Citation: 5C.227/2004 10.02.2005 E. 3

Strittig ist zur Hauptsache, ob die Kläger, resp. der frühere Eigentümer der Parzelle Nr. __1, auf das zu Lasten der Parzelle Nr. __2 bestehende Geh- und Fahrrecht verzichtet haben und die Dienstbarkeit dadurch untergegangen ist. 3.1 Es ist unbestritten, dass von den gesetzlichen Gründen für den Untergang einer Grunddienstbarkeit (Art. 734 bis Art. 736 ZGB) im konkreten Fall keiner in Frage steht. Der Untergang einer Dienstbarkeit ist indes auch durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht, unter Einschluss von entsprechend eindeutigem konkludenten Verhalten, möglich (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442; 128 III 265 E. 4a S. 269 f.). Darunter fällt beispielsweise die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts" (Peter Liver, Zürcher Kommentar, N. 107 zu Art. 734 ZGB). Gleiches muss selbstverständlich gelten, wenn der Berechtigte sein Wegrecht selber verbaut. Indes muss das konkludente Verhalten den Willen, auf die Dienstbarkeit zu verzichten, eindeutig zum Ausdruck bringen (BGE 123 III 461 nicht publizierte E. 3a, publ. in: ZBGR 80/1999 S. 122). 3.2 Im vorliegenden Fall wurde das Wegrecht durch einen leicht wieder entfernbaren Metallzaun verbaut. Es besteht damit ein wesentlicher Unterschied zu dem in BGE 127 III 440 zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem die Ausübung eines Fuss- und Fahrwegrechts durch den Bau eines Geschäftshauses verunmöglicht wurde, wobei der Dienstbarkeitsberechtigte dafür ein mit dem Wegrecht nicht zu vereinbarendes Näherbaurecht gewährt hatte. Allein aus dem Erstellen eines Zauns, der sich ohne grösseren Aufwand jederzeit wieder entfernen lässt, kann dagegen nicht zweifelsfrei auf den Verzicht auf die Dienstbarkeit selber - namentlich auch für eine spätere Zeit - geschlossen werden. Nicht von Bedeutung ist, ob die Kläger als Dienstbarkeitsberechtigte noch ein Interesse am Wegrecht haben, da vorliegend eine gerichtliche Ablösung nach Art. 736 ZGB nicht in Frage steht und ein Verzicht letztlich freiwillig ist, so dass er auch dann nicht vorgenommen werden muss, wenn sich das Recht als nicht mehr notwendig erweist.