Citation: 2C_732/2008 24.03.2009 E. 2.3

2.3.1 Wenn das Bundesverwaltungsgericht bzw. die Wettbewerbskommission davon ausgegangen sind, dass es sich im vorliegenden Fall erübrigte, sämtliche bisherigen Instruktionshandlungen zu wiederholen, an denen Vizedirektor Schaller beteiligt war bzw. für die er die Verantwortung zu übernehmen hatte, ist dies nicht zu beanstanden: Die Beschwerdeführerinnen haben erst gestützt auf den nicht traktandierten und in Abwesenheit des Rechtsvertreters der Telekurs Multipay AG bzw. der Telekurs Card Solutions AG an der Sitzung vom 11. Juni 2007 erfolgten Vorschlag für eine einvernehmliche Lösung im Verfahren "Telekurs/Terminals mit DCC" auf eine mögliche Befangenheit des zuständigen Vizedirektors geschlossen. Der von ihnen gerügte, nicht bestehende Konnex zwischen dem Untersuchungs- und Fusionsverfahren konnte vom betroffenen Vizedirektor frühstens ab Kenntnis des Zusammenschlussvorhabens, d.h. ab der Information vom 14. Mai 2007, gemacht worden sein, weshalb die Amtshandlungen vor diesem Datum an keinem ausstandsrechtlichen Mangel leiden. Die Beschwerdeführerinnen behaupten selber nicht, dass bereits zuvor ein anderer Ausstandsgrund bestanden hätte; ein solcher wäre von ihnen - wie dargelegt - im Übrigen sofort geltend zu machen gewesen, was sie nicht getan haben; im Gegenteil: Bis zum 7. Februar 2007 haben alle im Rahmen der Vorabklärungen Beteiligten - auch die Beschwerdeführerinnen - ausdrücklich ihr Einverständnis zur Übernahme der Akten der Vorabklärungen in die Untersuchung gegeben. Die weiteren Instruktionshandlungen vom 16. März bzw. 2. April 2007 lassen weder ihrem Inhalt noch ihrer Form nach in irgendeiner Weise auf eine Befangenheit des zuständigen Vizedirektors oder der beteiligten Sachbearbeiter schliessen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich die Korrektheit der Verfahrensführung zu bezweifeln wäre und der Ausgang des Untersuchungsverfahrens nicht mehr als offen gelten könnte. 2.3.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen genügt die rein hypothetische Möglichkeit, dass ein während des Verfahrens zu einem bestimmten bzw. bestimmbaren Zeitpunkt eingetretener Ausstandsgrund sich bereits früher auf das Verfahren ausgewirkt haben könnte, nicht dazu, sämtliche Verfahrensschritte wiederholen zu lassen. Diese Massnahme erwiese sich nur als verhältnismässig, wenn objektive, nachvollziehbare Umstände für einen Anschein der Befangenheit im Zeitpunkt der Vornahme der jeweiligen Instruktionshandlungen selber bestünden. Richtig ist, dass Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG zwar keine tatsächliche Befangenheit voraussetzt, sondern für die Aus-standspflicht bereits den Anschein einer solchen genügen lässt; dieser muss jedoch seinerseits auf Tatsachen beruhen, welche ein Misstrauen in die befangenheitsrechtliche Korrektheit der jeweiligen Amtshandlung konkret nahezulegen vermögen. Soweit die Beschwerdeführerinnen beiläufig auch darauf hinweisen, dass Vizedirektor Schaller "aufgrund der früher" mit ihnen "geführten Untersuchungen" befangen sein könnte, verkennen sie, dass allein die Teilnahme an anderen, allenfalls zu ihren Ungunsten entschiedenen Verfahren keinen entsprechenden Anschein zu begründen vermag (vgl. BGE 114 Ia 278 E. 1). 2.3.3 Gegen eine Wiederholung sämtlicher Instruktionshandlungen spricht schliesslich auch der Ablauf des wettbewerbsrechtlichen Verfahrens: Der Gesetzgeber hat mit der Vorabklärung (Art. 26 KG) und der Untersuchung (Art. 27 - 30 KG) im Wettbewerbsrecht bewusst weitgehend spezialgesetzlich geregelte Verfahren geschaffen; weder die Eröffnung noch die Nichteröffnung einer Vorabklärung oder Untersuchung bilden eine anfechtbare Verfügung; die materiellrechtliche Frage der Zulässigkeit bzw. direkten Sanktionierbarkeit einer Verhaltensweise wird - kommt es zu keiner einvernehmlichen Regelung im Vorverfahren - durch die Wettbewerbskommission und nicht deren Sekretariat entschieden (BGE 2C_292/2008 vom 12. Dezember 2008, E. 3.1.3). Die am Verfahren Beteiligten können vor dem Entscheid zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen (Art. 30 Abs. 2 KG). Die Verfahrensherrschaft liegt in diesem Moment ausschliesslich bei der Kommission als solcher, welche korrigierend in die Untersuchung des Sekretariats eingreifen und eine direkte Anhörung der Beteiligten beschliessen oder das Sekretariat anhalten kann, weitere Untersuchungshandlungen vorzukehren (Art. 30 Abs. 2 KG; ROMINA CARCAGNI, a.a.O., Rz. 8 ff. zu Art. 30 KG). Besteht somit eine weitreichende Korrekturmöglichkeit seitens der abschliessend verfügenden Wettbewerbskommission selber, rechtfertigt es sich nicht, ohne konkrete Anhaltspunkte für eine Befangenheit bei den einzelnen Instruktionshandlungen des Sekretariats diese auf Vorrat wiederholen zu lassen. Das gilt um so mehr, als es gerade der gesetzlichen Rolle des Sekretariats entspricht, den Betroffenen einvernehmliche Lösungen vorzuschlagen (vgl. Art. 26 Abs. 2 und Art. 29 KG), weshalb bereits die Entfernung der diesbezüglichen (internen) Aktennotiz vom 11. Juni 2007 relativ weit geht. Auf das weitere Verfahren darf zwar keine Person Einfluss nehmen, welche an einer ausstandsbegründenden konkreten Amtshandlung mitgewirkt hat; dies bedeutet vorliegend indessen auch aus der Sicht der Beschwerdeführerinnen, welche ausdrücklich nur die Wiederholung der Amtshandlungen beantragen, an denen Vizedirektor Schaller beteiligt war, nicht, dass neben diesem auch dessen direkten oder indirekten Mitarbeiter am Verfahren nicht mehr mitwirken dürften: Ausstandsrechtlich problematisch ist und war nicht der Vorschlag zu einer einvernehmlichen Lösung von Vizedirektor Schaller als solcher, sondern die von ihm gewählte Art und Weise, welche den Eindruck entstehen lassen konnte, dass ein positiver Entscheid im Fusionsdossier von der Annahme der vorgeschlagenen einvernehmlichen Lösung im bereits hängigen Verfahren wegen Marktbeherrschung abhängen könnte. Da für diese (unglückliche) Vorgehensweise allein der zuständige Vizedirektor verantwortlich zeichnete, ist nicht erforderlich, dass nunmehr auch sämtliche Sachbearbeiter im Verfahren 32-0205 ausgewechselt werden müssten. Es genügt, dass diese ihre Arbeit unter der Verantwortung und Weisungsgebundenheit gegenüber einem anderen Direktionsmitglied fortsetzen.