Citation: BGE 148 II 564 E. 7.3

Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de règle topique dans la LMI, le principe de la légalité ne s'oppose pas à ce qu'une décision communale d'attribution d'une concession violant l'art. 2 al. 7 LMI soit frappée de nullité, pour autant toutefois que le vice juridique en question puisse être qualifié de particulièrement grave et soit facilement décelable, voire manifeste. En l'occurrence, l'art. 2 al. 7 LMI - sur lequel l'autorité précédente se fonde pour justifier le constat de nullité présentement litigieux - dispose très clairement que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et qu'elle ne peut pas discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. En adoptant cette norme lors de la révision de la LMI de 2005 (RO 2006 2363), le législateur a cherché à faciliter, voire à garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent lors du transfert des concessions de monopole cantonal ou communal, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique (ATF 143 II 120 consid. 6.3.1; cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 431 s. et 436). L'art. 2 al. 7 LMI impose ainsi deux exigences fondamentales à la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal: un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. La mise en place d'un appel d'offres implique non seulement que la collectivité publique organise une procédure permettant aux entreprises privées intéressées par l'exploitation dudit monopole de déposer une offre, mais aussi qu'elle attribue la concession par le biais d'une décision, contre laquelle des voies de droit doivent être ouvertes. Quant à l'interdiction de discriminer, BGE 148 II 564 S. 569 elle s'applique à la fois à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire, imposant par là même aussi le respect du principe de transparence, qui est son corollaire (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.4.1; cf. en ce sens, parfois par analogie avec les marchés publics, ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 118; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 212; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 791 ss, n. 814 ss; REY/WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, PJA 2007 p. 585 ss, 591 s.).