Citation: 2D_34/2009 10.08.2009 E. 1

Faute d'avoir pris la précaution d'obtenir les renseignements utiles à l'élaboration d'une offre complète ou d'avoir fourni en temps utile les données techniques attestant des qualités de ses portes quant à l'isolation thermique, la recourante a pris le risque de déposer une offre partielle, dont l'exclusion n'a pas procédé d'une application arbitraire de l'art. 23 al. 1 let. c OcMP. 4.3 La recourante formule également différentes critiques sur le déroulement de la procédure d'adjudication; celles-ci portent sur les contacts entre l'adjudicateur et le fournisseur de l'adjudicataire, sur le défaut d'approbation de l'appel d'offres par l'Office fédéral des routes ainsi que sur la nullité du contrat d'entreprise du 31 décembre 2008 au regard de l'art. 37 OcMP et de la qualité du maître de l'ouvrage. Dans la mesure où ces griefs sont étrangers à l'exclusion de la recourante, seule litigieuse, ils ne sont pas recevables. Au surplus, ils sont soit infondés, soit insuffisamment motivés. 4.3.1 La recourante fait valoir que les contacts noués avant la décision d'adjudication par A.________, représentant du pouvoir adjudicateur, et la société Z.________, fournisseur de l'adjudicataire, étaient contraires aux art. 8 al. 4 et 21 OcMP et que le Tribunal cantonal a arbitrairement retenu l'absence d'une ronde de négociation prohibée. Il ressort du dossier que les contacts invoqués par la recourante se limitent en fait à l'envoi, en date du 11 octobre 2008, d'un courriel de A.________ à la société Z.________ au sujet de la corrosion potentielle des portes par le sel, dans lequel le risque évoqué est jugé acceptable par son auteur compte tenu des conditions climatiques locales. Ce renseignement résulte probablement d'une question de l'adjudicataire et de son fournisseur au sujet du risque mentionné. En s'adressant de la sorte au fournisseur d'un soumissionnaire au sujet d'un aspect purement technique, l'adjudicateur n'a pas sollicité ni accepté des indications propres à empêcher la concurrence au sens de l'art. 8 al. 4 OcMP. Le bref échange d'information intervenu ne peut pas non plus être assimilé à une ronde de négociation au sens de l'art. 21 OcMP, soit à l'instauration de pourparlers entre l'adjudicateur et un soumissionnaire pour s'entendre sur des prix, des remises de prix ou des modifications de prestations. 4.3.2 La recourante soutient que l'Etat du Valais a outrepassé ses prérogatives en adjugeant un marché d'une valeur supérieure à 1'000'000 fr. alors que la délégation de compétence de l'Office fédéral des routes portait sur des travaux d'entretien courant et se référait, pour une première étape, au changement de six portes, à raison de 32'000 fr. environ par porte, soit à une dépense approximative de 192'000 fr. Il ressort toutefois des pièces du dossier que l'Office fédéral des routes a accepté la mise en soumission, d'un bloc, du changement de vingt-huit portes et qu'il a approuvé l'offre de l'adjudicataire, qu'il a entièrement prise à sa charge. Il était dès lors superflu que le Tribunal cantonal ordonne l'audition des responsables de l'Office fédéral des routes sur ce point, comme la recourante l'avait requis. Le rejet de cette mesure d'instruction était justifié par le défaut de pertinence de celle-ci. 4.3.3 La recourante invoque la nullité du contrat d'entreprise du 31 décembre 2008 du fait qu'à la date de sa signature, le délai de recours à l'encontre de la décision d'adjudication n'était pas échu. Or, selon l'art. 37 al. 1 OcMP, le contrat ne peut être conclu avec l'adjudicataire qu'après l'écoulement du délai de recours. L'objection de la recourante sur ce point est certes fondée mais, comme l'a relevé le Tribunal cantonal, elle ne pouvait qu'entraîner la constatation d'illicéité de l'adjudication dans l'hypothèse, non réalisée, où l'exclusion de la recourante aurait été injustifiée. Quant à l'argument selon lequel A.________ aurait été incompétent pour signer, au nom du pouvoir adjudicateur, le contrat d'entreprise du 31 décembre 2008, il est irrecevable pour défaut de motivation. En effet, la recourante n'indique pas pourquoi le simple écoulement du temps rendrait caduque la nomination, le 1er juillet 1987, de A.________ en qualité de responsable des études et des réalisations de bâtiments pour les besoins des routes nationales. Au demeurant, il était conforme au statut et au cahier des charges du prénommé que celui-ci signe le contrat litigieux par ordre du maître de l'ouvrage.