Citation: 5C.2/2001 20.09.2001 E. 4

4.- Annulant le jugement de première instance, qui prononçait la dissolution du mariage selon l'art. 112 CC, la Cour de justice a rejeté - les conditions des art. 114 et 115 CC n'étant pas remplies - la demande en divorce du mari ainsi que celle en séparation de corps formée par l'épouse en appel. Plus particulièrement, elle a considéré que les exigences de procédure des art. 111 et 112 CC étaient applicables par analogie à la présente cause en vertu de l'art. 116 CC. Les parties auraient ainsi dû être entendues personnellement, séparément et ensemble, puis confirmer par écrit leur volonté de divorcer au terme du délai de deux mois. Or, en l'espèce, le Tribunal de première instance s'était uniquement référé aux conclusions prises devant lui le 10 février 2000. Si, par ailleurs, les époux avaient effectivement prétendu, dans leurs conclusions du 28 octobre 1999, au prononcé du divorce, comme ils l'avaient déjà fait le 17 décembre 1998, ces actes étaient intervenus avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le 1er janvier 2000, et ne pouvaient dès lors être considérés comme suppléant aux règles formelles posées par celui-ci. "Ainsi, en l'absence d'une audition personnelle des parties postérieure au 10 février 2000 et d'une confirmation subséquente de leur accord donnée par écrit selon la procédure prévue par les art. 111, 112 et 116 CC, il n'était pas possible de faire application de cette dernière disposition". L'autorité cantonale s'est dès lors attachée à examiner si l'un des conjoints pouvait se prévaloir d'une cause de divorce ou de séparation de corps au sens des art. 114 et 115 CC, ce qu'elle a toutefois nié au vu des faits retenus. S'agissant plus précisément du chef de conclusions en séparation de corps, elle a jugé qu'il était recevable en vertu de l'art. 138 al. 2 CC, d'autant plus que la procédure requise par les art. 111, 112 et 116 CC n'avait pas été suivie en première instance et que les conditions de l'art. 114 CC n'étaient pas réalisées. a) Le recourant prétend en bref que les "règles de forme" prévues aux art. 111 et 112 al. 2 CC ne peuvent être appliquées sans restriction à une cause instruite sous l'ancien droit. Il soutient que la jurisprudence publiée aux ATF 126 III 404 s'est prononcée sur la possibilité d'interpréter de façon souple la règle de fond de l'art. 115 CC dans le cadre de situations intertemporelles, sans aborder le sort des règles relatives à la vérification du consentement des époux. A son avis, ces dernières ne sauraient être soumises au même régime. L'admettre aurait pour effet que toutes les procédures instruites sous l'ancien droit seraient affectées d'un vice, au demeurant irréparable: après une annulation, il ne serait objectivement plus possible d'obtenir le consentement de la partie pour laquelle le jugement annulé aurait été défavorable. Le recourant se réfère aussi - sans exposer plus avant sa critique - à la problématique que poserait l'application de l'art. 111 CC à des jugements rendus sous l'ancien droit qui feraient l'objet d'un appel. En conclusion, il affirme que les premiers juges pouvaient se contenter des conclusions concordantes et constantes des parties quant à leur volonté de divorcer. Il soutient par ailleurs que, contrairement à ce qu'ont retenu les juges cantonaux, la continuation du mariage serait insupportable (art. 115 CC) et le chef de conclusions en séparation de corps irrecevable dans le cadre d'un divorce sur requête commune (art. 111 s., 116 s. et 138 al. 2 CC). b) Tant le Tribunal de première instance que la Cour de justice ont appliqué - à juste titre - le nouveau droit du divorce. En vertu de l'art. 7b al. 1 Tit. fin. CC, les procès en divorce pendants qui doivent être jugés par une instance cantonale sont en effet soumis au nouveau droit dès l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 26 juin 1998. A partir du 1er janvier 2000, les juridictions cantonales qui sont saisies d'un procès en divorce ou d'un recours portant sur le principe du divorce, doivent ainsi statuer en application des art. 111 à 116 CC (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, nos 3, 5 et 7 ad art. 7b Tit. fin. CC; cf. ATF 126 III 404 consid. 3a p. 405). Cela suppose une requalification des faits pertinents au regard des nouveaux cas de divorce prévus par la loi (Bruno Suter, Übergangsrecht, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 162 et 167; Renate Pfister-Liechti, Le nouveau droit du divorce: quelle procédure?, in: SJ 2000 II p. 260; cf. aussi: Sutter/Freiburghaus, op. cit. , nos 6 s. ad art. 7b Tit. fin. CC;Marcel Leuenberger, in: Ingeborg Schwenzer [éd. ], Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 2 ad art. 7a/b Tit. fin. CC;Jean-François Perrin, Les causes du divorce selon le nouveau droit, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 32). c) En l'espèce, l'action du mari était fondée sur les art. 137 et 142 aCC. Lors de l'audience de comparution personnelle du 16 novembre 1998, ainsi que dans sa réponse, l'épouse s'est déclarée d'accord avec le principe du divorce; les effets accessoires sont en revanche restés litigieux. Dans leurs conclusions après enquêtes et dans celles du 10 février 2000, les conjoints ont derechef confirmé leur position quant au prononcé du divorce. Dans cette dernière écriture, l'épouse a plus précisément indiqué ne pas s'opposer au divorce et requis que celui-ci soit prononcé en application de l'art. 112 nCC. Dans l'intervalle, à savoir le 1er décembre 1999, le couple avait à nouveau été entendu; cette séance, qui a porté sur la question des rapports patrimoniaux, avait été agendée pour tenir compte des implications de l'entrée en vigueur du nouveau droit, le prononcé du divorce devant intervenir après le 1er janvier 2000. Il s'agit donc d'un cas où les époux ont pris des conclusions concordantes quant au principe du divorce et divergentes quant aux effets accessoires, la femme ayant au demeurant expressément accepté la dissolution du mariage. Pour certains auteurs, une telle configuration appelle l'application directe des art. 111 et 112 CC (Roland Fankhauser, in: Ingeborg Schwenzer [éd. ], Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 46 ad art. 111 CC, qui semble toutefois aussi admettre une application par analogie de ces dispositions [op. cit. , n°s 32 s. ad art. 116 CC]; Suter, op. cit. , p. 161 s., spéc. 167 s., qui paraît n'envisager le passage par l'art. 116 CC que dans l'hypothèse d'une demande en divorce et d'une demande reconventionnelle dans le même sens). D'autres sont d'avis que les dispositions précitées ne s'appliquent qu'indirectement par le biais de l'art. 116 CC (Sutter/Freiburghaus, op. cit. , nos 8 et 11 ad art. 7b Tit. fin. CC; Thomas Geiser, Übersicht zum Übergangsrecht des neuen Scheidungsrechts, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, p. 254, n. 6.20 et la note 35 renvoyant à l'article de Ruth Reusser, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, dans le même ouvrage, p. 44, n. 1.107; Philippe Meier, Nouveau droit du divorce: questions de droit transitoire, in: JdT 2000 I p. 87; Regula Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem Schweizerischem Recht [Art. 111-116 ZGB], thèse Zurich 2001, p. 205 et 234, qui, se référant à Fankhauser, op. cit. , n. 32 ad art. 116 CC, précise en outre que rien ne s'oppose à une application de l'art. 116 CC lorsque le consentement est intervenu sous l'empire de l'ancienne loi; cf. aussi Pfister-Liechti, op. cit. , p. 259, qui cite les deux points de vue sans prendre position; cf. également: FamPra 2000 p. 535). Cette dernière opinion doit être suivie. Comme il a déjà été dit (cf. supra, let. b), l'application du nouveau droit aux procédures pendantes implique que le juge requalifie les anciennes causes de divorce au regard des conditions posées par le nouveau droit. Or, dans le cas particulier, on ne saurait parler d'une véritable requête commune avec accord partiel au sens de l'art. 112 CC, mais plutôt d'une demande unilatérale non contestée quant au résultat demandé, à savoir le prononcé du divorce (cf. Daniel Steck, Scheidungsklagen, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, p. 41; Perrin, op. cit. , p. 31, pour lequel il y a un accord matériel que cache le conflit "formel"; cf. aussi Ruth Reusser, Das neue Schei-dungsrecht in der Zielgerade [cité ci-après: Scheidungsrecht], in: RDS 118/1999 I p. 97, ch. 7 in fine). Matériellement, il existe un accord sur le principe même du divorce, situation que l'on peut qualifier d'analogue à celle que vise l'art. 116 CC, selon lequel les dispositions relatives au divorce sur requête commune sont applicables par analogie notamment lorsqu'un époux demande le divorce après suspension de la vie commune ou pour rupture du lien conjugal et que l'autre consent expressément au divorce (FF 1996 I 1 ss, spéc. 95, ch. 231. 33).