Citation: C 276/00 17.08.2001 E. 4

4.- a) Die Vorinstanz begründet ihr Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. Oktober 1999 damit, dass für eine fehlende oder verspätete Zustellung keine stichhaltigen Anhaltspunkte vorlägen, weshalb die Eingabe vom 5. Januar 2000 verspätet erfolgt sei. Aus der Tatsache, dass in der Begründung der Kassenverfügung vom 20. Dezember 1999 ohne Erwähnung einer entsprechenden Beilage auf die Verfügung vom 5. Oktober Bezug genommen wurde, könne nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin letztere Verfügung anders als durch ordnungsgemässe Zustellung erhalten habe. Da die Versicherte die angefochtene Verfügung vom 5. Oktober 1999 selbst und unaufgefordert beim Gericht ins Recht gelegt habe (Eingangsdatum identisch mit jenem der Beschwerdeschrift), sei von einer ordnungsgemässen Zustellung auszugehen, wobei mangels genauerer Angaben der Beschwerdeführerin das Empfangsdatum auf spätestens den 11. Oktober 1999 festzusetzen sei (übliche postalische Zustelldauer von B-Post bei nachgewiesenem Versanddatum am 6. Oktober 1999). b) Dagegen bestreitet die Beschwerdeführerin, dass ihr die Verfügung vom 5. Oktober jemals ordnungsgemäss zugestellt worden sei. Insbesondere treffe es nicht zu, dass sie diese selbst und uneingefordert ins Recht gelegt habe. Vielmehr müsse die beim Gericht tatsächlich eingetroffene Verfügung vom 5. Oktober aus anderer Quelle stammen. Denkbar sei die Zustellung durch den Mitarbeiter der Gemeindeverwaltung Regensdorf, der ihr bei der Ausfertigung der Beschwerdeschrift geholfen habe und dabei Rücksprache mit einer anderen, der Beschwerdeführerin unbekannten Amtsstelle genommen habe, nachdem sie ihm die Verfügung vom 5. Oktober nicht habe vorlegen können. c) aa) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ging die angefochtene Verfügung vom 5. Oktober 1999 gemäss Eingangsstempel gleichentags wie die Beschwerdeschrift beim kantonalen Gericht ein. Es kann offen bleiben, ob dieser Umstand allein genügt, um den Nachweis einer tatsächlich erfolgten Zustellung mit dem erforderlichen Beweisgrad zu erbringen. Denn selbst wenn die Tatsache der Zustellung als erstellt erachtet wird, lassen sich hieraus noch keine Rückschlüsse bezüglich des für den Beginn des Fristenlaufs im vorinstanzlichen Verfahren massgeblichen Zustelldatums ziehen. bb) Gestützt auf den Vermerk in der Verfügung vom 5. Oktober 1999, wonach diese am 6. Oktober 1999 versandt wurde, sowie den üblichen administrativen und postalischen Ablauf hat die Vorinstanz das Zustellungsdatum fiktiv auf spätestens den 11. Oktober 1999 festgelegt. Ob es sich hiebei um eine nach Würdigung der Beweise ergangene Tatsachenfeststellung oder aber um eine aus den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen anhand von Erfahrungssätzen gezogene Folgerung rechtlicher Art handelt (vgl. BGE 100 V 152 Erw. 2; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. , Bern 1983, S. 274 f.), die im vorliegenden Verfahren frei zu überprüfen wäre (vgl. Erw. 2 hievor), braucht nicht beantwortet zu werden. Selbst bei Annahme einer Tatsachenfeststellung vermöchte diese nämlich das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu binden: Wann die betreffende Verfügung der Post übergeben wurde, lässt sich nach den unter Erw. 3a und b hievor dargelegten Grundsätzen selbst im Rahmen des anwendbaren Beweisgrades der überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit dem blossen Hinweis auf das in der Verfügung notierte Versanddatum vom 6. Oktober 1999 und den üblichen administrativen Ablauf nicht beweisen; vielmehr wäre dies in erster Linie mittels - der bei uneingeschriebenen Sendungen naturgemäss fehlenden - Aufgabequittung oder aber auf andere Weise darzutun gewesen. Weitere Indizien dieser Art, die für die Richtigkeit des genannten fiktiven Zustelldatums sprechen könnten, haben weder die Vorinstanz noch das AWA ins Recht geführt und sind auch aus den Akten nicht ersichtlich. Auch wenn die Verfügung vom 5. Oktober 1999 tatsächlich am 6. Oktober 1999 bei der Post aufgegeben wurde, ist damit nicht hinreichend bewiesen, dass die Beschwerdeführerin diese uneingeschriebene Sendung innerhalb eines bestimmten Zeitraumes empfangen hat, denn ein Fehler bei der Postzustellung liegt nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass mit der Möglichkeit einer grösseren Verspätung nicht gerechnet werden müsste (vgl. Urteil X. und Y. vom 5. Juli 2000 [2P. 54/2000]). Das von der Vorinstanz ohne weitere Abklärungen angenommene Zustellungsdatum vom 11. Oktober 1999 ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad erstellt. Unter diesen Umständen hat das kantonale Gericht gegen die von der Rechtsprechung für den Zustellungsnachweis von Verfügungen entwickelten Beweisgrundsätze (vgl. Erw. 3 hievor) verstossen, was im Ergebnis einer Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG gleichkommt. Die Vorinstanz hätte der Beschwerdeführerin in der Verfügung vom 3. Juli 2000 auch nicht androhen dürfen, dass von der üblichen postalischen Zustelldauer (B-Post) und damit von der Zustellung der angefochtenen Verfügung spätestens am 11. Oktober 1999 ausgegangen und demnach mangels Rechtzeitigkeit auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, falls die Beschwerdeführerin innert Frist nicht (bzw. ungenügend) erkläre, wann sie die angefochtene Verfügung erhalten habe, und das Couvert der angefochtenen Verfügung einreiche. cc) Die Beschwerdeführerin ist nach eigener Darstellung erstmals in der Kassenverfügung vom 20. Dezember 1999 über den Inhalt der Verfügung des AWA vom 5. Oktober 1999, in welcher ihr die Vermittlungsfähigkeit und damit der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Februar 1999 abgesprochen wurde, in Kenntnis gesetzt worden. Da keine Indizien für eine vor dem 20. Dezember 1999 erfolgte Zustellung vorliegen, noch aufgrund der gesamten Umstände auf eine solche geschlossen werden kann, ist nach dem unter Erw. 3c Gesagten der Beginn der 30tägigen Beschwerdefrist bezüglich der Verfügung vom 5. Oktober 1999 frühestens auf die Tage nach Kenntnisnahme von deren Inhalt mittels Kassenverfügung vom 20. Dezember 1999 festzusetzen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit die am 10. Januar 2000 bei der Vorinstanz eingegangene Beschwerde gegen die Verfügung vom 5. Oktober 1999 rechtzeitig erfolgt, sodass das kantonale Gericht darauf hätte eintreten müssen. d) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde vom 5. Januar 2000 sowie in ihren späteren Stellungnahmen erkennbar werden lassen, dass sich ihr Beschwerdewille jedenfalls auch auf die Kassenverfügung vom 20. Dezember 1999 erstreckt. Entsprechend hat das kantonale Gericht auch über die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 20. Dezember 1999 betreffend die Rückforderung unrechtmässig bezogener Leistungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG) materiell zu befinden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich allgemein die Rechtmässigkeit der Rückerstattung nicht bereits aus einer - für die Arbeitslosenkasse verbindlichen - Feststellung fehlender Vermittlungsfähigkeit und damit der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs ergibt; vielmehr ist die Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen nur zulässig, wenn die wiedererwägungs- oder revisionsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 126 V 399 mit weiteren Hinweisen; Urteil E. vom 13. Februar 2001 [C 168/00]).