Citation: 6P.168/2006 29.12.2006 E. 9

Le recourant fait encore grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP. Il lui reproche, en particulier, de n'avoir pas indiqué, pour chaque cas de gestion déloyale, les éléments constitutifs de l'infraction, ce qui ne permettrait pas le contrôle de l'application du droit fédéral (art. 277 PPF). 9.1 Conformément à l'art. 158 CP, celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni de l'emprisonnement (al. 1); si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer la réclusion pour cinq ans au plus (al. 3). Comme sous l'empire de l'ancien art. 159 CP, cette infraction suppose quatre conditions: il faut que l'auteur ait eu un un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté un préjudice et qu'il ait agi intentionnellement (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 192). 9.2 Le devoir de sauvegarde vise le devoir de veiller à la gestion des intérêts pécuniaires d'autrui, tel qu'il incombe notamment aux membres du conseil d'administration d'une société anonyme (ATF 100 IV 108 consid. 4 p. 113; Corboz, op. cit. art. 158 n. 4, et les références). La réalisation de cette condition n'est pas contestée en l'espèce, eu égard à la qualité du recourant de membre du conseil d'administration des différentes sociétés - de FA.________ SA en particulier, dont il était président directeur général. 9.3 Pour qu'il y ait gestion déloyale, il ne suffit pas que l'auteur ait été gérant, ni qu'il ait violé une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'endroit de la personne dont il gère tout ou partie du patrimoine. Le terme de gestion déloyale et la définition légale de l'infraction exigent que l'obligation qu'il a violée soit liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b, spéc. p. 193 et les références). Il convient donc d'examiner de manière concrète si les actes de gestion reprochés violaient un devoir de gestion spécifique. La cour cantonale a considéré que le fait que les administrateurs ont bénéficié de traitements et autres avantages qui ne correspondaient pas aux ressources de la société était constitutif de gestion déloyale (arrêt cantonal, consid. 24.2, p. 56). 9.3.1 Les administrateurs de la société anonyme doivent exercer leurs attributions avec toute la diligence nécessaire et veiller fidèlement aux intérêts de la société (art. 717 al. 1 CO). Ce devoir de fidélité exige que les membres d'un conseil d'administration orientent leur comportement dans l'intérêt de la société et relèguent, le cas échéant, à l'arrière-plan leurs propres intérêts. En cas de risque de conflit d'intérêts, l'administrateur concerné doit prendre les mesures adéquates pour s'assurer de la sauvegarde des intérêts de la société (ATF 130 III 213, consid. 2.2.2 p. 219). La révocation et la nomination - ce qui inclut nécessairement la fixation de la rémunération - des personnes chargées de la direction de l'entreprise constituent des prérogatives inaliénables du conseil d'administration (art. 716a al. 1 ch. 4 CO; Roland Müller, Der Verwaltungsrat als Arbeitnehmer, Zurich 2005, p. 268). La rémunération des administrateurs doit être fixée non seulement en fonction du travail fourni par ces derniers et des services rendus, mais également en fonction de la situation économique de l'entreprise (ATF 86 II 159 consid. 1 p. 163). Par ailleurs, au titre de la responsabilité qui lui incombe en matière de finances (art. 716a al. 1 ch. 3 CO, le conseil d'administration doit, lorsqu'apparaissent des pertes ou des problèmes de liquidités, se préoccuper de l'équilibre financier de la société (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd. Zurich 1996, n. 1556, p. 808), ce qui implique le devoir de prendre les mesures nécessaires en vue d'équilibrer les comptes, au besoin en réduisant les charges de l'entreprise, la masse salariale en particulier. Il résulte de ce qui précède qu'indépendamment de la nature de la rémunération qui leur était versée (honoraires d'administrateurs ou salaires) et des traitements et autres avantages dont ils bénéficiaient, il incombait aux recourants, en tant qu'administrateurs de la société, d'adapter ces charges aux moyens dont disposait cette dernière, en veillant, au besoin, à faire passer les intérêts de la société avant leurs intérêts personnels. 9.3.2 La cour cantonale a constaté de manière à lier la cour de céans, eu égard à la situation financière de la société, que les salaires du couple X.________ (quelque 25'000 fr. par mois en 1996) et de C.________ (11'000 fr. par mois, frais non compris), qu'elle qualifie de substantiels, étaient manifestement disproportionnés par rapport aux moyens de la société (arrêt cantonal, consid. 24.1.1 p. 48). Cette constatation de fait lie le Tribunal fédéral, le moyen soulevé dans le recours de droit public ayant été rejeté (supra consid. 2.7). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a retenu en l'espèce la violation d'un devoir de gestion. 9.3.3 L'infraction de gestion déloyale n'est consommée que s'il y a eu préjudice (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193). Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif, ou d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique; un préjudice temporaire suffit (121 IV 104 consid. 2c p. 107). En l'espèce, la cour cantonale a considéré qu'il suffisait de constater que les revenus encaissés par la société ne permettaient manifestement pas d'assumer de telles charges. Ce faisant, la cour cantonale a retenu implicitement que le dommage était constitué par la différence entre les charges que la société a effectivement assumées et celles qui auraient été adaptées à ses capacités financières. Cette différence dans les charges d'exploitation, qui influence nécessairement le bilan de la société, soit en diminution du bénéfice d'exploitation soit en augmentation des pertes de l'exercice, constitue un dommage tel que défini ci-dessus. Pour le surplus, au vu de la nature périodique de ces charges (leasings automobiles, rémunérations mensuelles et loyers), de leur montant non négligeable (respectivement 4000 fr. pour les leasings, plus de 35'000 fr. pour les seuls salaires en 1996 et 3000 fr. pour les loyers de l'immeuble sis en France), et du fait que BX.________ avait admis que les rémunérations, des administrateurs notamment, auraient dû être réduites de 20% (arrêt cantonal, consid. 24.1.2, p. 54), le dommage peut être évalué à plusieurs milliers de francs par mois du 1er janvier 1995 à la faillite de FA.________ SA, sans qu'il soit nécessaire de le chiffrer de manière plus précise (ATF 101 IV 165; Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, RPS 1996 p. 216). 9.4 L'infraction de gestion déloyale est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs. Le dol éventuel suffit, mais il doit être strictement caractérisé (ATF 123 IV 23 consid. 3e p. 23), cependant que le dessein d'enrichissement illégitime constitue la condition d'application de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP. En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les administrateurs étaient conscients des difficultés financières du groupe (arrêt cantonal, consid. 24.1.3, p. 55), respectivement de la situation hautement préoccupante de la holding et qu'ils pouvaient difficilement ne pas être informés de la situation de surendettement au deuxième semestre 1995 (arrêt cantonal, consid. 24.1.3, p. 56). Il ressort, par ailleurs, de l'arrêt cantonal que le 26 avril 1995 déjà, l'organe de révision de FA.________ SA avait informé le conseil d'administration que les prélèvements en compte courant de BX.________ et du recourant étaient préoccupants, en précisant que la rentabilité du groupe n'avait pas atteint un niveau suffisant pour que les rémunérations des actionnaires/animateurs compensent ces prélèvements et en invitant le conseil d'administration à surveiller rigoureusement ces positions et à les diminuer de manière très sensible dès 1995 déjà. Il s'ensuit que les administrateurs ont consciemment violé leurs obligations. Un dessein d'enrichissement illégitime apparaît enfin clairement lorsque les rémunérations sous forme de salaire des actionnaires ont encore été augmentées en mars 1996 (soit quelques mois à peine avant la faillite de la société), passant, pour les époux X.________, de quelque 18'000 fr. à 25'000 fr. environ, frais non compris, cependant que celui du recourant passait de 5000 fr. à 11'000 fr. environ, auxquels s'ajoutaient 2500 fr. de frais mensuels (arrêt entrepris, consid. 11.3, p. 25). 9.5 Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant l'infraction de gestion déloyale qualifiée en l'espèce. Le grief est infondé.