Citation: 5A_163/2017 E. 3.2

3.2. Das heutige Verfahren betreffend Anpassung des Baurechtsvertrags von 1985 setzt das frühere Verfahren betreffend Genehmigung des Baurechtsvertrags voraus. Ohne vorausgegangene Genehmigung des Baurechtsvertrags könnte dessen spätere Anpassung nicht in Frage stehen. Genehmigt haben die zuständigen Aufsichtsbehörden den Baurechtsvertrag im früheren Verfahren, weil die Einräumung eines dauernden und selbstständigen Baurechts an der Fideikommissliegenschaft mit dem Sinn und Zweck des Familienfideikommisses gemäss dem Willen des Fideikommissstifters vereinbar ist. Die dagegen erhobene Beschwerde hat das kantonale Verwaltungsgericht, dem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht freie Prüfung zukam (vgl. § 152 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, VRG/LU, SRL 40), abgewiesen. Die im früheren Verfahren beantwortete Frage nach dem Willen des Fideikommissstifters, die sich im heutigen Verfahren erneut stellt, kann zwar nicht im Sinne der Rechtskraft als verbindlich entschieden betrachtet werden, doch verbieten Treu und Glauben und das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs darauf zurückzukommen (GULDENER, a.a.O., S. 189 Ziff. II/3f und S. 370; ZINGG, Berner Kommentar, 2012, N. 48 und N. 122 ff., vorab N. 132 zu Art. 59 ZPO). Die Beschwerdeführer belegen mit ihren Vorbringen denn auch deutlich, dass sie sich nicht gegen die heute streitige Aufhebung des Wohnrechts wenden, sondern Erwägung für Erwägung das Urteil von 1988 über die Genehmigung des Baurechtsvertrags zu widerlegen versuchen. Damit sind sie im heutigen Verfahren nicht mehr zu hören, hätten sie doch Gelegenheit gehabt, das Urteil von 1988 bis vor Bundesgericht weiterzuziehen und ihre heute vorgebrachten Einwände schon damals zu erheben. Soweit die Beschwerdeführer behaupten wollen, die damalige Ermittlung von Sinn und Zweck des Familienfideikommisses gemäss dem Willen des Fideikommissstifters sei durch eine Notlage beeinflusst gewesen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Es mag sein, dass dank dem Abschluss des Baurechtsvertrags das Haus innen und aussen nach den Weisungen der Denkmalpflege der dringenden Renovation unterzogen werden konnte (LGVE 1988 II Nr. 5 E. 3c/aa S. 186) und dass das damit beförderte Interesse an der Erhaltung des Fideikommissgutes zu berücksichtigen war (LGVE 1988 II Nr. 5 E. 4a S. 189). Dass die angebliche Notlage aber für die gerichtliche Beantwortung der Tat- und Rechtsfragen zum Stifterwillen entscheidend gewesen wäre, ist nicht erkennbar. Vielmehr scheint auf, dass sich das damalige Verwaltungsgericht, losgelöst von der konkreten Sachlage, in ganz grundsätzlicher Art und unter Würdigung mehrerer Rechtsgutachten mit der Ermittlung von Sinn und Zweck des Familienfideikommisses gemäss dem Willen des Fideikommissstifters auseinandergesetzt hat. Zur Abwendung einer Notlage hätten zudem aufsichtsrechtlich andere Mittel offen gestanden, wenn, wie es die damalige Bürgergemeinde behauptet hat (LGVE 1988 II Nr. 5 E. 2a S. 183), von existenziellen Problemen des Familienfideikommisses auszugehen gewesen wäre (vgl. PAHUD DE MORTANGES, Gegenwartslösungen für ein historisches Rechtsinstitut: Das Familienfideikommiss, FS Schnyder, 1995, S. 499, S. 510 ff. Ziff. IV). Eine seit dem Urteil vom 20. April 1988 veränderte Ausgangslage in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht und damit eine bessere Kenntnis, die ein Zurückkommen auf das Urteil gestattet hätte, hat das Kantonsgericht folglich willkürfrei verneint.