Citation: 4A_66/2009 08.04.2009 E. 4

Selbst wenn man zu Gunsten des Beschwerdeführers annehmen wollte, er habe die Klausel bei Vertragsschluss für gültig erachtet, würde dies im Ergebnis nichts ändern: 4.1 Der Beschwerdeführer erklärt selbst, er habe seine Ferien jeweils bezogen. Die Ferien wurden mithin nicht in Geld abgegolten, so dass kein Verstoss gegen Art. 329d Abs. 2 OR vorliegt. Beide Parteien waren sich von Anfang an bewusst, dass der Ferienlohn im normalen Lohn enthalten sein sollte. Wird der Lohn nach Leistung ausgerichtet, ist für den Ferienlohn grundsätzlich ein Durchschnittswert einzusetzen (BGE 129 III 664 E. 7.3 S. 674 mit Hinweisen). Mit dieser Regel ist grundsätzlich vereinbar, den Ferienlohn bereits auf den Anspruch für die einzelnen Leistungen aufzurechnen, denn auf diese Weise wird gewährleistet, dass der Arbeitnehmer den der tatsächlich geleisteten Arbeit entsprechenden Ferienlohn erhält. Allerdings müsste der Ferienlohn separat ausgewiesen werden. 4.2 Die detaillierte Abrechnung erfolgte jeweils auf Ende Jahr, nachdem der Beschwerdeführer monatliche Akontozahlungen erhalten hatte, und zwar auch dann, wenn er infolge Ferienabwesenheit seine Arbeistleistung nicht oder nur teilweise erbracht hatte. Diese Art der Lohnabgeltung ist mit erheblicher Unsicherheit behaftet, wenn sie wie vorliegend durch Abschlagszahlungen unterschiedlicher Höhe erfolgt. Sie kann für den Arbeitnehmer problematisch sein, namentlich wenn eine Akontozahlung nicht ausreicht, um die monatlichen Ausgaben zu decken. Beim Beschwerdeführer war dies indessen mit Blick auf die Höhe der Akontozahlungen und die Ersparnisse, die er bilden konnte, offensichtlich nicht der Fall. Da der Beschwerdeführer die Akontozahlungen auch erhielt, wenn er Ferien bezog, war er in diesen Zeiten nicht schlechter gestellt als wenn er gearbeitet hätte. Er musste aus seinen Einkünften keine Rückstellungen für die Ferien bilden, sondern konnte die Akontozahlung dafür verwenden, im Wissen, dass er im nächsten Monat mit einer neuen Zahlung rechnen konnte, die für die Bestreitung des Unterhaltes ausreichen würde. Die Gefahr, dass das für die Ferien notwendige Geld vorzeitig verbraucht und dadurch der Ferienzweck vereitelt würde, bestand somit nicht (BGE 129 III 493 E. 3.2 S. 496 mit Hinweisen). Darin unterscheidet sich die Situation des Beschwerdeführers von derjenigen eines Arbeitnehmers, der nur Lohnzahlungen erhält, wenn er tatsächlich gearbeitet hat. 4.3 Dass der Beschwerdeführer Ende Jahr je mit einer Rückforderung konfrontiert worden wäre oder ernsthaft damit hätte rechnen müssen, ist nicht festgestellt und macht er nicht geltend. Zwar trifft zu, dass die Gefahr der Pflicht zur Rückzahlung geeignet ist, den sorgenfreien Feriengenuss zu beeinträchtigen, wie der Beschwerdeführer vorbringt. Daraus kann er indessen nichts für seinen Standpunkt ableiten, da für ihn keine derartige Gefahr bestand. Daher war er für seine Ferienplanung nicht darauf angewiesen, dass der Ferienlohn separat ausgewiesen wurde. Ohnehin hätte er nach dem vereinbarten System über den definitiven Ferienlohn erst nachträglich orientiert werden können, mit dem Zugang der Schlussabrechnung auf das Jahresende. 4.4 Art. 329d OR sichert dem Arbeitnehmer die nötige Erholung frei von finanziellen Sorgen. Diesem Zweck könnte eine Abrede über den Ferienlohn, wie sie die Parteien getroffen haben, unter Umständen zuwiderlaufen. Dass dies jedoch beim Beschwerdeführer nicht der Fall war, ergibt sich aus seinen eigenen Vorbringen. Die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen wurden gewahrt (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 f. mit Hinweisen), indem der Beschwerdeführer seine Ferien beziehen konnte und ihm die dafür notwendigen Mittel zur Verfügung standen. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer das Fehlen von Angaben zum Ferienlohn in den Lohnabrechnungen und im Vertrag nicht etwa beanstandet, weil er sich in den Ferien nicht frei von finanziellen Sorgen hätte erholen können, sondern um nachträglich einen höheren Lohn zu erwirken. Die Rechtsausübung erfolgt damit zweckwidrig, was die Vorinstanz zu Recht als missbräuchlich eingestuft hat.