Citation: 2C_197/2010 30.04.2010 E. 6

6.1 Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 132 I 249 consid. 5 p. 253; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142 et les arrêts cités). Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de formes par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Selon la jurisprudence, une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (cf. arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4 et les arrêts cités). Cela est conforme à l'interdiction du formalisme excessif. Dans cette ligne, le droit cantonal genevois prévoit que l'autorité adjudicatrice doit rectifier d'office les erreurs évidentes de calcul et d'écriture (art. 39 al. 2 RMP) et qu'elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 40 RMP). Cette interdiction du formalisme excessif ne saurait toutefois porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à de telles corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres. 6.2 Le Tribunal administratif a rappelé que la procédure litigieuse était spécialement fondée sur les art. 27 ss RMP. Ainsi, l'appel d'offres émis par l'autorité adjudicatrice doit donner un certain nombre de renseignements et notamment contenir toutes les informations nécessaires à l'établissement de l'offre (art. 27 RMP). Parmi celles-ci, il doit énumérer la liste des pièces et documents à joindre à l'offre (art. 27 lit. e RMP). De son côté, pour être admis à soumissionner, un soumissionnaire, outre les autres critères de compatibilité et d'aptitude qui peuvent être demandés, doit fournir un certain nombre de documents obligatoires énoncés à l'art. 32 RMP. Parmi eux figurent des attestations justifiant que la couverture du personnel en matière d'assurances sociales est assurée conformément à la législation en vigueur au siège du soumissionnaire et que ce dernier est à jour avec le paiement de ses cotisations (art. 32 al. 1 lit. a RMP). L'art. 42 al. 1 lit. a RMP prévoit que l'offre du soumissionnaire est écartée d'office par une décision d'exclusion, lorsque celui-ci a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences du cahier des charges. En l'espèce, le cahier des charges imposait clairement à chaque soumissionnaire d'établir par pièces la couverture en matière de prévoyance professionnelle et l'absence de retard dans le paiement des cotisations. Les recourantes ont certes fourni des attestations d'assurance concernant les sociétés X.________ SA et B.________ SA. Comme on l'a vu, ces documents n'établissaient toutefois pas l'affiliation des prénommées à la fondation de prévoyance collective, puisque leur libellé attestait une telle affiliation pour une société tierce (D.________ AG à Berne), sans expliquer aucunement le rapport que cette dernière société entretenait avec les deux soumissionnaires. 6.3 On ne saurait ici perdre de vue que le principe d'intangibilité des offres impose d'apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis. Or, les manquements qui font qu'une offre peut être qualifiée d'incomplète varient dans leur importance. Selon Olivier Rodondi (La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics 2008, ch. 64 p. 186), ce constat impliquerait que l'exclusion ne saurait raisonnablement être la seule sanction envisageable à des erreurs qui peuvent être d'importance fort diverse. L'autorité adjudicatrice devrait ainsi, dans son pouvoir d'appréciation, prendre en compte le principe de la proportionnalité et les exigences découlant de la prohibition du formalisme excessif. Une exclusion ne devrait donc intervenir, selon l'auteur précité, que si le vice apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la documentation y relative (eod. loc.) Cette opinion correspond largement à la pratique suivie par le Tribunal fédéral lorsqu'il examine les solutions cantonales (cf. arrêt précité 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4 et les arrêts cités). Celles-ci ne sont pas uniformes. Toutefois, hormis le canton de Genève, qui a sur ce point développé une jurisprudence sévère - rappelée dans l'arrêt entrepris - en excluant d'emblée les offres incomplètes ou contenant des attestations périmées, la tendance semble aujourd'hui plutôt, dans les autres cantons, de fixer aux soumissionnaires un délai supplémentaire pour produire ou corriger les attestations défaillantes (cf. Rodondi, op. cit., ch. 66, p. 187; sur la pratique, notamment zurichoise, cf. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2ème éd., vol 1, ch. 273 ss, spéc. ch. 275 ss, p. 117 ss). 6.4 En matière de marchés publics, le Tribunal fédéral laisse à l'adjudicateur une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché, et ne sanctionne que l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 125 II 86, consid. 6, p. 98 s). Pareille retenue ne se justifie toutefois pas pour contrôler l'application des règles régissant la procédure sur les marchés publics, car celles-ci se prêtent mieux à un examen judiciaire que la phase d'adjudication du marché proprement dite, qui nécessite une évaluation globale des offres et la prise en compte de critères souvent techniques et conditionnés aux circonstances locales et aux besoins particuliers de l'adjudicateur. Il suffit dès lors, s'agissant de l'examen des règles de procédure en matière de marchés publics, que le Tribunal fédéral fasse preuve de la même retenue qu'il s'impose généralement, dans d'autres domaines du droit, lorsqu'il s'agit de tenir compte des circonstances locales ou trancher de pures questions d'appréciation (ATF 135 I 246 consid. 3.2 in fine, 176 consid. 6.1 p. 181; 129 I 337 consid. 4.1 p. 344). Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a annulé dans quelques rares cas des arrêts cantonaux consacrant des solutions trop rigides ou formalistes (cf. arrêt 2P.339/2001 du 12 avril 2002, consid. 3 à 5). Le plus souvent, il a rejeté les recours formés contre des décisions jugées trop ou pas assez formalistes par les recourants, conformément à la certaine retenue qu'il s'impose dans l'examen des solutions cantonales (arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010; 2C_634/2008 du 11 mars 2009; 2P.148/2006 du 2 octobre 2006; 2P.176/2005 du 13 décembre 2005; 2P.114/2004 du 17 décembre 2004; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003; 2P.5/2003 du 21 mars 2003; 2P.88/2002 du 12 août 2002). Dans quelques cas, enfin, il a annulé des décisions cantonales ayant fait abstraction des conditions énoncées dans l'appel d'offres au mépris des principes de l'intangibilité des offres, de la transparence ou de l'égalité entre concurrents (arrêts 2P.322/2006 du 14 août 2007; 2C_144/2009 du 15 juin 2009; 2P.164/2002 du 27 novembre 2003). Ainsi, récemment, dans une affaire valaisanne, il a estimé que l'absence d'une attestation dûment exigée et propre à garantir pendant la durée du contrat l'aptitude du candidat à fournir des prestations conformes au cahier des charges constituait un manquement grave et devait conduire à l'exclusion de l'offre incomplète, conformément aux conditions du marché qui avaient été précisées par l'adjudicateur (arrêt 2P.322/2006 du 14 août 2007; voir aussi, pour le non respect du délai de dépôt, arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4). Ailleurs, il a jugé que violait tant l'art. 11 lit. a AIMP que le principe de l'égalité de traitement le fait de se contenter d'une liste de références pour les cinq dernières années et de renoncer au dépôt de photocopies de diplômes avec années d'expérience attestant de l'aptitude professionnelle du responsable de l'exécution des travaux et de ses collaborateurs (arrêt 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 5).