Citation: BGE 132 II 305 E. 4.1

La condition de l'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, que traduit de manière peu heureuse l'expression "sans droit" (cf. PIERRE WESSNER, Au menu: boeuf, salades et fromages contaminés ou la notion d'illicéité dans tous ses états, in Gastronomie, alimentation et droit, Mélanges en l'honneur de Pierre Widmer, Zurich 2003, p. 243 ss, p. 253 et les références citées à la note de bas de page 44), suppose que l'Etat, au travers de ses organes ou de ses agents, ait violé des prescriptions destinées à protéger un bien juridique. Selon les circonstances, un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation conféré par la loi peut réaliser cette condition (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476; ATF 116 Ib 193 consid. 2b p. 196). La jurisprudence a également considéré comme illicite la violation de principes généraux du droit (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; ATF 116 Ib 193 consid. 2a p. 195; ATF 107 Ib 160 consid. 3a p. 163/164), telle l'obligation, pour celui qui crée une situation dangereuse, de prendre les mesures propres à prévenir un dommage (cf. ATF 89 I 483 consid. 6e p. 493). Une omission peut aussi, le cas échéant, constituer un acte illicite, mais il faut alors qu'il existât, au moment déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui imposait à l'Etat de prendre en faveur du lésé la mesure omise; un tel chef de responsabilité suppose donc que l'Etat ait eu une position de garant vis-à-vis du lésé et que les prescriptions qui déterminent la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. BGE 132 II 305 S. 318 ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; ATF 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/ 477; ATF 116 Ib 367 consid. 4c p. 374; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2e éd., Berne 2001, p. 164, 175/176). Si le fait dommageable consiste dans l'atteinte à un droit absolu (comme la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière l'auteur a violé une norme de comportement spécifique; on parle à ce propos d'illicéité par le résultat (Erfolgsunrecht). Si, en revanche, le fait dommageable constitue une atteinte à un autre intérêt (par exemple le patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger le bien juridique en cause; c'est ce que l'on appelle l'illicéité par le comportement (Verhaltensunrecht) (cf. ATF 118 Ib 473 consid. 2b; WESSNER, op. cit., p. 249/250; JOST GROSS, op. cit., p. 170/171, 175 ss). La simple lésion du droit patrimonial d'un tiers n'emporte donc pas, en tant que telle, la réalisation d'un acte illicite; il faut encore qu'une règle de comportement de l'ordre juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la protection du bien lésé (ibidem). Lorsque l'illicéité reprochée procède d'un acte juridique (une décision, un jugement ...), seule la violation d'une prescription importante des devoirs de fonction est susceptible d'engager la responsabilité de la Confédération (cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd p. 582; ATF 118 Ib 163 consid. 2 p. 164).