Citation: 6B_33/2020 E. 2.1

2.1. Qualifier un comportement comme acte d'ordre sexuel est une question de droit. La jurisprudence relative à ces actes (soit les activités corporelles sur soi-même ou sur autrui tendant à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins; par ex.: arrêt 6B_103/2011 du 6 juin 2011 consid. 1.1 et les références citées) repose sur une classification tripartite. On distingue les gestes qui, d'un point de vue objectif, n'ont manifestement pas de connotation sexuelle de ceux qui, à l'inverse, ont un caractère sexuel manifeste et de ceux qui apparaissent équivoques. En présence d'un comportement de la seconde catégorie, point n'est besoin de s'interroger sur les intentions de l'auteur ou le sens que l'acte peut avoir pour lui ou la victime. En revanche, pour conclure sur le caractère sexuel ou non d'un comportement ambivalent, on prend en considération l'ensemble des circonstances, dans la perspective de la pertinence, respectivement de l'importance (Erheblichkeit) du comportement au regard du bien juridique protégé, ainsi, notamment de la nature, de la durée et de l'intensité d'un contact avec les parties génitales (arrêt 6B_1102/2019 du 28 novembre 2019 consid. 2.2). La jurisprudence range en particulier dans cette catégorie des comportements équivoques les soins corporels prodigués aux enfants ou aux personnes dépendantes ainsi que les examens médicaux, singulièrement gynécologiques et urologiques. Dans ce cadre spécifique, le fait que l'examen, respectivement le traitement ou les soins, sont indiqués médicalement et exécutés ou prodigués lege artis joue un rôle essentiel. Il conduit, dans la règle, à exclure un acte d'ordre sexuel (arrêt 6S.355/2006 du 7 décembre 2006 consid. 3.1; v. déjà sous l'empire de l'ancien droit: ATF 105 IV 37). Seuls les actes non indiqués médicalement, respectivement non exécutés selon les règles de l'art, sont ainsi susceptibles de poser un réel problème de qualification (cf. PHILIPP MAIER, in Basler Kommentar, Strafrecht, 4e éd. 2019, no 35 des remarques préliminaires à l'art. 187 CP; STRATENWERTH/JENNY/ BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7e éd., 2010, § 7 n° 12), à moins que leur caractère sexuel ne soit objectivement rendu patent, dans le contexte médical, par la nature même du comportement, son caractère incongru et l'absence de tout lien rationnel avec la médecine (ainsi, d'actes tels que fessées, toucher vaginal conçu comme une " opération symbolique ", caresse insistante des seins, caresse du dos " pour faire chaud en bas ", introduction d'un couteau suisse [fermé] dans le vagin d'une patientes par un médecin généraliste, sous un prétexte " sexothérapeutique ": arrêt 6B_785/2011 du 29 juin 2012).