Citation: 4A_535/2009 25.03.2010 E. 1

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid (Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG) in einer Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 BGG; BGE 118 II 528 E. 2a S. 531; Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 III 399; Urteil 4A_283/2008 vom 12. September 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 III 541). 1.1 Die Beschwerdeschrift hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (Art. 42 Abs. 1 BGG). Da die Beschwerde in Zivilsachen und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde reformatorische Rechtsmittel sind (Art. 107 Abs. 2 BGG in Verbindung mit Art. 117 BGG), darf sich der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Er muss demnach angeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden (BGE 134 III 379 E. 1.3; 133 III 489 E. 3.1). Soweit die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht beantragt, es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin ihr Fr. 25'229.40 nebst Zins schulde, erscheint es als fraglich, ob ihr Begehren rechtsgenüglich ist, wäre es ihr doch ohne weiteres möglich, ein Leistungsbegehren zu stellen, mit dem ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden könnte (BGE 135 III 378 E. 2.2 S. 380; 123 III 49 E. 1a S. 51). Es kann allerdings offen bleiben, wie es sich damit verhält, da sie auch den Antrag stellt, das Urteil des Amtsgerichts zu bestätigen. Daraus ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass sie eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung des genannten Betrages anstrebt. 1.2 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten, wie hier unbestrittenermassen eine vorliegt (vgl. BGE 118 II 528 E. 2c S. 531 f. mit Hinweisen), ist die Beschwerde in Zivilsachen nur zulässig, wenn in arbeits- und mietrechtlichen Fällen der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt, in allen übrigen Fällen, wenn der Streitwert 30'000 Franken erreicht (Art. 74 Abs. 1 BGG). Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nicht, ist die Beschwerde in Zivilsachen u.a. dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). 1.2.1 Die Beschwerdeführerin geht zu Recht davon aus, dass hier keine arbeitsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG vorliegt. Diese Bestimmung wurde in der parlamentarischen Beratung zum Zweck des Sozialschutzes eingeführt (DENIS TAPPY, Le recours en matière civile, in: Wurzburger et al., La nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, Lausanne, 2007, S. 62 f.). Diesem Ziel entsprechend sind ihr Streitigkeiten zu unterstellen, die Ansprüche zwischen einem Arbeitgeber und einem Arbeitnehmer oder zwischen Rechtsnachfolgern derselben aus einem Arbeitsverhältnis zum Gegenstand haben. Nicht davon erfasst werden hingegen Streitigkeiten, in denen sich - wie hier - ein in einem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vorgesehenes Kontrollorgan und eine Arbeitgeberin gegenüberstehen und es nicht um die unmittelbare Durchsetzung von Ansprüchen aus einem Einzelarbeitsvertrag geht (CORBOZ, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 24 zu Art. 74 BGG; vgl. dazu auch RUDIN, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 74 BGG; DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, Art. 74 N. 2246; Frage noch offen gelassen in den Urteilen 4A_283/2008 vom 12. September 2008 E. 2, nicht publ. in: BGE 134 III 541 und 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 1). 1.2.2 Der massgebliche Streitwert nach Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG beläuft sich im vorliegenden Fall unbestrittenermassen auf Fr. 25'229.40, liegt mithin unter 30'000 Franken. Demnach ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. 1.2.3 Der Begriff der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist sehr restriktiv auszulegen (BGE 133 III 493 E. 1.1). Soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht, handelt es sich nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4, 397 E. 1.2 S. 399; 133 III 493 E. 1 S. 494 ff., je mit Hinweisen). Die Voraussetzung von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG ist hingegen erfüllt, wenn ein allgemeines und dringendes Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit eine erhebliche Rechtsunsicherheit auszuräumen (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4, 397 E. 1.2; 133 III 645 E. 2.4 S. 648 f.). Es ist erforderlich, dass die Frage von allgemeiner Tragweite ist (BGE 134 III 267 E. 1.2). Eine neue Rechtsfrage kann vom Bundesgericht sodann beurteilt werden, wenn dessen Entscheid für die Praxis wegleitend sein kann, namentlich, wenn von unteren Instanzen viele gleichartige Fälle zu beurteilen sein werden (BGE 135 III 1 E. 1.3 S. 4). Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ist in der Beschwerdeschrift auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin behauptet das Vorliegen mehrerer Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung. 1.2.3.1 Eine erste betrifft die Berechnung des in den massgeblichen Perioden von der Beschwerdegegnerin effektiv bezahlten Lohnes, der in den Lohnvergleich einzubeziehen ist. Das Amtsgericht hatte die Auffassung der Beschwerdegegnerin verworfen, wonach auch Spesen und von ihr übernommene Arbeitnehmerbeiträge an die Pensionskasse und die SUVA als effektiv ausbezahlter Lohn zu berücksichtigen seien, soweit die Ausgleichskasse diese als Lohn abgerechnet habe. Es hatte dazu ausgeführt, Art. 41 LMV (der in Verbindung mit Anhang 9 LMV die Basislöhne festlegt, auf welche die Arbeitnehmer Anspruch haben) beziehe sich auf den Basisbruttolohn, der dem Arbeitnehmer im Minimum zustehe. Leistungen, auf welche die Arbeitnehmer nach dem LMV nicht Anspruch hätten, fielen nicht darunter, weil sie freiwillig geleistet würden. Die Vorinstanz folgte dem nicht. Sie hielt dafür, die Vertragsverletzung bestehe nach der Feststellung des Amtsgerichts ausdrücklich in der Vorenthaltung geldwerter Leistungen. Hätten Spesen nicht Auslagencharakter, handle es sich ebenso wie bei den von der Beschwerdegegnerin übernommenen Arbeitgeberbeiträgen um geldwerte Leistungen, die den Arbeitnehmern als Entgelt für geleistete Arbeit zugeflossen seien. Es sei von der sozialversicherungsrechtlichen Definition des Bruttolohnes auszugehen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei für sie wie auch für alle anderen in der Schweiz tätigen paritätischen Berufskommissionen, die aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung des GAV für die Anwendung und Durchsetzung des Vertrages verantwortlich zeichneten, von grundsätzlicher Bedeutung zu wissen, welche Leistungen des Arbeitgebers an die zwingenden Minimallöhne anzurechnen seien, damit die gesetzliche Pflicht zur Vornahme von Lohnbuchkontrollen überhaupt erfüllt werden könne. Das angefochtene Urteil führe aber insofern zu einer immensen Rechtsunsicherheit für die bisher vorgenommenen und in Zukunft durchzuführenden Lohnbuchkontrollen. Würde den Erwägungen des Obergerichts gefolgt, könnte in der ganzen Schweiz keine korrekte Lohnbuchkontrolle mehr durchgeführt werden. So müsste der Kontrolleur, sofern die einzelnen Positionen weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den periodischen Lohnabrechnungen eruierbar seien, feststellen, welche Geld- und Naturalleistungen, die der Arbeitnehmer erhalten habe, auf den Lohn aufzurechnen seien. Effektive Kontrollen würden dadurch verunmöglicht. Die aufgeworfene Frage sei aufgrund von Dutzenden gleichartiger Fälle im Zusammenhang mit der Durchsetzung von GAV, die von den unteren Instanzen zu beurteilen seien, von allgemeiner Tragweite bzw. von grundsätzlicher Bedeutung . Mit diesen Behauptungen ist das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht dargetan. Die Vorinstanz verwarf die Auffassung des Amtsgerichts, wonach Leistungen, auf die der Arbeitnehmer nach LMV keinen Anspruch habe, nicht unter den Basisbruttolohn fielen. Sie hielt dabei nicht fest, es seien auch Leistungen, die in den Individualarbeitsverträgen nicht vorgesehen seien, bei der Eruierung des ausgerichteten Bruttolohnes zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat sich beim angefochtenen Schluss im Rahmen der bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts bewegt. Nach dieser wird das in Art. 357 Abs. 1 OR festgehaltene Prinzip der Unabdingbarkeit von gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen durch das Günstigkeitsprinzip (Art. 357 Abs. 2 in fine) eingeschränkt, das für den Arbeitnehmer günstigere Abreden zulässt und die individuelle Vertragsfreiheit im Rahmen der kollektiven Arbeitsbedingungen sichern will. Die Zulässigkeit einer Einzelabrede ist danach im Rahmen des sog. Gruppenvergleichs anhand einer Gegenüberstellung des monatlichen Gesamtlohnes gemäss GAV und gemäss Einzelabrede zu bestimmen (BGE 134 III 399 E. 3.2.4.3 S. 402; 116 II 153 E. 2a/aa; vgl. auch SENTI, Lohnbuchkontrollen bei allgemeinverbindlichen GAV und NAV, AJP 2010 S. 14 ff., 22). Die Vorinstanz hat daher weder eine neue noch eine umstrittene Rechtsfrage von allgemeiner Tragweite beurteilt, wenn sie bei der Feststellung der ausgerichteten geldwerten Vorteile Leistungen berücksichtigte, die der Form nach im GAV nicht vorgesehen sind, aber im Einzelarbeitsvertrag zulässig vereinbart werden konnten. Ihr Schluss lässt sich vielmehr ohne weiteres aus der erwähnten Rechtsprechung ableiten. Im Übrigen wird von der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich aufgezeigt, weshalb es für einen Lohnbuchkontrolleur, anders als für die Sozialversicherungsbehörden, nicht möglich oder zumutbar sein soll, Spesen, die durch effektive Auslagen begründet sind, und bereits in den Arbeitsverträgen vorgesehene Spesenzahlungen, denen keine effektiven Auslagen gegenüberstehen und die daher als Lohn zu qualifizieren sind, nach Belegen auszuscheiden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Arbeitgeber seit der Einführung des neuen Lohnausweises in den meisten Kantonen der Schweiz unter Strafandrohung verpflichtet sind, darin sämtliche Leistungen bzw. geldwerten Vorteile zu deklarieren, die den Arbeitnehmern im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zugeflossen sind, mithin die entsprechende Ausscheidung vorzunehmen (vgl. unter www.steuerkonferenz.ch). Dies dürfte insoweit auch die Lohnbuchkontrolle erleichtern. Dass sich in Bezug auf die Berücksichtigung der Übernahme von Arbeitnehmerbeiträgen an Sozialversicherungen durch den Arbeitgeber im Rahmen der Kontrolle besondere Probleme ergeben würden, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. 1.2.3.2 Im vorliegenden Fall muss auch die weitere - wohl grundsätzliche - Frage nicht beantwortet werden, ob die paritätischen Berufskommissionen Vertragsverstösse zeitlich unbeschränkt sanktionieren können oder ob der Ahndung zeitliche Schranken, ähnlich der Verfolgungsverjährung im Strafrecht, gesetzt sind, wie die Vorinstanz angenommen hat. Denn vorliegend wurde eine Sanktion (Konventionalstrafe) ausgesprochen. Die Vorinstanz liess dabei zwar die vorgeworfenen Lohnunterschreitungen in den Fällen A.________ (Fr. 487.50) und B.________ (Fr. 2'578.35) von vornherein mit der Begründung ausser Betracht, diese allfälligen Verstösse aus den Jahren 2000 und 2001 seien "verjährt". Ob diese Begründung der Vorinstanz zutreffend ist oder nicht, braucht nicht entschieden zu werden, da nicht ersichtlich ist und die Beschwerdeführerin in keiner Weise aufzeigt, dass die Ausserachtlassung dieser vergleichsweise geringen Verstösse auf die Bemessung der zugesprochenen Konventionalstrafe überhaupt einen Einfluss hatte oder haben musste. Dies zumal bei der Bemessung der Konventionalstrafe nicht bloss auf die infolge der Verletzung des GAV erzielten Vorteile des Arbeitgebers oder auf den tatsächlichen oder möglichen Schaden der Arbeitnehmer abzustellen ist, sondern auch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind (BGE 116 II 302 E. 3). Mangels Entscheidrelevanz stellt sich demnach auch im Zusammenhang mit der Ausserachtlassung der Verstösse aus den Jahren 2000 und 2001 keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Damit stellt sich auch die in diesem Kontext von der Beschwerdeführerin aufgeworfene und von ihr als von grundsätzlicher Bedeutung betrachtete Frage nach der rechtlichen Qualifikation der Konventionalstrafe nicht. Ohnehin geht die Beschwerdeführerin dabei von der unzutreffenden Annahme aus, die Vorinstanz habe die Konventionalstrafe als öffentlich-rechtliche Busse qualifiziert. Diese hielt indessen lediglich fest, dass eine Konventionalstrafe im Sinne von Art. 357b Abs. 1 lit. c OR einen pönalen Charakter habe (vgl. VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 357b OR) und eine ähnliche Funktion erfülle wie eine öffentlich-rechtliche Busse. 1.2.3.3 Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin in der Auslegung von Art. 43 Abs. 2 LMV eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Nach dieser Bestimmung kann der Q-Zonen-Basislohn in einem Ausnahmefall für einen gelernten Bau-Facharbeiter, wie Maurer oder Strassenbauer usw. im Anschluss an die erfolgreich abgeschlossene Berufslehre im ersten Jahr um höchstens 12 % und im zweiten Jahr um höchstens 10 % unterschritten werden. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei für das schweizerische Bauhauptgewerbe von zentraler Bedeutung zu wissen, ob die Frist der zwei Jahre nach dem Lehrabschluss zu laufen beginne, wie es das Amtsgericht festgestellt habe, oder erst nach Annahme einer Arbeitsstelle, wie es das Obergericht aus Art. 43 Abs. 2 LMV herauslesen möchte. Eine weitere sehr bedeutende Frage sei die Definition des Ausnahmefalles. Das Obergericht vertrete die Auffassung, eine Weiterbildung sei als Ausnahmefall zu deklarieren, der die Unterschreitung des Mindestlohnes rechtfertigen könne. Richtigerweise könne es jedoch nur darum gehen, dass diejenigen Berufsabgänger, die noch berufliche Defizite hinsichtlich der praktischen Erfahrung aufwiesen, die entsprechende Praxis nachholen könnten. Zunächst ist dazu zu bemerken, dass das Obergericht einen Ausnahmefall nicht damit begründete, dass zwei in casu betroffene Angestellte eine Weiterbildung absolviert hätten. Vielmehr bejahte es einen Ausnahmefall schon mit anderer Begründung und hielt fest, es spiele keine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin einen Ausnahmefall auch mit beruflicher Weiterbildung der beiden Arbeitnehmer begründe. Insoweit fällt somit das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung von vornherein ausser Betracht. Auch hinsichtlich der Frage, wann die Zweijahresfrist zu laufen beginnt, kann der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, dass es sich dabei um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung handelt. Es ist nicht dargetan, dass sie in der Vollzugspraxis von GAV zu häufigen und erheblichen Unsicherheiten führen würde. Zudem betrifft die angeschnittene Frage nur einen kleinen Teil der im Bauhauptgewerbe beschäftigten Personen. Auch aus diesem Grund kann nicht von einer Rechtsfrage von allgemeiner Tragweite gesprochen werden, an deren Beantwortung ein allgemeines und dringendes Interesse bestehen würde. 1.2.4 Stellt sich somit vorliegend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG, ist die Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig und auf diese nicht einzutreten. Damit erweist sich zugleich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, deren weitere Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, als zulässig (Art. 113 BGG). Unter Vorbehalt ihrer rechtsgenüglichen Begründung (nachfolgende Erwägung 1.3) ist demnach auf die Beschwerde einzutreten. 1.3 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Das Bundesgericht kann die Verletzung eines Grundrechtes nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer muss klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darlegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 134 I 83 E. 3.2; 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 133 III 393 E. 6, 589 E. 2 S. 591 f., je mit Hinweisen). Das Bundesgericht untersucht nicht von sich aus, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 134 V 138 E. 2.1; 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots von Art. 9 BV geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (BGE 134 II 349 E. 3 S. 352). Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 135 V 2 E. 1.3; 134 II 124 E. 4.1; 133 I 149 E. 3.1).