Citation: 5P.84/2006 03.05.2006 E. 4

In rechtlicher Hinsicht wendet die Beschwerdeführerin ein, im Rahmen vorsorglicher Massnahmen dürfe lediglich dann die elterliche Obhut entzogen werden, wenn eine akute Gefährdungslage aufgrund fehlender Erziehungsfähigkeit vorliege. Die Grundsätze der Stabilität und der Kontinuität sprächen klar gegen den Entzug der Obhut und gegen die Fremdplatzierung von S.________ bei X.________. Die kantonalen Gerichte hätten diese Voraussetzungen, namentlich die Dringlichkeit eines Eingreifens willkürlich als erfüllt betrachtet (z.B. S. 14 f. Ziff. 32-34, S. 17 ff. Ziff. 38-41 und S. 24 ff. Ziff. 50-53 der Beschwerdeschrift). 4.1 Gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsverfahrens. Dazu gehört die Regelung der Kinderbelange. In Frage kommen auch Kindesschutzmassnahmen wie die Aufhebung der elterlichen Obhut und die angemessene Unterbringung des Kindes, wenn dessen Wohl gefährdet ist und der Gefährdung nicht anders begegnet werden kann (Art. 307 ff., vorab Art. 310 Abs. 1 ZGB; vgl. Gloor, Basler Kommentar, 2002, N. 6 zu Art. 137 ZGB). Zum Kindeswohl gehören - in einer positiven und nicht abschliessenden Beschreibung - die Förderung der Entwicklung in geistiger, körperlicher und seelischer Hinsicht, ein Umfeld von Kontinuität und Stabilität, die Möglichkeit einer inneren Bindung des Kindes an die Beziehungspersonen, eine positive Beziehung zu den Eltern bzw. nach Trennung oder Scheidung zu beiden Elternteilen, die Haltung zur Gestaltung der Beziehung zum anderen Elternteil und die Achtung des Willens des Kindes und seines Selbstbestimmungsrechts (Baviera, Elternrechte und Kindeswohl, in: Kindeswohl. Eine interdisziplinäre Sicht, Zürich 2003, S. 143 ff., S. 144; vgl. im zit. Basler Kommentar: Schwenzer, N. 5 zu Art. 301 ZGB, und Affolter, N. 14 zu Art. 405 ZGB, mit Hinweisen). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist für das Kindeswohl nicht bloss die persönliche Betreuung in der bisherigen Umgebung entscheidend und soll die Obhut auch nicht erst entzogen werden dürfen, wenn nachweisbar erhebliche Vorwürfe hinsichtlich der Erziehung zu erheben seien. Diese Grundsätze werden zwar im zitierten Urteil 5P.27/2000 vom 9. März 2000 erwähnt (E. 3 Abs. 1). Das Bundesgericht hat dann aber fortgefahren, gegen die Erziehungsfähigkeit eines Elternteils könne namentlich die fehlende Bereitschaft sprechen, den Kontakt des Kindes zum anderen Elternteil zu achten und zu erhalten (E. 3 Abs. 2). Obwohl im beurteilten Fall die Beschwerdeführerin besser dazu in der Lage war, das Kind weitgehend persönlich zu betreuen, ist für die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner unter Willkürgesichtspunkten entscheidend gewesen, dass die Beschwerdeführerin weniger als der Beschwerdegegner Gewähr dafür biete, den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten (E. 3 Abs. 3). Von zentraler Bedeutung für das Kindeswohl sind - auch nach dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil 5P.27/2000 - die familiären Bedingungen, unter denen das Kind lebt. Dazu gehören die persönliche Betreuung des Kindes, aber auch stabile und verlässliche Strukturen und die Einsicht des betreuenden Elternteils in die Notwendigkeit der Kontakte des Kindes zum anderen Elternteil (sog. Bindungstoleranz). Die obergerichtliche Beurteilung erscheint deshalb nicht als willkürlich, das Wohl des Kindes S.________ sei bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet, weil sich die äusseren Lebensverhältnisse häufig grundlegend veränderten, weil die Beziehung von S.________ zu den für sie wichtigen Bezugspersonen wie dem Beschwerdegegner, X.________ und dessen Eltern nicht ausreichend gewährleistet bzw. erschwert sei und weil sich S.________ vor gewissen Äusserungen im Verhalten der Beschwerdeführerin fürchte (vgl. zur Willkür in der Rechtsanwendung: BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473/474). 4.2 Da es das Wohl von S.________ unter der Obhut der Beschwerdeführerin als gefährdet angesehen hat, musste das Obergericht darüber entscheiden, ob die Obhut für die Dauer des Prozesses dem Beschwerdegegner zuzuteilen sei. Aus der unangefochtenen Sicht der kantonalen Gerichte ist eine Zuteilung der Obhut an den Beschwerdegegner ausser Betracht gefallen, weil ihm als Berufsoffizier die Möglichkeit gefehlt hat, seinen Sohn zu betreuen, und weil das kinderpsychologische Gutachten wie auch die Erziehungsbeiständin F.________ ein gemeinsames Aufwachsen der beiden Halbgeschwister S.________ und T.________ befürwortet haben, und zwar bei X.________. Dessen Erziehungsfähigkeit ist von Beginn des Verfahrens an unbestritten geblieben gleichwie die Feststellung des kinderpsychologischen Gutachtens, dass X.________ ein überaus besorgter und umsichtiger Vater sei, der alles ihm Mögliche für die Sorge um seine Tochter und deren Halbbruder S.________ einsetze. Das Obergericht hat sich mit dem Betreuungskonzept von X.________ auseinandergesetzt und die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Einwände geprüft und verworfen. Es ist zum Schluss gelangt, eine Unterbringung von S.________ bei X.________ während des Verfahrens sei gerechtfertigt. Der Beschwerdegegner hat dem zugestimmt (E. 4 S. 19 ff. des angefochtenen Beschlusses). Die Beschwerdeführerin rügt, das Obergericht habe ihren Einwand nicht geprüft, die Grundsätze der Stabilität und Kontinuität sprächen dagegen S.________ fremdzuplatzieren. Die Rüge ist unbegründet. Das Obergericht hat die Vorbringen der Beschwerdeführerin vollständig wiedergegeben und eingeräumt, dass die Platzierung von S.________ bei X.________ tatsächlich eine erneute, grundlegende Veränderung darstelle. Es sei jedoch davon auszugehen, dass der Junge dadurch schliesslich ein beständiges Zuhause finden könne, weshalb der Stabilität und Kontinuität im Leben von S.________ gedient sei. Ob S.________ bis zum Erreichen der Mündigkeit bei X.________ bleiben werde, könne und brauche heute nicht beurteilt zu werden. Entscheidend sei, dass der Gefährdung in der Entwicklung des Jungen dadurch bis auf Weiteres begegnet werden könne (E. 4.5 S. 22 f. des angefochtenen Beschlusses). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat das Obergericht dargelegt, weshalb es ihren Einwand nicht für stichhaltig hält. Eine Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht liegt nicht vor (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Die obergerichtliche Erwägung verdeutlicht zudem, dass eine vorläufige Regelung getroffen worden ist ("bis auf Weiteres"). Insoweit ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin unberechtigt, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen werde ausschliesslich damit begründet, dass der Endentscheid vorweggenommen werden solle. Die Rüge gehört in ein anderes Verfahren (vgl. E. 4.3 Abs. 2 des Urteils 5P.83/2006). Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind grundsätzlich zu den Regelungsmassnahmen zu zählen (vgl. BGE 127 III 496 E. 3b/bb S. 502) und bedürfen keiner Hauptsachenprognose (vgl. Hohl, Procédure civile, t. 2: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2835-2836 S. 238 f.). Gegen die sachliche Richtigkeit der obergerichtlichen Beurteilung erhebt die Beschwerdeführerin keine formell ausreichend begründeten Willkürrügen und beschränkt sich auf eine Wiederholung des bereits im kantonalen Verfahren Vorgebrachten, mit dem sich das Obergericht einlässlich befasst hat. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 4.3 Das Obergericht ist davon ausgegangen, das Wohl von S.________ sei bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin gefährdet. Aus diesem Grund sei eine Regelung der Obhut im Rahmen vorsorglicher Massnahmen gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen müsse dringlich sein und die vorsorgliche Aufhebung der Obhut setze eine akute Gefährdung des Kindeswohls voraus (z.B. S. 18 f. Ziff. 40-41 und S. 23 ff. Ziff. 48, 50 und 52 der Beschwerdeschrift). Die angewendeten Gesetzesbestimmungen handeln von "nötigen vorsorglichen Massnahmen" (Art. 137 Abs. 2 ZGB) und von der "Gefährdung des Kindes" (Art. 310 Abs. 1 ZGB) bzw. davon, dass das "Wohl des Kindes gefährdet" (Art. 307 Abs. 1 ZGB) ist. Die Eigenschaften "dringlich" und "akut" sind jedenfalls nach dem Wortlaut der massgebenden Vorschriften keine Voraussetzungen für die Anordnung von Massnahmen. Wo sich das Gericht aber an den klaren Gesetzestext gehalten hat, kann ihm eine willkürliche Rechtsanwendung nicht vorgeworfen werden (BGE 125 I 161 E. 3c S. 164). Triftige Gründe, die ein Abstellen auf den unzweideutigen Gesetzeswortlaut geradezu als willkürlich erscheinen liesse, tut die Beschwerdeführerin nicht dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Es liegt denn auch nahe, dass eine "akute" Gefährdung des Kindeswohls vorsorgliche Massnahmen nicht bloss "nötig", sondern "dringlich" machen und deren Anordnung sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei erheischen kann. Derartige, sog. superprovisorische Massnahmen sind indessen nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses, so dass das Obergericht auch seiner verfassungsmässigen Prüfungs- und Begründungspflicht genügt hat, indem es dazu nichts gesagt hat (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236).