Citation: 5C.146/2002 09.08.2002 E. 1

Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 2. Mai 2002 auf der Grundlage derjenigen Beweise entschieden, die ihr schon für ihr erstes, am 22. März 2001 gefälltes Urteil zur Verfügung standen. Die Klägerin erblickt in der unterlassenen Beweisergänzung eine Verletzung der bundesrechtlichen Offizialmaxime (Art. 145 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 7 Abs. 3 SchlTZGB) und macht insbesondere geltend, ihre Tochter hätte noch einmal angehört werden müssen. 1.1 Nach der Rückweisung sind sowohl die Vorinstanz bei ihrem neuen Entscheid als auch das Bundesgericht in einem anschliessenden Berufungsentscheid an die rechtliche Begründung des Rückweisungsentscheids gebunden (Art. 66 Abs. 1 OG). Im Übrigen wird das Verfahren in den Zustand vor Erlass des aufgehobenen Urteils zurückversetzt. Ob im wieder offenen kantonalen Verfahren Noven zulässig sind, ob die Klage geändert werden darf oder ob ein neues Beweisverfahren durchgeführt werden muss, bestimmt die Vorinstanz im Rahmen des massgeblichen Prozessrechts. Alle prozessualen Schritte haben sich aber innerhalb des rechtlichen Rahmens zu bewegen, den das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid festgelegt hat (BGE 122 I 250 E. 2; 116 II 220 E. 4a und 4b S. 222 ff.). Abgesehen davon, dass die Beklagte eine Verletzung von Art. 66 Abs. 1 OG nicht rügt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), ist nicht ersichtlich, weshalb gemäss dem Rückweisungsentscheid vom 3. Januar 2002 zwingend weitere Beweise hätten abgenommen werden müssen. Wohl hat das Bundesgericht eine Sachverhaltsergänzung verlangt, nicht aber das Erheben weiterer Beweise gefordert. Vielmehr geht aus seinen Erörterungen hervor, dass es eine Sachverhaltsergänzung bezüglich der Frage wünschte, ob statt der Aufhebung des Besuchsrechts ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet werden kann und wie dieses gegebenenfalls zu bemessen ist (E. 3a, 3b und 3c von BGE 5C.172/2001). Diesen Vorgaben ist das Obergericht gefolgt (E. 3d bis 3f S. 12 bis 15 des angefochtenen Urteils), so dass Art. 66 Abs. 1 OG nicht verletzt ist. 1.2 Die Beklagte begründet die Verletzung der bundesrechtlichen Offizialmaxime damit, ihre Tochter hätte zum Besuchsrecht erneut angehört werden müssen. Einerseits sei die Meinung der 12 ½ Jahre alten und dem Besuchsrecht gegenüber kritisch eingestellten Tochter von erheblicher Bedeutung. Andererseits hätte sie zwingend zur konkreten Ausgestaltung des Besuchsrechts angehört werden müssen. Bundesrecht verpflichtet die kantonalen Gerichte, den Sachverhalt auch im Hinblick auf die Gewährung eines Besuchsrechts von Amtes wegen abzuklären. Das Gericht ist wegen der Untersuchungsmaxime und der fehlenden Dispositionsbefugnis der Parteien nicht an die Parteianträge gebunden, muss im Rechtsmittelverfahren Noven beachten und darf den angefochtenen Entscheid auch zu Ungunsten des Rechtsmittelklägers abändern (Art. 145 Abs. 1 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 14 f. zu Art. 145 ZGB; J. Schweighauser, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, herausgegeben von I. Schwenzer, N. 2 f. zu Art. 145 ZGB; vgl. BGE 122 III 404 E. 3d S. 408; 120 II 229 E. 1c S. 231 f.; 119 II 201 E. 1 S. 203 zu aArt. 156 ZGB). Die Untersuchungsmaxime verlangt daher von den kantonalen Gerichten, dass sie den Sachverhalt so umfassend abklären, dass die Rechtsanwendung möglich ist. Vorliegend ist die Untersuchungsmaxime nicht verletzt: Erstens stellt das Obergericht selber fest, dass die Tochter Besuche ihres Vaters nach wie vor ablehnt (E. 3d S. 11), weshalb nicht ersichtlich ist, was eine erneute Einvernahme an den Grundlagen für die Rechtsanwendung zu ändern vermöchte. Zweitens braucht es für die notorische Tatsache, dass die Tochter älter geworden ist und ihre Meinung zum Besuchsrecht daher mehr Gewicht haben muss, keine weiteren Abklärungen, da es Frage der rechtlichen Würdigung ist, ob es gemessen am Sinn und Zweck des Besuchsrechts zulässig ist, den Willen der Tochter zu übergehen. Diese rechtliche Würdigung hat die Vorinstanz vorgenommen, indem sie das kinderpsychologische Gutachten vom 11. Oktober 1999 ausführlich gewürdigt und daraus ihre Schlussfolgerungen gezogen hat (E. 3d S. 11 f.). Sie hat sich dem Gutachten angeschlossen, was nicht zu beanstanden ist. Drittens hat die Beklagte keine Tatsachen namhaft gemacht, die dem Obergericht geboten hätten, von einem seit seinem Urteil vom 22. März 2001 geänderten Sachverhalt auszugehen. Bei dieser Sachlage durfte die Vorinstanz auf das Erheben weiterer Beweise, insbesondere auf die nochmalige Anhörung der Tochter, verzichten.