Citation: 1C_245/2008 02.03.2009 E. 5

5.1 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die Kündigung sei ungültig, weil er nicht korrekt abgemahnt worden sei. Er ist der Ansicht, die an ihn gerichteten Verhaltensregeln seien infolge des renitenten Verhaltens von A.________ nicht praktikabel gewesen. Konkrete Mängel habe man ihm denn auch nicht nachweisen können. Hinzu komme, dass die für die Rechtmässigkeit der Kündigung erforderliche Kündigungsandrohung nicht im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ausgesprochen werden dürfe, weshalb der Verweis vom 18. August 2004 keine rechtsgenügliche Mahnung darstelle. 5.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kündigung auf Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG abgestützt werden kann. Gemäss dieser Vorschrift stellen Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, einen ordentlichen Kündigungsgrund dar. Die Vorinstanz erachtet den am 18. August 2004 erteilten Verweis als rechtsgenügliche Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG. Gemäss den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil verstiess der Beschwerdeführer sowohl vor als auch nach dem Aussprechen des Verweises gegen die ihm aufgetragenen, auf die Beilegung des Konflikts mit A.________ ausgerichteten Verhaltensregeln. Die Vorinstanz durfte diese Weisungsbrüche als Verhaltensmängel im Sinn von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG qualifizieren, da sie den Betriebsablauf zu stören und das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erschüttern vermochten (vgl. HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, S. 122 Rz. 195). Hinzu kommen die infolge des Konflikts verzeichneten Leistungseinbussen. Unter der Voraussetzung, dass der Beschwerdeführer vor dem Aussprechen der Kündigung rechtsgenüglich verwarnt worden war, ist die Kündigung gültig. 5.3 Ausser dem Schriftformerfordernis (Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG) enthält das Bundespersonalgesetz keine Vorschrift betreffend die Mahnung (Verwarnung) des Arbeitnehmers. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) ergibt sich aber ohne Weiteres, dass die Verwarnung als solche erkennbar sein und der Arbeitnehmer daraus klar ersehen können muss, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich inskünftig zu verhalten hat (Rüge- und Warnfunktion der Mahnung; Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 6.2, mit Hinweisen). Diese Anforderung an die schriftliche Verwarnung eines fehlbaren Arbeitnehmers geht einher mit der Rechtsprechung zu Art. 337 OR, wonach der fristlosen Kündigung, ausser bei sehr gravierenden Verfehlungen, eine bezüglich der beanstandeten Verhaltensweisen klare Verwarnung vorauszugehen hat (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006 E. 2.3; 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004 E. 5.1; 4C.322/2002 vom 18. Februar 2003 E. 3.1). Bezüglich Art. 337 OR ist umstritten, ob die Abmahnung für den Fall der Wiederholung resp. des Andauerns der beanstandeten Punkte eine Kündigungsdrohung ausdrücklich enthalten muss. Wie sich nachfolgend ergibt, kann diese Frage, da das Erfordernis ohnehin erfüllt wäre, im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben. 5.4 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde im schriftlichen Verweis vom 18. August 2004 detailliert festgehalten, inwiefern der Beschwerdeführer Mängel im Verhalten zeigte. Die in Ziffer 2 enthaltenen Verhaltensregeln (selbständige Auftragsabwicklung mit A.________ ohne Einbezug des Vorgesetzten; grössere Toleranz gegenüber A.________, d.h. insbesondere keine übertriebene Kritik an dessen Arbeit, keine Fehler suchen oder provozieren, Fehler nicht aufbauschen; loyales Verhalten gegenüber dem Brandlabor, dem Vorgesetzten und den Mitarbeitenden) gaben klare Hinweise, wie sich der Betroffene inskünftig zu verhalten hatte. Dem Einwand des Beschwerdeführers, diese Anweisungen seien wegen des widerwilligen Verhaltens von A.________ nicht praktikabel gewesen, kann nicht gefolgt werden. Die Rügefunktion der Mahnung war damit ohne Weiteres erfüllt. Weiter wurde in einer separaten Ziffer dem Beschwerdeführer im Falle des Zuwiderhandelns die Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG angedroht. Damit war auch die Warnfunktion der Mahnung klar gegeben. Der Verweis vom 18. August 2004 erfüllte damit die Anforderungen an eine schriftliche Mahnung des Arbeitnehmers im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG könne nicht gleichzeitig eine Disziplinarmassnahme sein. Im Falle der fahrlässigen Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten sind gemäss Art. 25 Abs. 2 BPG als Disziplinarmassnahmen die Verwarnung, der Verweis oder die Änderung des Aufgabenkreises vorgesehen. In der Rechtsliteratur wird die Frage, ob eine Disziplinarmassnahme gleichzeitig auch eine Mahnung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG sein könne, mit der Begründung verneint, dass disziplinarrechtliche Massnahmen die schuldhafte Verletzung einer arbeitsrechtlichen Pflicht voraussetze. Die Verletzung einer Pflicht werde indes in Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG geregelt (Nötzli, a.a.O., S. 124 Rz. 198). Diese Begründung überzeugt nicht. Wie die Vorinstanz mit Recht hervorhebt, bereitet die Abgrenzung von Art. 12 Abs. 6 lit. a und b BPG oftmals Schwierigkeiten. Ein mangelhaftes Verhalten im Sinn von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG kann sich auch als Pflichtverletzung im Sinn von Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG erweisen. Das Bundesgericht hat in einem neueren Urteil unter anderem wegen der Schwierigkeit, die beiden Kündigungsgründe voneinander klar abzugrenzen, entschieden, dass bei einer Kündigung wegen Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht, gleich wie bei einer Kündigung wegen Leistungs- oder Verhaltensmängeln, vorgängig eine Mahnung auszusprechen ist (Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3). Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb eine im Rahmen eines Disziplinarverfahrens ausgesprochene Verwarnung nicht auch eine Mahnung als Voraussetzung einer rechtswirksamen Kündigung sein kann, wenn daraus die oben umschriebene Rüge- und Warnfunktion klar hervorgeht. Andernfalls wäre der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer nach erfolglosem Disziplinarverfahren vor dem Aussprechen der Kündigung nochmals zu verwarnen, was von Sinn und Zweck der Vorschriften über das Disziplinar- und Kündigungsverfahren des Bundespersonalgesetzes nicht gedeckt wäre. 5.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn es davon ausgeht, dass der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG erfüllt war, der Beschwerdeführer mit Verweis vom 18. August 2004 rechtsgenüglich abgemahnt wurde und die Kündigung demzufolge rechtmässig war. Die Kündigung gilt als verschuldet (vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. a der Bundespersonalverordnung, BPV; SR 172.220.111.3). Deshalb musste die Vorinstanz nicht prüfen, ob als Massnahme der Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Weiterbeschäftigung resp. eine Entschädigung in Frage kam (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 3, Art. 19 BPG).