Citation: C 144/06 19.10.2006 E. 3

3.1 Auch eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung (Erw. 1.2) setzt voraus, dass dem Versicherten ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteile S. vom 13. März 2006, C 256/05 und F. vom 6. Februar 2006, C 270/05 mit Hinweis auf Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 166 und FN 640). Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch diesem gegenüber seine Lohnforderung in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile F. vom 6. Februar 2006, C 270/05; B. vom 20. Juli 2005, C 264/04; G. vom 14. Oktober 2004, C 114/04, und G. vom 4. Juli 2002, C 33/02). 3.2 Entgegen den Ausführungen der Arbeitslosenkasse bestand nicht schon für den Monat Mai ein Lohnrückstand. Im Gegenteil wurde dem Beschwerdeführer am 1. Juni 2004 bedeutend mehr als der geschuldete Nettolohn ausbezahlt. Nach seiner unwidersprochenen Darstellung hat er nach Ausbleiben der Lohnzahlung Ende Juni seine Forderung mündlich bei der Arbeitgeberin gemahnt. In der Folge erhielt er dann am 29. Juli und am 7. August 2004 weitere Teilzahlungen. Im Zeitpunkt der Kündigung am 30. Juni 2004 war nur ein Teil des Juni-Lohnes offen. Es bestand für den Beschwerdeführer also noch keine Veranlassung, gegen seine Arbeitgeberin rechtliche Schritte zu unternehmen. Da im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 11. August 2004 insgesamt nur drei Monatslöhne fällig geworden waren - die Fälligkeit des Augustlohnes trat erst nach der Konkurseröffnung ein -, bezifferte sich die offene Forderung netto auf nur noch Fr. 2'598.75, also weniger als einen ganzen Monatslohn (Fr. 3'700.- x 3 abzüglich 9,02 % Sozialversicherungsbeiträge und Zahlungen von insgesamt Fr. 7'500.-). Es kann also nicht von "erheblichen Lohnausständen" (vgl. Erwägung 3.1) gesprochen werden. In Würdigung des vorliegenden konkreten Einzelfalles ist entscheidend, dass der Beschwerdeführer nicht untätig geblieben war, sondern seine Forderungen stets wieder mündlich geltend machte und darauf hin auch immer wieder Zahlungen erfolgten, dass er nicht mit einer unbefriedigenden Auftragslage und damit mit einem Lohnverlust rechnen musste, nachdem er eben erst angestellt worden war, dass er nicht während längerer Zeit ohne Lohn weiterarbeitete, und dass es angesichts der Art des Anstellungsverhältnisses nicht als üblich bezeichnet werden kann, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber schriftlich miteinander kommunizieren. Eine schriftliche Mahnung konnte vom Beschwerdeführer insbesondere angesichts der relativ kurzen Dauer des Zahlungsrückstandes nicht erwartet werden. Es bestand für ihn auch kein zwingender Anlass, bereits vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses weitergehende rechtliche Schritte zur Realisierung der Lohnforderung zu unternehmen. Offen bleiben kann dabei die Frage, ob angesichts der sehr kurzen Zeit zwischen dem ersten Zahlungsrückstand am 1. Juli bis zur Konkurseröffnung am 10. August das Einleiten solcher Schritte überhaupt hätten zum Erfolg führen können, mit anderen Worten, ob eine tatsächliche Untätigkeit kausal zum Schaden der Arbeitslosenkasse gewesen wäre. Wollte man hier von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht sprechen, gäbe es wohl kaum Fälle, in denen Insolvenzentschädigung geschuldet wäre. Ein Verschulden des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, schon gar kein qualifiziertes.