Citation: 6B_518/2020 E. 1.3

1.3. Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht, ist nach Art. 187 Ziff. 1 StGB strafbar. Derweil macht sich nach Art. 191 StGB der Schändung schuldig, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Zwischen Art. 187 und 191 StGB kommt echte Konkurrenz infrage. Denn die beiden Strafnormen schützen unterschiedliche Rechtsgüter: Art. 187 StGB will die "Gefährdung der Entwicklung von Minderjährigen" (1. Untertitel zum Fünften Titel des Strafgesetzbuches) verhindern, das heisst die ungestörte Entwicklung des Kindes schützen, bis es die notwendige Reife erreicht hat, die es zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen befähigt. Nach dem Gesetz ist diese Reife vor dem 16. Altersjahr immer zu verneinen. Art. 187 StGB ist auch erfüllt, wenn das Opfer im Sinn von Art. 191 StGB urteilsfähig und mit den sexuellen Handlungen einverstanden ist. Art. 191 StGB wiederum soll Personen schützen, die seelisch oder körperlich nicht in der Lage sind, sich gegen sexuelle Zumutungen zu wehren. Gegen ein alternatives Verhältnis von Art. 187 und Art. 191 StGB spricht, dass durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen das deliktische Verhalten nicht vollständig erfasst und abgegolten wäre. In der Ausnützung der Hilflosigkeit des urteilsunfähigen Kindes liegt eine Rechtsgutverletzung, die mit der Bestrafung wegen sexueller Handlungen mit einem Kind nicht berücksichtigt ist. Umgekehrt umfasst der Tatbestand der Schändung nicht den Schaden, welcher der Entwicklung des Kindes zugefügt wird (BGE 120 IV 194 E. 2b; vgl. auch den Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 28. Januar 2021, Strafrahmenharmonisierung und Anpassung des Nebenstrafrechts an das neue Sanktionenrecht, Vorlage 3: Bundesgesetz über eine Revision des Sexualstrafrechts [Vorentwurf], S. 15 Ziff. 3.2.1; kritisch: PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N 9 ff. und 19 zu Art. 191 StGB; vgl. auch BGE 146 IV 153 E. 3.5.2; 128 IV 97 E. 2b/cc). Die Frage der altersbedingten Urteilsfähigkeit im Sinn von Art. 191 StGB beurteilt sich danach, ob das Opfer seelisch in der Lage war, sich gegen die sexuellen Handlungen zu wehren, und ob es darüber entscheiden konnte, die sexuellen Kontakte haben zu wollen oder nicht. Eine allein altersbedingte Urteilsunfähigkeit ist nur zurückhaltend anzunehmen; sexuelle Handlungen berühren das Kind in seiner körperlichen und intimen Sphäre, in welcher es eher als in anderen Gebieten zum Bewusstsein und zu einer (Abwehr-) Reaktion fähig ist (BGE 146 IV 153 E. 3.5.3; 120 IV 194 E. 2c). Es existiert keine feste Altersgrenze, bis zu welcher eine altersbedingte Urteilsunfähigkeit angenommen wird. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Solange das Kind keinen eigenen Willen betreffend sexuelle Handlungen entwickeln kann, ist es diesbezüglich urteilsunfähig. Der Tatbestand der Schändung ist einschlägig, wenn ein "Nein" des Kindes zu den sexuellen Handlungen nicht zu erwarten ist, weil es die Handlungen nicht einordnen kann (vgl. Urteil 6B_1194/2015 vom 3. Juni 2016 E. 1.3.2: Urteilsunfähigkeit eines siebenjährigen Kindes, dessen Aussagen zeigten, dass es offenkundig nicht in der Lage war, die Handlungen des Täters zu deuten; vgl. auch Urteil 6B_1310/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 11.2 a.E.). Zumindest auf eine Urteilsunfähigkeit des Kindes hinweisen kann etwa, dass ein Kind an sexuellen Handlungen partizipiert, ohne diese zu hinterfragen, oder dass es diese ohne diesbezügliche Beeinflussung durch den Täter als Spiel einordnet (BGE 146 IV 153 E. 3.5.3).