Citation: 5A_822/2022 E. 3.3.6

3.3.6. Schliesslich meint die Beschwerdeführerin in diesem Kontext, ihre ergänzenden Ausführungen in der Eingabe vom 14. Juli 2022 seien infolge der Ankündigung eines nur einfachen Schriftenwechsels erfolgt, weshalb sie auch im Rahmen des fair trial in ihrem Vertrauen, noch neue Urkunden einreichen und im Prozessverlauf in Antizipierung von Bestreitungen der Gegenpartei weitere Behauptungen und Präzisierungen vorbringen zu dürfen, zu schützen sei. Überhaupt sei die Nachreichung vom 14. Juli 2022 im Rahmen des ersten Schriftenwechsels weitergeleitet worden und die Beschwerdegegnerin habe keinerlei Nachteile erfahren. Selbst im summarischen Verfahren seien neue Vorbringen als zulässig zu erachten. 3.3.6.1. Gesuche um Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Sinn von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sind im summarischen Verfahren durchzuführen (Art. 249 lit. d Ziff. 11 ZPO). Art. 253 ZPO sieht für das summarische Verfahren vor, dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Grundsätzlich findet nur ein Schriftenwechsel statt (BGE 138 III 252 E. 2.1). Das schliesst jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist. Auch ändert die Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (zum Ganzen: BGE 144 III 117 E. 2.1 mit Hinweisen). Im ordentlichen (Art. 219 ff. ZPO) wie auch im vereinfachten Verfahren (Art. 243 ff. ZPO) hat eine Partei zweimal die Möglichkeit, sich unbeschränkt zu äussern, während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO gehört werden kann (BGE 140 III 312 E. 6.3.2). Im summarischen Verfahren (Art. 248 ff. ZPO) darf sich jedoch keine Partei darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein (BGE 144 III 117 E. 2.2). Ordnet das Gericht ausnahmsweise einen zweiten Schriftenwechsel an, sind darin unbeschränkt Noven zulässig; der Aktenschluss tritt diesfalls erst mit dem zweiten Schriftenwechsel ein (BGE 146 III 237 E. 3.1). Bei alledem hat das Gericht eindeutig anzugeben, ob es einen formellen zweiten Schriftenwechsel anordnet oder lediglich das Replikrecht gewährt (BGE 146 III 237 E. 3.2). 3.3.6.2. Für die Partei, die um die Vormerkung einer vorsorglichen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ersucht, tritt der Aktenschluss damit grundsätzlich mit der Einreichung ihres Gesuchs ein. Danach ist die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel in das Verfahren einbringen zu können, eingeschränkt. Folglich kann die gesuchstellende Partei auch nicht darauf "vertrauen", nach der Gesuchseinreichung voraussetzungslos weitere Tatsachen und Beweismittel vortragen zu dürfen. Eine solche Vertrauensposition ergibt sich auch nicht aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Folglich vermochte die Ankündigung eines nur einfachen Schriftenwechsels durch das Handelsgericht daran nichts zu ändern. Nachdem der Aktenschluss für die Beschwerdeführerin mit der Einreichung des Gesuchs eingetreten war, trifft ihre Behauptung, die Nachreichung vom 14. Juli 2022 sei im Rahmen des ersten Schriftenwechsels weitergeleitet worden, offensichtlich nicht zu.