Citation: 4A_423/2009 04.02.2010 E. 7

Die Beschwerdeführerin wendete im Verfahren vor Handelsgericht gegen die Gültigkeit der Abtretung vom 2. Dezember 2003 ein, es sei ihr von dieser keine Mitteilung gemacht worden. 7.1 Das Handelsgericht hielt dazu zunächst fest, es sei keine entsprechende Verpflichtung bzw. Vertragsverletzung dargetan worden. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, wenn sie dagegen vorbringt, es stehe nicht die Frage des Bestands einer vertraglichen Pflicht oder einer Vertragsverletzung im Raum, sondern allein diejenige, ob die Abtretung gültig ist. Denn die Abtretbarkeit einer Forderung kann von den Parteien bei Vertragsschluss ausgeschlossen werden (Art. 164 Abs. 1 OR; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 146 ff. zu Art. 164 OR), wobei eine entsprechende Vereinbarung a maiore minus auch mit Einschränkungen möglich ist, namentlich indem sie - und damit die Gültigkeit der Zession - unter den Vorbehalt der Genehmigung des Schuldners oder der Mitteilung an ihn gestellt wird (SPIRIG, a.a.O., N. 157 zu Art. 164 OR). 7.2 Weiter führte das Handelsgericht allerdings aus, dass es sich bei der geforderten Mitteilung der Abtretung nicht um eine Gültigkeitsvoraussetzung, sondern um eine den Treuhänder betreffende Ordnungsvorschrift handle, deren Verletzung dem Beschwerdegegner nicht schaden könne. Wenn die Beschwerdeführerin dazu vorbringt, das Handelsgericht habe in diesem Punkt den aus dem Gehörsanspruch fliessenden Anspruch auf Begründung verletzt, kann darauf vorliegend nicht eingetreten werden (Erwägung 2 vorne). Die Beschwerdeführerin vermag sodann nicht gestützt auf den vom Handelsgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt darzutun, inwiefern dieses mit seiner Auffassung Bundesrecht verletzt haben soll. Sie begründet ihre Ansicht, bei der Mitteilung handle es sich um eine Gültigkeitsvoraussetzung mit dem Sinn und Zweck der entsprechenden Vorschrift, den sie indessen aus verschiedenen Umständen ableiten will, die in den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. So beispielsweise wenn sie vorbringt, die zu sichernden Darlehen seien ihr nicht bekannt gewesen und die Abtretung sei im Garantietext unter Vorbehalt der Genehmigung gestanden. Damit ist sie nicht zu hören. Wenn sie sodann argumentiert, ohne identifizierende Zession wäre sie gegenüber einer unbestimmten Anzahl Personen in einem unbestimmten Umfang haftbar, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Garantiesumme war gegenüber allen Begünstigten der "Bürgschaftsgarantie" auf insgesamt EUR 4 Mio. begrenzt und nach dem vorstehend (Erwägung 6) Ausgeführten wurde im vorliegenden Fall gerade eine formgültige, "identifizierende" Zession vorgenommen. Entgegen der Beschwerdeführerin ist es auch nicht offensichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin ein legitimes Interesse haben soll, allfällige von Avocat C.________ vorgenommene Abtretungen (bereits vor ihrer Inanspruchnahme) zu prüfen, zumal sie nicht behauptet und im angefochtenen Urteil nicht festgestellt wird, die Mitteilung sei in den Garantiebedingungen innerhalb einer bestimmten Frist gefordert worden.