Citation: 4A_146/2017 E. 4.3

4.3. Die Vorinstanz hält fest, die Beschwerdegegnerin hätte einen negativen Bewilligungsentscheid anfechten können und der Ausgang des Verfahrens wäre offen gewesen. Dies wird von der Beschwerdeführerin beanstandet, da sich die Beschwerdegegnerin selbst nicht darauf berufen habe, sie hätte einen ablehnenden Entscheid weitergezogen. Diese Ausführungen gehen an der Sache vorbei. Soweit die Rechtsmittelinstanz anders hätte entscheiden können als die Schlichtungsstelle, lässt dies im zu beurteilenden Fall zwar den Schluss zu, im Kündigungszeitpunkt sei das Projekt mit den Bestimmungen des öffentlichen Rechts nicht offensichtlich unvereinbar gewesen. Ob die Beschwerdegegnerin gegen einen abweisenden Entscheid tatsächlich ein Rechtsmittel ergriffen hätte oder wie dessen Aussichten gewesen wären, ist aber nicht entscheidend, denn nicht die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels, sondern diejenigen des Projekts im Kündigungszeitpunkt sind für die Frage der Missbräuchlichkeit der Kündigung massgebend. Die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im zu beurteilenden Fall kein Rechtsmittel ergriffen hat, belegt nicht, dass das Projekt auch aus ihrer Sicht im Kündigungszeitpunkt mit den Bestimmungen des öffentlichen Rechts offensichtlich unvereinbar war. Zum einen bestand die Möglichkeit, das Projekt durch Zuwarten bis zum Inkrafttreten der Gesetzesänderung zu realisieren. In einem allfälligen Rechtsmittelverfahren hätte für die Beschwerdegegnerin höchstens ein Zeitgewinn herausgeschaut und auch dies nur, sofern es rechtzeitig zum Abschluss gekommen wäre. Es gab mithin auch bei intakten Prozessaussichten gute Gründe, den mit einem Rechtsmittelverfahren verbundenen Aufwand zu meiden. Zum anderen hängen die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels, gerade wenn der entscheidenden Behörde ein weiter Entscheidungsspielraum eingeräumt wird, auch davon ab, ob die Rechtsmittelinstanz einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen ihrer Vorinstanz setzt oder ob sie deren Ermessensspielraum grundsätzlich respektiert, indem sie sich auch bei freier Überprüfung Zurückhaltung auferlegt (vgl. für das Bundesgericht: BGE 138 III 669 E. 3.1 S. 671; 135 III 121 E. 2 S. 123 f.). Diesfalls können die Erfolgsaussichten eines Projekts im Kündigungszeitpunkt objektiv durchaus höher sein, als diejenigen des Rechtsmittels gegen einen allfälligen ablehnenden Entscheid.