Citation: 5C.206/2002 09.12.2002 E. 2

In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass B.________ mit dem ihm übergebenen Geld keinen Gewinn erwirtschaftet, sondern gegenüber seinen Darlehensgebern nur vorgetäuscht hat, er sei an der Börse erfolgreich gewesen. Da beim partiarischen Darlehen die Ertragsbeteiligung nur bedingt geschuldet und insofern die Erzielung eines Ertrags vorausgesetzt ist, hält die Beklagte den Kläger im Umfang der fiktiven "Gewinn"-Auszahlungen von Fr. 200'000.-- für ungerechtfertigt bereichert. Diesen Betrag hat sie mit der Konkursforderung verrechnet. Sodann macht die Beklagte geltend, der Darlehensvertrag sei teilnichtig und die Gewinnbeteiligung auf das erlaubte Mass herabzusetzen. 2.1 Im Kollokationsprozess kann die beklagte Konkursmasse alle materiellen und prozessrechtlichen Einreden und Einwendungen erheben, die ihr selbst (als Partei, aus Verwaltung der Konkursaktiven u.a.m.) oder dem Schuldner gegen den Kläger zustehen (statt vieler: Hierholzer, Basler Kommentar, 1998, N. 62 zu Art. 250 SchKG). Letzternfalls braucht weder eine Vertretung des Schuldners durch die Konkursmasse, noch ein Übergehen der Einreden des Schuldners an die Konkursmasse noch sonst etwas Ähnliches konstruiert zu werden, wie das die Beklagte mit dem unzutreffenden Beispiel des Vertragseintritts gemäss Art. 211 SchKG versucht. Denn der Kläger kann nur dann Kollokation und Befriedigung aus der Konkursmasse verlangen, soweit ihm gegenüber dem Schuldner ein Anspruch zusteht. Darüber kann im Kollokationsprozess aber nur entschieden werden, wenn die beklagte Konkursmasse die Einreden gegen den Anspruch erheben darf, die und wie sie dem Schuldner persönlich zustehen (vgl. dazu Göschke, Kollokationsplan und Kollokationsklage im schweizerischen Betreibungsrecht, Diss. Bern 1915, S. 177 f.; Brunner/Reutter, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, 2.A. Bern 2002, S. 63 ff.; z.B. BGE 119 II 326 E. 2e S. 329; 115 II 349 E. 3 S. 354; 106 II 141 E. 3c S. 145). 2.2 Ihre Verrechnungseinrede begründet die Beklagte mit einem Anspruch, der B.________ gegen den Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen soll. Sie hat die Konkursforderung des Klägers deshalb nur im Mehrbetrag kolloziert (für die Vorgehensweise: z.B. BGE 83 III 67 E. 3 S. 71). In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass B.________ ganz bewusst Gewinne vorgetäuscht und Geldbeträge als "Gewinne" ausbezahlt hat, die mit dem investierten Kapital nicht erzielt worden sind. Nach Auffassung des Kantonsgerichts kann er das Geleistete nicht zurückfordern, weil er eine "Nichtschuld freiwillig bezahlt" hat, ohne "dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat" (Art. 63 Abs. 1 OR). Gegen die kantonsgerichtliche Überlegung (E. 4b S. 11 f.) wendet die Beklagte ein, auf einen Irrtum komme es gar nicht an. Denn entscheidend sei, dass der Grund der Darlehensübergabe, nämlich an der Börse Geld zu erzielen, sich nicht verwirklicht habe und dass der Kläger zur Rückerstattung verpflichtet sei, weil er aus einem nicht verwirklichten Grund eine Zuwendung von B.________ erhalten habe (Art. 62 Abs. 2 OR). Wie die Beklagte allerdings zu Recht hervorhebt, steht diesem der zur Verrechnung gestellte Bereicherungsanspruch nicht zu, falls er sich die Nichtverwirklichung des Grundes für die Darlehensübergabe selbst zuzuschreiben hat (BGE 104 II 202 E. 4 S. 203; 105 II 92 E. 4b S. 98; so bereits Becker, Berner Kommentar, 1941, N. 18 zu Art. 62 OR; Art. 156 OR analog). Davon muss hier ausgegangen werden. Gemäss den kantonsgerichtlichen Feststellungen hat B.________ keine Börsengewinne erzielt und das ihm übergebene Geld weitgehend zweckentfremdet und für eigene Bedürfnisse verwendet; er ist nach seinen eigenen Angaben Verpflichtungen eingegangen, die er nie einhalten konnte (E. 2d S. 7 mit Verweis auf das bezirksrichterliche Urteil, E. 6 S. 8 ff.). Unter diesen Umständen aber erscheint die Rückforderung des Geleisteten als rechtsmissbräuchlich, nachdem B.________ das Darlehen des Klägers von Beginn an weder vereinbarungsgemäss investieren wollte, geschweige denn konnte (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt werden, ob ihm jemals ein Bereicherungsanspruch gegen den Kläger zugestanden hat und inwieweit die Beklagte eine daherige Forderung zur Verrechnung stellen konnte. 2.3 Mit der von der Beklagten erhobenen Einrede der (Teil-)Nichtigkeit des Darlehensvertrags hat sich das Kantonsgericht nicht näher befasst und auf die einlässliche Begründung im bezirksrichterlichen Urteil verwiesen, zumal die Beklagte lediglich die Argumente wiederhole, die sie vor erster Instanz vorgetragen habe, ohne sich mit der überzeugenden Begründung des Bezirksrichters auseinander zu setzen (E. 6 S. 15). Dass eine solche Begründung nicht genügt, nimmt auch das Bundesgericht an (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 84 II 107 E. 1 S. 110), und dass das Kantonsgericht sich mit ihrer Einrede nicht befasst habe, trifft entgegen der Darstellung der Beklagten nicht zu, da eine verwiesene ja eine durchwegs ausreichende Begründung sein kann (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG; BGE 119 II 478 E. 1c/d S. 480). Der Bezirksrichter hat an der angegebenen Stelle den Einwand der Nichtigkeit gemäss Art. 20 Abs. 1 OR verworfen mit der Begründung, B.________ habe den Kläger durch betrügerische Machenschaften zur Kapitalanlage bewogen, so dass es offensichtlich rechtsmissbräuchlich wäre, sich auf dessen eigenes Täuschungsmanöver zu berufen (E. 9 S. 14). Mit dieser Begründung setzt sich die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nicht auseinander. Ihre Darlegungen dazu, worin die Nichtigkeit bestehen soll, gehen an den massgebenden Entscheidungsgründen vorbei, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.).