Citation: 4A_59/2017 E. 4.4.4

4.4.4. Bei der Frage, ob eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zumutbar wäre, ist wie dargelegt (vgl. E. 4.4.1 hiervor) zu beachten, dass der Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien bei einem Leasingvertrag wie dem hier zu beurteilenden nicht dieselbe Bedeutung zukommt, wie in einem Arbeitsverhältnis. Zwar sind auch bei einem Leasingvertrag Fälle denkbar, wo das blosse Bestehen eines Verdachts unabhängig davon, ob er sich nachträglich als zutreffend oder unzutreffend erweist, ausreichen kann, um die Leistung des unter Verdacht stehenden Vertragspartners für die andere Partei unbrauchbar zu machen (namentlich, wenn die Sicherheit der Benutzer gefährdet wäre, sollte der Verdacht zutreffen) oder eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar erscheinen zu lassen (beispielsweise bei Gefahr einer weiteren Schädigung oder mit Blick auf die Reaktion des Publikums auf den bestehenden Verdacht im Sinne von Reputationsschäden oder eines Boykotts der Vertragspartner des unter Verdacht stehenden Unternehmens). Den von der Vorinstanz festgestellten Umständen kommt aber keine derartige Qualität zu: 4.4.4.1. In der Nutzung des Flugzeugs ist die Beschwerdegegnerin durch den Verdacht nicht eingeschränkt. Sie hat, während sich nach ihren eigenen Angaben in der Beschwerdeantwort der Verdacht verdichtete, das Flugzeug ohne Einschränkungen weiter benutzt. 4.4.4.2. Die Vorinstanz spricht zwar davon, ein Abwarten auf das Ergebnis der Strafuntersuchung gegen den ehemaligen Geschäftsführer wäre aufgrund der zu erwartenden langen Verfahrensdauer und der damit verbundenen Ungewissheit bzw. den damit notorischerweise verbundenen Reputationsrisiken nicht mehr angezeigt gewesen. Sie stellt aber keine konkreten Nachteile fest, welche die Beschwerdegegnerin allein aufgrund der Tatsache, dass ein Verdacht besteht, zu gewärtigen hätte. Sie führt nicht aus, weshalb die Ungewissheit - die sich nur auf den Ausgang des Strafverfahrens oder den Bestand des Vertrages beziehen kann - eine vorzeitige Vertragsauflösung rechtfertigen sollte. Auch was die Vorinstanz unter den mit der Ungewissheit notorischerweise verbundenen Reputationsrisiken versteht, bleibt unklar. Bezüglich der Auflösung von Arbeitsverhältnissen hat das Bundesgericht festgehalten, die fristlose Entlassung bezwecke nicht, ein bestimmtes Verhalten zu sanktionieren oder der Arbeitgeberin eine Satisfaktion zu verschaffen (BGE 129 III 380 E. 3.1 S. 383). Ausschlaggebend sei daher nicht die Schwere des Vergehens als solche, sondern die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, die sich daraus ergebe (zit. Urteil 4A_507/2010 E. 3.2). Allgemein stellt das Bundesgericht für die Möglichkeit der Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund darauf ab, dass einer Partei eine Weiterführung des Vertrags nicht mehr zugemutet werden kann (BGE 138 III 304 E. 7 S. 319). Massgebend können mithin von Vornherein nur Reputationsrisiken sein, die mit einer vorzeitigen Auflösung des Vertrages vermieden werden könnten. Inwiefern die Beschwerdegegnerin ihre Reputation riskiert, wenn sie zunächst abklärt, ob ihr Verdacht zutrifft, wird aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich, zumal erste Verdachtsmomente spätestens seit Ende Februar 2008 mit dem Bericht der Treuhandgesellschaft vom 27. Februar 2008 bekannt waren. Ein Zuwarten bis zu einer allfälligen strafrechtlichen Verurteilung des ehemaligen Geschäftsführers ist nicht notwendig, sofern der Beschwerdegegnerin der Nachweis gelingt, dass die Beteiligten sie (beziehungsweise die Beklagte 1) durch die Konstruktion benachteiligen wollten und sie daher nicht davon ausgehen konnten, die Konstruktion sei von der Vertretungsbefugnis des ehemaligen Geschäftsführers gedeckt. 4.4.4.3. Zu prüfen bliebe allenfalls die Gefahr einer weiteren Schädigung. Da bei einer blossen Verdachtskündigung aber die Möglichkeit besteht, dass die Gegenpartei die ihr vorgeworfene Verfehlung nicht begangen hat, muss der Kündigungswillige, bevor er als ultima ratio die Kündigung ausspricht, zunächst abklären, ob nicht andere zumutbare Möglichkeiten bestehen, seine Rechte zu wahren (vgl. VENTURI-ZEN-RUFFINEN, a.a.O., S. 164 Rz. 441 mit Hinweisen). Daher müsste wohl verlangt werden, dass die Beschwerdegegnerin sich zunächst um andere Formen der Sicherung bemüht (beispielsweise die Hinterlegung der weiteren Beträge mit Zustimmung der Gegenpartei bis über die Begründetheit des Verdachts Gewissheit besteht) oder aber aufzeigt, dass eine derartige Sicherung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Auch diesbezüglich ist nichts festgestellt.