Citation: 4A_26/2012 E. 5.1

5.1. Il est incontesté que les parties, entre le 15 mars 1999 et le 30 avril 2009, ont été liées par un contrat individuel de travail tel que l'entend l'art. 319 CO. Dans un tel contrat, des règles différentes sont applicables au salaire (art. 322 CO), d'une part, et à une éventuelle gratification (art. 322d CO), d'autre part. Le salaire, dont les critères de fixation sont énoncés par l'art. 322 al. 1 CO, est une prestation en argent versée en contrepartie du travail. Il se calcule en fonction du travail effectivement fourni, dans le cas du travail aux pièces ou à la tâche, ou en fonction du temps que le travailleur consacre à l'employeur (art. 319 al. 1 et 323b al. 1 CO). Dans le cas présent, les plaideurs sont expressément convenus d'un salaire annuel fixe, qui a régulièrement augmenté, car la recourante, au fil des ans, a été nommée par la banque à d'autres postes. En sus d'un salaire fixe, les parties peuvent encore convenir d'un salaire variable qui se calcule d'après le chiffre d'affaires ou le bénéfice de l'entreprise (art. 322a CO). La gratification, au sens de l'art. 322d CO, est pour sa part une rétribution spéciale que l'employeur verse en plus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu du tout, que ce soit expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative (ATF 136 III 313 consid. 2; 131 III 615 consid. 5.2). Mais si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder; il jouit cependant d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620). D'après la jurisprudence, il faut juger de cas en cas, sur le vu des circonstances pertinentes, si un bonus doit être considéré comme une gratification au sens de l'art. 322d CO ou comme un élément du salaire tel que le comprend l'art. 322 CO (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317). En l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives, sans qu'il y ait d'interruption et sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, le caractère facultatif (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 620; 129 III 276 consid. 2 p. 278 in fine). Selon les circonstances, la gratification peut être due alors même que, d'année en année, l'employeur a exprimé et répété une réserve à ce sujet (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621; 129 III 276 consid. 2.3 p. 280 s.; cf. toutefois les critiques doctrinales sur ce point: REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 8 ad art. 322d CO; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n° 5 ad art. 322d CO; NATHALIE BORNOZ, Les critères de distinction entre les diverses rémunérations accessoires, in Panorama en droit du travail, Rémy Wyler (éd.), 2009, p. 47-50). La gratification doit rester accessoire par rapport au salaire et ne peut ainsi avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, égal ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. Dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (ATF 131 III 615 consid. 5.2 et 5.3 p. 621; 129 III 276 consid. 2.1 p. 279 s.).