Citation: BGE 129 IV 257 E. 2.3

Comme il ressort de l'arrêt attaqué, le prêt de 500'000 francs a été accordé dans un but clairement déterminé. L'argent devait servir de mise dans un jeu. En cas de victoire, un montant d'un million de francs devenait disponible, lequel devait être consacré au remboursement du prêt, ainsi qu'à celui d'un précédent prêt d'un même montant, déjà accordé pour jouer. En utilisant 200'000 francs du prêt à son propre profit, le recourant n'était plus en mesure de miser suffisamment pour rembourser le prêteur conformément à ce qui était prévu en cas de victoire. Que le recourant se soit par ailleurs BGE 129 IV 257 S. 261 fait remettre un autre montant de 500'000 francs à titre fiduciaire pour le jeu n'y change rien, car il n'était pas convenu qu'un gain sur ce montant pût servir au remboursement des prêts. Que le jeu lui-même ait en réalité été organisé dans le but de soutirer de l'argent au recourant en le trompant reste sans incidence sur ses relations avec le prêteur. D'après l'art. 513 CO, le jeu ne donne aucun droit de créance (al. 1); il en va de même des avances ou prêts faits sciemment en vue d'un jeu ou d'un pari (al. 2). En matière de prêt pour un jeu, il n'existe ainsi qu'une obligation naturelle, qui peut être valablement éteinte par le paiement volontaire du débiteur mais pour laquelle le créancier ne peut l'y contraindre par les moyens légaux d'ordinaire à sa disposition, soit une action en justice et l'exécution forcée (ATF 93 IV 14). Il résulte de l'art. 513 CO que si le recourant avait affecté comme convenu l'entier du prêt au jeu et s'il avait gagné, le prêteur n'aurait pas pu l'actionner en justice en cas de refus de paiement. Cette hypothèse amenuise singulièrement l'intérêt que pouvait avoir le prêteur à ce que l'argent soit employé de manière conforme à la destination convenue. Or, la qualification d'abus de confiance à propos d'un prêt implique que la destination convenue des fonds puisse assurer la couverture du risque du prêteur ou, du moins, diminue son risque de perte. Lorsque, comme en l'espèce, le prêteur n'a civilement aucun droit d'action en cas d'utilisation conforme de l'argent, il ne saurait invoquer qu'une telle utilisation est de nature à limiter son risque de perte. En outre, le jeu impliquait que le recourant misât l'argent prêté, sans que son patrimoine ne bénéficiât alors d'une contre-valeur correspondante. Cette situation ne s'apparente pas aux cas traités aux ATF 124 IV 9 et ATF 120 IV 117, où l'affectation déterminée du prêt dans l'immobilier devait assurer le maintien d'une contre-valeur. Il s'ensuit que la qualification d'abus de confiance ne saurait être retenue. Le pourvoi doit être admis. Encore peut-on noter que lorsque l'argent prêté pour jouer est utilisé par l'emprunteur à une autre fin (comme en l'espèce pour 200'000 francs), la question de savoir si le prêteur dispose civilement contre lui d'un droit d'action est controversée en doctrine (cf. KURT AMONN, Spiel und spielartige Verträge, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/2, n. 9 et les références citées, p. 477; SILVIO GIOVANOLI, Spiel und Wette, in Berner Kommentar, art. 513 CO n. 11; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 5373). L'existence éventuelle d'une action dans cette hypothèse reste sans incidence BGE 129 IV 257 S. 262 sur la qualification d'abus de confiance. En effet, l'élément déterminant pour retenir cette infraction réside dans la limitation du risque que procure au prêteur l'utilisation conforme du prêt. Comme on l'a vu, une telle limitation n'entre pas en considération s'agissant d'un prêt concédé pour jouer.