Citation: H 176/03 19.10.2005 E. 3.1

3.1.1 Gemäss Art. 29sexies Abs. 1 AHVG regelt der Bundesrat die Einzelheiten zu den Erziehungsgutschriften, insbesondere deren Anrechnung, unter anderem für den Fall, da lediglich ein Elternteil in der Schweizerischen AHV versichert ist. Gemäss Art. 52f Abs. 4 AHVV wird dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der Schweizerischen AHV versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet. 3.1.2 Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 130 V 473 Erw. 6.1, 130 I 32 Erw. 2.1.1, 129 II 164 Erw. 2.3, 129 V 271 Erw. 4.1.1, 329 Erw. 4.1, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 130 V 45 Erw. 4.3). 3.1.3 Die gesetzliche Delegationsnorm von Art. 29sexies Abs. 1 lit. b AHVG ermächtigt den Bundesrat, die Anrechnung von Erziehungsgutschriften zu regeln, wenn lediglich ein Elternteil in der Schweizerischen AHV versichert ist. Zudem bestimmt dieser Artikel in Absatz 3, dass bei verheirateten Personen die Erziehungsgutschrift während der Kalenderjahre der Ehe hälftig aufgeteilt wird. Während in Absatz 1 Begriff und Voraussetzungen der Erziehungsgutschrift festgelegt werden ("Versicherten wird für diejenigen Jahre eine Erziehungsgutschrift angerechnet, in welchen ihnen die elterliche Sorge eines oder mehrerer Kinder zusteht, die das 16. Altersjahr noch nicht erreicht haben"), wird in Absatz 3 für den Fall, dass beide Elternteile miteinander verheiratet sind, eine rechnerische Vorschrift aufgestellt (hälftige Aufteilung zwischen den Ehegatten während der Kalenderjahre der Ehe). Zur Frage, ob es sich bei Absatz 3 um eine lex specialis zu Absatz 1 in dem Sinne handelt, dass bei verheirateten Eltern ungeachtet deren im Lichte von Absatz 1 zu prüfenden Anspruchsberechtigung, insbesondere deren Versicherteneigenschaft Erziehungsgutschriften anzurechnen wären, finden sich in den Materialien keine Hinweise. Eine an der Systematik des Artikels orientierte Interpretation spricht insbesondere vor dem Hintergrund des Werdeganges und der Zielsetzungen der 10. AHV-Revision (unter anderem Massnahmen zur Verwirklichung der Gleichstellung von Mann und Frau mit Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften sowie Einführung des Splitting-Systems für die Ehejahre; vgl. BGE 129 V 11 Erw. 2) dafür, dass der Gesetzgeber - nach Festlegung der allgemeinen Voraussetzungen in Absatz 1 und Übertragung der Kompetenzen an den Bundesrat zur Regelung der Einzelheiten in Spezialfällen - für verheiratete Eltern keine anderen Anspruchsvoraussetzungen festlegen wollte. Vielmehr sollte bereits im Gesetz bestimmt werden, wie - nämlich durch hälftige Teilung - die Anrechnung während den Ehejahren zu erfolgen hat, also im besonderen - mehrheitlichen - Fall, da die beiden (versicherten) Elternteile verheiratet sind, um so dem Konzept des Splittings auch bei den Erziehungsgutschriften Ausdruck zu verleihen. Für diese Lesart spricht insbesondere auch die französischen Fassung des genannten Absatzes ("La bonification pour tâches éducatives attribuée pendant les années civiles de mariage est répartie par moitié entre les conjoints"). Damit ergibt sich, dass die Tatsache, dass Eltern miteinander verheiratet sind, der Versicherteneigenschaft als Anspruchsvoraussetzung nicht vorgeht, dass also die hälftige Teilung der Erziehungsgutschriften zwischen Ehegatten gestützt auf Art. 29sexies Abs. 3 AHVG nur vorzunehmen ist, wenn beide versichert sind. Soweit sich die Verordnungsbestimmung von Art. 52f Abs. 4 AHVV auf Ehegatten bezieht und bestimmt, dass dem versicherten Elternteil für Jahre, in denen sein Ehegatte nicht in der Schweizerischen AHV versichert war, die ganze Erziehungsgutschrift angerechnet wird, steht diese nicht in Widerspruch zu Art. 29sexies Abs. 3 AHVG, welche die hälftige Anrechnung unter (verheirateten) Ehegatten vorsieht. Vielmehr bewegt sich Art. 52f Abs. 4 AHVV innerhalb der gesetzlichen Delegationsnorm und erweist sich insoweit als gesetzmässig. 3.2 Zu beurteilen bleibt, ob die für die Anrechnung von Erziehungsgutschriften vorausgesetzte Versicherteneigenschaft auch dann als erfüllt zu betrachten ist, wenn Beitragslücken mit Zusatzmonaten nach Art. 52d AHVV aufgefüllt werden können, wie das bei der Beschwerdeführerin der Fall ist. 3.2.1 Im Falle von Erwerbseinkommen findet eine Gleichstellung von Versicherungszeiten und Zeiten, die nach den Artikeln 52b - 52d AHVV aufgefüllt werden können, statt: Der Gesetzgeber hat in Art. 29quinquies Abs. 4 lit. b AHVG festgelegt, dass der Teilung und gegenseitigen Anrechnung nur Einkommen unterliegen aus Zeiten, in denen beide Ehegatten in der schweizerischen AHV versichert sind, wobei Art. 29bis Abs. 2 AHVG vorbehalten bleibt. Nach Art. 29bis Abs. 2 AHVG regelt der Bundesrat die Anrechnung der Beitragsmonate im Jahr der Entstehung des Rentenanspruchs, der Beitragszeiten vor dem 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres sowie der Zusatzjahre. Entsprechend bestimmt Art. 50b AHVV, dass die Einkommen von Ehepaaren in jedem Jahr, in dem beide Ehegatten in der AHV versichert gewesen sind, hälftig aufgeteilt werden und Beitragslücken, die nach den Artikeln 52b - 52d AHVV aufgefüllt werden können, dabei als Versicherungszeiten gelten. Eine analoge Regelung fehlt bezüglich der Erziehungsgutschriften. Insbesondere fehlt in Art. 29sexies AHVG ein entsprechender Vorbehalt. Wie sich aus den Materialien ergibt, wurde der Vorbehalt in Art. 29quinquies (damals noch Art. 29quater) erst im Differenzbereinigungsverfahren als Änderungsantrag zur Fassung des Nationalrates mit der Begründung eingefügt, in Jahren mit Beitragslücken, die zum Beispiel durch Jugendjahre aufgefüllt werden könnten, müsse auch ein Splitting möglich sein (Protokoll der Kommission des Ständerats zur Sitzung vom 12. April 1994), und an der Sitzung vom 8. Juni 1994 durch den Ständerat (Amtl. Bull. 1994 S S. 549 und 597) wie auch an der Sitzung vom 21. September 1994 durch den Nationalrat (Amtl. Bull. 1994 N S. 1355) diskussionslos angenommen. Zur Frage eines solchen Vorbehalts bei den Erziehungsgutschriften, welcher mit der gleichen Begründung hätte angebracht werden können, finden sich in den Materialien indes keine Hinweise. 3.2.2 Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein so genanntes qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 47 Rz 233 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., S. 48 Rz 237 ff.; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 93 Nr. 441; Ulrich Häfelin, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Hinsichtlich der hier streitigen Frage, ob auch bei der Anrechnung von Erziehungsgutschriften Beitragslücken, die nach den Artikeln 52b-52d AHVV aufgefüllt werden können, den Versicherungszeiten gleichgestellt sind, fehlt es an konkreten Anhaltspunkten für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Es liegt aber auch keine vom Gericht unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessende echte Lücke vor. Denn es kann nicht gesagt werden, dass sich dem Gesetz für die sich stellende Rechtsfrage keine Antwort entnehmen lässt (vgl. BGE 125 V 11 Erw. 3). Zwar führt das Fehlen eines Vorbehalts bei den Erziehungsgutschriften insofern zu einem sachlich unbefriedigenden Ergebnis, als damit der systematischen Grundkonzeption der 10. AHV-Revision, nämlich einer weitestgehenden Gleichbehandlung von Erwerbseinkommen und Gutschriften, wie sie vom Verordnungsgeber mit Art. 52f Abs. 4 AHVV ausdrücklich (AHI 1996 S. 35 f.) verfolgt wurde und wovon sich bereits der Gesetzgeber leiten liess (Art. 29quater, Art. 29quinquies Abs. 3 f., Art. 29sexies und Art. 29septies AHVG; vgl. auch Amtl. Bull. 1993 N S. 215; BGE 129 V 65), nicht Rechnung getragen wird. Solche rechtspolitischen Mängel hat das Gericht im Allgemeinen jedoch hinzunehmen. Sie regelbildend zu schliessen, steht ihm nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 124 V 164 Erw. 4c mit Hinweisen). So verhält es sich hier jedoch nicht. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die geltende Regelung zu Ergebnissen führt, die sich mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV; BGE 127 V 454 Erw. 3b mit Hinweisen) und des Willkürverbots (Art. 9 BV; statt vieler: BGE 128 I 182 Erw. 2.1 mit Hinweis) nicht vereinbaren lassen. Es handelt sich daher beim Fehlen eines Vorbehalts analog Art. 29quinquies AHVG bei den Erziehungsgutschriften um eine unechte Gesetzeslücke, weshalb es nicht Sache des Gerichtes (BGE 130 V 47 Erw. 4.3 mit Hinweisen), sondern allenfalls des Gesetz- oder Verordnungsgebers ist, eine solche Regelung vorzusehen, welche der in der 10. AHV-Revision angestrebten Parallelität von Einkommen und Gutschriften auch im Fall der Auffüllung von Beitragslücken nach Art. 52b-d AHVV Rechnung trägt. 3.3 Damit ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin bei der Festsetzung der Altersrente für die Zeiten, in welchen ihr Zusatzjahre nach Art. 52d AHVV angerechnet wurden, keine Erziehungsgutschriften berücksichtigt werden können.