Citation: 6B_85/2008 26.11.2008 E. 2

Der Beschwerdeführer beging seine Tat vor dem Inkrafttreten des neuen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007 (vgl. Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002; AS 2006 3459 3535). Das angefochtene Urteil erging später. Damit stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht, was gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG von Amtes wegen zu prüfen ist. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist neues Recht anzuwenden, sofern es für den Täter milder ist. Nach Auffassung des Obergerichts trifft das hier zu, weil das neue Recht den Begriff "Zuchthaus" nicht mehr enthalte, die theoretische Strafuntergrenze bei Versuch gemäss Art. 22 i.V.m. Art. 48a StGB im Vergleich zum alten Recht tiefer zu liegen komme, und die neue Grundsatzbestimmung zur Strafzumessung (Art. 47 StGB) als zusätzliches Element die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtige, was im Einzelfall eine Strafe ermögliche, die niedriger sein könne als diejenige, welche das Verschulden des Täters gebieten würde. Damit bejaht das Obergericht die Anwendbarkeit des neuen Rechts allein aufgrund abstrakter Vergleiche. Massgebend ist allerdings eine konkrete Betrachtungsweise. Es kommt mithin darauf an, nach welchem Recht der Täter für die zu beurteilende Tat besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c mit Hinweisen). Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, inwiefern bei Anwendung des zur Zeit der Tat geltenden alten Rechts eine höhere Strafe ausgefällt worden wäre. In Anbetracht der im vorliegenden Fall massgebenden und im Wesentlichen unveränderten Strafzumessungsgrundsätze darf deshalb davon ausgegangen werden, dass die Strafe bei Anwendung des alten Rechts gleich ausgefallen wäre. Somit ist das neue Recht im konkreten Fall nicht das mildere. Demnach ist das alte Recht gemäss Art. 63 aStGB anwendbar. Da das alte und das neue Recht integral anzuwenden sind, d.h. eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ausgeschlossen ist (vgl. BGE 119 IV 145 E. 2c; 114 IV 1 E. 2a), ist das alte Recht richtigerweise auch bei der Beurteilung des Schuldpunkts anzuwenden.