Citation: 1P.581/2004 03.02.2005 E. 4

Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts geltend, die Wiederherstellungsverfügung vom 21. März 2001, welche den Bauabschlag für die bisherige sexgewerbliche Nutzung beinhaltet und zudem die Aufhebung der Massagesalons sowie die Wiederherstellung der Wohnnutzung verlangt, setze sich nicht mit der Bestandesgarantie auseinander. Trotzdem habe sich das Verwaltungsgericht geweigert, die umstrittene Verfügung als nichtig zu qualifizieren und die Sache im Lichte der Bestandesgarantie zu prüfen. Damit habe das Verwaltungsgericht die Eigentumsgarantie im Sinne von Art. 26 BV verletzt; zudem sei es durch die Nichtanwendung der in Art. 3 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) verankerten Besitzstandsgarantie in Willkür verfallen. 4.1 Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99). Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwer wiegende Verfahrensfehler sowie die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht; dagegen haben inhaltliche Mängel nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Bern/Genf 2002, N. 958 ff.). Liegt eine nichtige Verwaltungsverfügung vor, geht ihr jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 116 Ia 215 E. 2a S. 217; 115 Ia 1 E. 3 S. 4). 4.2 Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gelangt, dass die Nichtigkeit der unbestrittenermassen in Rechtskraft erwachsenen Wiederherstellungsverfügung zu verneinen sei, auch wenn sie sich nicht mit dem Aspekt der Bestandesgarantie auseinandergesetzt habe. Diese Auffassung ist - jedenfalls im Ergebnis - nicht zu beanstanden. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin leidet die umstrittene Verfügung durch die beanstandete Unterlassung nicht an einem inhaltlich schweren Mangel. Ein solcher liegt nicht bereits dann vor, wenn die Frage der Wiederherstellung nicht auch unter dem Gesichtspunkt der Bestandesgarantie geprüft worden ist. Massgebend ist vielmehr, ob der dadurch bewirkte materielle Rechtsverlust als besonders schwer einzustufen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Wiederherstellungsverfügung verlangt von der Beschwerdeführerin einzig die Aufhebung der Massagesalons und die Wiederherstellung der Wohnnutzung nach Art. 7 der Vorschriften vom 8. Juni 1975 zum Zonenplan der Stadt Bern über die zulässigen Nutzungsarten (VzNZP). Gemäss dieser Bestimmung sind die in der Wohnzone Wb gelegenen Liegenschaften vorwiegend dem Wohnen vorbehalten. Nichtstörende Nutzungen, wie Ladengeschäfte, Kleingewerbe, Ateliers und dergleichen sind zulässig, soweit dadurch 10% der Bruttogeschossfläche nicht überschritten werden (Art. 5 Abs. 2 VzNZP). Bei diesen Vorschriften über die zulässige Nutzung handelt es sich um planungsrechtliche Eigentumsbeschränkungen, welche nach der Praxis des Bundesgerichts nicht besonders schwer wiegen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1P.191/1997 vom 26. November 1997, E. 2a). Folglich stellen auch Wiederherstellungsverfügungen, welche in Anwendung der vorerwähnten Bestimmungen erlassen werden, keinen besonders schweren Eigentumseingriff dar. Ist der Eingriff in das von der Bestandesgarantie geschützte Rechtsgut nicht schwerwiegend, vermag die unterlassene Prüfung der Wiederherstellungsverfügung unter dem Gesichtspunkt dieser Schutznorm keine Nichtigkeit des Verwaltungsakts zu bewirken. Soweit die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, die umstrittene Verfügung betreffe nur die Mieterinnen und nicht sie als Eigentümerin der Liegenschaft, ist ihr nicht beizupflichten. Entgegen ihrer Auffassung richten sich zonenplanerische Eigentumsbeschränkungen - wie hier das Verbot, die Liegenschaft Weissensteinstrasse 22a sexgewerblich zu nutzen - und damit auch gestützt darauf erlassene Wiederherstellungsverfügungen in erster Linie an die betroffenen Eigentümer (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1P.191/1997 vom 26. November 1997, E. 1b). 4.3 Ist die Nichtigkeit der Wiederherstellungsverfügung vom 27. März 2001 nach dem Gesagten zu verneinen, hatten die Behörden im vorliegenden Baubewilligungsverfahren nicht von Amtes zu prüfen, ob das damals verfügte Verbot sexgewerblicher Nutzung in der Liegenschaft der Beschwerdeführerin mit der Bestandesgarantie vereinbar ist. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe durch die unterlassene Prüfung die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt, ist daher unbegründet.