Citation: 4A_304/2021 E. 5.2

5.2. En l'espèce, il n'existe aucun accord écrit entre les parties prévoyant que la rémunération des heures supplémentaires serait incluse de manière forfaitaire dans la rétribution versée par l'employeur et que l'employé renoncerait ainsi à la rétribution spécifique des éventuelles heures supplémentaires. Faute de convention dérogatoire formellement valable, l'employé peut donc prétendre en principe à une rémunération au taux de 125 % du salaire horaire de base pour les 1586,5 heures supplémentaires accomplies entre octobre 2011 et septembre 2015. Des circonstances particulières rendent-elles cette prétention abusive, comme la cour cantonale l'a admis ? Selon l'arrêt attaqué, l'employé a volontairement tardé à se prévaloir de la nullité de l'accord non écrit entaché d'un vice de forme pour en retirer un avantage. Il n'est constaté nulle part dans la décision entreprise que, pendant les rapports de travail, l'employé savait qu'un accord dérogatoire sur le paiement des heures supplémentaires devait revêtir la forme écrite pour être valable. En revanche, la question se pose de savoir si, en réclamant le paiement des heures supplémentaires après la fin du contrat, l'employé commet un abus de droit en raison d'un " accord non écrit " survenu pendant les rapports de travail. A ce propos, la cour cantonale n'a pas établi, en fait, une volonté réelle concordante des parties de rémunérer forfaitairement les heures supplémentaires par le biais du salaire et/ou d'une prestation particulière comme la gratification. En effet, elle a relevé expressément qu'il n'existait pas de preuve " stricte " que l'employé n'aurait eu d'augmentations ni de son salaire ni de sa gratification s'il n'avait effectué aucun travail supplémentaire et, partant, aucune heure supplémentaire vu la coïncidence entre l'horaire légal maximal et l'horaire contractuel. Contrairement à ce que l'employé soutient dans son recours, ce passage de l'arrêt attaqué n'est pas contradictoire avec l'examen, en droit, des comportements des parties interprétés selon le principe de la confiance. A cet égard, la cour cantonale paraît avoir déduit le consentement de l'employé à la rémunération forfaitaire de ses heures supplémentaires du fait que l'intéressé a accepté son salaire chaque mois et les augmentations importantes accordées, ainsi que des gratifications elles aussi croissantes, sans jamais demander à l'employeuse la compensation ou la rémunération des heures supplémentaires accomplies. A elle seule, l'acceptation tacite d'une augmentation de salaire ne peut être interprétée de bonne foi comme la renonciation du travailleur à la rémunération spécifique des heures supplémentaires qu'il serait amené à accomplir à l'avenir. Mais le contexte ainsi que l'ampleur et la fréquence des augmentations peuvent être des éléments à prendre en considération pour interpréter, selon le principe de la confiance, le silence de l'employé. En l'espèce, le recourant savait que, dans l'entreprise qui l'employait, les heures supplémentaires effectuées par les conducteurs de travaux n'étaient ni compensées ni rémunérées. Le salaire mensuel brut de l'employé a été augmenté pour la première fois après une année, passant de 8'000 fr. à 8'100 fr. à partir du 1er janvier 2011, soit une augmentation de 1,25 %. Sept mois plus tard, le salaire a été porté à 8'600 fr. dès le 1er août 2011, soit une augmentation de 6,2 %, et encore sept mois plus tard, à 8'900 fr. dès le 1er mars 2012, soit une augmentation de 3,5 %. Le salaire mensuel a ensuite été augmenté chaque année: au 1er mars 2013, il a été porté à 10'000 fr., soit une augmentation de 12,4 %, puis au 1er mars 2014, à 11'000 fr., soit une augmentation de 10 %, et enfin au 1er mars 2015 à 12'500 fr., soit une augmentation de 13,6 %. Pour le même poste et sans changement dans les tâches à effectuer, l'employé a ainsi vu son salaire augmenter de plus de 50 % en cinq ans. Parallèlement, la gratification versée a considérablement augmenté dès la deuxième année, passant de 5'000 fr. pour 2010 à 15'000 fr. pour 2011, puis à 20'000 fr. pour 2012, avant de se stabiliser à 25'000 fr. pour 2013 et 2014. Les heures supplémentaires dont la rétribution est litigieuse ont été accomplies dès octobre 2011, soit après la première augmentation de salaire conséquente intervenue le 1er août 2011. Selon les constatations de la cour cantonale, l'employé a effectué chaque mois des heures supplémentaires entre octobre 2011 et septembre 2015, soit 75 heures en 2011, 359 heures en 2012, 459 heures en 2013, 370 heures en 2014 et 323,5 heures en 2015; le nombre d'heures supplémentaires accomplies en moyenne chaque mois oscille entre 25 en 2011 et 38 en 2013. Dès l'augmentation de salaire du 1er août 2011, le recourant, vu la connaissance qu'il avait de la pratique au sein de l'entreprise et l'absence de modification de ses tâches, pouvait se rendre compte que son salaire, augmenté de 6,2 % seulement sept mois après la première augmentation, était susceptible de comprendre la rémunération forfaitaire d'éventuelles heures supplémentaires. Or, l'employé a fourni ensuite régulièrement à l'employeuse le décompte de ses heures de travail, sans chercher à éclaircir la question de la rémunération des heures supplémentaires pourtant importantes qu'il effectuait chaque mois et sans jamais réclamer leur paiement. Le silence peut valoir acte concluant. En acceptant tacitement des augmentations de salaire de 6,2 % et 3,5 % en sept mois, puis à hauteur de plus de 10% chaque année, l'employé laissait entendre qu'il agréait le système en cours dans l'entreprise et renonçait dès lors à la rétribution spécifique des heures supplémentaires. En demandant le paiement des heures supplémentaires à la fin des rapports de travail, au motif de l'absence d'un accord formellement valable, l'employé commet un abus de droit dans les circonstances particulières de l'espèce. En effet, son inaction lui a permis de bénéficier d'augmentations de salaire substantielles qui, comme la cour cantonale le relève à juste titre, n'auraient certainement pas été accordées dans une telle ampleur si l'employé avait non seulement adressé à l'employeuse le décompte de ses heures supplémentaires, mais également réclamé leur paiement à intervalles réguliers pendant la durée du contrat. A cet égard, il est éloquent de comparer le salaire brut perçu entre octobre 2011 et septembre 2015 avec le salaire brut sur la même période calculé sur la base d'une augmentation annuelle de 1,25 % telle que celle pratiquée la première année, en y incluant la rétribution des heures supplémentaires au taux de 125 %. Salaire perçu entre octobre 2011 et septembre 2015 (arrondi) 2011-2012 5 x 9'320 fr. ([8'600 x 13] : 12) 46'600 fr. 2012-2013 12 x 9'640 fr. ([8'900 x 13] : 12) 115'680 fr. 2013-2014 12 x 10'800 fr. ([10'000 x 13] : 12) 129'600 fr. 2014-2015 12 x 12'000 fr. ([11'000 x 13] : 12) 144'000 fr. 2015 7 x 13'500 fr. ([12'500 x 13] : 12) 94'500 fr. Total 530'380 fr. Salaire hypothétique entre octobre 2011 et septembre 2015 avec augmentation annuelle de 1,25% et rémunération des heures supplémentaires (arrondi) Salaire annuel 2011 3 x 8'775 fr. ([8'100 x 13] : 12) 26'325 fr 2012 12 x 8'884 fr. (8'775 + [1,25% x 8'775]) 106'608 fr. 2013 12 x 8'995 fr. (8'884 + [1,25% x 8'884]) 107'940 fr. 2014 12 x 9'107 fr. (8'995 + [1,25% x 8'995]) 109'284 fr. 2015 9 x 9'221 fr. (9'107 + [1,25% x 9'107]) 82'989 fr. Total 433'146 fr. Heures supplémentaires 2011 45 fr. [8'775 : 194.85] x 125 % = 56 fr.25 75 heures x 56 fr.25 4'219 fr. 2012 45 fr.60 [8'884 : 194.85] x 125 % = 57 fr. 359 heures x 57 fr. 20'463 fr. 2013 46 fr.20 [8'995 : 194.85] x 125 % = 57 fr.75 459 heures x 57 fr.75 26'507 fr. 2014 46 fr.80 [9'107 : 194.85] x 125 % = 58 fr.50 370 heures x 58 fr.50 21'645 fr. 2015 47 fr.40 [9'221 : 194.85] x 125 % = 59 fr.25 323,5 heures x 59 fr.25 19'167 fr. Total 92'001 fr. Total salaire + heures supplémentaires 525'147 fr. Au terme de cette comparaison, il apparaît que le montant perçu à titre de salaire par le recourant sur la période déterminante est supérieur à celui qu'il aurait perçu en cas de paiement des heures supplémentaires avec un salaire majoré chaque année de 1,25 %, comme lors de la première augmentation. Sur la base de ces chiffres, la prétention du recourant se révèle abusive, même sans tenir compte de l'augmentation importante de la gratification à partir de 2011, considérée comme une éventuelle contre-prestation d'heures supplémentaires. Au surplus, on ne voit pas en quoi le recourant peut se prévaloir de la théorie de l'imprévision qu'il invoque à titre subsidiaire. En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en rejetant, pour cause d'abus de droit, la prétention de l'employé en rémunération des heures supplémentaires.