Citation: 4A_65/2018 E. 3.2.3

3.2.3. 3.2.3.1. La branche suivante du grief d'incompétence a trait aux "intérêts essentiels de sécurité", réservés par l'art. 12 du TBI, dont le Tribunal arbitral a exclu l'invocation en l'espèce pour les motifs résumés plus haut (cf. consid. 3.1.3). Dans le chapitre consacré à cette question (recours, n. 160-190), la recourante s'emploie à démontrer, premièrement, que l'art. 12 du TBI poserait une condition relative à la compétence du tribunal arbitral; deuxièmement, que le Tribunal arbitral aurait appliqué de manière incorrecte cette disposition conventionnelle; troisièmement, que les mesures prises par elle auraient visé à protéger ses "intérêts essentiels de sécurité"; quatrièmement enfin, que le Tribunal arbitral aurait erré en considérant que la mesure controversée n'était pas "nécessaire" au sens de la même disposition. L'intimée s'en prend principalement au premier de ces quatre arguments dans sa réponse (n. 127-172). Il convient d'examiner plus avant les objections qu'elle lui oppose. En effet, si celles-ci devaient s'avérer fondées, la Cour pourrait faire l'économie de l'analyse des trois autres arguments. 3.2.3.2. Il sied d'exposer, dans un premier temps, les motifs que la recourante et l'intimée avancent, qui pour contester la compétence du Tribunal arbitral, qui pour la justifier. Après quoi, il y aura lieu d'indiquer laquelle de ces deux thèses antagonistes doit être retenue ainsi que les raisons de ce choix. 3.2.3.2.1. Dans son mémoire, la recourante soutient que l'art. 12 du TBI "pose une condition à la compétence du Tribunal [a]rbitral". Selon elle, lorsqu'un tribunal retient que l'État hôte est fondé à invoquer la clause relative aux intérêts essentiels de sécurité, cela signifie que lui-même n'est pas compétent ratione materiae. Du reste, ce point ne serait pas vraiment contesté par le Tribunal arbitral, lequel aurait reconnu la chose, dans sa sentence intérimaire. De même, dans sa sentence sur la compétence et le fond du 25 juillet 2016 en la cause PCA n° 2013-09, Cc/Devas (Mauritius) Ltd and others v. The Republic of India [ci-après: l'affaire mauricienne], un autre tribunal arbitral, appliquant le traité de protection et de promotion des investissements liant la République de Maurice et la République de l'Inde, aurait admis que la clause analogue à l'art. 12 du TBI figurant dans le traité indo-mauricien soulevait une question de compétence. Et la recourante de citer encore deux précédents qui iraient dans le même sens (décision du Comité ad hoc du 25 septembre 2007 sur la demande d'annulation de la République d'Argentine dans la cause ICSID n° ARB/01/8, CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic [ci-après: l'affaire CMS], n. 129; sentence du 5 septembre 2008 dans la cause ICSID n° ARB/03/9, Continental Casualty Company v. The Argentine Republic [ci-après: l'affaire Continental], note de pied 236). 3.2.3.2.2. A l'encontre de cette argumentation, l'intimée affirme que l'art. 12 du TBI ne concerne en rien la compétence du tribunal arbitral, mais offre à la partie qui s'en prévaut un moyen de défense au fond. Pour elle, les art. 1, 2 et 9 du TBI fixent exhaustivement les conditions de la compétence du tribunal arbitral, l'art. 12 du TBI, dont la fonction est d'exclure la responsabilité de l'État dans certaines circonstances, n'y renvoyant du reste pas. Le tribunal arbitral doit donc être compétent au regard des trois premières dispositions citées pour être en mesure d'appliquer et d'interpréter la quatrième. Et l'intimée de citer divers précédents, tirés de la jurisprudence de la Cour Internationale de Justice (CIJ) et des tribunaux de la CNUDCI, qui confirmeraient sa manière de voir. Examinant ensuite plus avant le comportement adopté par la recourante tout au long de la procédure arbitrale, l'intimée assure, en citant des passages extraits de diverses écritures de son adverse partie, que celle-ci n'y a pas soutenu une seule fois que l'art. 12 du TBI concernerait la compétence du Tribunal arbitral. Elle s'inscrit, par ailleurs, en faux contre les conclusions tirées par la recourante des deux passages de la sentence cités dans son mémoire de recours ainsi que de la sentence rendue dans l'affaire mauricienne. 3.2.3.2.3. Dans sa réplique, la recourante maintient que tant le Tribunal arbitral que celui qui a connu de l'affaire mauricienne ont considéré la question des intérêts essentiels de sécurité comme ressortissant à la compétence. Elle reprend ensuite un argument de son recours, fondé sur un passage de la première édition de l'ouvrage de BERGER/KELLERHALS intitulé "Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz" (2006, n. 1535), où les auteurs précisent que sont également attaquables, en vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, les sentences incidentes et préjudicielles ne portant pas expressément sur la compétence, mais dont on peut inférer que le tribunal arbitral a implicitement admis celle-ci en les rendant. La recourante rappelle ensuite la différence existant entre les arbitrages commerciaux, dans lesquels le tribunal arbitral tire sa compétence de la clause compromissoire stipulée dans le contrat conclu par les parties, et les arbitrages en matière d'investissements, où la compétence du tribunal résulte d'un traité sans qu'il n'y ait jamais de clause d'arbitrage distincte et explicite liant l'investisseur étranger et l'État hôte. Dans ce dernier type d'arbitrage international, le tribunal arbitral ne serait donc compétent, premièrement, que si le traité d'investissement est applicable sur le vu des faits de la cause en litige et, secondement, que si l'investisseur accepte l'offre d'arbitrage de l'État hôte incluse dans le traité bilatéral (au sujet de ce mécanisme, cf. ATF 141 III 495 consid. 3.4.2 et les références). Selon la recourante, l'intimée, bien que sa réponse ne soit pas très claire sur ce point, semble admettre que la clause des intérêts essentiels de sécurité peut être rattachée à la première des deux conditions susmentionnées, c'est-à-dire à l'applicabilité même du traité d'investissement. La recourante poursuit en précisant que l'exception tirée de cette clause-là constitue un fait de double pertinence dès lors qu'elle met en jeu à la fois la question de la compétence du tribunal arbitral et celle du bien-fondé matériel de l'action, ce qui serait également admis par l'intimée. Aussi, pour elle, comme la jurisprudence exclut l'application de la théorie des faits doublement pertinents ( doppelrelevante Tatsachen) dans le domaine de l'arbitrage (ATF 141 III 495 consid. 3.5.5.2), le Tribunal arbitral était-il tenu d'examiner sans réserve la question des intérêts essentiels de sécurité au même titre que les autres exceptions préliminaires relatives à sa compétence ainsi qu'il l'a fait, tout comme le Tribunal arbitral qui a connu de l'affaire mauricienneet qui a exclu en partie sa compétence de chef. La recourante conteste, au demeurant, les conclusions que l'intimée a tirées des sentences extraites de la jurisprudence arbitrale. Enfin, elle maintient que la clause des intérêts essentiels de sécurité "exclut en réalité l'examen au fond" et que, partant, l'exception y relative, au même titre que les autres exceptions du même genre, peut être attaquée directement devant le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, même si elle ne se rapporte pas expressément à la compétence du tribunal arbitral. 3.2.3.2.4. L'intimée conteste fermement, dans sa duplique, avoir traité la clause des intérêts essentiels de sécurité comme une exception d'incompétence, contrairement à ce que soutient la recourante. Elle maintient l'avoir envisagée, à l'instar du Tribunal arbitral, comme une défense possible sur le fond. Selon l'intimée, la clause en question a trait à la responsabilité de l'État hôte et le Tribunal arbitral ne peut l'appliquer que s'il est compétent. Il serait donc faux de prétendre qu'elle revêt une double nature, sans compter que la recourante invoque pour la première fois pareille théorie dans sa réplique, ce qui n'est pas admissible. Si ladite clause a été qualifié par elle de Grenzbestimmung dans la réponse au recours, c'est bien plutôt parce qu'elle restreint le champ d'application matériel du TBI lorsqu'elle est invoquée avec succès, raison pour laquelle le Tribunal arbitral l'a examinée dans le cadre des objections préliminaires. L'intimée explique, enfin, pourquoi, à son avis, la jurisprudence touchant les décisions incidentes, invoquée par la recourante, ne serait pas applicable en l'espèce. 3.2.3.3. Pour les motifs indiqués ci-après, la Cour de céans retient sans hésitation les arguments avancés par l'intimée quant à la nature de l'objection tirée des intérêts essentiels de sécurité et écarte, partant, l'argumentation inverse, développée par la recourante. 3.2.3.3.1. Force est de constater, tout d'abord, avec l'intimée, que la recourante n'a pas soutenu une seule fois, devant le Tribunal arbitral, que l'art. 12 du TBI concernerait la compétence de celui-ci. En effet, sous n. 147 de sa réponse au recours, l'intimée, sans être contredite par son adversaire, cite cinq exemples tirés, pour quatre d'entre eux, de passages extraits des mémoires versés par la recourante au dossier de l'arbitrage et, pour le cinquième, de la plaidoirie liminaire de cette dernière, ceci en vue de démontrer que l'intéressée a soutenu, du début à la fin de l'instance arbitrale conduite jusqu'ici, que l'objection déduite de la clause du TBI touchant la question des intérêts essentiels de sécurité de l'État hôte constituait une défense au fond qui, si elle était admise, s'opposerait à l'application des dispositions matérielles du traité en question. Quiconque participe à la procédure doit se conformer aux règles de la bonne foi (cf. art. 52 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC]; RS 272). Le principe de la bonne foi, ainsi énoncé pour la procédure civile ordinaire, est de portée générale, si bien qu'il régit aussi la procédure arbitrale, et ce dans le domaine de l'arbitrage interne comme en matière d'arbitrage international. En vertu de ce principe, il n'est pas admissible de garder en réserve des griefs concernant des vices de procédure qui auraient pu être rectifiés immédiatement pour ne les soulever qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (arrêt 4A_247/2017 du 18 avril 2018 consid. 5.1.2 et le précédent cité). S'agissant de la compétence, la LDIP contient, de surcroît, une disposition spécifique - l'art. 186 al. 2 -, fondée sur le même principe, d'après laquelle "[l]'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense sur le fond". Sous cet angle aussi, il paraît difficile d'admettre qu'une partie ayant plusieurs exceptions d'incompétence dans sa manche, comme c'est ici le cas de la recourante, puisse ne pas les invoquer toutes dans l'instance arbitrale et en garder une au chaud pour ne la ressortir qu'à l'occasion d'un recours formé contre la sentence ayant rejeté les exceptions invoquées. Au demeurant, en 2002 déjà, le Tribunal fédéral avait souligné que, lorsque l'exception d'incompétence est motivée, elle doit l'être de manière complète, le défendeur ne pouvant pas garder des arguments en réserve, à charge pour les arbitres de rechercher d'office si des circonstances n'ayant aucun rapport avec celles qui ont été invoquées à l'appui de l'exception d'incompétence ne les obligeraient pas à décliner leur compétence (ATF 128 III 50 consid. 2c/bb/ccc p. 61; dans le même sens, cf., parmi d'autres: SCHOTT/COURVOISIER, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2015, n° 96 ad art. 186 LDIP, p. 1929). Il découle de ces considérations que la recourante est forclose à soulever, devant le Tribunal fédéral, le moyen pris de l'incompétence du Tribunal arbitral en liaison avec l'art. 12 du TBI. Les explications qui suivent n'ont, dès lors, qu'un caractère surabondant. 3.2.3.3.2. Il sied de formuler ensuite trois remarques d'ordre procédural. La première a trait à la théorie des faits doublement pertinents (sur cette notion, cf. ATF 143 III 462 consid. 2.2, dernier par., et l'arrêt cité). Cette théorie n'est apparue pour la première fois, sous la plume de la recourante, que dans la réplique. Il y a donc lieu d'en faire purement et simplement abstraction (cf. consid. 2.2 ci-dessus). En tout état de cause, la recourante, si elle expose de façon correcte en quoi consiste ladite théorie et pourquoi celle-ci est inapplicable en matière d'arbitrage, s'égare, en revanche, lorsqu'elle tente de démontrer le caractère doublement pertinent, in casu, des faits allégués par elle dans ce contexte. Aussi bien, elle part, à tort comme on le démontrera plus loin (cf. consid. 3.2.3.3.3 et 3.2.3.3.4), du présupposé voulant que la clause des intérêts essentiels de sécurité, figurant à l'art. 12 du TBI, ressortit non seulement à la défense au fond dont dispose l'État hôte recherché par un investisseur de l'autre État, mais encore à la compétence ratione materiae du tribunal arbitral saisi d'une objection tirée de cette clause. La seconde remarque concerne le principe jurisprudentiel et doctrinal, invoqué par la recourante, selon lequel il faut assimiler au prononcé, rendu en cours de procédure, par lequel le tribunal se déclare expressément compétent, la sentence incidente ou préjudicielle dans laquelle le tribunal arbitral, sans se prononcer directement sur sa compétence, admet néanmoins celle-ci de manière implicite et reconnaissable par le fait même de régler une ou plusieurs questions préalables de procédure ou de fond (ATF 143 III 462 consid. 3.1; BERGER/KELLERHALS, op. cit. in consid. 3.2.3.2.3 ci-dessus). On ne discerne pas où la recourante veut en venir. L'hypothèse évoquée par elle pourrait être d'actualité si le Tribunal arbitral, sans s'être prononcé préalablement sur sa compétence, avait statué sur l'objection relative aux intérêts essentiels de sécurité en rendant une décision incidente à ce sujet. Il est clair que, dans cette hypothèse, le Tribunal arbitral aurait admis implicitement sa compétence pour se prononcer sur ce point, si bien que sa décision eût pu être entreprise par la partie lui déniant toute compétence à cet égard. Toutefois, la présente espèce n'a rien à voir avec ce cas de figure. En effet, on se trouve dans la situation d'un tribunal arbitral qui, après s'être prononcé sur une série d'exceptions dont l'admission l'eût amené à se déclarer incompétent pour trancher le différend qui lui avait été soumis, les a toutes écartées, puis, s'étant déclaré compétent, a examiné les mérites d'une objection relevant du fond que la recourante avait soulevée devant lui sur la base de l'art. 12 du TBI. Sous n. 166 de son mémoire, la recourante cite, en français, les deux passages suivants de la sentence, qui seront reproduits dans la langue originale utilisée par le Tribunal arbitral: " ..., if [the essential security interests clause] applies, the substantive obligations under the Treaty do not apply " (n. 227, p. 72; il s'agit en fait de la citation par le Tribunal arbitral d'un passage figurant sous n. 129 de la sentence précitée rendue dans l'affaire CMS); " ... the far-reaching consequences that a successful invocation of Article 12 entails, that of entirely dis-applying the Treaty... " (n. 281, p. 95). De cette double citation, la recourante croit pouvoir tirer la reconnaissance, par le Tribunal arbitral, de ce que l'art. 12 du TBI "prévoit une condition à la compétence" (ibid.). Une troisième remarque sera donc formulée ici pour contester pareille déduction. Il ressort, en effet, du terme anglais substantive apparaissant dans la première citation et de la prise en compte du contexte dans lequel la seconde citation, d'ailleurs tronquée, a été faite que, dans l'une et l'autre, le Tribunal arbitral avait à l'esprit les obligations matérielles dérivant du traité, à l'exclusion de sa propre compétence. 3.2.3.3.3. L'art. 12 du TBI, tel qu'il a été reproduit plus haut (cf. let. B.a in fine), énonce ce qui suit (traduction française proposée par la recourante; recours, n. 163) : "Aucune stipulation du présent Accord n'empêche l'une ou l'autre des Parties contractantes d'appliquer des interdictions ou des restrictions dans la mesure où cela est nécessaire pour la protection de ses intérêts essentiels de sécurité,... " La clause citée, dite des intérêts essentiels de sécurité, s'apparente à l'état de nécessité - quand bien même les deux notions ne se recouvrent pas (cf. sentence, n. 228) - qui trouve son origine dans le droit coutumier international de la responsabilité étatique, lequel a été codifié dans le Projet d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite que la Commission du droit international (CDI) des Nations Unies a adopté en 2001 et publié avec des commentaires sur les projets d'articles (cf., parmi d'autres: CHRISTINA BINDER, Circumstances Precluding Wrongfulness, in International Investment Law, Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015, p. 442 ss, n. 1; SABAHI/DUGGAL/BIRCH, Limits on Compensation for Internationally Wrongfull Acts, in dernier op. cit., p. 1115 ss., n. 10). L'état de nécessité, qui figure à l'art. 25 du projet de la CDI, dans le chapitre V intitulé: "Circonstances excluant l'illicéité", constitue, avec la force majeure et la légitime défense notamment, l'une des six circonstances excluant l'illicéité d'un comportement qui, par ailleurs, ne serait pas conforme aux obligations internationales de l'État considéré. En cela, il offre à cet État, pour reprendre une image utilisée par la CDI, un bouclier contre une accusation de violation d'une obligation internationale avérée. Cependant, il joue "plus comme un bouclier que comme une épée", en ce sens qu'il n'a pas pour effet d'annuler ou d'éteindre l'obligation, mais seulement d'en excuser l'inexécution temporaire (Commentaire du projet, n.1 et 2 ad chap. V; voir aussi: SABAHI/DUGGAL/BIRCH, ibid.). Selon la CDI, les circonstances excluant l'illicéité "n'ont rien à voir avec les questions de la compétence d'une cour ou d'un tribunal à l'égard d'un différend ni de la recevabilité d'une demande." (Commentaire du projet, n. 7). Cette dernière remarque est conforme aux décisions qui ont été rendues en la matière par les instances judiciaires internationales, telle la CIJ (arrêt du 27 juin 1986 dans l'affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, Nicaragua c. États-Unis d'Amérique, n. 222; arrêt du 12 décembre 1996 dans l'affaire des plates-formes pétrolières , République Islamique d'Iran c. États-Unis d'Amérique, n. 20; arrêt du 25 septembre 1997 dans l'affaire relative au projet Gabcikovo-Nagymaros, Hongrie/Slovaquie, n. 51), ou par des tribunaux arbitraux (sentence du 1er novembre 2006 dans la cause ICSID n° ARB/99/7, Patrick Mitchell v. The Democratic Republic of Congo, n. 55; décision du Comité ad hoc du 25 septembre 2007 sur la demande d'annulation de la République d'Argentine dans l'affaire CMS, n. 129 et 146; sentence du 5 septembre 2008 dans l'affaire Continental, n. 164). A cette jurisprudence solidement établie, à laquelle elle cherche en vain à attribuer une autre signification que celle qui ressort de son texte même, la recourante voudrait opposer le passage suivant, tiré du dispositif de la sentence sur la compétence et le fond rendue le 25 juillet 2016 dans l'affaire mauricienne (n. 501) : " ..., the Tribunal decides and adwards as follows:... c) By majority, that the Tribunal lacks jurisdiction over the Claimants' claims insofar as the Respondent's decision to annul the A.________ Agreement was in part directed to the protection of the Respondent's essential security interests" (passage souligné par le Tribunal fédéral). Pareille tentative est d'emblée vouée à l'échec. Certes, l'expression mise en évidence, qui a été utilisée pour qualifier la décision majoritaire prise par le tribunal arbitral dans cette affaire, n'est pas des plus heureuses. Il ressort toutefois clairement du texte des considérants de ladite sentence que le Tribunal arbitral ne s'est pas focalisé sur la question de sa compétence ratione materiae, mais qu'il a examiné bien plutôt dans quelle mesure l'État défendeur pouvait se prévaloir de la clause des intérêts essentiels de sécurité, eu égard aux circonstances de la cause en litige, puis qu'il a fixé cette proportion à 60%, raison pour laquelle il a restreint à 40% la prétention des demanderesses en paiement d'une indemnité pour cause d'expropriation de leur investissement. 3.2.3.3.4. En revanche, une autre question, que la recourante ne paraît pas avoir soulevée et qui pourrait être rattachée, elle, à la compétence lato sensu du tribunal arbitral appelé à la résoudre, est celle du caractère automatique ou non des dispositions des traités d'investissements relatives aux intérêts essentiels de sécurité. Concrètement, si un grief de ce chef avait été invoqué et dûment motivé par l'intéressée (cf. art. 77 al. 3 LTF), il eût fallu s'interroger sur le point de savoir à qui il appartient de juger si les intérêts essentiels de l'État sont en jeu. Au chapitre 5 d'un article publié par elle en 2007 sous le titre: "Perspectives d'investissement international - Liberté d'investissement dans un monde en changement ", l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) s'est penchée sur cette question. La conclusion à laquelle elle a abouti est que, si un certain nombre d'accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs à l'investissement attribuent expressément ce rôle à l'État lui-même, il n'en va peut-être pas de même de certains traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements qui n'indiquent pas expressément que l'exception revêt un caractère automatique ( self-judging). Selon elle, l'analyse des sentences rendues sur ce point enseigne que les tribunaux qui ont examiné la question dans le cadre de différends entre investisseurs et États ont refusé de reconnaître que les clauses sur les intérêts essentiels de sécurité puissent avoir un caractère automatique inhérent lorsqu'il n'est pas précisé qu'elles ont un tel caractère (p. 124 s. et les sentences citées). L'accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT de 1947) fournit un exemple d'une exception self-judgingen tant qu'il prévoit, à son art. XXI let. a), qu'"[a]ucune disposition du présent Accord ne sera interprétée comme imposant à une partie contractante l'obligation de fournir des renseignements dont la divulgation serait, à son avis, contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité". Le nouveau modèle de traité bilatéral de promotion et de protection de l'investissement, adopté en 2015 par l'Inde, en offre un autre exemple, nettement plus explicite. S'agissant des Security Exceptions, réglées à l'art. 33, le chiffre 4 de cette disposition renvoie à une annexe 1, laquelle énonce notamment ce qui suit: "Where the Party asserts as a defence that conduct alleged to be a breach of its obligations under this Treaty is for the protection of its essential security interests protected by Article 33, any decision of such Party taken on such security considerations and its decision to invoque Article 33 at any time, whether before or after the commencement of arbitral proceedings shall be non-justiciable. It shall not be open to any arbitral tribunal constituted under Chapter IV or Chapter V of this Treaty to review any such decision, even where the arbitral proceedings concern an assessment of any claim for damages and/or compensation, or an adjudication of any other issues referred to the Tribunal. " Il va sans dire que l'art. 12 du TBI, quand bien même il émane en partie du même État, est aux antipodes de la disposition citée. De fait, rien dans son texte ne permettrait de soutenir, comme dans les deux exemples précités, que l'Inde ait entendu soustraire totalement à la connaissance du Tribunal arbitral le point de savoir si elle pouvait valablement invoquer en l'espèce la clause des intérêts essentiels de sécurité pour s'opposer à l'admission de la demande de l'intimée. 3.2.3.4. Comme la problématique des intérêts essentiels de sécurité ne ressortissait pas à la compétence du Tribunal arbitral en l'espèce, le moyen pris de la violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, si la recourante n'avait pas été forclose à le soulever (cf. consid. 3.2.3.3.1), devrait être déclaré irrecevable pour ce motif également. Au demeurant, l'intéressée n'en invoque pas d'autres relativement à l'art. 12 du TBI.