Citation: 6B_855/2009 15.12.2009 E. 2

Die Staatsanwaltschaft rügt die Verneinung der hypothetischen Kausalität zwischen der Unterlassung der Beschwerdeführerin (keine Alarmierung des Arztes trotz rapider Verschlechterung des Allgemeinzustandes) und dem Tod von A.________. Die Vorinstanz stelle zu hohe Anforderungen an den Kausalverlauf. Es sei vielmehr mit der Erstinstanz auf die in der Literatur weit verbreitete Risikoerhöhungstheorie abzustellen. Es lägen genau die nach BGE 130 IV 7 und 116 IV 311 massgeblichen Umstände vor. "Indem [die Vorinstanz] für die Erfolgsabwendung eine mindestens hochgradige Wahrscheinlichkeit verlangte, überspannte [sie] die Anforderungen an die Kausalität und verletzte damit Bundesrecht" (Beschwerde S. 6). 2.1 Eine willkürliche Beweiswürdigung (BGE 133 III 589 E. 4.1; 131 I 217 E. 2.1, 467 E. 3.1) ist nicht ersichtlich. Insbesondere liessen sich weder eine exogene Insulinzufuhr rechtsgenüglich nachweisen noch die Todesursache mit Sicherheit klären (angefochtenes Urteil S. 39). 2.2 Die Vorinstanz führt zur Rechtsfrage aus, sie folge anders als die Erstinstanz der vom Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung vertretenen Theorie der hypothetischen Kausalität, zumal vor Inkrafttreten des neuen Art. 11 StGB ein unechtes Unterlassungsdelikt unter anderem nur gegeben gewesen sei, wenn "der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können" (BGE 113 IV 72 E. 5a). Der Erfolg müsse vorhersehbar und vermeidbar gewesen sein (mit Hinweis auf BGE 135 IV 56 E. 2.2 und weitere Urteile). Die Beschwerdeführerin hätte zwar als Garantin reagieren müssen. Aber zur Frage, ob und bis zu welchem Zeitpunkt der Beizug des Notfallarztes den Tod von A.________ hätte verhindern können, hätten die forensisch-medizinischen Experten keine verbindlichen Aussagen machen können. Unter den gegebenen Umständen sei der geforderte hypothetische Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung und dem eingetretenen Erfolg nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Die Beschwerdeführerin sei in dubio pro reo freizusprechen (angefochtenes Urteil S. 45 f.). 2.3 Nach der von CLAUS ROXIN begründeten Risikoerhöhungstheorie ist die Erfolgszurechnung "geboten, weil ein korrektes [Verhalten] zwar nicht mit Sicherheit, aber doch möglicherweise das Leben [...] gerettet hätte, die Überschreitung des erlaubten Risikos [...] die Chance eines tödlichen [Erfolgs] also in rechtlich relevanter Weise erhöht hat". Es folge nämlich zwingend aus dem Schutzzweck der Sorgfaltsnorm, dass das Risiko nicht in ein erlaubtes und ein verbotenes Quantum zertrennt und für jedes gesondert ein Kausalitätsnachweis verlangt werden dürfe (Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage, München 2006, § 11 NN 88 und 91). Ein Erfolg wäre somit zuzurechnen, wenn die Verletzung der Sorgfaltspflicht eine gegenüber der normalen Gefahr erheblich gesteigerte Gefährdung des Schutzguts herbeiführt, das Risiko des Erfolgseintritts sich also gegenüber dem erlaubten Risiko deutlich erhöht hat. Dieser Risikoerhöhungstheorie folgt die deutsche Rechtsprechung jedenfalls nicht ausdrücklich (THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch, 56. Auflage, München 2009, Vor § 13 N 26; ROXIN, a.a.O., N 90). Allgemein lässt sich dazu sagen, dass mit dieser Theorie bereits die Erhöhung des Risikos als solches grundsätzlich zur Zurechnung führt. Auch ist zu bedenken, dass mit der Bedingung, "in rechtlich relevanter Weise erhöht hat" (ROXIN, a.a.O), das Rechtsproblem gerade bestehen bleibt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss eine Risikoerhöhung in jedem Fall (hypothetisch) kausal für den Erfolg sein. Aus BGE 130 IV 7 E. 5 S. 17 f. lässt sich entgegen GUIDO JENNY (Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Auflage 2007, Art. 12 N 99) nicht schliessen, das Bundesgericht folge "der Sache nach nunmehr" der Risikoerhöhungstheorie. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird das Kriterium der Risikoerhöhung immer nur im Rahmen einer umfassenderen Beurteilung berücksichtigt. So wird in diesem Entscheid die Kausalitätsfrage ausdrücklich auf der Grundlage der Wahrscheinlichkeitstheorie beurteilt (BGE 130 IV 7 E. 3.2 und 5). Auch in BGE 116 IV 306 E. 2a wird die konstante Rechtsprechung zur Wahrscheinlichkeitstheorie bei hypothetischen Kausalverläufen zusammengefasst und in E. 2c lediglich darauf hingewiesen, dass auf die Erhebung von Beweisen nicht verzichtet werden könne, selbst "wenn man den vorliegenden Fall, wie die Vorinstanz, abweichend von der bisherigen Rechtsprechung auf der Grundlage der Risikoerhöhungstheorie beurteilen wollte". Die Vorinstanz stützt sich zutreffend auf die erneut in BGE 135 IV 56 E. 2.1 und 2.2 dargestellte bundesgerichtliche Rechtsprechung. 2.4 Für ihren Eventualantrag, einen durch Unterlassung begangenen Mordversuch zu prüfen, nimmt die Staatsanwaltschaft an, der Versuch sei beendet, wenn der Untätige die letzte Chance, rettend einzugreifen, habe vorübergehen lassen, der Erfolg aber noch ausstehe. Die Beschwerdeführerin habe die letzte Chance, um rettend einzugreifen, verstreichen lassen. Nach dem angefochtenen Urteil wäre der Erfolg nicht durch Unterlassung, sondern aus anderen Gründen eingetreten. Damit liege klassischer vollendeter Versuch vor (Beschwerde S. 9 f.). Diese Argumentation der Staatsanwaltschaft überzeugt nicht. Mit der vordringlichen Vorsatzfrage setzt sie sich nicht auseinander. Die Beschwerde ist auch im Eventualstandpunkt abzuweisen.