Citation: 2A.508/2003 12.11.2004 E. 4

4.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (ATF 130 II 49 consid. 3.2.1, 65 consid. 4.2; 129 II 114 consid. 3.1; 129 IV 329 consid. 2.5.3; 128 I 288 consid. 2.4 et la jurisprudence citée). 4.2 Selon le texte et la systématique des art. 34 et 40 OPP 2, l'indépendance requise de l'organe de contrôle est définie différemment de celle exigée de l'expert agréé. Certes, il leur est interdit à tous deux d'être liés aux instructions ou directives des "personnes responsables de la gestion ou de l'administration de l'institution de prévoyance" (art. 34 lettre a et 40 2e phr. OPP 2). Il s'agit toutefois de la seule restriction imposée explicitement à l'expert agréé, alors qu'il est en outre prohibé à l'organe de contrôle d'être lié aux instructions de l'employeur, ainsi qu'à celles des organes dirigeants de l'association ou à celles du fondateur (art. 34 lettres b à d OPP 2, 40 OPP 2 a contrario). Or, il n'est guère douteux que le Conseil fédéral aurait repris ces exigences à l'art. 40 OPP 2 s'il avait entendu les opposer également à l'expert agréé. Tel n'étant pas le cas, celui-ci n'y apparaît pas soumis. 4.3 Un examen des travaux préparatoires ne conduit pas à une autre conclusion. Ainsi, dans son Message du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, le Conseil fédéral indiquait que les organes de contrôle et les experts en matière de prévoyance professionnelle se compléteraient et que chaque fonction serait définie de façon précise dans l'ordonnance. Les conditions à remplir sur le plan de la formation et de l'indépendance dans l'exercice des mandats seraient également fixées (FF 1976 I 117, p. 227 s. ad art. 53). De même, dans son Commentaire du 9 août 1983 relatif au projet du Conseil fédéral de l'ordonnance précitée, l'Office fédéral précisait que l'indépendance de l'expert agréé correspondait, dans une moindre mesure, à celle de l'organe de contrôle. A l'instar d'un ingénieur ou d'un médecin, l'expert conseillait bien plus qu'il ne contrôlait. Il demeurait ainsi suffisamment indépendant s'il n'exerçait aucune fonction dans la gestion ou dans l'administration de l'institution de prévoyance; en revanche, il pouvait oeuvrer au sein de l'entreprise (Commentaire précité, p. 63 ad art. 35 du projet équivalant à l'art. 40 OPP 2). En d'autres termes, les travaux préparatoires ont mis l'accent sur la différence des tâches attribuées à l'organe de contrôle et à l'expert agréé respectivement, ce qui justifiait de prévoir des critères d'indépendance également distincts. 4.4 Par ailleurs, l'Office fédéral a confirmé son opinion dans ses instructions éditées en février 1988, soit trois ans après l'entrée en vigueur le 1er janvier 1985 de la loi et de l'ordonnance (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 7 du 5 février 1988, ch. 41 et 42). Selon ce document en effet, si l'organe de contrôle doit respecter une indépendance personnelle, juridique et économique, la question de l'indépendance de l'expert agréé revêt un peu moins d'importance: il est seulement exigé que celui-ci ne soit pas lié par des instructions envers des personnes responsables de la gestion de prévoyance, cet assouplissement s'expliquant avant tout par le fait que le rôle de l'expert consiste principalement à donner un avis, la fonction de contrôle étant secondaire (en ce sens également Diego Vieli, Die Kontrolle der Stiftungen, insbesondere der Personalvorsorgestiftung, thèse Zurich, 1984, n° 422.2 p. 66, aussi n° 411.1 p. 55 s.). 4.5 Au demeurant, la différence entre les tâches de l'organe de contrôle et celles de l'expert agréé, qui a conduit à distinguer les critères d'indépendance applicables à l'un ou à l'autre, ressort tant de la loi (art. 53 LPP, 35 al. 1 et 2 OPP 2) que de la doctrine (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7e éd., 2000, tableau 3F p. 133 ss, nos 13.2 p. 560 ss et 13.3 p. 596 ss; Chambre suisse des experts-comptables, fiduciaires et fiscaux, Manuel suisse d'audit, 1998, tome 4, nos 8.142 à 8.146 p. 206 ss). 4.6 Enfin, c'est en vain que le recourant soutient que, s'il était conce- vable de désigner un expert agréé parmi les salariés de l'employeur ou du fondateur lors de l'entrée en vigueur le 1er janvier 1985 de la loi et de l'ordonnance en question, tel ne serait plus le cas au vu de l'évolution de la profession d'expert agréé, devenue spécifique et pointue, et de la récente situation économique, marquée par quelques faillites retentissantes d'institutions de prévoyance, dans lesquelles a été mis en cause le rôle de l'expert agréé notamment. En effet, l'adaptation d'une disposition réglementaire à l'évolution du domaine qu'elle régit relève de la compétence du législateur, en l'espèce le Conseil fédéral en vertu de l'art. 53 al. 4 LPP. Du reste, si comme le relève l'Office fédéral, Carl Helbling (op. cit., p. 601) estime souhaitable que les critères d'indépendance de l'organe de contrôle et de l'expert agréé répondent aux mêmes exigences, cet auteur souligne en revanche que cette harmonisation doit être examinée à l'occasion d'une révision future de l'ordonnance (cf. Helbling, loc. cit.). Or, le Conseil fédéral n'a pas modifié l'ordonnance sur ce sujet, quand bien même les occasions ne lui ont pas manqué puisqu'il l'a déjà adaptée à une quinzaine de reprises, en dernier lieu les 1er juillet (RO 2004 4279) et 1er septembre 2004 (RO 2004 4249). 4.7 Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu d'étendre indifféremment à l'expert agréé les conditions d'indépendance imposées exclusi- vement à l'organe de contrôle par l'art. 34 lettres b à d OPP 2. En l'espèce, l'indépendance de l'expert en cause n'est donc pas compromise par sa seule appartenance au cercle des salariés du Groupe X.________, soit de l'employeur (qui se confond ici avec le fondateur). Pour les mêmes motifs du reste, son autonomie n'apparaît pas davantage altérée par la qualité d'assuré découlant normalement de cette position.