Citation: 4A_80/2018 E. 3.2

3.2. L'impôt est l'expression par excellence de la souveraineté d'un Etat (BLUMENSTEIN/LOCHER, S ystem des schweizerischen Steuerrechts, 7 e éd. 2016, p. 1, 6 et 53). Aussi les Etats désirant conclure des traités de protection des investissements sont-ils enclins à éliminer le domaine fiscal du champ d'application du traité, ou à limiter celui-ci à certains types de taxes (ABBA KOLO, Tax 'Veto' as a Special Jurisdictional and Substantive Issue in Investor-State Arbitration: Need for Reassessment?, in Suffolk Transnational Law Review 2009, vol. 32 (2) p. 475; NEWCOMBE/PARADELL, Law and Practice of Investment Treaties, 2009, p. 506 s. § 10.11 s.). L'efficacité de ces clauses d'exclusion est parfois toute relative, pour divers motifs qui tiennent notamment au fait que certains traités ne définissent pas ce qu'il faut entendre par "mesures fiscales", ou seulement de façon vague et peu claire, ou encore au fait que ces clauses d'exclusion (carve-out) sont souvent assorties d'exceptions (claw-back), en matière d'expropriation notamment (URIBE/MONTES, Building a Mirage: The Effectiveness of Tax Carve-out Provisions in International Investment Agreements, in Investment Policy Brief, n° 14, mars 2019, p. 1 et 8, accessible sur le site Internet www.southcentre.int). La souveraineté fiscale peut s'en trouver restreinte indûment (UGUR ERMAN ÖZGÜR, Taxation of Foreign Investments under International Law: Article 21 of the Energy Charter Treaty in Context, Energy Charter Secretariat, 2015, p. 64 s.). L'art. 21 TCE illustre bien cette problématique. Il contient une clause d'exclusion à son § 1, en ce sens notamment que le traité n'impose aucune obligation à l'Etat hôte en ce qui concerne les "mesures fiscales". Toutefois, l'art. 13 TCE, qui pose une interdiction de principe aux mesures d'expropriation, s'applique aux "impôts" (art. 21 § 5 let. a). L'art. 21 § 7 TCE fournit certes une définition des "mesures fiscales", mais de façon relativement vague, et dans une disposition à l'articulation complexe, de sorte qu'il subsiste bien des incertitudes (cf. ÖZGÜR, op. cit., notamment p. 13 et 64). Des tribunaux arbitraux - en particulier dans le cadre d'une affaire à rebondissements Yukos fréquemment citée par la doctrine - ont en outre considéré que les Etats ne peuvent se prévaloir du carve-out que dans la mesure où ils prélèvent les impôts de manière conforme à la bonne foi, pour augmenter les revenus de l'Etat. Dans le cas précité, il avait été jugé que des actions entreprises sous couvert d'impôts à des fins totalement étrangères, par exemple pour détruire une société ou éliminer un adversaire politique, ne sauraient bénéficier de l'exemption de l'art. 21 TCE (Yukos Universal Ltd [Ile de Man] c. Fédération de Russie, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227, sentence finale du 18 juillet 2014, N 1407 et 1430 ss; GLORIA ALVAREZ, in Commentary on The Energy Charter Treaty, 2018, n. 21.01 s. ad art. 21 TCE; SOPHIE NAPPERT, Square Pegs and Round Holes: The Taxation Provision of the Energy Charter Treaty and the Yukos Awards, in Les Cahiers de l'Arbitrage, 2015, p. 16 et 21, qui objecte que l'art. 21 § 7 TCE fournit une définition "neutre"). L'art. 21 § 7 TCE se réfère au droit de l'Etat hôte (législation nationale et conventions internationales), ce qui s'inscrit dans la logique du principe de la légalité conditionnant traditionnellement la perception d'un impôt. Il n'élimine cependant pas toute forme de controverse. Se pose notamment la question du recours à un standard autonome d'essence supra-nationale, potentiellement issu de réglementations d'organisations internationales telles que l'OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques), standard qui viendrait compléter le droit de l'Etat hôte. Sur ce point également, on ne trouve guère dans la doctrine de réponses toutes tracées. On relèvera au passage la formulation légèrement différente adoptée dans la version anglaise de l'art. 21 § 7 let. a. Cela étant, toutes les problématiques inhérentes à l'art. 21 TCE, dont une partie est ici esquissée très sommairement, n'appellent pas de réflexions plus poussées. Le Tribunal arbitral a en effet constaté qu'au regard du droit XX.________ lui-même, la "taxe solaire" (Solar Levy) n'était pas un impôt. N'étant pas confronté à une mesure fiscale au sens de l'art. 21 § 1 TCE, sa compétence était acquise. Il convient de résumer l'analyse des arbitres (consid. 3.3 infra), avant d'examiner les griefs de la recourante.