Citation: 4C.404/2006 16.02.2007 E. 4

Die Klägerin wirft den Beklagten unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. a und b KG vor. 4.1 Nach Art. 7 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Abs. 1), insbesondere durch die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Abs. 2 lit. a) oder die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Abs. 2 lit. b). 4.2 Die Anwendung von Art. 7 KG setzt mithin kumulativ voraus, dass (1.) ein marktbeherrschendes Unternehmen vorliegt, welches (2.) durch den Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung Wettbewerber behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Bevor diese Tatbestandselemente zu prüfen sind, ist im vorliegenden Fall allerdings vorweg zu beachten, dass die Interkonnektion auf der letzten Meile, um die es hier geht, nicht vom Interkonnektionsregime nach Art. 11 FMG erfasst wird. Nach der Praxis der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung enthält das geltende Fernmelderecht (Art. 11 FMG) keine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Interkonnektionspflicht der Beklagten 2 beim Teilnehmeranschluss und fehlt damit der vom Bundesrat erlassenen Verordnungsbestimmung (Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies Fernmeldedienstverordnung in der Fassung vom 7. März 2003; AS 2003 S. 544) die erforderliche gesetzliche Grundlage. Die Öffnung der letzten Meile kann nur gestützt auf eine genügend bestimmte, demokratisch erlassene Gesetzesbestimmung im formellen Sinn - mithin durch den Gesetzgeber selber - erfolgen (BGE 132 II 47; 131 II 13). Mit der Änderung des Fernmeldegesetzes vom 24. März 2006 (BBl 2006 S. 3565; zur Zeit noch nicht in Kraft) hat der Gesetzgeber nun eine solche Gesetzesgrundlage geschaffen sowie die Bedingungen und den Rahmen für eine Öffnung der letzten Meile festgelegt. Während des hier relevanten Zeitraumes (1. August 2001 bis 14. November 2002) galt diese Gesetzesgrundlage noch nicht. Vielmehr bot das damals geltende Recht keine hinreichende Grundlage für eine Interkonnektionspflicht auf der letzten Meile. Bestand zum fraglichen Zeitraum keine Pflicht der Beklagten zur Gewährung des verlangten Wholesale-Angebots, kann die Verweigerung desselben weder nach Art. 7 Abs. 2 lit. a KG noch nach Art. 7 Abs. 2 lit. b KG als unzulässiges Verhalten der Beklagten betrachtet werden. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. 4.3 Was die Klägerin dagegen einwendet, verfängt nicht: Die grundsätzlich parallele Anwendbarkeit von Kartellrecht und Fernmelderecht kann nicht dazu führen, dass über den Umweg einer Auslegung des allgemeinen Kartellgesetzes auf eine Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Interkonnektion auf der letzten Meile zu erkennen wäre. Damit würde ein Widerspruch geschaffen zur Erkenntnis des Bundesgerichts, wonach der Gesetzgeber selber über die Öffnung der letzten Meile entscheiden und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen festlegen muss (vgl. insbesondere BGE 131 II 13 E. 6.4.2 S. 28 und E. 6.5.2 f. S. 30 f.). Dieses Primat des Gesetzgebers ist auch im Rahmen der Anwendung des Kartellgesetzes zu respektieren. Dass das Fernmeldegesetz und das Kartellgesetz, wie die Klägerin behauptet, unterschiedliche Eingriffsvoraussetzungen und Eingriffsmöglichkeiten der zuständigen Behörden vorsehen, hilft ihr nicht weiter, da es vorliegend weder um einen behördlichen Eingriff geht noch ersichtlich ist, weshalb wegen solcher allfälliger Unterschiede die fehlende Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss im Rahmen eines geltend gemachten zivilrechtlichen Schadenersatzanspruchs unbeachtet bleiben müsste. Auch die Kritik der Klägerin gegen die Verneinung des Tatbestands von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG (Diskriminierung) basiert auf ihrer unzutreffenden Auffassung, eine entsprechende Angebotspflicht der Beklagten ergebe sich - trotz fehlender fernmelderechtlicher Interkonnektionspflicht auf der letzten Meile - aus dem allgemeinen Kartellrecht. Wie dargelegt, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Die Kritik vermag daher von vornherein nicht durchzudringen, und es ist nicht weiter darauf einzugehen.