Citation: 4A_88/2019 E. 3.1.3

3.1.3. On est en présence d'une " atteinte combinée " ( Kombinationseingriff) ou d'un " concours de causes " lorsque le profit réalisé par le gérant résulte aussi bien de l'atteinte aux biens juridiquement protégés d'un tiers (le maître) que de l'activité licite menée par le gérant lui-même ( know-how, qualité de ses services, recours à une campagne de marketing particulièrement réussie, réseau de distribution performant, etc.). La restitution (au maître) ne peut alors porter que sur la partie du profit qui découle de l'atteinte, par le gérant, aux biens juridiquement protégés du maître (entre autres auteurs : MAX PETER AMREIN, Die Gewinnherausgabe als Rechtsfortwirkung, 1967, p. 42; SCHMID, op. cit., n. 842 p. 272, qui renvoie à Amrein; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, 2004, p. 156 n. 281; cf. ATF 35 II 643 consid. 11 p. 660 ss). Ce concours de causes a été envisagé par le législateur puisque celui-ci a explicitement exprimé sa volonté de laisser le juge apprécier librement (parmi les divers facteurs ayant permis au gérant de réaliser un gain) la mesure dans laquelle celui-ci résulte de l'atteinte illicite aux biens du maître (en rapport avec la règle correspondante de l'ancienne LCD, cf. SCHMID, op. cit., n. 842 p. 272 et le renvoi à la note 186, n. 1071 ss p. 341 ss). La réglementation relative à la remise de gain ayant été conçue dans une large mesure par voie prétorienne (jurisprudence fédérale), les travaux préparatoires ne contiennent que de rares informations générales à ce sujet (cf. MOSER, op. cit., p. 280 s.; en lien avec le Code des obligations, cf. SCHMID, op. cit., n. 779 p. 254). Le législateur n'a en particulier pas évoqué l'hypothèse - ici litigieuse - du gérant qui, ayant porté atteinte aux biens juridiques du maître (titulaire du droit d'auteur), aurait également commis une infraction pénale. En revenant aux fondements juridiques sous-jacents (pour la remise de gain, cf. supra consid. 3.1.1 première condition), on peut toutefois poser la distinction suivante: a) Si le gérant commet une infraction pénale au détriment du (seul) maître, la totalité du profit qu'il réalise devra être restituée à celui-ci. C'est le cas lorsque le gérant soustrait, en l'absence du maître, un produit (exemple du lait volé cité par la doctrine) pour le commercialiser et encaisser le bénéfice de la vente (cf. MOSER, op. cit., p. 136; en droit allemand, cf. BERTRAM EBERT, Die Geschäftsanmassung, 2000, p. 232). b) Si, comme c'est le cas en l'espèce, le gérant commet une infraction pénale au détriment d'une tierce personne, la part du profit qui en découle (soit le produit de l'infraction) ne devra pas être restitué au maître. C'est le cas du gérant qui, disposant du lait volé (cf. exemple précédent), altère volontairement le produit (en y ajoutant de l'eau) pour tromper le consommateur (escroquerie) et augmenter le volume de ses ventes et, partant, accroître le bénéfice en résultant (cf. MOSER, op. cit., p. 136). Dans cette situation, le comportement du gérant, qui s'est enrichi illégitimement aux dépens du consommateur (lésé), donne naissance à un (nouveau) fondement juridique (distinct de celui à l'origine de la remise de gain) permettant exclusivement à ce lésé de faire valoir sa prétention tendant au remboursement du montant qu'il a versé sans cause (cf. MOSER, op. cit., p. 136, qui souligne que l'attribution de cette prétention au maître - et non au consommateur lésé - n'aurait aucun fondement juridique valable; en droit allemand, cf. HARMUS HAINES, Bereicherungsansprüche bei Warenzeichenverletzungen und unlauterem Wettbewerb, 1970, p. 145 s., qui confirme l'opinion de Moser). Sur le plan comptable, le produit de l'infraction pénale, bien qu'entre les mains du gérant, est inscrit au passif de son bilan et son unique titulaire (créancier) est le client lésé.