Citation: 8C_358/2007 26.05.2008 E. 5

La recourante ne conteste pas que le délai-cadre de cotisation court du 1er novembre 2003 au 31 octobre 2005 et que le gain assuré doit être calculé, en ce qui la concerne, sur la période du salaire moyen des douze derniers mois précédant l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation. Elle ne conteste pas non plus la prise en compte des salaires fixes dans le gain assuré. Pas plus ne remet-elle en cause le fait qu'elle a conclu des contrats dans une mesure lui donnant droit à un intéressement de 11'430 fr. sous forme de commissions durant la période de référence. 5.1 Dans un premier moyen, la recourante fait grief à la juridiction cantonale de s'être fondée sur une jurisprudence consacrant le principe de la survenance en matière de gain assuré alors que cette jurisprudence ne concerne, selon elle, que le calcul du gain intermédiaire. Ce grief n'est pas fondé. En matière de commissions ou de provisions, on applique aussi bien pour la détermination du gain intermédiaire que du gain assuré, la règle selon laquelle un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas le moment de l'encaissement (ATF 122 V 367 consid. 5b p. 371; DTA 2003 n° 24 p. 246 consid. 2 [arrêt C 269/02 du 23 janvier 2003]; arrêt C 179/06 du 15 novembre 2006 consid. 4 et 5; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 365 p. 2287). Il n'y a pas de motif de s'écarter de cette règle en l'espèce. 5.2 Dans un deuxième moyen, la recourante soutient que même si le principe de la survenance devait s'appliquer au calcul du gain assuré, les premiers juges auraient méconnu la portée de ce principe en retenant comme déterminant le moment de la conclusion des contrats de vente par l'employée. Selon la recourante, la naissance du droit à la créance coïncide avec le moment auquel l'employeur encaisse le montant du contrat. Ainsi qu'il a été exposé au consid 5.1 ci-dessus, le principe de la survenance dans l'assurance-chômage doit être compris en ce sens qu'un revenu est réputé réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire. Cette règle est compatible avec l'art. 413 CO prévoyant que le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. L'art. 413 CO (de droit dispositif) suppose que le contrat soit valablement conclu; il n'est pas nécessaire en revanche qu'il soit exécuté. Le paiement effectif du prix de vente n'est en principe pas une condition de la rémunération du courtier (cf. Luc Thévenoz/Aude Peyrot, Le contrat de courtage immobilier, in: Servitudes, droit de voisinage, responsabilité du propriétaire immobilier, Bénédict Foëx et Michel Hottelier éd., Genève 2007, p. 124; PIerre Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème édition, 2003, ch. 5084). En l'espèce, il est vrai que le contrat d'engagement entre X.________ SA et la recourante - s'il reconnaît un droit à la commission au moment de la signature du contrat - prévoit que « le droit à l'intéressement s'éteint si l'affaire n'est pas exécutée, pour quelque raison que ce soit, en particulier si le prix de vente ou la commission de courtage ne sont pas payés ». Mais contrairement à ce que voudrait la recourante, cela ne justifie pas que l'on prenne en compte dans le gain assuré des commissions payées en novembre 2004, en janvier 2005 et en juin 2005, pour des contrats conclus avant le mois de novembre 2004 (mars 2003, juillet, août, septembre et octobre 2004) et qui ne concernent pas des activités exercées pendant la période de référence d'une année (novembre 2004 à octobre 2005). L'admettre reviendrait à faire dépendre le montant du gain assuré des échéances de paiement du prix de vente convenu entre les parties au contrat principal ou de retards éventuels intervenus dans ce paiement ou encore de difficultés d'encaissement. Ce procédé serait source d'inégalités de traitement entre les assurés. Retenir le moment de l'encaissement pourrait aussi conduire à considérer que des commissions versées pendant le chômage pour des contrats conclus avant celui-ci devraient être assimilées à un gain intermédiaire, lors même qu'elles ne se rattachent à aucune activité depuis le début du chômage. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable.