Citation: BGE 148 IV 205 E. 2.8.6

Damit in Einklang steht die Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, der über die sich vorliegend stellende Frage der Verwertbarkeit von Aussagen, die eine beschuldigte Person infolge unzulässiger Druckausübung gegenüber verdeckten Ermittlern abgegeben hatte, bereits mehrfach entschieden hat. Nach seiner Auffassung stellt die Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit einen "gravierenden Rechtsverstoss" dar und führt zur Unverwertbarkeit der verdeckten Einvernahme (Beschlüsse des Bundesgerichtshofs 5 StR 51/10 vom 18. Mai 2010 Rn. 28, in: Online-Zeitschrift für Strafrecht [HRRS] 2010 Nr. 573; 4 StR 296/08 vom 27. Januar 2009 Rn. 7 ff., in: HRRS 2009 Nr. 344). Ein Blick nach Deutschland drängt sich denn auch aus folgenden Überlegungen auf: Auf Fälle unzulässiger Tatprovokation durch BGE 148 IV 205 S. 218 einen verdeckten Ermittler wandten die deutschen Gerichte in der Vergangenheit regelmässig eine Art. 293 Abs. 4 StPO entsprechende Strafzumessungslösung an. Demnach begründete die "nachhaltige erhebliche Einwirkung des Lockspitzels" einen "wesentlichen Strafmilderungsgrund" und konnte unter Umständen gar zu einem Absehen von einer Strafe führen (Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs 1 StR 148/84 vom 23. Mai 1984, BGHSt 32, S. 345 ff.; siehe auch Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs 5 StR 240/13 vom 11. Dezember 2013 Rn. 37, in: HRRS 2014 Nr. 163). Bezugnehmend auf diese Regelung hielt der EGMR nun jedoch fest, dass die Fairness des Verfahrens im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Fällen unzulässiger Anstiftung durch einen verdeckten Ermittler nur gewährleistet sei, wenn die durch die polizeiliche Anstiftung erhobenen Beweise unberücksichtigt blieben oder ein Verfahren mit vergleichbaren Konsequenzen eingreife ("For the trial to be fair within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention, all evidence obtained as a result of police incitement must be excluded or a procedure with similar consequences must apply";Urteile des EGMR Akbay und andere gegen Deutschland, § 123; Furcht gegen Deutschland, § 64; Lagutin und andere gegen Russland vom 24. April 2014, Nr. 6228/09, § 117). Selbst eine erhebliche Milderung der Strafe führe dagegen nicht zu einem hinreichenden Ausgleich der mit der rechtswidrigen Tatprovokation einhergehenden Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteile des EGMR Akbay und andere gegen Deutschland, § 124 und 133 ff.; Furcht gegen Deutschland, § 69). Als Reaktion auf diese Rechtsprechung gab der deutscheBundesgerichtshof die Strafzumessungslösung auf und erkannte stattdessen, dass eine durch rechtsstaatswidrige Tatprovokation verursachte Konventionsverletzunggrundsätzlich durch Annahme eines Verfahrenshindernisses und daraus folgend durch Einstellung des Verfahrenszu kompensieren sei (Urteile des Bundesgerichtshofs1 StR 197/21 vom 16. Dezember 2021 Rn. 31; 2 StR 97/14 vom 10. Juni 2015 Rn. 27 ff., in: HRRS 2015 Nr. 1104). Die Frage, ob vor diesem Hintergrund die von Art. 293 Abs. 4 StPO vorgesehene Regelung zum Ausgleich eines unzulässigen Einwirkens verdeckter Ermittler allgemein als konventionskonform angesehen werden kann, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden (ablehnend TRECHSEL/SEELMANN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. 2021, N. 22 zu Art. 47 StGB; WOLFGANG WOHLERS, Fair Trial - Grundpfeiler oder Feigenblatt?, BGE 148 IV 205 S. 219 forumpoenale 3/2019 S. 211 f.; im Grundsatz auch FRANK MEYER, Neues zu den Rechtsfolgen unzulässiger Tatprovokation, forumpoenale 3/2015 S. 176 ff.). Jedenfalls scheint es aber verfehlt, die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus zum Nachteil einer beschuldigten Person auf Fälle anzuwenden, in denen verdeckte Ermittler nicht auf deren Tatentschluss einwirkten, sondern ihr in einer vernehmungsähnlichen Situation Aussagen entlockten. Wenn bereits die Vereinbarkeit der Konzeption gemäss Gesetzestext mit den Garantien der EMRK fraglich ist, muss dies umso mehr für vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelte Konstellationen gelten. Die jüngere Rechtsprechung des EGMR liefert demnach starke Argumente dafür, Art. 293 Abs. 4 StPO vorliegend nicht zur Anwendung zu bringen.