Citation: 4C.249/2000 18.12.2000 E. 3

3.- a) La défenderesse invoque, en premier lieu, une violation de l'art. 18 al. 2 CO. Selon elle, seule serait déterminante non pas le contrat simulé que les parties ont signé le 13 janvier 1997 à l'intention des autorités genevoises en vue de l'obtention d'une autorisation de travail pour frontalier, mais la convention qu'elles ont passée le même jour indiquant un salaire de départ de 5000 fr. La défenderesse prétend encore que la demanderesse a reçu durant 12 mois un salaire de 5000 fr. sans jamais soulever la moindre objection. Réclamer plus serait aujourd'hui abusif de sa part (art. 2 al. 2 CC). b) Dans un arrêt de principe récent, le Tribunal fédéral a examiné la question des effets de droit civil de l'art. 9 OLE (ATF 122 III 110). On peut se contenter d'y renvoyer les parties. On rappellera simplement que cette disposition oblige l'employeur à verser le salaire approuvé par l'autorité administrative, le travailleur disposant à cet égard d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, en vertu de l'art. 342 al. 2 CO. Il convient de souligner, par ailleurs, que le juge civil est lié par les conditions de rémunération fixées concrètement dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi donné. En d'autres termes, il appartient à l'autorité administrative compétente d'arrêter définitivement le salaire conforme à l'art. 9 OLE. Il ne reste guère de place pour l'application en ce domaine de l'art. 18 al. 1 CO (et non pas al. 2) relatif à la simulation. En effet, l'art. 342 al. 2 CO constitue l'une des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé ni au détriment de l'employeur ni à celui du travailleur (art. 361 al. 1 CO). Il suit de là que la clause du contrat individuel de travail prévoyant un salaire inférieur au salaire fixé par l'autorité administrative compétente, en application de l'art. 9 OLE, est entachée de nullité ex lege (art. 361 al. 2 CO) (arrêt non publié du 16.09.1997 dans la cause 4C.448/1996, consid. 1b; cf. également les arrêts cantonaux publiés in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995 p. 160 ss, 161 in medio, 1991 p. 310/311, chacun avec d'autres références; Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, n° 312; voir aussi: Staehelin, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 342 CO; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 7 ad art. 342 CO, p. 467; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ème éd., n. 5b ad art. 342 CO, p. 457). Quant à l'argument tiré de l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC), l'employeur ne pourra l'invoquer que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles. Selon une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'art. 2 al. 2 CC, de la protection que lui accorde l'art. 341 al. 1 CO (qui ne permet pas au travailleur de renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi) (ATF 110 II 168 consid. 3c; 105 II 39 consid. 1b p. 42). A plus forte raison, cette jurisprudence est-elle de mise à l'égard des travailleurs étrangers, tant il est vrai que la protection accordée à ceux-ci par l'art. 9 OLE en liaison avec l'art. 342 al. 2 CO peut souvent se révéler illusoire. Aussi convient-il, sinon d'exclure, du moins de réserver aux cas d'abus de droit caractérisés la possibilité pour l'employeur d'opposer l'art. 2 al. 2 CC au travailleur étranger qui réclame la différence entre le salaire fixé par l'autorité administrative compétente et celui qu'il a perçu (cf. arrêt déjà cité 4C.448/1996, consid. 1b in fine). c) L'arrêt attaqué est en harmonie avec les principes qui viennent d'être rappelés. La cour cantonale a retenu à juste titre que la demanderesse ne pouvait pas renoncer aux conditions de travail et de rémunération fixées dans l'autorisation administrative, même si elle est fondée sur un acte simulé. Admettre une autre solution ne pourrait qu'ouvrir la porte à tous les abus et, en particulier, à des actes de dumping illicites. C'est aussi à bon droit que la cour cantonale n'a reconnu aucune validité à l'acte masqué, qui viole l'art. 9 OLE et qui fixe dès lors illicitement le salaire à 5000 fr. au lieu de 7500 fr. Quant à l'abus de droit caractérisé - seul sanctionnable - il n'apparaît pas en l'espèce. Le fait pour la travailleuse de n'avoir exercé ou fait valoir ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut être regardé à lui seul comme un abus de droit manifeste, faute de quoi les art. 341 al. 1, 342 al. 2 CO et 9 OLE seraient lettres mortes pour les travailleurs qu'ils sont censés protéger.