Citation: 6B_819/2018 E. 3.9.1

3.9.1. L'examen des investissements qui auraient été faits sans le consentement de la recourante nécessite d'établir quel était le pouvoir de gestion de l'intimé. En effet, soit celui-ci avait le pouvoir de procéder à des investissements avec les avoirs de la recourante sans son consentement. Dans ce cas, il pourrait revêtir la qualité de gérant au sens de l'art. 158 CP (en lien avec l'art. 29 CP). Soit, l'intimé devait obtenir le consentement de la recourante pour tous les investissements qu'il opérait. Dans ce cas, son comportement devrait être envisagé sous l'angle de l'abus de confiance, étant précisé que lorsque les valeurs sont confiées à une personne morale et que le devoir de conserver incombe à cette dernière, l'art. 29 let. c CP permet de punir le collaborateur qui a utilisé sans droit les valeurs. La cour cantonale semble avoir retenu que le contrat liant la recourante à la banque était de type " execution only/advisory ", soit un contrat de conseil en placement, qui implique que la banque recommande d'acheter ou de vendre des instruments financiers ou des valeurs mobilières mais que le client donne lui-même les ordres (arrêt attaqué p. 2, p. 31-32). Toutefois, la cour cantonale a également retenu que l'intimé avait agi dans le cadre de ses prérogatives de " gérant ", raison pour laquelle elle n'a envisagé que l'application de l'art. 158 CP (arrêt attaqué p. 27). Il ressort en outre des déclarations de l'intimé, en relation avec le titre " F.________ ", qu'il considérait que la recourante avait donné son accord pour des investissements dans ce produit, accord qu'il qualifiait de " global " et dont il estimait qu'il n'était pas nécessaire pour chaque opération. Si l'intimé pouvait obtenir un accord global et ainsi avait le pouvoir de décider seul à hauteur de combien il pouvait investir dans un titre et procéder à plusieurs investissements successifs dans le même titre sans un nouvel accord de la recourante, il pourrait, de fait, avoir disposé, au nom de la banque, d'un pouvoir de gestion indépendant et autonome au sens de l'art. 158 CP, malgré les termes du contrat liant la recourante à la banque. Il incombera, par conséquent, au ministère public d'établir l'étendue exacte du pouvoir de l'intimé sur les avoirs de la recourante, en particulier d'examiner s'il disposait, au nom de la banque, d'un degré d'indépendance suffisant par rapport à la recourante et d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens de celles-ci lui permettant d'être qualifié de gérant au sens de l'art. 158 CP (en lien avec l'art. 29 CP). A défaut, il devra examiner si les avoirs de la recourante lui ont été confiés au sens de l'art. 138 CP (en lien avec l'art. 29 CP). Si le ministère public devait arriver à la conclusion que l'intimé revêtait la qualité de gérant, il devra examiner quels étaient ses devoirs à cet égard. Dans ce cadre, il devra être tenu compte du type de stratégie d'investissement et du degré de risque acceptés par la recourante. Celle-ci soutient en effet n'avoir toujours envisagé que des investissements conservatoires. La cour cantonale, se fondant sur les notes prises par la banque, a retenu que le compte " K.________ " était utilisé comme compte d'épargne avec des investissements dans des titres (" securities "). Jusqu'à fin 2010, il avait été alimenté grâce aux revenus générés par l'activité professionnelle de la recourante et avait fait l'objet d'une gestion active de sa part. Par la suite, celle-ci avait décidé de changer d'orientation et s'était lancée dans le " private equity ". Son profil d'investissement avait été défini comme " income oriented " avec un profil de risque élevé et une stratégie d'investissement basée sur les titres. Au cours d'un entretien téléphonique d'août 2006, le " relationship manager " de la recourante lui avait exposé les risques associés à l'acquisition de produits structurés, d'option, de " futures " et de " hedge funds " et avait noté que la cliente comprenait les risques, connaissait ces produits et les acceptait pour une partie de ses avoirs. La recourante soutient que la cour cantonale ne pourrait pas se fonder sur les notes de la banque dès lors que celles-ci auraient été établies par l'intimé qui avait par ailleurs admis avoir falsifié différents documents et lui avoir menti tant par oral que par écrit. Avec la recourante, il convient d'admettre que c'est arbitrairement que la cour cantonale a retenu qu'il était clairement établi - étant rappelé qu'au stade du classement seuls les faits clairement établis peuvent être retenus par l'autorité (cf. supra consid. 3.3) - que le profil de risque accepté par la recourante était élevé. Tout d'abord, celle-ci s'est toujours opposée à cette version. En outre, au stade de l'examen des faits sous l'angle du principe in dubio pro duriore, la cour cantonale ne pouvait pas, sans arbitraire, retenir que la valeur probante des notes prises par l'intimé, qui a lui-même admis avoir transmis de faux relevés à la recourante et lui avoir systématiquement menti pour cacher les pertes en relation avec les investissements qu'il lui a recommandés, était suffisante pour retenir ce fait comme clairement établi. De plus comme le relève la recourante, de l'aveu même de l'intimé, un profil " income oriented " correspond à un profil de risque moyen. Enfin, les faits tels que retenus par la cour cantonale apparaissent contradictoires. En effet, elle semble admettre que la recourante a changé de stratégie en 2010 - alors que les faits reprochés à l'intimé se sont déroulés de 2007 à 2009 - tout en précisant que les risques liés à sa gestion lui ont été exposés par l'intimé en 2006 déjà. Enfin, il convient de relever que, conformément à la jurisprudence, les personnes qui s'occupent d'investissements à titre professionnel sont soumises à des devoirs particuliers d'information, de conseil et de mise en garde en lien avec la conclusion et le développement de contrats portant sur la gestion de fortune. Le client doit notamment être informé en cas de perte conséquente ou de conflit d'intérêts (ATF 142 IV 246 consid. 4.3 p. 356 et les références citées). A cet égard, le simple envoi de décomptes ou la possibilité de contrôler l'état du compte sur Internet ne suffisent pas à faire admettre que l'activité commerciale a été approuvée par actes concluants. Il n'y aurait de toute façon là qu'une approbation a posteriori. Un consentement susceptible d'exclure la réalisation de l'infraction de gestion déloyale doit toutefois toujours être donné avant l'acte, c'est-à-dire avant les divers ordres d'achat ou de vente d'un contrat (ATF 142 IV 246 consid. 4.3 p. 357 et les références citées). Même s'il faut qualifier le comportement du lésé de désinvolte, cela n'est pas significatif en matière de gestion déloyale (ATF 142 IV 246 consid. 4.3 p. 358 et les références citées). Enfin, même l'autorisation des transactions individuelles n'exclut pas, selon la jurisprudence, une violation des devoirs, dans la mesure où le client ne pouvait pas en mesurer la portée dans le cadre de la conduite générale des affaires (ATF 142 IV 246 consid. 4.3 p. 358 et les références citées).