Citation: 2C_453/2020 E. 1

1. Le taux applicable à la redevance annuelle qui fait l'objet du chiffre 1 de la convention du 4 mai 1987 est porté de Fr. 54.-/kW brut à Fr. 80.-/kW brut à partir du 1er mai 1997". La quotité de la redevance, ainsi que la référence explicite à la modification de l'art. 49 LFH récemment adoptée, montrent que c'est l'art. 65 al. 3 LcFH - et non l'art. 65 al. 2 LcFH - qui a été appliqué par les recourantes et les CFF pour fixer la redevance due par ces derniers en tant que concessionnaires. Si c'était l'art. 65 al. 2 LcFH qui avait été appliqué, la redevance n'aurait pas pu être fixée à 80 fr. par kilowatt théorique, mais aurait été limitée aux 40% de ce montant. Or, le Canton ne peut avoir ignoré que la redevance avait été fixée de manière à correspondre au plafond prévu par le droit fédéral, en application de l'art. 65 al. 3 LcFH. Il a en effet été directement impliqué dans la procédure de renouvellement de ces concessions, puisque celles-ci n'ont pu entrer en force qu'après leur approbation par le Conseil d'Etat valaisan (cf. art. 9 al. 2 2e phrase LcFH; supra consid. 6.2). Il devait être ainsi clair aux yeux du Canton également que la redevance annuelle due par les CFF en tant que concessionnaires relevait de l'art. 65 al. 3 LcFH et non de l'art. 65 al. 2 LcFH. En soutenant désormais que la redevance annuelle doit être fixée dans les limites de l'art. 65 al. 2 LcFH, le Canton modifie unilatéralement une pratique qui a été suivie jusqu'alors par les parties, y compris par lui. Le fait que les CFF ne soient plus exonérés de l'impôt spécial sur les forces hydrauliques depuis l'année 2010 ne saurait avoir pour conséquence d'appliquer l'art. 65 al. 2 LcFH, puisque le droit cantonal n'a pas été modifié. La manière dont les revenus tirés de l'utilisation des forces hydrauliques par les CFF en tant que concessionnaires doivent être répartis entre le Canton et les communes concédantes relève de la prérogative du législateur valaisan. C'est à lui que revient la compétence exclusive de modifier, s'il l'entend, cette répartition, en adaptant le droit cantonal en conséquence. Aussi longtemps que la LcFH n'est pas modifiée sur ce point, l'art. 65 al. 3 LcFH est donc la disposition qui s'applique pour déterminer la redevance maximale qui peut être prélevée auprès des CFF en tant que concessionnaires de forces hydrauliques dans le canton du Valais, comme l'avait implicitement admis le Canton lui-même lors de l'approbation des concessions. En soutenant l'inverse à présent, le Canton adopte ainsi une position contradictoire.