Citation: 1P.493/2005 06.10.2005 E. 4

Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht die Erfolgsaussichten der Gesuche um vorsorgliche Massnahmen willkürlich verneint hat. 4.1 Das Verwaltungsgericht nahm an, dass die Gefahr einer unerwünschten Präjudizierung des Rekursverfahrens nur bestanden hätte, wenn die getroffenen baulichen Massnahmen mutmasslich gegen materielles Baurecht verstiessen und daher baugesetzlich unzulässig seien. Dies sei jedoch im Gesuch der Beschwerdeführer nicht einmal ernsthaft geltend gemacht worden. Vielmehr sei lediglich auf die Verletzung der Bewilligungspflicht hingewiesen worden. Ein derartiger Mangel lasse sich indessen leicht durch die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung beheben, so dass durch eine Weiterführung der Bauarbeiten keine unerwünschte Präjudizierung zu befürchten gewesen wäre. Eine mögliche materielle Baurechtsverletzung hätten die Gesuchsteller darin erkannt, dass der unter dem ersten Untergeschoss entstehende Hohlraum ausnützungspflichtig sei. Die Baubehörde habe indessen von Anfang an verlangt, dass dieser Hohlraum aufgefüllt werde, womit er klarerweise nicht der AZ-Pflicht unterstehe. Unter diesen Umständen hätten die Gesuche um vorsorgliche Massnahmen kaum Aussicht auf Erfolg gehabt. 4.2 Die Beschwerdeführer halten diese Erwägungen für willkürlich: Sie machen geltend, der betonierte "Hohlraum" auf der Ebene des zweiten Untergeschosses unterliege der Baubewilligungspflicht, unabhängig davon, ob er nachträglich wieder aufgefüllt werde oder nicht. Nach der klaren Vorschrift von Art. 81 des Baugesetzes der Gemeinde Samnaun vom 15. Juli 1985 (BauG) dürfe mit den Bauarbeiten erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung rechtskräftig sei. Die Durchführung eines Baubewilligungsverfahren unter formeller Beteiligung der Nachbarn sei daher immer geboten, und nicht nur bei Projekten, bei welchen materielle Verletzungen des Baurechts zu befürchten seien. Die nachträgliche Legalisierung eines bereits erstellten Projekts müsse die Ausnahme bleiben und dürfe nicht die Regel bilden. Es sei sodann widersprüchlich, von den Nachbarn zu verlangen, dass sie die Verletzung materiellen Baurechts ernsthaft geltend machen, obwohl ihnen noch keine Pläne des Bauprojekts zur Verfügung gestanden hätten. Zweifelhaft sei auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach ein Raum, der wieder aufgefüllt werde, nicht der AZ-Pflicht unterstehe: Art. 38 BauG kenne keinen entsprechenden Ausnahmetatbestand, anrechenbar seien vielmehr alle Ebenen eines Gebäudes im Aussenmass der ober- und unterirdischen Umfassungswände. Schliesslich bestätige die nachträglich von der Baubehörde Samnaun erlassene Verfügung vom 1. Juni 2005, dass die Bauarbeiten offenkundig auf die unzulässige Schaffung eines zweiten Untergeschosses hinausliefen. In dieser Verfügung sei das von den Beschwerdeführern am 23. Mai 2005 deponierte Gesuch um Einstellung der Bauarbeiten teilweise gutgeheissen worden. Wenn aber die Gemeinde nachträglich dem Gesuch der Beschwerdeführer entsprochen habe, könne nicht behauptet werden, dass die bei Gericht eingereichten Gesuche um vorsorgliche Massnahmen keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätten. 4.3 Es ist unstreitig, dass die Aushubarbeiten des Beschwerdegegners, soweit sie von den bewilligten Plänen abwichen, formell baurechtswidrig waren. Gemäss Art. 83 BauG war der Beschwerdegegner daher verpflichtet, unverzüglich die Genehmigung der Baubehörde einzuholen; diese musste entscheiden, ob eine neue Publikation durchzuführen sei. 4.3.1 Vorsorgliche gerichtliche Massnahmen werden jedoch nicht abstrakt zum Schutz der Rechtsordnung angeordnet, sondern zum Schutze der konkret im Streit liegenden Rechte und Interessen (Art. 31 VGG). Sie setzen deshalb voraus, dass die Rechtsdurchsetzung gefährdet ist und den Gesuchstellern ein - schwerwiegender oder wenigstens überwiegender - Nachteil droht, wenn keine vorläufigen Massnahmen angeordnet werden. Dies setzt voraus, dass zeitliche Dringlichkeit vorliegt, d.h. es den Gesuchstellern nicht zumutbar ist, den Entscheid in der Hauptsache abzuwarten. Zwar trifft es zu, dass in der Regel geringere Anforderungen an vorsorgliche Massnahmen gestellt werden, wenn sich diese - wie beim Bau- oder Nutzungsstopp - gegen angemasste Rechtspositionen im Zusammenhang mit einem nachfolgenden Bewilligungsverfahren richten. In diesen Fällen bildet die Rechtsgleichheit den eigentlichen Anordnungsgrund: Es soll verhindert werden, dass durch Anmassung eine Besserstellung gegenüber denjenigen erreicht wird, welche sich an die Bewilligungspflicht halten (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II S. 263 ff., insbes. S. 361 f.). Auch in solchen Fällen ist es aber nicht willkürlich, neben dem Rechtsgleichheitsgebot auch das Ausmass der Rechtsverletzung einerseits und das Interesse der Gesuchsteller an einem sofortigen Baustopp andererseits mitzuberücksichtigen. 4.3.2 Im vorliegenden Fall wussten die Beschwerdeführer schon bei Einleitung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, dass innert kurzer Frist ein Genehmigungsentscheid der Gemeinde ergehen werde, in dem voraussichtlich die beantragten Projektänderungen (Tieferlegung der Fundamente und Technikraum im ersten Untergeschoss) genehmigt und damit die formelle Baurechtswidrigkeit beseitigt werden würde. Sie machten in ihren Gesuchen selbst nicht geltend, dass die beantragten Projektänderungen gegen materielles Baurecht verstossen oder negative Auswirkungen auf ihre Parzellen haben könnten. Ferner wussten sie, dass die Gemeinde die Wiederauffüllung des entstandenen Hohlraums verlangen würde, d.h. die Schaffung eines zweiten Untergeschosses nicht ohne vorherige Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens dulden würde. Die von den Beschwerdeführern in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Rechtsfragen (Baubewilligungs- und AZ-Pflichtigkeit eines aufgefüllten Hohlraums) konnten im Anschluss an den angekündigten Genehmigungsentscheid gerichtlich entschieden werden, ohne durch die zwischenzeitlich vorgenommenen Aushub- und Bauarbeiten präjudiziert zu werden; die Beschwerdeführer haben denn auch in keiner Weise dargelegt, inwiefern die Fortsetzung dieser Arbeiten zu einer unerwünschten Präjudizierung geführt hätte, zumal nach ihrer eigenen Darstellung der Aushub bereits fast 6 m tief war. Unter diesen Umständen ist nicht zu erkennen, welches Interesse die Beschwerdeführer an einer sofortigen Einstellung der Bauarbeiten, noch vor Erlass des angekündigten Genehmigungsentscheids der Gemeinde, hatten. 4.3.3 Nach dem Gesagten kann die Prognose des Verwaltungsgerichtspräsidenten, dass die Interessenabwägung zu Ungunsten der Beschwerdeführer ausgefallen und vorsorgliche Massnahmen nicht angeordnet worden wären, nicht als willkürlich erachtet werden.