Citation: 5A_145/2010 07.04.2010 E. 3

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie wirft dem Kreisgericht diverse Fehler vor, welche ihre Berufung nicht als aussichtslos erscheinen liessen. Zudem habe das Kantonsgericht die kantonalen Normen über das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung willkürlich angewandt. 3.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird in erster Linie durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Unabhängig davon besteht ein solcher Anspruch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 BV. Die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzesbestimmungen über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht es in rechtlicher Hinsicht frei (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen); soweit es um tatsächliche Feststellungen der kantonalen Instanz geht, ist seine Prüfungsbefugnis auf die in Art. 97 Abs. 1 BGG genannten Gründe, insbesondere die offensichtlich unrichtige, d.h. willkürliche Tatsachenfeststellung (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweisen), beschränkt. Ob auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Zivilverfahren einen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege einräumt, ist umstritten, kann aber offen bleiben, zumal ein allfälliger Anspruch nicht weiter ginge als jener gemäss Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 119 Ia 264 E. 3; Urteil 5A_85/2007 vom 17. April 2007 E. 3.1). Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweis). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer summarischen Prüfung nach den Verhältnissen zur Zeit, zu der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen). 3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich zunächst auf Art. 286 Abs. 1 ZPO/SG, wonach der Gerichtspräsident in der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung deren Beginn, Umfang und Dauer bestimme. Der Gerichtspräsident habe in einem separaten Entscheid vom 31. August 2009 die unentgeltliche Prozessführung gewährt und dabei Umfang und Dauer offen gelassen. Demnach gelte sie auch für das Berufungsverfahren. Dies sei auch in anderen Kantonen üblich. Der Gerichtspräsident sei des Weiteren offensichtlich davon ausgegangen, dass die Begehren der Beschwerdeführerin nicht aussichtslos seien. Die Verhältnisse hätten sich seither nicht verändert, so dass auch vor Kantonsgericht die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gewährt werden müsse. Der gegenteilige Entscheid des Kantonsgerichts sei willkürlich. 3.3 Ein separater Entscheid des Gerichtspräsidenten über die unentgeltliche Prozessführung vom 31. August 2009 findet sich nicht in den vom Kantonsgericht eingereichten Akten. Insofern erweist sich die Aktenordnung als mangelhaft. Dies spielt vorliegend aber keine Rolle, da die Rügen der Beschwerdeführerin ohnehin unbegründet sind, soweit auf sie eingetreten werden kann. Art. 286 Abs. 1 ZPO/SG sieht vor, der Gerichtspräsident habe Beginn, Umfang und Dauer der unentgeltlichen Prozessführung festzulegen. Inwiefern diese Norm aber qualifiziert und offensichtlich falsch angewendet worden sein soll (BGE 133 III 462 E. 4.4.1 S. 470), wenn das Kantonsgericht aus dem - behaupteten - Schweigen des Gerichtspräsidenten hinsichtlich der Dauer der unentgeltlichen Prozessführung nicht auf ihre automatische Weitergeltung für das Rechtsmittelverfahren geschlossen hat, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Damit genügt sie den qualifizierten Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Die Rechtslage in anderen Kantonen ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Die Rüge wäre im Übrigen unbegründet, sieht doch Art. 79 Abs. 2 der Gerichtsordnung des Kantons St. Gallen vom 19. April 1991 (sGS 941.21) ausdrücklich vor, dass die Bewilligung unentgeltlicher Prozessführung im erstinstanzlichen Verfahren nicht für das Rechtsmittelverfahren gilt. Die künftige eidgenössische Zivilprozessordnung enthält übrigens dieselbe Lösung (Art. 119 Abs. 5 der schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008; BBl 2009 21). Es trifft des Weiteren nicht zu, dass das Kantonsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung hätte gutheissen müssen, weil das entsprechende Gesuch bereits von der ersten Instanz gutgeheissen worden war. Art. 29 Abs. 3 BV enthält keinen solchen Anspruch. Die Voraussetzungen unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung sind von der Rechtsmittelinstanz vielmehr neu zu prüfen. Dabei kann sie die Prozessaussichten anders beurteilen als die erste Instanz; eine Bindung an die Auffassung des erstinstanzlichen Richters besteht nicht (Urteil 4P.74/2004 vom 26. April 2004 E. 2.3). Dies darf zwar umgekehrt nicht dazu führen, dass einer Prozesspartei die Überprüfung eines Urteils, mit dem sie nicht einverstanden ist, geradezu verunmöglicht wird (Urteil 5A_54/2010 vom 19. März 2010 E. 2.5). Die Rechtsmittelinstanz kann aber zu einer anderen Prognose gelangen als die erste Instanz, weil sie auf das einlässlich begründete erstinstanzliche Urteil zurückgreifen und dieses mit der Rechtsmittelschrift und den darin erhobenen Rügen vergleichen kann. Wird dem erstinstanzlichen Urteil nichts Substanzielles entgegengesetzt, besteht die Gefahr, dass das Rechtsmittel als aussichtslos beurteilt wird (Urteil 5A_54/2010 vom 19. März 2010 E. 2.5; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 112). Im Scheidungsverfahren kann sich der scheidungsbeklagte Ehegatte zudem - im Gegensatz etwa zu Forderungsstreitigkeiten - dem erstinstanzlichen Verfahren nicht durch Anerkennung entziehen, sondern höchstens einen Wechsel ins Verfahren gemäss Art. 111 ZGB erwirken. Hingegen vermag er über die Einlegung eines Rechtsmittels gegen das Scheidungsurteil frei zu entscheiden. Auch unter diesem Gesichtswinkel ist nicht zu beanstanden, wenn vor erster Instanz zurückhaltender auf Aussichtslosigkeit geschlossen wird als in der Rechtsmittelinstanz. 3.4 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Waffengleichheit, da das Kreisgericht Wil dem Ehemann die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gewährt habe. 3.5 Das Argument geht fehl, weil nicht mehr das Verfahren vor dem Kreisgericht Wil zur Debatte steht und der Kanton St. Gallen - wie soeben dargelegt - keine automatische Weitergeltung der unentgeltlichen Rechtspflege vor der Rechtsmittelinstanz kennt. Das Argument ginge aber auch dann fehl, wenn das Kantonsgericht dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren gewähren würde. Das Bundesgericht versteht den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege zwar tatsächlich vor allem als Ausfluss des Prinzips der Waffengleichheit (BGE 120 Ia 217 E. 1 S. 218 f.). Eine besondere Ausprägung kommt dem Prinzip zu, wenn es nicht um die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege an sich, sondern um die unentgeltliche Verbeiständung geht und die Gegenseite einen Anwalt beizieht. Allerdings gibt es auch in diesem Fall keinen Automatismus, sondern es sind alle Umstände des Einzelfalles zu prüfen (Urteil 5P.207/2003 vom 7. August 2003 E. 1). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend aber offen bleiben, sollte sich die Berufung der Beschwerdeführerin als aussichtslos herausstellen. Das Argument der Waffengleichheit kann nicht über eine allfällige Aussichtslosigkeit des Verfahrens hinweghelfen (BGE 128 I 225 E. 2.5 S. 232 ff.; Urteil 5P.207/2003 vom 7. August 2003 E. 1). Darauf ist nachfolgend einzugehen. 3.6 Das Kantonsgericht hat sich in seiner summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten auf die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen des Kreisgerichts gestützt (oben E. 2). Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, das Kreisgericht habe hinsichtlich des Scheidungsgrundes von Art. 115 ZGB einseitige und falsche Feststellungen getroffen. Indem das Kantonsgericht auf diese abstelle, habe es Art. 8 ZGB hinsichtlich Beweislast und Beweismass verletzt. Vor Bundesgericht können Sachverhaltsfeststellungen nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden. Die Sachverhaltskritik der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ist rein appellatorisch und deshalb unzulässig (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399; 133 III 589 E. 2 S. 591 f.). Sie legt aber auch nicht dar, ob und inwieweit sie in ihrer Berufung die Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz in einer Art und Weise angreift, dass das Kantonsgericht zu einer anderen Beweiswürdigung als das Kreisgericht gelangen könnte. Nicht näher begründet und auch nicht ersichtlich ist des Weiteren, wieso das Kantonsgericht Art. 8 ZGB verletzt haben sollte, indem es seiner summarischen Prüfung der Prozessaussichten die erstinstanzlichen Ausführungen zugrunde gelegt hat. Falls die Beschwerdeführerin damit hingegen ihre Kritik an den erstinstanzlichen Feststellungen aus der Berufungsschrift wieder aufgreift, so ist festzuhalten, dass die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos wird, wenn das kantonale Gericht einen Sachverhalt als bewiesen erachtet (BGE 132 III 626 E. 3.4 S. 634 mit Hinweis). Inwiefern schliesslich das falsche Beweismass (BGE 131 III 222 E. 4.3 S. 226 mit Hinweisen) angewendet worden sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht erkennbar. In der Sache kritisiert sie damit lediglich die Beweiswürdigung, welche aber durch Art. 8 ZGB nicht geregelt wird (BGE 131 III 222 E. 4.3 S. 226 mit Hinweisen). Hinsichtlich des persönlichen Verkehrs setzt sich die Beschwerdeführerin weder in der Beschwerde an das Bundesgericht noch in der Berufung mit den Ausführungen der Vorinstanzen über ihr eigenes Verhalten, die Beziehung der Tochter zu ihr und die zu respektierenden Wünsche der Letzteren (dazu BGE 126 III 219 E. 2b S. 221 f.) auseinander und geht demgemäss auch nicht auf das massgebende Kriterium des Kindeswohls ein (BGE 127 III 295 E. 4a S. 298 mit Hinweisen). Stattdessen nimmt sie einen unbedingten Anspruch auf ein Besuchsrecht an. Ein solcher besteht jedoch nicht. Das Recht auf persönlichen Verkehr kann auch auf andere Weise gewahrt werden - wie etwa durch das angeordnete wöchentliche Telefonat - oder gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB sogar verweigert werden. Die Ansicht der Vorinstanz, das diesbezügliche Begehren der Beschwerdeführerin sei aussichtslos, ist angesichts der Umstände (oben E. 2) nicht zu beanstanden. Inwiefern eine Verletzung von Art. 13 und 14 BV oder von Art. 8 EMRK vorliegen sollte - wie die Beschwerdeführerin geltend macht -, ist bei der gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich. Zu ihrem Berufungsantrag auf Einräumung gemeinsamer elterlicher Sorge, welchen die Vorinstanz ebenfalls als aussichtslos erachtet hat, äussert sich die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht überhaupt nicht. 3.7 Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.