Citation: 4A_225/2018 E. 5.2.2

5.2.2. A teneur de l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. La jurisprudence en a déduit que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, selon qu'il travaille ou qu'il est en vacances (ATF 129 III 493 consid. 3.1; 136 III 283 consid. 2.3.5 p. 287). Par cette formule, la cour de céans voulait signifier que le travailleur ne doit pas être exposé à une baisse ou une suppression de ses revenus pendant les vacances, ce qui pourrait l'inciter à continuer de travailler et compromettre ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif. Autrement dit, le travailleur doit continuer à recevoir son salaire usuel (arrêt 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1 et les réf. citées; cf. aussi ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, 2001, p. 179; HANSULRICH WEBER, Die Ansprüche auf Freizeit und Ferien nach schweizerischem Arbeitsrecht, 1976, p. 166 n. 1.1 et p. 167 n. 2.1). Cela ne signifie pas que le travailleur aurait droit à un salaire supplémentaire équivalant à un accroissement de revenu - ce que ne recherche précisément pas l'art. 329d al. 1 CO (ATF 129 III 664 consid. 7.3 p. 673; arrêt précité 4A_285/2015 consid. 3.1 in fine). Pour paraphraser un auteur, le travailleur a le droit au versement d'un salaire pendant qu'il ne travaille pas, pour que le repos soit effectif; il ne s'agit pas d'un salaire gagné malgré le fait qu'il ne travaille pas (GABRIEL AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1990, p. 122). Lorsque le travailleur est payé à la provision ou à la commission, il doit aussi toucher un salaire pendant ses vacances. La jurisprudence distingue deux méthodes de calcul: la première, dite du calcul forfaitaire, prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances. Cette proportion est de 8,33% pour quatre semaines de vacances par an. La seconde, dénommée méthode de calcul individuelle, fait en sorte que le salarié touche l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé. Il faut en principe opter pour la première méthode, sauf si les circonstances d'espèce laissent apparaître clairement qu'elle ne permet pas d'établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité; en ce cas, il faut préférer la méthode individuelle (ATF 129 III 664 consid. 7.3 p. 674). Dans des situations exceptionnelles, l'employeur sera dispensé de verser un salaire afférent aux vacances. La première exception vise le cas où la perte de commissions inhérente à la période de vacances peut être compensée par un groupement des commandes ou des contrats avant ou après les vacances du salarié (ATF 129 III 664 consid. 7.3 p. 674; arrêt précité 4A_285/2015 consid. 3.2.2). La doctrine cite à cet égard l'exemple du voyageur de commerce chargé de vendre des eaux minérales à des restaurateurs, lesquels augmentent leur stock avant son départ en vacances, ou le reconstituent à son retour de vacances - auquel cas l'employeur pourrait être tenu de faire une avance au voyageur de commerce (AUBERT, op. cit., p. 121). La deuxième exception concerne la situation où le contrat prévoit une commission calculée sur toutes les affaires de l'année, et où l'employeur verse chaque mois des acomptes, sous réserve d'un décompte final à la fin de l'exercice (arrêt 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4.2; arrêt précité 4A_285/2015 consid. 3.2.2). En 2015, la cour de céans a été saisie d'une affaire dans laquelle un courtier immobilier prétendait à une rémunération représentant la contrepartie du travail qu'il aurait pu réaliser pendant ses vacances. Elle a précisé que l'art. 329d al. 1 CO n'entendait précisément pas accorder dans cette hypothè se un montant supplémentaire à l'employé. Celui-ci n'avait pas le droit à une part proportionnelle des commissions qu'il aurait gagnées pendant les vacances et qui viendrait augmenter son salaire annuel. En l'occurrence, les commissions - conséquentes - que le courtier touchait régulièrement sur ses affaires personnelles lui étaient versées tout au long de l'année, de sorte qu'il n'était pas réduit à vivre pendant ses vacances sur son seul salaire de base. Sa rémunération lui était versée indépendamment des périodes durant lesquelles il prenait ses vacances. Durant celles-ci, il n'était pas placé dans une situation moins avantageuse que s'il avait travaillé. Il importait peu que la rémunération variât de mois en mois; en effet, cette variation n'était pas causée par la prise de vacances de l'employé, mais s'expliquait simplement par le fait que le salaire du courtier ne dépend pas de l'étendue de l'activité déployée, mais de ses succès (arrêt précité 4A_285/2015 let. A.b et consid. 3.3.2).