Citation: 2C_350/2019 E. 4.6

4.6. In Bezug auf die historische Auslegung ergibt sich, dass die frühere Verfassungsgrundlage der Tabaksteuer, nämlich Art. 41bis Abs. 1 lit. c aBV vom 29. Mai 1874 ("Der Bund ist befugt, die folgenden Steuern zu erheben: Steuern vom rohen und vom verarbeiteten Tabak;" gemäss der am 1. Januar 1959 gültigen Fassung; AS 1958 335 ff., 363, 368) per 20. März 1973 um den Passus "sowie auf andern Stoffen und daraus hergestellten Erzeugnissen, die wie roher und verarbeiteter Tabak verwendet werden" ergänzt wurde (AS 1973 429 ff., 431). Gemäss Botschaft zu dieser Verfassungsergänzung ist die Tabaksteuer von grosser Bedeutung für die Finanzierung der AHV und IV und dient demnach fiskalischen Zwecken. Da es nicht ausgeschlossen sei, dass in den nächsten Jahren Zigaretten ohne Tabak auf den Markt kämen, könnten die zur Finanzierung der eidgenössischen Versicherung bestimmten Einnahmen empfindliche Einbussen erleiden. Um dies zu vermeiden, solle der Verfassungsartikel entsprechend ergänzt werden. Im Blick hatte der Verfassungsgeber die Herstellung von synthetischem Tabak (Botschaft vom 10. November 1971 zum Entwurf betreffend die Änderung der Bundesverfassung auf dem Gebiete der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge und Bericht über das Volksbegehren für eine wirkliche Volkspension, BBl 1971 II 1597 ff., 1619, 1628; zur Entwicklung der Gesetzgebung in Sachen Tabaksteuer vgl. auch KATJA CUPA, Cannabisblüten besteuern als Tabakersatzprodukt?, in: Jusletter 9. April 2018, S. 3 ff.). Der Verfassungsgeber befürchtete somit aufgrund neuer Produkte eine Erosion der Tabaksteuer. Eine solche ist jedoch nur zu erwarten, wenn ein Tabakprodukt durch ein anderes Produkt ausgetauscht wird, welches nicht der Tabaksteuer untersteht. Der Verfassungsgeber ging davon aus, dass die Konsumenten auf neue, steuerlich nicht erfasste Produkte umsteigen könnten, welche ohne Tabak auskommen. Damit ist aber auch gesagt, dass das neue Produkt bzw. Ersatzprodukt dasselbe Bedürfnis wie das Tabakprodukt befriedigen muss, denn sonst würde der Konsument nicht umsteigen. Per 1. März 1996 wurde das TStG in Art. 1 Abs. 1 um den Begriff Ersatzprodukte erweitert. In der Botschaft findet sich diesbezüglich kein Kommentar (AS 1996 505 ff., 585; Botschaft vom 19. Oktober 1994 über die Sanierungsmassnahmen 1994 für den Bundeshaushalt, BBl 1995 I 89 ff., 180 f., 267 ff.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gesetzesänderung auf denselben Überlegungen beruht wie die genannte Verfassungsergänzung. Weitere Anpassungen des TStG spielten sich innerhalb der Tabakprodukte ab, sind aber dennoch aufschlussreich für das Verständnis des Steuerobjekts. So wurde per 1. Januar 2010 die Steuerbemessungsgrundlage von Art. 10 Abs. 1 TStG neu strukturiert und der Steuertarif für Feinschnitttabak in Anhang III zum TStG massiv erhöht. Der Gesetzgeber begründete dies primär mit gesundheitspolitischen Zielen, wonach das zunehmende Selbstdrehen von Zigaretten eingedämmt werden sollte, aber auch mit finanzpolitischen Gründen, nämlich einer aufgrund der hohen Zigarettenpreise (für fertige Zigaretten) feststellbaren Zunahme des Konsums von selbstgedrehten Zigaretten (AS 2009 5561 ff., 5562, 5575; Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Tabaksteuergesetzes, BBl 2008 533 ff., 538, 547). Die Änderung bezweckte demnach neben der gesundheitspolitisch begründeten Lenkung des Konsums auch die Verhinderung der Erosion des Steuersubstrats. Dieselben Motive lagen unter anderem auch der neuesten Revision des TStG vom 17. März 2017 (in Kraft sei 1. September 2017) zugrunde, mit welcher der Wasserpfeifentabak ausdrücklich in Art. 10 Abs. 1 lit. b TStG und den Anhang III zum TStG aufgenommen und damit bewusst dem gleichen, hohen Steuertarif wie Feinschnitttabak unterworfen wurde (AS 2017 4041 ff.). Gemäss entsprechender Botschaft habe die Einfuhr von Wasserpfeifentabak stark zugenommen. Es solle vermieden werden, dass Jugendliche auf den günstigeren und nicht minder gesundheitsschädlichen Wasserpfeifentabak umsteigen, und ausserdem das Steuersubstrat gesichert werden (Botschaft vom 17. Juni 2016 zur Änderung des Tabaksteuergesetzes, BBl 2016 5153 ff., 5156, 5159 f.; vgl. zum Wasserpfeifentabak auch das Urteil 2C_343/2018 vom 11. Oktober 2018, gemäss welchem das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage für die Besteuerung von Wasserpfeifentabak gemäss der Gesetzeslage vor dieser Revision als ungenügend qualifiziert hat, allerdings aus anderen Gründen). Daraus folgt, dass der historische Gesetzgeber mit der Unterstellung von Produkten unter die Tabaksteuer zunächst die Erhaltung des Steuersubstrats, zunehmend aber auch die Eindämmung der gesundheitlichen Schäden bezweckte. Die Tabaksteuer verfolgt somit fiskalische, aber auch Lenkungszwecke aus gesundheitspolitischen Überlegungen (KLAUS A. VALLENDER, in: Schweizerisches Steuer-Lexikon Band 2 - Bundessteuern, Bundesfinanzordnung, Mehrwertsteuer, direkte Bundessteuer, eidg. Stempelabgaben, Verrechnungssteuer, Wehrpflichtersatz, Sondersteuern des Verbrauchs, Verkehrsabgaben, 1999, S. 279 f.; ausführlich dazu BETTINA BÄRTSCHI, Zur geplanten Revision der Tabaksteuer oder Was Steuern können und sollen, in: Entwicklungen im Steuerrecht 2009, Urteile - Aktuelle Themen - Hintergründe, 2009, S. 381 ff.). Daraus erschliesst sich auch die teleologische Auslegung des Begriffs "Ersatzprodukte". Damit sollen Produkte erfasst und besteuert werden, um einerseits das für die Sozialwerke benötigte Steuersubstrat trotz Konsumverlagerung auf solche Produkte zu erhalten, andererseits aber der Konsum aus gesundheitspolitischen Überlegungen verteuert und damit begrenzt werden. Daraus ergibt sich auch, dass Ersatzprodukte darauf ausgelegt sind, als Genussmittel dasselbe Bedürfnis zu befriedigen wie Tabakfabrikate. Aufgrund der historischen und teleologischen Auslegung des Begriffs "Ersatzprodukte" ist demnach auch der Verwendungszweck bzw. die Austauschbarkeit (gegenüber Tabakfabrikaten) aus Sicht des Konsumenten ein wichtiges Kriterium. Andernfalls besteht weder für das Steuersubstrat noch die Gesundheit Gefahr, da die Konsumenten nicht auf das neue Produkt umsteigen. Auf die Verwendungsart kommt es dagegen nicht an, was bereits aus Art. 3 Abs. 1 TStV folgt, wonach Ersatzprodukte nicht angezündet werden müssen, um als solche zu gelten, genauso wenig wie auch Wasserpfeifentabak verbrannt, sondern gedünstet wird. Auch Kau- und Schnupftabak werden für den Konsum nicht verbrannt. Die Verwendungsart alleine taugt deshalb nicht als Kriterium dafür, ob es sich um ein Ersatzprodukt handelt.