Citation: 2A.451/2005 21.04.2006 E. 5

5.1 Hauptstreitpunkt bilden die von der Vorinstanz verfügten Interkonnektionspreise. Art. 45 FDV konkretisiert die kostenorientierte Preisgestaltung, wie sie Art. 11 Abs. 1 FMG für das Interkonnektionsverhältnis vorschreibt. Danach beruht die Festsetzung der Preise auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs der Kosten mit der Interkonnektion; Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets) entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen (Art. 45 Abs. 3 FDV; vgl. dazu Fischer/Sidler, a.a.O., S. 158 f., Rz. 164 f., sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.587/2003 und 2A.588/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 5.1). 5.2 Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Im Wesentlichen verfolgte sie den folgenden Ansatz: Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom Fixnet AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Dieses litt nach Ansicht der Vorinstanz allerdings an gewissen Unzulänglichkeiten. Die Kommunikationskommission hat das LRIC-Modell lediglich für die so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; vgl. E. 4.1) als brauchbare Grundlage beurteilt, für die so genannten nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges; namentlich Bearbeitungsgebühren) jedoch als unvollständig und damit unbrauchbar erkannt. Für die vermittelten Interkonnektionsdienste erstellte das Bundesamt für Kommunikation auf der Basis des LRIC-Modells und eines als wahrscheinlich erachteten Referenzszenarios sowie ergänzt um weitere Beweismittel so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien. Diese Plausibilitätstabellen stellen ein objektiviertes, aus unabhängiger Sicht ergänztes Abbild des LRIC-Modells dar, das als Grundlage für die erforderlichen Preisberechnungen verwendet wurde. Erkannte Mängel wurden in dem Sinne beseitigt, dass die Kommunikationskommission unzulässige Preiskomponenten in Abzug brachte (so genannte Top-Down-Methode) oder vereinzelt fragwürdige Werte (namentlich im Bereich der so genannten Mehrwertdienste) durch Vergleichswerte (Benchmarking) ersetzte bzw. korrigierte. Die Preise für die nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste legte die Vorinstanz vornehmlich auf der Grundlage solcher Vergleichswerte (Benchmarking) fest. Für die Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages stellte die Kommunikationskommission weitgehend auf das entsprechende Gutachten von Prof. Spremann sowie ergänzend auf die Empfehlungen des Preisüberwachers ab. 5.3 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zur Berechnung der kostenorientierten Preise zu entnehmen. Die Verordnung schreibt immerhin den Rahmen des Modells vor, nach dem die Kostenallokation vorzunehmen ist, indem sie sich im Wesentlichen für eine auf dem Prinzip der Grenzkosten aufbauende Preisfestlegung auf der Grundlage der langfristigen Zusatzkosten verbunden mit einem konstanten Zuschlag für gemeinsame, Gemein- und Kapitalkosten ausspricht (vgl. Art. 45 FDV sowie Fischer/Sidler, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). Wie die Vorinstanz und die Parteien darlegen, gibt es dabei jedoch verschiedene mögliche Ansatzpunkte und Vorgehensweisen zur Ermittlung der massgeblichen Preise. Im Vordergrund stehen zwei grundsätzliche Methoden: Ein erster Ansatz, die so genannte Top-Down-Methode, geht davon aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin grundsätzlich selbst den Nachweis für die Kostenorientierung ihrer Preise zu erbringen hat (vgl. Art. 58 Abs. 3 FDV). Sie muss daher ihre Kostenstruktur offen legen. Diese Kosten werden von der Regulierungsbehörde in der Folge auf Massgeblichkeit überprüft und in dem Umfang gekürzt, in dem sie sich für die fraglichen Interkonnektionsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation ohne Marktbeherrschung nicht rechtfertigen lassen. Mit dem zweiten Ansatz, der so genannten Bottom-Up-Methode, werden die einzelnen Kostenkomponenten im Wesentlichen durch Vergleichswerte (Benchmarking) ermittelt und in der Folge zusammengezählt. Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben gemäss Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es steht daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Kommunikationskommission hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen. Die Rechtsordnung sieht im Übrigen keine "Bestrafung" der marktbeherrschenden Anbieterin vor, wenn diese den ihr (nach Art. 58 Abs. 3 FDV) grundsätzlich obliegenden Nachweis kostenorientierter Preise nicht zu erbringen vermag. Diese darf daraus aber auch keinen Vorteil ziehen. Das unterstreicht zwar die Bedeutung des Erfordernisses der Geeignetheit der gewählten Methode bzw. der objektiven Nachvollziehbarkeit der verfügten Preise. Eine Beschränkung des behördlichen Ermessens ist damit aber nicht verbunden. 5.4 Grundsätzlich erscheinen sowohl der Top-Down- als auch der Bottom-Up-Ansatz als tauglich zur Ermittlung kostenorientierter Preise. Im theoretischen Idealfall führen beide Methoden zu einem vergleichbaren Preisrahmen, auch wenn praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung oder Bewertung der einen oder anderen Preiskomponente zu Unterschieden im Ergebnis führen können. Im Hinblick darauf, dass kostenorientierte Preise lediglich eine Annäherung an die tatsächlichen Kosten und nicht eine Identität damit verlangen, erweisen sich beide Methoden als zur Ermittlung kostenorientierter Preise grundsätzlich geeignet und damit bundesrechtskonform. Tendenziell zielt Art. 11 Abs. 1 FMG immerhin auf eine Senkung der Interkonnektionspreise hin, da damit der ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteil ausgeglichen werden soll, der sich aus der Marktbeherrschung der verpflichteten Anbieterin ergibt. Der von der Vorinstanz verfügte strittige Tarif bewirkt denn auch insgesamt eine deutliche Preisreduktion (von durchschnittlich rund 30 %). Der Entscheid der Kommunikationskommission beruht auf objektiven Grundlagen, und es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Regulierungsbehörde nicht neutral und unabhängig verhalten hat. Auch der Top-Down-Ansatz muss aber in sich konsistent angewendet werden. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 5.8). 5.5 In methodischer Hinsicht kommen nicht nur beim grundsätzlichen Ansatz, sondern auch bei zahlreichen Teilfragen verschiedene mögliche Vorgehensweisen in Frage. Das Bundesrecht belässt der Regulierungsbehörde auch insoweit einen erheblichen Ermessensspielraum. So erweisen sich namentlich die Methodik der Umsetzung des LRIC-Modells der Beschwerdeführerin in Plausibilitätstabellen und das dabei verwendete Referenzszenario als nachvollziehbar und für die Ermittlung der strittigen Interkonnektionspreise geeignet. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die von ihr vorgenommenen Korrekturen auf einen hypothetischen Markteintreter abstellt, also die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin mit denjenigen vergleicht, die ein neuer effizienter Marktteilnehmer tragen müsste. Auch die Art und Weise, wie die Kommunikationskommission weitere Komponenten ermittelte, etwa Anpassungen am Mengen- und Preisgerüst vornahm oder die so genannten "versunkenen Kosten" (vgl. dazu auch E. 4.6.2) und die Wiederbeschaffungswerte berücksichtigte, erweisen sich weder als untauglich noch als inkonsistent. Soweit die Vorinstanz schliesslich zur Vergleichsmethode (Benchmarking) griff, um insbesondere die Markt- und Branchenüblichkeit von Kosten und Preisen abzuklären, scheint ihre Vorgehensweise ebenfalls nicht ungeeignet. Der Blick auf das Ausland erweist sich dabei als unerlässlich, lassen sich doch in der Schweiz kaum genügend - nicht von der Marktbeherrschung einer Konkurrentin beeinflusste - einschlägige Vergleichswerte finden. Zur Ermittlung massgeblicher ausländischer Vergleichswerte hat die Vorinstanz auf eine Mehrzahl von Ländern abgestellt, die sie als repräsentativ erachtete. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Auswahl untauglich oder ungenügend wäre. Auch der Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise begründet. 5.6 Was die Methode zur Berechnung des massgeblichen Kapitalertrags betrifft, so hat sich die Kommunikationskommission dafür weitgehend auf das Gutachten von Prof. Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers abgestützt. Ihre entsprechende Würdigung dieser Gutachten bzw. Stellungnahmen ist nicht zu beanstanden (vgl. E. 3.4.2). Insbesondere ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz von der Annahme eines relativ hohen Fremdkapitalanteils, wie er für einen hypothetischen Markteintreter wahrscheinlich ist, und nicht von einer ausserordentlich hohen Eigenkapitalquote ausging, wie sie die Beschwerdeführerin ausweist und die mit ihrer besonderen Entstehungsgeschichte zusammenhängt. Auch die übrigen Kritikpunkte lassen die Kapitalertragsberechnung der Vorinstanz nicht als unzulässig erscheinen. Dies gilt insbesondere für den von der Kommunikationskommission angenommenen Zinssatz bzw. für die von ihr angewandte Methode der Berücksichtigung der Kapitalkosten (unter Ausrichtung an den so genannten weighted average costs of capital, WACC; vgl. dazu Fischer/Sidler, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). 5.7 Damit erweisen sich die von der Beschwerdeführerin erhobenen methodischen Einwände als weitgehend unbegründet. In einer Hinsicht erscheint die Umsetzung des Top-Down-Ansatzes durch die Vorinstanz indessen fragwürdig. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. 5.7.1 Bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) - soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Mehrwertdienste - beruht der ermittelte Preis, wie dargelegt (vgl. E. 5.2), auf den angepassten Plausibilitätstabellen. Die Kommunikationskommission übernahm aber nicht die Kostenwerte der angepassten Plausibilitätstabellen, sondern berechnete einen Differenzwert (gesamthaften Anpassungsbedarf) zwischen den ursprünglichen und den von ihr korrigierten Plausibilitätstabellen (so genanntes Delta x). Diesen Differenzwert brachte sie von den strittigen Preisen der Swisscom Fixnet AG in Abzug. Sie begründet dies damit, die Beschwerdeführerin habe den ihr obliegenden Kostennachweis lediglich mit einer gewissen (tolerierbaren) Unschärfe (Abweichung) erbringen können; die gewählte Methode solle verhindern, dass diese Unschärfe die verfügten Preise verzerre. Die Begründung der Vorinstanz überzeugt indessen nicht. Es ist keineswegs gesichert, dass die bisher von der Swisscom Fixnet AG verlangten Preise massgeblich auf den effektiven Kosten beruhten; im Gegenteil wird dies im vorliegenden Verfahren zumindest teilweise widerlegt. Die von der Vorinstanz angewandte Methode stellt sodann für die marktbeherrschende Anbieterin gerade nicht einen Anreiz für kostenorientierte Preise dar, sondern dürfte sie eher dazu anhalten, möglichst hohe Preise zu verlangen, um bei einer behördlichen Festsetzung der Interkonnektionspreise einen höheren Ausgangswert zu erzielen. Das ist nicht sinnvoll. Die von der Kommunikationskommission gewählte Methode erscheint insoweit denn auch in sich selbst nicht konsistent. Werden mit den korrigierten Plausibilitätstabellen die tatsächlichen Kosten wenigstens annäherungsweise ermittelt, muss dieser angepasste Wert die Grundlage für die Interkonnektionspreise bilden, die sich ja an diesen effektiven Kosten auszurichten haben. Es ist nicht einzusehen, dass hier auf die von der marktbeherrschenden Anbieterin verlangten Preise abzustellen wäre, die auf ganz anderen Zusammenhängen beruhen können. Freilich erscheint insofern nicht klar, zu wessen Lasten bzw. Gunsten sich die Delta-x-Methode überwiegend auswirkt; soweit ersichtlich, lässt sich dies weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften noch den übrigen vorhandenen Unterlagen entnehmen. Selbst die Beschwerdegegnerin hält in ihrer Vernehmlassung fest, die von der Kommunikationskommission angewandte Delta-x-Methode wirke "keineswegs einseitig zuungunsten der Beschwerdeführerin". Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Die beschriebene Delta-x-Methode erweist sich so oder so zur Festlegung kostenorientierter Preise als untauglich und inkonsistent. Eine solche methodische Unzulänglichkeit ist durch das der Vorinstanz zustehende Ermessen nicht mehr gedeckt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt. 5.7.2 Die Beschwerdeführerin stösst sich im Übrigen auch an den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgenommenen Korrekturen und leitet daraus ab, diese würden die Fehlerhaftigkeit des Vorgehens der Kommunikationskommission belegen. Die von der Vorinstanz korrigierten Fehler beruhen auf Unzulänglichkeiten bei der manuellen Übertragung der Preise aus den angepassten Plausibilitätstabellen in die Datei, die der Berechnung der effektiv verfügten Interkonnektionspreise diente. Ob hier ein Zusammenhang mit der als unzulässig erkannten Delta-x-Methode besteht, ist unklar, aber nicht gänzlich auszuschliessen. Freilich belegt dieser von der Vorinstanz anerkannte Korrekturbedarf nicht ein generelles Ungenügen oder eine allgemeine Unsorgfalt der Kommunikationskommission, wie die Swisscom Fixnet AG meint. Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der auf der Komplexität des Verfahrens beruht, nicht ohne weiteres erkennbar ist und von der Beschwerdeführerin, soweit ersichtlich, so nicht einmal geltend gemacht wurde. Die Fehlerhaftigkeit der verfügten Preise für die vermittelten Interkonnektionsdienste - denn nur diese beruhen ja auf den Plausibilitätstabellen und nur bei diesen können daher entsprechende Übertragungsfehler aufgetreten sein - unterstreicht aber die Notwendigkeit, die fraglichen Tarifposten einer nochmaligen Berechnung zu unterziehen. Nachdem die Delta-x-Methode als unzulässig erkannt worden ist, können die von der Kommunikationskommission vorgeschlagenen neu berechneten Preise ohnehin nicht ohne weiteres übernommen werden. 5.8 Soweit die Kommunikationskommission die Preise bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) unter Verwendung des Delta-x-Ansatzes bestimmt hat, verletzt der angefochtene Entscheid (Dispositivziffer 2.1) somit Bundesrecht. Zwar scheint dies für alle entsprechenden Tarifposten ausser den Mehrwertdiensten zuzutreffen. Da dies aber nicht gänzlich klar ist, rechtfertigt es sich, den verfügten Tarif bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) gesamthaft aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei darzulegen haben, welche Tarifposten sie neu - gemäss den vorliegenden Erwägungen - direkt gestützt auf die korrigierten Plausibilitätstabellen abändert. Allerdings wurde die Verfügung der Kommunikationskommission einzig von der Swisscom Fixnet AG angefochten, und das Bundesgericht kann nicht über deren Anträge hinaus gehen bzw. es gilt insofern das Verbot der reformatio in peius (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG sowie E. 1.5). Die Vorinstanz wird daher die aufgehobenen Tarifposten lediglich insoweit abändern dürfen, als sich dies zugunsten der Beschwerdeführerin auswirkt; im Übrigen wird sie es bei den im angefochtenen Entscheid verfügten Preisen zu belassen haben. Auch eine Berichtigung im Sinne von Art. 69 Abs. 3 VwVG kommt insoweit nicht in Betracht, handelt es sich doch nicht um reine Rechnungsfehler, sondern um Fehler in der Dateneingabe, die nicht in den Anwendungsbereich von Art. 69 Abs. 3 VwVG fallen (vgl. ASA 55 512 E. 2 S. 514; Urteil des Bundesgerichts 2A.132/1996 vom 6. März 1997, E. 6b; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 5.26). Diese Beschränkung gilt aber nur für die hier strittigen Interkonnektionspreise der Jahre 2000-2003. Aufgrund der von der Vorinstanz verfügten, unangefochten gebliebenen Reziprozitätsklausel (vgl. Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides) wird die Beschwerdegegnerin davon im Übrigen für von ihr im Interkonnektionsverhältnis erbrachte Gegenleistungen wenigstens teilweise auch mitprofitieren.