Citation: 4A_32/2007 16.05.2007 E. 6

Zu behandeln bleibt der Einwand, der Beschwerdegegner habe neben der Mietzinsforderung mit der Kündigungsandrohung auch Beträge aus einem ausstehenden Darlehen zurückgefordert. 6.1 Ein Blick auf die Abrechnung scheint tatsächlich die Behauptung des Beschwerdeführers zu bestätigen, wonach auch Forderungen, die nicht den Mietzins betreffen, in die Abrechnung einbezogen wurden. Ob das genügt, um die Annahme, das Vorbringen des Beschwerdeführers sei verspätet, da es gestützt auf die eingereichten Noven nicht sofort bewiesen werden könne, als geradezu willkürlich erscheinen zu lassen, braucht jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Die vom Beschwerdeführer beanstandete Summe von insgesamt Fr. 2'942.-- ist zwar nicht zu vernachlässigen, stellt aber nur einen Bruchteil der gesamten Forderung dar. Der Beschwerdeführer selbst führt aus, es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass er einen Ausstand von rund noch Fr. 5'000.-- binnen der angegebenen Frist hätte begleichen können. Selbst unter Abzug des vom Beschwerdeführer als Privatdarlehen bezeichneten Betrages von Fr. 2'942.-- verbleibt damit mehr als das Doppelte geschuldet. Dass der Beschwerdeführer diesen Betrag rechtzeitig aufgebracht hätte, behauptet er selbst nicht. 6.2 Das Bundesgericht hat bezüglich einer zu kurz angesetzten Zahlungsfrist festgehalten, der Mieter könne sich nicht darauf berufen, wenn feststehe, dass er auch bei korrekter Kündigungsandrohung nicht bezahlt hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.88/2003 vom 1. Juli 2003, E. 3, publ. in SJ 2004 I S. 27 ff.). Der zu beurteilende Fall ist analog zu entscheiden. Die Befürchtung des Beschwerdeführers, Art. 257d könnte ausgehölt werden, wenn es genüge, dass die gemahnte Forderung teilweise bestehe, ist unbegründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann das Einfordern eines zu hohen Betrages sehr wohl zur Missbräuchlichkeit der Kündigung führen (BGE 120 II 31 E. 4b S. 33 f.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.35/2004 27. April 2004, E. 3.1, publ. in SJ 2004 I S. 424 ff.). Dabei ist indessen jeweils den Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Die Tatsache allein, dass der Vermieter in der Mahnung einen zu hohen Betrag einsetzt, macht die auf Art. 257d gestützte Kündigung nicht zwingend unwirksam (vgl. Andreas Zappalà, Gültigkeit einer Kündigung nach Artikel 257d OR, wenn der vom Vermieter als ausstehend gemahnte Betrag falsch ist, Besprechung von BGE 120 II 31, in MRA 0/94 S. 30 ff., S. 32; SVIT-Kommentar, 2. Aufl, N. 43 zu Art. 257d OR; Felix Rajower, Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern in AJP 1998 S. 797 ff., S. 807). Soweit in der Literatur für die Wirksamkeit einer Zahlungsaufforderung, die nicht zum Mietzins gehörende Kosten enthält, verlangt wird, die einzelnen Posten müssten genau spezifiziert sein, geht es um die Erkennbarkeit des zur Abwendung der Kündigung zu bezahlenden Betrages (Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Kap. 13, Rn. 5.5 S. 202; vgl. auch Rajower, a.a.O., S. 807). In diesem Lichte ist im Einzelfall abzuklären, ob sich der Vermieter treuwidrig verhält, wenn er trotz fehlerhafter Mahnung an der Kündigung festhält. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Mieter den Betrag, den er zu schulden glaubt, bezahlt hat, und der tatsächlich geschuldete Betrag für ihn nicht offensichtlich sein musste (vgl. BGE 120 II 31 E. 4b S. 33 f.). Dagegen verdient der Mieter, der den Vermieter weder auf den Fehler hinweist noch Anstrengungen unternimmt, den nach seinem Wissen tatsächlich vorhandenen Ausstand zu begleichen oder zumindest darlegen kann, dass er den Ausstand bei korrekter Angabe des geschuldeten Betrages beglichen hätte, keinen Schutz (zit. Urteil des Bundesgerichts 4C.88/2003, E. 3).