Citation: 6P.176/2006 16.02.2007 E. 6.1

6.1.1 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Der qualifizierten Veruntreuung macht sich schuldig, wer die Tat u.a. als berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines Berufs begeht, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist. Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen). 6.1.2 Der subjektive Tatbestand erfordert für beide Tatvarianten der Veruntreuung Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 118 IV 27 E. 3a und 32 E. 2a, S. 34). 6.2 Nach der Rechtsprechung gilt als anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 120 IV 117 E. 2b). Dabei genügt nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist (BGE 119 IV 127; 117 IV 429 E. 3b/cc; 109 IV 27 E. 3; krit. hiezu Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 N. 91; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6. Aufl. Bern 2003, § 13 N. 57; Martin Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 140 N. 24/45; Guido Jenny, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 403 ff.; vgl. auch Gunther Arzt, Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 1995, S. 137). Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen - anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung - zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (BGE 124 IV 9 E. 1a; 120 IV 117 E. 2e; Jenny, a.a.O., S. 402 f.; vgl. auch Jörg Rehberg, Aktuelle Fragen beim Veruntreuungstatbestand, ZStrR 98/1981, S. 363). Die Werterhaltungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Massgeblich ist, ob dem Täter die Verfügungsmacht über den Vermögenswert von einem anderen bewusst und freiwillig übertragen wird (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Kurzkommentar, Art. 138 N. 8). Nach der Rechtsprechung genügt für die Werterhaltungspflicht die Begründung eines "faktischen" oder "tatsächlichen" Vertrauensverhältnisses (BGE 86 IV 160 E. 4a; 92 IV 174 E. 2; krit. Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N. 82/94; ferner Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 13 N. 50 in Bezug auf gemäss Art. 20 OR nichtige Verträge; ebenso Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8. Aufl. 2003, S. 102; Trechsel, a.a.O., Art. 138 N. 7; differenzierend Schubarth, a.a.O., Art. 140 N. 8). In der Lehre wird demgegenüber für das Anvertrautsein von Vermögenswerten verschiedentlich verlangt, dass die Begründung der Verfügungsmacht des Täters, d.h. das Grundgeschäft zwischen Treugeber und Treuhänder rechtlich gültig zustande kommt. Dem Täter soll nicht bloss tatsächliche Verfügungsmacht, sondern Verfügungsberechtigung eingeräumt werden. Nach dieser Auffassung genügt es namentlich nicht, wenn die Verfügungsmacht durch Täuschung erlangt wird (Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N. 86 f./94; vgl. auch Jenny, a.a.O., S. 406 f. Fn. 30; anders Felix Bommer, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 240; ders., Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005, S. 125 ff.; Jürg-Beat Ackermann, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt, ein Vermögenswert sei nicht anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmöglichkeit eine Täuschung oder ein Gewahrsamsbruch notwendig war (BGE 111 IV 130 E. 1a). Bezieht sich die Täuschung indes gerade darauf, dass der Getäuschte dem Täter die Verfügungsmacht einräumt, ist die Sache bzw. der Vermögenswert nach der Rechtsprechung anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c, S. 436).