Citation: 5C.290/2001 18.02.2002 E. 2

2.- Der Beklagte macht geltend, das Obergericht habe die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bzw. eines Ersatzeinkommens wegen Invalidität nicht beurteilt und damit das massgebende Bundesrecht nicht angewendet. Das Obergericht hat die unterschiedlichen Ansichten der beigezogenen Ärzte über den Gesundheitszustand des Beklagten und dessen Arbeitsfähigkeit ausführlich dargestellt und erörtert. Es ist zusammenfassend davon ausgegangen, der Beklagte habe sich "somit entweder ein hypothetisches Einkommen wegen freiwilliger Aufgabe seiner Arbeitstätigkeit oder aber ein Einkommen aus der von ihm behaupteten derzeitigen Invalidität anrechnen zu lassen" (E. 2a /cc S. 15). Beide - vom Beklagten angefochtenen - Begründungen halten Bundesrecht nicht stand: a) In Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung hat das Bundesgericht kürzlich bestätigt, dass bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen, höheren Einkommen ausgegangen werden darf, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient; wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist an sich unerheblich; die Berücksichtigung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter (für Nachweise auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und die auch vereinzelt abweichende Lehre: BGE 128 III 4 E. 4a S. 5). Im soeben zitierten Urteil hat das Bundesgericht einen Entscheid als willkürlich - d.h. qualifiziert unrichtig (BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3) - aufgehoben, mit dem eine kantonale Letztinstanz dem Unterhaltspflichtigen ein mehrere Jahre zuvor erzieltes Einkommen angerechnet hatte allein mit der Begründung, dieser habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben; Willkür lag darin begründet, dass die kantonale Letztinstanz die Frage in keiner Weise erörtert hatte, ob dem Unterhaltsschuldner die Erzielung des angenommenen Einkommens tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4b S. 6). Die obergerichtliche scheint mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung übereinzustimmen. Ein hypothetisches Einkommen wird angerechnet, wenn ein höheres Einkommen als möglich und zumutbar erscheint. Ein Anwendungsfall für diese Anrechnung liegt vor, wenn eine Person ihr Erwerbseinkommen böswillig reduziert. Für die Bestimmung der Höhe des fiktiven Einkommens stellt das Obergericht regelmässig ab "auf die zeitliche Verfügbarkeit, die berufliche Qualifikation, das Alter und die Gesundheit der betreffenden Person sowie auf die Arbeitsmarktlage" (RBOG 2000 Nr. 2 E. 2b S. 66). b) Das Obergericht hat Bundesrecht verletzt, indem es dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen "wegen freiwilliger Aufgabe seiner Arbeitstätigkeit" angerechnet hat, ohne die gezeigten Voraussetzungen für eine solche Anrechnung zu prüfen; dem bezirksgerichtlichen Urteil lässt sich dazu ebenso wenig entnehmen (E. 5 S. 11). Zu beurteilen gewesen wären nicht nur der - letztlich ungeklärt gebliebene - Gesundheitszustand des Beklagten, sondern insbesondere auch dessen berufliche Qualifikation und die Arbeitsmarktlage in Italien. Das Obergericht hat diese entscheidwesentlichen Kriterien und die daherigen Tatsachenbehauptungen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten. Da es sich bei den unterbliebenen Tatsachenfeststellungen nicht bloss um nebensächliche Punkte handelt, sondern um die eigentliche Hauptfrage, muss die Berufung gutgeheissen und die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung zurückgewiesen werden (Art. 64 Abs. 1 OG; z.B. BGE 123 III 35 E. 2b S. 40). c) Lässt sich die Hauptbegründung nicht aufrecht erhalten, fällt auch die Alternativbegründung in sich zusammen, da ja das Obergericht betreffend den Gesundheitszustand des Beklagten gerade keine Feststellung getroffen hat. Wenn das Obergericht in seiner Alternativbegründung eine Invalidität annehmen und dem Beklagten eine hypothetische IV-Rente anrechnen will, hat es "das Ergebnis der Beweisführung festzustellen" (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG), d.h. die Tatsachengrundlage dafür anzugeben, dass der Beklagte arbeitsunfähig und erwerbsunfähig ist. Dergleichen hat das Obergericht nicht getan und nicht einmal die Frage nach dem Gesundheitszustand des Beklagten abschliessend beurteilt, obwohl der Beklagte hiezu ärztliche Zeugnisse vorlegte und beide Parteien Antrag auf Einholung eines gerichtlichen Obergutachtens gestellt hatten. Noch in seinen Gegenbemerkungen zur Berufung hält das Obergericht an seiner Alternativbegründung fest, bestätigt aber gleichzeitig, die vom Beklagten "behauptete 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit ist aufgrund der Akten in Frage gestellt". Beides ist nun aber schlechterdings nicht möglich. Die Vorgehensweise verletzt vielmehr den Beweisführungsanspruch der Parteien: Die tauglichen und formgültig beantragten Beweisanträge der Parteien zu diesen rechtserheblichen Tatsachen sind zu berücksichtigen, wenn die entsprechenden Sachvorbringen nicht auf Grund vorweggenommener Beweiswürdigung als erstellt oder als widerlegt erachtet werden können (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Die Berufung ist deshalb auch insoweit begründet, als der Beklagte geltend macht, das Obergericht hätte die erwähnten rechtserheblichen Tatsachenfeststellungen nicht getroffen und sich auf blosse Hypothesen gestützt, wo eine Beweisführung durch Begutachtung möglich gewesen wäre (z.B. BGE 112 II 268 E. I/3c S. 281). Die Zurückweisung auch in diesem Punkt ist unausweichlich (Art. 64 Abs. 1 OG; z.B. BGE 121 III 118 E. 4b/aa und cc S. 124).