Citation: BGE 124 III 112 E. 2bb

Müsste vorliegend die Gültigkeit der Ehrenzahlung durch B. sel. und D. verneint werden, könnten diese mittels Nachindossament in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten sein und insoweit auf den Kläger als Avalisten regressieren. Eine derartige Konversion eines formungültigen, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein gesetzkonformes ist grundsätzlich möglich. An Stelle des nichtigen Rechtsgeschäfts wird das andere als zustande gekommen betrachtet, wenn anzunehmen ist, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt wäre (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., S. 229; Schwenzer, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 25 und 26 zu Art. 11 OR). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatzgeschäft inhaltlich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf sodann nicht weiter reichen, als das von den Parteien beabsichtigte Geschäft und keiner der Parteien strengere Verpflichtungen auferlegen. Schliesslich muss es einen ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185 und 186; SCHWENZER, a.a.O., N. 26 zu Art. 11 OR). Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen bei erkannter Nichtigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (BGE 103 II 176 E. 4 S. 185). Abzustellen ist auf den Zweck, den die Parteien mit dem nichtigen Vertrag verfolgten. Es steht fest, dass B. sel. und D. mit der Zahlung der Wechselsumme (inkl. Verzugszinsen) eine Regressnahme durch die Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin verhindern und gleichzeitig in die Rechtsposition BGE 124 III 112 S. 120 der Bank X. eintreten wollten, um sich letztlich am Wechselaussteller und den ihm haftenden Bürgen schadlos halten zu können. In diesem Verständnis belastete die Bank X. auch das Konto von B. sel. und D. mit der Wechselsumme inkl. Zins und Kosten und übernahmen diese gemäss Belastungsanzeige auch sämtliche wechselrechtlichen Regressansprüche. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb B. sel. und D. durch das Nachindossament mehr Rechte zustehen sollten, als in deren Eigenschaft als Ehrenzahler. In beiden Fällen steht ihnen der Regress auf den Wechselaussteller und den ihm haftenden Avalisten zu, womit auch die Identität des wirtschaftlichen Erfolgs von ungültigem und gesetzeskonformem Rechtsgeschäft zu bejahen ist.