Citation: 4C.24/2006 14.03.2007 E. 6

Weiter ist die Klägerin der Auffassung, die Vorinstanz hätte das Aktienzertifikat vom 2. September 2002 als Surrogat für dasjenige vom 8. April 1999 betrachten müssen. Die Vorinstanz lehnte dies sowohl bezüglich eines allfälligen Hinterlegungsvertrages als auch einer Sicherungsabrede ab. Ein Surrogat ist nur dann anzunehmen, wenn es nachweislich an die Stelle des Originalwertes tritt (BGE 126 I 97 E. 3c/cc S. 107). Als Surrogat einer Sache ist beispielsweise der Erlös aus deren Veräusserung zu betrachten (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1979, S. 503). Die Vorinstanz hielt in tatsächlicher Hinsicht und damit für das Bundesgericht verbindlich fest, die beiden Zertifikate stimmten nicht überein. Das von A.________ ausgestellte Zertifikat vom 8. April 1999 habe einen Gesamtwert von nominal Fr. 49'500.--. Das Zertifikat vom 2. September 2002 habe der Beklagte ausgestellt und weise einen Gesamtwert von nominal Fr. 99'000.-- auf, wobei hier das Aktienkapital voll einbezahlt sei. Bei dieser Sachlage ist nicht anzunehmen, das Zertifikat vom 2. September 2002 trete ohne weiteres an die Stelle desjenigen vom 8. April 1999. Möglich bleibt indessen, dass die Parteien solches vereinbart haben. Die Vorinstanz konnte jedoch auch dies nicht bejahen, da die Klägerin nicht einmal entsprechende Behauptungen aufgestellt hatte. Namentlich sei nicht behauptet worden, die Parteien hätten über eine Surrogationsklausel gesprochen. Die Klägerin rügt, mit ihrer Fokussierung auf das gesprochene Wort habe die Vorinstanz die Bestimmungen über den Abschluss eines Vertrages verletzt. Wohl trifft es zu, dass ein Vertrag nicht allein durch Austausch gesprochener Willensäusserungen zustande kommen kann. Eine Willenserklärung kann auch durch konkludentes Handeln oder stillschweigend erfolgen. Sollte dies hier der Fall gewesen sein, bräuchte es aber wiederum zunächst entsprechende Behauptungen der Klägerin. Solche wurden der Vorinstanz offenbar nicht vorgetragen, weshalb nicht ersichtlich ist, inwiefern die Vorinstanz die Bestimmungen über den Vertragsschluss verletzt haben könnte. Die Klägerin irrt auch, wenn sie meint, die diesbezügliche Behauptungslast sei nicht ihr, sondern dem Beklagten oblegen, will sie doch aus einer allfälligen Vereinbarung Rechte ableiten (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 719; 127 III 365 E. 2b). Schliesslich bringt die Klägerin vor, der Beklagte gehe selber von einem Surrogat und seiner entsprechenden Rückübertragungspflicht aus. Wenn die Vorinstanz trotzdem zum Schluss komme, die Parteien hätten in ihrem Vertrag keine Surrogationsklausel abgeschlossen, habe sie die massgeblichen Tatsachen rechtlich unrichtig beurteilt. Dem kann nicht gefolgt werden. Dass der Beklagte anerkannt hätte, dass ein Surrogat vorliegt, ist nicht dargetan. An der Stelle, auf welche sich die Klägerin beruft (Klagantwort S. 10 Rz. 48), führt der Beklagte aus, er bestreite nicht, dass eine Rückübertragungspflicht bestehe, sobald der Sicherungszweck dahingefallen sei. Das Darlehen sei am 12. Juli 1999 gekündigt worden. Bis heute sei weder ein Schuldbrief ausgehändigt noch das Darlehen zurückbezahlt worden. Der Sicherungszweck sei also unverändert aktuell. Der Rückübertragungsanspruch aus Sicherungsvertrag sei demnach nicht fällig. Dass der Beklagte diese Ausführungen auf das Zertifikat vom 2. September 2002 bezog, geht aus der angegeben Stelle nicht hervor. Der Kontext lässt im Gegenteil darauf schliessen, dass es bei diesen Ausführungen um das Zertifikat vom 8. April 1999 ging. Für die Version der Klägerin, dass der Beklagte selber von einem Surrogat ausgehe, könnte allenfalls der Umstand sprechen, dass er das Zertifikat vom 8. April 1999 mit einem Strich von oben rechts nach unten links durchgestrichen und auf ihm den Vermerk "ersetzt durch neues Zertifikat vom 2.9.02" angebracht hat. Die Klägerin übergeht aber, dass sie vor der Vorinstanz eine Anspruchsgrundlage zur Herausgabe des Zertifikats vom 2. September 2002 nicht rechtsgenüglich substantiierte. Entscheidend ist bei einer Sicherungsabrede letztlich ohnehin, dass die Klägerin die Übertragung des Zertifikats erst verlangen könnte, wenn der Sicherungszweck erfüllt, mithin der Schuldbrief übergeben oder das Darlehen zurückbezahlt worden ist. Beides ist unbestrittenermassen nicht erfolgt.