Citation: 4A_498/2023 E. 6.3.3

6.3.3. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. 6.3.3.1. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Zwecks der vom Bundesrat angeordneten Massnahmen bildet die COVID-19-Verordnung 2. Dessen Art. 6 Abs. 2 bestimmt: "Öffentlich zugängliche Einrichtungen sind für das Publikum geschlossen, namentlich: [...] b. Restaurationsbetriebe". Dazu wird unter dem Titel "Gegenstand und Zweck" der Verordnung in Art. 1 Abs. 1 das Motiv der Massnahmen wie folgt umschrieben: "Diese Verordnung ordnet Massnahmen gegenüber der Bevölkerung, Organisationen und Institutionen sowie den Kantonen an zur Verminderung des Übertragungsrisikos und zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19)." Und weiter in Art. 1 Abs. 2: "Die Massnahmen dienen dazu: a. die Verbreitung des Coronavirus (COVID-19) in der Schweiz zu verhindern oder einzudämmen; b. die Häufigkeit von Übertragungen zu reduzieren, Übertragungsketten zu unterbrechen und lokale Ausbrüche zu verhindern oder einzudämmen; c. besonders gefährdete Personen zu schützen; d. die Kapazitäten der Schweiz zur Bewältigung der Epidemie sicherzustellen, insbesondere zur Aufrechterhaltung der Bedingungen für eine ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Pflege und Heilmitteln." 6.3.3.2. Für die Ermittlung des vom Bundesrat mit seinen Massnahmen verfolgten Zwecks kommt neben der COVID-19-Verordnung 2 der genannten Erläuterung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) vom 16. März 2020 ein entscheidender Stellenwert zu, da darin der Zweck der bundesrätlichen Massnahmen erläutert wird. In diesen Erläuterungen wird unter dem einleitenden Titel "Ausgangslage und Zweck der Verordnung / der Massnahmen" ausgeführt, dass je näher und je länger Personen beieinander seien, desto höher sei die Wahrscheinlichkeit der Übertragung. Das neue Coronavirus werde hauptsächlich bei engem und längerem Kontakt übertragen. Eine wirksame Massnahme sei demzufolge, Distanz zu halten (engl. social distancing). Am Ende des ersten Titels der Erläuterungen wird der Zweck der Massnahmen wie folgt zusammengefasst: "Die in der vorliegenden Verordnung vorgesehenen Massnahmen können zusammenfassend wie folgt begründet werden: Massnahmen gegenüber der Bevölkerung zur Verhinderung von grossen Menschenansammlungen an einem definierten Zeitpunkt an einem definierten Ort: man hält sich näher als 2m und länger als 15 Minuten auf (...) " (Erläuterungen, a.a.O, S. 2). In den spezifischen Erläuterungen zu Art. 6 Abs. 1 finden sich die einführenden Bemerkungen, dass nur mit einer weitgehenden Minimierung von Menschenansammlungen die weitere Verbreitung des Coronavirus effizient verhindert resp. eingedämmt werden könne. In den Bemerkungen zu Art. 6 Abs. 2, bei denen die öffentlichen Einrichtungen aufgeführt werden, die für das Publikum geschlossen werden, unter anderem Restaurationsbetriebe, "welche eine Verköstigung vor Ort anbieten" (lit. b), heisst es ferner: "Bei all diesen Einrichtungen besteht die Gefahr, dass die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und soziale Distanz nicht eingehalten werden können. Zudem führen diese Betriebe zu einem erhöhten Mobilitätsaufkommen, was es ebenfalls möglichst einzuschränken gilt" (Erläuterungen, a.a.O, S. 5). 6.3.3.3. Aus diesen Belegstellen ergibt sich eindeutig, dass es dem Bundesrat bei den angeordneten Betriebsschliessungen für Restaurationsbetriebe am 16. März 2020 im Wesentlichen darum ging, die Wahrscheinlichkeit der Übertragung des Coronavirus von Mensch zu Mensch zu senken und dafür hauptsächlich grössere Menschenansammlungen über einen längeren Zeitraum zu verhindern. Das geht auch aus der Auflistung der zu schliessenden Betriebe hervor, bei denen es sich im Wesentlichen um solche handelt, in denen das "social distancing" in Innenräumen nicht praktikabel ist (Nachtclubs, Kinos, Theater etc.). Die Problematik der Lebensmittelhygiene oder die unmittelbare Gefährdung der menschlichen Gesundheit durch Lebensmittel, Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände wird demgegenüber im Zusammenhang mit den Betriebsschliessungen nach Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verordnung 2 in den Erläuterungen nicht erwähnt. 6.3.3.4. Daran ändert nichts, dass in der Erläuterung vom 16. März 2020 an diversen Stellen auf die "Hygiene" und "Hygieneregeln" Bezug genommen wird. Ob aus diesen Hinweisen auf die Hygiene und auf die Hygieneregeln abgeleitet werden könnte, dass der Bundesrat mit den Restaurantschliessungen ab 17. März 2020 auch die Gefahr von Schmierinfektionen (mit) verhindern wollte, diese mithin mitursächlich für diese Massnahme waren, wie dies die Beschwerdeführerinnen behaupten, tut hier ohnehin nichts zur Sache. Wie oben dargelegt, besteht eine Versicherungsdeckung nach Ziff. C7.3.1 AB nur dann, wenn mit den erlassenen Massnahmen eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit durch von Lebensmitteln oder Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen unmittelbar ausgehende Gefahren verhindert werden sollen; Schmierinfektionen sind gerade nicht gedeckt (oben Erwägung 6.2.5). Ebenso wenig hilft den Beschwerdeführerinnen der Hinweis auf die beiden Schreiben des Bundesamtes für Gesundheit vom 18. Februar 2021 und 11. März 2021. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht feststellte, lässt sich daraus kein solcher Anordnungszweck ableiten. In den Schreiben gibt das BAG Auskunft, von welchen Übertragungswegen des Coronavirus es im Zeitpunkt der Anordnung des Lockdowns ausgegangen sei, wobei als Hauptübertragungsweg "der enge und längere Kontakt" genannt wird. Dass damals eine unmittelbar von den Lebensmitteln oder Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenständen ausgehende Gefahr bestanden hätte, und aus diesem Grund die Restaurationsbetriebe geschlossen worden wären, ergibt sich auch aus diesen Schreiben nicht. Das Gleiche gilt für den erstmals vor Bundesgericht vorgetragenen Hinweis auf die Erläuterungen zur COVID-19-Verordnung 2 vom 18. März 2020 (Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit BAG zur Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19-Verordnung 2], Fassung vom 16. März 2020, Stand 18. März 2020). An der von den Beschwerdeführerinnen referenzierten Stelle wird allgemein auf die Hygienemassnahmen bzw. die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene Bezug genommen. Sodann heisst es, dass Sitzungen am Arbeitsplatz weiterhin erlaubt sind, unter dem Vorbehalt, dass die "Teilnehmenden die Hygiene- und Verhaltensregeln einhalten (Hände waschen, keine Hände schütteln, Abstand halten)." (S. 6). Eine unmittelbar von Lebensmitteln oder von Gebrauchs- und Verbrauchsgegenständen ausgehende Gefahren wird nicht erwähnt. 6.3.3.5. Unabhängig davon ist auszuschliessen, dass für den Bundesrat bei der Anordnung der Restaurantschliessungen im März 2020 die Schmierinfektion wirklich eine solche ursächliche Rolle gespielt hätte, wie dies die Beschwerdeführerinnen behaupten. Dagegen spricht insbesondere, dass gewisse Verpflegungsangebote, welche notgedrungen nur mit Kontakt des Personals zu Lebensmitteln und Gebrauchs- sowie Verbrauchsgegenständen funktionieren können, weitergeführt werden konnten, so der Betrieb von Hotelrestaurants, Betriebskantinen, Lieferdienste für Mahlzeiten, Imbissbuden und Take Aways (Art. 6 Abs. 3 lit. b COVID-19-Verordnung 2), währenddem weitere Institutionen, die nicht ohne Menschenansammlungen betrieben werden konnten, bei welchen die Lebensmittelhygiene jedoch grundsätzlich kein Thema war, wie beispielsweise Museen, Bibliotheken, Kinos etc. (Art. 6 Abs. 2 lit. d COVID-19-Verordnung 2), schliessen mussten. Dieser Umstand deutet klarerweise darauf hin, dass der Bundesrat mit der Anordnung der Restaurantschliessungen nicht die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Schmierinfektionen vor Augen hatte, ansonsten konsequenterweise z.B. auch Take Aways und Lieferdienste hätten geschlossen werden müssen, zumal zahlreiche Restaurationsbetriebe auf einen Take Away-Betrieb umstellen durften. 6.3.3.6. Der Zweck der bundesrätlich angeordneten Schliessung der Restaurationsbetriebe mit der COVID-19-Verordnung 2 war somit nicht die Verhinderung der unmittelbaren Gefährdung der menschlichen Gesundheit durch Lebensmittel sowie Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände. Betriebsschliessungen aufgrund der COVID-19-Verordnung 2 sind somit von Ziff. C7.3.1 AB und damit von der zwischen den Parteien abgeschlossenen Hygieneversicherung nicht erfasst. Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob die weiteren Deckungsvoraussetzungen der Hygieneversicherung gegeben wären, insbesondere ob die Massnahme von der zuständigen Behörde im Sinne der Hygieneversicherung angeordnet worden ist.