Citation: BGE 143 III 480 E. 4.3

Die Klage des Beschwerdegegners ist einerseits eine solche auf Realerfüllung des ABV, indem der Beschwerdeführer verpflichtet werden soll, ihn an der nächsten Generalversammlung gemäss Ziffer 5 Abs. 1 und Ziffer 9 ABV in den Verwaltungsrat zu wählen. Andererseits verlangt er für in der Vergangenheit (2009, 2011 und 2012) bereits erfolgte Nichtwahlen eine Konventionalstrafe von je Fr. 40'000.-. Eine weitere Konventionalstrafe von Fr. 40'000.- fordert er, weil er entgegen Ziffer 8 lit. a/cc ABV nicht an der Abgangsentschädigung des Beschwerdeführers beteiligt worden sei. BGE 143 III 480 S. 487 Vertragsparteien des ABV waren die Streitparteien und C. Gesellschaftsrechtliche Ansprüche haben die Gesellschafter entweder gemeinsam (gegen einen Dritten oder einen den Vertrag verletzenden Mitgesellschafter) einzuklagen (sog. Gesellschaftsklage) oder ein Gesellschafter klagt allein, aber auf Leistung an die Gesellschaft (sog. actio pro socio). Einzig für gewöhnliche schuldrechtliche Ansprüche aus einem Aktionärbindungsvertrag ist ein einzelner Aktionär (allein) klagelegitimiert (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 2085 ff.; STEPHAN HARTMANN, Zur actio pro socio im Recht der Personengesellschaften, ZSR 124/2005 I S. 403). Die Parteien haben sich nicht zur Legitimation des Klägers, also des Beschwerdegegners, geäussert, mittels Klage Leistung an ihn selber zu verlangen. Mangels entsprechender Rügen hat es damit sein Bewenden. Aus dem Protokoll der Generalversammlung vom 17. Juni 2005 ergibt sich aber, dass von den drei Vertragspartnern nur noch der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner Aktien besassen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der ABV spätestens nach dem Tod von C. zu einem Zweiparteienvertrag wurde. Reduzierte sich der Gesellschaftsvertrag auf ein Zweiparteienverhältnis, steht er einem Austauschverhältnis so nahe, dass es sich bereits deshalb rechtfertigt, diesen auch bezüglich möglicher Einreden wie einen solchen zu behandeln (in diesem Sinn FELLMANN/MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, N. 428 zu Art. 530 OR, N. 183 und 238 zu Art. 531 OR; HANDSCHIN/VONZUN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2009, N. 104 zu Art. 531 OR betr. Einrede des nicht erfüllten Vertrages; vgl. auch FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 65). Im Übrigen wird auch für die actio pro socio vertreten - und Entsprechendes müsste ebenso für die Gesellschaftsklage gelten (vgl. auch WERNER VON STEIGER, Die Personengesellschaften, in: Handelsrecht, SPR Bd. VIII/1, 1976, S. 379, insb. Fn. 44 i.V.m. S. 375 ff.) -, dass dieser alle Einreden entgegenstehen, die dem beklagten Gesellschafter gegen seine Leistungspflicht zustehen (FELLMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 643 zu Art. 530 OR, die als Beispiel die Einrede der Unmöglichkeit oder des Rechtsmissbrauchs erwähnen; HARTMANN, a.a.O., S. 414). Der Beschwerdeführer kann daher den eingeklagten Ansprüchen entgegenhalten, sie bestünden nicht, weil der sie begründende ABV im Zeitpunkt der Vertragsverletzung (betreffend Konventionalstrafen) bzw. der künftigen Durchsetzung (aktuelle Wahl in den Verwaltungsrat) übermässig im Sinn von Art. 27 Abs. 2 ZGB sei und damit nicht (mehr) rechtswirksam war bzw. ist. BGE 143 III 480 S. 488