Citation: 2P.71/2005 27.01.2006 E. 4

Les recourantes font valoir ensuite que le jugement entrepris choque le sentiment du droit et l'équité dans la mesure où il écarte leur droit à des dommages et intérêts pour le motif qu'elles n'avaient pas démontré avec une vraisemblance suffisante qu'elles auraient obtenu le marché public en cause en cas de procédure régulière. Elles prétendent que leur offre initiale était la plus avantageuse et qu'elles auraient pu, dans le cadre d'une nouvelle procédure d'adjudication, formuler une offre encore plus favorable dès lors qu'elles connaissaient celles de leurs concurrents. 4.1 Les recourantes ne contestent pas le refus de l'autorité intimée de leur allouer une part des frais de procès et d'indemniser leurs administrateurs pour les frais liés aux différentes procédure engagées. Le litige ne porte donc plus que sur le manque à gagner encouru du fait de la non-adjudication du nouveau lot 180.25. La décision du Tribunal administratif d'annuler totalement la procédure de soumission initiale, si elle comportait le risque de provoquer des offres anormalement basses, échappe cependant à l'arbitraire (ATF 129 I 313 consid. 10 p. 328/329). Les recourantes ne critiquent d'ailleurs pas le jugement entrepris sur ce point. Si la division initiale du marché entre signalisation fixe et active était irrégulière, elle ne l'était plus dès l'entrée en force de l'arrêt du Tribunal administratif du 7 avril 2000. En ce qui concerne le nouveau lot 182.53 mis en soumission, Y.________ SA a présenté le 5 avril 2000 une offre, qui n'a pas été retenue. Le Tribunal administratif a omis de relever cette circonstance de fait, ce qui ne porte toutefois pas à conséquence. Ces travaux ont été attribués à une entreprise tierce; la décision d'adjudication y relative n'a pas été frappée de recours, de sorte que les recourantes ne peuvent pas invoquer un dommage lié aux travaux de signalisation fixe, mais uniquement celui relatif aux travaux de signalisation active (nouveau lot 180.25). 4.2 Il n'est pas contesté que le nouvel art. 3a al. 2 de la loi fribourgeoise du 12 février 1998 sur les marchés publics (mis en vigueur le 1er janvier 2002), qui limite la responsabilité des adjudicateurs aux seules dépenses que le soumissionnaire a engagées en relation avec la procédure d'adjudication et de recours, n'est pas applicable au cas d'espèce, si bien que les recourantes sont fondées à réclamer la réparation du dommage subi du fait de la non-adjudication du lot 180.25 en application de la loi sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents. Selon l'art. 6 al. 1 LResp./FR, les collectivités publiques répondent du préjudice que leurs agents causent d'une manière illicite à autrui dans l'exercice de leurs fonctions. Dans le cas particulier, le caractère illicite tant de la procédure initiale que de celle du nouveau lot 180.25 a été clairement établi par le Tribunal administratif. Il reste donc à examiner si les recourantes auraient eu des chances raisonnables d'emporter le marché si les procédures d'appel d'offres et d'adjudication n'avaient pas été entachées d'irrégularités. 4.3 On ne peut faire grief aux recourantes de n'avoir pas déposé d'offre dans la procédure de soumission du nouveau lot 180.25 puisqu'elles ne répondaient pas au critère d'aptitude de la détention d'un capital social d'un million de francs que le Bureau des autoroutes avait retenu, selon le jugement du Tribunal administratif du 13 mars 2001, dans le dessein de les écarter du marché et de favoriser ainsi la société Z.________ SA. L'examen des chances des recourantes d'obtenir l'adjudication des travaux ne peut dès lors s'opérer qu'au regard de leur offre initiale et de celle de Z.________ SA avant les modifications illicites apportées à ce marché. A cet égard, la comparaison entre le montant de l'offre des recourantes dans la procédure d'appel d'offres du nouveau lot 182.53 avec celle de A.________ AG, entreprise adjudicatrice, n'est pas déterminante puisqu'on ignore quelle a été l'offre formulée par Z.________ SA. Il convient de rappeler que dans l'appel d'offres initial, seules trois entreprises soumissionnaires avaient été retenues à l'issue de la procédure de préqualification. Du point de vue du prix, l'offre des recourantes était la plus avantageuse, leur offre brute, TVA non comprise, s'élevant à 2'196'778 fr. contre 2'350'000 fr. pour l'offre la plus proche, soit celle de Z.________ SA. L'écart entre les deux offres représente ainsi 153'322 fr., celle des recourantes étant plus favorable dans la proportion de 6,52%. L'autorité intimée a admis que l'offre initiale des recourantes donnait certaines indications sur leur compétitivité mais elle a retenu d'une part que la comparaison entre l'offre initiale et les deux nouveaux appels d'offres n'était pas possible compte tenu de la modification de nombreuses positions, d'autre part que les écarts constatés pour l'offre initiale n'étaient pas suffisamment sensibles pour en conclure que les recourantes auraient pu obtenir le marché litigieux. Ce raisonnement n'emporte pas conviction. La difficulté liée à la comparaison de l'offre initiale en raison de modifications ultérieures, dont on sait qu'elles ont été entachées d'irrégularités, n'est pas imputable aux recourantes et ne doit pas leur être préjudiciable. Pour le surplus, l'écart séparant l'offre des recourantes de celle de la société Z.________ SA est suffisamment important (6,52%) pour admettre avec une vraisemblance suffisante que les recourantes auraient pu obtenir le marché. Les aptitudes des recourantes avaient été examinées dans la phase de préqualification qu'elles avaient subi avec succès. En outre, de l'avis même du pouvoir adjudicateur, le critère déterminant pour la phase de qualification était le prix articulé. Il faut rappeler que, contrairement à la procédure de préqualification, la phase de qualification a été caractérisée par l'absence de tout tableau détaillé des offres et de toute grille de comparaison (cf. arrêt du Tribunal administratif du 4 juillet 2000, consid. 3b). Ces lacunes, dont les recourantes n'ont pas à pâtir, excluent de leur opposer d'éventuelles objections quant à leur aptitude à réaliser les travaux concernés. Dans la mesure où cette aptitude doit être considérée comme établie, le critère d'appréciation décisif ne peut résider que dans le montant de l'offre. Or cette offre était sensiblement plus avantageuse que celle de Z.________ SA avant les agissements illicites du pouvoir adjudicateur (modification des critères d'adjudication, inversion de leur ordre d'importance après le dépôt des offres, omission d'information aux entreprises soumissionnaires, division irrégulière du marché). Le refus d'attribuer les travaux litigieux aux recourantes, qui avaient présenté l'offre la plus favorable au niveau du prix, résultait exclusivement d'agissements manifeste- ment contraires au principe de la transparence. Il convient en conséquence d'en faire abstraction et de constater que les recourantes auraient eu des chances réelles d'emporter le marché en cas de procédure régulière; le degré de vraisemblance de l'attribution des travaux dépasse ainsi la simple possibilité retenue par le Tribunal administratif. 4.4 Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant cette argumentation, du moment que l'arrêt attaqué rejetant la demande d'indemnisation - examiné sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 131 I 217 consid. 2.1 et les arrêts cités) - apparaît malgré tout soutenable pour un autre motif.