Citation: 4A_499/2018 E. 3.3.2

3.3.2. Soweit aufgrund der Entscheide nach BGE 109 II 452 der Eindruck entstanden sein sollte, dass sich einzig die schwächere, geschäfts- oder branchenunerfahrene Partei auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen könnte, ist dies klarzustellen: Die Ungewöhnlichkeitsregel ist ein Instrument der Konsenslehre (Ernst A. Kramer, Berner Kommentar, 1986, N. 201 zu Art. 1 OR). Sie konkretisiert das Vertrauensprinzip (BGE 138 III 411 E. 3.1 S. 412; 135 III 1 E. 2.1 S. 7). Dieses bezweckt den Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr und zielt nicht primär darauf ab, die schwächere oder unerfahrene Partei vor der stärkeren oder erfahreneren zu schützen (Peter Gauch / Walter R. Schluep / Jörg Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 1139c; Stephan Hartmann, Grundlage und Konkretisierung der Ungewöhnlichkeitsregel, in: Jörg Schmid [Hrsg.], Hommage für Peter Gauch, 2016, S. 133 ff., S. 150). Für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel braucht es sich daher beim Zustimmenden nicht zwingend um eine schwächere oder unerfahrene Partei zu handeln. Auch eine stärkere, geschäfts- oder branchenerfahrene Vertragspartei kann von einer global übernommenen Klausel in allgemeinen Geschäftsbedingungen überrascht werden und die Ungewöhnlichkeitsregel anrufen (Ernst A. Kramer / Thomas Probst / Roman Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2016, Rz. 177; Peter Jäggi / Peter Gauch / Stephan Hartmann, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2014, N. 530 zu Art. 18 OR; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 1139a ff.; Hartmann, a.a.O., S. 150; Laurent Bieri, L'avenir de la règle de l'insolite, in: Alexandra Rumo-Jungo et al. [Hrsg.], Une empreinte sur le Code civil, Festschrift Paul-Henri Steinauer, 2013, S. 713 ff., S. 719; Thomas Probst, in: Peter Jung / Philippe Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl. 2016, N. 170 zu Art. 8 UWG; Christoph Müller, Berner Kommentar, 2018, N. 359 und N. 366 zu Art. 1 OR; Alfred Koller, in: Theo Guhl / Alfred Koller / Anton K. Schnyder / Jean-Nicolas Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 13 N. 51; derselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rz. 23.34 und Rz. 23.43; Ahmet Kut, in: Andreas Furrer / Anton K. Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 53 zu Art. 1 OR. Für das Vorliegen einer Schwächelage: Claire Huguenin, Obligationenrecht, 2. Aufl. 2014, Rz. 620; wohl auch: Ariane Morin, in: Commentaire Romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 176 zu Art. 1 OR). Die Stellung und Erfahrung des Zustimmenden ist dennoch nicht irrelevant, sondern spielt bei der subjektiven Ungewöhnlichkeit eine Rolle (dazu Erwägung 3.3.3). Es gilt daher: