Citation: 5A_422/2009 28.08.2009 E. 4

Il y a lieu avant tout d'examiner le bien-fondé de l'exception de "litispendance" soulevée par le recourant en relation avec l'action de l'art. 115 et celle de l'art. 114 CC, toutes deux ouvertes par son épouse. 4.1 Le divorce sur demande unilatérale est régi par les art. 114 et 115 CC. Un époux peut demander unilatéralement le divorce lorsque, au début de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la requête commune par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins (art. 114 CC). Avant l'expiration de ce délai, chaque époux peut toutefois demander le divorce en invoquant que des motifs sérieux, qui ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Le divorce sur demande unilatérale après suspension de la vie commune pendant deux ans au moins (art. 114 CC) constitue une cause absolue de divorce, en ce sens que la rupture du lien conjugal est présumée, de manière irréfragable, après l'écoulement d'un délai de deux ans (ATF 126 III 404 consid. 4a; notamment: ROLAND FRANKHAUSER, in INGEBORG SCHWENZER (éd.), Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2005, n. 1 sv. ad art. 114 CC; Jean-François Perrin, Les causes du divorce selon le nouveau droit, in Renate Pfister-Liechti (éd.), De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 25). La cause de divorce instaurée par l'art. 115 CC est ainsi subsidiaire par rapport à celle de l'art. 114 CC (ATF 126 III 404 consid. 4b et les nombreuses références doctrinales citées). Dès lors, lorsque le demandeur invoque les deux motifs de séparation - ce qui est admissible - le tribunal saisi doit avant tout examiner si les conditions de l'art. 114 CC sont remplies. Dans l'affirmative, l'intérêt juridique à l'examen de la demande sous l'angle de l'art. 115 CC disparaît (THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 7 ad art. 115 CC). Lorsqu'en revanche le demandeur fonde sa demande exclusivement sur l'art. 115 CC et que le délai de deux ans expire en cours de procédure, une transformation de la demande n'est pas envisageable et le tribunal ne pourra dès lors prononcer le divorce en se référant à l'art. 114 CC. Il appartiendra au demandeur d'introduire une nouvelle action sur la base de cette dernière disposition, après avoir formellement retiré la première (RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, in Heinz Hauser (éd.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.67; Daniel Steck, in Basler Kommentar, 3e éd., 2007, n. 20 ad art. 114 CC; PERRIN, op. cit., p. 30). Il pourra en faire de même si la demande fondée sur l'art. 115 CC est rejetée, sans que le principe de l'autorité de la chose jugée puisse lui être opposé (arrêt 5C.221/2001 du 20 février 2002 consid. 4b publié in SJ 2002 I p. 276 et les références; arrêt 5C.18/2002 du 14 mai 2002 consid. 4.3). Il n'est cependant pas exclu que le conjoint demandeur conserve un intérêt juridique à faire examiner la cause de divorce fondée sur l'art. 115 CC, ne serait-ce, par exemple, que pour des questions liées à la dissolution du régime matrimonial - qui rétroagit au jour du dépôt de la requête (art. 204 al. 2 CC) - ou pour maintenir le prononcé d'éventuelles mesures provisoires qu'il aurait obtenues et qu'il devrait en conséquence demander à nouveau dans le cadre de la nouvelle procédure. 4.2 L'exception de litispendance vise à éviter la coexistence de plusieurs procès, et le risque de jugements contradictoires que celle-ci entraîne, lorsque des actions, portant sur le même objet et opposant les mêmes parties, sont introduites devant différents tribunaux, à plusieurs endroits (cf. art. 35 LFors; ATF 128 III 284 consid. 3b/bb p. 288). Tel n'est pas le cas en l'occurrence puisqu'il s'agit de deux actions, portant certes sur le même objet (le divorce), mais dont le fondement juridique est différent (art. 114 et 115 CC), et qui sont formées devant le même juge. La question de savoir si le juge saisi de la demande fondée sur l'art. 114 CC pouvait déclarer sans objet celle fondée sur l'art. 115 CC, sans avoir préalablement et formellement ordonné la jonction des deux procédures, peut rester indécise dans la mesure où l'épouse n'a pas recouru contre cette décision et que le recourant ne s'en plaint pas.