Citation: P 40/00 29.11.2001 E. 3

3.- a) Der zu beurteilende Erbfall hat sich im Jahre 1980, also noch unter dem alten, bis zum 31. Dezember 1987 geltenden Ehegüter- und Erbrecht ereignet. Nach Art. 9a sowie Art. 15 SchlT/ZGB richten sich die güterrechtliche Auseinandersetzung und die erbrechtlichen Verhältnisse nach dem im Zeitpunkt des Todes geltenden Recht (Tuor/Schnyder/ Schmid, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. , S. 267, S. 446). Die Verfügungsfähigkeit und die Formgültigkeit von Verfügungen von Todes wegen bestimmen sich nach dem im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung geltenden Recht (Art. 16 Abs. 1 und 2 SchlT/ZGB). b) Der Erblasser hat sowohl einen Erbvertrag wie auch eine öffentliche letztwillige Verfügung hinterlassen. aa) Inhaltlich widersprechen sich diese beiden Verfügungen von Todes wegen nicht, kann doch die spätere als blosse Ergänzung der ersteren aufgefasst werden, da sie der überlebenden Ehegattin neben der Nutzniessung am gesamten Nachlass die Wahl von 7/16 des Nachlasses zu Eigentum ermöglicht. Abgesehen davon hätte der Erbvertrag ohnehin nicht einseitig durch eine letztwillige Verfügung einer vertragsschliessenden Partei aufgehoben oder abgeändert werden können, sondern einzig durch schriftliche Übereinkunft der Vertragsschliessenden (Art. 513 ZGB). bb) Der Erbvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit derselben Form wie die öffentliche letztwillige Verfügung (Art. 512 Abs. 1 ZGB). Die öffentliche letztwillige Verfügung erfolgt unter Mitwirkung von zwei Zeugen vor dem Beamten, Notar oder einer anderen Urkundsperson, die nach kantonalem Recht mit diesen Geschäften betraut sind (Art. 499 ZGB). Der Erblasser hat dem Beamten seinen Willen mitzuteilen, worauf dieser die Urkunde aufsetzt oder aufsetzen lässt und dem Erblasser zu lesen gibt. Die Urkunde ist vom Erblasser zu unterschreiben. Der Beamte hat die Urkunde zu datieren und ebenfalls zu unterschreiben (Art. 500 ZGB). Der Erblasser hat unmittelbar nach der Datierung und Unterzeichnung den zwei Zeugen in Gegenwart des Beamten zu erklären, dass er die Urkunde gelesen habe und dass sie seine letztwillige Verfügung enthalte (Art. 501 Abs. 1 ZGB). Im Falle des Erbvertrages haben die Vertragsschliessenden gleichzeitig dem Beamten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm und den zwei Zeugen zu unterschreiben (Art. 512 Abs. 2 ZGB). Die Zeugen haben auf der Urkunde mit ihrer Unterschrift zu bestätigen, dass der Erblasser vor ihnen diese Erklärung abgegeben und dass er sich nach ihrer Wahrnehmung dabei im Zustande der Verfügungsfähigkeit befunden habe (Art. 501 Abs. 2 ZGB). Es ist nicht erforderlich, dass die Zeugen vom Inhalt der Urkunde Kenntnis erhalten (Art. 501 Abs. 3 ZGB). Weder auf der Urkunde des Erbvertrages noch auf jener der letztwilligen Verfügung ist die bundesrechtlich vorgeschriebene Mitwirkung der beiden Zeugen ersichtlich. Die Frage, ob diese Mitwirkung vorlag und die entsprechenden Seiten der öffentlichen Urkunden bloss nicht ins Recht gelegt wurden oder ob die beiden Verfügungen von Todes wegen formungültig sind, kann indessen offen gelassen werden. Die Formungültigkeit ist nämlich nach Art. 520 ZGB durch Klage geltend zu machen. Diese Klage verjährt mit Ablauf eines Jahres, von dem Zeitpunkt an gerechnet, da der Kläger oder die Klägerin von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund Kenntnis erhalten hat, und in jedem Falle mit Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der Eröffnung der Verfügung an gerechnet (Art. 521 ZGB). Da die beiden Verfügungen am 1. September 1980 eröffnet worden sind, ist die Ungültigkeitsklage verjährt, weshalb deren Inhalt heute verbindlich ist. c) Demnach ist darüber zu befinden, ob die Beschwerdeführerin am 16. August 1980 am Nachlass ihres Ehemannes Gesamteigentum (Art. 560 und Art. 602 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 652 ff. ZGB) oder Nutzniessung (Art. 745 ff. ZGB) erworben hat oder ob auf Grund der Nichtausübung des Wahlrechts weiterhin ein Schwebezustand besteht, während dessen die Stellung der Ehegattin noch unklar ist (Christoph Wildisen, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, Diss. Freiburg 1997, S. 279). aa) Die Beschwerdeführerin verhielt sich teilweise widersprüchlich: Einerseits scheint sie sich gegenüber den Steuerbehörden im Jahre 1980 für die Nutzniessung ausgesprochen zu haben (Verfügung über die Erbschaftssteuern vom 17. November 1980), andererseits meldete sie die gesetzlichen Erben als Eigentümer der Nachlassliegenschaft an (Anmeldung vom 4. August 1983 und Grundbuchauszug). Weder die Erklärung gegenüber der Steuerbehörde noch die Anmeldung beim Grundbuchamt sind indessen entscheidend: Im Zeitpunkt des Verfügungserlasses durch die Steuerbehörde kann die Nutzniessung mangels ausdrücklicher oder konkludenter Wahlrechtsausübung gemäss öffentlicher letztwilliger Verfügung gestützt auf die entsprechende (subsidiäre) erbvertragliche Regelung gegolten haben. Bei der Grundbuchanmeldung gingen sodann offenbar alle Beteiligten in sinngemässer Anwendung von Art. 462 aZGB vom Schwebezustand infolge Nicht-Ausübung des Wahlrechts aus. Während dieses Schwebezustands kann die wahlberechtigte Ehegattin durchaus als Miterbin betrachtet werden (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, 2. Aufl. , N 1 f. zu Art. 561 aZGB; Paul Piotet, Schweizerisches Privatrecht, Band IV, 1. Halbband: Erbrecht, Basel, Stuttgart 1978, S. 58; Bernhard Schnyder, Leitsätze bei der Beurteilung von Rechtsfragen der gesetzlichen erbrechtlichen Nutzniessung, in: Rumo-Jungo/Schmid/Gauch [Hrsg. ], Das ZGB lehren, Freiburg 2001, S. 496, der die Ehegattin auch dann noch als in einem weiteren Sinn als gesetzliche Erbin bezeichnet, wenn sie bereits Nutzniessung gewählt hat). Die Tatsache, dass die gesetzlichen Erben als Eigentümer im Grundbuch eingetragen sind, spricht mithin nicht dagegen, dass die Beschwerdeführerin erbrechtliche Nutzniesserin ist. Sollten die beiden Willenserklärungen bzw. Handlungen tatsächlich als Wahlerklärungen zu verstehen sein, dann wäre die zuerst (zugunsten der Nutzniessung) abgegebene massgeblich, ist doch die Wahlrechtsausübung als Ausübung eines Gestaltungsrechts unwiderruflich (Escher, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. , N 33 zu Art. 462 aZGB; Tuor, Berner Kommentar, 2. Aufl. , N 48 zu Art. 462 aZGB). Ausserdem betont Tuor (a.a.O., N 47 zu Art. 462 aZGB), auch der Fiskus könne die Ehegattin zur Wahl veranlassen, wenn dies eine Voraussetzung zur Bestimmung der Erbschaftssteuer sei, was vorliegend der Fall war. bb) Die Vorinstanz nahm eine konkludente Wahl des Eigentums auf Grund der Einmischung in die Erbschaft an und begründete dies wie folgt: Es erscheine klar, dass die Beschwerdeführerin von 1980 bis 1998 nicht nur ihren Vorschlag samt Frauengut verbraucht habe, sondern zu einem beträchtlichen Teil aus dem Kapital der unverteilten Erbmasse gelebt habe. Auch wenn in der Steuerveranlagung 1997/98 noch ein Wertschriftenbestand von Fr. 97'000.- ausgewiesen sei, müsse doch davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in den 18 Jahren Handlungen in Bezug auf die unverteilte Erbschaft vorgenommen habe, die nicht durch die blosse Verwaltung der Erbschaft und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert waren (Art. 571 Abs. 2 ZGB). Bei einer derart massiven Einmischung in die Erbschaft erscheine der Schluss zwingend, sie habe das Eigentum gewählt. Aus gewissen Einmischungshandlungen kann tatsächlich auf eine konkludente Wahl des Eigentumsanspruchs durch die überlebende Ehegattin geschlossen werden. Umgekehrt ist aber aus anderen Handlungen, z.B. aus der stillschweigenden Entgegennahme von Nutzungen, auf die konkludente Wahl von Nutzniessung zu folgern (Escher, a.a.O., N 32 zu Art. 462 aZGB; Tuor, a.a.O., N 42 zu Art. 462 aZGB). Ferner ist der Argumentation der Vorinstanz entgegen zu halten, dass zahlreiche Verwaltungs- und Geschäftsführungshandlungen auch bei blosser Nutzniessung erlaubt, ja gefordert sind (Art. 755 ff. ZGB). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung eine Forderung von Fr. 103'972. 35 zustand. Der Nachlass des Erblassers bestand zur Zeit des Erbfalles aus Aktiven in der Höhe von Fr. 321'917.- (Kapitalien: Fr. 205'017.-; bewegliches Vermögen: Fr. 2'000.-; Liegenschaft Fr. 114'900.-) und aus Passiven in der Höhe von Fr. 148'322. 05 (laufende Schulden und Inventarkosten: Fr. 9'349. 70; Grundpfandschulden: Fr. 35'000.-; güterrechtliche Ansprüche der Ehefrau: Fr. 103'972.-). Daraus resultierte ein Reinvermögen von Fr. 173'594. 95. Wenn nun im Jahre 1997 (neben der Liegenschaft) noch ein Wertschriften- und Barvermögen von über Fr. 97'000.- vorlag, hingegen nur mehr Grundpfandschulden von Fr. 26'000.- bestanden, so hat die Ehefrau wertmässig nicht über mehr als ihre güterrechtliche Forderung verfügt, wozu sie mit der (stillschweigenden) Zustimmung der (Mit-)erben durchaus befugt war: Im Zeitpunkt des Erbfalles betrug das Wertschriften- und Barvermögen, abzüglich der güterrechtlichen Forderung, rund Fr. 91'700.-. Am 1. Januar 1997 belief es sich auf rund Fr. 97'000.-, wobei sich die Grundpfandschulden um Fr. 9'000.- vermindert haben. Insgesamt liegt demnach - von den güterrechtlichen Ansprüchen abgesehen - ein Vermögenszuwachs in der Höhe von Fr. 14'300.- vor. Wird zusätzlich berücksichtigt, dass an der Liegenschaft und am Wohnhaus Unterhalts- und Renovationsarbeiten im Wert von über Fr. 100'000.- vorgenommen wurden, kann von einem Verbrauch des Nachlasses keine Rede sein, jedenfalls nicht von einem solchen ohne Zustimmung der Kinder (vgl. sogleich Erw. 3b/cc). Abgesehen davon schliesst selbst der Verbrauch von Vermögen die Nutzniessung nicht aus, erwächst doch aus dem Aufbrauch von nicht zum Verbrauch vorgesehenen Gütern bloss ein Ersatzrecht der Eigentümer (Art. 752 Abs. 2 ZGB) gegenüber der Nutzniesserin. Aus der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin wertmässig höchstens Barvermögen in der Höhe ihrer güterrechtlichen Forderung verbraucht hat, kann somit keine konkludente Aneignung des Nachlasses als Eigentümerin geschlossen werden. cc) Vielmehr sprechen verschiedene konkludente Handlungen für die Wahl der Nutzniessung: Die Beschwerdeführerin hat von Anfang an über die Erträge des Grundstücks und des Anlagevermögens verfügt und diese auch selber versteuert. Sie hat ferner auch die Hypothekarschulden und die Vermögenssteuern bezahlt, somit Pflichten erfüllt, die zu jenen einer Nutzniesserin gehören (Art. 765 Abs. 2 ZGB). Wäre sie als Miterbin Gesamteigentümerin gewesen, hätten diese Lasten (sofern bei der Teilung nichts anderes vereinbart worden wäre) von den Berechtigten im Umfang ihrer jeweiligen Quote getragen werden müssen (Art. 640 ZGB). Ferner ging der Sohn der Beschwerdeführerin ebenfalls von der Nutzniessung seiner Mutter aus, hat er dies doch in der Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen so vermerkt. Schliesslich gehörten die am Grundstück vorgenommenen Unterhaltsarbeiten grösstenteils zum gewöhnlichen Aufenthalt, für den die Nutzniesserin aufzukommen hat (Art. 764 Abs. 1 und Art. 765 Abs. 1 ZGB). Soweit Unterhalts- und Renovationsarbeiten über den gewöhnlichen Unterhalt hinausgingen, sind sie offensichtlich im Einverständnis mit den beiden Kindern der Beschwerdeführerin vorgenommen worden.