Citation: 2C_771/2019 E. 19.4

19.4. Sur le vu de l'ensemble de ces éléments, le Tribunal administratif fédéral pouvait de façon soutenable considérer que les informations en possession du recourant, à la suite des séances précitées du conseil supérieur de novembre et décembre 2013, étaient, en dépit de leur caractère imprécis, potentiellement importantes et suffisamment sérieuses pour intéresser le conseil d'administration de la banque. Au vu du contexte précité et des répercussions potentielles pour la banque, ces éléments devaient être pris en compte par ledit conseil dans ses décisions et réflexions, afin notamment de pouvoir anticiper l'éventuelle réalisation du risque de surendettement de A.I.________. Comme président du conseil d'administration de la banque, le recourant avait un devoir accru d'informer les autres membres de ce conseil. Il appartenait à ce dernier et non au recourant seul de juger des éventuelles dispositions à prendre pour protéger au mieux les intérêts de l'établissement et ceux de sa clientèle. En outre, pour pouvoir exercer leur droit d'être renseignés (art. 715a CO) et demander éventuellement des informations supplémentaires, il est essentiel que les membres du conseil d'administration soient renseignés au sujet des événements importants pouvant avoir des répercussions sur la banque. Dans les présentes circonstances, on ne voit pas ce qui aurait pu motiver un administrateur, non membre d'autres organes de sociétés du groupe, à ne pas communiquer immédiatement les informations en cause aux autres membres du conseil d'administration. Ce constat illustre le conflit d'intérêts auquel le recourant était confronté, en devant notamment respecter son devoir de fidélité envers chacune des sociétés dans lesquelles il siégeait, notamment de A.I.________. A cet égard, le recourant ne prétend pas avoir pris de mesures pour limiter les risques liés à ce conflit d'intérêts, notamment en annonçant cette problématique aux autres membres du conseil d'administration de la banque. Dans ces circonstances, le Tribunal administratif fédéral ne prête pas le flanc à la critique lorsqu'il retient qu'en restant passif jusqu'au mois d'avril 2014, dans son rôle de président du conseil d'administration de la banque, le recourant a violé son devoir de diligence et de fidélité, ainsi que son obligation de renseigner. Les arguments du recourant concernant l'absence de conflit d'intérêts entre le groupe et la banque ne lui sont d'aucun secours. En effet, ce sont les conflits d'intérêts auxquels le recourant a dû faire face lorsqu'il a eu connaissance d'informations alarmantes sur la situation financière de A.I.________ qui se sont révélés problématiques dans le cas présent et non pas un éventuel conflit entre la banque et le groupe. Sur ce point, c'est d'ailleurs le recourant lui-même qui a mis en évidence l'existence d'un tel conflit en alléguant qu'il ne pouvait pas divulguer d'informations concernant d'autres sociétés du groupe. Par ailleurs, le fait de siéger dans plusieurs sociétés d'un groupe n'est pas contraire au droit et ne conduit pas nécessairement à des difficultés concernant le devoir de fidélité (cf. CHRISTA SOMMER, Die Treueplicht des Verwaltungsrats gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, 2010, p. 256 et 261 ss). Le recourant ne peut donc pas tirer avantage du fait que ni le réviseur ni la FINMA n'ont émis de critique concernant les fonctions qu'il occupait avant les faits en cause, en lien avec d'éventuels conflits d'intérêts. Le recourant fait également valoir qu'il a communiqué sans tarder l'existence de la dette en question à la Banque J.________, qui exerçait une surveillance consolidée du groupe et de la banque et était ainsi la mieux à même de prendre toute mesure utile. De tels éléments, comme exposé ci-dessus, ne le déchargeaient pas de son devoir d'informer le conseil d'administration de la banque afin qu'il juge de lui-même si ces mesures étaient suffisantes. En outre, le fait d'avoir informé rapidement la Banque J.________ et les mesures prises par celle-ci et le conseil supérieur dès le mois de décembre 2013, soit avant la connaissance de la fraude, soulignent que les informations concernant la situation financière de A.I.________ étaient, malgré leurs imprécisions et contrairement à ce que laisse entendre le recourant, suffisamment sérieuses et importantes pour justifier sans attendre une communication de celles-ci à la banque. L'absence de réaction de L.________ SA, qui était le réviseur externe pour les entités R.________, Q.________ et la banque, ne saurait justifier la passivité du recourant vis-à-vis de la banque. Il convient ici également de rappeler qu'il n'appartenait pas au recourant de décider seul pour la banque des mesures à prendre en matière de gestion des risques. Dans le présent cas, la conviction d'avoir agi au mieux ne saurait justifier les violations constatées. De plus, comme déjà relevé, le recourant ne peut pas se réfugier derrière la confidentialité à garder sur les informations en cause. En effet, il n'a pas établi qu'il lui aurait été impossible d'informer la banque en décembre 2013, ni qu'il aurait effectué des démarches pour être libéré de son devoir de confidentialité, notamment auprès de la Banque J.________. Sur le vu de l'importance des informations en question, en décembre 2013 déjà, il ne pouvait pas prétendre que la confidentialité devait prévaloir. Par ailleurs, lorsque le recourant allègue que le prétendu retard de l'annonce n'a eu aucune conséquence fâcheuse pour la banque, il semble perdre de vue que l'existence d'une violation des devoirs de diligence et de fidélité doivent être examinés au moment déterminant et non a posteriori (cf. supra consid. 19.2.1). Au surplus, et bien que les éléments qui précèdent suffisent à confirmer l'arrêt attaqué, on peut relever qu'il ressort de ce jugement que des administrateurs de la banque avaient souligné qu'une information correcte, donnée avant avril 2014, leur aurait permis d'apprécier la situation financière du groupe différemment. Un administrateur a précisé que les problèmes auraient été discutés avec le réviseur qui en aurait parlé à la FINMA, ajoutant que les renouvellements des placements sur A.I.________ auraient été évités. Le groupe aurait selon lui encore pu fournir des garanties, le cours de l'action étant encore haut, la confiance présente; il a signalé également qu'avec une information appropriée, tout investissement B.________ SA aurait pu être refusé compte tenu du manque d'information.