Citation: 4A_70/2009 01.05.2009 E. B

Par acte du 25 février 2008, l'assurée a ouvert action devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève contre A.________, concluant à son transfert dans l'assurance "Hospital Plus Bonus" avec effet rétroactif au 1er janvier 2008 et au remboursement de la différence de prime payée en trop à partir du 1er janvier 2008. Elle alléguait qu'en janvier 1997, dans le cadre de son assurance complémentaire pour hospitalisation, A.________ avait opéré une différenciation en prévoyant "Hospital Plus Bonus" pour les assurés sans risques et "Hospital Plus Classica" pour les assurés avec risques, assorti d'une forte augmentation de prime. Elle aurait été transférée d'office par A.________ dans l'assurance "Hospital Plus Classica" et aurait subi chaque année une forte augmentation de prime qui avait fini par atteindre 636 fr. 90 par mois en 2007, alors que la prime de l'assurance "Hospital Plus Bonus" était d'environ 50 % meilleur marché. L'assurée soutenait que l'assurance "Hospital Plus Classica" devait être considérée comme un portefeuille fermé selon l'art. 156 OS au motif qu'elle ne figurait dans aucun prospectus ou publicité de A.________, que les jeunes employés ne connaissaient ni les primes, ni les prestations de cette assurance, que sur le site internet de A.________, cette assurance n'était pas davantage proposée et qu'enfin la comparaison des conditions supplémentaires d'assurance permettait de constater l'équivalence entre ces deux assurances. A.________ a conclu au rejet de la demande et à ce qu'il soit constaté que l'assurance "Hospital Classica" n'était pas un portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS, disposition qui serait au demeurant inconstitutionnelle. En tout état de cause, l'assurée ne saurait demander son transfert dans l'assurance "Bonus" mais tout au plus à être transférée dans un produit d'assurance correspondant, dès lors qu'il appartenait à l'assureur de déterminer quelle était l'assurance la plus proche du portefeuille fermé. Selon A.________, l'assurance "Hospital Classica" ne devait par ailleurs pas être considérée comme un portefeuille fermé au motif que la variante "Plus" ou "Comfort" pouvait toujours être conclue sur simple demande mais que, compte tenu des primes élevées, il y avait peu de demandes et que, même s'il existait des similitudes entre l'assurance "Hospital Classica" et "Hospital Bonus" au niveau des prestations offertes, elles n'étaient pas entièrement comparables. Quant à la constitutionnalité de l'art. 156 OS, A.________ soutenait que les critères retenus par cette disposition pour considérer un portefeuille comme fermé étaient trop restrictifs et, partant, entraînaient une atteinte intolérable au principe de la liberté contractuelle. En effet, cette disposition impliquerait une obligation de contracter pour l'assureur, ce qui porterait une atteinte grave et importante à sa liberté contractuelle, sans qu'il existe une base légale formelle autorisant une telle atteinte. En édictant cette disposition, le Conseil fédéral aurait excédé le pouvoir d'appréciation qui lui avait été délégué. Il aurait introduit une restriction supplémentaire à la liberté contractuelle, alors même que le législateur avait finalement maintenu le contrôle systématique préalable des tarifs, contrairement à l'intention de départ qui avait légitimé le mandat donné au Conseil fédéral de renforcer la protection des assurés. Enfin, A.________ observait que l'art. 103 de l'avant-projet de la nouvelle LCA prévoyait une norme identique à l'art. 156 OS, ce qui démontrerait que cette disposition ne constituait pas une base légale suffisante pour une telle restriction. Par ordonnance du 24 juillet 2008, le Tribunal a invité A.________ à indiquer à quelle date, pour la dernière fois, elle avait conclu une police d'assurance "Hospital Plus Classica", combien de polices d'assurance "Hospital Plus Classica" et "Comfort", respectivement "Hospital Plus Bonus" et d'assurances correspondant à "Hospital Plus Classica" elle avait conclues en 2007, et quel était le nom de cette assurance correspondante. Il a également requis la production d'extraits statistiques informatisés à titre de preuve. A.________ a répondu que les chiffres requis n'étaient pas directement disponibles sous la forme demandée et qu'ils nécessitaient des recoupements qui prendraient du temps. De plus, elle ne tenait pas à rendre public certains chiffres protégés par le secret des affaires, d'autant plus qu'ils ne seraient pas déterminants pour trancher le litige. Elle a requis du Tribunal de limiter son examen dans un premier temps à la constitutionnalité de l'art. 156 OS avant d'exiger la production de ces chiffres. Par ordonnance du 18 septembre 2008, le Tribunal a réitéré sa demande à A.________, en attirant son attention sur son obligation de collaborer et sur les conséquences résultant de l'attitude d'une partie refusant de produire une pièce. Il l'a avertie que si elle ne répondait pas aux questions posées, il statuerait en l'état du dossier. A.________ a maintenu sa position, en précisant qu'elle n'entendait pas se soustraire à son obligation de collaborer. Elle a ajouté que les données requises, qui n'étaient pas publiées dans son rapport annuel, concernaient la marche des affaires et la stratégie de vente dans le domaine des assurances privées. Elles ne devaient pas être disponibles pour le public et par-la même pour ses concurrents, car elles dépassaient le rapport assureur-assurés et pourraient permettre à un tiers d'adapter sa technique de vente. Par arrêt sur partie et sur incident du 18 décembre 2008, le Tribunal a d'abord constaté que l'art. 156 OS ne violait pas la Constitution fédérale, avant de confirmer ses ordonnances des 24 juillet et 18 septembre 2008.