Citation: 4C.129/2002 03.09.2002 E. 1

1.1 Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Der Gläubiger und sein Schuldner sind jedoch befugt, die Abtretbarkeit einer Forderung vertraglich auszuschliessen. Das sogenannte pactum de non cedendo ist Dritten gegenüber grundsätzlich wirksam (Spirig, Zürcher Kommentar, N 146 ff. zu Art. 164 OR; Girsberger, Basler Kommentar, N 32 zu Art. 164 OR). Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Beklagte - als Schuldnerin - sich nicht auf das im Werkvertrag enthaltene Abtretungsverbot berufen könne. Sie erwog, die Beklagte habe sich nicht daran gehalten, sondern - vermutlich um die Aufhebung eines für sie nachteiligen Lieferstopps zu erreichen - als erste anlässlich einer Sitzung vom 20. Januar 1997 versucht, die Zedentin zu einer Abtretung zu Gunsten der Klägerin zu bewegen. Diese habe darauf vertrauen können, dass entweder kein vertragliches Abtretungsverbot bestand oder dass ein solches durch die Beklagte aufgehoben worden war. Ein schriftlich vereinbartes Abtretungsverbot könne mit Einverständnis des Schuldners jederzeit rückgängig gemacht werden. Die Beklagte habe sich erst in der Klageantwort auf das Abtretungsverbot berufen. Auch habe sie sich mit den Zessionen zu Gunsten der drei anderen Unterakkordanten der Zedentin einverstanden erklärt. Zwar bilde nicht jede Änderung der Auffassung ein venire contra factum proprium. Dies sei aber dann der Fall, wenn ein Partner in schutzwürdigem Vertrauen auf früheres Verhalten Handlungen vorgenommen habe, die ihm nunmehr - wegen des widersprüchlichen Verhaltens - zum Nachteil gereichen. Ein solches Verhalten sei ein Fall des Rechtsmissbrauchs. Das Verhalten der Beklagten sei widersprüchlich und ihre Berufung auf das Abtretungsverbot missbräuchlich. Die zwischen der Klägerin und der Zedentin vereinbarte Abtretung sei somit gültig. 1.2 Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. Der Vertrauende muss auf Grund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 125 III 257 E. 2a mit Hinweisen). Aus der Schutzfunktion von Art. 2 ZGB folgt unter anderem, dass in die wertende Betrachtung nicht allein das Verhalten des Gläubigers unter dem Blickwinkel des widersprüchlichen Verhaltens einzubeziehen ist, sondern auch der Schutzbedarf des Schuldners (BGE 125 III 257 E. 2c). 1.3 Die Beklagte macht eine Verletzung von Art. 2 ZGB geltend. Sie behauptet, sie sei nie - weder mündlich noch schriftlich - über die Zession orientiert worden, bevor diese am 22. April 1997 bei ihr eingetroffen sei. Insofern trägt sie dem für das Bundesgericht durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 63 Abs. 2 OG) nicht Rechnung, wonach sie als erste versucht hat, anlässlich einer Sitzung vom 20. Januar 1997 die Zedentin zu einer Abtretung zu Gunsten der anwesenden Klägerin zu bewegen. Bloss zwei Tage nach dieser Sitzung, nämlich am 22. Januar 1997, vereinbarten die Zedentin und die Klägerin die strittige Abtretung. Das Verhalten der Beklagten muss als vertrauensbegründend betrachtet werden, denn es veranlasste die Klägerin, nicht nur innert kürzester Frist die Abtretung zu vereinbaren, sondern auch weitere Dispositionen zu treffen, d.h. Arbeiten zu Gunsten der Beklagten auszuführen bzw. von allfälligen Lieferungseinstellungen abzusehen. Unter diesen Voraussetzungen konnte die Beklagte - trotz Fehlens eines direkten Zahlungsversprechens ihrerseits - eine zukünftige Zession nicht mehr ausschliessen, ohne in Widerspruch zu verfallen. Die Beklagte wendet ferner ein, sie habe stets klar zu verstehen gegeben, dass Abtretungen im Rahmen des Turnhallenbaus nur ausnahmsweise, schriftlich, genehmigt werden könnten, was die Klägerin auch gewusst hätte. Damit stützt sich die Beklagte in ihrer Berufung unzulässigerweise auf einen Sachverhalt, der vom festgestellten abweicht (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auch deuten die drei von ihr genehmigten Zessionen im Zusammenhang mit dem auszuführenden Werk auf eine gegenteilige Praxis. Schon allein dadurch, dass die Beklagte die Klägerin zu einer Abtretung bewegen wollte, sie sich jedoch anlässlich der Anzeige der strittigen Zession auf das Abtretungsverbot berief, hat sie ein Verhalten an den Tag gelegt, das von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden konnte. Unerheblich ist dabei, ob sich die Beklagte erst in der Klageantwort auf das Abtretungsverbot berufen hat. Die übrigen Äusserungen der Beklagten, die sich auf die angeblich zweifache bzw. ungerechtfertigt hohe Bezahlung der gleichen Arbeit beziehen, werden soweit notwendig nachfolgend berücksichtigt. 1.4 Die Beklagte ist der Ansicht, nach dem Vertrauensgrundsatz hätte es an der Zedentin gelegen, die Zessionarin, d.h. die Klägerin, auf das im Werkvertrag vereinbarte Abtretungsverbot hinzuweisen. Aus der Tatsache, dass die Zedentin gegenüber der Zessionarin ihre Auskunftspflicht verletzt haben könnte (vgl. Art. 170 Abs. 2 OR), indem sie sie nicht auf das im Werkvertrag enthaltene Abtretungsverbot aufmerksam machte, kann die Beklagte im vorliegenden Verfahren nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Verletzung der Auskunftspflicht für sich allein keinen Grund zur Ungültigkeit der Zession darstellt, sondern lediglich - zugunsten der Zessionarin - eine Schadenersatzpflicht aus Vertragsverletzung gegenüber der Zedentin begründen könnte (Girsberger, a.a.O., N. 12 ff. Zu Art. 170 OR).