Citation: 4A.8/2004 24.03.2005 E. 4

Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie erkennbar ist. Zum Gemeingut gehören insbesondere Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 129 III 514 E. 4.1 mit Hinweisen). 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Rekurskommission habe die beanspruchte Form zu Unrecht als Gemeingut qualifiziert. Sie ist der Ansicht, dass die beanspruchte "neue und noch nie gesehene Form- und Farbgestaltung in hohem Masse im Gedächtnis des Abnehmers haften bleibt". Entgegen dem angefochtenen Entscheid sei nicht relevant, ob die Unterteilung in drei Farbschichten als funktionell, das heisst durch die Zusammensetzung aus unterschiedlichen Stoffen bedingt, verstanden werde. Dennoch werde dieses Verständnis bestritten, denn die Unterteilung in verschiedenfarbige Streifen sei bei einer Zusammensetzung aus unterschiedlichen Stoffen keineswegs zwingend. Es sei vielmehr so, dass durch die Unterteilung und die Verwendung einer bestimmten Farbkombination die Form an Kennzeichnungskraft gewinne. 4.2 Die Rekurskommission hält zu Recht fest, dass das von der Beschwerdeführerin hinterlegte dreidimensionale Zeichen in Verbindung mit der Ware, für die es beansprucht wird, vom Publikum als Abbildung eines leicht stilisierten Abschnitts eines farbigen Zahnpastastrangs verstanden wird. Der Umstand, dass der Abschnitt aus drei farblich getrennten Schichten besteht, könnte zwar für sich allein genommen auch die Vorstellung eines ebenfalls stilisierten Sandwiches erwecken. Dem steht aber entgegen, dass die Marke für die Warenklasse "Zahnputzmittel" angemeldet wurde und nur in diesem Zusammenhang Schutz beanspruchen kann. Zudem sind farbige Zahnpasten aller Art auf dem schweizerischen Markt bekannt und gebräuchlich, wie die Rekurskommission zutreffend festhält. Ohne besonderen Aufwand an Fantasie wird das Publikum die beanspruchte Form als Anspielung auf die mit ihr zu kennzeichnende Ware als Gattung verstehen, nicht aber als Individualisierung mit Bezug auf die Herkunft dieser Ware von einem bestimmten Unternehmen. Denn die beanspruchte Form weist keine erkennbaren Eigenheiten auf und weicht damit vom Gewohnten und Erwarteten nicht ab. Ihre einzige Besonderheit besteht darin, dass nicht der ganze Inhalt der Zahnpastatube zur Darstellung gebracht wird, sondern nur ein so grosser Teil davon, als zum einmaligen Gebrauch der Zahnbürste erforderlich ist. Damit wird dargestellt, in welcher Art die Zahnpasta im Alltag in der allgemein bekannten Form verwendet wird, was wiederum dem Gewohnten entspricht und keine Kennzeichnungsfunktion mit Hinweisfunktion erkennen lässt. Die Rekurskommission hat daher bundesrechtskonform - auch im Einklang mit ihrem eigenen Entscheid vom 30. April 2003 (abgedruckt in sic! 2003, S. 804 ff.) - die beanspruchte Form als nur leicht stilisierte Darstellung der zu kennzeichnenden Ware in der für diese Ware gängigen und nicht individualisierenden Verschiedenfarbigkeit als Gemeingut qualifiziert. Da eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG nicht behauptet wird, hat der Gemeingutcharakter die Schutzunfähigkeit zur Folge.