Citation: 2A.399/2004 24.03.2005 E. 3.1

3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG [in der Fassung vom 24. März 1995]). Sie trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verstössen gegen das Gesetz oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie die im Gesetz vorgesehenen Mittel bereits gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen). 3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a, und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; Dina Balleyguier, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; 126 II 111 E. 3b S. 115; 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1d/e). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht: 3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Er hat dies in Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen getan. Nicht als Einlagen gelten danach (unter anderem) "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV) bzw. "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art.3a Abs.3 lit.c BankV). Keine Einlagen aus dem Publikum im Sinne des Gesetzes sind Verbindlichkeiten von "Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen" (Art.3a Abs.4 lit.b BankV) oder solche von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art.3a Abs.4 lit.c BankV). Gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art.3a Abs.2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art.3 Abs.1 BankV). 3.2.2 Die KlaroGmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 26.April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind ihr bis zum 10.April 2004 insgesamt Fr.1,42Mio. zugeflossen. Die Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer "Prämie" von 8-10% der bei einem Dritten getätigten Investition innert zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie" zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen zwei Jahren mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen, ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet; es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vor (vgl. das Urteil 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV nimmt die Abwicklungskonti von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern von der Unterstellung aus, soweit damit die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung gehalten und dafür kein Zins bezahlt wird (vgl. Rz. 15 f. des Rundschreibens der Bankenkommission 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, in: Thévenoz/Zulauf, Banken- und Finanzmarktrecht 2003, 31A-15); die Klaro GmbH versprach einen Zins (Rendite), wobei es ihre Sache war, wie sie ihn erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV berufen. Die Klaro GmbH hat damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG Publikumseinlagen entgegengenommen, und die Bankenkommission war gehalten, diese Tätigkeit zu unterbinden bzw. den gesetzmässigen Zustand unter grösstmöglichem Schutz der Gläubigerinteressen wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). 3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH angeordnet. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies nicht unverhältnismässig: Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Minidestkapitals (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]) und einer adäquaten Organisation (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Die Organe der Klaro GmbH waren durch die von ihnen geschaffenen Strukturen und Rechtsbeziehungen offensichtlich überfordert, womit eine freiwillige Liquidation -allenfalls auch unter Aufsicht der EBK bzw. eines von ihr ernannten Untersuchungsbeauftragten- nicht in Frage kam. Zwar verfügte die Klaro GmbH neben dem Finanzbereich über andere, nicht bewilligungspflichtige Aktivitäten ("Business", "Online", "Treff"; vgl. das Urteil 2A.324/1993 vom 2.März 1994, E.4 in fine), diese waren jedoch erst im Aufbau begriffen und machten nur einen geringen Teil ihrer Geschäftstätigkeit aus. Die Arbeitszeit der Mitarbeiter lag in erster Linie im Bereich "Finance"; aus diesem stammte überdies der Grossteil der erwirtschafteten Mittel. Die einzelnen Teilbereiche waren buchhalterisch nicht getrennt; zudem wurde der Aufbau der Geschäftszweige in Buchs auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft mit Publikumseinlagen finanziert (vgl. den Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 14./26. April 2004, S. 5). Unter diesen Umständen war die EBK nicht verpflichtet, nur das Finanzgeschäft zu liquidieren; dies umso weniger, als den Organen der Klaro GmbH das für ihre Aktivitäten erforderliche finanzmarktrechtliche Wissen fehlte und es zu verhindern galt, dass über sie weitere "Participation"-Verträge (Mindestanlagesumme Fr. 25'000.--; Auszahlung des 3,4-fachen des Einlagebetrags nach "90 Banktagen") für die Klaro-Gesellschafterin Trans-American Investment Banking Institute Incorporation abgeschlossen wurden und es damit allenfalls zu neuen Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam. 3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004 überzeugen ebenfalls nicht: 3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin; diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft (Art. 104 lit. c OG; Urteil 2A.324/ 1993 vom 2.März 1994, E.5; BGE 115 Ib 55 E. 2b S. 57); es kann auch in diesem Bereich nur eine allenfalls rechtswidrige Handhabung des technischen Ermessens sanktionieren. Eine solche liegt nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Transliq AG bei ihrer Ernennung am 7. Juni 2004 nicht in der Lage gewesen sein sollte, die angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform durchzuführen. Auf ihr anschliessendes, angeblich fehlerhaftes Verhalten im Liquidationsverfahren selber wird im Zusammenhang mit der bestrittenen Überschuldung zurückzukommen sein. 3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121 II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der erforderliche Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen; die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder nicht marktüblich wären. 3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.--: Nach Art. 23 Abs. 4 BankG (seit dem 1. Juli 2004 ersetzt durch Art. 23octies BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; BBl 2002 S. 8076) werden die Kosten der Kommission und ihres Sekretariats durch Gebühren gedeckt; der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Gemäss dessen Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) kann die EBK für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung von natürlichen oder juristischen Personen eine Abgabe von bis zu Fr. 30'000.-- verlangen (Art. 12 Abs. 1 lit. h). Die vorliegend auferlegte Gebühr liegt im unteren Bereich dieses Rahmens und trägt dem Aufwand und der Grösse der betroffenen Gesellschaft damit angemessen Rechnung.