Citation: 6B_1070/2018 E. 1.3.2

1.3.2. Für die Anordnung von Durchsuchungen und Untersuchungen ist im Untersuchungsverfahren in erster Linie die Staatsanwaltschaft zuständig (Art. 241 Abs. 1 i.V.m. Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO; Urteil 6B_860/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.3.2). Ist Gefahr im Verzug, so kann die Polizei die Untersuchung der nicht einsehbaren Körperöffnungen und Körperhöhlen anordnen und ohne Befehl Durchsuchungen vornehmen; sie informiert darüber unverzüglich die zuständige Strafbehörde (Art. 241 Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 241 Abs. 4 StPO kann die Polizei eine angehaltene (vgl. Art. 215 StPO) oder festgenommene (vgl. Art. 217 StPO) Person zudem durchsuchen, namentlich um die Sicherheit von Personen zu gewährleisten. Im Unterschied zum polizeilichen Vorgehen nach Art. 241 Abs. 3 StPO ist die Staatsanwaltschaft über die Durchsuchung einer angehaltenen Person gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO nicht zwingend zu informieren (BBl 2006 1237; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064; DIES., Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 10 zu Art. 241 StPO; a.M. DIEGO R. GFELLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5 f. und 48 zu Art. 241 StPO). Bei der Durchsuchung von angehaltenen oder vorläufig festgenommenen Personen gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO handelt es sich um einen Sonderfall der Gefahr in Verzug (BBl 20016 1237; SCHMID/ JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 242 StPO). Die Durchsuchung von Personen durch die Polizei gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO ist insbesondere zulässig um festzustellen, ob die betreffende Person bewaffnet ist, oder um im Sinne von Art. 215 Abs. 1 lit. c und d StPO abzuklären, ob sich Gegenstände in ihrem Gewahrsam befinden, nach denen gefahndet wird (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064). Die Pflicht der angehaltenen Person, mitgeführte Sachen vorzuzeigen und Behältnisse zu öffnen, ergibt sich bereits aus Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 241 StPO). Weigert sich die angehaltene Person, ihren Pflichten nach Art. 215 Abs. 1 lit. c und d StPO nachzukommen, darf die Polizei sie in Anwendung von Art. 241 Abs. 4 StPO durchsuchen. Der Verpflichtung der angehaltenen Person, mitgeführte Sachen vorzulegen, entspricht das Recht der Polizei, im Weigerungsfall die Person gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO zu durchsuchen (ALBERTINI/ ARMBRUSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 215 StPO; KÜNZLI/WYTTENBACH/ FERNANDES-VEERAKATTY/HOFER, Personenkontrollen durch die Stadtpolizei Zürich, Standards und Good Practices zur Vermeidung von racial und ethnic profiling, Juristische Studie des Schweizerischen Kompetenzzentrums für Menschenrechte [SKMR] vom 28. Februar 2017, S. 7; in diesem Sinne auch BGE 139 IV 128 E. 1.3 S. 132). Entgegen einer in der Lehre vertretenen Auffassung (vgl. GFELLER, a.a.O., N. 5 f. und 46 ff. zu Art. 241 StPO; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2. Aufl. 2018, S. 343 FN 53) handelt es sich bei der kriminalpolizeilich motivierten Leibesvisitation im Rahmen einer Anhaltung oder vorläufigen Festnahme nicht um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme, die - ausser wenn Gefahr in Verzug ist (vgl. Art. 241 Abs. 3 StPO) - nur durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden kann (Art. 198 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO). Zwangsmassnahmen können in den gesetzlich vorgesehenen Fällen auch von der Polizei angeordnet werden (Art. 198 Abs. 1 lit. c StPO). Zu den Aufgaben der Polizei im selbstständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren gehört es gemäss Art. 306 Abs. 2 StPO u.a., Spuren und Beweise sicherzustellen (lit. a) und tatverdächtige Personen zu ermitteln (lit. b). Art. 241 Abs. 4 StPO sieht zu diesem Zweck ausdrücklich vor, dass die Polizei eine angehaltene Person durchsuchen darf. Die Durchsuchung einer angehaltenen Person gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO ist als polizeiliche Massnahme zu qualifizieren, die bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren, d.h. bevor überhaupt ein Strafverfahren eröffnet wurde, zulässig ist. Dabei ist unerheblich, ob die Durchsuchung auch aus Sicherheitsgründen erfolgt oder ob sie in erster Linie der Abklärung von Straftaten dient. Ohnehin ist bei einem ersten polizeilichen Kontakt häufig nicht erkennbar, ob die Massnahme sicherheitspolizeilich oder (auch) kriminalpolizeilich relevant ist (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch, a.a.O., N. 1064). Wenn in Art. 241 Abs. 4 StPO davon die Rede ist, dass Personendurchsuchungen durch die Polizei namentlich zur Gewährleistung der Sicherheit von Personen zulässig sind, ist dies daher nicht im Sinne einer abschliessenden Aufzählung zu verstehen, was sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ("namentlich") ergibt. Durchsuchungen von Personen dürfen nach dem Gesagten von der Polizei im Rahmen einer Anhaltung oder einer vorläufigen Festnahme direkt gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO vorgenommen werden, ohne dass die Staatsanwaltschaft nachträglich zwingend darüber in Kenntnis zu setzen ist. Art. 241 Abs. 4 StPO betrifft die blosse Durchsuchung (vgl. Art. 250 StPO) von angehaltenen oder vorläufig festgenommenen Personen. Demgegenüber regelt Art. 241 Abs. 3 StPO nebst der Untersuchung von Personen, welche den körperlichen oder geistigen Zustand betrifft und von einem Arzt oder einer anderen medizinischen Fachperson vorzunehmen ist (vgl. Art. 251 f. StPO), namentlich dringende Hausdurchsuchungen im Sinne von Art. 244 f. StPO (BBl 2006 1237; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 241 StPO) sowie die Durchsuchungen von Aufzeichnungen im Sinne von Art. 246 ff. StPO (BGE 139 IV 128 E. 1.4 f. S. 133 f.). Eine Abgrenzung von Art. 241 Abs. 4 StPO von Abs. 3 der gleichen Bestimmung ist daher ohne Weiteres möglich (a.M. GFELLER, a.a.O., FN 73 zu Art. 241 StPO). Der Zweck der polizeilichen Personendurchsuchung nach Art. 241 Abs. 4 StPO ist demnach weit gefasst und beschränkt sich nicht auf sicherheitspolizeiliche Durchsuchungen, sondern dient auch der Durchsetzung der Pflichten von Art. 215 Abs. 2 lit. c und d StPO, wobei die Bestimmung bereits vor der Eröffnung eines allfälligen Strafverfahrens zum Tragen kommt. Brachte die Personendurchsuchung gestützt auf Art. 241 Abs. 4 StPO keine relevanten Erkenntnisse zutage, ist nicht zwingend ein Strafverfahren zu eröffnen (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO e contrario). Da die Massnahme keiner nachträglichen Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft bedarf, liegt keine staatsanwaltschaftlich angeordnete Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO vor.