Citation: 6B_568/2009 08.10.2009 E. 4

4.1 Das BVE ist am 1. Januar 2005 in Kraft getreten. Es enthält in Art. 25 einige Übergangsbestimmungen. Die nach bisherigem Recht richterlich genehmigten Zusicherungen von Schutzmassnahmen behalten ihre Gültigkeit (Art. 25 Abs. 1 BVE). Eine richterlich genehmigte verdeckte Ermittlung innerhalb eines Ermittlungsverfahrens, das vor Inkrafttreten des Gesetzes eröffnet wurde, kann nach dem darauf angewendeten Verfahrensrecht abgeschlossen werden (Art. 25 Abs. 2 BVE). Das Gesetz regelt hingegen nicht, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Beweise, die durch verdeckte Ermittlungstätigkeiten gewonnen wurden, welche vor dem Inkrafttreten des BVE durchgeführt und abgeschlossen wurden und bei Anwendung des BVE als verdeckte Ermittlungen im Sinne dieses Gesetzes zu qualifizieren wären, verwertet werden dürfen, wenn die Urteile, welche die Beweise verwerten, erst nach dem Inkrafttreten des BVE ausgefällt werden. Es stellt sich mithin die Frage, ob in solchen Konstellationen das Recht massgebend ist, das im Zeitpunkt der verdeckten Ermittlungstätigkeit gegolten hat, oder aber das Recht, das zur Zeit der Verwertung der dadurch gewonnenen Beweise gilt. Die Vorinstanz hat sich mit dieser Frage nicht explizit auseinander gesetzt. Sie hat wohl, wie auch die Beschwerdeführerin geltend macht, übersehen, dass der Einsatz des Polizisten A.________ im April 2004 und somit vor dem Inkrafttreten des BVE am 1. Januar 2005 erfolgte. In der beschriebenen Konstellation ist das Recht massgebend, das im Zeitpunkt des Einsatzes galt. War nach jenem Recht der Einsatz zulässig, dann sind die dabei gewonnenen Erkenntnisse verwertbar, auch wenn nach dem im Zeitpunkt der Verwertung geltenden Recht der Einsatz etwa mangels einer nach dem BVE erforderlichen richterlichen Genehmigung unzulässig wäre. Im Strafprozessrecht gebietet das Legalitätsprinzip, die Beweise nach dem jeweils gültigen Recht zu erheben, so dass sie nicht durch eine Gesetzesänderung nachträglich mangelhaft werden können (Urteil 6P.109/2003 vom 16. Januar 2004 E. 6; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt? - Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001 S. 40 ff., 59 f.; THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, N. 5 zu Art. 18 BÜPF). Es ist somit entscheidend, ob der Einsatz des Polizeibeamten im April 2004 nach dem damals geltenden Recht zulässig war. Wenn dies der Fall ist, dann sind die dadurch gewonnenen Erkenntnisse verwertbar, auch wenn bei Anwendung des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVE der Einsatz des Polizeibeamten vom April 2004 als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren wäre und daher die dadurch gewonnenen Erkenntnisse mangels der gemäss dem BVE erforderlichen richterlichen Genehmigung nicht verwertbar wären. Da somit das im Zeitpunkt des Einsatzes im April 2004 geltende Recht massgebend ist, stellt sich im vorliegenden Fall die Frage nicht, ob der Einsatz des Polizeibeamten vom April 2004 bei Anwendung des am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen BVE als verdeckte Ermittlung im Sinne dieses Gesetzes zu qualifizieren wäre. Der Freispruch des Beschwerdegegners kann demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass der Einsatz des Polizeibeamten vom April 2004 als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren und daher die durch den Einsatz gewonnenen Erkenntnisse mangels der gemäss BVE erforderlichen richterlichen Genehmigung nicht verwertbar seien. 4.2 Die Vorinstanz hat sich nicht mit der Frage befasst, ob der Einsatz des Polizeibeamten vom 14. April 2004 nach dem damals geltenden Recht, das massgebend ist, zulässig war. Da somit insoweit kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vorliegt, hat sich das Bundesgericht mit dieser Frage im vorliegenden Verfahren nicht auseinander zu setzen, zumal sich ihre Beantwortung auch nach dem damals geltenden kantonalen Prozessrecht bestimmt, dessen Verletzung - wie übrigens auch die Verletzung von Grundrechten - das Bundesgericht nur auf entsprechende begründete Rügen hin prüft (siehe Art. 106 Abs. 2 BGG). Immerhin ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der vorliegende Sachverhalt gemäss einer zutreffenden Bemerkung der Beschwerdeführerin weitgehend dem Fall aus dem Kanton Aargau entspricht, welchen das Bundesgericht im Urteil 1P.566/2002 vom 18. Februar 2003 beurteilt hat. Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid unter anderem erwogen, dass das Verhalten der Polizeibeamten - Offerieren eines Drinks, Einigung über Art und Dauer der sexuellen Dienstleistung und den Preis - offensichtlich nicht als Anstiftung zu einer Straftat beziehungsweise als Tatprovokation qualifiziert werden könne.