Citation: 6B_538/2008 07.01.2009 E. 2

2.1 Unter dem Titel "Entfernung des Eintrags" werden in Art. 369 StGB Fristen festgelegt, nach deren Ablauf Einträge aus dem Strafregister zu entfernen sind. Diese Entfernungsfristen betragen je nach Deliktsschwere zwischen 10 und 20 Jahren, wobei die Dauer der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe dazuzuzählen ist (Art. 369 Abs. 1 StGB). Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, werden von Amtes wegen nach 10 Jahren entfernt (Art. 369 Abs. 3 StGB; im Detail vgl. Patrick Gruber, Basler Kommentar StGB II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 369 N 1 ff.). Jugendstrafrechtliche Urteile, die eine Freiheitsstrafe nach Artikel 25 JStG enthalten, werden von Amtes wegen entfernt, wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus 10 Jahre verstrichen sind (Art. 369 Abs. 1 lit. d StGB). Bei geschlossener Unterbringung nach Artikel 15 Absatz 2 JStG werden die Urteile nach 10 Jahren von Amtes wegen entfernt (Art. 369 Abs. 4 lit. b StGB). Nach der Entfernung darf die Eintragung nicht mehr rekonstruierbar sein. Das entfernte Urteil darf dem Betroffenen nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369 Abs. 7 StGB). Die letztgenannte Bestimmung ist neu. 2.2 Nach ständiger Rechtsprechung unter altem Recht konnten aus dem Strafregister gelöschte (BGE 94 IV 49) und ab BGE 121 IV 3 sogar aus dem Register entfernte Vorstrafen zu Lasten des Betroffenen verwertet werden. Zur Begründung führte das Bundesgericht folgendes aus (E. 1c/cc a.a.O): "Entfernte Vorstrafen sind im Gegensatz zu gelöschten im Strafregister nicht mehr vorhanden und für den Strafrichter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Entfernte Vorstrafen können dem Richter gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älteren Gutachten [...]. Im deutschen Recht dürfen im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren grundsätzlich nicht zum Nachteil des Täters verwendet werden. Das schweizerische Recht kennt keine entsprechende Regelung. Gemäss Art. 63 StGB ist bei der Strafzumessung das Vorleben zu berücksichtigen. Zum Vorleben gehören auch entfernte Vorstrafen. Art. 63 StGB auferlegt dem Richter bei der Würdigung des Vorlebens keine Schranken und sagt nicht, entfernte Vorstrafen seien ausser acht zu lassen. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen wäre sachlich auch nicht gerechtfertigt. Entfernte Vorstrafen können für die Urteilsfindung in verschiedener Hinsicht wesentlich sein. Sie können zunächst von Bedeutung sein für die Wahl der Sanktionsart. [...] Entfernte Vorstrafen können sodann [...] für die Strafzumessung und die Frage des bedingten Strafvollzugs bedeutsam sein. Schwer durchführbar wäre ein Verwertungsverbot auch dort, wo ein Gutachten vorliegt und der ärztliche Sachverständige bei der Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten entfernte Vorstrafen berücksichtigt hat [...]. Ein Verwertungsverbot in bezug auf entfernte Vorstrafen ist deshalb abzulehnen." 2.3 Nach revidiertem Recht hat das Vorleben des Täters weiterhin einen zentralen Stellenwert bei der Strafzumessung (vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). Im Gegensatz zur Rechtslage, welche dem zitierten Bundesgerichtsentscheid zu Grunde lag, besagt das neue Recht nunmehr jedoch explizit, dass entfernte Vorstrafen ausser acht zu lassen seien (Art. 369 Abs. 7 StGB). Hierzu wird in der Botschaft festgehalten, dass "die Entfernungsfristen so bemessen sind, dass zwischen den staatlichen Verfolgungsinteressen und dem Bedürfnis nach vollständiger Rehabilitation eines Straffälligen ein Ausgleich geschaffen wird. Es lässt sich nicht rechtfertigen, dem Täter auch Jahrzehnte nach Verbüssung der Strafe noch von Staats wegen eine Straftat vorzuhalten [...]. Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs ordnet ausdrücklich an, dass entfernte Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Der zweite Satz bezeichnet die eigentliche rechtliche Wirkung der Entfernung der Eintragung: Das betreffende Urteil und damit auch die Tat selbst dürfen dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden, das heisst, es dürfen daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden. Der Täter ist vollständig rehabilitiert" (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999, 2167). In den parlamentarischen Beratungen blieb diese Bestimmung unbestritten. Einzig die Artikelnummerierung wurde angepasst (Art. 372 Abs. 7 des Entwurfs entspricht wörtlich dem geltenden Art. 369 Abs. 7 StGB; Sitzung des Ständerats vom 14. Dezember 1999, Amtl. Bull. SR 1999 S. 1137; Sitzung des Nationalrats vom 7. Juni 2001, Amtl. Bull. NR 2001 S. 604). In der Lehre ist die neue Bestimmung vorwiegend auf Zustimmung (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Art. 369 N 4; Stefan Trechsel et. al., Schweizerisches Strafgesetzbuch - Praxiskommentar, Zürich 2008, Art. 369 N 6), zumindest jedoch auf keine Kritik gestossen (vgl. Donatsch et. al., StGB, 17. Aufl., Zürich 2006, Art. 369; Patrick Gruber, op.cit., Art. 369 N 6 ff.). 2.4 Nach expliziter Gesetzesvorschrift (Art. 369 Abs. 7 StGB) können dem Betroffenen entfernte Strafen nicht mehr entgegen gehalten werden. Die belastende Berücksichtigung eines deliktischen Vorlebens ist insoweit neu und entgegen BGE 121 IV 3 eingeschränkt (Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB I, 2. Aufl., Art. 47 N 101). Aus dem gesetzgeberischen Willen der vollständigen Rehabilitation muss gefolgert werden, dass entfernte Urteile weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zu Lasten des Betroffenen verwendet werden dürfen. Diese Verwertungseinschränkung ist gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen Entfernungsfristen (vgl. Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf dieser Fristen sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen Informations- und Strafbedürfnisse (zur Interessenabwägung vgl. Angela Augustin, die Legitimation von Informationen über Strafregistereinträge, in: M. Cottier/D. Rüetschi/K.W. Sahlfeld (Hrsg.) Information & Recht, Basel etc. 2002, S. 3 f.). 2.5 Aus dem Umstand, dass den Betroffenen entfernte Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden dürfen, folgt nicht, dass medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berücksichtigen dürfen. Zumal dem Betroffenen nach der Botschaft bloss keine negativen Rechtsfolgen aus dem entfernten Urteil mehr erwachsen dürfen (Botschaft, S. 2167). Erfahren forensische Psychiater im Rahmen ihrer Exploration von inzwischen entfernten Vorstrafen oder sind ihnen solche aus früheren Behandlungen bekannt, so können sie diese bei ihrer Begutachtung nicht ausblenden, ohne ein kunstfehlerbehaftetes medizinisches Urteil abzugeben. Diesbezüglich drängt sich ein Blick in das deutsche Recht auf. Auch dort reagierte der Gesetzgeber mit einem Verwertungsverbot auf eine Rechtsprechung, welche die umfassende Berücksichtigung getilgter Vorstrafen bei der Strafzumessung zuliess (Kurt Rebmann/Sigmar Uhlig, Bundeszentralregistergesetz, München 1985, Vor § 51 N 5 ff.). Nach § 51 des dt. Bundeszentralregistergesetzes (BZRG) dürfen deshalb die einer getilgten Eintragung zugrunde liegende Tat und Verurteilung dem Betroffenen im Rechtsverkehr nicht mehr vorgehalten und nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden (BVerfGE 36, 174, S. 184 ff.). Dieses Verwertungsverbot gilt jedoch nicht, wenn in einem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurteilung des Geisteszustands von Bedeutung sind (vgl. § 52 Abs. 1 Ziff. 2 BZRG). Den Sachverständigen dürfen somit Gutachten zur Verfügung gestellt werden, die der getilgten Verurteilung zugrunde lagen (Albrecht Götz/Gudrun Tolzmann, Bundeszentralregistergesetz - Kommentar, 4. Aufl., Stuttgart 2000, § 52 N 8). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird den Sachverständigen damit die Möglichkeit eröffnet, im Interesse einer umfassenden Begutachtung Erkenntnisse aus früheren Straftaten und -verfahren zu berücksichtigen. Diese Ausnahmeregelung gestattet es den Gerichten jedoch nicht, die in Frage stehende Vortat strafschärfend zu berücksichtigen (BGH, NJW 1973, S. 815). Wie bereits unter bisheriger Rechtsprechung ist ein Verwertungsverbot in Bezug auf Gutachten abzulehnen (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1c/dd). Im Gegensatz zu den Strafbehörden dürfen die medizinischen Gutachter somit aktenkundige Hinweise auf entfernte Strafen und insbesondere frühere Gutachten berücksichtigen. Es ist insofern zwischen (medizinischer) Realprognose und (gerichtlicher) Legalprognose zu unterscheiden. Um eine Umgehung des gerichtlichen Verwertungsverbots gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB zu verhindern, muss in der Begutachtung jedoch offengelegt werden, inwiefern die frühere mit der neu zu beurteilenden Delinquenz in Zusammenhang steht (Konnexität) und wie stark sich diese weit zurück liegenden Taten noch auf das gutachterliche Realprognoseurteil auswirkt (Relevanz). So kann auch für die gerichtliche Beurteilung gewährleistet werden, dass allfällige Schlechtprognosen nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden (vgl. BGH, NJW 1973, S. 815).