Citation: BGE 141 II 353 E. 8.3.2

En ce qui concerne Inso et consorts, il est fait grief à l'Hôpital de n'avoir demandé aucune explication concernant des prix anormalement bas compris dans un classeur, alors que ceux-ci étaient inférieurs à la moyenne des cinq offres de plus de 50 %. Dans un tel cas, il ne suffisait pas de demander au soumissionnaire s'il confirmait les prix proposés, ce qui avait été fait, mais il fallait également l'enjoindre de les justifier. Il n'était donc pas admissible de retenir, comme l'avait fait le pouvoir adjudicateur, qu'Inso et consorts ne pourraient jamais "tenir les prix offerts". Il aurait appartenu à l'Hôpital de clarifier de manière attentive l'offre du Consortium sur ce point et, tel qu'il résulte du considérant de synthèse 10b de l'arrêt attaqué, de prononcer, à défaut de réponse satisfaisante à de telles questions, une sanction d'exclusion au lieu de se limiter à mal noter le soumissionnaire. D'après l'art. 32 al. 1, 2e tiret, let. b RLMP/VD, une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle comporte des prix anormalement bas non justifiés selon l'art. 36 RLMP/VD. Cette dernière disposition prévoit que "si pour un marché donné, des offres paraissent anormalement basses par rapport à la prestation, l'adjudicateur, avant de pouvoir exclure ces offres, demande par écrit les précisions qu'il juge opportunes sur la composition de l'offre. Ces précisions peuvent concerner notamment le respect des dispositions concernant la protection et les conditions de travail (...)". Selon le droit cantonal, le pouvoir adjudicateur n'a pas l'obligation d'exclure une offre si celle-ci s'avère anormalement basse. Il est uniquement tenu de demander des précisions ("demande"), BGE 141 II 353 S. 378 conformément au droit d'être entendu, lorsqu'il envisage d'exclure une offre; dans un tel cas, il faut permettre au soumissionnaire visé de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre (cf. ATF 130 I 241 consid. 7.3 p. 255). En effet, une offre anormalement basse ne constitue pas en soi un procédé inadmissible (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1115 p. 517 ss), pour autant que le soumissionnaire remplisse les critères d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (cf., pour ces notions, ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.), ce que l'autorité adjudicatrice doit vérifier en requérant des précisions en cas de doute à ce sujet (cf. ATF 141 II 1 4 consid. 10.3 p. 48; arrêt 2P.254/2004 du 15 mars 2005 consid. 2.2). En revanche, si un soumissionnaire a certes formulé une offre anormalement basse de nature à susciter des doutes quant à sa capacité à exécuter le marché (critères d'aptitude) ou à remplir les conditions légales fixées et qui aurait partant justifié une demande d'explications de la part de l'adjudicateur dans la perspective de son exclusion, mais qu'en définitive ce soumissionnaire n'a pas obtenu le marché, le manquement procédural de l'adjudicataire n'aura déployé aucune conséquence pratique sur le résultat du marché. S'il ne saurait être nié, ce vice de forme ne peut donc être sanctionné pour lui-même (cf. consid. 8.2.1 supra). En l'occurrence, à supposer que les différences de prix figurant dans un classeur aient justifié que l'Hôpital demande au Consortium des explications en vue d'une exclusion du marché, ce manquement n'a eu aucune incidence sur l'adjudication, puisque l'offre d'Inso et consorts figurait au quatrième rang sur les cinq entreprises soumissionnaires. (...)