Citation: 4A_142/2021 E. 3.1

3.1. Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag u.a. dann nichtig, wenn bei Vertragsschluss das befürchtete Ereignis bereits eingetreten ist. Das befürchtete Ereignis stellt den Versicherungsfall dar und definiert sich als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 142 III 671 3.6; 129 III 510 E. 3.2). Diese Gefahr muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist grundsätzlich unerheblich (BGE 127 III 21 E. 2b/aa). Die versicherte Gefahr kann nicht losgelöst vom konkreten Versicherungsvertrag bestimmt werden. Das Gesetz lässt dem Versicherer grundsätzlich freie Hand, Umfang und Voraussetzungen seiner Haftpflicht festzulegen. Der Versicherer allein vermag zu ermessen, ob und unter welchen Voraussetzungen Risiken, deren Gesetzmässigkeit nicht kontrollierbar ist, in die Versicherung eingeschlossen werden können. Gestützt darauf setzt er die Prämie fest, was das rechnungsmässige Äquivalent des versicherten Risikos darstellt (Urteil 4A_631/2016 vom 21. April 2017 E. 2.2 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit Art. 9 VVG ist in einem ersten Schritt durch Auslegung des konkreten Versicherungsvertrages zu ermitteln, was das versicherte Risiko darstellt (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.9). Erst danach ist zu prüfen, ob dieses Risiko bzw. das befürchtete Ereignis bei Vertragsschluss bereits eingetreten war und der Versicherungsvertrag daher gemäss Art. 9 VVG nichtig ist (Urteil 4A_631/2016, a.a.O., E. 2.2). Mit Blick auf die Krankenversicherung qualifizierte das Bundesgericht in BGE 127 III 21 E. 2b/bb die Krankheit als das befürchtete Ereignis. Es erkannte, das erneute Auftreten von Symptomen einer vorbestandenen, rückfallgefährdeten Krankheit sei juristisch nicht als selbständige Neuerkrankung bzw. als Teilereignis aufzufassen, sondern als Fortdauern einer bereits eingetretenen Krankheit, mithin als Anwendungsfall eines bereits eingetretenen Ereignisses im Sinne von Art. 9 VVG (BGE 127 III 21 E. 2b). Nach Kritik in der Lehre relativierte das Bundesgericht in BGE 136 III 334 diese Rechtsprechung. Es erwog zu einer Lebensversicherung, die für den Fall einer krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit eine Befreiung von der Bezahlung der Prämien und eine jährliche Rente vorsah, das versicherte Risiko bzw. das befürchtete Ereignis ("le risque assuré [le sinistre]") sei die Arbeitsunfähigkeit. Das Bundesgericht hielt bezüglich der konkreten Umstände des dort zu beurteilenden Falls fest, die Krankheit sei bei Vertragsschluss weder diagnostiziert, noch dem Versicherten bekannt gewesen. Die Entwicklung hin zu einer Erwerbsunfähigkeit sei ungewiss gewesen. In einem derartigen Fall habe der Versicherer einfach eine Versicherung mit einem Versicherten abgeschlossen, der aus in seiner Person liegenden, aber beiden Parteien unbekannten Gründen ein schlechtes Versicherungsrisiko aufweise. Dies gestatte dem Versicherer nicht, sich seiner vertraglichen Pflichten zu entziehen. Es sei vielmehr seine Aufgabe, dieses Risiko zu tragen, indem er einen Ausgleich schaffe zwischen den "guten" und "schlechten" Risiken der Vielzahl der Versicherten (BGE 136 III 334 E. 3). Dieses Verständnis bestätigte das Bundesgericht sodann im Zusammenhang mit einer Krankentaggeldversicherung (BGE 142 III 671 E. 3.6 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 4A_254/2019 vom 6. April 2020 E. 4.3; 4A_631/2016 vom 21. April 2017 E. 2.1; 4A_535/2015 vom 1. Juni 2016 E. 5.3) und hielt zusammenfassend fest, als Versicherungsfall in der Krankentaggeldversicherung als Versicherungstypus gelte die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit (BGE 142 III 671 E. 3.6).