Citation: 4A_508/2008 10.03.2009 E. 3

Sowohl Deutschland als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken (MMA; SR 0.232.112.3; revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967). Beide Staaten sind auch dem Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) beigetreten. Art. 9sexies Abs. 1 MMP sieht vor, dass für Staaten, die sowohl an das MMA als auch an das MMP gebunden sind, nur noch die Bestimmungen des MMP anwendbar sind; der Vorrang des MMA wird durch den Vorrang des MMP ersetzt. Nach Art. 5 Abs. 1 MMP darf die Behörde einer Vertragspartei einer international registrierten Marke den Schutz nur aus Gründen verweigern, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04) vorgesehen sind. Dazu gehören nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ namentlich die Fälle, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt, als Gemeingut anzusehen ist oder gegen die guten Sitten verstösst, insbesondere zu Täuschungen des Publikums Anlass gibt. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die Gemeingut sind (lit. a), sowie irreführende Zeichen (lit. c) vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 128 III 454 E. 2 S. 457 mit Hinweisen). 3.1 Als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind auch geografische Herkunftsangaben (Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ. Vgl. auch BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458 mit Hinweisen). Darunter fallen nach Art. 47 Abs. 1 MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweise auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen. Jedem Produzenten muss es möglich sein, auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen. Herkunftsangaben gelten daher solange als freihaltebedürftig, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich weitere Produzenten oder sonstige Anbieter im entsprechenden Gebiet niederlassen. Unmittelbare Herkunftsangaben, also die Namen von Städten, Ortschaften, Talschaften, Regionen, Ländern und Erdteilen bilden daher Gemeingut und sind nicht eintragungsfähig (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, 1996, S. 52 f.; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 205 f. zu § 8 MarkenG). Dies gilt nicht bloss soweit solche geografische Bezeichnungen von den massgeblichen Verkehrskreisen aktuell mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können, sondern auch soweit sie künftig von den betroffenen Unternehmen als Herkunftsangabe für diese verwendet werden könnten (BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458 mit Hinweisen). Nicht als Herkunftsangabe gelten nach Art. 47 Abs. 2 MSchG geografische Namen und Zeichen, die von den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden werden (dazu BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458 ff.). 3.2 Irreführend ist eine Marke unter anderem dann, wenn sie eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geografischen Bezeichnung besteht, und damit den Käufer zur Annahme verleitet, die Ware stamme aus der Gegend, dem Land oder von dem Ort, auf den die Angabe hinweist, obschon das in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 132 III 770 E. 2.1 S. 772; 128 III 454 E. 2.2 S. 460 f.; 117 II 327 E. 1a S. 328; je mit Hinweisen). 3.3 Das Bundesgericht prüft als Rechtsfrage grundsätzlich frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 134 III 547 E. 2.3 S. 551; 133 III 342 E. 4 S. 347; je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 126 III 315 E. 4b S. 317). Es beurteilt demnach als Rechtsfrage, welchen Sinngehalt der durchschnittlich aufmerksame schweizerische Konsument dem Zeichen AFRI-COLA beimisst und ob dieses irreführend ist. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Beweislast für das Fehlen einer Herkunftserwartung auferlegt, verfängt nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund verschiedener Tatsachenfeststellungen (insbesondere unter Berücksichtigung der Importstatistik "Swiss-Impex") erwogen, dass das Zeichen AFRI-COLA bezüglich mélanges à tartiner essentiellement fabriqués à base de produits compris dans la classe (Klasse 29), café, thé, sagou, sel, sucre, riz, cacao, épices und farines et préparations faites de céréales (Klasse 30) eine Herkunftsangabe im Sinne von Art. 47 MSchG darstelle, die irreführend sei, weil sie die Käuferschaft zur Annahme verleite, die Ware stamme aus Afrika. Diese rechtliche Würdigung unterliegt - im Gegensatz zu den dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegenden Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) in Form von Indizien - der Prüfung durch das Bundesgericht. Die Beschwerdeführerin ist demnach mit ihrer Rüge zu hören, das Zeichen AFRI-COLA sei keine Herkunftsangabe.