Citation: 2A.587/2003 01.10.2004 E. 9

9.1 Die Swisscom AG ist der Ansicht, sie hätte Gelegenheit zur Stellungnahme zum Verfügungsantrag der Instruktionsbehörde an die Vorinstanz erhalten müssen; zur Begründung verweist sie darauf, dass dieser Antrag gemeinsam mit den externen Beratern erarbeitet worden sei, und stützt sie sich auf einen Vergleich mit der Rechtslage im Verhältnis zwischen der Wettbewerbskommission und deren Sekretariat. 9.2 Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) sieht ausdrücklich vor, dass die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen können. Eine entsprechende Regelung fehlt im Fernmeldegesetz, und zwar namentlich auch beim Interkonnektionsverfahren. Das Bundesamt (BAKOM) ist im Interkonnektionsverfahren nicht Unterinstanz, sondern Instruktionsbehörde; es verfügt nicht, sondern stellt nur Antrag (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 1 FDV). Dass eine Behörde aufgrund eines Verfügungsentwurfs entscheidet, der von einer ihr unterstellten Instanz vorbereitet wurde, ist das übliche Vorgehen bei den meisten Verfügungen, die von Behördenkommissionen, aber auch von (kantonalen oder eidgenössischen) Departementen oder Regierungen getroffen werden. Eine aus mehreren Mitgliedern bestehende Kommission oder Behörde wäre anders gar nicht in der Lage, sich eine fundierte Meinung zu bilden. Im Übrigen entscheiden auch Kollegialgerichte - jedenfalls in Rechtsmittelverfahren, soweit keine Parteiverhandlungen durchgeführt werden - in der Regel auf der Grundlage eines Urteilsentwurfs, der von einem Mitglied oder Mitarbeiter des Gerichts erstellt wird (Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Verfügungsantrag einer Instruktionsbehörde grundsätzlich ein rein verwaltungsinternes Dokument dar, das nicht dem rechtlichen Gehör der Parteien untersteht, wenn das Gesetz nicht ausdrücklich eine anderslautende Sonderregelung enthält (BGE 129 II 497 E. 2.2 S. 505; 117 Ia 90 E. 5b S. 96; 113 Ia 286 E. 2d S. 288 f.). Davon beim Interkonnektionsverfahren grundsätzlich abzuweichen, besteht kein Anlass, nachdem das Fernmeldegesetz nicht gleichermassen wie beim Kartellrecht eine Ausnahme vorsieht. Es fragt sich aber, ob sich eine solche Ausnahme allenfalls aufgrund ausserordentlicher Umstände rechtfertigt. 9.3 Beim Interkonnektionsverfahren handelt es sich um ein Zweiparteienverfahren. Es wird eine Verfügung getroffen, die das Verhältnis von zwei privaten Parteien betrifft. Daraus ergeben sich besondere Anforderungen an die Neutralität der verfügenden Behörde, was wiederum nach erhöhter Transparenz ruft. Da das Gesetz dafür keine besonderen Regeln enthält, ist auf die üblichen Verfahrensgarantien zurückzugreifen. Gerade wegen der ausserordentlichen Komplexität des Verfahrensgegenstandes und des damit verbundenen erheblichen Aufwandes sahen sich die Kommunikationskommission (ComCom) und das Bundesamt (BAKOM) gezwungen, obwohl sie an sich selber über das nötige Fachwissen verfügen und insoweit nicht auf externe Unterstützung angewiesen gewesen wären, zusätzliche Berater beizuziehen. Diese haben, soweit ersichtlich und gemäss der Darstellung der Vorinstanz, keine eigenen Unterlagen erstellt, sondern wurden in die Arbeiten des Bundesamts einbezogen. Die gemeinsamen Arbeiten des Bundesamtes und seiner Berater fanden in der Folge ihren Niederschlag bzw. ihr Ergebnis im Antrag des Bundesamtes an die Vorinstanz. Dieser Antrag wurde den Parteien nicht bekannt gegeben, hat aber den angefochtenen Entscheid zweifellos erheblich beeinflusst. Wiewohl es sich beim Antrag des Bundesamtes (BAKOM) an die für den Entscheid zuständige Kommunikationskommission an sich um ein verwaltungsinternes Dokument handelt, das als solches nicht dem Einsichts- und Äusserungsrecht der Parteien unterliegt, drängt sich unter den vorliegend gegebenen besonderen Umständen ein abweichendes Vorgehen auf: Die Parteien, vor allem die Swisscom AG, konnten zwar wiederholt an verschiedenen Sitzungen teilnehmen und sich zu einzelnen Fragen äussern; sie hatten aber nie die Gelegenheit, in die Arbeiten des Bundesamts und dessen Berater Einsicht zu nehmen oder diese inhaltlich zu kommentieren. Die Erhebung der für den Entscheid der Vorinstanz wesentlichen Daten verlief somit weitgehend im Dunkeln, und bis heute ist für die Parteien unklar, welchen Beitrag die vom Bundesamt beigezogenen Berater tatsächlich geleistet haben. Es ist zu vermuten, dass sie - wenn auch informell - teilweise die Funktion von Sachverständigen ausübten. Dies rechtfertigt, den Parteien wegen des für das Ergebnis massgeblichen Beizuges externer Berater ausnahmsweise das Recht einzuräumen, sich zum Antrag des Bundesamtes (BAKOM) an die Kommunikationskommission (ComCom) zu äussern. Damit wird die gebotene Transparenz hergestellt und die Parteien erhalten die Möglichkeit, das Ergebnis des Erhebungsverfahrens besser zu verstehen und den Beitrag der externen Berater einzuschätzen. 9.4 Die Kommunikationskommission hätte somit den ihr unterbreiteten Antrag des Bundesamtes (BAKOM) den Parteien zustellen und diesen Gelegenheit einräumen müssen, sich dazu zu äussern. Nachdem dies nicht geschehen ist, wird es nachzuholen sein. Nur so lässt sich die aus Gründen der Verfahrensfairness erforderliche Transparenz schaffen, die letztlich die Rechtsstaatlichkeit des Interkonnektionsverfahrens begründet. Auch bei der Bekanntgabe des Antrags des Bundesamtes stellt sich die Problematik allfälliger Geschäftsgeheimnisse der Parteien, namentlich der Swisscom AG. Diese wird gleich wie bei den anderen Unterlagen nach den oben genannten Kriterien (vgl. E. 6) zu behandeln sein.