Citation: 2A.13/2007 03.09.2007 E. 5

5.1 Wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, handelt es sich bei der SEC um eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG, der nach schweizerischem Recht grundsätzlich Amtshilfe geleistet werden kann (BGE 126 II 126 E. 6a/aa S. 136 f. u. E. 6c/cc S. 143; Urteil 2A.51/1999 vom 24. November 1999, E. 2c, i.S. "Equity Journal", in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 116). Allerdings schien in den bisher vom Bundesgericht entschiedenen Fällen die durch Art. 38 BEHG gebotene vertrauliche Behandlung der übermittelten Informationen und Unterlagen durch die SEC nicht ausreichend gewährleistet zu sein. Daran änderte auch die Erklärung der SEC gegenüber der EBK vom 17. November 1997 nichts. Obschon die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen durch diese an sich vertraulich zu behandeln waren, bestanden Zweifel, ob die Unterlagen und Informationen durch die SEC mit Blick auf den "Freedom of Information Act" (FOIA) nicht doch einem breiteren Publikum zugänglich gemacht werden könnten (Section 21 des Securities Act und Section 22 und 24 (a) des Securities Exchange Act von 1934). Das Bundesgericht ordnete daher an, die Frage unter Berücksichtigung der einschlägigen Praxis und Rechtsprechung der amerikanischen Behörden vor der Gewährung der Amtshilfe genauer zu prüfen und das entsprechende Risiko durch die Bankenkommission zu evaluieren (ausführlich BGE 126 II 126 E. 6b/aa S. 138 sowie Urteil 2A.51/1999 vom 24. November 1999, Bulletin EBK 40/2000 S. 116 E. 3b). Die Bedenken des Bundesgerichts konnten auch durch die zusätzliche Erklärung der SEC vom 18. Januar 2001 mit Blick auf die von der SEC vor Gerichten mittels Klage ("enforcement action") durchzuführenden Verfahren nicht vollständig ausgeräumt werden. Zwar sicherte die SEC unzweideutig "best efforts" oder "best endeavour" auch bei der Behandlung von amtshilfeweise erlangten, vertraulichen Informationen in gerichtlichen Verfahren zu. Doch konnte sie mit Blick auf das Enforcement-Action-Verfahren nicht ausschliessen, dass amtshilfeweise gelieferte Informationen nicht nur partei-, sondern publikumsöffentlich gemacht werden (Urteil 2A.349/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 6b). Um in solchen Fällen gemäss den für die Beaufsichtigung von Effektenmärkten geltenden internationalen Standards Amtshilfe dennoch leisten zu können, wurde auf gesetzlichem Weg eine Lockerung des Vertraulichkeitsprinzips angestrebt und im revidierten Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG in der Fassung vom 7. Oktober 2005 der Vorbehalt für "Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren" neu aufgenommen. Dabei hatte der Gesetzgeber namentlich die Amtshilfe für amerikanische Aufsichtsbehörden wie die SEC vor Augen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 10. November 2004, BBl 2004 S. 6747 Ziff. 1.4.1 und 2.3). Auf diese Weise wird ermöglicht, auch im Falle der SEC Amtshilfe zu leisten. 5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Vorbehalt der Öffentlichkeit von Verfahren in Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG sei im Parlament sehr umstritten gewesen. Aufgrund des Willens des Gesetzgebers, wie er in der parlamentarischen Beratung zum Ausdruck gekommen sei, gelte der Vorbehalt nur insoweit, als eine Publikation und Klageeinleitung erst nach eingehender, mehrstufiger Prüfung der Verdachtsmomente aufgrund der übermittelten Informationen und Unterlagen stattgefunden habe. Im Fall der CNS-Glaxo-Transaktionen habe die SEC indessen bereits vor Übermittlung des vorliegenden Amtshilfegesuchs Klagen gegen Unbekannt ("one or more Unknown Purchasers") beim U.S. District Court of Eastern District Pennsylvania anhängig und auf der Internetseite publik gemacht (sog. "litigation release"). Unter diesen Umständen sei die SEC gezwungen, den Namen des Beschwerdeführers sofort sowohl auf ihrer Website wie auch in den bereits eingeleiteten Gerichtsverfahren bekannt zu geben, sobald die Information amtshilfeweise übermittelt werde. Die Einwände sind nicht berechtigt. Wohl war der Vorbehalt der ausländischen Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren im Parlament umstritten (s. aus der parlamentarischen Debatte etwa die Voten AB 2005 N 34 Baumann, N 36 Thanei, S 433 f. Schweiger, S 436 Merz, Bundesrat, N 1005 Ménétrey-Savary, N 1007 Hochreutener, N 1009 Burkhalter). Dennoch wurde Art. 38 Abs. 2 lit. b n.F. BEHG durch den Gesetzgeber revidiert und angenommen. Insofern hat sich die Rechtsgrundlage für die Gewährung von Amtshilfe massgeblich geändert. Im Übrigen hat die SEC in der Erklärung vom 18. Januar 2001 ihre Grundsätze über die Veröffentlichung bzw. öffentliche Bekanntmachung von amtshilfeweise von der EBK erlangten Personendaten und Dokumenten dargelegt. In dieser Erklärung (Ziff. 17) weist die SEC auf ihr mehrstufiges, strenges Verfahren ("rigorous, multi-level review process") hin, in welchem amtshilfeweise erlangte Informationen von der SEC geprüft werden, bevor sie verwendet werden. Diese Erklärung, die sich ausdrücklich auch auf gerichtliche Klagen ("enforcement proceedings") und Veröffentlichungen auf der Website der SEC ("litigation releases") bezieht, gilt auch heute noch. Es bestehen keine Anzeichen, dass diese Prüfung unterbleibt, wenn Informationen erst nach Rechtshängigkeit der Klage übermittelt werden. Vielmehr steht der SEC auch der Rückzug der Klage offen, wenn sich ihr Verdacht nicht erhärten sollte ("voluntary dismissal", Urteil 1A.12/2005 vom 9. März 2006 E. 4.4 in fine). Auch die "litigation release" Nr. 19867 auf Internet enthält zur Zeit nur die Hinweise zur laufenden Untersuchung und die Namen der Banken. 5.3 Erst wenn Anzeichen bestehen, dass der Empfängerstaat sich nicht an seine eigenen Erklärungen und Vorschriften hält, müsste die Bankenkommission auf ihre Bereitschaft, Amtshilfe zu leisten, zurückkommen. Es besteht daher kein Anlass, entsprechend dem Beweisantrag des Beschwerdeführers ein Gutachten zur Publikationspraxis der SEC in Amtshilfefällen einzuholen. Vielmehr darf davon ausgegangen werden, dass die SEC entsprechend dem Grundsatz der "best efforts" und "best endeavour" die übermittelten Informationen ihrem internen Prüfungsverfahren unterziehen und von einer Publikation absehen wird, wenn ihr Anfangsverdacht sich nicht erhärten sollte.