Citation: 5A_805/2009 26.02.2010 E. 4

Im Übrigen bestreitet der Vater die vom Verwaltungsgericht bejahte Zuständigkeit bzw. Befugnis der Vormundschaftsbehörde für die Abänderung des rechtskräftigen Eheschutzentscheides. 4.1 Im Einzelnen hat das Verwaltungsgericht befunden, die Kinder stünden bereits aufgrund der blossen Androhung des Besuchsrechts unter enormem psychischen Druck. Gemäss dem Bericht der Maltherapeutin vom 12. Juni 2007 zeigten sie Symptome wie Asthma, Schlafstörung, Haarausfall, Hautausschläge sowie Konzentrationsstörung. Das Gutachten des Psychotherapeuten S.________ vom 25. September 2007 gelange zum Ergebnis, dass die Durchsetzung des Besuchsrechts unzulässig sei. Das Obergericht habe im Summarverfahren und ohne fundierte psychologische Abklärungen entschieden. Die Vormundschaftsbehörde habe deshalb nach den umfassenden Abklärungen als Kindesschutzmassnahme eine Abänderung der Besuchsrechtsregelung beschliessen dürfen. Inzwischen sei die Psychotherapie zwar abgeschlossen und könnten sich die Kinder vermehrt auf die Schule konzentrieren und freier bewegen; dies halte aber nur so lange an, als sie im Glauben gelassen würden, das Besuchsrecht sei für immer aufgehoben. Gemäss den Aussagen der Beiständin und dem Bericht von Dr. T.________ sei ein Besuchsrecht nach wie vor unzumutbar, namentlich auch deshalb, weil ein Kontakt zum Vater zu einem weiteren psychischen Schaden der Mutter führen könne, was sich wiederum negativ auf das Wohlbefinden der Kinder auswirke. Diese sei Referenz- und Orientierungsperson für die Kinder und ihr Angstniveau übertrage sich unweigerlich auf diese und beeinträchtige deren Lebensgefühl. Darauf und auf die Tatsache der vehementen Ablehnung des Vaters durch alle drei Kinder weise auch S.________ hin. 4.2 Der Vater bestreitet die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde. Er macht geltend, die Mutter habe den Entscheid des Obergerichtes in Rechtskraft erwachsen lassen und es gehe nicht an, wenn die Vormundschaftsbehörde bereits wenige Tage nach Erlass dieses Entscheides die Neuüberprüfung des Besuchsrechts veranlasst und gestützt hierauf am 3. Oktober 2007 die Aufhebung des gerichtlich angeordneten Besuchsrechts verfügt habe. 4.3 Die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Kindes ist grundsätzlich für Anordnungen über den persönlichen Verkehr und für Kindesschutzmassnahmen zuständig (Art. 275 Abs. 1 bzw. Art. 315 Abs. 1 ZGB). Soweit jedoch ein Gericht im Rahmen eines Eheschutz- oder Scheidungsverfahrens mit der Sache befasst ist, obliegt diesem die Regelung des persönlichen Verkehrs, aber auch der Erlass allfälliger Kindesschutzmassnahmen (Art. 133 Abs. 1 bzw. Art. 176 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 275 Abs. 2 resp. Art. 315a Abs. 1 ZGB; (Botschaft, BBl 1996 I S. 124 und 131). Das bedeutet, dass die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden auf die nichtstreitigen Fälle beschränkt bleibt (BREITSCHMID, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 315/315a/315b ZGB). Die Vollzugsbehörde ist an das Gerichtsurteil grundsätzlich gebunden, d.h. sie darf die rechtskräftige Besuchsrechtsordnung weder abändern noch aufheben. Indessen kann sie - aufgrund ihrer sog. Dringlichkeitszuständigkeit gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB, auf welche sich das Verwaltungsgericht denn auch beruft - den Vollzug vorübergehend (ganz oder teilweise) sistieren, wenn das Kindeswohl ernstlich gefährdet würde. Es geht jedoch nicht an, den Vollzug über längere Zeit zu verweigern, weil über eine dauerhafte Änderung der Besuchsrechtsordnung wiederum das Sachgericht zu entscheiden hat. Diese Grundsätze gelten für das im Scheidungsurteil festgesetzte Besuchsrecht (BGE 107 II 301 E. 7 S. 305; 118 II 392 E. 4c S. 393 f.), aber auch für den Vollzug einer Besuchsrechtsordnung, die sich auf Eheschutzmassnahmen stützt (Urteile 5A_547/2007, E. 5.1; 5A_627/2007, E. 3.1). 4.4 Vorliegend hat das zuständige Sachgericht in einem Eheschutzverfahren ein begleitetes Besuchsrecht von einem halben Tag pro Monat angeordnet und die Vormundschaftsbehörde mit dem Vollzug betraut. Der oberinstanzliche Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen, nachdem dagegen kein Rechtsmittel eingelegt worden war. Aus den Ausführungen im angefochtenen Entscheid geht sodann hervor, dass inzwischen das erstinstanzliche Scheidungsurteil ergangen ist, in welchem dem Vater wiederum ein begleitetes Besuchsrecht von einem halben Tag pro Monat zugestanden wurde. Eine gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG vorgenommene Rückfrage beim Obergericht des Kantons Aargau hat ergeben, dass gegen das erstinstanzliche Ehescheidungsurteil die Appellation eingereicht worden ist, insbesondere auch mit Bezug auf die Frage des Besuchsrechts, und diese zur Zeit vor dem Obergericht hängig ist. 4.5 Vor dem Hintergrund, dass ein rechtskräftiger Eheschutzentscheid vorliegt und nunmehr das Scheidungsverfahren hängig ist, haben die vormundschaftlichen Organe gemäss den Ausführungen in E. 4.3 ihre Zuständigkeit überschritten, wenn sie das angeordnete Besuchsrecht durch einen neuen Entscheid in der Sache ersetzt haben. Hingegen dürfte der Vollzug des Besuchsrechts vorübergehend sistiert werden, soweit zwingende Gründe dies erheischen. Weil über eine dauerhafte Änderung der Besuchsrechtsordnung das Sachgericht zu entscheiden hat, kommt eine "vorübergehende Sistierung" primär für die Zeitspanne in Frage, bis der zuständige Richter die sich gegebenenfalls aufdrängende Neuregelung vornehmen kann. Im vorliegenden Fall ist nicht zu übersehen, dass aufgrund der vorhandenen Rechtsmittelmöglichkeiten und der allenfalls notwendigen Begutachtung im Rahmen des Scheidungsverfahrens bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils (nochmals) sehr viel Zeit verstreichen kann. Weil aber die Sistierung aufgrund der blossen Dringlichkeitszuständigkeit nicht quasi ad infinitum aufrecht erhalten werden darf, wären beim Scheidungsrichter für die Dauer des Scheidungsverfahrens vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB zu verlangen, soweit ein Vollzug des mit dem obergerichtlichen Eheschutzentscheid angeordneten Besuchsrechts für alle oder einzelne der altersmässig doch recht unterschiedlichen Kinder nach wie vor ausgeschlossen erscheinen sollte. Was sodann das Scheidungsverfahren selbst anbelangt, ist zu beachten, dass Scheidungsurteile im ordentlichen Verfahren ergehen, in welchem ein umfassendes Beweisverfahren offen steht. Die Mutter kann mit anderen Worten Anträge betreffend den persönlichen Verkehr stellen und dabei namentlich auch eine kinderpsychiatrische Begutachtung durch eine unabhängige und geeignete Fachstelle beantragen, was sie aufgrund der in Kinderbelangen geltenden uneingeschränkten Offizialmaxime auch noch vor oberer Instanz tun könnte (vgl. BGE 119 II 201 E. 1 S. 203; 122 III 404 E. 3d S. 408). Sodann hat der Scheidungsrichter im Fall von Anordnungen über Kinder nicht nur die Eltern (Art. 144 Abs. 1 ZGB), sondern in geeigneter Weise auch diese selbst anzuhören (Art. 144 Abs. 2 ZGB). Überdies hat die Vormundschaftsbehörde das Recht, eine Vertretung der Kinder im Scheidungsprozess zu beantragen (Art. 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB), die ebenfalls Anträge stellen kann (Art. 147 Abs. 2 ZGB). Aus all diesen Gründen würde es nicht angehen, ein im ordentlichen Scheidungsverfahren gegebenenfalls festgesetztes Besuchsrecht einzig aufgrund einer anderen Sichtweise des (gleichen) Sachverhalts weiterhin zu verweigern.