Citation: 2P.114/2004 17.12.2004 E. 3

3.1 La ricorrente ritiene innanzitutto che la tesi della sua esclusione proceda da un'applicazione arbitraria degli art. 26 LCPubb e 31 del regolamento di applicazione della LCPubb, del 1° ottobre 2001 (RLCPubb). La prima norma prescrive che gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto in modo completo e tempestivo (cpv. 1) e che il committente esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il secondo disposto precisa poi che il capitolato d'appalto deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte (cpv. 1) e che eventuali allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta (cpv. 3). 3.1.1 Secondo la giurisprudenza, una decisione non è arbitraria, giusta l'art. 9 Cost., per il semplice fatto che una soluzione diversa da quella adottata dall'autorità cantonale è immaginabile o addirittura preferibile; lo è, invece, quando risulta manifestamente insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, gravemente lesiva di una norma o di un chiaro principio giuridico o in contrasto intollerabile con il sentimento di giustizia e di equità. Di conseguenza, il Tribunale federale si scosta dalla soluzione scelta dall'ultima istanza cantonale solo se questa risulta del tutto insostenibile o destituita di qualsiasi fondamento serio e oggettivo ed inoltre quando il giudizio impugnato è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (DTF 129 I 8 consid. 2.1, 49 consid. 4, 173 consid. 3.1). 3.1.2 La ricorrente sostiene di aver ottemperato ai suoi obblighi di concorrente inoltrando il capitolato entro il 22 settembre 2003 e rispondendo alla sollecitazione ulteriore dell'ingegnere del comune entro il 5 dicembre seguente. Essa non contesta però di non aver fornito alcuna indicazione sull'intenzione di subappaltare i lavori già al momento della presentazione dell'offerta, malgrado le richieste in tal senso contenute nel complemento agli atti d'appalto del 26 agosto 2003. È vero che l'oggetto della commessa e le condizioni che disciplinano la gara vanno di principio definite in maniera esaustiva nel bando di concorso e nella relativa documentazione (Vinicio Malfanti, Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, in: RDAT I-2001 pag. 439 segg., in part. pag. 448). Tuttavia, considerati i tempi e le modalità con cui, nel caso specifico, sono stati chiesti i ragguagli complementari, non è perlomeno insostenibile ritenere che la completezza delle offerte andava valutata pure in funzione dei medesimi. Lo scritto supplementare del consulente del committente non lasciava infatti spazio ad alcun equivoco interpretativo. Esso è inoltre stato inviato soltanto pochi giorni dopo la trasmissione degli atti di gara - avvenuta entro il 22 agosto ai concorrenti che si erano annunciati entro il 31 luglio - e quasi un mese prima della scadenza del concorso. La trasparenza del procedimento e le opportunità di successo dei singoli offerenti non ne sono dunque state realmente pregiudicate. Ammessa l'assenza d'arbitrio nel giudicare incompleta l'offerta della ricorrente, non risulta poi infondato concludere che la lacuna in questione ne imponesse l'esclusione. Tale conseguenza, oltre che espressamente prevista dal capitolato, deriva in effetti da un'applicazione senza dubbio ragionevole dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb. Vista la quantità di miscela bituminosa necessaria per la pavimentazione e l'importanza certamente non trascurabile di queste opere per rapporto al complesso dei lavori, era in effetti lecito considerare l'offerta carente su un aspetto rilevante e, di riflesso, l'esclusione rispettosa del principio di proporzionalità. 3.2 La ricorrente lamenta poi la violazione del principio della buona fede (DTF 129 II 361 consid. 7.1, con numerosi riferimenti) in relazione alle richieste supplementari rivoltele dall'ingegnere del committente il 27 novembre 2003. In pratica sostiene che questa comunicazione ulteriore avrebbe in qualche modo legittimato il ricorso a dei subappaltanti, anche se una simile modalità operativa fosse stata annunciata soltanto a questo stadio. Secondo il Tribunale amministrativo, l'attribuzione di un effetto di sanatoria alla controversa sollecitazione dell'ingegnere avrebbe disatteso il principio della parità di trattamento e il divieto di modificare le offerte dopo la loro apertura. Tali considerazioni non appaiono prive di pertinenza, dal momento che determinati concorrenti, negligenti al momento dell'inoltro dell'offerta, sarebbero stati riammessi a partecipare all'aggiudicazione al pari di chi avrebbe per contro scrupolosamente osservato le prescrizioni di gara. A ciò si aggiunga che quand'anche lo scritto del 27 novembre 2003 avesse potuto suscitare un'aspettativa legittima, non a torto l'offerta della ricorrente poteva comunque apparire incompleta. Di fronte alla richiesta di indicare il nominativo della ditta subappaltante, essa ha infatti menzionato ben cinque imprese, tra cui avrebbe poi scelto l'esecutrice effettiva dei lavori. In tal modo, l'insorgente non ha pertanto fornito con la dovuta precisione tutti gli elementi determinanti per la valutazione della sua offerta. In queste circostanze, poco importa sapere se queste differenti opzioni costituissero o meno delle varianti esecutive ai sensi dell'art. 29 LCPubb. Non è neppure di rilievo accertare se la ricorrente fosse stata in grado, al momento di presentare l'offerta, di eseguire in proprio le opere di pavimentazione, né se abbia effettivamente deciso di far capo a delle imprese esterne soltanto traendo spunto dal controverso scritto. La censura non permette quindi di sovvertire il giudizio di esclusione. 3.3 La ricorrente si richiama pure al principio di uguaglianza (DTF 130 I 65 consid. 3.6; 129 I 113 consid. 5.1, 265 consid. 3.2). Tale precetto risulterebbe disatteso poiché tutti gli offerenti che hanno fornito la documentazione richiesta in un secondo tempo dal consulente del committente avrebbero dovuto venir esclusi dalla gara d'appalto. Visto che la commessa non è stata attribuita a nessuno di questi concorrenti, la critica appare già di primo acchito destituita di fondamento.