Citation: BGE 132 II 485 E. 9.3

Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im Auktionsverfahren vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf Rückerstattung des Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der minimalen Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht. Obwohl in jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall im Hinblick auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden weitgehend vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass sich ein Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da die Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs BGE 132 II 485 S. 512 gelten, der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen Verhalten der Konzessionärin beruht. Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält, geht im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw. davon aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen. Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren Entwicklungen und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die Beschwerdeführerin hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert, wobei sie sich aufgrund der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig die Verpflichtung einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte Versorgungsauflagen zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der Auflagen hat sie später aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet. Wenn sich eine Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession verkalkuliert, hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon aus wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen. Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich als systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art. 24e FMG. Die darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat gelangen sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin ihre Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt und trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen in ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor.