Citation: 2A.272/2003 13.12.2003 E. 2

2.1 Der Gesetzgeber hat in Art. 16 Abs. 1 DBG "alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte" für steuerbar erklärt. Er hat damit - wie bereits in Art. 21 Abs. 1 Ingress des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), der ebenfalls das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen" als steuerbar qualifizierte - den Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung aufgestellt. Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit wird im Gesetz ausdrücklich festgehalten, was schon unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18 Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Wie das Bundesgericht erkannt hat, wollte der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (namentlich aus Liegenschafts- oder Wertpapierhandel) im Vergleich zum früheren Recht nicht einschränken. Der Botschaft (BBl 1983 III S. 162) ist vielmehr zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen hat, indem er die Kapitalgewinnsteuerpflicht (mit Art. 18 Abs. 2 DBG) auf den gesamten Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, währenddem sie nach bisherigem Recht (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt) auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt war (BGE 125 II 113 E. 5c S. 121 f. mit Hinweis). 2.2 Das Bundesgericht hat unter der Geltung des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer in ständiger Praxis erkannt, dass Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensgegenständen - namentlich Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen und Devisen - nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer unterliegen, wenn eine Tätigkeit entfaltet wird, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist. Steuerfrei sind nur Gewinne, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder bei einer sich zufällig bietenden Gelegenheit erzielt werden (statt vieler: BGE 122 II 446 E. 3 mit Hinweisen). Diese Praxis gilt unter der Geltung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) grundsätzlich weiter (BGE 125 II 113 ff.). Demnach sind steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinn von Art. 16 Abs. 3 DBG (nur) diejenigen Gewinne, die im Rahmen der blossen Vermögensverwaltung entstehen, also ohne besondere, auf Erwerb gerichtete Aktivität, oder bei einer sich zufällig bietenden Gelegenheit. Dagegen erzielt die pflichtige Person steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn sie An- und Verkäufe von Vermögensgegenständen in einer Art und Weise tätigt, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, auch wenn dabei keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Aktivität vorliegt (BGE 125 II 113 E. 5e S. 123; ASA 69 788 E. 2a, je mit Hinweisen). 2.3 Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können nach der Praxis etwa in Betracht fallen: systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens, Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartigen Vermögensgegenstände (vgl. dazu ASA 69 788 E. 2a mit Hinweisen). Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, unter Umständen jedoch auch allein, zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 18 DBG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität vorliegen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet ist (BGE 125 II 113 E. 3c S. 118 f.; ASA 69 788 E. 2a). Die erwähnten, von der Praxis ursprünglich für den Bereich des Liegenschaftshandels entwickelten Abgrenzungskriterien sind, angepasst an die entsprechenden Besonderheiten, auch beim Wertschriftenhandel anwendbar. Ob die steuerpflichtige Person die Wertschriftengeschäfte selber oder durch einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung; das Wertschriftengeschäft erfordert in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen, deren Verhalten der pflichtigen Person zugerechnet wird (BGE 122 II 446 E. 3b S. 450 mit Hinweis). Ebenso wenig ist erforderlich, dass der Steuerpflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt oder die Tätigkeit in einem eigentlichen, organisierten Unternehmen ausübt (BGE 125 II 113 E. 5d und 5e S. 122 f. und E. 6a S. 124; 122 II 446 E. 3b S. 450 und E. 5a S. 452 f.; ASA 69 788 E. 2a). 2.4 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, es gehe nicht an, die alte zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt entwickelte Praxis zum gewerbsmässigen Wertschriften- und Liegenschaftshandel unbesehen weiterzuführen, ohne den Veränderungen auf Gesetzesstufe hinreichend Rechnung zu tragen. Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit sei im kantonalen Recht entwickelt und von daher in das neue Recht rezipiert worden, während der Bundesratsbeschluss (BdBSt) diesen Begriff nicht gekannt habe. Das Bundesgesetz kenne die dem Bundesratsbeschluss zu Grunde liegende Dreiteilung der Kapitalgewinne nicht mehr und unterwerfe Veräusserungsgewinne nur dann der Steuer, wenn sie im Rahmen einer als selbständig zu qualifizierenden Erwerbstätigkeit auf einem Geschäftsvermögensbestandteil anfielen. Gründe diese Unterscheidung aber im kantonalen Recht, sei im konkreten Fall auch auf die kantonalen Begriffsbildungen und Abgrenzungen abzustellen. Danach sei entgegen der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere erforderlich, dass der Steuerpflichtige nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnehme. 2.5 Das Bundesgericht hat sich mit diesem Argument bereits in BGE 125 II 113, insbesondere E. 5e S. 122 f., befasst. Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen. Im Übrigen hat der Gesetzgeber noch anlässlich der Beratungen zum Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998 (vgl. AS 1999 2374 Ziffn. 5 und 6) unter ausdrücklichem Hinweis auf BGE 125 II 113 ff. darauf verzichtet, den "gewerbsmässigen Liegenschafts- und Wertpapierhandel" zu definieren oder durch eine Neufassung von Art. 18 DBG, wie vom Bundesrat vorgeschlagen (vgl. Botschaft vom 28. September 1998 zum Stabilisierungsprogramm 1998, in: BBl 1999 S. 4 ff., 83, 139) besonders zu regeln; es sollte vielmehr erklärtermassen die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts in diesem Bereich fortgeführt werden (vgl. AB 1999 S 46 [Votum Schüle], 48 [Votum Bundesrat Villiger], 138 [Votum Delalay], 139 f. [Votum Bundesrat Villiger]; AB 1999 N 231 f. [Votum Bundesrat Villiger], 335 [Votum Marti]). Die Frage, ob schlichte Verwaltung des privaten Vermögens oder gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegt, ist somit weiterhin nach den vom Bundesgericht in der bisherigen Rechtsprechung als massgebend erachteten Indizien und unter Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls zu beantworten (Urteile 2A.425/2001 vom 12. November 2002, E. 3.4, und 2A.419/2001 vom 13. November 2002, E. 2.4; vgl. zum Ganzen nunmehr auch Locher, a.a.O., N 25 ff., insbesondere N 51, zu Art. 18). Für eine abweichende Beurteilung, wie sie die Vorinstanz befürwortet, bleibt - auch mit Rücksicht auf den hiervor erwähnten Gesetzgebungsprozess - kein Raum.