Citation: 4A_466/2023 E. 5.2.5

5.2.5. Poursuivant son analyse, le Tribunal arbitral considère que le caractère de lex specialis d'un traité bilatéral de protection des investissements ne constitue pas un obstacle dirimant à l'applicabilité des autres règles du droit international. Autrement dit, le fait qu'un tel traité soit une lex specialis n'implique pas qu'il s'agirait d'un régime autonome, totalement détaché du reste du droit international, ni ne signifie que les règles générales du droit international ne devraient pas être prises en compte. Les États qui concluent un traité de protection des investissements peuvent certes déroger ou s'écarter des règles de droit international qui seraient normalement applicables en l'absence d'un tel accord. Toutefois, lorsque le traité de protection des investissement est silencieux sur un point, comme en l'espèce, on ne peut pas en déduire que les parties contractantes entendaient exclure l'applicabilité de toutes les autres règles de droit international. Ainsi, pour combler la lacune constatée par lui sur le problème considéré, le Tribunal arbitral estime qu'il convient de se tourner vers d'autres règles de droit international applicables entre les parties contractantes. Semblable démarche n'implique pas d'ajouter des éléments au TBI dont les parties ne voulaient pas, mais bel et bien d'interpréter ledit traité conformément à l'art. 31 par. 3 let. c CV, lequel commande de tenir compte de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties. La tâche de l'interprète implique dès lors de ne pas attribuer au silence des parties contractantes un sens qu'elles n'ont pas voulu donner au TBI et d'interpréter celui-ci en harmonie avec les autres règles du droit international. Le Tribunal arbitral estime que les principes de droit international développés dans le cadre de la protection diplomatique peuvent trouver application lorsqu'un traité de protection des investissements est silencieux sur un point. Cette approche est, à son avis, conforme au Projet d'articles sur la protection diplomatique (ci-après: le Projet d'articles) établi en 2006 par la Commission du droit international des Nations Unies (ci-après: la CDI). À cet égard, les arbitres observent que l'art. 17 du Projet d'articles a la teneur suivante: " Le présent projet ne s'applique que dans la mesure où il est compatible avec des règles spéciales du droit international, telles que des dispositions conventionnelles relatives à la protection des investissements. " Se référant aux commentaires formulés par la CDI à propos de cette règle, ils relèvent que le Projet d'articles peut continuer à s'appliquer s'il demeure compatible avec un traité de protection des investissements. En l'occurrence, le Tribunal arbitral estime que le TBI est muet en ce qui concerne le traitement à réserver aux doubles nationaux, de sorte qu'il n'existe aucune incompatibilité entre les règles figurant dans cet accord et les principes de droit international coutumier énoncés dans le Projet d'articles. Les arbitres soulignent encore que divers tribunaux arbitraux, confrontés au même problème s'agissant du traitement des doubles nationaux, ont opté pour des solutions différentes, ce qui corrobore la thèse selon laquelle le TBI ne contient pas de disposition spécifique permettant de résoudre la question litigieuse, sans avoir recours à d'autres règles de droit international en vertu de l'article 31 par. 3 let. c CV. Le Tribunal arbitral précise également que la présente espèce n'est pas comparable à la cause jugée par le Tribunal fédéral dans un litige ayant opposé une société de droit espagnol à l'intimée (arrêt 4A_306/2019 du 25 mars 2020 partiellement publié aux ATF 146 III 142). Dans l'affaire en question, le Tribunal fédéral, amené à examiner les contours de la notion d'investissement au regard du TBI, a estimé que le tribunal arbitral avait fait dépendre à tort la protection d'un investissement conférée par le TBI du respect de conditions supplémentaires qui n'y figuraient pas. Il a, en particulier, admis que les parties contractantes avaient renoncé en connaissance de cause à introduire des clauses dans le TBI visant à restreindre la portée des investissements protégés, alors que de telles clauses étaient déjà courantes lors de la conclusion dudit traité en 1995. Selon le Tribunal arbitral, la situation est en l'occurrence différente, puisque le TBI ne règle nullement le sort qu'il convient de réserver aux doubles nationaux. Soulignant que le traitement des doubles nationaux en droit international est une question en constante évolution, le Tribunal arbitral relève, en outre, qu'il n'y avait pas, au moment de la signature du TBI, de pratique consistant à admettre que l'absence de mention expresse des doubles nationaux dans un traité de protection des investissements devait être interprétée en ce sens qu'ils bénéficiaient d'une pleine protection d'un tel accord en toutes circonstances. Les sentences arbitrales ayant opté pour une interprétation contraire sont toutes postérieures à la conclusion du TBI. Selon les arbitres, il n'existe toutefois actuellement aucune pratique, pas même naissante, selon laquelle le silence sur le traitement des doubles nationaux signifierait qu'ils seraient protégés dans tous les cas par un traité bilatéral d'investissement (sentence, n. 416-455).