Citation: 1A.137/2002 25.09.2003 E. 4.1

4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angefochtene Entscheid verletze Art. 18 ff. NHG in Verbindung mit Art. 13 ff. NHV. Gemäss Art. 18 NHG ist dem Aussterben einheimischer Tier- und Pflanzenarten durch die Erhaltung genügend grosser Lebensräume (Biotope) und andere geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Bei diesen Massnahmen ist schutzwürdigen land- und forstwirtschaftlichen Interessen Rechnung zu tragen (Abs. 1). Besonders zu schützen sind Uferbereiche, Riedgebiete und Moore, seltene Waldgesellschaften, Hecken, Feldgehölze, Trockenrasen und weitere Standorte, die eine ausgleichende Funktion im Naturhaushalt erfüllen oder besonders günstige Voraussetzungen für Lebensgemeinschaften aufweisen (Abs. 1bis). Lässt sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden, so hat der Verursacher für besondere Massnahmen zu deren bestmöglichem Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen (Abs. 1ter). Gemäss Art. 14 NHV in der Fassung vom 19. Juni 2000, in Kraft seit 1. August 2000, soll der Biotopschutz insbesondere zusammen mit dem ökologischen Ausgleich und den Artenschutzbestimmungen den Fortbestand der wildlebenden einheimischen Pflanzen- und Tierwelt sicherstellen (Abs. 1). Biotope werden insbesondere geschützt durch Massnahmen zur Wahrung oder nötigenfalls Wiederherstellung ihrer Eigenart und biologischen Vielfalt (Abs. 2 lit. a). Biotope werden als schützenswert bezeichnet unter anderem aufgrund der geschützten Pflanzen- und Tierarten nach Artikel 20 NHV (Abs. 3 lit. b). Gemäss Art. 20 Abs. 2 NHV gelten die wildlebenden Tiere der im Anhang 3 aufgeführten Arten als geschützt. In der Liste der geschützten Tiere nach Anhang 3 finden sich alle Reptilien, insbesondere Schlangen. Gemäss Art. 14 Abs. 6 NHV darf ein technischer Eingriff, der schützenswerte Biotope beeinträchtigen kann, nur bewilligt werden, sofern er standortgebunden ist und einem überwiegenden Bedürfnis entspricht. Für die Bewertung des Biotops in der Interessenabwägung sind neben seiner Schutzwürdigkeit nach Absatz 3 insbesondere massgebend: a. seine Bedeutung für die geschützten, gefährdeten und seltenen Pflanzen- und Tierarten; b. seine ausgleichende Funktion für den Naturhaushalt; c. seine Bedeutung für die Vernetzung schützenswerter Biotope; d. seine biologische Eigenart oder sein typischer Charakter. Wer einen Eingriff vornimmt oder verursacht, ist gemäss Art. 14 Abs. 7 NHV zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten. 4.1.2 Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich Folgendes: Die Vorinstanz wird nach Einholung des Gutachtens erneut zu prüfen haben, ob ein schützenswertes Biotop vorliegt. Bejaht sie das, wird sie dazu Stellung zu nehmen haben, ob es um einen Eingriff geht, der standortgebunden ist sowie einem überwiegenden Bedürfnis entspricht und deshalb nach Art. 14 Abs. 6 NHV zulässig ist. Sollte sie einen Eingriff als zulässig beurteilen, wird sie sich dazu zu äussern haben, welches die bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen sind. Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, dass ein schützenswertes Biotop vorliegt und die Voraussetzungen für einen Eingriff nach Art. 14 NHV nicht gegeben sind, so bedeutete das noch nicht zwingend, dass die Überbauung der Pflanzgärten unzulässig sei. Diesfalls hätte sich die Vorinstanz mit der Frage auseinanderzusetzen, ob nicht der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit gleichwohl für die Überbauung und damit die Genehmigung des Gestaltungsplanes spreche. Erfordert die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne, so müssen auch die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 2 RPG erfüllt sein. Danach ist die Änderung von Nutzungsplänen nur zulässig, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (vgl. BGE 118 Ib 485 E. 3c S. 490). Wie sich dem angefochtenen Urteil (S. 9 E. 5a) entnehmen lässt, soll durch die Überbauung der Pflanzgärten eine seit 1977 immer wieder bestätigte Planung verwirklicht werden. Das Gebiet liegt seit 1977 in der Bauzone. Der Gestaltungsplan aus dem Jahre 1995 wird in den entscheidenden Bereichen nicht verändert. Seit dem Inkrafttreten des Gestaltungsplanes 1995 und der Ortsplanung 2000, mit welcher das Gebiet in der Bauzone belassen wurde, ist vergleichsweise kurze Zeit verstrichen. Die Vorinstanz wird deshalb gegebenenfalls zu prüfen haben, ob sich die Verhältnisse seit dem Erlass der Pläne erheblich geändert haben. Auch dazu wird sich das einzuholende Gutachten zu äussern haben. Die Beschwerdeführerin macht eine solche erhebliche Änderung geltend, da sich das Kerngebiet des Objektes 95 in den Gestaltungsplanperimeter verlagert habe. Dies führt sie insbesondere zurück auf die Verdichtung des umliegenden Waldes und den sich daraus ergebenden Schattenwurf sowie auf den allgemeinen Siedlungsdruck. 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe in den Akten vergeblich nach einem Protokoll des vorinstanzlichen Augenscheins vom 15. Mai 2002 gesucht. Soweit das Protokoll dem Bundesgericht nachgereicht werde, sei es ihr zur Stellungnahme zuzusenden. Das bei den Akten liegende Protokoll des Augenscheins ("Auszug aus den Minuten des Gerichtsschreibers") trägt das Datum des 29. Juli 2002. Es wurde somit nach Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - gestützt auf die handschriftlichen Notizen des vorinstanzlichen Gerichtsschreibers am Augenschein - abgefasst. Vieles spricht dafür, dass die Vorinstanz dadurch, dass sie das Protokoll vor ihrem Entscheid der Beschwerdeführerin nicht zugestellt hat, deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. Die Beschwerdeführerin hatte so keine Gelegenheit, zum Ergebnis des Augenscheins Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine Berichtigung oder Ergänzung des Protokolls zu verlangen. Die Frage braucht jedoch nicht weiter erörtert zu werden. Denn die Vorinstanz wird der Beschwerdeführerin vor dem neuen Entscheid noch einmal Akteneinsicht zu gewähren haben. Die Beschwerdeführerin wird sich damit auch zur Protokollabschrift vom 29. Juli 2002 äussern können. Da das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist und nicht selber entscheidet, besteht kein Grund, der Beschwerdeführerin das Protokoll im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Stellungnahme zuzusenden. Der entsprechende prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin ist damit hinfällig. 4.3 Die Beschwerdeführerin verlangt, das vom Gestaltungsplan erfasste Gebiet sei in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 lit. a NHV vorsorglich unter Schutz zu stellen. 4.3.1 Gemäss Art. 18a Abs. 1 NHG bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der Kantone die Biotope von nationaler Bedeutung. Er bestimmt die Lage dieser Biotope und legt die Schutzziele fest. Nach Art. 16 Abs. 1 NHV werden die Bezeichnung der Biotope von nationaler Bedeutung sowie die Festlegung der Schutzziele und die Bestimmung der Fristen für die Anordnung der Schutzmassnahmen nach Art. 18a NHG in besonderen Verordnungen (Inventaren) geregelt. Bis der Bundesrat die Biotope von nationaler Bedeutung (Art. 16) bezeichnet hat und solange die einzelnen Inventare nicht abgeschlossen sind, sorgen die Kantone mit geeigneten Sofortmassnahmen dafür, dass sich der Zustand von Biotopen, denen aufgrund der vorhandenen Erkenntnisse und Unterlagen nationale Bedeutung zukommt, nicht verschlechtert (Art. 29 Abs. 1 lit. a NHV). 4.3.2 Art. 29 NHV stellt, wie sich aus seiner Überschrift ergibt, eine "Übergangsbestimmung" dar. Es geht um provisorische Sofortmassnahmen bis zur Inventarisierung durch den Bund. Grundsätzlich setzt die Anwendung von Art. 29 NHV voraus, dass eine Inventarisierung mindestens geplant ist. Die bisherigen Anwendungsfälle in der bundesgerichtlichen Praxis betreffen denn auch überwiegend Moore und Moorlandschaften, für die ein Inventar besteht bzw. in Vorbereitung war (Urteile 1A.42/1994 vom 29. November 1994 E. 5b, publ. in ZBl 97/1996 S. 126; 1A.237/1992 vom 21. Dezember 1993 E. 5c; 1A.44/1992 vom 17. März 1993 E. 3c). Wie das BUWAL in der Vernehmlassung (S. 4) ausführt, besteht kein Inventar zur Bezeichnung der Reptilienlebensräume von nationaler Bedeutung im Sinne von Art. 16 NHV; es liegt auch kein entsprechender Inventarentwurf vor und eine Inventarisierung ist - auf Bundesebene - nicht geplant. Bei dieser klaren Stellungnahme der zuständigen Fachbehörde des Bundes ist es ausgeschlossen, dass der Kanton aufgrund von bestehenden Grundlagenarbeiten gehalten sein könnte, das umstrittene Gebiet als Biotop von nationaler Bedeutung einzuschätzen und entsprechende Sofortmassnahmen anzuordnen. Sollte das einzuholende Gutachten ergeben, dass ein regional bedeutendes Kerngebiet für gefährdete Reptilienarten vorliegt, wird im Übrigen die Abwägung nach Art. 14 Abs. 6 NHV zu Gunsten des Biotopschutzes ausfallen. Damit wäre zugleich eine Art. 29 Abs. 1 NHV genügende Schutzmassnahme getroffen, freilich nur unter der Voraussetzung, dass Art. 21 Abs. 2 RPG der Nutzungsplanänderung nicht entgegensteht.