Citation: 5A_506/2009 11.02.2010 E. 2

Das Kassationsgericht hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer den Beschluss des Obergerichts am 1. Juli 2009 in Empfang genommen habe, die Beschwerdefrist am 31. Juli 2009 abgelaufen und daher die am 2. August 2009 der Post übergebene Nichtigkeitsbeschwerde unbestrittenermassen verspätet sei. Nach Eingang des Gesuches um Wiederherstellung der Beschwerdefrist vom 2. August 2009 (Postaufgabe) sei dem Beschwerdeführer eine Frist von 10 Tagen angesetzt worden, um den Nachweis fehlenden groben Verschuldens zur Wahrung der Rechtsmittelfrist gemäss § 199 GVG/ZH zu erbringen, weil das vorgelegte ärztliche Zeugnis hierzu nicht genüge. Andernfalls müsse das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen werden, zumal die Beschwerdegegnerin sich einer Wiederherstellung widersetze. Trotz Aufforderung habe der Beschwerdeführer die Säumnisgründe nicht belegt. Das als einziges Beweismittel eingereichte ärztliche Zeugnis vom 1. August 2009 genüge als Nachweis nicht, so dass das Gesuch um Fristwiederherstellung androhungsgemäss abgewiesen werden müsse und auf die Nichtigkeitsbeschwerde infolge Beschwerdeverspätung nicht eingetreten werden könne. 2.1 Der Beschwerdeführer wirft dem Kassationsgericht im Wesentlichen vor, das Arztzeugnis in unhaltbarer Weise gewürdigt und das kantonale Recht sowie die Bundesverfassung verletzt zu haben. Der Säumnisgrund sei durch die ärztlich bescheinigte Krankheit und Arbeitsunfähigkeit hinreichend belegt. Sodann sei ihm infolge seiner Arbeitsunfähigkeit die gesetzliche Beschwerdefrist nicht vollständig, sondern nur zu 28 Tagen gewährt worden. 2.2 Zu Recht stellt der Beschwerdeführer nicht in Frage, dass für das ausserordentliche Rechtsmittel gegen den Entscheid über die Weiterziehung des Konkursdekretes (Art. 174 SchKG) das kantonale Recht massgebend ist (Giroud, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 32 zu Art. 174). Gemäss § 199 GVG/ZH kann das Kassationsgericht auf Antrag der säumigen Partei eine Frist wiederherstellen und eine Verhandlung neu ansetzen, bei grobem Verschulden der Partei oder ihres Vertreters aber nur mit Einwilligung der Gegenpartei. 2.3 Das Wiederherstellungsgesuch wurde abgewiesen, weil nach § 199 GVG/ZH die ärztliche Bescheinigung der "100%igen Arbeitsunfähigkeit bzw. Krankheit" nach Auffassung des Kassationsgerichts noch keinen hinreichenden Nachweis für einen Säumnisgrund darstelle. Die Beschwerdeeinreichung habe nicht persönlich zu geschehen, und die Beauftragung einer Drittperson sei in der Regel auch bei Arbeitsunfähigkeit oder einer nicht spezifizierten Krankheit möglich, zumal das Arztzeugnis lediglich von einer "ambulanten Behandlung" vom 1. August 2009 spreche, ohne einen Hinweis zu enthalten, dass die Einlieferung bereits am 31. Juli 2009 bzw. am letzten Tag der Beschwerdefrist erfolgt sei. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Kassationsgericht für die Wiederherstellung geprüft, ob ihn kein grobes Verschulden, d.h. höchstens ein leichtes Verschulden an der Säumnis treffe, weil nur in diesem Fall die Wiederherstellung ohne Einwilligung der Gegenpartei möglich ist. Insoweit gehen die Vorbringen des Beschwerdeführers, der Wiederherstellungsgrund sei entgegen § 199 GVG/ZH geprüft worden, an der Sache vorbei. 2.4 Der Beschwerdeführer legt nicht dar (Art. 106 Abs. 2 BGG), inwiefern das Kassationsgericht das kantonale Recht in geradezu unhaltbarer Weise (Art. 9 BV; zum Willkürbegriff: BGE 131 I 467 E. 3.1 S. 473) angewendet habe, wenn es - zum einen - einen Beleg für die Gründe des nicht fristgerechten Handels verlangt hat. Zum anderen setzt der Beschwerdeführer nicht auseinander, inwiefern das (zu belegende) Erfordernis, wonach eine Erkrankung derart sein muss, dass der Rechtsuchende durch diese davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder doch eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen (vgl. BGE 112 V 255 E. 2a), unsachlich und deshalb willkürlich sein soll. Dass das kantonale Prozessrecht für die 30-tägige Beschwerdefrist (§ 287 ZPO/ZH) - wie der Beschwerdeführer meint - einen Friststillstand wegen Krankheit vorsehe und dies vom Kassationsgericht übergangen worden sei, wird in der Beschwerdeschrift nicht dargelegt. 2.5 Sodann übergeht der Beschwerdeführer, dass ihn das Kassationsgericht mit Blick auf das Arztzeugnis auf den ungenügenden Nachweis der Säumnisgründe aufmerksam gemacht, ihm Gelegenheit zum Einreichen von Nachweisen gegeben und ihn auf drohende Abweisung des Wiederherstellungsgesuchs aufmerksam gemacht hat. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang von einer Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) spricht, ist die Rüge einer Verfassungsverletzung unbegründet. Die weiteren Ausführungen zur Verletzung von verschiedenen Verfassungsbestimmungen genügen den Begründungsanforderungen nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). 2.6 Aus diesen Gründen ist der Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts, mit welchem das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen wurde, kein Erfolg beschieden. Folglich bleibt es dabei, dass die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht zufolge Beschwerdeverspätung unzulässig war.