Citation: H 173/03 04.12.2003 E. 4.3

4.3.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a, 620 Erw. 3b). Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung der Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen; im Rahmen der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache der schadenersatzpflichtigen Person, den Nachweis für allfällige Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu erbringen (BGE 108 V 187 Erw. 1b; ZAK 1987 S. 300 Erw. 5b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5). Seit Eintritt der Beschwerdegegner in den Verwaltungsrat wurden mit Ausnahme der Pauschalen für den September 2000 und den Oktober 2000 (und auch diese erst nach erfolgter Mahnung) keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr geleistet. Weder die Firma noch die Beschwerdegegner hatten im Übrigen irgendwelche konkreten Schritte zur Begleichung der ausstehenden Beiträge unternommen. Unter diesen Umständen trifft sowohl die Arbeitgeberin wie auch die Beschwerdegegner als ihre Organe ein grobfahrlässiges Verschulden. Zu prüfen bleibt, ob die von den Beschwerdegegnern geltend gemachten und von der Vorinstanz bejahten Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe gegeben sind: 4.3.2 Seit Eintritt der Beschwerdegegner in den Verwaltungsrat wurden mit Ausnahme der Pauschalen für den September 2000 und den Oktober 2000 (und auch diese erst nach erfolgter Mahnung) keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr geleistet. Weder die Firma noch die Beschwerdegegner hatten im Übrigen irgendwelche konkreten Schritte zur Begleichung der ausstehenden Beiträge unternommen. Unter diesen Umständen trifft sowohl die Arbeitgeberin wie auch die Beschwerdegegner als ihre Organe ein grobfahrlässiges Verschulden. Zu prüfen bleibt, ob die von den Beschwerdegegnern geltend gemachten und von der Vorinstanz bejahten Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe gegeben sind: Das Einschiessen von privaten Mitteln sowie der persönliche finanzielle Verlust durch den Konkurs der Arbeitgeberin vermag die Beschwerdegegner nicht zu entlasten, da darin keine Bestrebung zur Bezahlung der ausstehenden Beiträge liegt (vgl. Urteil D. vom 8. Oktober 2001, H 94/01, Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01, Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00, sowie Urteil W. und C. vom 13. Dezember 2000, H 124/00 und H 125/00). Dasselbe gilt für die Beschwerdegegner 1 und 3 bezüglich der geltend gemachten Aufgabenteilung innerhalb des Verwaltungsrates, wonach der Beschwerdegegner 2 für die kaufmännische Führung des Unternehmens zuständig gewesen sei, da die Oberaufsicht über den Betrieb eine nicht delegierbare Pflicht des Verwaltungsrats darstellt. Der Verwaltungsrat hat sich demnach bei einer angespannten finanziellen Lage des Betriebs über die bestehenden Verbindlichkeiten und deren korrekte Erfüllung zu informieren und nötigenfalls Massnahmen für deren ordnungsgemässe Zahlung zu treffen (AHI 2002 S. 52 Erw. 3a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 108 Erw. 4a; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 6, je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01, und Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00). Die Beschwerdegegner, denen die schwierige finanzielle Lage der Firma bewusst war (vgl. Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 24. November 2000), wären somit gehalten gewesen, dafür besorgt zu sein, dass bei den fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge abgeliefert und nicht für andere Zwecke verwendet würden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Was die geltend gemachte Sanierungsmöglichkeit mittels des Forderungsverzichts durch die Y.________ AG in der Höhe von über einer Million Franken betrifft, ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter dieser Firma dem Beschwerdegegner 1 als damaligem Anwalt der konkursiten Firma mit Schreiben vom 2. Oktober 2000 und erneut mit Schreiben vom 14. November 2000 zusätzlich auch dem Beschwerdegegner 3 unzweideutig mitgeteilt hatte, der Vermögensverzicht sei mangels Erfüllung aller Auflagen nicht zustande gekommen. Damit durften die Verwaltungsratsmitglieder nicht ohne weiteres vom Zustandekommen des Verzichts und somit vom Gelingen der Sanierung ausgehen, da die Sanierung der Firma völlig von diesem Vermögensverzicht abhing. Keine Rolle spielt auch die Motivation für die Übernahme des Verwaltungsratsmandats (AHI 2002 S. 52 Erw. 3c mit Hinweisen). Insofern vermögen die abgeschlossenen Mandatsverträge mit dem Geschäftsführer und Mitglied der Inhaberfamilie die Beschwerdegegner nicht zu entlasten (vgl. BGE 112 V 3 Erw. 2b sowie Urteil W. vom 23. Juni 2003, H 217/02, erwähnt in HAVE 2003 S. 251). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner ist auch keine Einarbeitungszeit im angenommenen Umfang zuzugestehen; vielmehr fällt ins Gewicht und muss als grobfahrlässiges Verhalten gewertet werden, dass die Beschwerdegegner ihre erste Verwaltungsratssitzung erst knapp zwei Monate nach Antritt des Mandats durchführten und sich der Verwaltungsrat trotz der äusserst schwierigen finanziellen Situation lediglich alle vier Monate traf (Verwaltungsratssitzung vom 24. November 2000, Verwaltungsratssitzung vom 21. März 2001; vgl. Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01 sowie das nicht publizierte Urteil M. vom 14. Februar 1996, H 169/94). Die Beklagten können sich auch nicht auf die Rechtsprechung im Sinne von BGE 121 V 243 berufen; anders als im genannten Urteil, wo es um Ausstände über drei Monate bei ansonsten klaglos erfüllter Beitragszahlungspflicht ging (d.h. ohne Mahnungen oder gar Betreibungen), besteht der Schaden vorliegend aus fünf Monatsbeitragspauschalen, einer Jahresabrechnung sowie verschiedenen unbezahlt gebliebenen Verzugszinsen früherer Beitragszeiten. Daraus ergibt sich, dass die Arbeitgeberin schon seit längerer Zeit ihren Zahlungspflichten nur mit Verspätung nachkam; so wurden etwa mehrere ausstehende Monatspauschalen erst infolge der Auflagen zum angestrebten Vermögensverzicht im September 2000 bezahlt. Auch aus der mündlich gewährten kurzen Stundung vom 19. März 2001 können die Belangten nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn dabei handelt es sich (anders als bei BGE 124 V 253) nicht um einen Zahlungsaufschub in Form eines verfügten Tilgungsplanes mit Ratenzahlungen (vgl. Art. 34b AHVV), welcher die Zahlungsfrist für die längst fälligen Beiträge hinauszuschieben vermöchte. Insbesondere aber ist eine Entlastung der drei ehemaligen Verwaltungsräte ausgeschlossen, da eine Rettung der Firma angesichts des notwendigen Sanierungsbedarfs des Unternehmens von rund 1,4 Mio. Franken nicht von der Nichtbezahlung der ausstehenden Beiträge in der Höhe von Fr. 66'834.95 abhängen konnte, nachdem das Geld zur Befriedigung anderer Gläubiger auch beschafft werden konnte (Urteil W. und C. vom 13. Dezember 2000, H 124/00 und H 125/00, oder Urteil U. vom 23. August 2000, H 405/99). Nachdem keine Rechtsfertigungs- und Exkulpationsgründe vorliegen, ist entgegen den Ausführungen der Vorinstanz das grobfahrlässige Verschulden der Beschwerdegegner zu bejahen (oben Erw. 4.3.1).