Citation: 4A_343/2015 E. 3.2

3.2. Die Beschwerdeführer bringen vor, beim Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten handle es sich um ein Verteidigungsmittel des vom Patienten wegen Aufklärungsversäumnissen belangten Arztes, weshalb die entsprechende Behauptung vom Arzt prozesskonform in das Verfahren einzubringen sei. Der Beschwerdegegner habe aber weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren je behauptet, dass bezüglich der nicht vorgenommenen Aufklärung eine hypothetische Einwilligung seines Patienten vorliege. Die Vorinstanz berufe sich denn auch lediglich auf Plädoyernotizen aus dem erstinstanzlichen Verfahren, auf das noch die kantonale Zivilprozessordnung anwendbar gewesen sei, nach der neue Tatsachen und Beweismittel nicht mehr zulässig gewesen seien, ausser die besonderen Voraussetzungen von Art. 164 ZPO/SG seien erfüllt. Die Plädoyernotizen stellten weder Rechtsschriften noch ein Protokoll im Sinne der damaligen Verfahrensordnung dar. Die erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Erstinstanz vorgebrachte Tatsachenbehauptung der hypothetischen Einwilligung des Patienten sei nicht rechtskonform in den Prozess eingebracht worden. Indem sich die Vorinstanz auf die verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptung der hypothetischen Einwilligung berufe, verletze sie die damals im Kanton St. Gallen herrschende wie auch die heute geltende Dispositions- bzw. Verhandlungsmaxime. Aufgrund der Verletzung von Art. 56 ZPO/SG einerseits und Art. 317 ZPO andererseits habe der Einwand der hypothetischen Einwilligung als nicht erhoben zu gelten und die Vorinstanz sei nicht berechtigt gewesen, diesen Einwand zu prüfen.