Citation: 1C_500/2020 E. 3.3.2

3.3.2. En l'occurrence, les recourantes reprochent au Tribunal administratif fédéral d'avoir retenu qu'en garantissant la confidentialité, le Préposé s'était limité à garantir son secret de fonction. Elles déduisent au contraire du fait que le secret de fonction existe de par la loi (sans nécessité de garantie supplémentaire) que, lorsque la confidentialité est garantie avant la divulgation d'une information, il ne peut s'agir que de la promesse du secret au sens de l'art. 7 al. 1 let. h LTrans. Pour elles, "il est absurde que les représentants des recourantes, expérimentés et préoccupés par la divulgation d'informations secrètes et internes auraient obtenu une assurance du secret de fonction, sachant parfaitement que celui-ci peut être rompu par une demande LTrans". Une telle interprétation serait cependant contraire non seulement au but et au sens de la LTrans mais aussi à la volonté du Conseil fédéral. En effet, alors que le secret de fonction existe de par la loi et que sa levée constitue l'exception, la garantie du secret au sens de la LTrans doit au contraire être octroyée au cas par cas et en dérogation au principe de la transparence. Si l'administration pouvait systématiquement donner des garanties de secret, elle se soustrairait à ses obligations de rendre des comptes au public. La LTrans serait par conséquent privée de sa substance, ce qui ne peut correspondre à la volonté du législateur. Ainsi, si le Préposé peut appliquer l'art. 7 al. 1 let. h LTrans dans ses tâches publiques, il lui appartient d'adopter une pratique très restrictive et au cas par cas (voir supra consid. 3.2; recommandations du Préposé du 19 septembre 2019 N 21, du 12 août 2016 N 27, du 20 mai 2016 n 30, du 20 octobre 2015 N 41, du 15 octobre 2013 N 30 et du 17 septembre 2013 N 25). Par ailleurs, le Conseil fédéral a retenu, dans son Message relatif à la LTrans, que "l'assurance du secret doit donc, par principe, être demandée et donnée expressément. Les demandes ou les garanties implicites ne devraient donc être admises qu'avec une très grande retenue. Dans le cas contraire, on risquerait de compromettre le but même de la LTrans qui est de faciliter l'accès du public aux documents officiels et de promouvoir la transparence de l'administration (voir art. 1 LTrans) " (Message, op. cit., ch. 2.2.2.1.8). Les recourantes relèvent encore que la présentation du 10 janvier 2018 comporte la mention "Geheim" et qu'un courriel qu'elles ont adressé au Préposé le 22 janvier 2018 indique que "die ausgetauschten Informationen sind natürlich weiterhin vertraulich". Elles font valoir qu'au plus tard à ce moment-là, le Préposé aurait pu reconnaître l'erreur de compréhension des recourantes et aurait dû, en respect du principe de la bonne foi, leur signaler l'erreur et clarifier l'étendue de la garantie de confidentialité promise. Ces éléments sont cependant insuffisants pour retenir qu'une garantie de secret aurait été octroyée, même tacitement, s'agissant de la période postérieure à la publication de la fuite des données. En effet, il ressort de la note du 15 janvier 2018 que les représentants du Préposé avaient précisé aux recourantes que "[...] die Antworten auf entsprechende Anfragen bei uns jedoch im Ermessen von [le Préposé] liegen und wir hier daher keine diesbezüglichen Garantien abgeben können". Cette déclaration portait sur une information précise que les recourantes ne souhaitaient pas communiquer - et indubitablement sensible pour l'image des recourantes - mais elle n'aurait pas été nécessaire si une garantie de secret au sens de l'art. 7 al. 1 let. h LTrans avait été donnée. De plus, les recourantes n'ont pas apporté de preuve qu'elles auraient reçu une telle garantie. Certes le texte de l'art. 7 al. 1 let. h LTrans prévoit uniquement que l'autorité doit avoir "garanti le secret" des informations fournies, sans prévoir de forme particulière. Si la forme écrite de la garantie de confidentialité n'est pas obligatoire, elle est toutefois recommandée car elle permet de fournir une preuve. Les recourantes - dont les représentants sont, selon leurs propres termes, "expérimentés et préoccupés par la divulgation d'informations secrètes et internes" - auraient dû, avant de transmettre des informations, se référer clairement à l'art. 7 al.1 let. h LTrans ou auraient pu demander que la garantie de secret revête la forme écrite. Le Tribunal administratif fédéral a d'ailleurs relevé (sans être contredit) que, depuis le 22 décembre 2017, les recourantes avaient été représentées par leurs hauts cadres (les intervenants figurant dans l'organigramme des recourantes publié sur Internet) dont certains sont suffisamment qualifiés en matière de protection des données et de transparence, pour qu'ils ne se contentent pas d'une promesse orale, mais formalisent ce genre de garantie par écrit et ce avant même de transmettre la moindre information; à cet égard, les recourantes avaient eu connaissance de la fuite de données à l'automne 2017, de sorte qu'elles avaient eu le temps de préparer la prise de contact avec le Préposé le 22 décembre 2017; en outre, une éventuelle méconnaissance de la loi par le gestionnaire du dossier leur serait entièrement imputable et opposable. Enfin, les recourantes ne peuvent pas non plus être suivies lorsqu'elles soutiennent qu'il appartenait au Préposé (et non à elles) de verbaliser la garantie de confidentialité. L'administration publique n'est en effet pas tenue, de sa propre initiative, d'attirer l'attention des privés sur la confidentialité (ISABELLE HÄNER, op. cit., N 48 ad art. 7 LTrans; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, op. cit., N 47 ad art. 7 LTrans; recommandations du Préposé du 19 septembre 2019 N 21, du 12 août 2016 N 27, du 20 mai 2016 N 30, du 20 octobre 2015 N 41 et du 15 octobre 2013 N 30).