Citation: 6S.265/2003 21.11.2003 E. 4

4.1 Gemäss Art. 43 Ziff. 1 und 2 StGB kann der Richter für einen Täter ambulante Behandlung anordnen, wenn dessen Geisteszustand eine Behandlung erfordert und sich damit die Gefahr weiterer Straftaten verhindern oder vermindern lässt. Er kann den Strafvollzug aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Art. 43 Ziff. 3 StGB bestimmt u.a. Folgendes: Erweist sich die ambulante Behandlung als unzweckmässig oder für andere gefährlich, erfordert jedoch der Geisteszustand des Täters eine ärztliche Behandlung oder besondere Pflege, so wird vom Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet. Ist die Behandlung in einer solchen Anstalt unnötig, so entscheidet der Richter, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (Abs. 2). An Stelle des Strafvollzugs kann der Richter eine andere sichernde Massnahme anordnen, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind (Abs. 3). Nach dem Wortlaut des Gesetzes beruht die Umwandelbarkeit einer gescheiterten ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme auf der Voraussetzung, dass der Strafvollzug aufgeschoben wurde. In einem Entscheid aus dem Jahre 1999 hat das Bundesgericht jedoch erkannt, dass der Richter nach der Einstellung einer ambulanten Therapie materiell über eine Ersatzmassnahme oder den Verzicht darauf zu entscheiden hat, wenn sich der Betroffene im Strafvollzug befindet, die Strafe mithin nicht zu Gunsten der ambulanten Therapie aufgeschoben wurde (BGE 125 IV 225). Nicht entscheiden musste das Bundesgericht bisher, ob die Umwandlung einer ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme auch zulässig ist, wenn sie erst nach vollständiger Strafverbüssung begonnen wurde und in der Folge scheiterte. Nach geltendem Recht ist diese Möglichkeit zwar nicht explizit ausgeschlossen. Der Wortlaut von Art. 43 StGB, dessen systematische Stellung sowie grundsätzliche Überlegungen sprechen jedoch eher dagegen. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass von dieser Möglichkeit, wenn überhaupt, nur ausnahmsweise und nur mit grosser Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden sollte (vgl. Marianne Heer, in: Niggli/Wiprächtiger, Hg., Strafgesetzbuch I, Basler Kommentar, N 216 zu Art. 43). Der neue, vom Parlament bereits verabschiedete allgemeine Teil des Strafgesetzbuches, der in absehbarer Zeit in Kraft gesetzt wird, schliesst die Umwandlung einer ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe aus, da gemäss Art. 63b Abs. 3 und 4 nStGB die Umwandlung eine vollziehbare (Rest-)Strafe voraussetzt (vgl. auch Botschaft des Bundesrates, BBl 1999 2095f.). Soweit die Anwendung des heute noch geltenden alten Rechts in Frage steht, ist zunächst festzustellen, dass Art. 43 Ziff. 3 StGB für die Umwandlung einer gescheiterten ambulanten Therapie wenigstens implizit voraussetzt, dass die Strafe oder ein Teil derselben zum Zeitpunkt des Umwandlungsentscheides noch nicht verbüsst ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Bestimmung einen Strafaufschub unterstellt. Der oben zitierte Bundesgerichtsentscheid steht dazu nicht im Widerspruch: Zwar wurde die Strafe in diesem Fall nicht aufgeschoben, doch hatte der Betroffene zum Zeitpunkt des von den Vollzugsbehörden beantragten materiellen Entscheides über eine Alternative zur eingestellten ambulanten Behandlung während des Strafvollzugs noch eine langjährige Reststrafe zu verbüssen. Aus diesem Urteil kann zwar abgeleitet werden, dass ein Umwandlungsentscheid auch möglich ist, wenn die Strafe nicht aufgeschoben worden ist, jedoch nur während des fortdauernden Strafvollzugs. Es kann daraus aber nicht abgeleitet werden, dass die Umwandlung einer ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme auch nach vollständiger Verbüssung der Strafe noch möglich wäre. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, spricht auch die Rechtsprechung zur Anrechnung von Massnahmen an noch zu verbüssende Strafen indirekt gegen die Umwandlung einer ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe. In genereller Weise ist Folgendes festzuhalten: Das mit einer Straftat geschaffene Unrecht ist mit der vollständigen Verbüssung der dafür ausgesprochenen schuldangemessenen Strafe ausgeglichen und damit unter strafrechtlichem Gesichtspunkt erledigt. Allfälligen Sicherheitsbedürfnissen der Öffentlichkeit ist danach primär nicht mehr mit strafrechtlichen Vorkehren zu begegnen, sondern mit den Mitteln des Zivilrechts (fürsorgerische Freiheitsentziehung gemäss ZGB) und gegebenenfalls des öffentlichen Rechts (kantonale Psychiatriegesetze u.ä.). Obwohl das strafrechtliche System von Strafen und Massnahmen eine grosse Flexibilität kennt - und im Interesse auch der Betroffenen kennen soll -, ist den präventiv begründeten Behandlungsbedürfnissen primär im Strafurteil Rechnung zu tragen. Deshalb kann bei ambulanten Behandlungen und muss bei stationären Massnahmen der Strafvollzug zum Voraus aufgeschoben werden (so wäre es nicht zulässig, eine ambulante Therapie für die Zeit nach dem Strafvollzug zu verfügen). Der Rechtskraft des Strafurteils mit seinen Anordnungen zur Behandlung gebührt deshalb grundsätzlich der Vorrang gegenüber später auftretenden Umständen, die eine Anpassung der Sanktionen erforderlich erscheinen lassen. Dies gilt umso mehr, wenn die Strafe nicht aufgeschoben wurde und inzwischen verbüsst ist. 4.2 Ob die Anordnung einer stationären Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe kategorisch auszuschliessen ist, kann in casu jedoch offen gelassen werden. Sie kommt auf Grund des oben Ausgeführten jedenfalls nur in Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes überhaupt in Betracht (vgl. Marianne Heer, a.a.O, N 216, 213). Ein solcher Ausnahmefall könnte etwa angenommen werden, wenn ein entlassener Straftäter nach dem Scheitern seiner Therapie die öffentliche Sicherheit in schwerer Weise gefährden würde und nur eine langfristige stationäre Behandlung, die im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung nicht durchführbar wäre, die Rückfallgefahr vermindern könnte. Es müsste sich mithin der Schluss aufdrängen, dass der Sachrichter entweder irrte, als er mit seinem Urteil von einer stationären Massnahme absah, oder dass er die akute Veränderung und Verschlimmerung der prognose- und sicherheitsrelevanten Umstände nicht voraussehen konnte oder nicht voraussah. Das Obergericht hat in seinem Urteil vom 23. Mai 2001 eine stationäre Massnahme für unzweckmässig erachtet und auch die Anordnung einer Verwahrung ausgeschlossen. Dieses Urteil wurde in der Folge vom Bundesgericht mit dem auf den Verwahrungspunkt beschränkten Beschwerdeentscheid bestätigt, und es ist in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdeführerin macht nicht mehr geltend, dass der Beschwerdegegner hätte verwahrt oder stationär behandelt werden müssen. Sie bringt auch nicht vor, der Beschwerdegegner gefährde heute die öffentliche Sicherheit in erheblicher Weise - was sich aus dessen Verhalten seit der Haftentlassung vor zwei Jahren auch nicht ableiten liesse. Schliesslich tut die Beschwerdeführerin auch nicht in genereller Weise dar, weshalb es sich vorliegend um denjenigen Ausnahmefall handeln sollte, bei dem die Anordnung einer stationären Massnahme - wenn überhaupt - nach vollständiger Verbüssung der Strafe noch zulässig wäre. Unter den gegebenen Umständen erscheint die nachträgliche Anordnung einer stationären Massnahme, mit der ein verwahrungsähnlicher Zustand geschaffen würde, als unverhältnismässig und kommt deshalb nicht in Betracht. Sollten sich kurzfristig Umstände einstellen, die die Internierung des Beschwerdegegners als notwendig erscheinen liessen, hätte die zuständige Behörde mit einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung zu reagieren. 4.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz auf eine Neubegutachtung des Beschwerdegegners verzichtete und ihren Entscheid auf ein Gutachten aus dem Jahre 2000 abstützte. Das Gutachten trage den seither eingetretenen Veränderungen nicht Rechnung. Seinen Entscheid über die Umwandlung einer ambulanten Massnahme hat der Richter auf eine Expertise abzustützen. Diese hat neueren Datums zu sein. Es darf nicht daran gezweifelt werden können, dass sie noch zutrifft. Massgeblich für die Aktualität eines Gutachtens ist nicht dessen Alter, sondern die Frage, ob sich die Verhältnisse seit der Erstellung geändert haben (vgl. BGE 128 IV 241 E. 3 und 4, Zusammenfassung der Rechtsprechung, vgl. auch Entscheid 6P.91/2002 vom 20. September 2002 E. 2.1.1). Die Vorinstanz prüft die Erforderlichkeit einer Neubegutachtung nicht näher, weil sie die Umwandlung der gescheiterten ambulanten Therapie in eine stationäre Massnahme unter den gegebenen Umständen weder als angezeigt noch als zulässig erachtet. Dieser Schluss ist nicht zu beanstanden. Dies wäre er nur, wenn auf Grund der Schwierigkeiten, die der Beschwerdegegner nach wie vor hat, und auf Grund seines Verhaltens angenommen werden müsste, dass es sich um einen Fall handelt, bei dem die nachträgliche Umwandlung der ambulanten Massnahme ausnahmsweise zulässig und geboten wäre. Im Übrigen ist festzuhalten, dass das Gutachten aus dem Jahre 2000 als nach wie vor aktuell zu qualifizieren wäre. Es ist ausführlich und differenziert, und es trägt aus der damaligen Sicht des Gutachters möglichen Veränderungen im Gesundheitszustand des Beschwerdegegners in der Zukunft bereits Rechnung. Die Grunderkrankung des Beschwerdegegners bringt Veränderungen im Zustandsbild naturgemäss mit sich. Darauf geht der Gutachter ein. Die seitherigen Veränderungen beim Beschwerdegegner, der sich inzwischen in einer krisenhaften Situation auch freiwillig bereits einmal in stationäre Behandlung begab, bewegen sich im Rahmen der gutachterlichen Vermutungen. Sie sind nicht derart, dass eine sofortige Internierung je notwendig geworden wäre.