Citation: 6B_731/2009 09.11.2010 E. 6

Le Ministère public de la Confédération soulève lui aussi divers griefs de fond en relation avec l'acquittement partiel de AX.________. 6.1 Il soutient ainsi qu'il y a eu violation des art. 260ter CP et 19 ch. 2 LStup parce que l'admission d'une organisation criminelle permettrait d'imputer à AX.________, en tant que membre dirigeant, les actes de trafic pour lesquels la Cour des affaires pénales a retenu que son implication personnelle n'était pas suffisamment démontrée (cf. consid. 5.7 p. 64 s. de l'arrêt entrepris). Le Ministère public méconnaît, à cet égard, le caractère subsidiaire de l'art. 260ter CP, dont l'application est exclue notamment lorsqu'une infraction à l'art. 19 LStup peut être imputée à un auteur personnellement (v. l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 juillet 2005 publié à la SJ 2006 I 125, consid. 1; v. aussi supra consid. 2.5.1). Ce caractère subsidiaire empêche que la participation à l'organisation criminelle puisse justifier l'imputation à l'intéressé, comme coauteur, des infractions qui n'auraient pu, sans cela, lui être reprochées personnellement. Le grief est infondé. 6.2 Le Ministère public de la Confédération reproche ensuite au Tribunal pénal fédéral de « n'être pas entré en matière » sur les infractions visées au consid. 5.7 let. m et n de son arrêt. 6.2.1 La Cour des affaires pénales n'a pas refusé d'entrer en matière. Elle a statué au bénéfice du doute, considérant que la participation de AX.________ à ces deux infractions n'était pas établie (arrêt entrepris, consid. 5.7.m et n, p. 72). Le recourant ne tente pas de remettre en cause directement cette appréciation des preuves, dont le résultat lie, en conséquence la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). Il soutient, en revanche, sous l'angle de la violation du droit fédéral, que le recourant et son frère HX.________ agissant en bande, les infractions visées au consid. 5.7.m et n étaient également imputables à AX.________. 6.2.2 Conformément à la jurisprudence (ATF 124 IV 286 consid. 3, p. 295), le Tribunal pénal fédéral, après avoir constaté qu'un motif d'aggravation de l'art. 19 ch. 2 LStup était réalisé, n'avait plus à rechercher si une autre circonstance, la bande en particulier, était donnée. En effet, une telle circonstance aggravante n'a pas, contrairement à ce que soutient implicitement le recourant, pour fonction de simplifier l'imputabilité des actes commis à différents auteurs ou participants. Il est vrai que les membres d'une bande répondent des actes commis dans ce cadre en tant que coauteurs, en d'autres termes que la répartition concrète des rôles au sein de la bande ne joue plus de rôle au moment de qualifier la participation des différents auteurs, dans la mesure où chacun a tenu le rôle qui lui était assigné par la bande (cf. ATF 83 IV 142 consid. 5 p. 146 s.; 87 IV 234 consid. 2 spéc. p. 234 s.). Encore faut-il que la participation effective de l'auteur à une infraction donnée, commise en bande, soit établie, fût-ce comme simple complice. Les faits commis hors bande ne sont, en revanche, pas visés (GÜNTER STRATENWERTH / WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2007, art. 139 n. 11; contra: F. GASSER, La participation à une organisation criminelle active dans le trafic de stupéfiants, RFJ 2006, p. 121). En l'espèce, la Cour des affaires pénales a acquitté AX.________ des chefs d'inculpation nos 2.2.19 (opération « aaa ») et 2.2.23 (opération « bbb ») parce qu'un doute subsistait quant à sa participation effective à ces deux opérations imputables à son frère HX.________ (jugé séparément au Kosovo; v. supra consid. A). L'autorité précédente n'a donc pas exclu, en raison de ce doute, que ces faits aient pu avoir été commis « hors bande » par HX.________. Cette appréciation des preuves lie la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF). L'acquittement de AX.________ sur ce point ne viole donc pas les principes de droit fédéral rappelés ci-dessus. 6.3 Le Ministère public remet ensuite en cause les constatations de fait relatives au consid. 5.7.g, p. 68 de l'arrêt entrepris. En résumé, il soutient que l'autorité précédente a ignoré une pièce (rapport de la police italienne) permettant d'établir que dans le cadre de l'opération « ccc », les trafiquants ont été en contact téléphonique avec un certain ABX.________ auquel ils décrivent l'opération en cours. Or, le numéro de téléphone de ABX.________ est un numéro attribué à AX.________, ce qui permettrait de lui imputer la responsabilité de ce trafic. Le rapport du 9 avril 2002 émanant du GOA (Gruppo operativo antidroga della Guardia di Finanza) dit simplement que la surveillance du téléphone du dénommé YF.________ a permis d'identifier une conversation avec le numéro 11111111 attribué au dénommé « ABX.________ » et le 22222222 attribué à l'un de ses collaborateurs et que l'on peut présumer (è presumibile) que les criminels ont utilisé ces liaisons téléphoniques pour définir les détails d'une importation imminente de stupéfiants. Indépendamment de l'attribution de ces raccordements téléphoniques, la supputation sur leur utilisation relève largement de la supposition, de sorte que la conclusion de l'autorité précédente selon laquelle il n'était pas possible de relier le recourant aux transactions en question n'apparaît pas arbitraire.