Citation: 2C_16/2007 29.08.2007 E. 4

Come rilevato dalla Corte cantonale nelle proprie osservazioni, la violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU è tuttavia stata invocata per la prima volta davanti al Tribunale federale. 4.1 Nell'ambito dei rimedi giuridici istituiti dalla nuova legge sul Tribunale federale, la dottrina ammette di principio la ricevibilità di nuove argomentazioni giuridiche (Nicolas von Werdt, in: Seiler/von Werdt/ Güngerich [a cura di], Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berna 2007, n. 7 ad art. 99; Karl Spühler/Annette Dolge/Dominik Vock, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], n. 5 ad art. 99). La regola valeva del resto già anche per il ricorso di diritto pubblico, per tutte le censure diverse dall'arbitrio e quindi in particolare per quelle tratte dalla pretesa violazione del diritto ad un processo equo, quando l'autorità cantonale di ultima istanza disponeva di libero potere d'esame e doveva applicare il diritto d'ufficio (DTF 131 I 31 consid. 2.1.1). Analogamente a quanto sancito dalla giurisprudenza in relazione al pregresso regime, il comportamento processuale della parte ricorrente deve comunque rispettare le regole della buona fede (DTF 131 I 31 consid. 2.1.1). In virtù di tale principio, non è ammissibile speculare sull'eventuale esito favorevole di una procedura e sollevare soltanto in sede di ricorso vizi procedurali a cui, se fatti valere appena noti, si sarebbe potuto ovviare in precedenza (DTF 120 Ia 19 consid. 2c/aa). Per questo motivo la pretesa violazione dell'art. 6 n. 1 CEDU dev'essere addotta già dinanzi all'ultima autorità cantonale, altrimenti si considera che l'interessato abbia rinunciato a prevalersene (DTF 131 I 467 consid. 2.2; 123 I 87 consid. 2b; 120 Ia 19 consid. 2c/bb). Ciò vale in particolare per la disattenzione del principio di pubblicità (DTF 123 I 87 consid. 2c; 119 Ia 221 consid. 5), ma pure per la violazione della garanzia della via giudiziaria, segnatamente se quale ultima istanza cantonale si è pronunciata un'autorità non giudiziaria e viene sostenuto che contro la relativa decisione dev'essere possibile aggravarsi dinanzi ad un'istanza indipendente ed imparziale, ma la legislazione cantonale non prevede (ancora) una simile via di ricorso (DTF 123 I 87 consid. 2d; 120 Ia 19 consid. 2c/bb; sentenza 1P.188/2005 del 14 luglio 2005, in: Pra 2006 n. 25, consid. 2.4). 4.2 Nella fattispecie, pur non essendosi mai appellata in precedenza all'art. 6 n. 1 CEDU, la ricorrente ha comunque adito un'autorità giudiziaria cantonale, sottoponendole contestazioni di merito. Occorre pertanto chiedersi se la presentazione di un ricorso al Tribunale amministrativo non debba essere interpretata come richiesta di ottenere in ogni caso la decisione di un'istanza indipendente ed imparziale. Non risulta che il Tribunale federale abbia già affrontato espressamente questa questione (cfr. ad esempio: DTF 127 I 115; sentenza 2P.64/2000 del 21 giugno 2000, in: RDAT II-2000 n. 94; sentenza 2P.233/1993 del 15 luglio 1994, in: RDAT I-1995 n. 11; cfr. anche: DTF 131 I 467 consid. 2.2; sentenza 2P.104/2006 del 22 marzo 2007, consid. 2). Al riguardo appare determinante osservare che, nonostante il mancato riferimento all'art. 6 n. 1 CEDU, dalla condotta processuale della ricorrente in sede cantonale non è possibile dedurre una sua rinuncia alla pronuncia di un'autorità giudiziaria. Essa si è infatti aggravata dinanzi all'unica istanza di questa natura che poteva ragionevolmente entrare in linea di conto per giudicare la vertenza, ovvero il Tribunale amministrativo, insorgendo peraltro malgrado il Consiglio di Stato avesse indicato che la propria decisione era definitiva. Inoltre, dal momento che a suo giudizio la competenza della Corte cantonale era data già dall'art. 59 cpv. 5 LSan, non aveva ragioni imperiose di invocare anche l'art. 6 CEDU, poiché il diritto alla via giudiziaria garantito da tale norma sarebbe in ogni caso stato rispettato; il riferimento al disposto convenzionale sarebbe semmai stato consigliabile solo per motivi prudenziali e di oculatezza. È però pur vero che, in base alle sole norme di diritto cantonale, l'incompetenza del Tribunale amministrativo poteva per certi versi apparire palese. In virtù dell'art. 3 LPAmm la Corte cantonale era comunque tenuta ad esaminare d'ufficio la propria competenza. Giunti alla conclusione che in base al diritto cantonale non vi erano i presupposti per entrare nel merito del gravame, considerato che la ricorrente ha in ogni caso dimostrato di voler ottenere una pronuncia giudiziaria, i giudici cantonali non potevano quindi esimersi dall'interrogarsi sulla compatibilità della procedura con le esigenze dell'art. 6 CEDU. Evitare l'esame di questa questione semplicemente perché l'insorgente ha adito il Tribunale amministrativo sulla base di una norma in realtà inapplicabile, anziché far riferimento all'art. 6 n. 1 CEDU, costituisce un formalismo eccessivo (cfr., su tale nozione, DTF 132 I 249 consid. 5; 130 V 177 consid. 5.4.1; 128 II 139 consid. 2a). 4.3 Benché sia stata sollevata formalmente per la prima volta dinanzi al Tribunale federale, la censura di violazione del diritto ad un esame giudiziario ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU non può dunque venir ritenuta perenta.