Citation: 5C.172/2001 03.01.2002 E. 3

3.-Das Obergericht hat den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten und seiner Tochter vollständig aufgehoben und dazu im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe seiner Tochter während der viertägigen Sommerferien im Jahr 1999 [recte: 1998] weder die Asthmamedikamente noch die Creme zur Behandlung der offenen Hände verabreicht. Diese Gleichgültigkeit gegenüber der Krankheit und den Bedürfnissen seiner Tochter könne zwar das Kindeswohl gefährden, doch reiche sie für die Aufhebung des Besuchsrechts auch dann nicht, wenn man berücksichtige, dass er seine Unterhaltspflichten seit seinem Wegzug aus der Schweiz nicht mehr erfüllt und sich auch sonst wenig um seine Tochter gekümmert habe. Gemäss dem gutachterlichen Bericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes würde jedoch ein erzwungenes Besuchsrecht das Kindeswohl gefährden, da die Tochter ihren Vater nicht mehr sehen oder mit ihm allein sein wolle. Nach der zweijährigen Kontaktpause könne nicht mehr von einer eigentlichen Vater-Tochter-Beziehung gesprochen werden. Ein plötzliches Erscheinen des Vaters würde die Tochter deshalb ziemlich verunsichern. Der Beklagte hält dem entgegen, die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs sei unverhältnismässig. Die Abwehrhaltung der Tochter ihm gegenüber stelle keinen hinreichenden Grund für die Verweigerung des Besuchsrechts dar. Eine gewisse Selbstüberwindung sei ihr zuzumuten. Dem persönlichen Kontakt zum obhutsberechtigten Elternteil komme in der psychischen Entwicklung des Kindes eine entscheidende Bedeutung zu. Die Regelung des Besuchsrechts müsse lediglich abgeändert werden, da er selbst seit drei Jahren in Luxemburg lebe. a) aa) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Der persönliche Verkehr dient in erster Linie dem Interesse des Kindes. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat auch der persönliche Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (BGE 122 III 404 E. 3a S. 407; BGE 123 III 445 E. 3b S. 451). bb) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, kann den Eltern das Recht darauf verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Kindeswohl, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGE 122 III 404 E. 3b). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Besuchsrecht diesem - wie dem Kind - um seiner Persönlichkeit willen zusteht und ihm daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen werden darf. Eine Gefährdung des Kindeswohls im Hinblick auf die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs ist deshalb nicht leichthin anzunehmen (BGE 111 II 405 E. 3 S. 407). Insbesondere vermag die allfällige Tatsache, dass die Ausübung des Besuchsrechts mit Konflikten verbunden ist, eine vollständige Unterbindung des persönlichen Verkehrs nicht zu rechtfertigen (BGE 118 II 241 E. 2c). cc) Die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs stellt - auch im Interesse des Kindes - die ultima ratio dar und darf nur angeordnet werden, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind nicht in vertretbaren Grenzen halten (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233). Können die negativen Auswirkungen durch eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts begrenzt werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit aber auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung (BGE 122 III 404 E. 3b und c, S. 407 f.). Zur Aufhebung des persönlichen Verkehrs genügt es deshalb nicht, dass dieser das Kindeswohl gefährdet. Zusätzlich ist erforderlich, dass der Gefährdung nicht durch eine besondere Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs begegnet werden kann. b) Die Vorinstanz hat mehrere Faktoren genannt, die das Kindeswohl gefährden. Sie hat diese jedoch teilweise selbst als nicht besonders schwerwiegend bezeichnet und die vollständige Aufhebung des persönlichen Verkehrs massgeblich auf den Umstand gestützt, dass die Wiederaufnahme des Kontaktes nach zwei Jahren die Tochter ziemlich verunsichern würde. Das kann für Unterbindung des persönlichen Verkehrs nicht genügen. Die Vorinstanz hat nicht berücksichtigt, dass die Ausübung des Besuchsrechts regelmässig mit gewissen Schwierigkeiten verbunden ist, und dass Vater und Tochter gemeinsam versuchen müssen, diese zu überwinden, zumal weder er noch sie die Kontaktpause zu vertreten haben. Die Vorinstanz hat auch nicht geprüft, ob eine besondere Ausgestaltung des Besuchsrechts allenfalls erlauben würde, die Beeinträchtigung auf ein mit dem Kindeswohl verträgliches Mass zu beschränken. Somit ist nicht erstellt, dass der persönliche Verkehr für das Wohl des Kindes eine Gefahr darstellt, der nicht anders als durch die vollständige Aufhebung begegnet werden kann. Es fehlt demnach an der zentralen Voraussetzung für den Entzug des Besuchsrechts. c) Um eine angemessene und praktikable Besuchsregelung zu finden, bedarf es - gerade unter Umständen wie den vorliegenden - der Mitwirkung der Parteien. Die Parteien trifft denn auch in Verfahren, wo wie hier die Offizialmaxime gilt, eine Mitwirkungspflicht (zum Verhältnis zwischen Offizialmaxime und Mitwirkungspflicht: BGE 120 V 357 E. 1a S. 360). Der Beklagte hat sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prozess in verschiedener Hinsicht säumig verhalten: Ausser der Klageantwort hat er im kantonalen Verfahren keine Rechtsschriften eingereicht und ist weder zur erstinstanzlichen noch zur obergerichtlichen Verhandlung erschienen. Der Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr stellt jedoch einen schweren Eingriff dar, der überdies eine erhebliche präjudizielle Wirkung hat, da die dadurch bedingte Kontaktpause, wie die Vorinstanz selbst festgestellt hat, der Beziehung zwischen Eltern und Kind die Grundlage weitgehend entziehen kann. Auch im Interesse des Kindes darf deshalb ein Mangel an Mitwirkung einer Partei nicht an und für sich schon zum Entzug des Rechts führen; dies gilt besonders dann, wenn diese Partei nicht anwaltlich vertreten ist. Vielmehr hat das Gericht nach bestem Wissen aufgrund der bekannten Tatsachen und der allgemeinen Lebenserfahrung nach einer angemessenen Regelung des persönlichen Verkehrs zu suchen.