Citation: BGE 128 IV 86 E. 2b

Il ressort des travaux préparatoires que le législateur n'a pas voulu subordonner l'application de l'art. 217 CP à l'existence d'une constatation judiciaire. En effet, la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal a expressément renoncé à préciser que l'obligation d'entretien devait être constatée par une décision judiciaire ou administrative (voir les procès-verbaux de la Commission du Conseil national pour la préparation du Code pénal, VIe session, 2-10 septembre 1926, p. 5). En outre, si l'on subordonnait la poursuite pénale à l'existence d'une décision judiciaire ou d'un accord entre parties, l'art. 217 CP tendrait davantage à protéger ceux-ci que la famille. Aussi, suivant la doctrine majoritaire et en précision de la jurisprudence, faut-il admettre l'application de l'art. 217 CP, même en l'absence de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. L'auteur sera punissable s'il ne fournit pas les aliments ou les subsides dus en vertu du droit de la famille. Une constatation judiciaire préalable ne sera pas nécessaire dans la mesure où l'obligation d'entretien découle directement de la loi. Un jugement ou une convention permettra toutefois souvent de concrétiser l'obligation et rendra plus facile l'établissement des faits. Ainsi, l'intention de ne pas payer le montant dû sera en règle générale donnée si l'obligation a été fixée dans un jugement ou une convention car elle sera alors connue du débiteur. En revanche, l'intention du débiteur sera plus difficile à établir en l'absence de toute décision et de tout accord; il n'en reste pas moins que le juge pourra prouver l'intention au moins dans les cas patents, notamment lorsque le débiteur n'aura rien payé ou aura versé seulement un montant dérisoire alors qu'il disposait de ressources non négligeables.