Citation: BGE 130 II 56 E. 4.2.3

Dass eine freiwillige Rückkehr nach Mali jederzeit möglich wäre und der Wegweisungsvollzug - zumindest vorläufig - allein an der Weigerung des Beschwerdeführers und jener seines Heimatstaates scheitert, die zwangsweise Rückführung seiner Staatsangehörigen zu dulden, ändert nichts daran, dass die Fortsetzung BGE 130 II 56 S. 63 der Ausschaffungshaft im Lichte von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG bzw. Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK unter diesen Umständen vorliegend unverhältnismässig erscheint: Sinn und Zweck der Haft nach Art. 13b ANAG ist es, die zwangsweise Ausschaffung sicherzustellen, und nicht in erster Linie den Ausländer durch eine Beugehaft dazu anzuhalten, freiwillig auszureisen, auch wenn hierin ein erwünschter Nebeneffekt der Festhaltung liegen mag. Schon in BGE 127 II 168 ff. (E. 3 S. 172 ff.) ist die Undurchführbarkeit der Ausschaffung und damit die Unzulässigkeit einer Haft festgestellt worden, obwohl nur der zwangsweise Vollzug der Wegweisung aus praktischen Gründen ausgeschlossen war, eine freiwillige Rückkehr hingegen grundsätzlich jederzeit möglich blieb (vgl. die Urteile 2A.230/2003 und 2A.312/2003 vom 2. Juni bzw. 17. Juli 2003, E. 2.3.1); gleich verhielt es sich bereits 1995, als zwar eine freiwillige, jedoch keine zwangsweise Rückkehr von Kosovo-Albanern in ihre Heimat erfolgen konnte (vgl. das Urteil 2A.184/1995 vom 24. Mai 1995, E. 4c). Wohl ist gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK unter engen Voraussetzungen eine Haft auch zulässig "zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung", doch muss auch eine solche verhältnismässig sein (vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Köln usw. 1996, Rz. 68 ff. zu Art. 5 EMRK; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Bd. 1, Kehl/Strassburg/Arlington 2003, Rz. 81 ff. zu Art. 5 EMRK). Je länger die Haft dauert, desto gewichtiger haben die öffentlichen Interessen an ihrer Aufrechterhaltung zu sein, und um so sorgfältiger sind diese - auch bei einer Weigerung des Ausländers zu kooperieren - gegenüber den Interessen des inhaftierten Ausländers abzuwägen (WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: AJP 1995 S. 835 ff., dort S. 852).