Citation: 5C.275/2005 15.03.2006 E. 3

Ist der Eintrag eines dinglichen Rechts ungerechtfertigt, oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen (Art. 975 Abs. 1 ZGB). 3.1 Entgegen der etwas missverständlichen Formulierung der Kläger geht es im vorliegenden Fall im Grunde nicht um eine ungerechtfertigte Eintragung, sondern darum, ob eine Dienstbarkeit zu Recht nicht ins Grundbuch aufgenommen wurde. Dabei wenden sich die Kläger nicht gegen eine Löschung oder Abänderung eines eingetragenen dinglichen Rechts. Vielmehr ist die von ihnen beanspruchte Dienstbarkeit noch gar nie im Grundbuch bzw. Transkriptionsregister eingetragen oder auch nur angemeldet worden. Eine Dienstbarkeit entsteht erst mit dem Eintrag ins Grundbuch, welchem konstitutive Wirkung zukommt (Art. 731 Abs. 1 und Art. 972 Abs. 1 ZGB). Zwar weisen die Kläger zu Recht darauf hin, dass es von diesem absoluten Eintragungsprinzip Ausnahmen gibt. Sie machen aber nicht geltend, die behauptete Dienstbarkeit habe ihren Rechtsgrund in einem Tatbestand der ausserbuchlichen Entstehung wie beispielsweise ein gerichtliches Urteil, eine Enteignung oder Ersitzung (vgl. Art. 656 Abs. 2 ZGB). Vielmehr behaupten sie, die Dienstbarkeit sei zwischen den Parteien bzw. ihren Rechtsvorgängern vereinbart worden. Für eine solche rechtsgeschäftliche Begründung einer Dienstbarkeit gilt das absolute Eintragungsprinzip, so dass das dingliche Recht erst mit der Eintragung im Grundbuch entsteht (BGE 123 III 346 E. 2c S. 352; 124 III 293 E. 2a S. 295). Ist wie hier die Dienstbarkeit im Register nicht eingetragen worden, kann sie auch nicht entstanden sein. Für eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB gegen den nicht bestehenden Eintrag ist damit kein Raum, wie bereits das Kantonsgericht zutreffend geschlossen hat (vgl. auch BGE 84 II 187 E. 2 S. 192). 3.2 Wurde eine Dienstbarkeit vereinbart (Verpflichtungsgeschäft) und weigert sich der belastete Eigentümer in der Folge, das Recht ins Grundbuch einzutragen (Verfügungsgeschäft), hat der Berechtigte vielmehr - in sinngemässer Anwendung von Art. 665 Abs. 1 ZGB - auf gerichtliche Zusprechung der Dienstbarkeit zu klagen (BGE 117 II 26 E. 3 S. 29; Etienne Petitpierre, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 731 ZGB; Peter Liver, Zürcher Kommentar, N. 29 zu Art. 731 ZGB; Heinz Rey, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 731 ZGB). Im vorliegenden Fall fehlt aber bereits ein (gültiges) Verpflichtungsgeschäft: Das Kantonsgericht hat zwar erwogen, beim Bau des Luftschutzkellers sei beabsichtigt gewesen, dass die Parteien auf Grund der Mitbezahlung der Erstellungskosten den ihnen zugewiesene Anteil "immerwährend", also nicht nur zu Kriegs- und Krisenzeiten, nutzen können. Es hat hingegen nicht festgestellt, dass die Parteien beabsichtigten, dieses Benutzungsrecht als Dienstbarkeit auszugestalten. Zudem bedarf nach Art. 732 ZGB der Vertrag über Errichtung einer Grunddienstbarkeit zu seiner Gültigkeit der schriftlichen Form. Eine solche schriftliche Vereinbarung liegt hier nicht vor, namentlich in der öffentlichen Urkunde vom 31. August 1978 ist die von den Klägern beanspruchte Grunddienstbarkeit nicht erwähnt.