Citation: BGE 146 IV 36 E. 3.5

p. 8 s.; cf. pour des exemples en matière d'observation transfrontalière: art. 17 du Deuxième protocole additionnel du 8 novembre 2001 à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [RS 0.351.12; ci-après: PAII CEEJ], ATF 132 II 40 du chapitre sur la coopération policière de la Convention d'application du 19 juin 1990 de l'Accord de Schengen [CAAS], 14 de l'Accord du 27 avril 1999 entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne relatif à la coopération transfrontalière en matière policière et judiciaire [RS 0.360.136.1; ci-après: Accord avec l'Allemagne], 12 de l'Accord du 9 octobre 2007 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française relatif à la coopération transfrontalière en matière judiciaire, policière et douanière [RS 0.360.349.1; ci-après: Accord avec la France] et 13 de l'Accord du 6 novembre 2013 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République du Kosovo sur BGE 146 IV 36 S. 44 la coopération policière en matière de lutte contre la criminalité [RS 0.360.475.1; ci-après: l'Accord avec le Kosovo]; ZIMMERMANN, op. cit., n. 430 ss p. 467 ss; HEIMGARTNER, op. cit., n os 27 s. ad art. 63 EIMP; et pour les investigations secrètes: art. 19 PAII CEEJ et 17 de l'Accord avec l'Allemagne; ZIMMERMANN, op. cit., n. 434 s. p. 472 ss; HEIMGARTNER, op. cit., n° 26 ad art. 63 EIMP). S'agissant de l'observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l'atteinte à la souveraineté de l'Etat requis qu'elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d'une demande d'entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n. 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2 e éd. 2015, n. 526 p. 180). Si l'urgence empêche cependant un tel dépôt, certains traités prévoient que les agents de l'Etat requérant continuent leur observation au-delà de la frontière; l'Etat requérant prévient alors immédiatement l'Etat requis et présente sans délai sa demande d'entraide en expliquant pourquoi, dans un premier temps, il a dû se dispenser d'une autorisation (art. 17 ch. 2 PAII CEEJ, 40 ch. 2 CAAS, 14 § 2 de l'Accord avec l'Allemagne et 12 ch. 2 de l'Accord avec la France; ZIMMERMANN, op. cit., n. 431 p. 469 s.; voir également le Message du 26 mars 2003 relatif au Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [FF 2003 2873, 2893 s.] et celui du 24 novembre 1999concernant divers accords de coopération policière et judiciaire avec l'Allemagne, ainsi qu'avec l'Autriche et le Liechtenstein [FF 2000 806, 826]). Il y a encore lieu de relever que l'art. 12 ch. 6 de l'Accord avec la France prévoit que l'observation ne peut être exercée qu'à certaines conditions générales, soit en particulier que les moyens techniques nécessaires pour faciliter l'observation sont utilisés conformément à la législation de la Partie sur le territoire de laquelle l'observation est continuée; les moyens utilisés pour la surveillance optique et acoustique doivent être mentionnés dans la demande d'entraide judiciaire (let. i). S'agissant d'une mesure de contrainte, sa mise en oeuvre passe nécessairement, en droit suisse, par le prononcé d'une décision d'entrée en matière (art. 80a EIMP [RS 351.1]), suivie d'une décision de clôture (art. 80d EIMP). Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un Etat étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l'EIMP (art. 30 al. 1 EIMP). Cette dernière formulation est trop restrictive en tant qu'elle vise uniquement l'EIMP. Elle doit être comprise en ce sens que la Suisse, comme Etat BGE 146 IV 36 S. 45 requérant, ne peut demander l'entraide dans un cas où elle-même, comme Etat requis, ne pourrait l'accorder au regard de l'ensemble des dispositions applicables, qu'elles ressortissent du droit international ou du droit interne (ZIMMERMANN, op. cit., n. 460 p. 496) - dont fait partie le CPP (HEIMGARTNER, op. cit., n° 1 ad art. 30 EIMP) -, pour autant que ces dernières soient applicables (arrêt 1P.615/2000 du 7 novembre 2000 consid. 2a). Cet examen impose donc de vérifier notamment si le type de mesure de contrainte envisagé pourrait être mis en oeuvre en Suisse en vertu d'un traité, de l'EIMP ou, subsidiairement, du CPP (art. 12 al. 1 EIMP et 54 CPP; sur le droit applicable, ZIMMERMANN, op. cit., n. 273-1 p. 282 ss; TIZZONI, op. cit., n. 3 p. 392 s., auteur relevant en particulier l'absence de dispositions s'agissant de la localisation transfrontalière par le biais d'une balise GPS [cf. op. cit., ad 4 p. 394]), respectivement de déterminer si les principes valables en l'état en matière d'entraide pourraient être respectés. A cet égard, il sied de préciser qu'à ce jour et en l'absence de traité international ou de disposition interne, l'entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu'elle implique la transmission de renseignements à l'étranger en temps réel à l'insu des personnes en cause ( ATF 143 IV 186 consid. 2.1 et