Citation: BGE 129 II 497 E. 5.2

Selon l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne peut revoir, dans le cadre d'un recours de droit administratif, que l'application du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du citoyen. Comme l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) fait partie des droits constitutionnels, le Tribunal fédéral peut aussi vérifier si le droit cantonal a été appliqué de manière arbitraire. Dans ces conditions, l'application du droit cantonal ne peut être revue que sous l'angle restreint de l'arbitraire. Il convient cependant de tenir compte des particularités du cas d'espèce: le champ d'application du droit fédéral est restreint par le droit cantonal qui, au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, exclut la concurrence. Une fausse application du droit cantonal pertinent aurait pour effet de faire échec à l'application du droit fédéral. Si le Tribunal fédéral se limitait à examiner le droit cantonal sous l'angle restreint de l'arbitraire, le contrôle du champ d'application du droit fédéral serait également limité à l'arbitraire, ce qui serait contraire à l'art. 104 let. a OJ. BGE 129 II 497 S. 521 En fait, c'est essentiellement pour des raisons tenant à la structure de l'Etat fédéral, pour autant que cela ne résulte pas déjà de la nature du grief soulevé (interdiction de l'arbitraire), que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'arbitraire: les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n'est pas limitée par la Constitution fédérale et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération (art. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral n'applique en principe pas le droit cantonal, mais examine seulement si son application est compatible avec le droit supérieur (art. 189 Cst.). Il n'y a plus de raisons de limiter le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'arbitraire lorsque, comme en l'espèce, ce ne sont pas les cantons eux-mêmes, mais une autorité fédérale (Commission de la concurrence) qui doit se prononcer sur le sens et la portée du droit cantonal. Si le Tribunal fédéral limitait ici son pouvoir d'examen à l'arbitraire, cela aurait pour conséquence qu'une autorité fédérale pourrait restreindre la marge de manoeuvre cantonale par une application - fausse mais non arbitraire - du droit cantonal, sans possibilité de contrôle par le Tribunal fédéral. Pour ces raisons, le Tribunal fédéral doit examiner librement l'application du droit cantonal dans le cadre de l'art. 3 al. 1 LCart.