Citation: 4C.159/1999 28.07.2000 E. 4

4.- Nach Ansicht des Beklagten verstösst die vom Kläger ohne richterliche Ermächtigung vorgenommene Ersatzvornahme gegen Art. 98 Abs. 1 OR. Nach der Rechtsprechung ist der Besteller dazu in analoger Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt (BGE 107 II 55 f. E. 3; 107 III 108 E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 109 II 42). Der Beklagte rügt nun aber unter Berufung auf die Lehrmeinung von Gauch (Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 488 f. N. 1820 ff.), eine analoge Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR rechtfertige sich hier nicht, da das Werk bereits fertiggestellt sei und keine besondere Dringlichkeit vorliege. Nur diese vermöge das Absehen von einer richterlichen Ermächtigung für die Ersatzvornahme zu begründen. Sei das Werk schon fertiggestellt, bestehe besondere Dringlichkeit aber nur allenfalls dann, wenn Gefahr im Verzug sei. Inwiefern sich aber der Besteller in grösserer Eile befindet, wenn das Werk begonnen, aber noch nicht fertiggestellt ist, als wenn das Werk bereits zu Ende geführt, aber mangelhaft ist, so dass sich Nachbesserungen aufdrängen, ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen soll eine durch mangelhafte Werkausführung seitens des Unternehmers verursachte Verzögerung nach Möglichkeit in Grenzen gehalten werden. In direkten Anwendungsfällen von Art. 366 Abs. 2 OR genügt es sogar, wenn die mangelhafte Werkausführung erst voraussehbar ist, so dass mit einer zügigen Anhandnahme der Ersatzvornahme die Verzögerung in sehr engen Grenzen gehalten werden kann. Ist dagegen das Werk bereits fertiggestellt und sind nun noch Nachbesserungen nötig, kommt es unvermeidlich zu Verzögerungen. In diesem Fall ist das Bedürfnis nach Eile also eher noch akzentuierter, so dass es unbillig wäre, dem Besteller die ihm in Art. 366 Abs. 2 OR gewährte besondere Beschleunigungsmöglichkeit hier vorzuenthalten. Demnach ist an der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Frage festzuhalten und die Rüge damit unbegründet.