Citation: 4C.308/2005 24.01.2006 E. 3

Die Klägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ein Weiterbenützungsrecht der Beklagten 1 und 2 im Sinne von Art. 14 Abs. 1 MSchG für die von der Klägerin eingetragenen Marken angenommen. Die Klägerin habe Euro RSCG beauftragt, eine neue Verpackung und damit auch Bildmarken zu schaffen. Anschliessend habe sie sich die Rechte an den von Euro RSCG - als "enveloppe soleau" - hinterlegten Zeichen abtreten lassen, so dass diese Zeichen von den Beklagten 1 und 2 nur mit ihrer Zustimmung hätten benützt werden dürfen. Der Gebrauch der Zeichen mit Zustimmung des Inhabers gelte in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 MSchG als Gebrauch durch diesen selbst, weshalb der Gebrauch durch die Beklagten nicht in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 MSchG falle. Nach dieser Bestimmung könne der Markeninhaber "einem anderen nicht verbieten, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen". Bei den Beklagten 1 und 2 handle es sich nicht um "Andere", weil der Zeichengebrauch als Gebrauch durch die Klägerin selbst gelte. Auch diese Rüge ist unbegründet. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil war die neue Verpackung mit den neuen Zeichen Ergebnis gemeinsamer Bemühungen der Beteiligten und ist lange vor der Markeneintragung von diesen gemeinsam und gleichzeitig in Gebrauch genommen worden. Deshalb bedurfte der Gebrauch durch die eine Partei nicht der Zustimmung durch die andere. Von einem stellvertretenden, nur der Klägerin anzurechnenden Gebrauch im Sinne von Art. 11 Abs. 3 MschG, kann daher keine Rede sein. Entgegen der Auffassung der Klägerin fällt deshalb der Gebrauch durch die Beklagten 1 und 2 in den Anwendungsbereich von Art. 14 Abs. 1 MSchG. Da die Vorinstanz bundesrechtskonform ein Weiterbenützungsrecht der Beklagten 1 und 2 festgestellt und zu Recht einen Verstoss gegen das Lauterkeitsrecht verneint hat, ist die Berufung, die sich auf die Widerrechtlichkeit der Weiterbenützung der umstrittenen Zeichen stützt, abzuweisen.