Citation: 2C_861/2017 E. 3.3

3.3. Nach Lehre und Rechtsprechung ist für öffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (synallagmatisches Rechtsgeschäft; BGE 141 II 113 E. 1.2.1 S. 117; 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; je mit Hinweisen; BEYELER, a.a.O., Rz. 645 ff.). Es ist dabei nicht bloss auf die Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale Betrachtung abzustellen, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch die Wahl einer besonderen Rechtskonstruktion umgangen werden kann (Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2 mit Hinweis auf BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56; POLEDNA/TRÜMPLER, Die Vergabe von Spitex-Leistungen durch die öffentliche Hand, AJP 2018 S. 190). Demgegenüber ist der blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit auszuüben, keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Dasselbe gilt grundsätzlich auch, wenn der Staat lediglich eine Sondernutzungskonzession für die Benützung von öffentlichem Grund erteilt, weil der Staat damit nicht etwas beschafft, sondern im Gegenteil dem Privaten ein Recht einräumt und dafür (in der Regel) eine Gegenleistung erhält (BGE 143 II 120 E. 6 S. 126; 125 I 209 E. 6b S. 212 f.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung, wenn mit der Erteilung der Konzession untrennbar Gegenleistungen von gewisser Bedeutung verbunden sind, die normalerweise Gegenstand einer öffentlichen Beschaffung bilden (vgl. BGE 135 II 49 E. 4.4 S. 56; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3 mit Hinweisen). Die Verleihung einer Konzession schliesst die Anwendbarkeit des öffentlichen Beschaffungsrechts folglich nicht aus (BGE 144 II 177 E. 1.3.2 S. 181; 144 II 184 E. 2.2 S. 189 f.; vgl. zum Ganzen auch die Legaldefinition des öffentliches Auftrags in Art. 8 und 9 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017 [E-BöB; BBl 2017 2009]; POLEDNA/TRÜMPLER, a.a.O., S. 189).