Citation: 5A_928/2022 E. 4

Die Willkürrügen der Beschwerdeführerin sind im Kern begründet: Zunächst fällt auf, dass das Obergericht das erstinstanzliche Gesuch der Mutter um Bewilligung einer Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes nach Österreich zum Ausgangs- und Schlusspunkt seiner Zuteilungsüberlegungen gemacht hat. Indes hat die Mutter gegen den erstinstanzlichen Entscheid, mit welchem dieses Gesuch abgewiesen worden ist, keine Berufung erhoben. Sie hat mithin akzeptiert, dass das Kind so oder anders auch in der Zukunft in der Schweiz leben wird, und die Wegzugsfrage stellte sich im Rahmen der vom Vater erhobenen Berufung nicht mehr. Insofern ist das Obergericht von für den Berufungsentscheid nicht massgeblichen Gesichtspunkten ausgegangen. Was sodann die Befolgungspflicht im Zusammenhang mit Gutachten anbetrifft, gelten folgende Grundsätze: Gemäss Art. 157 ZPO würdigt das Gericht ein Gutachten an sich frei; indes muss es nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung triftige Gründe nennen, wenn es vom Gutachten bzw. von den gutachterlichen Schlussfolgerungen abweicht, was der Fall ist, wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist (BGE 128 I 81 E. 2; 130 I 337 E. 5.4.2; 132 II 257 E. 4.4.1; 137 III 226 E. 4.2; 138 III 193 E. 4.3.1; 141 IV 369 E. 6.1; 142 IV 49 E. 2.1.3; 146 IV 114 E. 2.1). Triftige Gründe in diesem Sinn können sich namentlich ergeben, wenn das Gutachten die gesetzlichen Qualitätserfordernisse nicht erfüllt, mithin unvollständig, unklar bzw. nicht nachvollziehbar oder widersprüchlich ist (vgl. Art. 188 Abs. 2 ZPO; Urteil 4A_177/2014 vom 8. September 2014 E. 6.2). Als willkürlich erweist es sich, wenn das Obergericht die Empfehlungen des Gutachters mit dem Argument beiseite schiebt, dieser hätte sich nicht zur Obhut äussern dürfen, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handle. Das Gericht hat dem Gutachter die Obhutsfrage explizit gestellt (vgl. Gutachtensfrage 4); entsprechend seltsam mutet es an, dem Gutachter vorzuwerfen, dazu Stellung genommen zu haben. Ohnehin äusserte sich dieser nicht zur Obhut als Rechtsbegriff, sondern zu den für die Obhutszuteilung relevanten Sachverhaltselementen, und er begründete im Übrigen, wieso vorliegend ein Obhutswechsel aus der Sicht des Kindes bzw. des Kindeswohles nicht erstrebenswert erscheint. Dies sind typische Fachfragen, zu welchen sich der Gutachter äussern darf und soll und zu deren Beantwortung er im Gutachtensauftrag im Rahmen der Formulierung der Fragen auch explizit angehalten wurde. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert sein könnte und die gutachterlichen Empfehlungen deshalb pauschal übergangen werden dürften. Was sodann die Kriterien anbelangt, welche für die Obhutszuteilung zentral sind (vgl. dazu weiter unten), hat das Obergericht das Kontinuitätskriterium, von welchem sich auch der Gutachter bei seinen Empfehlungen hat leiten lassen, mit pönalen und generalpräventiven Argumenten für unmassgeblich erklärt, indem es der Mutter vorgeworfen hat, den Vater in unberechtigter Weise des Kindesmissbrauchs bezichtigt zu haben, was nicht belohnt werden dürfe, ansonsten dies Schule machen könnte. Der Vater geht vernehmlassungsweise noch weiter, indem er geltend macht, dies sei geschehen, um ihm das Kind zu entfremden und durch einen Kontaktunterbruch leichter eine Wegzugsgenehmigung für Österreich erwirken zu können. Indes ging der Gutachter davon aus, dass die Verhaltensweisen des Kindes auf den heftigen Elternkonflikt zurückzuführen gewesen sein dürften, aber die Mutter von einer Traumatisierung des Kindes überzeugt war. Im Übrigen vertritt das Obergericht selbst die Ansicht, dass die Mutter eine starke Neigung habe, überall Gefahren für das Kind zu sehen und dieses überzubehüten. Insofern scheinen keine objektiven Anhaltspunkt greifbar, dass die Mutter das Kind dem Vater mit böser Absicht entfremden wollte. Weiterungen hierzu erübrigen sich insofern, als die betreffenden "inneren Sachverhalte" bzw. allfällige Motive der Mutter für den vorliegenden Zuteilungsentscheid entgegen der expliziten Ansicht des Obergerichtes ohnehin irrelevant sind: Entscheidungen über die elterliche Sorge, die Obhut und das Besuchsrecht haben sich ausschliesslich am Kindeswohl zu orientieren und dürfen nicht dazu dienen, einen Elternteil für sein Verhalten zu belohnen oder zu bestrafen (z.B. Urteile 5A_476/2011 vom 13. September 2011 E. 2.2 und 5A_729/2020 vom 4. Februar 2021 E. 3.3.5.4 betreffend Obhut; 5A_179/2018 vom 31. Januar 2019 E. 5.2 betreffend Besuchsrecht; 5A_377/2021 vom 21. Februar 2022 E. 3.4 betreffend elterliche Sorge). Insofern sind keine triftigen Gründe im Sinn der genannten Rechtsprechung ersichtlich und entsprechend ist das Obergericht in Willkür verfallen, wenn es das Kontinuitätskriterium und das u.a. darauf abstellende Gutachten bzw. die gutachterlichen Empfehlungen ausser Acht gelassen und einzig dahingehend auf das Gutachten abgestellt hat, als dieses die Bindungstoleranz bei der Mutter als tendenziell kleiner erachtet. Wie erwähnt dürfen pönale Überlegungen, wie sie vom Vater vernehmlassungsweise stark unterstützt werden, beim Zuteilungsentscheid keine Rolle spielen. Leitmaxime ist vielmehr das Kindeswohl, und zwar ausgehend von der aktuellen Situation. So darf beispielsweise bei Wegzugsentscheiden, wenn der eine Elternteil bereits eigenmächtig den Aufenthaltsort des Kindes verlegt hat, nicht dieser durch Obhutszuteilung an den anderen bestraft werden, sondern ist vielmehr von der Situation auszugehen, wie sie nach dem erfolgten Wegzug besteht (BGE 144 III 10 E. 5 und 6; Urteil 5A_397/2018 vom 16. August 2019 E. 2). Diesbezüglich erweist sich der angefochtene Entscheid als widersprüchlich, wenn das Obergericht in Bezug auf die aktuelle Situation feststellt, dass das Besuchsrecht nunmehr relativ gut klappe und auch die Übernachtungen beim Vater stattfänden, es aber gleichzeitig unter Rückgriff auf die frühere Vermutung der Mutter, das Kind könnte sexuell missbraucht worden sein, und den in der Folge eingetretenen Kontaktunterbruch davon ausgeht, die Mutter könnte in Zukunft das Besuchsrecht obstruieren, wenn sie weiterhin die Obhut habe. Wenn das Obergericht eine aktuelle Situation, wie es sie selbst feststellt, gewissermassen durch frühere Vorfälle übersteuert, verfällt es in Willkür. In unsachlicher Weise misst es auch mit zwei Ellen, wenn es in eben diesem Kontext aus der väterlichen Aussage, es sei ihm wichtig, dass das Kind zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung habe, darauf schliesst, der Vater sei bindungstolerant, während es dieselbe Aussage der Mutter entgegen dem nunmehr relativ gut funktionierenden Besuchsrecht nicht gelten lässt. Zwar dürfen aus dem früheren Verhalten oder überhaupt den Charakterzügen der Mutter durchaus Prognosen für die Zukunft gestellt werden; es ist aber willkürlich, ihr generalisierend eine künftige Blockade des Besuchsrechts zu unterstellen, wenn dieses nunmehr relativ gut funktioniert. Was die relevanten Kriterien für die Obhutszuteilung anbelangt, so ist auf die persönliche Beziehung zwischen Elternteilen und Kind, auf die erzieherischen Fähigkeiten der Elternteile (einschliesslich Bindungstoleranz) und ihre Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben, sodann auf die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse (Kontinuitätsprinzip), ferner auf die Sprache, Beschulung und gesundheitlichen Bedürfnisse sowie bei einem älteren Kind auch auf dessen Wünsche und Äusserungen abzustellen (BGE 136 I 178 E. 5.3; 142 III 481 E. 2.7; Urteile 5A_589/2021 vom 23. Juni 2022 E. 3.1.2; 5A_224/2022 vom 13. Dezember 2022 E. 3.1; 5A_555/2023 vom 17. August 2023 E. 5). Nach den zutreffenden Willkürrügen in der Beschwerde hat das Obergericht - im Unterschied zum Kantonsgericht, welches lege artis all diese Kriterien gegeneinander abgewogen hat - ausschliesslich das Element der Bindungstoleranz als Teilgehalt der Erziehungsfähigkeit herausgepickt und gewürdigt. Darin liegt Willkür begründet. Es ist nicht am Bundesgericht, umso weniger als ihm vorliegend nur Willkürkognition zukommt, die erforderliche Gesamtwürdigung selbst vorzunehmen, zumal auch nicht ins Auge fällt, dass willkürfrei die Obhutszuteilung einzig an die Mutter erfolgen könnte. Dass ihre Bindungstoleranz kleiner zu sein scheint als diejenige des Vaters, ergibt sich nicht nur aus den gutachterlichen Ausführungen, sondern auch aus anderen Elementen, welche das Obergericht durchaus willkürfrei festgehalten hat. Indes wird das Element der Bindungstoleranz als Teilgehalt der Erziehungsfähigkeit insbesondere gegen das Kontinuitätsprinzip aufzuwiegen, aber auch mit allen anderen relevanten Kriterien im Rahmen einer Gesamtwürdigung abzugleichen sein. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, die zahlreichen weiteren im zweifachen Schriftenwechsel ausführlich abgehandelten Parteistreitpunkte im Einzelnen zu erörtern, soweit sie überhaupt im Rahmen von Verfassungsrügen vorgetragen werden (Vorhalt des Vaters, die Mutter sei eine Helikopter-Mutter, was eine Gefährdung des Kindeswohls bedeute, während diese geltend macht, sich hervorragend um die Tochter zu kümmern; unterschiedliche Auffassung, was die Therapeutin zur Traumatisierung des Kindes genau festgehalten hat; unterschiedliche Auffassung, in welchem Umfang der Vater während des Zusammenlebens an der Betreuung des Kindes beteiligt war, ob die Familie gemeinsam oder der Vater durchwegs im unteren Stockwerk gelebt hat, was die Auswirkungen seiner damaligen Arbeitsdepression auf das Kind bzw. den Betreuungsumfang waren und ob nach der Trennung für eine erste Zeit tatsächlich eine eigentliche alternierende Betreuung stattgefunden hat; gegenseitige Schuldzuweisungen im Zusammenhang mit den Problemen des Kindes bezüglich Stuhlgang, Einnässen etc.; Einfluss der Mediation auf die Kooperationsmöglichkeiten; u.a.m.). Vielmehr wird es Sache des Obergerichtes sein, nach dem Vorbild des erstinstanzlichen Entscheides alle relevanten Elemente im Einzelnen zu würdigen und einer neuen Entscheidung zuzuführen. Diesbezüglich ist einzig festzuhalten, dass das Obergericht gestützt auf die Offizial- und Untersuchungsmaxime den beweisrelevanten Sachverhalt zu aktualisieren haben wird. Dies ist nötig, weil seit dem erstinstanzlichen Beweisverfahren (gerade in Relation zum Kindesalter) viel Zeit verstrichen ist; sodann ist dies auch möglich, weil bei Kindesangelegenheiten im Berufungsverfahren keinerlei Novenschranken bestehen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).