Citation: 5C.307/2005 19.05.2006 E. 6

Damit ist als nächstes zu prüfen, ob die Klägerin ihren Anspruch auf Beseitigung der Fenster wegen verspäteter Rechtsausübung verwirkt hat (Art. 2 ZGB). 6.1 Das Obergericht hat - wie bereits erwähnt - festgehalten, dass die Klägerin weder vor Baubeginn noch während der Bauausführung die Einhaltung der Dienstbarkeit verlangt habe. In einem Schreiben von 23. Mai 2000 habe sie bzw. ihr Beauftragter nur darauf hingewiesen, dass der Zustand der Bepflanzung nicht der zwischen ihr und der Architektin getroffenen Vereinbarung entspreche, und vorgeschlagen, Wege zu diskutieren, wie das Problem der freien Sicht und der Werteinbusse gelöst werden könne. Erst im Schreiben von 7. Juli 2000 habe die Klägerin der Beklagten rechtliche Schritte angedroht, sofern die Angelegenheit nicht gütlich geregelt werde. Diese rechtlichen Schritte seien dann erst im Sommer 2002 mit dem Sühnebegehren eingeleitet worden, mit dem die Entfernung der Fenster verlangt worden sei. Die Klägerin habe also - wenn man das Schreiben vom 7. Juli 2000 als Einspruch gegen die Dienstbarkeit werten wolle - beinahe 1 ½ Jahre, seit sie Kenntnis von der Bauführung gehabt habe, zugewartet, bis sie die Dienstbarkeitsverletzung gerügt habe. Ein konkretes Begehren auf Einhaltung der Dienstbarkeit sei sogar erst rund 3 ½ Jahre nach Baubeginn gestellt worden. Die Klägerin habe mithin einen längeren Zeitraum ungenutzt verstreichen lassen. Bei der Beklagten sei während dieser Zeit ein schützenswerter Besitzstand entstanden, der durch die verspätete Rechtsausübung zerstört werde. Der Klägerin sei zuzumuten gewesen, spätestens nach Baubeginn die Einhaltung der Dienstbarkeit zu verlangen, um die Beklagte von grösseren Investitionen abzuhalten. Die Klägerin habe demgemäss ihre Klageberechtigung verwirkt. 6.2 Sachenrechtliche Abwehransprüche sind unbefristet und unverjährbar; sie können aber unter Umständen untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist aber nicht leichthin anzunehmen, weil nach Art. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offensichtlich ist (BGE 117 II 575 E. 4a S. 577; 131 III 581 nicht publizierte E. 3.2). Eine Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seines Rechts während längerer Zeit geduldet hat und der Verletzer, der inzwischen einen schützenswerten Besitzstand erworben hat, in guten Treuen auf diese Untätigkeit vertrauen durfte (BGE 88 II 145 E. 3 S. 149 f.; 127 III 357 E. 4c/bb S. 364). 6.3 Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin keine Einsprache gegen die Baubewilligung erhoben hat, konnte die Beklagte noch nicht in guten Treuen schliessen, diese toleriere die Dienstbarkeitsverletzung. Zudem ist von wesentlicher Bedeutung, dass die Klägerin bis zum ausdrücklichen Protest im Jahr 2000 keineswegs vollständig untätig geblieben ist. Sie hat zwar nicht umgehend die Einhaltung der Dienstbarkeit verlangt, erstellt sind aber Gespräche über eine Bepflanzung der neu eingebauten Fenster. Angesichts dieser Tatsachen kann es der Klägerin nicht als rechtsmissbräuchliches Verhalten angerechnet werden, wenn sie eine Einhaltung der Dienstbarkeit erst verlangt hat, nachdem eine Einigung über die Bepflanzung nicht erzielt werden konnte. Mit Hinblick darauf erscheint auch die Zeitspanne von 1 ½ Jahren nicht als unverhältnismässig lange. Im vorliegenden Fall geht es zudem auch nicht um eine "vergessene" Dienstbarkeit (vgl. Hinweis bei Peter Liver, Zürcher Kommentar, N. 226 zu Art. 737 ZGB), vielmehr ist nach dem Sachverhalt davon auszugehen, dass sich die Beklagte des Bestands der Dienstbarkeit bewusst gewesen ist. Wenn sie sich daher auf ihre getätigten Investitionen beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass es in erster Linie an ihr gelegen hätte, sich vorab der ausdrücklichen und vorbehaltlosen Einwilligung der Klägerin zu versichern (BGE 88 II 145 E. 3 S. 150; 104 II 86 E. 3f S. 92) - wie sie es bei anderen betroffenen Nachbarn offenbar auch getan hat. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass angesichts der konkreten Umstände die Beklagte nicht in guten Treuen darauf vertrauen konnte, die Klägerin dulde die Verletzung der Dienstbarkeit, und der Klägerin ist auch keine verzögerte Rechtsausübung vorzuwerfen, die zu einer Verwirkung ihres Klagerechts führen würde. Die Berufung erweist sich insofern als begründet.