Citation: 2A.554/2006 07.03.2007 E. 8

Il reste à examiner si, comme les recourants s'en défendent, cet état de fait constituait une soustraction d'impôt fédéral direct. 8.1 En vertu de l'art. 175 al. 1 LIFD, le contribuable qui, intentionnellement ou par négligence, fait notamment en sorte qu'une taxation ne soit pas effectuée alors qu'elle devrait l'être, ou qu'une taxation entrée en force soit incomplète, est puni d'une amende. En règle générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt soustrait. Si la faute est légère, l'amende peut être réduite jusqu'au tiers de ce montant; si la faute est grave, elle peut être triplée (art. 175 al. 2 LIFD). Selon l'art. 129 al. 1 AIFD, celui qui se soustrait totalement ou partiellement à l'impôt en éludant les obligations qui lui incombent, conformément aux art. 82 à 87, 89, 91 et 97 AIFD, dans la procédure de taxation, de réclamation, de recours et d'inventaire (lettre a) ou en celant des éléments essentiels à la détermination de l'existence ou de l'étendue de l'obligation fiscale ou en donnant, intentionnellement ou par négligence, des indications inexactes (lettre b), est passible d'une amende allant jusqu'à quatre fois le montant soustrait; ce montant doit être payé en sus de l'amende. La notion de négligence des art. 129 AIFD et 175 LIFD est identique à celle de l'art. 18 CP (dans sa version applicable jusqu'au 31 décembre 2006): commet un crime ou un délit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle. 8.2 Les montants ajoutés aux revenus imposables des recourants correspondent à la part des contributions versées par la Société à la Fondation qui dépassait le 20% des salaires annuels. Ne respectant pas les principes régissant la prévoyance professionnelle (cf. consid. 6 ci-dessus), ces montants excédentaires devaient être déclarés comme revenus par les recourants (art. 21 AIFD et 16 LIFD) et devaient par conséquent être ajoutés au revenu imposable des recourants pour les périodes fiscales 1993/1994 et 1995/1996, ce qui n'a pas été le cas. Par cette omission, les recourants ont enfreint l'obligation de déposer une déclaration complète et véridique (art. 86 et 87 AIFD ainsi que 124 al. 2, 125 al.1 lettre a et 130 al. 1 LIFD). Les décisions de taxation des 30 mars 1994 et 7 juin 1996 sont par conséquent entrées en force incomplètes. L'élément objectif d'une soustraction fiscale est donc réalisé. 8.3 Dans son arrêt, le Tribunal administratif a jugé qu'en ne déclarant pas les versements faits en leur faveur par la Société, les recourants - qui avaient manifestement une grande expérience du monde des affaires - avaient à tout le moins fait preuve de négligence justifiant le prononcé d'une amende. Selon les recourants, le Tribunal administratif ne pouvait pas confirmer leur condamnation pour négligence. Ils étaient certes actifs dans le domaine du conseil financier et du placement mais n'avaient aucune connaissance particulière en matière de prévoyance professionnelle. Pour preuve, la Société avait été assistée par un spécialiste en matière de prévoyance professionnelle en la personne de M. C.________ au sein de Y.________ ainsi que d'un avocat. En outre, le règlement de 1986 avait été approuvé par le Service cantonal de surveillance des fondations. Ils avaient par conséquent pris les précautions commandées par les circonstances. Le point de vue des recourants ne peut être suivi. En effet, il résulte du courrier rédigé le 21 janvier 1999 par C.________ sur demande des mandataires des recourants aux fins d'être produit à titre de preuve dans la procédure de soustraction d'impôts que ce dernier avait uniquement pour « mission de réviser » les comptes de la Fondation, c'est-à-dire d'en attester l'exactitude formelle au regard des dispositions de droit comptable à l'attention du Service de surveillance des fondations. Même si, à cette occasion et de manière informelle, la légalité des plans de prévoyance mis en place par la Fondation a été évoquée, comme l'affirme C.________, il n'en demeure pas moins que la « note concernant la fondation X.________ SA à Genève » datée du 10 septembre 1995 n'examine le respect du principe d'adéquation que sous l'angle des prestations réglementaires et non pas sous l'angle des contributions versées par l'employeur. Même s'ils ne disposaient pas de connaissances particulières en matière de prévoyance professionnelle, les recourants connaissaient néanmoins suffisamment le monde des affaires pour savoir qu'un simple renseignement mettant en jeu des sommes d'argent aussi élevées dans un domaine qu'ils affirmaient ignorer n'est pas opposable aux autorités fiscales. Pareille ignorance est en outre relative au regard de la concurrence que se livrent depuis le début des années nonante les institutions financières et les assurances. Dans ces conditions, ils devaient se renseigner auprès des autorités fiscales elles-même, dont ils devaient savoir qu'elles ne sont pas liées par les avis d'autres autorités lorsqu'il s'agit d'examiner notamment le régime fiscal de mesures de prévoyance professionnelle. Ils le devaient d'autant plus qu'ils revêtaient tout à la fois la qualité de salariés et d'employeurs tant dans la Société que vis-à-vis de la Fondation. Par conséquent, en jugeant que les recourants n'avaient pas usé des précautions commandées par les circonstances et par leur situation personnelle et en considérant dès lors que l'élément subjectif de la soustraction fiscale était réalisé, le Tribunal administratif n'a pas violé le droit fédéral ni le principe de la présomption d'innocence. 8.4 Les recourants ne contestent pas le montant de l'amende unique de 4'705 fr. Le Tribunal fédéral constate néanmoins d'office qu'en confirmant ce montant, le Tribunal administratif a violé le droit fédéral. En effet, d'après le prononcé d'amende du 2 mars 2004, l'Administration fiscale cantonale n'a condamné les recourants au paiement de l'amende que pour la période de taxation 1995/1996 en application de l'art. 175 LIFD. Or, l'impôt soustrait durant la période en cause s'élève à 17'602 fr. L'amende prononcée est donc largement inférieure au tiers du montant soustrait qui correspond à la réduction maximale autorisée par l'art. 175 al. 2 LIFD en cas de faute légère. Le Tribunal fédéral renonce toutefois à procéder à une reformatio in pejus en l'espèce. Le fait que les recourants ont été libérés de toute sanction pénale pour la période fiscale 1993/1994 ne signifie pas qu'ils ne peuvent être astreints au paiement des impôts soustraits. En vertu de l'art. 129 al. 1 AIFD, il n'est en effet pas nécessaire qu'une amende soit prononcée, il suffit qu'une soustraction ait été commise, ce qui est le cas en l'espèce (cf. Archives 67 p. 470 consid. 3 p. 475; ATF 124 II 480 consid. 3b p. 487).