Citation: 5A_142/2019 E. 3.4.1

3.4.1. 3.4.1.1. La convocation de l'assemblée générale par le juge est généralement qualifiée de mesure gracieuse (notamment: HALDY, in Commentaire romand, CPC, 2e éd. 2019, n. 4 ad art. 19 CPC; FELLER/BLOCH, in Sutter-Somm et al. (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3e éd. 2016, n. 36 ad art. 19 CPC; VON WERDT, in Kellerhals et al. (éd.), Gerichtsstandsgesetz, 2e éd. 2005, n. 49 ad art. 11 aLFors; PIOTET, La protection des associés minoritaires et sa transposition dans la propriété par étages, in Les Minorités et le Droit, Mélanges en l'honneur du Professeur Barbara Wilson, 2016, p. 237 ss, 239; implicitement dès lors qu'il renvoie à von Werdt: BRÜESCH, in Basler Kommentar ZPO, 3e éd. 2017, n. 5 ad art. 19 CPC). Selon certains auteurs, la procédure serait en revanche contentieuse lorsque les sociétaires qui demandent la convocation de l'assemblée générale essuient un refus de la part de la direction (ainsi: FELLER/BLOCH, op. cit., n. 36 ad art. 19 CPC; PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n. 23 ad art. 19 CPC). Ce point de vue doit néanmoins être écarté. Par juridiction gracieuse, l'on entend en effet la participation d'organes étatiques, qu'il s'agisse de tribunaux ou d'autorités administratives, lors de la création, la modification ou la suppression de rapports de droit privé, l'existence d'une procédure impliquant une ou plusieurs parties ne constituant pas la distinction caractéristique déterminante (ATF 136 III 178 consid. 5.2). Par ailleurs, les décisions prises dans le contexte d'une procédure gracieuse ne possèdent pas l'autorité matérielle de la chose jugée (ATF 140 III 550 consid. 2.5; 136 III 178 consid. 5.2; 128 III 318 consid. 2.2.1) : il n'y a donc pas règlement définitif et durable de rapports de droit civil avec effet de chose jugée (ATF 136 III 178 consid. 5.2; 124 III 44 consid. 1a). Or en ordonnant la convocation sollicitée par les sociétaires, l'intervention du juge constitue une mesure d'ordre organisationnel qui permet d'assurer le fonctionnement de l'association en substituant l'organe qui oppose son refus (cf. PIOTET, op. cit., p. 239); le bien-fondé d'une requête en convocation s'apprécie de surcroît en se limitant à l'examen de conditions formelles, à l'exclusion de toutes considérations de droit matériel (DALLAFIOR, Durchsetzung des gesetzlichen Anspruchs auf Einberufung der Vereinsversammlung [Art. 64 Abs. 3 ZGB], in RSJ 1989 p. 376 ss, 378 s.; cf. ATF 142 III 16 consid. 3.1 et références; arrêts 4A_184/2019 du 15 juillet 2019 consid. 2.1; 4A_507/2014 du 15 avril 2015 consid. 5.6, ces arrêts ayant tous été rendus dans le cadre de l'art. 699 al. 4 CO [convocation de l'assemblée générale d'une SA par le juge] dont les règles peuvent être appliquées par analogie: DALLAFIOR, op. cit., p. 379; JEANNERET/HARI, in Commentaire romand, CC I, 2010, n. 16 et 17 ad art. 64 CC; HEINI/PORTMANN, op. cit., n. 418). 3.4.1.2. La procédure sommaire s'applique (art. 248 let. e CPC; préconisent également l'application de la procédure sommaire, mais sans référence à l'art. 248 let. e CPC: SCHERRER/BRÄGGER, op. cit., n. 23 ad art. 64 CC; RIEMER, op. cit., n. 27 ad art. 64 CC; DALLAFIOR, op. cit., p. 378 ss; PESENTI, in Sutter-Somm et al. (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3e éd. 2016, n. 2 ad art. 249 CPC et les références; BOHNET, in Commentaire romand, CPC, 2e éd. 2019, n. 5 ad art. 249 CPC). 3.4.1.3. 3.4.1.3.1. Conformément à l'art. 255 let. b CPC, le tribunal établit les faits d'office dans les procédures relevant de la juridiction gracieuse. Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple ou sociale (cf. notamment: HOHL, Procédure civile, Tome II, 2e éd. 2010, n. 1167; KAUFMANN, in Brunner et al. (éd.), ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung Kommentar, 2e éd. 2016, n. 9 ad art. 255 CPC; KLINGER, in Sutter-Somm et al. (éd.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3e éd. 2016, n. 1 ad art. 255 CPC; cf. arrêt 4A_51/2016 du 11 octobre 2016 consid. 2.2.2). Comme sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et les références). 3.4.1.3.2. L'art. 8 CC règle entre autres la répartition du fardeau de la preuve et, partant, les conséquences de l'absence de preuve (ATF 141 III 241 consid. 3.2). Lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'une allégation a été établie ou réfutée, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus (ATF précité et les références). Seuls sont alors en cause l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, dont le recourant doit démontrer l'arbitraire et l'influence de la correction du vice sur le sort de la cause (consid. 2.2 supra).