Citation: 4A_511/2008 03.02.2009 E. 4

Le premier point litigieux a trait à la qualification juridique de la rémunération complémentaire versée par la recourante à ses traders. 4.1 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus. Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art. 322a CO). On en jugera de cas en cas sur le vu des circonstances pertinentes. Cette qualification est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire. Ainsi, contrairement au salaire, la gratification dépend, au moins partiellement, du bon vouloir de l'employeur. Si elle n'a pas été convenue expressément ou par acte concluant, la gratification est entièrement facultative et, si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. Il est admis que l'employeur peut, dans les limites de l'art. 27 al. 2 CC, subordonner le droit à la gratification à des conditions, par exemple à la présence du salarié dans l'entreprise lors de son versement ou à l'absence de résiliation du contrat; il ne peut pas le faire, en revanche, si la rémunération en cause constitue un élément du salaire. De plus, en vertu de l'art. 322d al. 2 CO, si les rapports de travail ont pris fin avant l'échéance de la gratification, le travailleur ne peut prétendre à un montant pro rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (arrêt 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.1 avec de nombreuses références). En l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, le caractère facultatif. Selon les circonstances, la gratification peut être due alors même que, d'année en année, l'employeur a exprimé et répété une réserve à ce sujet. Au demeurant, la gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, égal ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. Dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (ATF 131 III 615 consid. 5.2 et les références). 4.2 Se rangeant à l'avis des premiers juges, la Cour d'appel retient, elle aussi, que la rémunération complémentaire litigieuse ne constituait pas une gratification aléatoire, au sens de l'art. 322d CO, mais un salaire variable. Elle justifie cette qualification juridique par les motifs résumés ci-après. Le contrat de travail ayant lié les parties ne prévoyait que le versement d'un salaire annuel brut, versé douze fois l'an, et ne faisait pas mention d'une gratification, d'une prime ou d'un bonus supplémentaire. Dès l'an 2000, la recourante a voulu améliorer les conditions de rémunération des traders en produits pétroliers, eu égard aux conditions particulièrement stressantes de l'exercice de cette activité, en leur permettant de se constituer plus rapidement une prévoyance professionnelle. A cette fin, elle a adopté, en 2001, un règlement prévoyant le versement, par ses soins, d'une prime complémentaire au salaire, payée en espèces au bénéficiaire, ainsi que d'une contribution patronale à un plan d'épargne-retraite et d'assurance décès-invalidité. Le but poursuivi par elle n'aurait pas pu être atteint par l'allocation de gratifications laissées à sa seule discrétion. Du reste, au cours des discussions avec l'administration fiscale antérieures à l'adoption du règlement précité, la recourante avait elle-même qualifié la rémunération envisagée de complément de salaire. Par ailleurs, les montants versés à titre de rémunération complémentaire au sens de ce règlement entre 2001 et 2004 ont régulièrement représenté des sommes supérieures à celles du salaire annuel contractuellement convenu. Sans doute cette rémunération complémentaire est-elle demeurée variable, son montant étant arrêté chaque année par l'employeur. Cet état de choses s'explique, toutefois, par le fait que le montant de ladite rémunération dépendait en particulier des résultats de l'année écoulée. Enfin, dans les courriers adressés à l'intimé, la recourante a elle-même qualifié les montants annoncés pour les années 2005 et 2006 de complément de salaire, ce qui confirme qu'elle était consciente de la nature salariale de la prestation annoncée. 4.3 En excluant la qualification de gratification à bien plaire, au sens de l'art. 322d CO, au profit de celle de salaire variable, les juges précédents n'ont pas méconnu les principes sus-indiqués. Il n'est du reste pas nécessaire de déterminer plus avant si la rémunération en cause doit être qualifiée de salaire stricto sensu ou de gratification obligatoire dès lors qu'il y a lieu de traiter celle-ci comme celui-là, puisqu'elle constitue un élément du salaire. Pour contester le bien-fondé de cette qualification juridique, la recourante avance un certain nombre d'arguments qu'il convient de passer en revue, non sans avoir précisé, au préalable, que nombre d'entre eux reposent sur des allégations qui s'écartent des faits établis par l'autorité précédente, ce qui n'est pas admissible (cf. art. 105 al. 1 LTF). 4.3.1 Contrairement à ce que soutient la recourante, la Cour d'appel n'a pas retenu, dans la partie "en droit" de son arrêt, que la rémunération complémentaire était fixée sur la base des seuls résultats de la société. La locution adverbiale "en particulier", utilisée dans le passage topique de son arrêt (p. 15, 2ème §), démontre que l'existence d'autres facteurs permettant de fixer la rémunération complémentaire n'a pas échappé aux juges d'appel. A cet égard, il est certes indéniable que l'employeur jouissait, en l'espèce, d'une assez grande liberté dans la fixation du montant à allouer à chacun de ses traders. Il est tout aussi vrai, comme le Tribunal fédéral le souligne dans le précédent cité par la recourante (arrêt 4A_115/2007 du 13 juillet 2007 consid. 4.3.3), que le pouvoir d'appréciation que l'employeur se réserve, quant à la détermination du montant du bonus, est une circonstance caractérisant la gratification. Cependant, dans le même arrêt, le Tribunal fédéral ajoute que la gratification peut perdre son caractère facultatif lorsqu'elle ne revêt plus un caractère accessoire par rapport au salaire. Ainsi en va-t-il de la gratification qui atteint un montant considérable et qui est régulièrement versée (consid. 4.3.5). Il n'est pas douteux, sur le vu des constatations de fait souveraines de la Cour d'appel, que ces deux conditions étaient réalisées dans la présente espèce. Selon la recourante, ni la désignation de "salaire" utilisée par elle dans ses discussions avec l'administration fiscale ni la manière d'imposer les prestations en cause ne seraient pertinentes pour qualifier juridiquement ces dernières. Que de telles circonstances ne soient pas décisives à elles seules est exact. Il n'en demeure pas moins qu'elles constituent des indices qui sont de nature à corroborer l'opinion de la Cour d'appel. Il en est d'autres, d'ailleurs, sur lesquels la recourante ne s'appesantit pas, mais qui vont dans le même sens, comme le fait que lesdites prestations étaient prévues dans un règlement, qu'elles étaient versées à échéance fixe, qu'elles étaient soumises aux déductions légales et que l'employeur lui-même avait indiqué, dans ses lettres adressées en février 2005 et 2006 à l'intimé, que la prime était versée "à titre de supplément de salaire". Soulignant que les montants alloués au fonds de pension variaient d'une année à l'autre, la recourante fait grief à la Cour d'appel d'avoir considéré que le but de ce fonds de pension ne pouvait pas être atteint s'il dépendait de gratifications variables. Cependant, elle restitue, une fois de plus, de manière incorrecte l'opinion émise par les juges d'appel. Ceux-ci, en effet, n'ont pas dit que le but assigné à la rémunération complémentaire, à savoir permettre à son bénéficiaire de se constituer plus rapidement une prévoyance professionnelle, ne pouvait pas être atteint avec une rémunération complémentaire variant d'année en année; ils ont simplement relevé qu'il ne pourrait l'être par l'allocation de "gratifications aléatoires laissées à la seule discrétion de l'employeur", ce qui est autre chose.