Citation: 4A_414/2008 03.02.2009 E. 2

Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, Art. 18 OR verletzt zu haben. Der GU-Vertrag sei nicht simuliert gewesen; die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die Parteien den Vertrag auch nachträglich hätten modifizieren können. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Vertragsparteien schriftlich abgeschlossenen Verträgen nicht buchstabengetreu nachleben. Dass deswegen der ganze Vertrag nichtig oder gar simuliert sein sollte, sei eine sehr unwahrscheinliche Schlussfolgerung. Viel wahrscheinlicher sei, dass die Parteien das Vertragsverhältnis nachträglich modifiziert hätten, weshalb das Gericht den neuen Vertragsinhalt durch Auslegung zu ermitteln habe. Weiter sei der Schluss der Vorinstanz unhaltbar, dass der GU-Vertrag nur bei gleichzeitiger Auflösung des Konsortiums gültig sein könne. 2.1 Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrags zu verbergen. Im letzteren Fall spricht man von Simulation (vgl. die Marginalie von Art. 18 OR). Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn sich die Parteien einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc S. 68; 112 II 337 E. 4a S. 343 mit Hinweisen). Nach ihrem wirklichen Willen soll entweder überhaupt keine Rechtswirkung (sog. absolute oder reine Simulation; vgl. Wolfgang Wiegand, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2008, N. 41 zu Art. 18 OR) oder eine andere als im Scheingeschäft ausgegebene Rechtswirkung erzielt werden (Urteil 4A_96/2008 vom 26. Mai 2008 E. 2.3, publ. in SJ 2008 I S. 448 ff.; BGE 123 IV 61 E. 5c/cc S. 68). Der simulierte Vertrag ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc S. 68), während der dissimulierte Vertrag gültig ist, sofern die übrigen Gültigkeitsvoraussetzungen bezüglich Form und Inhalt erfüllt sind (Urteil 4A_96/2008 vom 26. Mai 2008 E. 2.3, publ. in SJ 2008 I S. 448 ff.). Die Vorinstanz geht im Ergebnis davon aus, dass die Parteien den GU-Vertrag bezüglich des Werklohnes bereits im Moment des Abschlusses nicht so gelten lassen wollten, wie dies der Vertragstext vorsah. Nach dem tatsächlichen Willen der Parteien sollten die Baukosten vielmehr auf der Basis des Konsortialvertrags abgerechnet werden. Die Rügen der Beschwerdeführerin, dass diese Feststellungen auf unwahrscheinlichen bzw. unhaltbaren Schlussfolgerungen beruhen, sind unbeachtlich, da auf sie nicht eingetreten werden kann (vgl. oben E. 1.2). Besteht Einigkeit darüber, dass der Werklohn in Wirklichkeit nicht geschuldet ist, liegt diesbezüglich ein Scheingeschäft vor, das gemäss Art. 18 OR keine Wirksamkeit zwischen den Parteien entfaltet. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem GU-Vertrag die Wirksamkeit als Anspruchsgrundlage für den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Werklohn versagt hat.