Citation: 4A_141/2009 07.09.2009 E. A

A.a Die X.________ AG, (nachstehend: Klägerin) gehört zur internationalen X.________-Gruppe und ist Tochtergesellschaft der X.________ GmbH mit Sitz in Deutschland. Diese entschied im Herbst 1998, die Betriebsrisiken für die ganze X.________ Gruppe durch ein so genanntes "internationales Sach-Programm" bei der YL.________ AG, D-München (nachstehend: Beklagte) versichern zu lassen. Dabei beabsichtigte die X.________ GmbH von Anfang an, ein Versicherungsprogramm mit einem Mastervertrag und Policen mit lokalen Konzerngesellschaften zu errichten. Der Entwurf eines Mastervertrages vom 16. November 1999 hielt unter dem Titel "Höchstentschädigungen" fest: "Höchstentschädigung für Sach- und Betriebsunterbrechungsschäden Die Entschädigung aus dem lokalen und aus diesem Vertrag ist - wo nichts anderes erwähnt - für Sach- und Betriebsunterbrechungsschäden kombiniert durch eine Höchstentschädigung pro Schadenereignis bzw. durch eine Jahreshöchstentschädigung, beide vor Abzug einer etwaigen vereinbarten Abzugsfranchise, wie folgt begrenzt: [...] Jahreshöchstentschädigung Hauptvertrag und lokale Policen zusammen DM 75.000.000.-- kombiniert für Sach- und Betriebsunterbrechungsschäden Sublimits/ Jahreshöchstentschädigungen Sachversicherung [...] Leitungswasser, Sturm, Hagel, DM 10.000.000.-- Überschwemmung, Erdbeben, Erdsenkung, Erdrutsch, Schneedruck, Lawinen, Vulkanausbruch DM 10.000.000.-- [...] Zusätzliche Einschlüsse für die Sachversicherung auf Erstes Risiko [...] Betriebsunterbrechungsversicherung Rückwirkungsschäden DM 10.000.000.-- [...]" Da aus Zeitgründen der definitive Mastervertrag und die lokalen Versicherungsverträge Ende 1998 nicht mehr erstellt werden konnten, liess die Beklagte - handelnd durch C.________ - mit Fax vom 29. Dezember 1998 der X.________ GmbH bzw. D.________ und dem Versicherungsmakler E.________ per Fax folgende Deckungsbestätigung zukommen: "Internationales Sachversicherungsprogramm X.________ Gruppe Sehr geehrte Frau D.________, hiermit bestätigen wir Ihnen ausdrücklich Deckung ab 01.01.1999 für das o.g. Versicherungsprogramm gemäß den Konditionen, die wir als modifiziertes Angebot beigefügt haben. Wir haben die Versicherungssummen entsprechend ihrem Wunsch mit Telefax vom 29.12.1998 angehoben (...). Wir stimmen diesen Summen mit dem Recht auf rückwirkende prämienunschädliche Reduzierung zu. [...]" Das "modifizierte Angebot" lautete wie folgt: "Angebot für ein Internationales Sach-Programm der Fa. X.________ GmbH Versicherungsnehmer: Fa. X.________ GmbH Mitversicherungsnehmer: Fa. Z.________ GmbH Fa. XS.________ AG Fa. A.________ S.A. Fa. XM.________ GmbH Versicherungsorte: I.________ (2 Büropavillons) [...] J.________ [...] Beginn: 01.01.1999, mittags 12.00 Uhr Ablauf: 01.01.2000, mittags 12.00 Uhr Programmstruktur: Lokale Policen bei Y.________-Gesellschaften vor Ort, um den rechtlichen und wirtschaftlichen Besonder- heiten der einzelnen Länder Rechnung zu tragen sowie um lokalen Service auf hohem Niveau sicherzustellen zu können. Um den Versicherungs- schutz weltweit zu vereinheitlichen, wird ein Master-Vertrag als Summen- und Konditionsdif- ferenzdeckung installiert. Versicherte Gefahren: Allgefahrenversicherung nach AAB 97 inklusive Betriebsunterbrechung, sowie Erweiterung um Maschinenbruch und Elektronik. Versicherungssummen: Sachdeckung: X.________ GmbH 87.816.195.-- [...] XS.________ 38.199.380.-- [...] Gesamt: 175.086.404.-- BU-Deckung: X.________ GmbH 32.800.000.-- [...] BU-Deckung: X.________ GmbH 32'800.000.-- [...] XS.________ 19.360.000.-- [...] Gesamt: 75.160.000.-- Prämiensätze: Sachversicherung 1.42 ? Betriebsunterbrechungsvers.: 0.86 ? Höchstentschädigung: DM 75.000.000.-- Sublimits: Maschinenbruch (gem. AMB): DM 10.000.000.-- Erdbeben DM 10.000.000.-- Überschwemmung: DM 10.000.000.-- Einbruchdiebstahl: DM 2.000.000.-- Elektronik DM 2.000.000.-- Software/Datenträger DM 1.000.000.-- Rückwirkungsschäden DM 10.000.000.-- [...] Selbstbeteiligungen: Pro Schadenfall: DM 10.000.-- ausser für Einbruchdiebstahl: DM 5.000.-- Elektronik: DM 1.000.-- Maschinenbruch-BU 2 Arbeitstage Bedingungen: Allgefahrenbedingungen AAG 97, FBUB.ZFBUB.ABE.AMB.ABEBU.AMBUB jeweils neuester Stand A.b Am 22. Februar 1999 trat das Wasser des J.________bachs über die Ufer, drang in das Betriebsgelände der Klägerin ein und zerstörte bzw. beschädigte unter anderem fünf Erodiermaschinen vom Typ AGIE zur Herstellung von Spinndüsen. Nach der Mitteilung des Schadenfalls schloss die Klägerin mit der Beklagten einen Mastervertrag und mit der Y.________ eine lokale Police ab. Diese Verträge nennen als Datum des Beginns des Versicherungsschutzes den 1. Januar 1999. Die Beklagte und die Y.________ bezahlten der Klägerin zur Vergütung der dieser aus dem Wassereintritt vom 22. Februar 1999 erwachsenen Ersatzanschaffungs- und Reinigungskosten sowie eines Teils des Betriebsunterbrechungsschadens in der Zeit zwischen dem 7. April 1999 bis zum 15. November 2000 insgesamt Fr. 9'951'438.-- (Fr. 9'747'100.-- und DEM 250'000.-- entsprechend CHF 204'338).