Citation: 9C_771/2012 E. 3

Nach Art. 10 Abs. 3 ATSV kann die Einsprache wahlweise schriftlich oder bei persönlicher Vorsprache mündlich erhoben werden. Bei einer mündlich erhobenen Einsprache hält nach Art. 10 Abs. 4 Satz 2 ATSV der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, muss das Protokoll unterzeichnen. Diese Formerfordernis ist mit dem Schreiben vom 2. September 2011 grundsätzlich eingehalten, hat doch die Mutter das Schreiben unterzeichnet. Allerdings ist nirgends festgehalten, wer die Vorbringen protokolliert hat. Dies ist nicht unbedeutend, denn gemäss Art. 27 Abs. 2 ATSG besteht ein individuelles Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 E. 4.1 S. 476). Sinn und Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei ist nach der Lehre die zu beratende Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat bzw. eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben ist (BGE 131 V 472 E. 4.3 S. 478 mit Hinweisen; Urteil I 714/06 vom 20. April 2007 E. 4.1, in: SVR 2008 IV Nr. 10 S. 30; ULRICH MEYER, Grundlagen, Begriff und Grenzen der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in: René Schaffhauser/ Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 9 ff., insbes. S. 14 und 25). Diese Beratungspflicht wird primär ausgelöst durch eine konkrete Anfrage einer versicherten Person zu einem bestimmten, sie aktuell beschäftigenden sozialversicherungsrechtlichen Problem. Wendet sie sich mit einem Anliegen an die Versicherung, ist diese umfassend zur Aufklärung verpflichtet. Sie muss bei konkretem Anlass den Versicherten auf Gestaltungsmöglichkeiten hinweisen, die klar zutage liegen und deren Wahrnehmung offenbar so zweckmässig ist, dass jeder verständige Versicherte sie mutmasslich nutzen würde. Ausreichend ist die Auslösung der Beratungspflicht, wenn für den zuständigen Versicherungsträger erkennbar ist, dass der Betroffene durch ein bestimmtes Handeln oder Unterlassen Nachteile in Ansehung seiner Sozialleistungsansprüche erleiden kann ( HERMANN PLAGEMANN (Hrsg.), Münchner Anwaltshandbuch Sozialrecht, 2. Aufl., München 2005, S. 1333 N 21). Richtschnur, wann die Behörde zu beraten hat, bildet Treu und Glauben, d.h. eine an der konkret eingetretenen Sachlage ansetzende Prüfung, was ein Erklärungsadressat bei gebotener sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage antworten würde ( ULRICH MEYER, a.a.O., S. 25). Der Inhalt der anlässlich der Vorsprache auf der Zweigstelle gemachten Aussagen der Mutter sowie der Beratung durch die Amtsstelle ist in den Akten nirgends festgehalten. Darum ist nicht ersichtlich, ob die (allenfalls) erfolgte Beratung den oben genannten Anforderungen gerecht wurde, denn im damals bestehenden Kontext hätte das primäre Ziel zunächst darin bestehen müssen, die Rückforderung durch eine Beseitigung der eben ergangenen Verfügung abzuwehren oder zu reduzieren. Für ein vorzeitiges, direktes Stellen eines Erlassgesuches bestand unmittelbar noch gar kein Anlass. Mit der Vorsprache auf der AHV-Zweigstelle reagierte die Mutter ganz offensichtlich auf die drei Tage zuvor erlassene Rückforderungsverfügung, was die Vermutung nahelegt, dass damit eine Einsprache gegen jene Verfügung bezweckt war. Das im Stil eines Standardschreibens abgefasste "Erlassgesuch" kann durchaus durch eine Person ohne verfahrensrechtliche Fachkenntnisse ausgefertigt worden sein. Es ist somit nicht auszuschliessen, dass eine gegen die drei Tage zuvor versandte Rückforderungsverfügung gerichtete mündliche Einsprache zu einem Erlassgesuch "mutierte", obwohl es nicht dem wirklichen (im damaligen Kontext nachvollziehbaren) Willen entsprach, die Rückforderung anzufechten. In diesem Punkte besteht eine nicht zu beseitigende Unsicherheit.