Citation: 2A.539/2002 09.07.2003 E. 4

4.1 Die heutige Situation unterscheidet sich von derjenigen, die dem ersten bundesgerichtlichen Urteil vom 12. März 1998 zugrunde lag, insofern, als der Beschwerdeführer in den auf die Strafentlassung folgenden Jahren ein in strafrechtlicher Hinsicht einwandfreies Leben geführt hat. Er hat sich von seiner Alkoholabhängigkeit befreien können und ist nicht nur ein treu sorgender Familienvater, sondern auch die Hauptbetreuungsperson seines Sohnes. Indessen hat er alle diese Jahre nur in der Schweiz verbringen können, weil er alle zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten - darunter ein zweites und ein drittes Asylgesuch - ausgeschöpft hat: Am 13. Februar 1997, kurz vor der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, stellte seine Ehefrau für ihn ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung; dieses Verfahren fand sein Ende mit dem abweisenden Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 1998. Es folgte ein erfolgloses Gesuch des Beschwerdeführers um Aufenthaltsbewilligung im Kanton Solothurn und kurz nach dessen Abweisung ein weiteres Asylgesuch. Am 17. März 2000 und damit zwei Tage, nachdem das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Asylgesuch nicht eingetreten war, stellte der Beschwerdeführer erneut ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung. Die Fremdenpolizei trat darauf nicht ein, und noch während des Beschwerdeverfahrens vor der Polizei- und Militärdirektion wurde der Beschwerdeführer ausgeschafft. Er reiste aber anfangs November 2000, noch vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. November 2000, wieder in die Schweiz ein und stellte sein drittes Asylgesuch, das die Schweizerische Asylrekurskommission letztinstanzlich am 9. Juli 2001 abwies. Dem vorliegenden Verfahren liegt das Gesuch vom 26. September 2001 um eine Aufenthaltsbewilligung zugrunde (zum Ganzen: s. vorne Sachverhalt). Bei all diesen prozessualen Vorkehren handelt es sich um rechtlich zulässige Mittel für das Erreichen des Zieles, in der Schweiz bleiben zu können; es kann dem Beschwerdeführer für seine Hartnäckigkeit insoweit kein Vorwurf gemacht werden; bei der Interessenabwägung ist aber zu berücksichtigen, dass die relativ lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz zu einem grossen Teil auf keiner ordentlichen Bewilligung beruhte, sondern durch unbegründete Rechtsmittel und Gesuche prozessual erwirkt worden war und insoweit nur beschränkt ins Gewicht fallen kann. Dass eine Heimkehr in den Kosovo, insbesondere aber eine Trennung von Frau und Kind, den Beschwerdeführer sehr hart treffen würde, ist klar. Die verschiedenen ärztlichen und psychiatrischen Berichte sprechen von Ängsten, depressiven Zuständen und drohender Traumatisierung, was in einer solchen Situation nicht erstaunlich ist. Umso mehr darf eine solche Trennung von der Familie nur dann behördlich erzwungen werden, wenn die dem betreffenden Ausländer zur Last gelegten Straftaten so schwer wiegen, dass die entsprechenden Leidensfolgen hinzunehmen sind. Dies ist hier der Fall: Äusserst schwer wiegt im vorliegenden Fall der Vergewaltigungsversuch. Wie die 2. Strafkammer des Obergerichts in ihrem Urteil vom 9. Juni 1996 ausgeführt hat, ist der Beschwerdeführer überfallartig und mit erheblicher Gewalt, ja Brutalität über die ihm kräftemässig klar unterlegene Frau hergefallen, um an ihr gegen ihren wiederholt unmissverständlich geäusserten Willen den Geschlechtsverkehr zu vollziehen; dabei habe er sein Opfer erheblich verletzt und zwar an Leib und Seele. Dass es letztlich beim Versuch geblieben sei, habe seinen Grund einzig darin, dass das Opfer habe Hilfe herbeirufen können. Dieses Vorgehen, so die Strafkammer, sei Ausdruck grosser Aggressivität und Geringschätzung der Menschenwürde der Frau allgemein und des Opfers im Besonderen, es zeuge von grosser krimineller Energie, zumal der Angeschuldigte erst am Vortag aus dem Strafvollzug entlassen worden sei. Schwer wiegt auch, dass der Beschwerdeführer die Kollegin des Opfers, die ihr zu Hilfe kommen wollte, schlug, was zu einer Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung führte, sowie dass er gegenüber zwei Polizeibeamten gewalttätig geworden war. Angesichts dieser schwer wiegenden Straftaten ist im vorliegenden Fall die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer gerechtfertigt, auch wenn Unbeteiligte, wie hier Frau und Kind, an den entsprechenden Konsequenzen leiden müssen. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, für die Ehefrau des Beschwerdeführers wäre ein Leben im Kosovo unzumutbar. In der Tat wäre eine Ausreise in diesen Landesteil der Bundesrepublik Jugoslawien, wo gänzlich andere Sitten und Gebräuche herrschen und eine andere Religion gelebt wird, für die schweizerische Ehefrau, die weder serbokroatisch noch albanisch spricht, schwer zumutbar. Im Gegensatz zum Fall Boultif, der seine Schweizer Ehefrau heiratete, bevor er den Raub und die Sachbeschädigung beging, hat aber hier die Heirat mit der Schweizerin während des Strafvollzugs des Beschwerdeführers stattgefunden. 4.3 Das Verwaltungsgericht hat zu diesem Punkt ausgeführt, auch wenn die Ehefrau vor der Heirat angenommen haben möge, sie könne ihre Ehe trotz der strafrechtlichen Verurteilung ihres Mannes in der Schweiz leben, so habe ihr doch bewusst sein müssen, dass eine Aufenthaltsbewilligung nicht ohne Weiteres ausgestellt würde und jedenfalls von einer behördlichen Entscheidung abhange. Der Beschwerdeführer führt aus, seine Ehefrau habe sich noch vor der Trauung, nämlich im Juni 1996, bei der zuständigen Behörde nach den aufenthaltsrechtlichen Aspekten erkundigt. Die diensthabende Beamtin, Frau G.________, habe ihr gesagt, dass die (Wieder)erteilung der Aufenthaltsbewilligung kein Problem sei; die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung entspreche in einem solchen Fall langjähriger Praxis der bernischen Fremdenpolizei. Der Beschwerdeführer und seine Frau hätten bei den Vorinstanzen die Zeugenbefragung sowohl der Ehefrau wie auch dieser Beamtin angeboten, das Verwaltungsgericht habe aber auf eine solche Zeugenbefragung verzichtet, womit es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. 4.4 Das Bundesgericht hat in seinem ersten Urteil vom 12. März 1998 ausgeführt, die Behauptung des Beschwerdeführers, es sei ihm seitens der Fremdenpolizei eine Aufenthaltsbewilligung zugesichert worden, habe er erstmals vor Bundesgericht erhoben; sie stelle daher ein neues tatsächliches Vorbringen dar, welches in diesem Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könne. Das vorliegende Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass einerseits ein Sachverhalt wieder zu Beurteilung ansteht, der schon in einem rechtskräftigen Urteil des Bundesgerichts beurteilt wurde, und anderseits neue Sachverhaltselemente dazugekommen sind, nämlich die Ereignisse in den Jahren seit der Ausfällung des ersten Urteils. Die Thematik rund um die Phase vor der Trauung gehört zum Sachverhalt, der im Urteil vom 12. März 1998 schon berücksichtigt worden ist. Es ist daher fraglich, ob ein im ersten Verfahren sozusagen "verpasstes" Vorbringen in einem späteren Verfahren, konkret im vorliegenden, quasi nachgeholt werden kann. Ist die Frage zu verneinen, liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs von vornherein nicht vor. Die Frage kann hier offenbleiben, dies aus folgendem Grund: Wäre der Ehefrau vorzuhalten, sie hätte nicht damit rechnen dürfen, ihre Ehe in der Schweiz leben zu dürfen, so würde als Konsequenz davon eine allfällige Unzumutbarkeit für sie, im Kosovo zu leben, etwas herabgemildert, was sich auf die Gesamtinteressenabwägung auswirkt. Rechtfertigen aber die strafrechtlichen Vorkommnisse - wie hier - die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch dann, wenn eine Ausreise in den Kosovo für die Frau geradezu unzumutbar wäre, so braucht das Ausmass der Unzumutbarkeit nicht erschöpfend abgeklärt zu werden. 4.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf die UNO-Kinderrechtekonvention (SR 0.107). Indessen hat das Bundesgericht dazu festgehalten, dass aus Art. 9 und 10 dieser Konvention weder ein Kind noch dessen Eltern einen durchsetzbaren Anspruch auf Familienzusammenführung ableiten können, und dass das Recht der Staaten, ihre Einwanderungsgesetze selbst auszugestalten, durch diese Bestimmungen nicht beeinträchtigt wird (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Nichts anderes kann gelten, wenn es nicht um die Verweigerung einer Familienzusammenführung geht, sondern um eine Anordnung, die - wie hier - zur Trennung einer Familie führen kann. Auch Art. 18 der Konvention kann nicht so ausgelegt werden, dass ein Land in keinem Fall Massnahmen ergreifen darf, die zur Trennung eines Elternteils vom Kind führen können.