Citation: 5A_478/2007 20.11.2007 E. 3

Das Obergericht hat ausgeführt, der Beschwerdeführer setze sich mit der amtsgerichtlichen Begründung, weshalb seine Widerklage auf Löschung des Fahrwegrechts abzuweisen sei, nicht auseinander. Auf die Appellation sei insofern nicht einzutreten. Das Obergericht hat den geltend gemachten Verzicht dann aber trotzdem beurteilt und verneint (E. 3 S. 5 f.). Der Beschwerdeführer erneuert seinen Einwand und rügt eine falsche Anwendung von Art. 736 ZGB sowie Willkür in der Annahme, er habe seine Appellation nicht ausreichend begründet (S. 9 ff. Ziff. 1 der Beschwerdeschrift). 3.1 Nach Art. 736 Abs. 1 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Dienstbarkeit verlangen, wenn diese für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat. Unter dem Interesse für das berechtigte Grundstück bzw. dem Interesse des Berechtigten versteht die Rechtsprechung das Interesse des Eigentümers des berechtigten Grundstücks an der Ausübung der Dienstbarkeit gemäss deren Inhalt und Umfang. Nach dem Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit ist in erster Linie zu prüfen, ob der Eigentümer des berechtigten Grundstücks noch ein Interesse daran hat, die Dienstbarkeit zum ursprünglichen Zweck auszuüben, und wie sich dieses Interesse zu jenem verhält, das anlässlich der Begründung der Dienstbarkeit bestand (BGE 130 III 554 E. 2 S. 556). 3.2 Das Fahrwegrecht hat die Erschliessung der Parzelle Nr. 1000 bezweckt (vgl. E. 2.4.3 hiervor) und soll zu diesem Zweck benutzt werden. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers kann die Parzelle Nr. 1000 nach wie vor überbaut werden. Es besteht zwar ein Verbot für Hochbauten im südlichen Teil der Parzelle Nr. 1000 zu Gunsten der östlich gelegenen Parzelle Nr. 4000, doch schliesst dieses Bauverbot die Überbaubarkeit mit einer Autoeinstellhalle nicht aus, so dass das Interesse an der Erschliessung in die H.________strasse weiter besteht (für einen gegenteiligen Fall: BGE 130 III 393 Nr. 49). Auf Grund der topographischen Verhältnisse (Hanglage) ist eine Erschliessung der projektierten Autoeinstellhalle von der H.________strasse her erforderlich. Das Fahrwegrecht ist insoweit auch nicht zwecklos geworden, weil die Parzelle Nr. 1000 im Norden an die öffentliche G.________strasse grenzt (BGE 130 III 554 E. 3.3 S. 559 f.). 3.3 Allein die Tatsache, dass eine Dienstbarkeit während längerer Zeit weder ausgeübt noch geltend gemacht wird und der Eigentümer insoweit den Besitz unbelastet geniessen kann, führt nicht "per se" zum Untergang der Dienstbarkeit (BGE 95 II 605 E. 2a S. 610; 123 III 461 E. 3a, in: ZBGR 80/1999 S. 125; 130 III 306 E. 5.1, in: ZBGR 86/2005 S. 47 f.; Steinauer, II, a.a.O., S. 376 N. 2246 f.). Es trifft zwar zu, dass eine Verjährung der Dienstbarkeiten wegen Nichtausübung während zehn Jahren einst zur Diskussion stand. Die entsprechende Vorschrift wurde dann aber nicht Gesetz, so dass eine Verjährung der Dienstbarkeiten schlechthin ausgeschlossen ist (vgl. Liver, a.a.O., N. 186 ff. zu Art. 734 ZGB). Aus der Tatsache, dass die Dienstbarkeit seit Jahrzehnten nicht zu Gunsten der berechtigten Parzelle Nr. 1000 ausgeübt worden sein soll, kann deshalb nichts abgeleitet werden. Im Übrigen steht unangefochten fest, dass das Fahrwegrecht in den Siebzigerjahren des letzten Jahrhunderts als Zufahrt zum Mähen des südlichen Teils der Parzelle Nr. 1000 noch benutzt wurde. 3.4 Der Untergang einer Dienstbarkeit ist durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht, unter Einschluss von entsprechend eindeutigem konkludenten Verhalten, möglich. Dazu gehört beispielsweise die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts" (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442; 128 III 265 E. 4a S. 269). Die Unmöglichkeit der Ausübung kann den Tatbestand des Art. 736 ZGB erfüllen (vgl. Liver, a.a.O., N. 16 zu Art. 736 ZGB; Steinauer, II, a.a.O., S. 385 N. 2267a). In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass das Fahrwegrecht nicht verbaut wurde, sondern an der Grenze stets eine Breite von zwei Metern aufwies. Zutreffen mag, dass I.________ den Bau einer Bruchsteinmauer gestattete, die die Ausübung des Fahrwegrechts erschwert hat. Daraus muss nicht zwingend geschlossen werden, als Eigentümer des berechtigten Grundstücks habe er damit auf sein Fahrwegrecht konkludent verzichtet. Von einer Verzichtserklärung könnte nur ausgegangen werden, wenn die Umstände unzweideutig auf diese Absicht hinweisen und eine andere Auslegung ausgeschlossen oder als höchst unwahrscheinlich anzusehen ist (vgl. Liver, a.a.O., N. 107 zu Art. 734 ZGB). Der Beschwerdeführer bringt nichts Stichhaltiges vor, was für einen derartigen Verzicht sprechen könnte. Es kann auf Grund der Akten ergänzt werden, dass das Fahrwegrecht auf einer Breite von zwei Metern offen geblieben und durch ein Tor im Zaun gesichert worden ist. Wer aber ein Tor in den Zaun baut, verzichtet nicht auf den Durchgang. Eine hüfthohe, leicht zu beseitigende Bruchsteinmauer kann zudem nicht als - hier teilweise - Verbauung gelten. Eine Absicht, das Fahrwegrecht aufzugeben, durfte ohne Verletzung von Bundesrecht verneint werden (Art. 97 Abs. 1 BGG). 3.5 Die Abweisung der auf Art. 736 Abs. 1 ZGB gestützten Begehren erweist sich nach dem Gesagten nicht als bundesrechtswidrig. Ob die Appellation des Beschwerdeführers in diesem Punkt den formellen Anforderungen genügt hat, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.