Citation: 1D_15/2007 13.12.2007 E. 3

La recourante invoque l'art. 42 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA), applicable selon elle par renvoi de l'art. 5 al. 5 LCSM. Cette disposition lui conférerait un droit de participer aux auditions de témoins, allant plus loin que le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. Les exceptions prévues pour la sauvegarde d'intérêts publics ou privés (art. 42 al. 5 LPA) seraient inapplicables, de sorte que l'autorité intimée aurait arbitrairement appliqué cette disposition de droit cantonal. La violation serait d'autant plus grave qu'aucun recours ne permet de revoir librement les faits. 3.1 La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Il examine en revanche librement si les garanties minimales consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16; 125 I 257 consid. 3a p. 259; 124 I 241 consid. 2 p. 242/243 et les arrêts cités). 3.2 Il est vrai que l'art. 5 al. 5 LCSM renvoie de manière générale à la LPA "dans la mesure où la présente loi n'y déroge pas". Toutefois, le droit d'être entendu devant le CSM fait l'objet d'une disposition spéciale, soit l'art. 5 al. 4 LCSM. Selon cette disposition, le CSM ne peut statuer sans avoir entendu ou dûment appelé le magistrat mis en cause et le plaignant. Ces derniers peuvent se faire assister d'un avocat. Le CSM pouvait dès lors, sans arbitraire, considérer que le droit d'être entendu était réglé de manière spécifique dans la loi, par un simple rappel des principes généraux (cf. arrêt 2P.102/2002 du 4 novembre 2002), et que les prérogatives supplémentaires découlant de la LPA n'étaient donc pas applicables. Il n'y a pas, par conséquent, d'application arbitraire de la LPA. 3.3 La recourante soutient ensuite que l'absence de confrontation violerait le principe d'égalité des armes et d'équité découlant des art. 29 al. 1, 30 al. 1 Cst. et 14 par. 1 du Pacte ONU II. Elle tente de démontrer que cette dernière disposition serait applicable à la procédure devant le CSM, compte tenu de son champ d'application, plus étendu que celui de l'art. 6 CEDH, et de la nature judiciaire de l'autorité intimée. Avec raison, la recourante renonce à se prévaloir de l'art. 6 CEDH: cette disposition n'est pas applicable à une procédure de type disciplinaire dirigée contre un magistrat, soit une personne investie de la puissance publique (CourEDH, 8 février 2001, G. Pitkevich c. Fédération de Russie, requête n° 47936/99; CourEDH, 1er juillet 2003, K. Dziautas c. Lituanie, requête n° 59330/00). Toutefois, contrairement à ce qu'elle soutient, le champ d'application du Pacte ONU II sur ce point n'est pas plus étendu. La jurisprudence à laquelle elle se réfère porte sur la révocation injustifiée d'un juge, contraire aux art. 25 (droit d'accès à la fonction publique) et 14 du Pacte ONU II, en tant que l'indépendance du pouvoir judiciaire n'était plus garantie (Comité des droits de l'homme, communication n° 814/1998 Pastukhov c. Bélarus). Quoi qu'il en soit, l'absence de la recourante lors des auditions de témoins ne saurait constituer une violation du principe d'égalité des armes, dans la mesure où la dénonciatrice n'a pas eu de traitement plus favorable. Au demeurant, sous l'angle du droit à un procès équitable, les mesures prises par le CSM pour assurer le respect du droit d'être entendu apparaissent suffisantes (ci-dessous consid. 3.4). 3.4 La recourante se prévaut également de son droit d'être entendue garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., tant en raison de son absence lors des dépositions de témoins que du refus ultérieur de procéder à une audience contradictoire. 3.4.1 Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2, p. 504 s.; 127 III 576 consid. 2c p. 578). Lorsqu'il contrôle l'application du droit d'être entendu sous l'angle de l'art. 29 al. 2 Cst., le Tribunal fédéral en détermine le contenu et la portée en fonction de la situation concrète et des intérêts en présence (ATF 123 I 63 consid. 2d p. 68; 111 Ia 273 consid. 2b p. 274). Selon la nature de l'affaire, le contenu et l'étendue du droit d'être entendu peuvent varier. Il n'implique en général pas le droit de s'exprimer oralement (ATF 125 I 209 consid. 9b p. 219 et les références), ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428/429). Quant au droit à la preuve, il n'empêche pas le juge de refuser une mesure probatoire par une appréciation anticipée, si celle-ci fait apparaître la preuve litigieuse comme impropre à modifier le résultat des preuves déjà administrées (ATF 129 III 18 consid. 2.6; 127 III 519 consid. 2a; 122 III 219 consid. 3c; 114 II 289 consid. 2a; 109 II 26 consid. 3b; 87 II 218 consid. 2 p. 232 et les arrêts cités). 3.4.2 Si elle n'a pas assisté personnellement aux auditions de témoins, la recourante a reçu copie des procès-verbaux d'auditions. Un délai lui a été accordé pour déposer ses observations éventuelles. A cette occasion, la recourante s'est encore largement exprimée sur les témoignages recueillis; elle a conclu, à titre subsidiaire à la tenue d'une audience contradictoire, sans toutefois préciser quelles questions elle entendait poser elle-même aux témoins. Pour sa part, le CSM a estimé que tous les témoignages recueillis confirmaient les propos imputés à la recourante. Celle-ci en admettait elle-même la substance. Les répliques que le CSM attribue à la recourante ressortent effectivement des différentes pièces du dossier, soit de sa prise de position du 31 janvier 2007, du procès-verbal d'audition du 26 mars 2007 et des observations faites le 22 novembre 2006 sur une demande de récusation formée dans le même contexte par Me Y.________, cette pièce ayant été versée au dossier. Dans ces conditions, le CSM pouvait sans arbitraire estimer que la cause était suffisamment instruite sur la question, déterminante, de savoir quels propos pouvaient être considérés comme ayant été tenus à l'audience. Il pouvait donc, sans violer le droit d'être entendue de la recourante, rejeter son offre de preuves.