Citation: BGE 145 III 324 E. 6.6.2

Als Nächstes legt die Beschwerdeführerin ihre teleologische Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG dar. Das teleologische Auslegungselement besteht darin, nach dem Ziel zu fragen, das BGE 145 III 324 S. 337 die Bestimmung verfolgt, und nach dem Zweck zu forschen, dem sie dient. Der Normzweck lässt sich freilich nicht aus sich selbst heraus begründen, sondern ergibt sich wiederum aus grammatikalischen, historischen und systematischen Gesichtspunkten (BGE 124 III 321 E. 2 S. 324 mit Hinweisen). Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 136 III 23 E. 6.6.2.1 S. 37). Die Beschwerdeführerin zitiert im Wesentlichen die Argumente von REUT (s. E. 6.4). Sie wendet ein, dass die umfassende Zulassung unechter Noven zu einer im Beschwerdeverfahren unerwünschten Verfahrensverzögerung führen würde und der summarischen Natur der Arresteinsprache widerspräche. Dem ist entgegenzuhalten, dass dieselben Bedenken den Gesetzgeber auch im Zusammenhang mit der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses (Art. 174 SchKG) davon hätten abhalten können, unechte Noven zuzulassen. Im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung gab der Gesetzgeber seine Wertentscheidung, wonach die Parteien unechte Noven im Verfahren der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses unbeschränkt geltend machen können (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG), aber nicht auf. Er unterstellte auch diese Angelegenheit dem summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO) und sah als Rechtsmittel die Beschwerde nach der ZPO vor (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Dabei hielt er inhaltlich an der am 1. Januar 1997 eingeführten Novenregelung fest, die er in der erklärten Absicht erlassen hatte, die als "Problem" erkannte Vielfalt des kantonalen Novenrechts mit einer bundesrechtlichen "Mittellösung" aus der Welt zu schaffen (Botschaft, a.a.O., S. 111 f.). Die Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu, inwiefern unter Wertungsgesichtspunkten nur in der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses, nicht aber in der Weiterziehung des Arresteinspracheentscheids unechte Noven zulässig sein sollen. Vernünftige Gründe für eine solche Unterscheidung sind auch nicht ersichtlich. Bei all ihrer Verschiedenheit vom Arrest zeichnet sich die Konkurseröffnung dadurch aus, dass sie - wie der Arrestbeschlag - für die betroffene Person einschneidende, ja existenzielle Auswirkungen hat. Von daher lassen sich zwischen den beiden in Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehaltenen Beschwerdefällen durchaus Parallelen ziehen, die den Gesetzgeber dazu bewogen haben, im BGE 145 III 324 S. 338 Beschwerdeverfahren ausnahmsweise auch in tatsächlicher Hinsicht eine Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids zu ermöglichen. An der Sache vorbei geht auch das weitere teleologische Argument der Beschwerdeführerin, dass eine umfassende Zulassung von Noven dem Zweck des kantonalen Beschwerdeverfahrens widerspräche, weil dieses Verfahren nur der Rechtskontrolle diene und nicht den Zweck habe, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Die Literaturstelle, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft (ALEXANDER BRUNNER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 326 ZPO), bezieht sich auf den in Art. 326 Abs. 1 ZPO verankerten Grundsatz, wonach neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen sind. Mit Art. 326 Abs. 2 ZPO verschafft das Gesetz den Parteien nun aber gerade die Möglichkeit, die Beschwerdeinstanz in bestimmten Fällen nicht nur um eine reine Rechtskontrolle anzurufen, sondern vor dieser Rechtsmittelinstanz auch die Erarbeitung des Sachverhalts fortzuführen. Damit nimmt der Gesetzgeber eine gewisse Erweiterung des Beschwerdeverfahrens in Kauf. Angesichts dieser gesetzgeberischen Wertung relativiert sich die Befürchtung der Beschwerdeführerin, dass die umfassende Zulassung von Noven zu einer Verfahrensverzögerung führen und der Eigenart des Summarprozesses als rasches und unkompliziertes Verfahren widersprechen könnte. Abgesehen davon vermag die Beschwerdeführerin nicht zu erklären, weshalb nur die Zulassung unechter Noven, nicht jedoch diejenige echter Noven mit der (angeblichen) Beschränkung auf eine reine Rechtskontrolle in Konflikt geraten sollte. Aufschluss über den Zweck der hier streitigen Novenregelung gibt insbesondere ihre Entstehungsgeschichte. Im erwähnten Beschluss aus der Zeit kurz nach dem Inkrafttreten der Teilrevision des SchKG vom 16. Dezember 1994 (AS 1995 1227) legt das Obergericht des Kantons Zürich ausführlich dar, dass mit dem neuen Einspracheverfahren ein umfassendes "verfahrensrechtliches Korrektiv" für den Fall fehlender Arrestvoraussetzungen geschaffen werden sollte, der Gang der Gesetzgebungsarbeit klar in Richtung der Verstärkung des Rechtsschutzes des Schuldners weist und die Intention des Gesetzgebers dahin ging, veränderten Lebensverhältnissen nach der Arrestbewilligung sowohl im Einsprache- als auch im Weiterziehungsverfahren umfassend Rechnung zu tragen (in: ZR 98/1999 Nr. 58 S. 286 ff. E. 1b/ee ff. mit Hinweisen). Hervorzuheben ist BGE 145 III 324 S. 339 namentlich folgender Passus aus der bundesrätlichen Botschaft: "Um die Verteidigung gegen den Arrestbeschlag zu verstärken, wird die Arrestaufhebungsklage des geltenden Rechts durch ein summarisches Einspracheverfahren mit Weiterzugsmöglichkeit ersetzt, das den zivilprozessualen Bestimmungen einzelner Kantone über einstweilige Verfügungen nachgebildet ist" (Botschaft, a.a.O., S. 171). Daraus wird im Schrifttum mit Bezug auf die Novenregelung gefolgert, dass der überaus einschneidende Arrestbeschlag nach dem Willen des Gesetzgebers dem Gläubiger nur so lange als vorläufige Sicherheit dienen soll, wie die Voraussetzungen dafür tatsächlich gegeben sind. Sollen die Weiterziehung und die dort vorgesehene Novenregelung dem Schuldner Schutz vor einem ungerechtfertigten Arrest verschaffen, so ist mit Blick auf diesen Zweck von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG in Übereinstimmung mit WEINGART, ARTHO VON GUNTEN und ROSSETTI (E. 6.3) in der Tat nicht einzusehen, weshalb es für die laufende Aktualisierung des Arrestes (PIEGAI, a.a.O.) einen Unterschied machen soll, ob die neuen Tatsachen, die zu einer sofortigen Aufhebung des Arrestes führen würden, bereits vor dem Einspracheentscheid bzw. bereits vor Erlass des Arrestbefehls bestanden haben oder aus der Zeit nach dem erstinstanzlichen Entscheid stammen. Dem Zweck von Art. 278 SchKG, die Abwehr ungerechtfertigter Arrestbefehle zu verstärken, steht auch der Charakter des Arrestes als vorläufige Sicherungsmassnahme nicht im Weg, auf den sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf REUT (vgl. E. 6.4) beruft. Wie auch die Beschwerdegegnerin zutreffend betont, liegt es gerade in der Natur des einstweiligen Rechtsschutzes - dem gesetzgeberischen Vorbild für Art. 278 SchKG -, dass vorsorgliche Massnahmen aufgehoben werden können, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen (vgl. Art. 268 Abs. 1 ZPO). Zwar standen der hier streitigen Norm (naturgemäss) nicht die Regeln über die vorsorglichen Massnahmen aus der (später erlassenen) ZPO Pate. Der Blick auf diese Regeln zeigt aber doch, dass einstweiliger Rechtsschutz, Summarverfahren und ein umfassendes Novenrecht im Rechtsmittelverfahren zusammenhängen: So gilt für vorsorgliche Massnahmen das summarische Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Zugleich sind erstinstanzliche Massnahmeentscheide mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Entsprechend können im Streit um vorsorgliche Massnahmen vor der Berufungsinstanz nach Massgabe von Art. 317 ZPO auch (echte und unechte) Noven BGE 145 III 324 S. 340 berücksichtigt werden. Von daher passt der Vorschlag verschiedener Autoren, für die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid Art. 317 ZPO analog heranzuziehen (E. 6.3), bzw. die Erkenntnis, dass Noven nach Massgabe von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG jedenfalls nicht grosszügiger zuzulassen sind als im Anwendungsbereich von Art. 317 ZPO (Urteil des Tribunal cantonal des Kantons Waadt, Cour des poursuites et faillites, vom 3. Mai 2013, Geschäfts-Nr. 185, E. Ib mit Hinweisen), durchaus ins Gesamtbild des einstweiligen Rechtsschutzes, zu dem auch der Arrest gehört.