Citation: BGE 129 II 497 E. 5.4.7

Il n'est cependant pas contesté que la recourante dispose dans le domaine de l'approvisionnement d'un monopole de fait en matière de transport et de distribution d'énergie électrique (décision de la Commission de la concurrence du 5 mars 2001, ch. 115-117). Se pose la question de savoir si cela suffit à exclure le secteur en question de la concurrence selon l'art. 3 al. 1 LCart. La doctrine en la matière est d'avis qu'un simple monopole de fait est insuffisant et qu'un monopole de droit est exigé (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; CLERC, op. cit., n. 104 ad art. 7 LCart; FOURNIER, op. cit., p. 130 s.; PALASTHY, op. cit., p. 304). BGE 129 II 497 S. 527 Certes, le monopole de fait de la collectivité publique pour l'utilisation du domaine public repose aussi sur une base juridique en tant que l'art. 664 CC prévoit expressément que le domaine public est soumis à la haute police de l'Etat. Ce monopole de fait ne nécessite pas une base légale supplémentaire ( ATF 125 I 209 consid. 10b, c et d; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 393 ss; RUEY, op. cit., p. 363 s.; STRUB, op. cit., p. 228; WELTERT, op. cit., p. 178) et permet également de restreindre l'activité économique des privés sur le domaine public ( ATF 125 I 209 consid. 10c et d). Nonobstant l'art. 664 CC, la liberté économique confère un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public ( ATF 127 I 84 consid. 4b; ATF 126 I 133 consid. 4d; ATF 121 I 279 consid. 2a), droit que les collectivités publiques doivent accorder en respectant le principe de l'égalité et de manière à ce que les effets soient les plus neutres possible du point de vue de la concurrence ( ATF 121 I 279 consid. 4a; ATF 108 Ia 135 consid. 3 p. 137; cf. aussi ATF 128 I 136 consid. 4). On ne saurait déduire de la haute police de l'Etat sur le domaine public une clause dérogatoire à la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (cf. aussi ATF 126 I 250 consid. 2d/cc). Il pourrait en aller autrement si l'utilisation du domaine public avait été concédée de manière exclusive à une entreprise particulière dans un but déterminé. En pareil cas, la position monopolistique résultant d'une décision quant à l'utilisation du domaine public ne serait pas de pur fait, car la concession d'utilisation privative du domaine public est un acte juridique et ne fonde pas seulement une position de fait mais aussi un statut juridique (KILCHENMANN, op. cit., p. 15; RUCK, op. cit., p. 57 s.; STRUB, op. cit., p. 230 ss, 284 s.). Se pose ainsi la question de savoir si, par "prescription" au sens de l'art. 3 al. 1 LCart, il faut entendre une norme générale et abstraite ou s'il peut s'agir aussi d'un acte administratif, notamment d'une concession. La doctrine semble plutôt exiger un acte législatif général et abstrait (CARRON, op. cit., n. 20 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 171 ss, 209) et est d'avis qu'une concession pour une utilisation privative du domaine public ne confère pas une situation de monopole au sens de l'art. 3 al. 1 LCart (BISCHOF, op. cit., p. 164; RENTSCH, op. cit., p. 202 s.). Le secrétariat de la Commission de la concurrence a néanmoins qualifié de prescription au sens de l'art. 3 al. 1 LCart un contrat de droit administratif conclu entre une ville et une association de médecins relatif à la mise sur pied d'un service d'urgences assuré par les médecins (DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202; contra RENTSCH, op. cit., p. 172, 192 s.). BGE 129 II 497 S. 528 Il faut encore préciser ceci. Un acte administratif (décision, contrat, y compris en particulier une concession) doit se fonder sur une base légale qui peut être conçue de manière large et conférer à l'autorité un large pouvoir d'appréciation. Dans la mesure où cette base légale exige ou autorise de manière claire une exclusion de la concurrence, un acte administratif qui concrétise cette loi peut suffire à exclure le secteur y relatif de la concurrence (CARRON, op. cit., n. 33 ad art. 3 LCart; voir aussi DPC 1998 p. 198, ch. 18 p. 202, selon lequel le contrat en question sert à l'exécution d'une tâche légale attribuée à la ville). Une concession pour l'utilisation privative du domaine public n'implique pas nécessairement dans tous les cas un monopole de fait implicite au regard de l'art. 3 al. 1 LCart. Au contraire, une réglementation spécifique peut accorder de manière explicite un droit d'utilisation exclusif à une entreprise déterminée dans le but d'exclure la concurrence. Il convient donc de toujours examiner l'ensemble de la législation en la matière pour pouvoir déterminer si un monopole de fait est basé sur une intervention étatique qui a pour objet d'exclure la concurrence (RENTSCH, op. cit., p. 214). Encore faudrait-il que l'octroi d'un monopole d'usage privé en faveur d'une seule entreprise pour la construction de lignes électriques sur le domaine public soit compatible avec le droit fédéral, ce qui ne va pas de soi.