Citation: 4A_98/2014 E. 4.3

4.3. En l'occurrence, la lettre d'engagement prévoit que l'employeuse retiendra sur le salaire 0,35 % pour l'assurance perte de gain en cas de maladie. L'état de fait de l'arrêt attaqué peut être complété (cf. supra consid. 1.2) en ce sens que cette lettre a été signée par les deux parties au contrat de travail; elle ne contient toutefois aucun renvoi à un document tel que les conditions générales d'assurance ou le règlement d'entreprise (pièce 5). Si la participation de l'employé au paiement des primes de l'assurance perte de gain est généralement l'indice d'un régime dérogatoire ( WYLER/HEINZER, op. cit., p. 241 s.), force est de constater que la lettre d'engagement ne règle pas les éléments essentiels d'un tel régime et n'incorpore aucun autre document. L'exigence de forme écrite n'est donc pas satisfaite, ce qui n'a été relevé ni par l'employeuse intimée, ni par les autorités cantonales. L'employé ne réclame pas son salaire ou un solde de salaire pour la période limitée définie à l'art. 324a al. 2 CO (cf. infra, consid. 4.6). Il entend être dédommagé pour une période postérieure, non couverte par ce minimum légal, soit après la fin des rapports de travail; l'employeuse aurait contracté à cet égard une couverture d'assurance non conforme à ses engagements. Selon la jurisprudence, l'employeur doit répondre du dommage causé au travailleur lorsqu'il ne respecte pas son obligation de conclure une assurance collective avec des prestations prédéfinies; il s'agit d'une responsabilité pour violation des obligations contractuelles ou inexécution au sens de l'art. 97 CO (ATF 127 III 318 consid. 5; 115 II 251 consid. 4a et 4b). Un accord valable (respectivement une clause d'une convention collective ou d'un contrat-type) doit donc servir de fondement à une telle responsabilité. Or, il n'y a ici aucun accord écrit instituant un régime d'assurance en dérogation du droit au salaire pendant un temps limité. L'on ne saurait retenir une nullité partielle et appliquer le régime légal pour la période limitée, puis le régime conventionnel pour la période postérieure (apparemment contra AUBERT, cité supra consid. 4.2.1); car l'employeur n'est pas réputé accepter un régime complémentaire alors qu'il avait en vue un régime dérogatoire, permettant de limiter ses obligations pendant le temps limité défini par la loi. En raison du vice de forme, le travailleur ne peut donc pas prétendre à des dommages-intérêts contractuels. Par ailleurs, il n'apparaît pas que l'employeuse aurait eu un comportement constitutif d'un abus de droit. L'on ne peut ignorer que dans certains cas, en particulier lors d'une incapacité de travail prolongée, le régime dérogatoire "standard" répondant à l'exigence d'équivalence (cf. supra, consid. 4.2.1) se révélera plus favorable au travailleur que le minimum légal. L'on observe toutefois que le législateur n'a prévu aucune disposition pour tenir en échec la conséquence prévue à l'art. 11 al. 2 CO. La liste, certes non exhaustive, des dispositions semi-impératives auxquelles il est possible de déroger en faveur du travailleur (art. 362 CO) mentionne les alinéas 1 et 3 de l'art. 324a CO, à l'exclusion de l'alinéa 4 qui contient l'exigence de forme écrite. A cela s'ajoute que dans le présent cas, l'on ne peut que mettre en doute l'existence d'un accord même informel. Les parties ont tout au plus convenu d'une assurance perte de gain en cas de maladie financée par le travailleur à concurrence d'une retenue de 0,35 % sur son salaire mensuel. L'on ignore dans quelles circonstances l'employé a pris connaissance du règlement d'entreprise, en vertu duquel l'employeuse est censée contracter une assurance garantissant le versement de 80 % du salaire pendant 720 jours. Comme déjà précisé, la lettre d'engagement n'incorpore pas ce règlement, qui n'est pas nécessairement un règlement d'entreprise au sens de la loi sur le travail (cf. art. 37 et 39 al. 2 LTr.; RS 822.11). Quant aux conditions générales d'assurance, l'employé admet dans son recours n'en avoir pris connaissance que le 6 août 2010, soit après la dénonciation du contrat. Il n'est donc pas établi que lorsque l'employé a accepté le principe d'une retenue, ou à tout le moins lorsque les retenues ont été pratiquées, il avait connaissance du fait que l'assurance contractée devait procurer à chaque collaborateur 80 % de son salaire pendant 720 jours.