Citation: 4C.106/2005 07.10.2005 E. 3

3.1 Leidet ein Werk an einem erheblichen Mangel, so steht es dem Besteller grundsätzlich frei, die Verbesserung des Werkes (Nachbesserung), die Auflösung des Vertrages (Wandelung) oder die Herabsetzung des Preises (Minderung) zu verlangen (BGE 116 II 305 E. 3a S. 311; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 368). Daneben steht ihm bei Verschulden des Unternehmers ein Schadenersatzanspruch zu, jedoch nur, soweit der Schaden durch Minderung, Wandelung oder Nachbesserung nicht ausgeglichen werden kann. Der Schadenersatzanspruch besteht mithin nur für Mangelfolgeschäden (BGE 116 II 454 E. 2a S. 455), die zwar durch den Mangel verursacht sind, über diesen aber hinausgehen (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N. 1851 S. 495; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 166 ff. zu Art. 368 OR). Art. 368 OR ist dispositiver Natur, so dass abweichende Parteivereinbarungen zulässig sind. 3.2 Wählt der Besteller die Nachbesserung, erlöschen grundsätzlich das Wandelungs- und das Minderungsrecht (vgl. BGE 116 II 305 E. 4a S. 314; Gauch, a.a.O., N. 1836 S. 492). Die Gestaltungserklärung des Bestellers ist grundsätzlich unwiderruflich (Gauch, a.a.O., N. 1835 S. 492; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 52 zu Art. 368 OR). Die Lehre geht indessen davon aus, dass dies nur gilt, sofern der Unternehmer die Gestaltungserklärung akzeptiert und es ihm gelingt, den Mangel zu beheben. Bestreitet der Unternehmer die Mangelhaftigkeit des Werkes oder das vom Besteller geltend gemachte Recht auf Nachbesserung, so kann er den Besteller nicht auf seiner Erklärung behaften. Auch können die übrigen Mängelrechte unter Umständen wieder aufleben, namentlich wenn der Unternehmer in Verzug gerät, die Nachbesserung unmöglich wird, oder der Unternehmer ein trotz Nachbesserung mangelhaftes Werk abliefert. Unter diesen Umständen ist der Besteller an seine Gestaltungserklärung nicht gebunden und kann statt der Nachbesserung wieder Wandelung oder Minderung verlangen (Gauch, a.a.O., N. 1842 ff. S. 493; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 53 zu Art. 368 OR; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 62 zu Art. 368 OR). 3.3 Der Inhalt der Nachbesserungsschuld besteht in der unentgeltlichen Beseitigung des Mangels, das heisst in der unentgeltlichen Herbeiführung eines mangelfreien Zustandes (Gauch, a.a.O., N. 1713 f. S. 462; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 135 zu Art. 368 OR).