Citation: 6P.96/1999 01.02.2000 E. 1

1. Der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er Vermögenswerte beschädigt, zerstört, entwertet oderunbrauchbar macht, Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistungmit offensichtlich geringerem Wert veräussert, ohne sachlichen Grund anfallende Rechte ausschlägt oderauf Rechte unentgeltlich verzichtet, wird, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihnein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Zuchthaus biszu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. 2. Unter den gleichen Voraussetzungen wird der Dritte, der zum Schaden der Gläubiger eine solche Handlung vornimmt, mit Gefängnis bestraft. Der Grund für die geringere Strafdrohung beim Drittenliegt darin, dass dieser im Gegensatz zum Schuldner keineunmittelbaren Pflichten gegenüber den Gläubigern hat. Auchwenn der Dritte als Gehilfe oder Anstifter des Schuldnershandelt, unterliegt er - in Anwendung von Art. 26 StGB -der geringeren Strafdrohung von Ziff. 2 (vgl. BGE 112 Ib225 E. 3a S. 229). In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 wird zu Art. 164 nStGB Folgendes gesagt: Im Unterschied zum geltenden Recht ist der Katalog der Varianten der Tathandlung ("Vermögen vermindert") abschliessend; daswird durch den Wegfall des Begriffs "namentlich" gekennzeichnet. DieseÄnderung wurde im Vernehmlassungsverfahren mitunter beanstandet; insbesondere wurde die Befürchtung ausgesprochen, durch den Wegfall von"namentlich" würden andere denkbare Begehungsweisen von der Strafbarkeitausgeschlossen. Dieser Systemwechsel ist allerdings bewusst vollzogenworden. Unter Art. 164 sollen nur klare, schwere Sachverhalte fallen, die eine Verbrechensstrafe rechtfertigen. Daher ist auf die Bestimmtheit der Vorschrift besonderes Gewicht zu legen (BBl 1991 II 1061). Im vorliegenden Fall geht es um die Tatbestandsvarianteder Veräusserung von Vermögenswerten gegen eine Leistungmit offensichtlich geringerem Wert gemäss Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 nStGB. Diese Variante lehnt sich an die"Schenkungspauliana" nach Art. 286 SchKG an (Botschafta. a.O.). Schuldner im Sinne von Art. 164 Ziff. 1 nStGB ist Y. Der Beschwerdeführer ist Dritter. Seine Strafbarkeit ist alsozu prüfen aufgrund von Art. 164 Ziff. 2 nStGB. Diese Bestimmung nimmt mit der Wendung "unter den gleichen Voraussetzungen" Bezug auf die in Ziff. 1 umschriebeneobjektive Strafbarkeitsbedingung, d.h. die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner oder die Ausstellung eines Verlustscheines gegen ihn (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1062; der Eröffnung des Konkurses und der Ausstellung eines Verlustscheines ist gleichgestellt der Liquidationsvergleich [Art. 171 Abs. 1 nStGB]). Dieobjektive Strafbarkeitsbedingung ist hier erfüllt. Am 4. September 1991 wurde über Y. der Konkurs eröffnet. Gemäss Ziff. 2 ist strafbar der Dritte, der "eine solche Handlung"vornimmt. Gemeint ist damit eine der in Ziff. 1aufgezählten Handlungen (Botschaft, a.a.O., S. 1062; vgl. auch GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 23 N. 16; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl. , Zürich1997, S. 273). In Ziff. 1 Abs. 3 ist einzig die Veräusserung erfasst, nicht aber der Erwerb. Der Beschwerdeführer hat das Forderungspaket erworben. Insoweitbildet Ziff. 2 für seine Verurteilung keine Grundlage. Veräussert wurde das Forderungspaket von Y. bzw. von derfür diesen treuhänderisch handelnden S. AG. Es stellt sichdie Frage, ob der Beschwerdeführer wegen Mittäterschaftoder Teilnahme an der Veräusserung zur Rechenschaft gezogenwerden kann. Die Veräusserung setzt notwendig den Erwerb durch einenandern voraus. Es ist hier ein Fall gegeben der sog. notwendigen Teilnahme. Darunter versteht man die Erscheinung, dass manche Straftaten einen Tatbestandverwirklichen, der zu seiner Erfüllung notwendig die Beteiligung mehrerer erfordert (CLAUS ROXIN, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. , 1993, vor § 26 N. 32). Dabei kann essich nicht nur um Teilnahme, sondern auch um einemittäterschaftliche Mitwirkung handeln (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl. , Bern 1996, § 13 N. 148; JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 6. Aufl. , Zürich 1996, S. 135). Im zubeurteilenden Fall geht es um ein sog. Begegnungsdelikt. Dabei wirken die verschiedenen Beteiligten auf dasselbe Ziel hin, aber von verschiedenen Seiten her und mitunterschiedlichen Tätigkeitsakten (ROXIN, a.a.O., N. 33; PHILIPPE GRAVEN/BERNHARD STRÄULI, L'infraction pénalepunissable, 2. Aufl. , Bern 1995, S. 314/5). Beispiele eines Begegnungsdelikts bilden etwa der Wucher (Art. 157 StGB)oder die Gläubigerbevorzugung (Art. 167 StGB). Der Wucherernimmt die Vermögensvorteile, der Bewucherte gibt sie; der Schuldner zahlteine nicht verfallene Schuld, der Gläubiger nimmt die Zahlung entgegen. Wirkt bei derartigen Tatbeständen dernotwendige Teilnehmer nicht weiter gehend mit, alsbegriffsnotwendig ist, damit der andere die Straftatüberhaupt begehen kann, so ist er nach der Rechtsprechungnur strafbar, wenn das Gesetz auch ihn zum Täter stempelt(BGE 80 IV 22 E. 2c S. 32). Das ist auch die Auffassung der Literatur (GRAVEN/STRÄULI, a.a.O., S. 315; STEFAN TRECHSEL/PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5. Aufl. , Zürich 1998, S. 226; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, § 13 N. 149 mit weiteren Hinweisen). Nicht als strafbar erklärt das Gesetz dienotwendige Teilnahme im genannten Beispiel der Gläubigerbevorzugung. Wie das Bundesgericht entschiedenhat, ist der Gläubiger, der die Leistung des Schuldnerslediglich annimmt, nicht strafbar. Der Gläubiger macht sicherst dann strafbar, wenn er den Schuldner zur Tat anstiftetoder wenn er die Tat vorsätzlich durch Handlungen fördert, die über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen. Indiesem Fall hat sich der Gläubiger aufgrund von Art. 24bzw. 25 StGB wie jeder Anstifter oder Gehilfe zuverantworten (BGE 74 IV 40 E. 4; 75 IV 106 E. 2 S. 112). Auch im vorliegenden Fall stellt das Gesetz die notwendige Teilnahme nicht unter Strafe. Hat der Beschwerdeführer das Angebot zum Erwerb der Forderungen lediglich angenommen undkeine darüber hinaus gehenden Handlungen vorgenommen, dieals Anstiftung, Gehilfenschaft oder gegebenenfalls Mittäterschaft zu qualifizieren wären, ist er deshalb nach Art. 164 nStGB nicht strafbar. In Art. 168 Abs. 3 StGB (Bestechung bei Zwangsvollstreckung) hat der Gesetzgeber die notwendige Teilnahme ausdrücklich unter Strafe gestellt. Daraus ist zuschliessen, dass dort, wo das Gesetz zur notwendigen Teilnahme schweigt, der Gesetzgeber diese nicht bestrafenwollte. Dafür sprechen bei Art. 164 nStGB auch die Materialien. Wie dargelegt hat der Gesetzgeber in Art. 164nStGB die Tathandlungen bewusst abschliessend umschriebenund auf die Bestimmtheit der Vorschrift besonderes Gewichtgelegt. Für die Straflosigkeit des Erwerbs gibt es auch Gründe. Das von Art. 164 nStGB erfasste Unrecht besteht inder Verminderung des Vermögens des Schuldners, und diese Verminderung wird bewirkt durch die Veräusserung. Einesolche Veräusserung vornehmen kann auch der Dritte, wenn erals Vertreter des Schuldners handelt (vgl. PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 2. Band, Bern 1990, Art. 163 N. 16; YANN WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice descréanciers et lagestion fautive, ZStrR 117/1999 S. 373 mit Hinweisen). Selbst wenn es sich bei der Straflosigkeit des Erwerbs desnotwendigen Teilnehmers um ein gesetzgeberisches Versehenhandeln sollte, würde das nichts daran ändern, dass es füreine Bestrafung insoweit an der gesetzlichen Grundlagefehlt. Gemäss Art. 1 StGB ist strafbar nur, wer eine Tatbegeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht. Dasist beim Erwerb von Vermögenswerten durch den notwendigen Teilnehmer in Konstellationen wie hier nicht der Fall. Sollte der Gesetzgeber der Auffassung sein, dieses Verhalten sei strafwürdig, hat er eine gesetzliche Bestimmung zu erlassen, die es ausdrücklich unter Strafestellt. e) Die Vorinstanz stellt nicht fest, dass der Beschwerdeführer Handlungen vorgenommen hätte, die über den Erwerb des Forderungspakets hinausgingen. Dies wurde dem Beschwerdeführer im Übrigen auch gar nicht vorgeworfen. Hater lediglich das Angebot zum Kauf des Forderungspaketesangenommen, ist er straflos. f) Wie hier entscheidet die deutsche Rechtsprechung und Lehre beim Tatbestand des Bankrotts gemäss § 283 dStGB. Verschiedene der in dieser Bestimmung beschriebenen Bankrotthandlungen setzen die Mitwirkung eines Drittentypischerweise, teils sogar begrifflich voraus. Insoweitbesteht Einigkeit, dass die Partner jener Geschäfte in den Grenzen der notwendigen Teilnahme straffrei bleiben sollen(WALTER GROPP, Deliktstypen mit Sonderbeteiligung, Tübingen1992, S. 227/8; SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, Kommentar, 25. Aufl. , München 1997, § 283 N. 65 mit Hinweisen). g) Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet. Dasangefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.