Citation: 6S.768/1999 29.01.2000 E. 1

1.- a) Art. 43 StGB regelt seinem Randtitel nach die "Massnahmen an geistig Abnormen". Sie sind anzuordnen, wenn der "Geisteszustand des Täters" dies erfordert (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Begriff des Geisteszustands wird im Sinne des Randtitels ausgelegt. Nach der Rechtsprechung sind solche Massnahmen daher nur gegenüber geistig abnormen Tätern möglich. So geht BGE 102 IV 234 E. 1 mit Selbstverständlichkeit davon aus, dass die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 43 StGB eine "geistige Anomalie" voraussetzt. Aus medizinischer Sicht umfasst dieser Begriff alle Persönlichkeiten, deren psychischer Habitualzustand von der medizinischen Norm abweicht; dazu gehören die Schwachsinnszustände, die Psychopathien, die psychogenen Fehlentwicklungen mit Einschluss der Neurosen und die chronischen und phasischen Geisteskrankheiten. Der medizinische Begriff geht damit ausserordentlich weit, und die Umschreibung in Art. 43 StGB erweist sich als unbestimmt und weitreichend. Die Massnahme erscheint insbesondere in ihrer Ausgestaltung als stationäre mit Freiheitsentzug von unbestimmter Dauer rechtsstaatlich nicht unbedenklich. Daher können nur bestimmte, relativ schwerwiegende Arten und Formen geistiger Anomalie im medizinischen Sinne als "geistige Abnormität" im Rechtssinne qualifiziert werden. b) Die Voraussetzungen der Anlasstat sind im Rahmen der Rechtsprechung zu Art. 43 StGB zu beurteilen (vgl. BGE 118 IV 108; 121 IV 297; 123 IV 1, 100). Das bedeutet vorab, dass die Rechtsprechung zur Verhältnismässigkeit bei der Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern (Art. 42 StGB; BGE 118 IV 213) bei der psychiatrischen Verwahrung nicht massgebend ist. Es lassen sich dem Art. 43 Ziff. 1 StGB unter dem Gesichtspunkt der Anlasstat drei Kriterien entnehmen: Der Täter muss erstens eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen haben, die zweitens mit seinem Geisteszustand im Zusammenhang steht (Abs. 1), und er muss drittens infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährden (Abs. 2). Zusammengefasst ergeben sich zwei Kriterien: Der Täter muss eine mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen haben, und die Anlasstat muss jenen Geisteszustand offenbaren, der den Täter als besonders gefährlich erscheinen lässt. Diese Konnexität geht aus Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht unmittelbar hervor, ist aber nach der Systematik des Gesetzes (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB) und sachlich - wie bei der Einweisung in die Heil- oder Pflegeanstalt - unentbehrlich (vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N 14, 132). Im Anwendungsfall stellt das Kriterium einer mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohten Tat einerseits geringe Anforderungen und setzt zunächst für sich genommen nichts anderes voraus, als dass eine solche Straftat vorliegen muss, damit eine Massnahme überhaupt in Betracht fällt. Diese Tat bildet gegebenenfalls aufgrund des "körperlichen und geistigen Zustands des Täters" (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) allererst Anlass zur Prüfung des Geisteszustands. Andererseits weist diese Voraussetzung einer mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohten Tat darauf hin, dass die Anlasstat eine gewisse Tragweite aufweisen muss. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist deshalb auch hier zu beachten. Die Frage einer sozialen Gefährlichkeit stellt dagegen alle Entscheidungsträger bekanntermassen vor Schwierigkeiten. Eine Sozialgefährlichkeit lässt sich nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen; damit würde zudem das zweite Kriterium weitgehend auf das erste verkürzt, nämlich auf die Gefährlichkeit der Tat. Unter dem Titel von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB entscheidet nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Geisteszustands über die Rechtsfolge. Diese bedarf einer vertieften Abklärung, weshalb der Richter seinen Entscheid auf Grund von Gutachten trifft (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Dies erübrigte sich, wäre eine Gefährlichkeit unmittelbar aus der Anlasstat ersichtlich. Es spielt überdies keine Rolle, in welcher Weise die Tat mit dem abnormen Geisteszustand zusammenhängt, ob sie also unmittelbar aus ihm hervorgeht oder mittelbar in ihm begründet liegt (Stratenwerth, a.a.O., § 11 N 15). Die schwerwiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts, so dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter (BGE 118 IV 108 E. 2a). Zu verwahren ist nur, wenn diese Massnahme notwendig ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2StGB; BGE123IV1E. 4c;dazuuntenlit. c). c) Die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann. Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit "in schwerwiegender Weise" im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist Rechtsfrage, wie auch, was unter der in dieser Bestimmung ebenfalls vorausgesetzten "Notwendigkeit" der Verwahrung zu verstehen ist (BGE 118 IV 108 E. 2a). Die Auslegung des Begriffs der "geistigen Abnormität" bildet ebenfalls eine Rechtsfrage. Für die strafrechtliche Beurteilung kommt indessen der gutachterlichen Diagnose des "Geisteszustands" wesentliche Bedeutung zu, weil die Feststellung physischer und psychischer Anomalien in den Fachbereich der Begutachtung fällt, während die Einschätzung der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit wesentlich in den Fachbereich des Strafrichters gehört. Unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit unterschied das Bundesgericht daher in BGE 123 IV 100 E. 2, die Rechtsprechung zusammenfassend, in einer Typisierung mit blosser Orientierungsfunktion, folgende Tätertypen, bei denen eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Betracht kommt: Nämlich zunächst die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind, sowie jene, die zwar einer Behandlung zugänglich sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- oder Pflegeanstalt behandelt würden. Es unterschied sodann als dritten Tätertypus jene, die noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfallen und deshalb auch noch nicht klar jenem von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugeordnet werden können, bei denen also die Heilchancen kurz- oder mittelfristig als gut erscheinen, jedoch in bestimmten Situationen ein Risiko besteht, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Dagegen sind unter Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB jene Täter einzuordnen, bei denen eine Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt deutlich zurücktritt, sowie nicht gefährliche Täter und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. d) Art. 43 StGB sieht somit Massnahmen bei psychisch kranken Menschen vor, die Verbrechen oder Vergehen begangen haben (und zwar unabhängig des Grades der Zurechnungsfähigkeit bei Tatbegehung). Vorausgesetzt wird aber, dass die psychische Krankheit erheblich (abnorm im Sinne des Gesetzes) und für die Tat kausal war. Für die Anwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss die Anlasstat (Symptomtat) jenen Geisteszustand offenbaren, der den Täter als besonders gefährlich erscheinen lässt (schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit).