Citation: 2P.261/2002 08.08.2003 E. 4

4.1 Notion fondamentale de la procédure contentieuse, la qualité pour recourir ne fait pas l'objet d'une réglementation particulière dans l'Accord intercantonal sur les marchés publics (cf. la section 5 de l'AIMP; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 327; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics: Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 133/134; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003/104, p. 1 ss, 11). Il revient donc aux cantons d'en définir librement les contours et le contenu, dans les limites et le respect des principes et des objectifs fixés par l'Accord intercantonal, au nombre desquels figure notamment la volonté de soumettre la procédure d'adjudication à un contrôle juridictionnel (cf. art. 15 al. 1 AIMP; cf. Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 472 ss). Cet objectif est également clairement exprimé à l'art. XX ch. 6 de l'Accord sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.422; ci-après-cité: AMP). 4.2 A l'art. 41 LcMP, le législateur neuchâtelois a prévu de régler la procédure et les voies de recours en matière de marchés publics en renvoyant d'une manière générale, sous réserve de dispositions particulières, à la loi sur la procédure et la juridiction administrative. L'art. 32 lettre a LPJA dispose que la qualité pour recourir appartient à toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Comme dans la plupart des cantons (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, p. 626/627), cette disposition présente une teneur quasiment identique à l'art. 103 lettre a OJ qui règle la qualité pour former un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral. Le Tribunal administratif interprète d'ailleurs la notion d'intérêt digne de protection en s'inspirant de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral en application de l'art. 103 lettre a OJ (cf. l'arrêt attaqué, p. 3). Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires par les autorités cantonales (cf. ATF 115 Ia 212 consid. 2a; 112 Ia 75 consid. 1b et les références citées); cela vaut notamment, en matière de marchés publics, pour ce qui concerne les règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). Par conséquent, même si la qualité pour recourir relève du droit cantonal de procédure (cf. supra consid. 4.1) dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que sous l'angle restreint de l'arbitraire, c'est librement qu'il peut en contrôler la conformité avec la finalité des principes et des règles applicables en matière de marchés publics. 4.3 Doctrine et jurisprudence sont divisées sur la possibilité de subordonner, au titre de l'intérêt digne de protection, la qualité pour recourir du soumissionnaire évincé à l'exigence d'avoir une chance d'emporter le marché en cas d'admission du recours. Selon Clerc (op. cit., p. 525 et 531), sauf à vider de son sens la protection juridictionnelle en matière de marchés publics, le soumissionnaire évincé qui souhaite recourir contre une décision d'adjudication n'a pas à démontrer qu'il emporterait le marché s'il était admis ou réadmis à participer à la procédure; cet auteur estime en effet que l'intéressé a un intérêt suffisant à demander l'annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement de ses chances s'il est (ré-)intégré dans la procédure d'adjudication. Galli/Moser/Lang (op. cit., p. 330) vont dans le même sens, en considérant que le soumissionnaire évincé est plus que quiconque touché par la décision d'adjudication, ce qui lui confère un intérêt suffisant pour recourir, indépendamment de ses chances d'obtenir le marché; ces dernières nécessitent un examen matériel du litige qui, selon les auteurs précités, ne doit pas se faire déjà au stade de la qualité pour recourir. Carron/Fournier (in: La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 62/63) arrivent aux mêmes conclusions, avec l'argumentation suivante: "La qualité pour agir n'est pas soumise à la condition supplémentaire de l'utilité du sort du recours pour le recourant. Celui-ci n'a pas à démontrer que le marché lui aurait été attribué sans la violation alléguée. En d'autres termes, la qualité pour agir ne dépend pas d'un lien de causalité entre la violation alléguée et l'absence d'adjudication au recourant. En effet, l'application d'une telle règle pourrait conduire à limiter arbitrairement le nombre des recourants potentiels à ceux qui auraient eu une chance, voire une certitude, d'obtenir l'attribution du marché. L'autorité de recours devrait alors, au stade de la qualité pour recourir, examiner si le recourant avait une chance suffisante de se voir attribuer le marché en l'absence de l'illégalité alléguée. Cet examen aurait pour première conséquence de rendre irrecevable tous les recours où la violation alléguée ne serait pas causale, c'est-à-dire où la violation n'aurait pas modifié le résultat de l'adjudication en ce qui concerne le recourant. La deuxième difficulté tient au fardeau de la preuve. Compte tenu du grand pouvoir d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur dans le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, il serait exagérément difficile pour le recourant de démontrer qu'il aurait obtenu l'adjudication sans la violation alléguée. Si, à l'inverse, il appartenait à l'adjudicateur de démontrer que le recourant n'aurait pas obtenu l'adjudication même sans la violation, il serait ensuite extrêmement difficile à l'autorité de recours d'exercer son contrôle sans répéter elle-même l'adjudication, c'est-à-dire en substituant son pouvoir d'appréciation à celui de l'adjudicateur." Zufferey/Maillard/Michel (op. cit., p. 134) sont d'un autre avis; ils estiment que le soumissionnaire évincé doit rendre vraisemblable ses chances d'obtenir le marché et d'accomplir la prestation adjugée en cas d'annulation de l'adjudication, ajoutant que tel ne sera a priori pas le cas s'il a été classé en cinquième ou sixième position dans la procédure contestée; ces auteurs précisent cependant que la compétitivité du recourant n'a par contre plus d'influence sur sa qualité pour recourir dès l'instant où il invoque un vice de la procédure. Wolf (op. cit., p. 11 ss) défend une position voisine et considère que les chances du soumissionnaire évincé d'emporter le marché doivent s'apprécier à la lumière des griefs invoqués, y compris lorsque ceux-ci sont de nature formelle. Ainsi, le soumissionnaire classé seulement en quatrième position n'a pas qualité pour recourir, selon cet auteur, à moins qu'il ne soutienne qu'une évaluation correcte des offres laisse apparaître que la sienne est la meilleure ou qu'il n'invoque un vice grave qui impose qu'on reprenne la procédure à son début. En revanche, le soumissionnaire évincé qui se contente de critiquer l'attribution du marché à l'adjudicataire, sans élever de griefs contre le classement des autres soumissionnaires mieux placés que lui, n'a pas la qualité pour recourir, et cela même si ces derniers n'ont pas recouru. Contrairement à la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission fédérale), qui considère que les soumissionnaires évincés qui n'ont pas recouru ne sont en principe plus en lice pour une nouvelle adjudication (cf. Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 370/371 et les références citées sous ch. 1450), Wolf soutient en effet qu'une fois l'annulation de l'adjudication prononcée et l'affaire renvoyée au pouvoir adjudicateur, ce dernier peut très bien, après avoir corrigé le vice, réévaluer les offres, y compris celles des soumissionnaires qui n'ont pas recouru, et par conséquent adjuger le marché au soumissionnaire arrivé en deuxième ou en troisième position. Quant aux juridictions cantonales, leur pratique est variable: certaines, à l'image de la Commission fédérale, entrent en matière sur les recours sans égard aux chances du recourant d'obtenir le marché en cas d'annulation de l'adjudication (notamment Vaud et le Valais; cf. Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in: RDAF 2000 I p. 297 ss, p. 322; Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 330), tandis que d'autres déclarent irrecevables de tels recours faute d'intérêt pratique à leur admission (notamment Argovie, Schwyz et Zurich, cf. Wolf, op. cit., p. 12 n. 61). 4.4 En tant que telle, l'exigence d'un intérêt actuel et pratique (et personnel) comme condition à la recevabilité des recours en matière de marchés publics n'est pas critiquable. Elle traduit le souci, également partagé par le Tribunal fédéral, de limiter le contrôle judiciaire aux recours qui sont de nature à éliminer un préjudice ou à apporter au justiciable un avantage de nature économique, idéale ou matérielle, par opposition aux recours qui posent des questions purement théoriques ou qui sont formés en vue de sauvegarder l'intérêt général (cf. ATF 123 II 376 consid. 2 p. 378/379 et les références; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, p. 193 ss). La fonction du juge n'est en effet pas de faire de la doctrine (Moor, op. cit., p. 642). Outre qu'elle répond à des préoccupations pratiques évidentes, une telle approche est également en accord avec l'exigence, prévue à l'art. XX ch. 2 et 8 AMP, de soumettre les contestations en matière de marchés publics à des procédures efficaces et rapides (cf. Poltier, op. cit., p. 320): elle permet en effet d'éviter que n'importe quel soumissionnaire évincé ne puisse recourir et retarder l'adjudication du marché - qui est justement le but ultime d'une telle procédure (cf. Denis Esseiva, in: DC 4/2000, p. 132). On ne saurait donc, sans autre examen, taxer d'arbitraire la solution des premiers juges et suivre les auteurs qui récusent par principe l'idée que l'accès au juge puisse être conditionné, en matière de marchés publics, à l'exigence que le recourant ait une chance d'obtenir le marché. A cet égard, l'objection selon laquelle l'annulation de la décision d'adjudication représente déjà un intérêt suffisant, car elle rétablit les chances du soumissionnaire évincé d'être réintégré dans la procédure, n'emporte pas la conviction. En effet, selon la nature et la gravité du vice affectant la décision annulée, le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de reprendre la procédure à son début; autant que possible, il y renoncera même afin d'épargner les deniers publics et de ne pas retarder inutilement la procédure lorsque le vice peut être réparé de manière simple, par exemple en procédant à une nouvelle appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Clerc, op. cit., p. 558). Par conséquent, sous réserve des cas où sont invoquées des irrégularités particulièrement graves, leur réparation pourra la plupart du temps se faire sans avoir à reprendre la procédure à son début (cf. Wolf, op. cit., p. 26). L'on voit par là que l'annulation de la décision attaquée ne garantit pas au soumissionnaire d'être réintégré - avec toutes ses chances - dans la procédure d'adjudication, si bien que la seule perspective d'obtenir une telle annulation ne suffit pas toujours pour justifier d'un intérêt digne de protection; du moins les juridictions cantonales peuvent-elles sans arbitraire en juger de la sorte dans certaines situations. Ainsi en est-il lorsque le soumissionnaire évincé en raison d'un défaut d'aptitude se limite à critiquer l'appréciation des offres: parce qu'il n'a en principe aucune chance d'obtenir le marché même en cas d'admission de son recours, la qualité pour recourir pourra - sauf exceptions - lui être déniée; il en va de même du soumissionnaire évincé dont l'offre est nettement moins avantageuse que celle de ses concurrents: à moins qu'il n'invoque des motifs propres à bouleverser le classement ou qui justifient de reprendre la procédure à son début - avec le dépôt de nouvelles soumissions -, ses chances d'emporter le marché seront le plus souvent nulles et son recours pourra en principe être déclaré irrecevable. 4.5 Il reste que, comme le relève une partie de la doctrine, du seul fait de sa participation à la procédure d'adjudication, le soumissionnaire évincé acquiert une position privilégiée dans cette procédure: ayant engagé du temps et de l'argent, il est plus touché par la décision d'adjudication que ne peut l'être, par exemple, un concurrent qui n'aurait pas soumissionné, et son intérêt à obtenir un contrôle judiciaire de la procédure et, le cas échéant, l'annulation du marché, ne se confond pas avec la poursuite d'un intérêt général. Cette considération doit inciter le juge à ne pas faire preuve d'une trop grande rigueur dans l'examen de l'utilité pratique que présenterait l'admission du recours pour le soumissionnaire. Une certaine souplesse s'impose aussi en raison du pouvoir d'appréciation qui revient à l'autorité d'adjudication: hors les cas où la solution apparaît évidente, le juge s'abstiendra donc, autant que faire se peut, de préjuger de la décision à prendre, ne serait-ce également que parce que les besoins de l'adjudicateur peuvent évoluer (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 143) ou que d'autres changements peuvent intervenir du côté des soumissionnaires qui sont de nature à influencer la question de l'utilité pratique du recours, comme par exemple la restructuration ou la faillite de l'un d'eux (ibid., p. 134/135). 4.6 En l'espèce, le Consortium s'est notamment plaint du fait que le capital-actions de l'entreprise adjudicataire était pour une large part en mains de la société I.________ SA (239 sur 500, soit 47,8 %), elle-même en partie détenue par le pouvoir adjudicateur, soit l'Etat de Neuchâtel (26,52 %) et la Ville de La Chaux-de-Fonds. Il a également critiqué le fait que K.________, conseiller communal à La Chaux-de-Fonds et vice-président du conseil d'administration d'I.________ SA, avait présidé la commission de construction qui avait adjugé le marché. Ce faisant, le Consortium a donc contesté un point essentiel concernant le déroulement de la procédure, soit l'indépendance et l'impartialité du pouvoir adjudicateur (sur le problème de la récusation en matière de marchés publics, cf. Galli/Moser/Lang, op. cit., p. 251 ss; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 262/263; Christian Bovet in: DC 4/2000, p. 133). Or, c'est là un grief qui, mettant en cause la composition et la compétence de l'autorité administrative ainsi que les droits de partie de l'administré (cf. art. 29 al. 1 Cst.), est par essence de nature formelle (cf. ATF 127 I 128 consid. 4 p. 130 ss; Moor, op. cit., p. 236 ss) et doit en principe conduire le juge à admettre la qualité pour recourir du soumissionnaire évincé sans égard à sa compétitivité, comme le préconise la doctrine unanime précitée à l'exception de Wolf (op. cit., p. 14). C'est par conséquent de manière arbitraire que le Tribunal administratif a refusé d'entrer en matière sur le recours au motif que le Consortium n'avait pas soulevé de vices de procédure. Sa décision est d'autant moins soutenable en l'occurrence que le recourant s'est classé en troisième position dans l'adjudication, soit à un rang qui, sauf à vider de sa substance la protection juridictionnelle en matière de marchés publics, n'autorise normalement pas à conclure à l'absence de chances d'emporter le marché. Par ailleurs, le Consortium accusait sur le deuxième un retard qui n'apparaissait pas d'emblée insurmontable (8 points sur un total de 109), compte tenu notamment du large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'adjudication. Enfin, même s'il n'était pas connu des premiers juges lorsqu'ils ont statué, on ne saurait non plus totalement passer sous silence le fait que le soumissionnaire arrivé en deuxième position a depuis lors déposé son bilan.