Citation: 4A_46/2023 E. B

B.a. Mit Klage vom 12. Mai 2021 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht Höfe, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr EUR 7.5 Mio. nebst Zins zu bezahlen. Der Gerichtspräsident des Bezirksgerichts trat mit Verfügung vom 8. Juni 2022 auf die Klage nicht ein. Er erwog, zwischen den Parteien sei unstrittig, dass die Beklagte mit E-Mail vom 21. März 2020 (Klagebeilage [KB] 5) eine Bestellung von 15. Mio. Schuhüberziehern zu einem Preis von EUR 7.5 Mio. bei der Klägerin aufgegeben habe. Im Weiteren ging er davon aus, die Beklagte habe mit dieser Bestellung die von der Klägerin behauptete Gerichtsstandsvereinbarung nicht akzeptiert, weil ihr im Zeitpunkt der Bestellung die klägerische Offerte vom 20. März 2020 mit einer solchen Klausel (KB 4) nicht vorgelegen habe. Eine diesbezügliche tatsächliche Willenseinigung der Parteien sei auch für einen späteren Zeitpunkt bzw. im Rahmen eines späteren Vertragsschlusses nicht bewiesen. Damit seien - mangels einer Gerichtsstandsvereinbarung - die Gerichte in Italien gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ (SR. 0.275.12) zuständig. B.b. Auf eine dagegen gerichtete Berufung der Klägerin trat der Gerichtspräsident des Kantonsgerichts Schwyz mit Verfügung vom 21. Dezember 2022 nicht ein. Er erwog, die Klägerin wolle im Berufungsverfahren aufzeigen, dass die Erstinstanz fälschlicherweise angenommen habe, die Parteien hätten am 21. März 2020 einen auf ihrer " Offerte " vom 18. März 2020 (Klageantwortbeilage [KAB] 3a) basierenden Vertrag ohne Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen und bezüglich einer solchen Klausel sei auch keine nachträgliche Willenseinigung bewiesen. Vielmehr - so die Klägerin - hätten sich die Parteien gemäss ihrer " Offerte " vom 24. März 2020 geeinigt. Wenn der Erstinstanz vorgeworfen werde, Tatsachen übersehen zu haben, müsse in der Berufung zufolge der Novenschranke darauf hingewiesen werden, dass diese erstinstanzlich bereits vorgebracht wurden oder in den Akten enthalten gewesen seien. Die Klägerin habe ihre Klage auf den Sachverhalt abgestützt, dass die Parteien mit ihrer Offerte vom 20. März 2020 (KB 4) und der Bestellung der Beklagten vom 21. März 2020 (KB 5) einen Vertrag über die Lieferung von 15 Mio. Schuhüberziehern abgeschlossen hätten. Mit der Berufung opponiere sie der erstinstanzlichen Feststellung nicht, dass ihre Offerte vom 20. März 2020 (KB 4) der Beklagten nicht (rechtzeitig) zugestellt worden sei. Soweit sie geltend mache, sie habe nie behauptet, dass am 21. März 2020 ein Kaufvertrag abgeschlossen worden sei, widerspreche sie ihrer erstinstanzlichen Sachdarstellung. Indem sie in ihrer Berufung nicht darlege, dass sie erstinstanzlich bestritten habe, dass mit der Bestellung der Beklagten vom 21. März 2020 (KB 5) ein Kaufvertrag über die Lieferung von 15 Mio. Schuhüberziehern abgeschlossen worden sei, setze sie sich mit der erstinstanzlichen Feststellung - dass die später eingebrachte Gerichtsstandsklausel daher kein Vertragsinhalt gewesen sei - argumentativ nicht auseinander. Auf die weiteren Ausführungen in der Berufung zur Behauptung, es sei am 21. März 2020 kein Kaufvertrag zustande gekommen, sei somit nicht einzutreten. Weiter behaupte die Klägerin in der Berufung, die Erstinstanz habe in tatsächlicher Hinsicht fälschlicherweise ihre späteren E-Mails sowie die Warenannahmen nicht als Willenseinigung zu einer Gerichtsstandsvereinbarung betrachtet. Die klägerischen Ausführungen würden aber auch in diesem Punkt in tatsächlicher Hinsicht davon ausgehen, dass die Bestellung der Beklagten vom 21. März 2020 nicht verbindlich sei bzw. mit dieser kein Abschluss eines Kaufvertrags verbunden gewesen sei. Auch soweit die Klägerin geltend mache, die Erstinstanz habe zu Unrecht das Zustandekommen eines späteren normativen Konsenses verworfen, gehe sie in tatsächlicher Hinsicht wiederum davon aus, dass mit der Bestellung der Beklagten am 21. März 2020 kein Kaufvertrag über Schuhüberzieher abgeschlossen worden sei.