Citation: BGE 133 III 517 E. 3.2

La jurisprudence publiée sur la question litigieuse est assez rare. Le jugement de l'Arbeitsgericht de Zurich du 12 octobre 1984 (ZR 84/1985 p. 270 n° 117 = Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1985 p. 226 s.), auquel se réfère GABRIEL AUBERT (op. cit., p. 1779, note 7), ne traite pas cette question, mais celle du critère applicable pour déterminer si un congé a été donné durant la première ou la deuxième année de service. En revanche, un autre jugement, rendu le 25 novembre 1991 par le même Tribunal (ZR 93/1994 p. 169 s. n° 55), aborde, lui, le problème controversé. Il résout celui-ci de la même façon que la doctrine majoritaire, tout en précisant que le délai de protection le plus long, applicable lorsque l'incapacité de travail s'étend sur deux BGE 133 III 517 S. 523 années de service, commence à courir le premier jour de cette incapacité et non pas dès le début de la deuxième année de service. Une troisième décision, citée dans l'arrêt attaqué, consacre de longs développements théoriques à la question présentement débattue, en prenant position sur la controverse doctrinale évoquée plus haut. ll s'agit d'un jugement prononcé le 16 septembre 2004 par le Gewerbliches Schiedsgericht de Bâle-Ville (Bericht des Gewerblichen Schiedsgerichts über die Rechtsprechung in den Jahren 2003 und 2004, p. 81 ss = JAR 2005 p. 342 ss). Dans cette décision de principe, le Tribunal bâlois commence par exposer les diverses solutions préconisées par la doctrine susmentionnée, en passant toutefois sous silence celle que proposent JEAN-LOUIS DUC et OLIVIER SUBILIA. Il indique les raisons pour lesquelles la solution majoritaire a ses faveurs et précise, avec une partie de la doctrine, que l'application de cette solution suppose non seulement que l'incapacité de travail soit toujours effective lorsque débute la nouvelle année de service, mais encore que le délai de congé prolongé en vertu de l'art. 336c al. 2 CO (et non pas en application de l'art. 336c al. 3 CO) n'ait pas déjà expiré à ce moment-là. S'agissant enfin du dies a quo à retenir pour le calcul du délai de protection de plus longue durée, le Tribunal bâlois laisse la question ouverte au motif que les deux solutions envisageables conduisent au même résultat dans la cause en litige.