Citation: 5A_458/2019 E. 5.3

5.3. Ob die Überlast des Flachdachaufbaus einen werkvertraglichen Mangel darstellt, ist gewiss eine Rechtsfrage. Deren Beantwortung setzt aber voraus, dass der Werkvertrag bezüglich der maximal zulässigen Dachlast eine entsprechende Vorschrift enthält. Ob die Parteien diesbezüglich etwas vereinbart haben (und gegebenenfalls was), ist grundsätzlich eine Tatfrage, es sei denn, der Vertragsinhalt sei ausnahmsweise nach Massgabe des Vertrauensprinzips zu ermitteln (E. 3.3). In der Tat überrascht die Art und Weise, wie die Vorinstanz das Werkvertragsrecht als Anspruchsgrundlage für die Ersatzforderung ausschliesst. Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb allein die Einhaltung der im angefochtenen Entscheid zitierten, vertraglich festgelegten "Minimalforderungen" für die Ausrüstung des Flachdachs (Schutzschicht: Extensive Dachbegrünung; Trennung: Vlies 300 gr/m2; Dachhaut: Polymerbitumenbahnen 2-lagig, wurzelfest; Wärmedämmung: Schaumglassplatten 200 mm) einen Werkmangel ausschliessen sollen, wenn laut Vorinstanz zugleich als unbestritten feststeht, dass die auf dem Flachdach maximal zulässige Last von 750kg/m2 nicht eingehalten ist. Woraus sich dieser Grenzwert ergibt, ist dem angefochtenen Entscheid zwar nicht zu entnehmen. Unabhängig davon ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb die Verletzung dieser Norm keine Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit des Flachdachs, also kein Mangel im Rechtssinne sein soll (vgl. BGE 114 II 239 E. 5a/aa S. 244). Was es im Einzelnen damit auf sich hat, kann indessen offenbleiben. Nach der Rechtsprechung können ausserprozessuale Parteikosten als Schaden zugesprochen werden, sofern der geltend gemachte Aufwand zur Durchsetzung der Forderung der Gläubiger gerechtfertigt, notwendig und angemessen war. Das gilt auch, wenn in der Hauptsache werkvertragliche Ansprüche und die ausserprozessualen Parteikosten - wie hier - als Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden. Ersatzfähig ist freilich nur der ausserprozessuale, nicht jedoch der vorprozessuale Aufwand, wobei durch Vergleichsbemühungen verursachte Kosten grundsätzlich als vorprozessuale Parteikosten gelten (zum Ganzen Urteil 4A_692/2015 vom 1. März 2017 E. 6 und 6.1.2, nicht publ. in: BGE 143 III 206). Dass ihnen die fraglichen Anwaltskosten für ausserprozessualen Aufwand - im Rahmen der nicht gerichtlichen Durchsetzung ihrer Mängelrechte - entstanden wären, machen die Beschwerdeführer nicht geltend; sie fordern die eingeklagte Geldsumme im Gegenteil ausdrücklich als Ersatz für "vorprozessuale" Anwaltskosten, die ihnen im Zusammenhang mit Vergleichsbemühungen entstanden sind. Entsprechend erweist sich ihr Klagebegehren schon aus diesem Grund als unbegründet (zu den Voraussetzungen der Motivsubstitution BGE 136 III 247 E. 4 S. 252 mit Hinweis).