Citation: 4A_377/2009 25.11.2009 E. 4

4.1 Die Vorinstanz ging bei der Prüfung, ob in der AVE LMV aufgeführte Dienstleistungen dem Mischbetrieb der Beschwerdeführerin das Gepräge geben, vom Internetauftritt der Beschwerdeführerin aus. Danach biete sie folgende Leistungen an: Kippertransporte Überlandtransporte Maschinelle Erdarbeiten mit Trax und Bagger auf Raupen und Pneu Abbrucharbeiten Kranarbeiten mit Lastwagen- und Pneukran Muldenservice mit Welaki und Hakengeräten Kehrichtabfuhr, Grüngutabfuhr Altglasabfuhr, Verarbeitung und Lieferung von Glas-Sand und Splitt Entsorgung und Annahme von Abfall und Sperrgut, ohne Gifte und Flüssigkeiten Sperrgutsortieranlage Recycling-Material, Herstellung und Lieferung Lieferung von Wandkies, Kalkkies, Bruchsteine, Mauersteine, Schotter und Tonmehl 4.2 Weiter hielt die Vorinstanz fest, es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in den Bereichen Kies, Abbruch- und Erd- bzw. Aushubarbeiten tätig sei und diese Tätigkeit dem Geltungsbereich der AVE LMV unterstehe. Ferner erachtete sie es als erstellt, dass die Beschwerdeführerin einen Deponie- und Recyclingbetrieb im Sinne von Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV führe. Die Beschwerdeführerin rügt, die letztere Feststellung beruhe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung. Sie betreibe lediglich eine Anlage für das Sortieren von Sperrgut, was nichts mit der Baumaterialdeponierung oder -sortierung zu tun habe, weil in dieser Sortieranlage kein Abbruch- oder Baumaterial angeliefert werde. Die Vorinstanz kam zur beanstandeten Feststellung, weil die Beschwerdeführerin in ihrem Internet-Marktauftritt das in Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV genannte Recycling sowie die Entsorgung von Abfall und Sperrgut explizit anbiete und sich insofern in ein direktes Konkurrenzverhältnis zu anderen Recycling- und Deponiebetrieben stelle. Auch in der Betriebsbeschreibung vom 8. April 2004, welche die Beschwerdeführerin ihrer Stellungnahme zum Bericht der SUVA vom 25. September 2006 beigelegt habe, habe die Beschwerdeführerin das Recycling von Strassenaufbruch, Beton, Bauschutt sowie das Führen einer Deponie ausdrücklich als Tätigkeit ihres Unternehmens bezeichnet. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die angefochtene Feststellung im Lichte dieser Erwägungen als willkürlich erscheinen liesse. Es trifft nach dem Gesagten zunächst nicht zu, dass die Vorinstanz nur aufgrund des Internetauftritts der Beschwerdeführerin zum angefochtenen Schluss kam, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Vielmehr berücksichtigte sie auch die eigene Betriebsbeschreibung der Beschwerdeführerin vom 8. April 2004. Sie hat ihren Schluss, dass die Beschwerdeführerin einen Deponie- und Recyclingbetrieb im Sinne von Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV führe, nachvollziehbar begründet. Dieser erscheint von vornherein nicht schon deshalb als willkürlich, weil die Vorinstanz den in ihrer Begründung genannten Beweismitteln mehr Gewicht beimass, als den Aussagen des Zeugen A.________ vor der Erstinstanz, denen die vorinstanzliche Beweiswürdigung nach Darstellung der Beschwerdeführerin widerspreche. Insoweit übt die Beschwerdeführerin rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung, auf die nicht eingetreten werden kann. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe § 184 Abs. 1 und § 202 ZPO/AG willkürlich angewendet, indem sie einen von der Erstinstanz eingeholten Bericht der SUVA vom 25. September 2006 zur Frage, aufgrund welcher Kriterien die Beschwerdeführerin versicherungsmässig dem Bau- und nicht dem Transportgewerbe zugeordnet werde, als Beweismittel zugelassen habe. Nach § 184 Abs. 1 ZPO/AG könnten nach Abschluss des Behauptungsverfahrens neue Tatsachenvorbringen und Beweisanträge nur noch vorgebracht werden, wenn die Verspätung entschuldbar sei. Die Beschwerdegegner hätten ihre tatsächliche Behauptung über die Zuordnung der Beschwerdeführerin durch die SUVA nach der Beurteilung der Vorinstanz ohne genügenden Entschuldigungsgrund verspätet vorgebracht, weshalb darüber keine Beweise hätten abgenommen werden dürfen. Daran ändere auch die Bestimmung von § 202 ZPO/AG nichts, nach der das Gericht auch von den Parteien nicht beantragte Beweismittel beiziehen darf, da diese Vorschrift nur für rechtzeitig behauptete Tatsachen gelte. Die Mehrheit des Obergerichts habe sich indessen willkürlich darüber hinweggesetzt, weil - was offensichtlich nicht zutreffe - die SUVA-Einreihung der Beschwerdeführerin notorisch sei. Die Rüge entbehrt jeglicher Grundlage. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen wurde zwar der Bericht der SUVA von der Erstinstanz eingeholt, nachdem die Beschwerdegegner geltend gemacht hatten, die SUVA habe die Beschwerdeführerin versicherungsmässig dem Bauhauptgewerbe zugeordnet. Der Bericht wurde indessen nicht zur Frage eingeholt, wie die Beschwerdeführerin eingereiht worden sei, sondern zur Frage, nach welchen Kriterien die Einreihung erfolgt sei. Es ist demnach unerheblich, dass die Beschwerdegegner ihre Behauptung über die Zuordnung der Beschwerdeführerin durch die SUVA verspätet vorgebracht haben, zumal nicht ersichtlich ist, inwiefern die versicherungsmässige Zuordnung als solche vorliegend entscheidwesentlich sein soll. Es trifft denn auch nicht zu, dass die Mehrheit der Vorinstanz es als notorisch betrachtet hätte, wie die Beschwerdeführerin durch die SUVA eingereiht worden sei, und deshalb angenommen hätte, es könne dazu auch ohne rechtzeitige Behauptung der Beschwerdegegner Beweis erhoben werden. Die Mehrheit der Vorinstanz war vielmehr der Auffassung, die Beschwerdegegner hätten rechtzeitig und substanziiert vorgebracht, welche - die Zuordnung zum Baugewerbe rechtfertigenden - Dienstleistungen die Beklagte auf dem Markt erbringe. Zu dieser Frage habe die Erstinstanz nach § 202 ZPO/AG das von den Parteien nicht beantragte Beweismittel eines SUVA-Berichts beiziehen dürfen, zumal notorisch sei, dass Arbeitnehmer sowohl von Bau- als auch von Transportunternehmungen bei der SUVA versichert seien und dass die Prämien nach den Unfallrisiken der verschiedenen Branchen bemessen würden. Dass die Vorinstanz (Mehrheit) damit in Willkür verfallen wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ihre Willkürrüge erweist sich somit als unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. 4.4 Der vorinstanzliche Schluss, die von der Beschwerdeführerin angebotenen Leistungen, die in den betrieblichen Geltungsbereich des AVE LMV fielen, namentlich Abbruch- und Aushubarbeiten sowie der Deponie- und Recyclingbetrieb, gäben dem Betrieb der Beschwerdeführerin das Gepräge, während den ebenfalls angebotenen Transportleistungen nur eine untergeordnete Bedeutung zukomme, beruht auf einer eingehenden Würdigung der Lohnsumme und des Bruttoertrags, die in den jeweiligen Unternehmensbereichen anfallen, sowie der Anzahl Personen, die in denselben beschäftigt werden. 4.4.1 Im Einzelnen hielt die Vorinstanz fest, es sei unbestritten, dass im Jahre 2003 von insgesamt 70 Angestellten der Beschwerdeführerin 6 im Bereich Aushub arbeiteten, 3 im Bereich Kiesgrube, 2 im Bereich Sortieranlage, 35 im Bereich Transport und 24 im Bereich Werkstatt/ Hilfsdienste und Administration/Leitung. Im Jahre 2004 habe sich der Personalbestand um lediglich eine Person reduziert. Von der Lohnsumme 2003 von insgesamt Fr. 3'812'833.-- entfielen Fr. 463'337.85 auf den Bereich Aushub, Fr. 165'310.60 auf den Bereich Kiesgrube, Fr. 172'802.70 auf den Bereich Sortieranlage (dem Recyclingbetrieb zuzuordnen) und Fr. 1'634'828.65 auf den Bereich Transporte. Fr. 1'376'553.45 beschlugen die Bereiche Hilfsdienste, Vermietung, Werkstatt/Reparatur und Büro (inkl. Bauführer). Als Ergebnis ihrer Beweiswürdigung stellte die Vorinstanz sodann fest, dass 40 % der Lohnsumme der Beschwerdeführerin im Transportbereich auf Transporte für Dritte anfielen und dass die Transporte für den Eigenbedarf ausschliesslich im Rahmen und als Bestandteil des Dienstleistungsangebots anfalle, das zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehöre, da die von der Beklagten neben den Transportleistungen für Dritte angebotenen Tätigkeiten, namentlich die Aushub- und Abbrucharbeiten sowie der Betrieb eines Kieswerks, einer Deponie und einer Recyclinganlage, durchwegs zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehörten. Die im Jahre 2003 auf die produktiven Tätigkeiten der Beschwerdeführerin entfallende Lohnsumme von Fr. 2'436'279.55 (total Lohnsumme Fr. 3'812'833.-- abzüglich Fr. 1'376'553.45 Lohnanteil für dienende Funktionen, die gemäss Art. 2 Abs. 4 AVE LMV von deren Anwendungsbereich ausgenommen seien) beschlage demnach mit maximal Fr. 653'931.45 (40 % der Gesamtlohnsumme Transport von Fr. 1'634'828.65), d.h. rund einem Viertel, Transportleistungen für Dritte. Der ganze Rest, d.h. rund drei Viertel betreffe Tätigkeiten, die gemäss Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV den allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstünden. Auch bei der Feststellung der Anzahl der für verschiedene Bereiche eingesetzten Personen ging die Vorinstanz davon aus, dass höchstens 40 % der Transportleistungen für Dritte erbracht werden und dass überdies die Chauffeure von Eigen- und Fremdtransporten grundsätzlich gleich entlöhnt werden. Demnach seien im Jahre 2003 von insgesamt 46 produktiv tätigen Angestellten der Beschwerdeführerin (70 abzüglich 24) maximal deren 14 (40 % von insgesamt 35 Chauffeuren) für Dritttransporte eingesetzt worden. Damit seien rund 70 % (46 abzüglich 14 Angestellte) des produktiven Personals der Beschwerdeführerin im Bereich der in Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV genannten Dienstleistungen tätig. Der in den der AVE LMV unterstehenden Sparten (Aushub- und Bauarbeiten, Kies und Deponie, Sortieranlage) erzielte Bruttoertrag habe sich im Jahre 2003 auf insgesamt Fr. 6'101'031.29 belaufen. Der mit Transporten, Kehrichtabfuhr sowie Mulden- bzw. Container- und Welaki-Service erzielte Erlös habe hingegen Fr. 5'994'787.40 ausgemacht. Da die Allgemeinverbindlicherklärung von GAV-Bestimmungen vorab dem Arbeitnehmerschutz diene, sei aber für die Betriebsunterstellung ohnehin nicht die Ertragskraft der angebotenen Dienstleistung, sondern die Personalintensität entscheidend, die sich in der Anzahl Beschäftigten und in der auf diese entfallenden Lohnsumme niederschlage. 4.4.2 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, es hätte B.________ als Zeuge dazu befragt werden müssen, welche Transportaufträge die Beschwerdeführerin für wen und in welchem Verhältnis ausführe. Die Vorinstanz habe insoweit das Recht auf Beweis nach Art. 8 ZGB verletzt. Sie bringt dazu aber lediglich vor, sie habe in der Duplik im erstinstanzlichen Verfahren beantragt, dass B.________ als Zeuge befragt werde. Dass sie die Nichtberücksichtigung dieses Beweisantrags durch die Erstinstanz im vorinstanzlichen Verfahren gerügt bzw. den Beweisantrag vor der Vorinstanz prozessrechtskonform eingebracht bzw. aufrechterhalten habe, behauptet sie nicht und lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Der Vorinstanz lässt sich damit von vornherein keine Verletzung des Beweisführungsanspruchs vorwerfen, soweit auf die Rüge angesichts der unterbliebenen Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs überhaupt einzutreten ist (Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527). 4.4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Feststellung, dass 40 % der Lohnsumme der Beschwerdeführerin im Transportbereich auf Transporte für Dritte anfielen, sei willkürlich. Sie zitiert dazu die Aussage des Zeugen A.________, der Folgendes ausgesagt haben soll: "... Wir arbeiten auch für Bauunternehmen. Es sind ca. 30 bis 40 %, die wir für andere Fahraufträge machen. Sonst haben wir eigene Aufträge. Die Angaben sind ohne Gewähr.". Weshalb sich aus dieser Aussage allerdings ergeben soll, dass nur von den Aushubarbeiten 40 % für Dritte gefahren werden, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, und der angefochtene anderslautende Schluss der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Dies um so mehr als sich die Vorinstanz bei diesem nicht nur auf die angerufene Zeugenaussage, sondern auch auf den SUVA-Bericht vom 25. September 2006 und die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 3. November 2006 stützte, worauf die Beschwerdeführerin mit keinem Wort eingeht. Die Rüge ist unbegründet, soweit sie überhaupt hinreichend motiviert ist und somit darauf eingetreten werden kann. 4.4.4 Die Beschwerdeführerin rügt auch den vorinstanzlichen Schluss, dass die Transporte für den Eigenbedarf (60 % aller Transporte) ausschliesslich im Rahmen und als Bestandteil des Dienstleistungsangebots anfielen, das zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehöre, als willkürlich. Dieser Schluss sei durch nichts belegt und stehe zur tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch. So übersteige die Lohnsumme der Transporte für den Eigenbedarf mit Fr. 980'896.-- (60 % von Fr. 1'634'828.65) die Lohnsummen der Bereiche Aushub, Kiesgrube und Sortieranlage von insgesamt Fr. 801'451.15. Auch bei der Anzahl der Mitarbeiter ergebe sich ein ähnliches Bild. Von 35 im Transport tätigen Mitarbeitern würden 21 (60 %) für den Eigenbedarf eingesetzt. Diese 21 Mitarbeiter überwögen die effektiv im Baubereich tätigen 11 Mitarbeiter deutlich. Die Transporte fielen damit nicht "im Rahmen und als Bestandteil" des Dienstleistungsangebots Bau an. Die Vorinstanz zog den angefochtenen Schluss, wie ausgeführt (Erwägung 4.4.1 vorne), daraus, dass die von der Beklagten neben den Transportleistungen für Dritte angebotenen Tätigkeiten, namentlich die Aushub- und Abbrucharbeiten sowie der Betrieb eines Kieswerks, einer Deponie und einer Recyclinganlage, durchwegs zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehörten. Sie hat den Schluss damit nachvollziehbar begründet, werden Transporte für den Eigenbedarf doch nicht als Selbstzweck ausgeführt, sondern im Zusammenhang mit den anderen Tätigkeiten der Beschwerdeführerin, die unbestrittenermassen zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehören. Die so verstandene Tatsachenfeststellung, dass die Transporte für den Eigenbedarf im Rahmen und als Bestandteil der Tätigkeiten in den Bereichen Aushub, Abbruch, Kieswerk, Recycling/Deponie erbracht werden, die unbestrittenermassen der AVE LMV unterstellt sind, erscheint nicht als willkürlich, woran nichts zu ändern vermag, dass die Lohnsumme, die auf die Transporte anfällt, und die Anzahl Mitarbeiter, die für dieselben eingesetzt werden, überwiegen. Die Beantwortung der nachfolgend (Erwägung 5) zu prüfenden Frage, ob der Betrieb der Beschwerdeführerin rechtlich gesehen durch die unbestrittenermassen der AVE LMV unterstellten Bereiche geprägt wird oder durch die im Zusammenhang mit diesen Bereichen anfallenden Transporte, die lohnmässig und bezüglich der Anzahl eingesetzter Mitarbeiter schwerer wiegen, ist allerdings durch diesen, die tatsächlichen Verhältnisse betreffenden Schluss nicht präjudiziert. 4.4.5 Eine weitere Willkürrüge betrifft die Feststellung der Vorinstanz, wonach ein Teil der im Konto "3020 Transporte/Chauffeur/Kehrichtabfuhr" verbuchten Einnahmen die Lieferung von Kies oder Sand beschlage und somit ebenfalls dem Betriebszweig Sand- und Kiesgewinnung im Sinne von Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV (und nicht dem Transportbereich) zuzuordnen wäre. Die Vorinstanz traf die gerügte Feststellung allerdings nur im Rahmen einer ergänzenden, für ihr Urteil nicht wesentlichen Erwägung. Sie hielt dazu zutreffend fest, für die Betriebsunterstellung sei angesichts des durch die Allgemeinverbindlicherklärung angestrebten Arbeitnehmerschutzes nicht die Ertragskraft der angebotenen Dienstleistung, sondern die Personalintensität entscheidend, die sich in der Anzahl Beschäftigten und in der auf diese entfallenden Lohnsumme niederschlage (vorstehende Erwägung 4.4.1 in fine). Die Rüge betrifft damit keine für den Ausgang des Verfahrens entscheidende Feststellung, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 97 Abs. 1 BGG).