Citation: 5C.9/2001 18.05.2001 E. 3

3.- Die Kläger halten im Weiteren dafür, mit der Errichtung der Beklagten und durch die Schaffung der Kapitalstruktur der OIHL hätten der Stifter und dessen Berater versucht, ein Vermögen zu schaffen und dieses an die Familie zu binden. Das aber habe der Gesetzgeber mit Art. 335 ZGB verbieten wollen. Dass solche dauernden Bindungen "zur toten Hand" nicht dem Sinn und Geist des ZGB entsprächen, ergebe sich auch aus Art. 488 ZGB, wonach das wiederholte Einsetzen von Nacherben unzulässig sei. Es liege eine Verletzung oder zumindest Umgehung von Art. 335 ZGB vor. Art. 335 ZGB mit der Marginalie "Familienstiftungen" lautet wie folgt: "Ein Vermögen kann mit einer Familie dadurch verbunden werden, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken eine Familienstiftung nach den Regeln des Personenrechts oder des Erbrechts errichtet wird. Die Errichtung von Familienfideikommissen ist nicht mehr gestattet.. " a) Ein echtes Familienfideikommiss liegt bei der Beklagten nicht vor. Das Familienfideikommiss ist ein durch Privatdisposition unveräusserlich mit einer Familie verbundener, zum Genuss durch die Familienglieder nach festgesetzter Sukzessionsordnung bestimmter Vermögenskomplex; durch diese Vermögensbindung sollen das Bewusstsein der Einheit und das Ansehen der Familie erhöht werden. Es soll den Familienmitgliedern ihren Lebensstandard gewährleisten. Mit dem Familienfideikommiss wird nicht wie bei der Familienstiftung eine besondere juristische Person geschaffen; vielmehr bildet das Familienfideikommiss ein Sondervermögen in der Hand der berechtigten Personen; es darf nicht verpfändet und grundsätzlich auch nicht veräussert werden (Egger, Zürcher Kommentar, N. 22 zu Art. 335 ZGB mit zahlreichen Hinweisen; vgl. BGE 120 Ib 474 E. 5 S. 483). b) Nach Art. 335 Abs. 1 ZGB sind Familienstiftungen nicht unzulässig, sondern auf bestimmte Zwecke beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die im Gesetz enthaltene Aufzählung der Zwecke, zu denen Familienstiftungen errichtet werden dürfen, abschliessend. Diese Zwecke stimmen darin überein, dass den zum Kreis der Begünstigten gehörenden Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen (im Jugendalter, bei Gründung eines eigenen Hausstandes oder einer eigenen Existenz, im Falle von Not) zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besonderen Bedürfnisse Hilfe geleistet werden soll. Familienstiftungen, die den Begünstigten Vorteile aus dem Stiftungsvermögen ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deshalb zukommen lassen, um ihnen eine höhere oder angenehmere Lebenshaltung zu gestatten, werden den Familienfideikommissen gleichgestellt und sind unzulässig. Sogenannte Unterhalts- oder Genussstiftungen sind deshalb nach der Rechtsprechung ungültig (BGE 93 II 439, S. 443 ff.; 108 II 393 E. 6 S. 394; vgl. 108 II 398 E. 4 S. 403). Solche Stiftungen hat der Gesetzgeber aus denselben staatspolitischen Überlegungen wie die wiederholte Nacherbeneinsetzung (Art. 488 Abs. 2 ZGB) untersagt, um Nachkommen vor Müssiggang zu bewahren (Grünin-ger, a.a.O., N. 14 zu Art. 335 ZGB). - Die Beklagte bezweckt nicht die Begünstigung von Familienangehörigen in besonderen Lebenslagen, sodass die Stiftung unzulässig ist, sofern es sich um eine Familienstiftung im Sinne von Art. 335 ZGB handelt. c) Familienstiftungen sind gemäss Art. 87 ZGB der Aufsichtsbehörde nicht unterstellt und bedürfen zum Erlangen ihrer Rechtspersönlichkeit keiner Eintragung in das Handelsregister (Art. 52 Abs. 2 ZGB). In Zweifelsfällen entscheidet darüber zunächst die Aufsichtsbehörde (BGE 40 I 261; Grünin-ger, a.a.O., N. 5 zu Art. 335; Riemer, Systematischer Teil, N. 100). Die Aufsichtsbehörde hat die Beklagte der kantonalen Aufsicht unterstellt und die Aufsicht in den vergangenen Jahren auch wahrgenommen. Nach ihrer Auffassung handelt es sich daher insgesamt nicht um eine Familienstiftung. d) Begrifflich unterscheidet sich die Familienstiftung von den übrigen Stiftungen durch ihren auf eine Familie konzentrierten Zweck. Für die Entscheidung, ob eine Familien- oder eine gewöhnliche Stiftung vorliegt, kommt es mithin darauf an, ob nur Familienangehörige oder auch andere Personen als Destinatäre erscheinen (BGE 75 II 81 E. 3a S. 88; Grünin-ger, a.a.O., N. 5 zu Art. 335 ZGB). Wird eine juristische Person begünstigt, kann von einer Familienzugehörigkeit und damit von einer Familienstiftung nicht gesprochen werden, auch wenn eine derartige Begünstigung indirekt einer bestimmten Familie zugute kommt (vgl. dazu BGE 75 II 81 E. 3a S. 88/ 89; Riemer, Systematischer Teil, N. 109 a.E.). Die Kläger anerkennen, dass die Stiftungszwecke gemäss Art. 2b bis d der Stiftungsurkunde nicht auf die Familienglieder beschränkt sind, und es sich bei der Stiftung insgesamt daher nicht um eine Familienstiftung handelt. Da indessen die Destinatärin gemäss Art. 2a der Urkunde eine juristische Person, nämlich der Konzern ist, handelt es sich auch bezüglich dieses Zwecks nicht um eine Familienstiftung. e) Es ist in der Lehre und Rechtsprechung anerkannt, dass der Stiftungszweck auch bei gewöhnlichen Stiftungen nur im Rahmen des Gesetzes bestehen kann. Soweit demnach die Familienangehörigen Destinatäre sind, dürfen die Stiftungsleistungen nur innerhalb der in Art. 335 ZGB für die Familienstiftung gesetzten Schranken vorgesehen werden (gemischte Stiftung). Die Einschränkung in Art. 335 ZGB ist nämlich erfolgt, weil man die reine Genuss- oder Unterhaltsstiftung nicht haben wollte, wenigstens nicht in der Beschränkung auf eine Familie. Was aber seiner Natur nach Inhalt einer Familienstiftung bilden würde, jedoch in dieser Form verboten ist, kann nicht auf dem Umweg einer gewöhnlichen Stiftung für den gleichen Destinatärkreis erreicht werden; das würde auf eine Gesetzesumgehung hinauslaufen (BGE 75 II 81 E. 3b S. 90; Erwin Steiger, Die Familienfideikommisse in der Schweiz, Diss. Zürich 1986 S. 7; Robert Kaufmann, Begriff und Zweck der Familienstiftung und ihre Abgrenzung von ähnlichen Instituten, Diss. Bern 1954 S. 19). f) Die Kläger vertreten die Auffassung, durch die rechtliche Konstruktion des Stifters werde das Ziel erreicht, welches mit Art. 335 ZGB verboten werden sollte, nämlich die ewige Bindung eines Vermögens an eine Familie und die Fremdverwaltung dieses Vermögens zugunsten von Begünstigten der Familie. Bei Lichte betrachtet bestünden sowohl eine Sukzessionsordnung, als auch die Ziele, das Ansehen der Familie zu erhöhen und den Familiengliedern ihren Lebensstandard voraussetzungslos zu gewährleisten. Es werde nicht nur das in die Stiftung eingebrachte Aktienkapital dauernd der Familie erhalten, sondern auch die Partizipationsscheine, welche 90 Prozent des Kapitals ausmachten. Da die Generalversammlung der OIHL von der Stiftung beherrscht sei, werde diese die Aktien bevorzugen, was zur Folge habe, dass die Partizipationsscheine unverkäuflich seien und deshalb der Familie erhalten blieben. Daraus ergebe sich, dass die Wahrung und Förderung des Konzerns als Familienunternehmung gleichbedeutend sei mit der Wahrung und Förderung der gleichnamigen Familie. aa) Die Stiftung bezweckt nicht nur die Erhaltung und Förderung des Konzerns als Familienunternehmen, sondern durchaus auch als Wirtschaftsunternehmen (dazu im Einzelnen unten Erwägung 4). Der Stifter wollte sein Lebenswerk sichern. Dies bedeutet, dass nach der Zweckbestimmung der Stiftung nicht nur die Familienmitglieder begünstigt werden sollen, sondern alle Personen, welche aus dem wirtschaftlichen Wohlergehen des Konzerns einen Nutzen ziehen. Nur auf dem Umweg über den prosperierenden Konzern kommt die Stiftung neben anderen auch der Familie des Stifters zugute. Jedenfalls gibt es keine voraussetzungslosen Leistungen aus dem Stiftungsvermögen an Familienangehörige. Bereits aus diesem Grund kann nicht von einer Umgehung von Art. 335 ZGB gesprochen werden (so auch BGE 75 II 81 E. 3a S. 89/90). bb) Dass der Stifter nicht nur die Begünstigung seiner Familie im Auge hatte, ergibt sich auch aus der in Art. 4 der Stiftungsurkunde geregelten Zusammensetzung des Stiftungsrats. Nach dieser Bestimmung sollen neben mindestens einem geeigneten Familienangehörigen von der Familie unabhängige Persönlichkeiten, welche für eine wohlüberlegte und verantwortungsbewusste Geschäftspolitik Gewähr bieten und vertieften Einblick in die Konzernangelegenheiten haben, in den Stiftungsrat Einsitz nehmen. Die Familienglieder sind demnach in die Minderheit versetzt. cc) Es besteht auch keine vom Stifter vorgegebene Sukzessionsordnung. Wie dies üblich ist, ergänzt sich der Stiftungsrat gemäss Art. 4 Ziff. 3 der Stiftungsurkunde bei Ausscheiden eines Mitglieds selber, wobei allerdings nach Möglichkeit mindestens ein geeigneter Angehöriger der Stifterfamilie Einsitz nehmen soll. An die persönlichen und fachlichen Qualitäten werden als Wahlvoraussetzung hohe Anforderungen gestellt. Auf die Sukzessionsordnung der Partizipationsscheine hat die Stiftung überhaupt keinen Einfluss. Von einer verpönten Nacherbeneinsetzung kann bei dieser Sachlage weder tatsächlich noch rechtlich gesprochen werden. dd) Inwiefern die Stiftung zum "splendor familiae et nominis" beitragen könnte, legen die Kläger nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Bei der Stiftungsgründung spielte weniger das Ansehen der Familie, als die Sorge um die Zersplitterung des Konzerns eine Rolle. ee) Es kann zudem nicht gesagt werden, Ziel der Stiftung sei, den Familiengliedern ihren Lebensstandard zu gewährleisten. Der Umstand, dass jemand der Familie angehört, allein führt - wie ausgeführt - zu keinen Ausschüttungen aus der OIHL, sondern vielmehr die Aktionärs- und Partizipantenstellung. Die Kläger meinen, es sei dem Stifter darum gegangen, durch Ausschüttungen auf den unverkäuflichen Partizipationsscheinen sicherzustellen, dass alle Familienglieder einen Anteil am Ertrag des Unternehmens erhalten würden. Die Vorinstanz hat indessen keineswegs anerkannt, der Stifter habe sämtliche Partizipationsscheine in der Familie behalten wollen. Vielmehr hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, diese seien stets verkäuflich gewesen, und es dürfe nicht angenommen werden, der Stifter habe die Partizipationsscheine an die Mitglieder der Familie binden wollen. Auch aus der Bestimmung von Art. 18 Abs. 2 der Statuten der OIHL, deren Inhalt das Bundesgericht überprüfen kann, ergibt sich nicht der Wille des Stifters, die Partizipationsscheine der Familie zu erhalten oder gar ein Verbot, diese zu veräussern. Nach dieser Bestimmung sind je nach Beschluss der Generalversammlung der OIHL die Partizipationsscheine, die Aktien oder beide gewinnberechtigt. Es trifft zwar zu, dass die Generalversammlung versucht sein könnte, die Aktionäre gegenüber den Inhabern von Partizipationsscheinen zu bevorzugen. Das ändert nichts daran, dass sich ein entsprechender Wille des Stifters weder aus der Vorschrift selber ergibt, noch anderweitig nachgewiesen ist, wie den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz zu entnehmen ist. Seit der Revision des Aktienrechts gilt bezüglich der Dividenden (vgl. Art. 656a und 656f OR) ohnehin der Grundsatz der Gleichbehandlung von Partizipationsscheinen und Aktien, sodass die Aktien nicht mehr bevorzugt werden dürfen. Es besteht in diesem Sinn keine "ewige" Bindung des grössten Teils des Vermögens an die Familie. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass mit der Beklagten nicht das Ziel erreicht wird, das mit dem Erlass von Art. 335 ZGB verboten werden sollte.