Citation: 5A_449/2007 25.10.2007 E. 2

Das Obergericht hat erwogen, die Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn regle weder die aktive noch die passive Prozessüberweisung explizit; insbesondere enthalte sie keine Bestimmungen zur passiven interkantonalen Prozessüberweisung. In den Materialien zur ZPO/SO finde sich kein Hinweis, dass damals die Frage diskutiert und die Übernahme des Instituts abgelehnt worden wäre; es liege folglich kein qualifiziertes Schweigen vor. Sodann prüfe der Instruktionsrichter nach § 133 Abs. 1 ZPO/SO, ob die Klage den Anforderungen von § 129 ZPO/SO entspreche und die Prozessvoraussetzungen gegeben seien. Bei verbesserlichen Mängeln setze er eine Frist von zehn Tagen, wobei sich der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit für die verbesserte Klage nach dem Eingang der ursprünglichen Klage bestimme. Das solothurnische Prozessrecht kenne also immerhin den Grundsatz, dass die Rechtshängigkeit im innerkantonalen Bereich bestehen bleibe. Diese Wertung des Gesetzgebers beruhe auf der Überlegung, dass das Prozessrecht der Verwirklichung des materiellen Rechts diene und prozessuale Fehler möglichst nicht zu einem Rechtsverlust führen sollen. Dies erlaube es, die interkantonale passive Prozessüberweisung lückenfüllend zuzulassen. Der von den zürcherischen Gerichten überwiesene Zivilprozess sei demnach ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit weiterzuführen, womit sich die Einrede der Litispendenz infolge der zwischenzeitlich angehobenen Klage in Israel als unbegründet erweise. Die Beklagte sieht mit der Annahme einer Lücke den Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Art. 5 Abs. 1 BV, Art. 5 Abs. 1 KV/SO), den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 58 Abs. 1 KV/SO) und das Willkürverbot (Art. 9 BV) verletzt. Dem Obergericht stünden keine Rechtsetzungsbefugnisse zu, weshalb es sich nicht durch Lückenfüllung als Gesetzgeber gebärden dürfe. Es sei anzunehmen, dass man bei Erlass der ZPO/SO auf das Institut der Prozessüberweisung gestossen sei und man dieses bewusst nicht übernommen habe. Ohnehin könne nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit der Zivilprozessordnung gesprochen werden, da sie für den vorliegenden Fall eine - negative - Antwort bereithalte und dies auch nicht stossend sei: Aufgrund der analogen Anwendung von Art. 139 OR hätte die Klägerin binnen 60 Tagen von sich aus eine neue Klage im Kanton Solothurn anhängig machen können. Als willkürlich erweise sich im Übrigen die Annahme, die Überweisung stelle eine Klageanhebung im Sinn von § 56 ZPO/SO dar, seien doch nicht nur die Klageschrift, sondern die ganzen Verfahrensakten überwiesen worden. Ebenso wenig lasse sich aus § 133 Abs. 2 ZPO/SO etwas ableiten; dass für verbesserliche Mängel eine Frist von zehn Tagen zur Behebung gewährt werden könne, schliesse vielmehr eine Rückdatierung der Rechtshängigkeit bis zum 16. Oktober 2003 aus.