Citation: 4C.161/2000 28.07.2000 E. 2

2.- Gemäss Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (Art. 337 Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Das Bundesgericht überprüft Ermessensentscheide an sich frei. Es übt dabei allerdings Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in der Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 122 III 262 E. 2a/bb S. 267; 119 II 157 E. 2a S. 160; 118 II 50 E. 4 S. 55 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist. Andererseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 121 III 467 E. 4d S. 472; 117 II 560 E. 3 S. 561; 116 II 145 E. 6a S. 149 f., je mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. a) Die Kläger nehmen in der Berufung den Standpunkt ein, die Missachtung des Helmobligatoriums sei kein wichtiger Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 337 OR. Was sie zur Begründung ausführen, besteht hingegen aus unzulässiger Kritik an der Beweiswürdigung oder den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und beruht weitgehend auf einem Sachverhalt, der im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Auf dieses Vorbringen ist daher nicht einzutreten. Soweit sie unterstellen, die Beklagte wäre ihrer Pflicht, die Einhaltung des Helmobligatoriums zu überwachen, auch hinreichend nachgekommen, wenn sie auf die Weigerung des Klägers, den Helm bei der Arbeit zu tragen, mit weiteren, voraussichtlich wirkungslosen Mahnungen reagiert und sein Verhalten im Übrigen sanktionslos hingenommen hätte, verkennen sie, dass auch ein Dulden vorschriftswidrigen Verhaltens Verantwortlichkeitsansprüche begründen kann. Überdies setzen sie sich mit der Feststellung der Vorinstanz nicht auseinander, bei Duldung des vorschriftswidrigen und riskanten Verhaltens des Klägers hätte die Beklagte befürchten müssen, in Zukunft bei der Vergabe bestimmter Aufträge übergangen zu werden. Wenn die Vorinstanz in der hartnäckigen Weigerung des Klägers, sich dem Helmobligatorium zu unterziehen, einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR erblickte, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. b) Was die Frage anbelangt, ob die Beklagte nach dem Vorgefallenen unmittelbar zur fristlosen Kündigung berechtigt war oder ob sie diese erst hätte androhen müssen, hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, der Kläger habe aufgrund der Gesetzesvorschrift zum Helmobligatorium und der gesamten Umstände (Kenntnisnahme des Obligatoriums bei Vertragsschluss, wiederholte Ermahnung, Nachfrage beim Arzt, Hinweis, dass selbst bei Helmdispens eine Versetzung auf eine andere Baustelle erforderlich wäre) erkennen müssen, dass die Durchsetzung der Helmtragepflicht für die Beklagte von grosser Bedeutung war und er fristlos entlassen würde, falls er wieder ohne Helm arbeite. Dennoch habe sich der Kläger nicht belehren lassen und den Helm allein aus Bequemlichkeit nicht angezogen. Dadurch habe er das Vertrauen der Beklagten, er werde sich an ihre Weisungen halten und auch andere Arbeitnehmer nicht gefährden, grundlegend zerstört, zumal es sich bei ihm um einen Arbeiter mit langer Erfahrung und Vorbildfunktion handle. Einer Androhung der fristlosen Entlassung habe es unter diesen Umständen nicht bedurft. Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, mit ihrer Einschätzung, wonach der Kläger aufgrund des Vorgefallenen bei erneuter Missachtung von Weisungen der Arbeitgeberin mit einer fristlosen Kündigung habe rechnen müssen, das Beweisergebnis missachtet zu haben. Dies begründen sie indessen wiederum mit Tatsachen, die dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen sind. Auf die betreffenden Ausführungen ist daher nicht einzutreten. c) Schliesslich machen die Kläger geltend, es wäre der Beklagten zuzumuten gewesen, den Kläger während der einmonatigen Kündigungsfrist auf einer anderen Baustelle zu beschäftigen. Das Risiko, dass ein Arbeitnehmer sich während der Kündigungsfrist nicht kooperativ verhalte, bestehe immer, sei aber nicht durch eine vorsorgliche fristlose Kündigung zu umgehen. Mit dieser Argumentation setzen sich die Kläger nicht mit der Begründung der Vorinstanz auseinander, wonach der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten die Vertrauensbasis endgültig zerstört hatte. Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten. d) Nur untergeordnete Bedeutung hat die Vorinstanz dem Vorfall wenige Tage vor seiner Entlassung beigemessen, bei welchem der Kläger mit Absicht und ohne jegliche Rechtfertigung die Aufforderung, die Mulde nicht mehr am Rande des Schuttfeldes zu leeren, missachtete. Die Kläger machen in diesem Zusammenhang geltend, es liege eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, da die Vorinstanz sie nicht zum Gegenbeweis zugelassen habe. Die Vorinstanz hat den Beweisantrag der Kläger als verspätet und zudem nicht beweisrelevant abgewiesen. Soweit die Kläger in ihrer Berufung auf diese Begründung eingehen, üben sie unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz oder sie beanstanden die Anwendung kantonalen Prozessrechts. Das Berufungsverfahren steht weder für das eine noch für das andere zur Verfügung (Art. 43 Abs. 1 OG). Inwiefern bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt worden sein sollen, zeigen die Kläger nicht auf und ist nicht ersichtlich.