Citation: 4C.24/2006 14.03.2007 E. A

Die X.________ SA (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, deren Verwaltungsratspräsident A.________ ist. Die Klägerin verlangt von Y.________ (Beklagter) die Herausgabe und Übertragung eines Aktienzertifikats vom 2. September 2002 über 99 Namenaktien der B.________ AG. Dem Streit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Die B.________ AG, deren im Jahre 1999 einziger Verwaltungsrat ebenfalls A.________ war, war Konkursgläubigerin im Konkurs der C.________ AG. A.________ wollte namens der B.________ AG drei Grundstücke aus dem Konkurs C.________ AG günstig erwerben, diese überbauen und mit Gewinn weiterverkaufen. Die B.________ AG konnte als Konkursgläubigerin im Konkurs der C.________ AG ein Mehrgebot nach Art. 256 Abs. 3 SchKG einreichen. A.________ wollte diesen Vorteil ausnützen. Der B.________ AG fehlten dazu aber die erforderlichen Mittel. Der Beklagte sollte daher den Kauf finanzieren. Die B.________ AG und der Beklagte schlossen in der Folge einen mündlichen Darlehensvertrag über CHF 2'170'000.-- ab. Die Summe wurde der Konkursmasse C.________ AG bezahlt. Das Darlehen des Beklagten an die B.________ AG sollte durch einen Schuldbrief von CHF 2'170'000.-- sichergestellt werden. Vorgesehen war, dass der Schuldbrief zu Lasten der zu erwerbenden Grundstücke errichtet und dem Beklagten ausgehändigt wird. Die B.________ AG kaufte von der Konkursmasse die Grundstücke. Der Kaufvertrag wurde öffentlich beurkundet. Er sah vor, dass er dahinfällt, wenn die Bewilligung nach der Lex Friedrich nicht eingehalten werden kann. In diesem Fall war der Kaufpreis an die B.________ AG zurückzuzahlen. Am 16. Februar 1999 räumte A.________ namens der B.________ AG dem Beklagten eine Vollmacht ein. Am 26. März 1999 erhöhte die B.________ AG ihr Aktienkapital von CHF 50'000.-- auf CHF 100'000.-- und den Nennwert der Aktien von CHF 500.-- auf CHF 1'000.--. Das Aktienkapital war nur zur Hälfte einbezahlt. A.________ hatte am 26. März 1999 einen Zeichnungsschein unterzeichnet und die Aktien für einen Tag übernommen, jedoch gleichentags an die Klägerin zurückübertragen. Die Kapitalerhöhung wurde am 15. April 1999 im Handelsregister eingetragen. Am 29. April 1999 übergab A.________ dem Beklagten ein Aktienzertifikat Nr. 1 der B.________ AG über 99 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 500.--. Das Zertifikat wurde demnach nicht an den neuen Nennwert der vorausgehenden Kapitalerhöhung angepasst. Der Rechtsgrund dieser Übertragung ist streitig. Die Klägerin geht von einer Hinterlegung aus, der Beklagte behauptet die Vereinbarung einer Sicherungsübereignung. Auf der Vorderseite des übergebenen Aktienzertifikats wird der Rechtsinhaber nicht mit Namen genannt (Blanketturkunde). Auf der Rückseite unterschrieb A.________ als Veräusserer des Zertifikats. Unstreitig ist, dass A.________ nicht darauf hingewiesen hat, dass er die Aktien dem Beklagten namens der Klägerin übertrug. Weiter zeigt die Rückseite den Beklagten als Erwerber. Das Indossament auf der Rückseite trägt das Datum vom 8. April 1999. Trotz der Indossierung des Titels kam es nicht zu einem Eintrag des neuen Erwerbers ins Aktienbuch der B.________ AG. Der Beklagte hat später das Aktienzertifikat vom 8. April 1999 mit einem Strich von oben rechts nach unten links durchgestrichen und mit dem Vermerk "ersetzt durch neues Zertifikat vom 2.9.02" versehen. Streichung und Vermerk sind weder datiert noch unterschrieben. In der Folge kam es zum Streit zwischen A.________ und dem Beklagten über die Realisierung des Projekts. Am 3. Mai 1999 widerrief A.________ namens der B.________ AG die dem Beklagten eingeräumte Vollmacht. Am 1. Juli 1999 kündigte der Beklagte das Darlehen gegenüber der B.________ AG und verlangte Rückzahlung. Da die Zustimmung zum Kauf nach der Lex Friedrich verweigert wurde, fiel der Kaufvertrag dahin und die Konkursmasse C.________ AG war verpflichtet, den Kaufpreis an die B.________ AG zurückzuzahlen. Der Schuldbrief zur Sicherstellung des Darlehens konnte nicht ausgestellt werden. Eine Rückzahlung des Darlehens an den Beklagten erfolgte nicht. A.________ zedierte namens der B.________ AG Teilsummen des Rückerstattungsanspruches gegenüber der Konkursmasse C.________ AG an die Klägerin und an andere Personen. Der Beklagte warf A.________ in diesem Zusammenhang vor, die B.________ AG habe das ihr eingeräumte Darlehen durch die Zessionen veruntreut. Er erstattete Strafanzeige. Im Zuge der Strafuntersuchung beschlagnahmte die Strafuntersuchungsbehörde den einbezahlten Kaufpreis von CHF 2'170'000.-- bei der Konkursmasse C.________ AG. Der Beklagte verlangte von der B.________ AG, dass er als Eigentümer der 99 Namenaktien eingetragen werde. A.________ verweigerte namens der B.________ AG die Eintragung, worauf der Beklagte Klage erhob (Befehlsverfahren). Das Obergericht des Kantons Zürich befahl der B.________ AG daraufhin mit Beschluss vom 27. Oktober 2000, den Beklagten als Namenaktionär ins Aktienbuch einzutragen. Ferner ordnete es an, dass der Entscheid den Eintrag ersetzt, wenn die B.________ AG sich weigert, den Beklagten ins Aktienbuch einzutragen. Dieser Beschluss ist seit Dezember 2000 rechtskräftig. Seit dem 19. April 2001 ist nunmehr der Beklagte einziger Verwaltungsrat der B.________ AG. Er stellte am 2. September 2002 ein neues Zertifikat der B.________ AG über 99 Namenaktien zu einem Nennwert von CHF 1'000.-- für jede Aktie aus. Das Zertifikat lautet auf den Namen des Beklagten. Die Klägerin verlangt die Herausgabe und Indossierung dieses Zertifikates. Am 26. August 2003 änderte die B.________ AG ihre Statuten und erhöhte das Aktienkapital von CHF 100'000.-- auf CHF 250'000.--, bestehend aus 250 Namenaktien zu je CHF 1'000.--. Die Statutenänderung wurde am 29. August 2003 im Tagebuch des Handelsregisters des Kantons Glarus eingetragen. Die Klägerin hat den Kapitalerhöhungs-Beschluss angefochten.