Citation: 5A_873/2018 E. 5.3

5.3. Der Beschwerdeführer erneuert seinen prozessualen Einwand, das Regionalgericht habe die Verhandlungsmaxime verletzt, und rügt das Obergericht habe eine Verletzung der Verhandlungsmaxime zu Unrecht verneint. Der Beschwerdegegner als Kläger habe im ganzen Verfahren nie behauptet, die Ausübung des Wegrechts werde durch Tor, Mäuerchen, Bäume oder andere Hindernisse verunmöglicht. Die Löschungsklage habe vielmehr darauf aufgebaut, dass seit der Erschliessung der Grundstücke durch die Gemeindestrasse kein Interesse mehr am Wegrecht bestehe. Der Augenschein als Beweismittel diene dazu, rechtzeitig vorgetragene Tatsachen zu beweisen, könne aber eine genügend klare und konkretisierte Sachdarstellung nicht ersetzen. Die fehlenden Behauptungen beträfen nicht nur die Existenz der Obstbäume oder des Mäuerchens, sondern auch die Behauptung, dass Bäume und Mäuerchen die Ausübung des Wegrechts völlig verunmöglichten und nicht bloss behinderten, was alles andere als offenkundig sei (S. 8 ff. Art. 10 und 11 Rz. 24-32). In der Sache betont der Beschwerdeführer vorweg sein Interesse am Fahrwegrecht, das unbestritten und erstinstanzlich anerkannt sei. Einzig das Wegrecht ermögliche ihm eine direkte Zufahrt bis zu seinem Wohnhaus, weil der asphaltierte Weg ab der Gemeindestrasse zu schmal sei, um ihn mit einem Fahrzeug zu befahren (S. 6 Art. 5Rz. 12-14). Für eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Wegrechts seien nicht die geringsten Anhaltspunkte vorhanden. Das Obergericht habe ausdrücklich keine solche Prüfung vorgenommen (S. 20 Art. 28 Rz. 82). Der Beschwerdeführer hebt sodann hervor, die Ausübung des Fahrwegrechts werde durch ein Tor, ein Mäuerchen und zwei Obstbäume allenfalls behindert, aber nicht verunmöglicht. Tore könnten geöffnet und das Mäuerchen wie auch die Obstbäume umfahren werden, weil der Weg zwischen den beiden Wohnhäusern nie befestigt gewesen sei und ohnehin nur mit geländegängigen Fahrzeugen (mit einem Traktor, mit einem kleinen landwirtschaftlichen Transporter oder einem PKW mit Allradantrieb) befahren werde. Könne das Wegrecht noch ausgeübt werden, so habe er, wie das Obergericht selbst feststelle, ein namhaftes Interesse am Weg und die Klage sei abzuweisen (S. 17 f. Bst. E Rz. 64-72). Sollte gleichwohl angenommen werden, die Hindernisse verunmöglichten die Ausübung des Wegrechts, so habe er Anspruch darauf, dass die Hindernisse entfernt würden. Entgegen der obergerichtlichen Ansicht könne sein Beseitigungsanspruch nicht gestützt auf den Grundsatz der natürlichen Publizität abgelehnt werden, zumal es sich bei den hier in Frage stehenden Hindernissen nicht um bauliche Anlagen handle, die für die Ausübung des Wegrechts erforderlich seien (S. 18 ff. Art. 20 und 21 Rz. 73-81 und S. 21 f. Rz. 86-88). Das Vorhandensein von Obstbäumen und Mäuerchen lasse auch den Schluss nicht zu, er habe auf sein Wegrecht (konkludent) verzichtet. Einen derartigen Verzicht habe der Beschwerdegegner im Verfahren nie geltend gemacht, das Regionalgericht zu Recht ausgeschlossen und das Obergericht zwar angetönt, aber auch nicht eindeutig bejahen können (S. 20 f. Art. 23 Rz. 83-85 der Beschwerdeschrift).