Citation: 6B_768/2009 22.12.2009 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe den Rechtsirrtum zu Unrecht verneint. Er sei wegen des illegalen Aufenthalts im August 2006 und im Mai 2008 verhaftet worden. Dennoch hätten ihn die Behörden aus der Untersuchungshaft wieder entlassen und keine Ausschaffungshaft oder andere Zwangsmassnahmen angeordnet. Er habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass er zwecks Regelung seiner Vaterschaft in der Schweiz geduldet sei. Er sei in ständigem Kontakt mit zahlreichen Behörden gestanden. 2.2 Nach Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht zu aArt. 20 StGB, welche auf den neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches übertragbar ist, setzt der Rechtsirrtum voraus, dass sich der Täter irrtümlich zur Tat berechtigt hält und dieser Irrtum auf zureichenden Gründen beruht. Was der Täter weiss, will und in Kauf nimmt, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage (BGE 133 IV 9 E. 4.1. S. 17; 130 IV 58 E. 8.5 S. 62; 129 IV 238 E. 3.1 S. 240 f.; 122 IV 156 E. 2b S. 160; je mit Hinweisen). Keine Tat-, sondern Rechtsfrage ist hingegen, ob die kantonale Instanz auf der Grundlage der verbindlich festgestellten subjektiven Vorstellungen des Täters zu Recht einen Verbotsirrtum bejaht oder verneint. 2.3 Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei mit Schreiben des Migrationsamtes Zürich vom 19. August 2004 aufgefordert worden, die Schweiz bis spätestens 16. April 2005 [recte: 16. September 2004] zu verlassen. Am 3. August 2006 nach der Haftentlassung habe ihn das Migrationsamt erneut aufgefordert, das Land unverzüglich zu verlassen (angefochtenes Urteil S. 5). Er habe aufgrund seiner bisherigen Erfahrungen nicht annehmen können, sein Aufenthalt werde toleriert, solange ihn niemand zum Verlassen des Landes auffordere oder ihn in Ausschaffungshaft versetze. Dies sei auch bei der früheren Verurteilung im August 2006 nicht der Fall gewesen. Das Verfahren zur Kindesanerkennung habe ihn nicht zu einer solchen Annahme berechtigt. Aus dem Schweigen der Behörden ohne jeglichen formellen Akt habe er nicht auf eine Legalisierung seines Status schliessen dürfen. Es hätten sich vielmehr Erkundigungen bei den Behörden oder seinem Verteidiger aufgedrängt. Er könne ein fehlendes Bewusstein um die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht beanspruchen (angefochtenes Urteil S. 14 f.). 2.4 Der Beschwerdeführer wendet sich nicht gegen die Feststellungen der Vorinstanz zu seinem Wissen und macht diesbezüglich keine willkürliche Feststellung des Sachverhalts geltend. Deshalb ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen abzustellen, wonach sich der Beschwerdeführer nicht über die Rechtswidrigkeit seines Tuns geirrt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Hat der Beschwerdeführer aber davon ausgehen müssen, sein Verbleib in der Schweiz sei rechtswidrig, so fällt ein Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB ausser Betracht.