Citation: BGE 126 IV 30 E. 2c

Wer Massnahmen nach Art. 13e ANAG nicht befolgt, wird gemäss Art. 23a ANAG bestraft, "falls sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist". Die damit für die Strafbarkeit vorausgesetzte Unmöglichkeit der Ausschaffung erscheint in Anbetracht des Gesetzeswortlauts formal betrachtet als eine objektive Strafbarkeitsbedingung. Sie kann aber bei näherer Prüfung nicht als eine solche qualifiziert werden. Objektive Strafbarkeitsbedingungen schränken die Strafbarkeit eines bestimmten tatbestandsmässigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens durch das Erfordernis weiterer Umstände ein, die nicht von der Schuld des Täters erfasst sein müssen. Regelmässig handelt es sich um eine Störung der Rechtsordnung, einen Schaden bzw. einen "Erfolg" im untechnischen Sinne, der als ein irgendwie mit der Tat zusammenhängender Umstand hinzutreten muss, damit die Tat strafbar ist (s. zum Ganzen STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht BGE 126 IV 30 S. 37 Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 8 N. 27 ff.; PIERLUIGI SCHAAD, Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1964, S. 19 ff.). Die in Art. 23a ANAG vorausgesetzte Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs schränkt nicht in diesem Sinne durch das Erfordernis einer zusätzlichen Störung der Rechtsordnung die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens als solches ein. Durch die fragliche Klausel bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass auf eine Bestrafung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung verzichtet werden soll, wenn der Täter ausgeschafft werden kann. Die Klausel statuiert in Bezug auf diese eine Straftat der Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung den Vorrang der Ausschaffung vor der Bestrafung und schränkt insoweit das strafprozessuale Legalitätsprinzip ein. Kann der Ausländer ausgeschafft werden, ist auf eine Bestrafung bzw. überhaupt auf eine Strafverfolgung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- oder Ausgrenzungsverfügung mangels eines staatlichen Verfolgungsinteresses zu verzichten. Dasselbe gilt erst recht dann, wenn der Ausländer bereits ausgeschafft worden ist. Die fragliche Klausel umschreibt damit nicht eine objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern sie enthält eine Bestimmung, welche, ähnlich wie verschiedene Bestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 66bis, 187 Ziff. 3, 188 Ziff. 2, 192 Abs. 2, 193 Abs. 2 StGB), das strafprozessuale Legalitätsprinzip einschränkt. Daher ist ein Strafverfahren wegen Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung, nach Massgabe des kantonalen Prozessrechts, durch Prozessentscheid abzuschliessen, wenn sich erweist, dass der Ausländer ausgeschafft werden kann, oder wenn der Ausländer, wie im vorliegenden Fall, tatsächlich ausgeschafft worden ist.