Citation: 5A_181/2007 26.06.2007 E. 4

Eine Verletzung von Art. 9 BV erblicken die Beschwerdeführer in der Würdigung des Verhaltens, das der Beschwerdegegner bzw. dessen Rechtsvorgängerin zur Zeit des Ausbaus des Durchgangswegs und später gezeigt hätten. Sie machen geltend, aus diesem Verhalten müsse das Einverständnis des Eigentümers mit dem Überbau abgeleitet werden, das den guten Glauben im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB begründe und das das allenfalls bei ihrem eigenen Rechtsvorgänger bestehende Wissen um den richtigen Grenzverlauf gegenstandslos mache. 4.1 Das Obergericht hat festgestellt, dass es an einer dinglichen oder obligatorischen Berechtigung an der Benützung der Parzelle des Beschwerdegegners gefehlt habe (E. 2.2 S. 6 ff.). Dagegen erheben die Beschwerdeführer keine hinreichend begründeten Verfassungsrügen. Aus dem fehlenden Einspruch oder Widerspruch gegen den Bau musste das Obergericht unter Willkürgesichtspunkten nicht zwingend auf eine Zustimmung oder Genehmigung des Baus im Sinne der Einräumung eines Rechts schliessen. Nach der Rechtsprechung kann es sich beim Einverständnis des Nachbarn, das den bösen Glauben des Bauenden auszuschliessen vermag, auch um ein konkludentes Verhalten handeln, aus dem ohne grobe Fahrlässigkeit abgeleitet werden durfte, der Nachbar habe gegen den Überbau nichts einzuwenden (vgl. BGE 103 II 326 E. 5 S. 328 f.). Die Beschwerdeführer behaupten indessen lediglich ein passives Verhalten der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners. Blosse Passivität hat nun aber unter Willkürgesichtspunkten nicht die Bedeutung einer konkludenten Zustimmung (vgl. BGE 123 III 53 E. 5a S. 59; 129 III 476 E. 1.4 S. 478). 4.2 Das Obergericht hat sich weiter gefragt, ob der Bau seinerzeit wenigstens prekaristisch gestattet worden sei oder nicht (E. 2.3 S. 9 f.). Es hat die Frage nicht beantwortet (E. 2.3.1 S. 9) und ausgeführt, auch wenn seinerzeit der Bau prekaristisch gestattet worden sei, sei diese allenfalls gefälligkeitshalber gewährte Erlaubnis in jüngster Zeit widerrufen worden (E. 2.3.2 S. 10 des angefochtenen Urteils). Das Obergericht hat demnach eine prekaristische Gestattung zumindest nicht ausgeschlossen. Den Widerruf hat es aber bejaht. Dagegen erheben die Beschwerdeführer keine Willkürrügen. Bei dieser Sachlage ist eine heute noch gültige prekaristische Gestattung nicht glaubhaft gemacht. Stützt sich der seinerzeitige Bau im besten Fall für die Beschwerdeführer lediglich auf eine prekaristische Gestattung, ist der Bauende nach einer namhaften Lehrmeinung - welche Willkür ausschliesst - nur so lange gutgläubig im Sinne von Art. 674 Abs. 3 ZGB, als die Gestattung nicht widerrufen worden ist (vgl. Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1964, N. 66 zu Art. 674 ZGB). 4.3 Aus den dargelegten Gründen erscheint es nicht als willkürlich, aus dem Verhalten der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners kein Einverständnis zu den Bauarbeiten des Rechtsvorgängers der Beschwerdeführer und damit nichts zu Gunsten der wahrscheinlichen Begründetheit des Begehrens auf gerichtliche Zusprechung des Überbaurechts abzuleiten (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17 und 175 E. 1.2 S. 177).