Citation: 4A_402/2021 E. 4.1

4.1. La cour cantonale a considéré que les prétentions du travailleur constituent des dommages-intérêts pour inexécution de l'obligation de conclure une assurance surobligatoire, fondée sur l'art. 97 al. 1 CO. Elle a jugé que l'arrêt 4C.175/2004 du 31 août 2004 n'est pas déterminant pour la question ici posée en tant que, dans cet arrêt, la prétention avait un caractère de salaire. Partant, la prescription décennale de l'art. 127 CO est selon elle applicable. La recourante soutient que la prétention du travailleur relative à l'assurance " bel étage " est une composante du salaire, qu'elle se prescrit par cinq ans (art. 128 ch. 3 CO) et non par dix ans (art. 127 CO) et que les prétentions antérieures à 2010 sont donc prescrites. Elle tire argument du fait que l'intimé a indiqué, dans sa demande du 27 mai 2016, que " les assurances LPP sur-obligatoires " spéciales cadres " constituent [...] un véritable élément de rémunération qui est offert au travailleur ". De son côté, le travailleur intimé fait valoir que l'art. 128 ch. 3 CO est une disposition exceptionnelle qui doit être appliquée de manière restrictive et qui ne vise que les créances qui présentent la caractéristique d'être un salaire. Selon lui, tel ne serait pas le cas de sa créance en dommages-intérêts pour non-conclusion de l'assurance de prévoyance surobligatoire, son dommage consistant en la non-augmentation de son avoir de prévoyance en sa faveur; la prévoyance professionnelle ne serait pas une créance de salaire puisqu'elle ne vise pas à rémunérer le travail effectué par le travailleur, mais à lui garantir une prévoyance adéquate pour sa retraite. On ne saurait la comparer à une assurance perte de gain pour cause de maladie qui, elle, remplace le salaire dû en vertu de l'art. 324a CO.