Citation: H 343/00 24.09.2001 E. 5

5.- In masslicher Hinsicht erhebt der Beschwerdeführer gegen die Höhe der Beitragsausstände aus den Jahresschlussabrechnungen für 1995 und 1996 zu Recht keine Einwände mehr. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreitet der Beschwerdeführer nur den Bestand der Nachzahlungsforderung (gemäss Verfügung vom 26. Juni 1998) mit der Begründung, die subsidiäre Haftung des Organs für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge könne nicht weiter gehen als die primäre Haftung der Arbeitgeberfirma; da letztere aber bereits gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) vom 2. April 1998 in Anwendung von Art. 66 Abs. 2 HRegV im Handelsregister endgültig gelöscht und die Nachzahlungsforderung erst mit Verfügung vom 26. Juni 1998 geltend gemacht worden sei, könne nun nicht einfach er als Organ anstelle der X. AG ersatzweise (subsidiär) für die nicht mehr existierende Arbeitgeberfirma haftbar gemacht werden. a) Der Beschwerdeführer verzichtet zu Recht darauf, die im Einzelnen - gestützt auf die anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 5. Juni 1998 ermittelten Differenzen - zutreffend geltend gemachten Teilbeträge der Nachzahlungsforderung vom 26. Juni 1998, wie sie ebenfalls in der am 1. Juli 1998 verfügten Schadenersatzforderung detailliert aufgeführt waren, in masslicher Hinsicht oder in Bezug auf die Zusammensetzung zu bestreiten. Wie bereits gezeigt (Erw. 4a) entsteht die Beitragsschuld mit der Lohnzahlung ex lege im Zeitpunkt der Lohnzahlung. Die Beitragsforderungen auf den unbestritten korrekt ermittelten Lohnzahlungen gemäss Differenzaufstellung vom 26. Juni 1998 wurden sodann ebenfalls von Gesetzes wegen mit Ablauf der Zahlungsperiode innert 10 Tagen (d.h. hier bis zum 10. Januar; vgl. Erw. 4a) zur Bezahlung fällig (Art. 34 Abs. 4 AHVV). Die ersten Teilbeträge der Nachzahlungsforderung entstanden demnach im Geschäftsjahr 1993 und waren somit spätestens bis zum 10. Januar 1994 zur Bezahlung fällig geworden. Die fünfjährige Verwirkungsfrist war nach Art. 39 AHVV in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 AHVG in Bezug auf die ältesten Teilforderungen gemäss Nachzahlungsverfügung am 10. Januar 1999 abgelaufen. Im Zeitpunkt der mit Verfügung vom 1. Juli 1998 erhobenen Schadenersatzforderung war deshalb (auch) die gesamte Nachzahlungsforderung noch nicht verwirkt. b) Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr eingefordert werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, in: ZAK 1991 S. 384 mit Hinweisen). In Bezug auf die gesamte Forderung gemäss Schadenersatzverfügung vom 1. Juli 1998 (einschliesslich die nicht verwirkte Nachzahlungsforderung gemäss Differenzaufstellung vom 26. Juni 1998) trat demnach der Schaden erst mit der Zahlungsunfähigkeit der X. AG ein. Wird der Konkurs weder im ordentlichen noch im summarischen Verfahren durchgeführt, fallen die zumutbare Kenntnis des Schadens und der Eintritt desselben in der Regel - wie im vorliegenden Fall - mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zusammen, wobei der Publikationszeitpunkt der Konkurseinstellung im SHAB massgeblich ist (BGE 126 V 445 Erw. 3c mit Hinweisen). Somit war hinsichtlich der Nachzahlungsforderung der Schaden mit der Publikation der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im SHAB vom 17. Dezember 1997 eingetreten. c) Die Ausgleichskasse machte demnach den entstandenen Schaden im gesamten Umfang der erhobenen Forderung - soweit hier zu prüfen ist (vgl. Erw. 1b) - zu Recht mit Verfügung vom 1. Juli 1998 gegenüber dem Beschwerdeführer geltend. Die Subsidiarität der Haftung der Organe einer juristischen Person bedeutet lediglich, dass sich die Ausgleichskasse zuerst an den Arbeitgeber zu halten hat. Im Rahmen von Art. 52 AHVG kommt es indessen für die Frage der Zulässigkeit der Schadenersatzklage auf die Identität von Beitrags- und Schadenersatzschuldner gerade nicht an. Dies ergibt sich schon daraus, dass verwirkte Beiträge durch den Arbeitgeber als Schadenersatz zu entrichten sind. Beiträge und Schadenersatz sind rechtlich nicht identische Forderungen (Nussbaumer, a.a.O., in ZAK 1991 S. 387). d) Weder die Entstehung der Schadenersatzforderung noch der Erlass der Schadenersatzverfügung nach Art. 81 Abs. 1 AHVV gegen ein haftendes Organ der juristischen Person hängen von einer vorgängigen verfügungsweisen Geltendmachung der Beitragsforderung gegenüber der Arbeitgeberfirma oder dem haftenden Organ ab. Die Tatsache, dass Verfügungen und Beitragsrechnungen erst nach dem Verlust der Organstellung oder nach erfolgter Konkurseröffnung ergehen, wirkt sich lediglich bezüglich der Frage aus, inwieweit die eingeklagte Schadenersatzforderung masslich zu überprüfen ist. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts findet im Schadenersatzprozess gemäss Art. 52 AHVG eine Überprüfung der verfügungs- und klageweise geltend gemachten Forderung in masslicher Hinsicht nicht mehr statt, soweit sie auf einer unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Nachzahlungsverfügung beruht; vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit ergeben (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). Fällt der Erlass einer Nachzahlungsverfügung in die Zeit nach Konkurseröffnung, bleibt die Möglichkeit zur masslichen Überprüfung der Forderung im Schadenersatzprozess grundsätzlich gewahrt (AHI 1993 S. 173 Erw. 3b). Nachdem sich die Nachzahlungsverfügung vom 26. Juni 1998 - wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt - mangels eines zuständigen Verfügungsadressaten als nichtig erweist, bleibt es dabei, dass der Überprüfung der geltend gemachten Forderung gemäss Schadenersatzverfügung vom 1. Juli 1998 im vorliegenden Klageverfahren nicht die Rechtskraftwirkung der Nachzahlungsverfügung vom 26. Juni 1998 entgegen gehalten werden kann, woraus der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag. e) Nach dem Gesagten verstösst es nicht gegen Bundesrecht, noch beruht es auf einer mangelhaften Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, wenn die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, der Beschwerdeführer habe den eingetretenen Schaden grobfahrlässig herbeigeführt und sei gemäss Art. 52 AHVG hiefür ersatzpflichtig.