Citation: 4C.80/2000 04.04.2001 E. 2

2. Aufl. , S. 39 Rz. 116). In der Lehre wird daraus der Schluss gezogen, dass die Unternehmerin - jedenfalls wenn nicht schutzwürdige Interessen der Bestellerin entgegenstehen - berechtigt sein müsse, anstelle einer Nachbesse- rung des bestehenden Werkes eine Neuherstellung vorzunehmen (Bühler, Zürcher Kommentar, N. 125 zu Art. 368 OR; Gauch, a.a.O., S. 462 Rz. 1715 und S. 478 Rz. 1778; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 57 zu Art. 368 OR; Merz, ZBJV 110/ 1974 S. 64; im Ergebnis wohl auch Koller, a.a.O., S. 40/1 Rz. 119). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, weshalb der Bestellerin das Recht eingeräumt werden sollte, sich einer Neuherstellung des Werkes zu widersetzen, wenn ihr dadurch gegenüber der Nachbesserung des bestehenden Werkes keine Nachteile erwachsen (vgl. auch das Urteil des BGH vom 10. Oktober 1985, NJW 1986 S. 711 ff., E. III/2/a). Ob die Bestellerin eine Neuherstellung nicht nur dulden muss, sondern ihr unter bestimmten Voraussetzungen auch ein Recht auf Neuherstellung zusteht, wie dies in der Lehre vertreten wird, kann hier offen bleiben (ablehnend BGE 98 II 118 E. 2 S. 120). b) Im vorliegenden Fall übte die Klägerin das Nachbesserungsrecht aus, womit die Nachbesserungsschuld der Beklagten entstand. Diese stellte die Nachbesserung nach Erhalt des restlichen Werklohnes in Aussicht und machte namentlich nicht geltend, es entstünden ihr dadurch übermässige Kosten (vgl. Art. 368 Abs. 2 OR). Nach dem Gesagten stand ihr frei, die Nachbesserungsschuld durch vollständige oder teilweise Neuherstellung des Werkes zu erfüllen. Dass eine solche Neuherstellung objektiv unmöglich war, macht die Klägerin nicht geltend. Es ist somit davon auszugehen, dass die Nachbesserungsforderung selbst bei unterstellter Unmöglichkeit der Mängelbehebung am bestehenden Werk durch Herstellung eines neuen erfüllt werden konnte. Daraus wiederum ergibt sich, dass es vorliegend nicht darauf ankommen kann, ob und inwiefern eine Mängelbehebung am bestehenden Werk objektiv möglich ist. Über diese Frage war daher nicht Beweis abzunehmen, zumal ein Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht (BGE 126 III 315 E. 4 a S. 317 mit Hinweisen). Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB erweist sich damit als unbegründet. Im Ergebnis ist die Klägerin damit einstweilen an ihre Wahlerklärung vom 15. November 1996 gebunden, welche sie in Kenntnis sämtlicher Mängel abgegeben hat. Die Beklagte ihrerseits hat für den Erfolg der Nachbesserung einzustehen. Sollte sich nach Wegfall der Voraussetzungen der beklagtischen Einrede gemäss Art. 82 OR erweisen, dass die Beklagte zur Nachbesserung innert angemessener Frist nicht imstande ist, stehen der Klägerin von Bundesrechts wegen namentlich die allgemeinen Verzugsrechte (Art. 102 ff. OR) offen.