Citation: BGE 133 III 153 E. 2.4

Bei der Gewinnherausgabe im vorliegend interessierenden Kontext geht es um die Abschöpfung geldmässiger Vorteile, die der Verletzer aus dem unrechtmässigen Eingriff in das Rechtsgut der Persönlichkeit, mithin durch widerrechtliche Verletzung einer geschützten fremden Rechtssphäre erlangt hat. In der Lehre ist kontrovers, ob die Gewinnherausgabe nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zu behandeln sei oder ob sie einen Anwendungsfall der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag darstelle (vgl. aus der reichhaltigen Literatur etwa: WEBER, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992 I S. 333 ff.; BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, insb. S. 99 ff.; NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Bern 1994, insb. S. 93 ff. und 412 ff.; HOLENSTEIN, Wertersatz oder Gewinnherausgabe?, Diss. Zürich 1983, insb. S. 158 ff.). Im ersteren Fall ergeben sich insofern Schwierigkeiten, als die ungerechtfertigte Bereicherung auf die im Zusammenhang mit einer vorausgegangenen Vermögensverschiebung stehende Rückerstattung von Sachleistungen (wenn möglich in natura) hin konzipiert ist (vgl. Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR); die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Bereicherung sind mit anderen Worten auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichtet. Die Gewinnherausgabe zielt indes nicht auf Restitution, sondern auf Abschöpfung; sie hat mit anderen Worten gerade keine restitutio in integrum zum Inhalt. Bei der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag steht die Frage im Vordergrund, ob nach dem strikten Wortlaut von Art. 423 Abs. 1 OR eine eigentliche "Geschäftsführung" - zwar im Gegensatz zur echten keine altruistische, wohl aber eine usurpierte, d.h. eine Geschäftsanmassung - gegeben sein muss, oder ob sich auch BGE 133 III 153 S. 158 diejenigen Fälle unter die unechte Geschäftsführung subsumieren lassen, in denen der Verletzte selbst entweder gar kein Geschäft hätte führen können oder er jedenfalls keines geführt hätte. Eine Geschäftsanmassung liegt etwa dann vor, wenn mit entwendeten Aufnahmen eines Fotomodels ein Gewinn erwirtschaftet wird, den durch eigene Verwertung das Model hätte erzielen können; demgegenüber ist es nicht denkbar, dass der Kläger im vorliegenden Fall selbst eine Pressekampagne gegen sich geführt und damit einen Gewinn erzielt hätte. Mit der Verweisung in Art. 28a Abs. 3 ZGB - analoge Bestimmungen finden sich in Art. 9 Abs. 3 UWG (SR 241), Art. 12 Abs. 1 lit. c KG (SR 251), Art. 62 Abs. 2 URG (SR 231.1), Art. 55 Abs. 2 MSchG (SR 232.11) und Art. 35 Abs. 2 DesG (SR 232.12) - dürfte die beschriebene Kontroverse gegenstandslos sein; der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei widerrechtlicher Verletzung von Persönlichkeitsrechten grundsätzlich ein Gewinnherausgabeanspruch entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag besteht. Indes stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es sich dabei um eine Rechtsgrund- oder um eine Rechtsfolgeverweisung handelt. Im ersten Fall kommen die Regeln der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag nur zur Anwendung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, während bei einer Rechtsfolgeverweisung die Tatbestandsmerkmale von Art. 423 OR nicht erfüllt sein müssen - eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung genügt (vgl. NIETLISPACH, a.a.O., S. 133 und 416). Zwar lassen die Ausführungen in der Botschaft vom 5. Mai 1982 eher auf eine Rechtsgrundverweisung schliessen (vgl. BBl 1982 II 663 f.), der Gesetzestext selbst ist indes offen. Zudem ergibt sich aus der Verweisung in Art. 28a Abs. 3 ZGB sinngemäss, dass die Rechtsfolgen der unechten Geschäftsführung auch dann zum Tragen kommen müssen, wenn der Verletzer sich kein Geschäft des Verletzten anmasst; andernfalls wäre sie weitgehend inhaltsleer, ist doch die - namentlich bei Immaterialgüterrechten typische - Usurpation im Bereich des Persönlichkeitsschutzes nur im Zusammenhang mit der Verwertung vermögenswerter aus dem Persönlichkeitsrecht fliessender Nutzungsrechte möglich (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 44 f. zu Art. 423 OR). Bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Presse trifft dies kaum je zu, ist es doch nur schwer denkbar, dass das Opfer gegen sich selbst eine Kampagne geführt hätte. BGE 133 III 153 S. 159 In der Lehre wird im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen denn auch mehrheitlich nicht die Auffassung vertreten, dass eine Gewinnherausgabe nur bei der Geschäftsanmassung möglich wäre und die widerrechtliche Verletzung eines absoluten Rechtsgutes nicht genügen würde (vgl. SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 423 OR; ders. , Die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum