Citation: 4C.270/2006 04.01.2007 E. 5

5.1 Nach Art. 11 BEHG (Marginale: Verhaltensregeln) hat der Effektenhändler gegenüber seinen Kunden eine Informationspflicht; er weist sie insbesondere auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hin (Abs. 1 lit. a). Bei der Erfüllung dieser Pflicht sind die Geschäftserfahrenheit und die fachlichen Kenntnisse der Kunden zu berücksichtigen (Abs. 2). 5.2 Nach herrschender Lehrmeinung kommt der öffentlichrechtlichen Vorschrift von Art. 11 BEHG insoweit die Funktion einer Doppelnorm zu, als die damit statuierten Verhaltensregeln auch einen privatrechtlichen Zweck erfüllen. Die Funktion als Doppelnorm bedeutet, dass Art. 11 BEHG sowohl von den Vertragsparteien angerufen als auch von den Behörden von Amtes wegen angewendet werden kann. Privatrechtliche Vereinbarungen sind zulässig, soweit sie den Verhaltensregeln von Art. 11 BEHG nicht widersprechen. Andererseits sind diese Regeln im Bereich des Vertragsrechts auch dann zu berücksichtigen, wenn der konkrete Vertrag keine entsprechende Vereinbarung oder Bezugnahme enthält (Hertig/Schuppisser, in: Vogt/Watter [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, N. 8 ff. zu Art. 11 BEHG; Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. II, Zürich 1998, N. 7 zu Art. 11 BEHG; Rolf H. Weber, Kommentar Börsenrecht, Zürich 2001, N. 3 zu Art. 11 BEHG; Urs P. Roth, in: Hertig/Meier-Schatz [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, N. 29 zu Art. 11 BEHG; Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht: Einführung und Überblick, 2. Auflage, Bern 2004, § 10 Rz. 73; Zobl/Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, Rz. 796 und 1239 ff.; Chappuis/Werro, Le devoir d'information de l'article 11 LBVM et son rôle en droit civil à la lumière des Règles de conduite de l'ASB, in: AJP 2005, S. 560 ff., S. 564 ff.; de Beer, Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines von diesem eingesetzten Vermögensverwalters - eine Replik, in: SZW 1998, S. 125 ff., S. 129 f.; Alexander Wyss, Verhaltensregeln für Effektenhändler, Diss. Zürich 1999, S. 49 ff.; Wiegand/Wichtermann, Der Einfluss des Privatrechts auf das öffentliche Bankrecht, in: Die Banken im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht, Berner Bankrechtstag 1999, S. 119 ff., S. 146 ff.; Christian Thalmann, Von der vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Bank zur börsengesetzlichen Informationspflicht des Effektenhändlers, in: FS für Jean Nicolas Druey, S. 971 ff., S. 982 f.; Dietzi/Latour, Schweizerisches Börsenrecht, Basel 2002, S. 63; abweichend Wiegand/Berger, Zur rechtssystematischen Einordnung von Art. 11 BEHG, in: ZBJV 135/1999, S. 713 ff., S. 730 ff.). 5.3 Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a BEHG hat der Effektenhändler den Kunden auf die mit einer bestimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hinzuweisen. Das bedeutet nach in der Literatur mehrheitlich vertretener und zutreffender Auslegung, die sich auf den Willen des Gesetzgebers stützt, dass der Effektenhändler über die Risiken einer Geschäftsart an sich, dagegen nicht über die Risiken einer konkreten Effektenhandelstransaktion informieren muss (Wyss, a.a.O., S. 157 ff.; Urs P. Roth, a.a.O., N. 58 ff. zu Art. 11 BEHG; Rolf H. Weber, a.a.O., N. 8 zu Art. 11 BEHG; Küng/Huber/Kuster, N. 19 zu Art. 11 BEHG; Zobl/Kramer, a.a.O., Rz. 802; Dietzi/Latour, a.a.O., S. 65 f.; abweichend Hertig/Schuppisser, a.a.O., N. 58 ff. zu Art. 11 BEHG). Die Information kann in standardisierter Form erfolgen. In diesem Fall ist von einem unerfahrenen Kunden auszugehen. Umfang und Inhalt der Information haben sich nach Kunden mit einem objektiv tiefen Erfahrungs- und Kenntnisgrad zu richten. Eine Standardisierung setzt zudem voraus, dass die Information in allgemein verständlicher Form und für alle Kunden gleich erfolgt. In der Praxis werden standardisierte Informationen regelmässig mittels Risiko-Informationsschriften (sog. Risk Disclosure Statements) erteilt, wie das denn auch im vorliegenden Fall geschehen ist (Hertig/Schuppisser, a.a.O., N. 64 ff. zu Art. 11 BEHG; Urs P. Roth, a.a.O., N. 37, N. 61 und N. 80 ff. zu Art. 11 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., N. 22 zu Art. 11 BEHG; Zobl/Kramer, a.a.O., Rz. 804; Wyss, a.a.O., S. 179 f.; Dietzi/Latour, a.a.O., S. 66 f.). 5.4 Nicht unter die börsengesetzliche Informationspflicht fallen grundsätzlich die Erforschung der finanziellen Verhältnisse des Kunden sowie die Beurteilung, ob eine Transaktion für einen bestimmten Kunden geeignet ist (Suitability-Prüfung). Aus Art. 11 kann keine entsprechende Erkundigungs- und Beratungspflicht des Effektenhändlers abgeleitet werden (Rolf H. Weber, a.a.O., N. 9 zu Art. 11 BEHG; Hertig/ Schuppisser, a.a.O., N. 67 ff. zu Art. 11 BEHG; Claude Bretton-Chevallier, Haftung der Bank gegenüber ihrem Kunden und externe Vermögensverwaltung, in: SZW 2003, S. 254 ff., S. 261; Urs P. Roth, a.a.O., N. 64 zu Art. 11 BEHG; Küng/Huber/Kuster, N. 19 zu Art. 11 BEHG; Zobl/Kramer, a.a.O., Rz. 802; Nobel, a.a.O., § 10 Rz. 72; Dietzi/Latour, a.a.O., S. 66). Die anglo-amerikanische Suitability-Doktrin, die in die Gesetzgebung der Europäischen Gemeinschaft Eingang gefunden hat, ist nach zutreffender Lehrmeinung vom schweizerischen Gesetzgeber nicht in das BEHG übernommen worden (Küng/Huber/Kuster, a.a.O., N. 19 zu Art. 11 BEHG; Maurenbrecher, Von der Investment Services Directive zur Markets in Financial Instruments Directive - ein Überblick aus Schweizer Sicht, in: AJP 2005 S. 19 ff., S. 29 f. Fussnote 109; Thalmann, a.a.O., S. 980 f.; Urs P. Roth, a.a.O., N. 64 zu Art. 11 BEHG). Zum Teil wird allerdings in der Lehre die Meinung vertreten, dass der Effektenhändler beim aktiven Vertrieb von Effekten eine Suitability-Abklärung und -Beratung vornehmen muss, wobei sich diese Verpflichtung jedoch nicht direkt aus Art. 11 BEHG, wohl aber aus einem allenfalls konkludent geschlossenen Beratungsvertrag bzw. aufgrund einer nachträglichen Anpassung des BEHG an das Recht der Europäischen Gemeinschaft ergeben soll (Wyss, a.a.O., S. 155; Chappuis/Werro, a.a.O., S. 571; Monika Roth, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz, 2. Aufl. Zürich 2003, S. 20; Rolf H. Weber, a.a.O., N. 9 zu Art. 11 BEHG; vgl. auch Hertig/Schuppisser, N. 79 ff. zu Art. 11 BEHG).