Citation: 4C.164/2001 13.12.2001 E. 4

4.- Gemäss Art. 645 Abs. 2 OR werden die Handelnden von ihren persönlichen Verpflichtungen unter den beiden Voraussetzungen befreit, dass die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen wurden und sie von der Gesellschaft innert drei Monaten nach deren Eintragung in das Handelsregister übernommen werden. Die Befreiung tritt nach zutreffender Lehrmeinung unabhängig davon ein, ob der Dritte mit der Schuldübernahme nachträglich einverstanden ist, und zwar selbst dann, wenn sich herausstellt, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkommen kann (Pascal Trösch, a.a.O., S. 77). Der Dritte, der auf eine in den Kapitalgrundlagen noch unsichere Gesellschaft hin kontrahiert, hat keine Wahl, ob er nach Publizität der Grundlagen die Aktiengesellschaft als Vertragspartnerin akzeptieren oder die Handelnden beibehalten will (Bär, Gründergesellschaft und Vorgesellschaft zur AG, FS Kummer, Bern 1980, S. 77 ff., S. 83). Zu entscheiden ist die Frage, ob eine Haftungsbefreiung nach Art. 645 Abs. 2 OR auch dann eintritt, wenn die Verpflichtungen nicht durch eine neu gebildete, sondern durch eine bestehende, von den Handelnden erworbene und umfirmierte Gesellschaft einseitig übernommen werden. Sie ist mit der Vorinstanz zu verneinen. a) Nach dem Wortlaut von Art. 645 Abs. 2 OR ("im Namen der zu bildenden Gesellschaft"; "au nom de la future société"; "in nomine della società anonima da costituire") wird nur der Fall der Neugründung einer Gesellschaft erfasst. Gebildet werden kann nur eine zuvor nicht existente Gesellschaft. Bei der hier zu beurteilenden Übernahme und Umbenennung war zwar die Firma noch nicht im Handelsregister eingetragen, dagegen die juristische Person als solche. Die Firma aber hat rechtlich die gleiche Bedeutung wie der Name einer natürlichen Person. Nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR ist indessen nicht die Firma als Personenbezeichnung, sondern die Rechtspersönlichkeit massgebend. Während mit der Gründung ein neues Rechtssubjekt geschaffen wird, ändert sich bei der Umbenennung bloss der Name einer bereits bestehenden juristischen Person. Die neu als F.________ AG firmierte G.________ konnte daher nach der grammatikalischen Auslegung von Art. 645 Abs. 2 OR die Verpflichtungen des Beklagten gegen den Willen des Klägers nicht durch einseitiges Rechtsgeschäft übernehmen. b) Zum gleichen Ergebnis führt eine systematische Auslegung. Art. 645 OR steht unter der Hauptmarginalie "Erwerb der Persönlichkeit" (Art. 643 OR; "Acquisition de la personnalité"; "Acquisto della personalità") und der Untermarginalie "Vor der Eintragung eingegangene Verpflichtungen" ("Actes faits avant l'inscription"; Obbligazioni assunte prima dell'iscrizione"). Unter der Eintragung wird in den Art. 643 - 645 OR eindeutig der Erwerb der Rechtspersönlichkeit verstanden. Daraus ergibt sich, dass Art. 645 Abs. 2 OR systematisch mit dem Begriff der Eintragung die Entstehung einer neuen und nicht die blosse Umfirmierung einer existierenden Gesellschaft meint. c) Zu keinem anderen Schluss führt schliesslich die teleologische Auslegung. Aus der Wendung "zu bildend" ("future", "da costituire") in Art. 645 Abs. 2 OR wird deutlich, dass die Gesellschaft, in deren Namen und für deren Rechnung gehandelt wird, noch nicht besteht. Dabei wird fingiert, der Dritte gehe davon aus, sein künftiger Vertragspartner werde noch gegründet. Antizipiert willigt er in einen allfälligen Subjektswechsel ein, wobei er das Risiko übernimmt, dass die zu gründende Gesellschaft nicht im Stande sein könnte, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Gleichzeitig darf er aber davon ausgehen, dass die gesetzlichen Vorschriften zur Kapitalausstattung und Kapitalsicherung bei der Gesellschaftsgründung (vgl. Art. 633 ff. OR) eingehalten werden oder er andernfalls bei einem Gründungsschwindel die Gründer zur Verantwortung ziehen kann (Art. 753 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 14 N. 22; Böckli, a.a.O., S. 49 f.). Sinn und Zweck von Art. 645 Abs. 2 OR bestehen nicht darin, generell vor Rechtsgeschäften mit Aktiengesellschaften zu schützen, deren Vertreter oder Organe nicht zur Vornahme von derartigen Rechtsgeschäften befugt sind. Die Regelung dient vielmehr dem Zweck, unmittelbar vor der Gründung stehenden Aktiengesellschaften das nötige Handlungsinstrument zu verleihen, damit diese im Zeitpunkt der Erlangung der Rechtspersönlichkeit sogleich aktiv werden können. Wer in eine künftige Gesellschaft vertraut, tut dies nicht zwangsläufig auch in eine bereits bestehende. Die antizipierte Einwilligung in den Subjektswechsel nach Art. 645 Abs. 2 OR bezieht sich daher - gegenteilige Abrede vorbehalten - auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung auf ein zukünftiges, nicht aber auf ein schon bestehendes Rechtssubjekt.