Citation: 5A_350/2007 19.09.2007 E. 4

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann das obere Gericht die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Aus der genannten Bestimmung ergibt sich eindeutig, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlich eine der drei weiteren Voraussetzungen durch Urkunden bewiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgestellten Voraussetzungen sind demnach kumulativ (vgl. Urteil 5P.256/2002 vom 4. September 2002, publ. in: Pra 2003 Nr. 8, S. 42). Wird ein Konkurserkenntnis bei der oberen kantonalen Instanz angefochten, so können unechte Noven unbeschränkt (Art. 174 Abs. 1 SchKG) und echte Noven im Rahmen der Konkurshinderungsgründe (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG) angeführt werden (Giroud, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 2 zu Art. 174 SchKG). Eine Tatsache ist glaubhaft, wenn der Richter in freier Überprüfung der Vorbringen zum Schluss gelangt, dass sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zutrifft (BGE 120 II 393 E. 4c S. 298; 130 III 321 E. 3.3 S. 325, je mit Hinweisen). Die Glaubhaftmachung stellt dabei im Unterschied zum strikten Beweis, der volle richterliche Überzeugung verlangt, ein minderes Beweismass dar. Konkret heisst dies im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als dessen Zahlungsunfähigkeit (vgl. Urteil 5P.401/2004 vom 22. Dezember 2004, E. 2, publ. in: Pra 2005 Nr. 93, S. 682). 4.1 Nachdem der Beschwerdeführer vor Vorinstanz mittels Postquittung bewiesen hat, dass die beiden von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzten Forderungen durch Zahlung erfüllt worden sind (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), erachtete die Vorinstanz die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers als nicht glaubhaft dargelegt (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Sie begründet dies mit den seit Oktober 2005 insgesamt 27 Betreibungen gegen den Beschwerdeführer, wovon acht offenen im Gesamtbetrag von rund Fr. 14'000.--, den drei vorhandenen Verlustscheinen von rund Fr. 18'700.-- sowie damit, dass der Beschwerdeführer einerseits elf Mal für Beträge zwischen rund Fr. 430.-- und rund Fr. 16'500.-- gepfändet und andererseits dem Beschwerdeführer sieben Mal der Konkurs angedroht worden ist, wobei es hierbei teilweise um kleinere Beträge von einigen Hundert Franken gegangen ist. Im August 2006 musste sogar eine Forderung von lediglich Fr. 64.-- gegen den Beschwerdeführer in Betreibung gesetzt werden. Das Obergericht ist demnach zum Schluss gelangt, dass aufgrund der sich beim Beschwerdeführer ergebenden finanziellen Situation dieser offensichtlich nicht in der Lage sei, sämtliche laufenden Rechnungen zu bezahlen oder gar aufgelaufene Schulden abzubezahlen. 4.2 Hiergegen bringt der Beschwerdeführer vor, dass er seine Zahlungsfähigkeit rechtsgenügend dargetan habe. Sein Vorbringen sieht er durch den Geschäftsführungsauftrag sowie das Zahlungsversprechen seitens der B.________ als bewiesen an. Des Weiteren führt er an, die C.________ habe gemäss eingereichter Bilanz und Erfolgsrechnung ihren Ertrag gegenüber dem Vorjahr markant steigern können. Indem die Vorinstanz trotz dieser vom Beschwerdeführer eingereichten Urkunden dessen Zahlungsfähigkeit nicht als glaubhaft erachtet und damit ein strengeres Beweismass angewandt habe, habe sie Art. 174 Abs. 2 SchKG und damit Bundesrecht verletzt. 4.3 Als grundsätzlich zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt. Dies, indem er Konkursandrohungen sich anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt (Brunner, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 11 zu Art. 190 SchKG). Ein solches Bild ergibt sich denn auch bezüglich der Zahlungsmoral des Beschwerdeführers, was nach der Praxis des Bundesgerichts zur Annahme dessen Zahlungsunfähigkeit genügt. Hierbei verkennt der Beschwerdeführer den bundesrechtlichen Begriff der Zahlungsfähigkeit, wenn er ausführt, dass vor der Konkurseröffnung erfolgte Betreibungsregistereinträge nichts über die Zahlungsfähigkeit eines Konkursiten aussagten. Vielmehr beruht die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Auch vermag der Beschwerdeführer aufgrund des zwischen ihm und der B.________ abgeschlossenen Geschäftsführungsauftrags, welcher bereits im kantonalen Rekursverfahren in elektronisch unterzeichneter Form vorlag (vgl. oben E. 1.4), nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Durch diesen Auftrag wird dem Beschwerdeführer als einzigem Verwaltungsrat und verantwortlichem Geschäftsführer die Leitung der C.________ übertragen. Jedoch kann der Beschwerdeführer weder durch diesen Auftrag noch durch das von der B.________ ausgestellte Zahlungsversprechen den Abbau seiner aufgelaufenen Schulden oder die Erfüllung seiner laufenden Verpflichtungen belegen. Dass vorliegend die zwischen der Mutter- und Tochtergesellschaft durchaus üblichen Vernetzungen dazu verwendet worden sind, um die (nicht vorhandene) Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers nachträglich erstellen zu wollen, ist in Anbetracht der Umstände doch sehr wahrscheinlich. So war es für den Beschwerdeführer, der bei beiden Gesellschaften einzelzeichnungsberechtigt ist, ohne Weiteres möglich, Bestätigungen und Aufträge selbständig zu erstellen, um den Anschein seiner Zahlungsfähigkeit zu erwecken. Für das Bundesgericht ist nach dem Gesagten und aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtung der vom Beschwerdeführer kontrollierten Gesellschaften im Sinne einer gesamtheitlichen Betrachtung die Zahlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers viel wahrscheinlicher als dessen Zahlungsfähigkeit.