Citation: 1A.21/2000 31.05.2000 E. 3

3.- a) Der Beschwerdeführer macht eventualiter geltend, es hätte ihm gestützt auf den Vertrauensgrundsatz eine längere Übergangsfrist gewährt werden müssen, zumal die Automaten, die er aufgrund der Feststellungsverfügung vom 1. Mai 1996 erworben habe, noch lange nicht amortisiert seien. Es müsse ihm in analoger Anwendung von Art. 60 Abs. 2 SBG zumindest eine Übergangsfrist von fünf Jahren gewährt werden, damit ihm kein Schaden entstehe. Wie bereits dargelegt (s. vorne E. 1c), beurteilt sich der Weiterbetrieb des fraglichen Geräts grundsätzlich nach dem neuen, seit dem 1. April 2000 geltenden Recht, welches sich indessen in der hier interessierenden Frage nicht verändert hat. Eine übergangsrechtliche Problematik ergibt sich deshalb nicht aufgrund geänderter gesetzlicher Zulässigkeitsvoraussetzungen, sondern in erster Linie vor dem Hintergrund, dass das Departement früher eine sehr grosszügige Zulassungspraxis für Spielautomaten gepflegt hatte. Nachdem die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit dieser Praxis seit längerem in Frage gestellt worden war, hatten die Bundesbehörden ab Frühjahr 1996 wiederholt in Aussicht gestellt, die bisherige Praxis zu überprüfen und zu verschärfen (vgl. BBl 1997 149 f., 159; Amtl. Bull. S 1997 1305 f., N 1998 1886 ff.). Als Ergebnis dieser Überprüfung erliess der Bundesrat am 22. April 1998 die Geldspielautomatenverordnung, worin die Glücks- und die Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne des alten Spielbankengesetzes klarer definiert wurden (Art. 2 Abs. 2 und 3 GSAV; vgl. BGE 125 II 152 E. 4b und c S. 161 f.). Übergangsrechtlich sah die Verordnung vor, dass die vom Departement für Geldspielautomaten erteilten Homologationen ihre Gültigkeit mit dem Inkrafttreten der Verordnung am 22. April 1998 verlieren (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 GSAV), dass aber homologierte Geldspielautomaten, die bereits in Betrieb standen, an ihrem bisherigen Standort und in bisherigem Umfang weiter betrieben werden können (Art. 10 GSAV). Mit dem Inkrafttreten des neuen Spielbankengesetzes am 1. April 2000 sind dessen eigene Übergangsbestimmungen an die Stelle derjenigen der Geldspielautomatenverordnung getreten (Art. 13 Abs. 2 GSAV und Art. 60 f. SBG). b) Gemäss Art. 60 SBG dürfen nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grands Casinos oder Kursälen betrieben werden (Abs. 1); die Kantone können jedoch während einer Übergangsfrist von fünf Jahren, mithin bis zum 31. März 2005, in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten nach Absatz 1 zulassen, soweit diese vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Abs. 2). Art. 60 SBG wurde erst in den parlamentarischen Beratungen eingefügt (Amtl. Bull. S 1997 1326 ff., N 1998 1944 ff.). Die Bundesversammlung wollte damit die politisch stark umstrittene Frage regeln, was mit den nach alter Praxis homologierten sogenannten unechten Geschicklichkeitsspielautomaten geschehen soll. Mit dieser gesetzlichen Regelung hat der Bundesgesetzgeber abschliessend und für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 191 BV) das Schicksal der nach alter Praxis zugelassenen unechten Geschicklichkeitsspielautomaten geregelt. Ein darüber hinausgehender, auf den Vertrauensgrundsatz gestützter Anspruch auf den Weiterbetrieb von altrechtlich zulässigen Geräten kann insoweit nicht bestehen. Der Super Cherry 600 wurde nach der alten Praxis nicht als Geschicklichkeitsspielautomat homologiert. Vielmehr wurde ursprünglich festgestellt, dass es sich dabei gar nicht um einen Geldspielautomaten handle. Die grosszügige Zulassungspraxis des Departements galt demnach nicht nur für die Qualifikation als Geschicklichkeitsspielautomat, sondern auch für diejenige als Nichtgeldspielautomat. Obwohl sich die übergangsrechtliche Frage bezüglich der früher als Nichtgeldspielautomaten zugelassenen und nach dem neuen Spielbankengesetz bzw. der neuen Praxis verbotenen Geräte ebenso stellt wie für den in Art. 60 SBG berücksichtigten Fall der homologierten Geschicklichkeitsspielautomaten, wird sie vom Gesetz nicht beantwortet. Für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers bestehen indessen keine Anzeichen: Die Bundesversammlung diskutierte die Frage nur unter dem Aspekt der Unterscheidung von Geschicklichkeitsspielautomaten und Glücksspielautomaten, weil sie sich offensichtlich nicht bewusst war, dass sich das Problem auch hinsichtlich der Abgrenzung der Geldspielautomaten von den Nichtgeldspielautomaten stellt. Ein Offenlassen der Frage würde zu einer unklaren Rechtslage hinsichtlich dieser Geräte führen. Es liegt daher eine echte Lücke vor, die richterrechtlich zu füllen ist (Art. 1 Abs. 2 ZGB; BGE 126 III 129 E. 4 S. 138). c) Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb die nach alter Praxis als Nichtgeldspielautomaten beurteilten Geräte rechtlich anders zu behandeln wären als die damals als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassenen. Art. 60 Abs. 1 SBG will die nach der zu grosszügigen bisherigen Praxis zugelassenen Geräte ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen generell nicht mehr erlauben, weshalb nicht nur die homologierten Geschicklichkeitsspielautomaten, sondern auch die früher zu Unrecht als Nichtgeldspielautomaten qualifizierten Geräte unter dieses Verbot fallen müssen. Analoges trifft auf die Übergangsregelung von Art. 60 Abs. 2 SBG zu: Diese lässt während einer fünfjährigen Übergangsfrist in Restaurants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Geräten zu, die unbestrittenermassen Geldspielautomaten sind, aber früher als Geschicklichkeitsspielautomaten zugelassen waren. Erst recht muss diese Übergangsfrist für Geräte gelten, die nach alter Praxis nicht einmal als Geldspielautomaten eingestuft wurden. Die Lückenfüllung hat daher so zu erfolgen, dass die Übergangsregelung von Art. 60 SBG auch auf Geräte anzuwenden ist, die nach der bisherigen Praxis als Nichtgeldspielautomaten qualifiziert wurden, heute indessen als Geldspielgeräte unter das Spielbankengesetz fallen. Die vom Departement gegen die Gewährung einer fünfjährigen Übergangsfrist erhobenen Einwände, wonach bei den unechten Punktespielautomaten mangels eines Auszahlungsmechanismus sowie entsprechender Zähler und Kontrollinstrumente die Gefahr bestehe, dass die kantonal festgelegten Einsatz- und Gewinnhöhen beliebig überschritten und die Unternehmenssteuern hinterzogen würden, greifen nicht, da hier einzig zu beurteilen ist, ob die Automaten bundesrechtlich zulässig sind. Den Kantonen steht es ohnehin frei, Apparate zu verbieten, bei denen die Gefahr der Umgehung kantonaler Vorschriften besteht, oder die Zulassung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen wie beispielsweise an das Anbringen von Kontrollinstrumenten. Im Übrigen kann auch bei den bisher als Geschicklichkeitsspielautomaten homologierten Geräten mit Auszahlungsmechanismus nicht verhindert werden, dass zusätzlich zu dem offiziell ausbezahlten Gewinn unter der Hand weitere Gewinne entrichtet werden. Der Gesetzgeber hat in Kenntnis des Missbrauchspotenzials im Rahmen einer Interessenabwägung in Art. 60 Abs. 2 SBG eine Übergangsfrist festgelegt und damit in Kauf genommen, dass allfällige Gesetzesumgehungen nicht sofort aufhören. d) Der Apparat Super Cherry 600 ist nach dem neuen Recht als Geldspielautomat zu beurteilen (s. vorne E. 2c). Dies hat zur Folge, dass er grundsätzlich ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen nicht mehr zulässig ist; vorbehalten bleibt allerdings eine allfällige Qualifikation als Geschicklichkeitsspielautomat durch die Spielbankenkommission (s. vorne E. 1d/bb). Die Kantone sind berechtigt, nicht jedoch verpflichtet, in dem in Art. 60 Abs. 2 SBG vorgesehenen Rahmen den Weiterbetrieb von vom Bund früher zugelassenen Automaten zu gestatten. In denjenigen Kantonen, in denen der Super Cherry 600 bisher bereits verboten war, ergibt sich keine Änderung, soweit das kantonalrechtliche Verbot nicht für den Rest der Übergangsfrist aufgehoben wird. In denjenigen Kantonen, in denen die Automaten bewilligt wurden, bleiben die entsprechenden Bewilligungen (im Rahmen von Art. 60 Abs. 2 SBG) in Kraft, solange sie nicht gestützt auf das kantonale Recht widerrufen werden. Wenn das kantonale Recht für die Zulassung auf die bundesrechtliche Qualifikation der Geräte abstellt, werden die kantonalen Behörden zu berücksichtigen haben, dass der Automat richtigerweise als Geldspielautomat zu betrachten ist. Sie können im Rahmen der Beurteilung, ob bisherige Bewilligungen zu widerrufen oder nicht zu erneuern sind, die entsprechenden Konsequenzen ziehen. Damit bleibt die Zulassung des fraglichen Geräts vorderhand den Kantonen überlassen, was die vom Departement angestrebte Rechtsklarheit erschweren mag. Dieser Umstand ergibt sich indessen direkt aus Art. 60 Abs. 2 SBG (s. vorne E. 3c) und entspricht der Tatsache, dass bisher bereits kantonal unterschiedliche Regelungen bestanden. e) Bei dieser Rechtslage ist es sowohl unerheblich, ob die angefochtene Widerrufsverfügung nach dem alten, bis zum 31. März 2000 in Kraft gewesenen Recht zulässig gewesen wäre, als auch, ob das streitige Gerät unter die bis zu diesem Zeitpunkt anwendbare Übergangsregelung der Art. 9 und 10 GSAV gefallen wäre. Stichtag für die Anwendung des Art. 60 Abs. 2 SBG ist der 1. November 1997. Soweit die betreffenden Geräte vor diesem Datum in Betrieb waren, fallen sie unter diese Bestimmung und können von den Kantonen im genannten Umfang bis zum Ablauf der Übergangsfrist auch ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen zugelassen werden. Die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 1999 vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern; insbesondere kann sie nicht rückwirkend für die Zeit vor dem 1. November 1997 die Geräte als unzulässig erklären. Umgekehrt dürfen Automaten, die vor diesem Zeitpunkt noch nicht in Betrieb waren, aufgrund des neuen Gesetzes ab dem 1. April 2000 nicht mehr zugelassen werden, selbst wenn die Widerrufsverfügung altrechtlich unzulässig gewesen sein sollte.