Citation: 4C.459/2004 02.05.2005 E. 3

La demanderesse reproche enfin à la cour cantonale d'avoir refusé de lui allouer un intérêt compensatoire de 9 %, en contravention avec les art. 106 al. 1 et 42 al. 2 CO. Il s'agit donc de déterminer si la Cour de justice a violé l'art. 42 al. 2 CO en n'arbitrant pas le taux d'intérêt ex aequo et bono. 3.1 Aux termes de l'art. 106 al. 1 CO, lorsque le dommage éprouvé par le créancier est supérieur à l'intérêt moratoire, le débiteur est tenu de réparer également ce dommage, s'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (al. 1). Si ce dommage supplémentaire peut être évalué à l'avance, le juge a la faculté d'en déterminer le montant en prononçant sur le fond (al. 2 ). Le dommage supplémentaire, au sens de cette disposition, correspond à l'intérêt que l'exécution de l'obligation en temps utile pouvait représenter pour le créancier et résulte aussi bien d'une perte subie (damnum emergens) que d'un gain manqué (lucrum cessans). A ce dernier titre, le créancier peut réclamer la réparation du dommage qu'il a subi, voire subit encore, pour avoir été privé, respectivement être toujours privé, du fait de la demeure de son débiteur, de la possibilité de placer son argent à un taux supérieur à celui de l'intérêt moratoire (arrêt 4C.141/1993 du 19 août 1994, consid. 4a et les références citées). Comme la loi présume que le dommage est de 5 % (art. 73 al. 1 et 104 al. 1 CO), l'art. 42 al. 2 CO ne peut jouer qu'un rôle restreint et l'on admet, sur la base de l'art. 106 al. 1 CO, qu'il appartient au créancier d'apporter la preuve concrète d'un dommage supérieur (art. 106 CO en relation avec l'art. 8 CC; cf. ATF 123 III 241 consid. 3a; arrêt 4C.141/1993 du 19 août 1994, consid. 4). Le demandeur doit rendre hautement vraisemblable l'utilisation qu'il aurait faite de l'argent et ses conséquences. Il n'est pas question d'opérer abstraitement, par exemple avec des indices boursiers (cf. arrêt 4C.141/1993 du 19 août 1994, consid. 4 et les références citées; cf. également Weber Commentaire bernois, n. 12 ad art. 106 CO). Alors que la question de l'existence et de l'étendue d'un dommage relève du fait (ATF 129 III 135 consid. 4.2.1 p. 153; 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b; 123 III 241 consid. 3a), celle de l'application de l'art. 42 al. 2 CO, qui relève du droit fédéral, doit être examinée dans le cadre du recours en réforme. Pour l'application de l'art. 42 al. 2 CO, il est communément admis que le demandeur doit apporter tous les éléments que l'on peut attendre de lui pour permettre l'appréciation ex aequo et bono (cf. ATF 122 III 219 consid. 3a et les références citées). 3.2 En l'espèce, la demanderesse aurait pu établir le cours et le rendement effectif des obligations British Gas et Chrysler au 19 février 1996 et aux dates successives d'échéance des obligations. En réalité, elle n'a rien fourni sur l'évolution de ses placements habituels entre le 19 février 1996 et la date de l'arrêt cantonal le 18 janvier 2002, motif suffisant pour ne pas faire application de l'art. 42 al. 2 CO. La cour cantonale n'a ainsi pas violé le droit fédéral en rejetant la prétention litigieuse.