Citation: I 745/03 08.02.2006 E. 5

Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Anordnung einer Begutachtung als solche durch die Verwaltung nach den Verfahrensvorschriften des ATSG in Verfügungsform zu ergehen hat, oder ob sie - entsprechend der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Rechtsordnung im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren (vgl. BGE 125 V 401) - als Realakt zu betrachten ist, dem kein Verfügungscharakter zukommt. 5.1 Begründet wurde die bisherige Praxis damit, dass sich das Verfahren vor den IV-Stellen nach den vom Bundesrat gestützt auf alt Art. 58 und alt Art. 86 Abs. 2 IVG erlassenen alt Art. 69-77 IVV und, soweit damit nicht in Widerspruch stehend, nach kantonalem Verfahrensrecht richte und bei der Anordnung eines Gutachtens nicht über Rechte und Pflichten eines Versicherten (vgl. alt Art. 75 Abs. 1 IVV) befunden werde, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie diejenige an einer beruflichen Abklärung. Das ablehnende Verhalten wirke sich vielmehr dahin gehend aus, dass die IV-Stelle bei schuldhafter Verweigerung einer Begutachtung unter Ansetzung einer angemessenen Frist und Darlegung der Säumnisfolgen auf Grund der Akten beschliessen könne (alt Art. 73 IVV; vgl. auch Art. 73 IVV in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung). Weiter stehe fest, dass für Anordnungen, welche bei der Abklärung der Verhältnisse oder beim Vollzug einer rechtskräftigen Verfügung getroffen würden, nach ausdrücklicher Vorschrift keine Verfügung zu erlassen sei (alt Art. 75 Abs. 2 IVV). Auch aus Art. 57 Abs. 1 IVG ergebe sich, dass die IV-Stelle nur - aber immerhin - über Leistungen der Invalidenversicherung (lit. e), nicht aber über die Abklärung (lit. a und b) zu verfügen habe (BGE 125 V 404 Erw. 3 und 406 Erw. 4b). Im Urteil vom 26. Oktober 2004 (I 457/04) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob die zu Art. 75 Abs. 2 IVV (auf den 1. Januar 2003 hin durch Ziff. I der Verordnung vom 11. September 2002 [AS 2002 3721] aufgehoben) ergangene Rechtsprechung unter der Geltung des ATSG weiterhin Bestand hat. 5.2 Das ATSG bezeichnet als Gegenstand der Verfügung in Art. 49 Abs. 1 Leistungen, Forderungen und Anordnungen. Dieselben Begriffe finden sich auch in Art. 51 Abs. 1 ATSG über das formlose Verfahren. Leistungen und Forderungen entsprechen dem Begriffspaar Rechte und Pflichten gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. c VwVG (Kieser, ATSG-Kommentar, N 4 zu Art. 49). Schwierigkeiten bietet der Begriff der "Anordnung". Zu prüfen ist daher im Wege der Auslegung, was unter Anordnung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen ist. 5.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 131 II 31 Erw. 7.1, 131 V 93 Erw. 4.1, 128 Erw. 5.1, 130 V 232 Erw. 2.2, 129 II 118 Erw. 3.1, 125 II 196 Erw. 3a, je mit Hinweisen). 5.2.2 Aus dem Wortlaut "Anordnungen", "injonctions", "ingiunzioni" kann nicht darauf geschlossen werden, was darunter zu subsumieren ist, da damit je nach Definition - welche im ATSG indessen fehlt - Entscheidungen, Verfügungen und Massnahmen einer Verwaltungsbehörde gemeint sein können (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, N 9 Vorbem. zu §§ 4-31). In grammatikalischer Hinsicht fällt auf, dass "Leistungen, Forderungen und Anordnungen", über welche der Versicherungsträger gemäss Art. 49 Abs. 1 ATSG eine Verfügung zu erlassen hat, in der Gesetzesbestimmung in einem Zug genannt werden. Die beiden zuerst erwähnten Begriffe "Leistungen" und "Forderungen" sind zweifellos materieller Natur. 5.2.3 Aus systematischer Sicht ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber in derselben Bestimmung nicht materielle und verfahrensmässige Ansprüche vermengt hat, indem er zuerst zwei materielle und hernach noch einen verfahrensrechtlichen Verfügungsgegenstand aufgeführt hat. Diese Auslegung wird durch die Entstehungsgeschichte gestützt. Im Bericht der Kommission des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative über einen Allgemeinen Teil der Sozialversicherung vom 27. September 1990 wird zu Art. 56 und Art. 57 des Entwurfs unter dem Titel "Verfügung und formloses Verfahren" festgehalten, die konkreten Rechtsverhältnisse sollten in der ganzen Sozialversicherung grundsätzlich durch Verfügung geordnet werden. Dies sei von vornherein gegeben für Leistungen, Forderungen und Anordnungen von erheblicher Bedeutung, wie Renten und Abfindungen, Beitragsnachforderungen, wichtige Anordnungen zur Unfallverhütung und dergleichen. Andere Rechtsbeziehungen, namentlich im Bereich der Taggelder, Sachleistungen, Arbeitgeber/Arbeitnehmerbeiträge und dergleichen sollten zweckmässigerweise auch weiterhin in formloser Weise durch Abrechnungen oder Mitteilungen abgewickelt werden können (sog. De-facto-Erledigungen). Es müsse jedoch auch in diesen Fällen eine Verfügung ergehen, wenn der Betroffene mit der Erledigung nicht einverstanden sei (vgl. BBl 1991 II 261 f.). Im erwähnten Kommissionsbericht wird zudem bei dem die Einsprache betreffenden Art. 58 des Entwurfs festgehalten, dass die Einsprache bei Anordnungen von hoher Dringlichkeit, wie beispielsweise im Bereich der Unfallverhütung, ausgeschlossen und in solchen Fällen die Verfügung dem Einspracheentscheid gleichgestellt sei (BBl 1991 II 262). Die Subkommission ATSG der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates befasste sich an der Sitzung vom 8. Mai 1995 mit dem Thema. Als Beispiele für ein formloses Verfahren im Sinne von Art. 57 des Entwurfs wurden Arztabrechnungen genannt, die formlos bezahlt werden (Protokoll, S. 29). An der Sitzung vom 11./12. September 1995 wurde diskutiert, was unter dem Begriff "erheblich" im Sinne von Art. 56 des Entwurfs zu verstehen sei. Als Beispiele aus dem Bereich der Unfallversicherung wurden die Rentenleistungen, Abfindungen und Integritätsentschädigungen genannt. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass es im Rahmen der Kranken-, Militär- und Invalidenversicherung eine Reihe von Leistungen gebe, bei denen sich die Frage nicht absolut beantworten lasse. Um dem Rechnung zu tragen, wurde schliesslich die offene Formulierung "erheblich" gewählt, welche den Entscheid dem Versicherer überlässt, der nicht gezwungen werden soll, unnötige Verfügungen zu erlassen (Protokoll, S. 31). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Organe der Gesetzgebung bei Art. 49 Abs. 1 und Art. 51 Abs. 1 ATSG an materielle Verwaltungsakte und nicht prozess- und verfahrensleitende Verfügungen gedacht haben. Gegenstand dieser beiden Bestimmungen bildet die Frage, ob die Verwaltung verfügen muss, oder ob - wie bisher in der Praxis der Versicherer üblich - auch eine formlose materielle Erledigung möglich ist. 5.2.4 Wenn verfahrensleitende Anordnungen des Sozialversicherers als Anordnungen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 ATSG zu verstehen wären, ist nicht ersichtlich, weshalb daneben in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG noch prozess- und verfahrensleitende Verfügungen vorgesehen sind. Aus systematischer Sicht wäre auch nicht einzusehen, weshalb sich der Gesetzgeber in Art. 44 ATSG veranlasst sah, der zu begutachtenden Person das Recht einzuräumen, sich zur Person des Gutachters zu äussern und Gegenvorschläge zu machen, wenn die Anordnung der Begutachtung Verfügungsgegenstand nach Art. 49 Abs. 1 ATSG bildete, da in diesem Fall dieses Recht bereits gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 42 ATSG) gegeben wäre. 5.2.5 In der Lehre wird die Auffassung vertreten, der in Art. 49 Abs. 1 ATSG verwendete Begriff "Anordnung" sei unter dem Gesichtswinkel von Art. 51 Abs. 1 ATSG zu verstehen. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, dass es Anordnungen gebe, welche Verfügungscharakter hätten und Anordnungen, welche diesen nicht aufweisen sollten. Letzteres sei dann gegeben, wenn die Anordnung nicht erheblich sei oder wenn die betroffene Person mit ihr einverstanden sei. Dabei lege der Gesetzgeber Art. 49 und Art. 51 ATSG offensichtlich einen weiten Begriff der Anordnung zugrunde, welcher jedenfalls nicht auf die in den Materialien beispielsweise genannten Anordnungen bei der Unfallverhütung beschränkt bleiben dürfe. Daraus lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber grundsätzlich alle Entscheide, die in der "Abwicklung" eines konkreten Rechtsverhältnisses gefällt würden, als Verfügungen betrachte. Damit weiche Art. 49 Abs. 1 ATSG nicht von Art. 5 VwVG ab (Ueli Kieser, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St. Gallen 2001, S. 158 f.; derselbe, ATSG-Kommentar, N 6 zu Art. 49; René Wiederkehr, Begutachtung im Kontext des ATSG, in: AJP 2004 S. 1144 f.). Dieser Ansicht kann, abgesehen davon, dass sich dafür in der Entstehungsgeschichte des ATSG keine Anhaltspunkte finden, auch aus den nachstehenden Gründen nicht beigepflichtet werden. 5.2.6 Weil sich aus Art. 49 Abs. 1 ATSG, ausser der materiellen Stossrichtung (vgl. Erw. 5.2.3), nichts zum Verfügungsbegriff entnehmen lässt, ist - gestützt auf Art. 55 Abs. 1 ATSG - für weitere nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche das VwVG massgebend (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4, 130 V 391 Erw. 2.3). Die Anordnung eines Gutachtens ist unter den selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen gemäss Art. 45 Abs. 2 VwVG nicht aufgeführt. Nach BGE 96 I 294 Erw. 1 fällt eine Beweisverfügung, durch die eine Expertise angeordnet wird, nicht unter Art. 5 Abs. 1 VwVG, da sie nicht die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten usw. zum Gegenstand hat (kritisch dazu Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 81). Im bereits erwähnten BGE 125 V 406 Erw. 4c hat das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls erwogen, bei der Anordnung eines Gutachtens werde nicht über Rechte und Pflichten einer versicherten Person befunden, könne doch die Teilnahme an einer Begutachtung ebenso wenig erzwungen werden wie die Teilnahme an einer beruflichen Abklärung. Daran haben das ATSG und die Aufhebung von Art. 75 Abs. 2 IVV nichts geändert. Ebenso hat das Gericht mit Bezug auf die in Art. 31 Abs. 1 IVG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002; vgl. nunmehr Art. 43 Abs. 2 und 3 ATSG) statuierte Pflicht der versicherten Person, sich einer angeordneten Eingliederungsmassnahme zu unterziehen oder das ihr Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen, dafür gehalten, es handle sich dabei nicht um eine erzwingbare Rechtspflicht, sondern um eine sozialversicherungsrechtliche Last, deren Erfüllung Voraussetzung der Entstehung oder des Fortbestandes des Rentenanspruchs sei, weshalb sie nicht Gegenstand einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG sein könne (Urteil vom 9. Februar 2004, I 364/03). 5.2.7 In Verwaltungsverfahren, in denen der Erlass einer formellen Beweisverfügung nicht vorgesehen ist, kann es sich als sinnvoll erweisen, die Verfahrensbeteiligten darüber aufzuklären, dass ein bestimmtes Verhalten zu rechtlichen Folgen führen kann (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 56 zu § 7). So geht die Vorschrift von Art. 43 Abs. 3 ATSG von bestimmten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten bei Leistungsbegehren aus, wozu unter anderem die Teilnahme an ärztlichen und fachlichen Untersuchungen (Art. 43 Abs. 2 ATSG) und die Teilnahme an einer Begutachtung (Art. 44 ATSG) zu zählen sind (Kieser, ATSG-Kommentar, N 36 zu Art. 43), und sie sieht Sanktionen vor, welche nach Durchführung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens angeordnet werden können. Dies spricht ebenfalls dafür, dass Gutachtenanordnungen nicht in Verfügungsform zu ergehen haben. 5.2.8 Hinzu kommt, dass nach dem Untersuchungsgrundsatz die Verwaltung den rechtserheblichen Sachverhalt von sich aus abzuklären hat, ohne dabei an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Sie bestimmt daher von sich aus, wie der Beweis zu führen ist (vgl. Erw. 4). Die Begutachtung bildet Teil dieses Abklärungsverfahrens, wobei dieser im sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverfahren, insbesondere bei der Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung, eine überaus grosse Bedeutung zukommt (vgl. auch Art. 69 IVV). Mit deren Durchführung wird in der Regel eine Verbesserung der Sachverhaltsabklärung bewirkt. Aus der zentralen Bedeutung des Gutachtens für die materielle Anspruchsprüfung im Abklärungsverfahren der Sozialversicherer kann indessen nicht auf den Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung geschlossen werden. Die Auffassung, der Verfügungscharakter einer Gutachtenanordnung lasse sich aus einer "materialen" Perspektive begründen, welche sich darauf stützt, dass ein Gutachten ein Beweismittel darstellt, von dessen Ergebnissen der Richter nur zurückhaltend abweicht (René Wiederkehr, a.a.O., S. 1145), ist zu verwerfen. Nach der Rechtsprechung haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgericht die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen, und zwar unabhängig von ihrer Herkunft. Eine besondere Stellung nehmen lediglich Gerichtsgutachten ein (BGE 125 V 352 Erw. 3a und 3b/aa), wobei solche hier nicht zur Diskussion stehen. 5.2.9 Wenn der Anordnung nach Art. 49 Abs. 1 ATSG ein verfahrensrechtlicher Gehalt verliehen würde, könnte über Art. 51 ATSG selbst für nicht erhebliche Inhalte solcher Anordnungen eine grundsätzlich gerichtlich anfechtbare Verfügung erzwungen werden. Dies hätte im Laufe der dem Versicherungsträger gestützt auf Art. 43 ATSG obliegenden Abklärung eine eigentliche Verfügungsflut zur Folge und würde der Forderung zuwiderlaufen, den medizinischen und erwerblich-beruflichen Sachverhalt möglichst rasch und umfassend abzuklären. Das Abklärungsverfahren würde unnötigerweise noch mehr formalisiert, verkompliziert und in die Länge gezogen. In Anbetracht der Vielzahl von verfahrensrechtlichen Anordnungen, die bis zur materiellen Erledigung in der Regel notwendig sind, wäre eine geordnete und beförderliche Behandlung der Leistungsgesuche durch die Versicherer nicht mehr gewährleistet, wenn jedes Mal eine Verfügung erlassen werden müsste. Die Betroffenen müssten unzumutbar lange auf einen Endentscheid warten. 5.2.10 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Interpretation aufdrängt, auch unter der Herrschaft des ATSG komme der Anordnung einer Begutachtung kein Verfügungscharakter zu.