Citation: 6S.782/2000 20.12.2000 E. 1

1.- a) Die Vorinstanz begründet die Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB folgendermassen: Der Beschwerdeführer leide unter einer schweren Persönlichkeitsstörung mit asozialen Zügen, Beziehungsschwäche, Verwahrlosung und unbeherrschter Triebhaftigkeit vorwiegend im sexuellen Bereich, welche trotz zahlreicher therapeutischer Anstrengungen keine Heilung erfahren, sondern sich noch verschlimmert habe. Eine weitere Behandlung werde wegen der so beschriebenen Therapieresistenz als sinnlos eingestuft (angefochtenes Urteil S. 18). Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er wäre bereit, sich einer Massnahme, wie sie der Vollzugsleiter der Strafanstalt Wauwylermoos vorschlage, zu unterziehen, könne nicht gefolgt werden. Er gefährde die persönliche und sexuelle Entwicklung von Knaben und Mädchen in einer erheblichen Weise. Die Rückfallgefahr sei nach dem Gesagten evident. Die bisherigen Freiheitsstrafen und Massnahmen seien allesamt fehlgeschlagen. Der Schutz der Kinder rechtfertige eine Verwahrung (angefochtenes Urteil S. 19). Der Hergang der Ereignisse zeige, dass der Beschwerdeführer Gelegenheiten, welche sich ihm böten, hemmungs- und rücksichtslos ausnütze. Entgegen der Verteidigung sei deshalb für die Zukunft nicht bloss mit weiteren exhibitionistischen Handlungen, sondern durchaus mit schweren Vergehen an Kindern zu rechnen (angefochtenes Urteil S. 18). Die Vorinstanz führt bei der Strafzumessung aus, es dürfe nicht ausser Acht bleiben, dass es sich bei den Missbrauchshandlungen mit dem jüngeren Knaben zum ersten Mal um Vorfälle mit direktem Einbezug eines Kindes in die sexuellen Handlungen gehandelt habe, während bislang zahlreiche exhibitionistische Handlungen im Vordergrund seiner sexuellen Delinquenz gestanden hätten (angefochtenes Urteil S. 16 f.). b) Der Beschwerdeführer begründet seine Nichtigkeitsbeschwerde vor allem mit dem Hinweis auf frühere Verurteilungen, die zum weitaus grössten Teil wegen Exhibitionismus erfolgt seien. Es bestehe bei ihm im sexuellen Bereich eine ausgeprägte Störung mit Krankheitswert. Deshalb sei die Zurechnungsfähigkeit als in mittelschwerem Grade reduziert erachtet worden. In einzelnen Fällen sei er wegen sexueller Handlungen mit Kindern verurteilt worden. Diese rechtliche Subsumtion habe sich aber deshalb ergeben, weil er entweder vor Kindern exhibitioniert oder weil er ihnen Sexhefte oder Ähnliches gezeigt habe. Darin habe sich seine pädophile Neigung erschöpft. Hingegen sei es nie zu einer Verurteilung gekommen, weil er Kinder berührt oder sonstwie in weitergehender Weise in seine sexuellen Wünsche mit einbezogen hätte. Insbesondere habe er sich nie mit Gewalt oder Zwang verbundene sexuelle Übergriffe gegenüber Kindern zu Schulden kommen lassen. Der sexuelle Übergriff auf den jüngeren Knaben stehe in seiner Intensität einmalig dar. Dieser Ansicht sei auch die Vorinstanz. Dass es überhaupt so weit habe kommen können, sei auf unglaubliche Rahmenbedingungen zurückzuführen. Die Kindsmutter habe ihm nämlich eine Bleibe in ihrer Wohnung angeboten, obwohl sie über seine Veranlagung bestens informiert gewesen sei. Es sei nicht ihr die Schuld zuzuweisen, doch könne es nicht angehen, ihn vollumfänglich für das Scheitern verantwortlich zu machen, weil er seine Sexualität nicht unter Kontrolle gehalten habe. Die Besonderheit dieser Verhältnisse habe die Vorinstanz nicht gewürdigt. Dieser Übergriff sei als isoliertes Ereignis zu betrachten. Es dürften daraus keine allgemeinen Schlüsse in Bezug auf ihn und seine Entwicklung gezogen werden. Namentlich dürfe daraus keine Tendenz hin zu gewalttätiger Sexualdelinquenz abgeleitet werden. Es gebe dafür keine Hinweise. Die Verwahrung sei als ultima ratio nur mit äusserster Zurückhaltung anzuwenden. Zwar sei realistischerweise davon auszugehen, dass er auch in Zukunft zu exhibitionistischen Handlungen neigen werde. Dabei handle es sich aber um relative Bagatelldelikte. Das Schutzbedürfnis der Gesellschaft vermöge eine Verwah- rung nicht zu rechtfertigen. Sie sei unverhältnismässig. (Der Beschwerdeführer beruft sich dazu auf BGE 125 IV 118 E. 5b/aa und BGE 118 IV 213 E. 2c/bb [Beschwerde S. 5]; diese Erwägungen betreffen indes Art. 42 StGB). c) Die Beschwerdegegner führen in der Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht verändert und im Gegenteil seine Delinquenz intensiviert, obwohl alle möglichen Heilungsversuche unternommen worden seien. Er zeige sich uneinsichtig, suche sein Verschulden zu verkleinern und schwärze die Kindsmutter an. Der Schutz der Kinder stelle eines der höchsten Rechtsgüter dar. Die Verwahrung sei zu bestätigen. d) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB). Eine Verwahrung kommt nur bei Gefährlichkeit in Betracht. Die Frage einer sozialen Gefährlichkeit stellt alle Entscheidungsträger bekanntermassen vor Schwierigkeiten. Eine Sozialgefährlichkeit lässt sich nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen. Unter dem Titel von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB entscheidet nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Geisteszustandes über die Rechtsfolge. Diese bedarf einer vertieften Abklärung, weshalb der Richter seinen Entscheid auf Grund von Gutachten trifft (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art beziehungsweise Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes, so dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter. Die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio (vgl. BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; 123 IV 1, 100; unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofs vom 29. Januar 2000 in Sachen H. gegen Generalprokurator des Kantons Bern [BGE 6S.768/1999]). Die bisherigen Sexualstraftaten des Beschwerdeführers, bei denen zahlreiche exhibitionistische Handlungen im Vordergrund standen (oben E. 1a), führten angesichts des nicht beträchtlichen Ausmasses der Gefahr zu Recht nicht zu einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Entscheidend ist die Frage, ob die heute zu beurteilenden Taten insbesondere gegen den jüngeren Knaben einmalig sind oder den Höhepunkt einer ständigen Aggravation darstellen. Die Vorinstanz geht von der zweiten Möglichkeit aus, begründet diese Auffassung aber nicht. Sie führt einzig aus, es sei für die Zukunft nicht bloss mit weiteren exhibitionistischen Handlungen, sondern mit schweren Vergehen an Kindern zu rechnen (angefochtenes Urteil S. 18). Wenn sie ausführt, die Rückfallgefahr sei "nach dem Gesagten evident" (angefochtenes Urteil S. 19), so geht daraus nicht hervor, ob es sich um die Gefahr eines Rückfalls bloss in exhibitionistische Handlungen - die nicht zu einer Verwahrung führen können - oder in schwerere Straftaten handelt. Auch das psychiatrische Zusatz-Gutachten vom 25. Mai 1999 (kantonale Akten, act. 116 ff.) weicht dieser Fragestellung aus. Ohne spezifische Abklärungen getroffen zu haben, geht es pauschalisierend und subjektiv gefärbt davon aus, früher habe "man" den Eindruck gehabt, dass seine sexuellen Handlungen ausschliesslich auf Mädchen ausgerichtet gewesen seien, heutzutage würden "wir" wissen, dass der Beschwerdeführer sich auch in gleichgeschlechtlicher Richtung auf Knaben einlasse, wenngleich der Beobachter nicht den Eindruck gewinne, dass der Beschwerdeführer vorwiegend homosexuell veranlagt wäre. Er sei wohl zum grössten Teil in heterosexueller Hinsicht disponiert, doch sei sein Sexualverhalten dermassen infantil und dermassen überschiessend, dass er sich in vollkommen unkritischer Art und Weise nun auch auf Knaben einlasse, wenn sich ihm die Gelegenheit dazu biete, seinen Sexualtrieb befriedigen zu können (Gutachten S. 10; act. 125). Wenn der Gutachter weiter ausführt, das Sexualverhalten des Beschwerdeführers sei überhaupt nicht eingedämmt, sondern sogar zunehmend, insbesondere weil er sich nun mit einem sechsjährigen Knaben auf einen zumindest versuchten Analverkehr eingelassen habe (Gutachten a.a.O.), hätte er diese Annahme belegen müssen, zumal der Gutachter davon ausgeht, dass eine Aggressivität unverändert nicht zum Ausdruck kommt und dass keine sadistischen Inhalte vorliegen (Gutachten S. 7; act. 122). Zusammenfassend gibt die Vorinstanz auf die Frage keine Auskunft, ob sich die Straftaten des Beschwerdeführers gegenüber dem jüngeren Knaben als einmalig oder als Höhepunkt einer stetigen Verschlimmerung des sexuellen Krankheitsbildes darstellen. Es ist dem Kassationshof deshalb nicht möglich, die Frage einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abschliessend zu entscheiden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, das angefochtene Urteil in diesem Punkt im Sinne von Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.