Citation: 4C.432/1999 19.01.2001 E. 5

5.- a) L'autorité cantonale voit un motif objectif d'inégalité de traitement dans la politique salariale suivie par le défendeur, laquelle défavoriserait les personnes des deux sexes engagées jeunes, peu après la fin de leurs études, alors qu'elles n'ont pas encore acquis d'expérience pratique de la vie économique, en particulier des marchés étrangers. Un tel écart de salaire à l'engagement tendrait à se perpétuer, voire à augmenter en chiffres absolus, avec l'ancienneté et la compensation du renchérissement. De l'avis des magistrats vaudois, l'évolution du salaire de la demanderesse pendant la période de 1988 à 1992 s'inscrit dans cette politique. Celle-ci a en effet été engagée en 1978 pour un salaire modeste, en tant que jeune universitaire sans expérience; le directeur de X.________ lui avait d'ailleurs confirmé, le 9 juin 1991, être absolument conscient que son salaire se situait au bas de l'échelle. Comme on l'a vu, le critère invoqué à l'appui d'une différence de rémunération doit jouer un rôle pour l'exercice de l'activité en cause (ATF 125 III 368 consid. 3 p. 371; 117 Ia 270 consid. 4a p. 276, où il est considéré comme douteux qu'une formation plus avancée légitime d'une façon générale un salaire plus élevé). Ainsi, sitôt qu'une différence de traitement est rendue vraisemblable et que l'employeur la justifie au motif que l'intéressée a été engagée jeune, il lui incombe d'établir quel rôle l'expérience joue pour l'exercice de l'activité en cause, en démontrant la valeur qu'il lui attribue et les raisons pour lesquelles l'expérience acquise au sein de l'entreprise ne vaut pas celle acquise à l'extérieur. Une telle démarche s'impose d'autant plus lorsque la salariée, comme en l'espèce, a une longue ancienneté dans l'entreprise (plus de dix ans au moment où elle s'est plainte de discrimination à raison du sexe), que ses responsabilités se sont accrues au fil du temps et que, selon la politique salariale de l'employeur, les écarts de rémunération tendent à augmenter en chiffres absolus avec les années qui passent. La cour cantonale a donc méconnu la notion, posée par la jurisprudence fédérale, de motif objectif propre à justifier une disparité de traitement. b) La Cour civile nie que la demanderesse ait été moins bien traitée que ses collègues masculins en faisant valoir qu'elle a bénéficié d'une progression salariale proportionnellement supérieure à celle desdits collègues pendant la période considérée. En outre, l'écart entre le salaire auquel aurait pu prétendre la demanderesse selon l'expert hors procès H.________ et celui qu'elle a effectivement touché a eu tendance à se réduire sensiblement au cours de cette période. L'autorité cantonale croit ainsi pouvoir exonérer le défendeur de toute violation de l'art. 3 LEg non pas parce qu'elle n'aurait pas constaté de disparité de traitement, ni parce qu'une disparité de traitement - supposée établie - serait justifiée par un motif objectif étranger au sexe, mais parce que l'employeur n'a pas eu l'intention d'opérer des discriminations à raison du sexe. Mais l'interdiction de la discrimination fondée sur le sexe s'applique aussi bien aux discriminations non intentionnelles qu'aux discriminations intentionnelles (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, du 24 février 1993, in: FF 1993 I 1212; ATF 113 Ia 107 consid. 4a p. 116; Monique Cossali Sauvain, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in: Le droit du travail en pratique, vol. 15, Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 64; Elisabeth Freivogel, in: Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 4 ad art. 3 LEg). Peu importe donc que le défendeur ait eu ou non l'intention d'adopter une politique salariale sexiste. Au demeurant, la question à résoudre est de savoir si les rémunérations sont en elles-mêmes discriminatoires et non pas si leur évolution doit être considérée comme telle. c) Selon la cour cantonale, seul le sieur B.________, du siège de Zurich, a vu son salaire progresser en pourcentage comme celui de la demanderesse, alors que, par rapport aux autres, le salaire de cette dernière a augmenté plus rapidement. A lire le rapport de l'expert C.________, B.________ aurait toutefois été favorisé indûment par rapport à ses collègues, "ce qui n'enfrein(drait) aucune prohibition, à l'inverse d'une discrimination au sens de l'art. 3 LEg". B.________ a en outre bénéficié de deux promotions successives qui expliquent, au moins partiellement, la progression de son salaire. Quoi qu'en pense la Cour civile, le fait qu'un travailleur ait été indûment favorisé par comparaison avec une travailleuse ne saurait exclure l'existence d'une discrimination. Au contraire, une telle situation est précisément constitutive de discrimination au sens de l'art. 3 LEg. d) Pour l'autorité cantonale, le défendeur est une entreprise de taille moyenne, où l'évaluation des fonctions est problématique. Le fait qu'une entreprise soit petite n'empêche pas de comparer des activités pour déterminer si elles sont de valeur égale. Cet élément ne saurait dispenser le juge d'établir d'office tous les faits pertinents à cet égard. e) D'après la cour cantonale, une des difficultés du dossier résulterait du fait que l'activité de la demanderesse n'est pas typiquement féminine. On ne saurait comprendre la Cour civile. C'est précisément lorsqu'une activité est typiquement féminine que la comparaison avec les travaux accomplis par des hommes se révèle plus difficile (cf. Elisabeth Freivogel, op. cit. , n. 115 ad art. 3 LEg). f) La cour cantonale est d'avis qu'il n'y aurait, en l'espèce, aucune comparaison possible avec d'autres femmes. Cette circonstance est sans pertinence. En effet, la discrimination invoquée est une discrimination à raison du sexe, dans le cadre d'une comparaison avec le travail accompli par d'autres hommes. Peu importe qu'il soit difficile de déterminer si d'autres femmes ont été victimes de la discrimination alléguée.