Citation: 4A_84/2009 16.06.2009 E. 4

Was das Ausmass unfallfremder Einwirkung auf die Beschwerden anbelangt, welche zur Arbeitsunfähigkeit führten, hielt die Vorinstanz gestützt auf das gerichtliche Gutachten fest, es habe ein degenerativer Vorzustand in Form einer deutlich fortgeschrittenen, schweren Coxarthrose mit praktisch kompletter Gelenksspaltenverschmälerung vorgelegen, welcher aber weitgehend asymptomatisch gewesen sei. Das Unfallereignis vom 29. September 2002 habe zu einer richtunggebenden subjektiven Verschlimmerung des Gesundheitszustandes geführt und schliesslich eine Totalprothesenarthroplastik notwendig gemacht. Das Unfallereignis selbst - der Beschwerdeführer sei über seinen Hund gestolpert, was zu einem "Beinahesturz" geführt habe -, habe zweifellos Bagatellcharakter und hätte bei einem gesunden, nicht derart massiv arthrosebelasteten Hüftgelenk schlimmstenfalls eine Muskel- oder Bänderzerrung bewirkt. Wann ohne den Unfall mit der Notwendigkeit einer Totalprothesenarthroplastik zu rechnen gewesen wäre, lasse sich nicht zuverlässig voraussagen. Dass eine solche Operation früher oder später unvermeidlich geworden wäre, bestreite der Beschwerdeführer selbst nicht. Bei dieser Sachlage trugen die Vorinstanzen dem Vorzustand mit einer Kürzung der Versicherungsleistung um zwei Drittel Rechnung. 4.1 Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, dass die Voraussetzungen einer Leistungskürzung nach Art. 13 AVB gegeben sind. Der Beweis sei in keiner Weise erbracht, dass die vollständige Arbeitsfähigkeit ohne den Vorzustand vor dem 30. April 2003 erlangt worden wäre. Da der Gutachter die Frage, wie hoch der Prozentsatz des Vorzustandes sei, als hypothetisch qualifiziert habe, stehe fest, dass die Beschwerdegegnerin die Kürzungshöhe nicht bewiesen habe. Dies gelte umso mehr, als nach Art. 13 AVB der Betrag der Kürzung durch ein medizinisches Gutachten festzulegen sei. Den Kürzungssatz entnehme die Vorinstanz aber nicht dem Gutachten. Dieser dürfe auch nicht mit der sogenannt schwachen Adäquanz gerechtfertigt und daher Bundesgerichtsurteil 4C.402/2006 E. 5.5 nicht herangezogen werden. Der Beschwerdeführer erachtet bezüglich des Taggeldanspruchs eine Kürzung von 2/3 für unverhältnismässig. Bezüglich des Invaliditätskapitals ist der Beschwerdeführer der Auffassung, mit der Kürzung seiner Forderung um einen Drittel werde dem Vorzustand hinreichend Rechnung getragen. 4.2 Die umfangmässige Festlegung des Einflusses des Vorzustandes auf die Beeinträchtigung, wie sie sich nach dem Unfall präsentiert, basiert auf Beweiswürdigung, bei welcher dem kantonalen Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40 mit Hinweisen). Inwiefern die Vorinstanz diesen missbraucht hat, ist in der Beschwerde substanziiert darzulegen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f. mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt der Beschwerdeführer nicht. 4.3 Daran ändert auch die Rüge nichts, der von der Vorinstanz ermittelte Prozentsatz gehe entgegen Art. 13 AVB nicht unmittelbar aus dem Gutachten hervor. Der im letzten Satz von Art. 13 AVB enthaltene Hinweis auf ein medizinisches Gutachten ist nur sinnvoll, soweit Fachfragen aus dem Medizinalbereich zu beantworten sind. Demgegenüber gehört im Streitfall die betragsmässige Bestimmung der Versicherungsleistung in den Zuständigkeitsbereich des Gerichts. Hätten die Parteien diesbezüglich die Überprüfungsbefugnis des Gerichts einschränken und die Festlegung des Prozentsatzes einer Fachperson vorbehalten wollen, hätten sie sich zum Abschluss eines eigentlichen Schiedsgutachtervertrages verpflichten müssen (BGE 129 III 535 E. 2.1 S. 538). 4.4 Auch der Beschwerdeführer selbst bezweifelt nicht ernsthaft, dass degenerative Vorbeschwerden klinisch erwiesen sind, die über dem Üblichen liegen und daher als konkurrierende Ursache relevant sind (HANS RUDOLF STÖCKLI, Das Medizinische Kausalitätsgutachten. Probleme der Kausalitätsbeurteilung aus Sicht des Medizinischen Gutachters, in: HAVE Personen-Schaden-Forum 2009, S. 87). Wenn die Vorinstanz dem Vorzustand den überwiegenden Anteil am Beschwerdebild, wie es sich nach dem Unfall präsentierte (Heftigkeit der Schmerzen), beimass, ist dies aufgrund des festgestellten Sachverhalts nachvollziehbar und im Ergebnis auch unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu beanstanden, denn nach dem Gutachten wäre ohne den krankhaften Vorzustand die Prognose gut gewesen und hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Zustand quo ante erreicht werden können. 4.5 Des Rückgriffs auf die "schwache Adäquanz" im Sinne eines wertenden Korrektivs zur sachgerechten Zurechnung (BGE 123 III 110 E. 3 S. 111 ff.) bedurfte es allerdings nicht, zumal die Zurechenbarkeitskriterien in den AVB spezifisch aufgelistet sind und sich eine Reduktion der Versicherungsleistung nach Art. 42 ff. OR ohnehin verbietet, da diese nicht auf einem Haftpflicht-, sondern auf einem Erfüllungsanspruch beruht (Urteil des Bundesgerichts 4A_72/2009 vom 1. Mai 2009 E. 3.3). Wenngleich der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz angenommene Analogie zum Bundesgerichtsurteil 4C.402/2006 vom 27. Februar 2007, in welchem die Haftpflicht eines Motorfahrzeughalters wegen konstitutioneller Prädisposition als unfallfremder Ursache herabgesetzt wurde (Art. 43/44 OR), somit zu Recht kritisiert, vermag er das angefochtene Urteil damit im Ergebnis dennoch nicht als bundesrechtswidrig auszuweisen.