Citation: 4C.434/2005 22.01.2007 E. 6

Was der Kläger dagegen vorbringt, verfängt nicht, soweit darauf im Lichte der Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG überhaupt eingetreten werden kann (vgl. dazu die Hinweise in Erwägung 2 vorne). 6.1 So muss bezüglich der Telefongespräche vom 13. und 20. Mai 2003 keine Rückweisung zur Ergänzung des Sachverhalts stattfinden. Entgegen dem Vorwurf des Klägers hat die Vorinstanz das Thema dieser Telefongespräche nicht ignoriert und vollkommen ausgeblendet, sondern durchaus gewürdigt. Sie kam zum Schluss, dass die Gespräche zusammen mit dem Schreiben des Bankenombudsmans vom 20. Mai 2003 einen (positiven) tatsächlichen Konsens indizieren würden. Sie liess die Frage dann aber offen, weil jedenfalls ein normativer Konsens anzunehmen sei. Zu dieser Annahme gelangte sie selbst bei Zugrundelegung des vom Kläger behaupteten Inhalts der Telefongespräche. Es ist nicht dargetan, dass der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hätte, er habe die Vergleichsofferte klar abgelehnt, mithin nach diesen Telefongesprächen ein offener Dissens vorgelegen habe, wie er nun in der Berufung neu vorträgt. Das Beweisverfahren, auf das die Vorinstanz angeblich zu Unrecht verzichtete, hätte sich mithin von vornherein nicht auf die Frage eines offenen Dissenses bezogen, sondern auf die Frage, ob ein positiver tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille bestand oder nicht, wobei im letzteren Fall das Vertrauensprinzip zum Zuge kommt (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 f.). Da die Vorinstanz das Zustandekommen des Vergleichs gestützt auf einen normativen Konsens selbst dann bejahte, wenn sich ergeben hätte, dass die Parteien sich insoweit tatsächlich nicht richtig verstanden haben, konnte sie ohne Verletzung von Bundesrecht offen lassen, ob auch ein auf tatsächlichem Konsens beruhender Vertragsabschluss erwiesen ist. Eine unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt daher nicht vor. 6.2 Nicht ersichtlich ist, was der Kläger mit seinen Einwendungen gegen die Qualifikation des Schweizerischen Bankenombudsmans als Erklärungsbote gewinnen will. Für die hier zu entscheidende Frage des Zustandekommens des Vergleichs bliebe es ohne Belang, wenn die vom Kläger vorgeschlagene Qualifikation des Bankenombudsmans als (passiver) Vertreter zutreffen sollte. Auch in diesem Fall bzw. erst recht in diesem Fall wären dessen Erklärungen den Parteien zuzurechnen (vgl. Erwägung 4.2 hiervor). Der Zeitpunkt des Empfangs der Erklärung, der in den Fällen des Vertreters und des Boten differieren mag (Zäch, Berner Kommentar, N. 21 Vorbem. zu Art. 32-40 OR; Schwenzer, a.a.O., N. 27.24), spielt vorliegend keine entscheiderhebliche Rolle. 6.3 Die Vorinstanz hielt im Sinne einer zusätzlichen Begründung dafür, dass es sich vorliegend auch rechtfertige, die Lehre und Rechtsprechung zum unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben analog anzuwenden, nachdem der Kläger auf Erhalt des Schreibens vom 20. Mai 2003 hin keinen Widerspruch erhob, obwohl ihm aufgrund desselben klar sein musste, dass der Bankenombudsman und die Beklagte davon ausgingen, dass er den Vergleich angenommen habe. Da bereits die Hauptbegründung der Vorinstanz vor Bundesrecht standhält, braucht auf die vom Kläger gegen diese Zusatzbegründung erhobenen Einwendungen nicht eingegangen zu werden. 6.4 Die Vorinstanz hielt fest, der Kläger hätte, wenn er sich im Sinne von Art. 27 OR auf einen Übermittlungsirrtum hätte berufen wollen, innerhalb eines Jahres seit Zugang des Schreibens des Bankenombudsmans vom 20. Mai 2003 eine entsprechende Willensäusserung gegenüber der Beklagten kundtun müssen. Dass er dies getan habe, behaupte er nicht. In diesem Zusammenhang wirft der Kläger der Vorinstanz ein Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG vor. Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2; 113 II 522 E. 4b; 104 II 68 E. 3b). Erforderlich ist, dass ein Aktenstück unbeachtet blieb, dessen Berücksichtigung oder Mitberücksichtigung die Feststellung als blanken Irrtum ausweist. Nicht in ihrer wahren Gestalt wird eine Aktenstelle beispielsweise wahrgenommen, wenn die Vorinstanz sich verliest, ihrerseits eine Missschreibung in den Akten übersieht oder den offensichtlichen Zusammenhang einer Aussage mit anderen Dokumenten oder Äusserungen verkennt. Der Kläger vermag kein offensichtliches Versehen im dargelegten Sinne aufzuzeigen, wenn er ausführt, er habe dadurch, dass er den ihm zugesandten Vergleichstext nie unterschrieben habe, ferner mit seiner Korrespondenz (Beilagen 95-100 der Beklagten) und aufgrund der Tatsache, dass er innert Jahresfrist eine Klage eingereicht habe, klar gemacht, dass er den angeblichen Vergleich unter keinen Umständen einhalten werde. Abgesehen davon, dass der pauschale Hinweis auf einzelne Beilagen nicht ausreicht, vermögen auch die von ihm angerufenen Umstände keinen Widerspruch zur beanstandeten Feststellung der Vorinstanz offenzulegen, wonach der Kläger nicht behauptet habe, sich auf einen Übermittlungsirrtum berufen und eine entsprechende Anfechtungserklärung abgegeben zu haben. Der Kläger nennt keine Aktenstücke, die belegen, dass er entsprechende Behauptungen prozesskonform vorgetragen hätte, welche die Vorinstanz übersehen hätte. 6.5 Schliesslich rügt der Kläger, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht nicht geprüft, ob ein Grundlagenirrtum im Sinne eines beachtlichen Motivirrtums vorliege. Darauf kann nicht eingetreten werden. Was er zur Begründung vorträgt, erschöpft sich im Wesentlichen in neuen Sachbehauptungen und Hypothesen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden und daher mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht zu hören sind (vgl. BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c). Wie die Vorinstanz richtig erwog, stellte sich die Frage nach einem allfälligen Erklärungsirrtum in der Form eines Übermittlungsirrtums im Sinne von Art. 27 OR. Diejenige nach einem Grundlagenirrtum war jedoch nicht zu prüfen, zumal der Kläger nicht aufzeigt, dass er sich im kantonalen Verfahren je auf einen Grundlagenirrtum berufen und entsprechende Behauptungen aufgestellt hätte.