Citation: 4C.432/2004 05.08.2005 E. 1

4.2.2 Un transfert d'entreprise mettant en jeu trois parties - l'employeur, le travailleur et l'acquéreur -, la question se pose de savoir lesquelles d'entre elles pourraient passer une convention dérogatoire. 4.2.2.1 Il est hors de doute que l'employeur qui transfère l'entreprise et celui qui la reprend ne peuvent pas conclure pareille convention. Cette possibilité a précisément été exclue lors de la révision de 1993 (FF 1992 V 396; Geiser, ibid.; voir aussi l'ATF 127 V 183 consid. 4 p. 186 ss). Sous l'empire de l'ancien droit, tel qu'il avait été établi par la loi fédérale du 25 juin 1971 révisant les titres dixième et dixièmebis du code des obligations (RO 1971 p. 1461 ss), l'acquéreur pouvait se soustraire à la solidarité instituée par l'art. 333 al. 3 CO. Le premier alinéa de cette disposition avait, en effet, la teneur suivante (RO 1971 p. 1474): "Si l'employeur transfère l'entreprise à un tiers qui s'engage à reprendre les rapports de travail, ceux-ci passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert de l'entreprise, à moins que le travailleur ne s'y oppose". Aussi l'acquéreur qui ne voulait pas se lier solidairement avec l'ancien employeur devait-il simplement veiller à ne pas convenir avec celui-ci de la reprise des rapports de travail. Il lui était loisible de reprendre l'entreprise avec ou sans son personnel et, partant, d'exclure toute responsabilité solidaire de sa part à l'égard des travailleurs dans la seconde hypothèse. Cette situation juridique, qui laissait les mains libres au reprenant, mais comportait de sérieux inconvénients pour les travailleurs, s'est modifiée lorsque la norme du droit fédéral régissant le sort des rapports de travail au moment du transfert d'une entreprise a été incluse par le législateur dans le programme Swisslex et adaptée au droit européen (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Selon la Directive 77/187 du Conseil de l'Union européenne, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements (publiée au Jo n° L 061 du 5 mars 1977, p. 26 à 28), un tiers ne peut plus reprendre une entreprise sans reprendre simultanément le personnel de celle-ci (voir aussi: Vischer, ibid.; Wyler, op. cit., p. 295; Aubert, ibid.; Adrian Staehelin, Commentaire zurichois, n. 1 ad art. 333 CO). Dans le cadre de la procédure dite d'adaptation autonome au droit européen ("autonomer Nachvollzug"; sur cette procédure et les limites qu'il convient de lui assigner, voir, en dernier lieu: Franz Nyffeler, Die Anwendung autonom nachvollzogener Normen des EU-Rechts, in 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zurich 2005, p. 35 ss), l'art. 333 al. 1 CO a été modifié par le législateur fédéral, qui lui a donné la nouvelle teneur suivante: "Si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose" (cf. le ch. I de la LF du 17 décembre 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994; RO 1994 p. 804). Conformément à cette disposition, la solidarité prend naissance ex lege au moment du transfert de l'entreprise et le consentement de l'acquéreur n'en est plus une condition (ATF 129 III 335 consid. 5.1 et les références). Il est dès lors logique que celui-ci ne puisse pas se soustraire à sa responsabilité solidaire en passant un accord dérogatoire avec l'ancien employeur. 4.2.2.2 Il faut ensuite examiner si un tel accord pourrait être conclu par l'ancien employeur avec le travailleur. Répondre par l'affirmative à cette question, d'une manière générale et pour l'ensemble des transferts d'entreprises à venir, reviendrait à priver l'art. 333 CO de tout effet. Le but poursuivi par la révision de 1993, à savoir l'amélioration de la situation des travailleurs, serait ainsi réduit à néant (Geiser, op. cit., p. 105). Mais admettre la possibilité d'une convention dérogatoire dans le cas d'un transfert d'entreprise déterminé irait aussi manifestement à l'encontre de ce but. Ainsi qu'il appert de l'art. 333 al. 1bis CO, le travailleur a un besoin tout particulier de protection au moment du transfert de l'entreprise. Le droit d'opposition qui lui est accordé (art. 333 al. 1 in fine CO) démontre que le législateur a entendu faire dépendre le transfert des rapports de travail, avec tous les droits et obligations qui en découlent, de la seule volonté du travailleur. La loi règle en outre elle-même, et de manière exhaustive, les effets de l'opposition du travailleur. En vertu de l'art. 333 al. 2 CO, celle-ci a pour conséquence que les rapports de travail prennent fin à l'expiration du délai de congé légal, l'acquéreur et le travailleur étant tenus d'exécuter le contrat jusque-là. Le Message du Conseil fédéral n'indique pas pour quel motif les nouvelles dispositions régissant les transferts d'entreprises ne figurent ni à l'art. 361 ni à l'art. 362 CO. Contre leur inclusion dans la liste des dispositions impératives, on pourrait avancer l'argument selon lequel le travailleur est en droit de s'opposer au transfert des rapports de travail (art. 333 al. 1 in fine et 2 CO). Quoi qu'il en soit, le simple fait qu'elles n'y ont pas été insérées n'autorise pas à en déduire que les parties pourraient introduire, dans leur contrat de travail, une clause excluant le transfert des rapports de travail à l'occasion de toute cession future de l'entreprise (Geiser, ibid.; Staehelin, op. cit., n. 23 ad art. 333 CO; Michael E. Winkler, Unternehmensumwandlungen und ihre Auswirkungen auf Arbeitsverträge, thèse Berne 2001, p. 60 s.; plus nuancé: Nino Miloni, Für welche Forderungen besteht die Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR?, Diskussionspapier des FAA-HSG n. 85, St-Gall 2002, p. 47 s. [www.faa.unisg.ch/publikationen/publikationen_site.htm]). 4.2.2.3 L'art. 341 CO s'oppose, enfin, à ce que le transfert des rapports de travail soit exclu par un accord passé entre l'acquéreur et le travailleur. En effet, le transfert des rapports de travail fait naître une responsabilité solidaire entre l'ancien employeur et l'acquéreur à l'égard du travailleur. L'art. 333 al. 3 CO, qui institue cette solidarité, est sans conteste une disposition impérative, au sens de l'art. 362 al. 1 CO. Or, l'art. 341 al. 1 CO interdit au travailleur de renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Par conséquent, le travailleur ne peut pas renoncer à ce que l'acquéreur réponde solidairement envers lui, ce qui serait le cas si l'applicabilité de l'art. 333 CO pouvait être exclue par un accord dérogatoire (cf. Geiser, ibid.). 4.2.2.4 Si les parties au contrat de travail souhaitent que les rapports de travail se poursuivent avec l'employeur actuel, ce qui pourrait parfaitement se justifier suivant les circonstances, il leur faudra emprunter une autre voie. Pour ce faire, le travailleur ne devra pas s'opposer au transfert des rapports de travail, faute de quoi ceux-ci s'éteindraient par l'effet de la loi (cf. art. 333 al. 2 CO). En revanche, une fois ce transfert opéré, il résiliera le contrat de travail le liant à l'acquéreur et conclura un nouveau contrat avec son ancien employeur. Ainsi, les rapports de travail le liant à cet employeur se poursuivront sur une nouvelle base contractuelle. Il n'y aura dès lors plus de relation contractuelle avec l'acquéreur. Cependant, la responsabilité solidaire établie par l'art. 333 al. 3 CO subsistera pour les créances du travailleur déjà échues, parce que, dans un premier temps, les rapports de travail auront été transférés. 4.2.3 Force est d'admettre, pour toutes ces raisons, à l'instar des juridictions cantonales, que les rapports de travail ont passé à la défenderesse indépendamment de la volonté des parties. Dès lors, tous les moyens soulevés dans le recours en réforme au sujet de cette volonté sont dénués de pertinence.