Citation: 4A_141/2022 E. 4.3.1

4.3.1. In der Lehre wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, wenn der Auftraggeber nicht nachweislich bei Übernahme des Auftrags über die Unsicherheit des Erfolgseintritts aufgeklärt habe, sei im Falle der Nichterfüllung von der Vermutung auszugehen, das vom Auftraggeber gewünschte Resultat hätte sich mit dem nötigen Einsatz verwirklichen lassen, wobei dem Beauftragten der Beweis offensteht, der angestrebte Erfolg hätte sich nicht verwirklichen lassen (FELLMANN, Anwaltsrecht, a.a.O., S. 502 Rz. 1463; D ERSELBE: Berner Kommentar, 4. Aufl., 1992, N. 213 ff. und N. 340 zu Art. 398 OR [nachfolgend: FELLMANN, Berner Kommentar]; PETER DERENDINGER, Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 1988, S. 93 Rz. 216 inkl. Fn. 72; vgl. in Bezug auf die Verletzung von Aufklärungspflichten: Urteil des Bundesgerichts 4C.274/2004 vom 18. November 2004 E. 2.3 mit Hinweis). Das Bundesgericht ist diesem Ansatz aber nicht gefolgt (DERENDINGER, a.a.O., S. 93 in Fn. 72 unter Hinweis auf BGE 57 II 196 E. 4 S. 211; 53 II 298 E. 3 S. 304 f.). Die Beweislast liegt vielmehr grundsätzlich beim Geschädigten, und es gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 133 III 462 E. 4.4.2 mit Hinweisen; vgl. für einen Haftpflichtprozess gegen einen Anwalt: Urteil des Bundesgerichts 4A_605/2019 vom 27. Mai 2020 E. 5.6 sowie den Kommentar zu diesem Entscheid: ROBERTO/ZBINDEN, in: AJP 2021 S. 829 ff. 830). Zum Teil wird aber auch die Meinung vertreten, der Anwalt begründe durch das erweckte Vertrauen die tatsächliche Vermutung, der angestrebte Erfolg lasse sich mit dem gebotenen Einsatz erreichen, und es obliege ihm im Haftpflichtverfahren der Gegenbeweis dazu (WALTER/SCHMID, in: Haftung und Versicherung, Weber/Münch Hrsg., 2. Aufl. 2015, S. 977 Rz. 20.85; vgl. auch FELLMANN, Die Haftung des Anwaltes, in: Festschrift Schweizerisches Anwaltsrecht, 1998, S. 185 ff. 189, wonach dem Beauftragten der Gegenbeweis offenstehe). Tatsächliche Vermutungen bewirken keine Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Vermutungsträgers, sondern betreffen die Beweiswürdigung (BGE 130 II 482 E. 3.2 mit Hinweisen). Sie mildern die konkrete Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei: Der Vermutungsträger kann den ihm obliegenden (Haupt-) Beweis unter Berufung auf die tatsächliche Vermutung erbringen (BGE 141 III 241 E. 3.2.2), während der Vermutungsgegner nicht den Beweis des Gegenteils führen, sondern im Rahmen des Gegenbeweises Zweifel an der Richtigkeit der Indizien (Vermutungsbasis) und der daraus gezogenen Schlussfolgerung (Vermutungsfolge) wecken muss (BGE 135 II 161 E. 3 S. 166 mit Hinweisen).