Citation: 4A_88/2010 11.05.2010 E. 3

Il est constant que le contrat conclu le 2 novembre 2007 n'est pas conforme à cette réglementation en tant que dès la fin du troisième mois de travail, soit l'échéance du temps d'essai impérativement fixée par l'art. 335b al. 1 CO, et jusqu'à la fin du sixième mois, le délai de congé d'une semaine seulement contrevient aux exigences minimales de l'art. 335c CO. Les trois premiers mois se sont écoulés de décembre 2007 à février 2008; mai 2008 était le sixième mois. C'est pourquoi le 5 mai 2008, la défenderesse n'a pas pu résilier pour la fin du mois en cours mais pour celle de celui d'après, soit juin 2008; elle observait ainsi le délai et le terme prescrits par l'art. 335c al. 1 CO. Le Tribunal de prud'hommes a interprété et modifié le contrat des parties en anticipant, dès la fin du troisième mois, le mode de résiliation initialement prévu pour après la fin du sixième, comportant un délai de trois mois; il a reporté l'échéance du délai de fin août à fin novembre 2008 selon l'art. 336c al. 1 let. a, al. 2 et al. 3 CO, en raison du service militaire que le demandeur avait accompli du 18 août au 5 septembre. La Chambre d'appel a elle aussi interprété et modifié le contrat. Elle a supputé ce que les parties auraient convenu si elles avaient connu les exigences minimales de la loi; elle a retenu qu'elles auraient adopté un délai de congé de deux mois dès la fin du troisième mois de travail et jusqu'à la fin du sixième. C'est ainsi que, selon son arrêt, la résiliation signifiée le 5 mai 2008 prend effet au 31 juillet suivant. En instance fédérale, le demandeur et l'intervenante acquiescent à ce délai de deux mois. Ils font valoir, néanmoins, que la période de protection du travailleur prévue par l'art. 336a al. 1 let. a CO, débutant quatre semaines avant le commencement du service militaire, était déjà en cours au 31 juillet 2008, et ils infèrent de cette situation que le contrat de travail n'a pas pu prendre fin avant le 31 octobre 2008.