Citation: 4A_570/2022 E. 2.3

2.3. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar zutreffend vor, bei der Berufung auf ein fehlendes bzw. nachträglich weggefallenes Rechtsschutzinteresse handle es sich nicht um eine materiell-rechtliche Einrede, die nur berücksichtigt werden könne, wenn sie novenrechtlich rechtzeitig in den Prozess eingebracht wurde. Vielmehr sei der Wegfall des Rechtsschutzinteresses von Amtes wegen zu berücksichtigen und führe zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens, wobei Tatsachen und Beweismittel, die Prozessvoraussetzungen betreffen, grundsätzlich ungeachtet des Novenverbots zu berücksichtigen seien. Mit den von ihnen ins Feld geführten Anpassungen an ihren Online-Präsenzen (in Form von Disclaimern, Hinweisen und inhaltlichen Änderungen), die sie nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheid angebracht haben wollen und zur Beseitigung der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit der Webseite "www.merck.com" bzw. der streitgegenständlichen Twitter- und LinkedIn-Accounts führen sollen, verlangen sie jedoch richtig besehen eine (Neu-) Beurteilung der Anspruchsvoraussetzung des hinreichenden wirtschaftlichen Inlandbezugs ("commercial effect") in der Schweiz auf geänderter tatsächlicher Grundlage. Es handelt sich bei der Rechtsfrage des hinreichenden wirtschaftlichen Inlandbezugs bei der Verwendung von Kennzeichen im Internet um eine materiell-rechtliche Voraussetzung einer allfälligen Kennzeichenverletzung, deren Beurteilung einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände bedarf (BGE 146 III 225 E. 3.3.1 und 3.3.2). Wie die Beschwerdegegnerinnen zutreffend einwenden, ist nicht im Rahmen der Eintretensvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses, sondern im Rahmen der materiellen Begründetheit der Klage zu prüfen, ob die strittigen Online-Präsenzen in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar sind und wie sich allfällige Disclaimer auf die bestimmungsgemässe Abrufbarkeit auswirken. Inwiefern sich aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Anpassungen eine materielle Prüfung der behaupteten Kennzeichenverletzung erübrigen würde, indem eine künftige Verletzungshandlung von vornherein ausgeschlossen wäre, vermögen die Beschwerdeführerinnen mit ihren Ausführungen nicht aufzuzeigen. Sie bringen nicht etwa vor, sie hätten die von den Beschwerdegegnerinnen beanstandeten Internet-Präsenzen inzwischen verbindlich eingestellt, geschweige denn die eingeklagten Ansprüche anerkannt, sondern behaupten lediglich, die von den Beschwerdegegnerinnen ursprünglich als Kennzeichenverletzungen beanstandeten Verhaltensweisen seien aufgrund verschiedener Änderungen nicht mehr als Kennzeichenverwendungen in der Schweiz zu beurteilen, womit keine Verletzung (mehr) vorliege. Dabei handelt es sich jedoch um eine materiell-rechtliche Frage, welche die Begründetheit der Klage betrifft und einer eingehenden inhaltlichen Prüfung anhand der gesamten Umstände bedarf. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, sind die Voraussetzungen für die Berücksichtigung der neu geltend gemachten Tatsachen nach Art. 229 ZPO nicht erfüllt. Dass es sich bei den von ihnen neu geltend gemachten Tatsachen in Form von selbst vorgenommenen Änderungen ihrer Internet-Präsenzen um Potestativ-Noven im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt, hat das Handelsgericht zutreffend erkannt, weshalb deren Berücksichtigung die Novenregelung nach Art. 229 Abs. 1 ZPO entgegensteht (dazu BGE 146 III 416 E. 5). Entgegen ihren Vorbringen haben sie mit den ins Feld geführten Anpassungen gemäss Unterlassungserklärung vom 23. Dezember 2021 - selbst wenn sie zu berücksichtigen wären - keine Umstände dargetan, die eine Wiederholung des beanstandeten Verhaltens im konkreten Fall ausschliessen oder als unwahrscheinlich erscheinen liessen. Dass sie die Ansprüche der klagenden Beschwerdegegnerinnen mit ihrer Unterlassungserklärung anerkannt hätten, machen die Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht geltend. Die in der Klage beantragten Verbote gehen über das hinaus, was die Beschwerdeführerinnen nachträglich auf ihren Internet-Präsenzen umgesetzt haben wollen (Disclaimer und einzelne inhaltliche Änderungen), weshalb den Beschwerdegegnerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Beurteilung ihrer Klagebegehren nicht abgesprochen werden kann. Die Beschwerdeführerinnen argumentieren unbehelflich, soweit sie der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem angeblichen Wegfall des Rechtsschutzinteresses ausserdem eine Verletzung von Art. 5 Abs. 2 BV vorwerfen. Aus ihren Ausführungen wird nicht ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Verhältnismässigkeit die Eintretensvoraussetzung des Rechtsschutzinteresses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) betreffen soll. Wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht einwenden, beschlägt auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Verbote die materiell-rechtliche Frage der Verletzung und deren Rechtsfolgen. Damit stand einer Berücksichtigung der nachträglich vorgenommenen Anpassungen der Beschwerdeführerinnen auch in dieser Hinsicht die Novenregelung von Art. 229 Abs. 1 ZPO entgegen. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie eine Wiederholungsgefahr bejahte und den von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Einwand des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Beschwerdegegnerinnen abwies. Sie hat die neuen Tatsachenbehauptungen hinsichtlich der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit der strittigen Internet-Präsenzen zutreffend als nach Art. 229 ZPO unzulässige Potestativ-Noven beurteilt, die nicht mehr in das Verfahren eingebracht werden konnten. Die Rüge der Verletzung von Art. 60 in Verbindung mit Art. 59 Abs. 2 lit. a und Art. 229 ZPO sowie Art. 5 Abs. 2 BV erweist sich als unbegründet.