Citation: 2C_1146/2012 E. 5.5.3

5.5.3. Sur la base de ces constatations, la mesure consistant à immédiatement séquestrer ces produits, dire qu'ils ne pourront plus être mis dans le commerce et devront être retournés au fournisseur est apte à protéger les consommateurs et plus particulièrement les enfants. Elle permet donc bien de parvenir à l'objectif d'intérêt public poursuivi par la loi. Les personnes les plus exposées étant les enfants, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive soit propre à les protéger aussi efficacement. La proposition de la recourante visant à assortir les produits d'un avertissement pour les acheteurs, selon lequel l'usage de ces produits ne convient pas aux enfants en-dessous de l'âge de 5 ans sans surveillance parentale (cf. recours, p. 25), ne peut être suivie. En effet, de par leur nature, ces produits doivent être déballés et posés à disposition des utilisateurs, de sorte que la mise en garde proposée par la recourante ne paraît pas propre à supprimer le risque, qui ne se limite du reste pas aux enfants de moins de 5 ans. Il ne faut pas perdre de vue que l'art. 30 LDAl exprime le principe de précaution ("Vorsorgeprinzip"; EVELYN KIRCHSTEIGER-MEIER, Schweizer Lebensmittel-recht im Umbruch, in Sicherheit und Recht, 1/2012, p. 32 ss, 38; URS KLEMM/DIRK TRÜTEN, Regelungsrahmen im Schweizer Lebensmittelrecht, in Lebensmittelrecht EU-Schweiz, 2e éd., 2012, p. 136 ss, 142). Cette disposition a pour but d'empêcher que le risque ne se réalise. Partant, on ne voit pas que des mesures moins incisives, qui ne sont pas aptes à assurer le même niveau de prévention, doivent être envisagées en remplacement du séquestre et du retrait du marché des cinq produits en cause. Enfin, il convient de souligner que le but de la recourante est de faire le commerce et de vendre des produits cosmétiques de marque X.________ en Suisse. Comme déjà indiqué, celle-ci ne se voit pas interdire ou empêchée d'exercer son activité économique, dès lors que seuls cinq articles de sa gamme sont visés par la mesure pour son magasin de Lausanne. En outre, ces articles ne correspondent pas à la forme sous laquelle des produits cosmétiques sont traditionnellement vendus, puisqu'ils ont l'aspect de gâteaux et sucreries. Or, en présentant de tels produits sous une apparence d'aliments particulièrement prisés par les enfants, il est indéniable qu'il existe un risque accru d'ingestion, dont le caractère dangereux ressort des constatations cantonales. Contrairement à ce que soutient la recourante, ce risque pouvait être évalué non pas en fonction des seuls produits X.________ (ce qui en pratique paraît difficilement réalisable), mais sur la base des statistiques suisses liées à l'ingestion de produits cosmétiques, en particulier par des enfants. Le fait que ce risque ne soit pas extrêmement élevé reste néanmoins dans une proportion raisonnable avec l'atteinte à la liberté économique de la recourante, qui est elle aussi faible, puisqu'elle continue à pouvoir, en l'état, vendre tous les autres produits cosmétiques de sa gamme. Il convient également de souligner, sous l'angle de la proportionnalité, que la mesure prise ne constitue pas une entrave technique au commerce au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS 946.51). Pour qu'il y ait entrave technique au commerce au sens de l'art. 3 let. a de ladite loi, il faut en effet que les entraves aux échanges internationaux de produits résultent: 1. de la divergence des prescriptions ou des normes techniques, 2. de l'application divergente de telles prescriptions ou de telles normes (...). Les cinq produits de la recourante ont été séquestrés au motif qu'ils remplissaient les conditions justifiant une interdiction au sens de l'art. 30 al. 2 ODAlOUs. Cette disposition (cf. contenu reproduit in consid. 5.3 in fine) n'est toutefois pas une mesure de sécurité propre à la Suisse. Elle trouve son équivalent dans la Directive 87/357/CEE précitée. Cette directive tend à interdire les produits qui, tout en n'étant pas des denrées alimentaires, ont une forme, une odeur, une couleur, un aspect, un conditionnement, un étiquetage, un volume ou une taille tels qu'il est prévisible que les consommateurs, en particulier les enfants, les confondent avec des produits alimentaires et, de ce fait, les portent à la bouche, les sucent ou les ingèrent, alors que cette action peut comporter des risques tels que l'étouffement, l'intoxication, la perforation ou l'obstruction du tube digestif (cf. art. 1 ch. 2 et art. 2 de ladite directive). En outre, rien n'indique que cette interdiction soit appliquée de manière différente en Europe que par les autorités de surveillance cantonales. Au contraire, il ressort de la liste produite par la recourante, évoquée dans l'arrêt attaqué,que certains objets usuels, en particulier des savons, se rapprochant de denrées alimentaires, ont également fait l'objet de mesures visant à limiter leur mise sur le marché au sein de l'Union européenne. La question de savoir si les cinq produits contestés sont aussi ressemblants que les produits interdits dans l'Union européenne relève de l'appréciation laissée aux autorités pour déterminer si un produit remplit ou non les conditions fixées. Ce pouvoir d'appréciation ne traduit pas une application divergente entre la Suisse et l'Union européenne. En outre, ce n'est pas parce que la fabrication et le commerce des cinq produits en cause n'ont pas fait l'objet de mesures de sécurité dans d'autres pays qu'il y aurait de ce seul fait application divergente, comme le laisse entendre la recourante. En Suisse comme en Europe, prévaut le système de l'auto-contrôle (cf. art. 23 LDAl; arrêt 2A.593/2005 du 6 septembre 2006 consid. 2.4, sic! 3/2007 p. 222), de sorte que le fait que les cinq produits visés soient à la libre disposition des consommateurs dans l'Union européenne ne signifie pas automatiquement que ceux-ci sont considérés comme conformes aux exigences européennes (cf. arrêt 2C_590/2008 du 27 janvier 2009 consid. 3.3, sic! 5/2009 p. 365). Rien ne permet donc d'affirmer que la mesure en cause serait une entrave technique au commerce. Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, le grief concernant la proportionnalité en relation avec l'art. 27 Cst. s'avère ainsi infondé.