Citation: BGE 129 III 335 E. 5.5.4

Zu berücksichtigen ist ein weiterer Gesichtspunkt. Zieht der Betriebserwerber bei Geltung der Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkurs offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Übernahme vom Kaufpreis für die Betriebsaktiven ab, führt dies zwar dazu, dass ein geringerer Verwertungserlös in die Masse fliesst. Die Konkursmasse erhält dafür jedoch insoweit keine echte Gegenleistung als sie gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern von der solidarischen Haftung für die ausstehenden Lohnforderungen befreit würde (Art. 144 Abs. 2 OR): Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR können die Arbeitnehmer gegenüber der Masse nicht auf die ausstehenden Lohnansprüche verzichten (Art. 362 OR; vgl. MEIER, a.a.O., S. 34; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 104; LORANDI, a.a.O., S. 96 f.). Die offenen Lohnforderungen können von ihnen, wie im vorliegenden Fall, weiterhin im Konkurs angemeldet werden (vgl. dazu REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; JOHANNA MAYER-LADNER/KARIN DOLDER, Schutz des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/2000 S. 18). Auch aus diesem Grund kann eine Übernahme aus dem Konkurs am erforderlichen Mehr in der Gläubigerversammlung scheitern.