Citation: 4P.82/2004 09.11.2004 E. 5

L'autorità cantonale ha ravvisato una violazione del diritto al contraddittorio garantito dall'art. 6 n. 1 CEDU - e di riflesso una violazione dell'ordine pubblico procedurale - nella fase precedente all'esclusione dell'opponente dalla causa di merito, allorquando gli è stata negata la facoltà di esaminare la documentazione trattenuta dal suo precedente patrocinatore in garanzia del pagamento degli onorari. La corte inglese ha infatti rifiutato l'accesso agli atti affermando esplicitamente che, per sua costante prassi, non poteva compromettere il diritto di ritenzione esercitato in modo corretto da uno studio legale. Le ricorrenti non contestano che il rifiuto di consultare gli atti per i motivi appena esposti sia contrario all'ordine pubblico. Evidenziano però come l'opponente abbia evocato tale circostanza per la prima volta in sede di conclusioni, sicché esse non hanno potuto esprimersi al proposito. Tenendo conto ed accogliendo questa argomentazione, sollevata tardivamente, la Corte cantonale avrebbe dunque violato il loro diritto di essere sentite sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (consid. 5.1-5.2). Le ricorrenti rimproverano inoltre ai giudici ticinesi un accertamento dei fatti arbitrario (art. 9 Cost.; consid. 5.3). 5.1 In una recente sentenza fondata sull'interpretazione dell'art. 78 CPC/TI, che - essendo inserito nel titolo IV, nel quale vengono definite le norme generali del processo civile - vale anche per i procedimenti speciali, il Tribunale federale ha giudicato non arbitraria la prassi ticinese che, nella procedura civile ordinaria, considera irricevibili le contestazioni di fatto proposte la prima volta nelle conclusioni. Non è stato per contro deciso, né esaminato, se il giudice debba rilevare d'ufficio l'irregolarità oppure tocchi all'altra parte eccepirla (sentenza inedita del 16 febbraio 2004, causa 4P.134/2003, consid. 3). La questione non deve venir risolta nemmeno in questo caso, avendo le ricorrenti - nonostante un'approfondita esposizione delle norme della procedura civile ticinese che potrebbero entrare in considerazione - espressamente rinunciato a prevalersi dell'applicazione arbitraria del diritto cantonale. 5.2 L'art. 29 cpv. 2 Cost, inteso come garanzia minima e sussidiaria rispetto al diritto cantonale, concede effettivamente alle parti il diritto a pronunciarsi sui punti di rilievo per la causa (DTF 129 II 497 consid. 2.2 pag. 504 seg. con rinvii; cfr. Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berna 2000, pag. 259, in particolare pag. 267 segg.). La norma costituzionale non prescrive tuttavia le modalità secondo le quali tale diritto va esercitato. Ora, è pacifico che l'opponente ha allegato il fatto in discussione solo con le conclusioni scritte dell'11 dicembre 2002. Contrariamente a quanto asserito nel gravame, le ricorrenti avrebbero però potuto esprimersi in proposito (come obietta l'opponente nella risposta al ricorso di diritto pubblico) o perlomeno eccepire l'irritualità dell'allegazione durante il dibattimento finale svoltosi davanti all'autorità cantonale il 16 dicembre 2002. Prova ne sia il fatto che il verbale di quell'udienza riferisce ch'esse hanno effettivamente preso posizione su altre circostanze ed argomentazioni giuridiche presentate dalla controparte nelle citate conclusioni. Alla luce di quanto esposto la censura relativa alla violazione dell'art. 29 cpv. 2 Cost. dev'essere respinta. 5.3 Sotto il profilo sostanziale le ricorrenti definiscono l'accertamento sul mancato accesso agli atti arbitrario e lesivo dell'art. 9 Cost. Tale accertamento si basa infatti su di un passaggio del verbale dell'udienza svoltasi il 29 ottobre 1997 davanti alla Court of appeal - concernente la questione preliminare della competenza della giurisdizione inglese - che l'autorità cantonale ha isolato dal suo contesto, stravolgendone il senso. Qualora l'avesse letto correttamente, si sarebbe accorta che l'opponente avrebbe potuto accedere agli atti dando seguito alla soluzione indicatagli dalla Corte inglese, che consisteva nel depositare una somma di denaro o un'altra garanzia per ottenere il rilascio dei documenti. Ciò avrebbe permesso di salvaguardare nel contempo il diritto di ritenzione del patrocinatore precedente. Si tratta di censure nuove: come già esposto, dinanzi all'autorità cantonale le ricorrenti non si sono espresse (come avrebbero potuto) sull'eccezione proposta dall'opponente nelle conclusioni scritte. Si pone pertanto il problema della loro ricevibilità. 5.3.1 Nella recente DTF 128 I 354, approvata da tutte le Corti (art. 16 OG), il Tribunale federale ha stabilito che il divieto dei cosiddetti nova vige anche per i ricorsi di diritto pubblico fondati sulla violazione dei trattati internazionali nel senso dell'art. 84 cpv. 1 lett. c OG. Nel medesimo giudizio sono state ricordate le circostanze eccezionali in cui questa regola non vale (consid. 6c in fine). Le ricorrenti non sostanziano né affermano che le condizioni di una di queste eccezioni sarebbero adempiute. Ne discende l'irricevibilità delle loro censure siccome nuove (cfr. anche la sentenza inedita del 15 giugno 2004, causa 4P.12/2004, consid. 1.4). 5.3.2 La soluzione non muterebbe nemmeno qualora si volesse proseguire l'indagine sotto questo profilo. Tra le ipotesi che giustificano eccezioni al divieto di nova la sola che potrebbe entrare in considerazione nel caso specifico è quella che ammette la presentazione di nuove allegazioni di fatto e di diritto se l'ultima istanza cantonale disponeva di potere di cognizione pieno ed era tenuta ad applicare il diritto d'ufficio. In questo contesto libero potere d'esame significa, tra l'altro, la facoltà per l'autorità cantonale di rivedere globalmente le questioni di diritto, senza essere vincolata alle allegazioni delle parti (DTF 113 Ia 336 consid. 1c). Occorre pertanto esaminare quale fosse il potere cognitivo del Tribunale d'appello. 5.3.2.1 Nel Cantone Ticino l'opposizione dell'art. 36 CL va proposta alla Camera civile d'appello (art. 513b cpv. 3 CPC/TI). La procedura è quella contenziosa di camera di consiglio retta dagli art. 361 segg. CPC/TI (cfr. art. 513c cpv. 2 CPC/TI). L'art. 362 CPC/TI prevede che l'istanza sia presentata al giudice "succintamente motivata", l'art. 363 CPC/TI che "all'udienza le parti espongano oralmente le loro domande ed eccezioni d'ordine e di merito". Si applicano per il resto le norme generali del processo civile ticinese, in particolare l'art. 78 CPC/TI (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e annotato, Lugano 2000, pag. 805 nota 873). Anche le ricorrenti ammettono l'applicazione di questa norma. Il disposto citato istituisce la massima dell'eventualità, in virtù della quale le parti devono far valere tutti i mezzi di azione e di difesa entro una determinata fase del processo (l'attore con la petizione, il convenuto con la risposta, con riserva di replica e duplica). Si tratta di una conseguenza del cosiddetto principio attitatorio, che fa obbligo alle parti di addurre tutti i fatti a fondamento delle proprie pretese e che l'art. 85 CPC/TI sanziona con il divieto posto al giudice di fondare il giudizio su fatti non allegati nelle giuste forme (cfr. Angelo Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, Zurigo 2000, pagg. 105 e 177 segg.). I giudici ticinesi non si sono pronunciati espressamente sulla questione. Hanno però richiamato gli art. 513b e 513c CPC/TI, hanno elencato le eccezioni proposte dall'opponente e, come detto, hanno limitato il proprio esame a una di esse, quella fondata sull'ordine pubblico processuale. 5.3.2.2 La procedura ticinese è compatibile con l'orientamento della dottrina europea e di quella svizzera in merito all'opposizione dell'art. 36 CL. Parte di essa sostiene infatti che sia l'opponente a dover indicare il motivo d'impedimento al riconoscimento del quale intende prevalersi (Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 5a ed., Colonia 2002, §12 n. 23; Paul Volken, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Zurigo 2004, n. 22 ad art. 27 LDIP), specialmente quando è in gioco l'ordine pubblico procedurale, che non tocca direttamente gli interessi dello stato richiesto ma solo i diritti delle parti (Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2a ed., Monaco 2004, n. 31 ad art. 34 CL; si veda anche Berti/Schnyder in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 1996, n. 29/30 ad art. 27 LDIP). Altri ritengono semplicemente che la questione debba essere regolata dalla lex fori (Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 7a ed., Heidelberg 2002, introduzione all'art. 33 n. 6; Hélène Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3a ed., Parigi 2002, pag. 370 segg.). 5.3.2.3 Se ne deve concludere che l'autorità cantonale non disponeva di un libero potere d'esame nel senso descritto, per cui le nuove censure - con le quali le ricorrenti contestano gli accertamenti concernenti il mancato accesso agli atti - vanno dichiarate irricevibili. 5.4 In conclusione, nella misura in cui sono ricevibili, gli argomenti proposti contro la seconda motivazione della sentenza impugnata devono venire respinti.