Citation: 5P.1/2007 20.04.2007 E. 3

In rechtlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, das Obergericht sei von einem unzutreffenden Durchgriffstatbestand, von einer unrichtigen Beweislastverteilung und von zu hohen Anforderungen an das Glaubhaftmachen der schuldnerischen Vermögenswerte ausgegangen. Die Anwendung der Art. 272 und Art. 278 SchKG erweise sich insgesamt als willkürlich (S. 12 ff. Ziff. 24-29 der Beschwerdeschrift). 3.1 Die rechtliche Selbstständigkeit juristischer Personen ist grundsätzlich zu beachten. Ein Abweichen von diesem Grundsatz setzt erstens die Abhängigkeit der juristischen Person von einer hinter ihr stehenden Person und damit die Identität der wirtschaftlichen Interessen der juristischen Person und der sie beherrschenden Person voraus. Die Berufung auf die rechtliche Selbstständigkeit der juristischen Person muss zweitens dazu führen, dass Gesetzesvorschriften umgangen, dass Verträge nicht erfüllt oder dass sonstwie berechtigte Interessen Dritter offensichtlich verletzt werden. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann es sich ausnahmsweise rechtfertigen, vom beherrschten auf das beherrschende Subjekt oder umgekehrt "durchzugreifen" (zuletzt: BGE 132 III 489 E. 3.2 S. 493 und 737 E. 2.3 S. 742), d.h. - fallbezogen - in die Zwangsvollstreckung gegen die beherrschende Person das Vermögen der beherrschten Person einzubeziehen (für den Arrest: BGE 102 III 165 E. II/1 S. 169/170; 126 III 95 E. 4 S. 97 f.). Die Beschwerdeführerin übernimmt die obergerichtlichen Definitionen und vor allem die Umschreibung des wirtschaftlich Berechtigten als Person, "qui a transféré ... des droits patrimoniaux au 'propriétaire juridique' et qui peut, en raison de son influence et en tout temps, provoquer leur restitution ou leur attribution à des tiers" (S. 14 Ziff. 29 mit Hinweis auf Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, Art. 1-37, N. 46). Angesichts der übereinstimmenden rechtlichen Ausgangslage ist die Willkürrüge schwer nachvollziehbar, das Obergericht habe nicht verlangen dürfen, die Beschwerdeführerin müsse glaubhaft machen, dass die Arrestschuldnerin als beherrschende Person "generell" via die Beschwerdegegnerin als beherrschte Person bzw. deren Konto Rohwarengeschäfte abwickle und selber - unter Umgehung der zuständigen Organe - Zahlungen ab den Bankkonten veranlassen könne (E. 5 S. 10-12 des angefochtenen Beschlusses). Zur wirtschaftlichen Identität als Durchgriffsvoraussetzung gehört in rechtlicher Hinsicht, dass die beherrschende Person jederzeit ("en tout temps") über Vermögenswerte der beherrschten Person verfügen kann. Unter Willkürgesichtspunkten kann die Annahme nicht beanstandet werden, die Beschwerdeführerin müsse glaubhaft machen, die Arrestschuldnerin könne "generell", d.h. allgemein, ausnahmslos, durchgehend (Duden, Das Synonymwörterbuch, 3.A. Mannheim 2004, zum Stichwort "generell") und damit "jederzeit" über das Vermögen der Beschwerdegegnerin frei verfügen. 3.2 Will der Gläubiger Vermögensgegenstände mit Arrest belegen, die formell auf den Namen eines Dritten lauten, muss er glaubhaft machen (vgl. Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG), dass jene in Wirklichkeit Eigentum des Schuldners sind; eine blosse Behauptung (so noch BGE 82 III 63 E. 2 S. 70), genügt dazu nicht (BGE 107 III 33 E. 2 und 3 S. 35 f.; 109 III 120 E. 6 S. 124; seit der SchKG-Revision 1994/97: BGE 126 III 95 E. 4a S. 96). Mit Einsprache im Sinne von Art. 278 SchKG kann der vom Arrest Betroffene die rechtliche Zugehörigkeit eines Arrestgegenstandes zum schuldnerischen Vermögen wie auch das Vorliegen eines Durchgriffstatbestandes bestreiten (vgl. BGE 129 III 203 E. 2.2 und E. 2.4 S. 206 f.). Im Einspracheverfahren glaubhaft zu machen hat der Gläubiger die Arrestvoraussetzungen und der vom Arrest Betroffene die Einsprachegründe. Es handelt sich um ein summarisches Verfahren, so dass die Parteien ihre Standpunkte nur mit liquiden Beweismitteln unterstützen dürfen (vgl. Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl. 1991 III 1, S. 173). Das verarrestierte Bankkonto lautet auf den Namen der Beschwerdegegnerin und gehört damit formell nicht zum Vermögen der Arrestschuldnerin. Die Beschwerdeführerin bestreitet denn auch nicht, dass sie glaubhaft zu machen habe, wirkliche Inhaberin des Bankkontos sei die Arrestschuldnerin. Über das Bankkonto wurde unstreitig eine vereinbarte Teilzahlung von 3 Mio. USD abgewickelt. Daraus leitet die Beschwerdeführerin ab, die Arrestschuldnerin habe die Zahlungsanweisung direkt erteilen können, doch sei ihr der Gegenwert nicht belastet worden. Die Beschwerdegegnerin habe nicht durch Urkunden (z.B. Kontoauszug, Belastungsanzeige oder Buchung auf einem Verrechnungskonto) glaubhaft gemacht, dass sie dem Bankkonto der Arrestschuldnerin den Betrag der erfolgten Teilzahlung belastet habe. Aus dem Fehlen entsprechender Unterlagen müsse gefolgert werden, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und der Arrestschuldnerin keine oder nur unvollständige Verrechnungen von Guthaben und Schulden erfolgten und dass die Beschwerdegegnerin lediglich ein Strohmann für die Arrestschuldnerin sei und ihre Vermögenswerte in Wirklichkeit der Arrestschuldnerin gehörten. Diesen Sachverhalt habe das Obergericht nicht gewürdigt (S. 9 ff. Ziff. 19-22 und S. 16 Ziff. 33 der Beschwerdeschrift). Das Obergericht ist auf die fragliche Überweisung eingegangen. Es hat angenommen, dass dem für die Zahlung der rund 3 Mio. USD verantwortlichen "Donneur d'ordre" der Gegenwert nicht belastet worden wäre, sei nicht ersichtlich. Mit ihrem Einwand des fehlenden Urkundenbeweises übersehe die Beschwerdeführerin zudem, dass es im vorliegenden Verfahren an ihr liege, die entsprechenden Tatsachen glaubhaft zu machen (E. 5 S. 11/12 des angefochtenen Beschlusses). Das Fehlen einer Belastung von Konten der Arrestschuldnerin und damit eine negative Tatsache glaubhaft zu machen, obliegt grundsätzlich der Arrestgläubigerin, die daraus Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB), doch ist der vom Arrest Betroffene nach Treu und Glauben gehalten, seinerseits durch Gegenbeweis zur Abklärung der Verhältnisse beizutragen. Verweigerte Mitwirkung oder das gänzliche Misslingen des Gegenbeweises dürfen als Indiz für die Richtigkeit der Darstellung der Arrestgläubigerin gewertet werden (BGE 102 III 165 E. II/2c S. 170; allgemein: BGE 119 II 305 Nr. 58). Derartige Indizien durften willkürfrei verneint werden. Die Beschwerdegegnerin hat zwar keine Urkunden zum Beweis verstellt, jedoch einen Zeugenbeweis angeboten, so dass von einer Verweigerung ihrer Mitwirkung nicht ausgegangen werden musste. Dass dieser Beweis nicht abgenommen wurde, ist durch das summarische Verfahren bedingt und hat nicht die Beschwerdegegnerin zu vertreten, weshalb ihr auch kein Misslingen des Gegenbeweises angelastet werden musste (vgl. Leuenberger, Das Verhalten der Parteien im Prozess und die Folgen für das Urteil, ZZZ 2005 S. 147, S. 153 ff.). Unter Willkürgesichtspunkten durfte es somit bei der Regel bleiben, dass die Folgen fehlender Glaubhaftmachung die Beschwerdeführerin als Arrestgläubigerin zu tragen hat. Der angefochtene Beschluss kann in diesem Punkt nicht beanstandet werden. 3.3 Die Arrestvoraussetzungen sind im Bewilligungsverfahren (Art. 272 SchKG) wie auch im Einspracheverfahren (Art. 278 SchKG) glaubhaft zu machen (E. 3.2 soeben). Es genügt, das Gericht auf Grund objektiver Anhaltspunkte davon zu überzeugen, dass für das Vorhandensein des behaupteten Sachverhalts eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass er sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; 132 III 140 E. 4.1.2 S. 144). Von diesem Begriff der Glaubhaftmachung sind die kantonalen Instanzen ausgegangen. Ob sie sich zu Recht haben überzeugen lassen oder zu Unrecht die Glaubhaftmachung des behaupteten Sachverhalts verneint haben, ist eine Frage der Beweiswürdigung (BGE 130 III 321 E. 5 S. 327; 131 III 360 E. 5.1 S. 364). Auf die Rügen willkürlicher Beweiswürdigung ist nachstehend einzugehen.