Citation: 6B_452/2022 E. 3.1.1

3.1.1. Gemäss Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG (in der zur Tatzeit gültig gewesenen Fassung) handelt unlauter, wer einem Arbeitnehmer, einem Gesellschafter, einem Beauftragten oder einer anderen Hilfsperson eines Dritten im privaten Sektor im Zusammenhang mit dessen dienstlicher oder geschäftlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt. Art. 4a UWG erfasst die Privatbestechung, und zwar Abs. 1 lit. a die aktive und Abs. 1 lit. b die passive Bestechung. Es handelt sich um eine Strafnorm, auf die der allgemeine Teil des StGB Anwendung findet (Art. 333 Abs. 1 StGB). Der räumliche Geltungsbereich bestimmt sich für die Strafverfolgung nach den Art. 3-8 StGB (DIEGO R. GFELLER, die Privatbestechung Art. 4a UWG [Niggli/Amstutz/Bors, Hrsg.], 2010, S. 77). Da keine Unterscheidung zwischen der Bestechung von schweizerischen oder ausländischen Unternehmen getroffen wird, deckt Art. 4a UWG grenzüberschreitende Privatbestechungen ab, soweit ein Anknüpfungspunkt für das schweizerische Recht im Sinne von Art. 3 ff. StGB besteht (MARKUS R. FRICK, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N. 22 ff. zu Art. 4a UWG; vgl. auch die Botschaft vom 10. November 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts-Übereinkommens und des Zusatzprotokolls des Europarats über Korruption [Änderung des Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb]; BBl. 2004 6983, S. 7008). Als Bestechender kommt jedermann in Frage. Bestochener kann nur eine Person sein, die die vom Gesetz genannte Sondereigenschaft aufweist, nämlich ein Arbeitnehmer, Gesellschafter, Beauftragter oder eine andere Hilfsperson eines Dritten. Der Bestochene muss somit im Dienst eines Dritten stehen und mit diesem zusammenarbeiten. Als Hilfspersonen kommen eine Vielzahl von Personen in Frage; von höheren Angestellten und Mitgliedern der Geschäftsleitung bis zu Aushilfen und Putzpersonal. Massgebend ist zudem, dass der Bestochene Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsherrn und dabei dessen Interessen wahrzunehmen hat. Nicht von Belang ist hingegen, unter welchem Rechtstitel und in welcher Hierarchiestufe der Bestochene die fremden Geschäfte führt, ob er entgeltlich oder unentgeltlich arbeitet und ob die Tätigkeit dauernd oder bloss vorübergehend ist (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 1 und 17 ff. zu Art. 4a UWG). Bei der aktiven Bestechung besteht die Tathandlung des Bestechenden in einem Anbieten, Versprechen oder Gewähren, was derjenigen von Art. 322ter StGB entspricht (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 38 ff. zu Art. 4a UWG). Nicht erforderlich ist, dass sich der Bestochene in irgendeiner Weise strafbar macht. Die Vornahme einer der aufgezählten Tathandlungen führt unabhängig vom Verhalten des Gegenübers zur Vollendung des Delikts. Es handelt sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt in Form eines abstrakten Gefährdungsdelikts. Der Vorteil muss für den Empfänger nicht gebührend sein. Dies ist der Fall, wenn der Empfänger darauf nicht nach Gesetz, Vertrag oder Sitte einen Anspruch hat. Ausdrücklich von der Strafbarkeit ausgenommen sind vom Dritten genehmigte oder geringfügige, sozial übliche Vorteile (Art. 4a Abs. 1 UWG). Die Tathandlung muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Bestochenen erbracht werden, die im Zusammenhang mit dessen dienstlicher oder geschäftlicher Tätigkeit steht. Erforderlich ist mithin eine Pflichtwidrigkeit bzw. eine Ermessenshandlung, ein Zusammenhang zur Sonderstellung als Hilfsperson für den Geschäftsherrn und ein Äquivalenzzusammenhang. Pflichtwidrig ist ein Verhalten, das die Hilfsperson im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn nicht vornehmen darf, d.h., wenn sie gegen explizite, implizite oder allgemeine Vertragspflichten z.B. Sorgfalts- oder Treuepflichten verstösst. Mit Blick auf das Tatbestandsmerkmal des Ermessensentscheids wird vom Straftatbestand auch die pflichtgemässe Ermessenshandlung erfasst. Die herrschende Lehre spricht sich aber für eine restriktive Auslegung der Ermessenshandlung aus und verlangt, dass nicht jeder minimale Ermessensspielraum des Bestochenen zu einer Strafbarkeit führen soll. Eine unlautere Handlung kann auch vorliegen, wenn die Handlung ermessensfehlerfrei erfolgt, etwa, wenn die Hilfsperson gegen Entschädigung ein bestimmtes Angebot unter gleichwertigen Offerten wählt. In diesem Fall hätte sie regelmässig einen besseren Preis aushandeln können. Wählt der Bestochene unter mehreren Offerten die Beste, handelt er nicht unlauter. Aufseiten des Bestechenden ist versuchte Bestechung anzunehmen, wenn er im Zeitpunkt der Tathandlung darüber im Ungewissen war, ob sein Angebot als bestes berücksichtigt werden wird. Davon ist regelmässig auszugehen. Ein Äquivalenzverhältnis zwischen Vorteil und angestrebtem Verhalten setzt ein korruptionsrechtliches Austauschverhältnis nach dem Prinzip "do ut des" voraus. Der Vorteil muss im Zusammenhang mit einer bestimmten oder zumindest ihrer Art nach bestimmbaren Handlung oder Unterlassung stehen. Das Bundesgericht verlangt einen "lien suffisant entre l'avantage et un ou plusieurs actes futurs, déterminables de manière générique (BGE 126 IV 141 E. 1b; 118 IV 315). In der Praxis wird oftmals auf objektive Kriterien wie die Höhe allfälliger Zahlungen oder die zeitliche Nähe von Leistung und Gegenleistung abgestellt. Es wird nicht verlangt, dass die avisierte Handlung durch den Bestochenen auch ausgeführt wird. Der in Aussicht gestellte Vorteil muss aber zumindest geeignet sein, ein pflichtwidriges Verhalten zu veranlassen, wobei es genügt, dass der Vorteil zu einer Pflichtverletzung motivieren könnte (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 1 und 17 ff. zu Art. 4a UWG).