Citation: 8C_838/2009 17.02.2010 E. 4

4.1 La recourante soutient que son licenciement était abusif. Elle fait valoir que l'Établissement Z.________ savait pertinemment qu'elle ne pouvait pas obtenir et fournir le certificat médical demandé. Elle allègue qu'elle a pris contact avec plusieurs médecins aux fins d'obtenir une confirmation de son incapacité de travail de 40 pour cent. Le docteur R.________ ayant clairement indiqué qu'il n'établirait plus de certificat médical, elle s'est rendue chez le docteur N.________, qui n'a pas été en mesure de lui délivrer une attestation et l'a renvoyée à s'adresser à son orthopédiste. Un autre médecin n'a pas non plus voulu fournir un certificat. Selon la recourante, c'est de manière arbitraire que les premiers juges ont considéré qu'elle n'avait pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour obtenir ledit certificat. A son avis, l'Hôpital dans lequel elle a travaillé pendant des décennies aurait dû "prendre les devants" et faire lui-même appel à un orthopédiste pour qu'il donne une appréciation sur sa capacité de travail. L'Établissement Z.________ aurait totalement manqué d'égards à son endroit, ce qui serait constitutif d'un licenciement abusif. S'agissant de l'expertise établie à l'intention de l'assureur-accidents, la recourante soutient qu'on ne saurait lui reprocher de ne pas l'avoir transmise à l'employeur, car elle ne l'avait pas en mains. 4.2 L'énumération prévue à l'art. 336 CO - qui concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail - n'est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d'autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l'art. 336 CO. Le caractère abusif d'une résiliation peut découler non seulement de ses motifs, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Même lorsqu'elle résilie un contrat de manière légitime, la partie doit exercer son droit avec des égards. En particulier, elle ne peut se livrer à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, une violation grossière du contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité (cf. art. 328 CO) dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître le congé comme abusif. L'appréciation du caractère abusif d'un licenciement suppose l'examen de toutes les circonstances de l'espèce (cf. ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117; 131 III 535 consid. 4.2 p. 538). 4.3 Dans le cas d'espèce, l'employeur a résilié le contrat de travail de I.________ au motif qu'elle n'avait pas remis mensuellement un certificat médical justifiant son absence, comme le requiert l'article 8.6 de la convention collective. Cette résiliation a eu lieu le 10 novembre 2008 pour le 28 février 2009, après que l'employeur lui eut rappelé une première fois son obligation (lettre du 29 novembre 2007) et adressé deux rappels (30 septembre 2008 et 16 octobre 2008). L'intéressée a été avertie des conséquences qu'aurait le non-respect de ses obligations. Contrairement à ce que paraît croire la recourante, c'est au travailleur qu'il appartient d'apporter la preuve que son empêchement de travailler est dû à la maladie ou à l'accident (Christiane Brunner/Jean-Michel Bühler/Jean-bernard Waeber/Christian Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 2004, ad art. 324a p. 110 n. 3; Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 2009, p. 517 n. 3505). C'est seulement si la force probante d'un certificat médical n'est pas absolue, qu'il revient à l'employeur d'apporter les éléments de preuve permettant de mettre en doute la véracité du certificat en question (Rémy Wyler, Droit du travail, 2008, p. 225). Or, la recourante, bien que dûment avertie, n'a pas été à même de justifier une incapacité de travail pour une période postérieure au mois de mai 2008. Si véritablement elle subissait une incapacité, il est peu vraisemblable qu'elle ait été dans l'impossibilité de la faire attester médicalement. On pouvait en tout cas exiger d'elle qu'elle fasse parvenir à l'employeur le rapport d'expertise réalisé à la demande de l'assureur-accidents. S'il ce rapport n'était pas (ou plus) en sa possession, il lui était aisé de s'en faire délivrer une copie par l'assureur. Nonobstant la durée des rapports de service, on ne saurait, dans ces circonstances, considérer que la manière dont l'intimé a exercé son droit confère au licenciement un caractère abusif. Sur ce point, ni l'appréciation des faits ni l'application du droit par la Cour cantonale ne peuvent être donc être qualifiées d'arbitraire.