Citation: 6S.50/2005 26.10.2005 E. 4.2

4.2.1 Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf Art. 46 LG und Art. 18 Abs. 1 StGB sowie unter Berufung auf den Wortlaut von Art. 42 i.V.m. Art. 33 LG davon aus, dass die inkriminierte Widerhandlung nur bei Vorsatz strafbar ist, wobei Eventualvorsatz genügt (angefochtener Entscheid S. 7). Die Beschwerdeführerin ficht diese Auffassung nicht an (siehe Nichtigkeitsbeschwerde S. 9 Ziff. 6). 4.2.2 In der Lehre ist umstritten, ob die Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz nur bei Vorsatz oder auch bei Fahrlässigkeit strafbar sind (für Ersteres Willy Staehelin, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 117; für Letzteres Christian Klein, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 109; Lucas David/Mark A.Reutter, Schweizerisches Werberecht, 2. Aufl., Zürich 2001, S. 89). Art. 42 LG umschreibt in Anbetracht der darin angedrohten Freiheitsstrafe von höchstens drei Monaten eine Übertretung, wobei statt auf Gefängnis auf Haft zu erkennen ist (vgl. Art. 333 Abs. 2 StGB; siehe auch BGE 106 IV 150 E. 2 betreffend die Widerhandlung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG). Gemäss Art. 46 LG findet bei der Beurteilung der Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz, soweit dieses nichts Abweichendes bestimmt, der erste Abschnitt des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundesstrafrecht Anwendung. Nach diesem Gesetz waren auch Übertretungen ohne besondere gegenteilige Bestimmung nur bei vorsätzlicher Begehung strafbar (siehe BGE 98 IV 140 E. 2). An Stelle des Bundesgesetzes über das Bundesstrafrecht finden seit dem Inkrafttreten des StGB dessen allgemeine Bestimmungen Anwendung (siehe Art. 334 StGB). Auf Widerhandlungen im Sinne von Art. 42 LG sind somit die allgemeinen Bestimmungen des StGB betreffend die Übertretungen anwendbar. Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich verübt (Art. 18 Abs. 1 StGB). Entsprechendes gilt gemäss Art. 102 StGB auch für Übertretungen, da Art. 103 - 109 StGB nichts anderes vorsehen. Allerdings bestimmt Art. 333 Abs. 3 StGB, dass die in anderen Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen strafbar sind, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinn der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist. Das Bundesgericht hat in Bezug auf die insoweit vergleichbaren Übertretungen im Sinne des alten Spielbankengesetzes entschieden, dass diese nur bei Vorsatz strafbar sind (BGE 98 IV 140 E. 2). Demgegenüber sind nach dem neuen Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998, in Kraft seit 1. April 2000, Übertretungen gemäss Art. 56 Abs. 2 auch bei Fahrlässigkeit strafbar. Ob Übertretungen im Sinne von Art. 42 LG nur bei Vorsatz oder auch bei Fahrlässigkeit strafbar sind, kann hier dahingestellt bleiben, da den Beschwerdegegnern unter den gegebenen Umständen aus nachstehenden Gründen weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. 4.3 Zwischen den Parteien ist strittig, ob bei "sporttip" nach dem ihm zugrunde liegenden Konzept über Erwerb und Grösse des gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellten, wesentlich vom Zufall abhängigen Gewinns planmässig entschieden wird. Die Beschwerdegegner gehen davon aus, dass bei "sporttip" das eigene Risiko des Veranstalters ausgeschlossen, somit das Merkmal der Lotterie-Planmässigkeit erfüllt und "sporttip" aus diesem Grunde keine "Wette" im Sinne von Art. 42 i.V.m. Art. 33 LG ist. Die Beschwerdegegner irrten mithin nicht über den Anwendungsbereich von Art. 42 i.V.m. Art. 33 LG und des darin enthaltenen Begriffs der "Wette", was als strafrechtlich unbeachtlicher Subsumtionsirrtum zu qualifizieren wäre. Ihre Annahme, dass zufolge Ausschlusses des Risikos des Veranstalters das Merkmal der Planmässigkeit gegeben und somit das - im Tatbestand von Art. 42 i.V.m. Art. 33 LG implizit enthaltene - Merkmal der Unplanmässigkeit nicht erfüllt ist, wäre, falls sie irrig sein sollte, ein Irrtum betreffend ein rechtlich geprägtes (normatives) Tatbestandsmerkmal und damit ein Sachverhaltsirrtum (Tatbestandsirrtum) im Sinne von Art. 19 StGB (siehe zur Abgrenzung zwischen Sachverhalts-, Rechts- und Subsumtionsirrtum allgemein BGE 129 IV 238 E. 3, mit Hinweisen). 4.4 Sämtliche Kantone haben durch ihre zuständigen Behörden (Regierungsrat, Departement, Direktion) für "sporttip" Bewilligungen erteilt. Diese sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In Anbetracht dieser Bewilligungen durften die Beschwerdegegner, auch wenn sie allenfalls die Rechtslage als heikel einschätzten, mit den zuständigen kantonalen Behörden davon ausgehen, dass es sich bei "sporttip" mit Rücksicht auf dessen konkrete Ausgestaltung nicht um eine verbotene Wette im Sinne von Art. 42 i.V.m. Art. 33 LG handle, womit Vorsatz ausser Betracht fällt. Indem die Beschwerdegegner sich auf die von sämtlichen Kantonen erteilten Bewilligungen verliessen, handelten sie auch nicht im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB pflichtwidrig unvorsichtig und somit nicht fahrlässig. 4.5 Die Einstellung des Strafverfahrens verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.