Citation: 4C.181/2002 10.10.2002 E. 2

Selbst wenn die Klägerin aufgrund des Marktauftritts der Z.________ AG tatsächlich zur Annahme berechtigt gewesen wäre, diese vertrete die Klägerin, hätte das im Übrigen nicht ohne weiteres, sondern nur nach Massgabe von Art. 33 Abs. 3 OR zur Folge, dass sich die Beklagte den mit der Klägerin abgeschlossenen Vertrag entgegenhalten lassen müsste (Zäch, Berner Kommentar, N. 48 zu Art. 33 OR). Die objektive Mitteilung der Vollmacht muss vom Vertretenen ausgehen. Vorausgesetzt wird, dass dessen Verhalten nach Treu und Glauben auf einen Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten kann in einem positiven Tun bestehen, indessen auch in einem passiven Verhalten, einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden. Die Bindungswirkung tritt nicht bereits dann ein, wenn der Dritte auf den Bestand einer Vollmacht schliessen darf, sondern bloss dann, wenn das Unterlassen des Vertretenen objektiv als drittgerichtete Mitteilung, als Vollmachtskundgabe zu werten ist (BGE 120 II 197 E. 2b/bb). In diesem Zusammenhang hat sich die Klägerin im kantonalen Verfahren darauf berufen, dass die Beklagte, obschon sie von der erwähnten Usanz Kenntnis gehabt habe bzw. gehabt haben müsse, nicht eingeschritten sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin würde das blosse Kennen bzw. Kennenmüssen einer solchen Usanz die Beklagte nicht zum Einschreiten verpflichten, wenn sie mit einer Werbeagentur einen Vertrag abschliesst, welcher dieser Usanz widerspricht. Die Beklagte darf sich in diesem Fall darauf verlassen, dass ihre Vertragspartnerin bei der Ausführung des Werbevertrags für hinreichende Klarheit beim Dritten sorgt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, könnte der Beklagten ihr passives Verhalten gegenüber der Klägerin nur dann als stillschweigende Vollmachtkundgabe zugerechnet werden, wenn sie das Vorgehen der Z.________ AG gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss betreffend Platzierung der TV-Spots als Vertreterhandeln hätte kennen müssen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war jedoch der Beklagten das Vorgehen der Z.________ AG gegenüber der Klägerin nicht bekannt. Zudem durfte die Beklagte - wie bereits festgehalten - darauf vertrauen, dass die Z.________ AG gegenüber der Klägerin Klarheit schaffen würde, weshalb sie sich nicht über deren Vorgehen im Zusammenhang mit dem Vertrag vom 2. Oktober 1998 zu informieren brauchte. Damit bleibt es dabei, dass die Z.________ AG mit der Klägerin ein Eigengeschäft abgeschlossen hat. Für eine Bevollmächtigung der Beklagten im Sinne von Art. 32 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 3 OR besteht unter diesen Umständen kein Raum, wie die Vorinstanz zutreffend erwog. Ebenso erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass die allfällige Existenz des von der Klägerin behaupteten Handelsbrauchs an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermöchte. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sach- und Rechtslage dazu keinen Beweis erhob, ist dies im Lichte von Art. 8 ZGB nicht zu beanstanden (vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S. 223).