Citation: 2P.103/2006 29.05.2006 E. 4.2

4.2.1 Bei der Interessenabwägung steht der über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung entscheidenden Behörde der Natur der Sache nach ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern soll in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen. Der mutmassliche Ausgang des Verfahrens kann bloss dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eindeutig (positiv oder negativ) sind (BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116; s. sodann allgemein für vorsorgliche Massnahmen BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 127 II 132 E. 3 S. 138). Die Behörde beschränkt sich auf eine "prima-facie"-Beurteilung. Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens massgeblich (Urteile 2P.165/2002 vom 6. September 2002 E. 2.1.2 und 2P.161/2002 vom gleichen Datum E. 2.1). Entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung muss ein Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht grundsätzlich positiv beurteilt werden, wenn das fragliche Rechtsmittel Erfolgsaussichten hat. Ein solcher Grundsatz lässt sich so auch nicht der von ihr zitierten Literaturstelle entnehmen (Peter Galli, André Moser, Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, Zürich 2003, S. 343/344 Rz. 658 und 659). Bei der Interessenabwägung gemäss § 32 Abs. 2 BschG (wie auch gemäss Art. 17 Abs. 2 IVöB) darf insbesondere berücksichtigt werden, dass der Rekurs gegen einen Submissionsentscheid grundsätzlich nicht aufschiebende Wirkung hat; das Bundesgericht schliesst aus einer solchen Regelung der aufschiebenden Wirkung, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (vorerwähnte Urteile 2P.165/2002 E. 2.2.2 und 2P.161/2002 E. 2.1). Dazu passt, dass im Submissionsverfahren auch nach Abschluss des Vertrags noch die Feststellung der allfälligen Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids verlangt werden kann. Wiewohl dadurch bloss die Erlangung von Schadenersatz (basierend auf dem negativen Vertragsinteresse) erleichtert wird, was den Nachteil, zu Unrecht übergangen worden zu sein, nicht aufzuwiegen vermag, wird durch diese verfahrensrechtliche Besonderheit unterstrichen, welche Bedeutung dem Interesse an einer raschen Vergabe im Verhältnis zum Interesse an der "richtigen" Rechtsanwendung zukommt. Wenn auch verschiedene Autoren (Galli, Moser, Lang, a.a.O., S. 343 Rz. 658; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 541 ff.) diesbezüglich Vorbehalte anbringen, darf die kantonale Rechtsmittelbehörde beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung dem öffentlichen Interesse an einer raschen Umsetzung des Vergabeentscheids jedenfalls einen besonderen Stellenwert einräumen. 4.2.2 Wird ein gestützt auf eine "prima-facie"-Beurteilung getroffener Entscheid über die aufschiebende Wirkung beim Bundesgericht angefochten, prüft dieses bloss, ob die Behörde beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Interessen bzw. Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat. Es greift nur ein, wenn die Interessenabwägung einer vernünftigen Grundlage entbehrt. Dies gilt schon dann, wenn unmittelbar Art. 17 IVöB angerufen wird, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht an sich frei prüft (Urteile 2P.165 E. 2.1.2 und 2P.161 E. 2.1). Erst recht verhält es sich so, wenn wie vorliegend bloss Willkür bei der Anwendung einer kantonalrechtlichen Norm bzw. bei der danach gebotenen Interessenabwägung gerügt wird (zum Willkürbegriff BGE 131 I 57 E. 2 S. 61; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 128 I 177 E. 2.1 S. 182, 273 E. 2.1 S. 275; 127 I 54 E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70). 4.3 Das Appellationsgericht hat das Interesse des Universitätsspitals an einer möglichst raschen Ersetzung der Telefonanlage vorerst damit begründet, dass diese veraltet sei und Ersatzteile nur noch für eine beschränkte Zeit erhältlich gemacht werden könnten. Diese Problematik war der Beschwerdeführerin, wie bereits dargelegt (vorne E. 3.2), bekannt. Die Ausführungen des Universitätsspitals in seiner Gesuchs-Vernehmlassung vom 7. April 2006 zur Prekarität der technischen Anlage, insbesondere in Bezug auf die Gewährleistung von deren Unterhalt, welche der Beschwerdeführerin wenigstens im Hinblick auf das bundesgerichtliche Verfahren vorlagen, erscheinen plausibel. Was die Beschwerdeführerin in der staatsrechtlichen Beschwerde zu diesem Gesichtspunkt vorträgt, ist in keiner Weise geeignet, die Einschätzung des Appellationsgerichts als willkürlich erscheinen zu lassen. Insbesondere liegt es auf der Hand, dass bei einem Spital selbst eine eher geringe Wahrscheinlichkeit von Pannen im Kommunikationssystem nicht hingenommen werden darf. Die Beschwerdeführerin will die Dringlichkeit der Erneuerungsarbeiten auch mit dem Hinweis auf die vorgesehene Etappierung in Frage stellen; sie geht dabei aber nicht auf das in Ziff. 29 der Gesuchs-Vernehmlassung vom 7. April 2006 vorgebrachte einleuchtende Argument ein, dass ab Beginn des Jahres 2007 ausgebaute Module bei Bedarf als Ersatzteile für Ausfälle im noch nicht erneuerten Teil der Anlage dienen müssten. Sodann vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, dass die Annahme willkürlich sei, die ersten Bestellungen müssten drei Monate vor Ende des Jahres 2006 erfolgen können. Ob das Appellationsgericht bis dahin entschieden haben würde und, bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung, der Vertrag vor Ende September 2006 abgeschlossen werden könnte, wie die Beschwerdeführerin behauptet, ist ungewiss. Die Feststellung des Appellationsgerichts, wonach das Universitätsspital wegen zeitlicher und sachlicher Dringlichkeit ein überwiegendes privates und auch öffentliches Interesse an einer Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung habe, ist schon wegen des technischen Aspekts der Angelegenheit nicht willkürlich. Es erübrigt sich somit, auf die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin näher einzugehen. Ergänzend lässt sich dazu immerhin festhalten, dass die Vermutung des Appellationsgerichts, ein Wirksamwerden des Zuschlags vor Ende Mai 2006 würde im Zusammenhang mit der Problematik des Wartungsvertrags zur Vermeidung von Mehrausgaben führen, aufgrund der Aktenlage einiges für sich hat.