Citation: 2A.753/2004 29.04.2005 E. 4

4.1 De durée indéterminée, le "contrat de mission" produit en cause prévoit que la recourante s'engage à vendre à distance (par téléphone) des abonnements téléphoniques pour le compte d'un opérateur; elle doit garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et touche une commission de 25 fr. par inscription, y compris la part des vacances de 8,33 %; en l'absence d'un rapport journalier détaillé, son salaire et ses frais ne sont pas crédités; elle est assurée contre le risque d'accident, mais non contre la perte de gain en cas de maladie; outre des dispositions réglant le délai de congé (notamment pendant le temps d'essai) et le secret professionnel, le contrat prévoit également une caution de 10 % sur le salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. ainsi qu'une clause de non concurrence et une clause pénale en cas d'acquisition irrégulière ou malhonnête de nouveaux clients (licenciement avec effet immédiat; non paiement des commissions du mois en cours); selon une fiche de salaire versée au dossier, la recourante a perçu pour cette activité un salaire de 2169 fr. en novembre 2004. 4.2 Il apparaît que la recourante remplit sans conteste deux des trois conditions posées par la jurisprudence pour qu'on puisse lui conférer le statut de travailleuse salariée: elle perçoit une rémunération et son activité s'exerce dans le cadre d'un rapport de subordination. Que sa rémunération soit variable ne permet en effet pas de considérer qu'elle supporterait un risque comparable à l'entrepreneur, comme semble le suggérer le Tribunal administratif; c'est en effet là une simple conséquence de son contrat de travail qui prévoit une rémunération à la commission (cf. arrêt CJCE Agegate, du 14 décembre 1989, C-3/87, Rec. 1989, p. 4459, point 36). En outre, on ne voit pas en quoi la caution retenue sur son salaire AVS jusqu'à concurrence de 10'000 fr. serait de nature à jeter un doute sur le caractère salarié de son activité: même si elle est calculée sur le "salaire AVS", cette caution est restituée six mois après la cessation d'activité selon le contrat; elle n'a donc, contrairement à l'opinion des premiers juges, rien à voir avec la question des charges sociales dont le versement incombe à l'employeur (cf., à cet égard, la fiche de salaire du mois de novembre 2004). Au demeurant, le contrat contient suffisamment d'éléments indiquant que la recourante travaille sous la direction de son employeur sans être exposée au risque économique de l'entrepreneur (obligation de garantir un minimum de 40 inscriptions par semaine et de remettre un rapport de travail journalier détaillé; existence d'une clause de non concurrence après la cessation des rapports de travail; prise en charge du risque accident par l'employeur; retenue des cotisations sociales sur le salaire, y compris l'assurance-chômage). 4.3 Au vrai, seule la condition d'accomplir une prestation de travail dans le cadre d'une activité réelle et effective peut prêter à discussion en l'espèce. A cet égard, on ne saurait toutefois suivre le Tribunal administratif lorsque, du seul constat que la recourante a trouvé avec une "rapidité soudaine (un travail) après des années d'oisiveté", il laisse entendre qu'elle aurait pris cet emploi uniquement pour les besoins de la cause, alors qu'elle n'aurait, en réalité, pas l'intention de travailler. Comme on l'a vu, sous réserve d'une situation d'abus de droit, les intentions ou le comportement de l'intéressée avant (et même après) sa période d'emploi ne sont pas déterminants pour examiner sa qualité de travailleuse salariée; seuls comptent les critères objectifs énoncés par la jurisprudence. Dans la mesure où la recourante est arrivée en Suisse pour la première fois alors qu'elle était encore enfant et qu'elle y vit maintenant depuis de nombreuses années, on ne saurait dire que son comportement, du moins à l'origine, trahit l'intention d'utiliser la libre circulation à des fins abusives. Tout au plus pourrait-on lui reprocher de s'être trouvée, à un certain moment, dans un cas de "chômage volontaire" au sens de l'art. 6 par. 1, 3e phrase annexe I ALCP (sur cette notion, cf. arrêt CJCE précité Ninni-Orasche, points 42 ss; Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, op. cit., n. 45 ss ad Art. 39 EGV); bien qu'une telle hypothèse soit susceptible de justifier la révocation (ou la non prolongation) d'une autorisation de séjour ou d'établissement au sens des art. 23 al. 1 OLCP et 9 al. 3 LSEE (cf. art. 6 par. 6 annexe I ALCP a contrario), elle ne peut toutefois - logiquement - entrer en considération que si la qualité de travailleuse a d'abord été reconnue à l'intéressée au vu des critères objectifs posés par la jurisprudence (cf. arrêt précité Ninni-Orasche, point 31). Cela étant, les premiers juges n'ont fait état d'aucune constatation permettant de savoir si l'activité exercée par la recourante est réelle et effective ou si, au contraire, elle apparaît tellement réduite ou peu rémunératrice qu'elle doit être tenue pour marginale et accessoire. Comme ils le relèvent eux-mêmes, on ignore si l'intéressée a seulement poursuivi son activité, en principe de durée indéterminée, après l'avoir annoncée aux autorités. A fortiori, on ne sait rien de l'ampleur de cette activité, en particulier du nombre d'heures et de jours effectivement travaillés, du caractère plus ou moins régulier des prestations de travail, et des rémunérations versées. Le dossier ne contient pas les constatations voulues sur ces points pourtant déterminants pour décider si la recourante peut exciper de l'Accord sur la libre circulation le droit à une autorisation de séjour. 4.4 Dans ces conditions, il se justifie d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il complète l'instruction du cas et rende une nouvelle décision. A supposer que l'instruction révèle que l'intéressée a mis fin ou a interrompu son activité, les motifs à l'origine de cette circonstance devront, le cas échéant, également être examinés, ceux-ci pouvant, selon leur nature (incapacité permanente ou temporaire de travail à la suite d'une maladie ou d'un accident; chômage involontaire), avoir des conséquences sur la question du droit de séjour; il est en effet des situations où certains droits liés à la qualité de travailleur persistent après la fin des rapports de travail (cf. art. 4 annexe I ALCP en liaison avec le règlement 1251/70; 6 par. 6 annexe I ALCP; cf. arrêts CJCE précités Ninni-Orasche, point 34, et Lair, point 36; Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, op. cit., n. 41 ss ad Art. 39 EGV). Par ailleurs, si, au terme de son examen, le Tribunal administratif parvient à la conclusion que la qualité de travailleuse salariée doit être reconnue à la recourante, il lui incombera encore de s'assurer de l'absence de motif d'ordre public au sens de l'art. 5 annexe I ALCP et de la jurisprudence y afférente (cf. ATF 130 II 493), étant précisé que le fait de tomber à la charge de l'assistance publique n'en constitue pas un (cf. arrêt du 27 février 2003, 2A.513/2002, consid. 4.1 et les références citées).