Citation: 4A_149/2021 E. 6.2.2

6.2.2. Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin eine unzulässige Berücksichtigung der in Ogura et al.erwähnten Trocknungssubstanzen. Entgegen der Vorinstanz habe sie nicht erst an der Hauptverhandlung sondern bereits in der Klageantwort (Rz. 115-117) das Argument vorgetragen, dass in Ogura et al. der Hinweis gegeben werde, HPMC-Kapseln verfügten zwar naturgemäss über eine tiefe Feuchte, es gebe aber absorbiertes Wasser, das abgegeben werden könne. Aufgrund dieses Hinweises müsse der Fachmann zum Prioritätszeitpunkt aufgrund des allgemeinen Fachwissens (insb. Voigt/Fahr) mit Verklumpungen des Pulvers in HPMC-Inhalationskapseln rechnen. Die Vorinstanz habe dieses Argument gegen die Bejahung der sich aus Ogura et al. abgeleiteten angemessenen Erfolgserwartung ausser Acht gelassen und damit den Gehörsanspruch verletzt und die erfinderische Tätigkeit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 PatG und Art. 56 EPÜ zu Unrecht verneint. Dagegen habe sie in Verletzung von Art. 229 ZPO das von der Beschwerdegegnerin zu spät eingereichte (und auch inhaltlich falsche) Gegenargument berücksichtigt, wonach Ogura et al. auch zu entnehmen sei, dass man für extrem feuchtigkeitsempfindliche Wirkstoffe den Wirkstoff mit wasserabsorbierenden Formulierungsbestandteilen vermischen und die Packungen mit Trocknungssubstanzen versehen könne, was das in Ogura et al. geschilderte Problem der Abgabe von Wasser durch HPMC-Kapseln löse. Die Beschwerdegegnerin bestreitet, das Gegenargument erst an der Hauptverhandlung und damit zu spät vorgebracht zu haben. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin ihr Argument rechtzeitig schon in der Klageantwort (Rz. 115-117) vorgebracht hat. Dazu nahm die Beschwerdegegnerin ebenfalls rechtzeitig in der Replik Stellung (Rz. 69-71), die Berücksichtigung des Gegenarguments war also prozessual zulässig. Die Vorinstanz hat die jeweiligen Argumente ohnehin nicht etwa wegen Verspätung nicht berücksichtigt. Eine Verletzung von Art. 229 ZPO fällt daher ausser Betracht. Inhaltlich hat sie sich mit der von den Parteien diskutierten Thematik in Erwägung 64 auseinandergesetzt, sie jedoch nicht im Sinne der Beschwerdeführerin entschieden. Entsprechend scheidet auch eine Verletzung des Gehörsanspruchs aus. Die Beschwerdeführerin vermag sodann nicht zu überzeugen, wenn sie der inhaltlichen Würdigung von Ogura et al. durch die Vorinstanz ihre eigene - von der Beschwerdegegnerin in Abrede gestellte - Interpretation entgegensetzt. Das Bundesgericht beurteilt Bundesrechtsverletzungen, nicht aber das technische Verständnis von Fachdokumenten.