Citation: 2A.246/2003 19.12.2003 E. 9

Il reste à examiner si, et le cas échéant dans quelle mesure, la jurisprudence concernant l'abus de droit développée à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE peut également être appliquée dans le cadre de l'art. 3 annexe I ALCP. 9.1 La Cour de justice a réservé les cas d'abus de droit ou de fraude à la loi dans des affaires touchant des domaines aussi divers et variés que la libre prestation des services (arrêts du 3 décembre 1974, van Binsbergen, 33-74, Rec. 1974, p. 1299, point 13; du 3 février 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. 1993, p. I-487, points 12 s.; du 5 octobre 1994, TV10 SA, C-23/93, Rec. 1994, p. I-4795, point 21), le droit des sociétés (arrêt du 12 mai 1998, Kefalas, C-367/96, Rec. 1998, p. I-2843, point 20), la libre circulation des marchandises (arrêt du 10 janvier 1985, Leclerc, 229/83, Rec. 1985, p. 1, points 25 ss), la liberté d'établissement (arrêts de la CJCE du 7 février 1979, Knoors, 115/78, Rec. 1979, p. 399, points 25 s.; du 3 octobre 1990, Bouchoucha, C-61/89, Rec. 1990, p. I-3551, point 14; du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, points 24 ss), la sécurité sociale (arrêt de la CJCE du 2 mai 1996, Paletta, C-206/94, Rec. 1996, p. I-2357, point 24), la politique agricole (arrêts du 11 octobre 1977, Entreprise Peter Cremer, 125-76, Rec. 1977, p. 1593, points 20/21; du 3 mars 1993, General Milk Products, C-8/92, Rec. 1993, p. I-779, points 21 s.; du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/99, Rec. 2000, p. I-11569, points 50 ss) ou encore, ce qui concerne plus particulièrement le cas d'espèce, la libre circulation des travailleurs (arrêts de la CJCE du 21 juin 1988, Lair, 39/86, Rec. 1988, p. 3161, point 43; du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, point 24; du 17 avril 1997, Kadiman, C-351/95, Rec. 1997, p. I-2133, point 38; du 30 septembre 1997, Günaydin, C-36/96, Rec. 1997, p. I-5143, points 58 ss; du 23 septembre 2003, Secretary of State c. Akrich, C-109/2001, non encore publié dans le Recueil de jurisprudence de la Cour de justice mais reproduit in EuGRZ 2003, p. 607 ss, point 57). Au vu de cette abondante jurisprudence, il semble que l'on puisse admettre que l'interdiction de l'abus de droit a aujourd'hui acquis, si ce n'est sur un plan dogmatique, du moins dans les faits, valeur de principe général du droit dans la Communauté européenne (cf. Dimitris Triantafyllou, L'interdiction des abus de droit en tant que principe général du droit communautaire, in Cahiers de droit européen, 2002, p. 611 ss, 626 ss; Randelzhofer/Forsthoff, op. cit., nos 122 ss ad Art. 39-55 EG-Vertrag). 9.2 Quant au contenu de ce principe, la Cour de justice a coutume de dire que les facilités créées par le droit communautaire (par exemple la libre circulation des travailleurs ou la liberté d'établissement) ne sauraient avoir pour effet de permettre aux personnes qui en bénéficient de se soustraire frauduleusement ou abusivement à l'emprise des législations nationales, et d'interdire aux Etats membres de prendre les mesures nécessaires pour empêcher de tels abus (cf. les arrêts de la CJCE précités au paragraphe précédent, en particulier dans les affaires: Centros Ltd, Kefalas, Paletta, Lair, Singh, Knoors, et van Binsbergen). Toutefois, lorsqu'elles sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité, ces mesures doivent remplir quatre conditions, à savoir: s'appliquer de manière non discriminatoire, se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, être propres à garantir l'objectif de l'intérêt général qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre (cf. arrêts de la CJCE du 9 mars 1999, Centros Ltd, C-212/97, Rec. 1999, p. I-1459, point 34; du 30 novembre 1995, Gebhard, C-55/94, Rec. 1995, p. I-4165, point 37; du 31 mars 1993, Kraus, C-19/92, Rec. 1993, p. I-1663, point 32; voir aussi Theodor Schilling, Bestand und allgemeine Lehren der bürgerschützenden allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts, in EuGRZ 2000 p. 3 ss, 38/39). En d'autres termes, il s'agit de ne pas porter atteinte à l'efficacité du droit communautaire, comme l'a récemment rappelé la Cour de justice, en précisant que l'existence d'une pratique abusive doit être établie par la juridiction nationale «conformément aux règles (sur la preuve) du droit national» (arrêt du 14 décembre 2000, Emsland-Stärke GmbH, C-110/1999, Rec. 2000, p. I-11569, point 54 et les arrêts cités). A cette occasion, la Cour de justice a également indiqué ceci: «La constatation qu'il s'agit d'une pratique abusive nécessite, d'une part, un ensemble de circonstances objectives d'où il résulte que, malgré un respect formel des conditions prévues par la réglementation communautaire, l'objectif poursuivi par cette réglementation n'a pas été atteint. Elle requiert, d'autre part, un élément subjectif consistant en la volonté d'obtenir un avantage résultant de la réglementation communautaire en créant artificiellement les conditions requises pour son obtention» (arrêt précité Emsland-Stärke GmbH, points 52 et 53). Bien qu'il soit postérieur à la date de signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, cet arrêt peut néanmoins être pris en compte (cf. supra consid. 5.2 in fine), car il ne fait que préciser une notion largement connue et utilisée en droit communautaire (cf. Randelzhofer/Forsthoff, op. cit., no 126 ad Art. 39-55 EG-Vertrag) qui revêt de surcroît une portée quasiment identique en droit suisse. 9.3 Dans le domaine spécifique de la libre circulation des personnes, la Cour de justice a notamment exposé «qu'il y aurait abus si les facilités créées par le droit communautaire en faveur des travailleurs migrants et de leur conjoint étaient invoquées dans le cadre de mariages de complaisance conclus afin de contourner les dispositions relatives à l'entrée et au séjour des ressortissants de pays tiers» (cf. l'arrêt précité Secretary of State contre Akrich, C-109/2001, reproduit in EuGRZ 2003 p. 607 ss, point 57). Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de dire que cet arrêt, rendu après la signature de l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne le liait pas, mais pouvait néanmoins être pris en considération pour interpréter l'art. 3 annexe I ALCP (ATF 130 II 1 consid. 3.6.2). Au demeurant, l'arrêt Akrich ne fait qu'exprimer clairement des réserves que la Cour de justice avait déjà eu le loisir d'émettre auparavant en matière de mariages fictifs (cf. arrêt du 7 juillet 1992, Singh, C-370/90, Rec. 1992, p. I-4265, points 12, 14 et 24). La Communauté européenne a par ailleurs pris des mesures pour combattre les mariages de complaisance (Résolution du Conseil de l'Union du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, in JO C 382 du 16 décembre 1997, p. 1). Contrairement à l'opinion que défendait une partie de la doctrine (cf. Dietrich, op. cit., p. 324; Wölker, op. cit., ch. 69 ad art. 48), la Cour de justice refuse donc de protéger les mariages fictifs (dans le même sens, cf. Hailbronner, Ausländerrecht , Kommentar, classeur 4, Heidelberg 1994 ss, état décembre 2003, ch. 33 ad § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG; Funke-Kaiser, op. cit., p. 36 ad ch. 93; Torsten Stein/Sabine Thomsen, The Status of the Member State's Nationals under the Law of the European Communities, in The Legal Position of Alien in National and International Law, Frowein/Stein [éd.], 1987, p. 1803). Par là, elle fournit une précision importante quant à la portée de l'arrêt Diatta: le mariage, comme critère formel donnant en principe un droit de séjour au conjoint du travailleur communautaire, ne va pas jusqu'à couvrir les invocations abusives d'un tel droit, du moins en cas de mariage fictif. C'est là une cautèle analogue à la solution prévue à l'art. 7 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé un citoyen suisse (et, par analogie, à l'art. 17 al. 2 LSEE pour les étrangers ayant épousé une personne titulaire du permis d'établissement; cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7). 9.4 Cela étant, les mariages de complaisance ne sont qu'une forme possible, parmi d'autres, d'usage abusif de l'institution du mariage pour obtenir une autorisation de séjour (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). Or, il n'y a pas de raison de sanctionner plus durement cette forme d'abus, où les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal - ils font parfois temporairement ménage commun -, que l'abus consistant à se prévaloir d'un lien conjugal vidé de toute substance dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour. Dans l'un et l'autre cas, il y a utilisation du mariage dans un but autre que celui protégé par les règles en matière de regroupement familial, que celles-ci découlent de la loi sur le séjour et l'établissement des étranger ou de l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'art. 3 al. 1 annexe I ALCP vise en effet seulement, ainsi qu'on l'a vu, à faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires en accordant aux membres de leur famille un droit de séjour dérivé du leur. Or, lorsque des époux n'entendent définitivement plus vivre ensemble, cet objectif n'est aucunement contrarié par le refus d'autorisation de séjour opposé au conjoint du travailleur, en ce sens que ce dernier n'est ni empêché de rester en Suisse, ni dissuadé de se rendre dans un autre Etat membre de la Communauté européenne à cause d'un tel refus. Le droit de séjour de son conjoint a perdu, en ce qui le concerne, toute raison d'être, et sa suppression ne compromet pas l'efficacité du droit communautaire (dans ce sens, cf. Scheer, op. cit., p. 104; Dietrich, op. cit., p. 324). Par ailleurs, la maîtrise et le contrôle de l'effectif de la population étrangère - dont le séjour n'est pas régi (ou ne devrait pas l'être) par l'Accord sur la libre circulation des personnes - constitue un objectif d'intérêt général suffisamment important pour justifier de lutter contre les abus commis en la matière (cf. l'art. 1er de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RS 823.21]). Le refus d'autorisation de séjour apparaît en outre une réponse adéquate et proportionnée à cet objectif, dans la mesure où l'on ne voit guère d'autre solution moins incisive et où le refus n'est ni automatique ni systématique, mais intervient au contraire après un examen individuel des cas fait dans le respect des garanties constitutionnelles et des droits fondamentaux des personnes concernées. Enfin, étant donné que l'invocation abusive d'un mariage pour séjourner en Suisse ne bénéficie d'aucune protection lorsqu'elle est le fait d'un étranger marié à un citoyen Suisse, le principe de non-discrimination des travailleurs communautaires (et de leur conjoint) par rapport aux travailleurs nationaux (et à leur conjoint) est également respecté. Le refus d'autorisation de séjour est donc conforme aux conditions requises en la matière par le droit communautaire pour prendre des mesures destinées à lutter contre les abus (cf. supra consid. 9.2). Certes l'arrêt Diatta n'évoque-t-il pas la question de l'abus de droit. Les deux seules questions que la Cour de justice avait à trancher dans ce précédent - et qui sont en principe déterminantes pour en apprécier la portée (cf. supra consid. 6.1) - n'abordaient cependant pas cet aspect du problème (cf. arrêt Diatta, point 7). Par ailleurs, cette jurisprudence a été rendue il y plus de dix-huit ans, soit à une époque où les droits liés à la libre circulation des personnes devaient encore être définis et affirmés et où, par conséquent, la question de leur éventuel usage abusif ne se posait pas de manière aussi aiguë qu'aujourd'hui. Or, ainsi qu'on l'a vu, la Cour de justice a récemment précisé - contrairement à l'interprétation que certains auteurs pensaient pouvoir déduire de l'arrêt Diatta - que les mariages de complaisance ne méritaient pas d'être protégés, tandis que le Conseil a également pris des mesures pour lutter contre cette forme d'abus (cf. supra consid. 9.3). Rien ne s'oppose donc, même si l'arrêt Diatta est muet à ce sujet, à ce que d'autres formes d'abus soient également réprimées, comme celle consistant à ne maintenir un mariage que dans un but de police des étrangers. 9.5 En résumé, le conjoint d'un travailleur communautaire ne doit, en vertu de l'arrêt Diatta, «pas nécessairement habiter en permanence avec lui» pour bénéficier du droit au regroupement familial prévu à l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP. Il n'en demeure pas moins que, comme l'a déjà exposé le Tribunal fédéral, l'intention de vivre durablement en ménage commun doit en principe exister en tout cas au moment de l'entrée dans le pays d'accueil (arrêt 2A.238/2003 précité, du 26 août 2003, consid. 5.2.4). Par ailleurs, contrairement à l'opinion de certains auteurs (cf. Minh Son Nguyen, op. cit., p. 398/399; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2001, p. 127 ss, 176), en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire (cf. les Directives OLCP, état février 2002, ch. 8.6; Martin Nyffenegger, Das Freizügigkeitsabkommen - Rechtliche Herausforderungen bei der Umsetzung und erste Erfahrungen aus der Sicht der Bundesbehörden, in Das schweizerische Ausländerrecht, Bernhard Ehrenzeller [éd.], Saint-Gall 2003, p. 31ss, 40; Klaus, op. cit., p. 76). A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE (cf. supra consid. 4.2) s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système. Cette interprétation de la notion d'abus de droit ne vaut toutefois, en l'état, que pour la situation du conjoint étranger d'un travailleur communautaire; elle ne préjuge en rien de la manière dont les autres situations, jugées abusives par la jurisprudence développée en application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, devront être traitées dans le cadre de l'Accord sur la libre circulation des personnes, notamment le cas du regroupement familial différé des enfants.