Citation: 4C.126/2002 19.08.2002 E. 2

2.1 Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrag ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist, oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern (Art. 368 Abs. 1 OR). Unbrauchbarkeit des Werkes führt dazu, dass dem Besteller die Annahme nicht zugemutet werden kann; sie ist nur gegeben, wenn das Werk gänzlich unbrauchbar ist und sich der Mangel auch nicht beheben lässt (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, N. 1567; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 368 OR; BGE 98 II 118 E. 3a, S. 122 mit Hinweisen). Grundsätzlich verwirkt der Besteller sein Wandelungsrecht, wenn er das Werk trotz Kenntnis der Mangelhaftigkeit gebraucht (BGE 105 II 90 mit Hinweisen). Wandelung bedeutet Aufhebung des Vertrages ex tunc, die gegenseitigen Forderungen erlöschen und die bereits erbrachten Leistungen müssen zurückerstattet werden. 2.2 In casu bestand das Werk aus den Montagearbeiten der Unternehmerin, die vom Kläger damit betraut worden war, den neuen Ladekran auf den Lastwagen zu montieren. Diese Arbeit wurde nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil so mangelhaft ausgeführt, dass die B.________ AG den ganzen Aufbau demontieren und neu montieren musste. Dieses Werk war daher für den Kläger unbrauchbar und es konnte ihm die Annahme nicht zugemutet werden. Er hatte somit das Recht, die Wandelung zu wählen. Dies bedeutet, dass die Unternehmerin den Werklohn zurückerstatten muss. Da der Besteller nur die Anzahlung von Fr. 10'750.-- geleistet hat, ist ihm diese von der Beklagten zurückzuerstatten. Im Gegenzug muss der Besteller der Unternehmerin das Werk zurückgeben. Da dieses jedoch aus den Montagearbeiten bestand, ist eine Rückgabe nicht möglich. Die Unternehmerin kann verlangen, dass ihr der Stoff, den sie bei der Montage eingebaut hat und der nicht vom Besteller stammte, zurückerstattet wird. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ist jedoch nicht ersichtlich, ob solche Montageteile eingebaut und später demontiert wurden, und die Beklagte deren Rückgabe verlangt hat. Die Streitsache ist somit zur Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.