Citation: 6B_527/2023 E. 2.2.2

2.2.2. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, il ne peut être renoncé à une confrontation de l'accusé avec le témoin à charge ou à un interrogatoire complémentaire que dans des circonstances particulières. La CourEDH a admis que la déposition recueillie en cours d'enquête puisse être prise en considération sans audition contradictoire lorsque le témoin était décédé (arrêt de la CourEDH Ferrantelli contre Italie du 7 août 1996, Recueil CourEDH 1996-III p. 937), qu'il restait introuvable malgré des recherches (arrêt de la CourEDH Artner contre Autriche du 28 août 1992, Série A vol. 242 A, également in EuGRZ 1992 p. 476; arrêt de la CourEDH Doorson contre Pays-Bas du 26 mars 1996, requête n° 20524/92, Recueil CourEDH 1996-II p. 446) ou encore qu'il invoquait à juste titre son droit de refuser de déposer (arrêt de la CourEDH Asch contre Autriche du 26 avril 1991, requête n° 12398/86, Série A vol. 203, également in EuGRZ 1992 p. 474; arrêt de la CourEDH Unterpertinger contre Autriche du 24 novembre 1986, requête n° 9120/80, Série A vol. 110). Dans ces cas, il était toutefois nécessaire que la déposition soit soumise à un examen attentif, que le prévenu puisse prendre position à son sujet et que le verdict de culpabilité ne soit pas fondé sur cette seule preuve (ATF 148 I 295 consid. 2.1 et les références citées; 131 I 476 consid. 2.2 avec de nombreuses références aux arrêts de la CourEDH). Les autorités ne devraient pas non plus être elles-mêmes responsables du fait que l'accusé n'ait pas pu exercer ses droits en temps utile (ATF 148 I 295 consid. 2.1 et les références citées; 131 I 476 consid. 2.3.4; cf. aussi arrêts 6B_249/2021 du 13 septembre 2021 consid. 2.1; 6B_1028/2020 du 1er avril 2021 consid. 1.2.1; 6B_1314/2015 du 10 octobre 2016 consid. 2.1 et arrêt cité). Ces principes ont été relativisés dans l'arrêt rendu dans l'affaire Al-Khawaja et Tahery contre Royaume-Uni, dans la mesure où la CourEDH a admis que, dans certaines circonstances, même un témoignage contesté d'importance décisive ("preuve unique ou déterminante") pouvait être pris en considération sans audition contradictoire s'il existait des éléments suffisamment compensateurs pour garantir le droit de l'accusé à un procès équitable et la fiabilité des preuves (arrêt de la CourEDH Al-Khawaja et Tahery contre Royaume-Uni du 15 décembre 2011, requêtes nos 26766/05 et 22228/06, § 147). Dans l'affaire Schatschaschwili contre Allemagne, la CourEDH a transposé ces mêmes principes en les précisant. En bref, il convient d'adopter une démarche en trois étapes. La première consiste à rechercher s'il existait un motif sérieux justifiant la non-comparution. On doit ensuite se demander si cette déposition a constitué le fondement unique ou déterminant de la condamnation. Enfin, il faut examiner s'il existait des éléments compensateurs, notamment des garanties procédurales solides, suffisants pour contrebalancer les difficultés causées à la défense et assurer, de cette manière, l'équité de la procédure dans son ensemble. S'il est, en règle générale, pertinent d'examiner ces trois étapes dans cet ordre, elles sont toutefois interdépendantes et, prises ensemble, servent à établir si la procédure pénale en cause a été globalement équitable. Il peut donc être approprié, dans une affaire donnée, d'examiner ces points du critère dans un ordre différent, notamment lorsque l'un d'eux se révèle particulièrement probant pour déterminer si la procédure a ou non été équitable (arrêt de la CourEDH Schatschaschwili contre Allemagne du 15 décembre 2015, requête n° 9154/10, § 100 ss et 118). La CourEDH considère comme éléments susceptibles de rétablir l'équilibre du procès en permettant une appréciation correcte et équitable de la fiabilité de pareilles preuves, notamment, le fait que les juridictions internes se sont penchées avec prudence sur les déclarations non vérifiées d'un témoin absent, qu'elles aient montré avoir été conscientes de la valeur réduite de ces déclarations, soit qu'elles aient exposé en détail pourquoi elles considéraient que ces déclarations étaient fiables, tout en tenant compte des autres éléments de preuve disponibles. Cas échéant il faut se demander si des instructions ont été données au jury, soit aux membres non professionnels de la cour, quant à la façon d'aborder la déposition d'un témoin absent. Une autre compensation peut résider dans la diffusion en audience d'un enregistrement vidéo de l'interrogatoire au stade de l'enquête. La production au procès d'éléments de preuve venant corroborer la déposition non vérifiée constitue une autre garantie de grand poids, à l'instar de déclarations faites au procès par des personnes auxquelles le témoin absent a rapporté les événements immédiatement après leur survenue, la collecte d'autres preuves, notamment médico-légales ou des expertises relatives aux blessures ou à la crédibilité de la victime. La CourEDH considère aussi comme des facteurs importants la déposition d'un autre témoin rapportant, avec de grandes similitudes, une infraction similaire, pour autant qu'il n'y ait pas collusion et de surcroît si ce témoin a pu être entendu en audience et faire l'objet d'un contre-interrogatoire. De même, la possibilité de poser des questions par écrit au témoin absent et le fait d'avoir donné à l'accusé ou à son avocat la possibilité d'interroger le témoin au stade de l'enquête peuvent compenser le déséquilibre procédural. La défense doit se voir en outre offrir la possibilité de donner sa propre version des faits et de mettre en doute la crédibilité du témoin absent en soulignant toute incohérence ou contradiction avec les déclarations d'autres témoins. Le fait que la défense connaît l'identité du témoin constitue un élément supplémentaire susceptible d'améliorer la situation de la défense en la mettant en mesure d'identifier et d'analyser les motifs que le témoin peut avoir de mentir, et donc de contester la crédibilité de manière effective, même en son absence (arrêt de la CourEDH Schatschaschwili contre Allemagne, précité, § 125 ss; arrêt 6B_862/2015 et 6B_949/2015 du 7 novembre 2016 consid. 4.3.3).