Citation: BGE 134 II 235 E. 4.1

L'exigence du consentement éclairé du patient, comme fait justificatif à l'atteinte à l'intégrité corporelle que représente une intervention médicale, est un principe jurisprudentiel tiré du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle ( ATF 133 III 121 consid. 4.1.1 p. 128 et les arrêts cités). La jurisprudence admet qu'un patient mineur peut consentir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement ( ATF 114 Ia 350 consid. 7a p. 360). En effet, le mineur capable de discernement peut exercer seul les droits strictement personnels (cf. art. 19 al. 2 CC), BGE 134 II 235 S. 238 parmi lesquels figure la faculté de consentir à un acte médical (OLIVIER GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 209; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2004, vol. 15, p. 7). Cela correspond également à ce qui est prévu en matière d'essais cliniques, où les personnes mineures doivent donner leur consentement, si elles sont capables de discernement (voir art. 55 al. 1 let. c de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [LPTh; RS 812.21]). Cette tendance à prendre en considération l'avis du mineur est confirmée dans les conventions internationales. L'art. 12 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) dispose ainsi que "les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité". Quant à la Convention du 4 avril 1997 sur les Droits de l'Homme et la biomédecine, non encore ratifiée par la Suisse (FF 2002 p. 336 ss), elle prévoit aussi qu'en matière d'intervention dans le domaine de la santé, "l'avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité", même si, selon la loi, il n'a pas la capacité de consentir à l'intervention (art. 6). Le mineur ne sera donc représenté par ses parents que s'il est incapable de discernement et l'évolution du droit tend à ce que, même dans cette hypothèse, l'on tienne compte de son avis (THOMMEN, op. cit., p. 5 et 40).