Citation: 4A_141/2008 08.12.2009 E. 14

Das Handelsgericht errechnete für 18 Monate Verspätung à Fr. 100'000.-- eine Konventionalstrafe von Fr. 1,8 Mio. Diese Summe erachtete es als krass übersetzt und setzte die geschuldete Konventionalstrafe auf Fr. 800'000.-- herab. Während die Beklagte eine Herabsetzung auf Null fordert (vgl. Erwägung 11 vorne), hält die Klägerin jegliche Herabsetzung für unberechtigt. 14.1 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 133 III 43 E. 3.3.1/3.3.2 S. 48 f., 201 E. 5.2 S. 209 f.; 114 II 264 E. 1a S. 264 f. mit Hinweisen). 14.2 Nicht der Gläubiger hat die Angemessenheit der Konventionalstrafe darzutun, sondern der Schuldner hat die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 53 f., 201 E. 5.2 S. 210; 114 II 264 E. 1b). 14.3 Das Ermessen des Richters (Art. 163 Abs. 3 OR; Art. 4 ZGB) bezieht sich sowohl auf die Frage der Übermässigkeit der Strafe als auch auf den Umfang der Herabsetzung. Beide Mal hat der Richter nach Recht und Billigkeit zu entscheiden (BGE 133 III 201 E. 5.2 S. 210). 14.4 Diesen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 133 III 201 E. 5.4 S. 211 mit Hinweisen).