Citation: 2A.586/2003 01.10.2004 E. 6

6.1 Der angefochtene Entscheid wurde den Parteien in zwei unterschiedlichen Fassungen eröffnet: Die TDC Switzerland AG erhielt eine Fassung, die über etliche Passagen verfügt, welche abgedeckt sind, was die Kommunikationskommission damit begründete, sie enthielten Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG. Dieser wiederum wurde eine vollständige Fassung ohne Abdeckungen zugestellt. In ihren ersten Stellungnahmen hielten allerdings alle Verfahrensbeteiligten dafür, der blosse Umstand, dass die Verfügung der Kommunikationskommission in zwei unterschiedlichen Fassungen eröffnet worden sei, verletze Bundesrecht nicht. Bei der Begründung einer Verfügung ist, wovon die Vorinstanz zu Recht ausgeht, wie im Verfahren selber den Geheimhaltungsinteressen der Parteien gebührend Rechnung zu tragen (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 407 f.). Inzwischen ist die TDC Switzerland AG aufgrund eines Versehens der Swisscom AG nachträglich doch noch in den Besitz der vollständigen Version des angefochtenen Entscheids gelangt. Allerdings verweist dieser als Anhang auf eine CD-ROM bzw. auf die darin gespeicherten Dateien, welche die Plausibilitätstabellen enthalten, die der Vorinstanz zur Bestimmung des anzuwendenden Interkonnektionstarifs dienten. In diese CD-ROM hat die TDC Switzerland AG in der Annahme, dass sie von der Swisscom AG nicht mehr als vertraulich erachtet würde, Einsicht verlangt, wogegen sich die Swisscom AG aber mit dem Hinweis darauf zur Wehr setzt, die CD-ROM sei ebenfalls versehentlich in den nicht als vertraulich bezeichneten Ordner gelangt und enthalte Geschäftsgeheimnisse, an denen weiterhin ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht werde. 6.2 Die Frage der vollständigen Eröffnung des angefochtenen Entscheids bzw. der Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen in dessen Begründung ist eng verknüpft mit derjenigen, ob der betroffenen Partei im Verfahren vor der Vorinstanz in rechtsgenüglicher Weise das rechtliche Gehör gewährt worden ist. Freilich erhob die TDC Switzerland AG in diesem Zusammenhang in ihrer Beschwerdeschrift vom 10. Dezember 2003 nicht ausdrücklich die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs. In ihrer Stellungnahme vom 23. Februar 2004 hielt sie aber doch fest, durch die Abdeckung der zahlreichen Passagen in der angefochtenen Verfügung seien ihr tatsächlich viele Informationen vorenthalten worden; dies stelle jedoch nur die "Spitze des Eisbergs" dar, sei doch das ganze Instruktionsverfahren davon geprägt gewesen, dass ihr die überwiegende Mehrzahl der massgeblichen Informationen vorenthalten worden sei; aufgrund des der Kommunikationskommission zustehenden Ermessens gehe TDC Switzerland AG dennoch nicht von einer Gehörsverletzung aus, zumal ihr grosses Interesse an einem möglichst bald rechtskräftigen Entscheid über die Interkonnektionsbedingungen die Geltendmachung allfälliger Unregelmässigkeiten bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs überwiege. In ihrer Vernehmlassung vom 16. April 2004 führt die TDC Switzerland AG aus, im Verlauf des Verfahrens seien ihr sehr viele Informationen und Beweismittel mit dem Hinweis darauf, es handle sich um Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG, vorenthalten worden; sie habe dies akzeptiert und keinen Anspruch auf umfassende Akteneinsicht angemeldet; zwar verfüge sie daher lediglich über einen beschränkten Kenntnisstand über die Aktenlage, die Begründung der angefochtenen Verfügung sei aber genügend, um über einen Weiterzug zu entscheiden. Im Übrigen sei ein allfälliger Mangel geheilt, nachdem die TDC Switzerland AG nunmehr in den Besitz der vollständigen Fassung des angefochtenen Entscheids gelangt sei. 6.3 Das Verfahren vor der Kommunikationskommission im Zusammenhang mit Geheimakten richtet sich mangels spezialgesetzlicher Bestimmung nach Art. 26 ff. VwVG (vgl. Art. 61 Abs. 3 FMG). Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG hat eine Partei insbesondere Anspruch auf Einsicht in alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke. Gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. b VwVG darf die Einsichtnahme in die Akten unter anderem dann verweigert werden, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Dazu zählen namentlich die Geschäftsgeheimnisse. Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27 Abs. 2 VwVG nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf darauf gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen; als Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass Geheimakten nicht als Grundlage eines Entscheides dienen dürfen, wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind (dazu Albertini, a.a.O., S. 233 ff. und 299 ff.). 6.4 Der angefochtene Entscheid verweist ergänzend auf die ihm beigelegte CD-ROM. Es fragt sich damit, inwieweit diese zu einem Bestandteil der Verfügung der Kommunikationskommission wird. Dies kann jedoch offen bleiben, denn jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, ein allfälliger Mangel bei der Akteneinsicht sei geheilt. Dafür ist nicht von Belang, ob der - weiterhin hängige - Antrag der TDC Switzerland AG auf Einsicht in die CD-ROM nur deshalb gestellt wurde, weil die TDC Switzerland AG davon ausging, die darin gespeicherten Dateien enthielten keine Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG. Jedenfalls hat die TDC Switzerland ihren entsprechenden Antrag bis heute nicht zurückgezogen, und zwar auch dann nicht, nachdem sie vom Standpunkt ihrer Gegenpartei Kenntnis erhalten hatte, es handle sich um vertrauliche Dateien. Im Übrigen verzichtet die TDC Switzerland AG zwar ausdrücklich auf die Geltendmachung einer Gehörsverweigerung, trägt aber wiederholt vor, das Vorgehen der Kommunikationskommission sei fragwürdig und verunmögliche ihr eine abschliessende Beurteilung der Rechtslage. Diese "versteckte" oder jedenfalls sinngemässe Rüge kann nicht gänzlich unbeachtet bleiben. 6.5 Grundsätzlich hat eine Partei ein Gesuch um Akteneinsicht zu stellen, damit überhaupt die Einsichtnahme verweigert werden kann. Indessen kann dies nicht absolut gelten und besteht unter Umständen die Pflicht der Behörden, die Frage der Akteneinsicht von Amtes wegen zu regeln. Dies trifft namentlich dann zu, wenn ein Verfahrensbeteiligter gar keine Kenntnis von den Geheimakten hat oder es ihm objektiv unmöglich ist, deren Umfang und Tragweite zu beurteilen. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass das Abstellen auf die Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG auf Seiten der TDC Switzerland AG ein gewisses Unbehagen zurückliess, weil es ihr eben doch verunmöglicht ist, die Sach- und darauf gestützt die Rechtslage abschliessend einzuschätzen. Hinzu kommt, dass es nicht einzig um Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG geht, sondern auch um von den Behörden erarbeitete Unterlagen, die wiederum auf solchen Geschäftsgeheimnissen beruhen, wie dies insbesondere bei den so genannten Plausibilitätstabellen zutrifft. Über deren Inhalt wurde die TDC Switzerland AG überhaupt nicht in Kenntnis gesetzt. Im Übrigen darf bei der Entscheidfindung auf Geheimakten, über die nicht wenigstens in zusammenfassender Weise informiert worden ist, auch dann nicht abgestellt werden, wenn darin gar nicht Einsicht verlangt wurde. Dabei geht es nicht an, das Problem einfach auf die Rechtsmittelinstanz zu überwälzen. Auch in ihrer Beschwerde vermag die TDC Switzerland AG nämlich - verständlicherweise - nicht genauer darzulegen, inwiefern die Plausibilitätstabellen unzutreffend bzw. die darauf gestützte Ermittlung des fraglichen Tarifs bundesrechtswidrig sein sollen. Vielmehr regt sie beim Bundesgericht sinngemäss an, die tatsächliche Grundlage des angefochtenen Entscheids von Amtes wegen zu überprüfen. Gleichzeitig berufen sich sowohl die Swisscom AG als auch die Vorinstanz vor Bundesgericht auf Geheimakten und haben solche als Beilagen zu ihren Rechtsschriften eingereicht. Das Bundesgericht kann sich dem mit Blick auf Art. 104 lit. a und b und Art. 105 Abs. 1 OG nicht ohne weiteres entziehen. Gerade die in der bereits mehrfach erwähnten CD-ROM gespeicherten Dateien belegen die Komplexität dieser Aufgabe. Es kann nun aber nicht Sache des Bundesgerichts sein, an Stelle der Kommunikationskommission für eine geordnete Akteneinsicht zu sorgen, dies umso weniger als sich das Bundesgericht ja bei der Überprüfung des Sachentscheids selber eine gewisse Zurückhaltung auferlegt; die Akteneinsicht mit der Möglichkeit der betroffenen Partei, sich zu den fraglichen Unterlagen zu äussern, könnte damit vor Bundesgericht gar nicht mehr dieselbe Wirkung zeitigen wie vor der Vorinstanz. Es ist daher Aufgabe der Kommunikationskommission, sich in einem korrekten Verfahren, das auch die Akteneinsicht gebührend berücksichtigt, die Grundlage für ihren Entscheid zu erarbeiten. 6.6 Zwar ist nicht zu übersehen, dass die in Art. 28 VwVG vorgeschriebene Kenntnisgabe des für die Sache wesentlichen Inhalts von Geheimakten bei bestimmten Unterlagen wie insbesondere Tabellen Schwierigkeiten bereiten kann. Unlösbar erscheint diese Aufgabe aber nicht. Dabei ist immerhin der besondere Charakter des Interkonnektionsverfahrens in Betracht zu ziehen: Die Bestimmung kostenorientierter Preise bedingt unabhängig davon, nach welcher Methode diese festgelegt werden, gewisse Kenntnisse der tatsächlichen Kosten. Die interkonnektionspflichtige marktbeherrschende Unternehmung ist daher notwendigerweise verpflichtet, ihre Kostenstrukturen jedenfalls gegenüber den Behörden offenzulegen. Aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit hat dies in eingeschränktem Umfang aber auch gegenüber der interkonnektionsberechtigten Unternehmung zu gelten. Ohne alle Details zu kennen, muss es dieser doch möglich sein, die Richtigkeit der tatsächlichen Kosten einzuschätzen. Das Interkonnektionsverfahren bedingt demnach eine gewisse Transparenz und die Beschränkung des Geheimhaltungsinteresses der interkonnektionspflichtigen Unternehmung auf die Kernzahlen ihrer Kostenstrukturen, nicht aber auf sämtliche geschäftsmässigen Unterlagen. Im vorliegenden Verfahren scheinen die Beteiligten bisher eher von einem zu weiten Verständnis der zu schützenden Geschäftsgeheimnisse der Swisscom AG ausgegangen zu sein. Andrerseits obliegt es der Gegenpartei, deutlich kund zu tun, in welche Unterlagen sie Einsicht nehmen möchte. Sache der Kommunikationskommission ist, zu entscheiden, ob das Interkonnektionsverfahren insofern Transparenz erfordert und ob es sich um Kernzahlen handelt, in die nicht direkt Einsicht gegeben werden kann, oder ob es um andere Unterlagen geht, bei denen Einsicht zu erteilen ist. Wird die Einsicht verweigert, ist wenigstens eine Zusammenfassung über den Inhalt der Unterlagen zu erstellen, was auch möglich erscheint, ohne dass die eigentlichen Kernzahlen genannt werden.