Citation: 2P.186/2002 11.07.2003 E. 3

3.1 Die Kantone können auf dem Gebiete der Familienzulagen autonom legiferieren, solange und soweit der Bund von seiner diesbezüglichen Kompetenz gemäss Art. 116 Abs. 2 BV (Art. 34quinquies Abs. 2 aBV) nicht Gebrauch macht (vgl. BGE 117 Ia 97 E. 2a S. 100; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b). Der Bund hat sich bis heute darauf beschränkt, eine Familienzulagenordnung für die Landwirtschaft aufzustellen (vgl. Bundesgesetz vom 20. Juni 1952 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, FLG, SR 836.1, und die dazugehörige Ausführungsgesetzgebung). Die Kantone sind von Verfassungs wegen nicht nur frei, den Arbeitgebern den Anschluss an Familienausgleichskassen und die Ausrichtung von Familienzulagen vorzuschreiben; auch bei der Ausgestaltung ihrer Familienzulagenordnung steht ihnen weitgehende Freiheit zu, so unter anderem was die Bestimmung der zulagenberechtigten Arbeitnehmer sowie der Kinder betrifft, für die Zulagen gewährt werden (vgl. BGE 114 Ia 1 E. 4 S. 3 f.; Urteil 2P.77/2000 vom 30. November 2000, E. 3b; zu interkantonalen Regelungen vgl. aber nachfolgend E. 4.2). 3.2 Auch wenn dem Gesetzgeber bei der Verfolgung gesetzgebungspolitischer Ziele und der dazu eingesetzten Mittel ein weiter Gestaltungsspielraum zusteht (BGE 124 I 297 E. 3b S. 299; 121 I 102 E. 4a S. 104; 110 Ia 7 E. 2b S. 13 f.), verletzt ein Erlass das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 129 I 1 E. 3 Ingress S. 3; 124 I 297 E. 3b S. 299; 123 II 16 E. 6a S. 26). Sodann verlangt die Gleichstellung der Geschlechter gemäss Art. 8 Abs. 3 BV, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen grundsätzlich aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 126 I 1 E. 2a S. 2 f., mit Hinweisen). 3.3 Das Verwaltungsgericht führt als Grund für den Vorrang des Ehemannes gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR an, es entspreche einer historischen und bis heute geltenden soziologischen Realität, dass in der Mehrzahl der Familien eher der Vater als die Mutter einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Wie die Beschwerdeführerin aber richtig bemerkt, darf mit Blick auf Art. 8 Abs. 3 BV ein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung nicht schon in der traditionellen Rollenverteilung der Geschlechter erblickt werden, würde dadurch doch versucht, eine Ordnung zu rechtfertigen, die mit den erwähnten Verfassungsbestimmungen gerade beseitigt werden sollte (vgl. BGE 123 I 56 E. 2b S. 58; 116 V 198 E. II 2a/cc S. 211; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 432). Fehl geht auch das Argument des Verwaltungsgerichts, Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR führe im Ergebnis nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung des einen oder anderen Geschlechts, sondern von Ehepaaren, indem es im interkantonalen Verhältnis für gewisse Ehepaare günstige und für andere ungünstige Resultate zeitige. Art. 8 Abs. 3 BV verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 126 I 1 E. 2b/c S. 3, mit Hinweisen). 3.4 Wohl hat das Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 31. Oktober 1985 (P.1850/1984; zitiert bei Rainer J. Schweizer, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltszulagen, ZBl 93/1992 S. 2 f.) ausgeführt, es sei unter dem Blickwinkel von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn eine Regelung verheirateten Beamten Familienzulagen voraussetzungslos gewähre, während von den verheirateten Beamtinnen ein Nachweis dafür verlangt werde, dass sie überwiegend für die Haushaltungskosten aufkommen (kritisch: Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", 1988, S. 16; Beatrice Weber-Dürler, Aktuelle Aspekte der Gleichstellung von Mann und Frau, ZBJV 128/1992 S. 359; Charles-Albert Morand, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: ders. [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 105). Diese Auffassung konnte sich auf die damals (und noch bis zum 31. Dezember 1987) geltende Fassung von Art. 160 Abs. 2 und Art. 161 Abs. 3 ZGB stützen, wonach der Ehemann für den Unterhalt der Familie zu sorgen hatte; demnach war der Ehemann stets verpflichtet, sein Einkommen für den Familienunterhalt zu verwenden, während der Arbeitserwerb der Ehefrau grundsätzlich Sondergut darstellte, das sie nur soweit erforderlich für den Haushalt zu verwenden hatte; nach damaliger Rechtslage hatte sie ihren Beitrag an den Unterhalt der Familie prinzipiell allein durch die Führung des Haushaltes zu erbringen (E. 5 des Urteils P.1850/1984; vgl. auch BGE 117 V 194 E. 4b S. 196 f). Seit dem am 1. Januar 1988 in Kraft getretenen neuen Eherecht sorgen die Ehegatten "gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften" für den Familienunterhalt; die Rollenverteilung sowie Art und Umfang der Beiträge an den Unterhalt der Familie ist den Ehegatten überlassen (vgl. Art. 163 ZGB). Aus dem geltenden Eherecht lässt sich also kein Rechtfertigungsgrund mehr für die beanstandete Priorität des Vaters ableiten. Das Verwaltungsgericht beruft sich darauf, das Bundesgericht habe in dem in SZS 1990 S. 40 publizierten Entscheid vom 17. Juni 1988 (P.1686/1987) implizit festgehalten, der (Genfer) Gesetzgeber habe mit einer dem Vater den Vorrang einräumenden Regelung nicht gegen Art. 4 aBV verstossen. Insoweit verkennt es allerdings, dass das Bundesgericht nicht von Amtes wegen Verfassungsverletzungen untersucht (s. E. 1.2) und damals auf andere Fragen bezogene Rügen zu behandeln hatte. Es kann daher nichts daraus abgeleitet werden, dass die betreffende kantonale Regelung nicht wegen Art. 4 Abs. 2 aBV in Zweifel gezogen worden war. Im Übrigen hat das Bundesgericht in einem nicht publizierten Urteil vom 23. Dezember 1988 (2P.119/1988; zitiert bei Rainer J. Schweizer, a.a.O., S. 4) befunden, eine Regelung, die Ehefrauen einen Anspruch auf (anteilmässige) Familienzulagen nur für den Fall zugesteht, dass diese zur Hauptsache für die Haushaltungskosten aufkommen, verletze die Rechtsgleichheit mangels haltbarer Gründe. 3.5 Es ist somit kein zulässiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich, um die nach Art. 8 Abs. 2 lit. a FZG/FR vorgesehene unterschiedliche Behandlung der Ehegatten bei Anspruchskonkurrenz zu rechtfertigen. Die beanstandete Bestimmung verstösst demnach gegen Art. 8 Abs. 3 BV. Das Verwaltungsgericht irrt im Übrigen, wenn es annimmt, die Doktrin teile seine Ansicht. Diese steht dem Vorrang des Vaters vielmehr überwiegend ablehnend gegenüber (so Pascal Mahon, Les allocations familiales, S. 141 Rz. 53, in: Heinrich Koller/Georg Müller/René Rhinow/Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band 3, 1998 ff.; ders., in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 66 zu Art. 34quinquies; Audrey Leuba, La répartition traditionnelle des tâches entre les conjoints, au regard du principe de l'égalité entre homme et femme, Diss. Neuenburg 1997, S. 192; Ueli Kieser, Streifzug durch das Familienzulagenrecht, SZS 39/1995 S. 279 und 286; Barbara Lischetti-Greber, Familienzulagen, in: Monique Aeschbacher/Margareta Lauterburg/ Barbara Lischetti-Greber, Durchs Netz gefallen, 2. Aufl. 1994, S. 419; Rainer J. Schweizer, a.a.O., insbes. S. 6 f.; Beatrice Weber-Dürler, a.a.O., S. 359; Charles-Albert Morand, a.a.O., S. 105; Pierre-Yves Greber, L'égalité de droits entre hommes et femmes dans le domaine de la sécurité sociale, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, 1988, S. 197; erwähnter Schlussbericht der Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", S. 16; a.A. wohl Germain Bouverat, Les allocations familiales, in: Les cahiers genevois de sécurité sociale 1990 S. 112; und unter altem ZGB-Recht Randolph Andrea Koller, Die kantonalen Familienzulagengesetze, Diss. Zürich 1984, S. 153 f.). Ob auch Art. 8 Abs. 1 und Abs. 2 BV verletzt werden, kann hier offen bleiben.