Citation: 5C.53/2006 12.04.2007 E. 5

Mit Bezug auf die Nacherbeneinsetzung machen die Beklagten geltend, die Vorinstanzen seien unzutreffend davon ausgegangen, es handle sich um eine Erbteilung. Sie hätten damit das Prozessthema verkannt, gehe es doch lediglich darum zu bestimmen, ob aus dem Nachlass von R.________ ein Überrest verblieben sei. Die Ehefrau sei deshalb auch nicht zur Auslieferung des Nachlasses an die Nacherben verpflichtet gewesen, zumal sie von jeglicher Sicherstellung befreit worden sei; sie habe mithin alles verbrauchen dürfen. Zudem habe das Obergericht Art. 8 ZGB verletzt, weil die Liegenschaft mit dem Verkauf definitiv aus dem Nachlass herausgefallen sei. Ebenso wenig sei bewiesen, dass der Resterlös von ca. Fr. 40'000.-- nach dem Abschluss der Versicherung bis zum Tod der Ehefrau in ihrem Vermögen verblieben sei; Fakt sei vielmehr, dass an deren Todestag kein Element des Nachlasses von R.________ mehr identifizierbar gewesen sei. Mit seinen Erwägungen habe das Obergericht jedoch der Klägerin jede Beweispflicht dafür abgenommen, dass im Todeszeitpunkt noch ein Überrest aus dem Nachlass des Erblassers vorhanden gewesen sei. Das Obergericht habe im Übrigen selbst eingeräumt, dass auf den Konten der Ehefrau "möglicherweise auch noch Gelder anderer Herkunft lagen bzw. später hinzukamen". Damit könnten aber nur Ersparnisse der Ehefrau gemeint sein, auch wenn diese die Rente gemäss den Kontoauszügen der Bank T.________ jeweils praktisch voll verbraucht habe. 5.1 Soweit die Beklagten vorab behaupten, das Obergericht habe das Prozessthema verkannt, ist ihren Ausführungen nicht zu folgen: Dem Nacherben steht bei verweigerter Herausgabe der ihm zustehenden Vermögenswerte grundsätzlich die Erbschaftsklage offen (Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 598 ZGB). Indes kann ein Erbe die Erbschaftsklage nicht gegen einen Miterben richten; diesbezüglich steht ihm nur die Erbteilungsklage offen (Forni/Piatti, N. 9 zu Art. 598 ZGB). Ist wie vorliegend eine Gesamtheit von Nacherben eingesetzt, muss folglich auch der Nacherbe, der gegen die anderen Nacherben vorgehen will, auf Teilung klagen, handelt es sich doch beim Nacherbfall ebenfalls um eine Universalsukzession, die sich in ihren Wirkungen von der gewöhnlichen Erbfolge gemäss Art. 560 ZGB nicht unterscheidet (vgl. Tuor, Berner Kommentar, N. 6 Vorb. zur Nacherbeneinsetzung, N. 4 zu Art. 488 ZGB, N. 10 zu Art. 492 ZGB; Escher, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 489 ZGB, N. 7 zu Art. 492 ZGB). 5.2 Nicht ohne weiteres verständlich sind sodann die Ausführungen im Zusammenhang mit der Befreiung von der Sicherstellung und der Auslieferungspflicht: Es trifft zu, dass der Vorerbe bei einer Nacherbeneinsetzung auf den Überrest die Erbschaft - unter Vorbehalt von Schenkungen und testamentarischen Verfügungen - ohne Einschränkung verbrauchen darf. Dies ändert aber nichts am Umstand, dass er den Nacherben ausliefern muss, was er von der Vorerbschaft nicht verbraucht hat; der Vorerbe ist mit anderen Worten nicht nur bei der gewöhnlichen, sondern entgegen den Vorbringen der Beklagten auch bei der Nacherbschaft auf den Überrest auslieferungspflichtig, wobei freilich die Auslieferungspflicht auf den Überrest beschränkt bleibt (Bessenich, Basler Kommentar, N. 9 letzter Absatz zu Art. 491 ZGB; Schmuki, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, Diss. Zürich 1982, S. 33). Keine selbständige Bedeutung kommt schliesslich dem Umstand zu, dass der Erblasser seine Ehefrau gestützt auf Art. 490 Abs. 2 ZGB von jeglicher Sicherstellung befreit hat, macht doch eine solche bei der Nacherbeneinsetzung auf den Überrest keinen Sinn und wird sie nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowie von einem Teil der Lehre sogar als mit diesem Institut unvereinbar angesehen (vgl. BGE 100 II 92 E. c S. 97; Fischer, Zur Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, in: BJM 1973, S. 129 oben; siehe auch Schmuki, a.a.O., S. 58 ff.). 5.3 Unzutreffend ist sodann die Behauptung, mit dem Verkauf sei die Liegenschaft definitiv aus dem Nachlass gefallen. Das Obergericht hat unter Verweis auf Lehre und Rechtsprechung eingehend begründet, weshalb dies nicht der Fall ist. Indem sich die Beklagten zur Vermögenssurrogation und zur Auslieferungspflicht hinsichtlich Surrogate nicht einmal ansatzweise äussern, bleibt ihre Behauptung der Bundesrechtsverletzung unsubstanziiert (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), weshalb darauf nicht einzutreten ist. Gleiches gilt mit Bezug auf die Behauptung, das Obergericht habe der Klägerin den Beweis für die Identifikation der Elemente des Nachlasses von R.________ beim Tod der Ehefrau sowie den Nachweis, dass in diesem Zeitpunkt der Resterlös aus dem Verkauf des Hauses noch vorhanden gewesen sei, erspart: Auch diese Rüge bleibt unsubstanziiert, da sich die Beklagten mit der diesbezüglichen Begründung des Obergerichts nicht auseinandersetzen, wegen der Surrogationstheorie und des Umstandes, dass der Verbrauch des Nachlassvermögens den verschiedenen Quoten proportional anzurechnen sei, hätten Vermögensverschiebungen zwischen den Konten keine Relevanz. 5.4 Wenn die Beklagten in der Wendung im angefochtenen Urteil, dass auf den Konten der Ehefrau "möglicherweise auch noch Gelder anderer Herkunft lagen bzw. später hinzukamen", erhärtete Fakten erblicken, verkennen sie, dass das Obergericht gerade keine dahingehenden verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinn von Art. 63 Abs. 2 OG getroffen hat (vgl. dazu im Einzelnen E. 3.2). Entgegen der Behauptung der Beklagten stellen insbesondere auch die Zinserträge auf den in die Vorerbschaft gefallenen Konten keinen Neuzufluss, sondern einen vom Surrogationsprinzip erfassten Zuwachs dar (BGE 116 II 259 E. 4a S. 262; vgl. auch Bessenich, a.a.O., N. 8 zu Art. 491 ZGB, m.w.H.), welcher die jeweiligen Sondervermögen in entsprechendem Umfang hat anwachsen lassen. Soweit die Beklagten in diesem Zusammenhang wiederum eine Verletzung von Art. 474 Abs. 1 ZGB geltend machen, kann schliesslich auf die Ausführungen in E. 3.3 verwiesen werden. Sind aber nach den verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen für die Zeit nach dem Tod des Erblassers keine Vermögensbestandteile fremder Herkunft festgestellt und bestand demzufolge das Vermögen der Ehefrau - mit Ausnahme ihres Eigengutes - ausschliesslich aus Vermögenswerten von R._______, die sie je zur Hälfte aus Güter- und aus Erbrecht erhalten hatte, und gilt mit Bezug auf all diese Werte das Surrogationsprinzip, ist die Klägerin ihrer Beweispflicht für den aus dem Nachlass verbliebenen Überrest mit dem Nachweis des Vermögensstandes im Todeszeitpunkt der Ehefrau nachgekommen und ist es nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht in diesem Zusammenhang Art. 8 ZGB verletzt haben könnte.