Citation: 1A.235/2004 05.11.2004 E. 2

2.1 L'art. 80g cpv. 2 AIMP dispone che la decisione incidentale, presa dall'autorità federale di esecuzione, anteriore alla decisione finale è impugnabile separatamente, entro il termine di dieci giorni dalla sua comunicazione (art. 80k AIMP), con ricorso di diritto amministrativo in caso di pregiudizio immediato e irreparabile, ai sensi dell'art. 80e lett. b, mediante il sequestro di beni (n. 1) o la presenza di persone che partecipano al processo all'estero (n. 2). Occorre però rilevare che un tale pregiudizio deve rimanere un'eccezione (FF 1995 III 3; DTF 126 II 495 consid. 3 e 5): anche secondo la giurisprudenza il ricorso di diritto amministrativo, in tale ambito, è infatti ammissibile solo in via eccezionale (DTF 128 II 211 consid. 2.1, 353 consid. 3). Spetta al proposito al ricorrente dimostrare o perlomeno rendere verosimile, sulla base di elementi specifici e concreti, che il sequestro di beni o la presenza di partecipanti al processo all'estero gli causa un pregiudizio immediato e irreparabile e dimostrare che tale nocumento non potrà essere sanato mediante un giudizio che annulli, se del caso, la pedissequa decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 2, 128 II 353 consid. 3 e rinvii). 2.2 Secondo la giurisprudenza, la presenza di funzionari esteri a una misura di esecuzione, che deve mantenere il carattere di passività che le è proprio (DTF 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; causa 1A.69/2001 del 3 maggio 2001, consid. 1), non implica ancora, per l'interessato, un pregiudizio immediato e irreparabile: ciò può essere il caso quando sussista il rischio che le autorità estere, con la loro presenza, possano avere conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza. Questo rischio, di regola, può tuttavia essere evitato, quando l'autorità svizzera adotti le misure necessarie atte a impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informazioni nell'ambito del procedimento estero, ad esempio impedendo che i funzionari stranieri prendano appunti su fatti inerenti alla sfera segreta e differendo la consegna di copie di atti fino al passaggio in giudicato della decisione di chiusura (DTF 128 II 211 consid. 2.1, 127 II 198 consid. 2b pag. 204; causa 1A.228/2003 del 10 marzo 2004, consid. 3.3.1; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 231-233, 296 e 296-1; Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2, 3 e 16 all'art. 65a AIMP; contra Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, n. 421/422 pag. 285 seg.). 2.3 La ricorrente contesta la partecipazione dei magistrati esteri alla cernita della documentazione nel frattempo acquisita, sostenendo che tale documentazione sarebbe coperta dal segreto bancario e professionale e che numerosi atti non sarebbero in relazione con l'inchiesta estera. Ritiene che la domanda di assistenza costituirebbe una ricerca indiscriminata di prove e che la partecipazione dei magistrati italiani potrebbe comportare un'utilizzazione anticipata delle informazioni acquisite, cagionandole un danno irreparabile. In sostanza, secondo la ricorrente, la sola presenza di partecipanti al processo estero sarebbe suscettibile, trattandosi di informazioni inerenti alla sfera segreta, di comportare un simile pregiudizio. Tuttavia, come si è visto (cfr. consid. 2.2), l'intervento di funzionari esteri a una misura di esecuzione non implica ancora, di per sé, un pregiudizio immediato e irreparabile per l'interessato: secondo la prassi, la sussistenza di un simile pregiudizio dovendo essere resa perlomeno verosimile. 2.4 In concreto, già nella citata richiesta integrativa l'Autorità estera ha espressamente assicurato che non utilizzerà le informazioni litigiose prima dell'emanazione di una decisione formale di chiusura (cfr. DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 216). Essa ha nuovamente ribadito questo impegno con scritto del 19 agosto 2004. Inoltre, il 16 settembre 2004, nell'ambito di un precedente, analogo, complemento (cfr. causa 1A.217/2004), essa ha precisato al MPC che le citate garanzie sono da interpretare alla luce degli art. IV e IX dell'Accordo tra la Svizzera e l'Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale e ne agevola l'applicazione, del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41). Secondo l'art. IX dell'Accordo, lo Stato richiesto, su domanda dello Stato richiedente, autorizza, tra l'altro, i rappresentanti di quest'ultimo ad assistere all'esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi dello Stato richiesto (cpv. 1). Questa norma prevede poi espressamente che i rappresentanti dell'autorità straniera non possono utilizzare, per indagini o come mezzo di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza in tale ambito, prima che l'autorità competente abbia deciso definitivamente sulla concessione e l'estensione dell'assistenza (cpv. 3). Inoltre, giusta l'art. IV cpv. 1 dell'Accordo, le informazioni ottenute grazie all'assistenza non possono né essere utilizzate ai fini d'indagine né essere prodotte come mezzi di prova in qualsiasi procedura relativa a un reato per il quale l'assistenza è esclusa (cfr., sull'osservanza del principio di specialità da parte dell'Italia, DTF 124 II 184 consid. 5 e 6). Nel citato scritto del 16 settembre 2004, l'Autorità richiedente ha altresì garantito che le informazioni non saranno comunicate, nemmeno in via informale, a organi di polizia giudiziaria. Nelle esposte circostanze, le garanzie addotte dall'Autorità italiana sono sufficienti per evitare il realizzarsi di un pregiudizio immediato ed irreparabile. 2.5 Comunque, anche dal profilo dall'art. 65a AIMP, vista la complessità dei fatti posti a fondamento della rogatoria iniziale e dei numerosi complementi inoltrati in seguito, non vi è dubbio che la presenza di inquirenti esteri, che meglio conoscono le diverse ramificazioni dell'inchiesta, potrà agevolare l'esecuzione delle misure richieste. Essa potrà inoltre, se del caso, rendere superfluo l'inoltro di ulteriori domande integrative: la contestata misura rispetta quindi il principio della proporzionalità, essendo in relazione con i fatti esposti nel complemento litigioso (cfr. sentenza del 18 ottobre 2004, citata, consid. 2.9; DTF 130 II 329 consid. 3 in fine, 5.1 in fine e 6). 2.6 La criticata partecipazione permetterà inoltre alla ricorrente di far valere immediatamente eventuali motivi, addotti nelle censure di merito del presente gravame, che potrebbero ostare alla trasmissione di determinati atti, spiegandone le ragioni prima dell'emanazione di una decisione di chiusura (sulla procedura da seguire nell'ambito della cernita di documenti sequestrati, con la partecipazione di magistrati esteri, v. DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 17 e seg.; Zimmermann, op. cit., n. 479-2). È infatti manifesto che la trasmissione di informazioni inerenti alla sfera segreta, in particolare la consegna di documenti bancari all'Autorità estera, potrà essere ordinata solo nell'ambito di una decisione di chiusura secondo gli art. 80c o 80d AIMP. È inoltre palese, come è d'altra parte espressamente stato assicurato, che i partecipanti al processo all'estero devono rispettare il principio della specialità (FF 1995 III 24 ad art. 65a; DTF 130 II 329 consid. 3, 124 II 184 consid. 5 e 6; sulla necessità di evitare ogni rischio che possa comportare la rivelazione intempestiva d'informazioni prima della chiusura della procedura d'assistenza v. DTF 127 II 198 consid. 2b pag. 204 e consid. 4a e rinvii). Ne segue che, confermando la presenza di magistrati esteri, il MPC non ha violato il diritto federale, né ha abusato del potere di apprezzamento che gli compete (art. 80i cpv. 1 lett. a AIMP).