Citation: 1A.282/2005 30.04.2007 E. 3

3.1 La decisione impugnata è inoltre errata anche nel merito. Trattandosi di materiale probatorio, la giurisprudenza considera divenuta senza oggetto una domanda straniera solo quando lo Stato richiedente la ritiri espressamente o se il processo all'estero si sia nel frattempo concluso con un giudizio definitivo (DTF 113 Ib 157 consid. 5a pag. 166; Zimmermann, op. cit., n. 168), ipotesi qui non realizzate. 3.2 L'estinzione dell'azione penale è disciplinata anche all'art. 5 AIMP, norma neppure richiamata nella decisione impugnata. Secondo questa disposizione, tra l'altro, la domanda è irricevibile se in Svizzera o nello Stato in cui il reato è stato commesso il giudice ha pronunciato nel merito l'assoluzione o l'abbandono (cpv. 1 n. 1 lett. a). Queste condizioni non sono adempiute. Non si è infatti in presenza di una decisione di merito, d'assoluzione o di abbandono di un procedimento penale. Il Tribunale federale ha infatti già avuto occasione di stabilire che l'abbandono di un procedimento penale per ragioni di opportunità, conformemente all'art. 198 CPP/GE, non costituisce un motivo d'irricevibilità della domanda di assistenza ai sensi dell'art. 5 cpv. 1 lett. a AIMP (cfr. DTF 110 Ib 385). Per di più, un procedimento che sia stato abbandonato per mancanza di prove o di indizi sufficienti può essere riassunto quando siano scoperti nuovi mezzi di prova (DTF 120 IV 10 consid. 2b pag. 13). Nella sentenza richiamata dall'UFG, concernente un caso di estradizione inerente alla citata norma e al principio del "ne bis in idem", il Tribunale federale ha ricordato che, allorché l'estradando intende prevalersi di una decisione definitiva di non luogo a procedere, la Svizzera rifiuta l'estradizione solo se l'azione penale non può più manifestamente essere esercitata; in casi dubbi, l'estradizione dev'essere accordata e tale questione dovrà essere risolta definitivamente dai competenti tribunali dello Stato richiedente (1A.56/2000 del 17 aprile 2000 consid. 5c; cfr. anche DTF 129 II 56 consid. 5 inedito; 110 Ib 185 consid. 4 inedito, apparso in SJ 1985 pag. 184 segg.). Questa conclusione vale a maggior ragione nell'ambito dell'altra assistenza. Del resto, anche l'abbandono di un procedimento interno per mancanza di prove non costituisce una "res iudicata" e non implica l'impossibilità di fornire l'assistenza giudiziaria per un procedimento penale estero per gli stessi fatti (DTF 123 II 134 consid. 3d inedito; sentenza 1A.21/1999 del 26 aprile 1999 consid. 5): neppure un "classement" pronunciato dal Ministero pubblico ginevrino si oppone alla concessione dell'assistenza (sentenza 1A.41/1994 del 7 giugno 1994; Zimmermann, op. cit., n. 427-1, 441). 3.3 A ragione l'UFG sottolinea poi che la Procura estera, nel suo scritto del 22 maggio 2004 al Ministero pubblico ticinese, ha rilevato che la rogatoria, nonostante l'emanazione del decreto di archiviazione, non doveva essere considerata priva di oggetto e doveva essere mantenuta, poiché il suo esito poteva essere rilevante sotto il profilo dell'art. 414 CPP italiano relativo alla riapertura delle indagini. Detta norma dispone infatti che dopo il provvedimento di archiviazione il giudice autorizza con decreto motivato la riapertura delle indagini su richiesta del Pubblico ministero motivata dall'esigenza di nuove investigazioni. Ora, l'autorità richiedente ha espressamente sottolineato di volersi avvalere, se del caso, della facoltà di chiedere la riapertura delle indagini: è palese che eventuali prove derivanti dalla trasmissione dei documenti bancari litigiosi, non ancora disponibili all'epoca dell'archiviazione, potrebbero costituire elementi nuovi rispetto a quelli posti a fondamento del provvedimento di archiviazione. D'altra parte l'istituto di cui all'art. 414 CPP italiano non poggia sulla scoperta di nuove prove tali da giustificare una ulteriore fase investigativa (Giovanni Conso/Vittorio Grevi, Commentario breve al Codice di procedura penale, Padova 2005, n. I all'art. 414). 3.3.1 Certo, la CRP ha rilevato che, in relazione a determinati reati, nel decreto di archiviazione è stata riconosciuta la totale assenza di prova in ordine all'elemento psicologico del reato (sulla presa in considerazione degli elementi soggettivi nell'esame della punibilità v. DTF 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). Nell'invocato decreto si precisa nondimeno che dall'esame della documentazione emerge una serie di gravi irregolarità gestionali e contabili nei confronti degli indagati anche in relazione ai rapporti finanziari intercorsi con la banca elvetica in discussione, come precisato dalla Procura estera nella richiesta di archiviazione, nella quale si sottolinea che le indagini non avevano potuto chiarire la natura di un determinato corrispettivo poiché la rogatoria non era ancora stata espletata. Eventuali altre carenze, che hanno portato all'archiviazione del procedimento, non sono pertanto decisive. 3.3.2 Del resto il quesito di sapere se i documenti possano ancora essere utilizzati in Italia, trattandosi di una questione relativa alla valutazione delle prove, dev'essere risolta dalle autorità italiane (DTF 121 II 241 consid. 2b pag. 244), ritenuto che la risposta alla domanda se l'azione penale è estinta nello Stato richiedente incombe alle competenti autorità di quest'ultimo (Zimmermann, op. cit., n. 427-1 pag. 464 in alto). Con scritto del 12 dicembre 2005, il Ministero pubblico comunica l'apertura di un procedimento penale nei confronti di un ex direttore della citata banca luganese e del beneficiario economico della A.________SA per ipotesi di reato di amministrazione infedele, appropriazione indebita, truffa e falsità in documenti: questa inchiesta riguarderebbe anche i fatti oggetto dell'inchiesta italiana posta a fondamento della rogatoria in esame. Pure questa circostanza milita a favore dell'assistenza.