Citation: BGE 124 II 39 E. 3c

Vergleicht man die von Niggli vorgeschlagene Lösung (E. a) mit derjenigen des Bundesgerichts (E. b), so fällt zunächst auf, dass im Ergebnis beide in etwa übereinstimmen: Im Gegensatz zur ersten Lösung kommt der Täter bei der zweiten zwar in den Genuss von Art. 68 Ziff. 2 StGB, doch gleicht sich dieser Vorteil dadurch wieder aus, dass dem Täter sein deliktisches Verhalten während eines hängigen Verfahrens erschwerend angelastet wird (E. b am Ende). Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass Niggli in seinem Aufsatz die strafrechtlichen Sanktionen im Auge hat, die sich in erster Linie an der Schuldangemessenheit auszurichten haben, während die Administrativsanktionen vor allem die Erziehung und Besserung des Betroffenen erreichen wollen. Letzterem Ziel ist wohl eher dienlich, parallele Verfahren wenn immer möglich zu vereinigen, um so der aktuellen Situation des Betroffenen in einer Gesamtbetrachtung besser gerecht werden zu können. Demgegenüber sollten - nachdem Art. 68 StGB analog auf Administrativmassnahmen anwendbar ist BGE 124 II 39 S. 43 (BGE 120 Ib 54 E. 2a mit Hinweisen) - für die strafrechtliche und administrative Sanktion nicht ohne Not unterschiedliche Lösungen getroffen werden. Nach übereinstimmender Rechtsprechung und Lehre bezweckt Art. 68 StGB, dass ein Täter, der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, nach einem einheitlichen, für ihn relativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden soll (Ziff. 1), unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Ziff. 2; NIGGLI, a.a.O., S. 381 f.). In den Genuss dieser in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe soll derjenige kommen, bei dem der erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte (zu Freiheitsstrafe oder Administrativmassnahmen) erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden ist. Diese klare und einfache Lösung entspricht am besten dem Zweckgedanken des Art. 68 StGB. Dem Richter stellt sich somit bloss die Frage, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor Eröffnung des Ersturteils begangen wurden. Trifft dies zu, ist Art. 68 Ziff. 2 StGB anwendbar, andernfalls nicht. Diese Lösung führt - im Gegensatz zu derjenigen in E. b - auch nicht zu einer Verwässerung der Begriffe der Gesamt- und Zusatzstrafe, weil sie nur gebraucht werden, wenn der Täter durch die faktische (Art. 68 Ziff. 1 StGB) oder hypothetische (Ziff. 2) einheitliche Beurteilung seiner mehreren Straftaten in der Regel günstiger fährt als bei einer unabhängigen Beurteilung derselben Taten. Den vorerwähnten Bedenken hinsichtlich der wünschenswerten Gesamtbetrachtung bei den Administrativmassnahmen (E. c, Abs. 1) kann der Massnahmerichter auch in einem zweiten unabhängigen Verfahren im Rahmen der Verhältnismässigkeit gebührend Rechnung tragen. Schliesslich garantiert die neue Lösung sowohl im strafrechtlichen als auch im Administrativverfahren eine einheitliche Anwendung des Art. 68 StGB. Entgegen der Ansicht NIGGLI (a.a.O., S. 382 f. lit. b Ziff. 2) entfällt auch der Vorbehalt, dass das Ersturteil später rechtskräftig wird; denn im Zeitpunkt des Zweiturteils ist diese Frage ohne Bedeutung. Ist das Ersturteil (noch) nicht rechtskräftig, so muss für den zweiten Vorfall ein selbständiges Urteil ausgefällt werden. Wird das Ersturteil schliesslich nicht rechtskräftig, hat es mit dem selbständigen Zweiturteil sein Bewenden; tritt das Ersturteil jedoch in Rechtskraft, so kann der Verurteilte - wenn die Voraussetzungen des Art. 68 BGE 124 II 39 S. 44 StGB gegeben sind - gemäss Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide Taten eine Gesamtstrafe beziehungsweise massnahme festgesetzt wird.