Citation: 5A_805/2009 26.02.2010 E. 3

Das Verwaltungsgericht hat eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers festgestellt, ist aber von einer Heilungsmöglichkeit aufgrund mündlicher Anhörung ausgegangen. 3.1 Im Einzelnen hat das Verwaltungsgericht befunden, es wiege zweifellos schwer, dass dem Beschwerdeführer vor Fällung des erstinstanzlichen Entscheides die Einsicht in die Akten verweigert worden sei. Immerhin habe er aber im Verfahren vor dem DJS vollumfänglich Akteneinsicht erhalten. Der Beschwerdeführer sei zwar auch vom DJS nicht persönlich angehört worden, aber dies sei nunmehr durch das Verwaltungsgericht in der Verhandlung vom 22. April 2009 nachgeholt worden. Die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide sei deshalb nicht angezeigt, zumal das Verwaltungsgericht infolge Gehörsverletzung die Angelegenheit entgegen § 56 Abs. 1 und 2 VRG/TG uneingeschränkt prüfe. Die vom Verwaltungsgericht zusätzlich eingeholten Berichte würden zudem ergeben, dass eine Rückweisung zu keiner Änderung des Ergebnisses führen könnte. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, angesichts der völligen Einseitigkeit des Verfahrens sei keine Heilung des rechtlichen Gehörs möglich gewesen. Er sei nicht nur bei der Auswahl bzw. dem Beizug der Fachleute ausgeschlossen gewesen, sondern von diesen auch nie einbezogen oder angehört worden; dennoch hätten alle Instanzen auf deren Berichte abgestellt. Die Berichterstatter hätten zwangsläufig auf den Aussagen der Mutter und Kinder bauen müssen, wobei diese gemäss Dr. T.________ massgeblich von der mütterlichen Haltung beeinflusst seien. Wenn die entscheidenden Instanzen schon auf die Berichte der involvierten Fachleute abstelle, hätten diese wenigstens korrekt beauftragt und richtig instruiert werden müssen. Bei einer so einseitigen Ausgangslage könnten die Berichte nicht als massgebliche Entscheidungsgrundlage dienen. 3.3 Das von Art. 29 Abs. 2 BV garantierte rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet war, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 370; 133 I 270 E. 3.1 S. 277). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437; 132 V 387 E. 5.1 S. 390). Nach der Rechtsprechung kann aber jedenfalls eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 438). Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390). 3.4 Dass im kantonalen Verfahren das rechtliche Gehör des Vaters in schwerwiegender Weise verletzt worden ist, anerkennt auch das Verwaltungsgericht. Es ist allerdings der Auffassung, mit der nachträglichen Gewährung der Akteneinsicht, der persönlichen Anhörung und dem Einholen aktueller Berichte bei den betreuenden Fachpersonen seien alle Mängel geheilt. Dieser Auffassung kann insoweit nicht gefolgt werden, als auch das Verwaltungsgericht entscheidend auf die Berichte der beteiligten Therapeuten abgestellt hat. Alle diese Fachpersonen haben den Vater jedoch weder gesehen noch angehört, sondern ihre Stellungnahmen einseitig auf der Basis der Erklärungen der Mutter und der (offenbar stark von ihr beeinflussten) Kinder erstellt. Zudem handelt es sich ausschliesslich um Berichte von Betreuungspersonen (was insbesondere auch für S.________ zutrifft, bei welchem die Kinder in Therapie waren; Dr. T.________ kennt sogar einzig die Mutter, welche bei ihm Patientin ist), die naturgemäss nur bedingt als unabhängige, neutrale Gutachter gelten können. Damit fehlen vor dem Hintergrund, dass es sich beim Besuchsrecht um ein Pflichtrecht handelt, bei welchem beide Seiten gleichermassen betroffen sind, zwangsläufig die notwendigen Grundlagen für eine objektive, neutrale und unabhängige Expertisierung der Besuchsrechtsfrage. Selbstverständlich können bei dringender Gefahr bereits auf einseitige Gefährdungsmeldung hin superprovisorische Massnahmen getroffen werden. Vorliegend dauert aber die Unterbindung des rechtskräftig angeordneten Besuchsrechts nunmehr zwei Jahre, was zwingend die umfassende Gewährung des rechtlichen Gehörs erfordert. Durch das vollständige Fernhalten des Vaters von der Erstellung der Entscheidungsgrundlagen ist jedoch nicht nur die Sachaufklärung in Frage gestellt, sondern insbesondere dessen rechtliches Gehör in einer Weise verletzt, die eine Heilung durch formelle Anhörung in dritter Instanz ausschliesst, zumal auch das Verwaltungsgericht als Entscheidungsgrundlage ganz wesentlich auf die Berichte abgestellt hat, von deren Ausarbeitung der Vater systematisch ausgeschlossen war.