Citation: 2A.134/2001 09.11.2001 E. 5

5.- a) En vertu de l'art. 38 al. 2 lettre c 2ème phrase LBVM, lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice. Cette disposition légale n'autorise donc la transmission d'informations aux autorités pénales étrangères que si les conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale sont remplies. Toutes les conditions matérielles de cette entraide doivent dès lors être réunies, y compris l'exigence de la double incrimination prévue notamment à l'art. 64 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351. 1). b) Le 28 novembre 2000, l'autorité intimée a soumis à l'Office fédéral de la justice une prise de position détaillée en ce qui concerne le délit de violation de l'obligation d'annoncer le franchissement d'un seuil de participation; l'Office fédéral de la justice s'y est rallié dans un acte du 20 décembre 2000. Contrairement à l'avis des recourants, la Commission fédérale s'est donc conformée aux exigences posées par la jurisprudence en la matière (ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95 et l'arrêt cité). c) Les recourants ne se plaignent pas expressément d'une violation du droit d'être entendus en tant qu'ils n'ont pas été invités à se déterminer sur l'échange d'opinion entre la Commission fédérale et l'Office fédéral de la justice. Point n'est besoin cependant d'examiner plus avant cette question, du moment qu'une éventuelle violation a pu être guérie par la présente procédure devant le Tribunal fédéral jouissant d'un pouvoir d'examen en fait et en droit au moins aussi étendu que celui de la Commission fédérale: les recourants ont eu l'occasion de s'exprimer dans le présent acte de recours sur tous les points de l'affaire, y compris ceux qui ne lui avaient pas été soumis dans le cadre de la procédure devant l'Office fédéral de la justice (voir arrêt non publié du 9 novembre 2001 en la cause D.________ et consorts c. Commission fédérale des banques, consid. 3c). d) Lorsqu'il existe des indices suffisants révélant des faits susceptibles d'une qualification pénale, la retransmission des informations obtenues par le biais de l'entraide administrative aux autorités pénales est en principe autorisée, pour autant que toutes les autres conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale soient réunies, ce qui n'est pas sérieusement contesté. Dans le cas présent, il existe suffisamment d'éléments faisant naître un soupçon concret et vraisemblable d'infractions pénales, auxquelles D.________ pourrait avoir participé (cf. consid. 4 ci-dessus). Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il est sans importance, au regard du principe de la proportionnalité, qu'ils ne soient le cas échéant pas personnellement impliqués dans les faits qui pourraient éventuellement être reprochés sur le plan pénal à D.________ ou à d'autres actionnaires plus importants, étant donné que les informations concernant les recourants sont de nature à faire progresser une éventuelle enquête pénale. De toute façon, au vu de l'ensemble des circonstances, il y a tout lieu de penser que, d'une manière ou d'une autre, les recourants se sont associés à l'action incriminée. En tout cas, force est de constater que les soupçons de violation de la législation boursière française par les recourants eux-mêmes sont suffisants. e) En outre, c'est à tort que les recourants laissent entendre que l'exigence de la double incrimination ne serait pas satisfaite pour ce qui concerne le délit de violation de l'obligation d'annoncer le franchissement d'un seuil de participation déterminant. En effet, il n'est pas douteux que la violation de l'obligation d'annoncer le franchissement d'un seuil de participation que ce soit vers le haut ou vers le bas est pénalement réprimée tant par le droit français (cf. art. 481-1 de la Loi française n°66-537 du 24 juillet 1996 sur les sociétés commerciales) que par le droit suisse (cf. art. 41 LBVM) (voir arrêt non publié du 9 novembre 2001 en la cause D.________ et consorts c. Commission fédérale des banques, consid. 6). f) Selon la décision attaquée, l'utilisation des informations que la COB est autorisée à retransmettre éventuellement aux autorités pénales françaises est limitée à la poursuite du délit de violation des obligations de déclarer une participation qualifiée "et d'effectuer une offre publique d'acquisition" (ch. 3 in fine du dispositif). Or, la prise de position du 28 novembre 2000 que la Commission fédérale a soumise à l'Office fédéral de la justice ne se réfère pas au délit de violation de l'obligation de déposer une OPA. Les conditions de l'entraide judiciaire pénale pour la poursuite éventuelle de ce délit n'ont ainsi pas été dûment examinées par l'autorité compétente. Faute d'accord donné par l'Office fédéral de la justice à ce sujet, l'éventuelle retransmission des informations par la COB aux autorités pénales françaises compétentes ne saurait donc être autorisée pour ce qui concerne le délit de violation de l'obligation de déposer une OPA. A noter du reste qu'il est douteux que l'exigence de la double incrimination soit réalisée: la législation boursière suisse présente en effet la particularité de ne pas prévoir de sanctions administratives ou pénales en cas de violation de l'obligation de présenter une OPA au sens de l'art. 32 LBVM (voir notamment Feldmann, op. cit. , p. 162; Stephan Frei, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz: die Übernahmeregelung im Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2ème éd., Berne 1998, p. 196).