Citation: 5A_192/2008 07.07.2008 E. 3

3.1 Vor Obergericht hatte der Beschwerdeführer gerügt, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Scheidungsverfahren zu Unrecht verweigert worden. Das Obergericht hat dazu erwogen, den Akten lasse sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer jemals die unentgeltliche Rechtspflege verlangt habe, wobei deren Verweigerung ohnehin nicht mit Appellation, sondern mit Rekurs geltend zu machen gewesen wäre, so dass sich die Appellation in diesem Punkt als aussichtslos erweise. Der Beschwerdeführer erblickt darin sinngemäss eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV, zumal er im kantonalen Verfahren entgegen den Ausführungen des angefochtenen Entscheides ausdrücklich um unentgeltliche Rechtspflege ersucht habe. Die Gerichtspräsidentin hat der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und den Parteien je die Hälfte der Gerichtskosten auferlegt, bei der Klägerin allerdings unter Vorbehalt der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers enthält das erstinstanzliche Urteil keinen Hinweis. Dabei trifft es - entgegen der Auffassung des Obergerichts - nicht zu, dass der Beschwerdeführer für das Scheidungsverfahren kein entsprechendes Gesuch gestellt hätte, verlangte er doch im Rahmen des Aussöhnungsversuchs ausdrücklich nach einem Anwalt, was unter den gegebenen Umständen nicht anders denn als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege verstanden werden konnte und musste. Sodann trifft zwar zu, dass die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch den Gerichtspräsidenten nach kantonalem Recht mit Rekurs anzufechten ist (Art. 81 Abs. 1 ZPO/BE), wobei das Obergericht offenbar auch eine Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege annimmt, wenn der Gerichtspräsident - wie im vorliegenden Fall - stillschweigend über das Gesuch hinweggeht. Das ändert aber nichts daran, dass der entsprechende Entscheid nach der massgebenden Bestimmung (Art. 81 Abs. 1 ZPO/BE) mit Rekurs an den Appellationshof weitergezogen werden kann, sofern die Hauptsache wie hier als appellabel gilt. Dass der Beschwerdeführer sein diesbezügliches Rechtsmittel als Appellation statt als Rekurs bezeichnet hat, schadet ihm nicht, ist es doch dem Obergericht im Fall einer unbeholfenen und nicht durch einen Anwalt vertretenen Partei unbenommen, die Eingabe in diesem Punkt als Rekurs entgegenzunehmen. Die Ausführungen des Obergerichts lassen insoweit das Rechtsmittel nicht als aussichtslos erscheinen. 3.2 Mit Bezug auf die mit Appellation angefochtene Zuteilung der elterlichen Sorge über den Sohn der Parteien hat das Obergericht erwogen, zwar wünsche der Sohn, nach der Entlassung des Vaters aus der Strafanstalt beim diesem bleiben zu können. Der Beschwerdeführer müsse indes nach der auf Juli 2008 anberaumten Entlassung eine Wohnung und Arbeit suchen und sich nach 16 Monaten Freiheitsstrafe wieder an ein Leben in Freiheit gewöhnen. Auch wenn es den Wunsch des Sohnes zu berücksichtigen gelte, sei die Zuteilung des Sohnes an die Mutter unter den gegebenen Umständen als die zur Zeit beste Lösung zu betrachten; der Appellation sei daher in diesem Punkt keine Aussicht auf Erfolg beschieden. Der Beschwerdeführer weist auf den ausdrücklichen Wunsch seines Sohnes hin und macht geltend, er habe gelernt, Bewerbungen zu schreiben und eine Wohnung zu suchen. Überdies verfüge er über die erforderliche Freizeit, um sich um seine Angelegenheiten zu kümmern. Das Obergericht nimmt die Beurteilung der Appellation praktisch vorweg, was sich als problematisch erweist. Aufgrund des ausdrücklichen Zuteilungswunsches des heute 17-jährigen Sohnes kann jedenfalls bei summarischer Beurteilung der Sachlage zum Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht gesagt werden, die Appellation sei aussichtslos. Im Rahmen ihrer Behandlung wird aufgrund der in Kinderbelangen geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime (BGE 122 III 404 E. 3d S. 408) abzuklären sein, ob aufgrund der konkreten Sachumstände dem Wunsch des Sohnes Rechnung getragen werden kann. 3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Appellation bzw. der Rekurs in den wesentlichen Punkten der unentgeltlichen Rechtspflege und der Sorgeregelung als nicht aussichtslos erscheint, weshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu Unrecht wegen Aussichtslosigkeit verweigert worden ist. Damit erübrigt es sich, die Erfolgsaussichten bezüglich der anderen Begehren (Unterhaltsbeitrag an den Sohn; Besuchsrecht des Beschwerdeführers für den Fall, dass es bei der erstinstanzlichen Sorgeregelung bleibt; Kostenregelung) zu prüfen.