Citation: 4C.142/2005 15.06.2006 E. 5

Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Die Funktion des Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 mit Hinweisen; Schmid, a.a.O., N. 17 zu Art. 8 ZGB; Fabienne Hohl, Le degré de la preuve dans les procès au fond, in: Der Beweis im Zivilprozess, La preuve dans le procès civil, S. 127 ff., S. 137 f.; Isaak Meier, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in: BJM 1989, S. 57 ff., S. 77 f.). 5.1 Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer Weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. So kann es sich nach dem Gesetzgeber zum Beispiel im Fall des Schadensbeweises bei der ausservertraglichen Haftung oder für den Nachweis bzw. die Bestreitung der Vaterschaft verhalten (Art. 42 Abs. 2 OR und Art. 256b Abs. 2 ZGB; vgl. zu Art. 42 Abs. 2 OR: Becker, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 42 OR; weitere Beispiele bei Hohl, a.a.O., S. 130). Das Bundesgericht hat die für das Schadensrecht aufgestellte Regel analog auch in anderen Bereichen angewendet, in denen ein strenger Beweis aufgrund der Natur der Sache nur schwer erbracht werden kann (BGE 116 II 225; 128 III 271 E. 2b/aa S. 276; Urteil 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997, E. 4; Urteil 5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/aa mit Hinweisen). Eine ständige Rechtsprechung besteht sodann auch in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang. Hier wird das Beweismass wegen der oft bestehenden Beweisschwierigkeiten auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 107 II 269 E. 1b; 121 III 358 E.5). Schliesslich finden sich auch in der Literatur Meinungsäusserungen, die allgemein eine Herabsetzung des Beweismasses für Sachverhalte befürworten, bei denen typischerweise Beweisschwierigkeiten auftreten (Schmid, a.a.O., N. 18 zu Art. 8 ZGB; Hohl, a.a.O., S. 137 f.) oder die im Einzelfall eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausserhalb des Schadensbeweises als gerechtfertigt betrachten (vgl. z.B. Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR: Beweis der Überstundenarbeit; Peter Münch, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Stellenwechsel und Entlassung, Rz. 1.46: Beweis der für den Arbeitnehmer mit der Freistellung verbundenen Nachteile). Zu beachten ist allerdings, dass diese Beweiserleichterung an strenge Voraussetzungen geknüpft ist. Der strikte Beweis muss nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar sein. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweisbelastete Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. In prozessualer Hinsicht ist schliesslich festzuhalten, dass es sich bei der ermessensweisen Schätzung um Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung handelt, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276 f. mit Hinweisen). 5.2 Wie die Klägerin richtig festhält, kann in der Tat die Beweiserleichterung nicht nur für das Ausmass der Überzeit, sondern auch für die Leistung als solche anwendbar sein (BGE 122 II 219 E. 3a S. 221 mit Hinweisen). Voraussetzung dafür ist aber, dass sich auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalls ein genauer Beweis als unmöglich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Beweis im konkreten Fall misslingt. Vielmehr muss eine fehlende Beweisbarkeit aus objektiven Gründen vorliegen. Dies wird im Schadenersatzrecht von der Materie her weit häufiger gegeben sein als in einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit, bei der es um den Beweis der Überzeit geht. Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen im zu beurteilenden Fall zu Recht verneint. Es ist in der Tat nicht zu sehen, welche prinzipielle Schwierigkeit einem Beweis der Leistung von zu entschädigender Überzeit entgegen stehen soll. Ob in erheblichem Umfang mehr als fünfundvierzig Stunden gearbeitet worden ist, lässt sich auf mannigfaltige Art nachweisen. Das belegt die Klägerin selbst, indem sie Aufstellungen über ihre Arbeitszeiten eingereicht hat. Solche Aufstellungen könnten an sich durchaus aussagekräftig und beweistauglich sein. Im vorliegenden Fall wurden sie allerdings vom Obergericht aufgrund seiner in diesem Verfahren nicht zu überprüfenden Beweiswürdigung als unglaubwürdig und nicht beweistauglich bewertet. Soweit das angefochtene Urteil dagegen im Rahmen des Berufungsverfahren auf eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von Art. 43 OG überprüft werden kann, ist es in diesem Punkt nicht zu beanstanden, womit sich die Berufung als unbegründet erweist.