Citation: BGE 126 III 382 E. 4ee

Die echte Geschäftsführung ohne Auftrag - also die berechtigte Fremdgeschäftsführung - lässt zwischen Geschäftsherrn und -führer trotz Fehlens einer vorbestehenden Rechtsbeziehung Rechte und Pflichten entstehen, welche jenen zwischen Auftraggeber und Beauftragtem nachgebildet sind (vgl. etwa Art. 420 Abs. 1 sowie Art. 422 Abs. 1 und 2 OR). Namentlich in Bezug auf diese Konstellation wird anschaulich von einem "Quasi-Kontrakt" oder einem vertragsähnlichen Verhältnis, bisweilen auch von einem faktischen Vertragsverhältnis gesprochen (vgl. etwa GUHL/SCHNYDER, 9. Aufl., S. 558 Rz. 37; ENGEL, a.a.O., S. 567; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 18 der Vorbemerkungen zu Art. 419-424 OR). Von dieser berechtigten Fremdgeschäftsführung unterscheidet sich die hier in Frage stehende bösgläubige Geschäftsanmassung erheblich. Während dort Interessen des Geschäftsherrn wahrgenommen werden, wird hier zum eigenen Vorteil unberechtigt in eine fremde Rechtssphäre - namentlich in absolute Rechte - eingegriffen. Daraus wird ersichtlich, dass die Art. 419 ff. OR sehr unterschiedliche Tatbestände erfassen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 177), welche verjährungsrechtlich nicht zwingend denselben Regeln zu folgen brauchen. Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgehalten, die ratio legis von Art. 423 Abs. 1 OR bestehe darin zu verhindern, dass sich eine unerlaubte Handlung ("un acte illicite") auszahle (BGE 126 III 69 E. 2b S. 73; vgl. auch BGE 97 II 169 E. 3a S. 178; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 93 zu Art. 423 OR mit Hinweisen). Darin gelangt der deliktsrechtliche Charakter der bösgläubigen BGE 126 III 382 S. 387 Geschäftsanmassung ebenso zum Ausdruck wie in der Tatsache, dass die vertragsähnlichen Regeln von Art. 419, 420 Abs. 1 und 422 OR auf die hier in Frage stehende unechte Geschäftsführung ohne Auftrag keine Anwendung finden (SCHMID, Geschäftsführung, S. 5 Rz. 15). In der Lehre wird denn auch das Postulat vorgebracht, die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag als gesetzlicher Entstehungsgrund für Obligationen bei Fehlkontakten de lege ferenda aus dem besonderen Teil des OR auszuklammern und im allgemeinen Teil einzuordnen (TERCIER, a.a.O., S. 552 Rz. 4518; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 423 OR; HOFSTETTER, a.a.O., S. 177/8). Die Nähe des Rechts der unerlaubten Handlung und der bösgläubigen Geschäftsanmassung wird im Übrigen auch von Befürwortern der 10-jährigen Verjährungsfrist nicht in Frage gestellt (vgl. ENGEL, S. 574; BUCHER, OR BT, S. 263). Nachdem sich somit die bösgläubige Geschäftsanmassung eher als deliktischer denn als vertragsähnlicher Tatbestand charakterisiert, rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanz und einem Teil der Lehre die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln auch auf den Gewinnherausgabeanspruch bei bösgläubiger Geschäftsanmassung zur Anwendung zu bringen (vgl. dazu die Nachweise in E. 4b/dd hievor). Dem Argument, diese Lösung sei unter Wertungsgesichtspunkten unbefriedigend, da sie zu einer verjährungsrechtlichen Privilegierung des Eigengeschäftsführers gegenüber dem Fremdgeschäftsführer führe ist entgegenzuhalten, dass die Besserstellung des ausservertraglichen Schädigers gegenüber dem vertraglich (bzw. in casu dem vertragsähnlich) Verpflichteten den im Gesetz zum Ausdruck gelangenden Wertungen nicht fremd ist. So werden etwa unerlaubte Handlungen gegenüber Vertragsverletzungen nicht nur in Bezug auf die Verjährung (vgl. Art. 60 und 127 OR), sondern in gewisser Hinsicht auch in Bezug auf die Beweislast für das Verschulden (vgl. Art. 41 und 97 OR) oder die Hilfspersonenhaftung (vgl. Art. 55 und 101 OR) privilegiert.