Citation: 2A.78/2002 30.07.2003 E. 5

Nach der Ordnung, wie sie der Mehrwertsteuerverordnung zu Grunde liegt, hat die Beschwerdegegnerin für ihre regalpflichtigen Beförderungen somit im internationalen, grenzüberschreitenden Verkehr keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug. Zu prüfen bleibt aber, ob die Beschwerdegegnerin unter dem Gesichtswinkel der Gleichbehandlung im Unrecht Anspruch erheben kann, zum Nullsatz mit Recht auf Vorsteuerabzug besteuert zu werden. 5.1 Die Beschwerdegegnerin macht zunächst geltend, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung in ihren offiziellen Mitteilungen den Eindruck erweckt habe, die Steuerausnahme von Art. 14 Ziff. 1 MWSTV finde nur auf PTT-Betriebe Anwendung. Das trifft nicht zu. Im Kommentar des Eidg. Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994 (ad Art. 14 Ziff. 1) ist wohl von den PTT-Betrieben die Rede, und auch die Wegleitungen 1994 und 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (je Randziffer 585) erwähnen die "schweizerischen PTT-Betriebe". Im Kontext ist jedoch klarerweise die Rede von der Beförderung von "Gegenständen, die unter das Postregal fallen" (ebenso Branchenbroschüre Nr. 21, Transportwesen, vom Oktober 1994, S. 8). Wohl wird der Fall, wo ein Privater gestützt auf eine Konzession der PTT-Betriebe solche Gegenstände befördert, nicht erwähnt. Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass für diesen die ordentliche Besteuerung gelte. Die Frage blieb in den offiziellen Verlautbarungen der Steuerverwaltung vielmehr unbeachtet und wurde deshalb nicht ausdrücklich geregelt. 5.2 Eine andere Frage ist indessen, ob tatsächlich eine Verwaltungspraxis bestand, wonach Unternehmen wie die Beschwerdegegnerin, die im grenzüberschreitenden Verkehr regalpflichtige Beförderungen ausführten, von der Steuer mit Anspruch auf Vorsteuerabzug befreit waren. Sollte eine solche Praxis bestanden haben, wäre zu prüfen, welche Folgen sich daraus für die Beschwerdegegnerin ergäben. Die Beschwerdegegnerin machte bereits mit Schreiben vom 2. Februar 1998 und seither wiederholt gegenüber der Beschwerdeführerin geltend, sie werde anders behandelt als ihre direkten Konkurrenten. Sie habe im Gespräch mit einem Beamten der Eidgenössischen Steuerverwaltung erfahren, dass gegenüber anderen Transportunternehmen die Auffassung vertreten werde, Art. 14 Ziff. 1 MWSTV finde ausschliesslich Anwendung auf die Post; für konzessionierte private Anbieter gelte für die Beförderung regalpflichtiger Gegenstände im grenzüberschreitenden Verkehr die Regel, dass diese mit Anspruch auf Vorsteuerabzug von der Steuer befreit seien. Sie habe folglich für die Jahre 1995 - 1997 ebenfalls Anspruch, zum Nullsatz besteuert zu werden (mit Anspruch auf den Vorsteuerabzug). 5.3 Die Beschwerdeführerin reagierte auf diese Vorhaltungen der Beschwerdegegnerin widersprüchlich: Mit Schreiben vom 30. Oktober 1998 teilte sie der Beschwerdegegnerin mit, Art. 14 Ziff. 1 MWSTV finde Anwendung sowohl auf die PTT-Betriebe wie auch die privaten Unternehmen, welche regalpflichtige Beförderungen ausführten. Sollte das nicht der Fall sein, würde sie alle notwendigen Massnahmen treffen ("L'AFC prendra à cet égard toutes les mesures qui s'imposent"). Im förmlichen Entscheid gemäss Art. 51 MWSTV vom 10. Mai 1999 sowie im Einspracheentscheid vom 1. Februar 2001 bekräftigte die Beschwerdeführerin ihre Auffassung. In der Vernehmlassung an die Eidgenössische Steuerrekurskommission vom 11. Mai 2001 berief sich die Eidgenössische Steuerverwaltung auf den Vorrang des Gesetzes. Sofern in vergleichbaren Fällen Art. 14 Ziff. 1 MWSTV nicht richtig angewendet worden sein sollte, könne daraus nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin ebenfalls Anspruch habe, gesetzwidrig begünstigt zu werden. Nur wenn die Behörde nicht bereit sei, ihre rechtswidrige Praxis aufzugeben, könne der Steuerpflichtige verlangen, dass das Gesetz auf ihn nicht angewendet werde. Gleichentags versandte die Eidgenössische Steuerverwaltung jedoch drei Schreiben an die A.________, die B.________ sowie an die C.________, worin sie festhielt, dass sie hinsichtlich der mehrwertsteuerrechtlichen Behandlung der Beförderung von Gegenständen, die unter das Postregal fallen, eine Auskunft erteilt habe, die nicht richtig sei. Diese Beförderungen seien gemäss Art. 14 Ziff. 1 MWSTV von der Mehrwertsteuer ausgenommen, wobei der Vorsteuerabzug nicht geltend gemacht werden könne. Aufgrund dieser Auskunft allenfalls zuviel abgezogene Vorsteuern müssten für den Zeitraum bis 31. Dezember 2000 nicht berichtigt werden. Hingegen dürfe ab 1. Januar 2001 für regalpflichtige Beförderungen keine Vorsteuer geltend gemacht werden. Diese Schreiben blieben im vorinstanzlichen Verfahren unerwähnt, obschon die Beschwerdegegnerin (damalige Beschwerdeführerin) im Verfahren ausdrücklich verlangt hatte, dass in Bezug auf ihre direkten Konkurrenten, welche ebenfalls Eilbeförderungen ausführen, abgeklärt werde, wie diese besteuert würden. Die Beschwerdegegnerin erwähnte die A.________, die B.________ sowie die D.________ ausdrücklich. Die Beschwerdeführerin reichte die Schreiben vom 11. Mai 2001 samt den seinerzeitigen falschen Auskünften erst im bundesgerichtlichen Verfahren ein, nachdem sie aufgefordert worden war, zum Einwand der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen. In ihrer Eingabe vom 8. April 2002 machte sie geltend, dass ausser der A.________, von welcher die Beschwerdegegnerin eine Kopie des Schreibens vom 11. Mai 2001 vorgelegt habe, noch zwei weitere Unternehmen gleich lautende Schreiben erhalten hätten. Da der Steuerpflichtige in das berechtigte Vertrauen in - auch falsche - behördliche Auskünfte geschützt werden müsse, sei von diesen Unternehmen für den Zeitraum bis 31. Dezember 2000 keine Steuerberichtigung verlangt worden. Die übrigen direkten Konkurrenten der Beschwerdegegnerin hätten gemäss Kenntnisstand der Beschwerdeführerin die Beförderungen von regalpflichtigen Gegenständen von der Steuer ausgenommen (Art. 14 Ziff. 1 MWSTV). 5.4 Aus den Akten und den Ausführungen der Beschwerdeführerin geht somit hervor, dass den direkten Konkurrenten der Beschwerdegegnerin, nämlich A.________, B.________ sowie C.________ falsche Auskünfte erteilt wurden. Es dürfte auch zutreffen, dass diese Unternehmen in ihren Abrechnungen die Steuer für die grenzüberschreitenden konzessionierten (regalpflichtigen) Beförderungen falsch, das heisst zum Nullsatz unter Abzug der Vorsteuer, berechnet haben. Dieser Sachverhalt ist hinreichend erstellt, ohne dass es der Einvernahme weiterer Personen zu diesem Thema bedarf, wie die Beschwerdegegnerin beantragt. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerin Anspruch hat, für die Jahre 1995 bis 1997 - nur diese sind Verfahrensgegenstand - zum Nullsatz unter Abzug der Vorsteuer besteuert zu werden.