Citation: C 152/03 25.06.2004 E. 2

Die Verwaltung macht zutreffend geltend, der Versicherte habe ihr in voller Absicht ein gefälschtes Kündigungsschreiben eingereicht, dessen Urheberschaft dem Arbeitgeber zugeschrieben werden sollte, um so zu ungerechtfertigten finanziellen Vorteilen gegenüber der Arbeitslosenversicherung zu gelangen. Einzig ersichtliches Motiv für diese Handlungsweise ist es, dass der Versicherte eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG) abwenden wollte, nachdem er selber einen gültigen Arbeitsvertrag aufgelöst hat. Dass der Versuch, die Verwaltung über den wahren Sachverhalt zu täuschen, schwerem Verschulden entspricht, bleibt richtigerweise unbestritten. 2.1 Wie schon das kantonale Gericht dargelegt hat, ist bei der individuellen Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens innerhalb der von 31 bis 60 Tagen reichenden Skala zunächst vom Mittelwert auszugehen, das heisst von einer durchschnittlichen Dauer von 45 Einstellungstagen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, wenn das Verschulden des Versicherten besonders schwer wiegt, anderseits beim Vorliegen von Milderungsgründen eine angemessene Reduktion. Sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen (BGE 123 V 153 Erw. 3c). Die Vorinstanz hat erwogen, die bewusst unwahren Angaben des Beschwerdegegners gegenüber der Arbeitslosenversicherung legten an sich eine Verschärfung der Sanktion über den Mittelwert hinaus nahe. Aufgrund der nicht restlos geklärten Begleitumstände der Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie der Tatsache, dass soweit ersichtlich kein Wiederholungsfall vorliege, rechtfertige sich eine solche Erhöhung allerdings nicht; für die Anordnung der höchstmöglichen Einstelldauer genüge es auch nicht, dass es an Milderungsgründen fehle. Im angefochtenen Entscheid wird damit einerseits auf nicht - mit zureichender Wahrscheinlichkeit - erstellbare Sachverhaltselemente Bezug genommen. Deren Berücksichtigung könnte indes allenfalls im Rahmen der Frage erfolgen, inwieweit das Verbleiben an der Arbeitsstelle als zumutbar erschien, also im Zusammenhang mit dem (hier nicht strittigen) Einstellungsgrund des Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG. Anderseits war für das kantonale Gericht entscheidwesentlich, dass das verschärfte Sanktionsmass einem Wiederholungsfall vorbehalten bleiben müsse. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass das Verschulden des Versicherten grundsätzlich nach den Merkmalen des Einzelfalls, also absolut, insbesondere ohne prospektiven Einbezug möglicher Wiederholungen, beurteilt werden muss. Eine im Sinne der Vorinstanz relative Betrachtungsweise - mit dem impliziten Steigerungsvorbehalt hinsichtlich künftigen gleichartigen Fehlverhaltens - ist demgegenüber angebracht, wenn es um "fortsetzungsträchtige" Verstösse gegen Dauerpflichten geht, so bei der Nichtbefolgung von Kontrollvorschriften (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG). Insoweit ist der beschwerdeführenden Kasse zuzustimmen, wenn sie geltend macht, die Absichten des Versicherten und die fehlende Einsicht liessen einen Grad des Verschuldens annehmen, der zur höchstmöglichen Einstelldauer führe. Eine andere Frage ist, ob neben dem - unzweifelhaft sehr schwerwiegenden - Verschulden des Versicherten nicht noch weitere Bemessungsgesichtspunkte beachtlich sind, welche die vorinstanzlich vorgenommene Herabsetzung des Sanktionsmasses gebieten. 2.2 Für die Bemessung der Einstellungsdauer ist neben dem Verschulden jeweils auch der spezifische Schutzzweck der einzelnen Tatbestände des Art. 30 Abs. 1 AVIG zu berücksichtigen. 2.2.1 Der im gesamten Sozialversicherungsrecht geltenden Schadenminderungspflicht (siehe Art. 17 Abs. 1 AVIG; BGE 114 V 285 Erw. 3, 111 V 239 Erw. 2a, 108 V 165 Erw. 2a) folgend muss eine versicherte Person alles Zumutbare unternehmen, um den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu vermeiden. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung greift bei Verhaltensweisen, die sich negativ auf Eintritt oder Dauer der Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auswirken, ein. 2.2.2 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 AVIG hat nicht den Charakter einer Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern denjenigen einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit dem Zweck, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung zu begegnen (BGE 123 V 151 Erw. 1c; ARV 1999 Nr. 33 S. 198). Das Gesetz bietet nur soweit eine Grundlage, den Leistungsanspruch eines Versicherten, der an sich alle in Art. 8 AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, zu verkürzen, als der damit verfolgte Zweck tangiert ist. Rechtsprechung und Doktrin stimmen darin überein, dass die befristete Einstellung im Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ein geeignetes Mittel ist, um die versicherte Person am Schaden zu beteiligen, welchen sie der Arbeitslosenversicherung dadurch zufügt, dass sie sich nicht an die der Schadenminderung dienenden Obliegenheiten hält (BGE 125 V 199 Erw. 6a, 124 V 227 f. Erw. 2b; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Freiburg 1999, S. 461; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, S. 251 N 691; Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 42; Gerhards, Kommentar zum AVIG, Band I, Bern 1988, Art. 30 N 2). 2.2.3 Zentrale Bedeutung kommt der Beteiligung an effektiv entstandenem Schaden zu, wenn der Versicherte hiefür eine vermeidbare Ursache setzte, wie es bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit der Fall ist. Sanktioniert werden bestimmte Verhaltensweisen darüber hinaus bereits dann, wenn sie erst ein Schadensrisiko in sich bergen, sich also nicht in einem tatsächlichen Schaden niedergeschlagen haben (so - mit Bezug auf Art. 30 Abs. 1 lit. c [unzureichende Arbeitsbemühungen] bzw. lit. d AVIG [Nichtbefolgung von Weisungen] - die Urteile H. vom 6. Januar 2004, C 213/03, Erw. 2, und R. vom 21. Februar 2002, C 152/01, Erw. 4). Die Einstellungstatbestände sind also bereits insofern ein Instrument der Schadenminderung, indem sie - neben dem "generalpräventiven" Schutz der Arbeitslosenversicherung vor missbräuchlichen Verhaltensweisen - der vorbeugenden Verhaltenssteuerung im Einzelfall dienen, so etwa der Intensivierung unzureichender Arbeitsbemühungen oder der verbesserten Wahrnehmung administrativer Mitwirkungspflichten durch die versicherte Person. Der Einbezug blosser Gefährdungstatbestände kommt nicht allein dann zum Tragen, wenn ein erforderliches Handeln durchgesetzt werden soll, sondern auch, wenn eine abgeschlossene unerwünschte Handlung - hier im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG - zur Diskussion steht (vgl. BGE 123 V 151 Erw. 1b). 2.3 Die Dauer der Einstellung nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG leitet sich - ihrer Zweckbestimmung gemäss - von Art und Ausmass des im Einzelfall vorhandenen objektiven Schadensrisikos ab, wie es sich durch die unwahren oder unvollständigen Angaben oder durch andere Verletzungen der Auskunfts- und Meldepflichten ergeben hat. Die subjektive Vorwerfbarkeit des betreffenden Verhaltens beeinflusst das Mass der Sanktion dagegen nur insoweit, als deren Berücksichtigung in einem angemessenen Verhältnis zum gesetzlichen Schutzzweck steht. Denn auch bei beim Einstellungstatbestand des Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG handelt es sich nicht um eine Massnahme mit dem Charakter einer Strafe (a.M. Chopard, a.a.O., S. 35; vgl. auch Nussbaumer, a.a.O., S. 251 N 691). Dies ergibt sich nach gesetzessystematischen Gesichtspunkten nicht zuletzt daraus, dass die rein pönalen Rechtsfolgen - unter anderem - von Auskunfts- oder Meldepflichtverletzungen in komplementärer Weise durch die Strafbestimmungen der Art. 105 und 106 AVIG abgedeckt werden. Im konkreten Fall hat das Verhalten des Versicherten nur insofern zu einem effektiven wirtschaftlichen Schaden der Arbeitslosenversicherung geführt, als er ein Arbeitsverhältnis aufgekündigt hat, ohne dass hiefür hinreichende Gründe vorgelegen hätten. Die selbstverschuldete Arbeitslosigkeit wurde mit einer (rechtskräftigen) Einstellung in der Anspruchsberechtigung über 37 Tage separat sanktioniert. Diese Anzahl von Arbeitslosentaggeldern hätte der Versicherte zu Unrecht in Anspruch genommen, falls sein Ansinnen, die Kasse über die Urheberschaft der Vertragskündigung zu täuschen, erfolgreich gewesen wäre. Mit Blick auf dieses begrenzte spezifische Schadensrisiko erhellt die Unverhältnismässigkeit einer Einstellungsdauer von 60 Tagen. Hinzu kommt noch, dass die Einreichung des gefälschten Belegs gewissermassen einem untauglichen Versuch gleichkommen musste, der als solcher objektiv nicht geeignet war, eine Täuschung zu bewirken, weil die Kasse bei der Abklärung des Leistungsanspruchs stets Angaben des letzten Arbeitgebers einholt, die sich unter anderem auf die Umstände der Vertragsauflösung erstrecken. Damit ist die vorinstanzlich reduzierte Einstellungsdauer im Ergebnis zu bestätigen.