Citation: 2C_790/2019 E. 7.4

7.4. Le mode de communication des informations au chargé d'enquête n'est pas déterminé par la loi, dans la pratique, il y a souvent un interrogatoire oral (CAROLE CLAUDIA BECK, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, Grundlagen, Übersicht und Lösungsansätze unter spezieller Berücksichtigung der internen Untersuchung, in SSFM n° 128, 2019, n. 140 p. 55; TERLINDEN, op. cit., p. 309). La FINMA ne pouvant pas déléguer sa compétence d'entendre des témoins (art. 14 al. 3 PA a contrario), le chargé d'enquête ne dispose pas d'une telle compétence (cf. également ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 p. 358 s.). Il peut néanmoins conduire des entretiens informels afin de mener à bien son mandat; la valeur probante des procès-verbaux doit dès lors être appréciée en conséquence (cf. ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 p. 358 BECK, op. cit., n. 141, p. 55; MAURENBRECHER/TERLINDEN, op. cit., n° s 64 et 65 ad art. 36 LFINMA; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., par. 12 n. 63; TERLINDEN, op. cit., p. 313 s). La FINMA peut prendre en compte des procès-verbaux d'entretiens informels menés par le chargé d'enquête, sans devoir nécessairement elle-même entendre les personnes concernées. Elle peut d'ailleurs intégrer à la procédure ouverte contre une personne physique les informations collectées dans la procédure dirigée contre un assujetti, y compris les éventuels procès-verbaux d'auditions menées par le chargé d'enquête, sans devoir systématiquement entendre les personnes en cause. La FINMA doit alors veiller au respect des garanties de procédure, notamment au droit d'être entendu (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., par. 12 n° 69 s.). Des procès-verbaux d'entretiens informels, rédigés après-coup par l'observateur et sans signature, sont aussi recevables comme moyen de preuve, à condition que la procédure prise dans son ensemble donne des garanties minimales (cf. ATF 130 II 351 consid. 3.1 et 3.3.4 p. 355 ss). La FINMA doit en revanche entendre les personnes interrogées par le chargé d'enquête lorsque les informations obtenues de manière informelle ne concernent pas que des points accessoires et qu'elles ont été recueillies par téléphone et simplement enregistrées dans un mémorandum (cf. BECK, op. cit., n. 250 p. 93 s.). Selon l'art. 36 al. 3 LFINMA, l'assujetti doit garantir au chargé d'enquête l'accès à ses locaux et lui fournir tous les renseignements et documents nécessaires à l'accomplissement de ses tâches. Cette obligation de collaborer correspond à celle de l'art. 29 LFINMA. L'art. 36 al. 3 LFINMA, comme l'art. 29 LFINMA, dont il ne doit pas dépasser le champ d'application personnel, impose aux collaborateurs avec fonction d'organe de collaborer (BECK, op. cit., p. 54 n. 139; ZULAUF/WYSS et al., op. cit., p. 151; cf. supra consid. 7.2).