Citation: BGE 150 II 105 E. 5.9.3

Il faut enfin relever que la règle de répartition du fardeau de la preuve posée dans l'arrêt Microsoft se trouve toujours plus à contre-courant des engagements internationaux de la Suisse et du droit européen, dont l'AMP et, partant, le droit suisse s'inspirent. Les droits international et européen partent en effet du principe que la procédure de gré à gré - appelée respectivement "procédure d'appel d'offres limité" et "procédure négociée sans publication préalable" - ne devrait être utilisée que de manière restrictive (cf. la phrase introductive de l'art. XIII AMP 2012 et art. 32 par. 1 de la Directive 2014/ 24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics [JO L 94 du 28 mars 2014 p. 65], selon lequel le recours à la procédurenégociée sans publication préalable n'est possible que "dans certains cas et circonstances visés aux paragraphes 2 à 5"). A l'échelle de l'Union européenne, le préambule de la Directive 2014/24/UE prévoit dans ce sens expressément que les pouvoirs adjudicateurs désireux de recourir à une procédure négociée sans publication préalable devraient justifier l'absence de solutions de remplacement ou rechange raisonnables, telles que le recours à d'autres canaux de distribution (cf. consid. 50). Cette exigence fait écho à la jurisprudence, encore récemment réitérée, de la CJUE selon laquelle "c'est à celui qui BGE 150 II 105 S. 120 entend se prévaloir d'une dérogation prévue à l'article 32 de ladite directive [à savoir d'une procédure négociée sans publication préalable]qu'incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant cette dérogation existent effectivement" (arrêt de la CJUE du 16 juin 2022 C-376/21 Obshtina Razlog, point 69; aussi, en lien avec des directives antérieures, arrêts de la CJUE, respectivement de la CJCE du 27 octobre 2011 C-601/10 Commission contre Grèce, point 32, et du 14 septembre 2004 C-385/02 Commission contre Italie, point 19).