Citation: 4C.331/2001 12.02.2002 E. 3

3.- Il convient d'examiner en premier lieu à quelle date le contrat de travail liant les parties a pris fin. a) A juste titre, la défenderesse ne conteste plus que le délai de congé applicable en l'espèce était de deux mois (cf. art. 335c al. 1 CO); en effet, l'apprentissage effectué chez le même employeur est pris en compte pour déterminer la durée des rapports de travail (cf. arrêt non publié du 8 octobre 1997 dans la cause 4C.93/1997, consid. 3c, reproduit in JAR 1998 p. 282 ss). En revanche, la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir mal interprété la notion de service militaire obligatoire au sens de l'art. 336c al. 1 let. a CO. Invoquant l'art. 60 de l'ordonnance sur les services d'instruction (OSI; RS 512. 21), l'employeur considère qu'une école de recrues accomplie de manière anticipée est facultative. Au surplus, il fait valoir un abus de droit de la part du demandeur, qui n'a pas pris en compte les intérêts légitimes de l'entreprise, ni jugé bon de faire part de ses intentions à temps. b) L'art. 336c al. 1 let. a CO interdit à l'employeur, après le temps d'essai, de résilier le contrat pendant que le travailleur accomplit un service militaire obligatoire, en vertu de la législation fédérale, ou pendant les quatre semaines qui précèdent et qui suivent ce service pour autant qu'il ait duré plus de onze jours. La notion de service obligatoire se définit par rapport à la législation sur le service militaire; l'accomplissement d'un service volontaire, comme un cours de sport ("Wehrsport") par exemple, ne donne pas naissance à une période de protection (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 6 ad art. 336c CO, p. 360). Le Tribunal fédéral a jugé qu'un service militaire volontaire, effectué en remplacement d'un service civil obligatoire, ne tombait pas sous le coup de l'art. 336c al. 1 let. a CO, en tout cas pas lorsque l'ordre de marche intervenait après que le congé avait été signifié (arrêt non publié du 20 juillet 1995 dans la cause 4C.444/1994, consid. 2, reproduit in JAR 1996, p. 221). En ce qui concerne le service militaire anticipé, en particulier l'école de recrues, la plupart des auteurs le considèrent comme obligatoire au sens de l'art. 336c al. 1 let. a CO (Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 5 ad art. 336c CO, qui ne mentionne que le déplacement du service, cf. néanmoins n. 28 ad art. 324a CO où l'auteur nie toute faute du travailleur pour avoir demandé à effectuer l'école de recrues un an plus tôt; Denis Weber, La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1992, p. 85; Denis Humbert, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 91; contra: Urs Sigrist, Die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsschutzes, thèse Bâle 1982, p. 80). Une décision bernoise va dans le même sens (JAR 1987, p. 220). Selon l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire (ci-après: LAAM; RS 510. 10), toute personne qui a été recrutée est astreinte au service militaire; en règle générale, le recrutement a lieu au cours de la 19e année (art. 8 al. 3 LAAM). Le service militaire comprend notamment les services d'instruction (art. 12 al. 2 let. b LAAM), dont l'école de recrues (art. 41 al. 1 LAAM). Les personnes astreintes au service militaire accomplissent l'école de recrues en règle générale pendant l'année au cours de laquelle ils (recte: elles) atteignent 20 ans (art. 49 al. 1 LAAM). L'art. 60 OSI reprend cette règle (al. 1), tout en précisant, à son alinéa 3, que les personnes dont le recrutement a été anticipé peuvent effectuer l'école de recrues l'année où elles ont 18 ou 19 ans. Les motifs d'un service anticipé et la procédure sont réglementés aux art. 45 ss OSI. L'école de recrues correspond indubitablement à un service militaire obligatoire. A cet égard, la possibilité offerte par la loi de demander l'anticipation ou le report du service militaire ne change rien au caractère obligatoire du service lui-même. Par rapport au but de protection visé par l'art. 336c CO, aucune raison fondamentale ne justifie de traiter moins bien le travailleur qui effectue son service militaire de manière anticipée. Même si le demandeur n'était alors âgé que de 19 ans, l'école de recrues qu'il a accomplie en été 2000 constitue par conséquent une période de protection au sens de l'art. 336c al. 1 let. a CO. c) Contrairement à l'opinion de la défenderesse, un abus de droit ne peut non plus être reproché au demandeur (art. 2 al. 2 CC). Certes, le travailleur n'a avisé son employeur qu'en mai 2000 de ses démarches, entreprises en mars 2000, tendant à anticiper l'école de recrues. La simple demande d'anticipation sans information préalable de l'employeur n'est toutefois pas constitutive d'abus de droit; en effet, les règles de la bonne foi ne commandaient pas d'avertir l'employeur assez tôt pour qu'il puisse mettre un terme au contrat avant le début de la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. a CO. Au surplus, l'état de fait établi souverainement par la cour cantonale ne laisse pas apparaître l'intention prêtée par la défenderesse au demandeur de résilier le contrat juste après l'école de recrues et de pouvoir ainsi percevoir encore son salaire pendant quatre mois sans fournir sa prestation de travail. d) Selon la cour cantonale, le contrat de travail a été prolongé jusqu'au 31 décembre 2000. Le calcul de la prolongation est fixé à l'art. 336c al. 2 CO: si le congé a été donné avant l'une des périodes de protection de l'alinéa 1 et que le délai de congé n'a pas expiré avant cette période, ce délai est suspendu et ne continue à courir qu'après la fin de la période. Conformément à la jurisprudence, le délai - légal ou conventionnel - de congé au sens de l'art. 336c al. 2 CO ne commence pas à courir dès la réception de la résiliation; il doit être calculé rétroactivement à partir de l'échéance du contrat (ATF 119 II 449 consid. 2a p. 450; 115 V 437 consid. 3). Le point est sans importance en l'occurrence puisque le congé a été notifié juste deux mois avant la fin présumée des rapports de travail. Au surplus, les jours du délai de congé à reporter sont ceux qui se superposent à la période de protection (cf. ATF 121 III 107 consid. 2a). En l'espèce, la période de protection a débuté quatre semaines avant l'entrée à l'école de recrues, soit le 12 juin 2000. Le terme du contrat était normalement le 31 juillet 2000, de sorte que le délai légal de congé a été suspendu durant cinquante jours. La période de protection s'est achevée quatre semaines après la fin du service militaire, soit le 17 novembre 2000. Le délai de congé a donc recommencé de courir pour cinquante jours à partir du 18 novembre 2000, soit jusqu'au 6 janvier 2001; le terme du contrat s'est trouvé ainsi reporté au 31 janvier 2001 (art. 336c al. 3 CO), et non au 31 décembre 2000, comme la cour cantonale l'a admis à tort. Le demandeur n'a toutefois déposé ni recours en réforme, ni recours joint, si bien que l'erreur de la Cour d'appel demeure sans conséquence.