Citation: 4A_444/2017 E. B

B.a. Am 15. November 2013 klagten die Käufer beim Bezirksgericht Lenzburg gegen die B2.________AG (Beklagte 1), die Beklagte 2 und D.________ (Beklagter 3) und verlangten von diesen in solidarischer Verbindung die zunächst auf Fr. 95'020.-- geschätzten Sanierungskosten nebst Zins zu 5 % seit 17. Mai 2013. Im Laufe des Verfahrens erhöhten sie den eingeklagten Betrag auf Fr. 140'969.25. Mit Urteil vom 23. Juni 2016 wies das Bezirksgericht die Klage ab. Es bejahte gestützt auf ein Gerichtsgutachten einen erheblichen Mangel der Kaufsache (mangelhafte Fundation des Kaufobjekts: konkret Unterlassung des Einlassens von Betonsporen in den gewachsenen Grund). Die Mängelrechte aus Werkvertrag gegenüber den am Bau Beteiligten gemäss Art. 371 OR seien verjährt. Die umstrittene Frage der Rechtzeitigkeit der Mängelrüge und der Passivlegitimation aller drei Beklagten liess es offen, da der Kaufvertrag eine gültige Freizeichnungsklausel enthalte, die auch den streitgegenständlichen Mangel erfasse. B.b. Mit Urteil vom 2. Mai 2017 schützte das Obergericht des Kantons Aargau die von den Klägern gegen den Entscheid des Bezirksgerichts erhobene Berufung teilweise. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und verpflichtete die Beklagte 2, den Klägern Fr. 140'969.25 nebst Zins zu 5 % seit 17. Mai 2013 zu bezahlen. Im übrigen Umfang (namentlich soweit gegen die Beklagte 1 und den Beklagten 3 gerichtet) wies es die Klage ab. Die Gerichtskosten für beide Instanzen auferlegte es zu zwei Dritteln den Klägern und zu einem Drittel der Beklagten 2. Ausserdem verpflichtete es die Kläger, den Beklagten 1 und 3 eine Parteientschädigung zu entrichten, die einem Drittel der vollen Entschädigung von Fr. 23'178.75 entspricht, d.h. Fr. 7'726.25. Das Obergericht bejahte den Sachmangel ebenfalls. Es verneinte sodann, dass auf Seite der Verkäuferschaft Mängel arglistig verschwiegen worden wären. Die Klage könne aber entgegen dem Bezirksgericht nicht gestützt auf die Freizeichnungsklausel abgewiesen werden. In (objektivierter) Auslegung kam das Obergericht zum Schluss, dass der festgestellte Mangel gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste, sodass er nicht von der Freizeichnungsklausel erfasst sei. Es sei dabei zu berücksichtigen, dass die Beklagte 2, ein Architekturbüro, das Gebäude erst kurz zuvor selber errichtet habe. Unter diesem Gesichtspunkt dürfe eine Freizeichnungsklausel des "Hersteller-Verkäufers" nach Treu und Glauben jedenfalls nicht leichthin in dem Sinn interpretiert werden, dass der Käufer damit sein Einverständnis zu einer Befreiung des Verkäufers von einer Haftung für erhebliche, nicht erkennbare Mängel gebe, die der Verkäufer oder seine Hilfspersonen im Sinn von Art. 101 OR bei der Herstellung der Kaufsache grobfahrlässig herbeigeführt hätten. Die Beklagte 2 könne sich deshalb hinsichtlich des Mangels der von ihr verkauften Liegenschaft nicht auf die vertragliche Freizeichnungsklausel berufen. Die eingeklagten Sanierungskosten seien sodann notwendig und angemessen gewesen. Schliesslich verneinte es die Passivlegitimation der Beklagten 1 und 3.