Citation: BGE 146 II 217 E. 8.5.2

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist ihr Kartellrechtsverstoss ihnen auch subjektiv zurechenbar. Erforderlich ist dafür Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.2 S. 344 f. m.w.H.; siehe auch YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003 [nachfolgend: Verwaltungsverfahren], in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch [Hrsg.], 2004, S. 251 ff., 277 f.). Danach wird ein Unternehmen dann strafbar, wenn ihm Organisationsmängel angelastet werden können, auch ohne dass sich die Straftat einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt (vgl. ANDREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, Rz. 260; HANGARTNER, Verwaltungsverfahren, a.a.O., S. 275). Die Sorgfaltspflichten ergeben sich dabei im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG; die Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten: So haben marktbeherrschende Unternehmen missbräuchliches Verhalten nach Art. 7 KG zu unterlassen (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.2 S. 344 f.; siehe auch DOSS, a.a.O., Rz. 261; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 72, 73). Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 S. 345; vgl. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zäch [Hrsg.], 2006, S. 147 ff., 151; im Ergebnis auch HANGARTNER, Verwaltungsverfahren, a.a.O., S. 277), denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 S. 345; DOSS, a.a.O., Rz. 261; TAGMANN, a.a.O., S. 73). Wie oben ausgeführt, hätte den Beschwerdeführerinnen bereits aufgrund eines Kosten-Preis-Vergleiches, aber auch aufgrund der juristischen wettbewerblichen Praxis und Literatur bewusst sein müssen, dass ihr Verhalten unter dem Gesichtspunkt von Art. 7 KG BGE 146 II 217 S. 254 problematisch sein könnte, und sie sich deshalb dementsprechend zu informieren gehabt hätten. Dies wäre umso naheliegender gewesen, als die WEKO ca. ab dem Jahre 2001 Vorabklärungen (Art. 26 KG) und Untersuchungen (Art. 27 KG) gegen die Beschwerdeführerinnen eröffnet hat. Dabei hat das Sekretariat bereits im Schlussbericht vom 12. Februar 2004 in Sachen Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG betreffend Produktebündel "Talk & Surf" (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2004/2 S. 357 ff.) auf die Kosten-Preis-Schere mit den relevanten Kriterien, auf den Kommissionsentscheid Deutsche Telekom und auf die parallele Auslegung von Art. 7 KG und Art. 82 EGV hingewiesen. Aufgrund des damals strittigen Sachverhalts hat es aber eine solche verneint. Insofern waren die Beschwerdeführerinnen also bereits früh in den Stand gesetzt worden, ihr Verhalten im Hinblick auf eine Kosten-Preis-Schere zu prüfen. Offensichtlich haben die Beschwerdeführerinnen dies nicht für notwendig erachtet. Es wäre, worauf bereits die Vorinstanz hingewiesen hat, ein Leichtes gewesen, dem Tatbestand der Kosten-Preis-Schere auszuweichen, indem lediglich die Preise auf dem Vorleistungsmarkt gesenkt worden wären. Die Beschwerdeführerinnen haben trotz aller Anzeichen, dass ihr Verhalten kartellrechtswidrig ist, während Jahren weiterhin bewusst an ihrer Strategie festgehalten, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat.