Citation: BGE 134 III 497 E. 65

Geburtstag, Zurich 1989, p. 187 ss, n. 4.2.6; HANS CASPAR VON DER CRONE, Rahmenverträge, Zurich 1993, p. 291 s.; ANDREAS M. DUBLER, Der Kommissionsagenturvertrag, thèse Zurich 1994, p. 215 ss; FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 96; VERONIKA PAETZOLD, Alleinvertriebsvertrag Deutschland-Schweiz, 2e éd., p. 51; d'un autre avis, avec des arguments en partie différents, cf., notamment: THEODOR BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 68 ad art. 418u CO; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 772; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3e éd., n. 1528 ss; KARL DÜRR, Mäklervertrag und Agenturvertrag, p. 212; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, thèse Berne 1965, p. 289 ss; HERBERT SCHÖNLE, De la représentation exclusive en droit suisse et comparé, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, n. 27, p. 141 ss, 155; JEAN-CLAUDE BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, thèse Lausanne 1975, p. 106; ne se prononcent pas: AMSTUTZ/SCHLUEP, op. cit., n. 145 ad Einl. vor Art. 184 ff.; WETTENSCHWILER, op. cit., n. 1 ad art. 418u CO). Résumant les arguments des tenants de cette approche favorable au distributeur, DREYERsouligne le caractère très formaliste de l'analyse, faite à l'époque par le Tribunal fédéral, selon laquelle, dans le contrat d'agence, la clientèle est celle du mandant alors que, dans le BGE 134 III 497 S. 504 contrat de représentation exclusive, elle est celle du distributeur. Il insiste, comme d'autres avant lui, sur le pouvoir attractif de la marque dont le distributeur s'efforce de développer la notoriété par son travail, pour en déduire que, suivant les circonstances, la clientèle acquise par le distributeur restera attachée à la marque, et donc au concédant, après la résiliation du contrat de représentation exclusive. Mettant encore en évidence le fait que le distributeur exclusif assume un risque propre plus important que celui pris par l'agent, l'auteur estime qu'un réexamen de la jurisprudence fédérale sur la question controversée serait justifié (op. cit., n. 2 et 3 ad art. 418u CO). On fait également remarquer, à l'appui de la solution majoritaire, que le modèle classique du commerce des marchandises, caractérisé par une séparation nette des secteurs de la production et de la distribution, dont cette jurisprudence s'inspire, correspond de moins en moins à la réalité économique moderne, en ce sens que la juxtaposition, sur un même plan, de deux secteurs bien distincts s'est transformée progressivement en un modèle dont le trait marquant réside dans une intégration toujours plus poussée, sur un axe vertical, du secteur de la distribution dans celui de la production. Ainsi, dans plusieurs secteurs de la vente de marchandises, le commerçant juridiquement et économiquement indépendant, agissant en son nom et pour son propre compte, a fait place à un distributeur qui est lié durablement à son fournisseur et qui en est souvent réduit à obéir aux conditions dictées par celui-ci relativement à la vente des marchandises livrées, qu'il s'agisse des prix fixés pour l'acquisition de celles-ci par les acheteurs finaux ou d'autres restrictions imposées à sa liberté d'action (BAUDENBACHER, Anspruch, p. 86 s.).