Citation: 5A_982/2018 E. 3

Die Mutter stellt die geschützte Sorgerechtsposition des Vaters im Sinn von Art. 3 HKÜ bzw. dessen Mitbestimmungsrecht in Bezug auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im Sinn von Art. 5 HKÜ in Abrede und macht überdies geltend, unabhängig von der elterlichen Sorge benötige jedes Kind eine Bewilligung für die Ausreise aus Chile, also selbst wenn der andere Elternteil nicht sorgeberechtigt sei. Dabei lässt es die Mutter weitgehend bei abstrakten Ausführungen und blossen Behauptungen bewenden, so dass fraglich ist, ob die Begründungsanforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG erfüllt sind. Dies kann insofern offen bleiben, als dem Vater offensichtlich eine Sorgerechtsposition bzw. ein Aufenthalts (mit) bestimmungsrecht zukommt, wie sie von Art. 3 und 5 HKÜ geschützt und von der Mutter durch das Zurückhalten des Kindes in der Schweiz widerrechtlich verletzt wird: Der chilenische Codigo Civil vom 16. Mai 2000 (nachfolgend CC) unterscheidet zwischen "patria potestad" (Art. 243 ff. CC) und "cuidado personal" (Art. 224 ff. CC). In Abweichung zu vielen Zivilgesetzbüchern des ibero-amerikanischen Rechtskreises lässt sich die "patria potestad" nicht gewissermassen mit dem schweizerischen Sorgerecht (ehemals "elterliche Gewalt") gleichsetzen, weil der Begriff nach dem Verständnis des chilenischen Zivilrechts die Vermögensfürsorgerechte betrifft (vgl. Art. 243 Abs. 1 CC; sodann TURNER SAELZER, in: Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, 217. Lieferung, S. 21 zu Chile). Der "cuidado personal" bezieht sich auf die persönliche Fürsorge und kann mit der Obhut nach schweizerischem Verständnis verglichen werden, da es offensichtlich um das Zusammenleben mit einem Kind im gemeinsamen Haushalt und die entsprechende Betreuung geht. Er steht den Eltern vom Grundsatz her gemeinsam zu und beruht auf dem Gedanken der gemeinsamen Verantwortung der gemeinsam oder getrennt lebenden Eltern (Art. 224 Abs. 1 CC). Soweit die Eltern getrennt leben, können sie über den "cuidado personal" eine öffentlich zu beurkundende Vereinbarung treffen (Art. 225 Abs. 1 CC). Die für das Rückführungsübereinkommen zentrale Frage des Aufenthaltsbestimmungsrechts wird im Codigo Civil nicht eigens geregelt. Vorliegend haben die Eltern am 3. März 2017 eine umfassende notariell beurkundete Vereinbarung betreffend Betreuungs- und Kontaktrechte, Auslandaufenthalte und Unterhalt des Kindes geschlossen (Gesuchsbeilage 7), welche gerichtlich genehmigt worden ist. Unter "Cuarto: Régimen de visitas y relación directa y regular en Chile de C.________ con su Padre" haben sie ausführlich die Betreuungsanteile des Vaters geregelt (jedes zweite Wochenende von Freitag, 17:30 Uhr, bis Sonntag, 19:30 Uhr; jede Woche von Mittwoch, 18 Uhr, bis Donnerstagmorgen; tägliches Begleiten zur Schule durch den Vater; hälftige Schulferien; Feiertagesregelung; gegenseitige dauernde Vertretung bei Abwesenheit des anderen Elternteils). Unter "Quinto: Cuidado Personal" haben sie festgehalten, dass die Mutter unbekümmert um die besagte Regelung weiterhin die persönliche Betreuung und Erziehung im Sinn von Art. 225 CC ausübe. Unter "Septimo: Autorización de salida del país del padre" haben die Eltern vereinbart, dass die Mutter mit dem Kind für die Zeit vom 14. August 2017 bis am 22. Dezember 2017 sowie vom 5. Januar 2018 bis am 14. Juli 2018 das Land Chile verlassen und in der Schweiz leben dürfe, wobei nach Ablauf dieser Perioden jeweils die Beschulung von C.________ in Chile gewährleistet werden soll und die Mutter sich zur diesbezüglichen Unterzeichnung der Dokumente verpflichte; ferner haben die Eltern stipuliert, dass mit den Aufenthalten in der Schweiz kein Wohnsitzwechsel verbunden sein soll. Der Begriff des Sorgerechts im Sinn von Art. 3 HKÜ ist vertragsautonom und weit auszulegen; besonderes Gewicht liegt vor dem Hintergrund des Art. 5 lit. a HKÜ auf dem Aufenthaltsbestimmungsrecht, aber geschützt sind auch weitere Personensorgebefugnisse wie Pflege, Erziehung, Aufsicht u.ä. (BGE 136 III 353 E. 3.5 S. 362; Urteile 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 3.1; 5A_577/2014 vom 21. August 2014 E 3.4). Obwohl vereinbarungsgemäss der "cuidado personal" im Sinn von Art. 224 f. CC formell der Mutter allein zusteht, fallen die elterlich vereinbarten umfangreichen Kontakt- und Betreuungsrechte des Vaters zum Kind (jedes zweite Wochenende; hälftige Ferienzeit; eine Nacht unter der Woche; tägliche Begleitung zur Schule) unter den konventionsautonom ausgelegten Begriff des Sorgerechts, so dass bereits unter dem Aspekt der Personenfürsorge von einer geschützten Sorgerechtsposition im Sinn von Art. 3 Abs. 1 HKÜ auszugehen ist, zumal Art. 229 Abs. 1 CC das Recht und die Pflicht zu direkter und regelmässiger Beziehung des formell nicht über den "ciudado personal" verfügenden Elternteils zum Kind hervorstreicht. Jedenfalls aber steht dem Vater aufgrund gerichtlich genehmigten Vereinbarung in internationaler Hinsicht, d.h. mit Bezug auf die Auswanderung, ein zivilrechtliches Aufenthaltsbestimmungsrecht zu, welches von Art. 3 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 5 lit. a HKÜ geschützt wird. Selbst wenn der Vater - entgegen der soeben dargelegten Überzeugung des Bundesgerichtes - gemäss den auf Art. 49 des chilenischen Gesetzes Nr. 16618 über Minderjährige (ley de menores; abrufbar unter www.leychile.cl) anspielenden, aber sonst nicht weiter ausgeführten Behauptungen der Mutter über keinerlei geschützte zivilrechtliche Sorgerechts- bzw. Aufenthalts (mit) bestimmungsposition verfügen und nach chilenischem Recht eine Zustimmung zur Ausreise tatsächlich unabhängig von der Sorgerechtslage erforderlich sein sollte, würde eben dies wiederum ein gesetzliches Aufenthalts (mit) bestimmungsrecht des Vaters in Bezug auf die Auswanderung implizieren, welches vom Sinn her einer "non removal-Klausel" entspräche, die rechtsprechungsgemäss in Anwendung von Art. 3 HKÜ ebenfalls zu schützen ist (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.5 S. 362 m.w.H.).