Citation: 4A_134/2007 31.07.2007 E. 2

Die Beschwerdegegnerin ist unbestrittenermassen Eigentümerin des Inhaberschuldbriefs Nr. 0000-000. Die Beschwerdeführerin macht im vorliegenden Beschwerdeverfahren eine Verletzung von Art. 895 ZGB geltend, da die Vorinstanz das von ihr geltend gemachte bessere Recht am Schuldbrief in Form eines Retentionsrechts verneint und die Vindikationsklage der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gutgeheissen hat. 2.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, A.________ habe persönlich ein Retentionsrecht am Schuldbrief erworben, als dieser mit Schreiben der Credit Suisse vom 11. Juni 2001 in seine Büroräumlichkeiten gelangte. Der Wille der Beschwerdegegnerin, mit dem A.________ in den Besitz des Schuldbriefs gelangte, ergebe sich aus der Tatsache, dass der Schuldbrief an die im Handelsregister als "Adresse der Verwaltung" der Beschwerdegegnerin angegebene Büroadresse von A.________ geschickt wurde. Das auf diese Weise begründete Retentionsrecht sei sodann als Nebenrecht im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR durch Forderungsabtretung auf die Beschwerdeführerin übergegangen. Die Vorinstanz hat ein Retentionsrecht mit der Begründung verneint, A.________ habe als Organ der Klägerin keine rechtlich geschützte Besitzerstellung erwerben können. Die Vorinstanz hat den Erwerb eines Retentionsrechts durch A.________ zu Recht verneint. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, von denen im vorliegenden Verfahren auszugehen ist (Art. 105 Abs. 1 BGG), hatte A.________ im Zeitpunkt des Empfangs des Schuldbriefs nicht den Willen, den Schuldbrief für sich persönlich in Besitz zu nehmen, sondern verwahrte ihn in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin. Wie die Vorinstanz hinsichtlich der Stellung von A.________ als Organ der Beschwerdegegnerin zutreffend erwog, wurde dieser bei Empfang des Schuldbriefs nicht auch persönlich Besitzer, sondern übte den Besitz analog dem Besitzdiener für die Beschwerdegegnerin aus. Als Organ der Beschwerdegegnerin hatte A.________ nur insoweit selbständige Verfügungsgewalt über den Schuldbrief, als er in deren Namen handelte (BGE 81 II 339 E. 5 S. 343 f.). Er übte den Besitz somit nicht für sich selbst, sondern nur für die Beschwerdegegnerin als juristische Person aus. Das Retentionsrecht gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB setzt jedoch Besitz im Sinne von Art. 919 ff. ZGB am Retentionsgegenstand voraus; die blosse tatsächliche Verfügungsgewalt genügt nicht (Dieter Zobl, Berner Kommentar, N. 125 zu Art. 895 ZGB). Auf das Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB kann sich der Gläubiger nur dann erfolgreich berufen, wenn sein Besitz im Zeitpunkt, in dem er sich auf dieses Recht beruft, den Anforderungen des Faustpfandbesitzes gemäss Art. 884 ZGB entspricht (Zobl, a.a.O., N. 128 zu Art. 895 ZGB; Rampini/Schulin/Vogt, Basler Kommentar, N. 26 zu Art. 895 ZGB). Der Vorinstanz ist keine Verletzung von Art. 895 ZGB vorzuwerfen, wenn sie dafür hielt, dass A.________ mit Zusendung des Schuldbriefs seitens der Credit Suisse keine rechtlich geschützte Besitzerstellung und damit auch kein Retentionsrecht erwerben konnte. Insbesondere hat das Obergericht keineswegs zusätzlich zu den gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 895 Abs. 1 ZGB den Nachweis einer "schuldrechtlichen Titulierung" verlangt, wie dies die Beschwerdeführerin vorbringt. Die Vorinstanz hat den Begriff der "schuldrechtlichen Titulierung" lediglich in Würdigung der von der Beschwerdeführerin eingereichten Ergänzungsstellungnahme von Prof. D.________ sowie lic. iur. E.________ vom 26. Juni 2006 aufgenommen und erwogen, dass A.________ eine Übertragung des Besitzes von der Beschwerdegegnerin auf sich selbst mangels Befugnis zur Besitzesübertragung nicht habe vornehmen können. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie nicht nur den ursprünglichen Erwerb des Besitzes durch A.________ im Zeitpunkt der Zusendung des Schuldbriefs durch die Credit Suisse, sondern auch eine nachträgliche Übertragung des Besitzes infolge allfälliger Änderung der Willensrichtung verneinte. Eine Übertragung bzw. Ausübung des Besitzes durch A.________ als Organ der Eigentümerin des Retentionsgegenstandes einerseits sowie als präsumptiver Retentionsgläubiger andererseits fällt aufgrund der unüberwindbaren Interessenkollision vorliegend ausser Betracht (vgl. Dieter Zobl, Berner Kommentar, N. 618 zu Art. 884 ZGB). Somit ergibt sich, dass es an der gesetzlichen Voraussetzung gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB zur Begründung eines Retentionsrechts fehlte, wonach sich das Wertpapier mit Willen des Schuldners im Besitz des Gläubigers befinden muss. Damit konnte A.________ der Beschwerdeführerin auch kein Retentionsrecht als Nebenrecht im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR abtreten. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, die Vorinstanz habe das Erfordernis einer "schuldrechtlichen Titulierung" zur Legitimation des Besitzes von A.________ zu Unrecht verneint; eine solche wäre zwar nicht notwendig, aber hinreichend für die Begründung eines Retentions- bzw. eines Pfandrechts. Indem A.________ den Schuldbrief in seinen Büroräumlichkeiten verwahrte, sei ein Hinterlegungsvertrag im Sinne von Art. 472 ff. OR zwischen ihm persönlich und der Beschwerdegegnerin entstanden. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus der Begründung des vorinstanzlichen Urteils keineswegs, dass das Obergericht davon ausging, Organbesitz und der Abschluss eines Hinterlegungsvertrages würden sich gegenseitig ausschliessen. Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlte es A.________ im Zeitpunkt der Zusendung des Schuldbriefs durch die Credit Suisse vielmehr schon am Willen, mit der Beschwerdegegnerin einen Hinterlegungsvertrag abzuschliessen. Von einer Verletzung von Art. 472 OR kann vorliegend keine Rede sein. Die Vorinstanz verneinte im Sinne einer Alternativbegründung auch die Gültigkeit eines Hinterlegungsvertrages unter der Hypothese, dass A.________ tatsächlich einen derartigen Vertrag mit der Beschwerdegegnerin hätte abschliessen wollen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin liegt darin keine Verletzung der bundesrechtlichen Regeln zum Selbstkontrahieren. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Selbstkontrahieren grundsätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters bzw. eines Organs einer juristischen Person mit sich selbst regelmässig zu Interessenkollisionen führt. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen oder der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333 f.; 126 III 361 E. 3a S. 363). Dies gilt auch für die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesem Fall bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333 f.; 126 III 361 E. 3a S. 363 mit weiteren Hinweisen). Die Vorinstanz hat ohne Verletzung von Bundesrecht erwogen, dass eine Benachteiligung der Beschwerdegegnerin durch den Abschluss eines Hinterlegungsvertrags nicht ausgeschlossen werden konnte. Eine Zustimmung der zuständigen Organe der Beschwerdegegnerin ist vorliegend nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, soweit sie aus der blossen Tatsache der angeblich fehlenden Opposition der Organe der Beschwerdegegnerin eine stillschweigende Zustimmung ableiten will. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz ein Retentionsrecht von A.________ im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB insoweit zu Recht verneint hat, als sie sich auf rein besitzesrechtliche Argumente berief. Entsprechend konnte mittels Forderungsabtretung auch kein Retentionsrecht als Nebenrecht gemäss Art. 170 Abs. 1 OR auf die Beschwerdeführerin übergehen.