Citation: 5A_748/2008 16.03.2009 E. 7

Der zweite Hauptstreitpunkt betrifft die behauptete Erbunwürdigkeit der Beschwerdegegnerin. Es stellen sich vorweg Beweisfragen. 7.1 Unwürdig, Erbe zu sein oder aus einer Verfügung von Todes wegen irgend etwas zu erwerben, ist gemäss Art. 540 Abs. 1 ZGB, wer vorsätzlich und rechtswidrig den Tod des Erblassers herbeigeführt oder herbeizuführen versucht hat (Ziff. 1), wer den Erblasser vorsätzlich und rechtswidrig in einen Zustand bleibender Verfügungsunfähigkeit gebracht hat (Ziff. 2), wer den Erblasser durch Arglist, Zwang oder Drohung dazu gebracht oder daran verhindert hat, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten oder zu widerrufen (Ziff. 3), oder wer eine Verfügung von Todes wegen vorsätzlich und rechtswidrig unter Umständen, die dem Erblasser deren Erneuerung nicht mehr ermöglichten, beseitigt oder ungültig gemacht hat (Ziff. 4). 7.2 Das Bezirksgericht hat alle Tatbestände der Erbunwürdigkeit geprüft, aber keinen als nachgewiesen erachtet (E. 5 S. 78 ff.). Das Obergericht ist zunächst auf die Kritik der Beschwerdeführerin am Beweisverfahren eingegangen und hat festgestellt, dass das Bezirksgericht den Beweisauflage- und den Beweisabnahmebeschluss formell korrekt erlassen und alsdann auch die entsprechenden Beweise abgenommen habe (E. II/2-5 S. 16 ff.). Es hat darauf hingewiesen, dass die Einvernahme der Zeugen grundsätzlich allein hinsichtlich des Themenkomplexes der behaupteten Erbunwürdigkeit erfolgt sei (E. II/3 S. 18) und dass sich die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Erbunwürdigkeit nicht auf eine Beweislastumkehr berufen könne (E. II/6 S. 18 f.). Das Obergericht ist auch in der Sache dem Bezirksgericht gefolgt (E. III/2 S. 19 ff.) und hat dabei nochmals betont, zu den von der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Handlungen und Unterlassungen, die auf deren Erbunwürdigkeit sollten schliessen lassen, habe das Bezirksgericht ein Beweisverfahren durchgeführt (E. III/2 S. 23 f.). Das Kassationsgericht ist auf die Rügen der Beschwerdeführerin gegen das Beweisverfahren eingetreten und hat festgestellt, die Beschwerdeführerin habe im Beweisverfahren die notwendigen Beweise erbringen können und sei nicht daran gehindert gewesen, ihr Recht auf Beweis und ihre verfassungsmässigen Rechte auszuüben (E. II/3 S. 5 ff.). Nicht eingetreten ist das Kassationsgericht hingegen auf die Rüge unrichtiger Beweislastverteilung, weil es dabei um die Anwendung von Bundesrecht (Art. 8 und Art. 540 ZGB) gehe, die vor Bundesgericht mit Beschwerde gerügt werden könne (Art. 95 lit. a BGG), dergegenüber die Nichtigkeitsbeschwerde nachgehe (E. II/4b S. 13). Kantonal letztinstanzlich im Sinne von Art. 75 BGG ist mit Bezug auf die Beweislastverteilung das obergerichtliche Urteil und mit Bezug auf das Beweisverfahren der kassationsgerichtliche Zirkulationsbeschluss. Darauf bezogen hat die Beschwerdeführerin je ihre Rügen zu erheben und zu begründen (vgl. S. 6 ff. Rz. 7 der ergänzenden Beschwerde). 7.3 Der gesetzliche Erbe, der gegen den eingesetzten Erben festzustellen begehrt, dass dessen Erbanspruch nicht bestehe, hat die entsprechenden Sachumstände - hier für die Erbunwürdigkeit - zu beweisen und nicht der Gegner zu widerlegen (vgl. KUMMER, Berner Kommentar, 1962/66, N. 168 zu Art. 8 ZGB; so bereits ESCHER, Zürcher Kommentar, 1912, N. 4 zu Art. 540 ZGB, und seither: ESCHER/ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 3 Abs. 2 zu Art. 540 ZGB, und TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 31 zu Art. 540/541 ZGB; ABT, in: Praxiskommentar Erbrecht, Basel 2007, N. 61 zu Art. 540 ZGB mit Hinweis auf das Urteil 5C.253/2002 vom 18. Dezember 2002 E. 3). Nach der allgemeinen Beweisregel in Art. 8 ZGB trägt somit die Beschwerdeführerin die Beweislast und die Folgen der Beweislosigkeit für die Tatsachengrundlage, die rechtlich auf die Erbunwürdigkeit der Beschwerdegegnerin könnte schliessen lassen. 7.4 Inwiefern eine Beweislastumkehr angenommen werden muss und zulässig sein soll, ist weder ersichtlich noch dargetan. Sie setzte zum einen voraus, dass der betroffene Erbe im Normalfall und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erbunwürdig ist, d.h. in der Regel tatbestandsmässig im Sinne der Art. 540 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZGB handelt. Der Nachweis einer derartigen Vermutungsbasis dürfte in der Lebenswirklichkeit wohl nur mit Zurückhaltung als erbracht angesehen werden, ist hier nicht erbracht worden und wäre von der Beschwerdeführerin zu erbringen gewesen, die Erbunwürdigkeit behauptet. Zum anderen und entscheidend spricht gegen die geforderte Umkehr der Beweislast die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Beweisregel im Fall der Enterbung (Art. 477 ff. ZGB). Nach Art. 479 Abs. 2 ZGB hat der Erbe oder der Bedachte, der aus der Enterbung Vorteil zieht, deren Richtigkeit zu beweisen. Der Gesetzgeber konkretisiert und bestätigt damit die allgemeine Beweisregel, dass nicht der Enterbte beweisen muss, dass kein Grund für die Enterbung bestanden hat, sondern der an seiner Stelle Erbende oder Bedachte, dass ein Enterbungsgrund vorgelegen hat (BGE 106 II 304 E. 3e S. 310; vgl. STEINAUER, Le droit des successions, Bern 2006, N. 391 S. 212, mit Hinweisen). Es liegt darin eine Bewertung beiderseitiger Beweisschwierigkeiten und ein Entscheid zu Gunsten des Enterbten, weil es ihm praktisch unmöglich ist, den Beweis für das Nichtbestehen eines Enterbungsgrundes zu erbringen, und zu Lasten des Erben oder Bedachten, weil er bei Gelingen des Beweises begünstigt wird und weil ihm der Beweis der Richtigkeit und des Bestehens eines Enterbungsgrundes zumindest erleichtert wird, wenn und soweit der Erblasser den Enterbungsgrund in seiner Verfügung näher umschreibt (vgl. Art. 479 Abs. 1 ZGB). In Anbetracht der gesetzgeberischen Wertentscheidung fällt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Enterbten ausser Betracht (vgl. GUBSER, Strafenterbung de lege lata - de lege ferenda, Diss. Zürich 2000, S. 164 f. und S. 189 f., mit Hinweisen). Es besteht kein Grund, die Regelung nicht auch im Fall der Erbunwürdigkeit zu beachten, die von den Tatbeständen und der Schwere des Eingriffs her mit der Enterbung durchaus vergleichbar ist und Gemeinsamkeiten hat (vgl. BGE 132 III 305 E. 3.3 S. 309 f.). Nicht der an erster Stelle Erbende oder Bedachte hat zu beweisen, dass er erbwürdig ist, d.h. dass er die Tatbestände gemäss Art. 540 Abs. 1 Ziff. 1-4 ZGB nicht erfüllt, sondern der Erbe oder Bedachte, der aus der von ihm behaupteten Erbunwürdigkeit begünstigt wird, hat deren Vorliegen und die Erfüllung eines der gesetzlichen Tatbestände zu beweisen. Eine Beweislastumkehr findet nach dem Gesagten aus doppeltem Grund nicht statt. 7.5 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Rechts auf Beweis und behauptet, über die Frage der Erbunwürdigkeit sei im gesamten Prozess bis anhin kein Beweis abgenommen worden. Sie widerspricht damit der gegenteiligen Feststellung des Obergerichts (E. 7.2 soeben), zeigt aber nicht auf, dass die Feststellung offensichtlich unrichtig sei oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhe (Art. 97 Abs. 1 BGG). Sie beruft sich auf ihre Beweisofferten insbesondere in der Replikschrift (act. 145). Indessen hat das Bezirksgericht - namentlich unter Hinweis auf act. 145 - über Seiten hinweg zu jedem erhobenen Vorwurf, der Erbunwürdigkeit belegen soll, die Beweismittel der Beschwerdeführerin und die Gegenbeweismittel der Beschwerdegegnerin aufgezählt und das Ergebnis des Beweisverfahrens, namentlich die Aussagen der Zeugen und den Inhalt der Beweisurkunden festgehalten und gewürdigt (ab S. 78 ff.). Es trifft daher nicht zu, dass zur Frage der Erbunwürdigkeit keine Beweismittel abgenommen und keine Beweise gewürdigt worden wären. Vielmehr haben die kantonalen Sachgerichte über die rechtserheblichen Tatsachen Beweis führen lassen, so dass Art. 8 ZGB nicht verletzt ist (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299). 7.6 Die Beschwerdeführerin rügt, dass im Beweisauflagebeschluss vom 6. März 2003 die Erbunwürdigkeit angeblich nicht eigens erwähnt werde. Bundesrecht gibt - hier nicht zutreffende Ausnahmen vorbehalten - keinen Anspruch auf Durchführung eines bestimmten Beweisverfahrens, das gegenteils vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 92 I 259 E. 3a S. 261; 102 III 11 E. 2a S. 13; Urteil C.241/1982 vom 12. November 1982 E. 4a, in: SJ 1983 S. 590). Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht auf Willkür hin (vgl. Art. 95 BGG; BGE 133 III 462 E. 2.3 S. 466). Verfassungsrügen gegen die Beurteilung des Kassationsgerichts, das Beweisverfahren sei nicht zu beanstanden (E. 7.2 soeben), erhebt und begründet die Beschwerdeführerin indessen keine (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 I 83 E. 3.2 S. 88). 7.7 Aus den dargelegten Gründen bleibt die Beschwerde erfolglos, soweit sie beweisrechtliche Fragen im Zusammenhang mit der Erbunwürdigkeit betrifft.