Citation: 4A_88/2019 E. 2.2

2.2. L'examen entrepris par la cour cantonale, qui se concentre sur le (prétendu) profit réalisé par le gérant en application de l'art. 423 al. 1 CO, vise trois objets distincts. Le premier objet regroupe la totalité des abonnements encore en vigueur (7 8 abonnements) après la résiliation de l'autorisation accordée au défendeur pour vendre des abonnements en France. En rapport avec cet objet, qui repose sur l'hypothèse que la demanderesse avait droit à la totalité du profit réalisé par le gérant (y compris les gains allant au-delà des " prix officiels A1.________ " facturés aux clients), la cour cantonale a rappelé que le fardeau de la preuve incombait à la demanderesse; celle-ci devait établir le profit total réalisé par le défendeur/sa société (qui avait facturé les abonnements aux clients suisses selon sa propre liste de prix majorés) et en déduire le prix des abonnements (selon les prix officiels A1.________ reversés par le gérant à A1.________) vendus en France par le gérant (ces abonnements, rattachés à des domiciles fictifs créés par le défendeur, étaient en réalité utilisés par les clients suisses). Le montant de la déduction devait être déterminé en fonction du nombre et du type d'abonnements conclus par les clients (fictifs). L'autorité précédente a jugé que le profit réalisé par la société du défendeur n'avait pas été " suffisamment prouvé " par la demanderesse. Elle a relevé que celle-ci, qui possédait pourtant les informations utiles, avait sciemment refusé de remettre certains documents permettant de déterminer précisément le nombre et le type d'abonnements qui avaient été conclus au nom des clients prétendument domiciliés en France, excepté pour quatre d'entre eux (cf. infra les 2e et 3e objets). Elle a conclu que la demanderesse n'avait pas produit les pièces que l'on pouvait attendre d'elle et qu'il était dès lors exclu d'appliquer l'art. 42 al. 2 CO. Le deuxième objet concerne trois clients (F.________, G.________ et D.________), comptés dans les 78 abonnements précités, dont les données, suffisamment précises, ont permis à la cour cantonale de calculer le profit généré par le défendeur (pour chacun de ces clients). L'autorité précédente s'est demandée s'il convenait de remettre à la demanderesse, à titre de profit découlant d'une gestion d'affaires imparfaite au sens de l'art. 423 CO, le produit de l'escroquerie commise au détriment des clients du défendeur. Elle a considéré qu'il s'agissait d'une " atteinte combinée " qui impliquait de déterminer la part du profit généré par la violation des droits de propriété intellectuelle et celle résultant de l'escroquerie commise au détriment des clients (en augmentant les prix sans justification et en induisant les clients astucieusement en erreur). Elle a retenu que le montant supplémentaire versé au défendeur (en sus du " prix officiel A1.________ "), était la conséquence principale de l'escroquerie commise par celui-ci, ce qui excluait la remise de cette part à la demanderesse en tant que profit réalisé au sens de l'art. 423 CO. Concrètement, pour le client D.________, la part conservée par le défendeur (579 fr. = 999 fr. [prix payé par le client] - 420 fr. [" prix officiel A1.________]) n'entrait pas dans le profit à remettre à la demanderesse. Pour ce client, celle-ci ne pouvait prétendre à aucun remboursement puisque le montant correspondant au " prix officiel A1.________ " lui avait déjà été remis par le défendeur. Le troisième objet a trait au client E.________, identifié dans les 78 abonnements précités, qui avait acquis un abonnement pour 2'400 fr. La cour cantonale a jugé que le profit du défendeur gérant correspondait à la différence entre le " prix officiel A1.________ " (1'380 fr.) et le montant qu'il avait reversé à la défenderesse (192 fr.), soit 1'188 fr., étant précisé que la différence entre le montant de 1'380 fr. et celui de 2'400 fr. résulte de l'escroquerie et qu'elle ne saurait être prise en compte dans le profit au sens de l'art. 423 CO.