Citation: 2A.84/2001 05.03.2002 E. 4

4.1 Dans un arrêt du 14 mai 1976, le Tribunal fédéral a constaté que la notion de concentration analogue à une fusion n'était pas précisée par la loi; il a considéré qu'une concentration de sociétés anonymes était analogue à une fusion lorsque, pour une raison quelconque, elle ne pouvait avoir lieu selon l'art. 748 CO, mais qu'elle conduisait à des effets économiques identiques à ceux d'une fusion et que les motifs permettant de privilégier fiscalement la fusion étaient également réalisés à son égard. Une concentration de sociétés était analogue à une fusion lorsque (a) la société reprenante ne se limitait pas à posséder des actions et d'en toucher les dividendes, mais qu'elle planifiait son activité de façon à ce que les sociétés intégrées économiquement soient dirigées par un seul organisme, (b) que l'on pouvait rechercher ou attendre, sur le plan de la capacité concurrentielle, les résultats favorables attendus d'une véritable fusion (comme une direction plus efficace, une économie de frais d'administration, un moyen plus facile de se procurer des crédits etc.) et (c) que l'apport permettait à la société reprenante de dominer de manière absolue les sociétés intégrées, ce qui de toute façon n'était pas le cas si elle ne possédait pas la majorité des deux tiers des droits de vote conformément aux dispositions du droit de la société anonyme en vigueur en 1991. Lorsqu'une concentration analogue à une fusion avait lieu et que le privilège fiscal devait être consenti, il était sans importance de savoir pour quel motif la concentration avait lieu et si le but qui était recherché avec un tel privilège était effectivement atteint. Il était ainsi sans importance non plus que les sociétés qui fusionnaient aient déjà collaboré économiquement ou aient été en concurrence auparavant, une fusion étant généralement le dernier pas de la concentration d'entreprises qui se trouvaient déjà dans des relations plus ou moins étroites. (ATF 102 Ib 140 consid. 3a p. 143 et consid. 4 p. 146/147; cf. aussi Archives 65 p. 666 consid. 3b = RDAF 1997 2 556 consid. 3b p. 559). Dans un arrêt plus récent daté du 12 décembre 1997, le Tribunal fédéral a précisé que le privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT (nouvellement art. 6 al. 1 lettre a bis LT) supposait que les sociétés concernées soient économiquement actives; l'injection de liquidités d'une société holding dans une autre par apport d'actions libérées au moyen de ces liquidités ne constituait pas une concentration de sociétés actives économiquement analogue à une fusion au sens de la loi (Revue fiscale 53/1998 358 consid. 2 p. 359/360). Dans ces deux arrêts, le Tribunal fédéral a souligné que le but du privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT (nouvellement art. 6 al. 1 lettre a bis LT), voulu par le législateur, consistait à alléger les fusions des entreprises de façon à accroître leur capacité concurrentielle, avant tout à l'endroit de la concurrence étrangère, et à la maintenir, les fusions ayant le plus souvent lieu sous la pression urgente de l'économie, en favorisant la concentration de domaines d'activités qui resteraient sinon séparés et ne bénéficieraient pas d'économies de moyens. Ce privilège tendait également à éviter une double imposition lors de l'émission d'actions (ATF 102 Ib 140 consid. 3b p. 144/145; Revue fiscale 53/1998 358 consid. 2c p. 360 et les références citées). 4.2 A la lumière de cette jurisprudence, force est de constater que la Commission de recours a souligné à bon droit qu'une concentration d'entreprises est un processus qui peut se dérouler en plusieurs étapes, dont la dernière est la fusion véritable et qu'une direction d'entreprise unique précédant l'acquisition de participations n'exclut pas l'existence d'une concentration analogue à une fusion. Pour le surplus, se référant à diverses difficultés rencontrées par X.________ SA dans la gestion de Z.________ SA, elle a en outre considéré que la société reprenante, bien que possédant déjà une majorité supérieure à deux tiers des droits de vote, avait conservé un véritable intérêt, sous l'angle concurrentiel, à acquérir le contrôle total de la société absorbée, dans le but d'éviter notamment les problèmes liés à la fusion effective au sens de l'art. 748 CO. Ainsi, l'acquisition des deux tiers des actions d'une société, si elle permettait à l'actionnaire de contrôler la société, ne supprimait pas pour autant les droits des actionnaires minoritaires, en particulier en matière de droit au dividende (cf. art. 660 al. 1 CO). De même, le fait de porter une participation au delà du seuil de 98% des droits de vote d'une société cotée permettait de réaliser une étape supplémentaire dans le processus de domination d'une société notamment au regard du droit d'annulation des titres restants conféré à l'offrant par l'art. 33 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1), qui démontrerait, nonobstant son entrée en vigueur postérieure aux faits de la cause, que le passage d'un contrôle à hauteur de 98% à un contrôle total peut revêtir une importance particulière pour une société. 4.3 Il ressort du dossier que X.________ SA cherchait précisément à éviter, par la fusion des deux sociétés en cause, l'ingérence des actionnaires minoritaires de Z.________ SA, ces derniers mettant en cause la politique de la direction (mise en place par X.________ SA) durant les derniers exercices commerciaux, forçant par exemple cette dernière à adopter une stratégie d'acquisition d'entreprises par le biais d'autres sociétés que Z.________ SA. La décision de fusion au sens formel n'ayant pas obtenu l'agrément des actionnaires minoritaires de Z.________ SA, une concentration par la voie d'une offre publique d'acquisition des actions permettait d'éviter les aléas de la procédure formelle, en particulier le risque d'éventuels procès d'actionnaires minoritaires longs, coûteux et néfastes pour l'image de X.________ SA dans l'opinion publique. Il apparaît, dans ces conditions, que l'offre publique d'achat permettait à X.________ SA de dominer de manière absolue la société absorbée et de procéder sans risque à la fusion complète des entreprises, l'unanimité des votes étant acquise, dans le but de renforcer sa capacité concurrentielle conformément aux exigences de la jurisprudence rappelée ci-dessus. 4.4 L'Administration fédérale voudrait déduire de l'arrêt du 14 mai 1976 qu'une concentration ne saurait être analogue à une fusion si la société reprenante détient déjà 66 2/3% des droits de vote de la société reprise. Certes, le Tribunal fédéral a bien affirmé que "l'absence d'une majorité de deux tiers ne confère en aucun cas une domination absolue dont l'intensité puisse être considérée comme analogue à celle conférée par une fusion" (ATF 102 Ib 140 consid. 5 in fine p. 149-150). Toutefois, ce faisant, il excluait uniquement l'octroi du privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT tant que l'augmentation des participations ne conférait pas la majorité des deux tiers des droits de vote à son détenteur. L'Administration fédérale ne saurait par conséquent sérieusement soutenir que l'effet analogue à une fusion, recherché lors de la concentration d'entreprises, ne peut être atteint qu'une fois, lorsque le seuil de 66 2/3% des droits de vote - résultant des dispositions du droit de la société anonyme en vigueur en 1991 - est franchi et non lorsque des seuils supérieurs, permettant à la société d'asseoir sa position, en particulier au regard de nouvelles exigences législatives, sont atteints. (ATF 102 Ib 140 consid. 4 in fine p. 147; cf. sur ce point, Markus Reich, Unternehmenumstrukturierungen im schweizerischen Steuerrecht, Bonn 1993, n° 663, p. 158; cf. aussi Ernst Höhn/Robert Walburger, Steuerrecht, vol. II, 8ème éd., Haupt 1999, p. 547 s.; André Serge Wirz, Die Quasifusion von Aktiengesellschaften im schweizerischen Steuerrecht, Thèse St-Gall 1997, p. 229 ss, en particulier, s'agissant des seuils inférieurs à 66 2/3%). Au demeurant, la notion de concentration analogue à une fusion étant une notion à contenu économique (cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est à tort que l'Administration fédérale se cantonne à un examen strictement juridique de la situation et conteste les effets de l'augmentation d'une participation déjà supérieure à 66 2/3% des droits de vote que ni l'art. 33 LBVM ni les art. 704 al. 1 et 706 al. 2 ch. 4 CO n'étaient entrés en vigueur au moment des faits à juger. Certes, les règles qui régissent les modalités de vote au sein de la société anonyme sont importantes; elles permettent pour le moins, au gré des modifications législatives sur ce point, de déterminer à partir de quel seuil un actionnaire détient une majorité lui assurant une influence décisive sur la société; à cet égard, elles constituent une condition nécessaire à l'octroi du privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT. Mais, elles ne préjugent toutefois pas de l'avantage concurrentiel recherché ou attendu sous l'angle économique d'une augmentation de la participation au delà d'un tel seuil, ce que la Commission de recours s'est attachée à bon droit à démontrer de manière convaincante. 4.5 Par conséquent, en qualifiant de concentration analogue à une fusion l'émission des actions nécessaire à l'échange des participations des sociétés X.________ SA et Z.________ SA et la privilégiant fiscalement, la Commission de recours n'a pas violé l'art. 9 al. 1 lettre a LT.