Citation: 2A.84/2006 13.09.2006 E. 4

4.1 A bon droit (cf. les dispositions finales de la modification du 20 mars 1998 de la loi sur les chemins de fer ainsi que l'art. 53 al. 2 OCTV), les parties conviennent que la concession octroyée par l'arrêté du Conseil fédéral du 4 août 1975 demeure en vigueur. A son art. 7, celle-ci prévoit l'établissement d'un horaire mais non sa publication, du moins expressément. Toutefois, l'art. 1 prescrit d'observer "les lois fédérales et toutes autres prescriptions fédérales relatives à la construction et à l'exploitation des chemins de fer au bénéfice d'une concession accordée par la Confédération". Parmi ces prescriptions figurait, lors de l'octroi de la concession, l'ordonnance sur les horaires du 2 septembre 1970 (RO 1970 p. 1109 ss), qui s'appliquait notamment aux entreprises concessionnaires de chemins de fer "pour leurs courses régulières servant au transport de personnes" (art. 1) et qui prévoyait la publication des horaires (art. 12). Il n'est donc pas exact que l'obligation de publier l'horaire constitue une obligation nouvelle, qui n'était pas prévue dans la concession et qui modifie celle-ci de manière inadmissible en portant atteinte aux droits acquis de la recourante. La question est à présent de savoir si la recourante est toujours soumise à cette obligation. Les ordonnances sur les horaires antérieures à celle du 25 novembre 1998 étaient applicables de manière générale aux "entreprises de transport au bénéfice d'une concession fédérale" (ordonnance du 18 décembre 1995 [RO 1996 p. 267 ss], art. 1 al. 2 lettre c; ordonnance du 16 octobre 1991 [RO 1991 III p. 2293 ss], art. 1 al. 2) ou aux "entreprises concessionnaires de chemins de fer" (ordonnance du 2 septembre 1970, art. 1 lettre c), catégories qui pouvaient englober aussi bien les anciennes concessions, octroyées avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance concernée, que les nouvelles. L'ordonnance sur les horaires du 25 novembre 1998 définit quant à elle les entreprises entrant dans son champ d'application en particulier en se référant aux concessions "au sens du chapitre 3 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport de voyageurs". Cette ordonnance laisse subsister les anciennes concessions à côté des nouvelles (sous réserve de leur modification, de leur transfert et parfois de leur retrait). Elle ne s'applique que partiellement à ces anciennes concessions (cf. art. 53 al. 4 OCTV). Le but de cette application partielle n'est toutefois pas de créer un statut spécial pour les entreprises au bénéfice d'anciennes concessions, le cas échéant plus avantageux à la fois que l'ancien et le nouveau droit, mais de leur permettre de conserver le statu quo. 4.2 D'après son art. 1 al. 2 lettre a, l'actuelle ordonnance sur les horaires est applicable aux courses régulières servant au transport des voyageurs des entreprises qui disposent d'une concession pour le transport régulier et professionnel de voyageurs au sens du chapitre 3 de l'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs. L'assujettissement au régime de la concession obligatoire est réglé par l'art. 5 OCTV. Si, en vertu de cette disposition, une concession est nécessaire pour assurer un service de ligne, un service de ligne spécialisé ou des courses assimilées à un service de ligne, la deuxième phrase prévoit l'octroi d'une concession également pour de "simples" courses, "lorsqu'il existe un intérêt public de soumettre l'offre aux obligations fondamentales visées à l'art. 23", au nombre desquelles figure précisément celle de publier les horaires. Or, dans le cas particulier, il y a un intérêt public à ce que la recourante publie un horaire, dans la mesure où, comme le relève l'autorité intimée, le funiculaire peut être emprunté non seulement par des visiteurs du parc d'attractions, mais aussi par des promeneurs ayant un but d'excursion en dehors de celui-ci. Par conséquent, même à supposer que la recourante, ainsi qu'elle le prétend, n'assurerait ni un service de ligne, ni un service de ligne spécialisé, ni des courses assimilées à un service de ligne, mais de "simples" courses - ce qui est loin d'être établi -, elle pourrait se voir octroyer une concession en vertu de la deuxième phrase de l'art. 5 OCTV. Au demeurant, la condition que les courses soient régulières au sens de l'art. 2 al. 1 OCTV - qui est aussi celui de l'art. 1 al. 2 OH - serait également réalisée: lorsque les transports ne sont effectués que pendant une partie de l'année (p. ex. par un col qui est fermé durant la mauvaise saison), la condition de la fréquence des courses - qui doivent être effectuées plus de deux fois entre les mêmes lieux à des intervalles de quinze jours au plus - ne peut par nature être remplie que durant cette période; seule cette période doit donc être prise en considération. En l'occurrence, il s'agit de mai à octobre, période durant laquelle les transports sont assurés avec la fréquence exigée. Quant à la distinction que la recourante fait entre les "voyageurs" au sens de l'art. 1 al. 2 OH et les "visiteurs", elle est dénuée de pertinence; en effet, la concession octroyée par arrêté du 4 août 1975, qui est toujours en vigueur, prévoit une obligation de transporter les voyageurs (art. 8). Ainsi, selon toute vraisemblance, la recourante tomberait dans le champ d'application de l'art. 1 al. 2 OH. Partant, l'ordonnance sur les horaires lui serait applicable et elle serait astreinte à publier son horaire également en vertu du nouveau droit. 4.3 Ainsi, la recourante était astreinte à publier son horaire d'après l'ancien droit et il est vraisemblable qu'elle le serait également selon le nouveau. Dans ces conditions et au vu des dispositions transitoires précitées, qui tendent au maintien du statu quo, il n'y a pas lieu de la dispenser de cette obligation. Au vu des allégements prévus par l'art. 9 al. 2 OH - disposition dont la recourante a apparemment déjà bénéficié lors des périodes 2002/2003 et 2003/2004 -, cette exigence n'apparaît nullement disproportionnée. Il convient finalement de relever que si, du fait de sa mutation en parc d'attractions, la teneur de la concession ne correspond plus à la réalité de l'exploitation du funiculaire, il appartient à la recourante d'en demander la modification, ce qu'elle n'a pas fait jusqu'à présent.