Citation: 4A_444/2017 E. 5.4

5.4. Die Vorinstanz erwog, die angefallenen Sanierungskosten von ca. Fr. 141'000.- würden zwar relativ gesehen nur knapp 5 % des Kaufpreises ausmachen, seien jedoch absolut betrachtet als erheblich zu bezeichnen. Zudem müsse das beträchtliche Schadenpotential mitberücksichtigen werden, hätte doch ein Abrutschen der aufgeschütteten Böschung zu einer Instabilität des Gebäudes führen können. Mit dem Mangel hätte umso weniger gerechnet werden müssen, als die Liegenschaft erst zwei Jahre vor dem Verkauf fertiggestellt worden sei. Bei der Beklagten 2 habe es sich nicht um die Eigentümerin einer Altliegenschaft gehandelt wie in BGE 130 III 686 ff., sondern um ein Architekturbüro, das das Gebäude erst kurz zuvor selber errichtet habe. Unter diesem Gesichtspunkt dürfe eine Freizeichnungsklausel des "Hersteller-Verkäufers" nach Treu und Glauben jedenfalls nicht leichthin in dem Sinn interpretiert werden, dass der Käufer damit sein Einverständnis zu einer Befreiung des Verkäufers von einer Haftung für erhebliche, nicht erkennbare Mängel gebe, die der Verkäufer oder seine Hilfspersonen im Sinn von Art. 101 OR bei der Herstellung der Kaufsache grobfahrlässig herbeigeführt hätten. Das ergebe sich - indirekt - aus Art. 100 Abs. 1 OR, wonach der vorgängige Ausschluss der Haftung für Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nichtig sei. Treu und Glauben würden erfordern, dass ein Verkäufer, der gleichzeitig Hersteller der Kaufsache ist, dem Käufer klar zu erkennen gebe, wenn er sich mit einer Freizeichnungsklausel auch von einer Haftung für Mängel befreien will, die bei der Herstellung der Sache durch ihn selber grobfahrlässig herbeigeführt worden seien. Da das gewählte Vorgehen - Verzicht auf eine Berechnung der Hangstabilität bzw. allenfalls eine Berechnung unter Einsetzung zu optimistischer Werte - als grober Fehler zu qualifizieren sei, könne sich die Beklagte 2 auch nicht darauf berufen, externe Dritte (F.________Bauingenieure) beigezogen zu haben, die zu eben diesem Vorgehen geraten hätten. Denn grundsätzlich habe der Bauunternehmer/Architekt selber über die Kenntnisse zu verfügen, die ihm die Erstellung von Bauten nach den Regeln der Baukunst ermöglichten. Tue er dies nicht, liege grundsätzlich ein Übernahmeverschulden vor. Daran ändere auch Ziff. IV.2 Abs. 2 des Kaufvertrages nichts. Denn diesbezüglich sei zu beachten, dass ein Bauunternehmer/Architekt nur Mängelrechte hätte gegenüber Dritten, die auf werkvertraglicher Basis beigezogen worden seien, jedoch nicht gegenüber beigezogenen Beauftragten, wie hier den beigezogenen Bauingenieuren. Diese könnten dem Bauunternehmer aus Auftrag (Art. 398 OR) haftpflichtig werden; solche Schadenersatzansprüche seien vorliegend aber im Kaufvertrag nicht an die Kläger abgetreten worden.