Citation: 4C.378/1999 23.11.2004 E. 9

Der Beklagte wirft dem gerichtlichen Experten vor, dieser habe im Laufe der Zeit in Bezug auf die Geschehnisse und deren zeitliche Abfolge eine Kehrtwende vollzogen, was seine Äusserungen als Ganzes unglaubwürdig mache. Nach der Behauptung des Beklagten hat der Experte im Gutachten vom 6. August 2002 festgehalten, dass in der blinden Phase am Anfang der Operation lediglich die "via falsa" angelegt worden sei, während die restlichen festgestellten Läsionen in der nachfolgenden zweiten Operationsphase verursacht worden seien. In seinen späteren Äusserungen habe sich der gerichtliche Experte dann nicht mehr auf eine bestimmte zeitliche Abfolge festlegen wollen. Der vom Beklagten gegen den Experten erhobene Vorwurf ist unbegründet. Die Themen des Gutachtens vom 6. August 2002 waren weitgehend durch die vorangehenden Rechtsschriften der Parteien und den darauf aufbauenden Gutachterauftrag des Bundesgerichts festgelegt worden. Die Parteien selbst waren aber damals übereinstimmend davon ausgegangen, dass der Operationsbericht die zeitliche Abfolge der Geschehnisse und die Aufteilung zwischen der "blinden" Phase und der anderen Operationsphase richtig festhielt. Dieses Konzept wurde vom Experten im Gutachten vom 6. August 2002 übernommen, was den Anweisungen entsprach, die im Gutachterauftrag erteilt worden waren. Dies darf ihm nachträglich nicht vorgeworfen werden und kann auch nicht als Argument gegen seine Glaubwürdigkeit benutzt werden. Bereits im Ergänzungsgutachten vom 2. April 2003 wies der Gutachter darauf hin, dass sich im Nachhinein nicht mehr rekonstruieren lasse, wann welche Läsionen entstanden sind; dazu wäre das Operationsvideo nötig gewesen. Er vertrat im Übrigen die Meinung, es sei unerheblich, in welcher Operationsphase die Läsionen verursacht worden seien. Entscheidend sei vielmehr, dass sie durch die Operation verursacht worden seien. An der Beweisverhandlung vom 12. November 2003 hielt er an dieser Auffassung fest. Die vom Beklagten behauptete Kehrtwende liegt somit nicht vor, womit kein Grund besteht, die Glaubwürdigkeit des Experten anzuzweifeln. Sein Gutachten kann nicht im Sinne von Art. 60 Abs. 2 BZP als ungenügend betrachtet werden, weshalb der Antrag des Beklagten auf Einholung eines neuroradiologischen Zweitgutachtens abzuweisen ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Schwierigkeiten, den Sachverhalt in den erwähnten Punkten beweismässig abzuklären, zur Hauptsache auf das Verhalten der für den Beklagten handelnden Personen zurückgehen. Wäre der Operationsbericht nicht lücken- und mangelhaft abgefasst und wären die beiden Kassetten nicht beseitigt worden, hätte der Sachverhalt besser abgeklärt werden können. Es rechtfertigt sich deshalb, in Übereinstimmung mit der vorne (E. 3.2) zitierten Lehre und Rechtsprechung das Regelbeweismass auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabzusetzen, soweit streitig ist, ob die festgestellten Läsionen durch die Einwirkungen von Endoskopbewegungen verursacht worden sind. Unter Berücksichtigung dieser Herabsetzung des Beweismasses muss als von der Klägerin bewiesen betrachtet werden, dass die Läsionen im Bereich der via falsa, im Bereich des medialen Hirnschenkels rechts, im Hypothalamus beidseits, im Bereich des Mittelhirns ventral des Aquäduktes und im Bereich des ventrikelnahen linken Thalamus durch Endoskopbewegungen während der Operation entstanden sind. Erhebliche Zweifel verbleiben dagegen hinsichtlich der Läsion im Bereich der Brücke links, da sich diese Läsion in einem Teil des Gehirns befindet, der räumlich zu weit von möglichen Bewegungen des Endoskops entfernt liegt. In Bezug auf die Verursachung dieser Läsion ist das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht. Auf den Ausgang des Verfahrens hat dieser Umstand indessen keine Auswirkungen (vgl. die folgende E. 10).