Citation: 6S.170/2000 19.06.2000 E. 4

4.- a) Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt dabei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Der Sachrichter hat im Urteil die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so zu erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt und wie sie gewichtet wurden. Entsprechendes gilt für die im Gesetz genannten Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe. Der Richter muss die Überlegungen, die er bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil in den Grundzügen darstellen und die Strafzumessung so gut wie möglich nachvollziehbar machen. Insgesamt müssen seine Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss plausibel erscheinen. Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der zu beachtenden Komponenten indes ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn das kantonale Gericht den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. falsch gewichtet hat oder wenn die Strafe in einem Masse unverhältnismässig streng bzw. mild erscheint, dass von einer Überschreitung oder einem Missbrauch des Ermessens gesprochen werden muss (BGE 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz hat die vom Polizeirichter des Kantons Zug erstinstanzlich ausgesprochene Zusatzstrafe von 6 Monaten auf 12 Monate Gefängnis erhöht. Dabei sticht ins Auge, dass jene Strafe von 6 Monaten dem Antrag des Staatsanwalts im erstinstanzlichen Verfahren entsprach und dieser weder selbst Berufung gegen das Urteil des Polizeirichters erhob noch sich der Berufung des Beschwerdeführers anschloss. Nach der Rechtsprechung zählt das strafprozessuale Verbot der reformatio in peius nicht zu den verfassungsmässigen Rechten und ergibt sich auch nicht aus dem Bundesrecht, sondern bildet Bestandteil des kantonalen Verfahrensrechts. In den Kantonen finden sich entsprechend unterschiedliche Regelungen. Die Strafprozessordnung des Kantons Zug erlaubt die Schlechterstellung des Angeklagten für den Fall, dass dieser selbst bzw. der Staatsanwalt zu dessen Gunsten ein Rechtsmittel einlegt (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Aufl. , Basel 1999, § 98 N 3; Klaus Weber, Die Berufung im zugerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1978, S. 125 f.). Nach § 75 Abs. 2 StPO/ZG urteilt die Berufungsinstanz nach freiem Ermessen, wobei sie weder an die Anträge des Staatsanwalts noch an das Urteil der ersten Instanz gebunden ist. Dass die Vorinstanz die Strafe entgegen den Anträgen des Staatsanwaltes heraufgesetzt hat, ist daher nicht zu beanstanden. Indessen fallen in einem derartigen Fall Art und Ausmass der verhängten Sanktion auf, so dass erhöhte Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung zu stellen sind, um das Strafmass plausibel zu machen. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Vorinstanz wertet das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Sie begründet dies im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer das ihm entgegengebrachte Vertrauen schamlos zu seinem eigenen Profit missbraucht habe und der Deliktsbetrag sich auf insgesamt Fr. 580'000.-- belaufe. Dass das Ausmass des verschuldeten Schadens im zu beurteilenden Fall beträchtlich ist, ist nicht zu bestreiten. Wie der Beschwerdeführer indes zu Recht einwendet, bildet der Deliktsbetrag - genauso wie die Menge der gehandelten Drogen bei Betäubungsmitteldelikten - ein zwar wichtiger, aber keineswegs vorrangiger Strafzumessungsfaktor (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc), so dass gestützt allein darauf nicht auf ein schweres Verschulden geschlossen werden kann. In die Würdigung der Schwere des Verschuldens ist hier auch miteinzubeziehen, dass dem angefochtenen Urteil lediglich zwei Einzelhandlungen zugrunde liegen, so dass sich nicht sagen lässt, der Beschwerdeführer hätte besonders intensiv delinquiert. Sodann will nicht recht einleuchten, inwiefern der Beschwerdeführer "schamlos zu seinem eigenen Profit" gehandelt haben soll, wenn er nach den Feststellungen der kantonalen Instanzen die veruntreuten und ertrogenen Gelder nicht in seine eigene Tasche abzweigte, sondern bei einer Drittfirma anlegte, in welche er auch selbst namhafte Beträge investiert hatte, die jedoch später in Konkurs fiel. Dem Beschwerdeführer können bei dieser Sachlage keine besonders verwerflichen Beweggründe angelastet werden. Wohl trifft ferner zu, dass er bei der Veruntreuungshandlung als berufsmässiger Vermögensverwalter gehandelt hat und für die Beurteilung seiner Straftaten von daher ein weiterer Strafrahmen zur Anwendung kommt. Es verstösst auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht gegen das Doppelverwertungsverbot, bestimmte Umstände, welche gesetzliche Qualifikationsgründe darstellen, bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB straferhöhend zu berücksichtigen (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2b). Indes ist hier zu bedenken, dass die strafbare Handlung zum Nachteil der B.________ AG im Grunde in der Verletzung von "Zugangsvertrauen" (vgl. Jenny, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 405; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 140 N 45) besteht, nämlich in der missbräuchlichen Ausübung der dem Beschwerdeführer als Bevollmächtigten über das SKA-Konto der B.________ AG eingeräumten Befugnisse. Der Schuldspruch der qualifizierten Veruntreuung steht daher im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 109 IV 27 E. 3; 111 IV 19 E. 2; 117 IV 429 E. 3b/cc; 119 IV 127). Es ist aber nicht zu übersehen, dass die Tat jedenfalls vom Unrechtsgehalt her in die Nähe der ungetreuen Geschäftsbesorgung fällt, was bei der Würdigung des Verschuldens berücksichtigt werden muss (vgl. auch die Kritik der Rechtsprechung bei Jenny, a.a.O., S. 403 ff.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 13 N 57; Schubarth, a.a.O., Art. 140 N 24/45; vgl. auch Rehberg, Aktuelle Rechtsfragen beim Veruntreuungstatbestand gemäss StrGB Art. 140, ZStR 98/1981, 373 f.). In diesem Zusammenhang muss auch erheblich entlastend ins Gewicht fallen, dass der Beschwerdeführer den verursachten Schaden hinsichtlich des Betrugsopfers L.________ vollumfänglich und hinsichtlich der B.________ AG jedenfalls im Rahmen des geschlossenen Vergleichs wiedergutgemacht hat. Wie er zu Recht einwendet, hat sich dieser Umstand bei der Strafzumessung der Vorinstanz offensichtlich nicht erkennbar zu seinen Gunsten niedergeschlagen. Demgegenüber misst die Vorinstanz den zu seinen Lasten sprechenden Komponenten zu grosses Gewicht bei. Dabei ist insbesondere nicht ersichtlich, worin beim Beschwerdeführer eine mangelnde Einsicht bestehen soll. Soweit die Vorinstanz diese aus dem Umstand ableiten wollte, dass er gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung erhob, wäre ihr jedenfalls nicht zu folgen. Die Wahrnehmung prozessualer Rechte durch den Angeklagten und dessen von der Auffassung der Vorinstanz abweichender Standpunkt hinsichtlich der rechtlichen Würdigung der ihm vorgeworfenen Handlungen erlauben es nicht, auf mangelnde Einsicht zu schliessen und gestützt darauf die Strafe zu erhöhen. Denn darin liegt kein starrköpfiges und sinnloses Bestreiten der Täterschaft, das jedenfalls dann bedenkenlos straferhöhend gewertet werden darf, wenn es zu einer unnötigen Komplizierung des Verfahrens und einer grösseren Belastung der Opfer führt. Die mangelnde Einsicht ist im Übrigen auch schon vom erstinstanzlichen Polizeirichter zu Lasten des Beschwerdeführers gewertet worden. Im Prinzip begründet die Vorinstanz die Straferhöhung um das Doppelte ausschliesslich mit der Erhöhung des Gesamtdeliktsbetrages in beiden Strafverfahren auf insgesamt rund Fr. 800'000.-- und mit der zusätzlichen Straffälligkeit während des laufenden ersten Strafverfahrens, was einerseits zur Nichtanwendbarkeit des vom Strafgericht Zug im ersten Urteil vom 6. November 1995 anerkannten Strafmilderungsgrundes von Art. 64 Abs. 5 StGB führte und andererseits eine zusätzliche Straferhöhung und - wegen der weitergehenden Deliktskonkurrenz - eine Strafschärfung bewirkte. Diese Umstände allein vermögen jedoch eine Erhöhung der Zusatzstrafe von 6 auf 12 (bzw. 14) Monaten Gefängnis nicht plausibel zu machen. Die ausgesprochene Strafe erweist sich daher als unverhältnismässig streng, so dass die Vorinstanz mit deren Ausfällung ihr Ermessen verletzt hat. Nichts anderes ergibt sich, wenn das Urteil des Strafgerichts Zug vom 6. November 1995, mit welchem der Beschwerdeführer der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB schuldig erklärt wurde, in die Würdigung miteinbezogen wird. Diesem Urteil lagen fünf Einzelfälle zugrunde, in denen er als Anlageberater der Bank Y.________ im eigenen Interesse und demjenigen seines damaligen Mittäters zulasten der ihm anvertrauten Kundendepots Geschäfte getätigt hatte. Die strafbaren Handlungen bestanden im Wesentlichen darin, dass der Beschwerdeführer Wertpapiere aus ihm anvertrauten Depots zu einem unter dem aktuellen Börsenpreis liegenden Wert an eigene oder dem Mittäter gehörende Depots verkaufte und damit die Kunden, in einem Fall unter Einschaltung eines Zwischengeschäfts, um insgesamt Fr. 229'216. 74 schädigte. Zur Strafzumessung führte das Strafgericht aus, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege schwer; er habe die ihm von der Bank Y.________ und den Kunden eingeräumte Vertrauensstellung bedenkenlos und hinterhältig ausgenützt. Auf eine Strafschärfung im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verzichtete es, indes berücksichtigte es die mehrfache Tatbegehung straferhöhend. In gleicher Weise wertete es, dass der Beschwerdeführer in keiner Weise Einsicht in das Unrecht seiner Handlungen gezeigt habe. Strafmindernd wirkte sich demgegenüber seine Vorstrafenlosigkeit und sein positiver Leumund aus. Das Strafgericht hielt in Anbetracht dieser Umstände eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten für angemessen. Da zum Urteilszeitpunkt die beurteilten Straftaten schon verhältnismässig lange Zeit zurücklagen, setzte das Strafgericht die Strafe unter Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes von Art. 64 Abs. 5 StGB auf 18 Monate Gefängnis fest und schob den Strafvollzug bedingt auf. Dass sich der Gesamtdeliktsbetrag durch die neuerdings zu beurteilenden Delikte erheblich vergrössert hat, ist nicht zu verkennen. Dessen ungeachtet erscheinen die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Straftaten verschuldensmässig insgesamt als weniger schwerwiegend. Dafür spricht, dass hier im Grunde lediglich zwei leichtsinnige Investitionen fremder Gelder vorliegen, von denen der Beschwerdeführer nicht direkt, sondern nur über die vereinbarten Zinsen profitierte, während dort fünf Veruntreuungen zu beurteilen waren, bei denen er - soweit ersichtlich jedenfalls mehrheitlich - in seine eigene Tasche bzw. in diejenige seines damaligen Mittäters gewirtschaftet hatte. Insgesamt erscheint daher eine das Strafmass von 24 Monaten wesentlich überschreitende Gesamtstrafe nicht nachvollziehbar. Dass der Strafmilderungsgrund von Art. 64 Abs. 5 StGB wegfällt, führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal auch die Vorinstanz wegen der verstrichenen Zeitdauer jedenfalls eine Strafminderung im selben Umfang von 2 Monaten zulässt. Bei dieser Sachlage fällt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, bei der Strafzumessung in Betracht, dass Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, nach Möglichkeit zu vermeiden sind. Daher ist nach der Rechtsprechung dem Umstand, dass sich der Verurteilte in einer gefestigten beruflichen Stellung befindet, Rechnung zu tragen und - soweit schuldangemessen - gegebenenfalls eine Strafe zu verhängen, die in Halbgefangenschaft vollzogen werden kann (BGE 121 IV 97; vgl. auch 118 IV 342 E. 2f). Nach Art. 4 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 13. November 1973 (VStGB 1; SR 311. 01) ist es den Kantonen gestattet, u.a. für Haftstrafen und kurze Gefängnisstrafen (Art. 37bis StGB), den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft (vgl. Art. 397bis Abs. 1 lit. f und Abs. 4 StGB) einzuführen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung 3 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 16. Dezember 1985 (VStGB 3; SR 311. 03) kann das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement einem Kanton bewilligen, auch Gefängnisstrafen von 3 bis 6 Monaten in der Form der Halbgefangenschaft zu vollziehen. Nach Abs. 2 derselben Bestimmung kann das Departement die Halbgefangenschaft schliesslich für den Vollzug von Gefängnisstrafen von 6 Monaten bis zu einem Jahr bewilligen, sofern der Kanton die für diese Vollzugsdauer notwendige Betreuung der Verurteilten gewährleistet. Im Kanton Zug besteht die Möglichkeit der Halbgefangenschaft bei Gefängnisstrafen bis zu 6 Monaten (vgl. Vernehmlassung der Staatsanwaltschaft S. 2). Dass seit der letzten Straftat vom Februar 1994 mehrere Jahre verstrichen sind und der Beschwerdeführer sich in dieser Zeit wohl verhalten hat, ist anerkannt. Unbestritten ist auch, dass er sich in einer gefestigten Stellung befindet, aus welcher er durch den ordentlichen Strafvollzug herausgerissen würde. Die auszusprechende Strafe ist daher so festzusetzen, dass der Beschwerdeführer den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft absolvieren kann. Hiefür spricht im Übrigen auch die Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers. Die Strafzumessung der Vorinstanz verletzt daher Art. 63 StGB. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Dass der Beschwerdeführer bei diesem Ergebnis wegen der Zweiteilung des Verfahrens letztlich besser fährt, mag zutreffen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass bei einer einheitlichen Beurteilung seiner Straftaten im ersten Verfahren die Sache zum heutigen Zeitpunkt abgeschlossen wäre (BGE 121 IV 97 E. 2 d/cc).