Citation: BGE 132 III 389 E. 3.1

Les restrictions de la concurrence peuvent se manifester tant sur le plan horizontal, dans les relations des agents économiques privés entre eux, que sur le plan vertical, dans les rapports entre l'Etat et les personnes privées. Pour assurer la garantie horizontale de la liberté économique, la Constitution suisse a donné mandat à la Confédération de légiférer afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence (art. 31bis al. 3 let. d aCst. devenu l'art. 96 al. 1 Cst.). En exécution de ce mandat, le législateur fédéral a adopté, le 6 octobre 1995, la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251). Ainsi que le précise son article premier, cette loi, en cherchant à remédier à de pareilles conséquences, vise à promouvoir la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. Ce souci de restreindre les entraves à la concurrence n'est pas l'apanage de la Suisse. Les principaux Etats industrialisés partagent la même préoccupation et certains pays en développement n'y sont BGE 132 III 389 S. 396 pas insensibles, comme le démontre la recourante. A l'échelle européenne, la lutte contre les ententes cartellaires constitue l'un des chevaux de bataille de l'Union et l'art. 81 (anc. 85) du Traité instituant la Communauté européenne (CE) en est le fer de lance. Cela étant, il serait déjà présomptueux de considérer que les conceptions occidentales, européennes ou suisses en matière de droit de la concurrence devraient s'imposer d'évidence à tous les Etats de la planète, telle une panacée, liées qu'elles sont à un certain type d'économie et de régime (cf. l'art. 1er LCart). Le droit suisse reconnaît d'ailleurs lui-même que les restrictions de la concurrence ne sont pas toutes dommageables (cf. art. 5 al. 2 let. a LCart) et il soustrait certains biens ou services au libre jeu de la concurrence. D'autres modèles, fondés sur une économie plus planifiée, et privilégiant l'intervention de l'Etat dans les relations économiques, ont du reste existé et existent toujours. Or, il ne viendrait à personne l'idée de les taxer d'immoraux ou de contraires aux principes fondamentaux du droit du seul fait qu'ils s'écartent du modèle helvétique. A dire vrai, il faut bien constater qu'en dépit des efforts accomplis pour faire ressortir une convergence des solutions dans le domaine du droit de la concurrence, cette matière se prête mal à une analyse en termes de morale universelle (PHILIPPE FOUCHARD/EMMANUEL GAILLARD/BERTHOLD GOLDMAN, Traité de l'arbitrage international, n. 1524 in fine) et la thèse d'un véritable ordre public de la lex mercatoria en droit de la concurrence paraît, en l'état, relever de l'utopie (LAURENCE IDOT, Les conflits de loi en droit de la concurrence, in Journal du droit international privé 1995 p. 321 ss, 328). Il s'agit, en effet, d'une matière technique dans laquelle le résultat recherché peut être atteint ou favorisé de diverses manières. Quant à trouver un dénominateur commun aux législations étatiques en vigueur pour en tirer un principe susceptible d'être rattaché à l'ordre public, c'est une entreprise qui ne serait pas forcément couronnée de succès et qui ne déboucherait sans doute pas sur l'énonciation d'une règle calquée sur l'art. 81 CE (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Arbitrage international, p. 442, n. 4). En réalité, les différences entre les diverses réglementations de la concurrence sont trop marquées - notamment entre la Suisse et l'Union européenne - pour que l'on puisse y voir une règle transnationale ou d'ordre public international (POUDRET/BESSON, op. cit., n. 707, p. 650 in fine). Ce constat n'est pas infirmé par le fait que la Cour de justice des Communautés européennes rattache l'art. 81 CE au domaine de BGE 132 III 389 S. 397 l'ordre public des Etats membres et le considère comme une disposition d'ordre public au sens de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) (arrêt du 1er juin 1999, Eco Swiss China Time Ltd contre Benetton International NV, C-126/97, Rec. 1999, p. I-3055, points 36 et 38; au sujet de cet arrêt, cf. ANTONIO RIGOZZI, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence [ci-après: Arbitrage], in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [Bulletin ASA] 1999 p. 455 ss). La Cour a restreint elle-même la portée de sa conclusion en précisant que la qualification d'ordre public de l'art. 81 CE se justifie au motif qu'il s'agit d'une "disposition fondamentale indispensable pour l'accomplissement des missions confiées à la Communauté et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur" (arrêt cité, point 36; voir aussi: GEORGES KARYDIS, L'ordre public dans l'ordre juridique communautaire: un concept à contenu variable, in Revue trimestrielle de droit européen 2002 p. 11 ss, 13). Conditionnée par la nécessité de préserver l'intérêt public communautaire, semblable qualification se voit ainsi assigner un champ d'application limité dans l'espace, de sorte que l'on ne saurait en tirer un principe plus général et indiscuté que tous les pays se réclamant de la même civilisation que la Suisse auraient en partage. De surcroît, le caractère impératif de l'ordre public communautaire de la concurrence est lié à l'existence de règles procédurales internes commandant à une juridiction nationale de faire droit à une demande en annulation fondée sur la méconnaissance de règles nationales d'ordre public (arrêt cité, point 41; KARYDIS, op. cit., p. 14) et la mise en oeuvre de l'art. 81 CE est aussi tributaire du pouvoir d'examen de la juridiction nationale saisie d'un recours en annulation d'une sentence arbitrale (pour un exemple d'un pouvoir d'examen fortement limité, cf. l'arrêt SA Thalès Air Défense contre GIE Euromissile rendu le 18 novembre 2004 par la Cour d'appel de Paris et publié in Revue de l'arbitrage 2005 p. 750 ss; voir aussi, ibid. p. 529 ss, l'article du professeur LUCA G. RADICATI DI BROZOLO, intitulé: L'illicéité "qui crève les yeux": critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international).