Citation: 4A_65/2018 E. 3.2.2

3.2.2. 3.2.2.1. La recourante s'en prend ensuite à l'argumentation qui a conduit le Tribunal arbitral à écarter son objection relative à la question du préinvestissement (cf. consid. 3.1.2 ci-dessus). Sa critique de ce chef, qu'il convient de résumer ici, repose sur la distinction qu'il siérait de faire, selon elle, entre deux catégories de traités d'investissement: d'une part, les traités de type droit d'établissement, qui accordent leur protection aux personnes visées en ce qui concerne l'établissement d'une entreprise sur le territoire de l'État hôte; d'autre part, les traités de type clause d'admission, qui n'accordent leur protection qu'après que l'établissement d'une entreprise est devenu effectif - permettant ainsi audit État de soumettre cet établissement à toutes les conditions qu'il juge utiles - et qui, partant, n'incluent pas les activités de préinvestissement dans leur champ d'application. La recourante cite ensuite un certain nombre d'extraits d'ouvrages de doctrine ainsi qu'un passage tiré d'une publication de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement (CNUCED) aux fins de démontrer que les caractères distinctifs d'un traité de type clause d'admission seraient largement reconnus (recours, n. 130). A partir de là, l'intéressée cherche à établir que le Tribunal arbitral aurait dénié à tort pareille qualification au traité bilatéral d'investissement en cause. A l'en croire, le TBI, sur le vu de son art. 3 (1), à l'instar du reste des autres traités d'investissement indiens, constituerait un instrument juridique réservant à l'État d'accueil la faculté de fixer lui-même les conditions d'admission de l'investissement qu'une personne morale relevant de l'autre partie contractante envisage d'effectuer, état de choses qui ressortirait de diverses sentences rendues par des tribunaux arbitraux et qui serait confirmé par plusieurs auteurs. Cette prémisse posée, la recourante, passant à la subsomption, explique pourquoi, à son avis, les activités qui ont été effectuées par A.________ et ses actionnaires dans la perspective de la mise en oeuvre du projet proposé relèveraient du préinvestissement et ne seraient, dès lors, pas couvertes par le TBI. A titre liminaire, elle reproche au Tribunal arbitral de s'être focalisé, pour faire ressortir la nature de ce traité, sur l'investissement opéré par X.________ Asia dans A.________, à savoir l'acquisition par la filiale de l'intimée d'un certain nombre d'actions de la société indienne, plutôt que sur le projet - i.e. la création d'une plateforme hybride (satellitaire-terrestre) de communication destinée à la fourniture de services multimedias en Inde - que l'intimée entendait mener à bien, via son investissement indirect dans A.________, et qui constituait le fondement de la demande d'indemnisation formée par la société allemande au titre de la violation du TBI. Pour elle, le fait qu'aucune des actions de A.________ n'a été confisquée par l'Inde, non plus que les fonds investis par X.________ Asia dans cette société, impliquerait que l'on fasse abstraction de la participation acquise par l'intimée dans A.________ et du financement de cette société pour se concentrer sur le projet en question. Or, toujours selon la recourante, si l'on examine, comme il se doit, les démarches effectuées par la société indienne dans le cadre de ce projet, force est alors de constater qu'elles n'ont pas dépassé le stade préparatoire. La raison en serait que le projet A.________ ne pouvait pas être exécuté sans l'obtention de la licence WPC, laquelle était indispensable à la réutilisation terrestre du spectre loué et représentait donc une condition sine qua non de l'exécution dudit projet, autorisation cruciale qui n'avait pas encore été accordée et dont l'octroi demeurait incertain. Aussi, dans la présente espèce, comme dans celles qui avaient fait l'objet des sentences citées dans le mémoire de recours, n'y avait-il aucune garantie que le but ultime poursuivi par l'intimée pourrait être atteint. On aurait donc affaire, à suivre la recourante, à des démarches préparatoires, ne consistant qu'en un simple préinvestissement, qui seraient exorbitantes du TBI et ne pourraient en aucun cas fonder la compétence ratione materiae du Tribunal arbitral. 3.2.2.2. Les arguments ainsi résumés, censés démontrer l'incompétence ratione materiae du Tribunal arbitral, ne sauraient prospérer pour diverses raisons. 3.2.2.2.1. D'abord, la distinction, faite dans le mémoire de recours, entre les traités d'investissement de type droit d'établissementet les traités de type clause d'admission consiste en une catégorisation que la recourante opère de son propre chef et que ne viennent étayer ni les brefs passages, choisis et quelquefois tronqués, extraits de la doctrine en la matière ni la phrase tirée d'une publication onusienne. La plupart des auteurs cités, à l'instar de la CNUCED, se contentent, en effet, d'expliquer la signification que revêt une clause d'admission, mais ne se focalisent pas sur la distinction, prétendument fondamentale, proposée par la recourante entre les deux types de traités susnommés. Sans doute est-il possible de concevoir, a contrario, par l'idée que se font les auteurs cités de la notion de clause d'admission, qu'un certain nombre de traités d'investissement sont d'une autre nature et accordent à l'investisseur un droit opposable à l'État hôte, contrairement à ceux qui confèrent à cet État un droit de regard, voire de veto, sur les investissements projetés. Toujours est-il que la distinction à faire entre les deux types de traités n'est pas aussi claire que ce qu'affirme la recourante. Aussi est-il peu probable qu'elle puisse être opérée sur le seul vu d'un certain nombre d'avis doctrinaux. Il est plus vraisemblable qu'elle dépende, au premier chef, d'une analyse des termes et expressions utilisés dans la clause ad hoc du traité entrant en ligne de compte. L'art. 3 (1) du TBI, tel qu'il a été traduit en français par la recourante, prévoit que "[c]hacune des [p]arties [c]ontractantes devra encourager et créer des conditions favorables aux investisseurs de l'autre partie contractante et admettre également les investissements sur son territoire conformément à son droit et à ses politiques (sic, pour policy) ". Tel le Tribunal arbitral, la Cour de céans peine à voir, dans le texte de cette clause, l'expression, même implicite, d'une faculté accordée à l'État hôte, sinon de refuser ad libitum la protection du TBI à un investisseur de l'État d'origine, du moins de soumettre son accord quant à l'investissement projeté à telle ou telle condition fixée unilatéralement par lui et d'exclure toute protection en ce qui concerne les activités n'ayant pas dépassé le stade du préinvestissement. Tout au plus peut-on déduire de la dernière partie de cette phrase une exigence de légalité, au sens large, de l'investissement proposé, laquelle n'a rien d'extraordinaire puisqu'aussi bien il ne viendrait à personne l'idée d'imposer à l'État d'accueil l'obligation d'admettre un investissement qui violerait sa législation, sauf à dénier toute portée à l'expression "conformément à son droit et à ses politiques". Il s'agit là, toutefois, d'un problème étranger à celui de la clause d'admission. En effet, l'exigence de légalité ainsi formulée, plus connue sous le nom de clause de conformité, fait référence à la légalité de l'investissement (non pas à la définition de celui-ci), autrement dit au point de savoir si un investissement donné, quand bien même il ne tomberait pas sous le coup d'une éventuelle clause d'admission, est conforme ou non à la législation de l'État hôte; la finalité de pareille exigence est d'exclure les investissements illégaux du champ d'application du TBI (cf. DIEL-GLIGOR/HENNECKE, Investment in Accordance with the Law, in International Investment Law, Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015, p. 566 ss, n. 1). Qui plus est, la clause litigieuse ne dit rien sur les conséquences d'une absence d'admission de l'investissement projeté. La recourante objecte que les sources très nombreuses et unanimes sur ce point citées dans son mémoire (n. 134-138), en particulier celles faisant référence à des clauses quasiment identiques à l'art. 3 (1) du TBI, montreraient que le traité en cause est un traité de type clause d'admission, ce qui signifierait qu'il ne protège pas les activités de préinvestissement. Elle invoque, à l'appui de cette thèse, l'opinion professée par divers auteurs (DOLZER/SCHREUER, Principles of International Investment Law, 2e éd. 2012, p. 89; NEWCOMBE/PARADELL, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, 2009, p. 127 s.; MCLACHLAN/SHORE/WEINIGER, International Investment Arbitration, Substantive Principles, éd. de 2007, p. 29/30; DEVASHISH KRISHAN, India and International Investment Laws, in India and International Law, Bimal N. Patel [éd.], 2008, p. 301) ainsi que les considérations émises par deux tribunaux arbitraux (sentence finale du 9 septembre 2003 dans la cause SCC n° 049/2002, William Nagel v. The Czech Republic, Ministry of Transportation and Telecommunications, passim; sentence finale du 30 novembre 2003 dans la cause White Industries Australia Limited v. The Republic of India, n. 9.2.12), en soulignant que la deuxième sentence citée serait la seule à avoir été rendue sur la base d'un traité auquel l'Inde est partie et que le dernier auteur référencé a, quant à lui, publié l'unique commentaire portant spécifiquement sur les traités d'investissement conclus par l'Inde. En fait de sources nombreuses et prétendument unanimes, la recourante propose ici, à nouveau, de brefs extraits de doctrine, dont l'un au moins est tronqué, où sont énoncés des principes généraux qui ne s'appliquent pas nécessairement à la présente cause, ce qui vaut d'ailleurs aussi en ce qui concerne l'auteur indien susnommé. La même réflexion peut être faite vis-à-vis des deux sentences précitées. Plus généralement, force est de constater que l'adage "comparaison n'est pas raison" trouve ici un terreau des plus favorables à son épanouissement, tant il est vrai que le droit de l'arbitrage en matière de traités d'investissement se caractérise par la pluralité des avis exprimés et la diversité des sentences rendues au sujet de la plupart des problèmes juridiques qu'il soulève, l'une des explications à ce manque d'homogénéité étant sans doute à rechercher dans le fait que la juridiction étatique de recours n'exerce qu'un contrôle restreint des sentences rendues par les tribunaux arbitraux dans ce type de conflits et que lui échappent, en particulier, celles qui l'ont été sous les auspices du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI/ICSID), lesquelles ne peuvent faire l'objet que d'un recours interne qui sera traité définitivement par un Comité ad hoc de trois membres (cf. art. 52 et 53 de la Convention CIRDI entrée en vigueur le 14 octobre 1966), ce qui n'est pas propice à l'élaboration d'une jurisprudence ferme et incontestée. 3.2.2.2.2. Les réflexions qui précèdent suffisent à écarter les critiques formulées par la recourante en rapport avec l'existence, en l'espèce, d'une prétendue clause d'admission. Le Tribunal arbitral a néanmoins examiné, à titre subsidiaire, la situation qui eût prévalu dans l'hypothèse, exclue à bon droit par lui, où l'art. 3 (1) du TBI eût revêtu le caractère d'une clause d'admission et eût autorisé la recourante à ne pas admettre les investissements proposés par l'intimée. Pareil examen l'a conduit à poser que l'Inde, en approuvant la participation indirecte de X.________ au capital de A.________, avait admis l'investissement de l'intimée. Fondé sur une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, cet argument subsidiaire vient renforcer l'argument principal susmentionné. Cependant, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir raisonné à partir d'un investissement qui ne serait pas pertinent. Sans doute ne conteste-t-elle pas que l'acquisition d'une partie des actions de A.________ par X.________ Asia a bel et bien constitué un investissement. Elle soutient, toutefois, que cet investissement ne serait pas le bon, pour n'avoir été affecté d'aucune façon par les mesures prises par l'État hôte, dès lors que la société singapourienne était toujours titulaire des actions acquises dans la société indienne, sur ordre de sa société mère allemande, et que les fonds investis par elle dans A.________ n'avaient pas été saisis par le gouvernement indien. Pour elle, l'investissement digne de ce nom résidait donc dans le "Projet Proposé", à savoir la mise en oeuvre, sur le territoire indien, du système de télécommunications prévu, et il nécessitait l'obtention d'une licence WPC que l'État hôte n'avait pas l'obligation de délivrer à l'investisseur étranger. Les activités déployées jusque-là en étaient donc restées au stade du préinvestissement, comme cela avait été le cas dans d'autres différends soumis à des tribunaux arbitraux (sentence du 15 mars 2002 dans la cause ICSID n° ARB/00/2, Mihaly international Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, n. 41, 60 et 61; sentence du 24 janvier 2003 dans la cause ICSID n° ARB/00/1, Zhinvali Development Limited v. Republic of Georgia, n. 388 et 417; sentence du 9 septembre 2003 en l'affaire Nagel, précitée, n. 291, 320, 326 et 328; sentence du 29 mars 2005 dans la cause SCC n° 126/2003, Petrobart Limited v. Kyrgyz Republic, p. 69). De ce fait, elles ne tombaient pas sous le coup du TBI et échappaient, par conséquent, à la compétence matérielle du Tribunal arbitral. Semblable critique n'apparaît pas fondée à maints égards. D'abord, la recourante fait fi de la définition même de l'investissement donnée par le traité en cause et, singulièrement, de ce que l'art. 1 (b) (ii) du TBI inclut expressément les actions d'une société (" shares in... a company... ") dans les actifs qu'il énumère de manière non exhaustive. Or, si l'on met entre parenthèses la question, déjà résolue, du caractère direct ou indirect de l'investissement susceptible d'être pris en considération au regard de ce traité, il est indéniable que la détention des actions d'une société indienne, telle A.________, doit être assimilée à un investissement effectué sur le territoire de l'autre partie contractante au sens de l'art. 9 (1) du TBI. Sous cet angle et contrairement à ce que soutient la recourante, le point de savoir si un investissement entrant dans les prévisions du traité a été entravé ou non par des mesures d'expropriation ou autres prises par l'État hôte ne constitue pas un critère permettant d'apprécier la compétence matérielle du tribunal arbitral saisi, mais un élément déterminant pour l'application des dispositions substantielles du traité d'investissement examiné. Ensuite, même si l'on tient compte de l'activité sous-jacente à l'investissement, autrement dit du travail effectué par la société indienne (A.________) dont l'intimée avait acquis indirectement une partie des actions, les circonstances qui caractérisent la présente cause ne sont pas comparables à celles auxquelles avaient eu affaire les tribunaux arbitraux dans les précédents invoqués par la recourante. Elles le sont encore moins, entre parenthèses, avec l'exemple, cité sous n. 49 de la réplique, d'une personne morale sise dans l'État d'origine qui, après avoir conclu un simple contrat de vente de marchandises avec l'État hôte - acte juridique dont il est admis qu'il ne constitue par un investissement -, créerait dans cet État une personne morale, dont elle détiendrait les actions - démarche équivalant à un investissement -, puis lui ferait reprendre le contrat de vente, ceci à la seule fin de pouvoir se prévaloir du traité de protection des investissements liant les deux États dans le cadre d'une procédure arbitrale ouverte par elle contre l'État défendeur relativement audit contrat. Cette parenthèse fermée, il sied de revenir aux sentences invoquées par la recourante. Dans l'affaire Mihaly, la demanderesse entendait obtenir le remboursement des dépenses qu'elle avait consenties en vue de la construction d'une centrale électrique au Sri Lanka. Le tribunal arbitral a exclu l'existence d'un investissement, au sens de l'art. 25 de la Convention CIRDI, dès lors que l'État défendeur avait clairement signalé, dans les documents invoqués par la demanderesse, qu'il n'était pas disposé à admettre, tant et aussi longtemps que l'exécution d'un contrat n'avait pas débuté, que les parties avaient noué des relations contractuelles et qu'un investissement avait été effectué (sentence précitée, n. 51; voir aussi: MCLACHLAN, op. cit., n. 6.80; SCHREUER, op. cit., n° 176 ad art. 25; GRUBENMANN, op. cit., p. 255 SS). Le tribunal arbitral saisi de l'affaire Zhinvali a décliné sa compétence au motif que la loi géorgienne relative aux investissements de 1996 n'assimilait pas les coûts de développement réclamés à un investissement (cf. MCLACHLAN, op. cit., n. 6.82; SCHREUER, op. cit., n° 178 ad art. 25; GRUBENMANN, op. cit., p. 260 S.). De même, dans l'affaire Petrobart, le tribunal arbitral, tout en admettant qu'un engagement ferme souscrit par les cocontractants pour la livraison de 200'000 tonnes de gaz concentré constituait un investissement, a considéré que tel n'était pas le cas du fondement de la seconde partie de la demande, celle-ci ne reposant que sur les discussions qu'avaient eues les parties au sujet de relations commerciales futures (sentence précitée, p. 69; voir aussi: MCLACHLAN, op. cit., n. 6.83). Dans l'affaire Nagel, que la recourante tente vainement d'assimiler à la présente cause (recours, n. 145 s.), le tribunal arbitral, comme l'intimée le démontre de manière convaincante (réponse, n. 123), a rejeté l'action en remboursement des dépenses de préinvestissement introduite par le demandeur en exposant que, si les parties avaient certes conclu un accord de coopération, celui-ci était uniquement de nature préparatoire, destiné qu'il était à fixer les conditions d'exécution d'un consortium à venir, et qu'au surplus, les droits en dérivant n'avaient aucune valeur financière (sentence précitée, n. 328). En revanche, la décision sur compétence, rendue le 4 juin 2004 dans la cause ICSID n° ARB/02/5, PSEG Global Inc. and others v. Republic of Turkey, n. 79-105, se rapproche davantage du cas concret. Dans cette affaire, le gouvernement turc, qui avait annulé un contrat de concession avant le début des travaux, soutenait que les parties ne s'étaient point accordées sur des éléments essentiels du contrat, raison pour laquelle celui-ci ne constituait pas un investissement. Le tribunal arbitral s'est néanmoins déclaré compétent parce que le contrat de concession lui est apparu valable et contraignant, en dépit des points restant à régler, faute de quoi les parties ne l'auraient pas signé. Dans sa sentence finale du 19 janvier 2007, il a également émis, en ces termes, un avis qui revêt un intérêt non négligeable pour la cause en litige: " [a]n investment can take many forms before actually reaching the construction stage, including most notably the cost of negotiations and other preparatory work leading to the materialization of the Project, even in connection with pre-investment expenditures, particularly when, like in this case, there is a valid and binding Contract duly executed between the parties " (n. 304; voir aussi: MCLACHLAN, op. cit., n. 6.81; SCHREUER, op. cit., n° 179 s. ad art. 25; GRUBENMANN, op. cit., p. 261 S.). Sur le vu de ces précédents, la tentative de la recourante de cantonner le rôle joué par l'intimée dans cette affaire à celui d'un investisseur n'ayant procédé qu'à des actes préparatoires n'allant pas au-delà du préinvestissement, dans l'espoir que le projet envisagé se réalisât, est vouée à l'échec. Loin de pouvoir être comparée à une caisse de pensions qui aurait eu pour unique objectif de diversifier ses placements en acquérant des actions d'une société indienne au prix du marché par le truchement d'une filiale, l'intimée ne s'est pas contentée de procéder à un investissement de portefeuille ( Portfolio Investment; sur cette notion, cf., pami d'autres: MCLACHLAN, op. cit., n. 6.155 ss), mais s'est, au contraire, investie à fond dans une entreprise relevant de sa sphère de compétence et dont le succès n'était pas d'emblée assuré. Il faut, en effet, garder à l'esprit que, lorsque la société allemande est entrée en lice, en acquérant indirectement les actions de A.________ en 2008, cette dernière et une autre société indienne détenue, elle, par l'État (B.________) avaient déjà conclu, en date du 28 janvier 2005, le contrat A.________, lequel était entré en vigueur au début février 2006 après que B.________ avait reçu l'approbation nécessaire du gouvernement indien pour la construction et le lancement du premier satellite de même que pour la location de la capacité du transpondeur en bande S (cf. let. A.a, dernier par., ci-dessus). En l'espèce, les dépenses consenties par l'intimée pour la réalisation de ce projet l'ont donc été alors que la société indienne dont les actions formaient l'objet de l'investissement litigieux était déjà au bénéfice d'un contrat en force - comme dans la cause PSEG susmentionnée -, qui allait le demeurer jusqu'à sa résiliation par B.________, le 25 février 2011, soit six ans après sa conclusion. Que l'intimée ait fourni un sacrifice substantiel pour obtenir sa participation dans A.________ n'est pas non plus contestable, puisqu'il lui en a coûté 97 millions USD. Du reste, la contribution de la société allemande à la réalisation du projet prévu par le Contrat ne s'est pas arrêtée là, mais a encore revêtu d'autres formes telles que la mise à disposition de A.________ par ladite société de son savoir-faire et de son expertise ainsi que d'une vingtaine d'ingénieurs et autres spécialistes de l'aménagement du réseau terrestre de télécommunications, pour ne citer que quelques exemples (cf. sentence CCI, n. 81). Il va sans dire que cette contribution, sous toutes ses formes, avait une valeur financière indéniable et qu'elle dépassait largement le stade d'un simple préinvestissement effectué dans l'optique de la conclusion future d'un contrat. En cela, la présente cause se distingue à coup sûr de celles qui ont donné lieu aux sentences Mihaly, Zhinvali, Petrobartet Nagel, précitées. La recourante fait grand cas de la licence WPC. Selon elle, lorsque l'on se trouve dans la situation où un projet d'investissement ne peut pas être mis en oeuvre sans l'obtention d'une licence cruciale dont l'octroi demeure incertain, telle la susdite licence, que l'investisseur reconnaît cette incertitude et qu'il saisit parfaitement les conséquences d'un refus de la licence, alors les activités déployées et les frais engagés par lui en vue de l'exécution du projet et dans l'espoir d'une délivrance de la licence requise constituent un préinvestissement qui n'est pas couvert par le traité (recours, n. 154). Et l'intéressée d'ajouter, sous n. 53 de sa réplique, que les éléments du dossier démontrent que la licence en question aurait été la première de son genre à être accordée par l'Inde; qu'une telle licence n'eût pu être octroyée sans un processus préalable complet de consultation publique; que la pratique de l'Inde en matière d'utilisation terrestre d'un spectre est d'imposer le paiement de frais correspondant aux valeurs obtenues dans le cadre d'enchères indiennes de spectre; partant, que, même dans l'éventualité improbable où cette licence d'exploitation aurait été accordée, le paiement de tels frais aurait rendu le projet proposé non viable économiquement. Ces dernières allégations, qui apparaissent pour la première fois dans la réplique, de même que les pièces censées les étayer, ne sauraient être retenues (cf. consid. 2.2 ci-dessus), non plus que les renvois opérés par la recourante à un mémoire versé au dossier de l'arbitrage (arrêt 4A_491/2017 du 24 mai 2018 consid. 3.1). Quoi qu'il en soit, l'argumentation développée par la recourante au sujet de la licence WPC ne saurait prospérer, du moins sous l'angle de la compétence, comme le Tribunal arbitral l'a souligné à juste titre (sentence, n. 180), sans compter que la bonne foi de son auteur est sujette à caution. De fait, alors que c'est une société détenue par elle qui a résilié le contrat A.________, empêchant ainsi l'intimée d'obtenir un jour une licence WPC, c'est encore elle qui entend tirer parti de cet acte unilatéral pour écarter l'éventualité de l'octroi d'une telle licence à l'intimée. Cette question de bonne foi mise à part, il ressort clairement des explications qui précèdent que l'intimée a bel et bien procédé à différents actes d'investissement qui ont une valeur patrimoniale intrinsèque indépendamment de la question de l'octroi de la licence WPC. A cet égard, la thèse de la recourante, selon laquelle toutes les activités déployées par un investisseur des années durant ne dépasseraient pas le stade du préinvestissement si l'État hôte refusait in fine d'octroyer une licence indispensable à l'exploitation projetée, n'est pas défendable. Avec le Tribunal arbitral, il convient d'admettre bien plutôt que cette dernière circonstance n'affecte pas la compétence, mais peut avoir un impact sur le quantum de la réparation exigée (ibid.). Dès lors, si le TBI avait classé parmi les traités de type clause d'admission, contrairement à ce qui a été le cas, l'objection de la recourante relative à la question du préinvestissement n'en aurait pas moins été écartée, elle aussi.