Citation: 5C.93/2004 07.10.2004 E. 3

3.1 La Corte cantonale ha poi pure confermato la sentenza pretorile, laddove il primo giudice non ha accolto l'eccezione attorea, perché sollevata in malafede, sulla nullità di 6 cartelle ipotecarie di complessivi fr. 2'250'000.-- iscritte nei contestati elenchi oneri. 3.2 L'attore sostiene che i summenzionati pegni avrebbero dovuto essere costituiti nella forma dell'atto pubblico. Le cartelle ipotecarie si rivelerebbero pertanto nulle perché sono invece state emesse su semplice istanza scritta dell'attore, dopo che questi si era contrattualmente impegnato con il creditore a consegnargliele. Egli nega di aver commesso un abuso di diritto invocando la nullità, atteso che nel contratto egli era la parte debole, e che il rispetto delle prescrizioni legali sulla forma gli avrebbe permesso di non assumersi tali avventati impegni. In malafede si troverebbe semmai il convenuto che, quale parte forte nel contratto, avrebbe dovuto responsabilizzare il cliente e renderlo attento sul pericolo di un eccessivo indebitamento, insistendo sulla forma dell'atto pubblico. 3.3 Giusta l'art. 799 cpv. 2 CC il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l'atto pubblico. Per contro, in virtù dell'art. 20 RRF, una richiesta presentata per iscritto dal proprietario del fondo è sufficiente per ottenere l'iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore o intestata al proprietario stesso, poiché non sussiste alcun contratto con un creditore. Prima dell'iscrizione della cartella nel libro mastro, il costituente non può obbligarsi a dare in pegno la cartella ipotecaria senza rispettare la forma prevista dall'art. 799 cpv. 2 CC (DTF 121 III 97 consid. 3a in fine pag. 101, 71 II 262 consid. 1). Infatti, l'accordo di dare in pegno una cartella ipotecaria, che non è ancora stata creata, ingloba pure l'obbligo di costituire il diritto di pegno immobiliare, obbligo che richiede per la sua validità l'atto pubblico (DTF 71 II 262 consid. 1; Paul-Henri Steinauer, À propos de la constitution des cédules hypothécaires, RNRF 1997 pag. 289 segg., pag. 300 seg.; cfr. DTF 88 II 162 consid. 3a sull'obbligo preso dal debitore di consegnare al creditore un titolo già richiesto al registro fondiario). In due recenti sentenze (sentenza del 21 agosto 2002 nella causa 5C.98/ 2002 e sentenza del 24 settembre 1998 nella causa 5C.139/1998, pubblicata in: Rep. 1998, pag. 66 segg.), il Tribunale federale ha lasciato indecisa la questione di sapere se in maniera generale la creazione di una cartella ipotecaria su richiesta unilaterale del debitore, che si era in precedenza impegnato verso il creditore senza rispettare la forma dell'atto pubblico, debba essere considerata valida nonostante la nullità dell'appena menzionato accordo, poiché in concreto il debitore, invocando un eventuale vizio di forma, era incorso in un abuso di diritto. Egli aveva infatti ottenuto un mutuo di diversi milioni costituendo in pegno la cartella ipotecaria. Anche nella fattispecie in esame non occorre stabilire se, come sostenuto nel gravame, le 6 cartelle ipotecarie di un valore complessivo di fr. 2'250'000.-- siano nulle. La Corte cantonale non ha infatti violato il diritto federale confermando l'opinione del Pretore, secondo cui l'attore, prevalendosi dell'asserita nullità del titolo, incorre in un abuso di diritto. L'attore non contesta infatti di aver ottenuto un credito di diversi milioni, costituendo in pegno le cartelle ipotecarie di cui ora, nell'ambito della procedura di esecuzione forzata, pretende la nullità. Inoltre, lo stesso attore indica nel proprio gravame di aver creato in un'attività pluridecennale un'azienda che nei tempi migliori aveva 160 impiegati, gestiva 450 posti a mangiare e 500 posti letto e aveva un giro di affari di circa fr. 10'000'000.--. In queste circostanze si rivela del tutto inconferente la tesi ricorsuale secondo cui l'attore, un uomo d'affari a capo di un'azienda di medie dimensioni, necessitava di essere responsabilizzato dal convenuto, affinché non assumesse impegni avventati.