Citation: 4A_226/2020 E. 3.3

3.3. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, die immer wieder geänderten Ausführungen der Beschwerdegegnerin seien schwer nachvollziehbar. Es gilt zu unterscheiden zwischen der materiellrechtlichen Frage der Ausübung des Minderungsrechts als - grundsätzlich unwiderrufliches - Gestaltungsrecht und der prozessrechtlichen Frage der Klageänderung. Mit der Minderungserklärung wird der Werkvertrag inhaltlich geändert; die geschuldete Vergütung wird entsprechend dem Minderwert des Werkes herabgesetzt. Die Minderungserklärung ist eine ausdrückliche, wenn der Besteller dem Unternehmer mitteilt, er mache wegen eines bestimmten Mangels einen bestimmten Abzug von der Vergütung (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, S. 753 Rz. 1642; SILVIO VENTURI, La réduction du prix de vente en cas de défaut ou de non-conformité de la chose, 1994, S. 176 Rz. 774). Die Beschwerdegegnerin hat in diesem Sinn den bestimmten Abzug vom Werklohn im Betrag von EUR 350'000.-- erklärt, an diese Gestaltung des Vertragsverhältnisses ist sie grundsätzlich gebunden. Jedoch ist allgemein für Gestaltungserklärungen anerkannt, dass diese Bindungswirkung bzw. Unwiderruflichkeit entfällt, wenn der Erklärungsgegner das Gestaltungsrecht oder dessen wirksame Ausübung bestreitet (BGE 128 III 70 E. 2 S. 75 f.). Bei der werkvertraglichen Mängelhaftung ist sodann anerkannt, dass das ursprüngliche (auf Wandelung, Minderung und Nachbesserung gerichtete) Wahlrecht bei ungenügender Nachbesserung wieder auflebt (BGE 109 II 40 E. 6a S. 41 f.; Urteile 4A_650/2016 vom 3. Mai 2017 E. 4.2; 4A_177/2014 vom 8. September 2014 E. 4.1; 4C.346/2003 vom 26. Oktober 2004 E. 4.2.1). Ob und wie lange der Besteller nach erfolgter Klageerhebung noch befugt ist, die Minderungserklärung durch eine Wandelungs- oder Nachbesserungserklärung zu ersetzen, beurteilt sich aufgrund der Bestimmungen zur Klageänderung (GAUCH, a.a.O., S. 768 Rz. 1697). Das Gleiche muss gelten, wenn statt des ursprünglich geltend gemachten Minderungsbetrags ein höherer Minderungsbetrag geltend gemacht wird. Entsprechend ist die Beschwerdegegnerin vorliegend auf ihre Minderungserklärung zurückgekommen und hat - nachdem die Beschwerdeführerin das Minderungsrecht grundsätzlich bzw. im Quantitativen bestritten hatte, in der Duplik ein Gutachten zum "Umfang der Minderung" beantragt. Dieser Antrag wurde rechtzeitig gestellt. Die Beschwerdegegnerin hat damit den geltend zu machenden Minderwert ziffernmässig offengelassen, was sie kann (vgl. z.B. VENTURINI, a.a.O., S. 180 Rz. 791), und sinngemäss vom Beweisergebnis abhängig gemacht. Nachdem das Beweisergebnis vorgelegen hatte, durfte sie deshalb ihren Minderungsanspruch gestützt auf den stets gleich gebliebenen Mängelsachverhalt entsprechend ziffernmässig neu bestimmen. Die gegenüber der Widerklage (EUR 685'641.27) im Schlussvortrag (EUR 191'688.87) geänderten Euro-Beträge ergeben sich somit daraus, dass als Mangelfolgeschaden im Zusammenhang mit der Ersatzanschaffung Füller/Rinser in Euro lediglich ein Betrag von EUR 30'000.-- (nebst EUR 161'688.87 für Warenvergütungen und Rückrufkosten) verblieb. Die Differenz von EUR 493'952.40, welche in der Widerklage im Zusammenhang mit dem Verkauf des gelieferten Füllers/Rinsers und dessen Ersatz durch einen neuen Füller/Rinser geltend gemacht worden waren, entfiel. Gleichzeitig erhöhte sich der Frankenbetrag von Fr. 1'448'402.30 gemäss Widerklage auf Fr. 1'711'237.30 gemäss Schlussvortrag, mithin um den nun neu in Schweizer Franken berechneten Herabsetzungsbetrag von Fr. 262'835.--. Abgesehen von den unterschiedlichen Beträgen besteht ein Unterschied somit darin, dass die unter dem Titel Minderung geltend gemachten Beträge in der Widerklage als Schadenersatz (Mangelfolgeschaden) qualifiziert wurden, im Schlussvortrag aber als vertraglicher Herabsetzungsbetrag. Diese unterschiedliche Qualifikation begründet aber keine unzulässige Klageänderung (Urteil 4A_8/2020 vom 9. April 2020 E. 3.2 - 3.5).