Citation: BGE 127 III 279 E. 2ee

Il faut enfin se demander si le tribunal arbitral, en raison de sa nature particulière, n'aurait pas une vocation privilégiée à statuer sur sa propre compétence. On trouve effectivement dans la doctrine l'idée que le tribunal arbitral aurait, par rapport aux juridictions étatiques, une compétence BGE 127 III 279 S. 286 prioritaire (dans ce sens: BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 55 n. 139). Il est vrai que l'art. 186 al. 1 LDIP donne au tribunal arbitral le pouvoir de statuer sur sa propre compétence. Cela ne signifie cependant pas qu'un tribunal étatique saisi de la même demande serait dépouillé du droit de statuer sur sa propre compétence; on ne peut pas non plus en déduire que le tribunal étatique serait obligé de suspendre sa procédure, si elle est antérieure, pour céder la priorité au tribunal arbitral. La jurisprudence a néanmoins tenu compte de cette conception, en affirmant que le juge étatique suisse devait se limiter à un examen sommaire de sa compétence lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse (ATF 124 III 139 consid. 2b). Cet arrêt ne concerne cependant pas un ordre de priorité pour statuer, mais exclusivement l'étendue du pouvoir d'examen appartenant au juge étatique. Il est de surcroît limité à l'hypothèse d'un juge étatique suisse amené à suivre la jurisprudence du Tribunal fédéral. On ne trouve d'ailleurs pas de base juridique sérieuse à un droit de priorité en faveur du tribunal arbitral (dans ce sens: WENGER, ibid.). Le juge étatique saisi d'une action sur le fond - l'hypothèse d'une action en constatation de droit touchant la compétence des arbitres étant ici laissée de côté (cf. l'arrêt du 26 janvier 1987 reproduit in SJ 1987 p. 230 consid. 2a) - doit statuer sur sa compétence, même s'il doit pour cela se prononcer sur la validité d'une clause d'arbitrage (arrêt non publié du 16 juillet 1997, dans la cause 4C.206/1996, consid. 7b/bb). Le juge étatique peut examiner, selon l'art. II al. 3 de la Convention de New York ou l'art. 7 let. b LDIP (cf. ATF 122 III 139 consid. 2a p. 141), si la clause d'arbitrage est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée (ATF 121 III 495 consid. 6c). Tel pourrait être le cas si les parties ont renoncé à la clause d'arbitrage (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n. 5 ad art. 7 LDIP). Lorsqu'une des parties fait valoir une convention d'arbitrage et que l'autre soutient qu'un accord ultérieur est intervenu en faveur des tribunaux étatiques, il apparaît d'emblée que les deux tribunaux en concours (le tribunal arbitral et le tribunal étatique) ont une égale vocation à trancher la question litigieuse. Il n'y a donc pas lieu d'accorder au tribunal arbitral une priorité qui n'a aucun fondement juridique et ne trouve pas de justification. Il faut s'en tenir à la règle de la litispendance, consacrée à l'art. 9 LDIP, qui donne la priorité au premier tribunal saisi. BGE 127 III 279 S. 287 Si l'on examine plus avant la question litigieuse en l'espèce, on peut même soutenir que les tribunaux panaméens sont mieux placés que le Tribunal arbitral pour trancher la question. Il n'est pas contestable qu'une convention d'arbitrage peut être remplacée par un accord ultérieur (cf. ATF 121 III 495 consid. 5). Un tel accord peut résulter d'actes concluants (ATF 121 III 495 consid. 5a). L'attitude des parties est susceptible d'être interprétée selon le principe de la confiance (ATF 121 III 495 consid. 5). Il est donc possible d'imputer à une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 18 CO; KRAMER, Commentaire bernois, n. 101 s. ad art. 1er CO; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 216 s.). En l'espèce, l'intimée, en saisissant les tribunaux panaméens, a manifesté sa volonté de renoncer à la convention d'arbitrage. La question litigieuse est de savoir si la recourante a accepté cette offre. On peut attendre d'une grande société, représentée par un avocat du lieu, qu'elle procède correctement si elle entend contester la compétence du tribunal étatique et se prévaloir de la convention d'arbitrage. Savoir si l'exception d'arbitrage a été soulevée en temps utile ne relève ni de la Convention de New York ni de la LDIP, mais de la lex fori (ATF 111 II 62 consid. 2 p. 66). La question litigieuse ressortit donc en définitive au droit panaméen, que les autorités de ce pays sont mieux placées pour connaître et appliquer correctement. Le Tribunal arbitral l'a d'ailleurs admis expressément, en soulignant qu'il attachait de l'importance à la décision du tribunal supérieur. On ne comprend dès lors pas pourquoi il n'a pas attendu l'arrêt de la Cour suprême. Cette position est insoutenable. Il semble que le Tribunal arbitral, profitant du fait qu'il statue en instance unique, a voulu prendre de vitesse les instances panaméennes. Une telle manière de procéder est dépourvue de tout fondement juridique. Le critère de priorité fixé par l'art. 9 LDIP est la date de la saisine, et non pas la date de la décision en dernière instance.