Citation: 4A_265/2021 E. 3.2

3.2. Die Vorinstanz legte ihrer Beurteilung, ob die patentierte Lehre mit äquivalenten Mitteln verwendet wird (sog. Nachahmung nach Art. 66 lit. a PatG), gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 143 III 666 E. 5.1) die drei Fragen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Gleichwertigkeit zugrunde. Sie wies auch in diesem Zusammenhang darauf hin, dass es bei der trichterförmigen, nach unten zusammenlaufenden Wandung darum geht, eine sukzessive, entlang des Flüssigkeitsstrahls und seiner Strömungsrichtung erhöhende Gasströmung des Beaufschlagungsgases zu bewirken, damit der im Hohlraum/Zwischenraum strömende Flüssigkeitsstrahl möglichst ohne Verwirbelung vom Gas umgeben werden und bei der Gasauslassdüse der Gasmantel so geformt werden kann, dass die Kohärenz der Strahllänge des Flüssigkeitsstrahls hinter der Gasauslassdüse möglichst lang ist. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich der Gleichwirkung, die gestufte Ausbildung der angegriffenen Ausführungsform stelle diese Wirkung nicht bereit. Gehe man davon aus, dass effektiv erheblich Beaufschlagungsgas in den Zwischenraum der angegriffenen Ausführungsform eintrete, so werde dieses sowohl an der oberen Stufe (am unteren Ende des von der Beschwerdeführerin als erster Zwischenraum bezeichneten Teilraums) als auch an der unteren Stufe unmittelbar vor der Gasauslassdüse sprunghaft beschleunigt und eben nicht sukzessive entlang des Flüssigkeitsstrahls und seiner Strömungsrichtung erhöht. Damit werde die letzten Endes für die Erfindung wichtige verwirbelungsfreie Führung des Beaufschlagungsgases um den Flüssigkeitsstrahl herum bei der angegriffenen Ausführungsform nicht verwirklicht. Gehe man davon aus, dass kaum Beaufschlagungsgas in den Zwischenraum der angegriffenen Ausführungsform eintrete, dann werde auch an der Gasauslassdüse kein die Kohärenz der Strahllänge des Flüssigkeitsstrahls beeinflussender Gasmantel geformt. Die angegriffene Ausführungsform mit der gestuften Wandung, ob man nun nur jeweils eine Stufe betrachte oder beide Stufen in Kombination, erfülle damit die Wirkung der trichterförmig zusammenlaufenden Wandung gemäss Anspruch nicht. Das der Erfindung zugrundeliegende technische Problem der Erhöhung der Kohärenzlänge des Flüssigkeitsstrahls durch eine den Gasstrom formende Gasauslassdüse, die den Flüssigkeitsstrahl mantelseitig verwirbelungsfrei durch sukzessive Erhöhung der Strömungsgeschwindigkeit forme, werde durch dieses Merkmal unter Berücksichtigung der damit direkt verbundenen anderen Anspruchsmerkmale nicht mit gleicher Wirkung gelöst. Die angegriffene Ausführungsform erziele somit nicht alle diejenigen Wirkungen, die nach dem Verständnis des Fachmanns mit diesem einzelnen technischen Merkmal des Patentanspruchs für sich und in seinem Zusammenwirken mit den damit direkt verbundenen anderen Merkmalen erzielt werden sollen. Damit sei die erste Äquivalenzfrage der Gleichwirkung zu verneinen. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die angegriffene Ausführungsform diese Wirkung effektiv bereitstellen sollte, so sei auf jeden Fall die Auffindbarkeit nicht gegeben. Der Fachmann könne, selbst wenn er die beiden Lösungen, die beanspruchte und jene gemäss angegriffener Ausführungsform, vor sich habe, nicht erkennen, dass die Abwandlung im Wesentlichen das gleiche Ergebnis wie die Erfindung auf im Wesentlichen die gleiche Weise erziele. Im Gegenteil müsste der Fachmann davon ausgehen, dass die gestufte Ausbildung zur Verwirbelung führen müsse, wenn erheblich Beaufschlagungsgas in den Hohlraum/Zwischenraum eintrete und effektiv ein Gasmantel bei der Gasauslassdüse geformt werden solle, und dass diese Verwirbelungen einer Verlängerung der Kohärenzlänge des Flüssigkeitsstrahls im Weg stünden. Damit wäre auch die zweite Äquivalenzfrage der Auffindbarkeit zu verneinen. Aus diesen Gründen liege auch keine Nachahmung vor.