Citation: 2C_345/2015 E. 6.2

6.2. Der Begriff der Publikumseinlagen ("dépôts du public"; "depositi del pubblico") ist im BankG selbst nicht definiert. Die ursprüngliche Version des Gesetzes (BS 10 337) sowie die Änderung vom 11. März 1971 (AS 1971 808) kannten diesen Begriff noch nicht, sondern denjenigen der Annahme fremder Gelder. Das Bundesgericht erwog dazu, es sei eine weite Auslegung angemessen; das BankG bezwecke in erster Linie den Schutz der Gläubiger; es solle nach Möglichkeit verhindert werden, dass Publikum, das Anlagemöglichkeiten suche, angezogen werde und dann zu Schaden komme, weil eine genügende Aufsicht über die Gesellschaft fehle. Unternehmungen, die sich irgendwie öffentlich zur Entgegennahme von Geldern empfehlen, sollen deshalb der strengen bankengesetzlichen Kontrolle unterstellt werden (BGE 105 Ib 348 E. 10c S. 365). Die heute geltende Fassung von Art. 1 Abs. 2 BankG geht auf die Zusatzbotschaft II zur EWR-Botschaft vom 15. Juni 1992 (BBl 1992 V 520) zurück. Darin wurde ausgeführt (S. 693), in der Richtlinie 77/780/EWG (Erste Richtlinie 77/780/EWG des Rates vom 12. Dezember 1977 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, [Erste Bankenrichtlinie], ABl L 322, 17. Dezember 1977, S. 30-37) würden Kreditinstitute definiert als Unternehmen, deren Tätigkeit darin bestehe, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen zu nehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren. Diese Definition entspreche in den massgeblichen Punkten dem traditionellen Begriff der Bank, wie er für die Schweiz in Art. 2 lit. a (a) BankV definiert werde. Nach Artikel 3 der Zweiten Bankenrichtlinie (Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG [Zweite Bankenrichtlinie], ABl L 386, 30. Dezember 1989, S. 1-13) seien die Mitgliedsstaaten verpflichtet, jenen Gesellschaften, die dem Gesetz nicht unterstellt sind, die gewerbsmässige Entgegennahme von Einlagen des Publikums zu untersagen. Ausgenommen seien Fälle, in denen der Schutz der Einleger speziell geregelt sei. Im Folgeprogramm nach der Ablehnung des EWR-Abkommens (Botschaft vom 24. Februar 1993, BBl 1993 I 805) wurde die in der Zusatzbotschaft II zur EWR-Botschaft vorgeschlagene Fassung wieder übernommen (BBl 1993 I 876, 970-974). Diese wurde in der Fassung vom 18. März 1994 zum Gesetz (AS 1995 246). Die Unterstellung von E-Geld-Zahlungssystemen unter die Bankenaufsicht wurde im Rahmen dieser Revision nicht ausdrücklich thematisiert. Auch in der EU wird die Rückzahlbarkeit der Gelder als wesentliches Element des Einlagebegriffs betrachtet (JUNG/BISCHOF, Europäisches Finanzmarktrecht, 2015, S. 63 f.). Die Zweite Bankenrichtlinie, auf welche der Bundesrat in der Botschaft zur heute geltenden Fassung von Art. 1 Abs. 2 BankG abgestellt hatte, definierte zwar den Begriff der "Einlage" nicht; gemäss ihrem Art. 3 war es aber den Personen oder Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, untersagt, "die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmässig zu betreiben." Ein "Kreditinstitut" im Sinne der aktuell geltenden Regelungen (Art. 3 Abs. [1] Ziff. 1 der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl L 176, 27. Juni 2013, S. 338-436; Art. 4 Abs. [1] Ziff. [1] der Verordnung [EU] Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über die Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung [EU] Nr. 646/2012, ABl L 176, 27. Juni 2013, S. 1-337) ist ein "Unternehmen, dessen Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren", womit zum Ausdruck gebracht wird, dass die Rückzahlbarkeit zum Wesen der Einlage gehört. In Art. 2 Abs. (1) Ziff. 3 der Richtlinie 2014/49/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom 16. April 2014 über Einlagensicherungssysteme ist die "Einlage" definiert als "Guthaben, das sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen von normalen Bankgeschäften ergibt und vom Kreditinstitut nach den geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen zurückzuzahlen ist", (ähnlich bereits in der Vorgängerrichtlinie, Art. 1 Ziff. 1 der Richtlinie 94/19/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme, ABl L 135, 31. Mai 1994, S. 5-14: "Einlage: ein Guthaben, das sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen von normalen Bankgeschäften ergibt und vom Kreditinstitut nach den geltenden gesetzlichen und vertraglichen Bedingungen zurückzuzahlen ist, sowie Forderungen, die das Kreditinstitut durch Ausstellung einer Urkunde verbrieft hat.").