Citation: 4A_144/2009 06.10.2009 E. 4

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Handelsgericht habe den Schadensbegriff verkannt, indem es angenommen habe, ihr Schaden sei nicht durch die unerwartet hohe Steuerbelastung anlässlich der Liegenschaftsveräusserung im Dezember 2001 entstanden, sondern bereits am 1. Januar 2001 durch den Verfall der Möglichkeit, Verlustvorträge aus dem Jahr 1993 zu verrechnen. 4.1 Die Beschwerdeführerin machte vor der Vorinstanz eventualiter geltend, dass die Beschwerdegegnerin spätestens aufgrund der Falschauskunft im Zusammenhang mit dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 2001 ihre Vertragspflichten verletzt habe. In diesem Zeitpunkt hätte die Beschwerdeführerin den Verkauf der Liegenschaften zwar nicht mehr vorziehen, aber nach wie vor auf den Verkauf als solchen verzichten und so den Steueranfall verhindern können. Das Handelsgericht kam zum Schluss, dass bei Verzicht auf den Verkauf der Liegenschaften kein Schaden entstanden wäre. Ein Verlustvortrag, der mit dem Reingewinn verrechnet werden kann, stelle ein wirtschaftlich nutzbares Gut im Wert der damit erzielbaren Steuerersparnis dar. Wirtschaftlich hätte die Beschwerdeführerin aber mit dem blossen Verlust der steuerlichen Nutzung des Verlustvortrags ohne gleichzeitiges Erzielen eines Gewinnes aus Liegenschaftsverkauf die gleiche Einbusse erlitten, wie wenn ein erzielter Gewinn durch die nun tatsächlich anfallende Steuer gemindert werde. Der Beschwerdeführerin wäre deshalb nur dann ein Schaden entstanden, wenn sie wegen der fehlerhaften Interpretation des Bundesgerichtsentscheides versäumt hätte, die zu verkaufenden Liegenschaften auf andere Weise so steueroptimiert zu veräussern, dass sie ohne Belastung durch die direkte Bundessteuer den gleichen Gewinn hätte realisieren können. Eine solche Lösung zeige sie indessen nicht auf. 4.2 Das Handelsgericht geht zu Recht davon aus, dass das Verrechnungspotential des Verlustvortrags in jedem Fall am 1. Januar 2001 entfallen wäre. Ob dieses jedoch ein wirtschaftlich nutzbares Gut - eine Art "Aktivum" - darstellt, kann offen bleiben. Entscheidend ist nach der Differenzhypothese vielmehr, ob das Vermögen der Beschwerdeführerin bei (hypothetischem) Verzicht auf den Verkauf der Liegenschaften grösser wäre als im Falle einer Veräusserung. Dabei kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der realisierte Preis für die Liegenschaften deren Verkehrswert im Veräusserungszeitpunkt entspricht. Auf Seiten der Aktiven würde sich damit bei hypothetischem Verzicht auf den Verkauf gegenüber der tatsächlichen Vermögenssituation der Beschwerdeführerin betragsmässig nichts ändern. Wenn dagegen bei Verzicht auf den Verkauf weniger Passiven angefallen wären als im Falle des Verkaufs, läge ein Schaden vor. Dies wäre der Fall, wenn die der Beschwerdeführerin aufgrund des Verkaufs der Liegenschaften tatsächlich angefallenen Steuern höher sind als jene Steuern, die während der massgebenden Steuerperiode bei einem Verzicht auf den Verkauf angefallen wären. 4.3 In tatsächlicher Hinsicht hielt das Handelsgericht fest, dass die Steueroptimierung beim Verkauf der Liegenschaften an die Z.________ AG ein wichtiger, aber nicht einziger Zweck gewesen, sondern dass es auch darum gegangen sei, aus betriebswirtschaftlichen Gründen eine Holdingstruktur zu errichten. Dazu hätten alle Liegenschaften eines Kantons in einer kantonalen Gesellschaft gebündelt werden sollen, um neben den steuerlichen auch administrative Vorteile und Kosteneinsparungen zu erzielen. Ob die Beschwerdeführerin trotz der betriebswirtschaftlichen Hintergründe einzig aus steuerlichen Gründen auf den Verkauf verzichtet hätte, wenn sie von der Beschwerdegegnerin zutreffend aufgeklärt worden wäre, geht aus den Feststellungen des Handelsgerichts nicht hervor. Damit fehlen dem Bundesgericht die tatsächlichen Grundlagen für einen reformatorischen Entscheid, weshalb die Sache auch in diesem Punkt an das Handelsgericht zur Ergänzung des Sachverhalts und neuem Entscheid zurückzuweisen ist. Die Vorinstanz wird Feststellungen darüber zu treffen haben, ob die Beschwerdeführerin, obwohl sie die beschriebene Konzernstruktur im Auge hatte, bei korrekter Beratung durch die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft während der massgebenden Steuerperiode behalten hätte und welche Steuerlast diesfalls angefallen wäre.