Citation: 1P.702/2004 10.05.2005 E. 2

Zu prüfen ist zunächst, ob das Verwaltungsgericht die Nichtigkeit der mit Baubeschluss vom 18. September 1989 verfügten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte verneint hat. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die umstrittene öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung beruhe weder auf einer gesetzlichen Grundlage noch auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse und verstosse demzufolge gegen die Eigentumsgarantie (Art. 26 in Verbindung mit Art. 36 BV). 2.1.1 In der Stadt Zürich bestehen seit 1980 für das ganze Bauzonengebiet mit Ausnahme der Industriezone so genannte Wohnanteilsvorschriften (Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Ziff. 11.2.4.1 S. 11-46). Der Beschwerdeführer behauptet in grundsätzlicher Hinsicht denn auch zu Recht nicht, dass es für Wohnanteilsverpflichtungen an einer gesetzlichen Grundlage fehle oder hierfür kein öffentliches Interesse bestehe. Seine diesbezüglichen Einwände gegen die in der Baubewilligung vom 18. September 1989 verfügte öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung richten sich vielmehr gegen die Verpflichtung, dass er in seiner Liegenschaft einen Wohnanteil von 100 % und nicht, entsprechend der geltenden Bauordnung, von bloss 60 % einzuhalten hat. 2.1.2 Gemäss Art. 6 Abs. 3 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich (BZO 1992/99) kann die Wohnfläche innerhalb eines Gebäudes und innerhalb eines Umkreises mit einem Radius von 150 m in der Kernzone Altstadt und von 300 m in den übrigen Zonen verlegt werden. Diese Bestimmung entspricht unbestrittenermassen der früheren Regelung in Art. 39e und g der Bauordnung 1963 (BauO). Die Verlegung von Wohnflächen von einem auf ein anderes Grundstück ist demnach gemäss geltendem kommunalem Recht ausdrücklich zulässig und war auch nach dem bei Abschluss des Mietvertrages vom 27. Mai 1988 massgebenden Recht statthaft. Sodann ergibt sich aus § 321 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. September 1975 über die Raumplanung und das öffentliche Bauwesen (Planungs- und Baugesetz, PBG) unmissverständlich, dass die Baubehörde eine derartige Wohnflächenverlegung als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung mit der Baubewilligung zu verknüpfen hat. Die Auffassung des Beschwerdeführers, dass hierfür keine gesetzliche Grundlage bestehe, geht somit fehl. Dem Beschwerdeführer ist auch nicht zu folgen, soweit er der umstrittenen Anordnung ein öffentliches Interesse abspricht. Wie die Stadt Zürich unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Recht vorbringt, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse an der Einhaltung der Wohnanteilsvorschriften (vgl. dazu BGE 111 Ia 93 E. 2b S. 98 f.). Dies gilt selbstverständlich auch für öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen, mit denen sich eine Behörde die Durchsetzung privatrechtlicher Vereinbarungen über die Verlegung von Wohnanteilsflächen sichert. Beruht die umstrittene öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung nach dem Gesagten offensichtlich sowohl auf einer klaren gesetzlichen Grundlage als auch auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse, erübrigt es sich, in diesem Zusammenhang auf die weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers einzugehen. 2.2 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, der Einbezug eines Drittgrundstücks in ein Baubewilligungsverfahren setze gemäss § 310 Abs. 3 PBG den Nachweis der Zustimmung des Dritten zur Baueingabe voraus. Erforderlich sei dabei gemäss § 5 lit. m der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 (BauVV) ein schriftlicher Nachweis des Berechtigten zur Einreichung des Baugesuchs, wobei dieser Nachweis dem Baugesuch beizufügen sei (§ 310 Abs. 1 PBG). Entgegen diesen klaren Bestimmungen habe die A.________ AG keinen (schriftlichen) Nachweis über die Berechtigung der damaligen Eigentümerin zur Einreichung des Baugesuchs erbracht. 2.2.1 Es ist unbestritten, dass der Baubehörde im Zeitpunkt der Baubewilligung der vorerwähnte Mietvertrag vom 27. Mai 1988 nicht vorlag und ihr stattdessen von der A.________ AG mit Schreiben vom 16. März 1989 lediglich ein nicht unterzeichneter Auszug aus dem Mietvertrag eingereicht wurde, der zudem in Ziffer 13 Abs. 2 vom Originaltext abwich. Das Verwaltungsgericht schloss daraus und mangels anderweitiger Anhaltspunkte, die Baubehörde scheine die Baubewilligung erteilt zu haben, ohne im Besitz der erforderlichen Zustimmungserklärung der belasteten Grundeigentümerin gewesen zu sein. Insofern sei das damalige Bewilligungsverfahren möglicherweise ordnungswidrig gewesen, was sich heute jedoch nicht mehr zweifelsfrei feststellen lasse. Jedenfalls würde ein solcher formeller Fehler nicht zur Nichtigkeit der umstrittenen Eigentumsbeschränkung führen. 2.2.2 Dieses Ergebnis verletzt weder die Eigentumsgarantie noch das Willkürverbot. Dabei kann offen bleiben, ob die vom Beschwerdeführer angerufenen Verfahrensvorschriften zwingender Natur sind oder es sich bei ihnen bloss um Ordnungsvorschriften handelt. Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.; 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; vgl. zudem die Zusammenfassung der Rechtsprechung bei Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Bern/ Genf 2002, N. 958 ff.). Nicht jede Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften führt somit zur Nichtigkeit eines Verwaltungsakts. Nach der Rechtsprechung kommt es vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt und welche Rechtsfolgen sich an deren nachträglicher Durchsetzung knüpfen. Entscheidend ist demnach eine Abwägung aller massgeblicher Interessen (Urteil des Bundesgerichts 2A.367/2003 vom 26. August 2003, E. 2.3). 2.2.3 Vorliegend fällt in Betracht, dass die frühere Eigentümerin der Eigentumsbeschränkung bereits im Mietvertrag vom 27. Mai 1988 und damit vor der Baubewilligung schriftlich zugestimmt hatte. Dass der Baubehörde dieser Vertrag damals nicht vorlag, ändert nichts daran, dass sich die frühere Eigentümerin darin mit einer vollständigen Bindung ihrer Liegenschaft an den Wohnzweck einverstanden erklärt hatte. Hinzu kommt, dass sie am 30. November 1989 ein Schreiben an das Notariat D.________ mitunterzeichnete, in dem auf den Baubeschluss vom 18. September 1989 Bezug genommen und um Anmerkung der darin verfügten öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ersucht wurde. Hat die frühere Eigentümerin einer Nutzungsbeschränkung ihrer Liegenschaft zu reinen Wohnzwecken wiederholt ausdrücklich zugestimmt und entspricht die öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung ihrem damals klar bekundeten Willen, so ist nicht ersichtlich, inwiefern sie durch eine allfällige Verletzung von § 310 Abs. 1 und 3 PBG sowie § 5 lit. m und l BauVV überhaupt in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt worden sein soll. Dies um so mehr, als die Liegenschaft Mainaustrasse 8 seither auch tatsächlich allein zu Wohnzwecken genutzt wird. 2.2.4 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, nach einem allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz sei ein mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt ohne entsprechende Mitwirkung ipso iure nichtig, ist sein Einwand unbehelflich. Vorliegend hat die frühere Eigentümerin - wie dargelegt - der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ausdrücklich zugestimmt und insofern mit Blick auf den zu erlassenden Verwaltungsakt mitgewirkt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist davon die Frage zu unterscheiden, in welcher Form die Zustimmung der Baubewilligungsbehörde zur Kenntnis gebracht werden muss. Dass hierfür nach § 5 BauVV Schriftlichkeit erforderlich ist, ist unbestritten. Da die Nichteinhaltung dieser Verfahrensvorschrift für die frühere Eigentümerin nach den vorstehenden Feststellungen jedoch nicht oder jedenfalls nicht mit nennenswerten Rechtsnachteilen verbunden ist, ist es weder willkürlich noch verletzt es die Eigentumsgarantie, wenn ein solcher Formmangel nicht zur Nichtigkeit führt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht in Anbetracht der vorliegenden Umstände willkürfrei erwogen, dass der gerügte Verfahrensfehler weder krass noch offensichtlich sei. 2.3 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, der Mieter widersetze sich, trotz längst abgelaufenem Mietverhältnis, die Voraussetzungen für die Löschung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu schaffen, handelt es sich um eine privatrechtliche Angelegenheit, auf die hier nicht weiter einzugehen ist.