Citation: 4A_54/2009 20.04.2009 E. 3

La recourante conteste que son auxiliaire, gestionnaire du compte de l'intimé, ait commis une faute lorsqu'elle s'est adressée à A.________ après réception de l'ordre du 9 avril 2002, puis a exécuté l'ordre et envoyé le chèque de 271'000 euros à l'adresse de A.________. D'une part, elle soutient que A.________ avait qualité pour représenter l'intimé; d'autre part, à titre subsidiaire, elle estime à tout le moins que son auxiliaire pouvait penser de bonne foi qu'il avait cette qualité. 3.1 Il a été constaté que l'intimé n'avait pas donné procuration à A.________ pour le représenter. La seule question est dès lors de savoir si la recourante, respectivement son auxiliaire, pouvait néanmoins penser de bonne foi qu'il existait une telle procuration. La question de savoir si le représenté peut être considéré comme lié envers les tiers par les actes abusivement accomplis en son nom par le représentant doit être tranchée en regard de l'art. 33 al. 3 CO, disposition qui règle le cas de la procuration externe apparente. Selon cet article, si les pouvoirs ont été portés par le représenté à la connaissance d'un tiers, leur étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite. Le tiers est protégé, dans la mesure où le représenté se trouve engagé envers lui, bien que les pouvoirs ne couvraient pas l'acte accompli. Cette protection est cependant subordonnée à deux conditions, à savoir une communication des pouvoirs par le représenté au tiers et la bonne foi de ce dernier (ATF 131 III 511 consid. 3.2 p. 518). La portée de la communication doit être examinée avant tout selon le principe de la confiance. L'idée est que celui qui laisse créer l'apparence d'un pouvoir de représentation se trouve lié par les actes accomplis en son nom (ATF 131 III 511 consid. 3.2.1 p. 518). La bonne foi du tiers est présumée, mais nul ne peut l'invoquer si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (cf. art. 3 CC). Cela signifie que ce n'est pas la bonne, mais la mauvaise foi qui doit être prouvée; la partie qui a la charge de cette preuve peut soit détruire la présomption de bonne foi en démontrant que la partie adverse connaissait le vice juridique et, par conséquent, qu'elle était de mauvaise foi, soit admettre cette présomption, mais établir que l'autre partie ne peut pas se prévaloir de sa bonne foi, parce que celle-ci n'est pas compatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle. Il appartient au juge d'apprécier, dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, la mesure de l'attention qui peut être exigée du tiers (ATF 131 III 511 consid. 3.2.2 p. 519). 3.2 Comme déjà relevé, il n'y a, dans le dossier bancaire de la recourante, qu'une autorisation en faveur du responsable de son bureau de communication à N.________ pour réceptionner le courrier et en prendre connaissance, et l'activité déployée par A.________ s'inscrit sans difficulté dans ce cadre. Il n'a par contre pas été retenu de fait pouvant être compris comme une communication, par l'intimé, d'un pouvoir plus large accordé à A.________. Un pouvoir de représentation ne peut en particulier pas être déduit du simple fait que A.________ est intervenu dans la gestion des affaires bancaires de l'intimé et a participé aux échanges entre l'intimé et la recourante (cf. Lombardini, Droit bancaire suisse, 2e éd. 2008, p. 361 n° 135), ce d'autant moins qu'il était lié à la recourante qu'il représentait à N.________. Qui plus est, le 28 janvier 2002, A.________ avait informé la gestionnaire du compte de l'intimé qu'il quittait la succursale de N.________, qu'il ne fallait plus y envoyer la correspondance relative au compte de l'intimé et qu'une demande écrite de la part de ce dernier allait suivre. Trois jours plus tard, le 31 janvier 2002, l'intimé, par fax signé de lui seul, demandait à la gestionnaire de lui proposer une solution pour l'avenir; elle n'a pas répondu. Le 21 mars 2002, un fax portant la signature de l'intimé lui demandait que la totalité de la correspondance soit envoyée à l'adresse personnelle de A.________; il n'y était pas question de pouvoirs de ce dernier allant au-delà de la réception du courrier. Rien dans le dossier bancaire ne permettait à la gestionnaire du compte de retenir que A.________ avait pouvoir d'agir au nom de l'intimé; en plus, par fax du 31 janvier 2002, l'intimé venait de lui demander une proposition pour régler leurs relations suite à la fermeture du bureau de représentation. Malgré cela, elle s'est adressée à A.________ en qualité de représentant de l'intimé. Elle l'a fait dans le cadre d'une opération importante portant sur plus d'un quart de million d'euros, opération au surplus insolite dans le sens que l'intimé n'avait en sept ans jamais donné un ordre de transfert aussi élevé en faveur d'un tiers - le dossier ne faisant état que de trois ordres importants portant sur 2, 10 et 16 millions de pesetas (soit environ 12'000, 60'000 et 102'000 euros) -, que l'intimé n'avait précédemment jamais demandé l'émission d'un chèque et que la part liquide du compte était insuffisante pour exécuter l'ordre. En admettant dans ces circonstances et sans autre précaution que A.________ avait qualité pour agir au nom de l'intimé et en exécutant l'opération bancaire selon ses directives, la gestionnaire du compte n'a pas fait preuve de l'attention appropriée. 3.3 La pratique des banques consiste à faire signer par les clients leur propre documentation contractuelle pour l'octroi des pouvoirs; les pouvoirs du représentant découlent expressément de la documentation signée par le client. Le contrôle des pouvoirs de tiers n'est dès lors pas difficile; il y a en conséquence lieu de poser des exigences élevées quant à l'attention dont doit faire preuve la banque (cf. Lombardini, op. cit., p. 365 n° 148 et p. 367 n° 159). Cela valait d'autant plus en l'espèce en raison de l'incertitude créée par la fermeture du bureau de représentation à N.________ et à cause du caractère insolite de l'opération bancaire en cause. La faute de la gestionnaire du compte de l'intimé ne saurait dès lors être qualifiée de légère. 3.4 Au vu de la gravité de la faute, l'exonération contractuelle de la recourante ne s'applique pas (art. 101 al. 3 CO). Par conséquent, la question de principe de la validité de la clause préformulée peut rester indécise.