Citation: BGE 128 III 50 E. 1.2

ad art. 28 CA, p. 152) relèvent que l'art. 28 CA, relatif à l'intervention (et à l'appel en cause) est également applicable à la substitution volontaire de parties, notamment en cas de cession de créance. L'expression employée ("intervenir dans la procédure d'arbitrage"), interprétée selon le principe de la confiance - à savoir d'après le sens que les arbitres pouvaient et devaient lui donner objectivement et de bonne foi, à la lumière de toutes les circonstances du cas concret -, fait clairement apparaître que la recourante contestait à l'intimée le droit de participer à la procédure arbitrale, c'est-à-dire le droit de procéder par la voie arbitrale. Aussi bien, sur le vu des termes utilisés par la recourante, rien ne permet de retenir que celle-ci, même si elle n'a pas utilisé les mots "exception d'incompétence", se serait bornée à dénier à l'intimée la légitimation active et aurait invité le Tribunal arbitral à constater le défaut de légitimation. Un doute subsisterait-il sur ce point qu'il faudrait d'ailleurs trancher en faveur de l'interprétation la plus large, pour les motifs sus-indiqués, et admettre l'existence d'une contestation globale portant à la fois sur la légitimation au fond et la capacité d'être partie à la procédure arbitrale. Ainsi, contrairement à l'avis de son président, le Tribunal arbitral était bien saisi d'une exception d'incompétence ratione personae. Il ne ressort pas des constatations de fait des arbitres que la recourante aurait tardé à soulever cette exception. Fondée sur l'absence de validité BGE 128 III 50 S. 61 de la cession de créance incluant la clause compromissoire, l'exception d'incompétence ne pouvait être soulevée qu'une fois la cession de créance opérée. Comme cette cession est intervenue pendente lite, la recourante ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir soulevé ladite exception d'entrée de cause. ccc) Si la recourante a effectivement contesté la compétence du Tribunal arbitral, en alléguant que la créance litigieuse, incorporant la convention d'arbitrage, n'a pas été valablement cédée à l'intimée, il est vrai que, pour ce faire, elle n'a pas tiré argument de l'incessibilité de cette créance, mais d'autres circonstances (acte simulé et défaut de pouvoir de représentation de la personne ayant agi au nom de la cédante). Dans ces conditions, le Tribunal arbitral devait-il limiter son examen aux seuls arguments avancés par la recourante ou lui appartenait-il de s'assurer, sans s'en tenir uniquement aux moyens soulevés à cet égard, qu'il existait une convention d'arbitrage opposable aux deux parties? En faveur de la première solution, on pourrait relever que lorsque l'exception d'incompétence est motivée, elle doit l'être de manière complète, le défendeur ne pouvant pas garder des arguments en réserve (cf. WENGER, Schiedsvereinbarung, ibid., qui parle de "partielle Einlassung"). Il paraît, en effet, douteux que l'on puisse imposer aux arbitres le devoir d'examiner la question de leur compétence sous tous ses aspects - ils peuvent être multiples - et de rechercher d'office si des circonstances n'ayant aucun rapport avec celles qui ont été invoquées à l'appui de l'exception d'incompétence ne les obligeraient pas à décliner leur compétence. Les tenants de la seconde solution pourraient, à l'inverse, souligner qu'un tribunal arbitral, contrairement au Tribunal fédéral statuant sur un recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP, n'est pas une cour de cassation, qui n'examine que les griefs expressément articulés par le recourant, et qu'il n'est, en principe, pas lié par l'argumentation juridique des parties (ATF 120 II 172 consid. 3a p. 175). Une solution moyenne consisterait à ne pas contraindre les arbitres à examiner tous les motifs d'incompétence possibles et imaginables, mais à les obliger néanmoins à prendre en considération d'office un motif d'incompétence, même non invoqué, qu'ils auraient découvert en examinant les éléments de fait fournis par les parties. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question. Force est, en effet, de constater que le Tribunal arbitral a examiné spontanément le problème de la cessibilité de la créance litigieuse (cf. consid. 3b ci-dessous). L'intimée affirme à tort le BGE 128 III 50 S. 62 contraire, dans sa réponse au recours. Elle prétend, en outre, que le Tribunal arbitral n'était pas autorisé à soulever cette question d'office, mais ne motive pas cet argument d'une manière conforme aux exigences rappelées plus haut (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 1c). A cet égard, son objection selon laquelle la recourante pouvait parfaitement renoncer à se prévaloir de la clause d'incessibilité insérée dans le contrat d'amortisseurs ne pourrait être retenue, à supposer qu'elle soit juridiquement pertinente, que si les constatations de fait du Tribunal arbitral révélaient l'existence d'une telle renonciation, consciente, de la part de la recourante, ce qui n'est pas du tout le cas. Cela étant, il reste à examiner si c'est à bon droit que le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que rien ne s'opposait à la cession de la créance incluant la clause compromissoire.