Citation: 2C_1075/2017 E. 3.4.3

3.4.3. Von der Frage der Mitgliedschaft zu unterscheiden ist jene der Gewinnverteilung. Wird es nicht anders vereinbart, so hat jeder Gesellschafter, ohne Rücksicht auf die Art und Grösse seines Beitrages, gleichen Anteil an Gewinn und Verlust (Art. 533 Abs. 1 OR). Damit besteht zwar die Vermutung, dass Gewinn und Verlust zwischen den Mitgliedern einer einfachen Gesellschaft nach Köpfen geteilt werden. Diese Gewinn- und Verlustverteilung ist indessen nicht zwingend, sondern die Gesellschafter sind grundsätzlich frei, eine andere Gewinn- und Verlustverteilung zu vereinbaren; das Gesetz stellt dafür auch keine besonderen Formvorschriften auf (vgl. Handschin/Vonzun, a.a.O., N. 56 sowie zu den Schranken abweichender Vereinbarungen N. 65 ff. zu Art. 533 OR). Hier kann daher in tatsächlicher Hinsicht nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer zwar noch Mitglied der Baugesellschaft E.________ war, die Mitglieder der Baugesellschaft E.________ indessen eine andere als die gesetzlich vorgesehene Gewinnverteilung, nämlich eine Gewinnverteilung nur an die D.________ AG und die C.________ AG, nicht aber an den Beschwerdeführer vereinbart haben. Darauf deuten die beiden Jahresrechnungen 2008 (Langjahr vom 1. Juli 2007 bis 31. Dezember 2008) und 2009 der Baugesellschaft E.________ hin, in denen lediglich für die D.________ AG und die C.________ AG Gewinnanteile ausgewiesen sind. Auch wenn diese - gegenüber dem behaupteten Austritt "schwächere" - Sachverhaltsvariante in Betracht gezogen wird, erweist sich die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts, obwohl es diesen möglichen Sachverhalt nicht, zumindest nicht explizit, behandelt hat, im Ergebnis als vertretbar. Die beiden Jahresrechnungen der Baugesellschaft E.________ stellen zwar ein Indiz für das Bestehen einer von der Regel gemäss Art. 533 Abs. 1 OR abweichenden Gewinnverteilungsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern der Baugesellschaft E.________ dar. Auch wenn für die Vereinbarung einer solchen von der gesetzlich vermuteten abweichenden Gewinnverteilung keine Formvorschriften bestehen, liegt jedoch, zumal der Beschwerdeführer ausser den beiden Jahresrechnungen keine zusätzlichen Beweismittel vorgelegt hat, der Schluss auf das Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung nahe. Dieser Schluss ist auch deshalb zumindest vertretbar, weil ansonsten die Steuerbehörden sich selbst - ohne jegliche sonstige Hinweise auf das Bestehen einer Vereinbarung betreffend eine von der gesetzlichen abweichende Gewinnverteilung - stets die Gewinnzuweisung gemäss der Jahresrechnung der einfachen Gesellschaft entgegenhalten lassen müssten. Letztlich hätten es damit die Gesellschafter unabhängig davon, ob tatsächlich eine von der gesetzlichen abweichende Gewinnverteilungsvereinbarung besteht, in der Hand, durch die (nachträgliche) Erstellung einer Jahresrechnung der Gesellschaft die ihnen aus steuerlicher Sicht jeweils am günstigsten scheinende Gewinnverteilung zu präsentieren. Es ist daher zumindest vertretbar, wenn das Verwaltungsgericht es für den Nachweis einer von der gesetzlichen abweichenden Gewinnverteilung nicht hat genügen lassen, dass entsprechende Jahresrechnungen der Baugesellschaft E.________ vorgelegt wurden. Die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts verletzt im Übrigen auch nicht etwa, wie der Beschwerdeführer geltend macht, das Massgeblichkeitsprinzip. Als materieller Grundsatz besagt dieses zunächst, dass der nach kaufmännischen Vorschriften ermittelte Reingewinn gemäss Erfolgsrechnung Ausgangspunkt für die Bemessung des steuerbaren Gewinns ist (BGE 141 II 83 E. 3.1 S. 85; 140 I 114 E. 3.3.1 S. 122; Urteil 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.2.2). Der Steuerpflichtige ist nicht nur (abstrakt) bei der Aufstellung der Steuerbilanz an die handelsrechtlichen Vorgaben gebunden (materielle Massgeblichkeit), sondern der (konkret) zulässigerweise gebildete handelsrechtliche Ansatz ist für die steuerrechtliche Gewinnermittlung verbindlich (formelle Massgeblichkeit; siehe statt vieler Brigitte Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993, S. 21 ff.; Peter Locher, Kommentar DBG, II. Teil, 2004, N 6 f. zu Art. 58 DBG; Rolf Benz, Handelsrechtliche und steuerrechtliche Grundsätze ordnungsmässiger Bilanzierung, Diss. Zürich 2000, S. 195). Ein formeller, beweisrechtlicher Inhalt kommt dem Massgeblichkeitsprinzip nur insoweit zu, als sich daraus eine Vermutung dafür ergibt, dass verbuchte Aufwendungen und Erträge in steuerlicher Hinsicht auch tatsächlich Aufwendungen und Erträge darstellen (Locher, a.a.O., N. 170 zu Art. 58 DBG). Daraus folgt für die zu beurteilende Beweiswürdigung hinsichtlich der Gewinnverteilung in der Baugesellschaft E.________ zunächst, dass das Massgeblichkeitsprinzip diese nicht beschlägt, da es nur die Gewinnermittlung und nicht etwa die Gewinnverteilung betrifft (Markus Reich/Julia von Ah, in: Kommentar StHG, 3. Aufl. 2017, N. 23 zu Art. 8 StHG). Darüber hinaus stellt der Umstand, dass in der Jahresrechnung einer einfachen Gesellschaft eine von der nach Köpfen abweichende Gewinnverteilung verbucht wurde (nicht etwa aufgrund des Massgeblichkeitsprinzips, sondern als Dokumentation der Tatsache, dass der Gewinn tatsächlich vereinbarungsgemäss so geteilt wurde), zwar ein Indiz dafür dar, dass die Gesellschafter tatsächlich eine entsprechende Vereinbarung getroffen haben. Kann indessen wie hier vertretbar davon ausgegangen werden, dass der einfachen Gesellschaft mehr Mitglieder angehören als gemäss der Gewinnverteilung in der Jahresrechnung und fehlt jeglicher sonstiger Anhaltspunkt dafür, dass tatsächlich eine von der gesetzlichen abweichende Gewinnverteilung zwischen den Mitgliedern der einfachen Gesellschaft vereinbart wurde, so ist es nicht willkürlich anzunehmen, der nach dem Massgeblichkeitsprinzip ermittelte Gewinn der einfachen Gesellschaft stehe deren Mitgliedern entsprechend der subsidiären gesetzlichen Regel von Art. 533 Abs. 1 OR zu gleichen Teilen zu. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde sowohl hinsichtlich der direkten Bundessteuer als auch mit Bezug auf die Staats- und Gemeindesteuern.