Citation: 4C.90/2005 22.06.2005 E. B.a

Am 24. Juni 2003 gelangte die Klägerin an das Bezirksgericht Untertoggenburg (Gerichtskommission). Sie verlangte die Zahlung von EUR10'963.93 nebst Zins. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage. Er brachte unter anderem vor, die Klägerin habe ihre Leistungen gemäss Werkvertrag nicht vollständig erbracht, sodass der Beklagte ihr nur einen herabgesetzten Werklohn schulde. Ausserdem habe er eine Ersatzvornahme tätigen müssen, um das Gesamtwerk rechtzeitig fertig zu stellen, wofür die Klägerin einzustehen habe. Die Klägerin bestritt, den Werkvertrag nicht bzw. nicht ordentlich erfüllt zu haben. Der Präsident des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau schützte die Klage mit Entscheid vom 17. November 2003 im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Beklagte keine rechtzeitige Rüge gemäss Art. 367 OR erhoben habe; eine solche Rüge sei aber Voraussetzung für die Mängelrechte gemäss Art. 368 Abs. 2 OR ebenso wie (in Verbindung mit einer Fristansetzung für die Behebung der Mängel sowie der Androhung der Ersatzvornahme) für eine Ersatzvornahme nach Art. 366 Abs. 2 OR. Dagegen erhob der Beklagte kantonale Berufung beim Kantonsgericht St. Gallen mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Präsidentin der III. Zivilkammer des Kantonsgerichts beschloss am 17. August 2004, zum Umfang und den Umständen der Gerätelieferung an die Metzgerei Z.________ AG die Zeugen A.________, B.________ und C.________ einzuvernehmen. Die Beweisabnahmen fanden in Anwesenheit der Parteien am 8. Dezember 2004 statt. B.b Mit Entscheid vom 25. Januar 2005 wies das Kantonsgericht die Berufung im Wesentlichen ab. Einzig hinsichtlich der Abänderung der Verzugszinsregelung wurde die Berufung gutgeheissen. Das Gericht erwog zunächst, der Rechtsstreit betreffe die Frage, welche Leistungen die Klägerin dem Beklagten gestützt auf den Werkvertrag vom 20. September 2001 hätte erbringen müssen. Nach Ansicht des Beklagten hätte die Klägerin unter anderem für fünf I-Punkte fünf Festbarcodeleser (Scanner) und fünf Handbarcodeleser (Strichcodehandleser) liefern und installieren müssen; die Klägerin habe das vereinbarte Werk nicht vollendet und damit auch nicht abgeliefert; deshalb habe der Beklagte nach Art. 107 ff. OR vorgehen müssen, wobei eine Nachfristansetzung vor der Ersatzvornahme nicht notwendig gewesen sei, da eine solche unnütz gewesen wäre. Die Klägerin erwiderte, sie hätte nur einen Zentralrechner (Server) und vier Rechner für diese I-Punkte liefern müssen; die übrige Hardware sei bei der Metzgerei Z.________ bereits vorhanden gewesen; sie habe den Werkvertrag vollständig erfüllt, der Beklagte habe die behauptete Unvollständigkeit nie gerügt und sei nicht zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen. Das Kantonsgericht erwog, der Werkvertragstext würde an sich zum Schluss führen, dass die Klägerin zur Leistung (nicht aber zur Installation) der Fest- und Handbarcodeleser verpflichtet gewesen wäre. Die Frage der Leistungspflicht könne aber aus folgendem Grund offen bleiben: Die Parteien vereinbarten einen Pauschalwerklohn im Sinne von Art. 373 OR, womit der Beklagte den vollen Preis auch dann zu bezahlen hatte, wenn die Fertigstellung des Werkes tiefere Erstellungskosten nach sich zog als vorgesehen. Bezüglich der vom Beklagten angeblich bezogenen Ersatzleistungen schloss das Gericht - insbesondere gestützt auf die erwähnten Zeugeneinvernahmen -, der Beklagte sei mit dem ihm nach Art. 8 ZGB obliegenden Beweis gescheitert; er habe nicht nachweisen können, dass er Leistungen im Umfang der zwei ins Recht gelegten Rechnungen der "D.________ ag" vom 22. August 2002 und seiner Rechnung an die Klägerin vom 13. Dezember 2002 erbracht hätte; die heutigen Betreiber der Anlage hätten mit den alten Geräten weitergearbeitet; die Behauptung des Beklagten, er habe neue Handbarcodeleser geliefert, sei falsch; unbewiesen sei auch, dass alle Festbarcodeleser durch neue ersetzt worden seien; der Beklagte könne der Klägerin die von ihm behaupteten Leistungen nicht entgegenhalten. Abschliessend hielt das Gericht fest, dass die Anlage am 7. August 2002 abgenommen und in Betrieb gesetzt wurde. Da sich nicht feststellen lasse, in welchem Umfang die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfüllt haben solle, sei der Einwand der nicht gehörigen Erfüllung des Werkvertrags abzuweisen, wobei allfällige Minderkosten aufgrund der vereinbarten festen Vergütung nicht von Belang seien und die Klägerin Anspruch auf das Pauschalhonorar gehabt habe. B.c In einer Eventualbegründung erwog das Kantonsgericht, dass sich an dieser Beurteilung selbst dann nichts ändern würde, wenn die vom Beklagten behaupteten Leistungen bewiesen wären. Der Beklagte mache geltend, er sei als Subunternehmer zur Ersatzbeschaffung bei der "D.________ ag" verpflichtet gewesen, um nicht selbst schadenersatzpflichtig zu werden. Voraussetzung für eine Ersatzvornahme sei indessen nach Art. 366 Abs. 2 OR, dass der Besteller dem Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Abhilfe angesetzt habe. Eine Fristansetzung könne nur unterbleiben, wenn sie sich von vornherein als unnütz erweist (Art. 108 OR), was der Beklagte denn auch (sinngemäss) geltend mache. In Würdigung des damaligen Verhaltens und der (aktenkundigen) damaligen Erklärungen der Klägerin schloss das Gericht, es sei kein offenkundiger klägerischer Wille zur Leistungsverweigerung erkennbar. Somit habe der Beklagte die Voraussetzungen für ein Vorgehen ohne Nachfristansetzung nicht dargetan. Er könnte der Klägerin daher die behauptete Ersatzvornahme nicht entgegenhalten - selbst wenn die Ersatzlieferungen bewiesen wären.