Citation: 2C_624/2009 05.02.2010 E. 3

3.1 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass die vom Gesetzgeber beschlossene, aber formell bei Einreichung seines Gesuchs noch nicht in Kraft getretene Regelung von Art. 42 AuG analog auf seinen Fall anzuwenden sei, verkennt er die übergangsrechtliche Tragweite von Art. 126 Abs. 1 AuG; danach bleibt - wie bereits dargelegt - "auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht worden sind, [...] das bisherige Recht" anwendbar. Das Bundesgericht hat es unter diesem wiederholt abgelehnt, gestützt auf Art. 8 BV bzw. Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK die für Schweizer Bürger ungünstigeren Nachzugsbestimmungen gemäss Art. 17 ANAG an diejenigen für EU-/EFTA-Staatsangehörige gemäss FZA anzupassen (BGE 129 II 249 ff.; 130 II 137 ff.; BGE 2C_135/2009 vom 22. Januar 2010 E. 3). Es bestehen - wie das Bundesgericht am 22. Januar 2010 entschieden hat - keine zureichenden sachlichen Gründe (vgl. BGE 135 II 79 E. 3 mit Hinweisen), auf diese Praxis in Fällen, die noch nach dem alten Recht zu beurteilen sind, zurückzukommen (vgl. BGE 2C_135/2009 E. 3.5.2). Auch wenn das Parlament, worauf der Beschwerdeführer hinweist, das Ausländergesetz bereits im Dezember 2005 verabschiedet hat, wurde es erst am 24. September 2006 in der Volksabstimmung angenommen und vom Bundesrat in der Folge am 24. Oktober 2007 auf den 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt (AS 2007 5489). 3.2 Der Gesetzgeber hat im AuG den Familiennachzug mit Blick auf die angestrebte frühzeitige Integration (vgl. Art. 4 AuG) grundlegend neugestaltet (vgl. BGE 2C_270/2009 vom 15. Januar 2010 E. 4) und in den Übergangsbestimmungen (Art. 126 AuG) geregelt, wie der Systemwechsel vollzogen werden soll: Auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten eingereicht worden sind, bleibt das bisherige Recht anwendbar (Abs. 1), wogegen sich das Verfahren nach den neuen Bestimmungen richtet (Abs. 2). Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG), (2) der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten erfolgt (Art. 47 Abs. 1 AuG) und (3) der Anspruch nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird bzw. kein Widerrufsgrund nach Art. 63 AuG besteht (vgl. Art. 51 Abs. 1 AuG). Ist die Einreise vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das Familienverhältnis vor diesem entstanden, läuft die Nachzugsfrist ab dem 1. Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). 3.3 Diese Vorgaben können nicht - wie der Beschwerdeführer dies anregt - durch Richterrecht angepasst bzw. korrigiert werden: Nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend. Damit kann Bundesgesetzen grundsätzlich die Anwendung nicht versagt werden. Zwar handelt es sich um ein Anwendungsgebot und kein Prüfungsverbot (BGE 2C_135/2009 vom 22. Januar 2010 E. 3.5.1 mit Hinweisen), weshalb es sich rechtfertigen kann, vorfrageweise die Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes zu prüfen; wird eine solche festgestellt, muss das Gesetz aber dennoch angewendet werden. Das Bundesgericht kann den Gesetzgeber lediglich einladen, die umstrittene Regelung zu überdenken. Es hat dies bezüglich der Besserstellung von EU-/EFTA-Staatsangehörigen beim Familiennachzug gemäss Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) gegenüber Schweizer Bürgern getan und vorerst davon abgesehen, zu prüfen, ob Art. 42 AuG künftig allenfalls in teleologischer Auslegung wortlautwidrig im Sinne der FZA-Regelung zu verstehen sein könnte (vgl. MARC SPESCHA, Erweiterte Familiennachzugsrechte für EU-BürgerInnen: Metock-Rechtsprechung des EuGH gilt auch im Geltungsbereich des FZA, in: AJP 2010 S. 102 ff., dort S. 105; derselbe, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, in: AJP 2008, S. 1432 ff., insbesondere S. 1436; PETER UEBERSAX, Einreise und Aufenthalt, in: Uebersax/Rudin/ Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 7.144); es sei nicht an ihm, dem Gesetzgeber Vorgaben zu machen, nachdem mehrere verfassungs- und EMRK-konforme Lösungen für die künftige Ausgestaltung der Familiennachzugsregelung offenstünden (BGE 2C_135/ 2009 vom 22. Januar 2010 E. 3).