Citation: BGE 127 III 241 E. 5cc

Aus BGE 64 II 340 ff. bzw. BGE 48 II 319 ff. ergibt sich entgegen den sich darauf berufenden Autoren LIVER und REY keineswegs, dass Art. 689 ZGB in Bezug auf das Grundwasser prinzipiell nicht anwendbar sei. In diesen Entscheiden hielt das Bundesgericht fest, dass der Quelleigentümer über sein Quellwasser frei verfügen könne, ohne dass der Eigentümer des unteren Grundstückes, auf welches das Wasser abfliesse, sich dagegen wehren könne; insbesondere könne er sich nicht auf Art. 689 Abs. 3 ZGB berufen, weil sich diese Bestimmung nur auf Oberflächenwasser beziehe (BGE 64 II 340 E. 2 S. 342; BGE 48 II 319 E. 4 S. 322). In beiden Fällen ging es ausschliesslich um die Anwendung des Absatzes 3 von Art. 689 ZGB. Art. 689 Abs. 3 ZGB findet auf Grundwasser deshalb keine Anwendung, weil gemäss den Vorschriften von Art. 704 Abs. 1 und 3 ZGB der Quelleigentümer über das Quell- und Grundwasser frei verfügen kann. Es handelt sich hinsichtlich des Grundwassers um eine Art. 689 Abs. 3 ZGB derogierende Spezialvorschrift. Anders verhält es sich in Bezug auf Art. 689 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Spezialvorschriften zum Quellenrecht äussern sich nicht zur Frage, ob der Quelleigentümer sein Wasser ohne weiteres auf das unten gelegene Grundstück abfliessen lassen darf. Diesbezüglich ist vielmehr Art. 689 Abs. 1 ZGB massgebend, welche Bestimmung den Grundeigentümer des unteren Grundstücks verpflichtet, das vom oberhalb liegenden Grundstück abfliessende Wasser, namentlich jenes nicht gefasster Quellen, aufzunehmen. Dass dieses Problem systematisch hier und nicht beim Quellrecht geregelt wurde, hat seinen Grund darin, dass es dabei eben nicht unmittelbar um die Quelle geht, sondern um das aus dieser abfliessende Wasser (Erläuterungen zum Vorentwurf, a.a.O., S. 95). Das Problem stellt sich beim Abfliessen von Quellwasser nicht anders als beim Abfluss von anderem Wasser, namentlich Grundwasser.