Citation: 4C.380/2004 31.05.2005 E. 3

En premier lieu, la défenderesse invoque une violation des dispositions de droit fédéral en matière de représentation prévues aux art. 32 ss CO. Elle reproche en substance à la cour cantonale d'avoir retenu que N.________ pouvait de bonne foi considérer que A.________ était à même de l'engager, alors que les éléments du dossier, révélés notamment par la procédure pénale genevoise, établiraient l'inverse. 3.1 A.________ a signé les garanties litigieuses en indiquant agir pour le compte de la défenderesse. Lorsque le représentant agit au nom d'autrui, les droits et obligations dérivant de l'acte accompli passent directement au représenté dans trois cas de figure : premièrement si le représentant disposait des pouvoirs suffisants à cet effet en vertu du droit public, de la loi ou de la volonté du représenté, ce que les éléments contenus dans l'arrêt attaqué ne permettent pas d'affirmer; deuxièmement si le représenté ratifie l'acte accompli en son nom (art. 38 CO), ce que n'a manifestement pas fait la défenderesse. Il reste donc le troisième cas de figure qui tend à protéger le tiers qui se fie de bonne foi aux pouvoirs qui lui sont communiqués (art. 33 al. 3, 34 al. 3 et 37 CO; cf. sur ce point, Chappuis, op. cit., N 4 et 10 ad art. 32 CO) et qui vise l'hypothèse où le représentant, excédant les limites que lui avait fixées le représenté, abuse des pouvoirs qui lui sont accordés (cf. ATF 119 II 23 consid. 3b). 3.2 La défenderesse se prévaut précisément de l'existence d'un tel abus, reprochant à la cour cantonale d'avoir admis qu'elle était liée, alors que le Consul l'aurait engagée à garantir les opérations découlant de la construction des deux usines en agissant dans son propre intérêt et de façon délictueuse. La question de savoir si le représenté peut être considéré comme lié envers les tiers par les actes abusivement accomplis en son nom par le représentant doit être tranchée en regard de l'art. 33 al. 3 CO (Chappuis, op. cit., N 31 ad art. 33 CO), disposition qui règle le cas de la procuration externe apparente (ATF 120 II 197 consid. 2a). Selon cet article, si les pouvoirs ont été portés par le représenté à la connaissance d'un tiers, leur étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite. Le tiers est protégé, dans la mesure où le représenté se trouve engagé envers lui, bien que les pouvoirs ne couvraient pas l'acte accompli (cf. ATF 120 II 197 consid. 2). Cette protection est cependant subordonnée à deux conditions, à savoir une communication des pouvoirs par le représenté au tiers et la bonne foi de ce dernier (Chappuis, op. cit., N 19 ad art. 33 CO). 3.2.1 Il est admis que la communication des pouvoirs par le représenté peut s'exprimer au moyen d'une procuration fournie par le représentant au tiers (ATF 77 II 138 consid. 1 p. 142; Chappuis, op. cit., N 23 ad art. 33 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT I, 8e éd. Zurich 2003, N 1394). La portée de la communication doit être examinée avant tout selon le principe de la confiance (ATF 99 II 39 consid. 1 p. 42; Watter, Commentaire bâlois, N 31 ad art. 33 CO). L'idée est que celui qui laisse créer l'apparence d'un pouvoir de représentation se trouve lié par les actes accomplis en son nom (arrêt du Tribunal fédéral 4C.276/1999 du 21 octobre 1999, in SJ 2000 I p. 198, consid. 3c; ATF 124 III 418 consid. 1c p. 421; 99 II 39 consid. 1 et 3). En l'occurrence, la défenderesse ne conteste pas, à juste titre, qu'une telle communication a bien eu lieu. Les pouvoirs attribués à A.________ résultaient de plusieurs actes, à savoir d'un décret du Président de X.________ du 27 mai 1983 lui conférant le rang d'Ambassadeur en mission spéciale, d'une délégation particulière du Ministre des finances du 22 mai 1986 le chargeant, en sa qualité d'Ambassadeur en mission spéciale, d'effectuer toutes démarches pouvant contribuer à l'accélération du processus de développement économique du pays et le désignant comme représentant autorisé du gouvernement de X.________ disposant du pouvoir de signer des documents liés à l'exécution des programmes et des projets de développement du pays d'intérêt national. Cette délégation particulière a été confirmée, par une résolution du 10 octobre 1986 du Ministre des finances chargeant le Consul de signer, pour le Ministre ou le gouvernement de X.________, les documents requis par le financement des opérations destinées au développement social et économique du pays. Ces documents du gouvernement X.________, destinés à démontrer vis-à-vis des tiers les pouvoirs conférés à A.________ et dont l'arrêt attaqué ne retient pas qu'ils auraient été faux, ce que n'allègue d'ailleurs pas la défenderesse, ont été remis à N.________, l'agent des demanderesses. Force est donc de constater qu'il y a eu communication des pouvoirs de représentation accordés par la défenderesse à son Consul de Genève, dont il a été révélé par la suite que ceux-ci n'étaient pas propres à couvrir les garanties litigieuses conclues ultérieurement au nom de la défenderesse. 3.2.2 Il reste à examiner si la bonne foi de l'agent des sociétés demanderesses peut être retenue, ce qui est contesté dans le recours. Sur le plan juridique, seule la bonne foi du tiers permet de pallier le défaut du pouvoir de représentation (ATF 120 II 197 consid. 2b/cc p. 202; 99 II 39 consid. 1 p. 42). La bonne foi est présumée, conformément à l'art. 3 al. 1 CC, ce qui signifie que ce n'est pas la bonne, mais la mauvaise foi qui doit être prouvée. Ainsi, la partie qui a la charge de cette preuve peut soit détruire la présomption de bonne foi en démontrant que la partie adverse connaissait le vice juridique et, par conséquent, qu'elle était de mauvaise foi, soit admettre cette présomption, mais établir, en conformité de l'art. 3 al. 2 CC, que l'autre partie ne peut pas se prévaloir de sa bonne foi, parce que celle-ci n'est pas compatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (cf. ATF 119 II 23 consid. 3a). Il appartient au juge d'apprécier, dans chaque cas particulier, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, la mesure de l'attention qui peut être exigée du tiers (ATF 119 II 23 consid. 3c/aa p. 27). Selon la jurisprudence rendue en matière commerciale, en cas de simple dépassement des pouvoirs de représentation, seuls des doutes sérieux sur les réels pouvoirs du représentant peuvent conduire à nier la bonne foi du tiers contractant; en cas d'abus, des doutes d'une intensité relativement faible suffisent. Ainsi, lorsque le représentant abuse de ses pouvoirs, l'art. 3 al. 2 CC doit s'appliquer sans restriction. Les exigences quant à l'attention requise du tiers s'en trouvent ainsi augmentées; une négligence même légère peut déjà faire perdre le droit d'invoquer la bonne foi, en particulier lorsque le tiers conclut l'affaire en ne prêtant pas attention à des indices objectifs d'abus, laissant entrevoir que le représentant agit contre les intérêts du représenté (ATF 119 II 23 consid. 3c/aa p. 27 et les références citées). Il n'y a pas lieu de se demander si cette approche stricte de la bonne foi du tiers dans les cas d'abus du pouvoir de représentation en matière commerciale, critiquée par une partie de la doctrine, parce qu'elle impose au tiers une attention plus élevée en raison de faits qui lui échappent complètement (cf. Chappuis, Abus du pouvoir de représentation : le fondé de procuration devenu organe, PJA 1997 p. 689 ss, 696 et les références citées; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I Berne 1996, N 1400), doit être maintenue, dès lors que, de toute manière, comme il le sera démontré ci-après, les faits tels que constatés ne permettent pas de retenir que la défenderesse ait démontré que N.________ et, par voie de conséquence, les demanderesses, auraient agi de manière négligente. Pour apprécier l'attention requise de l'agent des demanderesses, il convient en premier lieu de se référer aux considérations émises par la Cour de céans lorsqu'elle s'est prononcée, le 20 août 1998, sur la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses (cf. ATF 124 III 382). Dans ce contexte, elle a examiné les pouvoirs de représentation de A.________, afin de déterminer si celui-ci avait pu valablement engager la défenderesse en signant les contrats de garantie contenant une clause de prorogation de for en faveur des tribunaux suisses. Rappelant la portée et la signification des relations consulaires du point de vue du droit international public (cf. ATF 124 III 382 consid. 4c), le Tribunal fédéral a considéré que les opérateurs économiques qui avaient été en relation d'affaires avec A.________ pouvaient légitimement partir de l'idée qu'en sa qualité de Consul de X.________ à Genève, celui-ci était dûment habilité à traiter avec eux, de sorte que la défenderesse devait assumer les pouvoirs, à tout le moins apparents, créés en faveur de celui dont il affirmait à présent qu'il était un falsus procurator (ATF 124 III 382 consid. 4c/cc p. 391 s.). Lorsqu'elle a statué sur le fond, la cour cantonale a réexaminé la question et a confirmé cette appréciation, soulignant qu'il n'existait aucun fait dont la connaissance aurait été acquise après l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 août 1998 qui démontrerait que les opérateurs économiques en contact avec A.________ auraient légitimement dû éprouver des doutes quant à ses pouvoirs. Au contraire, le décret présidentiel et les résolutions du Ministre des finances portant sur les pouvoirs du Consul de X.________ à Genève avaient été remis au directeur de N.________, qui ne pouvait être que conforté sur la capacité de A.________ d'engager la défenderesse. Cette dernière n'avait en outre nullement allégué que les demanderesses ou N.________ auraient été informées de ce que les engagements signés par le Consul pourraient ne pas respecter la législation de X.________. Enfin, il ne faut pas oublier qu'il est courant qu'un État offre des garanties de paiement dans le cadre de contrats internationaux conclus en vue de promouvoir le développement économique du pays (cf. Leboulanger, Les contrats entre États et entreprises étrangères, Paris 1985, p. 36 s. et 115 s). Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on ne voit pas que N.________, qui agissait pour le compte des demanderesses, ait fait preuve de légèreté et soit passée à côté d'indices objectifs d'abus en considérant, sur la base des documents officiels qui lui avaient été communiqués, que le Consul pouvait valablement engager X.________ et conclure les garanties litigieuses. 3.2.3 Il convient encore de prendre position sur l'argumentation de la défenderesse, selon laquelle la cour cantonale aurait admis à tort la bonne foi de N.________ et aurait méconnu le fait que le Consul avait abusé des pouvoirs reçus de X.________, dans la mesure où il avait agi dans son propre intérêt d'une manière délictueuse. S'agissant de la mauvaise foi proprement dite, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - que N.________ connaissait l'infidélité du représentant ou les liens de celui-ci avec les sociétés C.________ S.A. et E.________ S.A., ni même qu'elle ait reçu la moindre information dont elle devait nécessairement inférer que le Consul poursuivait des intérêts personnels ou s'écartait des instructions reçues. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en s'en tenant à la présomption de l'art. 3 al. 1 CC et en constatant que la mauvaise foi n'était pas établie. Il faut ensuite se demander si N.________ est déchue du droit d'invoquer sa bonne foi, parce que celle-ci est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 al. 2 CC; Honsell, Commentaire bâlois, N 33 s. ad art. 3 CC). Pour dire si N.________ a manqué à l'attention commandée par les circonstances, on peut prendre en considération, même si elle n'est pas directement applicable, la convention de diligence des banques suisses, dans la mesure où il peut être admis que ce texte reflète les règles usuelles dans la branche. Cette convention, qui relève du droit privé et ne lie que les établissements bancaires qui y ont adhéré (cf. ATF 109 lb 146 consid. 3a p.153), a été conclue initialement en 1977, avant d'être reconduite cinq fois depuis lors, la dernière version étant entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2e éd. Berne 2004, no 6 p. 403 s.; Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 658 no 15). Dès le début, la convention a prévu des règles sur l'identification des clients (Nobel, op. cit., no 6 et 8 p. 404; cf. aussi Emch/Renz, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3e éd. Thoune 1984, p. 123 s.). Indépendamment de la convention, il est d'usage qu'une banque, avant d'octroyer un crédit à un client, s'efforce d'en vérifier la solvabilité; s'agissant d'une personne morale à l'étranger, on peut aussi s'attendre à ce que la banque cherche, au moins dans une certaine mesure, à en déterminer les ayants droit économiques (cf. Lombardini, op. cit., p. 527 et 660 ss). On peut donc considérer que l'attention commandée par les circonstances implique d'identifier avec un certain soin le partenaire économique. Il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, il ne ressort pas de l'arrêt cantonal que N.________ (ou les banques demanderesses) ait omis une vérification usuelle dans la branche et encore moins que cette vérification lui aurait permis de constater que les sociétés C.________ S.A. et E.________ S.A., comme le soutient la défenderesse, étaient en définitive sous la maîtrise économique du Consul. Ainsi, l'argument selon lequel N.________ (ou les banques demanderesses) aurait manqué à l'attention commandée par les circonstances (au sens de l'art. 3 al. 2 CC) ne trouve aucune assise dans les faits constatés souverainement par la cour cantonale. Au demeurant, c'est au représenté (et non au cocontractant) qu'il incombe en première ligne, dans son propre intérêt, de bien choisir et surveiller son représentant, en s'interrogeant, le cas échéant, sur ses liens et intérêts économiques. Par conséquent, rien dans les faits ne permet d'admettre que N.________ et, par voie de conséquence, les demanderesses auraient été de mauvaise foi ou que la défenderesse serait parvenue à établir que N.________ ou les demanderesses auraient agi de manière négligente. En retenant que la défenderesse était liée par les garanties du 5 juin 1986, du 1er septembre 1987 et par leurs avenants, établis en son nom par le Consul, ainsi que par l'aval apposé sur les billets à ordre émis le 14 juin 1988, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral. 3.3 Il convient de préciser que la défenderesse tend à démontrer la mauvaise foi de N.________ en se fondant sur des éléments ne figurant pas dans l'arrêt entrepris, de sorte que ses critiques tombent à faux. En outre, dans la mesure où elle reproche à la cour cantonale de s'être écartée des faits ressortant en particulier de la procédure pénale, elle présente une argumentation relevant de l'appréciation des preuves, à invoquer impérativement dans un recours de droit public (ATF 131 III 153 consid. 6.5; 130 III 321 consid. 5).