Citation: 5A_650/2009 11.11.2009 E. 5

5.1 Le recourant soutient ensuite que l'autorité cantonale ne serait pas compétente, dans la mesure où l'on ne serait pas en présence d'un enlèvement international d'enfant; il y voit une violation de l'art. 30 Cst. Il expose que, en s'installant définitivement à D.________ avec sa fille, alors que les parties avaient l'autorité parentale conjointe, l'intimée a effectué un déplacement illicite de l'enfant. Le jugement rendu le 12 mai 2009 par le Tribunal de B.________ est, en effet, frappé d'un appel et ne serait pas définitif; par conséquent, selon le recourant, il n'était pas "reconnaissable" par la Suisse, au sens de l'art. 25 let. b LDIP, lorsque l'intimée a décidé d'emmener sa fille en Italie; seul était "reconnaissable" le jugement entérinant l'accord des parties du mois de juillet 2006, qui maintenait intacte l'autorité parentale conjointe des parents; au vu de l'art. 297 CC également, ce serait ainsi de manière illicite que l'intimée aurait emmené sa fille à D.________ "pour l'y installer définitivement sans l'accord de son mari". Par conséquent, un nouveau lieu de résidence habituelle n'a pas pu être créé en Italie. Selon lui, la résidence habituelle de sa fille se trouve à Genève, où elle a grandi depuis sa naissance et y a toutes ses attaches. Elle y serait beaucoup plus intégrée qu'à D.________, où elle a résidé à peine huit jours, du 7 au 15 juillet 2009; elle a toujours vécu à Genève et le centre de l'existence et des relations professionnelles de l'intimée se trouvent dans cette ville, où elle continuerait de professer la philosophie. Ce serait ainsi à tort que l'autorité cantonale a considéré que D.________ est le lieu de résidence habituelle de l'enfant et que les conditions de l'art. 3 let. a CEIE sont réalisées. 5.2 Selon l'art. 3 let. a CEIE, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. La Convention de La Haye ne contient aucune définition de la notion de "résidence habituelle". La LF-EEA, entrée en vigueur le 1er juillet 2009, ne précise pas non plus cette notion. Selon la jurisprudence (arrêt 5A_427/2009 du 27 juillet 2009 consid. 3.2), elle doit être interprétée de manière autonome. La résidence habituelle doit se déterminer en principe de la même manière que le critère de rattachement semblable prévu par la CLaH 61. Est ainsi déterminant le centre effectif de vie de l'enfant et de ses attaches. Celui-là peut résulter soit de la durée de fait de la résidence et des relations ainsi créées, soit de la durée envisagée de la résidence et de l'intégration attendue (arrêts 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 consid. 5.1, in Fampra.ch 2006 p. 474; 5P.128/2003 du 23 avril 2003 consid. 3.2, in Fampra.ch 2003 p. 720 et les références; ATF 110 II 119 consid. 3 p. 122). Un séjour de six mois crée en principe une résidence habituelle; la résidence peut également devenir habituelle sitôt après le changement du lieu de séjour, si elle est destinée à être durable et à remplacer le précédent centre d'intérêt (arrêt 5P.367/2005 du 15 novembre 2005 consid. 5.3 et 5.4 ainsi que les références, in Fampra.ch 2006 p. 474; Marco Levante; Wohnsitz und gewöhnlicher Aufenthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht des Schweiz, 2000, p. 199/200; Pirrung, in Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen EGBGB/IPR, Vorbem C-H zu Art. 19 EGBGB [Internationales Kindschaftsrecht 2], n° D35, p. 234/235). La résidence habituelle se détermine d'après des faits perceptibles de l'extérieur et doit être définie pour chaque personne séparément. La résidence habituelle d'un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d'un des parents au moins. Pour un nouveau-né et un jeune enfant, ses relations familiales avec le parent en ayant la charge sont décisives en tant qu'indice de sa résidence habituelle; les liens d'une mère avec un pays englobent en règle générale également l'enfant (ATF 129 III 288 consid. 4.1; arrêt 5C.192/1998 du 18 décembre 1998 consid. 3/b aa, in SJ 1999 I p. 222). 5.3 En l'espèce, l'intimée a saisi le Tribunal de B.________ en février ou mars 2009, pour obtenir la modification des conditions de séparation afin de lui permettre de s'établir en Italie avec sa fille. Elle a assumé des enseignements en Italie dans son domaine de compétence depuis plusieurs années et a trouvé un poste stable à l'Université de C.________; elle a une maison, qui jouxte celle de sa mère et de sa soeur, à D.________, où elle a inscrit l'enfant à l'école le 14 avril 2009 pour la rentrée scolaire 2009-2010. La mère et l'enfant sont parties le 27 juin 2009 à D.________ dans l'intention durable de s'y établir; elles s'y trouvaient lorsque la mère a remis l'enfant à son père et celui-ci devait l'y ramener. Ainsi, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis que l'intimée a soigneusement préparé son départ de Suisse pour l'Italie, que sa décision apparaît comme tout à fait cohérente, que son départ, le 27 juin 2009, est l'aboutissement d'un processus commencé plusieurs mois avant et qu'elle s'est établie à D.________ dans une optique de durée. Par conséquent, c'est sans violer le droit conventionnel que les juges précédents ont considéré que, immédiatement avant son non-retour, au mois d'août 2009, à savoir lorsque le recourant n'a pas ramené sa fille à l'issue de son droit de visite, l'enfant avait sa résidence habituelle en Italie. Même si la fillette a passé plusieurs années à Genève et quelques jours "effectifs" seulement à D.________, la durée de la résidence envisagée en Italie et l'intégration attendue, sont déterminantes dans le cas d'espèce pour dire que son centre de vie et, partant, sa résidence habituelle, se trouvent dans ce pays. 5.4 Enfin, lorsque le recourant soutient que l'enfant aurait été déplacée illicitement de Genève en Italie, en violation de l'autorité parentale conjointe, dans la mesure où le jugement rendu le 12 mai 2009 par le Tribunal de B.________ ne serait pas définitif, car frappé d'un appel de sa part, il méconnaît le fait que cette décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours; en outre, l'ordonnance rendue par la Cour d'appel de C.________ le 6 mai 2009 précise que la requête de suspension déposée par le recourant sera discutée lors de l'audience de comparution personnelle fixée, à la suite de l'appel de l'intéressé, au 23 février 2010. Le recourant méconnaît également l'art. 14 CEIE, qui prévoit que, pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 3 CEIE, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables. Selon la doctrine, cette possibilité exclut, compte tenu du but de l'art. 3 CEIE, tout examen incident des conditions de reconnaissance, parce qu'il s'agit exclusivement de déterminer l'illicéité d'un déplacement de l'enfant selon le droit de sa résidence habituelle. La CEIE n'étend pas, de cette manière, l'effet de la décision dans l'Etat requis dans le sens d'une reconnaissance, mais oblige seulement, le cas échéant, à prendre en considération un "effet de fait" dans l'Etat d'origine (Pirrung, op. cit., n° D78, p. 279). La critique du recourant ne porte pas sur la relation entre les art. 25 LDIP et 14 CEDH et il n'invoque aucun argument qui pourrait contredire la conception doctrinale précitée. Dès lors, la question de savoir si le jugement du 12 mai 2009 du Tribunal de B.________ peut être reconnu en Suisse au sens de l'art. 25 LDIP peut demeurer indécise. Il s'ensuit que le déplacement de l'enfant à D.________ n'était pas illicite, dans la mesure où l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant a autorisé l'intimée à résider durablement avec sa fille en Italie. Partant, la violation de l'art. 30 Cst. dont se plaint le recourant est également infondée.