Citation: 2A.442/1999 21.02.2000 E. 3

3.- Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen ist die zur Beseitigung dieses rechtswidrigen Zustands angeordnete Liquidation weder unverhältnismässig, noch verletzt sie Bundesrecht in anderer Weise: a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung (Art. 1 und Art. 3 BankG). In diesem Rahmen trifft sie die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Dazu gehört auch das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken (Art. 1 Abs. 2 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie befugt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) einzusetzen (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198). Sie ist deshalb berechtigt, die notwendigen Massnahmen zu treffen, um dem Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Einlagen durch Nichtbanken wirksam Nachachtung zu verschaffen. In analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG kann sie dabei auch die Liquidation von Nichtbanken anordnen, welche diesem Verbot zuwiderhandeln (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 17. Juni 1999 i.S. P., E. 3a, und vom 2. März 1994 i.S. K., E. 4; Bodmer/ Kleiner/Lutz, a.a.O., N 2 zu Art. 23quinquies). b) aa) Der Bankenkommission steht bei der Ausübung ihrer Aufsicht ein erhebliches Ermessen zu. Im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) hat sie in erster Linie dem Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger, Rechnung zu tragen (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 2d S. 197). In diesem Sinne gestattet die Bankenkommission die Entgegennahme von Einlagen, wenn "eine dem Bankengesetz unterstellte Bank" deren Rückzahlung garantiert (Rundschreiben 96/4 vom 22. August 1996: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes, Rz. 34). Der X.________-Gruppe wurde am 25. Juni 1999 Frist gesetzt, eine entsprechende Sicherheit zu stellen. Nachdem sie dies nicht getan hat bzw. allenfalls nicht tun konnte und sich Ende Juli bzw. anfangs August 1999 überdies mehrere Anleger wegen ausstehender Rückzahlungen meldeten, musste die Bankenkommission von einer mangelnden Liquidität der Gruppe und damit einer Gefährdung der Anlegerinteressen ausgehen. Der Einwand, es sei unverhältnismässig gewesen, eine Bankgarantie für den vollen Investitionsbetrag zu verlangen, überzeugt nicht: Bei den gesamten Investitionen in die X.________-Gruppe handelte es sich nicht um Aktienbeteiligungen, sondern um unzulässigerweise entgegengenommene Einlagen. Der Vergleich der Beschwerdeführerinnen mit den Banken, von denen nichts Entsprechendes verlangt werde, geht schon deshalb fehl, weil die entsprechenden Institute im Unterschied zur X.________-Gruppe eben gerade der bankenrechtlichen Aufsicht und damit den gesetzlichen Liquiditätsanforderungen und Voraussetzungen unterworfen sind, die den Schutz der Gläubiger sicherstellen. bb) Die Beschwerdeführerinnen vermochten die von der Bankenkommission in sachgerechter Weise geforderten Sicherheiten nicht zu stellen, obwohl dies - angesichts der von ihnen behaupteten angeblich durch Immobilien in den USA und eine Projektgesellschaft in Venezuela gedeckten Aktiven - hätte möglich sein müssen. Zwar versuchen sie, nunmehr vor Bundesgericht noch glaubhaft zu machen, dass die Investitionsbeträge tatsächlich mit hinreichenden finanziellen Mitteln gedeckt seien; die vorgelegten Unterlagen sind jedoch nicht geeignet, die Werthaltigkeit der behaupteten Unternehmensaktiven zu belegen: Gemäss Beschwerdebeilagen 19 - 21 hat M.________ im Juli und August 1999, d.h. kurz vor Erlass der angefochtenen Verfügung, Wohneinheiten in Ostego Bay, Florida, gekauft. Diese stehen aber offensichtlich in seinem Privateigentum. Dasselbe gilt für das in Beschwerdebeilage 24 erwähnte Grundstück. Es besteht keinerlei Gewähr, dass diese Immobilien tatsächlich zur Deckung der Anlegerguthaben zur Verfügung stehen. Die Beschwerdebeilage 22 ("Reservation Agreement") ändert hieran nichts. Aus der Beschwerdebeilage 23 ergibt sich, dass die N.________ Inc. einem Dritten ein Grundstück verkauft hat; sie ist aber kein Beweis dafür, das auch die entsprechenden Aktiven vorhanden sind. Die Beschwerdebeilagen 25 - 26 betreffen zwei Grundstücke, die im Eigentum der N.________ Inc. , Florida, stehen mit einer Versicherungssumme von insgesamt 44'590 US$. Wieweit sie zur Deckung allfälliger Einlagen in die X.________-Gruppe herangezogen werden können, ist unklar. Das in Beschwerdebeilage 27 erwähnte Grundstück steht seinerseits wiederum im Privateigentum von M.________. Die in Aussicht gestellten Belege für Eigentum oder Beteiligungen der X.________-Gruppe an den Überbauungen O.________ wurden nicht eingereicht. Die Kaufverträge der N.________ Inc. aus dem Jahre 1996 für Grundstücke in Port St. Lucie liegen schliesslich nur in einer Kopie ohne Unterschriften vor (Beschwerdebeilagen 31 und 32). Für das Vorhandensein der angeblichen Aktiven in Venezuela fehlen jegliche Belege. Die angebliche Projektgesellschaft P.________ SA steht zudem nach Angaben der Beschwerdeführerinnen wiederum im Privateigentum von M.________. Eine aussagekräftige und ordnungsgemäss revidierte Bilanz vermögen die Beschwerdeführrinnen nicht vorzulegen. Entgegen ihren Vorbringen kann damit keine Rede davon sein, dass die angeblichen Aktiven der X.________-Gruppe belegt wären. Die Bankenkommission bzw. die von ihr beauftragte Beobachterin haben dementsprechend ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt, wenn sie die mit Schreiben vom 22. Juli 1999 vorgelegten Unterlagen ihrerseits nicht als Nachweis einer hinreichenden Werthaltigkeit genügen liessen. cc) Wenn die Bankenkommission bei dieser sachverhaltsmässigen Ausgangslage die Liquidation der X.________- Unternehmensgruppe anordnete, war dies nicht unverhältnismässig: Sie hatte ihr - erfolglos - hinreichend Gelegenheit gegeben, die Werthaltigkeit der Beteiligungen nachzuweisen, die Ansprüche der Anleger sicherzustellen oder die bestehenden Verpflichtungen selbständig zurückzuzahlen. Nachdem die X.________-Gruppe dies innert angemessener Frist nicht tun konnte und ihre Geschäftstätigkeit in den vergangenen Jahren auf eine Art betrieben hat, die sowohl den gesetzlichen Anforderungen als auch den 1995 vereinbarten Bedingungen widersprach, bestand ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, den rechtswidrigen Zustand nunmehr durch eine geeignete Massnahme möglichst rasch zu beseitigen, unter Leitung eines amtlich eingesetzten Liquidators Klarheit über die (anscheinend prekäre) finanzielle Lage der Gruppe zu schaffen und die zu schützenden Ansprüche der Anleger im Rahmen eines Liquidationsverfahrens, soweit möglich, zu befriedigen. Der I.________ AG bzw. der A.________ AG wurde bereits 1995 die Chance geboten, ihre Organisation den bankengesetzlichen Anforderungen anzupassen. Es rechtfertigte sich mit Blick auf ihr zwischenzeitliches Verhalten deshalb nicht, ihr nochmals Gelegenheit hierzu zu geben. dd) Zu Recht sind auch die fünf Gesellschaften B.________ AG, C.________ AG, E.________ AG, I.________ AG und K.________ AG in die Liquidation einbezogen worden, obwohl sie nach Angaben der Beschwerdeführerinnen nicht zur X.________-Gruppe gehörten und in sie keine Investorengelder geflossen sein sollen: Die X.________ hat selber in den von ihr herausgegebenen Unterlagen die ganze Gruppe - inklusive der B.________ AG, C.________ AG, E.________ AG, I.________ AG und K.________ AG - immer als Einheit dargestellt. Am 25. August 1999 erklärte M.________ seinerseits eidesstattlich, dass zur A.________ AG "15 (fünfzehn) Aktiengesellschaften" gehörten, "wovon 10 (zehn) dem schweizerischen Recht" unterlägen. Dabei handle es sich um sechs Investorengesellschaften, zwei Projektgesellschaften und zwei der Verwaltung dienende Unternehmen. Dass die B.________ AG, C.________ AG, E.________ AG, I.________ AG und K.________ AG angeblich zum Privatvermögen von M.________ gehören, steht unter diesen Umständen im Widerspruch zu den eigenen Angaben der Gruppe; im Übrigen änderte dies nichts daran, dass sie in das Anlagesystem einbezogen wurden. In den Antragsformularen der A.________ AG auf Aktienbeteiligung und Darlehensgewährung konnten die Interessenten wählen, bei welcher Gesellschaft sie eine Beteiligung wünschten. In der entsprechenden Liste waren auch die C.________ AG und die E.________ AG aufgeführt. Im Gesuch um Erlass der vorsorglichen Massnahmen machten die Beschwerdeführerinnen selber geltend, die fünf Gesellschaften seien für einen Einbezug in die X.________-Unternehmensgruppe vorgesehen gewesen. Sie sollten damit aber offensichtlich ebenfalls als Mittel für die unerlaubte Tätigkeit dienen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Bankenkommission die Gruppe als Einheit betrachtete und ihre Liquidation als Ganzes anordnete. Aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips wäre auf eine Liquidation allenfalls nur zu verzichten gewesen, wenn die unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern bloss einen Teilbereich der Aktivitäten der betreffenden Unternehmen beschlagen hätte (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 1994 i.S. K., E. 4). Vorliegend ist indessen nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht substantiiert, dass die fünf umstrittenen Gesellschaften eine andere Tätigkeit ausübten als jene, am unerlaubten Anlagesystem der X.________-Gruppe mitzuwirken. Die Anordnung, auch die B.________ AG, C.________ AG, E.________ AG, I.________ AG und K.________ AG zu liquidieren, war deshalb nicht unverhältnismässig.