Citation: 4A_307/2020 E. 7.6.1

7.6.1. Die Vorinstanz erwog, es verbleibe zu untersuchen, ob die Vertragsparteien eine Tatsachenvermutung betreffend den Wert des Werks bei Honorierung der Akontozahlung aufgestellt bzw. einen Beweislastvertrag im weiteren Sinne abgeschlossen hätten. Für eine solche Tatsachenvermutung könnte einerseits die Vereinbarung sprechen, dass die Fälligkeit der Akontozahlung vom Nachweis abhängig sei, dass die bis zum Eintritt des Meilensteins zu erbringenden Leistungen tatsächlich in vollem Umfang erbracht worden seien, und andererseits, dass der Zahlungsplan so aufgebaut sei, "dass bei Erreichen des Etappenziels maximal 90 % der von der Totalunternehmerin effektiv erbrachten Leistungen abgegolten werden". Eine Tatsachenvermutung würde sich aufdrängen, weil die Vertragsparteien weder im Vertrag selber definiert hätten, welches "die effektiv erbrachten Leistungen" seien und die C.________ AG auch nicht verpflichtet gewesen sei, das Erbringen dieser Leistungen bei Stellung des Zahlungsgesuches genau nachzuweisen. Seien die eigentlichen Einzelleistungen nicht bekannt, könne deren effektive Ausführung nur vermutet werden. Die Annahme einer derartigen Vermutung könne aber, da sie keineswegs gewöhnlich erscheine, nicht leichthin angenommen werden. Gegen die Vereinbarung einer Tatsachenvermutung spreche der Wortlaut. Die Klausel spreche nicht von einer Vermutung, sondern von "effektiv erbrachten Leistungen" und deren Erbringen "in vollem Umfang". Ein Widerspruch bestehe zudem darin, dass einerseits das Erbringen von Leistungen, die im Einzelnen nicht bekannt seien, vermutet werden solle, andererseits die Akontozahlung vom Nachweis abhängen solle, dass ebendiese nicht näher bekannten Leistungen effektiv im vollen Umfang erbracht worden seien. Der Werkvertrag enthalte Bestimmungen über dessen vorzeitige Auflösung. Da es sich bei der vorzeitigen Vertragsauflösung nicht um den Regelfall der Vertragsabwicklung handle, wäre von den Vertragsparteien indes zu erwarten gewesen, dass sie eine Tatsachenvermutung über den Wert des Teilwerks unter Ziffer 16 festgehalten hätten, wenn sie eine solche vereinbaren wollten, da der Bewertung des Teilwerks gerade im Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung grosse Bedeutung zukomme. Dies hätten sie aber nicht getan. Auch aus Ziffer 2 des Werkvertrags (Werklohn) könne keine Tatsachenvermutung abgeleitet werden.