Citation: 4A_298/2019 E. 8.2.1

8.2.1. Die Beschwerdegegnerin beruft sich einerseits darauf, dass die Beschwerdeführerin am 21. und am 27. Mai 2015 Rechnungen über insgesamt EUR 116'025.89 für Aufwendungen im Zusammenhang mit den durchgeführten "pre-acceptance trials" gestellt habe, was 26.58 % des seitens der Beschwerdeführerin geschuldeten Restbetrags von EUR 436'468.50 entsprochen habe. Die Beschwerdeführerin habe die Rechnungsstellung als gerechtfertigt betrachtet, da die Beschwerdegegnerin das Scheitern der "pre-acceptance trials" zu verantworten habe und ihr daraus der entsprechende Schaden entstanden sei. Demzufolge habe die Beschwerdeführerin die Rechnungen nicht zurückgenommen. Sie habe daher befürchten müssen, die Beschwerdeführerin werde auch für zukünftige Personal- und Materialkosten ungerechtfertigte Rechnungen stellen. Aufgrund dessen habe sie auch befürchten müssen, dass die Beschwerdeführerin zahlungsunwillig im Sinne von § 3 Ziffer 3 der "Specific Terms" sei. § 3 Ziffer 3 der "Specific Terms" lautet, wie folgt: "Once we are informed about the risk of lack of performance of the customer, we shall be authorized to only provide goods and services in consideration of an advance payment or the provision of a security deposit. Our right to rescind individual contracts which have already been concluded shall not be affected should the customer not provide an advance payment or security deposit within a reasonable period of grace. " Diese Bestimmung erfasse nicht nur die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin, sondern auch deren Zahlungsunwilligkeit. Gestützt auf diese Bestimmung sei sie deshalb berechtigt gewesen, von der Beschwerdeführerin eine Vorschusszahlung zu verlangen und - da diese ausgeblieben sei - ihre Leistungserbringung einzustellen. 8.2.1.1. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hatte sich die Beschwerdegegnerin schon zur Abwehr der Klage auf ein derart begründetes Leistungsverweigerungsrecht berufen. Die Vorinstanz ging bei ihrer Beurteilung der Klage aber nicht darauf ein. Da sich die Beschwerdegegnerin auch zur Begründung ihrer Ansprüche gemäss Widerklage auf § 3 Ziffer 3 der "Specific Terms" stützte, führte die Vorinstanz lediglich in diesem Zusammenhang aus, es sei nicht ersichtlich, inwiefern diese Bestimmung zur Anwendung kommen solle. Der pauschale Hinweis auf Rechnungen der Beschwerdeführerin vermöge kein Recht auf Vorauszahlungen zu begründen. Mangels fälliger Forderungen (gemeint: Vorauszahlungen) habe die Beschwerdegegnerin folglich auch nicht gestützt auf § 3 Ziffer 3 der "Specific Terms" vom Vertrag zurücktreten können. 8.2.1.2. Die Beschwerdeführerin war gemäss Vertrag (order confirmation S. 9 Pos. 16) verpflichtet, "necessary workers and resin specialists" für die "pre-acceptance" zur Verfügung zu stellen. Es ist klar, dass dies im Sinn einer Mitwirkungspflicht ihrerseits unentgeltlich zu geschehen hatte. Die Beschwerdeführerin hat denn auch selber die Rechnungen nicht mit einer entsprechenden Kostenposition begründet, sondern damit, dass die Beschwerdegegnerin für das Scheitern der Tests im April 2015 verantwortlich sei. Der Beschwerdegegnerin ist daher beizupflichten, dass sie aufgrund dieses Verhaltens befürchten musste, bei Schwierigkeiten anlässlich eines weiteren "pre-acceptance trials" wieder mit Rechnungen konfrontiert zu werden. Gemäss Vertrag war sie verpflichtet, die Maschine weiter zu entwickeln und insofern vorleistungspflichtig (vgl. E. 6.4.3.1 hiervor). Ihre Leistungsverweigerung begründet sie somit mit einer wahrscheinlichen künftigen Verletzung einer Mitwirkungspflicht durch die Beschwerdeführerin. Bei einer Vorleistungspflicht kann sich der Schuldner aber nicht auf die Einrede nach Art. 82 OR berufen, auch wenn er mit Recht befürchtet, die Gegenleistung werde nicht erbracht; die Rückhaltung ist nur zulässig, um die Vornahme einer bereits verfallenen und nicht um die Vornahme einer erst künftig verfallenden Leistung zu erzwingen. Sicherstellung kann er nur verlangen, wenn sie vereinbart ist oder wenn die Voraussetzungen von Art. 83 OR erfüllt sind (BGE 52 II 137 E. 1 S. 141; 49 II 455 E. 2 S. 462; 38 II 479 E. 2 S. 482 f.; Urteil 4A_589/2016 vom 2. März 2017 E. 6.3 mit Hinweisen; MARIUS SCHRANER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 115 zu Art. 82 OR; WEBER, a.a.O., N. 149 zu Art. 82 OR mit Hinweisen). Dies muss auch gelten, wenn eine Partei befürchten muss, künftig ungerechtfertigt mit Kosten wegen einer für die Werkerstellung notwendigen Mitwirkung der Gegenpartei belastet zu werden. Es ist daher in der Tat entscheidend, wie § 3 Ziffer 3 der "Specific Terms " zu verstehen ist. Dessen Wortlaut spricht jedoch gegen die Auslegung der Beschwerdegegnerin. "Lack of performance of the customer " bedeutet hier mangelnde (finanzielle) Leistungsfähigkeit des Kunden. Ginge es auch um den Leistungswillen müsste es eher heissen "customer's lack of performance or willingness to provide such". Die Beschwerdegegnerin erklärt denn auch nicht, weshalb die Formulierung auch den Fall der Zahlungsunwilligkeit erfassen soll. Ein Leistungsverweigerungsrecht stand ihr somit gestützt auf § 3 Ziffer 3 der "Specific Terms" nicht zu.