Citation: 4A_124/2014 E. 3.1.1

3.1.1. En général, le tribunal arbitral statue sur sa propre compétence par une décision incidente (art. 186 al. 3 LDIP; RS 291). Rien ne justifie, en l'espèce, de différer la décision sur la compétence jusqu'à la fin de la procédure arbitrale. La recourante s'est d'ailleurs pliée aux exigences de l'art. 186 al. 2 LDIP en soulevant l'exception d'incompétence préalablement à toute défense sur le fond. La sous-clause 20.6 des conditions générales constitue une convention d'arbitrage valable. Conformément à l'art. 178 al. 2 LDIP, le Tribunal arbitral appliquera le droit suisse pour déterminer le but et les effets de la convention d'arbitrage. De ce fait, il n'examinera pas plus avant l'avis de droit du professeur H.________, qui se base sur l'application de l'art. 341 du Code de procédure civile ... . Il s'agit de déterminer si la phase préalable à l'arbitrage prévue dans les conditions générales est impérative et, si tel est le cas, quelles sont les conséquences légales du non-respect de ce devoir procédural. A cet égard, le concept de DAB est assez récent, puisqu'il a été introduit en 1999 dans le Red Book de la FIDIC. Il existe deux types de DAB: le Standing DAB, qui constitue la règle, est nommé au début de la relation contractuelle et demeure en place jusqu'à la fin des travaux; le DAB ad hoc, qui constitue l'exception, dont la constitution n'intervient que lorsqu'un différend surgit entre les parties. Dans le cas concret, c'est la seconde forme de DAB qui entre en ligne de compte. La majorité du Tribunal arbitral considère que la procédure de règlement des différends par le DAB, telle que prévue à l'art. 20 des conditions générales, n'est pas impérative en ce sens qu'elle formerait une condition préalable au droit d'une partie d'initier l'arbitrage et que son inobservation entraînerait une fin de non-recevoir. En effet, le terme shall, utilisé au paragraphe 1 de la sous-clause 20.2 des conditions générales, ne doit pas être lu isolément, mais dans le contexte plus large du mécanisme de résolution des litiges institué par l'art. 20 des conditions générales. Or, le paragraphe 1 de la sous-clause 20.4 de celles-ci, auquel renvoie le paragraphe 1 de la sous-clause 20.2 et qui a valeur de lex specialis, donne à penser, du fait de l'utilisation du verbe may, que la procédure du DAB n'est qu'une option, offerte à chaque partie, de soumettre le cas au DAB. Cette interprétation est soutenue par la sous-clause 20.4, paragraphe 6, seconde phrase, des conditions générales, qui mentionne deux exceptions au principe selon lequel aucune des parties ne peut introduire une requête d'arbitrage sans avoir notifié à l'autre une notice of dissatisfaction après avoir reçu la décision du DAB. L'une de ces deux exceptions, la seule à avoir été invoquée par l'intimée, est exprimée par la clause 20.8 des conditions générales. Dûment interprétée, cette dernière permet le recours direct à l'arbitrage, sans passer par la procédure du DAB, lorsque ses conditions d'application sont réalisées. Cinq motifs étayent cette conclusion: premièrement, quoi qu'en dise la recourante pour qui le titre de la sous-clause 20.8 (Expiry of Dispute Adjudication Board's Appointment) présuppose qu'un DAB ait déjà été mis en oeuvre, condition nécessaire pour que sa mission puisse expirer, pareil argument de texte n'est pas déterminant car la sous-clause 1.2 des conditions générales prévoit que les titres et notes marginales ne doivent pas être pris en considération pour l'interprétation de ces mêmes conditions; deuxièmement, l'expression or otherwise, utilisée à la fin du premier paragraphe de la sous-clause 20.8 serait dénuée de sens si l'avis de la recourante devait être suivi, ce qui a du reste conduit la doctrine à en déduire la possibilité pour une partie ayant tenté sans succès de soumettre le cas à un DAB d'engager une procédure d'arbitrage; troisièmement, une décision récente, rendue le 11 octobre 2013 par la High Court of England and Wales dans la cause Doosan Babcock Ltd contre Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada ([2013] EWHC 3010/TCC), vient confirmer cette opinion doctrinale; quatrièmement, une sentence arbitrale partielle rendue dans un arbitrage CCI et versée au dossier de la cause par la recourante qualifie la sous-clause litigieuse de general exception à la procédure préalable du DAB; cinquièmement enfin, selon le texte même du commentaire ad hoc (The FIDIC Contracts Guide), le fait qu'il n'y ait pas de DAB à disposition peut résulter de l'intransigeance des parties, ce qui indique clairement qu'il n'existe pas d'obligation généralisée de constituer un tel organe. Le Tribunal arbitral relèvera encore, à titre d' obiter dictum, que les conditions générales ne prévoient pas de limite de temps pour la constitution du DAB, circonstance qui plaide contre le caractère impératif de la procédure préalable de règlement des différends établie par la FIDIC. Pareille circonstance, qui constitue un défaut relevé par la doctrine, explique les difficultés inhérentes à une procédure de DAB ad hoc, lorsqu'il n'existe pas de délai dans lequel le DAB doit être constitué. Les quelque quinze mois (mars 2011 à juillet 2012) qu'il a fallu en l'espèce pour que les parties réussissent à mettre en place un tel organe, sans que l'on puisse en imputer la responsabilité entière à l'une ou l'autre, en sont la preuve irréfutable. En l'espèce, il n'est pas possible de suivre l'argumentation de la recourante selon laquelle un DAB avait été nommé dès le 2 juillet 2012, après que les parties s'étaient mises d'accord sur la personne de son président. Aussi bien, les parties n'ont signé aucun DAA incluant les modalités de la rémunération des trois membres du DAB, tel que le requiert la sous-clause 20.2, paragraphe 6, des conditions générales. Or, il ne suffit pas qu'un DAB existe pour que l'on puisse dire qu'il est in place, au sens de la clause 20.8 des conditions générales. Encore faut-il qu'il soit opérationnel, ce qui suppose l'existence d'un DAA. Cette dernière condition fait défaut en l'occurrence et l'on ne voit pas comment en imputer la responsabilité à l'intimée sous l'angle des règles de la bonne foi. En effet, ni les contrats signés par les parties ni les conditions générales ne contiennent une clause dont on pourrait inférer un devoir de l'intimée de signer le DAA. Quant à l'argument selon lequel l'intimée avait gardé le silence durant les trois mois qui s'étaient écoulés entre l'acceptation par elle de la désignation de G.________ comme président du DAB, en juillet 2012, et l'envoi de la lettre du 19 octobre 2012 dans laquelle elle reprochait à la recourante d'avoir omis d'informer le prénommé du dépôt de la requête d'arbitrage, il tombe à faux car il est établi que la recourante a eu connaissance de la requête d'arbitrage de l'intimée dès le 9 août 2012. En conclusion, la compétence du Tribunal arbitral pour connaître du litige divisant les parties n'est pas contestable, même en l'absence d'une décision du DAB.