Citation: BGE 145 IV 383 E. 2.3

Dans son arrêt publié aux ATF 142 IV 307, le Tribunal fédéral, tout en évoquant cette problématique, n'a pas examiné si les conditions au prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 65 al. 1 CP doivent, comme c'est le cas pour le prononcé d'un internement selon l'art. 65 al. 2 CP, déjà avoir été remplies au moment où le juge a prononcé la peine. Il a relevé que l'art. 65 al. 1 CP avait été guidé par l'ancienne jurisprudence concernant le traitement des personnes dépendantes (cf. ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP), que le maintien de cette règle, portant atteinte à la force de chose jugée du jugement au fond, s'expliquait manifestement par le fait qu'une telle intervention se faisait dans l'intérêt bien compris de la personne concernée ayant besoin d'un traitement, raison pour laquelle des cautèles particulières n'avaient pas été prévues (ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 309; cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4e éd. 2019, n° 10 ad art. 65 CP). La doctrine considère majoritairement qu'une modification du jugement au fond - qu'implique l'application de l'art. 65 al. 1 CP - peut porter atteinte au principe "ne bis in idem" (cf. GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Schweizerisches Strafrecht, 2e éd. 2006, § 9 n. 32; cf. ATF 142 IV 307 consid. 2.3 p. 310) et n'est envisageable qu'en observant les principes encadrant la révision (cf. LEHNER, op. cit., p. 277 s. et 285 s.; HEER, in Basler Kommentar, op. cit., nos 41 ss ad art. 65 CP; FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Fragen des Uebergangsrechts, PJA 2006 p. 1483; cf. en revanche STEFAN HEIMGARTNER, in StGB, JStG Kommentar, 20e éd. 2018, n° 6a ad art. 65 CP, qui considère que des vrais nova peuvent être considérés aussi bien que des faux). Il convient de prendre en compte ces réserves concernant l'application de l'art. 65 al. 1 CP, dès lors que la suspension d'une peine privative de liberté - dont la durée est limitée - au profit d'une mesure thérapeutique institutionnelle dont la durée peut être prolongée (cf. art. 59 al. 4 CP) - et qui est elle-même susceptible d'être par la suite transformée en internement (cf. art. 62c al. 4 CP) - doit être considérée comme une modification du jugement en défaveur du condamné. Le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle BGE 145 IV 383 S. 398 - avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté - qui se fonderait sur des faits postérieurs au jugement initial porterait atteinte au principe "ne bis in idem". Il ne s'agirait alors plus de corriger ledit jugement, mais de modifier l'état de fait de celui-ci pour instaurer une nouvelle mesure dont les conditions n'étaient, par définition, pas remplies à l'époque de son prononcé. On doit donc admettre que, comme c'est le cas s'agissant du prononcé d'un internement pendant l'exécution d'une peine privative de liberté au sens de l'art. 65 al. 2 CP, les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle devaient déjà être remplies au moment du jugement initial. Une telle interprétation de l'art. 65 al. 1 CP - qui répond aux exigences constitutionnelles et conventionnelles (cf. consid. 2.2 supra) - apparaît au demeurant conforme à la volonté du législateur dont on ne voit pas que, si celui-ci a entendu permettre une plus grande "souplesse" dans le domaine des mesures, il aurait voulu que cela se fasse au détriment de l'interdiction de la double incrimination (cf. Message concernant la modification du CP, op. cit., FF 1999 1906 s.). Cette interprétation s'avère par ailleurs conforme à la logique du système des mesures et à la systématique du CP. On perçoit en effet mal comment le juge compétent selon l'art. 65 al. 1 CP pourrait admettre qu'un auteur a commis un crime ou un délit en relation avec un grave trouble mental (cf. art. 59 al. 1 let. a CP), en relation avec une addiction (cf. art. 60 al. 1 let. a CP) ou en relation avec de graves troubles du développement de la personnalité (cf. art. 61 al. 1 let. a CP), tout en retenant que lesdits troubles ou addiction seraient apparus postérieurement à l'entrée en force du jugement ayant porté sur ce crime ou ce délit et que leur existence constituerait un vrai novum. On peut à cet égard également relever que l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP permettait au juge d'interner un condamné toxico-dépendant ou alcoolique en cours d'exécution de peine lorsque les conditions d'une telle mesure apparaissaient remplies (cf. ATF 122 IV 292 consid. 2 p. 295 ss). Il ne s'agissait cependant nullement de prononcer un tel internement au bénéfice d'un condamné qui aurait - par hypothèse - développé une addiction durant l'exécution de peine. Il convient donc d'admettre que le législateur n'a jamais eu l'intention, au moyen de l'art. 65 al. 1 CP dérivé de l'ancien art. 44 ch. 6 al. 2 CP, de permettre le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle en raison de faits - en particulier l'apparition de troubles - survenus postérieurement au jugement. BGE 145 IV 383 S. 399 En conséquence, le prononcé d'une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'une peine privative de liberté ne peut être envisagé que si les conditions de cette mesure étaient déjà remplies au moment du jugement. Des faits survenus - respectivement des moyens de preuve obtenus - postérieurement audit jugement peuvent certes être pris en compte, par le juge et - cas échéant - par l'expert judiciaire, afin d'examiner, d'une part, si les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle sont actuellement remplies et, d'autre part, si celles-ci l'étaient déjà au moment de cette décision. Une telle prise en compte est d'ailleurs expressément prévue à l'art. 65 al. 2 CP. En revanche, le juge ne saurait adapter le jugement entré en force à un autre état de fait, en justifiant sa décision par l'attitude actuelle du condamné, par l'évolution de sa situation pendant sa détention, en particulier par un refus de traitement, des menaces proférées ou encore une agression commise (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.3 p. 68; cf. arrêt 6B_404/ 2011 du 2 mars 2012 consid. 2.2.3). En d'autres termes, le juge ne peut pas - pour retenir que les conditions d'une mesure thérapeutique institutionnelle étaient déjà remplies au moment du jugement - s'appuyer sur un fait qui n'existait pas alors et qui est survenu postérieurement (cf. Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, op. cit., FF 2006 1304; arrêt 6B_455/2011 du 29 novembre 2011 consid. 1.3). Il peut cependant tenir compte d'une expertise permettant d'établir que les faits retenus par le premier jugement étaient faux ou imprécis, mettant en lumière des erreurs claires de nature à ébranler le fondement du premier jugement ou fondée sur de nouvelles connaissances ou une nouvelle méthode (cf. ATF 137 IV 59 consid. 5.1.2 p. 67; arrêts 6B_1192/2016 du 9 novembre 2017 consid. 4, non publié aux ATF 143 IV 445; 6B_404/2011 précité consid. 2.2.2 et les références citées). Ce qui précède n'est en revanche pas nécessairement pertinent si le juge entend prononcer une mesure thérapeutique institutionnelle à titre de l'art. 65 al. 1 CP avant ou pendant l'exécution d'un internement, puisque si plusieurs mesures s'avèrent appropriées mais qu'une seule est nécessaire, celui-ci doit ordonner celle qui porte à l'auteur les atteintes les moins graves (cf. art. 56a al. 1 CP). En outre, il ne s'agirait pas, dans un tel cas, de la modification d'un jugement en défaveur du condamné.