Citation: BGE 149 II 320 E. 6.4

Ce raisonnement ne convainc pas. D'abord, la recourante n'explique pas comment son interprétation peut être compatible avec la lettre et la systématique de la concession de 1966 qui lui a été octroyée, dont il ressort que le droit d'utiliser les forces hydrauliques pour produire de l'électricité est défini aux art. 22 et 23 de cette concession en ce sens que la recourante peut utiliser toutes les forces hydrauliques décrites à l'art. 22 (définition positive), à l'exclusion du débit annuel et du volume d'accumulation décrits à l'art. 23 al. 1 (définition négative; cf. supra consid. 5.5). Ensuite, la recourante retient à tort que le fait que le débit annuel et que le volume d'accumulation exclus de son droit d'utilisation soient décrits de manière forfaitaire à l'art. 23 al. 1 serait la preuve que la limitation de son droit d'utilisation est liée à son obligation contractuelle de restitution aux CFF. En effet, la loi fédérale sur les forces hydrauliques ne s'oppose pas à ce que l'autorité concédante définisse l'étendue d'une concession en excluant certains débits ou volumes d'accumulation "forfaitaires", en particulier lorsque, comme dans le cas d'espèce, l'autorité concédante entend permettre à un concessionnaire antérieur de pouvoir continuer à exploiter ses usines en vertu de la concession qui lui a été octroyée. Dans le cas d'espèce, comme le nouvel aménagement d'Emosson a submergé le barrage des CFF, le fait de circonscrire l'étendue de la concession de la recourante en excluant un débit annuel et un volume d'accumulation de manière "forfaitaire" pour les réserver aux CFF apparaît au demeurant comme la seule solution pour que la recourante puisse savoir de manière claire quelle est la quantité d'eau qu'elle peut utiliser pour produire de l'énergie. C'est par ailleurs en vain que la recourante fait valoir que la concession de 1966 se limiterait à rappeler son obligation contractuelle de restitution aux CFF. Dès lors que le Conseil fédéral a, dans la concession de 1966, restreint le droit d'utilisation de la recourante en soustrayant de son droit d'utilisation le débit et le volume décrits à l'art. 23 al. 1 de la concession de 1966, on ne se trouve pas dans une situation de chevauchement de concessions successives, soit dans une BGE 149 II 320 S. 333 situation où le premier concessionnaire se voit privé de la possibilité d'utiliser les forces hydrauliques qui lui avaient été concédées au profit du second concessionnaire. En restreignant d'emblée le droit d'utilisation de la recourante par exclusion de débits et de volumes qu'il a réservés en même temps aux CFF, le Conseil fédéral a évité un tel chevauchement et imposé à la recourante des obligations destinées à garantir que les CFF pourraient continuer à turbiner les eaux concédées qui leur sont réservées sans entrave (cf. les cas de figure décrits supra consid 5.2). En d'autres termes, même si l'accord que celle-ci et les CFF ont conclu en 1961 a pu représenter un contrat de restitution lorsqu'il a été conclu, il n'en reste pas moins que le Conseil fédéral a, en 1966, circonscrit l'étendue du droit d'utilisation de la recourante de manière à distinguer les eaux que la recourante et les CFF pourraient respectivement utiliser en vertu de leur concession respective et ces droits ne se recoupent pas. Cette interprétation est confirmée par le fait que, le 15 novembre 1972, le Conseil fédéral a modifié la concession de 1917 par un avenant qui redéfinit l'étendue du droit d'utilisation concédé à partir du moment où le bassin de Barberine cesserait d'être utilisable en raison de l'aménagement hydroélectrique d'Emosson (supra let. A.g).