Citation: 4A_260/2014 E. 2.3.1

2.3.1. Nicht einzutreten ist daher auf die Beschwerde, soweit darin geltend gemacht wird, die Vorinstanz habe eine unzutreffende Statistik verwendet, und es sei Art. 26 IVV analog anzuwenden. Zwar trifft zu, dass bereits in der Klage (neben anderen statistischen Grundlagen) auch auf die Regelung von Art. 26 IVV verwiesen wird. Entscheidend ist aber, dass in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. Dezember 2013 zu den von der Vorinstanz aufgelegten Statistiken einzig aufgezeigt wird, von welchen Werten aufgrund dieser Statistiken auszugehen sei. Dabei wird zwar erwähnt, dass der angenommene Wert mit denjenigen Einkommen korrespondiere, welche die IV gemäss Art. 26 IVV der Invaliditätsbemessung zugrunde zu legen habe. Unter Rz. 9 hält die Eingabe aber fest: "Die Klägerin sieht jedenfalls die von ihr in den Rechtsschriften vorgetragene Schadensberechnung durch diese Statistiken bestätigt. Sie bilden Ausgangslage für die Schadenschätzung und die entsprechende Grösse ist unter Berücksichtigung der zunehmenden Berufserfahrung mit jährlichen Reallohnsteigerungen entsprechend den individuellen und generellen Lohnsteigerung zu versehen." Da es um eine Stellungnahme zu den von der Vorinstanz vorgelegten Statistiken geht, liegt es nahe, die Worte "durch diese Statistiken" auf die vorgelegten Statistiken zu beziehen. Denkbar wäre allerdings auch, die Worte nicht nur auf die von der Vorinstanz vorgeschlagenen, sondern auch auf die übrigen in der Eingabe thematisierten Statistiken zu beziehen, wird in der vorhergehenden Randziffer doch erläutert, welche Erkenntnis sich wie ein roter Faden durch alle Statistiken ziehe. Gleich in welcher Lesart, die Anwendbarkeit der von der Vorinstanz vorgeschlagenen Statistiken wird nicht grundsätzlich in Frage gestellt. Damit fehlt es diesbezüglich einerseits an der materiellen Ausschöpfung des Instanzenzuges. Andererseits ist es nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336 mit Hinweisen). Das muss analog gelten, wenn eine Partei mit Bezug auf Statistiken, die das Gericht zu verwenden gedenkt, Vorbehalte hegt. Es geht nicht an, zunächst abzuwarten, ob die Vorinstanz gestützt auf die vorgeschlagenen Statistiken zu einem für die Partei günstigen Ergebnis gelangt, um die Anwendbarkeit vor Bundesgericht erstmals generell in Abrede zu stellen, wenn das Ergebnis nicht im Sinne der Partei ausfällt.