Citation: C 330/05 11.04.2006 E. 5

5.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI) et s'il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b LACI). Selon l'art. 11 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (al. 1); n'est pas pris en considération la perte de travail par laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail (al. 3). D'après l'art. 11 al. 4 LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1992 (introduite par la novelle du 5 octobre 1990), la perte de travail est prise en considération indépendamment du fait que l'assuré a touché une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail ou qu'une telle indemnité était comprise dans son salaire. Le législateur a adopté cette modification car la réglementation en vigueur auparavant contraignait l'assuré à prendre, dès la survenance du chômage, les jours de vacances auxquels il avait encore droit au terme de son dernier rapport de travail. Cela créait des difficultés lorsque l'assuré concerné avait déjà pris des dispositions pour une date ultérieure, par exemple pour la couverture du prorata des vacances d'entreprise auprès d'un futur employeur ou des réservations fermes. Selon la nouvelle réglementation, lorsque les rapports de travail cessent et qu'il reste des vacances, le début des prestations n'est plus reporté (FF 1989 III p. 381). Toutefois, afin d'éviter dans certains cas une double indemnisation, le législateur a confié au Conseil fédéral la compétence d'édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers (art. 11 al. 4 in fine LACI). Il s'agissait avant tout de fixer le début du droit à l'indemnité pour les travailleurs ayant des vacances plus longues que les quatre à cinq semaines par années fixées par le code des obligations, comme par exemple les enseignants (FF 1989 III p. 382). A cet effet, le Conseil fédéral a édicté l'art. 9 OACI, qui prévoit que si l'assuré a touché une indemnité de vacances représentant 20 pour cent ou plus du salaire soumis à l'AVS, les jours correspondants sont déduits de la perte de travail à prendre en considération, dans la mesure où les périodes de vacances sont fixées dans la profession et la perte de travail a eu lieu durant une de ces périodes de vacances. Seuls sont déduits les jours de vacances auxquels l'assuré a droit depuis la dernière période de vacances et qu'il n'a pas encore pris. Le nombre de jours déduits de la perte de travail prise en considération compte alors comme période de cotisation (cf. Circulaire relative à l'indemnité de chômage [IC], éditée par le seco, ch. B 59 ss). 5.2 Comme cela ressort des explications qui précèdent, le but des art. 11 al. 4 et 9 OACI est de permettre de déterminer la date à partir de laquelle l'assuré se trouvant dans la situation décrite ci-dessus subit une perte de travail à prendre en considération, partant le début du délai-cadre d'indemnisation. L'art. 9 OACI vise en particulier à éviter que l'assurance-chômage n'alloue des prestations pour la période durant laquelle l'assuré a conservé l'intégralité des indemnités de vacances touchées pendant son activité professionnelle. Or, si un pareil risque de double indemnisation existe à raison des prestations versées au titre du contrat de travail en début de période d'indemnisation, tel n'est plus le cas en cours de période, lorsque l'assuré réalise un gain intermédiaire. Il ne se justifie dès lors pas de déduire les jours correspondant à l'indemnité de vacances de la perte de travail à prendre en considération, comme le soutient à tort le seco. Pour autant, cela ne signifie pas qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des jours de vacances dédommagés dans le cadre d'une indemnisation préalable pour déterminer la perte de gain assurée. Selon la jurisprudence, l'indemnité de vacances acquise en plus du salaire ordinaire doit être prise en compte au titre de gain intermédiaire pour les mois où il y a effectivement vacances. Ce principe permet ainsi d'assurer l'égalité entre les assurés qui reçoivent une indemnité de vacances versée avec le salaire de base sous forme de pourcentage et ceux qui continuent à percevoir leur salaire durant leurs vacances (ATF 125 V 47 consid. 5, 124 V 73 consid. 4; DTA 2000 p. 35 consid. 2).