Citation: BGE 128 I 295 E. 4bb

À ce propos, il peut être utile d'examiner à titre comparatif quelle est la situation prévalant en droit européen dans le domaine BGE 128 I 295 S. 305 de la libre circulation des marchandises et des services. Il faut en effet rappeler que le principe du libre accès au marché (art. 2 LMI) et ses limitations (art. 3 LMI) constituent la transposition en droit suisse de certaines dispositions du droit communautaire, en particulier de l'art. 28 (ex art. 30) du Traité instituant la Communauté européenne (TUE) - qui interdit les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toute mesure d'effet équivalent, entre Etats membres -, de l'art. 30 TUE (ex art. 36) - qui en règle les exceptions - et de la jurisprudence "Cassisde-Dijon" développée pour la première fois à partir de ces normes par les juges européens dans l'arrêt de la CJCE du 20 février 1999, Rewe-Zentral AG contre Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (120/78, Rec. 1979, p. I-649 ss). En vertu de cette jurisprudence, sous réserve d'exigences impératives relevant de l'intérêt public, un produit mis sur le marché dans un Etat membre conformément aux règles de cet Etat peut circuler librement dans tout le marché commun (FF 1995 I 1217 ss). Or, dans un premier temps, la Cour de justice des Communautés européennes admettait avec une certaine facilité l'existence de mesures ayant un effet restrictif sur les échanges, au sens de l'art. 28 TUE, en reconnaissant, par exemple, un tel effet à des normes légales nationales ou régionales qui interdisaient certaines formes de publicité (cf. à ce sujet les arrêts de la CJCE du 7 mars 1990, GB-INNO-BM, C-362/88, Rec. 1990, p. I-667 ss, et du 25 juillet 1991 Aragonesa de Publicidad Exterior SA, C-1/90, Rec. 1991, p. I-4151 ss). A la suite des critiques exprimées par une partie de la doctrine - qui lui reprochait d'interpréter d'une façon trop large les notions de "restriction quantitative de l'importation" et de "mesures d'effet équivalent", prévues par l'art. 28 TUE -, la Cour a précisé sa jurisprudence en la matière dans l'arrêt du 24 novembre 1993 Keck et Mithouard (C-276/91, Rec. 1993, p. I-6097). Elle a affirmé que l'application à des produits en provenance d'autres Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente n'était pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre Etats membres, pourvu que les dispositions en question s'appliquent à tous les opérateurs concernés et qu'elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits en provenance d'autres Etats membres (Rec. 1993, p. I-6131, point 16; cf. aussi HENNING GRUB, in Carl Otto Lenz (éd.), EG-Vertrag, 2e éd., Köln 1999, n. 14 ad art. 153; ASTRID EPINEY, in Christian Callies/Matthias Ruffert (éd.), Kommentar des Vertrages BGE 128 I 295 S. 306 über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Leuchterhand 1999, § 27-30 ad art. 28 TUE). Les juges communautaires ont ensuite qualifié de modalité de vente, compatible avec l'art. 28 TUE, l'interdiction faite aux pharmaciens du Baden-Württemberg de faire de la publicité, en dehors de l'officine, pour les produits pharmaceutiques (arrêt du 15 décembre 1993, Hünermund, C-292/92, Rec. 1993, p. I-6787). Dans cette décision, il a été précisé que l'art. 28 TUE a pour objectif de garantir la libre circulation des marchandises, afin de constituer un marché unique et intégré, en éliminant les mesures nationales qui, de quelque façon que ce soit, créent un obstacle ou même de simples difficultés dans les mouvements de produits, et non pas d'interdire les mesures les plus disparates afin d'assurer la plus forte expansion possible du commerce (Rec. 1993, p. I-6814).