Citation: 9C_12/2022 E. 3.2.5

3.2.5. Im Falle der Ergänzung einer Liste durch einen Richter wäre - mangels Stellungnahme der Fachkommission - die aus medizinischer Sicht beabsichtigte Homogenität nicht mehr gewährleistet. Die Frage nach den Zulassungsvoraussetzungen in komplexen medizinischen Bereichen lässt daher grundsätzlich keinen Raum mehr für eine parallele Prüfung durch den Richter. Eine richterliche Ergänzung der Liste würde ohnehin eine vorgängige Anhörung von Experten voraussetzen, was geraume Zeit in Anspruch nähme und erst noch den Nachteil hätte, dass im Falle einer richterlichen Ergänzung die Liste nicht mehr auf einheitlicher fachmännischer Beurteilung beruhen würde (BGE 125 V 21 E. 6a mit Hinweis; 124 V 185 E. 6b). Aufgrund des Gesagten unterliegen Positivlisten einer beschränkten richterlichen Überprüfungsbefugnis, welche dem Departement einen weiten Gestaltungsspielraum vorzubehalten hat. Eine richterliche Kontrolle allfälliger Lücken unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit ist nur in sehr engen Grenzen und unter grosser Zurückhaltung möglich. Sie kann in Frage kommen, wenn eine eindeutige Lücke im Sinne eines offensichtlichen Vergessens oder Versehens vorliegt oder die kritisierte Einschränkung auf willkürlichen Erwägungen des Verordnungsgebers beruht (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 618 Rz. 691 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 139 V 509 E. 5.3 und BGE 129 V 167 E. 3.4 [in fine]). Diesbezüglich ist insbesondere relevant, dass Art. 26 KVG nicht verlangt, dass sämtliche Präventivmassnahmen in einer Positivliste aufgenommen werden. In diesem Sinne entspricht es dem vom Gesetzgeber vorgesehenen System, dass der Verordnungsgeber nur eine beschränkte Anzahl medizinischer Präventivmassnahmen in die KLV aufgenommen hat. Aus der Nichtaufnahme einer bestimmten Massnahme kann daher kaum je auf eine echte Lücke geschlossen werden, die ein Eingreifen des Richters erfordern würde. Aus dem gleichen Grund fällt die Nichtaufnahme grundsätzlich auch nicht aus dem Rahmen der an den Verordnungsgeber delegierten Kompetenz (vgl. GEBHARD EUGSTER, a.a.O., S. 570 Rz. 529 und Urteil K 23/04 vom 17. Februar 2005 E. 2.1, je mit Hinweis auf Urteil K 92/04 28. Oktober 2004 E. 3.1). Ein willkürliches Handeln des Verordnungsgebers liegt dann vor, wenn er die von ihm zu erfüllenden gesetzlichen Ziele durch eine Leistungslücke in unannehmbarer, stossender und unbegründeter Weise missachtet (GEBHARD EUGSTER, a.a.O., S. 618 Rz. 691). Dem Richter ist es insbesondere verwehrt, die als abschliessend konzipierten Listen durch Analogieschlüsse zu erweitern oder etwa die WZW-Kriterien (Art. 32 KVG) eigenmächtig zu überprüfen (GEBHARD EUGSTER, a.a.O., S. 618 Rz. 691 mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 125 V 21 [E. 6a]; vgl. BGE 134 V 83 E. 4.1 f. mit Hinweisen).