Citation: 4A_420/2019 E. 4

La renonciation partielle n'a pas mis fin au litige car la demanderesse tient la partie restante du brevet pour grevée de plusieurs des causes de nullité énumérées à l'art. 26 al. 1 LBI. Devant le Tribunal fédéral, cette partie développe une analyse et une comparaison des revendications nouvellement énoncées avec le brevet antérieurement déposé n° CH WWWW. A titre principal, elle conteste que la partie restante du brevet décrive une invention nouvelle. A titre subsidiaire, elle conteste que la matière à injection décrite résulte d'une activité inventive. Enfin, elle affirme que cette matière à injection n'est de toute manière pas utilisable industriellement. Il est remarquable que les moyens ainsi développés à l'appui du recours en matière civile ne sont pas mentionnés dans le jugement attaqué, et moins encore discutés dans ce jugement. Les précédents juges n'y discutent que les moyens soulevés à l'encontre du brevet dans son état antérieur à la renonciation partielle. Celle-ci a de toute évidence introduit une modification très importante de l'objet du litige. Ni le code de procédure civile ni la loi fédérale sur le Tribunal fédéral des brevets ne prévoient explicitement une procédure appropriée à cette situation. D'ordinaire, toutefois, une renonciation partielle est apte à permettre une simplification du procès (Fritz Blumer, in Patentgesetz, 2019, n° 47 ad art. 24 LBI). A première vue, il eût été opportun de rendre une décision incidente selon l'art. 237 CPC sur les conclusions en renonciation partielle articulées par la défenderesse, puis d'inviter la demanderesse à recentrer son argumentation. Une pareille solution pouvait s'inscrire dans la cadre de l'art. 125 CPC car cette disposition n'énumère pas limitativement les mesures de simplification du procès (Nina Frei, in Commentaire bernois, n° 1 ad art. 125 CPC). La demanderesse ne critique cependant pas la procédure de première instance. Elle ne prétend pas que le Tribunal fédéral des brevets ait violé son droit d'être entendue en refusant de prendre en considération ses écritures du 8 mai 2017 et du 15 mars 2019. Elle ne prétend pas que le jugement de ce tribunal soit insuffisamment motivé faute de répondre à une argumentation par hypothèse présentée au stade des débats principaux. Il apparaît donc que les arguments de la demanderesse tendant à la nullité de la partie restante du brevet n'ont pas été soulevés devant le Tribunal fédéral des brevets, et sont présentés pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Selon la jurisprudence relative à l'art. 75 al. 1 LTF, les moyens soumis au Tribunal fédéral doivent avoir été autant que possible déjà soulevés devant l'autorité précédente; à défaut, ils sont irrecevables (ATF 143 III 290 consid. 1.1 p. 293; 134 III 524 consid. 1.3 p. 527). Cette exigence n'est en l'occurrence pas satisfaite. L'argumentation ci-mentionnée est nouvelle et elle ne s'impose pas en raison des motifs du jugement attaqué. La demanderesse ne paraît pas avoir été empêchée de la soulever déjà devant le Tribunal fédéral des brevets, notamment au stade des débats principaux; elle a simplement omis de le faire. Le recours en matière civile se révèle par conséquent irrecevable dans la mesure où il tend à la nullité du brevet litigieux. Il n'est pas nécessaire d'examiner si d'autres motifs d'irrecevabilité sont eux aussi opposables à la demanderesse.