Citation: 2P.33/2000 03.04.2000 E. 5

5.- Toutefois, à l'encontre de l'opinion de la doctrine, on peut également soutenir que l'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'art. 9 Cst. n'implique pas nécessairement, du point de vue de la logique juridique, une modification de sa portée au regard de l'art. 88 OJ. En effet, cette mention n'ajoute rien au contenu effectif de cette garantie. a) La déclaration du rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle devant le Conseil des Etats repose sur l'idée que le Tribunal fédéral refusait de voir dans l'interdiction de l'arbitraire une norme protectrice conférant la qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ, parce que cette garantie n'avait pas été reconnue comme un droit constitutionnel indépendant. Mais une telle prémisse est erronée. Avant même que l'interdiction de l'arbitraire ne figure expressément à l'art. 9 Cst. , le Tribunal fédéral avait déjà reconnu à ce principe le caractère d'un droit constitutionnel indépendant qui - contrairement aux simples principes de rang constitutionnel tels que ceux de la légalité ou de la proportionnalité - pouvait être directement invoqué par les particuliers comme motif de recours. Certes, on trouve dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral la formule selon laquelle l'on ne peut déduire de l'art. 4 aCst. un droit indépendant à ce que l'Etat agisse sans arbitraire (cf. notamment ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; 110 Ia 72 consid. 2a p. 75; 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; 105 Ia 271 consid. 2c p. 275 et, apparemment pour la première fois, ATF 98 Ia 649 consid. 2 p. 652). Cependant, cela signifie seulement que l'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas en elle-même à la personne touchée un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ et que la possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond, respectivement une position juridique préexistante (cf. ATF 114 Ia 378 consid. 4b p. 381; 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; 110 Ia 72 consid. 2a p. 75). Dans son principe, cette interprétation correspond du reste à une longue pratique (voir Wilhelm Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 371 ss). D'après l'ATF 98 Ia 649 ss, si le recours pour arbitraire était ouvert indépendamment de la titularité des intéressés sur le fond, on donnerait de la qualité pour recourir une définition que l'art. 88 OJ exclut (consid. 2 p. 652). L'interdiction de l'arbitraire constitue certes un droit fondamental, mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'art. 88 OJ pour ouvrir la voie du recours de droit public; il en irait de même pour un droit général à être traité de manière conforme au droit (cf. ATF 121 I 267 consid. 3b et c p. 269 s.). Le fait que l'interdiction de l'arbitraire soit désormais explicitement consacrée par l'art. 9 Cst. n'y change rien. A suivre l'opinion contraire, il serait à l'avenir possible, par le détour de l'interdiction générale de l'arbitraire, de former un recours de droit public pour faire valoir de simples intérêts de fait, ce qui serait contraire à la lettre et au sens même de l'art. 88 OJ (ATF 118 Ia 46 consid. 3a p. 51; 110 Ia 72 consid. 1 p. 74; 99 Ia 104 consid. 1 p. 107 s.; 96 I 598 consid. 2a p. 600). Sous l'angle procédural, un parallèle peut être établi entre l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la séparation des pouvoirs, ainsi que celui de la force dérogatoire du droit fédéral. Ces deux derniers principes sont également des droits constitutionnels (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités; 125 II 440 consid. 1a p. 441; sur la situation d'après la nouvelle Constitution fédérale: Message du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 7 ss, spéc. p. 218). Un particulier ne peut toutefois les invoquer par la voie du recours de droit public que lorsqu'il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, respectivement dans sa situation juridique personnelle, par la norme contestée ou par une mesure d'un organe de l'Etat qui empiète sur les compétences d'un autre organe (concernant la séparation des pouvoirs: ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43, 112 Ia 136 consid. 2b p. 138, 105 Ia 349 consid. 3d p. 359; s'agissant de la force dérogatoire du droit fédéral: ATF 125 II 440 consid. 1a et c p. 441 ss). b) Il faut également tenir compte de l'ensemble des travaux législatifs concernant la révision de la Constitution et la réforme de la justice. Le commentaire du Conseil fédéral relatif au projet 1995 de révision de la Constitution fédérale - dont l'art. 8 correspondait pratiquement à l'actuel art. 9 Cst. - distinguait la qualité pour recourir contre un acte arbitraire de celle de la titularité du droit, de sorte que la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 88 OJ n'était en rien modifiée par l'inscription de l'interdiction de l'arbitraire dans une disposition spécifique (Réforme de la Constitution fédérale: consolider l'acquis, construire l'avenir, renforcer la Suisse; exposé des motifs du projet de Constitution [Département fédéral de justice et police]; Berne 1995, p. 37). Puis, dans son Message précité du 20 novembre 1996 (p. 146 s.), le Conseil fédéral s'est limité à rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de l'arbitraire, sans toutefois donner à entendre que la reconnaissance explicite du droit à la protection contre l'arbitraire pourrait modifier la pratique relative à la qualité pour recourir. Ainsi, dans le cadre de la réforme de la Constitution, le Conseil fédéral a évoqué ce thème, mais n'a pas proposé de changement. S'il avait eu l'intention d'assouplir les exigences quant à la qualité pour recourir pour arbitraire - ce qui aurait amélioré la protection juridique des citoyens, mais entraîné en même temps une augmentation sensible des nouvelles procédures devant le Tribunal fédéral -, il aurait sans aucun doute mentionné dans le Message une innovation de cette importance, allant manifestement au-delà d'une simple mise à jour de l'ancienne Constitution. De même, si les Chambres avaient véritablement entendu introduire un tel changement dans le cadre de la révision de la Constitution, on peut penser qu'elles auraient précisé en ce sens l'art. 9 Cst. ou, à tout le moins, qu'elles auraient clairement exposé leur volonté de modifier la portée de cette disposition au regard de l'art. 88 OJ. Or, si le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a exprimé l'avis que le Tribunal fédéral devrait changer sa jurisprudence, on ne peut en déduire avec certitude que le Parlement ait souhaité, en adoptant l'art. 9 Cst. , une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 88 OJ, sans autre référence à cet égard qu'une unique intervention, restée indiscutée, du rapporteur de l'une des deux Commissions des Chambres. Du reste, la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Constitution fédérale (RO 2000 416; voir également le Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 VII 7145 ss, spéc. p. 7160), entrée en vigueur le 1er mars 2000, ne prévoit nullement une modification de l'art. 88 OJ, ce qui aurait vraisemblablement été le cas si le Parlement avait eu l'intention de prendre une décision liant le Tribunal fédéral. La modification de la nouvelle Constitution proposée par l'arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice (FF 1999 VIII 7831), adoptée le 12 mars 2000 par le peuple et les cantons, ne fournit pas non plus d'indications précises pour interpréter l'actuel art. 88 OJ. Certes, l'art. 29a Cst. , dans sa version adoptée le 12 mars 2000, prévoit que toute personne a droit - sauf cas exceptionnels expressément prévus par la loi - à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, également en ce qui concerne l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst. , mais un accès illimité au Tribunal fédéral n'est nullement indispensable pour concrétiser une telle garantie; celle-ci pourra être assurée également par des tribunaux fédéraux d'instance inférieure ou par des tribunaux cantonaux (Message précité du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral, FF 1997 I 511 s.). Ainsi, un changement de la jurisprudence relative à la qualité pour former un recours pour arbitraire n'est pas la conséquence nécessaire de l'adoption de l'art. 9 Cst.