Citation: 4C.265/2003 24.02.2004 E. 3

Alsdann rügt die Beklagte, das Kantonsgericht habe bezüglich der von ihr geltend gemachten Übermässigkeit der Nachbesserungskosten Art. 8 ZGB verletzt. 3.1 Art. 8 ZGB regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317, mit Hinweisen). Zu beachten ist aber, dass dieser bundesrechtliche Beweisführungsanspruch nur für rechtserhebliche Tatsachen besteht und voraussetzt, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223). 3.2 Im Einzelnen macht die Beklagte geltend, das Kantonsgericht habe die Beweislast falsch verteilt, indem es von ihr den Nachweis der Übermässigkeit der Nachbesserungskosten verlangt habe. Es habe verkannt, dass die Klägerin die Verhältnismässigkeit der von ihr verlangten Nachbesserung habe beweisen müssen. Die Rüge ist unbegründet. In der Lehre ist anerkannt, dass der Unternehmer, der die Nachbesserung des mangelhaften Werkes unter Berufung auf übermässige Kosten verweigert, die Übermässigkeit derselben nachzuweisen hat. Der Unternehmer hat demnach die Sachumstände nachzuweisen, aus denen sich ergibt, dass die Nachbesserungskosten übermässig sind (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., S. 476 Rz. 1767; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. N 95 zu Art. 368 OR). Die Übermässigkeit setzt voraus, dass die Kosten in einem Missverhältnis zum Nutzen stehen, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt (BGE 111 II 137 E. 5). 3.3 Alsdann macht die Beklagte geltend, sie habe bereits in der Klageantwort zur Frage der Verhältnismässigkeit der Sanierungskosten eine Expertise beantragt und diesen Antrag in der kantonalen Berufung wiederholt. Die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB verletzt, indem sie keine entsprechende Expertise eingeholt habe. Es trifft zu, dass die Beklagte in ihrer Klageantwort dem Sinne nach geltend machte, mit der durch eine Drittfirma durchgeführten Nachbesserung habe die Klägerin keinen nennenswerten Vorteil erreicht, weshalb die Sanierungskosten übermässig seien (Berufungsantwort S. 11 Ziff. 7). Das Bezirksgericht führte in diesem Zusammenhang aus, die Beklagte begnüge sich mit dem lapidaren Hinweis, die geltend gemachten Sanierungskosten würden in keinem Verhältnis zum Sanierungserfolg stehen und hätten daher Schikanecharakter. Nähere Ausführungen, dass und weshalb dem so sein solle, habe die Beklagte allerdings nicht gemacht. Eine substanziierte Abwägung von Kosten und Nutzen, welche den zuverlässigen Schluss auf übermässige Kosten zulassen würde, verbunden mit den notwendigen Beweisanträgen liege nicht vor (Urteil des Bezirksgerichts E. 4 S. 9 Abs. 2). Das Kantonsgericht hat insoweit auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen und sich damit dessen Argumentation angeschlossen (angefochtenes Urteil, E. 8 S. 14). Damit haben die Vorinstanzen angenommen, die Beklagte habe ihren Antrag auf eine Expertise bezüglich der Übermässigkeit der Kosten in beweisrechtlicher Hinsicht nicht genügend substanziiert. Dies ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Zwar bestimmt das materielle Bundesrecht, wieweit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des Bundesrechts subsumiert werden kann. Dagegen bleibt es dem kantonalen Prozessrecht vorbehalten, im Beweisverfahren zu verlangen, dass die Behauptungen in einer Weise substanziiert werden, welche ihre Überprüfung im Beweisverfahren erlauben (BGE 108 II 337 E. 3). 3.4 Alsdann macht die Beklagte geltend, ihr Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8 ZGB sei verletzt worden, da die Vorinstanz dem in der Berufungsreplik gestellten Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht nachgekommen sei. Damit habe nachgewiesen werden sollen, dass die durch eine Drittfirma ausgeführte Sanierung nicht einmal zu einer Verbesserung der Situation geführt habe, weshalb die entsprechenden Sanierungskosten mangels eines erheblichen Nutzens der Klägerin als übermässig im Sinne von Art. 368 OR zu qualifizieren seien. 3.5 Die Rüge ist unbegründet, da der entsprechende Beweisantrag erst im Berufungsverfahren und damit nach kantonalem Prozessrecht verspätet gestellt wurde (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts zur konnexen staatsrechtlichen Beschwerde E. 2.4). 3.6 Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Beklagte bezüglich der von ihr eingewendeten Übermässigkeit der Nachbesserungskosten keine dem kantonalem Prozessrecht genügenden Beweisanträge gestellt hat. Das Kantonsgericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, die Beklagte habe die Übermässigkeit dieser Kosten nicht nachweisen können, weshalb der Klägerin ein Anspruch auf Nachbesserung zugestanden habe.