Citation: 5C.213/2002 07.02.2003 E. 3

In materieller Hinsicht behaupten die Beklagten Nichtigkeit der Dienstbarkeit, weil sie zwingendem Bau- und Planungsrecht widerspreche. 3.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, die Dienstbarkeit stelle keine unzulässige Belastung dar. 1897 hätten der Überbauung der Schülerwiese keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegengestanden. Nur rund die Hälfte der ursprünglichen Schülerwiese sei mit der Dienstbarkeit belastet gewesen; der unbelastete Teil sei mit der Zeit abparzelliert und teilweise überbaut worden. Die Beklagten müssten sich das Verhalten ihrer Rechtsvorgänger, die aus der Abparzellierung ihren Nutzen gezogen hätten, anrechnen lassen und könnten sich jetzt nicht auf Unverhältnismässigkeit berufen. Auch wenn im Planungsverfahren zu Gunsten einer Überbauung entschieden worden sei, heisse dies nicht, dass die landwirtschaftliche Nutzung unmöglich geworden sei. Die Fläche von rund einer Hektare entspreche einer Grösse, die für Zupachtflächen durchaus nicht unüblich sei. Das Recht der Beklagten reduziere sich deshalb nicht auf das nackte Eigentum (nuda proprietas) und es sei auch nicht von Belang, dass die Beklagten das Grundstück zu Baulandpreisen erworben hätten. Gegen den rechtskräftigen Gestaltungsplan könne die Dienstbarkeit von vornherein nicht verstossen, weil sie früher begründet worden sei. Ein Verstoss gegen zwingendes öffentliches Recht sei schliesslich auch insofern zu verneinen, als das ausserrhodische Bau- und Planungsrecht keine Überbauungspflicht vorsehe. 3.2 Die Beklagten stellen sich erneut auf den Standpunkt, es liege ein rechtskräftiger Gestaltungsplan vor - ob zeitlich vor oder nach der Dienstbarkeit erlassen, sei unerheblich - und aus raumplanerischer Sicht sei längerfristig keine landwirtschaftliche Nutzung der Schülerwiese möglich. Was die öffentlich-rechtliche Seite des Bauvorhabens betrifft, ist den Beklagten die Baubewilligung erteilt worden, dies jedoch unter dem Vorbehalt der privatrechtlichen Einsprachen. Somit ist den Beklagten von vornherein verwehrt, die zivilrechtlichen Klagen mit öffentlich-rechtlichen Argumenten zu bestreiten. Ein Dienstbarkeitsvertrag, der mit zwingenden Vorschriften des Bau- und Planungsrechts unvereinbar wäre, könnte sich denn auch nur dann als widerrechtlich erweisen, wenn die Begründung der Dienstbarkeit deren Durchsetzung vereiteln würde (Rey, in: Berner Kommentar, N. 82 zu Art. 730 ZGB m.w.H.), was voraussetzt, dass die Dienstbarkeit nach dem Erlass der öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden ist. Hingegen vermögen weder ein Gestaltungsplan noch öffentlich-rechtliche Bauvorschriften bestehende Dienstbarkeiten von sich aus ausser Kraft zu setzen (vgl. BGE 91 II 339 E. 4a S. 342; 107 II 331 E. 5a S. 341). Ohnehin kennt das ausserrhodische Bau- und Planungsrecht nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Erwägungen keine Überbauungspflicht und damit keine zwingenden Vorschriften im erwähnten Sinn. Eine Bauverbots- oder Baubeschränkungsdienstbarkeit wird auch nicht allein dadurch unverhältnismässig, dass mit der Einzonung der Bodenwert des belasteten Grundstücks und das Interesse an dessen Überbauung steigt. Die Aussichtsservitut erfüllt nämlich ihren Zweck gerade dann, wenn sich das Interesse an einer Überbauung des belasteten Grundstücks aktualisiert (BGE 107 II 331 E. 5b S. 341 f.). Unerheblich ist sodann, zu welchem Preis die Wiese gekauft worden ist; die Beklagten können keine übermässige Belastung aus dem Umstand ableiten, dass sie das Grundstück zu Baulandpreisen erworben haben und sich bei der Bebaubarkeit verspekuliert haben (BGE 79 II 59; 107 II 331 E. 4 S. 339). Unbestrittenermassen ist die Schülerwiese seit alters in ihrer jetzigen Weise genutzt worden und sie liegt nicht etwa mitten in der Stadt, sondern am Rand eines kleineren Dorfes. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen lässt sie sich, beispielsweise in Form einer Zupachtfläche, auch in Zukunft bewirtschaften, und die landwirtschaftliche Nutzungsart ist nicht bereits dadurch unsinnig, dass eine Überbauung mehr einbringen würde (BGE 107 II 331 E. 5c S. 342). Insofern trifft auch die Behauptung der Beklagten nicht zu, die Dienstbarkeit belasse ihnen nur gerade die blosse Eigentumshülle. Umso weniger verhält sich dies so, als es mit der Vorinstanz festzuhalten gilt, dass rund die Hälfte der ursprünglichen Schülerwiese mit den Jahren abparzelliert und teils überbaut worden ist; die Eigentümer des belasteten Grundstücks haben damit durchaus einen vernünftigen Nutzen aus ihrem Eigentum ziehen können. 3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem geplanten Bauvorhaben der Beklagten die zu Gunsten der klägerischen Grundstücke eingetragene Bau- und Pflanzbeschränkungsdienstbarkeit entgegensteht. Die Berufung ist folglich abzuweisen.