Citation: 5C.11/2006 09.02.2007 E. 2

Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz vor, in verschiedener Hinsicht Art. 8 ZGB verletzt zu haben. 2.1 Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden (BGE 129 III 18 E. 2.6; 126 III 315 E. 4a S. 317). Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn das kantonale Sachgericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserheblichen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Wo der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit weiteren Hinweisen). 2.2 Der Berufungskläger rügt, das Bezirks- wie auch das Obergericht hätten neben einer persönlichen Befragung der Parteien lediglich einmal die Kinder befragt. Weitere Beweismittel seien nicht abgenommen worden. Nach der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hätte der Berufungskläger darlegen müssen, welche erheblichen Beweismittel er im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht eingereicht hat und gleichwohl nicht abgenommen worden sind. Seine allgemeinen Ausführungen genügen diesen Anforderungen nicht. Im Übrigen hat die Vorinstanz - wie der Berufungskläger zutreffend ausführt - die Beweisanträge in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt, weil die angerufenen Personen als Zeugen kaum etwas anderes aussagen würden als sie in ihren schriftlichen Erklärungen vorgebracht haben. Da die Beweiswürdigung gestützt auf die angeführte Rechtsprechung nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kritisiert werden kann, ist darauf nicht einzutreten (vorne E. 1.3). 2.3 Den Einwand, es hätte ein Sachverständiger beigezogen und ein Gutachten erstellt werden müssen, hat das Obergericht verworfen mit der Begründung, die beiden Kinder hätten problemlos über die bisher gelebte Situation Auskunft gegeben und ihre Zukunftserwartungen und ihre Zukunftsvorstellungen der Obergerichtsdelegation gegenüber klar und vollkommen verständlich zum Ausdruck gebracht. Es lägen daher keine besonderen Verhältnisse vor, welche ein Gutachten rechtfertigen könnten. Dies bedeutet, dass in antizipierter Beweiswürdigung ein Gutachten als nicht entscheidwesentlich beurteilt wurde. Wenn sich der Berufungskläger erneut dagegen wendet, beanstandet er die Beweiswürdigung, welche im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen ist. Das Obergericht führt in diesem Zusammenhang weiter aus, welche rechtlichen Schlüsse aus den Aussagen der Kinder zu ziehen seien, habe das Gericht und nicht ein Experte zu entscheiden. Damit setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander, weshalb auch darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f.). Insoweit in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV geltend gemacht wird, kann darauf ebenfalls nicht eingetreten werden, da dieser Vorwurf nur im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde geprüft werden kann (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). 2.4 Sodann bringt der Berufungskläger vor, die zweite Anhörung der Kinder habe durch das Obergericht stattgefunden, doch hätten die beiden Töchter Aussagen gemacht, von denen anzunehmen sei, dass sie ihnen von der Berufungsbeklagten "in den Mund gelegt" worden seien. Auch in diesem Zusammenhang liege eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor. Nach der Würdigung der Aussagen durch die Vorinstanz wollen die Kinder primär bei der Mutter sein, obwohl sie auch gerne beim Vater sind. Sie möchten mehr Ruhe und einen eindeutigen Schwerpunkt bei der Mutter haben. Der Berufungskläger würdigt die Aussagen der Kinder anders und ist der Meinung, ihre Aussagen würden nicht ihrem wirklichen Willen entsprechen. Was die Kinder tatsächlich wollen, betrifft den Sachverhalt und kann im Berufungsverfahren nicht kritisiert werden (E. 1.3 hiervor). 2.5 Das Obergericht hat mit Bezug auf die Einvernahme der Töchter durch das Obergericht im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 8. April 2005 (Beschluss vom 11. Juli 2005) den Parteien unter Hinweis auf die Wünsche der beiden Töchter lediglich das Ergebnis mitgeteilt. Das Obergericht hat sich dabei auf BGE 122 I 53 berufen. Der Berufungskläger rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und von Art. 8 ZGB. Inwiefern die Vorinstanz gegen Art. 8 ZGB verstossen haben soll, wird nicht rechtsgenüglich dargetan, und die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgetragen werden müssen (siehe dazu den vom Obergericht zitierten BGE 122 I 53). Im Übrigen hat sich das Kassationsgericht in seinem Entscheid vom 29. November 2006 ausführlich mit einer weitergehenden bzw. detaillierteren Bekanntgabe des Gesprächsinhalts mit den beiden Kindern befasst und eine Gehörsverweigerung gegenüber dem Berufungskläger verneint. Dieser Entscheid blieb unangefochten.