Citation: 4C.175/2003 28.10.2003 E. 3

3.1 Die Abtretung eines Anteils an einer GmbH sowie die Verpflichtung zur Abtretung bedürfen zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 791 Abs. 4 OR). Wirksam wird sie mit der Eintragung in das Anteilbuch, welche der Zustimmung der Gesellschafter mit qualifiziertem Mehr bedarf (Art. 791 Abs. 1 und 2 OR). Sie ist zudem im Handelsregister einzutragen (Art. 781 Ziff. 4 und 5 in Verbindung mit Art. 937 OR; BGE 64 I 287). Die Abtretung eines Anteils an einen andern Gesellschafter untersteht denselben Vorschriften, namentlich auch dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung (Art. 796 OR). Der öffentlichen Beurkundung bedürfen sowohl das Verpflichtungs- wie das Verfügungsgeschäft über einen Gesellschaftsanteil, jedenfalls aber letzteres, sofern darin eine Bestätigung der Verpflichtung und damit die Heilung eines darauf bezogenen Formmangels erblickt wird (von Steiger, Zürcher Kommentar, N 13 zu Art. 791 OR; Oertle/du Pasquier, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 791 OR; Wohlmann, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 358; a.A. Janggen/Becker, Berner Kommentar, N 4 zu Art. 791 OR, welche Autoren bloss das Verfügungsgeschäft dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung unterstellen). Im vorliegenden Fall fielen die beiden Geschäfte zusammen, was nach der gesetzlichen Ordnung einer öffentlich beurkundeten Willenserklärung des Abtreters, d.h. des Klägers, bedurft hätte (von Steiger, a.a.O., N 5 zu Art. 791 OR; Oertle/du Pasquier, a.a.O., N 2 zu Art. 791 OR). Unstreitig wurde diese Form nicht gewahrt. Die Abtretung ist daher grundsätzlich nichtig (von Steiger, a.a.O., N 13 zu Art. 791 OR; vgl. zu den Folgen eines Formmangels allgemein BGE 116 II 700 E. 3b; 112 II 330 E. 2). 3.2 Der Kläger erblickt in der Berufung des Beklagten auf den Formmangel einen Rechtsmissbrauch. Lehre und Rechtsprechung sind sich einig, dass der Nichtigkeit und damit Unwirksamkeit formungültiger Rechtsgeschäfte auch Grenzen gesetzt sind. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, die Ungültigkeit des an einem Formmangel leidenden Geschäfts sei besonderer Art und daher zum einen im Regelfall nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen und zum andern durch Vertragserfüllung "heilbar" (BGE vom 7. Januar 1999, publ. in ZBGR 1999 S. 387 ff., E. 3a mit zahlreichen Hinweisen; BGE vom 16. November 2001, publ. in SJ 2002 I 405 ff., E. 2a; aus der neuesten Literatur namentlich Hausheer/ Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, N 140 und 148 zu Art. 2 ZGB; Honsell, Basler Kommentar, 2. Aufl., N 46 zu Art. 2 ZGB). Das Bundesgericht nimmt demgegenüber die Einschränkung im Wesentlichen aus Art. 2 ZGB vor. Es hält die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung darauf für unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und - wegen widersprüchlichen Verhaltens - einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt. Ob dies im Einzelfall zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist. So hat das Bundesgericht etwa entschieden, dass die den Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllende Partei rechtsmissbräuchlich handle, wenn sie den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigere (BGE 116 II 700 E. 3b; 112 II 107 E. 3c und 330 E. 2; vgl. auch BGE 127 III 506 E. 4). Eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf den Formmangel schliesst die Rückforderung des Geleisteten aus und begründet darüber hinaus einen klagbaren Anspruch auf die ausstehende Restleistung (so schon BGE 53 II 162 E. 2, aus der jüngeren Rechtsprechung BGE 112 II 107 E. 3c; im Ergebnis der Rechtsprechung zustimmend Alfred Koller, Vom Formmangel und seinen Folgen, in: derselbe (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Aufl., S. 77 ff., Rz 116 ff.). Im genannten Entscheid vom 7. Januar 1999 hat das Bundesgericht einen Anspruch auf restanzliche Erfüllung eines irrtumsfrei bereits überwiegend erfüllten Vertrags zudem aus dem Gedanken der Vertrauenshaftung bejaht (ZBGR 1999, S. 387 ff.; im Ergebnis zustimmend, gegenüber der Begründung jedoch kritisch namentlich Wiegand, recht 1999, S. 225 ff; Schmid, BR/DC 1999, S. 155 f.; Bucher, recht 2001, S. 65 ff.; weniger kritisch Hirsch, SJ 2000 I 539 ff.). Den in einem Teil der Lehre geäusserten Befürchtungen an einer allzu starken Relativierung der Formstrenge trägt das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass es einen Rechtsmissbrauch nur zurückhaltend bejaht, weil bloss der offenbare Missbauch eines Rechts keinen Schutz finden kann (zit. BGE vom 16. November 2001, E. 2b mit Hinweisen). Im Ergebnis sind sich Lehre und Rechtsprechung darin einig, dass in aller Regel die Berufung auf den Formmangel eines bereits vollständig erfüllten Vertrags unstatthaft ist. Bei erfolgter Erfüllung in der Hauptsache oder in wesentlichen Teilen kann sich sodann nach der einen wie der andern juristischen Konstruktion ein Anspruch auf die Resterfüllung ergeben. Erforderlich ist indessen stets, dass die bisherige Erfüllung freiwillig und irrtumsfrei erfolgte und die verletzte Form nicht in höherem, öffentlichem Interesse vorgeschrieben ist. Die Berufung auf den Formmangel kann daher grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wissen oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht (BGE 112 II 330 E. 2b; zit. BGE vom 16. November 2001 E. 2a; Schmidlin, Berner Kommentar, N 54 f. zu Art. 11 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Band I, Rz 562; Hausheer/Jaun, a.a.O., N 147 zu Art. 2 ZGB; Honsell, a.a.O., N 46 zu Art. 2 ZGB). 3.3 Das Kantonsgericht und ihm folgend das Obergericht haben für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Parteien die Vereinbarung vom 5./8. Februar 1999 in Unkenntnis der Formvorschrift für die Abtretung des Anteils an der GmbH abschlossen und teilweise erfüllten, und dass der Beklagte sich sofort auf die Formungültigkeit berief, als er von den Formerfordernissen Kenntnis erhielt. Soweit der Kläger in seiner Berufungsschrift von anderen tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht, ist er nicht zu hören. Wurde aber die Vereinbarung in Unkenntnis des Formmangels abgeschlossen und teilweise erfüllt, ist die nachträgliche Berufung auf den Formmangel weder rechtsmissbräuchlich noch aus der Annahme einer Konvaleszenz oder aus einem teleologisch reduzierten Normverständnis (dazu Honsell, a.a.O., N 46 zu Art. 2 ZGB) ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Einwand des Formmangels mit der Verneinung des eingeklagten Erfüllungsanspruchs stattgab. Die Berufung ist insoweit unbegründet.