Citation: BGE 129 III 664 E. 7.2

L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (cf. art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Ces principes sont également applicables aux voyageurs de commerce (cf. BEAT MEYER, Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, thèse Zurich 1978, p. 102 et 106). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises. L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total a toutefois été admise à titre exceptionnel par la jurisprudence, en particulier lors d'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b; ATF 116 II 515 consid. 4a; ATF 107 II 430 consid. 3a). Le Tribunal fédéral, prenant en considération les critiques de la doctrine, s'est récemment demandé s'il se justifiait de maintenir une telle dérogation, mais il a laissé la question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances fasse l'objet d'une mention expresse dans le contrat de travail, lorsque celui-ci était conclu par écrit (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.2 et les références citées, ainsi que consid. 3.3). Dès lors que la loi impose la forme écrite pour les clauses du contrat d'engagement des voyageurs de commerce qui dérogent aux prescriptions légales (cf. art. 347a CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 5 ss ad art. 347/347a CO), on peut en déduire que si les parties entendent s'écarter de l'art. 329d al. 2 CO, elles doivent le prévoir par écrit. En l'espèce, la rémunération de la demanderesse était uniquement basée sur des commissions. La cour cantonale a souligné qu'il n'était pas établi que la demanderesse aurait demandé ou bénéficié de vacances rémunérées durant son activité. Elle a au contraire constaté que la demanderesse ne percevait aucune rémunération en cas d'absence BGE 129 III 664 S. 673 ou d'inactivité. La défenderesse, qui considérait ses agents comme des indépendants, a du reste admis qu'elle ne se préoccupait pas de leurs vacances. Il ressort de ces éléments que la demanderesse pouvait prendre des vacances si elle le souhaitait, mais qu'elle ne touchait alors pas de rémunération, ce qui est contraire à l'art. 329d al. 2 CO (cf. AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1990, p. 111 ss, 120 s.). Par ailleurs, il n'apparaît pas que le contrat écrit conclu par les parties ait contenu la moindre clause stipulant que la rémunération versée à la demanderesse était complétée par une indemnité correspondant au salaire afférent aux vacances. La défenderesse indique du reste expressément dans son écriture que le contrat signé avec la demanderesse était conçu comme un contrat d'agence et la question des vacances ne se posait donc pas. On ne saurait ainsi admettre qu'en dérogation à l'art. 329d al. 2 CO, l'indemnité de vacances était incluse dans la rémunération totale. Il en découle que la demanderesse a en principe droit au salaire afférent à ses vacances, peu importe que celles-ci aient été prises ou non (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.2; ATF 116 II 515 consid. 4b). La cour cantonale ne pouvait donc rejeter les prétentions de la demanderesse, au motif que celle-ci n'avait ni établi ni allégué qu'elle n'avait pas été en mesure de prendre ses vacances. Quant aux critiques de la défenderesse, qui soutient que les prétentions de la recourante sont abusives, car elle a toujours pu prendre ses vacances comme elle l'entendait, elles sont dépourvues de pertinence, puisqu'elles n'enlèvent rien au fait que la demanderesse ne touchait aucune rémunération afférente à ses vacances.