Citation: 8C_569/2007 04.04.2008 E. 6

In der letztinstanzlichen Beschwerde wird zudem eingewendet, Art. 40b AVIV könne auch deshalb nicht angewendet werden, weil der enge zeitliche Konnex zwischen Arbeitslosigkeit und Eintritt der Erwerbsunfähigkeit nicht gegeben sei. Die Arbeitslosigkeit sei erst im März 2006 eingetreten. Die gesundheitliche Beeinträchtigung bestehe hingegen mindestens seit März 2004. 6.1 Art. 40b AVIV sieht eine Anpassung des versicherten Verdienstes in Ausnahmefällen vor. Im Regelfall wird der versicherte Verdienst auf der Basis des im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohnes bemessen, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Der Bundesrat hat in Art. 37 AVIV den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst festgelegt. In aller Regel entspricht der auf diese Weise definierte Lohn der aktuellen Leistungsfähigkeit der arbeitslosen Person. Allfällige gesundheitsbedingte Leistungseinbussen können sich naturgemäss nur im Lohn niederschlagen, wenn sie nicht unmittelbar vor oder sogar erst während der Arbeitslosigkeit entstanden sind. Tritt mit anderen Worten eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit ein, so entspricht die aktuelle Leistungsfähigkeit nicht mehr derjenigen vor der Arbeitslosigkeit, welche die Lohnbasis bildete. Weil der Lohn vor Eintritt der Arbeitslosigkeit aber Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst darstellt, muss in diesen Fällen eine Anpassung nach Art. 40b AVIV erfolgen. Eine Korrektur gemäss Art. 40b AVIV ist daher durchzuführen, wenn der versicherte Verdienst auf einem Lohn basiert, den die versicherte Person im Zeitpunkt der Arbeitslosigkeit auf Grund einer zwischenzeitlich eingetretenen Invalidität nicht mehr erzielen könnte. Unmittelbarkeit im Sinne von Art. 40b AVIV liegt also dann vor, wenn sich die gesundheitsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (noch) nicht im Lohn niedergeschlagen hat, welcher gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst bildet (BGE 133 V 530 E. 4.1.2 S. 534). 6.2 Im zu beurteilenden Fall war der Versicherte bereits seit 23. April 2004 aus Krankheitsgründen nicht mehr arbeitstätig. Die damalige Arbeitgeberin sah offenbar bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. März 2005 davon ab, den Lohn der verminderten Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers anzupassen. Der versicherte Verdienst, welcher den Taggeldabrechnungen für die Monate März 2006 bis Januar 2007 zu Grunde liegt, basiert demgemäss auf diesem Lohn, welcher die Einbusse in der Erwerbsfähigkeit nicht berücksichtigt. Wie sich nun nachträglich ergeben hat, beträgt die Invalidität 33 % (Verfügung der IV-Stelle vom 29. Januar 2007). 6.3 Nach der Rechtsprechung stellt die rückwirkende Zusprechung einer Invalidenrente hinsichtlich formlos erbrachter Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat, weshalb ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Wege der prozessualen Revision im Allgemeinen als zulässig erachtet wird (BGE 132 V 357 E. 3.1 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch des Versicherten (Verfügung vom 29. Januar 2007). Ein solcher Verwaltungsakt bildet gemäss BGE 133 V 524 gleichermassen eine erhebliche Tatsache, welche es der Arbeitslosenkasse erlaubt, den versicherten Verdienst an veränderte Verhältnisse anzupassen. Die (vom kantonalen Gericht als verordnungskonform qualifizierte) Ziffer C29 des Kreisschreibens des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE), in welcher unabhängig davon, ob der von der Invalidenversicherung festgestellte Invaliditätsgrad zu einem Rentenanspruch führt, eine Korrektur des versicherten Verdienstes entsprechend der verbleibenden Erwerbsfähigkeit vorgesehen ist, lässt sich deshalb nicht beanstanden. Gleiches gilt im Grundsatz für die ebenfalls in Ziffer C29 KS ALE enthaltene Vorgabe, wonach in diesen Fällen der versicherte Verdienst auf den Beginn des der rentenablehnenden IV-Verfügung folgenden Monats neu festzusetzen sei. Ob und allenfalls aus welchen Gründen sich Abweichungen von dieser Regel rechtfertigen können, muss im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. 6.4 Es ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass es Konstellationen gibt, in welchen das Abstellen auf den im IV-Verfahren ermittelten Invaliditätsgrad problematisch ist und zu ungerechten Ergebnissen führen kann. Zu beachten ist unter den vorliegenden Umständen insbesondere, dass der Versicherte im IV-Verfahren grundsätzlich kein schutzwürdiges Interesse daran hatte, einen geringeren Invaliditätsgrad oder überhaupt eine fehlende Invalidität geltend zu machen. Allerdings ergeben sich entgegen den Einwänden in der Beschwerde keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Invaliditätsgrad von der Invalidenversicherung offensichtlich unrichtig ermittelt worden ist. Der Invaliditätsgrad wurde in der Verfügung der IV-Stelle vom 29. Januar 2007 auf Grund des Sachverhalts festgestellt, wie er sich bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses entwickelt hat. Die berichtigende Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 14. März 2007 und der Einspracheentscheid vom 15. März 2007 betreffen die Zeit ab 1. Februar 2007. Eine vorfrageweise Prüfung im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Verfahren, ob sich die Erwerbsfähigkeit des Versicherten seit der rentenablehnenden Verfügung der IV-Stelle verbessert hat, erübrigt sich bei diesen Zeitverhältnissen.