Citation: 8C_807/2008 15.06.2009 E. 5

5.1 Wer Versicherungsleistungen beansprucht, muss unentgeltlich alle Auskünfte erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 2 ATSG). Die Versicherten und ihre Arbeitgeber haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versicherungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Diese Personen und Stellen sind zur Auskunft verpflichtet (Art. 28 Abs. 3 ATSG). Wer in Verletzung der Auskunftspflicht unwahre Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert, wer die vorgeschriebenen Formulare nicht oder nicht wahrheitsgetreu ausfüllt, wird, wenn er vorsätzlich handelt, mit Haft oder Busse bestraft (Art. 115 [recte: 113] Abs. 1 UVG); handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse (Art. 115 [recte: 113] Abs. 2 UVG). 5.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. Dabei sind die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des UVG betrauten Organe nach Art. 96 UVG befugt, die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen. 5.3 Der Bundesrat schlägt in seiner Botschaft vom 30. Mai 2008 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (BBl 2008 5395 ff.) vor, das ATSG um einen Art. 44a zu ergänzen und in diesem die Zulässigkeit und Modalitäten einer Überwachung versicherter Personen durch Sozialversicherungsträger zu regeln. Er begründet dies damit, dass - nachdem die Rechtsprechung die Frage der Zulässigkeit offengelassen habe - diesbezüglich ein Klarstellungsbedarf vorliege (BBl 2008 5444). Aus diesem bundesrätlichen Vorschlag kann allerdings noch nicht abgeleitet werden, die Anordnung einer Überwachung sei unter geltendem Recht unzulässig. 5.4 Obliegt es gemäss Art. 43 ATSG dem Versicherungsträger, die notwendigen Abklärungen vorzunehmen, so stellt diese Gesetzesbestimmung - jedenfalls in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG, welcher eine allgemeine Auskunftspflicht der versicherten Person statuiert - eine Grundlage für die Anordnung einer Observation dar. Zu prüfen ist indessen, ob diese Normen bestimmt genug sind, um als gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV zu dienen. 5.4.1 Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung. Nach der Rechtsprechung darf das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen indes nicht in absoluter Weise verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Der Bestimmtheitsgrad hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 131 II 271 E. 6 S. 278). 5.4.2 Eine regelmässige Observation versicherter Personen durch Privatdetektive stellt jedenfalls dann einen relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der überwachten Personen dar, wenn sie sich auf den in E. 4.3 hievor umrissenen Bereich und damit insbesondere auf den öffentlichen Raum beschränkt (BGE 132 V 241 E. 2.5.1 S. 242 f.). In der Lehre wird teilweise gar die Ansicht vertreten, eine solchermassen beschränkte Observation beschlage den Schutzbereich des Grundrechts der Privatsphäre nicht (Ueli Kieser, a.a.O). Der Kerngehalt von Art. 13 BV wird durch die Anordnung einer solchen Überwachung nicht angetastet. In der Regel werden zudem die Angaben der versicherten Personen, der Arbeitgeber und der medizinischen Fachpersonen für eine zuverlässige Beurteilung der Leistungsansprüche genügen; Nachforschungen durch einen Privatdetektiv werden nur in einem verschwindend kleinen Promillesatz der bei den Unfallversicherungen gemeldeten Fällen angezeigt sein (vgl. dazu Dettwiler/Hardegger, in: HAVE 2003 S. 246 ff., S. 248). Der Anordnung einer Observation kommt somit in dem Sinne Ausnahmecharakter zu, als sie nur erfolgen wird, wenn die anderen Abklärungsmassnahmen nicht zu einem schlüssigen Ergebnis führten. Insgesamt sind daher die gesetzlichen Grundlagen für die Einschränkung der grundrechtlichen Positionen der versicherten Personen hinreichend bestimmt. 5.5 Das öffentliche Interesse an der Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen (BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von Versicherungsbetrug, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) anerkannt ist (SJ 1998 S. 301, 5C.187/1997 E. 2, vgl. auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Verlière gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, Recueil CourEDH 2001-VII S. 403, auch in VBP 65/2001 Nr. 134 S. 1381, vgl. im Weiteren Yves Rüedi, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, S. 39 f.), gilt gleichermassen auch im Sozialversicherungsrecht. 5.6 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass der Grundrechtseingriff zur Erreichung des angestrebten Zieles geeignet und erforderlich ist und dass das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht (BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 325). Die Anordnung einer Observation durch einen Privatdetektiv ist zur Erreichung des angestrebten Zieles (wirksame Bekämpfung von Missbräuchen) geeignet und auch erforderlich, da nur diese Beweismittel - beispielsweise bei offensichtlich bestehenden Anhaltspunkten einer effektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit - eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergeben können. Bezüglich der Möglichkeit weiterer medizinischer Abklärungen als Ersatz für die Observation ist zu beachten, dass auch solche - soweit sie überhaupt geeignet wären, einen gleichwertigen Erkenntnisgewinn zu erbringen - ebenfalls einen nicht leichtzunehmenden Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der versicherten Person voraussetzen würden. Die Anordnung einer Observation ist schliesslich auch im engeren Sinne verhältnismässig (vgl. BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 326). 5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Anordnung einer Überwachung versicherter Personen durch die Unfallversicherung in dem in E. 4.3 umrissenen Rahmen zulässig ist; die Observationsergebnisse können somit für die Beurteilung der streitigen Fragen grundsätzlich verwendet werden. Ob dies, mit Blick auf Art. 179quater StGB (vgl. E. 4.3 hievor), auch für die kurze Videosequenz, welche im Ladenlokal des Versicherten aufgenommen wurde, zutrifft, braucht vorliegend nicht geprüft werden, da diese Sequenz für die Würdigung des Sachverhaltes letztlich entbehrlich ist. Beweiswert kann den Aufzeichnungen und Berichten der Privatdetektive indessen nur insoweit zukommen, als sie Tätigkeiten und Handlungen aufzeigen, welche die versicherte Person ohne Einflussnahme der observierenden Personen ausgeübt hat. Vorliegend suchte am 20. Oktober 2004 eine Hilfsperson des Privatdetektives das Ladengeschäft des Beschwerdeführers auf und simulierte Interesse für ein Aggregat, wollte vor Geschäftsabschluss jedoch noch die Zustimmung ihres Freundes einholen. Der Versicherte antwortete darauf, dass er bis 12:00 Uhr und von 13:30 bis 19:00 Uhr im Geschäftslokal anzutreffen sei. Da nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer in der Hoffnung, durch den Verkauf des Aggregates ein besonders gutes Geschäft abschliessen zu können, sich an diesem Tag länger als üblich im Ladenlokal aufgehalten hat, kommt den Aufzeichnungen betreffend dem 20. Oktober 2004 für die hier streitigen Belange kein Beweiswert zu.