Citation: 5P.342/2001 20.12.2001 E. 3

3.- Die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers hat das Obergericht anhand der Einkommen in den Jahren 1995 bis 1998 bestimmt (E. 1d S. 11 ff.) und es dabei abgelehnt, die Einkommen der Jahre 1999 und 2000 einzubeziehen (E. 1c S. 10 f. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer erhebt dagegen im Wesentlichen drei Willkürrügen. a) Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbstständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (ausführlich: Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 73 ff. zu Art. 163 ZGB; Vetterli, Scheidungshandbuch, St. Gallen/Lachen SZ 1998, S. 57 und S. 105 f.; vgl. auch Sutter/Freiburghaus, N. 42, und Schwenzer, N. 17, je zu Art. 125 ZGB). Die Richtigkeit der Bemessungsmethode bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Deren Anwendung kann im Rahmen einer Willkürbeschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, wenn dieses nicht bloss in der Begründung, sondern im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (Art. 9 BV; zuletzt: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70). b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Obergericht habe ihn zu Unrecht als Selbstständigerwerbenden bezeichnet. Die Darstellung trifft nicht zu. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer rechtlich als Unselbstständigerwerbenden erfasst, das gezeigte Rechnungsmodell auf ihn aber dennoch angewendet, weil er seine Tätigkeit in einer von ihm beherrschten Aktiengesellschaft ausübe. In tatsächlicher Hinsicht ist unangefochten, dass der Beschwerdeführer die 1961 gegründete Gemüsehandelsfirma X.________ AG im Juni 1993 von seinem Vater übernommen hat (E. 5a/aa S. 15 des bezirksgerichtlichen Urteils) und heute Geschäftsführer und einziges Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma ist (E. 1a S. 9 des obergerichtlichen Urteils). Es erscheint unter diesen Umständen nicht als willkürlich, die Leistungsfähigkeit des wirtschaftlichen Firmeninhabers so zu bestimmen, wie wenn er Selbstständigerwerbender wäre (Bräm, N. 78 zu Art. 163 ZGB; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. November 2001 i.S. H. gegen H., E. 4c, 5P.235/2001). c) Das Obergericht hat auf die Durchschnittseinkommen der Jahre 1995 (Fr. 113'939.--), 1996 (Fr. 96'402.--), 1997 (Fr. 149'870.--) und 1998 (Fr. 91'550.--) abgestellt. Wie bereits im kantonalen Verfahren wendet der Beschwerdeführer ein, das Jahr 1997 hätte nicht bzw. nicht mit diesem Betrag in die Berechnung einbezogen werden dürfen, weil in den Fr. 149'870.-- eine - erst noch nur buchhalterisch wirksame - Sondergutschrift von Fr. 59'411. 50 enthalten sei. Das Obergericht hat diesen Einwand mit ausführlicher Begründung widerlegt und detailliert aufgezeigt, dass und inwiefern die Darstellung des Beschwerdeführers sich nicht mit den Akten decke (E. 1d/bb S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Auf die obergerichtliche Urkundenbeweiswürdigung geht der Beschwerdeführer nicht näher ein und behauptet vielmehr, es ergebe sich nachweislich das Gegenteil. Das ist appellatorische Kritik und damit keine den formellen Anforderungen genügende Begründung dafür, welche Umstände es nahelegten, das Nettoeinkommen des Jahres 1997 ausser Betracht zu lassen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; zuletzt: BGE 127 I 38 E. 3c und 4 S. 43). Es ist insbesondere unbehelflich, das Einkommen der Jahre 1999 und 2000 zum Vergleich anzuführen, weil das Obergericht deren Einbeziehung willkürfrei ablehnen durfte (E. 3d sogleich), oder auf die Jahre 1993 und 1994 hinzuweisen, weil das Obergericht darauf nicht abgestellt hat und mit Blick auf die Bemessungsperiode - in der Regel die letzten drei Jahre (E. 3a soeben) - ohne Willkür auch nicht abstellen musste. d) Das Obergericht hat nicht die Durchschnittsnettoeinkommen der letzten drei Jahre ermittelt, sondern die Zeit von 1995 bis 1998 für massgebend erachtet. Willkür erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht seine Angaben zu den Einkommen der Jahre 1999 und 2000 nicht berücksichtigt habe. Verfahrensmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer bei der Erstellung des Gutachtens nicht mitgewirkt hat; er ist selbst der gerichtlichen Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen nicht oder derart spät nachgekommen, dass seine Belege im Hauptgutachten vom 13. Oktober 2000 bzw. im Ergänzungsgutachten vom 16. Januar 2001 nicht mehr berücksichtigt werden konnten (Eingaben des Beschwerdeführers vom 24. November 2000 und vom 12. Februar 2001). Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer sein Verhalten, ausführlich geschildert im bezirksgerichtlichen Urteil (E. 8 S. 8 ff.), vorgehalten und erklärt, seine Angaben über die völlig aus dem Rahmen fallenden Einkommen im Jahr 1999 (Fr. 31'426.--) und im Jahr 2000 (Fr. 65'861.--) könnten "ohne sachverständige Überprüfung als Grundlage für die Unterhaltsbeitragsberechnung nicht mitberücksichtigt werden" (E. 1c S. 10 f. des angefochtenen Urteils). Unter Willkürgesichtspunkten darf das Verhalten des Beschwerdeführers im Prozess ohne weiteres zu dessen Nachteil in die Beweiswürdigung einbezogen werden, zumal nur der Beschwerdeführer die entsprechenden Aufschlüsse geben konnte und durch seine Weigerung bzw. die nur zögerliche Auskunfterteilung den Beweis seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit teilweise vereitelt bzw. unnötig erschwert hat (Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A. Bern 2001, 10 N. 68 S. 267, N. 116 f. S. 279 und N. 159 f. S. 287; Hohl, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1017 S. 193 und N. 1111 S. 213). Die Auskunftverweigerung führt nicht zur Umkehr der Beweislast, doch kann sie zur Folge haben, dass das Gericht beweiswürdigend die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch bzw. die Angaben des andern Ehegatten glaubhaft (BGE 118 II 27 E. 3a S. 29; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 5a und N. 25 Abs. 2 zu Art. 170 ZGB; vgl. für weitere Nachweise: Thomas M. Müller, Gesetzliche und prozessuale Parteipflichten, Diss. Zürich 2000, S. 126; Rosmarie Müller, Der Ausforschungsbeweis, Diss. Zürich 1991, S. 144 ff.). Keine Stütze in der Urteilsbegründung findet die Behauptung des Beschwerdeführers, sein Verhalten im Prozess sei unerheblich, weil das Obergericht ohnehin nicht auf das Gutachten abgestellt habe, sondern auf seine Beschwerdebeilage 2 zur Eingabe vom 12. Februar 2001. Wo das Einkommen unbestritten gewesen ist (1998, 1996 und 1995), hat das Obergericht auf Stellen im Gutachten (act. 235/299 ff.) verwiesen und daneben die erwähnte Beschwerdebeilage zitiert (E. 1d/aa und cc S. 11 und S. 13), während das strittige Einkommen des Jahres 1997 allein auf Grund der Würdigung des Gutachtens und der Akten festgelegt worden ist (E. 1d/bb S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Dass die Würdigung des Gutachtens, wozu auch ein Abweichen davon aus triftigen Gründen gehören kann, Sache des Richters ist, stellt der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Abrede (BGE 118 Ia 144 E. 1c S. 146 f.). Die Nichtberücksichtigung der Jahre 1999 und 2000 bei der Bestimmung des Durchschnittseinkommens erscheint deshalb unter keinem der angeführten Gesichtspunkte als willkürlich. e) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Durchschnittseinkommen der Jahre 1995 bis 1998 dürfe nicht auch für den Zeitraum ab 2002 als Grundlage für die Unterhaltsberechnung dienen. Soweit er diese Rüge mit seinen Einkünften in den Jahren 1999 und 2000 untermauern will, ist das unbehelflich; auf Gesagtes (E. 3d soeben) kann verwiesen werden. Richtig ist, dass nur auf Bezüge abgestellt werden darf, die der Beschwerdeführer auch weiterhin tätigen kann. Davon durfte hier das Obergericht - im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die kurze Dauer des Scheidungsverfahrens - willkürfrei ausgehen: Die Durchschnittsnettoeinkommen der Jahre 1995 bis 1998 haben zwar Schwankungen gezeigt, aber keine stetig fallenden Erträgnisse (vgl. E. 3a soeben). Aus den dargelegten Gründen sind die Willkürrügen des Beschwerdeführers gegen die Ermittlung seines Einkommens im Durchschnitt der Jahre 1995 bis 1998 von Fr. 112'940.-- nebst Kinderzulagen - soweit zulässig -abzuweisen.