Citation: 5C.40/2001 23.05.2001 E. 3

3.- In ihrer Klageantwort vom 6. September 1985 hatten die Beklagten einen Antrag auf Schätzung der Nachlassliegenschaften im Zeitpunkt der Erbteilung gestellt, worauf das Bezirksgericht das Gutachten K.________/S. ________ vom 16. Dezember 1986 einholte. Alle kantonalen Instanzen haben in Durchführung der Erbteilung auf das erwähnte Gutachten abgestellt. In ihrer Eingabe vom 22. September 1999 und an der Beweisverhandlung vom 30. März 2000 beantragten die Beklagten, es seien die zum Nachlass gehörenden Liegenschaften neu zu schätzen. Das Obergericht hat den Beweisantrag abgelehnt (E. 5e S. 22 ff.). Die Beklagten 2 und 3 wenden ein, die Vorgehensweise des Obergerichts verletze materielles Bundesrecht; entgegen Art. 617 ZGB sei nicht auf den Verkehrswert der Grundstücke abgestellt worden, der ihnen im Zeitpunkt der Teilung zugekommen sei. a) Die Ablehnung des Beweisantrags beruht auf mehreren Begründungen. Das Obergericht hat insbesondere festgehalten, auf Grund des in § 287 aZPO verankerten und hier anwendbaren grundsätzlichen Novenverbots im Berufungsverfahren sei für die Bewertung des Nachlassvermögens auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils abzustellen. Das Obergericht ist weiter davon ausgegangen, die Voraussetzungen für eine allfällige Ausnahme vom Novenverbot seien nicht erfüllt, weil der neue Beweisantrag viel früher hätte gestellt werden können und müssen (E. 5e/aa und bb S. 23). Das Bundesgericht hat diese Begründung als nicht verfassungswidrig bezeichnet, weder hinsichtlich der Auslegung noch mit Bezug auf die Anwendung des kantonalen Rechts. Nach Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht sei im Frühjahr 1994 das Beweisverfahren wieder geöffnet worden, doch hätten die Beklagten 2 und 3 in ihrer Beweismitteleingabe vom 6. September 1994 keine Neuschätzung der Liegenschaften verlangt. Auf Grund der Umstände des zu beurteilenden Falles habe ihr erstmals in der Eingabe vom 22. September 1999 gestellter neuer Beweisantrag als verspätet abgelehnt werden dürfen (E. 3 S. 12 ff. des Beschwerdeurteils). b) Die Beklagten 2 und 3 wollen die Zulässigkeit ihres neuen Beweisantrags offenbar aus den nach dem obergerichtlichen Urteil vom 2. Mai 1991 ergangenen Rechtsmittelentscheiden ableiten. Es trifft zu, dass sich das Obergericht in seinem Revisionsurteil zu einer allenfalls notwendigen Neuschätzung der Liegenschaften geäussert hat (E. 3e S. 10). Die Revision hat jedoch keine Änderung des angefochtenen Urteils bewirkt, so dass eine Pflicht des Obergerichts, auf die Schätzungen zurückzukommen, auch nicht bestanden hat. Richtig ist auch, dass das Bundesgericht das obergerichtliche Urteil teilweise aufgehoben und die Sache zur ergänzenden Beweisabnahme und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen hat. Eine solche Rückweisung erfolgt indessen stets unter Wahrung der kantonalen Prozessrechtshoheit (Art. 122 Abs. 2 BV), d.h. es ist eine Frage des kantonalen Rechts, ob und in welchem Umfang nochmals ein Beweisverfahren durchgeführt werden kann (BGE 116 II 220 E. 4a S. 222; Poudret/ Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 2.3 zu Art. 64 und N. 1.2 zu Art. 66 OG; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in: SJ 2000 II 1 ff., S. 70); im Rahmen des Rückweisungsentscheids kann daher auf einen veränderten Sachverhalt nur insoweit abgestellt werden, als das kantonale Recht Noven zulässt (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 31 bei Anm. 6, S. 44). Aus den beiden Rechtsmittelentscheiden lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten 2 und 3 für das im Frühjahr 1994 wieder aufgenommene Beweisverfahren nichts ableiten. c) Die im Erbteilungsprozess anwendbaren Verfahrensgrundsätze stützen die Behauptungen der Beklagten 2 und 3 nicht. Sind nach kantonalem Recht die Verhandlungs- und Dispositionsmaxime anwendbar, so ist es Sache der Parteien, die geltend gemachten Ansprüche zu benennen und den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen. Aber selbst wenn von Bundesrechts wegen die Untersuchungsmaxime anwendbar wäre, würde dadurch ein Novenverbot in der Rechtsmittelinstanz nicht ausgeschlossen (z.B. für den Mietrechtsprozess: BGE 125 III 231 E. 4a S. 239). Richtig ist, dass sich das kantonal-rechtlich zulässige Novenverbot nicht auf erstmals im Berufungsverfahren eingenommene Rechtsstandpunkte beziehen kann; das Gericht hat das Recht vielmehr von Amtes wegen anzuwenden (z.B. im Erbteilungsprozess: BGE 107 II 119 E. 2a S. 122). Richterliche Rechtsanwendung entbindet die Parteien indessen nicht von ihrer Behauptungslast, zumal ein Rechtssatz - hier vorab das angerufene Gebot der Gleichbehandlung aller Erben (Art. 607 Abs. 1 und Art. 610 Abs. 1 ZGB) - nicht von Amtes wegen angewendet werden kann, wenn sein Tatbestand nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen ist. Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schützt also nicht vor dem Verlust eines materiellen Anspruchs durch unsorgfältige Prozessführung (BGE 115 II 464 E. 1 S. 465). Die massgebenden Prozessmaximen - soweit sie sich wie die zuletzt genannte aus Bundesrecht ergeben und damit überprüfbar sind (Art. 43 OG) - verbieten es aus den dargelegten Gründen nicht, neue Beweismittelanträge im Rechtsmittelverfahren generell oder wegen Verspätung abzulehnen (vgl. BGE 116 II 196 E. 3a S. 200/201). d) Die Beklagten 2 und 3 leiten die Pflicht, eine Neuschätzung der Nachlassliegenschaften auf Antrag zuzulassen oder gerichtlich anzuordnen, schliesslich aus Art. 617 ZGB ab, wonach Grundstücke den Erben zu dem Wert anzurechnen sind, der ihnen im Zeitpunkt der Teilung zukommt. Weil und solange die Erben Gesamteigentümer der Erbschaftsgegenstände sind (Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB), tragen sie Wertverminderungen gesamthaft und profitieren von Wertsteigerungen gesamthaft; Gegenstand der Teilung, ist deshalb das Nachlassvermögen im Zeitpunkt der Teilung, unter Vorbehalt anderslautender Verfügungen des Erblassers oder abweichenden Beschlusses der Erben (vgl. etwa Piotet, Erbrecht, SPR IV/2, Basel 1981, § 106/I, S. 855). Ist Art. 617 ZGB aber nicht zwingender Natur (so auch: Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, N. 6, Escher/Escher, Zürcher Kommentar, N. 10, je zu Art. 617 ZGB), so darf das Gericht auch nach langer Verfahrensdauer ohne entsprechenden Antrag einer Partei eine Neuschätzung der Nachlassliegenschaften im Grundsatz nicht anordnen (vgl. Spahr, Valeur et valorisme en matière de liquidations successorales, Diss. Fribourg 1994, S. 120 f. Ziffer 2.3.2). Das von den Beklagten 2 und 3 dem Zürcher Kommentar entnommene, angeblich gegenteilige Zitat ist nicht einschlägig: Bei möglicher Wertveränderung wegen langer Prozessdauer wird der Richter bei der zuständigen Behörde eine Nachschätzung verlangen müssen (so Escher/Escher, N. 7 zu Art. 618 ZGB), nicht weil er den Sachverhalt von Amtes abklären soll, wie die Beklagten offenbar glauben machen wollen, sondern weil die Bestimmung des Anrechnungswertes gemäss Art. 618 ZGB Sache der amtlich bestellten Schätzer und nicht des Gerichts ist; dieser Zusammenhang, wie er auf Grund der Vorauflage des Kommentars ohne weiteres ersichtlich wird (Escher, N. 7 ebendort), macht deutlich, dass die Kommentatoren nichts über die Verfahrensmaximen äussern, die den Erbteilungsprozess beherrschen. Die Massgeblichkeit des Tages der Urteilsfällung für den Wert der Nachlassliegenschaften (Art. 617 ZGB) verpflichtet das Gericht nicht dazu, selber Beweiserhebungen anzuordnen oder ohne Rücksicht auf das anwendbare Prozessrecht jederzeit Beweisanträge der Parteien zuzulassen. Wie lange unvorhersehbare, den Wert beeinflussende Umstände während des Verfahrens noch geltend gemacht - und darauf gestützt Beweisanträge gestellt - werden können, bestimmt das kantonale Recht (vgl. zum inhaltlich mit Art. 617 ZGB übereinstimmenden Art. 214 ZGB: Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 10, letzter Absatz, a.E.). e) Aus den dargelegten Gründen hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, indem es gestützt auf kantonales Recht den Beweisantrag der Beklagten 2 und 3 für neu bzw. verspätet und damit unzulässig erklärt hat. Auf die weiteren Entscheidgründe des Obergerichts braucht bei diesem Ergebnis nicht mehr eingegangen zu werden.