Citation: H 48/03 24.12.2003 E. 5

5. Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber 5.1 Laut den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts (Erw. 1) bezahlte die Arbeitgeberin die im Pauschalverfahren gemäss Art. 34 Abs. 3 und 4 AHVV erhobenen, monatlich zu entrichtenden Beiträge vom Beginn der Unterstellung an - 1. Januar 1990 - der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber nicht pünktlich: Der Beitrag für den Monat Januar wurde erst am 15. März 1990 bezahlt, die Zahlungen für die Monate Februar und März (einschliesslich Mahnkosten) datieren vom 5. Juni 1990. Die übrigen Pauschalbeiträge blieben unbezahlt. Die Nichtleistung der Akontobeiträge für die Monate April und Mai 1990, die gemäss Art. 34 Abs. 4 AHVV (in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) bis am 10. Mai und 10. Juni 1990 zu bezahlen waren, ist ohne weiteres als widerrechtlich und qualifiziert schuldhaft zu beurteilen. Indem die Arbeitgeberin die Akontobeiträge wiederholt verspätet oder gar nicht bezahlte, verletzte sie gesetzliche Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV und damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Arbeitgeberin insoweit nicht zumindest grobfahrlässig verhalten hat, sind nicht aktenkundig (BGE 108 V 187). Dies gilt, selbst wenn einzig die tatsächlichen Verhältnisse vom 1. Januar 1990 an (Anschluss der Arbeitgeberin an die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber) bis zur Konkurseröffnung am 6. Juli 1990 berücksichtigt werden. Indessen sind bei einem Kassenwechsel selbstverständlich auch die vorher aktenkundig gewordenen Vorgänge, hier die Versäumnisse ab Oktober 1989 mit zu berücksichtigen. Andernfalls hinge die verschuldensmässige Beurteilung der ins Recht gefassten Gesellschaftsorgane davon ab, ob die Arbeitgeberin im Laufe der Zeit einer oder verschiedenen Kassen angeschlossen gewesen war. Dies bildet indes einen gänzlich sachfremden Gesichtspunkt, berührt doch die Kassenzugehörigkeit die Pflicht zur integralen Wahrnehmung der gesetzlichen Arbeitgeberpflichten nicht. 5.2 Weil die 10-tägige Zahlungsfrist gemäss Art. 34 Abs. 4 AHVV für die Leistung des Akontobeitrages für den Monat Juni 1990 im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses am 6. Juli noch nicht abgelaufen war, ist hinsichtlich der Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit (vgl. hiezu generell: Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 9/96, S. 1076 und Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 101) wie folgt zu differenzieren. 5.2.1 Laut AHI 1994 S. 36 f. Erw. 6b mit Hinweisen (u.a. auf das nicht veröffentlichte Urteil W. vom 20. Dezember 1988, H 258/87) haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der 10-tägigen Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann. Vorbehalten bleibt der Fall, da die Arbeitgeberin sich nicht mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der durch sie zu beziehenden und abzuliefernden paritätischen Beiträge gekümmert hat, so dass im Zeitpunkt, da die Beiträge bezahlt werden sollten, nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind (Urteil W. vom 20. Dezember 1988, H 258/87, mit Hinweisen u.a. auf das unveröffentlichte Urteile G. K. vom 16. Juni 1988, H 271/87 sowie ZAK 1985 S. 581 und BGE 112 V 5 Erw. 3d). 5.2.2 Vorbehältlich absichtlich oder grobfahrlässig verursachter Zahlungsunfähigkeit handelt die Arbeitgeberin daher nach der Rechtsprechung nicht widerrechtlich, wenn sie die paritätischen Beiträge einzig deshalb nicht bezahlen kann, weil sie zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der 10-tägigen Zahlungsfrist in Konkurs fällt. Von diesem Grundsatz ist abzuweichen und auf ein widerrechtliches Verhalten zu erkennen, wenn klar und deutlich feststeht, dass die Arbeitgeberin im Wissen um den unmittelbar bevorstehenden Konkurs noch Löhne ausrichtete und ihr dabei auf Grund der Umstände bewusst war oder bewusst sein musste, dass die gesetzliche Zahlungsfrist für die hiefür geschuldeten Akontobeiträge erst nach dem Konkurs ablaufen und die Kasse insoweit zu Verlust kommen würde. Ein solches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben im Pauschalverfahren und ist im Lichte des Grundsatzes, dass ein Betrieb nur so viel Lohn auszahlen darf, als dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214), als widerrechtlich zu qualifizieren (vgl. auch SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 4 Erw. 7a am Ende). 5.3 Laut Protokoll (vom 30. Juni 1990) der Sitzung vom 27. Juni 1990 stellte der Verwaltungsrat nach eingehender Beratung fest, die Gesellschaft sei überschuldet und insolvent. Demzufolge müsse Konkurs angemeldet werden, es sei denn, die vorbereitete Schuldanerkennung des M.________ über seine "direkten und indirekten" Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft liege bis Mittwoch, 27. Juni 1990, d.h. gleichentags, 20.00 Uhr vor. Im Protokoll (vom 2. Juli 1990) betreffend die Sitzung des Verwaltungsrats-Ausschusses vom 27. Juni 1990, 20.00 Uhr, wird unter Ziff. 1 festgehalten, die vom Verwaltungsrat geforderte Schuldanerkennung sei nicht beigebracht worden, weshalb gemäss Verwaltungsratsbeschluss vom 27. Juni 1990 der Konkursantrag einzureichen sei. Bei dieser Sachlage wäre es angezeigt gewesen, auf die am 27. Juni 1990 anlässlich der Verwaltungsratssitzung im Wissen um die finanzielle Situation der Gesellschaft beschlossene Auszahlung der Löhne für den Monat Juni 1990 zurückzukommen und die durch die Bank nach Lage der Akten am 29. Juni 1990 getätigten Zahlungen zu unterbinden oder aber in Anbetracht der damals noch reichlich zur Verfügung stehenden Mittel (Erw. 4.2.1 in fine) für die nach den Umständen gebotene sorgfältige Begleichung der darauf geschuldeten Beiträge zu sorgen. Indem die Gesellschaft das eine wie das andere unterliess und die Löhne für den Monat Juni ausbezahlte, nachdem spätestens am 27. Juni 1990 abends klar war, dass der Konkurs unausweichlich war und unmittelbar bevorstand, ist, im Ergebnis mit der Vorinstanz, auch bezüglich der Nichtleistung der Pauschale für den Monat Juni 1990 auf ein widerrechtliches und (eventual)vorsätzliches Verhalten der ehemaligen Arbeitgeberin zu erkennen. Die letztinstanzlich am Recht stehenden Gesellschaftsorgane (oder ihre Rechtsnachfolger) haben diesen der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber durch die Nichtleistung der monatlichen Pauschalbeiträge für die Zeit von April bis Juni 1990 (nebst Akzessorien) entstandenen Schaden zu verantworten. Die zur Entlastung vorgebrachten Gründe sind allesamt nicht stichhaltig. Es kann hiefür vollumfänglich auf das unter Erw. 4.2, insbesondere 4.2.2, hievor Gesagte verwiesen werden. Mit Blick auf Art. 114 Abs. 1 OG bleibt letztinstanzlich kein Raum, über die - vorinstanzlich verneinte - Begründetheit der Schadenersatzklage der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber zu befinden, soweit diese andere als die Akontobeiträge (nebst Akzessorien) für die Monate April, Mai und Juni 1990 zum Gegenstand hatte.