Citation: 6P.176/2006 16.02.2007 E. 7

Die Vorinstanz geht davon aus, soweit aus prozessualen Gründen eine Verurteilung wegen Betruges ausscheide, gelange der Tatbestand der Veruntreuung zur Anwendung. Es könne nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, denjenigen straflos zu lassen, der sich das Vertrauen erschlichen habe und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung der anvertrauten Sache oder des Vermögenswertes bereits bei Übergabe bzw. beim Vertragsschluss im Klaren gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 6 ff.). Dies setzt indes voraus, dass die durch Täuschung erlangten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 anvertraut sind. 7.1 Im vorliegenden Fall ist dem unter dem Gesichtspunkt der Veruntreuung zu beurteilenden Sachverhalt ein Geschehen vorausgegangen, das als Betrug angeklagt war, mangels genügender Abklärung der Opfermitverantwortung im Rahmen der Arglist aber nicht als Betrug gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB gewürdigt werden konnte. Zu prüfen ist somit zunächst, ob die Geldbeträge, welche die Geschädigten aufgrund der Täuschung über die Natur des Geschäfts überwiesen haben, dem Beschwerdeführer im Sinne des Veruntreuungstatbestandes anvertraut waren, d.h. ob ihn in Bezug auf diese Vermögenswerte eine Werterhaltungspflicht traf. Soweit dies zuträfe, wäre im Weiteren zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig verwendet, d.h. seinen Willen bekundet hat, die obligatorischen Ansprüche der Treugeber zu vereiteln. 7.2 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass die Geschädigten für die Erlangung der Zahlgarantie einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" und einen "Treuhandauftrag" abschlossen und dass sie hiefür eine Vermittlungsgebühr in der Höhe von DM 200'000.-- je Vertrag auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen hatten (vgl. E. 3.1). Im "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" beauftragten die Kunden die E.________ Inc., ihnen eine Bankgarantie einer italienischen Bank über USD 49 Mio. zu vermitteln und zu diesem Zweck in ihrem Namen mit einem deutschen Rechtsanwalt einen Treuhandvertrag zu schliessen. Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.-- zu hinterlegen, welcher treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde (Untersuchungsakten act. II/1 ff.; vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2.6.2004 S. 10 f.). Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (Urteil des Kassationshofs 6P.124/2004 vom 25.2.2005 E. 6.4.1). Es handelte sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offen bleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N. 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (Rehberg, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut. Selbst wenn man hier nach den Rollen der Tatbeteiligten unterscheiden und annehmen wollte, der Beschwerdeführer habe die Gelder als Stellvertreter der Geschädigten entgegengenommen, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes, da er - wie er zu Recht einwendet und auch die Vorinstanz anerkennt - die Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend weitergeleitet hat (angefochtenes Urteil S. 11). Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegennahmen, die gar nicht erbracht werden konnte (angefochtenes Urteil S. 11). Dabei geht es der Sache nach aber nicht um die Verletzung eines Werterhaltungsanspruchs, sondern um die Verleitung zum Abschluss eines unmöglichen Vertrages und zur Erbringung der eigenen Leistung der Geschädigten, die nur unter dem Gesichtspunkt des Betruges von Bedeutung ist. Die strafrechtlich relevante Handlung erschöpft sich bei dieser Konstellation in der Motivierung zu einer schädigenden Vermögensverfügung. Auf die weitere Verwendung der Gelder kommt es nicht an. Fehlt es dabei an der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Arglist, kann daher nicht ersatzweise ein Schuldspruch wegen Veruntreuung eingreifen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.