Citation: 2C_422/2018 E. 2.4

2.4. In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass zahlreiche Bestimmungen wie Art. 28a Abs. 3 ZGB, Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241), Art. 12 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251), Art. 62 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (URG; SR 231.1), Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG; SR 232.11) und Art. 35 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2001 über den Schutz von Design (DesG; SR 232.12) einen Gewinnherausgabeanspruch entsprechend den Bestimmungen über die (unechte) Geschäftsführung ohne Auftrag enthalten (BGE 133 III 153 E. 2.4 S. 158; ROLF H. WEBER, a.a.O., N. 16 zu Art. 423 OR; EVA MAISSEN/CLAIRE HUGUENIN/RETO M. JENNY, a.a.O., N. 2 zu Art. 423 OR; CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, N. 256 zu Art. 9 UWG). Sofern die anwendbare Norm auf die Bestimmungen über die (unechte) Geschäftsführung ohne Auftrag verweist, stellt sich jeweils die Frage, ob es sich dabei um eine Rechtsgrund- oder um eine Rechtsfolgeverweisung handelt. Im ersten Fall kommen die Regeln der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag nur zur Anwendung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, während bei einer Rechtsfolgeverweisung die Tatbestandsmerkmale von Art. 423 OR nicht erfüllt sein müssen, sondern eine (widerrechtliche) Rechtsverletzung genügt (BGE 133 II 153 E. 2.4 S. 158; vgl. auch IVAN CHERPILLOD, Mise en oeuvre des droits immatériels: les actions pécuniaires, tendances et nouveautés, in: Entreprise et propriété intellectuelle, 2010, S. 115). Nach der Rechtsprechung zu Art. 28a Abs. 3 ZGB ist zumindest der Verweis auf die Gewinnherausgabe als Rechtsfolgeverweisung auf die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne von Art. 423 Abs. 1 OR zu verstehen (BGE 133 III 153 E. 2.4 S. 159; vgl. auch CHERPILLOD, a.a.O., S. 115), weshalb Beweisthemata bei der Gewinnherausgabe im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen die widerrechtliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts, die Entstehung des Gewinns sowie der Kausalzusammenhang zwischen der unrechtmässigen Verletzung und dem erzielten Gewinn sind (BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 161). Der gestützt auf Art. 423 OR herauszugebende Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Verletzung aufweisen würde, und kann aus einer Zunahme der Aktiven oder in einer Abnahme der Passiven bzw. einer Verlustverminderung bestehen (BGE 134 III 306 E. 4.1.1 S. 308; unter Verweis auf BGE 133 III 153 E. 3.5 S. 165; 133 V 205 E. 4.7 S. 212 f, analog für die Bereicherung; vgl. auch BGE 143 III 297 E. 8.2.3.1, E. 8.2.3.2). Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit dem rechtsverletzenden Verhalten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung des Ertrags erwachsen sind (zur Patentverletzung BGE 134 III 306 E. 4.1.1 S. 308; zum Lauterkeitsrecht Urteil 4A_511/2011 vom 16. Januar 2012 E. 5, CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, a.a.O., N. 263 f. zu Art. 9 UWG; PHILIPPE SPITZ, Stämpfli's Handkommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Aufl. 2016, N. 197 ff. zu Art. 9 UWG [zit. Handkommentar]). Fixkosten bzw. nicht konkret zurechenbare Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter insbesondere fallen jedoch immer dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die rechtsverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die betreffende Rechtsverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden; da diese Kosten dem Geschäftsführer ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre (BGE 134 III 306 E. 4.1.5 S. 311).