Citation: H 215/02 23.06.2003 E. 3

3.1 In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz die zu den einzelnen Haftungsvoraussetzungen nach Art. 52 AHVG (Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalität, qualifiziertes Verschulden, Verwirkung) ergangene Rechtsprechung, soweit für die Beurteilung der Sache im vorliegenden Fall von Belang, zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. 3.2 Der Beschwerdeführer C.________ bestreitet sinngemäss, dass ihm eine qualifiziert schuldhafte Missachtung der Vorschriften über die Beitragsbezahlung (Art. 14 Abs. 1 AHVG; Art. 34 AHVV) vorgeworfen werden könne, weil er für die Firma D.________ AG ein Sanierungsmandat übernommen und zu diesem Zweck einziger Verwaltungsrat geworden sei. Von der Übernahme des Verwaltungsratsmandates (8. März 1995) bis zur Deposition der Bilanz (15. November 1995) habe er "sämtliche Soziallasten-Rechnungen" aus eigenen Mitteln bezahlen lassen. 3.2.1 Die Vorinstanz hat für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich festgestellt, dass mit den von C.________ persönlich bezahlten Beiträgen von Fr. 28'885.50 die monatlichen Akontozahlungen für die Monate Januar-Mai 1995 beglichen wurden. Sodann steht fest, dass die konkursite Firma die gesetzliche Beitragspflicht verletzt und die monatlichen Beiträge ab Juni 1995 absichtlich nicht mehr bezahlt hat. Diese Ausstände fallen sämtliche in die Zeitspanne, während welcher C.________ als einziger Verwaltungsrat die Verantwortung für die Erfüllung der gesetzlichen Beitragspflicht trug. Dieser bestreitet zu Recht nicht, dass ihm als subsidiär haftendem Organ der in Konkurs gefallenen Firma deren fehlerhaftes Verhalten anzurechnen ist. 3.2.2 Es kann sich daher einzig fragen, ob Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe vorliegen, welche ausnahmsweise das Fehlverhalten eines Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder das Verschulden der verantwortlichen Organe im Sinne von Absicht oder gro-ber Fahrlässigkeit ausschliessen würden. Das kantonale Gericht hat zutreffend dargelegt, dass nur besondere Umstände die Missachtung der gesetzlichen Beitragszahlungspflicht als erlaubt oder nicht schuld-haft erscheinen lassen können. So namentlich dann, wenn ein Arbeit-geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, zunächst für das Überleben des Unternehmens wesentliche, andere Forderungen (insbesondere der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, gleich-zeitig aber aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Be-urteilung der Lage annehmen darf, die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist nachzahlen zu können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a). C.________ hat weder im Einspruch noch im vorinstanzlichen Klageverfahren Sachumstände und Beweise vorgebracht bzw. offeriert, welche darauf schliessen lassen könnten, dass er sein Sanierungsmandat als einziger Verwaltungsrat in der dargelegten Weise ausgeübt und der Bezahlung von Drittforderungen gegenüber den Beitragsforderungen der Ausgleichskasse deshalb den Vorrang eingeräumt hätte, weil objektiv begründete Aussicht bestand, das Unternehmen damit zu retten. Das kantonale Gericht hat daher das Vorliegen von Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründen zu Recht verneint sowie ein qualifiziertes Verschulden von C.________ für den entstandenen Beitragsausfall bejaht. 3.3 Die Vorinstanz hat S.________ für die Zeit nach seinem Aus-scheiden aus dem Verwaltungsrat der Firma D.________ AG (8. März 1995) bis zur Konkurseröffnung (23. November 1995) als faktisches Organ qualifiziert, weil er in dieser Zeitspanne nicht ausschliesslich für das "Ressort Produktion" zuständig gewesen sei, sondern effektiv die Funktion eines Geschäftsführers ausgeübt habe. So habe er den Arbeitsvertrag vom 8. Mai 1995 mit T.________ sowie die Lohnschätzung vom 3. Februar 1995 für das Jahr 1995 zu Handen der Ausgleichskasse unterzeichnet. S.________ bestreitet die rechtliche Qualifikation seiner Funktion im konkursiten Unternehmen nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat und rügt, dass faktische Organstellung nicht auch dem "Geschäftsführer Verkauf", J.________, zugeschrieben worden sei. 3.3.1 Was zunächst die letztgenannte Rüge betrifft, ist festzuhalten, dass mehrere Organe für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden solidarisch haften. Dies bedeutet, dass es in Belieben der Kasse steht, ob sie gegen eine, einzelne oder alle präsumptiv haft-pflichtigen Organe vorgehen will. Dies stellt keine unzulässige, rechts-ungleiche Behandlung dar; denn auf Grund der solidarischen Haftung hat jedes einzelne Organ für den ganzen Schaden einzustehen, und die Ausgleichskasse braucht sich um die internen Beziehungen zwischen ihnen nicht zu kümmern (BGE 119 V 87 Erw. 5a; AHI 1996 S. 293 Erw. 6). Für die Haftung von S.________ ist daher ohne Belang, ob J.________ von der Kasse zu Recht nicht ebenfalls als faktisches Organ belangt worden ist oder nicht. 3.3.2 Der Begriff des Organs im Sinne von Art. 52 AHVG ist grundsätzlich derselbe wie in Art. 754 Abs. 1 OR. Von der subsidiären Haftung der Organe gemäss Art. 52 AHVG sind daher bei einer Aktiengesellschaft in erster Linie die gesetzlichen und statutarischen Organe erfasst, d.h. die Verwaltungsräte, die mit der Geschäftsführung oder Liquidation betrauten Personen sowie die Revisionsstelle. Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut gelten aber auch faktische Organe, d.h. Personen, die zwar nicht ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber den Organen vorbehal-tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besor-gen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 117 II 571 Erw. 3, 441/442 Erw. 2b, 114 V 214 ff. Erw. 4, 79 f. Erw. 3; AHI 2000 S. 222 Erw. 4; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. A., Zürich 1987, Rz 657; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. A., Zürich 1996, Rz 1969; Forstmoser/Mei-er-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 37 Rz 4). Nach diesem materiellen Organbegriff setzt die Organstellung zwin-gend eine tatsächliche oder allenfalls auch nur gegen aussen kundgegebene organisatorische Eingliederung in die Willensbildung der Gesellschaft voraus. Das ist in der Regel dann der Fall, wenn nicht eine blosse Führung der Geschäfte, sondern deren Leitung auf Grund selbstständiger Entschlüsse vorliegt. Dabei ist für sich allein nicht entscheidend, dass eine Person im Handelsregister mit Zeichnungsrecht eingetragen ist (BGE 114 V 218 Erw. 4c; Forstmoser, a.a.O., Rz 656). Massgebend ist, ob sich eine Person nach der internen oder nach aussen kundgegebenen Gesellschaftsorganisation in einem solchen Sonderverhältnis zur Gesellschaft befindet, dass sie die sich daraus ergebenden Pflichten in eigener Entscheidungsbefugnis zu erfüllen hat. Eine blosse Mithilfe bei der Beschlussfassung genügt nicht. Die Mitwirkung bei der Entscheidung durch Bereitstellen von technischen, kaufmännischen oder juristischen Grundlagen hat noch keine (mate-rielle) Organstellung zur Folge. Erforderlich ist, dass die Kompetenzen der Beteiligten wesentlich über die Vorbereitung und Grundlagenbeschaffung hinaus gehen und sich zu einer massgebenden Mitwirkung bei der Willensbildung verdichten. Die Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung erfasst daher grundsätzlich nur die oberste Leitung einer Aktiengesellschaft, die oberste Schicht der Hierarchie (BGE 117 II 572 f. Erw. 3). Wesentlich für die Haftung eines Organs im faktischen oder materiel-len Sinne ist sodann, dass es stets nur verantwortlich ist für sein Tun oder Unterlassen in denjenigen Geschäftsbereichen, in die es sich eingemischt hat (Forstmoser, a.a.O., Rz 687). Im Gegensatz zum formellen Organ besteht daher beim faktischen Organ keine Haftung für die Verletzung der Überwachungspflicht (cura in custodiendo) gegenüber den mit der Geschäftsführung betrauten formellen oder faktischen Organen (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 716b und Art. 754 Abs. 2 OR). 3.3.3 Das kantonale Gericht hat die faktische Organstellung von S.________ lediglich aus zwei Sachverhaltselementen abgeleitet: aus den Unterzeichnungen der Lohnschätzung vom 3. Februar 1995 und des Arbeitsvertrages T.________ vom 8. Mai 1995. Die Lohndeklaration vom 3. Februar 1995 fiel noch in die Zeit der formellen Organschaft als kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident, und die Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages hat mit der Erfüllung der gesetzlichen Beitragspflicht grundsätzlich nichts zu tun. Beide Handlungen sind nicht geeignet, die Stellung von S.________ als faktisches Organ der Firma D.________ AG in der hier relevanten Zeitspanne von Juni-Oktober 1995 und im Zusammenhang mit der Erfüllung der gesetzlichen Beitragspflicht zu belegen. Hingegen hat C.________ bereits in seiner Einsprache vom 14. August 1998 behauptet, bei seiner Bestellung zum einzigen Verwaltungsrat der Firma D.________ AG ab 8. März 1995 sei es nur darum gegangen, zu verhindern, dass S.________ die Gesellschaft weiterhin "nach Aussen" zu verpflichten. Hingegen sei dieser intern "alleiniger Geschäftsführer" geblieben und habe "mit seinen 17 Angestellten die eigentliche Geschäftsführung" besorgt. Indem die Vorinstanz diese aktenkundigen und rechtserheblichen Sachverhaltsangaben, welche die von S.________ ab 8. März 1995 effektiv ausgeübten, unternehmerischen Funktionen betreffen, nicht abgeklärt hat, verletzte sie den Untersuchungsgrundsatz (Erw. 2.2.1. hievor) und damit eine wesentliche Verfahrensvorschrift im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Der angefochtene kantonale Entscheid ist daher mit Bezug auf S.________ aufzuheben und die Sache zur ergänzenden diesbezüglichen Sachverhaltsabklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit die dem Eidgenössischen Versicherungsgericht nicht übermittelten Konkursakten keine sachdienlichen Angaben zur Frage enthalten, ob S.________ nach dem 8. März 1995 die Oberleitung des Unternehmens namentlich im finanziellen, die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge mit umfassenden Bereich beibehalten hat, sind dazu alle drei mit der Geschäftsführung der Firma D.________ AG im letzten halben Jahr vor der Konkurseröffnung tatsächlich befassten Personen, nämlich C.________, S.________ und J.________, als Zeugen bzw. als Partei zu befragen.