Citation: 4C.230/2005 01.09.2005 E. 2

Die Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass zwischen den Parteien ein Aufhebungsvertrag geschlossen worden sei, weshalb der Kläger nach dem 20. September 2002 keinen Anspruch auf Lohn geltend machen könne. Der Kläger habe sich gegen die Kündigung während mehr als zwei Jahren mit keinem Wort gewehrt. Wäre er an einer weiteren Beschäftigung interessiert gewesen, hätte er sich gegen die Kündigung zur Wehr gesetzt, eine neue Arbeitsstelle angenommen oder sich bei der Arbeitslosenversicherung gemeldet, welche die Beklagte darüber mittels einem Formular informiert hätte. Nachdem sie keine solche Information erhalten habe, habe sie davon ausgehen dürfen, dass der Kläger entweder eine neue Stelle gefunden oder auf das Verrichten bezahlter Arbeit verzichtet hatte. Die relative Unverzichtbarkeit von Art. 336c OR verbietet den Parteien nicht, das Arbeitsverhältnis jederzeit durch einen Aufhebungsvertrag gemäss Art. 115 OR aufzulösen, sofern eine solche Vereinbarung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden Kündigungsschutzes führt (BGE 119 II 449 E. 2a; 118 II 58 E. 2a, je mit Hinweisen). Die einvernehmliche Beendigung eines Arbeitsverhältnisses bedarf keiner besonderen Form (Art. 115 OR). Sie kann grundsätzlich auch konkludent geschehen. Bei der Annahme konkludent geschlossener Aufhebungsverträge ist jedoch Zurückhaltung geboten (Urteil des Bundesgerichts 4C.27/2002 vom 19. April 2002 E. 2, SJ 2003 I S. 220 ff. mit Hinweis; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 335 OR; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt 1997, N. 14 zu Art. 335 OR; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 335 OR; Roland A. Müller, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, ArbR 1994, S. 84 ff.; derselbe, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Diss. Zürich 1991, S. 65; Münch, Von der Kündigung und ihren Wirkungen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel/Frankfurt 1997, S. 46 f.; Wolfgang Portmann, Erklärungen ohne Worte im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1998, S. 72 f.). Ein Aufhebungsvertrag hat für den Arbeitnehmer einschneidende Folgen. Er lässt den Kündigungsschutz entfallen (vgl. Art. 336 ff. OR) und verkürzt den Anspruch auf Arbeitslosengeld (vgl. Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 19 zu Art. 334 OR; Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 338 f.; Brunner/Bühler/Waeber, a.a.O., N. 14 zu Art. 335 OR). Liegt der einvernehmlich festgelegte Endtermin vor dem Ende der Kündigungsfrist, so geht der Arbeitnehmer mit dem Abschluss des Aufhebungsvertrags zudem eines Teils seines Lohnanspruchs verlustig. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass der Arbeitnehmer auf solche Vorteile ohne Gegenleistung verzichtet und der Aufhebungsvertrag bedarf einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers (vgl. Rehbinder, a.a.O., N. 2 und 15 zu Art. 335 OR; Vischer, Der Einzelarbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, Basel/Genf/München 2005, S. 266; vgl. auch Aubert, Commentaire Romand, N. 8 zu Art. 335a OR). Dass dieser zu einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses Hand bieten will, darf daher nicht leichthin angenommen werden. Der Arbeitgeber darf vielmehr den Schluss auf einen derartigen Vertragswillen des Arbeitnehmers nach Treu und Glauben nur ziehen, wenn er sich aus dessen Verhalten unmissverständlich und zweifelsfrei ergibt (BGE 102 Ia 417 E. 3c; vgl. Münch, a.a.O.). Ein konkludent zum Ausdruck gebrachtes Einverständnis des Arbeitnehmers mit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung reicht nicht aus, denn der Aufhebungsvertrag geht über eine Auflösung durch Kündigung weit hinaus (Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu Art. 335 OR; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1996, N. 7 zu Art. 335 OR; Vischer, a.a.O., S. 265). Erst recht lässt sich aus dem Umstand allein, dass der Arbeitnehmer auf eine Kündigung des Arbeitgebers nicht reagiert, keine Zustimmung zu einem Aufhebungsvertrag ableiten (Rehbinder, a.a.O., N. 2 zu Art. 335 OR). Ein einseitiges Diktat ohne sofortigen Widerspruch ist keine Einigung (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 10 zu Art. 335 OR). Ist eine Arbeitgeberkündigung unwirksam und hat ihr der gekündigte Arbeitnehmer nach Empfang nicht sogleich widersprochen, so kommt ihre Umdeutung in einen Antrag auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags nur in den Ausnahmefällen in Betracht, in denen für den Arbeitnehmer aufgrund der Umstände eindeutig erkennbar ist, dass der kündigende Arbeitgeber bei Kenntnis der Unwirksamkeit seiner Erklärung einen Aufhebungsvertrag gewollt hätte; zudem muss der Arbeitgeber aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers zweifelsfrei darauf schliessen können, dass auch dieser sich aus dem Arbeitsverhältnis lösen will (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4C.27/2002 vom 19. April 2002 E. 2 [SJ 2003 I S. 220 ff.], 4C.335/2001 vom 31. Januar 2002 E. 2a [JAR 2002 S. 308 ff.] und 4C.240/1995 vom 13. Oktober 1995 E. 1a [JAR 1996, S. 169 ff.]; siehe auch Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu Art. 335 OR; Rehbinder/Portmann, a.a.O., N. 17 zu Art. 335 OR; Portmann, a.a.O., S. 73; Müller, a.a.O., Diss., S. 79 ff.; Gustav Wachter, Die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses im schweizerischen Arbeitsrecht, ArbR 1985, S. 59 ff.). Die Vorinstanz hat nach dem Dargelegten kein Bundesrecht verletzt, indem sie einen Aufhebungsvertrag mit der Begründung verneinte, dem Kläger könne nicht unterstellt werden, der vorzeitigen Vertragsauflösung konkludent zugestimmt zu haben, weil er nach dem 21. September 2002 als (einzige) Reaktion auf die - vermeintlich auf diesen Termin hin gültige Kündigung - dem Arbeitsplatz ferngeblieben sei. Die von der Beklagten für eine einvernehmliche Vertragsauflösung geltend gemachten Umstände bestehen im Wesentlichen in einem passiven Verhalten des Klägers gegenüber der ausgesprochenen Kündigung. Soweit die angerufenen Umstände in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz überhaupt eine Stütze finden und die Beklagte damit mangels Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OR überhaupt zu hören ist, durfte sie daraus jedenfalls nicht auf einen Willen des Klägers schliessen, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzuheben, zumal die Beklagte nicht behauptet, gewusst zu haben, aus welchen Gründen sich der Kläger gegen die Kündigung nicht zur Wehr setzte.