Citation: 2C_912/2017 E. 2.4

2.4. Im Strafprozessrecht wurde in der Rechtsprechung eine unzulässige Vorbefassung namentlich bei folgenden Konstellationen grundsätzlich bejaht: Personalunion von Untersuchungsrichter und erkennendem Strafrichter (BGE 115 Ia 217 E. 6 S. 221 ff.; 114 Ia 275 E. 2b S. 277 f.; 113 Ia 72 E. 2 S. 73; 112 Ia 290 E. 5b-c S. 300 ff.; Urteil des EGMR De Cubber gegen Belgien vom 26. Oktober 1984, Serie A Bd. 86 §§ 26 ff.); Personalunion zwischen dem ehemaligen Generalprokurator und dem Ersatzrichter, weil dieser während der Voruntersuchung ein Weisungsrecht gegenüber den Bezirksprokuratoren und damit eine Möglichkeit der Einflussnahme auf die Untersuchungsrichter besass (BGE 117 Ia 157 E. 3 S. 162 ff.); Ämterkumulation bei einem Strafrichter, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten ans Strafgericht überwiesen hat (BGE 114 Ia 50 E. 5 S. 66 ff.; 113 Ia 72 E. 3 S. 73 ff.; s. aber auch BGE 114 Ia 139 ff.; zur heutigen Rechtslage s. Art. 329 StPO und Urteil 1B_703/2011 vom 3. Februar 2012 E. 2.5 f.); Identität zwischen haftanordnender Justizperson und Anklagevertreter (BGE 131 I 36 E. 2.5 S. 42 f.; 117 Ia 199 E. 4 S. 201 f. betreffend Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK; s. auch Urteile des EGMR H.B. gegen Schweiz vom 5. April 2001, VPB 65/2001 Nr. 120 S. 1292 §§ 58-63; Huber gegen Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A Bd. 188 §§ 40-43); Personalunion von Strafmandatsrichter und Strafrichter in derselben Sache (BGE 114 Ia 143 E. 7 S. 150-153); Mitwirkung eines Gerichtsschreibers zuerst in der Strafuntersuchung und nachher beim erkennenden Gericht (BGE 115 Ia 224 E. 7 S. 227 ff.). Dagegen wurde die Vorbefassung unter anderem in folgenden Fällen als zulässig erachtet: personelle Identität von Haft- und Sachrichter, da der Haftrichter nicht die gleichen Fragen wie der erkennende Richter zu behandeln hat, insbesondere nicht die für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidende Frage der Schuld (BGE 117 Ia 182 E. 3b S. 185; Urteile des EGMR Hauschildt gegen Dänemark vom 24. Mai 1989, Serie A Bd. 154 §§ 50-51; Nortier gegen Niederlande vom 24. August 1993, Serie A Bd. 267 §§ 33 ff.; s. heutige Rechtslage gemäss Art. 18 Abs. 2 StPO); die Ämterkumulation beim Generalprokurator, der zuerst eine Strafverfügung erlässt und im anschliessenden Einspracheverfahren die Anklage vertritt, da die Strafverfügung nur bei unterlassener Einsprache rechtskräftig wird (BGE 124 I 76 E. 2 S. 78 f.; 114 Ia 143 E. 7 S. 150-153); die Funktion der Eidgenössischen Untersuchungsrichter als haftanordnende Justizpersonen (BGE 131 I 66 E. 4.6-4.8 S. 71-74); die Vorbefassung eines Gerichtes, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur geringfügigen Verbesserung zurückweist (BGE 126 I 68 E. 4 S. 73 ff.); die Anordnung von Beweisvorkehren im Hauptverfahren durch den Gerichtspräsidenten, da in diesem Verfahrensstadium nicht mehr die Untersuchungsbehörde zuständig ist, sondern das Gericht (BGE 116 Ia 135 E. 3b S. 139 ff.); die Mitwirkung der Richter, die ein Abwesenheitsurteil gefällt haben, bei der Neubeurteilung der Strafsache im ordentlichen Verfahren (BGE 116 Ia 32 E. 3 S. 33 ff.; Urteil des EGMR Thomann gegen Schweiz vom 10. Juni 1996, Rec. 1996-III, S. 806 ff. §§ 35-36, VPB 60.114); die Teilnahme des Sach- bzw. Appellationsrichters am Revisionsverfahren, da die neu zu beurteilenden spezifischen Revisionsgründe nicht mit dem bisherigen relevanten Sachverhalt identisch sind (BGE 113 Ia 62 E. 3b S. 64; 107 Ia 15 E. 3b S. 18 f.; s.a. Urteil 1B_96/2009 vom 11. August 2009 E. 2.3.3-2.3.4; Übersicht und weitere Hinweise bei REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 150 ff.). Der Umstand, dass ein Richter eine beschuldigte Person verurteilt oder freigesprochen hat, genügt nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich noch nicht, um ihn in einem späteren (getrennten) sachkonnexen Parallelverfahren gegen andere Beschuldigte wegen unzulässiger Vorbefassung abzulehnen. Andernfalls wären die Strafbehörden faktisch gezwungen, sämtliche Beschuldigten ausnahmslos (und insofern entgegen der Regelung von Art. 29-30 StPO) im selben Verfahren zu beurteilen. Ein Ausstandsgrund ist demgegenüber erfüllt, wenn der Erstrichter sich zur Frage der Strafbarkeit oder Straflosigkeit eines im Zweitverfahren separat zu beurteilenden Beschuldigten bereits präjudizierlich geäussert hat (vgl. Urteil 1B_440/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.5 - 4.7 mit zahlreichen Hinweisen). Diese Übersicht zeigt, dass sich die Rechtsprechung vorwiegend einzelfallbezogen und in Würdigung der konkreten Umstände zur Ausstandsproblematik im Zusammenhang mit der Vorbefassung eines Richters geäussert hat.