Citation: 4D_35/2007 12.10.2007 E. 6

6.1 Nach dem angefochtenen Entscheid führte der Beschwerdeführer vor Obergericht aus, er habe während der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht zeitweise eine leise Kommunikation zwischen dem für die Gegenpartei erschienenen Herrn Z.________ sen. und dem rechts neben dem Präsidenten platzierten Richter festgestellt. Darin erblickte das Obergericht den Vorwurf der Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften infolge mangelnder richterlicher Unabhängigkeit. Es kam aber zum Ergebnis, die richterliche Unabhängigkeit sei nicht schon dadurch beeinträchtigt, dass sich der Richter mit der Gegenpartei unterhalten habe, zumal der Beschwerdeführer nicht geltend mache, dass diese Unterhaltung irgend einen Einfluss auf das Urteil der drei Richter gehabt habe. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt, diese Argumentation verstosse gegen Art. 9, Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Durch das Flüstern mit einer Partei an der Verhandlung zeige der Richter eine Vertrautheit, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sei, bei der Gegenpartei den Anschein der Befangenheit zu erwecken, was für eine Verletzung des verfassungsmässigen Gebots des fairen und unparteiischen Verfahrens genüge. 6.3 Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche beide auch im Verfahrensrecht Geltung haben, ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 119 Ia 221 E. 5a S. 228 mit Hinweisen). Entsprechend ist ein Richter, der auf Grund seines Verhaltens als voreingenommen erscheint, so früh wie möglich abzulehnen. Lässt sich eine Partei nach Kenntnis eines Ablehnungsgrunds stillschweigend auf den Prozess ein, ohne unverzüglich die Ablehnung des betroffenen Richters zu verlangen, so verwirkt sie den Anspruch auf eine spätere Anrufung des Ablehnungsgrunds (BGE 118 Ia 282 E. 3a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung verstösst nicht gegen die Garantie eines fairen Verfahrens gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 5a und b S. 228 ff.). 6.4 Nach dem Gesagten wäre es Sache des Beschwerdeführers gewesen, sich an der Verhandlung selbst über das Flüstern eines Richters zu beschweren und gegebenenfalls dessen Befangenheit zu rügen. Dass er dies getan hätte, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor und wird nicht behauptet. Mit seinem Zuwarten bis nach Erhalt des erstinstanzlichen Entscheides hat er demnach sein Recht verwirkt, das beanstandete Verhalten als Ausstandsgrund anzurufen. Somit ist eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf ein unparteiisches Gericht zu verneinen, wobei offen bleiben kann, ob ursprünglich ein Ausstandsgrund vorlag.