Citation: 4C.312/2005 10.01.2006 E. 2

Die Klägerin stützt ihre Forderung sowohl auf Art. 757 OR wie auf die Verfügung der Konkursverwaltung vom 6. März 1995, mit der ihr die Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit der Konkursmasse der D.________ AG gegen deren Gesellschaftsorgane gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden sind. 2.1 Nach Art. 757 OR sind im Konkurs der geschädigten Gesellschaft auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen (Abs. 1). Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche, ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt. Das Ergebnis wird vorab zur Deckung der Forderungen der klagenden Gläubiger gemäss den Bestimmungen des SchKG verwendet. Am Überschuss nehmen die klagenden Aktionäre im Ausmass ihrer Beteiligung an der Gesellschaft teil; der Rest fällt in die Konkursmasse (Abs. 2). Vorbehalten bleibt die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Art. 260 SchKG (Abs. 3). Nach Art. 260 SchKG ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet (Abs. 1). Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern (Abs. 2). 2.2 Die Aktivlegitimation des Abtretungsgläubigers nach Art. 260 SchKG beruht auf einer gesetzlichen Prozessführungsbefugnis oder Prozessstandschaft (BGE 121 III 488 E. 2b S. 492). Eingeklagt werden gestützt auf Art. 260 SchKG nicht Ansprüche, die dem Konkursgläubiger persönlich zustehen, sondern solche der Konkursitin, welche an die Masse fallen. Dem Abtretungsgläubiger steht allerdings bei der Verteilung des Prozesserlöses ein Anspruch auf Vorausbefriedigung zu (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Der Prozess, der gestützt auf eine Abtretung im Sinne von Art. 260 SchKG geführt wird, dient dazu, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, woran nichts ändert, dass das Ergebnis bei der Verteilung in erster Linie demjenigen zugute kommt, der das Risiko des Prozesses eingeht. 2.2.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es nicht Sache des Richters, sondern der SchKG-Aufsichtsbehörde, die Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Im Verfahren, das der Abtretungsgläubiger anstrengt, hat das Gericht bloss festzustellen, dass sich die Legitimation des Klägers aus einer solchen Verfügung ergibt. Die Parteien sind mit Einwänden gegen den rechtskräftigen Kollokationsplan nicht zu hören. Diese Praxis wurde in Absprache beider Zivilabteilungen des Bundesgerichts in einem publizierten Entscheid klargestellt (BGE 111 II 81 E. 3). Das Bundesgericht hat daran in neueren Urteilen festgehalten (vgl. 4C.165/2000 vom 23. Oktober 2000, E. 4b; 4C.412/1993 vom 7. Juli 1995 E. 2; 4C. 265/1992 vom 4. Februar 1994 E. 2; 4C.279/1991 vom 14. April 1993 E. 7). 2.2.2 Die Lehre stimmt mehrheitlich mit der Rechtsprechung überein, dass die Prozessführungsbefugnis zur Einforderung bestrittener Aktiven der Konkursmasse ein Nebenrecht der kollozierten Forderung ist (BGE 113 III 20 E. 3 S. 22) und dass dem gestützt auf Art. 260 SchKG klagenden Abtretungsgläubiger nicht entgegengehalten werden kann, seine Forderung gegenüber der in Konkurs gefallenen Gesellschaft sei zu Unrecht kolloziert worden (Berti in Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 63 zu Art. 260; Jeanneret/Carron, Commentaire romand, N. 47 zu Art. 260 SchKG; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl., Basel 2005, Rz. 2052 S. 381; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., Bern 2003, § 47 Rz. 53 S. 384). 2.2.3 Von einer Minderheitsmeinung in der Lehre ist jedoch als unbefriedigend kritisiert worden, dass das Gericht im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozess die Gläubigereigenschaft des rechtskräftig kollozierten Klägers nicht überprüfen darf (Hütte, Zum Rechtsschutzinteresse des zu Unrecht kollozierten Gläubigers, in Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 2000, Bd. 3, S. 41 ff.). Gemäss diesem Autor ist fraglich, ob der Abtretungsgläubiger ein Rechtsschutzinteresse an der Klage hat, wenn er als materiell Unberechtigter kolloziert worden ist und deshalb zwar die Dividende beanspruchen dürfte, das Prozessergebnis indessen an die Masse abführen müsste (Hütte, a.a.O., S. 44 Rz. 5.5). Diese Auffassung, der sich die Vorinstanz angeschlossen hat, ist aus den folgenden Gründen abzulehnen. 2.3 Die Besonderheit des aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozesses führt nicht dazu, dass die Gläubigereigenschaft eines im Konkurs der Gemeinschuldnerin rechtskräftig kollozierten Gläubigers im Prozess um die Haftung der Organe überprüft werden kann. 2.3.1 Trotz Kritik in der Lehre hat das Bundesgericht an der mit BGE 117 II 432 ff. begründeten Praxis festgehalten, mit der die Unterscheidung zwischen einem Anspruch aus dem Schaden der Gesellschaft und einem solchen aus dem mittelbaren Schaden des einzelnen Gläubigers zugunsten eines einheitlichen Anspruchs der Gläubigergesamtheit aufgegeben wurde. Die Lehre stimmt ihr heute - trotz anhaltender Kritik - mindestens aus praktischen Überlegungen mehrheitlich zu (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 18 Rz. 275, 279 f., 287 ff.; Widmer/Banz, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 757 OR; Corboz, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, N. 16 ff. zu Art. 757 OR; vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 36 Rz. 41 ff.). 2.3.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts genügt die rechtskräftige Kollokation zur Erfüllung der Voraussetzung der Aktivlegitimation im Verantwortlichkeitsprozess (BGE 122 III 195 E. 9b S. 202; vgl. auch Widmer/Banz, a.a.O., N. 27 zu Art. 757 OR; Corboz, a.a.O., N. 27 zu Art. 757 OR; Böckli, a.a.O., § 18 Rz. 350). Soweit die Prüfung der Gläubigerstellung im Rahmen des Verantwortlichkeitsprozesses dennoch befürwortet wird, beruht diese Ansicht auf einer grundsätzlichen Kritik an BGE 117 II 432 ff., die insbesondere beanstandet, dass dadurch die Einreden der verantwortlichen Organe zu weitgehend beschnitten würden. Auch die früheren Lehrmeinungen, welche der Verbindlichkeit der rechtskräftigen Kollokation kritisch gegenüberstanden, gingen grundsätzlich von der Unterscheidung zwischen einem Verantwortlichkeitsanspruch der Gesellschaft und einem solchen des einzelnen Gläubigers aus (vgl. Hütte, Zu Unrecht kolloziert und dennoch (deshalb) vollbefriedigt, in Der Schweizer Treuhänder 1986, S. 100 ff.; Fischer, Urteilsanmerkung zu BGE 111 II 81 ff. in SAG 1986, S. 92 ff.; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, Rz. 110 S. 63 f.). Nachdem das Bundesgericht diese Unterscheidung seit BGE 117 II 432 ff. aufgegeben hat, entbehrt die darauf beruhende Ansicht, es sei die materielle Begründetheit der kollozierten Forderung zu prüfen, der Grundlage (so schon Urteil des Bundesgerichts 4C.265/1992 vom 4. Februar 1994, E. 2). 2.3.3 Der gesamte Schaden der Gläubiger, den gemäss Art. 757 Abs. 1 OR in erster Linie die Konkursverwaltung einzuklagen berechtigt ist, besteht in der unfreiwilligen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Gesellschaft durch die pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat. Dieser Schaden ist Gegenstand des Prozesses der Konkursverwaltung bzw. der Abtretungsgläubiger gegen die verantwortlichen Organe der Konkursitin. Besteht nun der Schaden - wie hier insbesondere behauptet - in der Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist, so ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte. Die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen bildet dagegen keine bundesrechtlich verbindliche Grundlage, die der Schadensberechnung zugrunde zu legen wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C. 275/2000 vom 24. April 2001, E. 3a; Glasl, Die kollozierte Forderung im Verantwortlichkeitsprozess, SZW 4/2005, S. 157 ff., S. 163). 2.4 Die Vorinstanz hat der Klägerin das Rechtsschutzinteresse an der vorliegenden Klage zu Unrecht abgesprochen. Selbst wenn die Klägerin mit ihrer Forderung gegenüber der Konkursitin zu Unrecht kolloziert worden wäre, ist sie aufgrund ihrer formellen Gläubigerstellung im Verantwortlichkeitsprozess nicht nur aktivlegitimiert, sondern sie hat im Falle des Obsiegens Anspruch auf Vorausbefriedigung ihrer rechtskräftig kollozierten Forderung aus dem Prozessgewinn als zusätzlichem Konkursaktivum (Art. 260 Abs. 2 SchKG; BGE 122 III 176 E. 5f S. 189 mit Hinweisen). Da im angefochtenen Entscheid Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die rechtskräftige Kollokation ausnahmsweise widerrufen bzw. der Kollokationsplan geändert worden wäre (vgl. dazu BGE 119 II 326 E. 2f S. 329; 111 II 81 E. 2a S. 84), hat die Klägerin im Falle der Gutheissung ihrer Begehren einen praktischen Nutzen. Daran ändert nichts, dass die rechtskräftige Kollokation keine präjudizielle Wirkung für den materiellen Bestand der Forderung hat, wie die Vorinstanz unter Hinweis auf BGE 122 III 195 E. 9b ausführt (vgl. immerhin die Kritik an diesem Entscheid bei Bär, ZBJV 1998, S. 275 und Watter/Truffer, AJP 12/96 S. 1571). Denn die Abtretungsgläubigerin wird aus dem Prozessergebnis im Rahmen des Konkurses vorweg befriedigt und die Vorausbefriedigung ist Folge der rechtskräftigen Kollokation. Das Rechtsschutzinteresse kann der Klägerin unter diesen Umständen nicht abgesprochen werden.