Citation: 2A.501/2002 20.03.2003 E. 5

5.1 Sur le fond, les recourants reprochent à la Commission fédérale de recours d'avoir fait abstraction de leur droit subjectif à une part équitable de la fortune libre de la Fondation dans le cadre de la liquidation partielle, d'avoir toléré que cette fortune libre puisse être utilisée pour financer des contributions d'Y.________ SA et d'avoir entériné un plan de répartition contraire aux principes de l'égalité de traitement, de la bonne foi, de l'interdiction de l'arbitraire et de la proportionnalité. Ils critiquent également la constitution d'une réserve pour fluctuation de placements, absente des bilans des années précédentes et jugée excessive dans sa quotité, qui diminue le montant de la fortune libre et diminue ainsi leurs expectatives de prévoyance. 5.2 Selon l'art. 23 al. 4 lettres a et b LFLP, les conditions d'une liquidation partielle sont présumées lorsque l'effectif du personnel est considérablement réduit ou que l'entreprise est restructurée. Dans le cas particulier, la fusion d'Y.________ SA dans le groupe Z.________ a entraîné une restructuration de l'entreprise, accompagnée d'une diminution sensible du nombre de collaborateurs. Comme l'activité d'Y.________ SA ne cessera vraisemblablement qu'en 2004, c'est à juste titre que la Fondation a décidé de procéder en deux étapes, soit à une liquidation partielle dans un premier temps et à une liquidation totale dans un deuxième temps. Les recourants ne le contestent pas expressément, même s'ils font valoir qu'une part de la fortune libre de la Fondation devrait leur être distribuée déjà lors de la liquidation partielle. Des conclusions tendant à ce qu'une liquidation totale de la Fondation soit ordonnée sortiraient de l'objet du litige, qui est de déterminer si leurs droits ont été respectés dans le cadre de la liquidation partielle. Dans le cas particulier, seuls les employés âgés de moins de 55 ans qui ont ou qui vont quitter Y.________ SA jusqu'à la fermeture de l'entreprise bénéficient du plan de répartition des fonds libres de la Fondation dans le cadre de la liquidation partielle, sous la forme d'un complément de 20% de leur prestation de libre passage, majoré d'un intérêt. Cette proportion a été fixée sur la base de l'expertise technique au 1er janvier 1999 établie par l'expert en prévoyance mandaté par la Fondation. Les recourants, en leur qualité de préretraités, ne disposent pas de droit subjectif à une part des fonds libres, un tel droit étant réservé aux seuls employés sortants en cas de liquidation partielle. Leur argumentation doit être examinée uniquement sous l'angle de l'égalité de traitement avec le groupe des employés sortants (âgés de moins de 55 ans), de l'interdiction de l'arbitraire, de la proportionnalité et de la bonne foi dans l'établissement du bilan de liquidation partielle. 5.3 Les recourants se plaignent d'une violation du principe de l'égalité de traitement pour le motif que les employés sortants ont bénéficié ou bénéficieront d'un plan social et de la liquidation partielle de la Fondation alors qu'eux-mêmes n'ont été mis au bénéfice que d'un plan social. Ils font valoir que cette inégalité est d'autant plus choquante qu'ils ne pourront que difficilement retrouver un emploi, compte tenu de leur âge. En réalité, les deux plans sociaux adoptés n'ont pas le même contenu. Celui réservé aux employés sortants (âgés de moins de 55 ans) prévoit une libération de l'obligation de travailler pendant le délai de résiliation du contrat de travail, le paiement d'une indemnité de licenciement et le droit aux vacances pour l'année complète, ainsi que l'octroi de divers autres avantages. Les recourants, qui ont été mis au bénéfice de ces mêmes prestations, ont droit, en sus, à une mise à la retraite anticipée sans réduction actuarielle. La comparaison de la situation respective des deux groupes concernés doit dès lors s'opérer entre la mise à disposition d'une part des fonds libres de la Fondation aux employés sortants et l'amélioration des conditions de retraite anticipée réservée aux recourants. Il est établi que le coût de la retraite anticipée des employés âgés de plus de 55 ans représente un montant de 5'270'834 fr., alors que la contribution de la Fondation aux employés sortants est garantie par une réserve de 4 millions de francs. Le solde des fonds libres, constitués notamment de provisions pour renchérissement et fluctuations des placements, sera distribué tant aux employés sortants âgés de moins de 55 ans qu'à ceux âgés de plus de 55 ans, lors de la liquidation totale de la Fondation. Dans ce cadre, les droits des recourants porteront également sur le solde de la réserve de 4 millions de francs qui n'aurait pas été utilisé en totalité au fur et à mesure des départs des employés jusqu'à la fermeture de l'entreprise. A cet égard, la conclusion des recourants tendant à la reconnaissance de leur qualité de bénéficiaires de la fortune libre de la Fondation lors de la liquidation totale est sans objet, cette qualité étant d'ores et déjà reconnue par la Fondation. Sur le plan du financement des prestations dont les deux groupes en cause bénéficient, le principe de l'égalité de traitement n'est ainsi pas violé au détriment des recourants. S'agissant des prestations de prévoyance, exprimées en pour cent de l'avoir de prévoyance, les recourants bénéficient d'une amélioration variant entre 30 et 97.7%, la valeur moyenne étant supérieure à 60%. Par comparaison, cette amélioration représente plus du triple de celle aménagée en faveur des employés sortants par le biais des fonds libres de la Fondation. Il faut donc admettre que les prestations accordées globalement aux recourants à teneur du seul plan social établi sont supérieures à celles octroyées aux employés sortants âgés de moins de 55 ans en application du plan social et du plan de répartition des fonds libres de la Fondation. Cette différence de traitement est toutefois justifiée en raison de l'âge des recourants et des difficultés qu'ils rencontreront pour retrouver un emploi. Il est indifférent que les avantages économiques dont les recourants profitent résultent du seul plan social alors que ceux concédés aux employés sortants âgés de moins de 55 ans trouvent leur fondement également dans une liquidation partielle de la Fondation. Les motifs d'égalité de traitement commandent en effet de tenir compte de l'une et l'autre source et il est justifié, en cas de licenciements économiques, de coordonner le plan social de l'employeur et le plan de liquidation de l'institution de prévoyance (Jürg Brechbühl, Plans sociaux et prévoyance vieillesse, Sécurité sociale CHSS, 4/2002, p. 222 ss). Dans le cadre d'un plan social, l'employeur peut verser des montants considérés comme des avances sur les prestations de prévoyance qui découleront de la liquidation partielle ou totale d'une fondation de prévoyance. S'il s'agit de prestations relevant de la prévoyance professionnelle, l'employeur est en droit d'obtenir le remboursement de l'avance de l'institution de prévoyance, dans le cadre de la liquidation partielle ou totale de celle-ci. C'est ainsi que les employés avantagés au plan économique par un plan social devraient, à situation égale, bénéficier de prestations inférieures de la part de l'institution de prévoyance (arrêt du Tribunal fédéral 2A.224/1997 du 27 août 1998, consid. 3, publié in SZS/RSAS 1999 p. 318 ss; Hans Michael Riemer, Fragen der Teilliquidation von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, SZS/RSAS 1999, p. 354). Si l'on admet le remboursement par une fondation de prévoyance de prestations versées par l'employeur au travers d'un plan social, il est conforme au principe de l'égalité de traitement de tenir compte des prestations de ce plan dans le cadre de l'établissement d'un plan de répartition lié à une liquidation partielle de la fondation de prévoyance. Le grief tiré de la violation du principe de l'égalité de traitement est donc infondé. 5.4 L'allégation des recourants selon laquelle les employés sortants âgés de moins de 55 ans bénéficient d'une part disproportionnée de la fortune libre de la Fondation ne résiste pas à l'examen. L'amélioration de leur prévoyance professionnelle est limitée au montant de la réserve de 4 millions de francs constituée à cet effet; comme on l'a vu ci-dessus (consid. 5.3), le coût de l'amélioration de celle des recourants est sensiblement plus élevé et les deux groupes participeront à la liquidation totale de la Fondation. Le fait que le montant de la fortune libre disponible au moment de la liquidation totale ne puisse pas encore être déterminé ne permet pas de présumer que les recourants seront désavantagés par rapport aux employés sortants âgés de moins de 55 ans. Un plan de répartition respectueux des principes de la bonne foi, de l'interdiction de l'arbitraire et de la proportionnalité devra être établi par le Conseil de Fondation et soumis pour approbation à l'Autorité de surveillance. C'est dans ce cadre, et à ce moment-là, que les recourants pourront faire valoir leurs droits qui ne sont pas, en l'état, compromis. Les craintes des recourants de ne pas pouvoir bénéficier des fonds libres de la Fondation ou de n'en bénéficier que dans une mesure arbitrairement restreinte ne reposent donc sur aucun élément objectif actuel. Dans la mesure où les reproches des recourants fondés sur la violation des principes de la bonne foi, de l'interdiction de l'arbitraire et de la proportionnalité reposent sur des faits hypothétiques futurs, ils ne sauraient être retenus. 5.5 Après avoir rappelé que les fonds libres d'une institution de prévoyance ne peuvent pas être utilisés pour le financement des contributions non échues de l'employeur et qu'à teneur des art. 10 al. 4 des statuts et 16.12 du règlement de la Fondation, la fortune de celle-ci ne peut en aucun cas faire retour à l'employeur, les recourants laissent entendre que le Conseil de la Fondation pourrait être enclin à financer les contributions de l'employeur au moyen des fonds libres. Ils affirment même que le Conseil prévoit d'affecter la fortune libre de la Fondation au paiement de ses contributions pendant une certaine durée, en éludant ainsi les règles gouvernant une liquidation conforme à la loi. La décision litigieuse de l'Autorité de surveillance, confirmée par la Commission fédérale de recours, porte sur l'approbation du plan de liquidation partielle établi par le Conseil de Fondation au 1er janvier 1999. Comme l'autorité intimée l'a relevé, les principales questions litigieuses ont trait à l'inclusion ou non des recourants dans le cercle des bénéficiaires et au respect du principe de l'égalité de traitement à leur égard dans le cadre de l'établissement du bilan de liquidation partielle. Dans la mesure où les recourants reprochent au Conseil de Fondation d'hypothétiques actes de gestion contraires aux statuts ou à la loi, qui seraient postérieurs au 1er janvier 1999, leurs critiques sortent du cadre du litige. Pour le surplus, il ressort des pièces du dossier que la Fondation a continué de bénéficier en 1999 des contributions d'Y.________ SA et des employés de la société encore affiliés, conformément aux statuts. Selon le bilan de liquidation partielle, l'amélioration des prestations de prévoyance est entièrement pré-financée. L'amélioration des conditions de retraite des recourants provient exclusivement des contributions d'Y.________ SA, sous forme d'utilisation de la réserve de contribution de l'employeur constituée avant le 1er janvier 1999 et du versement d'une prime unique de l'employeur. L'amélioration des conditions de libre passage des employés sortants âgés de moins de 55 ans fait l'objet d'une réserve de 4 millions de francs, dûment comptabilisée au bilan. Elle est exclusivement affectée à son but, comme l'indiquent les comptes de la Fondation au 31 décembre 1999. Les recourants n'apportent pas la preuve que les comptes de la Fondation pour les exercices ultérieurs, dont ils ont eu connaissance - ou qu'ils ont le droit de consulter -, révéleraient une utilisation indue de la fortune libre pour le paiement des contributions d'Y.________ SA. Dans une telle hypothèse, ils disposeraient d'ailleurs de la voie de la plainte auprès de l'Autorité de surveillance. Le simple soupçon que le Conseil de Fondation puisse financer les contributions de l'employeur au moyen de fonds libres ne suffit pas à établir le grief articulé, qui ne peut qu'être rejeté. 5.6 Enfin, la critique des recourants relative à la constitution d'une réserve pour fluctuations de placement n'est pas pertinente. Compte tenu de l'évolution défavorable des placements boursiers, la constitution d'une réserve relève d'une saine gestion dont les recourants profiteront le cas échéant eux-mêmes dans le cadre de la future liquidation de la Fondation.