Citation: BGE 150 IV 292 E. 1.1

Aux termes de l'art. 261bis al. 1 CP, dans sa nouvelle teneur depuis le 1er juillet 2020, se rend notamment coupable de discrimination raciale celui qui, publiquement, aura incité à la haine ou à la discrimination envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse ou de leur orientation sexuelle. Le 7 mars 2013, une initiative parlementaire ("Lutter contre les discriminations basées sur l'orientation sexuelle") a été déposée dans le but de compléter l'art. 261bis CP afin de l'étendre à la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle. La Commission des affaires juridiques du Conseil national a proposé d'aller au-delà de ce que réclamait l'initiative et de compléter l'art. 261bis CP non seulement avec le critère de l'orientation sexuelle, mais également avec celui de l'identité de genre, afin d'inclure les personnes transidentitaires et intersexuées (13.407; Initiative parlementaire, Lutter contre les discriminations basées sur l'orientation sexuelle, Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 3 mai 2018, FF 2018 3897, 3908 [ci-après: Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national). Toutefois, le Conseil fédéral s'est opposé à l'ajout de ce critère, considérant que la notion d'identité était beaucoup plus floue que celle d'orientation sexuelle, puisqu'elle correspondait à un sentiment individuel et profondément intime qui était indépendant du sexe biologique, de l'état civil et de l'orientation sexuelle. Il a fait valoir qu'on ne distinguait aucune limite claire à son étendue, ce qui pourrait conduire à une interprétation extensive et s'avérer problématique du point de vue de la prévisibilité du droit pénal (Initiative parlementaire, Lutter contre les discriminations basées sur l'orientation sexuelle, Rapport de la Commission des BGE 150 IV 292 S. 297 affaires juridiques du Conseil national, Avis du Conseil fédéral du 15 août2018, FF 2018 5327, 5331 [ci-après: Avis du Conseil fédéral]). En définitive, le projet de modification du code pénal et du code pénal militaire (Discrimination et incitation à la haine en raison de l'orientation sexuelle) visant à inscrire la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle au nombre des comportements réprimés par l'art. 261 bis CP a été adopté par les Chambres le 14 décembre 2018, sans le critère de l'identité de genre (RO 2020 1609). À la suite du dépôt d'un référendum, le nouveau texte légal de l'art. 261bis CP a été accepté en votation populaire le 9 février 2020 (RO 2020 1609). Ainsi, depuis le 1er juillet 2020 et l'entrée en vigueur à cette date de la novelle du 14 décembre 2018, la portée de la disposition est étendue à la discrimination, au rabaissement et à l'incitation à la haine en raison de l'orientation sexuelle (RO 2020 1609; cf. ATF 149 IV 170 consid. 1.1.1).