Citation: BGE 130 III 113 E. 3.4

Das Obergericht hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Freizeichenbildung übernommen und damit kein Bundesrecht verletzt. Seines Erachtens hat sodann die Beklagte den Beweis einer Markenentartung nicht umfassend angetreten und hätte ihn daher nicht zu erbringen vermocht. Die Feststellungen über die in den massgebenden Kreisen herrschenden Auffassungen sind tatsächlicher Natur (BGE 57 II 603 E. 4 S. 606). Beweispflichtig für den umfassenden Verständniswandel ist die Beklagte, wobei an den Beweis strenge Anforderungen zu stellen sind, weil die Umwandlung einer eingetragenen Marke in ein Freizeichen etwas Aussergewöhnliches bedeutet (BGE 84 II 429 E. 4a). Eine Beweisführung erübrigt sich bloss, soweit das umfassende Verständnis einer Bezeichnung als Gattungsbegriff gerichtsnotorisch ist (BGE 114 II 171 E. 2b), da über allgemein bekannte Tatsachen kein Beweis geführt werden muss (BGE 117 II 321 E. 2). Dies trifft für den Begriff "Montessori" offensichtlich nicht zu. Folglich oblag der Beklagten zu beweisen, dass diese Marke nach den genannten Kriterien zum Freizeichen degeneriert ist. Wenn das Obergericht dazu festhält, mit den Angeboten der Beklagten wäre dieser Beweis nicht zu erbringen gewesen, ist diese Feststellung grundsätzlich tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht BGE 130 III 113 S. 122 verbindlich. Eine Verletzung von Bundesrecht käme höchstens in Betracht, wenn das Obergericht ein bundesrechtswidriges Beweismass verlangt oder den gebotenen Überzeugungsgrad bundesrechtswidrig verstanden hätte. Davon kann indessen nicht die Rede sein. Dass "Montessori" allenfalls in den Vereinigten Staaten von Amerika als Freizeichen gilt, ist für das schweizerische Recht nach dem Gesagten nicht bestimmend, weil auf die hiesigen Verhältnisse abzustellen ist. Zudem ist der Begriff des Freizeichens im amerikanischen und im schweizerischen Recht nicht derselbe, was die rechtsvergleichende Berücksichtigung der angerufenen amerikanischen Entscheidung vermindert (TROLLER, a.a.O., S. 301; vgl. auch JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 151). Ebenso wenig ist die von der Beklagten behauptete Tatsache entscheidend, die Marke "Montessori" sei gegenüber unbefugtem Drittgebrauch nicht hinreichend verteidigt worden. Der verbreitete und nicht oder nur ungenügend bekämpfte Gebrauch eines Markenzeichens durch Drittpersonen und -unternehmen vermag die Entartung der Marke wohl zu bewirken, doch abgeschlossen ist diese erst, wenn das markenrechtliche Herkunfts- oder Individualzeichen sich im Verständnis aller interessierten Kreise zum allgemeinen Gattungsbegriff gewandelt, d.h. der Verkehr sich umfassend an den üblichen Gebrauch der Bezeichnung gewöhnt hat (TROLLER, a.a.O., S. 304; DAVID, a.a.O., N. 28 f. zu Art. 2 MSchG). Dazu ist beweismässig weit auszuholen und sind Beweise aus allen und landesweit verteilten massgebenden Verkehrskreisen anzubieten (TROLLER, a.a.O., S. 307; JENE-BOLLAG, a.a.O., S. 153). Allenfalls ist auf demoskopische Untersuchungen oder fachkundige Befragungen der massgebenden Verkehrskreise abzustellen (BGE 128 III 441 E. 1; REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff.; MANSER, a.a.O., S. 233; KLETT, Die durchschnittlich aufmerksame Verbraucherin und der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann, GRUR 2001 S. 549 ff., 551). Dass die Beklagte aber in diesem Sinne umfassenden Beweis angeboten hätte, ist den Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen und wird in der Berufungsschrift nicht dargelegt. Hat das Obergericht demnach keine übersetzten Anforderungen an den Beweis der Markenentartung gesetzt und auch anderweitig keine bundesrechtlichen Beweisvorschriften verletzt, bleibt es bei der Verbindlichkeit seiner tatsächlichen Feststellung, der erforderliche Beweis wäre mit den Angeboten der beweisbelasteten BGE 130 III 113 S. 123 Beklagten nicht zu erbringen gewesen. Damit durfte es eine Umwandlung der Marke "Montessori" in ein Freizeichen bundesrechtskonform ohne Abnahme der angebotenen Beweise verneinen. Offen bleiben kann dabei, ob ein als Marke eingetragener Familienname überhaupt degenerierungsfähig ist (dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.355/1992 vom 1. März 1993 ["Gucci"], SMI 1994 S. 211 ff., E. 4b/bb).