Citation: 2P.293/1999 24.03.2000 E. 3.-

Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet die Frage, ob die Gemeinde Guarda Anspruch darauf hat, die in ihren beiden Kleinwasserkraftwerken erzeugte Überschuss- energie gemäss Art. 7 ENB bzw. Art. 7 EnG gegen eine zu be- stimmende Vergütung an ein übergeordnetes Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung abzugeben. a) Bei Einreichung des Gesuches und im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Departementsentscheides galt noch die Regelung gemäss Art. 7 des Energienutzungsbeschlusses vom 14. Dezember 1990 (ENB). Am 1. Januar 1999, d.h. noch vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Juni 1999, trat das neue eidgenössische Energiegesetz (EnG) vom 26. Juni 1998 in Kraft. Es enthält selber keine Übergangsbestimmun- gen. Hingegen sieht die einschlägige Verordnung (EnV) in Art. 29 Abs. 1 vor, dass innert einem Jahr nach ihrem In- krafttreten bei bestehenden Verträgen über Anschlussbedin- gungen für unabhängige Produzenten eine Anpassung an das neue Recht verlangt werden kann. Das Verwaltungsgericht hat den bei ihm angefochte- nen Departementsentscheid aufgrund der bisherigen, im Zeit- punkt des Urteils bereits ausser Kraft getretenen Regelung gemäss Art. 7 ENB sowie der dazu gehörigen, damals ebenfalls bereits aufgehobenen Verordnung (ENV) geprüft. Ob es richti- gerweise nicht bereits das neue Recht hätte zur Anwendung bringen müssen, ist ohne Belang, da die für die Beurteilung des streitigen Anspruches massgebende Regelung, wie sich zeigen wird, in den hier wesentlichen Punkten keine Änderung erfahren hat. b) Nach Art. 7 Abs. 1 EnG sind die "Unternehmungen der öffentlichen Energieversorgung" unter gewissen Voraus- setzungen - auf die hier nicht näher eingegangen zu werden braucht - verpflichtet, die von "unabhängigen Produzenten" angebotene Überschussenergie abzunehmen. Als "unabhängige Produzenten" gelten Inhaber von Energieerzeugungsanlagen, an welchen Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung zu höchstens 50 % beteiligt sind und die leitungsgebundene Energien vorwiegend für den Eigenbedarf oder aber ohne öf- fentlichen Auftrag vorwiegend oder ausschliesslich zur Ein- speisung ins Netz erzeugen (Art. 1 lit. a EnV). Als "Unter- nehmen der öffentlichen Energieversorgung" gelten privat- oder öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen mit einem "öffentlichen Energieversorgungsauftrag (Art. 1 lit. c EnV). Eine gleich lautende Regelung der Grundvoraussetzungen für die Übernahmepflicht enthielt bereits das frühere Recht. Zwar verwendete Art. 7 Abs. 1 ENB anstelle des Begriffes des unabhängigen Produzenten jenen des "Selbstversorgers", doch stimmt die in Art. 1 lit. k ENV gegebene Definition mit der in Art. 1 lit. a EnV enthaltenen Umschreibung wörtlich über- ein. Dasselbe gilt für den Begriff des "Unternehmens der öf- fentlichen Energieversorgung", welcher aus Art. 1 lit. l ENV unverändert in die heutige Verordnung (Art. 1 lit. c EnV) übernommen wurde. c) Das Verwaltungsgericht ging aufgrund der darge- legten Regelungen zu Recht davon aus, dass ein Stromprodu- zent, der selber die Stellung eines Unternehmens der öffent- lichen Energieversorgung hat, keinen Anspruch auf Abnahme seiner eigenen Überschussenergie durch andere Versorgungs- unternehmen geltend machen kann. Das ergibt sich klar aus Wortlaut und Sinn der erwähnten Vorschriften. Wenn die Be- teiligung eines Unternehmens der öffentlichen Energieversor- gung an einem "unabhängigen Produzenten" höchstens 50 % be- tragen darf (Art. 1 lit. c EnV), kann ein Stromproduzent, der selber ein Unternehmen der öffentlichen Energieversor- gung ist, für die in seinen eigenen Anlagen erzeugte Energie nicht als unabhängiger Produzent im Sinne von Art. 7 EnG gelten. Dass der Verordnungsgeber mit dieser Regelung seine Befugnisse überschritten habe, wird mit Grund nicht geltend gemacht. Der in Art. 7 EnG (bzw. Art. 7 ENB) statuierten Übernahmepflicht liegt die Überlegung zugrunde, dass es Un- ternehmen der öffentlichen Energieversorgung zuzumuten ist, die ihnen von einzelnen Kleinerzeugern angebotene Über- schussenergie abzunehmen, weil sie über ein eigenes Netz und über einen entsprechend grösseren Abnehmerkreis verfügen, an den sie die bezogene Energie, unter Inkaufnahme allfälliger Mehrkosten, weitergeben können. Wer selber ein Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung betreibt, kann sich für die in eigenen Anlagen produzierte Überschussenergie nicht auf die in Art. 7 EnG statuierte Abnahmepflicht berufen. d) Nach Art. 15 Abs. 3 der (aufgehobenen) Energie- nutzungsverordnung (ENV) konnten kleine kommunale und regio- nale Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, welche durch die Erfüllung der Abnahmepflicht gegenüber Kleinerzeu- gern übermässig belastet wurden, die 5 % der eigenen jährli- chen Energieabgabe übersteigende Abnahmemenge an das "über- geordnete Versorgungsunternehmen" weiterleiten (vgl. auch Urteil vom 21. März 1997 i.S. Hydro Electra AG c. Ortsge- meinde Schwanden, in: ZBl 99/1998 S. 324, E. 5c). Das gel- tende Recht sieht diese Möglichkeit nicht mehr vor. Doch können Unternehmungen der öffentlichen Energieversorgung, welche von unabhängigen Produzenten überproportional elek- trische Energie übernehmen müssen, Beiträge aus einem von allen im betreffenden Kanton tätigen Energieversorgungsun- ternehmen zu speisenden Ausgleichsfonds erhalten (Art. 7 Abs. 7 EnG). Beide Regelungen beziehen sich aber auf den Fall, dass ein Unternehmen der öffentlichen Energieversor- gung von unabhängigen (externen) Stromproduzenten übermässig viel Energie übernehmen muss. Für Überschussenergie, die vom öffentlichen Energieversorgungsunternehmen selber produziert wird, besteht weder ein Anspruch auf Weiterleitung noch auf Abgeltung aus dem Fonds. e) Als Unternehmen der öffentlichen Energieversor- gung gelten privat- oder öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen mit einem öffentlichen Energieversorgungsauftrag (Art. 1 lit. c EnV). Der Begriff der "Energieversorgung" umfasst nach der gesetzlichen Definition in Art. 4 Abs. 1 EnG "die Gewinnung, Umwandlung, Lagerung, Bereitstellung, Transport, Übertragung und Verteilung von Energieträgern und Energie bis zum Endverbraucher, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr". Nach Art. 61 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. März 1995 (BWRG) sorgen die Gemeinden für die Erschliessung und Belieferung ihres Gebietes mit elek- trischer Energie. Sie können zur Erfüllung dieser Aufgabe eigene regionale oder überregionale Energieversorgungsunter- nehmungen bilden oder die Aufgabe an private Versorgungsun- ternehmungen übertragen (Art. 62 BWRG). Wieweit sich ein solcher Versorgungsauftrag der Gemeinden noch aus anderen kantonalen Rechtsnormen herleiten liesse (Art. 42 Abs. 3 lit. a der Kantonsverfassung vom 2. Oktober 1892 in der Fas- sung vom 8. Dezember 1974, Art. 4 lit. e des Gemeindege- setzes vom 28. April 1974, Art. 7 und 19 [in der Fassung vom 6. Dezember 1987] des kantonalen Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973), kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls ergibt sich aus den übrigen angerufenen Vorschriften nichts Gegen- teiliges. Gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Gemeinde Guarda die Energieversorgung auf ihrem Ge- biet nicht an eine aussenstehende Organisation übertragen. Sie betreibt für die von ihr gemäss Konzessionsvertrag mit der Beschwerdegegnerin 1 bezogene Energie vielmehr ein eige- nes Verteilnetz, einschliesslich Trafostationen, und be- stimmt selber den Stromtarif für die ortsansässigen Kunden (vgl. Ziff. I/2 des Reglementes der Corporaziun dals cumüns concessiunaris da las OEE über die Abgabe der elektrischen Energie an die Abonnenten der Konzessions-Gemeinden, in den Akten des Verwaltungsgerichts, Beilagen des EKW Nr. 31-33; vgl. auch die eigenen Darlegungen der Gemeinde in der Re- kurseingabe an das Verwaltungsgericht vom 6. November 1998, S. 8). Die Gemeinde hat damit rechtlich und tatsächlich die Stellung eines Unternehmens der öffentlichen Energieversor- gung. Dass auch kleine kommunale Unternehmen unter diesen Begriff fallen können, ergibt sich aus Art. 15 Abs. 3 der - heute aufgehobenen - Energienutzungsverordnung (ENV), welche die Möglichkeit der Weiterleitung bei übermässig hohen Lie- ferungen durch Selbstversorger ausdrücklich für "kleine kom- munale und regionale Unternehmen der öffentlichen Energie- versorgung" vorsah. Auch die bundesrätliche Botschaft zum Energiegesetz geht davon aus, dass selbst "kleine kommunale und regionale Versorgungsunternehmen" gemäss Art. 7 EnG ab- nahmepflichtig sind und aus diesem Grunde Massnahmen zum Ausgleich übermässiger Belastungen notwendig sein können (BBl 1996 IV 1094; vgl. auch das in ZBl 99/1998 S. 324 pub- lizierte Urteil betreffend Abnahmepflicht des Elektrizitäts- werkes der Ortsgemeinde Schwanden). Ob es, wie die Beschwer- degegnerin 2 unter Hinweis auf die Formulierung in BGE 122 II 252 E. 3a S. 256 geltend macht, für die Einstufung als Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung bereits ge- nügt, dass ein Unternehmen einen öffentlichen Versorgungs- auftrag faktisch wahrnimmt, oder ob diese Tätigkeit auf einem rechtlich verankerten Auftrag beruhen muss, kann da- hingestellt bleiben, zumal vorliegend entsprechende Rechts- normen bestehen. f) Aus dem Gesagten folgt, dass die Gemeinde Guarda für die in ihren eigenen Kleinwasserkraftwerken erzeugte Energie oder Überschussenergie keine Ansprüche auf Abnahme durch ein (anderes) Unternehmen der öffentlichen Energiever- sorgung gemäss Art. 7 ENB oder Art. 7 EnG geltend machen kann. Auch die Voraussetzungen für eine Weitergabe an ein übergeordnetes Versorgungsunternehmen gemäss Art. 15 Abs. 3 der aufgehobenen Energienutzungsverordnung (ENV) waren nie gegeben, und das geltende Recht sieht diese Möglichkeit nicht mehr vor. Ob die beschwerdebeklagten Kraftwerkgesell- schaften als Unternehmungen der öffentlichen Energieversor- gung gemäss Art. 7 EnG gegebenenfalls ins Recht gefasst werden könnten oder ob sie, wie in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin 1 bezüglich der Engadiner Kraftwerke AG behauptet wird, nicht als Unternehmen der öffentlichen Ener- gieversorgung zu qualifizieren wären, kann dahingestellt bleiben. g) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei von Vertretern der eidgenössischen und kantonalen Behörden zur Realisierung des Kleinwasserkraftwerkes ARA Giarsun angeregt und dabei namentlich durch das Amt für Energie Graubünden in ihrer Auffassung bestärkt worden, dass sie gemäss den Empfehlungen des Bundes Anspruch auf Weitergabe an die Beschwerdegegnerin 1 gegen eine Entschädigung von 16 Rp/kWh haben werde. Im Vertrauen hierauf habe sie das Projekt in der Folge realisiert. Im Rahmen des Bundespro- grammes "Energie 2000" hätten sich die drei Bundesämter für Energie, für Wasserwirtschaft sowie für Umwelt, Wald und Landschaft in einem gemeinsamen Rundschreiben vom Februar 1998 an die schweizerischen Gemeinden gewandt und sie, u.a. unter Hinweis auf die gemäss dem Entwurf für ein Energiege- setz zu erwartende besondere Vergütung, zur Errichtung von Kleinwasserkraftwerken ermuntert. Wie es sich mit den behaupteten behördlichen Zusi- cherungen im Einzelnen verhält, braucht nicht näher unter- sucht zu werden. Eine behördliche Zusage kann allenfalls, auch wenn sie nicht der Rechtslage entspricht oder ent- sprach, nach dem Grundsatz des Vertrauensschutzes unter ge- wissen Voraussetzungen die betreffende Behörde binden oder zu Lasten des von ihr vertretenen Gemeinwesens Rechtswir- kungen entfalten (vgl. BGE 119 Ib 397 E. 6e S. 409, mit Hinweisen; 122 I 328 E. 7a S. 340), nicht aber zur Folge haben, dass ein diese Zusage nicht mittragender Dritter Leistungen erbringen muss, zu denen er gesetzlich nicht verpflichtet ist (vgl. zur analogen Situation im Baurecht BGE 117 Ia 285 E. 3e S. 290). Die im Rahmen der Projektie- rung des Kraftwerkes erfolgten behördlichen Erklärungen sind daher, soweit es um die hier zu beurteilenden Ansprüche ge- gen die beiden beschwerdebeklagten Kraftwerkgesellschaften geht, rechtlich nicht von Belang. Was das erwähnte Rund- schreiben der drei Bundesämter vom Februar 1998 anbetrifft, so wirft dessen Inhalt zwar berechtigte Fragen auf, indem es den Eindruck erweckt, dass auch Gemeinden für die von ihnen erstellten Kleinwasserkraftwerke ohne weiteres die Stellung eines unabhängigen Produzenten beanspruchen können, was nach dem Gesagten aber nur der Fall ist, wenn sie, entgegen der Regel, kein eigenes Stromverteilungsnetz betreiben. Für die Investitionen der Beschwerdeführerin war dieses Schreiben von 1998 aber nicht kausal. Auch die Feststellung in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departementes für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), dass die Gemeinde Guarda der erwähnten Aufforderung zur Realisierung von Ener- gieerzeugungsanlagen in mustergültiger Weise nachgekommen sei und es zu bedauern wäre, wenn die Gemeinde bezüglich der Abnahme und Vergütung des ökologisch sinnvoll erzeugten Stromes im Stiche gelassen würde, ist für die Beurteilung der Rechtslage nicht von Bedeutung. Dass die Beschwerdegegnerin 1 ihre Pflicht zur Übernahme der anfallenden Überschussenergie aufgrund der Re- gelung von Art. 7 ENB und zu den von der Beschwerdeführerin geforderten Bedingungen seinerzeit anerkannt hätte und der Beschluss der Gemeindeversammlung von 1995 zur Realisierung des Werkes ARA Giarsun auf einer solchen Vertrauensgrundlage ergangen sei, ist nicht dargetan. Zwar wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (S. 6) geltend gemacht, eine "solche Unterstützungszusage", wie sie die Behörden abgege- ben hätten, sei Ende 1993 anlässlich einer Besprechung der Beteiligten auch seitens der Beschwerdegegnerin 1 erfolgt. In der staatsrechtlichen Beschwerde (S. 3) wird diese Dar- stellung aber dahin relativiert, dass die Beschwerdegegnerin 1 Ende 1993 die kommunalen Behördenvertreter an einer Sit- zung im Glauben gelassen habe, es werde sich dannzumal eine einvernehmliche Regelung der Anschlussbedingungen schon fin- den lassen (im gleichen Sinne: S. 6 der Rekurseingabe an das Verwaltungsgericht). Hierin liegt noch keine Zusage, aus welcher die Beschwerdeführerin bezüglich der Handhabung von Art. 7 ENB bzw. Art. 7 EnG auch gegenüber der Beschwerdegeg- nerin 1 Anspruch auf Vertrauensschutz erheben könnte. Soweit sich die Beschwerdeführerin heute auf weitergehende Zusiche- rungen der Beschwerdegegnerin 1 beruft, deckt sich dies nicht mit ihrer bisherigen Darstellung und wäre eine - nach Art. 105 Abs. 2 OG grundsätzlich unzulässige (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99, 110 E. 2c S. 114; 114 Ib 27 E. 8b S. 33; 107 Ib 167 E. 1b S. 169; 106 Ib 77 E. 2a S. 79 f.) - neue Sachver- haltsbehauptung. h) Es kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung gegenüber andern Gemeinden gesprochen werden (S. 9 f. der Verwaltungsgerichtsbeschwerde). Wenn die Ge- meinden Silvaplana und Zuoz für den aus ihren eigenen Klein- kraftwerken ins Netz eingespeisten Strom eine der Regelung von Art. 7 EnG entsprechende Vergütung erhalten, so beruht dies nicht auf einem behördlichen Entscheid, sondern auf einer einvernehmlichen Regelung mit der betreffenden Kraft- werkgesellschaft (AG Bündner Kraftwerke, vgl. S. 9 der Ver- nehmlassung der Beschwerdegegnerin 2). Zudem steht das ganze lokale Verteilnetz der genannten Gemeinden im Eigentum der den Strom abnehmenden Kraftwerkgesellschaft (S. 9 f. der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), was nach dem Gesagten recht- lich einen entscheidenden Unterschied ausmacht. i) Wie es sich mit den bisherigen Abmachungen zwi- schen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin 1 verhält und welche (gütlichen) Lösungen bei der gegebenen Situation für die Verwendung der erzeugten Überschussenergie anzustreben sind, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. j) Als unbegründet erscheint der Vorwurf, das Ver- waltungsgericht habe seinen Entscheid unzureichend begrün- det. Die aus Art. 4 aBV und vorliegend zusätzlich aus Art. 61 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 VwVG folgende Begründungspflicht verlangt nicht, dass sich die urteilende Behörde mit jedem Argument der Parteien auseinandersetzt. Es reicht, wenn sie die für ihren Entscheid massgeblichen Grün- de darlegt (BGE 123 I 31 E. 2c S. 34; 119 Ia 264 E. 4d S. 269; 117 Ib 64 E. 4 S. 86, 481 E. 6b/bb S. 492, je mit Hinweisen). Dem genügt das angefochtene Urteil, indem dar- getan wird, dass und wieso die Gemeinde Guarda einen öffent- lichen Energieversorgungsauftrag erfüllt und damit nicht die Rechte einer "Eigenerzeugerin" gemäss Art. 7 ENB geltend machen kann. Diese Argumentation ist nach dem Gesagten rich- tig und trifft den Kern der Sache. Das Verwaltungsgericht war bei der gegebenen Sach- und Rechtslage auch nicht ver- pflichtet, die von der Beschwerdeführerin beantragten weite- ren Beweise (Einholung einer schriftlichen Auskunft beim Bundesamt für Energie, Durchführung eines Augenscheines) zu erheben. Inwiefern das Verwaltungsgericht Bundesrecht bzw. Bundesverfassungsrecht verletzt haben soll, indem es auf das neben dem Leistungsbegehren gleichzeitig gestellte (über- flüssige) Feststellungsbegehren nicht eintrat, ist nicht er- sichtlich. Der Beschwerdeführerin ist dadurch rechtlich kein Nachteil entstanden. k) Wieweit die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gestellten, zum Teil modifizierten An- träge prozessual zulässig sind bzw. ob sie, wie die Be- schwerdegegnerin 2 einwendet, auf eine unzulässige Änderung der bisherigen Beschwerdebegehren hinauslaufen (Festlegung der Anschlussbedingungen durch das Bundesgericht), kann da- hingestellt bleiben. Sie wären, soweit darauf einzutreten ist, aufgrund der dargelegten Rechtslage jedenfalls alle ab- zuweisen.