Citation: 1C_645/2021 E. 1.1

1.1. Fraglich ist, ob es sich um eine öffentlich-rechtliche oder nicht vielmehr eine zivilrechtliche Angelegenheit handelt: Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts; ursprüngliches Anfechtungsobjekt ist ein Beschluss der kommunalen Baubehörde im Zusammenhang mit der Baustellenerschliessung für eine bewilligte Wohnüberbauung. Der Beschluss stützt sich auf die §§ 229 ff. PBG/ZH zur Inanspruchnahme von Drittgrundstücken, die sich im IV. Kapitel "Das öffentliche Baurecht" befinden. Dies spricht auf den ersten Blick für eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit. Das Verwaltungsgericht führte allerdings aus, Grundlage für § 229 PBG/ZH bilde Art. 695 ZGB, der unter der Marginalie "b. Andere Wegrechte" auf den Notweg nach Art. 694 ZGB folge. Danach bleibe es den Kantonen vorbehalten, nähere Vorschriften aufzustellen, insbesondere über die Befugnis des Grundeigentümers, zum Zweck der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien die Kantone auf Grund dieses Vorbehalts nicht berechtigt, Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, die über diese gesetzliche Ermächtigung hinausgingen (BGE 104 II 166 E. 3c). Das Verwaltungsgericht erläuterte, dass den Verwaltungsbehörden mit der Regelung von §§ 229 f. PBG/ZH eine Richterrolle in einem nachbarrechtlichen Streit zugewiesen werde. Die Baubehörde habe nicht etwa eine Bewilligung zur Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks zu erteilen oder zu verweigern, sondern einen Entscheid über die Zulässigkeit des Begehrens und über eine allfällige Entschädigung zu fällen. Dies zeige sich auch daran, dass es im Fall einer Einigung zwischen den Beteiligten keines Entscheids der Verwaltungsbehörde bedürfe und allfällige privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den Beteiligten zu berücksichtigen seien. Diese Ausführungen sprechen dafür, dass es sich beim Hammerschlagsrecht um ergänzendes kantonales Privatrecht handelt. Dies entspricht auch der herrschenden Lehre (vgl. nur DOMINIK BACHMANN, Das Hammerschlagsrecht, in: PBG aktuell 4/2014 S. 7 mit weiteren Hinweisen) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil 5A_828/2020 vom 28. März 2011 E. 3.4 und - zur Vorgängernorm - BGE 104 II 166 E. 3c). Dies hätte zur Folge, dass nicht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig wäre, sondern die Beschwerde in Zivilsachen (bzw., falls der Streitwert nicht erreicht wird, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde). Die Frage kann offen bleiben, wenn auf die Beschwerde ohnehin (unabhängig von der öffentlich- oder zivilrechtlichen Qualifikation der Angelegenheit) nicht eingetreten werden kann.