Citation: C 164/05 28.09.2006 E. 5

Es ist unbestritten, dass der Versicherte die Arbeitsbemühungen für den Monat Januar 2004 nicht rechtzeitig innert der ersten fünf Tage des Monates Februar 2004 im Sinne von Art. 26 Abs. 2bis AVIV nachgewiesen hat. Mit Schreiben vom 10. Februar 2004 machte ihn das RAV auf den fehlenden Nachweis aufmerksam und forderte ihn auf, das ausgefüllte und unterzeichnete Nachweisformular innert fünf Tagen zuzusenden; ausserdem wurde er darauf hingewiesen, dass die Arbeitsbemühungen nicht berücksichtigt werden könnten und eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu erfolgen hätte, falls die Frist unbenutzt verstreiche und hierfür kein entschuldbarer Grund geltend gemacht werde. Das (ausgefüllte) Nachweisformular ging in der Folge nach Ablauf der Nachfrist am 24. Februar 2004 der Verwaltung zu. 5.1 Das RAV ist der Ansicht, das nach Ablauf des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens und damit eindeutig verspätet eingereichte Beweismittel zum Nachweis der im Januar 2004 unternommenen Arbeitsbemühungen sei weder von der Verwaltung noch vom Gericht zu berücksichtigen. Art. 26 Abs. 2bis AVIV in Verbindung mit Art. 43 Abs. 3 ATSG bilde eine ausreichende Grundlage für eine entsprechende Einschränkung des Untersuchungsprinzips. Die Fristversäumnis habe nur nach erfolglosem schriftlichem Mahn- und Bedenkzeitverfahren eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zur Folge. Damit trete keine "strenge Beweisverwirkung" ein. Dieser geringe Eingriff in die Verfahrensrechte der versicherten Person bedürfe keiner Regelung in einem Gesetz im formellen Sinn. Unter diesen Umständen müsse es bei den verfügten 31 Einstelltagen sein Bewenden haben. 5.2 Das kantonale Gericht ist demgegenüber der Auffassung, dass die vom Beschwerdegegner nach Ablauf der Nachfrist vorgelegten Arbeitsbemühungsnachweise für den Monat Januar 2004 nicht als verspätet hätten zurückgewiesen werden dürfen. Die Verwaltung wäre vielmehr gehalten gewesen, die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides bereits vorliegenden Nachweise in die Beurteilung einzubeziehen. Das Formular mit den aufgelisteten Arbeitsbemühungen sei bezüglich Quantität und Qualität der Suchbemühungen von der zuständigen Behörde noch nicht geprüft worden. Zu diesem Zweck werde die Angelegenheit an das RAV zurückgewiesen. Dieses werde die streitige Frage der Einstellung unter Mitberücksichtigung dieser Arbeitsbemühungen neu zu beurteilen haben. Zu diesem Schluss gelangt das kantonale Gericht unter Hinweis darauf, dass die Regelungen von Art. 43 Abs. 3 ATSG und Art. 26 Abs. 2bis AVIV den Grundsatz der Untersuchungspflicht und der freien Beweiswürdigung nicht in der von der Verwaltung beschriebenen Weise einschränkten. Eine Beweisverwirkung könnte nur angenommen werden, wenn sie in einem formellen Gesetz ausdrücklich vorgesehen wäre, was hier aber nicht der Fall sei. Der verzögerte Nachweis der Arbeitsbemühungen vermöge allenfalls den Beweiswert zu schmälern, indem die behaupteten Bemühungen schwerer überprüfbar seien. Eine Beweislosigkeit infolge nicht mehr möglicher Kontrolle müsste dann zu Ungunsten der versicherten Person ausfallen, welche persönliche Arbeitsbemühungen nachzuweisen habe - mit der Folge der vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen Nichterfüllung ihrer Schadenminderungspflicht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG. 5.3 Der Versicherte schliesst sich der Argumentation des kantonalen Gerichts an. 5.4 Die gesetzlichen Grundlagen schliessen nach Meinung des seco den verspäteten Nachweis von Arbeitsbemühungen nicht aus. Falls entschuldbare Gründe für das verspätete Einreichen geltend gemacht würden, seien die Nachweise zu berücksichtigen, was eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG ausschliesse. Hingegen müsse in diesem Fall eine Einstellung wegen einer Auskunfts- oder Meldepflichtverletzung nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG geprüft werden. Im vorliegenden Fall sei offen, ob entschuldbare Gründe gegeben seien, welche eine Sanktion nach Art. 30 Abs. 1 lit. c oder lit. e AVIG ausschliessen könnten. Seien entschuldbare Gründe nicht auszumachen, so sei das Verschulden unter Berücksichtigung aller relevanter Umstände zu beurteilen. Es liege im Ermessen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die Sache zur erneuten Beurteilung in diesem Sinne an die zuständige Behörde zurückzuweisen.