Citation: 4A_38/2008 21.04.2008 E. 2

Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 8 CC ainsi que des art. 398 et 97 CO en relation avec le fardeau de la preuve. 2.1 Chaque partie doit, si la loi ne prescrit pas le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC). La preuve d'un dommage dû à la mauvaise exécution d'un mandat incombe au mandant qui en demande réparation (cf. art. 99 al. 3 et art. 42 al. 1 CO). Il doit apporter la preuve du lien de causalité entre la violation du devoir de diligence du mandataire et le dommage qu'il fait valoir; dans ce cadre, il faut en particulier se demander quelle tournure l'affaire aurait prise et comment le patrimoine du mandant aurait évolué si le mandataire n'avait pas violé son devoir (ATF 127 III 357 consid. 5a p. 364 s.). 2.2 Le recourant objecte qu'il appartient à l'intimé de prouver que le dommage se serait réalisé même si le mandat avait été exécuté avec la diligence requise. Dans ce sens, il se réfère à une jurisprudence allemande rendue à l'encontre du mandataire qui a violé ses obligations d'information, que le Tribunal fédéral a évoquée dans un arrêt en précisant toutefois expressément qu'il laissait ouverte la question de savoir si un tel renversement du fardeau de la preuve était envisageable en droit suisse (cf. ATF 124 III 155 consid. 3d). La pratique allemande invoquée se rapporte à la violation de devoirs d'information dont le but est de permettre à l'autre partie de décider en connaissance de cause de conclure un contrat. Elle postule que ce but ne peut être atteint que si les ambiguïtés découlant de la violation du devoir d'information vont à la charge de celui qui en est responsable; il lui appartient alors de prouver que la violation de ses devoirs n'est pas causal pour le dommage subi par l'autre partie, dans le sens que même s'il avait été conseillé ou informé avec la diligence requise, le lésé n'aurait pas agi différemment. Cela revient à poser la présomption que le lésé n'aurait pas conclu le contrat s'il avait été correctement informé, présomption que la partie fautive peut toutefois renverser (cf. arrêt du Bundesgerichtshof du 1er février 1994, reproduit in Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 1994 p. 997, consid. II/3; arrêt du Bundesgerichtshof du 16 novembre 1993, reproduit in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 1994 p. 151, consid. II/2a p. 159 s.). Les deux arrêts cités par le recourant traitent de cas où un intermédiaire financier n'avait pas suffisamment informé ses clients avant de leur faire souscrire à des opérations d'options à terme négociées en bourse. L'arrêt du Tribunal fédéral évoquant la jurisprudence allemande concerne des opérations financières similaires; pour des opérations hautement spéculatives et risquées de ce genre, la jurisprudence admet un devoir d'information particulier (ATF 124 III 155 consid. 3a p. 162). Le recourant se réfère en outre à la jurisprudence en matière de fardeau de la preuve pour un consentement hypothétique invoqué par le médecin qui a procédé à un acte médical sans le consentement valable du patient (cf. ATF 133 III 121 consid. 4.1). Enfin, d'une manière plus générale, le recourant objecte qu'il lui est demandé de prouver un fait négatif, soit que le dommage ne se serait pas réalisé si l'intimé avait correctement exécuté son mandat. Selon lui, le fardeau de la preuve pour des faits négatifs indéterminés de ce genre est d'une manière générale renversé. Pour ce motif aussi, il appartiendrait à l'intimé de prouver que le dommage se serait de toute façon réalisé, aussi en cas d'exécution correcte du mandat. 2.3 Les conclusions que le recourant a articulées en instance cantonale correspondent aux pertes qu'il a subies du fait que A.________ n'a pas rempli les obligations contractuelles souscrites en octobre 1990, en particulier de payer l'entier du prix d'acquisition de l'immeuble et de reprendre seul la dette hypothécaire. Le recourant ne soutient pas que les conventions d'octobre 1990 étaient en soi inéquitables ou que l'intimé porte une responsabilité dans leur non-exécution par A.________; il lui reproche de l'avoir mal conseillé lors de la conclusion de ces accords, en particulier en omettant de le rendre attentif au fait que le créancier V.________ devait acquiescer à la reprise de dette. Il soutient que s'il avait été averti des risques que présentaient les conventions d'octobre 1990, il ne les aurait pas conclues ou en tout cas pas aux mêmes conditions ou qu'il les aurait dénoncées ultérieurement. A supposer que l'intimé ait mal rempli son mandat, se pose d'abord la question de savoir si le recourant, s'il avait été conseillé avec la diligence requise, aurait ou non conclu les mêmes conventions avec A.________. S'il faut retenir qu'il l'aurait fait, une exécution diligente du mandat par l'intimé n'aurait rien changé; la situation patrimoniale du recourant serait donc identique à ce qu'elle est et la mauvaise exécution du mandat par l'intimé n'aurait pas causé de dommage. S'il faut par contre admettre que le recourant n'aurait pas conclu les conventions d'octobre 1990 ou en tout cas pas aux mêmes conditions ou qu'il les aurait dénoncées, comme il l'a lui-même allégué, se pose la question du dommage causé par la mauvaise exécution du mandat par l'intimé. Pour le déterminer, il faut alors opposer le patrimoine effectif du recourant avec le patrimoine qui serait le sien si l'intimé avait agi avec la diligence requise. Ce patrimoine hypothétique ne peut pas simplement être assimilé au patrimoine au moment de la conclusion des conventions. En effet, l'exploitation de l'hôtel était alors déficitaire. Rien ne permet de penser que les pertes d'exploitation, que le recourant supportait pour partie, auraient cessé dès octobre 1990 si celui-ci et A.________ avaient continué l'exploitation comme précédemment; dans cette hypothèse, le recourant aurait selon toute vraisemblance continué à subir des pertes d'exploitation et son patrimoine aurait diminué après octobre 1990 à cause de l'hôtel. A cet égard, sa situation n'est pas comparable à celle de la personne mal conseillée qui a procédé à un investissement risqué; si elle y renonce, elle garde son capital qui, en principe, ne diminue pas pour un autre motif. 2.4 La pratique allemande invoquée par le recourant, fut-elle applicable en droit suisse, ne lui est dès lors d'aucun secours. Elle signifierait uniquement qu'il est présumé qu'il n'aurait pas conclu les conventions d'octobre 1990. On ne saurait en déduire quel serait alors son patrimoine hypothétique. Pour le même motif, le recourant ne peut rien tirer de la jurisprudence relative au médecin qui, ayant procédé à un acte médical sans le consentement nécessaire du patient, se prévaut d'un consentement hypothétique. Au demeurant, dans ce cas, le mandataire a commis un acte en principe illicite et se prévaut en sa faveur d'un fait justificatif; or, le fardeau de la preuve d'un tel fait est selon les règles générales supporté par celui qui s'en prévaut (cf. Kummer, Commentaire bernois, n. 244 ad art. 8 CC). Enfin, le fardeau de la preuve pour des faits négatifs n'est pas renversé. Dans la jurisprudence que cite le recourant, le Tribunal fédéral a au contraire rappelé que la règle de l'art. 8 CC s'applique en principe également lorsque la preuve porte sur des faits négatifs, que l'obligation faite à la partie adverse de collaborer à l'établissement des faits en application du principe de la bonne foi ne touche pas le fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305 consid. 1b/aa p. 306). Au demeurant, la question du fardeau de la preuve de faits négatifs ne se pose pas en l'espèce. Dans cette cause, le recourant doit prouver des faits positifs, soit en particulier son patrimoine hypothétique en cas de non-conclusion des conventions d'octobre 1990. C'est à lui qu'il incombe d'alléguer et de prouver quelle aurait été l'évolution de ses affaires, en particulier ce qu'il aurait lui-même entrepris et pu réaliser en relation avec l'exploitation de l'hôtel, et quelles en auraient été les conséquences patrimoniales. 2.5 Le recourant, se référant à la théorie de la causalité dépassante, objecte que l'évolution hypothétique après octobre 1990 ne saurait être prise en compte. S'il avait subi des pertes même en cas d'exécution correcte du mandat par l'intimé, ces pertes se seraient réalisées de manière très différente qu'en l'espèce; un tel scénario alternatif ne saurait libérer l'intimé de sa responsabilité. Les notions de causalité dépassée et dépassante se réfèrent à un arrêt de la causalité naturelle, lorsqu'un dommage aurait pu être causé par un certain fait, mais résulte en réalité d'autres circonstances (arrêt 5C.125/2003 du 31 octobre 2003, reproduit in SJ 2004 I p. 407, consid. 3.3). En d'autres termes, elles visent le cas où un premier fait est susceptible d'entraîner un certain dommage, mais où ce dommage est causé par un second fait avant que le premier ne le fasse; le premier est dans ce sens "dépassé" par le second (cf. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 5e éd., Zurich 1995, § 6 n. 10 ss p. 250 ss). Ce n'est pas la situation qui se présente en l'espèce où il faut examiner si le recourant aurait subi des pertes dans l'hypothèse où l'intimé l'aurait diligemment conseillé, à supposer que tel ne fut pas le cas. Ne se pose donc pas la question de savoir lequel de deux faits réalisés a causé le dommage, mais celle de savoir si, au cas où un fait dommageable ne se serait pas réalisé, il en existerait alors un autre susceptible de causer un dommage.