Citation: 2A.234/2005 22.11.2005 E. 4

4.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip folgt, dass Gebühren in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d und Art. 127 Abs. 1 BV; BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.5 mit Hinweisen; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgaberechts, in: ZBl 104/2003, S. 516 ff., insbes. S. 519). Nach dem Kostendeckungsprinzip sollen die Gesamteingänge den Gesamtaufwand für den betreffenden Verwaltungszweig nicht oder nur geringfügig überschreiten (BGE 126 I 180 E. 3a/aa mit Hinweisen; Hungerbühler, a.a.O., S. 520 ff.). Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 128 I 46 E. 4a S. 52; Urteil des Bundesgerichts 1P.645/2004 vom 1. Juni 2005, E. 3.4 mit Hinweisen; Hungerbühler, a.a.O., S. 522 ff.). Diese Grundsätze gelten auch bei der Erhebung von Verwaltungsgebühren im Interkonnektionsverfahren (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 4). 4.2 Im vorliegenden Zusammenhang beruht die von der Vorinstanz gesprochene Verwaltungsgebühr auf einer detaillierten Verordnungsregelung, die sich auf das Fernmeldegesetz zurückführen lässt. Die Kommunikationskommission verfügt über keinen übermässigen Spielraum, und die möglichen Abgabepflichten erweisen sich als berechenbar und damit voraussehbar sowie grundsätzlich als rechtsgleich. Die von der Kommunikationskommission erhobene Gebühr beruht sodann umfangmässig auf dem auf Behördenseite entstandenen Aufwand. Die Vorinstanz hat die 2'358 Arbeitsstunden, welche im vorliegenden Verfahren von ihr selbst und dem den Interkonnektionsentscheid vorbereitenden Bundesamt für Kommunikation (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG) erbracht wurden, mit dem im Verordnungsrecht vorgesehenen Stundenansatz von Fr. 260.-- multipliziert und damit angefallene Kosten von Fr. 613'080.-- errechnet. Diesen Betrag hat sie der Beschwerdeführerin jedoch lediglich zur Hälfte, also im Umfang von Fr. 306'540.--, auferlegt, da sich gewisse Instruktionsarbeiten nachträglich wegen des inzwischen ergangenen BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen und nicht mehr berücksichtigt werden konnten. Aus dem gleichen Grund verzichtete die Kommunikationskommission darauf, der Beschwerdeführerin die Kosten der externen Beraterfirma im Umfang von Fr. 73'277.-- zu belasten. Hingegen auferlegte sie ihr den Aufwand der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 27'420.--, was zur gesamten Gebühr von Fr. 333'960.-- führte (Fr. 306'540.-- + Fr. 27'420.--). Das in Art. 40 Abs. 1 FMG vorgeschriebene und in Art. 56 Abs. 4 FMG für die Kommunikationskommission wiederholte Prinzip, dass die bezogenen Gebühren den Kosten des (jeweils) entstandenen Aufwands entsprechen sollen, führt insofern nicht nur zur - vom Gesetzgeber weitgehend beabsichtigten - Selbstfinanzierung der das Fernmeldegesetz vollziehenden Behörden, sondern dient auch der Einhaltung des Kostendeckungsgrundsatzes und des Äquivalenzprinzips (vgl. BBl 1996 III 1422 f. und 1440). Die Beschwerdeführerin macht dennoch geltend, die ihr auferlegten Verfahrenskosten seien unverhältnismässig, insbesondere weil die Vorinstanz einen unnötigen Aufwand geleistet habe. 4.3 Die Vorinstanz hatte nicht einfach über eine Rechtsfrage zu entscheiden, deren Grundlagen bereits vorlagen. In rechtlicher Hinsicht war während längerer Zeit - bis das Bundesgericht im parallelen Verfahren zum gemeinsamen und vollständig entbündelten Zugang entschieden hatte (BGE 131 II 13), also vom 29. Juli 2003 bis zum 30. November 2004 - unklar, ob das Fernmeldegesetz eine genügende gesetzliche Grundlage für die Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss enthält. Es handelte sich dabei um eine sehr umstrittene Rechtsfrage, zu der sich das Bundesgericht noch nie, namentlich auch nicht im Commcare-Entscheid, geäussert hatte und die in der Lehre kontrovers diskutiert wurde. Zwar trifft es zu, dass sich die beteiligten Behörden mit der gleichen Frage bereits vorher, namentlich im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für die Gesetzgebung sowie teilweise auch in den parallel hängigen Verfahren zu den anderen Zugangsformen, befasst hatten. Abgesehen davon bedingt der Entscheid in einem konkreten Einzelfall aber einen eigenen Aufwand, in dem die Erfahrungen aus den Gesetzgebungsarbeiten oder anderen Anwendungsverfahren wohl nützlich sein, eine einzelfallbezogene Beurteilung jedoch nicht ersetzen können. Interkonnektionsbedingungen stellen keine allgemeinverbindlichen Normen dar, sondern sind, im Rahmen der gesetzlichen Kriterien, abhängig von den Bedürfnissen und Verhältnissen der jeweiligen Vertragspartner. Die Behörden haben denn auch in jedem Verfahren über die konkret beantragten bzw. angemessenen Interkonnektionsbedingungen zu entscheiden. Dabei fällt ein nicht zu unterschätzender Instruktionsaufwand im Hinblick auf die massgeblichen Sachumstände an. Gemäss Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG bestimmen sich die Interkonnektionsbedingungen an der Kostenorientierung der Preise sowie an der Markt- und Branchenüblichkeit. Die Feststellung dieser Kriterien benötigt eine enge Zusammenarbeit von Juristen, Ökonomen und Ingenieuren und muss jedenfalls solange, als sich der schweizerische Markt noch nicht eingespielt hat, zwangsläufig auf einem Vergleich mit ausländischen Verhältnissen beruhen. 4.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin den Aufwand der beigezogenen externen Beraterfirma nicht belastet und zusätzlich die Anzahl der von ihr selbst und dem Bundesamt geleisteten Arbeitsstunden um die Hälfte reduziert, womit sie dem Umstand Rechnung trug, dass sich verschiedene Instruktionsarbeiten nachträglich aufgrund von BGE 131 II 13 als obsolet erwiesen. Die von der Vorinstanz im Ergebnis verbuchte Zahl von 1'179 Arbeitsstunden mag immer noch relativ hoch erscheinen, sie sprengt jedoch den Rahmen des Vernünftigen nicht. Sie ist nachvollziehbar, wenn die Komplexität des Interkonnektionsentscheids und der dabei abzuklärenden Fachfragen sowie die Notwendigkeit der Zusammenarbeit verschiedener Fachleute berücksichtigt wird. Zu bedenken ist auch, dass es sich bei der letztlich entscheidenden Kommunikationskommission um ein Organ handelt, bei dem eine Mehrzahl von Personen mitwirken, die alle den Streitfall auf der Grundlage des ihnen unterbreiteten Antrags des Bundesamtes zu prüfen und kontroverse Standpunkte zu bereinigen haben, auch wenn dies im vorliegenden Fall weniger ins Gewicht gefallen sein dürfte. Im Übrigen ist durch die Anwendung eines Stundenansatzes (von hier Fr. 260.--) gerade gewährleistet, dass kein offensichtliches Missverhältnis zwischen der erbrachten Leistung und der Höhe der Gebühr besteht. Analoges gilt für die Berücksichtigung der Kosten für das Gutachten der Wettbewerbskommission im Betrag von Fr. 27'420.--, die als angemessen und jedenfalls nicht übersetzt erscheinen; im Übrigen war das Gutachten auch erforderlich, ist die Frage der Marktbeherrschung der Fernmeldediensteanbieterin im Rahmen des Interkonnektionsverfahrens nach Art. 11 Abs. 1 FMG doch zwingend abzuklären, wozu die Kommunikationskommission die Wettbewerbskommission zu konsultieren hat (Art. 11 Abs. 3 dritter Satz FMG). 4.5 Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt: Die Beschwerdegegnerin hatte im Verfahren vor der Vorinstanz beantragt, den Streitgegenstand - wie im Parallelverfahren zur Interkonnektion beim gemeinsamen sowie beim vollständig entbündelten Zugang (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4 S. 18) - auf einzelne Teilfragen wie insbesondere diejenige nach dem Genügen der gesetzlichen Grundlage zu beschränken. Dies hätte zwar möglicherweise bei einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis zu einer gewissen Verzögerung des Interkonnektionsverfahrens führen können, es hätte aber im für die Beschwerdeführerin nachteiligen Fall, wie er schliesslich eingetreten ist, den Aufwand deutlich verringert. Im bereits erwähnten Parallelfall betrugen die Verwaltungskosten Fr. 60'320.-- (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2.September 2005), also rund 8,5 % des vorliegenden Interkonnektionsverfahrens, wenn von den Vollkosten ausgegangen wird, bzw. etwa 18 % der der Beschwerdeführerin schliesslich auferlegten Gebühr. Die Beschwerdeführerin hat sich dem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Beschränkung des Streitgegenstandes aber nicht angeschlossen. Sie liess es in der Folge auch unwidersprochen zu, dass das Interkonnektionsverfahren uneingeschränkt vorangetrieben wurde, bzw. hat sich daran widerstandslos beteiligt. Damit hat sie den von den Behörden geleisteten Aufwand selbst mit zu verantworten. Die Beschwerdeführerin vermag damit ihre Auffassung, der ihr von der Vorinstanz verrechnete Aufwand sei nicht nötig gewesen, nicht zu belegen. 4.6 Es kann sich demnach einzig fragen, ob sich der festgelegte Betrag von Fr. 333'960.-- noch in vernünftigen Grenzen bewegt. Dabei gelangt der Kostenrahmen (von minimal Fr. 100.-- bis höchstens Fr. 10'000.--) gemäss Art. 2 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV; SR 172.041.0) nicht zur Anwendung, enthält doch das Fernmelderecht ein besonderes Gebührenregime (in Art. 40 f. und Art. 56 Abs. 4 FMG und der entsprechenden Ausführungsgesetzgebung), das offensichtlich zu Gebührenbeträgen führt, die weit über den ordentlichen Rahmen hinausreichen. Hingegen ist zu berücksichtigen, dass bei der fraglichen Streitfrage erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel standen. Der finanzielle Wert dieser Interessen konnte je nach Ergebnis einen hohen zweistelligen Millionenbetrag (in Franken) erreichen. Die rechtliche Klärung der zu entscheidenden Streitfrage war damit von grosser wirtschaftlicher Bedeutung und führte bei den beteiligten Parteien zu einem erheblichen finanziellen Interesse. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber gerade eine weitgehende Selbstfinanzierung der Behörden bei der Anwendung des Fernmeldegesetzes beabsichtigte (BBl 1996 III 1422 f. und 1440), was den im Vergleich zu sonst üblichen Gebühren hohen Betrag rechtfertigt. Auch unter diesem Gesichtspunkt hält die von der Vorinstanz gesprochene Gebühr vor dem Äquivalenzprinzip stand. 4.7 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin die Gebühren allenfalls zu erlassen sind, wie dies Art. 63 Abs. 1 dritter Satz VwVG ausnahmsweise zulässt. Nach Art. 4a lit. b VwKV fällt ein solcher Erlass vor allem dann in Betracht, wenn besondere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von Verfahrenskosten als unverhältnismässig erscheinen lassen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003, E. 6.3). Solche Billigkeitsgründe liegen etwa vor, wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass rechtfertigt, wenn in unvorhersehbarer Weise die Praxis geändert wird oder wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet (vgl. Kneubühler, a.a.O., S. 466 f.; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 4.7, insbes. Anm. 17; Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 2.2). Im vorliegenden Fall verfolgte die Beschwerdeführerin im Interkonnektionsverfahren nicht ideelle Ziele, sondern finanzielle Geschäftsinteressen. Auch der Tatbestand der finanziellen Notlage - so er auf eine juristische Person überhaupt anwendbar wäre - ist nicht erfüllt. Es fragt sich daher einzig, ob das öffentliche Interesse an der Abklärung der Streitfrage einen Kostenerlass rechtfertigen könnte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin führt der Umstand, dass das schweizerische Interkonnektionsrecht im Unterschied zum Interkonnektionsregime der Europäischen Union eine ex-post-Kontrolle und nicht eine ex-ante-Regulierung kennt, nicht zum Kostenerlass. Es trifft zwar zu, dass diejenige Anbieterin, die ein Interkonnektionsverfahren beantragt, dadurch ein deutlich grösseres Risiko eingeht, als sie es müsste, wenn eine behördliche ex-ante-Kontrolle stattfände. Ex-post-Regelungen stellen aber im schweizerischen Recht die Regel dar. Der von der Beschwerdeführerin vertretene Standpunkt hätte zur Folge, dass eine um Interkonnektion ersuchende Partei nie die Kosten tragen müsste. Dies wäre im schweizerischen Recht systemwidrig und ergibt sich auch nicht (als Sonderfall) aus dem Gesetz. Im Übrigen erlangt diejenige Anbieterin, die sich auf einen Interkonnektionsstreit einlässt, im Falle eines günstigen Ausganges einen gewissen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen. Dass sie dafür ein Kostenrisiko für ein allfälliges nachteiliges Ergebnis zu tragen hat, erscheint nicht unangebracht (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005, E. 3). Offen bleiben kann, ob es von Bedeutung wäre, ob die Beschwerdeführerin, wie sie weiter geltend macht, als einzige Konkurrentin der Beschwerdegegnerin überhaupt ein Interkonnektionsverfahren auslösen könnte. Es ist notorisch und auch der Beschwerdeführerin bekannt, dass es weitere Interkonnektionsverfahren mit anderen Beteiligten gibt oder jedenfalls gab (vgl. beispielsweise die Urteile des Bundesgerichts 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 i.S. MCI WorldCom AG sowie den Commcare-Entscheid). Hingegen verhält es sich zweifellos so, dass die Beschwerdeführerin verschiedene Pilotprozesse führte, die unter anderem zum Ziel hatten, die in den betroffenen Fachkreisen, beim Gesetzgeber und teilweise sogar in der Öffentlichkeit diskutierte Frage zu klären, ob mit der entsprechenden bundesrätlichen Verordnungsregelung über den Zugang zum Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile" (hier bei den Mietleitungen) vorlag. An der Beantwortung dieser Frage bestand sicherlich ein gewisses öffentliches Interesse. Dieses vermag allerdings das offensichtliche private Interesse der Beschwerdeführerin, sich im Wettbewerb um die Teilnehmeranschlüsse nebst der Beschwerdegegnerin an vorderster Front zu positionieren, nicht zu verdrängen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.191/ 2005 vom 2. September 2005, E. 3). 4.8 Die von der Kommunikationskommission der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr verletzt somit Bundesrecht nicht. Namentlich hat die Vorinstanz ihr entsprechendes Ermessen weder überschritten noch missbraucht.