Citation: 4C.171/2002 25.09.2002 E. 3

3.1 La recourante soutient que la banque, en tant que représentante des obligataires, aurait dû dénoncer l'emprunt au remboursement, qu'elle a violé les devoirs découlant pour elle des art. 1158 al. 1, 398 al. 1 et 2 et 321e CO, si bien qu'elle doit réparer le dommage qui en résulte. 3.2 Le texte de l'art. 156 LDIP ne permet pas de déduire que cette disposition serait applicable aux actions en responsabilité des obligataires contre le représentant (dans ce sens : Vischer, op. cit., n. 3 ss ad art. 156 LDIP). Il a déjà été jugé que les rapports entre le représentant et les obligataires étaient de nature contractuelle (ATF 62 II 140 consid. 3a). Il ressort des constatations cantonales que les parties ont fait élection de droit en faveur du droit suisse, de sorte que celui-ci est applicable (cf. art. 116 al. 1 LDIP). Elles ont également fait élection de for en faveur des tribunaux genevois (art. 5 al. 1 LDIP). 3.3 Il convient donc de déterminer quelles sont les dispositions du droit interne suisse qui sont applicables. Il résulte de l'art. 1157 al. 1 CO que les art. 1157 à 1186 CO (chapitre II) ne s'appliquent que lorsque le débiteur de l'obligation a son domicile ou un établissement industriel ou commercial en Suisse (Steinmann, Commentaire bâlois, n. 3 ad remarques préalables ad Art. 1157-1186 CO; Daniel Daeniker, Anlegerschutz bei Obligationenanleihen, thèse Zurich 1992, p. 83). Comme cette condition n'est pas remplie en l'espèce (le débiteur est une société américaine), les art. 1157 à 1186 CO ne sont pas applicables; que les parties aient opté, de façon générale, pour l'application du droit suisse n'a pas pour effet de rendre applicables des dispositions que le droit interne suisse lui-même déclare non applicables; il n'en irait différemment que si ces dispositions avaient été clairement incorporées au contrat en qualité de clauses contractuelles, ce qui n'est pas le cas sur la base des constatations cantonales (dans ce sens : Daeniker, op. cit., p. 87; cf. également : Lombardini, op. cit., p. 420 n. 97). Il faut donc en déduire - contrairement à l'opinion de la cour cantonale - que l'art. 1158 CO n'est pas applicable en l'espèce. Le point reste néanmoins sans conséquence pratique, puisque la disposition ne contient pas d'éléments décisifs pour l'issue du litige. 3.4 Considérant que le représentant des obligataires désigné dans les conditions de l'emprunt ne pouvait pas être révoqué en tout temps, la jurisprudence a estimé que le rapport entre le représentant et chaque obligataire ne relevait pas du mandat, mais constituait un rapport juridique sui generis analogue au mandat (ATF 62 II 140 consid. 3a). Plusieurs auteurs ont cependant soutenu qu'il s'agissait d'un mandat pur et simple (Daeniker, op. cit., p. 131 s. et les références citées; Lombardini, op. cit., p. 423 n. 105). Il n'est pas nécessaire d'approfondir cette question en l'espèce. Une personne désignée en qualité de représentante des obligataires se voit investie d'une mission impliquant naturellement un certain devoir de sauvegarder les intérêts des représentés. C'est d'ailleurs bien dans ce sens que la jurisprudence a parlé d'un contrat analogue au mandat. Le représentant doit donc veiller aux intérêts des obligataires et exercer dans cet esprit les pouvoirs qui lui sont conférés (dans ce sens : Daeniker, op. cit., p. 125 et 132 s.; Lombardini, op. cit., p. 423 n. 105 et p. 424 n. 109). La clause contractuelle citée par la recourante, que la cour cantonale a omise par inadvertance (art. 63 al. 2 troisième phrase OJ), exprime d'ailleurs ce principe. 3.5 La recourante reproche exclusivement à la banque de ne pas avoir exigé le remboursement des obligations. Elle admet elle-même que les clauses contractuelles n'imposaient pas au représentant de dénoncer l'emprunt dans les hypothèses visées, mais lui en donnaient seulement la faculté. Les obligataires ont donc accordé à leur représentant un certain pouvoir d'appréciation, que celui-ci devait exercer dans leur intérêt. Que les choix du représentant ne se soient pas révélés judicieux a posteriori ne suffit pas pour entraîner sa responsabilité; il faudrait que l'on puisse lui reprocher, en fonction des informations disponibles à l'époque, de ne pas avoir fait une saine appréciation de la situation. Sur ce point également, il incombait à la recourante, en tant que demanderesse, de prouver les faits permettant de constater une violation du devoir de diligence et de fidélité (art. 8 CC). Le Tribunal fédéral doit analyser la situation sur la base des constatations cantonales définitives (art. 63 al. 2 OJ). Si la banque avait dénoncé l'emprunt dès les premières difficultés financières (à supposer que les clauses contractuelles le lui permettent), il aurait existé un risque évident que les autres créanciers ne soient incités à procéder de la même façon, que la société ne puisse plus rembourser personne et que l'opération ne se termine par une faillite catastrophique. Or, il ne ressort pas des constatations cantonales que la situation était irrémédiablement compromise. Il ne paraissait pas exclu que la conjoncture s'améliore et que la concurrence s'apaise (en raison de fusions ou de la disparition de certaines compagnies). On ne peut donc pas retenir, sur la base des constatations cantonales, qu'il était imprudent de choisir d'attendre et de miser sur un rétablissement de la société. Lors de la fusion qui a entraîné la disparition de la débitrice, les obligations ont été reprises par une société qui, selon les constatations cantonales, n'était pas moins solvable que la précédente et semblait en mesure de rembourser l'ensemble des obligations. Les fusions successives avaient précisément pour but, par la concentration, de se renforcer face à la concurrence, et non pas d'entraîner la chute de toutes les compagnies fusionnantes. Sur la base des constatations cantonales, on ne peut pas dire que la décision d'attendre puisse être qualifiée de violation du devoir de diligence. La banque a ensuite conseillé aux obligataires d'accepter l'offre publique d'achat; la recourante n'a pas suivi ce conseil et elle a ainsi pris une décision dont elle supporte seule les conséquences et qu'elle ne peut pas imputer à sa partie adverse. En définitive, les faits constatés par la cour cantonale ne permettent pas d'observer une violation du devoir de diligence incombant au représentant, de sorte que le rejet de la demande ne viole pas le droit fédéral, et notamment les art. 398 al. 1 et 2 et 321e CO applicables au moins par analogie.