Citation: 5P.31/2006 23.03.2006 E. 3

3.1 En l'occurrence, la cour cantonale a tout d'abord recherché la volonté subjective des parties et, se basant sur plusieurs indices et comportements des parties, elle a retenu que celles-ci avaient voulu conclure une assurance d'indemnité fixe tant à l'occasion du premier que du second contrats passés entre elles. En effet, s'agissant du premier contrat, la demanderesse l'avait signé alors qu'elle s'apprêtait à ouvrir un cabinet de thérapie naturelle et bénéficiait déjà d'une telle assurance; elle n'avait par conséquent aucun intérêt à conclure une assurance dommage, subordonnée de surcroît à la preuve d'une perte de gain compliquée à rapporter pour une indépendante; ensuite, un montant déterminé d'indemnité avait été fixé, le décompte AVS fourni n'étant destiné qu'à établir que le montant journalier correspondait à son revenu; puis, une fois l'accident survenu, la défenderesse avait versé les indemnités journalières en 1995 et 1996 sans jamais exiger de décompte AVS ou fiscal de manière à déterminer la perte de gain effective; enfin, les remarques de la défenderesse sur les décomptes de prestations de l'année 1996 démontraient qu'elle faisait dépendre le droit aux allocations de la seule incapacité de travail. S'agissant du second contrat, la demanderesse n'avait pas renoncé ni voulu aggraver les conditions de son indemnisation alors que le cas d'assurance était déjà survenu; la précision de l'art. 1.1 des conditions spéciales d'assurance 1997 (allocation des indemnités journalières jusqu'à concurrence de la perte économique réelle) n'était pas déterminante, car la défenderesse n'avait jamais entendu lui accorder la portée qu'elle voulait lui donner dans la procédure en cours, n'ayant en particulier jamais exigé le moindre décompte AVS ou fiscal en 1997 et 1998. Or, même si les termes utilisés dans les conditions générales et spéciales pouvaient objectivement être compris comme une assurance contre la perte effective de gain, la volonté subjective était seule déterminante. 3.2 A titre subsidiaire, la cour cantonale a considéré que même si l'interprétation objective conduisait à considérer qu'il s'agissait d'une assurance perte de gain, le comportement adopté par la défenderesse dans la procédure en cours contredisait de manière flagrante son comportement antérieur et constituait ainsi un abus de droit qui ne pouvait mériter protection; en effet, elle avait prétendu à l'application textuelle des conditions générales d'assurance au sujet de la perte de gain pour la première fois dans son mémoire de réponse, alors qu'elle avait toujours subordonné jusque-là le droit aux indemnités journalières au taux d'incapacité de gain, attendant les décisions de l'assurance invalidité et les rapports médicaux pour s'acquitter des prestations. Ce faisant, la cour cantonale a adopté une double motivation.