Citation: 4C.2/2007 20.03.2007 E. 3

Ist ein Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Abs. 2). 3.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin der Beklagten am 17. Mai 2005 schriftlich eine Frist von 30 Tagen zur Bezahlung eines Mietzinsausstandes gesetzt verbunden mit der Androhung der ausserordentlichen Kündigung gemäss Art. 257d OR. Die Klägerin hat die Kündigung mit amtlichem Formular vom 27. Juni 2005 auf den 31. August 2005 ausgesprochen. 3.2 Die Beklagte war nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid mit fälligen Mietzinsen für die Praxisräume im Betrag von mindestens Fr. 217.-- im Rückstand. Die Differenz ergibt sich, wie die Beklagte selbst darlegt, aus tatsächlich bezahlten Mietzinsen in Höhe von Fr. 1'446.60 für die Monate Januar bis Mai 2005 gegenüber dem im Vertrag vom 16. Juli 1987 vereinbarten minimalen Nettomietzins von Fr. 1'500.-- monatlich. Diesen für das Jahr 2005 geltenden Mietzins teilte die Klägerin der Beklagten vertragsgemäss am 22. Februar 2005 auf amtlichem Formular mit. Die Beklagte gelangte darauf an die zuständige Schlichtungsbehörde mit dem Begehren um Feststellung, dass der Mietzins missbräuchlich sei, und ersuchte um Herabsetzung auf das zulässige Mass. Nach der Verhandlung vom 28. April 2005 stellte die Schlichtungsbehörde die Nichteinigung fest. Die Beklagte rief den Richter nicht an. Die Vorinstanz brachte vom entsprechenden Differenzbetrag in Höhe von Fr. 267.-- für die ersten fünf Monate des Jahres 2005 noch höchstens Fr. 10.-- pro Monat mit der Begründung in Abzug, die Beklagte habe in diesem Umfang möglicherweise zuviel à conto Nebenkosten bezahlt. 3.3 Die Beklagte bestreitet nicht grundsätzlich, dass sie am 17. Mai 2005 mit den fälligen Nettomietzinsen für die Monate Januar bis Mai 2005 mit Fr. 217.-- im Rückstand war, wenn der vertraglich vereinbarte Mietzins von Fr. 1'500.-- für die Praxisräume der Berechnung des ausstehenden Mietzinses zugrunde gelegt wird. Sie macht jedoch geltend, die Vereinbarung über den Mietzins sei teilnichtig und die von ihr zurückbehaltene Differenz nicht geschuldet gewesen. Sie stellt sich auf den Standpunkt, der Mietvertrag vom 16. Juli 1987 sei am 1. Oktober 2001 durch einen neuen Vertrag abgelöst worden. Sie leitet daraus ab, es finde auf den Vertrag das geltende Mietrecht Anwendung, das die Festlegung eines Mindestmietzinses verbiete. Sie bringt weiter vor, der neue Vertrag vom 1. Oktober 2001 sei aus diesem Grund insoweit nichtig, als er einen Mindestmietzins vorsehe. Sie hält dafür, mit der Aufhebung der ihrer Ansicht nach unzulässigen Mindestpreisvereinbarung entstehe eine vertragliche Lücke, welche vom Gericht in dem Sinne zu ergänzen sei, dass sie nur den von ihr bezahlten Mietzins zu entrichten habe. Die Klägerin verkennt mit diesem Vorbringen die allgemeinen schuldrechtlichen Voraussetzungen für die Annahme einer Vertragslücke und missachtet zudem das System des gesetzlichen Schutzes vor missbräuchlichen Mietzinsen im Sinne von Art. 269 ff. OR grundlegend. Denn danach bedarf es in jedem Fall, insbesondere sowohl nach Ankündigung einer Mietzinserhöhung durch den Vermieter (Art. 269d OR) ebenso wie nach der Stellung eines schriftlichen Herabsetzungsbegehrens beim Vermieter (Art. 270 a OR) einer Anfechtung bei der Schlichtungsstelle (Art. 270a und 270b OR), wenn sich die Gegenpartei mit der formgerechten Mitteilung nicht einverstanden erklärt. Während des Schlichtungsverfahrens und grundsätzlich (unter Vorbehalt vorsorglicher Massnahmen) auch während eines anschliessenden Gerichtsverfahrens gilt der bestehende Mietvertrag weiter (Art. 270e OR, vgl. dazu Higi, Zürcher Kommentar, N 11 ff. zu Art. 270 e OR). Zur einseitigen Reduktion ihrer Zahlungen war die Klägerin keinesfalls berechtigt. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Mahnung des Ausstandes am 17. Mai 2005 mit mindestens Fr. 217.-- fälligen Mietzinsen für die Praxisräumlichkeiten im Rückstand war. Dass sie diesen Ausstand während der angesetzten Frist nicht bezahlte, ist unbestritten. Die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs gemäss Art. 257d OR sind erfüllt.