Citation: 4C.84/2001 28.06.2001 E. 4

4.- a) Der Beklagte bringt zu seiner Entlastung sinngemäss vor, der Kläger habe durch die Weigerung, eine Rückforderungsklage anhängig zu machen, seine Obliegenheit zur Schadensverhinderung verletzt. b) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofs hatte der Beklagte dem Kläger eine staatsrechtliche Beschwerde oder mit "besseren Chancen" eine Rückforderungsklage im Sinne von Art. 86 SchKG vorgeschlagen. Der Beklagte war jedoch nicht bereit, für die gesamten Kostenfolgen eines weiteren Verfahrens aufzukommen, wie der Kläger dies forderte. Er bot ihm aber an, die staatsrechtliche Beschwerde auf seine Kosten zu verfassen, wenn der Kläger die Gerichtskosten übernehme. Mit Schreiben vom 7. August 1995 hatte der Beklagte ohne entsprechenden Auftrag bereits den Anwalt der geschiedenen Frau des Klägers angefragt, ob er im Hinblick auf die Rückforderungsklage auf einen Aussöhnungsversuch verzichte. In der Folge wurden in dieser Angelegenheit jedoch keine weiteren rechtlichen Schritte unternommen. c) Mangels Rechtserheblichkeit kann hier offen bleiben, ob die Weigerung des Klägers, auf seine Kosten einen weiteren Prozess zu führen, eine Verletzung seiner Schadensminderungsobliegenheit darstellt. Denn einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Rechtsöffnungsentscheid wäre mit Sicherheit, einer Rückforderungsklage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit kein Erfolg beschieden gewesen. Angesichts der offensichtlichen Ungültigkeit der Verzichtserklärung hätte der Kläger sich in einer Rückforderungsklage einzig auf Art. 2 Abs. 2 ZGB berufen und geltend machen können, die Ehefrau handle widersprüchlich oder sie habe in Folge langen Zuwartens die Rentenansprüche verwirkt. aa) Die Annahme eines widersprüchlichen Verhaltens im Zeitpunkt der Verzichtserklärung stünde jedoch der völligen Ungültigkeit derselben mangels richterlicher Genehmigung diametral entgegen und liefe auf eine sachlich nicht gerechtfertigte Abschwächung der Rechtsfolgen von Art. 158 Ziff. 5 aZGB hinaus, wonach diejenige Scheidungspartei geschützt werden soll, die in Folge der noch bestehenden Ehe und der besonderen Situation im Scheidungsprozess zu unbilligen Zugeständnissen gezwungen werden kann (vgl. BGE 119 II 297 E. 3b; 107 II 10 S. 13; 102 II 65 E. 2; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 158 zu Art. 158 aZGB). An eine missbräuchliche Rechtsausübung zufolge eines venire contra factum proprium wäre höchstens zu denken, wenn die Ehefrau den Kläger im Zeitpunkt der Verzichtserklärung in Kenntnis der Ungültigkeit des Verzichts über ihren wahren Willen absichtlich getäuscht hätte, und der Kläger die rechtliche Unwirksamkeit des Verzichts weder kannte noch hätte kennen müssen (vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 561 zu Art. 2 ZGB). Da aber gerade der Kläger anwaltlich verbeiständet war, kann von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten auch in diesem Fall nicht die Rede sein. bb) Von missbräuchlicher Geltendmachung von Forderungsansprüchen wegen Verwirkung kann innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen im Allgemeinen nur die Rede sein, wenn weitere, ganz besondere Umstände hinzutreten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. BGE 116 II 428 E. 2; 94 II 37 E. 6b-c). Derartige Umstände sind vorliegend nicht ersichtlich. Dem Gläubiger steht frei, in welchem Zeitpunkt innerhalb der Verjährungsfristen er seinen Anspruch geltend machen will, und es geht nicht an, die gesetzlichen Verjährungsfristen auf dem Umweg über Art. 2 Abs. 2 ZGB zu verkürzen (BGE 116 II 428 E. 2; 94 II 37 E. 6b und c; so auch: Merz, Berner Kommentar, N. 513 zu Art. 2 ZGB). Das muss erst recht gelten, wenn es sich um eine relativ kurze - wie in casu fünfjährige - Verjährungsfrist handelt. Das Bundesgericht hat einen Untergang von Rechten wegen langen Zuwartens stets mit grosser Zurückhaltung und nur in Fällen angenommen, in denen die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit in unvereinbarem Widerspruch stand. Dabei handelt es sich vorwiegend um Abwehr- und Unterlassungsansprüche im Bereich des Persönlichkeits-, Wettbewerbs- und Immaterialgüterrechts, für die gerade keine gesetzlichen Verjährungs- oder Verwirkungsfristen vorgesehen sind, und bei denen der Berechtigte eine Rechtsverletzung während langer Zeit widerspruchslos hingenommen hat (vgl. BGE 117 II 575 E. 4 f.; 94 II 37 E. 6c; 85 II 120 E. 9; 79 II 305 E. 2a; ausführlich dazu: Merz, Berner Kommentar, N. 515 bis N. 539 zu Art. 2 ZGB). d) Der Kläger hat daher seine Obliegenheit zur Schadensverhinderung nicht verletzt, so dass sich der Beklagte nicht entlasten kann.