Citation: 2C_399/2007 03.09.2007 E. 3

Problematisch erscheint indessen die Tatsache, dass der Haftrichter das Haftentlassungsgesuch in einem rein schriftlichen Verfahren geprüft hat: 3.1 Nach Art. 13c Abs. 4 ANAG kann der inhaftierte Ausländer einen Monat nach der (letzten) Haftprüfung ein (erstes) Haftentlassungsgesuch einreichen; die richterliche Behörde muss darüber innert acht Arbeitstagen "aufgrund einer mündlichen Verhandlung" entscheiden. Das Bundesgericht hat bereits wiederholt erklärt, dass die wenigen bundesgesetzlichen Verfahrensbestimmungen zu den Zwangsmassnahmen weitgehend zwingender Natur sind; auf ihre Einhaltung kann nicht oder höchstens unter ganz ausserordentlichen Umständen verzichtet werden. Der Anspruch auf richterliche Prüfung der Ausschaffungshaft in einer mündlichen Verhandlung stellt die zentrale prozessuale Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll (BGE 128 II 241 E. 3.5; 121 II 110 E. 2b S. 113). 3.2 Für die Behandlung von Haftentlassungsgesuchen gilt im Grundsatz dasselbe (BGE 128 II 241 E. 3.5 u. 3.6): Die gesetzlichen Verfahrensregeln sind von Amtes wegen zu beachten und an sich verbindlich, auch wenn von der Einhaltung der gesetzlichen Frist von acht Arbeitstagen, innert der die Verhandlung durchzuführen ist, unter engen Voraussetzungen abgesehen werden kann; die Durchführung der Haftrichterverhandlung als solche ist unverzichtbar (BGE 128 II 241 E. 3.5 S. 245). 3.3 Vorliegend ist unbestrittenermassen keine Verhandlung durchgeführt worden. Zwar hat der Haftrichter dem amtlichen Vertreter des Beschwerdeführers Gelegenheit gegeben, sich zum Haftentlassungsgesuch seines Klienten und zur Stellungnahme des Migrationsamts zu äussern, doch vermochte dies die Durchführung der gesetzlich vorgeschriebenen Haftrichterverhandlung nicht zu ersetzen, zumal sein Vertreter auf eine solche nicht verzichtet, sondern lediglich das Gesuch als aus seiner Sicht unbegründet bezeichnet hatte. Der angefochtene Entscheid leidet somit an einem nicht leicht zu nehmenden Verfahrensfehler. Art. 5 EMRK nimmt mit dem Hinweis auf die "gesetzlich vorgeschriebene Weise" des Freiheitsentzugs für die Rechtmässigkeit der Haft formell wie materiell auf das innerstaatliche Recht Bezug, weshalb eine Konventionsverletzung vorliegen kann, wenn eine Verfahrensnorm des nationalen Rechts missachtet wird, auch wenn diese inhaltlich - wie hier - über die konventionsmässigen Garantien hinausgeht (BGE 129 I 139 E. 2 S. 141 mit zahlreichen Hinweisen). 3.4 Nach der Rechtsprechung führt indessen nicht jede Verfahrensverletzung zu einer Haftentlassung. Es kommt dabei darauf an, welche Bedeutung einerseits den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen und dem Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung andererseits zukommt (BGE 122 II 154 E. 3a S. 158; 125 II 369 E. 2e S. 374). Der Beschwerdeführer hat in mehreren europäischen Staaten unter verschiedenen Identitäten Asylgesuche eingereicht. Seine Angaben wurden während der Haft diesbezüglich immer genauer, so dass heute weitere Abklärungen möglich sind. Zudem musste er wegen des Verdachts versuchter Diebstähle angehalten werden. Sein Haftentlassungsgesuch wurde richterlich beurteilt, wobei auch sein amtlicher Rechtsvertreter - zu Recht (vgl. E. 2) - davon ausging, dass anfangs August die Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft weiterhin gegeben waren. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung jenes an einer strikten Einhaltung der Verfahrensvorschriften; eine Haftentlassung rechtfertigt sich deshalb nicht. Es genügt, den verfahrensrechtlichen Fehler dadurch zu sanktionieren, dass der Haftrichter innerhalb von 96 Stunden nach Eröffnung des vorliegenden Entscheids - unter Berücksichtigung des heutigen Stands der Dinge - über das Gesuch in einem korrekten Verfahren neu zu entscheiden hat. Eine Heilung im vorliegenden Verfahren ist nicht möglich, da das Bundesgericht - entgegen den Befugnissen des Haftrichters - grundsätzlich nur eine Rechts- und keine Sachverhaltskontrolle vornehmen kann (vgl. Art. 105, 106 und Art. 107 Abs. 2 BGG).