Citation: 6B_536/2009 12.11.2009 E. 3.3

3.3.1 Gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) ist der Arbeitgeber strafbar, wenn er den Vorschriften über den Gesundheitsschutz und die Plangenehmigung vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt. Die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (Gesundheitsvorsorge, ArGV 3; SR 822.113) regelt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 die Massnahmen, die in allen dem Gesetz unterstehenden Betrieben für die Gesundheitsvorsorge zu treffen sind. Nicht in den Bereich der Gesundheitsvorsorge im Sinne dieser Verordnung fallen gemäss Art. 1 Abs. 2 ArGV 3 die Massnahmen zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten nach Art. 82 des Unfallversicherungsgesetzes. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ArGV 3 muss der Arbeitgeber alle Massnahmen treffen, die nötig sind, um den Gesundheitsschutz zu wahren und zu verbessern und die physische und psychische Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz bestimmt unter dem 2. Kapital ("Besondere Anforderungen der Gesundheitsvorsorge") im 5. Abschnitt ("Überwachung der Arbeitnehmer") in Art. 26 folgendes: Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, dürfen nicht eingesetzt werden. Sind Überwachungs- oder Kontrollsysteme aus andern Gründen erforderlich, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden. Die ArGV 3 stützt sich auf Art. 6 Abs. 4 und Art. 40 ArG. Art. 6 ArG regelt die Pflichten der Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, zum Schutze der Gesundheit der Arbeitnehmer alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind. Er hat im Weiteren die erforderlichen Massnahmen zum Schutze der persönlichen Integrität der Arbeitnehmer vorzusehen (Art. 6 Abs. 1 ArG). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Gesundheitsgefährdungen und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vermieden werden (Art. 6 Abs. 2 ArG). Der Arbeitgeber hat dafür zu sorgen, dass der Arbeitnehmer in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit keinen Alkohol oder andere berauschende Mittel konsumieren muss. Der Bundesrat regelt die Ausnahmen (Art. 6 Abs. 2bis ArG). Für den Gesundheitsschutz hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zur Mitwirkung heranzuziehen. Diese sind verpflichtet, den Arbeitgeber in der Durchführung der Vorschriften über den Gesundheitsschutz zu unterstützen (Art. 6 Abs. 3 ArG). Durch Verordnung wird bestimmt, welche Massnahmen für den Gesundheitsschutz in den Betrieben zu treffen sind (Art. 6 Abs. 4 ArG). Art. 40 ArG betrifft die Durchführungsbestimmungen zum Arbeitsgesetz. Nach Art. 40 Abs. 1 ArG ist der Bundesrat zuständig zum Erlass (a.) von Verordnungsbestimmungen in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen; (b.) von Ausführungsbestimmungen zur näheren Umschreibung einzelner Vorschriften des Gesetzes; (c.) von Verwaltungsbestimmungen für die Vollzugs- und Aufsichtsbehörden. Nach Art. 40 Abs. 2 ArG sind vor dem Erlass von Bestimmungen gemäss Absatz 1 Buchstabe a und b die Kantone, die Eidgenössische Arbeitskommission und die zuständigen Organisationen der Wirtschaft anzuhören. Die in der ArGV 3 enthaltenen Vorschriften sind im Sinne von Art. 40 Abs. 1 lit. a ArG Verordnungsbestimmungen in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen, nämlich Bestimmungen auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes, zu deren Erlass der Bundesrat gestützt auf Art. 6 Abs. 4 ArG zuständig ist (siehe auch BGE 130 II 425 E. 3.1; HANS-ULRICH SCHEIDEGGER/CHRISTINE PITTELOUD, in: Handkommentar zum Arbeitsgesetz, 2005, N 6 zu Art. 40 ArG). Dementsprechend regelt die ArGV 3 gemäss ihrem Art. 1 Abs. 1 die Massnahmen, die in allen dem Gesetz unterstehenden Betrieben für die Gesundheitsvorsorge zu treffen sind. Aus der Regelung im Arbeitsgesetz ergibt sich, dass der Verordnungsgeber beim Erlass von Bestimmungen betreffend Massnahmen für den Gesundheitsschutz in den Betrieben in einer gesetzesvertretenden Verordnung über einen weiten Ermessensspielraum verfügt, der durch das Arbeitsgesetz nicht eingeschränkt wird. Die durch die Verordnungsbestimmungen vorgesehenen Massnahmen müssen allerdings im Sinne von Art. 6 Abs. 4 ArG den Gesundheitsschutz in den Betrieben betreffen. 3.3.2 Das Arbeitsgesetz enthält keine Bestimmungen betreffend die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz. Es enthält auch keine Bestimmung, die den Bundesrat ausdrücklich zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz ermächtigt. Es erstaunt, dass der heikle und schwierige Gegenstand der Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz lediglich in einer bundesrätlichen Verordnung geregelt wird, und zwar in einer Verordnung, die sich auf das Arbeitsgesetz stützt, welches seinerseits den Begriff der Überwachung überhaupt nicht enthält. Es wäre zu begrüssen, wenn die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz zumindest in den Grundzügen in einem Gesetz im formellen Sinne geregelt würde. Bereits in der Botschaft des Bundesrates vom 30. September 1960 zum Arbeitsgesetz wurde zutreffend ausgeführt, es gehöre zu den wesentlichen Forderungen der Gesetzgebung im demokratischen Rechtsstaat, dass alle grundsätzlichen Normen, welche für den Einzelnen verbindlich sind, in das Gesetz selbst aufgenommen werden und nur die Regelung untergeordneter Einzelfragen auf den Weg der Rechtsverordnung verwiesen wird. Daher müsse bei der Ordnung jeder einzelnen Sachfrage bereits im Gesetz ausdrücklich festgestellt werden, ob eine Kompetenz zum Erlass weiterer Rechtssätze durch Verordnung gegeben sein soll. Ausserdem müssten, soweit dies möglich sei, bereits in den gesetzlichen Vorschriften die wesentlichen Grundzüge der materiellen Ordnung enthalten sein, nach denen die Regelung der Verordnung gestaltet werden soll (Botschaft des Bundesrates zum Arbeitsgesetz, BBl 1960 II 907 ff., 927, 928). Zwar mögen die Verhältnisse in der Arbeitswelt vielgestaltig sein und ständigen Änderungen unterliegen. Die Frage aber, ob, unter welchen Voraussetzungen und inwiefern die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz durch technische Massnahmen zulässig ist, ist eine Grundsatzfrage, die unabhängig von den rasch ändernden Verhältnissen geregelt werden kann. Der Bundesrat ist aufgrund des Arbeitsgesetzes zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Überwachung der Arbeitnehmer nur kompetent, soweit solche Vorschriften im Sinne von Art. 6 ArG als Massnahmen für den Gesundheitsschutz angesehen werden können. Dabei ist allerdings der Begriff der Gesundheit in einem weiten Sinne zu verstehen. Er erfasst nicht nur die körperliche, sondern auch die psychische Gesundheit des Arbeitnehmers sowie dessen Wohlbefinden überhaupt. Er umfasst darüber hinaus auch die persönliche Integrität des Arbeitnehmers, zu deren Schutz der Arbeitgeber im Weiteren gemäss Art. 6 Abs. 1 Satz 2 ArG die erforderlichen Massnahmen vorzusehen hat. 3.3.3 Die Regelung gemäss Art. 26 ArGV 3 geht zurück auf eine Motion von Nationalrat Reimann vom 12. Dezember 1984 (Geschäft Nr.84.598; AB 1985 I N 724 f.). Darin wurde der Bundesrat beauftragt zu prüfen, in welcher Weise im öffentlichen Arbeitsrecht Bestimmungen zum konkreten Schutz der Arbeitnehmer gegen Übergriffe auf seine Persönlichkeitsrechte eingeführt werden können. Es gehe dabei vor allem darum, jegliche Überwachungseinrichtungen, die den Arbeitnehmer unentwegt kontrollieren, zu verbieten. Ferner sollten Kriterien verankert werden, welche die Aufstellung von Überwachungsgeräten zu anderen Zwecken als der Personalüberwachung unmissverständlich regeln. Der Bundesrat wies in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 20. Februar 1985 (AB 1985 I N 725) unter anderem darauf hin, dass manche Betriebe bereits über Überwachungseinrichtungen verfügten, beispielsweise Banken, Verkaufsgeschäfte und Industriebetriebe. Diese Einrichtungen verfolgten indessen ein klares Ziel: Vorab gehe es um die Sicherheit der Arbeitnehmer bei gesundheitsgefährdenden Arbeiten, sodann um die Gewährleistung der Sicherheit der Kunden, um die Diebstahlsüberwachung und schliesslich um die Überwachung automatisierter Arbeiten. Die Tatsache, dass ein Überwachungssystem ganz oder in erster Linie der Kontrolle der Arbeitnehmer diene, stelle eine unerwünschte Entwicklung dar. Eine ständige Überwachung der Arbeitnehmer durch Videokameras könne namentlich eine Gefahr für deren psychische Gesundheit bilden. Aus diesem Grund sei dem Gesundheitsbegriff vermehrte Aufmerksamkeit zu schenken, indem man nicht nur den körperlichen Schutz der Arbeitnehmer beachte, sondern auch den psycho-sozialen Elementen der Gesundheit Rechnung trage. Dies beschlage die öffentlich-rechtliche Arbeitsgesetzgebung. Als Folge des neuen Unfallversicherungsgesetzes, das am 1. Januar 1984 in Kraft getreten sei, befinde sich gegenwärtig die Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz in Revision. Im Rahmen dieser Revisionsarbeiten könne der Gesundheitsbegriff überprüft und untersucht werden, ob in diese Verordnung einschlägige Bestimmungen aufzunehmen seien. Erschwerend komme in diesem Zusammenhang hinzu, dass die Nutzung der neuen Technologien die Gefahr einschliesse, dass umfassende Informationssysteme über die Arbeitnehmer errichtet würden. Die erforderlichen Schutzmassnahmen seien in einem Entwurf zu einem eidgenössischen Datenschutzgesetz konkretisiert worden. Dabei solle namentlich ein neuer Artikel 328b des Obligationenrechts die Persönlichkeit des Arbeitnehmers besser schützen. Die vorgeschlagene Bestimmung regle Inhalt, Ausmass und Zweck der Bearbeitung der Arbeitnehmerdaten. Die Bearbeitung der Informationen sei nur zulässig innerhalb der durch die Arbeitsbeziehungen festgelegten Zwecke. Entsprechend dem Antrag des Bundesrates wurde die Motion in ein Postulat umgewandelt (siehe zum Ganzen auch BGE 130 II 425 E. 3.2). 3.3.4 In der Wegleitung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO von 2006 wird zu den Verordnungen 2 und 3 zum Arbeitsgesetz unter anderem ausgeführt, mit Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 werde der bereits in Art. 328 OR verankerte Persönlichkeitsschutz der Arbeitnehmer im öffentlichen Arbeitsrecht verankert. Das Personal werde dadurch öffentlich-rechtlich gegen die Überwachung seines Verhaltens am Arbeitsplatz geschützt. Überwachungen am Arbeitsplatz, die aus anderen Gründen nötig seien, beispielsweise aus Gründen der Sicherheit oder zur Erfassung der Arbeitsleistung, blieben erlaubt. In diesem Zusammenhang sei weiter das Bundesgesetz über den Datenschutz zu beachten, das den Persönlichkeitsschutz von Personen regle, über die durch Private oder durch Bundesorgane Daten gesammelt und bearbeitet würden. Überwachungsanlagen lösten erfahrungsgemäss bei den betroffenen Arbeitnehmern negative Gefühle aus und verschlechterten das allgemeine Betriebsklima. Sie beeinträchtigten das Wohlbefinden, die psychische Gesundheit und damit die Leistungsfähigkeit des Personals, weshalb es im Interesse aller Beteiligten liege, dass Überwachungsanlagen nicht oder möglichst sparsam eingesetzt würden. Zu Art. 26 Abs. 2 ArGV wird in der Wegleitung des SECO festgehalten, dass Überwachungsanlagen häufig in Warenhäusern zur Diebstahlsüberwachung eingesetzt werden. Die Videokameras seien so zu positionieren, dass das Verkaufspersonal praktisch nicht miterfasst und aufgezeichnet werde. Deshalb sollten die Positionen und Einstellungen der Kameras mit dem Personal besprochen werden, damit dieses den überwachten Bereich kenne. Zum Nachweis, dass der notwendige Einsatz von Überwachungsanlagen die Gesundheit und Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtige, sollten mit Vorteil Unterlagen über Wirkungsweise, Art und Zeitpunkt der Aufzeichnungen erstellt werden. Es bestehe oft auch die Möglichkeit, beispielsweise Diebstahlsüberwachungsanlagen nur dann in Betrieb zu setzten, wenn keine Arbeitnehmer anwesend seien.