Citation: 8C_841/2009 22.12.2009 E. 4.2

Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (BGE 134 III 16 E. 3 S. 21; 134 V 170 E. 4.1 S. 174; 133 III 175 E. 3.3.1 S. 178). 4.3 Art. 28 AVIG regelt in der hier anwendbaren, seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Fassung unter der Marginalie "Taggeld bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit" unter anderem den Taggeldanspruch bei Krankheit. Daraus und aus dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 AVIG, der als Anspruchsvoraussetzung die vorübergehende fehlende oder verminderte Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit nennt, geht hervor, dass die Arbeitsunfähigkeit eine conditio sine qua non darstellt und der Nennung der Vermittlungsfähigkeit keine eigenständige Bedeutung zukommt. Ist die Vermittlungsfähigkeit nicht wegen mangelnder Arbeitsfähigkeit, sondern wegen mangelnder Arbeitsberechtigung oder Vermittlungsbereitschaft eingeschränkt (vgl. zu den drei Elementen der Vermittlungsfähigkeit Art. 15 Abs. 1 AVIG), begründet dies an sich keinen Anspruch gemäss Art. 28 AVIG (Urteil C 138/03 vom 15. September 2005 E. 5.3). Die Arbeitsfähigkeit bildet ein wesentliches Element der Vermittlungsfähigkeit (vgl. Art. 15 Abs. 1 AVIG: "...in der Lage...ist"). Eine Verknüpfung von Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit in Art. 28 Abs. 1 AVIG wäre daher materiellrechtlich nicht notwendig gewesen. Laut GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, 1988, N. 19 zu Art. 28 AVIG) erfolgte die redaktionelle Beibehaltung lediglich der Form halber, weil durch die Regelung von Art. 28 Abs. 1 AVIG die Vermittlungsfähigkeit materiell deutlich in den Hintergrund geschoben wird. Über das Kriterium der vorübergehenden Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit erfolgt überdies die Abgrenzung zu den Behinderten im Sinne von Art. 15 Abs. 2 AVIG. Bei länger dauernder gesundheitlicher Beeinträchtigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 15 AVIG) massgebendes Abgrenzungskriterium (BGE 135 V 185 E. 6.1.3 S. 189). 4.4 Die Koordinationsvorschrift des Art. 28 AVIG stellt eine Ausnahme vom Grundprinzip der ALV dar, wonach Leistungen nur bei Vermittlungsfähigkeit der Versicherten in Betracht kommen (vgl. Art. 8 lit. f AVIG in Verbindung mit Art. 15 AVIG). Sie wurde in den Gesetzesentwurf aufgenommen, weil kranke Arbeitslose nicht nur keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung, sondern auf Grund der in vielen Fällen aufgeschobenen Krankentaggeldversicherung auch keine Taggelder der Krankenversicherung erhielten (BGE 128 V 149 E. 3b S. 154 mit Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 [BBl 1980 III 585]). Laut Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 2245, Ziff. 2.1 2284) soll die versicherte Person bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit wegen Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft in der Rahmenfrist für den Leistungsbezug zweimal während der Dauer von 30 Kalendertagen entschädigt werden, was je 22 Taggelder entspricht. Obwohl die Arbeitslosenversicherung aufgrund der Sonderregelung von Art. 28 AVIG Leistungen zu erbringen hat, die eigentlich die Krankenversicherung tragen müsste, soll laut Botschaft zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 3. September 2008 daran festgehalten werden, weil es auf Bundesebene kein Obligatorium für eine Krankentaggeldversicherung gibt und ein Abschlusszwang für Arbeitslose kaum durchsetzbar ist (BBl 2008 7733, Ziff. 1.2.2.3). 4.5 Die arbeitslose Person, welche Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhebt, muss die Kontrollvorschriften erfüllen (Art. 8 Abs. 1 lit. g AVIG in Verbindung mit Art. 17 AVIG). Nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 AVIG hat sowohl die vermindert wie auch die voll arbeits- und vermittlungsunfähige arbeitslose Person Anspruch auf das volle Krankentaggeld. Daraus ist zu schliessen, dass die Bestimmung nicht nur auf jene Versicherten anwendbar ist, die praktisch voll arbeitsunfähig sind und aus diesem Grund die Kontrollpflichten nicht erfüllen können, sondern auch auf jene, die die Kontrollvorschriften - zumindest teilweise - noch erfüllen können. Davon geht auch das seco in Rz. C167 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung aus. Danach sind die Taggelder auch dann nach Art. 28 Abs. 1 AVIG auszurichten, wenn die versicherte Person trotz Arbeitsunfähigkeit die Kontrollvorschriften erfüllt hat. Auf der anderen Seite dient der Einschub auch der Verhinderung von Missbräuchen, indem sich die arbeitslose Person nicht einfach unter dem Hinweis auf eine Unpässlichkeit der Kontrollpflicht entziehen kann. Versicherte, die vorübergehend ganz oder teilweise arbeitsunfähig sind und ihren Taggeldanspruch geltend machen wollen, müssen ihre Arbeitsunfähigkeit denn auch innert einer Woche seit deren Beginn der zuständigen Amtsstelle melden (Art. 42 Abs. 1 AVIV). 4.6 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass für die Anwendung von Art. 28 Abs. 1 AVIG massgebendes Kriterium die Arbeitsunfähigkeit bildet. Davon ging auch das kantonale Gericht aus. Indem es in der Folge geprüft hat, ob der Versicherte in der fraglichen Zeit arbeitsunfähig war, ist es nicht bundesrechtswidrig vorgegangen.