Citation: 4P.98/2005 10.11.2005 E. 5

La recourante se plaint également d'une violation de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. 5.1 Elle reproche premièrement au Tribunal arbitral d'avoir statué sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée dont était dotée la décision relative à l'ordre de recouvrement. Il est vrai que le tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure (ATF 128 III 191 consid. 4a p. 194 et les références citées). Une décision judiciaire est dotée de l'autorité de la chose jugée lorsqu'elle est obligatoire, c'est-à-dire qu'elle ne peut plus être remise en discussion ni par les parties, ni par les tribunaux (Hohl, Procédure civile, Tome I, Berne 2001, p. 244 no 1289). L'autorité de la chose jugée ne concerne que le dispositif du jugement, mais ne s'étend pas aux motifs; ces derniers peuvent seulement servir à interpréter le dispositif, afin d'en saisir la nature et la portée exacte (cf. ATF 125 III 8 consid. 3b p. 13; 123 III 16 consid. 2a; 116 II 738 consid. 2a p. 743 s.). En l'espèce, on ne voit pas qu'en statuant sur la prétention qu'a fait valoir la recourante dans l'ordre de recouvrement du 22 juin 2000 le tribunal arbitral ait violé l'autorité de la chose jugée. Comme le relèvent les intimées, on peut se demander si l'ordre de recouvrement émis par les autorités administratives de la recourante est véritablement doté de l'autorité de la chose jugée ou décidée s'agissant apparemment d'une décision prise en première instance (cf. Moor, Droit administratif, volume II, 2e éd. Berne 2002, no 2.4.1 p. 323; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. Zurich 2002, no 994 p. 203 s.). Il n'y a cependant pas lieu d'entrer plus avant sur cette problématique. D'une part, la procédure arbitrale ne porte pas sur l'ordre de recouvrement lui-même, mais sur les prétentions de la recourante à l'origine de cet acte. Ce n'est pas parce que la recourante a fait émettre, le 23 juin 2000, un ordre de recouvrement portant sur 300 millions US$, correspondant à une "première évaluation" du préjudice qu'elle aurait subi en raison des manquements contractuels reprochés aux intimées, que l'on peut en déduire que le bien-fondé de cette prétention serait lui-même couvert par l'autorité de la chose jugée ou décidée que pourrait revêtir l'ordre de recouvrement. D'autre part et surtout, la défenderesse perd de vue qu'elle a elle-même admis de suspendre l'exécution du mandat de recouvrement, voire de modifier son montant en fonction de la sentence du tribunal arbitral, comme en atteste l'art. 14.5 de l'accord MTD. Cette disposition prévoit en effet que :"Without prejudice of its rights, the Republic of X.________ agrees to suspend the enforcement of the Collection Order until the Final Award is rendered. The amount of the Collection Order shall be adjusted or the Collection Order withdrawn on the basis of the Final Award". Dans cette mesure, la critique de la recourante confine même à la témérité, car elle revient, pour cette partie, à se prévaloir du bénéfice de l'autorité de la chose jugée d'une décision dont elle-même a réservé la modification en fonction du résultat de la procédure arbitrale. 5.2 En second lieu et toujours sous le couvert de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, la recourante fait valoir une violation du principe pacta sunt servanda. 5.2.1 Selon la jurisprudence, une sentence est contraire à l'ordre public, lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeur déterminants. Au nombre de ces principes figure notamment la fidélité contractuelle ("pacta sunt servanda") (ATF 128 III 191 consid. 6b p. 198; 120 II 155 consid. 6a p. 166 et les références citées). Pour qu'il y ait atteinte au principe de la fidélité contractuelle contraire à l'ordre public, il faut que l'arbitre refuse d'appliquer une clause contractuelle tout en admettant qu'elle lie les parties ou, à l'inverse, qu'il leur impose le respect d'une clause dont il considère qu'elle ne les lie pas (arrêt du Tribunal fédéral 4P.71/2002 du 22 octobre 2002, in Bulletin ASA 2003 p. 376 ss, consid. 3.2 et les références citées; cf. plus récemment, arrêt 4P.104/2004 du 18 octobre 2004 consid. 6.3). En d'autres termes, le tribunal arbitral doit appliquer ou refuser d'appliquer une disposition contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à propos de l'existence ou du contenu de l'acte juridique litigieux. En revanche, le processus d'interprétation lui-même et les conséquences juridiques qui en sont logiquement tirées ne sont pas régis par le principe de la fidélité contractuelle, de sorte qu'ils ne sauraient prêter le flanc au grief de violation de l'ordre public (arrêts du Tribunal fédéral 4P.12/2000 du 14 juin 2000 consid. 4a/cc et 4P.62/1999 du 26 mai 1999 consid. 1a/bb et les arrêts cités). La Cour de céans, confirmant la position de Schweizer (cf. Schweizer, in Revue suisse de droit international et européen [RSDIE] 1998 p. 566), a souligné à plusieurs reprises qu'il découle de ces principes que la quasi-totalité du contentieux dérivé de la violation du contrat est exclue du champ de protection du principe de la fidélité contractuelle, envisagée sous l'angle de l'ordre public auquel se réfère l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêts précités 4P.12/2000, consid. 4a/cc in fine, et 4P.62/1999 consid. 1a/bb in fine). Il convient encore de préciser que, dans le cadre de l'examen d'une violation de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le Tribunal fédéral n'a pas à rechercher si l'arbitre a interprété correctement une clause contractuelle, qu'il s'agisse de déterminer la volonté réelle ou la volonté hypothétique des parties (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.12/2000 précité du 14 juin 2000, consid. 4a/bb; ATF 116 II 634 consid. 4b p. 638; arrêt 4P.52/1990 précité in SJ 1991 p. 12 consid. 2b;). 5.2.2 La recourante considère en substance que la sentence attaquée est contraire au principe pacta sunt servanda dans la mesure où elle rejette ses prétentions reconventionnelles en paiement de redevances liées à l'exploitation du service GPRS par Z.________. Comme les arbitres, en interprétant le contrat BOT, ont considéré que l'on ne pouvait interdire à Z.________ de faire fonctionner le service GPRS, tout en réservant les éventuels droits de la recourante à percevoir une redevance, celle-ci en déduit qu'elle était fondée à réclamer des redevances relatives à ce service. En rejetant ses prétentions pour l'utilisation passée du service GPRS par Z.________, le tribunal arbitral aurait ainsi refusé d'ordonner l'exécution d'une obligation, après avoir admis les conditions nécessaires à son exécution. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'y a pas de contradiction entre le fait d'admettre que Z.________ était en droit de faire fonctionner le service GPRS, tout en rejetant les prétentions en paiement des redevances passées. En effet, le tribunal arbitral a relevé que le versement d'une redevance était subordonné à la fixation d'un taux qui aurait dû être négocié entre la recourante et l'opérateur. Comme les parties n'étaient pas parvenues à trouver un accord sur le taux, il n'y avait pas lieu d'ordonner le versement d'une redevance pour la période pendant laquelle le GPRS avait été exploité. Ce raisonnement ne révèle pas l'existence d'un cas où le tribunal arbitral aurait admis l'existence d'une obligation, tout en refusant de l'appliquer. Le refus d'allouer une redevance à la recourante couvrant la période d'exploitation du GPRS découle seulement de l'interprétation du contrat retenue par les arbitres, pour lesquels l'absence d'accord entre les parties sur le taux de redevance faisait perdre tout droit à la recourante de réclamer un montant à ce titre. Or, comme il l'a été rappelé (cf. supra consid. 5.2.1 in fine), le point de savoir si une telle déduction est correcte, de même que la façon dont le tribunal arbitral a interprété ou appliqué le contrat BOT, ne peuvent être revus par le Tribunal fédéral dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. Dans ces circonstances, il y a lieu de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.