Citation: BGE 149 III 478 E. 6.3.2

Die Beanstandung der Beschwerdeführerin, es liege bei der Aktivlegitimation keine typische Konstellation der Beweisnot vor, greift in diesem Zusammenhang nicht. Die für den Nachweis der Gläubigerstellung vorgesehene Beweismassreduktion ist vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte von Art. 958e Abs. 2 OR zu sehen. Ursprünglich hatte nach aArt. 704 OR der Handelsregisterführer (und kein Gericht) über das Einsichtsrecht des Gläubigers zu urteilen. Infolge der mangelnden Befugnis des Handelsregisterführers, ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen, hätte ein strikter Nachweis der Gläubigerstellung die praktische Nichtanwendbarkeit des aArt. 704 OR zur Folge gehabt. Das Bundesgericht erachtete deshalb eine Beweismassreduktion als erforderlich (BGE 78 I 165 E. 4). Es hielt fest, die Gläubigerstellung sei zwar zu beweisen, aber es seien daran keine allzu strengen Anforderungen zu stellen (BGE 111 II 281 E. 2). Dennoch bewährte sich aArt. 704 OR aus Sicht des Gesetzgebers nicht, da die Bestimmung weitestgehend toter Buchstabe geblieben war (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 809 Ziff. 209.1). Im Fokus der Revision von aArt. 704 OR stand namentlich auch die Stärkung der Einsichtsrechte der Gläubiger (vgl. BBl 1983 II 767 Ziff. 132.2). Folglich BGE 149 III 478 S. 486 wurde mit Einführung des aArt. 697h Abs. 2 OR (der Nachfolgebestimmung zu aArt. 704 OR) die Zuständigkeit zur Beurteilung eines Einsichtsgesuchs im Streitfall neu dem Gericht (anstatt dem Handelsregister) zugewiesen (Urteil 4C.244/1995 vom 17. November 1995 E. 3a; BBl 1983 II 767 Ziff. 132.2). Zugleich beabsichtigte der Gesetzgeber für den Nachweis der Gläubigerstellung kein Regelbeweismass. Dies lässt sich der Botschaft zu aArt. 697h Abs. 2 OR entnehmen, wonach der "Kläger seine Gläubigereigenschaften zumindest glaubhaft" zu machen habe und jedenfalls seine Forderung nicht zu beweisen habe (BBl 1983 II 913 Ziff. 329). Im summarischen Einsichtsverfahren wird allerdings abschliessend über das Einsichtsgesuch geurteilt, da nach erteilter Einsicht kein Raum mehr für ein ordentliches Verfahren über diesen Anspruch besteht. Entsprechend rechtfertigt sich das Beweismass der Glaubhaftmachung nicht (BGE 120 II 352 E. 2b und Urteil 4C.222/1994 vom 1. Dezember 1994 E. 4a, nicht publ. in: BGE 120 II 352; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 295; FLORIAN ZIHLER, in: Rechnungslegung nach Obligationenrecht, Pfaff/Glanz/ Stenz/Zihler [Hrsg.], 2. Aufl. 2019, N. 33 f. zu Art. 958e OR). Folglich wurde die vom Gesetzgeber vorgesehene Beweismassreduktionfür den Nachweis der Gläubigerstellung durch das Bundesgericht inFortführung seiner Rechtsprechung dahingehend umgesetzt, dass derNachweis der Gläubigerstellung mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen ist (BGE 137 III 255 E. 4.1.2mit Hinweisen). Das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit für den Nachweis der Gläubigerstellung rechtfertigt sich auch aufgrund des vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung als schutzwürdig anerkannten Einsichtsinteresses. Der Gesetzgeber erachtet das Einsichtsrecht des Gläubigers, der einen nicht offensichtlich aussichtslosen Prozess gegen die Gesellschaft führt, als schutzwürdig (BBl 1983 II 745, 913). Dies hat auch das Bundesgericht anerkannt und dem Gläubiger grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse zuerkannt, zunächst die Zahlungsfähigkeit der schuldnerischen Gesellschaft zu prüfen, bevor er allenfalls weitere Mittel zur Durchsetzung seiner Forderung aufwendet (BGE 137 III 255 E. 4.1.3). Zwar handelt es sich beim schutzwürdigen Interesse - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - um eine von der Gläubigerstellung unabhängige Voraussetzung. Dennoch wirkt sich das als schutzwürdig anerkannte Interesse auf die Voraussetzung der Gläubigerstellung BGE 149 III 478 S. 487 aus und kann nicht völlig losgelöst von ihr betrachtet werden. So wäre es widersprüchlich, potenziellen Gläubigern, die einen nicht offensichtlich aussichtslosen Prozess gegen die Gesellschaft führen, zwar ein schutzwürdiges Interesse zuzuerkennen, aber zugleich ihr Einsichtsrecht am fehlenden strikten Nachweis ihrer Gläubigerstellung scheitern zu lassen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts sieht denn auch vor, dass für den Nachweis des schutzwürdigen Interesses und der Gläubigerstellung dasselbe Beweismass gilt (BGE 137 III 255 E. 4.1.2 mit Hinweisen). Entsprechend ergibt sich aus dem als schutzwürdig anerkannten Interesse zugleich ein bestimmter Adressatenkreis, den der Gesetzgeber als zur Einsichtnahme berechtigt ansieht. Hieraus folgt auch, dass der Gesetzgeber und die Rechtsprechung Gläubigern, deren Gläubigerstellung streitig und im Rahmen eines Forderungsprozesses noch nachzuweisen ist, ebenso die Einsicht ermöglichen wollen (vgl. auch WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, 1969, N. 6 zu aArt. 704 OR). Solchen Gläubigern wird es indessen oft nicht möglich sein, bereits im Zeitpunkt des Einsichtsgesuchs den strikten Beweis für ihre Gläubigerstellung zu erbringen, wird doch gerade hierüber im eingeleiteten Forderungsprozess noch gestritten. Die Voraussetzung eines strikten Beweises der Gläubigerstellung würde daher oft dazu führen, dass die Rechtsdurchsetzung an Beweisschwierigkeiten scheitern könnte. Der Gläubiger wäre gezwungen, entweder zunächst den Forderungsprozess gegen die Gesellschaft abzuschliessen, um ein Urteil über seine Gläubigerstellung zu erlangen, oder aber im summarischen Einsichtsverfahren ein vollwertiges Beweisverfahren über seine Gläubigereigenschaften zu führen. Dies erscheint unzumutbar und würde dazu führen, dass Gläubiger, welche die Solvenz einer Gesellschaft prüfen wollen, bevor sie zusätzlichen finanziellen Aufwand in den Forderungsprozess investieren, vom Einsichtsrecht keinen Gebrauch mehr machen könnten. Da eine Beweismassreduktion auch gerechtfertigt ist, wenn die geltend gemachte Anspruchsnorm andernfalls nicht durchgängig umzusetzen wäre (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 142 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch Urteil 5C.97/2005 vom 15. September 2005 E. 4.4.2; ISABELLE BERGER-STEINER, Das Beweismass im Privatrecht, 2008, S. 300; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, S. 313), rechtfertigt sich die Anwendung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beim Nachweis der Gläubigerstellung. BGE 149 III 478 S. 488