Citation: 5A_299/2024 E. 3.4.1

3.4.1. Der Bundesrat erliess am 25. März 2020 die Verordnung zur Gewährung von Krediten und Solidarbürgschaften in der Folge des Coronavirus (COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung, COVID-19-SBüV, AS 2020 1077). Diese wurde per 19. Dezember 2020 aufgehoben und durch das Covid-19-SBüG ersetzt resp. überbaut (vgl. Art. 27 Covid-19-SBüG; BEZZOLA-BÜCHLER, Staatliche Drittsicherheiten für Private, 2023, Rz. 568). Die bereits zu Beginn der Pandemie erlassene COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung diente gemäss ihrem Art. 6 Abs. 1 ausschliesslich der Sicherstellung von Bankkrediten für die laufenden Liquiditätsbedürfnisse des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin. Dieser Zweck wurde in Art. 2 Abs. 1 Covid-19-SBüG bestätigt (vgl. CHENAUX/NÖSBERGER, in: Corona-Kredite für KMU - Umsetzung des Massnahmenpakets und Kommentierung des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes [Covid-19-SBüG], 2021, N. 5 zu Art. 2 Covid-19- SBüG; MICHELI/SPAHNI, Irrégularités dans les crédits COVID-19, AJP 2023 S. 480). Im Zentrum der Argumentation der Beschwerdeführerin steht die Bestimmung von Art. 2 Abs. 2 lit. b Covid-19-SBüG. Danach ist die Gewährung von Darlehen oder die Rückzahlung von Darlehen von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern oder von nahestehenden Personen während der Dauer der Solidarbürgschaft "ausgeschlossen" (Art. 2 Abs. 2 lit. b Teilsatz 1 Covid-19-SBüG). Das Gesetz beschränkt das Verbot nicht auf die Verwendung von liquiden Mitteln, die aus Covid-19-Krediten stammen. Vielmehr betrifft das Verbot, unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen, die gesamten liquiden Mittel (oder anderen Vermögenswerte) des Unternehmens und nicht nur die durch Kredite erlangten (CHENAUX/NÖSBERGER, a.a.O., N. 36 zu Art. 2 Covid-19- SBüG; FRITSCHI, Von Darlehen und Dividenden - Dos and Don'ts bei Covid-19-Krediten, Recht relevant. für Verwaltungsräte [RR-VR] 5/2021 S. 7). Das in Art. 2 Abs. 2 lit. b Covid-19-SBüG erwähnte Verbot der Rückzahlung von Darlehen von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern oder von nahestehenden Personen entspricht dem Zweck des Gesetzes, die Liquidität des Unternehmens sicherzustellen, denn auch die Rückzahlung von Darlehen mindert die Liquidität (MÄRKLI/GUT, Missbrauch von Krediten nach COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung, AJP 2020 S. 734; CHENAUX/NÖSBERGER, a.a.O., N. 38 zu Art. 2 Covid-19-SBüG). Allerdings gilt das Verbot nicht uneingeschränkt. Bereits aufgrund des Gesetzeswortlauts zulässig ist die Erfüllung von Verpflichtungen gegenüber einer anderen Gruppengesellschaft mit Sitz in der Schweiz, die vor Entstehung der Solidarbürgschaft bestanden haben, namentlich von vorbestehenden ordentlichen Zins- und Amortisationszahlungspflichten (Art. 2 Abs. 2 lit. b Teilsatz 2 Covid-19-SBüG). In der Botschaft des Bundesrats vom 18. September 2020 zum Bundesgesetz über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus wurde hinsichtlich Art. 2 Abs. 2 lit. b Covid-19-SBüG sodann ausgeführt was folgt (BBl 2020 8477 ff., 8501) : "Buchstabe b verbietet ab Erhalt des Covid-19-Kredits die Gewährung neuer Darlehen oder die Rückzahlung von Darlehen von Gesellschafterinnen und Gesellschaftern (z. B. Aktionärinnen, Gesellschafter einer GmbH und Genossenschafterinnen) oder von nahestehenden Personen. [...] In Bezug auf vorbestehende Kredite, d. h. bereits vor Abschluss der Kreditvereinbarung bzw. des Kreditvertrags nach der COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung bestehende Kredite, soll insbesondere vermieden werden, dass mit Covid-19-Krediten ausserordentliche Amortisationen oder ausserordentliche Zinszahlungen geleistet werden. Ordentliche, vertragliche Amortisationen und Zinszahlungen für vorbestehende Kredite (inkl. Verzugszinsen) und die Erfüllung einer vorbestehenden Verpflichtung zur Gewährung eines Darlehens unter einem bereits vor der Aufnahme eines Covid-19-Kredits abgeschlossenen Kreditvertrags sind - entsprechend dem Grundsatz pacta sunt servanda - zulässig. Ebenfalls zulässig ist die Rückzahlung von Darlehen aufgrund einer ausserordentlichen Kündigung eines Kreditverhältnisses durch die Kreditgeberin, das vor Abschluss der Kreditvereinbarung oder des Kreditvertrags nach der COVID-19-Solidarbürgschaftverordnung bestand. Vorausgesetzt ist aber auch hier die zweckkonforme Verwendung der Kreditmittel. Insbesondere ausserordentliche Kündigungen oder Rückzahlungen zwecks Umschuldung bestehender Kredite mit einem Covid-19-Kredit erfüllen diese Voraussetzung nicht." Aus den zitierten Ausführungen in der Botschaft geht hervor, dass die vertragskonforme Rückzahlung eines vorbestehenden Darlehens im Grundsatz trotz Erhalts eines noch nicht abbezahlten Covid-19-Kredits zulässig ist. Das wird in der Lehre bestätigt (GLANZMANN, Die Auswirkungen des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes auf das Aktienrecht, SZW 2021 S. 270). Die Frage musste von der Vorinstanz allerdings nicht weiter erörtert werden, weil sie den Einwand der Beschwerdeführerin aus nachfolgenden Gründen zu Recht als verspätet erachtet hat.