Citation: 1P.456/2001 11.12.2001 E. 2

2.1 L'art. 34 al. 1 Cst. garantit de manière générale et abstraite les droits politiques, que ce soit sur le plan fédéral, cantonal ou communal. Il ne définit en revanche pas en détail leur contenu mais renvoie à cet égard aux constitutions et autres lois cantonales. La Constitution fédérale n'exclut ainsi pas que le droit d'être élu ou d'exercer une charge publique soit concrétisé selon des modalités différentes suivant les cantons (ATF 116 Ia 242 consid. 2c p. 251). Ces derniers sont en principe libres d'établir les règles d'incompatibilité qui leur paraissent opportunes compte tenu des circonstances. Ces règles peuvent trouver leur fondement dans le principe de la séparation des pouvoirs; elles peuvent aussi être motivées pour d'autres raisons, telles que l'indépendance d'une fonction ou le risque de collusion pouvant exister entre les membres d'une même famille. Les incompatibilités de fonction ou de parenté constituent dans tous les cas des restrictions au droit d'être élu ou d'exercer une charge publique qui, à l'instar de celles apportées aux autres libertés individuelles, ne sont justifiées que si elles reposent sur une base légale au sens formel, répondent à un intérêt public prépondérant et respectent les principes d'égalité et de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 123 I 97 consid. 4b p. 105 et les références citées; voir aussi l'art. 13 de la Constitution jurassienne [Cst. Jur.]; RJJ 1998 p. 302 consid. 2 p. 306; Message relatif à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 193). 2.2 Selon l'art. 63 Cst. jur., la loi règle les incompatibilités de fonctions entre parents et alliés. A teneur de l'art. 11 LCom, est notamment incompatible avec la qualité de membre d'une autorité communale la qualité de fonctionnaire communal à plein emploi immédiatement subordonné à cette autorité (al. 1 ch. 2). Les communes peuvent, dans leurs règlements, étendre l'incompatibilité à d'autres fonctions communales (al. 2). En vertu de l'art. 12 LCom, ne peuvent faire partie ensemble d'une autorité communale les frères ou soeurs, germains, utérins ou consanguins (al. 1 ch. 2). Les personnes ainsi apparentées ne peuvent pas non plus occuper des emplois communaux dont l'un est immédiatement subordonné à l'autre (al. 2). En application de l'art. 13 LCom, le Service des communes peut, pour de justes motifs, autoriser des exceptions à la règle posée à l'art. 12 LCom. 2.3 Le recourant prétend que l'annulation de son élection au poste de maire de X.________ en raison du lien de parenté l'unissant à la secrétaire communale reposerait sur une interprétation arbitraire de l'art. 12 al. 2 LCom. Pour l'autorité intimée, le terme d'emploi communal visé par cette disposition s'entendrait de toute fonction ou charge au sein d'un organe de la commune et engloberait la fonction de maire. Le recourant prétend pour sa part que cette notion impliquerait nécessairement une activité rémunérée et dépendante, de sorte qu'elle ne s'appliquerait qu'aux employés et fonctionnaires salariés par la commune à l'exclusion des personnes assumant des mandats politiques. Ce faisant, il perd de vue que la charge de maire est également rémunérée, même si son titulaire ne l'exerce pas à titre professionnel. En outre, si le terme d'emploi recouvre effectivement l'activité rétribuée d'une personne, il s'entend également de manière générale de ce à quoi une personne est occupée ou employée, soit son occupation ou son rôle (Le nouveau Petit Robert, Paris 1993, p. 748). Le terme litigieux n'est donc pas univoque, mais peut se prêter à deux interprétations également soutenables, l'une incluant la notion de rémunération, l'autre non. Dans ces conditions, l'autorité intimée a considéré à juste titre que le sens du mot "emploi" devait être dégagé en relation avec la finalité des règles d'incompatibilité frappant des personnes apparentées. L'incompatibilité de parenté entre des fonctions immédiatement subordonnées l'une à l'autre, telle que celle aménagée à l'art. 12 al. 2 LCom, tend à éviter une apparence de partialité ou un risque de collusion entre les personnes concernées qui pourrait résulter des liens familiaux les unissant et qui serait préjudiciable au déroulement régulier de la fonction publique. Elle vise également à écarter une érosion du devoir de surveillance que l'un doit exercer sur l'autre (Malek Buffat, Les incompatibilités, thèse Lausanne 1987, p. 181/182; Jean Meyer, Les motifs d'inéligibilité et d'incompatibilité dans le droit communal vaudois, RDAF 1990 p. 138). Dans cette optique, le fait que l'une des fonctions ne soit exercée qu'à titre accessoire n'est pas déterminant, seule la subordination de l'une à l'autre étant décisive du point de vue des incompatibilités. Aussi, l'on ne saurait reprocher aux autorités cantonales d'avoir interprété la notion d'"emplois communaux" dans un sens large et d'avoir inclus dans ce terme les fonctions communales. Au demeurant, le terme d'"emplois communaux" visé à l'art. 12 al. 2 LCom est une traduction littérale de la locution allemande "Stellen der Gemeinde" utilisée à l'art. 12 al. 2 de la loi sur les communes du canton de Berne, du 20 mai 1973. Cette expression n'implique pas nécessairement une activité salariée et dépendante, mais a un caractère plus général et fonctionnel (voir aussi la version française de l'art. 29 al. 2 de la loi bernoise sur l'organisation communale du 9 décembre 1917, qui recourait au terme de "places communales"). En outre, la pratique suivie par les autorités bernoises sous l'empire de cette disposition, aujourd'hui abrogée, soumettait au régime d'incompatibilité tous les membres d'une autorité occupant un emploi communal (voir notamment JAB 1980 p. 61; Ulrich Zimmerli, Droit administratif bernois, éd. 1993, p. 43). Les autorités jurassiennes ne sont certes pas liées par cette pratique, mais en l'absence de cas d'application concrets, il n'était à tout le moins pas infondé de s'en inspirer dans l'interprétation de l'art. 12 al. 2 LCom, s'agissant d'une disposition directement reprise de cette législation (cf. ATF 116 Ia 477 consid. 2b p. 481). On observera enfin que l'incompatibilité litigieuse n'est pas spécifique au droit jurassien, mais qu'elle est également consacrée dans d'autres cantons. Ainsi, en droit valaisan, les parents en ligne directe du président de la municipalité ne peuvent pas exercer la fonction de secrétaire municipal, sous réserve de dérogations octroyées par le Conseil d'Etat dans des circonstances exceptionnelles (art. 23 de la loi valaisanne sur les incompatibilités du 11 février 1998). En droit vaudois, le secrétaire de la municipalité ne peut être parent ou allié du syndic au degré prohibé pour les conseillers municipaux, sans dérogation possible (art. 51 de la loi vaudoise sur les communes du 28 février 1956). Le recours est donc mal fondé en tant qu'il s'en prend à l'interprétation faite de la notion d'"emplois communaux" utilisée à l'art. 12 al. 2 LCom. Pour le surplus, le recourant ne conteste pas que la fonction de secrétaire communal serait immédiatement subordonnée à celle de maire, au sens de cette disposition, de sorte qu'en l'absence de tout grief à ce sujet, le Tribunal fédéral n'a pas à trancher d'office cette question (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c p. 43 et les arrêts cités). En définitive, le recours est mal fondé en tant qu'il dénonce une interprétation prétendument arbitraire du droit cantonal. 2.4 Le recourant soutient que l'art. 12 al. 2 LCom, tel qu'il est interprété, serait inconstitutionnel au regard des principes qui doivent présider à toute restriction aux droits fondamentaux et serait contraire au droit de chaque électeur d'exiger qu'un candidat ne soit pas indûment privé de la faculté d'exercer son mandat pour des motifs d'incompatibilité dépourvus de toute justification objective; à son avis, le respect de la volonté populaire clairement exprimée à l'occasion du scrutin du 4 mars 2001 devrait l'emporter sur la règle prévue à l'art. 12 al. 2 LCom, qui reposerait sur une conception aujourd'hui dépassée de la famille. Chaque citoyen a en principe le droit d'être élu et d'assumer la charge publique pour laquelle il a été élu. De même, tout citoyen a le droit d'exiger qu'un candidat élu ne soit pas privé irrégulièrement de la possibilité d'exercer son mandat électif sur la base de règles d'incompatibilités qui seraient dénuées de justification objective (ATF 123 I 97 consid. 1b/dd p. 101/102). Le secrétaire communal joue un rôle important dans la vie des communes aux côtés des membres de l'autorité exécutive. Son pouvoir s'explique notamment par le fait qu'il reste en place souvent plus longtemps que les membres de l'exécutif communal qui ont, dans un premier temps en tout cas, recours à l'expérience du secrétaire. Par ailleurs, en vertu de l'art. 84 LCom, ce dernier dispose, sous réserve d'une prescription contraire du règlement communal, d'une voie consultative et d'un droit de proposition lors des séances du Conseil communal, qui lui permet d'exercer une certaine influence sur les affaires de la commune. L'indépendance et l'objectivité du pouvoir exécutif proscrit dès lors que des parents soient simultanément membre et secrétaire de cette autorité (cf. Buffat, op. cit., p. 192/193). L'incompatibilité prévue à l'art. 12 al. 2 LCom repose ainsi sur des motifs objectifs et n'est pas contraire au droit constitutionnel. Il est vrai que la conception de la famille a évolué depuis l'adoption de cette norme, amenant le législateur bernois à renoncer à cette règle d'incompatibilité dans le cadre de la nouvelle loi sur les communes (cf. Buffat, op. cit., p. 182; Stefan Müller, Kommentar zum Gemeindegesetz des Kantons Bern, Berne 1999, n. 2 ad art. 37, p. 261/262). Le canton du Valais l'a en revanche maintenue dans sa loi sur les incompatibilités adoptée le 11 février 1998, démontrant ainsi que l'objectif visé par cette règle conservait encore sa raison d'être pour une partie de la population suisse. Pour le surplus, s'agissant d'une incompatibilité permanente, on ne voit pas quelle mesure moins grave permettrait d'éviter le risque de collusion ou le manque d'indépendance qui sous-tend cette règle. 2.5 Il reste encore à examiner si l'annulation d'office de l'élection du recourant au poste de maire est compatible avec les principes auxquels doit répondre toute restriction aux libertés publiques. Selon la jurisprudence, il incombe au législateur de désigner le parent ou l'allié qui est autorisé à exercer la fonction publique en cas d'incompatibilité de parenté (ATF 116 Ia 477 consid. 1a p. 480). En l'occurrence, l'art. 15 al. 2 LCom prévoit que lorsqu'un nouvel élu se trouve, à l'égard d'une personne déjà en fonctions, dans un rapport de parenté entraînant l'incompatibilité au sens de l'art. 12 LCom, son élection est nulle si cette personne ne se retire pas. Cette solution est également celle qui prévaut pour les incompatibilités à l'échelon cantonal (cf. art. 11 al. 3 de la loi d'incompatibilité jurassienne du 29 avril 1982) et dans d'autres cantons (cf. art. 55 al. 4 de la loi sur les communes et 12 al. 2 de la loi d'organisation judiciaire du canton de Fribourg; art. 96 de la loi sur les communes du canton de Vaud). Dans ce cas, un délai est accordé à la personne déjà en fonction pour démissionner, mettant ainsi fin à l'incompatibilité faisant obstacle à l'élection de son parent. Certes, il est soutenu en doctrine que la charge de maire devrait être privilégiée par rapport à la fonction de secrétaire communal, car la première est une émanation du vote populaire, alors que la seconde ressortit à l'organisation de l'administration communale; il appartiendrait ainsi au secrétaire communal de quitter ses fonctions (Jean Meyer, op. cit., p. 151/152, qui rejoint sur ce point la position du recourant). Etant donné la retenue dont le Tribunal fédéral doit faire preuve dans les modalités d'exercice du droit de vote et l'aménagement des règles d'incompatibilité, il ne saurait imposer cette solution plutôt que celle choisie par le droit jurassien consistant à donner un droit d'option à l'employé en place, partagée par d'autres cantons (ATF 116 Ia 242 consid. 1b in fine p. 245). On peut d'ailleurs voir dans la nécessité financière de ce dernier de conserver son emploi un motif objectif en faveur de la règle adoptée à l'art. 15 al. 2 LCom. 2.6 Le recourant reproche en outre au Service des communes d'avoir refusé de faire application de l'art. 13 LCom, qui autorise celui-ci à faire des exceptions, pour de justes motifs, à la règle posée à l'art. 12 al. 2 LCom. Les récentes élections communales qui ont eu lieu tacitement démontreraient, selon lui, les difficultés rencontrées à X.________ pour recruter des candidats au Conseil communal. Selon l'autorité intimée, les justes motifs propres à admettre une exception aux règles d'incompatibilité tirées de la parenté peuvent découler de la nécessité de garantir le bon fonctionnement de l'administration communale, par exemple dans les petites communes confrontées aux difficultés à trouver du personnel disponible et compétent pour gérer les affaires communales ou des candidats aux postes de responsables politiques. Ainsi, une exception est envisageable lorsque l'activité exercée n'exige pas du titulaire de la fonction qu'il assume une responsabilité particulièrement importante ou lorsque le rapport de subordination entre les fonctions déclarées incompatibles par la loi est faible ou encore lorsque les liens de parenté sont lâches. Dans le cas particulier, la Chambre administrative a considéré que l'étroitesse du lien familial unissant A.________ à B.________, l'importance respective des fonctions de maire et de secrétaire communal et l'existence d'un rapport de subordination entre ces deux fonctions impliquaient un risque de collusion suffisamment important pour renoncer à déroger à la règle de l'art. 12 al. 2 LCom. L'intensité des liens de parenté qui unissent les personnes concernées est un élément pertinent pour apprécier l'existence de justes motifs propres à justifier une dérogation à la règle d'incompatibilité prévue à l'art. 12 al. 2 LCom. Or, d'une manière générale, les rapports entre frères et soeurs sont plus intenses que ceux unissant par exemple des cousins, même s'ils ne vivent plus sous le même toit; le recourant ne prétend d'ailleurs pas qu'il entretiendrait de mauvaises relations avec sa soeur, de sorte qu'en l'absence d'indices en ce sens, l'autorité intimée pouvait à juste titre considérer cette relation comme étroite. De même, elle pouvait également admettre que la Commune de X.________, forte plus de 1'200 habitants au 1er janvier 2000, était en mesure de recruter des candidats compétents et disponibles pour assumer la fonction de maire auprès d'une autre personne que celle du recourant. Ce dernier voit une circonstance propre à établir les difficultés rencontrées à X.________ pour rechercher des candidats et, partant, à justifier une dérogation à l'art. 12 al. 2 LCom dans le fait que plusieurs élections au Conseil communal ont eu lieu tacitement; il est douteux que cet argument soit recevable au regard de l'art. 86 al. 1 OJ en tant qu'il repose sur des éléments de fait qui n'ont pas été invoqués en procédure cantonale (ATF 123 I 87 consid. 2b et 2d p. 89; 120 Ia 19 consid. 2c p. 25/26); quoi qu'il en soit, une élection tacite ne dénote pas nécessairement un désintérêt des citoyens pour la chose publique, mais peut également signifier que ces derniers estiment les candidats en place comme suffisamment compétents pour continuer à assumer leur charge. Dans une commune qui compte des partis politiques régulièrement structurés, il est par ailleurs douteux qu'aucun candidat ne puisse être trouvé pour assumer une telle charge. Les autorités cantonales n'ont donc pas abusé du large pouvoir d'appréciation que leur confère l'art. 13 LCom en refusant de faire exception à la règle de l'art. 12 al. 2 LCom. Sur ce point, le recours doit également être rejeté dans le mesure où il est recevable.