Citation: 1C_207/2008 20.02.2009 E. 4

Die Beschwerdeführerin rügt, die restriktive Auslegung der Gesamtkonzession durch das Verwaltungsgericht verletze ihre wohlerworbenen Konzessionsrechte gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG; diese stünden unter dem Schutz der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes (Art. 5 Abs. 3, Art. 9 BV). Die Auslegung des Verwaltungsgerichts sei willkürlich (Art. 9 BV) und verletze auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). 4.1 Die Beschwerdeführerin meint, mit der Gesamtkonzession 1962 sei ihr die gesamte Gewässerstrecke der Aare zwischen 2303 und 620 m.ü.M. verliehen worden; die einzelnen Kraftwerke auf dieser Strecke bildeten einen zusammenhängenden Betrieb und seien daher konzessionsrechtlich als Gesamtanlage zu betrachten. Insofern werde durch die höhere Staukote des Grimselsees lediglich die maximale Fallhöhe von zwei Kraftwerken innerhalb des Gesamtgefälles verschoben: Die Maschine Grimsel des Kraftwerks Grimsel 1 erhalte eine um 23 m grössere und das Kraftwerk Grimsel 2 eine entsprechend geringere Fallhöhe. Die Detailangaben in Ziff. I.c der Konzessionsurkunde vom 12. Januar 1962, die für jedes Kraftwerk das Einzugsgebiet, das Bruttogefälle, die nutzbare Wassermenge und die Bruttoleistung angeben, dienten lediglich der Ermittlung des Wasserzinses; dagegen sei es nicht Absicht der Parteien gewesen, durch diese Angaben den Umfang des verliehenen Wassernutzungsrechts einzuschränken. Die gegenteilige Auslegung des Verwaltungsgerichts führe dazu, dass jede Effizienzsteigerung einer Maschine durch technische Umbaumassnahmen, die zu einer höheren Bruttoleistung führe, eine konzessionspflichtige Änderung darstelle. Eine solche Auslegung würde jede technische Weiterentwicklung und wirtschaftliche Optimierung hemmen und verletze die Wirtschaftsfreiheit. Sie entspreche auch nicht dem Willen der Parteien, wie sich aus Ziff. 32 der Konzessionsurkunde ergebe: Diese Bestimmung sehe für Änderungen und Ergänzungen der Kraftwerkbauten nicht zwingend ein Konzessionsverfahren, sondern lediglich ein bau- bzw. planungsrechtliches Verfahren vor. Es sei zudem widersprüchlich, wenn sich das Verwaltungsgericht in anderem Zusammenhang, bei der Festsetzung des Wasserzinses, über die Konzessionsurkunde hinwegsetze und eine Erhöhung durch einfache Verfügung des WWA auf der Basis neu berechneter mittlerer Bruttoleistungen zulasse (Urteil vom 14. September 1998; vgl. dazu BGE 126 II 171 ff.), dagegen im vorliegenden Fall, bei der Veränderung der Zuordnung der genutzten Fallhöhe auf die einzelnen Maschinen ein formelle Konzessionsänderung verlange. Der Wortlaut der Konzessionsurkunde sei ohnehin überholt: Die im Konzessionsbeschluss 1973 vorgesehene Bereinigung der Urkunde und ihre Anpassung an die aktuellen Verhältnisse sei nie vorgenommen worden. Die Konzessionsurkunde enthalte insbesondere keinerlei Angaben zu den zwei 1973 konzedierten Kraftwerken Grimsel 2 und Handegg III, die zusammen über 36% der installierten Turbinenleistung und 99% der installierten Pumpenleistung verfügten. Es wäre widersprüchlich, wenn Änderungen an den 1962 bestehenden Anlagen, die in der Konzessionsurkunde detailliert beschrieben werden, konzessionsrechtlich anders beurteilt würden als Änderungen an Anlagen, die nach 1973 gebaut wurden. Eine solche Differenzierung sei willkürlich. 4.2 Gemäss Art. 43 WRG verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers; das einmal verliehene Nutzungsrecht kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten jene Rechte als wohlerworben, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind (BGE 127 II 69 E. 5a S. 75 mit Hinweisen). Grundsätzlich prüft das Bundesgericht die Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge, die sich auf kantonales Recht stützen, nur in verfassungsrechtlicher Hinsicht, d.h. vor allem unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (vgl. BGE 122 I 328 E. 1a/bb S. 331 f. und E. 3a S. 333 mit Hinweisen). Allerdings beruhen Konzessionen über die Nutzung der Wasserkraft nicht ausschliesslich auf kantonalem Recht, sondern auch auf dem WRG, das die Grundsätze der Wasserkraftnutzung bundesrechtlich festlegt (vgl. Art. 76 Abs. 2 BV). Dies rechtfertigt es, die Auslegung solcher Konzessionen mit freier Kognition zu überprüfen (so schon BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182 für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde). 4.3 Disp.-Ziff. 1 des Konzessionsbeschlusses vom 12. Januar 1962 hält fest, dass die Bestimmungen der Konzession in einer besonderen Konzessionsurkunde zusammengestellt sind, die einen integrierenden Teil des Beschlusses bilden. Insofern ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass der Umfang der Konzession nicht nur durch den Konzessionsbeschluss, sondern auch durch die Konzessionsurkunde bestimmt wird. Zwar trifft es zu, dass die Konzessionsurkunde seit 1962 nicht mehr angepasst wurde und deshalb alle nach diesem Zeitpunkt vorgenommenen Änderungen, insbesondere die 1973 neu konzedierten Kraftwerke, von der Urkunde nicht erfasst werden. Dies bedeutet jedoch lediglich, dass für den Umfang dieser später verliehenen Nutzungsrechte auf den Konzessionsbeschluss und die Gesuchsunterlagen abgestellt werden muss. Die unterbliebene Bereinigung der Konzessionsurkunde hat dagegen nicht zwingend zur Folge, dass Änderungen der später gebauten Anlagen konzessionsrechtlich anders zu beurteilen sind als Änderungen an Anlagen, die 1962 bereits bestanden und deshalb in der Konzessionsurkunde beschrieben sind. In beiden Fällen bestimmt sich das Vorliegen einer wesentlichen Änderung nach Art. 12 Abs. 2 WNG/BE bzw. Art. 54 WRG. 4.4 Ziff. 1 des Konzessionsbeschlusses erteilt der Beschwerdeführerin eine Gesamtkonzession zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte der Aare und all ihrer Zuflüsse von ihrem Ursprung bis Innertkirchen "in den Kraftwerken Oberaar, Handegg I, Handegg II, Innertkirchen I, Gental, Hofplauenen und Innertkirchen II"; bereits nach dem Wortlaut des Konzessionsbeschlusses bezieht sich die Nutzung somit auf bestimmte Kraftwerke und nicht abstrakt auf die gesamte Gewässerstrecke. Ziff. I der Konzessionsurkunde trägt die Überschrift "Umfang des Nutzungsrechtes" und bestimmt, dass Gegenstand der Konzession das Recht zur Ausnützung der Wasserkräfte der Aare und ihrer Zuflüsse "im nachstehend bezeichneten Umfang und in der beschriebenen Weise" ist. In den nachfolgenden Abschnitten werden die ausgenützte Gewässerstrecke (lit. a), die Kraftwerke (lit. b), die mittleren nutzbaren Wassermengen, Bruttogefälle und mittlere Bruttoleistungen (lit. c) sowie der Zweck der Wassernutzung (lit. d) umschrieben. Dabei legt Ziff. I.c für jedes Kraftwerk gesondert das Einzugsgebiet, das Bruttogefälle sowie die nutzbare Wassermenge und Bruttoleistung fest. Die systematische Stellung von Ziff. I.c im Abschnitt "Umfang des Nutzungsrechts" spricht für die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach die darin enthaltenen Angaben zum Bruttogefälle nicht nur der Berechnung des Wasserzinses dienen, sondern den Umfang des Nutzungsrechts näher umschreiben, und zwar gesondert für jedes Kraftwerk. Ziff. 32 der Konzessionsurkunde, wonach nachträgliche Änderungen oder Ergänzungen an vorgelegten Projekten oder an bestehenden Bauten und Anlagen der Baudirektion zur Genehmigung vorzulegen sind, präzisiert in Abs. 2, dass für Konzessionsänderungen eine Bewilligung des Regierungsrates erforderlich ist. Diese Bestimmung muss vor dem Hintergrund von Ziff. 4 des Konzessionsbeschlusses 1962 gelesen werden. Danach war eine Genehmigung des Regierungsrates (der damaligen Konzessionsbehörde) grundsätzlich für alle Umbauten und Erweiterungen der bestehenden konzessionierten Kraftwerkanlagen sowie die allfällige Erstellung neuer Kraftwerkanlagen erforderlich; nur kleinere Änderungen an den bestehenden Anlagen konnten ohne Konzessionsänderung von der Baudirektion bewilligt werden. 4.5 Auch die Entstehungsgeschichte der Gesamtkonzession spricht für die engere Auslegung des Verwaltungsgerichts: In den Erwägungen des Konzessionsbeschlusses 1962 hielt der Regierungsrat fest, dass die Gesamtkonzession nur eine Zusammenfassung der bisher gültigen Konzessionen und Bewilligungen darstelle und am bisherigen Zustand nichts ändern solle; aus diesem Grund sei auf eine öffentliche Auflage des Gesuchs verzichtet worden. Die zuvor geltenden Einzelkonzessionen waren für einzelne Kraftwerke erteilt worden und umschrieben Gegenstand und Umfang des Nutzungsrechts unter Angabe von Koten und Gefällen. Der Konzessionärin wurde jeweils das Recht eingeräumt, die Wasserkraft "an der bezeichneten Stelle, in dem bewilligten Umfange und der vorgeschriebenen Weise nutzbar zu machen" (vgl. z.B. Konzessionsurkunde betreffend das Kraftwerk Oberaar vom 11. November 1949 Ziff. I.3). Zwar war der Beschwerdeführerin zuvor, am 7. März 1906, eine "Wasserwerkkonzession" für die Nutzung der Aare "von der Grimsel bis Innertkirchen und deren Zuflüsse" erteilt worden. Das Verwaltungsgericht hat jedoch festgestellt, dass dieses Vorgehen lediglich gewählt wurde, weil sich ein weiterer Unternehmer um die Nutzung der Wasserkraft im Oberhasli bemüht hatte, dessen Konzessionsgesuch abgelehnt worden war; dies bestätigen die Erwägungen des Konzessionsbeschlusses. Die Konzession wurde ausdrücklich "zu den später im Konzessionsakt festzusetzenden Bedingungen erteilt" (Regierungsratsbeschluss vom 7. März 1906 Ziff. 2), verwies also für den Umfang der Nutzungsrechte auf die nachfolgenden Einzelkonzessionen. Waren der Beschwerdeführerin somit in den früheren Einzelkonzessionen Nutzungsrechte für einzelne Kraftwerke verliehen worden, konnte deren blosse Zusammenfassung dieser Rechte ihr kein umfassendes Nutzungsrecht an der gesamten Gewässerstrecke verschaffen. 4.6 Nichts anders ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 23 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über die Nutzung des Wassers vom 3. Dezember 1950 (aWNG/BE): Nach dieser Bestimmung konnte der Regierungsrat auf Gesuch eines Konzessionärs, dem mehrere Wasserrechte verliehen worden waren, die einen zusammenhängenden Betrieb bildeten, für die Konzession eine einheitliche Dauer festsetzen. Der Wortlaut dieser Bestimmung und die Marginalie ("Dauer der Konzession") unterstützen die Auslegung des Verwaltungsgerichts, wonach sich die Zusammenfassung der Einzelkonzessionen zu einer Gesamtkonzession nur auf die Konzessionsdauer ausgewirkt hat und ihr keine weitergehende rechtliche Bedeutung zukam. 4.7 Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die angeblich unhaltbaren Konsequenzen, die sich ergäben, wenn jede Änderung der in der Konzessionsurkunde festgehaltenen Bruttoleistung eine wesentliche Konzessionsänderung darstellen würde. Das Verwaltungsgericht hat jedoch für die Beurteilung, ob eine wesentliche Konzessionsänderung vorliegt, auf die gesetzliche Regelung in Art. 12 Abs. 2 WNG/BE und Art. 54 lit. b WRG abgestellt. Diese Bestimmungen knüpfen nicht an die Bruttoleistung, sondern an die Erhöhung der nutzbaren Fallhöhe bzw. die Änderung der Nutzungsart an. Zur Frage, ob und unter welchen Umständen die Erhöhung der Bruttoleistung eine Konzessionsänderung erfordere, hat sich das Verwaltungsgericht im vorliegenden Entscheid nicht geäussert. Es besteht daher auch kein Widerspruch zwischen diesem und einem früheren verwaltungsgerichtlichen Urteil, wonach eine Neuberechnung der Bruttoleistung und Anpassung des Wasserzinses ohne Konzessionsänderung möglich sei. 4.8 Nach dem Gesagten ergibt sich aus Wortlaut und Systematik des Konzessionsbeschlusses und der Konzessionsurkunde, unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und Art. 23 aWNG/BE, dass der Beschwerdeführerin nicht die gesamte Gewässerstrecke der Aare von ihrem Ursprung am Oberaarsee bis Innertkirchen zur beliebigen Wasserkraftnutzung verliehen worden ist, sondern ihr bestimmte, an einzelne Kraftwerke geknüpfte Nutzungsrechte eingeräumt wurden, deren Umfang u.a. durch das nutzbare Bruttogefälle umschrieben wurde. Insofern kann offen bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin beanspruchte weite und abstrakte Umschreibung ihres Nutzungsrechts überhaupt den Mindestanforderungen von Art. 54 WRG (in der heute geltenden oder der früheren Fassung) genügen würde.