Citation: 2C_115/2007 11.02.2008 E. 5

Selon la recourante, une remise de dette aurait été convenue entre elle-même et Y.________ SpA en novembre 2002, soit avant l'échéance du dividende, et aurait empêché la naissance de la créance fiscale. 5.1 La remise de dette conventionnelle (115 CO) est un contrat bilatéral, qui ne requiert pas de forme particulière, et non un acte unilatéral de disposition. La seule renonciation du créancier ne suffit pas à remettre la dette, elle doit être acceptée par le débiteur, ne fût-ce que tacitement (Pierre Tercier, Le droit des obligations, p. 265 ss, no 1344 et 1353). La remise de dette conventionnelle implique la réalisation de trois conditions: un contrat valable, une cause juridique valable et le pouvoir de disposer du créancier (Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd, p. 763). Une remise de dette peut intervenir avant que la créance n'ait pris naissance (ATF 117 II 68 consid. 3a p. 69/70). Même si aucune forme particulière n'est exigée pour une remise de dette, il n'en demeure pas moins que celle-ci, si elle intervient entre personnes morales, doit avoir été offerte par l'organe compétent de la société créancière et acceptée par l'organe également compétent de la société débitrice. Il n'est pas contesté, en l'espèce, que des actes préparatoires ont eu lieu avant l'échéance du dividende en vue de son annulation (ainsi, les préparatifs de l'assemblée générale du 11 décembre 2002 invoqués par la recourante comme preuve de la remise de dette, soit le fax du 19 novembre 2002 de D.________ - qui transmettait la date de la prochaine réunion du conseil d'administration à ses membres et qui mentionnait au point 6 de l'agenda "préparation de l'assemblée générale extraordinaire qui se tiendra après la réunion du conseil d'administration et qui révoquera le dividende décidé par les actionnaires le 8 avril 2002" - et la convocation formelle du 20 novembre 2002 à la réunion du conseil d'administration envoyée aux membres qui contient le même point que susmentionné). En revanche, le fait que C.________ pour Y.________ SpA et D.________ pour X.________ SA aient négocié un contrat de remise de dette, quand bien même ils auraient eu le pouvoir d'engager leur société, importe peu. Seules les parties qui ont le pouvoir de disposer de la créance peuvent valablement conclure une remise de dette (Peter Gauch/Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, no 10 ss et 27 ss ad art. 115 CO). Ainsi, en ce qui concerne la débitrice, seule l'assemblée générale des actionnaires de X.________ SA avait cette compétence (cf. consid. 4.2). Or, les personnes susmentionnées ne pouvaient pas engager cet organe et agir en son nom. A cet égard, le droit italien ne trouve aucune application, car la recourante a son siège en Suisse et elle est soumise au droit suisse des sociétés, même si certaines affaires internationales peuvent relever de droits étrangers selon les règles de droit international privé. Ainsi, la loi sur l'impôt anticipé se fonde sur le seul droit suisse des sociétés, dont un certain formalisme en facilite l'application. On ne voit pas d'ailleurs que la perception d'un tel impôt puisse dépendre d'institutions de droit étranger et varier selon ce droit. 5.2 La recourante invoque l'art. 701 CO selon lequel l'assemblée générale d'une société anonyme peut avoir lieu sous la forme d'une assemblée dite universelle. Ainsi les propriétaires ou les représentants de la totalité des actions peuvent, s'il n'y a pas d'opposition, tenir une assemblée générale sans observer les formes prévues pour sa convocation (al. 1). Aussi longtemps qu'ils sont présents, cette assemblée a le droit de délibérer et de statuer valablement sur tous les objets qui sont du ressort de l'assemblée générale (al. 2). Le déroulement d'une telle assemblée suit les règles ordinaires de l'assemblée générale et a les mêmes compétences (Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel; Schweizerisches Aktienrecht, § 23, no 5 ss p. 202). Comme pour toute assemblée générale, un procès-verbal doit être rédigé (ATF 120 IV 199 consid. 1 p. 201; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e édition, § 16, no 360, p. 483). Il mentionne notamment les décisions de l'assemblée (art. 702 al. 2 CO). Si une assemblée générale universelle peut se réunir sans observer les formes légales prévues pour la convocation, un procès-verbal des décisions prises durant l'assemblée doit être établi. Or, en l'occurrence, aucun procès-verbal autre que celui de l'assemblée générale du 11 décembre 2002 n'a été produit. Par ailleurs, on ne voit pas pour quelle raison l'assemblée générale du 11 décembre 2002 aurait été tenue, si le dividende avait été préalablement annulé par une assemblée générale universelle. Les faits n'ont donc pas été établis de façon manifestement inexacte et il est dès lors exclu qu'une assemblée universelle ait été tenue conformément à l'art. 701 CO. 5.3 Ainsi, la décision de l'assemblée générale du 11 décembre 2002 est seule déterminante. Postérieure à l'échéance du dividende (même dans l'hypothèse d'un accord conclu en novembre 2002) et à la naissance de la créance d'impôt anticipé le 4 décembre 2002, elle est sans effet sur l'assujettissement à l'impôt, d'autant qu'elle a un effet ex nunc. Selon le procès-verbal de l'assemblée générale, les actionnaires n'ont d'ailleurs pas même mentionné un éventuel effet rétroactif ("Mr D.________ exposes the reasons for the request of Y.________ SpA to revoke the dividend declared by the Shareholders' Meeting of April 8th, 2002. The Shareholders unanimously accept this proposal and revoke the relevant decision of the ordinary Shareholders' Meeting of April 2002.").