Citation: 4A_447/2007 18.01.2008 E. A

Am 19. Januar 2001 brannte das Wohnhaus von B.________ (Beklagte) teilweise ab. A.________ (Kläger, Gesuchsteller, Beschwerdeführer) wurde beigezogen, um die defekten Scheiben der Wohnungstüre zu ersetzen. In der Folge beauftragte ihn die Beklagte, die Verhandlungen mit der Gebäudeversicherung zu führen. Nachdem die Schadenssumme bestimmt worden war, holte der Kläger Offerten für die Arbeiten ein, die zur Wiederherstellung des Hauses notwendig waren. Für seine Bauleitungstätigkeit wurde ein Honorar von Fr. 10'169.-- vereinbart und seine werkvertraglichen Tätigkeiten offerierte er mit Fr. 16'059.--. Ein schriftlicher Vertrag wurde jedoch nicht abgeschlossen. A.a Nachdem die Entschädigung der Gebäudeversicherung auf ein Konto einbezahlt worden war, zu dem der Kläger eine Vollmacht erhielt, begann die Renovation. Die Beklagte erhielt von der UBS einen Baukredit von Fr. 285'000.-- zur Sanierung der Wohnungen im Erd- und Dachgeschoss. Die UBS verlangte zudem, dass ein Treuhandvertrag geschlossen werde, den der Kläger daraufhin unterzeichnete. Der Kläger arbeitete weiterhin als Bauleiter und verrichtete auch Schreinerarbeiten, ohne schriftliche Abmachung und ohne Offerten für seine Werkleistungen zu erstellen. A.b Während der Sanierung äusserte die Beklagte Änderungswünsche, die in das Projekt miteinbezogen wurden. So wurde ein Zimmer mehr gebaut, die Dachfenster wurden vergrössert und Änderungen in der Fassadenverkleidung sowie der Konstruktion wurden angebracht. Nachdem der Vertrag mit einem Unternehmer aufgelöst worden war, übernahm der Kläger diese Arbeiten selbst. Er stellte der Beklagten à-conto-Rechnungen, die er mit Einverständnis der Beklagten aus deren Konto bezahlte oder die sie selbst beglich. Ende 2001 saldierte die Beklagte ihr Konto, auf welches das Geld der Gebäudeversicherung einbezahlt worden war, und überwies den Restbetrag auf das Baukreditkonto. Der Kläger gab der Beklagten seine Bankkarte zurück. A.c Am 12. April 2002 stellte der Kläger der Beklagten Fr. 88'134.15 für Material und Arbeitsaufwand aus Werkvertrag in Rechnung und veranlasste die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes. Er stellte schliesslich eine Gesamtforderung von Fr. 114'081.80, die sich aus folgenden Positionen zusammensetzt: Fr. 88'134.00 Restanz aus Werklohnforderung (Bauhandwerkerpfandrecht). Gesamtforderung Material inklusive Arbeit von Fr. 158'134.15 (abzüglich Skonto und Rabatt, inklusive MwSt). Fr. 70'000.-- wurden als Akontozahlungen geleistet. Fr. 2'491.50 aus Werklohn für Zusatzverrichtung 2.5.-7.5.2002 bestehend aus Arbeits- und Materialaufwand inkl. MwSt. Fr. 23.456.30 aus Übernahme Bauleitung. 8 % der Kostenabrechnungssumme gemäss Aufstellung vom 11. April 2002 von Fr. 418'203.70. Fr. 10'000.-- Akontozahlung vom 15. Januar 2002 wurden in Abzug gebracht. A.d Am 16. Dezember 2002 gelangte der Kläger an das Gerichtspräsidium des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen mit den Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm Fr. 114'081.80 nebst Zins zu bezahlen und das Bauhandwerkerpfandrecht sei definitiv einzutragen. A.e Am 12. Juli 2007 verurteilte der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen die Beklagte, dem Kläger einen Betrag von Fr. 27'067.75 nebst Zins zu 5 % auf Fr. 22'364.-- ab 3. Juni 2002 und auf Fr. 4'703.75 ab 16. Dezember 2002 zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1) und verfügte die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für Fr. 22'364.-- nebst 5 % Zins seit 3. Juni 2002 (Dispositiv-Ziffer 2). Die Gerichtskosten von Fr. 34'380.-- wurden dem Kläger zu 3/4 mit Fr. 25'785.-- (wovon Fr. 8'595.-- zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse) auferlegt (Dispositiv-Ziffer 3). Die Parteikosten des Klägers wurden auf Fr. 36'960.80 bestimmt, wovon der Beklagten Fr. 9'240.80 auferlegt und Fr. 7'510.75 zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse genommen wurden (Dispositiv-Ziffer 4). A.f Der Kläger erklärte am 23. Juli 2007 Appellation gegen dieses Urteil und beantragte dem Obergericht des Kantons Bern, es sei die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Betrag von Fr. 114'081.80 nebst 5 % Zins auf Fr. 88'134.-- ab 3. Juni 2002 und auf Fr. 114'081.80 ab 16. Dezember 2002 zu bezahlen; ausserdem sei das Bauhandwerkerpfandrecht für einen Betrag von Fr. 88'134.-- nebst 5 % Zins seit 12. Mai 2002 definitiv einzutragen.