Citation: 2C_352/2016 E. 1.2.3

1.2.3. Nicht eingetreten werden kann jedoch auf den Antrag der Beschwerdeführenden auf Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem Umfang, wie die Vorinstanz ihre Beschwerde gegen die erstinstanzliche Feststellungeiner schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten abgewiesen hat. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: Ausschlaggebend dafür, ob die FINMA im erstinstanzlichen Verfahren eine Verfügung erlassen hat, ist grundsätzlich der materielle Verfügungsbegriff von Art. 5 VwVG (Art. 53 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 VwVG; Urteil 2C_1184/2013 vom 17. Juli 2014 E. 2, mit Hinweisen; UHLMANN, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 17 ff., N. 132 zu Art. 5 VwVG; MARKUS MÜLLER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 7 zu Art. 5 VwVG). Der Erlass von Feststellungsverfügungen mit "Sanktionscharakter" (so Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2881) ist in Art. 32 FINMAG geregelt; diese spezialgesetzliche Bestimmung geht Art. 25 VwVG vor (zur Abgrenzung vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 3 ff. zu Art. 32 FINMAG). Art. 32 FINMAG bestimmt, dass die FINMA, sofern die oder der Beaufsichtigte aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, jedoch keine Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes angeordnet werden müssen, eine Feststellungsverfügung treffen kann (so genannte "Subsidiarität" der Feststellungsverfügung, vgl. ausführlich HSU/BAHAR/ RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG). In allen übrigen Fällen, in welchen die FINMA - wie im vorliegenden Fall - zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes eine Leistungsverfügung und/oder eine repressive Sanktion auszusprechen hat, kommt der Feststellung der (schweren) Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nur Begründungsfunktion zu (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG; zum fehlenden Verfügungscharakter trotz Erwähnung im Dispositiv vgl. auch BGE 118 Ib 172 E. 6 S. 173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.9). An der Aufhebung dieser der Begründung der Auflösung und Liquidation dienenden Feststellung fehlte und fehlt den Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 jedoch das schutzwürdige Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 48 VwVG), weshalb die Vorinstanz in diesem Punkt zu Unrecht auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Beschwerde eingetreten ist. Weil sich der Streitgegenstand im Verfahren des nachträglichen Verwaltungsjustizverfahrens im Laufe des Verfahrens nur verengen, aber nicht erweitern (BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; 133 II 30 E. 2 S. 31 f.) kann, führt dies dazu, dass ungeachtet derer materiellen Behandlung durch die Vorinstanz auch im bundesgerichtlichen Verfahren von einer fehlenden selbstständigen Feststellung auszugehen ist, und auf den (sinngemässen) Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils in diesem Punkt mangels schutzwürdigen Interesses nicht eingetreten werden kann (ebenso Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1).