Citation: 6S.736/2000 28.11.2000 E. 1.-

La recourante soutient que le concours entre les infractions réprimées par les art. 123 et 219 CP est exclu. a) La recourante a été condamnée pour lésions corporelles simples qualifiées au sens de l'art. 123 ch. 2 al. 2 CP en raison des sévices qu'elle a infligés à son enfant et pour violation du devoir d'assistance ou d'éducation au sens de l'art. 219 CP pour avoir mis en danger le développement physique de son enfant par ces sévices, commis de manière régulière et répétée, et le développement psychique de celle-ci en la rejetant vio- lemment du cercle familial puis en la culpabilisant. Le concours (art. 68 ch. 1 CP) entre ces deux infractions a été admis pour le motif que les dispositions qui les répriment protègent des biens juridiques différents. b) L'art. 219 CP sanctionne le comportement de celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir. Le bien juridique protégé par cette disposi- tion est le développement physique et psychique du mi- neur, soit d'une personne âgée de moins de 18 ans (ATF 126 IV 136 consid. 1b p. 138; 125 IV 64 consid. 1a p. 68 et les références citées). L'infraction est un délit de mise en danger concrète; il n'est donc pas nécessaire que le comportement de l'auteur aboutisse à un résultat, c'est-à-dire à une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur; la simple possibilité abstraite d'une atteinte ne suffit cependant pas; il faut que cette atteinte apparaisse à tout le moins vraisemblable dans le cas concret (ATF 126 IV 136 consid. 1b p. 138 s.; 125 IV 64 consid. 1a p. 69). L'art. 123 CP, qui réprime les lésions du corps humain ou de la santé ne pouvant être qualifiées de gra- ves au sens de l'art. 122 CP, protège l'intégrité corpo- relle et la santé aussi bien physique que psychique (ATF 119 IV 25 consid. 2a p. 26). Le cas est aggravé et la poursuite a lieu d'office lorsque l'auteur s'en est pris à une personne hors d'état de se défendre ou à une per- sonne, notamment à un enfant, dont il avait la garde ou sur laquelle il avait le devoir de veiller (art. 123 ch. 2 al. 2 CP); cette disposition, empruntée au chiffre 1 de l'ancien art. 127 CP (exposition au danger) et qui a rendu superflu l'ancien art. 134 ch. 1 al. 1 CP, a notam- ment pour but de mieux protéger les enfants contre les mauvais traitements (cf. Message du Conseil fédéral con- cernant la modification du code pénal et du code pénal militaire relative aux infractions contre la vie et l'in- tégrité corporelle, les moeurs et la famille du 26 juin 1985, FF 1985 II 1021 ss, 1042). c) La question du concours entre l'art. 219 CP et d'autres dispositions du code pénal est controversée en doctrine (ATF 126 IV 136 consid. 1c p. 139 et les réfé- rences citées). Trechsel estime que l'art. 219 CP est subsidiaire par rapport aux art. 123, 127 et 187 ss CP ( Trechsel, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 219 no 6). Rehberg est d'avis que l'art. 219 CP ne s'applique, en plus des art. 122 ss ou 187 ss CP, que lorsque le com- portement illicite, de par sa durée ou son intensité, va au-delà de l'atteinte à l'intégrité physique ou sexuelle et met ainsi en danger la victime ( Rehberg, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 20 i.f.). Pour Moreillon, l'art. 219 CP est en principe absorbé par les art. 187 et 188 CP, mais, si les actes sexuels sont répétés, on peut admettre un concours entre les art. 188 et 219 CP dans la mesure où la violation porterait atteinte aussi bien à l'intégrité sexuelle que psychique de l'enfant ( Laurent Moreillon, Quelques réflexions sur la violation du devoir d'assistance ou d'éducation - article 219 nouveau CP -, RPS 1998 p. 431 ss, ch. 21 et 27). S'exprimant au sujet du concours entre l'art. 219 CP et les art. 122 ss et 127 ss CP, Stratenwerth et Hurtado Pozo admettent tous deux qu'est applicable la disposition prévoyant la peine la plus grave ( Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 26 no 45; Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale II, Zurich 1998, § 20 no 562). Quant à Broder, il estime qu'un concours idéal serait envisageable entre l'art. 219 CP et une infraction contre l'intégrité corporelle ou de mise en danger de la santé, lorsque le même acte lèse des biens juridiquement protégés différents ( Urs Broder, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhalts- pflichten, RPS 1992 p. 290 ss, p. 293/294). La question d'un éventuel concours entre les art. 122 ss CP, plus précisément l'art. 125 CP, et l'art. 219 CP a été évoquée dans l'ATF 125 IV 64 consid. 1e p. 71 s.; elle a toutefois été laissée indécise, car, dans le cas particulier, l'auteur avait mis en danger le développement physique ou psychique non seulement de la victime mais d'autres mineurs qui lui étaient confiés, de sorte que l'art. 125 CP, fût-il seul applicable en ce qui concerne la victime, et l'art. 219 CP ne pouvaient s'ap- pliquer qu'en concours. Il a en revanche été jugé que l'art. 188 CP cons- titue une lex specialis par rapport à l'art. 219 CP; à la différence de cette dernière disposition, qui couvre tous les actes ou omissions susceptibles de mettre en danger le développement du mineur, l'art. 188 CP ne s'applique en effet qu'en cas d'actes d'ordre sexuel, de sorte qu'il prime si les conditions d'application des deux disposi- tions sont remplies; en outre, le législateur n'ayant pas voulu que l'auteur d'un acte sexuel commis sur un mineur de plus de 16 ans soit punissable, l'art. 188 CP ne s'ap- plique pas lorsque l'auteur n'a pas profité de sa posi- tion dominante pour commettre l'acte sexuel, ce qui fait obstacle à ce qu'il soit puni en vertu de l'art. 219 CP; comme les articles 189 et 190 CP absorbent l'art. 188 CP, la même règle s'applique lorsque ces dispositions entrent en concours avec l'art. 219 CP, dont les conditions d'ap- plication sont moins restrictives que celles de l'art. 188 CP (ATF 126 IV 136 consid. 1d p. 140). d) Contrairement aux art. 189 et 190 CP, qui prévoient tous deux une peine plus sévère, l'art. 123 ch. 2 CP prévoit une peine identique à celle de l'art. 219 CP, soit l'emprisonnement. Les biens juridiquement protégés par les art. 123 et 219 CP, soit l'intégrité physique et mentale d'une part et le développement physique ou psychique d'autre part, sont certes très proches; toutefois, comme le relève l'arrêt attaqué, le fait de porter atteinte à l'intégrité physique d'un enfant ne menace pas forcément son développement, d'au- tant moins s'il s'agit d'actes isolés. Avec Rehberg, on doit admettre que la maltraitance d'un enfant, qui a, comme en l'espèce, une certaine durée et une certaine intensité, porte non seulement atteinte à son intégrité physique et mentale mais également à son développement physique ou psychique, de sorte que les art. 123 et 219 CP doivent être appliqués en concours. D'autres éléments conduisent d'autant plus à l'admettre en l'espèce. En sus de ceux qui ont été considérés comme des lésions corporelles au sens de l'art. 123 CP, la recourante semble avoir commis d'autres actes de maltraitance, qui n'ont pas été retenus comme tels; ainsi le fait de contraindre sa fille à rester à genoux ou de la coiffer en tresses si serrées que, per- turbée par la douleur, l'enfant ne trouvait pas le som- meil. Surtout, la recourante a rejeté violemment sa fille du cercle familial et l'a culpabilisée, ce qui est cons- titutif de mise en danger, et non de lésion, et ne peut être réprimé par l'art. 123 CP. Les actes de la recou- rante qui tombent sous le coup de l'art. 219 CP n'étant pas tous constitutifs de lésions corporelles, l'appli- cation concurrente des art. 219 et 123 CP ne viole pas le droit fédéral.