Citation: 4A_604/2008 19.05.2009 E. 2

Il n'est pas contesté que l'opération de la rhizarthrose et l'intervention sur le tunnel carpien ont été exécutées sans le consentement éclairé de la patiente. A ce stade, la seule question qui se pose est celle du consentement hypothétique de la recourante. 2.1 En premier lieu, celle-ci conteste au chirurgien le droit de soulever ce moyen de défense. En ce qui concerne la rhizarthrose, elle fait valoir que la technique choisie était expérimentale et que l'opération effectuée selon une telle méthode ne saurait ainsi échapper à l'exigence stricte du consentement éclairé du patient. S'agissant de l'intervention sur le tunnel carpien, la recourante la qualifie de préventive et considère qu'à ce titre, l'opération devait impérativement être justifiée par le consentement éclairé de la patiente. Au surplus, la recourante reproche aux juges genevois de s'être livrés à une appréciation arbitraire des faits en admettant qu'elle aurait accepté les deux opérations litigieuses si elle avait reçu les informations adéquates. Dès lors qu'elle souffrait du pouce droit depuis plus d'une année, elle souhaitait à l'évidence régler le problème le plus rapidement possible par une intervention radicale et efficace ayant fait ses preuves selon la quasi-unanimité des spécialistes, et non subir une opération de type expérimental qui n'était à même de supprimer les douleurs que dans 60 à 70 % des cas. Quant à l'intervention sur le tunnel carpien, la cour cantonale aurait retenu de manière arbitraire qu'il s'agissait d'une indication qui n'était pas absolue, alors qu'en réalité, il n'y avait aucune indication opératoire. Or, faute d'un quelconque symptôme du syndrome du tunnel carpien, la patiente n'avait aucune raison de vouloir se faire opérer. 2.2 En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe au médecin, le patient devant toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblables ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques. En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion. Par ailleurs, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un «patient raisonnable», mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit. Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 130 et les références). Contrairement à ce que la recourante soutient, la question d'un éventuel consentement hypothétique du patient relève du droit, quand bien même les circonstances sur lesquelles le juge se fonde sont des éléments de fait (cf. ATF 133 III 121 consid. 4.3 p. 131/132). 2.3 Qualifiée de «toilettage», la méthode choisie par l'intimé pour opérer la rhizarthrose de la recourante présentait essentiellement comme risque d'être insuffisante pour faire disparaître l'affection et de nécessiter une seconde intervention, plus invasive. Au surplus, il ne s'agissait pas, selon les constatations cantonales, d'une opération délicate même si elle pouvait être considérée comme non standard. Il apparaît ainsi que ni le genre ni la gravité des risques encourus n'exigeaient impérativement une information détaillée de sorte que son absence priverait d'emblée le médecin de l'objection du consentement hypothétique. Fondée sur le caractère prétendument expérimental de la technique d'intervention appliquée, l'argumentation développée sur ce point par la recourante ne convainc pas. Pour sa part, l'opération du tunnel carpien est une intervention relativement banale, comme la cour cantonale l'a constaté. Le seul risque mentionné dans l'arrêt attaqué est une cicatrice douloureuse dans «au moins 1 %» des cas, ce qui ne constitue manifestement pas une grande proportion. Là également, aucun besoin accru de renseignements quant aux risques encourus ne peut être retenu. Contrairement à ce que la recourante prétend, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'intimé pouvait invoquer pour sa défense le moyen du consentement hypothétique de la patiente. 2.4 En ce qui concerne l'intervention sur la rhizarthrose, la cour cantonale a mis l'accent, d'une part, sur le caractère conservateur et peu incisif de la méthode choisie par l'intimé et, d'autre part, sur le fait que cette affection peut être traitée de différentes manières sans qu'il y ait consensus sur le sujet dans le milieu médical; en effet, aucune des formes de traitement, même celles généralement préconisées, ne permet de garantir à coup sûr un bon résultat, ni l'absence de complications. Comme la méthode radicale présente également un risque d'échec avec des complications possibles, la Chambre civile est d'avis que, même dûment informée, la recourante aurait accepté la solution adoptée par l'intimé dès lors qu'elle était conservatrice et peu incisive. Les éléments pris en compte par la cour cantonale apparaissent pertinents. La recourante prétend qu'elle voulait régler rapidement un problème qui la faisait souffrir depuis plus d'une année et qu'elle aurait opté d'emblée pour une intervention radicale. Il convient de relever à cet égard que, selon les faits constatés dans l'arrêt attaqué, la recourante ne souhaitait pas, en septembre 2000, être opérée avant décembre de la même année. C'est dire qu'elle ne considérait pas, à l'époque, l'intervention comme aussi urgente qu'elle le prétend aujourd'hui. Certes, comme la seconde intervention effectuée le 19 septembre 2001, selon une méthode radicale, a eu le succès escompté, la recourante est encline à soutenir qu'elle aurait choisi tout de suite cette technique-là. Or, pour juger si la patiente aurait consenti à l'intervention contestée, il faut se replacer dans sa situation avant ladite opération. A ce moment-là, l'option pour la recourante consistait soit à subir une opération légère, de nature conservatrice et non incisive, qui offrait tout de même 60 à 70 % de chances de supprimer la rhizarthrose et comportait pour tout risque de devoir procéder, sur l'articulation du pouce, à une nouvelle intervention, cette fois-ci plus agressive, soit à se soumettre directement à une opération incisive et radicale, dont, selon les constatations cantonales, il n'est pas démontré qu'elle présente des chances de succès plus importantes que la méthode palliative et qui comprenait des risques de complications. Dans ces circonstances, la recourante, comme toute personne sensée, n'aurait certainement pas refusé l'opération qui touchait le moins à l'articulation de son pouce droit, au profit d'une intervention plus agressive qui, en cas d'échec, n'offrait pas d'alternative. En conclusion, la cour cantonale a admis à bon droit l'objection du consentement hypothétique à l'opération de la rhizarthrose selon la méthode palliative. 2.5 Tout en considérant comme un peu plus délicate la question du consentement hypothétique en rapport avec l'intervention sur le tunnel carpien, les juges genevois admettent que l'intimé peut opposer à bon droit ce moyen de défense également dans ce cas-là. Ils retiennent en fait que la patiente présentait, déjà en septembre 2000, des fourmillements, soit un symptôme du syndrome du tunnel carpien dans sa phase initiale. Même si l'indication de l'opération n'était pas absolue, la patiente aurait sans doute consenti, selon l'arrêt attaqué, à un traitement chirurgical qui donne habituellement de très bons résultats et qui n'est assorti que d'un faible risque de cicatrice douloureuse. A l'appui de cette conclusion, la Cour de justice insiste sur les lourdes conséquences possibles du syndrome du tunnel carpien, soit une perte irréversible de la sensibilité des doigts, ainsi que sur le fait que la rhizarthrose et l'opération de celle-ci pouvaient favoriser cette affection déjà faiblement présente chez la patiente. Les juges cantonaux ajoutent que, puisque la recourante allègue en procédure qu'elle aurait voulu une seule opération - radicale - de la rhizarthrose, elle aurait également accepté l'opération simultanée et moins risquée du tunnel carpien.