Citation: 4C.126/2001 07.02.2003 E. 2

Die Klägerin verbreitete im Jahre 1999 einen Produktekatalog, in welchem u.a. eine Fotografie von A.________, Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten und früherer Fussball-Internationaler enthalten ist. Die Fotografie erschien nach den Feststellungen der Vorinstanz ohne einen Namenshinweis im Zusammenhang mit einem Arbeitsgang zum Thema "Erfolgskontrolle". In der 20-seitigen Publikation nehme sie keinen prominenten Platz ein, und das Gesicht von A.________ beanspruche lediglich eine Fläche von rund 1cm2. Die Vorinstanz hat mangels rechtsgenüglicher Bestreitung als erwiesen erachtet, dass A.________ bei der Aufnahme der Fotografie damit einverstanden gewesen sei, dass dieses Bild allenfalls in der Hauszeitung (Katalog) der Klägerin erscheinen könne. Zudem hielt sie nicht für erstellt, dass mit der Verbreitung weiterer Publikationen der Klägerin zu rechnen sei, welche das Bild von A.________ enthielten. Auf einen entsprechenden Unterlassungsanspruch der Beklagten trat sie daher mangels Rechtsschutzinteresses nicht ein. Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art 8 ZGB und die bundesrechtswidrige Verneinung einer Wiederholungsgefahr. 2.1 Die Anforderungen an die Substanziierung einer Bestreitung sind Gegenstand des kantonalen Prozessrechts, solange dieses damit nicht in Widerspruch zu Art. 8 ZGB gerät. Insbesondere darf die Bestreitungslast nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Nicht bundesrechtswidrig ist dabei von vornherein das Erfordernis, eine Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen bestritten werden sollen. Das kantonale Recht kann fordern, substanziiert geltend zu machen, was bestritten ist; dagegen sind ihm bundesrechtliche Grenzen darin gesetzt, die beweisbefreite Partei ebenfalls zu veranlassen darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 117 II 113 mit Hinweisen). Nach den Feststellungen des Handelsgerichts behauptete die Klägerin im kantonalen Verfahren, A.________ habe sich seinerzeit richtiggehend "auf die Foto gedrängt", um in die Kamera lächeln zu können, und habe keine Einwendungen erhoben, als er darauf hingewiesen worden sei, dass dieses Foto allenfalls in die Hauszeitung aufgenommen werde. Die Beklagte habe diesen Sachverhalt nicht substanziiert bestritten, sondern bloss ausgeführt, die Klägerin hätte auch ein anderes Foto verwenden können. Dass die Vorinstanz daraus schloss, es sei unbestritten geblieben, dass A.________ mit einer möglichen Verwendung seiner Fotografie in der Hauszeitung der Klägerin einverstanden war, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Das Handelsgericht hat keine bundesrechtswidrigen Anforderungen an die Bestreitungslast gesetzt, wenn es eine konkrete Bestreitung der einzelnen Sachverhaltselemente, die auf eine Einwilligung schliessen liessen, verlangte. Dass es sodann aus dem geschilderten Sachverhalt auf eine Einwilligung in die Publikation schloss, verletzt Bundesrecht nicht; mindestens durfte die Klägerin aus dem festgestellten Verhalten von A.________ nach Treu und Glauben auf eine solche Einwilligung schliessen. Damit scheidet zufolge Einwilligung die Annahme einer unlauteren oder anderweitig rechtswidrigen Publikation aus und die Frage kann offen bleiben, inwieweit die Beklagte, auf welche in der Publikation nicht hingewiesen wird, überhaupt Rechte am Bild ihres Verwaltungsratsmitglieds geltend machen kann. 2.2 Ein Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. das beanstandete Verhalten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt. Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (BGE 124 III 72 E. 2a mit Hinweis). War die Aufnahme der Fotografie von A.________ in den Katalog des Jahres 1999 nach dem Gesagten rechtmässig, lässt sich eine Weiterverwendung dieser Publikation nicht als wiederholtes unlauteres oder anderweitig rechtswidriges Verhalten ausgeben. Ebenso wenig kann aus der früheren rechtmässigen Publikation für sich allein der Schluss gezogen werden, die Klägerin werde künftig und in Kenntnis der widerrufenen Einwilligung weitere Publikationen mit dem entsprechenden Bild erscheinen lassen. Mangels schlüssiger Indizien hat die Vorinstanz damit das erforderliche Rechtsschutzinteresse der Beklagten bundesrechtskonform verneint. 2.3 Welche anderen Werbemassnahmen der Klägerin zu befürchten sein sollen, die eine geschäftliche Beziehung zur Beklagten andeuten, ist der Berufungsschrift nicht zu entnehmen. Das Berufungsbegehren auf Unterlassung bestimmter Werbung durch die Klägerin (Berufungsbegehren Ziff. 1) ist damit insgesamt nicht zu schützen.