Citation: 4C.81/2007 10.05.2007 E. 3

Die Klägerin macht gegenüber dem Beklagten die Forderung geltend, die sie durch (Ketten-)Zession erworben hat und die ursprünglich der A.________ AG gegenüber dem Beklagten zustand. Mit der Zession konnte die Klägerin nicht mehr Rechte erwerben, als bereits die A.________ AG hatte (BGE 126 III 36 E. 2a S. 38; 108 II 47 E. 2 S. 48). Es ist daher zuerst zu prüfen, ob der A.________ AG aus dem Vertrag mit dem Beklagten eine Geldforderung und gegebenenfalls in welcher Höhe zustand. 3.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass sich der Beklagte gegenüber der A.________ AG verpflichtete, WIR BA in Schweizer Franken "umzuwandeln" und zur Bezahlung von Einmalprämien für Lebensversicherungspolicen zu verwenden, die der A.________ AG als Versicherungsnehmerin von der Z.________ Versicherungsgesellschaft ausgestellt werden sollten. Der Beklagte hat nach den Feststellungen der Vorinstanz seine vertraglichen Pflichten teilweise erfüllt: Er hat im Namen der A.________ AG zwei Lebens-Versicherungsverträge für je Fr. 100'000.-- abgeschlossen, die Z.________ Versicherungsgesellschaft hat die Policen zugunsten der A.________ AG ausgestellt und dieser ausgehändigt. Die A.________ AG hat die Policen umgehend der Bank C.________ zur Sicherung eines Kredits verpfändet. Die Z.________ Versicherungsgesellschaft wurde bei der anschliessenden Pfandverwertung von der Bank C.________ im Umfang des Rückkaufswerts der Lebensversicherungen von Fr. 189'548.-- in Anspruch genommen. Sie gab ihre Prämienforderung im Konkurs der A.________ AG in vollem Umfang ein. Denn der Beklagte erfüllte seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der A.________ AG zur Umwandlung der WIR BA von Fr. 171'944.-- in Schweizer Franken und zur (teilweisen) Bezahlung der Versicherungsprämien von insgesamt Fr. 200'000.-- im Gegenwert der WIR BA nicht. 3.2 Die A.________ AG hatte gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Befreiung von ihrer Verpflichtung auf Prämienzahlung an die Z.________ Versicherungsgesellschaft im Gegenwert der WIR BA von Fr. 171'944.-- . Da sich der Beklagte nach den Feststellungen der Vorinstanz zur Zahlung der Prämien in bar verpflichtet hatte, ist die entsprechende Vereinbarung als Zahlungsmodalität zu qualifizieren. Der Beklagte war insofern ermächtigt, das durch Umwandlung der WIR BA eingelöste Bargeld zur Tilgung der von der A.________ AG zu bezahlenden Prämien an die Z.________ (als Zahlstelle) zu leisten. Da der Beklagte nichts an die Z.________ Versicherungsgesellschaft bezahlt hatte, konnte die A.________ AG vom Beklagten für die Bezahlung des gesamten Betrages von Fr. 171'944.-- eine andere Zahlstelle bezeichnen. Sie konnte, nachdem der Beklagte mit seiner Leistung in Verzug war, auch Verzugszinse und Ersatz ausgewiesenen weiteren Schadens (Art. 106 OR) vom ihm verlangen. Den Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist jedoch nicht zu entnehmen, ob und gegebenenfalls wann die A.________ AG den Beklagten in Verzug gesetzt hätte. Die Klägerin behauptet auch nicht, sie hätte im kantonalen Verfahren rechtzeitig behauptet, dass und wann der Beklagte gegenüber der A.________ AG mit seiner Vertragsleistung in Verzug geraten sei. Sie beantragt im Gegenteil Verzugszinsen erst ab der Einreichung der vorliegenden Klage vom 22. Mai 1998. Es ist daher im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass der Beklagte seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der A.________ AG nicht erfüllte, dass er jedoch nicht in Verzug gesetzt wurde und insbesondere die A.________ AG nicht gemäss Art. 107 OR vorging. 3.3 Die A.________ AG hatte gegenüber dem Beklagten einen vertraglichen Erfüllungsanspruch auf Bezahlung einer Geldsumme von Fr. 171'944.--. Über diese Forderung konnte sie insbesondere durch Abtretung verfügen, was sie nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil tat, indem sie zuerst im März 1994 die Forderung von Fr. 100'000.-- an W.________ abtrat und dabei als Grund angab, es stehe ihr gegen den Beklagten eine Forderung von insgesamt Fr. 197'244.-- aufgrund von Zahlungen für die Einmaleinlage in die Lebensversicherungspolicen der Z.________ Versicherungsgesellschaft zu. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz betrug die Forderung insgesamt Fr. 171'944.--. Der A.________ AG stand daher nach der Abtretung von Fr. 100'000.-- noch eine Forderung von Fr. 71'944.-- gegen den Beklagten zu, über die sie bis zur Konkurseröffnung vom September 1995 durch Zession verfügen konnte. Es ist zu prüfen, ob eine Abtretung gültig erfolgt ist.