Citation: 2A.200/2001 18.06.2002 E. 5.4

5.4.1 Das Verwaltungsgericht beschreibt sodann die Berufstätigkeit der Physiotherapeutinnen. Der erste Teil dieser Erwägung ist fast wörtlich aus dem ersten Urteil vom 28. Oktober 1998 übernommen worden. Es wird ausgeführt, die Physiotherapeutin habe schwierige, teils komplexe Problemstellungen meist selbständig zu lösen. Zwei Drittel bis drei Viertel der Fälle würden vom Arzt mittels Pauschaldiagnose zur Behandlung überwiesen. In weiten Domänen träfen die Physiotherapeutinnen ihren fachlichen Entscheid im engeren Sinne allein. Sie seien am Bürgerspital Solothurn an einem internen Qualitätsmanagement beteiligt. Nur etwa ein Drittel der Patienten könne durch einfache Handlungsanweisungen behandelt werden; der Grossteil der Patienten habe mehrdimensionale rehabilitative Behandlungsansprüche. Verglichen mit dieser relativ umfassenden fachlichen Selbständigkeit erschienen die Arbeitsinhalte des Sachverständigen Motorfahrzeugkontrolle und des Zivilschutzinstruktors durch Normen und autoritative Weisungen vorgegeben. Die Tätigkeit der Physiotherapeutin verlange eine höhere kognitive Leistung. Dieses Ergebnis sei auch im Quervergleich zum Techniker Tiefbauamt schlüssig, der wie die Physiotherapeutin Fachexperte auf seinem Gebiet sei und eine noch grössere Selbständigkeit habe als die Physiotherapeutin, umgekehrt aber weniger unter Zeitdruck stehe als diese. Ergänzend führt das Verwaltungsgericht im jetzt angefochtenen Urteil aus, dieses Bild bestätige sich auch aufgrund der Wertungshilfen des Kantons: Der Wert 2,0 werde für "mittlere Anforderungen" vergeben, 2,5 für "erhöhte Anforderungen" durch "weitgehend selbständige Sachbearbeitung in einem Sachgebiet mit z.T. anspruchsvollen Kontakten", 3,0 für "erhebliche Anforderungen" mit einer "selbständigen Sachbearbeitung nicht sehr komplexer Aufgaben und häufig anspruchsvollen Kontakten". Das entspreche der Tätigkeit der Physiotherapeutin, da diese pauschale und nicht detaillierte Anweisungen habe und selber ein Behandlungskonzept erarbeiten müsse, was im Lichte der vom Kanton verwendeten Wertungshilfe in die Richtung des Technikers Tiefbauamt tendiere. Das Verwaltungsgericht legt damit massgeblichen Wert auf die Tatsache, dass die Physiotherapeutin weitgehend selbständig arbeite. Allerdings bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht, dass die Physiotherapeutin ihre Tätigkeit weitgehend selbständig ausübt und namentlich selbständig einen physiotherapeutischen Befund erarbeitet. Er hat die Selbständigkeit aber insofern relativiert, als die Physiotherapeutin gegebenenfalls mit dem verordnenden Arzt oder der Chef-Physiotherapeutin Rücksprache nehmen könne. Zudem hat er in seiner Stellungnahme vom 1. Oktober 1999 ausgeführt, auch der Polizist könne sich in vielen Fällen auf klare Grundlagen stützen; andererseits sei dieser aber Situationen ausgesetzt, deren Verlauf er nicht abschätzen könne und in denen er seine Handlungsweise den Umständen anpassen müsse. Trotz dieser verlangten geistigen Flexibilität würden die geistigen Anforderungen der Funktion Polizist nur mit 2,0 bewertet. 5.4.2 Wie das Verwaltungsgericht selber ausführt, entspricht die "weitgehend selbständige Sachbearbeitung" gemäss den Wertungshilfen einer Einstufung mit 2,5. Der Beschwerdeführer hat die Gleichwertigkeit des Zivilschutzinstruktors und des Sachverständigen Motorfahrzeugkontrolle nicht damit begründet, die Physiotherapeutin arbeite nicht selbständig, sondern damit, jene übten Ausbildungsfunktionen aus bzw. hätten Prüfungen zu beurteilen und Unfallexpertisen zu erstellen. Zudem müssten sie ein breites disziplinäres Spektrum bzw. zwei vollständig unterschiedliche Aufgabenbereiche bewältigen. Die Höherbewertung des Technikers Tiefbauamt hat der Beschwerdeführer vor allem damit gerechtfertigt, dass dieser auf seinem Fachgebiet der einzige Fachmann sei und amtsintern keine Möglichkeit habe, Rücksprache zu nehmen habe. Zudem habe er Führungsverantwortung für drei direkt Unterstellte. Auch das Verwaltungsgericht räumt ein, dass der Techniker Tiefbauamt seine Aufgaben mangels Rückversicherungsmöglichkeit mit noch grösserer Selbständigkeit zu bewältigen habe als die Physiotherapeutin. Diese stehe aber eher unter Zeitdruck und gleich wie der Techniker unter Bearbeitungsdruck. 5.4.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Frage, ob die Funktion Physiotherapeutin beim Kriterium K2 mit 2,5 oder 3,0 zu bewerten sei, massgeblich davon abhängt, wie das selbständige Erarbeiten und Durchführen von Behandlungskonzepten, Ausbildungsfunktionen, das Fehlen bzw. Vorhandensein von Möglichkeiten, Rücksprache zu nehmen, oder der Zeit- und Bearbeitungsdruck relativ zueinander gewichtet werden. Dabei handelt es sich um Ermessensentscheide, die in einem gewissen Rahmen so oder anders getroffen werden können. Von keiner Seite ist geltend gemacht worden, diejenigen Eigenschaften, mit denen das Verwaltungsgericht die höhere Einstufung begründet (selbständiges Erarbeiten und Durchführen von Behandlungskonzepten; Zeit- und Behandlungsdruck) seien spezifisch weibliche Tätigkeiten. Dass diese Elemente (nur) gleich stark und nicht stärker gewichtet werden als das Erteilen von Unterricht oder das Abnehmen von Prüfungen, bedeutet daher noch nicht, dass die Bewertung diskriminierend ist (vgl. oben E. 3.2). 5.5 Um herauszufinden, ob die erwähnten Einstufungen geschlechtsdiskriminierend seien, hat das Verwaltungsgericht den Gutachtern die oben (E. 4.2) erwähnte Zusatzfrage gestellt. 5.5.1 In ihrem Ergänzungsgutachten vom September 2000 halten die Gutachter zunächst fest, dass die vereinfachte Funktionsanalyse nicht geschlechtsdiskriminierend sei, was die Auswahl der geistigen Anforderungen als Kriterium betreffe, weil diese grundsätzlich geschlechtsunabhängig seien. Anschliessend führen sie aus, bezüglich der Bewertung der geistigen Anforderungen bestehe eine Diskrepanz zwischen der arbeitswissenschaftlichen Beurteilung und der Beurteilung durch den Kanton, welche davon ausgehe, dass für die Tätigkeit der Physiotherapeutin klar strukturierte Entscheidungsvorgaben bestünden, welche sich reduzierend auf den Grad der erforderlichen Selbständigkeit und damit der geistigen Anforderungen auswirkten. Diese würden bei den Funktionen Techniker Tiefbauamt, Sachverständiger Motorfahrzeugkontrolle und Zivilschutzinstruktor höher veranschlagt, was aus arbeitswissenschaftlicher Sicht materiell nicht nachvollziehbar sei. Eine Ursache für diese Bewertungsdiskrepanz sei unter anderem in der gesellschaftlichen Tendenz zu sehen, frauendominierten Berufen eine vergleichsweise erhöhte Abhängigkeit von Hierarchiestrukturen und damit eine geringere Selbständigkeit zu attribuieren. Eine geschlechtsdiskriminierende Anwendung des Bewertungssystems sei somit nahe liegend. Ein Zusammenhang mit der Bewertungsmethode bestehe insofern, als die unpräzise Definition der Beurteilungsstufen einer unsachgemässen Beurteilung Vorschub leiste und die starke Gewichtung des Kriteriums K2 die Auswirkungen von Anwendungsfehlern verstärke. Die im Vergleich zur Physiotherapie tiefere Bewertung der Funktionen bei der Polizei könne den Verdacht auf geschlechtsdiskriminierende Anwendung des Kriteriums K2 nicht entkräften, da es unbestritten männerdominierte Funktionen mit geringeren geistigen Anforderungen gebe als die Physiotherapie. Hinsichtlich der Funktionen bei der Polizei komme hinzu, dass auch diese von der Gesellschaft in Bezug auf ihre geistigen Anforderungen tendenziell unterschätzt würden. Zweifelsfrei seien aber die Anforderung, welche sie an die Selbständigkeit stellten, geringer zu veranschlagen als jene sämtlicher übriger Vergleichsfunktionen, weil sich die polizeiliche Tätigkeit in einer straff gegliederten hierarchischen Struktur abspiele. Zusammenfassend lägen aus arbeitswissenschaftlicher Sicht erhebliche Indizien für eine Geschlechtsdiskriminierung bei der Bewertung der Funktion Physiotherapeut vor, die sowohl auf die Bewertungsmethode als auch auf deren Anwendung durch die zuständigen Behörden zurückzuführen sei. 5.5.2 Die Gutachter gründen also ihr Ergebnis zumindest teilweise darauf, dass die Bewertungsmethode als solche methodische Mängel aufweise, welche sich geschlechtsdiskriminierend auswirkten. Insoweit ist das Gutachten nicht rechtserheblich, hat doch das Bundesgericht wiederholt und auch für den vorliegenden Fall bereits entschieden, dass die vereinfachte Funktionsanalyse als solche und die dabei vorgenommene Gewichtung der Kriterien nicht geschlechtsdiskriminierend sind (BGE 125 II 385 E. 4b S. 388; 125 I 71 E. 3a S. 80; 124 II 409 E. 10d S. 430). Die Gutachter betonen denn auch ausdrücklich, dass sie für ihre Antworten "die zwischenzeitlich von den gerichtlichen Instanzen zu dieser Thematik vorgelegten Ausführungen nicht berücksichtigen, insbesondere weil es sich dabei um rein juristische Folgerungen handle, die von arbeitswissenschaftlichen Überlegungen unabhängig" seien. Sie räumen damit selber ein, dass ihre Begutachtung nicht nach rechtlich relevanten Gesichtspunkten erfolgt. 5.5.3 Das Gutachten ist sodann insofern tatsachenwidrig, als es davon ausgeht, die geistigen Anforderungen würden bei den Funktionen Sachverständiger Motorfahrzeugkontrolle und Zivilschutzinstruktor höher veranschlagt als bei den Physiotherapeutinnen (S. 6 oben). Die genannten Funktionen sind nämlich vom Beschwerdeführer beim Kriterium K2 nicht höher, sondern gleich wie die Funktion Physio3therapeutin mit 2,5 bewertet worden. Von den Vergleichsfunktionen ist einzig die Funktion des Technikers Tiefbauamt mit 3,0 höher bewertet worden als jene der Physiotherapeutin. Fraglich ist somit nur, ob es diskriminierend ist, Letztere bezüglich des Kriteriums geistige Anforderungen gleich hoch wie die Funktionen Sachverständiger Motorfahrzeugkontrolle und Zivilschutzinstruktor und nicht ebenso hoch wie die Funktion Techniker Tiefbauamt zu bewerten. Das Gutachten enthält keinen Hinweis darauf, dass die Gesichtspunkte, welche der Beschwerdeführer zur Begründung der Höhereinstufung des Technikers Tiefbauamt vorbringt (keine Rücksprachemöglichkeiten, Führungsfunktionen; vgl. oben E. 5.4.2), geschlechtsspezifisch und ohne sachlichen Bezug zu dessen Tätigkeit seien. 5.5.4 Das Gutachten erblickt die Ursache für den Bewertungsunterschied zwischen dem Techniker Tiefbauamt und der Physiotherapeutin unter anderem in einer gesellschaftlichen Tendenz, frauendominierten Berufen eine erhöhte Abhängigkeit von Hierarchiestrukturen zu attribuieren. Diese Aussage wird freilich nicht belegt. Zudem stellen die Gutachter auch eine gesellschaftlich bedingte tendenzielle Unterschätzung der in eine straffe Hierarchie eingegliederten Funktionen bei der Polizei fest und rechtfertigen selber mit diesem Argument deren tiefere Bewertung bezüglich der geistigen Anforderungen im Vergleich zur Physiotherapie. Sollte eine gesellschaftliche Tendenz bestehen, die geistigen Anforderungen aufgrund hierarchischer Strukturen zu unterschätzen, so hat sich dies somit nicht nur bei frauen-, sondern noch stärker bei männerdominierten Funktionen nachteilig ausgewirkt und kann deshalb nicht als frauendiskriminierend betrachtet werden. 5.5.5 Insgesamt erlaubt das Ergänzungsgutachten nicht den begründeten Schluss, dass die Einstufung der Funktion Physiotherapie mit dem Wert 2,5 beim Kriterium K2 zum Nachteil der Physiotherapeutinnen auf einer systematischen und sachlich nicht begründeten Tieferbewertung geschlechtsspezifischer Merkmale beruht. Die Gutachter kritisieren im Wesentlichen, dass der Kanton von dem von ihnen aus arbeitswissenschaftlicher Sicht vorgeschlagenen Wert abweicht, was aber nicht die rechtserhebliche Frage ist (oben E. 3.4). 5.6 Das Verwaltungsgericht führt ergänzend zum Gutachten aus, im Unterschied zu den Funktionen bei der Polizei, wo aufgrund von Dienstalter und Weiterbildungskursen in eine hierarchisch höhere Funktion aufgestiegen werden könne, habe Hierarchie im Zusammenhang mit Frauenberufen nichts mit einer nach oben führenden Laufbahn zu tun. Vielmehr sei mit typischen Frauenfunktionen die Vorstellung verbunden, dass diese ihre Entscheide nicht ohne (männliche) Anleitung oder Absegnung treffen könnten. Es führt allerdings nicht aus, wer eine solche Vorstellung haben soll. Insoweit handelt es sich dabei um eine nicht belegte blosse Vermutung (vgl. oben E. 3.3). Zudem ist auch nicht dargelegt, dass und inwiefern sich die tiefere Bewertung der Physiotherapeutin gegenüber dem Techniker Tiefbauamt auf eine solche Vorstellung stütze. Immerhin ist die Physiotherapeutin gleich hoch eingestuft worden wie die männlichen Funktionen Zivilschutzinstruktor und Sachverständiger Motorfahrzeugkontrolle, so dass die selbe Vorstellung ebenso gut zum Nachteil dieser männlich identifizierten Funktionen gewirkt haben kann. Wie vorne ausgeführt (E. 5.4.2), hat der Beschwerdeführer diese Gleichbewertung nicht damit begründet, die Physiotherapie sei unselbständig, sondern mit anderen Faktoren. Dass diese Elemente geschlechtsspezifisch wären, wird vom Verwaltungsgericht nicht dargetan. 5.7 Das Verwaltungsgericht führt schliesslich aus, hartnäckig halte sich das Vorurteil, dass Frauen weniger als Männer befähigt seien, logisch und abstrakt zu denken. Diese Haltung komme ansatzweise auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Kantons vom 27. November 1998 zum Ausdruck, welcher Wert auf die Feststellung gelegt habe, dass die Tätigkeiten des Sachverständigen Motorfahrzeugkontrolle und des Technikers Tiefbauamt erhebliche Anforderungen an das logische und analytische Denken stellten; das suggeriere zugleich, dass es "bei der Frauenfunktion Physiotherapie mit Logik und Analyse weniger weit her sei". Auch hier werden das angebliche Vorurteil und seine Auswirkungen auf die Einstufung nicht belegt. Wohl hat der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde den Tätigkeiten des Sachverständigen Motorfahrzeugkontrolle und des Technikers Tiefbauamt erhebliche Anforderungen an das logische und analytische Denken attestiert. Daraus lässt sich nicht folgern, es werde eine tiefere Bewertung der Frauenfunktion Physiotherapie suggeriert, hat doch der Kanton die Physiotherapie bezüglich des Kriteriums K2 eben gerade gleich hoch eingestuft wie den Sachverständigen Motorfahrzeugkontrolle; die höhere Bewertung des Technikers Tiefbauamt hat er nicht mit höheren Ansprüchen an das logische und analytische Denken begründet, sondern mit der geringeren Möglichkeit, Rücksprache zu nehmen, und mit der Führungsfunktion (oben E. 5.4.2). 5.8 Insgesamt ist entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts weder bewiesen noch glaubhaft gemacht, dass die vom Beschwerdeführer vorgenommene Bewertung der Funktion Physiotherapie beim Kriterium K2 auf geschlechtsdiskriminierenden Überlegungen beruht. Die Bewertung durch den Kanton hält sich im Rahmen des rechtlich zulässigen Gestaltungsspielraums und ist nicht als geschlechtsdiskriminierend zu betrachten, auch wenn andere Bewertungen ebenfalls vertretbar und zulässig wären. Damit entfällt der Grund für die Annahme, die Einstufung in die Besoldungsklasse 15 sei geschlechtsdiskriminierend. Die Beschwerde ist begründet und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Der Verfahrensstand erlaubt, dass das Bundesgericht selber in der Sache entscheidet (Art. 114 Abs. 2 OG). Der Beschwerdeführer beantragt in seinem Rechtsbegehren die Feststellung, dass die Bewertung des Kriteriums K2 mit 2,5 nicht geschlechtsdiskriminierend sei. Die Bewertung der einzelnen Kriterien stellt jedoch nur einen Zwischenschritt dar auf dem Weg zur Festsetzung der Besoldung. Der Anspruch nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG ist nicht auf einzelne Schritte, sondern auf eine im Ergebnis betragsmässig diskriminierungsfreie Entlöhnung gerichtet (BGE 124 II 436 E. 8e S. 445, vgl. auch BGE 124 I 223 E. 2e S. 229). Dementsprechend hat die heutige Beschwerdegegnerin mit Klagebegründung vom 15. Mai 1997 eine Besoldung mindestens entsprechend der Lohnklasse 17 verlangt. Streitgegenstand ist nicht die Bewertung einzelner Kriterien, sondern die Frage, ob die vom Beschwerdeführer zugestandene Besoldung der Lohnklasse 15 diskriminierend sei. Dies ist nach dem Gesagten zu verneinen.