Citation: 6S.488/2004 12.05.2005 E. 1

Dérogeant à ces principes, la jurisprudence a étendu, dans deux cas, le pourvoi à des décisions incidentes portant sur des questions de procédure. Ainsi, dans un premier arrêt, s'inspirant des règles applicables en matière de recevabilité du recours de droit public contre des décisions incidentes sur la composition et la compétence d'un tribunal, le Tribunal fédéral a déclaré recevable un pourvoi en nullité contre une décision incidente relative à la participation des victimes au procès pénal à venir (ATF 119 IV 168 consid. 2b p. 170 s.). Dans un second arrêt, il est entré en matière sur un pourvoi en nullité déposé contre une décision qui ordonnait, en cours d'instruction, une expertise de crédibilité d'un enfant victime qui avait déjà été soumis à deux auditions (cf. art. 10c al. 1 LAVI), considérant que cette décision était irrémédiable et que les éventuels effets néfastes sur l'enfant ne pouvaient pas être annulés plus tard rétroactivement (ATF 129 IV 179 consid. 1.1 p. 181 s.). Au demeurant, il était conforme à l'esprit de la loi de garantir les intérêts de l'enfant victime au plan fédéral en ouvrant le pourvoi en nullité, puisque la loi prévoit que l'autorité pénale peut classer une procédure pénale si l'intérêt de l'enfant l'exige impérativement (art. 10d al. 1 LAVI) et que la décision de cette autorité de ne pas classer peut faire l'objet d'un pourvoi (art. 10d al. 4 LAVI); il s'agit là aussi d'une décision incidente des autorités d'instruction en matière de protection des enfants victimes qui ne met pas fin à la procédure. 2.1.2 On peut se demander s'il convient de généraliser cette jurisprudence et d'ouvrir le pourvoi en nullité contre les décisions incidentes qui tranchent définitivement des questions préalables de procédure fédérale dont il résulte un dommage irréparable. Une telle solution présenterait l'avantage de permettre au Ministère public de s'opposer à la destruction des preuves recueillies grâce aux écoutes téléphoniques, lequel n'a pas la qualité pour déposer un recours de droit public (ATF 48 I 106; arrêt non publié du Tribunal fédéral du 22 janvier 2004, 6S.186/2003). L'extension du pourvoi aux décisions incidentes de procédure irait en revanche au-delà de l'énoncé légal de l'art. 268 PPF, puisque le terme de "jugement" désigne de manière générale des décisions rendues sur des questions de droit matériel et non de pure procédure. En outre, on peut douter de la nécessité d'ouvrir une nouvelle voie de recours, alors que le recours de droit public permet déjà de contester les décisions incidentes de procédure des autorités cantonales pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 OJ), et cela indépendamment du fait que les autorités cantonales ont appliqué le droit cantonal ou le droit fédéral (Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 109). Il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'occurrence et de choisir la voie de droit à suivre pour attaquer les décisions incidentes de procédure fédérale. En effet, que l'on opte pour le pourvoi en nullité ou le recours de droit public, la décision incidente attaquée ne pourra être contestée que si elle entraîne un dommage irréparable. Cette exigence découle de l'art. 87 al. 2 OJ pour le recours de droit public. Elle se justifie pour des raisons d'économie de la procédure; en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral doit en principe ne s'occuper qu'une seule fois d'un procès, et cela seulement lorsqu'il est certain que le recourant subit effectivement un dommage définitif (ATF 116 Ia 197 consid. 1b p. 199). Pour les mêmes raisons, le pourvoi en nullité devrait aussi se limiter aux décisions incidentes de procédure dont il résulte un dommage irréparable. Du reste, le projet de nouvelle loi sur le Tribunal fédéral ouvre le futur recours en matière pénale uniquement contre les décisions préjudicielles et incidentes qui causent un préjudice irréparable ainsi que dans certains cas où une décision finale peut être immédiatement provoquée (art. 88 projet-LTF, FF 2001 4304; message du 4 septembre 2001, FF 2001 4131 ch. 4.1.4.1; cf. BO 2003 CE 909, 2004 CN 1598 s. et 1607).