Citation: B 91/00 26.09.2001 E. 2

2.- Dans un premier moyen, la recourante soutient que l'intimé, contrairement à ce que retiennent les premiers juges, a présenté une demande d'exemption de l'assurance au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2. L'avenant du 21 octobre 1996 (contrat de détachement) conclu avec la maison mère et le contrat du 17 octobre 1996, conclu avec Y.________ SA, qui portaient tous deux la signature de l'intimé, contenaient une telle demande, en raison de la renonciation explicite de l'intimé à la part des cotisations versées par l'employeur. L'intimé savait que les contrats en question avaient été portés à la connaissance de la Fondation, qui les avait "acceptés" par actes concluants. Selon la recourante, les cotisations versées à la Fondation l'ont ainsi été sans cause juridique. a) Selon l'art. 2 al. 1 LPP, sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au montant-limite fixé par l'art. 7 LPP. L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail (art. 10 al. 1 LPP, première partie de la phrase). Les critères juridiques de l'AVS sont déterminants pour décider de la qualité de salarié au sens de la LPP, sans toutefois que le statut de cotisant dans l'AVS soit formellement obligatoire (ATF 123 V 277 consid. 2a, 115 Ib 41 consid. 4 et les références). b) Aux termes de l'art. 2 al. 2 LPP, le Conseil fédéral définit les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l'assurance obligatoire. C'est ce qu'il a fait en édictant l'art. 1er OPP 2. Selon l'alinéa 2 de cette disposition de l'ordonnance, les salariés dont l'activité en Suisse n'a probablement pas un caractère durable, et qui bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à l'étranger, seront exemptés de l'assurance obligatoire à condition qu'ils en fassent la demande à l'institution de prévoyance compétente. Cette règle - qui s'applique uniquement à la prévoyance professionnelle obligatoire selon la LPP - a pour but de coordonner les régimes de prévoyance sur le plan international (Markus Moser, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, thèse Bâle 1992, p. 39). Elle vise certains salariés au service de sociétés étrangères ou d'organisations internationales qui sont déjà affiliés à l'étranger à une institution de prévoyance bien développée (voir à ce sujet le commentaire par l'Office fédéral des assurances sociales du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 9). Il s'agit donc principalement de travailleurs détachés en Suisse, pour une durée relativement courte, qui conservent un lien de subordination avec leur employeur d'origine à l'étranger (Jacques-André Schneider, Les régimes complémentaires de retraite en Europe : Libre circulation et participation, 1994, pp. 82 et 363 sv.; voir aussi Ernst-J. Holzapfel, La réglementation relative au détachement de salariés dans les conventions de sécurité sociale conclues par la Suisse, in: Sécurité sociale 4/1997, p. 226 ss). L'exemption de l'assurance en vertu de cette disposition réglementaire exige, selon son texte clair ("wenn sie ein entsprechendes Gesuch. .." et "a condizione che ne faccia domanda. ..", selon les versions allemande et italienne) la présentation d'une demande émanant du salarié; l'institution ne peut donc en décider librement, quand bien même les conditions de fond d'une exemption seraient réunies (voir aussi Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 271, ch. 20). A cet égard, il existe d'ailleurs un parallélisme entre l'art. 1er al. 2 OPP 2 et l'art. 1er al. 2 let. b LAVS (Brühwiler, op. cit. , p. 274, ch. 24). D'après cette disposition de la LAVS, ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes : cette exemption de l'AVS, tout comme celle qui est prévue à l'art. 1er al. 2 OPP 2, est subordonnée à une demande de l'assuré (ATF 120 V 402 consid. 2a). La demande d'exemption constitue d'autre part l'exercice d'un droit formateur. Elle est définitive, sous réserve d'un vice de la volonté (Brühwiler, op. cit. , p. 271, ch. 20; Moser, op. cit. , p. 39 sv. et note de bas de page 114). Eu égard au but de protection sociale visé par le principe de la soumission obligatoire des travailleurs à la LPP, la demande d'exemption au sens de l'art. 1er al. 2 OPP 2 doit être formulée de manière explicite et non équivoque. Cette exigence se justifie aussi par le fait qu'il importe de savoir, dès le début des rapports de travail, s'il existe ou non une couverture d'assurance selon la LPP pour le cas où une éventualité assurée se produirait (cf. ATF 98 V 185 consid. b). c) En l'espèce, l'argumentation de la recourante, qui voit une demande d'exemption dans la renonciation de l'intimé à la part des cotisations de l'employeur, n'est pas fondée. En fait, les clauses contractuelles invoquées par la recourante n'ont d'autre objet que de limiter les droits de l'assuré, lors du calcul de la prestation de sortie, au montant de ses propres cotisations. Elles ne contiennent aucun élément qui permettrait d'en déduire que l'intimé ait voulu purement et simplement être exempté de l'assurance. De telles clauses violent certes l'art. 15 al. 2 LFLP, ainsi que les art. 17 al. 1 et 20 al. 2 du règlement de la recourante, dispositions du règlement selon lesquelles la prestation de sortie correspond à la totalité du compte individuel de l'assuré (avec les contributions de l'employeur). Le fait que les parties ont en l'occurrence adopté une solution contraire à la loi et au règlement de l'institution de prévoyance n'est pas un indice de nature à démontrer que le salarié désirait être exempté de l'assurance obligatoire selon la LPP. En tout cas, on n'est pas en présence d'une demande explicite et non équivoque de sa part.