Citation: 2A.218/1999 05.01.2000 E. 3

3.- a) Nach Art. 3 Abs. 1 BankG bedürfen Banken zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission, welche diese erteilt, wenn die im Gesetz umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Gemäss Art. 2a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV; SR 952. 02) gelten als Banken im Sinne des Gesetzes Unternehmen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und insbesondere gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren (lit. a). Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes bestimmt in der Fassung vom 18. März 1994, dass natürliche und juristische Personen, die diesem nicht unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen dürfen, wobei der Bundesrat Ausnahmen vorsehen kann. Soweit keine solchen bestehen, ist aufgrund dieser Neuregelung die Entgegennahme von Publikumsgeldern auf unterstellte Unternehmen, d.h. die Banken beschränkt. Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes erforderlichen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene "Aufsicht über das Bankwesen" nicht auf Banken und diesen gleichgestellte Unternehmungen beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie befugt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) einzusetzen (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198). Einer Bank, welche die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen Pflichten grob verletzt, entzieht sie die Geschäftsbewilligung, was bei juristischen Personen deren Auflösung zur Folge hat (Art. 23quinquies BankG). Diese Massnahme kann nach der Rechtsprechung auch gegen Unternehmen ergriffen werden, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Bankentätigkeit ausüben (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 1994 i.S. Kings Club c. EBK, E. 4) bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 1999 i.S. P., E. 3). b) aa) Die Beschwerdeführerinnen haben ein Zahlungsverkehrssystem eingerichtet, bei dem jeder Teilnehmer über ein Konto verfügt. Die am System Beteiligten bezahlen LeistungenuntersichinX. ________, wobeiSchweizerFrankenimVerhältnis1 : 1 umgerechnet werden. Die Konten dürfen bis zum Betrag von 2'000 X.________ belastet werden. Die Limite kann erhöht werden, wenn der Teilnehmer von den Beschwerdeführerinnen angebotene Kurse besucht, die ihn mit dem von den Initianten propagierten Wirtschaftssystem der HuMan-Wirtschaft vertraut machen. Das Guthaben, das auf den Konten entsteht, kann nicht nur dazu verwendet werden, Leistungen anderer Teilnehmer zu beanspruchen. Es ist vielmehr auch möglich, X.________-Guthaben in Anteilscheine zu tauschen, für die (teilweise) eine Auszahlung in Schweizer Franken erfolgt. Die Bankenkommission schliesst daraus, dass die Guthaben als Einlagen zu qualifizieren seien. Die Beschwerdeführerinnen stellen dies in Abrede und machen geltend, sie betreuten lediglich im Sinne einer Dienstleistung das Leistungsaustauschsystem unter den Teilnehmern, ohne selber Schuldnerinnen der Guthaben zu sein. bb) Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass das Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner wird (Bodmer/ Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 18 zu Art. 1). Es ist denkbar, ein Verrechnungssystem so zu führen, dass eine Buchungszentrale sich darauf beschränkt, die von den Teilnehmern beantragten Umbuchungen vorzunehmen und Barauszahlungen auszuschliessen. Bei einer solchen Ausgestaltung würde die Zentrale weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben (vgl. BGE 95 II 176 E. 3 S. 179 [zum WIR-Genossenschaftsring]). Vorliegend ist aber die Barauszahlung gerade möglich, wenngleich nicht direkt, so doch auf dem Umweg über Anteilscheine der Genossenschaft. Die Beschwerdeführerinnen scheinen hiergegen einwenden zu wollen, was sie in diesem Zusammenhang betrieben, sei ein reines Geldwechselgeschäft, indem die Währung X.________ in Schweizer Franken umgetauscht werde. Zutreffend ist wohl, dass das Geldwechselgeschäft für sich genommen nicht zur Unterstellungspflicht führt (Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., Rz. 36 zu Art. 1). Die Beschwerdeführerinnen betreiben aber nicht einfach ein reines Geldwechselgeschäft wie eine Wechselstube. Entscheidend für den Einlagecharakter ist ihre Verpflichtung, die Guthaben auf den Konten (teilweise) auszuzahlen, womit sie selber zur Rückzahlungsschuldnerin werden. Die Teilnehmer sind nicht darauf beschränkt, mit ihren Guthaben Waren oder Dienstleistungen von einem anderen Beteiligten zu beziehen, soweit dieser überhaupt zur Lieferung bereit ist, sondern sie können die (teilweise) Auszahlung ihrer Guthaben erwirken. Die Rückzahlungsverpflichtung ist ein tragendes Element des Verrechnungssystems, wie es von den Beschwerdeführerinnen gehandhabt wird, und hat zur Folge, dass die Habensoldi der Konten - entgegen ihren Einwänden - als Einlagen zu qualifizieren sind. cc) Die Bankenverordnung geht davon aus, dass mit gewissen Ausnahmen grundsätzlich alle Verbindlichkeiten Einlagecharakter haben. Nach Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV gelten nicht als Einlagen Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden. Diese Bestimmung ist hier jedoch nicht anwendbar. Wohl erbringen die Beschwerdeführerinnen mit der Organisation ihres Verrechnungssystems eine Dienstleistung. Doch ist die Einlage nicht die Gegenleistung hierfür; Gegenleistung in diesem Zusammenhang bildet nur die Gebühr, welche für die Verbuchungen erhoben wird. Ernsthaft in Betracht fallen könnte als Ausnahmebestimmung Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV. Danach gelten nicht als Einlagen Habensaldi auf Kundenkonten von Effekten-, Devisen- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird. Die Beschwerdeführerinnen gewähren keinen Zins, und die Habensaldi dienen der Abwicklung von Kundengeschäften. Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV verfolgt indessen einen spezifischen Zweck. Er präzisiert die vom Gesetz unscharf definierten nicht unterstellungspflichtigen Kategorien der Börsenagenten und Vermögensverwalter (Art. 1 Abs. 3 BankG) unter Beifügung der Devisen- und Edelmetallhändler (Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., Rz. 20 zu Art. 1) und soll zusätzlich die Abwicklungskonten, welche lediglich die erforderliche Liquidität für das im Vordergrund stehende Hauptgeschäft sicherstellen, von der Unterstellung ausnehmen (Ziff. 3.2 c des Rundschreibens der Bankenkommission 96/4, in: Thévenoz/Zulauf, Banken- und Finanzmarktrecht 2000, 31A-15, Rz. 15/16). Das von den Beschwerdeführerinnen betriebene Geschäft ist wesentlich anderer Natur als jenes, das unter Art. 1 Abs. 3 BankG und Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV fällt. Die Beschwerdeführerinnen haben ein eigentliches Zahlungsverkehrssystem errichtet, und die Konten haben nicht nur untergeordnete Bedeutung im Vergleich zum Hauptgeschäft, sondern sind tragender Bestandteil des Systems, weshalb Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV keine Anwendung findet. Auch die Ausnahme von Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV, wonach Einlagen von Genossenschaftern nicht als Publikumseinlagen gelten, wenn die Genossenschaft in keiner Weise im Finanzbereich tätig ist, fällt vorliegend ausser Betracht, nachdem die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Zahlungsverkehrssystem klarerweise gerade in diesem Bereich aktiv werden. c) Da die Habensaldi der von den Teilnehmern bei den Beschwerdeführerinnen eingerichteten Konten als Publikumseinlagen zu qualifizieren sind und keine Ausnahme greift, verstösst ihre Tätigkeit damit aber gegen das Verbot für Nichtbanken, Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Die Organe der Beschwerdeführerinnen zeigten sich nicht gewillt, ihre Geschäftstätigkeit den gesetzlichen Bestimmungen anzupassen und verweigerten die Zusammenarbeit mit der Eidgenössischen Bankenkommission. Unter diesen Umständen missachtet die angeordnete Liquidation kein Bundesrecht, und es erübrigt sich, noch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen auch das bankenrechtliche Aktivgeschäft betreiben.