Citation: BGE 145 III 241 E. 3.5.2

A l'échéance du prêt, l'emprunteur est en principe tenu de restituer au prêteur autant de biens de même espèce et qualité (art. 312 al. 1 CO). Comme les dispositions régissant le contrat de prêt de consommation ne sont pas de nature impérative, les parties peuvent en principe aménager librement leur relation contractuelle (cf. consid. 3.1 supra). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que les parties étaient libres de prévoir, dans le cadre d'un contrat de prêt partiaire, une participation aux pertes, admettant par là même que le montant à BGE 145 III 241 S. 249 restituer à l'issue du contrat puisse être inférieur à celui consenti au départ, sans que cela altère la qualification du contrat de prêt partiaire ( ATF 99 II 303 consid. 4). La doctrine majoritaire estime également que les parties peuvent déroger à l'art. 312 CO, en prévoyant notamment que l'emprunteur devra restituer, au terme du prêt, un montant inférieur à celui qu'il a reçu (SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n o 11 ad art. 312 CO; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 377; WEBER, op. cit., n o 64 ad art. 312 CO; MAURENBRECHER, op. cit., p. 126; contra : DIETER MEIER, Das partiarische Darlehen, 1988, p. 25). Si les parties conviennent que l'emprunteur devra rembourser un montant supérieur à celui mis à sa disposition, il s'agit d'un prêt onéreux. Si elles prévoient que l'emprunteur restituera une somme inférieure au capital prêté, cette différence correspond à une donation (SCHÄRER/ MAURENBRECHER, op. cit., n o 12a ad art. 312 CO; BLAESER, op. cit., p. 81; HIGI, op. cit., n o 92 ad art. 312 CO). Plus délicate est en revanche la question de savoir si les intérêts négatifs sont conciliables avec l'essence même du contrat de prêt. En effet, les intérêts négatifs affectent l'équilibre même du contrat de prêt, puisque les intérêts ne constituent alors plus la contrepartie de la mise à disposition du capital, mais une obligation supplémentaire à la charge du prêteur. En d'autres termes, l'emprunteur est rétribué pour l'utilisation d'un capital mis à sa disposition et peut se contenter de rembourser une somme inférieure au montant prêté (SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n o 1c ad art. 314 CO). Plusieurs auteurs semblent admettre que les parties puissent convenir d'un taux d'intérêt aléatoire pouvant, le cas échéant, aboutir au versement d'intérêts négatifs, sans que cela ne remette en question la qualification de prêt (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., p. 373 s.; SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n° 1c ad art. 314 CO, qui opèrent une distinction entre les opérations de dépôt et l'activité de crédit de la banque; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p.