Citation: 4C.295/2006 30.11.2006 E. 4

4.1 D'après la recourante, « quand bien même la relation contractuelle litigieuse n'aurait pas été soumise à l'article 4 des conditions générales susmentionné, l'on devrait tout de même considérer que les intimés ont ratifié les opérations litigieuses par acte concluant ». Elle prétend que les intimés savaient dès le 30 mars 2001 que des opérations avaient été effectuées sans leur accord préalable au cours du premier trimestre 2001, mais qu'ils n'ont alors émis aucune protestation. Du reste, les demandeurs étaient déjà restés sans réaction lorsqu'ils avaient appris par téléphone, le 22 décembre 2000, que leur portefeuille était investi à hauteur de 15 % en actions. La recourante en conclut qu'elle était de bonne foi légitimée à considérer que les demandeurs acceptaient les opérations critiquées, lesquelles - elle n'en disconvient plus - avaient été opérées au mépris des instructions au sens de l'art. 397 CO que leur avaient délivrées ces derniers. La violation de l'accord liant les plaideurs s'en trouverait guérie par la ratification des intimés. 4.2 Comme on l'a vu ci-dessus, les parties ont conclu le 27 novembre 2000 un contrat de conseil en placements. Ce point n'est à bon droit plus contesté. Ce contrat, en tout cas en ce qui concerne les devoirs et la responsabilité du gérant, relève du mandat au sens des art. 394 ss CO (arrêt 4C. 27/2003 du 26 mai 2003 consid. 3.2.2, in SJ 2003 I p. 597; Daniel Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire, 4e éd., p. 208; Pierre Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 503). Le mandataire doit exécuter avec soin la mission qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO applicable par le renvoi de l'art. 398 al. 1 CO). Il est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Si le mandant ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le mandataire est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO) (ATF 128 III 22 consid. 2b). Les instructions sont des manifestations de volonté sujettes à réception, au moyen desquelles le mandant indique au mandataire, pendant l'exécution ou au moment de la conclusion du contrat, comment les services doivent être exécutés. D'après l'art. 397 al. 1 CO, les instructions sont en principe contraignantes. Le mandataire ne peut s'en écarter que dans des circonstances précises, ainsi si la sauvegarde des intérêts du mandant commande la prise sans instructions de mesures urgentes (art. 397 al. 1 in fine CO), si les instructions sont illicites ou contraires aux moeurs ou si elles sont déraisonnables (cf. Franz Werro, Commentaire romand, n. 3 ss ad art. 397 CO; Rolf H. Weber, Commentaire bâlois, n. 4 ss ad art. 397 CO; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., ch. 4676 ss, p. 675). Le mandataire, qui ne se conforme pas aux instructions qu'il a reçues, viole le contrat et est tenu à réparation à l'égard du mandant (ATF 107 II 238 consid. 5b; Franz Werro, op. cit., n. 12 ad art. 397 CO; Rolf H. Weber, op. cit., n. 10 ad art. 397 CO). 4.3 En l'occurrence, la recourante ne semble plus contester que le conseiller en investissements, dont la banque répond en vertu de l'art. 101 al. 1 CO, ne s'est pas conformé aux instructions que les intimés lui avaient données quant au type d'investissements qu'ils souhaitaient. H.Y.________ avait clairement exposé le 1er décembre 2000 au gestionnaire A.________ et à son supérieur B.________ qu'ayant subi des pertes importantes en bourse deux décennies plus tôt, il voulait une gestion conservatrice, caractérisée par un maximum de 30 % d'actions dans le portefeuille, et qu'il désirait que la somme à investir, par 9'146'941,03 EUR, le soit progressivement, des rendez-vous téléphoniques devant être organisés au fur et à mesure des placements opérés. Or il a été constaté qu'au 31 mars 2001 les actions représentaient 44,20 % des avoirs investis (à savoir 47 % de plus que le plafond fixé pour ce type d'actifs) et que A.________ avait procédé de janvier à mars 2001 à une cinquantaine d'opérations d'achat et de vente de titres, en n'ayant appelé que deux fois H.Y.________. Il saute aux yeux que le gestionnaire prénommé a grossièrement violé les instructions du demandeur. Du reste, la défenderesse a été contrainte d'admettre que le dossier renfermant les conseils dispensés aux intimés était «étrangement vide». 4.4 En dépit des affirmations de la recourante, les intimés n'ont nullement ratifié les opérations incriminées. Tout d'abord, opposer la clause dite de banque restante aux demandeurs, ainsi que tente de le faire la banque, consacre in casu un abus de droit manifeste (art. 2 al. 2 CC). En effet, au vu de ce qui vient d'être dit, la défenderesse ne pouvait ignorer que les demandeurs, dont les instructions étaient limpides, n'approuveraient pas les extraits de compte communiqués banque restante, qui montraient que la gestion de leurs avoirs ne pouvait plus être qualifiée de conservatrice, puisque la part actions représentait plus de 44 % des montants investis (arrêts 4C.378/2004 du 30 mai 2005 consid. 2.2, et 4C. 81/2002 du 1er juillet 2002, consid. 4.3). Ensuite, la recourante ne peut rien tirer de l'inaction des demandeurs après le téléphone de A.________ du 22 décembre 2000, qui leur annonçait que 15 % de leurs avoirs avaient été investis en actions. On ne voit pas pourquoi les intimés auraient dû s'inquiéter à ce stade, puisque le plafond maximum d'actions qu'ils avaient autorisé pour les fonds investis, soit 30 % du total, n'était à cette date même pas approché. Enfin, 12 jours après avoir reçu, le 30 mars 2001 une situation de son compte, H.Y.________ a rencontré le gestionnaire chargé de le conseiller et le supérieur hiérarchique de celui-ci pour se plaindre de la stratégie adoptée jusque-là, laquelle a été stoppée sans délai. Ainsi, à partir du 11 avril 2001, il n'a pas été procédé à de nouvelles acquisitions d'actions et toutes les opérations auxquelles la banque a procédé l'ont été selon les instructions ou avec l'accord préalable des demandeurs. Dans ce contexte, il est exclu de reprocher aux intimés de ne pas s'être opposés aux investissements réalisés pendant le premier trimestre 2001, lesquels violaient manifestement les instructions qu'ils avaient communiquées le 1er décembre 2000. Le grief est privé de tout fondement.