Citation: 4C.248/2002 13.12.2002 E. 5

5.1 Weiter ist zwischen den Parteien streitig, ob die Beklagte eine rechtsgenügliche Verrechnungserklärung abgegeben hat. 5.2 Die Mietzinsschuld kann durch Verrechnung mit einer eigenen Forderung des Mieters gegenüber dem Vermieter getilgt werden, zumal Art. 265 OR das Verbot des Verrechnungsverzichts statuiert. Eine Verrechnung tritt insofern ein, als der Mieter dem Vermieter zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen wolle (Art. 124 Abs. 1 OR). Die Tilgungswirkung tritt nicht automatisch ein, sondern erfordert eine Gestaltungserklärung des verrechnungswilligen Mieters (BGE 118 II 382 E. 5b S. 391). Übt der Mieter sein Verrechnungsrecht durch Erklärung aus, bewirkt dies den Untergang sowohl der Verrechnungs- wie der Mietzinsschuld bis zur Höhe des niedrigeren Forderungsbetrags (Art. 124 Abs. 2 OR). Damit allerdings der Mieter nicht in Zahlungsrückstand gerät, muss die Verrechnungserklärung rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der dem Mieter gesetzten Zahlungsfrist nach Art. 257d OR abgegeben werden. Art. 124 Abs. 2 OR, wonach das Erlöschen der Forderungen rückwirkend stattfindet, hebt die Regel von Art. 257d Abs. 2 OR nicht auf, weil im Zeitpunkt der Erklärung der den Vermieter zur Vertragsauflösung berechtigende Verzug bereits eingetreten ist (BGE 119 II 241 E. 6b S. 247f.). 5.3 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hätte die Beklagte, welcher die Klägerin gestützt auf Art. 257d OR eine Zahlungsfrist ansetzte, den fälligen Mietzins bis spätestens am 3. August 2000 zahlen müssen. Die Verrechnungserklärung, mit der die Mietzinsschuld getilgt werden sollte, hätte somit bis spätestens an diesem Tag bei der Klägerin eintreffen müssen. Die Vorinstanz kommt aufgrund von Beweiswürdigung zum Schluss, dass die Beklagte in ihren Schreiben vom 6. und 7. Juli 2000 eine Verrechnungserklärung weder abgeben wollte noch abgegeben hat. Das Bundesgericht ist im Verfahren der Berufung an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 63 Abs. 2 OG). Ob das Schreiben der Beklagten vom 14. August 2000 eine Verrechnungserklärung enthielt, kann offen bleiben, da die Beklagte der Klägerin dieses Schreiben nach dem 3. August 2000, d.h. nach Ablauf der gestützt auf Art. 257d Abs. 1 OR gesetzten Zahlungsfrist zustellte.