Citation: 4A_65/2008 03.08.2009 E. 7

Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit dem vom Handelsgericht in Auftrag gegebenen Gutachten zur Berechnung des Schadens verschiedene Verfassungsverletzungen. 7.1 Die Beschwerdeführerin wiederholt mehrheitlich wortwörtlich ihre bereits dem Kassationsgericht vorgetragenen Rügen und kritisiert auch in ihren weiteren Ausführungen meist lediglich isoliert einzelne Feststellungen, ohne sich hinreichend mit den konkreten Erwägungen des Kassationsgerichts auseinanderzusetzen. Im Folgenden ist daher nur noch insoweit auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen, als sich der Beschwerde gehörig begründete Rügen entnehmen lassen. Insbesondere unter dem Titel "Formelle Mängel im Zusammenhang mit der Expertise F.________" ist eine Auseinandersetzung mit dem Entscheid des Kassationsgerichts kaum mehr erkennbar, vielmehr wird weitgehend lediglich aus der Nichtigkeitsbeschwerde zitiert und abschliessend ohne hinreichende Begründung hinzugefügt, der angefochtene Entscheid sei willkürlich oder verletze Art. 29 BV. Darauf ist nicht einzutreten. 7.2 Hinsichtlich der von ihr behaupteten Vorbefassung des Experten F.________ wehrt sich die Beschwerdeführerin zunächst lediglich gegen die Feststellung des Kassationsgerichts, die Beklagte 8 habe den Gutachter vorgeschlagen, geht jedoch nicht auf die Erwägung ein, wonach das Handelsgericht darauf hingewiesen habe, dass die Beklagten F.________ vor seiner Ernennung zum Gutachter als geeignet erachtet hatten, und zwar in Kenntnis des Umstands, dass dieser CEO bzw. Verwaltungsratspräsident der W.________ gewesen sei, und dass die Äusserung des Experten, er sei damals nicht Mitglied des Prüfungsausschusses gewesen und mit der Beschwerdegegnerin auch nicht in direktem Kontakt gestanden, unbestritten geblieben war. Im Zusammenhang mit dem Telefongespräch des Gutachters mit Staatsanwalt L.________ verkennt die Beschwerdeführerin zudem, dass nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts bezüglich des Datums ein Verschrieb vorlag und der Experte vor Erteilung des Expertenauftrags keinen Kontakt zur Bezirksanwaltschaft oder zu weiteren Beteiligten hatte. Nachdem die Beschwerdeführerin diese Feststellungen vor Kassationsgericht erfolglos angefochten hat, sind diese für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG), zumal sie keine rechtsgenügende Sachverhaltsrüge erhebt. Der Einwand der Vorbefassung ist unbegründet. 7.3 Unbegründet ist auch die Rüge hinsichtlich des Stichworts "Chamäleon", das im Gutachten im Zusammenhang mit der Rolle von A.________ erwähnt wird. Das Kassationsgericht verwies auf den handelsgerichtlichen Entscheid, wonach die mit dem Ausdruck "Chamäleon" im Zusammenhang stehende Feststellung des Gutachters insofern inhaltlich zutreffend sei, als A.________ verschiedene mit seiner Unabhängigkeit nicht zu vereinbarende Funktionen bei der Beschwerdegegnerin ausgeübt habe; dies sei von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt worden. Die Beschwerdeführerin trägt gegen diese Erwägung lediglich vor, sie habe die angeblich fehlende Unabhängigkeit immer wieder substantiiert bestritten und verweist dabei auf ihre Klageantwort sowie Duplik, zeigt jedoch nicht anhand ihrer Nichtigkeitsbeschwerde auf, dass sie vor Kassationsgericht eine hinreichende Sachverhaltsrüge gegen die handelsgerichtlichen Feststellungen erhoben hätte. Entsprechend ist dem Kassationsgericht keine Verfassungsverletzung vorzuwerfen, wenn es erwog, dass von unverhältnismässigen und unbegründeten Äusserungen des Gutachters im Gesamtkontext nicht gesprochen werden könne. Der Gutachter verwendete den fraglichen Ausdruck in unmittelbarem Zusammenhang mit den von ihm im Rahmen der Begutachtung berücksichtigten Verhältnisse, und brachte damit nicht eine Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin zum Ausdruck, sondern wies bildhaft auf die Unvereinbarkeit der verschiedenen Funktionen von A.________ hin. Auch wenn der Ausdruck der Form nach unangebracht war, worauf auch das Handelsgericht hinwies, ist die darin geäusserte Kritik in den im Rahmen des Gutachtens aufbereiteten Tatsachen begründet und trifft inhaltlich zu. Die Vorinstanzen haben daher die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien nach Art. 29 Abs. 1 BV nicht verletzt, wenn sie in der fraglichen Wortwahl des Gutachters keinen Anschein von Befangenheit erblickten. 7.4 Im Zusammenhang mit der Bezeichnung der Beschwerdeführerin als "eine Revisionsgesellschaft, die wiederholt falsches Zeugnis ablegte und sich nicht an die standesgemässe Unabhängigkeit hielt", wirft die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht zu Unrecht eine Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) vor. Das Kassationsgericht hat die Rüge der Beschwerdeführerin nicht übergangen, sondern hat sie geprüft. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, erfordert der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 126 I 97 E. 2b S. 102 f.). Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung des Willkürverbots, zeigt jedoch nicht genügend auf, inwiefern die Erwägung des Kassationsgerichts, die Ergänzungsfrage an den Experten seitens der Vorinstanz sei zur Klärung des Sachverhalts erfolgt und keineswegs suggestiv gewesen, willkürlich sein soll. Abgesehen davon legt sie mit dem pauschalen Hinweis darauf, die Verletzung der verschiedenen von ihr gerügten Verfahrensrechte sei entscheidwesentlich gewesen, auch nicht genügend dar, inwiefern der angefochtene Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (vgl. BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen). 7.5 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen zum sogenannten I.________kredit überhaupt auf den Entscheid des Kassationsgerichts eingeht und nicht lediglich das Urteil des Handelsgerichts kritisiert, ist keine Verletzung von Verfassungsrecht erkennbar. Dem Kassationsgericht ist keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn es weder in der Feststellung des Experten, die Finanzierungen im Zusammenhang mit dem Hotel I.________ hätten bei der Bank Y.________ einen Suizid zur Folge gehabt, noch in der Ausdrucksweise des Experten, es handle sich bei dem der R.________ AG im Jahr 1990 gewährten Darlehen "um einen grossen, unsauber gehandhabten Organkredit, buchstäblich für die Sonntagspredigt", eine Herabsetzung der Parteien erkannt hat. Auch eine Aktenwidrigkeit hinsichtlich der Feststellung des Kassationsgerichts, das Handelsgericht habe den I.________kredit nicht zum Prozessgegenstand erklärt, sondern ihn vielmehr davon ausgenommen, ist nicht erkennbar, hat doch das Handelsgericht an der in der Beschwerde bezeichneten Stelle festgehalten, der Kredit an das Hotel I.________ wäre ohnehin nicht Prozessgegenstand. Die Beschwerdeführerin legt im Übrigen auch nicht dar, inwiefern diese Frage für den Ausgang des Verfahrens entscheidend gewesen wäre. Ebenfalls nicht aktenwidrig ist die Feststellung des Kassationsgerichts, die "buchstäblich für die Sonntagspredigt" gemachten Ausführungen des Experten seien in tatsächlicher Hinsicht zutreffend. Ein unlösbarer Widerspruch zu den Erwägungen des handelsgerichtlichen Entscheids liegt nicht vor, hielt doch das Handelsgericht ebenfalls fest, es habe sich beim Darlehen an die R.________ AG um einen nicht korrekt gehandhabten Organkredit gehandelt; es verneinte jedoch einen zurechenbaren Schaden, da der Beschwerdegegnerin der Nachweis nicht gelungen sei, dass pflichtwidrig Sonderkonditionen gewährt worden wären. Die Rüge ist unbegründet. 7.6 Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der Titulierung des Inhabers der Beschwerdeführerin als "Schänder" eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 BV. Sie trägt hierzu vorwiegend sprachliche Überlegungen ins Feld und kritisiert damit die Erwägung der Vorinstanzen, der verwendete Begriff könne im allgemeinen Sprachgebrauch auch im Sinne von "Schädiger" verstanden werden. Damit übersieht sie, dass das Kassationsgericht sich zu Recht nicht in erster Linie von dieser Überlegung hat leiten lassen, sondern vielmehr weitere Gesichtspunkte als entscheidender erachtet hat. Das Kassationsgericht hat erwogen, dass die Bezeichnung von A.________ als "Schänder des internen Kontrollsystems" nicht unvermittelt erfolgte, sondern aufgrund eingehender Darstellungen von Pflichtverletzungen durch A.________. Der Gutachter habe sich durchaus kritisch zu dessen Rolle geäussert und dies mit dem von ihm verwendeten Ausdruck klarstellen wollen, wenn auch mit einem sprachlichen Missgriff. Das Kassationsgericht hat dabei die Verwendung des fraglichen Ausdrucks im Kontext der Ausführungen des Gutachters gewürdigt und dafür gehalten, dass die Bezeichnung von A.________ als "Schänder des internen Kontrollsystems" der Beschwerdegegnerin, wenn auch sprachlich unangemessen, so doch nachvollzieh- und vertretbar und die nachträgliche Annahme eines objektiv begründeten Anscheins der Befangenheit nicht gerechtfertigt sei. Diesen nachvollziehbaren Erwägungen der Vorinstanz hält die Beschwerdeführerin lediglich die Behauptung entgegen, der Gesamtzusammenhang lasse nur den Schluss zu, dass der Experte ganz bewusst und gezielt diesen Ausdruck verwendet habe. Damit verfehlt sie die gesetzlichen Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG). Im Übrigen wirft die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht zu Unrecht vor, die Feststellung, wonach der Experte den Begriff nicht gegenüber einer natürlichen Person verwendet habe, sei aktenwidrig bzw. willkürlich. Das Kassationsgericht hat darauf abgestellt, dass der Begriff vom Gutachter offensichtlich nicht in einem strafrechtlichen Sinn und "auch nicht in Bezug auf Handlungen gegenüber einer natürlichen Person verwendet" wurde, sondern es an der fraglichen Stelle vielmehr darum gegangen sei, dass A.________ damit die Beschwerdegegnerin geschädigt habe. Die Vorinstanz hat damit keineswegs in Abrede gestellt, dass der Begriff gegenüber A.________, also einer natürlichen Person, geäussert wurde, berücksichtigte jedoch, dass sich die mit dem Ausdruck kritisierten Handlungen gegen eine juristische Person, nämlich die Beschwerdegegnerin richteten. Die Rüge ist insgesamt unbegründet. 7.7 Auch in ihren weiteren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin keine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 bzw. Art. 30 Abs. 1 BV aufzuzeigen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Äusserungen des Gutachters zum Verkehr mit dem Obergericht des Kantons Zürich sowie zu den Urteilen dieses Gerichts, auf die im zu beurteilenden Fall nicht abgestellt wurde, den Gutachter als gegenüber der Beschwerdeführerin befangen erscheinen liesse. Das Kassationsgericht hat weiter erwogen, der vom Gutachter angesichts der vielfältig von den Beklagten bzw. deren Rechtsvertretern vorgebrachten Kritik dezidiert vertretene Standpunk als Bankfachmann begründe keinen Anschein von Befangenheit; zudem habe der Gutachter in Berücksichtigung der von den Rechtsvertretern an ihn gerichteten Bemerkungen pointierte Formulierungen verwenden dürfen, ohne dass deswegen nachträgliche Befangenheit zu bejahen wäre. Wenn die Beschwerdeführerin dem entgegenhält, es sei nochmals klarzustellen, dass am Gutachter geübte Kritik nicht am Anfang gestanden habe, sondern "lediglich die Antwort auf all die Polemiken und Angriffe des Experten in seinem Gutachten" gewesen sei, übt sie lediglich appellatorische Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheids, ohne eine hinreichende Sachverhaltsrüge zu erheben. Im Übrigen zeigt die Beschwerdeführerin auch im Zusammenhang mit den Äusserungen des Gutachters gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nicht auf, inwiefern diese Äusserungen den Anschein der Befangenheit der Beschwerdeführerin gegenüber erweckt haben soll. Die Begründung des Kassationsgerichts hält vor der Bundesverfassung stand. 7.8 Die Rügen hinsichtlich der weiteren Umstände, die von der Beschwerdeführerin gegen den Gutachter ins Feld geführt werden, erweisen sich ebenfalls als unbegründet. Den verschiedenen in der Beschwerdeschrift wiederholt aufgeführten Äusserungen des Gutachters, die von der Beschwerdeführerin als Beleg der "Selbstherrlichkeit und Selbstüberschätzung des Experten" gewertet werden, hat das Kassationsgericht im Hinblick auf die Frage der Befangenheit zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Inwiefern damit ein Anschein der Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin erweckt werden soll, wird in der Beschwerde nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Der im gleichen Zusammenhang erhobene Vorwurf der Gehörsverletzung ist ebenfalls nicht stichhaltig. 7.9 Soweit sich den Ausführungen der Beschwerde zur Behauptung, die Voreingenommenheit des Experten zeige sich darin, dass dieser zu Lasten der Beschwerdeführerin immer die für sie ungünstigste Variante gewählt habe, überhaupt hinreichend begründete Rügen gegen den angefochtenen Entscheid entnehmen lassen, sind diese unbegründet. Das Kassationsgericht hat die verfassungsmässigen Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin nicht verletzt, wenn es auf ihre Aktenwidrigkeitsrüge mangels hinreichender Begründung nicht eintrat. Das Kassationsgericht begründete sein Nichteintreten damit, dass die Beschwerdeführerin nicht dargelegt habe, wo im Gutachten der Experte von der ungünstigsten Variante ausgegangen sein soll und es nicht Sache des Gerichts sei, im umfangreichen Gutachten danach zu forschen. Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, sie habe in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde auf eine ihrer Eingaben im handelsgerichtlichen Verfahren verwiesen, wobei dieses Aktenstück wiederum auf die fragliche Stelle in der Ergänzung zur Expertise hingewiesen habe. Eine Verletzung von Art. 9 bzw. Art. 29 Abs. 2 BV liegt nicht vor, wenn das Kassationsgericht den indirekten Aktenverweis als ungenügend erachtete und auf die Rüge nicht eintrat. 7.10 Mit ihren Vorbringen bezüglich der Bemerkungen des Experten zum Bericht der Treuhandgesellschaft X.________ wiederholt die Beschwerdeführerin lediglich ihre bereits dem Kassationsgericht vorgetragenen Ausführungen, während eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids fehlt. Abgesehen davon zeigt sie einmal mehr nicht auf, inwiefern in den entsprechenden Äusserungen eine Befangenheit zum Ausdruck kommen soll. 7.11 Die Beschwerdeschrift wiederholt unter dem Titel "im angefochtenen Entscheid vor Handelsgericht nicht gewürdigt" zunächst wortwörtlich die bereits in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgetragenen Ausführungen und unterbreitet dem Bundesgericht im Weiteren mehrheitlich ihre eigene Ansicht, ohne sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. So hat das Kassationsgericht die Begründung in der Nichtigkeitsbeschwerde als unzureichend erachtet, da nicht klar wurde, welche tatsächliche Feststellung willkürlich sein soll. Auch aus ihrer Beschwerdeschrift geht nicht hervor, welcher konkrete Beweis willkürlich gewürdigt worden wäre. Die weiteren Rügen der Verletzung der Begründungspflicht wies das Kassationsgericht ab. Dennoch beanstandet die Beschwerdeführerin lediglich einzelne Überlegungen des Kassationsgerichts, zeigt jedoch nicht konkret auf, inwiefern ihr die Anfechtung des handelsgerichtlichen Entscheids verunmöglicht worden wäre und das Kassationsgericht folglich eine Verletzung der Begründungspflicht zu Unrecht verneint hätte. Die Vorbringen stossen ins Leere. 7.12 Auch zur Problematik des Gutachtens von G.________ zitiert die Beschwerdeführerin über weite Strecken lediglich aus ihrer Nichtigkeitsbeschwerde. Teilweise streut sie einzelne Ausführungen ein, in denen sie zwar das Kassationsgericht kritisiert, aus denen sich jedoch keine gehörige Rügen entnehmen lässt. Zudem begründet sie ihre Vorbringen damit, der Experte habe "massiv auf G.________ abgestellt", obwohl sich dem angefochtenen Entscheid entsprechende Feststellungen nicht entnehmen lassen (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG), und ohne dass die Beschwerdeführerin eine hinreichend begründete Sachverhaltsrüge erheben würde. Im Übrigen behauptet sie zwar, selbst wenn für den Experten lediglich ausschliesslich seine eigene Beurteilung massgebend gewesen wäre, hätten Art. 9 und Art. 29 BV erfordert, dass sie an der Erhebung und Auswertung der Quellen des Experten hätte mitwirken können, begründet jedoch nicht, inwiefern sich aus den genannten Bestimmungen ein solches Mitwirkungsrecht ergeben soll. Abgesehen davon verkennt die Beschwerdeführerin, dass sie den Nachweis der fehlenden Mitwirkung am Gutachten G.________ zu erbringen gehabt hätte, zumal sie daraus die Unverwertbarkeit bzw. einen Ablehnungsgrund ableitet (Art. 8 ZGB). Davon, dass ihr der Nachweis der Verweigerung einer beantragten Mitwirkung in einem Gerichtsverfahren unmöglich gewesen wäre, da es sich um eine negative Tatsache handle, kann keine Rede sei. Im Übrigen hat das Kassationsgericht nicht auf die Beweislosigkeit hinsichtlich der fehlenden Mitwirkung abgestellt, sondern eine Verletzung des Gehörsanspruchs auch unter Annahme einer solchen für unbegründet erachtet. Entsprechend hatte das Kassationsgericht keine Veranlassung, auf die Rüge hinsichtlich der Beweislosigkeit einzugehen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin stossen ins Leere, soweit sie überhaupt hinreichend begründet sind.