Citation: 5C.275/2002 03.07.2003 E. 1

1.1 Das Handelsgericht hat erwogen, der Baurechtszins sei ein subjektiv wesentlicher Punkt des Baurechtsvertrages, weshalb er beim selbständigen und dauernden Baurecht zum formbedürftigen Vertragsinhalt gehöre. Die drei mit einfacher Schriftlichkeit geschlossenen Verträge seien deshalb mit Bezug auf den Baurechtszins nichtig. Bei diesem Resultat erübrigten sich Ausführungen dazu, ob die Beklagte überhaupt Vertragspartei gewesen sei. 1.2 Die Kläger rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 11 OR i.V.m. Art. 779a und 779b ZGB sowie weiterer Bestimmungen des Obligationenrechts. Sowohl eine grammatikalische als auch eine systematische, typologische und vergleichende Gesetzesauslegung ergebe, dass der Baurechtszins und insbesondere dessen spätere Abänderung keiner öffentlichen Beurkundung bedürfe. Dieser Meinung sei auch die herrschende Lehre. 1.3 Von den beiden Einwänden, welche die Beklagte vor dem Handelsgericht vertreten hat - zum einen bedürfe auch die Abänderung des Baurechtszinses der öffentlichen Beurkundung, zum anderen sei sie nicht Vertragspartei - ist in systematischer Hinsicht vorweg der zweite zu prüfen, denn die Frage der Formbedürftigkeit stellt sich von der Rechtslogik her erst dann, wenn die klagebegründenden Verträge überhaupt zwischen den heutigen Prozessparteien geschlossen worden sind; es macht keinen Sinn, sich zur Gültigkeit von Verträgen zu äussern, die andere Parteien binden. Obwohl sich die Vorinstanz zur Frage der Vertragsparteien nicht geäussert hat, steht eine Rückweisung nicht zur Diskussion: Das Prüfungsprogramm des Handelsgerichts widerspricht zwar der Logik, verletzt aber kein Bundesrecht. Da die Verträge in ihrem vollen Wortlaut und inklusive der Rubren zitiert, aber auch ohne weiteres in den Akten greifbar sind, so dass sich auch die Art der Unterzeichnung ohne Aufwand erschliessen lässt (Vervollständigung des Tatbestandes in einem Nebenpunkt, dazu E. 1.4), ist der Sachverhalt insgesamt liquide. Auf diesen hat das Bundesgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden, und zwar auch dort, wo die Vorinstanz eine andere Vorgehensweise gewählt hat (Art. 63 Abs. 3 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, S. 161, insb. Fn. 9). Ebenso wenig ist das Bundesgericht an die Begründung der Parteien gebunden (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG; Messmer/Imboden, a.a.O.), und es bedeutet auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn vorliegend die Frage der Vertragsparteien geprüft wird, ohne dass sich die Berufungsklägerin in der Berufungsschrift hierzu geäussert hat: Die Frage ist im kantonalen Verfahren thematisiert worden und die Parteien durften nicht davon ausgehen, dass sie mit dem handelsgerichtlichen Urteil erledigt sei, stellt sie sich doch weiterhin zwingend, sobald das Bundesgericht bei gleichem Prüfungsprogramm wie das Handelsgericht hinsichtlich der Frage der öffentlichen Beurkundung zu einem anderen Schluss käme. Die Parteien hätten deshalb Veranlassung gehabt, sich auch im bundesgerichtlichen Verfahren zu beiden Fragen zu äussern. 1.4 Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen sind die Verträge zwischen D.________ und E.________ - derjenige vom 8. Februar 1991 allenfalls mit der E.________ AG - abgeschlossen worden. In Vervollständigung des Sachverhaltes (Art. 64 Abs. 2 OG) ist festzuhalten, dass nicht nur die Rubren der drei Verträge eine entsprechende Parteibezeichnung enthalten, sondern die Vereinbarungen von den Parteien auch in eigenem Namen unterzeichnet worden sind. So haben D.________ und E.________ den Vertrag vom 31. Oktober 1990 für die "Gruppe A" bzw. für die "Gruppe B" und folglich als (Gruppen)aktionäre der Beklagten unterzeichnet. Den Aktienkaufvertrag vom 8. Februar 1991 haben sie "Für den Verkäufer" bzw. "Für den Käufer" und somit wiederum als Aktionäre der Beklagten unterschrieben. Ebenso haben sie den Vertrag vom 9. Mai 1995 mit "Der Verkäufer" resp. mit "Der Käufer" und damit wiederum in ihrer Aktionärseigenschaft signiert. Aus mehreren Gründen liesse sich nicht sagen, D.________ und E.________ hätten mit ihren Unterschriften gleichzeitig für sich selbst und organschaftlich für die AG (Art. 718 ff. OR) signiert: Indem D.________ und E.________ für die "Gruppe A" und "Gruppe B" bzw. als "Der Verkäufer" und "Der Käufer" (gemeint: der Aktien der Beklagten) unterzeichnet haben, ist die AG Vertragsinhalt. Aus rechtlicher Sicht stünde einer solchen Auffassung im Übrigen das Prinzip der Unteilbarkeit der Stellvertretung entgegen (Watter, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 32 OR; Bucher, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 596). Zwar kann ein Vertrag durchaus zwischen mehr als zwei Parteien geschlossen werden und es müssen auch nicht sämtliche Vertragspunkte alle Parteien betreffen. Ebenso wenig wäre es vom Stellvertretungsrecht bzw. vom organschaftlichen Handeln her ausgeschlossen, dass an einem Vertrag beteiligte Privatpersonen einmal für sich und ein zweites Mal für eine juristische Person unterzeichnen. Gerade die beiden ersten, mit der Beklagten als Vertragspartei geschlossenen und öffentlich beurkundeten Verträge sind so geartet. Allerdings hätten D.________ und E.________ diesfalls auch so vorgehen müssen wie in diesen beiden Verträgen, die nicht nur die vollständigen und richtigen Parteibezeichnungen enthalten, sondern auch vollständig und richtig unterzeichnet sind, indem D.________ und E.________ dort einerseits für sich selbst und andererseits unter dem Firmenstempel der Beklagten ein zweites Mal als deren Organe unterzeichnet haben. Dies zeigt, dass D.________ und E.________, obwohl juristische Laien, sehr wohl wussten oder jedenfalls hätten wissen müssen, wie richtig vorzugehen sei, um die Beklagte zu verpflichten. Wenn sie jedoch die drei weiteren Verträge für die "Gruppe A" und die "Gruppe B" bzw. als "Der Käufer" und "Der Verkäufer" unterzeichnet haben, lässt sich nicht sagen, sie hätten gleichzeitig als Organe der Beklagten gehandelt. Dagegen spricht im Übrigen auch Ziff. 4 des Aktienkaufvertrages vom 8. Februar 1991, wo D.________ und E.________ mit dem Ausdruck "beide Parteien" niemand anderes als sich selbst als Vertragspartner gemeint haben können. Baurechtsnehmerin und Schuldnerin des Baurechtszinses ist die Beklagte; sie ist denn auch Partei der beiden öffentlich beurkundeten Verträge und gegen sie richtet sich die vorliegende Klage. Obwohl sie von D.________ und E.________ beherrscht wurde, ist sie mit ihren Aktionären nicht identisch; vielmehr durfte sie sich als eigenes Rechtssubjekt in der Klageantwort darauf berufen, dass die nicht in ihrem Namen geschlossenen Vereinbarungen für sie keine Bindewirkung entfalten würden, umso mehr als sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte die ursprünglich nicht (auch) in ihrem Namen geschlossenen Verträge nachträglich genehmigt hätte. Von vornherein nicht zur Diskussion steht schliesslich ein Durchgriff von der AG auf E.________ bzw. ein Rückdurchgriff von jenem auf die AG: Weder ist behauptet noch irgendwie ersichtlich, dass die Beklagte als Instrument benützt worden wäre, um in missbräuchlicher Weise bestimmte Vorschriften zu umgehen, wie dies für den (Rück)durchgriff erforderlich wäre (BGE 108 II 214 E. 6a S. 214; 113 II 31 E. 2c S. 36; 121 III 319 E. 5a/aa S. 321; Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 65 N. 18). 1.5 Als Zwischenergebnis ist - im Resultat gleich wie das Handelsgericht, jedoch mit anderer Begründung - festzuhalten, dass sich die Beklagte die drei zwischen D.________ und E._________ geschlossenen Verträge vom 31. Oktober 1990, 8. Februar 1991 und 9. Mai 1995 nicht entgegenhalten lassen muss.