Citation: 1P.108/2001 11.07.2001 E. 2

2.-Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruchs auf gleiche und unparteiische Behandlung im Sinne von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK. Da diese Verfahrensgarantien formeller Natur sind, führt ihre Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Diese Rügen sind daher vorweg zu prüfen (BGE 124 V 389 E. 1; 121 V 150 E. 3 S. 152; 119 V 208 E. 2 S. 210; 118 Ia 17 E. 1a S. 18). a) Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 114 Ia 50 E. 2b S. 52). Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin keine unrichtige Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts. Ihre Rügen sind daher ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der Bundesverfassung und der Konvention zu prüfen. b) Art. 6 Ziff. 1 EMRK deckt sich mit Art. 30 Abs. 1 BV, was den Anspruch auf den gesetzlichen, unparteiischen und unabhängigen Richter betrifft. Die Konvention gewährt insoweit keinen weitergehenden Anspruch als die Bundesverfassung (BGE 114 Ia 50 E. 3a S. 53; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 43 Rz. 198). Beide Vorschriften räumen dem Bürger einen Anspruch darauf ein, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird (BGE 117 Ia 324 E. 2 S. 325). Will ein Beschwerdeführer einen Richter oder Beamten ablehnen, hat er das entsprechende Begehren unverzüglich zu stellen, nachdem er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erlangt hat. Lässt er sich stillschweigend auf den Prozess ein, verwirkt er sein Ablehnungsrecht. So widerspricht es nach der Rechtsprechung dem Grundsatz von Treu und Glauben, diejenigen Einwände erst nach Erlass eines ungünstigen Entscheids in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren zu erheben, die bei rechtzeitiger Geltendmachung im vorangehenden Verfahren noch hätten behoben werden können (BGE 120 Ia 19 E. 2c/aa S. 24; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 587 ff.). Fällt die entscheidberufene Behörde einen gesonderten Entscheid über die Ablehnung oder den Ausstand von Gerichtspersonen, trifft sie eine verfahrensleitende Anordnung in der Form eines Zwischenentscheids (Kölz/Bosshart/ Röhl, VRG, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. , Zürich 1999, S. 99 f. Rz. 30). Gemäss Art. 87 Abs. 1 OG ist gegen derartige, selbständig eröffnete Zwischenentscheide die staatsrechtliche Beschwerde zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Wird die für die Anfechtung geltende ordentliche Beschwerdefrist gemäss Art. 89 OG verpasst, kann die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde bei der Anfechtung des Endentscheids nicht mehr bestritten werden (Botschaft über die Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung und die notwendige Anpassung der Gesetzgebung vom 11. August 1999, BBl 1999 VII S. 7938). c) Der Mitteilung des Verwaltungsgerichts vom 31. Oktober 2000 entnahm die Beschwerdeführerin, dass am 30. November 2000 vor einer Gerichtsdelegation, bestehend aus Oberrichter Walter und Gerichtsschreiber Schaad, ein Augenschein mit Parteibefragung stattfindet. Darauf stellte sie gegen die beiden Gerichtspersonen am 4. November 2000 ein Ausstandsbegehren. Zur Begründung führte sie an, dass diese bereits beim Entscheid vom 16. Juli 1996, der zu ihrem Nachteil ausgegangen sei, mitgewirkt hatten (VWG/BAU/95/13). Gegenstand des damaligen Verfahrens war wie im vorliegenden die Überbauung der Parzelle GB Nr. (...), worüber letztinstanzlich das Bundesgericht entschieden hatte (1A. 288/1996 und 1P.502/1996). Bei jenem Verfahren stand nach Auffassung der Beschwerdeführerin eine wesentlich gleiche Frage wie in der hängigen Beschwerdesache zur Beurteilung, nämlich die Instabilitätsfrage des ohne Bewilligung künstlich aufgeschütteten Terrains. Die Beschwerdeführerin bezweifelte daher die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit von Instruktionsrichter Walter und Gerichtsschreiber Schaad. Am 9. November 2000 wies das in anderer Besetzung tagende Verwaltungsgericht das Ausstandsbegehren ab. Gegen diesen Zwischenentscheid erhob die Beschwerdeführerin keine staatsrechtliche Beschwerde. Soweit sie in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Endentscheid des Verwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2000 die Voreingenommenheit der genannten Gerichtspersonen rügt, weil diese bereits im früheren Verfahren 95/13 mitgewirkt hatten, kann darauf nicht eingetreten werden. Dazu hätte die Beschwerdeführerin entsprechend Art. 87 Abs. 1 OG den Zwischenentscheid anfechten müssen. d) Nach dem Augenschein vom 30. November 2000 wurde den Parteien am 15. Dezember 2000 eine Kopie des Protokolls zugestellt. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 17. Dezember 2000 verschiedene Einwände (Ziffern 1-9). Unter Ziffer 10 ihrer Eingabe ersuchte sie schliesslich, das Protokoll im Sinne der Ziffern 1-7 zu rektifizieren. Das Verwaltungsgericht befand über dieses Gesuch anlässlich der Hauptverhandlung. Es nahm die Eingabe mit Ausnahme von Ziffer 4 und 9 als Berichtigung und Ergänzung des Protokolls zu den Akten (vgl. Minutenauszug S. 2). Im angefochtenen Entscheid führte es dazu aus, Ziffer 4 sei unwahr und Ziffer 9 bereits behandelt worden (S. 4 E. 5). aa) Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ihre im Schreiben vom 17. Dezember 2000 unter Ziffer 4 gemachten Ausführungen über den tätlichen Angriff des Beschwerdegegners T.________ am Augenschein (brutale Äusserungen und Drohungen mit geballten Fäusten gegen das Gesicht von Herrn Z.________) als unwahr bezeichnete. Dem "Minutenauszug" über die mündliche Hauptverhandlung ist zu entnehmen, dass Ziffer 4 gestrichen und damit das Augenscheinprotokoll diesbezüglich nicht rektifiziert wurde. Soweit aus den Akten ersichtlich, geht die dazu vom Gericht angeführte Begründung "unwahr" erstmals aus dem angefochtenen Entscheid hervor. Die Beschwerdeführerin ist daher legitimiert, diesen Punkt wegen Verletzung von Art. 30 BV und Art. 6 EMRK in der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde zu rügen. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie und ihr Ehemann seien tätlich angegriffen worden, umfasst zwei Aspekte: Zum einen geht es um die Frage, ob ein Angriff überhaupt stattgefunden hat, zum andern darum, ob dieser als Tätlichkeit zu qualifizieren ist. Mit dem Begriff "unwahr" bezog sich das Verwaltungsgericht offensichtlich auf die Tatsachenbehauptung der Beschwerdeführerin. Dieser Begriff beinhaltet ein Werturteil gegenüber einer Person. Weichen die Feststellungen eines Gerichts über tatsächliche Vorkommnisse von denjenigen einer Partei ab, so ist allein dieser Umstand kaum geeignet, die gegenteilige Parteibehauptung durch ein gerichtliches Werturteil als unwahr zu bezeichnen. Insofern ist der vom Verwaltungsgericht verwendete Begriff ungeschickt und die Betroffenheit der Beschwerdeführerin nachvollziehbar. Bei Würdigung der Verfahrensgesamtheit liegt darin jedoch keine Verletzung des Anspruchs auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 101 f.). Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen. bb) Unter Ziffer 9 des Schreibens vom 17. Dezember 2000 an das Verwaltungsgericht brachte die Beschwerdeführerin vor, aufgrund der von ihr darin beanstandeten Punkte über den gerichtlichen Augenschein und die Protokollführung erachte sie ihre Rügen betreffend Unregelmässigkeiten bzw. Voreingenommenheit in der Instruktion der Beschwerdesache als gerechtfertigt. Die Begründung des Verwaltungsgerichts, diese Ziffer sei bereits behandelt worden, überzeugt nicht. Gegenstand des Zwischenentscheids vom 9. November 2000 war die Frage, ob das Ausstandsbegehren wegen der Mitwirkung der beiden Gerichtspersonen im früheren Verfahren 95/13 begründet sei. Nicht zur Diskussion stand damals jedoch die Frage, ob diese auch aufgrund ihres Verhaltens anlässlich des im vorliegenden Verfahren durchgeführten Augenscheins einen Ausstandsgrund setzten. Insoweit brachte die Beschwerdeführerin zur schon früher behaupteten Voreingenommenheit eine zusätzliche, neue Begründung vor. Voreingenommenheit ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder organisatorische Aspekte gehören, begründet sein (BGE 114 Ia 143 E. 3b S. 144). Werden - wie vorliegend - das Verhalten des Instruktionsrichters anlässlich des Augenscheins und die Protokollführung des Gerichtsschreibers beanstandet und daraus auf ihre Voreingenommenheit geschlossen, ist diese Rüge, sofern sie unverzüglich geltend gemacht wird, zulässig. Daran ändert sich nichts, wenn das Gericht schon zuvor über ein Ausstandsbegehren betreffend die nämlichen Gerichtspersonen entschieden hat. Werden im Nachgang dazu neue, einen Ausstand begründende Tatsachen behauptet, so ist auch hierüber zu befinden, da diesbezüglich noch gar kein Erkenntnis vorliegt. Soweit das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ausführt, Ziffer 9 der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Dezember 2000 sei bereits behandelt worden, ist seine Auffassung aus den dargelegten Gründen unzutreffend. Liegt zur behaupteten Voreingenommenheit des Instruktionsrichters und des Gerichtsschreibers aufgrund der Augenscheinsverhandlung bzw. Protokollführung kein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG vor, so kann diese Rüge grundsätzlich in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Endentscheid vorgebracht werden. Voraussetzung dazu ist, dass bei der Vorinstanz ausser der Behauptung der Voreingenommenheit auch ein Ausstandsbegehren gestellt wurde. Wird ein solches nicht ausdrücklich erhoben, so muss es zumindest aus der Rüge selbst hervorgehen. Daran mangelt es der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Dezember 2000 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte lediglich die Rektifikation des Protokolls gemäss ihren dortigen Ausführungen unter Ziff. 1-7. Im Übrigen beliess sie es bei der Feststellung, dass sie aufgrund der neuen Vorkommnisse ihre früheren Rügen wegen Unregelmässigkeiten bzw. Voreingenommenheit in der Beschwerdesache als gerechtfertigt erachte. Ein erneutes Ausstandsbegehren im Zusammenhang mit der beanstandeten Instruktions- und Protokollführung stellte die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 17. Dezember 2000 weder ausdrücklich, noch lässt sich aus der dort vorgebrachten Rüge darauf schliessen. Sie behauptet auch nicht, ein solches Begehren an der mündlichen Hauptverhandlung vom 19. Dezember 2000 gestellt zu haben. Ihr Schreiben vom 15. Januar 2001 an das Verwaltungsgericht weist vielmehr darauf hin, dass sie auf einen diesbezüglichen Antrag stillschweigend verzichtet hatte. Wurde wegen der gerügten Instruktions- und Protokollführung gegen die betreffenden Gerichtspersonen kein Ausstandsbegehren beim Verwaltungsgericht gestellt, so kann darauf im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr eingetreten werden.