Citation: 4P.143/2001 18.09.2001 E. 3

3.- a) Se référant au motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, la recourante soutient que la sentence arbitrale serait incompatible avec l'ordre public, parce que le Tribunal arbitral n'aurait pas respecté le principe "pacta sunt servanda" en choisissant, de manière incohérente, d'appliquer certaines clauses contractuelles et d'en écarter d'autres. aa) De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre de ne pas apporter de protection à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse (ATF 126 III 534 consid. 2c p. 538; 125 III 443 consid. 3d). On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (ATF 126 III 249 consid. 3a). Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 166 et les références). L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 126 III 249 consid. 3b et les références). Au nombre de ces garanties figure le droit à un procès équitable (ATF 126 III 327 consid. 2b et les arrêts cités). Pour qu'il y ait contrariété avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été mal appréciées (arrêt publié in SJ 1991 p. 13 consid. 2a), qu'une constatation de fait soit manifestement fausse (ATF 121 III 331 consid. 3a; 116 II 634 consid. 4 p. 636) ou qu'une règle de droit ait été clairement violée (ATF 116 II 634 consid. 4a p. 637; arrêt publié in SJ 1991 p. 13 consid. 2a). Seule une violation d'un principe fondamental peut entraîner l'annulation de la sentence attaquée. Il ne suffirait d'ailleurs pas qu'un motif invoqué heurte l'ordre public, il faut encore que la sentence attaquée, dans son résultat, soit contraire à l'ordre public (ATF 116 II 634 consid. 4 p. 637). bb) En l'espèce, la recourante invoque une violation de l'ordre public matériel, soit plus précisément une violation du principe de la fidélité contractuelle ("pacta sunt servanda"). Selon la jurisprudence, il ne peut y avoir violation du principe "pacta sunt servanda" que si l'arbitre admet que les parties sont juridiquement liées par une clause contractuelle, mais refuse néanmoins de l'appliquer ou, à l'inverse, s'il admet que les parties ne sont pas juridiquement tenues par une clause contractuelle, mais leur en impose néanmoins le respect; il faut donc que le tribunal accorde ou refuse une protection contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à propos de l'existence ou du contenu d'un acte juridique dont une partie se prévaut (arrêt non publié du 14 juin 2000, dans la cause 4P.12/2000, consid. 4a/cc; arrêt non publié du 26 mai 1999, dans la cause 4P.62/1999, consid. 1a/bb; cf. également: ATF 120 II 155 consid. 6c/cc p. 171; 116 II 634 consid. 4b p. 638). C'est dire, comme le souligne un auteur, que la quasitotalité du contentieux dérivé de la violation du contrat est exclue du champ de protection du principe de la fidélité contractuelle, envisagée sous l'angle de l'ordre public auquel se réfère l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (Schweizer, in Revue suisse de droit international et européen 1998 p. 566). cc) En l'espèce, le Tribunal arbitral a retenu que les parties avaient valablement conclu le contrat du 27 mai 1997, mais que celui-ci avait été résilié le 10 février 1999, notamment en raison de défauts persistants apparus en cours d'exécution. Le droit suisse connaît, à certaines conditions, la possibilité de résilier un contrat d'entreprise en cours d'exécution, notamment lorsque des défauts apparaissent (cf. ATF 126 III 230 consid. 7a/bb). On ne saurait donc dire que la construction retenue par le Tribunal arbitral heurte de manière choquante un principe fondamental de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. Surtout, la construction juridique adoptée ne dénote en rien un refus de respecter le principe de la fidélité contractuelle. Le Tribunal arbitral a considéré que certaines clauses contractuelles, concernant la réparation du dommage et la responsabilité, continuaient de lier les parties. Ces clauses ont manifestement été conçues pour l'hypothèse où les obligations contractuelles ne seraient pas respectées et où les relations entre les parties tourneraient mal; on ne voit pas en quoi il serait contraire à l'ordre public de les interpréter en ce sens que les parties ont voulu qu'elles continuent de les lier même si le contrat, en ce qui concerne les obligations principales, venait à être résilié pour cause de mauvaise exécution. Cette construction juridique ne heurte pas les principes fondamentaux du droit et est parfaitement compatible avec le principe de la fidélité contractuelle. Il s'agit en effet d'une pure question d'interprétation du contrat. Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait appliqué partiellement le contrat supplémentaire. Sur la base des explications qu'elle présente, il apparaît cependant que le Tribunal arbitral pouvait arriver aux mêmes conclusions sans admettre que les parties étaient liées par le contrat supplémentaire; il ne ressort d'ailleurs pas de la sentence que le Tribunal arbitral aurait admis que les parties étaient tenues par cette convention. Le Tribunal arbitral a refusé d'appliquer la clause relative à l'indemnisation forfaitaire pour le retard en considérant qu'aucune des parties n'avait respecté le contrat supplémentaire et que la recourante ne pouvait pas invoquer en sa faveur un contrat qu'elle n'avait elle-même pas exécuté. Le Tribunal arbitral aurait pu parvenir à la conclusion, sur la base de l'attitude des parties (inexécution de part et d'autre), qu'elles avaient ainsi manifesté, réciproquement et de manière concordante, leur volonté de supprimer les effets du contrat supplémentaire. Une telle convention ne violerait pas l'ordre public et en particulier le principe "pacta sunt servanda". Le Tribunal arbitral pouvait aussi envisager de retenir un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) en s'inspirant de l'exceptio non adimpleti contractus (art. 82 CO). En définitive, ces questions touchent à la bonne application des dispositions légales et contractuelles; elles ne sauraient fonder le grief de violation du principe "pacta sunt servanda". Savoir si l'intimée a commis une négligence grave au regard des clauses contractuelles est une question d'appréciation et d'interprétation; il n'y a pas de place ici pour une violation du principe "pacta sunt servanda". Dire si la recourante était fondée à faire appel aux garanties dans la mesure où elle l'a fait est une pure question d'interprétation et de bonne application des clauses contractuelles, voire des dispositions légales. Il en va de même de la question de savoir qui devait assumer les frais supplémentaires dus à l'achèvement par une autre entreprise. La renonciation à la retenue de garantie est une question d'interprétation des déclarations et de l'attitude des parties. Toutes ces questions sont étrangères au grief de violation du principe "pacta sunt servanda", qui ne permet de sanctionner que le refus de tenir compte du caractère contraignant d'un accord de volonté valable. Dans la mesure où la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir mal compris la volonté des parties, de ne pas avoir trouvé la clause applicable, d'avoir mal interprété ou appliqué la convention des parties, elle soulève des questions qui relèvent de la bonne application du contrat, et non pas du principe "pacta sunt servanda". Le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer une mauvaise application par l'arbitre des clauses contractuelles (cf. art. 190 al. 2 LDIP). Dans la mesure où la recourante soutient que le Tribunal arbitral n'a pas correctement déterminé les dispositions de droit suisse applicables, qu'il a mal interprété ou mal appliqué ce droit, elle soulève des questions qui relèvent de la bonne application du droit fédéral et sont étrangères au principe "pacta sunt servanda". Comme on l'a vu, le recours de droit public ne vise pas à sanctionner une simple violation de la loi par les arbitres (cf. art. 190 al. 2 LDIP). Ce premier grief est donc entièrement infondé. b) Hésitant sur la base juridique de son grief (art. 190 al. 2 let. b, d ou e LDIP), la recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est arrogé le droit de statuer en équité, plutôt que d'appliquer le droit choisi par les parties. Ce grief est dépourvu de tout fondement. En effet, le Tribunal arbitral a d'emblée, en se référant à la clause contractuelle, relevé qu'il devait appliquer le droit suisse et la convention de Vienne, ajoutant qu'en cas de contradiction, la convention de Vienne prévalait. Il s'est donc efforcé de déterminer quel était le droit choisi par les parties. Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'a pas fait qu'une déclaration formelle pour appliquer ensuite les règles de l'équité (hypothèse envisagée par l'ATF 116 II 634 consid. 4a p. 637). Il s'est efforcé de raisonner en droit suisse, citant tout au cours de son raisonnement plusieurs dispositions légales (art. 35 de la Convention de Vienne, art. 82 CO, art. 77, 49 et 51 de la Convention de Vienne, art. 366 et 368 CO, art. 7 de Convention de Vienne, art. 116 LDIP, art. 1 et 2 CC, art. 18 CO). Le Tribunal arbitral s'est donc efforcé d'appliquer le droit choisi par les parties. Savoir s'il l'a bien ou mal appliqué est une autre question. Dans la mesure où la recourante soutient que le tribunal arbitral n'a pas trouvé les dispositions applicables, qu'il a mal interprété ou mal appliqué le droit fédéral, elle soulève des questions qui concernent la bonne application du droit suisse. Or, le recours de droit public ne permet pas de se plaindre d'une simple violation du droit applicable (cf. art. 190 al. 2 LDIP). c) Invoquant l'art. 190 al. 2 let. c LDIP, la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir statué ultra petita, en prévoyant la restitution des équipements défectueux, alors que l'intimée n'avait pris aucune conclusion à ce sujet. aa) Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Ce principe vaut également dans le domaine de la procédure (ATF 123 III 220 consid. 4d p. 238; 111 II 62 consid. 3, 429 consid. 2d p. 438; 107 Ia 206 consid. 3a). Dire s'il y a abus de droit dépend de l'analyse des circonstances du cas concret (ATF 121 III 60 consid. 3d; 111 II 242 consid. 2a). Il peut y avoir abus de droit, notamment, lorsqu'une institution juridique est détournée de son but (ATF 122 II 134 consid. 7b, 289 consid. 2a; 122 III 321 consid. 4a), lorsqu'un justiciable tend à obtenir un avantage exorbitant (ATF 123 III 200 consid. 2b p. 203), lorsque l'exercice d'un droit ne répond à aucun intérêt (ATF 123 III 200 consid. 2b p. 203) ou encore, à certaines conditions, lorsqu'une personne adopte un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium": cf. ATF 125 III 257 consid. 2a; 123 III 70 consid. 3c p. 75, 220 consid. 4d p. 228; attitude complètement contradictoire: cf. Merz, Commentaire bernois, n. 444 ss ad art. 2 CC). bb) L'interdiction faite à l'arbitre de statuer ultra petita (cf. art. 190 al. 2 let. c LDIP) a pour but de protéger le justiciable contre le risque qu'il soit statué sur un point inattendu, au sujet duquel il n'a pas pu faire valoir ses moyens; la règle a aussi pour but d'éviter que l'arbitre n'accorde à la partie demanderesse davantage qu'elle ne demande, compte tenu de sa liberté de disposer de son patrimoine. En l'espèce, la recourante ne tente même pas de montrer qu'elle aurait eu un moyen à faire valoir pour s'opposer à la restitution du matériel défectueux qu'elle n'a pas payé; elle ne tente pas non plus de rendre vraisemblable que sa partie adverse aurait renoncé à cette restitution. En réalité, la recourante poursuit un but totalement étranger à l'art. 190 al. 2 let. c LDIP: elle espère que sa partie adverse renoncera à une nouvelle procédure pour exiger la restitution des équipements, escomptant ainsi pouvoir conserver des équipements qu'elle n'a pas payés, ce qui constituerait un avantage exorbitant qui ne trouve aucune forme de justification. Surtout, la recourante adopte une attitude contradictoire. Il faut, en effet, rappeler que l'intimée réclamait paiement; la recourante a fait valoir qu'elle n'avait pas à payer des équipements défectueux; le Tribunal arbitral lui a donné satisfaction. La recourante ne peut donc pas maintenant tenter, par un moyen de procédure, de conserver des équipements qu'elle n'a pas eu à payer, alors qu'elle avait fait valoir qu'ils étaient défectueux au point qu'elle n'en voulait pas. En essayant de conserver ce qu'elle a refusé, la recourante adopte dans la procédure un comportement parfaitement contradictoire. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur son grief, parce qu'il procède d'un abus de droit qui ne mérite pas protection (art. 2 al. 2 CC).