Citation: 2A.52/2003 23.01.2004 E. 3

3.1 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdegegner zusammen mit seinem Bruder seit 1989 (d.h. seit dem unentgeltlichen Verzicht der Mutter auf ihren Anteil) je zur Hälfte Gesamteigentümer des Wohn- und Geschäftshauses, das sie im Jahr 1981 von ihrem Vater geerbt hatten. Mit Bezug auf geerbte Liegenschaften, die der Erblasser bereits in seinem Privatvermögen hielt und bei denen er keine über die gewöhnliche Vermögensverwaltung hinausgehende Tätigkeit entfaltete, ist auch nach dem Erbgang grundsätzlich nicht auf Erwerbstätigkeit zu schliessen. Die Qualifikation eines Vermögensgegenstandes ändert durch den Erbgang allein nicht (vgl. Fabian Amschwand, Geschäftsvermögen oder Privatvermögen? Eine Übersicht, StR 55/2000 S. 480 ff., insbesondere S. 488; ASA 65 660, 2A.278/1994, E. 3a; BGE 105 Ib 238 E. 3b S. 241). Das Wohn- und Geschäftshaus hatte schon zu Lebzeiten des Vaters anerkanntermassen Privatvermögen gebildet. Anzeichen, wonach er oder seine Erben eine Tätigkeit entfalteten, die über eine private Vermögensverwaltung hinausgeht, sind keine erkennbar. Es bestehen auch keine Hinweise für eine neue, auf eine Geschäftstätigkeit ausgerichtete Finanzierung oder für eine entsprechende Änderung der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse. Auch die technisch-wirtschaftliche Funktion und die tatsächliche Nutzung weisen auf Privatvermögen hin: Der Beschwerdegegner hatte von der Erbengemeinschaft im Wohn- und Geschäftshaus eine Wohnung für sein Treuhandunternehmen gemietet und ihr dafür einen Mietzins bezahlt. Die andern sieben Wohnungen bzw. Geschäfts- und Lagerräume sind an Dritte vermietet. Durch die Anmietung wird die Wohnung nicht zum Geschäftsvermögen. Aber selbst wenn sie im Sinn von Art. 18 Abs. 2 DBG dem Geschäft dienen würde, bleibt das Wohn- und Geschäftshaus bei den vorliegenden Verhältnissen (Mietfläche von ca. 70 m2 bei einer Gesamtfläche von ca. 1500 m2) nach der Präponderanzmethode im Privatvermögen. 3.2 Die buchmässige Behandlung der Liegenschaft gibt - abgesehen von den vorgenommen Abschreibungen (dazu E. 5) - zu keiner anderen Beurteilung Anlass: Die Erbengemeinschaft führt eine kaufmännische Buchhaltung, was bei der Grösse des zu verwaltenden Vermögens nicht zwingend, aber durchaus sinnvoll ist. Durch die Buchführung allein wird die Verwaltung der Liegenschaft jedoch noch nicht zu einem Geschäftsbetrieb (vgl. E. 2.5 und BGE 110 Ib 17 E. 3a S. 21; ASA 48 363, P.771/1977, E. 4c, mit Hinweisen). In der Geschäftsbuchhaltung seines Treuhandbüros erscheint der Gesamteigentumsanteil des Beschwerdegegners an der Liegenschaft zu Recht nicht: Geschäftsvermögen einer selbständig erwerbenden Person kann grundsätzlich nur sein, was sich zivilrechtlich im Eigentum des Geschäftsinhabers befindet (BGE 110 Ib 121 E. 2a S. 123 f. mit Nachweisen; ASA 56 251, A.413/1985, E. 2b; Bundesgerichtsurteile 2A.276/1996 vom 15.6.1998 E. 1d und TPT [TaxPraxThurgau] 6 [1999] S. 17 E. 1 S. 24 f. mit Hinweisen). Um bilanzierbar zu sein, muss ein Wirtschaftsgut in der vollen rechtlichen Verfügungsgewalt des Geschäftsinhabers stehen. Wer ein kaufmännisches Gewerbe betreibt, darf unter seinen Geschäftsaktiven kein einem Dritten gehörendes Wirtschaftsgut aufnehmen, weil dies einen Verstoss gegen den Grundsatz der Bilanzwahrheit und -klarheit darstellen würde (Känzig, a.a.O., N. 151 zu Art. 21 BdBSt, mit Hinweisen). Bei Gesamteigentum geht das Recht eines jeden Gesamteigentümers auf die ganze Sache (Art. 652 ZGB). Solange die Gemeinschaft dauert, ist ein Recht auf Teilung oder die Verfügung über einen Bruchteil der Sache ausgeschlossen (Art. 653 Abs. 3 ZGB). Individuelle Verfügungen über Bruchteile des Gesamteigentums sind rechtlich unmöglich und daher nichtig, da im Gesamteigentum keine Anteile ausgeschieden sind, über welche die Berechtigten verfügen könnten. Dagegen können die Gesamteigentümer über ihre Rechte am Gesamtvermögen verfügen, soweit damit die Berechtigung auf das Liquidationsergebnis gemeint ist (Jürg Wichtermann, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, N. 16 zu Art. 653 ZGB). Der Inhaber einer Einzelfirma, der nur gesamthänderisch an einer Liegenschaft berechtigt ist, kann sie nicht lediglich anteilsmässig in seine Geschäftsbuchhaltung aufnehmen, sondern er darf sie dort nach dem Grundsatz der Bilanzwahrheit gar nicht bilanzieren (Peter Gurtner, Geschäfts- und Privatvermögen - Erbrechtlicher Übergang von Unternehmen, ASA 45 S. 1 ff., insbes. S. 4 f., mit Hinweisen). Zudem aktiviert der Eigentümer nicht sein Eigentumsrecht an der Sache oder die Rechtsstellung, durch die ihm das wirtschaftliche Eigentum an der Sache verschafft wird, er aktiviert vielmehr die Sache selbst (Walter Mathiak, Zur Bilanzierung dinglicher Rechtsverhältnisse, in: FS für Georg Döllerer, Düsseldorf 1988, S. 397 ff., S. 399). Auch deshalb kann die Quote des Beschwerdegegners an der Liegenschaft, die der Erbengemeinschaft gehört und deren anderes Mitglied nicht an seinem Unternehmen beteiligt ist, nicht im Geschäftsvermögen seiner Einzelfirma bilanziert werden. Daran ändert der Hinweis der Beschwerdeführerin auf Kapitalgesellschaften, die an einfachen Gesellschaften (mit Gesamteigentum) beteiligt sind, nichts: auch sie können ihren Anteil an einer Liegenschaft, die im Eigentum einer einfachen Gesellschaft steht, nicht aktivieren. Vielmehr müssen sie entweder sämtliche Aktiven und Passiven der einfachen Gesellschaft oder ihren Kapitalanteil an der einfachen Gesellschaft in ihre Bilanz aufnehmen (vgl. Schweizerisches Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Band I, Zürich 1998, S. 202 f.). 3.3 Die Liegenschaft wurde demnach korrekterweise nicht in der Geschäftsbuchhaltung des Beschwerdegegners bilanziert. Sie stellt auf Grund der genannten Kriterien Privatvermögen dar. Bei Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit kann deshalb grundsätzlich kein Gewinn aus der Überführung vom Geschäfts- in das Privatvermögen besteuert werden.