Citation: 2C_344/2008 26.03.2009 E. 4

4.1 Die Vorinstanz hat die vom Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) erteilten Bewilligungen unter anderem insoweit aufgehoben, als sie sich auf die Gewährung von Dauernachtarbeit bezogen, insbesondere weil sie gegen das gesetzlich als Regelfall vorgesehene Wechselschichtsystem verstossen würden. Die Micarna SA hält dies für bundesrechtswidrig. 4.2 Nach Art. 10 Abs. 1 ArG gilt die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr als Tagesarbeit und die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr als Abendarbeit. Beides ist bewilligungsfrei. Untersagt ist hingegen die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und Abendarbeit (Nachtarbeit; Art. 16 ArG). Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen der Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG). Insbesondere setzt die Bewilligung dauernder Nachtarbeit deren Unentbehrlichkeit aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen voraus (Art. 17 Abs. 2 ArG), wobei Art. 28 Abs. 2 ArGV 1 diesen Kriterien dasjenige der besonderen Konsumbedürfnisse gleichsetzt (JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 ArG). Gemäss Art. 28 Abs. 4 ArGV 1 braucht die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit nicht besonders nachgewiesen zu werden, sofern ein Bewilligungsgesuch für Nachtarbeit Arbeiten betrifft, die im Anhang zur ArGV 1 aufgeführt sind. Fleischverarbeitende Betriebe sind in diesem Anhang allerdings nicht erwähnt. Hingegen sind solche Betriebe nach Art. 27a in Verbindung mit Art. 4 der Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112) an zwei Tagen pro Woche ab 2 Uhr und an den übrigen Tagen ab 4 Uhr sowie für den Sonntag ab 17 Uhr von der Bewilligungspflicht befreit; als fleischverarbeitende Betriebe gelten solche Betriebe, die überwiegend Fleisch gewinnen, verarbeiten, veredeln und Fleischerzeugnisse herstellen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ArG ist die Arbeitszeit so einzuteilen, dass der einzelne Arbeitnehmer nicht länger als während sechs aufeinander folgenden Wochen die gleiche Schicht zu leisten hat. Wenn die Arbeitnehmer einverstanden sind und die im Verordnungsrecht festgelegten entsprechenden Bedingungen und Auflagen eingehalten werden, kann die Dauer von sechs Wochen verlängert oder aber es kann auf den Wechsel ganz verzichtet werden (Art. 25 Abs. 3 ArG). Die entsprechenden Voraussetzungen sind in Art. 30 ArGV 1 geregelt. 4.3 Das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) erteilte der Micarna SA die Bewilligungen für Dauernachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit für mehr als zwölf Wochen in Folge. Damit sind insbesondere die Voraussetzungen von Art. 30 ArGV 1 einzuhalten. Danach muss die entsprechende Nachtarbeit aus betrieblichen Gründen unentbehrlich sein (Art. 30 Abs. 2 lit. b ArGV 1), der Arbeitnehmer muss dazu sein Einverständnis erklären (Art. 30 Abs. 2 lit. c ArGV 1) und es müssen die Voraussetzungen nach Art. 29 Abs. 1 lit. a-d ArGV 1 erfüllt sein (Art. 30 Abs. 2 lit. a ArGV 1). Diese Bestimmung verlangt, dass für den Arbeitnehmer keine erhöhten Risiken bezüglich chemischer, biologischer und physikalischer Einwirkungen bestehen (lit. a), keine ausserordentlichen physischen, psychischen und mentalen Belastungen vorliegen (lit. b), die Arbeitsorganisation die Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers gewährt und Gefahrensituationen vermeidet (lit. c) und die Eignung des Arbeitnehmers in einer medizinischen Untersuchung festgestellt worden ist (lit. d). 4.4 Das Arbeitsgesetz dient dem Arbeitnehmerschutz (vgl. Art. 110 Abs. 1 lit. a BV), insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht (vgl. THOMAS GÄCHTER, Arbeitsschutz, Arbeitsgesetz und beigeordnete Erlasse, in: Poledna/Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, Basel 2005, Rz. 14 ff.; DANIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Bern 2004, S. 49 ff.). Die Bestimmungen über die Nachtarbeit und die Dauernachtarbeit bezwecken mithin in erster Linie, Gesundheitsstörungen und übermässige Belastungen des familiären und sozialen Lebens beim Arbeitnehmer zu vermeiden (JEAN-FRITZ STÖCKLI/ DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N. 3 zu Art. 16 ArG). Die grundsätzliche Schädlichkeit der Nachtarbeit ist im Übrigen wissenschaftlich ausgewiesen (vgl. SOLTERMANN, a.a.O., S. 50 ff.). 4.5 Strittig ist unter den Verfahrensbeteiligten die betriebliche Unentbehrlichkeit der Nachtarbeit ohne Schichtwechsel gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. b ArGV 1. Die Micarna SA steht auf dem Standpunkt, es komme vorwiegend auf die freiwillige Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Leistung von Nachtarbeit ohne Schichtwechsel an. Dabei verkennt sie, dass das Arbeitsgesetz für Nachtarbeit das Einverständnis der Arbeitnehmer zwar voraussetzt, nicht aber einzig davon abhängig macht. Eine wechselfreie Nachtarbeit wird von den geltenden bundesrechtlichen Bestimmungen als unverträglichste Form der Nachtarbeit behandelt, weshalb sie auch strengen Ausnahmevoraussetzungen unterworfen ist (JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN, in: Geiser/von Kaenel/Wyler, a.a.O., N. 10 zu Art. 17 ArG). Kürzere Rhythmuswechsel gelten grundsätzlich als verträglicher als längere (SOLTERMANN, a.a.O., S. 61). Zwar wird von neueren Studien in Frage gestellt, ob sich der Zwang zum Rhythmuswechsel auch bei freiwilliger Nachtarbeit ohne Schichtwechsel rechtfertigt. Das ändert aber nichts daran, dass das Gesetz weiterhin den Vorrang des Wechselsystems vorschreibt (vgl. SOLTERMANN, a.a.O., S. 68). Dabei soll insbesondere das Einverständnis des Arbeitnehmers, das unter Umständen entgegen dessen innerer Überzeugung erwirkt werden kann, nicht allein eine Befreiung vom Wechselschichtzwang rechtfertigen können. Im Übrigen handelt es sich bei der Micarna SA um einen fleischverarbeitenden Betrieb gemäss Art. 27a Abs. 2 ArGV 2. Ihren besonderen Bedürfnissen wird grundsätzlich bereits mit der speziellen Regelung dieser Bestimmung, namentlich mit der Befreiung der teilweisen Nachtarbeit vom Bewilligungserfordernis (vgl. Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 27a Abs. 1 ArGV 2), Rechnung getragen. Es besteht daher auch aus diesem Grund kein Anlass, die Anforderungen an die Zulässigkeit der Nachtarbeit und insbesondere an die Befreiung vom Schichtwechsel zurückzunehmen. Der Schutz der Arbeitnehmer wäre erheblich eingeschränkt, wenn davon durch individuelle oder allenfalls kollektive Zustimmung jederzeit abgewichen werden könnte, zumal die einzelnen Arbeitnehmer unter Umständen einem erheblichen Druck von Seiten des Arbeitgebers oder allenfalls der Gruppe der übrigen Arbeitnehmer ausgesetzt sein könnten. Sämtliche Voraussetzungen für eine Abweichung von der grundsätzlichen Erforderlichkeit eines Schichtwechselsystems müssen daher vorliegen, was aus objektiver Sicht zu prüfen ist. 4.6 Die insoweit von der Micarna SA angerufenen wirtschaftlichen Gründe überzeugen nicht. Selbst wenn vom Bedarf der dauernden Nachtarbeit an sich ausgegangen werden kann, dispensiert dies nicht von der Voraussetzung der Unentbehrlichkeit des Verzichts auf den Schichtwechsel. Wenn die Vorinstanz dazu festhält, die Beschwerdeführerin habe die erforderliche betriebliche Unentbehrlichkeit nicht belegt, ist dies nicht zu beanstanden. Die dem Bundesgericht vorgetragenen entsprechenden Argumente, so sie nicht bereits als neue Vorbringen unzulässig sind (vgl. E. 2.4), erweisen sich als zu allgemein und sind nicht geeignet, die Beurteilung des konkreten Falles als unzutreffend erscheinen zu lassen. Insbesondere genügt die nicht weiter belegte Behauptung nicht, die Arbeitnehmer seien aus sozialen und familiären Gründen nicht bereit und nicht in der Lage, in einem Wechselschichtsystem zu arbeiten, was seinen Niederschlag im entsprechenden Personalreglement gefunden habe. Dabei handelt es sich nicht um den Nachweis betrieblicher Unentbehrlichkeit, sondern letztlich einzig um den Versuch, angeblich - wenn auch nicht wirklich erstellt - einvernehmlich vom gesetzlichen Grundsatz abzuweichen. Damit würde jedoch der gesetzliche Schutzzweck unterlaufen. 4.7 Der angefochtene Entscheid verletzt somit insoweit Bundesrecht nicht, als er die der Micarna SA erteilten Bewilligungen zur Dauernachtarbeit ohne Schichtwechsel aufhob.