Citation: P 78/02 03.03.2005 E. 6

6.1 Weder Gesetz noch Verordnung, weder Rechtsprechung, Verwaltungspraxis noch Literatur beantworten die Frage, wie bei der Anrechnung des allgemeinen Lebensbedarfs zu verfahren ist, wenn die elterliche Sorge über ein Kind im Scheidungsfall gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB den Eltern gemeinsam übertragen wird. Insbesondere ist die Bestimmung des Art. 7 ELV nicht anwendbar, welche zwar unter dem allgemeinen Titel "I. Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen sowie des Vermögens von Familiengliedern" die Berechnung der Ergänzungsleistung bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, regelt, aber zur hier streitigen Frage keine Antwort gibt. 6.2 Eine Lücke des Gesetzes liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein so genannt qualifiziertes Schweigen darstellt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., Zürich 2002, S. 47 Rz 233 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., S. 48 Rz 237 ff.; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1991, S. 93 Nr. 441; Ulrich Häfelin, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und das Gericht diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat, liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 129 V 6 Erw. 4.1.1 mit Hinweis). Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung zur Berechnung der Ergänzungsleistung eines geschiedenen Leistungsansprechers bei gemeinsamem Sorgerecht für ein Kind gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB stellt offenkundig kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit dar. Mangels Beantwortung der sich in Fällen wie dem vorliegenden stellenden Frage liegt eine echte Lücke vor (Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 311 mit Hinweisen). Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 129 V 7 Erw. 4.1.2 mit Hinweis). 6.3 Für die Frage der Berechnung des EL-Anspruchs einer geschiedenen Person, welche die elterliche Sorge gemeinsam mit dem andern Elternteil wahrnimmt, fallen grundsätzlich folgende Lösungen in Betracht, wobei diese über den vorliegenden Fall der Rentenberechtigung nur eines Elternteiles hinaus auch für den Fall der Rentenberechtigung beider Elternteile sinngemäss angewendet werden können: 6.3.1 Die Einnahmen (Kinderrenten, Unterhaltsbeiträge etc.) und Ausgaben (Lebensbedarf etc.) für Kinder werden unabhängig von der scheidungsrechtlichen Abmachung (Sorgerecht und Aufteilung der Kosten) vollumfänglich dem rentenberechtigten Elternteil angerechnet. Diese von der Ausgleichskasse gewählte Lösung gewährleistet einen angemessenen Ausgleich und verhindert, dass der EL-Anspruch von den Eltern mit einer abweichenden internen Regelung beeinflusst wird. Sie ist schematisch, weil sie die konkrete Aufteilung weder des gemeinsamen Sorgerechts noch der Kosten beachtet. 6.3.2 Die Einnahmen und Ausgaben für Kinder werden unter grundsätzlicher Rücksichtnahme auf die scheidungsrechtliche Abmachung und die tatsächlichen Verhältnisse zur Hälfte dem rentenberechtigten Teil angerechnet. Diese dem kantonalen Entscheid entsprechende Lösung führt auch zu rechtsgleicher Behandlung und ist unabhängig von dem ELG offensichtlich widersprechenden internen Regelungen der Eltern. 6.3.3 Die Einnahmen und Ausgaben für Kinder werden entsprechend der tatsächlichen Aufteilung des gemeinsamen Sorgerechts dem rentenberechtigten Elternteil angerechnet. Diese dem Einzelfall angepasste Lösung berücksichtigt den Willen der Eltern, aber nur im Rahmen des Gesetzes. 6.3.4 Die Einnahmen und Ausgaben für Kinder werden gemäss der internen Abmachung der Eltern dem rentenberechtigten Teil angerechnet. Diese vom Beschwerdeführer vertretene Lösung berücksichtigt den Willen der Eltern vollständig, hat indessen den Nachteil, dass diese den EL-Anspruch durch ihre Abmachung beeinflussen können. 6.4 Da die in Erw. 6.3.4 aufgezeigte und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretene Lösung der gesetzlichen Ordnung der Anrechnung von Einnahmen und Ausgaben klar widerspricht, scheidet sie von vornherein aus. Gangbar sind hingegen die in Erw. 6.3.1 und 6.3.2 skizzierten Lösungswege (vgl. dazu aber Erw. 10), mit welchen verhindert wird, dass der EL-Anspruch von den Eltern durch interne Abmachungen beeinflusst werden kann, und welche dem gemeinsamen Sorgerecht - wenn zum Teil auch schematisch - Rechnung tragen. Ebenso verhält es sich mit der in Erw. 6.3.3 aufgezeigten und dieselben Vorteile aufweisenden Lösung, welche zudem Rücksicht auf die tatsächlichen Verhältnisse nimmt und zur Folge hat, dass der EL-Anspruch bei Änderung der internen Verhältnisse wechselt. Bevor die im Vordergrund stehende Lösung gemäss Erw. 6.3.3 nachfolgend anhand der konkreten Zahlen verifiziert werden kann, ist zu prüfen, wie die Kinderrenten und die Krankenkassenprämien für den Sohn anzurechnen sind.