Citation: 4C.17/2005 04.05.2005 E. 2

Der Handelsreisende hat gemäss Art. 349a Abs. 1 OR Anspruch auf die Zahlung von Lohn, der aus einem festen Gehalt mit oder ohne Provision besteht. Zulässig ist indessen die schriftliche Abrede, dass der Lohn ausschliesslich oder vorwiegend in einer Provision bestehen soll, wenn die Provision ein angemessenes Entgelt für die Tätigkeit des Handelsreisenden ergibt (Art. 349a Abs. 2 OR). 2.1 Nach dem angefochtenen Urteil ist die zwischen den Parteien vereinbarte Lohn-Regelung unter dem Gesichtspunkt von Art. 349a Abs. 2 OR insoweit gültig, als der Kläger bei normalem Arbeitseinsatz einen monatlichen Lohn von mindestens Fr. 6'500.-- brutto erzielt hat. Damit stellt die Vorinstanz allein auf die übereinstimmenden Äusserungen der Parteien ab, ohne zu prüfen, ob der Betrag auch nach den in Lehre und Rechtsprechung zu Art. 349a Abs. 2 OR entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu BGE 129 III 664 E. 6) als angemessen zu betrachten ist. 2.2 Die Stellungnahme des Klägers zu dieser Vorgehensweise der Vorinstanz ist widersprüchlich. Einerseits will er in seiner Berufungsschrift im Zusammenhang mit der Frage, ob die Spesen in diesem Betrag eingeschlossen sind, auf die Einigung abstellen (S. 4 und 5), andererseits wirft er der Vorinstanz in anderem Zusammenhang vor, bei der Bestimmung der Angemessenheit die in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien nicht beachtet zu haben (S. 7 und 8). Der Beklagte seinerseits weist in der Berufungsantwort (S. 4) darauf hin, dass sich die Parteien anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung über die Höhe der angemessenen Entlöhnung geeinigt hätten. Stimmen somit beide Parteien der Feststellung der Vorinstanz zu, dass sie sich vor der ersten Instanz auf ein angemessenes Entgelt von monatlich Fr. 6'500.-- brutto geeinigt haben, besteht für das Bundesgericht kein Anlass, diese Feststellung zu überprüfen. Vor Bundesgericht ist deshalb ebenfalls auf die erwähnte Einigung abzustellen. Das hat zur Folge, dass die Berufungsvorbringen des Klägers unbeachtlich sind, soweit er geltend macht, die Vorinstanz habe die massgebenden Kriterien für die Festsetzung des angemessenen Entgelts im Sinne von Art. 349a Abs. 2 OR nicht beachtet. 2.3 Im angefochtenen Urteil wird zwar für die Monate Januar bis Ende August 1998 auf einen Monatslohn des Klägers von Fr. 6'500.-- abgestellt, jedoch für die Monate Mai bis August mit der Begründung "wegfallende effektive Spesen" ein Betrag von insgesamt Fr. 7'880.-- abgezogen. Die Vorinstanz hält dazu fest, der Bruttobetrag von Fr. 6'500.-- sei zu 23 % Lohn und zu 10 % Spesen, was einem Spesenanteil von Fr. 1'970.-- pro Monat entspreche. Da der Kläger sich in den Monaten Mai bis August 1998 zu Recht freigestellt habe, seien ihm in dieser Zeit keine Spesen erwachsen. Diese Beurteilung wird mit der Berufung des Klägers zu Recht angegriffen. Der Kläger weist zutreffend darauf hin, dass die in der Beweisverfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 25. April 2000 festgehaltene Einigung der Parteien nach Treu und Glauben nur so verstanden werden kann, dass der Betrag von Fr. 6'500.-- als reines Monatsgehalt ohne Spesenanteil gemeint ist. Das ergibt sich auf der Grundlage einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. dazu BGE 130 III 417 E. 3.2 S. 425) aus dem Umstand, dass der Betrag in der Beweisverfügung (Ziffer 3.3) ausdrücklich als angemessenes Gehalt im Sinne von Art. 349a Abs. 2 OR bezeichnet und deutlich von der Frage des Auslagenersatzes (Ziffer 3.5) getrennt wird. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass auf das dem Vertrag vom 6. April 1995 entnommene Verhältnis von 23 % Lohn zu 10 % Spesen wegen Verletzung von Art. 349d OR nicht abgestellt werden darf (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 349d OR). Auch aus diesem Grund hält die Beurteilung des Obergerichts einer Überprüfung nicht stand. Die Berufung des Klägers ist demnach in diesem Punkt gutzuheissen und dem Kläger für die Zeit vom 1. Mai bis 31. August 1998 der volle Monatslohn von Fr. 6'500.-- brutto anzurechnen ohne Abzug wegen eingesparter Spesen. Auf dieser Grundlage ist das angefochtene Urteil auch insofern zu korrigieren, als festgehalten wird, das Entgelt des Klägers sei im Dezember 1997 angemessen gewesen (E. 9 S. 6 mit Hinweis auf E. 8b). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger in diesem Monat den vollen Arbeitseinsatz erbracht, aber dennoch nur Fr. 3'741.36 netto erzielt. Das entspricht, wie das Bundesgericht gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG in Ergänzung des Sachverhalts selbst feststellen kann, einem Bruttobetrag von Fr. 4'419.45 (klägerische Urk. 15: Lohnabrechnung für den Dezember 1997). Die verbleibende Differenz zum angemessenen Bruttolohn von Fr. 6'500.-- ist unter dem Titel der Lohnnachforderung ebenfalls in die Berechnung einzusetzen, wie mit der Berufung des Klägers zu Recht beantragt wird.