Citation: 2A.279/2004 14.03.2005 E. 5

5.1 Le litige pose le délicat problème de la constitutionnalité des mesures positives qui peuvent être prises en vue d'augmenter la part des femmes dans le domaine de l'enseignement universitaire. Il s'agit plus précisément de déterminer si, et à quelles conditions, des règles de quotas sont admissibles à cette fin. 5.2 Jusqu'ici, le Tribunal fédéral n'a pas été confronté à la question des quotas féminins en matière d'accès à l'emploi. En revanche, il a dû se pencher, il y a quelques années, sur la constitutionnalité de deux initiatives cantonales, l'une soleuroise (ATF 123 I 152), l'autre uranaise (ATF 125 I 21), qui visaient à introduire des quotas destinés à garantir une meilleure représentation des femmes au sein des autorités cantonales. A ces occasions, il a rappelé que la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. ("l'homme et la femme sont égaux en droit") consacrait un droit constitutionnel subjectif directement applicable, interdisant toute différenciation juridique à raison du sexe, sous réserve de distinctions justifiées par des différences biologiques ou fonctionnelles excluant de manière absolue un traitement identique (égalité de droit ou formelle). Il a également réaffirmé que la deuxième phrase de la disposition en cause ("la loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail") donnait simplement mandat au législateur de concrétiser dans la réalité sociale le principe d'égalité (égalité de fait ou matérielle), sans toutefois conférer des droits, comme tels, aux particuliers. Ces arrêts confirmaient la distinction établie depuis plusieurs années déjà par la jurisprudence (cf. ATF 116 Ib 270 consid. 7 p. 282 ss) entre, d'une part, l'interdiction de discriminer en raison du sexe ("Diskriminierungsverbot"), conçue comme un droit constitutionnel subjectif à l'égalité juridique et, d'autre part, le mandat donné au législateur de traduire dans les faits le principe d'égalité ("Egalisierungsgebot"), non seulement dans les domaines explicitement énumérés (famille, formation et travail), mais dans tous les domaines de l'existence et à tous les échelons de l'Etat, le cas échéant par des mesures positives en faveur des femmes (ATF 123 I 152 consid. 3 p. 155 ss). 5.3 Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a précisé que, conformément à l'avis de la doctrine majoritaire, les mesures positives pouvant être prises par le législateur en vertu de l'art. 4 al. 2 2ème phrase aCst. (art. 8 al. 3 2ème phrase Cst.) ne concernent pas seulement celles qui visent à créer les conditions de base nécessaires à l'égalité des chances entre les sexes ("Gleichheit der Startbedingungen"), mais aussi celles qui tendent à obtenir une égalité de résultat ("Ergebnisgleichheit") (ATF 125 I 21 consid. 3d/aa p. 29 s.). Ainsi, cet arrêt n'excluait pas a priori des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, même si elles pouvaient entrer en collision avec l'interdiction, en principe absolue, de discriminer à raison du critère du sexe. La tension ("Spannungsfeld") pouvant naître entre, d'une part, l'exigence d'égalité formelle et, d'autre part, les mesures législatives destinées à concrétiser l'égalité matérielle entre les sexes, devait être résolue selon le principe de la concordance pratique, qui implique de conférer à ces deux aspects du principe d'égalité la même valeur constitutionnelle, et de les départager, dans une situation donnée, au moyen d'une pesée des intérêts tenant compte de toutes les circonstances concrètes du cas (situation des femmes et des hommes dans le domaine considéré; intérêt et urgence à prendre des mesures; nature, intensité, efficacité, durée des mesures envisagées; possibilité de les remplacer par d'autres mesures moins incisives et tout aussi efficaces; ...). Ainsi envisagée, la constitutionnalité de mesures positives était étroitement liée à l'examen du principe de la proportionnalité considéré sous ses trois volets (aptitude, nécessité, et proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause) (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/cc p. 32). Le Tribunal fédéral a également précisé que la pesée des intérêts opérée dans ce cadre ne devait pas se limiter au rapport existant entre la première et la deuxième phrase de l'art. 4 al. 2 aCst., mais qu'il fallait aussi tenir compte, si nécessaire, des autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés par la mesure envisagée, comme par exemple, en matière de quotas politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/dd p. 32 ss). Dans l'examen de la proportionnalité qu'il a été amené à effectuer dans les affaires soleuroises et uranaises, le Tribunal fédéral a pris soin de distinguer les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe (cf. ATF 123 I 152 consid. 4b p. 160 ss). L'initiative populaire mise en cause dans l'arrêt soleurois visait à assurer une représentation des femmes au sein des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire correspondant à leur proportion dans la population; elle établissait donc des quotas rigides qui ont été jugés contraires au principe de la proportionnalité (au sens étroit), notamment parce que les postes concernés requéraient des capacités et des qualifications importantes, soit des exigences qu'un système de quotas rigides tel que celui envisagé ne prenait, par définition, pas en compte (cf. ATF 123 I 152 consid. 7b p. 169/170). Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de l'initiative populaire attaquée dans la mesure où elle imposait aux partis politiques de présenter autant de femmes que d'hommes sur les listes soumises au suffrage direct du peuple, en particulier parce qu'un tel quota ne portait pas gravement atteinte à la liberté de vote des citoyens et qu'il n'empêchait pas de tenir compte des qualités des candidats. L'initiative a également été jugée constitutionnelle s'agissant de l'obligation de réserver, dans les différentes autorités cantonales élues au suffrage indirect, au moins un tiers des sièges au sexe le moins bien représenté; le Tribunal fédéral a en effet notamment estimé qu'un tel quota n'était fixe que dans une mesure moindre et qu'il n'excluait pas de prendre en considération, au moins dans une certaine mesure, les compétences des candidats présentés (cf. ATF 125 I 21 consid. 5b-c p. 37 ss). 5.4 La distinction entre quotas fixes et quotas souples est donc décisive, selon la jurisprudence, pour apprécier la proportionnalité de telles mesures (cf. Samantha Besson, L'égalité horizontale: l'égalité de traitement entre particuliers, thèse Fribourg 1999, n. 1717). Des règles de quotas fondées sur le critère du sexe sont admissibles, comme mesures de promotion des femmes au sens de l'art. 8 al. 3 2ème phrase, pour autant qu'elles soient de nature à atteindre le but qu'elles visent, soit traduire dans les faits le principe d'égalité (règle d'adéquation ou d'aptitude), qu'elles constituent le moyen le moins incisif pour atteindre ce but, en particulier par rapport à la situation des hommes ou d'autres personnes également touchées dans leurs droits fondamentaux (règle de nécessité), et qu'elles se présentent comme un moyen raisonnable d'atteindre le but visé au vu des intérêts en jeu (proportionnalité au sens étroit) (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 p. 438/439). Des règles de quotas fixes apparaissent difficilement admissibles, vu la gravité de l'atteinte qu'elles causent au regard de l'interdiction formelle de discriminer à raison du sexe.