Citation: 5A_377/2017 E. 2.4.2

2.4.2. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegner als Eigentümer des berechtigten Grundstücks sich eine funktionelle Beschränkung des im Grundbuch eingetragenen Näherbaurechts entgegenhalten lassen müssen. Der Beschwerdeführer macht geltend, es ergebe sich aus dem Dienstbarkeitsvertrag eine Bauhöhenbeschränkung auf 2 m über dem einstöckigen Saalbau auf der ganzen überbauten Fläche des berechtigten Grundstücks und nicht bloss im Bereich, wo der gesetzliche Grenzabstand zu seiner Liegenschaft aufgrund des Näherbaurechts unterschritten werde. Der Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die Beschwerdegegner haben in einem Wohnquartier der Stadt Zürich ein Grundstück mit einem zweistöckigen Wohnhaus erworben. Als Recht war im Grundbuch ein "Näherbaurecht" eingetragen. In ihrem guten Glauben in diesen Eintrag sind die Beschwerdegegner zu schützen. Eine Bauhöhenbeschränkung, die praktisch die gesamte Grundstücksfläche belastet, hat mit dem Grundbucheintrag "Näherbaurecht" nichts mehr zu tun und sprengt im behaupteten Ausmass, was noch als funktionelle Beschränkung eines Näherbaurechts anerkannt werden darf. Im Gegensatz zum mit BGE 128 III 169 beurteilten Fall, wo das Kegelbahngebäude praktisch vollständig bzw. überwiegend auf der Fläche des Grenzbaurechts gelegen hat, befindet sich das Gebäude der Beschwerdegegner mit einer Fläche von 163 m2 lediglich zu geschätzt gut zehn Prozent auf der Fläche des Näherbaurechts. Hätten die damaligen Eigentümer tatsächlich beabsichtigt, über den Näherbaubereich hinaus die Höhe jeglicher Bauten auf dem berechtigten Grundstück mit Wirkung für alle künftigen Eigentümer zu beschränken, wäre folglich eine Bauhöhenbeschränkung bzw. ein Höherbauverbot zu vereinbaren und als Last auf dem Blatt des näherbauberechtigten Grundstücks im Grundbuch einzutragen gewesen. Die geforderte Vorgehensweise ist denn auch nicht derart ungewöhnlich, wie der Beschwerdeführer sie darstellt. Es kann gestützt auf den Teilauszug aus dem Grundbuch (KB 4/1) ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass das Grundstück der Beschwerdegegner auch gegenüber dem Nachbargrundstück Nr. www näherbauberechtigt ist (SP xxx), zu dessen Gunsten aber mit einer "Benützungsbeschränkung" des Inhalts belastet ist, für allfällige Fenster an der der berechtigten Liegenschaft zugekehrten Fassade nur mattes Glas zu verwenden (SP yyy). Was ein Teil der Lehre (noch) als funktionelle Beschränkung des Näherbaurechts anerkennte (E. 2.3.4 oben), findet sich hier als eigene Dienstbarkeit zulasten des näherbauberechtigten Grundstücks ausgestaltet.