Citation: 2C_345/2015 E. 8.3.2

8.3.2. Die Verordnungsbestimmungen über die Ausnahmen vom bankengesetzlichen Einlagenbegriff (Art. 5 Abs. 3 BankV) sind, als Ausnahmebestimmungen von eingreifenden aufsichtsrechtlichen gesetzlichen Bestimmungen (Art. 1 Abs. 2 BankG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG) nicht geeignet, die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der Beschwerdeführerin zu tangieren, führen sie doch in ihrem Anwendungsbereich zu einer Ausnahme vom bewilligungspflichtigen Bereich. Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, der Bundesrat habe mit dem Erlass von Art. 5 Abs. 3 BankV seine ihm mit Art. 1 Abs. 2 BankG eingeräumte Verordnungskompetenz (zur Ausnahme bestimmter Tatbestände vom Einlagenbegriff) überschritten, wäre doch, ohne diese Ausnahmebestimmungen, die Tätigkeit der Beschwerdeführerin ohne Weiteres auf Grund des erfüllten Einlagenbegriffes (oben, E. 7) als unterstellungspflichtige Tätigkeit anzusehen. Zu prüfen ist nachfolgend nur, ob sich die im FINMA-RS 08/03, Ziff. 18bis, kodifizierte Verwaltungspraxis an den Rahmen der Ausnahmebestimmung von Art. 5 Abs. 3 lit. e BankV hält. 8.3.2.1. Das in Art. 5 Abs. 3 lit. e revBankV verankerte Kriterium des Zwecks - künftiger Bezug von Waren und Dienstleistungen - geht letztlich auf Art. 1 Abs. 3 BankG und die vormalige Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV zurück (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.3 S. 392 f.; BAHAR/STUPP, a.a.O., N. 16 zu Art. 1 BankG) und will die bewilligungsfreie Abwicklung des reinen Zahlungsverkehrs für ein Warengeschäft und den Bezug von Dienstleistungen ermöglichen; ausgeschlossen sind Tätigkeiten als Vermittler oder Intermediär (vgl. oben, E. 8.1). Dieses in der Verordnungsbestimmung von Art. 5 Abs. 3 lit. e BankV enthaltene Kriterium ist somit in einem Bundesgesetz (Art. 1 Abs. 3 BankG) angelegt, weshalb es selbst im Rahmen einer vorfrageweisen Überprüfung einer unselbstständigen Verordnung auf ihre Verfassungsmässigkeit hin durch das Bundesgericht anzuwenden ist (Art. 190 BV; TSCHANNEN, a.a.O., S. 148). Insofern sich die Beschwerde gegen eine Qualifizierung als Einlage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG mit der Begründung richtet, die Vorinstanz habe Art. 5 Abs. 3 lit. e BankV und das darauf gestützte FINMA-RS 08/3 zu eng ausgelegt, erweist sie sich als unbegründet. 8.3.2.2. Das strittige Kriterium des "geringen Umfangs" gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. e BankV geht auf die Delegationsgrundlage (Art. 1 Abs. 2 BankG) zurück. Die Ermächtigung des Bundesrates, Ausnahmen vom bankenrechtlichen Einlagenbegriff auf dem Verordnungsweg einzuführen, ist auf Tatbestände beschränkt, in welchen der Einlegerschutz bereits gewährleistet ist und sich eine Unterstellung unter die bankengesetzlichen Anforderungen somit nicht rechtfertigt. Unverhältnismässig ist eine solche Unterstellung insbesondere für Gelder, die in geringem Umfang einem Zahlungssystem zugeführt werden (BAHAR/ STUPP, a.a.O., N. 16 zu Art. 1 BankG). Dass die FINMA als fachkundige Behörde diesen Betrag in ihrer die Verordnungsbestimmung von Art. 5 Abs. 3 lit. e BankV konkretisierenden Verwaltungspraxis (FINMA-RS 08/3, Ziff. 18 bis) auf Fr. 3'000.-- festgesetzt hat, liegt (als Beurteilungsspielraum bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., 4. Aufl. 2014, S. 222) in ihrem technischen Ermessen (BGE 135 II 356 E. 3.1 S. 360), dessen Ausübung das Bundesgericht im Rahmen der akzessorischen Prüfung einer unselbstständigen bundesrätlichen Verordnung nicht überprüft (vgl. oben, E. 5.3.1). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Ziff. 34 des FINMA-RS 08/3 die Entgegennahme von Einlagen zulässig ist, wenn eine dem Bankengesetz unterstellte Bank die Rückzahlung der Einlagen garantiert. Auf diese Weise kann dem Schutzgedanken, der dem Bankengesetz zugrunde liegt, Rechnung getragen werden, ohne auf unverhältnismässige Weise in die Wirtschaftsfreiheit der Zahlungssystembetreiber einzugreifen. Die Beschwerdeführerin hat es somit in der Hand, mit einer derartigen Ausfallgarantie ihr Geschäftsmodell zu betreiben, ohne selber eine Bankenbewilligung einholen zu müssen. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.