Citation: 4C.360/2004 19.01.2005 E. 4

4.1 Das Obergericht ging davon aus, die analoge Anwendung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG, SR 823.11) komme nicht in Betracht. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst an, wesentliches Merkmal des Personalverleihs sei die Überlassung von Arbeitnehmern. Eine solche Konstellation liege nicht vor, da der Kläger kein Arbeitnehmer der Beklagten gewesen sei und auch kein arbeitsvertragsähnliches Vertragsverhältnis vorgelegen habe. Bei der Arbeitsvermittlung gehe es darum, dass der Vermittler Stellensuchende und Arbeitgeber mit dem Ziel zusammenführe, dass diese einen Arbeitsvertrag abschliessen. Da die Beklagte keine Stelle vermittelt, sondern nur einzelne Aufträge zur Ausführung überlassen habe, komme auch die analoge Anwendung der Regelung über die private Arbeitsvermittlung nicht in Frage. 4.2 Der Kläger macht dem Sinne nach geltend, das Obergericht habe verkannt, dass sich das Vertragsverhältnis der Parteien nicht wesentlich von einem Arbeitsvermittlungsvertrag unterscheide. Der einzige Unterschied liege darin, dass der Kläger mit dem Auftraggeber formell keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, obwohl er praktisch ausschliesslich für ein und dasselbe Unternehmen gefahren sei, nämlich die C.________ AG. Bei einem Arbeitsvermittlungsvertrag sei jedoch jede Abrede unzulässig, die es dem Arbeitnehmer verbiete, zu einem anderen Vermittler zu gehen. Durch den Übertritt des Klägers zur C.________ AG habe die Beklagte zudem lediglich den Provisionsanspruch bzw. ihre Entschädigung für die Administrationsleistungen von 8 % verloren. Dies entspreche der Arbeitsverleihung, bei welcher der Verleiher ebenfalls nur seine Provision verliere, wenn der Arbeitnehmer in den Einsatzbetrieb wechsle. Demnach müsse Art. 19 Abs. 2 AVG zur Anwendung gebracht werden, welcher die Erschwerung des Übertritts des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb als nichtig erkläre. 4.3 Die Arbeitsvermittlung erfasst die Vermittlung zwischen Stellensuchenden und Arbeitgebern (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111). Personalverleih liegt vor, wenn der Verleiher einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 AVV). 4.4 Da der Kläger während des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten keine Arbeitsstelle suchte und die Beklagte ihm auch keine solche vermittelte, sondern ihm bloss Transportaufträge zuteilte bzw. von ihm ausführen liess, hat das Obergericht zu Recht abgeleitet, es liege keine Arbeitsvermittlung vor. Selbst wenn ein arbeitsvertragsähnliches Vertragsverhältnis der Parteien bejaht würde, könnte nicht von einem Personalverleih ausgegangen werden, weil die Beklagte der C.________ AG gegenüber dem Kläger keine wesentlichen Weisungsbefugnisse abgetreten hatte, sondern ihn lediglich beauftragte, insbesondere für diese Gesellschaft Transporte durchzuführen, wobei es dem Kläger freigestanden hätte, die Übernahme dieser Transporte abzulehnen. Demnach hat das Obergericht zu Recht angenommen, die Bestimmungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes seien im vorliegenden Fall nicht anwendbar.