Citation: 4A_38/2020 E. 5.1.2

5.1.2. Es ist unstrittig, dass die Beschwerdegegnerin in der Duplik neue Tatsachenbehauptungen betreffend die Bonusberechnung 2012 aufstellte und auch neue Beweismittel offerierte. Entgegen dem, was die Vorinstanz angenommen zu haben scheint, handelte es sich hierbei aber nicht um Noven im eigentlichen Sinne (vgl. zum ungenauen Begriff der Dupliknoven: SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, in: ZZZ 2016, S. 282 ff., 286 Fn. 46). Nachdem der erstinstanzliche Instruktionsrichter auf Antrag der Parteien zugunsten eines zweiten Schriftenwechsels keine mündliche Hauptverhandlung durchführte und auch keine Instruktionsverhandlung stattgefunden hatte, erfolgte der Aktenschluss erst mit der Einreichung der Duplik (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Da die Beschwerdegegnerin hierzu jedoch auch nach der Ansicht der Vorinstanz berechtigt war, ist es im Ergebnis unschädlich, wenn diese sich fälschlicherweise auf Art. 229 Abs. 1 ZPO stützte. In der Stellungnahme, die der Beschwerdeführer im Anschluss zur Duplik im Rahmen seines "ewigen" Replikrechts ins Recht legte, brachte er unbestrittenermassen unechte Noven innerhalb der Frist vor, die ihm antragsgemäss angesetzt wurde. Zusätzlich war erforderlich, dass er die Eingabe trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels, also mit der eigentlichen Replik, prozessual einbringen konnte (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, soweit ihm Nachlässigkeit bei der Behauptungs- und Beweisführungslast (bzw. der subjektiven Beweislast) vorzuwerfen ist (vgl. Urteil 4A_259/2019 vom 10. Oktober 2019 E. 1.3).