Citation: 9C_655/2008 02.09.2009 E. 5

5.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist indes von einem Zwangsanschluss gemäss Art. 12 BVG (in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Verordnung) ausgegangen, weil - gemäss nicht offensichtlich unrichtiger Feststellung (Art. 105 Abs. 2 BGG) - durch den Austritt von Arbeitnehmern (X.________ am 30. Juni 1990 und Y.________ am 31. Dezember 2003) Freizügigkeitsfälle entstanden sind. In diesem Fall komme, so das Bundesverwaltungsgericht unter Berufung auf BGE 130 V 526 E. 4.3 S. 530, der Anschlussverfügung nur Feststellungscharakter zu. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die entsprechenden Beiträge auch vor dem 23. August 2000 geschuldet seien, zumal das Betreibungsbegehren im Mai 2007, also vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Erlass des Zwangsanschlusses (23. August 2005), gestellt worden sei. 5.2 Art. 12 BVG steht unter dem Ingress "Leistungsansprüche vor dem Anschluss" und gewährleistet den Arbeitnehmern oder ihren Hinterlassenen den Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat; diese Leistungen werden von der Auffangeinrichtung erbracht (Abs. 1); in diesem Fall schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung nicht nur die entsprechenden Beiträge samt Verzugszinsen, sondern auch einen Zuschlag als Schadenersatz (Abs. 2). In näherer Konkretisierung dieser Gesetzesbestimmung regelt die Verordnung die Ansprüche der Auffangeinrichtung gegenüber einem Arbeitgeber, der sich noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hat, wenn sie seinen Arbeitnehmern oder deren Hinterlassenen zufolge Eintritt eines gesetzlichen Versicherungsfalles, wozu auch der Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zählt, die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat (Art. 12 BVG; Art. 1 lit. a Verordnung). Entsteht der gesetzliche Anspruch eines Arbeitnehmers auf Versicherungs- oder Freizügigkeitsleistung zu einem Zeitpunkt, an dem sein Arbeitgeber noch keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinrichtung angeschlossen (Art. 2 Abs. 1 Verordnung). 5.3 Nach der bisherigen Rechtsprechung, welche in Art. 12 BVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Verordnung einen besonderen Fall von Zwangsanschluss sieht, ist die Beitragsforderung der Auffangeinrichtung ebenfalls nicht verjährt, wie das Bundesverwaltungsgericht zumindest im Ergebnis bundesrechtskonform festgehalten hat. Vorab hat der Arbeitgeber gemäss klarem und eindeutigem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Verordnung, der auch dem Rechtssinn entspricht (vgl. Art. 12 Abs. 2 BVG; Urteil 2A.83/2005 vom 16. Februar 2005 E. 2.3), der Auffangeinrichtung die Beiträge für alle dem Gesetz unterstellten Arbeitnehmer "von dem Zeitpunkt an zu entrichten, von dem an er bei einer Vorsorgeeinrichtung hätte angeschlossen sein müssen" ("L'employeur doit verser à l'institution supplétive les cotisations dues pour l'ensemble des salariés soumis à la loi, avec effet dès le moment où il aurait dû être affilié à une institution de prévoyance", "Il datore di lavoro deve versare all'istituto collettore i contributi dovuti per l'insieme dei salariati sottoposti alla legge con effetto a decorrere dal momento in cui avrebbe dovuto essere affiliato a un istituto di previdenza"). Dies ist in concreto unbestritten der 1. Januar 1985, das Inkrafttreten des BVG, ab welchem Zeitpunkt der eine Firma mit Angestellten betreibende Beschwerdeführer vorsorgepflichtig wurde. Art. 3 Abs. 1 Verordnung begründet somit in gesetzes- und verfassungskonformer Weise einen materiellen Beitragsanspruch der Auffangeinrichtung für jenen Zeitraum, in dem der Arbeitgeber vorsorgepflichtig war, sich jedoch noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen hatte (vgl. BGE 131 II 562 E. 3.2 S. 565; 124 V 346 E. 4 S. 349; Ur- teil 2C_729/2007 vom 25. Juni 2008 E. 4.2). Im Lichte von Art. 41 Abs. 2 BVG, ergibt sich nichts Anderes, weil die Beitragsschuld - im Unterschied zum Anschluss als solchem (Art. 2 Abs. 1 Verordnung) - nicht schon von Gesetzes wegen und ohne Zutun der Auffangeinrichtung dann entsteht, wenn der Arbeitgeber hätte angeschlossen sein müssen. Diesfalls verstünde es sich nämlich von selbst, dass die Beiträge rückwirkend auf diesen Zeitpunkt geschuldet sind und der Regelung von Art. 3 Abs. 1 Verordnung bedürfte es nicht (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 BVG). Zudem ist auch im Falle von Art. 2 Abs. 1 Verordnung der Anschluss zu verfügen, weil Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG die Auffangeinrichtung in genereller Weise verpflichtet, Arbeitgeber, die keiner Vorsorgeeinrichtung zugehören, jedoch obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigen, anzuschliessen, wobei sie eine Verfügung erlassen kann (Art. 60 Abs. 2bis BVG). Daraus erhellt, dass der Anschluss gemäss Art. 2 Abs. 1 Verordnung gleich wie derjenige gestützt auf Art. 11 Abs. 6 BVG einen Rechtsakt erfordert, zumal sich der Tag des rückwirkenden Anschlusses nicht aufgrund des Gesetzes, sondern nach Massgabe der konkreten Verhältnisse erst aus der Verfügung ergibt (hier der 1. Januar 1985). Sodann öffnet allein die Verfügung den Rechtsmittelweg (Art. 44 VwVG). Die gesetzeskonforme Auslegung von Art. 2 Abs. 1 Verordnung (vgl. BGE 115 V 290 E. 3d S. 295) und damit des Begriffs von Gesetzes wegen zeigt auf, dass der Anschluss wohl zu verfügen ist, hingegen die Auffangeinrichtung als aufnehmende Vorsorgeeinrichtung von vornherein feststeht, weshalb das Mahnverfahren und das Wahlrecht des Arbeitgebers gemäss Art. 11 Abs. 5 und 6 BVG entfällt. Das Letzte ändert indes nichts daran, dass die Beitragsforderung auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 2 Abs. 1 Verordnung erst mit der Anschlussverfügung (hier am 23. August 2005) entsteht, womit sie fällig wird und die Verjährung gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR; vgl. E. 4.3 und E. 4.4 hievor und E. 6.2 hienach).