Citation: 4C.414/2005 29.03.2006 E. 5

La cour cantonale a également alloué à la demanderesse une indemnité de 8'807,20 fr. à titre d'heures supplémentaires qu'elle a estimée à trois heures hebdomadaires durant 15 mois. Seule la défenderesse critique ce poste. 5.1 Elle reproche premièrement à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 42 al. 2 CO, en évaluant à trois heures par semaine durant 15 mois le travail supplémentaire effectué par l'employée licenciée. Lorsqu'il est établi que le salarié a effectué des heures supplémentaires dont il ne parvient pas à prouver le nombre avec exactitude, le juge peut en faire l'estimation en appliquant par analogie l'art. 42 al. 2 CO (Aubert, Commentaire romand, N 16 ad art. 321c CO; consid. 4a non publié de l'ATF 123 III 84). Dans ce cas, il faut aussi tenir compte de la distinction entre le fait et le droit posée par la jurisprudence en relation avec cette disposition. Il en découle que l'estimation des heures supplémentaires d'après l'art. 42 al. 2 CO repose sur le pouvoir d'apprécier les faits; elle relève donc de la constatation des faits, laquelle ne peut être revue en instance de réforme. Seules constituent des questions de droit le point de savoir quel degré de vraisemblance l'existence d'heures supplémentaires doit atteindre pour justifier l'application de l'art. 42 al. 2 CO et si les faits allégués, en la forme prescrite et en temps utile, permettent de statuer sur la rémunération réclamée en justice (cf. par analogie ATF 131 III 360 consid. 5.1 p. 364 et les arrêts cités). Dans son mémoire, la défenderesse ne soulève pas des questions qui relèveraient du droit au sens développé ci-dessus. Elle critique de manière caractéristique l'établissement des faits et l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée la cour cantonale, lorsqu'elle a admis l'existence d'heures supplémentaires et qu'elle les a estimées à trois heures par semaine. De telles critiques sont irrecevables dans la présente procédure. La défenderesse a du reste présenté des griefs similaires dans le recours de droit public déposé parallèlement, qui ont été examinés sous l'angle de l'art 9 Cst. (arrêt 4P.316/2005 du 29 mars 2006, consid. 4.4). 5.2 En second lieu, la défenderesse soutient qu'en incluant dans le salaire déterminant pour la rétribution des heures supplémentaires un montant correspondant au 0,25 % du chiffre d'affaires de la boutique, les juges ont violé l'art. 321c al. 3 CO. Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. Le salaire normal doit comprendre tous les éléments composant la rémunération obligatoirement due par l'employeur, y compris le 13ème salaire (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., N 10 ad art. 321c CO) et les diverses indemnités prévues contractuellement en relation avec le travail (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6ème éd., Berne 2006, N 12 ad art. 321c CO). Dans le contrat du 25 août 2000 liant les parties, il était prévu que le salaire de la demanderesse comprenait un montant fixe versé 13 fois l'an, plus une indemnité de 0,25 % brut du chiffre d'affaires hors taxe mensuel de la boutique au titre de salaire variable. En incluant cette indemnité dans le salaire normal pour calculer la rémunération des heures supplémentaires dues à la demanderesse, les juges n'ont donc manifestement pas violé l'art. 321c al. 3 CO. Quant aux critiques de la défenderesse concernant le montant de 952 fr. retenu au titre du salaire variable, elles portent sur un fait, de sorte qu'elles ne sont pas recevables dans la présente procédure. Au demeurant, la Cour de céans a considéré que ce montant n'avait pas été établi de manière arbitraire, dans le cadre du recours de droit public déposé parallèlement par l'employeur (arrêt 4P. 316/2005 du 29 mars 2006 consid. 4.5). L'indemnité fixée à 8'807,20 fr. en compensation des heures supplémentaires n'est donc pas contraire au droit fédéral.