Citation: 6B_1104/2022 E. 1.1.1

1.1.1. Den Tatbestand der Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB erfüllt, wer als Schuldner in anderer Weise als durch Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung nach Art. 164 StGB, durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Nach der Rechtsprechung liegt eine nachlässige Berufsausübung vor, wenn gesetzliche Bestimmungen der Unternehmensführung missachtet werden. Dazu gehören insbesondere die Vernachlässigung der Rechnungslegung oder die Verletzung der Pflicht des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, das Gericht im Falle der Überschuldung zu benachrichtigen (BGE 144 IV 52 E. 7.3 mit Hinweisen). Gemäss Art. 725 Abs. 2 OR (in der ab 1. März 2012 gültig gewesenen Fassung) muss, wenn begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten. Wenngleich Art. 725 Abs. 2 Satz 2 OR dies nicht explizit vorsieht, gewähren Rechtsprechung und herrschende Lehre dem Verwaltungsrat im Fall reeller dauerhafter Sanierungsaussichten einen Aufschub der Überschuldungsanzeige, sodass diese nicht zwangsläufig sofort im Zeitpunkt der erstmaligen Feststellung der Überschuldung erfolgen muss (vgl. BGE 132 III 564 E. 5.1; 127 IV 110 E. 5a; Urteile 6B_985/2016 vom 27. Februar 2017 E. 4.2.1; 6B_1091/2014 vom 24. November 2015 E. 5; 4C.366/2000 vom 19. Juni 2001 E. 4b; NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 33a zu Art. 165 StGB mit Hinweisen). Mit der Benachrichtigung des Gerichts darf hingegen nicht zugewartet werden, wenn die ergriffenen Sanierungsmassnahmen den Unternehmenszusammenbruch lediglich hinauszögern würden; auch dürfen die Befriedigungschancen der Gläubiger durch den Aufschub nicht zusätzlich gefährdet werden. Kann eine dauerhafte Sanierung der überschuldeten Gesellschaft objektiv begründet erwartet werden, liegt keine unzulässige Gefährdung der Gläubigerinteressen vor, selbst wenn sich die Sanierungsmassnahmen im Nachhinein als nicht erfolgreich erweisen sollten. Sobald sich die aussergerichtlichen Sanierungsbemühungen nicht mehr als Erfolg versprechend erweisen, endet die Toleranzfrist. Hinsichtlich der Länge dieser Frist ist die Rechtsprechung uneinheitlich. Genannt werden Fristen von "einer kurzen Zeitspanne", "wenigen Wochen", "höchstens vier bis sechs Wochen", 60 resp. 90 Tagen, bzw. "eine relativ kurze Frist" ab Erkennen der Überschuldung (vgl. CATHERINE KONOPATSCH, Verspätete Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB, in: ZStR, 134/2016 S. 196 ff. mit Hinweisen). Misswirtschaft ist ein Erfolgsdelikt; es bedarf eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem tatbestandsmässigen Mangel, etwa der arg nachlässigen Berufsausübung, und dem Erfolg (Herbeiführung oder Verschlimmerung der Überschuldung, Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit). Unterlassungen verhalten sich kausal zum tatbestandsmässigen Erfolg, wenn dieser ohne das arg nachlässige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit grosser Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können (NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 61 f. zu Art. 165 StGB). Ein mitursächliches Verhalten genügt (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 2010, N. 39 zu Art. 165 StGB; PETER HERREN, D ie Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB, 2006, S. 92; vgl. Urteil 6B_1236/2018 vom 28. September 2020 E. 4.2 mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung. In Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe Fahrlässigkeit (BGE 144 IV 52 E. 7.3 mit Hinweisen; Urteil 6B_910/2019 vom 15. Juni 2020 E. 3.2).