Citation: 2A.100/2003 03.11.2003 E. 3

3.1 L'art 17 al. 2 LSEE fonde un droit à l'autorisation de séjour pour l'étranger qui a épousé une personne bénéficiant d'une autorisation d'établissement et qui vit avec elle. Ce droit s'éteint si l'ayant droit a enfreint l'ordre public. La déchéance de ce droit est soumise à des conditions moins rigoureuses que celles requises par l'art. 7 al. 1 LSEE qui, s'agissant du conjoint étranger d'un ressortissant suisse, subordonne cette extinction à l'existence d'un motif d'expulsion (cf. l'art. 10 LSEE) ainsi qu'au respect du principe de la proportionnalité, notamment sous l'angle de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il subirait avec sa famille du fait de l'expulsion (cf. les art. 11 al. 3 LSEE et 16 al. 3 du règlement d'exécution du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [RSEE; RS 142.201]). Même si, selon la lettre de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE, une simple violation de l'ordre public suffit à entraîner la déchéance du droit à l'autorisation de séjour du conjoint d'un étranger titulaire d'une autorisation d'établissement, cette extinction doit également respecter le principe de la proportionnalité, conformément aux règles générales du droit administratif; cependant, étant donné qu'en principe une atteinte moindre suffit au regard de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE, les intérêts privés opposés pèsent moins lourd dans la balance que s'il s'agissait d'une expulsion (ATF 122 II 385 consid. 3a p. 390; 120 Ib 129 consid. 4a p. 130/131). De même, le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Au demeurant, l'art. 13 al. 1 Cst. - que les recourants n'invoquent d'ailleurs pas - ne confère pas des droits plus étendus que ceux qui sont garantis par l'art. 8 par. 1 CEDH en matière de police des étrangers (ATF 129 II 215 consid. 4.2 p. 218/219). 3.2 La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur les art. 17 al. 2 LSEE ou 8 CEDH, respectivement 13 al. 1 Cst., doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence. Lorsque l'intéressé a enfreint l'ordre public, il faut tenir compte en premier lieu de la gravité des actes qu'il a commis ainsi que de sa situation personnelle et familiale. Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de séjour (ATF 122 II 1 consid. 2 p. 6; 120 Ib 129 consid. 4b p. 131). Lorsqu'il s'agit d'apprécier la gravité de la faute commise, la peine infligée par le juge pénal est déterminante. Même si celle-ci ou la mesure accessoire de l'expulsion est assortie du sursis, l'autorité de police des étrangers peut refuser une autorisation de séjour à l'intéressé. La pesée des intérêts à laquelle cette autorité doit procéder obéit en effet à des critères différents de ceux qui s'imposent au juge pénal. Toutefois, dans cette pesée des intérêts, l'autorité de police des étrangers doit également tenir compte des considérations de réinsertion sociale inhérentes au droit pénal (ATF 129 II 215 consid. 3.2 p. 216/217). 3.3 Dans le cas particulier, on constatera tout d'abord que le recourant a été maintes fois dénoncé, mais que beaucoup de ces dénonciations portaient sur des faits constitutifs de petits délits (vols à l'étalage, vols de victuailles, vol d'usage d'une bicyclette, voyage sans titre de transport, participation à des bagarres). Ces actes, réalisés avant la majorité, étaient souvent dus au jeune âge de leurs auteurs, voire à la mauvaise influence d'aînés peu scrupuleux. En outre, bien des dénonciations portaient sur des infractions liées à la consommation, et non pas au trafic, de haschich/marijuana, à l'exclusion de toute drogue dure. De plus et pour autant que cela ressorte du dossier, les dénonciations portant sur des actes commis entre 1993 et 1996 ont débouché sur une seule condamnation, du 24 avril 1998, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, qui au demeurant sanctionnait également certaines infractions réalisées en 1997. Cependant, le dossier mentionne aussi des dénonciations postérieures au 1er décembre 1996, date de la majorité du recourant. En outre, par le jugement précité du 7 avril 2000, l'intéressé a été reconnu coupable de brigandage et de vols, ce qui pourrait signifier qu'il a passé à un degré de criminalité supérieur, de nature à créer un intérêt public important à son éloignement. Pour en juger valablement, il faudrait toutefois connaître de manière précise en quoi ont consisté les faits qualifiés de brigandage et de vols dans le jugement susmentionné du 7 avril 2000, quand ils ont été commis et dans quelles circonstances exactes. Ce n'est pas possible sur la base du dossier, puisqu'il ne contient pas ce jugement. On relèvera tout au plus que le Tribunal de l'arrondissement judiciaire VIII de Berne-Laupen n'a pas estimé nécessaire d'infliger au recourant une peine privative de liberté et a préféré ordonner une mesure d'éducation au travail, solution qui semble avoir été adéquate au regard de la suite des événements. En outre, il est constant que, quelques mois après son placement dans une maison d'éducation au travail, le recourant a changé de comportement. Lui qui avait d'abord cherché à transgresser le règlement de l'établissement s'est alors plié à la discipline imposée par l'institution: il a participé aux activités des ateliers et a fourni un travail qualifié de bon. Cette évolution a été jugée suffisante pour qu'au bout d'une année, l'autorité compétente décide de libérer conditionnelle- ment l'intéressé, avec un délai d'épreuve de deux ans. Cependant, il n'est pas possible de se faire une opinion précise de la transformation du recourant sur la base du dossier, parce qu'il ne contient pas une copie complète de la procédure de libération conditionnelle. Au début de l'année 2001, lorsque l'Office fédéral des réfugiés a statué dans le cadre de l'"Action humanitaire 2000", il a considéré - vraisemblablement à bon droit - que le recourant n'était pas disposé à s'adapter à l'ordre public suisse. Toutefois, la situation était différente quand l'autorité intimée a rendu l'arrêt attaqué. Le recourant avait opéré une véritable conversion, démentant ainsi l'absence de volonté ou de capacité à se conformer à l'ordre établi en Suisse. Non seulement, il a obtenu une libération conditionnelle après avoir passé une année dans un établissement d'éducation au travail, mais encore il n'a apparemment plus occupé les autorités pénales depuis son retour en Suisse en 2002. En outre, il a produit devant l'autorité intimée une attestation de son employeur datant du 11 septembre 2002, selon laquelle il serait un travailleur consciencieux et donnerait "entière satisfaction dans son travail et son comportement". Dans ces conditions, on ne saurait certainement plus refuser une autorisation de séjour à l'intéressé en application de l'art. 17 al. 2 in fine LSEE, sur la base de celles de ses infractions qui n'ont pas fait l'objet du jugement susmentionné du 7 avril 2000. Il pourrait certes en aller autrement si l'on se fondait sur les infractions retenues dans ce jugement, ce qu'il est impossible de faire avant que le dossier ait été complété. Au surplus, il faudrait de toute manière tenir compte des objectifs de réinsertion sociale visés par le jugement précité du 7 avril 2000, qui semblent avoir été atteints, pour autant qu'on puisse en juger en l'état actuel du dossier. Dans le même ordre d'idées, il conviendrait de tenir compte d'un éventuel effet stabilisateur du mariage contracté par le recourant, élément dont les autorités cantonales ne se sont apparemment pas préoccupées. Par ailleurs, le recourant avait un peu moins de douze ans lorsqu'il est arrivé en Suisse. Il y a vécu du 9 septembre 1990 au 8 mai 2001, puis à partir du 11 mars 2002. C'est dans ce pays que se trouve l'ensemble de sa famille la plus proche. Quant à la recourante, elle a affirmé devant l'autorité intimée qu'elle était au bénéfice d'une autorisation d'établissement depuis des années, ce qui n'a pas été contesté. On ignore cependant depuis quand elle demeure en Suisse. De plus, le Tribunal administratif a admis qu'elle était en instance de naturalisation et qu'elle avait, elle aussi, toute sa proche famille en Suisse. On n'a pas de raison d'en douter. On ne saurait par ailleurs suivre l'autorité intimée quand elle considère que les recourants parlent la même langue balkanique. Il ressort en effet du dossier que la langue maternelle du recourant est l'albanais, alors que sa femme parlerait une langue vraisemblablement apparentée au serbo-croate. En l'état du dossier, on peut déjà retenir qu'il existe un intérêt privé important des recourants à pouvoir vivre leur union en Suisse et que, pour la recourante, le fait de devoir suivre son mari à l'étranger représenterait un sacrifice considérable, même si elle ne pouvait ignorer le risque qu'elle encourait en épousant un étranger indésirable en Suisse, circonstance qui doit être prise en compte (cf. l'arrêt 2A.42/2001 du 11 mai 2001, consid. 3b), la solution contraire ne pouvant, en dépit de ce que soutiennent les recourants, être déduite de l'art. 17 al. 2 LSEE. Comme on vient de le voir, le dossier manque de différents éléments essentiels pour procéder à la pesée de tous les intérêts en présence. Ainsi, le Tribunal administratif a établi les faits de manière incomplète sur des points décisifs pour l'issue du litige, ce qui, au demeurant, ne permet pas à l'autorité de céans de statuer elle-même sur le fond. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif pour qu'il procède à un complément d'instruction, puis prenne une nouvelle décision. Il lui appartiendra, en particulier, de se faire produire le jugement précité du 7 avril 2000 et le dossier complet de la procédure de libération conditionnelle du recourant. Le Tribunal administratif devra en outre établir depuis quand la recourante se trouve en Suisse et quels inconvénients elle aurait à subir si elle devait suivre son mari à l'étranger. Il lui incombera aussi de procéder à une instruction pour savoir dans quelles circonstances le mariage des recourants a été conclu. Enfin, l'autorité intimée devra tenir compte de l'évolution de la situation ultérieure à la date de l'arrêt entrepris, notamment pour savoir si le recourant a subi avec succès le délai d'épreuve assortissant sa libération conditionnelle.