Citation: 2C_530/2020 E. 3.2

3.2. En l'espèce, la confiscation litigieuse se fonde sur l'art. 35 LFINMA, dont la teneur est la suivante: Art. 35 Confiscation 1 La FINMA peut confisquer le gain acquis par un assujetti ou une personne qui exerce une fonction dirigeante en violant gravement le droit de la surveillance. 2 Cette réglementation est applicable par analogie si un assujetti ou une personne exerçant une fonction dirigeante a évité une perte en violant gravement le droit de la surveillance. 3 Si le montant des valeurs soumises à confiscation ne peut être précisément déterminé ou si la détermination de cette somme requiert des moyens disproportionnés, la FINMA peut procéder à une estimation. 4 Le droit d'ordonner la confiscation se prescrit par sept ans. 5 La confiscation au sens des art. 70 à 72 du code pénal prime la confiscation au sens de la présente disposition. 6 Les valeurs patrimoniales confisquées sont dévolues à la Confédération, pour autant qu'elles ne reviennent pas aux lésés. En d'autres termes, la disposition présentée ci-dessus, qui fait partie intégrante du chapitre de la LFINMA traitant des "instruments de surveillance", autorise la FINMA à confisquer les gains acquis par des assujettis ou des personnes qui exercent une fonction dirigeante à la suite de violations graves des règles relevant de la surveillance des marchés financiers. La LFINMA, qui représente une loi de police économique (voir art. 4 LFINMA; ATF 142 II 243 consid. 3.4), prévoit de cette manière un instrument permettant d' éviter qu'une violation grave des dispositions en matière de surveillance ne porte ses fruits. D'après la jurisprudence, une confiscation fondée sur cette loi - au contraire de la confiscation pénale expressément réservée à l'art. 35 al. 5 LFINMA - constitue une mesure de nature purement administrative qui vise à rétablir l'ordre légal en remettant l'assujetti dans la situation qui aurait été la sienne sans violation grave des dispositions de surveillance des marchés financiers (ATF 139 II 279 consid 4.3.3; arrêt 2C_315/2020 du 7 octobre 2020 consid. 4.3.2). Le Conseil fédéral a pour sa part relevé, lors de l'élaboration de la LFINMA, que la non-confiscation des bénéfices obtenus en violation du droit sur les marchés financiers pourrait entraîner des distorsions de la concurrence, en ce sens qu'en l'absence d'une telle mesure, les assujettis respectueux de la loi subiraient en quelque sorte un "préjudice" par rapport à ceux qui pourraient retirer des avantages de leurs comportements illicites. Sous cet angle, la confiscation peut être considérée comme une mesure favorisant également l'équité entre les établissements financiers (Message du 1er février 2006 concernant la LFINMA [ci-après: Message LFINMA], FF 2006 2741, spéc. p. 2761).