Citation: C 94/05 28.07.2005 E. 2

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. Oktober 2003 bis 17. September 2004. Dieses letztere Datum entspricht demjenigen des Einspracheentscheides und bildet nach der Rechtsprechung die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (BGE 116 V 248 Erw. 1a; vgl. auch BGE 129 V 169 Erw. 1). 2.1 Aus den Akten ergibt sich, dass die Versicherte vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2003 im Restaurant X.________, betrieben von der Firma Y.________ GmbH, gearbeitet hat. Ab 1. Oktober 2003 beantragte sie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung, blieb aber im Handelsregister neben ihrem Ehemann, der als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift fungiert, als Gesellschafterin mit Einzelprokura der Y.________ GmbH eingetragen. Am 10. Februar 2004 (und nicht am 18. Februar 2004; an diesem Tag erfolgte der Konkurs über den Ehemann der Versicherten) wurde über diese Firma der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven am 8. April 2004 wieder eingestellt. Die Löschung des Betriebs im Handelsregister datiert vom 9. August 2004. Die Vorinstanz erwog, ab dem 18. (recte: 10.) Februar 2004 (Konkurseröffnung) sei die arbeitgeberähnliche Stellung der Versicherten nicht mehr gegeben. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin mit der Begründung, nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven habe die Versicherte wieder sämtliche Befugnisse einer arbeitgeberähnlichen Person ausüben können. Erst die Löschung im Handelsregister belege das definitive Ausscheiden aus der Y.________ GmbH. 2.2 Im Urteil F. vom 10. Februar 2005 (C 295/03), welches sich auf ARV 2002 Nr. 28 S. 184 Erw. 3 abstützt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die Befugnisse, welche das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, mit der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven dahinfallen. Zugleich entfällt (unter Vorbehalt von Art. 269 SchKG und Art. 134 VZG) die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe. Die Gesellschaftsorgane behalten während der Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind, dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen; erwähntes Urteil F.). Der Zustand der Liquidation dauert nach der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230 SchKG) an und führt nach Abschluss zur Löschung der Firma im Handelsregister (Art. 739 Abs. 1, Art. 743 ff. OR). Diese rechtliche Situation mag mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten in einem gewissen Widerspruch stehen. Dennoch hielt das Gericht an der dargelegten Rechtsprechung fest und gewährte dem im Urteil F. betroffenen arbeitgeberähnlichen Versicherten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vor der erfolgten Löschung im Handelsregister. 2.3 An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Somit hat die Beschwerdegegnerin nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven ihre arbeitgeberähnliche Stellung samt den damit verbundenen Befugnissen beibehalten. Dass bloss noch die Liquidation der Firma beabsichtigt war, hilft der Versicherten nicht weiter. Sie hat keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weder während der kurzen Zeit zwischen der Eröffnung und der Einstellung des Konkursverfahrens noch für die daran anschliessende Zeit bis zur Löschung des Handelsregistereintrags. Denn während dieser gesamten Zeitspanne war die Beschwerdegegnerin als arbeitgeberähnliche Person und über dies als Ehegattin einer weiteren arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister eingetragen. Zudem ist die Überschuldung eines Betriebs kein taugliches Kriterium, das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person zu belegen (Urteil K. vom 8. Juni 2004, C 110/03). Daher bedarf es keiner weiterer sachverhaltlicher Abklärungen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben ist.