Citation: 4A_639/2009 17.03.2010 E. 2

Das Handelsgericht stellte fest, die Beschwerdeführerin habe der Beschwerdegegnerin bis zur Übernahme der AAY.________ SA durch diese unbestrittenermassen die bei den Kunden einkassierten Gelder abzüglich der ihr zustehenden Provisionen jeweils 90 Tage nach der Fakturierung weiterleiten müssen. Dadurch sei gemäss Aufstellung der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2004 eine Schuld von Fr. 1'348'988.52 aufgelaufen. Zwischen März und August 2004 habe die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mehrmals gemahnt, diese Gelder abzuliefern. Die Beschwerdeführerin habe nicht bestritten, im Herbst 2004 der Beschwerdegegnerin noch mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- geschuldet zu haben. Die Beschwerdegegnerin habe mit Schreiben vom 6. September 2004 gedroht, unter anderem das Vertragsverhältnis betreffend TV T.________ vorzeitig aufzulösen, wenn die Beschwerdeführerin nicht innert 20 Tagen wenigstens Fr. 400'000.-- zahle. Am 17. September 2004 habe sie der Beschwerdeführerin angeboten, diese dürfe den Betrag auf ein Sperrkonto überweisen. Die Beschwerdeführerin sei aber ihrer Ablieferungspflicht weiterhin nicht nachgekommen. Das Handelsgericht hielt fest, die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Bank Kreditverhandlungen führen müssen, damit sie in der Lage gewesen wäre, die von ihr eingezogenen Gelder an die Beschwerdegegnerin weiterzuleiten; mithin sei die Beschwerdeführerin nicht ablieferungsfähig gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdegegnerin zur am 12. Oktober 2004 ausgesprochenen Kündigung des Agenturvertrags betreffend TV T.________-Werbung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Das Handelsgericht liess die Frage offen, ob die Beschwerdegegnerin auch die weiteren Verträge gekündigt habe. Die Parteien seien sich einig gewesen, diese weiterzuführen, und hätten dies auch getan. Es habe der Beschwerdegegnerin frei gestanden, alle Verträge aus wichtigem Grund aufzulösen oder nur den sich im Aufbau befindenden Geschäftsbereich der TV T.________-Werbung zurückzunehmen und die offensichtlich nicht ablieferungsfähige Beschwerdeführerin in dem von ihr seit Jahren bearbeiteten Bereich der nationalen und lokalen Werbung ihre Schulden durch Verrechnung mit ihren Provisionsansprüchen zur beidseitigen Schadensminderung abarbeiten zu lassen. 2.1 Nach Art. 418r OR kann sowohl der Auftraggeber als auch der Agent bei Vorliegen wichtiger Gründe den Vertrag jederzeit sofort auflösen (Abs. 1). Was als wichtiger Grund anzusehen ist, beurteilt sich kraft Verweisung von Art. 418r Abs. 2 OR auf die "Bestimmungen über den Dienstvertrag" nach Art. 337 f. OR (BGE 125 III 14 E. 2a S. 16 mit Hinweisen), insbesondere nach Art. 337 Abs. 2 OR. Somit ist ein wichtiger Grund gegeben, wenn sich der Gekündigte auf eine Weise verhalten hat, welche geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Auftraggeber die Fortsetzung des Vertrags nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten ist (vgl. BGE 129 III 380 E. 2 S. 381 f.; 127 III 153 E. 1a S. 154; je mit Hinweisen). Ob das Fehlverhalten die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, worüber das Gericht nach seinem Ermessen entscheidet (vgl. Art. 337 Abs. 3 OR). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 125 III 226 E. 4b S. 223; je mit Hinweisen). Allgemein bilden Treueverletzung, Untätigkeit, Tätlichkeiten, Ehrverletzungen, ungerechtfertigte Vorenthaltung oder unkorrekte Abrechnung der Provisionen wichtige Gründe im Sinne von Art. 418r OR (THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 2000, N. 5 zu Art. 418r OR). 2.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es habe kein wichtiger Grund für eine fristlose Vertragsauflösung bestanden. Es sei unbestritten geblieben, dass sie alle Verträge tadellos erfüllt habe und das Handelsgericht habe auch nichts Gegenteiliges festgestellt. Ihre Kreditunfähigkeit sei nicht dadurch erwiesen, dass sie im Herbst 2004 mit der Bank Kreditverhandlungen geführt habe. Vielmehr sei die fehlende Einigung über die definitiven Provisionsansprüche der Grund dafür gewesen, dass die Bank ihr im Herbst 2004 keinen Kredit gewährt habe. Daran treffe die Beschwerdegegnerin das Alleinverschulden, da sie mit immer wieder neuen und haltlosen Interpretationen des Vertrags nach Wegen gesucht habe, die berechtigten Provisionsansprüche der Beschwerdeführerin zu kürzen. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie der Beschwerdegegnerin im Herbst 2004 Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- schuldete. Obwohl sie unter dem alten Abrechnungssystem die von ihr eingezogenen Gelder abzüglich der Provision innert 90 Tagen nach der Fakturierung der Beschwerdegegnerin weiterzuleiten hatte, war sie dazu nicht in der Lage. Vielmehr hätte sie gemäss den Feststellungen des Handelsgerichts hierfür einen Bankkredit benötigt. Somit kann keine Rede davon sein, dass sie "alle Verträge tadellos erfüllt" hätte. Aus welchem Grund die Beschwerdeführerin keinen Kredit erhielt, ist unerheblich. Selbst wenn die Kreditunfähigkeit nicht festgestellt ist, bleibt es dabei, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage war, die für die Beschwerdegegnerin eingezogenen und dieser zustehenden Gelder an diese weiterzuleiten. Die Beschwerdeführerin muss die - ihr nicht zustehenden - Gelder demnach anderweitig verwendet haben. Es trifft mithin nicht zu, dass die Beschwerdeführerin bloss mit einer Schuld im Verzug war. Dass die Vorinstanz derartige Geschäftspraktiken als wichtigen Grund für die fristlose Auflösung eines Agenturvertragsverhältnisses genügen liess, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 2.3 Die Beschwerdeführerin wendet allerdings ein, die Beschwerdegegnerin habe sie in allen anderen Geschäftsbereichen weiterarbeiten lassen. Dies zeige, dass das für die Geschäftsbeziehung vorausgesetzte Vertrauensverhältnis nicht zerstört gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich im Gegenteil mit Schreiben vom 3. Januar 2005 für das Vertrauen bedankt und sich auf eine weiterhin angenehme Zusammenarbeit gefreut. Die Beschwerdegegnerin habe den TV T.________-Vertrag nur gekündigt, weil dieser Geschäftszweig sehr erfolgsversprechend gewesen sei. Die Beschwerdeführerin weist zwar an sich zutreffend darauf hin, dass wer in Kenntnis von einem wichtigen Grund zur Vertragsauflösung bereit ist, mit der Gegenpartei weiterzuarbeiten, den Vertrag nicht nachträglich unter Anrufung dieses Grundes beenden kann (BGE 99 II 308 E. 5a S. 310). Auch trifft zu, dass betreffend die TV T.________-Werbegelder keine Ausstände bestanden, da die Beschwerdegegnerin das Inkasso besorgte und die Provisionen abrechnete. Die Abrechnungsmodalitäten wurden indessen ab 2004 hinsichtlich aller Verträge umgestellt. Es ist nachvollziehbar, wenn die Beschwerdegegnerin angesichts der Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin und des damit einhergehenden Vertrauensverlusts die Zusammenarbeit mit dieser nicht ausweiten wollte und daher den Vertrag betreffend den sich im Aufbau befindlichen Geschäftsbereich auflöste. Ob dieser Bereich sehr erfolgsversprechend war, ist unerheblich. Daraus, dass die Beschwerdegegnerin die anderen Verträge weiterführte und sich positiv hinsichtlich der künftigen Zusammenarbeit äusserte, kann die Beschwerdeführerin nichts ableiten, da es lediglich darum ging, so einen Teil der aufgelaufenen Schulden durch Verrechnung zurückzuerhalten. Wenn die Beschwerdegegnerin aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin berechtigterweise die Geschäftsbeziehungen einzuschränken wünscht, kann von ihr nicht gefordert werden, deswegen ihre ausstehenden Forderungen zu gefährden, indem verlangt wird, sie müsse sämtliche Verträge auflösen oder keinen. Der Tatsache, dass das Handelsgericht die Bestreitung der Provisionsansprüche durch die Beschwerdegegnerin und deren Abrechnung teilweise nicht schützte, kommt keine Bedeutung zu, da dies nichts am Umstand ändert, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin noch mindestens Fr. 300'000.-- bis Fr. 400'000.-- schuldete, welche sie ohne Kredit nicht zu zahlen vermochte. Dies ist das Fehlverhalten, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen wird. 2.4 Anstatt im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, weicht die Beschwerdeführerin vom Sachverhalt ab, den die Vorinstanz festgestellt hat, was nicht zulässig ist, da sie damit an das Kassationsgericht hätte gelangen können (vgl. E. 1). Ihre Rüge erweist sich als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Die fristlose Kündigung des TV T.________-Vertrags durch die Beschwerdegegnerin war somit gerechtfertigt, weshalb der Beschwerdeführerin weder ein Anspruch auf Schadenersatz noch auf Kundschaftsentschädigung zusteht.