Citation: 1C_27/2009 17.09.2009 E. 3

Im Hauptpunkt wirft die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht vor, Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG zu restriktiv auszulegen. 3.1 Ausführliche Erwägungen zur Argumentation der Beschwerdeführerin erübrigen sich. Zu prüfen ist, ob die in Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. Dies ist klar zu verneinen. Die Norm ist unmissverständlich formuliert. Sie setzt eine Inanspruchnahme oder Schmälerung von Eigentumsrechten des Enteigneten oder dessen Schädigung voraus. Wie gesehen kann die Beschwerdeführerin im Tunnelbereich kein Eigentum geltend machen. Aber selbst wenn dem so wäre, käme Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG nicht zum Tragen. Der Enteigner wird nämlich nur entschädigungspflichtig, wenn der Enteignungsschaden als Folge seines eigenen Verhaltens grösser ausgefallen ist, als der Enteignete im Zeitpunkt des Enteignungsverfahrens hatte annehmen müssen (HESS/WEIBEL, a.a.O. Band I, N. 10 zu Art. 41). HESS/WEIBEL nennen mit Verweis auf BGE 62 I 270 als Beispiel den Einsatz schnellerer und schwerer Eisenbahnzüge nach Einführung der elektrischen Traktion. Hier aber hat das Bundesverwaltungsgericht in E. 5.3 des angefochtenen Urteils festgestellt, es sei unbestritten, dass der Eisenbahnbetrieb seit 1894 keine massgebenden baulichen Veränderungen, insbesondere keine Erweiterungen erfahren habe. Auch sei seit längerer Zeit kein Rollmaterial neu zum Einsatz gekommen, das zu erheblichen neuen oder anderen Beeinträchtigungen geführt habe. Der Tunnelbetrieb habe somit in den letzten Jahren nichts mit sich gebracht, was als unvorhersehbar zu werten sei. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen keine substanziierten Einwendungen vor. Es kann darum nicht angehen, dass sie Jahre nach Inbetriebnahme der Strecke mit Entschädigungsforderungen an die Beschwerdegegnerin herantritt, obwohl letztere die Anlage bestimmungsgemäss nützt und ihre Tätigkeit nicht in unerwartetem Masse ausgedehnt hat. Diejenige Partei, die später kommt und den bestehenden Zustand ändern will, hat auch die Kosten dafür zu tragen. Dieser Grundgedanke spiegelt sich im Übrigen auch in der Eisenbahngesetzgebung wieder: 3.2 Wird die Sicherheit der Bahn durch Anlagen oder Unternehmungen Dritter beeinträchtigt, so wird die Bahn dann kostenpflichtig, wenn die Anlagen oder Unternehmungen schon vor Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes oder vor Erstellung der Bahnanlagen bestanden (Art. 21 Abs. 2 Satz 1 EBG). Für die nach diesem Zeitpunkt erstellten Anlagen oder eröffneten Unternehmungen tragen deren Inhaber die Kosten der Sanierung (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 EBG). Die Kostenfolgen der Beseitigung eines gefährlichen bzw. polizeiwidrigen Zustandes, der durch das Aufeinandertreffen von Bahnanlagen und Anlagen Dritter verursacht wird, bestimmt sich somit nach der zeitlichen Priorität, das heisst nach der Frage, welche Anlage - jene der Bahn oder jene des Dritten - zuerst vorhanden war. Die Massgeblichkeit des Vorbestehens der einen oder anderen Anlage, die jedenfalls seit dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes im Jahre 1958 gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. Ferrovie Federali Svizzere, publ. in RDAT 1998 II S. 196), ist wie dargelegt in Art. 21 Abs. 2 EBG klar festgehalten. Sie ergibt sich aber auch aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 EBG, wo von Bau-"Vorhaben" Dritter gesprochen wird sowie von anderen Bedürfnissen Dritter, für welche Vorkehren "nötig werden". Damit wird ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten für Massnahmen, die erst hinterher im Interesse Dritter getroffen werden müssen, zu deren Lasten gehen sollen. Das einfache Kriterium, dass zu bezahlen hat, wer den bisherigen Zustand ändert, ist in weiteren Vorschriften des Eisenbahngesetzes übernommen worden, so insbesondere in den Bestimmungen von Art. 25 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 2 EBG über die Tragung der Kosten für neue Kreuzungen zwischen Bahnen und Strassen oder anderen Anlagen (vgl. dazu die ausführlichen Erwägungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I S. 246 ff. zu den damaligen Artikeln 23 bis 30 EBG). Im vorliegenden Verfahren wird indessen nicht die Entschädigung von nach dem Bau des Tunnels bzw. nach seiner Inbetriebnahme erfolgten zusätzlichen neuen Eigentumsbeschränkungen verlangt, weshalb die von der Beschwerdeführerin angerufenen, oben genannten Bestimmungen des Enteignungsgesetzes ihr nicht weiter helfen. 3.3 Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin ihre Ansprüche weder auf das EBG noch auf Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG stützen kann.