Citation: 5A_69/2018 E. 3.3

3.3. Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen unmöglichen Inhalt hat, nichtig. Betrifft der Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages, so sind nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil nicht geschlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR). Unmöglichkeit nach Art. 20 OR ist nur anzunehmen, wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbracht werden können (BGE 102 II 339 E. 3 S. 341 mit Hinweisen). Die in Art. 20 OR vorausgesetzte objektive Unmöglichkeit bedeutet, dass die Leistung nach dem Stand von Wissenschaft und Technik von einem beliebigen Schuldner nicht erbracht werden kann (ERNST A. KRAMER, in: Berner Kommentar, 1991, N 250 zu Art. 20 OR). Ob die vereinbarte Leistung in einer gegebenen Situation aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen im Sinne von Art. 20 OR unmöglich erbracht werden kann, beschlägt eine Rechtsfrage. Die Feststellungen über die konkreten Sachumstände, aus denen sich die Unmöglichkeit ergibt, sind demgegenüber Tatfragen. Die in Art. 20 Abs. 1 OR angeordnete Rechtsfolge der Nichtigkeit bedeutet, dass der Vertrag ex tunc keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen entfaltet (BGE 97 II 108 E. 4 S. 115). Die Unwirksamkeit ist von Amtes wegen zu beachten (BGE 114 II 329 E. 2b S. 333; 110 II 360 E. 4 S. 368; 108 II 405 E. 3 S. 409). Von der anfänglichen objektiven Unmöglichkeit des Vertragsinhalts (Art. 20 OR) ist der Fall zu unterscheiden, da der Schuldner die vereinbarte Leistung zwar erbringt, seine Hauptleistungspflicht aber nicht vertragskonform erfüllt (P ETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, Rz. 2627). Der Mangel kann sowohl rechtlicher als auch tatsächlicher Natur sein (HANS GIGER, in: Fischer/Luterbacher [Hrsg.], Haftplichtkommentar, Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, 2016, N 18 zu Art. 97 OR). Diese Fälle der Schlechtleistung unterstehen Art. 97 Abs. 1 OR: Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Die zitierte Norm erfasst alle Formen der vom Schuldner zu verantwortenden Unmöglichkeit der Erfüllung und der Schlechterfüllung eines Vertrages; jeder vorwerfbare Verstoss gegen eine vertragliche Verpflichtung bildet demnach eine nicht gehörige Erfüllung im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OR (s. Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1 mit Hinweisen). Soweit die werkvertraglichen Mängelvorschriften (Art. 367 ff. OR) zur Anwendung gelangen, kommt eine Schadenersatzpflicht nach Art. 97 OR nicht in Frage (BGE 117 II 550 E. 4b/cc S. 553; 100 II 30 E. 2 S. 32 f.).