Citation: 2A.221/2005 06.09.2005 E. 2

2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung der ihm nach Absatz 1 grundsätzlich zustehenden Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen. Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen (BGE 128 II 145 E. 2.1 S. 151; 127 II 49 E. 4a S. 55). Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, dass der Vorwurf der Scheinehe nicht erhoben werde (Erwägung 4c des angefochtenen Urteils). Es besteht keine Veranlassung, hierauf zurückzukommen. Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte vorhanden, dass die eheliche Gemeinschaft niemals wirklich gewollt war (vgl. auch BGE 121 II 97 E. 3b S. 102). 2.2 Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst das jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117; 128 II 145 E. 2.1 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56). Das trifft zu, wenn sich der Ausländer im Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung auf eine Ehe beruft, welche nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht. Ein Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 130 II 113 E. 4.1 und 4.2 S. 116 f.). Gerade weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.). Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f., je mit Hinweisen). Dass die Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 130 II 113 E. 10.2 S. 135; 127 II 49 E. 5a S. 57). Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen (BGE 98 II 1 E. 2a S. 6; vgl. auch BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). 2.3 Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer seine Ehe im April 1997 rechtsmissbräuchlich aufrecht erhalten habe. Dabei stützte es sich auf die Erwägungen des Bundesgerichts im Verfahren der Nichtigerklärung von dessen Einbürgerung (Urteil 5A.9/2003 vom 18. Juli 2003, E. 3). Dort hatte das Bundesgericht ausgeführt, dass die erleichterte Einbürgerung nach Art. 27 BüG nicht nur das formelle Bestehen einer Ehe, sondern das Vorliegen einer tatsächlichen Lebensgemeinschaft voraussetzt; eine solche kann nur bejaht werden, wenn der gemeinsame Wille zu einer stabilen ehelichen Gemeinschaft intakt ist (vgl. auch BGE 130 II 169 E. 2.3.1 S. 171 f., 482 E. 2 S. 484). Kurze Zeit nach der Einbürgerung wurde das Scheidungsverfahren eingeleitet. Das wertete das Bundesgericht als Hinweis dafür, dass die Ehegatten nicht mehr den Willen hatten, die eheliche Gemeinschaft aufrecht zu erhalten. Diese Vermutung vermochte der Beschwerdeführer nicht umzustossen. Daher wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, die Einbürgerungsbehörde anfangs 1997 über die in der Ehe aufgetretenen Schwierigkeiten zu informieren, was er unterlassen hatte. Trotz der Zerwürfnisse unter den Ehepartnern hatte der Beschwerdeführer am 8. April 1997 eine Erklärung unterschrieben, wonach er mit seiner Ehefrau in einer tatsächlichen, stabilen ungetrennten ehelichen Gemeinschaft lebe. Das Verwaltungsgericht hat für die Frage der Erteilung der beantragten Bewilligungen - wie schon zuvor das kantonale Departement - ebenfalls darauf abgestellt, ob die Ehe am Tage der Einbürgerung (22. April 1997) intakt war und dies durch Verweis auf die erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts im Urteil vom 18. Juli 2003 verneint. Auf den Einwand des Beschwerdeführers, es lägen keinerlei Anzeichen und Beweise vor, wonach die Ehe bereits vor dem 22. April 1997 zerrüttet war oder nur zum Schein aufrechterhalten wurde, hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass "dieser Vorwurf nicht erhoben" werde (Erwägung 4c des angefochtenen Urteils). 2.4 Für den Erwerb des Anspruchs nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG ist grundsätzlich entscheidend, wann sich der Beschwerdeführer während der bestehenden Ehe fünf Jahre ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, der Anspruch auf Niederlassungsbewilligung sei mit Blick auf die Eheschliessung vom November 1991 im November 1996 (recte: Oktober 1991 bzw. 1996) entstanden (Erwägung 2 des angefochtenen Urteils). Das entspricht auch den Ausführungen in Erwägung 1.2 hiervor. Dann kann es jedoch für diesen Anspruch - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht darauf ankommen, ob der Beschwerdeführer seine Ehe im April 1997 rechtsmissbräuchlich aufrechterhalten hat. Vielmehr ist entscheidend, ob die Berufung auf die Ehe zwecks Erhalts einer Niederlassungsbewilligung im Oktober 1996 bereits rechtsmissbräuchlich gewesen wäre.