Citation: 4C.154/1999 17.10.2000 E. 2

2.- Die Klägerin leitet ihren Schadenersatzanspruch aus der Nichterfüllung bzw. der nicht rechtzeitigen Erfüllung eines vor dem 22. November 1990 abgeschlossenen Vertrages ab, mit dem sich die Beklagte zur Ausstellung einer Bietungsgarantie verpflichtet habe. Die kantonalen Instanzen haben den Abschluss eines entsprechenden Vertrages, den die Vorinstanz zutreffend und unbestritten als Auftrag qualifizierte, nicht als bewiesen erachtet. a) Ob ein Vertrag zustande gekommen ist, bestimmt sich in erster Linie aufgrund des tatsächlichen Parteiwillens. Das Sachgericht hat somit vorab zu prüfen, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ob die subjektiven Willensäusserungen der Parteien übereinstimmen und ein tatsächlicher Konsens vorliegt, bildet Ergebnis der Beweiswürdigung und ist der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen (BGE 118 II 365 E. 1 S. 365/6). Haben sich die Parteien dagegen zwar übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor. Trotz dessen Vorliegen kommt es nach dem Vertrauensgrundsatz zum Vertragsschluss, wenn eine der Parteien in ihrem Verständnis der Willensäusserung der Gegenpartei zu schützen ist (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39/40). Ob ein Vertrag auf diese Weise durch normativen Konsens zustandegekommen ist, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage frei. Dabei ist es allerdings an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zu Art und Umständen der Äusserungen der Parteien gebunden (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308; 123 III 165 E. 3a S. 168). b) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil zunächst verneint, dass der von der Klägerin behauptete Vertrag ausdrücklich durch übereinstimmende Willenserklärung der Parteien, namentlich durch eine Annahmeerklärung des Vizedirektors Schweizer, zustande gekommen ist. Die Vorinstanz hat in dieser Hinsicht erkannt, dass Schweizer als Kollektivzeichnungsberechtigter nicht befugt war, für die Beklagte eine allfällige Vertragsofferte der Klägerin selber anzunehmen. Zudem gab selbst das Organ der Klägerin als Zeuge zu Protokoll, Schweizer habe nie allein Garantien ausgestellt. Die Vorbringen der Klägerin in der Berufung vermögen an diesen zutreffenden Rechtserörterungen, auf die ohne weiteres verwiesen werden kann, nichts zu ändern. Es kann sich allein fragen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, wenn sie auch verneinte, dass der geltend gemachte Vertragsschluss mangels sofortiger Ablehnung einer entsprechenden Offerte der Klägerin durch die Beklagte zustande gekommen sei. c) Nach Art. 395 OR gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag als angenommen, wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte kraft obrigkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat. Die Vorinstanz hat als unbestritten festgestellt, dass die Beklagte den Antrag der Klägerin vom 22. November 1990 - formuliert durch deren Schwestergesellschaft Motco AG - sofort abgelehnt hat. Soweit die Klägerin diese Feststellung unter Erweiterung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts in Frage stellt, sind ihre Vorbringen neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es ist allein zu beurteilen, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannt hat, dass die Klägerin für die Zeit vor dem 22. November 1990 keine hinreichende Offerte nachgewiesen hat, welche die Beklagte mangels sofortiger Ablehnung zu binden vermöchte. d) Als Antrag für einen Vertragsschluss kommt nur eine Erklärung in Betracht, die als Willensäusserung im Sinne von Art. 1 OR zum Abschluss eines Vertrages führen kann. Die Klägerin rügt denn auch den von der Vorinstanz dargestellten und in der Lehre unabhängig von der dogmatischen Konstruktion des Vertragsschlusses unbestrittenen Grundsatz nicht, dass die Offerte dem Annehmenden jedenfalls ermöglichen muss, durch einfache einseitige Erklärung den Vertrag mit einem bestimmten Inhalt zustande zu bringen. Die Klägerin stellt auch nicht grundsätzlich in Frage, dass der Antrag daher alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte umfassen muss. Wenn sie die Feststellung der Vorinstanz kritisiert, dass Höhe und Dauer der Bietungsgarantie für die Parteien einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt bildeten, so wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz und ist damit nicht zu hören. Ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zum subjektiven Parteiwillen jedoch davon auszugehen, dass Höhe und Dauer der Bietungsgarantie zu den wesentlichen Vertragspunkten gehörten, so hatte die Klägerin diese Punkte zum Inhalt ihres Antrags an die Beklagte zu machen. e) Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil dargelegt, dass die Klägerin bereits im kantonalen Verfahren unterlassen hatte, einen genauen Zeitpunkt für ihre angebliche Offertstellung zu nennen. Das kantonale Gericht hat sodann in Würdigung der Beweise, namentlich der Zeugenaussagen Schweizers und der Zugeständnisse el Moghazis als erstellt angesehen, dass Ende Mai/Anfang Juni 1990 von der Klägerin kein Antrag auf Abschluss eines Garantievertrags gestellt worden ist und es hat insbesondere die Zustellung des sogenannten "Summary of our Quotation" am 15. November 1990 durch die Klägerin in Folge einer Besprechung vom 13. November 1990 nicht als Antrag anerkannt. Die Vorbringen der Klägerin in der Berufung beschränken sich in dieser Hinsicht auf eine blosse Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sie durch ihre eigene Sachdarstellung ersetzt und ergänzt, ohne dass erkennbar wäre, inwiefern im angefochtenen Urteil auf der Grundlage der tatsächlich getroffenen Feststellungen Bundesrechtsnormen verletzt sein könnten. Namentlich ist der Rechtsschrift nicht zu entnehmen, inwiefern die Vorinstanz die Anforderungen an den Antrag verkannt haben könnte, wenn sie die von der Klägerin am 15. November 1990 nachgelieferten Unterlagen schon deshalb nicht als Antrag ansah, weil die Klägerin selbst die Zustellung dieser Unterlagen nach der verbindlichen Feststellung im angefochtenen Urteil nicht als Offerte verstand. Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil hält der Schluss der Vorinstanz vor Bundesrecht stand, dass die Klägerin der Beklagten vor dem 22. November 1990 keinen Antrag unterbreitet hat, der alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte enthielt. f) Die Klägerin vertritt wie schon vor der Vorinstanz die Auffassung, der Vertragsschluss sei "gewachsen" bzw. es habe aufgrund der Geschäftsbeziehungen unter den Parteien keines konkreten Antrags zur Entstehung des Vertrages bedurft. Vielmehr habe sie aufgrund der bisherigen Geschäftsbeziehungen und ihrer Information, die sie der Beklagten über das zu garantierende Projekt im Laufe des Sommers 1990 gegeben habe, auf die Gewährung der Garantie vertrauen dürfen. Entgegen der Auffassung der Klägerin vermag ein allfälliges Vertrauen in das Zustandekommen eines Vertrages den eigentlichen Vertragsschluss im Sinne einer Einigung über alle vertragswesentlichen Punkte nicht zu ersetzen. Dass eine solche Einigung nicht nachgewiesen ist, hat die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrechtsnormen festgestellt.