Citation: 6S.59/2006 02.11.2006 E. 2

2.1 Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP besagt, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 127 IV 172 E. 3a; 115 IV 267 E. 1; 103 IV 299 E. 1a; 84 IV 171 E. 2). Der Grundsatz will sicherstellen, dass der Richter nicht verpflichtet ist, etwas als erwiesen zu erachten, wenn es nach seiner Überzeugung nicht ist, oder umgekehrt etwas als nicht erwiesen anzusehen, worüber für ihn kein Zweifel besteht (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. Basel 2005, 54.3). Der Grundsatz bezieht sich zunächst auf die Würdigung der erhobenen Beweise, deren Überzeugungskraft der Richter von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und bewerten hat, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen. Unvereinbar mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung sind darüber hinaus aber auch Vorschriften, wonach bestimmte Beweise überhaupt nicht durchzuführen sind. Denn es ist einerlei, ob der Gesetzgeber der urteilenden Behörde vorschreibt, dass sie auf gewisse Beweise nicht abstellen darf, oder ob er diese Beweismittel zum Voraus - wegen ihrer präsumtiven Wertlosigkeit - vom Verfahren ausschliesst (BGE 84 IV 171 E. 2a). Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt demnach sowohl vor, wenn bestimmten Beweismitteln im Voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird, wie auch wenn der Richter bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt (BGE 127 IV 46 E. 1c; 115 IV 267 E. 1 S. 269). Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht oder übergeordnetes Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht aus anderen Gründen als der Beweiseignung, namentlich zur Wahrung schutzwürdiger öffentlicher oder privater Interessen, gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (BGE 115 IV 267 E. 1 S. 269; 97 IV 229 E. b S. 232; 84 IV 171 E. 2 S. 175). Dies gilt etwa, wenn der Beweiserhebung durch Zeugnisverweigerungsrechte zur Vermeidung von Gewissenskonflikten (BGE 84 IV 171 E. 2 S. 175) oder durch Beschränkung von Überwachungsmassnahmen zum Schutz der Privatsphäre (BGE 115 IV 267 E. 2 S. 269 f.) Grenzen gesetzt werden. Die freie Beweiswürdigung entbindet auch nicht von der Beachtung prozessualer Formen (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., 54.8), deren Zweck es ist, die Rechte des Beschuldigten zu wahren und einer Verfälschung der Wahrheit vorzubeugen. Denn Gegenstand der freien Beweiswürdigung können grundsätzlich nur diejenigen Beweismittel bilden, deren Verwertung nach den Regeln des Strafprozessrechts zulässig ist (Walter Gollwitzer, in: Löwe-Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Grosskommentar, 25. Auflage 2001, § 261 N 43). Unzulässig unter dem Gesichtspunkt der freien Beweiswürdigung ist es mithin nur, wenn bestimmten Beweismitteln in allgemeiner Weise, nicht nur mit Blick auf die Art und Weise der Erhebung im konkreten Einzelfall, die Beweiseignung abgesprochen wird (Jörg Rehberg, Zur Tragweite von BStrP Art. 249, ZStrR 108/1991, S. 239). Darf zwar die Erhebung eines Beweises bestimmter Art nicht verunmöglicht werden, bleibt doch ausreichend, wenn das kantonale Recht dafür eine zulässige Form vorsieht (Rehberg, a.a.O., S. 237). 2.2 Das Strafprozessrecht des Kantons Zürich bestimmt für den Zeugenbeweis, dass der Zeuge nicht nur über die Sache selbst, sondern auch über seinen Namen, Wohnort, Beruf und Alter sowie über seine persönlichen Beziehungen zum Angeschuldigten und zum Geschädigten sowie über andere Umstände, welche auf seine Glaubwürdigkeit Einfluss ausüben können, befragt wird (§ 142 StPO/ZH). Dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger ist Gelegenheit zu geben, den Einvernahmen von Zeugen beizuwohnen und an sie Fragen zu richten (§ 14 Abs. 1 StPO/ZH). Das Recht, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen, wird auch von der Europäischen Menschenrechtskonvention garantiert (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK). Der Beschuldigte muss in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage zu prüfen und ihren Beweiswert in kontradiktorischer Weise auf die Probe und in Frage zu stellen (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481; 129 I 151 E. 4.2 S. 157, je mit Hinweisen). Grundsätzlich muss es dem Angeschuldigten auch möglich sein, die Identität des Zeugen zu erfahren, um dessen persönliche Glaubwürdigkeit überprüfen sowie allfällige Zeugenausschluss- und Ablehnungsgründe überprüfen zu können (BGE 125 I 127 E. 6c/ff S. 137; 118 Ia 457 E. 3c S. 461). Die Strafprozessordnung des Kantons Zürich erlaubt allerdings ausnahmsweise, zum Schutze der einzuvernehmenden Person geeignete Massnahmen zu treffen, wenn eine erhebliche oder ernstliche Gefahr glaubhaft ist. Namentlich können deren Personalien vertraulich behandelt, die direkte Konfrontation der einzuvernehmenden Person mit dem Angeschuldigten und Dritten ausgeschlossen sowie das Aussehen und die Stimme der einzuvernehmenden Person durch technische Mittel unkenntlich gemacht werden (§ 131a StPO/ZH). 2.3 Das Kassationsgericht stellt im angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die Ausführungen des Geschworenengerichts fest, dass im zu beurteilenden Fall die Voraussetzungen für eine Anonymisierung des Zeugen erfüllt seien. Der Beschwerdegegner bewege sich in einem äusserst gewaltbereiten Umfeld, in welchem aus völlig nichtigem Grund massive Waffengewalt eingesetzt werde und bei Auseinandersetzungen ernsterer Art missliebige Personen gegebenenfalls schlicht mittels Exekution eliminiert würden. Es bestünden zudem überzeugende Hinweise, wonach Aussagepersonen für den Fall belastender Angaben in dem durch das Geschworenengericht beurteilten Verfahren mit dem Tod bedroht worden seien. Aus diesem Grund ist der Zeuge in Untersuchung und Hauptverhandlung vor dem Geschworenengericht unter optischer und akustischer Abschirmung (Stimmverzerrung) für den Beschwerdegegner und den Verteidiger befragt worden, während für das Gericht selber die unmittelbare Wahrnehmung möglich war. Der Beschwerdegegner und sein Verteidiger konnten Ergänzungsfragen an den Zeugen richten. Es war ihnen lediglich verwehrt, Fragen zu stellen, welche geeignet gewesen wären, Rückschlüsse auf die Person des Zeugen zu ziehen. Die Identität des Zeugen sowie sein Leumund wurden von den Untersuchungsbehörden umfassend erhoben und - soweit unter Wahrung der Anonymität möglich - in den Prozess eingeführt sowie vom Präsidenten des Geschworenengerichts durch Einsichtnahme in die Leumundsakten verifiziert (Urteil Geschworenengericht, S. 15 ff.). Das Kassationsgericht bestätigt in seinem Beschluss, dass es unter dem Gesichtspunkt des § 131a StPO/ZH zulässig war, optisch und akustisch den gefährdeten Zeugen nicht nur gegenüber dem Beschwerdegegner selber, sondern auch gegenüber seinem Verteidiger abzuschirmen, da dieser andernfalls einem unzumutbaren Spannungsverhältnis zu seinem Mandanten ausgesetzt gewesen wäre, zumal es keine Rechtsgrundlage gebe, welche den Verteidiger zur Verschwiegenheit gegenüber seinem Mandanten verpflichten oder ihn nur schon berechtigen würde, sich entsprechenden Fragen ohne Verletzung der Treuepflicht zu widersetzen. Aus diesen Gründen gelangte das Kassationsgericht zum Ergebnis, die anonymisierte Zeugeneinvernahme sei mit dem kantonalen Strafprozessrecht vereinbar gewesen, doch verstosse sie im konkreten Fall gegen Art. 6 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Dass nämlich nicht nur der Beschwerdegegner, sondern auch die Verteidigung an der Befragung lediglich akustisch, nicht aber audio-visuell habe teilnehmen können, stelle eine konventionswidrige Einschränkung der Verteidigungsrechte (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) dar. Darüberhinaus verletze das konventionsrechtliche Fairnessgebot (Art. 6 Ziff. 1 EMRK), dass sich das Geschworenengericht für den Schuldspruch massgeblich auf den anonymisierten Zeugen habe stützen müssen. 2.4 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, die Rechtsauffassung des Kassationsgerichts verletze den Grundsatz der freien Beweiswürdigung, weil damit einem anonymisierten Zeugen in genereller Weise die Beweiseignung abgesprochen werde. Wenn nämlich dem Verteidiger des Angeschuldigten in jedem Fall zwingend das Recht zustehe, an der Befragung eines anonymisierten Zeugen teilzunehmen und diesen zu sehen, werde das Institut der anonymisierten Zeugenaussage als Beweismittel von vornherein und grundsätzlich ausgeschlossen. Der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung werde aber auch dadurch verletzt, dass das Kassationsgericht allein dem direkten - hier anonymisierten - Tatzeugen die Qualität eines massgebenden Beweismittels zuerkenne, während es indirekten Beweismitteln von vornherein lediglich einen (unmassgeblichen) Stellenwert einräume. 2.5 Es trifft zu, dass der Entscheid des Kassationsgerichts zu einem Ausschluss der anonymisierten Zeugenaussage im Kanton Zürich führt. Es gibt keine rechtliche Grundlage, auf welcher der Verteidiger, dem gegenüber die Identität des Zeugen nach Meinung des Kassationsgerichts offenzulegen wäre, daran gehindert werden könnte, seine Erkenntnisse über die Person des Zeugen an den Angeklagten weiterzuleiten. Und selbst wenn es eine solche gäbe, wäre das Risiko, dass sich der Verteidiger nicht an das Verschwiegenheitsgebot hielte (oder sich vom Angeklagten aus Unachtsamkeit einen Hinweis entlocken liesse), angesichts einer unter Umständen massiven Gefährdung des Zeugen - wie sie hier gegeben ist - unannehmbar hoch. -:- In Frage steht allerdings nicht die Würdigung der Beweise als solche. Vielmehr formuliert das Kassationsgericht, abgeleitet aus Art. 6 EMRK, prozessuale Anforderungen an die Erhebung des Zeugenbeweises und knüpft an deren Nichtbeachtung die Nichtverwertbarkeit. Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung unvereinbar ist es jedoch auch, wenn einem bestimmten Beweismittel in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird. Dies ist hier bezogen auf die anonymisierte Zeugenaussage der Fall. Denn die Anonymisierung eines Zeugen liesse sich nicht mehr konsequent durchführen, wenn dessen Identität gegenüber dem Verteidiger offengelegt werden müsste. Das Beweismittel der Zeugenaussage als solche bleibt zwar möglich, so dass insoweit dieses Beweismittel nicht in genereller Weise ausgeschlossen wird. Im Falle des gefährdeten Zeugen wäre dies jedoch eine gänzlich theoretische Betrachtungsweise, die jede Rücksicht auf die realen Verhältnisse vermissen liesse. Den Zeugen, der - sofern ihm kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht - zur Aussage verpflichtet ist, unter Lebensgefahr zu Aussagen zu verhalten, kann nicht eine realistische Form der Abnahme des Zeugenbeweises sein. Deshalb schliesst die Auffassung des Kassationsgerichts, der Zeugenbeweis sei im Falle des gefährdeten Zeugen unverwertbar, wenn auch der Verteidiger nur indirekt, ohne Sichtkontakt, die Ergänzungsfragen stellen könne, dieses Beweismittel von vornherein und in allgemeiner Weise aus. Dies ist mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht vereinbar. 2.6 Eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung ergibt sich überdies aus der weiteren vom Kassationsgericht erhobenen prozessualen Anforderung, dass anonymisierte Zeugenaussagen lediglich dann verwertet werden dürfen, wenn ihnen kein massgebender Beweiswert zukommt. Zwar wird auch hier die anonymisierte Zeugenaussage nicht von vornherein und in allgemeiner Weise ausgeschlossen. Doch ist sie nach der Auffassung des Kassationsgerichts nur zulässig, wenn ihr für die Beweiswürdigung keine massgebende Bedeutung mehr zukommt. Damit wird das Institut der anonymisierten Aussage letztlich seines Sinnes entleert. Denn wenn eine Zeugenaussage nur verwertet werden darf, wenn sie keine massgebende Bedeutung hat, kann auf sie geradeso gut verzichtet werden. Mit dem Beschluss des Kassationsgerichts wird folglich die anonymisierte Zeugenaussage formal zwar für zulässig erachtet, praktisch aber ausgeschlossen.