Citation: 4A_152/2013 E. 2.5

2.5. La recourante plaide encore que le contrat de prêt n'a pas été conclu, faute de volontés concordantes; qu'en biffant, dans le "Darlehensvertrag", la clause exigeant le cautionnement de son administrateur, elle a formulé une contre-offre qui n'a pas été acceptée par la partie cocontractante. Le silence de celle-ci ne saurait valoir acceptation. Ce raisonnement adopte la prémisse que le prêt a été contracté simultanément à la reconnaissance de dette. Or, dans le "Darlehensvertrag", la recourante reconnaît l'existence d'un prêt octroyé "par le passé"; elle ne parvient pas à démontrer que la référence au transfert de fonds antérieur, respectivement à la détention de la cédule par l'emprunteuse, serait erronée. La cause de l'obligation apparaît donc antérieure (et non pas concomitante) à la reconnaissance de dette. Cela étant, il importe peu de savoir si le "Darlehensvertrag" rédigé par l'intimée constituait une offre de contracter un prêt, ou une offre de modifier les conditions du prêt. Dans l'un ou l'autre cas, la solution est la même. L'intimée avait déjà remis les fonds à la recourante et détenait déjà une cédule en garantie. Si le refus opposé au cautionnement demandé représentait pour l'intimée un obstacle à la continuation du contrat de prêt, respectivement à la conclusion du prêt, elle aurait dû réagir à réception du document modifié, ce qu'elle n'a pas fait. Dans de telles circonstances, il faut admettre que le silence de l'intimée valait acceptation de la contre-proposition qui lui avait été soumise. La recourante ne plaide pas que les parties avaient réservé la forme écrite. Lorsque la recourante a exigé, quelque deux mois plus tard, que l'intimée lui retourne le " Darlehensvertrag " signé, un délai raisonnable s'était écoulé, de sorte que le contrat était réputé conclu.