Citation: 1B_371/2018 E. 3

Dans le cas particulier, il n'est pas contesté que l'ordinateur MacBook saisi au domicile du recourant renferme des données couvertes par le secret professionnel de l'avocat qui ne peuvent être séquestrées en vertu de l'art. 264 al. 1 let. a CPP et qui devraient pour cette raison être soustraites à la connaissance du Ministère public. La contestation porte essentiellement sur le point de savoir si le Tribunal des mesures de contrainte était malgré cela en droit de lever les scellés sur les téléphones portables et l'ordinateur MacBook du recourant et de remettre au Ministère public la clé USB et le disque dur compact sur lesquels la police a reproduit les données contenues dans ces appareils au motif que les données protégées par le secret professionnel de l'avocat ne pouvaient pas être extraites des supports informatiques sans altérer celles utiles à l'enquête pénale. La Cour de céans s'est déjà penchée sur une problématique analogue dans un arrêt rendu le 3 juillet 2018 dans la cause 1B_85/2018. Dans cette affaire, le Tribunal des mesures de contrainte avait constaté que certaines données protégées par le secret professionnel de l'avocat contenues dans des fichiers de stockage de type.pst ne pouvaient pas être éradiquées ou définitivement altérées préalablement au transfert de ces pièces au Ministère public de la Confédération. Il avait par conséquent décidé de les transmettre à l'autorité d'instruction pour qu'elle mandate un informaticien de la Police judiciaire fédérale afin qu'il masque ces éléments sans les consulter. La Cour de céans a jugé que seul un recours à un expert indépendant pour procéder selon la méthode préconisée permettait de garantir la protection du secret professionnel. Elle a en outre relevé que dans la mesure où l'expert devait confirmer l'impossibilité pratique d'extraire des fichiers litigieux les données protégées par le secret professionnel et/ou si aucune autre procédure de consultation des autorités ne pourrait être envisagée afin de préserver ce secret, il n'en résulterait pas pour autant la transmission de l'ensemble des données correspondantes au Ministère public car un problème purement technique ne saurait permettre de contourner les garanties offertes par la procédure de levée des scellés, en particulier lorsque le motif invoqué est le secret professionnel de l'avocat, et, le cas échéant, il appartiendra aux autorités de supporter l'échec de la procédure de tri (arrêt précité consid. 2.3). Au regard de ces considérations récentes sur lesquelles il n'y a pas lieu de revenir, le Tribunal des mesures de contrainte ne pouvait pas, sauf à violer le droit fédéral, lever les scellés apposés sur les téléphones portables et l'ordinateur du recourant et transmettre les données contenues dans ces supports protégées par le secret professionnel de l'avocat au motif que leur extraction était susceptible d'altérer les données utiles à l'enquête. L'ordonnance attaquée doit dès lors être annulée pour ce motif. Cela ne signifie pas encore que les données utiles à l'enquête ne puissent pas être communiquées au Ministère public. Selon le Ministère public, il doit être possible à un expert informatique, compte tenu notamment de la quantité relativement limitée des données couvertes par le secret professionnel de l'avocat, d'extraire celles-ci de sorte que seules les autres données soient transmises à l'autorité de poursuite pénale. La décision entreprise ne semble d'ailleurs pas l'exclure puisqu'elle n'évoque pas d'impossibilité à cet égard, mais uniquement un risque d'altération des données. Le recourant met également en doute l'affirmation du Tribunal des mesures de contrainte selon laquelle les moyens techniques actuels ne permettraient pas de faire le tri de documents qui figurent sur un support informatique sans altérer la source même de la preuve. Dans la mesure où la police a pu extraire la correspondance échangée entre le prévenu et son avocat, il doit être possible d'en faire de même pour les autres données qui figurent sur le support informatique et, en particulier, pour les données utiles à l'instruction. La constatation du Tribunal des mesures de contrainte selon laquelle les données du disque dur de l'ordinateur MacBook couvertes par le secret professionnel de l'avocat ne peuvent pas être éliminées sans altérer les autres données utiles à l'enquête repose sur l'avis de la Division chargée de la coordination d'appui opérationnel de la police cantonale vaudoise (DAO) à laquelle il a confié l'extraction technique des données en vue de leur tri. Cet avis n'est pas documenté et ne fait l'objet d'aucun rapport écrit qui permettrait d'en vérifier la teneur et l'exactitude selon le dossier remis au Tribunal fédéral. Comme cela résulte de la jurisprudence précitée, une impossibilité technique et pratique d'extraire les pièces protégées par le secret professionnel de l'avocat de certains fichiers contenus dans un support informatique pourrait conduire à ce que l'ensemble des données et, en particulier également celles utiles à l'enquête pénale, puissent ne pas être communiquées au Ministère public. Dans cette mesure, il convient de se montrer particulièrement exigeant quant à la preuve d'une telle impossibilité. A tout le moins on peut attendre de l'autorité de scellés qu'elle se fonde sur un rapport technique circonstancié, voire qu'elle recueille, le cas échéant, un second avis d'un expert informatique indépendant comme l'autorise l'art. 248 al. 4 CPP. Les parties à la procédure de levée de scellés et, singulièrement, le Ministère public en charge de la procédure pénale doivent avoir la possibilité de se déterminer à ce sujet et de proposer, le cas échéant, des mesures alternatives qui permettraient de garantir une consultation limitée aux seules données utiles à l'enquête pénale. On ne saurait ainsi se contenter d'une information orale émanant d'une division technique interne à la police cantonale.