Citation: 4C.386/2002 12.10.2004 E. 3

Bezüglich des angefochtenen Beschlusses auf Ausschüttung einer Tantieme macht die Klägerin geltend, die diesbezügliche Statutenbestimmung sei von der Generalversammlung bzw. vom Verwaltungsrat ausser Kraft gesetzt worden und der Beschluss sei auch sachlich unhaltbar und willkürlich. Die Abweisung der Anfechtung in diesem Punkt verstosse damit gegen Art. 677 OR und Art. 2 Abs. 2 ZGB. 3.1 Die Statuten einer Aktiengesellschaft können eine Ausschüttung von Gewinnanteilen an die Mitglieder des Verwaltungsrates vorsehen (Art. 627 Ziff. 2 und Art. 677 OR). Dabei handelt es sich um eine Art der Gewinnverwendung, über welche die Generalversammlung zu beschliessen hat (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und welche an die Erfüllung der in Art. 677 OR aufgestellten qualifizierten Voraussetzungen geknüpft ist. Fehlt eine Grundlage in den Statuten, so verletzt eine von der Generalversammlung beschlossene Ausschüttung von Tantiemen den in Art. 660 OR verankerten Anspruch der Aktionäre auf einen verhältnismässigen Anteil am Reingewinn (BGE 91 II 298 E. 10 S. 310 ff.). Die Statuten der Beklagten sehen in § 28 vor, dass vom Reingewinn 5 % zur Dotierung des gesetzlichen Reservefonds verwendet werden sollen, bis dieser 20 % des einbezahlten Grundkapitals erreicht. Danach soll eine Normaldividende von 5 % ausgeschüttet werden. Vom Überschuss gehen sodann 20 % als Tantieme an den Verwaltungsrat. Damit ist die vom Gesetz verlangte Voraussetzung der statutarischen Grundlage erfüllt. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, diese Bestimmung sei bei der letzten Statutenrevision vom 2. Juni 1987, als die vormals operative Gesellschaft in eine Holdinggesellschaft umgewandelt worden sei, nur in den Statuten stehen geblieben, weil deren spätere umfassende Überarbeitung im Zusammenhang mit dem neuen Aktienrecht in Aussicht gestanden habe. Bereits damals sei aber der innere Wille vorhanden gewesen, diese Bestimmung aufzuheben. Demgemäss sei auch bis 1999 nie ein Antrag auf Ausschüttung einer Tantieme an die Generalversammlung gestellt worden. Damit übergeht die Klägerin, dass das Handelsgericht beweismässig geschlossen hat, es liege kein solcher innerer Wille vor. Diese in Beweiswürdigung getroffene tatsächliche Feststellung ist für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich und kann insbesondere nicht unter Berufung auf Art. 8 ZGB in Frage gestellt werden, soweit die entsprechende Rüge der Klägerin überhaupt den in vorstehenden Erwägungen 1 und 2 dargestellten Substanziierungsanforderungen genügt (vgl. BGE 128 III 419 E. 2.2 S. 422; 122 III 219 E. 3c; 114 II 289 E. 2a S. 291). Auch ein allenfalls vorliegender innerer Wille, der nicht in einem formellen Beschluss der Generalversammlung seinen Ausdruck gefunden hat, vermöchte im Übrigen eine bestehende Statutenbestimmung nicht aufzuheben oder ausser Kraft zu setzen; für die Änderung der Statuten verlangt Art. 647 OR einen Beschluss der Generalversammlung, der zudem öffentlich beurkundet werden muss. Auch die Nichtanwendung einer Statutenbestimmung während längerer Zeit vermag diese nicht ausser Kraft zu setzen (zur derogierenden innergesellschaftlichen Observanz vgl. Forstmoser, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I/Lieferung 1, Zürich 1981, § 7 N. 173). 3.2 Die Klägerin betrachtet den angefochtenen Beschluss als sachlich unhaltbar und rügt damit eine Verletzung des Sachlichkeitsgebots. Nach Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR sind Beschlüsse der Generalversammlung u.a. anfechtbar, wenn sie in unsachlicher Weise Rechte von Aktionären entziehen oder beschränken. Unsachlich ist eine Beeinträchtigung, die sich bei vernünftiger wirtschaftlicher Überlegung nicht durch die Interessen der Gesellschaft oder der Gesamtheit ihrer Aktionäre rechtfertigen lässt bzw. die dazu dient, einer bestimmten Aktionärsgruppe Vorteile zu verschaffen, die in Wahrheit mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks nichts zu tun haben (Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 39 Rz. 87 ff.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 2 Rz. 289). Das Sachlichkeitsgebot findet sich im Gesetz auch in Art. 652b Abs. 2 und Art. 653c Abs. 3 OR bei der Aufhebung des Bezugsrechts oder des Vorwegzeichnungsrechts der Aktionäre. Ausserhalb dieser gesetzlich konkretisierten Anwendungsfälle kommt ihm indessen keine selbständige rechtliche Bedeutung zu, sondern bildet es ein Element des generellen Rechtsmissbrauchsverbots, welches jeden missbräuchlichen Eingriff in die Rechte von Aktionären verbietet (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 4C.242/2001 vom 5. März 2003, E. 4.1). Der Anspruch jedes Aktionärs auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn besteht gemäss Art. 660 Abs. 1 OR nur, soweit dieser nach dem Gesetz oder den Statuten zur Verteilung unter die Aktionäre bestimmt ist. Ein Beschluss auf Ausschüttung einer statutarisch vorgesehenen Tantieme bedeutet deshalb keine Beschränkung der Rechte der Aktionäre im Sinne von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR. Den Interessen der Aktionäre trägt das Gesetz insofern Rechnung, als es die Ausschüttung von Tantiemen nur zulässt, wenn vorgängig eine Dividende von mindestens 5 % des Bilanzgewinnes ausgeschüttet wird (Art. 677 OR). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Ausrichtung von Tantiemen auch nicht einfach unsachlich, weil die ausschüttende Gesellschaft eine Holdinggesellschaft ist. Ist ein Konzern nach der Holdinglösung strukturiert, ist die Konzernleitung vielfach in die Holdinggesellschaft integriert (von Büren, Der Konzern, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. Vlll/6, Basel 1997, S. 50). Schüttet die Holdinggesellschaft und nicht die einzelne operative Gesellschaft die Tantieme aus, so bemisst sich diese nach dem Ergebnis der gesamten Unternehmensgruppe und nicht nur nach dem Ergebnis der einzelnen Gesellschaft, dem allenfalls schlechte Ergebnisse anderer Gesellschaften gegenüberstehen. Auch die steuerlichen Nachteile, die Tantiemen im Vergleich zu Entschädigungen des Verwaltungsrates zu Lasten der Erfolgsrechnung haben, vermögen die Ausschüttung von Tantiemen nicht einfach als unsachlich erscheinen zu lassen, zumal der Gesetzgeber diese Möglichkeit der Gewinnverwendung im Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1991 ungeachtet dieses Umstands im Gesetz beliess. Im Unterschied zur Entschädigung zu Lasten der Erfolgsrechnung haben die Aktionäre bei der Ausrichtung von Tantiemen ein eigenes direktes Entscheidungsrecht, da dafür ein Generalversammlungsbeschluss erforderlich ist. In diesem Rahmen besteht für die Aktionäre auch eine erhöhte Transparenz hinsichtlich der Höhe sowie der Gesetzes- und Statutenkonformität der Mittelverwendung. Selbst wo die Statuten die Ausrichtung von Tantiemen unter bestimmten Voraussetzungen zwingend vorschreiben, bleibt den Aktionären die Möglichkeit, die betreffende Bestimmung auf dem Weg der Statutenänderung aufzuheben oder abzuändern. Davon wurde jedoch vorliegend kein Gebrauch gemacht, namentlich auch nicht als die Beklagte im Jahre 1987 in eine Holdinggesellschaft umgewandelt und die Statuten revidiert wurden. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 2 OR bildet deshalb keine Grundlage für eine Anfechtung des Beschlusses vom 7. Juli 1999 auf Ausschüttung einer Tantieme. 3.3 Die Klägerin rügt weiter eine Ungleichbehandlung der Aktionäre, da nur die Mehrheitsaktionäre im Verwaltungsrat vertreten sind und somit nur diese in den Genuss der Tantieme komme. Dies ist indessen nicht eine direkte Folge des angefochtenen Beschlusses der Generalversammlung, sondern der Zusammensetzung des Verwaltungsrates. Die dem Verwaltungsrat angehörenden Personen erhalten die Tantiemen nicht als Aktionäre, sondern als Mitglieder des Verwaltungsrats; auch die Höhe ihres Anteils richtet sich nicht nach dem Verhältnis ihres Aktienbesitzes. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre ist damit gewahrt. Ebenso wenig liegt eine Benachteiligung der Aktionäre im Sinne von Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR vor (vgl. vorne E. 3.2). 3.4 Zu prüfen bleibt damit noch, ob der angefochtene Beschluss rechtsmissbräuchlich ist, wie die Klägerin geltend macht. 3.4.1 Das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) gilt für die ganze Rechtsordnung und damit auch für die Ausübung der Mehrheitsmacht in der Aktiengesellschaft (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 N. 103 ff.; Felix Mathias Rüttimann, Rechtsmissbrauch im Aktienrecht, Diss. Zürich 1994, S. 56 f.). Wie der Gleichbehandlungsgrundsatz dient es dem Schutz der Minderheit, hat aber neben diesem selbständige Bedeutung. Auch wenn ein Beschluss der Generalversammlung oder ein Akt des Verwaltungsrates das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht verletzt, kann er doch in offensichtlichem Missbrauch des Rechts ergangen sein (BGE 102 II 265 E. 2 S. 268; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 N. 105 ff.; Rüttimann, a.a.O., S. 110, Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBI 1983 II 745, 885). Die Ausübung der Mehrheitsmacht in der Aktiengesellschaft beruht auf einem offenbaren Missbrauch, wenn sie sich nicht durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen rechtfertigen lässt, die Interessen der Minderheit offensichtlich beeinträchtigt und Sonderinteressen der Mehrheit ohne Grund bevorzugt (BGE 95 II 157 E. 9c S. 164). Für die Rechtfertigung eines Beschlusses durch vernünftige wirtschaftliche Erwägungen ist auf die Interessen der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionäre abzustellen, wobei indessen keine Prüfung seiner Angemessenheit erfolgt. Aufgrund des Mehrheitsprinzips, dem sich ein Aktionär mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft, darf die Mehrheit in der Generalversammlung auch ihre eigenen Interessen denjenigen der Minderheit vorgehen lassen. Der Richter hat indessen einzuschreiten, wenn die Mehrheitsaktionäre die Macht, die ihnen Art. 703 OR einräumt, im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheitsaktionäre offensichtlich missbrauchen (BGE 99 II 55 E. 4b S. 62; 102 II 265 E. 3 S. 269). Massgeblich sind immer die Umstände des einzelnen Falles (BGE 102 II 265 E. 3 S. 268; vgl. zum Ganzen auch das unveröffentlichte Urteil 4C.242/2001 vom 5. März 2004 E. 5.1). 3.4.2 Auch Beschlüsse der Generalversammlung über die Ausrichtung von Tantiemen unterliegen dem Rechtsmissbrauchsverbot. Besondere Verhältnisse liegen indessen vor, wenn die Statuten der Generalversammlung die Ausrichtung von Tantiemen nicht nur fakultativ erlauben, sondern diese in einem bestimmten Mass zwingend vorschreiben. In diesem Fall steht den Mitgliedern des Verwaltungsrates, wenn die statutarischen Voraussetzungen erfüllt sind, gegenüber der Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf die Tantieme zu, den sie mit Leistungsklage gegenüber der Gesellschaft geltend machen können, ohne den Generalversammlungsbeschluss, der diesen Anspruch missachtet, nach Art. 706 OR anfechten zu müssen (BGE 75 II 149 E. 2a S. 153; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 28 N. 125; Kurer, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 677 OR; Bürgi, Zürcher Kommentar, N. 20 zu Art. 677 OR). Dieser Rechtsanspruch bildet Bestandteil des zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Mitgliedern des Verwaltungsrats bestehenden synallagmatischen Rechtsverhältnisses, das in einzelnen Punkten auch durch die Statuten geregelt ist. Die Erfüllung eines statutarisch festgelegten Anspruchs des Verwaltungsrats auf eine Beteiligung am Reingewinn kann damit in der Regel keinen Rechtsmissbrauch darstellen. Ob die Statuten die Ausschüttung einer Tantieme nur fakultativ erlauben oder diese in einem bestimmten Mass zwingend vorschreiben, ist durch Auslegung zu ermitteln. Gesellschaftsstatuten sind dabei wie Willenserklärungen, die bei Schuldverträgen abgegeben werden, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, wobei sich bei Gesellschaften mit einem breit gestreuten Aktionärskreis zudem eine analoge Anwendung der für die Interpretation von Gesetzesrecht entwickelten Grundsätze rechtfertigt (BGE 107 II 179 E. 4c S. 186; vgl. dazu auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 7 N. 38 ff.; Forstmoser, a.a.O., § 7 N. 132 ff.; Baudenbacher, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 620 OR). Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass § 28 der Statuten der Beklagten einen Rechtsanspruch der Mitglieder des Verwaltungsrats auf Ausschüttung einer Tantieme begründet. Nach den erwähnten Grundsätzen für die Auslegung von Statuten ist dies nicht zu beanstanden und wird von der Klägerin denn auch nicht in Frage gestellt. 3.4.3 Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Standpunktes behauptet, es sei ganz allgemein das Ziel des beklagtischen Mehrheitspools und des von diesem abhängigen Verwaltungsrats, die Klägerin als 47 %ige Minderheitsaktionärin zu benachteiligen und auszuhungern, finden ihre Vorbringen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze (E. 1 und 2 vorne). Immerhin hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass sich die Parteien offensichtlich nicht wohl gesinnt seien und insoweit zutreffend erwogen, dies könne nicht tel-quel dazu führen, dass Regelungen bzw. die Ausübung ansonsten völlig unbestrittener gesetzlicher oder statutarischer Befugnisse als widerrechtlich zu qualifizieren seien. Auch soweit die Klägerin geltend macht, der Zweck einer Ausschüttung von Tantiemen, den Verwaltungsrat für seine geschäftsführenden Aufgaben zu honorieren, sei seit der Umwandlung der Beklagten in eine Holdinggesellschaft im Jahre 1987 nicht mehr erreichbar, setzt sie sich mit den mangels substanziierter Sachverhaltrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Widerspruch. Diese hielt dafür, es sei abwegig anzunehmen, die Verwaltungsräte der Holdinggesellschaft trügen zum Geschäftserfolg der Tochtergesellschaften und der gesamten Gruppe nichts bei. Auf dieser Grundlage ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten ausgerichtete Tantieme dazu dient, erbrachte Leistungen zu honorieren und die Verwaltungsräte für ihre weitere Tätigkeit zu motivieren. Dem entspricht auch die verbindliche vorinstanzliche Feststellung, dass kein innerer Wille der Generalversammlung auszumachen ist, die statutarische Grundlage für die Ausrichtung einer Tantieme ausser Kraft zu setzen (vgl. Erwägung 3.1). Ebenso vermag der von der Klägerin darüber hinaus geltend gemachte Umstand, dass in der Zeit vor 1999 trotz bestehender Statutenbestimmung während Jahrzehnten lediglich zwei Mal (1960 und 1974) eine Tantieme an den Verwaltungsrat ausgerichtet worden sei, den angefochtenen Beschluss nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Dass diese jahrzehntelange Nichtanwendung der betreffenden Statutenbestimmung diese nicht ausser Kraft zu setzen vermochte, wurde bereits dargelegt (vgl. vorne E. 3.1). Auch dass der Verwaltungsrat mit dem von der Generalversammlung genehmigten Antrag auf Ausrichtung einer Tantieme ein Recht in Anspruch nahm, das er zuvor während Jahren nie geltend gemacht hatte, vermag keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Allgemein gilt zwar, dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch berechtigte Erwartungen enttäuscht werden (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hielt indessen verbindlich fest, die Klägerin habe keine besonderen Umstände geschildert, die ihr oder anderen Aktionären im Zeitraum nach 1987 den Eindruck hätten vermitteln dürfen, der Verwaltungsrat habe mit dem Verzicht auf Antragstellung betreffend Tantiemen einen grundsätzlichen Verzicht auf den Rechtsanspruch zum Ausdruck bringen wollen. Wohl kann es im Übrigen Treu und Glauben widersprechen, sich auf einen Vertrag zu berufen, der durch eine über lange Zeit ausgeübte Praxis faktisch ausser Kraft gesetzt worden ist. Wären aber zur Ausserkraftsetzung des Vertrages zwingende Formvorschriften einzuhalten, wie das für eine Aufhebung der statutarischen Grundlage für Tantiemen der Fall ist (vgl. Erwägungen 3.1 und 3.4.2. vorne), kann die Berufung auf den Vertrag trotz seiner langjährigen Nichtanwendung nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, da dies darauf hinauslaufen würde, die zwingenden Formvorschriften auf dem Weg über Art. 2 ZGB auszuschalten (vgl. dazu Baumann, Zürcher Kommentar, N. 382 f. zu Art. 2 ZGB; BGE 129 III 493 E. 5.1, 618 E. 5.2 S. 622; vgl. zum gegenteiligen Fall der formfreien Entstehung einer Verpflichtung durch Ausrichtung von Leistungen über lange Zeit, obwohl den Parteien bekannt ist, dass dazu keine statutarische Rechtspflicht besteht: Forstmoser, a.a.O., § 7 N. 174). Es ist zwar unübersehbar, dass sich die Ausschüttung einer Tantieme im Ergebnis zum Nachteil der Minderheitsaktionäre auswirkt, die nicht im Verwaltungsrat vertreten sind und somit an diesem Teil des zur Verteilung gelangenden Bilanzgewinns nicht partizipieren. Es wurde dazu indessen bereits dargelegt, dass dies eine Folge der Zusammensetzung des Verwaltungsrats ist und nicht des Beschlusses über die Ausschüttung von Tantiemen, die ihrer Natur nach allgemein zu Lasten der Aktionäre geht. Überdies lässt sich dem angefochtenen Urteil keine Feststellung entnehmen, dass sämtliche Aktionäre der Mehrheitsgruppe im Verwaltungsrat vertreten wären und damit nur Aktionäre der Minderheitsgruppe nicht in den Genuss der ausgeschütteten Mittel kämen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich in Bezug auf den angefochtenen Beschluss insgesamt kein offensichtlicher Missbrauch der Mehrheitsmacht ausmachen. Die Vorinstanz hat damit einen Rechtsmissbrauch zu Recht verneint.