Citation: 4A_375/2016 E. 5.2.3

5.2.3. In E. 7.2 des zit. Urteils 4A_195/2014 führte das Bundesgericht die verschiedenen Lehrmeinungen auf, die hinsichtlich der Berücksichtigung von überschiessenden Beweisergebnissen vertreten werden, bevor es die Frage in E. 7.3 offenliess (siehe auch BGE 142 III 462 E. 4.3 S. 464 f.). Ob bei einer solchermassen ungeklärten Rechtslage die von einer Partei eingenommene, auch in der Lehre vertretene Position bei einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten als aussichtslos bezeichnet werden kann, erscheint fraglich, kann aber offenbleiben. Denn ein überschiessendes Beweisergebnis liegt vor, wenn sich eine nicht behauptete Tatsache aufgrund des Beweisverfahrens erwiesen hat (CHRISTOPH LEUENBERGER, Nicht behauptete Tatsachen als Ergebnisse des Beweisverfahrens, in: Festschrift für Franz Kellerhals [...], 2005, S. 313 f.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, S. 128 Rz. 4.30 und S. 280 f. Rz. 9.149; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. 1, 2012, N. 36 zu Art. 55 ZPO; PAUL OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 10 zu Art. 55 ZPO). Vorliegend bestehen jedoch gerade Behauptungen der Parteien in ihren Rechtsschriften dazu, ob auf der Unfallbaustelle ein kleinerer Winkelschleifer vorhanden gewesen ist (vgl. E. 4.3) - sie verneinen dies übereinstimmend. Das Beweisergebnis liegt demnach nicht etwa ausserhalb der Parteibehauptungen, wie dies bei einem überschiessenden Beweisergebnis der Fall wäre, sondern es widerspricht diesen. Geht es nicht um die Berücksichtigung eines überschiessenden Beweisergebnisses, vermögen diesbezügliche Ausführungen auch nicht darzutun, weshalb die Berufung aussichtslos sein soll.