Citation: BGE 128 III 129 E. 1aa

In der Lehre wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obersten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem mandatähnlichen Vertrag (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 42 zu Art. 319 OR; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 6 zu Art. 319 OR; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N. 10). Zum Teil wird das Bestehen eines Arbeitsvertrags - jedenfalls für den Verwaltungsratsdelegierten - ausdrücklich ausgeschlossen (ROLAND VON BÜREN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/6, Der Konzern, Basel 1997, S. 81). Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird, zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 52 zu Art. 319 OR). Ein solcher Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Direktor oder Vizedirektor gegeben sein. Diese sind trotz ihrer leitenden Stellung gegenüber dem Verwaltungsrat weisungsgebunden, so dass ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nahe liegt (STAEHELIN, a.a.O., N. 42 zu Art. 319 OR). BGE 128 III 129 S. 132 Das Bundesgericht hat sich mehrmals zur Frage des Rechtsverhältnisses zwischen einer Aktiengesellschaft und ihren Organen geäussert. Dabei hat es tendenziell die Direktoren als Arbeitnehmer und die Verwaltungsräte als Beauftragte betrachtet (BGE 53 II 408 E. 3a; BGE 90 II 483 E. 1) oder für diese das Bestehen eines mandatähnlichen Vertrages sui generis angenommen (BGE 125 III 78 E. 4). Davon abweichend hat das Bundesgericht aber auch schon entschieden, dass der Verwaltungsrat ebenfalls in einem Arbeitsverhältnis stehen kann (BGE 75 II 149 E. 2a). Bei der Beantwortung der Frage ist jedenfalls zu beachten, dass die Qualifikation der Tätigkeit als selbständige oder unselbständige Arbeit nicht für alle Rechtsgebiete nach den gleichen Kriterien zu beurteilen ist. Namentlich kann es im Fall eines Organs, welches die juristische Person wirtschaftlich beherrscht, an dem für das Konkursprivileg im Sinne von Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG notwendigen Unterordnungsverhältnis fehlen, obgleich die Parteien der Meinung sind, einen Arbeitsvertrag geschlossen zu haben (BGE 118 III 46 E. 2 und 3). Besonderheiten gelten zudem für die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im Steuerrecht (BGE 121 I 259 E. 3) und bei der Arbeitslosenversicherung (BGE 105 V 101 E. 2). Richtigerweise ist deshalb die Beurteilung des Rechtsverhältnisses stets aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen. Nach der Lehre handelt es sich bei der Rechtsbeziehung zwischen dem Organ und der Gesellschaft um ein schuld- bzw. vertragsrechtliches Doppelverhältnis (MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 57; WERNLI, Basler Kommentar, N. 25 zu Art. 707 OR). Allerdings wird auch die Meinung vertreten, es liege ein einheitliches Rechtsverhältnis vor, für dessen Beendigung aber unterschiedliche Regeln gelten sollen (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 5 und 15). Die beiden Rechtsverhältnisse sind indessen mit Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung klar auseinander zu halten, selbst wenn zwischen ihnen eine enge Wechselbeziehung besteht. Für alle drei Bereiche gelten je unterschiedliche Regelungen, die sich aber gegenseitig beeinflussen. So kann der angestellte Verwaltungsrat seine Arbeitnehmerinteressen nicht in gleicher Weise wie ein anderer Arbeitnehmer gegenüber der Aktiengesellschaft wahrnehmen, weil seine gesellschaftsrechtliche Stellung ihn zur Wahrung der Interessen der Aktiengesellschaft verpflichtet (Art. 717 OR; Urteil 4C.402/1998 vom 14. Dezember 1999, E. 2a, in: Pra 89/2000 Nr. 50 S. 285 ff.). Hinsichtlich der Anstellung BGE 128 III 129 S. 133 und der Kündigung gelten für das gesellschafts- und das arbeitsrechtliche Verhältnis unterschiedliche Regeln. Für die Beendigung wird dies in Art. 726 Abs. 3 OR ausdrücklich festgehalten, wenn es dort heisst, dass Entschädigungsansprüche von abberufenen Organen vorbehalten bleiben (BÖCKLI, Die Abberufung von Geschäftsleitungsmitgliedern durch den Verwaltungsrat: Befugnis, Verpflichtung, Verhältnismässigkeit, in: Festschrift Bär, Bern 1998, S. 48; WATTER, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 726 OR). Die Abberufung eines Verwaltungsrats oder Direktors aus dessen Organstellung richtet sich somit nach anderen Regeln als die Kündigung des Arbeits- oder Auftragsverhältnisses bzw. des Vertrags sui generis. Namentlich gelten für die Beendigung des Arbeitsvertrags auch bei einem Gesellschaftsorgan die Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts einschliesslich der Fristen und des Kündigungsschutzes. Es ist deshalb möglich, dass das Arbeitsverhältnis auch nach der Abberufung des Arbeitnehmenden als Organ weiter besteht oder umgekehrt das Arbeitsverhältnis beendet ist und die Organstellung andauert.