Citation: 6B_323/2010 23.06.2010 E. 3

3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz bildet der Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB zum Nachteil von A.________ die schwerste Tat. In tatsächlicher Hinsicht nehmen die kantonalen Instanzen in diesem Punkt an, der Beschwerdeführer und sein Mittäter hätten am 30. April 2007, ca. um 02.00 Uhr, in Zürich auf den Geschädigten eingeschlagen und ihn mit Fusstritten auf Kopf und Torso traktiert, nachdem dieser schon zu Boden gegangen sei. Dabei gehen die kantonalen Instanzen davon aus, dass der betrunkene Geschädigte den Beschwerdeführer vorgängig durch eine Beschimpfung provoziert habe. Der Beschwerdeführer habe dem ausser Gefecht gesetzten Geschädigten sodann das Portemonnaie weggenommen und sich anschliessend mit seinem Mittäter wieder in das Nachtlokal begeben, welches sie kurz zuvor verlassen hatten. Nachdem sie das Portemonnaie inspiziert hätten, seien sie an den Tatort zurückgekehrt und hätten es dem Geschädigten wieder ausgehändigt. Es sei nicht klar, wann der Beschwerdeführer den Vorsatz gefasst habe, das Portemonnaie wegzunehmen. Zu Gunsten des Beschwerdeführers gehen die kantonalen Instanzen davon aus, dass er den Geschädigten wegen der Beschimpfung angegriffen habe und nicht, um ihn zu bestehlen. Sie nehmen mithin an, er habe den Diebstahlsvorsatz erst nach dem Angriff gefasst, so dass seine Gewaltanwendung anfänglich nicht auf eine unrechtmässige Wegnahme und Bereicherung gerichtet gewesen sei (erstinstanzliches Urteil S. 18). Die Vorinstanz setzt für diese Straftat eine Einsatzstrafe von 6 Monaten fest. In Bezug auf die Würdigung des Verschuldens im Zusammenhang mit dem Diebstahl und den Tätlichkeiten zum Nachteil von A.________ verweist sie auf die Erwägungen der ersten Instanz. Diese stuft das Verschulden des Beschwerdeführers als beträchtlich ein. Er habe gegen ein betrunkenes Opfer in sehr aggressiver Weise rohe Gewalt angewendet und von jenem auch nicht abgelassen, als es wehrlos am Boden gelegen habe. Dass der Beschwerdeführer sodann die Gunst der Stunde genutzt und dem Geschädigten auch noch das Portemonnaie entwendet habe, lasse eine ziemliche Kaltblütigkeit erkennen, die auch das Verschulden hinsichtlich des Diebstahls nicht mehr als leicht erscheinen lasse (erstinstanzliches Urteil S. 28). Die Vorinstanz führt ergänzend aus, die Tätlichkeiten zum Nachteil von A.________ lägen nahe an der Grenze zur Körperverletzung, so dass von einem erheblichen Verschulden im Rahmen der Tätlichkeiten auszugehen sei. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer dem Geschädigte auch noch das Portemonnaie wegnahm, rücke die Tat in die Nähe eines Raubes. Dieser Tatbestand sei nur deshalb nicht erfüllt, weil dem Beschwerdeführer nicht habe nachgewiesen werden können, dass er die Tätlichkeiten im Hinblick auf die Begehung eines Diebstahls verübt habe (angefochtenes Urteil S. 8). Bei der Bemessung der Strafe für die Delikte zum Nachteil von A.________ fällt auf, dass die kantonalen Instanzen das Hauptgewicht auf die Schwere des Verschuldens hinsichtlich der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB legen. Wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, kommt dem Verschulden hinsichtlich der Tätlichkeiten bei der Bemessung der Einsatzstrafe für den Diebstahl aber keine Bedeutung zu. Daran ändert auch nichts, dass diese nach Ansicht der kantonalen Instanzen in der Nähe zu einfachen Körperverletzungen lagen. Bei der Bewertung des Verschuldens ins Gewicht fallen kann in diesem Zusammenhang allein, dass der Beschwerdeführer ein aufgrund der zuvor erlittenen Tätlichkeiten wehrloses Opfer bestohlen hat. Dies allein vermag aber eine Einsatzstrafe von 6 Monaten nicht zu begründen, zumal der verursachte Schaden lediglich Fr. 31.-- betrug und somit deutlich innerhalb des Rahmens eines geringfügigen Vermögensdelikts gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB liegt (BGE 121 IV 261 E. 2c und d). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt die Tat auch nicht in der Nähe eines Raubes. Nach dem Beweisergebnis fasste der Beschwerdeführer den Diebstahlsvorsatz erst im Anschluss an die Tätlichkeiten, als der Geschädigte wehrlos am Boden lag. Bei dieser Sachlage erscheint die Einsatzstrafe als auffallend hoch, was eine besonders einlässliche Begründung der Strafzumessung erfordert. Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil in diesem Punkt nicht. Dass die ausgesprochene Strafe deutlich über den Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich liegt, wie der Beschwerdeführer vorbringt (Beschwerde S. 6), bildet für sich allein allerdings noch keinen Grund für die Annahme einer bundesrechtswidrigen Strafzumessung, zumal derartigen Tarifen lediglich Richtlinienfunktion zukommt, und diese dem Richter nur als Orientierungshilfe dienen, ohne ihn zu binden (vgl. Urteil des Kassationshofs 6S.560/1996 vom 9.9.1996 E. 2a sowie 6S.350/2004 vom 3.2.2005 E. 1.2.1; zit. bei HANSPETER KIENER, Den Tarif durchgeben?, ZStrR 125/2007, S. 361). In Bezug auf die Sachbeschädigungen nimmt die erste Instanz an, die effektiv entstandenen finanziellen Schäden seien noch eher gering. Hingegen wertet sie das hohe Gewaltpotential als erschwerend (erstinstanzliches Urteil S. 28 f.). Die Vorinstanz legt das Hauptgewicht auf die hohe Gewaltbereitschaft des Beschwerdeführers. Wiederum verweist sie in diesem Zusammenhang darauf, dass der Beschwerdeführer zunächst eine Tätlichkeit beging, indem er einem Gast in einer Bar die Faust ins Gesicht geschlagen habe, und dass die Gefahr von Körperverletzungen bestand, da er gezielt Gläser auf unbeteiligte Anwesende geworfen habe. Diese Gesichtspunkte tragen indes für die Bemessung des Verschuldens hinsichtlich der Sachbeschädigung nichts Wesentliches bei. Ausserdem wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein (Beschwerde S. 7), die Vorinstanz habe den Umstand vernachlässigt, dass die Sachbeschädigungen sowohl in der Bar als auch nachfolgend auf der Strasse im Anschluss an eine tätliche Auseinandersetzung erfolgten. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer die Delikte unter erheblichem Einfluss von Alkohol verübt hat, welcher in den Worten des psychiatrischen Gutachters "quasi die conditio sine qua non zur Verübung der ihm vorgeworfenen Delikte darstellte" (Gutachten des Instituts für medizinische Begutachtung vom 8.9.2008, Untersuchungsakten act. 39/7 S. 17). Auch wenn die Alkoholabhängigkeit die Schuldfähigkeit nicht beeinträchtigt hat, ist sie bei der Zumessung bzw. der Erhöhung der Strafe zu berücksichtigen. Die lediglich leicht strafmindernde Berücksichtigung der enthemmenden Wirkung der Blutalkoholkonzentration von 1.61 bis 1.77 Promille trägt dem nicht ausreichend Rechnung, da der Alkoholkonsum beim Beschwerdeführer nach dem Gutachten zu einer deutlich gesteigerten Aggressivität führt. Die Strafschärfung um mindestens 6 Monate erscheint aus diesen Gründen jedenfalls in gleicher Weise als ungewöhnlich streng. Angesichts der knappen Erwägungen ist diese nicht nachvollziehbar. Nichts anderes gilt in Bezug auf die Strafschärfung um rund 4 Monate für das Fahren in fahrunfähigem Zustand mit einem Blutalkoholgehalt von 0,99 Promille, zumal der Beschwerdeführer nur eine kurze Strecke gefahren ist. Zu Recht berücksichtigt die Vorinstanz in diesem Punkt allerdings den getrübten automobilistischen Leumund des Beschwerdeführers. 3.2 Bei der Bildung der Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB orientiert sich die Vorinstanz zudem weitgehend an der Summe der Einzelstrafen. So setzt sie für die schwerste Straftat eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten fest und schärft diese zunächst um mindestens 6 Monate für die mehrfache Sachbeschädigung und um weitere rund 4 Monate für das Fahren in fahrunfähigem Zustand. Die Summe dieser Strafe reduziert sie hernach unter Einbezug des Strafrests von 29 Tagen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Monaten. Nach der gesetzlich vorgesehenen Methode hat das Gericht indes von der Einsatzstrafe auszugehen und diese in einer Gesamtwürdigung angemessen zu erhöhen (vgl. zum deutschen Recht, bei welchem zunächst für jede Einzeltat eine selbständige Strafe festzusetzen ist SCHÖNKE/SCHRÖDER/ CRAMER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. München 2006, § 54 N 14 ff.; SCHÄFER/SANDER/VAN GEMMEREN, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. München 2008, N 658 ff.). Zwar hindert dies das Sachgericht nicht, das Mass der Einsatzstrafe und den Umfang der Schärfung in Zahlen auszudrücken, zumal das Sachgericht die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil so darstellen muss, dass erkennbar wird, welche Gesichtspunkte es in welchem Sinne berücksichtigt hat. Aufgrund dessen können Zahlenangaben ausnahmsweise geboten sein, wenn die Prüfung, ob die Strafzumessung mit dem Bundesrecht im Einklang steht, ohne zahlenmässige Angabe der Höhe der jeweiligen Strafen nicht möglich ist (BGE 118 IV 119 E. 2b; 127 IV 101 E. 2c). Indem die Vorinstanz für jede Einzeltat die - schon für sich allein zu strenge - Einsatzstrafe schärft, diese Einzelstrafen addiert und hernach lediglich leicht reduziert, vernachlässigt sie die erforderliche Gesamtstrafzumessung nach den Regeln von Art. 47 StGB unter spezieller Gewichtung von Zahl und Schwere der Einzeltaten und ihres Verhältnisses zueinander sowie unter Einbeziehung einer zusammenfassenden Würdigung der Person des Täters. Denn bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in einem selbständigen Schritt innerhalb des erweiterten Strafrahmens gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB gewürdigt werden. Dabei sind namentlich das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre grössere oder geringere Selbständigkeit sowie die Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (Ackermann, a.a.O., Art. 49 N 49). 3.3 Insgesamt erweist sich die ausgesprochene Strafe sowohl in ihren einzelnen Komponenten als auch in ihrer Gesamtheit als unverhältnismässig streng. Jedenfalls erscheint sie angesichts der knappen Erwägungen zur Strafzumessung im angefochtenen Urteil nicht nachvollziehbar. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Die Vorinstanz wird bei ihrer neuen Zumessung gegebenenfalls prüfen müssen, ob (teilweise) eine Geldstrafe in Betracht fällt. Diese geniesst nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit als weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreifende Sanktion Vorrang vor der Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 und 5.2.3 f.; 134 IV 82 E. 4.1). Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob bei Aussprechung einer Freiheitsstrafe der Vollzug zugunsten der ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB aufgeschoben werden muss.