Citation: 2D_6/2020 E. 4.6

4.6. En l'espèce, même si, de prime abord et d'un point de vue purement littéral, il n'est pas arbitraire de distinguer la notion de "disponibilité des interprètes" de celle d'"heures de travail effectif", procéder à une telle distinction dans la présente cause, tel que l'a fait la Cour de justice, n'est cependant en aucun cas soutenable. On relèvera en premier lieu que la notion de "disponibilité des interprètes" peut s'approcher de celle du service de piquet, prévue à l'art. 14 de l'ordonnance fédérale du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111). Cette disposition prévoit en effet à son al. 1 qu'est réputé service de piquet le temps pendant lequel le travailleur se tient, en sus du travail habituel, prêt à intervenir, le cas échéant, pour remédier à des perturbations, porter secours en cas de situation d'urgence, effectuer des visites de contrôle ou faire face à d'autres situations particulières analogues. Or, l'art. 15 al. 2 OLT 1 dispose certes que le temps consacré à un service de piquet effectué en dehors de l'entreprise compte comme durée du travail dans la mesure de l'activité effectivement déployée pour l'employeur. Cela étant, rien dans l'arrêt entrepris ne laisse penser que l'adjudicataire ne pourrait pas demander à l'intimée, dans le cadre de l'exécution du marché, de mettre à sa disposition les interprètes de celle-ci pour un nombre d'heures correspondant au maximum proposé, soit un peu moins de 40h par semaine et par interprète en moyenne ou, à tout le moins, pour un nombre d'heures excédant quatorze. Cela rend déjà difficilement soutenable la différence effectuée par l'autorité précédente. En outre et surtout, l'autorité précédente ne fournit aucune argumentation valable quant à la différence devant être comprise, dans le cas d'espèce, entre "disponibilité" et "travail effectif". Elle se limite à renvoyer à des déterminations du pouvoir adjudicateur et de l'intimée, celle-ci ayant notamment expliqué que son système de réservation des interprètes permettra à ses employés d'accepter ou de refuser une prestation, en fonction de leur disponibilité effective. Or, un tel renvoi à des déterminations ne saurait suffire pour rendre soutenable la différenciation effectuée. Au contraire, cela affaiblit la motivation de l'autorité précédente jusqu'à la rendre manifestement insoutenable. Il n'appartient pas à l'adjudicataire de dire que ses employés pourront refuser des prestations pour lesquelles celui-ci s'est engagé dans le cadre de son offre. La Cour de justice a par ailleurs indiqué que l'annexe devant être remplie par les soumissionnaires en relation avec les disponibilités et les langues des interprètes n'apparaissait que comme un tableau indicatif difficile à remplir. Or, le fait de minimiser cette annexe n'est pas non plus exempt d'arbitraire. Il ressort en effet de l'arrêt entrepris que le cahier des charges mentionnait que l'annexe dont il est question allait être fortement pondérée lors de l'adjudication. Dans ces conditions, sur la base de ce document, on doit retenir que l'offre de l'intimée prévoyait que les employés de celle-ci pouvaient être appelés à travailler jusqu'à 40h par semaine, alors que la convention collective de travail en vigueur lors du dépôt de l'offre limitait ce travail hebdomadaire à 14h.