Citation: 4A_149/2021 E. 5.2.2

5.2.2. Die Vorinstanz zitierte die Aufgabenstellung, wie sie von der Beschwerdeführerin formuliert worden war: "Das korrekte technische Problem ausgehend von Maesen (act. 1_6) ist die Bereitstellung einer gegenüber einer Formulierung in herkömmlichen Inhalationskapseln aus Gelatine verbesserten Formulierung von Tiotropium und Lactose für Trockenpulverinhalatoren." Sie erwog, die Aufgabe könne ohne Rückschau auch bei Anspruch 3 nahe am Text formuliert werden. Es gehe darum, den Wirkstoff in einer Form bereitzustellen, die ein hohes Mass an Stabilität und damit eine gleichbleibende Dosierung des Wirkstoffs sicherstelle, mit anderen Worten eine gute Dosierungsgenauigkeit und eine geringe Brüchigkeit der Kapsel. Bei der nachfolgenden Prüfung gelangte die Vorinstanz ausgehend von Maesen et al. kombiniert mit Ogura et al. zum Schluss, dass diese Kombination ohne erfinderischen Beitrag zum beanspruchten Gegenstand führe. Das Dokument Ogura et al. offenbare die Verwendung von Hydroxypropylmethylcellulose (HPMC) als Kapselmaterial, dies zwar nicht mit belastbaren Daten und Aussagen zur Verwendung in einem Pulverinhalator, aber als ausdrücklich vorteilhafte Alternative zu Gelatine als Kapselmaterial zur Verwendung in einem Pulverinhalator. Entsprechend sei der Fachmann, wenn er von Maesen et al. ausgehe und Ogura et al. konsultiere, motiviert, als Kapselmaterial HPMC ernsthaft in Betracht zu ziehen. Zu prüfen sei weiter, ob der Fachmann zum Prioritätszeitpunkt auch eine angemessene Erfolgserwartung gehabt habe, dass HPMC als Kapselmaterial für einen Pulverinhalator, wobei Tiotropium und Lactose als Pulver eingesetzt würden, effektiv funktioniere. Im Klagepatent selber gebe es keine Daten, die aufzeigten, dass eine Kapsel aus Gelatine in irgendeiner Hinsicht unerwartet verbessert werden könnte, indem anstelle von Gelatine HPMC mit einer bestimmten Feuchte eingesetzt werde. Weil im Klagepatent auch keine für den Fachmann unerwarteten und differenzierenden Eigenschaften von HPMC gegenüber Gelatine dargelegt würden, gehe es letztlich darum, eine Alternative als Kapselmaterial bereitzustellen. Für die Bereitstellung einer Alternative reiche Ogura et al. auf jeden Fall.