Citation: BGE 130 II 1 E. 3.6.1

Der Gerichtshof hat vor kurzem entschieden, der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, um in den Genuss der Rechte aus Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 kommen zu können. Die Verordnung Nr. 1612/68 betreffe nur die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft. Sie begründe keine Rechte auf Zugang zum Gemeinschaftsgebiet für Drittstaatsangehörige, die mit einem Unionsbürger verheiratet sind. Begebe sich ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in einen anderen Mitgliedstaat, um dort eine unselbständige Berufstätigkeit auszuüben, so dürfe aufgrund dieses Ortswechsels nicht die Möglichkeit verloren gehen, rechtmässig zusammenzuleben, weshalb Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 dem Ehegatten das Recht verleihe, sich in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen. Begebe sich dagegen ein in einem Mitgliedstaat ansässiger Unionsbürger, der mit einem zum Aufenthalt in diesem Mitgliedstaat nicht berechtigten Drittstaatsangehörigen verheiratet ist, in BGE 130 II 1 S. 10 einen anderen Mitgliedstaat, um dort zu arbeiten, so könne in dem Umstand, dass seinem Ehegatten aus der genannten Bestimmung kein Recht erwachse, sich mit ihm in diesem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, keine ungünstigere Behandlung liegen als die, die dem Ehepaar vor Inanspruchnahme der Freizügigkeit zuteil geworden sei. Dass ein solches Recht nicht bestehe, könne den Unionsbürger nicht davon abhalten, die Freizügigkeitsrechte wahrzunehmen. Gleiches gelte, wenn der mit einem Drittstaatsangehörigen verheiratete Unionsbürger in den Mitgliedstaat, dessen Staatsangehöriger er sei, zurückkehre. Verfüge sein Ehegatte über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so finde Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 Anwendung, damit der Unionsbürger nicht davon abgehalten werde, von seiner Freizügigkeit durch Rückkehr in seinen Herkunftsstaat Gebrauch zu machen. Verfüge sein Ehegatte dagegen nicht bereits über ein Recht zum Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat, so habe der Umstand, dass ihm aus der besagten Bestimmung kein Nachzugsrecht erwachse, insoweit keine abschreckende Wirkung; in diesem Fall müssten die zuständigen Behörden aber gleichwohl bei der Prüfung des Nachzugsgesuchs das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK berücksichtigen (Urteil vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State for the Home Department gegen Akrich, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofs publiziert, jedoch in EuGRZ 2003 S. 607, Randnr. 49-54 und 58 f.). Der Gerichtshof hatte sich in früheren Urteilen, insbesondere vor dem gemäss Art. 16 Abs. 2 Satz 1 FZA massgeblichen Zeitpunkt des 21. Juni 1999, hierzu nicht geäussert. Damit ist das Bundesgericht an die Interpretation der einschlägigen Bestimmungen durch den Gerichtshof im Urteil Akrich nicht gebunden. Trotzdem kann der Entscheid des Gerichtshofs - wie die seither ergangene Rechtsprechung überhaupt - bei der Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA mitberücksichtigt werden (vgl. in Bezug auf Art. 16 FZA: KAY HAILBRONNER, Freizügigkeit nach EU-Recht und dem bilateralen Abkommen, Zeitschrift für Europarecht 5/2003 S. 51 f.; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsgerichtsbarkeit und Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, SJZ 99/2003 S. 201 f.; THOMAS COTTIER/ERIK EVTIMOV, Probleme des Rechtsschutzes, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, 2002, S. 188 f. und 200; FABRICE FILLIEZ, BGE 130 II 1 S. 11 Application des accords sectoriels par les juridictions suisses: quelques repères, in Daniel Felder/Christine Kaddous [Hrsg.], Bilaterale Abkommen Schweiz-EU, 2001, S. 203-205; ALOIS LUSTENBERGER/ RAYMOND SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in Erwin Murer [Hrsg.], Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 77 und 91; TOBIAS JAAG, Die Beziehungen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union, ZSR 119/2000 I S. 233 und 246 f.).