Citation: 4D_70/2016 E. 4.1

4.1. Dagegen macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe in der Berufung vorgebracht, die erste Instanz hätte auf ein Vertretungsverhältnis nach Art. 32 Abs. 2 OR schliessen müssen. Die Vorinstanz habe dies aber mit der Begründung abgewiesen, es handle sich um ein unzulässiges neues Vorbringen, das nicht zu hören sei. Die Vorinstanz habe dabei verkannt, dass die Frage nach dem Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses eine Rechtsfrage sei, das bei gegebenem Sachverhalt von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen. Es sei zwar korrekt, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet habe, es liege allenfalls eine "unechte Stellvertretung" vor. Sie habe aber alle drei Sachverhaltselemente einer "unechten Stellvertretung" substantiiert, namentlich den Vertretungswillen, die Vertretungsmacht und die Gleichgültigkeit des Dritten. Es seien damit alle Sachverhaltselemente, die zur Annahme eines Vertretungsverhältnisses nach Art. 32 Abs. 2 OR vorhanden sein müssen, im erstinstanzlichen Verfahren dem Gericht zur Kenntnis gebracht worden. Indem die Vorinstanzen trotz Vorlage aller Sachverhaltselemente keine rechtliche Prüfung vorgenommen hätten, ob eine "unechte Stellvertretung" vorliege, hätten sie den Grundsatz "iura novit curia" von Art. 57 ZPO verletzt. Dies stelle eine materielle Rechtsverweigerung dar, welche gleichzeitig eine Verletzung des Willkürverbots mit sich bringe. Auch die Anwendung von Novenrecht erweise sich als willkürlich.