Citation: 2P.164/2004 25.01.2005 E. 5.7

5.7.1 Es stellt sich vorab die Frage, ob der in der Rechtsprechung zum öffentlichen Beschaffungswesen entwickelte Grundsatz, wonach "vorbefasste" Unternehmen von der Submission auszuschliessen sind, vorliegend überhaupt in einer vertretbaren Weise angewendet worden ist. Zweifel bestehen zunächst, ob von einer unzulässigen Vorbefassung schon dann gesprochen werden kann, wenn es sich beim bereits ausgeführten Mandat für das gleiche Projekt um einen sachlich verschiedenen und submissionsrechtlich zulässigerweise separat zu vergebenden Teilbereich handelt, wie das hier nach Angabe der kantonalen Fachstelle der Fall gewesen sein soll. Hierin liegt noch keine unerlaubte Mitwirkung bei der "Vorbereitung eines Submissionsverfahrens" oder bei der Definierung des Projektes bzw. der damit verbundenen Spezifikationen. Der blosse Umstand, dass ein Unternehmer durch die Ausführung eines Auftrages an einem bereits definierten Projekt sich für die Offertstellung für verbleibende verwandte Teilbereiche des gleichen Projektes allenfalls gewisse Vorteile verschafft, vermag dessen Ausschluss als Anbieter noch nicht zu rechtfertigen. Das Ziel des haushälterischen Umganges mit öffentlichen Mitteln, welches neben dem Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter ebenfalls zu beachten ist (vgl. Bass/Crameri, a.a.O., S.133/134), kann - die Einhaltung der Regeln des Vergabeverfahrens vorausgesetzt - eine Ausnützung derartiger Synergieeffekte sogar gebieten. Soweit jedoch die Ausführung eines ersten Mandates spezielle objektive Kenntnisse verschafft, welche für die Offertstellung für zu vergebende weitere Teilbereiche von wesentlicher Bedeutung sind, müssen diese vom öffentlichen Auftraggeber allen Bewerbern zugänglich gemacht werden (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 28. Mai 2004, in: RDAF 2004 S. 270, 275 f.). Der Staatsrat hat in seinen einlässlichen Stellungnahmen (Beschwerdeantwort an das Kantonsgericht vom 16. Februar 2004, Ziff. 9 S. 7, Duplik vom 26. April 2004, S. 3) darauf hingewiesen, dass im Laufe der jahrzehntelangen Planung für die A 9 viele Unternehmungen abstrakt mit diesem Projekt vorbefasst seien und sich auch ohne Zuschlagserteilung Vorwissen angeeignet hätten. Mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft 2 hätten zudem noch in der jüngsten Vergangenheit Planungsmandate erhalten, die nach ihrem Verständnis ebenfalls zum Verfahrensausschluss führen müssten. Der Begriff der Vorbefassung sei richtigerweise aber restriktiv zu interpretieren. Das Kantonsgericht hat sich mit diesen sowohl in grundsätzlicher wie auch in fachtechnischer Hinsicht aufschlussreichen Darlegungen kaum auseinander gesetzt. 5.7.2 Es fällt vorliegend des weitern auf, dass die beiden früheren Mandate der A.________ AG für die provisorische und definitive Stromversorgung, aufgrund derer die Bietergemeinschaft 1 einen entscheidenden Wissensvorsprung auf die vorliegend im Streit liegenden Offertstellungen für die elektromechanischen Einrichtungen erhalten haben soll, auf relativ niedrigen Offertbeträgen beruhten (Fr. 46'840.-- [gedeckter Einschnitt Turtmann] bzw. Fr. 39'915.-- [Riedbergtunnel]), wobei jene Teile, die nach Angaben der kantonalen Fachstelle einzig Berührungspunkte zur jetzigen Vergebung aufwiesen, jeweils bloss wenige Tausend Franken ausgemacht haben sollen (vgl. E. 4.2). Es ist alsdann nicht ohne weiteres verständlich, wie aus der Ausführung dieser kleinen Mandate für die Bietergemeinschaft 1 Vorteile resultieren sollten, welche bei den späteren Offerten für die elektromechanischen Einrichtungen die dargestellten massiven Differenzen von mehreren Hunderttausend Franken zwischen dem Angebot der Bietergemeinschaft 1 und jenem der Bietergemeinschaft 2 zu erklären vermöchten. Die Vergabebehörden haben geltend gemacht, der objektive Vergleich sämtlicher Offerten belege, dass das Angebot der Bietergemeinschaft 2 "eindeutig überhöht" sei (vgl. Duplik des Staatsrates vom 26. April 2004, S. 6). Das Kantonsgericht stellte in dieser Frage nicht auf die Ausführungen der kantonalen Fachstelle ab, welche das Vorliegen eines aus dem früheren Mandat resultierenden Wissensvorsprungs verneinte, sondern kam in eigener Würdigung der Akten durch zum Teil schwer nachvollziehbare Überlegungen zum Schluss, bei der Bietergemeinschaft 1 bestehe eine unerlaubte Vorbefassung. Dabei hat das Gericht, wie bereits dargelegt (E. 4.3), die Frage, ob das aus dem früheren Mandat stammende "Mehrwissen" der Bietergemeinschaft 1 "tatsächlich einen konkreten, effektiven Vorteil" für die Erarbeitung der streitigen Offerten gebracht habe, offen gelassen. Es hat erwogen, schon der objektiv begründete Anschein eines Vorteils genüge, um die Vermutung einer unzulässigen Vorbefassung entstehen zu lassen, und der Nachweis, dass die Vorbefassung keinen Wettbewerbsvorteil gebracht habe, obliege dem betreffenden Anbieter (S. 15 des angefochtenen Urteils). 5.7.3 Diese letztere Betrachtungsweise, auf die sich das angefochtene Urteil entscheidend stützt, erscheint nicht haltbar. Die Rechtsprechung zur Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den objektiv begründeten Anschein einer Befangenheit gegeben sein kann (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; 126 I 68 E. 3a S. 73, je mit Hinweisen), lässt sich nicht auf die Zulassung von Bewerbern zur Submission übertragen (vgl. Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 70 ff.). Sie hat ihren Grund in der besonderen Funktion des Richters. Ein Unternehmer muss sich demgegenüber seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen lassen, solange das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils aus Vorbefassung nicht erwiesen ist. Die Beweislast hiefür obliegt im Streitfall, soweit keine gegenteilige Regelung besteht, nach allgemeinen Grundsätzen nicht dem vorbefassten Anbieter (der immerhin im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht zur Abklärung beizutragen hat), sondern dem Konkurrenten, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere Aussichten für den Zuschlag verspricht (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 71/72). Der Verzicht des Kantonsgerichts auf die nähere Abklärung der Frage, ob und in welchem Umfang die Bietergemeinschaft 1 aus den früheren Mandaten tatsächlich einen konkreten Wettbewerbsvorteil gezogen hat, erscheint umso stossender, als einerseits zweifelhaft ist, ob der vorliegende Tatbestand überhaupt unter den Begriff der Vorbefassung zu subsumieren ist (vgl. E. 5.7.1), und als andererseits ein Ausschluss der Bietergemeinschaft 1 von der Submission aufgrund der weit höheren Offerten der übrigen Anbieter für die öffentliche Hand zu beträchtlichen Mehrausgaben führen würde: Auch das Gebot des haushälterischen Umganges mit öffentlichen Mitteln hätte das Kantonsgericht veranlassen müssen, die Frage nach dem Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils - sei es durch gezielte Befragung der kantonalen Fachstelle, sei es durch den Beizug eines Experten - näher abzuklären. Der angefochtene Entscheid verstösst bei gesamthafter Würdigung der Umstände gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) und ist daher aufzuheben.