Citation: 5C.11/2006 09.02.2007 E. 4.2

4.2.1 Das Obergericht führt aus, bei der Anhörung der Kinder am 17. März 2004 durch die vorinstanzliche Richterin habe R.________ erzählt, dass sie in der Freizeit manchmal mit dem Vater segle. Sie und ihre Schwester würden gegenwärtig jeweils die Hälfte der Zeit beim Vater und die andere Hälfte der Zeit bei der Mutter verbringen. Beim Vater hätten sie auch je ein Zimmer. Die eine Woche würden sie bei der Mutter schlafen und beim Vater zu Mittag essen, in der jeweils darauffolgenden Woche sei es umgekehrt. S.________ habe ausgeführt, sie sei nicht so viel beim Vater wie R.________. Am Mittwoch sei zwar vorgesehen, dass sie bei ihm schlafen sollte, sie übernachte aber an diesem Tag lieber bei der Mutter. Das Hin- und Herlaufen sei nicht so gut und sei ihr manchmal zuviel. Es wäre ihr lieber, nur ein Zimmer zu haben, und dieses solle eher bei der Mutter sein. Den Vater besuche sie aber sehr gerne, sie wolle aber einfach nicht so viel bei ihm übernachten. R.________ habe hierzu erklärt, der Vater wolle es nicht wahr haben, dass S.________ nicht so gern bei ihm übernachte. Die Mutter habe es ihm aber gesagt. S.________ sei schon als 3-jähriges Mädchen, als der Vater in B.________ gewohnt habe, nicht so gern zum Vater gegangen. Er habe sie trotzdem gezwungen, zu ihm zu kommen. S.________ habe hierzu ergänzt, dass der Vater sie immer noch ein wenig zwinge. R.________ habe bestätigt, dass sich diese Szene rund zwei- bis dreimal schon abgespielt habe. Sie selber finde die Situation, wie sie heute gelebt werde, gut. Manchmal sei es aber auch ihr ein wenig zu viel, immer zwischen den Eltern hin- und her zu wechseln, etwa wenn sie krank sei. Er zwinge sie nicht, zu ihm zu kommen. Die momentan gelebte Situation sei gut. Beide Mädchen seien sich einig gewesen, dass das ständige Hin und Her jedenfalls anstrengend sei. Der Vater könne ihnen aber mehr Aufmerksamkeit schenken, denn die Mutter sei viel mit ihrem neuen Töchterchen, T.________, beschäftigt. Mit dem Vater seien sie viel mehr draussen. S.________ habe aber bemerkt, dass der Vater auch viel arbeite. Wenn er nach Hause komme, sitze er oft am Computer und telefoniere viel. Gemäss R.________ sei es beim Vater und bei der Mutter gleich schön. Anschliessend wurden die Kinder am 8. April 2005 nochmals vom obergerichtlichen Referenten und der Gerichtssekretärin angehört. Anlässlich dieses Gesprächs wünschten die Kinder keine Änderung der Regelung. Zusammenfassend hat das Obergericht festgehalten, dass es dem Berufungskläger nicht gelungen sei, durchschlagende Argumente gegen das vorinstanzliche Urteil so vorzutragen, dass der vorinstanzliche Entscheid zu seinen Gunsten abgeändert werden könnte und müsste. Wie aufgezeigt, habe die Vorinstanz mit zutreffender Begründung dargelegt, dass der Berufungsbeklagten die elterliche Sorge über die beiden Kinder zuzuteilen sei, obwohl beide Parteien grundsätzlich die Voraussetzungen dazu erfüllten. Die Vorinstanz habe aber mit überzeugenden Argumenten, auf die gesamthaft verwiesen werden könne, dargelegt, dass das Kindeswohl erheische, dass der Berufungsbeklagten die elterliche Sorge zugeteilt werde, weil sie in gewissen Punkten die besseren Voraussetzungen für die beiden Kinder biete als der Berufungskläger. Letzterer sollte auch den Entscheid seiner beiden Kinder, dass die vorinstanzliche Regelung nicht geändert werden solle, achten und auch anerkennen. Die emotionale Bindung an einen Elternteil hänge im Übrigen keineswegs von der Dauer des Zusammenlebens ab (F. Arntzen, Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, Ein Grundriss der forensischen Familienpsychologie, 2. Auflage, S. 12). Der Berufungskläger erleide deshalb durch die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids keine Benachteiligung. Es sei gegenteils zu hoffen, dass mit dem Abschluss des Verfahrens die Kontakte zwischen den Kindern und ihm noch ungezwungener sein werden. 4.2.2 Der Berufungskläger wirft der Berufungsbeklagten fehlende Kooperationsfähigkeit und fehlendes Verantwortungsbewusstsein vor. Er begründet dies insbesondere damit, dass die Berufungsbeklagte den Vater vor den Kindern schlecht mache und einen Babysitter organisiere, wenn sie die Kinder nicht betreuen könne, statt die Kinder ihm zur Betreuung zu übergeben. Auch an freien Tagen würden die Kinder nie aufgemuntert, die Zeit einmal mit dem Vater zu verbringen. Freizeitaktivitäten, die von ihm ausgingen, würden von der Mutter umgehend unterbunden. Diese Einwendungen finden jedoch in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (E. 1.3 hiervor). Vielmehr hat die Vorinstanz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die Berufungsbeklagte stets an die vom Gericht angeordneten Regelungen gehalten habe. Allerdings trifft zu, dass die kantonalen Behörden die Kooperationsfähigkeit beider Parteien als nicht optimal angesehen haben, welche Feststellung indessen weder für die eine noch für die andere Seite spricht. Mangelndes Verantwortungsbewusstsein seitens der Berufungsbeklagten erblickt der Berufungskläger darin, dass sich diese seit der Geburt von T.________ nicht mehr wie früher um die gemeinsamen Töchter kümmern könne. Er dagegen habe Zeit für seine Kinder und habe seinen beruflichen Fokus auf diese ausgerichtet. Die Vorinstanz hat diese Tatsache nicht übersehen, doch dazu ausgeführt, die Töchter würden älter und der Aufwand für deren Betreuung durch die Mutter nehme entsprechend ab. Zudem bewiesen viele Mütter, dass sie in der Lage seien, neben einem jüngeren Kind auch noch zwei ältere Kinder zu betreuen. Vorliegend sei aber vor allem entscheidend, dass die Berufungsbeklagte keiner auswärtigen Erwerbstätigkeit nachgehen müsse und sie demzufolge rund um die Uhr für ihre drei Kinder anwesend sein könne. In diesem Sinne sei sie denn auch besser in der Lage, die Kinder zu betreuen als der Berufungskläger, der gezwungenermassen zumindest teilzeitlich einem auswärtigen Erwerbseinkommen nachgehen müsse. Der Vorwurf des Berufungsklägers geht demnach fehl. 4.3 Die Vorinstanz hat die Kriterien der Rechtsprechung richtig und sorgfältig angewendet. Das gilt sowohl bezüglich der Umstände, welche für die Zuteilung des Sorgerechts an die Mutter sprechen als auch für diejenigen, welche für die Zuteilung des Sorgerechts an den Vater sprechen. Sie hat auch die Gewichtung der einzelnen Elemente korrekt vorgenommen. Indem der Berufungskläger diese Elemente anders gewichtet als die Vorinstanz, kann er damit keine Verletzung von Bundesrecht belegen. Ebenso wenig lässt sich allein wegen des Umstandes, dass die Vorinstanz nicht nur die für ihn sprechenden Umstände gewürdigt, sondern eine eigene Gewichtung vorgenommen hat, auf die Voreingenommenheit des Obergerichts schliessen, abgesehen davon, dass Ablehnungsgründe mit staatsrechtlicher Beschwerde hätten vorgetragen werden müssen. 4.4 Sodann macht der Berufungskläger geltend, gemäss Art. 8 Abs. 3 BV seien Mann und Frau gleichberechtigt. Nach Lehre und Rechtsprechung sei dies formal zu verstehen, d.h. der Geschlechterunterschied als solcher dürfe weder der Gesetzgebung noch den rechtsanwendenden Behörden Anlass zu einer rechtlich ungleichen Behandlung der Geschlechter geben, sofern nicht eine Ungleichbehandlung sachlich angezeigt sei oder zwingend nach Ausnahmen rufe. Dadurch solle verhindert werden, dass die historisch überlieferte Rollenteilung zwischen Frauen und Männern weiterhin festgeschrieben werde. -:- Vorab ist anzumerken, dass diese Rüge im Berufungsverfahren nicht gehört werden kann, da die Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebracht werden muss (Art. 43 Abs. 1 i.V.m. Art. 84 Abs. 1 lit. a OG). Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von Bundesgesetzen ist insbesondere bei der Auslegung von Art. 133 ZGB auch das Rechtsgleichheitsgebot zu beachten. Die Vorinstanz hat die Zuteilungskriterien geschlechtsneutral angewendet. Sie hat namentlich darauf hingewiesen, dass der früher praktizierte Vorrang der Mutter bei Kleinkindern heute nicht mehr zum Tragen kommen dürfe, vielmehr seien die verschiedenen Kriterien auf jeden Einzelfall anzuwenden und sorgfältig abzuwägen. Und mit Bezug auf den gegebenen Sachverhalt hat das Obergericht - wie soeben dargelegt - dies mit der notwendigen Umsicht getan.