Citation: 4P.88/2006 10.07.2006 E. 3

Die Beschwerdeführerin wirft dem Einzelschiedsrichter eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG), weil er sich nicht mit ihrem Argument einer culpa in contrahendo der Beschwerdegegnerin in Bezug auf deren Information zur rechtlichen Situation um das Hotel A.________ auseinandergesetzt, dazu nicht Beweis abgenommen und insbesondere das Information Memorandum nicht beigezogen habe. Stattdessen habe er lapidar festgestellt, das Information Memorandum liste eine Anzahl offener Probleme auf. Welcher Art diese Probleme seien und ob sie überhaupt mit den Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin bei den Arbeiten am Hotel A.________ zusammenhingen, habe er nicht erwähnt und auch nicht erwähnen können, weil ihm das Information Memorandum gar nicht vorgelegen sei. 3.1 Nach Art. 182 Abs. 1 und 2 IPRG können die Parteien und allenfalls das Schiedsgericht die schiedsgerichtliche Verfahrensordnung selbst bestimmen. Als verfahrensrechtliche Minimalgarantien der Parteidisposition entzogen sind jedoch nach Art. 182 Abs. 3 IPRG die Ansprüche auf Gleichbehandlung der Parteien und auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren. Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b; 127 III 576 E. 2c). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c, je mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die grundsätzliche Pflicht der urteilenden Instanz, die rechtserheblichen Vorbringen zu prüfen und zu würdigen. Dabei kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 121 III 331 E. 3b; vgl. auch BGE 129 I 232 E. 3.2; 126 I 97 E. 2b; Bernard Corboz, Le recours au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international, SJ 2002 II, S. 1 ff., S. 23 f.). 3.2 Der Einzelschiedsrichter prüfte betreffend die nicht getätigten Investitionen im Einzelnen, ob - wie die Beschwerdeführerin vorbrachte - eine objektive Unmöglichkeit vorlag, mithin ob die Investitionen aus Gründen unterblieben, für welche die Beschwerdeführerin nicht verantwortlich gemacht werden konnte. Dabei ging er durchaus auf das Argument der Beschwerdeführerin ein, wonach das Information Memorandum insoweit unvollständig und teilweise unkorrekt gewesen sei. Konkret führte er aus: "The Arbitral Tribunal does not consider it necessary to decide whether the Information Memorandum was in fact incomplete or incorrect as alleged by the Respondent. The Respondent is a professional investor and it fell to the Respondent, prior to entering into the Contract, to carry out its own due diligence regarding any possible legal or administrative problems that might eventually impede performance of its obligations under the Contract. If the Respondent failed to carry out such due diligence (and it should be noted that the Information Memorandum did highlight a number of outstanding problems), the Arbitral Tribunal considers that the Respondent should bear the consequences, particularly since it was the Respondent which prepared the investment program which was incorporated into the Contract as Appendix 4." 3.3 Der Einzelschiedsrichter erachtete es mithin für die Pflicht der als professionelle Investorin auftretenden Beschwerdeführerin, selber abzuklären, ob das von ihr vorgeschlagene Investitionsprogramm realisierbar sei, oder ob allfällige Hindernisse entgegenstehen könnten. Da sie sich nach der Beurteilung des Einzelschiedsrichters nicht einfach auf die im Information Memorandum enthaltenen Informationen abstützen bzw. von deren Vollständigkeit ausgehen durfte, erübrigte es sich, das vollständige Memorandum beizuziehen. Selbst wenn das Information Memorandum im Sinne der Beschwerdeführerin unvollständig gewesen wäre, hätte dies den Einzelschiedsrichter zu keiner anderen Beurteilung geführt. Er hat somit auf die Erhebung des entsprechenden Beweises verzichtet, weil der geltend gemachte Umstand aufgrund der von ihm vorgenommenen rechtlichen Beurteilung, die das Bundesgericht nicht prüft, unerheblich ist. Darin liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Ohnehin ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin dem Einzelschiedsrichter nur einen Auszug aus dem Information Memorandum und nicht gleich das vollständige Memorandum einreichte. Dazu hätte sie entgegen ihren Ausführungen durchaus Anlass gehabt, denn ihre Behauptung, das Information Memorandum sei lückenhaft und enthalte gewisse Informationen nicht, wäre anhand des ganzen Memorandums zu belegen gewesen. 3.4 Mit der rechtlichen Beurteilung, die Beschwerdeführerin hätte sorgfältig prüfen müssen, ob Hindernisse vorliegen, und sie habe die Verletzung dieser Pflicht sich selber zuzuschreiben, verwarf der Einzelschiedsrichter implizite eine allfällige culpa in contrahendo der Beschwerdegegnerin wegen Vorenthaltens von Informationen. Es stellt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, dass er nicht auch noch explizit entsprechende Darlegungen machte. 3.5 Die Beschwerdeführerin knüpft ihren Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs an die Bemerkung des Einzelschiedsrichters, wonach das Information Memorandum eine Anzahl offener Probleme aufliste. Indem er diese, in keinem Aktenstück und in keiner Aussage zu findende, zusammenhanglose Behauptung aufgestellt habe, habe er der Beschwerdeführerin verwehrt, ihren Standpunkt in diesem prozessrelevanten Thema überhaupt einzubringen. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin konnte ihren Standpunkt in den Prozess einbringen. Dieser wurde auch gehört, aber verworfen, und zwar primär mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin eine professionelle Investorin sei und daher selber allfällige Hindernisse hätte abklären müssen. Die beanstandete Klammerbemerkung, wonach das Information Memorandum eine Anzahl offener Probleme aufliste, steht damit durchaus in einem nachvollziehbaren Zusammenhang, indem sie offenbar untermauern sollte, dass die Beschwerdeführerin Anlass gehabt hätte, mit allfälligen Problemen zu rechnen und solche in Betracht zu ziehen. Dass dem Einzelschiedsrichter bloss ein Auszug des Information Memorandum vorlag, beraubt seine Bemerkung noch nicht der Grundlage, da auch in diesem Auszug einige Probleme aufgelistet sein konnten. Es ging dem Schiedsrichter nicht darum, der Beschwerdeführerin eine vollständige Auflistung von sämtlichen konkreten Probleme entgegenzuhalten, sondern zu bekräftigen, dass sie mit dem Auftreten von allfälligen Problemen hätte rechnen müssen. 3.6 Der Einzelschiedsrichter hielt das Argument der Beschwerdeführerin einer objektiven Unmöglichkeit auch deshalb für brüchig, weil sie die Beschwerdegegnerin nie darüber informiert habe, dass sie durch ein ausserhalb ihrer Macht stehendes Ereignis an der Einhaltung des Investitionsprogramms gehindert werde, obwohl Art. 17.2 des Privatisierungsvertrags eine entsprechende Informationspflicht statuiere. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Beschwerdegegnerin sei lediglich Vertreterin ein und desselben Staates und hätte daher von den entsprechenden Vorgängen Kenntnis haben müssen. Dies habe der Einzelschiedsrichter ignoriert, was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. Damit verkennt die Beschwerdeführerin die Argumentation des Einzelschiedsrichters. Dieser entschied nicht die Frage, ob der Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung ihrer Informationspflicht nicht schade, weil die Beschwerdegegnerin jene Vorgänge ohnehin kannte bzw. kennen musste. Vielmehr sah er in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin entgegen Art. 17.2 des Vertrages nicht über ausserhalb ihrer Macht stehenden Hinderungsgründe informiert hatte, eine Bekräftigung dafür, dass keine solchen anzunehmen seien. Inwiefern der Beschwerdeführerin dadurch das rechtliche Gehör verweigert worden wäre, ist nicht ersichtlich. 3.7 Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) erweist sich in allen Punkten als unbegründet.