Citation: BGE 144 III 319 E. 5.3

Das Bundesgericht ist im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung seit jeher davon ausgegangen, von der Stufenfolge nach Art. 51 Abs. 2 OR könne der Richter im Einzelfall abweichen ( BGE 116 II 645 E. 3b S. 649; vgl. auch die Zusammenstellung der Rechtsprechung bei YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers, 2011, S. 39 ff.). In der Lehre wird allerdings darauf hingewiesen, das Bundesgericht habe von dieser Möglichkeit nur äusserst zurückhaltend Gebrauch gemacht (ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Bd. I, 4. Aufl. 2013, N. 80 ff. zu Art. 51 OR; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 51 OR; VINCENT PERRITAZ, Le concours d'actions et la solidarité, 2017, S. 172 Rz. 566), und die starre Anwendung der Stufenfolge kritisiert (ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, S. 292 ff. Rz. 855 ff.; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, S. 506 § 10 Rz. 51; FRANZ WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 16 zu Art. 51 OR; für ein Abweichen in Härtefällen, aber gegen eine zu starke Flexibilisierung: BREHM, a.a.O., N. 80d und 146 zu Art. 51 OR). Angesichts der Vielzahl der Fälle, die Art. 51 OR abzudecken hat, kann die im Gesetz vorgeschlagene Abstufung nicht allen denkbaren Fällen gerecht werden. Daher lässt das Gesetz Raum für Abweichungen von der Regel. Im konkreten Fall ist zu berücksichtigen, welchen Zweck der Gesetzgeber im Rohrleitungsgesetz mit dem Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechtes über unerlaubte Handlungen (Art. 34 RLG) verfolgt hat. Ein Blick in die Botschaft zeigt deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Haftung nach RLG zwei völlig unterschiedliche Musterfälle vor Augen hatte: BGE 144 III 319 S. 323