Citation: 6S.649/2001 12.12.2001 E. 4

4.- Sind die Voraussetzungen einer Massnahme gegeben, fragt sich, ob die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt oder eine ambulante Behandlung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) oder aber die Verwahrung anzuordnen ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Nach dem Gutachter ist aus ärztlicher Sicht keine Veranlassung erkennbar, die Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durchzuführen (Gutachten S. 49, 50, 52, 53). Diese Massnahme fällt somit ausser Betracht. Vorliegend ist einzig zu prüfen, ob der Verzicht der Vorinstanz auf eine Verwahrung Bundesrecht verletzt. Das ist zu verneinen: Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). a) Das Bundesgericht unterscheidet folgende Tätertypen, bei denen eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Betracht kommt: Nämlich zunächst die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind, sowie jene, die zwar einer Behandlung zugänglich sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- oder Pflegeanstalt behandelt würden. Es unterscheidet sodann als dritten Tätertypus Personen, die noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfallen und deshalb auch noch nicht klar jenem von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugeordnet werden können, bei denen also die Heilchancen kurz- oder mittelfristig als gut erscheinen, jedoch in bestimmten Situationen ein Risiko besteht, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Zu dieser Kategorie zählen somit auch Grenzfälle, deren Zuordnung noch bestimmte Zweifel aufwirft. Unter Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind Täter einzuordnen, die einer Behandlung bedürfen und bei denen Sicherheitsfragen deutlich zurücktreten (viertens) oder die nicht gefährlich sind (fünftens), sowie (sechstens) Täter, die einer ambulanten Massnahme im Vollzug oder in der Freiheit bedürfen (BGE 123 IV 100 E. 2 mit Hinweisen). Die Einordnung in dieses Massnahmenraster erfolgt nach Massgabe des Grades der Krankhaftigkeit und des Delinquenzrisikos. Die Massnahme muss verhältnismässig sein, und die spezialpräventiv richtige Lösung hat den Vorrang (BGE 127 IV 154 E. 4c). Eine Verwahrung kommt als ultima ratio nur bei Gefährlichkeit in Betracht (BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; 127 IV 1 E. 2a). Die Vorinstanz verneint die Voraussetzungen einer Verwahrung mit der Begründung, dass es bereits an einer schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdegegner fehle und dass - selbst wenn eine Gefährdung angenommen werden müsste - eine mildere Massnahme als die ultima ratio der Verwahrung möglich sei. Für die Vorinstanz waren auch die seit dem bezirksgerichtlichen Urteil eingetretenen neuen Tatsachen wesentlich. Das zwischenzeitliche Verhalten des Beschwerdegegners und die Wirkungen der therapeutischen Bemühungen (Stellungnahme des Psychiatrisch-Psychologischen Dienstes des Justizvollzugs vom 16. Mai 2001, act. 84) wirkten sich auf die Prognosestellung aus. Im Minderheitsantrag (S. 15) wird der Beschwerdegegner in die zweite der erwähnten Täterkategorien eingeordnet. Auch die Beschwerdeführerin befürchtet bei grundsätzlich zu bejahenden Heilchancen und trotz der angeordneten kombinierten (vollzugsbegleitenden) Behandlung, dass der Beschwerdegegner "wiederum schwere Delikte begehen könnte" (Beschwerde S. 8, Ziff. 3.3). Diese im Wesentlichen mit dem Minderheitsantrag übereinstimmende Einschätzung entspricht jener des Bezirksgerichts, für das letztlich eine fehlende Krankheitseinsicht sowie die Ablehnung der medikamentösen Behandlung entscheidend waren. Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Behandlungswilligkeit als äusserst wechselhaft. Für die Vorinstanz war indessen gerade eine zwischenzeitliche tatsächliche Verbesserung dieser Faktoren entscheidend. Seit der Erstellung des Gutachtens habe der Beschwerdegegner deutliche Fortschritte erzielt. Der Kontrollverlust sei auf die im Tatzeitpunkt manifeste Drogensucht zurückzuführen. Diese Abhängigkeit sei aber nunmehr weitestgehend unter Kontrolle gebracht. Hinsichtlich der gutachterlichen Zweifel an der Krankheitseinsicht und der Behandlungsbereitschaft, denen sich auch das Bezirksgericht angeschlossen habe, sei nunmehr eine weitgehende Stabilität und Kontinuität erreicht worden. Dabei handelt es sich um für den Kassationshof verbindlich tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis BStP). Diese Feststellungen sprechen von eindeutigen Fortschritten im vorinstanzlichen Urteilszeitpunkt, der für die Gefährlichkeitsprognose grundsätzlich massgebend ist. Nach Massgabe dieser Feststellungen kann der Beschwerdegegner nicht in die zweite der erwähnten Kategorien eingestuft werden. Die psychischen Störungen wie die Suchtproblematik sind einer Behandlung zugänglich. Die Drogensucht konnte seit der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung weitestgehend unter Kontrolle gebracht werden; hinsichtlich der Krankheitseinsicht und der Behandlungsbereitschaft wurden eine weitgehende Stabilität und Kontinuität erreicht. Die im Wesentlichen mit der fehlenden Krankheitseinsicht und Behandlungsbereitschaft begründete skeptische gutachterliche Einschätzung ist somit zwischenzeitlich zu relativieren; doch sind diese im Gutachten begründeten Zweifel (vgl. S. 52 f.) auch durch die ärztliche Stellungnahme vom 16. Mai 2001 nicht ausgeräumt, so wenn sich das Drängen des Beschwerdeführers hinsichtlich von Sedativa und Hypnotika als unverändert zeigt (Antworten Ziff. 10, 13). Bei solchen prognostischen Einschätzungen verbleiben naturgemäss Unsicherheiten (dazu nachfolgend). Insoweit deren Beurteilung entscheidend von der Würdigung tatsächlicher Umstände abhängt, muss hier der Vorinstanz ein erhebliches sachrichterliches Ermessen zukommen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; BGE 123 IV 100 E. 2; vgl. BGE 124 IV 246 E. 2b; 120 IV 1 E. 2c). Diese Umstände erhalten bei der Prognosestellung Gewicht. b) Entscheidend für die Anordnung einer Verwahrung ist das mit dem Geisteszustand des Täters zusammenhängende Delinquenzrisiko, nämlich die Wahrscheinlichkeit weiterer erheblicher Straftaten. Diese Prognose setzt eine Gesamtwürdigung der Person und des Vorlebens, insbesondere der bisherigen Straftaten voraus. Dabei sind die Kriterien der Verhältnismässigkeit bzw. der Subsidiarität zu beachten (BGE 127 IV 154 E. 3d a.E. und E. 4c mit Hinweisen). Eine Gefährdung beurteilt sich nach der Nähe und dem Ausmass der Gefahr sowie der Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts, so dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter (BGE 118 IV 108 E. 2a). Es lassen sich indessen keine eindeutigen Aussagen über zukünftiges normverletzendes Verhalten bei einem einzelnen psychisch gestörten Täter machen, jedoch Risikofaktoren und Interventionsstrategien aufzeigen (Nedopil, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart 2000, S. 248; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 4 N 50 ff.). Dass ein Mensch keine rechtswidrigen oder gefährlichen Taten im Laufe seines Lebens mehr begeht, lässt sich erfahrungswissenschaftlich nicht begründen (Nedopil, a.a.O., S. 247; BGE 125 IV 113 E. 2a zu Art. 38 Ziff. 1 StGB). Es ist daher zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält das Gericht auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf es die Gefährlichkeit als Voraussetzung der Massnahme bejahen (BGE 127 I 1 E. 2a). Wie erwähnt, wird im Minderheitsantrag auf weitere gewalttätige Vorkommnisse hingewiesen. Dabei handelt es sich jedoch teilweise nicht um tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheids, sondern um Umstände, die gegebenenfalls im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens Berücksichtigung finden könnten, vorliegend jedoch zum Teil weder beweismässig erstellt wurden noch Eingang in das Urteil fanden. Die Beschwerdeführerin begründet eine Gefährlichkeit mit erheblich überinterpretierten Tatumständen. So drohte der Beschwerdegegner beim mittäterschaftlich begangenen Raub (räuberischer Diebstahl von Fr. 20.--, einigen Methadontabletten und Tabletten eines weiteren Medikaments) nicht einfach "mit einer Pistole" (Beschwerde S. 4), sondern mit einer Schreckschusspistole (angefochtenes Urteil S. 29 - 41). Im Fall der einfachen Körperverletzung wollte er A.________ bezüglich seiner Freundin zur Rede stellen und benützte dabei zwar ein Klappmesser mit ca. fünf Zentimeter Klingenlänge (Beschwerde S. 4; angefochtenes Urteil S. 52). Es scheint sich dabei aber um ein Taschenmesser gehandelt zu haben, nicht um ein Stellmesser oder eine eigentliche Stichwaffe. Ein Taschenmesser ist in der Regel keine Waffe (vgl. BGE 117 IV 135 E. 1c/bb). Die Vorinstanz liess offen, ob das Messer als Waffe anzusehen sei, da es sich jedenfalls um einen gefährlichen Gegenstand im Sinne von Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB gehandelt habe (angefochtenes Urteil S. 53). Ferner fügte der Beschwerdegegner H.________ einen Nasenbeinbruch beim Eintreiben von Schulden zu (angefochtenes Urteil S. 54 - 60). Ungenau ist sodann das Vorbringen, dass er W.________ "eine lebensgefährliche Verletzung zufügte" (Beschwerde S. 4). Es ging dabei um eine Fahrlässigkeitstat (angefochtenes Urteil S. 60 - 79): Zwischen dem Beschwerdegegner und der Frau kam es wegen des ihr gehörenden freilaufenden, bellenden Hundes zu einer verbalen Auseinandersetzung, der von beiden Seiten heftig und aggressiv geführt wurde; dabei versetzte er ihr einen Stoss, "welcher bewirkte, dass letztere die Treppe hinunterstürzte und sich dabei lebensgefährliche Kopfverletzungen zuzog" (angefochtenes Urteil S. 61 und 67). Dieser Erfolg war nicht beabsichtigt gewesen (angefochtenes Urteil S. 93). c) Es ergibt sich somit, dass die Anlasstaten (begangen in jeweils mindestens mittelgradiger Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit; angefochtenes Urteil S. 82 f.) zwar Gewaltdelikte darstellen (angefochtenes Urteil S. 84 f., dort auch Ziff. 4.2 zu den Beweggründen), aber mit keiner vorsätzlichen schweren Gewalteinwirkung gegen das Leben verbunden waren (angefochtenes Urteil S. 93). Sie enthalten weder die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Gefahrenintensität für Leib und Leben noch weisen sie auf eine Gemeingefährlichkeit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hin. Die Beschwerdeführerin argumentiert, es sei zu befürchten, dass der Beschwerdegegner "wiederum schwere Delikte begehen könnte" (Beschwerde S. 8, Ziff. 3.3). Zum einen lässt sich angesichts der Tatumstände nicht von "schweren" Gewaltdelikten im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sprechen und zum andern genügt eine allgemeine Möglichkeit der Begehung von Straftaten nicht für die Anordnung einer Verwahrung. Erforderlich ist eine Wahrscheinlichkeit erheblicher Straftaten (oben E. 4b am Anfang). Die Vorinstanz stellt zudem fest, dass keine Vorstrafen vorliegen und dass der Beschwerdegegner mithin auch in der Vergangenheit noch nie nachweislich eine besondere Gefährlichkeit offenbart hatte (angefochtenes Urteil S. 97). Wenn die Vorinstanz in Anbetracht dieser Anlasstaten und ihres jeweiligen drogenspezifischen Hintergrunds sowie der positiven zwischenzeitlichen Entwicklung nicht von einer hohen Wahrscheinlichkeit einer künftigen schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgeht (angefochtenes Urteil S. 97), verletzt sie kein Bundesrecht. Sie begründet ihren Verzicht auf die Anordnung einer Verwahrung in jeder Hinsicht eingehend, sorgfältig und nachvollziehbar. d) Zusammenfassend bestehen zwar psychische Störungen, doch ist in jedem Fall dem "Rauschmittelkonsum die Bedeutung eines tatkonstellativen Faktors zuzusprechen" (Gutachten S. 54). Der Gutachter sieht denn auch eine Kombination von Massnahmen gemäss Art. 43 und 44 StGB angezeigt und rät am ehesten eine die Freiheitsstrafe begleitende psychiatrische Betreuung an (Gutachten S. 55). Strafrechtlich steht der gutachterlich festgestellte mehrjährige, auf verschiedene Substanzen bezogene, teilweise süchtige und teilweise missbräuchliche Substanzkonsum im Vordergrund (a.a.O.). Die diesbezügliche skeptische gutachterliche Prognose ist nachvollziehbar. Die Vorinstanz stellt nunmehr wesentliche Fortschritte fest. Die Anlasstaten stehen mit dieser Suchtproblematik im Zusammenhang. Der Gutachter verneinte überdies einen "generellen Hang zur Delinquenz" (Gutachten S. 56). Es lässt sich daher eine Verwahrung gemäss Art. 43 StGB weder nach Massgabe des Grades der Krankhaftigkeit noch des Delinquenzrisikos begründen. Die Voraussetzungen einer Verwahrung sind nicht erfüllt.