Citation: 2A.116/2005 12.05.2005 E. 4

Fraglich erscheint, ob die Beschwerdeführerin allenfalls etwas daraus ableiten kann, dass ihr die Kündigung während einer krankheitsbedingten Abwesenheit bzw. in der entsprechenden zivilrechtlichen Sperrfrist eröffnet worden ist. 4.1 Nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf das Arbeitsverhältnis ab dem sechsten Dienstjahr während 180 Tagen nicht gekündigt werden, wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die in Verletzung dieser Regelung erklärte Kündigung ist nichtig und entfaltet keine Wirkungen (Art. 336c Abs. 2 OR; vgl. Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3. Aufl., Lausanne 2004, N 5 und 11 zu Art. 336c OR; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N 10 zu Art. 336c OR; Rehbinder, Berner Kommentar VI/2/2/2, Bern 1992, OR 336c N 6). Sie muss vom Arbeitgeber nach der Krankheit bzw. nach Ablauf der Frist unter Einhaltung der vertraglichen Abmachungen wiederholt werden; dabei spielt keine Rolle, ob die Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung bereits bekannt war oder nicht (BGE 128 III 212 E. 2c S. 217 mit Hinweisen). Art. 336c Abs. 1 lit. b OR trägt dem Umstand Rechnung, dass ein neuer Stellenantritt nach Ablauf der Kündigungsfrist wegen der Dauer der Krankheit und dem Umfang der Arbeitsunfähigkeit wenig wahrscheinlich erscheint. Er findet keine Anwendung, wenn sich die gesundheitliche Beeinträchtigung als derart gering erweist, dass sie nicht geeignet erscheint, den Arbeitnehmer an der Aufnahme einer neuen Beschäftigung zu hindern (BGE 128 III 212 E. 2c S. 217; 4C.331/1998 vom 12. März 1999, E. 2b). 4.2 Die Beschwerdeführerin war zwar vom 26. Mai 2003 bis zum 5. April 2004 krank, womit ihre Kündigung, die sie am 1. Juli 2003 entgegengenommen hat, in die Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR fiel; das öffentliche Dienstrecht hat diesbezüglich indessen eine vom Obligationenrecht abweichende Lösung getroffen (vgl. Art. 6 Abs. 2 BPG; insofern unzutreffend: Rémy Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 423; vgl. zum alten Recht: BGE 124 II 53 ff.): 4.2.1 Nach Art. 12 Abs. 6 BPG kann das Arbeitsverhältnis wegen der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (lit. a) bzw. wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten (lit. b), gekündigt werden. Macht die betroffene Person innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmasslichen Nichtigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich glaubhaft, dass die Kündigung nichtig ist, weil sie (1) wichtige Formvorschriften verletzt (Art. 14 Abs. 1 lit. a BPG), (2) nach Art. 12 Abs. 6 und 7 nicht begründet erscheint (Art. 14 Abs. 1 lit. b BPG) oder (3) zur Unzeit im Sinne von Art. 336c OR (Art. 14 Abs. 1 lit. c BPG) erfolgt ist, bietet der Arbeitgeber ihr die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an. Verlangt er in der Folge nicht innert 30 Tagen bei der Beschwerdeinstanz, die Gültigkeit der Kündigung zu bestätigen, ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses "nichtig" und wird die betroffene Person (definitiv) mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen ihr zumutbaren Arbeit weiterbeschäftigt (Art. 14 Abs. 2 BPG). 4.2.2 Art. 14 BPG spricht unter Hinweis auf Art. 336c zwar von der "Nichtigkeit" der Kündigung, doch hat der Gesetzgeber diese - in Abweichung von den zivilrechtlichen Regeln und vom Vorschlag des Bundesrats - lediglich als Anfechtbarkeit im Rahmen eines Einspracheverfahrens ausgestaltet (vgl. Peter Hänni, Organisationsrecht, Personalrecht des Bundes, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2004, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, S. 39 Rz. 105 Fn. 193; Liliane Subilia-Rouge, La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail, in: RDAF 2003 I S. 289 ff., insbesondere S. 306 ff.; Wolfgang Portmann, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in: LeGes 2002/2 S. 55 ff., insbesondere Rz. 13 f., 21, 25; Annie Rochat Pauchard, La nouvelle loi sur le personnel de la Confédération (LPers), in: Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] II-2001, S. 549 ff., dort. S. 561 f.; BBl 1999 II 1597 ff., dort S. 1616 [zu Art. 13 des bundesrätlichen Entwurfs]; AB 1999 N 2074, 2095 [jeweils die Voten von Bundesrat Villiger]; AB 1999 S 1093 [Votum David]; AB 2000 N 13 [Voten Baader, Weyeneth, Beck, Bundesrat Villiger]; nicht eindeutig: Peter Helbling, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim Bund: Ein Vergleich zwischen OR und BPG, in: Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2004/2, S. 168 ff., dort S. 194): Um klare Verhältnisse zu schaffen und die jederzeitige Geltendmachung eines entsprechenden Mangels zu verhindern, muss der Betroffene innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme den mutmasslichen "Nichtigkeitsgrund" beim Arbeitgeber schriftlich glaubhaft machen. Es ist in der Folge an diesem, entweder die "Nichtigkeit" zu anerkennen oder aber innert dreissig Tagen die Beschwerdeinstanz um Bestätigung der Kündigung anzugehen. Die "Nichtigkeit" tritt nur ein, wenn der Arbeitgeber nichts unternimmt, nachdem der Betroffene den entsprechenden Grund bei ihm rechtzeitig schriftlich glaubhaft gemacht hat, oder wenn die Beschwerdeinstanz ihrerseits das Bestehen der Nichtigkeit feststellt (Subilia-Rouge, a.a.O., S. 311; Portmann, a.a.O., Rz. 17). Bundesrat Villiger hielt im Nationalrat hierzu erklärend fest (AB 2000 N 13 f.): "Das Problem liegt ja darin, dass eine nichtige Kündigung dogmatisch gar nicht explizit durch den Arbeitgeber oder eine Beschwerdeinstanz aufgehoben werden muss. Sie entfaltet schlicht keine Rechtswirkung. Sie gilt nach dieser Logik als gar nicht ausgesprochen. Die neue Fassung knüpft nun an diese Logik an: Wenn keine formelle Aufhebung einer nichtigen Kündigung erforderlich ist, besteht weder für den Arbeitgeber noch für den Arbeitnehmer je darüber Gewissheit, ob das Arbeitsverhältnis beendet ist oder nicht. Das ist eigentlich auch ein Mangel im Obligationenrecht. Theoretisch könnte Jahre nach einer nichtigen Kündigung eine solche in Anspruch genommen und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend gemacht werden. Die Formulierung des Ständerates beseitigt diese Rechtsunsicherheit, indem sie der Person, die von einer vermutlich nichtigen Kündigung betroffen ist, eine Anzeigepflicht auferlegt; der Ständerat sieht vor, dass das sofort geschehen soll, Ihre Kommission gibt noch eine Frist von dreissig Tagen. Ich glaube, das ist eine Verbesserung. Wir können dem zustimmen." 4.2.3 Die Beschwerdeführerin hat die Kündigung am 1. Juli 2003 in Empfang genommen und soll sich hernach noch mit dem X.________ in Verbindung gesetzt und dieses über einen Spitalaufenthalt informiert haben. Sie hat ihrem Arbeitgeber gegenüber indessen nie schriftlich erklärt, sie erachte ihre Kündigung als nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG. Zwar will sie das X.________ ab dem 26. Mai 2003 über eine Drittperson regelmässig mit ärztlichen Zeugnissen versorgt haben, doch erachtete sie die Situation - wie sie in ihrer Beschwerdeschrift darlegt - als zu komplex, um ihre weitere Interessenwahrung einem Dritten anzuvertrauen. Dies wäre ihr jedoch ohne weiteres zumutbar gewesen; es ist nicht einzusehen, inwiefern - wie sie meint - etwa ein Anwalt nicht in der Lage hätte sein sollen, ihre Interessen zu wahren. Ein kurzes Schreiben unter Beilage der ärztlichen Bestätigungen hätte als Einsprache im Übrigen genügt. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend und belegt nicht, dass sie aufgrund ihres Gesundheitszustands hierzu während Monaten ausser Stande gewesen wäre. Sie hat bis heute keine Angaben über die Art und die Schwere ihrer Krankheit gemacht und trotz wiederholter Aufforderung hierzu, was sie nicht bestreitet, auch den Ärztlichen Dienst zu keiner Kontaktnahme mit ihren Ärzten ermächtigt. 4.2.4 Die Meldung allein, der Arbeitnehmer sei krank, genügt zur Glaubhaftmachung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG nicht; es muss sich aus der entsprechenden Erklärung überdies ergeben, dass die Kündigung nicht akzeptiert und aus einem der dort genannten Gründen als nichtig erachtet wird; nur wenn klar ist, dass und aus welchen Gründen die Auflösung des Dienstverhältnisses bestritten wird, kann der Arbeitgeber sinnvollerweise im Sinne von Art. 14 Abs. 2 BPG an die Beschwerdeinstanz gelangen (vgl. Portmann, a.a.O., Rz. 20). Im April 2004 war vorliegend die Frist von Art. 14 Abs. 1 BPG längst abgelaufen; die Eingabe der Beschwerdeführerin war deshalb sowohl als Beschwerde an das Departement als auch als Einsprache im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG verspätet. 4.2.5 Hieran ändert nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung der Kündigungsverfügung nicht ausdrücklich auf das Einspracheverfahren nach Art. 14 BPG, sondern lediglich auf das Beschwerdeverfahren gemäss Art. 35 BPG verwiesen worden ist; die Beschwerdeführerin hat hiervon unabhängig - und ohne dass ein Wiederherstellungsgrund vorlag - nicht fristgerecht gehandelt. Ein Blick in das Gesetz hätte sie erkennen lassen, dass sie sich trotz ihrer Krankheit dem X.________ gegenüber rechtzeitig schriftlich auf die "Nichtigkeit" der Kündigung berufen musste, wenn sie mit dieser nicht einverstanden war; sie kann sich unter diesem Umständen nicht auf den Schutz eines berechtigten Vertrauens in eine irgendwie geartete Auskunft des X.________ berufen, weshalb nicht weiter abgeklärt zu werden braucht, ob und in welchem Sinn allenfalls eine solche erteilt worden ist (vgl. BGE 124 I 255 E.1a/aa S.258; 117 Ia 119 E. 3a S. 125).