Citation: 4A_394/2017 E. 4.3.4

4.3.4. La thèse de la recourante, selon laquelle seul le second tribunal saisi serait compétent pour se prononcer sur l'admissibilité et les effets d'un retrait de la demande, est dénuée de fondement sur le vu des considérations qui viennent d'être émises. Du reste, l'intéressée cherche en vain de quoi l'étayer dans la doctrine relative au droit suisse de l'arbitrage international (cf. consid. 4.3.4.1), le droit suisse de procédure civile (cf. consid. 4.3.4.2) ou encore la pratique de l'arbitrage international (cf. consid. 4.3.4.3). 4.3.4.1. Contrairement à ce qu'insinue la recourante, aucun des auteurs cités par elle dans son mémoire de recours n'enseigne qu'un hypothétique tribunal mis en oeuvre en second lieu serait compétent pour se prononcer sur l'admissibilité et les effets d'un retrait de la demande soumise au tribunal arbitral saisi en premier lieu. La recourante fait, tout d'abord, grand cas de l'opinion ainsi exprimée par STACHER/FEIT (Art. 181 PILS, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Manuel Arroyo [éd.], 2013, n° 11 ad art. 181 LDIP) : " The arbitral tribunal cannot bindingly decide whether a decision it renders after the claimant has withdrawn its claim or ceased to participate entails res judicata. This is a decision that the tribunal or state court must take with which the claimant files a second suit. " Le passage cité n'a pourtant rien à voir avec la question de la compétence du tribunal arbitral premier saisi pour statuer sur un retrait de la demande. Il traite, en effet, du problème de la chose jugée, lequel ne doit pas être confondu avec celui de la litispendance (cf. consid. 4.2.3 ci-dessus). L'autorité de la chose jugée, par définition, suppose l'existence d'une décision définitive (ou d'un succédané de décision ayant le même caractère) prise par un premier tribunal et l'introduction ultérieure, dans le cadre d'une nouvelle procédure, d'une action divisant les mêmes parties et ayant pour objet une prétention identique à celle qui a été jugée définitivement. Dire si la seconde action est paralysée par l'autorité de la chose jugée est bien entendu l'apanage du tribunal saisi de cette action et non pas de celui qui a statué définitivement sur la première demande (dans ce sens, cf. TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 1775, p. 541 in limine). Au demeurant, il ressort d'un autre passage du commentaire de STACHER/FEIT (op. cit., n° 12 i.f. ad art. 181 LDIP), ainsi que des précisions apportées par ces deux auteurs dans la seconde édition de celui-ci (STACHER/FEIT, Art. 181 PILS, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Manuel Arroyo [éd.], 2e éd. 2018, n° 10 et 11 ad art. 181 LDIP), que l'accent y est mis avant tout sur le fait que c'est au défendeur d'avoir le dernier mot et de décider soit que l'arbitrage doit se poursuivre jusqu'à la reddition d'une sentence au fond, soit qu'il peut prendre fin par une décision de procédure. La recourante invoque ensuite le soutien de plusieurs commentateurs du Règlement suisse d'arbitrage international (Swiss Rules), à savoir RADJAI/OETIKER (in Swiss Rules of International Arbitration, Commentary, Zuberbühler/Müller/Habegger [éd.], 2e éd. 2013, n° 15 ad art. 28), VEIT/MASSER (in dernier op. cit., n° 22 ad art. 34) et ANNA MASSER (in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Manuel Arroyo [éd.], 2013, n° 63 ad art. 28). Selon elle, il résulterait des avis concordants émis par ces auteurs que le demandeur pourrait toujours retirer ad libitum sa demande jusqu'à un certain stade de la procédure sans perdre ses droits au fond. Toutefois, elle ne peut rien en déduire en sa faveur. En effet, ledit règlement, non seulement n'est pas applicable en l'espèce, faute pour les parties de s'y être référées (cf. art. 1er al. 1 Swiss Rules), mais, qui plus est, son art. 28 concerne le défaut et non pas le retrait de la demande. En troisième lieu, la recourante fait référence à MARKUS WIRTH (in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 55 ad art. 189 LDIP), qu'elle qualifie d'"auteur majeur de la doctrine suisse", pour en déduire que, s'il admet certes que le premier tribunal arbitral puisse décider que le retrait de la demande entraîne la perte des droits substantiels, il cantonne cette compétence au seul cas de figure où le retrait intervient après que le mémoire-demande complet a été communiqué à la partie défenderesse. En réalité, contrairement à ce que l'intéressée soutient de manière incorrecte, les passages du commentaire de WIRTH cités ci-après établissent clairement la compétence absolue du premier tribunal arbitral en la matière: " Ob Klageverzicht oder Klagerückzug gemeint ist, hat das Schiedsgericht durch Auslegung der klägerischen Parteierklärung zu ermitteln." (n. 54 ad art. 189 LDIP) " Fehlt es an einer Regelung, hat das Schiedsgericht, gestützt auf Art. 182, selbst zu entscheiden, wie es den Klagerückzug behandeln will (...). Dabei ist den Interessen des Beklagten Rechnung zu tragen: Er verdient Schutz gegen einen Klagerückzug nach Eintritt der Rechtshängigkeit. Dem Kläger muss verwehrt sein, die Klage, z.B. wenn sich ein negativer Verfahrensausgang für ihn abzuzeichen beginnt, nach Belieben zurückziehen zu können, um vor einem neu zusammengesetzten Schiedsgericht wieder einen Anlauf zu nehmen - möglicherweise zu wiederholten Malen. Anderseits stellt sich auch die Frage nach dem unter diesen Aspekten angemessenen Fixationszeitpunkt der Schiedsklage. Als zielführende Regelung empfiehlt sich, in Anlehnung an die in ZPO Art. 65 vorgesehene Ordnung, einen einfachen Klagerückzug (mit der Möglichkeit der Wiedereinbringung) ohne Zustimmung des Beklagten nach Einreichung der Einleitungsanzeige (Notice of Arbitration, Request for Arbitration) und der Einleitungsantwort (Answer) nur bis zur Zustellung der detaillierten Klageschrift (Statement of Claim) an den Beklagten zuzulassen - später nur noch mit Zustimmung des Beklagten (...). Verweigert der Beklagte in letzterem Fall die Zustimmung, ist der Schiedskläger aufzufordern, mitzuteilen, ob er am Rückzug festhalte - unter Hinweis, dass in diesem Falle Klageverzicht angenommen würde. Hält der Schiedskläger am Klagerückzug fest, ist durch Schiedsspruch der Klageverzicht festzustellen (...)..." L'opinion de WIRTH est partagée, notamment, par GÖKSU (op. cit., n. 1775), BERGER/KELLERHALS (International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3e éd. 2015, n. 1558, dernière phrase) et CHRISTIAN OETIKER (Eintritt und Wirkungen der Rechtshängigkeit in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2003, n. 335). Quant à POUDRET/BESSON (Comparative Law of International Arbitration, 2e éd. 2007, n. 591), ils traitent exclusivement des conséquences d'un désistement sans examiner la question du tribunal arbitral compétent pour statuer sur ces conséquences. 4.3.4.2. La recourante invoque, par ailleurs, l'art. 65 CPC, ainsi que la jurisprudence et la doctrine y relatives, pour étayer sa thèse. Semblable démarche apparaît pour le moins contradictoire alors que son auteur vient d'affirmer que "le Code de procédure civile ("CPC") est inapplicable en l'espèce" (recours, n. 98). Sans doute le Tribunal arbitral s'est-il lui-même référé à la disposition citée (sentence, n. 127). Cependant, il convient de ne pas perdre de vue le cadre juridique dans lequel cette référence est intervenue. S'agissant de sa propre compétence, le Tribunal arbitral l'a déduite directement de l'art. 10 de l'accord de Madrid et de l'art. 30 du contrat de concession (sentence, n. 81). Ayant constaté sa compétence ratione materiae pour se saisir du litige, il a examiné ensuite le point de savoir si, comme elle le soutenait, la demanderesse pouvait se désister de l'instance, malgré l'opposition des deux parties défenderesses, tout en conservant ses droits substantiels qu'elle pourrait faire valoir dans une procédure ultérieure (sentence, n. 82-131). Au terme d'une argumentation principale fondée sur les dispositions contractuelles liant les parties, il a abouti à la conclusion que la demanderesse n'avait pas le droit de se désister de l'instance, compte tenu de l'opposition des deux États défendeurs (sentence, chap. VIII.F.1, n. 112-121). Ce n'est que par surabondance qu'il a indiqué que l'on parviendrait à la même conclusion en appliquant l'art. 65 CPC et l'art. 32.2) a) de la loi type, en ce sens que le retrait de la demande sans préjudice n'était pas admissible, faute d'un accord des parties défenderesses (sentence, chap. VIII.F.2, n. 122-131). L'analyse systématique de la sentence révèle donc que le Tribunal arbitral n'a pas eu recours à l'application analogique de l'art. 65 CPC pour établir sa compétence matérielle, mais uniquement pour confirmer son argumentation principale relative aux conséquences du désistement de la demanderesse. En d'autres termes, on a affaire ici à un tribunal arbitral qui, après avoir admis sa compétence sur la base des clauses contractuelles liant les parties, procède à l'examen, au regard d'une règle procédurale de la loi du siège (l'art. 65 CPC), de la validité d'une démarche unilatérale effectuée par la demanderesse (le retrait de la demande ou le désistement d'instance). Or, le Tribunal fédéral, lorsqu'il statue sur un recours en matière d'arbitrage international, n'est pas compétent pour vérifier le respect des règles ou principes procéduraux exorbitants des motifs énumérés limitativement à l'art. 190 al. 2 LDIP, étant précisé que l'application manifestement erronée d'une règle de procédure n'est pas constitutive d'une violation de l'ordre public procédural au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP et de la jurisprudence y relative (arrêt 4A_612/2009 du 10 février 2010 consid. 6.3.1). Aussi ne saurait-il revoir l'application que le Tribunal arbitral a faite en l'espèce de l'art. 65 CPC, qu'il s'agisse de l'applicabilité même (par analogie) de cette disposition in casu ou de la manière dont elle a été appliquée aux circonstances retenues dans la sentence attaquée. 4.3.4.3. Les mêmes remarques s'imposent en ce qui concerne la référence faite par le Tribunal arbitral à la pratique touchant l'arbitrage international et, singulièrement, à l'art. 32.2) a) de la loi type en vertu duquel "le tribunal arbitral ordonne la clôture de la procédure arbitrale lorsque le demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur y fasse objection et que le tribunal arbitral reconnaisse qu'il a légitimement intérêt à ce que le différend soit définitivement réglé". Dans ce contexte, la recourante mentionne encore l'ouvrage de GARY B. BORN (International Commercial Arbitration, 2e éd. 2014, p. 3029 s.) qui corroborerait la position de la doctrine suisse et sa propre position à elle. Or, non seulement la position de la recourante n'est pas conforme à celle de la doctrine suisse en matière d'arbitrage international dont elle se prévaut, mais, qui plus est, l'auteur anglo-saxon sur lequel elle s'appuie ne lui est d'aucun secours car il ne traite pas de la compétence du tribunal arbitral saisi en premier lieu pour statuer sur le retrait d'une demande. 4.3.4.4. Ni les parties ni le Tribunal arbitral n'ont évoqué la manière dont le droit allemand a tranché le point controversé. Pourtant, le parallèle à tirer entre le droit de l'arbitrage allemand et la doctrine relative au droit suisse de l'arbitrage international (cf. consid. 4.3.4.1 ci-dessus) n'est pas inintéressant, puisqu'il confirme que celui-là apporte la même réponse que celle-ci à la question litigieuse. On rappellera pour mémoire, à titre préalable, que, contrairement à la Suisse, l'Allemagne a opté, en 1997, pour une législation unique en matière d'arbitrage interne et international (POUDRET/BESSON, op. cit., n. 22, p. 24, et n. 27), législation dont le siège se trouve aux § 1025 ss de la Zivilprozessordnung (ZPO). Sous le titre Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens, le § 1056 (2) 1.b) ZPO énonce ce qui suit: "Das Schiedsgericht stellt durch Beschluss die Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens fest, wenn der Kläger seine Klage zurücknimmt, es sei denn, dass der Beklagte dem widerspricht und das Schiedsgericht ein berechtigtes Interesse des Beklagten an der endgültigen Beilegung der Streitigkeit anerkennt; " Selon un commentateur ayant approfondi le sens de cette norme, lorsque le défendeur s'oppose au retrait de la demande et que son intérêt légitime à obtenir la liquidation définitive du différend est litigieux, il appartient au tribunal arbitral saisi de l'affaire de décider s'il convient de clore ou de poursuivre la procédure pendante. Dans la première hypothèse, il rendra un Beendigungsbeschluss au sens du § 1056 ZPO, tandis que, dans la seconde, il ordonnera la poursuite de la procédure arbitrale jusqu'à reddition de la sentence finale (KLAUS-A. GERSTENMAIER, Beendigung des Schiedsverfahrens durch Beschluss nach § 1056 ZPO, in SchiedsVZ 6/2010, p. 281 ss, 284). Semblable opinion confirme, si besoin est, que l'on ne saurait abandonner à un hypothétique tribunal arbitral saisi en second lieu le soin de se prononcer sur la validité, contestée par le défendeur, du désistement d'instance dont le demandeur a pris l'initiative dans une procédure arbitrale antérieure.