Citation: 6S.438/2005 28.02.2006 E. 3

En second lieu, les recourants contestent avoir diminué fictivement l'actif de leur société. Ils soutiennent qu'ils n'ont ni agi fictivement, ni diminué l'actif de Y.________ SA, dès lors qu'ils ont utilisé une partie des fonds pour payer des dettes de celle-ci et que Z.________ SA tient toujours le solde à la disposition de Y.________ SA. Aux termes de l'art. 163 ch. 1 CP, qui incrimine ces faits sous la qualification de banqueroute frauduleuse, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire, sera, s'il a été déclaré en faillite, puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Cette disposition est applicable aux organes ou membres des organes, aux collaborateur munis d'un pouvoir de décision indépendant et aux dirigeants effectifs d'une personne morale ayant la qualité de débiteur au sens de l'art. 163 CP (art. 172 CP). Il y a diminution fictive du patrimoine au sens de l'art. 163 CP lorsque le débiteur met en danger les intérêts de ses créanciers non pas en aliénant des biens sur lesquels ils ne pourront plus exercer directement leur mainmise, mais en les trompant sur la substance ou la valeur de son patrimoine, c'est-à-dire en créant l'apparence que ses biens sont moindres, ou ses dettes plus importantes, qu'ils ne sont en réalité. N'entrent donc pas dans les prévisions de l'art. 163 CP les opérations qui, tel un transfert de propriété ou une cession de créance sans contre-prestation suffisante, entraînent une diminution effective de l'actif du débiteur. Ces actes-là, qui mettent en danger les intérêts des créanciers par une modification véritable de la substance ou de la valeur du patrimoine du débiteur, sont visés par l'art. 164 CP. En l'espèce, les recourants ont fait transférer 91'837.64 US$ d'un compte bancaire de Y.________ SA sur un compte de Z.________ SA. Ces deux sociétés sont des personnes morales distinctes, dont les actes et les patrimoines ne se confondent pas, même si l'actionnaire principal et directeur de l'une est l'administrateur de l'autre (cf. ATF 117 IV 259 consid. 3 p. 263 ss). S'il est intervenu sans contre-prestation, le virement du 13 février 2001 a donc appauvri Y.________ SA non seulement en apparence, mais aussi en réalité. Aussi, faute de diminution fictive du patrimoine de leur société en difficulté, les recourants ne devaient-ils pas être condamnés pour banqueroute frauduleuse au sens de l'art. 163 CP. Il est possible, en revanche, qu'ils se soient rendus coupables de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP). La restitution, au demeurant partielle, que Z.________ SA a opérée ultérieurement en payant des dettes de Y.________ SA ne l'exclut pas nécessairement. Comme l'art. 163 CP pour la diminution fictive, l'art. 164 CP n'exige pas que la diminution de patrimoine incriminée ait eu pour résultat de causer un dommage pécuniaire définitif aux créanciers (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, n. 24 ad art. 163 CP p. 458 et n. 24 ad art. 164 CP p. 472; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8ème éd., p. 298 s.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Straftaten gegen Individualinteressen, 6ème éd., § 23 n. 7 p. 466 et n. 19 p. 470).