Citation: 2A.520/2002 17.06.2003 E. 6.3

6.3.1 Par entreprise dominant le marché, on entend une entreprise qui est à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart), notamment lorsque ceux-ci n'ont raisonnablement aucune autre alternative que d'avoir des relations commerciales avec cette entreprise (von Büren/Marbach, op. cit., p. 274 s.; Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in von Büren/David, 2000, op. cit., p. 137 ss, 172). Le point de savoir si une entreprise domine ou non le marché doit toujours être apprécié en rapport avec un marché matériellement et géographiquement déterminant. 6.3.2 L'autorité intimée a admis que la recourante avait une position dominante sur le marché déterminant de la distribution supra-régionale et régionale de l'électricité dans sa zone de distribution régionale au sens de l'art. 4 al. 2 LCart, parce que EEF est pratiquement seule sur le marché et a la maîtrise de fait sur les infrastructures de transport du courant électrique nécessaires à l'approvisionnement des consommateurs. 6.3.3 La recourante fait valoir qu'elle ne peut pas avoir une position dominante, étant donné qu'il n'existe aucun marché de la distribution d'électricité puisque chaque zone est desservie par un seul opérateur. Ce n'est que par une législation fédérale telle que la loi sur le marché de l'électricité que l'on pourrait en fait créer un tel marché. L'accès des tiers au réseau devrait en outre absolument être prévu par une législation. La recourante fait ensuite valoir que la distribution locale et la vente au détail sont nécessaires à son activité et ne sont pas détachables de sa mission d'intérêt public. L'usage exclusif des forces hydrauliques lui aurait été confié afin de lui permettre d'exercer sa mission d'approvisionnement. L'ouverture du marché aux tiers devrait être accompagnée d'une obligation d'approvisionnement réglée par le droit fédéral. Autrement, l'intervention des autorités de la concurrence empêcherait l'accomplissement de la mission d'intérêt public. Ces critiques se recoupent dans une large mesure avec les griefs qui ont déjà été traités, soit ceux en relation avec l'art. 3 al. 1 LCart (voir ci-dessus consid. 5.4). Etant donné, comme on l'a vu, qu'une clause d'exclusion au sens de l'art. 3 al. 1 LCart n'existe pas, l'activité en cause est soumise à la loi sur les cartels. Lorsqu'il n'existe aucune concurrence entre les concurrents, cela peut justement constituer une situation illicite au sens de l'art. 7 LCart. Cela ne saurait exclure l'application de cette disposition légale, mais justifie au contraire une intervention des autorités de la concurrence et l'adoption de mesures appropriées afin que la concurrence soit rétablie. 6.3.4 La recourante ne conteste en principe pas, à juste titre, que le marché déterminant du point de vue objectif et géographique est l'acheminement de l'énergie électrique dans la zone de distribution de l'exploitant du réseau (cf. aussi Bischof, op. cit., p. 149 ss). La recourante ne conteste pas non plus qu'elle est seule à livrer de l'électricité dans sa zone d'approvisionnement. Les autres offreurs n'ont pratiquement aucune autre alternative que d'utiliser un réseau pour fournir du courant électrique (Hübscher/Rieder, op. cit., p. 441) et ne peuvent pas en livrer faute de réseau propre. La recourante peut ainsi se comporter de manière indépendante par rapport aux autres offreurs et jouit ainsi d'une position dominante (art. 4 al. 2 LCart; Bischof, op. cit., p. 153 s.; Kilchenmann, op. cit., p. 51).