Citation: 4A_307/2020 E. 4.2.2

4.2.2. Die Vorinstanz erwog, damit der Teilvergütungsanspruch bestimmt werden könne, obliege es der Beschwerdeführerin, substanziiert darzulegen, welche vertraglichen Leistungen in welchem Umfang die C.________ AG bzw. deren Subunternehmer bis zur Vertragsauflösung erbracht hätten. Weiter müsse sie - da die Vergütung nach Massgabe des Werkvertrags zu erfolgen habe und ein Pauschalpreis vereinbart worden sei - den Wert der erbrachten Leistungen, den Wert der ganzen Leistung und dessen Verhältnis angewendet auf den Pauschalpreis, behaupten. Der so ermittelte Wert des Teilwerks ergebe, abzüglich der anerkannten Zahlungen der Beschwerdegegnerin, den verbleibenden Teilvergütungsanspruch. Diesen Obliegenheiten komme die Beschwerdeführerin nicht nach. Sie mache keine Ausführungen dazu, welche einzelnen vertraglichen Leistungen die C.________ AG bzw. deren Subunternehmer bis zur Konkurseröffnung erbracht hätten und welchen Wert das erstellte Teilwerk dadurch insgesamt habe. Den Wert des Teilwerks berechne sie vielmehr abstrakt, indem sie von den bereits geleisteten Zahlungen der Beschwerdegegnerin auf dessen Wert schliesse. Ein derartiges Vertragsverständnis bestreite die Beschwerdegegnerin demgegenüber. Demnach sei der Werkvertrag auszulegen. Die Verknüpfung von Zahlungen und Baufortschritt lasse nicht zwingend den Schluss zu, dass die jeweilige Teilvergütung auch dem Wert des bis dahin Geleisteten entspreche bzw. das bisher Geleistete vergüte. Dies sei nur der Fall, wenn es sich bei den Zahlungen um Teilzahlungen handle. Seien Abschlagszahlungen (als eine Unterform von Akontozahlungen) vereinbart, sei ein Rückschluss von den Zahlungen auf den Wert des Teilwerks grundsätzlich nur möglich, wenn Gewissheit über die Leistung herrsche, welche mit der Abschlagszahlung abgegolten werde. Diese Gewissheit könne erreicht werden, indem entweder vertraglich die Leistung definiert werde, welche mit einer Abschlagszahung abgegolten werde (analog der Vereinbarung von Teilzahlungen für Teilwerke) oder wenn die Abschlagszahlung als Abgeltung für Leistungen erfolge, deren Erbringung mittels definitiver und überprüfbarer Ausmasse belegt werde. Seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, könne die Honorierung eines Zahlungsgesuches lediglich ein Indiz dafür sein, dass der entsprechende Gegenwert erbracht worden sei. In diesem Fall sei ein zuverlässiger Rückschluss von den Abschlagszahlungen auf den Wert des Teilwerks grundsätzlich nicht möglich. Eine andere Beweislastverteilung sei nur dann zulässig, wenn die Parteien einen Beweislastvertrag schliessen würden, in dem sie vertraglich die Tatsachenvermutung aufstellen würden, dass aufgrund des Erbringens einer Akontozahlung (Vermutungsbasis) zu vermuten sei, dass auch ein entsprechender Gegenwert erbracht worden sei (Vermutungsfolge). Damit der von der Beschwerdeführerin gezogene Rückschluss von einer Zahlung auf den Wert des Teilwerks ohne den Nachweis der einzelnen Leistungen zulässig sei, müssten die Vertragsparteien im Werkvertrag somit eine der folgenden vier Varianten vereinbart haben: (1) Teilzahlungen für Teilwerke; (2) Abschlagszahlungen für vertraglich definierte und erbrachte Leistungen; (3) Abschlagszahlungen für Leistungen, deren Erbringen vor Zahlung mittels definitiver Ausmasse nachzuweisen ist; (4) Akontozahlungen in Verbindung mit einer Tatsachenvermutung betreffend den Wert des Werks bei Honorierung der Zahlung (Beweislastvertrag).