Citation: 1A.209/1999 03.03.2000 E. 2

2.- a) Nach Art. 1 des Spielbankengesetzes sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten. Als Spielbank gilt jede Unternehmung, die Glücksspiele betreibt; als Glücksspiele gelten diejenigen Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Entgeltes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Art. 2 SBG). Das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten gilt als Glücksspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht (Art. 3 Abs. 1 SBG). Der Entscheid darüber, welche Apparate unter diese Bestimmung fallen, steht dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zu (Art. 3 Abs. 2 SBG). Dieser Entscheid ergeht in der Form einer sogenannten Homologation, welche den Charakter einer Typenprüfung hat (vgl. BGE 125 II 152 E. 4b und 4c/aa S. 161, 124 IV 313 E. 5a S. 317, nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. Februar 1999 i.S. Kanton Obwalden, E. 4b). Die Homologation besagt, dass aus Sicht des Bundesrechts der fragliche Apparatentyp nicht als verbotener Glücksspielautomat gilt. Das kantonale Recht kann weitere Bestimmungen über den Betrieb von Geldspielapparaten aufstellen; diese dürfen dem Spielbankengesetz allerdings nicht widersprechen (Art. 13 SBG). Die Kantone sind befugt, den Betrieb von Geldspielautomaten ganz zu verbieten, einer Bewilligungspflicht zu unterstellen oder auch ohne zusätzliche kantonale Bewilligung zuzulassen (BGE 120 Ia 126 E. 3b S. 131, ZBl 95/1994 S. 522 E. 2, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 II 152 E. 4b S. 161). An dieser Zuständigkeitsordnung von Bund und Kantonen gemäss Spielbankengesetz hat der Erlass der Geldspielautomatenverordnung nichts geändert. Auch diese sieht vor, dass nur geprüfte Geldspielautomaten aufgestellt und in Betrieb genommen werden dürfen (Art. 4 GSAV) und dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement den Entscheid über die Prüfung vornimmt (Art. 5 ff. GSAV). Die Übergangsregelung von Art. 9 und 10 GSAV ändert an der Kompetenzabgrenzung ebenfalls nichts. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass die Homologation von Geldspielautomaten durch das Departement und die allenfalls erforderliche kantonale Bewilligung für den konkreten Betrieb zwei verschiedene Entscheide darstellen, die in unterschiedlichen Verfahren vor unterschiedlichen Instanzen nach unterschiedlicher Rechtsgrundlage ergehen. Ein rechtlicher Zusammenhang besteht nur insofern, als das kantonale Recht nicht Apparate zulassen kann, welche bundesrechtlich verboten sind. b) Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat die kantonalrechtliche Bewilligung für den Betrieb von 200 Geldspielautomaten erteilt bzw. mit seinem Beschluss vom 5. Mai 1999 bestätigt. Im Grundsatz wird vom Departement nicht in Frage gestellt, dass die kantonale Behörde zum Entscheid über die Bewilligung bzw. Bestätigung früherer Bewilligungen grundsätzlich zuständig ist. Es vertritt indessen die Auffassung, auf Grund von Art. 9 GSAV sei die Homologation der bisher nicht betriebenen 72 Apparate dahingefallen. Der Regierungsrat sei daher nicht zuständig gewesen, über deren Zulassung zu befinden und die Betriebsbewilligung für diese Apparate zu erteilen bzw. zu bestätigen. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist die Frage der kantonalen Zuständigkeit von derjenigen der inhaltlichen Rechtmässigkeit des Regierungsratsbeschlusses vom 5. Mai 1999 auseinander zu halten. Vorerst gilt es die Zuständigkeitsfrage (nachfolgend E. 2c) und hernach die Frage der Rechtmässigkeit zu prüfen (E. 2d). c) Die Beschwerdeführerin reichte dem Bundesamt für Polizeiwesen am 15. Mai 1998 das Gesuch für den Betrieb ihrer 200 Geldspielautomaten ein. Das Bundesamt überwies dieses am 29. Mai 1998 dem Regierungsrat zur Behandlung. Der Regierungsrat hatte demnach über die Betriebsbewilligung zu befinden. Mit seinem Beschluss vom 5. Mai 1999 entschied der Regierungsrat über die Bewilligung des Betriebes von 200 Geldspielautomaten bzw. über die Bestätigung der früher erteilten Bewilligung. Er tat dies einerseits gestützt auf das kantonale Recht und hatte andererseits die Bundesgesetzgebung und insbesondere die Geldspielautomatenverordnung zu beachten. Für seinen Beschluss hatte er daher die Geldspielautomatenverordnung und deren übergangsrechtliche Regelung in Art. 9 und Art. 10 im Besonderen auszulegen. Diese Übergangsregelung enthält kein absolutes Verbot des Betriebes von Apparaten, die nach neuer Praxis dem Glücksspiel zuzuordnen und daher grundsätzlich unzulässig sind. Art. 10 GSAV erlaubt vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen den Weiterbetrieb von Geräten, die nach alter Praxis homologiert worden waren. Der Regierungsrat hat diese Ordnung der Geldspielautomatenverordnung unter Beachtung des Vertrauensschutzes und des historisch belegten Verordnungszweckes ausgelegt. Dabei ist er zum Schluss gekommen, dass die streitigen 72 Apparate nicht unter Art. 9 fielen, sondern vielmehr von der Regelung nach Art. 10 GSAV profitieren könnten. Daraus folgerte er, dass die frühere Homologation im konkreten Fall auch für die streitigen 72 Apparate gelte und diese Apparate daher in Betrieb genommen werden könnten. Zu dieser Entscheidung war der Regierungsrat in Auslegung der Geldspielautomatenverordnung zuständig. Das Bundesamt für Polizeiwesen selber hat ihn mit der Überweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerin zum Entscheid über die Betriebsbewilligung aufgefordert. In der angefochtenen Verfügung hält das Departement dafür, dass der Regierungsrat zum Entscheid über die Betriebsbewilligung kompetent sei. Dieser hat sich entgegen der Auffassung des Departementes nicht in kompetenzwidriger Weise angemasst, über die Homologation der 72 Apparate zu befinden oder die Betriebsbewilligung ohne Homologation zu erteilen. Dass der Regierungsrat hinsichtlich der vorliegenden Angelegenheit in Auslegung der Geldspielautomatenverordnung zu einer anderen Lösung als der vom Departement befürworteten gelangte, ändert an dessen Zuständigkeit nichts. Dagegen können auch die Urteile des Bundesgerichts vom 23. Februar 1999 (BGE 125 II 152 sowie Urteil i.S. Kanton Obwalden) nicht ins Feld geführt werden, da im vorliegenden Fall keineswegs umstritten ist, dass der Bundesrat mit dem Erlass der Geldspielautomatenverordnung und der Regelung in Art. 9 und 10 kompetenzgemäss gehandelt hat. Daraus ergibt sich, dass der Regierungsrat mit seinem Beschluss vom 5. Mai 1999 den Rahmen der dem Kanton zustehenden Zuständigkeit gewahrt hat. Wie dargetan, ist davon die materielle Rechtmässigkeit und die Frage zu trennen, ob der Regierungsrat das Bundesrecht richtig angewendet hat. d) Aus dem Gesamtzusammenhang heraus betrachtet, zeigt sich, dass das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in Wirklichkeit nicht die Zuständigkeit der bernischen Behörden, sondern die materielle Rechtmässigkeit des Regierungsratsbeschlusses vom 5. Mai 1999 in Frage stellt. Dieser ist indessen im vorliegenden Verfahren nicht Prozessgegenstand. Der Entscheid wurde damals nicht und insbesondere auch nicht vom Departement (Art. 103 lit. b OG) angefochten. Er ist damit in formelle Rechtskraft erwachsen. Formell rechtskräftige Entscheide sind grundsätzlich rechtsverbindlich, selbst wenn sie sich in materiellrechtlicher Hinsicht als unrichtig erweisen sollten (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4. Aufl. , Basel/Frankfurt, S. 259, Rz. 1190). Eine Ausnahme von der Rechtsgültigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen und Entscheide wird für den Fall der Nichtigkeit angenommen. Nichtigen Entscheidungen geht die Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab. Die Nichtigkeit ist daher jederzeit von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 118 Ia 336 E. 2a S. 340, 116 Ia 215 E. 2a S. 217, 115 Ia 1 E. 3 S. 4; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. , Zürich 1998, S. 195 f. Rz. 768; Knapp, a.a.O., S. 12, Rz. 45 und S. 259, Rz. 1193). Es ist zu prüfen, ob der Regierungsratsbeschluss an einem Nichtigkeitsgrund leidet und daher einer materiellen Prüfung zugänglich ist. aa) Fehlerhafte Verwaltungsakte gelten nach der Rechtsprechung als nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet ist. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich schwer wiegende Verfahrensfehler sowie die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht; inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen und bei ausserordentlicher Fehlerhaftigkeit die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Bei der Beurteilung der Nichtigkeit hat eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung zu erfolgen (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99, 118 Ia 336 E. 2a S. 340, 117 Ia 202 E. 8a S. 220 f.; Häfelin/Müller, a.a.O., S. 196 ff.; Knapp, a.a.O., S. 262 f.; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/ Frankfurt 1990, Nr. 40.V.2 S. 120 f.). bb) In formeller Hinsicht haben die vorstehenden Erwägungen ergeben, dass die bernischen Behörden zum Ent-scheid über die Betriebsbewilligung bzw. über deren Bestätigung zuständig waren. Es wird von keiner Seite geltend gemacht, dass der Regierungsrat den Beschluss vom 5. Mai 1999 nicht hätte treffen dürfen. Es sind auch keine anderen Verfahrensmängel ersichtlich, die zur Nichtigkeit der Verfügung führen könnten. cc) Ebenso wenig kann von einem schwer wiegenden inhaltlichen Mangel gesprochen werden, der zur Annahme von Nichtigkeit führen würde. Der Regierungsrat hat erwogen, dass nach dem Bewilligungsmoratorium für Kursaalbetriebe der Sinn von Art. 9 und 10 GSAV darin gelegen habe, die Entstehung von reinen Automatencasinos zu verhindern. Da das Casino Biel zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Geldspielautomatenverordnung bereits über eine bundesrätliche Bewilligung für das Boulespiel und eine kantonale Bewilligung für den Betrieb von 200 Geldspielautomaten verfügte, habe die Verordnung sich nicht auf die Situation des Casinos Biel bezogen. Diese zwinge im Übrigen nicht in absoluter Weise dazu, bereits erteilte Bewilligungen zu widerrufen. Das öffentliche Interesse an einem Verbot der Inbetriebnahme der restlichen 72 Apparate - neben den damals bereits in Betrieb stehenden 128 Apparaten - könne nicht als besonders hoch eingestuft werden. Schliesslich dürfe unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes beachtet werden, dass die CTS bereits Investitionen in mehrfacher Millionenhöhe getätigt habe. Diese Überlegungen können nicht als unhaltbar oder gar qualifiziert falsch betrachtet werden. Wohl gilt Art. 10 GSAV nach seinem Wortlaut nur für Automaten, die bei Inkrafttreten der Verordnung "in Betrieb waren". Eine Auslegung gegen den Wortlaut kann unter Beachtung besonderer Umstände zulässig sein. Unter diesem Gesichtswinkel darf berücksichtigt werden, dass die Beschwerdeführerin seit November 1995 über eine Betriebsbewilligung für 200 Geldspielautomaten verfügte und im Hinblick darauf ein Neubauprojekt an die Hand genommen hatte. Es ist auf äussere Umstände wie die gegen das Projekt erhobene Einsprache und Beschwerde zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin von dieser Bewilligung nicht schon viel früher Gebrauch machen konnte. Der Betrieb wurde schliesslich nur wenige Wochen nach Inkrafttreten der neuen Verordnung aufgenommen. Im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der sofortigen Wirksamkeit des Verbots der nicht mehr homologierten Automaten ist zu beachten, dass der Bundesrat die Geldspielautomatenverordnung am 22. April 1998 zwar auf dem Weg der ausserordentlichen Bekanntmachung nach Art. 7 des Publikationsgesetzes vom 21. März 1986 (SR 170. 512) sofort in Kraft setzte, die Problematik der Zunahme von Geldspielautomaten aber in erster Linie auf die während Jahrzehnten sehr large Homologationspraxis des Bundes selber zurückzuführen ist und bereits im Frühling 1996 bekannt und den Bundesbehörden bewusst war (vgl. BGE 125 II 151 E. 4c S. 162 mit Hinweis auf BBl 1997 III 159). Das Departement führt selber aus, der Bestand solcher Automaten habe sich in der Schweiz seit 1993 beinahe verdreifacht und betrage heute rund 10'000 Geräte. Unter diesen Umständen kann am Verbot der hier in Frage stehenden 72 Apparate im Vergleich mit den privaten Interessen der Beschwerdeführerin kein derart überwiegendes öffentliches Interesse bestehen, dass der Entscheid des Regierungsrates geradezu als nichtig zu betrachten wäre. dd) Dieser Betrachtung stehen auch die genannten Bundesgerichtsentscheide vom 23. Februar 1999 nicht entgegen. In diesen Entscheiden war einzig die - im vorliegenden Fall nicht umstrittene - Frage zu entscheiden, ob der Erlass der Geldspielautomatenverordnung in die Kompetenz der Kantone eingreife. Hingegen standen weder die Vereinbarkeit der darin enthaltenen Übergangsregelung mit verfassungsmässigen Rechten und dem Vertrauensschutz Privater noch die Anwendung dieser Übergangsregelungen auf einen konkreten Fall zur Diskussion (BGE 125 II 152 E. 3 S. 160 und E. 5 S. 165, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Kanton Obwalden, E. 2 und E. 6). Im nicht publizierten Urteil vom 24. November 1999 i.S. A. entschied zwar das Bundesgericht, dass die Art. 9 und 10 GSAV grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben und das Verhältnismässigkeitsprinzip verstiessen (E. 5d und 6d), schloss aber nicht aus, dass deren Anwendung in einem konkreten Einzelfall verfassungswidrig sein könnte (E. 6f). Die Anklagekammer des Bundesgerichts schliesslich hatte in ihrem Urteil vom 2. November 1998 i.S. Casino Obwalden AG nur zu prüfen, ob die Bundesanwaltschaft mit der Anordnung einer provisorischen prozessualen Massnahme die Grenze des ihr zustehenden Ermessens offensichtlich überschritten hat, ohne dass die Rechtmässigkeit des fraglichen Spielbetriebes im Einzelnen zu prüfen war (BGE 124 IV 313 E. 2 S. 315 f.). e) Bei dieser Sachlage kann der Entscheid des Regierungsrates somit nicht als nichtig bezeichnet werden. Da er im vorliegenden Verfahren nicht Anfechtungsobjekt ist, ist nicht zu prüfen, ob er einer uneingeschränkten rechtlichen Beurteilung im Rahmen einer dagegen erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde standhalten würde. Ebenso wenig ist zu beurteilen, ob dieser Entscheid allenfalls widerrufen werden könnte, da ein Widerruf von Seiten des Regierungsrates nicht in Betracht gezogen wird (vgl. zur Frage des Widerrufs von Spielbankenbewilligungen BGE 101 Ib 318). Demnach ist davon auszugehen, dass der Beschluss des Regierungsrates vom 5. Mai 1999 formell rechtskräftig geworden und mangels Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes tatsächlich massgebend und verbindlich ist.