Citation: 1P.27/2002 31.05.2002 E. 5

Der Regierungsrat hat die Widerrechtlichkeit von Art. 65 Abs. 1 lit. d GO vor allem in der Missachtung delegationsrechtlicher Grundsätze erblickt. Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, beim Erlass der Gemeindeordnung handle es sich um kommunale Verfassungssetzung, in deren Rahmen die Stimmberechtigten eine originäre Zuständigkeit des Gemeinderates geschaffen hätten. Auf diesen Vorgang seien die Delegationsgrundsätze nicht anzuwenden. 5.1 Der Grundsatz der Gewaltenteilung, der nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts durch sämtliche Kantonsverfassungen als Individualrecht der Bürger gewährleistet wird (BGE 126 I 180 E. 2a/aa S. 182; Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2000, ZBl 102/2001 S. 265 E. 2b, je mit Hinweisen), schützt das Legalitätsprinzip im Zusammenhang mit der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hängen daher Legalitätsprinzip und Delegationsvoraussetzungen eng zusammen, indem zumindest die Frage, was notwendiger Inhalt von Gesetzen zu sein hat, und die Frage der Übertragung von gesetzgeberischen Befugnissen miteinander verknüpft sind (Roland Feuz, Materielle Gesetzesbegriffe, Bern 2002, S. 80 ff.; Walter Kälin, Gesetz und Verordnung, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, S. 141). Soweit das kantonale Recht keine ausdrückliche Regelung enthält, gelangen subsidiär die vom Bundesgericht entwickelten bundesverfassungsrechtlichen Regeln zur Anwendung (die bisweilen als "gemeineidgenössisches kantonales Staatsrecht" bezeichnet werden, vgl. Kälin a.a.O., S. 146). Danach ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtssetzungszuständigkeiten an die Regierung zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt wird (ZBl 102/2001 S. 265 E. 2b mit Hinweisen). 5.2 Art. 66 KV verankert ausdrücklich den Grundsatz der Gewaltenteilung, und Art. 69 KV regelt die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen und formuliert in diesem Zusammenhang in Abs. 4 Grundsätze über den Inhalt der formellen Gesetze (vgl. dazu Kälin, a.a.O., S. 136 ff.). Diese Vorschriften richten sich in erster Linie an die kantonalen Behörden. Einige Grundsätze sind allerdings für das bernische Staatsrecht von derart grundlegender Natur, dass sie auch für die Gemeinden von Bedeutung sind (Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, N. 1 vor Art. 66). Insbesondere haben die Gemeinden entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bereits bei der grundsätzlichen Zuweisung von Rechtssetzungsbefugnissen an die Exekutive die Delegationsgrundsätze des übergeordneten Rechts zu beachten (Wichtermann, Kommentar GG, N. 3 f. zu Art. 52; N. 3 zu Art. 53; N. 11 Vorbem. zu Art. 50-60, mit Hinweis auf die Materialien). Unbestritten ist im Übrigen - und wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich anerkannt -, dass das Gesetzmässigkeitsprinzip auch für die Gemeinden gilt, und zwar auch im Bereich der Leistungsverwaltung und der Gemeindeorganisation (Wichtermann, Kommentar GG, N. 8 Vorbem. zu Art. 50-60 und Ueli Friedrich, Kommentar GG, N. 1 zu Art. 68). Zwar enthält das Gemeindegesetz in Art. 53 ausdrückliche Regeln nur für die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen, welche von der Zuständigkeitsordnung der Gemeinde bereits einem bestimmten Organ zugewiesen worden sind (Wichtermann, a.a.O., N. 1 zu Art. 53). Da sich indessen diese Regeln eng an die bundesgerichtliche Rechtsprechung über die Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen anlehnen, die wiederum für die Gemeinde verbindliches Verfassungsrecht darstellt, ist nicht einzusehen, weshalb sie auf die originäre Zuordnung von Zuständigkeiten in der Gemeindeordnung nicht zumindest analog sollten angewendet werden können. Die Argumentation der Beschwerdeführerin, welche die Delegationsregeln in diesem Zusammenhang nicht für anwendbar hält, läuft darauf hinaus, dass die Gemeinden frei wären, die Gewaltenteilung zwischen Legislative und Exekutive ohne Rücksicht auf übergeordnetes Verfassungs- und Gesetzesrecht zu regeln und damit den Grundsatz der Gesetzmässigkeit in seiner demokratischen Funktion auszuhöhlen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Organisationsreglement von den Stimmberechtigten der Gemeinde Ostermundigen angenommen wurde. Selbst von den Stimmberechtigten angenommene Erlasse können sich aufgrund ihres Inhalts in einzelnen Punkten als rechtswidrig erweisen, auch hinsichtlich der Delegation bzw. Verteilung von Rechtssetzungsbefugnissen. 5.3 In der Literatur wird bisweilen der Verzicht auf die Figur der Delegation gefordert (vgl. Georg Müller, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1 ff., 16 ff.; siehe auch Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 331b). Sowohl die Berner als auch die Bundesverfassung nehmen allerdings ausdrücklich auf die Delegation Bezug (Art. 69 KV, Art. 164 BV). Das von Georg Müller vorgeschlagene Konzept erblickt in der Zuweisung von Gesetzgebungsbefugnissen nicht die Übertragung von an sich dem (formellen) Gesetzgeber zustehenden Befugnissen, sondern die Konkretisierung einer grundsätzlich bereits durch die Verfassung vorgenommenen Verteilung der Rechtssetzungskompetenzen. Der Verzicht auf die Figur der Delegation ändert mit anderen Worten nichts daran, dass im Streitfall zu entscheiden ist, ob eine Regelungskompetenz aufgrund bestimmter - verfassungsrechtlicher und damit für die Gemeinden verbindlicher - Kriterien dem formellen Gesetzgeber zusteht oder ob sie der Exekutive überlassen werden kann. 5.4 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Bedeutung der Regelung der Kommissionen im Gemeindegesetz zukommt. Gemäss Art. 28 Abs. 1 GG bestimmen die Gemeinden in einem Erlass die Aufgaben, Zuständigkeiten und die Organisation der ständigen Kommissionen, soweit nicht übergeordnete Vorschriften bestehen. Erlass ist ein Oberbegriff, der sowohl Reglemente, d.h. Vorschriften des kommunalen Gesetzgebers (vgl. Art. 50 Abs. 2 GG) als auch Verordnungen, d.h. Vorschriften des Gemeinderates und der ihm untergeordneten Organe (Art. 50 Abs. 3 GG) umfasst. Art. 28 Abs. 1 GG hat indessen nicht die Bedeutung, dass die Gemeinden die Erlassform für die Regelung der Kommissionen völlig frei wählen können. Die flexible Regelung in Art. 28 GG nimmt bloss Rücksicht darauf, dass in den sehr unterschiedlichen Gemeinden des Kantons Bern auch sehr verschiedene Regelungsbedürfnisse bestehen können. So kann sich eine Gemeinde allenfalls mit ganz wenigen Kommissionen begnügen, denen überdies nur beratende Funktion zukommt. In diesem Fall genügt eine Verordnung des Gemeinderates als gesetzliche Grundlage (Stefan Müller, Kommentar GG, N. 3 zu Art. 28). Die Beschwerdeführerin scheint der Ansicht zu sein, der in Art. 28 Abs. 1 GG enthaltene Vorbehalt übergeordneter Vorschriften habe zur Folge, dass die Gemeinden in der Wahl der Erlassform zur Regelung der Kommissionen frei seien, soweit das übergeordnete Recht nicht ausdrücklich etwas anderes vorsehe. Dieser Auffassung kann nach dem Ausgeführten nicht gefolgt werden. Der Vorbehalt in Abs. 1 bezieht sich offensichtlich auf die in Art. 28 GG behandelte Regelung der Kommissionen insgesamt, nicht bloss auf die Erlassform. Was diese betrifft, gelten die zuvor dargelegten Anforderungen des Gesetzmässigkeitsgrundsatzes und der daraus abgeleiteten Delegationsgrundsätze.