Citation: 2A.352/2000 09.03.2001 E. 2

2.- a) Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Dabei muss es sich um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist unzulässig, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). b) aa) Soweit die "zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen", ist das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172. 021) zu beachten (Art. 38 Abs. 3 BEHG). Dieser verfahrensrechtliche Schutz gilt nicht, soweit Auskünfte weitergegeben werden sollen, die sich auf die Börse, deren Mitglieder, die Effektenhändler sowie deren Mitarbeiter bzw. den Markt als solchen beziehen ("instituts- bzw. marktbezogene aufsichtsrechtlich relevante Auskünfte" bzw. "informations de nature prudentielle"; vgl. Thierry Amy, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 272; Hans-Peter Schaad, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 118 u. 120 f. zu Art. 38 BEHG; Robert Roth, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 26 zu Art. 38; Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl. , Bern 2001, S. 182; Peter Nobel, Les règles sur l'assistance administrative internationale en matière boursière et bancaire: premières expériences sur un texte difficile [zit. "Les règles sur l'assistance administrative internationale"], in: Thévenoz/Bovet, Journée 1999 de droit bancaire et financier, Bern 2000, S. 125 ff., insbesondere S. 131; derselbe, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 298 zu § 3, S. 208; Riccardo Sansonetti, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 592; Urs Zulauf, Die Verwaltungsrechtshilfe in den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht [zit. "Neue Erlasse"], in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern 1995, Rz. 35). bb) Die Entstehungsgeschichte von Art. 38 Abs. 3 BEHG bestätigt diese Auslegung: Im Vorfeld von dessen Erlass war die Frage umstritten, ob das Verwaltungsverfahrensgesetz in der Amtshilfe nicht praktisch immer anzuwenden sei; der Vorentwurf der Expertengruppe vom März 1991 ging noch davon aus, dass "nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen" generell nur "in Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren" übermittelt werden dürften (Gérard Hertig/Marina Hertig-Pelli, Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 1992, S. 260 ff. [Voten Zulauf, Manfrini, Lautenberg] sowie S. 340 f.). Als Kompromiss zwischen den Anforderungen an eine effiziente Marktaufsicht einerseits und dem verfahrensmässigen Schutz der Kunden andererseits entschied sich der Gesetzgeber für die heute geltende Zwischenlösung (Amy, a.a.O., S. 272 ff.; Althaus, a.a.O., S. 176; Roth, a.a.O., Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; Zulauf, Neue Erlasse, a.a.O., Rz. 33). Danach hängen Art und Form des "Übermittlungsverfahrens" von der Natur der betroffenen Information ab (Amy, a.a.O., S. 373; Roth, a.a.O., Rz. 23 ff. zu Art. 38 BEHG; Nobel, Les règles sur l'assistance administrative internationale, a.a.O., S. 130 f.). c) aa) Als nicht-kundenbezogene Auskünfte gelten Angaben, welche die Bank als Institut, den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Händler in ihrer Rolle als Marktteilnehmer berühren (Althaus, a.a.O., S. 182 f.); zu denken ist dabei an Informationen über die Betriebsorganisation, über die leitenden Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche Verfahren gegen diese (Zulauf, Neue Erlasse, a.a.O., Rz. 35); auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität eines Unternehmens fallen darunter (Schaad, a.a.O., Rz. 118 zu Art. 38 BEHG; Roth, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 38 BEHG). Entsprechende Informationen können ohne Verfügung, d.h. ohne Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, an die ausländische Aufsichtsbehörde übermittelt werden, auch wenn sie nicht allgemein zugänglich sind oder vertraulichen Charakter haben ("données confidentielles de nature prudentielle"; vgl. Amy, a.a.O., S. 369). Die Amtshilfe ist in diesen Fällen mündlich, formlos und ohne administrative Hindernisse möglich (Schaad, a.a.O., Rz. 120 zu Art. 38 BEHG; Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. 2, Zürich 1998, S. 440), was indessen nicht bedeutet, dass Art. 38 Abs. 2 BEHG keine Anwendung fände. Ersucht die ausländische Behörde um vertrauliche institutsbezogene Auskünfte, hat die Bankenkommission vor der Weitergabe das Vorliegen der Amtshilfevoraussetzungen (Vertraulichkeit, Spezialität, Grundsatz der langen Hand usw.) dennoch zu prüfen; sie muss hierüber lediglich keine entsprechende formelle Verfügung erlassen (vgl. Schaad, a.a.O., Rz. 121 zu Art. 38 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 38 BEHG; Nobel, Finanzmarktrecht, Rz. 298 zu § 3, S. 208). Befindet sich die Bankenkommission noch nicht im Besitz der gewünschten Angaben, kann sie sich diese im "Auskunftsverfahren", in dem das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt und der Bank bzw. dem Effektenhändler Parteistellung zukommt (vgl. Schaad, a.a.O., Rz. 119 zu Art. 38 BEHG), gestützt auf Art. 35 Abs. 2 BEHG beschaffen (vgl. BGE 125 II 79 E. 3a S. 81; Urs Zulauf, Lange Hand oder verbrannte Finger? Internationale Amtshilfe der Eidgenössischen Bankenkommission nach Börsengesetz - erste Erfahrungen [zit. "Lange Hand oder verbrannte Finger"]; in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 8/1999, Bern 2000, S. 111 ff. insbesondere S. 125). Die Anfrage endet entweder mit einer freiwilligen Übermittlung der verlangten Informationen durch den Effektenhändler oder mit einer Verfügung, gegen die sich die auskunftspflichtige Person zur Wehr setzen und damit eine gerichtliche Beurteilung der Rechtmässigkeit der Herausgabeverfügung erwirken kann (Althaus, a.a.O., S. 188; Schaad, a.a.O., Rz. 119 zu Art. 38 BEHG). bb) Eine besondere verfahrensrechtliche Behandlung erfahren die "kundenbezogenen" Daten oder Informationen ("informations de nature personelle"). Neben dem allfälligen "Auskunftsverfahren" besteht hier - zusätzlich - ein sog. "Übermittlungsverfahren", das den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu folgen hat, unter Umständen aber mit dem Auskunftsverfahren zusammengelegt werden kann (Zulauf, Lange Hand oder verbrannte Finger, a.a.O., S. 125; BGE 125 II 450 E. 2a S. 453 f.). Der Begriff der kundenbezogenen Informationen erfasst alle Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (vgl. Amy, a.a.O., S. 371). Als Kunde gilt der Träger des Bank- oder Effektenhändlergeheimnisses; ihm soll der zusätzliche verfahrensrechtliche Schutz im "Übermittlungsverfahren" zugute kommen. Von Art. 38 Abs. 3 BEHG profitieren somit all jene Personen, die Gegenpartei der Bank bzw. des Effektenhändlers in einem konkreten Bank- oder Effektenhändlergeschäft sind (Althaus, a.a.O., S. 213; Amy, a.a.O., S. 373; Schaad, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG).