Citation: B 36/02 18.07.2003 E. 2

2.1 Selon l'art. 15 al. 1 let. a LPP, l'avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts. Le taux d'intérêt minimal fixé par le Conseil fédéral en tenant compte des possibilités de placement (art. 15 al. 2 LPP) a été de 4 % jusqu'à fin décembre 2002; pour la période à partir du 1er janvier 2003, l'avoir de vieillesse sera crédité d'un intérêt d'au moins 3,25 % (art. 12 OPP 2, dans sa nouvelle teneur selon la novelle du 23 octobre 2002). En cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent par analogie au montant à transférer (art. 22 al. 1 LFLP). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (art. 22 al. 2 première et deuxième phrases LFLP). Selon l'art. 26 al. 3 LFLP, le Conseil fédéral fixe le taux d'intérêt applicable aux prestations de sortie et de libre passage acquises au moment de la conclusion du mariage et aux versements uniques qui doivent porter intérêt pour le calcul des prestations de sortie à partager conformément à l'art. 22 LFLP. Aux termes de l'art. 8a al. 1 OLP, lors du partage de la prestation de sortie suite au divorce, conformément à l'art. 22 LFLP, le taux d'intérêt applicable aux prestations de sortie et de libre passage acquises au moment de la conclusion du mariage et aux versements uniques dus au moment du divorce correspond au taux minimal fixé à l'art. 12 OPP 2, applicable durant cette période. L'art. 2 al. 3 LFLP prescrit que la prestation de sortie est exigible lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance. Elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là. Selon l'art. 7 OLP, le taux de l'intérêt moratoire correspond au taux d'intérêt minimal fixé dans la LPP, augmenté d'un quart pour cent. 2.2 Lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (art. 122 al. 1 CC). Pour obtenir le montant à partager, il convient d'ajouter à la prestation de sortie existant au moment du mariage les intérêts dus jusqu'au moment du divorce et de déduire ce montant de la prestation de sortie existant au moment du divorce. Ainsi, les intérêts échus durant le mariage profitent au conjoint affilié à l'institution de prévoyance (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse [FF 1996 I 110]). L'art. 2 al. 3 LFLP définit le moment de l'exigibilité de la prestation de sortie, qui est celui où l'assuré quitte l'institution de prévoyance, et prescrit qu'elle est affectée d'intérêts moratoires à partir de ce moment-là. En ce qui concerne l'obligation de verser des intérêts moratoires sur la prestation de sortie, le Conseil fédéral, dans son message du 26 février 1992 concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (FF 1992 III 570), a considéré ce qui suit: « Afin que la prévoyance acquise ne soit pas diminuée lors d'un changement d'emploi, la prestation de sortie doit être affectée d'un intérêt dès le moment où l'assuré quitte l'institution de prévoyance. En pratique, les institutions de prévoyance n'accordent souvent pas d'intérêts si la prestation de sortie est versée dans le mois qui suit l'exigibilité. Cette pratique est toutefois désavantageuse pour les assurés qui, par exemple, quittent un fonds d'épargne pour entrer dans un autre fonds d'épargne, car ce dernier n'accordera pas d'intérêts non plus pour le mois en question; la perte d'intérêt qui s'ensuit porte directement atteinte à la prévoyance acquise. Cette pratique porte également préjudice aux assurés qui se font verser la prestation de sortie en espèces. Le fait que les intérêts soient dus dès le cas de libre passage ne pose que peu de problèmes sur le plan administratif; ces problèmes peuvent être résolus lors du versement grâce à des ordres de valeur ». Le droit, sans discontinuité, à des intérêts compensatoires sur l'avoir de prévoyance garantit le maintien de la prévoyance. Cela vaut également lorsque, pour des motifs imputables au déroulement de la procédure, le partage des prestations de sortie en cas de divorce ou sa mise à exécution intervient avec du retard. En effet, il ne faudrait pas non plus qu'entre le moment du divorce et le transfert de la prestation de sortie l'institution de prévoyance effectue des placements ou réalise des profits avec l'avoir qui revient à la personne divorcée par compensation des expectatives de prévoyance, ni que l'autre conjoint divorcé puisse profiter seul des intérêts sur l'ensemble de son avoir de vieillesse (arrêts du 8 avril 2003 V. & K.-C. [B 88/02], destiné à la publication, et P.-St. & F. [B 73/02]). 2.3 Il s'ensuit que le droit à des intérêts compensatoires sur le montant de la prestation de sortie à transférer au conjoint divorcé existe depuis le jour déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert ou de la demeure. Ils ne doivent pas être cumulés avec les intérêts moratoires dès lors qu'ils poursuivent le même but, soit le maintien de la prévoyance (cf. à ce sujet Stéphane Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, in RVJ 1990, p. 372 et 380 avec les références). 2.4 Reste à déterminer le taux d'intérêt compensatoire à verser sur la prestation de sortie. Dans la prévoyance obligatoire, l'avoir de vieillesse est crédité d'un intérêt dont le taux est au minimum celui prévu à l'art. 12 OPP 2. Ce taux d'intérêt minimal vaut aussi pour la prestation de sortie due au conjoint divorcé par compensation des expectatives de prévoyance. Si le règlement (voir Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 58 § 2 ch. m. 35 s., p. 102 s. § 4 ch. m. 15-17) prévoit un taux d'intérêt supérieur pour l'avoir de vieillesse, ce taux est applicable. L'institution de prévoyance doit ainsi, dans la prévoyance obligatoire, créditer la prestation de sortie à transférer fondée sur les art. 122 CC et 22 LFLP du taux d'intérêt minimal selon l'art. 12 OPP 2 ou en tout cas du taux réglementaire supérieur. Les institutions de prévoyance dites « enveloppantes » ou celles gérées selon la primauté des cotisations doivent verser sur le montant de la prestation de sortie à transférer l'intérêt minimal réglementaire, pour autant que dans le cadre des comptes témoins (sur cette notion et celle de « Schattenrechnung », voir Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Berne 2000, 7ème édition, p. 436; du même auteur, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne 1991, p. 286) le nécessaire soit fait pour satisfaire au taux d'intérêt minimal selon la LPP. Pour les institutions de prévoyance ne pratiquant que la prévoyance plus étendue, le taux d'intérêt réglementaire entre également en ligne de compte en premier lieu. Si le règlement ne prévoit aucun taux d'intérêt dans ces deux cas, il se justifie d'appliquer à titre subsidiaire le taux d'intérêt minimal selon l'art. 12 OPP 2. Cela est d'autant plus indiqué que selon l'art. 8a OLP, lors du partage de la prestation de sortie suite au divorce, le taux d'intérêt applicable durant la période correspondante est également celui qui correspond au taux minimal fixé à l'art. 12 OPP 2.