Citation: 5A_764/2009 11.01.2010 E. 2

Umstritten ist zwischen den Parteien zunächst der gewöhnliche Aufenthalt von Y.________ vor dem Verbringen bzw. Zurückhalten in der Schweiz. 2.1 Der gewöhnliche Aufenthalt (habitual residence) des Kindes in einem Vertragsstaat ist nach Art. 4 HKÜ eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Übereinkommens und der gewöhnliche Aufenthalt im Herkunftsstaat ist gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ eine Rückführungsvoraussetzung. Wie beim Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ, SR 0.211.231.011) ist auch beim vertragsautonom auszulegenden HKÜ unter dem gewöhnlichen Aufenthalt der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung, mithin der Daseinsschwerpunkt des Kindes zu verstehen. Es kann grundsätzlich nur einen gewöhnlichen Aufenthalt geben und die Rechtmässigkeit des gewöhnlichen Aufenthaltes ist keine Voraussetzung seiner Begründung. Vielmehr kommt es auf die physische Präsenz von einer gewissen Dauer sowie auf die familiären und örtlichen Beziehungen an. Für die Dauer der Präsenz gibt es keine festen Regeln, doch ergeben sich aus der Jahresfrist für das Einleben am neuen Ort gemäss Art. 12 HKÜ gewisse Anhaltspunkte für die Aufenthaltsbegründung (vgl. zum Ganzen Pirrung, in J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2009, D 35 m.w.H.). 2.2 Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in New York hatte, bevor es in der Schweiz zurückbehalten wurde, dies mit der Begründung, Y.________ sei dort von Herbst 2005 bis Sommer 2008 in den Kindergarten und anschliessend zur Schule gegangen. 2.3 Die Mutter wirft dem Obergericht zunächst vor, dabei nicht gewürdigt zu haben, dass sie nur aus der Not heraus, aus Verzweiflung und Ohnmacht gegenüber den 15 Jahre älteren, dominanten Vater mit der Einschulung von Y.________ in New York und einer damit verbundenen vorübergehenden Betreuung durch den Vater einverstanden gewesen sei. Es brauche aber eine gefestigte Absicht (settled intention) des Sorgeberechtigten zur Begründung eines neuen Aufenthaltsortes für das Kind. Eine solche Absicht habe sie nie gehabt: Nachdem das Kind vorher durch sie betreut worden sei, habe sie mit dem Vater Anfang 2005 vereinbart, dass er mit Y.________ eine Reise durch die USA mache, während sie sich auf ihre Abschlussprüfung vorbereite. Von Februar bis Juli 2005 habe sie das Kind in der Wohnung des Vaters in New York betreut. Danach habe Y.________ mehrheitlich (aber nicht nur) beim Vater in New York gelebt, wo sie aber teilweise auch von ihr und den beiden Grossmüttern betreut worden sei. Der Vater habe nie Unterhalt bezahlt und er habe sich auch geweigert, sie zu heiraten; sie habe deshalb aus aufenthaltsrechtlichen Gründen nicht dauerhaft in den USA leben können, sondern im Ausland ihren Lebensunterhalt verdienen müssen. Der Vater habe dies schamlos ausgenützt, indem er darauf beharrt habe, dass Y.________ in New York eingeschult werde, und sie sei dazu gezwungen gewesen, einer vorübergehenden Betreuung von Y.________ durch den Vater in New York zuzustimmen. Sie habe aber nie daran gedacht, die Tochter beim Vater zu lassen und ihre Mutterrolle faktisch aufzugeben. Mit ihren Ausführungen spricht die Mutter die Tatsache an, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt bei sehr kleinen Kindern von Status des Sorgeberechtigten ableitet; bei etwas älteren Kindern trifft dies aber nicht mehr zu (BEAUMONT/MCELEAVY, The Hague Convention on international child abduction, Oxford 1999/2004, S. 91 f.). Insbesondere eingeschulte Kinder haben in der Regel einen eigenen Lebensmittelpunkt, geht doch mit der Schule zwangsläufig einher, dass das Kind während der betreffenden Zeit ausser Haus ist, fremder Aufsicht untersteht und mit anderen Kindern in Kontakt tritt. Es wäre lebensfremd und entspräche auch nicht der in E. 2.1 wiedergegebenen Definition, in dieser Situation für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes nicht auf dessen eigenes Lebensumfeld, sondern auf dasjenige des Sorgeberechtigten oder auf dessen blosse Absichten abzustellen. Ohnehin würde aber auch die Berücksichtigung des mütterlichen Willens nicht zu einem anderen Ergebnis führen, hält sie doch selbst fest, dass sie - und zwar zu einem Zeitpunkt, als sie aufgrund der schweizerischen gesetzlichen Regelung (dazu E. 3.2) das alleinige Sorgerecht hatte und insbesondere über den Aufenthalt von Y.________ frei verfügen konnte - der Einschulung in New York und der Betreuung durch den Vater zustimmte. Die Zustimmung zum Aufenthalt von Y.________ in New York wurde während mehrerer Jahre jedenfalls durch konkludentes Verhalten (dortiges Belassen; mehrmaliges Zurückbringen nach den Schulferien) aufrecht erhalten. Keinen Zusammenhang mit dem tatsächlichen Daseinsschwerpunkt des Kindes hat und insofern nicht massgeblich ist, aus welchen Gründen die Zustimmung erfolgt ist. Es kann mithin offen bleiben, ob dies aus der Not heraus geschah, wie nunmehr behauptet, oder mit Blick auf die Absicht bzw. die Bemühungen, sich selbst in den USA niederzulassen. 2.4 Mit Bezug auf den tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes macht die Mutter sodann geltend, Y.________ habe sich in New York nie akklimatisiert. Selbst wenn ein Kind am alltäglichen Leben in einem anderen Staat teilnehme, könne es sich durchaus bewusst sein, ein anderes Leben zu haben, in das es zurückkehren könnte. Y.________ habe fortwährend darauf gewartet, mit ihr in die Schweiz zu ziehen, und habe jeden Tag den lieben Gott darum gebeten, dass dies wahr werde. Y.________ habe sich in New York auch kein soziales Netz aufbauen können; sie habe ihr Leben primär in der väterlichen Wohnung verbracht und die Freundinnen in New York als "nasty" bezeichnet. Ein Einleben in New York sei auch dadurch verhindert worden, dass Y.________ immer wieder durch sie (die Mutter) und die beiden Grossmütter betreut worden sei. All dies sei vom Obergericht nicht berücksichtigt worden. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass Y.________ in New York regulär den Kindergarten und die Schule besucht und jeweils den Urlaub über die Feiertage sowie die Sommerferien in der Schweiz verbracht hat. Es widerspricht aber der Lebenswirklichkeit, wenn die Mutter unterschwellig behauptet, der Lebensmittelpunkt von Y.________ habe sich nicht am Schulort, wo das Kind auch die meiste Zeit des Jahres verbracht hat, befunden, sondern das eigentliche Leben habe sich während der Schulferien abgespielt. Insbesondere kann der Darstellung nicht gefolgt werden, Y.________ sei gewissermassen gar nie mental in New York angekommen und habe sich dort nie akklimatisiert, sondern ausschliesslich auf ihre Rückreise gewartet: Zunächst ist den Akten zu entnehmen, dass die Muttersprache von Y.________ offensichtlich das Englische ist, waren doch sogar die gutachterlichen Abklärungen in der Schweiz in dieser Sprache durchzuführen, weil die Deutschkenntnisse hierfür nicht ausreichend waren; bereits dadurch sind die Ausführungen der Mutter, der eigentliche Lebensmittelpunkt von Y.________ sei auch während der Zeit in New York in der Schweiz verblieben, in Frage gestellt. Sodann zeigen die Schulberichte, dass Y.________ entgegen den Behauptungen der Mutter sehr wohl in New York integriert war: Y.________ is a delight! She is a kind, caring friend who is well liked by her peers. Her charming personality and loving manner add so much to the classroom. Y.________ forms bonds easily and has developed strong friendships with many of the children. She is also quite the artist and enjoys drawing and painting during Choice Time (Progress Report, Teacher Comments, Januar 2006). Y.________ is an affectionate, sweet child who gets along with her peers. She is eager to learn, pays attention in Class and participates when she is called on. I would like for her to be more proactive during group discussion because I know she has great ideas to share with the class (Progress Report, Januar 2007). Y.________ ... is a thoughtful and expressive child who cared about her classroom community. Throughout her time in my classroom, she exhibited strong social skills and achieved the academic goals set forth for first grade. She regularly came to school on time and ready to learn (Schreiben von M.________, 1st Grade General Education Teacher, vom 28. August 2009). 2.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das Obergericht den Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes konventionskonform ausgelegt hat, wenn es im Wesentlichen darauf abstellte, dass Y.________ bis Sommer 2008, als sie in der Schweiz zurückbehalten wurde, in New York während mehrerer Jahre den Kindergarten besuchte und regulär zur Schule ging.