Citation: H 153/06 27.08.2007 E. 6.2

6.2.1 Das BSV argumentiert, die Ausnahmen vom massgebenden Lohn hinsichtlich Leistungen der Arbeitgebenden an die Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden-Vorsorge ihrer Arbeitnehmenden figurierten seit Beginn der AHV in der Verordnung. Mit dem Nichteinbezug in den massgebenden Lohn sollte grundsätzlich deren Ausrichtung und der Aufbau der damals noch freiwilligen beruflichen Vorsorge gefördert werden. Anderseits sei man sich bewusst gewesen, dass die Befreiung solcher Leistungen zu einer Senkung des Leistungslohnes und damit zu einer Reduktion der AHV-Renten führen könnte. So habe der Bundesrat in der Botschaft vom 24. Mai 1946 versprochen, von der Ermächtigung, Sozialleistungen von der Beitragspflicht auszunehmen, nur zurückhaltend Gebrauch zu machen (BBl 1946 II S. 365 ff., 391). Im Laufe der Zeit sei die Bestimmung formell immer mehr dem allmählich entstehenden Recht und dem Obligatorium der beruflichen Vorsorge angepasst worden (wofür das BSV auf ZAK 1983 S. 363 f. verweist). Letztmals sei die Bestimmung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der 10. AHV-Revision angepasst worden (in welchem Zusammenhang das BSV die in AHI 1996 S. 263 ff., insbesondere S. 269 ff., publizierten Erläuterungen zur Verordnungsänderung vom 16. September 1996 erwähnt). Dabei sei klar zum Ausdruck gebracht worden, dass freiwillige Beiträge des Arbeitgebers an die berufliche Vorsorge in keinem Fall mehr beitragsfrei sein sollten. Daher erscheine es kaum mehr gerechtfertigt, mit den Mitteln des Beitragsrechts der 1. Säule den Aufbau/Ausbau der 2. Säule zu fördern. Im Zuge der Weisungsrevisionen seien die Ausnahmen vom massgebenden Lohn im Einklang mit der steuerrechtlichen Doktrin und der Rechtsprechung enger gefasst worden. Das habe in den vergangenen Jahren verbreitet zu Beitragsnachforderungen geführt; der hier gegebene Fall sei indessen der erste dieser Art, welcher zum letztinstanzlichen Austrag gelange. 6.2.2 Als reglementarische Beiträge des Arbeitgebers an Vorsorgeeinrichtungen im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV, so das BSV weiter, gälten nur "normierte" Beiträge, d.h. solche, welche aufgrund des Reglements oder der Statuten der Vorsorgeeinrichtung zwingend geschuldet seien. Dabei genüge es nicht, dass das Reglement eine Einlage eines Arbeitgebers zulasse; dies verleihe ihr noch nicht den Charakter reglementarischer Beiträge. Vielmehr müsse das Reglement die Einzahlung grundsätzlich oder in einem bestimmten Zusammenhang verlangen. Kein reglementarischer Charakter komme einer freiwilligen Einlage des Arbeitgebers zu, selbst wenn sie vom Reglement vorgesehen sei (wofür sich das BSV auf das Urteil H 32/04 des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. September 2004, E. 4.2, publiziert in AHI 2004 S. 253, und seine in AHI 1996, S. 263 ff., insbesondere S. 273, veröffentlichten Erläuterungen zur Verordnungsänderung beruft). 6.2.3 Der gesamthaften Betrachtungsweise der Vorinstanz hält das BSV Art. 50 Abs. 2 BVG entgegen, nach welcher Norm grundsätzlich denjenigen Bestimmungen reglementarischer Charakter zukomme, welche im Reglement, in der Gründungsurkunde oder in den Statuten der Vorsorgeeinrichtung enthalten seien. Keinen reglementarischen Charakter wiesen hingegen einseitig vom Arbeitgeber erlassene Arbeitgeberreglemente oder vertragliche Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf. Bei öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern sei die Situation insofern besonders, als die entsprechende Regelung der Vorsorgeeinrichtung nicht unbedingt in einem Reglement der erwähnten Art, sondern in einem Gesetz oder in einer Verordnung enthalten ist. So stelle denn auch Art. 50 Abs. 2 BVG die von Bund, Kanton und Gemeinden erlassenen Vorschriften privatrechtlichen Reglementen und Statuten gleich. Es stelle sich die Frage, wie es sich mit dem Reglementscharakter der hier streitigen Leistungen für das Bundespersonal verhalte. Systematisch betrachtet befände sich die Pensionskassenregelung für das Bundespersonal unter dem Kapitel "Versicherungskassen" (SR 172.222) im Bundesgesetz über die Pensionskasse des Bundes (PKB-Gesetz; SR 172.222.0) sowie in den entsprechenden Ausführungsbestimmungen. Die hier interessierende Bestimmung sei indessen in der Bundespersonalverordnung (BPV; SR 172.220.111.3) enthalten, welche klar das Arbeits- und nicht das Vorsorgeverhältnis zum Gegenstand habe (SR 172.220: "Arbeitsverhältnis") und somit nicht mit einem Pensionskassen-, sondern mit einem Arbeitgeberreglement vergleichbar sei. Dies zeige sich insbesondere auch darin, dass sich die PKBV 1 und die PKBV 2, im Gegensatz zur BPV, ausdrücklich auf Art. 50 BVG stützen. In Art. 105 BPV habe der Bundesrat die ihm in Art. 19 BPG erteilte Kompetenz, im Falle der Auflösung des Dienstverhältnisses Entschädigungen in Form einer Rente auszusprechen, umgesetzt. Es handle sich somit bei der fraglichen Arbeitgeberleistung um eine Abgangsentschädigung, selbst wenn sie gemäss Art. 31 Abs. 5 BPG in Form einer Leistung bei vorzeitiger Pensionierung gewährt werde. In der Privatwirtschaft seien vergleichbare Bestimmungen gewöhnlich in Sozialplänen und nicht in Pensionskassenreglementen zu finden. Auf entsprechenden, von privaten Arbeitgebern erbrachten Leistungen würden somit in aller Regel auch Beiträge an die AHV/IV/EO/ALV entrichtet. Unter diesem Aspekt stelle sich die Frage der Gleichbehandlung, weil der Eidgenossenschaft, nebst ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin, auch Kompetenzen in der Rechtsetzung zukämen, dies im Vergleich zu privatrechtlichen Arbeitgebern, die nicht über die gleichen Möglichkeiten verfügten. Insgesamt erscheine der reglementarische Charakter des Art. 105 Abs. 3 BPV zumindest als zweifelhaft. Die Frage könne indessen offen gelassen werden. 6.2.4 Denn selbst unter der Annahme, dass die zwar nicht in der Pensionskassen-, jedoch in der sonstigen Bundesgesetzgebung enthaltenen Bestimmungen formell das Erfordernis eines Reglements im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV erfüllen würden, mangle es am materiellen Charakter von reglementarischen Beiträgen. Als reglementarisch im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV seien nach der erwähnten Rechtsprechung gemäss AHI 2004 S. 253 und den Erläuterungen des BSV zur Verordnungsänderung vom 16. September 1996 (publiziert in AHI 1996 S. 263 ff., insbesondere S. 273) nur zwingende Leistungen des Arbeitgebers zu betrachten. Ein reglementarischer Beitrag liege dann vor, wenn die reglementarische Bestimmung sämtlichen Arbeitnehmenden eines Kollektivs einen vorzeitigen Rücktritt ermögliche, in welchem Fall der Arbeitgeber das entsprechende Deckungskapital in die Vorsorgeeinrichtung einbringen müsse (was zum Beispiel der Fall wäre, wenn alle Arbeitnehmenden des Bundes im Alter 55 sich vorzeitig pensionieren lassen könnten und dabei einen Anspruch auf die Überweisung des fehlenden Deckungskapitals an die Vorsorgeeinrichtung hätten). Unter solchen Umständen würde es sich um einen normierten, zwingenden Beitrag handeln und nicht um einen solchen, der von Entscheidungen des Arbeitgebers im Einzelfall abhängig sei. Auch würde die reglementarische Bestimmung den Arbeitnehmenden einen entsprechenden anwartschaftlichen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber gewähren. Gemäss Art. 105 Abs. 1 BPV könnten Angestellte frühestens ab dem vollendeten 55. Altersjahr vorzeitig pensioniert werden, sofern diese nicht eine zumutbare andere Stelle abgelehnt haben, und zwar wenn ihre Stelle aufgehoben wird (lit. a), wenn ihr Aufgabengebiet stark verändert wird (lit. b), oder im Rahmen einer Solidaritätsaktion mit jüngeren Angestellten, deren Stelle aufgehoben wird (lit. c). Nur in diesen Situationen lege der Arbeitgeber das fehlende Deckungskapital ein (Abs. 3). Ausser vom vorgegebenen Mindestalter hänge die vorzeitige Pensionierung und damit auch die Einlage des Deckungskapitals demnach von Faktoren ab, über welche allein der Arbeitgeber entscheide. Namentlich beurteile er vorerst, ob die Arbeitnehmenden ein Verschulden bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses treffe oder nicht (Art. 19 Abs. 2 BPG). Dann prüfe er im Einzelfall, ob er den betroffenen Arbeitnehmenden eine andere Stelle anbieten könne. Falls diese das Angebot ablehnten, gelte es schliesslich zu beurteilen, ob die Stelle im Sinne von Art. 105 Abs. 1 BPV zumutbar sei oder nicht. Selbst wenn dann letztendlich die vorgegebenen Kriterien erfüllt seien, bestehe immer noch kein Anspruch auf eine vorzeitige Pensionierung nach Art. 105 Abs. 1 BPV, da es sich hier um eine Kann-Bestimmung handle, welchen Beurteilungsspielraum der Arbeitgeber ebenfalls ausnütze. Der Arbeitgeber entscheide somit praktisch allein im Rahmen eines weiten Ermessensspielraumes, ob er im Einzelfall das Deckungskapital in die Vorsorgeeinrichtung einlege oder nicht. Es bestehe nach Art. 105 BPV keine Verpflichtung zur Einlage, weshalb es an einer (im Sinne der Rechtsprechung erforderlichen) zwingenden Vorschrift fehle. In diesem Zusammenhang gelte es, auch beim Bundespersonal, die verschiedenen Rechtsbeziehungen des Anschluss-, Arbeits- und Vorsorgevertrages gemäss BGE 132 V 149 E. 5 S. 150 f. auseinanderzuhalten. Daher könne eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeregelung, welche zwar dem Arbeitgeber eine Leistung oder Einlage in die Vorsorgeeinrichtung vorschreibe, sie jedoch zugleich an eine arbeitsrechtliche Potestativbedingung knüpfe und damit ins Ermessen des Arbeitgebers lege, nicht als reglementarisch im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV betrachtet werden. Während vorsorgerechtliche Bestimmungen die Grundprinzipien der beruflichen Vorsorge einhalten müssten, bestehe keine solche Garantie für Bestimmungen, die in irgendeiner Personalregelung enthalten seien. Schliesslich dringe der vorinstanzliche Hinweis auf die Steuerfreiheit der Arbeitgeberleistungen nicht durch, sei doch der Verweis in Art. 8 lit. a AHVV auf die Definition der steuerbefreiten Einrichtung der beruflichen Vorsorge nach DBG beschränkt; es bestehe keine weitergehende Harmonisierung zwischen steuer- und beitragsrechtlicher Erfassung. Dies zeige sich insbesondere auch darin, dass bei der AHV (Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV) im Gegensatz zu den Steuern (Art. 22 DBG) auch die reglementarischen Leistungen der beruflichen Vorsorge beitragsfrei seien. 6.3 Die FUB betont zunächst den Umstand, dass die begriffliche Umschreibung des massgebenden Lohnes von Bezügen des Arbeitnehmers bzw. von Zahlungen des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer ausgehe. Der entscheidende Unterschied zum Urteil H 32/04 vom 6. September 2004 (publ. in AHI 2004 S. 253) bestehe darin, dass dort der Arbeitgeber gestützt auf einen Sozialplan, den er mit der Arbeitnehmervertretung abgeschlossen habe, zu Gunsten eines Arbeitnehmers eine Abfindung in Form einer Einkaufssumme in die Vorsorgeeinrichtung bezahlt habe, ebenso wie im nicht veröffentlichten Urteil H 264/95 vom 7. Mai 1996. Die diesen beiden Urteilen zugrunde liegenden Sachverhalte seien mit der vorliegenden Problematik nicht vergleichbar. Wiewohl die BPV im Ingress formell nicht auf Art. 50 Abs. 2 BVG verweise, könne sie dennoch vorsorgerechtliche Bestimmungen enthalten. Die Auffassung des BSV, es handle sich um eine Abgangsentschädigung, überzeuge nicht, könne doch Art. 105 BPV systematisch und inhaltlich nicht mit den (vorwiegend) arbeitsrechtlichen Massnahmen nach Art. 19 BPG in Zusammenhang gebracht werden. In den Genuss der Leistungen nach Art. 105 BPV könne sodann, entgegen der Auffassung des BSV, uneingeschränkt jede angestellte Person kommen, die von Massnahmen nach Art. 105 Abs. 1 BPV betroffen sei. Der vorsorgerechtliche Charakter der Zahlung könne nicht mit dem Argument bestritten werden, dass der Arbeitgeber darüber entscheide, gehe doch grundsätzlich jede Massnahme in der beruflichen Vorsorge auf einen Entscheid des Arbeitgebers zurück. Der Bund könne gerade nicht frei entscheiden, ob jemand im Umstrukturierungsprozess mit oder ohne Rentenfolge entlassen werden soll. BGE 132 V 144 beschlage einen gänzlich anderen Sachverhalt. Bei gegebenen Voraussetzungen sei dem Bund die volle Rentenerhöhung vorgeschrieben, weshalb keine Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Zahlung des Deckungskapitals bestehe, was aus Art. 31 PKBV 1 und Art. 25 PKBV 2 klar hervorgehe, sofern das Arbeitsverhältnis ohne Verschulden der versicherten Person aufgelöst worden sei. Würden die Leistungen des Bundes nicht als reglementarisch im Sinne von Art. 8 lit. a AHVV betrachtet und die Rentenleistungen nicht unter Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV fallen, stelle sich die Frage nach der Anwendbarkeit des Art. 7 lit. q in Verbindung mit Art. 8ter AHVV.