Citation: BGE 128 II 24 E. 4

Für die Personalvorsorge durch Versicherungsverträge hat das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung zugelassen, dass die Beiträge des Arbeitgebers nicht von diesem selbst, sondern aus Stiftungsmitteln bezahlt wurden; dies galt gleichermassen für rein patronale (vgl. BGE 103 Ib 161 E. 5d S. 175) und paritätisch finanzierte Personalfürsorgestiftungen (vgl. BGE 101 Ib 231 E. 4 S. 239 ff.). Diese Praxis hat darüber hinweggesehen, dass so teilweise auch Mittel zur Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge verwendet wurden, die von den Versicherten mitfinanziert worden sind (vgl. BGE 101 Ib 231 E. 6 S. 243 f.; BGE 103 Ib 161 E. 5d S. 175). Das bedeutet jedoch nicht, dass die einseitige Verwendung von Pensionskassengeldern zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen grundsätzlich als rechtmässig betrachtet worden wäre. Die fragliche Rechtsprechung betraf einzig Personalfürsorgestiftungen ohne eigene Versicherungsfunktionen, nicht aber die hier interessierenden autonomen Kassen, welche die versicherten Risiken selbst tragen (vgl. BGE 101 Ib 231 E. 4e S. 242). Deshalb ist vorliegend letztlich auch unerheblich, dass die Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR auf öffentlichrechtliche Kassen keine Anwendung findet. So oder anders hat aber inzwischen das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge die Rechtslage geklärt: Aus dessen Sinn und Geist ergibt sich ohne weiteres, dass die freien Mittel der Vorsorgeeinrichtung dieser zukommen und primär zur Erreichung des Vorsorgezwecks einzusetzen sind (vgl. oben E. 3e). Weil sie mit Beiträgen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam erwirtschaftet werden, müssen grundsätzlich auch beide Gruppen profitieren können, wenn überschüssige Mittel der Vorsorgeeinrichtung für Beitragserleichterungen eingesetzt werden; die Arbeitnehmer sind dabei mindestens nach Massgabe des Beitragsverhältnisses zu beteiligen (vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorge, in: SJZ 73/1977 S. 73 f.; vgl. auch: BRÜHWILER, a.a.O., S. 123 Fn. 123). Mithin ist es ausgeschlossen, (einseitig) Arbeitgeberbeiträge aus Pensionskassengeldern zu bezahlen. Während die Statutenänderung vom 4. Februar 1998 diese Grundsätze respektiert (vgl. E. 3d), kommen die dem Vermögen der Vorsorgeeinrichtung entnommenen Mittel bei der zu beurteilenden BGE 128 II 24 S. 34 "Übergangslösung" einseitig dem Arbeitgeber zugute, weil dieser (alleine) für die Risikobeiträge aufzukommen hätte. Die Vorgehensweise der Stadt Zürich ist deshalb auch insoweit unzulässig.