Citation: BGE 148 III 186 E. 478

In diesem Verfahren war ein Schlichtungsgesuch wegen Säumnis abgeschrieben und ein dagegen gerichtetes Wiederherstellungsgesuch abgewiesen worden. Das Bundesgericht klärte im publizierten Teil des Entscheids, dass auch ein Entscheid, mit dem eine Wiederherstellung im Schlichtungsverfahren verweigert wurde, anfechtbar sei. Denn wie gerade im streitgegenständlichen Verfahren betreffend Kündigung eines Mietvertrags oder bei der Geltendmachung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Art. 336a i.V.m. Art. 336b Abs. 2 OR) resultiere bei unzulässiger Abschreibung eine Verwirkung des materiellen Anspruchs. Es könnten daher die gleichen Wirkungen eintreten wie bei einer Abweisung der Klage durch das erstinstanzliche Gericht; es müssten deshalb auch ähnliche Rechtsmittelmöglichkeiten bestehen. Habe die Schlichtungsbehörde oder das erstinstanzliche Gericht das Verfahren bereits abgeschlossen und werde mit einem Wiederherstellungsgesuch dessen erneute Öffnung verlangt, sei die Abweisung dieses Gesuchs ein Endentscheid (BGE 139 III 478 E. 6.2 und 6.3). In der Folge äusserte sich das Bundesgericht in der nicht publizierten Erwägung 7 zur Auslegung von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO ("Endentscheid"). Es erwog, eine Abschreibung gemäss Art. 206 Abs. 1 und 3, Art. 234 Abs. 2, Art. 241 Abs. 3 oder Art. 242 ZPO sei ein Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG. Die unterschiedlichen Auffassungen unter der Zivilprozessordnung - "Endentscheid" oder "prozessuale Verfügung sui generis" bzw. Berufung oder Beschwerde - seien letztlich eine Folge einer unterschiedlichen Konzeption der zwei Begriffe des Endentscheids. Mit Art. 236 Abs. 1 ZPO habe der Gesetzgeber nicht eine von Art. 90 BGG abweichende Definition des Begriffs des Endentscheids einführen wollen. Vielmehr habe er sich auf das dortige Verständnis berufen wollen. Folglich sei Art. 308 ZPO parallel zu Art. 90 BGG auszulegen. Der abweisende Wiederherstellungsentscheid sei somit auch ein Endentscheid i.S.v. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO und mit Berufung anfechtbar. Inwieweit zwischen diesen Entscheiden ein Widerspruch besteht (i.d.S. LEUENBERGER, a.a.O., S. 93), muss hier nicht weiter erörtert werden. Jedenfalls hat das Bundesgericht im späteren, als Grundsatzentscheid gefällten BGE 139 III 478 klar festgehalten, Abschreibungsbeschlüsse gemäss Art. 242 ZPO seien Endentscheide. Es gibt keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, zumal auch BGE 148 III 186 S. 193 die in der Literatur erwähnte Parallele zu Nichteintretensentscheiden (E. 6.3.2 hiervor) dafür spricht. Schliesslich wird diese Auslegung bestärkt durch die Ausführungen in der Botschaft zur Revision der Zivilprozessordnung (Botschaft vom 26. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung], BBl 2020 2762 f.; vgl. BGE 139 III 133 E. 1.2). Dort ist vorgesehen, in Art. 242 ZPO den Ausdruck "ohne Entscheid" durch "ohne Sachentscheid" zu ersetzen und den Gliederungstitel des