Citation: BGE 131 I 113 E. 3.7.3

Der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gehört zu den prozessleitenden Anordnungen, die der mit der Streitsache befasste Richter gestützt auf das kantonale Zivilprozessrecht zu treffen hat. Die gesetzliche Zuständigkeits- und Verfahrensordnung der meisten Kantone geht davon aus, dass zwischen der Zuständigkeit zur Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und jener zum Entscheid in der Hauptsache keine personelle Trennung notwendig ist (vgl. ebenso Art. 31 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das Bundesgericht BGE 131 I 113 S. 122 [Bundesgerichtsgesetz, BGG], BBl 2001 S. 4480 ff.). Eine doppelte Mitwirkung unterläuft daher die gesetzliche Verfahrensordnung nicht, sondern entspricht ihr vielmehr. Dem von REGINA KIENER (a.a.O., S. 166 f.) vertretenen Standpunkt ist insoweit zuzustimmen, als der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine spezifische Verantwortung trägt. Mit einem negativen Entscheid wegen Aussichtslosigkeit gibt er kund, dass er die Gewinnaussichten der gesuchstellenden Partei beträchtlich geringer einschätzt als die Verlustgefahren. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, würde sich bei einem solchen Risiko bei vernünftiger Überlegung wohl kaum zu einem Prozess entschliessen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; BGE 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen). In diesem Rahmen gibt der Richter seine Meinung zum Verfahrensausgang somit deutlicher zu erkennen, als er es tun würde bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen oder anlässlich von Vergleichsgesprächen, welche zudem bloss informell sind und dementsprechend nicht protokolliert werden. Die Frage ist daher berechtigt, ob - im Gegensatz zu anderen zivilprozessualen Anordnungen - ein negativer Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht eben doch Grund zur Annahme darstellt, dass der Verfahrensausgang als nicht mehr offen erscheint. Zu berücksichtigen sind indessen die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände, unter denen ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege ergeht (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 136; BGE 128 I 225 E. 2.5.3. S. 236, je mit Hinweisen; BERNARD CORBOZ, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 82). Unproblematisch ist, wenn das Gesuch erst nach dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der Kostenregelung ergeht, wie es in der Praxis etwa im Rechtsmittelverfahren vorkommt. Hier beurteilt der Richter die Erfolgschancen zwar nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung, jedoch erfolgt die Beurteilung ex post, weshalb sich das Problem der Vorbefassung gar nicht stellt. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ex ante, wie es im erstinstanzlichen Verfahren die Regel darstellt, handelt es sich stets um eine vorläufige, aufgrund des jeweiligen Aktenstandes BGE 131 I 113 S. 123 vorgenommene Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist der Richter an seine Hauptsachenprognose gebunden. Dies zeigt sich im Falle der Gutheissung eines Gesuchs umgekehrt darin, dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht entzogen werden darf, wenn sich die Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens verschlechtern (vgl. BGE 122 I 5 E. 4a S. 6 f.). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Richter die Erfolgsaussichten der gesuchstellenden Partei nur deshalb einschätzt, damit diese nicht auf Kosten des Staates einen Prozess anstrengt, weil es sie nichts kostet (vgl. BGE 131 I 24 E. 2.3 S. 29 f.). Wegen dieses beschränkten Zwecks der Beurteilung der Erfolgsaussichten und des unpräjudiziellen Charakters des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege erscheint der Verfahrensausgang somit nach wie vor als offen. Hinzu kommen die Interessen der Gegenpartei und der Allgemeinheit an einem geordneten Ablauf des Prozessverfahrens. Wollte man einen Richter schon wegen seiner Mitwirkung an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege als befangen annehmen, so würde die Rechtsprechung erheblich erschwert. Dieses Risiko würde insbesondere in denjenigen Kantonen bestehen, deren Zivilprozessordnungen vorsehen, dass der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in der Form eines Beschlusses, an dem drei Richter mitwirken, ergehen muss. Die Bejahung einer Ausstandspflicht könnte erstens mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) in Konflikt geraten, zumal ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht nur am Anfang, sondern jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann (BGE 120 Ia 14 E. 3e S. 17). Sodann würde die ordentliche Besetzung des Spruchkörpers, je nach Grösse des Gerichts und Anzahl der verfügbaren Richter, unter Umständen erhebliche Mühe bereiten. Aus den genannten Gründen besteht somit kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung zur Vorbefassung mit zivilprozessualen Anordnungen abzuweichen. Die Mitwirkung eines Richters an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund. Vielmehr müssen zur Annahme von Voreingenommenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 1P.32/1997 bezüglich der BGE 131 I 113 S. 124 Vermittlertätigkeit eines Richters ausgeführt hat, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Richter bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, muss nachfolgend geprüft werden.