Citation: 2C_936/2010 24.12.2010 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, mit seiner Familie rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden zu sein, seine Ausreisepflicht wiederholt missachtet zu haben und nicht in Ausschaffungshaft genommen werden zu können, weil die nigerianischen Behörden sich weigern, ihn gegen seinen Willen zurückzunehmen. Unbestrittenermassen weigert er sich auch nach wie vor, mit seiner Familie die Rückreise in die gemeinsame Heimat anzutreten. Er bestreitet indessen die Verhältnismässigkeit seiner Festhaltung. Diese sei mit Blick auf seine familiären Verhältnisse und seine hier eingeschulten Kinder, welche kein Wort Ibo sprächen, ungeeignet, ihn dazu zu bewegen, das Land zu verlassen. Nach der Rechtsprechung ist - worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist - bei der Durchsetzungshaft das mutmasslich künftige Verhalten des Betroffenen jeweils aufgrund sämtlicher Umstände abzuschätzen; dabei bildet ein erklärt unkooperatives Verhalten - wie es der Beschwerdeführer an den Tag legt und unumwunden zugesteht - einen gewichtigen Gesichtspunkt. Die Durchsetzungshaft soll den Betroffenen zwangsweise dazu veranlassen, seine Position zu überdenken. Der Beschwerdeführer befand sich bei Anfechtung des Entscheids des Migrationsamts erst seit rund 2 Wochen in Haft. Diese war für einen Monat bewilligt worden. Mit Blick hierauf kann nicht gesagt werden, die Durchsetzungshaft sei zum Vornherein nicht geeignet gewesen, ihr Ziel zu erreichen, und habe das Übermassverbot verletzt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Verhältnismässigkeitsgebots und der Vorgaben der EMRK eine maximale Haftdauer von achtzehn Monaten vorgesehen, wovon die Festhaltung des Beschwerdeführers noch weit entfernt war. Seine ausländerrechtlich begründete Festhaltung dauerte damit - auch mit Blick auf seine familiäre Situation - noch nicht so lange, dass gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK besonders strenge Anforderungen an die fortbestehende Hängigkeit des Ausweisungsverfahrens zu stellen waren (vgl. das Urteil 2C_683/2009 vom 30. November 2009 E. 5.2). 2.2 Wie es sich heute damit verhält, braucht nicht weiter geprüft zu werden, weil die Beschwerde aus einem anderen Grund gutzuheissen und der Beschwerdeführer aus der Haft zu entlassen ist: Die Haftprüfungsrichterin am Kantonsgericht hat die Durchsetzungshaft bis zum 27. Oktober 2010 genehmigt. In der Folge hat sie die Haftverlängerung um zwei Monate nicht geprüft, sondern das Verfahren sistiert, womit der Beschwerdeführer sich seither formell ungerechtfertigt in Durchsetzungshaft befindet. Entgegen der Auffassung sowohl der Haftprüfungsrichterin als auch des Obergerichts war die Durchsetzungshaft unabhängig von der Anfechtung durch den Beschwerdeführer bundesrechtlich auf einen Monat beschränkt. Ihre Verlängerung um zwei Monate bedurfte gemäss Art. 78 Abs. 2 AuG nach diesem Datum obligatorisch einer weiteren richterlichen (Haft-)Genehmigung. Hieran änderte die hängige Beschwerde gegen die ursprüngliche Haftanordnung nichts. Nur bei Vorliegen eines richterlich genehmigten Verlängerungsentscheids ist die Durchsetzungshaft nach dem ersten Monat noch rechtens. Zwar kann dieser schriftlich ergehen, wenn der Betroffene nicht eine mündliche Verhandlung verlangt, es kann darauf jedoch nicht in Anwendung von kantonalem Verfahrensrecht überhaupt verzichtet werden (vgl. ANDREAS ZÜND, in: Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli, Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu Art. 78 AuG; TARKAN GÖKSU, in: Caroni/Gächter/Turnherr [Hrsg.], Handkommentar zum AuG, 2010, N. 15 zu Art. 78 AuG; THOMAS HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.125 ff). Eine kantonale strafprozessuale Beschwerderegelung (Art. 162 Abs. 3 StPO/SH) darf abweichendes materielles Bundes(verwaltungs)recht, welches eine richterliche Haftprüfung von Amtes wegen obligatorisch vorschreibt, nicht vereiteln. Der richterliche Haftverlängerungsentscheid tritt nach der Rechtsprechung an die Stelle des ursprünglichen Haftgenehmigungsentscheids, wobei dieser dann über jenen anzufechten ist (vgl. so etwa das Urteil 2C_683/2009 vom 30. November 2009 E. 2.2). 2.3 Zwar rügt der Beschwerdeführer dies vorliegend nicht, doch gereicht ihm das nicht zum Nachteil: Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist daher weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Die ist hier der Fall: Die kantonalen Behörden haben mit ihrer Verfahrensgestaltung klarerweise Bundesrecht verletzt. Die Missachtung von Art. 78 Abs. 2 AuG ist bereits aus der Lektüre des Gesetzestextes ohne Weiteres ersichtlich. Nach der Rechtsprechung kommt den verfahrensrechtlichen Garantien bei den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. das zur Publikation bestimmte Urteil 2C_823/2009 vom 19. Oktober 2010). Das Bundesgericht achtet deshalb besonders streng auf deren Einhaltung (vgl. HUGI YAR, a.a.O., N. 10.14 und N. 10.44 ff.). Zwar führt eine Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht immer auch zu einer Haftentlassung (vgl. BGE 121 II 105 E. 2c S. 109, 110 E. 2a S. 113; bestätigt im Urteil 2C_60/2007 vom 10. April 2007 E. 2.3.2). Eine solche ist hier indessen unumgänglich: Der Beschwerdeführer wird seit dem 27. Oktober 2010 in Verletzung von Art. 78 Abs. 2 AuG ohne gültigen Hafttitel festgehalten, was gegen Art. 5 EMRK verstösst. Das öffentliche Interesse an der reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung hat gegen das private Interesse an einem korrekten Haftprüfungsverfahren zurückzutreten, nachdem der Beschwerdeführer keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit bildet. Ein gültiger Hafttitel liegt auch heute noch nicht vor, obwohl das Obergericht das Kantonsgericht angewiesen hat, das Verlängerungsgesuch des Migrationsamts nach seinem Entscheid zu behandeln. Das Kantonsgericht ist dem nicht nachgekommen, sondern hat das entsprechende Verfahren wiederum sistiert, obwohl auch bei der Durchsetzungshaft ein - umfangmässig etwas reduziertes - Beschleunigungsgebot gilt (HUGI YAR, a.a.O., N. 10.123). Dass der unentgeltlich beigegebene Anwalt die verfahrensrechtliche Problematik des Falls verkannt hat, darf nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführer in Verletzung von Art. 78 Abs. 2 AuG und Art. 5 EMRK weiter festgehalten wird.