Citation: 4C.251/2000 29.11.2000 E. 2

2.- a) Invoquant une mauvaise qualification juridique (art. 43 al. 4 OJ), la recourante insiste sur le caractère fiduciaire de l'opération. Elle semble toutefois se méprendre sur la portée de cette notion (sur la fiducie en droit suisse: cf. Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 228; du même auteur, Contrats de droit suisse, 2ème éd., p. 505 s.; Jean-Philippe Dunand, Le transfert fiduciaire: "donner pour reprendre", thèse Genève 2000, p. 501 s.). La fiducie a pour objet de transférer intégralement du fiduciant au fiduciaire les droits sur les biens remis; ainsi, le fiduciaire devient propriétaire de l'objet qui lui est remis ou titulaire de la créance qui lui est transférée (ATF 119 II 326 consid. 2b; 117 II 429 consid. 3b; 115 II 468 consid. 2a; 109 II 239 consid. 2b). Dans la fiducie, le transfert des droits sur les biens s'accompagne d'un accord entre les parties qui détermine l'usage que le fiduciaire fera des droits qui lui sont transférés; cet accord relève du mandat (ATF 99 II 393 consid. 6). En disant que l'opération a un caractère fiduciaire, on marque ainsi que la recourante est devenue propriétaire des fonds qui lui ont été transmis, ce qui peut entraîner des conséquences dans ses rapports avec les tiers (cf. ATF 119 II 326 consid. 2b); cette qualification ne touche cependant en rien ses obligations contractuelles à l'égard du fiduciant, qui sont régies par leur rapport de base, lequel - comme on vient de le voir - relève du mandat. Selon les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), l'intimé n'a donné aucune instruction sur l'investissement à effectuer; il en résulte, selon les clauses contractuelles, que le choix du placement était laissé à l'appréciation du fiduciaire. Comme l'a relevé à juste titre la cour cantonale, on se trouve dans une situation analogue à celle du mandat de gestion confié à une banque, où cette dernière choisit elle-même les placements à effectuer (cf. arrêt non publié du 26 mai 1999 dans la cause 4C.72/1999, consid. 2a; Stefan Jacques Schmid, Die Geschäftsbeziehung im schweizerischen Bankvertragsrecht, thèse Berne 1993, p. 28 ss; cf. également Alessandro Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, thèse Fribourg 1992 p. 14 ss; Daniel Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, Zurich 1986, p. 63 ss.). La question litigieuse est donc bien de savoir si la recourante a violé ou non ses obligations de mandataire. b) Le mandataire est responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2 CO). Sa responsabilité est soumise, d'une manière générale, aux mêmes règles que celles du travailleur dans les rapports de travail (art. 398 al. 1 CO). Il doit donc exécuter avec soin la tâche qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1 CO). La diligence due s'apprécie plus sévèrement lorsque - de même que dans la présente querelle - le mandataire fournit des services professionnels contre rémunération et accepte de déterminer lui-même les investissements qui seront effectués avec les fonds du mandant (cf. ATF 124 III 155 consid. 3a; ATF 119 II 333 consid. 5a; 115 II 62 consid. 3a). Dans une telle situation, le mandataire, en tant que spécialiste, doit renseigner le mandant, en vertu de son devoir de fidélité, sur tout ce qui est important pour lui; même sans demande particulière, il doit le conseiller et l'informer sur le caractère approprié de la mission, sur les frais, les dangers et les chances de succès (ATF 119 II 333 consid. 5a; 115 II 62 consid. 3a). En présence d'une opération aléatoire, le mandataire doit s'assurer, par des questions, que le mandant a compris l'étendue des risques et qu'il est prêt à les courir (ATF 124 III 155 consid. 3a). Il ne suffit pas à cet égard de lui faire signer - comme c'est le cas en l'espèce - une formule générale dans laquelle il reconnaît avoir connaissance des risques (ATF 124 III 155 consid. 3a). c) In casu, la recourante prétend que les personnes qui sont intervenues auprès de l'intimé n'étaient ni ses représentants, ni ses auxiliaires. Le demandeur n'aurait pas prouvé que la somme transférée a été entièrement perdue sans faute de sa part. La défenderesse allègue d'ailleurs que les fonds sont toujours investis et qu'elle ne peut pas les restituer pour l'instant. A supposer que cela soit vrai, il en ressort, vu la durée de la procédure, que les fonds ont été immobilisés pour une très longue période (plus d'un lustre). La recourante n'a pas établi qu'elle aurait été confrontée à une situation inattendue. Il s'ensuit qu'elle a choisi elle-même un placement d'un type très particulier, puisqu'il conduit à immobiliser les fonds pour de nombreuses années, sans qu'un intérêt soit versé. Face à une telle singularité, le mandataire devait, en vertu de son devoir de fidélité, informer son cocontractant et s'assurer, avant de procéder au placement, que celui-ci était disposé à bloquer son capital des années durant. Comme il n'apparaît nullement que la défenderesse l'ait fait, il faut en déduire qu'elle a violé fautivement son obligation d'information. Si les renseignements avaient été donnés, on doit admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, que le mandant, un homme relativement âgé qui souhaitait recouvrer son argent pour rénover sa maison, n'aurait pas accepté un tel placement. L'absence d'information lui a causé un dommage consistant dans l'impossibilité actuelle de disposer des fonds. Ce préjudice doit être réparé en ce sens que le mandant doit être placé dans la même situation que s'il n'avait pas conclu (cf. ATF 124 III 155 consid. 3d). La faute concomitante (art. 99 al. 3 et 44 al. 1 CO) n'a manifestement pas été sous-estimée et, en l'absence de recours joint (art. 59 al. 2 OJ), il n'y a pas à examiner cette question plus avant. d) L'obligation de restituer aurait aussi pu être déduite des règles sur la révocation du mandat (art. 404 al. 1 CO). La cour cantonale a constaté que la recourante mène une gestion particulièrement opaque et que l'intimé n'a pu obtenir aucune explication satisfaisante sur le sort de ses fonds. Si l'argent investi n'est semble-t-il pas définitivement perdu, on ignore à quelle date l'opération pourrait se dénouer. Cette situation - contraire à l'obligation de renseigner des mandataires - a manifestement ruiné le rapport de confiance et constitue un juste motif de révocation, qui exclut que celle-ci puisse être considérée comme intervenant en temps inopportun (arrêt du 5 février 1998 dans la cause 4C.362/1997 publié in: SJ 1998 p. 617, consid. 2 et les références citées). Le mandataire, qui n'a pas prouvé avoir subi une perte, devait donc restituer tout ce qu'il avait reçu (art. 400 al. 1 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème éd., n° 4167, p. 509). Si la recourante ne peut pas s'exécuter, il s'agit d'une impossibilité fautive (cf. art. 97 CO), résultant du fait qu'elle a immobilisé durablement les fonds sans avoir informé le mandant et obtenu son accord.