Citation: 5P.439/1999 13.01.2000 E. 2

2.- Der Beschwerdeführer rügt zunächst, der Appellationshof habe Art. 333 Abs. 2 ZPO/BE willkürlich ausgelegt und dadurch eine formelle Rechtsverweigerung begangen. Nach dem Wortlaut der erwähnten Vorschrift unterliege das gesamte Verfahren der Nachprüfung durch den Appellationshof; dieser verfüge somit über eine volle Kognition. Im Ergebnis habe sich der Appellationshof aber auf eine Willkürprüfung beschränkt, was er auch ausdrücklich und unter Hinweis auf eine entsprechende Praxis festgehalten habe. Von einer derartigen Praxis sei jedoch nichts bekannt, und sie wäre im Übrigen offensichtlich gesetzeswidrig. a) Gemäss Art. 333 Abs. 2 ZPO/BE unterliegt auf Appellation hin das gesamte Verfahren vor erster Instanz der Nachprüfung durch den Appellationshof, soweit es seiner Prüfung nicht ausdrücklich durch gesetzliche Bestimmung entzogen ist. Es trifft somit zu, dass der Appellationshof über eine uneingeschränkte Kognition verfügt (Leuch/Marbach/Kellerhals, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl. 1995, Bem. vor Art. 333 und N 2b zu Art. 333 ZPO; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1984, S. 200 f.). Richtig ist auch, dass ein Gericht eine formelle Rechtsverweigerung begeht, wenn es sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt, obwohl ihm umfassende Kognition zukommt (BGE 115 Ia 5 E. 2b). Vor diesem Hintergrund wecken die Ausführungen des Appellationshofes unter Ziff. III/1 des angefochtenen Entscheids, wonach "nach ständiger Praxis des Appellationshofes in Verfahren nach Art. 145 ZGB (...) die obere Instanz nicht ohne Not von den Erkenntnissen des Vorrichters abweichen soll und sich ein Eingreifen nur dann rechtfertigt, wenn die vom erstinstanzlichen Richter getroffene Lösung offensichtlich unsachlich und unhaltbar erscheint", schwere Bedenken. Der Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass mit diesen Wendungen im Allgemeinen eine auf Willkür beschränkte Kognition umschrieben wird (vgl. dazu statt vieler BGE 125 II 10 E. 3a S. 15) und eine solche Kognitionseinschränkung eine formelle Rechtsverweigerung bedeuten würde, zumal der Gesetzestext keine Grundlage für eine derart weitgehende Beschränkung bietet und eine entsprechende ständige Praxis vom Appellationshof weder belegt worden ist noch den Kommentatoren bekannt zu sein scheint (Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., Bem. vor Art. 333, Art. 333 ZPO). Von der Rechtsprechung anerkannt sind zwar Einschränkungen der Kognition durch eine über die freie Prüfung verfügende Rechtsmittelbehörde, die sich aus der Natur der Streitsache ergeben (BGE 115 Ia 5 E. 2b mit Hinweisen), z.B. weil örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, welche die Vorinstanz besser kennt und überblickt (BGE 120 Ia 270 E. 3b S. 275), der persönliche Eindruck oder ein persönliches Verhalten einzubeziehen ist, das der unteren Instanz besser bekannt ist (BGE 118 Ia 488 E. 4c S. 495) oder besondere Fachkenntnisse erforderlich sind, über welche die Rechtsmittelbehörde nicht in gleichem Masse wie die ersturteilende Behörde verfügt (BGE 116 Ib 270 E. 3 S. 273). In derartigen Fällen kann sich eine gewisse Zurückhaltung der Rechtsmittelbehörde bei der Prüfung rechtfertigen. An sich mit guten Gründen geht der Appellationshof davon aus, dass der vorläufige Charakter der im Summarverfahren zu treffenden vorsorglichen Massnahmen nach aArt. 145 ZGB (vgl. Art. 322 ZPO/BE) und das Erfordernis rascher Entscheidung ohne weitläufige Beweiserhebungen (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N 419 zu Art. 145 ZGB; Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., N 3c zu Art. 322 ZPO) ebenfalls Zurückhaltung bei der Überprüfung des erstrichterlichen Entscheids erlauben. Dies gilt umso mehr, wenn der Erstrichter - wie vorliegend - über einen recht grossen Ermessensspielraum verfügt (Bühler/Spühler, a.a.O., N 13 ff. und N 190 zu Art. 145 ZGB). Nicht mit Erfolg beanstanden liesse sich deshalb wohl eine Praxis des Appellationshofes, wonach in die erstrichterliche Ermessensausübung in Rechtsmittelverfahren wie dem vorliegenden nur eingegriffen würde, wenn dazu hinreichender Anlass bestünde, der Appellationshof im Übrigen aber sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Vorrichters setzen würde. Eine Beschränkung der Prüfung auf eine eigentliche Willkürkognition ginge aber wie erwähnt zu weit und müsste als willkürliche Auslegung von Art. 322 ZPO/BE bezeichnet werden. b) Vorliegend ist indessen entscheidend, dass sich der Appellationshof entgegen seinen allgemeinen Ausführungen in Ziff. III/1 des angefochtenen Urteils keineswegs mit einer Willkürprüfung begnügt hat. Er hat sowohl die von den Parteien neu eingereichten Unterlagen zu den Akten erkannt als auch die Vorbringen des Beschwerdeführers im Einzelnen und nicht nur unter Willkürgesichtspunkten geprüft. Insbesondere hat er das massgebende Einkommen der Beschwerdegegnerin festgesetzt, deren Zwangsbedarf überprüft und soweit erforderlich korrigiert, das Erfordernis einer Benutzungsregelung für die Ferienwohnung in Spanien beurteilt und schliesslich auch noch zum Einkommen und zu den Auslagen des Beschwerdeführers Stellung genommen, obwohl sich dies erübrigt hätte, weil die Beschwerdegegnerin als nicht leistungsfähig gelten musste. Unter diesen Umständen kann von einer formellen Rechtsverweigerung nicht die Rede sein, obwohl die Ausführungen des Appellationshofes zur Kognition zumindest als missverständlich erscheinen.