Citation: BGE 128 III 82 E. 1c

In der Literatur ist BGE 118 II 119 ff. zwar teilweise kritisiert worden (THOMAS KOLLER, Von welchem Zeitpunkt an kann der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen?, in: recht 11/1993 S. 71; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 89; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 261-261a OR). Dennoch ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Einerseits ist davon auszugehen, dass nach dem Eigentumserwerb der Eintrag im Grundbuch nur in BGE 128 III 82 S. 85 den seltensten Fällen scheitert (vgl. die Erhebungen bei JEAN JACQUES LÜTHI/BEAT ZIRLICK, Die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages infolge Doppelaufrufs, in: AJP 1999 S. 1333). Es rechtfertigt sich daher nicht, für derartige Ausnahmefälle im Bereich des Mietrechtes von der klaren sachenrechtlichen Ausgangslage abzuweichen (BGE 118 II 119 E. 3a S. 121/122). Andrerseits wäre der Mieter ausreichend geschützt, wenn im Anschluss an eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung die Eintragung im Grundbuch ausnahmsweise scheitern sollte. Bei einer Abweisung oder einem Rückzug der Anmeldung fällt die Eigentümerstellung der kündigenden Partei nämlich ex tunc dahin. Eine bereits ausgesprochene Kündigung wäre damit unwirksam, wobei dieser Mangel jederzeit geltend gemacht werden könnte (BGE 118 II 119 E. 3a S. 120 mit weiteren Hinweisen; HIGI, a.a.O., N. 31 zu Art. 261-261a OR; zur Unterscheidung zwischen nichtigen, unwirksamen und missbräuchlichen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 und BGE 122 III 92 E. 2d S. 95).