Citation: C 114/99 27.07.2001 E. 2

2.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes, welcher den Taggeldberechnungen zu Grunde zu legen ist; insbesondere steht die Frage des relevanten Bemessungszeitraums sowie die Berücksichtigung des schwankenden Beschäftigungsgrades im Vordergrund. a) Vorinstanz und Verwaltung erachten Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellen demzufolge zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Bemessungszeitraum von zwölf Monaten ab. Aufgrund der dazu ergangenen Rechtsprechung (BGE 121 V 172 Erw. 4b) sei es zwar nicht zwingend, die letzten dem Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar vorausgehenden Kalendermonate zu berücksichtigen, sodass sich der versicherte Verdienst (bei Beschäftigungslücken) anhand des Durchschnittsverdienstes der letzten zwölf Beitragsmonate berechnen lässt. Da die Versicherte jedoch während allen zwölf Monaten vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gearbeitet habe, und somit zwischen den einzelnen Beitragsmonaten keine Zeitlücken liegen, seien die weiter zurückliegenden - mit grösserem Beschäftigungsgrad höheren Verdienste - jedoch nicht zu beachten. b) Die Beschwerdeführerin stellt sich mit dem seco auf den Standpunkt, dass sich der versicherte Verdienst nach dem gesuchten Beschäftigungsgrad richtet, soweit die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung im entsprechenden Umfang ausgeübt habe. Entgegen der Stellungnahme des seco könne die Berechnung jedoch durchaus auf der Basis des Durchschnittsverdienstes der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug erfolgen. c) Unbestrittenermassen findet weder die Grundregel nach Art. 37 Abs. 1 AVIV, welche als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst den letzten Beitragsmonat (Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vorsieht, noch Art. 37 Abs. 2 AVIV Anwendung, da der Lohn im letzten Beitragsmonat nicht um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate abweicht. Ebenso wenig ist die Sonderfallregelung nach Art. 37 Abs. 3bis AVIV massgeblich, die einen besonderen, in der Art des Arbeitsverhältnisses oder des branchenüblichen Arbeitszeitkalenders angelegten Grund für die Lohnschwankungen voraussetzt, wobei mit der Wendung "Art des Arbeitsverhältnisses" in erster Linie die in Art. 8 Abs. 1 AVIV genannten Personen gemeint sind (BGE 121 V 173 Erw. 4b), was vorliegend auch nicht zutrifft. d) Es stellt sich daher die Frage, ob eine unechte Gesetzeslücke vorliegt, welche im Sinne der richterlichen Lückenfüllung zu schliessen ist. Eine solche Lücke regelbildend zu füllen steht dem Gericht nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht oder nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (BGE 126 V 155 Erw. 5b mit Hinweisen). Angesichts des Ergebnisses bei Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV, wonach bei einem versicherten Verdienst von Fr. 2'554. -, unter Anrechnung der 50%igen Zwischenverdiensttätigkeit in der Höhe von Fr. 2'123. 30 der Taggeldanspruch verneint würde, muss auf eine unechte Lücke in Art. 37 AVIV geschlossen werden (vgl. BGE 121 V 176 Erw. 4d). Die Arbeitslosenkasse anerkennt ebenso in ihrer vorinstanzlichen Vernehmlassung, dass die Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV bei Fällen mit sukzessiver Pensenreduktion innerhalb eines Arbeitsverhältnisses zu stossenden Ergebnissen führen kann, insbesondere wenn sich Versicherte nicht unmittelbar im Anschluss daran arbeitslos melden. Gleicher Ansicht ist das seco, welches daher zur Ermittlung des versicherten Verdienstes bei schwankendem Beschäftigungsgrad eine verwaltungsinterne Weisung erlassen hat (ALV-P 97/1, Blatt 11). Sämtliche Bestimmungen des Art. 37 AVIV führen demnach vorliegend zu einem stossenden und unbilligen Resultat, sodass der Richter hier eingreifen und nach der Regel entscheiden muss, die er als Gesetzgeber (Art. 1 Abs. 2 ZGB) aufstellen würde (BGE 118 V 173 Erw. 2b mit Hinweisen).