Citation: BGE 147 II 72 E. 4.5.1

Die von der Lehre aufgestellten Kriterien, wonach entweder der Befolgungsgrad genügt oder daneben zusätzliche Kriterien zu berücksichtigen sind, sind nicht entscheidend. Abgesehen davon kennt das Gesetz keinen Katalog von Kriterien. Es ist nicht "von der Preisempfehlung her zu denken", sondern "von der abgestimmten Verhaltensweise her", auch wenn im Rahmen der Auslegung der Blick zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt hin- und herwandern muss und deshalb auch die Eigenheiten des Lebenssachverhalts zu berücksichtigen sind (vgl. dazu KARL ENGISCH, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, S. 14 f.; dazu jetzt HANS-JOACHIM STRAUCH, Methodenlehre des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 2017, S. 563 ff.; kritisch JOSEF ESSER, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, S. 79). Das Hin und Her findet sein Ende mit der Bejahung oder Verneinung der Anwendbarkeit der in Betracht gezogenen gesetzlichen Bestimmung (vgl. KARL ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, 12. Aufl. 2018, S. 98 Fn. 4 i.f.), d.h. vorliegend des Art. 4 Abs. 1 KG und nicht des Begriffs der Preisempfehlung. Entscheidend ist, dass die Indizien für eine Abstimmung und einen Abstimmungserfolg so zusammenspielen, dass sich der zu beurteilende Sachverhalt so darstellt, dass er als abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG verstanden werden kann. Es ist deshalb nicht so, dass das Befolgen allein für die Annahme einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise nicht genügen würde oder dass neben dem Befolgen zwingend eine Druckausübung oder weitere Elemente notwendig sind. Es ist aber umgekehrt auch nicht so, dass in jedem Fall das BGE 147 II 72 S. 89 Befolgen alleine ausreichend ist. Insofern ist eine wertende Gesamtbetrachtung notwendig (vgl. Urteil Eturas et al. , Randnr. 36; Urteile des EuGH vom 7. Januar 2004 C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P Aalborg Portland A/S , Slg. 2004 I-123 Randnr. 57; STEFFEN NOLTE, in: Kartellrecht, Kommentar, Bunte [Hrsg.], Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 12. Aufl. 2014, N. 442 zu Nach Art. 101 AEUV; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 68 i.f.). Das Zusammenspiel zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss also ein gewisses qualitatives Mass erreichen, damit von einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden kann. Die konkret zu beurteilende Preisempfehlung muss sich also als eine Verhaltensweise darstellen, die entweder die Voraussetzungen der Legaldefinition erfüllt oder nicht. Zu beachten ist, dass an die tatsächliche Einhaltung der empfohlenen Preise keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen, da es sich nicht rechtfertigen lässt, für die Beurteilung von Empfehlungen andere Massstäbe an den Nachweis anzulegen als allgemein für die Beurteilung abgestimmter (vertikaler) Verhaltensweisen (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 196; BORER, a.a.O., N. 11 zu Art. 4 KG; als Beispiele solcher Beurteilungen siehe die Urteile des EuGH vom 21. Februar 1984 Rs. 86/82 Hasselblad , Slg. 1984 S. 883 Randnr. 29; vom 7. Juni 1983 Rs. 100 bis 103/80 Musique Diffusion Française u.a. , Slg. 1983 S. 1825 Randnrn. 37-80).