Citation: 4A_165/2020 E. B

Die Bestellerin reichte am 3. Dezember 2019 beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme ein. Sie verlangte, es sei zum Zustand der (mittlerweile ersetzten) von der Gesuchsgegnerin abgelieferten und montierten Chromstahlleitungen des internen Kühlkreislaufs des C.________ vorsorglich Beweis zu erheben und ein gerichtliches Gutachten zu 15 im Einzelnen aufgeführten Beweisfragen einzuholen. Sie unterbreitete zudem Vorschläge bezüglich der Person des Gutachters. Sie stützte ihr Begehren auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO in Verbindung mit Art. 367 Abs. 2 OR, machte aber ebenso geltend, sie habe ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO an einer vorsorglichen Beweisabnahme, weil ein von der Unternehmerin eingeholtes Gutachten den Erkenntnissen widerspreche, die sich aus den von ihr eingeholten Gutachten gewinnen liessen. B.a. Das Handelsgericht rechnete den Anspruch einer Vertragspartei, gemäss Art. 367 Abs. 2 OR auf eigene Kosten die Prüfung des Werkes zu verlangen, der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu. Diese falle nicht in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichtes. Soweit sich das Gesuch auf Art. 158 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m Art. 367 Abs. 2 OR stützte, trat es auf das Gesuch nicht ein. B.b. Eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO erachtete das Handelsgericht nicht als glaubhaft gemacht. Einerseits seien die Gegenstände, über die Beweis abzunehmen sei, bereits ausgebaut und würden sicher aufbewahrt, so dass im ordentlichen Verfahren ohne Schwierigkeiten eine gerichtlich angeordnete Expertise erstellt werden könnte. Andererseits verfüge die Bestellerin bereits über zwei eigene Gutachten, einen Untersuchungsbericht sowie über eine Expertise der Gegenseite, und lege nicht dar, weshalb das beantragte Gutachten geeignet sein sollte, auch Beweis darüber zu erbringen, dass die Unternehmerin oder deren Subunternehmerin allfällige Mängel arglistig verschwiegen hätten. Unter diesen Umständen sei nicht glaubhaft, dass die beantragte vorsorgliche Beweisabnahme notwendig sei, um das spätere ordentliche Verfahren zu erleichtern oder sich über die Prozessaussichten ins Bild zu setzen. Soweit sich das Begehren auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützte, wies das Handelsgericht es ab.