Citation: 2C_147/2018 E. 3.4.2

3.4.2. 3.4.2.1. Die Abstimmung ( erstes Element) ist keine Willensübereinstimmung (vgl. z.B. Urteil des EuGH vom 14. Juli 1972 Rs. 48/69 ICI, Randnr. 64/67; WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 55 ff., 68; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10 N. 33, 35, 36; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 70; entgegen MANI REINERT, Vertikale Preisempfehlungen im Schweizer Kartellrecht, in: Amstutz/Hochreutener/Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011 [nachfolgend Preisempfehlung], S. 21 ff., z.B. S. 27, der Vereinbarungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV unzulässigerweise mit Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gleichsetzt und deshalb nur Beispiele aus dem EU Raum bringt, die keine abgestimmten Verhaltensweisen betreffen [so auch ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Vertikale Preisempfehlungen im schweizerischen Kartellrecht, recht 2009, S. 194 ff., 205 ff. zu diesen auch von anderen Autoren vorgebrachten Beispielen]; dazu besonders klar zur Abgrenzung BEHRENS, a.a.O., Rz. 858). Die Abgrenzung zur Vereinbarung ist wenig bedeutsam, da beide Verhaltensweisen unter den Begriff der Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG fallen. Von entscheidender Bedeutung für die Feststellung einer von Art. 4 Abs. 1 KG erfassten Verhaltenskoordination ist aber die Abgrenzung einer legitimen Anpassung an das Verhalten anderer Marktteilnehmer (Parallelverhalten: BGE 129 II 18 E. 6.3 S. 27) von einer illegitimen Abstimmung unter den Marktteilnehmern bezüglich ihres zukünftigen Verhaltens (= abgestimmtes Verhalten). Ein blosses Parallelverhalten liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen (BGE 129 II 18 E. 6.3 S. 27; ZÄCH, a.a.O., N. 370). 3.4.2.2. In beiden obgenannten Konstellationen (abgestimmte Verhaltensweise und Parallelverhalten) beruht das unternehmerische Verhalten auf Informationen über das Verhalten anderer Unternehmen (vgl. BGE 129 II 18 E. 6.3 S. 27 mit Hinweisen; BEHRENS, a.a.O., Rz. 866 f.; ZIMMER, a.a.O., N. 87 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; ALEXANDER EUFINGER, Die Begehung eines Wettbewerbsdelikts durch Empfang eines Rundschreibens, GWR 2016, S. 307 ff., 307 f.). Der Unterschied besteht darin, dass bewusstes Parallelverhalten unter normalen Marktbedingungen auf Informationen beruht, die durch blosse Beobachtung des Verhaltens der Marktteilnehmer gewonnen werden können (vgl. z.B. GRAVE/NYBERG, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann [Hrsg.], Kartellrecht. Kommentar, 4. Aufl. 2020, N. 312 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV) und deren Kenntnis normalerweise Voraussetzung dafür ist, dass den Unternehmen wettbewerbliches, d.h. an den Marktverhältnissen orientiertes Verhalten überhaupt möglich ist. Unternehmen, die sich zu ihren Wettbewerbern parallel verhalten, agieren selbständig, passen ihr Verhalten indes zulässigerweise "mit wachem Sinn" an das festgestellte oder erwartete Verhalten ihrer Wettbewerber an. Dagegen beruht eine Verhaltensabstimmung auf der Verwertung von Informationen, die unter normalen Marktbedingungen nicht ohne weiteres zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten Informationsaustausches unter den Marktteilnehmern verfügbar sind (GRAVE/NYBERG, a.a.O., N. 312 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV). Dabei ist das Medium des Informationsaustausches unerheblich (vgl. Urteil des EuGH vom 21. Januar 2016 C-74/14 Eturas et al., Randnr. 44). Beim Informationsaustausch handelt es sich um Informationen, welche die zukünftige Marktstrategie der Wettbewerber betreffen bzw. Rückschlüsse darauf zulassen, wie Preise, Umsätze, Produktentwicklung etc. Ihre Kenntnis vermindert oder beseitigt die normalerweise bestehenden Unsicherheiten hinsichtlich der Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene wettbewerbliche Verhalten (BEHRENS, a.a.O., Rz. 866; ZIMMER, a.a.O., N. 87 zu Art. 101 Abs. 1 AEUV; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 77). 3.4.2.3. Der Begriff der aufeinander abgestimmten Verhaltensweise stellt - wie bereits ausgeführt - nicht auf einen auf Konsens gerichteten Austausch von Willensbekundungen ab (vgl. z.B. KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 70). Trotzdem ist eine minimale Kommunikation, eine gegenseitige Fühlungnahme (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10 N. 39) notwendig - wie im Übrigen gerade das Wort "aufeinander" nahelegt. In Betracht kommt nicht nur ein bi- oder multilateraler Informationsaustausch, sondern auch einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens, wenn davon ausgegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entsprechend anpassen (vgl. Urteil des EuGH vom 19. März 2015 C-286/13 P Dole Food und Dole Fresh Food Europe, Randnr. 120; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10 N. 39). Ein gemeinsamer Plan ist nicht notwendig (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 10 N. 38), auch wenn der aufeinander bezogenen Abstimmung durchaus eine gewissen Planmässigkeit jedes einzelnen Unternehmens inhärent ist (BGE 129 II 18 E. 6.3 i.f. S. 27 mit Hinweisen auf die Literatur; siehe auch ESTERMANN, a.a.O., S. 163 f.; AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, a.a.O., N. 34 zu Art. 4 Abs. 1 LCart; BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 57 zu Art. 4 Abs. 1 KG; STOFFEL, a.a.O., S. 69).