Citation: 5P.14/2004 23.02.2004 E. 4

Das Obergericht ist aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss gelangt, dass die beiden Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut der Beschwerdegegnerin zu stellen sind. Der Beschwerdeführer erachtet diese Regelung in verschiedener Hinsicht als willkürlich. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen; 127 I 54 E. 2b S. 56). Verfügt das Gericht - wie bei der Frage der Zuteilung der Obhut - über Ermessen (vgl. BGE 117 II 353 E. 3 S. 355 mit Bezug auf die Frage der Zuteilung der elterlichen Gewalt), greift das Bundesgericht nur ein, wenn das Gericht seinen Ermessensspielraum missbraucht oder überschritten hat. Das trifft zu, wenn ein Entscheid auf einer unhaltbaren Würdigung der Umstände beruht, mit den Gesetzen der Billigkeit nicht zu vereinbaren ist, ferner wenn er entscheidenden tatsächlichen Gesichtspunkten nicht Rechnung trägt, dafür aber Momente berücksichtigt, die unerheblich sind und offensichtlich keine oder doch keine massgebliche Rolle hätten spielen dürfen (BGE 109 Ia 107 E. 2c mit Hinweisen). 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe der zur Frage der Zuteilung der elterlichen Obhut im Rahmen vorsorglicher Massnahmen entwickelten Rechtsprechung (BGE 111 II 223 E. 3 S. 224) nicht Rechnung getragen und damit Art. 137 ZGB willkürlich angewendet. Nach dieser Rechtsprechung stehe bei der Zuteilung der Obhut das Kriterium der Stabilität bezüglich der bisherigen Lebensumstände im Vordergrund. Dieses Kriterium werde indes nicht beachtet. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Kinder bis anhin infolge der paritätischen Betreuungsaufteilung immer gleich viele Tage beim Vater und bei der Mutter verbracht hätten. Nun beabsichtige die Beschwerdegegnerin, mit den Kindern nach Spanien zu ziehen, weshalb sie ihren Vater von diesem Zeitpunkt an unter dem Jahr kaum noch, nur im Sommer für einige Wochen und an Weihnachten oder Ostern zu sehen bekämen. Das Kriterium der Stabilität der bisherigen Verhältnisse sei im vorliegenden Fall besonders wichtig, zumal er (der Beschwerdeführer) mit zunehmendem Alter der Betreuung der Söhne mit grosser Wahrscheinlichkeit immer weniger nachkommen könne. Umso wichtiger sei daher, dass die Kinder vorläufig einen möglichst nahen und guten Kontakt zum Vater haben, damit weiterhin eine solide Basis für den zukünftigen, aufgrund der räumlichen Distanz erschwerten Kontakt geschaffen werden könne. Das Obergericht hat aus verschiedenen, seiner Ansicht nach guten Gründen eine von der Rechtsprechung abweichende Lösung gewählt. Damit erweist sich die Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von vornherein nicht als willkürlich (BGE 112 II 318 E. 2a; 117 III 76 E. 7c S. 83). Soweit der Beschwerdeführer die Gründe, welche das Obergericht zu einer abweichenden Auffassung bewogen haben, überhaupt als willkürlich rügt, ist an entsprechender Stelle darauf einzugehen. 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, das Obergericht gehe zwar unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass es zu Gunsten des die Obhut innehabenden Elternteils spreche, wenn er den Kontakt des Kindes zum andern nicht negativ beeinflusse, sondern fördere und sich damit über Bindungstoleranz ausweise. Die Beschwerdegegnerin beabsichtige für den Fall der Zuweisung der Obhut- bzw. des Sorgerechts an sie die Schweiz zusammen mit den Kindern zu verlassen und sich in Spanien niederzulassen. Damit nehme sie in Kauf, dass die Kinder ohne ihren Vater aufwachsen, zumal ein Kontakt wie er im bisherigen Umfeld bei einer paritätischen Betreuung durch beide Eltern möglich gewesen sei, nicht mehr gepflegt werden könne. Das praxisübliche Besuchsrecht vermöge den bisher möglichen Kontakt in keiner Weise aufzuwiegen. Das Obergericht habe verkannt, dass die Beschwerdegegnerin den Kontakt der Kinder zum Vater mit der geplanten Abreise geradezu untergrabe, während er den Kontakt beider Elternteile zu den Kindern als Hauptziel seiner Anträge verfolge. Der Entscheid sei daher auch diesbezüglich willkürlich. Bei den 1995 geborenen Söhnen, die ihre Eltern auch nach der Trennung als ihre Eltern wahrnehmen, rechtfertigt sich ein umfangreicheres Besuchsrecht als beim Kleinkind, bei dem der persönliche Verkehr lediglich eine hinreichende Realitätskontrolle ermöglichen soll (Felder/ Hausheer, Drittüberwachtes Besuchsrecht: Die Sicht der Kinderpsychiatrie, in: ZBJV 129 (1993), S. 701). Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer ein grosszügiges Besuchsrecht eingeräumt und hat damit den genannten Grundsätzen und insbesondere auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Söhne dereinst mit ihrer Mutter in Spanien leben. Die Beschwerdegegnerin hat sich diesem Recht nicht widersetzt, und der Beschwerdeführer macht auch nicht rechtsgenügend geltend, dass das eingeräumte Besuchsrecht willkürlich festgesetzt worden sei. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin verunmögliche den Kontakt des Beschwerdeführers mit seinen Söhnen, und das Obergericht habe dies übersehen. Zwar haben nach Art. 274 Abs. 1 ZGB Vater und Mutter alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum andern Elternteil beeinträchtigt. Doch kann daraus nicht die Pflicht des Obhutsberechtigten abgeleitet werden, den Wohnort nicht zu wechseln (Schwenzer, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 3 zu Art. 274 ZGB). Schliesslich kann es auch nicht darauf ankommen, dass der Beschwerdeführer als Folge des Wohnortswechsels gewisse Nachteile bei der Ausübung seines Besuchsrechts in Kauf zu nehmen hat (BGE 120 II 229 E. 4b S. 235). Damit aber ist dem Willkürvorwurf die Grundlage entzogen. 4.3 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise nicht beachtet, dass die Beschwerdegegnerin im Fall der Zuweisung der elterlichen Sorge an den Vater in Luzern bleiben und dort ihre Ausbildung aufnehmen würde, wobei auch ihr Freund diesfalls wieder nach Luzern käme. Wenn ein Verbleib in der Schweiz dem Kindeswohl am ehesten entspreche und auch für die Beschwerdegegnerin eine Option darstelle, widerspreche es Recht und Billigkeit, wenn eine Zuteilung der Obhut gerade dies verhindere. Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen tatsächlichen Vorbringen ergeben sich nicht aus dem angefochtenen Entscheid. Sie sind daher neu und unzulässig (BGE 124 I 208 E. 4b S. 212). Insoweit ist daher auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Im Übrigen hat das Obergericht mit Bezug auf die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers nicht unwesentliche Vorbehalte angebracht. Zu dessen Nachteil hat es namentlich den Altersunterschied zwischen ihm und seinen Söhnen von 60 Jahren sowie die Gefahr erwähnt, dass sich der Beschwerdeführer auf die Kinder fixiere. Sind aber mit Bezug auf die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers Vorbehalte anzubringen, kommt es nicht auf die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Sachverhaltselemente an, womit auch nichts für deren Berücksichtigung im Urteil gesprochen hat. Von Willkür kann daher keine Rede sein. 4.4 Der Beschwerdeführer rügt alsdann eine Widersprüchlichkeit in der Begründung des angefochtenen Entscheids. Einzig mit Bezug auf die Betreuungsaufgaben und -fähigkeiten betone das Obergericht, er sei für seine Söhne dann besonders wichtig, wenn diese zwischen dem 14. und dem 21. Lebensjahr ständen, zu einem Zeitpunkt also, in dem er zwischen 74 und 81 Jahre alt sei. Es stelle damit bei ihm (dem Beschwerdeführer) die Betreuungsaufgaben und -fähigkeiten - auch in der Pubertät der Kinder - stark in den Vordergrund, während diese bei einer Betreuung durch die Beschwerdegegnerin mit zunehmendem Alter der Kinder als weniger wichtig betrachtet würden. Mit diesen Ausführungen versucht der Beschwerdeführer unter Hinweis auf einzelne Stellen des obergerichtlichen Urteils eine willkürliche Begründung herauszulesen. Das Obergericht hat freilich nicht allein mit Bezug auf die Betreuungsaufgaben und -fähigkeiten des Beschwerdeführers Vorbehalte angebracht, sondern im Gegenteil betont, im erheblichen Altersunterschied zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern liege ein objektiver Gesichtspunkt, der sich bei der Beantwortung der Frage nach der künftigen Erziehungsfähigkeit tendenziell zu Ungunsten des Beschwerdeführers auswirke. Die Argumentation des Beschwerdeführers geht am angefochtenen Entscheid vorbei und ist damit auch nicht geeignet, einen Widerspruch in der Begründung aufzuzeigen. 4.5 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der angefochtene Entscheid gehe rein hypothetisch und damit in willkürlicher Weise davon aus, dass er in rund sechs Jahren eventuell nicht mehr in der Lage sein werde, die im Zusammenhang mit der Obhut über seine Söhne verbundenen Anforderungen zu erfüllen; das Obergericht verfalle in Spekulationen, obwohl heute diesbezüglich keine Anzeichen bestünden, da er kerngesund sei. Der Beschwerdeführer hat selbst eingeräumt, dass mit zunehmendem Alter seine Kräfte nachlassen werden. Dass das Obergericht angesichts dieser Aussage, aber auch aufgrund des vorgerückten Alters des Beschwerdeführers und der Gefahr einer Fixierung auf die Kinder Vorbehalte mit Bezug auf die Erziehungsfähigkeit angebracht hat, ist unter dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden. Es durfte aufgrund der Lebenserfahrung ohne Willkür bezweifeln, dass der Beschwerdeführer dereinst noch in der Lage sei, seine Pflichten gegenüber den Söhnen zu erfüllen, und gestützt auf diese Würdigung ohne Willkür die Obhut über die Söhne bereits für die Dauer des Scheidungsverfahrens der Gesuchsgegnerin übertragen. 4.6 Der Beschwerdeführer erörtert, das Obergericht verweise auf die Aussage eines Sohnes, wonach die Mutter mehr mit ihm unternehme, weil sie jünger sei. Das Obergericht würdige diese Aussage willkürlich. Es übersehe nämlich, dass er die Kinder praktisch nur an vollen Schultagen zu hüten habe, an dreieinhalb Schultagen, die nicht nur mit Hausaufgaben, sondern auch mit regelmässigen Besuchen bei der Logopädin, dem regelmässigen wöchentlichen Besuch der Spanisch-Schule und dem Schwimmunterricht belastet seien. Er könne damit aus zeitlichen Gründen weniger unternehmen, dies im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin, welche die Kinder am schul- und aufgabenfreien Mittwochnachmittag und am Wochenende sowie während des Löwenanteils der Schulferien betreue. Zudem verkenne das Obergericht, dass auch er viel mit den Kindern unternehme. Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert durch konkreten Verweis auf die genauen Aktenstellen dar, dass er all dies bereits im kantonalen Verfahren den Regeln des kantonalen Prozessrechts entsprechend dargelegt hat. Seine Vorbringen sind daher neu und unzulässig (BGE 124 I 208 E. 4b S. 212), weshalb insoweit auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist. Im Übrigen ist die als willkürlich beanstandete Würdigung der Aussage des Sohnes nur ein Element in der Argumentationskette des Obergerichts; diese aber erweist sich insgesamt betrachtet nicht als willkürlich. 4.7 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht erwähne im Zusammenhang mit der Erziehungsfähigkeit und dem Alter, er lege Wert auf die Feststellung, dass die Entwicklung der beiden Kinder in der Schweiz besser gewährleistet resp. in Spanien aufgrund des dortigen Schulsystems, der ärztlichen Versorgung und namentlich der Drogengefahr im Vergleich zur Schweiz gefährdeter sei. Das Obergericht führe weiter aus, diese Auffassung sei dem Kindeswohl nicht dienlich, da er mit der damit verbundenen Geringschätzung auf die spanische Herkunft und Identität der Kinder ziele. Daraus leite das Obergericht bei ihm (dem Beschwerdeführer) die Gefahr der Fixierung und indirekt eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit ab. Er habe indes durch Statistiken etc., Ausführungen und Beilagen zum Gesuch um Eheschutzmassnahmen belegt, dass Alkohol- und Drogenkonsum in der Region, wo die Kinder alsdann aufwachsen sollen, ein weit grösseres Problem darstellten als in der Schweiz. Zudem habe er nicht generell das spanische Schulsystem herabgewürdigt, sondern einzig die Qualität der Schule, die die Kinder in Spanien besuchen sollen, bemängelt. Dabei habe er sich auf eigene Erfahrungen und auf Bemerkungen der Kinder und von Lehrern berufen. Schliesslich habe er sich auch nicht gegen die medizinische Versorgung in Spanien geäussert. Auch habe er die Qualität der myofunktionellen Therapie nicht in Frage gestellt, sondern einfach auf die geographische Schwierigkeit hingewiesen, dass die in Spanien durchzuführende Therapie einen kaum zu bewältigenden zeitlichen Aufwand bedeuten würde und die bereits fortgeschrittene Therapie in der Schweiz nicht weitergeführt werden könne. Indem das Obergericht einfach in willkürlicher Weise davon abgesehen habe, die Vorbringen zu überprüfen, und sie als persönliche Probleme des Beschwerdeführers bewerte, stelle es den Sachverhalt willkürlich fest. Der Beschwerdeführer legt nicht durch konkreten Aktenverweis dar, welche konkreten Beweisanträge er in diesem Zusammenhang den Regeln des kantonalen Prozessrechts entsprechend gestellt hat, sondern lässt es mit einem vagen Hinweis auf Statistiken, Ausführungen und persönlichen Meinungen bewenden. Zudem erörtert er nicht rechtsgenügend, dass er die nunmehr vorgebrachten Sachverhaltselemente bereits im kantonalen Verfahren dem massgebenden Prozessrecht entsprechend vorgetragen hat. Die Vorbringen sind daher insgesamt als neu und unzulässig zu betrachten (BGE 124 I 208 E. 4b S. 212). Auch insofern ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Im Übrigen vermag auch die in diesem Punkt vorgetragene Kritik des Beschwerdeführers den angefochtenen Entscheid nicht als im Ergebnis willkürlich erscheinen zu lassen. 4.8 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich dem Obergericht vorwirft, es habe im Hinblick auf die Zuteilung der Obhut kein Gutachten eingeholt und deshalb den Sachverhalt willkürlich festgestellt, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, Willkür darzulegen. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen hat das Gericht zwar die Zuweisung der Obhut mit aller Sorgfalt zu prüfen und nach Möglichkeit eine Abklärung der massgeblichen Verhältnisse vorzunehmen, insbesondere die Parteien zu befragen und alle verfügbaren Akten zu berücksichtigen. Das bedeutet hingegen nicht, dass es bereits in diesem Verfahrensstadium ein kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen habe (Bühler/ Spühler, Berner Kommentar, N. 208 zu aArt. 145 ZGB). Das Obergericht hat die Parteien sowie die Kinder ausführlich angehört und seinen Entscheid gestützt auf dieses Beweisverfahren getroffen. Was daran willkürlich sein sollte, bleibt unerfindlich.