Citation: 4C.331/2006 09.10.2007 E. 4

Die Beklagte macht in Bezug auf das Kündigungsrecht gemäss Art. 259b lit. a OR geltend, die Vorinstanzen hätten keine rechtlichen Ausführungen darüber gemacht, weshalb der Kläger bereits im März 1998 berechtigt gewesen sei, das Mietverhältnis im Hinblick auf die erst ab Ende April 1998 geplante Fassadensanierung fristlos aufzulösen, während der er unbestrittenermassen nicht im Mietobjekt habe verbleiben können. Gemäss Rechtsauffassung der Beklagten kann in analoger Anwendung von Art. 259b lit. a OR auch ein künftiger (schwerer) Mangel Anlass zu einer Mängelkündigung geben, jedoch nur dann, wenn sich dieser Mangel mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verwirklichen wird und der Vermieter nicht in der Lage oder willens ist, die Mangelhaftigkeit abzuwenden oder dem Mieter vor Eintritt der Mangelhaftigkeit einen vollwertigen Ersatz im Sinne von Art. 259c OR anzubieten. Diese Voraussetzungen, so die Beklagte weiter, seien aber vorliegend nicht erfüllt gewesen, weil nicht gesagt werden könne, die Beklagte hätte am 28. April 1998 in jedem Fall mit der Fassadensanierung begonnen, und zwar auch dann, falls sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt mangels Einigung über eine Ersatzvariante noch immer im Mietobjekt aufgehalten hätte. Falls das Obergericht das Schreiben der Beklagten vom 26. Februar 1998 als Beweis dafür ansehe, dass die Beklagte am 28. April 1998 tatsächlich ohne Wenn und Aber mit den Fassadenarbeiten begonnen hätte, würde dies gegen Art. 8 ZGB verstossen, indem der Beklagten das Recht auf Gegenbeweis genommen worden wäre. Es könne zudem nicht gesagt werden, dass der Kläger, falls seine Entscheidung gegen das Ersatzobjekt "D.________-Strasse" ausfallen würde, damit ohne weiteres auch davon ausgehen durfte, die Beklagte würde den Eintritt des künftigen Mangels nicht vermeiden. Ohne Rückfrage bei der Beklagten habe der Kläger von vornherein keine Berechtigung zur antizipierten Kündigung nach Art. 259b lit. a OR gehabt. 4.1 Den Vorbringen der Beklagten kann nicht gefolgt werden. Die Fassadensanierung war gemäss Darstellung der Beklagten "eine absolute Notwendigkeit und mit ein wesentlicher Grund für den Sanierungsumbau". Nach ihrer Sachdarstellung stand fest, dass die Fassadensanierung zwischen dem 28. April und dem 29. Mai 1998 durchgeführt werden sollte und dass der Kläger in dieser Zeit das Mietobjekt zu räumen hatte. Da sich die Erneuerungsarbeiten auch bei Angebot eines vorübergehenden Ersatzobjekts als unzumutbar im Sinne von Art. 260 Abs. 1 OR herausgestellt haben, hätte die Beklagte eine Berechtigung des Klägers zur fristlosen Kündigung gestützt auf Art. 259b lit. a OR nur dadurch verhindern können, dass er ihm rechtzeitig ein vollwertiges Ersatzobjekt gemäss Art. 259c OR im Sinne einer definitiven Lösung angeboten oder auf die Erneuerungsarbeiten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist verzichtet hätte. Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurde dem Kläger jedoch nie ein tauglicher Ersatz im Sinne von Art. 259c OR angeboten. Zudem brachte die Beklagte nicht vor, sie hätte auf die Erneuerung überhaupt verzichtet. Sie behauptet lediglich, sie hätte die Fassadenarbeiten ohne Einigung am 28. April 1998 nicht ohne Wenn und Aber in Angriff genommen und dem Kläger auch bei noch laufendem Praxisbetrieb einfach sämtliche Aussenwände mitsamt der daran aufgehängten Praxiseinrichtung herausgerissen, sondern "halt einfach vorübergehend unterbrochen". Darauf kann es aber nicht ankommen. Bei den Erneuerungen am Gebäudekomplex, in dem sich das Mietobjekt befand, handelte es sich nicht lediglich um projektierte Arbeiten, die erst nach Verhandlungen mit der Mieterschaft über allfällige Ersatzobjekte realisiert worden wären. Vielmehr war die geplante Gebäudesanierung, in deren Rahmen die für den Zeitraum zwischen dem 28. April und dem 29. Mai 1998 vorgesehene Fassadensanierung am Mietobjekt stattfinden sollte, im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 24. März 1998 bereits im Gang und hatte seit Frühjahr 1997 schwerste Immissionen für den Kläger zur Folge, wie von der Vorinstanz verbindlich festgestellt wird. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie den Ausführungstermin der Arbeiten nicht einfach selbstherrlich bestimmen konnte, sondern frühzeitig mit der Mieterschaft abstimmen musste (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 41 zu Art. 260-260a OR). Die Beklagte war gemäss Art. 260 Abs. 2 OR nämlich verpflichtet, bei der Ausführung der Arbeiten auf die Interessen des Klägers Rücksicht zu nehmen. Dazu gehörte auch die rechtzeitige Information des Klägers über die geplanten Arbeiten (Roger Weber, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 260 OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 42 zu Art. 260-260a OR). Es war daher an der Beklagten, den Kläger rechtzeitig über ihre Absichten im Zusammenhang mit den geplanten Fassadensanierungen aufzuklären und für ihn ein vollwertiges Ersatzobjekt zu finden. Indem sie dem Kläger auf dessen Anfrage hin noch am 26. Februar 1998 klar und vorbehaltlos mitteilte, er sei ja bereits am 22. Dezember 1997 über den genauen Verlauf der Fassadensanierung informiert worden und dass diese Arbeiten "vom 28. April 1998 bis 29. Mai 1998" dauerten, war der Kläger nach Treu und Glauben weder veranlasst noch verpflichtet, am Bestreben der Beklagten zu zweifeln, die Fassadensanierung während des angekündigten Zeitraums durchzuführen. Somit oblag es - entgegen den Vorbringen der Beklagten - nicht dem Kläger, die Beklagte durch Rückfrage zu einer weiteren Stellungnahme zu veranlassen, nachdem ihm auch Mitte März 1998 noch kein vollwertiges Ersatzobjekt angeboten worden war. In zeitlicher Hinsicht hätte die Beklagte die schonende Art der Durchführung der Erneuerung vielmehr bereits in die Planung einbeziehen müssen. Dabei ist darauf hinzweisen, dass die Voraussetzung der Zumutbarkeit der Erneuerung vom Zeitpunkt der Inangriffnahme durch den Vermieter bis zur Beendigung zu bestehen hat (Peter Higi, Zürcher Kommentar, N. 49 zu Art. 260 OR). Indem die Beklagte jedoch die Gebäudesanierung in Angriff nahm, die zwischen dem 28. April und dem 29. Mai 1998 die vorgesehene Fassadensanierung beinhaltete, nahm sie für den Kläger gemäss Art. 260 Abs. 1 OR unzumutbare Erneuerungsarbeiten auf und hielt an deren Planung fest, womit sie die Berechtigung des Klägers zur fristlosen Kündigung (Art. 259b lit. a OR) nurmehr durch Angebot eines definitiven Ersatzobjekts hätte abwenden können. Den Beweis, einen vollwertigen Ersatz im Sinne von Art. 259c OR angeboten zu haben, ist die Beklagte jedoch, wie erwähnt, schuldig geblieben. 4.2 Wegen der unmittelbar bevorstehenden Fassadenrenovation war in Frage gestellt, dass der Kläger das als "Arztpraxis FMH" gemietete Mietobjekt zum vorausgesetzten Gebrauch würde weiter nutzen können. Unter Berücksichtigung der zum Betrieb einer Arztpraxis notwendigen rechtzeitigen Planung von organisatorischen Abläufen und Patientenkontakten, musste ein wegen der Sanierungsarbeiten notwendiger Umzug rechtzeitig geplant werden können, damit der Betrieb an einem anderen Ort ohne wesentliche Unterbrechung der Versorgung der Patienten weitergeführt werden konnte. Diese Planungssicherheit für den Praxisbetrieb war aber im Zeitpunkt der Mitteilung des Klägers vom 10. März 1998, selbst neue Praxisräumlichkeiten gefunden zu haben und nicht mehr in das Mietobjekt zurückzukehren, bzw. im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 24. März 1998 nicht gewährleistet, da ungewiss war, ob der gemietete Standort Ende April 1998 überhaupt noch zur Verfügung stehen würde oder die gesamte Praxis anderswo eingerichtet werden musste, wobei aber kein taugliches Ersatzobjekt vorhanden war. Damit wies das Mietobjekt einen Mangel auf, der die Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch als Arztpraxis erheblich beeinträchtigte, und es war dem Kläger nicht mehr zuzumuten, weiterhin von den Mieträumlichkeiten Gebrauch zu machen (vgl. Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl., Zürich 2005, S. 127 Ziff. 2.5). Dies verkennt die Beklagte mit ihrem Einwand, der Faktor "Zeit" hätte nur dann eine Rolle gespielt, wenn man unterstelle, dass die Beklagte am 28. April 1998 "auch bei noch laufendem Praxisbetrieb einfach sämtliche Aussenwände mitsamt der daran aufgehängten Praxiseinrichtung herausgerissen hätte". Darauf musste es der Kläger angesichts der Tatsache, dass der Mangel einzig und allein von der Beklagten verursacht wurde, nicht ankommen lassen. Vielmehr lag es an der Beklagten, von ihrem Recht der rechtzeitigen Leistung vollwertigen Ersatzes (Art. 259c OR) Gebrauch zu machen, um den Mängelbeseitigungsansprüchen des Klägers zuvor zu kommen. Es ergibt sich somit, dass das Mietobjekt bereits im Zeitpunkt der Kündigung durch den Kläger einen schweren Mangel aufwies und die Annahme der Mangelhaftigkeit im Sinne von Art. 259b lit. a OR - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht voraussetzte, dass die Beklagte am 28. April 1998 die Fassadensanierung in jedem Fall begonnen hätte, also auch dann, wenn sich der Kläger noch im Mietobjekt aufgehalten hätte. Entsprechend konnte der Beklagten diesbezüglich auch nicht das Recht auf Gegenbeweis genommen werden, weshalb eine Verletzung von Art. 8 ZGB ausser Betracht fällt. Zusammenfassend war der Kläger vorliegend zur fristlosen Kündigung gemäss Art. 259b lit. a OR berechtigt. Damit erweist sich auch die Widerklage der Beklagten, mit der sie die Bezahlung der Mietzinsen für die Zeit von April 1998 bis März 1999 fordert, als unbegründet.