Citation: 5A_736/2008 30.03.2009 E. 4

Pour fixer les contributions d'entretien, le juge se fonde, en principe, sur le revenu effectif du débiteur. Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui (ATF 128 III 4 consid. 4; 127 III 136 consid. 2a in fine; 119 II 314 consid. 4a; 117 II 16 consid. 1b; 110 II 116 consid. 2a). La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal; il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est à même de se procurer en faisant preuve de bonne volonté et dont on peut attendre de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations; les critères permettant de déterminer le revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 consid. 4a et la jurisprudence citée; 129 III 577 consid. 2.1.1 non publié; arrêt 5A_170/2007 du 27 juin 2007 consid. 3.1; arrêt 5A_685/2007 du 26 février 2008, consid. 2.3). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est une question de droit; en revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb; 126 III 10 consid. 2b; 129 III 577 consid. 2.1.1 non publié; arrêt 5A_170/2007 du 27 juin 2007 consid. 3.1; 5A_685/2007 du 26 février 2008, consid. 2.3). 4.1 Il convient avant tout d'examiner si l'on peut raisonnablement exiger du recourant l'exercice d'une activité lucrative et, ainsi, une augmentation de ses revenus. Le recourant, âgé aujourd'hui de près de 60 ans, a cessé son activité de garagiste indépendant courant 2006, suite à des ennuis de santé. Il a alors investi dans une arcade commerciale, actuellement exploitée par son épouse, et dont le bilan est déficitaire. La demande de rente AI qu'il a déposée en mars 2004 lui a été refusée en 2008. Dans cette mesure, la cour cantonale a considéré que, si le recourant ne pouvait reprendre son activité de garagiste ou une activité similaire, il disposait néanmoins d'une capacité de gain, à tout le moins résiduelle. Le recourant ne s'en prend pas directement à cette conclusion. En prétendant vouloir travailler dans sa boutique et exercer ainsi une activité indépendante plutôt qu'une activité salariée, il admet implicitement être en mesure d'exercer une activité lucrative et d'avoir ainsi des revenus. Il faut toutefois lui opposer que, si sa boutique est déficitaire, il est raisonnable d'exiger de lui qu'il ait une activité salariée, adaptée à son état de santé. Le fait que le recourant préfère exercer une activité indépendante plutôt qu'une activité salariée est sans pertinence à cet égard. Le recourant ne peut enfin se prévaloir de son choix de rester au foyer, alors que l'on peut raisonnablement exiger de lui qu'il obtienne un revenu (arrêt 5P.152/2006 du 27 juillet 2006, consid. 4.1). Sa première famille n'a en effet pas à supporter le choix qu'il a fait de rester au foyer pour s'occuper de l'enfant issu de sa seconde union. Cela se justifie d'autant plus que celui-ci est âgé de plus de cinq ans, qu'il est en âge d'aller à l'école et ne nécessite donc plus de surveillance permanente. 4.2 Reste cependant à déterminer quel revenu le recourant est en mesure de réaliser. Ce dernier estime que la cour cantonale aurait établi son revenu hypothétique en se référant arbitrairement au montant des indemnités perte de gain perçues suite à ses problèmes de santé, sans se fonder sur la moindre constatation de fait. Sa méthode serait ainsi arbitraire et violerait les art. 125 al. 2 ch. 5 et 285 al. 1 CC. La Chambre des recours ne s'est effectivement fondée sur aucune considération de fait. Elle s'est contentée de relever que le recourant ne démontrait aucune recherche d'emploi, ni efforts pour trouver une activité adaptée à son état de santé. Son âge ainsi que son éloignement du marché du travail pendant plusieurs années devaient toutefois aussi être pris en compte. Il appartient certes en premier lieu au recourant de prouver qu'il ne lui est pas possible de gagner davantage en travaillant dans sa boutique ou en établissant, par exemple, qu'il a vainement tenté de trouver une place comme travailleur dépendant (arrêt 5P.387/2002 du 25 février 2003, consid. 3.2). Il n'en demeure pas moins que la cour cantonale ne pouvait tout simplement se fonder sur les indemnités perte de gain perçues par le recourant pendant sa maladie pour leur appliquer abstraitement un taux correspondant selon elle à la capacité de travail résiduelle du recourant, sans se référer à des constatations de fait concrètes. Elle aurait ainsi dû déterminer quelle profession le recourant était concrètement en mesure d'exercer compte tenu de son âge, de ses qualifications professionnelles et de son incapacité à travailler dans sa profession de garagiste, pour ensuite déterminer, en tenant compte du marché du travail, quel salaire il était susceptible de réaliser en exerçant une activité adaptée. Il convient donc d'annuler l'arrêt attaqué sur ce point et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvelle instruction. 4.3 En l'état, la prise en compte, dans le revenu hypothétique du recourant, du revenu lié à la fortune investie dans son commerce n'a pas à être tranchée dans la mesure où la question de savoir si celui-ci peut travailler dans sa boutique reste ouverte.