Citation: 5A_713/2007 28.02.2008 E. 2

Zwischen den Parteien ist umstritten, ob das Verbringen von A.________ in die Schweiz widerrechtlich im Sinn von Art. 3 lit. a HEntfÜ war. Der Vater leitet die Widerrechtlichkeit aus dem erwähnten südafrikanischen Entscheid vom 22. Dezember 2006 ab. Darin hielt Richter Griesel zunächst fest, dass das väterliche Begehren um Zuspruch eines Sorgerechts mit Blick auf das Haager Rückführungsübereinkommen neuartig (res nova) und im südafrikanischen Recht kein Präzedenzfall bekannt sei (Rz. 18 und 25). Sodann hielt er fest, dass der Vater selbst über keinerlei Sorgerechte verfüge, weil das Sorgerecht über ein aussereheliches Kind nach dem Common law ausschliesslich bei der Mutter liege; zwar könne der Vater gemäss dem "Natural Fathers Act 86" bei gegebenen Voraussetzungen gestützt auf eine gerichtliche Feststellung Sorgerechte über das Kind erwerben, aber bis zu diesem Zeitpunkt verfüge er über keinerlei Sorgerechte (Rz. 34), und Richter Griesel lehnte es auch ausdrücklich ab, dem Vater unter einem anderen Titel - namentlich unter dem seinerzeit noch nicht in Kraft stehenden "Children's Act 38" - irgendwelche Sorgerechte anzuerkennen (insb. Rz. 39). Im Anschluss daran hielt Richter Griesel fest, dass sich das Sorgerecht aber beim Gericht befinden könne, sobald dieses mit dem Gegenstand des Sorgerechts befasst sei (Rz. 42 ff.). Für den Übergang von Sorgerechten auf das mit diesem Thema befasste Gericht gebe es zwar keinerlei Präzedenzfälle in Südafrika, wohl aber - nicht unumstrittene (Rz. 43) - Präjudizien aus der englischen Rechtsprechung (Rz. 44 f.), und es sei kein Grund ersichtlich, diese nicht auch für das südafrikanische Recht zu übernehmen (Rz. 46). Als Zeitpunkt für den Übergang sei - wiederum anlehnend an englische Entscheide - auf die Zustellung des Antrags auf Zuteilung von Sorgerechten an die andere Partei abzustellen (Rz. 47 ff.), d.h. vorliegend auf den am 15. September 2006 erhobenen Einspruch der Mutter gegen das väterliche Widerklagebegehren um Zuspruch von Sorgerechten (Rz. 50). Das Kantonsgericht hat erwogen, dass das südafrikanische Recht erst mit dem erwähnten Entscheid um das Institut des gerichtlichen Sorgerechts erweitert worden sei und dieses im Zeitpunkt der Ausreise folglich noch nicht bestanden habe. Im Übrigen ziele das Abkommen, wie Art. 3 lit. b HEntfÜ zeige, auf den Schutz tatsächlich ausgeübter Sorgerechtsverhältnisse, während virtuelle Sorgerechte, wie sie vom High Court beansprucht würden, nicht darunter fielen. Wenn schon hätte dieser konkrete materielle Anordnungen treffen müssen; Richter Griesel gehe aber selbst davon aus, dass das Gericht vor der Ausreise kein Sorgerecht ausgeübt habe. Der Vater erblickt in diesen Erwägungen eine Verletzung des Haager Rückführungsübereinkommens. Er bringt vor, in Ziff. 1.3 des Dispositivs des südafrikanischen Entscheides vom 22. Dezember 2006 sei ausdrücklich eine Verletzung von Art. 3 lit. a HEntfÜ festgestellt worden, und gemäss Art. 14 HEntfÜ sei das Kantonsgericht an diesen Entscheid gebunden. In Verletzung des Übereinkommens habe es den Entscheid des High Courts einer eigenen Interpretation unterzogen, obwohl Richter Griesel explizit festgehalten habe, dass der High Court bereits vor dem Verbringen das Sorgerecht über A.________ erworben habe. Im Übrigen sei mit diesem Entscheid kein neues Recht geschaffen, sondern lediglich die bestehende Rechtslage in Südafrika festgehalten worden; dass dabei Entscheide anderer Länder hinzugezogen worden seien, sei für den angelsächsischen Rechtsbereich üblich. Sodann habe er bereits vor Kantonsgericht den Entscheid Girdwood vs Girdwood eingereicht, aus welchem sich ergebe, dass im südafrikanischen Recht seit Jahrhunderten die Institution des Gerichts als "upper Guardian" bestehe; dies sei im Rahmen von Art. 106 Abs. 1 BGG zu berücksichtigen. Wie sich aus weiteren, bereits vor Kantonsgericht eingereichten, aber nicht berücksichtigten Entscheiden aus England, Irland, Neuseeland und Kanada ergebe, würden auch andere angelsächsische Länder das Institut des gerichtlichen Sorgerechts kennen.