Citation: 1C_81/2007 31.10.2007 E. 2

Il convient en premier lieu de déterminer le droit applicable à la présente cause. A la lecture de l'arrêt attaqué, on ne parvient pas à déterminer quel droit le Tribunal administratif a voulu appliquer lorsqu'il a considéré que l'infraction n'avait pas été commise "dans le délai de récidive de deux ans prévu par l'article 16b alinéa 2 aLCR" mais que le SAN pouvait majorer le "minimum légal d'un mois prescrit par cette dernière disposition". En effet, il n'existe pas d'art. 16b aLCR et l'art. 16 aLCR ne contient pas de référence à un délai de deux ans ni à une durée minimale de retrait d'un mois. 2.1 Comme l'infraction a été commise après l'entrée en vigueur de la modification de la LCR du 14 décembre 2001, il convient d'appliquer les nouveaux art. 16ss LCR (disposition finale de la modification de la LCR du 14 décembre 2001). Contrairement à ce que semble considérer le Tribunal administratif, le principe de la lex mitior ne devrait pas s'appliquer en l'espèce puisque l'infraction a précisément été commise après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi (cf. art. 2 al. 2 CP). L'autorité intimée se réfère cependant à un avis de doctrine selon lequel, lorsqu'un antécédent commis sous l'ancien droit est pris en considération pour fixer la sanction, il conviendrait d'appliquer l'ancien droit s'il est plus favorable (Cédric Mizel, Les nouvelles dispositions légales sur le retrait du permis de conduire in RDAF 2004 I p. 423 ss). Il n'y a toutefois pas lieu d'examiner plus avant cette question, dès lors que l'ancienne loi n'est de toute façon pas plus favorable au recourant (cf. infra consid. 2.2) . 2.2 La question de savoir quelle est la loi est la plus favorable ne doit pas être résolue de manière abstraite; il faut plutôt déterminer lequel des deux droits conduit au résultat le plus avantageux pour l'intéressé dans le cas d'espèce (cf. arrêt non publié 2A.719/2004 du 11 mai 2005 consid. 2). En l'occurrence, la sanction encourue par le recourant pour une infraction légère est un avertissement, alors que l'art. 16 al. 2 aLCR laissait ouverte la possibilité d'un retrait de permis; le nouveau droit lui est donc plus favorable à cet égard. De même, si l'on devait considérer que l'infraction est moyennement grave, l'ancien droit ne lui serait pas plus favorable puisque tant l'art. 16b LCR que l'art. 16 aLCR prévoient la possibilité du retrait de permis dans un tel cas. Par conséquent, même si l'on devait examiner la présente cause sous l'angle du principe de la lex mitior, c'est bien le nouveau droit qui s'applique.