Citation: 4A_429/2014 E. 5.3.2

5.3.2. Die US-Klage bezweckt die Rückerstattung von Zahlungen, die zwischen dem 20. April 2004 und Dezember 2008 für die Rückgabe von Fondsanteilen an Anteilsinhaber ausgerichtet wurden. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb es entscheidrelevant sein soll, ob die Rückerstattungsforderung bereicherungs- oder konkursrechtlicher Natur ist und die Beschwerdeführerin legt dies auch nicht rechtsgenüglich dar. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. Massgebend ist, dass die Beschwerdegegnerin die auf Anweisung der Beschwerdeführerin erworbenen Fondsanteile wiederum gemäss den Instruktionen der Beschwerdeführerin in der "kritischen" Zeitspanne zurückgab und deshalb mit der US-Klage bedroht ist. Wäre die Rückgabe unterblieben, wäre die Grundlage für die Klage entfallen, gleichzeitig wäre die Beschwerdeführerin - bzw. die Beschwerdegegnerin auf Rechnung der Beschwerdeführerin - im Besitz der nun weitgehend entwerteten Fondsanteile geblieben. Es ist nicht nachvollziehbar, was die Beschwerdeführerin meint mit ihrem Einwand, die US-Klage hätte die Beschwerdegegnerin auch getroffen, wenn sie als direkte Stellvertreterin der betreffenden Kunden aufgetreten wäre. Unklar ist auch, was die Beschwerdeführerin genau geltend machen will mit ihrem Einwand, Gegenstand der US-Klage sei (vorwiegend) eigenes Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin. Sie behauptet selber nicht, die US-Klage sei eine Deliktsklage, mit welcher die Liquidatoren des Fairfield Sentry Funds Schadenersatzforderungen aus schuldhaftem Verhalten der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Fonds eingeklagt hätten. Das ist denn auch offensichtlich nicht der Fall; vielmehr werden in der Second Amended Complaint vom 21. Juli 2012 (Rz. 75 ff.) durchwegs Rechtstitel aufgeführt gestützt auf die Rückgabe der Fondsanteile während der erwähnten Zeitspanne. Mit "Fehlverhalten" bezieht sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die Beschwerdegegnerin gemäss den Darstellungen in der US-Klage schon vor 2008 Anhaltspunkte für das betrügerische System von Madoff gehabt habe. Sie macht in diesem Zusammenhang wiederholt geltend, die Abklärung des "Gegenparteirisikos" in dieser Dauerbeziehung falle in den Risikobereich der Beschwerdegegnerin. Ob (auch) eigenes Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin Gegenstand des US-Verfahrens bilde, sei insofern für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens entscheidend, als bei Bejahung dieser Frage ausgeschlossen werden könne, dass die Beschwerdegegnerin "im Interesse und in Erfüllung des Auftrags der Beschwerdeführerin" gehandelt habe. Damit zeigt die Beschwerdeführerin indessen nicht hinreichend auf, inwiefern die Vorinstanz aufgrund der Ausführungen in der US-Klage in tatsächlicher Hinsicht von bestimmten Kenntnissen der Beschwerdegegnerin hätte ausgehen müssen, geschweige denn, weshalb diese eine Unsorgfalt im Verhältnis zur Beschwerdeführerin begründen würden, die für die Beurteilung des konkreten Rechtsstreits relevant wäre. Auch diesbezüglich liegt keine rechtsgenügende Rüge vor. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was ein (früherer) "Ausstieg" aus dem Fonds im Zeitraum zwischen dem 20. April 2004 und Dezember 2008 aufgrund allenfalls vorhandener Indizien betreffend das Betrugsgebäude von Madoff geändert hätte, erfasst die US-Klage doch sämtliche "Redemption Payments" in dieser Zeitspanne. Von Bedeutung könnte sein, wenn die Beschwerdegegnerin im Rahmen des "Gesamtleistungspakets" beim Kauf der Anteile auf Rechnung der Beschwerdeführerin nicht deren bestimmten Auftrag ausgeführt hätte, sondern im Rahmen des ihr zur Auftragsausführung überlassenen Ermessens eigene Investitionsentscheide (Wahl der Gegenpartei bzw. des Anlageobjekts) getroffen hätte. Wie erwähnt, hielt die Vorinstanz aber willkürfrei und für das Bundesgericht verbindlich fest, die Beschwerdegegnerin habe die Fondsanteile am 15. Februar 2000 auf Anweisung der Beschwerdeführerin erworben. Bestimmte diese beim Kauf den konkreten Kaufgegenstand, kann nicht davon die Rede sein, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Auftrags das "Gegenparteirisiko" zu tragen hätte. Diesfalls könnte sich höchstens die Frage stellen, ob die Beschwerdegegnerin beim Kaufentscheid der Beschwerdeführerin sorgfaltspflichtwidrig handelte, indem sie trotz einer entsprechenden Verpflichtung und vorhandenen Kenntnissen die Beschwerdeführerin im Jahr 2000 nicht vor dem Kauf warnte bzw. ihr vor dem 20. April 2004 zur Rückgabe riet. Dazu führt die Beschwerdeführerin aber nichts Konkretes aus.