Citation: 5A_319/2023 E. 4

Le créancier qui a parcouru avec succès toutes les phases de la procédure préalable afin d'obtenir un commandement de payer passé en force peut demander aux autorités étatiques la mise en oeuvre des moyens de contrainte de la LP, soit notamment le mode d'exécution générale de la faillite. C'est en effet au cours de cette procédure préalable que le débiteur qui s'oppose à l'exécution forcée a l'occasion de faire examiner judiciairement le bien-fondé des prétentions que le créancier fait valoir à son encontre (STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3 ème éd., 2016, § 4 n° 1 et 8). Dans la poursuite par voie de faillite, la procédure préalable n'est toutefois pas suivie immédiatement de l'ouverture de la faillite proprement dite. Il faut encore que, dès réception de la réquisition de continuer la poursuite du créancier, l'office notifie au débiteur une commination de faillite (art. 159 et 161 al. 1 LP), contre laquelle le débiteur peut aussi déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance. L'office s'assure donc encore une fois à cette occasion de l'existence d'une réquisition valable de continuer la poursuite, qui garantit que la procédure préalable a été achevée avec succès et que la voie est dorénavant libre à l'exécution forcée par voie de faillite. La commination contient un avertissement au débiteur que le créancier pourra requérir la faillite à l'expiration d'un délai de grâce de 20 jours (art. 160 al. 1 ch. 3 et 166 al. 1 LP; STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., § 9 n° 31, 34 et 41). Après la notification de la commination de faillite et l'écoulement du délai de grâce, le créancier peut requérir l'ouverture de la faillite auprès du juge de la faillite. Celui-ci n'a toutefois qu'un pouvoir d'appréciation limité. Les véritables décisions ont en effet été prises avant dans la procédure préalable et lors de l'établissement de la commination de faillite. Même s'il peut être amené à trancher des questions de droit matériel (cf. arrêt 5P.316/2002 du 11 décembre 2002 consid. 4.2.1: validité de l'accord entre les parties sur le retrait de la requête de faillite), le rôle du juge se limite en grande partie à l'examen de conditions formelles qui attestent que le débiteur a eu la possibilité de faire valoir ses droits et que ses éventuelles objections ont été rejetées (STOFFEL/CHABLOZ, op. cit., § 9 n° 55 et 59). C'est ainsi que, saisi d'une requête de faillite, le juge statue sans retard et même en l'absence des parties; il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP (art. 171 LP). Aux termes de l'art. 172 ch. 3 LP, le juge rejette la réquisition de faillite notamment lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais, ou que le créancier lui a accordé un sursis. La preuve stricte du paiement de la dette est exigée (arrêt 5A_965/2013 du 3 février 2014 consid. 4.1.1, publié in SJ 2014 I p. 289). C'est donc la loi qui exige un paiement et sa preuve par titre: il ne saurait y avoir formalisme excessif à exiger précisément la réalisation de ces deux conditions (arrêt P.172/1987 du 29 juin 1987 consid. 2). Le poursuivi peut notamment prouver la compensation comme moyen d'extinction de la créance déduite en poursuite (arrêt 5P.316/2002 précité). Le débiteur peut former un recours selon les art. 319 ss CPC contre la décision d'ouverture de la faillite. A cet égard, l'art. 174 LP prévoit une réglementation spéciale sur les faits nouveaux (arrêt 5A_571/2010 du 2 février 2011 consid. 2, publié in SJ 2011 I p. 149). C'est ainsi que l'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier (art. 174 al. 2 ch. 2 LP; cf. entre autres: arrêts 5A_243/2019 du 17 mai 2019 consid. 3.1, publié in SJ 2019 I p. 376; 5A_965/2013 précité consid. 6.2.1).