Citation: 4A_626/2017 E. 4.3

4.3. Diese Auffassung geht fehl: Vor Bundesgericht wird nicht mehr in Frage gestellt, dass nach Abschluss des obligatorischen Wohnrechts im Jahre 2007 das Einfamilienhaus mit der Einliegerwohnung gebaut und die strittige Wohnung im Jahr 2009 bezugsbereit gewesen war, aber der Vater des Beschwerdeführers bis zu seinem Tod am 6. September 2013 das Wohnrecht nicht ausgeübte. Der Vater des Beschwerdeführers machte nach den Feststellungen der Vorinstanz, die der Beschwerdeführer vor Bundesgericht nicht hinreichend in Frage stellt, bis zu seinem Tod sodann weder das "Wahlrecht im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR" geltend, noch verlangte er die geleistete Zahlung zurück, noch erhob er Schadenersatzansprüche. Ebensowenig ist festgestellt, dass der Vater des Beschwerdeführers zu Lebzeiten den Beschwerdegegner zur Leistung bezüglich dem Wohnrecht aufforderte, mithin vom Beschwerdegegner die Befugnis zur Nutzung der Einliegerwohnung im Einfamilienhaus in U.________ zu Wohnzwecken verlangte. Aus dem vorinstanzlichen Sachverhalt ergibt sich diesbezüglich einzig, dass die Schreiben vom 2. April, 26. Juli und 15. August 2011 "ein waches Interesse" des Vaters des Beschwerdeführers am Wohnrecht suggerieren würden. Dass er aber gegenüber dem Beschwerdegegner die Leistung verlangt oder je moniert hätte, die Wohnung stehe ihm nicht zur Verfügung, ist nicht festgestellt und lässt sich auch nicht aus den genannten Schreiben ableiten. Eine Sachverhaltsergänzung verlangt der Beschwerdeführer diesbezüglich nicht, zumindest nicht rechtsgenüglich. Da der Beschwerdegegner durch den Vater des Beschwerdeführers nicht zur Leistung aufgefordert wurde und nicht geltend gemacht wird, dass der Beschwerdegegner auch ohne Aufforderung hätte leisten müssen, konnte zu Lebzeiten des Vaters des Beschwerdeführers der Beschwerdegegner bezüglich dem obligatorischen Wohnrecht mangels Pflichtwidrigkeit nicht in Schuldnerverzug kommen (vgl. Weber, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 102 OR). Entsprechend sind zu Lebzeiten des Vaters des Beschwerdeführers keine Ansprüche aus Schuldnerverzug entstanden, die auf den Beschwerdeführer als dessen Erben hätten übergehen können. Die Hauptbegründung des Beschwerdeführers geht damit fehl. Auch die eventualiter und subeventualiter vorgebrachte Argumentation verfängt nicht: Weil es zu Lebzeiten des Vaters des Beschwerdeführers schon an einem Schuldnerverzug fehlt, entfällt auch eine absichtliche Täuschung über die Geltendmachung der Wahlrechte nach Art. 107 ff. OR. Schliesslich setzt auch ein Schadenersatzanspruch wegen nachträglicher, subjektiver Unmöglichkeit grundsätzlich voraus, dass die Leistung zunächst vom Gläubiger verlangt wird. Denn erst dann stellt sich die Frage, ob der Schuldner die Leistung erbringen oder ob er diese durch ihn zu verantwortende Umstände nicht mehr bewirken kann (vgl. dazu: BGE 135 III 212 E. 3.1). Da eine solche Aufforderung zu Lebzeiten des Vaters des Beschwerdeführers nicht erfolgte, entstand damit auch kein entsprechender Anspruch, der auf den Beschwerdeführer als Erben hätte übergehen können. Nach dem Tod seines Vaters kann der Beschwerdeführer selbst die Erfüllung aus dem obligatorischen Wohnrechtsvertrag nicht mehr verlangen, da die Realerfüllung nach der rechtsgeschäftlichen Gestaltung des vorliegenden Wohnrechtsvertrags unbestrittenermassen nur seinem Vater zustand (vgl. Erwägung 4.1). Da der Beschwerdeführer die Erfüllung nicht fordern kann, entfällt nach dem Tod des Vaters auch die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruchs wegen Nichterfüllung. Die Vorinstanz hat die Klage des Beschwerdeführers daher zu Recht abgewiesen. Bei dieser Ausgangslage braucht auf die Rügen des Beschwerdeführers, wonach kein Angebot zur Vertragsänderung (alternatives Wohnrecht) vorliege bzw. die Vorinstanz diesbezüglich Recht falsch angewandt habe, und dass sein als Eventualbegründung geltend gemachter Anspruch aus unerlaubter Handlung nicht verwirkt sei, nicht eingegangen zu werden.