Citation: 2A.126/2003 13.04.2004 E. 4

4.1 Das Anwaltsgesetz ist primär als Freizügigkeitsgesetz gedacht und stellt insofern eine Weiterführung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) dar, soll aber darüber hinaus zu einer gewissen Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts, insbesondere zur Vereinheitlichung der Berufsregeln führen (Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999 zum Anwaltsgesetz, BBl 1999 6013 ff., S. 6018). Was den als grundlegende Berufspflicht anerkannten Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts betrifft, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, Regeln darüber aufzustellen, wie die mit der Anwaltstätigkeit verbundenen vielfältigen geschäftlichen Verflechtungen unter dem Gesichtspunkt des Unabhängigkeitsgebots zu beurteilen sind, weil er eine mögliche Entwicklung auf dem Anwaltsmarkt nicht blockieren wollte (BBl 1999 6038 f., Ziff. 172.17, FN 44). Nach intensiven Diskussionen im Parlament (AB 1999 N 1556-1566) sieht das Gesetz in Art. 8 BGFA nunmehr eine Lösung vor, welche den Begriff der Unabhängigkeit dennoch wenigstens teilweise konkretisiert, wobei, wie Botschaft (BBl 1999 6038 f.) und Ratsdebatte zeigen, an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung Mass genommen wurde (umfassend zu den Hintergründen und zur Entstehungsgeschichte des Anwaltsgesetzes und zur im Hinblick darauf massgeblichen Rechtsprechung über die Unabhängigkeitsfrage: BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 E. 4 und 5). 4.2 Für die Umschreibung der Unabhängigkeit im Hinblick auf den Registereintrag nimmt das Gesetz bloss Bezug auf die Situation angestellter Anwälte. In seinem Grundsatzurteil BGE 2A.110/2004 vom 29. Januar 2004 zu Art. 8 BGFA hat das Bundesgericht zu dieser Problematik Folgendes erkannt: Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA knüpft an das formale Kriterium des Anstellungsverhältnisses, d.h. an die Unterscheidung zwischen selbstverantwortlicher und weisungsunterworfener Tätigkeit an; die Unabhängigkeit wird insofern strukturell, institutionell umschrieben. Bei einem Anstellungsverhältnis besteht eine Vermutung für das Fehlen der Unabhängigkeit. Diese Vermutung kann zwar widerlegt werden, und auch der angestellte Anwalt kann unter gewissen Voraussetzungen den Registereintrag beanspruchen. Dazu muss er allerdings klare Verhältnisse schaffen und - zumindest bei vollamtlicher Anstellung grundsätzlich durch Vorlage des entsprechende Klauseln enthaltenden Arbeitsvertrags - aufzeigen, dass angesichts der Ausgestaltung seines Anstellungsverhältnisses keine Beeinträchtigung seiner Unabhängigkeit droht und jegliche Einflussnahme des Arbeitgebers auf die Anwaltstätigkeit ausgeschlossen ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn er seine Tätigkeit als Anwalt, für welche er den Registereintrag beansprucht, ausserhalb des Angestelltenverhältnisses ausübt, was auch in büroorganisatorischer Hinsicht zum Ausdruck kommen muss, und er sich auf Mandate beschränkt, die klar ausserhalb des Tätigkeitsbereichs des Arbeitgebers liegen (gemeint ist das konkrete Geschäftsumfeld, nicht die Branche als solche bzw. generell das Fachgebiet des Arbeitgebers, insofern zu einschränkend dargestellt bei Beat Hess, Die Unabhängigkeit angestellter Register-Anwälte, in: Anwaltsrevue 3/2004 S. 94 f.). Mit dem Unabhängigkeitsgebot grundsätzlich nicht vereinbar ist die Vertretung des Arbeitgebers selber sowie von diesem nahe stehenden Unternehmungen oder von dessen Kunden oder sonstigen Geschäftspartnern, sofern die Art der Beziehung dieser Personen zum Arbeitgeber für die Unabhängigkeit der Mandatsführung nicht zum Vornherein irrelevant ist (BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 E. 5.11, 5.2 und 6). Ausser Betracht fällt bei dieser Konzeption der Unabhängigkeit sodann eine Vertretung von Angestellten des Arbeitgebers. 4.3 Der Gesetzgeber hat keine weiteren Tatbestände genannt, für welche - gleich wie im Falle des angestellten Anwalts - eine beim Entscheid über den Registereintrag zu beachtende Vermutung für das Fehlen der Unabhängigkeit besteht. Zwar wurde durchaus gesehen, dass sich je nach den Umständen (Organisation der Anwaltskanzlei, Mandatsstruktur, Einsitznahme in Verwaltungsräten usw.) auch beim freierwerbenden Anwalt - sogar über Einzelmandate hinaus - Zweifel hinsichtlich der Unabhängigkeit ergeben können. Ausschlaggebendes Kriterium für das Aufstellen einer gesetzlichen Vermutung für das Fehlen der Unabhängigkeit beim angestellten Anwalt ist indessen der Umstand, dass dieser den Weisungen des Arbeitgebers unterliegt und im Zweifel dessen Interessen über diejenigen des Klienten stellen könnte (AB 1999 N 1558 ff., AB 1999 S 1165 ff.). Es ist dieses besondere, mit der Angestellteneigenschaft verbundene Subordinationsverhältnis, welches "institutionell" das Fehlen der Unabhängigkeit vermuten lässt. Bezeichnenderweise lassen sich auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus der Zeit vor der Schaffung des Anwaltsgesetzes über den Einzelfall hinausgehende Regeln zur Frage der Unabhängigkeit nur in Bezug auf Anwälte im Anstellungsverhältnis entnehmen, nicht aber hinsichtlich der vielfältigen geschäftlichen Beziehungen, in die auch der ausschliesslich freischaffende Anwalt mehr oder weniger intensiv eingebunden sein kann (vgl. Zusammenfassung in BGE 2A.110/2003 vom 29. Januar 2004 E. 4.3). Damit aber steht fest, dass Art. 8 BGFA regelmässig keine Handhabe dafür bietet, einem freierwerbenden Rechtsanwalt, der keine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen hat, schon wegen seiner sonstigen geschäftlichen Verbindungen, wie etwa der Einsitznahme in einem Verwaltungsrat oder wegen der Partnerschaft an einer kommerziellen, im Wirtschafts- und Rechtsberatungsbereich tätigen Gesellschaft, den Eintrag ins Anwaltsregister zu verweigern. Was derartige Konstellationen betrifft, lässt sich kein klar abgrenzbares "institutionelles" bzw. "strukturelles" Kriterium finden, wie dies das Anstellungsverhältnis darstellt. Den aus solchen wirtschaftlichen Verflechtungen entstehenden Interessenkonflikten hat der Anwalt vorab in Eigenverantwortung Rechnung zu tragen. Wenn er den Registereintrag erwirkt hat, hat er das Unabhängigkeitsgebot von Art. 12 lit. b BGFA zu beachten und muss im Einzelfall vor Übernahme eines Mandates abschätzen, ob ein Interessenkonflikt vorliegt (Art. 12 lit. c BGFA); bei Missachtung dieser Berufspflicht hat er Sanktionen zu gewärtigen. Das wirkt sich auf den beim Entscheid über den Registereintrag anzuwendenden Beurteilungsmassstab aus. Der Eintrag darf nur demjenigen verweigert werden, bei dem angesichts seines besonderen Status ohne umfangreiche Abklärungen mit einiger Wahrscheinlichkeit auf das Fehlen der Unabhängigkeit geschlossen werden muss. Für diese Betrachtungsweise spricht auch die vom Gesetzgeber den Kantonen auferlegte Pflicht, über die Eintragung ins Register in einem einfachen und raschen Verfahren zu befinden (Art. 34 Abs. 2 BGFA).