Citation: 4C.280/2000 14.12.2000 E. 2

2. Aufl. , S. 356; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl. , N. 903). Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Beklagte tatsächlich getäuscht worden ist. Sie hat den Vertrag als genehmigt erachtet, weil sich die Beklagte innert der Jahresfrist von Art. 31 Abs. 1 OR nicht auf den Willensmangel bzw. die absichtliche Täuschung berufen habe. Die Fiktion der Genehmigung eines vom Betroffenen noch nicht erfüllten Vertrages mit Ablauf eines Jahres setzt jedoch voraus, dass der Willensmangel nicht durch eine unerlaubte Handlung begründet worden ist. Die Rüge der Beklagten ist berechtigt, dass die Vorinstanz diesen Grundsatz verkannt hat, der sich sinngemäss aus Art. 60 Abs. 3 OR ergibt. Die Beklagte hat die Einrede der Unverbindlichkeit des Vertrages nicht gemäss Art. 31 Abs. 1 OR verwirkt. Es kann sich nur fragen, ob sie den Vertrag ausdrücklich oder sinngemäss durch ihr Verhalten genehmigt hat, wie die Klägerin in ihrer Antwort und die Vorinstanz in ihren Bemerkungen vertreten. b) Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 114 II 131 E. 1a S. 134; 109 II 319 E. 2 S. 322). Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig (Honsell, Basler Kommentar, N. 12 der Vorbemerkungen zu Art. 197 - 210 OR). Dabei hat sich der Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe behaften zu lassen (BGE 108 II 102 E. 2a S. 104). Entscheidet er sich insbesondere für die Gewährleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Vertragsabschluss voraussetzt (BGE 88 II 410 E. 2 S. 412; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 139 zu Art. 28 OR). Die Beklagte hat mit der Klageantwort vom 12. Dezember 1995 beantragt, es sei der Kaufvertrag zwischen den Parteien betreffend ca. 11'000 Stück Damenkonfektion vom Dezember 1993 gemäss Art. 205 Abs. 1 OR zu wandeln und es sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr unter Vorbehalt der Nachklage den Betrag von Fr. 90'790.-- zu bezahlen, eventualiter sei der Kaufpreis zu mindern. Die Beklagte, die anwaltlich vertreten war und sich damit der Rechtsfolgen ihres Begehrens bewusst sein musste, hat sich mit diesen Anträgen für den Rechtsbehelf der Sachgewährleistung entschieden. Sie hat damit den Vertrag genehmigt und ist darauf zu behaften. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffend die Berufung der Beklagten auf Willensmängel abgewiesen.