Citation: BGE 126 III 230 E. 1.98

et la note 154 où l'auteur renvoie à BÜHLER, op. cit., n. 66 ad art. 366 CO; CORBOZ, Contrat d'entreprise III/Les défauts de l'ouvrage, in FJS no 460, p. 11; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3e éd., p. 214; GAUTSCHI, op. cit., n. 7d ad art. 366 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 5e éd., p. 265; cf. aussi DURI PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht, thèse Saint-Gall 1995, p. 24 s.; WEBER, Commentaire bernois, n. 62 ad art. 98 CO). Les tenants de cette opinion, qu'ils ne motivent d'ailleurs pas tous de la même façon, considèrent, en substance, qu'il ne se justifie pas de traiter moins bien le maître qui est confronté à un ouvrage défectueux (art. 366 al. 2 CO) que celui qui subit le retard de l'entrepreneur (art. 366 al. 1 CO). Le Tribunal fédéral se range à l'avis de ce dernier groupe d'auteurs. L'art. 366 CO, qui sanctionne le retard dans l'exécution de l'ouvrage (al. 1) et l'exécution défectueuse de celui-ci (al. 2), envisage de manière complète l'inexécution ou la mauvaise exécution apparaissant au cours des travaux. Il n'y a pas de raison de penser que le législateur fédéral ait voulu traiter le maître moins favorablement en cas de défaut qu'en cas de retard. Aussi l'exécution par BGE 126 III 230 S. 235 substitution doit-elle être conçue comme une faculté supplémentaire accordée au maître dans une situation où une action rapide s'imposera plus souvent que dans l'hypothèse d'un simple retard (KOLLER, op. cit., n. 477 ad art. 366 CO, p. 326). On peut également aborder le problème sous un autre angle et soutenir qu'à l'instar de l'entrepreneur qui ne commence pas les travaux à temps ou en diffère indûment l'exécution, l'entrepreneur qui ne prend pas les mesures nécessaires pour parer à l'éventualité d'une exécution de l'ouvrage défectueuse ou contraire à la convention doit être traité comme un débiteur en demeure, à l'égal du premier, son obligation de remédier à cet état de choses étant incluse dans l'obligation générale d'exécuter l'ouvrage qui lui incombe. Considéré de ce point de vue, l'art. 366 al. 2 CO entrerait dans les prévisions de l'art. 366 al. 1 CO (dans ce sens, cf. NIKLAUS, ibid.). Peu importe, en définitive, le fondement théorique de la solution retenue, dès lors que celle-ci n'est pas exclue par le texte légal et qu'elle vise à traiter de la même manière deux situations comparables. Il faut donc poser que le maître qui invoque l'art. 366 al. 2 CO et qui ne souhaite pas procéder à l'exécution par substitution dispose, comme en cas de retard (art. 366 al. 1 CO), des facultés offertes au créancier par l'art. 107 al. 2 CO. Les auteurs qui n'admettent pas cette possibilité sont du reste obligés de réserver de nombreuses exceptions à la règle de l'exécution par substitution ou la prise en considération des circonstances particulières, ce qui n'est certes pas de nature à favoriser la sécurité du droit. Au demeurant, la solution retenue est celle qui s'harmonise le mieux avec les règles générales sur la demeure et, singulièrement, avec l'art. 98 al. 1 CO, puisqu'il est communément admis que le créancier d'une obligation de faire peut se prévaloir des art. 107 ss CO plutôt que de solliciter du juge l'autorisation d'exécuter l'obligation aux frais du débiteur (WEBER, op. cit., n. 91 ad art. 98 CO; WIEGAND, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 98 CO; BUCHER, AT, p. 332, ch. 5 et note 19; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 92 in fine; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 7e éd., n. 2590; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, p. 354, n. 61.07; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 38). Le maître peut donc choisir, parmi les trois possibilités que lui offre l'art. 107 al. 2 CO, celle de renoncer à la prestation promise et de réclamer des dommages-intérêts positifs à l'entrepreneur qui a commis une faute (CORBOZ, ibid.; KOLLER, op. cit., n. 477 ad art. 366 BGE 126 III 230 S. 236 CO; GAUTSCHI, ibid.). S'il le fait, il est tenu d'accepter les parties de l'ouvrage déjà exécutées, pour autant qu'elles soient utilisables, et d'en payer le prix (cf. GAUCH, op. cit., n. 662). Son dommage équivaut à l'intérêt qu'il avait à l'exécution régulière de l'obligation de l'entrepreneur (NIKLAUS, op. cit., p. 163, n. 4.22). Pour en juger, il convient de se demander quelle eût été sa situation patrimoniale si l'entrepreneur avait continué les travaux et lui avait livré le solde de l'ouvrage en conformité avec les clauses de leur contrat (sur la notion d'intérêt positif, cf. ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 717 s.). Le maître pourra ainsi porter en compte, entre autres postes de son dommage, tous les frais se rapportant à l'achèvement de l'ouvrage ainsi que le préjudice découlant d'un éventuel retard dans la livraison de celui-ci ("Verspätungsschaden"; cf. GAUCH, op. cit., n. 665), pour autant que ce retard soit en relation de cause à effet avec le comportement fautif de l'entrepreneur ayant conduit le maître à renoncer à la prestation promise; mais il devra imputer sur sa créance de dommages-intérêts, selon la théorie de la différence, ce qu'il aurait dû payer à l'entrepreneur si ce dernier avait exécuté régulièrement le solde des travaux et lui avait livré à temps l'ouvrage achevé. Une fois établi, de manière concrète ou abstraite (cf. KOLLER, op. cit., n. 605 ss ad art. 366 CO), le dommage du maître, il conviendra de fixer l'étendue de la réparation en fonction des critères mentionnés aux art. 43 et 44 CO, dispositions applicables en matière contractuelle par renvoi de l'art. 99 al 3 CO. Il va de soi que le maître qui renonce à la prestation promise et réclame des dommages-intérêts positifs (art. 107 al. 2 deuxième hypothèse CO) ne saurait jouer sur les deux tableaux et profiter, de surcroît, des avantages qu'aurait pu lui procurer l'exécution par substitution (sur les incidences, positives et négatives, liées au choix entre ces deux partis, cf. KOLLER, op. cit., n. 603 ss ad art. 366 CO; NIKLAUS, op. cit., p. 164 ss, n.