Citation: 5C.69/2006 23.05.2006 E. 3

3.1 Der vom Beklagten ebenfalls erhobenen Verrechnungseinrede hält das Obergericht entgegen, eine allfällige Gegenforderung könnte mangels Beendigung des Willensvollstreckermandats noch gar nicht fällig sein. Das Mandat nehme erst mit dem Vollzug der Teilung, und nicht schon mit dem Abschluss des Teilungsvertrags, sein Ende. Zum ordnungsgemässen Abschluss des Mandats gehöre nicht nur, dass den Erben sämtliche Nachlassgegenstände herausgegeben worden seien, sondern auch, dass eine überprüfbare Schlussabrechnung über Mandat und Teilung vorgelegt worden sei. Nach eigener Darstellung habe der Beklagte den Klägern indessen erst den Teilungsvertrag zugestellt. Da die Teilung aber offenbar noch nicht vollzogen sei, könne er sich nicht auf die Beendigung seines Mandats berufen. 3.2 Dass die (tatsächliche) Feststellung des Obergerichts, die Teilung des Nachlasses sei noch nicht vollzogen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhe, macht der Beklagte nicht geltend; sie ist für die erkennende Abteilung daher verbindlich (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids setzt sich der Beklagte einzig insofern auseinander, als er erklärt, für die Geltendmachung der Verrechnungseinrede sei der Vollzug der Teilung nirgends vorausgesetzt, die Vorinstanz könne für ihre Behauptung keinen Bundesgerichtsentscheid anführen. Dieses Vorbringen ist indessen nicht geeignet, die Auffassung des Obergerichts, die Honoraransprüche des Beklagten seien (noch) nicht fällig, weil das Mandat als Willensvollstrecker erst mit der vollständigen Erledigung aller darunter fallenden Aufgaben enden werde, als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: Mangels anderweitiger Bestimmung im Testament dauert die Willensvollstreckung auf Grund von Art. 518 Abs. 2 ZGB bis zum Vollzug des Teilungsvertrags (dazu BGE 96 I 496 E. 4 S. 499), nicht bloss bis zur Ausarbeitung eines solchen. Ist ein Teilungsvorschlag durch Zustimmung aller Erben oder durch richterliches Urteil rechtsverbindlich geworden, so muss der Willensvollstrecker ihn vollziehen und alle dazu erforderlichen Verfügungshandlungen vornehmen. Erst wenn die Erbteilung vollständig durchgeführt ist, ist auch das Mandat des Willensvollstreckers zu Ende geführt (Martin Karrer, Basler Kommentar, 2. Auflage, N. 24 zu Art. 517 und N. 67 zu Art. 518 ZGB). 3.3 Unbehelflich sind ebenso die weiteren Ausführungen des Beklagten zu seiner Verrechnungseinrede: 3.3.1 Es trifft zu, dass eine Bestreitung der der Rückzahlungsforderung gegenübergestellten Forderung durch die Kläger eine Verrechnung an sich nicht zu hindern vermag. Indes verkennt der Beklagte, dass Bestand und Durchsetzbarkeit der fraglichen Forderung unabdingbare Grundvoraussetzung für die Verrechnung bilden und dass zur Durchsetzbarkeit insbesondere die Fälligkeit gehört (dazu Wolfgang Peter, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 21 zu Art. 120 OR). Letztere ist nach dem Gesagten vorliegend aber nicht gegeben. 3.3.2 Der Verweigerung der Verrechnung steht sodann auch der Hinweis des Beklagten nicht entgegen, er sei während des Willensvollstreckermandats zum Bezug von Akontozahlungen berechtigt gewesen: Wie bereits dargelegt, hatten die vom Beklagten erwähnten Akontozahlungen vorläufigen Charakter und standen unter dem Vorbehalt der Schlussabrechnung. 3.3.3 Mit dem Hinweis, neue rechtliche Vorbringen seien im Berufungsverfahren vor Bundesgericht zulässig, beruft sich der Beklagte zusätzlich auf das Kostenvorschussrecht, das ihm als Anwalt nach den Standesregeln zustehe. Gestützt darauf mache er eine Akontozahlung für geleistete Arbeit in Höhe von 2 % der Bruttoaktiven der Erbschaft von Fr. 1'217'831.25 geltend, was eine Verrechnungseinrede über Fr. 24'356.60 ergebe. Indessen übersieht er, dass der von ihm angerufene Autor (Peter Münch, in: Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage, Basel 1998, Rz. 4.80) an der gleichen Stelle zu Recht bemerkt, Voraussetzung für die Zulässigkeit einer neuen rechtlichen Argumentation sei, dass der von der kantonalen Instanz festgestellte Sachverhalt auch für diese die tatbeständlichen Grundlagen zu liefern vermöge. Letzteres ist für den vom Beklagten neu geltend gemachten Vorschussanspruch nicht der Fall.