Citation: 5A_838/2019 E. 6.2

6.2. Die Beschwerdeführerin führt aus, das Obergericht erkenne zu Recht, dass der jeweilige Zinssatz der Bank C.________ für neue erstrangige Hypotheken auf Wohnbauten als massgeblicher Zinssatz für die Bestimmung des Baurechtszinses vereinbart worden sei. Nicht gefolgt werden könne dem Obergericht, soweit es davon ausgehe, dass der ursprünglich gewählte Zinssatz nicht mehr zur Anwendung gelange. Entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen könne von einer Vertragslücke keine Rede sein. Eine Vertragslücke liege einzig dann vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben. Erst wenn die Vertragsauslegung zum Ergebnis führe, dass die Parteien sich über bestimmte Punkte, welche regelungsbedürftig gewesen wären, nicht oder nicht vollumfänglich geeinigt haben, liege eine Vertragslücke vor. Die Annahme des Obergerichts, dass der Baurechtsvertrag lückenhaft sei, sei offensichtlich verfehlt. Ziff. 5 des Baurechtsvertrags halte die Bemessungsgrundlage des Baurechtszinses unmissverständlich fest, indem im diesbezüglich klaren Wortlaut des Baurechtsvertrags festgehalten werde, dass sich die Verzinsung nach dem jeweiligen Zinssatz der Bank C.________ für neue erstrangige Hypotheken auf Wohnbauten bestimme. Dieser entspreche unbestrittenermassen dem heutigen Zinssatz der Bank C.________ für variable Hypotheken auf Wohnbauten. Die Parteien hätten demnach einen ganz bestimmten Zinssatz benannt, ohne dass die Wahl dieses Zinssatzes an irgendwelche Voraussetzungen gebunden gewesen wäre. Mithin ergebe sich aus dem klaren vertraglichen Wortlaut, dass der gewählte Zinssatz auch unter erheblich veränderten Umständen - wie etwa, wenn der gewählte Referenzzinssatz nicht mehr weitergeführt bzw. durch einen anderen Referenzzinssatz abgelöst wird - weiterhin zur Anwendung gelangen soll. Diese klare vertragliche Regelung könne nicht dadurch beseitigt werden, dass das Obergericht ohne jede Begründung die durch nichts belegte und bestrittene Behauptung in den Raum stelle, dass die Ablösung des vereinbarten Referenzzinssatzes von den Parteien nicht voraussehbar gewesen sei. Diese Feststellung sei willkürlich, weil sie durch überhaupt nichts bewiesen sei. Ebenso fehl gehe die Argumentation, wonach der vereinbarte Referenzzinssatz deswegen nicht mehr gelten könne, weil er nicht mehr nachgeführt und nicht mehr angepasst worden sei. Den geschäftserfahrenen Parteien sei die Ungewissheit der künftigen Entwicklung des vereinbarten variablen Zinssatzes bekannt gewesen. Dass sich der vereinbarte variable Zinssatz nach Vertragsschluss entweder verändern oder eben gerade nicht mehr verändern, d.h. stagnieren würde, sei für die Parteien voraussehbar gewesen. Das entsprechende Zinsrisiko sei von beiden Parteien bewusst in Kauf genommen worden, indem sie den Zinssatz der Bank C.________ für neue Hypotheken auf Wohnbauten bzw. den heutigen Zinssatz der Bank C.________ für variable Hypotheken auf Wohnbauten als massgeblichen Zinssatz gewählt hätten. Indem das Obergericht dem vereinbarten Zinssatz jede Bedeutung abspreche, weil dieser Zinssatz seit Ende 2008 nicht mehr nachgeführt und nicht mehr angepasst worden sei, gehe es implizit davon aus, dass einzig ein Zinsbemessungsansatz angemessen oder gar richtig sein könne, der sich permanent verändere. Entsprechendes lasse sich der massgeblichen vertraglichen Bestimmung nicht entnehmen. Die Parteien hätten keine Abrede getroffen, wonach sich der vereinbarte Zinssatz fortlaufend, d.h. während des gesamten Vertragsverhältnisses, verändern müsse. Sie hätten lediglich einen Zinssatz vereinbart, welcher sich potentiell verändern könne, aber keineswegs zwingend verändern müsse. Die permanente Veränderbarkeit des vereinbarten Zinssatzes sei von den Parteien gerade nicht als Anwendungskriterium dieses Zinssatzes bestimmt worden, sodass dieser Zinssatz selbst dann noch zur Anwendung komme, wenn er nicht mehr weitergeführt werde. Dies gelte umso mehr, als der relevante Zinssatz von der Bank C.________ nach wie vor verwendet und publiziert werde. Infolgedessen erweise sich der Baurechtsvertrag nicht als lückenhaft. Damit gebe es keinen Raum für eine lückenfüllende richterliche Vertragsergänzung. Letztlich verkenne das Obergericht, dass die Modifikation des Baurechtsvertrags als nachträgliche richterliche Vertragsanpassung zu qualifizieren sei. Gültig zustande gekommene Verträge seien so zu erfüllen, wie sie vereinbart wurden, es sei denn, die Parteien träfen einvernehmlich eine neue Vertragsregelung. Dies gelte selbstverständlich auch dann, wenn nachträglich Äquivalenzstörungen aufträten. Komme es zu einer Leistungserschwerung für den Schuldner oder zu einer Leistungsentwertung durch die Gläubigerin, blieben die Parteien dennoch an den Vertrag gebunden. Der richterliche Eingriff in einen Vertrag setze nach den von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen der clausula rebus sic stantibus voraus, dass die Verhältnisänderung weder voraussehbar noch vermeidbar war, dass die Verhältnisänderung eine gravierende Äquivalenzstörung zur Folge hat und dass der Vertrag nicht vorbehaltlos erfüllt wurde. Das Obergericht habe nicht ausgeführt, dass die genannten Voraussetzungen vorliegend erfüllt sein sollten; sie seien auch nicht erfüllt. Die eingetretene Verhältnisänderung sei objektiv und subjektiv voraussehbar gewesen. Die Parteien hätten erkennen können und müssen, dass der gewählte Referenzzinssatz künftig stagnieren könnte. Sie hätten ohne Weiteres vertragliche Abreden treffen können, um künftige ungewollte Zinsrisiken zu regulieren, was die Parteien bewusst unterlassen hätten. Die eingetretene Verhältnisänderung sei für die Parteien demnach sowohl voraussehbar wie auch vermeidbar gewesen. Eine richterliche Vertragsanpassung sei allein deswegen nicht zulässig. Hinzu komme, dass die ausgebliebene Weiterführung des vereinbarten Zinssatzes ab Ende 2008 gerade nicht zu einer gravierenden Äquivalenzstörung im vertraglichen Verhältnis geführt habe. Etwas anderes sei vom Beschwerdegegner nicht behauptet worden. Die entsprechende prozessuale Unterlassung des Beschwerdegegners habe zur Konsequenz, dass das Vorliegen einer gravierenden Äquivalenzstörung nicht erstellt worden sei und auch nicht habe erstellt werden können. Auch aus diesem Grund müsse eine richterliche Vertragsanpassung entsprechend den Grundsätzen der clausula rebus sic stantibus unterbleiben. Daher seien die Parteien hinsichtlich des gewählten Referenzzinssatzes an die getroffene Vereinbarung gebunden. Weiter könne dem Obergericht nicht gefolgt werden, soweit es den hypothekarischen Referenzzinssatz bei Mietverhältnissen als zum von den Parteien gewählten Zinssatz analogen Zinssatz betrachte. Die beiden Zinssätze seien nicht vergleichbar. Sie beruhten auf unterschiedlichen Berechnungssystemen und dienten gänzlich unterschiedlichen Zwecken. Mit dem Hinweis, dass der hypothekarische Referenzzinssatz bei Mietverhältnissen "unbestrittenermassen" dem gewählten Zinssatz entspreche, könne das Obergericht die Unterschiede nicht beseitigen. Gemäss Art. 2 der Verordnung des Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung vom 22. Januar 2008 über die Erhebung des für die Mietzinse massgebenden hypothekarischen Durchschnittszinssatzes (Zinssatzverordnung; SR 221.213.111) handle es sich beim hypothekarischen Referenzzinssatz um einen volumengewichteten durchschnittlichen Zinssatz der auf Schweizer Franken lautenden inländischen Hypothekarforderungen der Banken in der Schweiz. Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Zinssatzverordnung würden die Daten zur Berechnung des Referenzzinssatzes von sämtlichen Banken in der Schweiz geliefert, deren auf Schweizer Franken lautende inländische Hypothekarforderungen den Gesamtbetrag von 300 Mio. Franken übersteigen. Schliesslich werde der Referenzzinssatz vierteljährlich und durch Rundung in Viertelprozenten nach einer in Art. 12a Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 9. Mai 1990 über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) genannten Formel festgesetzt. Demgegenüber handle es sich bei dem von den Parteien gewählten Referenzzinssatz um einen einheitlichen Zinssatz einer bestimmten Bank, der Bank C.________, auf einer bestimmten Hypothek, namentlich der neuen 1. Hypothek auf Wohnbauten. Mithin hätten die Parteien demnach einen einheitlichen, einfach zu bestimmenden Zinssatz gewählt, während der hypothekarische Referenzzinssatz einem komplexen Berechnungsmechanismus folge. Indem das Obergericht den hypothekarischen Referenzzinssatz für die Bemessung des Baurechtszinses für massgeblich erkläre, zwinge es den Parteien einen Systemwechsel auf, ohne dass es überhaupt darlege, dass dieser Systemwechsel dem hypothetischen Parteiwillen entspreche. Damit sei das Obergericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der jeweilige Baurechtszins nach dem hypothekarischen Referenzzinssatz bestimmt werden müsse, und es habe Art. 18 i.V.m. Art. 1 OR und Art. 2 ZGB verletzt.