Citation: 2P.277/2004 19.01.2006 E. 3

3.1 Répondant au mandat constitutionnel de l'art. 8 al. 3 Cst. (art. 4 al. 2, 2ème phrase aCst.), la loi sur l'égalité a pour but de promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes (art. 1er LEg), en particulier dans les rapports de travail régis par le code des obligations et par le droit public fédéral, cantonal ou communal (art. 2 LEg). Elle interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment à l'embauche (art. 3 al. 1 et 2 LEg). Elle précise que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes ne constituent pas une discrimination (art. 3 al. 3 LEg). Sans préjuger de la constitutionnalité d'éventuelles mesures adoptées par voie législative, ce dernier alinéa constitue une réserve dont le but est d'éviter que de telles mesures ne soient d'emblée qualifiées de discriminatoires au sens de l'art. 3 al. 1 LEg (Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163 ss p. 1212; ATF 131 II 361 consid. 7.5 p. 387 s.). 3.2 Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a jugé que des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, étaient admissibles, pour autant qu'elles reposent sur une base légale suffisante, en principe formelle, même si elles pouvaient entrer en collision avec l'interdiction, en principe absolue, de discriminer à raison du critère du sexe. La tension ("Spannungsfeld") pouvant naître entre, d'une part, l'exigence d'égalité formelle et, d'autre part, les mesures législatives destinées à concrétiser l'égalité matérielle entre les sexes, devait être résolue selon le principe de la concordance pratique, la constitutionnalité de mesures positives étant étroitement liée à l'examen in concreto du principe de la proportionnalité considéré sous ses trois volets (aptitude, nécessité, et proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause), tout en tenant compte, si nécessaire, des autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés par la mesure envisagée, comme par exemple, en matière de quotas politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens. Dans l'examen de la proportionnalité, il prenait soin de distinguer les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe, ces derniers ayant été jugés difficilement admissibles voire contraires dans certains cas au principe de proportionnalité, notamment lorsque les postes concernés requièrent des capacités et des qualifications importantes qu'un système de quotas rigides ne prend par définition pas en compte (ATF 131 II 361 consid. 5 p. 373 ss et les références citées; ATF 125 I 21; 123 I 152). 3.3 Selon l'art. 5 LEg, quiconque subit une discrimination au sens des art. 3 et 4 de la loi peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative d'interdire la discrimination ou d'y renoncer (a), de la faire cesser si elle persiste (b), d'en faire constater l'existence si le trouble qui en résulte subsiste (c) ou d'ordonner le paiement du salaire dû (d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le CO, la personne lésée ne peut prétendre qu'à une indemnité qui, en cas de refus d'embauche, n'excède pas trois mois de salaire (al. 2 et 4). L'art. 13 LEg règle les voies de droit contre les décisions rendues en application de la loi sur l'égalité ou qui, à tort, ne l'applique pas. La loi sur l'égalité ne précise ni les délais, ni les formes dans lesquelles les diverses prétentions mentionnées à l'art. 5 LEg peuvent être exercées. S'agissant de la fonction publique cantonale, le recourant doit d'abord épuiser les voies de recours que le droit cantonal met à sa disposition (FF 1993 I p. 1227). Sous réserve des règles générales de procédure fédérale et pour autant que l'aménagement des moyens de droit cantonaux permette aux personnes et organisations légitimées de se prévaloir efficacement des droits mentionnés à l'art. 5 LEg, les délais et formes en sont fixés par le droit cantonal de procédure (arrêt 1A.8/2000 du 10 mars 2000, consid. 2c).