Citation: 6B_1006/2008 05.03.2009 E. 3

Le recourant soutient que sa condamnation en application de l'art. 63 al. 3 LADB violerait les principes constitutionnels fédéraux de la légalité, de la séparation des pouvoirs, de la prohibition de l'arbitraire ainsi que ses libertés personnelle et économique. Le recourant invoque également les garanties constitutionnelles cantonales correspondantes, mais ne tente pas de démontrer qu'elles lui offriraient une protection plus étendue que le droit fédéral. On peut ainsi se limiter à examiner le litige à l'aune des principes de droit fédéral pertinents, dans le cadre de la motivation du recours (art. 106 al. 2 LTF). 3.1 L'art. 1 CP consacre le principe de la légalité (nulla poena sine lege). Cette disposition ne s'applique pas en matière de contraventions de droit cantonal. Hors de son champ d'application, le Tribunal fédéral a cependant déduit le principe de la légalité de l'ancien art. 4 Cst. et lui a reconnu le caractère d'un droit constitutionnel indépendant, dont la violation pouvait alors être invoquée à l'appui d'un recours de droit public (ATF 123 I 1 consid. 2b p. 4; v. aussi 118 Ia 137 consid. 1c p. 139 s.; 112 Ia 107 consid. 3a p. 112; 96 I 24 consid. 4a p. 28). Selon la jurisprudence, le principe nulla poena sine lege protège contre l'arbitraire en matière pénale et assure la sécurité du droit (v. déjà ATF 15 p. 215, consid. 1, 27 p. 339, consid. 1, 41 p. 272 s. consid. 1). L'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale n'impose pas une approche différente. Le principe nulla poena sine lege constitue, tout au moins au titre de la prohibition de l'arbitraire (art. 9 Cst.), un droit constitutionnel au sens de l'art. 95 al. 1 LTF, dont la violation peut être invoquée dans un recours en matière pénale. Ce principe est, par ailleurs, consacré dans son expression générale par l'art. 5 al. 1 Cst. Cette disposition exige qu'un acte de l'Etat repose sur une base légale suffisamment précise, émanant d'un organe compétent (ATF 130 I 1 consid. 3.1 p. 5; arrêt du Tribunal fédéral 2C_212/2007 du 11.12.2007, consid. 3.1). Il n'en résulte pas pour autant que le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen en matière de contraventions du droit cantonal. En effet, sous réserve d'exceptions non réalisées dans le cas d'espèce, la violation du droit cantonal de niveau infraconstitutionnel ne constitue pas un grief recevable dans le recours en matière pénale (cf. art. 95 LTF; arrêt 2C_212/2007, précité). 3.2 Le principe nulla poena sine lege est violé lorsqu'une personne est poursuivie pénalement à raison d'un acte que la loi n'incrimine pas ou lorsqu'un acte, à raison duquel une personne est poursuivie pénalement, est sanctionné d'une peine par la loi, mais que cette dernière ne peut être considérée comme valable ou encore lorsque l'application du droit pénal à un acte déterminé procède d'une interprétation de la norme pénale excédant ce qui est admissible au regard des principes généraux du droit pénal (ATF 112 Ia 107 consid. 3a p. 112 et les références). L'exigence de précision (nulla poena sine lege certa) constitue l'une des facettes du principe de la légalité. Elle impose que le comportement réprimé soit suffisamment circonscrit (cf. ATF 117 Ia 472 consid. 4c p. 489; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zürich 1997, Art. 1 N. 20). 3.3 Le recourant ne soutient pas qu'il n'existerait absolument aucune base légale de droit cantonal à sa condamnation, mais considère que l'art. 63 al. 3 LADB n'atteindrait pas le degré de précision exigé. Il souligne également, sur ce point, l'identité de ce grief avec celui déduit de la séparation des pouvoirs, qui ne nécessite dès lors pas un examen distinct. 3.3.1 Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la précision exigée dans la formulation de la loi doit être telle qu'elle permette au citoyen d'y conformer son comportement et de prévoir les conséquences d'un comportement déterminé avec un certain degré de certitude, lequel ne peut être fixé abstraitement, mais doit au contraire tenir compte des circonstances (ATF 132 I 49 consid. 6.2; 128 I 327 consid. 4.2; 119 IV 242 consid. 1c p. 244 et les références). 3.3.2 L'art. 63 al. 3 LADB ne décrit pas précisément le comportement incriminé, mais sanctionne d'une amende les contraventions aux prescriptions de cette loi ou de ses règlements d'exécution, ainsi que les contraventions aux décisions prises et aux ordres donnés par les autorités compétentes en application de cette même loi ou de ses règlements d'exécution. Cette disposition constitue donc une norme définissant une sanction, cependant que le comportement réprimé ne peut être déterminé qu'au travers des actes auxquels elle renvoie, qui constituent des normes de concrétisation. La disposition pénale doit alors être lue comme si la règle de concrétisation faisait partie intégrante de son texte. Le comportement incriminé n'est donc pas indéterminé (arrêts du Tribunal fédéral 6B_385/2008 du 21 juillet 2008 consid. 3.3.2 et 6S.135/2007 du 27 octobre 2007, consid. 3.5 et 4). 3.3.3 En l'espèce, la cour cantonale a jugé que le comportement incriminé, soit le non-respect d'un nombre de places maximum, ne constituait pas la violation d'une obligation ancrée dans la LADB ou son règlement d'application. La cour cantonale a, en revanche, recherché la norme de concrétisation dans la licence d'établissement, qu'elle a assimilée, au sens de l'art. 63 al. 3 LADB, à une décision prise par les autorités compétentes en application de cette même loi ou de ses règlements d'exécution. 3.3.4 Le recourant conteste tout d'abord que la « licence d'exploitation » constitue une décision. La cour cantonale a déduit le caractère décisionnel de la licence d'exploitation du fait que ce document comprenait les deux autorisations d'exercer et d'exploiter. Ces autorisations constituaient des actes juridiques unilatéraux de l'administration conférant des droits et des obligations à l'administré (arrêt entrepris, consid. 2c, p. 4). Le recourant ne conteste pas que les autorisations d'exercer et d'exploiter contenues dans la licence d'établissement constituent des décisions. Par ailleurs, il ressort du dossier de la cause que le document intitulé « licence » indique, d'une part, le bénéficiaire de l'autorisation d'exercer et, d'autre part, le bénéficiaire de l'autorisation d'exploiter. Ce document mentionne ensuite sa durée de validité, l'enseigne de l'établissement ainsi que son lieu de situation et l'adresse. Sous la rubrique « Locaux de débit », il comporte l'indication « 1 salle de consommation - 150 personnes » ainsi que trois réserves relatives à l'utilisation d'appareils d'amplification du son et à rayons laser, à la personne de l'exploitant ainsi qu'à d'autres questions techniques relatives au système de ventilation. On peut ainsi admettre que ce document restitue, pour l'essentiel, les conditions auxquelles a été rendue la décision autorisant l'exploitation. Dans cette mesure, il est vain de vouloir distinguer formellement entre la licence et les autorisations dont elle constate tout au moins l'octroi. 3.3.5 Le recourant soutient ensuite qu'en fixant un nombre maximum de places ou de personnes, l'autorité administrative compétente aurait soumis l'autorisation d'exploitation à une condition ne figurant ni dans la loi ni dans le règlement. Ce faisant, le recourant remet en cause la validité de la norme de concrétisation, ce qu'il est légitimé à faire dans le cadre de l'examen du grief de violation du principe de la légalité (v. supra consid. 3.2). 3.3.5.1 Comme le recourant ne conteste pas la compétence de l'autorité cantonale qui a délivré la licence d'établissement et rendu la décision portant autorisation d'exploiter, il n'est pas nécessaire de déterminer le pouvoir d'examen préjudiciel dont jouit le juge pénal, respectivement la cour de céans, sur ce point (cf. dans le domaine d'application de l'art. 292 CP: ATF 122 IV 340 consid. 2).