Citation: 2P.41/2005 11.08.2005 E. 3

3.1 Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährt in Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("civil rights") jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache im mehrinstanzlichen Verfahren mindestens einmal öffentlich von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht mit voller Kognition gehört wird. Der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts entsprechend der Praxis der Strassburger Organe und unabhängig vom Landesrecht auszulegen (BGE 129 I 207 E. 3 S. 210 mit Hinweisen). 3.2 Im Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs des Notars hat das Bundesgericht vereinzelt anerkannt, dass zivilrechtliche Ansprüche gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK betroffen sein können. So hat es entschieden, der Entzug einer Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats sei eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne der genannten Bestimmung (Urteil 2P.48/1997 vom 25. April 1997). Dies hat das Bundesgericht gerade auch für die freiberuflich tätigen patentierten Notare des Kantons Graubünden festgehalten (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88). Auch bei Streitigkeiten über disziplinarische Massnahmen gegenüber freiberuflichen Notaren hat das Bundesgericht die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. etwa das Urteil 2P.250/1999 vom 14. Dezember 1999). Im vorliegenden Zusammenhang geht es indessen um eine andere Rechtsfrage: Strittig ist die Entschädigung eines patentierten Notars im Kanton Graubünden. Nach dem hier noch anwendbaren bündnerischen Recht wurde der Notar für seine Tätigkeit nicht vom Staat, sondern direkt von denjenigen Personen, die seine Dienste in Anspruch nahmen, nach einer vom Regierungsrat des Kantons Graubünden erlassenen Gebührenverordnung entschädigt (Art. 47 NV i.V.m. der Verordnung vom 5. Dezember 2000 über die Notariatsgebühren des Regierungsrats des Kantons Graubünden). Dieses System der Entschädigung wurde im Übrigen auch mit dem neuen Notariatsgesetz nicht grundsätzlich verändert. Obwohl es sich bei den patentierten Notaren des Kantons Graubünden nicht um staatliche Bedienstete handelt, sondern diese freiberuflich tätig sind, liegt für Streitigkeiten über die zu entrichtende Entschädigung doch eine gewisse Analogie zu solchen aus dem öffentlichen Dienstverhältnis vor. Es rechtfertigt sich daher, die entsprechenden Rechtsregeln wenigstens sinngemäss anzuwenden. 3.3 Gemäss der (neueren) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichts ist für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bei Streitigkeiten aus dem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis nicht primär auf die Natur der Streitsache, sondern auf jene der vom betroffenen öffentlichen Bediensteten ausgeübten Funktion abzustellen. Massgebendes Kriterium ist demnach, ob der betreffenden Person eine Aufgabe zukommt, die charakteristisch für die spezifische, auf die Wahrung der allgemeinen Interessen ausgerichtete Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung ist, und ob sie dabei an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhat. Wer solche Funktionen wahrnimmt, hat einen Teil der staatlichen Souveränität inne, weshalb der Staat ein legitimes Interesse an einem besonderen Vertrauens- und Loyalitätsverhältnis hat. Streitigkeiten von öffentlichen Bediensteten, welche derart an der Ausübung der öffentlichen Gewalt teilhaben, unterstehen demzufolge - ausser in Bezug auf pensionsrechtliche Ansprüche - den Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK überhaupt nicht. Demgegenüber können sich öffentliche Angestellte, die keine hoheitliche Funktion ausüben, auf diese Bestimmung berufen, soweit es um Rechtsstreitigkeiten aus bestehenden Dienstverhältnissen geht, die vermögensrechtlichen Charakter haben und nicht bloss dienstrechtliche oder organisationsrechtliche Anordnungen betreffen (vgl. BGE 129 I 207 E. 4.2-4.5 S. 212 ff. mit vielen Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2P.110/2002 vom 6. August 2003, E. 4.2.2). 3.4 Nach dem bündnerischen Recht sind die Notare insbesondere zuständig für die Vornahme von Beurkundungen und Beglaubigungen (vgl. Art. 31 ff. der hier noch anwendbaren NV). Dabei obliegen ihnen eine Reihe besonderer Pflichten wie die Beurkundungspflicht, die Pflicht zur vorschriftsgemässen Amtsausübung, die allgemeine Berufs- und Amtspflicht, die Schweigepflicht und die Ausstandspflicht (vgl. Art. 22 ff. NV). Die Notare unterliegen einer besonderen disziplinarischen (vgl. Art. 44 NV) und haftpflichtrechtlichen Verantwortlichkeit (vgl. Art. 45 NV). Die patentierten Notare haben sich an der vom Kanton obligatorisch abzuschliessenden Haftpflichtversicherung zu beteiligen (vgl. Art. 21, insbes. Abs. 4 NV). Zwar kann der patentierte Bündner Notar gleichzeitig auch als Rechtsanwalt tätig sein, was ihm eine grössere Unabhängigkeit vom Staat vermittelt, als dies bei den bündnerischen Kreisnotaren oder bei öffentlich bediensteten Notaren anderer Kantone (wie etwa im Kanton Zürich, vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2P.110/2002 vom 6. August 2003, E. 4.2.2 und 4.2.3) zutrifft. Dennoch trägt er eine hohe Verantwortung für die Wahrung von öffentlichen Interessen. Die ihm übertragenen Aufgaben und Befugnisse haben den Charakter einer hoheitlichen Funktion. Im Gegensatz zum Rechtsanwalt nimmt der Notar kraft seines Amtes hoheitliche Funktionen insbesondere in Form der Beurkundungs- und Beglaubigungspflicht wahr. Namentlich die öffentliche Beurkundung, die nach dem Bundeszivilrecht Gültigkeitserfordernis verschiedener Rechtsgeschäfte ist, stellt eine Handlung der so genannten freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit dar. Ihre Organisation ist eine staatliche Aufgabe. Die öffentliche Beurkundung bildet eine amtliche, hoheitliche Tätigkeit, und die Urkundsperson ist, unabhängig davon, ob sie freiberuflich oder beamtet handelt, ein staatliches Organ (BGE 128 I 280 E. 3 S. 281). Auch der freiberufliche patentierte Notar übt somit öffentliche Gewalt aus, was ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zwischen dem Notar und dem Staat voraussetzt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2P.110/2002 vom 6. August 2003, E. 4.2.3). Dies spricht dagegen, dass es sich bei seinen Entschädigungsforderungen um zivilrechtliche Ansprüche gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK handelt. 3.5 Dass Streitigkeiten über die Entschädigungsansprüche der patentierten Bündner Notare keinen zivilrechtlichen Charakter im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben, ergibt sich überdies auch aus der Natur ihrer Rechnungsstellung. Nach Art. 1 der regierungsrätlichen Verordnung über die Notariatsgebühren sind die Notariatspersonen verpflichtet, für ihre Amtsverrichtungen die in der Verordnung festgesetzten Gebühren zu beziehen (Abs. 1). Die Gebührenrechnung kann sodann in Form von beschwerdefähigen Verfügungen erlassen werden (Abs. 3). Bezeichnenderweise verwendet die Verordnung den Begriff der "Gebühren" und nicht denjenigen des "Honorars". Bereits dieser Umstand weist darauf hin, dass es sich um die einseitig festgelegte Entschädigung für eine hoheitliche Tätigkeit und nicht um ein dem privatrechtlichen Auftragsrecht nachgebildetes oder sogar - wie teilweise bei Rechtsanwälten - unterstehendes Entgelt handelt. Immerhin gelangt bei Anwälten, in der Regel ähnlich wie bei Notaren, ein staatlicher Tarif zur Anwendung, und mitunter stehen in beiden Fällen besondere Moderationsverfahren für Streitigkeiten offen. Klarheit verschafft indessen die dem Notar zur Verfügung stehende Möglichkeit, die Gebührenrechnung als anfechtbare Verfügung zu erlassen. Als solche entfaltet sie direkt Rechtswirkung und bildet nach Eintritt der Rechtskraft einen Rechtsöffnungstitel. Dieser letzte Umstand würde zwar für die Erforderlichkeit eines Gerichtszugangs sprechen - was heute mit der inzwischen erfolgten Neuregelung des bündnerischen Notariatsrechts denn auch gewährleistet wird -; er führt aber nicht dazu, dass die Notariatsgebühren als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu gelten haben. Vielmehr belegt der Umstand, dass über die Gebühren verfügt wird, den hoheitlichen Charakter nicht nur der Notariatstätigkeit als solcher, sondern gerade auch der Festsetzung der hier fraglichen Notariatsgebühren. Im Unterschied dazu vermögen Anwälte über ihre Honorare nicht zu verfügen. Der bündnerische patentierte Notar übt somit auch bei der Rechnungsstellung eine hoheitliche Funktion aus. 3.6 Daraus ergibt sich, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten im Kanton Graubünden über die Entschädigung für die freiberufliche Notariatstätigkeit der patentierten Notare keine Anwendung findet.