Citation: BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3

Dass eine unbeschränkte Ergänzung noch bis zur (letzten) Instruktionsverhandlung möglich sein soll, wird nur vereinzelt ausdrücklich vertreten (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile BGE 140 III 312 S. 314 commenté, 2011, N. 25 zu Art. 229 ZPO, unter Hinweis auf den Wortlaut von Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO ["la dernière audience d'instruction"]). Andere Autoren halten fest, die Parteien könnten sich "mindestens" bzw. "zumindest" zweimal unbeschränkt äussern, ohne dies jedoch zu konkretisieren oder näher zu begründen (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 20 zu Art. 229 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 8 zu Art. 229 ZPO). Nach einer weitergehenderen Auffassung sollen unbeschränkte Ergänzungen möglich sein, solange das Verfahren nicht ins Stadium der Hauptverhandlung übergetreten ist. Gebe das Gericht beispielsweise Gelegenheit zu einem zweiten Schriftenwechsel, trete die Novenrechtsschranke unmittelbar mit der Eröffnung der Hauptverhandlung ein. Abgeleitet wird dies aus der Formulierung in Art. 229 Abs. 1 ZPO: "In der Hauptverhandlung [...]" (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 7 ff. zu Art. 229 ZPO). Dass nach einem doppelten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintritt, unabhängig davon, ob anschliessend noch eine Instruktionsverhandlung folge, wird demgegenüber von zwei Lehrmeinungen ausdrücklich vertreten (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1103; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 10 Rz. 40a i.V.m. § 21 Rz. 7; so auch: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1195). Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte, was mit der Formulierung "nach der letzten Instruktionsverhandlung" genau gemeint war (vgl. CHRISTOPH LEUENBERGER, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzutragen, ein Grundsatz und seine Anwendung, SZZP 2014 S. 86). Andererseits verweist die Lehre zu Recht auf den im Zug der Differenzbereinigung zwischen den Räten eingefügten Art. 229 Abs. 2 ZPO, mit dem sichergestellt werden sollte, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal unbeschränkt äussern kann, entweder im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels oder eines einfachen Schriftenwechsels mit anschliessender Instruktionsverhandlung oder eines einfachen Schriftenwechsels und den ersten Parteivorträgen an der Hauptverhandlung (CHRISTOPH LEUENBERGER, a.a.O., S. 84; DENIS TAPPY, a.a.O., N. 18 zu Art. 229 ZPO; NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 229 ZPO; alle unter Hinweis auf die Materialien). Wäre es möglich, an einer einem doppelten BGE 140 III 312 S. 315 Schriftenwechsel folgenden Instruktionsverhandlung (bzw. bei allfälligen mehreren Instruktionsverhandlungen an der letzten) noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornherein nie, wann der Aktenschluss eintritt. Ein solches Vorgehen widerspricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessablauf. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass mit dem zweiten Schriftenwechsel der Aktenschluss eintrat.