Citation: 4A_70/2018 E. 4.5.1

4.5.1. Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, die Beschwerdegegnerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nach Jahren auf die Weitergeltung des Dienstleistungsvertrages 2009 berufe. Aufgrund ihres oben beschriebenen Verhaltens sei immer klar gewesen, dass der Dienstleistungsvertrag 2009 nicht mehr in Kraft sei; es habe "kein Dissens grundsätzlicher Art" bestanden. Aufgrund des oben beschriebenen Verhaltens ergibt sich zweifelsfrei, dass auch die Beschwerdegegnerin jedenfalls bis im Sommer 2014 davon ausging, grundsätzlich habe man sich geeinigt, dass der Dienstleistungsvertrag 2009 nicht mehr gelte. Aufgrund der Tatsache, dass der Stiftungsratsbeschluss getroffen wurde vor dem Hintergrund einer gemäss Verfügung der Stiftungsaufsicht vom 28. September 2011 verlangten Erweiterung des Sanierungskonzepts (vgl. Protokoll, Trakt. 5) und sich auch die Vertreter der Beschwerdegegnerin deshalb der Notwendigkeit einer Änderung bewusst waren, lag dies auch auf der Hand. Selbst die Vorinstanz hat festgestellt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin widersprüchlich sei, wenn sie jahrelang Rechnungen auf der Basis einer Entschädigung pro Person erstellte, um dann auf den Dienstleistungsvertrag 2009 zurückzukommen, der eine prozentuale Entschädigung auf dem verwalteten Vermögen vorsieht. Eine den Dienstleistungsvertrag 2009 ersetzende, definitive inhaltliche Einigung über die Höhe der Entschädigung, wie sie die Beschwerdeführerin nun behauptet, ergibt sich daraus aber wie dargelegt nicht. Immerhin lässt sich sagen, dass sich die Parteien im Grundsatz über eine Entschädigung von Fr. 100.-- pro Person und einen Verzicht auf eine zusätzliche Infrastrukturentschädigung einig waren. Dies ergibt sich nicht nur aus der E-Mail vom 20. Februar 2014, sondern auch aus dem bereits erwähnten Buchhaltungsauszug "Marketingkosten 2012" als Beilage zur E-Mail des CEO vom 4. April 2014, welches ein Guthaben der Beschwerdegegnerin ohne Berücksichtigung einer Infrastrukturentschädigung und auf der Basi s eines Ansatzes von Fr. 100.-- pro Person berechnete. Bestätigt wird dies schliesslich durch die sog. zweite Rechnung vom 31. Dezember 2013, mit welcher die Beschwerdegegnerin eine zuvor zugestellte erste Rechnung für die Marketingentschädigung 2013 über Fr. 65'000.-- (vgl. dazu nachfolgend E. 4.6) korrigieren wollte. Diese rechnete ebenfalls auf der Basis von Fr. 100.-- pro Person und ohne Infrastrukturentschädigung ab (act. 11/25) und wurde - wie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Beurteilung des Anspruchs für 2013 festhielt - von zwei zeichnungsberechtigten Personen der Beschwerdegegnerin unterschrieben. Namentlich hinsichtlich des erfassten Personenkreises lässt sich aus den genannten Dokumenten jedoch keine Übereinstimmung ableiten, da sich daraus nicht ergibt, wie die abgerechneten Personen definiert sind. Es ist nicht klar, ob der von der Beschwerdegegnerin verwendete Begriff "Versicherte" und der Begriff "aktiv Versicherte" (vgl. Protokoll vom 7. Dezember 2011) das Gleiche meinen. Damit lässt sich feststellen, dass die Parteien in den wesentlichen Punkten einig waren. Die genaue Abgrenzung des erfassten Personenkreises (und allenfalls des Abrechnungsmodus) erscheint im Vergleich dazu als untergeordneter Nebenpunkt. Dieser ist einer richterlichen Vertragsergänzung gemäss Art. 2 Abs. 2 OR zugänglich. Das Bundesgericht hat denn auch bei - wie hier - bereits erfüllten Dauerschuldverhältnissen eine richterliche Vertragsergänzung sogar zugelassen, wenn die Höhe der Entschädigung überhaupt unbestimmt war und sich die Ergänzung auf die Essentiale eines normierten Vertrages (Mietvertrag) bezog (BGE 119 II 347 E. 5a S. 347 f.; 108 II 112 E. 4 S. 113 f.; 100 II 330; Urteil 5A_62/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 2.2; zustimmend: GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, S. 323 Rz. 1276 f.; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 187; ablehnend: ERNST A. KRAMER, in: Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, 1986, N. 248 zu Art. 18 OR).