Citation: 4C.282/2002 10.12.2002 E. 2

Im Rahmen der Widerklage ist umstritten, ob zwischen den Parteien ein Mäklervertrag im Sinne von Art. 412 ff. OR zustande gekommen ist. 2.1 Durch einen Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 OR). Ein wesentlicher Punkt des Mäklervertrages im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OR ist, dass sich der Auftraggeber dazu verpflichtet hat, dem Mäkler eine Vergütung zu bezahlen (BGE 124 III 481 E. 3a; Urteil 4C.66/1992 vom 29. September 1992, E. 2b, publiziert in: SJ 1993 S. 189 ff.). Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages ist eine gegenseitige und übereinstimmende Willenskundgebung (Art. 1 Abs. 1 OR), die alle vertragswesentlichen Punkte umfasst (Art. 2 Abs. 1 OR). Das Gesetz schreibt für die Gültigkeit des Mäklervertrages keine besondere Form vor (Art. 11 Abs. 2 OR). Er kann auch durch konkludentes Handeln geschlossen werden (Art. 1 Abs. 2 OR; BGE 72 II 84 E. 1b S. 87; Urteil vom 29. September 1992, a.a.O., E. 2b). Dies gilt auch hier, da sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen lässt, dass die Parteien im Sinne von Art. 16 OR für einen Vertragsschluss eine bestimmte Form vorbehalten hätten. 2.2 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ist nicht nachgewiesen, dass zwischen den Parteien vor dem 6. Mai 1999 über Provisionen überhaupt nur gesprochen wurde. Die von der Beklagten geltend gemachten, angeblich provisionsberechtigten Geschäfte wurden alle vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen. Im Weiteren habe das Beweisverfahren ergeben, dass sich beide Parteien zu jeder Zeit bewusst waren, dass bezüglich mehrerer Hauptpunkte eines Mäklervertrages ein Dissens vorlag. So seien sich die Parteien weder über die Höhe einer allfälligen Provision noch über das Inkrafttreten eines allfälligen Vertrages oder eine allfällige Rückwirkung einig gewesen. Ebenso wenig hätten sie sich über die Frage geeinigt, ob nach dem Vorschlag der Klägerin eine gegenseitige Provisionspflicht bestehen solle. Die Beklagte habe jederzeit gewusst, dass die Klägerin jedenfalls zur Zeit nicht gewillt war, ihr eine Provision zu zahlen, und dies schon gar nicht rückwirkend. 2.3 Nach diesen Feststellungen haben sich die Parteien nach den am 6. Mai 1999 aufgenommenen Verhandlungen übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt. Für die Zeit ab dem 6. Mai 1999 besteht daher ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss (vgl. BGE 123 III 25 E. 2b S. 39). Für die Zeit vor diesem Datum hat die Vorinstanz weder einen positiven noch einen negativen tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen über eine Beauftragung der Beklagten als Mäklerin festgestellt. Es ist damit nach dem Vertrauensprinzip zu prüfen, ob die Beklagte für diesen Zeitraum aus dem Verhalten der Klägerin auf den stillschweigenden Abschluss eines Mäklervertrages schliessen durfte (BGE 126 III 119 E. 2a, 375 E. 2e/aa S. 379 f.; 114 II 250 E. 2a; 110 II 344 E. 2b S. 345, je mit Hinweisen). Ein Mäklervertrag kann konkludent zustande kommen, wenn der Auftraggeber die Tätigkeit des Mäklers, namentlich eines gewerbsmässig handelnden Mäklers, wissentlich duldet. Um den Auftraggeber vor Zudringlichkeit zu schützen, darf allerdings aus der blossen Duldung gewisser Vermittlungstätigkeiten nicht ohne weiteres auf einen Vertragswillen geschlossen werden. Erforderlich ist ein genügend bestimmtes, unmissverständliches Verhalten des Mäklers, so dass das Ausbleiben eines Widerspruchs gegen seine Tätigkeit nach Treu und Glauben nur den Schluss auf einen Geschäftswillen des Auftraggebers zulässt (BGE 72 II 84 E. 1b S. 87; Urteil vom 29. September 1992, a.a.O., E. 2b; Gautschi, Berner Kommentar, N. 5c zu Art. 412 OR S. 117; Kramer, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 1 OR; Schnyder, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 568; Hofstetter, SPR VII/2, S. 126). Entsprechende Sachverhaltselemente lassen sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen. Vielmehr besteht nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz für Provisionszahlungen der von der Beklagten geforderten Art keine Branchenüblichkeit und war die Beklagte nicht als berufsmässige Mäklerin tätig. Die Vermittlungsbemühungen der Beklagten lagen sodann für die Klägerin erkennbar nicht einzig im Interesse der Klägerin, da sich die Produkte der beiden Parteien gegenseitig ergänzen. So würden Käufer einer Maschine der Klägerin für längere Zeit Folien der Beklagten verwenden und kaufen. Die Beklagte könne ihre Kunden aus eigener Erfahrung auf gute Gesamtlösungen mit Maschinen der Klägerin hinweisen. Nach diesen Umständen durfte die Beklagte das Dulden ihrer Aktivitäten durch die Klägerin nicht als stillschweigende Zustimmung zu einer entgeltlichen Mäklertätigkeit verstehen. Die Vorinstanz hat das Zustandekommen eines Mäklervertrages bundesrechtskonform verneint und die Widerklage insoweit zu Recht abgewiesen.