Citation: 6B_1149/2020 E. 3.2.2

3.2.2. 3.2.2.1. Hinsichtlich der Feststellungen zum Umsatz und Gewinn moniert der Beschwerdeführer, eine Bezahlung von L.________ an ihn für die übergebene Ware sei durch kein Beweismittel erstellt. Ein entsprechender Geldfluss sei nicht nachgewiesen. Selbst die Erstinstanz, auf deren Begründung die Vorinstanz verweise, halte fest, eine Bezahlung liesse sich mit Belegen nicht nachweisen. Trotzdem nehme die Erstinstanz eine Bezahlung an und leite sie daraus einen bei ihm (dem Beschwerdeführer) angefallenen Umsatz von Fr. 112'164.-- und Gewinn von Fr. 31'414.15 ab. Indem die Vorinstanz sich dieser Beurteilung vorbehaltlos anschliesse, verfalle sie in Willkür, verletze sie ihre Begründungspflicht und verstosse sie somit gegen Bundesrecht. 3.2.2.2. Der Beschwerdeführer erhebt die Rüge im Hinblick auf den von der Vorinstanz bejahten qualifizierten Tatbestand von Art. 22 Abs. 2 i.V.m Abs. 3 lit. d SpoFöG. Dieser setzt voraus, dass der Täter durch gewerbsmässiges Handeln einen grossen Umsatz oder erheblichen Gewinn erzielt hat. Die Bestimmung entspricht im Wortlaut grundsätzlich den analogen Regelungen der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG und der gewerbsmässigen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB, welche laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gleich anzuwenden sind (vgl. BGE 147 IV 176 E. 2.2.1 mit Hinweis). Die betreffende Rechtsprechung ist auch für die Bestimmung von Art. 22 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 lit. d SpoFöG heranzuziehen. Nach dieser Rechtsprechung handelt es sich bei den fraglichen Vorschriften um eine Strafzumessungsregel, die einen Massstab für die Bewertung des strafbaren Geschehens definiert (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.3). Der neben der Voraussetzung des gewerbsmässigen Vorgehens geforderte grosse Umsatz oder erhebliche Gewinn stellt ein objektives Mass für das verwirklichte Unrecht dar, das die Anwendung des qualifizierten Tatbestands absolut begrenzt (BGE 129 IV 188 E. 3.2.1). Gross im Sinn der Bestimmung ist ein Umsatz von über Fr. 100'000.--, erheblich ein Gewinn von über Fr. 10'000.-- (BGE 147 IV 176 E. 2.2.1; 129 IV 188 E. 3.1.3, 253 E. 2.2; Urteile 6B_1078/2022 vom 25. Januar 2023 E. 3.1.3; 6B_1263/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.1.2). Sowohl der Umsatz als auch der Gewinn bemessen sich nach finanziellen Gesichtspunkten; der Umsatz stellt den finanziellen Bruttoerlös und der Gewinn den finanziellen Nettoerlös dar. Die Menge der umgesetzten verbotenen Substanzen als solche ist hingegen nicht massgebend (vgl. BGE 117 IV 63 E. 2a; vgl. auch HUG-BEELI, Betäubungsmittelgesetz [BetmG], Kommentar, 2016, N. 1124 und 1134 zu Art. 19 BetmG). Der Umsatz bzw. Gewinn als objektive Voraussetzung muss tatsächlich erzielt, d.h. realisiert worden sein. Der subjektive Umstand allein, dass eine Person beabsichtigte, einen grossen Umsatz (oder Gewinn) zu erzielen, kann das objektive Erfordernis nicht ersetzen und genügt deshalb für die Anwendung des höheren Strafrahmens nicht (vgl. BGE 129 IV 188 E. 3.1 und 3.3; vgl. auch Urteil 6B_976/2015 vom 27. September 2016 E. 10.3.3). 3.2.2.3. Die Vorinstanz verweist zur Frage des generierten Umsatzes und Gewinns vollumfänglich auf die Ausführungen der Erstinstanz. Diese stellt fest, mit Belegen könne nicht nachgewiesen werden, dass L.________ den Beschwerdeführer tatsächlich für die ihm übergebenen Dopingmittel bezahlt habe. Dabei betont sie, ein solcher Nachweis könne beim Handel mit illegalen Substanzen "eigentlich auch nie geschehen". Gleichwohl kommt die Erstinstanz zum Schluss, es sei von einer entsprechenden Bezahlung des Beschwerdeführers auszugehen. Aus der von der Erstinstanz im Weiteren vorgenommenen Berechnung des als tatsächlich erzielt erachteten Umsatzes und Gewinns ergibt sich, dass sie annimmt, der Beschwerdeführer sei für die an L.________ übergebenen Dopingmittel insoweit bezahlt worden, als Letzterer die Mittel bereits an Endabnehmer verkauft habe. Ausgehend von dieser Annahme berechnet die Erstinstanz einen vom Beschwerdeführer tatsächlich generierten Umsatz von Fr. 112'164.-- und Gewinn von Fr. 31'414.15 (vgl. erstinstanzlicher Entscheid E. 4.5.4.4 S. 55). Die Vorinstanz bezeichnet diese erstinstanzlichen Darlegungen als zutreffend, betont dabei, dass der Beschwerdeführer diese nicht bestritten habe, und nimmt einen von ihm tatsächlich erzielten Umsatz und Gewinn in der betreffenden Höhe an (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.3.4.3 S. 45 f.). 3.2.2.4. Weder aus den Ausführungen der Vorinstanz noch aus jenen der Erstinstanz, auf welche die Vorinstanz verweist, geht hervor, weshalb als erstellt zu erachten sei, dass L.________ den Beschwerdeführer im angenommenen Umfang für die ihm übergebenen Dopingmittel im Zeitraum ab deren Übergabe am 7. Februar 2015 bis zur Verhaftung am 31. März 2015 (bereits) bezahlt habe. Beweise oder Indizien, welche den Schluss auf eine entsprechende Bezahlung erlaubten, werden nicht genannt und sind nicht ersichtlich. Selbst die Erstinstanz und (kraft Verweises) die Vorinstanz sind denn der Ansicht, eine entsprechende Bezahlung könne mit Belegen nicht nachgewiesen werden. Wenn die Vorinstanz wie die Erstinstanz gleichwohl und ohne weitere Ausführungen von einer Bezahlung ausgeht, ist ihr Schluss nicht nachvollziehbar und vermag ihre Sachverhaltsfeststellung nicht zu überzeugen. Mit dem übernommenen Hinweis der Erstinstanz auf in Fällen wie dem vorliegenden auftretende Beweisschwierigkeiten und mit der Aussage, der Beschwerdeführer habe die - nicht weiter begründete - erstinstanzliche Annahme einer tatsächlich erfolgten Zahlung nicht bestritten, erweckt die Vorinstanz den Eindruck, eine Bezahlung des Beschwerdeführers werde (allein) deshalb angenommen, weil dieser das Gegenteil nicht bewiesen habe. Eine solche Beweiswürdigung ist willkürlich, verletzt namentlich den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel (vgl. dazu BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen), und verstösst damit gegen Bundesrecht. 3.2.2.5. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bleibt die nicht willkürfrei erstellbare Bezahlung für den Schuldspruch der qualifizierten Widerhandlung gegen das Sportförderungsgesetz jedoch ohne Relevanz, wie nachfolgend zu zeigen ist: Zwar führen in der Literatur mehrere Autoren im Sinne des Beschwerdeführers an, ein Umsatz und Gewinn sei nicht erzielt, d. h. realisiert, solange der Preis für die verkaufte verbotene Substanz nicht bezahlt worden sei, was zur Folge hätte, dass der qualifizierte Tatbestand dann ausser Betracht fiele (vgl. mit Bezug auf den Betäubungsmittelhandel ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28 BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 259 zu Art. 19 BetmG; FINGERHUT/TSCHURR, BetmG, Betäubungsmittelgesetz mit weiteren Erlassen, 3. Aufl. 2016, N. 220 zu Art. 19 BetmG; HUG-BEELI, a.a.O, N. 1128 und 1138 zu Art. 19 BetmG). Dem kann indes nicht gefolgt werden (gl. M. betreffend Geldwäschereihandlungen, ohne nähere Begründung, ACKERMANN/ZEHNDER, in: Ackermann [Hrsg.], Kommentar, Kriminelles Vermögen, Kriminelle Organisationen, [Einziehung/Kriminelle Organisationen/Finanzierung des Terrorismus/Geldwäscherei], Bd. II, 2018, N. 737 zu Art. 305bis StGB). Wird zwischen zwei Parteien der Verkauf einer Ware vereinbart, kommt dem Verkäufer eine (verbindliche) Forderung in Höhe des abgemachten Kaufpreises zu. Das Bundesgericht befand bereits in einem älteren, nicht publizierten Entscheid vom 31. Oktober 1977, soweit der Täter für das von ihm weitergegebene Betäubungsmittel noch nicht bezahlt worden sei, falle seine diesbezügliche (Kaufpreis-) Forderung unter den Tatbestand von aArt. 19 Abs. 2 lit. c BetmG mit der Konsequenz, dass diese Forderung die Grundlage für die Beurteilung des Vorliegens eines grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns bildet (vgl. Urteil vom 31. Oktober 1977 in: SJ 1978, S. 590). Hieran ist anzuschliessen. ALBRECHT und (unter Verweis auf denselben) weitere Autoren weisen zutreffend daraufhin, dass es auf die Form des finanziellen Vorteils nicht ankommt, der den grossen Umsatz bzw. erheblichen Gewinn ausmache; neben Bargeld kommen auch weitere Vermögenswerte wie Natural- und Arbeitsleistungen, Drogen oder Zahlungen von Schulden in Betracht (vgl. ALBRECHT, a.a.O., N. 257; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3. Aufl. 2010, N. 103 zu Art. 19 BetmG; FINGERHUT/TSCHURR, a.a.O., N. 216 zu Art. 19 BetmG; HUG-BEELI, a.a.O., N. 1109 und 1134 zu Art. 19 BetmG). Eine Forderung stellt einen solchen weiteren Vermögenswert dar. Dass auch sie den vorausgesetzten Umsatz bzw. Gewinn ausmachen kann, ist nicht nur bereits aus diesem Grund stringent, sondern legen auch die Begriffsdefinitionen "Umsatz" und "Gewinn" nahe. Umsatz stellt den Erlös aus erbrachten Leistungen, namentlich Warenverkäufen, dar (vgl. MEYER, Betriebswirtschaftliches Rechnungswesen, 3. Aufl. 2012, S. 253). Ein Verkauf von Ware gegen Rechnung, d.h. ohne sofortige Bezahlung, führt einerseits zu einer Erhöhung der Debitorenposition in der Bilanz, andererseits nimmt im entsprechenden Umfang die zugehörige Ertragsposition in der Erfolgsrechnung zu, mithin der Erlös aus Warenverkäufen und damit der Umsatz (vgl. MEYER, a.a.O., S. 34 f.). Ein Umsatz und davon abgeleitet Gewinn gilt nach den Regeln des Rechnungswesens folglich bereits im Fall des Verkaufs einer Ware gegen Rechnung, und nicht erst bei Bezahlung derselben als realisiert. Aus den Begriffen "Umsatz" und "Gewinn" ist damit ebenfalls abzuleiten, dass schon eine (verbindliche) Forderung auf Vergütung den vorausgesetzten Umsatz bzw. Gewinn ausmachen kann. Diese Lösung erweist sich ebenso mit Blick auf den Sinn und Zweck des Kriteriums des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns im Zusammenhang mit dem Handel von verbotenen Substanzen als angezeigt. Nach dem historischen Gesetzgeber besteht dieser vor allem darin, "kleine Fische", die an sich auch ein gewerbsmässiges Verhalten an den Tag legen können, von der qualifizierten Strafandrohung auszunehmen. Die Rede ist von einer besonderen "sozialen Schädlichkeit", die mit dem qualifizierten Tatbestand erfasst werden soll (vgl. betreffend die Betäubungsmittelgesetzgebung: Votum Alder, AB 1974 S. 1453). Die entsprechende Schädlichkeit liegt in Fällen, in denen im grossen Stil verbotene Substanzen umgesetzt werden, auch schon dann vor, wenn der Händler für die weitergegebene Ware noch nicht bezahlt wurde. Anlass, Händler von der höheren Strafandrohung auszunehmen, nur weil sie für die umgesetzte Ware noch nicht bezahlt wurden, besteht daher nicht. Dass die Kaufpreisforderung aufgrund der Rechtswidrigkeit des ihr zugrundeliegenden Verkaufsgeschäfts gestützt auf Art. 20 OR als nichtig betrachtet werden muss und deshalb nach dem juristisch-wirtschaftlichen Vermögensbegriff kein Vermögen im Rechtssinn darstellt (vgl. dazu BGE 147 IV 73 E. 6.2 sowie E. 5.2.5 unten), kann angesichts der erwähnten Zielsetzung im Übrigen keine Rolle spielen. Denn es geht hier nicht um eine Vermögenszuordnung nach dem entsprechenden Vermögensbegriff, sondern um die Erfassung einer besonderen sozialen Schädlichkeit. Dem scheint im Ergebnis auch die Lehre zuzustimmen, soweit sie zu Recht jedenfalls Drogen, die ihrerseits illegale Mittel darstellen, als relevanten Vermögensvorteil im Sinne der qualifizierenden Bestimmung zulässt (vgl. HUG-BEELI, a.a.O., N. 1109 zu Art. 19 BetmG; so im Ergebnis auch schon das bundesgerichtliche Urteil vom 31. Oktober 1977, a.a.O., S. 590). Ein grosser Umsatz oder erheblicher Gewinn kann nach dem Ausgeführten folglich bereits dann vorliegen, wenn dem Händler erst eine Forderung auf Bezahlung des Kaufpreises für die verkaufte verbotene Ware in der vorausgesetzten Höhe zukommt. 3.2.2.6. Laut dem erstellten Sachverhalt übergab der Beschwerdeführer die Dopingmittel an L.________ zum Zweck des Weiterverkaufs durch denselben auf Kommissionsbasis. L.________ sollte den Beschwerdeführer nach Weiterverkauf der Ware vergüten. Gemäss der Abmachung der Beteiligten kam dem Beschwerdeführer folglich mit Übergabe der Ware an L.________ eine Forderung auf entsprechende Vergütung zu. Ein Umsatz des Beschwerdeführers ist damit nach dem oben Gesagten, soweit nicht tatsächlich schon eine Zahlung erfolgte, im Umfang dieser Forderung realisiert. Gleiches gilt für den daraus abzuleitenden Gewinn. Unter Zugrundelegung der von der Vorinstanz mit Verweis auf die Erstinstanz angenommenen Berechnungsparameter, die der Beschwerdeführer nicht kritisiert und das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG binden, beträgt der entsprechende Umsatz Fr. 129'200.-- (Einkaufspreis des Beschwerdeführers von Fr. 80'750.-- + Gewinnmarge des Beschwerdeführers von 60 %). Sein Gewinn beläuft sich folglich auf Fr. 48'450.-- (Umsatz./. Einkaufspreis; vgl. angefochtener Entscheid E. 5.3.4.3 S. 46 i.V.m. erstinstanzlicher Entscheid E. III.4.5.4.4 S. 55 sowie E. VI.3.1 S. 68). Dass die Vorinstanz von einem Sachverhalt ausgeht, aufgrund dessen das Erfordernis eines grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns zu bejahen ist, ist somit, wenn auch mit anderer Begründung, nicht zu beanstanden. Die diesbezügliche Sachverhaltsrüge vermag nicht zu verfangen bzw. geht angesichts der Rechtslage an der Sache vorbei.