Citation: 6B_1103/2017 E. 1.2.1

1.2.1. Nach Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich der Schuldner strafbar, der durch Misswirtschaft, namentlich durch ungenügende Kapitalausstattung, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen, leichtsinniges Gewähren oder Benützen von Kredit, Verschleudern von Vermögenswerten oder arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung, seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Aus der Botschaft des Bundesrates ist zu entnehmen, dass eine Gründung mit völlig unzureichenden Mitteln notwendig ist, damit eine ungenügende Kapitalausstattung im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB angenommen werden kann (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991 II 969, 1064). Auch in der Lehre wird die Anwendung dieser Strafnorm auf Fälle von Gründungen mit unzureichender Kapitalisierung beschränkt (NADINE HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 165 StGB; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. I, 3. Aufl. 2010, S. 522). Teilweise werden auch Kapitalerhöhungen mit unzureichenden Mitteln als tatbestandsmässig angesehen (STEFAN TRECHSEL/MARCEL OGG, in: Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 5 zu Art. 165 StGB). Als Beispiele werden Schwindelgründungen, erhebliche Überbewertungen von Sacheinlagen sowie der Erwerb von Aktienmänteln ohne anschliessende Sanierung genannt (NADINE HAGENSTEIN, a.a.O, N. 13 zu Art. 165 StGB; PETER HERREN, Die Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB, 2006, S. 67 ff.). In all diesen Fällen steht das Aktienkapital der neu gegründeten Gesellschaft von vornherein nicht effektiv zur Verfügung; dies gilt auch im Fall des Erwerbs eines Aktienmantels, zumal dieser Vorgang - zumindest unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten - einer Neugründung gleichkommt. Nicht erfasst sind hingegen von der Tatbestandsvariante der ungenügenden Kapitalausstattung Fälle, in welchen das Aktienkapital erst zu einem späteren Zeitpunkt einen Verlust erleidet, ohne dass dies die Folge einer ungenügenden Kapitalisierung zum Gründungszeitpunkt ist. Dem ist zuzustimmen, zumal bei einer bereits bestehenden Gesellschaft ausschliesslich die Kapitalschutzbestimmungen der Art. 725 und 725a OR zur Anwendung kommen. Durch eine Konkursverschleppung kann - soweit die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - der Tatbestand der Misswirtschaft in der Form der argen Nachlässigkeit in der Berufsausübung erfüllt sein (Urteil 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2 mit Hinweisen).