Citation: 5A_593/2020 E. 3.3

3.3. Was das auf die Arrestforderungen anwendbare Recht angeht, stellt das Obergericht als unbestritten fest, dass die Kaufverträge aufgrund einer entsprechenden Rechtswahl in allen drei Verträgen englischem Recht unterstehen. Ob dies auch für die Schuldanerkennung zutreffe oder ob die Schuldanerkennung separat anzuknüpfen und gegebenenfalls gemäss Art. 117 Abs. 2 IPRG (SR 291) belizischem Recht zu unterstellen sei, lässt der angefochtene Entscheid offen, da feststehe, dass darauf jedenfalls nicht schweizerisches, sondern ausländisches Recht zur Anwendung kommt. Als nächstes beschäftigt sich die Vorinstanz mit Art. 16 IPRG. Sie erklärt, dass diese Norm im summarischen Verfahren nur eingeschränkt anwendbar sei. In Abweichung von Absatz 1 Satz 1 der Bestimmung sei das Gericht grundsätzlich nicht verpflichtet, das anwendbare ausländische Recht von Amtes wegen festzustellen. Umgekehrt werde die gesuchstellende Partei aber nicht ohne Weiteres vom Nachweis des massgeblichen Inhalts des anwendbaren ausländischen Rechts entbunden. Vielmehr obliege es ihr grundsätzlich auch ohne richterliche Aufforderung, bereits in ihrem Gesuch das ausländische Recht in seinen relevanten Grundzügen jedenfalls so weit darzutun, als es ihr nach Massgabe der Dringlichkeit des Begehrens und der Zugänglichkeit des anwendbaren Rechts zugemutet werden kann. Diese Obliegenheit treffe die gesuchstellende Partei so weit, als die Begründung ihres geltend gemachten Anspruchs als solche in Frage stehe, das heisst mit Bezug auf die gemäss anwendbarem ausländischem Recht anspruchsbegründenden Elemente. Hinsichtlich möglicher Einwendungen und Einreden habe demgegenüber die Gesuchsgegnerin das ausländische Recht darzulegen. Mache die gesuchstellende Partei das anwendbare ausländische Recht hinsichtlich der anspruchsbegründenden Elemente nicht glaubhaft, obschon ihr dies möglich und zumutbar gewesen wäre, so sei ihr Gesuch grundsätzlich ohne Weiterungen abzuweisen. Dies gelte jedenfalls für das Arrest- oder das Rechtsöffnungsgesuch, das nicht bzw. nur beschränkt in Rechtskraft erwachse und in verbesserter Form neu eingereicht werden könne. Auf schweizerisches Ersatzrecht sei in analoger Anwendung von Art. 16 Abs. 2 IPRG nur zurückzugreifen, falls es den Parteien nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist, das anwendbare ausländische Recht darzulegen. Bezogen auf die geltend gemachte Schuldanerkennung widerspricht die Vorinstanz der Erklärung der Beschwerdeführerin, wonach sich angesichts der eingereichten Urkunde Ausführungen zum anwendbaren ausländischen Recht erübrigen würden. Es könne nicht einfach davon ausgegangen werden, dass die Schuldanerkennung nach dem anwendbaren englischen bzw. belizischen Recht tatsächlich ein neues (noviertes) Schuldverhältnis begründe bzw. eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstelle, die auch ohne Nachweis des Grundverhältnisses als Klagegrundlage tauge. Mit Bezug auf die Kaufverträge ist gemäss Vorinstanz zu beachten, dass der Konsens als solcher bestritten ist, das heisst das gültige Zustandekommen dieser Verträge. Daher könne nicht einfach losgelöst von den Besonderheiten des anwendbaren materiellen Rechts auf den Vertragsinhalt gemäss dem schriftlichen Vertragsdokument abgestellt werden. Jedenfalls dann, wenn der Bestand des Vertrages bzw. der Abschlusswille der Parteien wie hier substanziiert bestritten ist, müsse das Zustandekommen des Vertrags konkret auf der Grundlage des anwendbaren materiellen Rechts geprüft werden. Keine der Parteien äussere sich zu den Voraussetzungen für den gültigen Abschluss eines (Kauf-) Vertrags, wie sie sich aus dem massgeblichen englischen Recht ergeben, noch zu möglichen Formvorschriften, zu den Voraussetzungen für eine wirksame Stellvertretung oder dazu, wie sich der Simulationseinwand auf einen möglichen Konsens auswirkt. Für die Vorinstanz steht fest, dass eine Beurteilung der geltend gemachten Arrestforderungen ohne rudimentäre Kenntnis der massgeblichen Grundlagen des ausländischen Rechts in den fraglichen Streitpunkten schlicht nicht erfolgen kann. In der Folge legt die Vorinstanz dar, weshalb nicht auf schweizerisches (Ersatz-) Recht abgestellt werden kann, wie es das Bezirksgericht stillschweigend tue und die Beschwerdeführerin implizit anstrebe. Dass es den Parteien nicht möglich bzw. unter den gegebenen Umständen nicht zumutbar gewesen wäre, das anwendbare Recht wenigstens in seinen relevanten Grundzügen darzulegen, sei nicht ersichtlich. So hätten die Parteien zu anderen, nicht den Kern der Streitigkeit betreffenden Fragen teilweise sehr ausführliche und teilweise sogar mehrere Rechtsgutachten eingereicht. Der Rechtsstreit werde zudem mit grösstem Aufwand geführt und dauere schon mehrere Jahre an, so dass auch nicht von besonderer Dringlichkeit die Rede sein könne. Die prozessuale Last, das relevante ausländische Recht in einem summarischen Arrestverfahren glaubhaft zu machen, richte sich nach dem Gesagten nach der materiell-rechtlichen Beweislastverteilung, und diese beurteile sich nach der kollisionsrechtlich zu bestimmenden lex causae, hier also nach englischem Recht. Gestützt auf diese Erwägungen kommt das Obergericht zu folgenden Erkenntnissen: Soweit sich das Arrestbegehren auf die behauptete Schuldanerkennung stütze, müsse die daraus abgeleitete Arrestforderung als in rechtlicher Hinsicht nicht glaubhaft gemacht gelten, da es diesbezüglich gänzlich an Ausführungen zum Inhalt des anwendbaren Rechts fehle. Dasselbe gelte mit Bezug auf die behaupteten Kaufpreisforderungen, denn bestritten sei bereits das gültige Zustandekommen der Verträge, also der Konsens als anspruchsbegründendes Element, und die Beschwerdeführerin habe die nach englischem Recht hierfür massgeblichen Grundsätze nicht ansatzweise dargelegt. Zwar könne sie sich durch die Vorlage schriftlicher Vertragsurkunden auf den äusseren Anschein eines Konsenses berufen. Es könne jedoch nicht einfach unterstellt werden, dass dieser (bloss in tatsächlicher Hinsicht bestehende) Schein nach dem anwendbaren englischen Recht ohne Weiteres genügt, um die für einen Vertragsabschluss konstitutiven Elemente - etwa einen zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbindungswillen - zu begründen, und dass es insofern an der Schuldnerin wäre, den Anschein eines solchen Konsenses zu widerlegen bzw. den Fälschungsvorwurf oder die behauptete Simulationsabrede nachzuweisen. Wie es sich in diesem Zusammenhang verhält, welches insbesondere die konstitutiven Voraussetzungen für die geltend gemachten Kaufpreisansprüche bzw. das gültige Zustandekommen der Kaufverträge sind und wer wofür die Behauptungs- und Beweislast trägt, sei nach englischem Recht zu beurteilen, und es wäre an der Beschwerdeführerin gewesen, dieses zumindest insoweit glaubhaft zu machen, als die erforderlichen anspruchsbegründenden Elemente betroffen sind. Da sie dies auch ohne richterliche Aufforderung bereits in ihrem Arrestgesuch bzw. spätestens nach der substanziierten Bestreitung des Vertragsabschlusses durch die Schuldnerin mit ihrer Stellungnahme zur Arresteinsprache hätte tun müssen, führe dieses Versäumnis direkt zur Abweisung des Arrestbegehrens bzw. zur Gutheissung der Arresteinsprache.