Citation: 2A.586/2003 01.10.2004 E. 8

8.1 Einen besonderen Vorbehalt äussert die Swisscom AG im Hinblick auf den Beizug externer Berater: Dabei stellt sie schon den Beizug als solchen in Frage. Sie erhebt insbesondere den Vorwurf, die externen Berater, worunter insbesondere die WIK Consult GmbH, seien zu Unrecht nicht als Sachverständige mit den dafür anwendbaren Bedingungen beigezogen worden. Die Instruktionsbehörde habe mit dem gewählten Vorgehen Instruktionsaufgaben an Dritte delegiert, was nicht zulässig sei. Die Kommunikationskommission und die TDC Switzerland AG wenden dagegen ein, der Beizug von Beratern unterscheide sich von demjenigen von Sachverständigen und sei insbesondere im Fernmeldebereich durchaus zulässig; die Verfahrensführung sei jederzeit und uneingeschränkt beim Bundesamt (BAKOM) als Instruktionsbehörde sowie der Kommunikationskommission als Entscheidinstanz geblieben, weshalb keine Delegation von Instruktionsaufgaben an Dritte stattgefunden habe. 8.2 Nach Art. 57 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) können Bundesrat und Departemente Organisationen und Personen, die nicht der Bundesverwaltung angehören, zur Beratung beiziehen. Obschon die gesetzliche Bestimmung wohl nicht in erster Linie für Verfügungsverfahren erstellt wurde, erscheint deren Anwendung auf solche Verfahren nicht ausgeschlossen. Die Kommunikationskommission verfügt denn auch gemäss Art. 5 ihres vom Bundesrat genehmigten Geschäftsreglementes vom 6. November 1997 (SR 784.101.115) für alle ihre Verfahren über die Kompetenz, Fachleute beizuziehen. Solche Fachleute sind zu unterscheiden von den Sachverständigen gemäss Art. 12 lit. e VwVG und Art. 57 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG. Nach Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest, wozu sie sich bestimmter Beweismittel, worunter Gutachten von Sachverständigen (Art. 12 lit. e VwVG), bedient. Diese Sachverständigen sind als Gehilfen beizuziehen, wenn zur Abklärung des Sachverhaltes Fachkenntnisse erforderlich sind, wobei die besonderen Vorschriften gemäss Art. 57 ff. BZP zur Anwendung gelangen; insbesondere haben die Parteien diesfalls die Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu äussern und Abänderungs- oder Ergänzungsanträge zu stellen (Art. 57 Abs. 2 BZP), Ausstandsgründe geltend zu machen oder sonstige Einwendungen gegen die Ernennung zu erheben (Art. 58 BZP) und sich zum Gutachten zu äussern bzw. Erläuterung, Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (Art. 60 BZP); gleichzeitig unterstehen die Sachverständigen besonderen Pflichten wie derjenigen der Unparteilichkeit, auf die sie ausdrücklich aufmerksam zu machen sind (Art. 59 BZP). 8.3 Die Vorinstanz hält dazu fest, Art. 56 Abs. 1 zweiter Satz FMG schreibe vor, dass sich die Kommunikationskommission aus unabhängigen Sachverständigen zusammensetze. Trotzdem könne auch eine Fachbehörde wie die Kommunikationskommission mit Fragenkomplexen befasst sein, bei denen sie auf das Wissen eines externen Sachverständigen angewiesen sei. Dieses Vorgehen hätten die Behörden im vorliegenden Fall in Anwendung von Art. 57 ff. BZP zur Bestimmung des branchenüblichen Kapitalertrags durch den Beizug von Prof. Spremann als Gutachter gewählt. Im Übrigen seien die Akten derart umfangreich, dass deren Aufarbeitung externe Ressourcen erfordert hätten. Das Bundesamt (BAKOM) und die Kommunikationskommission seien nicht in der Lage gewesen, mit den vorhandenen Mitteln selber die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen. Aus diesem Grund hätten sie die WIK Consult GmbH, ein vom deutschen Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit getragenes Beratungsunternehmen, sowie einen weiteren verwaltungsexternen Fachmann, Dr. Martin Ewers, beigezogen, welche das weitere Instruktionsverfahren unter der Leitung der Instruktionsbehörde personell unterstützt und methodisch begleitet hätten. Organisatorisch und funktionell seien die Mitarbeiter der Beratungsunternehmung, die im Übrigen gewechselt hätten, sowie Dr. Ewers umfassend in die Verwaltung eingebunden worden; sie hätten an internen Sitzungen teilgenommen und Einblick in die Akten erhalten. Die Federführung sei in jeglicher Hinsicht bei den Mitarbeitern der Instruktionsbehörde bzw. aufgrund ihres Weisungsrechts bei der Kommunikationskommission geblieben. Die Kommunikationskommission behauptet nicht, es habe sich lediglich um eine zeitlich beschränkte Anstellung von zusätzlichem Personal im Sinne eines Temporäreinsatzes in Eingliederung in die bestehende Organisation gehandelt. Vielmehr geht sie selber von einer eigentlichen externen Beratung aus, die aber nicht unabhängig, sondern den Bundesbehörden unterstellt gewesen sei. 8.4 In BGE 108 V 130 E. 4 S. 138 ff. - worauf sich die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2004 ausdrücklich beruft - hielt das Bundesgericht fest, die (damalige) Eidgenössische Arzneimittelkommission sei nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten, deren Stellungnahmen als neutrale Beurteilungen bewertet werden dürften; von der Zusammensetzung des Gremiums zu unterscheiden sei aber dessen Funktion, die grundsätzlich eine rein verwaltungsinterne zuhanden des Bundesrates bzw. - kraft Delegation - des Bundesamtes sei. Solche Berater bzw. Fachgremien könnten Bundesrat oder Verwaltung im Prinzip jederzeit - auch aus eigener Kompetenz und ohne spezielle gesetzliche Grundlage - beiziehen, wobei es ihre Sache sei, ob und inwieweit sie dies nach aussen zu erkennen geben wollten. Von solchen internen Beratungsgremien unterscheide sich die Eidgenössische Arzneimittelkommission formell nur dadurch, dass sie in Gesetz und Verordnung ausdrücklich vorgesehen sei; ihre gutachtlichen Meinungsäusserungen seien jedoch keine Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 lit. e VwVG und Art. 57 ff. BZP. In BGE 119 V 456 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bestätigt (E. 4 und 5 S. 463 ff.), aber für die Mitglieder der Kommission immerhin die Ausstandsbestimmungen von Art. 10 VwVG bzw. die entsprechenden verfassungsrechtlichen Regeln anwendbar erklärt (E. 5 S. 464 ff.), womit es sinngemäss die Notwendigkeit einer gewissen Transparenz und Verfahrensfairness anerkannte. 8.5 Von dieser Rechtsprechung ist auch im vorliegenden Zusammenhang für das Interkonnektionsverfahren auszugehen. Das Gesetzes- und Verordnungsrecht sieht die Möglichkeit des Beizugs externer Berater ausdrücklich vor. Insofern findet sich eine genügende gesetzliche Grundlage. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet sodann nicht die - in der Tragweite nicht weniger bedeutsame, aber in der Fragestellung übersichtlichere - Frage der Anwendbarkeit des Interkonnektionsregimes. Zu entscheiden ist vielmehr, welche Interkonnektionsbedingungen festzulegen sind, nachdem an sich feststeht, dass die Swisscom AG die Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1 FMG zu gewähren hat. Dabei handelt es sich um einen ausgesprochen komplexen Verfahrensgegenstand: Nebst der Notwendigkeit der Auslegung einer Mehrzahl unbestimmter Rechtsbegriffe stellen sich etliche übermittlungstechnische sowie vor allem ökonomische Sachfragen von besonderer fachspezifischer Natur. Zu berücksichtigen sind eine Vielzahl von Parametern und Kriterien, die umfangreiche Abklärungen erfordern. Insgesamt ist ein grosser Aufwand bei der detaillierten Erhebung von Sachdaten bis hin zur Erstellung von ausführlichen Tariflisten zu betreiben, die wiederum nach verschiedenen Ausgangslagen (wie etwa für den Haupttarif [peak period rate], den Nebentarif [off period rate] und den Nachttarif [night rate]) unterscheiden. Damit erscheint das Expertenverfahren nach Art. 57 ff. BZP für die im Interkonnektionsverfahren zu treffenden Feststellungen als wenig praktikabel und schwerfällig. Der Beizug von Beratern hat den Vorteil, dass die nötigen Abklärungen unter der Leitung und Verantwortung der selber fachkundigen Behörden getroffen werden. 8.6 Der Beizug externer Berater ist allerdings mit dem Nachteil verbunden, dass die spezifischen gesetzlichen Garantien von Art. 57 ff. BZP, welche die Parteirechte und eine gewisse Verfahrenstransparenz gewährleisten, nicht unmittelbar gelten. Analoge Rechte ergeben sich aber aus Art. 29 BV. Gerade in einem komplexen Verfahren wie dem vorliegenden müssen die Transparenz der Tätigkeit der externen Berater sowie die Einhaltung der wesentlichsten Verfahrensgrundsätze gewährleistet bleiben. Es muss den Beteiligten insbesondere möglich sein, allfällige Einwände gegen die beigezogenen Personen oder die Art ihrer Mitwirkung rechtzeitig und verfahrensökonomisch zu erheben und sich zu den Abklärungen zu äussern, die unter Beizug der Berater vorgenommen werden, was eine entsprechende Kommunikation zwischen den Behörden und den Parteien bedingt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz diese Anforderungen beachtet hat. 8.7 Im vorliegenden Zusammenhang haben die WIK Consult GmbH und Dr. Ewers ihr spezifisches Fachwissen jeweils im Rahmen der Abklärungen zur Kostenermittlung nach wechselndem und zum voraus nicht genau bestimmbarem Bedarf begleitend und beratend über längere Zeit zur Verfügung gestellt. Dies erscheint der Sache grundsätzlich angemessen. Überdies unterlagen die Berater im Rahmen ihrer Tätigkeit jedenfalls vertraglich sämtlichen für die Wahrung der Parteirechte bzw. -interessen wesentlichen Verpflichtungen, insbesondere der Geheimhaltungspflicht und dem Grundsatz der Unparteilichkeit. Das Bundesamt (BAKOM) als instruierende Behörde hat mit Schreiben vom 4. Juni, 10. Juli und 12. Juli 2002 den Parteien das vorgesehene Vorgehen, insbesondere den beabsichtigten Beizug der namentlich genannten WIK Consult GmbH als externe Beratungsunternehmung, förmlich zur Kenntnis gebracht und zugleich das auf dieser organisatorischen Grundlage durchzuführende Prüfungsprogramm dargelegt. Die Swisscom AG äusserte zunächst in einem Schreiben vom 21. Juni 2002 gegen den Beizug einer Beratungsfirma für das Instruktionsverfahren grundsätzliche rechtliche Bedenken und forderte, dass die Mitarbeiter dieser Unternehmung formell als Sachverständige einzusetzen seien, andernfalls sie sich rechtliche Schritte dagegen vorbehalte. In einem späteren Schreiben vom 15. November 2002 erneuerte die Swisscom AG diese Vorbehalte, wobei sie sich insbesondere auf die informelle Mitwirkung des verwaltungsexternen Fachmannes Dr. Ewers bezog und wegen möglicher Befangenheit dessen Ausstand verlangte. Das Bundesamt (BAKOM) erachtete diesen Einwand als unbegründet und hielt an seinem Vorgehen fest (Schreiben vom 26. November 2002). Trotz ihrer geäusserten Vorbehalte liess sich die Swisscom AG in der Folge auf das von ihr beanstandete Verfahren ein und nahm gemäss eigener Darstellung durch ihre Vertreter an mehreren Besprechungen mit der Instruktionsbehörde teil, an welchen auch die externen Berater anwesend waren und sogar "wortführend" gewesen sein sollen. Die Swisscom AG hat ihren Widerstand gegen den Beizug der externen Berater damit nicht klar und vorbehaltlos aufrecht erhalten, sondern sich auf das Vorgehen der Vorinstanz eingelassen. Es hätte ihr frei gestanden, eine anfechtbare Verfügung über ihr Ausstandsbegehren zu verlangen und einen allfälligen ablehnenden Entscheid als Zwischenentscheid sofort gesondert anzufechten (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG). Die Swisscom AG kann sich nunmehr nicht im Nachhinein auf den beanstandeten Verfahrensmangel berufen (BGE 121 I 225 E. 3 S. 229). Sie kann somit auch nicht verlangen, dass der Verfahrensabschnitt, zu dem die externen Berater beigezogen wurden, vollumfänglich wiederholt wird und dass die darin gewonnenen Erkenntnisse als unmassgeblich gelten. 8.8 Der Beizug externer Berater durch die Behörden erweist sich daher im vorliegenden Fall grundsätzlich als rechtmässig. Zu prüfen bleibt jedoch, ob dabei auch die Anhörungsrechte der Parteien gewahrt worden sind.