Citation: BGE 150 II 105 E. 5.7.1

Elle a tout d'abord été abondamment commentée en doctrine. Si quelques auteurs en font état sans la critiquer (cf. AESCHBACHER/ KREBS, in Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Hans Rudolf Trüeb [éd.], 2020, n° 15 ad art. 21 LMP; aussi OLIVIER RODONDI, Les marchés de gré à gré, in Marchés publics 2014, Zufferey/Beyeler/Scherler [éd.], p. 177 ss n. 46 ss), la majorité de la doctrine estime que la règle posée dans cet arrêt va à l'encontre du principe selon lequel celui qui se prévaut d'une circonstance exceptionnelle doit démontrer qu'il en remplit les conditions (cf. notamment MANUEL JAQUIER, Le "gré à gré exceptionnel" dans les marchés publics - Etude de droit suisse et européen, 2018, p. 142 ss; GIANNI FRÖHLICH-BLEULER, Die Vergabe von IT-Verträgen, in Aktuelles Vergaberecht 2016, Zufferey/Beyeler/Scherler [éd.], p. 269 ss n. 69 s.; PETER GALLI ET AL., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 300 s.). Elle considère par ailleurs qu'il n'est pas admissible que la charge de la preuve repose uniquement sur les épaules des entreprises qui souhaiteraient soumissionner, à la décharge totale de l'adjudicateur (cf. JAQUIER, op. cit., p. 142; MARTIN BEYELER, Freihänder: BVGer schwenkt Warnlampe!, Zeitschrift für Baurecht und Vergabewesen 2016, p. 25 ss, spéc. 27; SCHNEIDER HEUSI/MAZZARIELLO, Die freihändige Microsoft-Vergabe der Bundesverwaltung, Jusletter 23 mai 2011 n. 29 ss). Selon elle, avant d'adjuger un marché de gré à gré, le pouvoir adjudicateur devrait procéder activement à des recherches pour s'assurer que le marché ne connaît pas de services ou travaux de rechange raisonnablement satisfaisants et vérifier la licéité d'une adjudication de gré à gré, de telles recherches n'exigeant d'ailleurs pas l'organisation d'une procédure de marchés publics (cf. notamment SÖZERMAN, op. cit., n. 106; JAQUIER, op. cit., p. 143). BGE 150 II 105 S. 117