Citation: 2C_868/2008 23.10.2009 E. 2

2.1 Streitig ist, ob die von den Beschwerdegegnern im Jahr 2004 erzielten Gewinne aus dem Handel mit Wertschriften steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne von § 18 Abs. 1 und 2 StG/ZH oder steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinne von § 16 Abs. 3 StG/ZH darstellen. Dabei ist vorab festzuhalten, dass die Regelung des Zürcher Steuergesetzgebers von der Lösung, wie sie im Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer vorgesehen ist, nicht abweicht: § 18 Abs. 1 und 2 StG/ZH und Art. 18 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG; SR 642.11) - ebenso wie Art. 7 und 8 StHG - verwenden dieselben Begriffe und haben im Wesentlichen den gleichen Inhalt. Der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit kann unter dem Geltungsbereich des Steuerharmonisierungsgesetzes im kantonalen Recht daher grundsätzlich nicht anders ausgelegt werden als auf dem Gebiet der direkten Bundessteuer. Eine andere Auslegung würde dem Anliegen der vertikalen Steuerharmonisierung zuwiderlaufen und die mit dem Erlass des Steuerharmonisierungsgesetzes angestrebte Vereinfachung der Rechtsanwendung vereiteln (vgl. BGE 128 II 66 E. 4b S. 71 f.; Urteil 2A.224/2004 vom 26. Oktober 2004 E. 5 bis 7, in: ASA 75 S. 253; vgl. dazu auch HANS-JÜRG NEUHAUS/PETER AGNER/GOTTHARD STEINMANN, Der gewerbsmässige Liegenschaften- und Wertschriftenhandel nach dem Stabilisierungsprogramm 1998, ST 1999 S. 593, wonach die Bestimmungen im StHG über die Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit im Grundsatz gleich wie im DBG geregelt sind; a.M. MARKUS REICH, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht [I/1], N. 41 f. zu Art. 1 StHG, der für eine "föderalistische Zurückhaltung" plädiert). 2.2 Nach § 16 Abs. 1 StG/ZH resp. Art. 16 Abs. 1 DBG unterliegen "alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte" der Einkommenssteuer. Der Gesetzgeber hat damit an dem bereits in Art. 21 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) enthaltenen Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung festgehalten. Steuerfrei sind nach § 16 Abs. 3 StG/ZH resp. Art. 16 Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit bestätigt das Gesetz ausdrücklich, was schon unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. § 18 Abs. 1 StG/ZH resp. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach § 18 Abs. 2 StG/ZH resp. Art. 18 Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen (BGE 125 II 113 E. 4a S. 119). Wie das Bundesgericht erkannt hat, wollte der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit, namentlich aus Liegenschaften- oder Wertschriftenhandel, im Vergleich zum früheren Recht nicht einschränken. Er hat vielmehr bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen, indem er die Kapitalgewinnsteuerpflicht aufgrund des § 18 Abs. 2 StG/ZH resp. Art. 18 Abs. 2 DBG auf den gesamten Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, während sie nach bisherigem Recht aufgrund von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt war (BGE 125 II 113 E. 5c S. 121 f. mit Hinweis). 2.3 Nach bisheriger und ständiger Praxis des Bundesgerichts zu Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt unterliegen Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensgegenständen - namentlich Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen und Devisen - als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer, wenn dabei eine Tätigkeit entfaltet wird, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist (vgl. statt vieler: BGE 122 II 446 E. 3 mit Hinweisen). Diese Praxis gilt grundsätzlich auch für das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (BGE 125 II 113 E. 5 S. 120 ff.). Demnach sind steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinne von § 16 Abs. 3 StG/ZH resp. Art. 16 Abs. 3 DBG nur diejenigen Gewinne, die im Rahmen der schlichten Verwaltung privaten Vermögens entstehen, also ohne besondere, in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtete Tätigkeit des Steuerpflichtigen, oder bei einer sich zufällig bietenden Gelegenheit (BGE 125 II 113 E. 5e S. 123; Urteile 2A.486/2002 vom 31. März 2002 E. 2.3, in: StE 2003 B 23.1 Nr. 55; 2A.4/1998 vom 2. Dezember 1999 E. 2a, in: ASA 69 S. 788; je mit Hinweisen). 2.4 Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit fallen nach der bisherigen Praxis etwa in Betracht: Systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens, Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. dazu Urteil 2A.4/1998 vom 2. Dezember 1999 E. 2a, in: ASA 69 S. 788 mit Hinweisen). Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, unter Umständen jedoch auch allein zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von § 18 StG/ZH resp. Art. 18 DBG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die besonders ausgeprägt vorliegen (vgl. zur Gewichtung der einzelnen Kriterien jedoch E. 2.7). Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet ist (BGE 125 II 113 E. 3c S. 118 f.; Urteile 2A.4/1998 vom 2. Dezember 1999 E. 2a, in: ASA 69, S. 788; 2A.425/2001 vom 12. November 2002 E. 3.3, in: ASA 73 S. 299; 2A.419/2001 vom 13. November 2002 E. 2.3, in: ASA 73 S. 473 sowie 2A.486/2002 vom 31. März 2003 E. 2.4, in: StE 2003 B 23.1 Nr. 55). Ob der Steuerpflichtige die Wertschriftengeschäfte selber oder durch einen bevollmächtigen Dritten abwickelt, ist im Übrigen nicht von entscheidender Bedeutung; das Wertschriftengeschäft erfordert in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen, deren Verhalten dem Steuerpflichtigen zugerechnet wird (BGE 122 II 446 E. 3b S. 450 mit Hinweis). 2.5 Die Vorinstanz kritisiert die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum gewerbsmässigen Wertpapierhandel und hält fest, sie habe in konstanter Rechtsprechung weit höhere Anforderungen an die Bejahung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als nebenberuflicher gewerbsmässiger Wertschriftenhändler gestellt als das Bundesgericht. Die Vorinstanz legt dar, dass ihre Praxis - im Gegensatz zur bundesgerichtlichen - nicht wiederholt in der Lehre kritisiert worden sei. Diese Sichtweise ist weder neu noch rechtfertigt sie eine grundsätzliche Abkehr von der bisherigen langjährigen Rechtsprechung (vgl. zur Kritik: Urteile 2A.425/2001 vom 12. November 2002 E. 3.4, in: ASA 73 S. 299; 2A.419/2001 vom 13. November 2002 E. 2.4, in: ASA 73 S. 473; je mit Hinweisen; vgl. auch Kreisschreiben Nr. 8 der Eidgenössischen Steuerverwaltung [ESTV] vom 21. Juni 2005 betreffend gewerbsmässiger Wertschriftenhandel, in: ASA 74 S. 643). Insbesondere der Hinweis der Vorinstanz auf die Botschaft vom 22. Juni 2005 zum Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; BBl 2005 4803 ff., Ziff. 2.6.5) ist unbehelflich, wurde doch die vorgesehene gesetzliche Regelung zur selbständigen Erwerbstätigkeit bei Veräusserung von Wertpapieren, weil politisch zu umstritten, fallengelassen ("aus der Reform herausgelöst"; vgl. AB 2007 S 12 f.; AB 2007 N 309 f.). Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass die Abgrenzung zwischen selbständiger Erwerbstätigkeit und privater Vermögensverwaltung im Einzelfall nicht einfach ist. Die Erwägungen im angefochtenen Entscheid beschränken sich aber auf die Feststellung, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung in der Lehre kritisiert worden sei. Die Vorinstanz legt denn auch nicht näher dar, inwiefern die Praxis des zürcherischen Verwaltungsgerichts, welche an die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler höhere Anforderungen stellt als das Bundesgericht, vorzuziehen sei. 2.6 Die Frage, ob schlichte (gewöhnliche) Verwaltung des privaten Vermögens oder gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegt, ist somit weiterhin aufgrund mehrerer Indizien und unter Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Das schematische Vorgehen verschiedener kantonaler Steuerverwaltungen, wonach beim Vorliegen bestimmter Kennzahlen auf eine Gesamtwürdigung verzichtet werden bzw. selbständige Erwerbstätigkeit als ausgeschlossen gelten könne, führt nur in denjenigen Fällen zu einem sachgerechten Ergebnis, bei denen die Verhältnisse klar und eindeutig sind. In den übrigen Fällen ist die Tätigkeit jeweils nach wie vor in ihrem gesamten Erscheinungsbild rechtlich zu beurteilen. 2.7 In der Literatur wurde teilweise Kritik geäussert, die bisherige bundesgerichtliche Praxis gewährleiste weder Rechtssicherheit noch Gleichbehandlung, da sie mehr auf subjektiven als auf objektiven Kriterien beruhe. Als Lösung wurde darum vorgeschlagen, quantifizierbare Alternativkriterien zu formulieren (vgl. etwa XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 3. Aufl. 2007, S. 96; Botschaft vom 22. Juni 2005 zum Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen [Unternehmenssteuerreformgesetz II; BBl 2005 4808 ff.]). Dagegen liesse sich grundsätzlich einwenden, dass sich jeder Versuch, ein für allemal "eindeutige" Abgrenzungskriterien für den Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit zu entwickeln, als problematisch erweist (PETER LOCHER, Kommentar zum DGB, I. Teil, 2001, Art. 18 N. 4). Allerdings ist durchaus einzuräumen, dass in den letzten Jahren bestimmte Kriterien durch eine dynamische Entwicklung an den Finanzmärkten, welche in immer schnellerem Rhythmus neue und moderne Finanzprodukte anbieten, an Bedeutung verloren haben, währenddem sich andere Kriterien oder Indizien gleichzeitig als gewichtiger und entscheidender erwiesen haben: So ist nicht von der Hand zu weisen, dass sich das Kriterium der "systematischen und planmässigen Vorgehensweise" bei näherer Betrachtung als nicht mehr sehr zeitgemäss erweist; diese Voraussetzung dürfte heute fast jede Person erfüllen, die sich - privat oder gewerbsmässig - mit Wertschriftenhandel befasst. Das Gleiche gilt für die "speziellen Fachkenntnisse". Diese beiden Kriterien können bei der Beurteilung des gewerbsmässigen Wertschriftenhandels nur noch eine untergeordnete Bedeutung haben, namentlich im Sinne von Ausschlusskriterien. Dagegen treten die beiden Kriterien der "Höhe des Transaktionsvolumens" (betragsmässige Summe aller Käufe und Verkäufe; vgl. schon Kreisschreiben Nr. 8 der ESTV, a.a.O, Ziff. 2, wonach die Grenze beim Fünffachen des Wertschriften- und Guthabenbestands pro Kalenderjahr liegen soll) sowie der "Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte" (vgl. Kreisschreiben Nr. 8 der ESTV, a.a.O, Ziff. 2 und 3.3), in den Vordergrund und sind fortan stärker zu gewichten. Die beiden letztgenannten Kriterien beruhen auf objektiven und quantifizierbaren Gegebenheiten, was ihre Anwendung wesentlich erleichtert. Zudem werden diese beiden Voraussetzungen von der Praxis - wenn auch mit Vorbehalten - als die tauglichsten erachtet (vgl. etwa FRITZ MÜLLER, Der Quasi-Wertschriftenhandel, ST 2007 S. 406).