Citation: 1P.250/2000 26.02.2001 E. 4

4.- Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Rechtsanwendung (Art. 9 BV), weil das Verwaltungsgericht § 12 Abs. 2 PG in Abweichung zur Praxis zur analogen Bestimmung von Art. 336c Abs. 2 OR ausgelegt und angewendet und eine Verlängerung des Laufes der Kündigungsfrist trotz der in sie gefallenen, mindestens sechstägigen unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen habe. a) Gemäss Ziff. 17 des Arbeitsvertrages vom 6. April 1992 kann das Arbeitsverhältnis von beiden Parteien jederzeit unter Einhaltung einer Frist von sechs Monaten auf das Ende eines Monats gekündigt werden. Nach Ziff. 18 des Vertrages gelangen, soweit das Arbeitsverhältnis nicht durch die Vertragsbestimmungen geregelt ist, die einschlägigen Vorschriften des Kantons und subsidiär die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts zur Anwendung. Da im Arbeitsvertrag hinsichtlich der krankheitsbedingten Sperrfristen im Kündigungsfall nichts bestimmt ist, finden somit die Bestimmungen des Personalgesetzes und von Art. 336c OR ergänzende Anwendung, wobei letztere Bestimmung nicht als Bundesrecht, sondern bloss als subsidiäres kantonales öffentliches Recht zur Anwendung gelangt (Entscheid des Bundesgerichts vom 8. März 1990 i.S. Dr. Z., Pra 81/1992 Nr. 238 E. 4 S. 937). Das Bundesgericht kann deshalb die Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung nur auf Willkür hin überprüfen (BGE 125 I 7 E. 3a; 118 Ib 326 E. 1b S. 329). b) Nach § 12 Abs. 2 PG wird die Kündigungsfrist bis zum Ablauf der Sperrfrist (§ 11 lit. a-d PG) unterbrochen, wenn die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis zum Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist. Diese Bestimmung entspricht im Wesentlichen der Regel von Art. 336c Abs. 2 OR. Nach der Rechtsprechung beginnt die gesetzliche oder vertragliche Kündigungsfrist gemäss Art. 336c OR nicht mit dem Empfang der Kündigung, sondern ist sie notwendigerweise durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen (BGE 119 II 449 E. 2a; 115 V 437 E. 3b, je mit Hinweisen). Die Kündigungsfrist ist während der Zeit unterbrochen, in der sie mit der Arbeitsunfähigkeit zusammenfällt (BGE 121 III 107 E. 2a S. 108). Nach dem Sinn und Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR soll dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist garantiert werden, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Die Möglichkeit der Stellensuche soll damit während der Schlussphase des bisherigen Arbeitsverhältnisses gewährleistet sein (BGE 124 III 346 E. 1a; 115 V 437 E. 3b S. 441). Bei der Auslegung von Art. 336c Abs. 2 OR geht die Rechtsprechung davon aus, dass der Gesetzgeber den Kündigungsschutz nicht nur für Arbeitsunfähigkeit von einer gewissen Mindestdauer gewähren wollte und in der Regel auch eine kurze Arbeitsunfähigkeit den Lauf der Kündigungsfrist zu hemmen vermag. Ausnahmen sind gegebenenfalls unter dem Blickwinkel des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) zu prüfen (BGE 115 V 437 E. 3d S. 442). Wann die Berufung auf ein bestimmtes Recht als rechtsmissbräuchlich erscheint, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (vgl. BGE 121 III 60 E. 3d, S. 63 mit Hinweis). Lehre und Rechtsprechung haben dazu verschiedene Fallgruppen entwickelt (vgl. BGE 125 III 257 E. 2a; Mayer-Maly, Basler Kommentar, N 46 ff. zu Art. 2 ZGB), wozu insbesondere auch die Rechtsausübung zu zählen ist, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 123 III 200 E. 2b S. 203; 120 II 105 E. 3a S. 108 mit Hinweisen). c) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass vom Grundsatz der Verlängerung der Kündigungsfrist nach Lehre und Rechtsprechung nur abgewichen werden dürfe, wenn die Krankheit ganz unbedeutend sei und (kumulativ) keine Arbeitnehmerinteressen betroffen würden. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Er, der Beschwerdeführer, sei während sechs Tagen vollständig und hernach weitere Tage mindestens teilweise arbeitsunfähig gewesen. Er habe sich einer Synovektomie unterziehen müssen, welche normalerweise eine zweiwöchige völlige Arbeitsunfähigkeit und hernach eine längere Zeit andauernder teilweiser Arbeitsunfähigkeit zur Folge habe. Es liege nahe, dass er durch eine erhebliche Einschränkung seiner Mobilität behindert worden sei, eine neue Stelle zu finden oder eine selbständige Tätigkeit aufzubauen. Im Übrigen sei seitens des Verwaltungsgerichts auch zu Recht nicht festgestellt worden, dass und allenfalls worin ein Rechtsmissbrauch begründendes krasses Missverhältnis der Interessen bestehen sollte. Zu berücksichtigen sei, so der Beschwerdeführer weiter, dass der Beschwerdegegner ihn in einem Alter entlassen habe, in welchem er vorhersehbar keine neue vergleichbare Arbeitsstelle mehr finden werde. Durch die kurzfristige Freistellung sei ihm auch die Möglichkeit genommen worden, weiterhin seine vertragsgemässe private Arztpraxis zumindest bis zum Ende der Kündigungsdauer in den Räumen des Kantonsspitals weiterzuführen. Durch die vom Beschwerdegegner veranlasste Publizität sei er zudem einseitig und zu Unrecht öffentlich angeprangert worden, was insbesondere auch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit sehr erschwert habe. Die Veranlassung eines Strafverfahrens wegen Urkundenfälschung gegen ihn und den ihn behandelnden Arzt runde das Bild systematischer und bewusster Schikane ab. In diesem Zusammenhang hätte das Verwaltungsgericht auch das missbräuchliche Verhalten des Arbeitgebers in Rechnung stellen müssen, der sich letztlich darauf berufe, er, der Beschwerdeführer, habe den Nachteil daraus zu tragen, dass er entgegen einem medizinisch naheliegenden und nicht zu beanstandenden Arbeitsunfähigkeitszeugnis vorzeitig und unter Inkaufnahme eigener gesundheitlicher Risiken im Interesse des Arbeitgebers zur teilweisen Arbeit zurückkehrte, statt sich der empfohlenen Bettruhe zu ergeben. d) In seinem Urteil hat sich das Verwaltungsgericht auf den Standpunkt gestellt, dass der Lauf der Kündigungsfrist durch die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im Januar 1998 nicht verlängert wurde, da sich ein Beharren auf eine Verlängerung als rechtsmissbräuchlich erweisen würde. Da die Arbeitsunfähigkeit lediglich ganz zu Beginn der Kündigungsfrist bestanden habe und der Beschwerdeführer anschliessend bis zum Ablauf der Kündigungsfrist noch während vier Monaten vom Dienst freigestellt gewesen sei, habe ausreichend Möglichkeit zur Stellensuche bestanden, so dass die durch Art. 336c Abs. 2 OR geschützten Arbeitnehmerinteressen praktisch nicht tangiert würden. Im Verhältnis zur Dauer der Kündigungsfrist müsse die Dauer der Arbeitsunfähigkeit zudem als unbedeutend erscheinen und sei jedenfalls eine Verlängerung der Kündigungsfrist um einen weiteren Monat zu verneinen. Dieser Entscheid kann entgegen dem Beschwerdeführer nicht als willkürlich bezeichnet werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 125 I 166 E. 2a; 125 II 10 E. 3a S. 15; 129 E. 5b). Nach dem Beweisverfahren vor Verwaltungsgericht war vorliegend davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer am 30. Dezember 1997 einer notwendigen Knieoperation zu unterziehen hatte und jedenfalls nach seiner Heimkehr am 31. Dezember 1997 für mehrere Tage arbeitsunfähig war. In einem Arztzeugnis vom 30. Dezember 1997 wurde er zunächst bis 14. Januar 1998, in einem weiteren Zeugnis vom 15. bis 31. Januar 1998 als 100 % arbeitsunfähig erklärt. Demgegenüber hat der Beschwerdeführer aber bereits ab dem 7. Januar 1998 wieder Sprechstunde abgehalten und nach den Beweiserhebungen des Verwaltungsgerichtes in einem erheblichen Ausmass, und zwar im Umfang eines durchschnittlichen Monatspensums, Operationen und Pikettdienst inbegriffen, gearbeitet. Mit seiner Tätigkeit hat der Beschwerdeführer die Tragweite der ihm in den Arztzeugnissen attestierten Arbeitsunfähigkeit somit selber relativiert, und das Verwaltungsgericht konnte deshalb ohne Willkür davon ausgehen, dass die Arbeitsunfähigkeit nur von geringerer als der behaupteten Dauer war. Der Beschwerdeführer hat denn auch seine Arbeit schon am 7. Januar 1998 wieder aufgenommen und im Januar 1998 sein übliches Pensum als Chefarzt bewältigt. Wenn das Verwaltungsgericht deshalb zum Schluss kam, dass die Arbeitsunfähigkeit nur von unbedeutender Dauer und im Verhältnis zur sechsmonatigen Kündigungsfrist praktisch ohne Auswirkungen war, erscheint dies jedenfalls nicht als willkürlich, zumal das Verwaltungsgericht auch in Betracht gezogen hat, dass dem Beschwerdeführer aufgrund der Freistellung ab 1. März 1998 eine zusätzliche Gelegenheit zur Stellensuche zur Verfügung stand. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, ist offensichtlich unbegründet.