Citation: BGE 130 I 241 E. 7.3

On peut se demander si la solution choisie par l'adjudicateur, consistant à pénaliser le soumissionnaire dans la notation plutôt que d'écarter son offre, est admissible. La législation valaisanne en vigueur semble en effet ne pas le permettre, puisqu'elle prévoit l'exclusion des offres qui ne couvrent pas le prix de revient (art. 23 let. g OcMPu), en accord apparemment avec la jurisprudence cantonale rendue en application de l'art. 38 aOcMPu (cf. les arrêts cités par GALLI / MOSER / LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 540 et 544). La doctrine semble également plutôt pencher dans le sens d'une exclusion du soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse, en considération de son défaut d'aptitude lié au risque qu'il ne puisse pas exécuter correctement le mandat, par exemple à cause d'un risque accru d'insolvabilité (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 121 et 122; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 36; ETIENNE POLTIER, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, 306). Cette question peut toutefois rester indécise, car la règle de notation choisie se révèle insoutenable pour un autre motif. En effet, cette méthode revient, en réalité, à considérer comme anormale et à pénaliser, à l'avance et sans aucun discernement, toute offre nettement plus basse que l'estimation faite par l'adjudicateur (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 122). Or, la possibilité devrait à tout le moins être offerte au soumissionnaire visé, avant toute décision d'adjudication, de s'expliquer et de justifier le prix avantageux qu'il offre, surtout lorsqu'il obtient de bonnes notes sur les critères techniques. C'est seulement si les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants ou laissent apparaître un risque d'insolvabilité que son offre peut ensuite, dans un second temps, être écartée ou pénalisée (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 121; GALLI/MOSER/LANG, op. cit., n. 536 et 547; POLTIER, op. cit., p. 306). Inscrite à l'art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422), cette règle, qui n'est qu'une modalité du droit d'être entendu, a été formalisée en Valais à l'art. 38 aOcMPu, disposition qui précise que l'adjudicateur peut demander au soumissionnaire dont l'offre est anormalement basse une expertise ainsi que des garanties particulières. Comme le recourant n'a pas été invité, dans le cas d'espèce, BGE 130 I 241 S. 256 à justifier le coût de son projet avant que la décision d'adjudication ne soit rendue, son droit d'être entendu a été violé. Certes, il a pu s'exprimer devant la Cour cantonale. Vu la gravité du vice, il ne pouvait toutefois pas être réparé devant l'autorité intimée. Au demeurant, la Cour cantonale n'a pas donné d'argument convaincant permettant d'écarter, par appréciation anticipée des preuves, l'attestation produite en cause par le recourant, aux termes de laquelle un consortium d'entrepreneurs se disait prêt, "sous réserve du contrôle du devis", à réaliser les travaux aux prix unitaires figurant dans la soumission.