Citation: 6B_588/2007 11.04.2008 E. 2

Der Beschwerdeführer rügt, dass die von der Vorinstanz geschützte Einstellung der Strafuntersuchung auf einer willkürlichen Interpretation der toxikologischen Berichte basiert. 2.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 131 I 57 E. 2; 127 I 54 E. 2b; 124 IV 86 E. 2a). Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 249 BStP), d.h. der Richter kann ihnen folgen oder davon ganz oder teilweise abweichen. Der Richter darf aber nicht ohne triftige Gründe das Fachwissen des Gutachters durch seine eigene Meinung ersetzen; weicht er von der Expertenmeinung ab, muss er dies begründen (BGE 129 I 49 E. 4). Verlangt das Gesetz den Beizug eines Experten, darf der Richter von dessen Folgerungen nur abweichen, wenn gewichtige Tatsachen oder Indizien deren Überzeugungskraft ernstlich erschüttern. Andernfalls würde er gegen Art. 9 BV verstossen (BGE 102 IV 225 E. 7b, 101 IV 129 E. 3a). 2.2 Am 11. September 2006 erstellte das 'Forensisch Toxikologische Centrum' einen ersten Bericht zur untersuchten Haarprobe: "Bei diesen Untersuchungen wurden 1,0 pg/mg Diphenhydramin aufgefunden sowie 15 pg/mg Venlafaxin... [Diphenhydramin ist] ein Wirkstoff, der in einer Reihe von rezeptfreien Schlafmitteln enthalten ist. Es gehen aus der Literatur keine Daten hervor, die der Konzentration eine genaue Aufnahmemenge zuordnen lassen. Nach unserer Erfahrung mit Diphenhydramin und ähnlichen Stoffen ist bei dieser Konzentration nicht von einem regelmässigen, intensiven Gebrauch des Schlafmittels auszugehen. Es kommt eher eine gelegentliche oder gar einmalige Aufnahme bzw. Gabe in Frage. Venlafaxin wird zur Behandlung von Depressionen eingesetzt." Am 16. März 2007 erstattete das 'Forensisch Toxikologische Centrum' einen ergänzenden Bericht zum Nachweis von Venlafaxin: "Die Haarkonzentrationen betrugen: 51.5 ng/mg Venlafaxin (Segment a) und 47.5 ng/mg Venlafaxin (Segment b)... Verlässliche Referenzkonzentrationen des Wirkstoffs in Haarproben sind nicht verfügbar; in Analogie zur therapeutischen Anwendung ähnlicher Medikamente beim Erwachsenen sind die gefundenen Konzentrationen als moderat einzustufen und könnten durch eine gelegentliche Substanzaufnahme erklärt werden. Zwischen den beiden untersuchten Segmenten wurde keine signifikante Konzentrationsdifferenz beobachtet, was auf eine (in dem durch Segment a repräsentierten Zeitraum) fortdauernde Substanzeinnahme hinweist... Venlafaxin wird zur Behandlung depressiver Erkrankungen einschliesslich Depressionen mit Angstzuständen eingesetzt. Als häufige Nebenwirkungen gelten sowohl bei Kindern als auch bei erwachsenen Patienten z.B. Müdigkeit, allgemeine Sedierung, Schwitzen, Übelkeit, Schwindelgefühl und Schlafstörungen." 2.3 Die Vorinstanz stellt ohne weitere Begründung auf die Werte im ersten Gutachten ab. Nach ihrer Feststellung sind demnach in der fraglichen Haarprobe 1,0 pg/mg Diphenhydramin sowie 15 pg/mg Venlafaxin gefunden worden. In Bezug auf das Diphenhydramin übernimmt die Vorinstanz die Einschätzung der Toxikologen, wonach bei der nachgewiesenen Konzentration von einer gelegentlichen oder gar einmaligen Abgabe des Schlafmittels auszugehen sei. Durch eine nur einmalige Abgabe dieser Substanz könne nicht von einer Gesundheitsgefährdung gesprochen werden. Das diesbezügliche Strafverfahren sei daher zu Recht eingestellt worden. Das gleiche gelte für das Strafverfahren wegen Abgabe des Antidepressivums. Hierzu führt die Vorinstanz wörtlich aus: "Gemäss Patienteninformation darf das Medikament Efexor zwar nicht an Kinder abgegeben werden, nach Auffassung der Toxikologen des FTC war die gefundene Konzentration indessen moderat (bezogen auf ein Kind, was aus dem Satz "in Analogie zur therapeutischen Anwendung ähnlicher Medikamente beim Erwachsenen sind die gefundenen Konzentrationen als moderat einzustufen" hervorgeht)". Dass durch die gelegentliche, moderate Abgabe dieses Wirkstoffes die Gesundheit eines Kindes im Ausmass einer einfachen Körperverletzung gefährdet werden konnte, lasse sich aufgrund der Akten nicht nachweisen. Auch die Staatsanwaltschaft geht in ihrer Vernehmlassung davon aus, dass sich die Abgabe einer gesundheitsgefährdenden Menge nicht nachweisen lasse. 2.4 Der Beschwerdeführer kritisiert die vorinstanzliche Interpretation der Gutachten. Die von der Vorinstanz implizit getroffene Annahme, wonach die im untersuchten Haar vorgefundene Wirkstoffmenge auf eine erwachsene Person hochgerechnet und als moderat eingestuft worden sei, finde im Gutachten keine Grundlage. Zur fortdauernden Verabreichung des Wirkstoffs würden keine Ausführungen gemacht. Ob die in "ng/mg" angegebene Konzentration hoch sei oder nicht, könne nicht durch Juristen beurteilt werden. Der Bericht äussere sich nicht zur Frage, ob die vorgefundene Konzentration gesundheitsgefährdend sei. Indem sich die Vorinstanz dieses Fachwissen anmasse, verfalle sie in Willkür. 2.5 Die Einwände des Beschwerdeführers sind berechtigt. Im Gutachten vom 11. September 2006 wurde aufgrund der nachgewiesenen Diphenhydramin-Konzentration eine Schätzung der Häufigkeit der Wirkstoffeinnahme angestellt. Es äussert sich jedoch nicht zur Frage der Auswirkungen der festgestellten Diphenhydramin-Werte auf die Gesundheit der getesteten Person. Die Vorinstanz schliesst von der gemäss Gutachten nur vereinzelten Wirkstoffabgabe auf deren Harmlosigkeit. Damit trifft sie über das Gutachten hinaus und ohne weitere Begründung ein medizinisches Fachurteil über die Ungefährlichkeit von Diphenhydramin für Kleinkinder. Das gleiche gilt für die vorinstanzlichen Folgerungen zu den gesundheitlichen Risiken von Venlafaxin. Den Gutachten lässt sich lediglich entnehmen, dass in den untersuchten Haarsegmenten Venlafaxinkonzentrationen von 15 pg/mg resp. 47.5 und 51.5 ng/mg nachgewiesen wurden, und dass mangels einer signifikanten Konzentrationsdifferenz zwischen den beiden Segmenten von einer fortdauernden Wirkstoffeinnahme auszugehen sei. Entgegen der Vorinstanz ergibt sich aus dem zweiten Gutachten nicht, dass die gefundene Konzentration bezogen auf ein Kind moderat war. Wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt, beschreibt das Wort 'Analogie' in der zitierten Gutachtenspassage nicht das Umrechnungsverhältnis von einer für Erwachsene verträglichen Konzentration auf Kinder, sondern auf Referenzkonzentrationen ähnlicher Medikamente. Die Vergleichswerte stammen gemäss dem Gutachten aus Behandlungserfahrungen mit ähnlichen Medikamenten bei Erwachsenen. Hinzu kommt, dass es sich um Vergleichswerte aus der therapeutischen Anwendung handelt. Vorliegend geht es jedoch in Bezug auf die Kinder unbestrittenermassen nicht um einen therapeutischen Einsatz des Wirkstoffs. Dieser Umstand wurde nicht berücksichtigt. Zusammenfassend stand somit weder fest, ob die nachgewiesene Venlafaxinkonzentration auch für Kinder als moderat gelten kann, noch welche gesundheitlichen Auswirkungen die fortdauernde, nicht therapeutisch indizierte Abgabe des Wirkstoffs auf Kleinkinder haben kann. Die Vorinstanz stützt ihre Einschätzung einzig auf die unrichtige Interpretation der Gutachten und bringt für die angebliche Ungefährlichkeit der nachgewiesenen Venlafaxin-Konzentration keine weiteren Gründe vor. Vor diesem Hintergrund erscheint ihre Schlussfolgerung, wonach die Gesundheit eines Kindes durch die Abgabe von Venlafaxin nicht im Ausmass einer einfachen Körperverletzung gefährdet werden konnte, willkürlich. Auch die Einwände der Staatsanwaltschaft führen zu keiner abweichenden Einschätzung. Unzutreffend ist insbesondere, dass Nebenwirkungen schon per se nicht gesundheitsgefährdend sein dürfen, da sonst die Zulassung verweigert würde. Die Einnahme zahlreicher zugelassener Medikamente ist mit unter Umständen erheblichen Gesundheitsbeeinträchtigungen verbunden. Solche Nebenwirkungen sind zulässig, wenn und soweit sie zur Heilung unvermeidlich sind und zum angestrebten Therapieziel in einem verantwortbaren Verhältnis stehen (vgl. Peter Mosimann/Markus Schott, Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Art. 10 N 15 und Art. 11 N 28). Mangels einer Abgabenotwendigkeit können die negativen Nebenwirkungen vorliegend nicht zu einer positiven Heilwirkung in Beziehung gesetzt werden. Die Auswirkungen der Medikamentenabgabe sind vielmehr für sich zu betrachten.