Citation: 2A.597/2005 04.04.2006 E. 3

3.1 Il n'existe aucune disposition spéciale de droit fédéral autorisant les cantons ou les gouvernements cantonaux à recourir, au sens de l'art. 48 let. b PA, contre les décisions de la Commission, ce que les recourants ont, du reste, bien vu. Leur qualité pour recourir doit donc être examinée au regard de la clause générale de l'art. 48 let. a PA. Cette disposition concerne en premier lieu la qualité pour recourir des particuliers. Selon la jurisprudence développée en rapport avec l'art. 103 let. a OJ, valable également pour l'art. 48 let. a PA (ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 651), les collectivités publiques peuvent se prévaloir de cette définition générale de la qualité pour recourir lorsqu'elles sont touchées de manière identique ou semblable à un particulier; elles peuvent aussi s'en prévaloir lorsqu'elles sont atteintes dans leurs attributions de puissance publique, qui leur sont propres et qui sont dignes de protection (ATF 131 II 753 consid. 4.3 p. 757; cf. aussi ATF 124 II 293 consid. 3b p. 304 s.; 123 II 371 consid. 2c p. 374 s., et les arrêts cités). Les collectivités publiques sont habilitées à recourir, selon l'art. 103 let. a OJ ou l'art. 48 let. a PA, singulièrement lorsqu'elles sont atteintes dans leurs intérêts patrimoniaux spécifiques (notamment en tant que bénéficiaires de subventions ou lorsqu'elles assument des frais), ou lorsque sont en cause des compétences de puissance publique à l'exercice desquelles les collectivités ont un intérêt qui leur est propre et qui est digne de protection. Ainsi, les communes ont la qualité pour recourir en tant que créancières de contributions causales, réalisatrices d'un ouvrage public ou parties impliquées - à travers la participation aux coûts - dans les mesures de protection des eaux. La qualité pour recourir a également été reconnue aux communes pour des litiges portant sur des problèmes d'ordre public spécifiques, telles la protection d'une nappe souterraine ou la protection des habitants contre le bruit aérien (cf. ATF 123 II 371 consid. 2c p. 374 s. et les références détaillées à la jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités fédérales). 3.2 Le risque qu'encourt la Loterie Romande de se voir interdire l'exploitation des appareils en question ne touche pas directement les cantons dans leurs propres intérêts financiers. Les bénéfices de loterie n'alimentent pas la Caisse de l'Etat. Selon l'art. 5 de la loi sur les loteries, ils ne peuvent être utilisés que dans des buts d'utilité publique ou de bienfaisance et ne peuvent servir à assurer l'exécution d'obligations légales de droit public. Même si la répartition du produit de la Loterie Romande revient aux organes des cantons concernés, que beaucoup d'institutions d'utilité publique profitent de ces prestations et que les activités culturelles dans ces cantons pourraient être sensiblement compromises par l'éventuelle perte de bénéfices tirés des appareils litigieux, lesquels semblent aujourd'hui s'élever à plus d'un tiers des gains de la Loterie Romande, il est fort douteux que les cantons soient eux-mêmes directement touchés dans leurs propres intérêts publics et qu'ils soient habilités à recourir, au sens de la jurisprudence mentionnée, sur la base respectivement de l'art. 48 let. a PA et de l'art. 103 let. a OJ. Il appartient, en principe, au destinataire personnellement visé et non au tiers qui n'est atteint qu'indirectement de recourir contre une injonction (cf. ATF 131 II 649 consid. 3.1 p. 652; 124 II 499 consid. 3b et 3c p. 504 ss; 116 Ib 331 consid. 1c p. 335; Alain Wurzburger, Le recours de droit administratif, FSA, p. 95 ss, 109; Benoît Bovay, op. cit., p. 488). 3.3 En l'espèce, la qualité pour recourir des cantons découle toutefois, au vu des circonstances, des règles contenues aux art. 116 et 117 OJ. Selon l'art. 116 let. a OJ, le Tribunal fédéral connaît dans la procédure de l'action de droit administratif, sous réserve de l'art. 117 OJ, des "contestations fondées sur le droit administratif fédéral", notamment celles "qui opposent la Confédération et les cantons, sauf celles portant sur l'approbation d'actes législatifs". Le présent litige concerne l'application du droit administratif fédéral (loi sur les maisons de jeu et loi sur les loteries) et les rapports entre la Confédération et les cantons. En effet, selon l'interprétation qui sera donnée aux dispositions topiques et selon leur mode d'application, les appareils litigieux ne pourront être exploités que dans des maisons de jeu bénéficiant d'une concession octroyée par la Confédération ou alors être autorisés, sur la base de l'art. 5 de la loi sur les loteries, respectivement par les gouvernements cantonaux ou par un organe habilité, qu'ils désigneront à cet effet. L'absence en l'état d'une décision de la Commission déniant définitivement aux cantons leur compétence et le fait que le litige ne concerne pas les compétences législatives des cantons, mais uniquement leur pratique en matière d'autorisations, ne changent rien à l'existence d'une contestation actuelle entre la Confédération et les cantons, au sens de l'art. 116 let. a OJ. Dans l'arrêt publié aux ATF 125 II 152, le Tribunal fédéral s'est prononcé suite à une action intentée par le canton de Saint-Gall, portant sur la légalité d'une ordonnance fédérale qui limitait les compétences cantonales pour l'autorisation d'automates servant aux jeux d'argent. Le Tribunal fédéral l'a traitée comme réclamation de droit public, en application de l'art. 83 let. a OJ. La délimitation par rapport à l'art. 116 let. a OJ n'est pas absolument claire (cf. à ce sujet Markus Metz, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Bâle 1980, p. 117 ss). Toutefois, cette question n'a pas à être examinée plus avant, parce qu'il s'agit, en l'espèce, uniquement de l'interprétation du droit administratif fédéral et que le litige ne revêt pas une dimension de droit public. Des conflits de compétence entre la Confédération et les cantons peuvent toutefois également surgir lors de l'application du droit administratif fédéral; c'est à ce type de conflits que s'applique la réglementation de l'art. 116 let. a OJ (cf. les exemples cités par Metz, op. cit., p. 99 à 103). 3.4 Il s'ensuit que les cantons concernés pourraient agir par la voie de l'action de droit administratif. L'art. 117 let. c OJ dispose cependant que l'action de droit administratif n'est pas recevable lorsque le litige ressortit, "en vertu d'autres lois fédérales", à l'une des autorités énumérées à l'art. 98 let. b à h OJ; le recours de droit administratif est ouvert en dernière instance contre les décisions de ces autorités. Cette disposition, introduite par la révision de l'OJ du 4 octobre 1991, n'est pas en harmonie avec l'art. 102 let. a OJ, demeuré inchangé, qui prévoit que le recours de droit administratif n'est pas recevable lorsqu'est ouverte la voie de l'action de droit administratif, en vertu de l'art. 116 OJ, ou de toute autre action ou recours devant le Tribunal fédéral, à l'exception du recours de droit public (cf. Pascal Mahon, Réclamation de droit public et recours de droit administratif - A propos de subsidiarité(s), in Benoît Bovay/Minh Son Nguyen, Mélanges en l'honneur de Pierre Moor: Théorie du droit - Droit administratif - Organisation du territoire, Berne 2005, p. 415 ss). 3.5 La réglementation mentionnée ci-avant est interprétée dans la doctrine et dans la jurisprudence en ce sens qu'une décision sur recours de droit administratif ne saurait être rendue lorsque l'action de droit administratif est ouverte (conformément à l'art. 102 let. a OJ, qui prévoit la subsidiarité du recours de droit administratif par rapport à l'action de droit administratif). Toutefois, lorsqu'une autorité, au sens de l'art. 98 let. b à h OJ, est habilitée par une loi (spéciale) à régler un rapport juridique par une décision, la voie de l'action de droit administratif n'est pas ouverte et il y a alors lieu de porter cette décision devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (Rhinow/Koller/Kiss, Oeffentliches Prozessrecht und Justiz- verfassungsrecht des Bundes, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, n. 1646, p. 313; Kölz/Häner, op. cit., n. 1043, p. 367; Thomas Hugi Yar, Direktprozesse, in Geiser/Peter/Münch, Prozessieren vor Bundes- gericht, 2ème éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, n. 7.15, p. 253; Nicolas Wisard, Les mécanismes de remplacement de l'action de droit administratif au Tribunal fédéral, RDAF 1995 p. 1 ss; ATF 124 II 489 consid. 1a et b p. 490 s.; arrêt 2A.131/1995 du 30 septembre 1996, consid. 1c). 3.6 Il ressort des arrêts précités (A. ci-avant) du Tribunal fédéral, du 1er décembre 2004, que c'est la Commission, chargée de l'exécution de la loi sur les maisons de jeu, qui décide - sous réserve de dispositions transitoires - si un appareil ne peut être exploité, en tant qu'automate à sous servant à des jeux de hasard, que dans des maisons de jeu bénéficiant d'une concession. Dans la procédure n° 731-022 pendante devant elle, la Commission ne doit pas seulement se prononcer sur l'autorisation d'exploiter des appareils "Tactilo" et "Touchlot" par la Loterie Romande, mais aussi sur la compétence des cantons pour autoriser ces appareils et sur l'éventuelle annulation des autorisations déjà octroyées par les cantons. La décision que la Commission rendra concerne ainsi un conflit de compétences entre la Confédération et les cantons dans le cadre de l'application du droit administratif fédéral, au sens de l'art. 116 let. a OJ. Dès lors, il convient que les cantons concernés puissent également recourir contre la décision de la Commission et la porter en dernière instance devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. On ne saurait inférer des travaux préparatoires relatifs aux art. 116 et 117 OJ que les cantons ne sont habilités à soumettre au Tribunal fédéral, par un recours, les contestations prévues à l'art. 116 let. a OJ que lorsque la loi les y autorise explicitement. Bien plus, le Message du Conseil fédéral concernant la révision de l'OJ (FF 1991 II p. 461 ss, ch. 241.3 in fine, p. 493; remarque ad art. 117 let. c, p. 521 s.) a relevé sans réserves que là où l'action de droit administratif était désormais exclue, la voie du recours au Tribunal fédéral était ouverte. La révision des art. 116 et 117 OJ et, partant, l'hypothèse spécifique qui en découle en matière de procédure justifient l'admission de la qualité pour recourir d'un canton, sur la base de l'art. 48 let. a PA et de l'art. 103 let. a OJ, et par là sa qualité de partie, lorsqu'est en cause une contestation qui pourrait, en l'absence d'une décision, être soumise au Tribunal fédéral par la voie de l'action de droit administratif fondée sur l'art. 116 let. a OJ. 3.7 Cette dernière condition étant réalisée en l'espèce, au vu de ce qui précède, les cantons, en tant que collectivités publiques, se verront reconnaître la qualité pour recourir dans la procédure litigieuse, ce qui leur conférera la qualité de parties qu'ils requièrent. La décision contraire de la Commission de recours se fonde sur une interprétation inexacte des dispositions topiques de la procédure fédérale, ce qui conduit à son annulation et à l'admission du recours de droit administratif, sans qu'un renvoi à cette instance ne s'impose. L'affaire sera renvoyée à la Commission pour qu'elle poursuive la procédure dans le sens des considérants, soit en y admettant les cantons concernés comme parties.