Citation: 4A_55/2022 E. 8.2.2

8.2.2. Auch der Kritik der Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verständnis der Lehre ist nicht zu folgen. 8.2.2.1. Die Vorinstanz ging vor allem sehr ausführlich auf die Erörterungen von Eilmansberger/Bien ein (Eilmansberger/Bien, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, N. 561 ff. zu Art. 102 AEUV), weil sich diese ganz konkret zur strittigen Fragestellung des Ausschaltens von Grossisten im Rahmen einer Reorganisation des Vertriebssystems äusserten, während andere Literatur zumeist allgemeiner auf Lieferabbrüche eingehe. Die diesbezüglichen Schlüsse der Vorinstanz sind nicht zu beanstanden. In der Tat erachten diese Autoren ein solches Vorgehen als grundsätzlich zulässig, sofern nicht einer von vier im Einzelnen aufgeführten separaten Missbrauchstatbestände vorliegt (Eilmansberger/Bien, a.a.O., N. 561 ff. zu Art. 102 AEUV). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist unbehelflich und zeigt keine Willkür auf. Sie argumentiert, die Autoren würden eine andere Konstellation besprechen, nämlich die komplette Umstellung von Fremd- auf reinen Eigenbetrieb; demgegenüber hätten die Beschwerdegegnerinnen bereits früher die Reparateure zum Teil selber beliefert. Letzteres trifft unbestritten zu; aber es ist nicht ersichtlich, inwiefern dies für die grundsätzliche Auffassung der Autoren von Bedeutung sein soll. Es trifft auch nicht zu, wie die Beschwerdeführerin behauptet, dass gemäss Eilmansberger/Bien das marktbeherrschende Unternehmen eine Lieferverweigerung nicht lediglich mit einer Reorganisation rechtfertigen könne, sondern vielmehr Effizienzsteigerungen auf dem relevanten Markt nachweisen müsse und diese Effizienzsteigerungen gegen die Interessen des Händlers an einer Weiterbelieferung abzuwägen seien. An der angegebenen Stelle heisst es lediglich, es sei zu beachten, dass der Vorgang der Auflösung einer bestehenden Geschäftsbeziehung selbst den Anforderungen des Missbrauchsverbots unterliege. Es seien die Interessen des Händlers angemessen zu berücksichtigen und "mit dem ebenfalls legitimen Interessen des beherrschenden Unternehmens an einer effizienten Ausgestaltung seiner Vertriebsstrukturen" abzuwägen (Eilmansberger/Bien, a.a.O., N. 563 zu Art. 102 AEUV). Damit wird nichts mehr als das Verhältnismässigkeitsprinzip umschrieben. Bei den Autoren, die sich nicht nur allgemein zu Lieferabbrüchen äussern, sondern explizit Bezug nehmen auf Lieferabbrüche gegenüber Grossisten, fasst die Vorinstanz auch die Ausführungen von Paul zusammen, der darlegt, dass angesichts der wachsenden Verbreitung moderner Informationstechnologie eine effiziente Reorganisation des Vertriebs es gebieten könne, die Belieferung der klassischen Grosshändler einzustellen (Thomas Paul, Behinderungsmissbrauch nach Art. 82 EG und der 'more economic approach', 2008, S. 285 f.). Es mag zutreffen, wie die Beschwerdeführerin kritisiert, dass der Autor hier vor allem eine ökonomische Analyse vornimmt und sich nicht explizit zur rechtlichen Zulässigkeit der Ausschaltung von Grossisten unter Art. 102 AEUV äussert. Im Zusammenhang mit der anschliessenden ausführlichen Auseinandersetzung der Vorinstanz mit Eilmansberger/Bien ergibt sich aus Paul aber die ökonomische Erklärung, weshalb erstere Autoren die Einstellung der Belieferung von Grossisten im Rahmen einer Reorganisation der Vertriebsstruktur grundsätzlich als zulässig erachten. Die Begründung der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden, geschweige denn willkürlich. 8.2.2.2. Die Vorinstanz beruft sich sodann auf folgende weitere Literaturstellen zu Art. 102 AEUV (Huttenlauch, a.a.O., N. 215 zu Art. 102 AEUV; FRIEDRICH WENZEL Bulst, in: Kartellrecht Kommentar, Langen/ Bunte [Hrsg.], Bd. 2 [Europäisches Kartellrecht], 12. Aufl. 2014, N. 248 zu Art. 102 AEUV; ANDREAS Fuchs, in: Wettbewerbsrecht, Immenga/ Mestmäcker [Hrsg.], 6. Aufl. 2019, N. 313 zu Art. 102 AEUV). Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass auch die Schlüsse der Vorinstanz aus diesen Belegen willkürlich sind. Huttenlauch äussert sich an der zitierten Stelle deutlich im Sinne der Vorinstanz, wenn sie ausführt: "Bisher nicht entschieden ist, ob es dem marktbeherrschenden Unternehmen wie im deutschen Kartellrecht freisteht, im Rahmen einer Reorganisation des Vertriebs, z.B. beim Übergang von Fremd- auf Eigenvertrieb, die Belieferung von Händlern - ggfs. unter Wahrung einer Übergangsfrist - einzustellen. Da der Zweck der Missbrauchsaufsicht jedoch nicht darin besteht, überkommene Distributionsstrukturen zu schützen, wird man dies zugunsten der Organisationsfreiheit der Unternehmen annehmen können". Die Beschwerdeführerin meint dagegen, aus der vorangehenden Note des Kommentars (N. 214) das Gegenteil ableiten zu können. Jene Ausführungen beziehen sich aber auf zwei Entscheide des EuGH (Urteil des EuGH vom 14. Februar 1978, 27/76 United Brands/Kommission, Slg. 1978 00207, Rz. 182 f. sowie Urteil vom 16. September 2008, C-468/06 bis C-478/06 Sot Lélos kai Sia, Slg. 2008 I-07139, Rz. 34), wo es gerade nicht um den Ausschluss von Grossisten im Rahmen der Umgestaltung des Vertriebssystems ging. Unabhängig davon, wird die Aussage in Note 215 durch die vorangehende Note jedenfalls nicht relativiert. Auch Bulst führt an der von der Vorinstanz zitierten Stelle aus, es stehe im Ermessen eines marktbeherrschenden Unternehmens, ob es seinen Vertrieb über den Gross- oder Fachhandel abwickle oder etwa seine Absatzorganisation vom Vertrieb über den Handel auf den Direktvertrieb umstelle. Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Autor relativiere diese Aussage im gleichen Absatz, indem er ausführe, vorbehalten sei eine missbräuchliche Geschäftsverweigerung. Aus Rz. 259 ff. der betreffenden Literaturstelle, wo erst die Rechtfertigungsgründe abgehandelt würden, ergebe sich gerade im Gegenteil, dass das vorinstanzliche Verständnis der tatsächlichen Aussage des Autors diametral entgegenstehe. Dort halte dieser fest, dass die Massnahmen des marktbeherrschenden Unternehmens nicht darauf abzielen dürften, die marktbeherrschende Stellung noch zu verstärken. Dieses Verständnis der Beschwerdeführerin ist unzutreffend. BULST nennt als Beispiel eines Missbrauchs im Zusammenhang mit der Restrukturierung des Vertriebs spezifisch das Diskriminierungsverbot (BULST, a.a.O., N. 248 zu Art. 102 AEUV). Das zeigt, dass auch nach dessen Auffassung zusätzliche Umstände hinzu kommen müssen, damit der Tatbestand von Art. 102 AEUV erfüllt ist, und die Ausschaltung der (aller) Grossisten (ohne Ungleichbehandlung) als solche nicht genügt. Auch die Berufung der Vorinstanz auf Fuchs (Fuchs, a.a.O., N. 313 zu Art. 102 AEUV) ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Beschwerdeführerin führt der Autor nicht nur aus, dass die Neuorganisation des Vertriebs gerechtfertigt sein kann. Vielmehr ergänzt er, Art. 102 AEUV solle keinen Bestandesschutz bezüglich einmal eingerichteter Vertriebsstrukturen gewähren. Sein in diesem Zusammenhang getätigter Hinweis auf Huttenlauch und Paul (Huttenlauch, a.a.O., N. 215 zu Art. 102 AEUV; Paul, a.a.O., S. 277) bestätigt, dass auch FUCHS nicht anders als im Sinne der zitierten Autoren und damit wie von der Vorinstanz verstanden werden kann. Daran ändern die Hinweise der Beschwerdeführerin auf die Note 311 f. bei Fuchs nichts. Diese beziehen sich auf andere Fälle von Lieferverweigerung. Die Vorinstanz verweist schliesslich darauf, dass auch die deutsche Lehre (unter Hinweis auf ULRICH Loewenheim, in: Kartellrecht, Ulrich Loewenheim und andere [Hrsg.], 4. Aufl. 2020, N. 51 zu § 19 GWB [Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen]; ähnlich Markert/Fuchs, in: Wettbewerbsrecht, Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], 6. Aufl. 2020, N. 130 zu § 19 GWB) anerkenne, dass auch ein marktmächtiges Unternehmen gewisse Marktstufen im Absatzsystem ausschliessen könne. So könne es beispielsweise unter Ausschluss des Grosshandels zum Direktvertrieb an Einzelhändler wechseln. Für die Auslegung des hier relevanten UK Competition Acts bzw. von Art. 102 AEUV ist das deutsche Kartellrecht an sich nicht massgebend, sodass auf die Kritik der Beschwerdeführerin an den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz nicht weiter einzugehen ist. Im Übrigen sind die Zitate aber auch zutreffend. Als Schranke wird von Loewenheim einzig die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Belieferten (Diskriminierungsverbot) und von Markert/Fuchs die Notwendigkeit einer angemessenen Übergangsfrist erwähnt. Diese deutsche Lehre ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs [BGH] (vgl. BGH Urteil vom 31. Januar 2012 [KZR 65/10] Rz. 29 und BGH Urteil vom 24. Oktober 2011 [KZR 7/10] Rz. 38). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die von der Vorinstanz zitierten Lehrmeinungen zu Art. 102 AEUV deren Ausführungen stützen. Daran ändert eine einzige - von der Vorinstanz im Übrigen beachtete - abweichende Literaturstelle (MARIE Malaurie-Vignal, L'abus de position dominante, 2002, Rz. 308) nichts. Im Übrigen würde ein unzutreffendes Verständnis von einzelnen Literaturstellen ohnehin keine Willkür begründen. 8.2.2.3. Die Beschwerdeführerin erachtet das Vorgehen der Vorinstanz auch deshalb als willkürlich, weil diese keine englischen Lehrmeinungen berücksichtigt habe. Die Notwendigkeit der Berücksichtigung der englischen Lehre habe sich mit dem Brexit akzentuiert. Gemäss Section 60A des UK Competition Acts, der durch Brexit Regulierungen ( The Competition [Amendment etc.] [EU Exit] Regulations 2019, nachfolgend: Regulations 2019) in das britische Wettbewerbsrecht eingefügt worden sei, bestehe (nun) die Möglichkeit, aus autonom festgelegten Gründen vom EU-Kartellrecht abzuweichen. Die Vorinstanz hat sich einleitend betreffend die Frage des anwendbaren Rechts einlässlich mit den Regulations 2019 auseinandergesetzt. Sie hielt fest, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Streitsache nur den innerstaatlichen Handel im Vereinigten Königreich betreffe, sei von der grundsätzlichen Übereinstimmung des englischen Rechts mit Art. 101 und 102 AEUV auszugehen. Denn eine Ausnahme für ein Abweichen vom EU-Wettbewerbsrecht gemäss Section 60A Subsections 4 bis 7 der Regulations 2019 werde von den Parteien nicht behauptet und sei auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese vorinstanzlichen Erwägungen nicht, womit darauf nicht weiter einzugehen ist. Somit geht es einzig darum, ob die Vorinstanz bei ihrer Auslegung zum grundsätzlich mit dem AEUV übereinstimmenden englischen Recht willkürlich englische Lehrmeinungen unberücksichtigt liess, die von der in ihrem Sinn zitierten (deutschsprachigen) Lehre abweichen. Die Beschwerdeführerin beruft sich indessen ihrerseits nur auf ein einziges englisches Werk (European Union Law of Competition, David Bailey und andere [Hrsg.], 8. Aufl. 2018) als "relevante Lehre". Um die Auslegung der Vorinstanz als willkürlich auszuweisen, müsste sie aber (zumindest) darlegen können, dass ein überwiegender Teil der englischen Lehre die von ihr vertretene Auslegung teilt, sodass die Berücksichtigung einzig der (anderslautenden) deutschsprachigen Literatur als nicht akzeptable Einseitigkeit erscheinen würde. Das gelingt ihr mit der Berufung auf ein einziges Werk von vornherein nicht. Im Übrigen ist ihr Einwand auch nicht stichhaltig. Die von ihr angegebene Stelle bezieht sich nämlich auf die Auswirkung eines Lieferabbruchs auf den Wettbewerb in einem nachgelagerten ("downstream") oder benachbarten Markt ("neighbouring market") (Thompson/Brown/Gibson, in: European Union Law of Competition, David Bailey und andere [Hrsg.], 8. Aufl. 2018, Rz. 10.153 und 10.149). Vorliegend wurde von der Vorinstanz aber unter Hinweis auf das Urteil CEAHR/Kommission festgestellt, dass auf dem Reparaturmarkt nach wie vor Wettbewerb besteht (vgl. E. 6.1.1 hiervor). Genau um einen solchen Fall (wie in der zitierten Literaturstelle) handelt es sich auch bei dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Urteil des UK Competition Appeal Tribunals vom 6. Juli 2005 (Case Nr. 1044/2/1/04), das im Übrigen ohnehin kein letztinstanzliches Urteil ist.