Citation: 2C_244/2022 E. 10.2.3

10.2.3. Bezüglich Ausschliesslichkeitsklauseln wird dies vom EuGH noch weiter konkretisiert: "Abgesehen davon, dass eine solche Auslegung [betreffend Rabattsysteme] im Einklang mit der ersten Konkretisierung steht, die der Gerichtshof im Urteil vom 6. September 2017, Intel/Kommission (C-413/14 P, EU:C:2017:632 [nachfolgend "Urteil Intel"], Rn. 139), vorgenommen hat, ist im Übrigen festzustellen, dass Ausschließlichkeitsklauseln, auch wenn sie aufgrund ihrer Natur berechtigte Wettbewerbsbedenken hervorrufen, nicht automatisch geeignet sind, Wettbewerber zu verdrängen, wie im Übrigen die Mitteilung der Kommission mit dem Titel "Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel [102 AEUV] auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen (ABl. 2009, C 45, S. 7, Nr. 36) veranschaulicht" (Urteil Unilever, Rn. 51; Hervorhebungen durch BGer) ". "Daraus folgt zum einen, dass eine Wettbewerbsbehörde, wenn sie den Verdacht hat, dass ein Unternehmen durch die Verwendung von Ausschließlichkeitsklauseln gegen Art. 102 AEUV verstoßen hat, und dieses Unternehmen im Lauf des Verfahrens unter Vorlage von Beweisen die konkrete Eignung dieser Klauseln, ebenso leistungsfähige Wettbewerber vom Markt auszuschließen, in Abrede stellt, sich im Stadium der Einstufung der Zuwiderhandlung vergewissern muss, dass diese Klauseln unter den Umständen des konkreten Falles tatsächlich geeignet waren, ebenso leistungsfähige Wettbewerber wie dieses Unternehmen vom Markt auszuschließen" (Urteil Unilever, Rn. 52; Hervorhebungen durch BGer). Das Vorliegen einer bestimmten, an sich problematischen Klausel stellt also nicht per se bzw. automatisch ein missbräuchliches Verhalten dar. Diese Rechtsprechung kommt bereits im Urteil Intel des EuGH betreffend Missbräuchlichkeit eines Treuerabattsystems zum Ausdruck. Der EuGH verlangte, dass dieses Treuerabattsystem einer Analyse unterzogen wird, um zu prüfen, ob es tatsächlich geeignet war, den Wettbewerb zu beschränken. Der blosse Umstand eines Treuerabattsystems bedeutete noch nicht ein missbräuchliches Verhalten (Urteil Intel, Rn. 138 - 140). Für den Nachweis der Missbräuchlichkeit eines Verhaltens müssen die Wettbewerbsbehörden zudem alle relevanten tatsächlichen Umstände berücksichtigen (Urteil Unilever, Rn. 40, Rn. 60, auch mit Verweis auf das Urteil SEN, Rn. 70, und auf das Urteil des EuGH i.S. Tomra Systems u.a./Kommission vom 19. April 2012, Rs. C-549/10 P, Rn. 18). Ebenso ist diesbezüglich das Vorliegen einer eventuellen Strategie (des marktbeherrschenden Unternehmens) zur Verdrängung der mindestens ebenso leistungsfähigen Wettbewerber zu prüfen (Urteil Unilever, Rn. 48, mit Verweis auf Urteil Intel, Rn. 139).