Citation: 8C_743/2008 09.02.2009 E. 5

5.1 Das kantonale Gericht hat dies mit der Begründung verneint, der Versicherte habe während der ganzen Arbeitsdauer vom 1. März 2004 bis 28. Februar 2005 keinen Lohn erhalten und bewusst auf dessen Auszahlung bis zu diesem Zeitpunkt verzichtet. Unmittelbar danach sei er arbeitslos geworden und habe die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begonnen. Rechtsprechungsgemäss könne aber allein der tatsächliche Lohn zur Ermittlung des versicherten Verdienstes dienen. Auch liege kein Ausnahmetatbestand vor, habe doch der Versicherte um die Besonderheit des von ihm eingegangenen Vertrags gewusst und die Gefahr, auf welche er sich eingelassen habe, gekannt. Das Vorgehen der Arbeitslosenkasse sei daher nicht zu beanstanden. Dieses Ergebnis überzeuge auch in Anbetracht des Gedankens der Missbrauchsverhütung. Andernfalls könnten die finanziellen Risiken bei der Unternehmensgründung teilweise auf die Arbeitslosenkasse abgewälzt werden, indem der Arbeitnehmer auch ohne Auszahlung eines Lohnes im Konkursfall einen versicherten Verdienst nachweisen könnte. Bei objektiver Betrachtung sei hier eine Missbrauchsgefahr gegeben. 5.2 Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Was in der Beschwerde vorgebracht wird, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Des Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauches bedarf es nicht, um nicht ausbezahlte Löhne beim versicherten Verdienst unberücksichtigt zu lassen. Massgebend ist, ob eine Missbrauchsgefahr praktisch ausgeschlossen werden kann. Dies trifft hier nicht zu, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat: Verzichtet der Arbeitnehmer zur Unterstützung der neu gegründeten Arbeitgeberfirma vorläufig auf die Auszahlung des vereinbarten Lohnes und kommt es in der Folge aufgrund Insolvenz der Firma nicht zur Auszahlung des Lohnes, kann dieser beim versicherten Verdienst nicht berücksichtigt werden. Andernfalls würde Arbeitslosenentschädigung, deren Bemessung auf dem versicherten Verdienst beruht, zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet. Das ist zweckwidrig und damit missbräuchlich. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf, die getroffene Vereinbarung sei auf Verlangen und primär im Interesse der Arbeitgeberin getroffen worden. Dieses Vorbringen vermag indessen seinen Standpunkt nicht zu stützen, sondern verdeutlicht vielmehr den zweckwidrigen Charakter der getroffenen Lohnregelung. Geltend gemacht wird weiter, die Firma habe den Versicherten übervorteilt. Das findet aber in den Akten keine Bestätigung. Daher kann offenbleiben, wie es sich andernfalls in Bezug auf den versicherten Verdienst verhielte. Der vorliegende Fall ist auch nicht mit dem im Urteil C 161/04 vom 29. Juli 2005 beurteilten vergleichbar. Denn anders als dort wurde hier die Lohnauszahlung bewusst vom unternehmerischen Erfolg der Arbeitgeberfirma abhängig gemacht und damit auch das Risiko der Nichteinbringlichkeit in Kauf genommen. Der Beschwerdeführer äussert sich im Weiteren ausführlich zur Frage der beitragspflichtigen Beschäftigung und zu dem dazu in BGE 131 V 444 Gesagten. Darum geht es hier aber nicht. Dass es sich um eine grundsätzlich beitragspflichtige Beschäftigung gehandelt hat, ist nicht umstritten. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung scheitert vielmehr daran, dass der vereinbarte Lohn nicht als versicherter Verdienst anzurechnen ist, weil eine Missbrauchsgefahr nicht praktisch ausgeschlossen werden kann. An der fehlenden Anrechenbarkeit vermögen die aus obligationsrechtlicher Sicht zu beachtenden Grundsätze betreffend die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers und die Frage der Zulässigkeit einer Lohnzahlungsvereinbarung, wie sie hier zur Diskussion steht, ebenfalls nichts zu ändern. Es erübrigen sich daher Weiterungen zu den diesbezüglichen Ausführungen von Vorinstanz und Versichertem. Sodann ist festzuhalten, dass der Versicherte offensichtlich dem Verwaltungsrat der A.________ AG angehört hat. Wie es sich damit genau verhielt, kann aber offenbleiben, da sich daraus jedenfalls nichts ergäbe, was die Anrechenbarkeit des nicht ausbezahlten Lohnes beim versicherten Verdienst zu stützen vermöchte. Beantragt wird sodann eventualiter, es seien Abklärungen zu den üblichen Vergütungen für Tätigkeiten, wie die vom Beschwerdeführer ausgeübte, vorzunehmen. Solche Abklärungen lassen indessen keinen entscheidrelevanten neuen Aufschluss erwarten, weshalb davon abzusehen ist. Es kann im Übrigen vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden. Die Beschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen.