Citation: 2P.67/2001 01.11.2001 E. 5

5.- a) L'art. 32 de la loi cantonale, dont le recourant estime qu'il a été appliqué arbitrairement par l'autorité cantonale, dispose ce qui suit : "1 Les agents thérapeutiques, au sens de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments et de ses dispositions d'exécution, ne peuvent être mis dans le commerce sans l'autorisation du département. L'autorisation est délivrée sur présentation du rapport d'expertise et du préavis de l'office intercantonal de contrôle des médicament (ci-après: l'office intercantonal). Ce préavis lie le département. 2Toutefois, les spécialités de comptoir sont exemptées de l'obligation d'enregistrement dans les limites précisées par l'office intercantonal.. " b) aa) Selon l'autorité intimée, le recourant a violé cette disposition en mettant sur le marché de la mélatonine, car la commercialisation de ce produit a été interdite par le Pharmacien cantonal. Le recourant objecte que la mélatonine qu'il a vendue est une spécialité de comptoir destinée à l'exportation et que, comme telle, sa commercialisation n'est soumise à aucune restriction, de sorte qu'une interdiction de vente ne pouvait lui être signifiée. Il fonde son opinion sur l'art. 4 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (ci-après: le règlement d'exécution de la convention) dont l'alinéa premier a la teneur suivante: "Les spécialités de comptoir sont des spécialités pharmaceutiques pour lesquelles aucune réclame publique n'est faite et qui sont: a) les spécialités pharmaceutiques fabriquées par le pharmacien lui-même, selon sa propre formule et vendues uniquement dans son officine (catégorie Ia); b) les spécialités pharmaceutiques que le pharmacien fait fabriquer selon sa propre formule par une autre maison et qu'il vend uniquement dans son officine (catégorie Ib); c) les spécialités pharmaceutiques fabriquées en série par un fabricant qui les livre à des pharmaciens et que chacun d'eux vend sous son nom, uniquement dans son officine (catégorie IIa); d) les spécialités pharmaceutiques fabriquées en série par un fabricant qui les livre à des pharmaciens et que chacun d'eux vend sous son nom, uniquement dans son officine et sous une désignation ou marque qui lui est propre (catégorie IIb)". Dans son raisonnement, le recourant commence par distinguer les spécialités de comptoir selon qu'elles sont soumises à l'obligation d'être enregistrées auprès de l'Office intercantonal (catégories IIa ou IIb) ou selon qu'elles ne le sont pas (catégories Ia ou Ib). Bien qu'il ne le dise pas, cette distinction découle de l'art. 25 du règlement d'exécution de la convention. Étant donné que les spécialités de comptoir de la catégorie I ne sont pas soumises à une telle obligation, le recourant en infère que leur contrôle est du seul ressort des cantons, par opposition aux spécialités de comptoir de la catégorie II qui, elles, doivent être enregistrées avant d'être mises sur le marché. Se référant à l'opinion du Département cantonal (décision du 23 juin 2000, p. 14), il fait ensuite entrer la mélatonine qu'il commercialise dans les catégories IIa ou IIb des spécialités de comptoir et, enfin, s'appuyant sur une lettre du 18 janvier 2000 de l'Office intercantonal (à la Commission), il conclut qu'il n'a besoin d'aucune autorisation de vente. La lettre précitée comprend le passage suivant: "Un médicament destiné à l'exportation n'a pas nécessairement besoin d'un enregistrement en Suisse, si cela n'est pas explicitement demandé par les autorités réglementaires du pays importateur". bb) On peut se demander si cette argumentation est recevable, dès lors qu'elle est alléguée de manière relativement confuse et sur un mode essentiellement appellatoire. Toutefois, fût-elle recevable, elle est de toute façon manifestement mal fondée, de sorte que la question de sa recevabilité peut rester indécise. L'argumentation du recourant repose en effet tout entière sur le postulat que la mélatonine qu'il commercialise doit être considérée comme une spécialité de comptoir. Or, du moment qu'il la vend par correspondance, de surcroît - si l'on en croit ce qu'il prétend - seulement à l'étranger, la mélatonine en cause ne relève manifestement pas des spécialités de comptoir au sens de l'art. 4 du règlement d'exécution de la convention, celles-ci ne pouvant être qualifiées de la sorte que si elles sont vendues dans l'officine même du pharmacien. L'Office intercantonal a d'ailleurs clairement exposé, dans une lettre du 18 janvier 2000, qu'une spécialité de comptoir ne pouvait en aucun cas être destinée à l'exportation, précisant que les indications contraires qui résultaient d'une précédente lettre procédaient d'un lapsus calami. Au demeurant, même si la mélatonine devait être rangée dans les spécialités de comptoir, la situation du recourant ne serait pas différente. En effet, vu sa qualité incontestée d'agent thérapeutique au sens de la convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments (ci-après: la convention), la mélatonine doit nécessairement faire l'objet d'une autorisation du Département cantonal avant d'être mise dans le commerce, conformément à ce que prévoit l'art. 32 al. 1 de la loi cantonale. Or, non seulement une telle autorisation fait défaut en l'occurrence, mais il existe, de surcroît, une interdiction expresse prononcée par le Pharmacien cantonal concernant la vente de spécialités pharmaceutiques à base de mélatonine, y compris lorsque celles-ci sont vendues sous la forme de spécialités de comptoir (circulaire du 6 décembre 1995). A cet égard, il est sans importance que l'activité du recourant ait commencé avant décembre 1995 du moment qu'elle s'est poursuivie et déroulée essentiellement dans les années suivantes. C'est dire que l'autorité intimée n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant que le recourant avait violé l'art. 32 al. 1 de la loi cantonale. c) Le recourant soutient également, pour justifier son comportement, que la mélatonine ne figure sur aucune des listes établies par l'Office intercantonal, de sorte qu'elle peut, à son avis, être vendue sans ordonnance. Il relève que si l'Office intercantonal entend placer la mélatonine dans les produits vendus seulement sur ordonnance, il doit le faire expressément, l'opinion de son juriste n'étant qu'une déclaration d'intention dénuée de portée sur laquelle il serait "arbitraire de fonder la violation de la loi qu'(il) aurait commise et (de) justifier la sanction prise à son encontre". Ce point de vue est insoutenable. La question n'est en effet pas tant de savoir si la mélatonine peut, ou non, être vendue sans ordonnance, mais si, comme telle, sa commercialisation est autorisée au regard de l'art. 32 al. 1 de la loi cantonale. Or, l'injonction faite par le Pharmacien cantonal dans sa circulaire du 6 décembre 1995 ne laisse, à cet égard, place à aucun doute: il y est en effet clairement spécifié, comme on l'a vu, que les spécialités pharmaceutiques à base de mélatonine, y compris les spécialités de comptoir, sont formellement interdites à la vente. Le recourant, qui connaissait parfaitement l'existence de cette interdiction pour se l'être fait rappeler à plusieurs reprises, est donc particulièrement malvenu de reprocher à l'Office intercantonal de prétendus manquements qui, au surplus, s'avèrent dénués de pertinence. Au vrai, les critiques formulées par le recourant procèdent d'une méconnaissance - qui ne laisse pas de surprendre de la part d'un pharmacien - du rôle de l'Office intercantonal et, plus particulièrement, de la procédure applicable en matière de commercialisation et d'enregistrement des médicaments. En effet, les listes établies par l'Office intercantonal visent essentiellement à déterminer le mode de vente des substances médicamenteuses (cf. art. 19 et 32 du règlement d'exécution de la convention); or, à l'exception de certaines spécialités de comptoir (cf. art. 25 al. 2 du règlement d'exécution de la convention), seuls les médicaments qui ont été expertisés et enregistrés (et donc agréés) par l'Office intercantonal peuvent obtenir une autorisation cantonale et être mis en vente (cf. art. 3 al. 5 de la convention). En d'autres termes, un agent thérapeutique qui n'a fait l'objet d'aucune procédure d'enregistrement - comme c'est le cas des produits à base de mélatonine vendus par le recourant - ne figure sur aucune des listes établies par l'Office intercantonal et ne peut, par voie de conséquence, pas être mis en vente (cf. Patricia Luthy, Enregistrement et contrôle des médicaments sur les marchés des produits pharmaceutiques suisse et européen, thèse Lausanne 1992, p. 55 s.; Anne Frey, L'autorisation de mise sur le marché des médicaments en Suisse, en France et au plan européen, Bâle 1981 p. 13; P. Fischer, Développement, tâches et organisation de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments, 75 ans de contrôle intercantonal des médicaments, Berne 1975, p. 67 s.). d) Le recourant fait encore valoir que les produits à base de mélatonine non destinés à être vendus en Suisse, mais seulement à l'étranger, ne seraient pas soumis à l'obligation d'être enregistrés auprès de l'Office intercantonal, de sorte que la sanction prononcée à son encontre serait, pour ce motif également, arbitraire. aa) L'autorité intimée a toutefois retenu que le recourant avait vendu de la mélatonine non seulement à l'étranger, mais aussi en Suisse, en se fondant, entre autres éléments, sur le fait que ce produit avait figuré durant un certain temps sur un fichier de la société G.________ SA, à Genève, sur le fait, également, que les autorités sanitaires bâloises et zurichoises avaient attesté la distribution de mélatonine provenant de la Pharmacie dans leur canton et, enfin, sur le fait que l'intéressé avait distribué du matériel publicitaire en Suisse, notamment à une pharmacienne vaudoise. Étayée par des circonstances concrètes et précises, cette appréciation des faits échappe à l'arbitraire et lie par conséquent le Tribunal fédéral (cf. ATF 120 Ia 31 con-sid. 4b p. 40; 119 Ia 362 consid. 3a p. 366). Pour ce motif déjà, le grief apparaît mal fondé. bb) Par ailleurs, l'autorité intimée a également constaté, vu les importantes quantités de mélatonine que le recourant avait importées des États-Unis, qu'il en avait commercialisé sur une large échelle "à partir du canton de Genève", c'est-à-dire sans égard au fait que la marchandise fût vendue directement en Suisse ou dût être expédiée à l'étranger. En effet, se référant à la notion de prestation caractéristique connue en droit international privé (cf. art. 117 al. 3 let. a de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP]; RS 291), l'autorité intimée a considéré que l'élément décisif pour juger du caractère répréhensible des actes reprochés au recourant était que la livraison de la marchandise se fût déroulée à Genève, "soit de la main à la main, soit par d'autres canaux de distribution". Certes, le recourant soutient que l'autorité intimée aurait dû s'assurer, avant d'interpréter la loi cantonale, que celle-ci contenait une véritable lacune en ce qui concerne la volonté de soumettre à un régime d'autorisation la vente de médicaments destinés à l'étranger. Il ne fait toutefois état d'aucun élément de nature à établir que le silence de la loi serait, comme il le souhaite, qualifié, de sorte que le grief ainsi soulevé est irrecevable, car il ne répond pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. cc) C'est le lieu de relever que la mélatonine est interdite à la vente dans la plupart des États qui entourent la Suisse, et notamment en France et en Allemagne (cf. préavis de la Commission rédigé en procédure cantonale le 9 février 2000, p. 14), pays dans lesquels le recourant a reconnu avoir vendu des produits à base de cette substance (cf. procès-verbal d'audition du 17 mars 1997, p. 3). L'interprétation de l'autorité intimée apparaît ainsi d'autant moins arbitraire qu'elle permet de répondre, dans une certaine mesure du moins, aux critiques qui se font jour depuis plusieurs années déjà au sujet de l'absence de contrôle qui prévaut, la plupart du temps, pour les médicaments destinés à l'exportation (cf. le message du Conseil fédéral du 1er mars 1999 concernant la future loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux [Loi sur les produits thérapeutiques, LPT] in FF 1999 III p. 3159; cf. également l'art. 21 de cette future loi - dont l'entrée en vigueur n'a pas encore été fixée - ainsi que le message précité du Conseil fédéral, p. 3170). En tout état de cause, l'attitude du recourant, consistant à vendre de la mélatonine dans des pays où sa commercialisation est interdite, témoigne d'un grave mépris des règles déontologiques qui régissent sa profession.