Citation: 8C_313/2023 E. 4.3

4.3. Wenngleich bei der (unechten) Arbeit auf Abruf und bei den vorliegenden Arbeitsverhältnissen eine Einflussnahme auf die Einkommenshöhe im vorinstanzlich dargelegten Sinne zu bejahen ist, liegt dennoch keine vergleichbare Situation vor, nachdem die Arbeitnehmenden im Strassenverkauf überhaupt keine Arbeitszeit auf Abruf leisten. Unbehelflich ist weiter der Einwand, dass beispielsweise auch Lastwagenchauffeure in einem Arbeitsverhältnis auf Abruf eine (Halb-) Tagespauschale anstelle einer Abrechnung auf Stundenlohnbasis erhalten könnten, sodass ihr Einkommen nicht von den geleisteten Stunden, sondern vom jeweiligen Einsatz abhänge, weshalb sich diese Form ebenfalls nicht von den Strassenverkäufen unterscheide. Hierbei verkennt der Beschwerdeführer, dass, im Gegensatz zum Strassenverkauf, so oder anders ein Abruf nach dem Bedarf des Arbeitgebers erfolgt, unabhängig davon, ob die Personen im Stundenlohn oder mit einem Fixum für die geleistete Tätigkeit entschädigt werden. Leisten die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer, wie vorinstanzlich festgestellt wurde und unbestritten blieb, überhaupt keine bestimmte Arbeitszeit, sondern werden sie nach verkaufter Anzahl Hefte entlohnt, lässt sich dies mit dem System der Kurzarbeitsentschädigung nicht vereinbaren (vgl. Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.; BGE 147 V 359 E. 3 und 4). Der Einwand, bei der unechten Arbeit auf Abruf sei eine vertraglich geregelte Arbeitszeit gänzlich unüblich, weshalb kein Unterschied zum vorliegenden Strassenverkauf bestehe, hilft daher nicht weiter. Nachdem die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer keine (bestimmte) Arbeitszeit zu leisten haben und dementsprechend keine für die Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls notwendige betriebliche Arbeitszeitkontrolle (Art. 46b Abs. 1 AVIV) vorgenommen wird, lässt sich - im Gegensatz zur Arbeit auf Abruf im Sinne von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung - auch kein Beschäftigungsgrad eruieren. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ausreichend kontrollierbar ist, sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG nicht berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu erhalten. Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls kann somit nur abgewichen werden, wenn die vor Beschäftigungseinbruch geleistete Arbeit während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, sodass eine individuelle Normalarbeitszeit ermittelt werden kann. Daran hat sich, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, durch die Einführung von Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einzig insofern etwas geändert, als sich die individuelle Normalarbeitszeit anhand eines mindestens sechs Monate dauernden Beobachtungszeitraums errechnen lassen muss, die Beschäftigungsschwankungen hingegen in Abweichung der bis dahin geltenden Praxis in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden mehr als 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen (vgl. vorstehende E. 2.3; siehe auch Weisung des SECO in AVIG-Praxis KAE Rz. B31 i.V.m. Rz. B97 der AVIG-Praxis ALE des SECO; ARV 2014 S. 62, 8C_625/2013 E. 3.2). Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nach dem Gesagten grundsätzlich nur entstehen, wenn sich zumindest eine individuelle Normalarbeitszeit ermitteln lässt. Solches ist bei den gegebenen Arbeitsverhältnissen, wie sich aus dem soeben Ausgeführten ergibt, nicht möglich. Daher kann der Beschwerdeführer auch nichts für sich aus der Weisung des SECO vom 2020/08 (Aktualisierung Sonderregelungen aufgrund der Pandemie) vom 1. Juni 2020 ableiten (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen: BGE 147 V 79 E. 7.3.2; 140 V 543 E. 3.2.2.1; je mit Hinweisen). In dieser wurde auf S. 9 unter dem Titel "KAE für Profisportler, deren Arbeitsausfall sich nicht genau bestimmen lässt" festgehalten, ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung könne für Spieler eines Profisportvereins für die Zeit, während derer keine Spiele durchgeführt werden können, aufgrund eines hundertprozentigen Arbeitsausfalls bejaht werden. Die Arbeitsverhältnisse der Strassenverkäuferinnen und -verkäufer sind mit denjenigen von Profisportlern bereits deshalb nicht vergleichbar, weil diese unbestreitbar Arbeitszeit zu leisten haben, während die Arbeitnehmenden beim Strassenverkauf rein erfolgsabhängig (nach verkaufter Stückzahl) ein Entgelt erhalten (vgl. hierzu auch die Weisung des SECO gemäss AVIG-Praxis KAE Rz. B31 ff.). Die vorliegend zu beurteilenden Arbeitsverhältnisse fallen daher nicht, auch nicht in analoger Weise, unter die Bestimmung von Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.