Citation: 4A_412/2008 27.10.2008 E. 4

Der Beschwerdeführer rügt sodann eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV. Er macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer Beistandspflicht seiner Ehefrau (Art. 159 Abs. 3 ZGB) ausgegangen, wobei der Umfang ihrer Leistungspflicht zu Unrecht und mit willkürlicher Begründung angenommen worden sei. 4.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint, und ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355). Für die Bestimmung der Bedürftigkeit sind die Mittel des Gesuchstellers sowie die Mittel von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern oder Ehegatte) massgeblich. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB; Urteil 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006 E. 1.1, in: Pra 95/2006 Nr. 143 S. 989 mit Hinweisen). Dies gilt auch für vermögensrechtliche Prozesse (BGE 85 I 1 E. 3 S. 4 ff.). Die Einkommen der Ehegatten sind daher zusammenzurechnen. Der anspruchsberechtigte Ehegatte hat selbst zu entscheiden, und es liegt in seiner Privatautonomie, ob und gegebenenfalls in welcher Weise er einen Prozesskostenvorschuss vom Ehegatten erhältlich macht. Mit Blick auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich bei der Geltendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten um eine Obliegenheit, deren Verletzung dazu führt, dass die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird (Urteil 5P.395/2001 vom 12. März 2002 E. 2c und 2d, in: FamPra.ch 2002 S. 582 f.). Mit anderen Worten kann dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn erstellt ist, dass der Gesuchsteller vom Ehegatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann. Solange hierüber Ungewissheit besteht, kann der Gesuchsteller nicht als bedürftig gelten (vgl. BGE 115 Ia 193 E. 3a S. 195; 103 Ia 99 E. 4 S. 101). 4.2 Sowohl das Obergericht als auch das Kassationsgericht sind in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von einer ehelichen Beistandspflicht der Ehefrau des Beschwerdeführers ausgegangen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanzen Bundesrecht verletzt haben sollen. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt, das Kassationsgericht habe dem Einkommen seiner Ehefrau in willkürlicher Weise Miet- und Wertschriftenerträge hinzugerechnet, die aufgrund der Illiquidität der X.________ AG und der Y.________ AG nicht realisierbar seien. Die Vorinstanz trat auf die Rügen des Beschwerdeführers nicht ein, da er die Unrealisierbarkeit dieser Einnahmen mangels konkreter Hinweise auf bestimmte Aktenstellen nicht rechtsgenügend dargetan habe. Im Sinne einer materiellen Eventualbegründung erachtete die Vorinstanz die Rügen in verschiedener Hinsicht selbst dann als unbegründet, wenn sie genügend substanziiert gewesen wären. So habe beispielsweise die X.________ AG sowohl im Jahr 2006 als auch im Vorjahr einen positiven Betriebserfolg nach Steuern verzeichnet. Die Rüge des Beschwerdeführers wendet sich einzig gegen die Eventualbegründung. Gegen die Hauptbegründung der Vorinstanz, wonach auf seine Rüge aus formellen Gründen gar nicht einzutreten sei, bringt der Beschwerdeführer lediglich vor, er habe bereits im Verfahren vor Obergericht die Jahresrechnungen und Steuererklärung der X.________ AG eingereicht. Er unterlässt es dagegen, rechtsgenügend darzulegen, inwiefern die Vorinstanz das Willkürverbot verletzt haben soll, so dass insoweit auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.