Citation: 9C_98/2009 30.06.2009 E. 5

5.1 Der Anspruch der Austretenden auf freie Mittel beruht auf Art. 23 FZG. In dieser Bestimmung ist im Unterschied zu Art. 2 Abs. 3 FZG eine Verzinsung nicht vorgesehen. Eine solche könnte nur angenommen werden, wenn Art. 23 FZG diesbezüglich eine (echte) Lücke aufweist. Eine solche liegt vor, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt; hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (BGE 134 V 131 E. 5.2 S. 134 f., 182 E. 4.1 S. 185). Gibt das Gesetz eine Antwort, die aber nicht befriedigt, liegt grundsätzlich eine unechte Lücke vor, die auszufüllen dem Richter verwehrt ist (BGE 131 II 562 E. 3.5 S. 568). Anders verhält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich unhaltbar angesehen werden muss bzw. auf einem offensichtlichen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer planwidrigen Unvollständigkeit beruht (BGE 134 V 131 E. 5.2 S. 134 f. und E. 7.2 S. 136 f.; 132 III 470 E. 5.1 S. 478). 5.2 Damit ist zu prüfen, ob es als sachlich unhaltbar betrachtet werden muss, dass der Gesetzgeber in Art. 23 FZG eine Verzinsungspflicht der freien Mittel nicht vorgesehen hat. 5.3 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, der Anteil an freien Mitteln sei bezüglich Verzinsung gleich zu behandeln wie die Austrittsleistung, indem für beide der Grundsatz der durchgehenden Verzinsung der Vorsorgeguthaben gelten müsse. 5.3.1 Mit der Regelung von Art. 2 Abs. 3 FZG, wonach die Austrittsleistung ab Austritt zu verzinsen ist, bezweckte der Gesetzgeber, eine Schmälerung des Vorsorgeschutzes bei Stellenwechsel zu vermeiden (Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III 533 ff., S. 572 f.). Gestützt auf den darin zum Ausdruck kommenden Grundsatz der durchgehenden Verzinsung der Vorsorgeguthaben bejahte das Eidg. Versicherungsgericht auch eine Verzinsung der gemäss Art. 122 ZGB bzw. Art. 22 FZG im Scheidungsfall zu teilenden Austrittsleistung ab dem massgebenden Stichtag der Teilung zum Zinssatz gemäss Art. 12 BVV 2 oder einem allfälligen höheren reglementarischen Zinssatz (BGE 129 V 251 E. 3 S. 255 ff. und E. 4.1 S. 257). Nach Ablauf einer Zahlungsfrist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils (im Falle von Art. 141 ZGB) bzw. des Urteils des Vorsorgegerichts (im Falle von Art. 142 ZGB) wurde zudem eine Verzugszinspflicht zum Zinssatz gemäss Art. 7 FZV angenommen (ebd. E. 4.2 und 5 S. 257 f.; ebenso Urteil B 94/02 vom 8. April 2003 E. 3.2 und 4). Eine Verzugszinspflicht zum Satz gemäss Art. 7 FZV besteht sodann im Falle der Rückerstattung einer Freizügigkeitsleistung (Urteil B 55/01 vom 16. Oktober 2002 E. 3.3). 5.3.2 Gemeinsam ist all diesen Entscheiden, dass eine Verzinsung für die Austritts- bzw. Freizügigkeitsleistungen zur Diskussion stand (ebenso in BGE 132 V 127 E. 8.2 S. 148). Demgegenüber besteht keine Pflicht, Arbeitgeberbeitragsreserven zu verzinsen, die gemäss Urteil der Beschwerdeinstanz von der früheren auf eine neue Vorsorgeeinrichtung zu überweisen sind; eine Zinspflicht ergibt sich nicht aus Art. 15 BVG, der nur für die obligatorischen Altersguthaben gilt, aber auch nicht aus Art. 104 OR, da die Forderung erst mit dem rechtskräftigen Entscheid fällig wird, die bisherige Vorsorgeeinrichtung mithin vorher nicht im Verzug ist (Urteil 2A.707/2005 vom 6. Juni 2006 E. 4). In E. 5 des Urteils B 5/07 vom 19. September 2007 (nicht publ. in: BGE 133 V 607, aber in: SVR 2008 BVG Nr. 13 S. 52) hat das Bundesgericht in einem Fall, in welchem einem unfreiwillig Ausgeschiedenen ausserhalb einer Teilliquidation ein Anspruch auf aus freien Mitteln zugeteilten sog. "transition benefits" zugesprochen wurde, einen Verzugszins nach Art. 104 OR zugesprochen ab dem mittleren Fälligkeitstermin; es handelte sich dabei um Leistungen, die aufgrund einer reglementarischen Bestimmung im Rahmen einer Umstellung vom Leistungs- auf das Beitragsprimat während einer gewissen Periode den Versicherten monatlich auf deren Altersguthaben gutgeschrieben wurden, mithin um einen reglementarischen Anspruch auf Erhöhung des individuellen Altersguthabens, nicht um eine kollektive Übertragung freier Mittel. Im Urteil 9C_381/2007 vom 23. September 2008 E. 3.3 wurde ein Zins gemäss Art. 7 FZV zugesprochen ab Austritt aus der Firma auf einer gemäss Reglement zu erbringenden "individuellen Rückstellung" für vorzeitige Pensionierung; auch hier war massgebend, dass es sich um einen reglementarischen Anspruch handelte. 5.3.3 In Bezug auf die hier zu beurteilende Übertragung eines Anteils an freien Mitteln hatte das Bundesgericht die Frage der Verzinsung noch nicht zu beantworten. Auch in BGE 131 II 533 wurde die Zinspflicht nur in Bezug auf eine Nachzahlung von Teilen des Deckungskapitals (ebd. E. 8 und 9 S. 541 ff.) bejaht, während in Bezug auf den Anteil an freien Mitteln schon die Hauptforderung auf kollektive Übertragung abgelehnt wurde (ebd. E. 6 und 7 S. 538 ff.), so dass sich insoweit die Frage einer Verzinsung nicht stellte. 5.3.4 Die in Art. 2 Abs. 3 FZG vorgeschriebene Verzinsung der Austrittsleistung rechtfertigt sich aus der Überlegung, dass die Vorsorgeguthaben der Versicherten durchgehend zu verzinsen sind (vgl. etwa BGE 129 V 251 E. 3.2 S. 256). Die im Rahmen einer Teilliquidation verteilten freien Mittel dienen ebenfalls der Vorsorge und weisen insoweit Parallelen auf zu den Austrittsleistungen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind aber Austrittsleistung und freie Mittel nicht ohne weiteres vergleichbar: Die Austrittsleistung kann aufgrund von Gesetz und Reglement jederzeit auch im Quantitativ genau festgesetzt werden (Art. 2 Abs. 2 und Art. 24 FZG). Jeder Versicherte hat auf diesen Betrag im Freizügigkeitsfall einen individuellen und (unter Vorbehalt einer allfälligen Kürzung bei Unterdeckung, Art. 53d Abs. 3 BVG und Art. 19 Satz 2 FZG) unbedingten Anspruch (Art. 2 Abs. 1 FZG). Die Höhe der Austrittsleistungen hängt nicht von einem Teilungsplan ab, sondern errechnet sich unabhängig davon. Dass im Einzelfall die Höhe der Leistung umstritten sein und Gegenstand eines Prozesses bilden kann, ändert daran nichts. In Bezug auf die freien Mittel verhält es sich anders: Diese bestehen nur, soweit die Aktiven einer Vorsorgeeinrichtung die Passiven (wozu hauptsächlich die Austrittsleistungen gehören) übersteigen, und ein Rechtsanspruch darauf existiert nur, wenn ein rechtskräftiger Teilungsplan dies vorsieht (vorne E. 4.3). Es ist denn auch ohne weiteres möglich, dass sich zwischen dem Stichtag der Teilliquidation und der rechtskräftigen Genehmigung des Verteilplanes die Vermögensverhältnisse wesentlich geändert haben und unter Umständen die freien Mittel kleiner sind als am Stichtag. Eine solche Reduktion kann nach der hier noch massgebenden Regelung nicht zu einer Schmälerung des im Teilungsplan festgelegten Anspruchs führen (SVR 2006 BVG Nr. 33 S. 127, B 86/05 E. 2.2 und 3.2; siehe aber heute Art. 27g Abs. 2 BVV2). Es wäre unbillig, wenn dann die abgebende Vorsorgeeinrichtung zusätzlich noch Zins zu bezahlen hätte. Hinzu kommt, dass die freien Mittel per definitionem überobligatorische Ansprüche darstellen, bei denen von Gesetzes wegen überhaupt keine Verzinsungspflicht vorgeschrieben ist (Art. 15 BVG e contrario). Es kann daher nicht als sachlich unhaltbar betrachtet werden, wenn das Gesetz die Austrittsleistung und die freien Mittel hinsichtlich der Verzinsung unterschiedlich behandelt. 5.4 Daran ändert auch nichts, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, jedenfalls der Betrag von Fr. 25'378'200.- sei nicht bestritten gewesen (was die Beschwerdegegnerin übrigens bestreitet). Da das Bundesverwaltungsgericht (bzw. vorher die Beschwerdekommission) als Rechtsmittelinstanz eine Verfügung auch zu Ungunsten der beschwerdeführenden Partei ändern kann (Art. 62 Abs. 2 VwVG), steht jedenfalls bis zu seinem Entscheid der zu leistende Betrag auch in dem von den Parteien nicht bestrittenen Umfang nicht fest. Sodann kann auch das Bundesgericht einen Teilungsplan wegen Rechtswidrigkeit vollständig aufheben und zur Überarbeitung zurückweisen, so dass nicht gesagt werden kann, der fragliche Beitrag stehe fest, sobald er nicht angefochten ist. Es ist zwar verständlich, wenn die Beschwerdeführerin kritisiert, bei einer Verneinung der Verzinsungspflicht werde sie gewissermassen dafür bestraft, dass sie von ihrem Recht Gebrauch gemacht habe, den Verteilungsplan anzufechten. Es ist indessen nicht aussergewöhnlich, dass durch die lange Dauer von Rechtsmittelverfahren Nachteile entstehen, welche letztlich nicht ausgeglichen werden.