Citation: 4C.165/2004 30.07.2004 E. 3

3.1 Die Vorinstanz hat angenommen, die zugelassenen Fragen würden sich auf bestimmte, individualisierte Gegenstände beziehen, weshalb eine unzulässig breite Fragestellung zu verneinen sei. Dabei sei unerheblich, ob auch die vom Kläger nicht mehr aufrecht erhaltenen Fragen genügend bestimmt gewesen seien. Zudem sei das Recht auf Auskunft und das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt worden, da alle noch zur Diskussion stehenden Fragen anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 gestellt und von der Beklagten nicht, nicht vollständig oder nur unter dem Vorbehalt der Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung beantwortet worden seien. Damit sei auch das Erfordernis der Subsidiarität erfüllt. 3.2 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe die Subsidarität zu Unrecht bejaht. Gemäss dem Wortlaut von Art. 697a Abs. 1 OR könne der Aktionär der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen. Dies zeige, dass die Sonderprüfungsthemen bereits im Zeitpunkt genügend bestimmt sein müssten, in dem der Generalversammlung der Antrag auf eine Sonderprüfung unterbreitet werde. Dies sei auch gerechtfertigt, da es dem Zweck und der Subsidiarität der Sonderprüfung widerspreche, wenn ein Aktionär der Generalversammlung einen exzessiven Fragenkatalog vorlege, der dann aus Gründen der Sachlogik nur summarisch beantwortet werden könne, um danach einzelne Fragen herauszupflücken, und deren Beantwortung als unvollständig auszugeben. Die Vorinstanz hätte daher in einem ersten Schritt prüfen müssen, ob die über hundert der ausserordentlichen Generalversammlung vorgelegten Fragen genügend bestimmt waren. Dabei hätte die Vorinstanz zum Ergebnis kommen müssen, dass diese Fragen auf eine umfassende Untersuchung der Geschäftsführung abzielten und damit dem Erfordernis der Bestimmtheit der Themen nicht entsprachen. Demnach hätte sich die erst in einem zweiten Schritt vorzunehmende Prüfung, ob die vom Sonderprüfer noch zu beantwortenden Fragen genügend bestimmt und bereits vorher gestellt wurden, erübrigt. 3.3 Der Anspruch auf Sonderprüfung muss sich auf bestimmte Sachverhalte beziehen und setzt zudem voraus, dass der antragsstellende Aktionär das Recht auf Auskunft und das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird (BGE 123 III 261, E. 3a, S. 265). Diese Zwecksetzung der Subsidiarität der Sonderprüfung schliesst nicht aus, dass die Aktionäre nachträglich auf gewisse Auskunftsbegehren verzichten oder sie eingeschränkter formulieren (vgl. Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, S. 72, Rz. 16). Dagegen setzt die Subsidiarität voraus, dass der Verwaltungsrat das mit der Sonderprüfung zu befriedigende Informationsbedürfnis nach Treu und Glauben bereits auf Grund des vorherigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen konnte (BGE 123 III 261, E. 3a, S. 264 f.). 3.4 Die Beklagte bestreitet nicht, dass die vom Sonderprüfer noch zu beantwortenden Fragen genügend bestimmt und zuvor anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung dem Verwaltungsrat der Beklagten vorgelegt worden sind. Dieser hatte damit Gelegenheit die Fragen zu beantworten, zumal die Beklagte nicht geltend macht, der Verwaltungsrat habe das entsprechende Informationsbedürfnis nicht erkennen können. Demnach wurde die Subsidiarität der Sonderprüfung gewahrt. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger damals zahlreiche weitere - möglicherweise ungenügend bestimmte - Fragen stellte, da dies den Verwaltungsrat der Beklagten nicht daran hinderte, die genügend bestimmten Fragen zu beantworten. Demnach ist unerheblich, ob die vom Kläger fallen gelassenen Fragen dem Bestimmtheitserfordernis entsprachen. Entgegen der Annahme der Beklagten hat daher die Vorinstanz den Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8 ZGB nicht verletzt, indem sie diesbezüglich keine Feststellungen traf.