Citation: 4C.120/2006 30.06.2006 E. 2

2.1 Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklervertrag steht im allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Charakteristisch für den Mäklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages, der seinerseits unterschiedlichster Natur sein kann. Der Mäklerlohn ist geschuldet, wenn der im Mäklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge der Bemühungen des Mäklers abgeschlossen worden ist, wobei der Mäkler die Erfüllung dieser Bedingungen nachzuweisen hat (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275; 124 III 481 E. 3a S. 483, je mit Hinweisen). 2.2 Art. 413 OR ist jedoch dispositiver Natur. Die Parteien können insbesondere den in zweifacher Hinsicht aleatorischen Charakter des Mäklervertrages (Unsicherheit, ob ein Interessent gefunden und - gegebenenfalls - der Auftraggeber mit diesem zum Abschluss kommen wird, Hofstetter, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6 S. 171) mildern und eine Provisionsgarantie in dem Sinne vereinbaren, dass der Auftraggeber dem Mäkler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Abschluss unterbleibt (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275, mit Hinweisen; 100 II 361 E. 3d S. 365; Ammann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 13 zu Art. 413 OR). Wird die Entlöhnung nicht an den Erfolg, sondern zum Beispiel an die vom "Mäkler" aufgewendete Zeit und den Aufwand gebunden, charakterisiert sich der Vertrag unter Umständen nicht als Mäklervertrag, sondern als gewöhnlicher Auftrag, bei welchem der Beauftragte in der Gestaltung der für den Auftraggeber zu entfaltenden Aktivität weniger frei ist als der Mäkler (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 276 mit Hinweisen). Ebenso können die Parteien Exklusivität vereinbaren, indem der Auftraggeber etwa verspricht, keine weiteren Vermittler einzuschalten. Im Gegenzug ist der Mäkler jedoch verpflichtet, für seinen Auftraggeber tätig zu werden (BGE 103 II 129 E. 3 S. 133 f.). Die vereinbarte Ausschliesslichkeit kann sogar so weit gehen, dass dem Auftraggeber verboten wird, sich selbst um den Abschluss zu bemühen, was bedeutet, dass er den Mäkler auch beiziehen muss, wenn er selbst den Vertragspartner gefunden hat. Die Gültigkeit auch einer derart verschärften Ausschliesslichkeitsklausel könnte nach Lehre und Rechtsprechung nur dann zweifelhaft sein, wenn der Mäkler danach, ohne in irgend einer Weise für den Auftraggeber aktiv geworden zu sein, Anspruch auf Provision erheben könnte, weil eine solche Klausel auf ein Schenkungsversprechen hinausliefe (BGE 100 II 361 E. 3d S. 366; Bundesgerichtsurteil 4C.228/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 3, mit Hinweisen; vgl. aber auch Hofstetter, a.a.O., S. 182, der die Verpflichtung des Mäklers zur Tätigkeit als Gültigkeitserfordernis im Blick auf die jederzeitige Widerruflichkeit des Auftrags für entbehrlich hält). 2.3 Der Mäklervertrag unterliegt keinen Formvorschriften und kann auch konkludent abgeschlossen werden. Was die Parteien im Einzelnen vereinbart haben, bestimmt sich nach den allgemeinen Auslegungsregeln (BGE 113 II 49 E. 1 S. 50 ff.; Bundesgerichtsurteil 4C.228/2005 E. 3 mit Hinweisen). Danach ist in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; BGE 132 III 24 E. 4 S. 28; 268 E. 2.3.2 S. 274 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366; 107 II 417 E. 6 S. 418).