Citation: BGE 131 III 505 E. 5.4

Zu dieser Frage musste sich das Bundesgericht bislang nicht äussern. In der Lehre ist sie umstritten. Den Materialien lässt sich hierzu nichts entnehmen. MEIER-HAYOZ vertritt die Auffassung, dass der Nachbar, selbst wenn er durch in seinen Herrschaftsbereich übergreifende Pflanzen nicht geschädigt werde, diese dennoch nicht dulden müsse, sondern mit der actio negatoria deren Beseitigung verlangen könne (a.a.O., N. 26 und 40 zu Art. 687/ 688 ZGB). Er begründet dies mit dem Hinweis darauf, dass das Eindringen von Ästen und Wurzeln in einen fremden Herrschaftsbereich einen unmittelbaren und daher an sich schon ungerechtfertigten Eingriff bedeute, der von der actio negatoria erfasst werde, welche vom in Art. 687 ZGB geregelten Rechtsbehelf unabhängig sei. Im gleichen Sinne äussern sich REY (a.a.O., N. 12 zu Art. 687/ 688 ZGB), WALDIS (Das Nachbarrecht, 4. Aufl. 1953, S. 125 Fn. 21) und SOMMER (Nachbarrecht, 1995, S. 79); nicht klar: PIOTET (Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991, S. 110). Andere Autoren, wenn auch teilweise mit nuancierter Begründung, vertreten die (gegenteilige) Auffassung, dass der gestützt auf die BGE 131 III 505 S. 510 actio negatoria (Art. 641 Abs. 2 ZGB) erhobene Anspruch auf Beseitigung von Ästen und Wurzeln ebenfalls von einer Schädigung des Eigentums, wie sie für die Ausübung des Kapprechts Voraussetzung ist, abhängig sei (ROOS, a.a.O., S. 94; LINDENMANN, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, 1988, S. 74 f.; im Ergebnis ebenso LEEMANN (a.a.O., N. 12 zu Art. 687/688 ZGB) und GISIGER, (a.a.O., S. 36 f.; allerdings infolge Ausschlusses der actio negatoria). Diese Auffassung überzeugt.