Citation: 4A_141/2009 07.09.2009 E. 11

11.1 Das Handelsgericht führte aus, trotz der Anwendbarkeit des deutschen Rechts blieben gemäss Art. 18 IPRG die Bestimmungen des schweizerischen Rechts vorbehalten, die wegen ihres besonderen Zwecks - unabhängig von dem durch das IPRG bezeichneten Recht - zwingend anzuwenden sind. Dazu gehörten die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, die sich unmittelbar auf die Gültigkeit oder den Inhalt von Versicherungsverträgen auswirkten, wie sie die Verordnung vom 18. November 1992 über die Elementarschadenversicherung (ESVV, SR. 961.27)enthalte. Gemäss Art. 1 Abs. 1 ESVV müssten Versicherungseinrichtungen, die für in der Schweiz gelegene Sachen Feuerversicherungen abschlössen, diese Gegenstände auch gegen Elementarschäden zum Vollwert versichern. Unabhängig von allen anderen Voraussetzungen, die für das Entstehen von Ansprüchen gestützt auf die ESVV notwendig seien, sei die Beklagte folglich nur gestützt auf deren Bestimmungen haftbar, wenn der geltend gemachte Parametrisierungsaufwand im Rahmen der obligatorischen Versicherung zum Vollwert gemäss Art. 1 Abs. 1 ESVV als ersatzfähig zu qualifizieren sei. Dies treffe nicht zu, da unter einer Versicherung zum Vollwert eine Versicherung zum Ausgleich des Substanzschadens gemeint sei. Da die betreffenden Gegenstände - gemäss den Ausführungen zum deutschen Recht - bereits zum Vollwert ersetzt worden seien und der darüber hinausgehende Parametrisierungsaufwand nicht von Art. 1 Abs. 1 ESVV erfasst werde, stünden der Klägerin keine Ansprüche gestützt auf die ESVV zu. Die Rechtslage unter neuem Recht habe sich diesbezüglich nicht verändert (neu Art. 33 Abs. 1 und 4 lit. b VAG in Verbindung mit Art. 171 Abs. 1 AVO). 11.2 Diese Ausführungen lassen erkennen, von welchen Überlegungen sich das Handelsgericht hat leiten lassen. Die diesbezüglich erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist damit unbegründet (vgl. E. 2.3. hiervor). 11.3 Weiter macht die Klägerin geltend, das Handelsgericht habe die ESVV verletzt, indem es den Parametrisierungsaufwand nicht als Sachschaden im Sinne dieser Verordnung qualifiziert habe. Beim Sachschaden stünden bei zerstörten Sachen die Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzgegenstand im Vordergrund. Damit sei der Parametrisierungsaufwand Sachschaden, da es sich um Kosten zur Anschaffung für einen gleichwertigen Ersatzgegenstand handle. Vorliegend hätten die an sich unversehrt gebliebenen Elektroden, Formen und Dokumentationen über die Einstellwerte ersetzt werden müssen, weil sie mit den ersatzweise angeschafften Maschinen nicht kompatibel gewesen, mithin unbrauchbar und wertlos geworden seien. Es handle sich um einen Komplementärschaden, der zu ersetzen sei, wie wenn die Elektroden durch das Hochwasser ebenfalls zerstört worden wären, weil bei komplementären Gütern die Sachgruppe als wirtschaftliche Einheit wieder voll herzustellen sei, wenn eine der zusammengehörigen Sachen zerstört oder beschädigt werde. Wenn ein Schloss zerstört werde, müsse auch ein neuer Schlüssel angeschafft werden. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts verhielten sich Parametrisierung und Erodiermaschine zueinander wie Schloss und Schlüssel, da die Erodiermaschine ohne Parametrisierung nicht erodieren könne. Zudem könne auch im Versicherungsrecht eine Abkehr vom traditionellen Sachschadenbegriff als Substanzschaden, hin zu einer sich dem haftpflichtrechtlichen Schadensbegriff annähernden Funktionsbeeinträchtigungstheorie festgestellt werden. Im Haftpflichtrecht würde ein Vermögensschaden, der einen Zusammenhang mit einem Sachschaden aufweise, als Sachschaden qualifiziert. Dies bedeute, dass Aufwand für die Programmierung eines Ersatzcomputers Sachschaden darstelle. Lehre und Rechtsprechung in der Schweiz täten sich mit der in Deutschland anerkannten Funktionsbeeinträchtigungstheorie noch schwer. Die Rechtsprechung müsse sich jedoch veränderten Bedürfnissen anpassen. Im digitalen Zeitalter erscheine die Substanzbeeinträchtigungstheorie als veraltet und könne zu unbilligen Ergebnissen führen. So beschränke sich das Interesse der Klägerin nicht auf den Sachwert der Maschinen, sondern erstrecke sich auf die Möglichkeit, mit den dazu passenden Elektroden zu produzieren. Es könne deshalb nicht sein, dass der Versicherer nur die zerstörte Maschine ersetze, nicht aber den um ein Vielfaches höheren Parametrisierungsschaden. 11.4 Gemäss Art. 1 Abs. 1 ESVV (geändert am 11. Januar 1995, AS 1995 S. 1063) müssen Versicherungseinrichtungen, die für in der Schweiz gelegene Sachen (Fahrhabe und Gebäude, mit Ausnahme von Atomanlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 des Atomgesetzes vom 23. Dezember 1959) Feuerversicherungen abschliessen, diese Gegenstände auch gegen Elementarschäden zum Vollwert versichern. Die ESVV bezieht sich auf die Versicherung von Sachen. Sachversicherungen decken bei Beschädigung oder Zerstörung der versicherten Sache deren Ersatzwert (BGE 118 II 176 E. 4b S. 179; vgl. auch Urteil 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 3.2). Als Neuanschaffungswert bzw. voller Wert gilt der Preis, den der Versicherte bezahlen müsste, um eine neue Sache anzuschaffen, die in Art und Qualität der vom Versicherungsfall betroffenen entspricht (HANS-ULRICH BRUNNER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2000, N. 11 und 32 zu Art. 63 VVG; ROELLI/JAEGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2. Bd., 1932, N. 55 zu Art. 63 VVG). Ein Teil der Schweizer Lehre vertritt gemäss der Substanzbeeinträchtigungstheorie die Meinung, die Sachversicherung decke nur den Wertverlust von versicherten Sachen, der durch die Beeinträchtigung ihrer Substanz entsteht (FABIO SCHLÜCHTER, Praktische und rechtliche Fragen des Versicherungsschutzes, in: HAVE 2006, S. 89 ff., 95; BRUNO SCHATZMANN, Der Begriff des Sachschadens in der Betriebshaftpflichtversicherung und im Haftpflicht, in: SVZ 2000, S. 26 ff., 30 f.; vgl. auch HARDY LANDOLT, Sachschadenhaftung, Unter besonderer Berücksichtigung von verkehrsunfallbedingten Sachschäden, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2007, S. 67 ff., 104 ff.). Ein anderer Teil der Lehre ist der Auffassung, wenn eine innerlich zusammenhängende versicherte Sachgesamtheit - wie z.B. ein Porzellanservice, ein mehrbändiges Literaturwerk oder eine Möbelgarnitur - durch ein Schadenereignis teilweise beschädigt oder zerstört werde und dadurch der unversehrte Teil an Wert verliere oder unbrauchbar werde, sei dieser Wertverlust als so genannter Komplementärschaden auch ohne Beeinträchtigung der Substanz von der Sachversicherung zu decken (ROELLI/JAEGER, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 63 VVG; HAUSWIRTH/SUTER, Sachversicherung, 2. Aufl. 1990, S. 60; STEPHAN FUHRER, Ausgewählte Fragen im Zusammenhang mit der Liquidation von Sachschäden, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 73 ff. S. 86). Entsprechend wird in Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung auch die Meinung vertreten, wenn durch einen Verlust eines Schlüssels Schlösser ihre Sicherungsfunktion verlören, seien die Kosten für den Ersatz der wertlos gewordenen Schliessanlagen als Sachschäden zu qualifizieren (FUHRER, a.a.O., S. 86 f.). Ob dieser Lehrmeinung zu folgen ist, kann offen bleiben. 11.5 Die Klägerin hat die 1820 Parametrisierungen zur Erfüllung bestimmter Produktionsaufträge erstellt, was sich daraus ergibt, dass für jeden neuen Produktionsauftrag nach der unangefochtenen Feststellung des Handelsgerichts eine neue Parametrisierung vorgenommen werden muss. Damit sind die bisherigen Parametrisierungen - anders als ein Schlüssel zu einem Schloss bzw. Standardcomputerprogramme - nicht generell beim Gebrauch der Maschine einsetzbar. Die im Hinblick auf bestimmte Verträge erstellten Parametrisierungen können daher nicht der allgemeinen Funktionstauglichkeit der alten Maschinen bzw. deren Vollwert zugerechnet werden. Das Handelsgericht nahm daher bundesrechtskonform an, gemäss ESVV seien die Kosten der Erstellung der bisherigen Parametrisierungen für die neuen Maschinen nicht zu ersetzen. Hinzu kommt, dass die bisherigen Parametrisierungen durch das Schadenereignis entgegen der Behauptung der Klägerin nicht nutzlos geworden sind, da sie auf vier der bisher neun Maschinen weiterhin verwendet werden konnten. Ein Bedarf nach Wiederherstellung dieser Parametrisierungen für die fünf Ersatzmaschinen hätte von vornherein nur soweit bestehen können, als bereits begonnene Produktionsaufträge oder nach dem Schadenereignis zu erwartende Nachbestellungen mit den alten Maschinen nicht hätten erfüllt werden können. Entsprechende Sachverhaltsfeststellungen finden sich jedoch nicht im angefochtenen Urteil, ohne dass dies von der Klägerin beanstandet wird. Damit fehlen - selbst wenn eine funktionelle Einheit von Maschinen und Parametrisierungen bejaht würde - die tatsächlichen Grundlagen für einen möglichen Komplementärschaden.