Citation: 5A_666/2017 E. 5

In rechtlicher Hinsicht geht es um die Frage, ob sich C.________ im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ einer Rückführung widersetzt. Die Rechtsprechung zu diesem Ausschlussgrund wurde im Urteil 5A_229/2015 vom 30. April 2015 wie folgt zusammengefasst: Das Haager Kindesrückführungsübereinkommen legt kein bestimmtes Alter fest, ab wann ein Widersetzen des Kindes berücksichtigt werden kann. In der Lehre werden Mindestalter zwischen 10 und 14 Jahren postuliert (für Nachweise vgl. BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340; 133 III 146 E. 2.3 S. 148 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag (BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340) und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann; dies heisst, dass es insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung, sondern vorerst nur um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status quo ante geht und alsdann im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen entschieden wird (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.). Gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die erwähnten Voraussetzungen in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 150). Indes darf auch der aktenkundig geäusserte Wille eines etwas jüngeren Kindes nicht einfach ausgeblendet werden; vielmehr hat sich das Gericht damit auseinanderzusetzen. In jedem Fall ist aber Voraussetzung, dass der geäusserte Kindeswillen, damit er die Basis für den eigenständigen Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HKÜ bilden kann, autonom gebildet worden ist. Selbstverständlich erfolgt eine jede Willensbildung nicht völlig losgelöst von äusserer Beeinflussung, schon gar nicht bei kleineren Kindern (BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340). Er darf aber nicht auf einer Manipulation oder Indoktrination beruhen, denn es lässt sich dort nicht mehr von einem dem Kind zurechenbaren autonomen Willen sprechen, wo es bloss die Ansicht seiner momentanen Bezugsperson transportiert. Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung zu verstehen, wonach das Widersetzen des Kindes im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ mit einem gewissen Nachdruck und mit nachvollziehbaren Gründen vertreten werden muss (vgl. BGE 133 III 88 E. 4 S. 91; nicht beanstandet im Urteil Nr. 3592/08 des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Juli 2014). Zusammenfassend wird also im Sinn einer Richtlinie bei Kindern ab ungefähr elf bis zwölf Jahren von einer den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HKÜ begründenden Willensbildungsfähigkeit ausgegangen, wobei der Wille mit einem gewissen Nachdruck und nachvollziehbaren Gründen geäussert werden muss und er nicht aufgrund elterlicher Manipulation entstanden sein darf. Aufgrund der neusten Entwicklungen sind die Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt. C.________ hat zwischenzeitlich die im Sinn einer Richtlinie geltende Altersgrenze überschritten und im angefochtenen Entscheid wird festgehalten, dass er bei der Anhörung vom 3. Mai 2017 einen reifen und überlegten Eindruck machte. Sodann steht fest, dass der Wille seit längerer Zeit gegenüber verschiedenen Personen konstant geäussert wird, was auch bei der Anhörung der Fall war. C.________ konnte für seinen Wunsch nach einem Verbleib in der Schweiz nachvollziehbare Gründe nennen (dazu E. 4) und er vermag offensichtlich auch die Bedeutung und Tragweite einer allfälligen Rückführung nach Spanien abzuschätzen; insbesondere kann er sich ein plastisches Bild von der dortigen Schul- und Lebenssituation machen, nachdem er bis und mit dem neunten Lebensjahr seine Kindheit dort verbracht hat. C.________ hat seinen Willen bei den Besuchskontakten im Februar 2017 auch wiederholt gegenüber seinem Vater geäussert und er versuchte seinem Willen durch Verweigerung weiterer Kontakte Nachachtung zu verschaffen, nachdem jener in den Augen des Kindes nicht einlenkte. Vor diesem Hintergrund liegt durch die jüngste Entwicklung ein beachtliches Widersetzen des Kindes im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ vor. Insbesondere lässt sich nicht der Spiess dadurch umdrehen, dass dem Kind beschwerdeweise vorgehalten wird, es könne seinen Vater nicht verstehen, welcher das gute Recht habe, für seine Position zu kämpfen. Letzteres trifft zu; dies hat aber keine Rückwirkung auf die Frage der Beachtlichkeit des Kindeswillens im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ. Dass der Wille des Kindes beachtlich ist, sobald es altersmässig in der Lage ist, diesen autonom zu bilden, steht im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit des Übereinkommens auf Kinder bis zu 16 Jahren (vgl. Art. 4 HKÜ; PÉREZ-VERA, Explanatory Report zum HKÜ, Rz. 30) und ist im Zusammenhang mit Art. 12 der UN-Kinderrechtskonvention - welche freilich erst später verabschiedet worden ist - zu lesen (vgl. ZÜRCHER, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 188; MAZENAUER, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen, Diss. Freiburg 2012, Rz. 354; ALFIERI, Enlèvement international d'enfants, Diss. Bern 2016, S. 88). Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde kann in diesem Zusammenhang nicht relevant sein, dass zwischenzeitlich im materiellen spanischen Sorgerechtsverfahren das Obhutsrecht auch in zweiter Instanz dem Vater zugeteilt worden ist. Das Verbringen des Kindes wurde nicht erst dadurch widerrechtlich, sondern war es von Anfang an (vgl. dazu Urteil 5A_513/2016 vom 12. August 2016 E. 2). Der Ausschlussgrund knüpft per definitionem nicht an die Sorgerechtslage; vielmehr ist ein Sorgerechtsbruch bzw. die Verletzung des Aufenthaltsbestimmungsrechtes gerade die Voraussetzung, dass es überhaupt zu einem Entführungsfall und in diesem Rahmen zur Prüfung von Rückgabeverweigerungsgründen kommen kann. Was schliesslich das Kriterium der nicht manipulierten Willensbildung anbelangt, kann auf die Ausführungen in E. 4 verwiesen werden.