Citation: 5P.252/2004 13.10.2004 E. 4

La recourante reproche au Tribunal civil d'avoir refusé arbitrairement les mesures provisionnelles requises et d'avoir constaté les faits de manière arbitraire. 4.1 Selon l'arrêt attaqué, une nouvelle procédure de mesures provisionnelles présuppose une aggravation de la situation par rapport à celle existant au moment de la première ordonnance de mesures provisionnelles. Or, la situation actuelle résultant de la pose des parois en mars 2004 est quasiment identique à celle d'août 2003, qui a fait l'objet de la première ordonnance présidentielle. En effet, les parois ont été arrachées en janvier 2004 et leur réinstallation en mars 2004, par un paysagiste mandaté par l'intimé, n'est qu'un acte de réparation consécutif à un acte illicite et ne constitue pas un fait nouveau. La situation n'ayant pas subi de modification, une nouvelle réglementation ne s'impose pas. Par ailleurs, le passage actuel est certes moins aisé qu'auparavant, puisqu'il ne peut plus s'exercer sur toute la largeur de la place, soit environ 6-7 mètres, une telle largeur ne pouvant toutefois être imposée à l'intimé au regard de l'art. 245 LACC qui ne prévoit qu'un passage de 2,4 mètres. L'inspection des lieux a permis de constater que le passage actuel est suffisant pour une voiture, qu'il n'exige pas d'aptitude particulière de conduite et n'est pas de nature à entraîner des dommages pour l'usager. La question de savoir si les mesures prises par l'intimé constituent une atteinte à l'assiette du droit de passage devra être examinée dans la procédure au fond. Faute de documents probants, les modalités d'exercice du droit de passage ne peuvent être définies sur la base de la seule pratique existant avant 2003. 4.2 La recourante soutient qu'il est arbitraire de ne pas tenir compte du fait que la réinstallation des parois de bois en mars 2004 est un fait nouveau justifiant une nouvelle requête de mesures provisionnelles et de refuser des mesures en jugeant que la situation de fin mars 2004 est identique à celle d'août 2003. D'ailleurs, comme les parois avaient disparu lors de la notification de la décision sur recours le 20 mars 2004, la recourante ne pouvait pas déposer de recours de droit public à ce moment-là. Ni l'arrêt attaqué, ni la recourante n'indiquent de disposition légale à l'appui de leur motivation. On peut toutefois déduire de l'exigence d'une aggravation de la situation posée par le Tribunal civil que celui-ci admet une autorité de la chose jugée limitée de l'ordonnance de mesures provisionnelles (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., Berne 2001, §12 n° 218 et 162), voire applique, par analogie, l'art. 380 al. 1 CPC/FR relatif à la modification des mesures provisionnelles et selon lequel le juge peut modifier, restreindre ou rapporter les mesures provisionnelles ordonnées par une nouvelle ordonnance "lorsque les conditions ont changé". Ainsi, en se plaignant d'une constatation arbitraire des faits, la recourante reproche en réalité à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le rétablissement des parois en mars 2004 ne constitue pas un changement des conditions. La question de la recevabilité de ce grief, de même que celle de savoir si la recourante peut se prévaloir d'un fait nouveau alors qu'elle pourrait être tenue pour responsable de sa survenance, peuvent demeurer ouvertes, l'arbitraire du résultat de la décision attaquée n'étant pas démontré (cf. infra, consid. 4.3). 4.3 En effet, lorsqu'elle soutient qu'en vertu de l'art. 367 al. 1 let. a et 368 al. 1 let. a à c CPC/FR, le bénéficiaire a le droit d'obtenir des mesures provisionnelles pour rétablir un passage nécessaire et indispensable, et qu'il est insoutenable de refuser de rétablir la situation telle qu'elle était avant la modification opérée par le propriétaire de l'immeuble grevé, la recourante se limite à des affirmations toutes générales. Elle ne s'en prend pas à la motivation du Tribunal civil qui a estimé qu'il n'y a pas urgence à ordonner un rétablissement de l'état antérieur, que le tracé actuel est suffisant, qu'il est certes moins aisé qu'auparavant puisqu'il pouvait s'exercer sur toute la largeur de la place, soit environ 6-7 m, mais qu'il ne paraît pas possible d'imposer à l'intimé de tolérer un passage de plus de 2.4 m. Lorsqu'elle affirme, dans un exposé sur la "situation de fait", que l'aménagement du passage dans le pré est plus étroit, avec un virage sans visibilité et des bacs à fleurs entraînant un risque d'accident à l'entrée de la route cantonale, et partant que le passage actuel n'est pas un remplacement satisfaisant, la recourante s'écarte des faits constatés, sans démontrer conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ que ces constatations seraient arbitrairement fausses ou incomplètes. Partant, ces griefs sont irrecevables.