Citation: 2A.432/2005 18.07.2006 E. 4

La recourante discute l'interprétation de l'obligation d'exploiter prévue à la clause 2.2.5. L'OFCOM a précisé la portée de cette obligation en ce sens que le concessionnaire est tenu, pendant toute la durée de la concession, de relier la station de base au moins à deux stations terminales installées chez des clients (lettre du 13 novembre 2000 et e-mail du 13 février suivant). Selon la recourante, la clause litigieuse n'est pas rédigée clairement et prête à confusion, car elle ne prévoit l'obligation d'exploiter, à rigueur de sa lettre, que "pour la période d'une année à compter de l'octroi de la concession". Il s'agit là d'une mauvaise traduction de l'expression "innerhalb eines Jahres nach Konzessionerteilung" qui, dans le contexte, signifie clairement que c'est "dans le délai d'une année après l'octroi de la concession" que le concessionnaire a l'obligation de commencer et de poursuivre une exploitation commerciale avec au moins une station de base. L'interprétation que propose la recourante n'aurait d'ailleurs aucun sens et frise même la témérité si l'on se réfère au but de l'obligation litigieuse, qui est de garantir une gestion et une utilisation efficaces des fréquences hertziennes concédées qui ne sont disponibles qu'en quantité limitée (cf. art. 23 al. 3 et 25 LTC). Quant au fait que la station de base doive être reliée au moins à deux stations terminales installées chez des clients pour remplir l'obligation d'exploiter, la recourante n'apporte aucun élément permettant de dire que cette exigence ne serait pas conforme à une interprétation raisonnable de la clause 2.2.5 selon le principe de la confiance (cf. ATF 126 II 171 consid. 4c/bb, p. 182). Il n'y a dès lors pas de motif de s'écarter de cette interprétation, surtout s'agissant d'une question technique pour laquelle la Cour de céans s'impose une certaine retenue (cf. supra consid. 1.2). Pour le surplus, la recourante ne conteste pas qu'elle ait violé l'obligation d'exploiter telle que comprise par la ComCom (recours, p. 51 in fine). Elle soutient toutefois que cette violation ne justifie pas la mesure de surveillance prise à son encontre au sens de l'art. 58 al. 2 LTC, par égard au principe de la proportionnalité. Cela étant, sauf à la supprimer ou à n'en pas tenir compte, l'obligation en question ne peut pas être réduite, tant les exigences qu'elle pose sont minimales. Du reste, la recourante adopte une argumentation qui tend, en fin de compte, précisément à être exonérée de cette obligation, puisqu'elle soutient que celle-ci ne peut lui être imposée aussi longtemps que la ComCom n'aura pas fait la preuve qu'elle a besoin des fréquences litigieuses pour les réattribuer à des tiers. L'intéressée perd cependant de vue que, si elle n'utilise pas la concession, elle ne saurait monopoliser les fréquences concédées, parce que le monopole et la gestion de celles-ci appartiennent, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 2.2), exclusivement à la Confédération par l'intermédiaire de l'OFCOM et que, dans cette perspective, il n'est pas déterminant, pour apprécier l'obligation d'exploiter, qu'il y ait possibilité voire nécessité de réattribuer à des tiers les fréquences non utilisées. Au demeurant, dans sa réplique, la recourante précise qu'elle a trouvé des clients depuis le 30 septembre 2005 et qu'elle remplit dorénavant l'obligation d'exploiter, démontrant par là que celle-ci peut être remplie et qu'il n'y a pas matière à la revoir.