Citation: 2P.67/2002 29.07.2002 E. 2

Le recourant met tout d'abord en cause la constitutionnalité de quatre dispositions du règlement genevois d'application de la loi sur la profession d'avocat du 31 juillet 1985 (ci-après: le règlement) relatives à la composition de la Commission d'examens, aux modalités des examens et au pouvoir d'examen du Tribunal administratif en cas de recours. Le délai permettant de requérir le contrôle abstrait de ces normes est échu (cf. art. 89 OJ; ATF 121 I 292 consid. 1b p. 293 et la jurisprudence citée). La constitutionnalité des dispositions critiquées ne peut dès lors être examinée que dans le cadre d'un contrôle concret des normes (sur ces deux types de contrôles, cf. ATF 113 Ia 257 consid. 3b p. 261). Si elles s'avéraient inconstitutionnelles, le Tribunal fédéral n'aurait pas la possibilité de remettre en question leur validité mais pourrait uniquement annuler la décision qui les applique (ATF 121 I 102 consid. 4 p. 103/104). Le présent recours est donc irrecevable en tant qu'il conclut à l'annulation des art. 18 al. 2 et 3, 22 al. 1, 25 2ème phrase et 27A 2ème phrase du règlement d'application de la loi sur la profession d'avocat du 31 juillet 1985. 2.1 A son chapitre III concernant les examens, le règlement d'application contient notamment les dispositions suivantes: « Art. 18 Composition 1La commission prévue à l'article 28 de la loi se compose de 12 membres titulaires, dont son président, et de 6 membres suppléants, nommés tous les 4 ans par le Conseil d'Etat sur proposition du procureur général, du doyen de la faculté de droit, de l'Ordre des avocats et de l'Association des juristes progressistes. Le président de la commission est désigné par le Conseil d'Etat. 2La moitié au moins des titulaires et des suppléants sont choisis parmi les avocats inscrits au tableau. 3Les membres de la commission doivent satisfaire aux conditions des articles 13, alinéa 1, respectivement 15. Ils reçoivent une indemnité. 4Le secrétariat de la commission est assuré par le département. Art. 22 Huis clos 1L'examen final a lieu à huis clos. 2Pour l'épreuve écrite de l'examen final, le candidat dispose de 5 heures. Art. 25 Echec Le candidat qui n'est pas reçu peut subir à nouveau l'examen à une session suivante. Après le troisième échec, le candidat est définitivement éliminé. Art. 27A Recours En cas d'échec à l'examen final ou à l'examen d'admission au stage, le candidat peut recourir contre le résultat de l'examen auprès du Tribunal administratif. Ce dernier ne peut contrôler que la légalité du résultat contesté, l'établissement arbitraire d'un fait étant assimilé à une violation du droit. » 2.2 Selon le recourant, les alinéas 2 et 3 de l'art. 18 relatifs à la composition de la Commission d'examens, l'art. 22 al. 1 disposant que l'examen final a lieu à huis clos, l'art. 25 2ème phrase prévoyant l'élimination définitive d'un candidat après le troisième échec et l'art. 27A 2ème phrase limitant le pouvoir d'examen du Tribunal administratif au contrôle de la légalité du résultat contesté consacrent des entraves inadmissibles à l'accès à la profession d'avocat et sont contraires à la liberté économique, ainsi qu'à la garantie de la concurrence, dans la mesure où ces dispositions reposent sur des motifs de politique économique. En tant qu'elles ne figurent pas dans une loi au sens formel, les règles précitées violent en outre le principe de la légalité. 2.2.1 Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 92 consid. 2a p. 95; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. II, Berne 2000, n. 646 p. 335). Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al. 1); toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2); toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé (al. 3); l'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4). Les restrictions cantonales à la liberté économique peuvent consister en des mesures de police ou d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures sociales ou de politique sociale. Ces restrictions ne doivent toutefois pas se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins qu'elles ne soient prévues par une disposition constitutionnelle spéciale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst.; Auer/Malinverni/Hottelier, op.cit., n. 699 et 701 p. 358/359). 2.2.2 D'une manière générale, le recourant critique le fait que la moitié au moins des membres de la Commission d'examens soient choisis parmi les avocats inscrits au tableau et remplissant les conditions leur permettant d'accueillir et de former des stagiaires; il y voit un privilège accordé aux avocats installés qui peuvent réserver un régime de faveur à certains candidats et promouvoir leur carrière pour des motifs étrangers à leurs compétences professionnelles. La Commission d'examens pourrait ainsi instaurer un numerus clausus déguisé, contraire aux principes de la liberté économique et de l'égalité entre concurrents. Le huis clos réservé à l'examen final favoriserait ensuite l'exercice de cette pratique visant à l'élimination définitive d'un candidat non coopté. A cet égard, la limitation du pouvoir d'examen de l'autorité de recours empêcherait le contrôle efficace du pouvoir judiciaire sur le déroulement des examens d'avocat. Cette description des prétendus dysfonctionnements de la Commission d'examens ne repose toutefois sur aucun élément concret et semble plutôt provenir de rumeurs qui circulent auprès des candidats définitivement éliminés. Elle relève donc de critiques de nature appellatoire qui ne répondent pas aux exigences de motivation de l'art. 90 OJ. 2.2.3 La profession d'avocat bénéficie de la liberté économique, de sorte que toute limitation de son exercice doit reposer sur une base légale (ATF 122 I 130 consid. 3a p. 133 et les arrêts cités). Cela n'exclut toutefois pas que la loi formelle se limite à la réglementation des principes et délègue à une autorité inférieure l'organisation des détails (ATF 122 I 130 consid. 3b/bb p. 134). Les dispositions du règlement critiquées par le recourant reposent sur l'art. 28 de la loi genevoise sur la profession d'avocat du 15 mars 1985, prescrivant que: « L'examen de fin de stage est subi devant une commission d'examens nommée par le Conseil d'Etat et comprenant des membres ou d'anciens membres du pouvoir judiciaire, des professeurs à la faculté de droit, des avocats ou d'anciens avocats. Il porte sur les connaissances théoriques et pratiques des candidats. L'organisation de la Commission et les modalités d'examen sont fixées par le règlement. » En outre, l'art. 57 de la loi sur la profession d'avocat délègue la compétence au Conseil d'Etat d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires. L'autorité cantonale exécutive dispose donc d'une base légale suffisante pour arrêter le détail de la composition et l'organisation de la Commission d'examens, de même que les modalités de l'examen final. 2.2.4 S'agissant plus spécialement de la composition de la Commission, l'exigence de la présence en son sein de la moitié au moins d'avocats qui, depuis au moins cinq ans, sont titulaires du brevet et pratiquent le barreau dans le canton de Genève, répond au souci de veiller à ce que les candidats à l'exercice de la profession possèdent les qualités spécifiques requises. Le candidat est généralement placé dans la situation concrète de l'avocat consulté par un client pour lequel il doit rédiger un avis de droit ou préparer l'une ou l'autre écriture judiciaire. Dans ces conditions, les avocats pratiquants sont particulièrement bien placés pour juger des difficultés auxquelles les candidats sont confrontés et pour apprécier la valeur de leurs épreuves. Les alinéas 2 et 3 de l'art. 18 du règlement échappent donc à la critique. En ce qui concerne les modalités de l'examen final, le recourant n'expose pas de manière convaincante en quoi son déroulement à huis clos porterait atteinte aux droits fondamentaux des candidats. La présence de trois examinateurs pour l'examen oral et la façon de procéder à la correction de l'épreuve écrite, sans connaître les noms des candidats, permettent d'ailleurs de garantir suffisamment l'objectivité des résultats. Quant à la prétendue inconstitutionnalité de l'art. 25 2ème phrase du règlement, prévoyant l'élimination du candidat après trois échecs, le recourant se borne à relever le caractère orienté de l'examen final, auquel les candidats de certaines études n'échoueraient jamais à trois reprises. La motivation de ce grief est donc sans rapport avec le contenu de la disposition critiquée. Au demeurant, à moins d'admettre que tout candidat puisse se présenter aux examens jusqu'à ce qu'il réussisse, la limitation à trois tentatives correspond à ce qui est généralement admis dans d'autres réglementations cantonales (voir par ex. l'art. 8 al. 3 de la loi du 6 février 2001 sur la profession d'avocat pratiquant la représentation en justice du canton du Valais, l'art. 25 al. 4 du règlement du 13 décembre 1977 sur les stages et les examens d'avocat et de notaire du canton de Fribourg ou, pour le canton d'Argovie, le § 13 al. 2 du Dekret für Fähigkeitsausweis und die Bewilligung zur Berufsausübung für Anwälte du 27 octobre 1987). La possibilité de se présenter trois fois à l'examen final est même plus favorable que d'autres réglementations cantonales prescrivant que l'examen ne peut être repassé qu'une fois (voir par ex. l'art. 11 al. 3 de la loi vaudoise sur le barreau du 22 novembre 1944 ou l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance sur l'examen d'avocat du canton de Berne du 19 octobre 1994). Pour ce qui a trait enfin à la limitation du pouvoir d'examen du Tribunal administratif au contrôle de la légalité du résultat contesté et de l'établissement arbitraire des faits, considéré comme une violation du droit (art. 27A 2ème phrase du règlement), elle correspond en tous points à ce qui est usuel dans ce domaine, le but du recours n'étant pas de permettre au candidat évincé de repasser l'examen, mais uniquement de contrôler l'abus du pouvoir d'appréciation de la Commission. 2.2.5 Les griefs au sujet de la prétendue inconstitutionnalité des dispositions du règlement critiquées par le recourant sont en conséquence entièrement infondés.