Citation: 4C.157/2000 22.08.2000 E. 3

3.- a) Das Kantonsgericht geht in seinem Entscheid davon aus, die Kündigungsandrohung sei der Beklagten mangels gegenteiliger Behauptung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge am Montag dem 27. September 1999 zugegangen. Daher sei die Kündigung vom 29. Oktober 1999 nach Ablauf der Zahlungsfrist und insofern gültig ausgesprochen worden. b) Mit dieser Annahme verletzt das Kantonsgericht nach Meinung der Beklagten entweder Art. 257d OR, oder es würdigt die Fakten willkürlich. Die Beklagte habe sich zwar nicht ausdrücklich zum Zeitpunkt des Eintreffens der Kündigungsandrohung geäussert. Sie habe jedoch klar ausgeführt, dass die Abtretungsanzeige von der Zedentin dem Kläger noch innerhalb der 30-Tages-Frist zugegangen sei. Der Entscheid leide an einem inneren Widerspruch, indem er einerseits ausführe, der 29. Oktober 1999, von dem die Abtretungserklärung an den Kläger datiert, liege noch innerhalb der Zahlungsfrist, und andererseits davon ausgehe, dass die an demselben Tag abgesandte Kündigung nach Ablauf der Zahlungsfrist erfolgt sei. Eine während laufender Zahlungsfrist ausgesprochene Kündigung sei ungültig. Es wäre Sache des Klägers gewesen, den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungsandrohung zu beweisen. c) Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 257d OR beziehungsweise eine willkürliche Würdigung der Fakten durch das Kantonsgericht. Die Kündigungsandrohung gilt an dem Tag als zugestellt, an dem sie der Mieter tatsächlich abholt. Holt er eine eingeschriebene Sendung nicht ab, wird die Zustellung am Ende der Abholfrist fingiert (vgl. Weber/Zihlmann, Basler Kommentar, 2. Aufl. Basel 1996, zu Art. 257d OR N 5). Das Kantonsgericht ging mangels gegenteiliger Behauptung davon aus, die Androhung sei der Beklagten nach der allgemeinen Lebenserfahrung am 27. September 1999 zugegangen. Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung gezogene Schlüsse bilden grundsätzlich Teil der Beweiswürdigung, die im Rahmen der Berufung nicht überprüft werden kann (BGE 123 III 241 E. 3a S. 243). Inwiefern das Kantonsgericht unter Zugrundelegung dieses Zustellungstermins Bundesrecht verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich, da diesfalls die Kündigung offensichtlich nicht verfrüht erfolgte. d) Ausnahmen von der Bindung an die Beweiswürdigung bestehen, wenn ein offensichtliches Versehen, eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften (Art. 63 Abs. 2 OG) oder eine unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 64 OG). Wer sich auf solche Ausnahmen von der Bindung des Bundesgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz beruft und den Sachverhalt gestützt darauf berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 125 III 368 E. 3 S. 372; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Erforderlich ist weiter, dass der angebliche Irrtum des Gerichts für den Entscheid wesentlich war. Mit der Versehensrüge gemäss Art. 63 OG können nicht nur Versehen betreffend tatsächliche Feststellungen gerügt werden, sondern auch betreffend prozessuale Vorbringen (BGE 96 I 193 E. 3 S. 197 ff.; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. II, Bern 1990, N 5.3 zu Art. 63 OG S. 569). Zu prüfen bleibt damit, ob die Feststellung, die Beklagte habe sich zum Zeitpunkt, an dem ihr die Kündigungsandrohung zuging, nicht geäussert, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, wie die Beklagte sinngemäss vorbringt. aa) Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren behauptet, die Verrechnungserklärung sei rechtzeitig erfolgt. Da jedoch keine gültige Verrechnungserklärung vorliegt, ist unerheblich, ob die Erklärung innerhalb der Zahlungsfrist erfolgte. Insoweit ist auf die Versehensrüge nicht einzutreten. bb) Davon zu trennen ist die Frage, ob die Kündigung ungültig ist, weil sie allenfalls vor Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen wurde. Der Kläger verneint dies unter Hinweis auf BGE 119 II 154, da die Beschwerdeführerin die Kündigung vom 29. Oktober 1999 nicht angefochten habe. Das Bundesgericht hat indes die angeführte Rechtsprechung in BGE 121 III 156 E. 1c/bb S. 161 geändert. Auf diese Problematik ist jedoch ohnehin nicht einzugehen, da die Beklagte nicht darlegt, dass sie im kantonalen Verfahren behauptet hat, die Kündigung sei verfrüht. Die blosse Behauptung, die Verrechnung sei rechtzeitig erfolgt, reicht dazu nicht aus. Das Vorbringen der Beklagten ist vielmehr neu und im Rahmen der Berufung nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).