Citation: 4C.77/2006 25.07.2006 E. 4

Le demandeur ne conteste pas l'interprétation de la clause de garantie présente dans le contrat. Il admet n'avoir pas invité la défenderesse à installer un revêtement présentant la stabilité et la résistance voulues. Selon son argumentation, l'attitude de cette partie dénotait le refus de procéder aux travaux nécessaires et, de plus, ladite partie s'était révélée incapable d'aboutir à un résultat satisfaisant; dans cette situation, à son avis, il était en droit de confier directement les travaux à des tiers, sans s'adresser à la défenderesse, puis d'exiger d'elle, ensuite, le remboursement des frais. L'incompétence ou l'incapacité de la défenderesse ressort prétendument de ce que cette partie a effectué plusieurs réparations sans parvenir à un résultat durable. Selon le jugement dont est recours, ces réparations sont intervenues dans le cadre de travaux de d'entretien ou de suivi et elles n'avaient pas pour but de prévenir l'apparition de nouvelles fissures ou cloques; les travaux nécessaires à cette fin ne pouvaient être envisagés qu'après élucidation des causes du défaut et le recours à un expert neutre, convenu dès août 1999, était précisément destiné à renseigner les parties à ce sujet; par conséquent, le résultat des premières réparations n'autorisait pas le demandeur à dénier l'aptitude de la défenderesse. Cette appréciation est pertinente et elle mérite l'adhésion du Tribunal fédéral. Le demandeur soutient que le refus de répondre à l'appel d'offres du 4 juillet 2001 dénotait le refus de procéder à une réparation durable de l'ouvrage. Il est cependant constaté que d'après les documents de cette procédure, la nouvelle piste synthétique devait être réalisée dans une technique fondamentalement différente de celle utilisée à l'origine. Dans ces conditions, conformément à l'opinion du Tribunal cantonal, l'appel d'offres ne tendait pas à une réparation de l'ouvrage initial ni à son remplacement par un ouvrage semblable; il s'agissait au contraire d'un autre ouvrage et la défenderesse n'avait donc, pour ce motif déjà, aucune obligation contractuelle de présenter une offre. Enfin, le demandeur se réfère à une déclaration du directeur de la défenderesse qui a été interrogé en qualité de témoin: « ils m'ont demandé si on pouvait réparer; j'ai dit que c'était exclu ». Le Tribunal cantonal a apprécié l'ensemble du témoignage et il a jugé que sur cette base, on ne pouvait pas constater un refus de la défenderesse de satisfaire à ses obligations. Ici en particulier, le demandeur use d'un moyen irrecevable au regard de l'art. 63 al. 2 OJ. Il n'est pas nécessaire d'examiner si, au regard de l'art. 366 al. 2 CO, le maître peut se dispenser de fixer - ou de faire fixer - un délai de réparation à l'entrepreneur et recourir directement aux prestations d'un tiers, en vue d'en imputer les frais à son cocontractant, lorsque ce dernier apparaît d'emblée incapable d'effectuer la réparation ou qu'il s'y refuse catégoriquement (Chaix, op. cit., ch. 15 ad art. 366 CO; Gauch/Carron, op. cit., p. 508 ch. 1827; Alfred Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 2e éd., Zurich 1995, p. 53 ch. 147 et 148). De toute manière, aucune de ces deux hypothèses ni aucune de celles textuellement prévues par cette disposition n'était réalisée lorsque le demandeur a fait exécuter les travaux par d'autres entreprises, de sorte que ce plaideur n'est pas autorisé à réclamer le remboursement des frais. Par ailleurs, la garantie convenue ne lui conférait aucune autre prétention. C'est donc à bon droit que le Tribunal cantonal a rejeté sa demande en se dispensant d'élucider l'origine du défaut.