Citation: 4P.152/2004 28.02.2005 E. 8

Im Zusammenhang mit den Forderungen wegen Streichung von Positionen aus dem Leistungsverzeichnis (vorstehende Erwägung A.g) verneinte das Handelsgericht unter anderem, dass diese mit der Verletzung einer Informations- oder Aufklärungspflicht der Beschwerdegegnerin über kalkulationsrelevante Faktoren begründet werden könnten; es sei namentlich beweismässig nicht erhärtet, dass die Beschwerdegegnerin im Submissionsverfahren absichtlich ein lückenhaftes, mangelhaftes Leistungsverzeichnis kommentarlos präsentiert hätte. Ebenso verneinte es, dass die Forderung auf ein Vorliegen nicht voraussehbarer, ausserordentlicher Umstände abgestützt werden könne. Das Handelsgericht hielt es im Zusammenhang mit diesen Entscheidgründen für erstellt, dass sich die Änderungen des Leistungsverzeichnisses im Rahmen des Üblichen bewegten und dass der bedeutendste Eingriff in das Leistungsverzeichnis durch den von den Parteien gemeinsam gefällten Entscheid erfolgte, auf den Pilotstollen zu verzichten. Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellungen als willkürlich. Ferner habe das Handelsgericht das Willkürverbot verletzt, indem es zu wesentlichen Sachverhaltselementen keine Feststellungen getroffen habe. 8.1 Dass sich die Abweichungen vom Leistungsverzeichnis vorliegend im Rahmen des Üblichen bewegten, schloss das Handelsgericht einerseits aus der Aussage von H.________, wonach die Änderungen des Leistungsverzeichnisses weder hinsichtlich der Anzahl Artikel noch des Preises bedeutend seien, und andererseits aus der Aussage des Zeugen G.________, der dies bestätigt habe. Ferner habe der Zeuge L.________ das vorliegende Leistungsverzeichnis als seriös bezeichnet und zum Vergleich auf jenes für einen anderen Tunnel hingewiesen, aus dem 75 % der Positionen nicht berücksichtigt worden seien. 8.1.1 Die Beschwerdeführerinnen machen insbesondere geltend, die vom Handelsgericht berücksichtige Aussage von H.________ sei in einem Zusammenhang erfolgt, der ihre Berücksichtigung zur Beantwortung der interessierenden Frage ausschliesse. Zudem habe er auch folgendes zu Protokoll gegeben: "En 40 ans d'entreprise, je n'ai jamais vu un tel écart entre un devis et un décompte. Dans le cadre de mes recherches, j'ai examiné le devis initial. Au départ, il semblait très bien structuré. Mais on ne pouvait pas se rendre compte de la distorsion entre le devis descriptif et l'ouvrage à réaliser." Angesichts dieser Aussage, so die Beschwerdeführerinnen, hätte das Handelsgericht nicht annehmen dürfen, ein Leistungsbeschrieb, wie er hier vorgelegen habe, sei für H.________ üblich. 8.1.2 Damit und mit ihren weiteren, gegen die Würdigung der anderen Zeugenaussagen gerichteten Vorbringen, die als rein appellatorisch erscheinen, vermögen die Beschwerdeführerinnen indessen nicht dartun, dass der angefochtene Schluss des Handelsgerichts betreffend Üblichkeit der Abweichungen vom Leistungsverzeichnis willkürlich sei. Zunächst erscheint es trotz der von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Aussage von H.________ nicht offensichtlich unhaltbar anzunehmen, dieser habe die Abweichungen gemessen am gesamten Leistungsvolumen als unbedeutend bezeichnet, zumal er in seiner weiteren Einvernahme ausgesagt hatte, dass die Änderungen des Leistungsverzeichnisses weder hinsichtlich der Anzahl Artikel noch des Preises bedeutend seien. Inwiefern diese weitere Aussage von H.________, auf die sich das Handelsgericht beim angefochtenen Schluss stützte, in einem Zusammenhang erfolgt sein soll, der ihre Berücksichtigung bei der Beantwortung der strittigen Frage unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots ausschliessen würde, ist aus dem angerufenen Einvernahmeprotokoll nicht ersichtlich. Auch dass ein anderer Parteivertreter der Beschwerdeführerinnen das Leistungsverzeichnis als krasses Beispiel für ein schlechtes Leistungsverzeichnis bezeichnet habe, vermag angesichts der Zeugenaussagen G.________ und L.________, gegen deren Würdigung die Beschwerdeführerinnen, wie schon gesagt, rein appellatorisch argumentieren, das angefochtene Beweisergebnis nicht als willkürlich erscheinen lassen. 8.1.3 Der Schluss des Handelsgerichts, die Abweichungen vom Leistungsverzeichnis hätten sich im Rahmen des Üblichen bewegt, ist nach dem Ausgeführten verfassungskonform. Die Beschwerdeführerinnen fechten auch die Feststellung des Handelsgerichts an, dass der bedeutendste Eingriff in das Leistungsverzeichnis durch den von den Parteien gemeinsam gefällten Entscheid erfolgte, auf den Pilotstollen zu verzichten. Ist nach dem Ausgeführten davon auszugehen, die Abweichungen vom Leistungsverzeichnis hätten sich im üblichen Rahmen bewegt, erweist sich die Feststellung hinsichtlich des Verzichts auf den Pilotstollen indessen nicht mehr als erheblich; sie vermag die Beantwortung der entscheidenden Fragen (Erwägung 8 vorne), ob die Beschwerdegegnerin mit Blick darauf, wie die Beschwerdeführerinnen das Leistungsverzeichnis verstanden haben bzw. verstehen mussten, eine Informationspflicht hinsichtlich kalkulationsrelevanter Faktoren verletzt hat bzw. ob ausserordentliche, eine Mehrvergütung rechtfertigende Umstände vorliegen, von vornherein nicht mehr zu beeinflussen. Auf die dagegen erhobenen Rügen braucht daher nicht eingegangen zu werden. 8.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen sodann vor, berechtigtes Vertrauen des Unternehmers in die (Unabänderlichkeit) des Leistungsverzeichnisses könne nur bestehen, wenn er von der Bauherrschaft im Stadium der Submission nicht darüber aufgeklärt worden sei, dass ein grosser Teil der Leistungen im Ausführungsstadium gestrichen werden würde. Das Handelsgericht habe es willkürlich unterlassen, eine Feststellung darüber zu treffen, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerinnen nicht entsprechend informiert habe. Ferner hätten die Beschwerdeführerinnen Behauptungen dazu aufgestellt, wonach die Beschwerdegegnerin umfangreiche Projektvorstudien durch eine spezialisierte Fachperson hätte erstellen lassen, bevor sie den Leistungsbeschrieb ausgearbeitet habe. Dies sei wesentlich, da geeignet, ihr berechtigtes, die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin begründendes Vertrauen in die Klarheit und Vollständigkeit des Beschriebs zu begründen. Das Handelsgericht habe in willkürlicher Weise auch dazu keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Wie im Urteil über die parallel zur vorliegenden Beschwerde erhobene Berufung aufzuzeigen ist, haben die angesprochenen tatsächlichen Umstände keinen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens. Auf die dazu erhobenen Willkürrügen ist daher nicht einzugehen.