Citation: 4C.175/2002 21.08.2002 E. 4

Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Klägerin habe ihren Anspruch auf Nichtigerklärung der jüngeren Marke verwirkt und handle mit der verspäteten Rechtsausübung rechtsmissbräuchlich. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Zeichens während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzer inzwischen am Zeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat (BGE 117 II 575 E. 4a S. 577, vgl. auch BGE 127 III 357 E. 4c/bb S. 364). Diese Voraussetzungen sind vorliegend schon deshalb nicht erfüllt, weil die Marke der Beklagten bisher gar nicht für Milchprodukte verwendet worden ist, wie sie andernorts selbst betont, und daher ein wertvoller Besitzstand nicht entstehen konnte. Dass schliesslich die Klägerin die Verwendung des Begriffs "Appenzeller" für die Kennzeichnung von Milchprodukten durch Dritte geduldet hätte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Es erübrigt sich daher, auf den diesbezüglich von der Beklagten erhobenen Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens einzugehen.