Citation: 1A.40/2005 07.09.2005 E. 6

Handelt es sich beim umstrittenen Weidunterstand aus den dargelegten Gründen um eine materiell rechtswidrige Baute, so ist zu prüfen, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werden kann. Dabei sind die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen. Zu ihnen gehören die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. So kann der Abbruch unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 123 II 248 E. 4 S. 254 ff.; 111 Ib 213 E. 6 S. 221; Urteil 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001, E. 7.1). 6.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, der nachträglich verfügte Abbruch widerspreche den vorerwähnten Grundsätzen. Das Verwaltungsgericht sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die umstrittene Baute ohne Bewilligung erstellt worden sei. Tatsächlich verhalte es sich derart, dass der Pächter lediglich eine Baubewilligung nicht vorweisen könne, da der zerstörte Weidunterstand von seinem Vorgänger gebaut worden sei. Ob dieser allenfalls im vereinfachten Verfahren bewilligt worden sei, sei nicht überprüft worden. Der heutige Pächter habe jedenfalls davon ausgehen dürfen, dass die frühere Schutzbaute von einer Behörde bewilligt worden sei, zumal sie von weither eingesehen werden könne und die Baubehörde zwischen 1981 und 2003 keinen Abbruch gefordert habe. 6.1.1 Soweit der Beschwerdeführer damit der Behörde eine Verletzung von Treu und Glauben vorwirft, ist ihm nicht zu folgen. Wie dem Augenscheinsprotokoll des Verwaltungsgerichts zu entnehmen ist, hatten der Beschwerdeführer und sein Vater den zerstörten Weidunterstand gemeinsam erstellt. Anhaltspunkte hierfür, dass ihnen damals eine Baubewilligung erteilt worden ist, liegen keine vor. Der Gemeinderat Walchwil hat in seiner Abbruchverfügung vom 27. Juni 2003 denn auch festgehalten, der Schopf sei Mitte der achtziger Jahre ohne Baubewilligung erstellt worden. Aus dem Umstand, dass diese negative Tatsache nicht beweisbar ist, lässt sich nicht durch Umkehrschluss auf eine Baubewilligung schliessen. Grundsätzlich gilt, dass Bauarbeiten, die nicht aus genehmigten Plänen hervorgehen, nicht bewilligt worden sind. Es ist Sache des Bauherrn, diese Vermutung zu zerstören (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 109 f.). Dazu genügt es nicht, bloss einen gegenteiligen Standpunkt einzunehmen und daraus zu schliessen, die zerstörte Baute sei zonenkonform gewesen und allenfalls im vereinfachten Verfahren bewilligt worden. 6.1.2 Unbehelflich ist auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Baubehörde den früheren Unterstand während 22 Jahren toleriert habe, so dass er aus ihrem Stillschweigen auf eine Baubewilligung habe schliessen dürfen. Wie dargelegt, wurde der frühere Weidunterstand irgendwann zwischen 1981 und 1985 erstellt und 1999 durch den Sturm "Lothar" zerstört. Er bestand somit während rund 15 bis 19 Jahren. Ob durch das behördliche Gewähren über Jahre hinaus ein Vertrauenstatbestand geschaffen wurde (vgl. dazu Ruoss Fierz, a.a.O., S. 60) und der Beschwerdeführer unter diesen Umständen davon ausgehen durfte, die Baute sei rechtmässig, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu werden. So könnte der Beschwerdeführer selbst dann, wenn diese Fragen bejaht würden, daraus nichts für sich ableiten. Der solchermassen begründete Vertrauensschutz hätte einzig Auswirkungen auf den früheren Weidstall gehabt; insofern hätte sich der Beschwerdeführer auf die - nach Art. 78 Abs. 5 BV in Verbindung mit Art. 23d Abs. 1 NHG eingeschränkte - Besitzstandsgarantie im Sinne der Substanzerhaltung berufen können. Irgendwelche Gründe, aus denen er nach Treu und Glauben darauf schliessen durfte, dass er auch ohne weiteres zum Wiederaufbau des zerstörten Weidunterstandes berechtigt sei, lagen indessen keine vor. Insbesondere gab ihm auch die zuständige Behörde keinen Anlass zu einer derartigen Annahme. Dass es für den Wiederaufbau einer zerstörten Baute einer Baubewilligung bedarf, ist hinlänglich bekannt und musste auch dem Beschwerdeführer klar sein. Wenn er sich trotzdem und ohne sich vorgängig bei der zuständigen Behörde zu informieren, darüber hinwegsetzte, kann ihm kein guter Glaube mehr attestiert werden. 6.2 Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen - zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung - dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 123 II 248 E. 4a S. 255). Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Frage der Verhältnismässigkeit des verfügten Abbruchs nicht ausdrücklich auseinandergesetzt. Allerdings ergibt sich aus seinen Erwägungen, dass es die Voraussetzungen hierfür stillschweigend bejaht hat. Dagegen ist nichts einzuwenden: Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bösgläubig gehandelt, indem er ohne Baubewilligung in der Moorlandschaft einen mit einem Betonsockel versehenen Weidunterstand erstellte. Durch ihre exponierte Lage beeinträchtigt die umstrittene Baute das Landschaftsbild in erheblichem Masse (E. 4.5). An der konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen, baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutzvorschriften besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Gegenteilige Interessen des Beschwerdeführers, welche diese zu überwiegen vermöchten, sind nicht auszumachen. 6.3 Damit ergibt sich, dass die Abbruchverfügung weder gegen Treu und Glauben noch gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich somit auch in dieser Hinsicht als unbegründet. Keine Einwände erhebt der Beschwerdeführer gegen die vom Verwaltungsgericht für den Abbruch des Weidunterstands angesetzte Frist von zwei Monaten nach Rechtskraft seines Entscheids. Diese Frist erscheint denn auch als durchaus angemessen.