Citation: BGE 144 III 541 E. 8.3.2

L'application du principe de la transparence suppose donc, premièrement, qu'il y ait identité de personnes, conformément à la réalité économique, ou en tout cas la domination économique d'un sujet de droit sur l'autre; il faut deuxièmement que la dualité soit invoquée de manière abusive, c'est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié; tel est le cas si la dualité des sujets n'est invoquée qu'aux fins de se soustraire abusivement à l'exécution forcée (ATF 132 III 489 consid. 3.2). S'agissant de l'identité économique entre la personne morale et le sociétaire, elle repose sur le fait que celui-ci peut dominer celle-là et suppose un rapport de dépendance qui peut être exercé d'une quelconque manière - autorisée ou non, à long ou à court terme, fortuitement ou de manière planifiée - et qui résulte de la possession de l'actionnariat ou d'autres causes, comme des liens contractuels ou des relations familiales ou amicales (arrêts 5A_330/2012 du 17 juillet 2012 consid. 3.2; 5A_498/2007 du 28 février 2008 consid. 2.2; 5A_587/2007 du 28 février 2008 consid. 2.2, in Pra 2008 n. 108 p. 691; 5C.279/2002 du 14 mars 2003 consid. 4.2.1, in Pra 2003 n. 164 p. 894). S'agissant de l'abus de droit, il n'y a pas de définition spécifique au Durchgriff. On généralise seulement, de jurisprudence constante, qu'il n'y a pas besoin que la fondation elle-même de la personne morale poursuive des buts abusifs, mais qu'il suffit que la personne morale soit utilisée de manière abusive ou de se prévaloir de manière abusive de la dualité juridique pour ne pas remplir des obligations légales ou contractuelles (ATF 132 III 489 consid. 3.2; arrêt 5C.201/2001 du 20 décembre 2001 consid. 2c). On exige également une accumulation de comportements différents et extraordinaires en ce sens qu'il en résulte une machination et atteinte qualifiée d'un tiers (arrêt 5A_587/2007 précité consid. 2.2). Pour le reste, les cas constitutifs d'abus de droit, voire les faits sur lesquels l'examen doit porter, sont difficilement généralisables. BGE 144 III 541 S. 547 Doctrine et jurisprudence procèdent par indices. Il s'agit notamment des cas où les sphères et patrimoines du sociétaire et de la personne morale sont confondus (abandon de l'indépendance de la personne morale par les sociétaires eux-mêmes), ceux où une structure appropriée de gestion et d'organisation fait défaut, ceux, très proches, où le sociétaire poursuit ses propres intérêts aux dépens de ceux de la personne morale, et celui de la sous-capitalisation mettant en danger le but de la personne morale (arrêts 5A_587/2007 précité consid. 2.2; 5A_498/2007 précité consid. 2.2; 5C.279/2002 précité consid. 5.1; EBENROTH, Zum "Durchgriff" im Gesellschaftsrecht, Schweizerische Aktiengesellschaft [SAG] 57/1985 p. 124 ss [132 ss]; GRONER, Wann haftet ein Aktionär - und warum?, RSJ 101/2005 p. 1 ss [5 ss]; KOBIERSKI, Der Durchgriff im Gesellschafts- und Steuerrecht, 2012, p. 112 s. et les références; VON PLANTA, La théorie de la transparence, in Responsabilité de l'actionnaire majoritaire, 2000, p. 19 ss [21 ss]). Le cas le plus fréquemment réalisé est celui où le débiteur transfère de manière abusive ses biens à une société qu'il contrôle et avec qui il forme une unité économique afin de soustraire un patrimoine à la mainmise de créanciers (ATF 126 III 95 consid. 4a; arrêt 5A_205/2016 du 7 juin 2016 consid. 7.2 et les autres références; MEIER-DIETERLE, in SchKG Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 25 ad art. 271 LP). De tels indices ne peuvent toutefois pas, à eux seuls, conduire à retenir que le voile social doit être levé, même en cas d'identité économique. Il faut en plus que, dans le cas concret, il en résulte un abus de droit (arrêt 5C.279/2002 précité; KOBIERSKI, op. cit., p. 113). En particulier, l'incapacité pour une personne morale de payer ses dettes ne suffit pas à elle seule pour appliquer le principe de la transparence, même à l'égard d'un actionnaire et administrateur unique (ATF 108 II 213 consid. 6a; arrêt 4A_417/2011 du 30 novembre 2011 consid. 2.3, résumé in JdT 2012 II p. 121).