Citation: H 253/02 23.01.2003 E. 6

6.1 Die Vorinstanz hat das Verschulden des Beschwerdeführers darin gesehen, dass er gegen die systematische Aushöhlung der Firma durch den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidenten L.________ nichts unternommen hat. Während das Aktienkapital per 31. Dezember 1991 noch knapp vorhanden gewesen sei, wenn der Aktivstand des Kontokorrentes L.________ vom ausgewiesenen Eigenkapital abgezogen werde, habe sich die Situation per 31. Dezember 1992 deutlich verschlechtert. Zu diesem Zeitpunkt hätten die Aktiven zu rund 73% aus einer Forderung gegen den Aktionär L.________ bestanden, wobei sich diese Situation in den folgenden Jahren noch deutlich akzentuiert habe. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Geschäftsabschlüsse seien jeweils von einer fachkundigen Revisionsstelle überprüft worden und hätten keinerlei Hinweise dafür enthalten, dass Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt worden wären. Lohnsumme und Sozialversicherungsaufwand hätten stets in einem angemessenen Verhältnis gestanden. Als die Revisionsstelle ein Aktionärsdarlehen als problematisch bezeichnet habe, hätten sich keinerlei Anzeichen dafür ergeben, dass Beiträge an die Ausgleichskasse nicht bezahlt worden seien und sich deswegen allenfalls Probleme ergeben könnten. Für ihn habe daher kein Anlass zur Kritik am Verhalten des Verwaltungsrates bestanden. Eine solche hätte denn auch nichts gefruchtet, da das Ehepaar L.________ planmässig unredlich gehandelt habe in der Absicht, sich mit dem Geld der Firma ins Ausland abzusetzen und demzufolge ohnehin nicht zu korrektem Verhalten hätte bewogen werden können. 6.2 Vorerst gilt es festzuhalten, dass auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zukommt, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck er über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V 88 Erw. 6; ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b, 1989 S. 104 Erw. 4; nicht publ. Erw. 2c des Urteils BGE 119 V 86; nicht publ. Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102). Die fehlende Zeichnungsberechtigung ist für die Frage der Organstellung nicht entscheidend (nicht publ. Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102). 6.3 Ob der Beschwerdeführer davon Kenntnis hatte oder bei genauer Prüfung der Buchhaltungsunterlagen hätte merken müssen, dass die Lohnmeldungen der Firma S.________ an die Ausgleichskasse nicht der tatsächlich verbuchten Lohnsumme entsprachen, braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden. Aufgrund der Aktenlage erscheint es zumindest nicht ausgeschlossen, dass ihm die Differenz nicht aufgefallen ist, zumal die Jahresabschlüsse in diesem Punkt von der Revisionsstelle nie beanstandet worden sind. Grobfahrlässig handelt nämlich auch, wer - ohne spezielle und ausdrückliche Vorschriften der AHV-Gesetzgebung verletzt zu haben - sich nicht mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der durch ihn zu beziehenden und abzuliefernden paritätischen Beiträge kümmert. So vermag die Haftung nach Art. 52 AHVG auch auszulösen, wer (beispielsweise im Sinne der Konkursdelikte) seine eigene Zahlungsunfähigkeit gegenüber der Ausgleichskasse durch die vorsätzliche oder grobfahrlässige Missachtung des Sorgfaltsgebotes verursacht, selbst wenn er keine spezifischen und ausdrücklichen AHV-Vorschriften missachtet hat (BGE 112 V 5 Erw. 3d; ZAK 1985 S. 581 Erw. 5b). 6.4 Dem Beschwerdeführer ist vorzuwerfen, dass er die ihm nach Art. 717 Abs. 1 OR obliegende Sorgfalts- und Treuepflicht insofern nicht erfüllt hat, als er es zugelassen hat, dass der in Konkurs gefallenen Firma Mittel entzogen und vom Ehepaar L.________ ins Ausland transferiert worden sind. Wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingeräumt wird, wurde die Gesellschaft von deren einzelzeichnungsberechtigten Organen finanziell ausgehöhlt und letztlich ruiniert. Diese Vorgänge waren dem Beschwerdeführer bekannt oder hätten ihm bei hinreichender Aufmerksamkeit bekannt sein müssen. Jedenfalls hat die Revisionsstelle bereits im Revisionsbericht vom 25. Oktober 1993 darauf hingewiesen, dass das im Jahre 1992 als Forderung von L.________ verbuchte Aktionärsdarlehen von Fr. 185'378.25 einen Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr im Sinne von Art. 680 Abs. 2 OR darstellen könnte. Immerhin stellte dieses Darlehen bereits einen erheblichen Teil der gesamten Aktiven von Fr. 252'789.20 dar. Im Bericht vom 12. Dezember 1994 wurde abermals auf das im Jahre 1993 auf Fr. 251'476.- angestiegene Aktionärsdarlehen und dessen rechtliche Problematik hingewiesen. Im Revisionsbericht vom 2. Oktober 1995 bezeichnete die Revisionsstelle das in der Jahresrechnung 1994 ausgewiesene Darlehen von nunmehr Fr. 379'640.- (bei Aktiven von insgesamt Fr. 429'012.30) als einen Verstoss gegen Art. 680 Abs. 2 OR. Auch im Bericht vom 19. September 1996 sprach sie von einem solchen Verstoss, nachdem das Aktionärsdarlehen bei Aktiven von Fr. 451'426.35 nun den Betrag von Fr. 407'335.- erreicht hatte. Im Jahre 1996 erhöhte sich das Aktionärsdarlehen auf Fr. 539'830.- und damit auf 174,7% des einbezahlten Aktienkapitals. Da die finanziellen Verhältnisse der Aktionäre nicht abschliessend beurteilt werden konnten, wies die Revisionsstelle im Bericht vom 15. Oktober 1997 auf die Möglichkeit hin, dass die Gesellschaft überschuldet sein könnte und die Fortführung des Unternehmens wegen der bestehenden Liquiditätsschwierigkeiten ernsthaft gefährdet sei. Falls die Aktionäre ihre Schulden nicht bis Ende Jahr um Fr. 400'000.- reduzieren oder sicherstellen könnten, müsse der Richter benachrichtigt werden. Trotz dieser Hinweise, von denen der Beschwerdeführer nicht geltend macht, sie nicht gekannt zu haben, hat er zu keiner Zeit in irgend einer Weise interveniert. Als Mitglied des Verwaltungsrates wäre es indessen seine Pflicht gewesen, sich hiegegen zur Wehr zu setzen und die Rückforderung der von L.________ bezogenen Darlehen umgehend in die Wege zu leiten (vgl. Peter Kurer, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N 26 zu Art. 680 OR). In finanziell angespannten Zeiten muss zudem auch das delegierende Mitglied des Verwaltungsrates darauf bedacht sein, dass ausstehende Beiträge entrichtet werden; es muss daher die Abrechnungen und Zahlungen ständig überwachen, um nicht Gefahr zu laufen, der Grobfahrlässigkeit bezichtigt zu werden (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1079). Vor diesem Hintergrund bestand für den Beschwerdeführer sehr wohl Anlass, nähere Auskünfte zu verlangen und allenfalls selber tätig zu werden. Dabei hätte er beispielsweise feststellen können, dass die Ausgleichskasse gegen die Gesellschaft wiederholt Betreibungen eingeleitet hatte. Dass er dazu nicht in der Lage gewesen wäre, kann nicht als Exkulpationsgrund gehört werden. Denn er kannte die Verhältnisse von L.________ - dies war sein Stiefvater - sehr wohl. Er wusste, dass dieser planmässig unredlich handelte, um möglichst viel Geld aus der Firma herauszulösen. Nachdem die Revisionsstelle immer wieder auf die unerlaubten Darlehensbezüge hingewiesen hatte, hätte er dem Problem nachgehen und versuchen müssen, das Ehepaar L.________ von seinen Machenschaften abzuhalten. Statt dessen blieb er passiv in der Meinung, eine Intervention hätte ohnehin nichts genützt. Wenn der Beschwerdeführer seiner Pflicht als verantwortliches Organ der Gesellschaft ungeachtet der negativen Geschäftsentwicklung nicht nachgekommen ist, hat er den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden grobfahrlässig verursacht, was seine Schadenersatzpflicht nach sich zieht. Zu bejahen ist auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen der Untätigkeit und dem eingetretenen Schaden. Denn es spricht nichts dafür, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn der Beschwerdeführer seinen Pflichten als Verwaltungsrat ordnungsgemäss nachgekommen wäre.