Citation: 4A_248/2019 E. 9.7

9.7. Selon la recourante, la conclusion de la Formation, d'après laquelle la différenciation de traitement litigieuse se justifie, méconnaîtrait le contenu et l'importance du principe de non-discrimination au sens de l'ordre public suisse (recours, n. 124 ss). À son avis, le critère appliqué par le TAS pour justifier cette discrimination serait insuffisant au regard des principes dégagés par la jurisprudence relative à l'art. 8 al. 2 Cst. (recours, n. 126). Au demeurant, une différence de traitement fondée sur le critère du sexe nécessiterait de solides justifications. Du reste, en droit suisse seul un intérêt public important et légitime pourrait justifier un tel traitement différencié (recours, n. 128 s.). Les intérêts poursuivis par l'IAAF ne sauraient ainsi rendre licite le traitement réservé aux athlètes 46 XY DSD, d'autant moins que celles-ci sont particulièrement vulnérables. La recourante soutient encore que l'examen réalisé par la Formation sous l'angle du principe de la proportionnalité serait " incompatible avec les droits fondamentaux ", aux motifs que les arbitres auraient omis de procéder à une pesée complète de tous les intérêts en présence, que les intérêts poursuivis par l'IAAF ne seraient pas propres à justifier certaines atteintes et que celles-ci non seulement excéderaient ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé mais seraient de surcroît clairement disproportionnées par rapport aux buts poursuivis par l'IAAF (recours, n. 199 ss). Dans ce contexte, elle expose notamment que le TAS n'a pas été en mesure de se prononcer sur le point de savoir si les athlètes 46 XY DSD pourront concrètement maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite autorisée, ni de déterminer l'intensité exacte et la gravité des effets secondaires liés à la prise de contraceptifs oraux. Elle s'emploie ensuite à démontrer que les intérêts poursuivis par l'IAAF - elle les qualifie de publics (recours, n. 94) - en vue de garantir l'intégrité de l'athlétisme féminin et l'équité des compétitions se rapporteraient uniquement à l'absence de manipulations externes (dopage, corruption et autres comportements déloyaux) et ne viseraient pas les différences physiques naturelles (recours, n. 211). En outre, la prétendue défense de la " classe protégée ", avancée par l'IAAF comme autre objectif, ne reviendrait en réalité qu'à protéger la liberté économique des autres athlètes féminines et serait, partant, impropre à justifier les atteintes aux droits des athlètes 46 XY DSD. Sous l'angle de la nécessité, la recourante s'en prend au raisonnement sur la base duquel le TAS a conclu que la liste des " Épreuves visées " n'est pas disproportionnée, en dépit de ses préoccupations concernant l'inclusion du 1'500 mètres et du mile. Enfin, elle soutient, en opposant le résultat de sa propre pesée d'intérêts, que ceux des athlètes féminines ne présentant pas de DSD ne sauraient l'emporter sur ceux des athlètes 46 XY DSD.