Citation: 2A.471/2005 10.11.2006 E. 3

3. Verkäufer und Käufer müssen durch gemeinsames Zusammenwirken die Entnahme der Mittel eingeleitet haben. Es rechtfertigt sich nur dann, eine indirekte Teilliquidation anzunehmen und den Zufluss beim Verkäufer der Aktien als Ertrag aus seiner Beteiligung zu besteuern, wenn der Verkäufer in seiner Eigenschaft als Beteiligter durch ein Zusammenwirken mit dem Käufer die Entnahme der Gesellschaftsmittel selbst einleitete und dabei wusste oder wissen musste, dass die zur Finanzierung des Kaufpreises dienenden Mittel der veräusserten Gesellschaft nicht wieder zugeführt werden. Ob die Gesellschaft bei der Veräusserung der Beteiligungsrechte durch ein Zusammenwirken von Verkäufer und Käufergesellschaft teilweise liquidiert wird und dem Verkäufer dadurch eine geldwerte Leistung ausgerichtet wird, ist nach objektiven Kriterien und aufgrund der gesamten für die Finanzierung massgebenden Umstände zu entscheiden (vgl. ASA 73 402 E. 4.3, mit Hinweisen). 4.4 Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass sie ihre 100 Namenaktien (zu je Fr. 500.-- Nennwert) der B.________ AG als natürliche Person an die Käuferin verkauft hat und damit ihre Beteiligung aus ihrem Privatvermögen in das Geschäftsvermögen der buchführungspflichtigen Käuferin überführt wurde. Auch ein Zusammenwirken könne darin erblickt werden, dass sie der Käuferin ein Darlehen für den Restkaufpreis gewährt und für dieses einen Rangrücktritt gegenüber dem Darlehen der D.________ Bank an die Käuferin akzeptiert habe. Es kann unter diesen Umständen insoweit auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (angefochtenes Urteil E. 5b/aa) verwiesen werden. Ergänzend ist zu betonen, dass hier ein besonderer Fall eines aussergewöhnlich intensiven Zusammenwirkens vorliegt (vgl. dazu auch unten E. 4.11), indem die Beschwerdeführerin sich nicht nur bei den Vertragsverhandlungen durch den späteren Verwaltungsratspräsidenten der Käuferin vertreten liess, sondern sich zufolge ihres Rangrücktrittes zugunsten der Bank für das von ihr der Käuferin gewährte Darlehen von über Fr. 4 Mio. lediglich mit einem Nachpfandrecht auf den der Bank verpfändeten Aktien der B.________ AG zufrieden gab. Vereinbart war zudem im Kaufvertrag, dass der Abzahlungsplan für das Darlehen im Einverständnis der Vertragsparteien geändert werden könne (vgl. dazu Urteil 2A.331/2003 vom 11. Juni 2004 E. 4.4, publ. u.a. in: ASA 73 402). Die Beschwerdeführerin macht hingegen geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei mit dem Verkauf keine Entreicherung der B.________ AG erfolgt. 4.5 Das Bundesgericht hat eine Substanzminderung unter anderem angenommen, wenn sowohl sämtliche Aktien der veräusserten Gesellschaft als auch Inhaberschuldbriefe auf deren Liegenschaften zur Sicherung des Bankdarlehens, das die übernehmende Holdinggesellschaft benötigte, um den Kaufpreis zu entrichten, verpfändet bzw. hinterlegt wurden. Im konkreten Fall wurde das Darlehen zwar in der Folge zumindest teilweise amortisiert. Die Amortisationszahlungen wurden aber im Wesentlichen von der erworbenen Gesellschaft erwirtschaftet. Zudem hat das Bundesgericht klargestellt, dass auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Aktienkaufes bzw. der Darlehensaufnahme abzustellen sei und spätere Entwicklungen nur insoweit Berücksichtigung finden könnten, als sie zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt oder jedenfalls absehbar waren; ob die dem Veräusserer nur in Form von steuerbaren Vermögenserträgen auszahlbaren Mittel aus der bereits erwirtschafteten und somit im Zeitpunkt der Transaktion schon vorhandenen Substanz oder aus mit der erworbenen Gesellschaft noch zu erwirtschaftenden Erträgen zufliessen, spiele keine Rolle, wenn angesichts der finanziellen Situation der Käuferin (mit äusserst schmaler Kapitalbasis, die ausschliesslich aus den Aktien der zu erwerbenden Gesellschaft bestand) diese die für den Kauf benötigten Darlehen ohne die mit der erworbenen Gesellschaft erwirtschafteten Gewinne nicht zurückzahlen könnte (vgl. Urteil 2A.474/2000 vom 22. Oktober 2001, publ. u.a. in: ASA 72 218 E. 4b; Übernahme der Gesellschaft durch die drei Geschäftsführer über die von ihnen zu diesem Zweck gegründete Holdinggesellschaft). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die von einer eigentlichen Praxisänderung ausgeht - lediglich weitergeführt (so auch Georg Lutz/Kersten Alexander Honold, Indirekte Teilliquidation - Ist wirklich Hopfen und Malz verloren?, FStR 2005, S. 147) und dahingehend bestätigt, dass für die Annahme einer indirekten Teilliquidation entscheidend sei, ob die Bezahlung des Kaufpreises bzw. die Rückzahlung des Darlehens aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft überhaupt erfolge, d.h. ob dafür wirtschaftlich auf deren Substanz zurückgegriffen werde, und nicht, ob diese Substanz bereits verfügbar sei. Im konkreten Fall verfügte die übernehmende Holdinggesellschaft nicht über andere Aktiven als die Beteiligung an der übernommenen Gesellschaft. Der aus Darlehen bezahlte Teil des Übernahmepreises sollte aus den jährlichen Dividendenzahlungen der übernommenen Gesellschaft bezahlt werden. Als Gegenwert für das Darlehen standen somit ausschliesslich deren Mittel zur Verfügung (Urteil 2A.331/2003 vom 11. Juni 2004 E. 4.2 und 4.5, publ. u.a. in: ASA 73 402). Von einer Praxisänderung kann damit nicht die Rede sein (vgl. auch Urteil 2A.118/1999 vom 3. April 2000, E. 2c, wo bereits auf das nicht ausgeschöpfte Fremdfinanzierungspotential im Zeitpunkt des Aktienverkaufs abgestellt wurde). Die Vorinstanz hat daher ebenfalls zu Recht von einer Fortsetzung der Rechtsprechung durch das Bundesgericht gesprochen (vgl. auch BBl 2005 4803: "weiterentwickelt"). Bereits bei der ursprünglichen Aufrechnung aus indirekter Teilliquidation vom 19. September 2003 hat sich denn auch der Steuerkommissär lediglich auf die entsprechende damalige bundesgerichtliche Rechtsprechung (ASA 72 218) gestützt (Einspracheentscheid vom 20. Januar 2005 E. I.2). 4.6 Wohl kann die Holdinggesellschaft die erworbene Beteiligung an der B.________ AG nicht zulasten des steuerbaren Reinertrages abschreiben, wenn sie die Substanz dieser Gesellschaft nicht antastet (etwa wenn sie keinen Abschreibungsbedarf hat), sondern den Kaufpreis aus deren laufenden Gewinnen finanziert. Sie kann diese dank des Beteiligungsabzuges (Art. 69 DBG) jedoch gewinnsteuerfrei beziehen und zur Rückzahlung des Darlehens verwenden, womit die latente Ausschüttungssteuerlast im Umfang der Darlehensamortisation in gleicher Weise aufgehoben wird wie bei Finanzierung des Kaufpreises durch eine Substanzdividende. Im einen wie im anderen Fall wird der Kaufpreis - wirtschaftlich betrachtet - aus Mitteln der veräusserten Gesellschaft bezahlt, die dem Veräusserer als früherem Beteiligungsinhaber nur in Form von steuerbarem Ertrag zufliessen konnten, ohne dass sie je als Ertrag versteuert werden müssen (vgl. ASA 73 402 E. 4.5). 4.7 Dieser Entscheid ist in der Doktrin stark kritisiert worden (Michael Buchser/Martin Jau, Methodische Überlegungen zur indirekten Teilliquidation, ASA 74 125 ff.; Peter Uebelhart/Reto Arnold, Erweiterte indirekte Teilliquidationstheorie erschwert Unternehmensnachfolge, StR 2005 S. 274 ff.; Harold Grüninger, Steuerrechtliche Entwicklungen, SWZ 2005 S. 32 ff.; Daniel Holenstein, Indirekte Teilliquidation - Besteuerung der tatsächlichen Substanzentnahme, StR 2004 S. 718 ff.; Peter Gurtner/Ernst Giger, Unzulässige Erbenholdingbesteuerung - massive Ausweitung der indirekten Teilliquidationstheorie, StR 2004 S. 658 ff.; Urs. R. Behnisch, Gibt es den steuerfreien Kapitalgewinn bei einer Beteiligungsveräusserung noch?, Jusletter 20. September 2004; Marco Greter, Schweizer Treuhänder 2005 S. 64; Philipp Betschart, Grenzenlose indirekte Teilliquidation, Schweizer Treuhänder 2004 S. 873 ff.; Corinne Zellweger-Gutknecht, Chronik der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Oktober 2003 bis Oktober 2004, in: Aktuelle Probleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 12/2004 S. 213 ff.; Markus Reich/Robert Waldburger, Rechtsprechung im Jahr 2004, FStR 2005 S. 224 ff.; Georg Lutz/Kersten Alexander Honold, a.a.O., S. 139 ff.; Hubertus Schmid, Stolperstein der Unternehmenssteuerreform, NZZ 7./8. Januar 2006 S. 25). Die Kritik nimmt zum Teil wieder dieselben grundsätzlichen Gesichtspunkte auf, die bereits früher im Zusammenhang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur (steuerrechtlichen) indirekten Teilliquidation releviert worden sind. Das Bundesgericht hat dazu im Entscheid vom 11. Juni 2004 Stellung genommen (ASA 73 402 E. 4.5) und an seiner Praxis festgehalten; es kann darauf verwiesen werden. Die Vorinstanz hat zur Kritik zu diesem Entscheid zutreffend erwogen, das mit der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG zum Ausdruck gebrachte Konzept der Gesamtreineinkommensbesteuerung umfasse vor allem das Totalitätsprinzip. Eine gleichmässige Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sei daher nur gewährleistet, wenn grundsätzlich alle Einkünfte erfasst würden; Ausnahmen müssten restriktiv ausgelegt werden. Diese Fundamentalprinzipien des Steuerrechts rechtfertigten es, die Ertragsbesteuerung auch auf den Anteil des Veräusserungserlöses aus Beteiligungsrechten zu erstrecken, die aus Sicht der (Kauf-)Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses Ertragserwartungen abgelte. 4.8 Die Beschwerdeführerin und insbesondere der von ihr beauftragte Gutachter machen vor allem geltend, die Annahme, wenn der Kaufpreis aus noch zu erwirtschaftenden Erträgen der verkauften Gesellschaft geleistet werde, müssten diese nie als Ertrag besteuert werden, sei falsch; soweit kein Abschreibungsbedarf gegeben sei, bewirkten die Dividendenausschüttungen der verkauften Gesellschaft trotz des Beteiligungsabzuges eine Zunahme der Reserven der Käuferin und bildeten dort ausschüttungsfähiges und entsprechend mit latenter Einkommenssteuer belastetes Substrat, was im Ergebnis zu einer verpönten Dreifachbelastung des Ertrages führe. Dieses Argument vermag jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu überzeugen. Der Buchwert (ausgewiesenes Eigenkapital) der B.________ AG betrug per 31. Dezember 1997 Fr. 1'145'228.--. Die Gesellschaft erscheint indessen in der Bilanz der Käuferin zum vollen Kaufpreis von Fr. 10 Mio. Es wäre der Käuferin jedenfalls steuerrechtlich keineswegs verwehrt, die Differenz zwischen dem Buchwert und dem bei ihr bilanzierten Wert - den Goodwill - nach und nach abzuschreiben, so dass bei ihr insofern trotz der erhaltenen Dividenden kein neues ausschüttungsfähiges Substrat gebildet würde. Im Übrigen liesse sich das gleiche Argument auch anführen, wenn der Gewinn auf die Realisierung von stillen Reserven zurückzuführen ist; in diesem Fall wird aber nicht daran gezweifelt, dass er aus der Substanz stammt und deshalb eine indirekte Teilliquidation vorliegt. 4.9 In der Kritik wird teilweise vorgetragen, die bundesgerichtliche Praxis zur indirekten Teilliquidation verhindere vernünftige Unternehmensnachfolgeregelungen, indem sie es einem Unternehmer praktisch verunmögliche, seine Aktiengesellschaft den Nachkommen (oder im Rahmen eines Buyouts einem Dritten) zu übertragen, wenn diese - was der Normalfall sei - zur Finanzierung des Erwerbs auf Fremdkapital angewiesen seien. Die Kritik ist unbegründet. Sie geht davon aus, dass das Bundesgericht jede Veräusserung einer Beteiligung, bei welcher seitens des Käufers Fremdkapital beansprucht wird, als indirekte Teilliquidation qualifiziere, sofern der Kaufpreis schliesslich aus vorhandenen oder auch aus künftig noch zu erwirtschaftenden Mitteln bestritten wird. Übersehen wird dabei, dass die kritisierte Rechtsprechung ausdrücklich nur gilt, wenn die Beteiligungsrechte aus dem Privatvermögen des Verkäufers in das Geschäftsvermögen eines Käufers überführt werden, für welchen das Buchwertprinzip gilt. Denn nur in diesem Fall lässt sich die latente Ausschüttungssteuerlast aufheben, was Anlass zur Besteuerung aus indirekter Teilliquidation bietet. Im Urteil vom 11. Juni 2004 kam eine solche Besteuerung denn auch nur allein deswegen in Frage, weil die Nachkommen des Verkäufers eine Holdinggesellschaft gegründet hatten, welche die Aktien erwarb und für welche das Buchwertprinzip galt. Hätten sie die Aktien direkt selber erworben - was ohne weiteres möglich gewesen wäre -, wäre der Tatbestand der indirekten Teilliquidation nicht erfüllt gewesen; indessen hätten die Nachkommen die Dividenden, mit welchen der Kaufpreis hätte bezahlt werden sollen, als Einkommen versteuern müssen, was sie mit der von ihnen gewählten Konstruktion eben vermeiden wollten. Der Vorwurf, die bundesgerichtliche Praxis verunmögliche sinnvolle Nachfolgeregelungen, trifft daher gerade bei Familiengesellschaften, bei denen die Aktien ohne weiteres direkt an den Nachfolger übertragen werden können, nicht zu, und es ist nicht einzusehen, weshalb Nachfolgeregelungen deshalb blockiert werden müssten. Unzutreffend ist auch der weitere häufige Einwand, als Folge der bundesgerichtlichen Praxis könnten inskünftig nur noch kapitalkräftige Käufer ein Unternehmen erwerben bzw. müsse der Erwerb durch Eigenmittel finanziert werden. Der Erwerb der Aktien der zu übernehmenden Gesellschaft kann ebenso gut fremdfinanziert werden wie der Erwerb durch eine Holding. So hätte in dem am 11. Juni 2004 beurteilten Fall der Verkäufer den Kaufpreis gegenüber seinen Nachkommen ebenso gut stehen lassen können, wie er es gegenüber der von diesen gegründeten Holdinggesellschaft getan hat. Genauso wäre es möglich, den Kauf durch Verpfändung der Aktien der übernommenen Gesellschaft zu finanzieren. Auch wenn in diesen Fällen der Kaufpreis letztlich wirtschaftlich ebenfalls aus Mitteln der erworbenen Gesellschaft bezahlt wird, würde beim Verkäufer nach der Praxis des Bundesgerichts keine Steuer aus indirekter Teilliquidation anfallen, wohl aber eine Dividendenbesteuerung bei den Käufern, was nicht zu beanstanden ist. Auch im vorliegenden Fall ist nicht zu sehen, inwiefern die früheren Geschäftsführer der von ihnen übernommenen Gesellschaft für diesen Erwerb zwingend eine Holdinggesellschaft hätten einschalten müssen. Es darf vermutet werden, dass dieses Vorgehen vorwiegend aus Gründen der vermeintlichen Steuerersparnis gewählt wurde. 4.10 Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter auf den Entwurf vom 22. Juni 2005 des Bundesrates für ein Bundesgesetz über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen (Unternehmenssteuerreformgesetz II; BBl 2005 4733). Mit diesem wird vorgeschlagen, in Systemwechselfällen (Transponierung, indirekte Teilliquidation) den steuerbaren Vermögensertrag auf das sogenannte "volle Portemonnaie" bzw. auf das Ersatzdividendenkonzept zu beschränken. Danach sollen bei der Veräusserung von Beteiligungsrechten nur noch die im Unternehmen zurückbehaltenen und in nicht betriebsnotwendigen Aktiven reinvestierten Gewinne als Ersatz-Dividende anteilmässig erfasst werden. Entscheidend soll dabei einzig sein, ob das veräusserte Unternehmen nicht betriebsnotwendiges, ausschüttungsfähiges Netto-Vermögen aufweist und ob der Veräusserer einen massgeblichen Einfluss (Kapitalquote von mindestens 20 %) auf die Ausschüttungspolitik der betreffenden Gesellschaft hatte (BBl 2005 4804 f.). Zu welch komplizierten Abgrenzungen dies führt, zeigt die im Entwurf vorgeschlagene neue Fassung von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (BBl 2005 4877), an deren Praktikabilität doch gewisse Zweifel aufkommen. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, da die inzwischen verabschiedete gesetzgeberische Lösung, die übrigens in verschiedener Hinsicht von diesem Vorschlag abweicht, erst am 1. Januar 2007 in Kraft treten wird. Eine Vorwirkung vermag sie schon aus diesem Grund nicht zu entfalten. Es kommt hinzu, dass der Gesetzgeber - in Kenntnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung - die Rückwirkung der neuen Bestimmung auf die noch nicht rechtskräftigen Veranlagungen der in den Steuerjahren ab 2001 erzielten Erträge beschränkt hat (Art. 205 b DBG). Er hat damit bewusst in Kauf genommen, dass nicht rechtskräftige Veranlagungen für frühere Steuerjahre noch nach der bisherigen Praxis entschieden werden. 4.11 Die Käuferin hat den Kaufpreis der von ihr erworbenen Aktien der B.________ AG im Betrag von Fr. 10 Mio. mit einem Darlehen der Bank über Fr. 5 Mio. und einem zinslosen Darlehen über Fr. 4 Mio. der Beschwerdeführerin als Verkäuferin sowie mit eigenen Mitteln von Fr. 1 Mio. finanziert. Als Sicherheit für diese Darlehen verpfändete die Käuferin der Bank sämtliche Aktien der B.________ AG; der Verkäuferin wurde zufolge eines vereinbarten Rangrücktrittes gegenüber der Bank lediglich ein Nachpfandrecht eingeräumt. Im Zeitpunkt des Aktienkaufes verfügte die damals noch in Gründung befindliche Käuferin (Eintragung am 27. August 1998) über eigene Mittel von Fr. 1 Mio. (Fr. 100'000.-- Eigenkapital und Fr. 900'000.-- Agioreserven; ihre Aktiven bestanden auch noch per 31. März 1999 (d.h. am Ende des ersten Geschäftsjahres) fast ausschliesslich (d.h. zu rund 87 %) aus den Aktien der B.________ AG (im Geschäftsjahr 1999/2000 sogar zu über 98 %). Die Käuferin hätte daher den Aktienkauf nicht aus eigener Kraft finanzieren können. Allein der Erwerb der Aktien ermöglichte es ihr, die für die Bezahlung des Kaufpreises erforderlichen Mittel erhältlich zu machen; sie konnte damit ausschliesslich auf Werte der übernommenen Gesellschaft zählen. Deshalb hätte sie die Darlehensrückzahlung - aus damaliger Sicht - nur aus zukünftigen Erträgen der erworbenen Gesellschaft bestreiten können. Dass der Käuferin andere Mittel für die jährlichen Rückzahlungen zur Verfügung stünden, wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht behauptet. Nach eigener Darstellung der Beschwerdeführerin hat die B.________ AG im Geschäftsjahr 1997 zudem keine Dividenden ausgeschüttet. Da im Zeitpunkt des Aktienverkaufs damit die Amortisation der Kredite noch unsicher war, war die Fremdfinanzierung des Erwerbs der fraglichen Aktien nur möglich, indem dafür - in wirtschaftlicher Betrachtungsweise - die Substanz der erworbenen Gesellschaft in Anspruch genommen wurde. Soweit die Käuferin daher den Kaufpreis für die Aktien der B.________ AG mittels der beiden Darlehen von insgesamt Fr. 9 Mio. beglichen hat, ist der von der Beschwerdeführerin aus dem Aktienverkauf erzielte Verkaufserlös als Ertrag aus indirekter Teilliquidation zu betrachten und nach Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG zu besteuern.