Citation: 5P.310/2002 18.11.2002 E. 2

Strittig ist zunächst die Zulässigkeit des Beweises gemäss Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ. 2.1 Ist seit dem Gesuch um Rückgabe des Kindes und dessen widerrechtlicher Entführung bzw. dem widerrechtlichen Zurückbehalten weniger als ein Jahr verstrichen, ordnet die zuständige Behörde - unter Vorbehalt der Ablehnungsgründe von Art. 13 und 20 HEntfÜ - die sofortige Rückgabe des Kindes an (Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ). Dabei wird gewissermassen fingiert, dass das Kind der alten Umgebung noch nicht entwöhnt ist und die Rückgabe insofern in seinem wohlverstandenen Interesse liegt. Dagegen steht dem Entführer der Beweis offen, dass sich das Kind am neuen Ort eingelebt hat, wenn das Gesuch mehr als ein Jahr nach der Entführung gestellt worden ist (Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ). Diese Bestimmung will einerseits den Rückgabeberechtigten zu raschem Handeln bewegen und andererseits dem Umstand Rechnung tragen, dass die Rückführung dem Kindeswohl abträglich sein kann, wenn das Kind in seiner neuen Umgebung Wurzeln geschlagen hat. Dies ist dann der Fall, wenn sich das Kind in seinem unmittelbaren familiären Umfeld - bei älteren Kindern auch in einem weiteren sozialen Umfeld - in stabilen, seinen Bedürfnissen und seinem Wohl entsprechenden Verhältnissen befindet und nicht selbst - als Indiz für ein noch nicht verfestigtes Sorgeverhältnis - seine Rückkehr verlangt (Staudinger/Pirrung, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 678 Vorbem. zu Art. 19 EG BGB). 2.2 Während das erstinstanzliche Gericht befunden hatte, massgeblich für das Auslösen der Jahresfrist sei - jedenfalls angesichts der besonderen Verhältnisse des vorliegenden Falls - die Einreise in die Schweiz, hielt das Obergericht Solothurn dafür, es sei auf den Zeitpunkt der Entführung bzw. des widerrechtlichen Zurückbehaltens abzustellen. Zwischen diesem Zeitpunkt und dem Gesuch in der Schweiz seien 21 Monate verstrichen. 2.3 Der Beschwerdeführer verweist auf die (auch vom Obergericht anerkannte) Tatsache, dass er sowohl in Deutschland als nach der Flucht der Beschwerdegegnerin auch in der Schweiz sofort gehandelt habe, und er hält fest, bei der vom Obergericht vorgenommenen Auslegung des Übereinkommens könne die Jahresfrist durch Ausreise in ein anderes Land einfach umgangen werden. Aus diesem Grund müsse für die Berechnung der Jahresfrist auf die Einreise in die Schweiz abgestellt werden. 2.4 Auf der einen Seite schliesst der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 lit. a HEntfÜ die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Interpretation aus: Diese Bestimmungen lassen sich nicht anders auslegen, als dass das erstmalige widerrechtliche Verbringen bzw. das widerrechtliche Zurückhalten und nicht spätere Ortswechsel massgebend sind. Im vorliegenden Fall muss folglich der 28. Januar 2000, an welchem die Beschwerdegegnerin gemäss der Anordnung des Familiengerichts Hastings vom 1. Oktober 1999 die Kinder hätte zurückbringen müssen, bzw. der Folgetag als fristauslösendes Stichdatum angesehen werden (in diesem Sinne auch: Staudinger/Pirrung, a.a.O., N. 676). Folglich steht der Beschwerdegegnerin der Beweis gemäss Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ an sich offen. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem alleinigen Zweck in die Schweiz eingereist ist, sich dem rechtskräftigen deutschen Rückgabeentscheid zu entziehen. Dies stellt, was bereits die Vorinstanzen festgehalten haben, offensichtlichen Rechtsmissbrauch dar. Diese speziellen Umstände gebieten, an den Beweis besonders hohe Anforderungen zu stellen (dazu E. 2.5; vgl. auch Staudinger/Pirrung, a.a.O., N. 678, die besonders strenge Anforderungen an den Nachweis des Einlebens stellen, wenn die Jahresfrist nicht eingehalten werden konnte, weil der Entführer den Aufenthalt des Kindes verschleiert hat), denn die unbesehene Sanktionierung rechtsmissbräuchlichen Verhaltens würde der Zielsetzung des Übereinkommens zuwiderlaufen, ja, dieses geradezu aushöhlen und den Entführer ermuntern, sich auf relativ einfache Weise der Vollstreckung rechtskräftiger Rückgabeentscheide zu entziehen. In diesem Sinn sind vorliegend auch generalpräventive Überlegungen in die Güterabwägung mit einzubeziehen. 2.5 Die Vorinstanz hat erwogen, der "neue Ort" sei nicht allein örtlich zu verstehen, das Hauptgewicht liege auf dem "Einleben" und hierzu gehörten insbesondere auch soziale, familiäre, sprachliche und kulturelle Aspekte. Sie ist davon ausgegangen, dass die Verhältnisse seit der Einreise in die Schweiz stabil seien. D.________ fühle sich nach dem Bericht der Kindergartenleitung vom 26. Juni 2002 wohl und heimisch. Gemäss dem Situationsbericht seiner Lehrerin vom 25. Juni 2002 habe sich auch C.________ nach anfänglichen Schwierigkeiten in der 2. Klasse gut eingelebt und er sei voll integriert. Schliesslich attestiere Dr. med. Z.________ in seinem Schreiben vom 25. Juni 2002, dass sich die Kinder in den letzten zehn Monaten psychosozial günstig entwickelt hätten. Es ist nicht ersichtlich, worauf das Obergericht die Annahme stabiler Verhältnisse gründet. Sie kontrastiert jedenfalls augenfällig mit den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen. Diesen lässt sich entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin nach ihrer Einreise in Deutschland zweimal umgezogen und nach ihrer Flucht in die Schweiz auch hier bereits wieder umgezogen ist. Die Vorinstanz räumt auch ein, dass die eingereichten Berichte und Atteste von der Beschwerdegegnerin veranlasst und deshalb vom Beschwerdeführer als Parteiberichte aus ihrem anthroposophischen Umfeld kritisiert worden sind. Des Weiteren lässt sich den Sachverhaltsfeststellungen nicht einmal ansatzweise entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin und ihre Kinder in der Schweiz in ein grösseres familiäres oder soziales Umfeld integriert wären, im Gegenteil: Im angefochtenen Urteil ist davon die Rede, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren Kindern offenbar weitgehend auf sich bezogen im kleinen Familienverband lebt. Schliesslich bleibt die Erwägung, die Unterschiede eines Lebens in Europa und in Neuseeland seien mit Sicherheit beträchtlich, eine blosse Annahme; die Vorinstanz führt jedenfalls nicht aus, worin die angeblichen Unterschiede im Einzelnen bestehen sollen. Die Sachverhaltsfeststellungen des Obergerichts zeigen eine Mutter, die mit ihren Kindern von einem Ort zum anderen zieht, um sich der Rückkehr nach Neuseeland zu entziehen, und die offenbar keine oder kaum Kontakte zu Verwandten oder Bekannten pflegt, sondern allein ihren Kindern verbunden ist und mit diesen in engstem Familienkreis zusammenlebt. Diese Fakten legen den Schluss nahe, dass die Kinder in Hochwald - ihrem fünften Aufenthaltsort seit Oktober 1999 - bislang keine Wurzeln schlagen konnten. Was die Berichte der Kindergärtnerin bzw. der Lehrerin anbelangt, hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass diese zwar nicht völlig unbeachtlich, aber doch von vermindertem Beweiswert seien. Im Übrigen darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass sie erst vor zweiter Instanz produziert worden sind und das Rechtsmittelverfahren nicht auf das Schaffen vollendeter Tatsachen durch Zeitablauf, sondern auf die Überprüfung angefochtener Urteile auf ihre Rechtmässigkeit und Angemessenheit zielt. Der Beweis gemäss Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ, an den im vorliegenden Fall besonders strenge Anforderungen zu stellen sind (E. 2.4), ist jedenfalls nicht erbracht.