Citation: 1A.17/2004 19.05.2004 E. 2

2.1 Auf der Parzelle Nr. 320 wurden bereits Ende der Fünfzigerjahre in Missachtung des Rheinuferdekrets ein gedeckter Sitzplatz sowie ein Häuschen errichtet. Auf Grund einer vom Regierungsrat bestätigten Beseitigungsverfügung wurde 1974 das Häuschen abgebrochen, während der Sitzplatz bestehen blieb. In einer Beseitigungsverfügung vom 2. August 1982 betreffend Strom- und Wasseranschluss hat die kommunale Baubehörde den Bestand des gedeckten Sitzplatzes erwähnt und - jedenfalls nach der Auffassung der kantonalen Instanzen und des Beschwerdegegners - sinngemäss anerkannt. Das Verwaltungsgericht hat übereinstimmend mit den Verwaltungsbehörden und unter Hinweis auf BGE 107 Ib 121 sowie die kantonale Praxis erwogen, dass der Beschwerdegegner gestützt auf den Vertrauensgrundsatz bis zum Dezember 2000, als die sturmbedingten Schäden entstanden, das Recht "ersessen" habe, den an sich rechtswidrigen Zustand beizubehalten. Sodann befasste sich das Verwaltungsgericht mit der Frage, ob die unrechtmässig erstellte Baute, bei welcher aufgrund des Vertrauensschutzes der behördliche Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verwirkt ist, in gleicher Weise von der Besitzstandsgarantie profitiere wie eine rechtmässig erstellte. Es nahm an, hinsichtlich dieser Frage bestehe eine echte Lücke. Diese sei in Analogie zu den Normen über die Besitzstandsgarantie, konkret Art. 24c RPG (und § 68 des kantonalen Baugesetzes vom 19. Januar 1993, BauG-AG; SAR 713.100) zu füllen. Das Gericht erwog, angesichts dessen, dass sich die Behörden während langer Zeit an der Behebung eines baurechtswidrigen Zustands desinteressiert gezeigt hätten, wäre es wenig konsequent, die Gestaltungsmöglichkeiten des Grundeigentümers stärker einzuschränken als gegenüber dem Eigentümer einer besitzstandsgeschützten Baute. Dafür fehle es an einem hinreichenden öffentlichen Interesse. 2.2 Es kann offen bleiben, ob die kantonalen Instanzen zu Recht angenommen haben, der Beschwerdegegner habe gestützt auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes den Anspruch erworben, den rechtswidrigen Zustand auf seiner Parzelle beizubehalten. Selbst wenn von dieser Prämisse ausgegangen wird, erweist sich die Beschwerde als berechtigt. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgericht besteht hinsichtlich der Frage, ob der Grundeigentümer in Fällen wie dem vorliegenden nicht bloss den Anspruch erworben hat, den rechtswidrigen Zustand beizubehalten, sondern darüber hinaus einen Anspruch auf massvolle Erweiterung und Wiederaufbau im Fall der Zerstörung durch höhere Gewalt besitzt, keine gesetzliche Lücke. Vielmehr ist die Frage in Anwendung von Art. 24c RPG zu beantworten. 2.2.1 Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 126 II 228 E. 2a S. 230 mit Hinweisen). Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 128 I 34 E. 3b S. 42). 2.2.2 Gemäss Art. 24c RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 1). Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörden erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 2). Nach dem Wortlaut des Gesetzes bleibt die Möglichkeit der Erneuerung, Änderung etc. Bauten und Anlagen vorbehalten, die rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. Gegenüber rechtswidrig erstellten oder geänderten Bauten und Anlagen, so ergibt sich durch Umkehrschluss ohne weiteres, besteht diese Möglichkeit nicht. Art. 41 RPV besagt das Gleiche. Das Verwaltungsgericht erachtet den Weg über eine Auslegung von Art. 24c RPG als "heikel", ohne indessen zu erläutern, weshalb der erwähnte Umkehrschluss unzutreffend sein sollte. Wie das Verwaltungsgericht richtig feststellt, gründen die aus der Besitzstandsgarantie fliessenden Nutzungsrechte auf dem Schutz berechtigten Vertrauens in eine ursprünglich rechtmässige Nutzung, die im Lauf der Zeit durch Rechts- bzw. Planänderung rechtswidrig geworden ist. Eine solche, die Rechtsstellung des Grundeigentümers wesentlich beeinflussende Änderung der Rechtslage liegt bei der baurechtlichen "Ersitzung" nicht vor. Das bedeutet jedoch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht, dass Art. 24c RPG auf Situationen wie die vorliegende keine Antwort gibt. Vielmehr drängt es sich auf, in Übereinstimmung mit dieser Vorschrift den unterschiedlichen Ausgangslagen auch bei den damit verbundenen Rechtsfolgen Rechnung zu tragen. 2.2.3 Anhaltspunkte dafür, dass der erwähnte Umkehrschluss unzulässig ist, liegen nicht vor. Aus den Materialien zur Revision der Art. 16 und 24 RPG lassen sich keine unmittelbaren Hinweise gewinnen. Immerhin erklärte Bundesrat Koller im Ständerat, der Bestandesschutz solle den rechtmässig erstellten nichtlandwirtschaftlichen Wohnbauten nach dem neuen, wie nach dem bisherigen Recht zukommen (Amtl. Bull. S 1997 S. 218), und es wurde auch im Nationalrat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Besitzstandsgarantie dafür sorgen solle, den rechtmässig ausserhalb der Bauzone bestehenden Gewerbebetrieben bzw. Objekten eine sichere Rechtsgrundlage mit einem gewissen Erweiterungsspielraum zu geben (Amtl. Bull. N 1997 S. 1861 f., Voten Baumberger). Diese Äusserungen knüpfen inhaltlich an entsprechende Ausführungen in der Botschaft an (BBl 1996 III 513 ff., 517). Irgendwelche Hinweise darauf, dass die Besitzstandsgarantie auch auf illegal erstellte Bauten und Anlagen ausgedehnt werden sollte, sind nicht zu finden. Die Revision verfolgte neben landwirtschaftspolitischen Zielen das Anliegen, unter Beibehaltung des Grundsatzes der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet für funktionslos gewordene Bauten ausserhalb der Bauzone eine sinnvolle Weiterverwendung zu gewährleisten (vgl. Botschaft, BBl 1996 III 520). Aus diesem Sinn und Zweck der revidierten Art. 24 ff. RPG lässt sich nicht schliessen, dass rechtswidrig erstellte Bauten bezüglich des Umfangs der Bestandesgarantie den rechtmässig erstellten Bauten gleichgestellt werden müssten. Auch andere Auslegungselemente, die für einen solchen Schluss sprechen, sind nicht ersichtlich. 2.2.4 Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG ist auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV). Die Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG erstreckt sich damit nur auf Bauten, die seinerzeit in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt und aufgrund einer späteren Rechtsänderung zonenwidrig geworden sind, nicht aber auf solche Bauten, bei denen die Zonenwidrigkeit ohne Rechtsänderung, sondern allein durch tatsächliche Änderungen, wie namentlich die Aufgabe des Landwirtschaftsbetriebes, entstanden ist (Peter Karlen, Zonenkonforme Bauten in der Landwirtschaftszone - neue Aspekte, in: ZBl 102/2001 S. 281 ff., 296 f.). Insofern ist das neue Recht strenger als das frühere (BGE 127 II 209 E. 2c S. 211). "Seinerzeit" erstellte Bauten und Anlagen sind in erster Linie solche, die vor dem 1. Juli 1972 erstellt wurden, d.h. vor dem Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 (BGE 129 II 396 E. 4.2.1 S. 498). Es wäre stossend, die Bestandesgarantie gemäss Art. 24c RPG für rechtswidrig errichtete oder geänderte Bauten und Anlagen zu bejahen, obwohl sie für rechtmässig erstellte Bauten, die nicht aufgrund einer Rechtsänderung, sondern wegen tatsächlicher Änderungen nicht mehr zonenkonform sind, nicht anerkannt wird. 2.2.5 Bauten ausserhalb der Bauzone sind entweder legal oder illegal erstellt worden. Eine dritte Kategorie besteht nicht. Bei illegal erstellten Bauten ist in erster Linie zu prüfen, ob die Rechtswidrigkeit bloss formaler oder auch materieller Natur ist. Hierzu ist grundsätzlich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Zeigt sich, dass die Baute materiell rechtswidrig ist, so stellt sich die Frage, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werden kann. Dies ist im Normalfall zu bejahen, kann aber aus Gründen der Verhältnismässigkeit zu verneinen sein oder weil der Grundeigentümer den rechtswidrigen Zustand gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben beibehalten darf. Wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, stellt sich daher die Frage, ob Art. 24c RPG auf eine illegale Baute zur Anwendung gelangt, immer nur dann, wenn die Beseitigung dieser Baute nicht (mehr) verlangt werden kann. In dieser Konstellation würde aber die Voraussetzung von Art. 24c RPG, wonach die Bestandesgarantie rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen zukommt, ihres Sinnes entleert, würde doch durch Lückenfüllung eine der Garantie von Art. 24c RPG gleichkommende Bestandesgarantie auch illegal errichteten Bauten und Anlagen zugestanden. 2.2.6 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts rechtfertigt der Unterschied zwischen legal und illegal erstellten Bauten und Anlagen auch lange nach deren Erstellung weiterhin eine Ungleichbehandlung. Die reduzierte Bestandesgarantie, die in der Duldung einer rechtswidrig erstellten Baute besteht, ist keineswegs inhaltsleer und stellt daher auch nicht eine "blosse Farce" dar. Dem Eigentümer einer derart geduldeten Baute ist erlaubt, sämtliche ohne Baubewilligung zulässigen Vorkehren für den Unterhalt seiner Baute vorzunehmen. Es kann also keine Rede davon sein, diese müsse zwangsläufig mehr und mehr verfallen. Es besteht indessen kein Anlass, dem Eigentümer darüber hinaus das Recht auf weitergehende, bewilligungspflichtige Änderungen, Erweiterungen und dergleichen zuzugestehen (vgl. die analoge Erwägung E. 3.2 in Urteil 1A.12/2003 vom 2. Juli 2003 betreffend Art. 43 Abs. 1 lit. a RPV). Nach wie vor besteht ein öffentliches Interesse an der Beseitigung des widerrechtlichen Zustandes. Dieses Interesse wird dadurch, dass die zuständigen Behörden sich, aus welchen Gründen auch immer, an der Behebung des rechtswidrigen Zustandes zu wenig interessiert gezeigt haben, nicht beseitigt. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zur Ersitzung von Eigentum (oder eines anderen dinglichen Rechtes), bei der es unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses vor allem darum geht, Rechtssicherheit zu schaffen (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum ZGB, Art. 661 N. 1; Hermann Laim, Basler Kommentar zum ZGB, Art. 661 N. 5). Dieses Anliegen spielt auch bei der auf dem Vertrauensgrundsatz basierenden Duldung widerrechtlicher Bauten eine Rolle, besagt aber nichts über das Ausmass der somit begründeten Besitzstandsgarantie. 2.2.7 Als Ergebnis ist festzuhalten, dass der Eigentümer einer aus Treu und Glauben zu duldenden rechtswidrigen Baute oder Anlage ausserhalb der Bauzone diese Baute unterhalten kann, soweit dies mit bewilligungsfrei zulässigen Massnahmen geschieht. Hingegen hat er keinen Anspruch darauf, seine Baute mit bewilligungspflichtigen Massnahmen zu erneuern, teilweise zu ändern, zu erweitern oder wiederaufzubauen (ebenso Bundesamt für Raumentwicklung, Neues Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen für den Vollzug, Bern 2000/01, Griff I S. 43; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 663). Im zu beurteilenden Fall bedeutet dies, dass der Beschwerdegegner keinen Anspruch darauf hat, die durch höhere Gewalt zerstörten oder beschädigten Teile seines gedeckten Sitzplatzes wieder aufzubauen. Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zur verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). Diese schützt nur die rechtmässige Ausübung des Privateigentums (BGE 111 Ib 213 E. 6c S. 225 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner kann daher nicht einwenden, bei einer Gutheissung der Beschwerde werde er zum Eigentümer 2. Klasse degradiert.