Citation: 4C.173/2006 09.07.2007 E. 4

4.1 Die Klägerin macht hinsichtlich des zwischen Dr. H.________ und der Beklagten am 1. Juli 1995 schriftlich abgeschlossenen "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrags" im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie vom Erfordernis der öffentlichen Beurkundung dieses Vertrages bzw. der entsprechenden Verpflichtung zur Übertragung der Liegenschaft E.________ ausgegangen sei. Die Klägerin beruft sich dabei insbesondere auf BGE 81 II 227, wonach ein Auftrag, durch den sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber zum Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten verpflichtet, selbst dann keinem Formzwang unterliege, wenn das einzugehende Rechtsgeschäft formbedürftig sei (BGE 81 II 227 E. 3 S. 231; 65 II 161 S. 163). Das Obergericht setzt sich unter Berücksichtigung von Lehrmeinungen sowie Sinn und Zweck des Beurkundungserfordernisses von Art. 657 ZGB mit dieser Rechtsprechung auseinander und stellt fest, dass diese vom Bundesgericht seither nicht mehr bestätigt wurde. 4.2 Vorliegend kann offen bleiben, ob auf die erwähnte Rechtsprechung zurückzukommen ist, weil der Klägerin aus anderen Gründen nicht gefolgt werden kann. Dem vorliegenden Fall liegt nämlich ein anders gelagertes Verhältnis zu Grunde, als dies bei den zitierten Bundesgerichtsentscheiden der Fall war. So kaufte die Beklagte die Liegenschaft E.________ gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz bereits am 2. Juni 1995 von der D.________ AG, wobei die Eigentumsübertragung noch am gleichen Tag zur Eintragung ins Grundbuch angemeldet wurde. Der von der Klägerin ins Feld geführte "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" zwischen Dr. H.________ und der Beklagten, der unter anderem eine Pflicht zur Übertragung der Liegenschaft an Dr. H.________ vorsieht, datiert demgegenüber vom 1. Juli 1995. Der "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" wurde somit erst nach Übertragung der Liegenschaft E.________ an die Klägerin abgeschlossen. Es kann demnach keine Rede davon sein, dass sich die Beklagte durch den "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" von Dr. H.________ zum Kauf einer Liegenschaft beauftragen liess, weshalb die bundesgerichtliche Rechtsprechung gemäss BGE 81 II 227 zur Formlosigkeit eines entsprechenden Auftragsverhältnisses vorliegend nicht zum Tragen kommt. Durch den "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" vom 1. Juli 1995 gewährte Dr. H.________ der Beklagten, die zu diesem Zeitpunkt die Liegenschaft E.________ bereits gekauft und zu Eigentum übertragen erhalten hatte, vielmehr ein Darlehen, mit dem eine Verpflichtung der Beklagten verbunden war, Dr. H.________ Eigentum an diesem Grundstück zu verschaffen, sobald dies von ihm verlangt würde. Eine derartige Verpflichtung bedarf jedoch als Kaufrecht gemäss Art. 216 Abs. 2 OR der öffentlichen Beurkundung. Somit ist der Vorinstanz im Ergebnis keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen, wenn sie die schriftlich abgeschlossene Verpflichtung zur Übertragung der Liegenschaft E.________ gemäss "Privat-Hypothekar-Darlehensvertrag" wegen Formmangels als ungültig betrachtete (Art. 657 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 216 Abs. 2 OR). Dr. H.________ stand somit kein Anspruch auf Übertragung der Liegenschaft zu, den er der Klägerin hätte abtreten können.