Citation: 4C.256/2004 28.02.2005 E. 2

Im Zusammenhang mit ihren Forderungen wegen der Abweichung des K-Werts von den Annahmen in den Offertunterlagen machen die Klägerinnen geltend, Ziff. 2.2.2.4 des technischen Berichts, einem Anhang zur Offerte, bezeichne Abweichungen vom angenommenen K-Wert als geologisches Risiko, das die Bauherrschaft zu tragen habe. Dies habe die Beklagte mit Erteilung des Zuschlags an die Klägerinnen vorbehaltlos akzeptiert. Die Beklagte will die genannte Bestimmung dagegen nicht als Haftungsgrundlage zu ihren Lasten verstanden haben. 2.1 Der Inhalt des streitbetroffenen Vertrages ist demnach durch Vertragsauslegung zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art.18 Abs.1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art.63 Abs.2 und Art.64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 126 III 119 E.2a, 375 E.2e/aa S.379f.; 121 III 118 E.4b/aa S.123, je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art.63 Abs.2 und Art.64 OG; BGE 130 III 66 E.3.2; 129 III 118 E.2.5, 702 E.2.4; 127 III 248 E.3a; 125 III 435 E.2a/aa; 123 III 165 E.3a, je mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E.2.3 S.680; 118 II 365 E.1 S.366; 107 II 417 E.6). 2.2 Was den massgeblichen Zeitpunkt des Vertragsabschlusses anbelangt, machen die Klägerinnen geltend, der Werkvertrag mit allen wesentlichen Bestandteilen sei zwischen den Parteien in dem Moment zustande gekommen, als sie das Schreiben der Beklagten vom 29. November 1994, mit dem ihnen der Zuschlag mitgeteilt worden sei, erhalten hätten. Demgegenüber hält die Beklagte dafür, der Werkvertrag sei erst mit der Vertragsunterzeichnung am 20. Februar/30. März 1995 abgeschlossen worden. 2.2.1 Nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.1; in Kraft seit 1. Januar 1996, BoeB) und Art. 28 f. der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.11; in Kraft seit 1. Januar 1996, VoeB) ist klar zwischen dem Zuschlag und dem Vertragsabschluss zu unterscheiden. Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffentlichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissionsgeschäfts alsdann abgeschlossen wird, ist dagegen privatrechtlicher Natur (vgl. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, S. 255; Gauch, Zuschlag und Vertrag nach dem neuen Beschaffungsgesetz der Schweiz, in Festschrift Götz von Craushaar, Düsseldorf 1997, S. 88 f.; derselbe, Submission und Privatrecht, in: Baurechtstagung 1999, Band I, Freiburg 1999, S. 90 f.; ferner BGE 129 I 410 E. 3.3 und 3.4 S. 415 f.). Immerhin scheinen Tercier und Gauch nicht auszuschliessen, dass der Abschluss des Werkvertrags unter dem geltenden Vergaberecht des Bundes auch bereits mit der Mitteilung des Zuschlags erfolgen kann, je nachdem in welcher Form diese erfolgt (Gauch, in Festschrift Craushaar, a.a.O., S. 90 f.; Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 3963, 3976). Im vorliegenden Fall wurden die Arbeiten allerdings am 29. November 1994 zugeschlagen, als das neue, heute geltende Beschaffungsrecht des Bundes noch nicht in Kraft stand. Rechtsprechung und herrschende Lehre gingen bis dahin davon aus, dass der Zuschlag keinen hoheitlichen Akt darstellt, sondern den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags mit einem Anbieter unter Ablehnung der Offerten der übrigen Anbieter bzw. eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags ausgerichtete Erklärung (BGE 119 Ia 424 E. 3a; 116 Ib 367 E. 1b S. 370; 115 Ia 76 E. 1b; 106 Ia 323 E. 3a; 103 Ib 154 E. 2a; 101 IV 407 E. 1b S. 411; Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen notwendigen Rechtsanpassungen, Kapitel 6, Öffentliches Beschaffungswesen, BBl 1994 IV 950 ff., 1152). Ob die Mitteilung an den Submittenten, ihm sei die Arbeit vergeben worden, als Annahmeerklärung zu verstehen war, blieb dabei immerhin durch Auslegung der betreffenden Erklärung zu ermitteln, unter Berücksichtigung einer allfälligen in den Submissionsbedingungen vorbehaltenen Form für die Annahmeerklärung. Je nach Fall konnte eine später beidseitig unterzeichnete Vertragsurkunde lediglich der Bestätigung des Vertrags und der Beweissicherung dienen (Gauch, Die Submission im Bauwesen - Privatrechtliche Aspekte, in: Mensch und Umwelt, Freiburg 1980, S. 191 ff., 217 ff., 223; vgl. auch Corboz, Contrat d'entreprise, Fiches Juridiques Suisses Nr. 458, Genf 1985, S. 12 ff.). 2.2.2 Die Frage, ob der Werkvertrag zwischen den Parteien bereits mit dem Zuschlag am 29. November 1994 oder erst mit der Unterzeichnung des Werkvertrags vom 20. Februar/30. März 1995 zustande gekommen ist, kann im vorliegenden Fall allerdings offen gelassen werden. So waren, wie in den nachfolgenden Erwägungen darzulegen ist, die auszulegenden wesentlichen Vertragsbestimmungen, welche die Risikozuweisung für Mehrkosten wegen einer Abweichung des K-Werts von den im technischen Bericht getroffenen Annahmen beschlagen, bereits in den Submissionsunterlagen bzw. dem darin befindlichen Vertragsmuster enthalten und wurden diese bis zur Unterzeichnung des Werkvertrags vom 20. Februar/30. März 1995 nicht geändert. Ebenso wenig wurden von der Vorinstanz als für die normative Vertragsauslegung wesentlich erscheinende Umstände festgestellt oder von den Parteien zulässigerweise angerufen, die sich zwischen dem Zuschlag am 29. November 1994 und dem Abschluss des Vertrages am 30. März 1995 ereignet hätten und daher bei Annahme eines Vertragsabschlusses mit dem Zuschlag im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip als nachträglich eingetretenen Umstände, namentlich als nachträgliches Parteiverhalten, nicht berücksichtigt werden dürften (vgl. Erwägung 2.1 vorne). Wenn von einem Vertragsabschlusses am 29. November 1994 ausgegangen würde, wäre überdies hinsichtlich im Vertrag vom 20. Februar/30. März 1995 abweichend geregelter Punkte eine Vertragsänderung anzunehmen, durch die der ursprüngliche Vertrag ersetzt worden wäre. 2.3 Die Vorinstanz verneinte im Rahmen ihrer Auslegung zunächst, dass aufgrund der Beweislage von einem tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen in dem Sinne ausgegangen werden könne, dass die Beklagte das Risiko einer Abweichung des K-Werts von der Annahme zu tragen habe, welche die Klägerinnen in Ziff. 2.2.2.4. des technischen Berichts getroffen hatten. Diese Feststellung hat sich im Verfahren der parallel zur Berufung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde als verfassungskonform erwiesen. 2.3.1 Die Klägerinnen machen gegen die Feststellung vorliegend als Versehensrüge im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG geltend, sie hätten mit ihrer Klageschrift vorgebracht und beweismässig belegt, dass die Beklagte (im Rahmen eines Vergleichsvorschlages) damit einverstanden gewesen sei, auf ihre Nachforderungen betreffend den K-Faktor des Gesteins einzutreten. Im angefochtenen Urteil sei diese Tatsache aufgrund eines offensichtlichen Versehens nicht festgehalten worden, obwohl sie ein wichtiges Indiz für eine Parteivereinbarung darstelle, dass das geologische Risiko vom Bauherrn zu tragen sei. Das damit behauptete Versehen betrifft, wie die Klägerinnen selber einräumen, nur ein Indiz, und damit nur einen Ausschnitt der Beweiswürdigung zur Beantwortung der Frage, ob ein tatsächlicher Konsens im von den Klägerinnen behaupteten Sinne vorliege. Ihre Versehensrüge läuft damit auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung hinaus und ist demnach nicht zu hören (vgl. Erwägung1 vorne). 2.3.2 Das Gleiche gilt, soweit die Klägerinnen geltend machen, sie hätten im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass die Beklagte auf ihre Intervention gegen einen Vertragsentwurf vom 8. Dezember 1994 hin damit einverstanden gewesen seien, die zwei Artikel 17.6 und 17.7 aus dem Entwurf zu streichen, die den Ausschluss der Haftung des Bauherrn nach Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 vorgesehen hätten; der Vorinstanz sei ein offensichtliches Versehen unterlaufen, indem sie diese Tatsachen im angefochtenen Urteil nicht festgehalten habe, obwohl darin ein wichtiges Indiz dafür liege, dass die Beklagte damit einverstanden gewesen sei, einerseits das mit den Abweichungen des Faktors K verbundene Risiko (und andererseits die Haftung nach Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118) zu tragen. Auch diese Rüge ist als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu hören. 2.3.3 Die Klägerinnen behaupten sodann sinngemäss das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses, indem sie vorbringen, die Beklagte habe ihnen nach Erstattung der Offerte keine den K-Faktor betreffenden Fragen gestellt oder Vorbehalte angebracht, was zeige, dass diesbezüglich keine Unklarheiten bestanden hätten und die Beklagte die Willenserklärungen der Klägerinnen in deren Sinne verstanden und ihnen zugestimmt habe. Ferner indiziere die Tatsache, dass die vertragliche Dokumentenreihenfolge zwischen der Ausschreibung und der Unterzeichnung des Werkvertrags geändert worden war, dass die Beklagte die Tragweite der Angabe des K-Faktors in Ziffer 2.2.2.4 des technischen Berichts verstanden habe. Mit diesen Vorbringen üben die Klägerinnen blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, ohne eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend zu machen. Insoweit können sie im Berufungsverfahren nicht gehört werden. 2.3.4 Damit bleibt es bei der vorinstanzlichen Feststellung, dass kein tatsächlicher Konsens vorliegt, nach dem die Beklagte das geologische Risiko bzw. das Risiko einer Abweichung des K-Werts von der klägerischerseits getroffenen Annahme zu tragen hat. 2.4 Die Vorinstanz verneinte in der Folge auch, dass aufgrund des Vertrauensprinzips geschlossen werden könne, die Beklagte habe das Risiko eines über 130 liegenden K-Werts zu tragen. Die Klägerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt, indem es die Willenserklärungen der Parteien unrichtig ausgelegt habe. Diese Rüge ist unbegründet. 2.4.1 Auszugehen ist von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass sich die Ziffer 2.2.2.4 des technischen Berichts ihrem Wortlaut nach darauf beschränke, Abweichungen vom angenommenen K-Wert als geologisches Risiko zu definieren, ohne indessen den Träger dieses Risikos zu nennen. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung als solchem lässt sich somit nach Treu und Glauben nicht ableiten, dass die Parteien das geologische Risiko der Beklagten zugeteilt haben. Es ist damit zu prüfen, ob sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergibt, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt und diese deshalb im Sinne der Klägerinnen verstanden werden muss (BGE 129 III 118 E. 2.5 S. 122, 702 E. 2.4.1 S. 707; 128 III 265 E. 3a; 127 III 444 E. 1b S. 445). Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass Ziffer 2.2.2.4 des technischen Berichts, würde ihr der von den Klägerinnen befürwortete Sinn hinsichtlich der Zuteilung des Risikos aus einer Abweichung vom angenommenen K-Wert zugemessen, mit Ziffer 9.3.2 der im Submissionsverfahren von der Beklagten vorgelegten besonderen Vertragsbedingungen in Widerspruch geraten würde. Denn diese Bestimmung enthält nach den Feststellungen der Vorinstanz einen ausdrücklichen Ausschluss jeglicher Entschädigung des Unternehmers, falls er den Sprengplan zwecks Einhaltung der Erschütterungsgrenzwerte ändern muss. War in Ziffer 9.3.2 der besonderen Bedingungen eine zusätzliche Entschädigung im Falle einer Änderung des Sprengplanes klar ausgeschlossen worden, musste die Beklagte nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass sie nach der Ziffer. 2.2.2.4 des technischen Berichts das Risiko für Mehrkosten aus einer K-Wert-bedingten Abänderung des Sprengplanes in Abweichung davon übernehmen sollte, obwohl der Wortlaut dieser Bestimmung die Risikoverteilung nicht einmal beschlägt. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen befindet sich die angerufene Ziffer 2.2.2.4 zudem an einer unauffälligen Stelle des in den Submissionsunterlagen enthaltenen technischen Berichts und unterliessen es die Klägerinnen, mit einem besonderen Hinweis darauf aufmerksam zu machen, dass damit die Submissionsvorgaben in einem wesentlichen Punkt geändert werden sollten. Der Schluss der Vorinstanz, die Beklagte habe die Angabe des K-Wertes von 130 im technischen Bericht nach dem Vertrauensprinzip so verstehen dürfen, dass es sich dabei um die Bekanntgabe einer internen Kalkulationsgrundlage der Klägerinnen handelte, und sie habe nicht von einer wesentlichen Änderung der Haftungsgrundlage ausgehen müssen, ist damit nicht zu beanstanden. Die Klägerinnen vermögen dagegen insbesondere nicht mit dem Argument aufzukommen, dass die Äusserungen im technischen Bericht über das "geologische Risiko und dessen Berechnungsgrundlage" keinen Sinn machen würden, wenn mit der Bekanntgabe der Kalkulationsgrundlage nicht die Zuteilung des geologischen Risikos gemäss Ziff. 9.3.2 der besonderen Bedingungen hätte geändert werden sollen, weshalb die Bestimmung von der Beklagten in diesem Sinne hätte verstanden werden müssen. Die Vorinstanz hat insoweit zu Recht erkannt, die Beklagte habe nicht davon ausgehen müssen, dass die Klägerinnen das Risiko, falls eine Änderung des Sprengplanes vorgenommen werden müsse, abweichend vom klaren Wortlaut von Ziff. 9.3.2 der besonderen Bedingungen regeln wollten, ohne dies klar auszudrücken. 2.4.2 Für das vorinstanzliche Auslegungsergebnis ist es unerheblich, ob die Klägerinnen, wie sie geltend machen, berechtigt waren, im Anhang zur Offerte Vorschläge aufzunehmen, welche die Bedingungen in der Ausschreibung derogieren und ob die Beklagte somit mit entsprechenden Vorschlägen zu rechnen hatte. Dasselbe gilt für die klägerischen Vorbringen, die Bauherrschaft sei verpflichtet gewesen, die Anhänge zur Offerte, in denen der Sprengplan enthalten war, mit Vorsicht und voller Aufmerksamkeit zu prüfen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz in diesen Punkten von etwas anderem ausgegangen wäre. Die Vorinstanz hat namentlich festgestellt, dass die Bestimmung von Ziff. 2.2.2.4 des technischen Berichts von der Beklagten nicht übersehen worden war. Sie hielt jedoch zutreffend dafür, dass diese die Bestimmung in einem anderem Sinne als demjenigen der Klägerinnen interpretieren durfte. 2.4.3 Den Klägerinnen kann im Weiteren nicht gefolgt werden, soweit sie geltend machen, die Beklagte hätte die Ziffer2.2.2.4 des technischen Berichts auch ohne besonderen Hinweis von ihrer Seite in ihrem Sinne verstehen müssen, weil sie so verstanden der Regelung nach den Ziffern12 und 13.2 des Anhangs A5 zur SIA-Norm 198 und nach Art.58 Abs.2 SIA-Norm118 entspreche, nach welcher der Bauherr das geologische Risiko zu tragen habe, und weil die Bestimmung von Ziff.9.3.2 der besonderen Bedingungen demnach als ungewöhnlich erscheine. Die Klägerinnen machen dabei nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei der Interpretation von Ziffer2.2.2.4 des technischen Berichts davon hätte ausgehen müssen, den Klägerinnen sei die Regelung von Ziff.9.3.2 entgangen und sie hätten mit einer solchen Bestimmung in den besonderen Vertragsbedingungen vernünftigerweise nicht rechnen müssen, weshalb die Ziff.9.3.2 nach der sogenannten Ungewöhnlichkeitsregel im Rahmen der Auslegung unbeachtlich sei (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8.Aufl., Zürich 2003, Rz.1141f.). Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte Ziffer2.2.2.4 des technischen Berichts, wie die Klägerinnen sinngemäss geltend machen, so hätte verstehen müssen, als wenn die Bestimmung von Ziffer9.3.2 der besonderen Vertragsbedingungen nicht bestanden hätte, und ihr damit den von den Klägerinnen beanspruchten Sinn hätte beimessen sollen. Abgesehen davon erscheint es fraglich, ob die Regelung von Ziff.9.3.2 allein schon deshalb als ungewöhnlich betrachtet werden kann, weil sie, wie die Klägerinnen geltend machen, von gewissen, in den Vertrag übernommenen SIA-Normen abweicht. 2.4.4 Die Klägerinnen stützen sich für ihren Standpunkt sodann darauf, dass der Werkvertragsentwurf vom 8. Dezember 1994 zwei Bestimmungen (Ziff. 17.6 und 17.7) enthalten habe, die den Ausschluss der Haftung des Bauherrn nach Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 vorgesehen hätten. Sie hätten der Beklagten mit Schreiben vom 14. Dezember 1994 ihr Nichteinverständnis mit diesen Bestimmungen mitgeteilt, worauf diese eingewilligt habe, sie zu streichen. Diese Umstände zeigten klar, dass es den Klägerinnen wichtig gewesen sei zu wissen, inwieweit sie, insbesondere hinsichtlich der geologischen Gegebenheiten, auf den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen vertrauen durften, und dass die Beklagte demnach davon ausgehen musste, die Erwähnung des Faktors K im technischen Bericht als Berechnungsgrundlage sei als wichtiger Vertragsbestandteil anzusehen. Ferner ergebe sich daraus, dass entsprechend der Regelung in der SIA-Norm 198 das Risiko für Abweichungen von geologischen Gegebenheiten vom Bauherrn zu tragen sei, wenn die Abweichungen die in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten und mit der Angabe des K-Werts festgelegten Grenzen überschritten. Die Klägerinnen stützen sich hinsichtlich der geltend gemachten Umstände betreffend der Streichung der Artikel 17.6 und 17.7 des Vertragsentwurfs vom 8. Dezember 1994 auf Sachverhaltselemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Allerdings erheben sie in diesem Zusammenhang eine Versehensrüge nach Art. 63 Abs. 2 OG, wobei offen bleiben kann, ob sie mit dieser überhaupt rechtsgenüglich zu belegen vermögen, dass der Vorinstanz ein entsprechendes Versehen unterlief (vgl. Erwägung 1 oben). Wie sich aus dem angerufenen Schreiben vom 14. Dezember 1994 ergibt, äusserten die Klägerinnen den Wunsch auf Streichung der Artikel 17.6 und 17.7 des genannten Vertragsentwurfs, weil sie nicht das Schadensrisiko tragen wollten, falls wegen Bodensenkungen infolge des Tunnelbaus unter dem Dorf St. Aubin Gebäude beschädigt würden. Ziff. 17.6 des Vertragsentwurfs enthielt überdies einen Ausschluss der Haftung der Beklagten für die in den Submissionsunterlagen enthaltenen geologischen Angaben nach Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118. Über den K-Wert enthielten die Submissionsunterlagen aber gerade keine Angabe, sondern diesbezüglich trafen erst die Klägerinnen in den Offertunterlagen eine Annahme. Hinzu kommt, dass es sich nach den nicht rechtsgenüglich angefochtenen Feststellungen der Vorinstanz beim K-Wert nicht um eine Angabe über die Bodenbeschaffenheit handelt (vgl. dazu die nachstehende Erwägung 5). Es ist damit kein Zusammenhang zwischen den Änderungswünschen am Vertragsentwurf vom 8. Dezember 1994 und der getroffenen Regelung über das Mehrkostenrisiko aus einer Änderung des Sprengplanes infolge einer Abweichung des K-Werts von den getroffenen Annahmen im technischen Bericht ersichtlich. Es ist daher nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte die Ziffer 2.2.2.4 des technischen Berichts aufgrund dieser Änderungswünsche im Sinne der Klägerinnen hätte verstehen müssen. 2.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie feststellte, es bestehe weder ein tatsächlicher noch ein rechtlicher Konsens darüber, dass die Bauherrschaft das Risiko eines über 130 liegenden K-Wertes zu tragen habe.