Citation: 4C.85/2005 02.06.2005 E. 2

Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe Art. 169 OR verletzt, indem sie seine Einrede nicht geprüft habe, dass ihm mit dem Vergleich vom 3. März 1995 auch die im Juni 1993 an die deutsche F.________ AG zedierten Teilforderungen erlassen worden seien. 2.1 Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob die E.________ AG dem Kläger die abgetretenen Teilforderungen im Vergleich vom 3. März 1995 erlassen habe. Sie unterliess diese Prüfung mit folgender Begründung: Selbst wenn der Kläger davon ausgegangen sei, die abgetretenen Teilforderungen würden ohnehin verrechnet und seien praktisch schon inexistent, ändere dies nichts an der Tatsache, dass die Teilforderungen nicht mehr Teil des Vergleichs werden konnten, weil die Zedentin (E.________ AG) im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses keine rechtliche Herrschaft mehr über sie hatte. Die Beklagte schliesst sich dieser Ansicht an und bringt zudem vor, der Einbezug der Teilforderungen in den Vergleich hätte ausdrücklich erwähnt werden müssen, da der Kläger zu jenem Zeitpunkt um die Zession der beiden Teilforderungen gewusst habe. Ein Vergleichsvertrag dient der Beilegung ungewisser oder streitiger Beziehungen durch gegenseitige Zugeständnisse (BGE 130 III 49 E. 1.2 S. 51 mit Verweisen). Diese können namentlich in einer Schuldanerkennung, einem Schulderlass oder der Übernahme neuer Verpflichtungen bestehen (Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., N 750 u. 3930 f.). Als (Innominat-)Vertrag ist der Vergleich nach dem übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen oder - wo ein solcher fehlt - nach dem mutmasslichen Willen der Parteien auszulegen und allenfalls nach dem hypothetischen zu ergänzen (vgl. BGE 115 II 484 E. 4a). Dabei ist vom Wesen und Zweck des Vergleichs auszugehen, wonach die Parteien damit - insbesondere mit einem Saldo-Vergleich - regelmässig die Beilegung sämtlicher Streitpunkte aus einer bestimmten Rechtsbeziehung anstreben. Durch den Vergleich gehen - aufgrund seiner Eigenschaft als (Teil-)Erlass im Sinne von Art. 115 OR - die jeweils einbezogenen Forderungen unter (Spirig, Zürcher Kommentar, N 41 zu Art. 169 OR; Becker, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 169 OR). Die beiden abgetretenen Teilforderungen wurden zwar nicht ausdrücklich im Saldo-Vergleich erwähnt. Aus der fehlenden Regelung kann indessen nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, die Teilforderungen seien nicht erlassen worden. Dies würde im Ergebnis darauf hinaus laufen, dass die Zedentin unter Umständen später diese Forderungen geltend machen könnte, d.h. sofern sie darüber (wieder) verfügen würde. Dies widerspricht Sinn und Zweck einer Saldo-Vereinbarung. Denn in einem Saldo-Vergleich garantiert die Gläubigerin regelmässig, dass der Schuldner nicht mehr in Anspruch genommen werde. Dies gilt umso mehr in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Parteien sich als per Saldo aller Ansprüche völlig auseinandergesetzt erklären. Der Kläger durfte daher in guten Treuen aufgrund des Saldo-Vergleichs davon ausgehen, dass die E.________ AG ihm gegenüber keinerlei Forderungen mehr aus seiner Solidarhaftung als Kollektivgesellschafter der A.________ & Cie. erheben werde - weder direkt im Falle einer Rückzession der abgetretenen Forderung an die E.________ AG noch indirekt aufgrund einer fiduziarischen Abtretung mit Weisungsbefugnis durch die E.________ AG. Sofern der Kläger - was nachfolgend zu prüfen ist - Einreden aus dem Saldovergleich gegenüber der Zessionarin erheben kann, hätte die Vorinstanz abschliessend entscheiden müssen, ob der Vergleich vom 3. März 1995 auch die 1993 bereits abgetretenen Teilforderungen umfasst. 2.2 Nach Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Geltend gemacht werden können nach der gesetzlichen Regelung Einreden und Einwendungen, die mit der Forderung untrennbar verbunden sind oder die dem Schuldner gegenüber dem Zedenten oder dem Zessionaren persönlich zustehen (Girsberger, Basler Kommentar, N 5 ff. zu Art. 169 OR; Spirig, a.a.O., N 30/48/55 zu Art. 169 OR; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., N 3682). Der Schuldner kann auch Einreden erheben, die erst entstehen, nachdem er von der Abtretung Kenntnis erhalten hat; dies setzt jedoch voraus, dass der Grund für diese Einreden schon vor diesem Zeitpunkt vorhanden war (Girsberger, a.a.O., N 6 zu Art. 169 OR; Spirig, a.a.O., N 80 zu Art. 169 OR; Probst, Commentaire romand, N 8 zu Art. 169 OR). Da der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs mit der E.________ AG am 3. März 1995 um die Abtretung der hier strittigen Teilforderungen wusste, ist es ihm - unter Vorbehalt der Einrede der Nichtigkeit der Zession selbst (vgl. E. 2.4) - grundsätzlich verwehrt, gegen die Zessionarin Einreden aus diesem Vergleich zu erheben. Denn als Grund dieser Einreden kommt allein der Vergleich selbst in Betracht, der nicht vor Kenntnis der Abtretung durch den Kläger bestand. Die klägerische Behauptung, die Zedentin E.________ AG habe die Forderung zum Inkasso abgetreten, um die Einreden aus dem Saldovergleich zu umgehen, hielt die Vorinstanz für unbeachtlich; denn dies stehe im Widerspruch zur ebenfalls vom Kläger erhobenen Behauptung, die Zession an die erste Zessionarin (F.________ AG) sei einzig erfolgt, um dieser die Möglichkeit zur Verrechnung zu verschaffen. Die Vorinstanz erwog weiter, dass der Rechtsgrund der Zession im Nachhinein nicht geändert werden könne; die Abtretung könne sich daher nachträglich nicht in eine blosse Inkassovollmacht gewandelt haben. Selbst wenn von Anfang an ein fiduziarisches Rechtsgeschäft vorgelegen hätte, so ändere dies nichts an der vollen Gültigkeit der Zession. Denn die dem Fiduziar (und Zessionar) dadurch eingeräumte Rechtsstellung gehe über den Zweck des Vertrages hinaus und vermittle diesem im Aussenverhältnis eine überschiessende Rechtsmacht. 2.3 Der Kläger bringt dagegen vor, es sei nicht der ursprüngliche, sondern der inzwischen geänderte aktuelle Zweck der Zession massgebend zur Beurteilung, welche Einreden zu hören seien. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die E.________ AG die Forderung gegen die A.________ & Cie. - für die nach deren Konkurs die Gesellschafter solidarisch haften - an eine deutsche Zessionarin (F.________ AG) abgetreten, wobei der Kaufpreis auf den Betrag der Forderung bestimmt und zunächst bis zum 31. Dezember 1994 gestundet (bzw. als rückzahlbares Darlehen vereinbart) wurde. Die abgetretenen Forderungen wurden im Gegenzug der E.________ AG bis zur vollständigen Begleichung des Kaufpreises (bzw. bis zur Rückzahlung des entsprechenden Darlehens) als Sicherheit verpfändet, wobei sich die E.________ AG die Verwertung des Pfandes vorbehielt. Die beiden nachfolgenden Zessionarinnen (die VVG City GmbH sowie die Beklagte) übernahmen jeweils aufgrund der entsprechenden Klausel in der Zessionsurkunde die Verpflichtungen aus dem Darlehens- und Pfandvertrag. Die E.________ AG konnte bei dieser Sachlage den ursprünglichen Zweck der Zession nachträglich - auch gegenüber weiteren Zessionaren - ändern; denn sie konnte jederzeit das Darlehen kündigen und die Forderung mangels Zahlung wieder an sich ziehen. Soweit sie auf die Kündigung des Darlehens verzichtete und statt dessen mit dem Zessionar eine neue Vereinbarung traf, hat sie im Ergebnis dasselbe erreicht wie mit einer Rückzession und einer anschliessenden neuen Abtretung der Forderung mit geändertem Zweck. Unter diesen Umständen ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mehr auf den ursprünglichen, sondern auf den aktuellen Zweck der Zession abzustellen. 2.4 Die fiduziarische Abtretung zum Inkasso ist zwar im Regelfall gültig (BGE 130 III 417 E.3.4 S. 426). Die fiduziarische Zession ist dagegen dann nichtig, wenn sie der Gesetzesumgehung dient, ein Umgehungsgeschäft darstellt oder simuliert ist (BGE 123 III 60 E. 4c; 117 II 290 E.4c; vgl. auch Gauch/ Schluep/Schmid, a.a.O., N 1029/1031). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die E.________ AG mit der Beklagten vereinbart, dass ihr vom Prozessergebnis drei Viertel der Forderung direkt überwiesen werden muss. Wenn die E.________ AG sich dem Kläger gegenüber verpflichtet hat, aus seiner Solidarschuld als Kollektivgesellschafter der A.________ & Cie. nichts mehr zu fordern, so dient die Zweckänderung der Zession dazu, der E.________ AG die Eintreibung der Forderung zu ermöglichen, auf die sie im Vergleich vom 3. März 1995 verzichtet hatte. Der Kläger macht denn auch geltend, er werde dadurch zur Zahlung an die E.________ AG verpflichtet, obwohl er ihr nach dem Vergleich nichts mehr schulde bzw. verrechnen oder gleich wieder zurückfordern könnte. Er beruft sich damit auf den Grundsatz "dolo facit qui petit quod redditurus est" (vgl. dazu Spirig, a.a.O., N 47 zu Art. 169 OR; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Zürich 1974, S. 362). Eine Inkassozession, mit der drei Viertel des Erlöses aus der Geltendmachung einer Forderung dem Zedenten vorbehalten werden, dient erfahrungsgemäss allein der Eintreibung der Forderung, da die Bemühungen des Zessionars mit dem verbleibenden Viertel abgegolten werden sollen. Ist aber davon auszugehen, dass mit der Zweckänderung der Zession - namentlich mit der Inkassovereinbarung zwischen der E.________ AG und der Beklagten - einzig der im Vergleich vom März 1995 mit dem Kläger vereinbarte Forderungsverzicht der E.________ AG umgangen werden sollte, so wäre die fiduziarische Abtretung zum Inkasso als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren und daher nichtig. Dies gilt freilich nur unter der Voraussetzung, dass die abgetretenen Forderungen unter den Saldovergleich fallen, was die Vorinstanz zu prüfen unterliess. Der Kläger wäre diesfalls mit der Einrede der Nichtigkeit der Zession zuzulassen. Denn bei Kettenzessionen sind die möglichen Einreden des Schuldners nicht auf solche beschränkt, die gegen den unmittelbaren Zedenten oder Zessionar erhoben werden können. Der Schuldner kann vielmehr Einreden gegen alle Zedenten und Zessionare geltend machen, die in einer Tatsache begründet waren, die vor der Kenntnisnahme von der betreffenden Zession durch den Schuldner vorhanden waren (vgl. Girsberger, a.a.O., N 7 f. zu Art. 169 OR; vgl. auch Spirig, a.a.O., N 56 zu Art. 169 OR, wonach Art. 169 Abs. 1 nur den einmaligen Übergang der Forderung vom Gläubiger auf den Erwerber in Betracht zieht). Die Abtretung zum Inkasso an die Beklagte erfolgte 1997, d.h. nach Abschluss des Vergleichs vom März 1995. Daher könnte der Kläger als Schuldner die Einrede, dass die Inkassozession als Umgehungsgeschäft nichtig sei, gegenüber der Beklagten als Zessionarin erheben - allerdings nur unter der erwähnten, von der Vorinstanz zu prüfenden Voraussetzung.