Citation: 6B_230/2022 E. 3.3.2

3.3.2. Ein Verbrechen oder Vergehen kann auch durch pflichtwidriges Untätigbleiben begangen werden (Art. 11 Abs. 1 StGB). Pflichtwidrig untätig bleibt, wer die Gefährdung oder Verletzung eines strafrechtlich geschützten Rechtsgutes nicht verhindert, obwohl er aufgrund seiner Rechtsstellung dazu verpflichtet ist, namentlich auf Grund des Gesetzes (Art. 11 Abs. 2 lit. a StGB). Wer pflichtwidrig untätig bleibt, ist gestützt auf den entsprechenden Tatbestand nur dann strafbar, wenn ihm nach den Umständen der Tat derselbe Vorwurf gemacht werden kann, wie wenn er die Tat durch ein aktives Tun begangen hätte (Art. 11 Abs. 3 StGB). Ein sog. unechtes Unterlassungsdelikt im Sinne von Art. 11 StGB liegt vor, wenn im Gesetz wenigstens die Herbeiführung des Erfolgs durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner Garantenstellung dazu auch verpflichtet war, so dass die Unterlassung der Erfolgsherbeiführung durch aktives Tun als gleichwertig erscheint (BGE 141 IV 249 E. 1.1 mit Hinweisen). Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung im strafrechtlichen Sinne ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen. Demnach ist immer zunächst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind nur solche Handlungen zu berücksichtigen, welche das Risiko, das in den tatbestandsmässigen Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten, mithin nicht auch solche Handlungen, welche dieses Risiko bloss nicht verhindert haben. Mangelnde Sorgfalt ist ein Tatbestandsmerkmal der Fahrlässigkeit und nicht ein Unterlassen im Sinne des unechten Unterlassungsdelikts (Urteile 6B_47/2021 vom 22. März 2023 E. 4.3; 6B_1332/2016 vom 27. Juli 2017 E. 5.3; je mit Hinweisen). Der Tatbestand der Begünstigung kann durch Unterlassen erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat. Dafür genügt nicht jede, sondern nur eine qualifizierte Rechtspflicht (BGE 148 IV 39 E. 2.3.2; 141 IV 459 E. 4.2; 120 IV 98 E. 2c; je mit Hinweisen). Eine Garantenpflicht hat etwa derjenige, welcher kraft seiner besonderen Rechtsstellung ein bestimmtes Gut vor den ihm drohenden Gefahren schützen muss oder der zuvor durch sein Tun die Gefahr geschaffen hat (BGE 120 IV 98 E. 2c mit Hinweisen). So kann den Tatbestand der Begünstigung durch Unterlassen etwa der Jagdaufseher erfüllen, der ein ihm zur Kenntnis gelangtes Jagdvergehen pflichtwidrig nicht anzeigt (vgl. BGE 74 IV 164), oder der Chef der Kriminalpolizei, der pflichtwidrig dafür sorgt, dass eine Anzeige wegen Diebstahls bzw. Betrugs nicht weitergeleitet wird (vgl. BGE 109 IV 46). Diese Personen haben kraft ihrer Funktion an der Strafverfolgung mitzuwirken (BGE 141 IV 459 E. 4.2; 120 IV 98 E. 2c; je mit Hinweisen).