Citation: 4C.97/2007 02.11.2007 E. 3

Il est constant que la demanderesse et Z.________ SA se sont liées par un contrat d'assurance dont les clauses sont celles de la police n ° 8.019.418, d'une part, et des conditions générales auxquelles ce document faisait référence, d'autre part. Il est aussi constant que la demanderesse a subi une longue maladie avec incapacité de travail; en l'état de la cause, le litige porte seulement sur le point de savoir si cette partie peut prétendre à des indemnités journalières calculées sur la base du salaire assuré de 250'000 fr., ou seulement sur la base du revenu effectif net qu'elle se procurait avant l'incapacité de travail, évalué à 90'000 fr. par an. Le Tribunal des assurances s'est référé à l'art. B4 ch. 1, B4 ch. 3 in initio et B4 ch. 3 in fine des conditions générales pour retenir que le « salaire » effectif de la demanderesse doit constituer la base de calcul des indemnités journalières. Contestant ce raisonnement, la demanderesse fait valoir qu'elle exerçait une activité indépendante, qu'elle n'avait pas d'employeur et qu'elle ne percevait donc aucun salaire. Cette objection est justifiée et, de ce point de vue, le tribunal aurait dû se référer plutôt à l'art. B4 ch. 3 in medio qui concerne spécialement les prestations dues en cas d'incapacité de travail du preneur d'assurance. Cela n'aurait toutefois rien changé à l'issue de la cause car de toute manière, à l'égard de ces prestations également et sans aucune équivoque, l'art. B4 ch. 3 in fine limite l'indemnisation au revenu effectivement perdu. La demanderesse soutient aussi et surtout que la police porte sur une assurance de somme et que par conséquent, la prestation convenue, soit des indemnités à calculer sur la base de 250'000 fr. par année, lui est due indépendamment du dommage effectivement causé par l'incapacité de travail. L'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie est en effet une assurance de sommes lorsque le preneur a stipulé des indemnités fixes ou forfaitaires, tandis que dans les autres cas, il s'agit d'une assurance contre les dommages et, plus particulièrement, contre la perte de gain (ATF 119 II 361 consid. 4 p. 364; voir aussi l'arrêt 4A_168/2007 du 16 juillet 2007, destiné à la publication, consid. 3.2.4). En l'espèce, d'après la clause « 100% du salaire » de la police, qui doit se lire en relation avec l'art. B4 des conditions générales, il n'est pas question d'indemnités fixes ou forfaitaires mais seulement d'indemnités correspondant au gain manqué. Enfin, la demanderesse persiste à soutenir qu'elle n'est pas liée par la clause de la police relative à une limitation des prestations d'après la déclaration AVS des revenus réalisés. Ce texte redit, en substance, ce qui se trouve de toute manière à l'art. B4 ch. 3 in fine des conditions générales; en termes concrets, l'assureur a insisté sur le fait qu'une éventuelle surassurance ne permettrait pas à la preneuse d'exiger des prestations supérieures à sa perte de gain effective. Il s'ensuit que même si la police n'avait contenu aucune précision à ce sujet, la demanderesse ne pourrait pas exiger des prestations calculées sur le salaire assuré.