Citation: 6S.380/2001 13.11.2001 E. 2

2.- Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 146 CP. a) L'escroquerie (art. 146 CP) suppose, sur le plan objectif, que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la vic- time en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patri- monial (cf. ATF 119 IV 210 consid. 3; 118 IV 35 con- sid. 2). b) En l'espèce, le recourant conteste d'abord avoir commis une tromperie au préjudice de B.________. Il re- proche au Tribunal cantonal une motivation insuffisante à cet égard, dès lors que les juges cantonaux se seraient bornés à lui imputer "un véritable édifice mensonger". Par ailleurs, il souligne en particulier qu'en matière contractuelle, seul un lien spécifique entre les parties impose à celui qui se tait l'obligation de parler pour prévenir l'erreur du cocontractant. aa) La tromperie peut être réalisée non seulement par l'affirmation d'un fait faux, mais également par la dissimulation d'un fait vrai. A ce dernier égard, on dis- tingue la dissimulation d'un fait vrai par commission de celle par omission (improprement dite), laquelle ne peut constituer une tromperie que si l'auteur se trouve dans une position de garant, à savoir s'il a, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation qualifiée de renseigner (cf. ATF 121 IV 353 consid. 2b; 120 IV 98 consid. 2c; 117 IV 130 con- sid. 2a; 113 IV 68 consid. 5a; 106 IV 276; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 242 ss; Bernard Corboz, Les principales infrac- tions, Berne 1997, nos 10 et 12 ad art. 146 CP [p. 141 s.]). Ainsi, d'un côté, celui qui déclare faussement, par des affirmations expresses, qu'un fait n'existe pas, réa- lise une tromperie par commission. D'un autre côté, celui qui se borne à se taire, à savoir à ne pas révéler un fait, agit par omission. Entre ces deux extrêmes, toutes les nuances sont possibles. En particulier, le silence peut constituer dans certaines circonstances un acte con- cluant, partant, une tromperie par commission (silence dit qualifié; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Straf- recht, Bes. Teil I, 5e éd., Berne 1995, § 15 n° 14; Martin Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Straf- recht, Bes. Teil, vol. 2, Berne 1990, n° 20 ad art. 148 aCP p. 140). bb) En l'occurrence, le Tribunal cantonal a cons- taté en faits, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité, que le recourant s'est présenté à B.________ sous le nom de C.________ et qu'il a allégué travailler pour une société Y.________, active dans la production de films. Il a de même fait croire à sa victime qu'il allait payer le prix de la marchandise, qu'il entretenait des relations bancaires et que ses ac- tifs lui permettaient d'assumer ces obligations. Le Tri- bunal cantonal a ainsi estimé que le recourant avait trompé sa victime sur son identité, son activité, ses in- tentions et sa situation financière. On ne saurait donc reprocher aux juges cantonaux un défaut de motivation. Il ressort en outre de ce qui précède que le recou- rant n'a jamais eu l'intention de payer les prestations commandées. De plus, il ne s'est pas contenté de dissimu- ler des faits vrais, en renonçant à spontanément avouer son absence d'activité et sa précarité financière, mais a affirmé des faits faux, soit notamment qu'il exerçait une profession et qu'il pouvait assumer les frais résultant de ses commandes. Il n'a dès lors pas menti par omission - ce qui ne pourrait constituer une tromperie au sens de l'art. 146 CP qu'à des conditions particulières -, mais par commission. c) Le recourant conteste que l'astuce soit réali- sée, dès lors que B.________ a manqué de procéder très rapidement aux vérifications élémentaires concernant, d'une part, son identité et sa solvabilité et, d'autre part, la profondeur de ses sentiments, en provoquant di- rectement une rencontre ou en tirant les conséquences nécessaires de l'impossibilité de conclure un rendez- vous. aa) L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène. Il y a cependant également as- tuce, en l'absence de tels actes, lorsque l'auteur donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dis- suade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier. Selon la jurispru- dence récente, la possibilité de vérification doit aussi être prise en compte même en présence d'édifice de men- songes, de manoeuvres frauduleuses ou de mise en scène (ATF 126 IV 165 consid. 2a; 125 IV 124 consid. 3a et les arrêts cités). En exigeant une astuce, la loi veut prendre en compte la coresponsabilité de la victime. En conséquence, pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce, il ne suffit pas de se livrer à un examen objectif et de se demander comment une personne moyennement prudente et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il faut plutôt prendre en considération la situation concrète et le besoin de pro- tection de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite. Tel est le cas en particulier si la victime est faible d'esprit, inexpérimentée ou diminuée en raison de l'âge ou d'une maladie, mais aussi si elle se trouve dans un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant qu'elle n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur (ATF 126 IV 165 consid. 2a; 125 IV 124 con- sid. 3a; 120 IV 186 consid. 1a et c). L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 120 IV 186 consid. 1a). De même, il faut tenir compte des connaissances particu- lières et de l'expérience en affaires de la dupe, telles que celles d'une banque dans le cadre de l'octroi d'un crédit (ATF 126 IV 165 consid. 2a). De plus, toujours sous l'angle de la coresponsabilité de la victime, il faut relever qu'il n'est pas nécessaire que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (ATF 126 IV 165 consid. 2a; 122 IV 246 consid. 3a; ATF du 18 février 1998, reproduit in SJ 1998 p. 457 consid. 2; voir égale- ment ATF 127 IV du 25 octobre 2001, en voie de publica- tion). N'importe quelle négligence ne suffit pas à écar- ter la dupe de la sphère de protection du droit pénal, il faut un comportement véritablement léger ou insouciant (ATF 126 IV 165 consid. 2a; Ursula Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Heraus- forderung, RPS 1999 p. 152 ss, spéc. p. 163). bb) En l'occurrence, pour déterminer si l'on est en présence d'une astuce et d'un défaut de précautions élé- mentaires, il faut tenir compte en premier lieu des sen- timents amoureux de la victime envers le recourant. Selon la doctrine, les états de dépendance, d'infé- riorité ou de détresse qui amollissent les réflexes de méfiance concernent notamment les personnes souffrant de solitude et d'isolement social. Celles-ci sont en effet grandement susceptibles de donner leur confiance à celui qui sait exploiter ces sentiments. Le manque d'esprit critique, et même la crédulité aveugle de telles victimes sont notamment compréhensibles lorsque l'auteur leur fait fallacieusement croire qu'il éprouve envers elles des sentiments amoureux, comme dans le cas classique de "l'escroquerie au mariage". Dans de telles circonstances, le besoin impératif de trouver un partenaire tend à pré- dominer sur tout esprit critique, au point que la crainte de perdre le partenaire trouvé étouffe tout doute dans l'oeuf. L'escroc au mariage - ou à l'amour - touche ainsi au psychisme de sa victime de manière à lui faire oublier sa prudence et sa retenue habituelles (Ursula Cassani, op. cit., p. 167; Manfred Ellmer, Betrug und Opfermitver- antwortung, Berlin 1986, p. 257 s.; voir également arrêts cantonaux exposés in RSJ 1971 n° 100, RSJ 1963 n° 140 et SJ 1958 p. 321). En l'espèce, le recourant a faussement fait croire à la victime qu'il éprouvait pour elle des sentiments amoureux; ce faisant, il a en outre réussi à susciter en elle un amour sincère. Celle-ci s'est alors trouvée dans un état de "dépendance psychique", que le recourant a ex- ploitée pour lui soutirer des prestations diverses, en comptant à juste titre que la confiance quasi aveugle qu'il avait ainsi éveillée empêcherait la victime de pro- céder aux vérifications élémentaires concernant son iden- tité, sa situation financière et sa profession. Par ail- leurs, pour les mêmes motifs, il est compréhensible que B.________ n'ait pas tout mis en oeuvre pour tester cet amour, par exemple en imposant une rencontre. d) Le recourant conteste ensuite que la tromperie se situe en lien de motivation avec la volonté de B.________ de procéder aux commandes et engagements liti- gieux. Selon lui en effet, ces actes résultent uniquement des sentiments amoureux de B.________ à son égard, de sorte qu'ils sont indépendants de ses véritables identi- té, solvabilité et profession. A suivre le recourant, B.________ aurait ainsi effectué les actes en question en sachant, en particu- lier, qu'il ne travaillait pour aucune société liée à l'industrie du disque et que sa situation financière était complètement obérée. Elle aurait donc accepté de lui offrir, par amour et sans attendre de paiement, pour plusieurs dizaines de milliers de francs de prestations diverses. Toutefois, outre que cette thèse est peu cré- dible, elle contredit les faits retenus par la décision attaquée, selon laquelle l'intéressé a fait croire à B.________ qu'il entendait assumer ces frais. e) Le recourant nie que les commandes de disques aient déterminé chez sa victime un acte de disposition patrimonial. D'après lui, B.________ a payé de son plein gré des factures qui ne lui incombaient pas, dès lors que celles-ci indiquaient le nom de la société X.________ ou son nom lui-même. Du reste, B.________ a acquitté ces factures plusieurs mois après les commandes, alors qu'elle savait qu'il ne les honorerait vraisemblablement jamais. Il s'agit donc de toute façon d'un acte subsé- quent, sans lien de motivation avec le comportement du recourant. Dans le même sens, le recourant conteste que l'uti- lisation des deux abonnements téléphoniques souscrits au- près de Swisscom par B.________ (occasionnant des fac- turations d'environ 15'000 francs selon la décision atta- quée), soit en lien de motivation avec l'erreur de la victime. aa) L'escroquerie implique que l'erreur ait déter- miné la dupe à disposer de son patrimoine. Il faut ainsi un acte de disposition effectué par la dupe et un lien de motivation entre cet acte et l'erreur. L'acte de disposition est constitué par tout acte ou omission qui entraîne "directement" un préjudice au patrimoine. L'exigence d'une telle immédiateté résulte de la définition même de l'escroquerie, qui implique notam- ment que le dommage soit causé par un acte de disposition du lésé lui-même (Selbstschädigung). Le préjudice est oc- casionné "directement" lorsqu'il est provoqué exclusive- ment par le comportement de la dupe, sans qu'une inter- vention supplémentaire de l'auteur ne soit nécessaire (cf. ATF 126 IV 113 consid. 3a). En ce sens, il n'y a pas d'acte de disposition en- traînant "directement" un préjudice lorsque le dommage n'est réalisé qu'en vertu d'un acte subséquent, effectué par l'auteur de son propre chef. En particulier, on ne se trouve pas en présence d'une escroquerie lorsque la dupe ne fait qu'ouvrir à l'auteur la possibilité de lui causer un dommage par un acte postérieur: il s'agit alors uni- quement d'une certaine mise en danger du patrimoine, qui ne suffit en principe pas à constituer un dommage (Schubarth, op. cit., n° 64 ad art. 148 aCP). Ainsi, par exemple, obtenir une carte de crédit en trompant astucieusement l'organisme d'émission ne réalise pas, en soi, une escroquerie. En effet, la délivrance de la carte ne fonde pas une obligation de paiement à charge de l'émetteur, mais se borne à ouvrir au détenteur la possibilité de soumettre ultérieurement l'émetteur à une telle obligation. Le risque, soit la probabilité, qu'un tel détenteur fasse usage de la carte ne constitue pas un préjudice suffisant, de sorte que l'émetteur ne subit pas de dommage au patrimoine par le seul octroi de la carte à une personne insolvable ou non disposée à s'acquitter de son dû. Le préjudice ne survient que lorsque ce déten- teur, insolvable ou non disposé à s'acquitter de son dû, fait effectivement usage de la carte et diminue de la sorte la valeur de la créance de l'organisme d'émission à son encontre (ATF 127 IV 68 consid. 2c/bb p. 74 et 2d p. 75). Par ailleurs, l'utilisation de la carte ne réa- lise pas davantage les conditions de l'escroquerie, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un acte de disposition effec- tué par la dupe elle-même (Guido Jenny, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, in RJB 1988, p. 408 ss). En revanche, obtenir un blanc-seing en trompant as- tucieusement le signataire réalise, en soi, une escroque- rie, notamment lorsque l'auteur n'a plus qu'à inscrire, à la hauteur qui lui plaira, le montant dont le blanc-seing lui permet de disposer. En effet, en octroyant un tel blanc-seing, le signataire ne donne pas seulement à l'au- teur la possibilité de disposer de son patrimoine, mais il procède lui-même à un acte de disposition sur celui- ci, car la délivrance du blanc-seing expose déjà son pa- trimoine à un danger suffisamment concret pour entraîner, en soi, un préjudice direct (cf. Schönke/Schröder/Cramer Strafgesetzbuch, Kommentar, 26e éd., Munich 2001, § 263 N 61; voir aussi Karl Lackner, LK, § 263 N 154). Par ailleurs, conformément à la lettre de la loi, la dupe qui dispose du patrimoine atteint ne doit pas né- cessairement se confondre avec le lésé. Toutefois, si la dupe porte préjudice au patrimoine d'un tiers (par une escroquerie dite triangulaire), l'art. 146 CP n'est réa- lisé que si la dupe bénéficie d'un pouvoir de disposition sur ce bien. Ce n'est en effet qu'à cette condition que l'on peut imputer le comportement de la dupe au lésé et remplir ainsi la condition du dommage à soi-même ("Selbstschädigung"). Encore faut-il préciser qu'une com- pétence de fait suffit, un pouvoir de disposition de droit n'étant pas nécessaire (ATF 126 IV 113 consid. 3a et les références citées). bb) En l'occurrence, il ressort de l'état de fait de l'arrêt attaqué que B.________ a passé commande de nombreux disques pour le compte du recourant, mais au nom de la société X.________ pour la plupart, du pseudonyme du recourant ou de son propre nom quant au surplus. Elle a agi de la sorte en croyant à tort à la volonté de paie- ment du recourant. Recevant les rappels des fournisseurs, elle s'est finalement résignée à acquitter toutes ces factures à sa place. S'agissant des commandes effectuées au nom de la société X.________, la question de savoir si le débiteur en était cette société ou B.________ personnellement, peut rester indécise. En effet, dans l'hypothèse où B.________ a agi au nom de la société, elle avait néces- sairement, en tant qu'employée, un pouvoir de disposition sur le patrimoine de celle-ci, pour le moins de fait. Il s'avère ainsi que B.________ a, pour le compte du recou- rant, conclu un contrat de vente entre les sociétés de disques et elle-même (ou la société X.________), qui lui imposait (ou à la société X.________) l'obligation de payer les frais y relatifs. Dès lors que le recourant n'avait pas l'intention d'acquitter ces factures, ces commandes ont, déjà à ce moment-là, impliqué un acte de disposition préjudiciable au patrimoine de B.________ (ou de la société X.________). Contrairement à ce que sou- tient le recourant, le dommage n'est ainsi pas survenu par un acte de disposition librement consenti et "subsé- quent" de B.________. Il n'en va pas différemment des disques dont la commande a été passée par B.________ (ou la société X.________), mais la facture rédigée au pseudonyme du re- courant. cc) En ce qui concerne les abonnements de téléphone souscrits pour le recourant par B.________, il est plus délicat de déterminer s'il existe un acte de disposition effectué par la dupe ainsi qu'un lien de motivation entre cet acte et l'erreur. Certes, il est manifeste que les frais d'abonne- ments proprement dits résultent directement d'un acte de disposition de B.________, soit de la conclusion du con- trat avec Swisscom, de sorte qu'ils sont indubitablement en lien de motivation direct avec l'erreur. En revanche, les frais de communications ne semblent pas découler, a priori, d'un acte de disposition de B.________, mais ex- clusivement d'actes postérieurs exécutés par le recourant de son propre chef, à savoir des appels qu'il a formés. Dans ces conditions, on peut se demander si ces coups de fil s'apparentent, ou non, à l'utilisation d'une carte de crédit obtenue frauduleusement de l'organisme d'émission, ce qui les soustrairait, cas échéant, à l'art. 146 CP. Les situations sont cependant différentes: Selon le consid. 2e/aa ci-dessus, c'est l'utilisation d'une carte de crédit, constituant en soi un acte juridi- que, qui fonde une obligation de paiement à charge de l'organisme d'émission. La délivrance de la carte ne crée pas, en elle-même, une telle obligation. En revanche, l'utilisation d'un abonnement de téléphone ne constitue pas un acte juridique fondant une obligation, mais une simple opération technique. C'est déjà la conclusion de l'abonnement qui génère, en elle-même, l'obligation de s'acquitter du prix des communications, seule la hauteur de cet engagement n'étant pas chiffrée, puisqu'elle dé- pend des communications qui seront établies ultérieure- ment. En l'occurrence, en souscrivant un abonnement avec Swisscom à son propre nom, B.________ s'est obligée à payer toutes les communications qui seraient effectuées avec l'appareil en cause. Toutefois, comme celui-ci était en possession du recourant et qu'aucun montant maximum n'avait été fixé avec Swisscom, la hauteur des frais de communication dépendait exclusivement de la volonté du recourant. La conclusion de ce contrat équivalait donc à l'octroi d'un blanc-seing illimité en sa faveur. Ainsi, en obtenant astucieusement de B.________ qu'elle sous- crive un abonnement de téléphone dans ces conditions, le recourant a commis une escroquerie portant non seulement sur les frais d'abonnements, mais également sur les frais de communications à venir. Par conséquent, les frais de communications effectivement survenus par la suite, que B.________ était tenue d'assumer, constituent un dommage résultant directement d'un acte de disposition de la victime. Ils sont donc en lien de motivation direct avec son erreur, à l'instar des frais d'abonnements proprement dits. f) Enfin, le recourant déclare ne pas remplir les conditions subjectives de l'escroquerie. aa) Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 119 IV 210 consid. 4a et b; 118 IV 35 consid. 2). Déterminer ce que l'auteur sait, envisage ou ignore, ce qu'il veut, accepte ou refuse relève des cons- tatations de faits, qui lient la Cour de cassation et ne peuvent être réexaminées dans un pourvoi en nullité (ATF 125 IV 242 consid. 3c; 123 IV 155 consid. 1a, 197 consid. 2a, 202 consid. 1; 122 IV 156 consid. 2b). bb) En l'occurrence, il ressort des faits retenus par l'autorité intimée que le recourant a intentionnelle- ment suscité puis renforcé un sentiment amoureux chez B.________, dans le but de l'amener à commander diverses prestations en sa faveur et de bénéficier ainsi d'un en- richissement illégitime. g) En conclusion, le Tribunal cantonal n'a pas vio- lé le droit fédéral en imputant au recourant une escro- querie portant sur des disques pour plusieurs dizaines de milliers de francs, sur un appareil téléphonique porta- ble, sur la conclusion de deux abonnements de téléphone et sur les frais de communications y relatifs. De même, la confiscation de l'appareil en cause et sa dévolution à B.________ est conforme au droit fédéral.