Citation: 2A.41/2002 18.09.2002 E. 1

Statuendo il 28 giugno 2000 sul ricorso di diritto amministrativo presentato da un privato contro una decisione della Commissione federale delle banche con cui veniva accordata assistenza amministrativa all'Italia, il Tribunale federale ha considerato che alla luce delle disposizioni legali vigenti in quest'ultimo Paese, nonché delle suddette dichiarazioni rilasciate dal Presidente della CONSOB, sussistevano seri dubbi sul fatto che quest'ultima autorità fosse in grado di rispettare un eventuale divieto di ritrasmissione al Ministero del tesoro delle informazioni ricevute: in effetti se da un lato l'art. 4 comma 4 TUF vietava alla CONSOB di trasmettere le informazioni ottenute in via rogatoriale dall'estero ad altre autorità italiane o a terzi, senza avere previamente ottenuto il consenso dell'autorità che le aveva fornite, dall'altro il comma 10 della medesima disposizione stabiliva esplicitamente che la stessa CONSOB non poteva opporre il segreto d'ufficio al Ministero del tesoro per tutte le notizie, le informazioni e i dati in suo possesso. Questa Corte ha quindi rilevato come detto Ministero, al di là dei compiti assegnatigli dall'art. 195 TUF, fosse sostanzialmente un'autorità governativa di vertice, che non forniva sufficienti garanzie in materia di rispetto del principio di specialità e di confidenzialità delle informazioni provenienti dall'estero. Ritenuto l'ampio margine di incertezza esistente attorno a tutti questi aspetti, il Tribunale federale decideva quindi di negare temporaneamente la trasmissione alle autorità italiane delle informazioni richieste, in attesa che le stesse fornissero maggiori chiarimenti in proposito. Il 23 ottobre 2000 il Presidente della CONSOB si è nuovamente rivolto tramite lettera alla Commissione federale delle banche per fornire a quest'ultima ulteriori precisazioni in relazione al modo con il quale la legislazione italiana tutela la riservatezza delle informazioni ottenute dalla Svizzera, nel contesto di un procedimento di assistenza amministrativa. In particolare egli ha tenuto a sottolineare che l'art. 4 comma 4 TUF, che vieta alla CONSOB di trasmettere ad altre autorità italiane le informazioni ricevute da autorità estere, sancisce un divieto di divulgazione che non soffre di alcuna eccezione e che pertanto trova applicazione nei confronti della totalità dei soggetti pubblici (e privati) italiani, ivi compresi i soggetti pubblici ai quali la CONSOB non può opporre il segreto d'ufficio, come è il caso per esempio del Ministero del tesoro, in virtù di quanto previsto dall'art. 4 comma 10 TUF. Il Presidente della CONSOB ha poi aggiunto che per quanto attiene alla cooperazione in materia di insider trading e aggiotaggio, le relative informazioni che dovessero essere trasmesse alla CONSOB dalla Commissione federale delle banche nella fase preliminare delle indagini beneficerebbero delle salvaguardie relative al segreto istruttorio previste dal codice di procedura penale italiano in relazione alle attività istruttorie condotte nell'ambito di accertamenti relativi a fattispecie sanzionate penalmente. Egli ha ancora sottolineato che il Ministero del tesoro non ricopre comunque alcun ruolo nell'ambito delle attività di prevenzione, accertamento e repressione dell'insider trading, ragione per la quale, eventuali informazioni fornite al riguardo alla CONSOB dalla Commissione federale delle banche in relazione ai committenti di operazioni poste in essere sul mercato italiano non avrebbero alcun motivo di essere trasmesse a detto organismo, fatta eccezione per la trasmissione di elementi necessari per l'applicazione di sanzioni amministrative. In ogni caso, secondo il Presidente della CONSOB, i dipendenti del citato Ministero sarebbero tenuti al segreto su tutte le informazioni di cui vengono a conoscenza a causa delle loro funzioni. 5.4 Sennonché, come giustamente osservato dal ricorrente, la posizione assunta dalla CONSOB nel suo ultimo scritto del 23 ottobre 2000, in merito alla questione della ritrasmissione delle informazioni ricevute dalla Svizzera al Ministero del tesoro, risulta per certi versi in contrasto con quanto dichiarato in passato dalla medesima autorità su tale questione. In particolare, occorre qui rilevare come quest'ultima avesse in un primo tempo reso attenta la Commissione federale delle banche del fatto che essa non avrebbe potuto opporsi ad un'eventuale richiesta d'informazioni da parte del suddetto Ministero, per poi affermare nella sua seconda lettera che la regola sancita dal comma 4 dell'art. 4 TUF - secondo cui i dati ricevuti dall'estero non possono essere trasmessi a terzi senza il consenso dell'autorità che li ha rilasciati - sarebbe a tutti gli effetti valida anche nei confronti del Ministero del tesoro. A ciò si deve aggiungere che, sempre per quanto attiene all'interpretazione dei commi 4 e 10 dell'art. 4 TUF, la spiegazione fornita dalla CONSOB nel suo scritto del 23 ottobre 2000 non risulta avvalorata da alcun riferimento giurisprudenziale in grado di fare apparire la stessa alla stregua di una tesi generalmente diffusa e riconosciuta dalla prassi giudiziaria italiana. La CONSOB si è infatti limitata ad allegare al suddetto scritto l'estratto di una sentenza pronunciata dalla Commissione tributaria provinciale di Milano, riferita all'utilizzo in ambito fiscale di documenti ottenuti in seguito ad una richiesta di assistenza giudiziaria internazionale. Ora, questa decisione emana da un'istanza giudiziaria di primo grado, per cui non le può essere attribuito nessun particolare valore giurisprudenziale; inoltre essa tocca una problematica per certi versi diversa da quella qui in discussione, per la quale fanno stato le disposizioni contemplate dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, conclusa a Strasburgo il 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1). Ne discende che dalla medesima non può essere dedotto alcunché di rilevante per la risoluzione della presente vertenza. Da ultimo si deve ancora aggiungere che, come già sottolineato dal Tribunale federale, le disposizioni italiane in questione, lasciano spazio a più interpretazioni possibili (Boll. CFB 41 2000 consid. 7e). Lo scritto redatto il 23 ottobre 2000 dal Presidente della CONSOB non ha dunque permesso di dare una risposta convincente agli interrogativi che questa Corte aveva avuto modo di sollevare in passato in merito alla questione di sapere sino a che punto la suddetta autorità di vigilanza italiana potrebbe efficacemente opporsi ad un'eventuale richiesta di informazioni da parte del Ministero del tesoro, nel caso in cui la Commissione federale delle banche non fosse disposta ad autorizzare la loro ritrasmissione a quest'ultima autorità. Oltretutto, si deve ancora considerare che la CONSOB, per poter pienamente esercitare le funzioni di sorveglianza che la legge le attribuisce, si trova comunque di fatto costretta a trasmettere determinate informazioni al Ministero del tesoro, affinché questo possa pronunciare le sanzioni amministrative di sua competenza (cfr. art. da 188 a 194 TUF). I vincoli che legano la CONSOB a detto Ministero vanno dunque oltre i semplici doveri di informazione normalmente esistenti tra organi amministrativi di diverso grado gerarchico, e concernono direttamente anche l'effettivo esercizio della sorveglianza sui mercati e sugli operatori finanziari italiani. Il che lascia supporre che, se anche la CONSOB avesse il diritto per legge di negare al Ministero del tesoro l'accesso alle informazioni provenienti dall'estero, di fatto essa si potrebbe ugualmente trovare nell'obbligo di trasmettergli le medesime, onde poter sanzionare sul piano amministrativo determinate infrazioni. Ora, è vero che, come rilevato anche dal Presidente della CONSOB, il suddetto Ministero è soprattutto competente a pronunciare i provvedimenti amministrativi che la stessa CONSOB intende adottare nei confronti dei soggetti sottoposti alla sua sorveglianza (intermediari finanziari, organi di società, ecc.) e che quindi esso non si occupa direttamente di insider trading o aggiotaggio; ciò non basta comunque ancora ad escludere la possibilità che nell'esecuzione di simili compiti il medesimo venga a conoscenza anche di informazioni riservate concernenti investitori privati, in quanto strettamente connesse alla fattispecie da sanzionare (cfr. in questo senso: Boll. CFB 41 2000 70 consid. 7d/cc in fine). Alla luce di tutto quanto precede si deve convenire con il ricorrente che la più volte menzionata dichiarazione datata 23 ottobre 2000 del Presidente della CONSOB non può essere considerata, nemmeno in termini di "best efforts", come una garanzia del rispetto del principio di confidenzialità da parte della CONSOB stessa nei confronti del Ministero del tesoro. In effetti, permane perlomeno incerto che essa sia effettivamente in grado, a causa dei suoi obblighi legali e fattuali, di conformarsi ad un eventuale divieto di ritrasmissione al Ministero del tesoro delle informazioni ricevute per via rogatoriale. Tuttavia il vero problema che si pone non è tanto costituito dal fatto che il citato Ministero potrebbe entrare in possesso di simili dati, dal momento che, comunque sia, il principio di confidenzialità non è assoluto (cfr. consid. 5.2), quanto semmai dalla questione di sapere quale uso esso potrebbe fare dei medesimi. Soprattutto laddove - come potrebbe essere il caso nella fattispecie in esame - risultano adempiute le condizioni per autorizzare da subito la ritrasmissione dei dati all'autorità penale estera (cfr. la sentenza del Tribunale federale del 10 luglio 2002 nella causa 2A.27/2002 consid. 5.3, destinata a pubblicazione), l'effettiva portata del principio di confidenzialità dev'essere relativizzata. Ciò non intacca però minimamente la regola secondo la quale dette informazioni possono essere utilizzate unicamente per gli scopi previsti nella domanda di assistenza. Ora, questa Corte ha già avuto occasione di riconoscere che, in virtù delle competenze che gli sono attribuite dalla legislazione italiana, il citato Ministero va senz'altro considerato alla stregua di un organismo che esercita anche funzioni di vigilanza dettate dall'interesse pubblico, ai sensi dell'art. 38 cpv. 2 lett. c LBVM. Il fatto che esso sia un'autorità governativa dotata di ulteriori e più estese competenze in settori che nulla hanno a che vedere con la vigilanza diretta sui mercati azionari e i commercianti di valori mobiliari, non costituisce di per sé un ostacolo all'ottenimento di simili dati. A questo proposito il Tribunale federale ha già precisato che ai fini della concessione dell'assistenza amministrativa, la legislazione svizzera non esige che l'autorità rogante sia esclusivamente attiva nei medesimi settori di sorveglianza nei quali opera la Commissione federale delle banche, potendo la stessa essere titolare anche di altre competenze (sentenze del Tribunale federale del 10 luglio 2002 nella causa 2A.27/2002 consid. 3.1, destinata a pubblicazione, e del 25 aprile 2001 nella causa 2A.234/2000 consid. 4a, quest'ultima pubblicata in: Boll. CFB 42 2002 pag. 67 e segg.). Questa regola deve valere per analogia anche nei confronti di un eventuale secondo destinatario delle informazioni trasmesse. In simili casi l'autorità rogata è però tenuta a perlomeno pretendere che quest'ultimo si impegni nei suoi confronti ad utilizzare quanto ottenuto per il tramite dell'autorità rogante esclusivamente per perseguire dei fini coincidenti con quelli previsti dall'art. 38 cpv. 2 lett. a LBVM. La questione dell'assistenza amministrativa alla CONSOB potrebbe dunque venire risolta qualora il Ministero del tesoro italiano dovesse formalmente impegnarsi nei confronti delle autorità elvetiche ad utilizzare i dati ottenuti nell'ambito di una simile procedura esclusivamente per assolvere i compiti che l'art. 195 TUF gli riserva e fornisse nel contempo garanzie circa l'effettiva tutela della loro confidenzialità, in modo tale da escludere qualsiasi ritrasmissione a terzi delle medesime. Sennonché, nel caso concreto non risulta dagli atti di causa che detto Ministero abbia fornito alla Commissione federale delle banche delle assicurazioni di questo genere. Il fatto poi che i dipendenti del Ministero del tesoro siano tenuti al segreto su tutte le informazioni di cui vengono a conoscenza nell'ambito delle loro funzioni non basta a garantire il rispetto del principio di confidenzialità da parte di quest'ultima autorità. Quello del segreto d'ufficio dei pubblici dipendenti è infatti un principio diffuso in molti ordinamenti giuridici, il quale da un lato soffre generalmente di molte eccezioni e dall'altro non impedisce agli stessi di utilizzare le informazioni in loro possesso per degli scopi diversi da quelli per i quali le stesse erano state fornite. 5.5 Stante tutto quanto precede, si deve concludere che la decisione della Commissione federale delle banche di fornire alla CONSOB le informazioni da quest'ultima richieste non può essere confermata. Malgrado le spiegazioni fornite il 23 ottobre 2000 dal suo presidente, non sussistono ancora sufficienti elementi in grado di assicurare alle autorità elvetiche il pieno controllo sulle informazioni rilasciate alle autorità italiane. Ma soprattutto va detto che, alla luce dello stretto legame che la legge italiana sembra instaurare tra CONSOB e Ministero del tesoro per quanto attiene all'esercizio della vigilanza sui mercati e sugli operatori finanziari, non esiste alcuna garanzia che quest'ultimo, nella sua qualità di possibile secondo destinatario delle informazioni, sarebbe in grado (o comunque anche solo disposto) di convenientemente rispettare i principi di specialità e di confidenzialità, da cui l'ordinamento svizzero fa dipendere la concessione dell'assistenza amministrativa. Il ricorso deve pertanto essere accolto sulla base degli argomenti esposti, senza che si renda necessario esaminare in questa sede le rimanenti censure sollevate dal ricorrente, le quali, comunque, sembrano a prima vista prive di fondamento.