Citation: 5P.9/2001 30.08.2001 E. 5

5.- Das Kantonsgericht führt aus, im 16. Jahrhundert n. Chr. sei es immer wieder zu Grenzstreitigkeiten gekommen; daher sei es wichtig gewesen, die Grenzlinien genau festzulegen. Es hat die nördliche Grenze weiter südlich von den Bergspitzen, ungefähr auf der Höhe von 2'500 m festgesetzt mit der Begründung, in den obersten, produktiv uninteressanten, zwischen Weide und Wasserscheide liegenden Regionen sei die Grenze nicht genau festgelegt worden, weil dieses Gebiet im Bewusstsein der Hirten und Bergbauern keine Rolle gespielt habe; dort seien auch keine Grenzstreitigkeiten aufgetreten, weil niemand an Gletschern und Geröllhalden interessiert gewesen sei. Man habe mit der Bezeichnung der Berggrate als Grenzlinie lediglich die Abgrenzung zur dahinter liegenden Alp anzeigen wollen. Auch aus den Pertinenzformeln werde ersichtlich, dass die Nutzungsrechte wesentlich gewesen seien, was Prof. Clavadetscher ebenfalls einräume. Wohl sei denkbar, dass ausnahmsweise an kulturunfähigem Land und an Gletschern ein Interesse bestanden habe, jedoch sei dies hier nicht hinreichend ausgewiesen. Auch aus den verwendeten Paarformeln, über deren Aussagewert noch immer gestritten werde, könnten keine gegenteiligen Schlüsse gezogen werden. Denn man finde in Urkunden immer wieder Paarformeln, die im konkreten Fall sinnlos seien. Das Kantonsgericht sei schon früher der Meinung Livers und anderer Autoren gefolgt, wonach Paarformeln auch in Fällen benutzt worden seien, wo ihre Verwendung keinen Sinn gemacht habe. Aus den im vorliegenden Fall (zum Teil erweiterten) Paarformeln "Grund und Grat" sowie "Wunn, Weide und Wasserleitungen" könne nichts für ein über das Nutzungsinteresse hinaus gehendes Eigentum abgeleitet werden. Die Beschwerdeführerin habe den Beweis des Gegenteils nicht erbracht, mit dem die Vermutung gegen Privateigentum (Art. 664 Abs. 2 ZGB) umgestossen werden könne. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat die letzte kantonale Instanz willkürlich entschieden, wenn ihre Lösung offensichtlich im Widerspruch zur Gesamtsituation steht, wenn sie krass einseitig erscheint, wenn sie dem Gerechtigkeitsempfinden zuwiderläuft oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt. Der angefochtene Entscheid muss geradezu unhaltbar erscheinen (BGE 125 II 129 E. 5b S. 134; 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b). b) Die Beschwerdeführerin wendet zunächst ein, das Kantonsgericht habe willkürlich die Tatsache übergangen, dass in dieser Zeit Grenzen häufig entlang von Berggraten gezogen worden seien; auch belege der urkundlich nachgewiesene Streit zwischen Quinto und Faido von 1577 über die Grenzen ihrer Alpen beim Lukmanier, dass die Grenze durch die Spruchleute unter anderem über zwei Bergspitzen geführt worden sei, die später auch zur Kantonsgrenze zwischen Graubünden und dem Tessin geworden sei. Insoweit müsse dieser Fall mit dem zu beurteilenden gleichgesetzt werden, und das Kantonsgericht irre mit der Behauptung, über die Grenzen von kulturunfähigem Land sei nie gestritten worden. Bereits weil es sich beim Lukmanier um einen Pass handelt, scheitert die Rüge der Beschwerdeführerin. Sie zeigt nicht auf, weshalb am hier betroffenen (Gletscher-) Gebiet gleiche Interessen bestanden haben sollten wie an einem Pass, der angesichts seiner Verbindungsfunktion offensichtlich bedeutende Interessen berührt. Sie legt nicht dar, dass der Pass auf vergleichbarer Höhe wie das hier strittige Gebiet liegt bzw. bezüglich der Vegetation vergleichbar sei. Es kann daher nicht gesagt werden, von diesem Grenzstreit müsse zwingend auf den vorliegenden geschlossen werden. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Anführen dieses Beispiels gegen das Novenverbot verstösst. c) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, das Beispiel der um 1551 gekauften Alp Suvretta zeige, dass das kulturunfähige Gebiet zu einer Alp gehört habe. Denn der von den Spruchleuten auf 16 Gulden festgesetzte Preis sei auf Begehren des Veräusserers um 10 Gulden heraufgesetzt worden mit der Begründung, zur Alp gehörten nicht nur Weideplätze für Kühe, sondern auch das Gebirge samt "Gesuchtem und Ungesuchtem", mithin auch den höher liegenden Weidegründen für Schafe und dem kulturunfähigen Land. Auch dieser Schluss drängt sich nicht geradezu auf, weil nicht gesagt werden kann, der Aufschlag sei zwingend (teilweise) für kulturunfähiges Land erfolgt. Die Beschwerdeführerin berichtet selbst, die Nachzahlung sei für von Schafen benutzbaren Weidegrund gezahlt worden. Dass dieses Gebiet über dem hier betroffenen bzw. vegetationsmässig ungünstiger liege, macht sie nicht geltend. Bei diesem Ergebnis braucht auch hier nicht geprüft zu werden, ob das Beispiel gegen das Novenverbot verstösst und aus diesem Grunde unbeachtlich ist. d) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, wenn die Anforderungen, die das Kantonsgericht an die Präzision der Umschreibung der Nordgrenze stelle, bei allen übrigen Grenzabschnitten angewendet würden, wäre die Urkunde vom 15. Mai 1528 ein Stück wertloses Papier, das gar kein Eigentum verschaffen könnte. Da das Kantonsgericht insoweit unwidersprochen davon ausgeht, dass im Osten, Westen und Süden entweder Grenzsteine oder klare topographische Grenzmarken bestanden, kann die Beschwerdeführerin mit dieser Rüge Willkür nicht begründen. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die mit dem angefochtenen Entscheid gezogene Grenze auf der Höhe von ungefähr 2'500 m in der Urkunde vom 15. Mai 1528 keine ausdrückliche Stütze findet. Jedoch hat das Kantonsgericht der Beschwerdeführerin mit dieser an zwei Punkte anknüpfenden Grenzlinie ein klar umrissenes Gebiet zugesprochen. Die Urkunde vom 15. Mai 1528 ist somit offensichtlich nicht wertlos. e) Das Kantonsgericht kann sich für seine Auslegung der Urkunde auf die Meinung des anerkannten Rechtshistorikers Peter Liver stützen, wonach in der fraglichen Zeit das Eigentum dort geendet habe, wo keine Nutzung mehr möglich gewesen sei (vgl. Peter Liver, Der Kultur nicht fähiges Land und das Strahlerrecht, in ZBJV 111/1975 S. 249 ff., insbesondere S. 253 ff.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Grenze zum Willkürverbot in der Regel nicht überschritten, wenn sich die kantonalen Behörden in einer umstrittenen Frage auf die Lehrmeinung eines anerkannten Forschers berufen können, selbst wenn ihr die Mehrheit der Lehre widerspricht (BGE 104 II 249 E. 3b S. 252; vgl. 127 III 232 E. 2a a.E.; 126 III 438 E. 4 S. 440 ff., insbes. S. 444; 122 III 439 E. 3b). So ist es angesichts der Unsicherheiten, die jeder rechtshistorischen Erkenntnis anhaften, auch hier zu halten. Der insoweit bloss allgemein erhobene (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG) Willkürvorwurf verfängt daher nicht, obschon die Gutachten der beiden verschiedentlich zitierten Professoren, von denen einer zudem ein Parteigutachten erstellt hat, berechtigte Zweifel darüber aufkommen lassen, ob die Schlüsse von Prof. Liver im hier interessierenden Punkt zutreffen (vgl. die Expertise von Otto Clavadetscher vom 20. April 1996, S. 3 und 5 f., sein Ergänzungsgutachten S. 1 f. und das Rechtsgutachten von Clausdieter Schott vom 9. November 1998, S. 13 ff., 20 ff. und 34 ff.). Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Willkürrüge nicht durchdringt, darf somit nicht abgeleitet werden, das kantonsgerichtliche Urteil würde auch einer freien Überprüfung standhalten. Die staatsrechtliche Beschwerde ist so ausgestaltet, dass mit ihr die einheitliche Rechtsanwendung in der föderalistischen Schweiz in weiten Bereichen nicht sichergestellt werden kann (vgl. BGE 111 III 66 E. 2 S. 69 und W. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 7 f.).