Citation: 4C.463/1999 04.07.2000 E. 5

5.- a) La demanderesse voit dans la redistribution des portefeuilles, intervenue le 1er juillet 1996, prétendument à son insu, une discrimination dans l'attribution des tâches, au sens de l'art. 3 al. 2 LEg. Elle allègue avoir rendu vraisemblable, voire avoir prouvé, que cette nouvelle attribution des tâches avait pour conséquence le regroupement des activités les moins intéressantes et les plus pénibles en ses mains. L'employeur n'aurait, quant à lui, pas cherché à prouver le contraire. La demanderesse relève encore qu'en tant que conseillère en entreprise, engagé par un contrat de travail identique à celui de ses collègues masculins, elle ne bénéficiait pas de l'aide, ne serait-ce qu'à temps partiel, d'une secrétaire pour l'assister dans son travail. La demanderesse se plaint également du fait qu'elle était la seule parmi les conseillers à ne pas disposer d'un bureau individuel, partageant le même espace que les secrétaires de la société. Elle dit avoir démontré qu'elle était la seule parmi les conseillers à être appelée à répondre au téléphone, en l'absence de la réceptionniste, l'employeur n'ayant pas fourni de motif objectif pour justifier cette différence de traitement. b) La cour cantonale n'a pas statué sur ces aspects, allégués par la demanderesse dans son mémoire d'appel (chiffre 87) ou ressortant partiellement de l'arrêt attaqué (suppléance de la réceptionniste, cf. arrêt attaqué p. 4/d.), qui pourraient relever respectivement de la discrimination dans l'attribution des tâches et dans l'aménagement des conditions de travail, au sens de l'art. 3 al. 2 LEg. Si elles sont avérées, ces discriminations peuvent également fonder un droit à des indemnités (cf. Elisabeth Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 58 et 60 ad art. 3 LEg). c) L'allégement du fardeau de la preuve, au sens de l'art. 6 LEg, ne signifie pas qu'une discrimination rendue vraisemblable est d'emblée déjà établie, lorsque la preuve du contraire n'a pas été rapportée; bien plus, les règles relatives au fardeau de la preuve n'interviennent que lorsqu'une preuve ne peut être rapportée par les moyens probatoires à disposition dans la procédure en cours. Si un état de faits est incomplet, il doit d'abord être complété, dans la mesure ou la procédure le permet et dans la mesure où c'est possible. La présomption légale n'intervient que si au terme de la procédure probatoire il n'y a toujours pas de résultat. d) Dans la mesure où, en l'espèce, certaines constatations de fait font défaut, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale en application de l'art. 64 al. 1 OJ, afin qu'elle les complète et qu'elle tranche. En revanche, là où l'état de fait est complet, la Chambre d'appel doit se déterminer sur la vraisemblance des prétendues discriminations et, le cas échéant, sur les conséquences quant au fardeau de la preuve, conformément à l'art. 6 LEg. 6.- En résumé, l'on ne saurait exclure, contrairement à l'avis de la cour cantonale, une vraisemblance, voire la constatation de discriminations fondées sur le sexe à l'encontre de dame A.________. L'arrêt doit par conséquent être annulé sur ces points et la cause renvoyée à la cour cantonale pour une nouvelle décision dans le sens des considérants (cf. ATF 125 III 368 p. 370). Si elle conclut à l'existence de discriminations, la Chambre d'appel statuera également sur les indemnités dues à ce titre. 7.- a) Invoquant la violation par la cour cantonale des art. 5 al. 3 LEg et 33 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: LTr; RS 822.11) ainsi que de l'art. 49 CO (cf. consid. 9h), la demanderesse reproche, en substance, à la cour cantonale d'avoir nié l'existence de harcèlement sexuel et de lui avoir refusé une indemnité de 10 000 fr., qu'elle qualifie de manière imprécise d'indemnité pour tort moral, laquelle engloberait la réparation de plusieurs atteintes à sa personnalité (cf. consid. 9b). b) aa) Aux termes de l'art. 33 al. 1 LTr, invoqué par la demanderesse conformément à l'art. 342 al. 2 CO, l'em- ployeur doit avoir les égards voulus pour la santé des femmes et veiller à la sauvegarde de la moralité. Selon l'art. 5 al. 3 LEg, lorsque la discrimination porte sur un cas de harcèlement sexuel, le tribunal peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, à moins que l'employeur ne prouve qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin. L'indemnité due sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et sera calculée sur la base du salaire moyen suisse (cf. Margrith Bigler-Eggenberger, op. cit., n. 40 ad art. 5 LEg). Aux termes de l'art. 5 al. 4 in fine LEg, ladite indemnité n'excédera pas le montant correspondant à six mois de salaire. De manière générale, le devoir de protection de la personnalité du travailleur par l'employeur est prévu à l'art. 328 CO, qui a été complété lors de l'introduction de la LEg par la mention expresse de la protection contre le harcèlement sexuel. Dans la mesure où la LEg constitue une loi spéciale par rapport aux dispositions du Code des obligations et où la réparation du même préjudice est prévue dans les deux lois, le travailleur n'aura droit qu'à une seule indemnité pour la même atteinte (Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 75 in fine; cf. également Margrith BiglerEggenberger, op. cit., n. 42 ad art. 5 LEg). bb) Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants rentrent dans la définition de l'harcèlement sexuel (FF 1993 I p. 1219), prévu à l'art. 4 LEg, dont l'énumération n'est pas exhaustive. Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'autorité, la définition n'exclut pas d'autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d'un abus d'autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées (Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 68; Claudia Kaufmann, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 17 ss ad art. 4 LEg). cc) Il sied de relever que la LEg ne traite que de la responsabilité de l'employeur et non de celle de l'auteur du harcèlement sexuel, qui peut être tenu notamment de réparer le tort moral de la victime en vertu des art. 41 ss CO. La LEg a introduit à l'art. 5 al. 3 un droit supplémentaire, lequel permet au juge de condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, indépendamment du préjudice subi. L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin. Si l'employeur prouve qu'il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de ladite indemnité (Margrith Bigler-Eggenberger, op. cit., n. 37 ad art. 5 LEg; Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 69; Claudia Kaufmann, op. cit., n. 44 ss ad art. 4 LEg; Sabine Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gall 1996, p. 117-118). c) En l'espèce, la cour cantonale a constaté que des histoires osées circulaient parmi le personnel de la société, que le directeur s'est une fois exclamé "toutes des salopes" en entrant au secrétariat, qu'il a demandé à la demanderesse, en présence d'une nouvelle employée, si elle était "lesbienne" et qu'un autre collaborateur s'est également adressé à la demanderesse de manière grivoise. Tout en admettant que les remarques du directeur étaient déplacées, la cour cantonale reproche à la demanderesse d'avoir eu recours au même vocabulaire, de s'être abstenue de dénoncer les faits aux administrateurs de la société pour obtenir que le directeur cesse son comportement et de ne pas avoir ouvert action en réparation contre le directeur personnellement. Elle considère en outre que la dénonciation de la demanderesse à l'OCIRT s'est révélée en définitive infondée au regard de l'ensemble des circonstances. d) Au vu des principes énoncés, la demanderesse n'était pas tenue d'actionner le directeur personnellement, comme le suggère la cour cantonale, mais pouvait s'en prendre à l'employeur en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg. Par ailleurs, aucun élément de l'arrêt attaqué ne permet de considérer la dénonciation à l'OCIRT comme infondée, ce point n'étant du reste pas décisif dans l'examen de l'application des art. 33 LTr et 5 al. 3 LEg. En outre, la cour cantonale se contredit, puisqu'elle a elle-même constaté que la demanderesse a avisé le président du conseil d'administration du harcèlement et du mobbing subis. L'employeur alerté se devait d'intervenir et de prendre des mesures pour mettre fin aux comportements incriminés ou pour prévenir d'autres comportements inadéquats. Or, il s'est borné à annoncer qu'il confierait l'ouverture d'une enquête à la direction, laquelle faisait également l'objet d'accusations de la part de la demanderesse. Cette mesure ne peut en aucun cas être qualifiée d'appropriée. Quant au fait que la demanderesse avait recours au même vocabulaire - encore faut-il que l'utilisation d'un tel langage n'ait pas eu lieu dans un contexte a priori personnel, tel les messages échangés entre les collègues de travail -, il ne saurait justifier l'admission par l'employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d'un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés. e) En l'espèce, l'employeur n'a pas réussi à démontrer qu'il a rempli le devoir de diligence, qui lui incombe. La demanderesse réclame la somme de 10 000 fr., à titre de diverses atteintes à sa personnalité, examinées séparément (cf. consid. 5, 8 et 9h ). Selon l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral est lié par les conclusions des parties, mais non par les motifs qu'elles invoquent. Il convient par conséquent de lui allouer, en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg, un montant de 4'988 fr., correspondant au salaire mensuel brut suisse (valeur centrale) en 1996; (Office fédérale de la statistique, L'enquête suisse sur la structure des salaires 1996, Domaine 3 Emploi et vie active, Neuchâtel 1999, p. 19).