Citation: C 117/06 25.10.2007 E. 4

4.1 Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sie sich im Rahmen der Delegationsnorm halten. Besteht ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind (vgl. Art. 190 BV). Es kann sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und Art. 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 133 V 42 E. 3.1 S. 44; 132 V 273 E. 4 S. 275; 131 II 562 E. 3.2 S. 566; vgl. auch BGE 130 V 39 E. 4.3 S. 45). Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung sind sodann der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Danach muss eine Massnahme, insbesondere eine verwaltungsrechtliche Sanktion, das geeignete Mittel zur Erreichung des angestrebten Zieles sein und darf nicht über das hiezu Erforderliche hinausgehen. Ferner muss zwischen Ziel und Mitteln ein vernünftiges Verhältnis bestehen (BGE 131 I 99 E. 3.3, 130 V 214 E. 8, 130 II 438 E. 5.2, je mit Hinweisen). Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden (BGE 128 V 24 E. 3a, 126 V 472 E. 5a, 122 V 93 E. 5a/aa). 4.2 Art. 41b aAbs. 2 AVIV stützt sich auf Art. 27 Abs. 3 AVIG. Diese Gesetzesbestimmung gibt dem Bundesrat die Kompetenz, eine Regelung zu erlassen, welche dem Umstand Rechnung trägt, dass es für ältere Personen, welche kurz vor der Pensionierung stehen, äusserst schwierig ist, wieder eine Dauerstelle zu finden (vgl. Botschaft zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 28. Februar 2001, BBl 2001 II 2284). Durch die offene Formulierung und den Umstand, dass es sich um eine "Kann-Vorschrift" handelt, wird dem Verordnungsgeber ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt. Der Bezug von zusätzlichen Taggeldern im Sinne von Art. 41b AVIV ist allerdings an zwei gesetzliche Voraussetzungen gebunden, welche kumulativ erfüllt sein müssen. Verlangt wird gemäss Art. 27 Abs. 3 AVIG, dass die versicherte Person innerhalb der letzten vier Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden ist (erste Voraussetzung); zudem muss deren Vermittlung allgemein oder aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert sein (zweite Voraussetzung). In Art. 41b Abs. 1 AVIV wiederholt der Bundesrat die erste gesetzliche Voraussetzung für den Bezug von zusätzlichen Taggeldern, setzt den Umfang der zusätzlichen Taggelder auf 120 fest und schöpft damit den vom Gesetz in zahlenmässiger Hinsicht gesteckten Rahmen vollumfänglich aus.