Citation: 4A_154/2023 E. 2.3.2

2.3.2. Die Vorinstanz scheint eine solche Berechtigung der Beschwerdegegnerin zur Eintragung der verwechselbaren Marke Nr. yyy CLUB X.________ daraus abzuleiten, dass die Rechte am (damals noch nicht registrierten) Kennzeichen CLUB X.________ im Zuge der Abspaltung auf die Beschwerdegegnerin übertragen worden seien und die Parteien "damit" zumindest konkludent eine Koexistenz der beiden strittigen Kennzeichen vereinbart bzw. diese in Kauf genommen hätten. Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang zutreffend vor, dass sie sich mit ihrer Klage nicht gegen die Nutzung des Kennzeichens CLUB X.________ im Zusammenhang mit dem Betrieb des Clubs und Restaurants in der Villa V.________ durch die Beschwerdegegnerin wehrt, sondern gegen deren Eintragung dieses Kennzeichens ins schweizerische Markenregister. Im angefochtenen Entscheid wird in keiner Weise konkretisiert, welche Rechte am (damals nicht registrierten) Kennzeichen CLUB X.________ im Rahmen der erfolgten Spaltung - trotz fehlender (ausdrücklicher) Aufführung im Inventar des Spaltungsplans (vgl. Art. 37 lit. b und Art. 38 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]) - auf die Beschwerdegegnerin übertragen worden sein sollen. So erwähnt die Vorinstanz im Rahmen ihrer Ausführungen zum normativen Konsens "Enseignes und Geschäftsbezeichnungen", die zusammen mit dem jeweiligen Betrieb übertragen werden könnten, und weist darauf hin, dass der Betrieb des Restaurants "Club X.________" unbestrittenermassen auf die Beschwerdegegnerin übergegangen sei. Inwiefern das Zeichen CLUB X.________ vor der Abspaltung anderweitig, geschweige denn zur Kennzeichnung konkreter Waren und Dienstleistungen verwendet worden wäre, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Unabhängig davon, welche Rechte am damals noch nicht registrierten Kennzeichen CLUB X.________ durch Abspaltung auf die Beschwerdegegnerin übertragen wurden, leuchtet nicht ein, inwiefern diese Übertragung eine Berechtigung beinhaltet hätte, das nicht registrierte Kennzeichen als Marke im Markenregister zu hinterlegen und damit eine über die übertragenen Rechte hinausgehende absolut geschützte Rechtsposition zu erlangen. Hierzu wäre angesichts der - unstrittig bei der Beschwerdeführerin verbliebenen - Marke Nr. xxx X.________ eine (lizenzvertragsähnliche) Vereinbarung vorausgesetzt gewesen, die der Beschwerdegegnerin eine solche Berechtigung eingeräumt hätte. Die Vorinstanz geht zwar von einer "zumindest konkludent" vereinbarten Koexistenz der beiden Marken aus, führt jedoch keine hinreichende Grundlage für eine derartige Vereinbarung an. Vielmehr leitet sie einen solchen Vertrag einzig aus der angeblichen Übertragung der Rechte am nicht registrierten Kennzeichen ab ("und die Parteien damit zumindest konkludent [...] [Hervorhebung hinzugefügt]"), was nicht angeht. Abgesehen davon stellte die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht lediglich fest, die konkludente Vereinbarung einer Koexistenz sei in der vorliegenden Konstellation "plausibel", wobei sie ergänzend festhielt, das fehlende (schriftliche) Vertragsdokument spreche umgekehrt auch nicht für den von der Beschwerdegegnerin behaupteten tatsächlichen Konsens. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang zu Recht, dass die Vorinstanz ein falsches Beweismass angewendet hat, indem sie anstatt des strikten Beweises die Plausibilität genügen liess (zum Regelbeweismass BGE 148 III 105 E. 3.3.1, 134 E. 3.4.1; Urteil 5A_514/2022 vom 28. März 2023 E. 2.2.3, zur Publ. vorgesehen). Zudem weist die Beschwerdeführerin zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz bei der Prüfung des normativen Konsenses nicht auf die angebliche Koexistenzvereinbarung einging. Inwiefern angesichts des konkreten Erklärungsverhaltens der Parteien nach Treu und Glauben von einer Vereinbarung auszugehen wäre (zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip BGE 142 III 239 E. 5.2.1; 140 III 134 E. 3.2), die der Beschwerdegegnerin das Recht eingeräumt hätte, das nicht registrierte Zeichen CLUB X.________ nach der erfolgten Abspaltung als Marke im schweizerischen Markenregister eintragen zu lassen, obwohl die eingetragene Marke Nr. xxx X.________ unstrittig bei der Beschwerdeführerin verblieb, legt die Beschwerdegegnerin nicht dar, sondern geht vielmehr davon aus, der Bestand oder Nichtbestand einer Koexistenzvereinbarung sei gar nicht entscheiderheblich. Aus dem blossen Umstand, dass das (nicht registrierte) Zeichen CLUB X.________ sowohl vor als auch nach der Abspaltung neben der eingetragenen Marke Nr. xxx X.________ bestand, lässt sich nach Treu und Glauben jedenfalls nicht auf eine vertraglich eingeräumte Berechtigung der Beschwerdegegnerin schliessen, das erste Zeichen trotz Verwechslungsgefahr (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG) als Marke zu hinterlegen.