Citation: 5A_742/2008 22.01.2009 E. 4.2

4.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe unbestrittenermassen bis zum Sommer 2006 Kokain und Cannabis konsumiert, wobei Kokain gemäss den Fachleuten ein hohes Gefährdungs- und Suchtpotential aufweise und 90% der Konsumenten dieser Droge nur schwer davon los kämen. Auch eine gewisse Abstinenz über einen gewissen Zeitraum hinweg bedeute noch nicht, dass die Sucht überwunden sei. Zwar sei zutreffend, dass er nicht beurteilen könne, ob die Beschwerdegegnerin immer noch Drogen konsumiere. Aus seinem Nichtwissen könne aber nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegnerin sei erziehungsfähig. Unhaltbar sei schliesslich die Erwägung der Vorinstanz, wonach er nicht dargetan habe, wie sich der Drogenkonsum in der Vergangenheit auf das Verhalten der Beschwerdegegnerin ausgewirkt habe, sei es doch gerichtsnotorisch, dass sich der Drogenkonsum auf das Verhalten auswirken kann und sich mit einer seriösen elterlichen Pflichterfüllung nicht vereinbaren lasse. Die dargelegten Umstände begründeten zumindest erhebliche Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin, weshalb sich der angefochtene Entscheid als willkürlich erweise. Mit der Weigerung der Vorinstanz, ein Gutachten einzuholen, sei überdies der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. 4.2.2 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dem obergerichtlichen Urteil an und macht im Übrigen zusammengefasst geltend, sie habe zum Zeitpunkt der Betreuung ihres Sohnes keine Drogen zu sich genommen. Der Beschwerdeführer habe um den Drogenkonsum im Jahr 2006 gewusst, habe aber damals ihre Betreuungsfähigkeit nicht in Frage gestellt, sondern das bisherige Betreuungsmodell als bewährt erachtet. Er verhalte sich somit widersprüchlich, wenn er nunmehr die Betreuungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin in Frage stelle. Nicht willkürlich sei die Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin sei nicht drogenabhängig. Schliesslich verschweige der Beschwerdeführer, was das Gutachten zu Tage bringen solle. 4.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bis 2006 unter anderem Kokain konsumiert hat. Diese Droge kann schnell süchtig machen, wobei die Betroffenen nur sehr schwer davon loskommen (siehe dazu: Schweizer Ärzte gegen Drogen, 2006, Fakten zu Kokain, www.aegd.ch; Brockhaus, Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl. 2006, Band 15, S. 269 f.). Die Beschwerdegegnerin hat keine Suchttherapie absolviert, behauptet aber, aus eigenem Antrieb von dieser Droge losgekommen zu sein. Medizinische Abklärungen zur Sucht bzw. der Abhängigkeit sind nicht vorgenommen worden. Damit liegen einzig Behauptungen der Beschwerdegegnerin vor, womit sich aber nicht glaubhaft darlegen lässt, dass diese heute nicht mehr dem Drogenkonsum nachgeht. Angesichts des beschriebenen Suchtpotentials lässt sich die Einnahme dieser Droge mit der Stellung und den Aufgaben sowie der Vorbildfunktion eines erziehenden Elternteils nicht vereinbaren. Unter Berücksichtigung der verheerenden Wirkung dieses Suchtmittels und der ausschliesslichen Behauptung der Beschwerdegegnerin, sich keine Drogen mehr einzuziehen, erweckt der Entscheid des Obergerichts, von der Abnahme von Beweisen abzusehen, mit Blick auf Art. 9 BV Bedenken. Zumindest hätte sich eine medizinische Abklärung der Sucht der Beschwerdegegnerin im Interesse des Kindeswohls aufgedrängt. Dies liess sich insbesondere nicht mit dem Hinweis umgehen, der Beschwerdeführer habe nicht dargetan, wie sich die Drogensucht auf das Verhalten der Beschwerdegegnerin dem Kind gegenüber auswirke, lässt sich doch dieses Suchtverhalten mit der einhergehenden Gefährdung, wie dargelegt, mit dem Pflichtbewusstsein und der Aufgabe eines erziehenden Elternteils nicht vereinbaren. Ebensowenig ist der Hinweis auf die vor dem Entscheid über den Eheschutz gelebte Ordnung entscheidend, geht es doch nunmehr darum, ob der Beschwerdegegnerin allein die Obhut zugeteilt werden kann. Diese Regelung untersteht der in Kinderbelangen herrschenden Untersuchungsmaxime, die vom Gericht verlangt, den massgeblichen Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (BGE 120 II 229 E. 1c; 122 III 404 E. 3d S. 408 mit Hinweis). Dazu bestand durchaus Veranlassung, zumal sich aufgrund der Drogenvergangenheit der Beschwerdegegnerin erhöhter Abklärungsbedarf ergab. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht nachgesagt werden, er habe seiner Mitwirkungspflicht (dazu: BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413) nicht nachgelebt, hat er doch bereits im kantonalen Verfahren die Einholung eines Gutachtens verlangt. Das Obergericht weist im angefochtenen Urteil darauf hin, im Rahmen von Eheschutzverfahren könne in Nachachtung des summarischen Verfahrenscharakters von weitläufigen Beweismassnahmen abgesehen werden. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass auf aufwändige Beweismassnahmen verzichtet werden kann. Voraussetzung hiefür ist jedoch, dass sich weder auf der Elternebene noch aus dem Verhalten der Kinder Anhaltspunkte für einen qualifizierten Abklärungsbedarf ergeben (Für die Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens: Urteil 5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 4.4; siehe auch VETTERLI, in: FamKommentar Scheidung, 2005, N. 12 Vorbem. zu Art. 175-179 ZGB), wovon im vorliegenden Fall gerade nicht die Rede sein kann. Vielmehr besteht aufgrund der nachgewiesenen Suchtvergangenheit der Beschwerdegegnerin ein erhöhter Abklärungsbedarf bezüglich ihrer Erziehungsfähigkeit. Der Verzicht auf weitere Abklärungen bedeutet eine willkürliche Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 9 BV, Art. 176 Abs. 3 und Art. 280 Abs. 2 ZGB). 4.4 Dem Eventualantrag entsprechend ist Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, soweit damit die Beschwerde gegen die Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist zur Ergänzung des Sachverhalts (ärztliche Abklärung der Sucht der Beschwerdegegnerin bzw. bezüglich einer allenfalls vorhandenen Drogenabhängigkeit; evtl. kinderpsychiatrisches Gutachten) und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Desgleichen ist das Urteil bezüglich des Besuchsrechts, des Unterhaltsbeitrages an die Ehefrau (Ziff. 1. 5.1), aber auch insoweit aufzuheben, als es die erstinstanzliche Regelung betreffend den Kinderunterhalt bestätigt, zumal diese Punkte von der Zuteilung der Obhut abhängen. Aufzuheben ist schliesslich die Kosten- und Entschädigungsregelung. Nicht von der Aufhebung betroffen ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Beschwerdegegnerin, zumal der Beschwerdeführer diesen Punkt ausdrücklich ausgeklammert hat.