Citation: 4C.24/2002 29.04.2002 E. 3

Nachdem sich ergeben hat, dass den Klägern zu Unrecht Nebenkosten für öffentliche Abgaben und Gebühren, Gartenunterhalt, Warmwasserkosten sowie nicht mit der Heizung zusammenhängende Verwaltungskosten belastet worden sind, ist im Folgenden zu prüfen, inwieweit diese Beträge zurückzuerstatten sind. 3.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass nur die nicht geschuldeten Nebenkosten für die Abrechnung 1998/1999 zurückzuzahlen seien. Die früheren Nebenkostenabrechnungen seien genehmigt worden, so dass diesbezüglich keine Rückforderungsansprüche mehr bestünden. Hinzu komme, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung ohnehin verjährt wäre. Die Kläger sind demgegenüber der Auffassung, dass sich ihr Rückerstattungsanspruch nicht aus ungerechtfertiger Bereicherung ergebe, sondern ein vertraglicher Anspruch sei. Massgebend sei somit nicht die einjährige (Art. 67 OR), sondern die fünfjährige Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 1 OR), die noch nicht abgelaufen sei. Im Übrigen könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die früheren Nebenkostenabrechnungen genehmigt worden seien. 3.2 Mit der Saldoziehung (im vorliegenden Fall Zustellung der Nebenkostenabrechung) und der Saldoanerkennung (keine Beanstandung innert vertraglich vereinbarter Frist) schliessen die Parteien eine Saldovereinbarung. Anstelle der gegenseitigen Ansprüche während einer bestimmten Abrechnungsperiode tritt die Saldovereinbarung. Rechtsprechung und Lehre gehen einhellig davon aus, dass trotz Saldovereinbarung eine nachträgliche Korrektur eines unrichtigen Saldos nicht ausgeschlossen ist. Positionen, die bei der Saldoziehung versehentlich berücksichtigt bzw. nicht berücksichtigt worden sind, können korrigiert werden. Die Saldovereinbarung bewirkt keinen Verzicht auf Einwendungen gegen versehentliche Buchungen. Die Wirkung der Anerkennung des Saldos besteht somit in erster Linie darin, dass die Partei, die die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten will, seine Unrichtigkeit zu beweisen hat (BGE 104 II 190 E. 3a S. 196; Urteil vom 23. Dezember 1993, 4C.264/1993, publ. in SJ 1994, S. 269 ff.; Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, Zürich 1991, N. 12 zu Art. 116 und N. 34 ff. zu Art. 117 OR; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 2000, S. 429, Rz. 80.07; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Zürich 1998, N. 3239; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 1988, S. 413). Auch in der Mietrechtsliteratur wird einhellig die Meinung vertreten, dass zu viel bezahlte Nebenkosten trotz Anerkennung der Nebenkostenabrechnung grundsätzlich zurückgefordert werden können (SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 27 zu Art. 257-257b OR; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Auflage, Zürich 1999, S. 228 Fn. 66 und S. 229; Thomas Oberle, Nebenkosten - Heizkosten, Zürich 1999, S. 42). Aus diesen Gründen kann der Auffassung des Obergerichtes nicht gefolgt werden, dass die Nebenkostenabrechnungen genehmigt worden seien und deshalb nicht mehr darauf zurückgekommen werden könne. 3.3 Damit ist im Folgenden zu prüfen, ob das Obergericht - im Sinn einer Alternativbegründung - zutreffend davon ausgegangen ist, dass der Rückerstattungsanspruch der Kläger verjährt sei. 3.3.1 Das Bundesgericht hat unlängst festgehalten, dass sich der Rückforderungsanspruch aufgrund zu viel bezahlter Akontozahlungen vor der Saldoziehung nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern aus Vertrag ergebe (BGE 126 III 119 ff.). Dieser Entscheid betraf einen Arbeitsvertrag, der eine Gewinnbeteiligungsklausel enthielt. Nebst einem festen Lohn von monatlich Fr. 4'500.-- war ein weiterer Betrag von Fr. 1'000.-- als Gewinnbeteiligung im Sinn einer Akontozahlung ausbezahlt worden (a.a.O., E. 2). Da der erwartete Gewinn nicht realisiert worden sei, habe der Arbeitgeber einen Rückerstattungsanspruch, der sich aus Vertrag - und nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung - ergebe (a.a.O., E. 3). Vor der Saldoziehung ist ein Fehlvorgang somit nach den vertraglichen Regeln zu korrigieren, denen das Verhältnis der Parteien untersteht. 3.3.2 Anders verhält es sich nach der Saldoziehung. Mit der Saldoziehung und Saldoanerkennung wird das Rechtsverhältnis der Parteien auf eine neue Basis gestellt. Wie erläutert kann die unrichtige Saldovereinbarung korrigiert werden (vgl. Erw. 3.2). Nach der Rechtsprechung und praktisch einhelliger Lehre wird ein anerkannter, aber unrichtiger Saldo über das Bereicherungsrecht ausgeglichen (Im Allgemeinen: Urteil 4C.264/1993 vom 23. Dezember 1993, E. 4, publiziert in SJ 1994, S. 269 ff.; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizer Obligationenrechts, Bd. II, Zürich 1984, S. 185 f.; Aepli, a.a.O., N. 42 zu Art. 117 OR; Bucher, a.a.O., S. 413; Schwenzer, a.a.O., S. 429, Rz. 80.07. Insbesondere für das Mietrecht: Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 229; Oberle, a.a.O., S. 42; Higi, a.a.O., N. 24 zu Art. 257a-257b OR). Es besteht kein Anlass, diese Rechtslage in Frage zu stellen. Sobald eine Partei den Saldo anerkannt hat, wird sie durch diese Anerkennung - und nicht mehr die zu Grunde liegende vertragliche Beziehung - verpflichtet. Die nachträgliche Korrekur wird nicht auf der Grundlage der ursprünglichen Vertragsbeziehung vorgenommen (so die Situation vor der Saldoziehung), sondern auf der Basis des Bereicherungsrechtes (so die Situation nach der Saldoziehung). Wenn eine Forderung aus einem anerkannten Saldo erfüllt wird, der gestützt auf Positionen errechnet wurde, die versehentlich in die Rechnung aufgenommen bzw. aus Versehen nicht verbucht wurden, liegt eine rechtsgrundlose Leistung vor. Eine ohne Rechtsgrund erbrachte Leistung kann gestützt auf die Bestimmungen der ungerechtfertigten Bereicherung zurückverlangt werden (Art. 62 OR). 3.3.3 Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erlangt hat (Art. 67 Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Kläger spätestens am 30. Dezember 1998 Kenntnis davon hatten, dass die Beklagte Nebenkosten in Rechnung stellte, die im Mietvertrag nicht vorgesehen waren. Da die Rückerstattung erst am 19. Januar 2000 bei der Schlichtungsbehörde geltend gemacht und die Verjährungseinrede erhoben wurde, sind die Rückforderungsansprüche bis und mit Abrechnung 1997/1998 verjährt. 3.4 Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass den Klägern nur Rückerstattungsansprüche in Bezug auf die Nebenkostenabrechung 1998/1999 zustehen. In quantitativer Hinsicht sind sich die Parteien darin einig, dass auf die letzte Abrechnung zuviel bezahlte Nebenkosten von Fr. 731.-- entfallen. In diesem Betrag sind die zu Unrecht verlangten Kosten für die Warmwasseraufbereitung berücksichtigt (vgl. oben, Erw. 2.4).