Citation: 4A_52/2009 13.05.2009 E. 4

Le demandeur affirme qu'en première instance déjà, il a fait état d'un accord particulier ayant pour objet le contrôle quotidien de la marge, et offert la preuve par témoins. Invoquant l'art. 9 Cst., il reproche à la Cour de retenir arbitrairement qu'il n'a pas demandé l'audition de témoins en première instance. Il invoque aussi l'art. 8 CC, relatif au fardeau de la preuve dans les actions soumises au droit civil fédéral, et l'art. 29 al. 2 Cst. concernant la garantie du droit d'être entendu en procédure judiciaire ou administrative. Il est exact que, dans son mémoire introductif déposé le 2 mai 2007, le demandeur a allégué un accord particulier qui, prétendument, obligeait la défenderesse au contrôle quotidien de la marge; dans cette écriture, le demandeur a aussi pris, comme le prévoit l'art. 192 al. 1 LPC gen., des conclusions relatives aux mesures probatoires. Cependant, aux termes de l'art. 215 al. 1 LPC gen., l'enquête par témoins ne peut porter que sur des faits précis et concluants. Cette condition implique que l'allégué à prouver contienne toutes les précisions de temps, de lieux et de personnes qui sont nécessaires pour situer le fait dont on se prévaut; sinon, le droit à la preuve par témoins n'est pas reconnu (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n° 1 ad art. 215 LPC). Or, le demandeur n'a pas précisé, dans le mémoire, si l'accord particulier était exprès ou tacite. Dans cette seconde éventualité, il n'a pas précisé quel comportement de quelles personnes, dotées du pouvoir de représenter la défenderesse, lui avait permis d'admettre de bonne foi, conformément au principe de la confiance déterminant dans l'interprétation des manifestations de volonté (art. 18 al. 1 CO; ATF 132 III 24 consid. 4 p. 27/28), que la marge serait chaque jour contrôlée non seulement dans l'intérêt et pour la protection de la banque, mais aussi dans son propre intérêt et pour l'avertir de l'évolution des risques encourus. Au regard de cette situation, les précédents juges auraient pu retenir sans arbitraire que l'offre de preuve par témoins, articulée en première instance, ne satisfaisait pas aux exigences de l'art. 215 al. 1 LPC gen. Dans son résultat sinon dans sa motivation (cf. ATF 134 I 140 consid. 5.4 p. 148), le refus d'entendre les témoins échappe donc au grief tiré de l'art. 9 Cst. Pour le même motif, soit l'insuffisance de l'allégation au regard des dispositions cantonales de procédure, le refus d'entendre ou faire entendre les témoins est également compatible avec les art. 8 CC (cf. ATF ATF 126 III 315 consid. 4a p. 317) et 29 al. 2 Cst. (cf. ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157).