Citation: 4A_339/2009 17.11.2009 E. 1

1.1 L'arrêt déféré, qui a confirmé que l'intimée avait la capacité d'être partie au procès ouvert contre la recourante le 18 mars 2008 à Genève, est une décision incidente, puisqu'elle ne met pas fin à la procédure (art. 90 LTF a contrario). A l'évidence, il ne s'agit pas d'une décision incidente qui porte sur la compétence ou sur une demande de récusation, susceptible de recours immédiat au Tribunal fédéral (cf. art. 92 LTF). A teneur de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, les autres décisions incidentes notifiées séparément - à l'instar de l'arrêt critiqué - peuvent faire l'objet d'un recours à deux conditions: si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale et si cette décision permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. Les deux conditions posées par la norme susrappelée sont reprises de l'art. 50 al. 1 OJ (cf. ATF 134 II 142 consid. 1.2.3). Il s'agit maintenant de vérifier si ces conditions, qui sont cumulatives (ATF 132 III 785 consid. 4.1 p. 791), sont réalisées, comme le soutient la recourante. Le Tribunal fédéral procède librement à cet examen (ATF 134 II 142 consid. 1.2.3). 1.1.1 Il sied tout d'abord de contrôler si le Tribunal fédéral peut mettre fin une fois pour toutes à la procédure en statuant dans le sens inverse de la cour cantonale (ATF 133 III 629 consid. 2.4.1). Cette condition n'est pas satisfaite si le Tribunal fédéral, en jugeant différemment la question tranchée dans la décision incidente déférée, devrait renvoyer la cause à l'autorité précédente pour compléter l'état de fait (ATF 127 III 433 consid. 1c/aa p. 436; pour le nouveau droit: BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, n° 21 ad art. 93 LTF). Il n'est pas contestable que l'intimée, en raison notamment du cercle de ses bénéficiaires unis par des liens de parenté, constitue une fondation de famille (cf. ATF 133 III 167 consid. 4 p. 171). Le but de l'intimée est reproduit de manière complète dans l'arrêt attaqué au considérant B/a in fine de la partie « En fait ». D'après l'art. 12 des statuts de la demanderesse, le conseil de fondation peut attribuer en tout temps soit la fortune soit le revenu de la fondation, en tout ou partie et à son gré, à un ou plusieurs bénéficiaires; il n'a aucune obligation de procéder à une distribution « dans une période fixe ». A considérer lesdits statuts, il n'appert pas que les biens composant les avoirs de la fondation ne peuvent être versés que dans les buts limitatifs prévus par l'art. 335 al. 1 CC, à savoir pour subvenir aux frais d'éducation, d'établissement et d'assistance et autres frais analogues des membres de la famille. Le but de la fondation, qui relève des constatations de fait, permet au contraire d'affirmer qu'il s'agit d'une fondation de famille destinée à assurer à ses bénéficiaires un meilleur train de vie. Cela caractérise les fondations dites d'entretien, prohibées en droit suisse (cf. art. 335 al. 2 CC), dont il sera question ci-dessous. Il s'ensuit que si le Tribunal fédéral devait admettre, contrairement à la Cour de justice, que l'art. 335 al. 2 CC est une loi d'application immédiate au sens de l'art. 18 LDIP, il pourrait juger, sans probatoires à effectuer, que la fondation intimée, illicite en droit suisse (même si elle est licite en droit du Liechtenstein), n'a pas la capacité d'ester en justice, ce qui mettrait immédiatement un terme au procès ouvert le 18 mars 2008. La première condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est réalisée. 1.1.2 En ce qui concerne la seconde condition, il faut observer que la procédure probatoire portera sur le montant du dommage subi par la fondation demanderesse du fait des agissements illicites commis par une directrice de la banque défenderesse dans le cadre de ses fonctions. Elle nécessitera une expertise judiciaire complexe portant sur des années, du moment que l'intimée a ouvert un compte auprès de la recourante en mars 1993, que les malversations de la directrice ont duré sept ans pour ne se terminer qu'en janvier 2005 et que celles-ci ont porté sur plusieurs millions et touché de nombreux comptes de divers clients de la défenderesse. La seconde condition de l'art. 93 al. 1 let. b LTF est donc satisfaite. La possibilité de former un recours immédiat contre la décision incidente attaquée doit être admise. 1.2 Interjeté au surplus par la partie défenderesse qui a entièrement succombé dans ses conclusions en invalidation de l'instance et qui a ainsi la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF), dirigé contre un arrêt rendu en matière civile (art. 72 al. 1 LTF) par une autorité cantonale de dernière instance (art. 75 LTF) dans une affaire pécuniaire dont la valeur litigieuse, calculée d'après l'art. 51 al. 1 let. c LTF, dépasse très largement le seuil de 30'000 fr. de l'art. 74 al. 1 let. b LTF, le recours est par principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai (art. 100 al. 1 LTF) et la forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. 1.3 Le recours en matière civile peut être interjeté pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris le droit constitutionnel (ATF 134 III 379 consid. 1.2 p. 382). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut ainsi admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés, ou à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité). Il s'en tient cependant d'ordinaire aux questions juridiques que la partie recourante soulève dans la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 134 III 102 consid. 1.1 p. 105). Il n'examine la violation de droits constitutionnels que s'il est saisi d'un grief invoqué et motivé de façon détaillée (art. 106 al. 2 LTF; ATF 135 III 397 consid. 1.4 in fine). 1.4 Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si les constatations factuelles de l'autorité cantonale ont été établies de façon manifestement inexacte - notion qui correspond à celle d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 135 III 397 consid. 1.5 p. 401) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend s'écarter des constatations de l'autorité précédente doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 105 al. 2 LTF seraient réalisées, faute de quoi il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui contenu dans la décision attaquée. Le recourant ne peut de toute manière demander une correction de l'état de fait que si celle-ci est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF). Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (art. 99 al. 1 LTF). Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Toute conclusion nouvelle est irrecevable (art. 99 al. 2 LTF).