Citation: 4C.258/2001 05.09.2002 E. 4.1.4

4.1.4. Schliesslich kritisiert die Beklagte das angefochtene Urteil insoweit, als eine Neubeschichtung mit dem Produkt "Sarnafil" angeordnet wurde, weil eine Nachbesserung mit dem vertraglichen Produkt "Vatec Pur" nicht mehr möglich ist. Dies sei keine Nachbesserung, sondern laufe auf die Erstellung eines neuen Werkes mit dem Produkt "Sarnafil" hinaus. Geschuldet sei aber nur eine Nachbesserung - und keine Neuherstellung - des Werkes. Sowohl nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 als auch nach Art. 368 Abs. 2 OR ist die Nachbesserungsforderung auf die unentgeltliche "Verbesserung" des Werkes gerichtet. Nachbesserung bedeutet grundsätzlich Verbesserung des bestehenden Werkes. Ob im Rahmen der Nachbesserung auch die Erstellung eines neuen Werkes verlangen werden kann, ist umstritten. Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten, dass der Besteller nicht berechtigt sei, die Lieferung eines neuen Werkes zu verlangen (BGE 98 II 118 E. 2 S. 120). In einem jüngeren Entscheid wurde festgehalten, dass der Unternehmer berechtigt sei, anstelle einer Nachbesserung des bestehenden Werkes eine Neuherstellung vorzunehmen, wenn nicht schutzwürdige Interessen des Bestellers entgegenstünden. Ob der Unternehmer gegebenenfalls auch verpflichtet sei, anstelle der Nachbesserung eines bestehenden ein neues Werk zu erstellen, wurde ausdrücklich offen gelassen (Urteil 4C.80/2000 vom 4. April 2001, Erw. 3). In der Literatur wird von einem Teil der Autoren die Meinung vertreten, dass kein Anspruch auf Herstellung eines neuen Werkes bestehe (Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 368 OR; Georg Gautschi, Berner Kommentar, N. 4d zu Art. 368 OR). Andere Autoren befürworten - teilweise mit Einschränkungen -, dass mit dem Nachbesserungsanspruch ein neues Werk verlangt werden könne (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., S. 478 f.; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 40 f.; Theodor Bühler, Zürcher Kommentar, N. 120 zu Art. 368; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 1996, N. 57 zu Art. 368 OR; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 2. Auflage, Zürich 1995, S. 440, Rz. 3572). Ein Teil dieser Autoren stützt sich dabei insbesondere auf die deutsche Rechtsprechung, die einen Anspruch auf ein neues Werk ebenfalls bejaht. Dies wird damit begründet, dass die strikte Ablehnung einer Neuherstellung zu sehr auf der begrifflichen Unterscheidung zwischen "Nachbesserung" und "Neuherstellung" beruhe. Je weiter der Mangel reiche, desto grösser sei der Umfang der Nachbesserung, der gefordert werden könne. Der Anspruch auf umfassende Mängelbeseitigung könne bis zum vollständigen Ersatz der mangelhaften durch eine mangelfreie Leistung reichen, wenn auf andere Art die Mängel nicht beseitigt werden könnten. Nachbesserung, bei der von der ursprünglich erbrachten Leistung nur ein - möglicherweise geringfügiger Rest - verbleibe, gehe häufig nahtlos in Neuherstellung über, wenn auch die letzte erbrachte Teilleistung ersetzt werden müsse. Zwischen solchen Mängelbeseitigungen bestehe kein wesensmässiger, sondern nur dem Umfang nach ein Unterschied (BGHZ 96/1996, Nr. 14, S. 117 ff.). Für die Beurteilung der Streitfrage ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Besteller kein Recht auf Neuherstellung des mangelhaften Werkes hat. Mit dem Abschluss des Werkvertrages erhält der Besteller Anspruch auf ein mangelfreies Werk. Wenn der Unternehmer ein mangelhaftes Werk abliefert, treten an die Stelle des Erfüllungsanspruchs die Mängelrechte. Unter anderem kann der Besteller die Nachbesserung des mangelhaften Werkes, grundsätzlich aber nicht die Erstellung eines neuen Werkes verlangen (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., Rz. 1775; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 41). Der Grundsatz, wonach der Besteller kein Recht auf Neuherstellung des ganzen Werkes hat, gilt freilich nicht ohne Ausnahme. Wenn die Nachbesserung aus sachlichen Gründen unmöglich, die Neuherstellung eines mangelfreien Werkes aber möglich ist, hat der Besteller das Recht, vom Unternehmer die mögliche Neuherstellung anstatt der unmöglichen Nachbesserung zu verlangen. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Besteller mit dem Abschluss des Werkvertrages Anspruch auf ein mangelfreies Werk erhält. Wenn das Ziel eines mangelfreien Werkes nur durch Neuherstellung erreicht werden kann, ist diese geschuldet (Bühler, a.a.O., N. 120 zu Art. 368 OR; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 41). Andrerseits fällt in Betracht, dass eine umfangreiche Nachbesserung bei weitreichenden Mängeln einer Neuherstellung des Werkes nahe kommen oder sogar gleich gestellt sein kann (Bühler, a.a.O., N. 120 zu Art. 368; Koller, Nachbesserung, a.a.O., S. 41). Auch wenn der Besteller im Rahmen der Nachbesserung ausnahmsweise berechtigt ist, die Neuherstellung des Werkes zu verlangen, bleibt der Unternehmer indessen dadurch geschützt, dass die Neuherstellung nur verlangt werden kann, wenn dadurch nicht übermässige Kosten verursacht werden (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118, Art. 368 Abs. 2 OR). Die Herstellung eines neuen Werkes kann somit verweigert werden, wenn diese im Verhältnis zum Nutzen des Bestellers übermässige Kosten verursacht (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., S.479, Rz. 1781; Bühler, a.a.O., N. 121 zu Art. 368; Tercier, a.a.O., S. 440, Rz. 3572). Im vorliegenden Fall ist die Nachbesserung der Dachbeschichtung mit dem vertraglichen Produkt "Vartec Pur" nach den Feststellungen der Vorinstanz objektiv unmöglich. Umgekehrt ist die Neuherstellung eines mangelfreien Werkes - nämlich die Beschichtung mit dem Produkt "Sarnafil" - möglich. Die Klägerinnen sind daher berechtigt, anstelle der Nachbesserung der schadhaften Dachbeschichtung die Neubeschichtung zu verlangen. Wenn das vertragliche Produkt (Vatec pur) nicht mehr verfügbar bzw. für den vereinbarten oder vorausgesetzten Gebrauch nicht brauchbar ist, besteht Anspruch auf Neuherstellung mit einem neuen Produkt (Sarnafil). Selbstverständlich hat sich der Besteller allfällige Vorteile, die er durch das neu zu erstellende Werk erhält, anrechnen zu lassen. Dazu hat das Handelsgericht verbindlich festgehalten, dass sich die Kosten für die Sanierung von 25 von 34 halben Shed-Rinnen auf Fr. 288'600.-- beliefen. Da die Beschichtung mit "Sarnafil" verglichen mit "Vatec pur" technisch insbesondere in Bezug auf die Lebensdauer weiterentwickelt worden sei, rechtfertige es sich, zur Ausgleichung des Vorteils anstatt der effektiven Kosten von Fr. 288'600.-- lediglich Fr. 260'000.-- anzurechnen. Im Übrigen wurde bereits ausgeführt, dass die Neubeschichtung mit "Sarnafil" auch nicht zu übermässigen Kosten führt (vgl. E. 4.1.3). Insgesamt ist die Auffassung der Vorinstanz, es sei eine Neubeschichtung der 25 halben Shed-Rinnen mit "Sarnafil" geschuldet, nicht zu beanstanden.