Citation: 5A_100/2016 E. 8.2

8.2. Betreffend den zweiten Punkt (nicht aufgefüllter Geländeeinschnitt) ging das Handelsgericht davon aus, dass die Fläche unter dem Viadukt durch den Dienstbarkeitsvertrag abgedeckt sei, welcher es der Y.________ AG nach Art. 737 Abs. 1 ZGB erlaubt habe, das Gelände so zu gestalten, wie dies für das Bauwerk sinnvoll sei. Die heutige Terraingestaltung vereinfache die Wartung und Kontrolle des Viadukts, was für den sicheren Bahnbetrieb unerlässlich sei; der Geländeeinschnitt diene damit der Ausübung der Dienstbarkeit. Die Beschwerdeführerin lege im Übrigen nicht dar, was ihr Interesse an der Auffüllung sein solle. Sie habe geplant und plane soweit ersichtlich immer noch, das Viadukt mit einer Tiefgarage zu unterbauen; zu diesem Zweck werde sie früher oder später den Boden unter der Brücke ausheben müssen, so dass die gegenwärtige Gestaltung zumindest teilweise auch in ihrem Interesse liege. Weiter erwog das Handelsgericht, dass der Beschwerdeführerin die Beendigung der Bauarbeiten am 18. Oktober 2010 angezeigt worden sei und diese am 2. März 2011 das Abnahmeprotokoll unterzeichnet habe; darin werde festgehalten, dass das Werk "keine Mängel" aufweise und "die baulichen Anpassungen... projektgerecht erstellt und abgenommen" seien. Die Beschwerdeführerin mache geltend, bei der Unterzeichnung des Protokolls einem Irrtum unterlegen zu sein. Wie bereits im Zusammenhang mit dem angeblichen Irrtum und der angeblichen Täuschung über den Vertrag 2011 abgehandelt, hätte sie sich selbst zuzuschreiben, wenn sie das Protokoll ohne Besichtigung des Grundstückes und ohne Kenntnisnahme des leicht wahrnehmbaren Zustandes unterzeichnet haben sollte; die Y.________ AG müsse sich angeblich fehlende Kenntnis der Beschwerdeführerin nicht entgegenhalten lassen. Der Nachweis eines angeblichen Willensmangels bei der Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls gelinge ihr deshalb nicht. Unzutreffend sei sodann ihre Ansicht, das Abnahmeprotokoll habe keine rechtliche Wirkung. Aus dem Protokoll gehe klar hervor, welche Arbeiten abgenommen werden sollten, nämlich die Umgebungsarbeiten und die Geländegestaltung, und zwar in Bezug auf die gesamte Parzelle, nicht nur für den Installationsplatz. Bei der Beschwerdeführerin handle es sich um eine Gesellschaft, die Architektur- und Bauleitungsleistungen erbringe, so dass sie die Bedeutung eines Abnahmeprotokolls kenne. Schliesslich erachtete das Handelsgericht die behauptete unerlaubte Humusentnahme als unbewiesen. Die Beurteilung durch den von der Beschwerdeführerin beauftragten Geometer stelle eine blosse Parteibehauptung dar. Der offizielle Schlussbericht "Entsorgung", auf welchen sich demgegenüber die Y.________ AG berufe, sei zwar auch als Parteibehauptung anzusehen, doch komme ihm aufgrund seiner Entstehung ausserhalb des Verfahrens und zu Handen einer amtlichen Stelle eine leicht erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Ein brauchbares Gutachten im heutigen Zeitpunkt sei nicht mehr möglich, weshalb der betreffende Beweisantrag abzuweisen sei. Die Terrainkoten seien vor dem Bauvorhaben nur ungenügend erfasst worden und bezüglich der Dicke der Humusdecke stünden nur pauschale Behauptungen im Raum. Die behauptete angebliche Humusdicke widerspreche der Sondierborung vom 17. Oktober 2001, welche eine Dicke von 5 cm ergeben habe. Weil die Forderung nur den Humus umfasse, müsste die Dicke dieser Schicht nachgewiesen werden können. Angesichts der fehlenden Grundlagen sei dies auch mit einem Gutachten nicht mehr möglich, was die Beschwerdeführerin selbst vorbringe; der Beweis könne ihr folglich auch mit einem Gutachten nicht gelingen. Sodann werde auch der Schaden nicht näher quantifiziert; die Beschwerdeführerin bringe lediglich pauschal vor, dass der Humus fehle und wieder einzubringen sei. Weshalb dies erforderlich wäre, werde nicht begründet. Gerade weil weiterhin eine Baute geplant sei und das Grundstück früher oder später ohnehin ausgehoben werden müsse, erscheine das Interesse am Wiedereinbringen von Humus fraglich. Ein angeblicher Schaden müsse aber konkret nachgewiesen werden, abstrakte Behauptungen seien unzureichend. Soweit die Beschwerdeführerin ihre Ansprüche auf den öffentlich-rechtlichen Vergleich 2003 stützte, hat das Handelsgericht diese angesichts der vorstehenden Ausführungen aus aussichtslos betrachtet und ist zum Schluss gekommen, dass die Verrechnungsforderung wegen angeblicher unerlaubter Materialentnahme insgesamt unbeachtet zu bleiben habe.