Citation: 4C.172/2000 28.03.2001 E. 4

4.- Für den Fall der Bejahung eines Anweisungsverhältnisses macht die Beklagte geltend, die Klägerin berufe sich rechtsmissbräuchlich auf den Ausschluss von Einreden aus dem Valutaverhältnis, da dieses wegen Verstosses gegen das vom UN-Sicherheitsrat erlassene Waffenembargo für das gesamte Gebiet des ehemaligen Jugoslawien absolut nichtig sei. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs habe zur Folge, dass die Ungültigkeit des Valutaverhältnisses auf das Leistungsverhältnis durchschlage. a) Bei der Frage, ob der gemäss Art. 468 Abs. 1 OR entstandene Ausschluss für jegliche Einreden aus dem Valutaverhältnis absolut gilt oder ob und inwiefern er eine Einschränkung erfahren kann, ist zunächst auf den Normzweck von Art. 468 Abs. 1 OR abzustellen. Dieser konkretisiert und verstärkt zunächst den Trennungsgrundsatz der Anweisung als Drei-Personen-Verhältnis, wonach überweisungsfremde Einreden ex iure tertii ausgeschlossen sein sollen. Zum anderen wird damit das Vertrauen des Anweisungsempfängers auf das unbedingte Zahlungsversprechen des Angewiesenen und schliesslich die Rechtssicherheit im internationalen Zahlungsverkehr geschützt. Mit der Anweisung wird aber in aller Regel weder nach dem Willen des Anweisenden noch nach demjenigen des Anweisungsempfängers an Erfüllungsstatt geleistet, sondern erfüllungshalber (Guhl/Schnyder, a.a.O., § 54 Rz 6; Bühler, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zürich 1997, S. 36; von der Crone, a.a.O., S. 59 f. mit Hinweisen). Aus diesem Grund ist die angenommene Anweisung noch nicht mit einer bereits erfolgten Zahlung gleichzusetzen. Zur ausschlaggebenden Zahlungsverpflichtung des Anweisenden aus dem Valutaverhältnis tritt der Angewiesene vielmehr vergleichbar einem Erfüllungsgehilfen hinzu. Daraus wird ersichtlich, dass die angewiesene Bank - anders als etwa bei der Honorierung eines Checks oder bei der Kontogutschrift - trotz der Trennung der Vertragsbeziehungen am Valutaverhältnis nicht völlig unbeteiligt ist (Canaris, a.a.O., Rz 1015 a.E.). b) Der Einredeausschluss in Art. 468 Abs. 1 OR gilt somit nicht absolut, sondern erfährt in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Einschränkung. Ein solcher Einbruch in das Prinzip des Einrede-Ausschlusses wird als Einwendungsdurchgriff sowohl vom Bundesgericht als auch einem Teil der Lehre über den Einwand des Rechtsmissbrauchs bejaht, wobei jeweils ein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorausgesetzt wird (vgl. BGE 100 II 145 E. 4b; Bühler, a.a.O., S. 58 f.; Canaris, a.a.O., Rz 1015 f.). c) Zu den massgeblichen strengen Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs gehört erstens die Schwere des Mangels im Valutaverhältnis wie in Fällen der Widerrechtlichkeit oder bei einem klaren Verstoss gegen die guten Sitten (BGE 100 II 145 E. 4b: betrügerische Machenschaften; Canaris, a.a.O., Rz 1015 f. und Bühler, a.a.O., S. 59 f.: Finanzierung von verbotenem Waffen- oder Rauschgifthandel). Zweitens muss der Mangel rechtlich offensichtlich sein (vgl. nur Zobl, a.a.O., S. 44). Drittens muss der Angewiesene, der sich auf den Einwendungsdurchgriff beruft, den Mangel - zumindest bei weniger schweren Mängeln - sofort liquide beweisen können (Canaris, a.a.O., Rz 1016; Dohm, a.a.O., S. 112, 117). Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Voraussetzungen ist derjenige, in welchem der Anweisungsempfänger die Zahlung vom Angewiesenen fordert. So kommt ein Einwendungsdurchgriff in aller Regel nicht in Frage bei Einreden im engen Sinn aus dem Valutaverhältnis wie Stundung, Verjährung, Verrechnung etc. sowie bei der Geltendmachung von Willensmängeln oder Mängelrügen des Anweisenden. Hingegen schlagen Einwendungen wie Rechtswidrigkeit oder andere Nichtigkeit des Valutaverhältnisses auf das Leistungsverhältnis dann durch, wenn der Anweisungsempfänger weiss oder wissen muss, dass er offensichtlich keinen gültigen Anspruch aus dem Valutaverhältnis mehr besitzt, und zwar unter keinem vernünftiger- und redlicherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt (Bühler, a.a.O., S. 155; Dohm, a.a.O., S. 111 f.; Andres Büsser, Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstigten, Diss. Freiburg i.Ue. 1997, S.375). Beruft sich der Anweisungsempfänger gleichwohl auf den Einrede-Ausschluss, handelt er rechtsmissbräuchlich.