Citation: 6S.417/2003 27.01.2004 E. 2

La Cour de cassation cantonale a condamné le recourant pour instigation à tentative d'incendie volontaire qualifié au sens de l'art. 221 al. 2 CP. 2.1 Aux termes de l'art. 24 al. 1er CP, celui qui aura intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourra, si l'infraction a été commise, la peine applicable à l'auteur de cette infraction. Celui qui aura tenté de décider une personne à commettre un crime encourra la peine prévue pour la tentative de cette infraction (art. 24 al. 2 CP). Sous réserve de l'art. 24 al. 2 CP, l'instigateur ne sera punissable que si l'infraction suggérée a été commise ou, à tout le moins, tentée, à savoir si l'auteur principal a commencé l'exécution et atteint ainsi un degré de réalisation punissable selon les art. 21 à 23 CP. Selon la thèse de l'accessoriété dite limitée, l'auteur principal doit avoir eu un comportement conforme à l'état de fait légal (tatbestandsmässig) et illicite (rechtswidrig), mais non nécessairement fautif (schuldhaft; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2e éd., Berne 1996, n. 82 ss ad § 13; Noll/Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5e éd., Zurich 1998, p. 220; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 24 avant art. 24; José Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie générale II, Zurich 2002, n. 784, p. 246). Selon la conception actuelle, l'élément typiquement illégal (Tatbestand) inclut l'élément objectif (objektiver Tatbestand) et subjectif (subjektiver Tatbestand; message du conseil fédéral du 21 septembre 1998 sur la modification du code pénal suisse (dispositions générales), FF 1998 p. 20 ch. 212). Il en résulte que l'instigation à un délit intentionnel n'est pas possible en l'absence d'intention chez l'auteur principal (ATF 85 IV 130 consid. 5 p. 135; Stratenwerth, op. cit., n. 83 ad § 13; Trechsel, op. cit., n. 24 avant art 24); dans ce dernier cas, il faudra recourir à la figure de l'auteur médiat. 2.2 En cas d'instigation, il convient donc, en premier lieu, de qualifier l'infraction qui a été commise par l'instigué. La Cour de cassation cantonale a admis en l'espèce que l'instigué, A.________, avait commis une tentative d'incendie intentionnel qualifié au sens de l'art. 221 al. 2 CP. Pour le recourant, en revanche, seul un incendie intentionnel simple selon l'art. 221 al. 1 CP peut être retenu. Selon lui, la possibilité d'atteinte à la santé des occupants de l'immeuble n'a pas été démontrée, à tout le moins pas dans la mesure exigée par la jurisprudence. En outre, la conscience et la volonté de cette atteinte ne seraient pas non plus établies s'agissant de l'auteur de l'infraction principale, l'instigué. 2.2.1 L'art. 221 al. 1 CP punit de la réclusion celui qui cause intentionnellement un incendie et porte ainsi préjudice à autrui ou fait naître un danger collectif. La peine sera la réclusion pour trois ans au moins si le délinquant a sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes (art. 221 al. 2 CP). Le délit qualifié de l'alinéa 2 suppose que la vie ou l'intégrité corporelle de personnes ont été effectivement et concrètement mises en danger; une simple mise en danger abstraite ne suffit pas. Constitue un danger concret l'état de fait dans lequel existe, selon le cours ordinaire des choses, la probabilité ou un degré certain de possibilité de léser un bien juridique protégé. Compte tenu de l'importance de la peine prévue à l'art. 221 al. 2 CP - de trois à vingt ans de réclusion -, la jurisprudence a précisé que la réalisation de ce crime suppose une grande probabilité de lésion et, partant, un danger imminent (ATF 123 IV 128 consid. 2a p. 130). Ce qui est déterminant, ce n'est pas tout ce qui aurait pu se produire, mais ce qui est réellement arrivé. Lorsqu'une intervention rapide a empêché que des personnes soient effectivement mises en danger, il est admis que l'incendiaire pourra être reconnu coupable de tentative d'incendie qualifié dans la mesure où les éléments subjectifs d'un incendie qualifié le permettent (ATF 123 IV 128 consid. 2a p. 131; voir aussi ATF 124 IV 97 consid. 2b p. 100). Sur le plan de l'intention, l'art. 221 al. 2 CP exige que l'auteur mette "sciemment" en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes. L'adverbe "sciemment" exclut le dol éventuel (ATF 123 IV 128 consid. 2a p. 130). L'auteur doit savoir qu'il expose autrui à un danger concret et vouloir cette conséquence de son comportement. S'il a causé intentionnellement un incendie et qu'il a ainsi créé, avec conscience et volonté, une situation dont il savait qu'il découlait un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées, il faut en déduire qu'il a voulu cette mise en danger et qu'il a ainsi "sciemment mis en danger la vie ou l'intégrité corporelle des personnes" (ATF 117 IV 285 consid. 2a p. 286). 2.2.2 Selon l'état de fait cantonal, l'immeuble incendié comptait trois étages surmontés de combles. L'incendie a été bouté aux combles de l'immeuble, et au premier étage vivait un couple âgé. L'intervention efficace des pompiers a cependant permis de circonscrire le feu aux combles et au 3e étage, qui seuls ont été calcinés. L'incendie n'a donc pas touché les étages inférieurs de l'immeuble et le couple, qui logeait au 1er étage, a pu être évacué rapidement par les forces de police. En conséquence, il n'y a pas eu une mise en danger effective pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes au sens de l'art. 221 al. 2 CP. L'immeuble avait cependant une charpente, des poutraisons et des planchers en bois de sorte que le feu aurait pu se propager rapidement et que le risque d'effondrement était bien réel. Les risques que le couple soit blessé, voire tué, étaient donc très élevés, et ce d'autant plus que les événements se sont produits de nuit, à une heure où les habitants des immeubles sont plongés dans le sommeil. En définitive, il faut admettre, avec la Cour de cassation cantonale, que, sans l'intervention rapide des pompiers, l'incendie aurait pu mettre en danger le couple qui logeait au premier étage. Une tentative d'incendie intentionnel qualifié pourra dès lors être retenue, dans la mesure où l'instigué a eu la volonté de créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle. Si une telle volonté ne peut être établie, l'instigué ne pourra se voir reprocher qu'un incendie simple. En l'espèce, comme le relève à juste titre le recourant, la Cour de cassation cantonale n'a pas examiné le contenu de la volonté de l'instigué; elle n'en parle nulle part. Cette question pourra cependant rester ouverte, dès lors que le pourvoi devra être rejeté, que l'instigué ait eu ou non la volonté de créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes (cf. consid. 2.4). 2.3 Selon la Cour de cassation cantonale, le recourant, qui a instigué A.________, savait qu'un couple logeait au 1er étage (arrêt du 19 décembre 2002, 6P.122/2002). Elle en a déduit qu'il avait voulu créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes et qu'il avait donc agi "sciemment". Cette déduction est conforme à la jurisprudence, qui admet que celui qui, avec conscience et volonté, crée une situation dont il savait qu'il en découlait un danger pour la vie de personnes déterminées a forcément voulu ce danger (ATF 117 IV 285 consid. 2a p. 286). Le recourant conteste avoir su que la maison était habitée et, partant, avoir eu la volonté de mettre en danger la vie ou l'intégrité corporelle de personnes déterminées. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et la constatation de celui-ci relève de l'établissement des faits (ATF 125 IV 242 consid. 3c p. 252; 123 IV 155 consid. 1a p. 156). Par son argumentation, le recourant s'écarte donc de l'état de fait cantonal, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi. Son grief est dès lors irrecevable (ATF 125 IV 49 consid. 2d p. 56). Connaissant et voulant créer un danger pour la vie et l'intégrité corporelle de personnes, le recourant a incité le dénommé A.________ à commettre un incendie qualifié, lequel n'a en définitive commis qu'un incendie simple ou une tentative d'incendie qualifié (cf. ci-dessus consid. 2.2 in fine). L'infraction suggérée est donc plus grave que celle qui a été réellement commise. Dans un tel cas, il est admis que l'instigateur est punissable pour instigation à l'infraction effectivement commise ainsi que, le cas échéant, pour tentative d'instigation à l'infraction suggérée (ATF 85 IV 130 consid. 5 p. 135; Marc Forster, Strafgesetzbuch I, Basler Kommentar, 2003, n. 44 et 45 ad art. 24; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zurich 1997, n. 27 avant art. 24). En l'espèce, deux hypothèses peuvent être distinguées selon la volonté de l'instigué: a) Si l'on admet que l'instigué ne voulait pas créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes et qu'il doive être puni pour incendie volontaire simple (art. 221 al. 1 CP), il conviendrait d'imputer au recourant une instigation à un incendie intentionnel simple, en concours idéal avec une tentative d'instigation à un incendie volontaire qualifié au sens de l'art. 24 al. 2 CP, puisque cette infraction est passible de réclusion et constitue dès lors un crime aux termes de l'art. 9 al. 1er CP. b) S'il est établi que l'instigué a voulu créer un danger pour la vie et l'intégrité corporelle de personnes et qu'il est retenu à la charge de l'instigué une tentative d'incendie intentionnel qualifié, le recourant serait alors coupable d'instigation à une tentative d'incendie qualifié en concours idéal avec une tentative d'instigation à un incendie qualifié. 2.4 En l'espèce, la Cour de cassation cantonale a omis d'examiner le contenu de la volonté de l'instigué (cf. consid. 2.2). Cette question peut cependant rester indécise pour deux motifs: Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour tentative d'instigation à incendie qualifié (consid. 2.3 let. a) ou pour instigation à une tentative d'incendie qualifié (consid. 2.3 let. b; solution retenue par la Cour de cassation cantonale), demeure sans importance pratique, dès lors que le recourant sera puni en vertu des art. 221 al. 2 et 22 CP (en vertu de l'art. 24 al. 1 ou 2 CP) et encourra la même peine, à savoir la réclusion. Le recourant n'a dès lors pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 127 IV 97 consid. 1b p. 100). Dans les deux cas, la Cour de cassation cantonale aurait dû tenir compte du concours d'infraction et aggraver la peine en vertu de l'art. 68 CP. Dans le cas a), elle aurait dû retenir, outre la tentative d'instigation à un incendie volontaire qualifié, une instigation à un incendie intentionnel simple et, dans le cas b), outre une instigation à une tentative d'incendie qualifié, une tentative d'instigation à incendie qualifié. L'arrêt attaqué ne peut toutefois être annulé sur ce point vu la prohibition de la reformatio in peius ( art. 227bis al. 1er PPF; ATF III IV 51 consid. 2 p. 55). En conclusion, bien que la solution retenue par l'arrêt attaqué soit inexacte, le grief du recourant doit être rejeté, et cela sans qu'il y ait lieu d'examiner si l'instigué avait ou non la volonté de créer un danger pour la vie ou l'intégrité corporelle de personnes.