Citation: 4C.172/2000 28.03.2001 E. 5

5.- Somit ist zu prüfen, ob das Grundgeschäft zwischen der Republik Kroatien und der Intersystems Inc. einen derart schweren Mangel aufweist, dass die Klägerin den Zahlungsanspruch offensichtlich rechtsmissbräuchlich geltend macht. a) Das Handelsgericht erachtete das Grundgeschäft über Waffenlieferungen auf der Grundlage der klägerischen Darstellung zutreffend nicht als nach schweizerischem Recht widerrechtlich. Das zur Zeit der angeblichen Waffenlieferungen geltende Kriegsmaterialgesetz (aKMG, AS 1973 I, S. 108 ff.) sah kein generelles Verbot vor. Da die von beiden Parteien behaupteten Verhaltensweisen mit Ausnahme einer allfälligen Rechtswahl die Schweiz nicht berührten, bestand keine Bewilligungspflicht nach aKMG, ebenso wenig nach geltendem Recht (KMG, SR 514. 51). Das UN-Embargo bezüglich Waffenlieferungen in das gesamte Gebiet des ehemaligen Jugoslawien in der Resolution des Sicherheitsrates 713 vom 25. September 1991 ist keine Verbotsnorm i.S.v. Art. 20 Abs. 1 OR, da die Schweiz als Nichtmitglied der UNO rechtlich daran nicht gebunden ist. b) Weiter prüfte das Handelsgericht die Nichtigkeit der Lieferung unter dem Aspekt der Sittenwidrigkeit und bejahte diese. Der aus dem Völkerrecht und dem Leitgedanken des KMG fliessende Grundsatz, es solle kein Kriegsmaterial in Gebiete geliefert werden, wo ein bewaffneter Konflikt besteht oder sonstwie gefährliche Spannungen herrschen, somit sein ernsthafter Einsatz mit hoher Wahrscheinlichkeit droht, müsse in den Wertekatalog der hiesigen guten Sitten aufgenommen werden, und zwar auch ohne Bezug des Materials oder der Beteiligten zur Schweiz. Die Lieferung von Waffen an eine Kriegspartei bzw. in eine Krisenregion gefährde unmittelbar höchste Güter, da Waffen im modernen Krieg überwiegend Zivilpersonen töteten und verletzten. Es könne dabei aus zivilrechtlicher Optik nicht angehen, an sich nebensächliche Aspekte wie den Herkunftsort von Waffen oder den Sitz des Vermittlers über die Zulässigkeit und sittliche Bewertung einer Kriegsmateriallieferung entscheiden zu lassen. Die Grenze zwischen Erlaubtem und Sittenwidrigem sei vielmehr analog zur Bestimmung von Art. 11 Abs. 2 lit. a aKMG (heute Art. 22 KMG i.V.m. Art. 5 KMV) zu ziehen. In diesem Lichte habe das Grundgeschäft zwischen der Intersystems Inc. und der Republik Kroatien einen sittenwidrigen Inhalt, und sei mit dem strittigen Sicherungsgeschäft ein unsittlicher Zweck verfolgt worden, so dass auch dieses nichtig sei. Daher sei die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs der Klägerin rechtsmissbräuchlich, die Klage aus diesem Grund abzuweisen. Die Klägerin ist hingegen der Auffassung, das Grundgeschäft sei nicht sittenwidrig. c) Nach der Rechtsprechung liegt ein Verstoss gegen die guten Sitten im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR vor, wenn ein Rechtsgeschäft gegen die herrschende Moral (BGE 115 II 232 E. 4a), d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstösst (BGE 123 III 101 E. 2; vgl. Kramer, Berner Kommentar, N 174 zu Art. 19-20 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, N 33 zu Art. 19/20 OR). Dabei ist zu unterscheiden, ob ein Verstoss gegen rechtsimmanente Wertmassstäbe oder gegen solche des Moralbegriffs aller billig und gerecht Denkenden vorliegt. d) Geht es um Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstosses gegen ausländisches zwingendes Recht, so wird in Anlehnung an BGE 76 II 33 ff. vorausgesetzt, dass es sich dabei um fundamentale Rechtsvorschriften handelt, deren Verletzung auch nach einheimischer Auffassung klar als sittenwidrig anzusehen ist. Das ist nur dann der Fall, wenn solche ausländischen Normen von dauerhaftem Charakter verletzt werden, die nach allgemeiner Anschauung aller Kulturstaaten von derartiger Tragweite sind, dass die Duldung ihrer Verletzung auch im Inland geeignet wäre, die öffentliche Ordnung zu stören (vgl. Kramer, a.a.O, N 162 zu Art. 19-20 OR). Die verletzte ausländische Vorschrift muss dem Schutz von Interessen des Individuums und der menschlichen Gemeinschaft dienen, die von fundamentaler und lebenswichtiger Bedeutung sind, oder es müssen Rechtsgüter in Frage stehen, die nach allgemeiner ethischer Auffassung schwerer wiegen als die Vertragsfreiheit, an der allein gemessen das betreffende Geschäft im Inland gültig wäre (BGE 76 II 33 E. 8; vgl. ferner BGE 80 II 49 E. 3). e) Die Klägerin ist der Auffassung, es gebe keine dauerhafte Regel, wonach die Verwendung, die Herstellung und der Handel mit Kriegsmaterial für Spannungsgebiete generell und in jedem Fall dem allgemeinen Sittlichkeitsempfinden in der Schweiz widersprechen würde. Wie sie zu Recht vorbringt, ist bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit in der Regel in differenzierender Weise auf die konkreten Umstände des einzelnen Falls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Das Wertungsurteil der Sittenwidrigkeit darf sich nicht auf eine pauschale und abstrakte Betrachtungsweise stützen. Wegen des Fehlens gesetzlicher und anderer klarer Abgrenzungkriterien im Bereich der guten Sitten und der öffentlichen Ordnung muss vielmehr präzise aufgezeigt werden, welche bedeutenden Werte und allgemein gültigen moralischen Grundsätze durch das entsprechende Rechtsgeschäft gefährdet oder verletzt werden. Nur so kann dem Gebot der Rechtssicherheit beim konkretisierungsbedürftigen Begriff der guten Sitten Genüge getan werden. Sittenwidrig können folglich nur Rechtsgeschäfte mit eindeutig schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Ordnung oder anerkannte und im Wandel der Zeit beständige Moralvorstellungen sein. f) Ob ein generelles und allein auf das allgemeineschweizerische Sittlichkeitsempfinden und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden abgestütztes Verbot von Kriegsmateriallieferungen in Krisenregionen besteht und in den Wertekatalog der schweizerischen guten Sitten aufzunehmen ist, mag zweifelhaft sein. Dieser Bereich der guten Sitten beschlägt vielmehr konkrete Verhaltensweisen des zwischenmenschlichen Zusammenlebens innerhalb der Gesellschaft. Der Gebrauch von Waffen zur Verteidigung des eigenen Landes (Notwehr) oder zur Hilfe eines angegriffenen Landes (Notwehrhilfe) kann dagegen unter Umständen gerade eine sittliche Pflicht aller billig und gerecht Denkenden darstellen. Danach kann durchaus die Auffassung gelten, dass andere als die im UN-Waffenembargo getroffenen Massnahmen oder dem neutralitätspolitisch bedingten KMG zu Grunde liegenden Zielsetzungen - unter bestimmten Umständen sogar eine Aufrüstung - dem hohen sittlichen Anspruch von Frieden und Freiheit auf lange Sicht besser gedient hätten. Eine sittliche Missbilligung des konkreten Waffengeschäfts ist somit nicht ohne zusätzliche qualifizierende Merkmale aufgrund einer rein schweizerischen ethisch-moralischen Betrachtungsweise begründbar. Auch der Hinweis auf den Leitgedanken des Kriegsmaterialgesetzes vermag ein solches absolutes Verbot nicht zu begründen. Die Grundsätze und Zielsetzungen der schweizerischen Kriegsmaterialgesetzgebung beruhen neben wirtschaftlichen weitgehend auf politischen Ermessens- und Abgrenzungsfragen. Eine möglichst restriktive Waffenexportpolitik der Schweiz dient dabei in erster Linie der Wahrung und Förderung von Sicherheit und Frieden, während auf der anderen Seite die Wahrung der schweizerischen Rüstungs- und Wirtschaftsinteressen gegenüber dem Ausland im Vordergrund stehen (Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 32 Rz 13 f., S. 615). Das allgemeine Verbot der Ausfuhr von Kriegsmaterial in Gebiete, in denen ein bewaffneter Konflikt herrscht oder auszubrechen droht, ist zudem in erster Linie neutralitätspolitisch motiviert (Rhinow/Schmid/Biaggini, a.a.O., § 32 Rz 15). Gerade wegen dieser zum Teil gegenläufigen Interessen unterliegt die Kriegsmaterialausfuhr einer Bewilligungspflicht, welche im konkreten Fall unter Berücksichtigung der massgeblichen Interessen jeweils erteilt oder verweigert wird. Im vorliegenden Rechtsstreit ist abgesehen von der Rechtswahl und des Gerichtsstands des Arrests kein Bezug zur Schweiz ersichtlich. Waffenlieferungen von fremden Staaten in einen anderen fremden Staat betreffen weder direkt die schweizerische öffentliche Ordnung noch allein die schweizerischen Moralvorstellungen. Die schweizerischen Gerichten haben zwar gleichwohl stets die schweizerische öffentliche Ordnung und die hiesigen Moralvorstellungen zu beachten (vgl. BGE 94 II 5 E. 5 S. 16). Bei weitgehend fehlendem Inlandbezug der sittlich zu bewertenden Vorgänge ist aber zusätzlich auf die universelle öffentliche Ordnung abzustellen. In BGE 94 II 5 ff. wurde festgehalten, dass bei der Prüfung der Sittenwidrigkeit einer nach schweizerischem Recht zu beurteilenden letztwilligen Verfügung auf die in der Schweiz geltenden Moralbegriffe abzustellen ist und nicht auf solche religiöser Natur von ausländischen Staaten. Im vorliegenden Fall ist es aber gerade umgekehrt. Mangels Inlandbezugs sind daher externe Wertungen von länderübergreifender Bedeutung mit zu berücksichtigen. Bei dem in der UN-Charta fest verankerten Grundsatz des Gewaltverzichts, der in den meisten nationalen Rechtsordnungen und insbesondere auch in der schweizerischen Kriegsmaterialpolitik seinen Niederschlag gefunden hat, handelt es sich um einen ethisch höchststehenden Wert, der allen Kulturstaaten gemeinsam ist. Waffen- oder Kriegsmateriallieferungen in Gebiete, in denen ein bewaffneter Konflikt herrscht oder auszubrechen droht, verstossen daher grundsätzlich gegen die universelle öffentliche Ordnung. Liegt diesem Grundsatz zudem - wie im vorliegenden Fall - ein vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen erlassenes weltweites Waffenembargo zu Grunde, so verstärkt und konkretisiert dies das Verbot. Im Rahmen der internationalen öffentlichen Ordnung besteht für die schweizerischen Gerichte mangels Inlandbezugs kein Grund, sich dem Gehalt dieses weltweit umfassenden Waffenembargos in autonomer Weise durch konkretisierende Rechtsanwendung zu entziehen. Das muss umso mehr gelten, wenn die schweizerische öffentliche Ordnung wie im konkreten Fall der internationalen entspricht. Da das UN-Waffenembargo für das gesamte Gebiet des ehemaligen Jugoslawien keine Ausnahme oder Differenzierung im Einzelfall vorsieht, ist umso weniger ersichtlich, warum dann einzelstaatliche Gerichte ohne jeglichen Inlandsbezug der Streitsache eine autonome Differenzierung dieses Waffenembargos vornehmen und somit die hier strittige Waffenlieferung an die Republik Kroatien vom Verbot ausnehmen sollten. Der von der Klägerin im konkreten Fall geforderten Berücksichtigung der Verteidigungssituation Kroatiens gegen Serbien als Angreifer sowie der Zulässigkeit der Notwehrhilfe aufgrund von Völkergewohnheitsrecht ist daher angesichts der universellen und ausnahmslosen Geltung des durch das Waffenembargo konkretisierten Verbots von Kriegsmateriallieferungen in Krisengebiete der Boden entzogen. Der entsprechende Vorwurf der Klägerin, das Handelsgericht habe Art. 8 ZGB verletzt, wird damit gegenstandslos. g) In Anwendung der oben (E. 4c) aufgeführten Grundsätze und unter Berücksichtigung der universellen sittlichen Bedeutung des derzeitigen Verbots der Kriegsmaterialausfuhr in das gesamte Gebiet des ehemaligen Jugoslawien ist von einer rechtlich evidenten Sittenwidrigkeit des Grundgeschäfts der Waffenlieferungen an die Republik Kroatien auszugehen. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin musste somit wissen, dass ihr keinerlei Ansprüche aus diesem gemäss Art. 20 Abs. 1 OR absolut nichtigen Grundgeschäft zustanden, so dass die Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff vorliegen. Indem das Handelsgericht den Inhalt des Grundgeschäfts über Waffenkäufe als sittenwidrig und den Zahlungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten als ungültig qualifizierte, hat es im Ergebnis Bundesrecht nicht verletzt. Die Berufung ist daher abzuweisen.