Citation: 4A_34/2014 E. 4.2

4.2. L'art. 61 al. 1 CO contient une réserve facultative ou habilitante en faveur du droit public cantonal (ATF 122 III 101 consid. 2a/bb; arrêt 4C.178/2005 du 20 décembre 2005 consid. 2.2 non publié in ATF 132 III 359; entre autres auteurs: Paul-Henri Steinauer, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, Tome II/1, 2009, n. 221 p. 74). Si le canton légifère, la responsabilité est régie exclusivement par le droit cantonal; s'il ne fait pas usage de cette faculté, la responsabilité pour les actes ministériels des notaires est régie directement par les art. 41 ss CO, à titre subsidiaire (cf. arrêt 4A_504/2010 déjà cité consid. 1.1.2). Par conséquent, la délimitation, dans un cas particulier, entre droit privé et droit public ne s'effectue pas selon les théories habituelles, notamment de la subordination, de l'intérêt en cause ou des personnes impliquées, mais selon l'usage que le canton a fait de la réserve de l'art. 61 al. 1 CO (ATF 122 III 101 consid. 2a/cc; arrêt 4C.178/2005 déjà cité ibidem). Cette disposition étant une réserve habilitante, c'est la volonté du législateur cantonal de soumettre la question à son propre droit qui est déterminante. Savoir si le droit cantonal a fait usage de la faculté que lui laisse l'art. 61 al. 1 CO et s'il a soumis l'activité ministérielle du notaire au droit public est affaire d'interprétation du droit cantonal. Pour que la responsabilité du notaire, qui, outre ses fonctions ministérielles, exécute régulièrement d'autres tâches (par exemple rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme authentique, partage de successions, administration de fortune) qui relèvent du droit privé fédéral, à savoir du contrat de mandat, soit soumise à un régime de responsabilité unique, le Tribunal fédéral a reconnu aux cantons la compétence, déduite directement de l'art. 6 CC, de régler la responsabilité de leurs notaires pour l'ensemble de leurs activités (y compris donc les tâches purement privées), à condition de ne pas alléger celle-ci par rapport à ce que prévoit le droit privé fédéral (ATF 70 II 221; 126 III 370 consid. 7c); le droit public cantonal a ainsi une force expansive, qui va au-delà d'une simple réserve, et qui permet de tenir compte de l'intérêt général dans des domaines déjà régis par le droit privé, pour autant que le droit fédéral ne soit pas éludé (cf. ATF 137 I 135 consid. 2.5.2 p. 140; sur l'ensemble de la question: Steinauer, op. cit., n. 232 ss p. 77 ss; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2003, no 41 ss ad art. 6 CC). Le Tribunal fédéral a estimé que cette possibilité se concilie avec l'interprétation à donner de l'art. 61 al. 2 CO. Les cantons peuvent donc soumettre par voie législative l'ensemble de l'activité des notaires à un régime particulier de responsabilité pour autant que celui-ci ne soit pas allégé par rapport aux dispositions fédérales (ATF 126 III 370 consid. 7b et 7c; arrêt 4C.146/2002 du 16 juillet 2002 consid. 2.3; à propos de la responsabilité des médecins d'hôpitaux, cf. ATF 122 III 201 consid. 2a/bb).