Citation: 4C.316/1999 18.07.2000 E. 8

8.- Die Beklagte rügt, die von der Vorinstanz angeordnete Urteilspublikation sei rechtswidrig, da sie kein apiella mehr auf den Markt bringen und die im Streit liegende Etikette nicht mehr verwenden werde, wenn die Klage gutgeheissen werde; es bestehe damit keine Wiederholungsgefahr. Nachdem apiella im Oktober/November 1996 auf den Markt gebracht und noch im gleichen Jahr wieder zurückgezogen worden sei, sei die Urteilspublikation 4 Jahre danach überdies unverhältnismässig. a) Mit der Urteilspublikation sollen einerseits die nachteiligen Auswirkungen der Verletzungshandlung beseitigt werden; anderseits hat sie auch eine Genugtuungsfunktion (David, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 60 MSchG). Aus diesem Normzweck folgt, dass der Anspruch auf Urteilspublikation keine Wiederholungsgefahr voraussetzt, denn dieser kann bereits mit der Gutheissung des Unterlassungsanspruchs begegnet werden. b) Beim Entscheid über die Urteilspublikation sind die gegenseitigen Interessen abzuwägen, wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Der Sachrichter hat über die Publikation nach seinem Ermessen zu entscheiden (David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: SIWR Band I/2, 2. Aufl., S. 99). Bei der Überprüfung derartiger richterlicher Ermessensentscheide auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung. So schreitet es nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. In Ermessensentscheide wird ferner eingegriffen, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 123 III 274 E. 1a/cc S. 279/80; 122 III 262 E. 2a/bb S. 267 mit Hinweisen). Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Unverhältnismässigkeit ergebe sich aus dem seit dem Rückzug von apiella verstrichenen Zeitraum, verbunden mit den raschen Veränderungen auf dem Markt und dem generell kurzen Gedächtnis der Konsumenten. Dem hält das Handelsgericht entgegen, die Beklagte habe 100'000 Flaschen apiella mit den verwechselbaren Etiketten auf den Markt gebracht und gesamtschweizerisch beworben. Die Beklagte habe ihre Haltung auch publizistisch verwertet. Auseinandersetzungen zwischen bedeutenden Unternehmen erregten überdies ein gewisses öffentliches Aufsehen. Aus diesem Grund sei es gerechtfertigt, das Urteil über den Zeichenstreit auch zu publizieren, um allenfalls auch nur latent vorhandene Unsicherheiten zu beseitigen. Als ergänzende Begründung könne überdies der Genugtuungscharakter dienen. Den Bedenken der Beklagten trug die Vorinstanz insofern Rechnung, als sie die Publikation des Urteils auf die Printmedien beschränkte. Das Handelsgericht hat mit diesen zutreffenden Erwägungen das ihm zustehende Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Die Urteilspublikation erscheint namentlich auch aus Gründen der Generalprävention und der in der Lehre vorgebrachten Forderung nach einer weniger zurückhaltenden Ermessensausübung als nicht unverhältnismässig (vgl. David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: SIWR I/2, 2. Aufl., S. 99).