Citation: 1A.79/2001 11.05.2001 E. 1

1.- I ricorrenti sostengono che, qualora i magistrati esteri dovessero porre direttamente le domande ai testi, secondo le modalità riportate nella trascrizione del verbale del teste J.________, e come si intenderebbe fare con i testi ancora da escutere, tale vizio - come quello dell'asserita incompetenza del MPC - non potrebbe essere sanato da un eventuale accoglimento del ricorso contro la decisione finale: ne concludono che si sarebbe in presenza di un pregiudizio immediato e irreparabile, per cui la contestata decisione incidentale, anteriore a quella finale, sarebbe impugnabile separatamente (art. 80g cpv. 2 in relazione con l'art. 80e lett. b AIMP). a) Il termine di ricorso contro una decisione incidentale è di 10 giorni (art. 80k AIMP). Ora, premesso che non è affatto manifesto che il criticato operato del MPC costituisca una decisione impugnabile, come si evince dalla trascrizione del verbale d'interrogatorio di J.________, all'audizione del 19 aprile 2001 erano presenti, oltre ai legali italiani, anche i due avvocati svizzeri dei ricorrenti. Il gravame, inoltrato il 7 maggio 2001, è pertanto manifestamente tardivo, ritenuto che già al momento dell'audizione i ricorrenti sono venuti a conoscenza del fatto che, con l'accordo del teste, le domande sono state poste direttamente dalle Autorità italiane. Ne segue che la domanda di annullare l'audizione del teste J.________ non può essere esaminata nel merito. b) In vista degli interrogatori - concernenti anche numerosi altri aventi diritto - che dovranno ancora essere eseguiti appare comunque opportuno e necessario richiamare la costante prassi vigente in materia. In effetti, già nella sentenza del 29 settembre 1997 resa nei confronti del ricorrente Y.________ il Tribunale federale ha rilevato che la presenza di persone partecipanti al processo all' estero non comporta in ogni caso un pregiudizio immediato e irreparabile: questo si verifica solo, conformemente all' art. 65a cpv. 3 AIMP, quando persone che partecipano al procedimento penale estero hanno accesso a fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza (consid. 2a, apparsa in Rep 1997 107; FF 1995 III 31). In quella sentenza è stato ribadito che i ricorrenti devono rendere per lo meno verosimile la sussistenza del pregiudizio: la circostanza che le domande potranno essere poste direttamente dai magistrati esteri può causarlo, qualora non vengano adottate misure atte a impedire un'utilizzazione prematura delle informazioni nel procedimento penale estero. Al riguardo non è determinante l'accordo del teste, visto che questo fatto non induce manifestamente a scostarsi dalla costante prassi secondo cui la presenza di inquirenti o magistrati esteri deve mantenere il carattere di passività che le è proprio. In una recente sentenza del 3 maggio 2001 in re I. concernente il medesimo interrogatorio, il Tribunale federale ha ribadito che, conformemente alla costante prassi, la presenza di inquirenti esteri deve essere passiva (consid. 1a; DTF 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; sentenza inedita del 15 gennaio 1998 nei confronti del ricorrente Y.________ e quella analoga in re I., consid. 2, apparsa in Rep 1998 161 e in Pra 1998 159 846). Ne segue che le domande dovranno essere poste direttamente dal magistrato o dal funzionario svizzero. L'Autorità estera dovrà limitarsi a un ruolo passivo; essa potrà soltanto proporre domande, la cui ammissibilità sarà decisa dall'Autorità svizzera di esecuzione, la quale stabilirà altresì se le relative risposte potranno essere assunte alla presenza dei funzionari stranieri, accertando inoltre ch'essi non prendano conoscenza di fatti estranei all'inchiesta. Conformemente all'art. 65a cpv. 3 AIMP, ricorderà loro altresì che le informazioni ottenute durante l'interrogatorio non potranno essere utilizzate nell'ambito del procedimento estero prima che sia resa una decisione definitiva di trasmissione e adotterà, a tale scopo, i necessari provvedimenti, impedendo che i funzionari stranieri prendano appunti su fatti inerenti alla sfera segreta. I verbali d'interrogatorio e le cassette con le registrazioni delle audizioni, e eventuali trascrizioni, potranno essere consegnati alle autorità italiane solo dopo la chiusura della procedura di assistenza (cfr. l'art. 2 OAIMP; sentenze inedite del 15 gennaio 1998, citata, del 25 settembre 1997 in re C., consid. 1b, del 16 giugno 1998 in re F., consid. 3, del 5 agosto 1998 in re S., consid. 1c e d, del 29 settembre 1999 in re F., consid. 4c, apparsa in Pra 2000 38 204).