Citation: 4C.17/2003 28.01.2004 E. 3.3

3.3.1 Damit ist zu prüfen, ob die Kläger verpflichtet sind, der A.________ AG die allenfalls angefallenen Auslagen und Verwendungen zu ersetzen, wie der Beklagte geltend macht. Gemäss Art. 402 Abs. 1 OR hat der Auftraggeber dem Beauftragen die Auslagen und Verwendungen, die dieser in richtiger Ausführung des Auftrages gemacht hat, samt Zinsen zu ersetzen und ihn von den eingegangenen Verbindlichkeiten zu befreien. Diese gesetzliche Regelung bezüglich des Auslagen- und Verwendungsersatzes ist dispositives Recht und lässt Raum für eine abweichende einzelvertragliche Regelung (Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2003, N. 16 zu Art. 402 OR; Josef Hofstetter, SPR VII/2, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Basel 1979, S. 66, Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 59 zu Art. 402). 3.3.2 Im vorliegenden Fall haben die Parteien in der "Reservationsvereinbarung" festgehalten, dass der Bauherr - d.h. die Kläger - dem Promotor - d.h. der A.________ AG - dessen Kosten und Umtriebe, jedoch mindestens Fr. 2'500.-- ersetzten, wenn er von dieser Vereinbarung "nicht rechtzeitig" zurücktrete. Aufgrund dieser Klausel ist anzunehmen, dass die Parteien in Bezug auf den Auslagen- und Verwendungsersatz eine spezielle einzelvertragliche Regelung getroffen haben, welche das dispositive Gesetzesrecht verdrängt. Zutreffend hält das Obergericht fest, aufgrund eines Umkehrschlusses könne gefolgert werden, dass ein "rechtzeitiger" Vertragsrücktritt seitens der Kläger für diese keine Kostenfolgen habe. Die gegenteilige Meinung des Beklagten, die umstrittene Formulierung beziehe sich nur auf Kündigungen, die ausgesprochen worden seien, bevor seitens der A.________ AG Aufwendungen getroffen worden seien, ist nicht überzeugend. Wenn nämlich beim Beauftragten keine Aufwendungen angefallen sind, muss auch nicht der dispositiv vorgesehene Auslagen- und Verwendungsersatz ausgeschlossen werden. Hätte die umstrittene Klausel die Bedeutung, die ihr der Beklagte beimisst, wäre sie gänzlich entbehrlich. 3.3.3 Damit stellt sich die Frage, ob die Beklagten den Auftrag "rechtzeitig" im Sinn der umstrittenen Vertragsklausel aufgelöst haben, in welchem Fall kein Auslagen- und Verwendungsersatz geschuldet wäre. Ausgangspunkt ist die Feststellung des Obergerichtes, dass die Kläger mit der Unterzeichnung der "Reservationsvereinbarung" am 21. Oktober 1997 davon ausgehen durften, sie könnten binnen verhältnismässig kurzer Zeit - d.h. binnen weniger Monate - sowohl den Kaufvertrag betreffend das Grundstück als auch den Generalunternehmervertrag betreffend die Erstellung des Einfamilienhauses abschliessen. Dem angefochtenen Urteil kann nun entnommen werden, dass sich die Kläger während Monaten um den Abschluss der Verträge bemüht, sich aber wegen fortgesetzten Verzögerungen mehrmals von der Reservation losgesagt hätten. Dennoch seien die Kläger mit dem Beklagten bzw. der A.________ AG in Kontakt geblieben, bevor sie mit Schreiben vom 26. April 1998 eine letzte Frist für den Abschluss der Verträge bis am 15. Mai 1998 angesetzt und andernfalls die Rückzahlung der "Reservationsanzahlung" gefordert hätten. Daraus folgt, dass der beauftragten A.________ AG auf jeden Fall ausreichend Zeit eingeräumt wurde, um die Vertragsabschlüsse zu vermitteln. Da die A.________ AG trotzdem nicht in der Lage war, innert angemessener Frist die in Aussicht gestellten Verträge zu vermitteln, waren die Kläger berechtigt, von der "Reservationsvereinbarung" zurückzutreten. In zeitlicher Hinsicht ist somit kein Grund ersichtlich, den Vertragsrücktritt der über Monate hingehaltenen Kläger als "nicht rechtzeitig" im Sinn der erwähnten Vertragsklausel zu bezeichnen. Aus diesem Grund schulden die Kläger der A.________ AG keinen Auslagen- und Verwendungsersatz. 3.4 Zusammenfassend kann somit Folgendes festgehalten werden: Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann die "Reservationsvereinbarung" nicht als Mäklervertrag qualifiziert werden, weil zwischen den Parteien kein Entgelt vereinbart wurde (vgl. E. 3.2). Vielmehr ist das betreffende Rechtsverhältnis als unentgeltlicher Auftrag zu qualifizieren, wobei in Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht vereinbart wurde, dass bei einem rechtzeitigen Vertragsrücktritt wie im vorliegenden Fall kein Auslagen- und Verwendungsersatz geschuldet sei (vgl. E. 3.3).