Citation: H 101/06 07.05.2007 E. 6

Le litige porte sur la durée du mandat du recourant au sein de X.________ SA et sur le montant du dommage dont la caisse lui demande réparation. 6.1 Les premiers juges ont retenu que le recourant avait démissionné de ses fonctions d'administrateur de la société X.________ SA avec effet immédiat par lettre datée du 5 mars 1998. Toutefois, sa démission n'avait été transmise qu'avec un certain retard au registre du commerce, de sorte que ce n'est que le 13 octobre 1999 qu'elle avait paru dans la Feuille officielle suisse du commerce. Contrairement à ce qu'indique le jugement attaqué, il n'est pas vraisemblable que la date du 5 mars 1998 procède d'une erreur de plume. Cette date est celle à laquelle le recourant a démissionné de sa fonction d'administrateur de X.________ SA et reçu décharge de son mandat, ainsi que cela est attesté par la lettre du même jour portant la signature de B.________. Il n'existe au dossier aucun document remettant en cause la date de la démission du 5 mars 1998. 6.2 Il convient dès lors d'examiner si, après sa démission du 5 mars 1998 de la fonction de président du conseil d'administration, le recourant a continué d'agir pour le compte de X.________ SA. 6.2.1 Les premiers juges ont retenu que celui-ci avait assisté en qualité d'«invité» à l'assemblée générale extraordinaire du 25 mai 1999 et qu'il avait reçu une lettre du 15 juin 1999 de D.________ concernant les affaires sociales. Celle-ci le désignait des termes de "Monsieur le Président", figurant tant au début du document que dans la formule de politesse. Or, dans sa réponse du 23 juin 1999, le recourant, au lieu d'indiquer que l'objet de la lettre ne le concernait pas, était entré en matière sans réserve, en faisant le nécessaire pour que l'affaire soit traitée. Ce mode de faire établissait le pouvoir et l'influence que celui-ci continuait, de fait, à exercer au sein de la société. Constatant qu'il avait exercé ses fonctions d'administrateur au sein de X.________ SA jusqu'au 23 juin 1999 en tout cas, la juridiction cantonale a fixé au 23 juin 1999 le moment de la fin effective de son mandat. 6.2.2 Toutefois, ainsi que le relève avec raison le recourant, les éléments sur lesquels se sont fondés les premiers juges sont fort minces. Ils n'apportent pas la preuve que celui-ci, après sa démission du 5 mars 1998, ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de X.________ SA. Il est constant que le recourant a assisté, en tant qu'invité, à l'Assemblée générale extraordinaire du 25 mai 1999. Toutefois, cela ne change rien au fait qu'il n'était plus administrateur de la société, ainsi que cela résulte de la rubrique "Divers" figurant sous ch. 2 du procès-verbal. Selon le jugement attaqué, la lettre de D.________ au recourant du 15 juin 1999 concernait les affaires sociales. En réalité, cette lettre était une requête dudit Castelli invitant le recourant à lui adresser une copie du nouvel extrait du registre du commerce attestant de sa démission (mémoire de recours du 29 mai 2006, p. 4). Elle faisait suite à une lettre du 18 mars 1999, par laquelle celui-ci avait signifié au recourant sa démission du conseil d'administration de X.________ SA (écriture de la caisse du 27 juillet 2001). Dans sa réponse du 23 juin 1999, le recourant a renseigné D.________ sur l'état de la démarche auprès du registre du commerce (écriture de l'intimée du 27 juillet 2001), en l'avisant que le nécessaire avait été fait par B.________ pour ce qui les concernait tous les deux (mémoire de recours du 29 mai 2006, p. 5). L'intervention du recourant dans cet échange de correspondance ne constitue aucunement un acte ressortissant au nombre des décisions propres aux organes de la société ou dont l'accomplissement contribue à la formation de la volonté sociale de manière déterminante. Avant tout, il s'est agi d'informations sur la démarche effectuée par B.________. Dans ce cadre, il n'y a donc pas eu de la part du recourant de décision où il aurait exercé une influence effective sur la marche des affaires de X.________ SA. Que D.________, dans ses lettres des 18 mars et 15 juin 1999, se soit adressé à lui avec la formule d'appel "Monsieur le Président", n'est pas significatif d'une participation aux activités courantes de la société à ce moment, mais la marque d'un usage épistolaire commercial, ainsi que le relève le recourant. Ce vocable à lui seul ne peut de toute façon conférer à cet échange de correspondance le caractère d'une affaire propre à un organe de la société entraînant une éventuelle responsabilité au titre de l'art. 52 LAVS. Ce serait faire preuve de formalisme excessif que de considérer qu'il y a eu acte d'administration du seul fait que le recourant, dans sa réponse du 23 juin 1999, est entré en matière sur la lettre de celui-ci du 15 juin 1999. En retenant, sur la base des éléments mentionnés ci-dessus, que le recourant avait exercé ses fonctions d'administrateur au sein de X.________ SA jusqu'au 23 juin 1999 en tout cas, le jugement attaqué repose ainsi sur une constatation manifestement inexacte des faits déterminants. 6.3 En revanche, le problème des rémunérations versées au recourant par X.________ SA après sa démission du 5 mars 1998 n'a pas été instruit à satisfaction. En effet, il ressort du dossier que celui-ci a continué de percevoir des rémunérations, sans que l'on sache quelle a été véritablement son influence sur la marche des affaires de cette société. Dans son écriture du 27 juillet 2001, l'intimée indiquait que l'examen du compte individuel du recourant laissait apparaître que ce dernier avait perçu les rémunérations suivantes: janvier à juillet 1996 Fr. 3'000.-- janvier à décembre 1997 Fr. 6'000.-- janvier à décembre 1998 Fr. 6'000.-- janvier à février 1999 Fr. 1'000.-- La caisse invitait le recourant à lui faire savoir à quel titre il avait perçu ces rémunérations au travers de la société X.________ SA, notamment entre avril 1998 et février 1999. Dans sa réponse du 24 août 2001, le recourant a déclaré que les rémunérations ci-dessus ne concernaient nullement son activité comme administrateur. En effet, il avait oeuvré gratuitement au sein du conseil d'administration. De par ses connaissances et son entregent, il avait été en mesure d'amener de très nombreux clients à X.________ SA. Les rémunérations correspondaient à des honoraires de mandataire, fixés selon un montant forfaitaire convenu avec le directeur de cette société. Les montants cités étaient donc sans relation quelconque avec son mandat d'administrateur. Toutefois, les chiffres mentionnés ci-dessus par l'intimée ne sont pas les mêmes que ceux qui figurent sur le compte n° Y.________ du recourant auprès de X.________ SA, dont le solde débiteur était de 123'395 fr. 90 au 30 novembre 1999. Il aurait donc fallu élucider cette divergence. Il importe de savoir quelles ont été les rémunérations que le recourant, en conservant un compte auprès de cette société, a perçues de celle-ci après sa démission du 5 mars 1998 et à quel titre. A cet égard, la réponse du recourant du 24 août 2001 n'est pas déterminante. Ce qu'il importe d'élucider, c'est si ces rémunérations sont le fruit de l'exercice d'une manière effective d'une influence déterminante sur la marche des affaires de X.________ SA. 6.4 En ce qui concerne le montant du dommage dont la réparation est demandée au recourant, les premiers juges étaient tenus de procéder aux constatations nécessaires. Ils ne pouvaient pas se limiter à constater que le montant de 40'272 fr. 70, même réclamé jusqu'au 23 juin 1999, était vraisemblablement inférieur à la réalité. 6.5 Lorsque, en vertu de l'art. 105 al. 2 OJ, le Tribunal de céans dispose d'un pouvoir d'examen des faits qui est limité à l'arbitraire, il ne lui appartient pas, en principe, de compléter l'état de fait d'un jugement cantonal. Dès lors il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils rendent un nouveau jugement, après avoir mis en oeuvre de nouvelles mesures d'instruction.