Citation: 5A_604/2008 15.07.2009 E. 4

Strittig ist in der Beschwerde 5A_604/2008 gegen den Nichteintretensentscheid des Obergerichts vom 16. Juli 2008, ob der Ausschluss der Appellation von Bundesrechts wegen zulässig ist und das Obergericht auf die Appellation zu Recht nicht eingetreten ist. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). 4.1 Das Obergericht erwog, dass über die Anordnung notwendiger Verwaltungshandlungen bei Miteigentum nach Art. 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB/BE; BSG 211.1) i.V.m. Art. 322 Abs. 1 des Gesetzes vom 7. Juli 1918 über die Zivilprozessordnung (ZPO/BE; BSG 271.1) im summarischen Verfahren entschieden werde. Da die zivilrechtlichen Massnahmen und Verfügungen im summarischen Verfahren, gegen welche appelliert werden könne, abschliessend in Art. 336 Abs. 2 ZPO/BE aufgezählt seien und in dieser Bestimmung Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB nicht genannt werde, sei ein entsprechender Entscheid grundsätzlich als nicht appellabel zu betrachten. Weiter führte das Obergericht aus, dass ein Urteil in der endgültigen Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten mit der Nichtigkeitsklage angefochten werden könne, wenn es klares Recht verletze (Art. 360 Ziff. 2 ZPO/BE). Vor Bundesgericht könnten mit der Beschwerde in Zivilsachen jegliche Rechtsverletzungen in Bezug auf Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) gerügt werden. Dies habe zur Folge, dass gegen Entscheide im Kompetenzverfahren sowohl direkt die Beschwerde in Zivilsachen wie auch die kantonale Nichtigkeitsklage erhoben werden könne. Damit sei die Forderung nach einer kantonalen "double instance" seit Einführung des BGG faktisch fallen gelassen worden. 4.2 Indes verkennt das Obergericht, dass Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG die Kantone verpflichten, zwei Instanzen vorzusehen, denen mindestens die gleiche Kognition wie dem Bundesgericht zukommen muss (BGE 134 III 141 E. 2 S. 143). Der Kanton Bern hat die entsprechenden Anpassungen noch nicht vorgenommen. Somit genügt die Möglichkeit der Erhebung einer Nichtigkeitsklage aufgrund der Beschränkung auf die Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen gemäss Art. 360 Abs. 2 ZPO/BE diesem Erfordernis nicht. 4.3 Die Kantone haben die Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der Vorinstanzen in Zivilsachen jedoch erst auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens einer schweizerischen Zivilprozessordnung zu erlassen (Art. 130 Abs. 2 Satz 1 BGG). Zur notwendigen Anpassung steht ihnen somit eine Übergangsfrist zu (BGE 134 III 141 E. 2 S. 143). Bis zu deren Ablauf können die Kantone an ihren bisherigen Regelungen festhalten, selbst wenn mit diesen dem Erfordernis der "double instance" nach Art. 75 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 3 BGG nicht Genüge getan wird. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer gilt Art. 130 Abs. 2 BGG nicht nur für Kantone, welche noch nicht über ein zweistufiges Gerichtsverfahren verfügen, sondern auch für solche, welche das Prinzip der "double instance" auf bestimmte Verfahren ausweiten müssen (s. die vergleichbare Konstellation in BGE 134 III 141 E. 2 S. 143). Die Rüge einer Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts ist somit im Ergebnis unbegründet.