Citation: 4P.69/2001 13.07.2001 E. 3

3.- a) L'interdiction de l'arbitraire, déduite de l'art. 4 aCst. , est expressément consacrée à l'art. 9 Cst. Selon la jurisprudence rendue sous l'ancien droit et toujours valable (ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170), une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution pourrait se défendre, voire même être préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction évidente avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Par ailleurs, il ne suffit pas que la motivation critiquée soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170; 125 I 166 consid. 2a; 125 II 10 consid. 3a p. 15, 129 consid. 5b p. 134; 124 I 247 consid. 5 p. 250; 124 V 137 consid. 2b). L'ordonnance attaquée a été rendue en application de l'art. 206 al. 1 Cpcb. Selon cette disposition, le tribunal qui constate que le litige est devenu sans objet, déclare l'affaire liquidée et, après avoir entendu les parties, mais sans autre débat, statue sur les frais mis à la charge de chaque partie et en fixe le montant. Pour ce faire, le juge déterminera quelle partie aurait dû supporter les frais au regard des art. 58 ss Cpcb si la procédure n'avait pas perdu son objet; en règle générale, il s'agira de la partie qui aurait succombé au fond. Le juge se fondera sur la situation existant lors de la survenance du motif rendant le procès sans objet (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, op. cit. , n. 5 ad art. 206 Cpcb). Le droit de procédure fédéral connaît une règle similaire à l'art. 72 PCF, applicable par renvoi de l'art. 40 OJ. Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral doit commencer par déterminer l'issue probable du litige. S'il n'est pas en mesure de le faire sur le vu du dossier, il appliquera alors les principes généraux du droit de procédure; ceux-ci commandent de mettre les frais et dépens à la charge de la partie qui a provoqué la procédure devenue sans objet ou chez laquelle résident les motifs ayant mis fin au litige (ATF 118 Ia 488 consid. 4a p. 494). b) En l'espèce, il n'apparaît pas déterminant que la cour cantonale ait fixé au 26 octobre plutôt qu'au 23 octobre 2000 le moment auquel la procédure a perdu son objet. En effet, la décision sur mesures provisoires du 10 octobre 2000 était immédiatement exécutoire (cf. art. 397 al. 1 Cpcb) et, en matière sommaire, l'appel n'est pas assorti d'un effet suspensif automatique (cf. art. 336a al. 1 Cpcb). Dès lors, contrairement à ce qu'il semble prétendre, le recourant ne pouvait pas, le 23 octobre 2000, invoquer la décision sur mesures préliminaires du 22 septembre 2000 pour obtenir une abstention de la part de l'intimée. Au demeurant, il est vrai que le procès est devenu sans objet à la suite des dispositions prises par l'intimée dès le 23 octobre 2000. Cette situation ne dispensait toutefois pas la IIème Chambre civile d'examiner les chances de succès de l'appel si elle estimait être en mesure de le faire. En tout cas, il n'y avait aucun arbitraire à procéder de la sorte. Le premier grief ne peut qu'être rejeté. c) Les mesures provisionnelles requises par le recourant étaient fondées sur l'art. 28c al. 1 CC. Conformément à cette disposition, il appartient au requérant de rendre vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite à sa personnalité, que cette atteinte est imminente ou actuelle et qu'elle risque de lui causer un préjudice difficilement réparable. Vu le caractère absolu des droits de la personnalité, toute atteinte est en principe illicite (cf. art. 28 al. 2 CC; Andreas Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4e éd., n. 623, p. 145; Pierre Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, n. 591, p. 85). Mais le requis peut se prévaloir de l'un des motifs justificatifs prévus à l'art. 28 al. 2 CC, en particulier d'un intérêt privé prépondérant (cf. ATF 126 III 305 consid. 4a). Le juge procédera alors à une pesée des intérêts en présence; il examinera si le but poursuivi par le requis et les moyens mis en oeuvre à cette fin sont dignes de protection (ATF 126 III 305 consid. 4a et les références). Les dispositions que l'appelant voulait interdire à l'intimée consistaient en la mise au concours de son poste de directeur, sa mise à l'écart de son lieu de travail et le retrait des clés de son bureau. En appel, le recourant ne mentionnait plus l'incitation à la démission. Au moment où la procédure est devenue sans objet, le contrat de travail du recourant n'avait pas été résilié. En effet, aucun élément du dossier ne laisse supposer que le directeur avait alors reçu son congé. Au contraire, le compte-rendu de la séance du 8 septembre 2000 indique clairement que la notification de la résiliation interviendra une fois le recourant rétabli. Or, en octobre 2000, le directeur travaillait toujours à temps partiel pour cause de maladie. C'est donc manifestement à tort que la cour cantonale s'est référée à un éventuel droit d'être occupé "pendant le délai de congé" et, deux lignes plus loin, à la "résiliation du contrat de travail du titulaire". Il reste donc à examiner si, partant de cette constatation erronée, la Cour d'appel est parvenue à un résultat arbitraire. Les mesures que le recourant entendait prévenir constituaient indéniablement des atteintes aux droits de la personnalité du travailleur, que l'employeur doit du reste protéger et respecter en vertu de l'art. 328 CO. Voir son poste mis au concours sans que le contrat de travail n'ait été résilié apparaît comme un désaveu public; de même, les mesures de mise à l'écart, telles l'éloignement du lieu de travail et la restitution des clés du bureau, sont contraires au droit du travailleur d'exercer l'activité pour laquelle il a été engagé ("droit d'être occupé"; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., p. 100; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 11 ad art. 328 CO). Dans le même ordre d'idées, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de qualifier d'atteinte non négligeable aux droits de la personnalité le sort réservé à un chef de succursale qui s'était vu privé publiquement des attributs de sa fonction (notamment retrait du droit de signature sur les comptes bancaires et de sa carte de crédit) sans que le contrat de travail n'ait été résilié (arrêt non publié du 12 décembre 1996, reproduit par Gabriel Aubert, Jurisprudence sur la résiliation du contrat de travail, in Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 123 ss, n. 10). Il convient de souligner néanmoins que le droit à la protection de la personnalité du travailleur n'est pas absolu (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., p. 202). En particulier, le droit d'être occupé trouve sa limite dans un intérêt prépondérant contraire de l'employeur, comme celui d'éloigner un travailleur incompétent (Rehbinder, op. cit. , n. 11 ad art. 328 CO). Reprenant à son compte la pesée d'intérêts opérée par le juge de première instance, la Cour d'appel est parvenue à la conclusion que l'intérêt de l'employeur à mettre rapidement au concours le poste de directeur et à écarter le titulaire était supérieur à l'intérêt contraire du recourant. Cette pondération résiste-t-elle au grief d'arbitraire, étant rappelé que le contrat de travail n'avait en réalité pas été résilié? Il résulte des faits relatés dans la décision du 10 octobre 2000 que, selon l'audit commandé par le conseil d'administration, les qualités du recourant ne correspondaient pas à celles exigées pour le poste de directeur et un nouveau directeur devait être désigné. Avant la mise en route de l'audit, le conseil d'administration avait du reste déjà constaté des dysfonctionnements au sein de la direction, en particulier un manque de communication, de transparence et de collaboration entre la direction et les chefs de service. L'intimée pouvait donc faire valoir la nécessité de remplacer, le plus rapidement possible, un directeur jugé incompétent. S'agissant d'une entreprise qui occupe tout de même 160 personnes, cet intérêt-là est important. Au surplus, l'employeur pouvait invoquer un intérêt certain à ne pas maintenir le recourant dans sa fonction de directeur, vu le risque évident de conflits préjudiciables à la marche de l'entreprise que cette situation risquait de créer. Les mesures mises en cause par le recourant répondaient dès lors à des intérêts dignes de protection de l'intimée. Dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît en tout cas pas insoutenable d'admettre que ces intérêts l'emportent sur ceux du recourant, même non licencié, à ne pas voir son poste mis au concours et à continuer à occuper l'emploi pour lequel il avait été engagé. En déniant un caractère illicite aux atteintes que le recourant voulait empêcher, la cour cantonale n'a pas abouti à un résultat arbitraire et pouvait ainsi partir de l'idée que l'appel était voué à l'échec. Le second moyen soulevé par le recourant se révèle également mal fondé.