Citation: 2A.548/2003 26.11.2003 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bereits am Tag seiner Einreise auf dem Polizeiposten der Kantonspolizei Zürich ein Asylgesuch gestellt, weshalb die formlose ausländerrechtliche Wegweisung, die das Migrationsamt tags darauf verfügt hat, offensichtlich rechtswidrig sei und nicht die Grundlage für die Ausschaffungshaft bilden könne. Der Haftrichter ging demgegenüber davon aus, der Beschwerdeführer habe erst an der haftrichterlichen Verhandlung, als er ausdrücklich aussagte, in der Schweiz um Asyl ersuchen zu wollen, ein Asylgesuch gestellt; folgerichtig hat er dem Migrationsamt entsprechende Mitteilung erstattet; gleichzeitig ging er sinngemäss davon aus, die Ausschaffungshaft sei im Zeitpunkt ihrer Anordnung zulässig gewesen und brauche praxisgemäss wegen eines nachträglich gestellten Asylgesuchs nicht zwingend aufgehoben zu werden, wenn mit einer Erledigung in absehbarer Zeit gerechnet werden kann (vgl. das Urteil 2A.487/2003 vom 31. Oktober 2003, mit Hinweisen auf weitere bundesgerichtliche Urteile). 2.2 Gemäss Art. 42 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) in der Fassung vom 26. Juni 1998 darf sich der Ausländer unter dem hier nicht in Betracht fallenden Vorbehalt von Art. 112 AsylG bis zum Abschluss des Verfahrens in der Schweiz aufhalten, wenn er ein Asylgesuch in der Schweiz gestellt hat. Die vom Migrationsamt am 23. Oktober 2003 verfügte und dem Beschwerdeführer eröffnete Wegweisung, eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ANAV, wäre daher wegen des asylrechtlichen Status des Beschwerdeführers offensichtlich unzulässig und klar rechtswidrig, wenn der Beschwerdeführer zu jenem Zeitpunkt Asylbewerber gewesen sein sollte. 2.3 Nach Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung muss das Wort "Asyl" nicht genannt werden, wenn jemand um Asyl ersuchen will, obwohl die ausdrückliche Verwendung dieses Wortes hilfreich sein kann. Entscheidend ist aber nicht, ob ausdrücklich "Asyl" verlangt, sondern einzig, ob die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht wird, wobei von einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen ist, der sich auch auf mögliche Wegweisungshindernisse bezieht (vgl. BGE 121 II 59 E. 3c S. 65, das Urteil des Bundesgerichts 2A.386/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 3, und den Grundsatzentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 28. April 1993 in VPB 58/1994 Nr. 32 sowie in EMARK 1993 Nr. 17; Alberto Achermann/Christina Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 235 f. und 292 ff.; Mario Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern 1999, S. 22 f.; Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 152 f. und 259 f.; Walter Stöckli, Asyl, in Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, Rz. 8.95). Nach Art. 19 Abs. 1 AsylG ist das Asylgesuch zwar bei einer schweizerischen Vertretung, bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang oder an einer (vom Bundesamt für Flüchtlinge geführten) Empfangsstelle zu stellen. Gesuche von bereits in der Schweiz anwesenden Ausländern bei anderen kantonalen oder eidgenössischen Behörden sind aber, selbst wenn die Einreise illegal erfolgt ist, nicht ungültig, sondern die gesuchstellende Person ist nach Aufnahme der Personalien an die nächstgelegene Empfangsstelle zu verweisen (vgl. Art. 8 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999, Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311; Gattiker, a.a.O., S. 26; Stöckli, a.a.O., Rz. 8.96). 2.4 Der Beschwerdeführer ist nach seiner illegalen Einreise nicht untergetaucht und hat auch nicht private Kontakte aufgenommen oder Schwarzarbeit gesucht. Vielmehr hat er noch am gleichen Tag, nur wenige Stunden nach seiner Einreise, aus eigenem Antrieb, und ohne behördlich angehalten worden zu sein, die Kantonspolizei und damit eine schweizerische Behörde aufgesucht. Er hat dort gemäss Befragungsprotokoll ausgesagt, im Iran vom Islam zum Christentum konvertiert zu sein, weswegen er am 14. Oktober 2003 von der Polizei verhaftet worden sei; da er als Konvertit die Todesstrafe riskiere, sei er sofort geflüchtet. Bei der Befragung zur Wegweisung führte der Beschwerdeführer an, nicht gewillt zu sein, in sein Heimatland zurückzukehren. Nach Art. 3 AsylG sind Flüchtlinge Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, unter anderem wegen ihrer Religion ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Abs. 1). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Abs. 2). Nach Art. 5 AsylG darf sodann keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (vgl. auch Art. 25 Abs. 2 BV). Der Beschwerdeführer machte am 22. Oktober 2003 gegenüber der Kantonspolizei eine staatliche Verfolgung aufgrund eines gemäss Art. 3 AsylG massgeblichen Zusammenhanges geltend: Er behauptete, wegen seines Glaubens der Gefahr der Todesstrafe und sonstigen polizeilichen Schikanen ausgesetzt zu sein. Zudem gab er an, aus diesem Grund in der Schweiz bleiben und nicht in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Damit hat er offensichtlich ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gestellt, auch wenn er damals das Wort "Asyl" nicht verwendete. Die Kantonspolizei, spätestens aber das Migrationsamt hätten dies erkennen und das Verfahren nach Art. 8 AsylV 1 einleiten müssen. Die vom Migrationsamt verfügte formlose Wegweisung erweist sich daher als eindeutig rechtswidrig. 2.5 Unter diesen Umständen fehlt es für die vom Migrationsamt des Kantons Zürich angeordnete und vom Haftrichter bestätigte Ausschaffungshaft an der Voraussetzung einer (wenigstens erstinstanzlichen) Entfernungsmassnahme. Damit erweist sich die Ausschaffungshaft unabhängig davon, ob ein Haftgrund vorliegt, insbesondere ob Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG erfüllt gewesen wäre, als unzulässig.