Citation: 6S.184/2003 16.09.2003 E. 1

Die Vorinstanz hat eine verjährungsrechtliche Einheit zwischen dem Versand der Formulare im November 1995 einerseits sowie dem Versand der Formulare im Januar 1995 und im November 1994 andererseits bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit verletze Bundesrecht. 1.1 Mehrere strafbare Handlungen bilden verjährungsrechtlich eine Einheit, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 aStGB gegeben wäre - als ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten zu betrachten sind. Diese andauernde Pflichtverletzung muss von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst sein. Unter welchen Voraussetzungen ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten anzunehmen ist, lässt sich nicht abschliessend in einer abstrakten Formel umschreiben, sondern kann nur im konkreten Fall beurteilt werden, wobei sich der Richter von Sinn und Zweck der Verjährung leiten zu lassen hat. Dabei können auch die konkreten Umstände des Sachverhalts Bedeutung erlangen (zum Ganzen BGE 117 IV 408 E. 2f; 127 IV 49 E. 1b; 126 IV 141 E. 1a; 124 IV 5 E. 2b, je mit Hinweisen). In einigen Entscheiden wird betont, dass eine verjährungsrechtliche Einheit nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist, um zu verhindern, dass die Figur des fortgesetzten Delikts im Sinne der früheren Rechtsprechung, die mit BGE 117 IV 408 E. 2d aufgegeben worden ist, unter einem anderen Begriff wieder eingeführt wird (BGE 127 IV 49 E. 1b; 124 IV 59 E. 3d/aa). Das Bundesgericht hat - teilweise auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der zu beurteilenden Fälle - eine verjährungsrechtliche Einheit bejaht bei ungetreuer Geschäftsführung (BGE 117 IV 408 E. 2g S. 414); bei gewohnheitsmässiger Widerhandlung gegen das Zollgesetz durch illegale Einfuhr von pornographischem Material zwecks Weiterveräusserung in der Schweiz (BGE 119 IV 73 E. 2d S. 79); bei sexuellen Handlungen eines Lehrers mit seinen Schülern (BGE 120 IV 6 E. 2c S. 9); bei Veruntreuung durch den Finanzverantwortlichen in Bezug auf die ihm von seinem Arbeitgeber anvertrauten Gelder (BGE 124 IV 5 E. 3a S. 8); beim Bestechen (BGE 126 IV 141 E. 1; ebenso das Urteil 6S.413/1999 vom 19. Dezember 2000); bei Veruntreuung durch Verwendung anvertrauter Vermögenswerte in Missachtung von Instruktionen betreffend den Verwendungszweck (BGE 127 IV 49 E. 1d). Demgegenüber hat das Bundesgericht - teilweise auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände der zu beurteilenden Fälle - eine verjährungsrechtliche Einheit verneint bei der Annahme von Geschenken (BGE 118 IV 309 E. 2c S. 317); bei Ehrverletzungen (BGE 119 IV 199 E. 2); bei gewerbsmässigem Betrug (BGE 124 IV 59 E. 3). Das Bundesgericht hat gelegentlich eine verjährungsrechtliche Einheit ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die Umschreibung dieses Begriffs bejaht (siehe etwa Urteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 betreffend Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz). Es hat teilweise die Voraussetzung, dass das andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden gesetzlichen Straftatbestand ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasst sein muss, nicht ausdrücklich erwähnt (siehe etwa BGE 119 IV 199 betreffend Ehrverletzungen). Demgegenüber hat es aber in mehreren Entscheiden betont, es sei klar, dass das andauernde pflichtwidrige Verhalten von dem in Frage stehenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss erfasst werden müsse (siehe z.B. BGE 117 IV 408 E. 2f/bb; 118 IV 309 E. 2c, beide unter Hinweis auf BGE 84 IV 17 betreffend das Dauerdelikt; BGE 124 IV 5 E. 2b; 127 IV 49 E. 1b). Dieses Erfordernis ergibt sich aus dem Legalitätsgrundsatz (Art. 1 StGB). Bei Annahme einer verjährungsrechtlichen Einheit beginnt die Verfolgungsverjährung erst mit der letzten Tat. Dies ist eine Entscheidung zu Ungunsten des Beschuldigten. Sie bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage. Art. 71 StGB betreffend den Beginn der Verjährung bestimmt bloss, dass in den Fällen, in denen der Täter "die strafbare Tätigkeit" zu verschiedenen Zeiten ausführt, die Verjährung mit dem Tag beginnt, an dem er die "letzte Tätigkeit" ausführt. Dieser unbestimmten Umschreibung kann nicht entnommen werden, bei welchen Arten von strafbaren Tätigkeiten die Verjährung erst mit der letzten Tätigkeit beginnt. Dies ergibt sich allein aus dem in Frage stehenden Straftatbestand. Eine verjährungsrechtliche Einheit kann nur angenommen werden, wenn der in Frage stehende Straftatbestand Elemente enthält, die ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder zumindest sinngemäss erfassen. Es gilt insoweit dasselbe wie beim Dauerdelikt (siehe zu Letzterem BGE 84 IV 17; 129 II 385 E. 4.2.1 S. 392). Ein solches kann nur angenommen werden, wenn das Andauern des strafbaren Verhaltens (siehe Art. 71 StGB) von dem in Frage stehenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss erfasst wird (z.B. "gefangen halten" in Art. 183 StGB; "aufbewahren" in Art. 305ter Abs. 1 StGB). 1.2 Den vorliegend in Frage stehenden Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG erfüllt, wer vorsätzlich über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Nach der Rechtsprechung ist zudem erforderlich, dass die unrichtigen oder irreführenden Angaben - wie überhaupt allgemein die unlauteren Handlungen - geeignet sind, im Sinne des in Art. 2 UWG festgelegten Grundsatzes das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern zu beeinflussen (vgl. BGE 117 IV 193 E. 2 S. 197). 1.2.1 Der genannte Tatbestand enthält keine Elemente, die ausdrücklich oder zumindest sinngemäss ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten erfassen, was immer unter Letzterem im Einzelnen zu verstehen ist. Wohl war und ist der Beschwerdeführer 1 ständig verpflichtet, sich irreführender Handlungen im Sinne von Art. 3 lit. b UWG zu enthalten, und hat er das vom UWG geschützte Rechtsgut des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs andauernd zu respektieren. Diese Pflicht besteht für den Beschwerdeführer aber nicht nur im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit und auf Grund seiner Stellung als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2, sondern unabhängig davon. Jedermann ist ständig verpflichtet, sich irreführender Angaben im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG zu enthalten. Dass diese Pflicht andauernd besteht, bedeutet entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht, dass die Missachtung dieser Pflicht von dem in Frage stehenden Straftatbestand sinngemäss mitumfasst werde. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, hätte das Erfordernis, dass der in Frage stehende Straftatbestand das andauernde pflichtwidrige Verhalten zumindest sinngemäss erfassen muss, keinerlei Bedeutung. 1.2.2 Der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs durch unrichtige oder irreführende Angaben (Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG) weist Parallelen zum Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) auf. Er ist bei Angaben mit Marktbezug ein Auffangtatbestand, wenn eine Verurteilung wegen Betrugs oder Betrugsversuchs ausser Betracht fällt, etwa weil kein Vermögensschaden entstand, niemand sich durch die unrichtigen Angaben täuschen liess oder die Täuschung nicht arglistig war. Das Bundesgericht hat in BGE 124 IV 59 (Pra 1998 Nr. 76 S. 466) erkannt, dass die einzelnen strafbaren Handlungen eines gewerbsmässigen Betrugs keine verjährungsrechtliche Einheit bilden. Das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit in Art. 146 Abs. 2 StGB betreffe allein die Strafzumessung. Es umschreibe nicht ein konstitutives Element des in Frage stehenden Straftatbestands, sondern eine Strafzumessungsregel. Die durch das Merkmal der Gewerbsmässigkeit zwischen den einzelnen Betrügen geschaffene Bindung betreffe nicht die Verjährung, sondern die Strafzumessung. Die einzelnen Betrüge seien selbst bei Gewerbsmässigkeit rechtlich eigenständige Taten mit der Folge, dass jede Tat einzeln verjähre (BGE 124 IV 59 E. 3b/bb S. 63 f.). Mehrere Betrüge bilden nach dem zitierten Entscheid somit aus den genannten Gründen selbst dann keine verjährungsrechtliche Einheit, wenn der Täter gewerbsmässig gehandelt hat. Daraus folgt, dass mehrere Betrüge auch und erst recht keine verjährungsrechtliche Einheit darstellen, wenn das Merkmal der Gewerbsmässigkeit fehlt. Der Tatbestand des Betrugs als solcher enthält kein Element, welches ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder zumindest sinngemäss erfasst. Das Bundesgericht hat dies im zitierten Entscheid zumindest implizit zum Ausdruck gebracht, indem es erwog, dass mehrere Betrüge kein andauerndes, gegen eine ständige und ausdrücklich oder sinngemäss zu den objektiven Tatbestandsmerkmalen des Betrugs gehörende Pflicht verstossendes Verhalten darstellen (BGE 124 IV 59 E. 3b/aa in fine). Unter Berufung auf diesen Entscheid hat das Bundesgericht im Urteil 6S.19/2002 vom 13. Mai 2002 erkannt, dass folgerichtig mehrere Widerhandlungen im Sinne von Art. 105 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; SR 837.0) - wonach bestraft wird, wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirbt - keine verjährungsrechtliche Einheit bilden. Wenn aber der Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten weder ausdrücklich noch sinngemäss erfasst, gilt entsprechendes - wie für die Widerhandlung gemäss Art. 105 Abs. 1 AVIG - auch für den Auffangtatbestand der unrichtigen oder irreführenden Angaben über die Geschäftsverhältnisse etc. im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG. 1.3 Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung ihrer Auffassung, dass vorliegend eine verjährungsrechtliche Einheit gegeben sei, auch auf ein nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 16. März 2002 (6S.677/2001, auszugsweise wiedergegeben in sic! 10/2002 S. 697 ff.). Der Entscheid betrifft den Fall der Zustellung von persönlich adressierten Warenkatalogen zusammen mit Teilnahmescheinen zur Beteiligung an Gewinnspielen mit der Zusicherung, dass die Adressaten bereits bestimmte grosse Preise gewonnen hätten, die nur noch abgerufen werden müssten, und weitere Gewinne erzielen könnten. Der Kassationshof hat im zitierten Urteil zur Frage der Verjährung festgehalten, dass die Postsendungen, derentwegen der Beschuldigte von der Vorinstanz wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz verurteilt worden sei, eine verjährungsrechtliche Einheit bilden; der Beschuldigte stelle dies mit Recht nicht in Abrede. Zur Begründung hat der Kassationshof auf die Erwägungen im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid verwiesen, worin unter anderem ausgeführt wurde, bei den Gewinnspielen handle es sich um eine eigentliche Geschäftsstrategie, die permanent umgesetzt worden sei; der Beschuldigte habe nach wie vor keinerlei Massnahmen getroffen, um die rechtswidrigen Gewinnspiele zu unterbinden, und sich damit andauernd pflichtwidrig verhalten. Der Kassationshof hat sich im genannten Urteil nicht ausdrücklich mit der Frage befasst, ob der dort zur Diskussion stehende Straftatbestand der Widerhandlung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 LG (SR 935.51) ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten ausdrücklich oder zumindest sinngemäss mitumfasse. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen mag dies fraglich erscheinen. Es kann jedoch offen bleiben, ob an der im zitierten Entscheid getroffenen Lösung festgehalten werden kann. Jedenfalls bei der vorliegenden Konstellation sind die Voraussetzungen der verjährungsrechtlichen Einheit aus den bereits angeführten Gründen nicht erfüllt. 1.4 Die inkriminierten Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG vom November 1994, Januar 1995 sowie vom November 1995 bilden demnach keine verjährungsrechtliche Einheit, weil der in Frage stehende Straftatbestand ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten weder ausdrücklich noch sinngemäss mitumfasst. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen. 1.5 Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, ob der Beschwerdeführer 1 die Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG durch den Versand im November 1994 und im Januar 1995 (eventual-)vorsätzlich begangen habe, was in der Nichtigkeitsbeschwerde bestritten wird. Eine (vorfrageweise) Prüfung ist auch nicht im Hinblick auf die Frage einer allfälligen Einziehung der durch diese inkriminierten Formularversendungen erlangten Vermögenswerte erforderlich; denn das Recht zur Einziehung dieser Vermögenswerte ist ohnehin gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB verjährt (siehe dazu unten E. 3).