Citation: BGE 136 III 562 E. 3.2

ad art. 335b CO; SUBILIA/DUC, Droit du travail: éléments de droit suisse, 2010, nos 9 et 10 ad art. 335b CO; CARRUZZO, op. cit., n° 3 ad art. 335b CO; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, n° 2 ad art. 335b CO; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 13 ad art. 335b CO; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad art. 335b CO). Dès lors qu'en l'espèce une prolongation du temps d'essai équivalente au congé non payé reporterait l'échéance du temps d'essai au-delà du terme fixé à trois mois et qu'aucune des hypothèses énumérées par la loi n'est présentement réalisée, la recourante plaide en vain que le temps d'essai doit être prolongé d'une durée correspondant au congé sans solde convenu. On relèvera d'ailleurs qu'un éventuel accord des parties relatif à la prolongation du temps d'essai n'a pas été établi. BGE 136 III 562 S. 565 La recourante prétend que les rapports de travail ont été "suspendus" durant les cinq semaines de congé non payé, ce qui impliquerait une "suspension" du temps d'essai. Elle ne peut être suivie. Il ne fait nul doute que, durant la période d'un congé non payé, la prestation de travail d'une part et le paiement du salaire d'autre part sont suspendus. La suspension des obligations contractuelles principales et réciproques n'a toutefois pas pour effet de mettre fin au contrat de travail, qui subsiste entre les parties (ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Etude des articles 329a à d CO, 2001, n° 5 p. 64; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd. 2006, n° 4 p. 146; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 11 ad art. 329a CO). S'agissant des conséquences juridiques liées à un congé non payé, on notera qu'en matière d'assurances sociales, la couverture d'assurance peut cesser en raison de l'absence de rémunération de l'employé (cf., notamment, l'art. 3 al. 2 LAA [RS 832.20] qui prévoit que l'assurance-accidents cesse de produire ses effets à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins), maisnon pas parce que les parties ne seraient plus contractuellement liées (sur le sujet, voir SUBILIA/DUC, op. cit., n° 3 ad art. 329a CO; MOREILLON, op. cit., n° 8 p. 150 ss). Dans la mesure où la relation contractuelle est maintenue, il n'y a pas lieu de considérer que la durée des rapports de travail a été interrompue durant le congé non payé. A supposer même que le lien contractuel n'ait pas perduré, l'argumentation de la recourante serait tout autant infondée, puisqu'il est de jurisprudence que de brèves interruptions dans les rapports de travail n'entraînent en principe pas de rupture dans le calcul de la durée de la relation contractuelle (cf. ATF 112 III 51 consid. 3a/aa p. 53 ss; BRUNNER ET AL., op. cit., n° 1 ad art. 335c CO), durée qui, comme on l'a vu précédemment, est déterminante dans le décompte du temps d'essai. Au regard de ce qui précède, il ne se justifie pas de différencier, dans le décompte du temps d'essai, les congés non payés des congés payés. En conclusion, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que, dans le cas d'espèce, le temps d'essai ne devait pas être prolongé. C'est donc à bon droit qu'elle a jugé que le congé, intervenu après le temps d'essai, était frappé de nullité pour avoir été donné durant la période de protection de l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employée étant enceinte au moment de la résiliation du contrat de travail. Le recours doit ainsi être rejeté.