Citation: 4C.52/2007 14.05.2007 E. 4

Die Klägerin richtet sich mit ihrer Anschlussberufung gegen die Zusprechung eines Marktverwirrungsschadens von Fr. 25'000.--. 4.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass der Beklagte weder konkrete Marktentwirrungsmassnahmen geltend mache noch eine fortdauernde und messbare Ansehensminderung behaupte. Jedoch sei aus dem Begehren, den Schaden ermessensweise festzusetzen, zu folgern, dass über den konkret feststellbaren Schaden hinaus ein Anspruch geltend gemacht werde. Ein solcher sei zu bejahen, da der Beklagte aufgrund der Handlungen der Klägerin bei einem Markteintritt einen grösseren Marketingaufwand betreiben müsste, um sicherzustellen, dass die Marke und das Produkt ihm und nicht der Klägerin zugerechnet würden. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem geltend gemachten Marktverwirrungsschaden und der Handlung der Klägerin könne deshalb bejaht werden. Die Tatsache, dass die Marke ohne Massnahmen zur Marktentwirrung der Klägerin und nicht dem Beklagten zugerechnet werde, verringere den Wert der Marke und dürfte eine Veräusserung erheblich erschweren, wenn nicht gar verunmöglichen. Dieser Minderwert sei dem Beklagten zu ersetzen, wobei Fr. 25'000.-- als angemessen erschienen. 4.2 Die Klägerin wendet ein, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge lasse der Sachverhalt des vorliegenden Falles nicht auf das Vorhandensein eines Schadens durch Marktverwirrung schliessen. Die Vorinstanz habe nämlich festgestellt, dass ein Markteintritt des Beklagten unwahrscheinlich und die Marke "Comcord" beim Publikum nicht bekannt gewesen sei. Es lasse sich daher nicht sagen, dass ein Markeninhaber, der seine Marke noch nicht gebraucht habe und auf dem Markt mit diesem Produkt gar nicht auftrete, Massnahmen zur Marktentwirrung treffen müsse. Für eine Schätzung des Schadens nach Art. 42 Abs. 2 OR bestünden daher keine Anhaltspunkte. In den Akten fänden sich keine Angaben darüber, wie viel der Beklagte für eine Marktentwirrung hätte ausgeben müssen. Auf dieser Grundlage könnten dem Beklagten keine Fr. 25'000.-- zugesprochen werden. Die Klägerin habe sich jedoch schon vor der Vorinstanz bereit erklärt, sich gegen ein Urteil über eine Pauschalsumme von Fr. 5'000.-- für die vorübergehende Benützung der Marke "Comcord" nicht zur Wehr zu setzen. 4.3 Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Ist das nicht möglich, ist der Schaden vom Richter "mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein wie auf die Höhe des Schadens. Dieser gilt als erwiesen, wenn sich genügend Anhaltspunkte ergeben, die geeignet sind, auf seinen Eintritt zu schliessen. Der Schluss muss sich mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 132 III 379 E. 3.1 S. 381; 122 III 219 E. 3a 221 f.). Im Berufungsverfahren kann das Bundesgericht insbesondere als Rechtsfrage prüfen, ob Umstände von der Art, wie sie der Geschädigte im kantonalen Verfahren vorgebracht hat, grundsätzlich geeignet sind, den Eintritt des geltend gemachten Schadens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge als annähernd sicher erscheinen zu lassen (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 f.). Unter den Begriff des Marktverwirrungsschadens fallen zum einen die Kosten für konkrete Marktentwirrungsmassnahmen (Rettungsaufwand), zum anderen der Minderwert des Unternehmens oder des Immaterialguts, der trotz Gegenmassnahmen verbleibt (Ansehensminderung; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel/Genf/München 2001, N. 219 ff. zu Art. 9 UWG; Jenny, a.a.O., S. 58). 4.4 Vorliegend machte der Beklagte laut Vorinstanz weder konkrete Marktentwirrungsmassnahmen (z.B. Kosten für aufklärende Inserate) geltend noch behauptete er eine fortdauernde und messbare Ansehensminderung. Die Vorinstanz ging daher davon aus, der Schaden sei nicht konkret feststellbar, sondern ermessensweise zu schätzen. Dies ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, kann doch der indirekte Schaden in der Regel nur geschätzt werden (Lucas David, Basler Kommentar, N. 38 zu Art. 55 MSchG; Urteil 4C.388/1997 vom 25. August 1998 E. 7b). Indem die Vorinstanz dann aber einen solchen, über den konkret feststellbaren Schaden hinausgehenden Marktverwirrungsschaden darin erblickte, dass der Beklagte aufgrund der Handlungen der Klägerin bei einem Markteintritt einen grösseren Marketingaufwand betreiben müsste, um sicherzustellen, dass die Marke und das Produkt ihm und nicht der Klägerin zugerechnet würden, widersprach sie sich selber und bejahte einen derartigen Schaden aufgrund einer reinen Hypothese ohne tatsächliche Grundlage, hielt sie doch zuvor fest, ein Markteintritt des Beklagten sei unwahrscheinlich. Die Klägerin rügt dies zu Recht. Zudem nannte die Vorinstanz keinerlei Anhaltspunkte für einen bei einem allfälligen Markteintritt zu treffenden erhöhten Marketingaufwand. Sie sprach den ermessensweise auf Fr. 25'000.-- festgelegten Marktverwirrungsschaden deshalb zu, weil die Marke "Comcord" dadurch einen Minderwert erlitten habe, dass sie ohne Massnahmen zur Marktentwirrung der Klägerin und nicht dem Beklagten zugerechnet werde. Diesbezüglich kann jedoch in der Tat nicht nachvollzogen werden, wie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf das Vorhandensein eines solchen Minderwerts geschlossen werden könnte. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanz im Entscheid vom 25. Juni 2003 war die Marke "Comcord" vor der Markteinführung des Produkts der Klägerin auf dem Markt gar nicht präsent und haben die Kunden das System der Klägerin daher nicht wegen seines Markennamens "Comcord" gekauft, sondern vielmehr wegen dessen technischen Möglichkeiten und Qualitäten. Demnach ist nicht anzunehmen, dass die Marke "Comcord" auf dem Markt aufgrund der klägerischen Verkäufe, für welche die Benutzung des Markennamens gar nicht ausschlaggebend war, der Klägerin zugerechnet werde. Es fehlt mithin an Anhaltspunkten für eine Verwirrung des Marktes, welcher der Beklagte bei einem allfälligen Markteintritt durch geeignete Gegenmassnahmen begegnen müsste. Es sind keine Umstände dargelegt, die den Eintritt des geltend gemachten Marktverwirrungsschadens als annähernd sicher erscheinen liessen. 4.5 Die Anschlussberufung ist daher gutzuheissen und der geltend gemachte Ersatz eines Marktverwirrungsschadens abzuweisen. Hingegen ist dem Beklagten der von der Klägerin anerkannte Betrag von Fr. 5'000.-- für die vorübergehende Benützung der Marke "Comcord" zuzusprechen.