Citation: 4A_364/2016 E. 4.2.4

4.2.4. L'art. 20 al. 2 CO prévoit que si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles. Conformément à cette disposition, le juge doit rechercher la volonté hypothétique des parties, c'est-à-dire déterminer ce qu'elles auraient convenu de bonne foi si elles avaient envisagé la possibilité de la nullité partielle (ATF 120 II 35 consid. 4b). Il faut pouvoir admettre que le contrat aurait été conclu par les parties même sans la ou les clauses frappées de nullité, qui doivent pouvoir être détachées du contrat sans affecter l'ensemble (TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5 e éd. 2012, n. 509 s.). Il s'agit là d'une question de droit; le Tribunal fédéral est cependant lié par les constatations de fait sur lesquelles l'autorité précédente s'est fondée pour déterminer cette volonté hypothétique (ATF 120 II 35 consid. 4b; 107 II 216 consid. 3b). En l'absence d'une intention établie des parties, on retient la position de personnes loyales et honnêtes placées dans la même situation, en procédant à une interprétation selon le principe de la confiance (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., n. 510; arrêt 4A_133/2012 du 28 juin 2012 consid. 2.3; cf. ATF 124 III 57 consid. 3c p. 60).