Citation: BGE 129 II 249 E. 2

Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (oben E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, BBl 2002 S. 3709, insbesondere S. 3792 f. betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art. 41 des Entwurfs]) - keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor (Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6357 f.). Weder bei der Einfügung des neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 S. 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (GRANT, a.a.O., S. 258 f.; SPESCHA, Auswirkungen, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender Formulierung ins Gesetz vor: BGE 129 II 249 S. 265 "Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung." Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten BGE 129 II 249 S. 266 Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153 : Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet. Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit BGE 129 II 249 S. 267 bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; BGE 119 Ib 91 E. 2b S. 96; BGE 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem d2er Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (oben E. 5.4). Das Bundesgericht bleibt jedoch nach dem Gesagten trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I FZA, ist damit nicht möglich.