Citation: 2A.529/2006 19.02.2007 E. 7

7.1 Est réputée loterie toute opération qui offre, en échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue (art. 1 al. 2 LLP). L'art. 43 ch. 2 OLLP assimile aux loteries les concours de tous genres auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l'acquisition ou le montant des prix pour une large part du hasard ou de circonstances inconnues au participant. 7.2 Les éléments constitutifs d'une loterie, au sens de l'art. 1 al. 2 LLP, sont au nombre de quatre: 1° le versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; 2° la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; 3° l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, 4° la planification (ATF 132 IV 76 consid. 3.2 et 4.2.1 p. 80 s.; 125 IV 213 consid. 1a p. 215; 123 IV 175 consid. 1a et 2c p. 178 et 181; 103 IV 213 consid. 4a p. 218; 99 IV 25 consid. 5a p. 32; 85 I 168 consid. 5 p. 176). L'existence d'un plan d'attribution des lots, d'une mise et la chance de réaliser un gain sont également des caractéristiques de l'opération analogue aux loteries; en revanche, il suffit que l'attribution du gain ou son importance dépende pour une « large part » - et non pas uniquement - du hasard ou de circonstances inconnues au participant (ATF 132 IV 76 consid. 3.2 p. 80; 125 IV 213 consid. 1a p. 215; 123 IV 175 consid. 1a p. 178; 99 IV 25 consid. 5a p. 32). La mise est la valeur patrimoniale que le joueur donne en échange du droit de participer au tirage dans l'espoir d'obtenir un gain. Même un montant de quelques centimes constitue une mise, qui peut au demeurant être dissimulée dans une autre prestation pécuniaire (ATF 132 II 240 consid. 3.1.2 p. 242; 125 IV 213 consid. 1b p. 215 et les références citées). En revanche, lorsque la participation au tirage n'est liée à aucune mise ni à la conclusion de contrat, ce dernier n'est ni une loterie ni une opération analogue aux loteries. Encore faut-il que le caractère gratuit du tirage et l'égalité des chances apparaissent de manière claire et indiscutable. Sous cet angle, il importe peu que la conclusion d'un contrat préalable soit objectivement exigée, il suffit que, du point de vue du public moyen, les participants aient le sentiment de devoir fournir une prestation (ATF 125 IV 213 consid. 1c p. 216 et les références citées). La condition de la planification est réalisée lorsqu'il existe un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués par l'organisateur, de sorte que ce dernier exclut son propre risque (ATF 85 I 177; 99 IV 25 consid. 5a p. 32 s. et les références citées; Christian Klein, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1970, p. 81 s.). Tel est le cas lorsque l'organisateur pose une limite au montant des sommes d'argent ou des marchandises offertes (ATF 123 IV 175: 21 lots clairement définis). Par contre, si l'organisateur promet un prix à tout participant sans pouvoir déterminer à l'avance leur nombre, il prend le risque d'avoir à verser des sommes importantes sans pouvoir les déterminer par avance. Dans ce cas, la planification fait défaut (Anne-Catherine Imhoff-Scheier, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, RDS 1985, p. 25, spéc. p. 39). En principe, la détermination du risque sur la base d'un calcul de probabilités n'est pas suffisante pour admettre l'existence d'une planification (ATF 99 IV 25 consid. 5a p. 32 s.). 7.3 En l'espèce, la "Note" et le "Coupon Bonus" qui pouvaient être souscrits étaient indissociablement liés et promettaient à leurs acquéreurs un supplément d'intérêts. Ils pouvaient être souscrits par un nombre illimité d'investisseurs jusqu'au 28 avril 2006. Jusqu'à cette date, qui constituait la fin de la période de souscription de la "Note", les recourantes ignoraient combien d'investisseurs acquerraient leur produit et en quelle quantité. A ce moment-là, on ignorait également quelles seraient les performances sportives de l'équipe suisse de football lors de la Coupe du monde ayant lieu en Allemagne en juin et juillet 2006. Les résultats de ce genre de compétitions sont en effet des événements dont on ne peut pas calculer abstraitement la probabilité. Quand bien même l'inventaire statistique des performances passées des concurrents donnerait des indications, il n'en demeure pas moins inapte à établir une évaluation incontestable de la probabilité d'une victoire des concurrents (Gérald Mouquin, La notion de jeu de hasard en droit public, thèse Lausanne 1980, paragraphes 434 et 629). Dans ces conditions, en promettant à tout investisseur un prix sous forme de "Coupon Bonus" et en se soumettant pour une large part au hasard ou du moins à des circonstances inconnues d'elles-mêmes et des investisseurs, les recourantes prenaient sur elles le risque de payer des prix dont elles ignoraient le montant exact au moment de la souscription. Elles ne possédaient donc pas de plan préétabli de distribution des gains au sens des art. 1 al. 2 LLP et 43 ch. 2 OLLP. En l'absence d'un tel plan, le Tribunal administratif a jugé à bon droit que le produit litigieux ne tombait pas dans la définition des loteries et opérations analogues aux loteries. Par conséquent, il est inutile d'examiner s'il remplit en outre les conditions des art. 3 et 5 LLP qui lui permettraient d'échapper à la prohibition de l'art. 1 al. 1 LLP.