Citation: 4A_639/2016 E. 6.1

6.1. Aux termes de l'art. 8 CC, chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette disposition règle notamment l'attribution du fardeau de la preuve, c'est-à-dire désigne la partie qui doit supporter les conséquences de l'échec de la preuve d'un fait (ATF 129 III 18 consid. 2.6 p. 24). Selon la théorie des normes, les faits générateurs de droit doivent, sauf disposition spéciale, être prouvés, et allégués, par le titulaire du droit, alors que les faits destructeurs et les faits dirimants doivent l'être par l'obligé du droit (ATF 130 III 321 consid. 3.1 p. 323; 128 III 271 consid. 2a/aa p. 273). Lorsque le défendeur, obligé du droit, invoque un fait destructeur, il fait valoir un fait propre qui entraîne l'extinction du droit du demandeur; lorsqu'il invoque un fait dirimant, il invoque un fait propre qui a empêché la naissance du droit du demandeur. Dans les procédures ordinaires (art. 219 ss CPC) et soumises à la maxime des débats (art. 55 al. 1 CPC), le défendeur qui entend se prévaloir de faits destructeurs ou dirimants doit soulever des objections ou des exceptions, en principe dans sa réponse (art. 222 al. 2 et 229 al. 1-2 CPC). En appel, seuls les faits qui n'ont pas pu être invoqués en première instance peuvent être admis (art. 317 al. 1 CPC; ATF 142 III 413 consid. 2.2.2 p. 414 s.; 138 III 625 consid. 2.2 p. 626 ss; arrêt 5A_63/2012 du 20 juin 2012 consid. 2.2). En effet, selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives. En ce qui concerne les pseudo nova ( unechte Noven), soit ceux qui existaient déjà au début des délibérations de première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment qu'il doit exposer précisément les raisons pour lesquelles le fait n'a pas pu être introduit en première instance (arrêts 4A_508/2016 du 16 juin 2017 consid. 4.1; 5A_456/2016 du 28 octobre 2016 consid. 4.1.1; 5A_266/2015 du 24 juin 2015 consid. 3.2.2; 5A_695/2012 du 20 mars 2013 consid. 4.2.1).