Citation: BGE 127 II 132 E. 4d

Über die sich stellenden Rechtsfragen, welche von der Beschwerdegegnerin in einem Pilotverfahren aufgenommen und den Behörden vorgetragen worden sind, ist erstmalig zu entscheiden. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich um eine erstinstanzliche Behörde, deren Entscheid keiner dem Bundesgericht vorgeschalteten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern unmittelbar bei diesem anzufechten ist. In der Sache stellen sich heikle und komplexe Rechtsfragen mit unbestimmtem Ausgang, über die bisher noch nie in einem Rechtsmittelverfahren entschieden worden ist. Dementsprechend erweist sich die Hauptsachenprognose als schwierig. Die sich stellenden Rechtsfragen bedürfen eingehender Prüfung. Das Gesetz sieht nämlich nicht ausdrücklich vor, dass die Teilnehmeranschlüsse den Regeln über die Interkonnektion unterstehen. Um dies zu beurteilen, bedarf es daher einer vertieften Analyse der geltenden Rechtslage sowie einer sorgfältigen Auslegung der bestehenden Grundlagen. Zwar wird darauf im angefochtenen Entscheid schon beinahe umfassend eingegangen und legen beide Parteien wie auch die Vorinstanz ausführlich dar, weshalb aus ihrer jeweiligen Sicht die Rechtslage so oder anders sein soll. Die Ausgangslage ist aber völlig offen, und es zeichnet sich weder in der einen noch in der anderen Richtung eine eindeutige Rechtsauffassung ab. Bezeichnend ist, dass beide Parteien je ein Gutachten eines Professors des öffentlichen Rechts mit unterschiedlicher Würdigung der Rechtslage eingereicht haben. Weiter fällt auf, dass der angefochtene Entscheid bereits einem Entscheid in der Sache nahekommt, ohne dies tatsächlich zu sein. Die Vorinstanz hat das Schwergewicht nicht auf die Frage des einstweiligen Rechtsschutzes gelegt, sondern sich über weite Teile vorrangig mit der Hauptsachenprognose befasst. Dass sie ihre Verfügung über 30 enggeschriebene Seiten (zuzüglich neunseitigem Anhang) begründet hat, wovon sich rund zwölf Seiten unmittelbar und weitere fünf Seiten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit indirekt mit der Erfolgsprognose befassen, belegt, dass die Kommunikationskommission vorwiegend den Sachentscheid vorweggenommen hat. Damit hat sie nicht nur die Parteien dazu verleitet, wenn nicht gar gezwungen, sich in ihren Rechtsschriften ans BGE 127 II 132 S. 141 Bundesgericht ebenfalls eingehend mit der Hauptfrage auseinander zu setzen, sondern sie hat sich selber im Ergebnis kaum mehr einen Spielraum für den Entscheid in der Sache gelassen. Die Vorinstanz hat damit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und die Kriterien für vorsorgliche Massnahmen verkannt. Den Sachentscheid bereits in dem Masse vorwegzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat, wäre lediglich dann zulässig, wenn die Hauptsachenprognose eindeutig und unzweifelhaft wäre. Vorliegend trifft jedoch das Gegenteil zu. Eine klare Prognose aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung ist nicht möglich.