Citation: 2A.461/2006 02.03.2007 E. 4

4.1 Es ist unbestritten, dass die von der Beschwerdeführerin in den Jahren 1999 bis 2005 ausbezahlten Saläre in Höhe von Fr. 49'500.-- bis 54'000.-- den massgeblichen Koordinationsabzug überschritten haben, so dass unter diesem Gesichtspunkt obligatorisch zu versichernder koordinierter Lohn gegeben ist. Streitig und zu überprüfen ist dagegen, ob der Lohnempfänger als ein der obligatorischen Versicherung unterstellter Arbeitnehmer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 BVG zu betrachten ist, wie die Vorinstanz und die Auffangeinrichtung angenommen haben. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich bei ihrem "einzigen Mitarbeiter und Alleininhaber" um einen nicht dem BVG-Obligatorium unterstellten Selbständigerwerbenden handelt. 4.2 Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin der Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft in den hier fraglichen Jahren eine AHV-pflichtige Jahreslohnsumme für AC.________ zwischen Fr. 49'500.-- und Fr. 54'000.-- deklarierte. Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. AHV-rechtlich ist der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin somit von Gesetzes wegen als Bezüger von massgebendem Lohn und somit als Unselbständigerwerbender zu betrachten. Zwar ist das AHV-rechtliche Beitragsstatut für die obligatorische berufliche Vorsorge nicht verbindlich, aber der Arbeitnehmerbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 BVG ist nach AHV-rechtlichen Kriterien zu beurteilen (BGE 115 Ib 37 E. 4d S. 43 f.). Der Begriff des Arbeitnehmers ist nicht auf Personen im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nach Art. 319 ff. OR beschränkt, sondern es wird im weiteren sozialversicherungsrechtlichen Umfeld jede Person darunter verstanden, die unselbständigerwerbend ist. Dem Sinn und Zweck des Art. 2 Abs. 1 BVG entspricht daher die französische Fassung am besten, welche ausdrücklich nicht vom obligationenrechtlichen "travailleur", sondern vom weiteren Begriff des "salarié" spricht (BGE 115 Ib 37 E. 4d S. 44; Hans-Ulrich Stauffer, Die berufliche Vorsorge, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 4). Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (BGE 123 V 161 E. 1 S. 163; Urteile H 77/04 vom 19. Mai 2005 E. 4.2 und B 6/88 vom 14. Dezember 1989 E. 7, publiziert in: SZS 1990 S. 181). 4.3 Die Rechtsprechung geht bei Personen, die als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in aller Regel von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit aus und qualifiziert deren Entschädigung als massgebenden Lohn. Ob davon in ganz besonders gelagerten Fällen abzuweichen ist, wenn der Geschäftsführer Allein- oder Mehrheitseigentümer der Kapitalgesellschaft ist, hat das Bundesgericht bisher nicht ausdrücklich entschieden. Es hat aber, soweit ersichtlich, Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung bisher stets als Unselbständigerwerbende qualifiziert und die ihnen aus der Tätigkeit als Angestellte der Gesellschaft zugeflossenen Entgelte als massgebenden Lohn betrachtet (in BGE 123 V 234 ff. nicht publizierte E. 5b des Urteils C 51/94 vom 4. September 1997 mit Hinweisen; BGE 120 Ib 199 E. 4a S. 205; Urteil H 77/04 vom 19. Mai 2005 E. 3 und 4; vgl. auch Stauffer, a.a.O., S. 5 f.). Hier besteht kein Grund für eine abweichende Betrachtungsweise. 4.4 Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Gegebenheiten ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auf dem Wege der Umwandlung aus der "XY.________ AG" in Füllinsdorf hervorgegangen ist, welche gemäss Umwandlungsbilanz die Aktiven und Passiven im Sinne von Art. 824 ff. OR übernommen hat. Das Aktienkapital der "XY.________ AG" wurde dabei in Stammkapital umgewandelt. Der Zweck der alten wie auch der neuen rechtlichen Ausgestaltung der Tätigkeit lag indessen gerade darin, die persönliche Haftung von AC.________ für Geschäftsschulden zu beschränken. Mit der Wahl der Gesellschaftsform sind die rechtlichen Konsequenzen zu tragen, insbesondere muss sich der Allein- oder Mehrheitseigentümer der Kapitalgesellschaft die rechtliche Selbständigkeit "seiner" Gesellschaft entgegenhalten lassen (vgl. BGE 117 IV 259 E. 3a S. 263). Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich weiter, dass AC.________ seit der Eintragung am 12. Oktober 1998 bei einem Stammkapital der Beschwerdeführerin von Fr. 50'000.-- einen Stammanteil von Fr. 30'000.--, BC.________ einen solchen von Fr. 20'000.-- hält. Im Gegensatz zu den unter E. 4.3 hiervor genannten Fällen, wo selbst bei Allein- oder grossmehrheitlicher Beteiligung stets auf unselbständige Tätigkeit geschlossen wurde, war AC.________ somit von Anbeginn an nicht Alleineigentümer, sondern lediglich Mehrheitsbeteiligter der Beschwerdeführerin. Als deren Geschäftsführer hatte er daher ein auf den Verlust seines Stammanteils beschränktes persönliches Risiko zu tragen. Die blosse Abhängigkeit des Einkommens vom persönlichen Arbeitserfolg genügt für die Annahme eines spezifischen Unternehmerrisikos nicht (BGE 122 V 169 E. 3c S. 172 mit Hinweisen). Hinzu kommt, wie sich aus den Lohndeklarationen der Arbeitgeberin gegenüber der Sozialversicherungsanstalt Basel-Landschaft ergibt, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Darlegung nicht nur AC.________ beschäftigte, sondern in den Jahren 2002 bis 2004 noch eine weitere Mitarbeiterin. In der Ausübung der Geschäftstätigkeit ist AC.________ als alleiniger Geschäftsführer sowie einzige für die GmbH zeichnungsberechtigte Person weitgehend frei. Dass die Beschwerdeführerin das Einkommen von AC.________ gegenüber den Steuerbehörden als "Verwaltungsratshonorar" deklariert hat, ist für die rechtliche Qualifikation nicht entscheidend. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ist der Mehrheitsinhaber einer GmbH, der operativ tätig ist und gleichzeitig strategische Entscheide des Unternehmens fällt, in vorsorgerechtlicher Hinsicht mit einem Alleinaktionär vergleichbar, der hauptberuflich als Direktionsmitglied in der Aktiengesellschaft tätig ist. Jener ist als Direktor Arbeitnehmer "seiner" Gesellschaft und dem Obligatorium unterstellt (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 119; Stauffer, a.a.O., S. 6.). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den hauptberuflich mitarbeitenden Mehrheitsbeteiligten der GmbH als Arbeitnehmer im Sinne des Berufsvorsorgerechts qualifiziert hat, zumal in Würdigung der gesamten Umstände die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen. 4.5 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, durch den Zwangsanschluss werde der betroffene Arbeitnehmer nicht geschützt, sondern seiner Existenzgrundlage beraubt. Für die Frage der Anschlusspflicht ist indessen die damit verbundene finanzielle Belastung nicht relevant. Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung zu Recht festhält, lässt das Gesetz für die Berücksichtung der angeblich misslichen Finanzlage der Beschwerdeführerin keinen Raum. Im Übrigen ist hier nur die Rechtmässigkeit des Zwanganschlusses zu prüfen. Die Festsetzung der sich durch den Zwangsanschluss ergebenden Beiträge bzw. deren Einforderung bildet indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, so dass auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht weiter eingegangen werden muss. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie habe in guten Treuen annehmen dürfen, dass die Anforderungen an die berufliche Vorsorge erfüllt und akzeptiert seien, da seit 1986 weder eine Aufforderung noch eine Ermahnung für einen Anschluss erfolgt sei. Entgegen ihrer Auffassung kann sie aus dem Umstand, dass die Ausgleichskasse sie erst im Jahre 2005 auf ihre Anschlusspflicht aufmerksam gemacht hat, aber unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes nichts zu ihren Gunsten ableiten, dies insbesondere auch in Würdigung der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin erst im Jahre 1998 gegründet wurde. Die Ausgleichskassen haben zwar zu überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG), doch kann daraus, dass im Einzelfall diese Kontrolle längere Zeit unterbleibt, nicht abgeleitet werden, eine Anschlusspflicht bestehe nicht. Vielmehr hat in erster Linie der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, dafür zu sorgen, dass er sich einer Vorsorgeeinrichtung anschliesst (Art. 11 Abs. 1 BVG; Urteil 2A.231/1994 vom 13. September 1995 E. 4b, publiziert in: SZS 1998 S. 381). 4.6 Der von der Beschwerdeführerin beschäftigte Arbeitnehmer untersteht somit der obligatorischen Versicherung des BVG, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat. Da die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zum Anschuss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung (Art. 11 Abs. 1 BVG) trotz förmlicher Aufforderung nicht nachgekommen war, musste die Auffangeinrichtung den Zwangsanschluss verfügen (Art. 11 Abs. 5, Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG).