Citation: 6P.11/2007 04.05.2007 E. 8

Le recourant a été reconnu coupable de délit manqué d'escroquerie par métier pour avoir fait croire à l'assurance-maladie, grâce à de fausses ordonnances, que les produits stéroïdes et anabolisants avaient été dispensés à des fins thérapeutiques et tenté de la sorte d'obtenir de la caisse-maladie le remboursement de ces produits pour lui ou pour ses clients. Le recourant conteste que la condition de l'astuce soit réalisée, dès lors qu'il serait évident, au vu de la quantité d'anabolisants prescrite et dispensée à Z.________, que celui-ci ne pouvait pas souffrir de déficit hormonal et que, partant, ces produits servaient à des fins autres que thérapeutiques. 8.1 Sur le plan objectif, l'escroquerie réprimée par l'art. 146 CP suppose en particulier que l'auteur ait usé de tromperie et que celle-ci ait été astucieuse. L'astuce au sens de cette disposition est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20). Il y a manoeuvre frauduleuse, par exemple si l'auteur emploie un document faux ou fait intervenir, à l'appui de sa tromperie, un tiers participant ou manipulé (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 146, n. 18). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247/248). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 119 IV 28 consid. 3f p. 38). Le principe de coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence, mais ne saurait être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20). 8.2 Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Il y a tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF 128 IV 18 consid. 3b. p. 21). Une tentative punissable d'escroquerie n'est réalisée que si l'intention de l'auteur porte sur une tromperie astucieuse, donc sur un comportement qui apparaît objectivement astucieux. On ne saurait conclure que toute tromperie qui ne réussit pas est nécessairement dénuée de caractère astucieux. Abstraction faite de l'échec de la tromperie, il importe d'examiner si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Autrement dit, c'est dans le cadre d'un examen hypothétique qu'il faut déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (ATF 128 IV 18 consid. 3b p. 21 s.). 8.3 En l'espèce, le recourant a recouru à des fausses ordonnances, établies par un médecin, qui devait inspirer confiance. L'emploi de faux documents et le recours à un tiers constituent des éléments typiques d'une mise en scène astucieuse. Il est vrai qu'en principe, les assurances contrôlent les ordonnances et vérifient les dosages des médicaments prescrits. Il n'est toutefois pas nécessaire, pour que l'infraction soit réalisée, que la victime ait pris toutes les mesures de précaution. La protection pénale n'est pas supprimée à chaque négligence de la victime, mais seulement en cas de légèreté (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 172). En l'occurrence, on peut concéder au recourant que la grande quantité d'anabolisants prescrite était propre à susciter des soupçons de la part de l'assurance. On ne peut toutefois imputer une quelconque coresponsabilité à l'assurance qui ne remarque pas que les quantités d'anabolisants prescrites étaient trop importantes pour servir à des thérapies. Examiné de manière hypothétique, le plan adopté par le recourant doit objectivement être qualifié d'astucieux. La tromperie a finalement échoué. Le recourant a poursuivi jusqu'au bout son activité coupable, dans la mesure où il a adressé à l'assurance maladie, via l'OFAC, les factures et les ordonnances. Si le résultat ne s'est pas produit et que l'assurance maladie n'a pas remboursé le prix des médicaments, c'est pour une raison indépendante de sa volonté, à savoir parce que l'assuré n'avait pas payé les primes. Dans ces conditions, c'est à juste titre que la cour pénale a retenu une tentative de tromperie astucieuse et a appliqué les art. 22 al. 1 et 146 al. 1 CP.