Citation: 6B_1362/2020 E. 19.1

19.1. Bezüglich Anklageziffer VII (Betrug zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 2) rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine Verletzung des Anklageprinzips. Aus der Anklage gehe nicht hervor, für welche Tätigkeit sie bei der Beschwerdegegnerin 2 versichert gewesen sei. Damit fehle in der Anklage ein wesentlicher Sachverhaltsaspekt zum Betrugstatbestand. Anders als die Vorinstanz werfe die Anklage ihr auch nicht vor, sie habe die Krankmeldung vom 5. Januar 2010 gefälscht oder sie habe gegenüber den Ärzten oder der Beschwerdegegnerin 2 gesundheitliche Beeinträchtigungen oder tatsächlich nicht bestehende Beschwerden vorgetäuscht. Die Staatsanwältin habe die Ablehnung des Beweisantrags, ihre Mutter und ihre Ärzte (mitsamt Entbindung vom Arztgeheimnis) zu befragen, mit der Begründung abgewiesen, es sei nicht bestritten, dass sie krank gewesen sei. Es werde ihr nur vorgeworfen, dass sie trotz Krankheit gearbeitet habe, ohne dies den Ärzten und der Beschwerdegegnerin 2 mitzuteilen. Die Vorinstanz gehe auch hinsichtlich der Deliktssumme über die Anklage hinaus. Für die Zeit nach dem 30. Juni 2010 (Verhaftung) werde ihr in der Anklage keine Arbeitstätigkeit und keine Täuschung mehr vorgeworfen. Bis 30. Juni 2010 habe sie lediglich Fr. 19'646.10 Taggeld erhalten. In der Sache macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie habe zu rund 70% als selbstständige Treuhänderin ohne Taggeldversicherung und zu rund 30% unselbstständig als Geschäftsführerin der M.________ AG gearbeitet. Die Vorinstanz werfe ihr zu Unrecht vor, sie habe die Krankmeldung gefälscht, weil sie diese im Namen der M.________ AG abgegeben habe. Die Ausführungen der Vorinstanz zur angeblichen Täuschung der Ärzte durch Verschweigen von Tätigkeiten würden nicht nur über die Anklage hinausgehen, sondern seien mangels Befragung der Ärzte auch völlig aus der Luft gegriffen und willkürlich. Auch bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit, gerade bei einer Depression, sei es möglich, gewisse notwendige Arbeiten auszuführen. Ihre Ärzte hätten aktenkundig um solche Tätigkeiten gewusst und sie aus therapeutischer Sicht auch begrüsst, diese jedoch nicht mit einer Arbeitsfähigkeit gleichgesetzt, was sich aus den eingereichten Bestätigungen ergebe. Im Mai 2010 habe sie der Beschwerdegegnerin 2 zudem von sich aus solche Tätigkeiten gemeldet. Spätestens als die Beschwerdegegnerin 2 von ihren Tätigkeiten erfahren habe, hätte sie zudem Kontrollen durchführen und ihre Ärzte konsultieren können. Weder die Anklage noch die Vorinstanz zeige konkrete, für die Versicherungsnehmerin nutzbringende und verwertbare Arbeiten auf. Auch für Dritte habe es keine solchen Tätigkeiten gegeben. Die Vorinstanz unterstelle ihr eine Entlöhnung durch die M.________ AG während der Krankheitszeit, was nicht einmal die Anklage behaupte. Bei den von der Vorinstanz erwähnten regelmässigen Zahlungen handle es sich um Weiterleitungen der Taggeldzahlungen an sie. Die Vorinstanz scheine die grundlegende rechtliche Konstellation nicht erfasst zu haben, dass Taggelder der Versicherung dem Versicherungsnehmer, d.h. dem Arbeitgeber, und nicht dem Mitarbeiter ausbezahlt würden. Die Vorinstanz zitiere die Telefonüberwachungen zudem selektiv und willkürlich, wenn sie ihr vorwerfe, sie habe nur über Arbeitslast geklagt, obschon sich aus den Gesprächen auch Gegenteiliges ergebe. Sie habe ums wirtschaftliche Überleben gekämpft und versucht, den Schein zu wahren, in der Realität jedoch kein brauchbares Arbeitsergebnis zustande gebracht. Die Zeugen D1.________ und E1.________ hätten ihre Arbeit für F1.________ im Jahr 2010 als wertlos bezeichnet. Die Tätigkeit bei F1.________ habe zudem nicht der versicherten Tätigkeit entsprochen, sondern sei mit der Lehrlingsbetreuung ganz anderer Art gewesen. In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, ihr Verhalten sei nicht arglistig gewesen, da sie offen kommuniziert, nichts verborgen und weder die Ärzte noch die Beschwerdegegnerin 2 getäuscht habe. Gemäss BGE 140 IV 11 sei selbst die Unterlassung von rentenrelevanten Meldungen mangels Garantenstellung nicht strafbar. Vorliegend sei die Beschäftigung im F1.________ nicht einmal rentenrelevant gewesen. Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter auf die Bundesgerichtsurteile 4A_643/2016 vom 7. April 2017 und 4A_534/2018 vom 17. Januar 2019, wonach der Zeitvertreib an der Arbeitsstelle keine der beruflichen Tätigkeit entsprechende Arbeit sei und sporadische Büroaufenthalte des arbeitsunfähigen Versicherten zum Nachweis eines Versicherungsbetrugs nicht geeignet seien. Die Problematik der Arbeitsverhinderung bei Teilzeiterwerbstätigen und Mehrfachbeschäftigten sei komplex. Wolle man einem Arbeitnehmer in dieser Situation vorwerfen, Taggelder betrügerisch erhalten zu haben, müsse man ihm vorfrageweise nachweisen, dass er die arbeits- und versicherungsrechtlichen Folgen seines Tuns gekannt habe. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beschwerdegegnerin 2 würden keine Regelung enthalten, wie sich ein Versicherter für eine Teilzeitstelle zu verhalten habe, wenn er für diese Stelle arbeitsunfähig werde, er daneben aber noch unversicherte Tätigkeiten ausübe. Die Lehre plädiere dafür, dass die Krankentaggeldversicherung für jedes Teilarbeitsverhältnis gesondert zu prüfen sei und eine allfällige Restarbeitsfähigkeit vom Versicherer nicht einfach an die eigenen Taggelder angerechnet werden dürfe. Eine generelle Arbeitsunfähigkeit existiere nicht, weshalb sich die zuhanden eines Arbeitgebers ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit auf die zu verrichtende Tätigkeit beziehe. Die Arbeitsunfähigkeitszeugnisse der Ärzte seien nur für die kollektiv-taggeldversicherte Tätigkeit bei der M.________ AG ausgestellt worden. Für eine nutzbringende Arbeit im versicherten Beruf und bisherigen Aufgabenbereich bestünden keine Beweise. Selbst wenn sie gegen den Rat ihrer Ärzte zu viel getan hätte, z.B. zu lange Zeit im F1.________ beim Regaleinräumen mit den Lehrlingen verbracht hätte, sei dies für die versicherte Tätigkeit irrelevant. Sollte sie, um Stärke zu markieren, dumme Sprüche gemacht oder übertrieben haben oder, um die Auftraggeber der Restmandate oder Herrn D1.________ zu beschwichtigen, zum Schein am Telefon mit viel Arbeit angegeben haben, beweise dies noch lange keine nutzbringende, berufsspezifische Arbeit im versicherten Bereich.