Citation: 4C.100/2006 13.07.2007 E. 2

Die Klägerin rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gekommen, dass das zwischen den Parteien vereinbarte Konkurrenzverbot ungültig sei. 2.1 Nach Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der handlungsfähige Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR). Hinsichtlich des Einblicks in die Kundschaft kann ein Angestellter aus einem solchen keinen Nutzen ziehen, wenn die Beziehungen zwischen der Kundschaft und dem Arbeitgeber vorwiegend persönlicher Natur sind und auf den besonderen Fähigkeiten des Arbeitgebers beruhen (BGE 78 II 39 E. 1 S. 40; 56 II 439 E. 2 S. 442; 44 II 56 E. 4 S. 59). In diesem Fall verschafft die Kenntnis der Kundschaft als solche dem Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit, die zwischen dem Arbeitgeber und dessen Kundschaft bestehende Bindung zu unterbrechen oder auch nur zu lockern. Daher kann ein berühmter Arzt seinem Assistenten kein Konkurrenzverbot auferlegen. Gewiss ist es auch in Fällen dieser Art möglich, dass der Arbeitnehmer der ärztlichen Praxis, die er verlässt, einen erheblichen Schaden zufügt. Das hat aber seinen Grund nicht oder wenigstens nicht wesentlich in der Kenntnis der Kundschaft des Arbeitgebers, sondern es ist vielmehr eine Auswirkung der persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers, deren Entfaltung im Wettbewerb Art. 340 OR keine Fessel anlegen will (BGE 78 II 39 E. 1 S. 41). 2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die fragliche Klausel schriftlich vereinbart wurde, der Beklagte handlungsfähig war und Einblick in den Kundenkreis hatte. Umstritten ist hingegen, ob die weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Konkurrenzverbots, nämlich das Vorhandensein eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der Möglichkeit einer erheblichen Schädigung der Klägerin vorliegt. 2.3 Die Vorinstanz hat die Kausalität zwischen der Einsichtsmöglichkeit in den Kundenstamm der Klägerin und einer allfälligen Schädigung derselben verneint. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass es keine bestimmte Berufsart gebe, bei der ein Konkurrenzverbot absolut und in jedem Fall verboten wäre. Bei den freien Berufen, wozu unbestrittenermassen der Zahnarztberuf zähle, bestehe die allgemeine Tendenz, die Zulässigkeit eines Konkurrenzverbots eher zu verneinen. Auch diese Berufe seien aber nicht absolut von einem arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbot ausgenommen, da auch hier eine Konkurrenzverbotsklausel zulässig sein könne. Allgemein werde verlangt, dass der Richter die jeweiligen Umstände in jedem einzelnen Fall würdige (vgl. BGE 78 II 39 E. 1 S. 41). Die Vorinstanz hat weiter erwogen, die Beziehung zwischen einem Zahnarzt und seinem Patienten sei von einem ganz besonderen Vertrauensverhältnis geprägt. Der Patient sei bei einer Konsultation eines Zahnarztes nicht nur am erfolgreichen und fachgerechten Behandlungsresultat interessiert, sondern ebenso sehr an der Art und Weise der Behandlung als solcher. Diese spezifische Behandlungsart sei denn auch besonders ursächlich für das spezielle Vertrauensverhältnis zwischen einem Zahnarzt und seinem Patienten. Der Patient bleibe seinem Zahnarzt nicht treu, weil dieser seine Krankengeschichte kenne, sondern weil er zu diesem ein im dargelegten Sinne besonderes Vertrauensverhältnis aufgebaut habe. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass es sich um eine Zahnarztpraxis im üblichen Rahmen handle, weshalb die aufgeführten allgemeinen und generellen Verhältnisse in einer Zahnarztpraxis zum Tragen kämen. 2.4 Die Klägerin bringt vor, die Vorinstanz habe zu Recht festgestellt, dass bei keiner Berufsgattung ein Konkurrenzverbot zum Vornherein ausgeschlossen sei, sondern eine Einzelfallprüfung stattzufinden habe. Diese Einzelfallprüfung habe die Vorinstanz jedoch in Missachtung von Bundesrecht durchgeführt, indem sie für den Beruf des Zahnarztes ein Konkurrenzverbot doch wieder in genereller Weise verneint habe. Bei korrekter Prüfung sei die Gültigkeit des auf bloss 1 km Radius beschränkten Konkurrenzverbots jedoch zu bejahen. Es sei widersprüchlich, wenn die Vorinstanz nach einer umfassenden Analyse von Lehre und Rechtsprechung den richtigen Schluss ziehe, dass auch bei Zahnärzten ein Konkurrenzverbot grundsätzlich zulässig sei, um dann Konkurrenzabreden für Assistenzzahnärzte doch wieder in genereller Weise für unzulässig zu erklären. Diese Rüge beruht auf einem unzutreffenden Verständnis des angefochtenen Entscheids. Die Klägerin verkennt, dass die Vorinstanz nicht ein Konkurrenzverbot für Assistenzärzte in genereller Weise verneint hat. Ihrer Ausführung, vorliegend sei davon auszugehen, dass es sich um eine Zahnarztpraxis im üblichen Rahmen handle, weshalb die aufgeführten allgemeinen und generellen Verhältnisse in einer Zahnarztpraxis zum Tragen kämen, ist zu entnehmen, dass sie die Umstände des Einzelfalls geprüft hat. Sie hat implizit festgestellt, dass die Beziehung zwischen dem Beklagten und den Patienten von einem ganz besonderen Vertrauensverhältnis geprägt sei. Inwiefern die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt haben soll, zeigt die Klägerin nicht weiter auf und ist nicht ersichtlich. 2.5 Auch die Rüge, das konkret vereinbarte Konkurrenzverbot müsse auf seine Intention und Auswirkungen hin geprüft werden, verfängt nicht. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es sei zu prüfen, ob das zwischen den Parteien vereinbarte Konkurrenzverbot - keine konkurrierende Tätigkeit im Umkreis von 1 km Radius während drei Jahren - darauf ausgerichtet sei, zu verhindern, dass Patienten dem Beklagten folgen können, die diesen aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften weiterhin für ihre Zahnbehandlungen aufsuchen möchten, oder aber, ob das Konkurrenzverbot nur darauf abziele, dass Patienten nicht bloss deshalb dem Beklagten als behandelndem Zahnarzt treu bleiben, weil sie ihn aus Gewohnheit und Bequemlichkeitsgründen vorziehen, da er über ihre Krankengeschichte, Wünsche und eine allenfalls bereits laufende Behandlung informiert sei. Bei Bejahung der ersten Möglichkeit sei das Konkurrenzverbot unzulässig, bei Bejahung der zweiten hingegen zulässig. Das auf einen Radius von bloss 1 km beschränkte Konkurrenzverbot vermeide nur Wechsel, die dadurch bedingt seien, dass der Beklagte aufgrund seiner Tätigkeit über detaillierte Informationen (Krankengeschichte) der klägerischen Kunden verfüge. Es verhindere, dass Patienten der klägerischen Praxis - ohne von den fachlichen und persönlichen Qualitäten des Beklagten in besonderer Weise angetan zu sein - aus blosser Gewohnheit bzw. Bequemlichkeit die Praxis wechseln, wenn dieser als bisher behandelnder Assistenzarzt in nächster Nähe weiterpraktiziere. Aufgrund der Beschränkung auf bloss 1 km Radius erlaube das vereinbarte Konkurrenzverbot dagegen jedem Patienten, der auf die fachlichen und/oder persönlichen Qualitäten des Beklagten Wert lege, sich weiterhin vom Beklagten behandeln zu lassen. Die Patienten, die Wert auf seine besonderen Fähigkeiten und/oder Eigenschaften legten, würden eine Anfahrt von 1 km ohne Weiteres akzeptieren. Das vereinbarte Konkurrenzverbot hindere also den Beklagten in keiner Weise daran, die kleine Minderheit von Patienten weiter zu behandeln, die Wert auf seine besonderen Fähigkeiten und/oder Eigenschaften legten. Die vom Bundesgericht in Bezug auf ein Konkurrenzverbot verlangte Abwägung der Interessen des Arbeitnehmers und Arbeitgebers falle vorliegend klar zugunsten der Klägerin aus. Für den Beklagten werde durch das lediglich für einen Radius von 1 km wirkende Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen nicht in einem relevanten Masse eingeschränkt. Es sei daher angezeigt, die Interessen der Klägerin zu schützen, so dass sich ihr Assistenzarzt nicht unter Mitnahme von Kunden ohne besonderes Vertrauensverhältnis selbstständig machen könne. Die Klägerin vermengt mit diesen Vorbringen zwei separat zu prüfende Fragen. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, ist in einem ersten Schritt die Zulässigkeit des Konkurrenzverbots zu klären. Die Zulässigkeit ist insbesondere zu verneinen, wenn sich herausstellt, dass der Einblick in den Kundenkreis und die Verwendung dieser Kenntnisse für die Möglichkeit einer erheblichen Schädigung des Arbeitgebers nicht kausal war (Art. 340 Abs. 2 OR). Erst in einem zweiten Schritt - nämlich bei Bejahung der Zulässigkeit des Konkurrenzverbots - stellt sich die Frage nach seinem Umfang. Erst wenn zu prüfen ist, ob sich das Konkurrenzverbot als übermässig erweist, ist entscheidend, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (vgl. BGE 130 III 353 E. 2 S. 355). Die Vorinstanz hat die Zulässigkeit des Konkurrenzverbots mangels Kausalität zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der möglichen Schädigung der Klägerin bundesrechtskonform verneint. Damit erübrigte sich, das Konkurrenzverbot unter dem Aspekt der Übermässigkeit zu überprüfen. Die Ausführungen der Klägerin zur Angemessenheit des Konkurrenzverbots in räumlicher Hinsicht sowie zur Abwägung der durch das Konkurrenzverbot tangierten Interessen der Klägerin und des Beklagten stossen daher ins Leere. 2.6 Die Klägerin rügt sinngemäss, das Urteil der Vorinstanz sei weiter unzutreffend, da diese den persönlichen Fähigkeiten des einzelnen Zahnarztes eine überragende Stellung einräume. Der durchschnittliche Patient wähle seinen Zahnarzt primär wegen des Praxisstandorts und nicht wegen seiner persönlichen Fähigkeiten. Er gehe aufgrund der langen und guten Ausbildung der Zahnärzte davon aus, dass jeder Zahnarzt ohne Mühe in der Lage sei, ihn kunst- und fachgerecht zu behandeln. Diese Ausführungen würden umso mehr für den Assistenzzahnarzt gelten. Ein besonderes Vertrauensverhältnis sei weder zu Beginn nötig, noch entwickle es sich später. Die meisten Menschen würden als "Gewohnheitstiere" Bekanntes nur ungern wechseln. Ein Patient, der mit dem ihn behandelnden Zahnarzt bzw. Assistenzzahnarzt nicht besonders schlechte Erfahrungen gemacht habe, neige deshalb dazu, ihm treu zu bleiben. Dies vor allem weil der Zahnarzt seine Krankengeschichte sowie die Wünsche und Bedürfnisse kenne und seine Praxis an einem bequemen Ort habe. Das gelte insbesondere dann, wenn ein Patient sich in einer laufenden Behandlung befinde. Bei der grossen Mehrheit der Patienten bestünde kein spezielles Vertrauensverhältnis zum Assistenzzahnarzt, weshalb diesem nicht wegen dessen persönlichen Fähigkeiten oder Eigenschaften die Treue gehalten werde. Demnach sei mangels Übergewichts der persönlichen Eigenschaften ein Konkurrenzverbot zulässig. Die Ausführungen der Klägerin mögen auf eine geringe Anzahl von Patienten zutreffen. Das Bundesgericht geht jedoch nach allgemeiner Lebenserfahrung davon aus, dass bei den freien Berufen die persönliche Seite der Beziehung zur Kundschaft von ganz besonderer Bedeutung ist (BGE 78 II 39 E. 1 S. 41; 56 II 439 E. 2 S. 442). Daran ist festzuhalten, zumal auch die Lehre einhellig der Auffassung ist, dass bei Zahnärzten grundsätzlich die persönlichen Fähigkeiten von ganz besonderem Gewicht und über Erfolg oder Misserfolg bei den Patienten ausschlaggebend sind (Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., Basel 2005, S. 278; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 340 OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 11 zu Art. 340; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 12 zu Art. 340 OR; Christoph Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich 2000, S. 40; Lukas Cotti, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Freiburg 2001, S. 93). Da der Beklagte die Behandlungen selbstständig durchführte, stellt sich vorliegend die von der Klägerin ohnehin bloss allgemein aufgeworfene Frage nach der entscheidenden Bedeutung der persönlichen Fähigkeiten eines Assistenzzahnarztes nicht. Zusammenfassend ist das Konkurrenzverbot vorliegend nicht zulässig, da die Persönlichkeit des Beklagten für die Beziehung zu den Patienten von entscheidender Bedeutung ist und demnach den erforderlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der Möglichkeit einer erheblichen Schädigung zu unterbrechen vermag. Sofern der Beklagte der klägerischen Praxis, die er verlassen hat, einen erheblichen Schaden zufügte, hat dies seinen Grund somit nicht oder wenigstens nicht wesentlich in der Kenntnis der Kundschaft der Klägerin, sondern vielmehr in seinen persönlichen Fähigkeiten.