Citation: BGE 131 III 121 E. 7.1

L'un de ces motifs est tiré du fait que pendant les trente-cinq années précédant le dépôt de la marque de forme en Suisse, l'emballage utilisé par la défenderesse n'était pas un tube vierge et incolore; il s'agissait au contraire d'un tube pourvu des signes "smarties" et "Nestlé", et décoré d'une illustration montrant les pastilles multicolores. Cet argument méconnaît que la protection légale est requise uniquement pour la forme de l'emballage. Le jugement indique les mensurations des tubes de 40 et 150 g mais il n'en ressort pas qu'indépendamment de toute inscription ou ornement, la forme enregistrée ne correspondrait pas à celle effectivement utilisée. Il est vrai qu'un BGE 131 III 121 S. 133 volume d'affaires important et une publicité intense ne sont aptes à établir l'imposition d'un signe à titre de marque que s'il n'existe pas d'interférence entre ce signe et d'autres marques ou signes que l'entreprise aurait utilisés simultanément et spécialement pour le même produit ou service. En l'occurrence, il y avait interférence entre la forme du tube, qui est le signe à trois dimensions présentement litigieux, et certains des signes verbaux ou figuratifs apposés sur cet emballage. Les sondages ont cependant été réalisés dans le but d'évaluer directement l'impact de la forme seule, indépendamment de tout autre signe, dans le public et pour le produit concerné. La demanderesse conteste la méthode adoptée à cette fin, de sorte que les sondages ne sont, à son avis, pas représentatifs, et les précédents juges ne se sont pas prononcés à ce sujet. Si la méthode était appropriée et qu'une part importante des personnes interrogées ont identifié la forme pure au produit de la défenderesse, on ne peut pas dénier à celle-ci la protection légale au motif qu'elle n'utilise pas la forme sans adjonction de signes supplémentaires. Pour autant que la méthode soit adéquate, les sondages peuvent aboutir à des constatations concluantes au sujet du produit éventuellement associé, dans le public, à la forme du tube étroit; de ce point de vue, c'est à tort que la juridiction cantonale ne prend pas ces enquêtes en considération.