Citation: 4C.163/2002 09.07.2003 E. 2

Die Kläger stützen ihre Ansprüche subsidiär auf Bereicherungsrecht. Das Obergericht hat eine entsprechende Leistungspflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 66 OR verneint, was die Kläger ebenfalls als bundesrechtswidrig beanstanden. 2.1 Der nichtige Vertrag entfaltet zwar keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, wohl aber eventuell bereicherungsrechtliche (Kramer, a.a.O., N 309 zu Art. 19-20 OR). Allerdings schliesst Art. 66 OR die Rückforderung dessen aus, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, gegeben worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst Art. 66 OR die Rückforderung nicht bloss dessen aus, was zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns des Gegners gegeben wurde (Tatbestände des "Gaunerlohnes"), sondern die Rückforderung aller Leistungen, die auf Grund eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrages erbracht wurden (BGE 102 II 401 E. 4; vgl. auch BGE 117 IV 139 E. 3d/dd). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht, obwohl ihr - wie der Bestimmung von Art. 66 OR an sich - in der Literatur verbreitet Kritik erwachsen ist, im vorliegenden Verfahren kein Anlass (zu der Kritik aus der jüngeren Lehre etwa Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 678 ff.; derselbe, Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht: Wo stehen wir heute im Vertragsrecht?, ZSR 102/1983 II S. 251 ff., 297 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Band I, Rz 1548 ff.; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, S. 336 f.; Schulin, Basler Kommentar, N 5 zu Art. 66 OR; der Rechtsprechung eher zustimmend Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 593 ff.; rechtsvergleichend ebenfalls kritisch Konrad Zweigert/ Heinz Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., Tübingen 1996, S. 577 ff.; Heinz Kötz, Europäisches Vertragsrecht I, Tübingen 1996, S. 251 ff.). Nach diesem Normverständnis aber hat das Obergericht die Klagbarkeit der Bereicherungsforderung bundesrechtskonform verneint. Vom Ausschluss der Klagbarkeit im vorliegenden Fall abzusehen rechtfertigt sich auch nicht aus Sinn und Zweck von Art. 66 OR oder in Anwendung von Art. 2 ZGB (BGE 102 II 401 E. 4c). Art. 66 OR gründet auf der Parömie "in pari turpitudine melior est causa possidentis" oder "in pari turpitudine cessat repetitio" und ist einer Ausnahme nur dort zugänglich, wo die Parität der Turpitudo, d.h. des verwerflichen Verhaltens, zu Lasten des Bereicherten verlagert ist, weil dieser die Hauptverantwortung für das nichtige Geschäft trug oder ein besonderes Eigeninteresse daran hatte (vgl. BGE 102 II 401 E. 4c; 117 IV 139 E. 3d/dd). Erforderlich ist ein schwergewichtig verwerfliches Verhalten des Bereicherten bei der Begründung oder Abwicklung des rechts- oder sittenwidrigen Geschäfts. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Der nichtige Treuhandvertrag wurde im überwiegenden wenn nicht im ausschliesslichen Interesse der Kläger abgeschlossen, welche damit eine steuerliche (Mehr)Belastung durch Gesetzesumgehung zu vermeiden suchten. Dass die Beklagten den formellen Vertragstatbestand als solchen bestritten, ändert daran nichts. Der pönale Charakter von Art. 66 OR orientiert sich allein am nichtigen Vertragsinhalt oder Geschäftszweck und nicht am prozessualen Verhalten der Parteien im Rahmen der angestrebten Rückabwicklung. Aus Sinn und Zweck der Vorschrift aber rechtfertigt sich im vorliegenden Fall keine Ausnahme vom Klageausschluss, selbst wenn sich daraus für die Beklagten eine stossende BegünstiX.________ AGng ergeben sollte; sie ist nach der gesetzlichen Ordnung in Kauf zu nehmen (BGE 102 II 401 E. 4c). 2.2 Die Kläger wenden weiter ein, Art. 66 OR finde nur auf Leistungs-, nicht aber auch auf Eingriffskondiktionen Anwendung, wie eine hier vorliege. Art. 62 Abs. 1 OR stellt eine Generalklausel an den Beginn der Vorschriften zum Bereicherungsrecht, ohne - wie etwa § 812 Abs. 1 BGB - zwischen Bereicherung durch Leistung und Bereicherung "in sonstiger Weise" zu unterscheiden. Indessen ist allgemein anerkannt, dass auch das schweizerische Recht Leistungs- und Nichtleistungskondiktionen erfasst, die Letzteren wiederum gegliedert in Eingriffs-, Verwendungs- oder Zufallskondiktionen (Schwenzer, a.a.O., S. 333 ff.; Bucher, AT, a.a.O., S. 659 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz 1479 ff.; Schulin, a.a.O., N 11 ff. zu Art. 62 OR; Bruno Huwiler, Zur Anspruchsgrundlage der Obligation aus ungerechtfertigter Bereicherung im Schweizerischen Obligationenrecht, FS Schulin 2002, S. 41 ff., 81; Schluep, Über Eingriffskondiktionen, FS Piotet 1990, S. 173 ff.; rechtsvergleichend Staudinger/Lorenz, Kommentar zum BGB, Neubearb., Berlin 1999, Vorbemerkungen zu §§ 812 ff. BGB N 9; Peter Schlechtriem, Wandlungen des Bereicherungsrechts, in: Wandlungen des Schuldrechts, Baden-Baden 2002, S.179 ff.). Geht es wie hier um ein Zweiparteienverhältnis, gründet die Leistungskondiktion stets auf einer vom Entreicherten gewollten Vermögensbewegung an den Bereicherten, sei sie eine finale, d.h. zu einem bestimmten Zweck bewirkte Leistung oder eine unbewusste Mehrung fremden Vermögens durch blosse Zuwendung (Huwiler, a.a.O., S. 73 f.). Begriffsbestimmend ist, dass die Bereicherung mit Willen des Benachteiligten eintritt (Schluep, a.a.O., S. 173), wogegen sie in den Nichtleistungskondiktionen gegen dessen Willen und - in aller Regel - ohne sein Zutun bewirkt wird, sei es durch den Bereicherten selbst, durch einen Dritten oder durch Zufall (Bucher, AT, a.a.O., S. 659; Schwenzer, a.a.O., S. 342; Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., Rz 1490 ff.). Die durch den Treuhandvertrag und die "Auslagerung" der Generalunternehmerfunktion bewirkte Bereicherung der Beklagten wurde durch die Kläger veranlasst und willentlich mitgestaltet. Die Verlagerung des möglichen Unternehmergewinns von den Klägern auf die Beklagten stellt daher eine Zuwendung im Rechtssinne dar, die bei nichtigem Grundgeschäft vorbehältlich von Art. 66 OR zu einer Leistungskondiktion der Kläger führt. Art. 66 OR schliesst nun aber die Klagbarkeit des Anspruchs aus und belässt so den Beklagten den ihnen von den Klägern mittelbar zugewendeten Vermögensvorteil. Daraus aber, dass sie diesen Vorteil gesetzeskonform beanspruchen, wird keine Eingriffskondiktion begründet. 2.3 Das Obergericht hat demzufolge auch die Bereicherungsklage bundesrechtskonform abgewiesen.