Citation: 4C.67/2003 05.05.2003 E. 2

Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354; 122 III 262 E. 2a/bb). 2.1 Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Ihre Zulässigkeit darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Die dafür geltend gemachten Vorkommnisse müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist. Anderseits müssen sie auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 127 III 153 E. 1a, 310 E. 3, 351 E. 4a S. 353 f.; 117 II 560 E. 3b S. 562; 116 II 145 E. 6a S. 150, je mit Hinweisen). 2.2 In aller Regel liegt der wichtige Grund in einer Vertragsverletzung der gekündigten Partei. Lehre (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 337 OR; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 7b zu Art. 337 OR; Alexandre Berenstein/Pascal Mahon, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 393) und Rechtsprechung (BGE 114 II 279 E. 2d/cc S. 284) sind sich aber weitgehend einig, dass auch objektive Gründe eine fristlose Kündigung rechtfertigen können. Vereinzelte Stimmen in der Lehre scheinen dies immerhin abzulehnen, weil sie befürchten, dass so das Betriebsrisiko auf den Arbeitnehmer übertragen werde (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 6 zu Art. 337 OR). Sie verkennen indessen, dass Art. 337 Abs. 2 OR den wichtigen Grund umschreibt, ohne eine Vertragsverletzung oder gar ein Verschulden einer Partei vorauszusetzen. Würde für eine fristlose Vertragsauflösung eine Vertragsverletzung vorausgesetzt, wäre zudem die Bestimmung von Art. 337b Abs. 2 OR, welche die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten fristlosen Vertragsauflösung aus anderen Gründen als einer Vertragsverletzung regelt, sinnlos. Auch von den Parteien nicht zu verantwortende und nicht erwartete Ereignisse oder Umstände können ausnahmsweise eine ausserordentliche Vertragsbeendigung rechtfertigen, wenn sie die wesentlichen Grundlagen der vertraglichen Bindung derart erschüttern, dass eine Fortsetzung der vertraglichen Beziehung subjektiv und objektiv als nicht zumutbar erscheint. Die ausserordentliche Vertragsauflösung nach Art. 337 OR konkretisiert damit die clausula rebus sic stantibus (Berenstein/Mahon, a.a.O., Rz. 392 mit Hinweis auf BGE 101 Ia 545 E. 2c S. 548 f.). Objektiver Grund für eine fristlose Entlassung kann deshalb ein Ereignis sein, mit dem die Parteien bei Vertragsbegründung weder rechnen konnten noch rechnen mussten (vgl. BGE 127 III 300 E. 5b mit Hinweisen). Insofern fallen der schlechte Geschäftsgang und weitere Umstände, deren Eintritt zu den jedem wirtschaftlichen Unternehmen inhärenten Risiken gehört, ausser Betracht. Überdies ist auch bei den objektiven Gründen grosse Zurückhaltung zu üben. Mit dem Begriff der Zumutbarkeit in Art. 337 OR verweist das Gesetz auf ein wertendes Kriterium. Es genügt nicht, dass die Fortsetzung des Vertrages bloss der kündigenden Partei unerträglich ist. Vielmehr muss diese Einschätzung auch von einem objektiven Standpunkt aus als angemessen erscheinen.