Citation: 4C.126/2001 07.02.2003 E. 4

Die Beklagte beansprucht Schadenersatz aus Vertragsverletzung. Sie macht geltend, mit der Klägerin in einem Alleinvertriebsvertrag gestanden zu haben, aus dessen Verletzung ihr namhafter Schaden erwachsen sei. Vor Handelsgericht machte sie insgesamt sieben Schadenspositionen geltend, vor Bundesgericht werden noch deren drei begründet und mit Fr. 193'402.- (Position 1), mindestens Fr. 80'000.- (Position 2) sowie Fr. 94'207.50 (Position 5) beziffert. Das Handelsgericht wies die Widerklage in den drei noch beanspruchten Positionen mangels hinreichender Substanziierung des Schadens oder mangels Rechtsgrunds der Forderungen ab. Die Beklagte ficht in ihrer Berufungsschrift prozesskonform alle diese Begründungen an. Die Berufung erweist sich dagegen bereits als unbegründet, wenn das angefochtene Urteil sich in den angefochtenen Punkten mit einer der jeweils alternativ gegebenen Begründungen halten lässt (BGE 122 III 43 E. 3 mit Hinweis). Als Rechtsgrund ihrer Forderungen beansprucht die Beklagte bloss noch einen Alleinvertriebsvertrag. Die Erwägungen der Vorinstanz zu weiteren geprüften aber verworfenen Rechtsgrundlagen (Delikt, ungerechtfertigte Bereicherung, culpa in contrahendo) lässt sie unbeanstandet. Insoweit ist das angefochtene Urteil daher nicht zu überprüfen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG). 4.1 Der blosse Rückweisungsantrag genügt den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG, da das Bundesgericht, sollte es die Rechtsauffassung der Beklagten für begründet erachten, kein Endurteil fällen könnte, sondern die Sache zu weiteren Abklärungen zum Quantitativ des Schadens an die Vorinstanz zurückweisen müsste (BGE 125 III 412 E. 1b mit Hinweisen). Im Sachurteilsverfahren kann das Bundesgericht eine Rückweisung nach Art. 64 Abs. 1 OG anordnen, wenn rechtserhebliche Tatsachen nicht festgestellt worden sind, deren Abnahme im vorinstanzlichen Verfahren prozesskonform und erfolglos verlangt worden ist und die für die Überprüfung von Bundesrecht erforderlich sind, d.h. ohne die ein Berufungsurteil nicht gefällt werden kann (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; 115 II 484 E. 2a; 93 II 213 E. 1 S. 216; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 2.1 bis 2.3 zu Art. 64 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz. 127 S. 172). Auch die Rückweisung der Streitsache zur Ergänzung tatsächlicher Feststellungen steht damit im Dienste der Rechtsanwendung. Das Bundesgericht macht von ihr nur Gebrauch, wenn die Vorinstanz eines oder mehrere Elemente eines rechtserheblichen Tatbestandes in tatsächlicher Hinsicht nicht geprüft hat, weil es die einschlägige Norm verkannte oder unvollständig erfasste. Wo dagegen die Vorinstanz tatsächliche Feststellungen zu den massgebenden Tatbestandselementen getroffen hat, sind diese für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich und der rechtlichen Beurteilung der Streitsache als vollständig und wahr zu Grunde zu legen. Insbesondere ist die Berufung einer blossen Kritik an der Beweiswürdigung des Sachgerichts, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, verschlossen (BGE 115 II 484 E. 2a;119 II 380 E. 3b;120 II 97 E. 2b). Die Beklagte gründet ihre Schadenersatzforderungen auf einen Alleinvertriebsvertrag. Die Vorinstanz hat geprüft, ob zwischen den Parteien ein solcher zustande gekommen sei, und hat die Frage verneint. Die Beklagte macht nicht geltend, das Handelsgericht sei von einem unrichtigen Begriff des Alleinvertriebsvertrags ausgegangen. Damit bleibt nach dem Gesagten kein Raum für eine Ergänzung des Sachverhalts zum Vertragstatbestand und ist einzig zu prüfen, ob ein entsprechender Konsens bundesrechtswidrig verneint wurde. 4.2 Geht es um Konsens oder Auslegung, ist Tatfrage, was die Parteien im Vertragsbezug gewusst, gedacht, gewollt und erklärt haben. Sie wird vom kantonalen Gericht für das Bundesgericht verbindlich beantwortet, es sei denn, seine Feststellungen beruhten auf offensichtlichen Versehen oder seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 128 III 70 E. 1a; 121 III 414 E. 2a S. 418 mit Hinweisen). Vom Bundesgericht im Berufungsverfahren zu prüfende Rechtsfrage ist demgegenüber, ob das Sachgericht nach Massgabe seiner tatsächlichen Feststellungen den Vertragstatbestand richtig beurteilte oder ob bei fehlender tatsächlicher aber mindestens einseitig als gegeben erachteter Willensübereinstimmung ein Vertrag durch normativen Konsens zustande kam, weil die von einer vertraglichen Bindung ausgehende Partei die Äusserungen oder das Verhalten der andern nach Treu und Glauben als Ausdruck eines Bindungswillens verstehen durfte. Auch dabei ist allerdings der Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten, d.h. die einzelnen Äusserungen einer Verhandlungspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen. Zudem ist das Bundesgericht an die Feststellungen des kantonalen Sachgerichts hinsichtlich der äusseren Umstände und des inneren Willens der Parteien gebunden (BGE 121 III 414 E. 2a S. 418;123 III 165 E. 3a; 126 III 25 E. 3c). Nach dem Grundsatz des Vorrangs der empirischen vor der normativen Vertragsauslegung (Art. 18 OR) ist eine objektivierte Vertragsauslegung ausgeschlossen, wenn in tatsächlicher Hinsicht feststeht, dass die Parteien ihre gegenseitigen Erklärungen entsprechend dem jeweils inneren Willen des Erklärenden verstanden haben. Insbesondere besteht kein Raum für eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip oder die Annahme eines normativen Konsenses, wenn in tatsächlicher Hinsicht feststeht, dass für beide Parteien eine Willensübereinstimmung erkennbar nicht erreicht wurde (BGE 128 III 70 E. 1a mit Hinweis). 4.3 Die Beklagte sucht über weite Strecken ihrer Berufungsschrift darzulegen, dass die Parteien sich tatsächlich auf einen Alleinvertriebsvertrag geeinigt hatten und die Vorinstanz diese Willensübereinstimmung zu Unrecht nicht festgestellt habe. Damit übt sie im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf Aktenwidrigkeiten im Sinne offensichtlicher und im Berufungsverfahren zu korrigierender Versehen berufen sollte, legt sie nicht rechtsgenüglich dar, welches Aktenstück das Handelsgericht aus Irrtum übersehen oder nicht in seiner wahren Gestalt zur Kenntnis genommen haben soll (vgl. BGE 115 II 399). Nicht zu hören ist die Beklagte sodann mit der Rüge, das Handelsgericht habe einzelne von ihr angebotene oder erbrachte Beweise nicht oder nicht richtig gewürdigt und damit Art. 8 ZGB verletzt. Das Bundesrecht schreibt dem kantonalen Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln Beweis zu führen ist, und Art. 8 ZGB gibt der beweisbelasteten Partei nur solange Anspruch auf die Abnahme prozesskonform angebotener Beweise, als das Sachgericht nicht zu einem positiven Beweisergebnis gelangt und demzufolge nach der Beweislastregel im non liquet entscheidet. Wenn dagegen das Sachgericht eine Sachbehauptung für erstellt oder für widerlegt erachtet, wird die Beweislastregel gegenstandslos und ein Beweisführungsanspruch der Parteien bloss noch verfassungsrechtlich gewährleistet (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 114 II 289 E. 2a). Verfassungsverletzungen aber sind nicht mit Berufung zu rügen (Art. 43 Abs. 1 OG). Damit bleibt es bei der Feststellung der Vorinstanz, die Parteien hätten sich in tatsächlicher Hinsicht nicht über den Abschluss eines Alleinvertriebsvertrags geeinigt. 4.4 Zu prüfen bleibt noch die Rechtsfrage, ob die Beklagte aus den von der Vorinstanz festgestellten Äusserungen oder Verhaltensweisen der Klägerin nach Treu und Glauben auf deren Bindungswillen hinsichtlich eines Alleinvertriebsvertrags schliessen durfte. 4.4.1 Der Wortlaut der am 17. September 1997 unterzeichneten Vereinbarung der Parteien entspricht, wie das Handelsgericht bundesrechtskonform festgehalten hat, den Anforderungen an einen Alleinvertriebsvertrag nicht. Mit ihm wurde eine zeitlich limitierte, provisorische Zusammenarbeit der Parteien begründet (Ziff. 2), während welcher die Klägerin sich verpflichtet, der Beklagten ihre Produkte zu offerieren (Ziff. 3) und Prospektordner sowie Modelle zur Verfügung zu stellen (Ziff. 5), wogegen die Beklagte in der Vermarktung der Produkte frei war, sich jedoch verpflichtet, mit einer Ausnahme keine Konkurrenzprodukte anzubieten (Ziff. 4). Zudem vereinbarten die Parteien ausdrücklich eine Treuepflicht hinsichtlich vertragsrelevanter Daten und Fakten (Ziff. 6 und 7). Dass der Beklagten ein Alleinvertriebsrecht für die Produkte der Klägerin eingeräumt worden wäre oder sie sich verpflichtet hätte, den Absatz der klägerischen Produkte planmässig zu fördern, wie dies dem Wesen eines Alleinvertriebsvertrags entspräche, ist dem Vertragstext in objektivierter Auslegung nicht zu entnehmen. Für eine davon abweichende tatsächliche Vertragsgestaltung aber ist die Beklagte, welche daraus Rechte ableiten will, beweispflichtig (BGE 121 III 118 E. 4b/aa; Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, N. 33 und 42 zu Art. 18 OR; Kramer, Berner Kommentar, N. 13 und 102 zu Art. 18 OR; Wiegand, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 18 OR). Das Handelsgericht hat einen solch abweichenden Vertragswillen der Parteien im Rahmen seiner Beweiswürdigung für das Bundesgericht verbindlich verneint. 4.4.2 Standen die Parteien während der fest vereinbarten Vertragsdauer nicht in den von der Beklagten beanspruchten Vertragsbeziehungen, konnten solche nach Ablauf dieser Dauer auch nicht stillschweigend fortgesetzt werden. Zu prüfen ist damit einzig, ob die Beklagte nach Ablauf der festen Vertragsdauer aus dem Verhalten der Klägerin in guten Treuen auf die Begründung eines Alleinvertriebsvertrags schliessen durfte. Das Handelsgericht stellt dazu für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die Parteien nach dem 31. März 1998, d.h. nach Ablauf der festen Vertragsdauer, Vertragsverhandlungen führten, sich aber nicht auf einen neuen Vertrag einigen konnten. Ein Vertragsentwurf, den die Klägerin der Beklagten am 2. Juli 1998 übergab und der als Offerte zu qualifizieren ist, wurde nicht angenommen. Vielmehr verschlechterten sich die Beziehungen der Parteien und endeten spätestens am 16. Dezember 1998. Im Lichte dieser Feststellungen aber durfte die Beklagte nicht davon ausgehen, die Klägerin habe mit ihr nach dem 31. März 1998 durch konkludentes Verhalten einen Alleinvertriebsvertrag geschlossen. Gegenteils ist in objektivierter Würdigung der Gesamtumstände davon auszugehen, dass die Beziehungen der Parteien sich nach dem 31. März 1998 in einem Verhandlungsverhältnis erschöpften, und greift angesichts des zugestellten aber nicht akzeptierten Vertragsentwurfs die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR, dass eine rechtliche Bindung dem Formvorbehalt unterstellt blieb. Dass sich aus gewissen Verhaltensweisen der Klägerin im Verhandlungsstadium allenfalls schliessen liess, auch sie strebe den Abschluss eines Alleinvertriebsvertrags an, ändert daran nichts. Nach den gesamten, für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Umständen musste vielmehr auch die Beklagte davon ausgehen, zum definitiven Vertragsschluss bedürfe es nach Auffassung der Klägerin noch der vorbehaltenen Einigung. Damit ist in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Parteien nach dem 31. März 1998 ausschliesslich in einem Verhandlungsverhältnis standen, das nicht zum angestrebten Vertragsschluss führte. Aus diesem Verhandlungsverhältnis aber kann die Beklagte vertragsrechtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten, und eine Haftung aus culpa in contrahendo wird in der Berufung nicht beansprucht. Den eingeklagten Schadenersatzansprüchen der Beklagten ist damit die Rechtsgrundlage entzogen. 4.5 Unter diesen Gegebenheiten erübrigt sich die Prüfung des von der Beklagten behaupteten Schadens. Gleichzeitig entfällt ebenfalls die Rechtsgrundlage für die von der Beklagten alternativ beanspruchten Gewinnherausgabe. Das angefochtene Urteil ist im Ergebnis weder im einen noch im andern Punkt bundesrechtlich zu beanstanden.