Citation: 2A.458/2002 15.10.2004 E. 3

3.1 Der vorliegende Rechtsstreit fusst auf der Absorption der D.________ AG und der E.________ AG durch die A.________ Immobilien AG. Als Absorption - im Unterschied zur Kombination - bezeichnet wird die (vertraglich vereinbarte liquidationslose) Fusion zweier Gesellschaften zu einer einzigen rechtlichen Einheit, bei welcher ein Unternehmen das andere übernimmt, indem es dessen Aktiven und Passiven auf sich transferiert. Die übernehmende Gesellschaft bleibt bestehen, während die übernommene als Rechtssubjekt untergeht und ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung der Fusion im Handelsregister verliert (vgl. Art. 748 aOR [mit Wirkung auf den 1. Juli 2004 aufgehoben durch das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung; FusG, SR 221.301]; vgl. auch Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rzn. 3 f., 12 und 14 zu § 57). Zwar wird die absorbierte Gesellschaft aufgelöst, weil dies aber ohne Liquidation geschieht, bleibt ihr Vermögenssubstrat erhalten. Die absorbierende Gesellschaft übernimmt sämtliche Aktiven und Passiven - mithin alle Rechte und Pflichten - als Ganzes, so dass trotz des Subjektwechsels die Kontinuität der gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen gewahrt wird (Urteil 2A.135/2000, in: ASA 72 S. 413, E. 5a; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., Rzn. 7-10 u. 18 zu § 57). 3.2 Die A.________ Immobilien AG hat vorliegend zwei notleidende Gesellschaften übernommen, die zwar formell nicht (mehr) überschuldet waren, bei denen aber eine materielle Überschuldung (vgl. Clemens Meisterhans, Zur Absorptionsfusion mit Passivenüberschuss, in: Jahrbuch des Handelsregisters 1995, S. 121) nahe lag. Sind die absorbierten Gesellschaften tatsächlich überschuldet gewesen, so würde sich grundsätzlich die Frage nach der Zulässigkeit dieser Fusionen stellen. Unter der Geltung von Art. 748 aOR, der für den vorliegenden Sachverhalt noch massgebend ist, war nämlich umstritten, ob eine sog. Sanierungsfusion handelsrechtskonform sei (ablehnend: Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 183; zustimmend: Meisterhans, a.a.O., S. 123, mit weiteren Hinweisen). Nach geltendem Recht ist die Fusion mit einer überschuldeten Gesellschaft nunmehr ausdrücklich zulässig, sofern gewisse Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 6 FusG). Letztlich kann die Frage der Zulässigkeit von Sanierungsfusionen nach dem früheren Recht jedoch offen bleiben, zumal die streitigen Fusionen zivilrechtlich längst abgewickelt worden sind.