Citation: 4A_393/2018 E. 2.3

2.3. Es trifft zu, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung sich noch nicht im Einzelnen mit dieser Rechtsfrage auseinandergesetzt hat. Sie gab bisher einzig den Gesetzeswortlaut wieder, dem keine Anhaltspunkte zu entnehmen sind, wonach der Mietantritt gefordert wäre (vgl. dazu beispielsweise Urteil 4A_542/2014 vom 17. Februar 2015 E. 2.1: "La remise du commerce suppose en effet la conclusion d'un bail [...]"). Die Vorinstanz stellte auch korrekt fest, dass in der Lehre umstritten ist, ob der Abschluss des Mietvertrags in zeitlicher Hinsicht für die Anwendbarkeit von Art. 261 Abs. 1 OR genügt. Der eine Teil der Lehre vertritt den Rechtsstandpunkt, über den Wortlaut von Art. 261 Abs. 1 OR hinaus sei die Übergabe der Sache an den Mieter gefordert; erfolge die Handänderung des Mietobjekts zwischen Vertragsschluss und Sachübertragung, sei der Mieter auf allfällige Schadenersatzansprüche aus Vertragsverletzung zu verweisen (vgl. DAVID LACHAT, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 1 zu Art. 261 OR; PIETRUSZAK/ZACHARIAE, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, in: recht 2000, S. 41 ff., S. 44; RICHARD PERMANN, in: OR Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 261 OR; PETER HIGI, Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, 3. Aufl. 1994, N. 12 zu Art. 261/261a OR; ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 261 OR; MAJA L. BLUMER, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum Obligationenrecht, 2014, N. 4 zu Art. 260/261a OR; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht: Leitfaden des schweizerischen Mietrechts für Praktiker, 2. Aufl. 1995, S. 88; so auch noch KOLLER in GUHL/KOLLER/SCHNYDER/ DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 44 Rz. 72, der mittlerweile seine Ansicht geändert hat). Der andere Teil der Lehre erachtet den Abschluss des Mietvertrags als genügend (so v.a. BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Grundfragen des Zusammenwirkens von Miete und Sachenrecht, Zürich 2018, S. 228-231 Rz. 570-574; ALFRED KOLLER, Der Grundstückkauf, 3. Aufl. 2017, § 7 Rz. 3 f.; DENIS PIOTET, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée, SJ 1997 S. 681 f.; derselbe, Le principe "la vente ne rompt pas le bail" et le système général des droits réels, 1993, S. 36 ff. Rz. 40 ff.; GIACOMO RONCORONI, Die Auswirkungen des Eigentümerwechsels auf den Mietvertrag, mp 2005 S. 199; HULLIGER/HEINRICH, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 261-261b OR; vgl. auch AMÉDÉO WERMELINGER, L'utilisation de l'unité d'étage dans un immeuble en propriété par étages, 1992, S. 138; vgl. schliesslich WALTER FELLMANN, Der Übergang des Mietverhältnisses nach Art. 261 OR - ein gesetzlicher Parteienwechsel mit Lücken und Tücken, AJP 1994 S. 541; CHRISTOPH LÜSCHER, Art. 261 OR, AJP 1997 S. 948 f. und MARKUS WYTTENBACH, Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters, mp 2011 S. 5, welche entgegen der Ansicht der Vorinstanz indessen nicht eindeutig dieser Lehrmeinung zugeordnet werden können, da sie nur den gesetzgeberischen Wortlaut wiedergeben, ohne sich ausdrücklich zur Thematik zu äussern). Insoweit die Vertreter der jeweiligen Lehrmeinung ihre Rechtsauffassung überhaupt begründen, wird darauf soweit tunlich im Rahmen der im Folgenden vorzunehmenden Gesetzesauslegung eingegangen.