Citation: 5A_572/2022 E. 4.1

4.1. En vertu de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut exiger - lorsqu'il n'y a pas renoncé conventionnellement (ATF 120 III 105 consid. 1; arrêt 7B.249/2003 du 7 janvier 2004 consid. 2 et les références, publié in Pra 2004 n° 103 p. 583) -, par la voie de la plainte des art. 17 ss LP, que son créancier se désintéresse d'abord sur l'objet du bien remis en gage (au sens de l'art. 37 LP; ATF 129 III 360 consid. 1) avant de le faire sur tous ses autres biens (ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.1, publié in Pra 2013 n. 46 p. 354 et SJ 2013 I p. 417). Il n'y a pas d'intérêt public à ce que le créancier gagiste fasse valoir son droit de gage dans une poursuite en réalisation de gage, de sorte que le préposé - même s'il avait connaissance d'un droit de gage - ne pourrait pas ouvrir d'office une poursuite en réalisation de gage (ATF 84 III 67 [69]; ACOCELLA, in Basler Kommentar, SchKG I, 3ème éd., 2021, n° 17 ad art. 41 LP; JENT-SØRENSEN, in Kurzkommentar SchKG, 2 ème éd., 2014, n° 9 ad art. 41 LP). Même si un tiers est devenu titulaire ultérieurement de l'objet grevé, le poursuivi peut se prévaloir du beneficium excussionis realis (ATF 61 III 31 [36: à moins que le tiers ne soit déclaré en faillite]; 35 I 496 [497]; arrêt C.431/1985 du 19 mars 1986 consid. 2b [à moins qu'il soit poursuivi par le propriétaire du gage]; ABBET, L'hypothèque légale en garantie des créances de droit cantonal, in Not@lex 2017 p. 135 ss [145]; A COCELLA, op. cit., n° 21 ad art. 41 LP; GILLIÉRON, in Commentaire de loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 1-88, 1999, n° 21 et 28 ad art. 41; RIGOT, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 10 ad art. 41 LP). Il existe des cas où le débiteur ne peut pas invoquer l'exception du bénéfice de discussion réelle. Il en va ainsi lorsque, pour les hypothèques légales garantissant des créances de droit public, le droit cantonal exclut la faculté pour le débiteur de renvoyer le créancier à faire valoir d'abord son droit de gage ou accorde au créancier celle de promettre au tiers propriétaire de ne prétendre à la réalisation du droit de gage qu'après avoir tenté de se désintéresser sur le patrimoine du débiteur (ATF 84 III 67 [70]; ACOCELLA, op. cit., n° 27 ad art. 41 LP; GILLIÉRON, op. cit., n° 37 ad art. 41 LP; JENT-SØRENSEN, op. cit., n° 14 ad art. 41 LP; RIGOT, op. cit., n° 13 ad art. 41 LP). Il en va également ainsi si le créancier prouve que le gage lui a été constitué comme sûreté subsidiaire ( beneficium excussionis personalis). Cette exception est surtout pertinente pour les gages grevant les biens d'un tiers. Dans ce cas, il est souhaitable que les parties conviennent d'une responsabilité subsidiaire. Le créancier et le tiers propriétaire du gage peuvent ainsi convenir, soit lors de la constitution du gage soit ultérieurement, avec ou sans le consentement du débiteur, que le créancier devra tenter d'obtenir satisfaction par la voie d'une poursuite ordinaire avant de faire réaliser le gage (ATF 84 III précité [69]; 77 III 3 consid. 2; 73 III 13 [16]; 68 III 131 [134]; arrêt 7B.196/1997 du 12 septembre 1997 consid. 2; ACOCELLA, op. cit., n° 23 ad art. 41 LP).