Citation: 4C.363/2005 27.03.2006 E. 4.1

4.1.1 Les demanderesses invoquent, tout d'abord, l'art. 3 let. b LCD. De manière singulière, elles ne citent même pas le texte de cette disposition, ni n'indiquent, avec un tant soit peu de précision, les comportements qui y sont proscrits. Aussi la recevabilité de ce grief est-elle déjà douteuse du point de vue de sa motivation (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ). Sous cette réserve, les critiques formulées par les intéressées n'apparaissent pas fondées pour les raisons indiquées ci-après. 4.1.2 Agit de façon déloyale, au sens de l'art. 3 let. b LCD, celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais peut induire en erreur. Pour tomber sous le coup de l'art. 3 let. b LCD, encore faut-il que les indications en cause soient propres à influencer la décision du client. Déterminer si une publicité est inexacte ou fallacieuse est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Est décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la publicité; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la vie et les circonstances particulières du cas (arrêt 4C.59/1992 du 15 décembre 1992, consid. 2 et les références). 4.1.3 Selon les demanderesses, la cour cantonale a souligné à juste titre le caractère trompeur de la mention "pharmacies de garde", utilisée par les défenderesses. Cependant, ajoutent-elles, c'est à tort, "comme on l'a vu", qu'elle a refusé de faire droit à leurs conclusions en constatation du caractère illicite et en interdiction de l'utilisation de ladite mention. Cette dernière remarque ne constitue pas un grief en bonne et due forme, dans la mesure où les demanderesses n'indiquent pas où elles ont expliqué pourquoi le rejet desdites conclusions serait contraire au droit fédéral (art. 55 al. 1. let. c OJ). 4.1.4 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés dans la publicité incriminée. En relation avec ces termes, elles reprochent à la Cour de justice de n'avoir pas examiné le point de savoir si des clients d'autres pharmacies - surtout des assurés de V.________ - sont incités, de manière trompeuse, à se rendre chez A.________ SA plutôt que dans une autre officine. Tel serait le cas, à leur avis, dès lors qu'un "véritable édifice mensonger" aurait été mis en place pour attirer à tout prix les assurés en masse chez A.________ SA. 4.1.4.1 La première expression fustigée par les demanderesses - à savoir "informations à conserver" - ne figure pas dans les constatations de la cour cantonale, auxquelles la juridiction fédérale de réforme doit se tenir (art. 63 al. 2 OJ). Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter. Au demeurant, le terme "information" ne recouvre pas nécessairement des renseignements à caractère officiel, mais peut aussi s'appliquer à des communications relevant de la publicité. Son utilisation, en tant que telle, n'est ainsi ni inexacte ni fallacieuse. 4.1.4.2 Les demanderesses s'en prennent ensuite à différents termes utilisés par les défenderesses dans le passage suivant de leur texte publicitaire: "L'accord passé avec les pharmacies A.________, dont vous trouverez les adresses au verso, a été renouvelé et nous sommes heureux de continuer à vous offrir les privilèges qu'il vous appartient de découvrir en lisant ce document". A suivre les demanderesses, le terme "renouvelé" serait trompeur puisque l'accord en question continue à déployer ses effets du seul fait qu'il n'a pas été dénoncé. Quant au verbe "continuer", il conforterait le mensonge initial en établissant un lien de causalité entre la poursuite de la politique de privilèges conduite par les signataires de l'accord et le renouvellement de celui-ci. Enfin, l'expression "en lisant ce document" mettrait indûment en relation tous les privilèges mentionnés dans le document publicitaire avec ledit accord, alors que deux seulement des privilèges consentis aux assurés résulteraient de ce dernier. En argumentant de la sorte, les demanderesses paraissent vouloir jouer sur les mots. Force est pourtant d'admettre, avec la cour cantonale, que le texte litigieux n'est pas de nature à tromper le lecteur: il informe celui-ci que, lorsqu'il se rendra dans l'une des officines de A.________ SA, il bénéficiera, comme cela a été le cas jusqu'ici, des avantages mentionnés dans le document publicitaire qu'il a sous les yeux. Ce même lecteur ne se souciera guère de savoir si ces avantages résultent du renouvellement plutôt que de l'absence de dénonciation de l'accord qui en constitue le fondement; il ne cherchera pas davantage à déterminer si les privilèges qu'on lui indique dans le bulletin d'information périodique découlent tous de l'accord auquel se réfère le texte correspondant. En réalité, le destinataire de la publicité litigieuse n'attachera guère d'importance aux termes contestés par les demanderesses, car l'essentiel pour lui sera de pouvoir jouir effectivement des privilèges qui lui sont offerts. 4.1.4.3 L'expression «Pas de taxe sur les médicaments dans les pharmacies A.________» ne trouve pas non plus grâce aux yeux des demanderesses, au motif que, par cet amalgame trompeur entre le prix des médicaments proprement dit et la rémunération du pharmacien, la publicité contestée ferait croire que, dans les officines A.________ SA., le client paie son médicament moins cher que dans les autres officines. A vrai dire, le lecteur non averti, à l'aune duquel doit être examinée l'expression litigieuse, ne se préoccupera sans doute pas des composantes du prix du médicament qu'il entend acheter. Ce qui compte pour lui, c'est le prix total du médicament. Or, ce prix-là sera effectivement moins élevé si le pharmacien renonce à percevoir la taxe destinée à rémunérer son travail intellectuel. Considérée de ce point de vue, l'expression précitée ne revêt, dès lors, pas un caractère inexact ou fallacieux. 4.1.4.4 Les demanderesses critiquent aussi les trois expressions suivantes, relatives aux taxes que A.________ SA s'engage à ne pas percevoir: «Pharmacie A.________: mode d'emploi Taxe de garde (18h30 - 21h) : 0.- (au lieu de 12,95). Surtaxe de nuit (21h - 7h) : 0.- (au lieu de 21,60). Taxe pour prise de médicaments sous surveillance: 0.- (au lieu de 10.80)». S'agissant de la première, elles font valoir que A.________ SA n'est pas en droit de percevoir cette taxe - laquelle n'est du reste pas mentionnée dans la convention du 14 août 2001 - lorsqu'elle n'est pas affiliée à un service de garde. Quant aux deux autres taxes, A.________ SA aurait omis de préciser qu'elle ne renonce à les percevoir qu'en cas de paiement comptant. Quoi qu'en disent les demanderesses, la taxe de garde est bel et bien prévue dans la susdite convention, mais sous l'appellation "taxe d'urgence" (art. 5 al. 1 let. b); elle vise à rémunérer l'exécution d'une ordonnance médicale en dehors des heures de travail usuelles, en cas d'urgence (cf. art. 4a al. 1 let. b OPAS). Les intéressées ne démontrent pas en quoi la perception d'une telle taxe serait nécessairement liée à l'affiliation à un service de garde, ainsi qu'elles le soutiennent. Pour le surplus, l'indication publicitaire controversée n'est ni inexacte ni fallacieuse si A.________ SA ne perçoit effectivement pas la taxe ad hoc lorsqu'elle remet des médicaments entre 18 h 30 et 21 h. Or, rien ne permet d'affirmer qu'il n'en irait pas ainsi. Pour ce qui est des deux autres taxes contestées - à savoir la taxe de nuit et la taxe pour prise de médicaments sous surveillance, dénommée "taxe d'assistance" dans la convention (art. 5 al. 1 let. c) -, il est vrai que A.________ SA ne renonce à les percevoir qu'en cas de versement comptant du prix du médicament. Toutefois, le simple fait de ne pas le préciser dans sa publicité ne suffit pas à justifier l'application de l'art. 3 let. b LCD, s'agissant de taxes qui ont trait à la remise de médicaments dans des situations spéciales, soit entre 21 h et 7 h ou lorsque le médecin a prescrit l'assistance du pharmacien pour la prise du médicament. 4.1.4.5 Le texte publicitaire controversé contient également le passage suivant: «Ainsi les conseils vous sont donnés gratuitement et sans rendez-vous dans les pharmacies-parfumeries A.________». A cet égard, les demanderesses observent que les législations cantonales sur la profession imposent à tout pharmacien d'être présent dans son officine, de sorte que la prise d'un rendez-vous ne se pratique dans aucune officine. Cette dernière affirmation, sans doute exacte, invite à relativiser la portée du terme "rendez-vous" critiqué par les demanderesses. Il va, en effet, de soi que ce terme n'aura qu'un impact minime sur le lecteur et qu'il ne sera pas propre à influencer sa décision d'acquérir des médicaments auprès de A.________ SA plutôt que dans d'autres officines, dès lors que ce lecteur ne peut pas ignorer que des conseils lui seront dispensés sans rendez-vous, par un pharmacien diplômé, aussi bien dans celles-ci que dans celle-là. Il est vrai que présenter une prestation usuelle comme sortant de l'ordinaire peut être déloyal suivant les circonstances. Toutefois, dans le cas concret, il n'en va pas ainsi, eu égard au fait que le terme incriminé n'aura guère d'influence sur le lecteur du texte publicitaire, lequel attachera à coup sûr beaucoup plus d'importance à la gratuité des conseils du pharmacien, que lui fait miroiter la phrase où figure le terme en question, qu'à la possibilité d'obtenir ces conseils sans rendez-vous. 4.1.4.6 A.________ SA a renoncé à utiliser la dénomination "pharmacie de garde", considérée comme trompeuse par la Cour de justice et le pharmacien cantonal. Désormais, elle se sert des expressions "pharmacie de service" ou "pharmacie à votre service" pour désigner les officines ouvertes au-delà des heures habituelles de service. Cet horaire particulier est indiqué sur les supports publicitaires. Selon les demanderesses, la mention "pharmacie de service" serait tout aussi mensongère et trompeuse que "pharmacie de garde" puisqu'elle emprunte la notion de "service de garde" de la section du RLPS. Ainsi formulé, le grief en question ne suffit pas à démontrer le caractère trompeur de la dénomination critiquée. La référence au RLPS n'est déjà pas pertinente, étant donné que le terme "garde" ne figure dans aucune des deux nouvelles appellations utilisées par A.________ SA. De plus, l'indication, dans les supports publicitaires, des heures d'ouverture des pharmacies est de nature à réduire la portée de la dénomination, quelle qu'elle soit, qui la précède, car l'essentiel pour l'assuré qui lit le texte controversé ne réside pas tant dans le nom donné à une pharmacie ouverte au-delà des heures habituelles de service que dans l'horaire adopté par cette pharmacie. A cela s'ajoute, selon les constatations des juges précédents, d'une part, que la nouvelle désignation ne crée pas de confusion avec le service de tournus que connaît le canton de Genève et, d'autre part, que la question est aujourd'hui définitivement réglée pour l'autorité administrative de contrôle. 4.1.5 Sous lettre E.C, les demanderesses reprennent l'argument relatif à l'amalgame que la cour cantonale aurait fait entre le prix des médicaments et le prix des prestations du pharmacien. Cet argument ayant déjà été réfuté plus haut (cf. consid. 4.1.4.3), il n'y a pas lieu d'y revenir. Quant à la seule affirmation, faite dans ce contexte, du caractère dénigrant de la publicité incriminée, elle ne saurait remplacer la motivation exigée pour que la juridiction fédérale de réforme puisse entrer en matière sur le moyen pris de la violation de l'art. 3 let. a LCD que les demanderesses soulèvent incidemment dans le même passage de leur acte de recours. 4.2 Les demanderesses font encore grief à la cour cantonale d'avoir violé les règles du droit fédéral régissant la publicité comparative en ne sanctionnant pas, sous l'angle de la concurrence déloyale, la pratique publicitaire des défenderesses. 4.2.1 A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite. Ce type de publicité favorise, en effet, la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents (ATF 129 III 426 consid. 3.3.1 et les références). Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Au demeurant, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (arrêt cité, ibid.). Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier. Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué. Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (arrêt cité, consid. 3.1.1, p. 435 et les références). La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative. Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence. Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes. Il en va ainsi du prix (arrêt cité, consid. 3.1.2, p. 435 et les références). 4.2.2 Dans une argumentation des plus brèves, les demanderesses reprochent à la cour cantonale de n'avoir examiné que la mention «0 fr. au lieu de ... », en recherchant simplement si le consommateur reçoit effectivement ce qui lui est annoncé, au lieu de tenir compte du contexte publicitaire d'ensemble, slogans et amalgames compris, dans lequel cette mention a été utilisée par les défenderesses. Selon les demanderesses, le raisonnement de la Cour de justice, dont le recours de droit public aurait déjà démontré l'arbitraire à un autre titre, aurait dû conduire cette autorité à admettre la violation alléguée de l'art. 3 let. e LCD. En effet, pour l'assuré qui a atteint le montant de sa franchise, «0.- au lieu de 7 fr. 55» est rigoureusement faux dès lors que, comme le 90% du prix du médicament, y compris les prestations du pharmacien, lui sera remboursé, ce sera «0 fr. au lieu de 75 centimes». Contrairement à ce que pensent les juges genevois, il ne s'agit pas d'un point secondaire puisque les publicités incriminées jouent sur l'économie réalisée par le consommateur-patient qui achète ses médicaments dans une pharmacie A.________ SA. Les demanderesses dénient, par ailleurs, toute objectivité à la publicité incriminée dans la mesure où celle-ci ne nomme pas les concurrents auxquels A.________ SA se compare, concurrents dont certains, telles les pharmacies W.________, pratiquent eux aussi l'exonération partielle des taxes. 4.2.3 Tel qu'il est présenté, le moyen examiné laisse fortement à désirer du point de vue de sa motivation. Ainsi, les demanderesses ne précisent pas quel est le "contexte publicitaire" dont les premiers juges auraient dû tenir compte. Elles n'indiquent pas davantage où ni comment elles sont censées avoir démontré, dans leur recours de droit public, que l'argumentation de la cour cantonale serait entachée d'arbitraire "à un autre titre". Semblable affirmation est du reste démentie par le fait que ledit recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable. Quant à l'assertion relative à la pratique suivie par d'autres pharmacies, en particulier la pharmacie W.________, elle ne correspond à aucune des constatations faites dans l'arrêt attaqué. Quoi qu'il en soit, le moyen en question ne suffit pas à établir la violation de l'art. 3 let. e LCD imputée à la Cour de justice. Les juges genevois se sont attachés à démontrer, dans un premier temps, que la mention litigieuse, considérée au regard du système tarifaire applicable à la rémunération des pharmaciens suisses, n'a rien de trompeur. Cette appréciation juridique n'est pas critiquée par les demanderesses. Quant à l'objection des demanderesses, liée au problème de la franchise, ces mêmes magistrats, loin de l'escamoter, l'ont au contraire examinée avec soin et l'ont écartée par des motifs qui ne méconnaissent nullement les principes jurisprudentiels sus-indiqués. Il ne leur a pas échappé que, pour l'assuré qui a dépassé le montant de sa franchise, l'affirmation «0 fr. au lieu de 7 fr. 55» n'est plus entièrement exacte puisque la somme de 7 fr. 55 lui sera remboursée à concurrence de 90% par sa caisse-maladie. Cependant, ils ont admis, avec raison, que l'impression générale pour le client reste celle d'un système de prestations gratuites auprès des officines A.________ SA, tandis que les mêmes prestations sont payantes auprès des pharmacies conventionnées. Cet avis est d'autant plus sensé que la tendance actuelle notoire d'un grand nombre d'assurés à augmenter le montant de leur franchise, afin de réduire les effets de la hausse continuelle des primes de l'assurance-maladie obligatoire, a pour conséquence d'accroître la fréquence des cas dans lesquels l'assuré n'atteindra pas le montant de sa franchise ou ne l'atteindra que tard dans l'année déterminante. 4.3 A suivre les demanderesses, la Cour de justice aurait encore violé l'art. 3 let. h LCD en ne sanctionnant pas la publicité agressive des défenderesses. Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives. La disposition citée ne vise que les méthodes de vente agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité agressives (consid. 3.1, non publié, de l'ATF 129 IV 49; Troller, op. cit., n. 6.8 p. 964; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Bâle 2001, n. 25 ss ad art. 3 let. h LCD; Mario M. Pedrazzini/Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, UWG, 2e éd., p. 155, n. 7.09 et p. 161, n. 7.34). Cet état de choses semble avoir échappé aussi bien à la cour cantonale qu'aux deux parties. Dans ces conditions, la tentative des demanderesses de démontrer le caractère agressif de la publicité des défenderesses, en vue d'établir l'existence d'une violation de l'art. 3 let. h LCD, était d'emblée vouée à l'échec. Point n'est, dès lors, besoin d'examiner si les allégations formulées à cet égard dans l'acte de recours, qui ne se limitent d'ailleurs pas aux seules constatations souveraines des juges cantonaux, justifieraient de qualifier de particulièrement agressive ladite publicité. Il s'ensuit le rejet du moyen. 4.4 Les demanderesses se plaignent enfin de la violation de l'art. 3 let. f LCD, disposition qui interdit de pratiquer des prix d'appel. Force est toutefois de constater d'emblée qu'elles n'ont pris aucune conclusion, en tête de leur recours en réforme, en relation avec un tel grief, qu'il s'agisse de constater le caractère prétendument illicite de la pratique fustigée ou de la faire interdire. Partant, elles n'ont pas d'intérêt à ce que le Tribunal fédéral tranche une question qui ne déboucherait de toute façon sur aucune décision concrète de sa part, quelle que soit la solution qu'il lui donnerait.