Citation: 6P.237/2006 27.03.2007 E. 1

3.1 Selon le recourant, l'autorité cantonale a fait preuve d'arbitraire en admettant que les personnes qui se trouvaient dans la salle de gymnastique, le 23 janvier 2004, soit avaient vu son pénis, soit avaient perçu qu'il se masturbait, alors que cette constatation ne repose sur aucun élément figurant au dossier. Il en est de même selon le recourant lorsque la cour cantonale admet qu'il voulait être vu des personnes présentes. 3.2 La question de savoir si des personnes de plus de 16 ans et des enfants ont vu le recourant se masturber et celle de savoir si le recourant voulait être vu, particulièrement des enfants, comme l'a admis la cour cantonale, sont des questions de fait déterminantes pour décider de l'application des art. 187 ch. 1 al. 3 et 194 CP, retenus contre le recourant. En effet, aux termes de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP, celui qui aura mêlé un enfant de moins de 16 ans à un acte d'ordre sexuel sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Cela suppose qu'il le rende spectateur d'un acte d'ordre sexuel accompli par l'auteur ou un tiers. Il ne suffit pas que le jeune soit le témoin fortuit de l'acte. Il doit être utilisé comme un élément du jeu sexuel. Tel est le cas lorsque l'auteur se masturbe devant un enfant. Il importe peu que ce dernier ait saisi ou non le caractère sexuel de l'acte et le but poursuivi par l'auteur. Il doit toutefois percevoir directement l'acte par ses sens, en être le spectateur ou l'auditeur (voir FF 1985 II 1082; ATF 129 IV 168 consid. 3.1). D'un point de vue subjectif, l'auteur commet sciemment l'acte d'ordre sexuel devant l'enfant et veut que celui-ci le perçoive. Le dol éventuel ne suffit pas. Ainsi, contrairement à l'ancien droit, celui qui admet que l'enfant peut percevoir l'acte d'ordre sexuel et qui accepte de courir ce risque, n'est plus punissable (ATF rendu le 20 septembre 2002 dans la cause 6S.241/2002, in Praxis 2003 n° 114 p. 610 consid. 1.2). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru, voulu ou accepté relève de l'établissement des faits (ATF 125 IV 242 consid. 3c p. 252). Quant à l'art. 194 al. 1 CP, qui sanctionne le fait de montrer ses organes sexuels ou, pour un homme, de dénuder son membre, à des fins d'excitation ou de de satisfaction sexuelle, il suppose que la victime voie effectivement le sexe nu ( Stratenwerth/Jenny, Bes. Teil I, 6e éd., § 10 n° 27). 3.3 L'autorité cantonale a considéré qu'il ne faisait aucun doute que, le 23 janvier 2004, le recourant avait exhibé son sexe et s'était masturbé devant la fenêtre de la salle, qu'il voulait être vu des personnes présentes, y compris des enfants, et avait effectivement été aperçu par elles. Pour admettre ces faits, elle s'est basée sur le rapport de police, qui, pour décrire les actes du 23 janvier 2004, faisait état d'exhibitionnisme ayant suscité l'émoi les enfants spectateurs, sur les déclarations du recourant, qui a admis lui-même avoir voulu satisfaire ses pulsions d'exhibitionnisme, avoir baissé son pantalon et dénudé son sexe, s'être masturbé devant la salle et n'avoir quitté les lieux qu'après que les personnes présentes l'aient remarqué et enfin sur le fait qu'il a reconnu avoir pratiqué, en janvier 2004, de la même manière qu'en février 2003 (moment auquel il se serait masturbé, pantalon baissé, appuyé contre la baie vitrée de la salle du centre scolaire et où des personnes l'auraient vu agir) et février 2002 (date à laquelle il aurait baissé son pantalon « à la vue » des jeunes gens et se serait masturbé). 3.4 Les éléments de preuve cités par la cour cantonale ne permettent manifestement pas d'arriver aux conclusions factuelles qu'elle en tire. En effet, si, comme l'a admis la cour cantonale, il ressort effectivement du rapport de dénonciation du 2 février 2004 qu'une affaire d'exhibitionnisme aurait généré une certaine panique parmi les enfants présents dans la salle de gymnastique de l'école et s'il est mentionné dans ce rapport, mais la cour cantonale n'en fait pas état, que le recourant a été remarqué par la plupart des participants au cours de danse, ce rapport ne dit rien de ce qu'ont vu exactement les personnes présentes et plus particulièrement les enfants. Or, il est établi que les faits se sont déroulés le 23 janvier 2004 vers 18 h 40 et que la lumière était allumée dans la salle de gymnastique. A l'heure dite, le jour en question, comme le relève le recourant, il faisait certainement nuit. On ne sait rien de l'endroit précis où se trouvait le recourant, notamment de la distance qui le séparait des fenêtres de la salle de gymnastique. On ne sait rien non plus de l'éclairage de cet endroit et de sa visibilité depuis la salle de gymnastique, l'éclairage de cette dernière pouvant, comme le souligne le recourant, se refléter sur les baies vitrées et rendre plus difficile encore une vision vers l'extérieur. A cela s'ajoute que seul le recourant a été entendu. Les autres témoins ou plaignants, notamment la personne responsable du cours ou de la salle qui l'aurait surpris, n'ont pas été auditionnés et ont uniquement signé un formulaire de plainte et de constitution de partie civile. S'agissant des enfants, le formulaire a été signé par leur représentant légal. Il n'est pas possible non plus de savoir, par le seul biais de ces formulaires, ce que les personnes présentes ont réellement et précisément perçu des actes reprochés au recourant. Quant au recourant, il a certes admis lors de son audition par la police avoir été excité par la vue de jeunes gens dans la salle de gymnastique, avoir baissé son pantalon et avoir commencé de se masturber, puis, lorsqu'il a remarqué que les personnes présentes dans la salle regardaient dans sa direction, avoir remonté son pantalon, s'être enfui en courant et avoir été interpellé par un responsable de la salle de gymnastique. Néanmoins, lors de son deuxième interrogatoire par la police le 24 janvier 2004, soit le lendemain des faits, il a aussi précisé qu'il se masturbait en pensant que les autres ne le voyaient pas et a précisé que ce n'était pas la vue des enfants qui l'excitait. Sur la seule base de la « certaine panique » engendrée pas cette affaire et mentionnée dans le rapport de police, ainsi que des déclarations du recourant, qui a admis avoir remarqué, avant de prendre la fuite, que les personnes présentes regardaient dans sa direction, la cour cantonale ne pouvait tirer de conclusions sur ce qu'ont réellement vu ces personnes et notamment les enfants présents, en l'absence de toute déclaration de leur part et de toute considération objective sur la visibilité par ces personnes des actes du recourant. Enfin, le fait que le recourant ait admis avoir agi précédemment de la même manière et au même endroit en 2002 et 2003, s'il permet d'admettre que ce n'était pas la première fois que le recourant se dénudait et se masturbait sur les lieux en question, n'est d'aucun secours pour établir les faits incriminés et n'apporte aucun éclairage sur ce que les personnes présentes on vu. De même, ni les déclarations du recourant, qui conteste avoir souhaité être vu des participants au cours de gymnastique et qui s'est d'ailleurs rhabillé et a pris la fuite lorsqu'il a remarqué que des personnes regardaient dans sa direction, ni le fait qu'il ait avoué avoir déjà agi à deux reprises précédemment dans les mêmes circonstances et au même endroit, ne permettent de retenir, en l'absence d'autres éléments de preuve (visibilité objective du recourant, auditions de plaignants ou de témoins), qu'il voulait être vu des personnes présentes et surtout qu'il voulait que des enfants perçoivent ses actes. Au demeurant, s'agissant des affaires de 2002 et 2003, le recourant a été libéré de l'accusation de mise en danger du développement de mineur prétendument commise en 2002, parce que l'enquête n'avait pas permis de déterminer quel était l'âge des victimes. Il a été libéré de la même accusation et de celle d'exhibitionnisme prétendument commises en 2003, alors que le recourant aurait agi, non pas selon ses déclarations, mais selon la responsable du cours qui a été entendue, appuyé contre la baie vitrée de la salle de gymnastique, que le rapport de police mentionnait comme dans le cas d'espèce que le recourant avait été remarqué par les participants au cours et que des déclarations de plainte avaient également été jointes, parce que, faute d'audition des victimes, âgées de plus et de moins de 16 ans, il n'était pas possible de retenir que ces dernières avaient perçu les actes reprochés au recourant. On comprend d'autant moins comment, en l'absence de telles auditions, l'autorité cantonale a pu considérer un tel fait comme établi dans la présente affaire. Les éléments de preuve figurant au dossier, et sur lesquels la cour cantonale appuie sa décision, ne permettant manifestement pas d'établir les faits retenus, l'arrêt cantonal est entaché d'arbitraire et doit être annulé. Il appartiendra aux juges cantonaux, auxquels la cause est renvoyée, de faire administrer, dans la mesure du possible, les preuves utiles, dans les formes prescrites, en vue de déterminer si le recourant voulait être vu des personnes présentes et s'il a effectivement été vu de celles-ci, notamment de savoir s'il voulait que des enfants perçoivent son comportement et ce que certains enfants ont réellement perçu.