Citation: 4A_152/2020 E. 4.2

4.2. Gemäss Rückweisungsentscheid wurde die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie die Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG prüfe. Allein aus dieser Wortwahl lässt sich nicht ableiten, dass nicht alle tatbestandsmässigen Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG zu prüfen gewesen wären. Es geht bei Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG insgesamt um den Schutz vor Verwechslung, gleichzeitig ist aber das Merkmal der Verwechslungsgefahr nur ein Tatbestandsmerkmal der Norm. Entsprechend argumentierte auch die Beschwerdegegnerin in ihrer dem Rückweisungsentscheid zugrundeliegenden Beschwerde. Dort führte sie unter dem Titel "Fazit zur Verwechslungsgefahr" aus, grundsätzlich falsch sei, dass die Vorinstanz Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG mit Blick nur auf den Online-Handel und nicht gestützt auf ihren insgesamten Marktauftritt geprüft habe. Richtigerweise müssten die einzelnen Tatbestandsmerkmale von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG, "d.h. die Kennzeichnungskraft von 'OTTO'S', die Gebrauchspriorität, die schutzwürdige Marktposition und die Verwechselbarkeit (...) wie auch die erforderliche Interessenabwägung (...) unter Berücksichtigung der gesamten Marktsituation auf Stufe Detailhandel in der Schweiz" beurteilt werden. (Herv. im Original). Die Vorinstanz stellte im damals angefochtenen Urteil vom 26. November 2018 (E. 3.7.3) fest, die Beschwerdegegnerin fokussiere sich bei den Tatbestandsmerkmalen der Gebrauchspriorität und der schutzwürdigen Marktposition auf die Verwendung der Marke seit 1978 und zeige nicht auf, ob und inwieweit sie im Online-Handel ab 2007 materiell zeitliche Priorität und eine schutzwürdige Marktposition erworben habe. Eine Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG scheide daher aus. Der Rückweisungsentscheid beruht nun eben gerade darauf, dass die Vorinstanz, wie von der Beschwerdegegnerin in der damaligen Beschwerde als "übergreifende Rüge" geltend gemacht worden war, nicht den gesamten Marktauftritt beurteilt hatte. Mit der Rückweisung sollte die nicht erfolgte Prüfung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG auf der Grundlage des gesamten Marktauftritts erfolgen. Das Bundesgericht nahm diese Prüfung auch angesichts des Prinzips der materiellen Erschöpfung des Instanzenzugs (vgl. BGE 143 III 290 E. 1.1 S. 293 mit Hinweisen) nicht - auch nicht teilweise - selber und anstelle des kantonalen Gerichts vor.