Citation: 4P.256/2005 18.01.2006 E. 2

Invoquant l'art. 29 al. 1 Cst., le recourant reproche tout d'abord à l'autorité cantonale la violation de son droit d'être entendu, parce qu'aucun procès-verbal de l'audition du Dr B.________ n'a été tenu et parce que deux des trois membres de la commission n'ont pas assisté à son interrogatoire, du 15 juin 2004, antérieur au changement de composition de la commission survenu le 7 octobre 2004. 2.1 Vu la nature formelle de cette garantie constitutionnelle, dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437), ce moyen doit être examiné en priorité (ATF 124 I 49 consid. 1). 2.2 Le droit d'être entendu est garanti en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral revoit l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire, alors qu'il examine librement si la garantie constitutionnelle fondée sur l'art. 29 al. 2 Cst. est respectée. Comme le recourant ne se prévaut pas de la violation de normes de droit cantonal à cet égard, c'est à la lumière des garanties offertes directement par l'art. 29 al. 2 Cst. qu'il convient d'examiner le grief (ATF 126 I 15 consid. 2a et les arrêts cités). 2.3 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par cette disposition constitutionnelle, comprend le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit rendue touchant à sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à des offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à venir (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 s.; 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16 et les arrêts cités). De plus, il y a violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examen et de traiter les problèmes pertinents (ATF 129 I 232 consid. 3.2 p. 236; 126 I 97 consid. 2b). Par ailleurs, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elle ne pourrait l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités). 2.4 Le droit d'être entendu confère également aux parties celui d'obtenir que leurs déclarations, et celles de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige, soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle, ceci en particulier dans le cadre de la procédure administrative (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16 et les références citées), qui s'applique à la loi genevoise sur la profession d'avocat, dans la mesure où cette dernière n'y déroge pas (art. 49 LPAv). A cet égard, il convient de relever que l'art. 37 LPAv introduit la gratuité de la procédure et le huis clos, tout en prévoyant des simplifications; dans ce sens, la commission "peut exceptionnellement ordonner des mesures probatoires", la procédure étant essentiellement orale, simple et rapide (art. 37 LPAv). De plus, en dérogation de l'art. 50 LPAv, la décision de la commission est finale, et non susceptible de recours au plan cantonal (art. 38 al. 2 LPAv). Si la commission a ordonné des mesures probatoires, par exemple l'audition de témoins, elle doit en principe consigner leurs dépositions dans un procès-verbal que le témoin est invité à signer (art. 28 al. 1 let. c et 35 al. 3 de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985, ci après: LPA). Lorsque la commission ordonne exceptionnellement des mesures probatoires, elle peut, en vertu de l'art. 37 al. 2 et 3 LPAv, qui déroge à l'art. 35 al. 3 LPA, recourir au principe de l'oralité, qui s'applique plus particulièrement à la preuve testimoniale (ATF 124 V 90 consid. 4a p. 93 et les références citées), ce qu'elle a fait pour l'audition du Dr B.________, le 15 juin 2004, à laquelle le recourant avait assisté et où il avait pris des notes. A cette occasion, le recourant n'a pas demandé qu'un procès-verbal fût dressé, quand bien même cette mesure eût contribué à clarifier l'état de fait déterminant et qu'aucun motif d'ordre pratique ne s'y opposait (cf. Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, thèse Berne 2000, p. 257 s.). Or, la tenue d'un procès-verbal revêt une importance particulière lorsque l'audition qu'il devrait relater n'a pas eu lieu devant l'autorité compétente (cf. Albertini, op. cit., p. 257 in fine), ou devant une autorité irrégulièrement constituée, et par conséquent incompétente pour connaître de la procédure ouverte devant elle. 2.5 Dans le cas présent, la commission a décidé, le 7 octobre 2004, que deux de ses membres devaient se récuser, de sorte qu'elle a siégé en présence des parties, dans sa nouvelle composition, le 2 novembre 2004. Au vu du changement intervenu, et que le recourant connaissait, il lui appartenait alors de s'enquérir de l'existence éventuelle d'un procès-verbal, même informel (cf. Albertini, op. cit., p. 258), ou de requérir une nouvelle audition du Dr B.________ devant la commission, dans sa composition de jugement, s'il estimait insuffisante la relation que pouvait rapporter le membre de cette autorité ayant participé à l'audience du 15 juin 2004. Ultérieurement, le recourant avait encore la possibilité d'exiger la transcription du témoignage du Dr B.________, ou la répétition de son audition, lorsqu'il a refusé, par courrier du 10 janvier 2005, les propositions de médiation et d'arbitrage et a fait valoir que la commission était compétente pour statuer en l'état. En se plaignant pour la première fois du défaut de procès-verbal à l'occasion du recours déposé devant le Tribunal de céans contre la décision de la commission du 2 août 2005, le recourant perd de vue que la jurisprudence fondée sur le principe de la bonne foi et l'interdiction de l'abus de droit, qui s'appliquent également en matière procédurale, interdit d'invoquer après coup, parce que la décision intervenue a finalement été défavorable, des moyens que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure (ATF 119 Ia 221 consid. 5a p. 228 s. et les références citées). 2.6 Le moyen pris de la violation du droit d'être entendu, en raison d'un défaut de verbalisation et d'un changement dans la composition de la commission après l'administration de la preuve litigieuse, doit en conséquence être rejeté, dans la mesure où il est recevable.