Citation: 4C.220/2002 07.10.2002 E. A

Die X.________ AG (Klägerin) schloss im Juni 1999 mit der Z.________ AG einen Werkvertrag für Baumeisterarbeiten in einer Überbauung für 9 Doppeleinfamilienhäuser in A.________ ab. Bestandteile dieses Werkvertrages bildeten unter anderem das Leistungsverzeichnis sowie eine Erfüllungsgarantie der Versicherung Y.________ (Beklagte). Auf Antrag der Z.________ AG stellte die Beklagte am 24. Juni 1999 eine Ausführungsgarantie. Danach verpflichtet sich die Beklagte als Solidarbürge, dem Bauherrn Deckung bis zur aufgeführten Garantiesumme von Fr. 90'000.-- (5% des Pauschalpreises von Fr. 1'800'000.-- für die gesamten Bauarbeiten) zu gewähren für Verluste, die er erleidet, falls der Unternehmer seine Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nicht erfüllt. Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für Ausführungsgarantieversicherung (AVB) Ausgabe 1/1987 werden zum Vertragsinhalt erklärt. Gemäss Art. 2 lit. a AVB ermässigt sich der in der Police angeführte Betrag entsprechend den ausgeführten Arbeiten bis auf null Franken bei Beendigung der Arbeiten. Die Haftung für Nichterfüllung ist auf Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmers beschränkt; eine Haftung aus anderen Gründen, wie nicht vertragskonforme Erfüllung, Mängel oder für Konventionalstrafen, ist nach Art. 3 AVB ausgeschlossen. Am 21. Februar 2000 musste die Z.________ AG um Nachlassstundung ersuchen und fiel in der Folge in Konkurs.