Citation: 2C_11/2018 E. 7.6

7.6. Concernant la condition de l'existence d'une prestation sans contreprestation correspondante, les juges cantonaux ont retenu que la recourante était la détentrice économique des résultats des travaux de recherche et de développement effectués par la société française et qu'elle n'avait pas établi que les redevances étaient justifiées commercialement. La recourante le nie en contestant les faits de manière appellatoire - notamment en invoquant avoir démontré la justification des redevances par le biais de courriers explicatifs et la production de données sensibles - ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 3). Cela étant, on ne discerne pas en quoi l'instance précédente aurait versé dans l'arbitraire dans son appréciation. Il ressort en effet de l'arrêt attaqué que la société mère n'intervenait pas dans l'activité de recherche et de développement du groupe, qu'elle ne disposait pas de personnel qualifié dans ce domaine et n'avait d'ailleurs aucun employé à plein temps jusqu'en 2007 et qu'un nombre moyen de trois employés en 2010 et 2011. C'est en revanche la recourante qui prenait les décisions stratégiques liées à cette activité. Elle employait la direction générale du groupe, dont le directeur de la recherche et du développement, et donnait les instructions à la société française qui avait un rôle d'exécutant. En outre, la société mère ne détenait aucun brevet, ceux-ci étant enregistrés au nom de la recourante. Enfin, la recourante n'avait pas pleinement collaboré en ne produisant pas un certain nombre de documents requis par l'Administration fiscale, qui auraient permis d'établir le caractère justifié commercialement des redevances versées et leur conformité au principe de pleine concurrence, en particulier, les états financiers complets de la société mère et de la société française pour les années litigieuses, la description détaillée des éléments de propriété intellectuelle concernés par les redevances, les justificatifs du travail de comparabilité effectué et la structure de l'actionnariat du groupe. Dans ces circonstances, il n'était donc pas insoutenable de s'écarter des accords contractuels, en estimant que ceux-ci ne correspondaient pas à la réalité économique (concernant l'importance de l'analyse fonctionnelle en matière de comparabilité et les possibilités pour l'administration fiscale de s'écarter de la structure adoptée par le contribuable, cf. Principes OCDE 1995 § 1.20 ss, 1.36 s. p. I-10 ss; 2010 § 1.42 ss, 1.64 s. p. 49 ss; également, JEAN-FRÉDÉRIC MARAIA, Prix de transfert des biens incorporels, 2008, n° 200 ss p. 61 s. et n° 253 p. 77). La recourante fait valoir que la société mère supportait les risques financiers, opérationnels et réglementaire en matière de recherche et développement. Ces éléments ne ressortent toutefois pas de l'arrêt attaqué et la recourante n'indique pas que la Cour de justice aurait retenu les faits de manière arbitraire sur ce point. Il ne peut donc pas être tenu compte de cette allégation (cf. supra consid. 3). Par ailleurs, si la recourante relève à juste titre que la société principale peut se limiter à donner des lignes directrices et rester titulaire du bien incorporel qui résulterait des travaux de recherche et développement, elle perd de vue que dans un tel cas de figure, elle doit disposer d'un personnel suffisamment qualifié pour diriger les travaux (cf. MARAIA, op. cit., n° 252 et 257 p. 77 et 79; cf. également Principes OCDE 2001 § 7.41 p. VII-15; 2010 § 7.41 p. 240 s.), de même que pour contrôler les risques (cf. Principes OCDE 2010 § 9.22 ss p. 267 s.), ce qui n'était au vu de l'arrêt entrepris pas le cas. Partant, l'autorité précédente pouvait, sans violer le droit fédéral et sans tomber dans l'arbitraire, retenir que l'activité de la société mère dans le cadre de la recherche et le développement ne justifiait pas la contre-prestation accordée par la recourante correspondant à 2,5% de son chiffre d'affaires. La première condition permettant de retenir l'existence de prestations appréciables en argent est remplie.