Citation: 2A.256/2001 22.03.2002 E. 4

4.1 Nach Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 in der Fassung vom 8. Oktober 1982 waren die Bahnunternehmungen befugt, auf Bahngebiet und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs" solche rechtfertigten (Abs. 1). Soweit diese es erforderten, fanden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung (Abs. 3). Einrichtung und Betrieb der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die vom Bahnbetrieb und -verkehr unabhängig waren, unterstanden der ordentlichen Gesetzgebung von Bund und Kantonen (Abs. 4). Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang wiederholt zur Frage Stellung genommen, was als Bahnnebenbetrieb gelten kann (BGE 117 Ib 114 ff.; 123 II 317 ff.). Dabei hielt es fest, dass der Umfang der von den Bahnnebenbetrieben zu befriedigenden Bedürfnisse nicht ein für allemal gegeben sei, sondern mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer wachsen könne. Weder aus den Materialien noch aus Sinn und Zweck von Art. 39 EBG ergebe sich, dass durch Nebenbetriebe nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürften, die während des Reisens entstünden. Als Nebenbetrieb könne indessen auch nicht jede Geschäftstätigkeit gelten, welche die Eisenbahn als Verkehrsmittel attraktiver mache. Zwischen Geschäftstätigkeit und Bahnreiseverkehr habe ein sachlicher Zusammenhang zu bestehen. Aufgrund der Entstehungsgeschichte der Nebenbetriebe und der Parallelen zum "Verkaufsraum (Kiosk)" im Nationalstrassenrecht zeichneten sich die Geschäftsräume für einen Nebenbetrieb in der Regel durch eine beschränkte Grösse und eine bestimmte, kioskartige Organisation (Schnell-/Selbstbedienung ohne grössere Kundenberatung) aus, wobei sich eine Beschränkung des Angebots aus den Bedürfnissen der Bahnkunden im Zusammenhang mit ihrer Reisetätigkeit und aus der Art des Bahnhofs ergebe. Der Berufspendler etwa müsse am Bahnhof - entsprechend den geänderten Arbeits- und Lebensbedingungen in Grossstadt-Agglomerationen - seine Grundlebensbedürfnisse in einer der Bahnreise entsprechenden Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) befriedigen können. Käufe, die normalerweise Zeit in Anspruch nähmen, für die oft mehrere Geschäfte aufgesucht würden, bis sich das Richtige finde, müssten nicht in Bahnnebenbetrieben getätigt werden; hier sei auf die kommerzielle Nutzung gemäss Absatz 4 zu verweisen. 4.2 Das Bundesgericht bestätigte diese Rechtsprechung trotz der daran geübten Kritik in BGE 123 II 317 ff.: Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben habe "Ausnahmecharakter". Er solle dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies habe mit dem Begriff des "En-Passant-Kaufs" (Einkaufen ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden sollen. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments sei dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es gehe nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser sei als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheine, sei auch im Sinne von Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs gedeckt. Gehe das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, sei hierfür auf die kommerzielle, der normalen Gesetzgebung von Bund und Kantonen unterstehende Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen. Zusammenfassend hielt das Gericht fest: "Kleider- und Schuhgeschäfte sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe. Hifi-, Platten- und Computerläden haben in der Regel als kommerzielle Nutzungen zu gelten; ebenso: Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-, Foto- und Elektronikfachgeschäfte, Weinhandlungen usw. Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation her Kioskcharakter haben (Grösse max. 50-70 m2) und ihr (beschränktes) Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht. Bäckereien, Konditoreien, Confiserien haben im Rahmen einer kioskartigen Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt für Metzgereien mit ausgebautem Traiteur-Service. Lebensmittelgeschäfte können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca. 100 - 120 m2) und das Angebot auf den "normalen" täglichen Gebrauch der Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum). Tabakwarengeschäfte, Blumenläden (Kauf von Schnittblumen, Arrangements usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut), Coiffeurläden, Restaurants, Sandwichverkaufsstellen und Take-Aways sind klassische Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen gelten. Apotheken, Drogerien und Parfümerien (soweit mit Drogerieprodukten verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten." 4.3 Im Anschluss an diesen Entscheid revidierte der Gesetzgeber am 20. März 1998 Art. 39 EBG. Danach sind die Bahnunternehmungen nunmehr befugt, an Bahnhöfen und in Zügen Nebenbetriebe einzurichten, "soweit diese auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ausgerichtet sind" (Abs. 1). Auf die von den Bahnunternehmungen als Nebenbetriebe definierten Geschäfte finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung. Hingegen unterstehen sie den übrigen Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2). Die Tragweite dieser Gesetzesrevision ist wenig klar: Die Ständeratskommission regte gegen den Willen des Bundesrats an, dass dieser in einer Verordnung festlegen solle, welche Geschäfte als Nebenbetriebe zu gelten hätten (AB 1997 S 877). Nationalrat Loeb beantragte im Zweitrat eine Liberalisierung in dem Sinne, dass Nebenbetriebe zulässig sein sollten, "soweit diese auf die Bedürfnisse der Kunden ausgerichtet" sind. Bahnhöfe müssten nicht nur für den Verkehr dasein, sondern auch Service- und Einkaufsmöglichkeiten bieten. Diese Attraktivitätssteigerung sei unbedingt zu nutzen. In zwei Abstimmungen wurde dieser Antrag mit 89:32 bzw. 75:69 Stimmen angenommen (AB 1998 N 15 ff.). Der Ständerat präzisierte in der Folge, dass es sich um die "Bedürfnisse der Bahnkunden" handeln müsse; dabei ging er aber offensichtlich von unzutreffenden Vorgaben aus. Nach Berichterstatter Danioth soll der Nationalrat nämlich eine "restriktivere Umschreibung" gewählt haben als der Ständerat, welche durch die Kommission zusätzlich insofern verdeutlicht worden sei, als dass ausschliesslich die "Bedürfnisse der Bahnkunden" gemeint seien (AB 1998 S 283). Die Auffassung im Nationalrat ging jedoch offenbar mehrheitlich in die Richtung einer Liberalisierung. Der Nationalrat schloss sich in der Folge dem Beschluss des Ständerats an, wobei wiederum wenig Klarheit darüber herrschte, was die Neuformulierung von Art. 39 EBG konkret für Änderungen nach sich ziehen sollte. Berichterstatter Hegetschweiler meinte zusammenfassend (AB 1998 N 612 f.): "Es geht beim Eisenbahngesetz (Entwurf A) in Artikel 39 Absatz 1 um die Nebenbetriebe. Unser Rat hat beschlossen, dass die Nebenbetriebe auf die Bedürfnisse der Kunden ausgerichtet sein müssen. Der Ständerat hat das etwas verschärft, indem er von "Bahnkunden‘ gesprochen hat. Der Bundesrat ist für die Fassung des Ständerates. Diese ist etwas einschränkender, obwohl davon ausgegangen werden kann, dass sich der Kunde nicht mit dem Billet als Bahnkunde ausweisen müsste. Die Einschränkung ist von der Angebotsseite her zu sehen: Verpflegungsbetriebe beispielsweise können eher als Bahnnebenbetriebe in diesem Sinne gelten als beispielsweise Kleidergeschäfte".