Citation: 2C_145/2018 E. 8.2.2

8.2.2. 8.2.2.1. Ebenfalls trifft die Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zu, dass das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG ein Strafrechtsverfahren darstelle. Das kartellrechtliche Verfahren ist ein Verwaltungsverfahren (BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268; 144 II 194 E. 4.4.2 S. 200; 142 II 268 E. 4.2.5.2 S. 274), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK gilt (BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268; 143 II 297 E. 9.1 S. 337; 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.). Insofern sind auch die von der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten strafprozessualen Grundsätze nicht relevant (vgl. BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268), worauf im Übrigen bereits die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat. 8.2.2.2. Vorliegend trifft auch nicht zu, dass die WEKO den strafprozessualen Grundsatz des "nemo tenetur" nicht beachtet hätte. Das Bundesgericht hat sich im Rahmen einer spielbankenrechtlichen Sanktion ausführlich mit dieser Thematik auseinandergesetzt (BGE 140 II 384 E. 3 S. 388 ff.). Die dort angestellten Überlegungen gelten auch im vorliegenden Zusammenhang, hat jener Entscheid doch für die strafrechtsähnlichen Sanktionen auf die früher gemachten Ausführungen des Bundesgerichts zum Kartellrecht Bezug genommen (BGE 139 I 72 E. 2 und 4 S. S. 78 ff. bzw. 80 ff.). Das Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, dass auch nach dem EGMR die Verpflichtung, eine Tatsache bekannt zu geben, nicht immer bereits eine unzulässige Selbstanschuldigung bedeute. Zur Beurteilung der Frage, ob das Recht, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt ist, stellt der EGMR auf die Natur und den Grad des angewandten Zwangs zur Erlangung des Beweismittels, die Verteidigungsmöglichkeiten sowie den Gebrauch des Beweismaterials ab (BGE 140 II 384 E. 3.3.3 S. 391 f. m.H.). Zudem ist zu beachten, dass der nemo-tenetur-Grundsatz bei juristischen Personen im Vergleich mit natürlichen Personen differenziert zu betrachten ist. Bildet dieser Grundsatz bei natürlichen Personen auch einen Ausfluss aus der Menschenwürde, fehlt dieser Aspekt bei gesetzlichen Mitwirkungspflichten von juristischen Personen (BGE 140 II 383 E. 3.3.4 S. 393 m.w.H.). Zudem gelten die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht absolut (statt vieler Urteil Al-Dulimi gegen Schweiz vom 26. November 2013 [Nr. 5809/08] § 124). Das Verfahrensrecht dient dazu, auf eine faire Weise die Realisierung des materiellen Rechts zu ermöglichen. Es verstiesse gegen das Gebot der praktischen Konkordanz von Verfassungsinteressen (BGE 140 II 384 E. 3.3.5 S. 394), das Anliegen des Schutzes der Verfahrensparteien zu verabsolutieren, wie die Beschwerdegegnerin dies tut, und dafür das ebenfalls verfassungsrechtliche Anliegen der Wirksamkeit des materiellen Rechts (vgl. Art. 170 BV) zu vereiteln. Entscheidend ist, dass keine "improper compulsion" ausgeübt wird (BGE 140 II 384 E. 3.3.5 S. 394). Dabei ist ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen anzustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen, was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendbaren nemo-tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt bzw. gebietet (juristische oder natürliche Person, Auskunftspflicht über Sachverhaltselemente oder implizite Schuldanerkennung, Qualität der Sanktion bei Vereitelung der Mitwirkungspflicht usw. [BGE 140 II 384 E. 3.3.5 S. 394]). Vorliegend geht es weder um ein Geständnis noch um eine Aussage als Zeuge gegen sich selber i.S.v. Art. 14 Abs. 3 lit. g. UNO-Pakt II (SR 0.103.2), sondern lediglich darum, dass ein Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die gesetzliche Mitwirkungspflicht nach Art. 40 KG angehalten wurde, über den Sachverhalt Auskunft zu geben, um zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin gesetzeskonform ist. Die Beschwerdegegnerin legt nicht dar, dass und inwiefern Beweismittel vorliegend unter einer "improper compulsion" erhoben worden wären.