Citation: 6P.103/2006 06.09.2006 E. 4

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid verletze verschiedene verfassungsrechtliche Grundsätze und verfassungsmässige Rechte, nämlich den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), die Maxime "in dubio pro reo" (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie die Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Zur Begründung macht sie in ihrer umfangreichen, rund 60 Seiten umfassenden Beschwerdeschrift im Wesentlichen geltend, dass verschiedene tatsächliche Feststellungen des Einzelrichters insbesondere betreffend die Teilnahme an den Gewinnspielen durch Einsendung einer Postkarte willkürlich seien (Beschwerde S. 12 ff., 17 ff., 27 ff.) und dass der angefochtene Entscheid betreffend die Teilnahme an den Gewinnspielen über Internet und WAP (Wireless Application Protocol) auf willkürlichen Feststellungen und auf blossen Mutmassungen über die Verbreitungsgrade dieser technischen Mittel namentlich beim massgebenden Zielpublikum beruhe (Beschwerde S. 15 ff., 31 ff.). Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der Lotteriegesetzgebung. Rechtlich massgebend sei allein, ob eine chancengleiche Teilnahmemöglichkeit ohne Leistung eines Einsatzes bestehe; unerheblich sei, ob diese Möglichkeit tatsächlich auch genutzt werde (Beschwerde S. 31). Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, es gebe gute Gründe für die Annahme, dass das fragliche TV-Gewinnspiel gemäss dem neuen Konzept lotterierechtlich nicht zu beanstanden sei. Zur Begründung beruft sie sich unter anderem auf ein diesbezügliches Schreiben der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich vom 18. Juli 2005 und auf eine Einstellungsverfügung der (damaligen) Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5. Oktober 2001 in einem ihres Erachtens vergleichbaren Fall. Diese seien vom Einzelrichter aus unhaltbaren Gründen nicht zu ihren Gunsten berücksichtigt worden (Beschwerde S. 35 ff.). Nach der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das Lotteriemerkmal des Zufalls vorliegend nicht gegeben, weil die an den TV-Gewinnspielen gestellten Fragen aufgrund von Wissen, Beobachtungsgabe und Geschicklichkeit beantwortet werden konnten (Beschwerde S. 44 ff.). Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil der Einzelrichter sich mit ihrem Eventualantrag, jedenfalls sei ein geringerer Betrag zu beschlagnahmen, überhaupt nicht auseinander gesetzt habe (Beschwerde S. 49 ff.). Durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten in einem zu hohen Betrag seien der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und die Eigentumsgarantie verletzt worden (Beschwerde S. 55 ff., 59 ff.). 4.2 Gemäss § 96 Abs. 1 StPO/ZH kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Einziehung in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Diese Anordnung wird gemäss § 98 Abs. 1 Ziff. 2 StPO/ZH bei Gegenständen und Vermögenswerten, die im Hinblick auf ihre Einziehung beschlagnahmt wurden, aufgehoben, wenn sich ergibt, dass die Voraussetzungen dieser Massnahme fehlen. Im Übrigen wird nach § 98 Abs. 2 StPO/ZH über beschlagnahmte Gegenstände bei Abschluss des Verfahrens gemäss §§ 106 ff. StPO/ZH entschieden. Wird das Verfahren, in welchem eine Beschlagnahme gemäss § 96 StPO/ZH erfolgte, durch Urteil oder Beschluss eines Gerichts oder durch Strafbefehl bzw. Bussenverfügung einer Untersuchungs- oder Verwaltungsbehörde abgeschlossen, so befindet die betreffende Behörde darüber, ob die sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte freizugeben oder einzuziehen sind (§ 106 Abs. 1 Satz 1 StPO/ZH). Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind. Gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV sind als lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt. Die Durchführung einer lotterieähnlichen Unternehmung ist strafbar (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 Abs. 2 LG). 4.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der sog. Anbieteranteil, der in der Gebühr für die Benützung einer Mehrwertdienstnummer etwa zwecks Teilnahme an einem Wettbewerb enthalten ist, ein Einsatz im lotterierechtlichen Sinne (BGE 123 IV 175 E. 2a; 125 IV 213 E. 1b/bb). Ein Wettbewerb ist indessen keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn daran auch ohne Leistung eines Einsatzes teilgenommen werden kann. Voraussetzung ist allerdings, dass der Wettbewerb gemäss seiner Ankündigung unmissverständlich als Veranstaltung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (BGE 125 IV 213 E. 1c; 132 II 240 E. 3.1.2). Erforderlich ist mithin, dass gemäss klarer Ankündigung nach den Spielregeln jede Wettbewerbsfrage von sämtlichen Teilnehmern wahlweise sowohl durch Benützung einer Mehrwertdienstnummer als auch auf andere Weise - etwa durch Einsenden einer Postkarte oder durch Benützung einer gewöhnlichen Telefonnummer ohne sog. Anbieteranteil - mit den gleichen Gewinnaussichten beantwortet werden kann. 4.4 An den TV-Gewinnspielen, die live ausgestrahlt wurden, konnte durch Benützung einer eingeblendeten Mehrwertdienstnummer (zum Preis von Fr. 1.50 pro Anruf) teilgenommen werden. An den Gewinnspielen konnte man sich aber auch ohne Leistung eines Einsatzes im lotterierechtlichen Sinne beteiligen, nämlich unter anderem durch Einsenden einer Postkarte. 4.4.1 Zu Beginn und am Ende eines TV-Gewinnspiels wurden kurz die Fragen präsentiert, die Gegenstand des TV-Gewinnspiels vier Tage später sein sollten. Jede Frage war mit einer bestimmten Nummer versehen. Durch Einsenden einer Postkarte konnte man sich zur Beantwortung einer bestimmten Frage anmelden. Im TV-Gewinnspiel vier Tage später wurden nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Einsender von Postkarten zurückgerufen, womit sie die Gelegenheit erhielten, die Frage, zu deren Beantwortung sie sich angemeldet hatten, zu beantworten. Diese Fragen konnten auch durch nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Benützer der eingeblendeten Mehrwertdienstnummer beantwortet werden. 4.4.2 Damit sind indessen die Voraussetzungen, unter welchen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine lotterieähnliche Unternehmung zu verneinen ist, nach der jedenfalls im Ergebnis zutreffenden Auffassung des Einzelrichters nicht erfüllt. Der Postkarten-Teilnehmer kannte im Zeitpunkt der Einsendung der Postkarte, mit der er sich zur Teilnahme anmeldete, zwar die Frage, aber im Unterschied zum Benützer der eingeblendeten Mehrwertdienstnummer nicht auch den für deren richtige Beantwortung in Aussicht stehenden Gewinn. Zudem konnte sich der Benützer der Mehrwertdienstnummer unter Umständen erst zur Teilnahme entschliessen, nachdem er verschiedene falsche Antworten anderer Teilnehmer gehört hatte und gerade dadurch auf die seines Erachtens richtige Antwort gekommen war. Der Postkarten-Teilnehmer kannte aber im massgebenden Zeitpunkt, als er sich durch Einsenden einer Postkarte zur Beantwortung einer bestimmten Frage anmeldete, allfällige falsche Antworten anderer Teilnehmer noch nicht. Zwar konnte auch der Postkarten-Teilnehmer allfällige falsche Antworten anderer Spieler, die allenfalls vor ihm zum Zuge kamen, noch berücksichtigen; doch konnte er im Unterschied zum Benützer der Mehrwertdienstnummer keinerlei Einfluss darauf nehmen, in welchem Zeitpunkt innerhalb der Live-Sendung er allenfalls angerufen wurde und die Frage beantworten musste. Ausserdem konnte der Postkarten-Teilnehmer im Unterschied zum Benützer der Mehrwertdienstnummer nur allenfalls die Fragen beantworten, zu deren Beantwortung er sich zuvor angemeldet hatte. Aus diesen Gründen hatten die Einsender von Postkarten nicht die gleichen Gewinnaussichten wie die Benützer der Mehrwertdienstnummer. 4.5 Am TV-Gewinnspiel konnte allerdings noch auf andere Weise ohne Leistung eines Einsatzes im lotterierechtlichen Sinne teilgenommen werden, nämlich über Internet sowie über WAP. 4.5.1 Nach der Auffassung des Einzelrichters ist die Möglichkeit der Teilnahme via Internet der Teilnahme über eine kostenpflichtige Mehrwertdienstnummer nicht gleichwertig. Dies gelte insbesondere auch deshalb, weil die Haushaltabdeckung mit Internet zurzeit - gemäss den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin - lediglich 65 % betrage und somit rund ein Drittel der Haushalte allein aufgrund des Fehlens der technischen Infrastruktur diese Teilnahmemöglichkeit gar nicht wahrnehmen könne. Gemäss den weiteren Ausführungen des Einzelrichters ist wohl auch die WAP-Teilnahmemöglichkeit nicht als gleichwertig zu erachten. Zwar betrage offenbar - ebenfalls gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin - die Haushaltabdeckung mit Mobiltelefonen rund 90 %, wobei davon wiederum 90 % die Möglichkeit hätten, WAP-Dienste zu nutzen. Die Nutzung dieses Dienstes sei aber wohl vielen Personen gar nicht vertraut beziehungsweise ohne spezielle Konfiguration des Geräts nicht möglich, und das ganze Prozedere sei mit erheblich mehr Umtrieben verbunden als die Benützung einer Mehrwertdienstnummer. Die Möglichkeit der Teilnahme via WAP sei also vorliegend wohl vor allem geschaffen worden, um die Bestimmungen der Lotteriegesetzgebung aushebeln zu können (angefochtener Entscheid S. 7 f.). 4.5.2 Mit diesen Argumenten kann die erforderliche Gleichheit der Gewinnaussichten indessen nicht verneint werden. Ein Wettbewerb ist gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV eine lotterieähnliche Unternehmung, wenn daran "nur nach Leistung eines Einsatzes ... teilgenommen werden kann". Ein Wettbewerb ist mithin keine lotterieähnliche Unternehmung, wenn daran auch ohne Leistung eines Einsatzes teilgenommen werden kann. Entscheidend ist dabei allein, dass nach den Bedingungen des Veranstalters eine solche Teilnahmemöglichkeit mit gleichen Gewinnaussichten für alle Interessenten besteht. Nicht erforderlich ist, dass alle Interessenten auch tatsächlich über die hiefür erforderlichen Mittel verfügen. Wenn an den TV-Gewinnspielen gemäss den Bedingungen des Veranstalters auch über Internet und/oder über WAP mit den gleichen Gewinnaussichten wie durch Benützung der Mehrwertdienstnummer teilgenommen werden kann, dann liegt keine lotterieähnliche Unternehmung vor. In Anbetracht der Verbreitung von Internet und WAP in der heutigen Zeit kann die Ermöglichung der Teilnahme an den Gewinnspielen auf diesen Wegen nicht gleichsam als blosse Alibi-Übung zur "Umgehung" von Art. 43 Ziff. 2 LV bzw. der diesbezüglichen Rechtsprechung angesehen werden. Dass die Teilnahme über Internet bzw. WAP allenfalls komplizierter und weniger bequem ist als die Teilnahme unter Benützung einer Mehrwertdienstnummer und die erstgenannten Mittel daher, womit die Veranstalterin wohl rechnet, relativ selten genutzt werden, ist unerheblich (vgl. BGE 125 IV 213 E. 2a S. 218, E. 2d S. 221). 4.5.3 Dem angefochtenen Entscheid und der erstinstanzlichen Verfügung kann nicht entnommen werden, wie sich die Teilnahme an den TV-Gewinnspielen über Internet beziehungsweise über WAP konkret genau abspielte und in welcher Weise auf diese Teilnahmemöglichkeiten hingewiesen wurde. Daher kann das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht darüber entscheiden, ob sich die nach der Rechtsprechung erforderliche Gleichheit der Gewinnaussichten allenfalls aus andern Gründen als den im angefochtenen Entscheid genannten verneinen liesse, etwa deshalb, weil auf die Möglichkeit einer chancengleichen Teilnahme am Spiel über Internet beziehungsweise WAP nicht deutlich genug hingewiesen wurde und daher diese Teilnahmemöglichkeiten potenziellen Interessenten nicht hinreichend bewusst waren. Jedenfalls kann das Fehlen der erforderlichen Gleichheit der Gewinnaussichten und damit der dringende Verdacht einer Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht mit dem Argument begründet werden, dass Internet und WAP weniger verbreitet sind als das Telefon beziehungsweise die Benützung der erstgenannten Mittel komplizierter ist als der Gebrauch des Telefons. Weder das eine noch das andere ist relevant. 4.5.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.