Citation: 4A_275/2020 E. 3.5

3.5. In Bezug auf das Recht zur Ersatzvornahme fasst die Beschwerdeführerin zwar zusammen, was sie als Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid vorgebracht haben will. Es fehlt aber wiederum an einer präzisen Angabe, wo die entsprechenden Ausführungen gemacht wurden. In der Sache macht sie geltend, sie habe sich sehr wohl zu den Voraussetzungen für eine gültige Ersatzvornahme geäussert, und zwar indem sie dargelegt habe, dass deren Vorliegen im konkreten Fall nicht notwendig gewesen sei. Denn die Beschwerdegegnerin sei zur Wartung des IT-Systems verpflichtet und diese Verpflichtung müsse bereits vor dem Vorliegen von konkreten Mängeln befolgt werden. Indem die Beschwerdegegnerin dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, habe sich die Beschwerdeführerin gezwungen gesehen, dies selbst zu tun. Damit habe sie ausreichend dargelegt, weshalb die formellen Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme im konkreten Fall nicht hätten gegeben sein müssen. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Zwar kann eine Pflicht zur Wartung bestehen, auch wenn noch keine Mängel am System entstanden sind. Wurde die Wartung vertraglich zugesichert, kann mithin die fehlende Wartung für sich alleine schon einen Mangel darstellen. Allein aus dem Auftreten von Mängeln kann indessen weder zwingend auf eine mangelhafte Wartung geschlossen werden, noch darauf, dass die formellen Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Ersatzvornahme nicht eingehalten werden müssten. Treten konkrete Mängel auf, ist es unter dem Gesichtspunkt der Schadenminderungspflicht unter Umständen zwar geboten, direkt für die Schadensbehebung besorgt zu sein. So verhält es sich namentlich, wenn bei Beachtung der formellen Anforderungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit dem Eintritt eines höheren Schadens zu rechnen ist, oder die Beachtung der Anforderungen von Vornherein als sinnlos erscheint, weil ausgeschlossen werden kann, dass die Verpflichtete aufgrund einer Mahnung tätig würde. Auch ist denkbar, dass die Parteien vertraglich das Recht auf Ersatzvornahme zu Gunsten der Pächterin (Art. 288 Abs. 2 OR) vom Gesetz abweichend regeln. Mit ihren Ausführungen vor Bundesgericht zeigt die Beschwerdeführerin aber nicht rechtsgenüglich auf, dass sie im kantonalen Verfahren Derartiges rechtzeitig hinreichend substanziiert behauptet hätte. Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin als unzulänglich erachtete.