Citation: 4C.17/2003 28.01.2004 E. 3.2

3.2.1 Wie erwähnt hat die Vorinstanz die zwischen den Klägern und der A.________ AG abgeschlossene "Reservationsvereinbarung" als Mäklervertrag qualifiziert, während der Beklagte vom Vorliegen eines einfachen Auftrages ausgeht. Gemäss Art. 412 Abs. 1 OR erhält der Mäkler durch den Mäklervertrag den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Charakteristisch für den Mäklervertrag ist die Entgeltlichkeit. Zwar ist durchaus denkbar, dass die Vermittlungsdienste auch unentgeltlich geleistet werden. Ein unentgeltlicher Vermittlungsauftrag kann jedoch nicht als Mäklervertrag qualifiziert werden, sondern hat als einfacher Auftrag zu gelten (Georg Gautschi, Berner Kommentar, Bern 1964, N. 2a zu Art. 412 OR; Caterina Amman, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2003, N. 2 zu Art. 412 OR). 3.2.2 Im vorliegenden Fall hat sich die A.________ AG als Promotorin verpflichtet, für die Kläger tätig zu werden. Zutreffend hält das Obergericht unter Hinweis auf die "Reservationsvereinbarung" fest, dass die A.________ AG die Verpflichtung eingegangen sei, den Klägern die Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrages bezüglich eines noch zu parzellierenden Grundstückes mit dem Grundeigentümer und zum Abschluss eines Werkvertrages mit einem noch zu bestimmenden Unternehmer nachzuweisen. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, dass der A.________ AG für ihr Tätigwerden eine Vergütung in Aussicht gestellt wurde. Das Obergericht sieht die für die Annahme eines Mäklervertrages erforderliche Entgeltlichkeit jedoch darin, dass die "Reservationsanzahlung" von Fr. 25'000.-- an den Werklohn des - noch zu bestimmenden - Generalunternehmers anzurechnen sei und die A.________ AG für ihre Bemühungen somit von dritter Seite entschädigt werde. Diese Annahme ist aus verschiedenen Gründen nicht überzeugend. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der "Reservationsvereinbarung" auf jeden Fall kein Hinweis auf eine Vergütung für die Vermittlung eines Kaufvertrages bezüglich des noch zu parzellierenden Grundstückes entnommen werden kann. Auch das Obergericht vermochte diesbezüglich keine Vergütung namhaft zu machen. Im Zusammenhang mit der Vermittlung des Kaufvertrages fällt somit die Annahme eines Mäklervertrages mangels Entgeltlichkeit prinzipiell ausser Betracht. Nicht anders verhält es sich im Zusammenhang mit der Vermittlung eines Werkvertrages. Diesbezüglich kann der Auffassung des Obergerichtes nicht gefolgt werden, dass von Entgeltlichkeit auszugehen sei, weil die Vergütung von einem Dritten geleistet werde. Ein Mäklervertrag liegt nämlich nur dann vor, wenn der Auftraggeber - und nicht ein Dritter - in seiner Eigenschaft als Vertragspartner des Mäklers die Vergütung leistet. Eine allfällige Leistung eines Dritten - im vorliegenden Fall wohl der noch zu bestimmende Generalunternehmer - ist keine Gegenleistung für die Vermittlungstätigkeit im Rahmen des Mäklervertrags, sondern fände ihren Rechtsgrund in einem anderen Rechtsverhältnis. 3.2.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der "Reservationsvereinbarung" keine Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass sich die Kläger verpflichtet hätten, der A.________ AG für ihre Vermittlertätigkeit eine Vergütung im Sinn von Art. 412 OR auszurichten. Das Rechtsverhältnis ist daher nicht als Mäklervertrag, sondern als - unentgeltlicher - einfacher Auftrag zu qualifizieren.