Citation: 2A.556/2002 26.09.2003 E. 8

Les demandes en paiement que les intéressés ont déposées le 27 avril 2001 se fondaient essentiellement sur le fait que les infirmiers se voyaient attribuer 118 points dans le système d'évaluation des fonctions publiques du canton de Genève et étaient ainsi colloqués dans les classes 12 à 13 de l'échelle des traitements alors que les gendarmes qui obtenaient 103 points étaient colloqué dans les classes 12 à 14, les sous-brigadiers qui obtenaient 116 points entre les classes 15 et 16 et les brigadiers qui obtenaient 121 points en classe 16. Les recourants y voyaient une discrimination indirecte au sens de l'art. 3 LEg. Ils invoquaient la prétendue admission de leur discrimination par le Conseil d'Etat et critiquaient la politique salariale du canton de Genève ainsi que le système d'évaluation des fonctions en vigueur dans ce canton. Dans la présente procédure, les recourants considèrent que le Tribunal administratif disposait d'éléments suffisants pour constater la vraisemblance de la discrimination entre femmes et hommes dans la fonction publique genevoise. Ils lui reprochent donc d'avoir violé l'art. 6 LEg et le principe de l'interdiction de l'arbitraire en rendant l'arrêt attaqué. Ils reprennent les arguments sur lesquels reposaient leurs demandes en paiement du 27 avril 2001. Ils font aussi valoir la nouvelle classification dont ils bénéficient depuis le 1er janvier 2002. Dans le présent recours de droit administratif, le grief d'arbitraire se confond avec celui de violation de l'art. 6 LEg. Il convient donc d'examiner si, devant l'autorité intimée, les recourants ont rendu vraisemblable qu'ils subissaient une discrimination liée au sexe, au sens de la loi sur l'égalité. 8.1 Les recourants ont prétendu devant l'autorité intimée que le Conseil d'Etat avait admis l'existence d'une discrimination liée au sexe, dont ils auraient été victimes. Ils invoquaient des lettres que le Département, engageant sur ce point le Conseil d'Etat, avait envoyées à l'Association les 27 octobre et 23 décembre 1998 ainsi que le 1er avril 1999 et qui concernaient en particulier l'évaluation générale des fonctions de l'administration cantonale genevoise. Dans sa lettre du 27 octobre 1998, le Département déclarait que le système d'évaluation des fonctions en usage dans le canton de Genève n'était pas critiquable en ce qui concernait l'égalité de traitement entre homme et femme. Il soulignait que les traitements respectifs que touchaient les infirmiers et les gendarmes relevaient de lois différentes et que la différence de salaire évoquée résultait de la politique salariale adoptée par le canton de Genève. Au demeurant, il indiquait avoir demandé une expertise portant sur la méthode d'évaluation utilisée pour s'assurer qu'il n'existait pas de discrimination en raison du sexe. Dans sa lettre du 23 décembre 1998, le Département affirmait que sa lettre du 27 octobre 1998 reflétait des décisions prises par le Conseil d'Etat et il donnait quelques précisions sur l'expertise concernant le système d'évaluation et de classification des fonctions de l'administration cantonale genevoise. Dans sa lettre du 1er avril 1999, le Département communiquait un certain nombre d'éléments contenus dans l'expertise susmentionnée, en relevant les points positifs ainsi que les éventuels risques d'évaluation discriminante. Il annonçait en outre que les résultats et les propositions contenus dans cette expertise seraient abordés dans le cadre des travaux du Conseil d'Etat. On ne saurait suivre les recourants quand ils déduisent de ces courriers que le Conseil d'Etat a constaté qu'ils subissaient une discrimination liée au sexe. 8.2 L'essentiel de l'argumentation que les recourants ont développée devant le Tribunal administratif, et qu'ils reprennent dans la présente procédure, repose sur la comparaison qu'ils ont établie entre leur fonction et celle de gendarme. Les infirmiers qui exercent une profession typiquement féminine, se voient attribuer un nombre plus élevé de points, selon l'évaluation de leur fonction, que les gendarmes qui exercent une profession typiquement masculine; or, les premiers sont colloqués dans une classe de traitement légèrement inférieure à celle des seconds: classes 12 à 13 pour les infirmiers et classes 12 à 14 pour les gendarmes. Il ressort cependant de la jurisprudence rappelée ci-dessus que la différence de rémunération entre ces deux fonctions ne rend pas encore vraisemblable une discrimination fondée sur le sexe. Pour cela, il faudrait que les cahiers des charges des infirmiers et des gendarmes soient comparables, mais les interventions que les infirmiers effectuent dans le domaine sanitaire, généralement en milieu hospitalier, se différencient nettement des actions que les gendarmes mènent dans le domaine sécuritaire, souvent sur le terrain. Il faudrait également que les infirmiers et les gendarmes aient une position semblable, mais la perception que la société a des infirmiers est très différente de celle qu'elle a des gendarmes. Ainsi, même si l'on peut trouver quelques analogies entre ces deux fonctions, comme les intéressés l'ont relevé (professions à risques et ayant un caractère social, dont l'exercice s'effectue en équipe de façon à assurer une permanence), elles sont minimes par rapport aux différences les séparant. L'exercice de la profession de gendarme est par exemple souvent lié à des dangers personnels considérables (interventions contre des criminels violents, dans le trafic routier, lors de manifestations et de réunions). Il est difficile de comparer ces dangers au risque latent de contagion auquel les infirmiers sont exposés par le contact avec des malades. Par ailleurs, dans la mesure où les recourants se plaignent de ne pas être colloqués en classe 16 de l'échelle des traitements, comme les brigadiers, il y a lieu de rappeler qu'un gendarme ne peut parvenir à cette fonction qu'au bout de vingt-deux ou vingt-cinq ans de service dans la gendarmerie. Ainsi, en colloquant les brigadiers de gendarmerie en classe 16, le Conseil d'Etat a pris en considération certains facteurs objectifs tels que l'âge et l'expérience. Vu ce qui précède, les intéressés n'ont pas rendu vraisemblable qu'ils subissaient une discrimination liée au sexe en comparant leur situation à celle des gendarmes, d'autant plus que ces derniers constituent une exception au sein des fonctions de l'administration cantonale genevoise, dans la mesure où ils sont soumis à une législation particulière. Au demeurant, les recourants auraient également dû comparer leur condition avec celle d'autres catégories de fonctionnaires de l'administration cantonale genevoise, conformément à la jurisprudence (ATF 125 II 385 consid. 5e p 392). 8.3 Afin de rendre vraisemblable qu'ils subissaient une discrimination liée au sexe, les recourants ont attaqué, devant l'autorité intimée, le système d'évaluation des fonctions de l'administration cantonale genevoise, en se fondant sur l'expertise réalisée en 1999. Ils ont fait valoir que la méthode utilisée était potentiellement discriminatoire. Ils ont critiqué en particulier le nombre insuffisant de critères choisis, le nombre trop important de niveaux d'évaluation des critères et le choix de certains critères. L'expertise susmentionnée, qui porte sur le système d'évaluation et de classification de toutes les fonctions de l'administration cantonale genevoise - à l'exception, semble-t-il, des fonctions de l'enseignement (cf. l'expertise, p. 3) -, a analysé la procédure d'évaluation de ces fonctions, les critères d'évaluation et leur pondération. Elle a constaté que la procédure d'évaluation de ces fonctions associée à leur système d'évaluation pouvait être qualifiée de bonne notamment en comparaison des procédures existant dans d'autres organisations publiques et privées (cf. l'expertise, p. 5 et 9). Elle a qualifié cette procédure de précise, structurée, systématique, fiable et peu discriminante sur la base du sexe (cf. l'expertise, p. 9). L'expertise de 1999 a considéré que le système genevois utilisait trop peu de critères de classification (cinq alors que le nombre idéal se situerait entre dix et vingt-cinq) (cf. l'expertise p. 11/12). En outre, elle a critiqué le nombre élevé de niveaux, à l'intérieur de ces critères dont, au demeurant, le choix serait contestable (cf. l'expertise, p. 16). Elle a estimé que les critères et les niveaux du système genevois présentaient des risques de discrimination liée au sexe (cf. l'expertise, p. 30). Cette critique, qui ne pouvait pas être adressée à la méthode de pondération des critères (cf. l'expertise, p. 32), était aussi valable pour la corrélation des critères (cf. l'expertise, p. 35). Enfin, elle a constaté que le système d'évaluation des fonctions en cause n'était pas exempt d'aspect discriminant sur le plan du sexe (cf. l'expertise, p. 38/39). Pour terminer, l'expertise précitée a émis des recommandations qui vont bien au-delà du problème de discrimination liée au sexe (cf. l'expertise, p. 40/41). En réalité, l'expertise de 1999 a simplement relevé certains éléments du système d'évaluation des fonctions de l'administration cantonale genevoise qui laissent planer un doute sur le respect du principe de l'égalité homme/femme, dans les deux sens. Il est regrettable qu'elle se soit attachée à la seule comparaison des situations des infirmiers et des gendarmes et n'ait pas apporté d'éléments intéressants quant à la classification des infirmiers par rapport à l'ensemble, ou du moins à différentes catégories, des fonctionnaires de l'administration cantonale genevoise. Il est également fâcheux qu'elle se soit abstenue de donner des exemples concrets permettant de constater la réalité des risques qu'elle évoque. Elle présente donc un intérêt limité en l'espèce. Au surplus, c'est avec prudence qu'il convient de la prendre en compte. Elle manque parfois de crédibilité, notamment quand elle classe des fonctions de juristes dans la catégorie de fonctions dites féminines (cf. l'expertise, p. 25 et 28) ou quand elle considère que l'attention ainsi que la concentration sont des facteurs favorisant davantage les femmes que les hommes (cf. l'expertise, p. 30). On relèvera que, sur ce dernier point, le Tribunal fédéral a émis récemment un autre avis en déclarant que les caractères spécifiques à un sexe étaient par exemple la taille ou la force mais pas l'intelligence, ni les facultés mentales ou psychiques, ni l'entregent (cf. l'arrêt 2A.253/2001 du 8 octobre 2002, consid. 5.2). On ne saurait donc admettre la vraisemblance d'une violation de la loi sur l'égalité, en se fondant sur l'expertise de 1999. 8.4 Il ressort de ce qui précède que, durant la procédure cantonale - de même d'ailleurs que dans la présente procédure -, les recourants n'ont pas rendu vraisemblable qu'ils subissaient une discrimination liée au sexe. Ils se sont contentés de comparer leur situation à celle des gendarmes, sans même établir pourquoi ils devaient être payés comme un brigadier avec vingt-deux ou vingt-cinq ans de service. Ils n'ont pas non plus donné d'exemples des discriminations évoquées en théorie dans l'expertise précitée de 1999. Par conséquent, ils n'ont pas satisfait aux exigences de l'art. 6 LEg. Dès lors, en rendant l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif n'a pas violé cette disposition. Au demeurant, le fait que les recourants bénéficient d'une collocation plus favorable depuis le 1er janvier 2002 ne signifie pas qu'ils subissaient jusque-là une discrimination liée au sexe. En effet, leur reclassification intervient dans un processus qui s'étend à toute la fonction publique du canton de Genève. La fonction d'infirmier avait été retenue comme fonction-clé lors de la mise en oeuvre de la méthode d'évaluation des fonctions de l'administration cantonale genevoise et elle avait donc servi de référence pour la cotation d'autres fonctions de l'administration cantonale genevoise. Le Conseil d'Etat a commencé par elle vraisemblablement à la fois parce que l'Association demandait depuis longtemps une réévaluation de la fonction d'infirmier et parce qu'il s'agit d'une fonction-clé. Il a tenu compte à cet égard de l'évolution de la profession d'infirmier. En effet, au début du vingtième siècle, les professions soignantes étaient empreintes de motivations religieuses; puis la formation pratique a évolué pour déboucher sur des professions véritablement techniques (cf. Johannes Flury, Professions du domaine de la santé, in Système de santé suisse 2001/2002, Soleure 2001, p. 190 ss). Ainsi, le 21 novembre 2001, le Conseil d'Etat a non seulement colloqué les infirmiers diplômés et les sages-femmes diplômées en classe maximale 15 de l'échelle des traitements, mais aussi les infirmiers spécialisés en classe maximale 16, les infirmiers responsables 1 en classe maximale 17, les infirmiers responsables 2 en classe maximale 19 et les infirmiers spécialistes cliniques en classe maximale 19. Au demeurant, en colloquant les infirmiers diplômés en classe maximale 15, il a réservé les classes de traitement supérieures aux infirmiers bénéficiant d'une formation complémentaire ou chargés de responsabilités plus lourdes (cf. l'ATF 125 I 71 consid. 4c/bb p. 84). On peut d'ailleurs comparer cette situation à celle qui existe dans la gendarmerie genevoise où le gendarme de base est colloqué dans les classes 12 à 14 de l'échelle des traitements, alors que le brigadier, qui ne peut obtenir ce grade qu'après vingt-deux ou vingt-cinq années de service, est colloqué dans la seizième classe.