Citation: 4A_319/2017 E. A

Gestützt auf einen zwischen ihr und der B.________ AG (Unternehmerin, Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) abgeschlossenen Werkvertrag stellte die A.________ GmbH (Bestellerin, Gesuchstellerin, Beschwerdeführerin) am 15. November 2012 dem Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Küssnacht ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung betreffend Mängel des Werks (Rechtsbegehren Ziff. 1). Sie beantragte zudem, der Gesuchsgegnerin sei Frist bis zum 31. März 2013, eventualiter bis zu einem vom Gericht vorgegebenen Termin, anzusetzen, um die vom Sachverständigen gemäss Rechtsbegehren 1 festgestellten Mängel nachzubessern, unter der Androhung, dass bei vollständig oder teilweise unbenutztem Ablauf der Frist dannzumal noch offene Nachbesserungsarbeiten auf Gefahr und Kosten der Gesuchsgegnerin einem Dritten übertragen werden (Ersatzvornahme) (Rechtsbegehren Ziff. 2). Der Einzelrichter eröffnete zwei separate Dossiers für das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung einerseits (ZES 2012 172a) und den sich auf Art. 366 Abs. 2 OR stützenden Antrag andererseits (ZES 2012 172b). Mit Verfügung vom 25. November 2016 schrieb er das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung ab (Dispositivziff. 1 lit. a). Auf das Gesuch um Fristansetzung für Nachbesserungsarbeiten trat er infolge fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht ein (Dispositivziff. 1 lit. b). Er bejahte grundsätzlich seine sachliche Zuständigkeit bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 366 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 248 und Art. 250 lit. b Ziff. 3 ZPO sowie § 31 Abs. 2 lit. d des Justizgesetzes des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 (JG; SRSZ 231.110). Er befand jedoch, die Gesuchstellerin werfe der Gesuchsgegnerin selber vor, die Baustelle im Jahr 2009 verlassen zu haben. Zudem habe die Gesuchsgegnerin unter Berufung auf ein Schreiben der Gesuchstellerin vom 18. August 2012 geltend gemacht, ihr sei das Werk spätestens an diesem Datum entzogen worden. Aus beidem ergebe sich, dass die Gesuchsgegnerin seit mehreren Jahren nicht mehr auf der Baustelle tätig gewesen sei. Deshalb seien die Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR nicht gegeben, da das Verfahren um Fristansetzung nicht "während der Ausführung des Werkes" eingeleitet worden sei. Die von der Gesuchstellerin gegen die Verfügung vom 25. November 2016 erhobene Berufung, mit welcher diese die kostenfällige Aufhebung von Dispositivziff. 1 lit. b der Verfügung vom 25. November 2016 verlangte, wies das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 10. Mai 2017 ab.