Citation: 5P.344/2005 23.12.2005 E. 1

3.3 La portée que la jurisprudence reconnaît à l'art. 839 al. 2 CC ôte également tout intérêt au recours dirigé contre le rejet partiel d'une demande d'inscription provisoire d'hypothèque légale, si la demande n'a pas été entièrement admise à titre superprovisionnel, puis l'inscription exécutée dans les trois mois fatidiques et maintenue au registre foncier jusqu'à la décision sur recours. En effet, le montant garanti par l'hypothèque doit être indiqué au registre foncier (cf. art. 794 CC et 22 al. 2 ORF; Arthur Homberger, Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 961 CC). Il ne saurait dès lors être augmenté plus de trois mois après l'achèvement des travaux (dans ce sens: Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, arrêt du 3 septembre 2002, publié in RJN 2002 p. 85, spéc. p. 86; Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2ème éd., Zurich 1982, n. 792 p. 230 et le même, rem. 2 ad DC 1996 p. 124 n. 257). L'augmentation hors délai du montant garanti irait à l'encontre du but de sécurité de l'état des gages poursuivi par l'art. 839 al. 2 CC. Il en résulte que le recours dirigé contre le rejet partiel d'une demande d'inscription provisoire n'est plus recevable après l'échéance du délai de l'art. 839 al. 2 CC, faute d'intérêt pratique et actuel, si le montant n'a pas été inscrit en totalité au registre foncier dans les trois mois dès l'achèvement des travaux ou si, l'ayant été à titre superprovisionnel, il a été réduit ensuite. 3.4 Vu la brièveté et l'effet péremptoire du délai de l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne peut être refusée que si l'existence du droit à l'inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement invraisemblable (ATF 86 I 265 consid. 3 p. 270). A moins que le droit à la constitution de l'hypothèque n'existe clairement pas, le juge qui en est requis doit ordonner l'inscription provisoire. S'il est saisi d'une requête de mesures d'extrême urgence et que l'échéance du délai soit imminente, il adressera sans plus attendre au conservateur une réquisition téléphonique ou électronique d'inscription, conformément à l'art. 13 al. 4 ORF. Si, par hypothèse, l'inscription provisoire lui est refusée d'emblée, l'entrepreneur doit faire parvenir à l'autorité de recours, dans le délai de l'art. 839 al. 2 CC si celui-ci expire avant le délai de recours, une requête de mesures provisionnelles et superprovisionnelles - fondée au Tribunal fédéral sur l'art. 94 OJ - tendant à faire ordonner au conservateur de procéder à l'inscription provisoire. En revanche, si l'inscription a été ordonnée et exécutée à titre superprovisionnel, mais que la décision de mesures provisionnelles en ordonne la radiation ou ordonne la réduction du montant garanti, l'entrepreneur doit faire parvenir à l'autorité de recours, avant l'exécution de l'ordonnance de mesures provisionnelles par le conservateur, une requête d'effet suspensif, dont l'admission obligera notamment le conservateur à maintenir au registre foncier l'inscription opérée en exécution de l'ordonnance de mesures superprovisionnelles. Il appartient d'abord à l'entrepreneur de veiller à ce que l'inscription voulue soit opérée et maintenue au registre foncier durant toute la procédure (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, op. cit., n. 754 p. 219). 3.5 La jurisprudence relative au délai de l'art. 839 al. 2 CC et à ses effets sur la recevabilité d'un recours de droit public a été critiquée par Jürg Schmid (remarque sur l'ATF 119 II 429 in RNRF 1995 p. 165) et par Sylvain Marchand (analyse critique de l'arrêt précité de la Cour de cassation civile du Tribunal cantonal neuchâtelois, in RJN 2002 p. 86 ss), qui reprochent tous deux à la cour de céans de méconnaître l'effet rétroactif des inscriptions faites sur le grand livre du registre foncier. Contrairement à ce que pensent ces auteurs, la cour de céans n'a pas dit, en rappelant à l'ATF 119 II 429 que l'inscription de l'hypothèque légale devait non seulement être requise mais encore être opérée au registre foncier dans le délai de l'art. 839 al. 2 CC, que l'inscription devait être portée au grand livre dans les trois mois dès l'achèvement des travaux. La cour de céans n'a jamais nié qu'en vertu de l'art. 972 al. 2 CC, qui fait remonter les effets de l'inscription sur le grand livre à la date où elle a été faite sur le journal, une hypothèque légale d'entrepreneur peut être inscrite au grand livre après l'échéance du délai de l'art. 839 al. 2 CC, avec effet à une date antérieure à cette échéance, si la réquisition d'inscription a été valablement portée au journal avant l'expiration du délai. Au surplus, on ne discerne pas comment, après cassation d'une décision de rejet et renvoi de la cause au juge qui l'avait rendue, une nouvelle décision de celui-ci pourrait, comme le soutient Marchand (op. cit., n. 27 p. 93), conduire à une inscription provisoire bénéficiant d'une date antérieure à l'échéance du délai de péremption lorsque celui-ci a expiré entre la décision initiale et son annulation par l'autorité de recours. En effet, si l'inscription provisoire ordonnée à titre superprovisionnel a été, après l'échéance du délai de l'art. 839 al. 2 CC, radiée ou modifiée (réduction du montant garanti) en exécution de l'ordonnance de mesures provisionnelles, une nouvelle décision provisionnelle ordonnant le rétablissement de l'inscription initiale donnerait lieu à une nouvelle réquisition d'inscription au registre foncier; or, on ne voit pas par quel biais cette nouvelle réquisition pourrait bénéficier d'une date antérieure à son inscription au journal, laquelle ne pourrait évidemment pas être antérieure à la date de la nouvelle décision et, partant, à l'échéance du délai de l'art. 839 al. 2 CC. Il s'ensuit que, passé le délai de l'art. 839 al. 2 CC, le recours de droit public contre le refus d'ordonner l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est irrecevable, faute d'intérêt actuel et pratique du recourant à l'annulation de cette décision, si l'inscription n'a pas été ordonnée et exécutée en temps utile à titre superprovisionnel, puis maintenue au registre foncier nonobstant le refus attaqué, par exemple en vertu d'une décision par laquelle le président de la cour de céans a, avant l'exécution de la décision attaquée par le conservateur, admis une requête d'effet suspensif de l'entrepreneur. 3.6 En l'espèce, le contrat d'entreprise générale de la recourante a été résilié par l'intimée le 19 novembre 2004. Par ordonnance d'urgence du 26 novembre 2004, le Président du Tribunal civil du district de la Sarine a enjoint le conservateur du registre foncier de procéder à l'inscription provisoire d'une hypothèque légale sur les parcelles de l'intimée, pour une somme de 13'961'929 fr. 55 avec intérêts à 5 % l'an dès le 24 novembre 2004. Il n'est pas contesté que cette décision a été exécutée avant le 19 février 2005, dernier jour du délai de l'art. 839 al. 2 CC. Cependant, par la décision attaquée, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a ordonné une modification de cette inscription en ce sens que le capital garanti par l'hypothèque était réduit à 531'555 fr. 40. Il est constant qu'après avoir laissé les choses en l'état quelque temps - qui aurait permis à la recourante d'obtenir une décision sur effet suspensif - le conservateur du registre foncier de la Sarine a, le 9 août 2005, exécuté cette décision. Depuis lors, le montant garanti indiqué au registre foncier est donc de 531'555 fr. 40 avec intérêts à 5 % l'an dès le 24 novembre 2004. Comme le délai péremptoire de l'art. 839 al. 2 CC est écoulé, la recourante ne pourrait pas faire augmenter ce montant, même si la cour de céans annulait la décision attaquée. Aussi le recours est-il irrecevable, faute de présenter un intérêt actuel et pratique pour son auteur.