Citation: 6P.70/2006 17.08.2006 E. 6

6.1 Zuletzt rügt der Beschwerdeführer, das Kassationsgericht hätte als rein kassatorische Instanz mit sehr beschränkter Kognition das obergerichtliche Urteil aufheben müssen, nachdem es zwei Belastungsindizien verworfen habe. Statt dessen habe es die Beweiswürdigung des Obergerichts ergänzt und eine eigene neue gesamthafte Würdigung vorgenommen. Dies zeige namentlich die Erwägung, wonach den blauen Augen des Beschwerdeführers grössere Bedeutung als erheblich belastendes Indiz zukomme. Das Kassationsgericht habe somit sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Obergerichts gesetzt und seine Kognition überschritten. In dieser willkürlichen Anwendung von kantonalem Prozessrecht liege zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit bzw. des fairen Verfahrens, weil es ihm selbst, dem Beschwerdeführer, verwehrt sei, sich gegen das obergerichtliche Ermessen zu wenden. Überdies sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da er sich zur neuen Würdigung der Indizien nicht habe äussern können. 6.2 Das Kassationsgericht hielt zur kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vorab fest, der Beschwerdeführer habe sich mit der zusammenfassenden Beweiswürdigung des Obergerichts bzw. der Erstinstanz nicht auseinandergesetzt. Seine Rügen vermöchten diesbezüglich einen Nichtigkeitsgrund nicht darzulegen, weshalb die Beschwerde schon aus diesem Grund abzuweisen sei. Alsdann ging es auf die vorgebrachten Rügen gleichwohl im Einzelnen ein, da die damit beanstandeten Feststellungen für das Obergericht immerhin in ergänzendem bzw. verstärkendem Masse belastende Indizien gewesen seien. Es erwog, dass zwei der drei gerügten Belastungsindizien entfielen und bei der Beweiswürdigung ausser Betracht fallen müssten. Hernach prüfte es, ob die obergerichtliche Beweiswürdigung und der daraus gezogene Schluss - die drei maskierten Täter, die ins Clublokal eindrangen, seien die Angeklagten Y.________, Z.________ und X.________ - auch nach dem Dahinfallen der beiden Belastungsindizien und unter Berücksichtigung sämtlicher verbleibender Indizien willkürlich sei. Das Kassationsgericht nahm dabei zu den einzelnen Indizien Stellung und hielt jeweils fest, die obergerichtliche Würdigung sei nicht zu beanstanden. Bezüglich der Aussage des Geschädigten, einer der maskierten Täter habe blaue Augen gehabt, wies es darauf hin, dass sich die Bewertung der Vorinstanzen als schwaches Indiz auf eine unbestimmte Anzahl von möglichen Tätern bezogen habe. Prüfe man indes, welche drei Personen aus dem Kreis der Tatbeteiligten diese Augenfarbe aufweise, gewinne die Aussage grössere Bedeutung als erheblich belastendes Indiz, wenn man sie in Bezug bringe zur Feststellung, dass der Beschwerdeführer als einziger der vier Beteiligten blaue Augen habe. Zusammenfassend kommt das Kassationsgericht zum Schluss, dass das obergerichtliche Beweisergebnis nicht willkürlich, sondern haltbar sei (angefochtener Entscheid, S. 19-23). 6.3 Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss §§ 428 ff. StPO/ZH ist ein unvollkommenes und ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem nur bestimmte Rechtsverletzungen gerügt werden können (§ 430 Abs. 1 Ziff. 1-6 StPO/ZH). Die Kognition der Kassationsinstanz ist auf die in der genannten Bestimmung aufgelisteten Nichtigkeitsgründe beschränkt. Sie prüft stets nur Gesetzes- bzw. Rechtsverletzungen. Hingegen überprüft sie die Würdigung der Beweise an sich nicht, es sei denn, diese stelle eine Rechtsverletzung dar (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996/1998, je N. 1 zu §§ 428 und 430 StPO/ZH). Auch bei einer behaupteten Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" prüft die Kassationsinstanz nicht frei, ob bei objektiver Betrachtung erhebliche oder unüberwindliche Zweifel am Tat- oder Schuldbeweis zurückbleiben, sondern allein, ob der Sachrichter das Vorhandensein solcher Zweifel ohne Willkür verneinen durfte (Donatsch/Schmid, a.a.O., N. 21 f. zu § 430 StPO/ZH). 6.4 Zunächst steht fest, dass das Kassationsgericht die obergerichtliche Beweiswürdigung in keiner Art und Weise ergänzt hat. Es schöpfte nicht frei aus den Akten, um selbst zu untersuchen, ob erhebliche oder unüberwindliche Zweifel am Schuldspruch verblieben. Vielmehr beschränkte es sich ausdrücklich auf die im Urteil des Obergerichts genanten Indizien und prüfte nur, ob dieses das ihm zustehende Ermessen in der Beweiswürdigung missbraucht hatte (angefochtener Entscheid, S. 20 ff.). Eine Überschreitung der Kognition liegt insoweit nicht vor. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich in einer wiederholten Kritik am Verweis im Sinne von § 161 GVG/ZH (vgl. oben E. 3), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden, wenn er rügt, das Kassationsgericht hätte das obergerichtliche Urteil bereits aufheben müssen, nachdem es zwei der belastenden Indizien als mit einem Nichtigkeitsgrund behaftet verworfen hatte. Er selbst brachte mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde nämlich vor, die obergerichtliche Schlussfolgerung sei in ihrer Gesamtheit nicht mehr haltbar (Akten KG, act. 1, Ziff. 24). Das Kassationsgericht war daher verpflichtet, seine Prüfung im Hinblick auf das Beweisergebnis als Ganzes fortzusetzen und durfte sich nicht einfach mit der Feststellung begnügen, zwei der gerügten Indizien hätten ausser Betracht zu fallen. Wäre eine weitere Prüfung unterblieben, würde sich gar die Frage stellen, ob darin nicht eine unzulässige Beschränkung der Kognition läge, die dem kantonalen Recht widerspricht. Der Beschwerdeführer selbst scheint jedenfalls dieser Ansicht zu sein, machte er vor Kassationsgericht doch geltend, auch im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde sei frei und umfassend zu untersuchen, ob die verbleibenden Indizien insgesamt ausreichten, um den Schuldspruch zu bestätigen (Akten KG, act. 1, Ziff. 24). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat das Kassationsgericht die obergerichtliche Beweiswürdigung auch nicht durch eine eigene, gesamthafte Würdigung ersetzt und dadurch Ermessen ausgeübt. Es überprüfte vielmehr, ob die obergerichtliche Schlussfolgerung vor dem Willkürverbot standhält. Bei dieser Prüfung untersuchte es die verbleibenden bzw. unangefochtenen Indizien auf Willkür hin und hielt jeweils im Einzelnen dazu fest, dass die Würdigung der Vorinstanzen nicht zu beanstanden ist. Von einer neuen, abweichenden Gesamtwürdigung durch das Kassationsgericht kann daher nicht die Rede sein. Nichts anderes ergibt sich aus dem Hinweis bezüglich der blauen Augen des Beschwerdeführers als Belastungsindiz. Damit wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass hinsichtlich dieses einen, für sich allein nicht ausschlaggebenden Indizes auch eine stärkere Gewichtung vertretbar gewesen wäre. Wie aus dem Ergebnis der Willkürprüfung jedoch hervorgeht, hat das Kassationsgericht daraus nichts abgeleitet. Es betonte vielmehr, dass die Schlussfolgerung des Obergerichts angesichts der unbestrittenen Ausgangslage und der verbleibenden Indizien haltbar ist. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich somit nichts entnehmen, woraus sich eine Überschreitung der Kognition ergäbe. Demnach erweist sich der Einwand der willkürlichen Anwendung von kantonalem Prozessrecht in jeder Hinsicht als unbegründet. Hat das Kassationsgericht aber kein Ermessen ausgeübt, stösst auch die Rüge ins Leere, der Grundsatz der Waffengleicheit bzw. des fairen Verfahrens sei verletzt, weil der Nichtigkeitskläger selbst sich nicht gegen das obergerichtliche Ermessen wenden dürfe. Gleiches gilt für den ebenfalls als verletzt gerügten Anspruch auf rechtliches Gehör. Da das Kassationsgericht die obergerichtliche Beweiswürdigung weder ergänzt noch neu gewürdigt hat, ist nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführer die Gelegenheit hätte erhalten müssen, sich nochmals zu äussern.