Citation: 4C.375/2000 31.08.2001 E. 4

4.-Nachdem sich ergeben hat, dass die ausserordentliche Kündigung nach Art. 266g Abs. 1 OR durch die Beklagten nicht zu beanstanden ist, ist im Folgenden gestützt auf Art. 266g Abs. 2 OR über die vermögensrechtlichen Folgen der gerechtfertigten Kündigung zu befinden. a)Gemäss Art. 266g Abs. 2 OR bestimmt der Richter die vermögensrechtlichen Folgen der vorzeitigen Kündigung unter Würdigung aller Umstände. Anders als unter der Geltung des alten Mietrechtes (Art. 269 aOR), als der Kündigende grundsätzlich vollen Ersatz leisten musste (relativiert in BGE 61 II 259 E. 3a S. 261 f.), ist nach neuem Mietrecht nicht mehr das volle Erfüllungsinteresse geschuldet. Vielmehr hat der Richter die Höhe des Schadenersatzes nach Recht und Billigkeit (Art. 266g Abs. 2 nOR i.V.m. Art. 4 ZGB) festzusetzen (BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 266 m.w.H.; Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht, 4. Auflage, Zürich 1999, S. 491; Higi, a.a.O., N. 80 zu Art. 266g). Wie bereits in BGE 61 II 259 ff. zum alten Mietrecht festgehalten wurde, hat sich auch unter der Geltung von Art. 266g Abs. 2 OR die Festsetzung des Schadens nach den Grundsätzen von Art. 99 in Verbindung mit Art. 43 f. OR zu richten (BBl. 1985 I S. 1451; Higi, a.a.O., N. 80 zu Art. 266g OR; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 20 zu Art. 266g OR). Im Zusammenhang mit der Schadensminderungsobliegenheit des Vermieters sind insbesondere dessen Bemühungen um eine Wiedervermietung zu berücksichtigen (BBl. 1985 I S. 1451; Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 491; Higi, a.a.O., N. 83 zu Art. 266g OR). Weiter ist bei der Schadenersatzfestsetzung auch der finanziellen Situation der Parteien im Zeitpunkt des Urteils Rechnung zu tragen (BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 266 m.w.H.). Trotz Kritik (vgl. MRA, 5/96, S. 211 f.) ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten, weil die Berücksichtigung aller Umstände im Sinn von Art. 266g Abs. 2 i.V.m. Art. 4 ZGB sich nicht in den Kriterien gemäss Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 43 f. OR erschöpft - wie dies nach BGE 61 II 259 ff. bereits beim viel restriktiver formulierten Art. 269 aOR der Fall war -, sondern auch andere Umstände wie beispielsweise die finanziellen Verhältnisse der Parteien umfasst. Schliesslich sind entsprechend dem Einzelfall alle weiteren relevanten Umstände mitzuberücksichtigen. So kann z.B. auch ein allfälliges Verschulden der gekündigten Partei am Eintritt des wichtigen Grundes berücksichtigt werden (Higi, a.a.O., N. 84 zu Art. 266g OR). b) Im vorliegenden Fall fehlen zum Teil die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen, um die Entschädigung nach Art. 266g Abs. 2 OR festzusetzen. In Bezug auf die Schadensminderungsobliegenheit der Klägerin hat das Obergericht festgehalten, dass die Klägerin die zumutbaren Vorkehren für eine möglichst baldige Weitervermietung der Wohnung getroffen habe. Diese Begründung ist nicht beanstandet worden, so dass bei der Festsetzung des Schadenersatzes nach Art. 266g Abs. 2 OR auf diesen Aspekt nicht mehr zurückzukommen sein wird. Umgekehrt können dem angefochtenen Entscheid keine Angaben über die finanziellen Verhältnisse der Parteien entnommen werden. Weiter haben die kantonalen Instanzen auch keine Abklärungen über die Zustände im betreffenden Haus im Zusammenhang mit der Einbruchsicherheit getroffen. Das Verfahren ist deshalb zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Festsetzung einer Entschädigung nach Art. 266g Abs. 2 OR an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nur der Vollständigkeit halber ist dabei festzuhalten, dass die Weigerung der Beklagten 1, sich einer psychiatrischen Behandlung zu unterziehen, kein Element der Schadensberechnung sein kann. Wenn es in der Entscheidungsfreiheit der Beklagten 1 liegt, ob und wie sie sich medizinisch behandeln lassen will, kann die objektive Zumutbarkeit einer Behandlung kein relevantes Kriterium für die Schadenersatzbemessung sein.