Citation: 2P.172/2002 10.03.2003 E. 2

Invoquant l'art. 9 Cst., les recourantes se plaignent de la violation de l'art. 1 al. 2 lettre e LcMP ainsi que des art. 1 al. 2 lettre c et 13 lettre f de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMPu; RS 172.056.4), applicable en l'espèce, la valeur des travaux en cause dépassant le seuil prévu par son art. 7 al. 1 lettre a. La version modifiée de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994/ 15 mars 2001, entrée en vigueur le 28 janvier 2003 (art. 21 AIMPu; RO 2003, p. 196 ss), n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que les faits à l'origine de la cause sont antérieurs à cette date et que le canton du Valais n'y a pour l'heure pas adhéré. 2.1 L'art. 1 al. 2 lettre c AIMPu exige que la passation des marchés publics respecte le principe de transparence. L'art. 13 lettre f AIMPu prévoit que les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir des critères d'adjudication propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. En vertu de son art. 1 al. 2 lettre e LcMP, la loi valaisanne sur les marchés publics vise notamment à permettre une utilisation optimale des fonds publics. Quant à l'art. 39 de l'ordonnance cantonale du 26 juin 1998 sur les marchés publics (OcMP), il prévoit que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse et précise quels critères sont admissibles à cet effet. 2.2 Dans les documents d'appel d'offres, le Département des transports avait annoncé quatre critères d'adjudication des travaux ainsi que leur poids respectif, soit 65% pour le prix de l'offre, 15% pour le programme d'exécution et délais, 10% pour la qualification du soumissionnaire par rapport au marché et 10% pour l'expérience de travaux similaires. Dans la procédure d'examen des offres déposées, il a subdivisé chacun des trois derniers critères d'adjudication en catégories dotées chacune d'une note dont la valeur maximale variait entre 1 et 2. Le total des points obtenus pour chaque critère a été pondéré conformément aux pourcentages dûment publiés, les facteurs de multiplication ramenant à 6 points le poids respectif des catégories pour chaque critère. Considérant que chacune des catégories se rapportait à un aspect de l'évaluation des critères principaux et qu'il n'y avait pas adjonction de nouveaux critères, mais simple explicitation du critère général, le Tribunal cantonal a rejeté le grief de violation du principe de transparence. Les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en confirmant qu'il est possible de passer de 3 à 16 critères d'adjudication après le dépôt des offres et d'inclure de nouveaux facteurs de pondération, modifiant les résultats de la soumission. Il serait, selon elles, contraire au principe de transparence de fixer postérieurement de nouveaux critères d'adjudication incorporant des facteurs inconnus de pondération. Ainsi en irait-il, à titre d'exemple, du critère "qualification du soumissionnaire", subdivisé en cinq sous-critères dont le dernier, doté de manière insolite de deux points et non d'un point, aurait eu pour effet de modifier le rang des offres, plaçant, selon les recourantes, leur offre en position moins avantageuse. 2.3 Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus des critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer, ainsi que leur pondération respective, aux soumissionnaires par avance. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la présentation des critères telle qu'elle vient d'être définie, en particulier les pourcentages de pondération arrêtés (arrêt du Tribunal fédéral 2P.299/2000 du 24 août 2001, consid. 2c; ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les nombreuses références doctrinales; cf. Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in: RDAF 2001 1 387, p. 404-406 et les références; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, supplément DC 1/2002 p. 3 ss, p. 9). Le principe de transparence n'exige pas toutefois la communication par avance de sous-critères ou catégories qui tendent uniquement à concrétiser les éléments qui sont inhérents au critère publié. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que la clarté et la cohérence du prix n'étaient pas un critère sortant de celui initial du prix de l'offre. L'annonce a posteriori des sous-critères de clarté et de cohérence du prix ne heurtait par conséquent pas la réglementation en matière de marchés publics et, en particulier, ne violait pas le principe de la transparence (arrêt du Tribunal fédéral 2P.146/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1). A l'inverse, s'il apparaît qu'un sous-critère revêt, aux yeux du pouvoir adjudicateur, une importance prépondérante et qu'il lui confère un rôle équivalant à celui d'un critère ou qu'un tel sous-critère ne ressort pas de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte (cf. à titre d'exemple, Guide romand de décembre 1999 pour l'adjudication des marchés publics, annexes, p. 2 s.), le principe de la transparence en exige la communication par avance aux soumissionnaires. En outre, comme le relèvent une partie de la doctrine et de la jurisprudence cantonale, la grille d'évaluation des critères, voire des sous-critères, en tant qu'il s'agit d'une échelle des notes ou d'une matrice de calcul, ne doit pas nécessairement être portée à la connaissance préalable des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (Olivier Rodondi, op. cit., p. 405 s. et les références citées). Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner l'ensemble de la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt du Tribunal fédéral 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, reproduit in: SJ 2002 I 549). 2.4 En l'espèce, il convient d'examiner si les catégories litigieuses constituent, ou non, des sous-critères privilégiés ou exorbitants des critères publiés dans l'appel d'offres. A cet égard, le nombre élevé des subdivisions litigieuses ainsi que l'attribution de valeurs différentes à certaines d'entre elles par le pouvoir adjudicateur - certaines valant un point, d'autres deux points - sans que l'on puisse déceler une gradation linéaire - qualitative ou quantitative - entre elles démontrent qu'elles n'ont manifestement rien de commun avec une grille d'évaluation. En revanche, c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré que les subdivisions litigieuses concrétisaient l'un ou l'autre aspect des critères principaux et qu'en définitive, elles en explicitaient le contenu. Elle a jugé, en d'autres termes, que les subdivisions en cause étaient inhérentes aux critères auxquels elles se rapportaient. Les griefs exprimés par les recourantes à cet égard se résument à des affirmations et ne démontrent pas en quoi les catégories en cause sortiraient des limites des critères publiés. Ainsi en va-t-il en particulier du sous-critère "relations SRCE" par rapport au critère principal publié relatif à la "qualification du soumissionnaire par rapport au marché" que les recourantes se limitent à qualifier d'insolite, ce qui est insuffisant au regard des exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Quant au sous-critère "pousse-tube" en relation avec le critère "expérience de travaux similaires", force est de remarquer que les documents d'appel d'offres faisaient clairement référence à un tel savoir-faire, de sorte que l'évaluation des soumissionnaires sous cet angle relevait bien de l'expérience requise. Mal fondés sur ce point, les griefs des recourantes doivent être rejetés. Il en va de même des griefs relatifs aux facteurs multiplicateurs dont les recourantes ne s'expliquent pas la justification. Les sommes des notes attribuées aux sous-critères étant inégales (8, 6 et 10), il convenait, à juste titre, de rétablir la parité entre elles par critère de façon à ne pas fausser les pondérations publiées, qui ont, de ce fait, été respectées.