Citation: BGE 136 III 288 E. 3.2

Dans le cas particulier, les deux cédules ont fait l'objet d'un acte de cession en propriété et à fin de garantie. La cour cantonale en déduit, sans que la recourante la critique sur ce point, que les parties ont renoncé à la novation et que les deux créances cédulaires (abstraites) se sont juxtaposées aux créances garanties (créances causales). Les contrats de fiducie du 17 janvier 1996 indiquaient d'ailleurs que la banque ne pourrait faire valoir les créances incorporées dans les titres que jusqu'à concurrence du montant total déterminé et déterminable de ses prétentions garanties par la cession. L'art. 35 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), applicable par analogie à la réalisation dans la poursuite en réalisation de gage en vertu de l'art. 102 ORFI, prévoit que les titres de gage créés au nom du propriétaire et donnés en nantissement doivent figurer à leur rang dans l'état des charges pour le montant du titre ou, si la somme pour laquelle le titre a été donné en nantissement est inférieure, pour cette somme. Cela signifie a fortiori, en l'espèce, que si la créance résultant du rapport contractuel de base était inférieure au BGE 136 III 288 S. 292 montant de la créance incorporée dans les cédules, la banque ne pouvait agir dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que pour la somme équivalant à ce qui était effectivement dû en capital et intérêts en vertu de la créance causale (arrêt 5A_226/2007 déjà cité consid. 5.1). Si, au contraire, la créance résultant du rapport de base était supérieure au montant nominal des créances cédulaires majoré de leurs intérêts couverts par le droit de gage au sens de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC (intérêts de trois années échus et intérêts ayant couru depuis la dernière échéance aux taux des conventions de fiducie), la banque pouvait faire valoir dans la poursuite spéciale l'intégralité des créances cédulaires augmentées de leurs intérêts, le solde de sa créance devant faire l'objet d'une poursuite ordinaire (DIETER ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, RNRF 68/1987 p. 292 let. b et d/bb; NICOLAS DE GOTTRAU, Transfert de propriété et cession à fin de garantie, in Sûretés et garanties bancaires, 1997, p. 213 s.; DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, PJA 1994 p. 1255 ss, en particulier p. 1267). Selon les constatations du jugement attaqué et l'expertise sur laquelle elles s'appuient, la créance totale produite par l'intimée sur la base du rapport contractuel de base s'élevait à 3'352'887 fr. 45, y compris ses intérêts, soumis à évolution, convenus pour cette créance, alors que le montant total des créances cédulaires s'élevait à 1'916'740 fr., y compris leurs intérêts calculés aux taux fixés dans les conventions de fiducie de 8 % et 10 % (cf. les faits ci-dessus). L'office des poursuites s'est donc conformé aux principes qui viennent d'être exposés en portant à l'état des charges le montant total des créances cédulaires, par 1'916'740 fr.