Citation: 1A.157/2001 07.12.2001 E. 5

5.- Il reste à examiner si la décision attaquée est conforme à l'arrêt du 5 juin 2001. a) Les recourants le contestent, en exposant que le Juge d'instruction, puis la Chambre d'accusation, n'auraient eu d'autre alternative que d'exclure la République fédérale des procédures pénales en cours ou, à tout le moins, de suspendre son droit de prendre connaissance des pièces des différents dossiers, jusqu'à droit connu sur la procédure d'entraide CP/286/99. Une mesure aussi rigoureuse n'aurait certes pas contredit l'arrêt du 5 juin 2001, qui l'envisage expressément. Comme déjà relevé (consid. 3 ci-dessus), le Tribunal fédéral n'a toutefois pas exclu d'emblée une solution moins incisive, mais tout aussi efficace. b) Celle retenue en l'occurrence prête le flanc à la critique. aa) En premier lieu, la Chambre d'accusation s'est fondée sur le constat implicite que la République fédérale accepterait de se plier aux conditions posées dans la décision attaquée, sans examiner si cela était effectivement le cas. La Chambre d'accusation aurait pu vérifier ce point, comme le Juge d'instruction avait pour sa part pris la précaution de le faire. Cela étant, par sa note diplomatique du 26 juin 2001, la République fédérale a exprimé son consentement exprès à se conformer à des exigences plus restrictives que celles finalement retenues dans la décision attaquée. Il faut donc admettre - bien qu'il eût été sans doute préférable de s'en assurer - que la République fédérale respectera les conditions fixées par la Chambre d'accusation. bb) En deuxième lieu, on peut se demander, avec les recourants, si les modalités retenues par la Chambre d'accusation tiennent suffisamment compte des exigences de l'art. 65a EIMP. Selon l'al. 3 de cette disposition, la présence de représentants de l'Etat requérant lors de l'exécution des actes d'entraide ne peut avoir pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant que l'autorité compétente ait statué sur l'octroi et l'étendue de l'entraide. En l'espèce, il est constant que les procédures pénales (P/12983/99 et P/9806/2001) et la procédure d'entraide (CP/286/99) sont conduites de manière étroitement coordonnée, d'une part, et que la République fédérale, comme partie civile, est autorisée à participer à tous les actes de la procédure pénale (art. 142 et 143 CPP gen.), d'autre part. Compte tenu des circonstances particulières du cas, peut surgir le risque d'un détournement de la procédure d'entraide, si la République fédérale obtenait dans le cadre des procédures pénales des documents ou renseignements qui ne devraient pas, le cas échéant, lui être remis au terme de la procédure d'entraide CP/286/99 - à laquelle la République fédérale, comme État requérant, n'est pas partie. En l'espèce, la République fédérale a participé aux audiences d'instruction par l'entremise de son mandataire, lequel doit être considéré comme une personne participant à la procédure à l'étranger au sens de l'art. 65a EIMP (cf. le Message du 23 mai 1995 à l'appui du projet d'EIMP, FF 1995 III p. 23). Le danger que le Nigeria, par le truchement de son mandataire intervenant dans la procédure pénale étroitement connexe à la procédure d'entraide, soit informé des développements de celle-ci avant le prononcé de la décision de clôture, doit être pris au sérieux. Il est toutefois pallié par l'engagement formel pris par la République fédérale, le 26 juin 2001, de se conformer aux conditions fixées par le Juge d'instruction dans sa décision du 20 juin 2001. Ces assurances, transposables à la décision attaquée (con-sid. 5b/aa ci-dessus), perdurent jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture de la procédure d'entraide; elles peuvent être tenues pour suffisantes au regard de l'art. 65a al. 3 EIMP (Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no 233). cc) En troisième lieu, il convient de souligner l'importance, dans ce contexte, du principe de la spécialité, selon lequel la coopération de la Suisse ne peut être accordée, sans son accord, pour d'autres procédures que celle à l'origine de la demande d'entraide - soit, en l'occurrence, la procédure pénale ouverte au Nigeria contre les recourants et des tiers. Pour le cas où la demande d'entraide du 20 décembre 1999 devait être acceptée, l'autorité d'exécution devra envisager la possibilité d'assortir la transmission de documents réclamés d'une réserve garantissant la protection du principe de la spécialité. Afin de sauvegarder les intérêts de la procédure d'entraide, il est partant indispensable de veiller à ce que cette réserve éventuelle ne soit pas réduite à néant par l'octroi trop généreux de l'accès au dossier des procédures pénales P/12983/99 et P/9806/2001. A cet effet, la Chambre d'accusation a, selon le deuxième paragraphe du dispositif de la décision attaquée, interdit à la République fédérale de faire usage des documents et informations d'ores et déjà en sa possession dans la procédure pénale nigériane qui est à l'origine de la demande d'entraide du 20 décembre 1999. Cette précaution, louable, est insuffisante. A contrario, elle laisse la République fédérale libre d'utiliser les documents et informations reçus dans le cadre d'une procédure civile ou administrative (y compris fiscale) que les autorités de cet État pourraient ouvrir à l'encontre des recourants ou de tiers. Or, si une telle éventualité venait à se réaliser avant la clôture de la procédure d'entraide, la réserve de la spécialité dont pourrait être assortie la décision de clôture se trouverait de fait vidée de sa substance, en violation des règles de l'EIMP, lesquelles priment l'application des normes de procédure cantonale (ATF 127 II 198 consid. 4d p. 207). La situation étant claire, le Tribunal fédéral est en état de statuer lui-même (art. 114 al. 2 OJ). La décision attaquée doit ainsi être réformée dans le sens d'une précision du deuxième paragraphe du dispositif de la décision attaquée, lequel doit désormais se lire comme suit: "Il est interdit à la République fédérale du Nigeria d'utiliser, directement ou indirectement, les pièces obtenues dans le cadre des procédures pénales cantonales ouvertes à la suite de la plainte du 24 novembre 1999, pour les besoins de toute procédure pénale, civile ou administrative au Nigeria, ainsi que pour les besoins de la procédure pénale à l'origine de la demande d'entraide du 20 décembre 1999, et ceci jusqu'à l'entrée en force de la décision de clôture relative à cette demande.. " Les recours doivent être admis partiellement sur ce point précis. Il appartiendra à la Chambre d'accusation d'impartir à la République fédérale un bref délai pour qu'elle s'engage formellement à respecter cette condition. A défaut d'une telle assurance, la Chambre d'accusation n'aurait d'autre solution que de suspendre immédiatement les droits de partie de la République fédérale, en invitant celle-ci à restituer tous les documents déjà en sa possession, provenant des procédures P/12983/99 et P/9806/2001. dd) Si la République fédérale promet de respecter la condition susmentionnée, il n'y aura pas lieu de lui interdire d'utiliser les documents et informations déjà en sa possession ou dont elle adviendrait à connaître dans la suite du déroulement des procédures pénales cantonales, pour les besoins de demandes d'entraide qu'elle pourrait adresser ultérieurement à la Suisse ou à des États tiers, comme le voudraient les recourants. Une telle restriction, outre qu'elle serait invérifiable, porterait atteinte à la souveraineté de la République fédérale, laquelle ne peut être entravée dans la conduite de ses relations internationales par une décision unilatérale de l'autorité suisse. ee) Dans des cas analogues à ceux de la présente espèce, il conviendrait, afin de prévenir toute équivoque, que l'autorité d'exécution - si elle ne l'a pas fait dans l'intervalle - mette rapidement un terme à la procédure d'entraide, en rendant à cet effet des décisions de clôture, complète ou partielles. Cette solution aurait le mérite de lever toutes les ambiguïtés liées à la conduite parallèle des procédures pénales cantonales, d'une part, et de la procédure d'entraide, d'autre part. De manière générale, en pareil cas, les intérêts d'un traitement rapide de celle-ci devraient primer sur la conduite de celles-là.