Citation: 6B_768/2009 22.12.2009 E. 3

3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorstrafe könne nicht nach Art. 46 StGB widerrufen werden, wenn keine Gesamtstrafe gebildet werde. Ausserdem sei im Widerrufsverfahren eine unbedingte Freiheitsstrafe nicht zulässig, da die Voraussetzungen von Art. 41 StGB nicht vorlägen. Die Vorinstanz verletze durch den Widerruf der Vorstrafe von 90 Tagen Gefängnis Art. 41 und 46 StGB. 3.2 Die Vorinstanz verweist zu den Voraussetzungen für den Widerruf der Vorstrafe auf das erstinstanzliche Urteil. Die erste Instanz erwog unter Hinweis auf Art. 46 Abs. 1 StGB, es sei zu prüfen, ob die Bewährungsaussichten aufgrund der neuerlichen Delinquenz wesentlich geringer ausfallen, als ursprünglich angenommen. Die Vorinstanz führt zu den neuen Delikten aus, der Beschwerdeführer habe sich während der Probezeit nicht bewährt, sondern sich über längere Zeit der Wegweisung widersetzt. Er sei uneinsichtig und weigere sich hartnäckig, die Schweiz zu verlassen. Ob ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werde, sei offen. Die neue Strafe sei lediglich deshalb bedingt auszusprechen, weil die Vorstrafe widerrufen werde. 3.3 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen und Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe (Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB). Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden (Abs. 1 Satz 2). Dabei kann es auf eine unbedingte Freiheitsstrafe nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die Voraussetzungen nach Artikel 41 erfüllt sind (Abs. 1 Satz 3). Der bedingte Teil einer Strafe ist nur zu widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.3 S. 143 mit Hinweisen). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (a.a.O. E. 4.4. S. 143 f. mit Hinweisen). In diese Beurteilung ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird (a.a.O. E. 4.5 S. 144 f. mit Hinweisen). 3.4 Nach Ziff. 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002 ist Art. 46 StGB auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs, der nach bisherigem Recht angeordnet wurde, anwendbar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist der Widerruf für nach altem Recht ausgesprochene Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nicht an die Bildung einer Gesamtstrafe oder die Voraussetzungen von Art. 41 StGB geknüpft. Soweit keine Gesamtstrafe gebildet wird, betrifft der Widerruf lediglich den Vollzug einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe, welche nach altem Recht ohne weiteres unter sechs Monaten liegen durfte. Aufgrund des Wortlauts von Art. 46 Abs. 1 Satz 3 StGB ("dabei") gelten die Voraussetzungen der Mindeststrafdauer von 6 Monaten bzw. von Art. 41 StGB nur bei der Gesamtstrafenbildung nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB. In diesem Fall wird eine neue Strafe nach dem geltenden Recht festgesetzt, welches Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässt (Art. 41 StGB). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weshalb die Rüge verfehlt ist.