Citation: 4C.133/2000 08.09.2000 E. 3

3.- Das Kantonsgericht hat ebenso wie das erstinstanzliche Gericht aufgrund der Zeiterfassungsblätter und Zeugenaussagen als erwiesen erachtet, dass der Kläger die geltend gemachten Überstunden tatsächlich geleistet hat. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren (Art. 63 Abs. 2 OG). a) Ob diese Überstunden notwendig waren, weil der Kläger gesundheitsbedingt nur eine reduzierte Arbeitsleistung erbracht habe, wie dies der Beklagte gelten macht, hat auf den Anspruch auf Vergütung keinen Einfluss. Der Lohn ist die fest vereinbarte Gegenleistung zur Erbringung der Arbeitsleistung in der abgemachten Arbeitszeit (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 321a OR). Bei der Überstundenentschädigung handelt es sich demgemäss um die Entschädigung für die zusätzlich erbrachte Arbeitszeit. Eine Lohnkürzung ist weder bei einer Verletzung der Sorgfaltspflicht, noch bei einer sonst schlechten Arbeitsleistung zulässig, weil der Arbeitnehmer keinen Erfolg, sondern nur das Zurverfügungstellen seiner Arbeitskraft schuldet (Staehelin, a.a.O., N 4 zu Art. 321a OR). Warum die Überstunden notwendig geworden sind, ist für die Frage der Entschädigung grundsätzlich ohne Bedeutung. Auch wenn der Grund in der reduzierten Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers gelegen haben sollte, ist die Entschädigung geschuldet. Das rechtfertigt sich auch vom wirtschaftlichen Resultat her. Strebt der Arbeitgeber ein bestimmtes Arbeitsergebnis an und ist der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen in der ordentlichen Arbeitszeit nicht in der Lage, dieses Ergebnis zu leisten, so kann der Arbeitgeber entweder auf der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers bestehen, die Annahme der Leistung verweigern und die Arbeit durch andere Arbeitnehmer verrichten lassen. In diesem Fall hat er einerseits die anderen Arbeitnehmer zu entlöhnen und zudem dem erkrankten Arbeitnehmer nach Art. 324a OR den Lohn weiter zu bezahlen. Im anderen Fall kann der Arbeitnehmer die reduzierte Leistungskraft des Arbeitnehmers entgegennehmen. Er muss allerdings in Kauf nehmen, dass die Arbeit in der ordentlichen Arbeitszeit nicht verrichtet werden kann und der Arbeitnehmer Überstunden leistet, welche zu entschädigen sind. b) Überstunden sind nur zu entschädigen, wenn sie entweder förmlich angeordnet worden sind oder betrieblich notwendig waren. Lag keine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers vor, kann dieser die Bezahlung von tatsächlich geleisteten Überstunden nicht verweigern, wenn er von ihrer Leistung Kenntnis hatte und dagegen nicht eingeschritten ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR). Er muss sich entgegenhalten lassen, durch sein Schweigen die Leistung der Überstunden gebilligt zu haben. Dabei genügt, dass die Präsenzzeiten mit einem Zeiterfassungsgerät vom Arbeitgeber erfasst werden und dieser sich damit jederzeit ein Bild über die Überzeitguthaben machen konnte (Staehelin, a.a.O., N 13 zu Art. 321c OR). Die Vorinstanz hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgehalten, dass der Beklagte von der vom Kläger erbrachten zeitlichen Mehrleistung Kenntnis hatte. Zudem gibt dies der Beklagte in seiner Berufungsschrift selber zu, lässt er doch ausführen, dass er von der Anwesenheit des Klägers im Betrieb wusste und davon ausging, dieser arbeite mit reduzierter Leistungsfähigkeit. Arbeitet aber ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nur mit einer reduzierten Arbeitsfähigkeit und bewältigt er dennoch den gesamten ordentlichen Arbeitsaufwand, liegt es auf der Hand, dass dies nur durch Leistung von Überstunden, also Mehrarbeit möglich ist. Der Beklagte verkennt, dass ein Arbeitnehmer sich durch einen Arbeitsvertrag nicht zur Bewältigung eines bestimmten "Arbeitsanfalls" verpflichtet, sondern dazu, seine Arbeitskraft während einer bestimmten Zeit zur Verfügung zu stellen. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. c) Der Arbeitnehmer hat nicht nur die tatsächliche Leistung der Überstunden nachzuweisen, sondern auch deren genaue Zahl. Das Ausmass der geleisteten Überstunden ist eine Tatfrage. Das Bundesgericht ist daher an die Feststellungen der Vorinstanz betreffend Umfang der geleisteten Überstunden gebunden. d) Der Beklagte macht geltend, es liege eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung der Überstundenentschädigung vor. Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Das Kantonsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass auf den Zeiterfassungsprotokollen regelmässig die Überstundensaldi gezogen worden sind und der Beklagte jederzeit Einblick und Kontrolle über die erfassten Zeiten hatte. Der Anspruch des Klägers war ihm somit bekannt, bzw. er hätte ihm bekannt sein müssen. Unter diesen Umständen kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, den Anspruch erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf dem Prozessweg geltend gemacht zu haben. Inwiefern dem Beklagten aus dem zögerlichen Geltendmachen des Anspruches durch den Kläger in irgend einer Weise ein Nachteil entstanden sein sollte, ist nicht zu sehen. Namentlich ist nicht ersichtlich, inwiefern neben der Zeiterfassung weitere Kontrollen dem Beklagten einen Vorteil gebracht hätten. Ebenso ist nicht zu erkennen, worin im Verhalten des Klägers (Einreichen der Arztzeugnisse) ein venire contra factum proprium liegen soll. Der Beklagte scheint auch hier von der irrtümlichen Meinung auszugehen, es gehe um die Frage, ob der Kläger eine vollwertige Arbeit erbracht habe. Entscheidend ist jedoch einzig, ob der Kläger im Vergleich zu der vertraglichen Vereinbarung in zeitlicher Hinsicht Mehrarbeit geleistet hat und dies für den Beklagten erkennbar war.