Citation: 2P.142/2004 12.01.2005 E. 4

4.1 Zur Hauptsache rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit. Diese erblicken sie darin, dass Art. 9 der Verordnung ihre Organisationsfreiheit beeinträchtige und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletze. 4.2 Die durch Art. 27 BV gewährleistete Wirtschaftsfreiheit umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. Geschützt ist jede gewerbsmässig ausgeübte privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit, die der Erzielung eines Gewinns oder eines Erwerbseinkommens dient (BGE 125 I 276 E. 3a). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ist in der Wirtschaftsfreiheit verankert (BGE 130 I 26 E. 4.4); zulässige öffentliche Interessen vermögen dabei auch verhältnismässige Ungleichbehandlungen zu rechtfertigen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1, S. 53). Der Betrieb eines privaten Betagtenheimes zu Erwerbszwecken fällt ohne weiteres unter den Schutz der Wirtschaftsfreiheit, die insbesondere auch die freie Wahl der Organisation im Rahmen der vom Privatrecht zur Verfügung gestellten Formen einschliesst (Klaus A. Vallender, St. Galler Kommentar zu Art. 27 BV Rz 18). 4.3 Grundsätzlich beschränkt sich die Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzes- und Verordnungsrechts, wenn - wie hier - kein besonders schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vorliegt, auf eine Willkürprüfung (BGE 125 I 417 E. 4c, mit Hinweisen). Das Erfordernis einer internen Aufsicht bedingt zwar bei kleinen privaten Betagten- und Pflegeheimen, in welchen Trägerschaft und Heimleitung von denselben Personen gebildet werden, eine Änderung bzw. Anpassung der internen Organisationsstruktur oder den Beizug der unabhängigen externen Aufsichtsstelle. Dadurch wird den Betroffenen die Ausübung des Gewerbes jedoch in keiner Weise verunmöglicht oder einschneidend erschwert. 4.4 Private Betagten- und Pflegeheime, denen die Betreuung und Pflege von Betagten durch die Gemeinde mittels Leistungsvereinbarung übertragen worden ist, unterliegen der Aufsicht durch die zuständige Stelle der Gemeinde; das zuständige Departement überprüft diese Einrichtungen periodisch auf ihre Qualität (Art. 31 Abs. 1 SHG/SG). Die übrigen privaten Betagten- und Pflegeheime unterliegen der Aufsicht durch die zuständige Stelle des Kantons (Art. 33 SHG/SG). Bereits der Gesetzgeber hat damit die öffentlichen Einrichtungen sowie die privaten Einrichtungen mit Leistungsvereinbarung in Bezug auf die Aufsicht nicht gleich behandelt wie die privaten Heime. Ausgehend von dieser gesetzlichen Regelung hat sich der Regierungsrat beim Erlass der Verordnung mit näheren Vorschriften über die Heimaufsicht (Art. 34 Abs. 1 lit. b SHG/SG) zu Recht auf die privaten Heime ohne Leistungsvereinbarung mit der Gemeinde beschränkt. Da die Heimaufsicht bei privaten Einrichtungen mit Leistungsvereinbarung vertraglich (mit der Gemeinde) geregelt wird, sind diese nicht mit dem von den Beschwerdeführern betriebenen Heim vergleichbar. Nach der unbestrittenen Darstellung des Kantons St. Gallen wird die interne Aufsicht (die sog. "dritte Aufsichtsebene" nach dem kantonalen Modell) bei diesen Einrichtungen wie bei den öffentlichen (kommunalen) Einrichtungen durch die politische Gemeinde wahrgenommen (Vernehmlassung Ziff. 12, S. 8). Diese interne Aufsicht soll jener über die privaten Heime ohne Leistungsvereinbarung entsprechen (Vernehmlassung S. 15). Dass die interne Aufsicht in materieller Hinsicht im einen Fall wesentlich verschieden als im anderen Fall sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht; jedenfalls legen sie eine Ungleichbehandlung nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Weise dar und ist eine solche auch nicht ersichtlich. Insbesondere zeigen die Beschwerdeführer nicht auf, inwiefern sie durch die vorgesehene interne Aufsicht gegenüber den anderen Heimen finanziell besonders benachteiligt würden. Es liegt denn auch auf der Hand, dass der Gemeinde durch die Wahrnehmung der internen Aufsicht (durch Heimkommission, Gemeinderat oder beauftragte Fachstellen) ebenfalls Kosten erwachsen. Eine "Wettbewerbsverzerrung" ist unter diesen Umständen nicht zu erkennen. Von einer "schweren materiellen Schädigung" kann schliesslich von vornherein nicht die Rede sein, wenn sogar beim Beizug der externen Aufsichtsstelle jährliche Kosten von maximal Fr. 4'000.-- pro Einrichtung entstehen (Stellungnahme des kantonalen Amtes für Soziales vom 6. August 2004, act. 13). 4.5 Die Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, die dem Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit und Sicherheit oder von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dienen, sowie durch Massnahmen sozialen oder sozialpolitischen Charakters, soweit die einschränkenden Massnahmen über eine gesetzliche Grundlage verfügen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sind, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit wahren und nicht in den Kernbereich eingreifen (BGE 130 I 26 E. 4.5 S. 43, mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen wirtschaftspolitische Massnahmen, die darauf abzielen, gewisse Gewerbezweige oder Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, wenn sie nicht in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Ob eine staatliche Massnahme, welche die gewerblichen Betätigungsmöglichkeiten beschränkt, einem überwiegenden (und zulässigen) öffentlichen Interesse dient und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Soweit es dabei um die Würdigung örtlicher Verhältnisse geht, welche die kantonalen Instanzen besser kennen, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen, übt das Bundesgericht indessen bei dieser Überprüfung Zurückhaltung (Urteil 2P.50/2003 vom 7. August 2003 E. 3.1, mit Hinweisen). 4.5.1 Die beanstandete mehrstufige Aufsicht soll nach dem Bericht zur Verordnung das Wohl der (meist hilfsbedürftigen) Heimbewohner sicherstellen und sie vor psychischen, physischen und sexuellen Übergriffen schützen, indem optimale Voraussetzungen geschaffen werden, um allfällige Mängel in der Betriebsführung und/oder Betreuung rasch zu erkennen, allfällige Übergriffe möglichst zu vermeiden und bei Problemen ein sofortiges "zielführendes Handeln" sicherzustellen. Die interne Aufsicht dient damit dem Schutz der physischen und psychischen Unversehrtheit der Heimbewohner und ist nicht wirtschaftspolitisch oder standespolitisch, sondern gesundheitspolizeilich bzw. sozialpolitisch motiviert. Sie beeinträchtig die Wirtschaftsfreiheit nicht in grundsätzlich unzulässiger Weise. Die Beschwerdeführer räumen denn auch ein, die Frage, ob eine "eigentlich grundsatzwidrige Massnahme" vorliege, könne offen bleiben. 4.5.2 Die Auslegung, wonach Art. 34 Abs. 1 lit. b SHG/SG der Regierung erlaubt, einen Teil der staatlichen Aufsicht über private Betagten- und Pflegeheime ohne Leistungsvereinbarung mit der Gemeinde unter bestimmten Voraussetzungen auch heiminternen Stellen zu übertragen und in den übrigen Fällen zu verlangen, dass die entsprechenden Aufsichtsaufgaben einer vom Amt für Soziales gewählten, geeigneten und unabhängigen externen Fachstelle übertragen werden, erscheint in Berücksichtigung der insoweit gebotenen Zurückhaltung nicht willkürlich. Insbesondere werden durch die angefochtene Regelung dem Bürger keine neuen Pflichten auferlegt (vgl. dazu BGE 130 I 140 E. 5.1, S. 149), sondern es wird lediglich die bereits durch das Sozialhilfegesetz vorgeschriebene Heimaufsicht konkretisiert. Dass die Heimaufsicht gemäss Art. 33 SHG/SG der "zuständigen Stelle des Staates" obliegt, schliesst nicht aus, dass diese sich dazu nichtstaatlicher Fachstellen bedient, mit denen sie eine entsprechende Leistungsvereinbarung abschliesst. Die Beschwerdeführer räumen selber ein, zur Ergänzung der staatlichen Aufsicht könne die Verwaltung für die Inspektion von Pflegeheimen durchaus unabhängige Fachleute beiziehen (Beschwerde S. 15 Ziff. 34). In ihrer Replik erachten sie es sogar als zulässig, die staatliche Aufsicht bei Bedarf unter Wahrung der notwendigen rechtlichen Voraussetzungen auf einen vom Staat unabhängigen Dritten auszulagern; dies dürfe aber nur soweit erfolgen, als nicht in die Organisationsform und -struktur eines privaten Pflegeheimes eingegriffen werde (S. 10). Davon, dass die bisher bestehende Aufsichtsregelung durch die Verordnung "auf den Kopf gestellt wird", kann nach dem Ausgeführten keine Rede sein. Die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine interne Aufsicht ist unbegründet. 4.5.3 Die Einführung einer internen Aufsicht entspricht auch einem öffentlichen Interesse. Denn es liegt auf der Hand, dass die meist nicht mehr ausreichend mobilen und auch sonst weitgehend schutzbedürftigen Bewohner von Betagten- und Pflegeheimen vor Beeinträchtigungen ihrer physischen und psychischen Integrität besser geschützt sind, wenn eine von der Heimleitung unabhängige heiminterne Instanz bestimmt wird, die in Zusammenarbeit mit der Leitung der Einrichtung diese insbesondere bezüglich betreuerischer, struktureller, betrieblicher, personeller und finanzieller Belange regelmässig kontrolliert (vgl. Richtlinien Ziff. 1.2), und an die sie sich bei Bedarf wenden können. Dass zu einer solchen internen Aufsicht vom Tagesgeschehen relativ weit entfernte staatliche Stellen wie das kantonale Amt für Soziales und erst recht das Departement für Inneres kaum geeignet sind, leuchtet ein. Was die Beschwerdeführer vorbringen, ist nicht geeignet, ein fehlendes öffentliches Interesse an einer internen Aufsicht darzutun. Die Beschwerdeführer anerkennen im Übrigen auch, dass die Aufsicht über private Betagten- und Pflegeheime "ein wichtiges öffentliches Interesse" darstelle. 4.5.4 Die interne Aufsicht vermag ihre Aufgabe, die betagten Heimbewohner vor Übergriffen zu schützen und Missstände möglichst rasch und effizient zu beheben, nur dann wirksam zu erfüllen, wenn sie möglichst betriebsnah ausgeübt wird. Der Auffassung, die Bewohner seien bereits durch das Vertragsverhältnis mit dem Heim ausreichend geschützt, kann nicht gefolgt werden, denn es geht bei der Heimaufsicht darum, die Bewohner nicht (nur) rechtlich, sondern auch tatsächlich zu schützen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer unterstehen im Kanton St. Gallen nicht nur die privaten Pflegeheime ohne Leistungsvereinbarung einer internen Aufsicht. Denn diese wird, wie schon dargelegt, bei den öffentlichen und den privaten Heimen mit Leistungsvereinbarung durch die entsprechenden Stellen der jeweiligen Gemeinde wahrgenommen (Vernehmlassung Ziff. 26, 33; Bericht zu Art. 1). Kleine Heime wie dasjenige der Beschwerdeführer, die mangels entsprechender betriebsinterner Möglichkeiten keine unabhängige interne Aufsicht bestimmen können, sind nach den Richtlinien befugt, diese Aufgabe an die vom Kanton zu diesem Zweck neu eingesetzte unabhängige Fachstelle zu übertragen. Die dabei anfallenden Kosten betragen nach den Angaben des Beschwerdegegners jährlich höchstens (nicht mindestens, wie die Beschwerdeführer meinen) Fr. 4'000.-- (im ersten Jahr, für die Folgejahre ca. Fr. 3'400.--). Eine solche Belastung kann nicht als untragbar bezeichnet werden. Auch wenn das in Frage stehende Aufsichtsmodell mit vier Ebenen - von denen sich die Ebenen zwei und drei in der Praxis vermutlich nur schwer auseinanderhalten lassen - an der Grenze des für einen kleinen Betrieb (auch finanziell) noch Zumutbaren liegt, kann der damit verbundene allfällige Eingriff in die Organisationsfreiheit der Beschwerdeführer angesichts der in diesem Bereich gebotenen Zurückhaltung noch als verhältnismässig bezeichnet werden. 4.6 Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass Art. 9 der Verordnung verfassungskonform ausgelegt werden kann. Gestützt auf den Bericht und die Richtlinien sowie die Leistungsvereinbarung mit der externen Aufsichtsstelle ist auch eine ausreichende Wahrscheinlichkeit verfassungskonformer Anwendung gegeben.