Citation: BGE 121 III 297 E. 4b

La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'art. 151 al. 1 CC (ATF 116 II 101; SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 29 ad art. 151 CC; V. BRÄM, Die Auswirkungen des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 auf scheidungsrechtliche Leistungen i.S. von Art. 151 und 152 ZGB, SZS 39, 1995, p. 6 ss; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, BGE 121 III 297 S. 300 4e éd., 1995, p. 280). Elle peut aussi provoquer le dénuement de l'art. 152 CC (arrêt K. c. K. du 3 mars 1992, publié in SJ 1992 380; SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 12 ad art. 152 CC; V. BRÄM, op.cit., p. 11 ss; HINDERLING/STECK, op.cit., p. 280). Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage, le juge octroyait une rente dont le montant était non seulement destiné à couvrir la perte du droit à l'entretien ou le dénuement, mais aussi à combler les lacunes de la prévoyance. Dorénavant, cette compensation peut aussi se faire par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux, de son institution de prévoyance à celle de l'autre. Selon l'art. 22 al. 1 LFLP, le juge peut en effet décider qu'une partie de la prestation de sortie, acquise par un conjoint pendant la durée du mariage, sera transférée à l'institution de prévoyance de l'autre époux et imputée sur les prétentions de divorce destinées à garantir la prévoyance. Cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une nouvelle modalité de règlement de la créance (FF 1992 III p. 598 ss; V. BRÄM, op.cit., p. 12 ss; HINDERLING/STECK, op.cit., p. 390 ss). Dans ces conditions, la cour cantonale aurait dû examiner en premier lieu si, dans le cadre du devoir d'assistance que se doivent les époux après le divorce en vertu de l'art. 152 CC, la recourante avait droit à une part de l'avoir de prévoyance acquis par l'intimé. Les juges cantonaux ont refusé d'entrer en matière sur ce point essentiellement pour le motif que l'art. 22 LFLP est une norme potestative et que, par conséquent, ils n'avaient pas l'obligation de l'appliquer. Ce faisant, ils ont méconnu le sens de cette disposition: elle n'entre en considération que si, en vertu du droit du divorce, une prétention à une part de l'avoir de prévoyance de l'autre époux est établie. Cette question n'a précisément pas été tranchée en l'espèce. Si un tel droit devait être reconnu, il appartiendrait encore au tribunal de déterminer si l'indemnisation doit intervenir sous la forme d'une rente ou par le transfert d'une part de la prestation de sortie de l'intimé à l'institution de prévoyance de la recourante. L'application de l'art. 22 LFLP n'est donc pas laissée au bon plaisir du juge. Celui-ci doit au contraire recourir à cette nouvelle forme de compensation en usant à bon escient de son pouvoir d'appréciation, notamment lorsque l'allocation d'une rente n'entre pas en considération en raison des capacités financières réduites des époux. Peu importe que les droits à la retraite de la recourante ne soient pas connus. D'une part sont en cause, en premier lieu, les prétentions que BGE 121 III 297 S. 301 l'intimé, du fait de son activité professionnelle, a contre son institution de prévoyance. D'autre part, la procédure judiciaire était précisément destinée à clarifier les prétentions de la recourante, afin de pouvoir déterminer le montant qui devait être couvert à l'avenir pour lui garantir une prévoyance professionnelle appropriée.