Citation: 1P.786/1999 19.06.2000 E. 2

2.- L'art. 27 al. 2 LPol prévoit que, lorsque le Département veut déroger aux règles de promotion énoncées à l'alinéa 1, il est tenu de soumettre le cas à une commission chargée d'émettre un préavis. Cette commission est composée: a) du conseiller d'Etat chargé du département, b) du chef de la police, c) du chef du service auquel appartient l'intéressé (gendarmerie ou sûreté), d) de deux représentants désignés par le personnel du service auquel appartient l'intéressé. Cette disposition fixe ainsi la composition de la commission de préavis à l'intention du Conseil d'Etat. En particulier, cette commission doit obligatoirement siéger dans son effectif de cinq membres, aucun quorum n'étant prévu, comme cela est le cas dans d'autres lois, par exemple à l'art. 20 al. 2 de la loi genevoise sur la profession d'avocat, du 15 mars 1985. Cette composition à cinq est d'ailleurs rendue indispensable par l'aspect paritaire voulu entre les représentants de la hiérarchie de la police, d'une part, et ceux du personnel, d'autre part, sous l'égide du conseiller d'Etat présidant le Département de justice et police et des transports. La loi sur la police ne renferme aucune règle autorisant le vote in abstentia ou par délégation. Le premier mode serait d'ailleurs inconcevable, vu l'obligation de délibérer en commun à cinq membres. Il n'y a pas lieu de trancher la question de savoir si le chef de la police et le chef du service auquel appartient le candidat à la promotion peuvent se faire remplacer. Une telle possibilité ne pourrait en effet se concevoir qu'en faveur d'une autre personne que le commandant de la gendarmerie, de manière à assurer la présence de cinq membres au sein de la commission. Tel n'a pas été le cas en l'espèce puisque celle-ci a siégé à quatre membres, soit dans une composition irrégulière, qui ne lui a pas permis de dégager, par un vote clair, le préavis qu'elle devait transmettre au Conseil d'Etat dans les quinze jours (art. 27 al. 3 LPol). Il ressort en effet du procès-verbal de la séance du 30 septembre 1999 que deux voix se dégageaient en faveur de la nomination du recourant au grade de brigadier, alors que deux autres voix y étaient opposées, de sorte que "les votes (étaient) équilibrés". Ainsi, au terme de cette séance, la Commission n'était pas en mesure de formuler un préavis à l'intention du Conseil d'Etat, comme elle en avait le devoir, et de lui présenter les éléments nécessaires pour que cette autorité prenne sa décision. L'adjonction de la voix du chef de la police, quelques jours plus tard, dans des circonstances qui ne ressortent pas clairement du dossier, mais en tout cas en dehors de la délibération des membres de la commission, n'a pas permis de corriger le vice inhérent à son absence. Or, selon la jurisprudence, une autorité doit siéger dans la composition prévue par la loi sous peine de voir sa décision invalidée (ATF 100 Ia 28 consid. 3 p. 30/31). Cette irrégularité constitue en règle générale un motif de nullité, à l'instar de l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision (cf. ATF 122 I 97 consid. 3a/aa p. 98; 118 Ia 336 consid. 2a p. 340; 116 Ia 215 consid. 2c p. 219). Le fait que la commission instituée par l'art. 27 al. 2 LPol ne soit qu'un organe de préavis ne change rien aux considérations qui précèdent. Cette commission est chargée de l'instruction de la procédure sur laquelle tranche le Conseil d'Etat, cette dernière autorité adoptant son préavis ou ne pouvant s'en écarter que moyennant une motivation propre respectant le droit d'être entendu du fonctionnaire de police en cause, notamment si le fondement juridique de la décision devait être imprévisible (ATF 126 I 19 consid. 2c/aa et 2d/bb p. 22 et 24; 125 V 368 consid. 4a p. 370).