Citation: 4C.378/1999 23.11.2004 E. 5

Zwischen den Parteien ist streitig, wie und worüber die Klägerin vor der Operation aufgeklärt worden ist. 5.1 Nach den Behauptungen des Beklagten hat der Narkosearzt Dr. C.________ am Vortag der Operation der Klägerin die Operation aus seiner Sicht erläutert und ihr das Formular im Beisein ihres Ehemanns zur Unterschrift unterbreitet. Dieses Formular mit dem Titel "Einwilligung für einen ärztlichen Eingriff" trägt in der Tat neben dem handschriftlich eingefügten Datum "23.1.97" die Unterschriften der Klägerin und des Narkosearztes Dr. C.________. Dagegen fehlt die ebenfalls vorgesehene Unterschrift des Chirurgen. Damit stimmt überein, dass auch die Rubrik "Vorgeschlagener Eingriff (Massnahme)" nicht ausgefüllt worden ist, während bei der Rubrik "Vorgeschlagene Anästhesieart" die handschriftliche Angabe "Vollnarkose" eingesetzt worden ist. Aus alldem geht hervor, dass dem Formular nicht die Bedeutung zukommt, die es gemäss seinem Text haben soll. Es vermag einzig den Umstand zu belegen, dass die Klägerin in die vorgesehene Durchführung einer Vollnarkose eingewilligt hat. Der Beklagte behauptet denn auch gar nicht, dass die Klägerin vom Narkosearzt gehörig über den geplanten chirurgischen Eingriff aufgeklärt worden sei. Diese Aufgabe ist nach seiner Darstellung vielmehr vom operierenden Chirurgen Dr. A.________ übernommen worden. 5.2 Nach den Behauptungen des Beklagten hat am Abend des 23. Januar 1997 das Aufklärungsgespräch zwischen Dr. A.________, dieser in Begleitung seines Assistenten Dr. B.________, mit der Klägerin in Anwesenheit deren Ehemannes stattgefunden. Zuerst soll Dr. A.________ die beiden Methoden - Shunt und endoskopische Ventrikulostomie - erläutert haben. Zur Shunt-Methode habe er sinngemäss Folgendes gesagt: "Bohrloch - Punktion des rechten Seitenventrikels, Ableitung der Drainage unter der Haut in den Bauch". Als Risiken habe er die spätere Verstopfung des Ventils, die Überfunktion und die Unterfunktion der Drainage (mit entsprechenden neuen Liquor-Flussstörungen) erwähnt und dazu gesagt, dass alle diese Probleme eine erneute Operation nötig machten. Darauf habe Dr. A.________ die endoskopische Ventrikulostomie sinngemäss wie folgt erläutert: "Durch Perforation des Bodens des dritten Ventrikels wird ein neuer Weg für die Liquorzirkulation geschaffen. Dabei hat der Operateur Einsicht in den dritten Ventrikel und in den Aquädukt. Er wird dort nachschauen, ob eventuell ein Tumor oder eine pathologische Veränderung für die Aquäduktstenose verantwortlich ist, und er kann bei Tumorverdacht gerade eine Biopsie (Gewebeentnahme) machen." Als Risiken dieser Methode habe Dr. A.________ erwähnt: Neurologische Probleme; - Gefahr der arteriellen Blutung: Kann zum Tode führen. - neurologische Schäden (Restrisiko, unter 0,5%)." Die Klägerin behauptet demgegenüber, Dr. A.________ habe sie über die Risiken der endoskopischen Ventrikulostomie nicht aufgeklärt, sondern gesagt, die Operation sei "risikolos und modern". Zudem sei sie über die Nachschau im Aquädukt nicht informiert und über die damit verbundenen Risiken nicht aufgeklärt worden. Im Übrigen gebe der Beklagte selbst zu, dass über das Ischämie-Risiko nicht aufgeklärt worden sei. Das trifft in der Tat zu. Der Beklagte äusserte sich dazu in der Klageantwort wie folgt: "Beim Aufklärungsgespräch kam das Ischämierisiko nicht zur Sprache. Zu Recht. Es handelt sich um ein sehr geringes Risiko. Drei Ischämien in Kernzonen des Hirnstammes waren bei der vorgesehenen Operation vernünftigerweise nicht zu erwarten. Es wäre deshalb nicht angebracht gewesen, die Patientin am Vorabend ihres schweren Tages mit der Belehrung zu ermüden und zu ängstigen, was Ischämien sind, wie gefährlich sie je nach Grösse und je nach Ort ihres Auftretens sind und wie selten sie bei Gehirnoperationen insgesamt auftreten. Der Einbezug des Ischämierisikos in das Aufklärungsgespräch hätte das Gespräch verlängert, ohne am Entschluss der Patientin etwas zu ändern. Der Krankheitszustand der Patientin (beginnende Dekompensation) war so dramatisch, dass sie das nicht zu vernachlässigende Todesfallrisiko auf sich nahm. Sie hätte das wesentlich geringere Ischämierisiko aus den gleichen Gründen akzeptiert, aus denen sie das Todesfallrisiko akzeptiert hat." 5.3 Die Frage gehöriger Aufklärung der Klägerin vor der Operation kann aus den folgenden Gründen offen gelassen werden, soweit sie zwischen den Parteien streitig ist. Die Beweislage in Bezug auf den an sich vom Beklagten zu erbringenden Beweis (vgl. Antoine Roggo, a.a.O., S. 85 f.) ist äusserst problematisch, da die am Aufklärungsgespräch beteiligten Personen aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht befragt werden können. Die Klägerin selbst ist infolge der erlittenen Gehirnschädigungen nicht in der Lage, zuverlässig Auskunft über die damaligen Ereignisse zu geben. Ihr ehemaliger Ehemann, Y.________, hat am 19. April 2001 Selbstmord begangen. Die vom Beklagten als Auskunftspersonen bzw. Zeugen angerufenen Dr. A.________ und Dr. B.________ können wegen Befangenheit nicht befragt werden. Sie waren massgeblich an der missglückten Operation beteiligt und haben ein erhebliches Interesse am Ausgang dieses Prozesses, der sich negativ auf ihre berufliche Zukunft auswirken kann. Die Befangenheit besteht in Bezug auf sämtliche in diesem Verfahren interessierenden Fragen, also nicht nur hinsichtlich der Frage gehöriger Aufklärung der Patientin, sondern auch hinsichtlich der Frage des Operationsverlaufs. Der Antrag des Beklagten, diese Personen als Zeugen bzw. Auskunftspersonen zu befragen, ist deshalb abzuweisen. Die vom Beklagten ebenfalls als Auskunftspersonen bzw. Zeugen angerufenen Z.________, Vater von Y.________, und Dr. iur. K.________ waren beim Aufklärungsgespräch nicht anwesend und könnten darüber allenfalls vom Hörensagen berichten. Es besteht somit für den Beklagten eine eigentliche Beweisnot, der auch durch die Mitwirkung der Gegenpartei nicht abgeholfen werden könnte, da sich diese in der genau gleichen Lage befindet. Unter diesen Umständen erscheint es aus prozessualen Gründen sachgerecht, die Frage der gehörigen Aufklärung der Klägerin offen zu lassen und das Verfahren auf die Frage der grundsätzlichen Haftung des Beklagten wegen des Vorliegens eines ärztlichen Behandlungsfehlers zu konzentrieren.