Citation: 5P.255/2003 05.11.2003 E. 4

Der Beschwerdeführer ist selbstständig erwerbender Inhaber einer eigenen Consultingfirma, welche im Jahr 2001 gegründet wurde. Es ist unbestritten, dass er im Jahr 2002 aus einem Mandatsvertrag mit seinem Hauptkunden ein Bruttoeinkommen von Fr. 108'000.-- erzielt hat. Strittig ist hingegen die Anrechnung von weiterem hypothetischem Einkommen. 4.1 Als Erstes macht der Beschwerdeführer geltend, der Appellationshof habe unter Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes unzulässigerweise die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens bejaht. 4.1.1 Das rechtliche Gehör sieht der Beschwerdeführer darin verletzt, dass sich der Appellationshof in keiner Weise mit seinen Vorbringen in Bezug auf die Einmaligkeit seiner Nebentätigkeit im Immobilienhandel auseinander gesetzt habe. Diese Rüge erweist sich als unbegründet, hat doch der Appellationshof ausdrücklich auf die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach es sich bei der Provisionszahlung aus Immobilienhandel im Jahr 2001 um eine einmalige Zahlung gehandelt habe, Bezug genommen. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt daher nicht vor. 4.1.2 Im gleichen Zusammenhang rügt der Beschwerdeführer zudem eine Verletzung des Willkürverbotes, weil der Appellationshof erwogen habe, es sei ihm möglich, sich im Immobilienhandel zu betätigen und daraus zusätzliches Einkommen von Fr. 12'000.-- zu erwirtschaften, wie er es in Form von Provisionen im Jahr 2001 erzielt hatte. Es mag zutreffen, dass die Provisionszahlung aus einer Vermittlungstätigkeit im Jahr 2000 stammte und erst im nachfolgenden Jahr ausbezahlt wurde, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Dies ist jedoch insofern nicht von Bedeutung, als der Appellationshof in allgemeiner Weise festgehalten hat, es sei dem Beschwerdeführer möglich, neben der Tätigkeit für seinen Hauptkunden durch anderweitige Mandate oder eben mit Immobilienhandel weiteres Einkommen zu erwirtschaften. Damit erweist sich der Entscheid in diesem Punkt nicht als unhaltbar. Dies umso mehr, als auch die Erwägung des Appella-tionshofes, dass die Aufbauphase für die im Jahr 2001 gegründete Firma allmählich abgeschlossen sein dürfte, und daher weitere Kapazitäten frei würden, dem Willkürverbot stand hält. Es ist ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn der Appellationshof diesbezüglich auf allgemeine Erfahrungssätze abgestellt hat. 4.1.3 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Appellationshof habe das Honorar aus kleineren Mandaten sowohl beim tatsächlichen wie auch beim hypothetischen Einkommen angerechnet und somit doppelt gezählt. Beim tatsächlichen Einkommen für das Jahr 2002 hat der Appellationshof festgehalten, der Beschwerdeführer habe neben den Fr. 108'000.-- noch aus zwei Steuermandaten Fr. 1'200.-- erzielt, und ist somit von einem tatsächlichen Bruttogesamtertrag von Fr. 109'200.-- ausgegangen. Dabei hat er die Anrechnung von weiterem hypothetischen Einkommen ausdrücklich vorbehalten: Nachdem der Appellationshof die entsprechenden Voraussetzungen geprüft und als erfüllt angesehen hatte, ist er zum Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer "neben dem Honorar ... von Fr. 108'000.-- zusätzlich Honorar im Rahmen von Fr. 12'000.-- generieren" könne. Diese Erwägung ist damit tatsächlich etwas widersprüchlich und beruht offensichtlich auf einem Versehen, zumal der Appellationshof anschliessend das hypothetische Einkommen von Fr. 12'000.-- zum oben berechneten (totalen) Bruttogesamtertrag von Fr. 109'200.-- dazu gezählt hat. Jedoch erweist sich der Entscheid im Ergebnis nicht als geradezu unhaltbar, insbesondere weil der Appellationshof die zusätzlichen Mandate als nur eine von drei möglichen Einkunftsquellen angesehen hat (vgl. nachfolgend E. 4.2.1). 4.1.4 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, der Appellationshof habe die Annahme eines hypothetischen Einkommens mit der Möglichkeit der Aufnahme von Darlehen begründet, was offensichtlich willkürlich sei, da der Begriff des "Darlehens" implizit mit einer entsprechenden Verschuldung verbunden sei. Bereits der Gerichtspräsident hatte in seinem Entscheid erwogen, es gebe keine Hinweise dafür, "dass der Darlehensverwendung durch den Gesuchsgegner [Beschwerdeführer] für private Zwecke auch Gegenleistungen gegenüberstanden, so dass von einem Erwerbseinkommen auszugehen wäre." Der Appellationshof hat ausgeführt, der Beschwerdeführer könne private Geldbezüge in unbekanntem Umfang ohne Gegenleistung erhältlich machen. Angesichts dieser Erwägungen ("ohne Gegenleistung") erscheint bereits die Qualifizierung dieser Geldbezüge als Darlehen fraglich. Weder belegt noch behauptet der Beschwerdeführer substanziiert konkrete Rückzahlungs- bzw. Zinsverpflichtungen. Im Übrigen hat der Appellationshof dieser Einkommensquelle offenbar eine eher untergeordnete Rolle zugemessen. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher in diesem Punkt nicht als unhaltbar. 4.2 Ebenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbotes macht der Beschwerdeführer in Zusammenhang mit der Festsetzung des hypothetischen Einkommens geltend. 4.2.1 Unbegründet ist zunächst der Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Appellationshof hat zwar die möglichen Quellen für das hypothetische Nebeneinkommen genannt (Provision aus Immobilienhandel, Honorar aus zusätzlichen Mandaten, Geldbezüge aus Darlehen), den Betrag von Fr. 12'000.-- jedoch nicht unter diesen drei Posten aufgeteilt. Dieses Vorgehen genügt im vorliegenden Fall der Begründungspflicht, der Verzicht auf eine betragsmässige Aufteilung verletzt das rechtliche Gehör nicht. 4.2.2 Soweit sich der Beschwerdeführer zudem gegen die Höhe des hypothetischen Einkommens wendet, gehen seine Rügen nicht über appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des Appellationshofes hinaus. Damit kann auf dieses Vorbringen nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 110 Ia 1 E. 2a S. 3; 125 I 492 E. 1b S. 495; 127 I 38 E. 3c S. 43). 4.3 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbotes durch unzulässige Rückwirkung der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. 4.3.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, welches Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; 128 III 4 E. 4a S. 5). 4.3.2 Im vorliegenden Fall ist der Appellationshof für das Jahr 2002 von einem tatsächlichen Bruttoeinkommen von Fr. 109'200.-- (zuzügl. Liegenschaftsertrag) ausgegangen. Zudem hat er bereits für das gleiche Jahr ein hypothetisches Bruttoeinkommen von Fr. 12'000.-- dazugerechnet. Dass der Beschwerdeführer im Jahr 2002 tatsächlich Nebeneinkünfte in dieser Höhe erwirtschaftet hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil jedoch nicht entnehmen. Damit hat der Appellationshof dem Beschwerdeführer tatsächlich rückwirkend ein hypothetisches Einkommen angerechnet. Dies erweist sich als willkürlich, fehlt es doch offensichtlich an der realen Möglichkeit einer rückwirkenden Einkommenssteigerung. Damit ist der Willkürvorwurf in diesem Punkt begründet. Keine Stütze im angefochtenen Entscheid findet im Übrigen der Einwand der Beschwerdegegnerin, es handle sich bei der rückwirkenden Aufrechnung nicht um ein hypothetisches Einkommen, sondern vielmehr um nicht offen gelegte (tatsächliche) Einkünfte.