Citation: BGE 130 III 686 E. 4.3.1

Die Vorinstanz hat hinsichtlich der Tragweite der Freizeichnungsklausel keinen übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festgestellt. Die Klausel ist daher nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann (BGE 130 III 66 E. 3.2; BGE 126 III 59 E. 5b, BGE 126 III 119 E. 2a S. 120; BGE 107 II 161 E. 6b, je mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fällt ein Mangel bei objektivierter Auslegung dann nicht unter den Gewährleistungsausschluss, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste. Dabei hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, womit ein Käufer zu rechnen hat (BGE 126 III 59 E. 4a; BGE 107 II 161 E. 6c/d S. 164 mit Hinweisen; vgl. dazu auch GIGER, a.a.O., N. 10 zu Art. 199 OR). Es BGE 130 III 686 S. 690 kommt für die Auslegung wesentlich darauf an, zu welchem erkennbaren Zweck jemand einen Gegenstand gekauft hat. Insofern sind Mängel, die eine Sache weitgehend für den vorgesehenen Gebrauch untauglich machen, anders zu werten als solche, die diesen zwar erschweren, aber dennoch zulassen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Mangel unter den Gewährleistungsausschluss fällt oder nicht, ist deshalb auf den wirtschaftlichen Zweck des Kaufvertrages abzustellen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269; vgl. zum Ganzen auch das Urteil 4C.273/1995 vom 1. November 1995, E. 4a, ZBGR 77/1996 S. 330 ff.). Dementsprechend hat das Bundesgericht in BGE 107 II 161 E. 6e S. 165 bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mangel gänzlich ausserhalb dessen lag, womit der Käufer vernünftigerweise rechnen musste, auch das Ausmass des Schadens berücksichtigt. Damit ein Mangel von einer allgemein formulierten Freizeichnungsklausel nicht erfasst wird, genügt es nicht, dass er unerwartet ist; er muss auch den wirtschaftlichen Zweck des Geschäfts erheblich beeinträchtigen (Urteil vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4a). Dies heisst allerdings nicht, dass zunächst ohne Rücksicht auf das Ausmass des Mangels zu beurteilen ist, ob er seiner Art nach gänzlich ausserhalb von dem liegt, womit vernünftigerweise zu rechnen ist, und erst, wenn dies bejaht wurde, in einem zweiten Schritt zu prüfen wäre, ob der wirtschaftliche Zweck des Vertrages im Sinne einer kumulativen Voraussetzung erheblich beeinträchtigt wird. Vielmehr ist im Rahmen einer einheitlichen gesamthaften Beurteilung festzustellen, ob der Käufer mit den Mängeln einer bestimmten Art im vorhandenen Ausmass rechnen musste. - Auch wenn ein Käufer, der ein Haus zu Wohnzwecken erwirbt, mit Mängeln einer bestimmten Art grundsätzlich rechnen muss, heisst dies nicht, dass er mit ihnen auch in einem Ausmass rechnen muss, welches das Haus weitgehend für den vorgesehenen Wohnzweck untauglich macht. Die Frage, ob ein Mangel einer Liegenschaft den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages erheblich beeinträchtigt, kann grundsätzlich nicht ohne Rücksicht auf das Verhältnis zwischen dem Kaufpreis für das mutmasslich mängelfreie und für den vorausgesetzten Gebrauch taugliche Kaufobjekt und den Kosten einer allfälligen Mängelbehebung zur Herstellung der Tauglichkeit zum vorausgesetzten Gebrauch beantwortet werden. Vorbehalten bleibt immerhin der Fall, dass ein Verkäufer den Kaufpreis mit Rücksicht auf eine BGE 130 III 686 S. 691 Freizeichnungsklausel und das Alter der Liegenschaft tief ansetzt. Unter dieser Voraussetzung können auch im Verhältnis zum Kaufpreis relativ hohe Mängelbehebungskosten den wirtschaftlichen Zweck des Vertrages kaum erheblich beeinträchtigen. Dass die Beklagte vorliegend den Preis entsprechend tief angesetzt habe, lässt sich indessen den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht entnehmen (Art. 63 Abs. 2 OG). Freizeichnungsklauseln haben im Allgemeinen die Funktion, dem Verkäufer zu ermöglichen, seine Gewährleistung nicht für die uneingeschränkte Qualität der Kaufsache erbringen zu müssen, weil er das Risiko von Mängeln selber nicht einschätzen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 1. November 1995, a.a.O., E. 4b). Insbesondere beim Verkauf von Altbauten besteht regelmässig ein entsprechendes Bedürfnis und wird denn auch im Regelfall jede Gewährleistung ausgeschlossen (SCHUMACHER/RÜEGG, a.a.O., S. 225 Rz. 137). Mit Rücksicht darauf übt die bundesgerichtliche Rechtsprechung mit der Annahme, dass ein Mangel völlig ausserhalb dessen lag, womit vernünftigerweise zu rechnen war, und daher nicht unter die Klausel fällt, allgemein Zurückhaltung. Der Richter darf eine Freizeichnungsklausel insbesondere nicht schon für unwirksam erklären, weil sie gegen sein Gerechtigkeitsempfinden verstösst. In BGE 72 II 267 hat das Bundesgericht einen allgemeinen Gewährleistungsausschluss hinsichtlich eines gebrauchten, ohne die erforderliche Bewilligung auf Holzgas umgebauten Lastwagens als wirksam erachtet, obwohl der Käufer in der Folge die Bewilligung für die Inbetriebnahme nicht erhielt; der Käufer hätte, nachdem gesetzliche Bestimmungen über die Bewilligung des Umbaus erlassen worden waren, mit ihnen rechnen müssen (BGE 72 II 267 E. 3 S. 269 f.). In einem weiteren Fall schützte das Bundesgericht die allgemein formulierte Freizeichnungsklausel für Bauland, auf dem eine Ölverschmutzung mit Sanierungskosten von über 10 % des Kaufpreises von Fr. 3 Mio. zu Tage trat; das Gericht hielt dafür, es sei mit einem entsprechenden Mangel in seinem Ausmass zu rechnen gewesen, da den Parteien bekannt war, dass auf dem Grundstück früher ein Gewächshaus unter Verwendung einer Heizanlage betrieben wurde (BGE 107 II 161 E. 6d/e). Mit Urteil vom 1. November 1995 (a.a.O.) war sodann ein Fall zu beurteilen, in dem beim Umbau und der Erweiterung eines älteren Wohnhauses eine reparaturbedürftige Wasserleitung zum Vorschein kam, die ein BGE 130 III 686 S. 692 öffentliches Gewässer führte, dessen Bestand im Grundbuch nicht vermerkt war, und Sanierungskosten im Rahmen von zehn Prozent des Kaufpreises verursachte. Das Bundesgericht schloss auch hier, es handle sich um einen Mangel, der nicht ausserhalb dessen liege, was nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr von der Ausschlussklausel als erfasst gelten müsse. In BGE 126 III 59 E. 5c hatte sich das Bundesgericht ferner mit einer Freizeichnungsklausel zu befassen, die speziell formuliert war und Mängel aus der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin am Kaufgegenstand, einer ursprünglich wertvollen Vase, von der Gewährleistung ausschloss. Erst nach der Abwicklung des Kaufvertrags wurde bekannt, dass die Vase in der Zeit vor dem Besitz der Verkäuferin wegen eines Sprungs im obersten Bereich verkürzt und dadurch weitgehend entwertet worden war. Das Bundesgericht hielt dafür, es sei nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Parteien mit einer solchen Möglichkeit rechneten, als sie die Gewährleistung für die Zeitspanne, in der die Veränderung vorgenommen worden war, ausschlossen. Anders entschied das Bundesgericht in einem Fall, in dem Land dem Preis nach unzweifelhaft als Bauland verkauft worden war, sich aber in der Folge wegen eines darauf lastenden Bauverbots als unüberbaubar erwies: Die Freizeichnungsklausel, nach der das Grundstück in dem Zustand übergeben werde, in dem es sich zur Zeit befinde, und seitens des Verkäufers für irgendwelche Mängel keine Währschaft geleistet werde, sei nur auf körperliche Mängel des Kaufgrundstücks zu beziehen. Der Käuferin sei damit nicht eindeutig zu erkennen gegeben worden, dass der Verkäufer für die Überbaubarkeit nicht habe einstehen wollen. Entsprechend liess das Bundesgericht die Berufung der Käuferin auf Grundlagenirrtum zu (BGE 91 II 275 E. 2).