Citation: 5P.355/2006 08.11.2006 E. 4

Der sog. Ausländerarrest gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG ist zulässig für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist. Das Obergericht hat die Fälligkeit der Forderung nach schweizerischem Recht beurteilt und verneint. Sein Abstellen auf das schweizerische Recht, ohne vorgängig den Inhalt des ausländischen Rechts zu ermitteln, hat es mit der Dringlichkeit des Falls, dem Summarium und der Tatsache gerechtfertigt, dass es sich um das Recht eines fernen Staates handle (E. 3 S. 11 des angefochtenen Entscheids). Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine willkürliche Anwendung von Art. 16 IPRG (S. 19 ff. der Beschwerdeschrift). 4.1 Für eine im Ausland, in ausländischer Währung und von ausländischem Recht beherrschte Forderung kann Arrest gelegt werden. Die Frage der Fälligkeit der Forderung beurteilt sich alsdann nicht einfach nach schweizerischem Recht, sondern nach Massgabe des anwendbaren ausländischen Rechts (vgl. BGE 68 III 91 S. 93 f.; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999-2003, N. 23 zu Art. 271 SchKG). Völkerrechtliche Verträge vorbehalten, regelt das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) im internationalen Verhältnis das anzuwendende Recht (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG; für den Ausländerarrest, z.B. BGE 123 III 494 E. 3a S. 496). Die Fälligkeit der Forderung ist vom Gläubiger im Verfahren der Arrestbewilligung glaubhaft zu machen und kann im anschliessenden Einspracheverfahren bestritten werden (vgl. Gilliéron, a.a.O., N. 27 zu Art. 272 und N. 42 zu Art. 278 SchKG; im Basler Kommentar, 1998: Stoffel, N. 8 zu Art. 272, und Reiser, N. 10 zu Art. 278 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, II, 4.A. Zürich 1997/99, N. 7 zu Art. 272 und N. 3 zu Art. 278 SchKG). 4.2 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das Obergericht habe die Fälligkeit ihrer Forderung nach schweizerischem Recht willkürlich verneint. Ihre Willkürrüge bezieht sie einzig darauf, dass das Obergericht den Inhalt des ausländischen Rechts nicht ermittelt habe, wie ihm das Art. 16 IPRG vorschreibe. Danach ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen, wobei die Mitwirkung der Parteien dazu verlangt und im Falle von vermögensrechtlichen Ansprüchen der Nachweis den Parteien überbunden werden kann (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar, so ist schweizerisches Recht anzuwenden (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Wie weit die Pflicht des Gerichts geht, ausländisches Recht von Amtes wegen zu ermitteln, ist bei vorsorglichen Massnahmen, zu denen auch der Arrest von der Sache her zählt (BGE 130 III 661 E. 1.3 S. 664), umstritten (vgl. Knoepfler/Schweizer/Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 3.A. Bern 2005, N. 468 S. 236 und N. 581a S. 321, mit Hinweisen). Nach einem Teil der Lehre erlaubt die - bei vorsorglichen Massnahmen und beim Arrest regelmässig gegebene - Dringlichkeit des Entscheids ein Ausweichen auf schweizerisches Recht (Mächler-Erne, Basler Kommentar, 1996, N. 20, und Keller/Girsberger, Zürcher Kommentar, 2004, N. 66 f., je zu Art. 16 IPRG, mit Hinweisen auch auf abweichende Auffassungen; ausführlich: Kren Kostkiewicz, Vorsorgliche Massnahmen im schweizerischen IPRG, FS Schüpbach, Basel 2000, S. 289 ff., S. 300 f.). Für den Arrest im Besonderen wird die Ansicht vertreten, dass der Gläubiger den Inhalt des anwendbaren fremden Rechts glaubhaft zu machen habe (vgl. Breitschmid, Übersicht zur Arrestbewilligungspraxis nach revidiertem SchKG, AJP 1999 S. 1007 ff., S. 1009; H. Schmid, Arrestbewilligung aus der Sicht des Richters, in: Der Arrest im SchKG, SAV Bd. 4, Zürich 1989, S. 17 ff., S. 23/24). Danach findet Art. 16 Abs. 1 IPRG im summarischen Verfahren keine Anwendung (vgl. die Hinweise auf kantonale Praxis bei D. Staehelin, Basler Kommentar, Ergänzungsband, 2005, N. 174 zu Art. 82 SchKG). 4.3 Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe seine Pflicht, das ausländische Recht von Amtes wegen zu ermitteln, verletzt, erweist sich aus folgenden Gründen als unbegründet: Zum einen ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin ihrer Obliegenheit nachgekommen wäre, ihre Anspruchsberechtigung gemäss dem Recht der Niederländischen Antillen glaubhaft zu machen. Entgegen ihrer Darstellung hätte dazu im kantonalen Verfahren Anlass und Gelegenheit bestanden, war doch die Frage der Fälligkeit Gegenstand des Appellationsverfahrens (S. 12 f. Ziff. 47-53 der Appellation und S. 35 ff. Ziff. 44-50 der Vernehmlassung). Die Beschwerdeführerin hätte in ihrer Vernehmlassung vom 9. Juni 2006 darauf hinweisen können und müssen, dass sie gegen die Arrestschuldnerin auf den Niederländischen Antillen ein Verfahren eingeleitet habe und dass ein Urteil in Aussicht stehe. Dieses Urteil ist am 30. Juni 2006 und damit noch vor dem angefochtenen Entscheid ergangen. Inwiefern es nicht mehr rechtzeitig dem Obergericht hätte eingereicht werden können, ist nicht ersichtlich. Die Vorbringen zum anwendbaren Recht sind vor Bundesgericht insoweit neu und unzulässig (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57). Zum anderen kann die direkte Anwendung des hiesigen Rechts deshalb nicht als willkürlich bezeichnet werden, weil der Arrest als Dringlichkeitsfall anzusehen ist. Dringlichkeit ergibt sich in rechtlicher Hinsicht daraus, dass für Entscheide des Arrestgerichts das summarische Prozessverfahren vorgeschrieben ist (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG) und dass "ohne Verzug" (Art. 278 Abs. 2 SchKG) über die Einsprache und die Weiterziehung zu entscheiden ist (vgl. Gilliéron, a.a.O., N. 30 und N. 82 zu Art. 278 SchKG). In tatsächlicher Hinsicht steht zudem unangefochten fest, dass die verarrestierte Liegenschaft bereits an Dritte verkauft ist (E. II S. 4 des angefochtenen Entscheids), deren Eintragung als Eigentümer aber immer noch aussteht. Unter diesen Umständen durfte willkürfrei angenommen werden, die Dringlichkeit gestatte es, von der Ermittlung des Rechts der Niederländischen Antillen abzusehen und direkt schweizerisches Recht anzuwenden. 4.4 Die staatsrechtliche Beschwerde bleibt nach dem Gesagten erfolglos, was die Verneinung der Fälligkeit angeht. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend für die Arrestforderung zudem Pfanddeckung besteht, wie es das Obergericht angenommen hat und die Beschwerdeführerin bestreitet.