Citation: 2C_1055/2014 E. 1.3.2

1.3.2. Sämtliche übrigen beschwerdeführenden Gesellschaften (C.________ Holding SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, D.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, E.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, F.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, G.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, H.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, I.________ Inc., Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, [Beschwerdeführende 3-9]) haben ihren Sitz im Ausland. 1.3.2.1. In internationalen Sachverhalten unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- und Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften fehlen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (Art. 154 Abs. 1 IPRG). Unter Vorbehalt der Art. 156-161 IPRG regelt das Gesellschaftsstatut die Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie die Vertretung der auf Grund ihrer Organisation handelnden Personen (Art. 156 lit. c und i IPRG) und damit insbesondere die Organvertretung juristischer Personen (Urteil 4C_245/2001 vom 23. November 2001 E. 4d). Der Verweis auf eine ausländische Rechtsordnung umfasst sämtliche, den spezifischen Sachverhalt regelnde Rechtsnormen; die Anwendbarkeit einer Norm wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass ihr öffentlich-rechtlicher Charakter zukommt (Art. 13 IPRG; BGE 125 III 443 E. 3c S. 447). Die Vertretungsmacht betreffend eine schweizerische Zweigniederlassung einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland richtet sich nach schweizerischem Recht (Art. 160 Abs. 1 und 2 IPRG). Mindestens eine zur Vertretung befugte Person muss in der Schweiz Wohnsitz haben und im Handelsregister eingetragen sein (Art. 160 Abs. 2 IPRG). 1.3.2.2. Gemäss den unbestritten gebliebenen Sachverhaltsfeststellungen gemäss FINMA-Verfügung, Rz. 12 ff., welche dem bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu Grunde gelegt werden können (vgl. dazu unten, E. 1.5), fungiert J.________ als Direktor der Beschwerdeführerin 7 und als einzelzeichnungsberechtigter "officer" der Beschwerdeführerin 8. Mit der Beschwerde an das Bundesgericht wurde nicht bestritten, dass die FINMA daran anknüpfend zutreffenderweise die Organstellung bzw. die Organvertretungsbefugnis von J.________ für die Beschwerdeführenden 7 und 8 nach dem panamaischen Handelsregistereintrag beurteilt und diese bejaht hat. Er ist demnach auch für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren kraft seiner Stellung als Organ (-vertreter) der Beschwerdeführenden 7 und 8 als zur Beschwerdeerhebung in deren Namen befugt anzusehen (Art. 154 Abs. 1, Art. 156 lit. c und i IPRG; Urteil 4C_245/2001 vom 23. November 2001 E. 4d; zum Nachweis ausländischen Rechts gemäss Art. 16 IPRG vgl. BGE 140 III 456 E. 2.3 S. 459 mit zahlreichen Hinweisen). 1.3.2.3. Für die Beschwerdeführenden 3, 4, 5, 6 und 9 ist J.________ weder im Handelsregister am ausländischen Sitz dieser Gesellschaften noch in demjenigen der Schweiz betreffend deren schweizerische Zweigniederlassungen verzeichnet, welche die FINMA zwecks derer Liquidation eintragen liess (zur Gleichstellung eintragungspflichtiger, aber nicht eingetragener [sog. "faktische" ] Zweigniederlassungen mit formell errichteten Zweigniederlassungen vgl. unten, E. 1.3.2.5). In Übereinstimmung mit dem Zweck der Eintragung der schweizerischen Zweigniederlassungen - der Liquidation - wurden formell die Liquidatoren und nicht die natürlichen Personen in das Handelsregister eingetragen, deren Handlungen und Einrichtungen in der Schweiz zu diesem Eintrag geführt haben. J.________ gilt damit nicht als formeller Bevollmächtigter der schweizerischen Zweigniederlassungen der Beschwerdeführenden 3-9 im Sinne von Art. 935 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 160 IPRG und kann seine Befugnis für eine Beschwerdeführung im Namen dieser Beschwerdeführenden 3, 4, 5, 6 und 9 nicht aus diesen Bestimmungen herleiten. Zu prüfen ist, ob er als faktisches Organ dieser Beschwerdeführenden als für diese handlungsberechtigt anzusehen ist. 1.3.2.4. Im zivilrechtlichen Schlichtungsverfahren (Art. 204 Abs. 1 ZPO) etwa ist einem faktischen Organ das Handeln für die juristische Person aus Gründen der schwierigen Identifizierbarkeit seiner Stellung innerhalb der juristischen Person untersagt (Urteil 4A_530/2014 vom 17. April 2015 E. 2.6, zur Publikation vorgesehen). Die aufsichtsrechtliche Qualifikation nach schweizerischem Recht eintragungs- und bewilligungspflichtiger Strukturen als "faktische" Zweigniederlassung und die damit einhergehende Vertretungsmacht eines "faktischen" Vertreters gründet demgegenüber, wie nachfolgend ausgeführt, auf einer Sachverhaltsabklärung durch die FINMA bzw. einen durch sie eingesetzten Untersuchungsbeauftragten, einem Umgehungstatbestand und einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise formaljuristischer Organisationsformen (Sachverhaltsfiktion) aus Gründen des Gläubiger-, Anleger- und Funktionsschutzes (Art. 5 FINMAG). 1.3.2.5. Dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952) unterstehen sämtliche Unternehmen, die in der Schweiz oder von der Schweiz aus auf regelmässiger Basis eine organisierte, sachlich unterstellungspflichtige Tätigkeit ausüben (BGE 130 II 351 E. 5.3.4.1 S. 365). Unternehmen, die ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz im Ausland haben, werden vom örtlichen Anwendungsbereich des inländischen BankG erfasst, wenn ihre Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz erfolgt oder für sie hier eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird (BGE 130 II 351 E. 5.1 S. 362; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 und der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961: mit Hinweisen auf das Bankenrecht der Europäischen Union, auf das allgemeine Dienstleistungsabkommen und mit Erläuterungen zu den Massnahmen gegen die Geldwäscherei, 2014 [22. Nachlieferung], N. 6 zu Art. 1 [Ausgabe Oktober 2011]; BAHAR/ STUPP, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 83 zu Art. 1 BankG). Beschäftigt eine ausländische Bank Personen in der Schweiz, welche in der Schweiz oder von der Schweiz aus für sie Geschäfte abschliessen, Kundenkontakte führen oder sie rechtlich verpflichten, hat sie dies auf Grund der auf sie Anwendung findenden Vorschriften des schweizerischen Bankenrechts (Art. 2 Abs. 1 lit. a BankG; Art. 1, Art. 2 Abs. 1 lit. a, Art. 4, Art. 5 Auslandbankenverordnung-FINMA, ABV-FINMA; SR 952.111]) zwingend in Form einer bewilligungspflichtigen Zweigniederlassung zu tun, welche den handelsrechtlichen Anforderungen von Art. 935 Abs. 2 OR entspricht ( CHAPUIS, in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 2 BankG; zum Vorrang der bankengesetzlichen Anforderungen gegenüber den aktienrechtlichen Vorschriften des OR Art. 16 Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den Titeln XXIV-XXXIII OR). Massgeblich dafür, ob die Eintragungs- und Bewilligungspflicht erfüllt ist, bleibt eine Gesamtbetrachtung; der Eintragungs- und Bewilligungstatbestand kann insbesondere auch durch ein arbeitsteiliges, koordiniertes Vorgehen erfüllt werden (unten, E. 2.2). Eine ausländische Bank kann sich den schweizerischen aufsichtsrechtlichen Vorschriften nicht durch ein Unterlassen des Eintrags entziehen. Eintragungspflichtige, aber nicht eingetragene (sog. "faktische") Zweigniederlassungen werden formell errichteten Zweigniederlassungen gleichgestellt (grundlegend BGE 130 II 351 E. 5.1 S. 362; ZULAUF/WYSS/TANNER/ KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 259 f.; KLEINER/SCHWOB/KRAMER, a.a.O., N. 8 zu Art. 1 BankG) und allenfalls zwecks Liquidation in das schweizerische Handelsregister eingetragen ( ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/ AMMANN, a.a.O., S. 260). Mit dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise (Sachverhaltsfiktion, vgl. zur Anwendbarkeit der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Aufsichtsrecht BGE 136 II 43 E. 4.3.1 S. 49 f.) als Rechtsfolge eines Umgehungstatbestands (Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften über die Bewilligungs- und Eintragungspflicht, vgl. bereits BGE 130 II 351 E. 5.1 S. 362; zur Qualifikation als Umgehungstatbestand und zur Rechtslage gemäss der vor diesem Urteil geltenden bundesgerichtlichen Praxis WYSS/ZULAUF, Fiktiver Sitz oder faktische Zweigniederlassung? Der räumliche Geltungsbereich schweizerischer Finanzmarktaufsichtsgesetze und ihre Durchsetzung durch die Eidg. Bankenkommission gegenüber ausländischen Banken und Effektenhändlern, in: Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht 2001, S. 136 f.) wird, im Interesse des Gläubiger-, Anleger- und Funktionsschutzes (Art. 5 FINMAG), verhindert, dass in der Schweiz bewilligungs- und eintragungspflichtige Strukturen sich durch eine Berufung auf ihre formaljuristische Organisationsform polizeirechtlich motivierten aufsichtsrechtlichen Anforderungen entziehen können (BGE 130 II 351 E. 5.1 S. 362). Ihr liegt der Gedanke zu Grunde, dass die missbräuchliche Anrufung eines Rechts bzw. die missbräuchliche Berufung auf eine zivilrechtliche, jedoch wirtschaftlich nicht gewollte Rechtsgestaltung keinen Schutz verdient (vgl. für das Steuerrecht BGE 138 II 239 E. 4.1 und E. 4.2 S. 243 ff.; zum aktienrechtlichen Durchgriff im Zivilrecht BGE 132 III 489 E. 4.2 S. 493). 1.3.2.6. Die natürliche Person (J.________), an deren Aktivitäten im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a ABV-FINMA in der Schweiz oder von der Schweiz aus die aufsichtsrechtlichen Folgen für die Beschwerdeführenden 3-9 angeknüpft werden und an die sich die FINMA folgerichtig wendet ( WYSS/ZULAUF, a.a.O., S. 140), muss auch über die Möglichkeit verfügen, die aufsichtsrechtliche Verfügung in deren Namen anzufechten. Eine wirksame richterliche Überprüfung finanzmarktrechtlicher Entscheide soll nicht über eine zu restriktive Legitimationspraxis beeinträchtigt werden (vgl. Art. 29a BV; Urteil 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 1.1.2). Nur über eine Beschwerde ist ihr die gerichtliche Überprüfung des behördlich festgestellten Sachverhalts und der angeordneten Rechtsfolgen möglich. J.________, dessen Handeln für die C.________ Holding SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, D.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, E.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, F.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, G.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, H.________ SA, Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, I.________ Inc., Panama, Zweigniederlassung Hergiswil, in Liquidation, (Beschwerdeführende 3-9) in der Schweiz zum Eintrag formeller schweizerischer Zweigniederlassungen dieser ausländischen Gesellschaften geführt hat, ist konsequenterweise auch als befugt zu betrachten, die aufsichtsrechtliche Verfügung für diese Gesellschaften betreffend die schweizerischen Zweigniederlassungen anzufechten. Er hat für diese Gesellschaften (Beschwerdeführende 3-9) sowie für die A.________ Holding AG in Liquidation (Beschwerdeführende 1) und die B.________ AG in Liquidation (Beschwerdeführende 2) sowie für sich (Beschwerdeführer 10) am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist mit seinen Anträgen unterlegen und zur Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2014 legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG).