Citation: 4A_516/2020 E. B

Le 5 avril 2016, les quatre investisseurs turcs ont saisi la Chambre de Commerce Internationale (CCI) d'une requête d'arbitrage. Ils s'appuyaient sur l'article VII du TBI Syrie-Turquie. Sous l'égide de cette institution, un tribunal composé de trois arbitres s'est constitué. Son siège a été fixé à Genève en Suisse, tandis que l'anglais était désigné comme langue de l'arbitrage. La procédure a été soumise aux règles impératives du chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291), au Règlement d'arbitrage CCI dans sa teneur de 2012 et à toutes autres règles auxquelles les parties pourraient consentir, ou que le tribunal pourrait désigner conformément à l'art. 19 dudit Règlement. Sur le fond, il a été convenu que la cause serait régie au premier chef par le TBI Syrie-Turquie, le cas échéant par le droit international général et par le droit syrien. Les investisseurs turcs ont conclu au paiement de dommages-intérêts non inférieurs à 88'381'126,75 dollars étasuniens (ci-après: dollars ou USD) calculés selon la méthode du cash flow actualisé ( "discounted cash flow method"), alternativement au paiement de dommages-intérêts non inférieurs à 54'690'066,96 USD correspondant à leurs coûts "irrécupérables" (" sunk costs"). Ils ont réclamé l'octroi d'intérêts antérieurs et postérieurs à la sentence. L'Etat défendeur a excipé de l'incompétence du tribunal, subsidiairement du défaut de légitimation active des demandeurs. Plus subsidiairement, il a conclu au rejet de la demande au motif qu'elle s'appuyait sur des faits non prouvés et un calcul erroné. Le Tribunal arbitral a clôturé la procédure le 26 juin 2019 et rendu sa sentence finale le 31 août 2020. Selon le point iv) du dispositif de cette décision, il a condamné l'Etat défendeur à verser aux investisseurs turcs la somme de 4'565'469'288,64 livres syriennes (Syrian Pounds, SYP), plus un intérêt annuel de 10% composé sur une base annuelle, courant dès la date de la sentence jusqu'au complet paiement. Il a conféré aux demandeurs la faculté d'exiger le paiement de cette somme en dollars, au taux de change officiel pratiqué par la Banque centrale syrienne le jour du paiement. Après paiement définitif et complet, l'Etat défendeur pourra exiger des demandeurs qu'ils lui transfèrent la totalité de leurs actions dans les sociétés M.________ et P.________. Les premiers considérants de cette sentence sont consacrés au rejet d'une série de griefs concernant l'entrée en vigueur du TBI Syrie-Turquie, sa suspension, la légitimation active des investisseurs turcs pour dénoncer des dommages causés aux avoirs de leurs sociétés syriennes, l'applicabilité du TBI à des investissements situés dans une zone libre, et enfin, l'interprétation de l'article VII ch. 1 et 2 du TBI relatif au mode de règlement des différends. Sur le fond, les demandeurs turcs exigeaient de bénéficier du même traitement que les investisseurs italiens et d'obtenir une "indemnité adéquate" ( "adequate compensation") pour la perte de leurs investissements, conformément à l'article 4 du TBI Syrie-Italie. La majorité des arbitres a suivi ce raisonnement en s'appuyant sur la clause générale de la nation la plus favorisée prévue à l'article III ch. 2 du TBI Syrie-Turquie. Les deux traités envisageaient le même type de situation, soit des pertes dues à une guerre ou à un autre événement similaire, et l'article 4 du TBI Syrie-Italie offrait une protection plus large que l'article IV ch. 3 du TBI Syrie-Turquie. L'art. 4 TBI Syrie-Italie prévoyait une indemnisation quel que fût l'auteur du dommage, i.e. sans exiger que l'acte fût imputable à l'Etat hôte, et sans égard à son caractère licite ou illicite. Il suffisait d'établir un lien de causalité direct entre le dommage et la guerre (ou un événement similaire). L'Etat hôte ne répondait pas pour fait internationalement illicite; il assumait une responsabilité purement économique pour un dommage qu'il n'avait pas nécessairement causé, survenu dans des circonstances extraordinaires. Néanmoins, la notion d'"indemnité adéquate" correspondait à l'indemnisation due selon le droit de la responsabilité étatique, en ce sens qu'elle couvrait tout dommage susceptible d'évaluation financière, y compris le manque à gagner (art. 36 ch. 2 du Projet d'articles CDI sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite [cf. consid. 4.3.1 infra]). La réparation devait effacer toutes les conséquences de l'acte dommageable, autant que pouvait le faire une indemnité financière. Elle devait aussi intégrer la valeur temporelle de l'argent ( "time-value of money") entre l'acte dommageable et le paiement effectif de l'indemnité. L'intérêt faisait partie de la notion de compensation, aussi bien sous l'angle de l'article 4 du TBI Syrie-Italie que selon le droit international général. En l'occurrence, l'investissement des demandeurs turcs avait pris la forme de participations dans des sociétés syriennes (91% dans la société M.________ et 87% dans la société P.________). L'existence juridique de ces entités n'était pas remise en cause, pas plus que le statut juridique des actionnaires. Toutefois, ces personnes morales détenaient des actifs (usines, machines, contrats, savoir-faire, clientèle, goodwill) dont elles avaient perdu la jouissance et le contrôle. Sans ceux-ci, elles ne pouvaient plus accomplir les affaires qui constituaient leur but. Les actionnaires se trouvaient pratiquement privés des attributs essentiels de leurs droits, qui incluaient une composante économique. Ils avaient été contraints d'abandonner l'usage, le contrôle et la jouissance de leurs investissements à cause du conflit armé. La date de cette privation remontait au 1er avril 2012, lorsque l'Etat syrien s'était retiré et avait perdu le contrôle des régions dans lesquelles se trouvaient les usines des deux sociétés. Dès ce moment (mais pas avant), la poursuite d'activités commerciales était devenue impossible pour des raisons de sécurité. Cette privation était durable, même si l'on ne pouvait exclure que la situation se normalise un jour et que les actifs soient encore opérationnels à ce moment-là. L'Etat défendeur n'avait à ce jour offert aucune compensation aux investisseurs turcs; il avait donc enfreint l'article III ch. 2 du TBI Syrie-Turquie en lien avec l'article 4 du TBI Syrie-Italie. Il était vain d'examiner si les demandeurs pouvaient aussi fonder leur prétention sur la clause d'expropriation prévue à l'article IV ch. 1 du TBI Syrie-Turquie: l'application de cette disposition conduirait en effet à la même mesure d'indemnisation, puisque le préjudice subi était identique (soit la privation permanente d'investissements). Il convenait de chiffrer la valeur des participations dont les demandeurs avaient été privés. Ceux-ci proposaient la méthode du cash flow actualisé; basée sur une évaluation de 2009, celle-ci était inadaptée aux circonstances concrètes. Il était plus adéquat de prendre en compte la valeur du capital investi, équivalant à la valeur comptable nette de leurs deux sociétés syriennes (soit la différence entre les actifs et les passifs). En 2011, l'actif net comptable de la société M.________ s'élevait à SYP 2'031'212'637,40. Comme les investisseurs détenaient cette société à 91%, la valeur de leurs parts était de SYP 1'848'403'500. Quant à la société P.________, l'actif net en 2011 était de SYP 224'983'655. Les investisseurs avaient 87% des parts de cette entité, parts dont la valeur équivalait ainsi à SYP 195'735'779. Pour la perte de leurs actions dans les deux sociétés syriennes, les demandeurs avaient droit à une compensation de SYP 2'044'139'279 (SYP 1'848'403'500 + SYP 195'735'779) au 1 er avril 2012. Les demandeurs et leur expert avaient émis des prétentions en dollars sans fournir la moindre explication. Or, leurs chiffres reflétaient en grande partie des valeurs en livres syriennes (qu'ils avaient converties en dollars au taux de change prévalant en 2010) : les investissements étaient localisés en Syrie; les états financiers des deux sociétés étaient libellés en livres syriennes; leurs revenus tirés de la vente de ciment étaient réalisés exclusivement sur le marché syrien. Aussi les pertes ou dommages subis par les investisseurs, et partant la compensation à laquelle ils pouvaient prétendre, devaient-ils être exprimés en livres syriennes. Les demandeurs avaient droit à un intérêt dès le 1er avril 2012 jusqu'au paiement effectif de l'indemnité. Le taux d'intérêt et le mode de calcul devaient être fixés de façon à assurer la réparation intégrale (art. 38 ch. 1 du Projet d'articles CDI sur la responsabilité de l'Etat pour fait internationalement illicite). En l'occurrence, l'indemnité, exprimée en livres syriennes, se rapportait à des investissements localisés en Syrie, dans le contexte de l'économie syrienne, et devait être payée par la République Arabe Syrienne. Dans ces circonstances, l'intérêt devait correspondre à la valeur qu'un dépôt important dans une banque syrienne aurait rapporté pendant la période topique. Un tel intérêt reflétait l'inflation, les autres facteurs économiques et les risques dans l'économie syrienne. L'unique élément au dossier était une note de la Banque centrale syrienne fixant à 10% le taux d'intérêt pour un dépôt d'une année en livres syriennes. Il fallait retenir ce taux et admettre que le renouvellement du dépôt générait des intérêts composés, ce qui était usuel pour des taux commerciaux. On aboutissait à des intérêts composés de SYP 2'521'330'009,64 pour la période du 1er avril 2012 au 31 août 2020 (date de la sentence). En définitive, les demandeurs avaient droit à une compensation adéquate de SYP 4'565'469'288,64 (capital de SYP 2'044'139'279 + intérêts de SYP 2'521'330'009,64). Cette somme due au 31 août 2020 portait intérêt composé à 10% l'an jusqu'au complet paiement. L'Etat défendeur admettait que les demandeurs puissent exiger un paiement en dollars, correspondant à la somme due en livres syriennes au jour du paiement. Aussi le dispositif de la sentence réservait-il cette faculté. Enfin, les demandeurs étaient dédommagés pour la perte de leurs investissements qui était supposée permanente, mais ne l'était pas nécessairement dans les faits. Pour éviter une surindemnisation, il fallait concéder à l'Etat défendeur le droit d'exiger la cession des actions après complet paiement de cette compensation.