Citation: BGE 132 III 242 E. 4.2.4

Bei der Auslegung von Art. 320 Abs. 3 OR ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung die Rückabwicklung von faktischen Arbeitsverhältnissen erleichtern wollte. Wie bereits erwähnt, würde die Ungültigkeit eines Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ex tunc dazu führen, dass eine Rückabwicklung des Vertrags nach Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen erforderlich wäre, was regelmässig grosse Schwierigkeiten verursacht oder sogar unmöglich ist (E. 4.2). Die ratio legis von Art. 320 Abs. 3 OR besteht aber gerade darin, dass ein von beiden Parteien erfüllter Arbeitsvertrag grundsätzlich bis zur Geltendmachung der Ungültigkeit seine vollen Wirkungen entfaltet. Die Folgen der Ungültigkeit des Einzelarbeitsvertrages treten erst ex nunc ein, d.h. im Zeitpunkt, da sich eine Partei auf die Ungültigkeit beruft. Anstelle der oft schwer durchsetzbaren Bereicherungs- und Vindikationsansprüche stünden beiden Parteien bis zum Zeitpunkt der Berufung auf die Ungültigkeit die klar definierten vertraglichen Erfüllungsansprüche zu. Bereits im Interesse einer vereinfachten Rückabwicklung eines faktischen Arbeitsverhältnisses rechtfertigt es sich daher, die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 320 Abs. 3 OR nicht allzu eng zu fassen und an die Gutgläubigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Zu beachten ist sodann, dass die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 ZGB auf die Frage, ob der Arbeitnehmer "in gutem Glauben gearbeitet" habe, zu unbilligen Ergebnissen führen könnte. In vielen Fällen der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit des gesamten Arbeitsvertrages - beispielsweise bei fehlender Handlungsfähigkeit des Arbeitnehmers oder bei Verstoss gegen ein gesetzliches Beschäftigungsverbot - wäre in der Regel davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer um den Mangel des Arbeitsvertrages weiss oder bei gebotener Aufmerksamkeit wenigstens hätte wissen müssen. In der Lehre herrscht aber Einigkeit darin, dass beispielsweise ein Jugendlicher, der die von ihm übernommene Arbeit gar nicht verrichten darf (Art. 30 ArG [SR 822.11]), oder ein Ausländer, der ohne gültige Arbeitsbewilligung arbeitet, auch dann in den Genuss von Art. 320 Abs. 3 OR gelangen, wenn sie um den Mangel des Arbeitsvertrages wussten oder hätten wissen müssen (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 320 OR; STAEHELIN, a.a.O., N. 35 zu Art. 320 OR; VISCHER, a.a.O., S. 83; BRÜHWILER, a.a.O., N. 13 zu Art. 320 OR). Auch unter Berücksichtigung solcher Fälle rechtfertigt es sich, Art. 320 Abs. 3 OR in dem Sinn zu interpretieren, dass die gesetzlich verlangte BGE 132 III 242 S. 248 Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers nur dann zu verneinen ist, wenn dem Arbeitnehmer nicht nur die Kenntnis vom Mangel beim Zustandekommen des Vertrages, sondern das positive Wissen um die rechtliche Unverbindlichkeit des Vertrages als Rechtsfolge dieses Mangels nachgewiesen werden kann. Schliesslich deutet auch die Entstehungsgeschichte von Art. 320 Abs. 3 OR in die gleiche Richtung. Wie PELLEGRINI nachweist, standen die beiden Fragen im Vordergrund, wie ein gegen das Gesetz verstossendes Arbeitsverhältnis für die Vergangenheit rechtlichen Bestand haben könne und wie - unabhängig vom Bestand eines gültigen Arbeitsverhältnisses - ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Lohn anstatt eines blossen Bereicherungsanspruchs verwirklicht werden könne. Hinter der Verwendung der Formel "in gutem Glauben" sei überhaupt keine relevante Absicht gestanden (a.a.O., S. 162 ff.). Daraus folgert PELLEGRINI zu Recht, dass der zum Gesetz gewordene Wendung "in gutem Glauben Arbeit leisten" einzig der Sinn beizumessen ist, dass sich ein Arbeitnehmer dann nicht auf Art. 320 Abs. 3 OR zu berufen vermag, wenn positiv nachgewiesen ist, dass er um die Ungültigkeit des Vertrages wusste (a.a.O., S. 165).