Citation: B 149/06 11.06.2007 E. 5

5.1 Les juges cantonaux ont considéré qu'en l'absence de clauses réglementaires permettant à la Fondation de calculer les cotisations comme elle l'a fait, une partie de celles-ci a été payée sans cause valable. Se fondant sur la jurisprudence (ATF 128 V 236), l'autorité cantonale a considéré que l'action en restitution des cotisations devait être basée sur les dispositions concernant l'enrichissement illégitime (art. 62 s. CO), faute de dispositions statutaires et réglementaires spécifiques. Elle a ainsi admis que le recourant avait payé, volontairement et par erreur, une partie des cotisations facturées et que, de ce fait, il pouvait en demander la restitution. Pour fixer le point de départ du délai de prescription annale de l'art. 67 al. 1 CO, l'autorité cantonale a considéré qu'il appartenait au recourant, s'il estimait que les cotisations facturées étaient trop élevées, de contrôler chaque décompte avant paiement et elle a donc fait partir le délai de prescription du paiement de chaque décompte. Elle a ainsi constaté que la demande de remboursement de toutes les primes payées par erreur avant 2003 était prescrite, car le premier acte interruptif de prescription était l'envoi de la demande en justice, le 6 mai 2004. 5.2 Pour le recourant, l'intimée n'ayant pas invoqué la prescription pour les créances postérieures au 6 mai 1999, le jugement cantonal doit être annulé dans la mesure où il constate que la prescription est acquise jusqu'en 2003. De plus, le recourant a allégué qu'il entendait, dans un premier temps, faire calculer le montant des cotisations dues dans le respect du contrat d'affiliation et faire modifier les avoirs LPP de chacune de ses employées et qu'ensuite seulement se posera la question de l'action en restitution de l'enrichissement illégitime. Il a donc estimé que l'action fondée sur le respect du contrat était soumise à la prescription décennale de l'art. 127 CO. 5.3 Les conclusions de la demande et du recours sont peu claires. En effet, si l'on suit les allégations qu'ils contiennent, le recourant veut faire chiffrer, par une rectification des avoirs LPP de ses employées, les cotisations qu'il a payées en trop et, ensuite, il actionnera en restitution. Cette scission de la procédure n'est pas admissible. En effet, si la restitution n'est plus possible en raison de la prescription de l'action, le recourant n'a plus aucun intérêt juridique à une action en correction des avoirs LPP de ses employées, puisqu'il ne pourrait pas obtenir le remboursement des primes payées en trop. Ainsi l'action deviendrait purement constatatoire. Compte tenu du caractère subsidiaire de l'action en constatation (ATF 129 V 289 consid. 2.1 p. 290), celle-ci ne serait pas recevable du fait que le recourant avait à sa disposition une action en restitution qui est de nature condamnatoire. Il y a donc lieu de considérer la demande comme une action en restitution de cotisations indûment payées.