Citation: 4C.134/2005 13.09.2005 E. 3

Tant dans le recours que dans la réponse au recours, les parties évoquent à titre subsidiaire la question d'une éventuelle reprise de dette externe. Conformément au principe rappelé plus haut au considérant 1.3, il convient d'aborder ce point de droit. 3.1 La reprise de dette interne est le contrat passé entre le débiteur et le reprenant, par lequel ce dernier promet au débiteur de reprendre sa dette (cf. art. 175 al. 1 CO). La promesse ne constitue que les préliminaires de la reprise de dette externe (ATF 121 III 256 consid. 3b p. 258 et les références), dont elle n'est du reste même pas une condition (Thomas Probst, Commentaire romand, n. 5 ad art. 176 CO). La reprise de dette externe, soit le contrat conclu entre le reprenant et le créancier (art. 176 al. 1 CO), a pour effet de libérer l'ancien débiteur, le reprenant devenant le nouveau débiteur de la dette qui demeure la même (ATF 121 III 256 consid. 3b p. 258). En d'autres termes, c'est uniquement le sujet passif qui change, dans le cadre d'une seule et même obligation (principe de l'identité de la dette; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 3799, p. 301; Thomas Probst, op. cit. n. 11 ad art. 176 CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 897). La reprise de dette externe est dite privative, par opposition à la reprise cumulative de dette, acte non formel fondé sur la liberté contractuelle par lequel un tiers se constitue débiteur aux côtés de l'obligé de sorte que le créancier est désormais en présence de deux débiteurs solidaires (ATF 129 III 702 consid. 2.1 p. 704). En cas de doute entre ces deux figures de reprise de dette, il faut recourir aux règles d'interprétation des contrats, singulièrement au principe de la confiance (arrêt 4C.166/2004 du 16 septembre 2004, consid. 5.2.2). La reprise de dette externe est un contrat qui n'est soumis à aucune condition de forme (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 3787, p. 299; Thomas Probst, op. cit., n. 4 ad art. 176 CO; Engel, op. cit., p. 897). Le consentement du créancier peut intervenir tacitement (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 3792, p. 300), en particulier lorsque l'offre de reprise est avantageuse pour lui (ATF 110 II 360 consid. 2b p. 366). Conformément à l'art. 176 al. 3 CO, le créancier est présumé agréer par acte concluant l'offre de conclure un tel contrat lorsqu'il accepte - sans aucune réserve - un paiement de la part du reprenant ou consent à d'autres actes accomplis par le reprenant à titre de débiteur. Cette présomption est réfragable (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, op. cit., n. 3792, p. 300; Thomas Probst, op. cit. n. 8 ad art. 176 CO). 3.2 En date du 6 février 2001, la défenderesse a conclu avec l'opérateur n° 7 un «memorandum» dans lequel ce dernier s'engageait notamment à payer directement les entreprises pour les travaux concernant l'opérateur n° 1 et lui-même, selon la clé de répartition déterminée par la défenderesse. Le 16 mars 2001, l'opérateur n° 7 a adressé à chacune des demanderesses une «garantie de paiement», par laquelle il s'engageait à payer les factures finales, tant pour l'opérateur n° 1 que pour lui-même, à condition que le contrat avec la défenderesse concernant l'installation soit conclu et que l'ouvrage soit livré sans défaut. La question de savoir si l'acte du 6 février 2001 constitue ou non une reprise de dette interne n'est pas déterminante pour l'issue du litige. En revanche, il convient de rechercher si la «garantie de paiement» du 16 mars 2001 doit se comprendre comme une offre de reprise de dette externe et, le cas échéant, si cette offre a été acceptée par les entreprises. Interprété selon le principe de la confiance, le texte du document du 16 mars 2001 ne permet pas de conclure à lui seul que l'opérateur n° 7 entendait libérer la défenderesse de la dette correspondant au montant de sa quote-part et de celle de l'opérateur n° 1. Cela étant, même si l'on admet, par hypothèse, que la «garantie de paiement» constitue une offre de reprise de dette avec effet privatif, et non cumulatif, force est de reconnaître qu'aucune des entreprises concernées n'a accepté une telle offre par acte concluant. Toutes les parties demanderesses sont restées silencieuses à réception de la «garantie de paiement». Aucune des entreprises n'a accepté un paiement partiel de la part de l'opérateur n° 7, ni consenti à un quelconque acte de cette société à titre de débitrice. Il n'apparaît pas non plus qu'une éventuelle offre de reprise de dette puisse être considérée comme avantageuse pour les demanderesses dans les circonstances de l'espèce. En conclusion, contrairement à la thèse soutenue à titre subsidiaire par la défenderesse, celle-ci ne saurait avoir été libérée, partiellement, de son obligation contractuelle de payer les prix des travaux par l'effet d'éventuels contrats de reprise de dette passés entre l'opérateur n° 7 et chaque entreprise demanderesse.