Citation: 4A_73/2021 E. 4.3.2

4.3.2. In BGE 123 III 101 äusserte sich das Bundesgericht - wie folgt - zu den Voraussetzungen des Rückforderungsanspruchs eines Bauherrs: Der Begriff der Unfreiwilligkeit wird im Gesetz nicht allgemein umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich aber aus einzelnen Bestimmungen ableiten. Ein Beispiel unfreiwilliger Leistung findet sich zunächst in Art. 63 OR selbst, gemäss dessen Absatz 3 die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorbehalten wird. Daraus ergibt sich, dass Zahlungen, die unter Betreibungszwang erfolgen, als unfreiwillig gelten müssen. Unfreiwillig ist auch eine Leistung, zu der ein Bewucherter durch seine Notlage (Art. 21 OR) und ein widerrechtlich Bedrohter durch seine Furcht (Art. 29 f. OR) veranlasst wird. Diese Beispiele zeigen, dass eine eigentliche Zwangslage gegeben sein muss. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich umschriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zahlung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (BGE 123 III 101 E. 3b). Der Umstand, dass der Bauherr zur Bezahlung einer Geldsumme bereit ist, weil er eine Bauverzögerung verhindern will, mit welcher er wegen eines ergriffenen Rechtsmittels rechnen musste, reicht dafür nicht (BGE 123 III 101 E. 3c; vgl. SCHULIN/VOGT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 63 OR). In BGE 123 III 101 verneinte das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass die Zahlung der einzig mögliche und zumutbare Ausweg gewesen sei. Dies weil der Bauherr nicht dargetan habe, inwiefern ihm und seiner Mieterin durch die Bauverzögerung finanzielle Nachteile entstanden wären und er zudem auf eine Verfahrensbeschleunigung hätte hinwirken können. Zudem sei die Initiative von ihm ausgegangen (BGE 123 III 101 E. 3c). In der Lehre ist kritisiert worden, das Bundesgericht habe die Schwelle für die Rückforderung zu hoch angelegt, sodass eine solche nur in krassen Fällen möglich sei (ERIK LUSTENBERGER, Missbräuchliche Einsprachen - Möglichkeiten und Grenzen der Sanktionierung, BR 2006 S. 36, 39; MARKUS BÜCHI, Entscheidungen, Baueinspracherückzug gegen Geldleistung, AJP 1998 S. 102 ff., 105; TERCIER/ZUFFEREY, La rémunération liée au retrait d'un recours, BR 1997 S. 113 ff., 117 f.). Dieser Kritik ist insofern Rechnung zu tragen, als die Anforderungen an den Nachweis der Unzumutbarkeit nicht überspannt werden dürfen. So kann jedenfalls nicht (allein) entscheidend sein, von wem die Initiative für die Verzichtsvereinbarung ausging. Die Ansicht von LUSTENBERGER, dass der Bereicherungsanspruch nicht ausgeschlossen sein dürfe, wenn die Abgeltung eines Rechtsbehelfs zwar nicht der einzig mögliche zumutbare Ausweg sei, sich aber einem vernünftigen Bauherrr zur Vermeidung finanzieller (oder anderer) Nachteile aufdränge, geht aber zu weit (LUSTENBERGER, a.a.O., S. 39). Ansonsten würde der Bauherr in den meisten Fällen nach Eintritt des Erfolgs (Rückzug des Rechtsmittels) sein Geld zurückfordern können. Es ist aber auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Bauherr sich zum Rechtsauskauf entschieden hat, statt das jeweilige Verfahren abzuwarten und allfällige Verzögerungsschäden als Schadenersatz geltend zu machen (vgl. WOLFGANG WIEGAND, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1997, ZBJV 134/1998 S. 677, 681, wobei WIEGAND den Ansatz der "verpönten Kommerzialisierung" an sich ablehnt).