Citation: 1C_2/2017 E. 2.3

2.3. Le deuxième Protocole additionnel à la CEEJ (RS 0.351.12, entré en vigueur pour la Suisse le 1 er février 2005, ci-après le protocole II) prévoit des nouveaux instruments de coopération tels notamment l'observation transfrontalière (art. 17), les enquêtes discrètes et équipes communes d'enquête (art. 19 et 20), soit autant de moyens d'investigation comportant une transmission de moyens de preuve en temps réel et à l'insu des personnes visées. La surveillance téléphonique en temps réel ne fait toutefois pas partie des moyens prévus. Quant à l'art. III de l'Accord entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française en vue de compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959, conclu le 28 octobre 1996 et entré en vigueur le 1er mai 2000, il ne concerne que le principe de spécialité sans constituer une base conventionnelle pour le transfert anticipé, voire en temps réel, du contenu d'écoutes téléphoniques. L'art. 18a EIMP a été adopté parallèlement à l'adoption du CPP et à la révision de la LSCPT, pour tenir compte de l'abrogation de différentes dispositions de cette loi (FF 2006 1327). Il prévoit, à l'al. 2, que la surveillance par poste et télécommunications peut être ordonnée par le MPC ou l'OFJ, et doit être approuvée par le Tribunal des mesures de contrainte compétent (al. 3), sans toutefois autoriser expressément une remise anticipée des résultats de la surveillance. L'art. 18a al. 4 EIMP prévoit que les conditions de la surveillance et la procédure sont régies par les art. 269 à 279 CPP et par la LSCPT. Cette disposition, qui se trouvait déjà dans la version précédente de la loi (RO 2001 3096, 3110; FF 1998 3730), se limite à un rappel des règles formelles de procédure et de compétence, mais n'a pas pour but de permettre une transmission anticipée de renseignements à l'étranger à l'insu des personnes ayant fait l'objet de la surveillance téléphonique (FF 2006 1327). Quant à l'art. 18b EIMP, il a été introduit suite à l'entrée en vigueur pour la Suisse, le 1er janvier 2012, de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité (CCC, RS 0.311.43). Intitulé "Divulgation rapide de données conservées", l'art. 30 CCC prévoit en effet la communication des données concernant le trafic aux fins d'identifier le fournisseur de services et la voie de communication. Comme cela ressort de cette disposition, la transmission est limitée aux données informatiques. L'art. 18b EIMP, qui permet d'ordonner une transmission avant la clôture de la procédure d'entraide, est lui aussi limité aux données "relatives au trafic informatique", dans le cas spécifique où il s'agit de déterminer le fournisseur de services situé dans un Etat étranger. Il ne ressort ni de cette disposition, ni de l'art. 30 CCC, ni du message y relatif (FF 2010 4309 ss) que cette procédure pourrait s'appliquer à une surveillance téléphonique. Au contraire, le message relève qu'en raison du conflit potentiel entre les principes de base de l'entraide judiciaire et les impératifs d'une transmission d'informations en temps réel, l'art. 18b EIMP se limite aux données relatives au trafic, sans inclure celles relatives au contenu (FF 2010 4311 s.). Dans ces conditions, il faut admettre, contre l'avis majoritaire de la doctrine (cf. AEPLI, BSK-ISTR, n° 35 ad art. 18a IRSG; FABBRI/FURGER, Geheime Überwachungsmassnahmen in der internationalen Kooperation in Strafsachen; Ermittlungserfolg im Ausland versus Rechtsgüterschutz in der Schweiz, RPS 128/2010 p. 394 ss; FABBRI, Geheime Beweiserhebung in der Schweiz im Rahmen der internationalen Strafrechtskooperation, in: Rechtsschutz bei Schengen und Berlin, Zurich 2013 p. 39 ss, 58; ZIMMERMANN, op. cit. n° 441, qui admet un sursis ou une renonciation à la communication selon l'art. 279 al. 1 CPP et met en évidence les difficultés pratiques liées aux modalités d'une telle communication ultérieure), que la transmission anticipée d'écoutes téléphoniques n'est pas prévue en l'état actuel du droit suisse et international (HARARI/CORMINBOEUF, Entraide internationale en matière pénale et transmission anticipée à l'Etat requérant, in: Mélanges en l'honneur de Claude Rouiller, Bâle 2016 p. 77 ss, 92). Une application analogique de l'art. 18b EIMP pourrait certes être envisagée s'agissant des données relatives au trafic téléphonique, mais il ressort de ce qui précède que le législateur a expressément voulu écarter toute transmission anticipée du contenu des conversations. La surveillance téléphonique en temps réel, à tout le moins la transmission anticipée de telles données, peuvent se révéler d'une grande utilité dans le cadre d'investigations qui doivent pour un temps demeurer secrètes. A défaut d'une base légale ou conventionnelle, un tel mode de procéder ne peut toutefois pas être admis. Il ne pourra l'être qu'à la faveur d'une révision législative.