Citation: 6S.530/2006 19.06.2007 E. 4

Die Bundesanwaltschaft macht geltend, die Vorinstanz verletze Art. 41 Ziff. 3 StGB, indem sie vom Widerruf des bedingten Strafvollzuges der mit Strafbefehl der Bezirkanwaltschaft Winterthur vom 10. Juli 2003 gegen C.________ ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis absehe. Der Verzicht auf den Widerruf bedeute eine unzulässige Vorwirkung des neuen Rechts. 4.1 Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen statt dessen auf Ersatzmassnahmen erkennen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Ein leichter Fall und gute Bewährungsaussichten sind bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit kumulative und prinzipiell gleichwertige Voraussetzungen für den Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs. Nach der Rechtsprechung ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB in der Regel bei Freiheitsstrafen bis zu 3 Monaten anzunehmen. Ausnahmen sind möglich bei besonderen (objektiven oder subjektiven) Umständen (BGE 117 IV 97 E. 3c). 4.2 Die Vorinstanz begründet den Verzicht auf den Widerruf im Wesentlichen damit, dass das neue Recht für die Frage des Widerrufs einzig auf die Bewährungsaussichten abstelle und nicht mehr zwischen leichten und anderen Straftaten unterscheide. Das Bundesgericht habe zwar entschieden, die laufende Revision könne die Auslegung des geltenden Rechts nicht so weit beeinflussen, dass das Kriterium des "leichten Falles" gänzlich in den Hintergrund trete (BGE 128 IV 237 unveröffentlichte E. 3.2). Die Entscheidung datiere aber vom 23. Mai 2002 (recte: 17. Juli 2002) und die Inkraftsetzung des neuen Rechts stehe nunmehr unmittelbar bevor. Es wäre stossend, der neuen Regelung nicht Rechnung zu tragen, zumal das anwendbare Recht den Widerruf einer kurzen Strafe im Lichte der Besserungswirkung einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe nicht zulasse (angefochtener Entscheid, S. 47 f.). 4.3 Die Vorinstanz verurteilt den Beschwerdegegner C.________ wegen Verbrechen innerhalb der Probezeit zu einer Strafe von 2 Jahren und 4 Monaten Zuchthaus. Die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges nach Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB sind somit gegeben. Bei der Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von Absatz 2 vorliegt, kommt dem Strafmass massgebliche Bedeutung zu (BGE 117 IV 97 E. 3c/cc S. 101). Die ausgefällte Zuchthausstrafe von 28 Monaten liegt indessen weit über der 3-Monats-Grenze. Es ist ausgeschlossen, diese Grenze auf dem Wege der Auslegung bis auf Freiheitsstrafen in der ausgesprochenen Höhe auszudehnen (BGE 128 IV 237 unveröffentlichte E. 3.2 am Ende). Die Annahme eines leichten Falles fällt somit ausser Betracht. Daran vermag weder die von der Vorinstanz gestellte günstige Prognose etwas zu ändern noch der Umstand, dass das Inkrafttreten des neuen Rechtes im Urteilszeitpunkt unmittelbar bevorstand. Ebenso wenig kann es auf die Dauer der zu widerrufenden Strafe ankommen, sonst wären diejenigen Verurteilten privilegiert, die früher schwer straffällig geworden sind (BGE 117 IV 97 E. 3c/bb S. 100). Die Vorinstanz hat daher den Widerrufsverzicht mit unzutreffenden Argumenten begründet bzw. den zulässigen Rahmen der Auslegung mit Blick auf die Gesetzesrevision überschritten. Der angefochtene Entscheid ist auch in diesem Punkt aufzuheben und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird nicht übersehen, dass bei der Neubeurteilung vom mittlerweile in Kraft getretenen neuen Recht auszugehen sein wird, soweit es das mildere ist (Art. 2 StGB).