Citation: 4P.162/2003 21.11.2003 E. 3

Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht sei mangels gültiger Schiedsvereinbarung nicht zuständig (Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG). Mit dem Verweis auf drei unterschiedliche Verfahrensordnungen (ZHK-Schiedsordnung, UNCITRAL-Schiedsordnung und ICC-Schiedsgerichtsordnung) enthalte die Schiedsvereinbarung widersprüchliche Anordnungen, die sich nicht kompatibel auslegen liessen. Ein Konsens der Parteien über den Inhalt der Schiedsvereinbarung sei daher nicht auszumachen und diese somit nicht gültig zustande gekommen. 3.1 Art. 178 IPRG regelt die Formerfordernisse der Schiedsklausel und bestimmt das auf ihre materielle Gültigkeit, namentlich hinsichtlich ihres Zustandekommens, ihrer Tragweite und ihres Erlöschens anwendbare Recht. Zu den Wesensmerkmalen und zum notwendigen Inhalt einer Schiedsklausel äussert sich die Norm dagegen nicht (Wenger, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 178 IPRG; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 1 zu Art. 178 IPRG). In Übereinstimmung mit dem überlieferten Begriff der privaten Schiedsgerichtsbarkeit ist darunter eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder bestimmte künftige Streitigkeiten verbindlich und unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (Wenger, a.a.O., N. 3 zu Art. 178 IPRG; Lalive/Poudret/Reymond, a.a.O., N. 1 zu Art. 178 IPRG; Volken, in: Heini/Keller/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], IPRG Kommentar, N. 4 zu Art. 178 IPRG; Poudret/Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, Zürich 2002, S. 124 ff.). Allgemeine Voraussetzung einer Schiedsvereinbarung ist zudem ihre Klarheit und Bestimmtheit hinsichtlich der privaten Jurisdiktion, d.h. das zur Entscheidung berufene Schiedsgericht muss entweder eindeutig bestimmt oder jedenfalls bestimmbar sein (Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, Kommentar, 6. Aufl., München 2000, S. 23; Walter/Bosch/Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 1991, S. 68; vgl. auch BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 679 f.). Bestimmungen in Schiedsvereinbarungen, die unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, gelten als pathologische Klauseln (Wenger, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; Poudret/Besson, a.a.O., S. 130 ff.; Fouchard/Gaillard/Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, S. 283 ff.; Scalbert/Marville, Les clauses compromissoires pathologiques, Revue de l'arbitrage 1988 S. 117 ff.). Sofern sie nicht zwingende Elemente der Schiedsvereinbarung, namentlich die verbindliche Unterstellung der Streitentscheidung unter ein privates Schiedsgericht zum Gegenstand haben, führen sie nicht ohne weiteres zu deren Ungültigkeit. Vielmehr ist vorerst durch Auslegung und allenfalls Vertragsergänzung in Anlehnung an das allgemeine Vertragsrecht nach einer Lösung zu suchen, die den grundsätzlichen Willen der Parteien respektiert, sich einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen (Schwab/Walter, a.a.O., S. 24; Poudret/Besson, a.a.O., S. 130; Fouchard/Gaillard/Goldman, a.a.O., S. 284; Scalbert/Marville, a.a.O., passim). Haben die Parteien einen schweizerischen Sitz des Schiedsgerichts bestimmt, können sie die Bestellung des Schiedsgerichts parteiautonom regeln (Art. 179 Abs. 1 IPRG). Diese Bestellung kann individuell ad hoc oder durch Verweis auf eine Schiedsordnung erfolgen. Fehlt eine solche Vereinbarung, kann der Richter am Sitz des Schiedsgerichts angerufen werden, der unter sinngemässer Anwendung des staatlichen Rechts über die Ernennung, Abberufung oder Ersetzung von Schiedsrichtern die erforderlichen Anordnungen trifft (Art. 179 Abs. 2 IPRG). 3.2 Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärung allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist in erster Linie das übereinstimmende tatsächliche Verständnis der Parteien zu den ausgetauschten Erklärungen. Kann ein solcher tatsächlicher Parteiwille nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung objektiviert auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 116 Ia 56 E. 3b; vgl. auch BGE 127 III 248 E. 3f S. 255, 279 E. 2c/ee S. 287; 126 III 119 E. 2a, 375 E. 2e/aa). Steht als Auslegungsergebnis fest, dass die Parteien die zu beurteilende Streitsache von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausnehmen und einer schiedsgerichtlichen Entscheidung unterstellen wollten, bestehen aber Differenzen hinsichtlich der Abwicklung des Schiedsverfahrens, greift grundsätzlich der Utilitätsgedanke Platz, nach dem möglichst ein Vertragsverständnis zu suchen ist, das die Schiedsvereinbarung bestehen lässt (vgl. BGE 110 Ia 59 E. 4; Fouchard/Gaillard/Goldman, a.a.O., S. 284; Poudret/Besson, a.a.O., S. 130 f.; Budin, Bemerkung zu BGE 110 Ia 59, in: Revue de l'arbitrage 1986 S. 599 f.). Demnach führt eine unpräzise oder fehlerhafte Bezeichnung des Schiedsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Schiedsvereinbarung, wenn durch Auslegung ermittelt werden kann, welches Schiedsgericht die Parteien bezeichnen wollten (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 681; Wenger, a.a.O., N. 50 zu Art. 178 IPRG; Rüede/Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 85; Poudret/Besson, a.a.O., S. 130 f.; Fouchard/Gaillard/Goldman, a.a.O., S. 284 ff.; Scalbert/Marville, a.a.O., S. 119 ff.). Ebenso wird im Allgemeinen gestützt auf Art. 179 Abs. 2 IPRG die Zuständigkeit des staatlichen Richters am gewählten Schiedsort als gegeben erachtet, das Schiedsgericht zu bestellen, wenn die Bestellung sich nach der parteiautonomen Regelung nicht realisieren lässt. Diese richterliche Bestellung des Schiedsgerichts setzt immerhin voraus, dass die Parteien dessen Sitz bestimmt haben (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 110 Ia 59 E. 3 betr. das interkantonale Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. März 1969 [KSG; SR 279]; Lalive/Poudret/Reymond, a.a.O., N. 4 zu Art. 179 IPRG; Poudret/Besson, a.a.O., S. 131; Blessing, Drafting an Arbitration Clause, in: Association suisse de l'arbitrage [Hrsg.], The Arbitration Agreement - Its Multifold Critical Aspects, Basel 1994, S. 32 ff., 50 f.; Scalbert/Marville, a.a.O., S. 121 f.). 3.3 Die zu beurteilende Schiedsvereinbarung ist insoweit unzweideutig und klar, als die Parteien allfällige Streitigkeiten aus ihrem Alleinvertriebsvertrag der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen und einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit unterstellt haben. Mit dem primären Verweis auf die Schlichtungs- und Schiedsgerichtsregeln der Zürcher Handelskammer haben sie sodann ein institutionelles Schiedsgericht mit Sitz in Zürich als zuständig erklärt (Art. 6 Abs. 1 ZHK-Schiedsordnung; Lalive/Poudret/Reymond, a.a.O., N. 6 zu Art. 176 IPRG; Wenger, a.a.O., N. 20 zu Art. 176 IPRG; Poudret/Besson, a.a.O., S. 113). Dass die ZHK-Schiedsordnung nach der Schiedsvereinbarung "in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules" angewandt werden soll, ist vertrauenstheoretisch und nach dem erwähnten Utilitätsprinzip klarerweise im Sinne einer Verweisung auf Ersatzrecht zu verstehen, das die primäre Verfahrensordnung ergänzen soll. Als unheilbare pathologische Klausel erscheint die Bestimmung insoweit jedenfalls nicht. Dagegen begründet die Schiedsklausel einen möglichen Kompetenzkonflikt bei der Bestellung des Schiedsgerichts, soweit sie ein Dreierschiedsgericht vorsieht, dessen Ernennung durch die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris und nach deren Regeln erfolgen soll, und soweit diese Regeln sich mit der primär anwendbaren ZHK-Schiedsordnung nicht vertragen. 3.3.1 Nach Art. 11 Abs. 2 ZHK-Schiedsordnung ernennt der Präsident der Handelskammer den Obmann des Schiedsgerichts in der Regel aus dem Kreis der vom Vorstand der Kammer gewählten ständigen Obmänner. Die beiden andern Schiedsrichter ernennen je die Parteien, sofern sie dies schriftlich vereinbart haben, andernfalls der Präsident des Schiedsgerichts aus einer ihm vom Präsidenten der Handelskammer unterbreiteten Liste (Art. 12 Abs. 1 und 3 ZHK-Schiedsordnung). 3.3.2 Nach Art. 8 Abs. 4 ICC-Schiedsgerichtsordnung benennt jede Partei einen Schiedsrichter zur Bestätigung durch den Gerichtshof. Der dritte Schiedsrichter, der den Vorsitz im Schiedsgericht führt, wird durch den Gerichtshof ernannt, es sei denn, die Parteien hätten ein anderes Benennungsverfahren vorgesehen. In diesem Fall bedarf die Benennung der Bestätigung des Gerichtshofs (Art. 9 ICC-Schiedsgerichtsordnung). 3.3.3 Die beiden Regelungen stehen in Konflikt, weil sie sich beide auf institutionelle Schiedsgerichte beziehen, die durch die jeweilige Institution (ZHK, ICC) administriert, zur Verfügung gestellt und kontrolliert werden. Die beiden Ordnungen sind jedenfalls insoweit inkompatibel, als das konkrete Schiedsgericht nur einer der beiden Institutionen angehören kann. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Inkompatibilität zur Ungültigkeit der Schiedsklausel führt. Auch sie ist vorerst eine solche der Vertragsauslegung. Nach dem vertrauenstheoretischen Verständnis der Schiedsvereinbarung unterstellten die Parteien allfällige Streitigkeiten aus dem Alleinvertriebsvertrag einem ZHK-Schiedsgericht. Dies ergibt sich aus dem Aufbau der Bestimmung mit der rangersten Benennung der ZHK-Schiedsordnung und dem sitzbestimmenden ausdrücklichen Hinweis auf Zürich, aber auch daraus, dass die ICC-Schiedsgerichtsordnung nicht umfassend, sondern bloss für die Ernennung der Schiedsrichter als massgebend bezeichnet wird. Die vereinbarten Modalitäten der Ernennung der Schiedsrichter aber sind in einem ICC-fremden Schiedsgericht ausgeschlossen, weil es an einer Administration durch die Internationale Handelskammer und damit an der Möglichkeit ihrer Einflussnahme fehlt. Insoweit hat die Schiedsvereinbarung einen teilweise unmöglichen Inhalt. Aufgrund des eindeutigen Willens der Parteien, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen, führt diese teilweise Unmöglichkeit allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit und damit zur Unzuständigkeit des ZHK-Schiedsgerichts (Art. 20 Abs. 2 OR analog). Vielmehr ist der unmögliche Teil nach den vorbeschriebenen Grundsätzen entweder teleologisch gültigkeitserhaltend auszulegen, ersatzlos zu streichen oder durch staatliches Ersatzrecht zu substituieren. Die erste Möglichkeit scheidet im vorliegenden Verfahren wegen der ausdrücklichen Bezeichnung der ICC als ernennende Stelle ("appointing authority") aus. Dagegen ist eine am Zweck der Vereinbarung orientierte Streichung der unmöglichen Ernennungsbestimmung zu Gunsten der prioritären ZHK-Schiedsordnung durchaus vertretbar, wie auch - in Fortschreibung der Rechtsprechung, namentlich von BGE 110 Ia 59 - die Annahme eines fehlenden Konsenses über die Ernennungsmodalitäten und demzufolge die Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG. 3.4 Damit erweist sich die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mangels gültiger Schiedsvereinbarung als unbegründet.