Citation: 4A_444/2009 11.02.2010 E. 5

Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der Ziffern 16.5, 16.6 und 16.7 (teilweise), die das Rechtsbegehren Nr. 6 der Beschwerdegegnerin betreffen, wonach festzustellen sei, dass die Beschwerdegegnerin keine Namens- und Markenrechte der Beschwerdeführerin verletzt habe. Das Schiedsgericht entschied, dass der Beschwerdeführerin durch die Verwendung ihres Namens auf der Verpackung der Produkte der Beschwerdegegnerin kein Schadenersatz aus der Verletzung ihrer Namens- und Markenrechte zusteht, soweit diese Verwendung bis zum 31. Dezember 2006 stattgefunden hat (Ziffer 16.5). Soweit diese Verwendung seit 1. Januar 2007 erfolgte, stellte das Schiedsgericht eine Verletzung der Namensrechte der Beschwerdeführerin fest. Hingegen verneinte es auch insoweit eine Verletzung der Markenrechte der Beschwerdeführerin (Ziffer 16.6). In Ziffer 16.7 wies es die Verrechnungseinrede der Beschwerdeführerin im entsprechenden Umfang ab. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen diese Entscheidungen die Rügen der Unvereinbarkeit mit dem Ordre public und der Verletzung des rechtlichen Gehörs. 5.1 Die Verletzung des Ordre public begründet die Beschwerdeführerin damit, dass das Schiedsgericht die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Markenrecht der Beschwerdeführerin verletzt hat, gestützt auf die von den Parteien getroffene Rechtswahl nach Schweizer Recht beurteilte, statt nach israelischem Recht. Die Beschwerdeführerin hält die entsprechende Auffassung des Schiedsgerichts für verfehlt. Sie verletze die grundlegenden Rechte der Beschwerdeführerin, widerspreche den Grundsätzen unserer Rechtsordnung und sei auch mit dem vom Schiedsgericht zitierten Lehrmeinungen nicht in Einklang zu bringen. Mit ihren Ausführungen begründet die Beschwerdeführerin keine Verletzung des Ordre public. Die Frage nach dem anwendbaren Recht bzw. diejenige, ob die Rechtswahl der Parteien auch die Frage einer Verletzung der Markenrechte gültig erfasst, betrifft keinen zum Ordre public gehörenden fundamentalen Rechtsgrundsatz (vgl. Erwägung 4.2). Ausserhalb des Ordre public kann das Bundesgericht aber im vorliegenden Verfahren nicht überprüfen, ob die kritisierte Auffassung des Schiedsgerichts zutreffend ist oder nicht. Insofern kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Dass die Ziffern 16.5, 16.6 und 16.7 (teilweise) des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public unvereinbar wären, ist nicht dargetan. 5.2 In Bezug auf Ziffer 16.5 des angefochtenen Schiedsentscheids rügt die Beschwerdeführerin auch eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG). Das Schiedsgericht sei zum Schluss gekommen, die Beschwerdeführerin habe zugestimmt, dass die Beschwerdegegnerin den Namen der Beschwerdeführerin im Jahre 2006 auf ihren Produkten verwenden könne. Zu diesem Schluss sei das Schiedsgericht in falscher Interpretation des Schreibens der Beschwerdeführerin an das israelische Gesundheitsministerium und in überraschender Würdigung der Zeugenaussage von A.________ gekommen. Dieser habe in völlig anderem Zusammenhang ausgesagt. Trotzdem habe das Schiedsgericht gestützt auf seine Aussagen die überraschende Feststellung getroffen, dass die Beschwerdeführerin die Verwendung ihres Namens bereits vor dem Jahr 2007 bemerkt, aber erst im Januar 2007 dagegen protestiert habe, weshalb davon auszugehen sei, dass sie sich mit der Verwendung ihres Namens im Jahre 2006 einverstanden erklärt habe. Die Beschwerdeführerin habe von Anfang an geltend gemacht, dass sie die Verwendung ihres Namens nur durch einen Zufall und erst im Januar 2007 bemerkt und daraufhin sofort bei der Beschwerdegegnerin interveniert habe. Dies sei im gesamten schiedsgerichtlichen Verfahren unbestritten geblieben. Dennoch sei das Schiedsgericht, ohne dass je eine Partei etwas in diese Richtung hätte verlauten lassen, völlig unmotiviert davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin bereits 2006 von der Verwendung ihres Namens Kenntnis gehabt habe. Mit der Zeugenaussage von A.________ lasse sich die überraschende Feststellung des Schiedsgerichts in keiner Weise begründen und der von der Mehrheit des Schiedsgerichts gezogene Schluss aus der Zeugenaussage A.________s sei willkürlich. Vor allem habe die Beschwerdeführerin nicht mit etwas Derartigem rechnen können, da die Mehrheit des Schiedsgerichts diese abwegige Idee erst in der Urteilsberatung und damit nach Abschluss des entsprechenden Schriftenwechsels geboren habe. Die Beschwerdeführerin habe daher keine Gelegenheit gehabt, zu dieser verfehlten Feststellung Stellung zu nehmen. 5.2.1 Gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG muss das Schiedsgericht den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b; 127 III 576 E. 2c). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c, je mit Hinweisen). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.). 5.2.2 Vorliegend kann nicht gesagt werden, das Schiedsgericht habe seinen Entscheid auf eine Grundlage gestützt, die keine der Parteien als massgebend betrachtet und angerufen hätte, es habe mithin eine überraschende Rechtsanwendung vorgenommen. So war die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihr Einverständnis gegeben habe, dass die Beschwerdegegnerin nach der Auflösung des Vertriebsvertrags von 2004 die Bezeichnung "X.________" weiter benutzen könne, umstritten und ausdrücklich thematisiert. Zu dieser Frage standen insbesondere das von der Beschwerdeführerin unterzeichnete Schreiben an das israelische Gesundheitsministerium vom 7. Dezember 2005 und die Zeugenaussagen von A.________ zur Beurteilung. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin gestattet hatte, den Begriff "X.________" bis 31. Dezember 2006 zu verwenden. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie sich zu jenem Schreiben und den Aussagen von A.________ nicht ausreichend hätte äussern und ihren Standpunkt zu jener umstrittenen Frage nicht hätte einbringen können, ebenso wenig, dass sie nicht hätte damit rechnen müssen, dass das Schiedsgericht eine Verletzung der Namensrechte der Beschwerdeführerin mit der Begründung ablehnen könnte, dass die Beschwerdeführerin der Verwendung zugestimmt habe. Sie bringt nur vor, das Schiedsgericht habe gestützt auf die Aussagen von A.________ die überraschende Feststellung getroffen, dass die Beschwerdeführerin die Verwendung ihres Namens bereits vor dem Jahr 2007 zur Kenntnis genommen habe, obwohl keine der Parteien das vorgebracht habe. Es mag zutreffen, dass das Schiedsgericht diese Feststellung aus den Aussagen von A.________ folgerte, ohne dass eine Partei Entsprechendes behauptet hatte. Das Schiedsgericht zog diese Feststellung aber nur hilfsweise als zusätzliche Bekräftigung ("in addition") für ihren ohne dies bereits gezogenen Schluss heran, dass die Beschwerdeführerin der Verwendung des Begriffs "X.________" bis 31. Dezember 2006 zugestimmt habe (E. 10.5.4.4 S. 87). Jene Feststellung, wenn sie denn als überraschend bezeichnet werden müsste, war daher entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht ausschlaggebend für die Annahme des Schiedsgerichts, dass das Einverständnis der Beschwerdeführerin für die Verwendung ihres Namens bis Ende 2006 vorlag. Der Beschwerdeführerin entging somit nicht die Gelegenheit, sich zu einem entscheidwesentlichen Punkt zu äussern. 5.2.3 Es besteht daher kein Grund, Ziffer 16.5 des angefochtenen Schiedsentscheids wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs aufzuheben.