Citation: 5A_838/2009 06.05.2010 E. 4

4.1 Nicht streitig ist die Frage, ob Art. 140 ZGB, der die Genehmigung von Vereinbarungen über die Scheidungsfolgen regelt, auch auf Vereinbarungen über die Regelung des Getrenntlebens vor Einreichung der Scheidungsklage anwendbar ist, wie dies in der Lehre verlangt wird und der Praxis in einzelnen Kantonen entspricht (vgl. Urteil 5A_159/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.1; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 7 zu Art. 140 ZGB; Ingeborg Schwenzer, in: FamKomm Scheidung, 2005, N. 10 zu Art. 140 ZGB mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die vom Kantonsgericht übernommene Auffassung der analogen Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf das Eheschutzverfahren. Hingegen rügt sie die Nichtgenehmigung von Ziff. 9 der Vereinbarung durch die Eheschutzrichterin als eine Verletzung des Willkürverbots und des Gebots von Treu und Glauben. 4.2 Nach Art. 140 Abs. 2 ZGB spricht das Gericht die Genehmigung einer Vereinbarung über die Scheidungsfolgen aus, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten diese aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. 4.2.1 Zur Prüfung der Angemessenheit einer Vereinbarung vergleicht das Gericht diese mit dem Entscheid, den es träfe, wenn keine entsprechende Vereinbarung vorläge. Weist die Vereinbarung eine sofort erkennbare Differenz zu einem Entscheid auf, den das Gericht träfe, oder weicht sie in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung ab, ist sie als "offensichtlich unangemessen" zu betrachten (Urteile 5A_599/2007 vom 2. Oktober 2008 E. 6.4.1, in: FamPra.ch 2009 S. 755; 5C.163/2006 vom 3. November 2006 E. 4.1, in: FamPra.ch 2007 S. 126; SUTTER/ FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 71 zu Art. 140 ZGB; zur Rechtslage nach altem Scheidungsrecht vgl. BGE 121 III 393 E. 5c S. 395). Diese Grundsätze gelten auch für die Prüfung der Angemessenheit einer in einem Eheschutzverfahren abgeschlossenen Vereinbarung (E. 4.1). In einem solchen Verfahren prüft das Bundesgericht den Ermessensentscheid nur auf Willkür (Art. 9 BV; E. 1.2) hin. Dieser ist namentlich dann willkürlich, wenn das Gericht Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätte spielen dürfen, oder wenn es Umstände nicht in Betracht gezogen hat, die hätten beachtet werden müssen. 4.2.2 Die Vorinstanz erwog, eine Vereinbarung, die das Prinzip der Gleichbehandlung verletze oder den Schutz des Existenzminimums missachte, sei offenkundig unbillig und dürfe nicht genehmigt werden. Sodann stellte sie fest, dass beim Ehemann bei einem Einkommen von Fr. 2'025.-- und einem Bedarf von Fr. 2'550.-- ein Manko von Fr. 525.-- resultiere, welches die Ehefrau aus ihrem Überschuss ohne weiteres zu decken vermöge, zumal dieser selbst dann noch ein Freibetrag von Fr. 295.-- verbleibe. 4.2.3 Wie bereits gegenüber der Vorinstanz rügt die Beschwerdeführerin den Umstand als willkürlich, dass beide Instanzen zwar vom Miteigentum der Ehegatten an zwei Wohnungen in der Türkei und der Vermietbarkeit derselben Kenntnis genommen, aber das aus der Vermietung derselben erzielbare Einkommen bei der Einkommensberechnung nicht berücksichtigt habe, denn der Mietertrag würde das errechnete Manko des Ehemannes ohne weiteres decken, sodass die Grundlage für die Verweigerung der Genehmigung entfiele. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht widerspricht der Beschwerdegegner diesen Ausführungen nicht. 4.2.4 Die Rüge ist begründet. Ausserhalb einer hier nicht thematisierten Überschussverteilung setzt der Anspruch eines Ehegatten auf Leistung eines Unterhaltsbeitrages durch den anderen auch im Eheschutzverfahren voraus, dass jener nicht in der Lage ist, seinen Bedarf aus eigenen Mitteln zu decken (Urteil 5A_681/2007 vom 11. März 2008 E. 3.1). In diesem Sinne ist die Unterhaltsleistung dazu bestimmt, die Eigenversorgungskapazität des Unterhaltsgläubigers derart zu ergänzen, dass Eigenversorgung und Unterhalt zusammen einen bestimmten Bedarf sicherstellen (BGE 114 II 301 E. 3d S. 303). Die Eigenversorgungskapazität ergibt sich nicht nur aus Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen, sondern auch aus einem allfälligen Vermögensertrag sowie (freiwillige) Leistungen Dritter, Leibrenten, Verpfründungsvertrag o.ä. (Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 36 N.01.15 ff.). Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für seinen Unterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte (Urteile 5A_681/2007 vom 11. März 2008 E. 3.1 in fine und 5P.322/2001 vom 30. November 2001 E. 4a). Die Hinzurechnung eines hypothetischen Einkommens setzt letztlich voraus, dass dieses tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; 127 III 136 E. 2a S. 139; 119 II 314 E. 4a S. 316/317). Diese hauptsächlich im Zusammenhang mit dem Erwerbseinkommen entwickelten Grundsätze gelten auch für Vermögenserträge. Die Beschwerdeführerin hat vor beiden Instanzen auf die Möglichkeit hingewiesen, aus der Vermietung der im Miteigentum stehenden Wohnungen in der Türkei Einkommen zu generieren, woraus der Ehemann sein Manko zu decken in der Lage sei. Keine der beiden Instanzen haben sich mit diesem Einwand befasst. Mithin haben sie bei ihrem Ermessensentscheid, betreffend die Genehmigung von Ziff. 9 die Genehmigung der Vereinbarung zu verweigern, ein Element ausser Acht gelassen, welches potenziell einkommensrelevant ist und damit hätte beachtet werden müssen. Indem der vorinstanzliche Richter die Genehmigung der Vereinbarung betreffend den Unterhalt aufgrund offensichtlicher Unangemessenheit verweigert hat, ohne dass die Grundlage für eine solche Annahme erstellt war, hat er das ihm zustehende Ermessen überschritten. Der angefochtene Entscheid ist in Begründung und Ergebnis unhaltbar und verstösst daher gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV). Dieses Ergebnis führt indes nicht dazu, dass die Beschwerde im Sinne des erwähnten Eventualbegehrens gutzuheissen und die fragliche Vereinbarung zu genehmigen ist, denn hiezu fehlen dem Bundesgericht die tatbeständlichen Feststellungen.