Citation: 4A_463/2017 E. 4.3.1

4.3.1. Il ressort des constatations de fait que le ch. 2 du contrat de travail du 10 février 2010 prévoit qu'un bonus annuel sera versé à l'employé en fonction de la performance réalisée, celle-ci étant mesurée sur la base des pertes et profits de l'entreprise (ainsi que des buts et objectifs convenus, ce dernier élément ayant été écarté, faute de fixation d'objectifs). Quelques mois plus tard, en mars/avril 2010, les dirigeants de la société ont approuvé le manuel de l'employé ( employee handbook), dont les dispositions sont explicites: le bonus dépend de la performance et de la rentabilité de l'entreprise, ainsi que de la performance individuelle de l'employé (art. 2.4.1); le paiement du bonus, y compris et non limité à son montant, est à la seule et entière discrétion du conseil d'administration et de la direction de la société (art. 2.4.2); tous les bonus versés par la société ne peuvent créer un précédent pour un futur paiement de bonus et il n'existe aucun droit juridique à son paiement (art. 2.4.3); la prime de performance discrétionnaire, le cas échéant, est communiquée aux employés au cours de la première moitié de l'année suivante et payés au plus tard au mois de juillet suivant l'année qualifiée (art. 2.4.4); le paiement du bonus de performance discrétionnaire est soumis à plusieurs conditions, notamment la condition que les employés ne doivent pas avoir démissionné ni avoir reçu une résiliation du contrat au moment du paiement du bonus (art. 2.4.5). Le ch. 2 du contrat de travail stipule effectivement que le bonus dépend de la performance, laquelle doit être mesurée sur la base des pertes et profits de l'entreprise, mais il n'indique aucun pourcentage des profits, ni aucune clé de répartition de ceux-ci entre les employés qui permettrait à l'employé de déterminer lui-même quel est le montant de son bonus. Ce pourcentage ou clé de répartition dépend bien de la seule appréciation de l'employeuse. La disposition contractuelle ne remplit ainsi pas la seconde condition posée par la jurisprudence pour que le bonus soit qualifié de salaire variable, à savoir que le montant soit déterminé ou doive l'être sur la base de critères objectifs prédéterminés et qu'il ne dépende pas de l'appréciation de l'employeur. C'est à tort que le recourant soutient que les conditions au versement du bonus posées par le manuel serait un indice en faveur d'une qualification du bonus en salaire variable, de telles conditions étant typiques de l'allocation de gratifications (cf. supra consid. 3.2 ch. 3°). Puisqu'il ne ressort d'aucun autre indice constaté (déclarations orales établies, circonstances concomitantes et postérieures, fiches de versement des bonus) qu'un pourcentage des profits pour cet employé ou une clé de répartition des profits entre les employés aurait été fixé et convenu, ce motif est décisif pour la qualification du bonus comme gratification.