Citation: 2A.546/1999 04.02.2000 E. 4

4.- a) Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat der schweizerische Ehemann am 18. April 1994, rund zwei Jahre nach der Heirat, die Scheidungsklage eingereicht. Als die Beschwerdeführerin im Mai 1997 bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ersuchte, lag die erstinstanzliche Scheidung durch das Bezirksgericht Zurzach vom 20. Dezember 1994 bereits knapp zweieinhalb Jahre zurück; das Obergericht des Kantons Aargau wies die von der Beschwerdeführerin erhobene Appellation jedoch erst am 27. Februar 1998 ab. Das Verwaltungsgericht ist zum Schluss gekommen, dass der Ehe schon vor Ablauf der fünfjährigen Aufenthaltsdauer der gemeinsame Wille, sie als Lebensgemeinschaft fortzuführen, und damit ihre innere Grundlage gefehlt habe. Rechtlich geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass der Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG zumindest voraussetze, dass im Zeitraum der geforderten Aufenthalts- und Ehedauer der übereinstimmende Wille der Ehegatten zur Fortführung der Ehe als gelebtes Institut nicht bereits erloschen ist; der Anspruchstatbestand von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG sei somit dann nicht erfüllt, wenn vor Ablauf der fünfjährigen Aufenthaltsdauer nicht mehr beide Ehegatten die Ehe als Lebensgemeinschaft mit gegenseitigen Rechten und Pflichten fortführen wollen; vorbehalten bleibe einzig der Fall, dass der Ehegatte mit Schweizer Bürgerrecht ungerechtfertigterweise auf die Beendigung der ehelichen Gemeinschaft hinwirke, wodurch dem Niederlassungsanspruch seines ausländischen Ehepartners zu Unrecht der Boden entzogen würde. b) Diese Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist mit der gesetzlichen Regelung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar. Der Gesetzgeber hat den Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjähriger Ehedauer nicht davon abhängig gemacht, dass die Ehe noch intakt ist. Die Bewilligung kann zwar wegen Rechtsmissbrauch verweigert werden, doch liegt ein solcher nicht schon dann vor, wenn die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder von einem der Ehegatten ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (vgl. oben E. 3). Wenn das Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung bereits verneint, wenn der schweizerische Ehegatte die Ehe nicht mehr will, so würde die Einreichung einer Scheidungsklage vor Ablauf der fünfjährigen Ehedauer ausreichen, dem ausländischen Ehegatten die Niederlassungsbewilligung zu verweigern. Das Bundesgericht aber hat entschieden, dass der ausländische Ehegatte Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn das Scheidungsurteil erst nach Ablauf der fünfjährigen Ehedauer rechtskräftig wird. Es kommt nicht darauf an, ob das Scheidungsverfahren schon vorher eingeleitet worden ist. Massgebend ist auch nicht der Zeitpunkt, in dem das Urteil gefällt wurde, sondern der Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt (Urteil vom 27. August 1993 i.S. Keles, veröffentlicht in RDAT 1994 I 133). Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgeht, die Niederlassungsbewilligung sei immer dann zu verweigern, wenn der schweizerische Ehegatte sich vor Ablauf von fünf Ehejahren dazu entschieden hat, die Ehe nicht mehr als Lebensgemeinschaft weiterführen zu wollen. Richtig ist demgegenüber, dass der Erteilung der Niederlassungsbewilligung gleich wie der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung das Rechtsmissbrauchsverbot entgegenstehen kann, was voraussetzt, dass Rechtsmissbrauch schon vor Ablauf der fünf Ehejahre gegeben war (BGE 121 II 97 E. 4c S. 104/105; zum Ganzen: unveröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b). Zu prüfen ist daher einzig, ob sich die Beschwerdeführerin rechtsmissbräuchlich auf eine im massgebenden Zeitraum nur noch auf dem Papier bestehende Ehe beruft.