Citation: 4P.266/2006 13.12.2006 E. 2

Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Kostenverteilung im angefochtenen Entscheid. 2.1 Das Handelsgericht erwog, die Gerichtskosten seien nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Parteien zu verteilen (§ 112 ZPO/AG). In einem Prozess mit Widerklage sei nach Bühler/Edelmann/Killer (a.a.O., N. 7 zu § 112 ZPO/AG) für die Kostenverteilung davon auszugehen, dass die Prozesskosten grundsätzlich je zur Hälfte getragen würden. Diese hälftige Kostenverteilung sei nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu korrigieren. Da sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen würden, hätten die Parteien die Gerichtskosten je hälftig zu übernehmen und ihre Parteikosten selber zu tragen. 2.2 Die Beschwerdeführerin anerkennt diesen Grundsatz der Kostenverteilung. Er gelte jedoch nicht für subeventuell gestellte Widerklagen. Eventualbegehren seien ausser Betracht zu lassen, soweit das Hauptbegehren geschützt würde. 2.3 Es trifft zu, dass bei der Kostenverteilung Eventualbegehren nicht in Betracht fallen, soweit das Hauptbegehren geschützt oder anerkannt wird (Guldener, a.a.O., S. 406 Fn. 6; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 9 zu § 112 ZPO/AG). Die Beschwerdeführerin unterlag zwar mit ihrem Hauptbegehren, das auf Nichteintreten lautete. Insoweit liegt nicht die Konstellation vor, dass der Hauptantrag geschützt wird und daher Eventualbegehren ausser Betracht bleiben können. Hingegen obsiegte die Beschwerdeführerin vollumfänglich mit ihrem Eventualbegehren auf Abweisung der Klage mangels Passivlegitimation. Bezogen auf diesen Antrag bildete das Subeventualbegehren, mit dem die Widerklage verbunden war, ein Eventualbegehren, das für die Kostenverteilung ausser Betracht zu lassen war. Dies hat das Handelsgericht verkannt. Die bloss mit dem Subeventualbegehren verbundene Widerklage hätte, nachdem der übergeordnete Eventualantrag der Beschwerdeführerin vollumfänglich durchdrang, für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht in Betracht gezogen werden dürfen. Indem das Handelsgericht der Beschwerdeführerin trotz ihres vollumfänglichen Obsiegens die Hälfte der Gerichtskosten auferlegte und eine Parteientschädigung versagte, hat es § 112 ZPO/AG willkürlich angewendet und die Kosten im Ergebnis willkürlich verteilt.