Citation: BGE 149 III 304 E. 4.2

Le laps de temps dont dispose l'employé pour s'opposer au congé est un délai de péremption (arrêts 4A_316/2012 du 1er novembre 2012 consid. 2.1; 4A_571/2008 du 5 mars 2009 consid. 4.3; STÉPHANIE PERRENOUD, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 3e éd. 2021, n° 11 ad art. 336b CO; FACINCANI/BAZZELL, in Arbeitsvertrag [...], 2021, n° 11 ad art. 336b CO;MARIE-GISÈLE ZOSS, La résiliation abusive du contrat de travail, 1997, p. 310 s.). La péremption entraîne l'extinction totale d'un droit subjectif suite à l'expiration du délai dans lequel son titulaire devait l'exercer ou accomplir un acte nécessaire à son exercice (ATF 133 III 6 consid. 5.3.4 p. 26). Elle doit être retenue d'office par le juge (DIETSCHY-MARTENET/ DUNAND, in Commentaire du contrat de travail, 2e éd. 2022, n° 24 ad art. 336b CO et la réf. à l' ATF 131 III 566 consid. 3.2 [concernant le délai de l'art. 270b CO]). En revanche, la prescription est prise en compte uniquement si le défendeur a soulevé une exception (art. 142 CO). Cette différence tient au fait qu'une obligation prescrite conserve une certaine existence: elle devient une obligation imparfaite, alors qu'un droit frappé de péremption cesse d'exister. Et l'ordre juridique suisse n'admet pas que le juge alloue une prétention qui n'existe BGE 149 III 304 S. 307 plus (arrêt 4C.163/1993 du 9 décembre 1993 consid. 4e; GAUCH ET AL., OR AT, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 11e éd. 2020, n. 3386; BAPTISTE ALLIMANN, La péremption - Etude en droit privé suisse, 2011, n. 996 et 1385; PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n° 8 ad art. 127 et n° 1 ad art. 142 CO; FABIENNE HOHL, L'avis des défauts de l'ouvrage: fardeau de la preuve et fardeau de l'allégation, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1994 p. 271). Lorsque le juge intervient d'office, soit indépendamment des arguments soulevés par les parties, mais dans le cadre de la maxime des débats, cela ne dispense pas les parties de lui soumettre les données factuelles nécessaires et les preuves topiques (cf. ATF 139 III 278 consid. 4.3; arrêt 4P.239/2005 du 21 novembre 2005 consid. 4.3; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2e éd. 1988, p. 451 et sous-note 35). Il reste ainsi à résoudre la question de savoir qui, du demandeur ou du défendeur, a la charge d'alléguer et de prouver la péremption. Quelques réponses éparses ont été données. Dans un litige concernant une action en nullité de la légitimation (Anfechtung der Ehelicherklärung, ancien art. 262 CC), l'autorité de céans a jadis jugé que le respect du délai de péremption pour ouvrir action était une condition de la prétention ("die Einhaltung der Frist eine Voraussetzung des Anspruchs ist"), si bien que le demandeur devait l'alléguer. Elle a immédiatement tempéré cette exigence en indiquant que l'élément devait à tout le moins ressortir du dossier (ATF 54 II 409; cf. aussi ATF 84 II 593 consid. 4). Ce précédent a inspiré une formule plus générale: celui qui invoque un droit soumis à un délai de péremption doit prouver qu'il a observé celui-ci, car le respect de cette exigence est un élément constitutif de droit et une condition de l'exercice de l'action (arrêts 5C.215/1999 du 9 mars 2000 consid. 6b; 4A_200/ 2008 du 18 août 2008 consid. 2.4.2.1). Cette jurisprudence visait à l'origine "de véritables délais de péremption", dans lesquels l'action doit être ouverte et dont le respect est relativement facile à contrôler (HOHL, op. cit., p. 268 sous-note 134). Elle n'est pas nécessairement transposable pour chaque délai de péremption. L'on trouve parfois l'affirmation selon laquelle la non-péremption d'un droit est un fait implicite, soit un fait contenu dans un allégué que le demandeur ne doit alléguer et prouver que si la partie adverse BGE 149 III 304 S. 308 l'a contesté (arrêt 4A_243/2018 du 17 décembre 2018 consid. 4.2.1; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e éd. 2016, n.