Citation: 6B_223/2010 13.01.2011 E. 3.4

3.4.1 Zu analysieren sind vorab die objektiven Tatbestandselemente der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB. Diese bestehen erstens in der Vermögensverwaltung (bzw. in der hier nicht einschlägigen Aufsicht darüber) für eine vom Vermögensverwalter verschiedene Person. Diese Person wird, zweitens, infolge Verletzung der Pflichten des Vermögensverwalters (im Sinne von Schutzpflichten zur Wahrung der Vermögensinteressen) in ihrem Vermögen geschädigt, indem, drittens, der Vermögensverwalter eine Schädigung bewirkt oder eine solche zulässt. 3.4.2 Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz verwaltete der Beschwerdegegner Gelder der Kunden der ACH.________ und zahlte diesen Kunden verschiedene Gelder aus Retrozessionen nicht aus, um sie stattdessen auf eigene Konten zu überweisen. Diese Vermögensverwaltungsaufgabe, aus der die hier relevanten Kommissionszahlungen herrührten, bestand somit - entgegen der Auffassung der Vorinstanz und in Übereinstimmung mit der Beschwerdeführerin - gegenüber der ACH.________ und nicht unmittelbar gegenüber den Endkunden der ACH.________. Der Beschwerdegegner verwaltete die Gelder als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB nämlich nicht als externer Vermögensverwalter, sondern im Rahmen seiner (leitenden) Anstellung als Vizedirektor, Direktor sowie als Direktionsmitglied bei der ACH.________. Seine Tätigkeit gemäss Pflichtenheft hat laut Vorinstanz die Vermittlung konzerneigener Produkte der ALN.________ für die Kunden der ACH.________ umfasst, wofür er von der ACH.________ arbeitsrechtlich mit einem Grundlohn sowie erfolgsabhängig mit Bonuszahlungen entlöhnt wurde (angefochtenes Urteil, S. 15 f.). Das Tatbestandselement der Vermögensverwaltung für eine vom Vermögensverwalter verschiedene Person, nämlich der ACH.________, ist daher zu bejahen. 3.4.3 Zu prüfen ist im Weiteren eine allfällige Verletzung der Pflichten des Beschwerdegegners als Vermögensverwalter. Das Bundesgericht hat in ständiger Praxis festgehalten, dass in der Verletzung der vertraglich vereinbarten Herausgabepflicht angenommener Gelder allein noch keine strafwürdige ungetreue Geschäftsführung liegt. Der Tatbestand von Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nur erfüllt, wenn der Empfänger - vorliegend der Beschwerdegegner - durch die Zahlung von Provisionen oder Schmiergeldern zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn - vorliegend die ACH.________ - richtet und sich daher schädigend auswirkt (vgl. zuletzt BGE 129 IV 124 E. 4.1 mit Hinweisen). Mit anderen Worten wird die Schwelle zur Strafbarkeit erst erreicht, wenn der Beschwerdegegner durch die Zahlung dazu verleitet wurde, nachteilige Verwaltungsentscheide zu treffen, die bei der ACH.________ zu einem Schaden geführt haben. 3.4.4 Aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag sowie gestützt auf Art. 321b OR ergibt sich, dass der Beschwerdegegner als zu 100 % angestellter Bankmitarbeiter ohne spezielle Bewilligung der ACH.________ keinen Nebenerwerb generieren durfte (HD 1/02010 ff. der Vorakten). Sämtliche Zahlungen, welche in banktechnischer Hinsicht über ihn abgewickelt und die durch ihn verwaltet wurden oder in seinen Herrschaftsbereich gelangten, hatte er grundsätzlich der ACH.________ zuzuführen sowie Rechenschaft darüber abzulegen, und zwar ungeachtet, welcher Rechtsgrund den entsprechenden Zahlungsflüssen zugrunde lag. Er hatte keine Bewilligung zur Entgegennahme von Nebenerwerb (erstinstanzliches Urteil, S. 18). Der Beschwerdegegner ist also klarerweise als interner Vermögensverwalter zu bezeichnen. BGE 132 III 460, der entschied, dass die vereinnahmten Retrozessionen der Ablieferungspflicht unterlägen und den Kunden herauszugeben seien, betrifft demgegenüber einen unabhängigen, externen Vermögensverwalter (vgl. etwa Marc Engler, Retrozessionen aus strafrechtlicher Perspektive, ungetreue Geschäftsbesorgung, Privatbestechung, Veruntreuung, Betrug, Der Schweizer Treuhänder 2010 S. 137 f.; Monika Roth, Das Dreiecksverhältnis Kunde-Bank-Vermögensverwalter, St. Gallen 2007 S. 27 ff.; Monika Roth, Retrozessionen und Interessenkonflikte - wenn der Berater in Tat und Wahrheit ein Verkäufer ist, ZBJV 146 2010 S. 522 f.; Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, Basel 2007 S. 69 ff.). Als Retrozession wird die Tatsache bezeichnet, dass eine Bank, gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung, einem Dritten (insbesondere einem mit der Bank zusammenarbeitenden unabhängigen Vermögensverwalter) einen Anteil der von der Bank vereinnahmten Kommissionen des Kunden weitergibt. Der unabhängige Vermögensverwalter erhält von der Depotbank eine Rückvergütung für die von ihm an eine bestimmte Bank vermittelten und betreuten Mandate (Raphael Jaeger und Thomas Hautle, Retrozessionen vs. Bestandespflegekommissionen im Vermögensverwaltungsgeschäft, Anwaltsrevue 2008 S. 438 ff.). 3.4.5 Im Unterschied zu Retrozessionen sind sog. Bestandespflegekommissionen vom erwähnten Bundesgerichtsentscheid (BGE 132 III 460) nicht betroffen. Viele Fondsanbieter (wie zum Beispiel vorliegend die strukturierten Produkte der ALN.________) delegieren den Vertrieb ihrer Produkte an sog. Vertriebsträger. Im klassischen Fall übernehmen vornehmlich Universal- oder Vermögensverwaltungs-Banken diese Funktion (vorliegend die ACH.________). Zwischen der Depotbank (der ACH.________) und dem Produktanbieter (der ALN.________) besteht ein Vertriebsvertrag. Der Kunde schliesst mit der Depotbank den üblichen Konto-Depotvertrag und allenfalls einen Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag ab. Keine vertragliche Beziehung hingegen besteht zwischen dem Kunden und dem Produktanbieter. Im Unterschied zu den Retrozessionen erhält die Depotbank für den Vertrieb von Produkten eine Bestandespflegekommission oder Vertriebsentschädigung vom Produktanbieter, also vorliegend die Bank ACH.________ (bei welcher der Beschwerdegegner angestellt war) von der ALN.________ (JAEGER/HAUTLE, a.a.O. S. 440). Es besteht keine rechtlich relevante Verknüpfung zwischen dem Auftrag des Kunden zum Kauf von Fondsanteilen (vorliegend von strukturierten Produkten) und den eingenommenen Vertriebsentschädigungen der Bank. Dies ist auch die ausschlaggebende Unterscheidung zu den Retrozessionen, welche unabhängige Vermögensverwalter von den Banken kassieren. Bestandespflegekommissionen werden der Depotbank nicht aufgrund des Auftragsverhältnisses zwischen Kunde und Depotbank bezahlt, sondern für Dienstleistungen (vorliegend strukturierte Produkte), die gegenüber dem Produktanbieter (ALN.________) erbracht werden (JAEGER/HAUTLE, a.a.O., S. 440 und dortige Abbildung 2 gemäss Quelle Wegelin). 3.4.6 Daraus geht klar hervor, dass die elf Kommissionszahlungen der ALN.________ im Zusammenhang mit der Platzierung ihrer strukturierten Produkte der ACH.________ zustanden. Indem der Beschwerdegegner die ihm von der ALN.________ entrichteten Vertriebsentschädigungen nicht seiner Arbeitgeberin zukommen liess, sondern sich selbst zuführte, verstiess er gegen seine arbeitsrechtliche Treuepflicht und richtete sich damit gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn (der ACH.________), welche dadurch eine Nichtvermehrung der Aktiven hinnehmen musste. Der Beschwerdegegner hat durch sein Verhalten entgegen der Auffassung der Vorinstanz die ACH.________ direkt geschädigt. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, als sie den Beschwerdegegner vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB freigesprochen hat.