Citation: 4C.244/2000 30.11.2000 E. 2

2.- Die Klägerin bestreitet, dass ihre unentschuldigte Abwesenheit ab 17. April 1998 einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung darstelle. Die Vorinstanz erwog hierzu, kurze und einmalige Arbeitsverweigerungen würden von der Praxis als leichte Verfehlungen eingestuft, welche nur nach Abmahnung und im Wiederholungsfall einen Grund für eine fristlose Entlassung abzugeben vermöchten. Abwesenheiten von mehreren Tagen oder Absenzen trotz klarer vorgängiger Mitteilung des Arbeitgebers, dass die Präsenz des Arbeitnehmers notwendig sei, berechtigten jedoch grundsätzlich ohne Voraussetzung einer Verwarnung zur fristlosen Entlassung. Vorliegend habe die Klägerin ab Freitag, 17. April 1998, bei der Arbeit gefehlt. Zwar habe der Arbeitgeber ab 18. April 1998 von ihrem Verbleib Kenntnis gehabt; erst am 27. April 1998 habe aber die inzwischen aus Spanien zurückgekehrte Klägerin telefonisch mit der Leiterin des Pflegedienstes des Beklagten Kontakt aufgenommen. Eine zehntägige Abwesenheit könne nicht als kurzfristig bezeichnet werden. Vielmehr handle es sich objektiv um einen eigenmächtigen Ferienbezug, welcher geeignet sei, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu zerstören, zumal die Stellung der Klägerin als Operationsschwester überdurchschnittliche Zuverlässigkeit verlange. Zu berücksichtigen sei sodann, dass sich die Klägerin während ihrer Abwesenheit nicht selbst beim Beklagten gemeldet und auch nach ihrer Rückkehr in die Schweiz drei Tage mit der Kontaktaufnahme zugewartet habe, obwohl sie gewusst habe, dass der Beklagte eine Suchaktion unter Einschaltung der Polizei veranlasst habe. Unter diesen Umständen sei der Beklagte auch ohne vorgängige Abmahnung zur fristlosen Entlassung der Klägerin berechtigt gewesen. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Klägerin sich nach eigenen Angaben in einem psychisch bedingten Erregungszustand befunden habe, als sie am 16. April 1998 nach Spanien abreiste, weil sie zuvor, wie schon früher, in ihrer Wohnung auf mysteriöse Weise des Nachts belästigt bzw. mit einem Laser-Pointer angegriffen worden sei; dies hätte die Klägerin nicht gehindert, den Beklagten zu orientieren, und vermöge zudem die lange Abwesenheit nicht zu entschuldigen. Ob es sich bei den nächtlichen Vorkommnissen um Wahnvorstellungen mit Krankheitswert handle, sei nicht weiter abzuklären; die Klägerin halte daran fest, dass sich diese Vorfälle tatsächlich ereignet hätten, und die Hausärztin der Klägerin, Dr. H.________, habe in der Zeugenbefragung vor erster Instanz das Vorliegen einer psychischen Erkrankung nicht bestätigt. Die Klägerin rügt, diese Auffassung verstosse gegen Art. 337 OR. Dass das Obergericht von einer zehntägigen Abwesenheit der Klägerin ausging, beruhe offenbar auf Versehen, habe doch der Beklagte bereits am 20. April 1998 beschlossen, sie fristlos zu entlassen, und ihr dies mit Schreiben vom 22. April 1998 mit Wirkung ab selbigem Tag mitgeteilt. Das Arbeitsverhältnis sei also bereits nach fünftägiger Abwesenheit aufgelöst worden. Eine fristlose Entlassung nach wenigen Tagen hätte aber eine vorherige Verwarnung vorausgesetzt; es habe keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine solche Verwarnung unnütz gewesen wäre. Das Verhalten der Klägerin nach Ausspruch der fristlosen Entlassung könne nicht zu deren Rechtfertigung herangezogen werden. Ohnehin sei nicht einsichtig, weshalb sich die Klägerin nach ihrer Rückkehr am Freitag, 24. April 1998, sofort beim Beklagten hätte melden müssen, habe sie doch damals ohnehin keinen Dienst gehabt und sei die Verwaltung des Beklagten nicht besetzt gewesen. Am Montag, 27. April 1998, habe sie sich ja dann gemeldet. Als sie nach Spanien geflohen sei, sei sie zudem zu 100 % arbeitsunfähig gewesen; dieser Zustand habe bis zu ihrer Rückkehr angedauert. Eine unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung berechtige nie zur fristlosen Entlassung. Die Vorinstanz verletze Art. 8 ZGB, wenn sie davon ausgehe, bei der Abwesenheit der Klägerin habe es sich um eigenmächtigen Ferienbezug gehandelt. Die Beweislast dafür, dass die Klägerin im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung arbeitsfähig gewesen sei, trage der Beklagte, denn er habe zu beweisen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar geworden sei. Zum entsprechenden Beweis genüge nicht, dass Dr. H.________ nicht habe bezeugen können, dass die Klägerin unter Wahnvorstellungen leide, da es auch andere psychische Erkrankungen gebe, die eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hätten. Die Vorinstanz habe auch verkannt, dass der Beklagte im Rahmen seiner Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR vor einer fristlosen Entlassung mit der Klägerin hätte Kontakt aufnehmen müssen, um sich über die Gründe der Flucht zu erkundigen, wozu er bei krankheitsbedingter Abwesenheit einer Arbeitnehmerin, auch wenn die Krankheit nicht nachgewiesen sei, verpflichtet sei; dies gelte umso mehr, wenn sich die Arbeitnehmerin, wie hier, während eines achteinhalb Jahre dauernden Anstellungsverhältnisses nie etwas habe zuschulden kommen lassen. Daran ändere nichts, dass die Klägerin in der verantwortungsvollen Position einer Operationsschwester angestellt gewesen sei. Die Vorinstanz habe somit ihr Ermessen nicht gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit ausgeübt, denn sie habe nicht sämtliche für den Entscheid wesentlichen Umstände des Einzelfalles gewürdigt, indem sie die persönliche Ausnahmesituation der Klägerin, welche zu ihrer Flucht nach Spanien führte, ausser Acht gelassen habe. Da der Beklagte die Probleme der Klägerin nicht ernst genommen habe, könne ihr auch nicht entgegengehalten werden, dass sie nicht mit ihm Kontakt aufgenommen und sich abermals der Lächerlichkeit preisgegeben habe. Immerhin habe die Klägerin ja über eine Freundin ausrichten lassen, wo sie sich befinde. a) Soweit die Klägerin zur Begründung Sachverhaltselemente heranzieht, welche im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, kann sie nicht gehört werden (vgl. E. 1). Auch gestützt auf den von der Vorinstanz festgestellten, für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt erweisen sich aber ihre Rügen im Wesentlichen als begründet. Damit erübrigt es sich auch, auf die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB einzutreten. Da es bei der Frage, ob der Beklagte das Fernbleiben der Klägerin als eigenmächtigen Ferienbezug betrachten durfte bzw. ob ihn dieses zur fristlosen Entlassung berechtigte oder nicht, um die richtige Anwendung von Art. 337 OR und damit um eine Rechtsfrage geht, stösst die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe entsprechende Feststellungen in Verletzung von Art. 8 ZGB getroffen, ohnehin ins Leere. aa) Gemäss Art. 337 OR kann jede Partei den Arbeitsvertrag aus wichtigen Gründen fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 1 und 2 OR). Ob ein wichtiger Grund in diesem Sinne vorliegt, entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Gemäss Art. 4 ZGB hat er dabei seine Entscheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen. Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht überprüft die Ausübung richterlichen Ermessens durch die letzte kantonale Instanz zwar nur mit Zurückhaltung; es schreitet jedoch ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen wird, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen (BGE 116 II 145 E. 6a S. 149 mit Hinweis). Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 123 III 246 E. 6a S. 255 und 274 E. 1a/cc S. 279 f.; 122 III 262 E. 2a/bb S. 267 mit Hinweisen). bb) Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsvertrages, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 II 142 E. 5c S. 144), d.h. wenn dem Arbeitgeber nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen (BGE 117 II 560 E. 3b S. 562). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Verletzungen der Arbeits- oder der Treuepflicht eine solche Kündigung. Leichtere Vertragsverletzungen rechtfertigen eine fristlose Kündigung nur, wenn sie trotz Abmahnung wiederholt vorkommen (BGE 121 III 467 E. 4d S. 472; Adrian von Kaenel, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR, Diss. Zürich 1995, S. 66). Auf eine solche Verwarnung im Sinne einer Mahnung zur richtigen Vertragserfüllung darf nur verzichtet werden, wenn aus dem Verhalten des Arbeitnehmers hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Art. 108 Ziff. 1 OR; Urteil des Bundesgerichts vom 3. Januar 1995, E. 2b/bb, publiziert in Praxis 84 (1995), S. 657). cc) Wird dem Arbeitnehmer das Fernbleiben von der Arbeit vorgeworfen, ist zu prüfen, ob er die Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d Abs. 1 OR fristlos verlassen hat. Dies setzt voraus, dass sein Verhalten auf eine bewusste, also absichtliche und endgültige Ablehnung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen schliessen lässt (BGE 112 II 41 E. 2 S. 49), was sich aber vorliegend aus dem angefochtenen Urteil nicht ergibt und vom Beklagten auch nicht behauptet wird. dd) Besondere Regeln gelten, wenn der Arbeitnehmer wegen Krankheit dem Arbeitsplatz fernbleibt. Da die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung in keinem Fall eine fristlose Entlassung rechtfertigt (Art. 337 Abs. 3 OR), kann diese nur ausgesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer erfolglos aufgefordert hat, entweder ein Arztzeugnis einzureichen oder die Arbeit wieder aufzunehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Januar 1995, E. 2b/bb, publiziert in Praxis 84 (1995), S. 657). b) aa) Eine fristlose Kündigung kann nicht mit Gründen gerechtfertigt werden, die sich erst nach der Kündigungserklärung zugetragen haben (BGE 121 III 467 E. 5a S. 472). Im Kündigungsschreiben wird der Klägerin der verfehlte Wochenenddienst vorgeworfen; nachdem die Klägerin am Freitag, 17. April 1998, nicht zu diesem erschienen war, wurde am Mittwoch, 22. April 1998, die fristlose Kündigung ausgesprochen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist daher nicht zu prüfen, ob die gesamthaft zehntägige Abwesenheit eine fristlose Entlassung gerechtfertigt hätte, sondern massgeblich ist grundsätzlich nur die bis zum Ausspruch der Kündigung verstrichene Frist von fünf Tagen (Adrian von Kaenel, a.a.O., S. 157). bb) Bleibt der Arbeitnehmer nur einzelne Tage von der Arbeit fern, liegt in der Regel eine leichtere Verfehlung vor, die eine fristlose Entlassung nur im Wiederholungsfalle bzw. bei vorangehender, erfolgloser Abmahnung rechtfertigt (vgl. Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,