Citation: 6P.73/2003 15.12.2003 E. 3

3.1 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, dass neben den formellen auch die persönlichen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt seien. Die zu berücksichtigenden Umstände seien in unzulässiger Weise einseitig zu seinen Ungunsten gewürdigt worden. 3.1.1 Die Vorinstanz habe angeführt, dass er sich aufgrund seiner Delinquenz in den letzten elf Jahren, in Bezug auf seine Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung nicht ändern würde, zumal es sich bei seinen Taten immer um ähnlich gelagerte Vermögens- oder Strassenverkehrsdelikte wie im vorliegenden Fall gehandelt habe. Dabei seien seine früheren Verurteilungen lediglich als mehrfache Vorstrafen der vergangenen elf Jahren erwähnt, aber nicht im Einzelnen gewürdigt worden. Er sei bisher, neben der Verurteilung vom 17. Mai 1999 wegen Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand, am 24. Februar 1992 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das AHVG und ähnlichen Widerhandlungen zu einer Gefängnisstrafe von 30 Tagen, am 20. November 1992 wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 300.-- sowie am 4. September 1996 wegen untauglichen Versuchs der falschen Anschuldigung, Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung und Führens eines Motorfahrzeugs ohne Haftpflichtversicherung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt worden. Vom massgeblichen Urteil der Vorinstanz vom 27. März 2003, elf Jahre zurück gerechnet, würden zudem die beiden Verurteilungen aus dem Jahr 1992 entfallen. Entgegen der Begründung der Vorinstanz handle es sich bei diesen Delikten offensichtlich nicht um ähnliche Vermögens- und Strassenverkehrsdelikte wie im vorliegenden Verfahren. Wegen Vermögensdelikten sei er bisher noch nie bestraft worden, und seine zwei Vorstrafen bezüglich des Strassenverkehrs beträfen ganz andere Tatbestände als im vorliegenden Verfahren. Aufgrund dieser nicht einschlägigen, geringfügigen Vorstrafen könne ihm somit keine ungünstige Prognose gestellt werden. 3.1.2 Weiter schliesse die Vorinstanz aus seinem angeblich einsichtslosen Verhalten im Strafverfahren auf eine ungünstige Prognose. Nach der Rechtsprechung dürfe das Bestreiten der Tat aber nicht ohne weiteres zur Verweigerung des bedingten Strafvollzugs führen (BGE 101 IV 258). Im Übrigen habe er die Verantwortung für das ihm vorgeworfene Verhalten übernommen und lediglich dessen Strafbarkeit bestritten. 3.1.3 Ferner habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass er sich seit dem Herbst 1998 wohl verhalten habe. Ebenso wenig habe sie in Betracht gezogen, dass die ihm mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 17. Mai 1999 auferlegte vierjährige Probezeit abgelaufen sei und er sich in dieser Zeit bewährt habe. Im Übrigen sei es nicht nachvollziehbar, dass dasselbe Gericht ihm im ersten Verfahren den bedingten Vollzug gewährt habe, ihm diesen im Verfahren betreffend eine Zusatzstrafe jedoch verweigere. Zudem sei in der Zwischenzeit keine Veränderung eingetreten, die eine schlechtere Prognose rechtfertige. Vielmehr habe er sich seither wohl verhalten, was umso mehr dafür spreche, ihm auch für das Zusatzurteil den bedingten Strafvollzug zu gewähren. 3.1.4 Im Übrigen seien auch die Grundsätze der retrospektiven Konkurrenz nach Art. 68 Ziff. 2 StGB verletzt worden. Nach der Rechtsprechung dürfe zwar der die Zusatzstrafe ausfällende Richter für diese den bedingten Strafvollzug verweigern, auch wenn der erste Richter den Vollzug der Grundstrafe aufgeschoben habe. Diesfalls müsse er aber die vom ersten Richter angeführten, zu einer gegenteiligen Prognose führenden Gründe genau prüfen (BGE 73 IV 89). Die Vorinstanz habe sich indessen nicht mit der diesbezüglichen Begründung des ersten Richters auseinandergesetzt. 3.2 Die Vorinstanz räumt im Urteil vom 27. März 2003 zunächst ein, dass der Beschwerdeführer sich seit dem September 1998 wohl verhalten habe. Aufgrund seiner Straffälligkeit in den vergangenen elf Jahren und angesichts seiner teilweisen Delinquenz in den Probezeiten bestünden aber keine Anzeichen, dass er sich hinsichtlich seiner Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung ändern würde. Dies gelte umso mehr, als er stets ähnliche Vermögens- oder Strassenverkehrsdelikte begangen habe. Die Tatsache, dass er im Strafverfahren immer neue Ausflüchte angeben habe, um keine Taten zugeben zu müssen, zeige zudem seine Uneinsichtigkeit auf. Aus diesen Gründen könne ihm keine günstige Prognose gestellt werden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die vom Appellationsgericht Basel-Stadt vom 4. September 1996 bedingt ausgesprochene Gefängnisstrafe widerrufen werde und er diese Strafe somit zu verbüssen habe. Es handle sich dabei lediglich um eine kurze Gefängnisstrafe, und der Beschwerdeführer habe sich durch den Vollzug einer Gefängnisstrafe von 14 Tagen im Jahr 1992 auch nicht von weiteren Straftaten abhalten lassen. 3.3 Der Richter kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). 3.3.1 Die sich aus Grundstrafe und Zusatzstrafe ergebende gesamte Strafdauer ist dafür massgebend, ob die Gewährung des bedingten Strafvollzugs hinsichtlich einer Zusatzstrafe objektiv zulässig ist (BGE 109 IV 68 E. 1, mit Hinweisen). Die objektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind mit der massgebenden Gesamtstrafe von 9 Monaten Gefängnis gegeben. 3.3.2 Der Richter hat zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen (BGE 123 IV 107 E. 4a). Dabei steht ihm ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung einzubeziehen sind neben den Tatumständen sämtliche Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa seine strafrechtliche Vorbelastung, das Verhalten während und nach der Tat, seine voraussichtliche Reaktion auf die Bestrafung, der Zeitablauf seit der Tat (vgl. dazu Roland M. Schneider, Basler Kommentar StGB I, Art. 41 N. 90 ff.). Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheids einzubeziehen (Urteil 6S.43/2001 vom 19. Juni 2002 E. 4a, publiziert in Pra 2001 Nr. 197 S. 1192 ff.). Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen Einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (BGE 123 IV 107 E. 4a; 118 IV 97 E. 2b). Wie bei der Strafzumessung müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a; 117 IV 112 E. 3a). 3.3.3 Die Vorinstanz erwähnt zwar, dass der Beschwerdeführer sich seit dem September 1998 wohl verhalten habe, in der Gesamtwürdigung wird auf diese Tatsache jedoch nicht weiter eingegangen. Zudem lässt sie gänzlich ausser Acht, dass er sich während der mit Urteil vom 17. Mai 1999 auferlegten Probezeit bewährt hat. Hinsichtlich des gegen eine günstige Prognose angeführten Umstandes, dass der Beschwerdeführer wiederholt gleichartige Delikte begangen habe, räumt die Vorinstanz in ihren Gegenbemerkungen vom 1. Juli 2003 berichtigend ein, dass er zuvor nie eines Vermögensdelikts schuldig gesprochen worden sei. Dass zumindest bezüglich der schwerer wiegenden Vermögensdelikte - entgegen der Begründung im Urteil der Vorinstanz - keine einschlägigen Vorstrafen bestehen, relativiert die Bedeutung der Vorstrafen für das Stellen der Prognose erheblich (vgl. Urteil 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001, E. 4b, publiziert in Pra 2001 Nr. 197 S. 1192 ff.). Ferner unterlässt es die Vorinstanz, die Wirkung einer weiteren bedingten Gefängnisstrafe auf den Beschwerdeführer hinreichend in Betracht zu ziehen. Da sich dieser bereits während einer vierjährigen Probezeit bewährt hat, hätte sie zumindest erwägen müssen, ob ihren Bedenken allenfalls mit einer erneuten Probezeit von bis zu maximal fünf Jahren Rechnung getragen werden könnte. 3.3.4 Das Vorliegen von Uneinsichtigkeit ist grundsätzlich ein Kriterium, das der Richter beim Stellen der Prognose in Betracht zu ziehen hat (Roland M. Schneider, a.a.O., Art. 41 N. 98 f.). Allerdings darf daraus, dass ein Angeklagter die Tat bestreitet oder die Auskunft verweigert nicht leichthin gefolgert werden, er lasse sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht bessern (BGE 101 IV 257 E. 2a). Ein solches Verhalten kann auf verschiedenen Beweggründen beruhen und ist nicht zwangsläufig ein Zeichen fehlender Reue oder mangelnder Einsicht in die Verwerflichkeit der begangenen Tat. Wer aus Scham oder Furcht leugnet, vermag eher Gewähr für zukünftiges Wohlverhalten bieten als derjenige, der die Tat offen zugibt, sie aber nicht für verwerflich hält oder sich über die Folgen seiner Tat gleichgültig zeigt (BGE 101 IV 257 E. 2a; Urteil 6S.477/2002 vom 12. März 2003, E. 1.4). Der Richter hat somit zu ergründen, warum ein Angeklagter seine Verfehlungen bestreitet. 3.3.5 Die Vorinstanz schliesst aus den Ausflüchten des Beschwerdeführers während der Strafuntersuchung auf dessen Uneinsichtigkeit. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber weder hervor, welches Motiv diesem Verhalten zu Grunde lag, noch inwiefern ein solches seine einsichtslose Einstellung aufzeigt. Die Vorinstanz erwähnt lediglich, dass der Beschwerdeführer damit bezweckt habe, keine der Verfehlungen zugeben zu müssen. Entgegen der erwähnten Rechtsprechung des Kassationshofs legt die Vorinstanz somit nicht dar, dass das Suchen von Ausflüchten auf eine mangelnde Einsicht zurückzuführen ist. 3.3.6 Der Richter, der eine Zusatzstrafe nach Art. 68 Ziff. 2 StGB ausspricht, ist an die im früheren Urteil vertretenen Auffassungen nicht gebunden. Er kann somit namentlich den bedingten Strafvollzug für die Zusatzstrafe verweigern, auch wenn er für die Grundstrafe gewährt worden war (BGE 109 IV 68 E. 1, mit Hinweisen). Dabei soll er aber nicht von der Prognose abweichen, welche der erste Richter gestellt hat, ohne sich mit dessen Begründung näher auseinanderzusetzen (BGE 73 IV 89 E. 3a). Die Vorinstanz geht diesbezüglich überhaupt nicht auf den von ihr gefällten Entscheid vom 17. Mai 1999 ein. Dies erscheint insofern als erhebliches Versäumnis, als dem Beschwerdeführer darin noch eine günstige Prognose gestellt wurde, die sich offenbar bisher als zutreffend erwiesen hat. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Urteil der Vorinstanz Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verletzt, indem es die genannten Gesichtspunkte nicht oder nicht hinreichend beziehungsweise zum Teil fälschlicherweise berücksichtigt oder würdigt. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist folglich in diesem Punkt gutzuheissen und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben.