Citation: 4C.154/2004 20.08.2004 E. 1

1.1 Im kantonalen Verfahren war zur Hauptsache die Passivlegitimation des Beklagten streitig. Der Beklagte vertrat die Meinung, ihm komme in dem unstreitig mit der Klägerin zur Sanierung der Heizung abgeschlossenen Werkvertrag keine Parteistellung zu. Er machte geltend, er habe den Werkvertrag als bevollmächtigter Stellvertreter der E.________ AG, der Eigentümerin der Liegenschaft X.________, für die er als Verwalter tätig sei, abgeschlossen. Schon früher habe die Klägerin ihre Rechnungen jeweils den Verwaltern der Liegenschaft zugestellt, welche sie für die E.________ AG bezahlt hätten. Die Klägerin habe daher wissen müssen, dass nicht er, sondern die E.________ AG, Bestellerin sei. 1.2 Mit Bezug auf diese Behauptung eines Stellvertretungsverhältnisses wies die Vorinstanz vorab darauf hin, dass der Beklagte nach den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil nicht nachgewiesen habe, beim Abschluss des der klägerischen Forderung zugrunde liegenden Vertrages mit Vollmacht der E.________ AG gehandelt zu haben. Dennoch sei er auch in der Berufung den Beweis für die Ermächtigung schuldig geblieben. Er habe diesbezüglich auch keine Beweisanträge gestellt. In rechtlicher Hinsicht hielt die Vorinstanz dafür, der Beklagte habe wegen der fehlenden Vertretungsmacht mit seinem Handeln keine Drittperson, sondern lediglich sich selbst verpflichten können. Der angeblich Vertretene habe das Geschäft auch nicht nachträglich genehmigt (Art. 38 Abs. 1 OR) oder der Klägerin gegenüber ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gegeben, dass er den Beklagten bevollmächtige (Art. 33 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 3 OR). Die Passivlegitimation des Beklagten ist demnach nach Auffassung der Vorinstanz gegeben.