Citation: 4A.3/2002 03.07.2002 E. 4

Les deux recourants s'en prennent à la façon dont l'autorité cantonale de surveillance a appliqué l'art. 89 ORC. La société lui reproche principalement de ne pas avoir reconnu que l'immeuble situé en France, dont elle est propriétaire, constituait un actif réalisable. Quant à l'office fédéral, il soutient que la position adoptée par l'autorité de surveillance n'est pas en accord avec le but poursuivi par cette disposition. 4.1 Selon l'art. 89 ORC, lorsque le préposé apprend qu'une société n'a plus d'actifs réalisables, il somme les tiers et les membres du conseil d'administration de lui communiquer par écrit leur intérêt motivé au maintien de l'inscription de la société (cf. al. 1). Si, dans le délai imparti, aucune opposition écrite et motivée n'a été présentée, le préposé procède d'office à la radiation de la société. Sinon il transmet le dossier à l'autorité cantonale de surveillance pour décision (art. 89 al. 2 ORC). La ratio legis de cette disposition est de maintenir l'actualité du registre du commerce, en permettant l'élimination des inscriptions qui sont devenues lettre morte. Doivent ainsi être radiées du registre du commerce les sociétés qui, dans les faits, sont dissoutes, complètement liquidées et abandonnées par tous les intéressés (cf. Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, Zurich 2000, art. 89 ORC nos 3 et 4). Il ressort de l'art. 89 ORC que la dissolution d'office n'est possible qu'en cas d'absence d'actifs réalisables et faute d'intérêt motivé que les administrateurs ou les tiers sont sommés de communiquer par écrit (pour une description de la procédure, cf. Karl Rebsamen, Das Handelsregister, 2e éd. Zurich 1999, p. 171 no 748; cf. Küng, Commentaire bernois, art. 941 CO nos 53 ss). Concernant la première exigence, le Tribunal fédéral, tout en reprenant la position de la doctrine selon laquelle une société n'a en principe plus d'actifs réalisables lorsqu'elle a fait l'objet d'actes de défaut de biens définitifs (cf. Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, thèse Zurich 1996, p. 285; Thomas Koch, Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, thèse Zurich 1997, p. 156 et 233), a précisé que l'existence de tels actes ne saurait être à elle seule déterminante; il ne s'agit que d'indices d'une absence d'actifs réalisables à un moment déterminé (arrêt du 8 décembre 1999 dans la cause 4A.7/1999, consid. 4b; cf. ATF 116 III 66 consid. 4). Quant à l'intérêt motivé, il peut consister, pour les administrateurs, à faire valoir que la société possède encore des actifs qu'elle peut exploiter elle-même dans le respect des exigences légales en matière d'organisation (cf. Meisterhans, op. cit., p. 285). Enfin, bien que cette exigence ne découle pas de l'art. 89 ORC, on peut encore ajouter que le préposé ne peut procéder à une radiation qu'après avoir obtenu le consentement des autorités fiscales, qui vérifient si la société concernée a payé les impôts qu'elle devait (Koch, op. cit., p. 239 s.; Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum, op. cit., art. 89 ORC nos 8 s.: Rebsamen, op. cit., p. 171 no 747). La radiation au registre du commerce n'est pas un acte anodin; elle déploie des effets constitutifs et entraîne la perte de la personnalité juridique de la société (Küng, op. cit., art. 937 CO no 128). Par conséquent, comme le relève pertinemment l'office fédéral recourant, il convient de se montrer circonspect dans l'application de l'art 89 ORC. 4.2 En l'espèce, il ressort des faits contenus dans la décision attaquée que la société recourante a fait l'objet d'un acte de défaut de biens portant sur un montant de 469,60 fr. le 18 juillet 1995. Après s'être opposée à sa radiation, le 2 novembre 2001, elle a éteint les dettes qu'elle avait envers le fisc fribourgeois à l'origine de l'acte de défaut de biens précité. En outre, cette société a produit un bilan relatif à l'année 2000, dont les actifs se montaient au total à 57'735,30 fr. Le poste le plus important était constitué par un immeuble situé en France et évalué à 54'200 fr. Il a été constaté qu'il s'agissait de la moitié d'une ferme à usage d'habitation que la société recourante s'était engagée à vendre en novembre 2001 pour un montant de 700'000 FF, mais la transaction n'avait finalement pas pu aboutir, les futurs acquéreurs n'ayant pas obtenu les crédits bancaires nécessaires. Dans ces circonstances, il apparaît que les conditions permettant une radiation d'office de la société ne sont pas réalisées. D'une part, la portée de l'acte de défaut de biens sur lequel se fonde l'autorité de surveillance doit être relativisée. En effet, il date de 1995 et signifie tout au plus qu'à cette époque la société ne possédait pas d'actifs réalisables; en outre, il ne concerne apparemment qu'un seul créancier (le fisc fribourgeois) et porte sur un faible montant. Il ne saurait donc à lui seul justifier la radiation d'office, sept ans après avoir été prononcé, d'une société qui, depuis lors, a payé les dettes à l'origine de cet acte. D'autre part, la société recourante a fait valoir un intérêt suffisant au maintien de son inscription au registre du commerce, en établissant qu'elle possédait divers actifs, en particulier un immeuble situé en France, dont rien n'indique qu'il ne serait pas réalisable, puisqu'il a récemment été sur le point d'être vendu. Enfin, il importe peu que les administrations fiscales aient autorisé le préposé à procéder à la radiation d'office, dès lors que celles-ci n'en examinent que les conséquences fiscales. 4.3 Dans un tel contexte, la position de l'autorité de surveillance, qui, sous réserve de l'opposition de tiers, a admis la radiation d'office de la société recourante en l'absence d'actifs réalisables en Suisse, n'est pas compatible avec les exigences de l'art. 89 ORC. Premièrement, on ne voit pas en quoi l'acte de défaut de bien délivré en 1995 pourrait permettre de présumer, sept ans plus tard, que l'immeuble propriété de la société ne serait pas réalisable. Mais surtout, l'affirmation selon laquelle il n'y aurait pas lieu de tenir compte de ce bien immobilier, car celui-ci se situerait en France, est clairement contraire à l'art. 89 ORC, qui n'exige nullement que les actifs réalisables se trouvent sur le territoire suisse. Par conséquent, les deux recours doivent être admis, la décision attaquée annulée et l'opposition formée par la société recourante à la suite de la sommation du préposé du 12 octobre 2001 déclarée bien fondée, ce qui a pour résultat de mettre un terme à la procédure de radiation d'office de celle-ci en application de l'art. 89 ORC. En outre, l'effet suspensif ayant été accordé au recours déposé par la société, il n'y a pas lieu d'ordonner l'annulation d'éventuelles démarches en vue de la radiation qui auraient déjà été effectuées par le préposé, en application de la décision attaquée.