Citation: 2P.143/2003 19.12.2003 E. 6

6.1 Die Rechtmässigkeit der Regelung von Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV wird, soweit sie den Betroffenen eine Anfechtungsmöglichkeit verwehrt und auch Ausländer mit gesetzlichem Anwesenheitsrecht erfasst, in der Doktrin bezweifelt (Zünd, a.a.O., S. 243, Rz. 6.69; Peter Sulger Büel, Vollzug von Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen gegenüber Fremden nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1984, S. 90 ff.; Urs Bolz, Rechtsschutz im Ausländer- und Asylrecht, Diss. Bern 1990, S. 132; Marc Spescha/Peter Sträuli, Ausländerrecht, Kommentar, Zürich 2001, Bem. zu Art. 17 ANAV, S. 130; Wisard, a.a.O., S. 128). Die geäusserten Bedenken betreffen vor allem die mögliche Verkürzung des Rechtsschutzes von Ausländern mit gesetzlichem Anwesenheitsrecht. Bei illegal anwesenden Ausländern dient die formlose Wegweisung der Durchsetzung der bestehenden - gesetzlichen oder durch eine individuelle Sachverfügung festgehaltenen - Rechtslage, wobei diese Massnahme von einigen Autoren selbst in Fällen, wo sich das Fehlen der Anwesenheitsberechtigung und die Pflicht zur Ausreise nicht aus einer vorangegangenen Sachverfügung, sondern direkt und allein aus dem Gesetz ergibt, als (reine) "Vollstreckungsverfügung" eingestuft wird (so Zünd, a.a.O., S. 242, Rz. 6.66; Spescha/Sträuli, a.a.O., S. 53, 130). Zweifel an der Zulässigkeit eines formlosen Verfahrens mögen, wovon auch das Appellationsgericht in seinem Entscheid ausgeht, in jenen Fällen gerechtfertigt sein, wo die formlose Wegweisung zugleich das gesetzliche Aufenthaltsrecht gemäss Art. 1 Abs. 1 ANAV zum Erlöschen bringt und insofern einen belastenden neuen Sachentscheid enthält, was durch die Bestimmung von Art. 12 Abs. 1 ANAG, wiewohl sie durch ihre Formulierung ("ohne Bewilligung") auch Ausländer mit bloss gesetzlichem Anwesenheitsrecht erfassen könnte, möglicherweise nicht gedeckt ist. Die Regelung von Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV harmoniert jedenfalls nicht ohne weiteres mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 ANAV, wonach "abweichende" Anordnungen, welche das gesetzliche Anwesenheitsrecht beenden, als "Verfügung" zu erlassen sind. Es wird in diesem Zusammenhang von einigen Autoren u.a. auf Art. 3 lit. f VwVG verwiesen, wonach die Bestimmungen des VwVG auf erstinstanzliche Verfahren bloss dann nicht anwendbar sind, wenn deren Natur die Erledigung auf der Stelle durch sofort vollstreckbare Verfügung erfordert. Diese Ausnahmebestimmung vermöge bei Dringlichkeit allenfalls die Formlosigkeit der Wegweisung zu rechtfertigen, nicht aber den Ausschluss der Anfechtungsmöglichkeit (Zünd, a.a.O., S. 243, Rz. 6.69; Sulger Büel, a.a.O., S. 91). Dazu ist zu bemerken, dass die Bestimmungen des VwVG nur dort als mögliche Schranke in Betracht fallen, wo das Verfahren in den Händen einer Bundesverwaltungsbehörde liegt (Art. 1 Abs. 1 VwVG) oder in Verfahren letzter kantonaler Instanzen gemäss Art. 1 Abs. 3 VwVG. Vorliegend geht es um ein Verfahren vor kantonalen Behörden, das sich, vom hier nicht wesentlichen Vorbehalt in Art. 1 Abs. 3 VwVG abgesehen, im Rahmen der Vorgaben von ANAG und ANAV nach dem kantonalen Verfahrensrecht richtet. 6.2 Welchen formellen Anforderungen Eingriffe in das vorübergehende gesetzliche Aufenthaltsrecht gemäss Art. 1 Abs. 1 ANAV zu genügen haben, ist vorliegend nicht weiter zu untersuchen, da die inzident zu überprüfende Vorschrift von Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV auf keinen derartigen Tatbestand angewendet wurde. Der Beschwerdeführer fiel nicht unter die Kategorie jener Ausländer, die durch die Wegweisung in einem gesetzlichen Anwesenheitsrecht betroffen werden. Er besass im fraglichen Zeitpunkt weder eine Aufenthaltsbewilligung noch ein gesetzliches Anwesenheitsrecht gemäss Art. 1 Abs. 1 ANAV. Das für ihn und seine Geschwister gestellte Familiennachzugsgesuch war vielmehr rechtskräftig abgewiesen worden, und sein erneuter Aufenthalt in der Schweiz war nach Ablauf der Anmeldefrist bzw. der im Visum festgelegten Ausreisefrist rechtswidrig. Dass er nach seiner Entdeckung erneut ein Familiennachzugsgesuch stellen liess und sein Verbleib in der Schweiz von der Behörde im Hinblick auf dieses Gesuch zunächst geduldet wurde, änderte an dieser Rechtslage nichts. Der Beschwerdeführer fiel damit, wie das Appellationsgericht zutreffend angenommen hat, als illegal anwesender Ausländer klarerweise unter die Regelung von Art. 12 Abs. 1 ANAG und nicht unter die durch Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV explizit miterfasste Kategorie der Ausländer, für die mit der Wegweisung zugleich ein vorübergehendes gesetzliches Aufenthaltsrecht aufgehoben wird. Er durfte daher gemäss Art. 12 Abs. 1 ANAG zur sofortigen ("jederzeit") Ausreise aus der Schweiz verhalten werden. Wenn Art. 17 Abs. 1 Satz 1 ANAV die Behörden davon befreit, dem illegal anwesenden Ausländer zuerst durch eine beschwerdefähige Vollzugsverfügung nochmals Frist zum Verlassen des Landes anzusetzen, um allenfalls nach Abweisung von Rechtsmitteln und nach erfolgloser Androhung von Zwangsmassnahmen zur zwangsweisen Ausschaffung zu schreiten, sondern die direkte Durchsetzung der Entfernung erlaubt, steht dies mit der Regelung von Art. 12 Abs. 1 ANAG, welche die sofortige Entfernung illegal anwesender Ausländer ermöglichen will, grundsätzlich im Einklang. Wohl sind bei der Handhabung von Art. 12 Abs. 1 ANAG - im Sinne einer verfassungskonformen Handhabung des Gesetzes - gewisse Schranken zu beachten: Der wegzuweisende Ausländer muss vor Anordnung und Vollzug einer solchen Massnahme in geeigneter Form angehört werden (Art. 29 Abs. 2 BV), damit er sich zu seinem allfälligen Anwesenheitsrecht sowie zur beabsichtigten Wegweisung äussern kann. Eine solche Anhörung hat vorliegend stattgefunden (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 11. Oktober 2001). Des Weitern muss die formlose Wegweisung illegal anwesender Ausländer auf (liquide) Fälle beschränkt bleiben, in denen sowohl das Fehlen der Anwesenheitsberechtigung wie auch die Zulässigkeit der Wegweisung und Ausschaffung ohne weiteres feststehen und rasches Handeln möglich und sachlich geboten ist (Wisard, a.a.O., S. 127 f.; De Cicco, a.a.O., S. 7; Daniel Thürer, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in Jochen Abr. Frowein/Torsten Stein [Hrsg.], Die Rechtsstellung von Ausländern nach staatlichem und Völkerrecht, Berlin 1987, Band 2, S. 1388). Bestehen ernsthafte rechtliche Zweifel, sei es in Bezug auf die Frage der Anwesenheitsberechtigung oder in Bezug auf die Zulässigkeit der Wegweisung, kann der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie der Anspruch auf ein gerechtes Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) gebieten, dass der Weg der förmlichen Wegweisung beschritten wird, um dem Betroffenen die Wahrung seiner etwaigen Rechte zu ermöglichen (vgl. zum Ganzen auch die in Art. 63 ff. des Entwurfs für ein Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; BBl 2002 S. 3851] vorgesehene Regelung). Vorliegend bestanden, wie das Appellationsgericht zulässigerweise annehmen durfte, keine besonderen Umstände, welche einer formlosen Wegweisung entgegengestanden hätten. Das Fehlen der Anwesenheitsberechtigung stand fest, und die gegen den Beschwerdeführer erhobenen gravierenden Beschuldigungen bildeten einen hinreichenden Grund, die fällige Ausreiseverpflichtung gegenüber diesem sofort durchzusetzen, was umso näher lag, als er inzwischen die Volljährigkeit erreicht hatte. Im Übrigen wurden die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen seine formlose Wegweisung von den angerufenen kantonalen Rechtsmittelinstanzen nachträglich insofern überprüft, als sie das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Massnahme bejahten, was im Ergebnis einer materiellen Beurteilung gleichkommt. Der Rechtsschutz des Beschwerdeführers wurde damit lediglich insoweit verkürzt, als die streitige Massnahme unabhängig von einer allfälligen Anfechtung sofort vollzogen wurde, wie dies auch in anderen Rechtsgebieten möglich ist, wo die Interessenlage ein sofortiges Handeln der Behörden oder eine sofortige Durchsetzung der gesetzlichen Ordnung gebietet.