Citation: 2A.450/2005 21.04.2006 E. 8

8.1 Hauptstreitpunkt bilden die von der Vorinstanz verfügten Interkonnektionspreise. Art. 45 FDV konkretisiert die kostenorientierte Preisgestaltung, wie sie Art. 11 Abs. 1 FMG für das Interkonnektionsverhältnis vorschreibt. Danach beruht die Festsetzung der Preise auf den Grundsätzen der Kostenrelevanz (Erfordernis eines kausalen Zusammenhangs der Kosten mit der Interkonnektion; Art. 45 Abs. 1 lit. a FDV), der langfristigen Zusatzkosten (long run incremental costs, LRIC; Art. 45 Abs. 1 lit. b FDV), eines konstanten Zusatzes (constant mark up) auf den relevanten gemeinsamen und Gemeinkosten (joint and common costs; Art. 45 Abs. 1 lit. c FDV) sowie eines branchenüblichen Kapitalertrags für die eingesetzten Investitionen (Art. 45 Abs. 1 lit. d FDV). Die Kosten haben den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten Anbieterin zu entsprechen, ihre Berechnung muss auf einer aktuellen Grundlage erfolgen (forward looking), und die Netzkosten müssen den Wiederbeschaffungskosten (modern equivalent assets) entsprechen (Art. 45 Abs. 2 FDV). Schliesslich sind die Interkonnektionsdienstleistungen getrennt und entbündelt von den übrigen Diensten abzurechnen und in Rechnung zu stellen (Art. 45 Abs. 3 FDV; vgl. dazu Fischer/Sidler, a.a.O., S. 158 f., Rz. 164 f., sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 5.1). 8.2 Die Kommunikationskommission hat ihr Vorgehen im angefochtenen Entscheid eingehend beschrieben. Im Wesentlichen verfolgte sie den folgenden Ansatz: Ausgangspunkt für die Preis- bzw. Kostenüberprüfung bildeten Kosten- und Modellinformationen der Swisscom Fixnet AG, insbesondere das von dieser erstellte und eingereichte Modell der langfristigen Zusatzkosten (LRIC-Modell). Dieses litt nach Ansicht der Vorinstanz allerdings an gewissen Unzulänglichkeiten. Die Kommunikationskommission hat das LRIC-Modell lediglich für die so genannten vermittelten Interkonnektionsdienste (Usage Charges; vgl. E. 5.1) als brauchbare Grundlage beurteilt, für die so genannten nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste (Non Usage Charges; namentlich Bearbeitungsgebühren) jedoch als unvollständig und damit unbrauchbar erkannt. Für die vermittelten Interkonnektionsdienste erstellte das Bundesamt für Kommunikation auf der Basis des LRIC-Modells und eines als wahrscheinlich erachteten Referenzszenarios sowie ergänzt um weitere Beweismittel so genannte Plausibilitätstabellen in Form von Excel-Dateien. Diese Plausibilitätstabellen stellen ein objektiviertes, aus unabhängiger Sicht ergänztes Abbild des LRIC-Modells dar, das als Grundlage für die erforderlichen Preisberechnungen verwendet wurde. Erkannte Mängel wurden in dem Sinne beseitigt, dass die Kommunikationskommission unzulässige Preiskomponenten in Abzug brachte (so genannte Top-Down-Methode) oder vereinzelt fragwürdige Werte (namentlich im Bereich der so genannten Mehrwertdienste) durch Vergleichswerte (Benchmarking) ersetzte bzw. korrigierte. Die Preise für die nutzungsunabhängigen Interkonnektionsdienste legte die Vorinstanz vornehmlich auf der Grundlage solcher Vergleichswerte (Benchmarking) fest. Für die Berechnung des branchenüblichen Kapitalertrages stellte die Kommunikationskommission weitgehend auf das entsprechende Gutachten von Prof. Spremann sowie ergänzend auf die Empfehlungen des Preisüberwachers ab. 8.3 Obwohl die Art. 54 ff. FDV das Interkonnektionsverfahren in den Grundzügen regeln und die zu beachtenden Kriterien nennen, sind dem Gesetzes- und Verordnungsrecht nur wenige Hinweise auf die von den zuständigen Bundesbehörden anzuwendende Methode zur Berechnung der kostenorientierten Preise zu entnehmen. Die Verordnung schreibt immerhin den Rahmen des Modells vor, nach dem die Kostenallokation vorzunehmen ist, indem sie sich im Wesentlichen für eine auf dem Prinzip der Grenzkosten aufbauende Preisfestlegung auf der Grundlage der langfristigen Zusatzkosten verbunden mit einem konstanten Zuschlag für gemeinsame, Gemein- und Kapitalkosten ausspricht (vgl. Art. 45 FDV sowie Fischer/Sidler, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). Wie die Vorinstanz und die Parteien darlegen, gibt es dabei jedoch verschiedene mögliche Ansatzpunkte und Vorgehensweisen zur Ermittlung der massgeblichen Preise. Im Vordergrund stehen zwei grundsätzliche Methoden: Ein erster Ansatz, die so genannte Top-Down-Methode, geht davon aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin grundsätzlich selbst den Nachweis für die Kostenorientierung ihrer Preise zu erbringen hat (vgl. Art. 58 Abs. 3 FDV). Sie muss daher ihre Kostenstruktur offen legen. Diese Kosten werden von der Regulierungsbehörde in der Folge auf Massgeblichkeit überprüft und in dem Umfang gekürzt, in dem sie sich für die fraglichen Interkonnektionsleistungen unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation ohne Marktbeherrschung nicht rechtfertigen lassen. Mit dem zweiten Ansatz, der so genannten Bottom-Up-Methode, werden die einzelnen Kostenkomponenten im Wesentlichen durch Vergleichswerte (Benchmarking) ermittelt und in der Folge zusammengezählt. Abgesehen von den Grundregeln von Art. 11 FMG sowie den Vorgaben gemäss Art. 45 FDV zur kostenorientierten Preisgestaltung lässt sich Gesetz und Verordnung keine Vorschrift für eine bestimmte Methode entnehmen. Es steht daher im Ermessen der Regulierungsbehörde, methodisch so vorzugehen, wie ihr dies am geeignetsten erscheint. Dabei muss sie immerhin die gesetzlichen Grundsätze - bzw. den entsprechend vorgegebenen Rahmen - einhalten, eine für die Wahrung dieser Vorgaben taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese Methode konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Die Kommunikationskommission hat dabei eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen. Die Rechtsordnung sieht im Übrigen keine "Bestrafung" der marktbeherrschenden Anbieterin vor, wenn diese den ihr (nach Art. 58 Abs. 3 FDV) grundsätzlich obliegenden Nachweis kostenorientierter Preise nicht zu erbringen vermag. Diese darf daraus aber auch keinen Vorteil ziehen. Das unterstreicht zwar die Bedeutung des Erfordernisses der Geeignetheit der gewählten Methode bzw. der objektiven Nachvollziehbarkeit der verfügten Preise. Eine Beschränkung des behördlichen Ermessens ist damit aber nicht verbunden. 8.4 Grundsätzlich erscheinen sowohl der Top-Down- als auch der Bottom-Up-Ansatz als tauglich zur Ermittlung kostenorientierter Preise. Die TDC Switzerland AG geht zwar davon aus, die von der Vorinstanz durchgeführte Top-Down-Methode bevorteile an sich die marktbeherrschende Anbieterin, weshalb der Bottom-Up-Ansatz vorzuziehen wäre. Im theoretischen Idealfall führen aber beide Methoden zu einem vergleichbaren Preisrahmen, auch wenn praktische Schwierigkeiten bei der Ermittlung oder Bewertung der einen oder anderen Preiskomponente zu Unterschieden im Ergebnis führen können. Im Hinblick darauf, dass kostenorientierte Preise lediglich eine Annäherung an die tatsächlichen Kosten und nicht eine Identität damit verlangen, erweisen sich beide Methoden als zur Ermittlung kostenorientierter Preise grundsätzlich geeignet und damit bundesrechtskonform. Was die Parteien dagegen einwenden, überzeugt in weiten Teilen nicht. So wird die Untauglichkeit der von der Vorinstanz gewählten Methode nicht schon dadurch belegt, dass einzelne Tarifposten nicht von Jahr zu Jahr tiefere Preise enthalten, sondern die Preise im Sinne eines "Zick-Zack-Kurses" steigen und fallen können. Es ist durchaus möglich, dass veränderte Wettbewerbsbedingungen oder der Bedarf neuer Investitionen auch einen zwischenzeitlichen Anstieg einzelner Kosten- und damit der Preiskomponenten rechtfertigen. Genauso wenig lässt sich ein pauschaler Kostenabschlag von beispielsweise 60 % begründen, wie die TDC Switzerland AG unter Hinweis darauf vorschlägt, die von der Kommunikationskommission verfügten Preise seien im entsprechenden Umfang - angeblich vornehmlich gestützt auf ausländische Vergleichswerte - noch immer zu hoch. Tendenziell trifft es zwar zu, dass Art. 11 Abs. 1 FMG auf eine Senkung der Interkonnektionspreise hinzielt, da damit der ungerechtfertigte Wettbewerbsvorteil ausgeglichen werden soll, der sich aus der Marktbeherrschung der verpflichteten Anbieterin ergibt. Der von der Vorinstanz verfügte strittige Tarif bewirkt aber insgesamt eine deutliche Preisreduktion (von durchschnittlich rund 30 %), und die TDC Switzerland AG vermag keine überzeugenden Anhaltspunkte für die von ihr vorgeschlagene erheblich höhere pauschale Preisreduktion vorzubringen. Schliesslich beruht der Entscheid der Kommunikationskommission auf objektiven Grundlagen, und es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich die Regulierungsbehörde nicht neutral und unabhängig verhalten hat. Auch der Top-Down-Ansatz muss aber in sich konsistent angewendet werden. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 6.8). 8.5 In methodischer Hinsicht kommen nicht nur beim grundsätzlichen Ansatz, sondern auch bei zahlreichen Teilfragen verschiedene mögliche Vorgehensweisen in Frage. Das Bundesrecht belässt der Regulierungsbehörde auch insoweit einen erheblichen Ermessensspielraum. So erweisen sich namentlich die Methodik der Umsetzung des LRIC-Modells der Swisscom Fixnet AG in Plausibilitätstabellen und das dabei verwendete Referenzszenario als nachvollziehbar und für die Ermittlung der strittigen Interkonnektionspreise geeignet. Ebenso wenig ist es zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die von ihr vorgenommenen Korrekturen auf einen hypothetischen Markteintreter abstellt, also die Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin mit denjenigen vergleicht, die ein neuer effizienter Marktteilnehmer tragen müsste. Auch die Art und Weise, wie die Kommunikationskommission weitere Komponenten ermittelte, etwa Anpassungen am Mengen- und Preisgerüst vornahm oder die so genannten "versunkenen Kosten" (vgl. dazu auch E. 4.6.2) und die Wiederbeschaffungswerte berücksichtigte, erweisen sich weder als untauglich noch als inkonsistent. Soweit die Vorinstanz schliesslich zur Vergleichsmethode (Benchmarking) griff, um insbesondere die Markt- und Branchenüblichkeit von Kosten und Preisen abzuklären, scheint ihre Vorgehensweise ebenfalls nicht ungeeignet. Der Blick auf das Ausland erweist sich dabei als unerlässlich, lassen sich doch in der Schweiz kaum genügend - nicht von der Marktbeherrschung einer Konkurrentin beeinflusste - einschlägige Vergleichswerte finden. Zur Ermittlung massgeblicher ausländischer Vergleichswerte hat die Vorinstanz auf eine Mehrzahl von Ländern abgestellt, die sie als repräsentativ erachtete. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Auswahl untauglich oder ungenügend wäre. Auch der Verzicht auf eine Kaufkraftbereinigung wurde von der Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise begründet. 8.6 Was die Methode zur Berechnung des massgeblichen Kapitalertrags betrifft, so hat sich die Kommunikationskommission dafür weitgehend auf das Gutachten von Prof. Spremann sowie auf die Empfehlung des Preisüberwachers abgestützt. Ihre entsprechende Würdigung dieser Gutachten bzw. Stellungnahmen ist nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.4.2). Insbesondere ist nachvollziehbar, dass die Vorinstanz von der Annahme eines relativ hohen Fremdkapitalanteils, wie er für einen hypothetischen Markteintreter wahrscheinlich ist, und nicht von einer ausserordentlich hohen Eigenkapitalquote ausging, wie sie die Swisscom Fixnet AG ausweist und die mit ihrer besonderen Entstehungsgeschichte zusammenhängt. Auch die übrigen Kritikpunkte lassen die Kapitalertragsberechnung der Vorinstanz nicht als unzulässig erscheinen. Dies gilt insbesondere für den von der Kommunikationskommission angenommenen Zinssatz bzw. für die von ihr angewandte Methode der Berücksichtigung der Kapitalkosten (unter Ausrichtung an den so genannten weighted average costs of capital, WACC; vgl. dazu Fischer/Sidler, a.a.O., S. 158 f., Rz. 163). 8.7 Damit erweisen sich die von den Parteien erhobenen methodischen Einwände als weitgehend unbegründet. In einer Hinsicht erscheint die Umsetzung des Top-Down-Ansatzes durch die Vorinstanz indessen fragwürdig. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. 8.7.1 Bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) - soweit ersichtlich, mit Ausnahme der Mehrwertdienste - beruht der ermittelte Preis, wie dargelegt (vgl. E. 6.2), auf den angepassten Plausibilitätstabellen. Die Kommunikationskommission übernahm aber nicht die Kostenwerte der angepassten Plausibilitätstabellen, sondern berechnete einen Differenzwert (gesamthaften Anpassungsbedarf) zwischen den ursprünglichen und den von ihr korrigierten Plausibilitätstabellen (so genanntes Delta x). Diesen Differenzwert brachte sie von den strittigen Preisen der Swisscom Fixnet AG in Abzug. Sie begründet dies damit, die Swisscom Fixnet AG habe den ihr obliegenden Kostennachweis lediglich mit einer gewissen (tolerierbaren) Unschärfe (Abweichung) erbringen können; die gewählte Methode solle verhindern, dass diese Unschärfe die verfügten Preise verzerre. Die Begründung der Vorinstanz überzeugt indessen nicht. Es ist keineswegs gesichert, dass die bisher von der Swisscom Fixnet AG verlangten Preise massgeblich auf den effektiven Kosten beruhten; im Gegenteil wird dies im vorliegenden Verfahren zumindest teilweise widerlegt. Die von der Vorinstanz angewandte Methode stellt sodann für die marktbeherrschende Anbieterin gerade nicht einen Anreiz für kostenorientierte Preise dar, sondern dürfte sie eher dazu anhalten, möglichst hohe Preise zu verlangen, um bei einer behördlichen Festsetzung der Interkonnektionspreise einen höheren Ausgangswert zu erzielen. Das ist nicht sinnvoll. Die von der Kommunikationskommission gewählte Methode erscheint insoweit denn auch in sich selbst nicht konsistent. Werden mit den korrigierten Plausibilitätstabellen die tatsächlichen Kosten wenigstens annäherungsweise ermittelt, muss dieser angepasste Wert die Grundlage für die Interkonnektionspreise bilden, die sich ja an diesen effektiven Kosten auszurichten haben. Es ist nicht einzusehen, dass hier auf die von der marktbeherrschenden Anbieterin verlangten Preise abzustellen wäre, die auf ganz anderen Zusammenhängen beruhen können. Im Übrigen ist es bezeichnend, dass nicht nur die Swisscom Fixnet AG, sondern auch die TDC Switzerland AG die von der Vorinstanz angewandte Delta-x-Methode als unlogisch rügt. In dieser Hinsicht zielt die Kritik beider Parteien - im Unterschied zu vielen anderen Punkten, die sie mit jeweils unterschiedlicher Stossrichtung als bundesrechtswidrig erachten - in die gleiche Richtung. Es erscheint insofern freilich auch nicht klar, zu wessen Lasten bzw. Gunsten sich die Delta-x-Methode überwiegend auswirkt; soweit ersichtlich, lässt sich dies weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften noch den übrigen vorhandenen Unterlagen entnehmen. Da beide Parteien insofern vergleichbare Rügen erheben, gehen sie offenbar jeweils davon aus, von den erwarteten Korrekturen hauptsächlich zu profitieren. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Die beschriebene Delta-x-Methode erweist sich so oder so zur Festlegung kostenorientierter Preise als untauglich und inkonsistent. Eine solche methodische Unzulänglichkeit ist durch das der Vorinstanz zustehende Ermessen nicht mehr gedeckt, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit Bundesrecht verletzt. 8.7.2 Die Parteien stossen sich im Übrigen auch an den von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vorgenommenen Korrekturen und leiten daraus ab, diese würden die Fehlerhaftigkeit des Vorgehens der Kommunikationskommission belegen. Die von der Vorinstanz korrigierten Fehler beruhen auf Unzulänglichkeiten bei der manuellen Übertragung der Preise aus den angepassten Plausibilitätstabellen in die Datei, die der Berechnung der effektiv verfügten Interkonnektionspreise diente. Ob hier ein Zusammenhang mit der als unzulässig erkannten Delta-x-Methode besteht, ist unklar, aber nicht gänzlich auszuschliessen. Freilich belegt dieser von der Vorinstanz anerkannte Korrekturbedarf nicht ein generelles Ungenügen oder eine allgemeine Unsorgfalt der Kommunikationskommission, wie die Parteien meinen. Es handelt sich vielmehr um einen Fehler, der auf der Komplexität des Verfahrens beruht, nicht ohne weiteres erkennbar ist und von den Parteien, soweit ersichtlich, so nicht einmal geltend gemacht wurde. Die Fehlerhaftigkeit der verfügten Preise für die vermittelten Interkonnektionsdienste - denn nur diese beruhen ja auf den Plausibilitätstabellen und nur bei diesen können daher entsprechende Übertragungsfehler aufgetreten sein - unterstreicht aber die Notwendigkeit, die fraglichen Tarifposten einer nochmaligen Berechnung zu unterziehen. Nachdem die Delta-x-Methode als unzulässig erkannt worden ist, können die von der Kommunikationskommission vorgeschlagenen neu berechneten Preise ohnehin nicht ohne weiteres übernommen werden. 8.8 Soweit die Kommunikationskommission die Preise bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) unter Verwendung des Delta-x-Ansatzes bestimmt hat, verletzt der angefochtene Entscheid (Dispositivziffer 3.1) somit Bundesrecht. Zwar scheint dies für alle entsprechenden Tarifposten ausser den Mehrwertdiensten zuzutreffen. Da dies aber nicht gänzlich klar ist, rechtfertigt es sich, den verfügten Tarif bei den vermittelten Interkonnektionsdiensten (Usage Charges) gesamthaft aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird dabei darzulegen haben, welche Tarifposten sie neu - gemäss den vorliegenden Erwägungen - direkt gestützt auf die korrigierten Plausibilitätstabellen abändert. Weil im Übrigen beide Parteien den verfügten Tarif mit gegenläufiger Stossrichtung anfechten, besteht im vorliegenden Verfahren keine Begrenzung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit wegen der Bindung an die Anträge bzw. des grundsätzlichen Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG sowie E. 2.5).