Citation: 2A.146/2000 27.04.2000 E. 4

4.- a) Zu prüfen ist freilich, ob die Haft allenfalls als Ausschaffungshaft genehmigt werden kann. Wie dargelegt, hat die Haftrichterin im angefochtenen Entscheid subsidiär ausgeführt, die entsprechenden Voraussetzungen seien erfüllt. Sie hat damit das Vorliegen der Haftvoraussetzungen geprüft. Auch wenn sie die Haft im Dispositiv als Vorbereitungshaft genehmigt hat, wäre die Substituierung einer anderen Rechtsgrundlage hier im Hinblick darauf zulässig, dass die Vorbereitungshaft letztlich mit Umständen begründet wurde, welche auch zur Bejahung des Haftgrundes der Untertauchensgefahr nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG beigezogen werden. Ausserdem ist - aus gesamthafter Sicht wie auch im Hinblick auf die erstmalige Anordnung von Ausschaffungshaft - die zulässige Höchstdauer für die Haft noch nicht erreicht (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 381). In verfahrenstechnischer Hinsicht ergibt sich sodann, dass die Einwohnerdienste den Beschwerdeführer in einer ersten Phase formlos weggewiesen und damals auch ausdrücklich Ausschaffungshaft angeordnet haben. Zwar liegt in den Akten ein Formular, wonach zwecks Überstellung des Beschwerdeführers an die deutschen Behörden eine Haftentlassung stattfinde. Nachdem die Ausschaffung aber daran scheiterte, dass der Beschwerdeführer wieder zurückgenommen werden musste, kann nicht von einer tatsächlichen Haftbeendigung ausgegangen werden. Vielmehr wirkte die verfügte Wegweisung genauso fort, wie auch die ursprüngliche Ausschaffungshaft andauerte. Das hält sinngemäss zu Recht auch die Haftrichterin fest. Dass die Einwohnerdienste danach zunächst - per Fax - nochmals die Ausschaffungshaft beantragten, bevor sie dann um Vorbereitungshaft ersuchten, ändert nichts. Das letztere Gesuch ist vielmehr so zu verstehen, dass eine Umwandlung in Vorbereitungshaft angestrebt wurde, was aber, wie dargelegt (E. 3), im vorliegenden Fall mangels Haftgrundes nicht möglich ist. Nach dem Wegfall der von der Haftrichterin zu Unrecht genehmigten Vorbereitungshaft greift somit die ursprünglich angeordnete Ausschaffungshaft. In diesem Sinne ist lediglich allenfalls das Dispositiv des angefochtenen Entscheids zu substituieren, nachdem eine subsidiäre richterliche Prüfung der Ausschaffungshaft stattgefunden hat und der Beschwerdeführer damit auch keine Instanz verliert. b) Nach Art. 13c Abs. 2 ANAG stehen für die haftrichterliche Genehmigung freilich höchstens 96 Stunden zur Verfügung. Nachdem der Beschwerdeführer am 16. März 2000 um 05.30 Uhr den schweizerischen Behörden erstmals übergeben worden ist, ab welchem Zeitpunkt die massgebliche Frist lief (zur Fristberechnung Wurzburger, a.a.O., S. 337, mit weiteren Hinweisen; Zünd, a.a.O., S. 75 f.; derselbe, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 857), und die haftrichterliche Verhandlung am 20. März 2000 um 15.00 Uhr stattfand, wurde diese Frist an sich überschritten. Wohl hätten die Einwohnerdienste bereits früher eine Verhandlung vor dem Haftrichter beantragen können. Indessen hat der Beschwerdeführer durch sein ursprüngliches Verhalten, namentlich seine wechselnden Darstellungen der tatsächlichen Abläufe, selbst verschuldet, dass er zwischen den deutschen und schweizerischen Behörden hin und her geschoben wurde. Nachdem die Einwohnerdienste am 20. März 2000 die Haftüberprüfung beantragt hatten, fand die entsprechende Verhandlung im Übrigen noch am gleichen Tag statt. Unter diesen Umständen bleibt die kurze Verspätung um rund zehn Stunden nach der Rechtsprechung unbeachtlich (so bei vergleichbarer Sachlage die unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts vom 7. Juli 1999 i.S. Lakhdar und vom 25. Oktober 1999 i.S. Buana). c) Die Anordnung von Ausschaffungshaft setzt nebst einem erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid, dessen Vollzug vorläufig nicht möglich ist (vgl. oben E. 2b), das Vorliegen eines der in Art. 13b Abs. 1 ANAG genannten Haftgründe voraus (BGE 125 II 369 E. 3a S. 374, 377 E. 3a S. 381; 124 II 1 E. 1 S. 3). Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann Ausschaffungshaft insbesondere verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Das trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet oder sonst wie durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert (BGE 125 II 369 E. 3b/aa S. 375, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wurde formlos weggewiesen. Der Vollzug dieser Wegweisung ist mangels Reisepapieren vorläufig nicht möglich. Der Beschwerdeführer hat sich offensichtlich unglaubwürdig und widersprüchlich verhalten und dadurch die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert. Da die Untertauchensgefahr vom Gesetz generalklauselartig definiert wird, ist insoweit das gesamte Verhalten des Beschwerdeführers von seiner erstmaligen Einreise in die Schweiz an massgeblich. Damit bestehen klare Anhaltspunkte dafür, dass er sich bei einer allfälligen Haftentlassung den Behörden für die Durchführung der Ausschaffung nicht zur Verfügung halten würde, womit Untertauchensgefahr erstellt ist. d) Gemäss Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG darf die Ausschaffungshaft nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (BGE 125 II 377 E. 5 S. 384; 122 II 148 E. 3 S. 152 f.). Dabei haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (Art. 13b Abs. 3 ANAG; Beschleunigungsgebot; vgl. BGE 125 II 377 E. 5 S. 384; 124 II 49 ff.). Im vorliegenden Fall ist zwar das Asylgesuch des Beschwerdeführers noch hängig. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür, dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage, wie sie vor der Haftrichterin bestanden hat, kann demnach gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht innert absehbarer Frist möglich, zumal Hinweise dafür bestehen, dass das Asylgesuch wenig aussichtsreich sein dürfte. Damit hindert auch das hängige Asylverfahren die Anordnung von Ausschaffungshaft nicht (vgl. BGE 125 II 377 E. 5 S. 384 sowie oben E. 2c). e) Schliesslich ist zu beachten, dass die dreimonatige Frist für die erstmalige Anordnung der Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG ab dem 16. und nicht ab dem 17. März 2000 läuft.