Citation: BGE 140 I 381 E. 4.5.1b

que d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Elle prévoit ainsi une clause de subsidiarité. Etant donné que l'atteinte aux droits fondamentaux est faible, et qu'il s'agit d'une mesure de courte durée, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que l'observation préventive secrète soit menée sans autorisation pendant 30 jours (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1235 ch. 2.5.8.3). L'art. 282 CPP précité ne prévoit d'ailleurs pas d'autorisation préalable judiciaire mais uniquement une autorisation du Ministère public lorsque l'observation se poursuit au-delà de 30 jours. L'art. 21A LPol/GE s'inscrit dans le contexte de la prévention d'infractions et celle-ci peut justifier, en présence d'indices sérieux, que l'on recueille des enregistrements visuels et sonores dans tous les lieux accessibles au public, ce d'autant plus que la loi exprime suffisamment le caractère subsidiaire de la mesure. Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Il s'agit de trouver un équilibre entre le droit à la sphère privée et la nécessité de prévoir une observation préventive pour protéger la société. Une manière d'établir une garantie pour se protéger d'un éventuel abus et de pouvoir contrôler le travail de la police est d'avertir après coup la personne visée de la surveillance dont elle a fait l'objet et de lui donner la possibilité de recourir (MÉTILLE, op. cit., n. 262-264). En effet, si on ne l'avise pas des mesures prises à son insu, l'intéressé ne peut guère en principe en contester rétrospectivement la légalité en justice. Il n'y a par conséquent pour la personne observée aucune possibilité de recourir contre les mesures adoptées. A cet égard, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat exposent que des contrôles judiciaires existent tant dans l'hypothèse où l'investigation secrète préventive ne conduit à aucun résultat que dans celle où une procédure pénale est ouverte (art. 40 al. 1, 46 et 47 de la loi du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accès aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; rs/GE A 2 08]; art. 22D LPol/GE): de tels contrôles, survenant uniquement sur requête de la personne concernée, sont toutefois insuffisants dans la mesure où ladite personne n'est pas informée de la mesure et donc bien en peine d'exercer son droit de recours. Par ailleurs, l'art. 283 al. 1 CPP prévoit une telle communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'observation à la BGE 140 I 381 S. 391 personne concernée. Or le risque que des mesures d'investigation soient ordonnées à tort peut être considéré comme étant plus élevé dans la phase préventive qu'après l'ouverture d'une enquête pénale qui suppose l'existence d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis: ces mesures permettent en effet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors de l'observation préventive soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. Plusieurs législations cantonales prévoient une telle communication a posteriori (voir en particulier art. 58b al. 3 de la loi du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise [LPol/NE; RSN 561.1]; art. 33a al. 3 de la loi du 15 novembre 1990 sur la Police cantonale du canton de Fribourg [LPol/FR;RSF 551.1]; art. 21b al. 3 de la loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale du canton de Vaud [LPol/VD; RSV 133.11]; art. 27 bis al. 3 de la loi du 20 janvier 1953 sur la police cantonale du canton du Valais [LPol/VS; RS/VS 550.1]; art. 32 al. 4 Polizeigesetz du 23 avril2007 du canton de Zurich [PolG/ZH; LS 550.1]). Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises, à l'instar de ce que prévoit l'art. 283 al. 2 CPP. Si le législateur genevois est tenu de prévoir le principe d'une communication ultérieure à la personne observée, il peut toutefois assortir cette obligation d'exceptions. Il résulte de ce qui précède que l'atteinte à la sphère privée opérée par l'art. 21A al. 2 LPol/GE viole le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure à la personne observée assortie de protection juridique effective. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.