Citation: 2P.121/2003 28.06.2004 E. 4

4.1 Le recourant fait valoir que les méthodes de calcul choisies par l'adjudicateur pour noter le critère du prix sont arbitraires (art. 9 Cst.) et contreviennent aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics tels que la transparence de la procédure, l'égalité de traitement entre les concurrents, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics et l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Comme devant l'instance précédente, le Département cantonal et le Consortium 1 contestent au recourant le droit de mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur distribué aux soumissionnaires deux semaines avant l'échéance du délai fixé pour la remise des offres. Se référant à l'ATF 125 I 205, ils soutiennent en effet que cette question devait faire l'objet d'un recours "à cette époque déjà", conformément aux règles de la bonne foi et de la sécurité du droit. 4.2 Dans l'arrêt cité par les intimés, il est certes exact que le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cadre de la procédure sélective, les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Cette jurisprudence concernait toutefois les documents remis aux soumissionnaires dans le cadre de la première étape de la procédure sélective, soit celle destinée à qualifier les candidats qui seront ensuite admis, dans une seconde phase de la procédure, à présenter une offre proprement dite. Or, à l'image de la procédure ouverte, cette première étape se caractérise effectivement par un appel d'offres public qui, en Valais, était susceptible de recours, au moment déterminant, en vertu de l'art. 15 lettre b aLcMP, disposition calquée sur le § 33 des (anciennes) Directives du 25 novembre 1994 pour l'exécution de l'AIMPu (pour la situation actuelle, cf. art. 15 LcAIMPu en relation avec l'art. 15 AIMPu 2001). Le présent cas est cependant différent, puisque le document litigieux, soit le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, n'a été remis aux soumissionnaires qu'après leur qualification pour participer à la seconde étape de la procédure sélective qui, elle, se déroule en dehors de toute publication d'un (nouvel) appel d'offres (sur la distinction entre ces deux étapes, cf. art. 9 lettre b aLcMP et 10 LcAIMPu). La situation se rapproche donc de celle décrite à l'ATF 129 I 313, où le Tribunal fédéral a jugé qu'une juridiction cantonale pouvait, sans arbitraire, estimer que des documents étaient encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils avaient été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public. Or, c'est semble-t-il bien ce qu'a considéré la Cour cantonale, puisqu'elle n'a pas dénié au recourant le droit de critiquer le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur; la seule conséquence qu'elle a tirée du fait qu'il avait eu connaissance de ce document "bien avant le délai d'échéance du dépôt des offres fixé définitivement au 30 novembre 2001" était qu'il ne pouvait pas se plaindre d'une violation du principe de la transparence (jugement attaqué, consid. 5c). 4.3 Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003/104, p. 1 ss, 10). Rappelée sous la forme d'un obiter dictum à l'ATF 125 I 205, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (cf. Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75). En l'espèce, on ne peut raisonnablement pas reprocher au recourant de n'avoir pas immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur, car il ne sautait pas aux yeux, à sa seule lecture, que ce document consacrait une méthode de notation ne reflétant que dans une très faible mesure les écarts de prix entre les différentes offres. Ainsi, la courbe de ce diagramme dépend essentiellement d'un prix moyen dont ni la détermination, en cinq étapes, ni, surtout, la portée exacte, ne se laissent aisément appréhender (cf. infra consid. 6.2). Ce n'est, en réalité, qu'en appliquant concrètement le modèle aux chiffres ressortant des différentes soumissions, et en comparant la courbe ainsi obtenue avec d'autres modèles (soit les méthodes préconisées par Pictet et Bollinger ou par le Guide romand), que le problème soulevé par le recourant apparaît dans toute son ampleur (cf., à cet égard, le graphique comparatif qu'il a produit en procédure cantonale). Par conséquent, le recourant n'était pas forclos, en instance cantonale, à mettre en cause le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur. 4.4 Au demeurant, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra consid. 4.2, 2ème paragraphe in fine), la Cour cantonale n'a pas suivi l'intimé qui demandait, pourtant de manière explicite, que le recourant ne fût plus admis à contester le diagramme litigieux (cf. jugement attaqué, consid. 5). Or, le Tribunal fédéral ne saurait, dans un recours pour arbitraire, confirmer l'arrêt attaqué par un motif substitué qui a expressément été écarté par l'autorité mise en cause (cf. ATF 94 I 305 consid. 4 p. 311/312; arrêt 2P.231/2003 du 28 janvier 2004, consid. 2.2 in fine).