Citation: 6B_600/2008 03.02.2009 E. 3

Strafzumessung 3.1 Die Vorinstanz beurteilt das neue Recht zutreffend als milder. Die vom Bezirksgerichtsausschuss Maloja am 6. Mai 2003 ausgesprochene bedingt vollziehbare Gefängnisstrafe von vier Monaten wegen Zechprellerei widerruft sie in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB. Das Verschulden von X.________ würdigt die Vorinstanz als schwer. Für die diesbezügliche Begründung kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Art. 109 Abs. 3 BGG). Die Vorinstanz hält eine Gesamtfreiheitsstrafe von 22 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen von X.________ für angemessen. Zu einem allfälligen Aufschub der Strafe führt sie aus, die einschlägigen Vorstrafen und das Delinquieren während laufendem Verfahren und innerhalb der Probezeit würden für eine schlechte Prognose sprechen. Hingegen sei X.________ seit Verübung der zu beurteilenden Delikte nicht mehr straffällig geworden und er arbeite seit April 2008. Unter diesen Umständen erscheine eine vollständige Verbüssung der Strafe nicht als notwendig, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. X.________ könne vielmehr eine gute Prognose gestellt werden, wenn sechs Monate der Gesamtfreiheitsstrafe von 22 Monaten unbedingt vollzogen würden. Aufgrund der Vorstrafen und dem Delinquieren während laufendem Verfahren sei die Probezeit für den bedingt vollziehbaren Teil der Gesamtfreiheitsstrafe auf fünf Jahre festzusetzen (angefochtenes Urteil E. 3 S. 22 ff.). 3.2 Beschwerde von X.________ gegen die Strafhöhe X.________ bringt vor, die Vorinstanz werfe ihm ein ausserordentlich schweres Verschulden vor und stelle ihn als geldgierigen Lügner dar, welcher die Deliktsumme für seinen luxuriösen Lebensstil aufgewendet habe. Das Gegenteil sei der Fall, er sei vor einem persönlichen und finanziellen Scherbenhaufen und unter immensem Druck gestanden, als er die ihm vorgeworfenen Delikte begangen habe. Diese Vorbringen sind unbelegt. Die Vorinstanz wertet das Verschulden von X.________ nicht als ausserordentlich schwer, sondern als schwer und begründet dies ausführlich (vgl. E. 3.1 hiervor). Sie hat grundsätzlich alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet (s. BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f. mit Hinweisen auf das bisherige Recht). Nicht eingegangen ist die Vorinstanz - wie X.________ zu Recht vorbringt - auf das Teilgeständnis. Weil sich das vorinstanzliche Urteil im Ergebnis jedoch als gerechtfertigt erweist, kann entsprechend der Rechtsprechung zur Begründung der Strafzumessung auf dessen Aufhebung verzichtet werden (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2c mit Hinweisen). 3.3 Beschwerden von X.________ und der Staatsanwaltschaft betreffend die Anordnung des teilbedingten Strafvollzuges 3.3.1 Art. 42 StGB ("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB). Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. Es kann die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen Strafe in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden (Art. 46 Abs. 1 StGB). 3.3.2 X.________ bringt vor, seine persönliche Situation, insbesondere seine familiären und finanziellen Verhältnisse, liessen eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheinen, um ihn von weiteren Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Es könne ihm somit eine günstige Prognose gestellt und der Strafvollzug aufgeschoben werden. Mit der gleichen Begründung sei auf einen Widerruf der Vorstrafe zu verzichten. Die Bildung einer Gesamtstrafe sei im Falle gleichartiger Strafen in analoger Anwendung von Art. 46 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 StGB zulässig. Bei der Nichterwähnung gleichartiger Strafen handle es sich um ein Versehen des Gesetzgebers. 3.3.3 Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs. Die Vorinstanz habe X.________ eine schlechte Prognose gestellt und ihm demzufolge den bedingten Strafvollzug verweigert. Bei der Frage des teilbedingten Strafvollzugs stelle die Vorinstanz zunächst eine schlechte Prognose. Ohne dies überzeugend zu begründen, stelle sie aber unmittelbar darauf fest, dass eine vollständige Verbüssung der Strafe nicht notwendig sei, um X.________ von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. In der Folge stelle sie ihm eine gute Prognose, wenn er sechs Monate unbedingt zu verbüssen habe. Abgesehen davon, dass sich die Vorinstanz dabei in Widersprüche verstricke, berücksichtige sie die in BGE 134 IV 1 aufgestellten Kriterien für die Anwendung des teilbedingten Vollzugs nicht. Danach könne ein teilweiser Vollzug einer ausgesprochenen Strafe geeignet sein, die Prognose als Ganzes zu verbessern. Die Vorinstanz habe aber nicht eine unsichere oder eine eher ungünstige Prognose gestellt, sondern eine uneingeschränkt ungünstige. Ebenso sei weder nachvollziehbar noch begründet, dass der unbedingt vollziehbare Teil auf das gesetzliche Minimum von sechs Monaten angeordnet wurde. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung solle bei günstigerer Prognose und geringerer Einzeltatschuld der unbedingt vollziehbare Teil entsprechend kürzer sein. Wenn die Vorinstanz die Probezeit für den aufgeschobenen Strafteil auf das gesetzliche Maximum von fünf Jahren festsetze, gehe sie selber nicht von einer eher günstigeren Prognose aus. Betreffend die Einzeltatschuld habe die Vorinstanz selber festgehalten, dass das Verschulden schwer wiege. Somit erweise sich das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt als widersprüchlich und die Vorinstanz habe ihr Ermessen im Sinne einer Ermessensunterschreitung nicht korrekt ausgeübt. Weiter wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Bildung einer Gesamtstrafe. Die zu widerrufende Strafe und die ausgesprochene Strafe seien gleichartig. Gemäss BGE 134 IV 241 finde Art. 46 StGB nur Anwendung, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig seien und deshalb das Gericht die Vorstrafe ändere. Die Vorinstanz habe demnach durch die Bildung einer Gesamtstrafe Art. 46 StGB verletzt. 3.3.4 Bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) ist der Strafaufschub nach Art. 42 StGB die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2 mit Hinweisen). Das Gericht hat im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (Art. 43 Abs. 1 StGB). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 1 E. 5.6). 3.3.5 Die Anordnung des teilbedingten Strafvollzuges ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ausgeführt, welche Umstände für eine schlechte Prognose sprechen. Entgegen dem Einwand der Staatsanwaltschaft hat sie dabei nicht eine schlechte Prognose an sich gestellt, sondern auch erwähnt, welche Umstände für eine gute Bewährungsaussicht sprechen. In Gesamtwürdigung aller Umstände geht sie nicht von einer eigentlichen Schlechtprognose aus. Aus spezialpräventiven Gründen hat sie den bedingten Strafvollzug ausgeschlossen, da sie ernsthafte Bedenken an der Legalbewährung von X.________ hat. Aus dem gleichen Grund hat sie die Vorstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen. Mangels Vorliegens einer eigentlichen Schlechtprognose hat sie von einer unbedingten Freiheitsstrafe abgesehen. Die diesbezüglichen Rügen von X.________ und der Staatsanwaltschaft erweisen sich deshalb als unbegründet. Anders verhält es sich mit der Festsetzung des aufgeschobenen und des zu vollziehenden Strafteils. Obschon die Vorinstanz das Verschulden von X.________ als schwer wertet und ernsthafte Bedenken an seiner Legalbewährung äussert, setzt sie den zu vollziehenden Strafteil auf das gesetzliche Minimum von sechs Monaten an. Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht vorbringt, ist ihre Begründung mangelhaft und - namentlich angesichts der angesetzten maximalen Probezeit von fünf Jahren - in sich widersprüchlich. Die Rüge der Verletzung von Art. 43 Abs. 1 StGB erweist sich demnach als begründet. Weiter ist der Staatsanwaltschaft beizustimmen, wonach das Verfahren von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB nur Anwendung findet, wenn die bedingte Vorstrafe und die neue Strafe nicht gleichartig sind (s. BGE 134 IV 241 E. 4.4 S. 246). Die Vorinstanz hat durch die Bildung einer Gesamtstrafe Bundesrecht verletzt.