Citation: B 93/06 22.01.2007 E. 5

5.1 Anders verhält es sich bezüglich desjenigen Teils, den die Beschwerdegegnerin aufgrund des Entscheids des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 der Vorsorgeeinrichtung der geschiedenen Ehefrau überweisen musste. Für diesen Betrag kann eine Rückerstattung in Frage kommen (Erw. 4.3 hiervor). Rechtsgrund für diese allfällige Rückerstattung ist nicht, dass die Barauszahlung in Verletzung von Art. 5 Abs. 1 FZG, sondern dass sie ohne die in Art. 5 Abs. 2 FZG vorgeschriebene Zustimmung der damaligen Ehefrau erfolgt ist. Dabei sind zwei Fälle denkbar: 5.2 Entweder hat die (nunmehr geschiedene) Ehefrau dem Barauszahlungsbegehren nicht zugestimmt. In diesem Falle hätte die Barauszahlung richtigerweise nicht geleistet werden dürfen, so dass das Freizügigkeitsguthaben im Falle der Scheidung noch vorhanden gewesen wäre und im Rahmen des Vorsorgeausgleichs gemäss Art. 22 FZG zu teilen gewesen wäre. Hat nun der Beschwerdeführer die gesamte Austrittsleistung in bar erhalten, so war er insoweit ungerechtfertigt bereichert, als ein Teil dieser Leistung seiner geschiedenen Ehefrau zustehen würde. Die Vorsorgeeinrichtung, welche die Barauszahlung irrtümlich geleistet hat und in der Folge der geschiedenen Ehefrau ihren Anteil erneut bezahlen muss, kann diesen vom Ehemann zurückverlangen (Erw. 4.3 hiervor; Urteil A. vom 10. Februar 2004 [B 87/00], Erw. 2.3-2.5). Dass sie den Irrtum selber verschuldet hat, ändert daran nichts (Urteile D. vom 6. April 2006 [B 4/04], Erw. 3.2, und A. vom 10. Februar 2004 [B 87/00], Erw. 2.4, je mit Hinweis). Des Weitern ist unerheblich, ob die Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 FZG vorgelegen haben, denn die in Abs. 1 und 2 statuierten Anforderungen müssen kumulativ erfüllt sein. 5.3 Oder die (nunmehr geschiedene) Ehefrau hat der Auszahlung zugestimmt und die Beschwerdegegnerin konnte bloss das Dokument mit der Unterschrift nicht mehr auffinden. In diesem Fall ist die Barauszahlung zu Recht erfolgt. Weder hat die Beschwerdegegnerin irrtümlich geleistet noch ist der Beschwerdeführer ungerechtfertigt bereichert. Die Barauszahlung war nicht in den Vorsorgeausgleich einzubeziehen (Art. 22 Abs. 2 Satz 3 FZG), sondern es war allenfalls gemäss Art. 124 Abs. 1 ZGB eine angemessene Entschädigung zuzusprechen (BGE 127 III 437 Erw. 2b), wofür das Scheidungsgericht zuständig ist (BGE 132 V 332 Erw. 3, 129 V 254 Erw. 2.2). Es bestand keine materiellrechtliche Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der geschiedenen Ehefrau erneut einen Teil auszubezahlen. Dass das Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden am 27. August 2003 anders entschieden hat, muss die Beschwerdegegnerin ihrer eigenen Nachlässigkeit zuschreiben - sie konnte das Dokument nicht mehr finden und daher den ihr obliegenden Nachweis der Rechtmässigkeit der Auszahlung nicht erbringen. Dabei geht es einzig um das Verhältnis zwischen der Beschwerdegegnerin und der ehemaligen Ehefrau des Beschwerdeführers. In diesem Fall besteht kein Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer. 5.4 Der angefochtene Entscheid enthält keine Aussage darüber, welche dieser beiden Sachverhaltsvarianten (Erw. 5.2 oder 5.3) vorliegt, und hat damit die rechtserheblichen Tatsachen unvollständig festgestellt. Des Weitern ist die Sache nicht liquid. Im Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 27. August 2003 wird ausgeführt: "Der im Scheidungsverfahren festgestellte Sachverhalt steht fest und ist eigentlich nicht umstritten. Die Vorsorgeeinrichtung der X.________ Versicherungs-Gruppe hat L.________ am 17.01.1998 rund Fr. 250'000.-- angesparte Vorsorgegelder ausbezahlt, ohne dass die Ehefrau im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG ihr schriftliches Einverständnis gegeben hätte. Die Auszahlung erfolgte nicht aufgrund einer gefälschten Unterschrift. Die Unterschrift fehlte schlichtweg. In der Klageantwort vom 21.01.2002 [...] hat die Vorsorgeeinrichtung weder Fälschung der Unterschrift noch deren Vorhandensein behauptet. Sie hat lediglich ausgeführt, dass das Dokument, auf welchem die Ehefrau ihre Zustimmung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 FZG erklärt habe, unverständlicherweise nicht mehr aufzufinden sei. Die Vorsorgeeinrichtung müsse sich mangels Beweises entgegenhalten lassen, dass die Ehefrau die erforderliche Unterschrift nicht geleistet habe. [...] Im vorliegenden Falle ist erstellt, dass L.________ im Zeitpunkt der Barauszahlung bei der Lebensversicherung Y.________ angestellt und deren Pensionskasse angeschlossen war und dass die Ehefrau der Barauszahlung nicht schriftlich zugestimmt hatte. Dass die Zustimmung der Ehefrau fehlte, hat die Vorsorgeeinrichtung der Versicherungs-Gruppe X.________ zugestanden." Das kantonale Gericht ist somit offensichtlich davon ausgegangen, dass die (nunmehr geschiedene) Ehefrau der Barauszahlung nicht zugestimmt hat, was allerdings nicht positiv bewiesen, sondern wegen Beweislosigkeit angenommen wurde. Auch die heutige Beschwerdegegnerin hat dies offensichtlich (damals zu ihrem Nachteil) eingestanden. Im vorliegenden Verfahren würde sich die fehlende Zustimmung der Ehefrau zum Vorteil der heutigen Beschwerdegegnerin auswirken. Der blosse Umstand, dass sie sich im früheren Verfahren das Fehlen der Zustimmung entgegenhalten liess, stellt allerdings noch keinen rechtsgenüglichen Beweis dar. Der heutige Beschwerdeführer hatte in jenem Verfahren kein Interesse, dieses Eingeständnis in Frage zu stellen, betraf es doch nur das Verhältnis zwischen seiner geschiedenen Ehefrau und der heutigen Beschwerdegegnerin. Er war durch den Entscheid auch nicht beschwert und hatte keinen Anlass, ihn anzufechten. Im vorliegenden Verfahren könnte er hingegen allfällige Gegenbeweise erbringen. Die Vorinstanz hatte aufgrund ihrer Rechtsauffassung keinen Grund, zur Zustimmung der Ehefrau Beweis zu führen. Da sich diese Frage nach dem Gesagten indessen als rechtserheblich erweist, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den in diesem Punkt unvollständig festgestellten Sachverhalt ermittle, wozu namentlich eine Zeugenaussage der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen sein wird. 5.5 Im Hinblick auf das weitere Vorgehen ist zudem festzuhalten: Die Beschwerdegegnerin, welche gegenüber dem Beschwerdeführer einen Anspruch erhebt, trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen (Art. 8 ZGB). Sie trägt somit die Beweislast dafür, dass die Ehefrau nicht zugestimmt hat, weil sie nur in diesem Fall eine Rückforderung geltend machen kann (Erw. 5.2 und 5.3 hiervor). Der Umstand, dass dazu negative Tatsachen bewiesen werden müssen, ändert grundsätzlich nichts an der Beweislast, führt jedoch dazu, dass die Gegenpartei nach Treu und Glauben bei der Beweisführung mitwirken muss, namentlich indem sie einen Gegenbeweis erbringt (BGE 119 II 306; Erw. 4 des in Pra 2004 Nr. 28 S. 135 publizierten Urteils A. und X. gegen B. SA vom 18. Juli 2003, 4C.64/2003; ZAK 1989 S. 410 Erw. 3b). Soweit der rechtsgenügliche Nachweis erbracht werden kann, dass die Ehefrau nicht schriftlich zugestimmt hat, wird der Beschwerdeführer grundsätzlich rückerstattungspflichtig, unter Vorbehalt freilich von Art. 64 OR, worüber ebenfalls Beweis zu führen sein wird. Der in diesem Rahmen zu prüfende gute Glaube bezieht sich nach dem Gesagten nicht darauf, ob der Beschwerdeführer erkennen musste, dass er unselbstständig erwerbend war, sondern ob er erkennen musste, dass die Ehefrau hätte zustimmen müssen und er mangels Zustimmung mit einer Rückforderung rechnen musste.