Citation: 2C_868/2008 23.10.2009 E. 3

3.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz verfügten die Beschwerdegegner Ende 2003 über Wertschriften und Guthaben in der Höhe von Fr. 2'227'619.-- (im Einzelnen: Bankkonto Fr. 2'000'000.--; Aktien 70'000.--; Obligation Fr. 50'000.--; Anlagefonds Fr. 5'000.-- sowie WIR-Geld Fr. 40'000.--). Per Ende 2004 betrug der Saldo von Wertschriften und Guthaben Fr. 3'314'751.--, wovon sich Fr. 3'000'000.-- auf Festgeld und der Rest auf Anlagefonds, Bank- und Postkonti sowie WIR-Geld verteilten. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich weiter, dass die Beschwerdegegner im Jahr 2004 mit Aktien von neun zum damaligen Zeitpunkt dem Swiss Market Index (SMI) angehörenden Schweizer Unternehmen insgesamt 32 Transaktionen durchgeführt haben (15 Käufe und 17 Verkäufe), wobei die Haltedauer durchschnittlich nicht länger als einen Monat, einmal gar nur einen Tag betrug. Dazu wurde eine Obligation verkauft. Gesamthaft ergab sich daraus bei einem umgesetzten Volumen von Fr. 2'800'000.-- ein Kapitalgewinn von Fr. 143'000.--. Daneben handelten die Beschwerdegegner insgesamt 69 Mal (Käufe und Verkäufe) mit Call- und Put-Optionen auf Aktien sowie Futures auf dem SMI, wobei sie Fr. 1'850'000.-- umsetzten und einen Gewinn von Fr. 407'245.-- realisierten. Weiter investierten die Beschwerdegegner in Devisengeschäfte, wobei sie mit 82 Käufen und Verkäufen bei einem Umsatz von rund Fr. 30'000'000.-- einen Gewinn von Fr. 359'982.-- erzielten. Sämtliche Geschäfte wurden von der A.________ AG getätigt. Mitte 2004 wurden schliesslich die Hypothek auf dem Eigenheim der Beschwerdegegner um Fr. 300'000.-- erhöht und die in liquide Form gebrachten Mittel ebenfalls - zumindest teilweise - eingesetzt. 3.2 Die Beschwerdegegner haben somit im Steuerjahr 2004 insgesamt mindestens 184 Transaktionen (d.h. jeden zweiten Tag eine Transaktion) durchgeführt und ein Volumen von Fr. 35'000'000.-- umgesetzt, was dem zehnfachen Wert des Vermögens der Beschwerdegegner (Stand Ende 2004) entspricht. Die Beschwerdegegner haben in erster Linie kurzfristige Wertschriftengeschäfte durchgeführt. Der Handel mit Derivaten diente zudem weniger der Absicherung des Aktienvermögens, sondern war spekulativer Natur und es wurde im Verhältnis zum Gesamtvermögen ein grosses Volumen umgesetzt. Auch die Transaktionen mit Devisen waren mit beträchtlichen Risiken verbunden, fanden sehr kurzfristig statt und der Umsatz von Fr. 30'000'000.-- erscheint im Verhältnis zum Vermögen als sehr hoch. Dazu kommt, dass auch - in verhältnismässig bescheidenem Umfang - Fremdmittel (Erhöhung der Hypothek) eingesetzt wurden. Es erhellt damit ohne Weiteres, dass im vorliegenden Fall die oben erwähnten Kriterien, insbesondere ein sehr hohes Transaktionsvolumen (vgl. E. 2.4 und 2.7), für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtssprechung erfüllt sind. Daran ändert auch nichts, wenn zutrifft, dass - wie die Vorinstanz in E. 3.4.2. ausführt - Derivate und strukturierte Produkte ebenso wie Anteile an Hedge Fonds mittlerweile auch bei Privatanlegern weit verbreitet seien, wie die umfangreiche einschlägige Werbung in seriösen Tageszeitungen zeige, und Optionen auch in ein "normales" Portefeuille gehören dürften. Der Optionshandel kann auf gewerbsmässiges Vorgehen hindeuten, wenn die Optionen nicht in erster Linie zur Absicherung von Risiken verwendet wurden, was vorliegend gerade nicht der Fall war (vgl. Urteil 2A.486/2002 vom 31. März 2003 E. 3, in: StE 2003 B 23.1 Nr. 55). Entscheidend ist hier aber, dass es sich um ein sehr hohes Transaktionsvolumen handelt und recht zahlreiche spekulative und kurzfristige Geschäfte getätigt wurden. 3.3 Das Festhalten an der bisherigen Praxis bedeutet aber nicht, dass es etwa einem Steuerpflichtigen nicht möglich sein sollte, in seiner Freizeit neben der Ausübung der (im vollen Pensum verrichteten) Haupterwerbstätigkeit sein Vermögen nach modernen Anlagestrategien und mithilfe moderner Anlageformen zu verwalten, ohne als selbständig Erwerbstätiger qualifiziert zu werden. Die private Vermögensverwaltung beschränkt sich nicht auf Obligationen und Beteiligungsrechte und unterliegt nicht einem Gebot, diese in aller Regel zu halten oder nur selten zu verkaufen (vgl. dazu etwa ANDRI MENGIARDI, Die Besteuerung der Investition in derivative Anlageprodukte ["strukturierte Anlageprodukte"] nach Schweizer Recht, 2008, S. 144). Im vorliegenden Fall sprechen jedoch vor allem das grosse Umsatzvolumen und der Einsatz von Fremdkapital für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit. 3.4 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Beschwerdegegner hätten weder eigene Arbeitsleistung eingesetzt noch seien sie nach aussen aufgetreten. Damit fehle es bereits am zentralen Element der selbständigen Erwerbstätigkeit gemäss § 18 StG/ZH. Damit verkennt die Vorinstanz jedoch, dass nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht entscheidend ist, ob die Steuerpflichtigen die Wertschriftengeschäfte selber oder durch einen bevollmächtigten Dritten abwickeln. Das Verhalten einer beigezogenen Fachperson wird der pflichtigen Person angerechnet (vgl. E. 2.4 in fine). 3.5 Die Einwendungen der Beschwerdegegner, es sei eine Zumutung, einen todkranken Pensionär und eine Hausfrau als gewerbsmässige Wertschriftenhändler einzustufen, vermögen aus deren subjektiver Sicht zwar verständlich erscheinen, ändern aber an der rechtlichen Qualifikation aufgrund der vorhandenen Indizien nichts. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner kann auch nicht gesagt werden, die vorliegenden Transaktionen hätten in der Form eines einzelnen Fonds vorgenommen werden können, womit das "Thema gewerbsmässiger Wertschriftenhändler" nie aufgekommen wäre; die Einfluss- und Reaktionsmöglichkeiten eines Investors auf einzelne Ereignisse ist auf dem Finanzmarkt viel grösser als bei Transaktionen, die in einem einzigen Fonds gebündelt sind. Soweit die Beschwerdegegner in ihrer Vernehmlassung sinngemäss den Eventualantrag stellen, dass für das Jahr 2004 eine "Ausfallreserve von mindestens 15 bis 20 % des Grundvermögens" gebildet werden soll, ist dieser Antrag abzuweisen. Die Beschwerdegegner hätten die Begründetheit dieser "Ausfallreserven" als steuermindernde Tatsache sowie ihren Bestand und Umfang nachzuweisen gehabt, was aber bereits vor den Vorinstanzen nicht der Fall war. Soweit die Beschwerdegegner ihren Antrag für die "Folgejahre" stellen, kann darauf nicht eingetreten werden, da Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nur das Steuerjahr 2004 bildet.