Citation: 4C.193/2005 30.09.2005 E. 2.4.4

2.4.4. Un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois doit-il être considéré comme un contrat conclu pour plus de trois mois au sens de l'art. 324a al. 1 CO- Il convient de procéder à l'interprétation de la norme susrappelée. Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 131 III 314 consid. 2.2; 129 II 114 consid. 3.1 p. 118). Si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la Constitution (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71). Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF 131 III 314 consid. 2.2 in fine et les références). 2.4.4.1. Le libellé du texte légal n'est pas très clair. Pour savoir si ledit contrat de durée indéterminée est conclu pour plus de trois mois au sens où l'entend l'art. 324a al. 1 CO, il n'est pas possible, à la seule lecture de cette disposition, de déterminer s'il faut seulement tenir compte de la volonté des parties le jour de la conclusion ou s'il convient de prendre en compte la durée déjà écoulée des rapports de travail au moment de l'empêchement et de l'additionner au délai de résiliation entrant en ligne de compte. 2.4.4.2. Dans son Message du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations (FF 1967 II p. 249 ss), le Conseil fédéral a déclaré que l'art. 324a al. 1 CO, en mettant sur le même pied les rapports de travail conclus pour plus de trois mois et ceux qui ont duré plus d'un trimestre, ne pourrait pas s'appliquer à des travailleurs que la nature de leurs rapports de service contraint à changer fréquemment d'emploi, à l'instar des musiciens (FF 1967 II p. 340). Lors des débats aux Chambres fédérales, le conseiller aux Etats Borel, rapporteur, a relevé que le délai de trois mois et un jour est la durée minimum qui donne droit à une prestation de salaire en cas d'empêchement au travail subséquent (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil des Etats, 1970 p. 326). Il ressort donc des travaux préparatoires une volonté certaine de lier l'obligation pour l'employeur de verser le salaire au travailleur empêché à l'accomplissement par ce dernier des prestations de travail pendant une durée déterminée. 2.4.4.3. Cette conclusion n'est pas démentie si l'on met en regard de l'art. 324a al. 1 CO d'autres dispositions du titre dixième du code des obligations. Ainsi l'al. 2 de la norme précitée prévoit expressément que la durée de versement du salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur est proportionnelle au temps passé dans l'entreprise. De même, la période de protection au cours de laquelle l'employeur ne peut pas résilier le contrat de travail d'un employé en incapacité de travail causée par une maladie ou un accident augmente, par paliers, avec les années de service (cf. art. 336c al. 1 let. b CO). 2.4.4.4. La question évoquée au considérant 2.4.4 ci-dessus divise la doctrine en trois courants. L'opinion majoritaire admet qu'un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée comportant un délai de résiliation inférieur ou égal à trois mois n'est pas d'entrée de jeu conclu pour une durée de plus de trois mois. Si un cas d'incapacité non fautive de travailler se présente avant que le contrat du salarié n'ait duré trois mois, ce dernier n'a pas droit au salaire. En d'autres termes, les trois premiers mois de travail constituent un délai de carence, le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler ne naissant que le premier jour du quatrième mois ( AUBERT, op. cit., n. 10 à 13 ad art. 324a CO; BRÜHWILER, op. cit., n. 15 ad art. 324a CO; FAVRE MOREILLON, op. cit., p. 38/39; GNAEGI, op. cit., p. 49 s., spéc. p. 51; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n. 2 ad art. 324a/b CO; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 3187, p. 460/461; WYLER, op. cit., p. 152; CHRISTIAN FAVRE/CHARLES MUNOZ/ROLF A. TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n. 1.1 ad art. 324a CO). Un courant minoritaire est d'avis que doit être considéré comme conclu pour plus de trois mois le contrat de durée indéterminée, qui, compte tenu de la durée écoulée des rapports de service lors de la survenance de l'incapacité de travail et de la longueur du délai de congé ordinaire entrant en considération, ne peut être résilié que pour un terme tombant après que le travailleur a accompli trois mois de service ( MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 324a CO; REHBINDER, op. cit., n. 17 ad art. 324a CO, p. 339/340; STAEHELIN, op. cit., n. 35 ad art. 324a CO; WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, Zurich 2000, ch. 455, p. 110; peu clair: FRANK VISCHER, op. cit., p. 130 in medio et la note 44). Un avis isolé estime que les rapports de travail sont automatiquement conclus pour plus de trois mois dans chaque cas où les parties contractantes ont entendu se lier par un contrat d'une durée indéterminée ( CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/ CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 13 ad art. 324a CO). 2.4.4.5. L'avis isolé susmentionné ne convainc pas. La loi prévoit explicitement qu'un contrat de durée indéterminée, sauf accord contraire, peut être résilié par chacune des parties pendant le temps d'essai, soit le premier mois de travail, moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1 CO). Et après le temps d'essai, il est possible de résilier le contrat de durée indéterminée pendant le deuxième mois de service moyennant le délai de congé d'un mois conformément à l'art. 335c al. 1 CO. A considérer la précarité des relations contractuelles au cours des premières semaines de service, il n'est pas possible de présumer que tout contrat de durée indéterminée est conclu nécessairement pour plus de trois mois. L'opinion minoritaire, qui apparaît motivée par de louables considérations sociales, ne saurait être suivie. Elle s'écarte en effet du texte légal qui a érigé, comme condition d'application de l'art. 324a al. 1 CO, le fait que les parties aient voulu, le jour de la conclusion du contrat, qu'il dure plus de trois mois. La circonstance qu'il conviendrait également de prendre en compte, le cas échéant, la durée acquise de l'emploi lors de la survenance de l'empêchement et la durée du délai de congé ne trouve du reste aucune assise dans les travaux préparatoires. De plus, ce système n'est consacré par aucune autre norme des art. 319 ss CO, en sorte qu'il semble étranger au droit suisse du travail. Il convient donc de se rallier à la doctrine majoritaire et d'admettre que si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d'emploi, n'a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail. Il n'en reste pas moins que l'on peut déplorer avec AUBERT (op. cit., n. 12 ad art. 324a CO) et BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ (op. cit., n. 13 ad art. 324a CO) qu'il y ait une inégalité de traitement entre des situations très semblables, à savoir entre le salarié engagé par un contrat de quatre mois, qui bénéficie dès la prise d'emploi - certes pour un temps limité - de son salaire en cas d'incapacité de travail et celui engagé avec un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé inférieur à un trimestre, qui doit supporter un délai de carence de trois mois avant d'avoir droit à son salaire s'il est empêché de travailler sans faute pour une cause inhérente à sa personne. Toutefois, c'est là la volonté du législateur et le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales (art. 191 Cst.).