Citation: 4A_390/2016 E. 2.3.1

2.3.1. L'art. 322a CO prévoit que lorsque le contrat confère au travailleur le droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou une autre forme de participation au résultat de l'exploitation, l'employeur doit fournir les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; l'employeur doit autoriser le travailleur ou l'expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l'exige (al. 2). Si une participation aux bénéfices a été convenue, une copie du compte de résultat doit être remise au travailleur qui en fait la demande (al. 3). Le travailleur dispose ainsi d'un droit aux renseignements et d'un droit de regard dans les livres comptables de l'employeur. Ce droit de nature matérielle peut être mis en oeuvre dans une procédure indépendante ou dans une action échelonnée (THOMAS PIETRUSZAK, in Kurzkommentar OR, [Honsell éd.] 2014, nos 11 et 13 ad art. 322a CO; cf. aussi ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 2006, n° 14 ad art. 322a CO). Certains commentateurs notent que lorsque des données sont indispensables pour établir la prétention du travailleur et que l'employeur fait valoir un intérêt justifié au maintien du secret, il faut ménager ces deux intérêts (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 12 ad art. 322a CO et STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 318 s. n. 10, qui se réfèrent à un arrêt bâlois publié in BJM 2005 p. 221 ss et JAR 2005 p. 327 ss), ce qui peut être fait par la désignation d'un expert indépendant (REHBINDER/STÖCKLI, ibidem; cf. aussi GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, 2e éd. 2012, n° 2 ad art. 322a CO). Cas échéant, la fourniture d'une attestation du réviseur aux comptes permet d'éviter la désignation d'un expert (AUBERT, ibidem). D'aucuns réservent les mesures de protection de l'art. 156 CPC (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., p. 319 n. 10; cf. aussi JÜRGEN BRÖNNIMANN, in Berner Kommentar, 2012, n° 8 in fine ad art. 156 CPC). L'art. 156 CPC enjoint le tribunal d'ordonner les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets d'affaires. Certains auteurs mentionnent les livres comptables comme élément du secret d'affaires (CHRISTIAN LEU, in Schweizerische Zivilprozessordnung, [Brunner et alii éd.] 2e éd. 2016, n° 9 ad art. 156 CPC; HANS SCHMID, in Kurzkommentar ZPO, [Oberhammer et alii éd.] 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 156 CPC). Dans l'affaire précitée où l'employeuse refusait de produire ses livres de comptes (supra consid. 1.1), la cour de céans a dû contrôler sous l'angle de l'arbitraire l'application d'une règle de procédure cantonale prescrivant des mesures dans l'administration des preuves afin de sauvegarder des secrets d'affaires ou «d'autres intérêts jugés prépondérants». Son analyse peut se résumer ainsi: l'art. 322a al. 2 CO obligeait l'employeuse à permettre à la salariée de consulter ses livres de comptabilité dans la mesure nécessaire. En l'occurrence, les documents requis étaient nécessaires pour fixer le montant dû à la salariée. Cette nécessité découlait du mode de fixation de la rémunération prévue par le contrat, mode que l'employeuse avait accepté et dont elle devait subir les conséquences. L'unique intérêt invoqué pour s'opposer à la production de pièces comptables était le risque que des concurrents débauchent ses collaborateurs en prenant connaissance de leurs revenus. Outre que ce risque paraissait assez théorique, il ne pouvait contrebalancer l'intérêt de l'employée à obtenir la rémunération convenue (arrêt précité 4A_195/2010 consid. 2.2 et 2.3).