Citation: BGE 130 III 714 E. 2.3

Die Klägerin wendet sich mit der Berufung speziell gegen die Begründung, mit welcher das Obergericht den individuellen Charakter verneint hat (vgl. deren wörtliche Wiedergabe oben E. 2). Sie geht indessen im zugehörigen Teil der Berufungsschrift gar nicht auf diese Begründung ein, sondern bringt zur Hauptsache die gleichen Einwände vor, die bereits in der vorangehenden Erwägung verworfen worden sind. So weist sie darauf hin, dass sie einen Fototermin mit Meili arrangieren konnte, wobei es langer Gespräche bedurft habe, bis dieser Vertrauen gefasst habe und bereit gewesen sei, auch noch die Folianten zu beschaffen; und dass sie Meili sich so habe hinstellen lassen, dass die Schrift auf den Deckeln der Folianten gut zu lesen war und das Ganze als Beweisstück dienen konnte. Die Klägerin wiederholt sodann, dass ihre Leistung darin bestand, zur richtigen Zeit am richtigen Ort zu sein, das heisst die historische Bedeutung des Vorfalls vom 8. Januar 1997 zu erkennen und mit der Fotografie zu dokumentieren. Wenn sie in diesem Zusammenhang vorbringt, in der neueren schweizerischen Lehre werde zu Recht der individuelle Charakter bereits dann bejaht, wenn ein einmaliges Motiv fotografiert worden sei, trifft dies - jedenfalls für die Mehrheit der Autorinnen und Autoren - nicht zu. So weist der von ihr zitierte ALOIS TROLLER gerade darauf hin, dass die statistische Einmaligkeit der Bildgestaltung und nicht jene des Vorhandenseins eines Ereignisses oder einer Sache (z.B. Momentaufnahme eines gesellschaftlichen Ereignisses) entscheidend sei (Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1983, S. 387). Andere Autoren, auf die sich die Klägerin ebenfalls beruft, erwähnen die Möglichkeit, der Fotografie insbesondere durch die Wahl oder Auswahl des abgebildeten Objekts individuellen Charakter zu verleihen (BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N. 19 zu Art. 2 URG; ACKERMANN/BURI, Der Fotografenvertrag als Konsumentengeschäft, in: recht 4/1998 S. 144 ff., 153; DESSEMONTET, Le droit d'auteur, Rz. 122 S. 78; HUG KETTMEIR, a.a.O., S. 161 f.; die von der Klägerin zitierten Gerichtsurteile [BGE 54 II 52 ff., 76 II 97; SJ 1964 S. 171 ff.] sind hinsichtlich der hier interessierenden Rechtsfrage nicht einschlägig). Diese Meinung, der sich das Bundesgericht in BGE 130 III 168 angeschlossen hat, bedeutet jedoch nicht, dass der fotografischen Abbildung eines weltweit einmaligen Objekts - zum Beispiel jener des letzten BGE 130 III 714 S. 720 Exemplars einer aussterbenden Vogelart - eo ipso urheberrechtlicher Schutz zukommen muss (so aber de lege ferenda ELMAR HEIM, Die statistische Einmaligkeit im Urheberrecht de lege lata und de lege ferenda, Diss. Freiburg 1971, S. 92 f.). Der Schutz hängt vielmehr davon ab, dass die Wahl des Objekts als Gestaltungselement dazu verwendet wird, der Fotografie individuellen Charakter zu verleihen, unabhängig davon, ob das abgebildete Objekt als historisch einmalig angesehen werden kann. Insoweit ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich der Begründung nicht zu beanstanden. Es kann hier darauf verwiesen werden. Die Klägerin hat den an sich bestehenden Gestaltungsspielraum beim Fotografieren von Christoph Meili weder in fototechnischer noch in konzeptioneller Hinsicht ausgenutzt, sondern die Fotografie so gestaltet, dass sie sich vom allgemein Üblichen nicht abhebt. Es fehlt ihr deshalb der individuelle Charakter im Sinne von Art. 2 URG.