Citation: 2A.607/2003 31.12.2003 E. 1

1.1 Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen, sofern die Voraussetzungen von Art. 13b ANAG erfüllt sind (vgl. hierzu BGE 128 II 103 E. 1.1 S. 104 mit Hinweisen). Die Festhaltung muss innert 96 Stunden im Rahmen einer mündlichen Verhandlung durch eine richterliche Behörde geprüft werden, welche den Anforderungen von Art. 5 Ziff. 4 EMRK genügt (Art. 13c Abs. 2 ANAG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Befugnis, sich dabei durch einen Anwalt vertreten und beratend unterstützen zu lassen (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 4 aBV; BGE 122 II 154 E. 2c S. 157; Urteile 2A.296/1996 vom 24. Juni 1996, E. 3b, und 2A.236/2002 vom 27. Mai 2002, E. 2.2, veröffentlicht in Pra 2002 Nr. 142 S. 769 ff.). Dieses Recht ergibt sich überdies mittelbar auch aus Art. 13d Abs. 1 Satz 2 ANAG, wonach der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf hat, mit dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Die Behörden müssen dem Betroffenen auf dessen Ersuchen hin den Kontakt zu einem Anwalt oder anderen Rechtsvertreter ermöglichen; ist der Ausländer im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil sie dies unterliessen, wird dadurch sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/ Genf/München 2002, Rz. 7.30). 1.2 Gestützt hierauf erweist sich die vorliegende Beschwerde als begründet: Der Beschwerdeführer antwortete der Kantonspolizei am 11. Dezember 2003 auf die Frage, ob er sich mit einem Anwalt in Verbindung setzen wolle, dass er im Strafverfahren durch Rechtsanwalt Raess, Zürich, vertreten worden sei, womit er zum Ausdruck brachte, dass er Kontakt mit einem Anwalt hatte. Sein Rechtsvertreter liess tags darauf dem Migrationsamt per Fax die Vollmacht für die Vertretung betreffend "Ausschaffung" zukommen; in der Folge wurde ihm die Haftverfügung als Vertreter von A.________ formell eröffnet. Unter diesen Umständen hätte der Haftrichter die mündliche Haftprüfung nicht ohne Vorladung und Information des gewillkürten Parteivertreters des Beschwerdeführers durchführen dürfen, auch wenn ihm eine amtliche Verbeiständung nicht als erforderlich erschien (vgl. BGE 122 I 275 E. 3). Zwar wendet der Haftrichter ein, dass sich keine Vollmacht bei den Akten befunden habe und ihm eine solche auch nicht nachträglich zugestellt worden sei, doch wäre es aufgrund der geschilderten Umstände an ihm gewesen, abzuklären, ob der Beschwerdeführer für das Haftprüfungsverfahren vertreten war oder nicht. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergibt sich, dass er den Beschwerdeführer diesbezüglich nicht befragt hat, obwohl aufgrund des Vorgehens des Migrationsamtes Anlass hierzu bestanden hätte. Dass der Beschwerdeführer nicht von sich aus auf das Vertretungsverhältnis hingewiesen hat, kann ihm nicht entgegengehalten werden; da er sprach- und rechtsunkundig ist, gehörte es zu den richterlichen Pflichten (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.18 S. 265/266; Art. 35 Abs. 2 BV), die Frage - allenfalls mit einem kurzen Telefon - bei dem durch das Migrationsamt als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bezeichneten Anwalt abzuklären. Indem der Haftrichter dies nicht tat und die Verhandlung ohne Beisein des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers durchführte, verletzte er dessen Anspruch auf rechtliches Gehör. Sein Entscheid ist aufzuheben, da der entsprechende Mangel nicht nachträglich im bundesgerichtlichen Verfahren geheilt werden kann (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG; BGE 122 II 154 E. 2d S. 158; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.33).