Citation: 1P.541/2006 28.03.2007 E. 5

Les recourants considèrent également que l'initiative porterait une atteinte à la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.). Selon eux, le choix de fumer ou non serait couvert par la liberté personnelle, au même titre par exemple que le fait de se réunir dans une gare en consommant de l'alcool (ATF 132 I 49). Les art. 13 Cst. et 8 CEDH seraient aussi applicables, de même que la liberté économique, dans la mesure où l'interdiction de fumer pourrait conduire à une baisse du chiffre d'affaires des établissements concernés. 5.1 Pour le Grand Conseil, le tabagisme ne serait pas une manifestation élémentaire du développement de la personnalité et ne devrait pas bénéficier de la protection de l'art. 10 al. 2 Cst. Pour les mêmes raisons, l'art. 13 Cst. ne serait pas applicable, hormis dans les cas particuliers de détention ou de séjour durable dans une institution de soins ou un hôtel. La liberté économique ne pourrait elle aussi être invoquée que dans des cas très spécifiques (établissements consacrés à la fumée), dont la loi d'exécution pourrait tenir compte. Faute d'un droit fondamental, les exigences relatives à la base légale et à la proportionnalité seraient inapplicables. Subsidiairement, le Grand Conseil estime que la version modifiée de l'initiative serait suffisamment claire quant au principe et à la portée de l'interdiction de fumer, les exceptions nécessaires pouvant être prévues dans la législation d'application. L'intérêt public serait incontestable, s'agissant de mesures de sauvegarde de la santé publique, et aucune autre mesure ne serait aussi efficace. L'interdiction correspondrait au postulat de la Convention-cadre de l'OMS du 21 mars 2003 pour la lutte anti-tabac. 5.2 Droit constitutionnel codifié aux art. 10 al. 2 et 7 Cst., la liberté personnelle ne tend pas seulement à assurer le droit d'aller et venir, voire à protéger l'intégrité corporelle et psychique, mais elle garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable à l'épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (ATF 130 I 369 consid. 2 p. 373; 124 I 170 consid. 2a p. 171/172 et les arrêts cités). Elle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer pour la protection de sa personnalité ou de sa dignité, en l'absence d'un droit fondamental plus spécifique (ATF 123 I 112 consid. 4 p. 118). Selon la définition jurisprudentielle, la liberté personnelle, alors droit constitutionnel non écrit, protégeait le citoyen de manière très large dans sa liberté de décision quant à son mode de vie, spécialement sa liberté d'organiser ses loisirs, de nouer des relations avec d'autres personnes et de se procurer des informations sur ce qui se passe autour de lui et loin de lui (ATF 97 I 839 consid. 3 p. 842). La jurisprudence a ensuite précisé que la liberté personnelle ne garantit pas une liberté générale de choix et d'action (ATF 101 Ia 306 consid. 7 p. 345; 132 I 49 consid. 5.2 p. 56; 124 I 85 consid. 2a p. 86/87) et ne saurait s'analyser comme une protection contre n'importe quel type d'atteinte à l'intégrité physique ou psychique (ATF 127 I 6 consid. 5a p. 11 et les arrêts cités). 5.2.1 En dehors des cas relatifs aux privations de liberté et aux autres restrictions à la liberté de mouvement (cf. par exemple ATF 130 I 369), la jurisprudence a consacré, au titre de la liberté personnelle, le droit au libre choix du médecin en cas d'interruption de grossesse (ATF 101 Ia 575), le droit à certaines formes de procréation assistée (ATF 119 Ia 460), le droit de connaître son ascendance (ATF 128 I 63), le droit aux relations personnelles (ATF 118 Ia 473 consid. 6c p. 483), le droit de déterminer le sort de son corps après son décès (ATF 123 I 112 ). La jurisprudence a récemment considéré que le fait de pouvoir habituellement se regrouper et consommer de l'alcool était couvert par la liberté personnelle, quand bien même la liberté de mouvement n'était pas en soi touchée (ATF 132 I 49 consid. 5.2 p. 56). La jurisprudence traite également des cas spécifiques de la fumée dans les établissements de détention (ATF 118 Ia 64 consid. 3i p. 81), sans que l'on puisse toutefois en déduire un droit plus général. Le Tribunal fédéral a en revanche nié que les prérogatives suivantes constituent une manifestation élémentaire de la personnalité humaine: le droit de jouer avec des appareils automatiques (ATF 101 Ia 336; cf. toutefois l'arrêt 1P.780/2006 du 22 janvier 2007, concernant l'utilisation d'une console de jeux en détention), le droit pour un détenu de choisir son médecin (ATF 102 Ia 302), le droit de détenir des animaux (laissée indécise in ATF 132 I 7 consid. 3.2 p. 9-10; arrêt 5C.198/2000 du 18 janvier 2001 publié in RDAT 2001 II n° 73 p. 289; arrêt du 5 octobre 1977 publié in ZBl 1978 p. 34 consid. 4), et le droit de naviguer sur un plan d'eau déterminé (ATF 108 Ia 59). Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le droit au travail et à la formation ne se déduisait pas de la liberté personnelle (ATF 100 Ia 189), et que la clause du besoin, qui pouvait empêcher des médecins d'exercer leur profession de manière indépendante, ne portait pas non plus atteinte à cette liberté (ATF 130 I 26 consid. 9 p. 62). Récemment, le Tribunal fédéral a considéré que l'on pouvait difficilement voir dans la consommation de drogues - notamment de cannabis - une condition élémentaire d'épanouissement de la personnalité (arrêt 6P.25/2006 du 27 avril 2006, publié in EuGRZ 2006 p. 682). 5.2.2 Le caractère disparate de cette casuistique fait ressortir que la portée de la liberté personnelle ne peut pas être définie de manière générale, mais doit bien plutôt être précisée de cas en cas, en tenant compte non seulement des buts de la liberté et de l'intensité de l'atteinte qui y est portée, mais également de la personnalité de ses destinataires (ATF 108 Ia 59 consid. 4a p. 61). Ainsi, la question de savoir si le fait de fumer relève de la liberté personnelle, c'est-à-dire s'il constitue une manifestation élémentaire de la personne humaine nécessaire à son épanouissement, ne peut être résolue in abstracto: alors que pour certains, il s'agit d'un comportement occasionnel, qui, à l'instar de certaines habitudes, n'est nullement nécessaire à l'épanouissement personnel et auquel il peut facilement être renoncé, il en va certainement différemment, notamment, des gros fumeurs pour qui il peut s'agir d'un véritable besoin. 5.2.3 Le fait de fumer - plus spécifiquement dans un lieu public - met en jeu différents aspects contradictoires de la liberté personnelle: du point de vue du fumeur, il en va certes de l'exercice d'un choix personnel, éventuellement même d'un mode de vie, mais celui-ci se trouve immédiatement en contradiction avec, d'une part, l'atteinte à sa propre santé et à sa vie qui résulte de l'activité de fumer et, d'autre part, la restriction à la liberté que s'inflige le fumeur lui-même par son accoutumance à la fumée. Du point de vue des personnes confrontées à la fumée passive, il en va naturellement du respect du droit à la santé et à la vie (art. 10 al. 1 Cst.). Or, plus les différents aspects de la liberté personnelle entrent en conflit, plus il appartient au droit ordinaire de les concrétiser par une pesée et une coordination appropriées: la question ne peut être résolue par la simple définition du champ d'application de la liberté fondamentale (cf. Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., vol. II, p. 142). 5.2.4 Telle qu'elle est posée par l'initiative, la question est limitée à la fumée dans les lieux publics. Or, s'il est douteux que le fait de fumer ressortisse de la liberté personnelle, il est plus douteux encore que le droit constitutionnel protège la seule faculté de fumer en tous lieux et à tout moment, en particulier dans les lieux publics (cf. le rapport précité du Conseil fédéral, FF 2006 p. 3565-3566). La question peut toutefois demeurer indécise, de même que celle de la protection de la sphère privée (art. 13 al. 1 Cst. et art. 8 CEDH). En effet, à supposer que l'un de ces droits fondamentaux puisse être invoqué, les conditions de restrictions posées à l'art. 36 Cst. seraient de toute façon respectées par l'initiative, dans l'interprétation que se propose d'en faire le Grand Conseil.