Citation: 5A_3/2009 13.02.2009 E. 1

Il résulte de cette disposition que l'ajournement de la faillite relève de la compétence du juge de la faillite. En l'espèce, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, en sa qualité de juge du sursis concordataire, était par conséquent incompétent pour rendre le prononcé de suspension du 11 novembre 2008. 2.2 Selon la jurisprudence, l'art. 173a al. 1 LP introduit une faculté (Kannvorschrift), laissée à l'appréciation du juge de la faillite. On ne saurait en conclure pour autant que l'ouverture de la faillite serait la règle et l'ajournement l'exception; cette interprétation est contredite par l'opinion dominante qui est d'avis que le juge de la faillite doit, en principe, prendre en considération une demande de sursis concordataire, à moins qu'elle n'apparaisse abusive ou vouée à l'échec. Si, la faillite ayant été ajournée, le sursis concordataire est octroyé, la réquisition de faillite doit être annulée dès que la décision accordant le sursis est devenue définitive (arrêt 5P.288/1997 du 7 octobre 1997 consid. 3a et les références). En revanche, une fois que le débiteur a été déclaré en faillite, un sursis concordataire ne peut plus lui être accordé (arrêt 5P.451/1996 et 5P.477/1996 du 29 juillet 1997; ATF 26 I 163 consid. 2 p. 165 ss; 30 I 847 consid. 2 p. 849 ss; 47 III 59 consid. 1 p. 69); en effet, la faillite qui a été ouverte avant l'octroi du sursis n'est pas affectée par celui-ci, contrairement aux poursuites pendantes (art. 297 al. 1 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n. 7 ad art. 332 LP); dans le système de la LP, le sursis concordataire est conçu comme une mesure empêchant la faillite (WINKELMANN/LÉVY/JEANNERET/MERKT/BIRCHLER, Basler Kommentar, vol. III, 1998, n. 1 ad art. 332 LP). Après la déclaration de sa faillite, le débiteur peut toutefois proposer un concordat en cours de faillite conformément à l'art. 332 LP (Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/BIRCHLER, op. cit., n. 4 ad art. 332 LP). Inversement, une fois que le sursis a été prononcé, les créanciers ne peuvent pas introduire ou continuer la poursuite contre le débiteur, ni requérir la faillite de celui-ci (VOLLMAR, Basler Kommentar, vol. III, 1998, n. 7 ad art. 297 LP). 2.3 L'impossibilité de concéder un sursis concordataire après l'ouverture de la faillite ne concerne que le jugement de faillite entré en force. Sous l'empire de l'aOJ, l'effet suspensif accordé au recours contre le prononcé de la faillite empêchait celui-ci de produire ses effets quant aux biens du débiteur et quant aux droits des créanciers (ATF 118 III 37 consid. 2b p. 39), de sorte qu'un sursis concordataire était possible (arrêts 5P.451/1996 et 5P.477/1996 du 29 juillet 1997). En revanche, l'effet suspensif et les mesures provisionnelles des art. 103 et 104 LTF sont en principe ordonnés pour maintenir l'état de fait et sauvegarder des intérêts menacés durant la procédure devant le Tribunal fédéral. Ainsi, lorsqu'une requête d'effet suspensif est formée à l'appui d'un recours en matière civile contre un prononcé de faillite, le Tribunal fédéral n'accorde en principe que la suspension de la force exécutoire (Vollstreckbarkeit), en ce sens qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit être entrepris, mais non la suspension de la force de chose jugée (Rechtskraft) (arrêt 5A_613/2007 du 29 novembre 2007 consid. 3). Toutefois, lorsque la suspension de la force de chose jugée du prononcé de faillite - comme sous l'aOJ - est le seul moyen de permettre au débiteur de faire examiner son droit à un sursis concordataire, droit qui ne peut plus être invoqué une fois la faillite prononcée, le Tribunal fédéral octroie la suspension de la force de chose jugée.