Citation: 4A_248/2019 E. B

B.a. Mme A.________ est une " Athlète concernée " au sens de l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, ce qu'aucune partie ne conteste. Le 18 juin 2018, la coureuse a déposé une requête d'arbitrage devant le TAS en vue de contester la validité dudit règlement (CAS 2018/O/5794). Le 25 juin 2018, ASA a également saisi le TAS (CAS 2018/O/5798). Ce dernier a prononcé la jonction des causes en date du 29 juin 2018. La Formation a statué conformément aux dispositions applicables à la procédure ordinaire. L'anglais a été retenu comme langue de l'arbitrage. Le 23 juillet 2018, le TAS a informé les parties que la Formation serait constituée des arbitres Hugh L. Fraser, juge canadien, Hans Nater, avocat suisse, et Annabelle Bennett, juge australienne à la retraite, qui en assumerait la présidence. ASA a contesté la nomination de deux arbitres, au motif que ceux-ci avaient déjà siégé en cette qualité dans la procédure arbitrale Chand susmentionnée (cf. let. A.c). La Commission de récusation du Conseil International de l'Arbitrage en matière de Sport (CIAS) a rejeté cette requête par décision du 20 septembre 2018. En cours de procédure, l'IAAF a modifié la liste des DSD couvertes par le Règlement DSD, de telle sorte que celui-ci s'applique uniquement aux athlètes " 46 XY DSD ", c'est-à-dire aux personnes possédant des chromosomes XY et non des chromosomes XX. A l'issue de l'échange d'écritures, la Formation a siégé à Lausanne du 18 au 22 février 2019. Au cours de ces cinq jours d'audience, elle a entendu un nombre très important d'experts. Par courrier du 5 mars 2019, l'IAAF a fait part à la Formation de son intention d'insérer un nouvel art. 3.15 dans le Règlement DSD " that allows the IAAF to waive disqualification of results and suspension of eligibility where a Relevant Athlete's testosterone levels go above 5 nmol/L, if it is satisfied that that increase was temporary and inadvertent and is unlikely to have conferred any material advantage on the athlete. " (sentence, n. 44). Le 15 mars 2019, la Formation a été avisée que le Conseil de l'IAAF avait approuvé l'introduction d'une nouvelle clause 3.15. Les parties demanderesses se sont opposées à la prise en compte de cet amendement par la Formation, l'athlète soulignant au passage que le texte adopté par le Conseil ne correspondait matériellement pas à celui figurant dans le courrier de l'IAAF du 5 mars 2019. B.b. Par sentence motivée du 30 avril 2019, la Formation a rejeté les deux requêtes d'arbitrage. Le TAS a adressé la sentence motivée aux parties par courrier électronique du 30 avril 2019, puis leur en a notifié la version originale signée par courrier du 20 juin 2019. Les motifs de cette sentence, laquelle couvre pas moins de 165 pages (632 paragraphes), sont résumés ci-après. B.b.a. La Formation commence par évoquer brièvement le contexte général dans lequel s'inscrit le présent litige (sentence, chap. III, n. 6-13), avant de résumer la procédure arbitrale, telle qu'elle a été conduite sous son autorité (sentence, chap. IV, n. 14-49). Après quoi, elle relate de façon détaillée les arguments qui ont été avancés par l'athlète, avant d'exposer, par le menu, ses déclarations (sentence, n. 73-87) et les preuves fournies par elle, comprenant notamment six témoignages (" Fact witnesses ", sentence, n. 88-115) et quinze avis d'experts (" Experts witnesses ", sentence, n. 116-222), puis de reproduire les conclusions de l'athlète (sentence, n. 223). La Formation procède ensuite de la même manière en détaillant, longuement, les thèses soutenues par ASA (sentence, n. 224-240) et par l'IAAF (sentence, n. 284-312), les moyens de preuve de chacune des parties (incluant huit témoignages et opinions d'experts pour ASA [sentence, n. 241-282] et huit pour l'IAAF [sentence, n. 313-414]) ainsi que leurs conclusions respectives (sentence, n. 283 et 415). B.b.b. Dans le chapitre intitulé " Jurisdiction " de la sentence attaquée (n. 416-420), la Formation constate d'une part sa compétence, qu'elle déduit de l'art. R27 du Code de l'arbitrage en matière de sport en liaison avec l'art. 5.2 du Règlement DSD, et d'autre part la qualité pour agir de la coureuse, celle-ci étant une " Athlète concernée " au regard dudit Règlement, et de ASA, la fédération nationale à laquelle l'athlète est affiliée. Elle souligne qu'elle ne tiendra pas compte des amendements au Règlement DSD mentionnés par l'IAAF dans son courrier du 5 mars 2019 (cf. let. B.a in fine). S'agissant du droit applicable (sentence, chap. VII, n. 421-424), la Formation précise que, faute d'accord entre les parties, elle n'est pas autorisée à statuer en équité. Elle appliquera, dès lors, en premier lieu, la réglementation interne de l'IAAF (" IAAF's Constitution and Rules ") et la Charte Olympique; à titre subsidiaire, elle se référera au droit monégasque (sentence, n. 424). Dans le chapitre suivant, la Formation reproduit le contenu des principales dispositions du Règlement DSD (sentence, chap. VIII, n. 425-453). B.c. Ces questions liminaires réglées, la Formation en vient à l'examen des mérites des requêtes jointes (sentence, n. 454-632). L'argumentation développée par le TAS sur ce point sera résumée ci-après dans la mesure utile à la compréhension du litige et au traitement des griefs invoqués par les recourantes. Par souci de simplification, la relation du raisonnement tenu par la Formation prendra la forme du discours direct autant que faire se pourra. B.c.a. A.________ est une femme. Elle est née femme et a été élevée en tant que telle. Elle a vécu et couru en tant que femme. Elle est - et a de tout temps été - reconnue légalement comme une femme et s'est toujours identifiée comme telle (sentence, n. 454). L'IAAF est chargée d'édicter des règlements visant à faciliter et garantir une compétition équitable au profit de tous les athlètes (sentence, n. 456). Après la puberté, les hommes surclassent les femmes en termes de performance athlétique et l'écart qui les sépare est insurmontable. C'est pourquoi, l'IAAF a jugé indispensable de créer une " classe protégée " d'athlètes féminines (sentence, n. 456). La nécessité d'une telle séparation entre les compétitions féminine et masculine n'est pas remise en cause (sentence, n. 461). Une fois que l'on reconnaît qu'il est légitime d'avoir des catégories séparées hommes/femmes, il est impératif de concevoir un moyen objectif, équitable et effectif de déterminer quelles personnes peuvent accéder à la " classe protégée " (sentence, n. 456 et 462). A priori, la solution semble aisée. Réserver l'accès à la " classe protégée " aux athlètes de sexe féminin, à l'exclusion des personnes de sexe masculin. Cependant, cela suppose que le sexe est une notion forcément binaire. Tel n'est pas le cas. La situation est plus complexe. Alors que les épreuves d'athlétisme ont été divisées en deux catégories (hommes/femmes), une distinction nette entre les hommes et les femmes n'existe pas en réalité. La classification binaire dans le domaine de l'athlétisme ne coïncide dès lors pas parfaitement avec les diverses caractéristiques sexuelles de la biologie humaine (sentence, n. 457). A cet égard, il est important de garder à l'esprit que les termes hommes/femmes peuvent avoir plusieurs significations suivant le contexte: ils peuvent faire référence au sexe légal d'une personne (i. e. son sexe au regard de la loi), à son identité subjective de genre (i.e. la façon dont une personne s'identifie) ou à d'autres aspects relevant de la physiologie (par exemple les caractéristiques gonadiques ou le profil hormonal). Une règle qui cherche à définir le concept de masculinité ou de féminité dans un certain but peut aisément être perçue (à tort ou à raison) comme une tentative de remettre en cause la masculinité ou la féminité d'un individu à d'autres fins ou dans d'autres contextes (sentence, n. 463). Au cours des dernières années, la situation s'est encore complexifiée. La question du sexe légal a évolué à maints endroits dans le monde entier. Aux yeux de la loi, le sexe n'est plus nécessairement binaire. Divers États reconnaissent d'autres statuts légaux, comme celui d'intersexe. De plus, certaines lois nationales autorisent un individu à changer de sexe (sentence, n. 458). Le Règlement DSD représente la dernière tentative de l'IAAF de concilier la division binaire hommes/femmes dans les épreuves d'athlétisme avec le spectre hétéroclite des caractéristiques sexuelles biologiques et les lois nationales de plus en plus complexes et différentes régissant le sexe (sentence, n. 459). La présente cause soulève différentes questions scientifiques, juridiques et éthiques. Des intérêts divergents s'affrontent. Il est impossible de mettre en oeuvre certains droits sans en restreindre d'autres. D'une part, chaque athlète a le droit de concourir, de voir son sexe légal et son identité de genre respectés et de ne pas subir une quelconque forme de discrimination. D'autre part, les athlètes féminines, qui sont biologiquement désavantagées par rapport aux sportifs masculins, ont le droit de pouvoir se mesurer à d'autres athlètes féminines et de bénéficier des avantages de la réussite sportive, tels que les places sur le podium et les gains qui en résultent (sentence, n. 460). La Formation admet que les questions soulevées dans la procédure arbitrale n'ont pas été faciles à trancher. Elle est consciente qu'au moment d'examiner ces problèmes, elle n'agit pas en qualité de décideur politique ou d'autorité réglementaire. Il n'est ni nécessaire ni approprié pour elle de se mettre à la place de l'IAAF en précisant la manière dont elle aurait abordé ces questions si elle avait été elle-même chargée d'édicter des règles. Sa fonction est purement judiciaire. La Formation doit être consciente de cela et des limites qui en découlent (sentence, n. 469). B.c.b. La Formation ne reviendra pas sur l'analyse effectuée dans le cadre de l'affaire Chand mais admet que certaines considérations qui y ont été faites sont pertinentes pour la présente cause (sentence, n. 470). Il est important de souligner que les constatations opérées dans l'affaire Chand ne la lient pas, car l'appel formé par l'athlète indienne visait une autre réglementation et la sentence a été rendue par une autre Formation sur la base des arguments et preuves propres à ladite procédure (sentence, n. 471). B.c.c. Plusieurs questions factuelles et scientifiques complexes sont apparues au cours de la procédure. Au vu de l'incidence directe de ces éléments sur les concepts juridiques que la Formation doit appliquer, il est nécessaire de mettre en évidence les circonstances de fait pertinentes avant d'aborder les problèmes juridiques auxquels la Formation est confrontée (sentence, n. 473). Un certain nombre d'éminents experts se sont exprimés sur les différents points litigieux. Beaucoup d'opinions professées dans leurs rapports écrits ont été affinées par le mécanisme d'une série de " hot tubs ", au cours desquels les experts ont été entendus simultanément par la Formation. Les critiques émises au sujet du manque d'indépendance de certains experts sont rejetées. La Formation est convaincue que chaque expert s'est efforcé d'exprimer fidèlement son propre point de vue (sentence, n. 475). B.c.c.a. Les parties admettent toutes qu'au moment de la puberté, la testostérone en circulation dans l'organisme augmente la taille et la puissance des os et des muscles ainsi que le niveau du taux d'hémoglobine. A partir de cette période, les testicules produisent en moyenne 7 milligrammes (mg) de testostérone par jour, alors que la production quotidienne de testostérone n'est que de 0,25 mg chez les femmes. La concentration ordinaire de testostérone chez une femme ne présentant pas de DSD, produite essentiellement par les ovaires et les glandes surrénales, est comprise entre 0,06 et 1,68 nmol/L (exception faite des femmes affectées d'un syndrome des ovaires polykystiques [SOPK]). Le taux habituel de testostérone chez un homme se situe lui entre 7,7 et 29,4 nmol/L (sentence, n. 489). Il n'est pas contesté que le taux de testostérone de 5 nmol/L, prévu par le Règlement DSD, constitue un seuil qu'aucune personne de caryotype XX ne pourrait dépasser, sous réserve éventuellement d'une petite fraction de personnes atteintes du SOPK (sentence, n. 490). La testostérone, si elle n'est peut-être pas le seul élément expliquant l'augmentation de la masse corporelle maigre (" lean body mass ")et du taux d'hémoglobine ainsi que l'amélioration des capacités sportives, représente néanmoins le facteur principal à l'origine des avantages physiques susmentionnés. L'IAAF a produit une déclaration, approuvée par 42 experts internationaux de premier plan, qui prévoit notamment ce qui suit: " Based on our collective expertise and experience, the undersigned specialists in the sports science and sports medicine communities consider the following to be indisputable scientific facts: