Citation: BGE 150 II 225 E. 5.3

Art. 34 Abs. 1 aBöB erfasst in erster Linie die Konstellation, in der sich eine Zuschlagsverfügung als rechtswidrig erweist, der Beschaffungsvertrag aber mangels aufschiebender Wirkung der erhobenen Beschwerde bereits gültig abgeschlossen worden ist (Art. 32 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 aBöB; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, Rz. 507). Die Gutheissung der Beschwerde hat dann nur, aber immerhin, zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsverletzung feststellt, was dem nicht berücksichtigten Anbieter gegebenenfalls einen Schadenersatzanspruch eröffnet (BGE 141 II 307 E. 6.3; BGE 137 II 313 E. 1.2.2; BGE 131 I 153 E. 1.2 und E. 6; BGE 125 II 86 E. 5b; Urteil 2C_383/2014 vom 15. September 2014 E. 4.6). Darüber hinaus hat die frühere Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen im Hinblick auf allfällige Schadenersatzforderungen nach Art. 34 aBöB - auf dem Weg der Lückenfüllung und in analoger Anwendung von Art. 32 Abs. 2 aBöB - auch schon die Rechtswidrigkeit eines Verfahrensabbruchs festgestellt (VPB 66/2002 Nr. 39 E. 3b; referenziert in: BGE 134 II 192 E. 2.3). Unter Verweis auf diesen Entscheid hat auch das Bundesverwaltungsgericht die Anwendung von Art. 34 aBöB schon in Bezug auf eine Abbruchverfügung geprüft (BVGE 2020 IV/2 E. 7.5 f.; angefochtener Entscheid E. 4.5). Die Lehre geht ebenfalls davon BGE 150 II 225 S. 236 aus, dass Art. 34 Abs. 1 aBöB, neben rechtswidrigen Zuschlagsverfügungen, auf weitere rechtswidrige Verfügungen der Vergabestelle angewendet werden könne, bspw. auf solche betreffend den Ausschluss eines Anbieters oder betreffend den Abbruch (POLTIER, a.a.O., Rz. 509). Dieser Lehre und Praxis ist grundsätzlich zu folgen. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb Art. 34 Abs. 1 aBöB nur rechtswidrige Zuschlagsverfügungen, nicht aber andere Verfügungen der Vergabestelle, deren Rechtswidrigkeit gerichtlich festgestellt worden ist, umfassen soll.