Citation: 4A_207/2017 E. 2.2.2

2.2.2. 2.2.2.1. Wie weit anspruchsbegründende Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung sind dabei tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst den erforderlichen Grad an die Substanziierung einer Bestreitung (Urteil 4A_299/2015 vom 2. Februar 2016 E. 2.3 mit umfassenden Hinweisen, nicht publ. in: BGE 142 III 84). 2.2.2.2. Vorliegend geht es um die Entschädigung für die Leistung von Überzeitarbeit. Anspruchsbegründend und damit vom Arbeitnehmer zunächst zu behaupten, bei Bestreitung alsdann zu substanziieren und schliesslich auch zu beweisen, ist der Umfang der von ihm geleisteten Arbeit, die über die zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehen und zudem mehr als 60 Stunden in einem Kalenderjahr betragen muss. Die Kompensation von geleisteter Überzeit durch Freizeit von gleicher Dauer (vgl. Art. 13 Abs. 2 ArG) ist demgegenüber eine anspruchsvernichtende Tatsache, die von der Arbeitgeberin zu beweisen ist (siehe hierzu Urteile 4C.142/2005 vom 15. Juni 2006 E. 4.1 und 4.3; 4C.307/2006 vom 26. März 2007 E. 3). Indem Art. 9 Abs. 1 ArG als Grundsatz wöchentliche Höchstarbeitszeiten festlegt, macht er die Woche zur Referenzperiode für die Bestimmung, ob Überzeit geleistet wurde. Zu verstehen ist darunter die Kalenderwoche (ADRIAN VON KAENEL, in: Arbeitsgesetz, Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], 2005, N. 22 und 27 zu Art. 9 ArG; SECO, Wegleitung zum ArG, Oktober 2017, Allgemeines zu Art. 9 ArG). Vom Arbeitnehmer als rechtsbegründende Tatsachen zu behaupten sind daher seine Arbeitszeiten während denjenigen Kalenderwochen, in denen er die wöchentliche Höchstarbeitszeit überschritten haben will. Vom Arbeitgeber als rechtsvernichtende Tatsachen zu behaupten sind hingegen die Arbeitszeiten während denjenigen Kalenderwochen, in denen eine - das Einverständnis des Arbeitnehmers voraussetzende - Kompensation gemäss Art. 13 Abs. 2 ArG stattgefunden haben soll. Ohne Einfluss auf das Ausmass der Überzeit bleiben Kalenderwochen, in denen weder die wöchentliche Höchstarbeitszeit überschritten wurde noch eine Kompensation erfolgte. Die Arbeitsleistung ist daher grundsätzlich auf Wochenbasis zu behaupten. Wird die Arbeitsleistung von einem Arbeitnehmer dennoch - wie hier - zusammengefasst für eine bestimmte längere Zeitspanne (z.B. Monate oder Jahre) vorgetragen, verunmöglicht dies eine Anwendung von Art. 13 ArG allerdings entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht. Denn auch so lässt sich die in concreto massgebliche, diesfalls ebenfalls zusammengefasste Höchstarbeitszeit berechnen, die Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) für eine mögliche Kompensation bestimmen sowie die Anzahl betroffener Kalenderjahre im Hinblick auf die 60 nicht zu entschädigenden Stunden Überzeit festsetzen. Abgesehen davon, dass die Last der Zuordnung der behaupteten Arbeitsstunden auf einzelne Kalenderwochen entfällt, ist eine solch zusammengefasste Geltendmachung für den Arbeitnehmer inhaltlich bestenfalls gleichwertig mit einer wochenbasierten Behauptung, nicht aber vorteilhafter. Denn zum einen enthält ein solch zusammengefasstes Vorbringen auch eine (zumindest implizite) Behauptung bezüglich Kalenderwochen mit Kompensationen während dieser Zeitspanne, obwohl der Arbeitnehmer diesbezüglich nicht behauptungsbelastet ist. Zum anderen wirken sich so Kalenderwochen, in denen weder Überzeit geleistet wurde noch eine Kompensation erfolgte, zum Nachteil des Arbeitnehmers aus, indem sich die Überzeit um die unter der wöchentlichen Höchstarbeitszeit liegenden Anzahl Stunden in solchen Kalenderwochen reduziert. Ein Beispiel soll dies illustrieren : Ob ein Arbeitnehmer, bei dem die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 Stunden beträgt, nun in der Kalenderwoche 12 55 Stunden und in der nächsten 45 gearbeitet hat, dies gerade umgekehrt der Fall war oder er in beiden Wochen je 50 Stunden gearbeitet hat, ist - soweit den hier interessierenden Entschädigungsanspruch betreffend - einerlei (ob es sich damit bei den verwaltungs- oder strafrechtlichen Bestimmungen des ArG anders verhält, kann hier offenbleiben). Die Überzeit beläuft sich stets auf insgesamt 10 Stunden. Hat er in der Kalenderwoche 12 60 Stunden gearbeitet und in der nächsten 40, beträgt die Überzeit in der ersten Woche 15 Stunden. In der Woche mit 40 Arbeitsstunden kann eine Kompensation von 5 Stunden Überzeit erfolgt sein, muss aber nicht - das wäre gegebenenfalls vom Arbeitgeber darzutun. Bei einer solchen Aufteilung der Arbeitslast beläuft sich die Überzeit somit entweder auf 10 oder auf 15 Stunden. Macht nun ein Arbeitnehmer zusammengefasst geltend, während diesen zwei Wochen (addierte Höchstarbeitszeit von 90 Stunden) insgesamt 100 Stunden gearbeitet zu haben, behauptet er 10 Stunden Überzeit. Im Vergleich mit einer wochenweisen Behauptung kann er damit höchstens gleichziehen, nicht aber einen Vorteil erlangen. Art. 13 ArG dient primär den Interessen des Arbeitnehmers (BGE 136 III 539 E. 2.5.3 S. 543). Diesem Zweck widerspräche es, aus formalistischen Gründen eine an sich mögliche Beurteilung einer für eine längere Zeitspanne zusammengefasst geltend gemachten Arbeitsleistung abzulehnen, obwohl sich eine solche Geltendmachung rechnerisch höchstens zum Nachteil, nicht aber zum Vorteil des Arbeitnehmers auswirken kann. Dies erst recht auch mit Blick darauf, dass durch die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR der Beweis sowohl des Umfangs als auch des Bestehens geleisteter Mehrstundenerleichtert werden kann (zit. Urteil 4C.307/2006 E. 3.2 mit Hinweisen). 2.2.2.3. Im Kern zutreffend ist das von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorgebrachte Argument, viele Monate enthielten bekanntlich auch angebrochene Arbeitswochen. Wie es sich mit den einzelnen Monaten verhält, ist zwar nicht entscheidend; vielmehr kommt es auf die Zeitspanne an, für die zusammengefasst die Leistung von Überzeit behauptet wird. Bei dieser Zeitspanne muss es sich um eine Kalenderwoche oder ein Mehrfaches davon handeln, denn auch wenn die Arbeitsleistung für eine längere Zeitspanne zusammengefasst geltend gemacht wird, bleibt die Kalenderwoche die Referenzgrösse. Mit angebrochenen Wochen würde (implizit) unterstellt, dass auch in diesen angebrochenen Wochen die wöchentliche Höchstarbeitszeit insgesamt überschritten wurde. Das kann der Fall gewesen sein, muss aber nicht, wobei ohne Behauptungen zur Arbeitsleistung im Wochenteil, der ausserhalb der geltend gemachten Zeitspanne liegt, nicht zu Gunsten des hierfür die Beweislast tragenden Arbeitnehmers davon ausgegangen werden darf. Dem trug der Beschwerdegegner nicht ausreichend Rechnung, beginnt doch die von ihm geltend gemachte Zeitperiode (1. November 2007 bis 31. Mai 2010) mit einem Donnerstag und endet an einem Montag. Allein dies führt allerdings noch nicht zu einer umfassenden Abweisung eines entsprechenden Entschädigungsanspruchs. Wie ausgeführt, kann der Beweis sowohl des Umfangs als auch des Bestehens geleisteter Mehrarbeit durch die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erleichtert werden. Insbesondere in Anbetracht des Ausmasses behaupteter Überzeit sowie der Dauer der geltend gemachten Zeitperiode von insgesamt 2 Jahren und 7 Monaten im Verhältnis zu den davon zu Unrecht erfassten Tagen während angebrochenen Wochen (5 Tage, davon 3 Wochenarbeitstage) ist eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR insofern angebracht. Da ohnehin eine erneute Berechnung zu erfolgen hat, wird dies in deren Rahmen entsprechend zu berücksichtigen sein (dazu nachfolgend E. 2.6).