Citation: 5A_703/2021 E. 2.1.3

2.1.3. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. des Rechts auf Beweis im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV kann nur vorliegen, wenn die Beschwerdeführerin die Beweismittel rechtzeitig und formgültig angeboten hätte, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind (BGE 144 II 427 E. 3.1; 134 I 140 E. 5.3; je mit Hinweisen). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall: 2.1.3.1. Nach den einschlägigen Bestimmungen des Zivilprozessrechts ist ein Beweismittel nur dann formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt (BGE 144 III 67 E. 2.1). In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen. Dies ergibt sich ohne weiteres aus dem Wortlaut von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen"). Das Gericht ist nicht gehalten, zur Klärung einer Frage Beweismittel abzunehmen, die nicht in diesem Zusammenhang angeboten wurden (vgl. zum Ganzen Urteile 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.2.1.1 mit Hinweisen; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 mit Hinweisen; 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4 mit umfassenden Literaturhinweisen). 2.1.3.2. Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, unterscheiden die den Prozesssachverhalt beschlagenden Beweisanträge der Klageantwort an den in der Berufung genannten Stellen nicht explizit zwischen einem blossen Zuwarten und einem implizit oder gar explizit abgegebenen Einverständnis. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dies sei überspitzt formalistisch und sie habe die Behauptung mit dem entsprechenden Beweisantrag versehen, vermag dieser Feststellung nichts Wirksames entgegenzusetzen und sie auch nicht als offensichtlich falsch bzw. willkürlich auszuweisen. Sie stellt lediglich ihre Sicht der Dinge dar. Damit lässt sich die Beweisofferte aber nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen. Diese Schlussfolgerung ergibt sich im Übrigen auch aus den Akten: Der vorliegend strittige Beweisantrag in der Klageantwort bezieht sich wenn überhaupt nur auf ein angebliches Einverständnis im Rahmen einer Baueingabe. Diesbezüglich hat die Vorinstanz festgehalten, die Beschwerdeführerin lege nicht dar, dass sie erstinstanzlich ausgeführt habe, in welcher Form die umstrittenen Pflanzen Gegenstand dieser Baueingabe und dadurch eines Einverständnisses des Beschwerdegegners gewesen sein sollen. Die Erstinstanz habe dies als ungenügend substanziiert erachtet und eine nähere Auseinandersetzung mit diesen Einzeltatsachen hätte sich aufgrund des Bestreitens des Beschwerdegegners aufgedrängt. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Aus dem Protokoll der Instruktionsverhandlung ist ferner ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem strittigen Beweisantrag von einem "Tolerieren" (und nicht einem Einverständnis) gesprochen und für ein angebliches Einverständnis des Beschwerdegegners bis ins Jahr 2017 lediglich eine E-Mail als Beweis offeriert hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist also bereits mangels eines formgerecht angebotenen Beweismittels ausgeschlossen.