Citation: 2C_237/2009 28.09.2009 E. 3.2

3.2.1 Vorliegend lässt sich der mutmassliche Prozessausgang nicht ohne weiteres feststellen: Der Gesetzgeber hat im Nachgang zum Zusammenbruch der Spar- und Leihkasse Thun (vgl. BGE 119 III 37 ff.; 117 III 83 ff.) das Bankeninsolvenzverfahren am 3. Oktober 2003 neu geregelt und sämtliche Befugnisse zur Sanierung und Konkursliquidation von Banken und Effektenhändlern der finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbehörde übertragen, da es - so der Bundesrat in seiner Botschaft - aufgrund der speziellen Natur der Bankeninsolvenz und den damit verbundenen banktechnischen Fragen neben der Bankenkommission (bzw. heute der FINMA) keine Behörde gebe, "welche die Aufgabe der hier geforderten Fachinstanz effizient wahrnehmen könnte" (BBl 2002 8060 Ziff. 2.1.1.1.3 S. 8071; EBK-Bankinsolvenzbericht, Januar 2008, S. 6 ff.). Gleichzeitig erhoffte er sich hiervon im Interesse der Gläubiger eine Beschleunigung des Verfahrens (BBl 2002 8060 Ziff. 2.1.1.2 S. 8071; RENATE SCHWOB, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 17. Nachlieferung 2006, N. 9 ff.; Bericht der durch die Eidgenössische Bankenkommission eingesetzten Arbeitsgruppe zum Entwurf einer Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern, März 2005, S. 4 ff.). Mit dem 11. Abschnitt im Bankengesetz schuf er die rechtlichen Voraussetzungen dafür, dass die Aufsichtsbehörde frühzeitig eingreifen und in der kritischen Phase einer drohenden Insolvenz die zum Schutz der Gläubigerinteressen sowie des Finanzsystems geeigneten Massnahmen treffen kann (vgl. EVA HÜPKES, in: Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N. 8 vor 11. Abschnitt). Hierfür räumte er ihr einen weiten Ermessensspielraum ein. Zwar ist das Liquidationsverfahren grundsätzlich nach den Art. 221 - 270 SchKG durchzuführen (Art. 34 Abs. 2 BankG), doch ist die Aufsichtsbehörde jederzeit auch befugt, hiervon "abweichende Verfügungen und Anordnungen zu treffen" (Art. 34 Abs. 3 BankG); dabei wurde vor allem an Bestimmungen formeller Natur wie Fristenregeln und Verfahrensabläufe gedacht. 3.2.2 Umgekehrt muss auch in diesem Bereich - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - ein adäquater verfassungs- (Art. 29a BV) und konventionskonformer (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) richterlicher Rechtsschutz gewährleistet bleiben. In der Doktrin wurde der in Art. 34 Abs. 3 BankG der Aufsichtsbehörde eingeräumte Spielraum denn auch in dem Sinn kritisiert, dass "angesichts des Grundsatzes, dass sich der Rechtsanwender und der Verordnungsgeber stets an das Gesetz zu halten" hätten, dieser Absatz "eine wohl einzigartige legislatorische Kuriosität" darstelle, zumal es sich bei der ermächtigten Behörde gleichzeitig um die gesetzesvollziehende Instanz handle, welche "anstelle des gemeinrechtlichen Konkursverwalters die Verfügungen" erlasse, die der "Überprüfung durch die Justizbehörden" mit der Regelung von Art. 24 Abs. 2 BankG weitgehend "entrückt" sei (so BAUER/ HAAS, in: Basler Kommentar Bankengesetz, a.a.O., N. 29 zu Art. 34 BankG). Der Bundesrat hat seinerseits zu Art. 24 Abs. 2 BankG ausgeführt, dass die Gläubiger und Eigner einer Bank unter dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht verfahrensrechtlich im Wesentlichen gleich gestellt sein sollen wie in den Verfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz (vgl. BBl 2002 8061 Ziff. 2.2.1.6 S. 8077 f.). Es stehe ihnen kein Beschwerderecht gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde zu, auf ein Sanierungsverfahren zu verzichten und eine Bank zu liquidieren bzw. gegebenenfalls den Konkurs über sie zu eröffnen; die Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank werde dadurch aber nicht tangiert; auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) blieben offen (BGE 131 II 306 E. 1.1 S. 310 f.; vgl. zu den verarrestierten Vermögenswerten RENATE SCHWOB, a.a.O., N. 5 zu Art. 34 BankG). 3.3 Da der mutmassliche Verfahrensausgang somit nicht abgeschätzt werden kann, ist zur Regelung der Kostenfolge auf das allgemeine Kriterium abzustellen, wer das Verfahren verursacht bzw. für die Gründe einzustehen hat, die zu dessen Gegenstandslosigkeit geführt haben: Dieses ist von der Beschwerdeführerin eingeleitet und damit verursacht worden; dahingefallen ist es wegen der Verfügung der FINMA vom 10. Juli 2009. Zurückzuführen ist die Problematik jedoch insgesamt auf das zugunsten der Kaupthing Bank Luxembourg S.A. auf deren Antrag hin eingeleitete Anerkennungsverfahren der luxemburgischen Insolvenzmassnahmen. Es rechtfertigt sich deshalb, zwar von der Erhebung von Kosten für das bundesgerichtliche Verfahren abzusehen, die Beschwerdegegnerin, deren Umstrukturierung zum Widerruf der angefochtenen Verfügung und zur Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens geführt hat, jedoch zu verpflichten, die Beschwerdeführerin, die bereits vor dem Anerkennungsentscheid Vermögenswerte hatte verarrestieren lassen, welche die FINMA in der Folge der Zweigniederlassung Genf zuwies, für die bankenrechtlichen Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 BGG; vgl. auch oben E. 2.3).