Citation: BGE 148 III 145 E. 280

Il souligne tout d'abord qu'il n'y a pas lieu de consigner, pour le vendeur poursuivant, lorsque la dette est quérable, ni lorsque l'acheteur est en demeure du créancier. Il oppose ensuite à cet arrêt que la condamnation conditionnelle n'est posible que si le poursuivant n'a pas réussi à écarter l'exception d'inexécution et que, dans tous les cas, la consignation, qui n'est qu'un moyen de concrétiser l'offre effective de prester, est inefficace pour protéger l'acheteur comme entendait le faire le Tribunal fédéral, puisque le vendeur peut retirer la chose et continuer la poursuite après le prononcé de la mainlevée. Enfin, comme d'autres auteurs le feront à sa suite (SCHRANER, op. cit., n° 221 ad art. 82 CO; WEBER, op. cit., nos 228 et 232 ad art. 82 CO), il conteste l'obligation de consigner avant l'introduction de la poursuite, alors que l'acheteur n'a pas soulevé cette exception, le Tribunal fédéral confondant exigibilité, seule exigence à laquelle doit répondre la créance à ce moment, et simultanéité. STÜCHELI estime également que l'art. 82 CO s'applique pleinement en droit des poursuites. En conséquence, pour faire échec à l'exception fondée sur l'inexécution de la contreprestation soulevée par le poursuivi, le poursuivant doit prouver par pièces qu'il a exécuté sa propre prestation conformément au contrat ou qu'il l'a au moins offerte. Cet auteur considère que, en exigeant la consignation en cas de demeure du créancier et en excluant la simple offre de prester dans BGE 148 III 145 S. 156 l'ATF 79 II 282, le Tribunal fédéral est allé à l'encontre de la lettre claire de l'art. 82 CO et a imposé au poursuivant de prester en premier, alors que celui-ci est en droit de demander l'exécution dès que sa créance est exigible. Ce n'est que pour se faciliter la preuve par titre de son exécution que le créancier a intérêt à consigner la chose, le débiteur pouvant encore lui opposer qu'il a retiré son offre. Il précise encore que l'offre verbale ne suffit en principe pas, à moins que la dette soit quérable ou en cas de refus préalable d'accepter la prestation. Le créancier doit au contraire avoir effectivement accompli tous les actes préparatoires, de sorte que le débiteur n'a plus qu'à accepter la prestation offerte (STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 344 ss). STAEHELIN soutient qu'en cas de demeure du créancier, la consignation au sens de l'art. 92 al. 1 CO vaut exécution et qu'une simple offre de prester est insuffisante. Il critique toutefois, comme les autres auteurs précités, l'exigence selon laquelle la consignation devrait avoir lieu avant la notification du commandement de payer au motif que la créance doit, au moment de l'introduction de la poursuite, être exigible et que l'exigibilité n'est pas reportée par le fait qu'une exception pourrait être opposée. Il ajoute que la consignation n'est pas nécessaire si le créancier prouve que le débiteur a renvoyé la chose sans contrôle. Il précise aussi, en référence à l' ATF 111 II 469, que si le droit matériel (art. 82 CO) octroie un droit inconditionnel à l'exécution au poursuivant lorsque la partie adverse se trouve en demeure du créancier, ce qu'il lui appartient de prouver, le droit de l'exécution doit en tenir compte en octroyant la mainlevée provisoire au poursuivant. Dès lors, une offre verbale suffit si le cocontractant est en retard dans l'acceptation (art. 91 CO) ou s'il n'est d'emblée pas disposé à accepter la prestation, sinon la preuve de l'exécution ne pourrait jamais être apportée, notamment dans le cas de contrats de services (STAEHELIN, op. cit., n° 108 ad art. 82 LP). Dans le même sens, ABBET soutient que le poursuivant peut démontrer qu'il a exécuté ou offert régulièrement d'exécuter sa propre obligation. Se fondant sur la jurisprudence rendue en application de l'art. 82 CO et critiquant lui aussi l'ATF 79 II 280, il précise que l'offre doit en principe être réelle mais qu'une offre verbale d'exécution est en particulier suffisante si la dette du poursuivant est quérable et que le poursuivant n'a pas non plus l'obligation de consigner s'il peut prouver que le poursuivi est en demeure d'accepter la contre-prestation (art. 91 CO). S'agissant des moyens de preuve, BGE 148 III 145 S. 157 cet auteur ajoute que la preuve de l'exécution parfaite sera en principe apportée par titre. Le créancier pouvant invoquer des éléments extrinsèques au titre pour prouver en particulier la réalisation d'une condition suspensive, il peut donc, pour ce faire, produire d'autres moyens de preuve que le titre pour autant qu'ils soient immédiatement disponibles (ABBET, op. cit., p. 10 et 12 [spécialement pour le contrat de vente]). Enfin, reprenant en partie cette opinion, VEUILLET affirme que le poursuivant peut établir que les conditions de la demeure du créancier sont établies (art. 91 CO) et/ou qu'il a consigné la chose (art. 92 CO), mais affirme qu'une simple offre d'exécution est "en principe" insuffisante (VEUILLET, in La mainlevée de l'opposition, 2017, n° 158 ad art. 82 LP). Seul GILLIÉRON, néanmoins sans citation ni motivation, ne fait aucune mention de l'offre d'exécution, réelle ou purement verbale, et affirme que, si les deux prestations d'un contrat de vente doivent s'exécuter simultanément, la consignation (art. 92 CO) de l'objet vendu est une condition de l'octroi de la mainlevée provisoire (GILLIÉRON, in Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 46 ad art. 82 LP; cf. aussi, qui résument toutefois seulement la jurisprudence: PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée de l'opposition, 1980, § 72).