Citation: 4A_509/2021 E. 3.3

3.3. La marque sert principalement à distinguer les produits ou services d'une entreprise de ceux proposés par d'autres entreprises, de façon à ce que le consommateur retrouve plus facilement un produit qui lui a plu dans la quantité d'offres similaires que propose le marché (cf. art. 1 al. 1 LPM; ATF 122 III 382 consid. 1 p. 383 i.f.et s.). La protection vaut sur le territoire suisse dès l'enregistrement (cf. art. 5 LPM). Son titulaire dispose du "droit exclusif" de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou services enregistrés (art. 13 al. 1 LPM). Il peut interdire à des tiers l'usage de signes identiques ou similaires pour caractériser des produits ou services identiques ou similaires (art. 13 al. 2 LPM en lien avec l'art. 3 LPM; THOUVENIN/DORIGO, in Markenschutzgesetz, op. cit., nos 4, 5 et 7 ad art. 13 LPM; MICHAEL ISLER, in Basler Kommentar, op. cit., nos 7 et 11 ad art. 13 LPM, qui parle de jus excludendi). Pour pouvoir maintenir son droit à la marque enregistrée, le titulaire doit utiliser celle-ci de façon effective (cf. art. 11 al. 1 LPM; sur la raison d'être de cette incombance, ATF 139 III 424 consid. 2.2.1; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in SIWR III/1, 2e éd. 2009 [ci-après MARBACH, Markenrecht], p. 382; ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, 2005 [ci-après MEIER, thèse], p. 7-11; CHRISTOPH WILLI, MSchG Kommentar, 2002, n° 1 ad art. 11 et n° 9 ad art. 13 LPM). Il n'est pas tenu d'agir dès l'enregistrement: la loi lui laisse un délai de carence de cinq ans (art. 12 al. 1 LPM, supra consid. 2 ab initio), qui recommence à courir s'il interrompt ultérieurement cet usage (WILLI, op. cit., nos 4 ss ad art. 12 LPM). Le titulaire a ainsi le temps d'introduire sa marque sur le marché ou de s'adapter à la situation économique (changement de stratégie commerciale, etc.; WANG, op. cit., n° 4 ad art. 12 LPM; MEIER, thèse, p. 13 s.). Le législateur ne dit pas ce qu'il entend par "usage de la marque", pour reprendre l'intitulé de l'art. 11 LPM. Doctrine et jurisprudence admettent que l'usage doit se faire en Suisse (ATF 107 II 356 consid. 1c ab initio; arrêt 4A_253/2008 du 14 octobre 2008 consid. 2.1; Message du 21 novembre 1990 concernant une loi fédérale sur la protection des marques [...], FF 1991 I 24 ad art. 11; VOLKEN, op. cit., no 65 ad art. 11 LPM; WANG, op. cit., n° 51 ad art. 11 LPM). En effet, la marque est protégée en Suisse, champ d'application de la LPM (cf. ATF 105 II 49 consid. 1a p. 52; 89 II 96 consid. 3); aussi exige-t-on qu'elle exerce sa fonction distinctive sur ce territoire (ERIC MEIER, in Commentaire romand, 2013, n° 54 ad art. 11 LPM). Seul un usage public de la marque permet de maintenir le droit. Il ne suffit pas d'appliquer la marque sur le produit ou son emballage, il faut encore qu'elle apparaisse sur le marché suisse et permette de distinguer les produits ainsi estampillés de ceux de la concurrence (ATF 100 II 230 consid. 1b p. 233 i.f.et s.; 101 II 293 consid. 1 p. 296; 113 II 73 consid. 2a; arrêt 4A_515/2017 du 4 juillet 2018 consid. 2.3.1). L'ancienne LPM ne contenait pas de régime spécial pour les marques d'exportation, et le Tribunal fédéral ne l'a pas introduit par voie prétorienne (cf. ATF précités 113 II 73, 101 II 293 et 100 II 230, ibidem; WANG, op. cit., n° 55 ad art. 11 LPM; MEIER, thèse, p. 113). Finalement, le législateur a répondu à la demande des milieux industriels (FF 1991 I 24) en insérant l'art. 11 al. 2 in fine LPM, lequel assimile "l'usage pour l'exportation" (...) à l'usage de la marque" en Suisse. Cette règle tient compte du fait que les produits destinés exclusivement à l'exportation ne peuvent pas satisfaire à l'exigence d'une commercialisation en Suisse. Pour retenir un usage propre à assurer un maintien de la marque, il faut, mais il suffit d'apposer celle-ci en Suisse sur les produits (ou leur emballage) destinés exclusivement à l'exportation. Le principe est le même qu'en droit européen (arrêt précité 4A_515/2017 consid. 2.1 et 2.2.1; FF 1991 I 24 ad art. 11; EUGEN MARBACH, Die Exportmarke: eine rechtliche Standortbestimmung, in sic! 1997 p. 379 et, du même auteur, Markenrecht, p. 398 n. 1349; MEIER, thèse, p. 113 s.). En bref, l'art. 11 al. 2 LPM allège l'exigence de l'usage sur le sol suisse sans renoncer complètement à un rattachement avec ce territoire (arrêt précité 4A_515/2017 consid. 2.2.1). Pour bénéficier de la protection, la marque d'exportation doit aussi être utilisée dans le commerce, mais à l'étranger (arrêt précité 4A_515/2017 consid. 2.3). Comme pour toute marque (arrêt 4A_257/2014 du 29 septembre 2014 consid. 3.4), l'usage doit être sérieux (MEIER, thèse, p. 115; cf. arrêt précité 4A_515/2017 consid. 2.3 i.f.). L'on peut se fonder notamment sur l'offre, le nombre de ventes réalisées à l'étranger, la durée de l'usage et son étendue géographique (MEIER, thèse, p. 115 sous-note 496).