Citation: BGE 137 II 371 E. 5.4

Il convient dès lors d'examiner si, sur la base du seul art. 20 al. 5 LBVM, l'autorité de surveillance pouvait édicter l'art. 46a aOBVM- CFB, soit instituer une disposition transitoire prévoyant une obligation d'annonce pour les détenteurs passifs de participations comprises entre 3 % et 5 % des droits de vote, ce que contestent les recourants. Selon l'art. 20 al. 5 LBVM dans sa version de 2007 (RO 2007 5291 s.), l'autorité de surveillance a la compétence d'édicter des dispositions relatives notamment "à l'étendue de l'obligation de déclarer". La jurisprudence a souligné que l'étendue des compétences BGE 137 II 371 S. 379 réglementaires confiées par l'art. 20 al. 5 LBVM à l'autorité de surveillance (actuellement la FINMA) est large. Elle doit être déduite du véritable sens de l'art. 20 LBVM qui découle du but de la loi sur les bourses. Celui-ci consiste, pour ce qui concerne la présente espèce, à garantir transparence et égalité de traitement envers les investisseurs (art. 1 LBVM; cf. ATF 136 II 304 consid. 7.4 p. 323). Interprété littéralement, l'art. 20 LBVM limite les obligations de déclarer à l'acquisition ou à l'aliénation de titres. Toutefois, l'obligation de déclarer les participations importantes n'atteint son but que si elle met en lumière les rapports de force en présence (Message précité, FF 1993 I 1288 s. ch. 163; arrêt 2A.174/2001 du 4 décembre 2001 consid. 2b, in Bulletin CFB 43 2003 p. 75). Pour obtenir une vue complète de ces forces et garantir ainsi la transparence recherchée par le législateur, il est nécessaire que les détenteurs passifs de participations entrant dans la limite nouvellement fixée se déclarent dans un certain délai. C'est d'ailleurs ce même objectif qui était poursuivi à l'art. 51 LBVM, lors de la fixation de la limite originaire de 5 % à l'art. 20 LBVM (cf. supra, consid. 5.2). Ainsi, l'art. 20 al. 5 LBVM apparaît comme une base légale formelle suffisante pour permettre à l'autorité de surveillance, la CFB en l'occurrence, d'édicter une disposition transitoire concernant l'obligation d'annonce dans l'aOBVM-CFB, à savoir l'art. 46a aOBVM-CFB (cf. en ce sens HANS CASPAR VON DER CRONE ET AL., Neuerungen im Offenlegungsrecht, RSDA 2008 p. 14 s.; contra KUNZ, op. cit., p. 296 s.; BERNET/TEXTOR, op. cit., p. 29, qui se limitent toutefois à une interprétation purement littérale de l'art. 20 LBVM, sans tenir compte de l'objectif visé). Au demeurant, le fait que l'art. 20 al. 5 LBVM mentionne l'obligation d'annonce avec les autres éléments de l'acquisition et de l'aliénation n'est pas déterminant, compte tenu de la marge de manoeuvre étendue que cette disposition laisse à l'autorité de surveillance. En outre, l'obligation d'annonce est limitée dans le temps et, même à l'origine, elle a été réglementée seulement dans les dispositions finales de la loi sur les bourses (cf. art. 51 LBVM), et non pas dans l'art. 20 LBVM. Cette obligation n'a ainsi pas été traitée sur le même plan que les autres éléments des transactions citées à l'art. 20 al. 1 LBVM et elle peut donc être considérée comme moins importante, dès lors qu'elle ne constitue pas une restriction grave à un droit fondamental (cf. infra, consid 6.2). Dans ces conditions, on peut admettre qu'elle soit prévue dans une simple ordonnance. BGE 137 II 371 S. 380