Citation: BGE 134 III 643 E. 5.5.3

Dans l' ATF 106 Ib 357 cité par l'arrêt attaqué, précédent qui avait trait à une action en responsabilité contre la Confédération en raison de l'activité de la Commission fédérale des banques, action ouverte par une banque en liquidation concordataire, le Tribunal fédéral a analysé la portée du renvoi à l'art. 585 CO (norme fixant les droits et obligations des liquidateurs de la société en nom collectif dissoute) qu'opérait l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, aujourd'hui abrogée. Il a exposé, au considérant 3b, que dès l'instant où la responsabilité personnelle des associés-gérants à l'endroit des créanciers sociaux ne constituait pas une créance de la société en nom collectif, l'art. 585 CO ne conférait pas aux liquidateurs de la banque demanderesse le pouvoir d'exercer en justice d'éventuels droits en dommages-intérêts que les créanciers sociaux - et non la banque en liquidation concordataire - pourraient posséder contre la Confédération. Dans un arrêt ancien, rendu en 1898 (ATF 24 II 731), où le Tribunal fédéral a principalement nié le droit des sociétés en nom collectif et en commandite à être considérées en tant que personnes morales, la juridiction fédérale a relevé, au considérant 3 p. 736, que les rapports des associés entre eux, comme associés, ne donnent pas naissance à des droits et obligations vis-à-vis de la société comme telle, mais bien à des droits et obligations des associés les uns vis-à-vis des autres. Dans la sphère des relations sociales fondées sur le droit de société, il ne peut être question de créance ou de dette de la société à l'égard d'un associé individuellement. Se rapportant à ce précédent, SIEGWART (op. cit., n. 97 ad Vorbemerkungen zu Art. 530-551 CO) avait exprimé l'opinion que les prétentions contre les associés n'appartiennent pas à la masse active de la société en nom collectif faillie. Très récemment, PESTALOZZI/WETTENSCHWILER (op. cit. n. 4 ad art 570 CO, p. 135) ont affirmé que la société en nom collectif ne peut BGE 134 III 643 S. 655 déduire aucune prétention contre les associés découlant de leur responsabilité personnelle illimitée. Cet avis est partagé sans réserve par RECORDON (Commentaire romand, n. 12 ad art. 570 CO), qui a souligné que les droits directs des créanciers sociaux contre les associés, fondés sur la responsabilité illimitée et solidaire de ces derniers au sens de l'art. 568 CO, ne tombent pas dans la masse active de la société en nom collectif faillie. Cet auteur avait antérieurement exprimé le même point de vue (cf. FJS 724 § 1 p. 39). Ces positions jurisprudentielles et doctrinales permettent au Tribunal fédéral d'admettre que ce sont les créanciers pris individuellement qui sont les titulaires directs et exclusifs des prétentions en responsabilité personnelle contre les associés de la société faillie, et aucunement la masse passive de celle-ci. Cette construction provient du fait que la responsabilité de l'associé pour les dettes sociales est subsidiaire à celle de la société, en vertu de l'art. 568 al. 3 CO. On peut ajouter que la responsabilité personnelle de l'associé dans les sociétés de personnes est mise en jeu sans que les conditions entraînant sa responsabilité civile soient réalisées, ce qui justifie un traitement distinct de celui que doit souffrir le membre d'une personne morale, singulièrement d'une société de capitaux. L'ATF 70 III 86 n'est d'aucun secours à la recourante. En effet, dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, en posant que l'OFCoop n'est pas applicable, même pas par analogie, à la faillite de la société à responsabilité limitée, a indiqué (cf. ATF 70 III 86 p. 90) que, contrairement à ce qui est le cas pour la société mixte précitée, dans la société en nom collectif dissoute par la faillite, l'exercice des droits compétant aux créanciers n'est précisément pas l'affaire de l'administration de la faillite. Il suit de là que la masse en faillite défenderesse ne peut faire valoir aucune créance contre l'associé demandeur. Comme elle n'a pas de prétention à opposer en compensation à la créance de l'intimé qu'elle a reconnue, la recourante doit être condamnée à verser à ce dernier la somme de 140'977 fr. 25 qu'elle a reçue de la BCGe, montant qui portera intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2007, date du dépôt de la demande.