Citation: 4C.152/2002 22.07.2002 E. 2

2.1 La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir mal qualifié la relation contractuelle entre les parties. Selon l'art. 116 al. 1 LDIP, le contrat est régi par le droit choisi par les parties. Il a été retenu souverainement que les plaideurs ont choisi de soumettre leurs relations contractuelles au droit suisse, de sorte que celui-ci est applicable. La recourante souligne que les parties ont conclu une relation contractuelle complexe. Il est vrai que si la recourante a déposé des fonds auprès de l'intimée en vue d'opérations futures, on peut discerner les caractéristiques d'un dépôt irrégulier (art. 481 CO); si l'intimée lui a fait crédit, on peut distinguer un prêt de consommation (art. 312 CO); il est d'autre part vraisemblable que les parties sont convenues d'un contrat de compte courant (sur cette figure juridique: cf. ATF 127 III 147 consid. 2a; 104 II 190 consid. 2a; 100 III 79). Ces précisions ne sont toutefois d'aucun secours pour la recourante. En effet, le litige n'a pas trait à l'exécution de l'un de ces rapports juridiques; par ailleurs, il s'agit de contrats synallagmatiques qui ne comportent aucune obligation de veiller sur les intérêts du cocontractant. Cette argumentation est donc impropre à fonder la prétention de la recourante. Le litige concerne exclusivement les transactions sur les devises exécutées entre les parties. La cour cantonale a retenu que les parties avaient conclu des contrats de vente successifs (art. 184 CO). Sans doute pour bénéficier des règles sur le mandat (art. 425 al. 2 CO), la recourante soutient pour sa part qu'il s'agissait de contrats de commission (art. 425 al. 1 CO). La qualification retenue par la cour cantonale est conforme à l'opinion de la doctrine pour les transactions sur les devises (cf. Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 457; Emch/Montavon, Le monde et la pratique bancaires suisses, tome II, n° 52.3.2 p. 126). On ne saurait cependant exclure par principe l'existence d'un contrat de commission (cf. arrêt C.349/1985 du 16 janvier 1986, consid. 1, in: in SJ 1986 p. 383). Pour qualifier le contrat, il faut analyser la prestation promise par l'intimée, ce qui conduit à interpréter la convention des parties. En présence d'un litige sur l'interprétation d'une clause contractuelle, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 127 III 444 consid. 1b). S'il y parvient, il s'agit d'une constatation de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 126 III 25 consid. 3c, 375 consid. 2e/aa; 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). Il n'apparaît pas en l'espèce que la cour cantonale ait déterminé la volonté réelle des parties. Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si elle est divergente, le juge doit interpréter les déclarations faites selon la théorie de la confiance. Il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf. ATF 127 III 444 consid. 1b; 126 III 59 consid. 5b, 375 consid. 2e/aa p. 380). L'application du principe de la confiance est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 127 III 248 consid. 3a; 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5a, 375 consid. 2e/aa p. 379; 125 III 305 consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait (ATF 126 III 375 consid. 2e/aa; 124 III 363 consid. 5a; 123 III 165 consid. 3a). Dans le contrat de commission, le commissionnaire, moyennant une rémunération (la provision), rend un service au commettant consistant à acheter ou vendre, certes en son propre nom, mais pour le compte du commettant (art. 425 al. 1 CO). En l'espèce, il ne ressort pas de l'état de fait souverain que l'intimée était chargée, moyennant rémunération, de rendre un service à la banque en achetant ou vendant des devises en son nom mais pour le compte de la banque; il a été au contraire constaté que l'intimée ne faisait qu'acheter et vendre des devises entre ses clients, se livrant ainsi au commerce de ces valeurs, son gain ou sa perte dépendant de la différence entre prix de vente et prix d'achat. Sur la base d'un tel état de fait, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que les parties n'ont pas manifesté de manière concordante la volonté de conclure un contrat de commission au sens de l'art. 425 al. 1 CO. Dès lors qu'il apparaît que l'intimée faisait le commerce des devises à son profit et à ses risques, il faut admettre que chaque transaction a donné lieu à un contrat de vente entre les parties (art. 184 CO). L'argumentation contraire de la recourante est fondée largement sur des faits non constatés dans l'arrêt cantonal, ce qui n'est pas admissible en instance de réforme. Le contrat-cadre attirait l'attention de la banque sur les risques des opérations sur devises et précisait que l'intimée n'assumait aucune responsabilité pour des conseils. Il résulte clairement de cette manifestation de volonté que la banque achetait ou vendait à ses risques et périls, sans que l'intimée ne se charge de la conseiller ou de veiller sur ses intérêts. On ne discerne donc pas, en relation avec les transactions sur devises, la moindre trace d'un contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO. 2.2 Dans un contrat de vente, aucun des cocontractants n'est chargé de veiller sur les intérêts de l'autre, puisque chacun défend des intérêts qui s'opposent. Dès lors qu'il n'est pas contesté que les contrats de vente ont été correctement exécutés par l'intimée, toute responsabilité contractuelle de celle-ci est exclue. Même si l'existence d'un contrat de commission avait été retenue, il n'est pas certain que la solution aurait été différente. En effet, il ressort des constatations cantonales que l'intimée n'était pas chargée de gérer les fonds de la recourante; cette dernière décidait seule, de cas en cas, s'il y avait lieu d'acheter ou de vendre. Il faut ici observer qu'il s'agit d'un établissement bancaire, que les montants en jeu permettent de penser qu'elle pouvait s'entourer de conseils appropriés et qu'il a été constaté que son collaborateur était un spécialiste des opérations de change. La banque avait d'ailleurs été avisée des risques liés aux opérations sur les devises et on peut admettre, au vu de ses connaissances, qu'elle était en mesure de les apprécier. Dans une telle situation, un commissionnaire doit seulement exécuter avec soin les ordres qui lui ont été donnés - ce qui n'est pas contesté en l'espèce -, mais il n'a pas à juger les choix de son client, ni à le conseiller spontanément sur les développements probables des investissements choisis et sur les mesures à prendre pour limiter les risques (arrêt 4C. 97/1997 du 29 octobre 1997, consid. 6a, in: SJ 1998 p. 203; ATF 119 II 333 consid. 5 et 7). A fortiori, l'intimée n'assumait aucune obligation contractuelle de surveiller les employés de son cocontractant et de pallier ses insuffisances - dont elle ignorait l'existence - dans les contrôles internes et l'organisation comptable. Les arguments développés dans ce contexte par la recourante ne sont pas de nature à conduire à un résultat différent. La recourante se réfère à la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (RS 954.1); mais cette loi n'était pas en vigueur à l'époque et n'est donc d'emblée pas applicable. La recourante cite également le code de conduite de l'association cambiste internationale. Qu'une association professionnelle ait jugé opportun d'émettre des dispositions pour éviter des litiges du genre de celui-ci n'enlève rien au fait qu'il s'agit de normes émanant d'une association privée, qui ne lient pas les tiers, notamment l'intimée. Selon les constatations cantonales, ce ne sont d'ailleurs que des recommandations, qui ne sont donc pas contraignantes. On ne voit pas davantage pourquoi les directives de la Banque d'Angleterre seraient applicables en l'espèce. Déterminer s'il existe un usage est une question de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 128 III 22 consid. 2c). Au demeurant, il n'a pas été établi que l'intimée savait que la banque agissait pour son propre compte, et non pas pour le compte de divers clients; déterminer ce qu'une personne savait ou ignorait à un moment donné relève des constatations de fait qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme (ATF 124 III 182 consid. 3); en conséquence, la demanderesse n'ayant pas prouvé le contraire, il faut retenir que la défenderesse était dans l'ignorance et qu'il lui était ainsi d'autant plus difficile d'apprécier si les commandes excédaient à l'évidence la capacité financière du client. Les clauses contractuelles sur la limite du crédit, sur la fourniture des marges et sur le règlement quotidien avaient manifestement pour but de protéger l'intimée contre le risque d'une insolvabilité de la banque. Cette dernière ne peut donc pas se plaindre si la défenderesse s'est montrée souple et a accepté de conclure avec la banque au-delà des limites que celle-là avait fixées dans son propre intérêt. Dans la mesure où la recourante soutient que ces règles étaient également conçues en sa faveur, son opinion ne trouve aucun point d'appui dans les constatations cantonales. Il n'apparaît en effet nullement qu'elle ait manifesté la volonté de se méfier de ses propres employés et qu'elle ait imposé dans ce but des limites à son cocontractant. 2.3 La recourante invoque également la responsabilité fondée sur la confiance (sur cette notion: cf. par exemple Hans Peter Walter, La responsabilité fondée sur la confiance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: La responsabilité fondée sur la confiance, Journée de la responsabilité civile 2000, p. 147 ss). Il ne ressort cependant pas des constatations cantonales que l'intimée aurait pu, par un comportement ou des déclarations déterminées, éveiller chez la recourante l'assurance qu'elle surveillerait l'employé de celle-ci ou refrénerait les opérations. Il résulte au contraire du mémoire de recours que la banque avait bien compris que la défenderesse avait avantage à ce que les volumes soient importants, de sorte que les intérêts des parties pouvaient diverger et qu'il incombait à la recourante de veiller à la sauvegarde de ses propres intérêts. On ne voit donc aucune circonstance particulière qui puisse donner lieu in casu à une responsabilité fondée sur la confiance. Il est vrai que celui qui, sans y être obligé contractuellement, donne des renseignements inexacts peut engager sa responsabilité (cf. ATF 111 II 471 consid. 3; cf. aussi ATF 121 III 350 consid. 6c). Il n'a cependant pas été retenu en l'espèce que l'intimée aurait donné des renseignements faux ou inexacts, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'approfondir la question sous cet angle. 2.4 La recourante invoque enfin la responsabilité pour un acte illicite que l'on suppose commis en Suisse par l'intimée (art. 133 al. 2 LDIP) puisque l'art. 41 CO est mentionné. Selon la jurisprudence, un acte est illicite au sens de cette disposition s'il porte atteinte à un droit absolu, sans qu'il existe un fait justificatif; dans le cas d'une simple atteinte aux intérêts patrimoniaux, il n'y a acte illicite que si l'auteur a violé une norme de comportement qui a pour but de protéger le lésé contre ce genre de dommage (ATF 123 III 306 consid. 4a; 122 III 176 consid. 7b p. 192; 119 II 127 consid. 3). Il appartient au lésé de prouver la violation d'une norme protectrice dont le but est de lui éviter un dommage patrimonial du genre de celui qu'il a subi (ATF 125 III 86 consid. 3b; 119 II 127 consid. 3). En l'espèce, la recourante n'invoque pas la violation d'un droit absolu, mais une atteinte à ses intérêts patrimoniaux. Il lui appartenait donc d'établir la violation d'une norme protectrice, constituant un devoir général, dont le but était de lui éviter un dommage patrimonial du genre de celui qu'elle a subi. Or, la demanderesse n'indique pas quelle norme protectrice aurait été violée, de sorte que ce grief est d'emblée insuffisamment motivé (cf. art. 55 al. 1 let. c OJ). Il semble que ce moyen se rapporte exclusivement à l'affaire du swap. A ce sujet, il a été constaté en fait qu'un tel swap était certes inhabituel, mais néanmoins relativement courant. La dissimulation de la perte n'a été rendue possible qu'en raison d'une mauvaise organisation comptable de la banque, dont il n'est pas établi que l'intimée avait connaissance. Il résulte de ces éléments que la cour cantonale n'est pas parvenue à la conviction que l'intimée avait compris le but poursuivi par l'employé indélicat. Il s'agit là d'une question concernant l'appréciation des preuves et l'établissement des faits, qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme. Du moment qu'il n'est pas prouvé que l'intimée avait compris le but dissimulateur du swap, on ne voit pas comment on pourrait retenir qu'elle a participé à une éventuelle infraction pénale commise par l'employé à l'encontre de son employeur. Il suit de là que l'on ne parvient pas à discerner l'acte illicite prétendument commis par l'intimée (respectivement ses organes ou employés). La critique est privée de tout fondement. 2.5 De manière vague et allusive, la recourante semble aussi soutenir que l'employé aurait excédé les limites de son pouvoir de représentation. Comme il n'est pas constaté que la recourante aurait exercé son activité en Suisse ou à partir de la Suisse (cf. art. 159 LDIP), cette question est régie par le droit tunisien (art. 155 let. i et art. 154 al. 1 LDIP). S'agissant d'une contestation de nature pécuniaire, le recours en réforme ne permet pas de soulever pour la première fois devant le Tribunal fédéral une question relevant du droit étranger, étant donné que le recours n'est ouvert que pour violation du droit fédéral (cf. art. 43 al. 1 et 43a al. 2 OJ a contrario). Au demeurant, l'idée d'une révocation ou d'une limitation des pouvoirs de représentation ne trouve aucun point d'appui dans l'état de fait déterminant.