Citation: BGE 148 III 270 E. 3.3

Neben den dogmatischen Bedenken gegen einen Übergang des Stammrechtes im Rahmen der Subrogation wird in der Lehre bemängelt, dass sich der zwangsweise Einbezug des Gemeinwesens in den Abänderungsprozess zivilprozessual nicht einordnen lasse und das Bundesgericht eine diesbezügliche Erklärung vermissen lasse, indem es in stets anderer Formulierung vage davon spreche, dass Kind und Gemeinwesen "nebeneinander" passivlegitimiert seien (BGE 143 III 177 E. 6.3.3) bzw. über eine "geteilte Passivlegitimation" (E. 6.3.4) bzw. gar über eine "konkurrierende Passivlegitimation" verfügen würden (E. 6.3.5) bzw. dass das bevorschussende Gemeinwesen "an der Passivlegitimation des Kindes teilhaben" müsse (E. 6.3.6). Im Einzelnen wird Folgendes festgehalten: Eine notwendige Streitgenossenschaft gemäss Art. 70 Abs. 1 ZPO könne nicht vorliegen, weil hier aus materiell-rechtlichen Gründen nur eine gemeinsame Verfügung über den Streitgegenstand möglich sei, während das Bundesgericht in BGE 143 III 177 E. 6.3.3 betone, dass das Kind "seine Gestaltungsrechte und prozessualen Befugnisse hinsichtlich des Dauerschuldverhältnisses" weiterhin allein ausüben können müsse. Eine einfache Streitgenossenschaft nach Art. 71 ZPO könne ebenfalls nicht vorliegen, weil sie durch eine Mehrheit von Streitgegenständen gekennzeichnet sei, welche für jede Partei anders entschieden werden könnten, und sie insbesondere auf Freiwilligkeit beruhe, was den Aussagen in BGE 143 III 177 widerspreche; auch sei fraglich, ob für das Gemeinwesen überhaupt die Bestimmungen über die Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gälten und im Sinn von Art. 71 Abs. 2 ZPO die gleiche Verfahrensart zur Anwendung gelange. Für eine Beiladung fehle die prozessrechtliche Grundlage, was auch in BGE 143 III 177 erwähnt werde. Die Nebenintervention im Sinn von Art. 74 ZPO komme zur Durchsetzung der subrogierten Ansprüche nicht in Frage, weil die Nebenintervenientin gerade nicht selbst sachlegitimiert sei und nicht über den Streitgegenstand verfügen dürfe. Die Streitverkündung passe BGE 148 III 270 S. 278 ebenfalls nicht, weil alsdann gemäss Art. 71 Abs. 3 ZPO grundsätzlich zwei unabhängige Verfahren zu führen wären und das Kind im Fall des Unterliegens keine zivilrechtliche Regressforderung gegen das Gemeinwesen habe (AEBI-MÜLLER/DROESE, a.a.O., S. 25 ff.; MANI, Praxisprobleme, a.a.O., S. 944 f.). Weiter wird darauf hingewiesen, dass dem auf Abänderung klagenden Unterhaltsschuldner oft (noch) gar nicht bekannt sei, dass die Alimente bevorschusst würden, er folglich einzig den Unterhaltsgläubiger einklage und damit die Abweisung der Abänderungsklage zufolge fehlender Passivlegitimation riskiere, wenn sich die Tatsache der Bevorschussung während des hängigen Verfahrens herausstelle. Sodann wird auch bemerkt, dass sich während des hängigen Abänderungsprozesses die Sachlegitimation ändern könnte, wenn der Unterhaltsschuldner seine Zahlungen ganz oder teilweise einstelle und es neu zu einer Alimentenbevorschussung komme, weil die Zivilprozessordnung weder den nachträglichen Prozessbeitritt noch die Beiladung kenne (AEBI-MÜLLER/DROESE, a.a.O., S. 29; MANI, Praxisprobleme, a.a.O., S. 948 f.; BACHOFNER, Wie komme ich zu meinem Geld?, Zur Durchsetzung von familienrechtlichen Unterhaltsansprüchen, in: Der Familienprozess,