Citation: 8C_1027/2008 08.09.2009 E. 4

Ce qui, en revanche, est litigieux, c'est la façon de prendre en compte ce montant pour calculer l'indemnité compensatoire allouée à un assuré qui obtient un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI. 4.1 Selon l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré («versicherter Verdienst»); («guadagno assicurato») et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux (art. 24 al. 3 LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage, il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre d'indemnisation (art. 41a al. 1 OACI). Aux termes de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Sous le titre «conversion du gain mensuel en gain journalier», l'art. 40a OACI dispose que le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7. 4.2 Dans sa décision sur opposition litigieuse, la caisse a fixé le gain déterminant pour calculer l'indemnité compensatoire en divisant le gain assuré par 21,7 et en multipliant le quotient ainsi obtenu par le nombre de jours contrôlés pour le mois en cause. Par exemple, le gain déterminant pour le mois de septembre 2004 a été fixé à 3'050 fr. 29 (3'343 fr. : 21,7 x 19,8) et celui du mois de mars 2005 à 3'543 fr. 27 (3'343 fr. : 21,7 x 23). Les montants ainsi fixés varient donc entre 1'694 fr. 61 (août 2004) et 3'543 fr. 27 (décembre 2004 et mars 2005). Ce mode de calcul est fondé sur la circulaire relative à l'indemnité de chômage établie par le seco, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2007 (ci-après: IC 2007), en particulier le ch. m. C 135. La juridiction cantonale a considéré que le mode de calcul de la caisse ne trouve appui ni dans la loi ni dans la jurisprudence. Selon les premiers juges, en recalculant pour chaque période de contrôle un «gain assuré déterminant mensuel» qui varie en fonction du nombre de jours indemnisables durant le mois en question, mais en ne procédant pas de la même manière pour le gain intermédiaire, la caisse met en relation des grandeurs qui ne sont pas comparables et introduit ainsi dans ses calculs des distorsions, certes minimes, mais injustifiables. Ce mode de calcul confond l'application de l'art. 41a OACI, où le revenu réalisé durant la période de contrôle doit effectivement être comparé aux indemnités journalières qui auraient été normalement obtenues sans ce gain, et l'application de l'art. 24 al. 3 LACI, où c'est par référence au gain assuré qu'est calculée la perte de gain qui sert de base au calcul de l'indemnité compensatoire. A cet égard, la juridiction cantonale se réfère à l'avis et à un exemple de calcul donnés par Boris Rubin, Assurance-chômage, 2° éd. 2006, p. 330 s. De son côté, le seco soutient que contrairement au point de vue de la juridiction cantonale, le mode de calcul de la caisse repose bel et bien sur un gain assuré invariable. En revanche, comme elle doit avoir lieu sur la base de l'art. 21 LACI, c'est-à-dire en fonction du nombre de jours indemnisables par mois, l'indemnisation varie de mois en mois. Cette disposition légale implique en effet une méthode de calcul de l'indemnisation applicable à l'indemnité indépendamment du fait de savoir si l'assuré obtient ou non un gain intermédiaire.