Citation: 4P.37/2001 14.05.2001 E. 1

Tel pourrait être le cas si les parties ont renoncé à la clause d'arbitrage (Lalive/Poudret/Reymond, op. cit. , n. 5 ad art. 7 LDIP). Lorsqu'une des parties fait valoir une convention d'arbitrage et que l'autre soutient qu'un accord ultérieur est intervenu en faveur des tribunaux étatiques, il apparaît d'emblée que les deux tribunaux en concours (le tribunal arbitral et le tribunal étatique) ont une égale vocation à trancher la question litigieuse. Il n'y a donc pas lieu d'accorder au tribunal arbitral une priorité qui n'a aucun fondement juridique et ne trouve pas de justification. Il faut s'en tenir à la règle de la litispendance, consacrée à l'art. 9 LDIP, qui donne la priorité au premier tribunal saisi. Si l'on examine plus avant la question litigieuse en l'espèce, on peut même soutenir que les tribunaux panaméens sont mieux placés que le Tribunal arbitral pour trancher la question. Il n'est pas contestable qu'une convention d'arbitrage peut être remplacée par un accord ultérieur (cf. ATF 121 III 495 consid. 5). Un tel accord peut résulter d'actes concluants (ATF 121 III 495 consid. 5a). L'attitude des parties est susceptible d'être interprétée selon le principe de la confiance (ATF 121 III 495 consid. 5). Il est donc possible d'imputer à une partie le sens objectif de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (Wiegand, Commentaire bâlois, n. 8 ad art. 18 CO; Kramer, Commentaire bernois, n. 101 s. ad art. 1er CO; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 216 s.). En l'espèce, l'intimée, en saisissant les tribunaux panaméens, a manifesté sa volonté de renoncer à la convention d'arbitrage. La question litigieuse est de savoir si la recourante a accepté cette offre. On peut attendre d'une grande société, représentée par un avocat du lieu, qu'elle procède correctement si elle entend contester la compétence du tribunal étatique et se prévaloir de la convention d'arbitrage. Savoir si l'exception d'arbitrage a été soulevée en temps utile ne relève ni de la Convention de New York ni de la LDIP, mais de la lex fori (ATF 111 II 62 consid. 2 p. 66). La question litigieuse ressortit donc en définitive au droit panaméen, que les autorités de ce pays sont mieux placées pour connaître et appliquer correctement. Le Tribunal arbitral l'a d'ailleurs admis expressément, en soulignant qu'il attachait de l'importance à la décision du tribunal supérieur. On ne comprend dès lors pas pourquoi il n'a pas attendu l'arrêt de la Cour suprême. Cette position est insoutenable. Il semble que le Tribunal arbitral, profitant du fait qu'il statue en instance unique, a voulu prendre de vitesse les instances panaméennes. Une telle manière de procéder est dépourvue de tout fondement juridique. Le critère de priorité fixé par l'art. 9 LDIP est la date de la saisine, et non pas la date de la décision en dernière instance. d) Il résulte des considérations qui précèdent que le Tribunal arbitral siégeant en Suisse devait appliquer l'art. 9 LDIP. Il ne pouvait donc continuer la procédure arbitrale qu'en constatant qu'il n'était pas saisi de la même cause ou que la juridiction étrangère ne sera pas en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse (art. 9 al. 1 LDIP). La sentence attaquée n'est pas fondée sur une telle constatation, de sorte qu'il faut conclure qu'elle viole l'art. 9 al. 1 LDIP. Dès lors qu'il est constant que les tribunaux panaméens ont été saisis en premier lieu d'un litige au fond opposant les parties et se rapportant apparemment au même complexe litigieux, le Tribunal arbitral devait en principe suspendre la procédure. Il n'aurait pu passer outre qu'en montrant que les conditions de l'art. 9 al. 1 LDIP n'étaient pas réalisées, ce qu'il n'a pas fait. En statuant sur sa compétence plutôt que de surseoir, le Tribunal arbitral a violé la règle de compétence contenue à l'art. 9 al. 1 LDIP et sa sentence doit être annulée (art. 190 al. 2 let. b LDIP). Il n'y a pas lieu de statuer maintenant sur la compétence, puisqu'il faut en principe suspendre la procédure arbitrale (art. 9 al. 1 LDIP). Comme l'action est toujours pendante devant les tribunaux panaméens (sur la base d'une décision définitive de compétence), le Tribunal arbitral ne pourrait reprendre sa procédure qu'en constatant qu'il n'est pas saisi de la même action ou que la juridiction étrangère n'est pas en mesure de rendre, dans un délai convenable, une décision pouvant être reconnue en Suisse. Une telle décision de la part du Tribunal arbitral serait susceptible d'un nouveau recours de droit public. Dans ces conditions, il est inutile d'examiner les autres griefs invoqués.