Citation: 4A.15/2006 13.12.2006 E. 5

Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Sie kann insbesondere in einer dreidimensionalen Form bestehen (Art. 1 MSchG). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind insbesondere Zeichen, die Gemeingut sind, weil es ihnen an Unterscheidungskraft fehlt. Soweit ein solches Zeichen nicht absolut freihaltebedürftig ist, kann dieser Schutzausschlussgrund dadurch überwunden werden, dass es sich im Verkehr als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt hat, für die es beansprucht wird (Art. 2 lit. a MSchG; vgl. BGE 131 III 121 E. 4.1; zum Begriff der Verkehrsdurchsetzung vgl. BGE 129 III 328 E. 3.1). Zum Gemeingut gehören Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 129 III 514 E. 4.1; 120 II 307 E. 3b, je mit Hinweisen; Urteil 4A.8/2004 vom 24. März 2005 E. 4, sic! 2005 S. 646). Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Abnehmerkreise in einer Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis (vgl. BGE 130 III 328 E. 3.5. S. 334 mit Hinweis). 5.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die zylindrische, sich nach oben verjüngende Grundform der streitbetroffenen Flasche als solche weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination originell und auffällig ist. Die Beschwerdeführerin begründet die Unterscheidungskraft der Form denn auch allein mit den Einbuchtungen im mittleren und unteren Bereich der Flasche. Sie macht dabei nicht geltend und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Einbuchtungen der Form Unterscheidungskraft verleihen würden, wenn von der Interpretationsweise der graphischen Darstellung ausgegangen wird, dass diese um die ganze Flasche herum verlaufen. Bei entsprechenden Einbuchtungen handelt es sich notorischerweise um derart verbreitete Gestaltungselemente für Flaschen, dass sie für sich allein von vornherein nicht geeignet sind, die Form in ihrem Gesamteindruck als unerwartet und originell erscheinen zu lassen, so dass diese im Gedächtnis der Abnehmer haften bliebe. 5.2 Es bleibt damit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Einbuchtungen vermöchten der Flaschenform auch nicht zur Unterscheidungskraft zu verhelfen, wenn angenommen wird, sie seien nur seitlich vorhanden. Dies ist zu bejahen: Insoweit ist festzuhalten, dass Einbuchtungen in Flaschen jedenfalls dann nicht als unerwartete oder als überraschende Gestaltungselemente für Flaschen bezeichnet werden können, wenn sie weder vom gemeinfreien Formenschatz abweichen noch in besonders auffälliger und origineller Weise angeordnet sind. Die vorliegend zur Diskussion stehenden Einbuchtungen weisen einfache rundliche Formen auf, die nicht vom Gemeingebräuchlichen abweichen und damit durch ihre Eigenheit auffallen würden. Auch ihre Anordnung auf je einer Seite der Flasche kann nicht als derart unerwartet und originell bezeichnet werden, dass die Flaschenform dadurch als Ganzes auffallen würde, weil ihre Formelemente in ungewohnter und überraschender Weise miteinander kombiniert wären. Die Form weicht somit durch die Einbuchtungen nicht derart vom Erwarteten und Gewohnten bzw. von banalen Flaschenformen ab, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer als Herkunftshinweis haften bliebe. Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass auf dem Markt andere Flaschen mit seitlichen Einbuchtungen zu finden sind, die den vorliegenden weitgehend entsprächen. Dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig wäre (Art. 105 Abs. 2 OG), behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Ihre in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung, seitliche Einbuchtungen seien ein bei Flaschen selten anzutreffendes Gestaltungselement und der allergrösste Teil der auf dem Markt befindlichen Flaschen weise (im Gegensatz dazu) gerade verlaufende Seitenwände ohne jegliche Einbuchtungen auf, ist für sich allein nicht geeignet, die streitbetroffene Form als ungewohnt und überraschend erscheinen zu lassen, zumal auch der blosse Umstand, dass eine Form nur durch ein einziges Unternehmen verwendet wird, für sich allein nicht bewirkt, dass sie nicht zum Gemeingut gehört (Urteil 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004 E. 2.2, sic! 2004 S. 569 ff.). Ist die Form nach dem Ausgeführten schon als solche nicht unterscheidungskräftig braucht auf den weiteren von der Vorinstanz erwogenen Gesichtspunkt, den Einbuchtungen der Flasche komme auch eine gewisse Funktionalität zu, weil die Flasche durch die Mulden griffiger in der Hand liege, nicht eingegangen zu werden (vgl. dazu BGE 120 II 307 E. 3b). 5.3 Nach dem Ausgeführten handelt es sich nicht um einen Grenzfall, wenn die Unterscheidungskraft der strittigen Form verneint wird. Somit kann der beanspruchten Form auch nicht Schutz gewährt werden, weil es im Streitfall dem Zivilrichter überlassen bleibt, endgültig über den Bestand des markenrechtlichen Schutzes zu befinden (vgl. dazu BGE 130 III 328 E. 3.2 S. 332; 129 III 225 E. 5.3). Aus dem selben Grund kann auch dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Umstand, dass die Marke in verschiedenen Ländern und auch als Europäische Gemeinschaftsmarke registriert worden sei, keine entscheidende Bedeutung zukommen (vgl. dazu BGE 129 III 225 E. 5.5). Da eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG nicht behauptet wird, hat der Gemeingutscharakter der Form ihre Schutzunfähigkeit zur Folge.