Citation: BGE 143 III 233 E. 3.4

Die in BGE 128 III 4 zitierte Lehrmeinung geht dahin, dem Ehegatten, der sein Einkommen böswillig vermindert, sei ein hypothetisches Einkommen selbst dann anzurechnen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind diese Überlegungen nicht unbekannt: Im Zusammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege ist bei der Bestimmung der Bedürftigkeit nicht von hypothetischen, sondern von den tatsächlichen finanziellen Verhältnissen auszugehen. Prozessarmut ist grundsätzlich nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil es der gesuchstellenden Person möglich wäre, BGE 143 III 233 S. 237 ein höheres Einkommen zu erzielen, als sie in Wirklichkeit erzielt. Dasselbe gilt sinngemäss für die Beurteilung der Vermögensverhältnisse. Die Berücksichtigung von allfälligem Vermögen setzt voraus, dass dieses im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs tatsächlich vorhanden und verfügbar ist (Urteil 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.1.1 mit Hinweisen). Die unentgeltliche Rechtspflege darf nicht deshalb verweigert werden, weil die gesuchstellende Person ihre Mitellosigkeit selbst verschuldet hat ( BGE 108 Ia 108 E. 5b; BGE 104 Ia 31 E. 4 S. 34; BGE 99 Ia 437 E. 3c S. 442; 58 I 285 E. 5 S. 292). Auch der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege steht indessen unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wo die gesuchstellende Person gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf ein Einkommen verzichtet oder sich gewisser Vermögenswerte entäussert hat, nur um auf Staatskosten prozessieren zu können ( BGE 126 I 165 E. 3b S. 166; BGE 104 Ia 31 E. 4 S. 34; Urteile 5A_86/2012 vom 22. März 2012 E. 4.1; 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.3.1). Im Lichte dieser Überlegungen und der begründeten Kritik der Lehre kann an der in BGE 128 III 4 E. 4 wiedergegebenen Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. (...)