Citation: 6B_1061/2020 E. 1.5.4

1.5.4. Ein Blick auf die Regelung der Materie auf Bundesebene zeigt, dass § 58 PolG/BS nicht Sinn und Geist der strafprozessualen Bestimmungen entgegensteht, obwohl dieser teilweise repressive Zwecke verfolgt. Dies erhellt insbesondere aus einem Vergleich mit der strafprozessualen Zwangsmassnahme der Observation (Art. 282 f. StPO). Darunter wird die Ermittlungstätigkeit verstanden, bei der Vorgänge und Personen in der Öffentlichkeit systematisch und während einer gewissen Dauer beobachtet und registriert werden, um die Ergebnisse für die Strafverfolgung auszuwerten (BBl 2006 1252 Ziff. 2583). Gemäss Art. 282 Abs. 1 StPO kann die Staatsanwaltschaft (und im Ermittlungsverfahren die Polizei) Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen anfertigen, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind, und die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Eine Observation gemäss Art. 282 StPO ist - im Gegensatz zur Regelung in § 58 PolG/BS - zwingend verdeckt durchzuführen und auf eine bestimmte Dauer angelegt, wobei eine Überwachung von mehreren Stunden nicht ausreicht (HANSJAKOB/ PAJAROLA, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 282; RHYNER/STÜSSI, a.a.O., S. 474). In der parlamentarischen Beratung hatte eine Minderheit der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats noch vorgeschlagen, für die Anordnung einer Observation bereits genügen zu lassen, dass Verbrechen oder Vergehen "begangen werden könnten". Damit sollten der Staatsanwaltschaft und der Polizei Beobachtungen auch dann ermöglicht werden, wenn noch keine Straftat begangen worden ist (Votum Nationalrat Stamm, AB 2007 N 991). Der Antrag wurde abgelehnt, nachdem der Bundesrat unter anderem angeführt hatte, dass die Strafprozessordnung erst greife, wenn ein Tatverdacht vorliege. Der beantragte Zusatz sei eine typische Massnahme der Prävention, die allenfalls in die Polizeigesetzgebung gehöre, aber nicht in die Strafprozessordnung aufgenommen werden dürfe (Votum Bundesrat Blocher, AB 2007 N 992; s. auch PATRICK VON HAHN, Ermittlungen ohne Verdacht, 2019, S. 134 ff.). Mit Rücksicht auf die bundesstaatliche Kompetenzausscheidung wurde die Observation auf Bundesebene nur insoweit geregelt, als die Massnahme der Aufklärung eines bereits bestehenden Tatverdachts dient. Der Bundesgesetzgeber belässt den Kantonen die Möglichkeit, Überwachungen zur Verhinderung und Erkennung bevorstehender Straftaten zu regulieren (vgl. BGE 147 I 103 E. 15.2; 140 I 353 E. 5.5.2, 381 E. 4.2.1, je mit Hinweisen). Für Aufnahmen wie die vorliegend zu beurteilenden, die im Vorfeld einer Straftat unabhängig von einem Tatverdacht und nur während weniger Stunden zur Prävention und Erkennung von Straftaten anlässlich einer öffentlichen Veranstaltung angefertigt werden, bietet die Strafprozessordnung keine Handhabe. § 58 PolG/BS steht demnach nicht im Widerspruch zur Strafprozessordnung.