Citation: 5C.78/2006 05.10.2006 E. 5

Das Obergericht hat den Inhalt der "Baubeschränkung" gemäss dem Antrag der Beklagten festgestellt und auf Ziff. 4 Abs. 1 des Belegs 224/37 beschränkt. Nach Ansicht des Obergerichts ist der Beleg so zu verstehen, dass es nur um den Erhalt der Quartier- Ästhetik gehe und nicht um eine Einschränkung der Anzahl Häuser pro Parzelle (Ziff. 9) und die minimalen Grenzabstände (Ziff. 4 Abs. 2 des Belegs 224/37). Aus einer Fotodokumentation hat das Obergericht geschlossen, die privat vereinbarten Bauvorschriften seien bezüglich des Chaletstils und teilweise bezüglich der Grenzabstände nicht gelebt worden, so dass diese beiden Bedingungen zwischen den gegenwärtigen Vertragsparteien heute nicht mehr aktuell seien (E. 5c/cc-dd S. 12 f. des angefochtenen Urteils). 5.1 Von den im Gesetz aufgezählten Gründen abgesehen (Art. 734-736 ZGB), ist der Untergang einer Dienstbarkeit auch durch ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht, unter Einschluss von entsprechend eindeutigem konkludenten Verhalten, möglich. Dazu gehört beispielsweise die "Gestattung der Verbauung eines Wegrechts" (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442; 128 III 265 E. 4a S. 269 f.). Das konkludente Verhalten muss den Willen, auf die Dienstbarkeit zu verzichten, indessen eindeutig zum Ausdruck bringen (BGE 123 III 461 E. 3a, in: ZBGR 80/1999 S. 125; Urteil 5C.227/2004 vom 10. Februar 2005, E. 3.1, in: ZBGR 87/2006 S. 162). Davon klar zu unterscheiden ist die allenfalls vertragswidrige Art der Ausübung der Dienstbarkeit. Sie ändert an Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit nichts, wenn deren Eintrag im Grundbuch und deren Erwerbsgrund - wie hier - eindeutig sind. In diesem Fall kann die langjährige Ausübung auch nicht zur Erweiterung der Dienstbarkeit durch Ersitzung führen (vgl. BGE 131 III 345 E. 2.3.2 S. 352). 5.2 Der Einwand der Kläger, die obergerichtliche Feststellung sei bundesrechtswidrig (S. 11 ff. Ziff. 10 der Berufungsschrift), ist begründet. Zum einen ändert am Inhalt der "Baubeschränkung laut Beleg 224/37" nach dem soeben Gesagten nichts, dass einzelne Eigentümer die dienstbarkeitsrechtliche Überbauungsordnung nicht eingehalten haben. Zum anderen erscheint es als widersprüchlich, den mit der Dienstbarkeit bezweckten Erhalt der Quartier-Ästhetik hervorzuheben, dann aber die beiden Grundpfeiler, die eine geregelte Überbauung am besten zu gewährleisten vermögen, für unerheblich zu erklären, die Gestaltung der Gebäude und die Grenzabstände nämlich. Es kommt hinzu, dass nach Angaben der Beklagten auf den klägerischen Parzellen schon vor der wechselseitigen Anerkennung der "Baubeschränkung laut Beleg 224/37" dienstbarkeitswidrig gebaut worden sein soll (S. 15 f. Ziff. 6 der Appellation und S. 14 der Berufungsantwort). Soweit diese Sachdarstellung zutrifft, die jeweiligen Eigentümer die "Baubeschränkung laut Beleg 224/37" bei der Einführung des Grundbuchs dann aber trotzdem unterschriftlich anerkannt haben, so hatte ihr Anerkenntnis im Bereinigungsverfahren rechtsbegründende Wirkung (BGE 131 III 345 E. 1.3 S. 348) und muss für Neubauten nach der Bereinigung unbedingt gelten. 5.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung der Kläger gutgeheissen werden, was das Feststellungsbegehren der Beklagten vor Obergericht angeht. Zu einer selbstständigen Feststellung des Dienstbarkeitsinhalts besteht vorliegend kein Anlass. Die auf den Parzellen Nrn. 1417, 1418 und 1419 eingetragene "Baubeschränkung laut Beleg 224/37" gilt gemäss den im verwiesenen Beleg enthaltenen Bestimmungen. Der Inhalt der Dienstbarkeit wird - entgegen der Annahme der Beklagten - sowohl durch die Ziff. 9 auf S. 3 als auch durch die Ziff. 4 Abs. 1 und 2 auf S. 4 des Belegs 224/37 ausreichend klar und deutlich umschrieben.