Citation: 1P.74/2003 14.07.2003 E. 4

4.1 Gemäss dem Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) entscheidet die Baubehörde im Falle eines Bauabschlages zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 lit. e). Nach der bernischen Rechtsprechung, die sich an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung orientiert, muss die Wiederherstellungsverfügung verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Der Abbruch kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt. Jedoch dürfen der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (BGE 123 II 248 E. 4; 111 Ib 213 E. 6 S. 221; 108 Ia 216 E. 4 S. 217; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) vom 22. Mai 2001 i.S. E. und R.F. (VGE 21130), publ. in: BVR 2002 S. 8 E. 2). 4.2 Art. 14 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 1 ÜO verlangen für die Detailerschliessung ein Baugesuch. Art. 1 Abs. 1 lit. c BauG statuiert ein Bewilligungserfordernis für wesentliche Terrainveränderungen. Art. 4 Abs. 1 lit. b BewD fordert eine Baubewilligung unter anderem für Stützmauern (Ziff. 3) sowie für private Strassen, andere oberirdische Anlagen der Baulanderschliessung (Zufahrten, Leitungen) und für Abstellplätze für Motorfahrzeuge (Ziff. 5). 4.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie vor Beginn der Arbeiten für die neuen Erschliessungsanlagen um eine ordentliche Baubewilligung hätte nachsuchen müssen. Sie beruft sich indessen darauf, dass sie in gutem Glauben angenommen habe, sie sei zur Bauausführung ermächtigt. Das Verwaltungsgericht erwog diesbezüglich, die Beschwerdegegnerin habe die Anwohner der Römerstrasse und den Bauverwalter der Gemeinde Toffen über das geplante Bauvorhaben informiert. Letzterer habe bestätigt, dass die Gemeinde von Anfang an in die Bauarbeiten miteinbezogen gewesen sei und mit den Ingenieuren der Beschwerdegegnerin zusammengearbeitet habe. Die Baukommission sei davon ausgegangen, die Stützmauer sei als Teil der Erschliessungsanlage bereits mit der ÜO bewilligt worden. Die Kommission sei sich nicht bewusst gewesen, dass ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten gewesen wäre. Der Beschwerdegegnerin könne deshalb nicht vorgeworfen werden, dass sie kein Baugesuch gestellt habe. Dies obwohl Art. 14 Abs. 2 ÜO für die Detailerschliessung ein Baugesuch verlange. Die Beschwerdegegnerin habe sich auf die Auskünfte und Informationen der Gemeinde verlassen dürfen. Dies gelte umso mehr, als die Gemeinde von Anfang an über die Arbeiten informiert gewesen sei und bei der Projektierung mitgewirkt habe. 4.4 Die Beschwerdegegnerin richtete am 24. August 2000 ein Informationsschreiben an die "Anwohnerinnen und Anwohner der Römerstrasse in Toffen". Der Bauverwalter erhielt eine Kopie des Schreibens. Er gab zudem am Augenschein mit Instruktionsverhandlung vom 13. November 2001 vor der BVE zu Protokoll, es sei ein Fehler gewesen, dass die Gemeinde gegen den Bau der Mauer nicht eingeschritten sei. Man sei sich nicht bewusst gewesen, dass ein Baugesuch einzureichen gewesen wäre. Man habe die ÜO zu wenig genau gelesen und sei davon ausgegangen, dass die Stützmauer bereits mit der ÜO als Erschliessungsanlage bewilligt worden sei. Die Gemeinde sei aber von Anfang an in die Arbeiten involviert gewesen und habe mit den zuständigen Ingenieuren zusammengearbeitet. 4.5 Die Beschwerdegegnerin hat die Gemeinde in ihre Arbeiten mit einbezogen und die Gemeinde hat aktiv mitgearbeitet. Der Beschwerdeführer hat seinerseits mit seiner Einsprache zugewartet, bis die Mauer erstellt war, obwohl ihn die Beschwerdegegnerin vor Baubeginn über ihr Vorhaben informiert hat. Sie durfte aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser sei mit ihrem Vorhaben einverstanden. Dies spricht für ihren guten Glauben, d. h., dass sie berechtigterweise der Meinung sein durfte, sie müsse für die Erschliessung keine Baubewilligung mehr einholen. Gegen ihren guten Glauben spricht, dass sie als Bauherrin für die Einhaltung der Bauvorschriften verantwortlich gewesen ist. Sie hätte die einschlägigen Bestimmungen kennen und einhalten müssen. Aufgrund der gesamten Umstände ist der Schluss des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdegegnerin sei gutgläubig gewesen, jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar.