Citation: 2C_29/2022 E. 6.5

6.5. Das Bundesgericht hat in Bezug auf eine bundesrechtliche Beschaffung in BGE 134 II 192 E. 2.3 erwogen, die Vergabestelle könne einen Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen rechtfertigten und damit nicht eine gezielte Diskriminierung von Bewerbern beabsichtigt sei. Es sei vorab Sache der Vergabestelle, darüber zu befinden, ob sachliche Gründe bestünden, das Vergabeverfahren im öffentlichen Interesse abzubrechen. Der Umstand, dass der dannzumal anwendbare Art. 11 aBöB (Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994; AS 1996 508 ff.; in Kraft bis 31. Dezember 2020) die Ausschluss- und Widerrufsgründe nicht abschliessend aufzählte, wurde nicht thematisiert. GALLI/MOSER/LANG/STEINER führen mit Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aus, der Widerruf sei auch in gewissen anderen Fällen, die nicht als Ausschlussgründe gelten könnten, zulässig, z.B. wenn sich nachträglich herausstelle, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspreche (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auf. 2013, Rz. 548 f.; insbesondere mit Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2005.00068 vom 20. April 2005 E. 3.4). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat sich bis in die jüngste Vergangenheit in mehreren Fällen mit dieser Thematik auseinandergesetzt, wobei die einschlägige Regelung des Kantons Zürich bezüglich Widerruf auf die Gründe für einen Ausschluss des Anbieters vom Verfahren verweist. Es hat in diesem Zusammenhang jeweils erwogen, die Ausschlussgründe beträfen die Eignung des Anbieters sowie dessen Verhalten im Verfahren, weshalb sie nur beschränkt als Ausschlussgründe tauglich seien. Ein Widerruf müsse auch in Fällen zulässig sein, welche von den Ausschlussgründen nicht erfasst würden. Die Vergabebehörde könne als Widerrufsgründe indes keine Mängel geltend machen, welche ihr im Zeitpunkt des Zuschlags bekannt gewesen seien. Ein Widerruf könne nur dann gerechtfertigt sein, wenn nachträglich wesentliche Mängel zutage träten, welche für sich alleine oder zusammen mit früher festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid geführt hätten (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2020.00260 vom 20. August 2020 [rechtskräftig] E. 4.1 mit zahlreichen Hinweisen). In diesem Urteil hat das kantonale Verwaltungsgericht einen erst nach dem Zuschlag entdeckten Rechnungsfehler, welcher den Angebotspreis um rund einen Viertel erhöhte, als wesentlichen bzw. zum Widerruf berechtigenden Mangel qualifiziert (vgl. E. 5.3 des soeben zitierten Urteils). In einem weiteren Urteil hatte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einen Fall zu beurteilen, bei welchem sich nach dem Zuschlag herausstellte, dass das erstplatzierte Angebot einen wesentlichen Aspekt der ausgeschriebenen Leistung nicht abdeckte. Dieser Aspekt war in den Ausschreibungsunterlagen zwar nicht ausdrücklich statuiert, aber doch genügend thematisiert, sodass die Vergabestelle davon ausgehen durfte, er werde von allen Angeboten abgedeckt. Das betroffene Angebot hätte sich deshalb, unter Einschluss dieses Aspektes, erheblich verteuert, weshalb der Widerruf als zulässig erachtet wurde (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00673 vom 23. Mai 2017 [rechtskräftig] E. 4.1 ff.). Gemäss CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI ist diese Rechtsprechung auch beim Widerruf des Zuschlags in Bezug auf einen (Projekt-) Wettbewerb anwendbar (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht, In a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 151 ff., 199 f.). MARTIN BEYELER unterscheidet zwischen persönlichen und sachlichen Widerrufsgründen, wobei nur nach dem Zuschlag eintretende, fehlende Eignungen oder bestimmte, nach dem Zuschlag bekannt werdende oder sich ergebenden Umstände einen Widerruf ermöglichen sollen. Darunter fallen beispielsweise auch ein nach dem Zuschlag stattfindender Vertrauensbruch zwischen den Parteien oder das Scheitern der Vertragsverhandlungen (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 2737 ff, 2752, 2757 ff.).