Citation: 4A_585/2010 02.02.2011 E. 3

3.1 Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Der Vermieter hat demnach gemäss Art. 257d OR zweistufig vorzugehen. Er hat in einem ersten Schritt den Mieter nach Abs. 1 unter Kündigungsandrohung zur Zahlung des Mietzinses innert einer bestimmten Frist aufzufordern, um nach unbenutztem Ablauf dieser Frist das Mietverhältnis gemäss Abs. 2 in einem zweiten Schritt ausserordentlich kündigen zu können (BGE 119 II 147 E. 3a und b). Nach altem Recht musste der Vermieter bereits mit der Fristansetzung mitteilen, dass der Vertrag bei Nichtbezahlung innert der Frist aufgelöst werde. Gemäss dem zweistufigen Vorgehen hat der Vermieter dagegen zum verbesserten Schutz des Mieters auch dann, wenn dieser nicht fristgerecht bezahlt hat, immer noch die Wahl, den Vertrag trotzdem aufrechtzuerhalten oder ihn zu kündigen. Das Wahlrecht kann der Vermieter nur bewusst und sinnvoll ausüben, wenn er sicher weiss, dass bzw. in welchem Umfang der Mieter den ausstehenden Mietzins nicht bezahlt hat. Zudem soll das zweistufige Vorgehen klare Verhältnisse schaffen, indem es bedingte Kündigungen verbietet und damit Missverständnisse bezüglich der Frage verhindert, ob die Kündigung unbedingt oder bedingt ausgesprochen wurde (BGE 119 II 147 E. 3c S. 153 f.). Eine vor Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (BGE 121 III 156 E. 1c/aa S. 161; Urteil 4C.124/2005 vom 26. Juli 2005 E. 3.2). 3.2 In der Lehre wird die Meinung vertreten, ein vor Ablauf der Zahlungsfrist verfasstes Kündigungsschreiben sei gültig, wenn es dem Mieter erst danach zugehe, da die Kündigungserklärung erst mit dem Zugang beim Mieter rechtswirksam werde (ROGER WEBER, Basler Kommentar, OR I, 4. Aufl. N. 6 zu Art. 257d OR; FELIX RAJOWER, Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern unter besonderer Berücksichtigung der zürcherischen Praxis, AJP 7/1998 S. 797 ff., 811; RAYMOND BISANG, Kündigung wegen Zahlungsrückstandes, MRA 1/2000 S. 238 f., 240; vgl. auch Urteil 4C.96/2006 vom 4. Juli 2006 E. 2.2, publ. in: mp 3/2006 S. 187 ff., 188 f.). 3.3 Die Vorinstanz schloss sich dieser Meinung an und qualifizierte die Kündigung vom 14. Dezember 2009 daher als nicht vorzeitig, da sie zwar am letzten Tag der Zahlungsfrist und damit vor deren Ablauf verfasst und versendet worden, der Beschwerdeführerin jedoch erst danach zugegangen sei. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine am letzten Tag der Zahlungsfrist ausgesprochene Kündigung sei auch dann verfrüht, wenn sie der Mieter nachträglich erhalte. Zwar könne in solchen Fällen der Mieter durch die vorzeitig ausgesprochene Kündigung nicht mehr von der fristgerechten Zahlung abgehalten werden. Zudem stünden ihm an sich 30 Tage zur Bezahlung der ausstehenden Mietzinse zur Verfügung. Die 30-tägige Zahlungsfrist sei jedoch eine Mindestfrist. Es gebe daher keinen Grund, eine am letzten Tag der Frist ausgesprochene Kündigung anders zu behandeln als eine am 28. oder 29. Tag erklärte Kündigung, da eine Frist entweder eingehalten sei oder nicht. So könne auch eine am letzten Tag der Frist ausgesprochene Kündigung zu Missverständnissen zwischen Vermieter und Mieter führen, was dem Zweck von Art. 257d OR, klare Verhältnisse zu schaffen, widerspreche. 3.5 Die Beschwerdegegnerin hat ihre Kündigung am letzten Tag der Zahlungsfrist mit der Begründung ausgesprochen, die Monatsmiete Oktober 2009 sei trotz Mahnung nicht beglichen worden. Da an diesem Tag keine Mietzinszahlungen mehr bei der Beschwerdegegnerin eingingen, hat sie ihren Entscheid über die Kündigung in Kenntnis des bei Ablauf der Zahlungsfrist ausstehenden Betrages getroffen. Zudem ging die bedingungslos ausgesprochene Kündigung der Beschwerdeführerin erst nach Ablauf der Zahlungsfrist zu, weshalb die Kündigung die Beschwerdeführerin nicht irreführen oder von fristgerechten Zahlungen abhalten konnte. Unter diesen Umständen wurde der Schutzzweck des von Art. 257d OR verlangten zweistufigen Vorgehens des Vermieters gewahrt. Die Berufung auf eine verfrüht ausgesprochene Kündigung erfolgte damit ohne schützenswertes Interesse und ist deshalb als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 132 III 115 E. 2.4 S. 118; 129 III 493 E. 5.1 S. 497; je mit Hinweis). Demnach hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Kündigung nicht wegen zu früher Erklärung als unwirksam qualifizierte.