Citation: C 307/01 28.11.2003 E. 3

Zu prüfen ist zunächst, ob ein Rückkommen im Wege der Wiedererwägung überhaupt statthaft ist. 3.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). 3.2 Die strittige Verfügung erfolgte aufgrund einer aufsichtsrechtlichen Intervention des seco bei der zuständigen Kasse. Auch bei einer aufsichtsrechtlich angeordneten Wiedererwägung müssen die von der Rechtsprechung verlangten Voraussetzungen, insbesondere jene der zweifellosen Unrichtigkeit, erfüllt sein (ZAK 1964 S. 47 Erw. 3 in fine; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 15. November 1982, I 137/82). Sind die einschlägigen Voraussetzungen jedoch gegeben, kann die Aufsichtsbehörde - anders als ein Gericht (BGE 117 V 13 Erw. 2a) - die Verwaltung dazu verhalten, eine Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen. Es spielt soweit also keine Rolle, ob der Anstoss zur Wiedererwägung von einer aufsichtsbehördlichen Direktive ausgeht oder aufgrund besserer Erkenntnis der verfügenden Instanz selber erfolgt. 3.3 Zweifellose Unrichtigkeit im wiedererwägungsrechtlichen Sinne liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 401 Erw. 2b/bb mit Hinweisen; vgl. auch Urteil J. vom 28. August 2001 [C 15/01] Erw. 1). Für die Frage der zweifellosen Unrichtigkeit ist im vorliegenden Fall entscheidend, ob sich der gesetzliche Ausschlussgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung klar bejahen lässt (ARV 1996/97 S. 158 Erw. 3c/aa). 3.4 Mit Verfügung vom 18. Oktober 2000 hielt die Kasse an ihrem Vorbescheid vom 27. September 2000 fest, wonach der Beschwerdeführer nach seiner Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehalten habe. "Nach Rücksprache mit dem Rechtsdienst des Staatssekretariat für Wirtschaft (seco)" bestehe für die ab 1. August 2000 gestempelten Tage kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Ein dagegen bei ihr eingegangenes Rechtsmittel ("Einsprache") wurde wohl nicht an die zuständige Rechtsmittelinstanz weitergeleitet. Jedenfalls findet sich kein entsprechender Entscheid bei den Akten. Vielmehr verhält es sich so, dass die Kasse am 10. November 2000 rückwirkend die beantragte Arbeitslosenentschädigung nachbezahlte und solche weiterhin bis Ende Januar 2001 ausrichtete. 3.5 Mit Verfügung vom 12. April 2001 forderte die Kasse die erbrachten Leistungen zurück. Zu diesem Zeitpunkt war jedoch über die strittige Frage der Anspruchsberechtigung noch nicht definitiv entschieden. Damit ist aber unter diesem Gesichtspunkt offen, ob die Leistungen überhaupt zu Unrecht erbracht wurden. Daher fehlt es an der Rechtswidrigkeit der Leistungszusprechung, weshalb bereits die erste Rückforderungsvoraussetzung nach Art. 95 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt ist. 3.6 Doch auch bei rechtskräftiger Feststellung der Rechtswidrigkeit des Leistungsbezugs wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Die Kasse wusste im Zeitpunkt der Verfügung genau, dass der Beschwerdeführer auch nach der Entlassung weiterhin dem Verwaltungsrat seiner ehemaligen Arbeitgeberin angehörte. Auch kannte sie den Rechtsstandpunkt des Staatssekretariat für Wirtschaft (seco). Nachdem sie einen leistungsverweigernden Vorbescheid und eine diesen bestätigende Verfügung erlassen hatte, leitete sie eine dagegen eingereichte "Einsprache" nicht an die Rechtsmittelinstanz weiter, sondern erbrachte vorbehaltlos die beantragten Leistungen. Daraus muss gefolgert werden, dass sie die Einwendungen geprüft hatte und zum Schluss gekommen war, entgegen der ersten Annahme habe der Versicherte nach seiner Entlassung keine arbeitgeberähnlich Stellung mehr besessen. Lassen sich auf Grund der Aktenlage aber gute Gründe für die eine oder andere Auffassung finden, so kann nicht von einer zweifellosen Unrichtigkeit der in Wiedererwägung zu ziehenden Verfügung gesprochen werden.