Citation: 4C.246/2005 12.10.2005 E. 2

2.1 Was die Freistellungsklausel anbelangt, hielt das Obergericht fest, damit seien dem Kläger verschiedene Pflichten auferlegt worden. Insbesondere hätte er sich danach während der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist auf Abruf zur Arbeit bereit halten müssen. Eine betriebliche Notwendigkeit für diese Anordnung sei nicht geltend gemacht worden. Der Kläger habe zwar seine Bereitschaft zur Arbeit auf Abruf verweigert, aber anerboten, eine Freistellungserklärung gemäss Handbuch des Arbeitgebers zu unterzeichnen und sämtliche Arbeiten abzuschliessen. Die Vorinstanz hielt den Kläger mangels sachlicher Begründung nicht für verpflichtet, die erwähnte Weisung zu befolgen. Soweit in der Freistellungserklärung vom 16. Juli 2003 keine Anordnung einer kapazitätsorientierten variablen Arbeitszeit, sondern lediglich eine Unterschreitung der bisherigen Arbeitszeit bei vollem Lohnanspruch zu erblicken sein sollte, sei eine Zustimmung des Arbeitnehmers ohnehin nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls habe sich der Kläger keinem konkreten Abruf verweigert. Die Vorinstanz erblickte daher im Verhalten des Klägers keine Verletzung seiner Treuepflicht. 2.2 Die Beklagte gibt diese Rechtsauffassung in der Berufung als bundesrechtswidrig aus. Sie bringt vor, mit der Freistellung, verbunden mit der Weisung, sich auf Abruf bereit zu halten, werde vom Arbeitnehmer nicht eine Mehr-, sondern die vertraglich geschuldete Minimalleistung verlangt, weshalb die Weigerung des Klägers, die Freistellungsvereinbarung zu unterzeichnen und sich auf Abruf zur Arbeit bereit zu halten, geeignet gewesen sei, das Arbeitsverhältnis zu trüben. 2.3 Zunächst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, der von der Arbeitgeberin mit der Freistellung erklärte Verzicht auf die Arbeitsleistung bedürfe als einseitiger Erlass nicht der Zustimmung des Arbeitnehmers (BGE 128 III 212 E. 3b/cc mit Hinweisen). Ob die Umwandlung eines vollzeitigen Arbeitsverhältnisses in ein solches auf Abruf dem Arbeitnehmer zum Nachteil gereicht oder dies lediglich ein Minus, nicht aber ein zustimmungsbedürftiges Aliud darstellt, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden (vgl. zu dieser Frage: Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR, Bd. VII/4, 3. Auflage, Basel 2005, S. 236 Fn. 56; Münch, in Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Handbuch für die Anwaltspraxis, Rz. 1.46). Fest steht, dass die Beklagte die fristlose Entlassung erst am 28. August 2003 aussprach. Sie konnte diese daher nicht mehr mit der mehr als einen Monat zuvor erfolgten Verweigerung der angeordneten Arbeit auf Abruf begründen. Dieses Recht, sollte es denn je bestanden haben, war damals auf jeden Fall verwirkt (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; 123 III 86 E. 2a S. 87; 112 II 41 E. 3b S. 51, je mit Hinweisen).