Citation: 4A_227/2022 E. 2.1.1

2.1.1. Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 139 III 176 E. 2; je mit Hinweisen; Urteil 4A_526/2021 vom 6. April 2022 E. 6.2.2, zur Publ. vorgesehen). Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen resp. beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 139 III 176 E. 2; Urteil 4A_526/2021, a.a.O., E. 6.2.2, zur Publ. vorgesehen). Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 140 III 109 E. 5.3.2; 137 III 403 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 139 III 176 E. 2; Urteil 4A_526/2021, a.a.O., E. 6.2.2, zur Publ. vorgesehen). Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich (relativ freihaltebedürftig) oder gar unentbehrlich (absolut freihaltebedürftig) sind und die folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen (BGE 139 III 176 E. 2). Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG werden unter anderem elementare Zeichen gezählt, wie einzelne Buchstaben, Zahlen, geometrische Grundelemente oder allgemein übliche Symbole (z.B. die mathematischen Grundzeichen, Satzzeichen oder Musiknoten; zu den einfachen Zeichen: EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 336 ff.; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 72 ff. zu Art. 2 MSchG; DAVID ASCHMANN, in: Noth/ Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 75 ff. zu Art. 2 lit. a MSchG; STEFAN FRAEFEL/ERIC MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 34 f. zu Art. 2 MSchG). Diese einfachen Zeichen werden teilweise als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet (BGE 139 III 176 E. 2; 134 III 314 E. 2.3.3; 131 III 121 E. 4.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend. Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist (BGE 137 III 77 E. 3.3; 134 III 314 E. 2.3.3; 131 III 121 E. 4.3 und 4.4).