Citation: 4P.27/2007 26.04.2007 E. D

Statuant par arrêt du 26 septembre 2006 sur recours en appel de la défenderesse, la Ire Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg a confirmé le jugement de première instance. La motivation de cet arrêt, dans ce qu'elle a d'utile à retenir pour l'examen du recours, est en substance la suivante: D.a Le Tribunal de première instance a estimé que la procédure n'avait pas permis de démontrer une modification des engagements correspondant à la libération pure et simple de la défenderesse. Celle-ci le conteste en appel et affirme que la demanderesse a accepté la reprise de ses engagements de caution et de débitrice solidaire par C.________ SA, devenue par la suite D.________ SA. Elle se prévaut à cet égard notamment du retrait de l'action en paiement devant les autorités judiciaires genevoises, de l'adoption de comptes annuels de A.________ SA ne mentionnant plus les engagements litigieux, de l'établissement par la demanderesse d'attestations de relations commerciales ne mentionnant aucun cautionnement ou garantie et de l'absence de mention de ces créances dans deux conventions de postposition conclues les 20 février et 5 septembre 1997 entre les parties au présent litige. D.b En matière de reprise de dette, l'art. 176 CO dispose que le remplacement de l'ancien débiteur et sa libération s'opèrent par un contrat entre le reprenant et le créancier (al. 1); l'offre de conclure ce contrat peut résulter de la communication faite au créancier par le reprenant ou, avec l'autorisation de celui-ci, par l'ancien débiteur, de la convention intervenue entre eux (al. 2); le consentement du créancier peut être exprès ou résulter des circonstances (al. 3). En l'espèce, la procédure n'a pas permis d'établir que la convention du 3 mai 1989 qui prévoyait une reprise de dette interne aurait été portée à la connaissance de la banque créancière dans les mois qui ont suivi sa signature, ni que C.________ SA aurait rempli l'engagement qu'elle avait pris envers A.________ SA d'entreprendre les démarches nécessaires envers la banque afin de reprendre à son nom, avec l'accord de cette dernière, les engagements de A.________ SA. D.c On ne saurait par ailleurs déduire du fait que la demanderesse n'a pas ouvert action ensuite du refus de la mainlevée dans la poursuite qu'elle avait introduite le 5 novembre 1991, ni du fait qu'elle a retiré la demande qu'elle avait déposée le 20 décembre 1993 (cf. lettre B supra), qu'elle aurait accepté par là la substitution de société en qualité de caution ou de débitrice solidaire. Il en va de même en ce qui concerne le fait que dès 1992, A.________ SA a supprimé de ses comptes ses engagements hors bilan en qualité de caution et débitrice solidaire de B.________ SA envers la demanderesse. D'une part, en effet, il s'agit d'un acte unilatéral de A.________ SA. D'autre part, l'absence de réaction de la demanderesse à cette suppression ne saurait être considérée comme l'admission du fait que la défenderesse était libérée de ses engagements, et cela même si les bilans étaient portés à sa connaissance et si l'un ou l'autre de ses cadres assistait aux assemblées générales de A.________ SA. D.d Pour les années 1994 à 1996, la demanderesse a délivré des attestations de relations commerciales concernant A.________ SA, qui contenaient l'indication «néant» sous la rubrique «cautionnements et garanties». De plus, lors des opérations d'assainissement de A.________ SA, il n'a pas du tout été question de ces garanties, et la demanderesse a conclu avec la défenderesse deux conventions de postposition les 20 février et 5 septembre 1997 sans faire aucune mention de ces garanties. L'absence de mention de ces engagements, que ce soit par oubli ou à cause d'une mauvaise organisation de la demanderesse, ne saurait être assimilée à l'acceptation d'une substitution de garant, une telle acceptation devant à tout le moins être consciente, ce que la procédure n'a pas établi. D.e La défenderesse ne saurait par ailleurs se prévaloir du moyen tiré de l'art. 496 al. 2 CO, qui permet à la caution de s'opposer à la prétention du créancier en soulevant une exception appelée bénéfice de discussion. En effet, invoqués pour la première fois en procédure d'appel, l'exception et les faits y relatifs sont irrecevables pour cause de tardiveté (cf. art. 299a al. 3 CPC/FR). Enfin, la défenderesse ne saurait se prévaloir de l'art. 511 al. 3 CO, selon lequel la caution dont l'engagement a été donné pour un temps indéterminé est libérée si le créancier ne satisfait pas à la sommation de poursuivre juridiquement l'exécution de ses droits. En effet, la défenderesse n'a jamais allégué avoir demandé à la banque d'agir contre la débitrice principale B.________ SA.