Citation: 4P.294/2001 18.02.2002 E. 2

2.- Le recourant reproche au Tribunal d'avoir exigé de lui la preuve du droit matériel invoqué et celle des conditions d'obtention de la mesure provisionnelle requise tendant à écarter la menace d'un dommage difficile à réparer; il soutient que le Tribunal aurait dû en rester à l'exigence de la vraisemblance, conformément à la doctrine dominante et à la jurisprudence, qu'un avis minoritaire de doctrine ne permet pas d'ignorer. a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable. Au demeurant, il ne suffit pas que la motivation de la décision attaquée soit insoutenable; encore faut-il que cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 127 I 54 consid. 2b, 60 consid. 5a). b) L'art. 367 al. 1 let. b CPC frib. prévoit que le juge ordonne, sur requête, des mesures provisionnelles pour écarter la menace d'un dommage difficile à réparer, notamment celui résultant de la modification, avant ou après la litispendance, de l'état de choses existant. La jurisprudence publiée interprète cette disposition dans le sens que l'exécution provisoire pour toute obligation de faire ou de livrer est exclue. La doctrine à laquelle elle se réfère tire cette conclusion d'une interprétation a contrario de l'art. 368 al. 1 let. f CPC frib. , qui permet au juge d'ordonner l'exécution provisoire d'obligations de s'abstenir (Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1996 p. 50 consid. 2 et les auteurs cités). Selon cette jurisprudence, l'exécution anticipée provisoire d'une obligation de remettre des documents revient en réalité à réclamer une mesure d'exécution définitive, au sens où la réclamation s'épuiserait entièrement d'elle-même si elle était satisfaite au stade des mesures provisionnelles. Par conséquent, de telles mesures doivent "être soumises à des conditions de preuves strictes, respectivement à la menace d'un dommage difficile à réparer, à l'urgence de la mesure, au bien-fondé de la prétention au fond et au respect de l'art. 8 CC, soit à une procédure probatoire complète" (RFJ 1996 p. 50 consid. 3). La jurisprudence citée se réfère à un auteur pour qui "la procédure de mesures provisionnelles ne peut pas être une alternative à la procédure ordinaire puisque, par définition, elle précède un jugement au fond. S'il est nécessaire de disposer d'une procédure plus rapide que la procédure ordinaire, il incombe au législateur de l'instituer et non aux juges et à la jurisprudence de trouver des palliatifs qui n'en sont pas vraiment (Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, Fribourg 1994, p. 238 n. 726). Certes, en matière de mesures provisionnelles, le requérant peut se limiter à rendre vraisemblables les faits qu'il allègue à l'appui de sa requête, car le juge n'a pas à être convaincu du bien-fondé de la prétention de droit matériel que l'intéressé fait valoir dans le procès au fond (ATF 107 Ia 277 consid. 4a p. 282 et les références). Il doit seulement examiner la vraisemblance de l'existence des faits pouvant fonder une prétention et si, tout au moins de manière sommaire, la prétention de droit matériel invoquée peut découler de ces faits (ATF 104 Ia 408 consid. 4 in fine p. 413). En général, exiger du requérant une preuve stricte des faits allégués serait incompatible avec la nature des mesures provisionnelles, qui supposent une protection rapide de l'autorité. L'examen complet des faits et du droit invoqué doit être réservé à la procédure ordinaire (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., n. 3a ad art. 326; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., p. 355 n. 211 et 212). Au niveau de la vraisemblance, le juge des mesures provisionnelles doit opérer une pesée des intérêts contradictoires, afin d'apprécier les allégations qui ont le plus d'importance pour asseoir sa décision. En l'espèce, le recourant soutient que la remise des pièces sollicitées lui permettrait de se déterminer sur le dépôt d'une action contre l'intimée, ou, le cas échéant, de se défendre en connaissance de cause s'il était assigné par celle-ci en paiement des montants qu'elle prétend lui être dus. Ainsi, l'on comprend que le recourant, qui entend faire valoir des moyens découlant du contrat de fiducie passé avec l'intimée, est dans l'impossibilité, en l'état, d'obtenir les renseignements voulus, soit les clôtures de bilans, les rapports de révision y relatifs, les procès-verbaux des assemblées générales ordinaires et éventuellement extraordinaires. A cet égard, l'exigence d'une preuve stricte de la prétention de droit matériel invoquée et des faits qui la sous-tendent apparaît comme particulièrement élevée, voire inusuelle en matière de mesures provisionnelles, où la notion de vraisemblance suffit pour la jurisprudence et la doctrine majoritaire. Toutefois, cette situation ne permet pas de dire que les standards généraux de procédure civile doivent obligatoirement s'appliquer d'une façon uniforme dans les différents cantons, dont la grande diversité de systèmes a été relevée par les parties elles-mêmes. Aussi, dès lors que les art. 367 et 368 CPC frib. ne prévoient pas de mesure visant à l'exécution provisoire des prétentions matérielles que le requérant se propose d'élever dans la procédure au fond, et que l'obtention d'une telle mesure provisionnelle rendrait sans objet cette procédure, l'interprétation donnée par le Tribunal, avec certains avis de doctrine à l'appui, échappe au grief d'arbitraire. Même si le réquisit d'une preuve stricte, au sens de l'art. 8 CC, va plus loin que la pesée des intérêts en présence, à laquelle doit procéder normalement le juge des mesures provisionnelles, une telle solution ne heurte pas un principe fondamental du droit, étant donné la situation particulière du cas où, comme en l'espèce, la requête de mesures provisionnelles vise à obtenir une prestation positive qui équivaut pratiquement au jugement de la contestation sur le fond dont l'objet est identique.