Citation: 2P.78/2004 07.10.2004 E. 2

2.1 Das freiburgische Gesetz vom 25. September 1997 über die Ausübung des Handels (im Folgenden: HAG/FR) sieht hinsichtlich der Öffnungszeiten der Geschäfte an Werktagen vor: -:- Art. 7 Öffnungszeiten 1 Die Geschäfte dürfen von Montag bis Freitag von 6 bis 19 Uhr und am Samstag von 6 bis 16 Uhr geöffnet werden. [...] 2 [...] Art. 8 Nächtliche Öffnungszeit 1 Die Gemeinden können die Schliessung an einem Tag pro Woche, ausser am Samstag, für alle Geschäfte auf 21 Uhr verlegen. 2 Sie können für besondere Veranstaltungen oder für bestimmte dauerhaft betriebene Geschäfte, die Speisen und Getränke zum Mitnehmen anbieten, ausnahmsweise weitere Abendverkäufe bewilligen. Art. 13 Zuständigkeit der Gemeinden 1 Die Gemeinden sorgen für die Einhaltung der Bestimmungen über die Öffnungszeiten für Geschäfte und treffen die Sanktionen bei Zuwiderhandlungen. 2 Sie können im Rahmen dieses Gesetzes in einem allgemeinverbindlichen Reglement von den ordentlichen Öffnungszeiten abweichen. Das vom Staatsrat des Kantons Freiburg erlassene Reglement vom 14. September 1998 über die Ausübung des Handels (im Folgenden: HAR/FR) enthält diesbezüglich folgende Ausführungsbestimmung: Art. 5 Nächtliche Öffnungszeiten / a) Lebensmittelgeschäfte Eine Gemeinde darf bestimmten dauerhaft betriebenen Geschäften, die Speisen und Getränke anbieten, die nächtliche Öffnungszeit bis höchstens um 23 Uhr bewilligen. Das (von kantonaler Seite genehmigte) Reglement der Gemeinde Düdingen vom 23. April 1999 über den Handel und die Geschäftsöffnungszeiten (im Folgenden: Öffnungszeitenreglement) sieht in Art. 4 in Bezug auf die nächtlichen Öffnungszeiten an Werktagen vor: 4.2 Abendverkauf Die Geschäfte innerhalb der Gemeinde können einmal pro Woche, ausgenommen am Samstag, einen Abendverkauf bis längstens um 21.00 Uhr durchführen. Der Wochentag des Abendverkaufs wird vom Gemeinderat nach Anhören der entsprechenden Interessenvertreter festgelegt. [...] [...] Der Gemeinderat kann auf vorgängiges Gesuch hin für bestimmte, dauerhaft betriebene Geschäfte, die Speisen und Getränke zum Mitnehmen anbieten, die nächtliche Öffnungszeit bis höchstens um 23.00 Uhr bewilligen. Offenbar gestützt auf diese letztere Bestimmung bzw. auf Art. 8 Abs. 2 des kantonalen Gesetzes war der Beschwerdeführerin mit Verfügung des Gemeinderates vom 16. November 2000 die abendliche Offenhaltung von Montag bis Samstag bis um 20.00 Uhr bewilligt worden. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, es sei willkürlich, wenn im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen werde, die Tankstellenshops seien nicht unter die Bestimmung von Art. 8 Abs. 2 HAG/FR zu subsumieren. Das Verwaltungsgericht begründet seine Auffassung damit, dass der Staatsrat in den Materialien zu der im Mai 2003 vorgelegten Gesetzesänderung die Auffassung vertreten habe, eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 8 Abs. 2 HAG/FR könnten nur solche Betriebe beantragen, welche tatsächlich zum sofortigen Verzehr bestimmte Speisen zum Mitnehmen anböten, wie beispielsweise Anbieter von asiatischen Gerichten, Kebab- oder Pizzaverkäufer; nicht in diese Kategorie fielen dagegen Geschäfte, die lediglich Lebensmittel oder sonstige Waren zur Deckung von Grundbedürfnissen im Sortiment führten, womit Tankstellenshops von der Ausnahmeregelung ausgenommen seien. Dieser Aussage sei der Stimmbürger, indem er die Vorlage verworfen habe, gefolgt, was es zu respektieren gelte. Die Beschwerdeführerin verweist demgegenüber auf die Entstehungsgeschichte von Art. 8 Abs. 2 HAG/FR bzw. auf die Bestimmung von Art. 5 HAR/FR (Marginalie "Lebensmittelgeschäfte"), woraus sich ergebe, dass die Gemeinden jenen Geschäften längere Öffnungszeiten bewilligen dürften, welche dauerhaft betrieben würden und Speisen und Getränke zum Mitnehmen anböten (z.B. Pizzas). Dass diese Geschäfte ausschliesslich solche Produkte anbieten müssten und die Tankstellenshops nicht unter diese Kategorie fallen könnten, lasse sich weder dem Gesetzestext noch den Materialien entnehmen. Der Staatsrat habe denn auch nicht interveniert, als die Gemeinden begonnen hätten, längere Öffnungszeiten zu gewähren. Nachdem das Volk die ihm unterbreitete Gesetzesänderung, welche längere Öffnungszeiten für alle Geschäfte des "dringenden Bedarfs" mit einer Verkaufsfläche von maximal 100 m2 habe ermöglichen wollen, abgelehnt habe, bleibe es bei der Rechtslage von 1997. Es gelte den Willen des historischen Gesetzgebers, wie er in Art. 8 Abs. 2 HAG/FR zum Ausdruck komme, zu respektieren und nicht auf einen hypothetischen Volkswillen oder auf das Ergebnis einer nachträglichen Auslegung durch den Staatsrat abzustellen. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, Art. 8 Abs. 2 HAG/FR sei auf Tankstellenshops nicht anwendbar, stehe im Widerspruch zum klaren Wortlaut und Sinn der Bestimmung und erweise sich damit als willkürlich (Art. 9 BV). 2.3 Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56, 60 E. 5a S. 70, je mit Hinweisen). Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach Tankstellenshops nicht unter die Regelung von Art. 8 Abs. 2 HAG/FR fallen, lässt sich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots nicht beanstanden. Der Umstand, dass die Tankstellenshops im Rahmen ihres weitgefächerten Sortiments unter anderem auch Lebensmittel zum Mitnehmen bzw. zum Verzehr unterwegs (Gebäck, Getränke, etc.) anbieten, zwingt nicht zum gegenteiligen Schluss. Andernfalls könnten auch viele andere Ladengeschäfte, die nicht an eine Tankstelle gekoppelt sind, aber eine ähnliche Produktepalette aufweisen, gestützt auf diese Ausnahmebestimmung die Bewilligung verlängerter abendlicher Öffnungszeiten verlangen. Auch wenn in der bisherigen kantonalen Praxis Tankstellenshops gestützt auf Art. 8 Abs. 2 HAG/FR von einigen Gemeinden Bewilligungen für verlängerte Öffnungszeiten am Abend erhalten oder diesbezüglich von einer formlosen Tolerierung profitiert hatten, durften die kantonalen Behörden die Ablehnung der Abstimmungsvorlage, welche (u.a.) für Tankstellenshops bis zu einer gewissen Fläche die Ladenschlusszeit werktags auf 21 Uhr festgelegt hätte, zum Anlass nehmen, die geltenden Vorschriften in diesem Punkt im erwähnten Sinne restriktiver zu interpretieren. Zwar trifft es zu, dass der Wortlaut von Art. 8 Abs. 2 HAG/FR es nicht zum Vornherein ausschliesst, dass auch die Tankstellenshops (und andere Geschäfte mit ähnlichem Sortiment) die Voraussetzungen für die Erteilung einer Bewilligung verlängerter abendlicher Öffnungszeiten an Werktagen ("dauerhaft betriebene Geschäfte, die Speisen und Getränke zum Mitnehmen anbieten") erfüllen könnten. Allerdings werden die Gewerbebetriebe, welche in den Genuss derartiger Verlängerungsbewilligungen kommen können, in den Ausführungsbestimmungen als "Lebensmittelgeschäfte" (franz. "Commerces de denrées alimentaires") bezeichnet (vgl. die Marginalie von Art. 5 HAR/FR). Ein Tankstellenshop kann aufgrund seines gemischten Warenangebotes, das u.a. auch Autozubehör und Zeitschriften umfasst, nicht ohne weiteres als Lebensmittelgeschäft bezeichnet werden. Dieser Begriff erscheint zwar wenig geeignet, um die von den kantonalen Behörden als eigentliche Adressaten der Bestimmung betrachteten, eher dem Gastgewerbe zuzurechnenden Betriebe, welche fertig zubereitete, zum sofortigen Verzehr bestimmte Speisen (Pizza, Kebab, etc.) abgeben, zu erfassen bzw. Ladengeschäfte, wie sie die Beschwerdeführerin betreibt, klar vom Geltungsbereich auszunehmen. Die Auslegung von Art. 8 Abs. 2 HAG/FR durch das Verwaltungsgericht kann nach dem Gesagten aber nicht als willkürlich bezeichnet werden, dies umso weniger, als auch im Rahmen der am 18. Mai 2003 an der Urne gescheiterten Gesetzesrevision, wie aus den unmissverständlichen Ausführungen in der Abstimmungsbroschüre hervorgeht, von der Nichtanwendbarkeit von Art. 8 Abs. 2 HAG/FR auf Tankstellenshops und einem dementsprechenden Regelungsbedarf ausgegangen wurde. Die von der Beschwerdeführerin zitierten Stellen in den Materialien zu Art. 8 Abs. 2 HAG/FR lassen ebenfalls nicht ohne weiteres auf eine gegenteilige Auffassung des historischen Gesetzgebers schliessen. Das Verwaltungsgericht durfte demzufolge ohne Willkür davon ausgehen, Art. 8 Abs. 2 HAG/FR gestatte es nicht, Tankstellenshops eine Verlängerung der Öffnungszeiten an Werktagen zu bewilligen.