Citation: 4C.51/2005 05.07.2005 E. 3

Il est constant que les parties se sont liées par un contrat de mandat et que les demandeurs ont chargé la défenderesse d'effectuer en leur nom, avec les avoirs qu'ils lui ont confiés et dans le but d'augmenter ce patrimoine, certains placements et autres opérations qu'il lui incombait de déterminer elle-même. La gestion de la défenderesse ayant engendré des pertes, cette partie est poursuivie sur la base de l'art. 398 al. 2 CO selon lequel le mandataire est responsable, envers le mandant, de la bonne et fidèle exécution du mandat. 3.1 Il y a contestation sur le point de savoir si le contrat autorisait la défenderesse à entreprendre des opérations à terme sur le marché des devises. Cette partie admet qu'elle n'y était pas autorisée selon les documents que les demandeurs ont signés à son intention; elle soutient toutefois que ses clients ont accepté de façon tacite une extension du mandat à ce genre d'opérations. La validité du contrat de mandat n'est pas subordonnée à l'accomplissement d'une forme particulière et ce contrat peut donc être conclu de façon tacite, conformément à l'art. 1 al. 2 CO. La modification d'un contrat que les parties ont conclu en termes exprès, même par écrit, peut aussi intervenir de façon tacite (ATF 40 II 614 consid. 1 p. 615). Une manifestation de volonté tacite ne peut cependant être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute. Le principe de la confiance est ici déterminant (ATF 123 III 53 consid. 5a p. 59; 113 II 522 consid. 5c): le juge doit rechercher comment l'attitude de la partie pouvait être comprise de bonne foi, en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 130 III 417 consid. 3.2; 129 III 118 consid. 2.5). 3.2 Il y a aussi contestation sur le point de savoir si la défenderesse avait dûment informé les demandeurs au sujet du risque encouru dans les opérations concernées. En vertu de l'art. 398 al. 2 CO, le mandataire qui se charge à titre professionnel de gérer la fortune d'autrui est soumis à un devoir de conseil et de mise en garde. Il lui incombe de renseigner son client quant au risque des investissements envisagés et de le mettre en garde contre des décisions hâtives. L'étendue de ce devoir est fonction des connaissances du client et du type d'investissement à entreprendre. Le mandataire doit s'informer complètement sur l'état des connaissances du client et sur sa disposition à prendre des risques. Ce devoir de mise en garde est particulièrement marqué lorsque le mandataire propose des opérations qui, d'expérience, sont hautement spéculatives et risquées. Le client inexpérimenté dans ce type d'affaires doit être clairement renseigné sur le risque de perte et, en particulier, sur le danger de perdre la somme investie en peu de temps. Il ne suffit pas que le mandataire mentionne simplement le risque de perte et qu'il recueille formellement, sur cette base, le consentement du client, si des perspectives de gain irréalistes sont en même temps présentées à ce dernier (ATF 124 III 155 consid. 3a p. 162; 119 II 333 consid. 5a p. 335; 115 II 62 consid. 3a p. 65). Dans l'hypothèse où la défenderesse n'aurait pas satisfait à ce devoir de conseil et de mise en garde, elle ne pouvait pas admettre de bonne foi que les demandeurs consentaient à une extension du mandat ayant pour objet les opérations à terme sur le marché des devises. En effet, si le mandataire doit interpréter l'attitude de ses clients pour en déduire, le cas échéant, un acquiescement tacite à des opérations risquées, les informations qu'il a reçues d'eux au sujet de leur situation personnelle et de leur disposition à prendre des risques, d'une part, et les informations qu'il leur a données quant au risque à assumer, d'autre part, constituent des éléments de première importance dans cette interprétation. Si le mandataire viole le devoir de conseil et de mise en garde, il se met fautivement hors d'état de prendre ces éléments en considération et il ne peut aucunement invoquer sa bonne foi. Dans la situation particulière de la présente affaire, il existe donc un lien entre les questions juridiques relatives à l'étendue du mandat et à l'information fournie par la défenderesse.