Citation: 1A.110/2002 26.11.2002 E. 4

Zur Hauptsache bestreitet die Beschwerdeführerin das Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit. Weder hätten sie bzw. ihre Organe und Angestellten sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil im Sinne von Art. 161 StGB verschafft, noch vertrauliche Kenntnisse ausgenützt. Da die Interessen aller implizierten Aktienverkäufer abredegemäss gewahrt worden seien, hätten die Organe der Beschwerdeführerin die von Art. 161 StGB geschützten Rechtsgüter "offensichtlich nicht verletzt". Niemand habe sich nachträglich sagen müssen, "wenn ich das gewusst hätte, dann hätte ich nicht verkauft". In der Replik wird die beidseitige Strafbarkeit auch noch unter weiteren Gesichtspunkten bestritten. 4.1 Die Vertragsparteien des EUeR können sich das Recht vorbehalten, die Erledigung von Ersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme der Bedingung zu unterwerfen, dass die dem Ersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR). Die Schweiz hat für die Durchführung prozessualer Zwangsmassnahmen eine entsprechende Erklärung angebracht. Art. 64 IRSG bestimmt (für die so genannte "kleine" Rechtshilfe), dass prozessuale Zwangsmassnahmen nur angewendet werden dürfen, wenn aus der Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen hervorgeht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist. Die Bewilligung internationaler Rechtshilfe setzt im Übrigen voraus, dass sich aus der Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens hinreichende Verdachtsmomente für den untersuchten deliktischen Vorwurf ergeben (vgl. Art. 14 Ziff. 2 EUeR). Der Rechtshilferichter hat jedoch (wie bereits erwähnt) nicht selbst abschliessend zu beurteilen, ob eine Straftat vorliegt und er hat auch kein Beweisverfahren durchzuführen. Dies bleibt - im Falle einer Anklageerhebung - Aufgabe des erkennenden Strafgerichtes. Unter dem Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit ist (nach Massgabe des hier anwendbaren EUeR) hingegen zu prüfen, ob die Rechtshilfeerfordernisse von Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR erfüllt sind und ob gestützt auf die Sachdarstellung des Ersuchens eine Strafbarkeit auch nach schweizerischem Recht möglich wäre (vgl. BGE 116 Ib 89 E. 3c/bb S. 94 f.). 4.2 Wer sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird gemäss Art. 161 Ziff. 1 StGB mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen. Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse wird (als so genannter "Tippnehmer") gemäss Art. 161 Ziff. 2 StGB bestraft, wer von einer der oben genannten Personen eine vertrauliche Tatsache (im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB) unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem andern durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft. Als vertrauliche Tatsache im genannten Sinne gilt eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite (Art. 161 Ziff. 3 StGB). Art. 161 Ziff. 1 - 4 StGB sind namentlich auch dann sinngemäss anwendbar, wenn die Ausnützung der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache Wertschriften bzw. entsprechende Optionen einer ausländischen Gesellschaft betrifft (Art. 161 Ziff. 5 StGB). 4.3 Gemäss der Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens sei 22 Kunden der Beschwerdeführerin am 17. Februar 1998 die vertrauliche Tatsache zunutze gemacht worden, dass den Aktionären im Rahmen des geplanten Teilprivatisierungsschrittes der LLB Gratisoptionen (im Wert von CHF 12.50 pro Inhaberaktie) zugewiesen werden sollten. Grundsätzlich strafbar sind Insidergeschäfte sowohl für den (tippgebenden) Insider, der sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft (Art. 161 Ziff. 1 StGB), als auch für den bevorteilten Dritten bzw. "Tippnehmer" (Art. 161 Ziff. 2 StGB). Als so genannte "echte" bzw. "unechte" Insider können sowohl Verwaltungsräte, Geschäftsleitungsmitglieder und Beauftragte der LLB als auch deren Hilfspersonen aufgetreten sein oder Behördemitglieder, die Kenntnis der vertraulichen Tatsache hatten und sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil verschaffen wollten. Die Bestrafung des Insiders setzt nicht voraus, dass er sich selbst bevorteilen oder dass er die Gesellschaft schädigen wollte (BGE 118 Ib 448 E. 6c S. 456). Ebenso wenig setzt die Strafbarkeit des "Tippnehmers" eine Bestrafung des Insiders voraus (BGE 119 IV 38 E. 1 S. 41, E. 3a S. 43; vgl. auch Niklaus Schmid, Schweizerisches Insiderstrafrecht: ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Bern 1988, S. 75 ff., 146 ff.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 5. Aufl., Bern 1995, § 22 N. 4 ff.; Felix Strebel, Insidervergehen und Banken. Eine juristische Analyse der Konsequenzen des Art. 161 StGB für Banken in der Schweiz [unter besonderer Berücksichtigung des Börsenplatzes Zürich], Diss. ZH 1990, S. 31 ff.; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art.161 N. 4 ff.). 4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die fraglichen Wertschriftenverkäufe vom 17. Februar 1998 "auf eigene Rechnung als Verkäuferin und auf Rechnung von 22 Kunden als Käufer" getätigt. Zuvor habe sie die Aktien gleichentags von der liechtensteinischen Regierung "zu einem fest vereinbarten Preis übernommen". Die angebliche Begünstigung ihrer Kunden wäre somit "zum eigenen Nachteil" der Beschwerdeführerin erfolgt. Daraus ergebe sich ohne weiteres, dass die von der ersuchenden Behörde untersuchten Vorfälle nicht die objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 161 StGB erfüllen könnten. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Verkäuferin der Aktien war und damit von der anschliessend eingetretenen Kurssteigerung nicht selbst unmittelbar profitierte, schliesst ein strafbares Insiderdelikt nicht zum Vornherein aus. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin nach den Gesuchsunterlagen sich gegenüber der LLB und der liechtensteinischen Regierung verpflichtete, mit der Platzierung der Aktien erst nach dem 23. Februar 1998 zu beginnen (vgl. dazu E. 4.5). Zwar ist nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin die Tragweite dieser Verpflichtung umstritten. Indessen kann es nicht Aufgabe des Rechtshilferichters sein, darüber abschliessend zu entscheiden. Stellt man auf den Wortlaut der aktenkundigen Vereinbarung ab, erscheint das Verhalten der Beschwerdeführerin als treuwidrig. Das gestützt auf die vertragliche Vertrauensbeziehung erlangte Insiderwissen ist missbraucht worden. Dieses Verhalten war objektiv geeignet, andere Teilnehmer am Wertpapiermarkt von entsprechenden Gewinnmöglichkeiten auszuschliessen. Art. 161 StGB schützt nicht primär Vermögensinteressen, sondern die Treuepflicht des Insiders gegenüber der betroffenen Gesellschaft sowie das Vertrauen in die Integrität und Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes bzw. die Chancengleichheit der Anleger (BGE 118 Ib 448 E.6c S. 456 f.; vgl. Peter Böckli, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 29 f.; Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, ZSR 114 II [1995] 1 ff., S. 138 f.; Peter Forstmoser, Insiderstrafrecht, SAG 60 [1988] 122 ff., S. 125; Philipp Heldmann, Insidermissbrauch und Rechtsgüterschutz, SJZ 88 [1992] 305 ff., S. 314; Pierre Lascoumes/Riccardo Sansonetti, Les intérêts protégés par la nouvelle loi fédérale sur les opérations d'initiés [Art. 161 CP], SJZ 84 [1988] 221 ff., S. 225 f.; Christoph Peter, Aspekte der Insiderstrafnorm, insbesondere der "ähnliche Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite", Diss. ZH 1991, S. 9 f.; Schmid, a.a.O., S. 73 f.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 2; Strebel, a.a.O., S. 12 f., 14 f.; Trechsel, a.a.O., Art. 161 N. 2). Im Weiteren steht aufgrund der vorliegenden Akten nicht fest, ob die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe und Angestellten (namentlich die Vermögensverwalter bzw. Vermögensberater der Kunden) beim Verkauf auf eigene Rechnung gutgläubig handelten. Strafbar kann sich nach Art. 161 Ziff. 1 StGB auch der Insider machen, der einen Dritten begünstigt (vgl. BGE 118 Ib 448 E. 6c S. 456). Wie es sich damit im vorliegenden Fall genau verhielt, ist Gegenstand der hängigen Untersuchung. Da es sich bei der Beschwerdeführerin und der betroffenen Gesellschaft (LLB) um zwei verschiedene juristische Personen handelt, kommt auch der Grundsatz, wonach niemand "sein eigener Insider" sein könne, im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung; die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin war nicht darauf gerichtet, bei der LLB einen Vermögensvorteil zu erzielen (vgl. Peter, a.a.O., S. 14 f.; Schmid, a.a.O., N. 243; Trechsel, a.a.O., Art. 161 N. 19). Laut Ersuchen war die Beschwerdeführerin von der LLB mit der Abwicklung des Teilprivatisierungsschrittes beauftragt worden. Daher kommen die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe und Angestellten als (unechte) Insider (nämlich als Beauftragte bzw. Hilfspersonen im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB) grundsätzlich in Frage. Aber selbst wenn der Beschwerdeführerin bzw. ihren Organen und Angestellten kein strafbares Verhalten vorzuwerfen wäre, fiele damit das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit nicht ohne weiteres dahin. Zum einen kämen (gestützt auf die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens) noch andere Personen als strafbare Insider in Frage (namentlich die Verwaltungsräte der LLB oder liechtensteinische Behördemitglieder, welche am 17. Februar 1998 über die Modalitäten der Teilprivatisierung unterrichtet worden waren). Zum anderen könnten sich allenfalls auch die Kunden der Beschwerdeführerin (oder ihre Vermögensverwalter) als "Tippnehmer" strafbar gemacht haben (Art. 161 Ziff. 2 StGB; vgl. BGE 119 IV 38 E. 3a S. 43). Die ersuchte Rechtshilfe beschränkt sich jedenfalls nicht ausschliesslich auf die Abklärung einer allfälligen Strafbarkeit der Angestellten und Organe der Beschwerdeführerin. Soweit den Kunden (bzw. ihren Vermögensverwaltern) bewusst war, dass sie von vertraulichen Informationen eines Insiders profitierten, läge auch ein Ausnützen der Kenntnis vertraulicher Tatsachen vor. Das Ausnützen setzt keinen Aktienkauf über die Börse voraus. Zwar muss es sich um in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte Wertschriften (einer in- oder ausländischen Gesellschaft) handeln. Die begünstigende Transaktion braucht hingegen nicht selbst über die Börse zu erfolgen (vgl. Böckli, a.a.O., S. 70; Schmid, a.a.O., N. 240; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 18). In Rechtshilfesachen würde die Bejahung der beidseitigen Strafbarkeit nicht einmal voraussetzen, dass die Wertschriften an der schweizerischen Börse gehandelt werden (vgl. BGE 118 Ib 543 E. 3b/aa S. 545 f.; 116 Ib 89 E. 3c/bb S. 95). 4.5 Laut Ersuchen handelte es sich bei den Modalitäten der Teilprivatisierung um vertrauliche Tatsachen. Dies um so mehr, als zwischen der LLB, dem Fürstentum Liechtenstein und der Beschwerdeführerin vereinbart worden sei, dass die Beschwerdeführerin mit der Privatplatzierung der 200'000 übernommenen LLB-Aktien erst ab 23. Februar 1998 bzw. nach der Orientierung von Medien und Öffentlichkeit beginnen durfte und dass bis zur geplanten Pressekonferenz zur Vermeidung der Gefahr von Insidergeschäften eine "absolute Informationssperre intern und extern" gelte (vgl. zum Vertraulichkeitsmerkmal auch BGE 118 Ib 448 E. 6b S. 455 f., 547 E. 4 S. 554 ff.; Schmid, a.a.O., S. 116 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 11; Strebel, a.a.O., S. 52 ff.; Trechsel, a.a.O., Art. 161 N. 17). Dass sie in Kenntnis vertraulicher Tatsachen war, wird von der Beschwerdeführerin denn auch eingeräumt. Wenn sie in diesem Zusammenhang geltend macht, das Sitzungsprotokoll vom 17. Februar 1998 sei ihrer Ansicht nach "nicht ganz präzis" abgefasst, bestreitet die Beschwerdeführerin lediglich die Sachverhaltsdarstellung des Ersuchens und dessen Beilagen (vgl. dazu oben, E. 3). Was an der fraglichen Sitzung mündlich vereinbart wurde, ist Gegenstand der hängigen Untersuchung. 4.6 Als vertrauliche Tatsache im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 und 2 StGB gelten eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite (Art. 161 Ziff. 3 StGB). Bei der geplanten Ausgabe von Gratisoptionen im Wert von CHF 12.50 pro Inhaberaktie und der angekündigten Teilprivatisierung der LLB handelte es sich (im Sinne von Art. 161 Ziff. 3 StGB) um einen Sachverhalt von vergleichbarer börsenrelevanter Tragweite (vgl. dazu BGE 118 Ib 547 E. 4e S.556 ff.; ausführlich Peter, a.a.O., S. 51 ff.; s. auch Schmid, a.a.O., S. 110 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 9 f.; Strebel, a.a.O., S. 57 ff.; Trechsel, a.a.O., Art.161 N. 16). Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, die Wirkung der betreffenden Nachrichten auf die Kursentwicklung sei fraglich gewesen. Wie es sich damit genau verhält (bzw. ob voraussehbar war, dass die Nachricht den Aktienkurs erheblich würde beeinflussen können), ist jedoch nicht im Rechtshilfeverfahren abschliessend zu beurteilen (vgl. dazu Schmid, a.a.O., S. 126 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 22 N. 10; Strebel, a.a.O., S. 49 ff.; Trechsel, a.a.O., Art.161 N. 18). Laut Ersuchen erfolgte nach Bekanntwerden der fraglichen Informationen ein "deutlicher Kursanstieg". Dass die Höhe der Kurssteigerung im gegenwärtigen Stadium der Ermittlungen nicht näher konkretisiert wurde, stellt kein Rechtshilfehindernis dar. Laut Vernehmlassung des Bundesamtes für Justiz sei am 18. Februar 1998 (d.h. nach der Pressekonferenz des gleichen Tages) ein Kursanstieg von CHF 625.-- auf CHF 780.-- erfolgt. Die Beschwerdeführerin ist im Übrigen eine schlüssige Antwort auf die sich aufdrängende Frage schuldig geblieben, aus welchen Gründen sie offenbar überstürzt, nämlich schon am Abend des 17. Februar 1998 (unmittelbar nach der Sitzung mit dem LLB-Verwaltungsrat) 116'300 LLB-Aktien an 22 ihrer Stammkunden verkaufte und nicht (wie vereinbart) erst ab 23. Februar 1998. 4.7 Nach dem Gesagten fiele der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung nach schweizerischem Recht grundsätzlich unter den Tatbestand von Art. 161 StGB. Wer sich allenfalls in welcher Rolle strafbar gemacht haben könnte, braucht im vorliegenden Rechtshilfeverfahren nicht näher geprüft zu werden. Nach liechtensteinischem Recht ist gemäss den Ausführungen der ersuchenden Behörde § 122a Strafgesetzbuch anwendbar ("Missbrauch eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zu unlauteren Börsengeschäften"). Damit ist das Rechtshilfeerfordernis der beidseitigen Strafbarkeit erfüllt.