Citation: 4A.15/2006 13.12.2006 E. 3

Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die von der Beschwerdeführerin als Marke beanspruchte Form der Verpackung gehöre nach Art. 2 lit. a MSchG zum Gemeingut, da sie banal und nicht unterscheidungskräftig sei. Falls ihr dennoch eine gewisse Unterscheidungskraft zuerkannt werden sollte, wäre diese aber jedenfalls nicht derart, dass die Form dem Durchschnittsadressaten als speziell in Erinnerung bleiben und den Hersteller des in der Flasche enthaltenen Getränks auf dem Markt identifizieren würde. Da eine Verkehrsdurchsetzung der Marke nicht behauptet werde, könne diese nicht im schweizerischen Markenregister eingetragen werden. Angesichts dieses Ausgangs liess die Vorinstanz offen, wie es sich mit dem weiteren vom IGE für die Nichteintragung der Marke geltend gemachten Grund verhalte, wonach das Schutzobjekt nicht genügend bestimmt sei. 3.1 Das IGE hält dafür, die Vorinstanz hätte die Frage der genügenden Bestimmtheit des Zeichens nicht offen lassen dürfen. Nur wenn eine Marke rechtsgenüglich grafisch dargestellt, d.h. das Schutzobjekt klar definiert sei, könne das Zeichen selbst der Markenprüfung in materieller Hinsicht unterzogen werden. Einer Marke, die den entsprechenden Anforderungen nicht genüge, müsse gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. a MSchG und Art. 10 MSchV die Eintragung in das Markenregister verweigert werden. Insbesondere könne das Markenregister seine Publizitätsfunktion nur erfüllen, wenn der Schutzgegenstand klar und eindeutig definiert sei. Art. 10 MSchV habe zum Ziel, dass Dritte das Schutzobjekt mit Sicherheit erkennen könnten und diene damit der Rechtssicherheit, mithin dem Schutz der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 2 lit. d MSchG und Art. 6quinquies lit. b Ziff. 3 PVÜ. 3.2 Die Vorinstanz führte im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus, die ihr unterbreitete Marke sei nach Massgabe des Hinterlegungsgesuchs bzw. der mit diesem eingereichten Abbildungen zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3a S. 310; 96 I 400 E. 2 S. 403). Sie hielt sodann bloss fest, die beanspruchte Form bestehe nach der Abbildung aus einer Flasche mit einer doppelten Einbuchtung im mittleren und untersten Teil der Flasche. Ob die Einbuchtung im mittleren Teil der Flasche nach der Abbildung dieselbe umrunde oder ob Einbuchtungen - wie die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren geltend macht - lediglich seitlich vorhanden seien, liess sie offen. Damit hat die Vorinstanz zwar keine eindeutige Feststellung darüber getroffen, welche Form aus der massgeblichen Abbildung ersichtlich ist und mit Markenschutz ausgestattet werden soll, mithin auf ihre Schutzfähigkeit zu beurteilen ist. Indessen geht aus ihren Erwägungen hervor, dass sie die Schutzfähigkeit der Form im Lichte von Art. 2 lit. a MSchG für alle Interpretationsweisen der graphischen Darstellung verneinte, also sowohl für den Fall, dass die mittlere Einbuchtung der Flasche die ganze Flasche umrundet, als auch für denjenigen, dass es sich bloss um zwei seitliche Einbuchtungen in der Flasche handelt. Bei dieser Beurteilung ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Frage offen liess, ob der Form der Markenschutz in der Schweiz schon deswegen verweigert werden muss, weil sie auf der eingereichten Abbildung nicht hinreichend bestimmt ist. Es rechtfertigt sich auch im vorliegenden Verfahren zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz bundesrechtskonform erkannt hat, die streitbetroffene Form erscheine in all ihren nach der Abbildung möglichen Varianten als banal und sei daher nicht unterscheidungskräftig. Erst wenn dies zu verneinen wäre, müsste entschieden werden, ob der beantragten Formmarke der Schutz zu verweigern ist, weil sie in der massgeblichen Abbildung nicht klar definiert wird.