Citation: 4C.16/2006 17.11.2006 E. 7

Der Beklagte bestreitet die Vertretungsbefugnis des Mitgesellschafters betreffend die Bestellungsänderungen. Er wirft der Vorinstanz vor, in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht geprüft zu haben, wie weit der Mitgesellschafter für die Gesellschaft und nicht in eigenem Namen gehandelt habe. Der Beklagte sei nie in die Bauausführung und Bauabwicklung involviert gewesen. Stets habe der Mitgesellschafter für das Baukonsortium gehandelt. Die Mehrkosten seien vom Mitgesellschafter veranlasst worden. Die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR greife nicht für Handlungen, die über den Rahmen der ordentlichen Geschäftsführung respektive über den gewöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgingen. Der Mitgesellschafter habe bei angenommener einfacher Gesellschaft die Abwicklung der vertraglich vereinbarten Bauarbeiten sowie den Baufortschritt überwachen und dazu auch gewisse alltäglich übliche Weisungen erteilen, jedoch nicht den Beklagten betreffend Vertragsänderungen (Mehrleistungen) rechtsgültig verpflichten können. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die massgebenden Bestimmungen, Art. 32 ff. OR und 543 Abs. 3 OR, nicht angewendet habe. 7.1 Die Vorinstanz bejahte die Haftung des Beklagten für Mehrkosten infolge Bestellungsänderungen. Der Beklagte bilde zusammen mit dem Mitgesellschafter eine einfache Gesellschaft und habe diesem während des Bauens die Geschäftsführung überlassen. Er müsse sich daher dessen Wissen anrechnen lassen, soweit dieser für die Gesellschaft gehandelt habe. 7.2 Bei der einfachen Gesellschaft bestimmt sich das Verhältnis der Gesellschafter gegenüber Dritten nach Art. 543 f. OR. Haben die Gesellschafter gemeinschaftlich oder durch Stellvertretung einem Dritten gegenüber Verpflichtungen eingegangen, so haften sie ihm solidarisch, unter Vorbehalt anderer Vereinbarung (Art. 544 Abs. 3 OR). Eine Ermächtigung des einzelnen Gesellschafters, die Gesellschaft oder sämtliche Gesellschafter Dritten gegenüber zu vertreten, wird vermutet, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist (Art. 543 Abs. 3 OR). Die gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbare Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR (BGE 124 III 355 E. 4) erfasst nur gewöhnliche, im Rahmen der ordentlichen Geschäftsführung erfolgende Rechtsgeschäfte. Was als aussergewöhnliches Rechtsgeschäft zu gelten hat, bestimmt sich nach den Umständen im Einzelfall. Als Kriterien sind dabei namentlich Art und Ausmass des Rechtsgeschäftes massgebend. Der Art nach aussergewöhnlich ist ein Rechtsgeschäft etwa, wenn dadurch der normale Gesellschaftszweck überschritten wird, dem Ausmass nach aussergewöhnlich ist es, wenn es zu den der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mitteln in einem Missverhältnis steht (Urteil 4C.191/2003 vom 15. Juni 2004, E. 2.2 mit Hinweisen, publ. in: Pra 94/2005 Nr. 65 S. 497 ff.). 7.3 Der Mitgesellschafter und der Beklagte schlossen sich zum "Baukonsortium B.________" zusammen zwecks Erstellung der Überbauung "B.________" an der Strasse C.________ in zwei Etappen. Sie bildeten mithin eine einfache Gesellschaft. Der Mitgesellschafter hatte die Geschäftsführung inne. Demnach greift gegenüber der Klägerin - deren guter Glaube nicht zur Diskussion steht - die Vermutung nach Art. 543 Abs. 3 OR. Entgegen dem Vorbringen des Beklagten sind Bestellungsänderungen nicht generell als aussergewöhnliche Rechtsgeschäfte zu betrachten. Vielmehr sind Bestellungsänderungen der Art nach vom Gesellschaftszweck gedeckt. Dass sie in quantitativer Hinsicht Mehrkosten generiert hätten, die zu den der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mitteln in einem Missverhältnis stünden, macht der Beklagte nicht geltend. Unter diesen Umständen ist eine Verletzung von Art. 8 ZGB oder Art. 32 ff. OR und Art. 543 Abs. 3 OR nicht ersichtlich.