Citation: BGE 137 IV 7 E. 1.6.2

Art. 32 JStG (Zusammentreffen von Schutzmassnahmen und Freiheitsentzug) ist auch bei vorsorglich angeordneten Schutzmassnahmen anwendbar. Art. 5 JStG erteilt der zuständigen Behörde die Kompetenz, während der Untersuchung vorsorgliche Schutzmassnahmen gemäss den Verfahrensbestimmungen der definitiven Schutzmassnahmen in Art. 12-15 JStG anzuordnen. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass Art. 32 JStG über den Zeitpunkt der Anrechnung der vorsorglichen Schutzmassnahmen nichts aussagt. Diese Bestimmung regelt lediglich die Koordination der beiden Sanktionsarten. Nach Abs. 1 geht die Unterbringung dem Vollzug eines gleichzeitig ausgesprochenen oder eines wegen Widerrufs oder Rückversetzung vollziehbaren Freiheitsentzuges voraus. Wird die Unterbringung aufgehoben, weil sie ihren Zweck erreicht hat, so wird der Freiheitsentzug nicht mehr vollzogen (Abs. 2). Wird die Unterbringung aus einem anderen Grund aufgehoben, so entscheidet die urteilende BGE 137 IV 7 S. 12 Behörde, ob und wieweit der Freiheitsentzug noch zu vollziehen ist. Dabei ist die mit der Unterbringung verbundene Freiheitsbeschränkung anzurechnen (Abs. 3). Aus Abs. 3 ergibt sich somit, dass die aufgehobene Unterbringung nicht automatisch an den Freiheitsentzug anzurechnen ist, wenn der Massnahmezweck nicht erreicht worden ist. Es liegt im Ermessen der urteilenden Behörde, ob sie den Vollzug des ganzen oder nur eines Teils des Freiheitsentzugs anordnen oder aber ganz darauf verzichten möchte (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 6 zu Art. 32 JStG; PETER AEBERSOLD, Schweizerisches Jugendstrafrecht, 2007, S. 174). Art. 32 Abs. 3 JStG kommt nur zum Tragen, wenn der neben der Massnahme ausgesprochene Freiheitsentzug nicht bereits erstanden ist. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die im Jugendstrafrecht vergleichsweise kurzen Freiheitsentzüge durch die Anrechnung vorsorglicher Schutzmassnahmen im Zeitpunkt des Strafurteils regelmässig bereits abgegolten sind (hierzu auch JOSITSCH/LOHRI, Sicherungsmassnahme im Jugendstrafrecht-, AJP 2008 S. 793). Im Schrifttum wird daher vorgeschlagen, über eine Anrechnung der Schutzmassnahme an die Strafe erst bei Aufhebung der Schutzmassnahme zu entscheiden (MARCEL RIESEN-KUPPER, in: StGB, Kommentar, 18. Aufl. 2010, N. 44 zu Art. 1 JStG; BÄNZIGER/BURKHARD/HÄNNI, Der Strafprozess im Kanton Bern, 2010, N. 1322 zu Art. 29 JStPO). Im Erwachsenen-Massnahmenrecht hat nach Auffassung von MARIANNE HEER (in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 57 StGB) die Anrechnung einer vorsorglichen Massnahme an die ausgefällte Strafsanktion differenziert zu erfolgen. Wenn die vorsorgliche Massnahme gemäss Urteil in der Hauptsache unverändert als definitive Massnahme weitergeführt werden soll, ist erst nach deren Beendigung über die Anrechnung an die Freiheitsstrafe zu befinden. Ändert sie der Richter hingegen im Haupturteil, indem er etwa statt einer ambulanten eine stationäre Massnahme anordnet, hat er sie im Sachurteil formell aufzuheben, weshalb er - analog der Untersuchungshaft - über die Anrechnung der abgeschlossenen Massnahme an die Strafe zu entscheiden hat. Mit Blick auf das dualistische System des neuen Jugendstrafrechts erscheint es sinnvoll, den Zeitpunkt der Anrechnung einer Massnahme an den ausgefällten Freiheitsentzug auch im Jugendstrafrecht differenziert auszugestalten. Massgebend soll dabei ebenfalls sein, ob der Richter im Haupturteil die im Untersuchungsstadium vorsorglich angeordnete BGE 137 IV 7 S. 13 Massnahme unverändert weiterführt, ändert oder ganz aufhebt. Nur im Falle ihrer Änderung oder Aufhebung ist im Sachurteil über die Anrechnung zu befinden, ansonsten erst nach deren Beendigung.