Citation: BGE 133 III 175 E. 3.1

In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, Art. 271 OR schliesse die selbständige Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB aus (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 162 f. der Vorbem. zu Art. 266-266o OR, N. 63 ff. der Vorbem. zu Art. 271-273c OR und N. 13 zu Art. 271 OR; derselbe, Mietvertragskündigung - nichtig, ungültig oder gültig und anfechtbar?, in: SJZ 91/1995 S. 225/ 231; BERNARD CORBOZ, La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in: CdB 1994 S. 33/54 f.; derselbe, Les congés affectés d'un vice, in: 9e Séminaire sur le droit du bail 1996, S. 25; PIERRE TERCIER, BGE 133 III 175 S. 177 Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, Rz. 2437; RICHARD BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, N. 30 zu Art. 271-271a OR; GIACOMO RONCORONI, La protection contre les congés, in: 6e Séminaire sur le droit du bail 1990, S. 11 f.; STEFAN ZWICKER, Die Anfechtung der Kündigung nach dem neuen Schweizerischen Mietrecht, in: Der Schweizer Treuhänder 1990 S. 267/272; ARTHUR TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 217; wohl auch PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 202 und 204). Zur Begründung wird in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte verwiesen. Das neue Recht habe den sachlichen Anwendungsbereich in Art. 271 OR im Vergleich zu Art. 2 Abs. 2 ZGB erheblich erweitert und gleichzeitig die Rechtsfolge abgeschwächt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 162 f. der Vorbem. zu Art. 266-266o OR, N. 63 und 66 der Vorbem. zu Art. 271-273c OR; CORBOZ, a.a.O., CdB 1994 S. 54; derselbe, Séminaire, a.a.O., S. 25). Damit sei die bestehende Rechtslage nicht bloss ergänzt, sondern vielmehr durch eine neue Regelung ersetzt worden (CORBOZ, a.a.O.). Darüber hinaus wird angeführt, in Art. 266l OR sei die Formularpflicht eingeführt worden, so dass der Mieter auf die Möglichkeit der Anfechtbarkeit und die zur Entgegennahme der Anfechtung zuständige Behörde hingewiesen werde. Die Anfechtung einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Kündigung, also einer Kündigung, deren Fehlerhaftigkeit gewissermassen jedem ins Auge springe, erscheine daher als zumutbar (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 68 der Vorbem. zu Art. 271-273c OR).