Citation: BGE 136 II 78 E. 4.5

La doctrine est partagée. SPESCHA est d'avis que la réglementation selon laquelle les enfants d'un ressortissant suisse (art. 42 al. 1 LEtr) ou du titulaire d'une autorisation d'établissement (art. 43 LEtr) ont droit à une autorisation de séjour s'ils remplissent les conditions d'âge et de délais de l'art. 47 LEtr vaut également lorsque les parents sont séparés ou divorcés (MARC SPESCHA, in Migrationsrecht, 2e éd. 2009, no 2 ad art. 43 LEtr, nos 3 et 3a ad art. 47 LEtr, n° 2 ad art. 126 LEtr). Selon cet auteur, il n'y a pas lieu de reprendre les conditions strictes posées par la jurisprudence relative au regroupement familial partiel rendue sous l'ancien droit. A l'appui de son opinion, il fait valoir que l'art. 43 al. 1 LEtr accorde un droit à une autorisation de séjour aux enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans "du titulaire d'une autorisation d'établissement", sans plus évoquer les deux parents, comme le faisait l'art. 17 al. 2 LSEE. En outre, le droit des migrations devrait BGE 136 II 78 S. 84 tenir compte de l'existence des familles recomposées, qui constitue un fait sociologique (op. cit., n° 2 ad art. 43 LEtr). Par ailleurs, le cas d'application le plus fréquent de l'art. 42 al. 1 LEtr serait celui où une personne étrangère ayant des enfants épouse un ressortissant suisse et acquiert - mais non ses enfants - la nationalité suisse par la voie de la naturalisation facilitée. Lorsque cette personne fait venir en Suisse ses enfants en vertu de l'art. 42 al. 1 LEtr, le regroupement a lieu à l'initiative d'un seul parent. Dans des cas de ce genre, il serait exclu de soumettre le regroupement à d'autres conditions que celles des art. 42 al. 1 et 47 LEtr, car si le législateur avait voulu poser des exigences supplémentaires, il aurait dû les prévoir expressément (op. cit., n° 3a ad art. 47 LEtr). Cet auteur précise toutefois qu'il faut que le parent se trouvant en Suisse et qui demande le regroupement familial détienne seul l'autorité parentale. En cas d'autorité parentale conjointe, il faudrait obtenir le consentement exprès de l'autre parent vivant à l'étranger. Si ce consentement ne peut être obtenu, par exemple parce que l'autre parent séjourne en un lieu inconnu, le regroupement devrait être autorisé pour autant que l'intérêt de l'enfant le commande (op. cit., n° 2 ad art. 43, n° 3 ad art. 47 LEtr). CARONI et BOLZLI estiment également qu'un seul des parents peut demander le regroupement familial, à condition de respecter les délais prévus par la loi et d'être au bénéfice de l'autorité parentale (CARONI/BOLZLI, Die Familie im Ausländerrecht, in Vierte Schweizer FamilienrechtsTage, 2008, p. 125). D'autres auteurs relèvent que la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien droit en matière de regroupement familial partiel se fondait sur la lettre de l'art. 17 al. 2 LSEE, qui envisageait le regroupement des enfants avec leurs deux parents. Ils observent que bon nombre des familles actuelles ne correspondent plus à ce modèle et qu'au demeurant la loi sur les étrangers ne se sert plus de l'expression "les parents"(RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, Ausländerrecht, 2e éd. 2009, n° 16.6). Ces auteurs n'en concluent pas pour autant que les conditions de l'ancienne jurisprudence ne seraient plus applicables; ils considèrent seulement que, lorsque l'un des parents vit à l'étranger avec l'enfant, le droit au regroupement familial partiel pour le parent résidant en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement suppose l'existence de motifs particuliers, tels qu'un changement en relation avec l'autorité parentale ou l'entretien de la famille (op. cit., n° 16.39). BGE 136 II 78 S. 85 Pour sa part, NGUYEN affirme, sur la base des premières décisions judiciaires vaudoises, que "la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au regroupement différé (voir notamment ATF 133 II 6) reste valable en droit de la LEtr", mais sans autre développement (MINH SON NGUYEN, Le regroupement familial selon la LEtr: questions fréquentes et réponses tirées de la jurisprudence, RDAF 2009 I p. 312).