Citation: 5P.379/2001 18.02.2002 E. 2

2.- Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht ihm ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 1'500.-- pro Monat angerechnet habe, ohne dafür eine Begründung zu geben. Das Obergericht habe die für eine Einkommensanrechnung massgebenden Voraussetzungen nicht erkennbar geprüft und insbesondere nicht dargelegt, auf welches mögliche Einkommen er verzichtet habe; eine Bejahung jener Voraussetzungen halte dem Willkürverbot zudem nicht stand (Art. 9 BV). Der Beschwerdeführer betont, eine Verletzung der Mitwirkungspflicht im Massnahmenverfahren werde - und könne - ihm nicht angelastet werden. Die Beschwerdegegnerin vertritt in allen Punkten eine gegenteilige Auffassung. a) In Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung hat das Bundesgericht kürzlich bestätigt, dass bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen, höheren Einkommen ausgegangen werden darf, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient; wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist an sich unerheblich; die Berücksichtigung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Im beurteilten Fall hob das Bundesgericht einen Entscheid als willkürlich auf, mit dem eine kantonale Letztinstanz dem Beschwerdeführer ein mehrere Jahre zuvor erzieltes Einkommen angerechnet hatte allein mit der Begründung, der unterhaltspflichtige Beschwerdeführer habe seine frühere Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben; Willkür lag darin begründet, dass die kantonale Letztinstanz die Frage in keiner Weise erörtert hatte, ob dem Beschwerdeführer die Erzielung des angenommenen Einkommens tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 Nr. 2). Nicht zu entscheiden war im soeben erwähnten Urteil auf Grund des gegebenen Sachverhalts, ob bei böswilliger Verminderung des Einkommens ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden soll unbesehen der tatsächlichen Möglichkeit, die Verminderung rückgängig zu machen. Der Beschwerdeführer weist diesbezüglich zu Recht darauf, dass es auf eine allfällige Schädigungsabsicht weder nach der Rechtsprechung noch nach der - zumindest - vorherrschenden Lehre ankommt (unter Verweis auf BGE 117 II 16 E. 1b S. 17 und Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.62 S. 51). Die im Rekursentscheid zitierten Berner Kommentatoren vertreten keinen vom gezeigten abweichenden Standpunkt (Bühler/Spühler, Ergänzungsband, N. 141 zu aArt. 145 ZGB, unter Verweis auf ZR 87/1988 Nr. 36 E. 3b S. 89). Die obergerichtliche Rechtsprechung scheint damit übereinzustimmen. Ein hypothetisches Einkommen wird danach angerechnet, wenn ein höheres Einkommen als möglich und zumutbar erscheint. Ein Anwendungsfall für diese Anrechnung liegt vor, wenn eine Person ihr Erwerbseinkommen böswillig reduziert und sich die Reduktion nicht rückgängig machen lässt. Für die Bestimmung der Höhe des fiktiven Einkommens stellt das Obergericht regelmässig ab "auf die zeitliche Verfügbarkeit, die berufliche Qualifikation, das Alter und die Gesundheit der betreffenden Person sowie auf die Arbeitsmarktlage" (RBOG 2000 Nr. 2 E. 2b S. 66, zu Art. 125 ZGB). b) In Würdigung der verschiedenen ärztlichen Atteste hat das Obergericht festgehalten, die gesundheitlichen Probleme hätten jedenfalls nicht der Anlass der Kündigung gewesen sein können (E. 3b/aa S. 9). Es hat ferner im Zusammenhang mit der Anrechnung einer vorzeitigen AHV-Rente bemerkt, es liesse sich theoretisch auch rechtfertigen, dem Beschwerdeführer das bei seinem schweizerischen Arbeitgeber erzielte Einkommen aufzurechnen, da kein objektiv nachvollziehbarer Grund ersichtlich sei, weshalb er seine Arbeitsstelle im März per Ende Juni 2000 gekündigt habe (E. 3b/bb S. 10). Was die Höhe des anrechenbaren Einkommens angeht, ist das Obergericht von "Fr. 1'500.-- an in Italien erzielbarem Einkommen gemäss Urteil der Bezirksgerichtlichen Kommission Arbon vom 30. Juni /26. Juli 2000" ausgegangen (E. 3b/bb S. 10) und hat damit - implizit - auf die Begründung in jenem Urteil verwiesen. Die Bezirksgerichtskommission hat dazu lediglich festgehalten, bei einem Einkommen des Beschwerdeführers in der Schweiz von ca. Fr. 3'700.-- netto pro Monat rechtfertige es sich in Italien von einem solchen von ca. Fr. 1'500.-- auszugehen; das Lohnniveau in Italien mache nämlich ca. 40 % des schweizerischen aus (E. 5 S. 11 des bezirksgerichtlichen Scheidungsurteils). c) Das Obergericht hat lediglich die Teilfrage beantwortet und bejaht, ob dem Beschwerdeführer auf Grund des Gesundheitszustandes eine Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich und zumutbar ist. Welches die effektive Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auf Grund seiner beruflichen Qualifikation, seines Alters sowie der Arbeitsmarktlage aber noch sein könnte, haben weder das Obergericht noch die Bezirksgerichtskommission beurteilt. Sie sind damit ohne Grundangabe von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Leitsätzen (E. 2a soeben) abgewichen (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70) und haben in ihren Ermessensentscheid Umstände nicht einbezogen, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; 126 III 8 E. 3c S. 10); insoweit ist der angefochtene Rekursentscheid willkürlich (Art. 9 BV). Selbst wenn das Obergericht - im Gegensatz zur Bezirksgerichtskommission - von einer Aufgabe der Erwerbstätigkeit in regelrechter Schädigungsabsicht hätte ausgehen wollen, änderte dieser Umstand nichts an der Berechtigung des Willkürvorwurfs: Es ist zwar nicht untersagt, bei der Anwendung von Bundesrecht von der bundesgerichtlichen - und der eigenen - Rechtsprechung abzuweichen, doch müssen hierfür sachlich haltbare Gründe angeführt werden können; solche werden vorliegend nicht genannt und sind auch nicht ersichtlich (Art. 9 BV; BGE 112 II 318 E. 2a S. 320; 115 II 201 E. 4a S. 205/206). Freilich bereitet die Abklärung der tatsächlichen Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit in Italien Schwierigkeiten. Diesbezüglich darf unter dem Blickwinkel der Willkür aber ohne weiteres auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers zurückgegriffen werden (Art. 170 i.V.m. Art. 137 Abs. 2 ZGB; Leuenberger, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 45 zu Art. 137 ZGB; vgl. BGE 118 II 382 E. 4a S. 385; Urteil des Bundesgerichts 5P.487/1994 vom 11. Juli 1995, E. 3b, in: SJ 1996 S. 120). Das Obergericht hat darauf in seinem Rekursentscheid ausdrücklich hingewiesen (E. 3a S. 7), ohne daraus die notwendigen Folgerungen zu ziehen. Eine Auskunftsverweigerung des Beschwerdeführers führt nicht zur Umkehr der Beweislast, doch kann sie zur Folge haben, dass das Gericht beweiswürdigend die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch bzw. die Angaben des andern Ehegatten glaubhaft (BGE 118 II 27 E. 3a S. 29). Der Vorwurf willkürlicher Rechtsanwendung ist aus dem dargelegten Grund berechtigt, nicht hingegen die Rüge mangelhafter Begründung. Die aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hergeleitete Begründungspflicht schliesst nicht aus, dass das Obergericht auf die Motive im bezirksgerichtlichen Urteil verweist, soweit es damit einig geht (BGE 123 I 31 E. 2c S. 34). Darauf macht die Beschwerdegegnerin zu Recht aufmerksam. Dass der - implizite - Verweis sich hier nur auf die Höhe des hypothetischen Erwerbseinkommens bezieht und die Feststellungen über den Gesundheitszustand nicht erfasst, folgt aus dem Sachzusammenhang und der selbstständigen Beurteilung des Gesundheitszustandes durch das Obergericht auf Grund ärztlicher Atteste, die der Bezirksgerichtskommission noch nicht vorgelegen hatten (BGE 103 Ia 407 E. 3a S. 409; vgl. BGE 119 II 478 E. 1d S. 480).