Citation: 5A_309/2008 12.03.2009 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, indem derselbe Aktuar (Gerichtsschreiber) sowohl beim Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Imboden vom 12. Dezember 2007 als auch beim angefochtenen Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses Imboden vom 4. März 2008 mitgewirkt habe. Gemäss Art. 34 ff. des Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Graubünden (GOG; BR 173.0) seien Aktuare der Bezirksgerichte Beamte der richterlichen Gewalt, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht ohne Verletzung der Ausstandspflichten sowohl bei der verfügenden Instanz wie auch bei der Beschwerdeinstanz mitwirken dürfen. Weiter rügt die Beschwerdeführerin die willkürliche Anwendung von Art. 42 lit. e GOG/GR, weil gemäss dieser Bestimmungen Aktuare in allen Angelegenheiten in den Ausstand zu treten haben, in denen sie an einem Entscheid unterer Instanzen mitwirkten. 2.2 Wird mit einer Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 131 I 113 E. 3.2 mit Hinweisen). 2.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Anwendung von Art. 42 lit. e GOG/GR durch den Bezirksgerichtsauschuss als willkürlich beanstandet, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet: Die Beschwerdeführerin übersieht, dass der nach Eintritt der Rechtshängigkeit für Massnahmenentscheide zuständige Präsident des Bezirksgerichts (bzw. der zuständigen Kammer) im Verhältnis zum Bezirksgerichtsausschuss nicht Vorinstanz im Sinn von Art. 42 lit. e GOG/GR ist. Artikel 237 Abs. 1 ZPO/GR statuiert eine Weiterziehungsmöglichkeit vom Präsidenten des Spruchkörpers an den Bezirksgerichtsausschuss, wobei sich das Verfahren innerhalb ein und derselben Instanz abspielt. Da Art. 42 lit. e GOG/GR in dieser Konstellation nicht greift, hat der kantonale Gesetzgeber in Art. 237 Abs. 3 ZPO/GR eine spezielle Regelung getroffen, die ausschliesslich für den Präsidenten eine Ausstandspflicht vorsieht. Die Mitwirkung des Aktuars in beiden Verfahren entspricht dem Wortlaut der Bestimmung und stellt somit keinen krassen Verstoss gegen kantonales Recht dar. Von Willkür kann nicht Rede sein (zum Willkürbegriff: BGE 119 Ia 113 E. 3a S. 117; 131 I 57 E. 2 S. 61; 133 I 149 E. 3.1). 2.4 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit Hinweisen). Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall so genannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen). Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung einer Gerichtsperson vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände (vgl. BGE 114 Ia 50 E. 3d, S. 59) - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 126 I 68 E. 3c, S. 73; BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 57). Die hauptsächlich für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann nicht ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 118, mit Hinweisen). Mehrfache Funktionen einer Gerichtsperson, die sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen für sich allein nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund. Eine Gerichtsperson kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Tätigkeit den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft; es müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Gericht einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint. 2.5 Der Beschwerdeweg vom Präsidenten an den Bezirksgerichtsausschuss ist ein Rechtsbehelf, der nur gegen prozessleitende und vorsorgliche Präsidialverfügungen ergriffen werden kann. Dieser Rechtsbehelf ähnelt in gewisser Weise dem Einspracheverfahren (Rechtsbehelf innerhalb der gleichen Instanz), wobei die Zuständigkeit vom Präsidenten auf den Bezirksgerichtsausschuss erweitert wird. In dieser speziellen Konstellation ist mit Art. 30 Abs. 1 BV vereinbar, dass derselbe Aktuar sowohl am Entscheid des Präsidenten als auch im Verfahren vor dem Bezirksgerichtsauschuss mitwirkt. Anders wäre lediglich zu entscheiden, wenn objektive Anhaltspunkte für die Befangenheit des Aktuars sprächen, was vorliegend weder dargetan noch ersichtlich ist.