Citation: 2A.231/2004 07.05.2004 E. 1

Die Beschwerdeführerin, welcher es durch die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung verunmöglicht wird, sich dauernd in der Schweiz aufzuhalten, ist mit einem in der Schweiz wohnhaften Schweizer verheiratet. Sodann hat sie eine Tochter, die das Schweizer Bürgerrecht hat und zu welcher sie die Beziehung im Rahmen eines Besuchsrechts ausübt. Sie macht geltend, im Hinblick auf diese familiären Beziehungen verletze die Bewilligungsverweigerung Art. 7 ANAG und Art. 8 EMRK. 1.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG erlischt der Anspruch, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Damit ist Art. 10 ANAG angesprochen. Nach dessen Absatz 1 kann der Ausländer aus der Schweiz oder aus einem Kanton ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gastland geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen ist (Art. 11 Abs. 3 ANAG); für die Beurteilung der Angemessenheit (gemeint ist Verhältnismässigkeit) sind namentlich wichtig die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (Art. 16 Abs. 3 ANAV). Die Beschwerdeführerin ist wegen eines Verbrechens gerichtlich bestraft worden und hat den Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG erfüllt. Sie ist nicht ausgewiesen worden; vielmehr lehnen die kantonalen Behörden es ab, die Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung sie als mit einem Schweizer verheiratete Ausländerin gemäss Art. 7 ANAG Anspruch hat, zu erneuern. Auch für eine derartige Massnahme ist angesichts des Verweises in Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen, die sich nach den Kriterien von Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV richtet, wie dies im Übrigen auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK erfordert (vgl. dazu auch nachfolgend E. 1.2). 1.2 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei letztere in dem Sinn überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6, mit Hinweis). In der Regel kann sich im Hinblick auf eine Bewilligungserteilung nur derjenige auf Art. 8 EMRK berufen, der mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammen lebt. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts leben; hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie die Kinder lebt und dort über eine Anwesenheitsberechtigung verfügt. Ein Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allerdings dessen Modalitäten entsprechend aus- bzw. umzugestalten sind. In ausländerrechtlicher Hinsicht hat das Bundesgericht daraus die Konsequenz gezogen, dass die Aufenthaltsbewilligung nur dann erteilt oder erneuert werden muss, wenn einerseits zwischen dem Ausländer und dessen in der Schweiz ansässigen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in das der Ausländer bei Verweigerung der Bewilligung auszureisen hätte, praktisch nicht aufrechterhalten liesse, und wenn andererseits das Verhalten des Ausländers weitgehend tadellos ist (BGE 120 Ib 1 E. 3 S. 4 ff., 22 E. 4 S. 24 ff.; Urteile 2A.119/2004 vom 5. März 2004, E. 3.1, und 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).