Citation: C 225/03 19.02.2004 E. 4

4.1 Um bei flexiblen Arbeitszeitmodellen bestimmen zu können, ob ein Arbeitsausfall vorliegt, und sicherzustellen, dass die Kurzarbeit auch bei Betrieben mit flexiblen Arbeitszeitsystemen ihren Zweck erfüllt (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 392), wurde dem Bundesrat in Art. 31 Abs. 2 AVIG (in der Fassung vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2125-2131) die Kompetenz eingeräumt, abweichende Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung zu erlassen für Heimarbeitnehmer (lit. a) und für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist (lit. b). Laut BBl 1989 III 392 war es angesichts der wohl noch nicht abgeschlossenen Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung nicht möglich, eine detaillierte Regelung auf Gesetzesstufe vorzuschlagen. Stattdessen empfehle sich die Schaffung einer Kompetenznorm. Bei der Verordnungsregelung werde insbesondere darauf geachtet werden müssen, dass keine Risiken, die bei herkömmlichen Arbeitszeitsystemen der Arbeitgeber zu tragen hat, auf die Versicherung abgewälzt werden können. In Art. 46a AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 28. August 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2132) bestimmte der Verordnungsgeber unter der Marginalie "Betriebe mit flexibler Arbeitszeit", dass für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit gilt (Abs. 1). Als verkürzt gilt die Arbeitszeit erst, wenn ein allfälliger positiver Saldo aus dem flexiblen Arbeitszeitsystem ausgeglichen ist (Abs. 2). Für die seit 1. Januar 2000 gültige Fassung von Art. 46 Abs. 2 AVIV - Art. 46a wurde auf den Jahresbeginn 2000 aufgehoben - wird auf Erw. 2.1 hievor verwiesen. 4.2 Gemäss Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 gültigen Fassung) wird die Anspruchsvoraussetzung der verkürzten Arbeitszeit gegenüber Art. 46a AVIV (in Kraft gestanden vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1999) mittels des Rechtsbegriffes der Mehrstunden neu umschrieben und weiter gefasst. Die Bestimmung, wonach Zeitsaldi bis 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen nicht als Mehrstunden gelten, zielt darauf, der zunehmenden Flexibilisierung der Arbeitsverhältnisse verstärkt Rechnung zu tragen. Dies steht in Einklang damit, dass die Kompetenzdelegation gemäss Art. 31 Abs. 2 AVIG (in der Fassung vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992) laut BBl 1989 III 392 erfolgte, um die voranschreitende Entwicklung auf dem Gebiet der Arbeitszeitflexibilisierung auf Verordnungsstufe legislatorisch fassen zu können. Indem Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung) Zeitsaldi gemäss betrieblichen Gleitzeitregelungen bis zu einer bestimmten Stundenzahl nicht als Mehrstunden qualifiziert, diese mithin nicht von den Arbeitsausfällen in Abzug zu bringen sind, besteht eine gewisse Gefahr, dass während einer Kurzarbeitsphase in bestimmten Konstellationen unverhältnismässig viele Mehrstunden im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung geleistet werden, damit sich die Ausfallstunden nicht reduzieren. Um diesem Umstand zu begegnen, wurde die Limitierung des Saldos auf 20 Arbeitsstunden vorgesehen (vgl. hiezu die Weisung des seco AM/ALV-Praxis 2002/2 "Mehrstunden und Gleitzeit" Blatt 5/1-5/3). Über die Zweckmässigkeit dieser Regelung, namentlich die Frage, ob eine - weiter gehende - Limitierung des Saldos auf weniger als 20 Arbeitsstunden opportun wäre, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht zu befinden, da es sich hierbei um eine der richterlichen Prüfung entzogene Frage handelt (vgl. Erw. 3.2 hievor). Aus der Normenlage und den Materialien ist deshalb dreierlei zu folgern: Erstens, dass Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 in Kraft stehenden Fassung) auf einer gesetzlichen Delegationsnorm beruht, zweitens, dass die Verordnungsbestimmung innerhalb der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen liegt und - drittens - dass die fragliche Regelung auch aus anderen Gründen weder verfassungs- noch gesetzwidrig ist. 4.3 Wortlaut wie Systematik sprechen dagegen, in Art. 31 Abs. 2 AVIG (in der Fassung vom 5. Oktober 1990, in Kraft seit 1. Januar 1992, AS 1991 2125-2131) eine Delegationsnorm für Art. 66a Abs. 2 AVIV (eingefügt durch Ziff. I der Verordnung vom 24. November 1999, in Kraft seit 1. Januar 2000) zu erblicken. Zu berücksichtigen ist indes, dass zwischen Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigung eine enge Verwandtschaft mit weit gehender Harmonisierung der Gesetzesbestimmungen besteht. Der Hauptunterschied zwischen den beiden Entschädigungsarten liegt im Grund des anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die Kurzarbeitsentschädigung knüpft an einen wirtschaftlichen, die Schlechtwetterentschädigung an einen meteorologischen Grund an (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 448 f.). In sachlicher Hinsicht ist, hier wie dort, ein anrechenbarer Arbeitsausfall erforderlich. Für die Beurteilung, ob und gegebenenfalls inwieweit ein, vorbehältlich der weiteren Voraussetzungen, anspruchsbegründender Arbeitsausfall vorliegt, ist für beide Leistungsarten massgeblich, ob von einer normalen oder einer verkürzten Arbeitszeit auszugehen ist. Dabei stellen sich hinsichtlich der Behandlung von betrieblichen Gleitzeitregelungen identische Fragen. Bei dieser Konstellation rechtfertigt es sich, von einer Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungsgeber zu schliessen, insoweit der Bundesrat in Art. 66a Abs. 2 AVIV den Tatbestand der verkürzten Arbeitszeit für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung identisch mit Art. 46 Abs. 2 AVIV (in der seit 1. Januar 2000 gültigen Fassung) umschrieb. Die Verordnungsbestimmung hält sich an den Rahmen der nach dem Gesagten delegierten Kompetenzen. Andere Gründe, weshalb sie verfassungs- oder gesetzwidrig sein soll, sind nicht ersichtlich. Was die Zweckmässigkeit der Normierung betrifft, gilt das in Erw. 4.2 in fine Erwogene analog.