Citation: 4A_227/2007 26.09.2007 E. 3.5

3.5.1 La cour cantonale a considéré que les autres missions qui avaient été proposées au demandeur pendant son incapacité de travail avaient un caractère plus hypothétique. Il était établi que les missions suivantes avaient eu lieu: deux mois au cours de l'été 2003 (soixante jours, rémunération inconnue); 10 au 19 octobre 2003 (dix jours, 990 fr. par jour); 8 au 13 décembre 2003 (six jours, 1'200 fr. par jour); un mois en été 2004 (750 fr. par jour). Au total, les potentialités manquées par le demandeur portaient ainsi sur cent six jours, pour une rémunération journalière moyenne de 980 fr., soit une potentialité de chiffre d'affaires de 103'880 fr. Selon la cour cantonale, il s'agit là de la « perte d'une chance », qui doit être réparée dans la mesure de la probabilité de sa réalisation. Considérant que le demandeur avait de fortes probabilités de se voir confier des missions proposées par E.________ - puisqu'étant l'un des rares chauffeurs à bénéficier d'une voiture de luxe et parlant l'anglais, il correspondait tout particulièrement au profil recherché -, les juges cantonaux ont retenu que la perte de chance pouvait raisonnablement s'évaluer à 66% des missions proposées et ont donc arrêté l'indemnité due à ce titre à 65'560 fr. 80. 3.5.2 La défenderesse soutient que l'autorité précédente aurait appliqué à tort la théorie de la perte d'une chance, inconnue du droit suisse. Elle fait valoir que si la cour cantonale, plutôt que de se fonder sur cette théorie, avait apprécié la prétendue perte subie sur la base des art. 8 CC et 41 ss (notamment 42) CO, elle aurait dû arriver à la conclusion, vu la rotation que E.________ assurait entre ses différents chauffeurs, que le demandeur aurait pu tout au plus bénéficier d'une seule des missions en question, et que le montant y relatif serait de toute façon englobé dans les revenus qu'il déclare usuellement, soit 20'000 fr. à 23'000 fr. par an. Ainsi, selon la défenderesse, la seule perte effective à prendre en considération serait une perte de 1'921 fr. par mois pour une incapacité de travail à 100%; ajouter à ce montant d'autres rémunérations, telle celle de E.________, reviendrait à indemniser le demandeur à double, en violation des art. 41 ss CO. 3.5.3 La théorie de la perte d'une chance a été développée pour les cas où le lien de causalité naturelle entre le fait imputable au responsable et le dommage est incertain: par exemple, un médecin retarde fautivement le traitement approprié qui aurait peut-être sauvé la vie de son patient, ou un avocat omet fautivement de déposer dans les délais un recours qui aurait peut-être été couronné de succès (Christoph Müller, La perte d'une chance, in La réforme du droit de la responsabilité civile, Bâle 2004, p. 143 ss, 144 s.; cf. Luc Thévenoz, La perte d'une chance et sa réparation, in Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives, Colloque du droit de la responsabilité civile 2001, Université de Fribourg, 2002, p. 237 ss, 238 s.). Dans ces cas, l'enjeu total - dans les exemples précités, la survie du malade ou le gain du procès - est aléatoire, de sorte qu'il est impossible de prouver le lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le fait que l'enjeu total ne peut pas être atteint (Müller, op. cit., p. 171). Pour surmonter les difficultés découlant du lien de causalité incertain et éviter le principe du tout ou rien résultant du fait que le lien de causalité ne peut qu'être admis ou nié (cf. Müller, op. cit., p. 145), la théorie de la perte d'une chance considère comme dommage réparable la perte d'une chance mesurable de réaliser un gain ou d'éviter un préjudice; le dommage correspond ainsi à la probabilité pour le lésé d'obtenir ce profit ou de ne pas subir ce désavantage (Franz Werro, La responsabilité civile, 2005, n. 129 p. 35; Thévenoz, op. cit., p. 241). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que la réception en droit suisse de la théorie précitée, qui revient en définitive à admettre la réparation d'un préjudice en fonction de la probabilité - quelle qu'elle soit - que le fait générateur de responsabilité ait causé le dommage, était à tout le moins problématique et qu'il n'était pas arbitraire de ne pas l'avoir appliquée dans un cas qui mettait en jeu la responsabilité, régie par le droit cantonal, d'un hôpital public envers un patient pour les actes d'un médecin employé de l'établissement (arrêt 4A_61/2007 du 13 juin 2007, destiné à la publication, consid. 4.4.3). 3.5.4 En l'espèce, quoi qu'en disent les juges cantonaux, le raisonnement qu'ils ont suivi ne procède pas de l'application de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l'autorité précédente n'a pas considéré comme dommage la probabilité que le demandeur obtienne un enjeu total. Elle a retenu comme certain que le demandeur a été empêché, du fait de l'accident, de réaliser un gain; seule l'étendue de ce gain manqué - soit l'étendue du dommage dans son acception classique (cf. ATF 132 III 186 consid. 8.1, 321 consid. 2.2.1 p. 324; 131 III 360 consid. 6.1; 129 III 18 consid. 2.4 et les arrêts cités), et non dans le sens de la perte d'une chance - présentait un caractère aléatoire. En observant que les missions autres que celles dont le demandeur avait reçu confirmation la veille de l'accident revêtaient un caractère plus aléatoire, la cour cantonale a constaté que le demandeur était confronté à une difficulté particulière à apporter la preuve (Beweisnot; cf. ATF 133 III 81 consid. 4.2.2 et les arrêts cités). Cette circonstance justifie l'application de l'art. 42 al. 2 CO, qui prévoit que, lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition, qui vise tant la preuve de l'existence du dommage que celle de son étendue, instaure une preuve facilitée en faveur du lésé (ATF 122 III 219 consid. 3a). Celui-ci n'en doit pas moins fournir au juge, dans la mesure où c'est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du dommage et permettant ou facilitant son estimation (ATF 131 III 360 consid. 5.1 et les arrêts cités). Dans le cas présent, le demandeur a fourni au juge, autant que cela lui était possible, tous les éléments de fait permettant de conclure à l'existence du dommage et de le déterminer équitablement en considération du cours ordinaire des choses. Examinant les circonstances concrètes, la cour cantonale s'est déclarée convaincue que le demandeur aurait obtenu 66% des missions proposées et qu'il aurait ainsi pu réaliser un chiffre d'affaires de 65'560 fr. 80. Cette estimation du dommage relève de la constatation des faits (ATF 131 III 360 consid. 5.1 et la jurisprudence citée), et la demanderesse ne démontre pas en quoi elle reposerait sur une appréciation arbitraire des preuves. Quant au grief selon lequel la prise en considération du gain que le demandeur aurait pu réaliser grâce aux missions d'importance de E.________ reviendrait à indemniser le demandeur à double, il se heurte aux constatations de fait et aux explications convaincantes de l'autorité précédente (cf. consid. 3.4.1 in limine supra).