Citation: 4A_375/2016 E. 5.3.3

5.3.3. Es stellt sich hier die Frage, wie konsequent der Verhandlungsgrundsatz umzusetzen ist resp. inwiefern das Prinzip der formellen Wahrheit eine Durchbrechung zugunsten der materiellen Wahrheit erfährt (vgl. HURNI, a.a.O., N. 46 f. zu Art. 55 ZPO; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 57 zu Art. 55 ZPO; siehe auch FRANZ HASENBÖHLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 153 ZPO). Bei einem rigorosen Verständnis des Verhandlungsgrundsatzes, wie es von den Beschwerdeführern vertreten wird, ist erwiesen, dass dem Arbeitnehmer kein kleinerer Winkelschleifer zur Verfügung stand, obwohl für die Arbeitsausführung von oben ein solcher erforderlich gewesen wäre (vgl. E. 4.1) : darüber, dass auf der Unfallbaustelle kein kleinerer Winkelschleifer vorhanden war, waren sich die Parteien einig. Diese unstreitige Tatsache hat das Gericht seinem Urteil im Sinne der formellen Wahrheit ohne Weiteres zugrunde zu legen. Die streitige Tatsache, ob auf der nahe gelegenen Baustelle ein kleinerer Winkelschleifer vorhanden war (und gegebenenfalls ob der Arbeitnehmer darüber informiert war), wurde durch die zum Beleg dafür angerufenen Beweismittel nicht erhärtet und blieb damit unbewiesen. Indem die Vorinstanz vorbringt, sie müsse sich nicht zulasten der materiellen Wahrheit dumm stellen, vertritt sie eine Relativierung des Verhandlungsgrundsatzes. Die gesetzliche Grundlage dafür findet sich in Art. 153 Abs. 2 ZPO, wonach das Gericht von Amtes wegen Beweis erheben kann, wenn es an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel hat. Die kantonalen Instanzen beriefen sich allerdings nicht auf diese Bestimmung und entsprechend unterblieb auch eine Prüfung, ob sie im konkreten Fall Anwendung findet. Dass die Beklagte nicht bestritt, dass auf der Unfallbaustelle kein kleinerer Winkelschleifer vorhanden war, spricht entgegen den Beschwerdeführern aber nicht gegen ihre Anwendbarkeit. Vielmehr ist eine unstreitige Tatsache - gerade umgekehrt - eine Anwendungsvoraussetzung von Art. 153 Abs. 2 ZPO (statt aller JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. 2, 2012, N. 7 zu Art. 153 ZPO). Aufgrund der Zeugenaussage des Poliers, die von der Beklagten als Beweismittel angerufen wurde, um die in ihren Rechtsschriften detailliert behauptete, streitige Tatsache zu belegen, wonach der kleinere Winkelschleifer beim Polier auf der nahe gelegenen Baustelle gewesen sei, schloss die Erstinstanz, ein kleinerer Winkelschleifer habe sich auf der Unfallbaustelle befunden. Ein solcher Schluss impliziert erhebliche Zweifel an der gegenteiligen übereinstimmenden Tatsachenbehauptung beider Parteien. Zwar kann auch eine erst nach Aktenschluss im Rahmen der Beweisabnahme erfolgte Zeugenaussage die erheblichen Zweifel an der Richtigkeit einer unstreitigen Tatsache i.S.v. Art. 153 Abs. 2 ZPO auslösen (CHRISTIAN LEU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und andere [Hrsg.], Bd. 1, 2. Aufl. 2016, N. 16, 20, 22 und 29 zu Art. 153 ZPO; auch PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 10 und 11 zu Art. 153 ZPO). Doch ist diesfalls die entsprechende Aussage der Auslöser der Zweifel und damit der Anfang der Beweiserhebung von Amtes wegen nach Art. 153 Abs. 2 ZPO, nicht bereits deren Ende (zum weiteren Ablauf siehe LEU, a.a.O., N. 31 zu Art. 153 ZPO; GUYAN, a.a.O., N. 12 zu Art. 153 ZPO). Im vorinstanzlichen Urteil finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erstinstanz nach der fraglichen Zeugenaussage weitere Beweismassnahmen von Amtes wegen getroffen hätte, um die unstreitige, aber aus ihrer Sicht mit erheblichen Zweifeln behaftete Tatsache weiter abzuklären. Ebenso wenig liegen Feststellungen dazu vor, dass die Erstinstanz die Parteien über die von ihr beabsichtigte Durchbrechung des Verhandlungsgrundsatzes informiert und ihnen diesbezüglich sowie im Hinblick auf die noch abzunehmenden Beweismittel das rechtliche Gehör gewährt hätte (diesbezüglich die Gewährung des rechtlichen Gehörs explizit verlangend LEU, a.a.O., N. 31 zu Art. 153 ZPO; in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör anführend auch FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. 1, 2. Aufl. 2016, S. 216 Rz. 1310).