Citation: 6B_253/2015 E. 2.2.1

2.2.1. Die Möglichkeit, eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung in eine stationäre therapeutische Massnahme umzuwandeln, haben das Bundesgericht und ein Teil der Lehre wiederholt bejaht. Die Frage nach der gesetzlichen Grundlage wird in Lehre und Rechtsprechung, soweit sie überhaupt aufgeworfen wird, uneinheitlich beantwortet. Das Bundesgericht erwog im Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1, die Folgen der Aufhebung einer vollzugsbegleitenden Behandlung seien im Gesetz nicht geregelt. Eine erneute ambulante Massnahme sei unter Hinweis auf BGE 134 IV 246 E. 3.4 S. 252 ausgeschlossen. In Frage komme eine nachträgliche stationäre Massnahme im Sinne von Art. 65 Abs. 1 StGB. Das Bundesgericht verwies dazu auf eine frühere Meinung von HEER, wonach eine stationäre therapeutische Massnahme nach einer aufgehobenen vollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung auch über Art. 65 Abs. 1 StGB erreicht werden könne ( MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 1 zu Art. 63b StGB). Die weiteren vom Bundesgericht im genannten Entscheid herangezogenen Literaturstellen sind in Bezug auf die Frage der Gesetzesgrundlage nicht eindeutig (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 94; Schwarzenegger et al., a.a.O., S. 246). In den Urteilen 6B_237/2008 vom 20. Juni 2008 E. 1, 1B_4/2010 vom 21. Januar 2010 E. 3.2, 6B_252/2010 vom 22. Juni 2010 E. 1.2 und 6B_135/2012 vom 18. April 2012 E. 1.2 verwies das Bundesgericht (ohne weitergehende Erwägungen) auf Art. 65 Abs. 1 StGB. Im Urteil 6B_160/2010 vom 1. Juni 2010 E. 1.2 wurde die Anwendung von Art. 63b StGB ausgeschlossen, da der Vollzug der Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben worden sei. Im Gegensatz dazu wurde im Urteil 6B_483/2009 vom 14. Januar 2010 E. 1.3 Art. 65 Abs. 1 StGB als nicht einschlägig bezeichnet und auf Art. 63b Abs. 5 StGB verwiesen. In der Literatur wird mehrheitlich die Meinung vertreten, mit Art. 63b StGB könne nur eine in Freiheit durchgeführte ambulante Behandlung gemeint sein (Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 63b StGB). Die Aufhebung einer nicht erfolgreichen strafvollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung werde im Gesetz nicht geregelt und bleibe deshalb ohne Folgen (Schwarzenegger et al., a.a.O., S. 246). Auch Queloz/Munyankindi verweisen auf die fehlende gesetzliche Regelung. Sie lassen die Frage offen, ob eine zu füllende gesetzliche Lücke anzunehmen ist (Queloz/Munyankindi, Commentaire romand, Code pénal I, 2009, N. 2 zu Art. 63b StGB). Trechsel/Pauen Borer ziehen für die Umwandlung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung in eine stationäre therapeutische Massnahme Art. 65 Abs. 1 StGB heran (Trechsel/Pauen Borer, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu Art. 63b StGB und N. 2 zu Art. 65 StGB; ebenso Markus Hug, in: Kommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 19. Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 65 StGB). Heer bezeichnet die Bestimmung von Art. 63b StGB als missglückt. Diese beziehe sich nur auf die Beendigung vollzugsunabhängiger Freiheitsstrafen (gemeint: vollzugsunabhängiger ambulanter Behandlungen). Art. 65 Abs. 1 StGB sei auf den Austausch von verschiedenen therapeutischen Massnahmen nicht anwendbar. Bei einer strafvollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB könne für einen Wechsel zu einer stationären therapeutischen Massnahme auf Art. 63b Abs. 5 StGB abgestellt werden (Heer, a.a.O., 2013, N. 1 zu Art. 63b und N. 7 ff. zu Art. 65 StGB).