Citation: 2C_674/2009 18.11.2010 E. 3.2

3.2.1 Die Abgrenzung zwischen den Lotterien und den anderen Glücksspielen fällt heute infolge der technischen Entwicklungen und der damit verbundenen Annäherungen der Spielangebote im Lotto- und Glücksspielbereich zusehends schwer. Es werden inzwischen Spiele organisiert, welche die klassischen Einteilungen aufweichen und die Charakteristika verschiedener Spielformen in sich vereinigen, womit die unter das Spielbankengesetz fallenden Aktivitäten immer weniger aufgrund inhaltlicher oder spieltechnischer Kriterien von jenen Spielen abgegrenzt werden können, die - wie die Lotterien - in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallen. Die Lotteriegesetzgebung aus dem Jahr 1923 ist in verschiedener Hinsicht überholt. 3.2.2 Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes stellte bereits im Jahr 2002 fest, es sei generell zu beobachten, dass Lotteriespiele immer schneller und leichter verfügbar würden, höhere Auszahlungsquoten und Gewinne hätten und vermehrt auf bestimmte Nachfragesegmente ausgerichtet würden. Die verstärkte Nachfrage und die technologische Entwicklung hätten dazu beigetragen, dass zum Teil Spiele bewilligt worden seien, deren Vereinbarkeit mit dem geltenden Recht zumindest fraglich erscheine. So sei beispielsweise beim Zahlenlotto mit seinen festen Quoten für drei oder vier richtige Tipps auf die "strikte Planmässigkeit" verzichtet worden. Falls in einem Spiel - zufallsbedingt - eine ungewöhnlich grosse Anzahl von Spielern drei oder vier richtige Tipps haben würden, wäre die Veranstalterin gezwungen, aufgrund ihrer angekündigten festen Quoten u.U. mehr auszuzahlen, als sie an Spieleinsätzen insgesamt eingenommen habe. Diese Situation widerspreche - so die Expertenkommission - dem Wesen der Planmässigkeit, die eine exakte Berechenbarkeit bzw. den Ausschluss des Spielrisikos erfordere (EJPD, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, Ziff. 1.3.2.2, S. 20). 3.2.3 Die Expertenkommission schlug vor, Lotterien neu als Glücksspiele im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG zu umschreiben, die (a.) ausserhalb von Spielbanken durchgeführt werden, (b.) die innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden, (c.) an denen mehrere Spielerinnen und Spieler teilnehmen und (d.) bei denen mindestens ein Teil der Gewinne so aufgeteilt wird, dass der Gewinn einer Teilnehmerin oder eines Teilnehmers die Gewinnhöhe oder die Gewinnchancen der anderen reduziert oder reduzieren kann. Sie begründete die Neufassung der Definition damit, dass der bisherige Lotteriebegriff, welcher neben den konstitutiven Elementen des allgemeinen Glücksspielbegriffs (Einsatz, Zufall, Gewinn) vor allem auf die sog. Planmässigkeit abstelle, zu eng geworden sei. Einige der heute angebotenen Spiele von Grossveranstalterinnen erfüllten das Kriterium der Planmässigkeit (Faustformel: "Ausschluss des Spielrisikos der Veranstalterin durch vorheriges Festlegen eines genauen Gewinnplanes") nicht mehr. Die Planmässigkeit werde deshalb zugunsten des neuen Lotteriemerkmals der "wechselseitigen Abhängigkeit der Gewinnchancen oder -höhen für die beteiligten Spieler im Rahmen eines bestimmten Spiels aufgegeben. Die Spieler sollen mit ihren Einsätzen eine "Schicksalsgemeinschaft" bilden, wobei jenen Spielern, denen das Glück hold ist, nach der Ziehung oder Gewinnermittlung alle oder zumindest ein Teil der Gewinne zufliessen, "was die Gewinnchancen oder die Gewinnhöhe der verbliebenen Spieler schmälert oder ganz zu Null werden lässt" (EJPD, Erläuternder Bericht, a.a.O., S. 30). Dieser Entwurf wurde in der Vernehmlassungsphase mehrheitlich kritisch aufgenommen, weshalb der Bundesrat am 18. Mai 2004 beschloss, die Arbeiten zur Revision des Lotteriegesetzes zu sistieren. Er ging damit auf ein Ersuchen der kantonalen Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz ein, die im Gegenzug zusicherte, die bestehenden wichtigsten Missstände und Mängel im Lotterie- und Wettbereich mittels einer interkantonalen Vereinbarung rasch selber zu beheben (Bericht des EJPD vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1). 3.3 Am 10. September 2009 ist die Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienst des Gemeinwohls" eingereicht worden. Der Bundesrat will dieser einen direkten Gegenentwurf gegenüberstellen. Im Unterschied zur Initiative schlägt er neu eine umfassende konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im gesamten Bereich der Geldspiele vor; zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten zwischen Bund und Kantonen will er ein Koordinationsorgan schaffen. Die Kompetenzabgrenzung soll dadurch erleichtert werden, dass die Verfassung auf den Lotteriebegriff und das bislang die Lotterie "charakterisierende Kriterium der Planmässigkeit" verzichtet. Die Kantone werden auf Verfassungsebene für die Bewilligung und Beaufsichtigung jener Geldspiele zuständig erklärt, an denen eine unbegrenzte Zahl Personen teilnehmen können, die an mehreren Orten angeboten werden und die derselben Zufallsziehung oder einer ähnlichen Prozedur unterliegen. Dem Gesetzgeber wird es nach dem bundesrätlichen Gegenentwurf allerdings auch künftig freistehen, auf das Kriterium der Planmässigkeit abzustellen, "sollte sich dies als sinnvoll erweisen, was beispielsweise bei den 'Kleinlotterien' der Fall sein könnte" (Botschaft des Bundesrats vom 20. Oktober 2010 zur Volksinitiative "Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls", in: BBI 2010 7961 ff., dort S. 7999).