Citation: BGE 146 IV 126 E. 3.5

Comme vu ci-dessus (cf. consid. 3.2), l'interprétation proposée dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 prenait tout d'abord appui sur le Message à teneur duquel les dispositions légales visées avaient pour but de protéger le domaine personnel secret. Le Tribunal fédéral se livrait ensuite à une interprétation systématique de la loi, constatant essentiellement que les art. 179 bis et 179 ter figurent dans la deuxième section du titre troisième de la partie spéciale du Code pénal intitulé "Infractions contre le domaine secret ou privé". Il en déduisait que les conversations tombant sous le coup des art. 179 bis et 179 ter CP devaient se rapporter au domaine privé ou secret, et non BGE 146 IV 126 S. 134 à des conversations d'une autre nature. Cette approche peut être nuancée pour deux raisons. D'une part, les termes de domaine secret ou privé ne figurent ni dans le titre marginal ni parmi les éléments constitutifs des art. 179 bis et 179 ter CP, à la différence de l'art. 179 quater CP qui reprend la notion de "violation du domaine secret ou du domaine privé" aussi bien dans son titre marginal que dans son texte. D'autre part, le Message définit le domaine personnel secret en se référant non au contenu de la conversation, mais à sa perceptibilité par des tiers: ainsi, sont exclues de la protection pénale "[...] les déclarations verbales qui peuvent être perçues par un large cercle de personnes qui n'ont pas de rapports personnels entre elles; de telles déclarations ne concernent en effet pas le domaine personnel secret" (Message, op.cit., FF 1968 I 617; dans ce sens également: ABO YOUSSEF, op. cit., p. 8 s.). A cela, on peut encore ajouter ce qui suit. La jurisprudence retient que l'art. 179 ter CP poursuit le but qu'un individu puisse s'exprimer verbalement en toute liberté, sans craindre que ses propos ne soient enregistrés contre sa volonté et qu'ainsi des paroles prononcées sans arrière-pensée se trouvent abusivement perpétuées (cf. ATF 111 IV 63 consid. 2 p. 66). Sous l'angle d'une interprétation téléologique, il importe donc peu de savoir si les propos se rapportent au domaine secret ou privé, ou encore en quelle qualité les interlocuteurs s'expriment. Un fonctionnaire de police est atteint dans sa liberté personnelle de s'exprimer librement et objectivement s'il doit craindre que ses propos soient enregistrés sans son consentement (ABO YOUSSEF, op. cit., p. 11-14). Les auditions menées par la police étant protocolées, il n'y a pas lieu de craindre que leur contenu demeure secret ou encore que les agents de police ne doivent plus rendre de compte sur la manière dont ils procèdent aux interrogatoires. Enfin, la possibilité réservée à l'agent de police dans l'arrêt publié aux ATF 108 IV 161 d'interrompre l'enregistrement dans l'intérêt de l'enquête n'est pas convaincante, dans la mesure où seuls entrent en ligne de compte, sous l'angle de l'art. 179 ter CP, des enregistrements effectués sans le consentement des interlocuteurs, ce qui suppose qu'ils le soient à leur insu.