Citation: 5C.51/2004 28.05.2004 E. 4

Le demandeur invoque aussi l'impossibilité juridique absolue de l'existence d'un prêt hypothécaire dont la défenderesse serait créancière. Selon lui, l'existence d'un prêt hypothécaire est juridiquement exclue car B.________ ne pouvait être à la fois fondée de pouvoirs des cédules au sens de l'art. 860 CC et créancière du prêt hypothécaire, à l'égard de la SI C.________, puis à l'égard du demandeur. Les deux fonctions seraient incompatibles. Lors de la création d'une cédule hypothécaire ou d'une lettre de rente, il est loisible de constituer un fondé de pouvoirs chargé de payer et d'encaisser, de recevoir des communications, de consentir des réductions de garantie et généralement de sauvegarder, en toute diligence et impartialité, les droits tant du créancier que du débiteur et du propriétaire (art. 860 CC). A l'instar de la banque qui gère un contrat de dépôt de titres, encaissant notamment les dividendes des actions et qui peut être titulaire d'un droit de gage mobilier sur les valeurs déposées (Zobl, Commentaire bernois, n. 403 s. ad art. 884 CC), le fondé de pouvoirs des cédules peut être créancier gagiste des cédules hypothécaires. Contrairement à ce que soutient le demandeur, dans son avis de droit, le Professeur Steinauer admet expressément que la SI C.________ pourrait, sur la base de rapports juridiques qui la lieraient à B.________, indépendamment du mandat de fondé de pouvoirs au sens de l'art. 860 CC, céder les titres à cette dernière ou les lui remettre en nantissement. Le grief est donc infondé.