Citation: 5P.83/2003 08.07.2003 E. 1

Nach Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Die Vertretung kann für bestimmte einzelne Handlungen bestellt werden, über die sich die Erben nicht zu einigen vermögen. Die Behörde kann dem Vertreter aber auch einen generellen Auftrag geben und ihm die ganze Verwaltung der Erbschaft anvertrauen, in welchem Fall sich seine Rechtsstellung derjenigen des amtlichen Erbschaftsverwalters angleicht. Der Erbenvertreter ist im Rahmen seines Auftrags gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft, die er ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung berechtigen und verpflichten kann, während Liquidation und Erbteilung nicht seine Aufgabe ist (Escher, Zürcher Kommentar, 1960, N. 78 ff., und Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, 1964, N. 54 ff., je zu Art. 602 ZGB; Piotet, Erbrecht, SPR IV/2, Basel 1981, § 85/II S. 662 f.). Der Erbenvertreter steht unter der Aufsicht der ernennenden Behörde. Für den Erbschaftsverwalter bei der amtlichen Liquidation ist die Aufsicht der Behörde im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 595 Abs. 3 ZGB), verbunden mit der Befugnis der Erben, bei der Aufsichtsbehörde gegen die vom Erbschaftsverwalter "beabsichtigten oder getroffenen Massregeln Beschwerde zu erheben". In Rechtsprechung und Lehre ist unbestritten, dass dies in gleicher Weise auch für den Erbschaftsverwalter gemäss Art. 554 ZGB, für den Willensvollstrecker und für den behördlich bestellten Erbenvertreter gilt (Schicker, Die Rechtsstellung des nach Art. 602/III ZGB für eine Erbengemeinschaft ernannten Vertreters, Diss. Zürich 1949, S. 134; Escher, a.a.O., N. 81 und N. 83, und Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 59, je zu Art. 602 ZGB; Piotet, a.a.O., S. 663; aus der Rechtsprechung: BGE 54 II 197 E. 1 S. 200; SJZ 25/1928-29 S. 265 Nr. 183; SJZ 79/1983 S. 111). Die Bezeichnung der Behörde, welche die Aufsicht ausübt und bei welcher sich die Erben gegen getroffene oder auch erst beabsichtigte Massregeln beschweren können, obliegt nach Art. 54 SchlTZGB den Kantonen, welche das Verfahren ordnen. Im Kanton Freiburg erklärt das Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch (EGZGB, SGF 210.1) das Friedensgericht, "unter Vorbehalt der Berufung an das Kantonsgericht", zuständig, um für die Erbengemeinschaft eine Vertretung im Sinne von Art. 602 Abs. 3 ZGB zu bestellen (Art. 195 EGZGB). In gleicher Weise ist auch die Zuständigkeit für die Anordnung der Erbschaftsverwaltung geregelt (Art. 166 EGZGB), während für die amtliche Liquidation die Zuständigkeit des Bezirksgerichtspräsidenten vorgesehen ist (Art. 193 EGZGB). In der Freiburger Praxis ist zunächst unstreitig, dass das Friedensgericht als zuständige Behörde für die Bestellung einer Vertretung der Erbengemeinschaft (Art. 195 EGZGB i.V.m. Art. 602 Abs. 3 ZGB) auch die Aufsicht ausübt und somit das Friedensgericht die Behörde ist, bei der sich die Erben gegen beabsichtigte oder getroffene Massregeln beschweren können. Hingegen vertrat das Kantonsgericht zunächst die Auffassung, der Rekurs (heute die Berufung) sei nur gegen den Entscheid über die Bestellung des Erbenvertreters zulässig, gegen andere Entscheide über dessen Tätigkeit aber ausgeschlossen, da die Zivilprozessordnung das Rechtsmittel des Rekurses (bzw. der Berufung) nur in den gesetzlich besonders vorgesehenen Fällen zulasse, was zwar für die Bestellung des Erbenvertreters der Fall sei, nicht aber was seine Tätigkeit betreffe (Extraits 1967 S. 17 f., bestätigt in Extraits 1986 S. 8 f.). Diese Rechtsprechung unterzog das Kantonsgericht in einem Entscheid vom 13. November 1990 (Extraits 1990 S. 22 ff.), der die Festlegung des Vergütungsanspruchs des Erbenvertreters betraf, einer Überprüfung, wobei es ausführte, es entspreche zwar dem Wortlaut, nicht aber dem Zweck von Art. 195 EGZGB, den Rekurs nur für die Bestellung, nicht aber für die Tätigkeit des Erbenvertreters, zuzulassen. Nach Ansicht des Kantonsgerichts darf sich das Friedensgericht "nicht auf die Ernennung des Erbenvertreters beschränken, sondern hat als Aufsichtsorgan dessen Tätigkeit zu überwachen, ihn nötigenfalls abzusetzen und sein Honorar festzulegen. Die entsprechenden Entscheide hängen sachlich zusammen, so dass der Rekurs auch gegen sie zulässig sein muss" (S. 25). Mit dem angefochtenen Entscheid nimmt das Kantonsgericht eine erneute Rechtsprechungsänderung vor. Art. 195 EGZGB bestimme das Friedensgericht als zuständig für die Ernennung des Erbenvertreters, wobei gegen solche Entscheide die Berufung an das Kantonsgericht offen stehe. Hingegen sehe Art. 195 EGZGB weder die Beschwerde gegen Handlungen des Erbenvertreters an das Friedensgericht vor, noch mithin ein Rechtsmittel gegen entsprechende Entscheide des Friedensgerichts. Lückenfüllend habe daher das Friedensgericht als für Beschwerden der Erben zuständige Behörde bezeichnet werden müssen, woraus aber noch nicht geschlossen werden könne, dass gegen den Entscheid des Friedensgerichts die Berufung an das Kantonsgericht gegeben sei. Auch die Berufung zuzulassen, sei umso weniger angezeigt, als Zweck des Rechtsinstituts des Erbenvertreters sei, die Erbengemeinschaft aktionsfähig zu machen, was geradezu unterlaufen würde, wenn gegen Beschwerdeentscheide der Aufsichtsbehörde noch ein Rechtsmittel gegeben wäre. Jedenfalls bestünden keine triftigen Gründe, entgegen dem Wortlaut von Art. 195 EGZGB die Berufung zuzulassen gegen Entscheide des Friedensgerichts, die dieses auf Beschwerde eines Erben gegen einen Entscheid des Erbenvertreters getroffen habe. An der in Extraits 1990 (S. 25) veröffentlichten Änderung der Rechtsprechung zu dieser Frage könne nicht festgehalten werden. Soweit der damalige Zivilgerichtshof den Standpunkt vertreten habe, gegen die Festsetzung des Honorars des Erbenvertreters durch das Friedensgericht als Aufsichtsbehörde stehe den Erben ein Rechtsmittel an das Kantonsgericht offen, brauche diese Frage nicht geprüft zu werden, da in jenem Fall kein Entscheid des Erbenvertreters vorgelegen habe, der zuvor beim Friedensgericht angefochten worden sei.