Citation: 5A_417/2008 16.12.2008 E. 3

3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 18 931, p. 932; 61 III 170 consid. 1 in fine p. 172), suivie par les autorités cantonales (par exemple: RVJ 2002 p. 202 consid. 2c [VS]; PKG 1993 p. 35 consid. 2 [GR]; AGVE 1978 p. 52 consid. 1 [AG]; ZR 1972 n° 78 [ZH]) et approuvée par la doctrine majoritaire (voir notamment: FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 3e éd., n° 39 ad § 49; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n° 12 ad art. 207; HIERHOLZER, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, n° 39 ad art. 250; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. II, n° 9 ad art. 207; WOHLFART, in Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n° 22 ad art. 207, avec d'autres renvois à la pratique cantonale; contra, mais sans motivation: JAQUES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, n° 24 ad art. 245), le failli ne peut poursuivre un procès passif (Passivprozess) - c'est-à-dire un procès ayant pour objet une dette du failli - pendant à l'ouverture de la faillite que la masse et les créanciers (art. 260 LP et 63 al. 2 OAOF) ont renoncé à soutenir. Quoi qu'en disent l'autorité cantonale et le recourant, l'arrêt publié aux ATF 68 III 162 ss n'infirme aucunement ce principe, dès lors qu'il vise l'hypothèse d'un procès actif (Aktivprozess) - à savoir un procès dont l'objet est une créance du failli (sur cette distinction essentielle: JAEGER, loc. cit.; WOHLFART, op. cit., n° 20 et 22 ad art. 207) -, lequel peut être continué par le failli lorsque la masse et les créanciers ont renoncé à faire valoir la prétention en cause; dans ce cas, le dessaisissement du débiteur commun cesse et celui-ci recouvre le pouvoir de disposer de ce droit patrimonial. 3.2 L'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel tendant à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1 p. 292 et les arrêts cités). Bien que le poursuivi soit formellement demandeur à l'action, il en est matériellement défendeur (ATF 130 III 285 consid. 5.3.1 p. 292), ce qui entraîne, en particulier, l'application de l'art. 63 OAOF au procès en libération de dette pendant lors de l'ouverture de la faillite (ATF 118 III 40 consid. 5a p. 42 et les références citées; dans le même sens, pour l'art. 85a LP: ATF 132 III 89 consid. 1.5 p. 94). Il s'agit dès lors d'un procès passif, que le failli ne saurait reprendre à son compte (supra, consid. 3.1). En déclarant ce procès sans objet et en rejetant la requête de reprise d'instance, la Cour de justice n'a donc pas violé le droit fédéral.