Citation: 4C.432/2005 22.03.2006 E. 4

Die Klägerin rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht verneint, dass der Beklagte zur Herausgabe der von ihm im Rahmen der Verwaltung des Vermögens der Klägerin eingenommenen Retrozessionen und Finder's Fees verpflichtet sei. In der Bankenbranche wird unter Retrozession der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (insbesondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagegeschäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (vgl. die Definition bei Boemle/Gsell et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 903; Emch/Renz/Arpagaus, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N.1691 S. 553). Die Klägerin versteht unter dem Ausdruck "Finder's Fee" eine einmalige Entschädigung, welche der Vermögensverwalter von einer Bank für die Zuführung von neuen Vermögenswerten bzw. neuer Kunden(gelder) erhält (vgl. Hess, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Finanzmarktrecht, AJP 1999 S. 1432; Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1693 S. 554). 4.1 Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden die auftragsrechtlichen Regeln Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b S. 161; 115 II 62 E. 1; Urteil 4C.97/1997 vom 29. Oktober 1997, E. 3a, publ. in: SJ 1998 S. 200). Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält (Fellmann, Berner Kommentar, N. 115, 117, 127 zu Art. 400 OR; Weber, Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 400 OR; Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, N. 4705 f.). Zu den indirekten Vorteilen, die der Beauftragte herausgeben muss, zählen beispielsweise Rabatte, Provisionen, Schmiergelder usw. (Fellmann, a.a.O., N. 128 und 132 zu Art. 400 OR; Weber, a.a.O., N. 14 zu Art. 400 OR). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zugute kommen soll oder nicht (Urteil 4C.125/2002 vom 27. September 2002, E. 3.1; Fellmann, a.a.O., N. 131 zu Art. 400 OR mit weiteren Hinweisen). Retrozessionen - und wohl regelmässig auch Finder's Fees, sofern der Beauftragte dem Auftraggeber im Rahmen des Vertrags geraten hat, die zur Verwaltung überlassenen Vermögenswerte bei einer bestimmten Bank (neu) zu deponieren (a.M. offenbar de Capitani, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Festschrift Jean-Paul Chappuis, Zürich 1998, S. 29 Ziff. 13) - werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (vgl. Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1694 S. 554; Jörg/Arter, Herausgabe- und Rechenschaftspflicht des unabhängigen Vermögensverwalters, Der Schweizer Treuhänder 2004, S. 297 f.; Hess, a.a.O., S. 1432; Watter, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177 Rn. 27). Aus BGE 112 III 90 E. 4e S. 97 ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts Gegenteiliges. 4.2 Die auftragsrechtliche Ablieferungspflicht kann die Hauptpflicht sein oder eine Nebenpflicht bilden (Fellmann, a.a.O., N. 151 f. zu Art. 400 OR; Weber, a.a.O., N. 10 zu Art. 400 OR). Ob der Auftraggeber auf die Ablieferung überhaupt oder nur unter bestimmten Voraussetzungen gültig verzichten kann, ist in der Lehre umstritten. Während eine ältere Lehrmeinung die Pflicht zur Herausgabe im Sinne von Art. 400 OR für zwingend hält und einen Verzicht auf die Ablieferung erst zulässt, wenn der Verzichtende weiss, was und wieviel er erlässt (Gautschi, Berner Kommentar, N. 38 d/f zu Art. 400 OR), wird die Gültigkeit einer Verzichtsvereinbarung in der neueren Lehre überwiegend bejaht (vgl. Werro, Commentaire Romand, N. 20 zu Art. 400 OR; Fellmann, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR; de Capitani, a.a.O., S. 27; Watter, a.a.O., S. 1177 Rn. 27; Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554; vgl. allerdings Weber, Basler Kommentar, N. 10/21 zu Art. 400 OR; differenzierend Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 119). Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungspflicht sprechen. Mit der überwiegenden neueren Lehre ist daher grundsätzlich die Gültigkeit einer Vereinbarung zu bejahen, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann (vgl. Fellmann, a.a.O., N. 154 zu Art. 400 OR). Die Fremdnützigkeit als solche wird zwar nicht berührt, wenn die Ablieferung von Einnahmen wie sog. Retrozessionen im Vermögensverwaltungsvertrag eine Nebenpflicht bildet und dem Beauftragten dadurch im Ergebnis ein - zusätzliches - Entgelt für seine Tätigkeit zukommen soll. Die Pflicht zur Ablieferung bildet aber auch hier ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags und ist mit der Rechenschaftspflicht des Beauftragten so eng verbunden, dass sie als deren Folge erscheint (vgl. BGE 110 II 181 E. 2 S. 182; Guhl/Schnyder, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 553 Rz. 20). Von der Lehre wird daher zutreffend verlangt, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert sein muss, und dass sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen muss (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., S. 554 f.; de Capitani, a.a.O., S. 27; vgl. auch Lombardini, Droit bancaire suisse, Zürich 2002, S. 506). Diese Anforderung rechtfertigt sich zusätzlich aus der Erwägung, dass eine solche Vereinbarung zu Interessenkonflikten führen kann, da durch (zu) häufige Transaktionen ein nennenswertes Zusatzeinkommen erzielt werden kann (zum sog. Churning vgl. Watter, a.a.O., S. 1177). 4.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, ein Verzicht auf die Ablieferung von im Rahmen der Vermögensverwaltung anfallenden Retrozessionen ergebe sich auch daraus, dass entsprechende Vereinbarungen als üblich gelten könnten. Nach der Feststellung im angefochtenen Urteil leiten 81% der Vermögensverwalter Retrozessionen nicht an ihre Kunden weiter und bestehen 28,5% ihrer Einnahmen aus Retrozessionen. Aus der allgemeinen tatsächlichen Verbreitung der Einbehaltung von Retrozessionen allein kann weder in Bezug auf den Grundsatz noch die Höhe derartiger Einnahmen eine übliche Vergütung nach Handels- oder Ortsgebrauch im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR abgeleitet werden (vgl. BGE 120 V 515 E. 4b/bb S. 520). Abgesehen davon, dass die entsprechenden Einnahmen von der Art und Häufigkeit von Vermögenstransaktionen abhängen, bildet die Vereinbarung über die Einbehaltung der umstrittenen Retrozessionen und ähnlicher Einnahmen keine Honorarabrede, auch wenn damit im Ergebnis die Entschädigung des Vermögensverwalters für seine Tätigkeit erhöht wird. Denn es kann nicht als üblich unterstellt werden, dass ein Auftraggeber unbesehen auf Rechenschaft verzichte und mit Einnahmen des Beauftragten einverstanden sei, deren Ausmass er weder kennen noch kontrollieren kann. Die Standesregeln des Verbandes Schweizerischer Vermögensverwalter verlangen denn auch im Gegenteil, dass der Vermögensverwalter gegenüber dem Kunden sämtliche derartigen Leistungen offen legt und im Vertrag mit dem Kunden festhält, wem die Rückvergütungen zukommen sollen (Emch/Renz/Arpagaus, a.a.O., N. 1694 S. 554; vgl. Art. 10 i.V.m. Art. 7 Anhang B Standesregeln VSV). Derartige Standesregeln können nach der Rechtsprechung als Ausdruck einer Berufsübung zur Auslegung und Ergänzung eines Vertrags beigezogen werden (Urteil 4C.236/1997 vom 31. Oktober 1997, publ. in: SJ 1998 S. 379, E. 3b mit Verweis auf Bertschinger, Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters bei Derivaten - Bemerkung zum Urteil des Bundesgerichts vom 28. Juli 1995 [4C.467/1994] in SZW 1996 S. 240 ff.; vgl. auch Fellmann, a.a.O., N. 71 zu Art. 396 OR; Lombardini, a.a.O., S. 503). Sie stehen hier einer Auslegung entgegen, wonach der Beauftragte mangels gegenteiliger Absprache die im Rahmen der Vermögensverwaltung eingenommenen Retrozessionen nicht abliefern müsse. Es bedarf einer Vereinbarung der Parteien, aus der sich der Wille des informierten Mandanten eindeutig ergibt, auf die Ablieferung der dem Mandatar im Rahmen des Auftrags bezahlten Retrozessionen (ganz oder teilweise) zu verzichten. 4.4 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall eine entsprechende Vereinbarung bejaht. Die Vorinstanz erwog zunächst in Würdigung der Beweise, dass auf die widersprüchliche Aussage des an der Klägerin wirtschaftlich Berechtigten B.________ (über die konkrete Kenntnis bzw. Unkenntnis von bezogenen Retrozessionen und Finder's Fees) nicht abgestellt werden könne. Die Vorinstanz stellte hingegen auf die Aussage des Stiftungsratspräsidenten der Klägerin (Dr. E.________) ab. Aus dem Umstand, dass der Stiftungsratspräsident wusste, dass Retrozessionen und Finder's Fees an den Beklagten bezahlt wurden, könne - so die Vorinstanz - nur geschlossen werden, dass "sich die Parteien stillschweigend, aber zumindest durch konkludentes Handeln darüber einig waren, dass die Retrozessionen und Finder's Fees beim Beklagten verbleiben sollen." Die Vorinstanz hat angenommen, dass der Beklagte angesichts sämtlicher Umstände davon ausgehen durfte, die Klägerin sei damit einverstanden gewesen, dass der Beklagte die Entschädigungen behalte, zumal sie Stillschweigen bewahrte. Die Vorinstanz erwog sodann in Anlehnung an die Begründung der ersten Instanz, dass der wirtschaftlich Berechtigte B.________ durch sein Stillschweigen betreffend die (allgemeine) Geschäftsabwicklung der Klägerin, "wozu auch die ihm allgemein bekannte Usanz der Auszahlung von Retrozessionen und Finder's Fees zählt", sein Einverständnis erklärte; denn ohne das Vorliegen einer solchen "Einigung" wäre nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin trotz Kenntnis des Bezugs von Retrozessionen und Finder's Fees nicht eingeschritten sei; ausserdem deute eine Besprechungsnotiz des Beklagten darauf hin, dass zwischen dem wirtschaftlich Berechtigten der Klägerin (B.________) und dem Beklagten sogar ausdrücklich vereinbart worden sei, dass dem Beklagten auch die Kommissionen als Honorar verbleiben sollten. Die Vorinstanz leitete jedoch aus diesen Feststellungen nichts ab und traf insbesondere keine Feststellungen über eine allfällige Befugnis des wirtschaftlich Berechtigten zur Vertretung der Klägerin bzw. zur Genehmigung ihrer Geschäfte. Sie hielt es vielmehr für das zwischen den Parteien geltende Vertragsverhältnis für letztlich belanglos, ob die wirtschaftlich berechtigten Personen der (Nicht-)Ablieferung von Retrozessionen und Finder's Fees zugestimmt hätten oder nicht. Die Vorinstanz erwog schliesslich, dass der damalige Stiftungsratspräsident der Klägerin (Dr. E.________) zwar nicht um die konkrete Höhe der Auszahlungen, aber immerhin darum gewusst habe, dass solche Auszahlungen in der Schweiz üblich seien; ausserdem sei ihm die Grössenordnung der verwalteten Vermögenswerte bekannt gewesen; ebenso sei er über deren Stand per Ende Jahr jeweils informiert worden und habe Kenntnis vom konkreten Verwaltungshonorar gehabt; folglich habe er auch die Höhe der Retrozessionen und Finder's Fees "fassbar abschätzen" können.