Citation: 4C.174/2003 27.10.2003 E. 5

5.1 Le défendeur s'en prend à l'indemnité de vacances allouée à la demanderesse. Il soutient que le montant global dû à titre de salaire, tel qu'il a été déterminé par l'expert comptable, comprenait les 8,33 % de vacances, étant donné que le travail de la salariée était très irrégulier. Pour ne pas l'avoir vu, l'autorité cantonale aurait transgressé l'art. 329d al. 2 CO. 5.2 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (cf. art. 329d al. 1 CO). D'après l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises. L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible dans des situations très particulières, en particulier si un employé à temps partiel a un travail très irrégulier (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Le Tribunal fédéral, prenant en considération les vives critiques de la doctrine, s'est récemment demandé s'il se justifiait de maintenir une dérogation au principe posé par l'art. 329d CO, mais il a laissé la question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances fasse l'objet d'une mention expresse dans le contrat de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit, ainsi que dans les différents décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3). 5.3 En l'espèce, les parties n'ont pas passé de contrat écrit. Il a été constaté que la demanderesse, dont le salaire était fixé sur une base horaire, n'a touché aucune indemnité à titre de vacances. On ne saurait suivre le recourant lorsqu'il affirme que le travail effectué par A.________ était très irrégulier, du moment que l'expert comptable, auquel la Cour civile s'est ralliée, a retenu que, dès le mois d'août 1996, la salariée a exercé à plein temps pour le compte du défendeur son activité de psychothérapie par délégation. A cela s'ajoute que les acomptes de salaire délivrés, qui ne mentionnaient même pas de déductions pour les assurances sociales, ne précisaient pas qu'ils comportaient un supplément, en chiffres ou en pour-cent, destiné à la rémunération des vacances. Partant, il est exclu d'admettre que l'indemnité de vacances était incluse dans la rémunération totale. S'agissant du montant à allouer à la demanderesse à ce titre, il représente le 8,33 % de la rétribution touchée pendant la période qui donne droit aux vacances (cf. arrêt 4C.78/2003 du 5 septembre 2003, destiné à la publication, consid. 7.3), puisqu'il n'est pas contesté que la salariée avait droit à quatre semaines de vacances par an Comme on vient de le voir, la rémunération totale due par le défendeur à la recourante pour la période du 1er décembre 1995 au 7 novembre 1996 se monte à 85 169 fr.75. L'employeur doit ainsi payer à la salariée l'équivalent de 8,33 % de cette somme, ce qui équivaut à 7094 fr.65, sous déduction des charges sociales, avec intérêts à 5 % l'an dès la date moyenne du 20 mai 1996.