Citation: 4C.228/2002 18.10.2002 E. 2

Der Beklagte rügt eventualiter, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie Art. 51 OR zu Unrecht sinngemäss angewendet, demgegenüber Art. 70 OR zu Unrecht nicht angewendet habe. 2.1 Die Vorinstanz hat festgehalten, das Verfahren der Klägerin gegen C.________ sei durch einen Vergleich beendet worden, in dem sich dieser verpflichtet habe, der Klägerin Fr. 88'344.40 nebst 5% Zins seit 26. Juni 1996 zu bezahlen, als Schadenersatz für die Missachtung der Getränkebezugspflicht im Restaurant Y.________. Die vom Beklagten verlangte Anrechnung des von C.________ zu bezahlenden Betrages an die in diesem Verfahren eingeklagte Forderung wies die Vorinstanz ab. Sie führte aus, der Beklagte und C.________ hafteten beide aus Vertrag für den gleichen Schaden, soweit es um die von beiden Verträgen erfassten 56 Monate gehe, während der in Verletzung der Getränkebezugspflicht nichts von der Klägerin bezogen worden sei. Wenn anzunehmen wäre, dass sie unabhängig voneinander für denselben Schaden hafteten, so wäre gemäss Art. 51 Abs. 1 OR auf Art. 50 Abs. 2 OR zurückzugreifen. Es sei sogar davon auszugehen, dass der Beklagte und C.________ zwar aus unterschiedlichen Verträgen, aber dennoch nicht unabhängig voneinander für den gleichen Schaden hafteten. Denn es sei unbestritten, dass der Beklagte seinen Mieter C.________ angewiesen habe, die Getränke nicht mehr von der Klägerin zu beziehen. Daher sei von einem schuldhaften Zusammenwirken bei der Schadensverursachung auszugehen und somit von echter Solidarität im Sinne von Art. 50 OR. Die Vorinstanz bejahte aus diesem Grund die solidarische Haftung des Beklagten mit C.________ gegenüber der Klägerin, soweit es um den gleichen Schaden geht, das heisst im Betrag von Fr. 52'688.70 (entsprechend 56 Monate à Fr. 940.87, zu denen sie den Beklagten im vorliegenden Verfahren verurteilt hatte). 2.2 Solidarität unter mehreren Schuldnern entsteht, wenn sie erklären, dass gegenüber dem Gläubiger jeder einzeln für die Erfüllung der ganzen Schuld haften wolle; ohne solche Willenserklärung entsteht Solidarität nur in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Art. 143 OR). Die solidarische Verpflichtung kann sich auch stillschweigend aus den Umständen und dem sonstigen Vertragsinhalt als gewollt ergeben (BGE 116 II 707 E. 3 mit Hinweisen). Dafür ist einerseits ein gemeinsamer Vertragsschluss nicht als hinreichend angesehen worden (BGE 49 III 211), andererseits ist der Wille zur solidarischen Verpflichtung aber bejaht worden bei zwei Bietenden an der Versteigerung eines Grundstückes, die den Bestand einer einfachen Gesellschaft unter sich ausdrücklich ausgeschlossen hatten (BGE 47 III 213). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend auf Solidarität geschlossen und eine anteilsmässige Haftung verneint. Die Verpflichtung, welche der Beklagte als Eigentümer des Restaurants Y.________ und sein Mieter für die Mietdauer gegenüber der Klägerin eingingen, bestand im Bezug von Getränken bei der Klägerin zu marktüblichen Ansätzen und somit in einer unteilbaren Leistung. Der Beklagte verpflichtete sich gegenüber der Klägerin, diese Leistung in vollem Umfang zu erbringen. Mieter C.________ verpflichtete sich seinerseits mit einer separaten Vereinbarung selbständig zur Erfüllung derselben Pflicht, dies im Wissen um die ihm vertraglich vom Beklagten bereits überbundene Bezugspflicht, ohne dass abgesehen von der Zeitdauer irgendwelche Anhaltspunkte für eine Beschränkung der Abnahmepflicht ersichtlich gewesen wären. Unter diesen Umständen haben sich sowohl der Beklagte wie der Mieter C.________ zum Bezug der gesamten Getränke verpflichtet. Es ist nicht ersichtlich, wie eine anteilsmässige Aufteilung dieser Verpflichtung gegenüber der Klägerin erfolgen sollte. Vielmehr ergibt sich aus den Umständen, dass der Beklagte die Bezugspflicht insgesamt eingehen wollte. Der Beklagte hat nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil die Bezugspflicht entsprechend dem Vertrag mit der Klägerin dem Mieter C.________ überbunden, Mieter C.________ seinerseits hat die ihm überbundene Vertragspflicht durch einen zusätzlichen Vertrag mit der Klägerin für die Dauer des Mietverhältnisses eigenständig neu begründet. Sowohl der Beklagte wie Mieter C.________ haben sodann ihre vertragliche Verpflichtung gegenüber der Klägerin nicht erfüllt; der Beklagte indem er seinen Mieter anwies, die Getränke für das Restaurant Y.________ anderweitig zu beziehen und der Mieter dadurch, dass er diese Anweisung befolgte. 2.3 Die Vorinstanz hat die Solidarität zwischen dem Beklagten und dessen Mieter bundesrechtskonform bejaht. Dass sie sich dabei auf die Umstände der Vertragsverletzung berief, statt auf die Erklärung sowohl des Beklagten wie des Mieters C.________, sie hätten gegenüber der Klägerin je für die Erfüllung der gesamten Bezugspflicht haften wollen, ändert nichts. Die Vorinstanz hat im Ergebnis zutreffend geschlossen, dass der Beklagte mit C.________ solidarisch für die Nichterfüllung der vertraglich eingegangenen Getränkebezugspflicht haftet, soweit es sich um dieselbe Verpflichtung handelt. Der Beklagte bringt zwar zutreffend vor, dass es vorliegend um die Nichterfüllung einer Vertragspflicht und nicht um die Haftung für unerlaubte Handlung geht, wobei die ursprünglich unteilbare Leistung durch die Schadenersatzpflicht auf Geldleistung - und damit durch eine teilbare Leistung - ersetzt worden ist. Er beruft sich freilich zu Unrecht auf Art. 70 OR. Diese Bestimmung statuiert für den Fall einer unteilbaren Leistung eine Spezialregelung unabhängig von der Solidarität, während bei einer an sich teilbaren Leistung abgeklärt werden muss, ob gestützt auf Vertrag oder Gesetz Solidarität der Beteiligten vorliegt (Weber, Berner Kommentar, N 5/6 zu Art. 70 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N 46 zu Art. 70 OR; vgl. auch BGE 114 II 329 E. 2a S. 333). Die vorliegend umstrittene Geldleistung als Schadenersatz aus Nichterfüllung einer Vertragspflicht ist als solche teilbar. Es ist daher nach Art. 143 OR zu beurteilen, ob Solidarität besteht. Dies ist vorliegend für die Vertragspflicht zum ausschliesslichen Getränkebezug zu bejahen, welche der Beklagte gegenüber der Klägerin eingegangen ist, die er seinem Mieter C.________ überbunden hat und die C.________ seinerseits gegenüber der Klägerin ebenfalls noch vereinbart hat. Diese Art der Vertragsgestaltung schliesst aus, dass der Beklagte und C.________ für den von der Klägerin eingeforderten Schadenersatz aus Nichterfüllung der Vertragspflicht nur anteilsmässig haften. Die Berufung ist auch im Eventualstandpunkt abzuweisen.