Citation: 2A.237/2001 03.09.2001 E. 3

3.- a) aa) Art und Form des "Übermittlungsverfahrens" hängen somit von der Natur der betroffenen Information ab. Bei dieser Lösung handelt es sich um einen Kompromiss zwischen dem Interesse an einer funktionierenden Marktaufsicht einerseits und an einem zweckmässigen Kundenschutz andererseits (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 2b/bb; Gérard Hertig/Marina Hertig-Pelli, Vorentwurf eines Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 1992, S. 260 ff.; Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl. , Bern 2001, S. 176; Robert Roth, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; Thierry Amy, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 272 ff.). Für eine effiziente Zusammenarbeit zwischen Aufsichtsbehörden - so der Bundesrat in seiner Botschaft - müssten die Informationen rasch ausgetauscht werden können, weshalb es zu weit ginge, "die Anwendung des Verwaltungsverfahrens auch bei der rein institutsbezogenen Amtshilfe zu verlangen, welche lediglich die Börsen und die Effektenhändler" betreffe; soweit sich die Informationen auf einzelne Kunden bezögen, habe der Austausch jedoch im Verwaltungsverfahren zu erfolgen (BBl 1993 I 1423 f.). bb) Als nicht kundenbezogene Auskünfte, die ohne Förmlichkeiten weitergeleitet werden dürfen, gelten Angaben, welche die Bank als Institut, den Effektenhandel als solchen oder die beaufsichtigten Händler in ihrer Rolle als Marktteilnehmer berühren (Althaus, a.a.O., S. 182 f.). Zu denken ist an Informationen über die Betriebsorganisation, über die leitenden Organe oder über allfällige aufsichts- oder strafrechtliche Verfahren gegen diese (Urs Zulauf, Die Verwaltungsrechtshilfe in den neuen Erlassen zum Finanzmarktrecht, in: Peter Nobel, Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 3/1994, Bern 1995, Rz. 35); auch statistische Angaben oder solche bezüglich der Bonität eines Unternehmens können hierunter fallen (Hans-Peter Schaad, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 118 zu Art. 38 BEHG; Roth, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 38 BEHG). Solche Angaben darf die Bankenkommission regelmässig ohne Verfügung, d.h. ohne Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes, an ausländische Aufsichtsbehörden weiterleiten, auch wenn sie nicht allgemein zugänglich sind oder vertraulichen Charakter haben ("données confidentielles de nature prudentielle"). Sie muss sich die entsprechenden Angaben zwar im Rahmen eines "Auskunftsverfahrens", in dem wiederum das Verwaltungsverfahrensgesetz gilt und der betroffenen Bank bzw. dem betroffenen Effektenhändler Parteistellung zukommt, allenfalls erst beschaffen (Schaad, a.a.O., Rz. 119 zu Art. 38 BEHG); der Datenaustausch erfolgt hernach indessen formlos (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 2c/aa; BBl 1993 I 1424). cc) Anders verhält es sich bei den "kundenbezogenen" Daten ("informations de nature personnelle"): Neben dem allfälligen "Auskunftsverfahren" sieht Art. 38 Abs. 3 BEHG hier ein sog. "Übermittlungsverfahren" vor, das den Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu folgen hat, unter Umständen aber mit dem "Auskunftsverfahren" zusammengelegt werden kann (BGE 125 II 450 E. 2a S. 453 f.). Kundenbezogen sind alle Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 2c/bb; vgl. Amy, a.a.O., S. 371). Als Kunde hat in erster Linie der Träger des Bank- oder Effektenhändlergeheimnisses zu gelten; ihm - und nicht den unmittelbar Beaufsichtigten - soll der zusätzliche verfahrensrechtliche Schutz zugute kommen. Von Art. 38 Abs. 3 BEHG profitieren all jene Personen, die Vertragspartner der Bank bzw. des Effektenhändlers in einem konkreten Bank- oder Effektenhändlergeschäft sind (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 2c/bb). Dies gilt - unabhängig davon, ob es sich dabei um eine natürliche oder juristische Person handelt - in erster Linie für den durch die Amtshilfe betroffenen Kontoinhaber. Er steht zur Bank bzw. zum Effektenhändler in einer unmittelbaren Geschäftsbeziehung, ist Vertragspartner des beaufsichtigten Händlers und damit hauptsächlicher Träger des geschützten Geheimbereichs (BGE 125 II 65 E. 1 mit Hinweis). Keine Parteistellung kommt dagegen in der Regel dem wirtschaftlich Berechtigten an einer Bankbeziehung zu, auch wenn seine Identität offen gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 3a; BGE 125 II 65 E. 1 S. 69/70; 116 Ib 331 E. 1c S. 336; 114 Ib 156 E. 2a S. 159; Amy, a.a.O., S. 372, Fn. 224). "Kundenbezogen" sind hingegen Informationen bezüglich Börsengeschäfte, welche Mitarbeiter einer Bank oder eines Effektenhändlers ausserhalb der beaufsichtigten beruflichen Aktivitäten in ihrem Privatbereich tätigen. Organe und Mitarbeiter von Effektenhändlern profitieren vom verfahrensrechtlichen Schutz, soweit sie in ihren eigenen Bankbeziehungen betroffen sind und nicht ausschliesslich in ihrer beruflich-institutionellen Tätigkeit im Börsenhandel (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 4). b) aa) Bisher nicht zu beantworten hatte das Bundesgericht die hier aufgeworfene Frage, welcher Natur die Angaben über einen selbstständigen Vermögensverwalter sind, der im Namen des Bankkunden dessen Portefeuille frei bewirtschaftet ("mandat de gestion discrétionnaire"). Die Doktrin nimmt - soweit sie die Frage thematisiert - an, entsprechende Informationen seien kundenbezogen (Schaad, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG; wohl auch Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 207, Rz. 292). Nach Althaus sind externe Vermögensverwalter, wie beispielsweise Treuhandgesellschaften, Rechtsanwälte und Notare, welche Aufträge über eine Bank abwickeln, an sich ebenfalls Bank- oder Effektenhändlerkunden. Nur wenn sie ihre Transaktionen nicht selbstständig und unabhängig, sondern in einer eher einem Organ oder Mitarbeiter ähnlichen Stellung tätigten, seien sie vom verfahrensrechtlichen Schutz von Art. 38 Abs. 3 BEHG ausgeschlossen (Althaus, a.a.O., S. 213). bb) Dieser Auffassung ist beizupflichten: Der Gesetzgeber hat nicht weiter ausgeführt, wann "einzelne Kunden" als im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG betroffen zu gelten haben. Der diesbezüglich bestehende Auslegungsspielraum ist unter Berücksichtigung der Schutzzwecke von Art. 6 und 48 VwVG sowie Art. 38 Abs. 3 BEHG wahrzunehmen (vgl. Roth, a.a.O., Rz. 75 ff. zu Art. 38 BEHG). Nach Art. 6 VwVG gelten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren Personen als Parteien, deren Rechte und Pflichten der Entscheid berühren soll, sowie all jene, denen gegen diesen ein Rechtsmittel offen steht, d.h. Personen, die durch die angefochtene Verfügung berührt werden und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Art. 48 lit. a VwVG, Art. 103 lit. a OG). Hierbei kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer hinreichend engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand stehen (BGE 124 II 499 E. 3b S. 504). Kundenbezogen sind - wie dargelegt - Daten, die unter das Bank- oder Effektenhändlergeheimnis fallen und sich auf eine andere als die beaufsichtigte natürliche oder juristische Person beziehen (Amy, a.a.O., S. 371 ff.). Der Geheimhaltungspflicht unterliegen sämtliche Angaben, die sich aus der unmittelbaren geschäftlichen Beziehung zwischen Kunde und Bank ergeben, somit auch die Tatsache, ob und zugunsten von wem ein Vermögensverwaltungsauftrag besteht (vgl. Beat Kleiner/Renate Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Rz. 4 zu Art. 47; Riccardo Sansonetti, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 527). Der selbstständige Vermögensverwalter handelt im Rahmen der ihm vom Kunden eingeräumten Befugnisse als dessen Hilfsperson bzw. Stellvertreter. Soll seine Identität amtshilfeweise ins Ausland preisgegeben werden, betrifft dies das einzelne Kundenverhältnis, es sei denn, er habe als Mitarbeiter oder Organ einer beaufsichtigten Bank oder eines Effektenhändlers bzw. des Kunden selber gehandelt. Im Gegensatz zum bloss Bevollmächtigten, der das Konto nicht autonom bewirtschaftet und nicht die Verantwortung für die einzelnen Investitionsentscheide trägt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. S., E. 2, veröffentlicht in EBKBull 37/1999 S. 21 ff.), hat der unabhängige Vermögensverwalter - wie der Kunde - ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines förmlichen "Übermittlungsverfahrens", zumal wenn damit - wie hier - die Bewilligung verbunden wird, die entsprechenden Angaben an die Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten. Die Amtshilfe ist geeignet, das Vertrauensverhältnis zwischen seinem Klienten und ihm derart zu erschüttern, dass er der Streitsache näher steht als irgendein anderer Dritter. Er hat ein eigenes aus der Kundenqualität am konkreten Geschäft fliessendes Recht auf verfahrensrechtlichen Schutz, auch wenn die Transaktion wirtschaftlich zugunsten eines Kontoinhabers erfolgt, dessen Identität gerade nicht preisgegeben wird. Die Amtshilfemassnahme richtet sich in diesem Fall direkt gegen ihn, wodurch er intensiver berührt wird als irgendein anderer Bevollmächtigter am Konto. Da er nicht unmittelbar der Aufsicht der Bankenkommission untersteht, haben die entsprechenden Auskünfte - wie beim eigentlichen Kontoinhaber - als kundenbezogen zu gelten. Es werden dabei zwar nicht Auskünfte über das Konto als solches weitergeleitet, jedoch über die Urheberschaft (eben den Auftraggeber bzw. Kunden) des konkreten Geschäftes, wobei der Kontoinhaber an diesem lediglich als wirtschaftlich berechtigt erscheint. cc) Die Situation des unabhängigen Vermögensverwalters kann umgekehrt selber nicht mit jener des wirtschaftlich Berechtigten verglichen werden: Diesem fehlt die Parteistellung, da er die von ihm gewählte Konstruktion (selbstständige Kundenqualität eines Dritten) gegen sich gelten lassen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen muss (Urteil des Bundesgerichts vom 9. März 2001 i.S. B. u. Mitb. , E. 3a). Dank seines wirtschaftlichen und rechtlichen Einflusses auf den direkten Vertragspartner des Effektenhändlers oder der Bank kann er seine Interessen in geeigneter Weise wahren. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, steht ihm - analog der Rechtsprechung im Bereich der Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Urteil vom 18. Mai 2000 i.S. L., E. 1e, veröffentlicht in: Pra 89/2000 Nr. 133 S. 790) - unter Umständen im Rahmen von Art. 38 Abs. 3 BEHG ebenfalls Parteistellung zu. Dies muss für den unabhängigen Vermögensverwalter immer gelten, hat er doch zum Vornherein keine Möglichkeit, seine Interessen anderweitig geeignet wahrzunehmen, da es sich bei seinem Kunden eben meist gerade um einen "unbeteiligten Dritten" handeln wird (Art. 38 Abs. 3 Satz 2 BEHG). Die Ungleichbehandlung mit dem als Organ oder Mitarbeiter einer Bank tätigen Vermögensverwalter rechtfertigt sich einerseits deshalb, weil dieser im unmittelbaren Aufsichtsbereich der Bankenkommission agiert und daher zu ihr in einem besonderen Rechtsverhältnis steht; andererseits kommt hier wiederum dem Arbeitgeber im "Auskunftsverfahren" Parteistellung zu, womit insofern ebenfalls ein minimaler Rechtsschutz besteht.