Citation: BGE 137 II 431 E. 3.2.3

Zwar wäre die FINMA als Verwaltungsbehörde mit Blick auf die mit der Durchbrechung des Bankkundengeheimnisses verbundenen Auswirkungen nicht befugt gewesen, gestützt auf die polizeiliche Generalklausel in ihrem Fachbereich die Dokumentenherausgabe in eigener Verantwortung zu verfügen; sie konnte sich im konkreten Fall aber auf die polizeiliche Generalklausel berufen, weil sie den Bundesrat laufend über die Situation informiert hatte und inhaltlich letztlich gemeinsam mit ihm handelte. Warum der Bundesrat fälschlicherweise angenommen hat, die FINMA könne aufsichtsrechtlich vorgehen, weshalb nicht er, sondern sie gefordert sei, spielt keine Rolle, falls die Voraussetzungen zur Anwendung der BGE 137 II 431 S. 444 polizeilichen Generalklausel, wie von FINMA und Bundesrat angenommen, objektiv tatsächlich gegeben waren. Die FINMA hat mit Wissen bzw. auf Anweisung und Drängen des Bundesrats hin verfügt, wobei dieser die konkret vorgesehene Massnahme - die umstrittene Datenherausgabe - gebilligt hatte (vgl. BBl 2011 3410; zur politischen Einschätzung der Rolle des Bundesrats und den daraus zu ziehenden Lehren: BBl 2011 3407 ff., insbesondere 3410). Den Beschwerdegegnerinnen erwuchs hieraus kein Nachteil, da die Verfügung der FINMA ihnen den Rechtsweg öffnete. Für das Handeln der FINMA hätte dann kein notstandsrechtlicher Raum (mehr) bestanden, wenn der Bundesrat bereits zu diesem Zeitpunkt ein verfassungsunmittelbares Editionsverbot erlassen und der UBS AG damit faktisch oder rechtlich verunmöglicht hätte, den amerikanischen Behörden die einverlangten Informationen zu übermitteln (vgl. hierzu MARTIN SCHAUB, Konflikt um Kundendaten: Die Situation der UBS vor dem Abkommen 09, ZSR 130/2011 I S. 209 ff., dort 225 ff. unter Hinweis auf den Fall Marc Rich & Co. AG sowie S. 235). Dies hat er indessen erst am 1. Juli 2009 getan (vgl. BBl 2011 3385), als absehbar war, dass die amerikanischen Behörden nach dem ersten - von ihm mitgetragenen - Herausgabeentscheid versucht sein könnten, die schweizerische Rechtsordnung und den Amtshilfeweg im Doppelbesteuerungsabkommen (weiterhin) unilateral zu umgehen (vgl. zum amerikanischen Rechtsverständnis von Amtshilfe und unilateralen Massnahmen: SCHAUB, a.a.O., S. 216 f.).