Citation: BGE 130 III 113 E. 3

Die Beklagte macht nicht geltend, die Marke "Montessori" sei als Zeichen des Gemeinguts von je her schutzunfähig gewesen, doch ist sie ihrer Auffassung nach im Laufe der Zeit zu einem Freizeichen entartet (zur rechtlichen Bedeutung dieser Unterscheidung etwa BGE 114 II 171 E. 2a; BGE 84 II 429 E. 3b und 4a oder Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1999, sic! 4/2000 S. 291 ff.). 3.1 Freizeichen sind Zeichen, die an sich kennzeichnende Kraft hätten und Marken sein könnten oder es einmal waren, eine BGE 130 III 113 S. 117 Kennzeichnungskraft aber nicht mehr besitzen und daher Gemeingut sind. Sie entstehen namentlich, wenn auch nicht ausschliesslich dadurch, dass sie von mehreren unter sich unabhängigen Unternehmen frei zur Kennzeichnung gleichartiger Waren oder Dienstleistungen verwendet werden und daher ihre Unterscheidungs- und Individualisierungsfunktion einbüssen. Sie werden von den massgebenden Verkehrskreisen nicht mehr als spezifische Herkunfts- oder Produktebezeichnungen verstanden, sondern sind in deren Verständnis zu reinen Sach- oder Gattungsbezeichnungen degeneriert (BGE 114 II 171 E. 2a; ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., Basel 1983, Bd. I, S. 300; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, N. 25 zu Art. 2 MSchG; WILLI, Kommentar MSchG, Zürich 2002, N. 130 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 45 [im Folgenden zit. als "MARBACH, SIWR"]; VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 105; EUGEN MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 61; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, Basel 1964, S. 15; FRANZ MANSER, Die Entartung von Marken zu Freizeichen, Diss. St. Gallen 1971, S. 28 ff.; IRÈNE JENE-BOLLAG, Die Schutzunfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basel 1981, S. 139 ff.; SIMONE BRAUCHBAR, Die Verwirkung im Kennzeichenrecht, unter Berücksichtigung der Regelung in der Europäischen Union, Diss. Basel 2001, S. 43 f.). Der verbreitete Gebrauch hat dazu geführt, dass der Verkehr den individualisierenden Begriff nicht mehr als solchen, sondern bloss noch als Bezeichnung der räumlich-zeitlichen oder wesensmässigen Gegebenheiten auffasst (SCHLUEP, a.a.O.). Dies ist der Fall, wenn das Zeichen zum blossen Hinweis auf eine allgemeine Eigenschaft, zur üblichen Bezeichnung oder zur gebräuchlichen Ausschmückung einer bestimmten Ware oder Dienstleistung geworden ist (DAVID, a.a.O., mit Hinweisen). Als solche Freizeichen hat die Rechtsprechung beispielsweise gewertet: "EILE MIT WEILE" für Würfelspiele (BGE 114 II 171), "SPANDEX" für elastomere Kunstfasern (BGE 94 II 44 E. 6), "ROSSKOPF" oder "ROSKOPF" für billige Taschenuhren (BGE 46 II 416 E. 2) sowie "UPERISIERT" und "UP" für im Ultra-Hochtemperatur-Erhitzungsverfahren behandelte Milch (Urteile des BGE 130 III 113 S. 118 Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Juni 1971 und des Bundesgerichts vom 1. Februar 1972, ZR 71/1972 S. 110 Nr. 37). Demgegenüber hat sie beispielsweise als Freizeichen verneint: Bild eines "Kopfes mit gewellten Haaren" für Haarpflege-Produkte (BGE 100 II 411 E. 1), "FARMERHÖSLI" und "FARMERLI" für Kinderbekleidung (BGE 84 II 429 E. 4), "EAU DE BOTOT" für Mundwasser (BGE 62 II 317 E. 3), "BEL PAESE" für Käse (BGE 60 II 249 E. 1b), "LYSOL" für Desinfektionsmittel (BGE 57 II 603 E. 4) sowie "DUDEN" für Rechtschreibebücher (Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. September 1971, SJZ 69/1973 S. 225).