Citation: 5A_100/2016 E. 8.3

8.3. Zu den vorstehend zusammengefassten und zu verschiedenen weiteren Sachverhaltsfeststellungen des Handelsgerichtes äussert sich die Beschwerdeführerin zwar ausführlich, aber wiederum ausschliesslich in appellatorischer Weise, so dass auf ihre Vorbringen nicht eingetreten werden kann. Mangels Willkürrügen ist mithin von den handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen auszugehen (Art. 105 Abs. 1 BGG), auf deren Grundlage kein Schaden nachgewiesen ist, so dass die Verrechnungsforderung nicht begründet ist. Dabei hat es grundsätzlich sein Bewenden. Ausgehend von der verbindlichen Sachverhaltsfeststellung, wonach ein Gutachten über die Humusentnahme heute objektiv nicht mehr möglich ist, geht die Rüge, das Handelsgericht habe in Verletzung von Art. 152 Abs. 1 ZPO kein Gutachten über den entnommenen Humus angeordnet, an der Sache vorbei. In Bezug auf die weitere Rüge, das Handelsgericht habe mit der Ablehnung der Einvernahme verschiedener angebotener Zeugen gegen Art. 152 Abs. 1 ZPO verstossen, übersieht die Beschwerdeführerin, dass das Handelsgericht begründet hat, weshalb deren Einvernahme überflüssig ist und deshalb darauf verzichtet werden kann. Dies stellte eine antizipierte Beweiswürdigung dar, welche als ein Teil der Beweiswürdigung vom Bundesgericht nur auf Willkür hin überprüft werden kann (BGE 138 III 374 E. 4.3.2 S. 376). Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht darauf beschränken, eine Verletzung von Art. 152 Abs. 1 ZPO zu rügen, sondern sie hätte in Bezug auf die antizipierte Beweiswürdigung eine Willkürrüge erheben müssen. Die rechtlichen Ausführungen in der Beschwerde sind entweder unzutreffend oder gehen angesichts der nicht mit Willkürrügen angefochtenen Sachverhaltsfeststellungen an der Sache vorbei. Dies gilt zunächst für den Vorwurf, das Handelsgericht habe fälschlicherweise Art. 737 Abs. 1 ZGB statt Art. 738 ZGB angewandt, denn aus dem Wortlaut der vertraglichen Vereinbarung und nicht aus dem Grundbucheintrag ergebe sich, dass zum Umfang der Dienstbarkeit die Fläche unter dem Viadukt ebenfalls gehöre (Beschwerde S. 56 f.). Nach dem Wortlaut der Dienstbarkeit, wie ihn die Beschwerdeführerin auf S. 11 der Beschwerde selbst darstellt, ist der Dienstbarkeitsinhalt aber gerade "... das Recht,... auf dem belasteten Grundstück einen Eisenbahnviadukt mit Haltestelle... zu erstellen, auf dem belasteten Grundstück mit Bohrpfählen abzustützen und fortbestehen zu lassen..." (öffentlich beurkundeter Dienstbarkeitsvertrag vom 20. Januar 2011 S. 3). Wie die Beschwerdeführerin daraus ableiten will, dass das Erdreich unter dem Viadukt aufzufüllen gewesen wäre, bleibt ihr Geheimnis; sodann behauptet sie selbst, dass die genaue Inhaltsumschreibung nicht aus dem Grundbucheintrag ersichtlich sein soll. Unbehilflich ist weiter, wenn die Beschwerdeführerin für die Wiederherstellungspflicht auf den Mietvertrag 2008 verweist; dieser betraf den Installationsplatz und nicht die zur Dienstbarkeitsfläche gehörende Situation unter dem Viadukt. Nicht zutreffend ist ferner die Ansicht der Beschwerdeführerin, sie müsse sich das Abnahmeprotokoll mangels gemeinsamer Begehung nicht entgegenhalten lassen. Die Y.________ AG durfte nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin die nach Abschluss der Bauarbeiten auf ihrem Grundstück ohne Weiteres ersichtliche Situation wahrgenommen und in deren Kenntnis das Abnahmeprotokoll unterzeichnet hat. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Irrtumsanfechtung sind nicht gegeben. Davon ausgehend stösst schliesslich die pauschale Aussage ins Leere, angesichts der Unverbindlichkeit des Abnahmeprotokolls sei auch eine ausservertragliche Haftung gegeben. Soweit schliesslich die Beschwerdeführerin ihre Verrechnungsforderung öffentlich-rechtlich begründet, nämlich mit dem Vertrag 2003, ist angesichts der vorstehenden Ausführungen mit ihrer lapidaren Aussage, sie könne die Materialentnahme auf ihrem Grundstück belegen und folglich sei die Forderung glaubhaft, keine Rechtsverletzung darzutun.