Citation: 1P.645/2004 01.06.2005 E. 3

3.1 Nach Art. 3 Abs. 2 des Reglements bemisst sich die Konzessionsgebühr nach a) dem Verkehrswert des Landes am Ort der Benützung; b) dem Ausmass der beanspruchten Fläche öffentlichen Grundes; c) der Art der Benützung und dem daraus erwachsenden Vorteil für den Konzessionär bzw. der für die zugestandene Benützung erforderlichen baulichen Vorrichtung; d) der mit der Sondernutzung verbundenen Einschränkung des Gemeingebrauchs." Der Landwert bemisst sich gemäss Art. 4 des Reglements nach den Schätzungsmethoden des Enteignungsrechts. Art. 5 regelt die Bemessung des Ausmasses (Fläche). Nach Art. 6 ist für Nutzungen, die mit einer ständigen Beanspruchung des öffentlichen Grundes an der Oberfläche verbunden sind, grundsätzlich die volle Konzessionsgebühr zu erheben, d.h. Landwert pro Quadratmeter vervielfacht mit dem Ausmass der beanspruchten Fläche. Für Bauteile gilt jedoch gemäss Art. 7 ein ermässigter Ansatz, wenn die konzedierten Vorrichtungen Bestandteile von Gebäude sind, ohne dem Konzessionär unmittelbar mehr Nutzfläche in seiner Baute zu verschaffen: Die volle Gebühr wird im Verhältnis der Anzahl Geschosse mit konzedierten Bauteilen zu der zulässigen Höchstanzahl Vollgeschosse, zuzüglich zweier Untergeschosse, festgesetzt. Das Erdgeschoss wird dabei in der Regel, namentlich in der Kernzone und in Zentrumslagen, als zwei Geschosse angerechnet. Die von der Beschwerdeführerin errechnete Gebühr entspricht diesen reglementarischen Grundlagen: Berechnungsbasis ist der Baulandwert, der unbestritten Fr. 40'000.--/m2 an der Bahnhofstrasse und Fr. 30'000.--/m2 an der Bärengasse beträgt; die beanspruchte Fläche macht 20,55 m2 aus (Bahnhofstrasse: 13,50 m2; Bärengasse 7,05 m2). Die volle Gebühr würde sich nach Art. 6 des Reglements auf Fr. 751'500.-- belaufen (Fr. 540'000.-- für 13,5 m2 Bahnhofstrasse plus Fr. 211'500.-- für 7,05 m2 Bärengasse). Dieser Wert wurde gemäss Art. 7 des Reglements auf 2/7 (abgerundet Fr. 214'000.--) reduziert, weil einerseits sieben Geschosse (inkl. Untergeschosse) zulässig wären und anderseits nur das Erdgeschoss beansprucht wird, das doppelt zählt. 3.2 Das Verwaltungsgericht wirft der Beschwerdeführerin nicht vor, bei der Berechnung der Gebühr ihr Reglement verletzt zu haben; es leitet aber aus dem Äquivalenzprinzip ab, dass die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen müsse, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen habe. Der Konkretisierung dieses Prinzips würden sowohl § 231 Abs. 3 PBG als auch Art. 3 Abs. 2 lit. c und d des Reglements dienen. Gestützt auf das Äquivalenzprinzip müsse unter Umständen vom Ergebnis einer Gebührenberechnung selbst dann abgewichen werden, wenn diese Berechnung den massgebenden Reglementsbestimmungen entspreche. Vorliegend erwachse der Beschwerdegegnerin aus der Konzession nur ein geringfügiger Vorteil; zudem sei der Gemeingebrauch auf dem Trottoir nur wenig beeinträchtigt; dem Äquivalenzprinzip sei deshalb mit der Reduktion gemäss Art. 7 des Reglements nicht genügend Rechnung getragen. Im Rahmen der geltenden kommunalen Regelung lasse sich die aufgrund des Äquivalenzprinzips gebotene Korrektur durch einen weiteren, in Anlehnung an Art. 3 Abs. 2 lit. c und d frei geschätzten Einschlag umsetzen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dem Umstand, dass der Beschwerdegegnerin kein direkter wirtschaftlicher Vorteil erwachse, sei durch die Reduktion gemäss Art. 7 genügend Rechnung getragen. Eine Verletzung des Äquivalenzprinzips würde nur vorliegen, wenn ein Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem Wert der Leistung bestünde, was nicht der Fall sei. Dass die Gebühr relativ hoch sei, sei auf die hohen Quadratmeterpreise im Bereich der Bahnhofstrasse zurückzuführen. Die Konzession komme dem Eigentumsrecht nahe. Wenn ein Privater in diesem Bereich Bauland zur Verfügung stellen würde, würde der Preis mit Bestimmtheit höher ausfallen. 3.3 Das Verwaltungsgericht hat die unbestritten reglementskonform berechnete Gebühr aufgrund des Äquivalenzprinzips als überhöht betrachtet. Da es dabei um ein verfassungsrechtliches Prinzip geht, prüft das Bundesgericht frei, ob das Verwaltungsgericht dieses Prinzip richtig angewendet hat (vorne E. 2.3). 3.4 Nach dem Äquivalenzprinzip darf die Abgabe nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen und muss sich in vernünftigen Grenzen halten. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs (BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; 128 I 46 E. 4a S. 52; 126 I 180 E. 3a/bb S. 188; 122 I 279 E. 6c S. 289; vgl. auch 128 II 247 E. 4.3 S. 255). Die beiden angeführten Kriterien sind indessen nur Hilfsmittel zur Bestimmung des Werts der staatlichen Leistung (BGE 130 III 225 E. 2.4 S. 229). Wenn die staatliche Leistung einen Marktwert aufweist, kann auf Vergleiche mit privatwirtschaftlich angebotenen Gütern oder Leistungen abgestellt werden (BGE 122 I 279 E. 6c S. 289; 121 I 230 E. 3g/bb S. 238; Adrian Hungerbühler, Grundsätze des Kausalabgabenrechts, in: ZBI 104/2003 S. 505 ff., 522). In solchen Fällen lässt sich die Verhältnismässigkeit der Abgabe einfach überprüfen; es genügt, sie mit dem Preisdurchschnitt in vergleichbaren Verträgen unter Privatpersonen zu vergleichen (André Grisel, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, Bd. II S. 613). Das Äquivalenzprinzip gilt auch für Konzessionsgebühren (BGE 121 II 183 E. 4a S. 188), jedenfalls dann, wenn sie eine Leistung abgelten, die grundsätzlich jedermann zur Verfügung stehen soll; bei der Konzessionierung von Regalen, die auch fiskalisch genutzt werden können, kommt hingegen das Äquivalenzprinzip höchstes bedingt zum Zuge (BGE 119 la 123 E. 3c S. 130 f.; Urteil 2A.58/2004 vom 21. Mai 2004, E. 3.4; Hungerbühler, a.a.O., S. 526). Eine fiskalische Komponente ist bei der umstrittenen Sondernutzungsgebühr weder geltend gemacht noch ersichtlich. 3.5 Aus dem verfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip, das im Abgabenrecht den Charakter eines selbständigen verfassungsmässigen Rechts hat (BGE 128 II 112 E. 5a S. 117 mit Hinweisen), folgt, dass Gebühren zumindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten für den Bürger voraussehbar und rechtsgleich sind (BGE 128 II 112 E. 5a S. 117; 126 I 180 E. 2a/bb S. 183; 123 I 248 E. 2 S. 249 f.; Urteil 2P.200/1994 vom 9. Juni 1995 E. 5b/aa, in: ZBI 97/1996 S. 568). Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage können - namentlich im Hinblick auf den Berechnungsmodus der Abgabe - herabgesetzt werden, wenn das Äquivalenzprinzip eine verfassungsmässige Überprüfung erlaubt (BGE 130 I 113 E. 2.2 S. 116; 129 I 346 E. 5.1 S. 354; 128 II 247 E. 4.3 S. 255). Umso weniger ist es zu beanstanden, wenn ein Rechtssatz die Berechnungsweise entsprechend den Grundsätzen des Äquivalenzprinzips (E. 3.4) vorgibt, dabei aber einen gewissen Schematismus aufweist, der auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruht. Es ist nicht notwendig, dass eine Gebühr in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand bzw. dem individuellen Nutzen entspricht, den die staatliche Leistung dem Pflichtigen bringt (BGE 121 II 183 E. 4b/aa S. 189; Urteil 2P.117/2003 vom 29. August 2003 E. 4.3.1, in: ZBl 104/2003 S. 535; Urteil 2P.281/2004 vom 2. März 2005 E. 3.2). Demzufolge kann eine entsprechende Abgabenorm im Anwendungsfall nicht ohne weiteres unter Berufung auf das Äquivalenzprinzip beiseite geschoben werden. So sind z.B. reglementskonform berechnete Abwasser- oder Kanalisationsgebühren auch dann zulässig, wenn sie im Einzelfall ungewöhnlich hoch sind (Urteil 2P.165/1997 vom 26. August 1998 E. 4e/cc, in: URP 1998 S. 737 f.). Immerhin ist eine gesetzeskonforme Gebühr aus Gründen der Verhältnismässigkeit bzw. Äquivalenz dann zu reduzieren, wenn die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu einer nicht mehr vertretbaren Abgabenhöhe führt (BGE 130 III 225 E. 2.4 S. 229 f.; BGE 120 la 171 E. 4c S. 178; Urteil 2P.425/1996 E. 6c/d, in ZBI 104/2003 S. 550 f.). Ob hier ein derartiges Missverhältnis vorliegt, ist im Folgenden zu prüfen.