Citation: 4C.469/2004 17.03.2005 E. 3

3.1 Das Kantonsgericht hat offen gelassen, ob der Beklagte die mangelnde Isolation rechtzeitig gerügt hat, da gemäss den Feststellungen des Experten kein Mangel vorliege. Dies ist insofern unzutreffend, als die Abweichung vom vertraglich Vereinbarten ungeachtet der bauphysikalischen Notwendigkeit einen Mangel darstellt (BGE 114 II 239 E. 5a/aa S. 244; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 9 zu Art. 368 OR). Eine Ergänzung des Sachverhalts kann diesbezüglich indessen unterbleiben. Der Beklagte behauptet in der Berufung nicht, dass er den Mangel betreffend die Isolation erst in einem Zeitpunkt entdeckt hätte, der die vom Kantonsgericht festgestellte Rüge als rechtzeitig erscheinen liesse, und er legt nicht dar, Entsprechendes im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgetragen zu haben. Er leitet aus dem behaupteten Mangel vielmehr zu Unrecht ab, es habe noch keine Abnahme stattgefunden, weshalb die Rügefrist noch nicht zu laufen begonnen habe und seine Mängelrügen gar nicht verspätet sein könnten. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann von einer Verletzung seines Anspruchs auf Beweisführung (Art. 8 ZGB) nicht die Rede sein. 3.2 Mangels rechtzeitiger Rüge ist davon auszugehen, dass der eingeklagte Werklohn fällig ist. Die Berufung auf Art. 82 OR vermag dem Beklagten nicht zu helfen. Inwieweit die Mangelhaftigkeit des Werks die Fälligkeit der Werklohnforderung hinausschiebt oder dem Besteller unter Hinweis auf Art. 82 OR gestattet, den gesamten Werklohn zurückzuhalten (vgl. dazu Bühler, Zürcher Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 372 OR mit Hinweisen auf die publizierte ältere bundesgerichtliche Rechtsprechung und die daran in der Lehre teilweise geäusserte Kritik; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.132/1994 vom 12. September 1994), braucht daher nicht erörtert zu werden. 3.3 Soweit der Beklagte geltend macht, der Experte, auf den sich die Vorinstanz in anderem Zusammenhang beruft, habe aktenwidrig festgestellt, die Leistung der Klägerin bezüglich der Isolation sei nicht verrechnet worden, ist auf sein Vorbringen nicht einzutreten. Der Beklagte legt weder dar, inwieweit sich die Vorinstanz auf die entsprechende Stelle des Gutachtens abgestützt hat, noch inwiefern die behauptete Aktenwidrigkeit den Ausgang des Verfahrens beeinflusst hat. Damit kann offen bleiben, ob ein allfälliger Widerspruch zwischen dem Gutachten und den restlichen Akten überhaupt als offensichtliches Versehen der Vorinstanz im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG gerügt werden kann (BGE 76 III 7 S. 8) und ob eine entsprechende Rüge nicht bereits im kantonalen Verfahren hätte erhoben werden müssen.