Citation: C 267/04 03.04.2006 E. 4

4.1 H.________ war sowohl bei der (fristlosen) Kündigung am 28. September 2003, die er namens der Arbeitgeberin unterzeichnet hatte, als auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zur Löschung der GmbH im Handelsregister Organ der Firma und finanziell massgeblich an ihr beteiligt. Er blieb über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer und Gesellschafter. Im Sinne der Rechtsprechung gilt er als arbeitgeberähnliche Person. 4.2 Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen (ARV 2003 S. 240 [Urteil F. vom 14. April 2003, C 92/02]). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 S. 185; bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03] mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Als weiteres Kriterium für den Austritt aus der Firma wird der Konkurs genannt. Indessen ist zu beachten, dass die Gesellschaftsorgane während einer allfälligen Liquidation ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehalten, soweit sie zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind und dem Liquidationszweck nicht entgegenstehen (von Steiger, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., N 8 ff. zu Art. 823 OR) und die daraus abgeleiteten Handlungen ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Dazu kann auch die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung gehören (AHI 1994 S. 37 Erw. 6c mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Daher haben auch arbeitgeberähnliche Personen, die als Liquidatoren eingesetzt werden, während der Liquidation in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ARV 2002 S. 183 [Urteil S. vom 19. März 2002, C 373/00]). 4.3 Vorliegend hat jedoch keine normale Liquidation im Sinne von Art. 739 ff. OR stattgefunden. Wie sich aus dem Handelsregisterauszug der erwähnten GmbH ergibt, wurde am 30. Oktober 2003 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Das Konkursverfahren wurde jedoch am 6. Januar 2004 mangels Aktiven eingestellt. Bei einer solchen Einstellung des Konkurses gibt es in der Regel nichts mehr zu liquidieren. Ausserdem wird in diesen Fällen die Firma nach Art. 66 Abs. 2 HRegV von Amtes wegen nach drei Monaten im Handelsregister gelöscht. Dies geschah vorliegend am 16. April 2004. Der Beschwerdegegner hat sich am 18. Dezember 2003 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung angemeldet. Bis 16. April 2004 blieb er wohl in arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen. Angesichts der von Amtes wegen anstehenden Löschung der Gesellschaft im Handelsregister konnte in dieser Zeitspanne jedoch nichts Relevantes mehr geschehen. Insbesondere war es kaum noch denkbar, dass der Versicherte sich wieder in seiner GmbH hätte einstellen und ein Einkommen erzielen können. Damit bestand kein Missbrauchsrisiko mehr, weshalb dem Versicherten die bis 16. April 2004 andauernde arbeitgeberähnliche Stellung nicht als Grund zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung entgegengehalten werden kann. Die erwähnte Rechtsprechung (ARV 2003 S. 183) ist auf arbeitgeberähnliche Personen von Firmen, über die der Konkurs mangels Aktiven wieder eingestellt wird, nicht analog anwendbar. 4.4 Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob H.________ vor dem 18. Dezember 2003 innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 und 2 AVIG [18. Dezember 2001 bis 17. Dezember 2003]) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen sind vorinstanzlich noch nicht geprüft worden und werden in der gemäss vorinstanzlichem Entscheid vorzunehmenden neuen Beurteilung zu prüfen sein. 4.4.1 Aus dem Handelsregisterauszug ergibt sich, dass H.________ von Anbeginn weg bis zur Löschung bei einem Stammkapital von Fr. 20'000.- einen Stammanteil von Fr. 19'000.- hielt. Überdies war er stets alleiniger Geschäftsführer sowie einzige für die GmbH zeichnungsberechtigte Person. Damit fehlt jegliches Unterordnungsverhältnis zwischen der GmbH als Arbeitgeberin und H.________ als deren Arbeitnehmer. So konnte er namentlich Verträge zwischen sich und der GmbH (z.B. einen Arbeitsvertrag) selber abschliessen und diese allein unterschreiben; er konnte aber auch den eigenen Lohn selber festsetzen. Damit haben sämtliche Führungs- und Entscheidkompetenzen in der GmbH bei ihm allein gelegen. Zwischen H.________ und der GmbH hat wirtschaftlich Identität bestanden. Fehlt es insoweit an einem Unterordnungsverhältnis, liegt in einer zivilrechtlichen Betrachtung kein Arbeitsvertrag vor (vgl. dazu: Urteil W. vom 16. März 2005 [5C.266/2004] Erw. 1.2). 4.4.2 Ungeachtet dieser zivilrechtlichen Würdigung ging das Eidgenössische Versicherungsgericht bei Personen, die als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft tätig sind, in der Regel stets von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aus und qualifizierte deren Entschädigung als massgebenden Lohn. Ob davon allenfalls abzuweichen wäre, wenn der Geschäftsführer Allein- oder Mehrheitseigentümer der Kapitalgesellschaft ist, hatte das Gericht noch nicht zu entscheiden (Zusammenfassung im Urteil A. AG und B. vom 19. Mai 2005 [H 77/04] Erw. 3.3 mit Hinweisen). Doch hat es wiederholt im Falle einer Umwandlung einer Einzelfirma oder Personengesellschaft in eine Kapitalgesellschaft und dem damit verbundenen Wechsel von der selbstständigen Erwerbstätigkeit des bisherigen Firmeninhabers zur unselbstständigen Erwerbstätigkeit als Angestellter der Kapitalgesellschaft festgestellt, dass die persönliche Beitragspflicht des bisherigen Firmeninhabers bis zum Vortag der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister dauert, woran auch eine rückwirkende Übernahme der Aktiven und Passiven gemäss Art. 181 Abs. 1 OR nichts ändert (BGE 102 V 103; AHI 2003 S. 66 ff.). 4.5 Im Lichte der Rechtsprechung übte H.________ als Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft, an welcher er grossmehrheitlich beteiligt ist, grundsätzlich eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus. Auf Grund der Aktenlage lässt sich indessen nicht abschliessend beurteilen, ob er diese Anspruchsvoraussetzung auch in zeitlicher Hinsicht erfüllt. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, bestehen immerhin ausreichende Anhaltspunkte, dass sich der Lohnfluss noch nachweisen lassen könnte. Die Bezüge des Versicherten von seinem Konto sind entgegen der Beschwerdeführerin als Lohnbezug zu betrachten. Der Nachweis des Lohnflusses kann zudem (Erw. 1.2 hievor) auch auf andere Art als mit diesen Abhebungen erbracht werden und ist nicht zwingende Voraussetzung, sondern nur ein Indiz für das Vorliegen einer beitragspflichtigen Tätigkeit. Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist deshalb nicht zu beanstanden.