Citation: 4A_424/2021 E. 4.1.2

4.1.2. La doctrine s'est ingéniée à développer diverses théories pour relativiser les conséquences du vice de forme (cf. ATF 140 III 583 consid. 3.2.2 ab initio; FOËX/MARTIN-RIVARA, in Commentaire romand, 3e éd. 2021, n° 16 et sous-note 61 ad art. 216 CO; GAUCH ET ALII, op. cit., n. 558 ss et sous-note 165). Le Tribunal fédéral reconnaît aussi une telle nécessité, mais s'appuie sur l'interdiction de l'abus de droit. La clause générale de l'art. 2 al. 2 CC peut exceptionnellement tenir en échec la nullité pour vice de forme, auquel cas le contrat sera traité comme s'il était valable (ATF 104 II 99 consid. 2b; 98 II 313 consid. 2 i.f.; arrêt précité 4C.225/2001 consid. 2a). Ce moyen n'est retenu qu'avec réserve, en présence d'un abus manifeste (art. 2 al. 2 CC; arrêt précité 4C.225/2001 consid. 2b i.f.). Les circonstances d'espèce sont décisives, ce qui n'exclut pas de tracer quelques lignes directrices. Ainsi, il est généralement jugé abusif de se prévaloir du vice de forme après que le contrat a été exécuté pour l'essentiel, volontairement et en connaissance du vice (ATF 140 III 200 consid. 4.2; 116 II 700 consid. 3b; 112 II 330 consid. 2a et b; 104 II 99 consid. 3; arrêt précité 4C.225/2001 consid. 2a; arrêt 4A_573/2016 du 19 septembre 2017 consid. 5.2.1, in SJ 2019 I 193). En revanche, l'abus de droit est a priori écarté quand la partie a agi en ignorant le vice de forme (ATF 138 III 401 consid. 2.3.1; 112 II 330 consid. 3b), ou n'a pas encore accompli les prestations convenues - ou, du moins, pas pour l'essentiel. En ce cas-ci, elle ne peut être contrainte à s'exécuter, mais s'expose à devoir réparer le dommage causé par le vice de forme (arrêt précité 4A_573/2016 consid. 5.2.2). Ceci dit, la jurisprudence se veut avant tout pragmatique. Aussi n'exclut-elle pas de retenir un abus de droit malgré l'inexécution du contrat et d'ordonner la mise en oeuvre de celui-ci (arrêt précité 4A_573/2016 consid. 5.2.3 et les réf. données; voir aussi HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in Berner Kommentar, 2012, nos 294 ss, spéc. n. 296 et sous-note 592 ad art. 2 CC; JÖRG SCHMID, Die öffentliche Beurkundung von Schuldverträgen, 1988, n. 704 ss). L'abus de droit peut se nicher dans l'adoption d'une attitude contradictoire ( venire contra factum proprium), en particulier lorsqu'elle suscite des attentes légitimes qui sont ensuite trahies (ATF 138 III 401 consid. 2.2). Il peut aussi consister à détourner une institution juridique de son but, pour servir des intérêts qu'elle n'a pas vocation à protéger. Lorsque l'invalidité aboutit à des effets contraires ou inappropriés à la finalité recherchée par la règle de forme, voire absurdes, l'abus doit être retenu (ATF 138 III 401 consid. 2.4.1; 120 II 341 consid. 4b; arrêt précité 4A_573/2016 consid. 5.3). Il est arrivé que l'autorité de céans renonce à exiger un intérêt digne de protection pour dénoncer un vice de forme, au motif que le justiciable doit pouvoir se délier d'un contrat dont il juge l'exécution contraire à ses intérêts. Ceci dit, d'autres arrêts enseignent qu'il peut être abusif d'invoquer un vice de forme pour tirer parti d'un accroissement de la valeur immobilière aux dépens du cocontractant, ou pour se soustraire à des obligations de garantie. Là où d'aucuns voient le fruit d'une évolution (JULIA XOUDIS, in Commentaire romand, op. cit., n° 38 ad art. 11 CO), le Tribunal fédéral concède des contradictions (ATF 112 II 330 consid. 3a p. 336).