Citation: 4C.418/2005 14.03.2006 E. 4

4.1 Die Beklagten sind weiter der Auffassung, eine Kündigung, die während laufenden Schlichtungsverfahrens ausgesprochen werde, sei missbräuchlich. Die in Art. 271a Abs. 3 lit. b für den Zahlungsverzug des Mieters vorgesehene Ausnahme greife nicht, weil die Forderung der Beklagten und die Verrechnung mit den Mietzinsforderungen bereits Gegenstand des Verfahrens betreffend die ordentliche Kündigung gebildet hätten. 4.2 Die Kündigung entbindet die Mieter nicht von ihrer Pflicht zur Mietzinszahlung, sofern sie das Mietobjekt bei Ablauf der Kündigungsfrist nicht verlassen. Die in Art. 271a Abs. 1 lit. d aufgestellte Vermutung, es liege eine Rachekündigung vor, wenn dem Mieter während laufendem Schlichtungsverfahren gekündigt wird, lässt sich nicht aufrechterhalten, wenn der Mieter seiner vertraglichen Hauptpflicht nicht nachkommt (Art. 271a Abs. 3 lit. b OR; Higi, Zürcher Kommentar, N. 209 zu Art. 271a OR). In solchen Fällen ist die ausserordentliche Kündigung nach dem Willen des Gesetzgebers auch zulässig, wenn die ordentliche Kündigung missbräuchlich erfolgt sein sollte. Ein Mieter, der die ordentliche Kündigung für unwirksam erachtet und trotzdem keinen Mietzins zahlt, verhält sich widersprüchlich und verdient keinen Rechtschutz.