Citation: 4A_466/2023 E. 5.4.6

5.4.6. Face au silence du TBI, le Tribunal arbitral, pour résoudre le problème litigieux, a recherché, conformément à l'art. 31 par. 3 let. c CV, s'il existait d'autres règles pertinentes de droit international applicables dans les relations entre les parties contractantes. Pour ce faire, il a appliqué une méthode consistant à traiter la question des binationaux en référence aux règles de droit international coutumier régissant la protection diplomatique et, plus particulièrement, à celle qui suggère d'admettre le droit d'un double national d'agir contre l'État hôte de l'investissement, à moins que sa nationalité dominante et effective, autrement dit sa nationalité prépondérante, soit celle de cet État. La Cour de céans estime que la solution adoptée par les arbitres résiste aux critiques dont elle est l'objet de la part du recourant. À cet égard, elle considère que le Tribunal arbitral a exposé, par le menu, les raisons pour lesquelles il se justifiait de recourir au droit international coutumier régissant la protection diplomatique en vue de combler la lacune constatée et d'appliquer la règle de la nationalité dominante et effective de l'investisseur. En particulier, le Tribunal arbitral a présenté de manière détaillée et juridiquement défendable les rapports existant entre le droit international public relatif à la protection diplomatique, d'une part, et les traités bilatéraux en matière d'investissement, d'autre part. Il a exposé de façon convaincante, motifs à l'appui, que le caractère de lex specialis d'un traité bilatéral de protection des investissements ne constitue pas un obstacle dirimant à l'applicabilité des normes et des principes coutumiers de cette partie du droit international public à un tel traité. Il faut en effet bien voir que la protection diplomatique, d'une part, et l'arbitrage d'investissement, d'autre part, poursuivent des objectifs concordants et reposent sur un lien juridique similaire, à savoir le critère de la nationalité. Ces deux mécanismes de protection prévoient seulement des moyens différents pour mettre en oeuvre la responsabilité de l'État hôte dans le traitement des ressortissants étrangers. Si les traités bilatéraux de protection des investissements sont venus consolider la protection offerte autrefois aux investisseurs étrangers par le truchement du mécanisme de la protection diplomatique, cela ne signifie toutefois pas que les principes fondamentaux sur lesquels repose cette dernière auraient perdu toute utilité, en l'absence de dispositions contraires prévues par de tels traités. Semblable approche est du reste conforme à l'art. 17 du Projet d'articles, puisque les principes concrétisés dans ledit projet ont vocation à s'appliquer dans la mesure où ils sont compatibles avec les règles spéciales du droit international, telles que les dispositions conventionnelles relatives à la protection des investissements. En l'occurrence, il n'existe pas d'incompatibilité entre ces deux types de règles, puisque le TBI ne traite pas du sort à réserver aux doubles nationaux. Le Tribunal arbitral a en outre souligné à juste titre que le principe de la nationalité dominante et effective avais acquis le statut de règle internationale coutumière en matière de protection diplomatique et s'est référé, à cet égard, aux considérations émises par la CDI lors de l'élaboration du Projet d'articles. Il a démontré que ledit principe, né dans le contexte de la protection diplomatique, avait également été appliqué dans d'autres domaines du droit international par divers organes juridictionnels. Nonobstant les dénégations du recourant et quand bien même certains tribunaux arbitraux ont exclu cette possibilité, il appert que le principe de la nationalité dominante et effective est effectivement susceptible de constituer une règle pertinente de droit international applicable entre les parties contractantes, y compris en matière de protection des investissements. Cette solution correspond de surcroît à l'opinion professée par plusieurs auteurs (cf. parmi d'autres: MCLACHLAN ET AL., op. cit., n. 5.96; DUGAN ET AL., Investor-State arbitration, 2008, p. 304; OLMEDO, op. cit., p. 722 ss; VIJAYVERGIA, op. cit., p. 168 s.; ZACHARY DOUGLAS, The International Law of Investment Claims, 2009, p. 321).