Citation: 4A_153/2014 E. 2.5

2.5. Le juge du fond a considéré que le devoir d'informer, respectivement le consentement hypothétique, devait porter uniquement sur les lésions neurologiques graves. Ce point de vue ne prête pas matière à critique. Devant les différentes instances, y compris la cour de céans, le recourant a toujours répété que les médecins auraient dû informer ses parents du fait que la transplantation pouvait conduire non seulement à son décès, mais aussi provoquer des lésions graves le laissant lourdement et irréversiblement handicapé pour la fin de ses jours. Le Tribunal de première instance relève, sans être critiqué sur ce point par le recourant, que ses parents n'auraient vraisemblablement pas renoncé à l'opération si la possibilité de crises d'épilepsie leur avait par exemple été mentionnée. Le tribunal est arrivé à la conclusion que le risque de lésions neurologiques graves était très faible. Afin de démontrer l'inexactitude de cette constatation de fait, le recourant se contente de faire observer que "le risque de lésions neurologiques plus ou moins graves (...) n'est absolument pas rare, aux dires de l'expert judiciaire nommé". L'on vient de souligner qu'il n'est pas critiquable de prendre en compte uniquement le risque de séquelles graves. Concernant l'ampleur du risque encouru, le juge du fond a expliqué qu'il fallait relativiser la remarque de l'expert selon laquelle les problèmes neurologiques étaient fréquents après une greffe de foie. Le recourant ne cherche pas à expliquer en quoi la motivation donnée serait inexacte. En particulier, l'on ne discerne pas en quoi il serait erroné de considérer que l'étude citée par l'expertise ne fournit pas de détails quant à la gravité des atteintes neurologiques évoquées. Outre le risque de crises d'épilepsie, dont on vient de souligner qu'il ne justifiait pas de pronostiquer un refus de consentement, l'étude évoque des encéphalopathies, qui peuvent en soi revêtir divers degrés de gravité. L'on ne discerne pas quels éléments devraient faire admettre qu'un grief contestant le caractère très rare du risque de lésions neurologiques graves présenterait des chances de succès sérieuses. Pour le surplus, il n'est pas contesté que l'opération était la seule alternative à une mort rapide de l'enfant, les chances de succès de l'opération étant estimées à quelque 90 %. Le tribunal a jugé "pas crédible" de soutenir que les parents du demandeur, qui avaient accepté l'idée de la transplantation, contrairement à ce qui prévalait quelques années avant pour leur fils aîné, auraient finalement refusé l'opération pour le seul motif qu'il existait un très rare risque d'atteinte neurologique grave. Il n'apparaît pas que le tribunal ait ainsi renversé le fardeau de la preuve relatif au consentement hypothétique, même si le jugement emploie une tournure ambiguë en soulignant que "les enquêtes n'ont pas permis de remettre en cause l'existence d'un consentement hypothétique des parents". En réalité, il est reproché au patient, dans le cadre du devoir de collaboration qu'est le sien, de n'avoir pas fourni de motifs rendant crédible un refus de consentement à l'opération. La mère du recourant a certes affirmé qu'elle aurait refusé l'opération même en sachant que le risque de lésions neurologiques graves était très faible. Le Tribunal de première instance a toutefois opposé le fait que le couple avait décidé d'avoir un quatrième enfant avec tous les risques de handicap non décelables qu'une telle décision pouvait comporter, après avoir eu un premier enfant affecté d'une maladie génétique mortelle non décelée, et un autre enfant né sans fontanelle, qui avait dû être surveillé médicalement; le recourant ne formule pas de critique particulière à ce sujet. En bref, les chances de succès d'un grief dirigé contre l'admission du consentement hypothétique apparaissent sensiblement inférieures au risque de rejet. La question de savoir si les parents du recourant ont donné un consentement éclairé est dès lors privée d'objet.