Citation: BGE 134 III 497 E. 4.1

Aux termes de la disposition citée, lorsque l'agent, par son activité, a augmenté sensiblement le nombre des clients du mandant et que ce dernier ou son ayant cause tire un profit effectif de ses relations d'affaires avec ces clients même après la fin du contrat, l'agent ou ses héritiers ont droit, à moins que ce ne soit inéquitable, à une indemnité convenable, qui ne peut pas leur être supprimée par convention (al. 1). Cette indemnité ne peut cependant pas dépasser le gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années ou d'après celle de la durée entière du contrat si celui-ci a BGE 134 III 497 S. 500 duré moins longtemps (al. 2). Aucune indemnité n'est due lorsque le contrat a été résilié pour un motif imputable à l'agent (al. 3). Le Tribunal fédéral a jugé que l'indemnité pour la clientèle ne constitue pas une rémunération supplémentaire pour des prestations fournies par l'agent en cours de contrat, mais qu'elle représente une compensation de la valeur commerciale dont le mandant peut continuer à profiter après la fin du contrat; il s'agit non pas d'indemniser l'agent, c'est-à-dire de réparer un dommage qu'il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandant réalise, même après la fin du contrat d'agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l'activité de l'agent (ATF 122 III 66 consid. 3d p. 72; ATF 110 II 280 consid. 3b et les références). Les trois conditions, à la réalisation desquelles la loi subordonne l'octroi d'une indemnité pour la clientèle - augmentation sensible du nombre des clients, profit effectif en résultant pour le mandant ou son ayant cause et caractère non inéquitable d'une telle attribution (au sujet de ces conditions, cf. arrêt 4C.218/2005 du 3 avril 2006, consid. 4 à 6, avec de nombreuses références) -, sont cumulatives (arrêt 4C.236/1993 du 23 août 1994, consid. 2 et la jurisprudence citée). Il appartient à l'agent d'établir la réalisation des deux premières, même s'il est vrai que la preuve du profit effectif tiré par le mandant ne doit pas être soumise à des exigences trop sévères (ATF 103 II 277 consid. 2 p. 281). En revanche, c'est au mandant qu'il incombe de prouver que l'indemnité est inéquitable ou qu'elle doit être réduite par rapport au gain annuel de l'agent (SUZANNE WETTENSCHWILER, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4e éd., n. 15 ad art. 418u CO; DOMINIQUE DREYER, Commentaire romand, n. 15 ad art. 418u CO). Le montant de l'indemnité convenable, au sens de l'art. 418u al. 1 CO, est fixé équitablement par le juge (art. 4 CC), compte tenu de l'ensemble des circonstances pertinentes du cas concret (ATF 84 II 529 consid. 2 et 8; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 5210; pour une énumération des critères entrant en ligne de compte, cf. WETTENSCHWILER, op. cit., n. 13 ad art. 418u CO). Il est toutefois plafonné ex lege au gain annuel net résultant du contrat et calculé d'après la moyenne des cinq dernières années lorsque le contrat a atteint ou dépassé cette durée (cf. art. 418u al. 2 CO). Par gain annuel net, il faut entendre le gain réalisé par l'agent après déduction de tous les frais qu'il a engagés à cet effet. Lorsque ceux-ci sont égaux ou supérieurs aux provisions touchées par l'agent, ce gain est nul et toute indemnité refusée à l'agent (ATF 84 II 164 consid. 5 in fine). BGE 134 III 497 S. 501