Citation: 5A_420/2008 28.05.2009 E. 6

Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen zum "Total Return Swap" sind die "Collaterals" und deren Anfechtbarkeit näher zu untersuchen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keinen Darlehensvertrag abgeschlossen haben; einzig das durative Element hat die "Share Swap Transaction" mit dem Darlehen gemeinsam, ansonsten unterscheidet sie sich aber in jeder Hinsicht (im Einzelnen E. 5), insbesondere was die gegenseitigen Zahlungsströme und das Vertragssynallagma anbelangt. Während das Darlehen nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag darstellt, erfüllt die "Share Swap Transaction" nach dem Gesagten unabhängig von ihrer Einordnung im System der gesetzlichen bzw. der Innominatkontrakte alle Kriterien des vollkommen zweiseitigen Vertrages. Damit stellen die "Collaterals" entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Darlehens(teil)rückzahlung dar. Entgegen der weiteren Behauptung der Beschwerdeführerin stellen die "Collaterals" auch keine nachträglich bestellten Sicherheiten dar. Solche würden vorliegen, wenn die Beschwerdeführerin bei sinkendem Aktienkurs zur Übertragung weiterer Aktien bis zur wertmässigen Deckung des ursprünglich ausbezahlten Betrages verpflichtet gewesen wäre. Die Parteien haben indes gerade das Gegenteil vereinbart: Es sollte nicht der ursprüngliche Betrag durch nachträgliche Erhöhung der Sicherheiten wiederum voll gedeckt, sondern der Umfang der zur Verfügung gestellten Liquidität dem gesunkenen Gegenwert der Aktien angepasst werden, indem bei Eintritt eines "Share Price Event" jeweils eine vorgezogene Abrechnung über den Kaufpreis der Aktien vorzunehmen war. Wie erwähnt beabsichtigten die Parteien eine Abrechnung über den Kaufpreis der Aktien am Ende der Vertragsdauer auf der Basis des "Final Price". Bei stark marktschwankenden Referenzaktiva kommt es während der Laufzeit naturgemäss zu grossen Disparitäten zwischen den ausgetauschten bzw. auszutauschenden Leistungen. Hierfür bedurfte es regelmässiger Ausgleichszahlungen, weil das Marktpreisrisiko für die verkauften Aktien während der Vertragsdauer grundsätzlich bei der Beschwerdeführerin verbleiben sollte. Allerdings sollte nicht jede Marktpreisbewegung zu sofortigen Ausgleichszahlungen führen, sondern nur Schwankungen jenseits von vorbestimmten Schwellenwerten; die Beschwerdegegnerin übernahm mit anderen Worten einen Teil des Marktpreisrisikos. Die "Collaterals" erscheinen somit in rechtlicher Hinsicht als vorgezogene periodische Anpassung an den für die spätere Abrechnung massgeblichen "Final Price". Wirtschaftlich stellen sie einen Ausgleich für den gesunkenen Marktwert der Gegenleistung dar, und innerhalb des Gesamtsystems der gegenseitigen Ausgleichsströme waren sie die Gegenleistung für die weitere Zurverfügungstellung von Liquidität. In der Lehre wird dies dahingehend charakterisiert, dass die Swap-Vereinbarung als solche ein "Globalsynallagma" und die einzelnen periodisch auszutauschenden Leistungen ein "Subsynallagma" bilden (ZOBL/Werlen, a.a.O., S. 46 f.; zustimmend Loretan, a.a.O., S. 87, der in Fn. 334 allerdings darauf hinweist, dass es [vorliegend nicht relevante] Swap-Geschäfte gibt, bei denen während der Vertragsdauer nur in einer Richtung Zahlungsströme fliessen). Das Handelsgericht hat im Übrigen festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin bei Ausbleiben der "Collaterals" zur sofortigen Vertragsbeendigung berechtigt gewesen wäre ("Y.________ shall have the right to terminate this Transaction", Ziff. 4 des Vertrages). Nach dem "ISDA Master Agreement", worauf die "Swap Share Transaction" verweist, wird das Gesamtgeschäft bei Nichteinhaltung des Zahlungstermins für eine Einzelleistung sogar automatisch hinfällig (vgl. ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 55). Es wäre demnach zum "Cash Settlement" oder optionalen "Physical Settlement" mit sofortiger Abrechnung auf der Basis des aktuellen Aktienwertes gekommen und die Beschwerdeführerin hätte sich am Markt anderweitig mit Liquidität eindecken müssen. Ihre Vermögenslage hätte sich mithin bei einer Verweigerung von "Collaterals" nicht anders präsentiert als mit deren vertragsgemässen Zahlung. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass keine der beiden Parteien direkten Einfluss auf die Kursentwicklung und damit auf den jeweiligen Wert der auszutauschenden Leistungen hatte und dass die Kursentwicklung bei Abschluss der Vereinbarung nach den Feststellungen des Handelsgerichts nicht voraussehbar war.