Citation: 6S.885/2000 26.02.2002 E. 4

4.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen einfacher Freiheitsberaubung und Amtsmissbrauch im Zusammenhang mit seiner Festnahme von A. K.________. Er bringt vor, die Vorinstanz habe sich über sein Wissen und Wollen sowie über seinen Vorsatz ausgeschwiegen. Sie habe zu Unrecht ausser Acht gelassen, dass er von der Rechtmässigkeit der Festnahme überzeugt gewesen sei bzw. ohne Wissen um ihre Unrechtmässigkeit gehandelt habe. Abgesehen davon sei die Festnahme gemäss § 337 Abs. 2 StPO/ZH zulässig gewesen (Beschwerde, S. 8 ff.). a) aa) Nach Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht. Der Hinweis auf die Unrechtmässigkeit soll an die prozessualen Eingriffsmöglichkeiten (Zwangsmassnahmen) erinnern (Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl. , Zürich 1997, Art. 183 N 8). Der subjektive Tatbestand der Freiheitsberaubung erfordert Vorsatz. Wissen und Willen des Täters müssen sich dabei nicht nur auf den Freiheitsentzug als solchen beziehen, sondern auch auf dessen Unrechtmässigkeit erstrecken, die hier ausnahmsweise ein objektives Tatbestandsmerkmal bildet (Rehberg, Strafrecht III, 7. Aufl. , Zürich 1997, S. 357). bb) Gemäss Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss wissentlich und willentlich die Amtsgewalt missbrauchen. Daran fehlt es, wenn er glaubt, pflichtgemäss zu handeln. Zudem muss der Täter mit Vorteils- oder Benachteiligungsabsicht handeln, wobei Eventualabsicht genügt (Trechsel, a.a.O., Art. 312 N 7). b) Die Vorinstanz verneint die Rechtmässigkeit der vorläufigen Festnahme von A. K.________ (angefochtenes Urteil, S. 24). Demgegenüber hatte das Bezirksgericht noch angenommen, die Festnahme sei rechtmässig erfolgt (Urteil Bezirksgericht, S. 35). aa) Die Vorinstanz führt dazu aus, für die Fesselung und Festnahme von A. K.________ hätten keine hinreichenden Gründe vorgelegen. Im Polizeirapport sei als Festnahmegrund die "Überprüfung bezüglich Gewalt und Drohung gegen Beamte, begangen durch: K.________ B. J." genannt worden. Gegen A. K.________ sei nie ein Verfahren eingeleitet worden. Weder ihre Aufforderungen an die Polizisten, von ihr und ihrem Ehemann abzulassen, noch ihre sonstigen "Sprüche bzw. das Parteinehmen für ihren Mann" stellten eine Hinderung einer Amtshandlung dar. Es habe kein Anlass bestanden, A. K.________ auf den Polizeiposten gegen ihren Willen mitzunehmen, nachdem sie sich bereits ausgewiesen und insoweit den Anordnungen der Polizisten nachgekommen war. Die "verfahrene Situation" hätte auch anders als durch Festnahme von A. K.________ gelöst werden können. So hätte sie ohne Weiteres am Ort zurückgelassen werden können, zumal sie mit dem eigenen Fahrzeug unterwegs war und alleine nach Hause hätte fahren können. Anders als ihr Ehemann, der sich nicht habe ausweisen können und wollen und überdies schwere Drohungen gegen die Polizisten ausgestossen habe, habe A. K.________ keinen Festnahmegrund gesetzt. Ihre Festnahme sei unrechtmässig gewesen, womit die Tatbestände der Freiheitsberaubung gemäss Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und des Amtsmissbrauchs nach Art. 312 StGB erfüllt seien (angefochtenes Urteil, S. 24 f.). bb) Eine Anhaltung, wie sie hier durch die Polizeiorgane erfolgt ist, kann auf Grund der jeweils massgeblichen Regelungen des kantonalen Prozessrechts und gegebenenfalls kantonalen und kommunalen Polizeirechts gerechtfertigt sein. Grundvoraussetzung dafür, dass das Bundesgericht eine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung auf Bundesrechtsmässigkeit überprüfen kann ist, dass im kantonalen Urteil eingehend die kantonalen und gegebenenfalls kommunalen Rechtsgrundlagen dargelegt werden und sich die Vorinstanz dazu ausspricht, ob und weshalb nach ihrer Auffassung im konkreten Fall die objektiven Voraussetzungen für eine Festnahme gegeben oder nicht gegeben sind. Bei irrtümlicher Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes entfällt der Vorsatz. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise eine vorsätzliche Freiheitsberaubung angenommen hat, ist es deshalb notwendig, dass sich die Vorinstanz gegebenenfalls eingehend mit der entsprechenden Irrtumsfrage auseinandersetzt. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine Festnahme gemäss § 337 Abs. 2 StPO/ZH sinngemäss verneint, ohne sich mit dieser Bestimmung auseinanderzusetzen. Gemäss § 337 Abs. 2 StPO/ZH kann die Polizei Personen festnehmen, die sich nicht über ihre Identität ausweisen, keine Sicherheit leisten oder trotz Aufforderung von einer Übertretung nicht abstehen. In der Doktrin wird angenommen, Personen könnten vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn namentlich eine die Ruhe und Ordnung gefährdende Situation zusätzliche Überprüfungen als notwendig erscheinen liessen (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl. , Zürich 1997, N 710a; vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, § 337 N 6). Da sich die Vorinstanz zu den objektiven Voraussetzungen für eine Verhaftung nach kantonalem Prozessrecht und kommunalem Polizeirecht ausschweigt, ist die Beschwerde insoweit gemäss Art. 277 BStP gutzuheissen. cc) Der Beschwerdeführer macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, er sei davon ausgegangen, dazu berechtigt gewesen zu sein, A. K.________ vorübergehend in Gewahrsam zu nehmen. Die Vorinstanz setzt sich mit dem Wissen und Willen des Beschwerdeführers bzw. mit der subjektiven Tatbestandsseite der Art. 183 und 312 StGB mit keinem Wort auseinander. Insbesondere äussert sie sich weder zur Vorstellung des Beschwerdeführers über den Sachverhalt noch zu seinem (allenfalls fehlenden) Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens. Vor allem die Prüfung der Frage, ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Unrechtmässigkeit der Freiheitsberaubung bezog, drängte sich hier angesichts seiner Darstellung des Sachverhaltes im Polizeirapport (kt. Urk. 2/12) und seinen Einwänden im Verfahren zwingend auf. Dass sein Tatvorsatz jedenfalls zweifelhaft ist, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die beteiligten Polizisten gegen die Festnahme von A. K.________ nicht einschritten und das Bezirksgericht Zürich die Festnahme als rechtmässig einstufte. Die Erfüllung des subjektiven Tatbestand des Art. 183 Abs. 1 StGB setzt hier voraus, dass der Beschwerdeführer wusste oder doch ernsthaft für möglich hielt, dass die Voraussetzungen für die Festnahme von A. K.________ nicht gegeben waren, und er die Rechtswidrigkeit der Festnahme zumindest in Kauf nahm. Dazu lässt sich aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in Bezug auf die Verletzung von A. K.________ nicht auf Notwehr berufen kann, nichts ableiten. Sollte der Beschwerdeführer fälschlich angenommen haben, pflichtgemäss zu handeln, entfiele insoweit auch der Tatbestand des Amtsmissbrauchs. Da die Vorinstanz die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat, können die Schuldsprüche wegen Freiheitsberaubung und Amtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Festnahme von A. K.________ nicht nachgeprüft werden. Die Beschwerde ist daher insoweit nach Art. 277 BStP gutzuheissen. dd) Damit erübrigt es sich, auf die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Strafzumessung näher einzugehen. Immerhin sei darauf verwiesen, dass die Strafzumessung durch die Vorinstanz angesichts der auffallend hohen Strafe den vom Bundesgericht aufgestellten Anforderungen an die Begründungsdichte kaum genügen dürfte. Fragwürdig erscheint namentlich die Annahme fehlender Einsicht in das Tatunrecht allein mit Hinweis auf eine Protokollstelle (angefochtenes Urteil, S. 26).