Citation: 4C.77/2006 25.07.2006 E. 3

Il est constant que les parties se sont liées par un contrat d'entreprise, que la défenderesse a livré l'ouvrage convenu et que celui-ci s'est révélé défectueux. L'art. 368 al. 1 CO prévoit que si l'ouvrage livré est défectueux au point que le maître ne peut pas en faire usage, ou ne peut pas être équitablement contraint de l'accepter, il a le droit de le refuser. Le contrat est alors résolu et le maître a le droit d'exiger la restitution de ce qu'il a déjà payé, avec intérêts au taux légal selon l'art. 73 al. 1 CO, dès le paiement (François Chaix, Commentaire romand, ch. 23 à 25 ad art. 368 CO; Peter Gauch et Benoît Carron, Le contrat d'entreprise, Zurich 1999, p. 440 ch. 1535). En cas de défaut moins important, l'art. 368 al. 2 CO autorise le maître à exiger la réparation de l'ouvrage aux frais de l'entrepreneur, si la réparation est possible sans dépense excessive, ou à réduire le prix en proportion de la moins-value. Si le maître a choisi la réparation et que l'entrepreneur se trouve en demeure de la réaliser, le maître peut lui fixer ou lui faire fixer un délai convenable pour l'exécution; à l'expiration de ce délai, si la réparation n'est pas accomplie, il peut en charger un tiers et se faire rembourser les frais par l'entrepreneur. L'art. 366 al. 2 CO, visant en principe les défauts qui se révèlent pendant le cours des travaux déjà, est applicable ici par analogie (ATF 107 II 50 consid. 3 p. 55; voir aussi ATF 116 II 305 consid. 4a p. 324 in fine); le droit du maître au remboursement des frais a cependant aussi été déduit directement de l'art. 368 al. 2 CO (ATF 96 II 351 consid. 2b et 2c p. 353). Cette réglementation appartient au droit dispositif et les parties peuvent valablement convenir que le maître aura seulement le droit d'exiger la réparation de l'ouvrage, sans pouvoir le refuser ni en faire réduire le prix (ATF 110 II 52 consid. 4 p. 53; 116 II 305 consid. 3a p. 311). Le maître ne peut plus élever aucune prétention s'il s'est lié par une telle convention et qu'il a confié la réparation à un tiers au lieu de la réclamer à l'entrepreneur (ATF 116 II 450 consid. 2b/bb p. 453/454). Le Tribunal cantonal a jugé que le contrat du 14 juin 1990 comportait précisément une clause excluant le refus de l'ouvrage ou la réduction du prix, en tant que la défenderesse s'était seulement engagée « à réparer ou à changer le revêtement présentant des défectuosités » selon les modalités de la réalisation initiale. Il a aussi jugé que le demandeur était déchu de toute prétention après qu'il avait fait réparer l'ouvrage par des tiers sans avoir préalablement invité la défenderesse à le réparer elle-même dans un délai convenable. Selon ses constatations, la défenderesse a gratuitement et périodiquement, durant plusieurs années, réparé les fissures et les cloques du revêtement. En août 1999, les parties ont prévu une procédure destinée à élucider la question des responsabilités, comportant le recours à un expert neutre. Sans attendre l'issue de cette procédure conventionnelle, le demandeur a introduit sa requête de preuve à futur du 14 avril 2000. Alors que la validité de l'expertise consécutive à cette requête était encore l'objet d'une contestation devant l'autorité de recours compétente, le demandeur a publié son appel d'offres du 4 juillet 2001. Dans ce comportement, le Tribunal cantonal voit une renonciation au moins implicite au droit de réclamer à la défenderesse une réparation définitive de l'ouvrage.