Citation: 5A_496/2009 21.10.2009 E. 1

2.1 Le droit d'être entendu est déterminé en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire; les principes de l'art. 29 al. 2 Cst. constituent une garantie minimale et subsidiaire (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16). Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas de ce qu'une autre solution serait concevable, voire préférable. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision cantonale que si celle-ci est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou heurte de façon choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas que la motivation de cette décision soit insoutenable, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 131 I 467 consid. 3.1 p. 473/474). L'art. 143A al. 3 LOJ/GE prévoit que, en cas de refus ou de retrait de l'assistance juridique, la personne qui l'a sollicitée peut recourir par écrit dans les 30 jours dès la notification de la décision auprès du président de la Cour de justice (1ère phrase); en règle générale, le recourant est entendu (2ème phrase). Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition va plus loin que le droit constitutionnel fédéral (art. 29 al. 2 Cst.) en permettant au recourant de faire valoir ses allégués et ses moyens non seulement par écrit, mais aussi oralement. L'audition de l'intéressé est donc la règle et ne peut être refusée que dans des circonstances particulières. Par ailleurs, elle ne dépend pas d'une requête expresse du recourant, l'absence d'une telle demande n'établissant pas encore une renonciation à ce droit, laquelle doit être établie de manière non équivoque et être entourée d'un minimum de garanties (arrêt 1P.537/2004 du 2 novembre 2004, consid. 2.2, publié in RDAF 2005 I p. 55; arrêt 4P.195/2002 du 13 novembre 2002, consid. 2.3). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a ainsi considéré que la magistrate intimée avait appliqué l'art. 143A al. 3 LOJ/GE de manière arbitraire, en n'indiquant ni dans sa décision, ni dans ses observations les motifs de refus de l'audition, alors même qu'aucune raison ne paraissait justifier, par exception au principe général, que l'intéressé soit privé de sa faculté de s'exprimer oralement. Dans l'arrêt paru à la RDAF, il a annulé la décision attaquée pour violation du droit d'être entendu parce que l'autorité cantonale, qui n'invoquait aucune circonstance particulière à l'appui de son refus de l'audition, ne s'était pas assurée que le recourant n'entendait pas user de son droit de s'exprimer oralement en l'interpellant à ce propos, alors qu'il lui était précisément reproché de n'avoir pas respecté son devoir de participer à l'établissement de sa situation financière. 2.2 En l'espèce, bien que la procédure genevoise prévoie que l'audition est la règle, et non pas l'exception, et qu'il ne peut y être dérogé que dans des circonstances particulières (cf. supra, consid. 2.1), ni la décision querellée, ni les observations du Vice-président de la Cour de justice sur le présent recours n'exposent les circonstances particulières qui permettraient de renoncer à une telle audition. A cet égard, la seule affirmation, figurant dans la décision attaquée, que le dossier contient suffisamment d'éléments pour statuer, qui n'est étayée par aucune considération concrète, ne suffit pas à justifier une dérogation à l'art. 143A al. 3 LOJ/GE. L'audition du recourant s'imposait d'autant plus que le juge cantonal a confirmé le refus de l'assistance judiciaire en invoquant l'absence de chances de succès de l'appel (art. 29 al. 3 Cst.), ce qui nécessitait une appréciation anticipée et sommaire des faits et des preuves (ATF 88 I 144 s.; cf. aussi ATF 124 I 304 consid. 4a p. 308/309). Or, s'agissant des rapports du SPMi et des experts, le Vice-président de la cour cantonale a expressément admis que le droit d'être entendu du recourant avait été enfreint. Sauf à tomber dans l'arbitraire, il ne pouvait dès lors affirmer que le dossier contenait suffisamment d'éléments pour statuer et apprécier les chances de succès de l'appel sur la base de ces mêmes éléments, après avoir par ailleurs retenu que ceux-ci n'avaient pas été portés à la connaissance de l'intéressé. Il appartenait ainsi au magistrat cantonal de procéder à l'audition du recourant ou de s'assurer qu'il n'entendait pas faire usage de sa prérogative de s'exprimer oralement devant lui en l'interpellant à ce propos. Au surplus, le Vice-président de la Cour de justice ne pouvait fonder son appréciation des chances de succès de l'appel interjeté contre le jugement de mesures provisoires sur des éléments qui n'avaient pas été soumis au recourant, lequel se trouve sanctionné à double titre: en premier lieu, pour ne pas avoir été entendu en première instance sur des faits qui ont conduit à un retrait de garde et à une sévère limitation de son droit de visite; en second lieu, parce qu'il se voit privé, en raison de l'absence de chances de succès de son appel, du soutien étatique pour entreprendre une décision dont le juge précédent a pourtant reconnu qu'elle avait été rendue au mépris de son droit d'être entendu. A cet égard, la décision de mesures provisoires au sens de l'art. 137 al. 2 CC tranche dans une procédure distincte des questions qui ne pourront plus être revues dans le contexte de la procédure de divorce (ATF 134 III 426 consid. 2.2 p. 432). Il est ainsi arbitraire d'affirmer qu'une violation du droit d'être entendu commise dans le cadre de la procédure de mesures provisionnelles pourra être réparée dans la procédure au fond, soit la procédure de divorce (cf. aussi ATF 126 III 110 consid. 1b p. 112, d'après lequel une violation du droit d'être entendu dans la procédure sommaire de recevabilité de l'opposition [art. 265a al. 1 LP] ne peut pas être réparée dans le cadre de l'action en constatation du retour à meilleure fortune [art. 265a al. 4 LP]). En statuant sans avoir donné au recourant la faculté de s'exprimer oralement, le Vice-président de la Cour de justice a manifestement violé l'art. 143A al. 3 LOJ/GE. Vu la nature formelle de cette garantie (arrêt 1P.573/2004 précité, consid. 2.2), l'admission du grief entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès de la requête (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437).