Citation: BGE 129 III 493 E. 3.2

Die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn kann bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten. Das Bundesgericht hat deshalb eine Abgeltung des Ferienlohnes in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen. Voraussetzung ist allerdings neben der objektiven Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll (BGE 118 II 136 E. 3b S. 137; BGE 116 II 515 E. 4a). Diese Rechtsprechung ist auf Zustimmung gestossen (STAEHELIN, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; REHBINDER, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 9 zu Art. 329d OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 329d OR; WYLER, a.a.O., S. 263). In neuerer Zeit ist daran allerdings auch heftige Kritik geübt worden (insbes. AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; STREIFF/VON BGE 129 III 493 S. 496 KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; vgl. auch VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90). Es wird namentlich geltend gemacht, dass die Schwierigkeiten für die Berechnung des Ferienlohns auch bei unregelmässiger Arbeit nicht unüberwindlich seien. Selbst wenn sowohl im Arbeitsvertrag wie auch auf jeder einzelnen Lohnabrechnung genau erwähnt sei, welcher Betrag für die Ferien ausgerichtet werde, bestehe die Gefahr, dass dem Arbeitnehmer beim Bezug der Ferien der entsprechende Betrag durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung stehe und damit der Ferienzweck vereitelt werde. AUBERT will deshalb die Abgeltung gänzlich ausschliessen. Demgegenüber schlägt CEROTTINI unter anderem ein differenziertes System vor, nach dem zwar das Feriengeld laufend gutgeschrieben, indessen erst beim effektiven Ferienbezug ausgerichtet werden darf.