Citation: 7B_133/2022 E. 5.3.4

5.3.4. Als Bestechender (Extraneus) kommt jedermann in Frage (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 97 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 24 zu Art. 4a UWG; DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 105; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 833). Vorteilsgeber können natürliche oder juristische Personen sein (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 97 zu Art. 4a UWG; FERRARI HOFER/VASELLA, a.a.O., N. 5 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 24 zu Art. 4a UWG; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 50 zu Art. 4a UWG; a.M. DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 111, wonach nur natürliche Personen aktiv bestechen können). Es ist nicht erforderlich, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis vorliegt, der Bestechende somit ein Konkurrent des Geschäftsherrn ist (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 97 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 24 zu Art. 4a UWG; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 51 zu Art. 4a UWG). Bestochener (Intraneus) kann hingegen nur eine Person sein, welche die vom Gesetz (Art. 4a Abs. 1 aUWG) genannte Sondereigenschaft aufweist, nämlich ein Arbeitnehmer, Gesellschafter, Beauftragter oder eine andere Hilfsperson eines Dritten. Der Bestochene muss somit im Dienste eines Dritten (des Prinzipals) stehen und mit diesem zusammenarbeiten (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 25 zu Art. 4a UWG). Dabei kommt es nicht auf die formelle Verbindung zwischen Prinzipal und Intraneus an; entscheidend ist einzig der Umstand, dass zwischen den beiden eine Verbindung besteht, die Treuepflichten begründet (DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 834 mit Verweis auf die Botschaft vom 10. November 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts-Übereinkommens und des Zusatzprotokolls des Europarates über Korruption [Änderung des Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb], BBl 2004 7010 Ziff. 2.2.4.3). Wo eine Treuepflicht nicht besteht, ist eine Bestechung nicht möglich (DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 112). Massgebend ist zudem, dass der Bestochene Einfluss auf die wirtschaftliche Tätigkeit des Geschäftsherrn hat (Handlungsmacht), d.h. fremde Geschäfte führt, und dabei die Interessen des Geschäftsherrn wahrzunehmen hat, sei es im Rahmen rechtlicher oder faktischer Handlungsmöglichkeit (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 105 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 26 zu Art. 4a UWG). Nicht von Belang ist hingegen, unter welchem Rechtstitel und in welcher Hierarchiestufe er dies tut (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 105 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 26 zu Art. 4a UWG; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 834). Vertragspartner des Bestochenen ist der Geschäftsherr (Prinzipal), d.h. regelmässig der Arbeit- oder Auftraggeber. Von der Strafbarkeit ausgeschlossen sind Zuwendungen an den Geschäftsherrn selbst. Solche Zuwendungen stellen regelmässig lediglich eine Rabattgewährung dar (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 99 und 150 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 28 zu Art. 4a UWG; DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 109 f.; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 834; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 59 zu Art. 4a UWG). Bei juristischen Personen gilt der Unternehmensträger als Prinzipal, während formelle wie auch faktische Organe als bestechbare Arbeitnehmer, Beauftragte oder Hilfspersonen aufzufassen sind, obwohl ihr Verhalten grundsätzlich gemäss Art. 55 ZGB mit jenem der juristischen Person gleichzusetzen wäre (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 120 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 29 zu Art. 4a UWG; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 56 und 58 zu Art. 4a UWG; kritisch dazu GÜNTER HEINE, Korruptionsbekämpfung im Geschäftsverkehr durch Strafrecht?, ZBJV 138/2002, S. 540).