Citation: 4A_412/2008 27.10.2008 E. 3

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt zu haben. Sie habe weder berücksichtigt, dass sich seine Ehefrau weigere, monatliche Ratenzahlungen für die Prozesskaution zu leisten noch dass er für die Durchsetzung der ehelichen Beistandspflicht gegenüber seiner Ehefrau auf den Rechtsweg angewiesen sei. 3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört auch das Recht, dass rechtzeitig und formgerecht angebotene Beweismittel abgenommen werden. Die Nichtabnahme von Beweisen über Tatsachen, die für die Entscheidfindung der Streitsache erheblich sind, stellt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 127 I 54 E. 2b S. 56; 124 I 241 E. 2 S. 242, je mit Hinweisen). Die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, mit dem besonders grobe Fehler korrigiert werden können. Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, ein ausserordentliches Rechtsmittel vorzusehen. Tun sie das trotzdem, sind sie in der Ausgestaltung im Rahmen der verfassungsrechtlichen Minimalgarantien frei. Aus der besonderen Natur des Rechtsmittels wird auch ein Novenverbot abgeleitet (RICHARD FRANK UND ANDERE, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 7b zu §§ 114/115 ZPO/ZH sowie N. 4a zu § 288 ZPO/ZH). Ein solches ist im Rahmen der Minimalgarantien von Art. 29 Abs. 2 BV nicht zu beanstanden, zumal im Rechtsmittelverfahren vor Obergericht Noven im Armenrecht, wo die Offizialmaxime gilt, uneingeschränkt zulässig sind (§ 115 Ziff. 4 ZPO/ZH). 3.2 Die Vorinstanz erachtete die Behauptungen des Beschwerdeführers als neu und somit unzulässig, dass seine Ehefrau nicht gewillt sei, Zahlungen zur Tilgung der Prozesskautionsforderung zu leisten und dass er für die Durchsetzung der familienrechtlichen Beistandspflicht gegenüber seiner Ehefrau auf den Rechtsweg angewiesen sei. Er habe bislang bloss geltend gemacht, es fehle seiner Ehefrau an der erforderlichen Leistungsfähigkeit bzw. sie sei zu Zahlungen nicht in der Lage oder es bestünde keine Unterhalts- und Beistandspflicht, selbst wenn seine Ehefrau über entsprechendes Vermögen verfügen würde. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, vor Bezirks- und Obergericht seine - von der Vorinstanz als neu qualifizierte - Vorbringen nicht geltend gemacht zu haben. Er hält den Erwägungen der Vorinstanz jedoch entgegen, dass er vor dem Beschluss des Obergerichts vom 28. September 2007 seine diesbezüglichen Ausführungen gar nicht habe vortragen können, da keine Ratenzahlungen zur Leistung der Prozesskaution zur Diskussion gestanden seien. Umgehend nach Erhalt dieses Beschlusses habe er seine Ehefrau um entsprechende Zahlungen angefragt, aber sie habe sich geweigert und dies am 25. Oktober 2007 schriftlich begründet. Am 3. September 2008 habe er ein Eheschutzverfahren eingeleitet. 3.3 Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV läge nur vor, wenn der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren weder Gelegenheit noch Anlass gehabt hätte, rechtserhebliche Tatsachen vorzutragen. Der Beschwerdeführer hätte jedoch bereits nach dem Beschluss des Bezirksgerichts vom 29. Mai 2007 Anlass gehabt abzuklären, ob seine Ehefrau bereit sei, die Prozesskaution zu finanzieren oder ob er den Anspruch ihr gegenüber gegebenenfalls im Eheschutzverfahren geltend zu machen hätte. Unerheblich ist, dass erst das Obergericht eine Ratenzahlung angeordnet hat, stellt eine solche doch eine Rechtswohltat dar und ist damit zu rechnen, wenn das Einkommen für eine einmalige Zahlung nicht ausreicht. Der Vorwurf ist somit unbegründet, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.