Citation: 5A_251/2010 19.11.2010 E. 6.1

6.1.1 La validité des contrats n'est subordonnée à l'observation d'une forme particulière qu'en vertu d'une prescription spéciale de la loi; à défaut d'une disposition contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, le contrat n'est valable que si cette forme a été observée (art. 11 al. 1 et 2 CO). Selon la jurisprudence, la forme prescrite doit porter sur tous les éléments objectivement essentiels du contrat, et aussi sur les points objectivement secondaires mais subjectivement essentiels - c'est à dire lorsque les deux parties ou l'une d'elles ne concluraient pas le contrat si un accord ne se réalisait pas à leur sujet (ATF 118 II 32 consid. 3d) -, pour autant que ces derniers, de par leur nature, constituent un élément du contrat; il s'agit de tous les éléments qui affectent le rapport entre la prestation et la contre-prestation (ATF 135 III 295 consid. 3.2, 113 II 402 consid. 2; arrêt 5A_641/2008 du 8 janvier 2009 consid. 4.3 publié in: Revue suisse du notariat et du registre foncier [RNRF] 2009 p. 308; Guggenheim, Commentaire romand, 2003, n. 12 ss ad art. 11 CO; SCHWENZER, Basler Kommentar, 2007, n. 14 s. ad art. 11 CO). 6.1.2 Aux termes de l'art. 12 CO, lorsque la loi exige qu'un contrat soit fait en la forme écrite, cette règle s'applique également à toutes les modifications du contrat, hormis les stipulations complémentaires et accessoires qui ne sont pas en contradiction avec l'acte. Selon la jurisprudence, cette disposition est applicable pour un acte soumis à la forme authentique (ATF 123 III 97 consid. 2; 95 II 419 consid. 2b), mais non pour la forme contractuellement réservée par les parties (arrêt 4C.474/1996 du 18 février 1997 consid. 2; GUGGENHEIM, op. cit., n. 3 ad art. 12 CO; SCHWENZER, op. cit., n. 10 s. ad art. 16 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, 1973, n. 43 ad art. 16 CO; Schmidlin, Berner Kommentar, 1986, n. 45 ad art. 16 CO). En revanche, selon l'art. 115 CO, la remise de dette n'est soumise au respect d'aucune forme spéciale, même si, en vertu de la loi ou de la volonté des parties, l'obligation n'a pu prendre naissance que sous une certaine forme. Cela étant, dans un contrat synallagmatique parfait, si la dette remise totalement ou partiellement ne constitue pas la seule obligation restant à exécuter et qu'il subsistera, à charge du créancier disposant, une contre-prestation non supprimée à l'occasion de la remise de dette, la forme requise selon l'art. 12 CO pour toute modification du contrat prévaut (arrêt 4A_49/2008 du 9 avril 2008 consid. 2.1, publié in RNRF 2008, p. 317; GUGGENHEIM, op. cit., n. 7 ad art. 12 CO; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, op. cit., n. 22 ad art. 12 CO, GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2008, vol. II, n. 3127; SCHWENZER, op. cit., n. 6 ad art. 12 CO; SCHMIDLIN, op. cit., n. 10 ss ad art. 12 CO; contra aepli, op. cit., n. 54 ss ad art. 115 CO; GONZENBACH, op. cit., n. 9 ad art. 115 CO). 6.1.3 À teneur de l'art. 779a CC, le contrat constitutif d'un droit de superficie distinct et permanent n'est valable que s'il a été fait par acte authentique. La question de savoir si la rente superficiaire, de même que toute adaptation ultérieure de celle-ci, doivent également revêtir la forme authentique, est controversée en doctrine: certains auteurs estiment qu'il ne s'agit pas d'éléments essentiels à la constitution du droit lui-même de sorte qu'ils ne doivent pas obligatoirement figurer dans l'acte constitutif (STEINAUER, op. cit., n. 2546a; ISLER, op. cit., n. 3 ad art. 779a CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechten, 2000, p. 71; FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, 1967, p. 45 et 76; cf. également arrêt de la Cour d'appel du canton de Berne du 21 août 1991 in: RNRF 1996 p. 30) D'autres sont en revanche d'avis que la rente superficiaire est un élément objectivement essentiel, et en général subjectivement essentiel, du contrat constitutif d'un droit de superficie à titre onéreux (SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, 1990, vol. II, p. 131; Ghandchi, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im Baurechtsverhältnis, 1999, p. 42) et qu'elle doit dès lors, ainsi que toute adaptation ultérieure, être couverte par la forme authentique (Schmid/Hürlimann-KAUP, op. cit., n. 1396; MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtlichen Sicherung, Zurich 1968, p. 14 ss; considérant la rente comme élément subjectivement essentiel: ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgeltung, Berne 1973, p. 170; cf. également arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich du 25 octobre 2002: in RNRF 2005 p. 291). Le nouvel art. 779a al. 2 CC, dont le texte a été voté le 11 décembre 2009 mais pour lequel le Conseil fédéral n'a pas encore arrêté la date d'entrée en vigueur, prévoit que la rente superficiaire que les parties prévoient d'annoter au registre foncier doit être passée en la forme authentique pour être valable (FF 2009 7943, spéc. p. 7947; cf. également STEINAUER, Servitudes foncières et droit de superficie: développement récents in: FOËX/HOTTELIER éd., Servitudes, droit de voisinage, responsabilité du propriétaire immobilier, 2007, p. 17 s.). 6.2 Lors de l'examen du respect des exigences de forme, les juges cantonaux ont considéré que la modification n'éludait pas les règles sur la forme authentique puisque l'augmentation de la rente notifiée le 10 avril 2001 demeurait bien inférieure à la rente indexée convenue initialement. Ils ont dès lors estimé que le contrat de base n'avait pas été modifié. La recourante fait quant à elle valoir qu'une modification de l'indexation de la rente superficiaire n'aurait pu intervenir qu'en la forme authentique. 6.3 Tout d'abord, il sied de statuer sur la question de la forme que doit revêtir un contrat prévoyant le versement d'une rente superficiaire, de même que toute adaptation ultérieure de celle-ci. La constitution du droit de superficie doit être passée en la forme authentique en application de l'art. 779a CC. Les dispositions contractuelles portant sur les effets et l'étendue du droit de superficie sont obligatoires pour tout acquéreur du droit de superficie et de l'immeuble grevé en vertu de l'art. 779b CC. Ces éléments du contrat définissent le droit lui-même et sont de nature réelle. En revanche, la rente est une dette personnelle du superficiaire; elle ne constitue pas un élément constitutif du droit de superficie, ni ne lui est rattachée à titre d'obligation propter rem (cf. consid. 4.1 supra). En conséquence, il convient d'admettre, avec la doctrine majoritaire, que la rente ne constitue pas un élément objectivement essentiel du contrat constitutif de superficie devant impérativement être couvert par la forme authentique. Cette conception est en outre en conformité avec la modification législative récemment adoptée qui n'exige le respect de la forme authentique que pour une rente dont l'annotation est prévue. Le législateur admet en effet que des rentes superficiaires peuvent être prévues sans forme authentique; elles ne pourront simplement pas être annotées. De plus, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la rente était un élément subjectivement essentiel devant revêtir la forme authentique. La recourante, à qui incombe le fardeau de la preuve selon l'art. 8 CC, ne mentionne nullement dans son recours au Tribunal fédéral que, en procédure cantonale, elle aurait allégué et offert de prouver - en indiquant précisément les passages de ses écritures et les pièces y relatives (cf. consid. 2.2 supra) - que la rente constituait pour les parties un tel élément. Au contraire, elle n'a même pas produit le contrat constitutif du droit de superficie qui aurait, cas échéant, pu l'établir. Aussi, en l'absence de constatations de fait ou d'allégués précis en ce sens, force est d'admettre que la recourante n'a pas démontré que la rente initiale convenue devait impérativement revêtir la forme authentique et ne pouvait donc pas être modifiée sans respecter cette forme. Sur le vu de ce qui précède, point n'est besoin d'examiner plus avant si l'art. 115 CO est applicable en l'espèce. 6.4 En définitive, la modification de la rente superficiaire convenue à la suite de la "hausse de loyer" notifiée le 10 avril 2001 se révèle pleinement valable quand bien même elle n'est pas intervenue en la forme authentique. Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.