Citation: 6B_492/2017 E. 2.2.4

2.2.4. Nach Art. 2 UWG ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter können danach nur Handlungen sein, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Unlauter handelt nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG insbesondere, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht. Das Verbot von wettbewerbsbeeinflussender Täuschung oder Irreführung schafft dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung, indem es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf abzielt, den Adressaten beim Vertragsschluss dadurch zu beeinflussen, dass beim potenziellen Vertragspartner eine Diskrepanz zwischen dessen subjektiver Vorstellung und der Realität bewirkt wird. Die Gefahr der Täuschung bzw. Irreführung genügt. Massgebend dafür, ob von einer solchen ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit. Es ist somit für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass jeder Adressat mit durchschnittlicher Erfahrung auf die Täuschung hereinfällt oder sich irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt (BGE 136 III 23 E. 9.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer ist Geschäftsführer der D.________ GmbH (vormals E.________ GmbH). Das Handelsgericht des Kantons Zürich qualifizierte das in seinem Urteil vom 31. Mai 2010 abgedruckte Formular als irreführend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG und verbot der E.________ GmbH, dieses im Geschäftsverkehr zu verwenden. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde in Zivilsachen wies das Bundesgericht am 29. Juni 2012 ab (Urteil 4A_11/2012). Das an den Verein C.________ gesendete Formular (Akten Staatsanwaltschaft, act. 8.3.09) weist verschiedene Unterschiede im Verhältnis zu demjenigen auf, welches vom Handelsgericht beurteilt worden ist. Die im früheren Formular enthaltenen Angaben "Ref. Nr.:" und "Publikation am:" wurden mit "Offerte Nr.:" und "Publikation für" ersetzt; das Feld "Erstellungs-Datum" blieb unverändert. Unter diesen Angaben wurde der Satz "Bitte alle Angaben bei gewünschtem, kostenpflichtigen Vertrag überprüfen und ggf. ergänzen" mit "Bitte alle Angaben bei gewünschtem Vertrag überprüfen und ggf. ergänzen. Kosten: 860 Franken pro Jahr" neu formuliert. Es folgt - unverändert - eine Tabelle, die bereits teilweise mit den Angaben der Empfängerin des Formulars ausgefüllt ist. In der Fusszeile steht, wiederum unverändert: "Bitte retournieren Sie uns Ihren Auftrag mittels beigelegtem Antwortcouvert". Der einzige relevante Unterschied im Vergleich zu dem durch das Handelsgericht beurteilten Formular besteht in den Angaben, die sich unmittelbar vor der Tabelle befinden. Die graphische Darstellung dieser Angaben blieb indessen unverändert. Das Bundesgericht hatte bereits im Urteil 4B_11/2012 vom 29. Juni 2012 erwogen, dass der damalige Satz "Bitte alle Angaben, bei gewünschtem, kostenpflichtigen Vertrag überprüfen und ggf. ergänzen" eher unauffällig auf dem Formular platziert war (E. 3.4). Dies trifft nach wie vor zu und erstreckt sich auf die weiteren Angaben, die sich unmittelbar vor der Tabelle befinden. Die bereits in der Tabelle vorgedruckten Angaben über Kunden in fetter Schrift verstärken zudem - wie bereits das Handelsgericht in seinem Urteil festgehalten hatte (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 31. Mai 2010, Akten Staatsanwaltschaft, act. 14.1.03 ff., S. 13) - den Eindruck, es bestehe bereits ein Vertragsverhältnis und es müsse nur noch das Gut zum Druck überprüft werden. Auch die Fusszeile blieb in dem dem Verein C.________ zugestellten Formular sowohl graphisch als auch inhaltlich unverändert. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers steht dort nicht "Bestellung", sondern weiterhin "Auftrag" (vgl. Akten Staatsanwaltschaft, act. 8.3.09). Auf die Erwägung der Staatsanwaltschaft, worauf die Vorinstanz verweist, wonach auf der Rückseite abgedruckte allgemeine Geschäftsbedingungen regelmässig nicht gelesen oder übersehen würden, geht der Beschwerdeführer nicht ein. Auf die Rüge des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit dem Inhalt dieser Geschäftsbedingungen ist deshalb nicht einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG). Nicht erheblich ist, ob der private Charakter des Angebots erkennbar war, zumal die Vorinstanz dieses Kriterium dem angefochtenen Entscheid nicht zugrunde gelegt hat. Der Gesamteindruck des Formulars selbst ist irreführend, womit der Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG erfüllt ist. Nicht entscheidend ist mithin, ob der Beschwerdeführer solche Formulare wahllos versenden liess oder nicht. Nicht einzugehen ist schliesslich auf die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die Vorinstanz ihm eine Treuwidrigkeit gegenüber der Staatsanwaltschaft vorwerfe. Die entsprechende Erwägung der Vorinstanz bezieht sich auf die Kostenauflage im Rahmen der Nichtanhandnahmeverfügung vom 17. November 2016, wofür ohnehin kein Raum besteht.