Citation: 5C.93/2006 23.10.2006 E. 2

Anlass zur Berufung gibt die Frage, welche Auswirkungen das Konkubinat der unterhaltsberechtigten Partei auf ihren nachehelichen Unterhaltsanspruch hat. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beklagte seit dem 1. April 2001 mit K.________ zusammen lebe. Die beiden hätten eine gemeinsame Wohnung bezogen, deren Miete sie teilten. Er komme für einen Teil der Auslagen wie die Versicherungen auf, und sie zahle die Telefonrechnung. Sie führten zwar nicht Buch, trügen aber beide an den Einkauf der Lebensmittel bei. Es herrsche eine klassische Rollenverteilung. Sie betreue ihre eigenen Kinder und führe den gemeinsamen Haushalt. Er gehe seiner beruflichen Tätigkeit nach. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass die Beklagte und ihr Partner im Zeitpunkt der Rechtskraft des Rentenpunktes seit fünf Jahren in einem gefestigten Konkubinat im Sinne der Rechtsprechung leben. Es sei daher gerechtfertigt, die der Beklagten zustehenden Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Konkubinates mit K.________ zu sistieren. Der Kläger vertritt die Ansicht, dass das Vorliegen eines gefestigten Konkubinates nach fünf Jahren von Bundesrechts wegen zum endgültigen Erlöschen des nachehelichen Unterhaltsanspruches führe. Das Bundesgericht habe seine bisherige, bereits unter altem Recht begründete Rechtsprechung nach der Revision des Scheidungsrechts bestätigt. Eine Sistierung der Unterhaltsrente sei nur in Fällen möglich, in denen das Konkubinat weniger als fünf Jahre gedauert habe und wirtschaftliche Gründe dies rechtfertigen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Einfluss des Konkubinats auf den Unterhaltsanspruch sei von der neueren Lehre grösstenteils akzeptiert worden. Aus den Materialien (Votum NR Nabholz) ergebe sich, dass im Fall eines Konkubinates die Rente eingestellt oder herabgesetzt werden könne. 2.1 Der Kläger ist der Auffassung, allein das von der letzten kantonalen Instanz als stabil bezeichnete Konkubinat lasse seine Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten erlöschen. In analoger Anwendung von Art. 153 Abs. 1 aZGB, welcher den Wegfall der im Scheidungsurteil festgesetzten Rentenverpflichtung im Fall der Wiederverheiratung des Rentenberechtigten vorsah, erkannte das Bundesgericht, bei einer stabilen, engen, wirtschaftlich ähnliche Vorteile wie die Ehe bietenden nichtehelichen Lebensgemeinschaft des rentenberechtigten Ehegatten erscheine ein Bestehen auf dem Unterhaltsbeitrag grundsätzlich als rechtsmissbräuchlich (BGE 104 II 154; 106 II 1). Hatte das Konkubinat im Zeitpunkt der Anhebung der Abänderungsklage fünf Jahre gedauert, so wurde im Sinne einer Tatsachenvermutung angenommen, dass die Voraussetzungen für einen Verlust des Rentenanspruchs erfüllt seien (BGE 109 II 188; vgl. auch BGE 114 II 295). In analoger Anwendung von Art. 153 Abs. 1 aZGB entschied das Bundesgericht alsdann in BGE 124 III 52 E. 2a, wenn im Zeitpunkt der Scheidung der Ehegatte, der grundsätzlich die Zusprechung einer Rente verlangen könnte, mit einem Dritten in einer eheähnlichen Gemeinschaft lebt, sei ihm die Gewährung von Unterhaltsleistungen zu verweigern. Nach dem geltenden Art. 130 Abs. 2 ZGB entfällt die Beitragspflicht vorbehältlich einer anderen Vereinbarung bei Wiederverheiratung der berechtigten Person. Es stellt sich die Frage, ob in analoger Anwendung dieser Bestimmung und in Übereinstimmung mit der zu Art. 153 Abs. 1 aZGB entwickelten Rechtsprechung im Fall des gefestigten Konkubinats von der Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages zu Gunsten des im Konkubinat lebenden Ehegatten abgesehen werden kann. 2.1.1 Für eine restriktive Auslegung von Art. 130 Abs. 2 ZGB spricht einmal der klare Wortlaut, ferner aber auch die Tatsache, dass die eheähnliche Lebensgemeinschaft in der Botschaft zum neuen Scheidungsrecht nicht bei Art. 130 ZGB, sondern bei Art. 129 ZGB behandelt worden ist (BBl 1996 I 119). In der Literatur werden zur Tragweite von Art. 130 Abs. 2 ZGB verschiedene Auffassungen vertreten. Hausheer (Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, S. 157 Rz. 3.71) scheint der Ansicht zu sein, dass auch eine qualifizierte eheähnliche Lebensgemeinschaft zum Wegfall des Unterhaltsbeitrages führe. Demgegenüber hält die überwiegende Lehrmeinung dafür, die vom Bundesgericht im Rahmen von Art. 153 Abs. 1 aZGB entwickelte Rechtsprechung (BGE 114 II 295, 124 III 52) zum Einfluss der stabilen nichtehelichen Lebensgemeinschaft auf den Unterhaltsbeitrag könne nicht auf Art. 130 Abs. 2 ZGB übertragen werden (Schwenzer, FamKommentar Scheidung, 2005, N. 8 zu Art. 130 ZGB); die Bestimmung von Art. 130 Abs. 2 ZGB sei auf den Fall der eheähnlichen Lebensgemeinschaft nicht anwendbar (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 28 zu Art. 129 ZGB; Spycher/Gloor, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl. 2006, N. 8 zu Art. 130 ZGB). 2.1.2 Die in Wortlaut und Entstehungsgeschichte begründete und durch die überwiegende Lehre vertretene wortgetreue Auslegung von Art. 130 Abs. 2 ZGB verdient den Vorzug. Auch bei einem gefestigten Konkubinat können Zweifel an der Endgültigkeit und Dauerhaftigkeit der Änderung der Verhältnisse bestehen, die einen Wegfall jeglichen Unterhaltsanspruchs gegenüber dem früheren Ehegatten als unbillig erscheinen lassen, zumal die einmal erloschene Unterhaltspflicht nachträglich nicht wieder auflebt. Sodann ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass die nach der Scheidung im Konkubinat lebende Person mit der Wiederverheirateten nicht gleichgestellt ist; während die Auflösung des Konkubinats nicht zum Bezug von Unterhalt vom früheren Lebenspartner berechtigt, verleiht Art. 125 ZGB dem Wiederverheirateten nach Auflösung der späteren Ehe einen entsprechenden Anspruch, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die aufgezeigten Umstände rechtfertigen es, Art. 130 Abs. 2 ZGB nicht analog auf den Fall der stabilen, nichtehelichen Lebensgemeinschaft anzuwenden.