Citation: C 341/05 07.06.2006 E. 3

3.1 Aux termes de l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain (al. 1, 1ère et 2ème phrases). Selon l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI). 3.2 La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire (art. 24 LACI) est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 247 consid. 4b, 513 consid. 8e et 518 consid. 2b; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 346). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain (DTA 1998 n° 33 p. 182 consid. 2). Les indemnités compensatoires seront calculées sur la base du salaire conforme aux usages professionnels et locaux même si l'assuré ne réalise aucun gain ou seulement un gain minime (DTA 2002 n° 13 p. 110 consid. 5). 3.3 En l'espèce, ni les premiers juges (cf. jugement entrepris consid. 2), ni l'administration de l'assurance-chômage n'ont remis en cause les déclarations de l'intimé et de la société X.________ SA selon lesquelles seul avait été payé à ce dernier un remboursement de frais, à l'exclusion d'un salaire, pour les mois d'août et de septembre 2004 (cf. décision sur opposition consid. 3 in fine). Il n'y a pas lieu de revenir sur ce point. En revanche,c'est à tort que la juridiction cantonale a retenu comme admis par la caisse de chômage que l'intimé n'avait travaillé qu'à raison d'une journée par semaine durant la période en question. Implicitement, la caisse de chômage a considéré que D.________ avait exercé pour le compte de la société précitée l'activité prévue par le contrat de travail du 5 août 2004. Cette thèse est la plus vraisemblable : en premier lieu, le montant des frais de déplacement effectivement payés à l'intimé par X.________ SA mensuellement en août et en septembre 2004 correspond à celui qui était prévu par le contrat de travail du 5 août 2004 pour une activité à temps complet et non pas limitée à un seul jour par semaine. En second lieu, l'employeur de D.________ a remis à la caisse de chômage un relevé des notes de frais de ce dernier pour la période d'août à novembre 2004 où apparaissent des frais de voyage, une location de voiture à Y.________ et une note relativement élevée de téléphone (694.05 fr.) pour les mois d'août et de septembre. Il est très peu vraisemblable que de telles dépenses aient été justifiées par l'accomplissement d'une seule journée de formation par semaine dans les locaux de l'employeur. Ainsi, le versement à D.________ d'indemnités de chômage en août et septembre 2004, sans tenir compte d'un gain intermédiaire fictif réalisable, était sans nul doute erroné. En outre, la condition de l'importance notable de la rectification est de toute évidence réalisée s'agissant d'une prestation périodique (ATF 117 V 20 consid. bb, 110 V 275 consid. 3b in fine, 107 V 182 consid. 2b). La recourante a considéré que le salaire prévu par le contrat de travail du 5 août 2004 correspondait aux usages professionnels et locaux et a pris en considération ce salaire à titre de gain intermédiaire fictif. Contrairement au principe de la restitution, l'intimé n'a jamais contesté ce calcul, à juste titre. Il n'y a pas donc pas lieu de revenir sur ce point. 3.4 Vu ce qui précède, le recours est bien fondé. Le litige porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: