Citation: 2A.306/2003 14.06.2004 E. 5

5.1 Das Preisüberwachungsgesetz gilt in sachlicher Hinsicht nach seinem Art. 1 für Preise von Waren und Dienstleistungen einschliesslich der Kredite mit Ausnahme der Löhne und anderer Leistungen aus einem Arbeitsverhältnis sowie der Kredittätigkeit der Schweizerischen Nationalbank, in persönlicher Hinsicht nach seinem Art. 2 für Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) und für marktmächtige Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Stellt der Preisüberwacher aufgrund einer Abklärung einen Preismissbrauch fest, strebt er mit den Betroffenen eine einvernehmliche Regelung an (Art. 9 PüG). Kommt eine solche nicht zustande, untersagt er eine Preiserhöhung oder verfügt eine Preissenkung (Art. 10 PüG). Preismissbrauch im Sinne des Preisüberwachungsgesetzes kann nur vorliegen, wenn die Preise auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (Art. 12 Abs. 1 PüG). Wirksamer Wettbewerb besteht insbesondere, wenn die Abnehmer die Möglichkeit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG). Sowohl für die Beurteilung einer Marktmacht im Sinne von Art. 2 PüG als auch für die Abgrenzung des "betreffenden" Marktes im Sinne von Art. 12 Abs. 1 PüG muss analog zum Kartellrecht ein räumlich und sachlich relevanter Markt definiert werden (vgl. dazu BGE 129 II 18 E. 7.2 S. 33). Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt im Lichte der Zielsetzung der Preisüberwachung aus der Sicht der Abnehmer; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (Leo Schürmann/Walter R. Schluep, KG+PüG, Gesetzestexte und Kommentar, Zürich 1988, Rz. III.3 zu Art. 12 PüG; BGE 129 II 18 E. 7.3.1 S. 33 mit Hinweisen). 5.2 Unbestritten ist die Beschwerdeführerin in ihrem Versorgungsgebiet die einzige Anbieterin von Kabelanschlüssen. Wird der Kabelanschluss auch sachlich als eigener Markt betrachtet, so ist die Beschwerdeführerin ohne weiteres im Sinne von Art. 2 PüG marktmächtig, und es besteht im Sinne von Art. 12 PüG kein Wettbewerb. Umstritten ist jedoch, ob der Kabelempfang wirklich einen eigenen Markt darstellt oder ob es dazu vergleichbare Alternativen gibt, namentlich ob der Satellitenempfang ein Substitut ist. 5.3 Die Vorinstanzen haben dies verneint. 5.3.1 Der Preisüberwacher hat in seiner Verfügung vom 4. September 2001 die Substituierbarkeit von Kabel- und Satellitenempfang mit folgender Argumentation verneint: Die Verwendung von Aussenantennen sei bisweilen durch Mietverträge beschränkt; Art. 53 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) gebe den Kantonen die Möglichkeit, das Errichten von Aussenantennen in bestimmten Gebieten zu verbieten, wenn der Schutz des Landschafts- und Ortsbildes oder von geschichtlichen Stätten oder von Natur- und Kunstdenkmälern dies verlange; die Beschwerdeführerin signalisiere in ihrer Stellungnahme vom 11. November 2000, dass in der Altstadt von X.________ ein solches Verbot bestehe; zudem erlaube die geographische Lage gewisser Wohnungen die Erreichung der betreffenden Satelliten nicht; schliesslich empfingen im Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin 77% der Haushalte das Fernsehen mit Kabelnetz; die grosse Mehrheit der Konsumenten betrachte offenbar den Satellitenempfang nicht als Substitut zum Kabelempfang. 5.3.2 Die Rekurskommission hat zunächst ausgeführt, das digitale terrestrische Fernsehen sei nach dem aktuellen Stand der Technik noch keine valable Alternative zu den bisherigen Empfangsmethoden. Zur Substituierbarkeit von Satelliten- und Kabelempfang hat sie erwogen, der Satellitenempfang könne auf die Dauer billiger sein als der Kabelempfang, wenn nur der Anschaffungspreis der Antenne berücksichtigt werde, doch seien auch Betriebs- und Entsorgungskosten sowie die Wertverminderung zu berücksichtigen. Das technische Argument hat die Kommission relativiert; so sei heute kein nach Süden gerichteter Balkon mehr notwendig, um eine Antenne anzubringen; Empfangsstörungen könnten heute ebenfalls rasch und kostengünstig behoben werden; der Preisüberwacher gebe keine Hinweise, dass in der betroffenen Region der Satellitenempfang behindert sei; die technischen Schranken, welche den Satellitenempfang weniger attraktiv machten als den Kabelempfang, seien daher zu relativieren, sie vermöchten aber bei technisch nicht bewanderten Personen einen nicht vernachlässigbaren negativen Effekt auszuüben. Zum Argument der juristischen Hindernisse hat die Rekurskommission ausgeführt, die im Kanton Jura üblichen Mietverträge verlangten die Zustimmung des Vermieters für die Anbringung von Aussenantennen, während es in der Region Y.________ keine solchen Regeln gebe; baurechtliche Hindernisse für die Errichtung von Aussenantennen gebe es in den historischen Zentren von X.________ und Y.________, wobei die Bestimmungen in Y.________ elastisch seien; zudem könnten heute Antennen unauffällig angebracht werden; die bau- und privatrechtlichen Beschränkungen könnten somit die Substituierbarkeit einschränken, würden aber für sich allein nicht die Folgerung zulassen, dass der Satellitenempfang keine taugliche Ausweichmöglichkeit sei. Weiter hat die Rekurskommission dargelegt, gesamtschweizerisch hätten etwa 90% der Haushalte mit Fernsehempfang einen Kabelanschluss, in der betreffenden Region wahrscheinlich 80-90%; zudem hätten die Kabelanschlüsse trotz der technischen Entwicklung und der Preissenkung der Antennen in den letzten Jahren zugenommen; die Neigung der Konsumenten, auf den Satellitenempfang auszuweichen, sei demnach offenbar gering; der Kabelempfang biete für den Benützer eine Anzahl Vorteile wie einfache Verbindung, konstante Bild- und Tonqualität, Kundendienst im Fall einer Panne; der Wechsel von Kabel- zu Satellitenempfang bedeute einen erheblichen Wechsel in der Art der Benützung; die Benützer, welche den Kabelempfang gewohnt seien, kennten die Vorteile des Satellitenempfangs nicht und könnten sie daher auch nicht bewerten; hinzu kämen die finanziellen, technischen, administrativen und rechtlichen Hindernisse, welche die Substituierbarkeit einschränkten. 5.4 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der Satellitenempfang sei eine gleichwertige Alternative zum Kabelempfang; die finanziellen, technischen und rechtlichen Hindernisse seien von der Vorinstanz selber stark relativiert worden; die von der Vorinstanz als entscheidend betrachtete subjektive Einschätzung durch die Konsumenten könne nicht ausschlaggebend sein. In ihrer Replik bringt sie zudem vor, auch der praktisch überall mögliche terrestrische Empfang sei bei der Abgrenzung des relevanten Marktes einzubeziehen; ein zusätzlicher Wettbewerbsdruck gehe zudem vom Internet und der zunehmenden Digitalisierung von Informationsinhalten aus; die Entwicklung der Informationstechnologie marginalisiere die Marktzutrittsschranken weiter; schon heute stünden zudem eine Reihe von alternativen Trägern für die nachgefragten Programminhalte zur Verfügung, wie Angebote über breitbandfähige Telefonnetze und auf festen Trägern (CD-Rom, DVD). 5.5 Als Substitutionsgüter kommen nur vergleichbare Angebote in Frage (Art. 12 Abs. 2 PüG). Selbstverständlich besteht immer eine eingeschränkte Substitution in dem Sinne, als manche Konsumenten schliesslich auf eine minderwertige Alternative ausweichen, wenn der Preis des gewünschten Gutes allzu hoch wird. Eine solche unvollkommene Substitutionsmöglichkeit vermag wohl eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die Preisbildung eines marktmächtigen und selbst eines marktbeherrschenden Unternehmens auszuüben. Sie kann jedoch nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 12 PüG betrachtet werden, da sie dem Monopolanbieter des höherwertigen Produkts erlaubt, eine Monopolrente zu erzielen, die er bei wirksamem Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen könnte. Gerade dies soll durch das PüG unterbunden werden. 5.6 In Bezug auf den konventionellen terrestrischen Empfang räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass dabei dem Fernsehkonsumenten ein eingeschränkteres Angebot zur Verfügung stehen würde als beim Kabelanschluss. Dies stellt offensichtlich kein vergleichbares Angebot dar. Ebenso wenig können Angebote wie Internet oder feste Träger (CD-Rom, DVD) als gleichwertige Alternativen zu einem Kabelfernsehempfang betrachtet werden. Abgesehen davon, dass sie mit einem herkömmlichen Fernsehempfang nicht vergleichbar sind, erschliessen sie nicht die gleichen Informations- bzw. Unterhaltungsquellen. Mit Recht hat die Vorinstanz schliesslich laufende oder künftige technische Entwicklungen (terrestrisches digitales Fernsehen oder weitere Entwicklungen) nicht einbezogen. Der relevante Markt hat auch eine zeitliche Komponente: Die meisten Konsumenten werden in der Regel Produkte, die erst in Entwicklung oder Einführung sind, nicht als Substitute für eingeführte und bewährte Produkte betrachten, jedenfalls nicht bei Produkten, die zum aktuellen Konsum bestimmt sind. Die streitige Verfügung ist bis zum Ende des Jahres 2004 befristet. Die Frage der Substituierbarkeit beurteilt sich für diesen Zeitraum. In diesem zeitlich relevanten Markt stehen die neuen Angebote noch nicht zur Verfügung. Ob in näherer Zukunft neue Techniken auf dem Markt sein werden, die dem Kabelempfang ebenbürtig sind, wird im Rahmen einer allfälligen erneuten Verfügung zu prüfen sein. 5.7 Als Substitutionsgut kommt derzeit ernsthaft nur der Satellitenempfang in Frage. 5.7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, entgegen der französischen Fassung von Art. 12 Abs. 2 PüG, welche stark auf den Preis abstelle (« Il y a concurrence efficace, en particulier, lorsque d'autres sources d'approvisionnement s'offrent aux acheteurs, cela à des prix comparables et sans qu'il en résulte pour eux des efforts considérables »), könne es für die Beurteilung, ob ein wirksamer Wettbewerb bestehe, nicht darauf ankommen, ob der Wettbewerb auf preislicher Ebene oder auf der Ebene anderer Wettbewerbsparameter spiele. Dies trifft wohl zu, ist aber vorliegend unerheblich, da die Vorinstanzen nicht entscheidend auf den Preis abgestellt haben. Im Gegenteil räumt der Preisüberwacher (Duplik S. 5) ein, dass der Satellitenempfang zugenommen habe und dessen Preis stark gesunken sei; trotzdem habe das Kabel kaum an Kunden verloren, was zeige, dass es sich um zwei verschiedene Märkte handle; dass kein Preiswettbewerb herrsche, ergebe sich auch aus dem grossen Preisunterschied zugunsten des Satellitenempfangs. 5.7.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Vorinstanzen hätten im Grunde nur auf das subjektive Verhalten der Konsumenten abgestellt. Die Rekurskommission hat argumentiert, der Umstand, dass der prozentuale Anteil der Kabelabonnenten an der Gesamtheit der Fernsehempfänger hoch sei und in den letzten Jahren nicht gesunken sei, widerspiegle eine fehlende Substituierbarkeit in der Perzeption der Konsumenten. Ähnlich macht auch der Preisüberwacher in seiner Duplik (S. 4 f.) geltend, selbst wenn Kabel- und Satellitenempfang substituierbar wären, würde der Marktanteil der Beschwerdeführerin von über 75% eine beherrschende Stellung begründen, was wirksamen Wettbewerb ausschliesse. Diese Argumentation mag allenfalls problematisch sein: Ein hoher Marktanteil ist zwar ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, bedeutet aber nicht zwangsläufig, dass kein wirksamer Wettbewerb bzw. keine gleichwertigen Ausweichmöglichkeiten bestehen (Botschaft zum Preisüberwachungsgesetz, BBl 1984 II S. 771, 787). Er kann auch das Resultat von Wettbewerb sein, wenn nämlich die Kunden zur Auffassung kommen, dass das Angebot des Marktführers tatsächlich das günstigste ist, und somit nicht auf das andere Angebot ausweichen wollen, obwohl sie dies ohne weiteres könnten. 5.7.3 Indessen hat die Vorinstanz in Wirklichkeit nicht einzig auf den Marktanteil abgestellt. Sie hat vielmehr ein Bündel von Kriterien berücksichtigt, nämlich technische und juristische Schranken für den Satellitenempfang sowie Vorteile des Kabelempfangs in der Benützung. Wohl hat sie die Bedeutung der technischen Aspekte relativiert und zu den juristischen Hindernissen ausgeführt, diese würden für sich allein die Substituierbarkeit nicht ausschliessen. Massgebend ist aber nicht die isolierte Betrachtung der einzelnen Aspekte, sondern eine Gesamtwürdigung. Mehrere Aspekte, die je für sich allein die Substituierbarkeit nicht ausschliessen würden, können in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass das Alternativangebot nicht als vergleichbar im Sinne von Art. 12 Abs. 2 PüG zu betrachten ist. 5.7.4 Wohl verlangt diese Bestimmung nur "vergleichbare", nicht aber "gleiche" Angebote. Eine vollständige Substituierbarkeit ist demzufolge nicht verlangt. Immerhin muss aber das Alternativangebot aus der Sicht des Kunden gleichwertig sein. Bei einem Produkt, welches - wie der Fernsehempfang - von einem Grossteil der Bevölkerung ohne spezielle technische Kenntnisse konsumiert wird, ist dabei auf die Sicht dieser durchschnittlichen Kundschaft abzustellen. In diesem Lichte ist insbesondere von Bedeutung, dass gemäss den von der Beschwerdeführerin nicht bestrittenen und für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 2 OG) Feststellungen der Vorinstanz der Kabelempfang für den Benützer wesentliche Bedienungsvorteile hat. Der durchschnittliche Konsument dürfte einen möglichst unkomplizierten und verlässlichen Empfang wünschen und erachtet eine Lösung, die von ihm technische Massnahmen oder Kenntnisse verlangt, kaum als vergleichbar. Derartige Angebote mögen allenfalls für technisch interessierte und versierte Kunden vergleichbar sein, nicht aber - jedenfalls nach dem aktuellen Stand der Technik - für das Durchschnittspublikum. Eine Substitutionsmöglichkeit, die nur von einem bestimmten Kundensegment als vergleichbar betrachtet wird, führt noch nicht zu einem wirksamen Wettbewerb. Auch dass einige Hausverwaltungen dazu übergegangen sein mögen, selber Satellitenempfangsanlagen zu installieren und Kabelnetzbetreiber unter Druck zu setzen, führt noch nicht zu einem wirksamen Wettbewerb, solange dies bloss Einzelfälle sind. In denjenigen Miethäusern, in denen die Hausverwaltungen nicht für einen Satellitenempfang sorgen, müssen die Mieter nach wie vor selber dafür besorgt sein. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass eine grössere Zahl von Hausverwaltungen in ihrem Versorgungsgebiet ihren Mietern den Satellitenempfang anbieten würde. 5.7.5 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf das Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003, wo das Bundesgericht, wenn angesichts der Prozesskonstellation auch nicht abschliessend, den Standpunkt bestätigt hat, dass die Möglichkeit des Satellitenempfangs nichts daran ändere, dass eine Kabelnetzbetreiberin als marktbeherrschende Unternehmung zu betrachten sei, weil der Empfang via Kabel nicht durch den Satellitenempfang substituierbar sei (insbesondere E. 4.2.2). 5.7.6 Zu Unrecht beruft sich die Beschwerdeführerin schliesslich auf BGE 129 II 18 E. 8.3.2 S. 36 f., um darzulegen, dass auch dann noch ein wirksamer Wettbewerb bestehen könne, wenn der Wettbewerb im Bereich der Fernsehempfangsmöglichkeiten nicht vollkommen spielen sollte. Dieser Entscheid bezog sich auf das Kartellrecht, welches zwischen erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigungen und Wettbewerbsbeseitigung unterscheidet. Diese ist (unter Vorbehalt von ausnahmsweisen Zulassungen gemäss Art. 8 KG) absolut unzulässig, jene sind unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 KG). Das Bundesgericht hat an der zitierten Stelle bloss erwogen, die Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters führe noch nicht zwingend zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Trotzdem lag in jenem Fall aber eine erhebliche Beeinträchtigung vor, die grundsätzlich ebenfalls unzulässig ist und - sofern sie nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt wird - nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne von Art. 12 Abs. 2 PüG betrachtet werden kann. 5.8 Insgesamt erweist sich die von der Vorinstanz vorgenommene Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes als rechtmässig. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin als auf diesem Markt mächtige bzw. gar marktbeherrschende Unternehmung dem Gesetz unterstellt (Art. 2 PüG) und ist der von ihr verlangte Preis nicht das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs (Art. 12 PüG).