Citation: 2A.241/2002 28.06.2002 E. 2.2

2.2.1 Was die Haftvoraussetzung des Bestehens eines Aus- oder Wegweisungsentscheids betrifft, kann der Haftrichter die Frage der Rechtmässigkeit der Weg- oder Ausweisung nur in eng begrenztem Rahmen aufwerfen (BGE 121 II 59 E. 2 S. 61 ff.; zudem BGE 125 II 217 bezüglich der Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). In einem neuesten zur Publikation bestimmten Urteil (BGE 2A.170/2002 vom 4. Juni 2002) hat das Bundesgericht als Regel aufgestellt, dass der Haftrichter sich bloss vergewissern muss, ob ein Weg- oder Ausweisungsentscheid ergangen ist, dass er die Rechtmässigkeit eines derartigen Entscheids hingegen nicht überprüfen kann, und zwar weder im Grundsatz noch hinsichtlich der Modalitäten der Wegweisung (beispielsweise die Bestimmung des Landes, wohin der Ausländer weggewiesen werden soll). Dies gilt ausgesprochen für im Asylverfahren ergangene Wegweisungsentscheide, wo sowohl durch die Bedürfnisse des Asylverfahrens bedingte prozessuale Besonderheiten bestehen als auch spezifische materielle Kriterien (insbesondere hinsichtlich der Bewertung einer Verfolgungssituation im Land, wohin der Ausländer weggewiesen werden soll) massgeblich sind; Entscheide der vom Gesetzgeber hiefür speziell eingesetzten Fachorgane sind für den Haftrichter bindend. Anders verhält es sich höchstens in Bezug auf Wegweisungen gemäss Art. 12 Abs. 1 ANAG und, in vermindertem Masse, allenfalls noch bezüglich anderer erstinstanzlicher Wegweisungsentscheide von Fremdenpolizeibehörden ausserhalb des Asylverfahrens. Die Massgeblichkeit von Wegweisungsentscheiden soll der Haftrichter im Hinblick auf die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft allerdings nur dann in Frage stellen können, wenn sie augenfällig unzulässig bzw. derart offensichtlich falsch sind, dass sie sich letztlich als nichtig erweisen (BGE 2A.170/2002 vom 4. Juni 2002, E. 2.2.2). Dies gilt auch hinsichtlich Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG. Wohl ist nach dieser Bestimmung die Haft zu beenden und hat der Haftrichter die Genehmigung der Ausschaffungshaft dann zu verweigern, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Soll aber mit der Ausschaffungshaft die Vollstreckung eines Wegweisungsentscheids sichergestellt werden, wobei die zuständige Wegweisungsbehörde sich im Wegweisungsentscheid selber gerade mit der Frage der tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeit bzw. mit der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs befasst hat, ist der Haftrichter im beschriebenen Sinn grundsätzlich an diese Einschätzung gebunden. Anders verhält es sich - unter dem Gesichtspunkt von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG - bloss dann, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem Zeitpunkt, da über die Wegweisung befunden wurde, entscheidend verändert haben (vgl. dazu BGE 125 II 217 E. 2b S. 222 ff.). Auch dann aber wird der Betroffene, jedenfalls soweit es um rechtliche Gründe geht, die dem Wegweisungsvollzug (nunmehr) entgegenstehen könnten, vorerst eher versuchen müssen, bei der zuständigen Behörde eine Wiedererwägung (bzw. Revision) des Wegweisungsentscheids zu erwirken (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 221 oben). Was im Übrigen Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG betrifft, ist klarzustellen, dass sich die Beendigung der Haft bzw. die Verweigerung der richterlichen Haftgenehmigung nicht schon dann rechtfertigt, wenn Zweifel bezüglich der Möglichkeit oder Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bestehen, sondern bloss dann, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Entfernungsmassnahme triftige Gründe sprechen; es muss praktisch feststehen, dass sich die Ausschaffung - innert der zulässigen Höchstdauer der Haft - nicht (mehr) wird realisieren lassen (BGE 125 II 217 E. 2 S. 220, mit Hinweisen). 2.2.2 Das Bundesamt für Flüchtlinge begründete seine Wegweisungsverfügung damit, dass eine Ausschaffung nach Südafrika zumutbar sei. Es stellte insbesondere fest, dass Südafrika den aus dem Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingsabkommen, SR 0.142.30) und den Zusatzprotokollen fliessenden Verpflichtungen nachkomme und dass durch die vorsorgliche Wegweisung keine konkrete Gefährdung der Beschwerdegegnerin und ihres Kindes im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG bewirkt werde. Zudem erwähnte es, dass die Beschwerdegegnerin sich sechs Tage in Südafrika aufgehalten habe, ohne dort um Asyl ersucht zu haben, was zum Schluss zwinge, dass sie nicht verfolgt sei. Die Instruktionsrichterin der Asylrekurskommission pflichtete dieser Auffassung in ihrer Zwischenverfügung betreffend Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vom 12. April 2002 vollumfänglich bei und nahm zur Behauptung Stellung, in Südafrika würde der Beschwerdegegnerin der asylrechtliche Schutz verweigert und sie käme dort, bei schlechten Haftbedingungen, in Haft. Zudem hat sie in einer weiteren Verfügung vom 15. April 2002 eine Wiedererwägung der Zwischenverfügung vom 12. April 2002 abgelehnt, wobei sie insbesondere, im Hinblick auf die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs, auf eine Stellungnahme der südafrikanischen Botschaft einging und feststellte, dass diese nichts an der Einschätzung ändere, dass der Beschwerdegegnerin keine Gefährdung nach Art. 14a Abs. 4 ANAG drohe. Der Haftrichter hat die Genehmigung der Ausschaffungshaft hauptsächlich mit der Begründung verweigert, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die Beschwerdegegnerin in Südafrika nicht einreisen und angesichts des in der Schweiz hängigen Asylgesuchs nicht um Schutz nachsuchen könne. Damit hat er eine Würdigung der Tatsachen- und Rechtslage vorgenommen, die von der nur wenige Tage zurückliegenden Beurteilung der Asylbehörden abwich, und insofern den Wegweisungsentscheid als solchen in Frage gestellt. Dazu war er nach dem vorne Gesagten nicht berechtigt, auch nicht unter Berücksichtigung von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG: Es ist zunächst von Bedeutung, dass die Asylrekurskommission zum Zeitpunkt des Wiedererwägungsentscheids vom 15. April 2002 Kenntnis von der Fax-Auskunft der südafrikanischen Botschaft hatte, wonach Südafrika sich nicht verpflichtet sehe, eine Person, die nach der Durchreise durch dieses Land in einem anderen Land um Asyl ersucht habe, bei sich aufzunehmen. Sodann ist hervorzuheben, dass die Auskünfte der Botschaft und auch des UNO-Hochkommissariats für Flüchtlinge allein von der Vertreterin der Beschwerdegegnerin veranlasst und sehr kurzfristig erteilt wurden. Wie vollständig Anfragen und Auskünfte waren, kann dahin gestellt bleiben; für sich allein sind derartige Stellungnahmen jedenfalls zum Vornherein nicht geeignet, die Wegweisung als krass fehlerhaft bzw. nichtig erscheinen zu lassen. Was allfällige tatsächliche Vollzugshindernisse betrifft, so lagen dem Haftrichter - angesichts der zeitlichen Verhältnisse naheliegenderweise - noch keine Ergebnisse von behördlichen Kontaktaufnahmen, d.h. von zwischenstaatlichen Verhandlungen im Einzelfall, vor. Unter diesen Umständen fehlte es in diesem Verfahrensstadium an genügend konkreten Anhaltspunkten, welche die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs als unwahrscheinlich erscheinen liessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Haftrichter die Möglichkeit gehabt hätte, die Haft vorerst nur für einen beschränkten Zeitraum, in Erwartung der weiteren Entwicklung, zu genehmigen. Soweit der Haftrichter die Genehmigung der Ausschaffungshaft mit der Begründung ablehnte, dass die Durchführbarkeit der Wegweisung höchst unwahrscheinlich sei, hat er Bundesrecht verletzt.