Citation: 8C_49/2009 05.06.2009 E. 4

Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchserhebung. 4.1 In tatbeständlicher Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin seit dem 1. Januar 2006 als selbstständig Erwerbende im Nebenerwerb bei der Sozialversicherungsanstalt Zürich erfasst ist und gemäss Franchisevertrag vom 3. Juni 2005 mit der Firma I.________ GmbH, seither als Franchisenehmerin im Raum X.________ in der betrieblichen Sozialberatung tätig ist. In der Zeit vom 1. März bis 31. Mai 2006 war sie überdies mit einem Pensum von 30 % in der Firma I.________ GmbH angestellt gewesen. Ebenso steht ausser Frage, dass die Versicherte auch nach ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung im Rahmen des Franchisevertrags im Umfang von 10 bis 20 % selbstständig erwerbstätig gewesen war. Am 1. April 2007 trat sie sodann eine befristete Teilzeitstelle bei der Jugend- und Familienberatung des Bezirks Y.________ an. 4.2 Die Vorinstanz zog hieraus den Schluss, die Beschwerdegegnerin sei bereits vor ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung selbstständig erwerbstätig gewesen, weshalb die Rechtsprechung zur analogen Anwendung der Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) auf arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 123 V 234 E. 7 S. 236) nicht zur Anwendung gelange und die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen sei, da die Versicherte hinsichtlich der Arbeitszeiten sehr flexibel sei, womit das Finden einer 50%-Teilzeitstelle kein grundsätzliches Problem darstellen würde. 4.3 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz findet die mit BGE 123 V 234 begründete Rechtsprechung auch dann Anwendung, wenn die versicherte Person bezüglich des arbeitgeberseitig gekündigten Arbeitsverhältnisses zwar keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, aber bereits vor Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeld eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte. Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der eben erwähnten Rechtsprechung, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich daher gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit beibehalten wird (Urteil C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3). Zwar wurde die selbstständige Tätigkeit als Nebenerwerb angemeldet, doch wird aufgrund der gesamten Aktenlage deutlich, dass die Versicherte eine dauernde Selbstständigkeit und nicht eine Arbeitnehmertätigkeit anstrebte, zumal sie, gemäss eigenen Angaben, gar nie beabsichtigte, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden, und erst als sie einen Auftrag als selbstständig Erwerbende unerwartet nicht erhalten hatte, gezwungen war, ergänzend Arbeitslosenentschädigung zu beantragen (Protokoll des Beratungsgesprächs vom 13. Oktober 2006). Der Beschwerdegegnerin ist insofern zuzustimmen, als es mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht zu vereinbaren ist, dass arbeitslose Personen sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsehen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt in einem derartigen Fall aber nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken, wozu auch ein zu geringes Einkommen aufgrund entgangener Aufträge gehört. Das Bestreben der Beschwerdegegnerin galt dem Ausbau ihrer auf Dauer angelegten Selbstständigkeit zur Erlangung einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit, was ihr offenbar auch gelang. Daran ändert nichts, dass sie in Zeiten schlechter Auftragslage bereit und in der Lage war, eine Teilzeittätigkeit anzunehmen. Nichts anderes ergäbe sich aus dem von ihr letztinstanzlich neu aufgelegten und daher ohnehin unzulässigen (Art. 99 Abs. 1 BGG) Entwurf eines Arbeitszeugnisses der Jugend- und Familienberatung Bezirk Y.________, vom 4. Februar 2009, worin ausgeführt wird, dass die Sozialarbeitertätigkeit zuletzt im Umfang von 20 % ausgeübt wurde und es zum Bedauern der Arbeitgeberin aufgrund des Ausbaus der Selbstständigkeit nicht zu einer Festanstellung gekommen sei. Nach dem Gesagten ist die Beschwerdegegnerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen.