Citation: 4C.332/2006 20.12.2006 E. 2

Umstritten ist zunächst die Frage, ob die Verwendung der Bezeichnung Cremefine geeignet ist, eine Verwechslungsgefahr herbeizuführen, und daher gegen Art. 3 lit. d UWG verstösst. 2.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, im vorliegenden Fall sei kein Verwechslungssachverhalt gemäss Art. 3 lit. d UWG zu beurteilen. Die von dieser Bestimmung erfasste inkriminierte Irreführung des Verkehrs betreffe die betriebliche Herkunft von Waren oder Leistungen oder die Identität eines Geschäftsbetriebes. Zu beurteilen sei im vorliegenden Fall jedoch die von Art. 3 lit. b UWG geregelte Frage, ob ein Anbieter über seine Waren unrichtige oder irreführende Angaben mache. Während im Anwendungsbereich von Art. 3 lit. b UWG über leistungsbestimmende Eigenschaften des eigenen Produktes irregeführt werde, betreffe Art. 3 lit. d UWG den Fall, dass suggeriert werde, es handle sich bei der Ware des Anbieters um das renommierte Produkt eines Konkurrenten. Die Klägerin beanspruche für sich kein Monopol auf den Begriff Rahm. Jeder Anbieter von Rahm im Sinne der Lebensmittelverordnung dürfe ihn frei verwenden. Sie beanstande lediglich, dass die Zeichenwahl der Beklagten eine assoziative Verwechslungsgefahr mit dem gattungsmässig definierten Produkt Rahm schaffe. Damit rüge sie die Täuschung der Konsumenten über das Produkt. Die betriebliche Herkunftsangabe sei nicht Gegenstand der klägerischen Vorbringen. Art. 3 lit. d UWG finde demzufolge keine Anwendung. 2.2 Dagegen wendet die Klägerin ein, es sei zwar richtig, dass der Anwendungsbereich von Art. 3 lit. d UWG in der lauterkeitsrechtlichen Literatur teilweise auf individuelle Kennzeichen eingegrenzt werde. Dieses Verständnis verkenne jedoch den Schutzzweck, wie er nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Auslegung massgeblich sein müsse. Es sei nicht einzusehen, wieso die Leistung Dritter, welche vor Rufausübung geschützt werden solle, nicht auch in der lebensmittelrechtlichen Bezeichnung eines traditionellen Milchproduktes bestehen solle. Es gebe keinen sachlichen Grund, wieso die Investition in sachlich segmentierende Kennzeichen (so insbesondere die Garantiemarke und die lebensmittelrechtliche Sachbezeichnung) gegenüber der Investition in betrieblich segmentierende Kennzeichen (so insbesondere Marke, Firma etc.) schlechter gestellt werden sollte. Die Ausbeutung von "allgemeinen geschäftlichen Leistungen anderer" (BGE 72 II 393 E. 3 S. 395) sei in beiden Fällen die gleiche, und die Ausbeutung sachlich segmentierender Kennzeichen sei nicht weniger wettbewerbsverfälschend als diejenige betrieblich segmentierender Kennzeichen. Eine Auslegung im Sinne der Schutzfunktion von Art. 3 lit. d UWG impliziere deshalb, dass sachliche Kennzeichen, insbesondere auch die lebensmittelrechtliche Sachbezeichnung in den Schutzbereich einbezogen werde. Bei diesem Verständnis sei die Verwechslungsgefahr jedoch offensichtlich. Dieses Ergebnis könne auch nicht mit dem Argument entkräftet werden, Crème sei als lebensmittelrechtliche Sachbezeichnung nicht monopolisierbar und könne von jedem Anbieter frei benutzt werden. Selbstverständlich sei dies richtig. Dies entspreche dem Wesen sachlich segmentierender Kennzeichen, welche für die Milchproduzenten gleichwohl einen sehr grossen Goodwill verkörpern und deshalb vor Rufausbeutung zu schützen seien. 2.3 Gemäss Art. 3 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Wesentlich ist bei diesem Tatbestand, dass auf den Mitbewerber bzw. auf dessen Leistungen Bezug genommen wird, indem die kennzeichnenden Elemente derart übernommen oder zumindest nachgemacht werden, dass die eigenen Leistungen mit denen des Mitbewerbers verwechselt werden können. Es geht somit um den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, § 5 N. 5.58, S. 82 mit Hinweisen). Die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung steht grundsätzlich jedem Wettbewerbsteilnehmer offen. Schranken bestehen einerseits darin, dass durch gleichartige Hinweise nicht die Gefahr von Verwechslungen geschaffen werden darf, dieser mithin durch geeignete Zusätze oder auf andere Weise begegnet werden muss, anderseits darin, dass eine Sachbezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht als charakteristischer Bestandteil in einer Konkurrenzbezeichnung übernommen werden darf (BGE 126 III 239 E. 3b S. 246, 117 II 199 E. 2a/bb S. 201 f., je mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat diesen Grundsätzen Rechnung getragen und damit auch kein Bundesrecht verletzt. Insbesondere ist der Hinweis der Klägerin auf BGE 72 II 392 unbehelflich. Das Bundesgericht hat in jenem Entscheid nicht etwa die Anwendbarkeit der unter dem alten Recht gleichlautenden Gesetzesbestimmung ausgedehnt. Es stellte fest, dass die unter der Herrschaft des früheren Rechts erforderliche Verletzung eines Individualrechts durch das UWG ausgeschlossen wurde, weshalb ein solches auch nicht mehr nachgewiesen werden müsse, um einen unlauteren Wettbewerb anzunehmen. Das Bundesgericht betonte jedoch, dass es verfehlt wäre, daraus folgern zu wollen, es genüge nunmehr schlechthin jede Verwechslungsgefahr zwischen zwei Ausstattungen. Wie alle gesetzlich aufgezählten Fälle unlauteren Wettbewerbs stehe vielmehr auch die Verwechslungsgefahr unter der allgemeinen Voraussetzung, dass darin ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs liegen müsse. Hievon könne aber nur dann gesprochen werden, wenn der Urheber der Verwechslungsgefahr durch diese die Möglichkeit erlange, ohne entsprechende eigene Leistung seine wirtschaftliche Stellung auf Kosten derjenigen eines bestimmten Konkurrenten oder mindestens der Konkurrenten im allgemeinen zu verbessern. Nicht die Verwechselbarkeit als solche, um ihrer selbst willen, wolle das Gesetz verhindern, sondern ihre Ausnützung zum Zweck, sich das Resultat der Arbeit oder der allgemeinen geschäftlichen Leistungen anderer in unstatthafter Weise anzueignen (a.a.O., E. 3 S. 395 mit Hinweis). Daraus lässt sich zugunsten der Klägerin nichts ableiten. Für eine ausdehnende Interpretation der Leistung anderer, wie sie von der Klägerin vorgenommen wird, besteht kein Anlass. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass es der Klägerin um eine assoziative Verwechslungsgefahr mit dem gattungsmässig definierten Produkt Rahm geht. Dies betrifft jedoch die Täuschung der Konsumenten über das Produkt und nicht die betriebliche Herkunftsangabe. 2.4 Aus diesen Gründen hat das Handelsgericht mit seiner Begründung, es sei kein Verwechslungssachverhalt nach Art. 3 lit. d UWG zu beurteilen, kein Bundesrecht verletzt.