Citation: 4C.433/2005 20.04.2006 E. 1

Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin vertraglich die Hinterfüllung der erdberührten Aussenwände mit einer Geröllschicht von 40 cm Stärke, Noppen-Folien und Drainflex-Rohre zugesichert habe. Von dieser Verpflichtung sei die Klägerin ohne Zustimmung der Beklagten abgewichen. Einerseits sei nur ca. 40% des Mauerwerkes mit Geröll und der Rest mit Erdmaterial hinterfüllt worden. Andrerseits habe die Beklagte auf die Verwendung der Noppen-Folien und Drainflex-Rohre verzichtet. Die ausgeführte Lösung sei daher qualitativ nicht gleichwertig. In rechtlicher Hinsicht hielt das Handelsgericht fest, dass das Werk an einem Mangel leide, weil die vertraglich zugesicherten Eigenschaften beim erstellten Werk fehlten. Sowohl das Fehlen der Geröllschicht auf ca. 60% der Aussenmauer als auch das Fehlen der Noppen-Folien und der Drainflex-Rohre sei als mangelhafte Werkerstellung zu qualifizieren. Zwar hätten die Parteien in Ziff. 7.2.1 des GU-Vertrages vereinbart, dass die Klägerin unter bestimmten Voraussetzungen zu "kleinen Änderungen am Projekt" berechtigt sei. Die hier zu beurteilenden Abweichungen vom Vertrag - keine Geröllhinterfüllung auf ca. 60% der Aussenmauer und weder Noppen-Folien noch Drainflex-Rohre - seien jedoch nicht als "kleine Änderungen" im Sinn der genannten Bestimmung zu bezeichnen, und die Änderungen seien weder notwendig noch zweckmässig gewesen. Da die Klägerin bei der Ausführung der Bauarbeiten einen Mangel gesetzt habe, das Vorliegen des Mangels nach erfolgter Mahnung bestritten und eine Beseitigung des Mangels abgelehnt habe, seien die Beklagten ohne Einhaltung einer Nachfrist zur Auflösung des Vertrages berechtigt gewesen. Für den Fall, dass die Beklagten den Vertrag ohne Schadloshaltung der Klägerin kündigen dürften, hätten die Parteien in einem Teilvergleich verbindlich festgelegt, dass die Beklagte der Klägerin nichts mehr schulde und die Klägerin den Beklagten den im voraus festgesetzten Betrag von Fr. 200'000.-- zu bezahlen habe. Die Klägerin rügt diese Begründung in verschiedener Hinsicht als bundesrechtswidrig. Namentlich macht sie geltend, dass die Beklagten nicht zum Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 366 Abs. 1 OR berechtigt gewesen seien. Vielmehr sei ihnen lediglich die Möglichkeit offen gestanden, ihr - der Klägerin - gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR Frist zur Verbesserung unter Androhung der Ersatzvornahme anzusetzen. Der gleichwohl erklärte Rücktritt sei daher als Vertragsrücktritt mit Schadloshaltung des Unternehmers im Sinn von Art. 377 OR zu verstehen.