Citation: 5C.50/2003 13.08.2003 E. 3

3.1 La créance constatée dans la cédule hypothécaire au porteur est constituée en gage selon les règles du nantissement (art. 899 al. 2 CC). L'engagement s'opère par la seule remise du titre au porteur au créancier gagiste (art. 868 al. 1, 869 al. 1 et 901 al. 1 CC). Lorsque le constituant du gage n'avait pas le pouvoir d'en disposer, le créancier gagiste auquel la possession du titre a été transférée est protégé dans son droit s'il était de bonne foi (art. 884 al. 2 CC; ATF 70 II 103, pour les cédules hypothécaires au porteur; ATF 83 II 126, pour les titres au porteur en général), même si le possesseur du titre en a été dessaisi contre sa volonté (art. 935 CC; cf. Homberger, Zürcher Kommentar, 2e éd., n. 3 ad art. 935 CC; Stark, Berner Kommentar, 3e éd., n. 9 ad art. 935 CC; Steinauer, Les droits réels, t. III, 2e éd., n. 3104 et 3157h). Ce n'est que si le créancier gagiste était de mauvaise foi qu'il est tenu à restitution (art. 936 CC). 3.2 La loi ne contient pas de définition de la bonne foi (cf. Deschenaux, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, t. II/1, p. 197). Selon la jurisprudence, en dehors du domaine des rapports juridiques contractuels, il convient de retenir la bonne foi lorsque l'intéressé a agi en bonne conscience, que tout comportement malhonnête, moralement répréhensible, paraît exclu. D'après cette définition large, la bonne foi consiste en ce que la conscience de l'irrégularité juridique fait défaut malgré un vice juridique; il y a absence de conscience de l'irrégularité juridique non seulement lorsque l'intéressé ignore qu'il y a un vice juridique, mais également lorsqu'il le sait, mais n'agit pas en ayant conscience de faire quelque chose de répréhensible (ATF 99 II 131 consid. 6d p. 146/147; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, n. 22 ad art. 3 CC et les citations). 3.3 En vertu de l'art. 3 al. 1 CC, la bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit. Cette présomption dispense la personne qui se prévaut de sa bonne foi, et qui devrait normalement l'établir si l'art. 8 CC s'appliquait, de la prouver (Deschenaux, op. cit., p. 201; cf. ATF 119 II 23 consid. 3a p. 25). La partie adverse peut combattre cette présomption en apportant la preuve du contraire, c'est-à-dire en établissant que l'intéressé était de mauvaise foi, en l'occurrence que le créancier gagiste savait que le constituant du gage n'avait pas le pouvoir de disposer des cédules hypothécaires au porteur. Cette preuve vise un fait interne qui ne peut être établi qu'à partir de circonstances extérieures, par exemple une communication faite à l'intéressé (Deschenaux, op. cit., p. 203/204 et les citations); touchant au fait, elle ressortit exclusivement au recours de droit public (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 4.3.2 in fine et 4.6.2 ad art. 63 OJ et les arrêts cités). 3.4 Alors même que le créancier gagiste est de bonne foi, le titulaire de la cédule hypothécaire peut faire valoir que celui-ci est déchu du droit d'invoquer la protection légale attachée à la bonne foi parce qu'il n'a pas fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (art. 3 al. 2 CC). 3.4.1 Dans ce cas, le débat ne se place plus sur le terrain de la preuve et du fait, mais sur celui du droit à la protection de la bonne foi; cette question peut donc être revue dans un recours en réforme (Deschenaux, op. cit., p. 215 et n. 40). La mesure de l'attention exigée par les circonstances, au sens de l'art. 3 al. 2 CC, est une notion soumise à l'appréciation du juge (art. 4 CC; ATF 122 III 1 consid. 2a/aa p. 3; Deschenaux, op. cit., p. 214). Le titulaire de la cédule hypothécaire doit établir en fait ces circonstances, à savoir la connaissance qu'avait le créancier gagiste, les renseignements qu'il a pris, les investigations auxquelles il s'est livré. L'exploitation de ces éléments ne relève cependant plus de la constatation des faits par le moyen de l'appréciation des preuves; l'appréciation que le juge porte sur ces éléments est une appréciation juridique aboutissant à un jugement de qualification, que la juridiction de réforme revoit (Deschenaux, op. cit., p. 215 et n. 40). 3.4.2 Le juge doit appliquer d'office l'art. 3 al. 2 CC, et non seulement sur exception du titulaire de la cédule hypothécaire (Deschenaux, op. cit., p. 212). Dans son appréciation juridique du degré de l'attention commandée par les circonstances (art. 4 CC), il doit prendre en considération l'ensemble de la situation concrète et appliquer des critères objectifs (ATF 119 II 23 consid. 3c/aa p. 27; Deschenaux, op. cit., p. 215 ss). 3.4.3 Selon la jurisprudence, lors d'opérations portant sur des cédules hypothécaires au porteur, il n'est pas d'usage d'exiger de l'auteur du nantissement, possesseur des titres, une preuve du droit de disposer, ni même de l'interroger sur ce point, le porteur étant présumé propriétaire conformément à l'art. 930 CC. Mais dès que les circonstances font apparaître des doutes sur la qualité de l'aliénateur, l'acquéreur ne peut plus se contenter de la preuve apparente que constitue la possession; il est alors tenu de s'assurer de l'existence réelle du droit de disposer de celui-ci (ATF 70 II 103 consid. 2 p. 106; 83 II 126 consid. 1 p. 133; sur le degré d'attention en général: ATF 122 III 1 consid. 2a/aa p. 3 et les arrêts cités). 3.4.4 Le fait que le juge jouit d'un pouvoir d'appréciation ne signifie pas qu'il peut décider à sa guise; il doit motiver son choix et exposer dans sa décision les motifs qui ont emporté sa conviction. Les exigences de motivation d'un tel jugement sont élevées (cf. arrêts 5C.100/2002 du 11 juillet 2002, consid. 3.1, et 5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 3b). Si le Tribunal fédéral ne revoit en principe qu'avec réserve la décision prise en équité (ATF 129 III 380 consid. 2 p. 382; 128 III 428 consid. 4 p. 432 et les arrêts cités), il n'en va pas de même lorsque cette décision n'est pas motivée. Dans ce cas, la juridiction de réforme, comme juge de l'action, exerce librement son pouvoir d'appréciation. Un renvoi à la cour cantonale pour remédier au défaut de motivation (art. 52 OJ) est ainsi superflu.