Citation: 4C.50/2002 25.04.2002 E. 1

1.- a) Il résulte des constatations cantonales - qui lient, sauf exceptions non réalisées en l'espèce, le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que les parties ont conclu un contrat individuel de travail (art. 319 al. 1 CO). Selon l'art. 324a al. 1 CO, l'employeur est tenu de continuer de verser le salaire pendant un certain temps lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part, notamment pour cause de maladie. Il est possible de déroger à cette règle, en particulier par un accord écrit, à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (art. 324a al. 4 CO). Il est fréquemment convenu que l'obligation de payer le salaire incombant à l'employeur est remplacée par une obligation de conclure une assurance garantissant le paiement du salaire, généralement pendant une durée plus longue que celle exigée par l'art. 324a al. 1 CO (cf. ATF 127 III 318 consid. 4). En l'espèce, la cour cantonale a souverainement constaté (art. 63 al. 2 OJ) que le précédent employeur et le travailleur, dans le contrat écrit qu'ils ont signé, ont prévu une clause signifiant, selon leur commune et réelle intention, que l'employeur s'engageait à conclure un contrat d'assurance garantissant le paiement intégral du salaire en cas de maladie. b) Il est constant que la défenderesse a repris, en octobre 1999, l'établissement de fitness qu'exploitait le précédent employeur. L'art. 333 al. 1 CO prévoit que si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Par entreprise, il faut entendre une unité organisée pour la production de biens et de services d'une manière durable et qui participe de manière indépendante à la vie économique; on ne peut parler d'un transfert d'entreprise que si l'unité conserve son identité quant à son but, son organisation et ses caractéristiques essentielles; l'identité est conservée lorsqu'il y a transfert de l'infrastructure, des moyens de production et de la clientèle, en vue de poursuivre une activité économique analogue (arrêt non publié du 25 mars 1999 4C.37/1999 consid. 1a). Pour qu'il y ait transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise; peu importe la nature du rapport de droit entre le premier exploitant et le second; le transfert est concevable même s'il n'y a aucun rapport juridique entre eux (ATF 123 III 466 consid. 3a). En cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, le jour du transfert, même contre le gré de ce dernier (ATF 123 III 466 consid. 3b; arrêt non publié du 6 août 1996 4P.66/1996 consid. 3c/aa). S'agissant du cas d'espèce, l'établissement de fitness existant à Genève constitue une entreprise; il résulte des constatations cantonales que cette entreprise a été transférée du précédent employeur à la défenderesse. Au vu des principes qui viennent d'être rappelés, il importe peu de savoir sur quelles bases et à quelles conditions ce transfert s'est opéré entre le précédent exploitant et la recourante. Par la seule application de l'art. 333 al. 1 CO, le contrat individuel de travail a été automatiquement transféré à la reprenante, avec tous les droits et les obligations qui s'y attachent, étant observé que le travailleur ne s'est pas opposé au transfert. Ainsi, la défenderesse était tenue, en vertu de la clause conclue par le précédent employeur, de pourvoir à une couverture d'assurance garantissant le paiement intégral du salaire en cas de maladie. c) Selon la jurisprudence, l'employeur qui ne satisfait pas à son obligation contractuelle de conclure une assurance garantissant les prestations convenues répond, en application de l'art. 97 CO, de l'inexécution de cette obligation et doit réparer le dommage qui en résulte pour le travailleur; il doit donc lui verser les montants que l'assurance aurait payés (cf. ATF 127 III 318 consid. 5; 124 III 126 consid. 4; 115 II 251 consid. 4b). En l'espèce, il est constant que le précédent exploitant a résilié le contrat d'assurance pour la date de cessation de son activité et que la défenderesse, à qui l'entreprise a été transférée, n'avait pas de couverture d'assurance à la date de la reprise, de sorte qu'elle n'a pas satisfait à l'obligation d'assurance prévue par le contrat qui lui a été automatiquement transféré. La cour cantonale a donc condamné la défenderesse à verser le salaire comme l'aurait fait l'assureur si l'employeur avait respecté son obligation d'assurer. La défenderesse soutient toutefois qu'elle est libérée, parce qu'elle a apporté la preuve qu'elle n'a pas commis de faute (art. 97 al. 1 in fine CO). Son argumentation ne peut être suivie. Avant de reprendre une entreprise, la défenderesse se devait d'en déterminer le contenu. Il lui incombait donc notamment d'étudier les contrats de travail qui allaient lui être automatiquement transférés. Elle aurait donc dû constater l'existence de l'obligation d'assurer et prendre en temps utile, c'est-à-dire avant que la reprise ne devienne effective, toutes les mesures nécessaires pour qu'il n'y ait pas de lacune dans la couverture d'assurance. Il ne ressort pas des constatations cantonales (art. 63 al. 2 OJ) - ni d'ailleurs des allégués de la recourante - qu'elle aurait été empêchée de le faire. Que la recourante ait été alors une société en formation ne constitue pas une excuse, puisque cet état n'empêchait pas de contracter (cf. art. 645 CO). A supposer qu'il y ait eu urgence - ce qui n'est pas démontré -, la défenderesse aurait pu s'adresser à la société d'assurances qui couvrait déjà le personnel et qui, connaissant les risques, aurait sans doute pu donner une couverture d'assurance très rapidement. Au lieu de cela, le nouvel employeur a attendu que la reprise soit effective, alors que le précédent contrat d'assurance était résilié, pour s'adresser à une société d'assurances de son choix, ce qui impliquait que celle-ci étudie préalablement les risques à assumer, avant de pouvoir accorder une couverture. La défenderesse a ainsi provoqué, par ses propres choix, une période de lacune dans la couverture qu'elle se devait contractuellement d'assurer. La diligence dans le respect des obligations impliquait que l'intéressée entreprenne les démarches nécessaires suffisamment à l'avance pour que la couverture d'assurance soit fournie avant que le transfert d'entreprise n'ait lieu; or, elle n'a pris contact avec une assurance qu'après le transfert et ce retard, qui n'a été justifié par aucune circonstance particulière dûment prouvée, lui est imputable à faute. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en retenant que la débitrice n'a pas apporté la preuve libératoire prévue par l'art. 97 al. 1 CO.