Citation: BGE 137 II 313 E. 3.3.2

Im freihändigen Verfahren besteht folgende Besonderheit: Wird zulässigerweise das freihändige Verfahren angewendet, wählt der Auftraggeber rechtmässig einen bestimmten Anbieter aus, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt werden müsste (Art. 16 BöB). Ein potenzieller Konkurrent kann deshalb nicht verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Mit der Beschwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann nur geltend gemacht werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende Beschaffung nicht das freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen (vgl. E. 2.3 hiervor; BEYELER, a.a.O., Rz. 279 S. 202; vgl. auch die Hinweise auf die Rechtsprechung bei STÖCKLI, a.a.O., S. 439). Auch dazu kann aber nicht jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend macht, er hätte - wenn für die in Frage stehende Beschaffung ein anderes Verfahren durchgeführt worden wäre - eine Offerte für das zu beschaffende Produkt eingereicht. Mithin steht gegen den Entscheid, unzulässigerweise das Freihandverfahren durchzuführen, nur den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes eine Beschwerdemöglichkeit zu (BEYELER, a.a.O., Rz. 405 S. 319, Rz. 672 S. 513; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 409 f.; vgl. zur Rechtslage unter der staatsrechtlichen Beschwerde Urteile 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 1b und 3b; 2P.157/2001 vom 8. September 2001 E. 1b). Beruft sich - wie hier - die Vergabestelle für die Zulässigkeit des Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand gemäss Art. 13 lit. c VöB nur ein Anbieter in Frage komme, und macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes BGE 137 II 313 S. 322 rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der Argumentation verneint, der Beschwerdeführer wolle nicht die beschaffte Leistung erbringen, wäre zu keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands rechtmässig erfolgt ist. Auch hier kann aber mit der Beschwerde nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft werden soll. Legitimiert zur Beschwerde kann daher nur sein, wer ein Produkt anbietet, das bei rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer geltend macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen.