Citation: 2D_64/2008 05.11.2008 E. 2

Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Kantonsgericht habe das Zustandekommen des Vertrags zu Unrecht gestützt auf Bundeszivilrecht beurteilt bzw. fälschlicherweise nicht das kantonale öffentliche Recht angewandt. Daraus schliesst er, die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Streitsache gar nicht zuständig gewesen. 2.1 Über das Mittel der öffentlichen Beschaffung soll einerseits das Gemeinwesen die benötigten Sachen und Dienstleistungen wirtschaftlich günstig einkaufen können und andererseits die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Die Verfügung, in welche die Submission mündet, bestimmt verbindlich, mit welchem Bewerber die Vergabebehörde einen Vertrag schliessen soll, "vergibt" aber den Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht unmittelbar an den ausgewählten Anbieter. Mit diesem hat das Gemeinwesen nach dem Zuschlag einen Vertrag abzuschliessen über die Erbringung der benötigten Dienstleistung bzw. die Lieferung der nachgesuchten Waren. Anders als im vorangehenden Vergabeverfahren, in dem die zuständige Behörde hoheitlich handelt, treten sich der Anbieter und das Gemeinwesen dabei in der Regel auf dem Boden des Privatrechts gegenüber und schliessen einen privatrechtlichen Vertrag ab (sog. Zweistufentheorie; vgl. Peter Galli/André Moser/Elisbeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich 2007, N 701; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, N 287 f.). 2.2 Je nach Inhalt kann die vom Zuschlagsempfänger zu erbringende Leistung aber auch Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bilden. Es ist im konkreten Fall zu prüfen, ob ein vom Gemeinwesen geschlossener Vertrag verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, was sich vorab nach dem Gegenstand der durch ihn begründeten Rechte und Pflichten beurteilt: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention (BGE 128 III 250 E. 2b S. 253 f.; vgl. auch René Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1058). Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.