Citation: 4C.227/2002 24.01.2003 E. 3

Die Parteien vereinbarten in Ziff. 1 ihrer besonderen Vertragsbestimmungen: "Der Unternehmer übernimmt die vorgenannten Arbeiten nach Ausmass. Diese wurden von ihm kontrolliert. Die Ausführungen müssen nach den vorliegenden Plänen und dem Devisbeschrieb vorgenommen werden." Die Vorinstanz schliesst in normativer Auslegung dieser Bestimmung auf die Vereinbarung einer Abrechnung nach Ausmass. Zudem schliesst sie aus dem Prozessverhalten der Beklagten, dass auch diese von einem solchen Abrech- nungsmodus und nicht von einem Pauschalpreis ausgegangen sei. Die Beklagte wirft der Vorinstanz eine bundesrechtswidrige objektivierte Auslegung des Werkvertrags zur Preisabrede vor. 3.1 Die Auslegung eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien (Art. 18 Abs. 1 OR; BGE 125 III 305 E. 2b). Dessen empirische Feststellung ist eine vom Sachgericht zu beantwortende Tatfrage, welche der Kognition des Bundesgerichts im Berufungsverfahren von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen entzogen ist (BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379 f. mit Hinweisen). Liegt kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille vor oder lässt sich ein solcher beweismässig nicht feststellen, ist der Vertrag, sofern nicht von einem konsenshindernden Dissens auszugehen ist, objektiviert so auszulegen, wie die Parteien ihn unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten. Diese normative Vertragsauslegung beschlägt Rechtsfragen, die dem Bundesgericht mit Berufung unterbreitet werden können. Gebunden ist es jedoch auch diesfalls an die tatsächlichen Feststellungen des Sachgerichts zum Inhalt der einzelnen Willenserklärungen und den Umständen, unter denen sie abgegeben wurden (BGE 126 III 375 E. 2e/aa S. 379 f. mit Hinweisen). 3.2 Das Kantonsgericht hat aus dem Prozessverhalten der Beklagten geschlossen, dass sie - wie die Klägerin - bei Vertragsschluss davon ausgegangen sei, die Arbeiten würden nicht pauschal sondern nach Ausmass abgerechnet. Dieser Schluss aus dem nachträglichen Verhalten aber hat den tatsächlichen und nicht den mutmasslichen Parteiwillen zum Gegenstand, beschlägt damit eine Tatfrage und ist der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen (BGE 107 II 417 E. 6). Hat demnach das Kantonsgericht einen übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, bleibt nach der gesetzlichen Rangordnung der Verständnismethoden für eine objektivierte Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzip kein Raum. Auf die daherige Rüge der Beklagten wäre nur einzutreten, wenn das tatsächliche Auslegungsergebnis im Verfahren der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde oder einer daran anschliessenden Verfassungsbeschwerde zu Fall gebracht worden wäre und sich danach die Frage stellen würde, ob die normative Ersatzbegründung vor dem Bundesrecht stand zu halten vermag (vgl. BGE 121 III 46 E. 2). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben.