Citation: 4A_248/2019 E. 9.8.3

9.8.3. 9.8.3.1. S'agissant de l'examen effectué par le TAS sous l'angle du principe de la proportionnalité, la Cour de céans tient tout d'abord à relever que la Formation, à l'issue d'une procédure arbitrale au cours de laquelle elle a tenu audience durant cinq jours et entendu un nombre très important d'experts, a rendu une sentence circonstanciée, comportant pas moins de 165 pages, traitant non seulement des questions scientifiques fort complexes mais aussi des problèmes juridiques extrêmement délicats. Dans ce cadre-là, le TAS a procédé à un examen complet des griefs soulevés par les parties. En outre, les arbitres ont tenu compte de tous les éléments et n'ont négligé aucune circonstance importante. Certes, la Formation n'a pas été en mesure, sur la base des preuves recueillies, d'apporter une réponse à toutes les nombreuses questions que soulève la présente affaire. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir omis d'examiner certains aspects décisifs concernant le Règlement DSD. Elle a en effet procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence. D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la " classe protégée ", en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire. 9.8.3.2. Il reste à déterminer si le résultat auquel a abouti la Formation est contraire à l'ordre public, c'est-à-dire aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. La question doit être résolue par la négative. En effet, le résultat auquel aboutit la sentence attaquée n'est ni insoutenable ni même déraisonnable. 9.8.3.3. A cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une " lex sportiva " (arrêt 4A_312/2017, précité, consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti. Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que " la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui " ( Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs [FNASS] et autres contre France, § 166). Dans cette affaire, les requérants alléguaient que l'obligation de localisation imposée aux sportifs d'un " groupe cible " en vue de la réalisation de contrôles antidopage inopinés portait atteinte à l'art. 8 CEDH. Ils dénonçaient en particulier un système de contrôle " particulièrement intrusif ", commandant aux sportifs appartenant au groupe cible de communiquer des informations sur leurs lieux de résidence, d'entraînement et de compétition de façon à pouvoir être localisés à tout moment et de se soumettre sur le champ aux divers contrôles ordonnés de façon discrétionnaire et sans préavis. Ils se plaignaient de la possibilité de réaliser des contrôles hors des manifestations sportives et hors des périodes d'entraînement, c'est-à-dire même lorsqu'un sportif est en congé, en repos ou malade. Selon eux, cette mesure portait atteinte à leur liberté d'aller et de venir, du fait de l'obligation de localisation permanente, à leur droit à une vie familiale normale et à la liberté individuelle du sportif. Elle faisait encore planer en permanence, entre 6 et 21 heures, la perspective de contrôles physiquement intrusifs pour les sportifs ciblés, une telle perspective imposant la déclaration préalable et systématique de leur emploi du temps, en violation du droit de nouer des relations avec ses semblables et du droit à la jouissance tranquille de sa vie privée. Sur ce point, l'un des requérants soutenait notamment que l'obligation de localisation soumettait les athlètes à un stress permanent destructeur de la santé physique et psychique. En outre, les prélèvements à répétition endommageaient les veines et la capacité du bras, mettant en danger la santé des sportifs. Les requérants dénonçaient enfin une atteinte au principe d'égalité, l'obligation de localisation en vue de la réalisation du contrôle antidopage étant réservée aux sportifs appartenant au groupe cible. De son côté, l'État défendeur faisait valoir que l'obligation de localisation répondait à deux buts légitimes, soit la protection de la santé publique et de la morale. La CourEDH a jugé que l'obligation de localisation entendait répondre à des impératifs de santé. Après avoir expressément reconnu que le fair playet l'égalité des chances constituent l'un des fondements de la lutte antidopage, elle a vu dans la recherche d'un sport égalitaire et authentique, un but légitime, soit la protection des droits et libertés d'autrui (§ 166). En effet, l'usage de produits dopants écarte injustement les compétiteurs de même niveau et prive les spectateurs d'une compétition loyale à laquelle ils sont légitimement attachés. La CourEDH a conclu, au final, à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH. Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD. A cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'assurer une compétition loyale et équitable (JÉRÔME JAQUIER, La qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, 2004, p. 78). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique. La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. A cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (voir aussi sur ce point, MATHIEU MAISONNEUVE, Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive, in Revue de l'arbitrage 2019 n° 3, p. 945, note infrapaginale 19; cet auteur note que certains droits nationaux, à l'image de la loi australienne, règlent expressément la question des différences de traitement du type de celles instaurées par l'IAAF). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (MARTIN KAISER, Sportrecht - Berücksichtigung der Interessen des Sports in der Rechtsordnung, 2011, p. 34 s.) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne. 9.8.3.4. L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public (recours, n. 214), n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la " classe protégée " tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette " classe protégée " est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (FRANK LATTY, La lex sportiva, Recherche sur le droit transnational, 2007, p. 731). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (LATTY, ibid.). 9.8.3.5. Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme (" Épreuves visées "), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS. Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient, que d'autres athlètes 46 XY DSD les subiraient de la même façon (les femmes réagissant différemment aux divers types de pilules contraceptives) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités). S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage. La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un " observateur averti " de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD. Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. A cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée. 9.8.3.6. A l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une " Épreuve visée " dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a fortiori, contraire à l'ordre public.