Citation: 1P.61/2002 15.03.2002 E. 4

Aus der vorstehenden Erwägung folgt, dass sich die Staatsanwaltschaft mit dem Inkrafttreten der Justizvollzugsverordnung und infolge der Überweisung des Rekurses durch die Direktion in formeller Hinsicht für die Behandlung des vom Beschwerdeführer noch im Jahre 2001 erhobenen Rekurses für zuständig betrachten durfte. Damit stellt sich die weitere Frage, ob in dem der Staatsanwaltschaft überwiesenen Rekursverfahren das alte oder das neue Recht zur Anwendung gelangen soll und welcher Sachverhalt (in zeitlicher Hinsicht) dem Entscheid der Staatsanwaltschaft zugrunde zu legen ist. 4.1 Die Staatsanwaltschaft hat im angefochtenen Entscheid das neue Recht gemäss Justizvollzugsverordnung zur Anwendung gebracht. Dieses Vorgehen ist im Zusammenhang mit den konkreten Verhältnissen nachvollziehbar. Die Justizvollzugsverordnung enthält keine Übergangsregel, wonach unter der Geltung des alten Rechts erhobene Rekurse noch nach altem Recht zu beurteilen seien; der Rekurrent hat ferner mit seinem Antrag zum Ausdruck gebracht, die umstrittene Auflage sei für die Zukunft aufzuheben. Dennoch hält der Beschwerdeführer der Staatsanwaltschaft - mit teilweise nicht vollends widerspruchsfreien Formulierungen - die Rüge der formellen Rechtsverweigerung entgegen und macht geltend, mit dem Entscheid der Staatsanwaltschaft keine Antwort auf seinen Rekurs erhalten zu haben. Zur Prüfung dieser Rüge ist klarzustellen, was im Verfahren vor der Staatsanwaltschaft eigentlicher Gegenstand des Rekursverfahrens bildete. 4.2 Mit seinem Rekurs vom 9. November 2001 focht der Beschwerdeführer die Besuchsbewilligungen vom 12. September und 25. Oktober 2001 an und machte geltend, die Auflage, anlässlich der Besuche deutsch zu sprechen, könne sich nicht auf die Bezirksgefängnisverordnung stützen und stehe mangels Verhältnismässigkeit mit der Sprachenfreiheit nach Art. 18 BV im Widerspruch. Rekursgegenstand waren somit einzig die beiden tatsächlich erteilten Besuchsbewilligungen (von denen, wie angenommen werden kann, auch bereits Gebrauch gemacht worden war) sowie die Frage, ob sie nach den damals anwendbaren Rechtsnormen als rechts- und verfassungskonform betrachtet werden können. Da die angefochtenen Verfügungen kein Dauerverhältnis betrafen, sondern auf einen einmaligen Besuch ausgestellt und damit bereits abgeschlossen waren, bestand ein aktuelles Interesse an deren Überprüfung schon im Zeitpunkt der Rekurserhebung nicht mehr (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 65). Daran vermag weder das damalige Rechtsbegehren noch der Umstand etwas zu ändern, dass die Rechtsprechung unter gewissen Voraussetzungen vom Erfordernis des aktuellen Interesses absieht (vgl. oben E. 1.2 zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung [BGE 127 I 164 E. 1a S. 166 ], Merkli/Aeschlimann/ Herzog, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 65 und Rz. 11 zu Art. 51; Kölz/Bosshart/Röhl, a,a,O., Rz. 25 zu § 21. Auch im Falle des Verzichts auf das aktuelle Interesse bleibt der Streitgegenstand in seiner ursprünglichen Form bestehen und ist allein über diesen zu befinden. Der Umstand, dass aus den Erwägungen für die Zukunft Folgerungen gezogen werden können, ändert nichts daran, dass nicht über einen zukünftigen Sachverhalt zu entscheiden ist. Im vorliegenden Fall entschied die Staatsanwaltschaft auf den Rekurs des Be-schwerdeführers hin, dass der Regierungsrat gestützt auf § 71 StPO die Stellung von Untersuchungshäftlingen und das Besuchsrecht auf dem Verordnungsweg näher umschreiben dürfe und die Justizvollzugsverordnung in § 116 eine hinreichende Grundlage für die umstrittene Auflage darstelle. Darüber hinaus befand sie, dass die umstrittene Auflage bei gegebener Kollusionsgefahr verhältnismässig sei. Sie brachte dabei allerdings nicht zum Ausdruck, ob sie auf den Sachverhalt im Zeitpunkt ihres Entscheides oder auf die Sachlage zur Zeit der angefochtenen Verfügungen im September und Oktober 2001 abstellte. Angesichts dieser Umstände zeigt sich, dass die Staatsanwaltschaft nicht tatsächlich über den ihr unterbreiteten Rekurs des Beschwerdeführers und die Frage der Vereinbarkeit der umstrittenen Auflage mit der Bezirksgefängnisverordnung entschied. Sie ist denn auch nicht so vorgegangen, wie sich dies die Direktion der Justiz und des Innern anscheinend vorgestellt hatte; in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vertritt diese die Auffassung, die Staatsanwaltschaft habe oder hätte aufgrund der nunmehr ausser Kraft gesetzten Bezirksgefängnisverordnung zu entscheiden. Mit dem angefochtenen Entscheid hingegen befand die Staatsanwaltschaft tatsächlich über einen gewissermassen hypothetischen Streitgegenstand, nämlich die Frage, ob sich die im Herbst 2001 angeordnete Auflage mit der anfangs Januar 2002 in Kraft getretenen Justizvollzugsverordnung vereinbaren lässt. Zudem ist ihrem Entscheid nicht zu entnehmen, welchen Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht sie zugrunde legte. Damit hat der Beschwerdeführer keine Antwort auf den von ihm eingereichten Rekurs erhalten. Im Entscheid der Staatsanwaltschaft liegt daher grundsätzlich eine formelle Rechtsverweigerung, welche zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Entscheides der Staatsanwaltschaft führt. 4.3 Oben ist dargelegt worden, dass das Vorgehen der Staatsanwaltschaft an sich nachvollziehbar ist, weil in der Justizvollzugsverordnung eine Übergangsregelung fehlt und die Begehren des Beschwerdeführers zukunftsgerichtet waren. Selbst wenn von der Optik der Staatsanwaltschaft ausgegangen und in diesem Sinne vom Umstand der formellen Rechtsverweigerung abstrahiert würde, stiesse eine materielle Beurteilung durch das Bundesgericht auf unüberwindbare prozessuale Hindernisse. Wie oben ausgeführt, bleibt der Streitgegenstand auch dann erhalten, wenn das aktuelle Interesse an einer Beurteilung dahingefallen ist, und ist daher vom entsprechenden Sachverhalt auszugehen. Das bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Umstände im Herbst 2001 der Beurteilung zugrunde zu legen sind. Dazu gehören einerseits die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers bzw. seiner Schwester, andererseits vor allem die Umstände zur Einschätzung der Kollusionsgefahr angesichts der Besonderheiten der konkreten Strafsache sowie im Lichte von Stand und Dauer der Untersuchung. Dem angefochtenen Entscheid der Staatsanwaltschaft kann nicht entnommen werden, auf welchen sachverhaltlichen Zeitpunkt abgestellt wird, d.h. ob - auf der Grundlage des neuen Rechts - der Sachverhalt vom Herbst 2001 oder ein hypothetischer Sachverhalt zu Beginn des Jahres 2002 zugrunde gelegt wird. Diese Unklarheit verunmöglicht es letztlich auch dem Bundesgericht, gestützt auf den Entscheid der Staatsanwaltschaft und einen unklar umschriebenen Sachverhalt einen materiellen Entscheid zu fällen. Der Mangel kann im bundesgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden. Damit bleibt es dabei, die formelle Rechtsverweigerung festzustellen und den Entscheid der Staatsanwaltschaft in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Diese wird den ihr überwiesenen Rekurs des Beschwerdeführers betreffend die Besuchsbewilligungen vom 12. September und 25. Oktober 2001 auf seine Zulässigkeit zu prüfen und gegebenenfalls gestützt auf die Bezirksgefängnisverordnung und den damaligen Sachverhalt materiell zu behandeln haben.