Citation: 2A.480/2003 26.08.2004 E. 3

3.1 Im vom Haftrichter zitierten Urteil 2A.35/2000 hat das Bundesgericht ausgeführt, mit der auf Art. 13a lit. e ANAG gestützten Haft solle sichergestellt werden, dass der Ausländer die Vorbereitung eines Wegweisungsentscheids bzw. die Vollzugsbemühungen zur Aus- oder Wegweisung nicht erschwert. Zudem soll vermieden werden, dass der Ausländer während der Verfahrensdauer Personen (weiterhin) gefährdet; dazu ist, gleich wie beim Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr), eine Prognose erforderlich; es ist zu prüfen, ob aufgrund der bekannten Umstände das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht (Urteil 2A.35/2000, E. 2b/bb, auszugsweise wiedergegeben bei Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, 2002, S. 284 f. Rz. 7.55, und bei Philip Grant, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, 2001, S. 9 f., sowie mit Kritik bei Felix Ziltener, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, AJP 2001 S. 507 f.; ebenso zuvor die Urteile 2A.450/1995 vom 3. November 1995, E. 5b, und 2A.25/1997 vom 30. Januar 1997, E. 4b, beide erwähnt bei Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I S. 334, Fn. 243; sowie das Urteil 2A.493/1996 vom 1. November 1996, E. 3a). Die erwähnten Urteile betrafen allerdings Kleindealer, die jeweils nur mit geringen Mengen Betäubungsmitteln auf einmal handelten (sog. Ameisendealer). Das Bundesgericht hat in den erwähnten Urteilen 2A.35/2000 (E. 2b/bb), 2A.25/1997 (E. 4b) und 2A.450/1995 (E. 3b) festgehalten, der sog. Ameisendealer stehe unter dem Gesichtspunkt des Gefährdungsgrades demjenigen Händler nicht nach, der nur ein oder wenige Male, dafür mit grösseren Drogenmengen, unterwegs ist (vgl. auch BGE 122 II 49 E. 2c S. 52). Eine Prognose erweist sich demnach gerade bei denjenigen Ausländern als erforderlich, gegen die lediglich wegen eines einzigen nachgewiesenen Handels mit einer an sich geringfügigen Rauschgiftmenge ein Strafverfahren eröffnet worden ist; diesfalls ist zu eruieren, ob es sich nicht bloss um ein einmaliges Fehlverhalten handelt und ob zumindest das Risiko weiteren Drogenhandels besteht. Denn der Ausländer, der bloss bei einer einzelnen Gelegenheit mit einer geringen Menge Drogen gehandelt hat, stellt an sich noch keine erhebliche Gefährdung für Leib und Leben anderer Personen dar (vgl. erwähnte Urteile 2A.35/2000, E. 2b/bb, und 2A.450/1995, E. 3b). Zu untersuchen ist somit, ob es der genannten Prognose auch mit Blick auf das dem Beschwerdegegner vorgeworfene Delikt, dessentwegen dieser eine Zuchthausstrafe zu erwarten hat, bedarf. Dem Wortlaut des Art. 13a lit. e ANAG ist (sowohl in der deutschen, als auch in der französischen und italienischen Fassung) nicht eindeutig zu entnehmen, ob als Haftgrund bereits genügen soll, dass gefährdende Handlungen in der Vergangenheit begangen wurden, oder ob es notwendig ist, dass ein ernsthaftes Risiko weiterer gefährdender Handlungen fortbesteht (vgl. die Formulierung in der Gegenwartsform und nicht in der Vergangenheitsform: "ernsthaft bedroht oder [...] erheblich gefährdet"). 3.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text - wie hier - nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 130 II 65 E. 4.2 S. 71, 202 E. 5.1 S. 211 f.; 128 II 56 E. 4 S. 62). 3.3 Bei Einführung des interessierenden Haftgrundes war dem Gesetzgeber daran gelegen, die völkerrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere diejenigen der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), einzuhalten; insoweit setzte er bei Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK an (vgl. Bundesrat Koller in AB 1994 S 123; Botschaft zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht BBl 1994 I 305, insbes. S. 309 f. und 323). Wie bereits der Einleitungssatz von Art. 13b Abs. 1 ANAG ausdrücklich festhält, bezweckt die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines Weg- oder Ausweisungsentscheids. Insoweit steht diese Bestimmung im Einklang mit Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK, wonach die Freiheit unter anderem denjenigen Personen entzogen werden darf, gegen die ein Ausweisungsverfahren im Gange ist. Die Hängigkeit eines Ausweisungsverfahrens ist eine Voraussetzung nach Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK (vgl. auch BGE 119 Ib 423 E. 4a S. 425 f.; BGE 2A.342/2004 vom 15. Juli 2004, E. 3.1; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, AJP 1995 S. 846; Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Diss. Genf 1997, S. 270; Stefan Trechsel, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AJP 1994 S. 52). Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK verlangt jedoch nicht zusätzlich, dass die Haft notwendig sein muss, um die betroffenen Personen etwa von der Begehung von Straftaten oder an der Flucht zu hindern (erwähnter BGE 2A.342/2004, E. 3.1; Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Chahal gegen Vereinigtes Königreich vom 15. November 1996, Ziff. 112, und i.S. Conka gegen Belgien vom 5. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-I S. 47, Ziff. 38; abweichend Niccolò Raselli, Die neuen Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Asyl 1994 Heft 4 S. 83). Somit ergeben sich aus Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK keine Vorgaben für die Frage, wie die Wendungen "ernsthafte Bedrohung" und "erhebliche Gefährdung" nach Art. 13a lit. e ANAG zu interpretieren sind. 3.4 Der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG wurde gemäss den Gesetzesmaterialien aus sicherheitspolizeilichen Überlegungen aufgenommen. Als polizeiliche Ziele strebte der Gesetzgeber mit Einführung dieser Bestimmung an, weitere Straftaten zu verhindern und das Asyl- und Wegweisungsverfahren reibungslos abzuwickeln. Dabei ist er davon ausgegangen, dass die erwähnten Ziele mit dem Straf- und Strafprozessrecht häufig nicht zu erreichen sind (BBl 1994 I 315 und insbes. 322 f.). Bagatellen sollten von Art. 13a lit. e ANAG jedoch nicht erfasst werden; darunter wurden in der Botschaft unter anderem "gewisse einfache Strassenverkehrsdelikte" und das blosse Verweilen in einem deliktischen Umfeld verstanden; Letzterem könne durch die Ein- oder Ausgrenzung nach Art. 13e ANAG begegnet werden (vgl. BBl 1994 I 323). Im Parlament war - selbst von Befürwortern des betreffenden Haftgrundes - seinerzeit ausgeführt worden, es werde davon ausgegangen, dass von den zuständigen Stellen insoweit "relativ hohe Hürden" gesetzt würden und die Haft gestützt auf Art. 13a lit. e ANAG "in Einzelfällen" angeordnet werde, um etwa gegen "notorische Randalierer" vorzugehen. Ein Ausländer, der die öffentliche Ordnung störe, könne auch mit Blick auf die EMRK in Haft genommen werden; soweit wolle man mit dem interessierenden Haftgrund aber nicht gehen, sondern "bewusst restriktiv" legiferieren (vgl. Voten der Nationalräte Seiler und Dettling in AB 1994 N 110 und 112, sowie von Ständerat Frick in AB 1994 S 127). Ausserdem ging das Parlament bei den diskutierten Beispielen regelmässig davon aus, dass es sich um Wiederholungstäter handle, welche ohne die Administrativhaft ihre unerwünschten Handlungen fortführen bzw. ihre ernsthaften Drohungen umsetzen würden (vgl. Voten Bundesrat Koller, Nationalräte Seiler und Steinemann sowie Ständerat Frick in AB 1994 N 110, 111 sowie AB 1994 S 122 und 126). Dem Gesetzgeber schwebten namentlich Anwendungsfälle vor, in denen Ausländer Delikte begehen, die eine "gewisse Grössenordnung" nicht überschreiten und die daher strafrechtlich zu nur kurzen oder bedingten Haftstrafen oder gar lediglich zu Bussen führen, bzw. Fälle, wo keine Untersuchungshaft angeordnet wird, weil die Voraussetzungen hierfür (Kollusions- oder Fluchtgefahr) nicht erfüllt sind. Indem der Ausländer über den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG trotzdem in Haft genommen wird, soll die Begehung weiterer Delikte bis zur Ausschaffung unterbunden werden (vgl. BBl 1994 I 315 und 323; Voten Bundesrat Koller, Nationalräte Seiler, Leuba und Dettling, Ständerat Frick in AB 1994 N 110-113 sowie AB 1994 S 122 und 126). Damit wird die Anwendung dieses Haftgrundes bei Ausländern, die gestützt auf Normen des Straf- oder Strafprozessrechts längere Zeit in Haft genommen worden sind, jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen (so implizit bereits Urteile 2A.1/1998 vom 23. Januar 1998, E. 3b; 2A.534/2002 vom 14. November 2002, E. 1.2, und 2A.267/2004 vom 7. Mai 2004, E. 2). Weder der Wortlaut des Art. 13a lit. e ANAG noch dessen sicherheitspolizeiliches Ziel lassen einen solchen Schluss zu. Denn von solchen Ausländern kann - nach Entlassung aus dem Strafvollzug oder der Untersuchungshaft - ebenso weiterhin eine Gefährdung ausgehen. Der Wortlaut erfasst denn auch ohne Einschränkung all diejenigen, die andere Personen ernsthaft bedrohen oder an Leib und Leben erheblich gefährden und deshalb strafrechtlich verfolgt werden oder verurteilt worden sind. 3.5 Zwar mag der Gesetzgeber bei Art. 13a lit. e ANAG unter anderem den reibungslosen Verlauf des Asyl- und Wegweisungsverfahrens als Ziel vor Augen gehabt haben. Dazu wurde in der Botschaft ausgeführt: "Wer Dritte durch seine Handlungen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet, bei dem besteht typischerweise auch die Gefahr, dass er sich den Behörden kaum für die Durchführung des Verfahrens zur Verfügung stellen wird" (BBl 1994 I 322 f.; ebenso Stefan Trechsel, a.a.O., S. 53). Würde allein hierauf abgestellt, ginge es im Grunde nur um einen Anwendungsfall des Haftgrundes der Untertauchensgefahr (Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG). Dem fraglichen Haftgrund käme damit keine selbständige Bedeutung zu. Wäre dies zudem das einzige Ziel der auf Art. 13a lit. e ANAG gestützten Haft, dann hätte es nahe gelegen, auch solche Straftäter einzubeziehen, die nicht Leib oder Leben anderer gefährdet bzw. Personen ernsthaft bedroht haben, sondern etwa Einbruchsserien begehen. Auch bei diesen Delinquenten ist nämlich regelmässig nicht zu erwarten, dass sie sich pflichtbewusst den Behörden zur Verfügung halten. Demnach ist das zusätzliche Ziel des interessierenden Haftgrundes, wodurch er sich vom Haftgrund der Untertauchensgefahr unterscheidet, auch die Verhinderung bestimmter weiterer Straftaten (vgl. BBl 1994 I 323). Dem Gesetzgeber kam es darauf an, den durch einschlägige Delikte bereits aufgefallenen Ausländer daran zu hindern, für andere erneut gefährlich zu werden. Der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG setzt damit aber seinem Sinn nach voraus, dass das Risiko weiterer gefährdender Handlungen nicht ausgeschlossen erscheint. Auch das Bundesgericht ist in den erwähnten Urteilen (vgl. die in E. 3.1 zitierten Fundstellen) davon ausgegangen, dass beim Kleindealer das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht. Es hat sich also nicht mit der Feststellung begnügt, dass der Ausländer in der Vergangenheit als Drogenhändler aufgetreten ist, sondern hat zusätzlich ein in die Zukunft gerichtetes Element einbezogen. Im Übrigen hat das Bundesgericht bei einem Ausländer, der wegen Sexualdelikten mit Kindern verurteilt worden war, zum fraglichen Haftgrund unter anderem im Sinne einer Prognose festgehalten, dass eine Besserung nicht ersichtlich sei und Wiederholungsgefahr bestehe (Urteil 2A.310/1999 vom 5. Juli 1999, E. 3).