Citation: 6B_917/2014 E. 3.3

3.3. De surcroît, en date du 15 octobre 2007, l'OFAP a contacté A.________ pour l'informer que, de son point de vue, elle exerçait une activité d'assurance soumise à surveillance et agrément de cet office. Constatant que la société ne disposait pas de l'agrément nécessaire à l'exploitation de l'assurance, il l'a également rendue attentive aux conséquences pénales auxquelles s'exposait quiconque pratique l'assurance sans l'agrément prescrit. Il s'ensuit que, dès réception de cette communication, le recourant a été informé par l'autorité compétente en la matière de l'assujettissement de l'activité de A.________ à l'agrément, de la nécessité de cette autorisation et du caractère pénal du comportement consistant à conclure de tels contrats sans cet agrément. Que A.________ ait, par la suite contesté, au plan administratif, la décision en constatation de son assujettissement rendue par la FINMA le 27 avril 2009 jusqu'au Tribunal fédéral ne permet pas, comme le voudrait le recourant, de conclure que cette question serait demeurée indécise jusque-là. L'arrêt du 21 janvier 2011 n'a, en effet, pas la portée que voudrait lui accorder le recourant. Dans cet arrêt, rendu à l'unanimité de trois juges et qui a, partant, considéré le recours de A.________ comme manifestement mal fondé dans la mesure de sa recevabilité (cf. art. 109 al. 2 let. a LTF), la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral démontre, sans développements particulièrement longs ou complexes que l'activité de A.________ réunit les 5 éléments jurisprudentiels caractéristiques d'un contrat d'assurance et, pour répondre à la société recourante, expose en quoi cette activité ne relève pas du cautionnement. On ne saurait déduire de ces considérants que cette question aurait été sérieusement controversée jusque-là. Toujours pour répondre aux arguments de A.________, la IIe Cour de droit public a certes indiqué que le Tribunal administratif fédéral " pouvait donc, sans violer le droit fédéral, retenir que les contrats conclus par la recourante avec ses clients devaient être soumis à la surveillance en matière d'assurance, même s'ils ne présentaient pas toutes les caractéristiques usuelles d'un contrat d'assurance au sens de la LCA ". Cette conclusion doit, toutefois, être lue en relation avec les développements qui précèdent, selon lesquels les caractéristiques des contrats d'assurance dont la recourante invoquait l'absence dans ses propres contrats ne constituent que des prescriptions relativement impératives de la LCA (art. 98 LCA) dont l'absence ne remettait pas en cause la soumission de A.________ à la surveillance en matière d'assurance. A cela s'ajoute que le recourant savait aussi que son principal concurrent, F.________, dont il s'était, de surcroît, inspiré quant au modèle d'affaires, était également assujetti à la surveillance (jugement entrepris, consid. 2.7.2 p. 17). Ces éléments permettent, de même, d'exclure que le recourant puisse se prévaloir d'une erreur de fait portant sur la qualification juridique des contrats conclus par A.________, respectivement sur la soumission de cette activité à l'agrément et sur les conséquences pénales du défaut d'une telle autorisation.