Citation: BGE 131 IV 64 E. 10.1.3

Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie zur Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401 f.). Er nimmt an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen von der Strafbarkeit aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufweisen. Wann einem Werk kultureller Wert im Sinne dieser Bestimmung beizumessen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form festlegen (SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 65 zu Art. 197 StGB). Es liegt im Wesen der Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt, Normen sprengt und das Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich ist, sie abschliessend zu definieren (JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Aufl., Bern 1999, S. 303 f.). Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines Werkes zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis des Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat KOLLER]; vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 304; BGE 86 IV 19 E. 1 S. 20 f. zu Art. 204 aStGB), noch - wie nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB - das Kunstverständnis des Durchschnittsmenschen (vgl. dazu BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82; BGE 86 IV 19 E. 1 S. 19). Da der Gesetzgeber mit dem revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war, den Schutz auf klar umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1064; JENNY, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 197 StGB; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 7 N. 1 f.; SCHWAIBOLD/MENG, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 197 StGB), ist das Werk mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Kunstfreiheit (Art. 21 BV; Art. 10 Abs. 1 BGE 131 IV 64 S. 69 EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II) vielmehr aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen (CASSANI, a.a.O., S. 431 f.; JENNY, a.a.O., N. 8 zu Art. 197 StGB; vgl. auch MÜLLER, a.a.O.; FRANZ RIKLIN, Sinn und Problematik einer "Brutalostrafnorm", in: Das Menschenbild im Recht - Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff., 423; TRECHSEL, a.a.O., Art. 135 N. 11). Dies wird dem Richter in der Regel möglich sein, ohne einen Sachverständigen beizuziehen. Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von schutzwürdi gem kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt (REHBERG/SCHMID/DONATSCH, a.a.O., S. 454; STRATENWERTH/JENNY, a.a.O., § 10 N. 5; vgl. auch BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB).