Citation: 4C.311/2004 10.12.2004 E. C

Le 5 avril 2000, Masterfoods AG a ouvert action contre la Société des produits Nestlé SA devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Sa demande tendait à faire constater la nullité de la marque de forme n° 416'341. La défenderesse s'est opposée à la demande. Elle a pris des conclusions reconventionnelles tendant à faire interdire à la demanderesse, sous menace des peines d'arrêts ou d'amende à infliger aux organes fautifs, de commercialiser en Suisse des pastilles ou dragées de confiserie, ou des sucreries fourrées de chocolat, dans des emballages en forme de tube étroit. La demande reconventionnelle visait à titre principal les emballages en forme de tube étroit d'une longueur de 95 mm environ et d'un diamètre de 28 mm environ; à titre subsidiaire, elle visait les emballages en forme de tube étroit caractérisés par diverses particularités. Cette demande fut par la suite amplifiée avec des conclusions nouvelles, tendant à faire constater la nullité de l'extension suisse des marques internationales de la demanderesse n° IR 657'643 et IR-657'642 pour le chocolat, les produits au chocolat et les confiseries non médicinales. Le 13 juin 2002, sur requête commune des parties, le juge instructeur a restreint la procédure à la question de la nullité de la marque de forme n° 416'341. Le Tribunal cantonal a rendu un jugement préjudiciel sur cette question, le 30 janvier 2004. Il a constaté la nullité de la marque précitée pour les produits auxquels celle-ci est destinée. Il a retenu que la protection correspondante se heurte à l'exclusion absolue prévue par l'art. 2 let. b LPM. Selon le jugement, la forme cylindrique est techniquement nécessaire, constitutive de la nature même du produit et au nombre des formes élémentaires qui doivent absolument demeurer à la libre disposition de tous. A supposer que des formes ayant d'abord appartenu au domaine public soient susceptibles de protection après s'être imposées comme marques, la défenderesse a de toute manière échoué, en l'occurrence, à prouver le caractère de marque imposée dans le commerce: les tubes effectivement utilisés pour les "smarties" ne coïncident pas avec la forme enregistrée; les pastilles au chocolat d'autres entreprises sont elles aussi commercialisées dans des emballages en forme de tube et, enfin, l'étude de marché de la défenderesse n'établit pas le caractère de marque imposée dans toute la Suisse, en particulier hors de la Suisse romande.