Citation: 4A_179/2010 04.10.2010 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass sie während der durch die Sperrfrist verlängerten Kündigungsfrist nur Anspruch auf Lohn hat, soweit sie entweder arbeitet oder die Arbeit wegen Verzugs des Arbeitgebers nicht leisten kann (Urteil des Bundesgerichts 4C.259/2003 vom 2. April 2004 E. 2.1). Sie fordert demgemäss nur noch Lohn ab dem Zeitpunkt des Arbeitsangebots. Sie kritisiert indes, dass die Vorinstanz davon ausging, wer nach Ablauf der Frist der unzulässigen Kündigung nicht sofort die Arbeit anbiete, erwecke beim Arbeitgeber das berechtigte Vertrauen auf einen Verzicht der Arbeitnehmerin auf Erfüllung des infolge Schwangerschaft verlängerten Arbeitsvertrages. Sie macht geltend, auch wenn sie erst am 21. September 2007 der Arbeitgeberin ein Arbeitsangebot unterbreitet habe, liege darin kein konkludenter Verzicht auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, da sie ja an diesem Tag zum Ausdruck gebracht habe, dass sie an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses interessiert sei. Sie verhalte sich auch nicht widersprüchlich, habe sie doch durch ihr früheres Verhalten kein schutzwürdiges Vertrauen begründet, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht worden sei. Wollte man im Einklang mit der Vorinstanz eine Obliegenheit statuieren, eine Schwangerschaft dann umgehend anzuzeigen, wenn sie eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung beeinflussen oder ungültig machen kann, würde die in BGE 135 III 349 E. 2.3 und 3 ausgedrückte Auffassung des Bundesgerichts, wonach die Kündigungsschutzrechte gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR nicht von der umgehenden Mitteilung oder zumindest der Mitteilung innert kurzer Frist abhängig sein sollten, zur Farce. 3.2 Die Rüge ist begründet. In BGE 135 III 349 hat das Bundesgericht die von der Vorinstanz herangezogene Lehrmeinung, wonach die Ausübung der Schutzrechte gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. c OR generell treuwidrig sein soll, sofern die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber nicht unverzüglich, jedenfalls innert kurzer Frist nach Erhalt der Kündigung über die Schwangerschaft ins Bild setzt, verworfen und festgehalten, diese Rechtsauffassung lasse sich weder mit dem Schutzzweck von Art. 336c Abs. 1 lit. c OR noch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben vereinbaren. Vielmehr erlauben einzig aussergewöhnliche Umstände dem Arbeitgeber, sich gegenüber der Ausübung eines Kündigungsschutzrechts auf einen Rechtsmissbrauch der Arbeitnehmerin zu berufen, denn andernfalls würde der dem Arbeitnehmer durch zwingende Gesetzesbestimmungen zugesicherte Schutz illusorisch. Ob Rechtsmissbrauch gegeben ist, beurteilt sich kasuistisch. 3.3 In Verkennung dieser Rechtslage traf die Vorinstanz keinerlei Feststellungen darüber, ob besondere Umstände vorlagen, welche das Zuwarten mit der Mitteilung der Schwangerschaft und dem Arbeitsangebot ausnahmsweise als treuwidrig erscheinen liessen. Diesbezüglich ist die Sache daher nicht spruchreif und zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.4 Die Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, im Schreiben vom 21. September 2007 habe die Beschwerdeführerin ihre Arbeitskraft gar nicht angeboten, sondern lediglich behauptet, sie hätte ihre Arbeitskraft im Juli angeboten. Ob sie dieses Angebot aufrechterhalte oder erneure, stehe nicht fest. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin musste diese dem Hinweis auf ein bereits erfolgtes Angebot nach Treu und Glauben entnehmen, die Beschwerdeführerin biete ihr die Arbeitskraft an. Es bleibt mithin nur zu prüfen, ob Umstände vorliegen, welche das Zuwarten mit der Mitteilung der Schwangerschaft und dem Arbeitsangebot bis zu diesem Zeitpunkt ausnahmsweise als treuwidrig erscheinen lassen (E. 3.3 hiervor).