Citation: 4A_207/2017 E. 3

Hinsichtlich des Ferienanspruchs des Beschwerdegegners hielt die Vorinstanz fest, dieser habe unstreitig vier Wochen pro Jahr betragen. Während die Beschwerdeführerin behaupte, der Beschwerdegegner habe alle ihm zustehenden Ferientage und sogar darüber hinaus bezogen, solle nach dessen Vorbringen noch das gesamte Ferienguthaben offen sein. Wie viele Ferientage der Beschwerdegegner bezogen habe, lasse sich nicht nachweisen, weshalb hier unter Würdigung der besonderen Verhältnisse des konkreten Falls der zu vergütende Entschädigungsanspruch in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sei. Der Beschwerdegegner mache seinen Ferienanspruch ab 1. November 2007 geltend. Allerdings beziehe sich der Ferienanspruch nicht auf das Geschäftsjahr, sondern auf das Kalenderjahr. Da das Arbeitsverhältnis nicht erst auf November 2007 begründet worden sei, falle eine anteilsmässige Anrechnung des Ferienanspruchs für die beiden letzten Monate 2007 ohne Einbezug der übrigen 10 Monate dieses Kalenderjahres ausser Betracht. Aufgrund der Aussagen des Beschwerdegegners, wonach er ab November 2007 keine Ferien mehr bezogen habe, müsse davon ausgegangen werden, dass er von Januar bis Oktober 2007 Ferientage in Anspruch genommen habe. Dass für die letzten zwei Monate des Jahres 2007 noch ein Restanspruch bestanden habe, behaupte der Beschwerdegegner nicht substanziiert - soweit er einen Ferienanspruch für das Jahr 2007 geltend mache, sei dieser abzuweisen. Für die Zeit von Januar 2008 bis Mai 2010 kam die Vorinstanz zum Schluss, der Beschwerdegegner habe mindestens 21 Ferientage bezogen. Sein verbleibender Ferienanspruch belaufe sich daher auf maximal 27.5 Tage, wobei die diesbezügliche Unsicherheit zu Lasten der Beschwerdeführerin gehe, welche die Beweislast für den Ferienbezug trage. Bei einem Tagesansatz von Fr. 448.25 ergebe dies Fr. 12'326.85 brutto bzw. Fr. 11'581.10 netto. Diese ermessensweise Schätzung der bezogenen Ferientage wird in der Beschwerde nicht angefochten. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, der Vorinstanz sei ein offensichtliches Versehen und damit einhergehend eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung unterlaufen. Für die Berechnung einer allfälligen Ferienentschädigung sei nämlich auf die Dauer des gesamten Arbeitsverhältnisses abzustellen. In ihrer Klageantwort habe sie geltend gemacht, der Beschwerdegegner habe seine Ferien bis Ende 2006 vollumfänglich und vom 1. Januar bis 31. Oktober 2007 insgesamt 28 Ferientage bezogen. Der Beschwerdegegner habe diese Behauptung in seiner Replik zu Recht nicht bestritten, sondern - in Verkennung der Rechtslage - lediglich festgehalten, diese Zeit sei irrelevant, da er seinen Ferienanspruch erst ab 1. November 2007 geltend mache. Unter Herrschaft des Verhandlungsgrundsatzes gälten diese Behauptungen damit als anerkannt, wie dies die Erstinstanz denn auch zutreffend festgehalten habe. Das Ferienguthaben des Beschwerdegegners habe somit Ende 2007 einen Negativsaldo von acht Tagen ausgewiesen, weshalb sich sein Ferienanspruch auf maximal 19.5 Tage belaufe, nicht auf 27.5 Tage. Bei ansonsten identischer Berechnungsweise falle der Entschädigungsanspruch infolgedessen um Fr. 3'585.95 [brutto] geringer aus. Bei der Nichtberücksichtigung des unbestrittenen Ferienbezugs von 28 Tagen im Jahr 2007 und des sich daraus ergebenden Negativsaldos von acht Tagen handle es sich um ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz und damit um eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Der Beschwerdegegner führt hierzu aus, es treffe nicht zu, dass der behauptete Minussaldo von acht Tagen im Jahre 2007 unbestritten geblieben sei. Vielmehr habe er diese Behauptung erstinstanzlich sowohl in der Replik (Rz. 61) als auch im Plädoyer (Rz. 77) bestritten. Diese Behauptung sei damit gerade nicht anerkannt worden im Sinne von Art. 55 ZPO. Entsprechend könne der Vorinstanz auch nicht ein offensichtliches Versehen bei dessen Nichtberücksichtigung vorgeworfen werden. Und selbst wenn der Beschwerdegegner im Jahr 2007 28 Tage Ferien bezogen haben sollte, würde dies noch nicht einen Minussaldo begründen. Vielmehr wäre ein Feriensaldo über die gesamte frühere Anstellungszeit zu errechnen, was die Beschwerdeführerin jedoch nicht getan, ja, nicht einmal versucht habe. Die Beschwerdeführerin stellt die diesbezüglichen prozessualen Behauptungen beider Parteien im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend dar und belegt dies mit exakten Fundstellen. Weiter trifft zu, dass die Erstinstanz in ihrem Urteil ausdrücklich festhielt, aufgrund der Nichtbestreitung durch den Beschwerdegegner stehe in Anwendung der Verhandlungsmaxime fest, dass dieser im Jahr 2007 28 Ferientage bezogen habe. Die Vorbringen des Beschwerdegegners treffen demgegenüber nicht zu. Eine Bestreitung der Behauptung, wonach er seine Ferienansprüche bis Ende 2006 vollumfänglich bezogen und im Jahr 2007 bis Ende Oktober 28 Ferientage genommen habe, ist der von ihm hierfür angegebenen Stelle in seiner Replik nicht zu entnehmen. Eine allfällige Bestreitung im Rahmen des Plädoyers wäre - selbst wenn damit die ersten Parteivorträge an der Hauptverhandlung gemeint sein sollten - aufgrund des doppelten Schriftenwechsels nach Aktenschluss erfolgt (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO) und daher grundsätzlich verspätet. Der Beschwerdegegner führt keine Gründe nach Art. 229 Abs. 1 ZPO an, weshalb er dannzumal noch zu einer solchen Bestreitung berechtigt gewesen sein sollte; solches liegt auch nicht auf der Hand. Bei den weiteren Ausführungen des Beschwerdegegners in der Beschwerdeantwort zu diesem Thema handelt es sich um Sachverhaltsergänzungen, ohne dass die hierfür geltenden Anforderungen berücksichtigt würden (vgl. E. 1.2) - diese Anbringen sind entsprechend unbeachtlich. Die Vorinstanz hat die unbestrittene und daher in Anwendung der Verhandlungsmaxime und vorbehältlich Art. 153 Abs. 2 ZPO für das Gericht verbindliche Tatsache des Bezugs von 28 Ferientagen im Jahr 2007 (sowie des vollumfänglichen Bezugs der Ferien bis Ende 2006) durch den Beschwerdegegner unberücksichtigt gelassen. Dabei handelt es sich, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist, um ein offensichtliches Versehen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG), das zu korrigieren ist. Der ermessensweise geschätzte Ferienanspruch beträgt unter Abzug von acht Tagen noch 19.5 Tage, ausmachend die von der Beschwerdeführerin anerkannten Fr. 8'212.10 netto. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner unter diesem Titel somit Fr. 3'369.-- zu viel zugesprochen (Fr. 11'581.10).