Citation: 2A.725/2006 23.03.2007 E. 1

1.1 Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vor diesem Zeitpunkt ergangen ist, richtet sich das Verfahren in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 BGG noch nach den Bestimmungen des vormaligen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG). 1.2 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 132 II 339 E. 1 Ingress S. 342 f.; 130 II 281 E. 2.1 S. 284; 128 II 145 E. 1.1.1 S. 148 mit Hinweisen). Gegen Entscheide über den Widerruf einer Anwesenheitsbewilligung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an sich unabhängig davon zulässig, ob ein Anspruch auf Bewilligung besteht (vgl. Art. 101 lit. d OG; BGE 99 Ib 1 E. 2 S. 4 f.; vgl. auch BGE 120 Ib 369; 112 Ib 1). Jedoch setzt die Beschwerdelegitimation gemäss Art. 103 lit. a OG regelmässig das Vorhandensein eines aktuellen praktischen Interesses an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus, welches in derartigen Konstellationen fehlt, wenn die gemäss Art. 9 Abs. 2 ANAG widerrufene Aufenthaltsbewilligung zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde vor Bundesgericht infolge Ablaufs der Bewilligungsfrist gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG ohnehin erloschen ist (vgl. Urteil 2A.473/2006 vom 24. Januar 2007, E. 2.2, mit Hinweisen). Letzteres ist vorliegend der Fall, weshalb es für die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels auf die eingangs genannte Voraussetzung eines Rechtsanspruches auf die anbegehrte Aufenthaltsbewilligung ankommt. 1.3 Keine Rechtsansprüche auf Erteilung bzw. Erneuerung der streitigen Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ergeben sich vorliegend aus Art. 17 Abs. 2 ANAG, war doch seine Ehefrau im Zeitpunkt der Eheschliessung lediglich im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung. Offenbar hat sie auch heute noch keine Niederlassungsbewilligung, obwohl sie nach der Darlegung des Beschwerdeführers die Voraussetzungen hiefür erfüllen würde. Als aus Portugal stammende Arbeitnehmerin verfügt die Ehefrau jedoch aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) über ein festes Anwesenheitsrecht. Der Beschwerdeführer kann sich mithin auf das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen, soweit die eheliche Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285; 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f., je mit Hinweisen). Da vorliegend die Existenz einer gelebten Beziehung nicht zum Vornherein ausgeschlossen, sondern gerade streitig ist, bestehen hinreichende Anhaltspunkte für einen möglichen Anwesenheitsanspruch aus Art. 8 EMRK, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insofern einzutreten ist. Ob der Beschwerdeführer, welchem die Aufenthaltsbewilligung seinerzeit lediglich in Anwendung von Art. 38 f. der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) erteilt wurde, als Ehegatte einer in der Schweiz als Arbeitnehmerin zugelassenen Angehörigen eines EG-Staates sich unmittelbar auf die den Familiennachzug regelnden Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen kann (Art. 3 Anhang I FZA), wird sowohl im angefochtenen Urteil wie auch in der Vernehmlassung des kantonalen Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartements unter Hinweis auf BGE 130 II 1 bestritten. In jenem Entscheid hatte das Bundesgericht in Anlehnung an das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State gegen Akrich, erkannt, dass sich der aus einem Nichtvertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens stammende nachzuziehende Familienangehörige nur dann auf Art. 3 Anhang I FZA berufen kann, wenn er zuvor bereits in einem Vertragsstaat nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht erworben hat (E. 3.6 des genannten BGE; vgl. auch BGE 130 II 137 E. 4.3 S. 147 f.). Die kantonalen Behörden stellen sich auf den Standpunkt, der (aus einem Drittstaat stammende) Beschwerdeführer habe nie gültig ein solches Aufenthaltsrecht erworben. Das trifft indessen nur bedingt zu: Zu den Vertragsstaaten des Freizügigkeitsabkommens gehört auch die Schweiz, und eine schweizerische Aufenthaltsbewilligung hat der Beschwerdeführer im Jahre 2004 erhalten. Auch wenn diese Bewilligung später widerrufen wurde, ist für die Frage des Eintretens auf das vorliegende Rechtsmittel von einem zumindest vorübergehend formell rechtmässigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in einem Vertragsstaat und damit einem grundsätzlich vorhandenen Rechtsanspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen auszugehen. Indessen stehen auch auf dieser Rechtsgrundlage beruhende Ansprüche gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauches (BGE 130 II 113 E. 9 und 10 S. 129 ff.; Urteil 2A.94/2004 vom 6. August 2004, in: Pra 2005 Nr. 15 S. 102 ff., E. 3.1). 1.4 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 98 lit. g OG zulässig gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen. Angefochten werden kann im vorliegenden Verfahren daher einzig der Entscheid des Verwaltungsgerichts. Soweit der Beschwerdeführer auch die Aufhebung der Verfügung der kantonalen Fremdenpolizei verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. BGE 125 II 29 E. 1c S. 33; 117 Ib 414 E. 1d S. 417, je mit Hinweis). 1.5 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 104 lit. a und b OG), nicht jedoch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (vgl. Art. 104 lit. c OG) gerügt werden. Hat - wie hier - eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden, ist das Bundesgericht an deren Sachverhaltsfeststellung gebunden, sofern diese nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Damit wird die Möglichkeit, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel einzureichen, weitgehend eingeschränkt. Das Bundesgericht lässt diesfalls nur solche neuen Tatsachen und Beweismittel zu, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte berücksichtigen müssen und deren Nichtbeachtung eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 97 E. 1c S. 99 f., 110 E. 2c S. 114; 107 Ib 167 E. 1b S. 169; 106 Ib 79 E. 2a S. 79 f.; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 286/287). 1.6 Das Bundesgericht wendet im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Bundesrecht von Amtes wegen an; es ist gemäss Art. 114 Abs. 1 OG an die von den Parteien vorgebrachten Begründungen nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 129 II 183 E. 3.4 S. 188; 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f., je mit Hinweisen).