Citation: 5A_768/2021 E. 3.1.2

3.1.2. Eine wörtliche Auslegung von Art. 8 Abs. 1 HUÜ führe sodann zu widersprüchlichen Ergebnissen. So müsste das schweizerische Gericht infolge der Nicht-Befassung des kroatischen Gerichts mit dem nachehelichen Unterhaltsanspruch im vorliegenden Ergänzungsverfahren kroatisches Unterhaltsrecht anwenden, obwohl eine Befassung mit dem nachehelichen Unterhaltsanspruch durch das kroatische Gericht im kroatischen Scheidungsverfahren gestützt auf Art. 3 und 5 i.V.m. Art. 2 und 12 des Haager Protokolls vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (HUP) zur Anwendung des schweizerischen Unterhaltsrechts geführt hätte. Demgegenüber müsste das schweizerische Gericht in einem Abänderungsverfahren eines kroatischen Scheidungsurteils betreffend nachehelichen Unterhalt schweizerisches Recht anwenden, weil diesfalls auch das kroatische Gericht das schweizerische Unterhaltsrecht im Scheidungsurteil "effektiv angewandt" hätte. Auch die umgekehrte Argumentation, wonach auf das auf den Scheidungspunkt effektiv angewandte Recht und nicht das auf den nachehelichen Unterhalt effektiv angewandte Recht abzustellen sei, führe zu widersprüchlichen Ergebnissen. Diesfalls müsste nämlich in einem Fall, in dem das kroatische Gericht den Scheidungspunkt nach kroatischem Recht ausgesprochen, den nachehelichen Unterhalt jedoch korrekterweise gestützt auf das HUP nach schweizerischem Recht festgesetzt hätte, das schweizerische Gericht in einem Abänderungsprozess trotzdem das kroatische Unterhaltsrecht anwenden. Dies würde zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen. Die wörtliche Auslegung von Art. 8 Abs. 1 HUÜ lasse sich nicht mit der ratio legis dieser Bestimmung vereinbaren. Daher sei auf das auf die Scheidung anwendbare Recht abzustellen, das nach Art. 61 IPRG zu bestimmen sei. Sollte Art. 8 Abs. 1 HUÜ wörtlich ausgelegt werden, wäre ohnehin auf das vom kroatischen Gericht effektiv angewandte nacheheliche Unterhaltsrecht abzustellen und nicht auf das Scheidungsstatut, da ansonsten die Rechtssicherheit erheblich gefährdet wäre. Weil das kroatische Gericht vorliegend keine Unterhaltsansprüche geprüft habe, wäre folglich von dem Recht auszugehen, welches das kroatische Gericht bei der Prüfung der Unterhaltspflichten effektiv angewandt hätte, d.h. vorliegend schweizerisches Unterhaltsrecht. Soweit der Beschwerdeführer ausführe, es sei durchaus denkbar, dass das kroatische Gericht kroatisches Recht hätte anwenden können, so sei zwar zutreffend, dass die Parteien eine Rechtswahl hätten treffen können. Eine solche Vereinbarung sei jedoch gestützt auf Art. 8 Abs. 2 HUP schriftlich zu erstellen oder auf einem Datenträger zu erfassen, dessen Inhalt für eine spätere Einsichtnahme zugänglich ist, und von beiden Parteien zu unterschreiben. Diese hätten jedoch nichts dergleichen getan.