Citation: 1A.197/2000 21.07.2000 E. I

I. A person commits theft if he obtains property from anyone or personal servies from an employee upon agreement, or subject to a known legal obligation, to make a specified payment or other disposition to a third person, whether from that property or its proceeds or from his own property to be reserved in an equivalent or agreed amount, if he purposely or recklessly fails to make the required payment or disposition and deals with the property obtained or withheld as his own. [...] Während RSA 637:10 in subjektiver Hinsicht auch "recklessness" genügen lässt, verlangt RSA 637:3 "a purpose to deprive". Diese wird in RSA 637:2 Abs. III wie folgt definiert: "Purpose to deprive" means to have the conscious object: (a) to withhold property permanently or for so extended a period or to use under such circumstances that a substantial portion of its economic value, or of the use and benefit therof, would be lost; or (b) to restore the property only upon payment of a reward or other compensation; or (c) to dispose of the property under circumstances that make it unlikely that the owner will recover it. Auch wenn der Strafausspruch formell nur wegen "theft by misapplication of property" erfolgt ist, ändert dies nichts an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich desselben Sachverhalts auch wegen "theft by unauthorized taking or transfer" schuldig gesprochen wurde. Dieser Schuldspruch kann daher für die Frage, welchen subjektiven Tatbestand die Geschworenen verbindlich festgestellt haben, herangezogen werden. cc) Ein Schuldspruch wegen "theft by unauthorized taking or transfer" und damit die Feststellung eines Vorsatzes ("purpose to deprive") erfolgte im Verfahren Nr. 98-S-470 für sämtliche Fälle der Kreditkartenverwendung; diesbezüglich ist somit von vorsätzlichem Handeln auszugehen. In den Verfahren Nrn. 98-S-472 und 473 (betr. Checks und Überweisungen) erfolgten ebenfalls Schuldsprüche wegen "theft by unauthorized taking", allerdings nicht hinsichtlich aller Anklagepunkte (98-S-472: "not guilty" hinsichtlich counts 1, 3-8, 10-11, 40, 46-56; 98-S-473: "not guilty" hinsichtlich counts 1, 2 und 9), während der Beschwerdeführer in allen Anklagepunkten wegen "theft by misapplication" für schuldig befunden wurde, weil er das Vermögen der X.________ "recklessly" nicht für Gesellschaftszwecke verwendet, sondern als sein eigenes behandelt habe (Verfahren 98-S-471 [ausser Counts 10 und 11] und 98-S-474). Eine bloss fahrlässige Tatbegehung könnte daher allenfalls in den Anklagepunkten in Betracht kommen, bei denen eine Verurteilung nur wegen "misapplication" und nicht wegen "unauthorized taking" erfolgt ist. Beachtet man ferner, dass die im Verfahren 98-S-471 ausgesprochene Strafe "concurrent" mit derjenigen im Verfahren 98-S-469 ist, d.h. simultan mit jener vollstreckt wird, stellt sich die Frage der beidseitigen Strafbarkeit praktisch nur noch für die drei Anklagepunkte (Counts 1, 2 und 9) der Verfahren Nrn. 98-S-473 und 474, in denen der Beschwerdeführer nur wegen "theft by misapplication" schuldig gesprochen wurde. dd) RSA 626:2 Abs. II enthält die Legaldefinitionen von "purposely", "knowingly", "recklessly" und "negligently": II.The following are culpable mental states: (a) "Purposely. " A person acts purposely with respect to a material element of an offense when his conscious object is to cause the result or engage in the conduct that comprises the element. (b) "Knowingly. " A person acts knowingly with respect to conduct or to a circumstance that is a material element of an offense when he is aware that his conduct is of such nature or that such circumstances exist. (c) "Recklessly. " A person acts recklessly with respect to a material element of an offense when he is aware of and consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that, considering the circumstances known to him, its disregard constitutes a gross deviation from the conduct that a law-abiding person would observe in the situation. A person who creates such a risk but is unaware therof solely by reason of having voluntarily engaged in intoxication or hypnosis also acts recklessly with respect thereto. (d) "Negligently. " A person acts negligently with respect to a material element of an offense when he fails to become aware of a substantial and unjustifiable risk that the material element exists or will result from his conduct. The risk must be of such a nature and degree that his failure to become aware of it constitutes a gross deviation from the conduct that a reasonable person would observe in the situation. "Reckless" handelt nach dieser Definition, wer ein erhebliches und nicht zu rechtfertigendes Risiko hinsichtlich des Vorliegens oder des Eintritts des objektiven Tatbestandsmerkmals kennt und es bewusst nicht beachtet. Das Risiko muss von solcher Art und Grösse sein, dass seine Ausser-Acht-Lassung, unter Berücksichtigung aller dem Täter bekannten Umstände, eine grobe Abweichung von dem Verhalten einer gesetzestreuen Person in der gleichen Situation darstellt. ee) Sowohl Art. 138 StGB (Veruntreuung) als auch Art. 158 StGB (ungetreue Geschäftsbesorgung) verlangen Vorsatz, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Eventualvorsatz liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 251 mit Hinweisen). Der eventualvorsätzlich handelnde Täter weiss um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter erkennt dieses Risiko. Insoweit, d.h. hinsichtlich des Wissensmoments, besteht mithin zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit Übereinstimmung. Der Unterschied liegt beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich nicht verwirklichen werde. Der eventualvorsätzlich handelnde Täter nimmt hingegen den als möglich erkannten Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf, er findet sich damit ab. Wer den Erfolg in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Dazu ist insbesondere nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolg "billigt" (BGE 96 IV 99 ff.). Zu den relevanten Umständen für die Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Täter eventualvorsätzlich oder bewusst fahrlässig gehandelt hat, gehören u.a. die Grösse des (ihm bekannten) Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser etwa das Risiko der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die tatsächliche Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, also entgegen seiner Behauptung nicht (pflichtwidrig unvorsichtig) darauf vertraut, dass sich dieses Risiko nicht verwirklichen bzw. der tatbestandsmässige Erfolg nicht eintreten werde (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252; 119 IV 1 E. 5a S. 3). Zu den relevanten Umständen können aber auch die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung gehören (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen). ff) Vergleicht man die Umschreibung von "recklessly" mit derjenigen des Eventualvorsatzes, ergibt sich zunächst, dass das amerikanische Recht nur eine Wissens- und keine Willenskomponente verlangt, und damit theoretisch sowohl den Eventualvorsatz als auch die bewusste Fahrlässigkeit i.S.d. schweizerischen Rechts umfassen kann. Berücksichtigt man jedoch die weiteren Definitionselemente (Art und Grösse des Risikos, Berücksichtigung aller dem Täter bekannten Umstände, grobe Abweichung von dem Verhalten einer gesetzestreuen Person), nähert sich die Definition derjenigen des Eventualvorsatzes an, handelt es sich doch um die gleichen Elemente, die in der schweizerischen Rechtsprechung zur Beantwortung der Frage herangezogen werden, ob der Täter den Erfolg in Kauf genommen hat. Berücksichtigt man ferner, dass auch ein dem Täter unerwünschter Erfolg in Kauf genommen werden kann, der Eventualvorsatz also keine Billigung des Erfolges verlangt, wird deutlich, dass "recklessness" weitgehend mit dem Eventualvorsatz nach schweizerischem Recht übereinstimmt. e) Nach dem Gesagten ist die beidseitige Strafbarkeit daher zu bejahen, d.h. es handelt sich um auslieferungsfähige Straftaten i.S.v. Art. 2 AVUS.