Citation: 8C_592/2019 E. 6.3

6.3. Il est vrai, en revanche, que la règle spéciale utilisée par le Tribunal fédéral des assurances à l'ATF 121 V 165, pour combler la lacune improprement dite de la loi, a été supprimée lors de la 4 e révision de la LACI, soit au 1 er avril 2011 (RO 2011 1179). Dans sa teneur initiale, l'art. 37 al. 3bis OACI prévoyait que lorsque le salaire variait en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré devait être calculé sur les douze derniers mois (civils [cf. ATF 121 V 165 consid. 4b p. 173]), mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement. Dorénavant, cette disposition prescrit que, lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement. La règle permettant de calculer le gain assuré sur la base des mois civils (plutôt qu'en fonction des mois de cotisation) pour les professions visées usuellement par des fluctuations salariales a donc disparu, tout comme la référence aux variations de salaire en raison du genre de contrat de travail, qui concernait en particulier les travailleurs du domaine artistique (cf. ATF 121 V 165 consid. 4b in fine p. 174). A cet égard, il ressort en substance du rapport explicatif relatif à la procédure de consultation du 1 er octobre 2010 concernant le projet d'ordonnance sur l'assurance-chômage (p. 7 s.; <https://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2010.html> [consulté le 14 août 2020]) que la suppression de la règle spéciale de l'art. 37 al. 3bis OACI en faveur des travailleurs du domaine artistique se justifiait pour tenir compte de la jurisprudence du Tribunal fédéral en vertu de laquelle il convenait de ne pas prendre en considération les mois sans revenu dans la période de référence; l'adaptation réglementaire entendait ainsi éliminer les incertitudes juridiques et simplifier la détermination du gain assuré. L'on doit toutefois opposer à ces explications que, selon la jurisprudence même du Tribunal fédéral, la disposition en cause permettait précisément de prendre en considération les particularités résultant de situations où les revenus d'un assuré varient en raison du métier exercé pour ne pas avantager les personnes qui sont soumises à des changements de place fréquents ou des engagements de durée limitée par rapport à celles qui ont conclu un contrat de travail d'une certaine durée (C 168/04 du 27 septembre 2005 consid. 4.4, in DTA 2006 p. 65).