Citation: BGE 147 III 49 E. 9.8.3.3

A cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une "lex sportiva" (arrêt 4A_312/2017 du 27 novembre 2017 consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti. Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que "la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui"(Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs [FNASS] et autres contre France, § 166). Dans cette affaire, les requérants alléguaient que l'obligation de localisation imposée aux sportifs d'un "groupe cible" en vue de la réalisation de contrôles antidopage inopinés portait atteinte à l'art. 8 CEDH. Ils dénonçaient en particulier un système de contrôle "particulièrement intrusif", commandant aux sportifs appartenant au groupe cible de communiquer des informations sur leurs lieux de résidence, d'entraînement et de compétition de façon à pouvoir être localisés à tout moment et de se soumettre sur le champ aux divers contrôles ordonnés de façon discrétionnaire et sans préavis. Ils se plaignaient de la possibilité de réaliser des contrôles hors des manifestations sportives et hors des périodes d'entraînement, c'est-à-dire même lorsqu'un sportif est en congé, en repos ou malade. Selon eux, cette mesure portait atteinte à leur liberté d'aller et de venir, du fait de l'obligation de localisation permanente, à leur droit à une vie familiale normale et à la liberté individuelle du sportif. Elle faisait encore planer en permanence, entre 6 et 21 heures, la perspective de contrôles physiquement intrusifs pour les sportifs ciblés, une telle perspective imposant la déclaration préalable et systématique de leur emploi du temps, en violation du droit de nouer des relations avec ses semblables et du droit à la jouissance tranquille de sa vie privée. BGE 147 III 49 S. 60 Sur ce point, l'un des requérants soutenait notamment que l'obligation de localisation soumettait les athlètes à un stress permanent destructeur de la santé physique et psychique. En outre, les prélèvements à répétition endommageaient les veines et la capacité du bras, mettant en danger la santé des sportifs. Les requérants dénonçaient enfin une atteinte au principe d'égalité, l'obligation de localisation en vue de la réalisation du contrôle antidopage étant réservée aux sportifs appartenant au groupe cible. De son côté, l'Etat défendeur faisait valoir que l'obligation de localisation répondait à deux buts légitimes, soit la protection de la santé publique et de la morale. La CourEDH a jugé que l'obligation de localisation entendait répondre à des impératifs de santé. Après avoir expressément reconnu que le fair play et l'égalité des chances constituent l'un des fondements de la lutte antidopage, elle a vu dans la recherche d'un sport égalitaire et authentique, un but légitime, soit la protection des droits et libertés d'autrui (§ 166). En effet, l'usage de produits dopants écarte injustement les compétiteurs de même niveau et prive les spectateurs d'une compétition loyale à laquelle ils sont légitimement attachés. La CourEDH a conclu, au final, à l'absence de violation de l'art. 8 CEDH. Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD. A cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'asurer une compétition loyale et équitable (JÉRÔME JAQUIER, La BGE 147 III 49 S. 61 qualification juridique des règles autonomes des organisations sportives, 2004, p. 78). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique. La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. A cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (voir aussi sur ce point, MATHIEU MAISONNEUVE, Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive, Revue de l'arbitrage 2019 n. 3 p. 945, note infrapaginale 19; cet auteur note que certains droits nationaux, à l'image de la loi australienne, règlent expressément la question des différences de traitement du type de celles instaurées par l'IAAF). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (MARTIN KAISER, Sportrecht - Berücksichtigung der Interessen des Sports in der Rechtsordnung, 2011, p. 34 s.) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne. BGE 147 III 49 S. 62