Citation: 1C_9/2010 14.12.2010 E. 2

2.1 L'art. 46 della legge sull'organizzazione giudiziaria ticinese del 10 maggio 2006 (LOG) ha il seguente tenore: "1 Se è ricusato l'intero Tribunale, il presidente ne dà avviso al Consiglio di Stato perché costituisca un Tribunale d'appello straordinario oppure una Camera straordinaria, chiamati a statuire. 2 Il Consiglio di Stato procede alla costituzione mediante sorteggio, in seduta pubblica, fra un numero triplo di persone aventi i requisiti per essere giudici d'appello e ne designa il presidente." 2.2 Le ricorrenti sostengono che il Governo cantonale, autorità la cui decisione è oggetto d'impugnazione, avrebbe scelto unilateralmente, tra un migliaio di candidati aventi i requisiti per essere giudici d'appello, nove persone che gli converrebbero. Aggiungono inoltre che l'art. 46 cpv. 2 LOG non permetterebbe la nomina di un giudice supplente e contestano l'imparzialità di un magistrato sorteggiato. 2.3 Alla decisione impugnata, presa nel 2009, è applicabile l'art. 130 cpv. 3 LTF, secondo cui entro due anni dall'entrata in vigore della LTF i Cantoni emanano le norme di esecuzione concernenti la competenza, l'organizzazione e la procedura delle giurisdizioni inferiori nelle cause di diritto pubblico ai sensi degli art. 86 cpv. 2 e 3 e 88 cpv. 2 LTF, incluse le disposizioni necessarie alla garanzia della via giudiziaria di cui all'art. 29a Cost. (DTF 136 I 42 consid. 1.4; 133 I 286 consid. 1). Le ricorrenti non si esprimono del tutto su questo quesito, decisivo. 2.3.1 L'art. 86 cpv. 2 LTF impone ai Cantoni di istituire tribunali superiori che giudicano quali autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale, che non deve statuire quale prima istanza giudiziaria. La norma riprende la precedente disciplina dell'art. 98a cpv. 1 OG, introdotta per le materie nelle quali era ammissibile il ricorso di diritto amministrativo, estendendolo alle cause che in precedenza potevano essere oggetto soltanto di un ricorso di diritto pubblico (messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale, FF 2001 3882). Secondo la giurisprudenza, si intende quale tribunale superiore ai sensi dell'art. 86 cpv. 2 LTF un'autorità giudiziaria cantonale le cui decisioni non siano suscettibili di un ricorso ordinario a livello cantonale e che non dipenda sotto l'aspetto gerarchico da un'altra autorità giudiziaria cantonale (DTF 135 II 94 consid. 4.1; 134 I 125 consid. 3.5 con riferimenti alla dottrina; sentenza 1C_346/2009 del 6 novembre 2009 consid. 4.3). Quando il diritto cantonale prevede più istanze, l'autorità giudiziaria di ultima istanza è quella più alta. Se lo stesso diritto prevede un'unica istanza giudiziaria, questa potrà essere considerata come tribunale superiore, nella misura in cui assolva le esigenze di indipendenza richieste a un'autorità giudiziaria e abbia la competenza di esaminare liberamente i fatti e di applicare d'ufficio il diritto determinante conformemente all'art. 110 LTF (messaggio, 3883). È pacifico che il Consiglio di Stato non configura un tribunale ai sensi degli art. 86 cpv. 2 LTF, 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU (DTF 121 II 219 consid. 2b; sentenza 2C_271/2008 del 27 novembre 2008 consid. 3.2.2 e 4.3). A differenza di quanto vale in materia penale (art. 80 cpv. 2 LTF) e perlomeno parzialmente in quella civile (art. 75 cpv. 2 LTF), nelle cause in materia di diritto pubblico la LTF non impone un doppio grado di giurisdizione (cfr. DTF 135 II 94 consid. 4.1). 2.3.2 Allo scopo di adeguare il sistema giudiziario amministrativo ticinese agli art. 29a e 191b Cost. e 86 cpv. 2 LTF, il Gran Consiglio ha emanato il 2 dicembre 2008 la legge sulla revisione della giurisdizione amministrativa (pubblicata nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi n. 4/2009 del 27 gennaio 2009), con entrata in vigore immediata. Essa elenca, con il sistema enumerativo, i rimedi di diritto a livello cantonale previsti per le diverse leggi. Circa la LOG, per quanto qui interessa, la citata legge non istituisce alcuna autorità di ricorso. Riguardo all'art. 86 cpv. 3 LTF, secondo cui per le decisioni di carattere prevalentemente politico i Cantoni possono istituire quale autorità di grado immediatamente inferiore al Tribunale federale un'autorità diversa da un tribunale (DTF 136 I 42 consid. 1.5; 135 II 94 consid. 3.4; WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 24 seg. all'art. 86), nel messaggio n. 5994 del 13 novembre 2007, relativo alla testé citata legge cantonale, si rileva che si possono sottrarre al giudizio di un'autorità giudiziaria cantonale quegli atti di governo, emanati dal Gran Consiglio o dal Consiglio di Stato, di natura essenzialmente politica, nei quali v'è un potere di apprezzamento estremamente ampio (in particolare decisioni in materia di piano direttore cantonale, di diritto di grazia, di concessione e rifiuto di sussidi facoltativi da parte del Parlamento e di aggregazioni comunali), ragione per cui suggeriva di non prevedere in questi campi alcuna facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo. Il legislatore cantonale ha seguito la proposta. 2.4 La risoluzione impugnata, neppure designata come definitiva, non contiene alcuna indicazione dei rimedi giuridici, disattendendo in tal modo sia quanto imposto dall'art. 26 cpv. 2 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 sia dall'art. 112 cpv. 1 lett. d LTF. 2.4.1 La vertenza in esame concerne, in seguito a ricusa, le modalità di sorteggio di giudici supplenti straordinari e quindi una materia che di massima non riveste un carattere prevalentemente politico. Essa si differenzia peraltro in modo sostanziale dall'usuale elezione di magistrati ordinari da parte del Parlamento, in relazione alla quale, indipendentemente dal quesito della legittimazione a ricorrere, andrebbero esaminati gli aspetti relativi all'applicabilità dell'art. 88 cpv. 2 LTF, secondo cui l'obbligo dei Cantoni di prevedere un rimedio giuridico contro gli atti delle autorità che possono violare i diritti politici dei cittadini in materia cantonale non si estende agli atti del Parlamento e del Governo. Non si è neppure manifestamente in presenza dell'eccezione prevista dall'art. 86 cpv. 3 LTF, da interpretare in maniera restrittiva (DTF 136 I 42 consid. 1.5.4), ritenuto che, in considerazione della scelta tramite sorteggio di giudici supplenti straordinari, viene meno l'ampio potere di apprezzamento riconosciuto al Consiglio di Stato, nel menzionato messaggio alla legge cantonale, per poter ravvisare una decisione di carattere prevalentemente politico secondo la citata norma. 2.4.2 Ora, l'art. 86 cpv. 2 LTF è direttamente applicabile e fonda la competenza dell'autorità cantonale superiore qualora, come nel caso di specie, difettino le norme che i cantoni devono emanare in virtù dell'art. 130 cpv. 3 LTF (sentenza 2C_258/2007 del 10 ottobre 2007 consid. 2.1; WURZBURGER, op. cit., n. 8 ad art. 86; FERRARI, ibidem, n. 13 e 14 ad art. 130). 2.4.3 Come si è visto, la risoluzione impugnata non costituisce una decisione di ultima istanza cantonale (art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), impugnabile direttamente dinanzi al Tribunale federale. Di massima, la causa dovrebbe quindi essere rinviata al Consiglio di Stato, affinché designi l'autorità competente a esaminare nel merito le asserite irregolarità del sorteggio. In effetti, in concreto, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo o di una Camera costituita secondo le regole per la supplenza ordinaria del Tribunale di appello, del quale le ricorrenti hanno ricusato tutti i giudici, non appare d'acchito manifesta (cfr. DTF 135 II 94 consid. 6.2; 136 I 80 consid. 3). D'altra parte, il Consiglio di Stato procederebbe a tale designazione applicando nuovamente l'art. 46 LOG nella contestata maniera, per cui si giustifica eccezionalmente, viste le particolarità della fattispecie, di rinunciare all'esigenza di un'istanza giudiziaria precedente.