Citation: 2C_246/2009 22.03.2010 E. 7.3

7.3.1 Le but d'une telle recherche est d'établir la liste de toutes les communications ayant transité par des antennes de téléphonie mobile déterminées (celles qui se situent à proximité du lieu de commission d'une infraction) durant une plage de temps déterminée (celle de la commission de l'infraction, ainsi que celle qui précède ou celle qui suit; Bernhard Sträuli, La surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, in: Plus de sécurité-moins de liberté?, Groupe suisse de travail de criminologie, 2003, no 30 p. 106). Il s'agit ainsi d'une surveillance rétroactive des télécommunications permettant aux autorités pénales d'obtenir certaines données recueillies puis conservées un certain temps par les fournisseurs de services de télécommunication à l'occasion d'interconnexions établies dans le passé, c'est-à-dire avant qu'un ordre de surveillance n'ait été délivré (Bernhard Sträuli, op. cit., p. 105). L'arrêt attaqué relève que, dans un premier temps, il faut identifier les cellules couvrant le lieu de l'infraction par une analyse de réseau. Il s'agit alors de déterminer les coordonnées relatives au lieu en cause puis, celles-ci connues, de rechercher et d'évaluer les cellules qui sont susceptibles de contenir des communications pertinentes pour les magistrats. Les cellules ne portent pas sur une position exacte mais sur une surface donnée. Elles disposent d'un code d'identification composé de cinq chiffres (Cell-ID). La recherche des cellules déterminantes implique ainsi l'intervention d'ingénieurs spécialisés et ne peut pas se faire de manière automatisée. La seconde étape consiste en l'analyse des cellules identifiées. Il s'agit de consulter plusieurs bases de données contenant environ six mois de communications à l'état brut. Celles-ci doivent ensuite être rendues lisibles. Cette activité est en bonne partie effectuée manuellement. Sur cette base, le Service a estimé que le nombre d'heures de travail nécessaire à une analyse de réseau est de 12 heures et a retenu un tarif horaire de 160 fr. pour cette activité, puis a arrondi le montant forfaitaire pour une analyse de réseau à 2'000 fr. Pour l'analyse de cellule, le Service s'est référé à l'art. 2 let. a OEIS qui fixe l'indemnité due aux fournisseurs pour une surveillance rétroactive de correspondance par télécommunication à 540 fr. D'autre part, le taux horaire de 160 fr. a été repris et le Service a retenu qu'il fallait environ deux heures et demie de travail pour cette analyse, heures auxquelles il fallait ajouter le temps nécessaire pour rendre les données recueillies lisibles et compréhensibles pour les magistrats. L'indemnité pour une analyse de cellule a ainsi été fixée à 600 fr. 7.3.2 Est tout d'abord en cause le côté technique d'une recherche par champs d'antennes, soit les opérations à effectuer dans ce cadre et le temps nécessité par celles-ci. Il est vrai qu'il existe un doute à ce sujet, principalement en ce qui concerne le nombre d'heures que requièrent de telles recherches. Le domaine étant, en effet, pointu et complexe, les profanes ne sont pas à même d'appréhender les tâches complexes à accomplir ni de juger si les douze heures retenues pour l'analyse d'un réseau et les deux heures et demie pour l'analyse d'une cellule sont adéquates. En outre, toutes les recherches par champ d'antennes ne requièrent pas le même processus et le travail à effectuer dépend de différents facteurs (données fournies au départ par le magistrat; situation géographique du lieu de commission de l'infraction, ainsi que, notamment, la géomorphologie et les conditions atmosphériques - qui ont une influence sur les analyses à effectuer -, etc.). Toutefois, tant les opérations à réaliser que le nombre d'heures nécessaires ont été évalués par le Service de surveillance, en collaboration avec les deux experts de la société AWK Engineering AG qu'il s'était adjoint, sur la base des données fournies par les opérateurs. Le Service avait encore convoqué des représentants du service public pour la séance du 2 décembre 2004. Il s'est donc déterminé après une consultation relativement large de professionnels dans un domaine technique au sujet duquel le Tribunal fédéral s'impose une certaine retenue (cf. supra consid. 7.1). En outre, par définition, un forfait n'est pas défini par rapport à un cas unique, en l'occurrence la demande du juge d'instruction vaudois, mais est un prix fixé d'avance pour un nombre indéfini de cas, soit, en l'espèce, toutes les recherches par champ d'antennes. Ainsi, le nombre d'heures susmentionné à la base du tarif a été estimé comme étant, d'une façon générale, ce qui est nécessaire pour une recherche. Cette façon de procéder induit un certain schématisme qui est acceptable. Finalement, en fixant le tarif forfaitaire, le Service de surveillance bénéficiait, comme on l'a vu (cf. supra consid. 7.1 et 7.2.3), d'une certaine marge de manoeuvre, ce qui réduit d'autant la faculté d'intervenir dans cette détermination. Est ensuite en cause le coût engendré par une telle recherche. A cet égard, seuls les frais variables peuvent être pris en compte dans l'indemnité, à l'exclusion des frais fixes. Les frais variables sont ceux qui sont engendrés par la recherche requise, comme par exemple le coût de la main d'oeuvre, tels les salaires des personnes travaillant sur cette recherche. Les coûts fixes sont ceux que l'entreprise doit supporter indépendamment de la recherche demandée. En l'espèce, le taux horaire a été arrêté à 160 fr. L'arrêt attaqué ne dit pas ce que ce taux comprend. Y sont en tout cas inclus le salaire des différentes personnes appelées à travailler sur ces recherches, dont des spécialistes, ainsi que l'énergie nécessaire au fonctionnement des installations. Dès lors, le taux horaire de 160 fr. ne peut être qualifié d'excessif. Compte tenu des éléments qui précèdent, il apparaît que, en ayant délimité comme il l'a fait les tâches à opérer, le temps requis pour ce faire et un taux horaire de 160.- fr., le Service a pris en considération les intérêts financiers des opérateurs lors de la fixation de l'indemnité forfaitaire. L'indemnité fixée tient également compte des besoins de la justice pénale en ce sens que si ces recherches par champ d'antennes devaient être facturées à un tiers, elles le seraient à un montant supérieur qui tiendrait compte, notamment, des frais d'investissement, soit des amortissements des installations nécessaires à ces recherches, des frais d'immeubles, etc. Le recourant dénonce le montant "prohibitif" de ces indemnités et leur impact sur la justice pénale, soit de l'éventuel renoncement à demander de telles recherches compte tenu du tarif fixé. Il s'agit toutefois là d'un problème politique sur lequel le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer. Ainsi, au vu de la marge d'appréciation octroyée par le législateur en mentionnant que l'indemnité devait être équitable et de la retenue que s'impose le Tribunal fédéral s'agissant d'un domaine technique, il n'y a pas lieu pour le Tribunal de céans d'intervenir. 7.4 Compte tenu de ce qui précède, les indemnités forfaitaires telles qu'arrêtées par le Service de surveillance sont conformes à la notion d'"indemnité équitable" de l'art. 16 al. 1 LSCPT. Partant, le grief doit être rejeté.