Citation: C 160/05 24.01.2006 E. 7

7.1 L'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 114 V 60 in fine, 111 V 270 consid. 1b, 110 V 30; Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 613; ATF 121 V 379 consid. 2a). Cela étant, pour délimiter les cas où l'assuré a droit à l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité de ceux où il a droit à l'indemnité de chômage, il faut se demander si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI); dans l'affirmative, il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans justes motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions du chômage (ATF 125 V 494 consid. 3b, 121 V 379 consid. 2 et 3 et les références). 7.2 Comme a déjà eu l'occasion de le préciser la Cour de céans, les critères précités ne se révèlent pas appropriés pour déterminer le droit éventuel à une indemnité en cas d'insolvabilité d'un travailleur dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie. 7.2.1 Aux termes des art. 324a et 324b CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que notamment la maladie, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité d'au moins trois semaines, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclu pour plus de trois mois. Lorsqu'un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective assure des prestations au moins équivalentes à celles correspondant à l'obligation de l'employeur de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO) ou lorsque le travailleur est obligatoirement assuré en vertu d'une disposition légale (art. 324b al. 1 CO), celui-ci n'a plus de créance de salaire contre son employeur qui est libéré de l'obligation de payer la différence entre les prestations d'assurance accordées et le 100 % du salaire assuré. En revanche, si l'accord dérogatoire entre employeur et travailleur ne respecte pas la forme écrite ou le principe de l'équivalence des prestations, le travailleur bénéficie de la coexistence des prestations de l'assureur et de celles de l'employeur (art. 324 al. 1 à 3 CO), dans les limites de son dommage et pour la durée prévue par l'art. 324a al. 2 CO (Urs Burgherr, op. cit., p.96; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 196, n. 519; voir également Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag: Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, Zurich 2006, p. 289; Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 169 ss). Lorsqu'un assuré, empêché de travailler pour cause de maladie, ne peut bénéficier de prestations d'une assurance couvrant la perte de gain parce que son employeur, nonobstant une obligation légale ou conventionnelle, n'a pas conclu d'assurance, que celle-ci est suspendue faute de paiement des primes ou que les indemnités journalières ne lui ont pas été reversées, il dispose, le cas échéant, d'une créance en dommages-intérêts à hauteur du droit aux prestations de l'assurance perte de gain auxquelles il a droit. Il ne peut en revanche prétendre une créance de salaire en lieu et place de celle-ci, dès lors que l'obligation de payer le salaire ne renaît pas (ATF 125 V 497 consid. 4a in fine et la référence). 7.2.2 Pour déterminer le droit éventuel à une indemnité en cas d'insolvabilité d'un travailleur dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie, il convient de prendre en compte la nature juridique de la créance. Si celle-ci est une créance de salaire, il y aura lieu, pour autant que les autres conditions du droit sont données, à une indemnité en cas d'insolvabilité. En revanche, dès lors que la prétention du travailleur n'est pas une créance de salaire, mais une créance en dommages-intérêts, le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité doit être niée. Selon le Message du Conseil fédéral et les travaux législatifs, il n'apparaît en effet pas que l'intention du législateur ait été d'accorder une protection qui s'étende au-delà des créances de salaire et concerne également des créances en dommages-intérêts sans contre-prestation correspondant à la fourniture d'un travail. Une interprétation s'écartant du texte clair de la loi ne se justifie pas (ATF 125 V 497 consid. 4b). Est ainsi titulaire d'une créance de salaire contre son employeur le travailleur qui n'est pas, obligatoirement ou conventionnellement, assuré contre la perte de gain, pour la durée prévue à l'art. 324a al. 2 CO, ou bien encore celui qui bénéficie de la coexistence des prestations de l'assureur et de son employeur, pour la part non couverte par l'assurance perte de gain. 7.3 Dans le cas particulier, il ressort du dossier que du 25 mars au 31 mai 2002, l'assuré, au bénéfice d'un certificat médical attestant d'une incapacité de travail totale, n'a pas fourni sa prestation à son employeur. Après un délai d'attente d'un mois, soit à partir du 24 avril 2002, l'assurance perte de gain en cas de maladie de X.________a versé à l'entreprise des prestations à raison de 90 % du salaire assuré, lesquelles n'ont pas été rétrocédées à l'assuré. On ignore cependant sur quel fondement (convention collective ou accord écrit entre les parties) les prestations ont été allouées par l'assurance perte de gain, de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer si et dans quelle mesure l'assuré dispose d'une créance de salaire à l'encontre de son employeur au sens des principes formulés précédemment. C'est pourquoi il convient de renvoyer le dossier à la caisse, à qui il incombera de recueillir les renseignements nécessaires afin de déterminer l'étendue du droit de l'assuré à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour les mois d'avril et de mai 2002. Elle examinera, le cas échéant, la validité de la convention dérogatoire et n'omettra pas de tenir compte du dividende reçu par l'assuré dans le cadre de la faillite de X.________.