Citation: BGE 121 IV 380 E. 2aa

Gemäss dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 5 BankV sind rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen als Einheit zu behandeln, wenn sie über das Beteiligungskapital zu mehr als 50% miteinander verbunden sind. Nach BODMER/KLEINER/LUTZ (Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 15 zu Art. 4bis) ist für die Beurteilung der Konzernbeziehungen im Rahmen von Art. 21 Abs. 5 BankV einzig auf das nominell verantwortliche Kapital abzustellen, nicht hingegen auf Beherrschungsverhältnisse auf stimmenmässiger, vertraglicher oder statutarischer Basis. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich der Risikoakkumulation infolge einer einheitlichen Vermögenssphäre begegnen, nicht aber die einheitliche Willensbildung im Konzern diskriminieren wollen. Eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung führt allerdings zu einem anderen Ergebnis: Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG dient der Risikoverteilung bei Krediten und Beteiligungen. Um dies zu gewährleisten, schreibt Abs. 5 von Art. 21 BankV vor, dass Verpflichtungen von rechtlich selbständigen Gesellschaften und Personen zu jenen der sie beherrschenden Gesellschaft oder Person addiert werden, da sie für die Bank kein unabhängiges Risiko darstellen. Dabei ist aber von untergeordneter Bedeutung, ob die Beherrschung bloss eine stimmenmässige oder auch eine BGE 121 IV 380 S. 385 kapitalmässige ist: In beiden Fällen besteht eine wirtschaftliche Verflechtung, mit der die Unabhängigkeit der einzelnen Gesellschaft in bezug auf das Kreditrisiko nicht mehr gegeben ist. Eine stimmenmässige Mehrheit gewährt in der Regel sogar ein noch grösseres Mass an Kontrolle über die beherrschte Gesellschaft, als dies bei einer rein kapitalmässigen Mehrheit - bei einer Minderheit an Stimmrechten - der Fall wäre. Es kommt hinzu, dass die Meldepflicht für Grossrisiken ihren Zweck nicht erfüllen kann, wenn sie dadurch umgangen werden kann, dass ein Kredit auf mehrere, stimmenmässig zu über 50% beherrschte Gesellschaften eines Konzerns aufgeteilt wird. Für die Berücksichtigung der stimmenmässigen Beherrschung spricht zudem, dass nach der Revision der BankV vom 29. November 1995, in Kraft ab 1. Januar 1996, neu zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen auch dann als Einheit behandelt werden, wenn eine von ihnen direkt oder indirekt mit mehr als der Hälfte der Stimmen an der anderen beteiligt ist oder auf sie in anderer Weise einen beherrschenden Einfluss ausübt (Art. 21c Abs. 1 lit. a revBankV). Dem steht Art. 1 StGB nicht entgegen, der jede Auslegung zulässt, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt. Art. 1 StGB verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (BGE 116 IV 134 E. 1a, BGE 111 IV 119 E. 4c S. 122, BGE 103 IV 129). Dies ist hier nicht der Fall. Dem Sinn und Zweck von Art. 21 BankV i.V.m. Art. 4bis BankG entspricht demnach, rechtlich selbständige Gesellschaften und Personen auch dann als Einheit zu behandeln, wenn sie aufgrund einer stimmenmässigen Beherrschung von über 50% einander zuzurechnen sind. R. hielt an der O. Holding 40% des Kapitals, beherrschte sie jedoch stimmenmässig zu 76%. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die persönlichen Kredite von R. zu jenen der von ihm beherrschten O. Holding zu zählen sind, verletzt demnach Bundesrecht nicht.