Citation: 4A_103/2008 07.07.2008 E. 8

Der Vollständigkeit halber sei im Folgenden auch dargelegt, dass der Vorinstanz ebensowenig Willkür vorzuwerfen ist, wenn sie befand, eine mittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG erscheine als glaubhaft gemacht. 8.1 Die Beschwerdeführerin rügt unter Bezugnahme auf BGE 134 I 83 E. 4.2.3 S. 90, die lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr könne immer nur mit Bezug zu einem konkreten, angeblich beeinträchtigten Schutzanspruch des Massnahmegesuchstellers beurteilt werden, den ihm ein lauterkeitsrechtlich relevanter Marktauftritt verschaffe, und die Vorinstanz habe den lauterkeitsrechtlich relevanten Marktauftritt der Beschwerdegegnerin willkürlich ausser Acht gelassen, indem sie sich nicht auf deren tatsächlichen Marktauftritt in der Schweiz beziehe. Die Bezeichnung BOTOX dürfe in der Schweiz nicht für Kosmetika benutzt werden, sondern sei nur für das Arzneimittel für neurologische und ophtalmologische Indikationen zugelassen. Damit entfalle von vornherein jeder an den Gebrauch von Kosmetika anknüpfende Rechtsschutz. Die Rüge ist unbegründet. Ob eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr anzunehmen ist, die den wirtschaftlichen Wettbewerb beeinflusst, beurteilt sich - wie die Vorinstanz willkürfrei festgehalten hat - nach der Sicht des durchschnittlich aufmerksamen Abnehmers und nicht danach, wie das Produkt des Massnahmegesuchstellers heilmittelrechtlich korrekt zu bezeichnen ist. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die aus dem Geschäftsbetrieb der Beschwerdegegnerin stammende Bezeichnung BOTOX von den Normalverbrauchern mit der kosmetischen Behandlung von Falten durch Einspritzen einer Substanz in Zusammenhang gebracht wird. Mit dieser Feststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, hat sie den wettbewerbsrechtlich relevanten Marktauftritt in nicht zu beanstandender Weise festgestellt. 8.2 Weiter hält die Beschwerdeführerin dafür, die Vorinstanz habe willkürlich auf die Prüfung der Warengleichheit verzichtet. Auch diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei wiederum darauf, dass die Bezeichnung BOTOX in der Schweiz nur für das von der Beschwerdegegnerin stammende Arzneimittel, nicht aber für kosmetisch einsetzbare Produkte zugelassen ist. Damit verkennt sie, dass auch in diesem Zusammenhang einzig entscheidend ist, dass die Abnehmerkreise mit der Bezeichnung BOTOX das Produkt der Beschwerdegegnerin zur Faltenglättung in Verbindung bringen. Mit der betreffenden Feststellung, wie auch mit derjenigen, dass auch das Produkt der Beschwerdeführerin der kosmetischen Behandlung von Falten dient, hat die Vorinstanz die Warengleichheit der streitbetroffenen Produkte, die ebenfalls aus der Sicht der Abnehmer zu beurteilen ist, willkürfrei festgestellt. Die Vorinstanz hat mit dieser Feststellung namentlich nicht gegen das Willkürverbot verstossen, wenn sie es als unerheblich betrachtete, ob die Produkte den gleichen markenrechtlichen Warenklassen zuzuordnen sind, zumal die markenmässige Klasseneinteilung auch markenrechtlich für die Bejahung der Warengleichheit nicht ausschlaggebend ist (BGE 96 II 257 E. 2 S. 260; Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 54 zu Art. 3 MSchG) und auch eine fehlende Schützbarkeit eines Zeichens nach Markenrecht einen Schutz nach Lauterkeitsrecht nicht ausschliesst (vgl. Erwägung 7.2 vorne). Ebensowenig hatte die Vorinstanz es als entscheidend zu gewichten, dass die Produkte BOTOX und BOTOINA auf verschiedene Art angewendet werden und dass BOTOINA im Gegensatz zu BOTOX im freien Handel erhältlich sei. 8.3 Wie vorstehend (Erwägung 7.3.3) bereits erwähnt, bestreitet die Beschwerdeführerin die Ähnlichkeit der Zeichen BOTOX und BOTOINA in lediglich appellatorischer Weise, weitgehend ohne zu berücksichtigen, dass die Verwechslungsgefahr im Lauterkeitsrecht nicht nur anhand der in Frage stehenden Schriftzüge, sondern der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände zu prüfen ist, die für den durchschnittlich aufmerksamen Abnehmer die Individualisierung der Produkte mitprägen. Die Vorinstanz prüfte die Verwechslungsgefahr zutreffend, indem sie sowohl die Schriftzüge als auch die weitere Aufmachung der in Frage stehenden Produkte in Betracht zog, die davon geprägt wird, dass beidseits kosmetische Produkte zur Behandlung von Ausdrucksfalten vorliegen, die zu spritzen sind bzw. mit einem einer Spritze gleichenden Dispenser aufgetragen werden. Entscheidend ist diese für die massgeblichen Abnehmerkreise in Erscheinung tretende Produkteaufmachung. Wenn die Beschwerdeführerin, ohne auf diese einzugehen, vorbringt, es werde kein Facharzt je irrtümlich die Kosmetika der Beschwerdeführerin unter die Haut spritzen und kein Endkonsument je in die Lage kommen, das Nervengift BOTOX irrtümlich mit dem Präzisionsapplikator auf die Haut aufzutragen, so argumentiert sie an der Sache vorbei. Indem sie sich im Übrigen darauf beschränkt, die Ähnlichkeit der Zeichen in Alleinstellung zu bestreiten, vermag die Beschwerdeführerin von vornherein nicht darzutun, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, wenn sie eine mittelbare Verwechslungsgefahr bejahte. 8.4 Es sei bemerkt, dass die Vorinstanz jedenfalls nicht in Willkür verfallen ist, wenn sie die Verwendung des Schriftzuges BOTOINA zur Kennzeichnung der Produkte der Beschwerdeführerin als Umstand mitberücksichtigte, der eine mittelbare Verwechslungsgefahr zwischen ihren Produkten und den - aus der Wahrnehmung der Abnehmer - mit BOTOX gekennzeichneten Produkten der Beschwerdegegnerin begünstigt: Hinsichtlich der Zeichenähnlichkeit kann dazu auf das in der vorstehenden Erwägung 7.3.3 Ausgeführte verwiesen werden. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, das Zeichen BOTOX sei für die massgeblichen Verkehrskreise, die spezialisierten Fachärzte, beschreibend, indem es als Abkürzung für den im Produkt enthaltenen Wirkstoff Botulinum Toxin A verstanden werde. Dabei verkennt sie indessen, dass die Vorinstanz die Normalverbraucher, die etwas gegen ihre Hautfalten unternehmen möchten, als die massgeblichen Abnehmerkreise betrachtet hat, nicht die spezialisierten Fachärzte. Dass sie damit in Willkür verfallen sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, wenn davon ausgegangen wird, dass das beanstandete Produkt BOTOINA im freien Handel erhältlich ist und sich an die Endverbraucher richtet, wie die Beschwerdeführerin selber einräumt. Dass aber der Normalverbraucher das Zeichen BOTOX als Abkürzung für den Wirkstoff Botulinum Toxin A, und damit als beschreibende Sachbezeichnung verstehen soll, hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht festgestellt, macht die Beschwerdeführerin nicht mit einer hinreichend substanziierten Sachverhaltsrüge geltend (Erwägung 2 vorne) und ist jedenfalls nicht notorisch. 8.5 Wenn die Vorinstanz schloss, die Beschwerdeführerin schaffe mit der Wahl des Namens BOTOINA und der Aufmachung des Produkts mit einem einer Spritze gleichenden Applikator eine zumindest mittelbare Verwechslungsgefahr, indem das an der Faltenglättung und -behandlung interessierte Publikum falsche Zusammenhänge vermuten könnte und etwa den Eindruck habe, dass das Produkt mit dem Zeichen BOTOINA aus dem Unternehmen der Beschwerdegegnerin stammt, ist sie nach dem vorstehend Ausgeführten nicht in Willkür verfallen.