Citation: BGE 147 IV 424 E. 5.1

Beim Keylogger handelt es sich um eine Soft- oder Hardware, die in der Lage ist, die Tastatureingaben eines Users auf dem Rechner zu protokollieren, um so insbesondere die Eingabe von Passwörtern aufzeichnen bzw. ermitteln zu können. In der Literatur wird praktisch einhellig die Auffassung vertreten, dass Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO zu subsumieren sind (vgl. EUGSTER/KATZENSTEIN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 28 zu Art. 280 StPO; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, N. 2067; SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Praxiskommentar], 3. Aufl. 2018, N. 9 zu Art. 280 StPO, wohl auch THOMAS HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413). HANSJAKOB hielt 2014 noch fest, es gehe seiner Ansicht nach zu weit, wenn man wie SCHMID (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO) auch Keylogger unter Art. 280 lit. b StPO subsumiere, da lit. b das Aufzeichnen von Vorgängen, die Gegenstand einer Beobachtung sein können, meine (vgl. HANSJAKOB, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 280 StPO). 2017 hielt er BGE 147 IV 424 S. 430 indessen fest, dass eine Bewilligung zum Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach Art. 280 f. StPO benötige, wer GovWare für Keylogging nutzen wolle (vgl. HANSJAKOB, Überwachungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und BÜPF, 2018, N. 413). In der erwähnten Literatur wird dabei nicht zwischen mechanischen bzw. physischen und software-basierten Keyloggern unterschieden. Einzig SCHMID spricht teilweise von "Geräten zur Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger", die unter Art. 280 lit. b StPO fallen würden (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar, a.a.O., N. 9 zu Art. 280 StPO). Demgegenüber spricht er im Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts nur von der "Messung von Funkwellen von Computern ausserhalb von Wohnungen, sogenanntes W-Land-Scannen oder Keylogger" und verzichtet auf den Begriff des Geräts (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1166). Die Behauptung der Vorinstanz, in der Literatur würden nur Geräte unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert und es werde nicht von einer zu installierenden Software gesprochen, trifft folglich nicht zu. Eine wie von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen einem mechanischen, d.h. einem eigentlichen "Gerät" und einem software-basierten Keylogger ergibt denn auch keinen Sinn. Zwar spricht Art. 280 lit. b StPO tatsächlich von Überwachungsgeräten, worunter gemäss dem üblichen Sprachgebrauch grundsätzlich ein physischer bzw. mechanischer Gegenstand verstanden wird. Allerdings führt die Beschwerdeführerin zu Recht aus, nicht die Beschaffenheit des Keyloggers sei vorliegend ausschlaggebend für dessen Qualifikation als Gerät im Sinne von Art. 280 StPO, sondern die Art und Weise der Einsetzung. Soweit die Wirkweise des software-basierten Keyloggers, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, absolut identisch ist und nicht über jene eines mechanischen Keyloggers hinausgeht, kann es nicht darauf ankommen, ob ein (kleiner) physischer Gegenstand (inkl. Softwarekomponente), der zwischen der Tastatur und dem Rechner zu montieren ist, sämtliche Tastatureingaben aufzeichnet oder ob die Eingaben gestützt auf eine Software gelesen werden, die sich vorliegend via Upload auf dem USB-Stick zwischen das Betriebssystem und die Tastatur schaltet. Sinn und Zweck der beiden Keyloggers ist derselbe und eine künstliche Unterscheidung einzig aufgrund der unterschiedlichen Beschaffenheit bzw. Installation rechtfertigt sich nicht. Der BGE 147 IV 424 S. 431 Auffassung der Vorinstanz, wonach der software-basierte Keylogger nicht unter Art. 280 lit. b StPO subsumiert werden könne, kann daher nicht gefolgt werden; sie verletzt Bundesrecht.