Citation: 5P.415/2004 05.01.2005 E. 3

Im Präsidialentscheid wird auf Grund einer summarischen Prüfung der Akten angenommen, die Erfolgsaussichten der von der Beschwerdeführerin eingelegten Berufung gegen die Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts seien fraglich. Das Scheidungsurteil habe auf der Annahme beruht, dass der Beschwerdegegner weiterhin als rechtlicher und sozialer Vater gelte (E. 2 Abs. 2 S. 3). Gegen diese Beurteilung richten sich die Willkürrügen der Beschwerdeführerin. 3.1 Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess bilden liquide tatsächliche Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 5P.349/2001 vom 6. November 2001, E. 4, und 5P.269/2004 vom 3. November 2004, E. 2, je unter Hinweis auf Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, N. 91 zu aArt. 153 ZGB). Die Hauptsachenprognose betrifft die Frage, ob eine erhebliche und dauernde Veränderung der Verhältnisse es rechtfertige, die durch rechtskräftiges Scheidungsurteil festgesetzte Rente herabzusetzen oder aufzuheben (Art. 129 Abs. 1 ZGB). Die Abänderungsvoraussetzung ist im Massnahmenverfahren glaubhaft (BGE 118 II 376 E. 3 S. 377; 117 II 127 E. 3c S. 130), d.h. auf Grund objektiver Anhaltspunkte wahrscheinlich zu machen (BGE 118 II 378 E. 3b S. 381; 120 II 393 E. 4c S. 398). Die Hauptsachenprognose wird erleichtert, wenn es um die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erst im Rechtsmittelverfahren geht. Dannzumal liegt bereits ein Urteil vor, dem das eingelegte Rechtsmittel gegenübergestellt werden kann, um so dessen Erfolgsaussichten zu beurteilen (vgl. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, V, Bern 1992, N. 5 zu Art. 152 OG, S. 123). Dient die vorsorgliche Massnahme lediglich der Sicherstellung des späteren Urteilsvollzugs, hat die Hauptsachenprognose zudem weniger strengen Anforderungen zu genügen als bei Leistungsmassnahmen, die die (vorweggenommene) Vollstreckung eines noch nicht abschliessend beurteilten Begehrens beinhalten (vgl. Vogel, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, SJZ 76/ 1980 S. 89 ff., S. 90 und S. 97). 3.2 Im Präsidialentscheid werden die Erfolgsaussichten der Berufung gegen die erstinstanzliche Abänderung des Scheidungsurteils als fraglich bezeichnet. Die Beurteilung kann unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür nicht beanstandet werden: 3.2.1 In tatsächlicher Hinsicht ist einerseits unbestritten, dass die Parteien und das Gericht bereits im Scheidungsverfahren wussten, dass der Beschwerdegegner nicht der Vater des Kindes ist. Andererseits steht ebenfalls unstreitig fest, dass die Vaterschaft weder von Seiten des Kindes noch durch den Beschwerdegegner angefochten wurde und dass das Gericht den Beschwerdegegner im Scheidungsurteil als Ehemann und Kindsvater zu Unterhaltsbeiträgen verurteilte, gegen die der Beschwerdegegner zudem kein Rechtsmittel einlegte. Verfahrensmässig steht weiter fest, dass die Beschwerdeführerin kurze Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils die Vormundschaftsbehörde veranlasst hat, dem Kind einen Beistand zur Anfechtung der Vaterschaft des Ehemannes zu bestellen. Die Anfechtungsklage wurde in der Folge gutgeheissen. 3.2.2 Ist ein Kind während der Ehe geboren, so gilt gemäss Art. 255 Abs. 1 ZGB der Ehemann als Vater, doch kann diese Vermutung der Vaterschaft gerichtlich angefochten werden (Art. 256 ff. ZGB). Solange die Vermutung der Vaterschaft nicht durch Gerichtsurteil beseitigt ist, bleibt der Ehemann rechtlich Vater und hat die Folgen seiner Vaterschaft zu tragen. Eine gleichsam vorfrageweise Verneinung der Vaterschaft im Scheidungsprozess fällt ausser Betracht. Der wiederholte Hinweis der Beschwerdeführerin auf das gesicherte Wissen der Parteien und des Scheidungsgerichts darum, dass der Beschwerdegegner nicht der Kindsvater gewesen ist, verschlägt deshalb nichts. Er ist als Vater zur Bezahlung von Unterhalt insoweit zu Recht verurteilt worden (vgl. dazu BGE 108 II 344 E. 1a S. 347 f. Hegnauer, Berner Kommentar, 1984, N. 7 f. zu Art. 256 ZGB; aus der Rechtsprechung, z.B. Urteil 5C.216/1993 vom 8. Februar 1994, E. 2a, betreffend Zuteilung der elterlichen Gewalt über das eheliche Kind an den Ehemann, obwohl dessen Vaterschaft fraglich ist.). 3.2.3 Mit der gerichtlichen Gutheissung der Anfechtungsklage wird das Kindesverhältnis zwischen dem geschiedenen Ehemann und dem ehelichen Kind beseitigt und die im Urteil festgelegte Beitragspflicht fällt von Gesetzes wegen dahin (vgl. Hegnauer, N. 122 f. zu Art. 256, und Bühler/Spühler, N. 227 ff. zu aArt. 156 ZGB). Die Aufhebung der Kinderunterhaltspflicht im Abänderungsprozess ist denn auch allseits anerkannt worden und die entsprechende Dispositiv-Ziff. 1 des kreisgerichtlichen Abänderungsurteils unangefochten geblieben. 3.2.4 Die Abänderungsklage auf Herabsetzung oder Aufhebung der Unterhaltsrente an die geschiedene Ehefrau setzt eine Veränderung im Sinne von Art. 129 Abs. 1 ZGB voraus, die nach der Festsetzung der Unterhaltsrente eingetreten und bei der Festsetzung der Unterhaltsrente noch nicht zum Voraus berücksichtigt worden ist (Schwenzer, N. 5 und N. 7 zu Art. 129 ZGB; Lüchinger/Geiser, Basler Kommentar, 1996, N. 12 zu aArt. 153 ZGB, mit Hinweisen; seither: BGE 128 III 305 E. 5b S. 310 f.). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin ist für die Zulässigkeit der Abänderungsklage somit nicht entscheidend, ob die Verfahrensbeteiligten darum wussten, dass der Beschwerdegegner nicht der Vater des Kindes ist. Entscheidend ist vielmehr, ob sie bei der Festsetzung des nachehelichen Unterhalts bereits berücksichtigt haben, dass das Kindesverhältnis nach Rechtskraft des Scheidungsurteils beseitigt werden würde. Darauf Bezogenes behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht. Dass das Scheidungsgericht in seinen Überlegungen von einem künftig fortdauernden Kindesverhältnis ausgegangen ist, kann ohne Willkür nicht nur aus der gestaffelten Unterhaltsbeitragspflicht im Entscheiddispositiv geschlossen werden, sondern eindeutig aus dem Schreiben der Familienrichterin an die Parteien vom 23. Mai 2003, in dem die Unterhaltsregelung begründet wird und der Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdeführerin ausdrücklich in den Zusammenhang mit ihren Betreuungspflichten gegenüber dem ehelichen Kind gestellt wird (S. 2 Ziff. 4, act. 104 der Scheidungsakten). 3.2.5 Bei der Festsetzung der nachehelichen Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners hat das Scheidungsgericht berücksichtigt, dass es der Beschwerdeführerin erst ab dem zehnten Altersjahr des Kindes zumutbar sein wird, eine fünfzigprozentige Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Durch das Urteil im Anfechtungsprozess ist das Kindesverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und dem in der Ehe geborenen Kind, das die Beschwerdeführerin betreut, nachträglich aufgehoben worden. Willkürfrei darf angenommen werden, dass der Beschwerdegegner für die - wegen Betreuungspflichten gegenüber einem ausserehelichen Kind - verminderte Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht einzustehen hat (vgl. BGE 129 III 417 E. 2.2 S. 421) und dass insoweit mit der nachträglichen Aufhebung des Kindesverhältnisses eine Veränderung der Verhältnisse eingetreten ist, die eine Aufhebung oder Herabsetzung des nachehelichen Unterhaltsbeitrags rechtfertigen kann (vgl. Schwenzer, N. 9 ff., und Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 12 ff. zu Art. 129 ZGB). 3.3 Unter Willkürgesichtspunkten kann die Hauptsachenprognose nicht beanstandet werden, wonach die Erfolgsaussichten der Berufung gegen die erstinstanzliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge fraglich seien. Ebenso wenig erscheint der Rechtsmissbrauchsvorwurf der Beschwerdeführerin als begründet. Dass der Beschwerdegegner im Wissen um das fehlende Kindesverhältnis eine Konvention über die nicht vermögensrechtlichen Kinderbelange unterzeichnet und auch die Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen im Scheidungsurteil nicht angefochten hat, ist vielmehr folgerichtig und bildet geradezu ein Indiz dafür, dass er davon ausgegangen ist, seine rechtliche und soziale Vaterschaft bleibe bestehen und werde nicht bereits wenige Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils auf Veranlassung der Beschwerdeführerin aberkannt. In seinem berechtigten Vertrauen enttäuscht, kann seiner Abänderungsklage offenkundige Rechtsmissbräuchlichkeit nicht entgegengehalten werden. Darüber wie auch über die Abänderungsvoraussetzungen aber wird im Hauptprozess abschliessend zu entscheiden sein. Vorliegend genügt es festzuhalten, dass die Hauptsachenprognose im angefochtenen Präsidialentscheid nicht als willkürlich bezeichnet werden kann (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9 und 173 E. 3.1 S. 178).