Citation: BGE 131 III 121 E. 4.3

Selon plusieurs auteurs, les signes banals sont l'objet d'un emploi indispensable dans le commerce et ils sont donc assujettis au besoin de libre disposition; cependant, on n'exclut pas rigoureusement qu'une éventuelle utilisation à titre de marque, imposée dans le commerce, puisse être prise en considération (MÜLLER, op. cit. BGE 131 III 121 S. 129 p. 206; WILLI, op. cit., n. 148 à 151, 156 et 157 ad art. 2 LPM; DAVID, op. cit., n. 31 et 34 ad art. 2 LPM; MARBACH, op. cit., p. 49 ss). Le cas échéant, c'est en tenant compte du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral constate l'assujettissement d'un signe banal à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir; à lui seul, le caractère intrinsèquement banal du signe concerné n'est pas décisif. Par exemple, la marque verbale "red & white" était susceptible de protection alors même que les couleurs fondamentales doivent demeurer librement disponibles (ATF 103 Ib 268 consid. 2a p. 270). Destinée à des cigarettes, cette marque n'était pas descriptive, cela également si les couleurs indiquées figuraient sur l'emballage (consid. 3b p. 274). De même, la couleur rouge et la forme géométrique simple d'un anneau sont l'une et l'autre banales et librement disponibles; néanmoins, la marque verbale "rotring" était valable pour de l'outillage (ATF 106 II 245 consid. 2d p. 248). Le signe verbal "duo" était descriptif pour des jeux et jeux de société et il devait rester librement disponible; l'hypothèse d'une utilisation imposée à titre de marque a toutefois été réservée (ATF 118 II 181 consid. 2b et c p. 182). Au sujet du signe figuratif consistant dans un petit rectangle rouge à apposer sur des pantalons, le Tribunal fédéral a jugé que le rectangle et le rouge sont l'un et l'autre des signes banals et que leur combinaison était elle-même banale; l'exploitante n'était pas parvenue à prouver une utilisation imposée à titre de marque et le besoin de libre disposition n'a pas été examiné (arrêt A.536/1982 du 30 novembre 1982, publié in RSPI 1984 p. 120, consid. 3 et 5). En ce qui concerne spécialement les formes banales, le Tribunal fédéral a admis qu'une marque de forme, dotée de la force distinctive et donc susceptible de protection légale, peut éventuellement être créée par la combinaison d'éléments géométriquement simples qui sont individuellement dépourvus de cette force; la protection est cependant exclue lorsque le résultat de la combinaison coïncide avec la forme propre du produit (ATF 120 II 307 consid. 3b et c p. 310; voir aussi ATF 129 III 514 consid. 2.3 in fine p. 518). Cette forme-ci est assujettie au besoin de libre disposition (consid. 2 ci-dessus). La Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle a jugé que le parallélépipède rectangle, dont une entreprise voulait le monopole pour le conditionnement du beurre BGE 131 III 121 S. 130 et des préparations au beurre, est une forme géométrique banale et soumise au besoin de libre disposition absolu. Il en résultait que la preuve de l'imposition dans le commerce ne pouvait pas être apportée. Ce cas n'a pas été examiné au regard de l'art. 2 let. b LPM (décision du 7 décembre 1999 "Buttermödeli"; sic! 2/2000 p. 101).