Citation: BGE 126 III 182 E. 3bb

Der Kläger wirft dem Obergericht aber auch vor, es habe sich mit einer völlig unzutreffenden Begründung über die Lehrmeinung von OFTINGER/BÄR hinweggesetzt, wonach der nichtige gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung umzudeuten sei. Dabei habe die Vorinstanz die Konsequenzen ihrer Schlussfolgerung, dass keine Konversion stattfinden dürfe, nicht bedacht. Denn zur Kreditgewährung an die Beklagte habe er sich überhaupt nur im Hinblick auf deren persönliche Haftbarkeit bereit gefunden, weshalb es absolut stossend wäre, wenn nun er das Risiko dafür tragen müsste, dass ihm statt brauchbarer Uhren grossenteils "Ramsch" übergeben worden sei. In ihrer Kommentierung zu Art. 914 ZGB führen OFTINGER/BÄR aus, der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf sei als solcher unzulässig, auch wenn er durch einen nicht gemäss Art. 907 Abs. 1 ZGB zum Pfandleihgewerbe ermächtigten Darleiher betrieben werde. Diese Unzulässigkeit bedeute Nichtigkeit, doch trete im Sinne einer Konversion an die Stelle des nichtigen Geschäftes eine Faustpfandbestellung, sofern deren Voraussetzungen erfüllt seien (N. 6 und 7 zu Art. 914 ZGB). Das Obergericht hält diese Begründung für rein formal, weil die Anwendung von Versatzpfandrecht von der Erteilung der Bewilligung abhängig gemacht werde. Indessen werde dadurch dem vom historischen Gesetzgeber gewollten und heute sogar noch vermehrt einem Bedürfnis entsprechenden Schutzzweck nicht in allen Teilen entsprochen. Es sei nämlich nicht gerechtfertigt, den Kreditgeber, welcher sich zur Umgehung der Bestimmungen über das Versatzpfand des Kaufs auf Rückkauf bediene und der damit der Bewilligungspflicht entgehe, von jenen Vorschriften auszunehmen, die zum Schutze seines Vertragspartners bestimmt seien. Vielmehr solle Art. 910 Abs. 2 ZGB, der im Falle der Pfandverwertung einen persönlichen Anspruch des Kreditgebers gegen den Verpfänder ausschliesse, auch in diesen Fällen durchgreifen. Weil es sich bei der Forderung des Klägers um einen derartigen persönlichen Anspruch handle, sei sie demzufolge unbegründet. BGE 126 III 182 S. 184