Citation: 6B_697/2009 30.03.2010 E. 2

2.1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB, Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB, Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB, Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 aStGB). Gemäss Art. 43 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) kann mit der Bestrafung wegen der in Art. 38 ff. LG vorgesehenen Handlungen die Konfiskation der vorgefundenen Lose, Coupons und Ziehungslisten, des für solche Gegenstände bezogenen Kaufpreises, soweit er noch vorhanden ist, sowie der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel verbunden werden. Die Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten haben indessen Vorrang vor Art. 43 LG und finden auch Anwendung auf Vermögenswerte, die durch Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz erlangt worden sind (BGE 129 IV 107 E. 3). 2.2 Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGE 124 I 6 E. 4b/bb mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat allerdings im zitierten Entscheid die Anwendung des Bruttoprinzips durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung im Umfang des erzielten Umsatzes im Falle von Widerhandlungen gegen eine kantonale Heilmittelverordnung durch unzulässige gewerbsmässige Abgabe von Medikamenten in Anbetracht des kantonalen Rechts, des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und der Natur der Widerhandlung als verfassungswidrig qualifiziert. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden ist, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll. In einem Teil der Lehre wird vor jeglichem Schematismus abgeraten und dafür eingetreten, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und zu prüfen, ob und inwieweit der gesamte Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet werden kann und inwieweit die Abschöpfung in diesem Umfang vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (FLORIAN BAUMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N. 32 mit Hinweisen; zum Ganzen nicht publizierte E. 11 von BGE 133 IV 112). 2.3 Wer Betäubungsmittel, Kriegsmaterial oder andere Gegenstände durch strafbare Handlung erwirbt, muss sich, wenn er sie noch hat, deren Einziehung gefallen lassen, ohne dass er die Rückerstattung der Anschaffungskosten verlangen könnte (siehe BGE 123 IV 70 E. 3). Allerdings ist nach der Rechtsprechung unter Umständen ein allfälliger Erlös aus der Verwertung der eingezogenen Gegenstände durch den Staat dem Eigentümer herauszugeben, was sich schon aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergibt (vgl. BGE 117 IV 345 E. 2). Daraus lässt sich folgern, dass auch der durch eine strafbare Veräusserung eines Gegenstandes erlangte Vermögenswert nicht notwendigerweise vollumfänglich nach dem Bruttoprinzip - mithin ohne Berücksichtigung der Anschaffungskosten etc. - eingezogen werden muss. Auch aus dem Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, ergibt sich nicht zwingend die Anwendung des Bruttoprinzips. Strafbares Verhalten lohnt sich unter Umständen auch schon dann nicht, wenn der Täter den Nettoerlös nicht behalten darf (siehe FLORIAN BAUMANN, a.a.O., Art. 70/71 StGB N. 25, 33).