Citation: 6B_777/2007 16.06.2008 E. 2

2.1 Nach der Auffassung der kantonalen Instanzen beruhen die gegen den Beschwerdegegner erhobenen Vorwürfe des untauglichen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der Pornografie (im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB) auf Erkenntnissen, die nicht verwertbar sind, weshalb der Beschwerdegegner freizusprechen ist. Zur Begründung wird ausgeführt, die Erkenntnisse seien durch die verdeckte polizeiliche Beteiligung an der Kommunikation im Chat vom 17. August 2005 gewonnen worden, welche jedenfalls ab einem gewissen Zeitpunkt den Charakter einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung vom 20. Juni 2003 (BVE; SR 312.8) angenommen habe. Hiefür habe die notwendige richterliche Genehmigung gefehlt. Daher dürften die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil des Beschwerdegegners verwendet werden. Dieses Beweisverwertungsverbot führe zu einem Freispruch des Beschwerdegegners. Im Einzelnen hält die Vorinstanz fest, der Gesetzgeber habe zwar vor allem an verdeckte Ermittlungen innerhalb von Drogenhändlerbanden und der organisierten Kriminalität gedacht, was sich unter anderem daraus ergebe, dass die verdeckte Ermittlung gemäss Art. 1 BVE den Zweck habe, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, "in ein kriminelles Umfeld einzudringen". Aus dem Deliktskatalog in Art. 4 Abs. 2 BVE ergebe sich aber, dass verdeckte Ermittlungen auch bei der Bekämpfung von anderen Deliktsarten, z.B. bei sexuellen Handlungen mit Kindern, in Frage kämen. Das Eindringen in ein Milieu müsse demnach der Situation der jeweils aufzuklärenden Straftat entsprechen. Gemeint sei die Annäherung an Zielpersonen zwecks Bildung von Vertrauen, das anschliessend zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten ausgenützt werden könne. Dies müsse auch im Chatroom und im E-Mail-Verkehr möglich sein, wobei "Eindringen in ein kriminelles Umfeld" hier ebenfalls so verstanden werden müsse, dass durch situationsgerechtes, aber verdecktes Agieren das Vertrauen einer Zielperson gewonnen werden solle, um an deliktsrelevante Informationen heranzukommen. Verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE sei allerdings nur gegeben, wenn die Vorkehrungen der Polizei zwecks Täuschung über ihre Identität das Mindestmass an umständehalber normalem Verhalten übersteige. Die Verwendung eines Pseudonyms im Chatroom reiche nicht aus, da bekanntlich die Teilnehmer im Chatroom üblicherweise Pseudonyme verwendeten und häufig falsche Angaben insbesondere auch über ihre eigene Person machten, was gewissermassen zum Spiel des Chats gehöre. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE liege daher insoweit nur vor, wenn die Polizei bei der Verschleierung ihrer Ermittlungstätigkeit einen über das übliche Täuschungsmass in Chats hinausgehenden Aufwand betreibe. Allerdings sei im Unterschied zur früheren kantonalzürcherischen Regelung (§ 106c Abs. 1 aStPO/ZH) nicht erforderlich, dass der verdeckte Ermittler stets unter einer Legende auftrete. Er habe sich aber beim Chatten über die blosse Verwendung eines Pseudonyms mit speziellen Äusserungen zu seiner (falschen) Person und deren (angeblichen) Lebenssituation - z.B. durch Angabe von echten, wenn auch verdeckt benützten Telefonnummern, E-Mail- oder Postadressen, Austausch von Fotos etc. - zu schmücken in einer Weise, welche die Zielperson dazu verleite, die allgemeine Unverbindlichkeit und Ungewissheit der Angaben im Chat zu vergessen und der (vermeintlichen) Identität des Gegenübers Glauben zu schenken. Verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setze zudem eine gewisse Erheblichkeit der polizeilichen Aktivität voraus. Wenn die unübliche Täuschung durch die Polizei nur minimal und damit der Eingriff in die Rechte der Zielperson und der Missbrauch ihrer Vertrauenssphäre nur marginal seien, bräuchten die weitgehenden Schutzmassnahmen des BVE nicht bereits zum Tragen zu kommen. Entscheidend sei demnach die Eingriffsintensität. Allerdings seien die Übergänge fliessend und daher die Bestimmung des Anwendungsbereichs des BVE schwierig. Sobald für die Polizei beim Chatten der Verdacht auf eine bereits begangene oder auch nur erst beabsichtigte Katalogtat aufscheine und sie ihre verdeckte Aktivität steigere und darauf ausrichte, diesen Tatverdacht zu erhärten, d.h. Beweise im Hinblick auf ein Strafverfahren zu sammeln, und dabei auch die Verschleierung der stattfindenden Polizeitätigkeit akzentuiere, gerate sie in den Anwendungsbereich des BVE. Eine in diesem Sinne erhöhte Handlungsintensität liege in aller Regel bereits darin, dass die Polizei mit der Zielperson mehrmals Kontakt aufnehme. Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, das Verhalten der Polizei im Chat vom 17. August 2005 sei zu Beginn - wie in den beiden vorangegangenen Chats - lediglich als polizeiliche Milieubetrachtung und nicht als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Die Situation habe sich aber geändert, als der Beschwerdegegner im Verlauf des Chats angegeben habe, er habe vor nicht langer Zeit schon einmal mit einem 13-jährigen Mädchen Sex gehabt. Aufgrund dieser Äusserung habe nun der Verdacht einer Katalogtat im Sinne von Art. 4 Abs. 2 lit. a BVE, nämlich der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB), im Raum gestanden. Dieser Verdacht habe sich im Verlauf des Chats durch die aufdringliche Art, wie der Beschwerdegegner die vermeintlich 13-jährige Chatpartnerin zur Erstellung einer Fotoaufnahme ihres Geschlechtsteils und zur gleichzeitigen Masturbation an den Computern zu verleiten versucht habe, zusätzlich erhärtet. Aufgrund der Vereinbarung eines Treffens mit dem vermeintlichen Kind habe sich überdies der weitere Verdacht ergeben, dass die Zielperson eine gleichartige Katalogtat erneut ausführen werde. Die Ermittler hätten durch ihr geschicktes Auftreten im Chat - durch Angaben über das Alter, die äussere Erscheinung, Vornamen, Ferien, Eltern etc. - erfolgreich das ursprünglich abstrakte Pseudonym "manuela_13" zu einer für den Beschwerdegegner zunehmend fassbaren (wenn auch falschen) Person einer jungen "Manuela" verdichtet, in welche der Beschwerdegegner Vertrauen gefasst habe, dessen Ausnützung sich zur Beweismittelbeschaffung geeignet habe. Ausdruck dessen sei gewesen, dass der Beschwerdegegner bereits nach einstündigem Chatten sich habe mit "Manuela" in Zürich treffen wollen und nach einer weiteren halben Stunde Chatten seine richtige Mobiltelefonnummer bekannt gegeben habe, worauf ihm die Polizei eine (verdeckte) E-Mail-Adresse des vermeintlichen Kindes genannt habe, über welche er dem Kind im Falle der Verhinderung am Treffen eine Mitteilung hätte zusenden können und sollen. Das gezielte Ausnützen des Vertrauens des Beschwerdegegners, das im Austausch echter Kontaktadressen und in der Vereinbarung eines Treffens in Zürich gemündet habe, habe klar den Zweck einer Beweismittelbeschaffung (für ein künftiges Strafverfahren) hinsichtlich des bestehenden Tat- und Ausführungsverdachts der Katalogtat der sexuellen Handlungen mit Kindern verfolgt. In Anbetracht der konkreten Umstände sei im Verlauf des Chats das für die Annahme einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE erforderliche Mass an Identitätstäuschung sowie Handlungs- und Eingriffsintensität erreicht worden. Im Weiteren hält die Vorinstanz fest, dass die für die verdeckte Ermittlung im Vorfeld eines Strafverfahrens erforderliche vorgängige richterliche Genehmigung gefehlt habe. Es sei im Übrigen auch nicht nachträglich (gemäss Art. 18 Abs. 1 und 2 BVE) eine richterliche Genehmigung eingeholt und erteilt worden, was im vorliegenden Fall möglicherweise genügt hätte, da aufgrund einer Äusserung des Beschwerdegegners im Chat der Verdacht entstanden sei, der Beschwerdegegner habe in der Vergangenheit sexuelle Handlungen mit einem Kind vorgenommen, was (gemäss Art. 12 Abs. 1 BVE) hätte angezeigt werden müssen und somit zur Eröffnung eines Strafverfahrens geführt hätte. Das Fehlen der erforderlichen richterlichen Genehmigung habe gemäss Art. 18 Abs. 5 BVE, der auch für verdeckte Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens gelte, zur Folge, dass die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil der beschuldigten Person verwendet werden dürfen. Somit bestehe ein Verwertungsverbot der Erkenntnisse aus dem Chat vom 17. August 2005 einschliesslich der Ergebnisse der anschliessenden Zwangsmassnahmen (Verhaftung, Hausdurchsuchung, Beschlagnahme), weshalb der erstinstanzliche Freispruch zu bestätigen sei. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die polizeiliche Mitwirkung am Chat vom 17. August 2005 sei keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewesen. Bundesrechtswidrig sei zudem die Auffassung der Vorinstanz, dass Art. 18 Abs. 5 BVE auch für verdeckte Ermittlungen im Vorfeld von Strafuntersuchungen gelte und ein Beweisverwertungsverbot mit Fernwirkung statuiere. Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE setze eine gewisse Eingriffsintensität des Einsatzes voraus. Bei kurzen Kontakten zwischen zivilen, ohne Legende agierenden Polizeiangehörigen und der Zielperson liege keine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE vor. Der allgemein zugängliche Chatroom für Kinder und Jugendliche sei kein kriminelles Umfeld, und die Polizei sei somit nicht in ein solches eingedrungen. Wohl werde die Katalogtat der sexuellen Handlungen mit Kindern auch von Einzeltätern begangen, doch habe die verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE auch bei dieser Tat professionelle Banden im Auge und nicht die Konstellation, dass ein einzelner Pädophiler mit einem Kind Kontakt aufnehme. Sodann könne keine Rede davon sein, dass die Polizei im Verlauf des Chats mit erheblichem Aufwand eine Tarnidentität für "manuela_13" aufgebaut habe. Man habe sich auf banale Lügen beschränkt, die im Chat üblich seien. Daher könne nicht von einer qualifizierten Identitätstäuschung gesprochen werden. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Polizei während des bloss rund 90-minütigen Chats eine Vertrauensbeziehung zur Zielperson habe aufbauen und deren Vertrauen gezielt und hartnäckig habe ausnützen können. Im Gegenteil sei es der Beschwerdegegner gewesen, der rasch habe zur Sache kommen wollen. Daher fehle es auch an der erforderlichen Eingriffsintensität des Einsatzes. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, aus Art. 1 BVE, wonach verdeckte Ermittlung zum Zweck habe, in ein kriminelles Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären, sei zu folgern, dass das BVE nur zum Tragen komme, wenn die Absicht der Beweismittelbeschaffung bereits vor dem Eindringen in das kriminelle Umfeld bestanden habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Nach der Auffassung der Vorinstanz habe sich nämlich im Verlauf des Chats vom 17. August 2005 aus einer anfänglich gewöhnlichen Milieubetrachtung im Rahmen polizeilicher Gefahrenabwehr erst im Zeitpunkt, als der Beschwerdegegner eine sexuelle Handlung mit einem Kind in der Vergangenheit erwähnt habe, fliessend eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE entwickelt. Beim Aufscheinen des Verdachts für eine Katalogtat sei mithin der Kontakt zur Zielperson bereits geknüpft gewesen. So wie ein in den Strassen patrouillierender ziviler Polizeiangehöriger ohne Genehmigung seitens einer Behörde einschreiten dürfe, wenn er einen Täter in flagranti ertappe, müsse es der Polizei im Rahmen polizeilicher Gefahrenabwehr erlaubt sein, im Internet zu surfen und zu chatten und bei Missbrauch einzugreifen, um das Internet nicht zu einem rechtsfreien Raum verkommen zu lassen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz wäre es nicht möglich gewesen, eine richterliche Genehmigung vor dem Beginn des Chats einzuholen, da in diesem Zeitpunkt ein Verdacht im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE noch gar nicht bestanden habe und deshalb eine richterliche Genehmigung nicht erteilt worden wäre. Eine nachträgliche Genehmigung sehe das BVE aber bei verdeckten Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens nicht vor. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, Art. 18 Abs. 5 BVE betreffend das Beweisverwertungsverbot bei Fehlen der notwendigen richterlichen Genehmigung sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz bei verdeckten Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens nicht anwendbar, wie sich aus der Gesetzessystematik ergebe. In dieser Phase bestimme sich das Genehmigungsverfahren nicht nach Art. 18, sondern nach Art. 8 BVE. Die letztgenannte Bestimmung enthalte aber keine Art. 18 Abs. 5 BVE entsprechende Regelung. Eine analoge Anwendung sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz unzulässig. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei verdeckten Ermittlungen im Vorfeld eines Strafverfahrens bewusst nicht geregelt habe, welche Folgen sich ergeben, wenn die notwendige richterliche Genehmigung fehle. Damit solle den urteilenden Behörden bei der Frage der Verwertbarkeit von inzwischen bereits gewonnenen Erkenntnissen Raum für eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und privaten Interessen belassen werden. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass das in Art. 18 Abs. 5 BVE statuierte Verwertungsverbot entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Fernwirkung habe, wobei sie sich zur Begründung auf Art. 9 BÜPF betreffend Zufallsfunde beruft. 2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Vorinstanz habe das Verhalten der Polizeiangehörigen zu Recht als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE qualifiziert. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass es sich bei einem Chatroom generell nicht um ein kriminelles Umfeld handeln könne, gehe fehl. Die in Art. 4 Abs. 2 BVE genannte Katalogtat der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB werde typischerweise von Einzeltätern verübt. Eine verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE könne daher in diesem Bereich entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht nur vorliegen, wenn sie sich gegen professionelle Banden richte. Für den Beschwerdegegner sei offensichtlich nicht erkennbar gewesen, dass sich hinter dem Pseudonym "manuela_13" in Tat und Wahrheit ermittelnde Polizeiangehörige verbargen. Daher sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin eine Identitätstäuschung gegeben. Diese sei zudem durch gewisse Vorkehrungen untermauert worden. Da es an der erforderlichen richterlichen Genehmigung fehle, seien die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar.