Citation: BGE 143 III 425 E. 20

Jahrhunderts publizierten und möglicherweise den Zeitgeist bei Erlass des ZGB noch unmittelbarer mittrugen, die Anspruchsgleichheit hervorhoben (insb. KUONI, ESCHER SEN., TUOR, MERZ; siehe hiervor). STEPHAN WOLF nimmt eine Abweichung von der Anspruchsgleichheit ausdrücklich in Kauf (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). LIONEL HARALD SEEBERGER setzt sich, soweit ersichtlich, nicht einlässlich mit der Vereinbarkeit seines Vorschlages mit dem Grundsatz der Anspruchsgleichheit auseinander. Immerhin führt er aus, es dürfte nur äusserst selten vorkommen, dass "mehrere Erben bezüglich des gleichen Gegenstandes gleichermassen berechtigt" wären. Mithin unterstellt er, dass Erben mit Bezug auf gewisse Erbschaftsgegenstände "besser" berechtigt sein können als andere (a.a.O., S. 76). Der Widerspruch zu Art. 610 ZGB ist offensichtlich. BGE 143 III 425 S. 449 An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Anspruchsgleichheit oberste Richtlinie des Teilungsrechts ist, ist aber festzuhalten. Hinzu kommt, dass unklar bleibt, was die Autoren, die sich für einen "Vernunftsentscheid" anstelle einer Losziehung aussprechen, unter Vernunft verstehen. Objektive Kriterien spielen im Erbrecht insofern eine untergeordnete Rolle, als der Erblasser frei über die Erbschaftsgegenstände verfügen kann. Ein Schutz vor "unvernünftigen" Teilungsvorschriften des Erblassers besteht nicht, resp. nur insofern, als die unter sich einigen Erben sich über die Teilungsvorschriften des Erblassers hinwegsetzen können. Gerade in den umstrittenen Fällen, wo also zwei oder mehr Erben denselben Gegenstand für sich beanspruchen, ist es unrealistisch, klare Entscheidkriterien zu erwarten. Vielmehr wird jeder seine Gründe vorbringen, weshalb ihm die Sache zuzuweisen sei. Angesichts des Fehlens allgemeingültiger Zuweisungskriterien im Gesetz ergäbe sich je nach Richter eine eigene Gewichtung. Was für den einen Richter ein sachliches Zuweisungsargument wäre, bliebe bei einem anderen unbeachtet. Gewisse Richtlinien vermöchte wohl Art. 611 Abs. 2 ZGB zu geben, der bei der Bildung der Lose zu beachten ist. Allerdings zeigt gerade diese Notlösung ein weiteres Spannungsfeld auf, soll doch Art. 611 Abs. 2 ZGB für den Richter gelten, während eine Bindung des Richters an Absatz 3 derselben Bestimmung verneint wird. Auch wenn der Gesetzestext in der Bestimmung nicht ausdrücklich vom "Gericht" spricht, ist nicht ersichtlich, weshalb alle Bestimmungen des Teilungsrechts für den Richter gelten sollten, ausser Art. 611 Abs. 3 ZGB zur Losverteilung. Eine solche Ausnahme ist weder aus dem Gesetzestext noch aus den Materialien ersichtlich, und - wie aufgezeigt - auch nicht aus der Rechtsprechung. Demnach ist das Teilungsgericht dazu berufen, auf Antrag eines Erben hin Lose zu bilden (Art. 611 Abs. 2 ZGB). Einigen sich die Erben nicht über die Zuteilung der so gebildeten Lose - oder auf ein anderes Vorgehen -, so hat eine Losziehung gemäss Art. 611 Abs. 3 ZGB stattzufinden, wenn die Erben die Durchführung der Teilung und nicht lediglich die Behandlung einzelner Teilaspekte der Erbteilung verlangt haben. Anders als die Teilungsbehörde kann der Richter das Ergebnis der Losziehung in sein Urteil aufnehmen und so die Erbteile verbindlich den Erben zuweisen, womit die Forderung nach einem vollstreckbaren Urteil erfüllt ist. Damit besteht auch keine Gesetzeslücke, die Raum böte, dem Teilungsgericht über BGE 143 III 425 S. 450 das Gesetz hinausgehende Kompetenzen zuzugestehen. Zwar kann das Losbildungsverfahren bei ungleichen Erbquoten dazu führen, dass grössere, wertvolle Erbschaftssachen und Sachgesamtheiten nicht in die Lose passen und zu Lasten des Prinzips der Naturalteilung versilbert werden müssen. Dies ist insofern in Kauf zu nehmen, als das Prinzip der Erbengleichheit vorgeht und das Gesetz diese Fälle in Art. 612 ZGB auch explizit regelt. Überdies ist auf die kreativen Ansätze in der Lehre zu verweisen, wie dem Problem mit den zu kleinen Losen begegnet werden kann (hierzu nachfolgend E. 6). Gegen eine freie Zuweisungskompetenz des Richters spricht auch, dass Erben von vornherein (Teilungsvorschriften des Erblassers und Sondervorschriften des Gesetzes vorbehalten) nicht die Zuteilung konkreter Nachlassobjekte verlangen können, da der Anspruch aus Art. 604 Abs. 1 ZGB nur auf Vornahme der Teilung, nicht aber auf Zuweisung bestimmter Objekte geht ( BGE 101 II 41 E. 4b S. 44 f.). Auch die Herabsetzungsklage ist nur möglich, wo ein Pflichtteilserbe "nicht dem Werte nach" erhalten hat, was ihm gebührt (Art. 522 Abs. 1 ZGB). Dabei ist JEAN NICOLAS DRUEY beizupflichten, dass der Zufallsentscheid für sich beanspruchen kann, die konsequenteste Verwirklichung des Erben-Gleichbehandlungsprinzips zu sein (oben E. 5.8.4). Es kann auch nicht von der Hand gewiesen werden, dass der Weg über das Losbildungsverfahren insofern Streitbeilegungspotenzial hat, als es den Erben Raum bietet, doch noch eine Einigung zu finden. Soweit die abweichenden Lehrmeinungen schliesslich darin gründen, dass das Losbildungsverfahren unpraktikabel und nicht mehr zeitgemäss sei und dem Richter bereits aus diesem Grund weitergehende Kompetenzen eingeräumt werden müssten, ist festzuhalten, dass dies nichts daran ändert, dass das Gesetz für Fälle, in denen sich Erben über die Zuweisung von Erbschaftssachen nicht einig sind, klare Vorgaben für die Vorgehensweise aufgestellt hat. Deren Änderung wäre nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sondern des Gesetzgebers. Soweit ersichtlich, gewährt aber auch die laufende Revision des Erbrechts dem Richter keine weitergehenden Zuweisungskompetenzen (vgl. Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Änderung des Zivilgesetzbuchs [Erbrecht] und Medienmitteilungen des Bundesrats vom 4. März 2016 und 10. Mai 2017; alle Dokumente einsehbar im Onlinedossier des Bundesamts für Justiz: www.bj.admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht.html ; zuletzt besucht am 22. Mai 2017). BGE 143 III 425 S. 451 Zusammengefasst ist kein zwingendes Argument der Befürworter einer freien richterlichen Zuweisungskompetenz ersichtlich, weshalb der Erbteilungsrichter nicht an Art. 611 Abs. 3 ZGB gebunden sein soll, abgesehen von den im Gesetz selber vorgesehenen, vorliegend aber nicht gegebenen Ausnahmen (vgl. oben E. 4.3, 5.2). Sind die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 611 ZGB erfüllt, kann der Richter den Erben nicht nach eigenem Gutdünken Erbschaftsgegenstände zuweisen.