Citation: C 86/06 22.01.2007 E. 3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin ab 1. Januar 2005 wiederum Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 3.1 Zur Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit waren der Versicherten besondere Taggelder gewährt worden. Sie nahm eine solche Tätigkeit tatsächlich auf, verdiente damit aber nicht genug. Deshalb stellte sie sich wieder der Arbeitsvermittlung zur Verfügung und betrieb die selbstständige Tätigkeit nur noch im Nebenerwerb an Samstagen und Abenden, insbesondere, um verbliebene Aufträge zu Ende zu führen. Die Verwaltung stellt sich auf den Standpunkt, dass die Versicherte die selbstständige Tätigkeit vollkommen aufgeben müsse, damit sie (wieder) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben könne. Solange sie diese Arbeit - auch nur als Nebenerwerb - beibehalte, stehe ihr die genannte Leistung nicht zu. Die Versicherte hingegen macht geltend, sie habe bereits vor Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit die selbe Art von Arbeiten nebenbei erledigt und damals Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Sie wolle jetzt nichts anderes, als zum ursprünglichen Zustand zurückzukehren. Im Weiteren macht sie geltend, die Verwaltung habe es unterlassen, sie darauf hinzuweisen, dass sie im Falle eines Scheiterns ihre selbstständige Arbeit vollständig aufgeben müsse und nicht einmal im Nebenerwerb weiter betreiben dürfe. Wäre ihr dies mitgeteilt worden, hätte sie anders disponiert und vor allem mit dem Bezug besonderer Taggelder länger zugewartet. 3.2 In dem vom Sachverhalt her betrachtet identischen Urteil S. vom 18. Oktober 2000, C 165/00, wurde die hier aufgeworfene Problematik beurteilt. Die in den Art. 71a-71d AVIG geregelte Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ist eine im Rahmen der zweiten Teilrevision von 1995 neu eingeführte Leistungsart (eingefügt durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 23.Juni 1995 und in Kraft seit dem 1. Januar 1996; AS 1996 273, 293; BBl 1994 I 340). Gefördert wird der Statuswechsel vom Unselbstständigerwerbenden zum Selbstständigerwerbenden. Damit liegen nicht eigentlich vom AVIG nicht vorgesehene Leistungen an Selbstständigerwerbende vor, sondern sie sind als Nachwirkung der beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu sehen. Dem Zweck des Instruments entsprechend kann nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 625 S. 230). Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG werden einem Versicherten während der Planungsphase höchstens 90 besondere Taggelder gewährt. Nimmt der Versicherte nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat er sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist seine Arbeitslosigkeit beendet und er erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosenversicherung (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22 [erwähntes Urteil A.]; Nussbaumer, a.a.O., Rz 647 S. 236). 3.3 Bei Abbruch der selbstständigen Erwerbstätigkeit gilt für den allfälligen Bezug weiterer normaler oder besonderer Taggelder eine Rahmenfrist von vier Jahren (Art. 71d Abs. 2 AVIG), gerechnet ab Stichtag der Eröffnung der ursprünglichen Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Damit wird die laufende zweijährige Rahmenfrist um zwei Jahre erstreckt (Art. 95e Abs. 2 AVIV). Der Versicherte soll für das freiwillig auf sich genommene Risiko nicht benachteiligt werden. 3.4 Auf Grund der Akten steht fest, dass die Beschwerdegegnerin die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat. Am 28. Dezember 2004 meldete sie sich wieder zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an. Gleichzeitig erledigte sie weiterhin einige wenige aus der selbstständigen Tätigkeit herrührende Aufträge. Sie gibt an, bereits vor der Inanspruchnahme von Taggeldern zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit solche Aufträge im Nebenerwerb erledigt zu haben. Jetzt wolle sie nur zum damaligen Zustand zurückkehren. Das kantonale Gericht ist der Auffassung, bei Weiterausübung der mit besonderen Taggeldern finanzierten selbstständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb im Umfang vor Eintritt der ursprünglichen Arbeitslosigkeit sei kein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung zu erblicken, da die Beschwerdegegnerin nichts anderes zu tun beabsichtige, als sie vor Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit bereits getan habe. Insbesondere seien keine Anzeichen dafür vorhanden, dass sie in der Vermittlungsfähigkeit eingeschränkt gewesen wäre. Es erscheine nicht sinnvoll, einer Versicherten diejenigen Einnahmequellen zu untersagen, über die sie bereits vor und auch während ihrer Arbeitslosigkeit im Nebenerwerb verfügt habe, und die bei allfälligen, über dem Nebenerwerb liegenden Einnahmen auch zu geringeren Taggeldern und damit zu einer Schadenminderung für die Versicherung führen könnten, wenn wie im vorliegenden Fall keinerlei Anzeichen dafür vorhanden seien, dass tatsächlich ein weiterer Ausbau der selbstständigen Erwerbstätigkeit und damit ein Missbrauch der Arbeitslosenversicherung angestrebt werde. 3.5 Diese Betrachtungsweise verkennt indessen den Zweck des Instruments der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wonach nur die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden kann, welche die Arbeitslosigkeit des Gesuchstellers voraussichtlich ganz beendet (Nussbaumer, a.a.O., Rz 625 S. 230). Namentlich ist es nicht mehr Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 55 = ARV 2000 Nr. 5 S. 22 [erwähntes Urteil A.]). Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass eine versicherte Person die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte Nebenerwerbstätigkeit durch Ausrichtung besonderer Taggelder nach Art. 71a AVIG zur selbstständigen Erwerbstätigkeit ausgebaut hat. Andernfalls könnte sie das Risiko der selbstständigen Erwerbstätigkeit und die fehlenden Einnahmen mit Hilfe der Arbeitslosenversicherung überbrücken. Er würde sodann gegenüber denjenigen Arbeitslosen, die erstmals eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und diese nach der Wiederanmeldung bei der Arbeitslosenversicherung in reduziertem Umfang weiterführen, bevorzugt behandelt. Schliesslich kann der kantonalen Auffassung auch aus Gründen der Missbrauchsgefahr und der fehlenden oder erschwerten Möglichkeit zur Kontrolle über die weiterhin teilzeitlich ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit nicht gefolgt werden (zum Ganzen: erwähntes Urteil S.). Soweit die Beschwerdegegnerin daher ihre selbstständige Tätigkeit im Nebenerwerb nicht vollständig aufgibt, hat sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Daran ändert nichts, dass sie in der hier relevanten Zeitspanne möglicherweise an sich vermittlungsfähig gewesen wäre.