Citation: 2A.170/2006 08.05.2006 E. 2.3

Die Beschwerdeführer kritisieren, die angefochtene Verfügung sei unverhältnismässig, soweit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mitgeteilt werden soll, dass sie bereits im Jahr 2003 insgesamt 800 Titel der Walter AG gekauft und im Jahr darauf deren 400 verkauft hätten; die Amtshilfe gehe insofern über das Ersuchen hinaus. Der Einwand überzeugt nicht: 2.3.1 Nach Art. 38 Abs. 4 BEHG (in der Fassung vom 7. Oktober 2005) hat die Aufsichtsbehörde bei ihrem Entscheid den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten; mit der entsprechenden Regelung wurde diesbezüglich die bestehende "differenzierte bundesgerichtliche Praxis" in das neue Recht übernommen (BBl 2004 S. 6766). Danach konnte die Bankenkommission bereits bisher ein Ersuchen spontan mit ihr aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinenden Auskünfte ergänzen, soweit diese für das ausländische Verfahren dienlich erschienen und damit in einem sachlichen Zusammenhang standen (BGE 126 II 409 E. 6c/aa S. 421; 125 II 65 E. 7 S. 74; Urteile 2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 7; 2A.162/2001 vom 10. Juli 2001, E. 4c, in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 97 ff.; 2A.324/2004 vom 24. Juni 2004, E. 2.5). Vorliegend beziehen sich die umstrittenen zusätzlichen Auskünfte ausschliesslich auf die zur Diskussion stehenden Aktien der Walter AG; dass die Beschwerdeführer bereits in den Jahren 2003 und 2004 gewisse Transaktionen in diesem Titel getätigt haben, lässt Rückschlüsse auf ihr Anlegerprofil zu und kann damit den deutschen (Vor-)Abklärungen dienen; die Übermittlung (auch) dieser Informationen ist deshalb nicht zu beanstanden. Ein Anfangsverdacht war diesbezüglich nicht erforderlich, da es dabei nur darum geht, der BaFin zu ermöglichen, die sie interessierenden Käufe aus dem Jahr 2005 im Lichte der bereits früher getätigten Transaktionen zu würdigen. 2.3.2 Soweit die Beschwerdeführer einwenden, die entsprechenden Informationen dürften wegen des Übermassverbots rechtshilferechtlich nicht übermittelt werden (BGE 115 Ib 373 ff.), verkennen sie, dass das Verfahren der Amtshilfe eigenen Regeln folgt (BGE 125 II 65 E. 7 S. 74 f.; 126 II 409 E. 6c/aa S. 421). Im Übrigen kennt auch das Rechtshilferecht heute unter gewissen Kautelen die Möglichkeit der spontanen Übermittlung von Informationen (Art. 67a IRSG [SR 351.1]; BGE 125 II 356 E. 12a u. b S. 366 f.; 129 II 544 E. 3.1 u. 3.2 S. 546 f.; 130 II 236 E. 6.1 S. 244 f.). Rechtlich steht der Leistung der Amtshilfe, ob mit oder ohne Ersuchen, die Bindung an das Amtsgeheimnis entgegen; dieses tritt zurück, wenn die Voraussetzungen für die Gewährung der Amtshilfe erfüllt sind (BGE 125 II 65 E. 7 S. 75). Da die Bankenkommission, soweit es sich um kundenbezogene Angaben handelt, über die von ihr spontan gewährte Amtshilfe im Rahmen von Art. 38 Abs. 3 BEHG (in der Fassung vom 7. Oktober 2005) verfügen muss, bleibt der Rechtsschutz gewahrt und besteht keine Gefahr, dass die amtshilferechtlichen Regeln umgangen werden könnten (vgl. Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl., Bern 2001, S. 148 ff.). Die Tatsache, dass für die Amtshilfe ein "Anfangsverdacht" erforderlich ist, rückt diese nicht in die Nähe der Rechtshilfe: Es entspricht einer sinnvollen Aufgabenteilung zwischen den sachnäheren Aufsichtsorganen und den Strafverfolgungsbehörden, dass im Vorfeld strafrechtlicher Ahndung zunächst aufsichtsrechtliche Abklärungen getroffen werden, um zu prüfen, ob überhaupt ein strafrechtlich relevanter Verdacht besteht (BGE 125 II 65 E. 5b S. 73); ist dies nicht der Fall, bleibt das Amtshilfeverfahren für den Betroffenen ohne Konsequenzen (vgl. 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.3).