Citation: C 140/02 08.10.2002 E. 3

Materiell ist streitig, ob die am 26. Januar 2000 verfügte Rückforderung von Schlechtwetterentschädigung im Betrag von Fr. 32'165.85 zu Recht besteht. 3.1 Nach Art. 42 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen Arbeitsausfälle üblich sind (Art. 42 Abs. 2 AVIG in Verbindung mit Art. 65 AVIV), Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn ihr Arbeitgeber für die Versicherung beitragspflichtig ist (Art. 2 Abs. 1 lit. b AVIG) und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Gemäss Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG keinen Anspruch haben u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Der mit Verordnungsänderung vom 6. November 1996 eingefügte Art. 46b AVIV, in Kraft seit 1. Januar 1997 (AS 1996 3071), bestimmt, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Es soll damit sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Gerhards, Kommentar zum Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, Band I, Bern 1988, S. 407 N 34). 3.2 In dem in ARV 1999 Nr. 34 S. 200 veröffentlichten Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass - auch bei den im Monatslohn angestellten Personen - ein geltend gemachter Arbeitszeitausfall nur dann genügend überprüfbar ist, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist. Es genügt nicht, wenn der Arbeitgeber eine An- und Abwesenheitskontrolle führt; vielmehr bedarf es Angaben über die täglich geleistete Arbeitszeit. Denn nur auf diese Weise besteht Gewähr dafür, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichtigung findet. Diese zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ergangene Rechtsprechung gilt auch für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wo dem Arbeitgeber grundsätzlich die gleiche Beweispflicht bezüglich des Arbeitsausfalls obliegt. Bei Art. 46b Abs. 1 AVIV handelt es sich indessen um eine formelle Beweisvorschrift, deren strikte Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch sein kann, in welchem Sinn das Eidgenössische Versicherungsgericht im Fall einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung wegen akuter Lawinengefahr entschieden hat (Urteil X. vom 5. November 2001, C 59/01, betreffend Kurzarbeitsentschädigung). Massgebend ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkreten Einzelfall unerlässlich war, um den Durchführungsorganen die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützlicher Frist zuverlässig zu überprüfen (ARV 1999 Nr. 34 S. 202 Erw. 2a). Anders als in dem im Urteil X. vom 5. November 2001 (C 59/01) beurteilten Sachverhalt geht es hier nicht um einen zeitlich eng begrenzten und anderweitig (behördliche Schliessung des Betriebes zufolge Lawinengefahr) dokumentierten Arbeitsausfall. Vielmehr beanspruchte die Beschwerdeführerin Schlechtwetterentschädigung für die Dauer von mehreren Monaten unter Hinweis darauf, dass ihr Tätigkeitsgebiet auf über 1300 m ü. M. liege und die meteorologischen Bedingungen im Januar 1998 und 1999 jegliches Arbeiten und für gewisse Beschäftigte auch in den Monaten Februar und März der beiden Jahre die Arbeit verunmöglicht hätten. Damit räumt die Beschwerdeführerin indessen selber ein, dass der Arbeitsausfall für die Arbeitnehmer je nach Tätigkeit und Einsatz unterschiedlich ausfiel. Sie war im Hinblick auf den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung daher verpflichtet, den Arbeitsausfall im Rahmen einer überprüfbaren Arbeitszeitkontrolle zu erfassen, worauf die Arbeitgeber in den Informationen der Arbeitslosenversicherung aufmerksam gemacht werden und woran auch der Umstand nichts ändert, dass die Arbeitslosenkasse entsprechende Unterlagen nicht ausdrücklich einverlangt hat. 3.3 Aus den in den Akten enthaltenen Lohnabrechnungen, Rapporten über die wetterbedingten Ausfallstunden und Abrechnungen über die wetterbedingten Arbeitsausfälle geht hervor, dass in der Abrechnungsperiode Januar 1998 für sämtliche Arbeitnehmer, einschliesslich der im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmer D.________ und K.________ ein voller wetterbedingter Arbeitsausfall geltend gemacht wurde. Im Februar 1998 wurde für die im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer ein voller und für die im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmer D.________ und K.________ ein reduzierter Arbeitsausfall gemeldet. Für Januar 1999 wurde erneut ein voller Arbeitsausfall für sämtliche im Stundenlohn und auch für die im Monatslohn angestellten Arbeitnehmer D.________, E.________, F.________ und G.________ angegeben, ebenso für Februar bezüglich der Arbeitnehmer E.________, F.________ und G.________. Schliesslich wurde für März 1999 bezüglich sämtlicher im Stundenlohn und auch der im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmer (E.________, F.________, G.________) ein reduzierter Arbeitsausfall zwischen 66,5 und 85 Stunden gemeldet. Für F.________ und G.________ bestehen vom Angestellten unterzeichnete Arbeitszeitrapporte mit Angaben über die geleisteten Arbeitsstunden, aus denen sich ergibt, dass keine wetterbedingten Arbeitsausfälle zu verzeichnen waren. Hinsichtlich der übrigen Abrechnungsperioden fehlen Arbeitszeitrapporte für die im Monatslohn angestellten Mitarbeiter. Es lässt sich daher nicht feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden wetterbedingt oder auf sonstige Absenzen (Ferien, Krankheit, Unfall, Militär- oder Zivilschutzdienst) zurückzuführen waren. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, bei den im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmern sei eine Arbeitszeitkontrolle überflüssig gewesen, kann ihr schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil auch für diese Arbeitnehmer nicht durchwegs ein voller wetterbedingter Arbeitsausfall gemeldet wurde. Zudem bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht, dass ein wetterbedingter Arbeitsausfall teilweise auch für Tage geltend gemacht wurde, als die im Monatslohn beschäftigten Angestellten aus andern Gründen (Ferien, Ausbildung) nicht gearbeitet haben. Unter diesen Umständen hat die Verwaltung zu Recht auf Arbeitszeitkontrollen bestanden und mangels entsprechender Unterlagen den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für die im Monatslohn beschäftigten Arbeitnehmer für die fragliche Zeit verneint. Unbestritten ist der sich daraus ergebende Rückerstattungsbetrag von Fr. 32'165.85.