Citation: BGE 124 IV 280 E. 2b

Ob ein Ausländer ausgeschafft werden kann, steht im Zeitpunkt, in dem er eine Auflage gemäss Art. 13e ANAG (betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft in Betracht und ist jedenfalls eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ein- bzw. Ausgrenzungsverfügung ausgeschlossen. Wenn im Sinne des Gesetzes und der diesbezüglichen Rechtsprechung (siehe etwa BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.) "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist", fallen einerseits die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft, welche ja die Sicherstellung der Ausschaffung bezwecken, ausser Betracht und ist andererseits eine Bestrafung wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung zulässig. Die Strafbarkeit hängt nicht etwa davon ab, ob der Ausländer wegen der Missachtung der Auflage sich zu irgendeiner Zeit in Vorbereitungs- und/oder Ausschaffungshaft befunden hat, sondern allein davon, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung undurchführbar ist. Kann der Ausländer ausgeschafft werden, so ist es aus der Sicht des Gesetzgebers nicht opportun, vorerst noch eine Freiheitsstrafe wegen Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG auszusprechen und allenfalls zu vollstrecken. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Aus- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem BGE 124 IV 280 S. 283 Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen. Dies gilt auch dann, wenn, wie offenbar im vorliegenden Fall, zur Zeit der Tat eine Ausschaffung des Ausländers und daher auch die Anordnung einer fremdenpolizeilichen Haft in Anbetracht der damaligen (den Behörden bekannten) Verhältnisse ausser Betracht fiel, diese Verhältnisse bzw. der Kenntnisstand der Behörden sich in der Folge, und sei es auch erst kurz vor der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils, dergestalt geändert haben, dass eine Ausschaffung möglich geworden ist. Auch in diesem Fall sind allein die den Behörden bekannten Verhältnisse zur Zeit des Urteils massgebend. Dass der Ausländer trotz Missachtung einer Aus- bzw. Eingrenzungsverfügung im Sinne von Art. 13e ANAG nicht in Anwendung von Art. 13a Buchstabe b respektive Art. 13b Abs. 1 Buchstabe b ANAG in Vorbereitungs- resp. Ausschaffungshaft genommen werden konnte, da eine Ausschaffung damals unmöglich schien, bedeutet nicht, dass der Ausländer ungeachtet der Änderung der Verhältnisse zu bestrafen sei. Die in Art. 23a ANAG vorausgesetzte erwiesene Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs ist nicht eine persönliche Sondereigenschaft des Täters, die im Zeitpunkt der Tat vorliegen muss, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung oder allenfalls eine Prozessvoraussetzung aus Opportunitätsgründen, die zur Zeit der Urteilsfällung erfüllt sein muss.