Citation: 6P.127/2006 20.10.2006 E. 5

Gemäss der Beschwerdeführerin wurden Art. 63, 67 und 68 Ziff. 2 StGB verletzt durch Ausfällung einer unverhältnismässig milden Zusatzstrafe. Der Beschwerdegegner sei durch die getrennte Beurteilung besser gestellt worden. Ferner habe die Vorinstanz den Rückfall und die Delinquenz während laufender Probezeit nur der Grundstrafe nicht auch der Zusatzstrafe zugrunde gelegt. Gleichzeitig seien dem Beschwerdegegner jedoch das weite Zurückliegen der Tat und seine Strafempfindlichkeit zugute gehalten worden. Diese ungleiche Anwendung von Strafzumessungsregeln verletze Bundesrecht. Weiter sei die objektive Tatschwere angesichts des hohen Deliktsbetrags falsch gewichtet worden. Auch wenn die Strafe nicht linear mit dem Deliktsbetrag steige, so seien CHF 1,1 Mio auch nach Art. 63 StGB nicht derart unwesentlich, dass eine Zusatzstrafe von lediglich 9 Monaten angemessen sei. Im Urteil vom 29. November 2004 sei bei wesentlich geringerem Deliktsbetrag bereits eine 3 1/4-jährige Freiheitsstrafe ausgesprochen worden. Unverhältnismässig tief sei die ausgefällte Zusatzstrafe schliesslich auch angesichts der theoretisch möglichen Höchststrafe von 15 Jahren Zuchthaus. 5.1 Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die erstinstanzlich ausgefällte Zusatzstrafe von 3 Jahren offensichtlich unter dem Eindruck des erheblichen Deliktsbetrags zustande gekommen sei. Eine über sechsjährige Gesamtstrafe sei jedoch weit übersetzt. Bei gleichzeitiger Beurteilung aller Straftaten wäre eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als vier Jahren ausgefällt worden, woraus sich die neunmonatige Zusatzstrafe ergebe. 5.2 Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt er die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Der Beschwerdegegner hat den Betrug im Jahre 2001 begangen und damit vor der auf Freiheitsstrafe erkennenden Verurteilung vom 29. November 2004. Die Vorinstanz geht deshalb zu Recht davon aus, dass in Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB eine Zusatzstrafe auszufällen ist. Liegt wie hier ein Anwendungsfall von Art. 68 Ziff. 2 StGB vor, hat der Richter die Strafe auszufällen, die ausgesprochen worden wäre, wenn sämtliche strafbaren Handlungen gleichzeitig zur Beurteilung gestanden hätten. Die neu zu beurteilenden Straftaten sind also mit den bereits beurteilten als ein Ganzes zu betrachten. Der Richter hat nach seinem Ermessen und unter Berücksichtigung sämtlicher strafschärfenden, -mildernden, -erhöhenden und -mindernden Faktoren für alle zu beurteilenden Strafen eine Gesamtstrafe festzulegen und deren Höhe explizit zu beziffern (vgl. BGE 118 IV 119, s.a. Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB I, Art. 63 N. 147). Davon hat er die Dauer der in den rechtskräftigen Entscheiden ausgefällten Strafen in Abzug zu bringen. Die Differenz ist die Zusatzstrafe (BGE 129 IV 113 E. 1.1; 109 IV 90 E. 2d; Bundesgerichtsentscheide 6S.62/2006 vom 28. März 2006, E. 4 f.; und 6S.442/2000 vom 23. Februar 2001, E. 2a). 5.3 Die Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz basiert somit auf einer gesamthaften Betrachtung aller Straftaten. Soweit die Staatsanwaltschaft dies übersieht, gehen ihre Einwände fehl. Es geht nicht an, die Angemessenheit der Zusatzstrafe für sich zu betrachten unter Verweis auf die mögliche Maximalstrafe und den hohen Deliktsbetrag, der dem zusätzlich zu beurteilenden Delikt zugrunde liegt. Solche losgelösten Betrachtungen führen zu genau den Schlechterstellungen, die Art. 68 Ziff. 2 StGB verhindern will. Nicht angängig ist auch der Urteilsvergleich in Bezug auf die Strafhöhe und Tatschwere. Alle Straftaten sind unter der Fiktion gleichzeitiger Beurteilung zu gewichten, und weil Art. 68 Ziff. 1 StGB das für den Täter günstige Asperationsprinzip zugrunde liegt, wirkt sich jede zusätzliche Straftat nur unterproportional erschwerend aus. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus der Formulierung der Vorinstanz, wonach die Delinquenz während laufender Strafuntersuchung und der Rückfall bereits berücksichtigt worden seien, auch nicht, dass diese Umstände nur bei der Bemessung der Grundstrafe miteingeflossen sind. Vielmehr hat die Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannt, dass die Strafzumessungsfaktoren bei der Gesamtstrafenbildung gerade nicht separat für Grund- und Zusatzstrafe, sondern gesamthaft zu bewerten sind. Auch wenn die daraus resultierende Zusatzstrafe sehr milde erscheinen mag, liegt die Einschätzung, dass eine mehr als sechsjährige Gesamtstrafe übersetzt, eine vierjährige hingegen angemessen sei, noch im vorinstanzlichen Ermessen. Die Einwände der Staatsanwaltschaft erweisen sich somit als unbegründet und ihre Beschwerde ist abzuweisen.