Citation: 6B_669/2017 E. 1.2.1

1.2.1. Am 1. Januar 2007 ist das neue Massnahmerecht in Kraft getreten. Ziff. 2 Abs. 1 SchlBestStGB sieht vor, dass die Bestimmungen des neuen Rechts über die Massnahmen (Art. 56-65 StGB) und über den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf Täter anwendbar sind, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB setzt die Anordnung einer Massnahme voraus, dass eine Strafe alleine nicht geeignet ist, die Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und die Voraussetzungen der Artikel 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind (lit. c). Eine Massnahme, für welche die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind, ist gemäss Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben. Das Bundesgericht hat - wie die Vorinstanz zutreffend erwähnt - in BGE 135 IV 49 festgehalten, dass - sofern eine therapeutische Massnahme nicht in Frage kommt - eine nach altem Recht angeordnete Verwahrung selbst dann nach neuem Recht weiterzuführen ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 64 StGB nicht erfüllt sind (E. 1.2.1). Dem Verwahrten stehe es dennoch frei, seine bedingte Entlassung gemäss Art. 64a und Art. 64b StGB bei der dafür zuständigen Behörde zu beantragen (E. 1.2.2). In seiner späteren Rechtsprechung hat das Bundesgericht aber auch festgehalten, dass die in Art. 56 Abs. 6 StGB enthaltene Regelung weit auszulegen sei. Eine Massnahme sei nicht nur dann aufzuheben, wenn die Anordnungsvoraussetzungen einer Massnahme nachträglich entfallen, sondern auch dann, wenn sie von Anfang an gar nicht vorgelegen haben. Dies ergebe sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der in Art. 56 Abs. 2 StGB konkretisiert werde und im gesamten Massnahmerecht, sowohl bei der Anordnung als auch bei Folgeentscheidungen wie beispielsweise die Nichtaufhebung bzw. Weiterführung der Massnahme, uneingeschränkt gelte. Eine unverhältnismässige Massnahme dürfe nicht angeordnet und auch nicht aufrechterhalten werden; sie müsse vielmehr aufgehoben werden (Urteil 6B_798/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2, nicht publiziert in: BGE 141 IV 203). Die Erfüllung der Bedingungen von Art. 64 StGB ist nur eine der Voraussetzungen, damit eine Massnahme gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB überhaupt angeordnet werden darf. In BGE 135 IV 49 hat das Bundesgericht einzig festgehalten, dass eine nach altem Recht angeordnete Massnahme unter Umständen weitergeführt werden darf, wenn die Voraussetzungen von Art. 64 StGB nicht mehr erfüllt sind. Aus dem erwähnten Entscheid kann hingegen nicht abgeleitet werden, dass eine Verwahrung aufrechterhalten werden darf, wenn die übrigen Voraussetzungen von Art. 56 Abs. 1 und 2 StGB nicht gegeben sind. Diese müssen stets vorliegen und nach der erwähnten Rechtsprechung auch im Rahmen von Folgeentscheidungen - worunter das Verfahren gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB fällt - beachtet werden. Die Vorinstanz durfte nicht davon absehen, umfassend zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Massnahme weiterhin gegeben sind.