Citation: 4C.385/2005 31.01.2006 E. 9

Auch die weiteren Ausführungen der Klägerin sind nicht geeignet, eine Bundesrechtsverletzung darzutun. Sie macht geltend, den Mehraufwendungen liege der Umstand zugrunde, dass auf Anweisung und mit Zustimmung des Bestellers Bauleistungen erbracht worden seien. Die Klägerin habe aufgezeigt, dass die veränderte Bauausführung mit Zustimmung des Beklagten erfolgt sei. Die Vorinstanz selber habe ausgeführt, dass die Klägerin entweder ausserordentliche Umstände geltend machen müsse oder dass der Bauherr zusätzliche Bestellungen getätigt habe. Damit, dass sich aus dieser Alternative ergebe, dass vom Bauherrn vorbehaltlos angenommene Bauleistungen als vereinbart gelten würden und zu bezahlen seien, auch wenn sie im ursprünglichen Werkvertrag nicht enthalten gewesen seien, setze sich das angefochtene Urteil nicht auseinander. Die Vorinstanz setze sich damit über die von Lehre und Bundesgericht geteilte Auffassung hinweg, wonach das Fehlen unterzeichneter Regierapporte lediglich dazu führe, dass die Regierapporte den Beweis für die geleisteten Arbeiten nicht zu erbringen vermöchten, nicht aber dazu, dass Baumeisterarbeiten, die auf andere Art und Weise bewiesen würden, nicht zu entschädigen seien. Es trifft zu, dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht unterzeichnete Regierapporte nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen lassen, sondern die Beweisführungslast beschlagen (Urteil 4C.227/2002 vom 24. Januar 2003, E. 4). Darüber hat sich die Vorinstanz indessen nicht hinweggesetzt. Die Klage wurde nicht abgewiesen, weil nicht unterzeichnete Regierapporte eingereicht wurden. Die Vorinstanz wies ausdrücklich auf die erwähnte Rechtsprechung hin und schloss, da den nicht unterzeichneten Regierapporten keine Beweiskraft zukomme, müsse die Klägerin den behaupteten Mehraufwand auf andere Weise beweisen. Sie verneinte die Vergütungspflicht des Beklagten in zutreffender Auslegung der Klausel von Art. 16 der AGB nicht schon deshalb, weil die Regierapporte nicht unterzeichnet waren, sondern eröffnete der Klägerin die Möglichkeit, den behaupteten Mehraufwand anderswie zu beweisen. Wenn die Klägerin der Vorinstanz unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.57/1999 vom 15. Mai 2000 vorwirft, sie habe sich darüber hinweggesetzt, dass vom Bauherrn vorbehaltlos angenommene Bauleistungen als vereinbart gelten würden und zu bezahlen seien, so vermag sie auch damit nicht durchzudringen. Im genannten Entscheid erkannte das Bundesgericht, es sei für die Vergütungspflicht des Bauherrn nicht erforderlich, dass er die Zusatzarbeiten formell bestellt habe, es genüge, wenn er sie genehmigt habe (E. 3b mit Hinweis auf Urteil 4C.375/1993 vom 20. Juni 1994, E. 3c teilweise publiziert in SJ 1995 S. 100). Anders als im vorliegenden Fall (vgl. Art. 11 der AGB) sahen in jenem Fall die vertraglichen Bestimmungen nicht vor, dass Zusatzarbeiten auf einer vorgängigen schriftlichen Bestellung beruhen müssten (zitiertes Urteil 4C.57/1999, E. 3b). Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in jenem Verfahren hatten die Parteien die Vertragsänderungen im Laufe der Bauausführung mündlich oder teilweise schriftlich vereinbart. Dies liess das Bundesgericht für die Vergütungspflicht des Bestellers genügen, zumal die Zusatzarbeiten für die korrekte Ausführung des Werkes notwendig waren (zitiertes Urteil 4C.57/1999, E. 3b). Die Konstellation im erwähnten Entscheid stimmt demnach nicht durchwegs mit dem vorliegenden Fall überein. Auch kann daraus nicht abgeleitet werden, dass vertragliche Formvorbehalte für Bestellungsänderungen unbeachtlich wären. Vielmehr greift die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR, wenn die Parteien für vertragliche Bestellungsänderungen eine besondere Form vorbehalten (Gauch, a.a.O., Rz. 770). Zudem sind stillschweigend vereinbarte Bestellungsänderungen nicht leichthin anzunehmen (Gauch, a.a.O., Rz. 771). Auch in diesem Zusammenhang ist somit keine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz erkennbar. Ohnehin machte sie die Vergütungspflicht des Beklagten nicht davon abhängig, dass - wie in Art. 11 der AGB vorgesehen - vor Inangriffnahme der Arbeiten schriftliche Offerten gestellt worden waren. Sie schloss nicht aus, dass angesichts einer allenfalls anders gelebten Wirklichkeit der Vorbehalt der Schriftform betreffend Offerten für Zusatzaufträge nicht zur Anwendung komme. Sie konnte diese Frage aber offen lassen, da die Klägerin ihre Behauptungslast ungenügend wahrgenommen hatte. Es fehlten bereits konkrete Angaben über die Zusatzleistungen. Ebenso wenig ist dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen, dass die Klägerin die Notwendigkeit der zusätzlichen Arbeiten dargestellt hätte. Entgegen ihrer Behauptung hat sie auch nicht aufgezeigt, dass die geltend gemachte veränderte Bauausführung mit Zustimmung des Beklagten erfolgte.