Citation: 4A_350/2010 08.10.2010 E. 6

Prenant en considération l'hypothèse où le licenciement est valable, la cour cantonale a examiné s'il était abusif ou non. Elle est arrivée à la conclusion que le licenciement collectif ne respectait pas la procédure de consultation prévue en la matière et qu'il était ainsi abusif au sens de l'art. 336 al. 2 let. c CO. 6.1 Invoquant une violation de l'art. 335d CO, les recourants reprochent tous deux à la Cour d'appel d'avoir retenu l'existence d'un licenciement collectif. Se fondant sur la jurisprudence selon laquelle un licenciement collectif peut être retiré, ils font valoir que 21 licenciements sur 26 ont été annulés en l'espèce et qu'ainsi, il n'y a pas eu de licenciement collectif. 6.2 Selon l'art. 336 al. 2 let. c CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par l'employeur sans respecter la procédure de consultation prévue à l'art. 335f CO pour les licenciements collectifs. Dans les établissements employant habituellement plus de 20 mais moins de 100 travailleurs, il y a licenciement collectif lorsque, dans un délai de 30 jours, l'employeur notifie au moins 10 congés pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur (art. 335d ch. 1 CO). Aux termes de l'art. 335f al. 1 CO, l'employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs. Il leur donne au moins la possibilité de formuler des propositions sur les moyens d'éviter les congés ou d'en limiter le nombre, ainsi que d'en atténuer les conséquences (art. 335f al. 2 CO). La loi ne règle pas précisément le moment auquel l'employeur doit mettre en oeuvre la procédure de consultation, ni la durée dont doivent disposer les travailleurs ou leur représentation pour formuler leurs propositions. Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé que la consultation devait avoir lieu avant que l'employeur ne prenne la décision définitive de résilier les contrats de travail, puisque le sens de cette mesure est de permettre aux travailleurs d'influer sur le processus décisionnel de l'employeur (ATF 123 III 176 consid. 4a p. 180; 130 III 102 consid. 4.2 p. 110). Sur le second point, la jurisprudence n'a pas fixé un délai minimal de consultation, mais a précisé que celui-ci dépendait des circonstances (ATF 123 III 176 consid. 4b p. 181). En tout cas, la consultation doit être terminée avant le prononcé des licenciements (ATF 130 III 102 consid. 4.3 p. 110). Selon l'art. 336a al. 1 et 3 CO, la partie qui a résilié abusivement le contrat doit à l'autre une indemnité, dont le montant, en cas de licenciement collectif sans consultation préalable, s'élève au maximum à deux mois de salaire. Le travailleur qui prétend à cette indemnité doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'employeur au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé (art. 336b al. 1 CO); si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir les rapports de travail, le travailleur peut faire valoir sa prétention en justice dans les 180 jours suivant la fin du contrat, sous peine de péremption (art. 336b al. 2 CO). 6.3 En date du 28 juillet 2008, le recourant a signifié leur congé à tous les collaborateurs de son entreprise. Ce faisant, il a manifestement procédé à un licenciement collectif. Le fait que l'employeur, environ une semaine plus tard, a retiré 21 congés sur 26 ne change rien à la nature du licenciement notifié, qui consiste en l'exercice d'un droit formateur résolutoire. En ce qui concerne le retrait d'un licenciement collectif, le Tribunal fédéral a simplement reconnu que les travailleurs pouvaient tacitement accepter un retrait des congés en poursuivant les rapports de travail comme si l'employeur ne les avait pas licenciés, concluant ainsi des contrats ayant pour objet de tenir les congés pour non avenus; ce faisant, les parties s'entendent, conformément à l'art. 336b al. 2 CO, pour maintenir les rapports de travail, de sorte que les travailleurs concernés ne peuvent alors prétendre à l'indemnité pour congé abusif, due en cas de licenciement collectif sans consultation préalable (ATF 134 III 67 consid. 5 p. 70). En d'autres termes, le retrait des licenciements est susceptible d'influer sur le droit des travailleurs à une indemnité pour licenciement collectif non conforme à la procédure légale, mais non sur la nature même du licenciement collectif. Il tombe par ailleurs sous le sens que seuls les travailleurs dont le congé a été retiré peuvent se voir opposer leur acceptation tacite, avec pour conséquence le refus de toute indemnité. En conclusion, le moyen fondé sur une prétendue absence de licenciement collectif ne peut être qu'écarté. 6.4 Le caractère abusif ou non de la résiliation s'apprécie en fonction des circonstances existant au moment où l'auteur manifeste sa volonté de mettre un terme au contrat (arrêt 4A_130/2008 du 26 mai 2008 consid. 2.1, in SJ 2008 I p. 461). En l'espèce, le recourant a tout d'abord annoncé à ses employés que des difficultés financières l'incitaient à cesser ses activités (réunion du 17 juillet 2008). Dans la circulaire du 26 juillet 2008, il informait le personnel que tous les contrats seraient résiliés pour le 30 septembre 2008. Les lettres de licenciement sont datées du 28 juillet 2008. Il est constant qu'avant cette date, l'employeur n'a pas consulté les travailleurs ni leur représentation et, a fortiori, qu'il ne leur a pas fixé un délai pour se déterminer. Ce n'est que postérieurement à la notification des congés, soit lors de la réunion du personnel du 12 août 2008, que les employés ont pu poser des questions et formuler des propositions relatives à la poursuite des activités de l'entreprise. Dans ces conditions, le recourant n'a manifestement pas respecté la procédure de consultation instituée à l'art. 335f CO, de sorte que le congé signifié à l'intimé dans le cadre du licenciement collectif est abusif au sens de l'art. 336 al. 2 let. c CO. 6.5 Pour le cas où le licenciement est valable mais abusif, la cour cantonale considère que l'indemnité doit être fixée au maximum de deux mois de salaire eu égard aux circonstances de l'espèce. Elle met en avant le non-respect crasse, par l'employeur, des règles légales en matière de consultation du personnel, le silence opposé par le recourant à une proposition de l'un des employés et une certaine duplicité à prétendre que les négociations avec la recourante n'étaient pas encore entamées courant juillet 2008, voire étaient embryonnaires, alors qu'elles devaient être à tout le moins sérieusement engagées. Le recourant ne se prononce pas sur le montant de l'indemnité. Aux termes de l'art. 336a al. 2 CO, l'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Usant de son pouvoir d'appréciation, le juge la fixera en équité (art. 4 CC; ATF 123 III 391 consid. 3c p. 394). Le Tribunal fédéral n'intervient que si la décision attaquée s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, si elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, si elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 123 III 246 consid. 6a p. 255; cf. également ATF 135 III 259 consid. 2.5 p. 264 et les arrêts cités). En l'espèce, l'appréciation de la Cour d'appel n'apparaît pas fondée sur des facteurs dénués de pertinence. Le recourant a mis les travailleurs devant le fait accompli et n'a même pas ébauché une procédure de consultation avec ses employés; il n'est pas non plus entré en matière sur une proposition d'un collègue de l'intimé. En outre, il a licencié tous les collaborateurs alors que les pourparlers de transfert de l'entreprise étaient manifestement bien avancés puisque le retrait de 21 licenciements a été annoncé environ une semaine plus tard. Au surplus, le résultat auquel la cour cantonale a abouti - une indemnité équivalente à deux mois de salaire - ne consacre pas une iniquité choquante. Le salaire déterminant est le salaire brut, auquel s'ajoutent les autres prestations de l'employeur revêtant un caractère salarial, comme les provisions ou le treizième salaire. Il convient de se fonder sur le salaire du dernier mois ou la moyenne des salaires de la dernière année (arrêt 4A_571/2008 du 5 mars 2009 consid. 5.1). En 2008, le salaire brut de base de l'intimé se montait à 5'550 fr. par mois et les différentes primes mensuelles - sans la prime de responsabilité versée de manière irrégulière cette année-là - s'élevaient à 1'120 fr. en moyenne. Le salaire mensuel déterminant est ainsi de 6'670 fr., de sorte que l'indemnité due par le recourant à l'intimé sur la base des art. 336 al. 2 let. c et 336a al. 3 CO est fixée à 13'340 fr. Ce montant portera intérêts à 5% (cf. art. 104 al. 1 CO) dès le 1er octobre 2008 (cf. arrêt 4C.414/2005 du 29 mars 2006 consid. 6 et les références).