Citation: 5P.35/2002 06.06.2002 E. 2.2

2.2.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (so in BGE 117 Il 16 E. 1b für den Eheschutz). Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich. Unterlässt ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige dasjenige Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4a S. 6). 2.2.2 Vorliegend hat der Appellationshof dem Beschwerdeführer für die Jahre 1999 und 2000 statt des tatsächlich erzielten ein hypothetisches Einkommen in der Höhe des Existenzminimums der Familie angerechnet. Er hat dies damit begründet, dass der Beschwerdeführer, nachdem ihm die 50%-ige Anstellung durch seinen bisherigen Arbeitgeber vorzeitig gekündigt worden war und er überdies festgestellt habe, dass das Einkommen aus seiner selbstständigen Tätigkeit nicht den Erwartungen entsprechen werde, hätte er sich zumindest nach einer Teilzeitstelle als Ergänzung zu seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit umsehen müssen, um seiner Unterhaltspflicht mindestens im Rahmen des Existenzminimums beider Parteien nachkommen zu können. 2.2.3 Auszugehen ist davon, dass mit einer Haupterwerbstätigkeit nicht zwangsläufig stets die volle Leistungsfähigkeit ausgeschöpft ist (Spycher, Unterhaltsleistungen bei Scheidung: Grundlagen und Bemessungsmethoden, Diss. Bern 1996, S. 82). Sind nach den konkreten Verhältnissen noch freie Kapazitäten vorhanden, so ist der Unterhaltspflichtige zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit verpflichtet, wenn dies zur Deckung des Existenzbedarfs erforderlich und sowohl möglich ist als auch zumutbar erscheint (Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, N. 148 zu Art. 145 aZGB; Engler, Aus der Praxis des Ehegerichtspräsidenten Basel-Stadt, BJM 1990, S. 173; Hinderling/Steck, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. A., Zürich 1995, S. 467 ). Eine derartige Verpflichtung besteht indessen nur, wenn erstens die Möglichkeit für eine Nebenerwerbstätigkeit tatsächlich gegeben ist und zweitens die Aufnahme einer solchen dem Unterhaltspflichtigen auch zugemutet werden kann (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 148 zu Art. 145 aZGB und Ergänzungsband, N. 148 zu Art. 145 aZGB; Hinderling/Steck, a.a.O.; vgl. auch Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N. 82 zu Art. 163 ZGB ). Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sowie ab welchem Zeitpunkt der Unterhaltspflichtige ein hypothetisches Einkommen tatsächlich zu erzielen vermag, ist eine Tatfrage, die durch entsprechende Feststellungen oder durch die allgemeine Lebenserfahrung beantwortet wird (BGE 126 III 10 E. 2b). Demgegenüber ist Rechtsfrage, ob dem Unterhaltspflichtigen ein hypothetisches Einkommen in der angenommenen Höhe auch zugemutet werden kann (BGE 117 II 16; 128 III 4 E. 4b S. 7). Vorliegend hat der Appellationshof weder die eine noch die andere dieser Fragen erörtert. Auf der Ebene des Sachverhaltes hat er keine Feststellungen getroffen, dass der Beschwerdeführer effektiv einen Nebenjob hätte finden können, bei dessen Ausübung er soviel verdient hätte, dass er die beidseitigen Existenzminima zu decken imstande gewesen wäre. Für die Anrechnung eines fiktiven Einkommens hat sich die letzte kantonale Instanz aber auch nicht auf Erfahrungssätze berufen. Ebenso wenig hat sich der Appellationshof mit der Frage befasst, ob es dem Beschwerdeführer neben dem Aufbau des eigenen Unternehmens während der beiden ersten Geschäftsjahre überhaupt zugemutet werden konnte, zusätzlich noch eine Nebenerwerbstätigkeit zu versehen. Der Appellationshof hat also wichtige Voraussetzungen, deren Erfüllung das Abstellen auf ein hypothetisches Einkommen rechtfertigen kann, nicht geprüft und insoweit Umstände in seinen Ermessensentscheid nicht einbezogen, die hätten berücksichtigt werden müssen (BGE 126 III 8 E. 3c S. 10; 109 Ia 107 E. 2c). Angesichts dessen ist die Willkürrüge des Beschwerdeführers begründet.