Citation: 2A.465/2001 31.10.2001 E. 2

2.-a) Die Beschwerdeführerin bemängelt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass ihr Rechtsvertreter an der mündlichen Verhandlung vor dem Haftrichter nicht teilnehmen konnte. Gemäss Art. 13d Abs. 1 ANAG sorgen die Kantone dafür, dass eine vom Verhafteten bezeichnete Person in der Schweiz benachrichtigt wird, und der Verhaftete muss mit seinem Rechtsvertreter mündlich und schriftlich verkehren können. Daraus ergibt sich das Recht des in Ausschaffungshaft versetzten Ausländers, im Haftanordnungs- und Haftprüfungsverfahren einen rechtskundigen Vertreter beizuziehen (BGE 122 II 154 E. 2c S. 157). Den Behörden war bekannt, dass die Beschwerdeführerin von einer Hilfsorganisation beraten wurde und deren Vertreter die Absicht bekundet hatte, an der Haftprüfungsverhandlung vor dem Haftrichter teilzunehmen. Nun sprechen alle Anzeichen dafür, dass diese Teilnahme allein darum scheiterte, weil angesichts der zeitlichen Limite von 96 Stunden gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG die Verhandlung noch am Vormittag des 16. Oktober 2001 stattfinden musste. In der Beschwerdeschrift wird eingeräumt, dass die Haftrichterkanzlei am frühen Morgen des 16. Oktober 2001 eine entsprechende Meldung auf dem Telefonbeantworter der Freiplatzaktion hinterliess, welche dort nicht mehr rechtzeitig abgehört wurde. Unter diesen Umständen lässt sich den Behörden nicht vorwerfen, sie hätten das Beisein des Vertreters an der Verhandlung vereitelt. Eine Verschiebung der Gerichtsverhandlung, zum Beispiel auf den Nachmittag des 16. Oktober 2001, und damit eine Überschreitung der Grenze von 96 Stunden fiel zumindest ohne ausdrückliche vorgängige Zustimmung des Vertreters ausser Betracht. b) Die Ausschaffungshaft dient vorliegend der Sicherstellung des Vollzugs einer Wegweisung. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass der Vollzug nicht in absehbarer Zeit bewerkstelligt werden könnte. Den Behörden lässt sich sodann nicht vorwerfen, dass sie es unterlassen hätten, die zur Zeit möglichen, für den Vollzug notwendigen Massnahmen zu ergreifen. Insofern sind die Voraussetzungen zur Anordnung von Ausschaffungshaft erfüllt. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob der von den Behörden geltend gemachte Haftgrund gegeben ist. c) Nach Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann ein weggewiesener Ausländer in Ausschaffungshaft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte, dass der Ausländer sich der Ausschaffung entziehen und untertauchen will. Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen. Dies trifft namentlich zu, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet oder durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert. Auch ein Strafurteil kann ein Indiz für die Untertauchensgefahr sein, ist doch bei einem straffällig gewordenen Ausländer eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde auch in Zukunft behördliche Anordnungen missachten. Der illegale Aufenthalt in der Schweiz, die Tatsache, dass der Betroffene keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt, sowie das Fehlen eines festen Aufenthalts-orts oder Mittellosigkeit genügen für die Annahme einer Untertauchensgefahr für sich allein nicht, können diese jedoch gegebenenfalls zusammen mit weiteren Umständen indizieren (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/aa S. 375; 122 II 49 E. 2a S. 50 f.; 119 Ib 193 E. 2b S. 198). Insbesondere darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglich angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht. Vielmehr muss die zuständige Behörde in jedem konkreten Fall eine Prognose stellen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF I 53/1997, S. 267, S. 332 f.). Dabei muss sie das Verhalten des Ausländers in seiner Gesamtheit, unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse insgesamt, würdigen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. Djordjevic vom 26. Juli 2000, E. 2b, mit Hinweisen). Zur Begründung der Untertauchensgefahr führt der Haftrichter Folgendes aus: Die Beschwerdeführerin sei in der Schweiz weder aufenthaltsberechtigt noch unterhalte sie nähere Beziehungen zur Schweiz; sie sei mittellos und die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bleibe ihr aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen untersagt; somit bestehe für sie keine Möglichkeit, einen allfälligen weiteren Aufenthalt im Land mit legal erworbenen Mitteln zu bestreiten; die Identität der Beschwerdeführerin und ihrer zwei Töchter stehe nicht fest, auch verfügten sie über keine gültigen heimatlichen Ausweispapiere; zudem habe die Beschwerdeführerin angegeben, auf keinen Fall in die Heimat zurückkehren zu wollen. Was die nicht bestehende Aufenthaltsberechtigung und das Fehlen näherer Beziehungen zur Schweiz betrifft, so handelt es sich dabei um Tatsachen, die für die grosse Mehrzahl von auszuschaffenden Personen zutreffen; im Hinblick auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kommt ihnen keine massgebliche Bedeutung zu. Dass die Beschwerdeführerin mittellos sei, trifft so nicht zu; sie macht zu Recht geltend, dass für ihren Unterhalt im Rahmen der asylrechtlichen Bestimmungen Gewähr besteht. Woraus der Haftrichter sodann ableitet, dass die Identität der Beschwerdeführerin und ihrer Töchter nicht feststehe, ist nicht ersichtlich; bloss darum, weil keine Identitätspapiere vorliegen, lässt sich jedenfalls nicht sagen, dass unglaubwürdige Angaben über die Personalien oder die Herkunft gemacht worden seien. Als im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG massgebliches Indiz könnte einzig die Äusserung der Beschwerdeführerin betrachtet werden, sie wolle keinesfalls in die Heimat zurückkehren. Diesbezüglich ist aber festzuhalten, dass bei Ausländern mit nicht rechtskräftig abgeschlossenem Asylverfahren Aussagen, wonach sie die Schweiz nicht verlassen wollen, bei der Beurteilung der Untertauchensgefahr in der Regel nicht berücksichtigt werden dürfen, da es ihnen nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn sie ihre Furcht vor einer Rückkehr in den Heimatstaat, dem sie entflohen sind, zum Ausdruck bringen (nicht veröffentlichte Urteile des Bundesgerichts i.S. Jobouri vom 4. Oktober 1999, E. 3b/bb, und i.S. Pajaziti vom 6. Februar 1998, E. 3b/dd). Die Behörden können somit keine ins Gewicht fallenden Anhaltspunkte dafür nennen, die dafür sprechen würden, dass die Beschwerdeführerin sich der Ausschaffung durch Untertauchen entziehen könnte. Dazu kommt, dass die konkreten persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin ihr ein längeres und wirksames Untertauchen erschweren, ist sie doch mit zwei minderjährigen Töchtern eingereist. Jeden-falls lässt sich ihre Situation nicht mit derjenigen einer erwachsenen Einzelperson vergleichen, die sich viel leichter in der Illegalität durchschlagen kann. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin alles Interesse daran, sich während der Hängigkeit des Asyl(beschwerde)verfahrens, in welchem sie ergänzende Ausführungen zu machen gedenkt, den Behörden zur Verfügung zu halten. Angesichts der familiären Situation der Beschwerdeführerin (Frage der Unterbringung und Betreuung der minderjährigen Töchter der Beschwerdeführerin, Kontakt zwischen Mutter und Kindern) muss insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismässigkeitsgebots verlangt werden, dass ein Haftgrund klarerweise vorliegt. Dies ist für den von den kantonalen Behörden geltend gemachten Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG nach dem Gesagten offenkundig nicht der Fall.