Citation: 1P.228/2002 09.07.2003 E. 2

Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, ihre Nichteinbürgerung verletze das verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV): Ihre Einbürgerungsgesuche seien pauschal, aufgrund ihrer ethnisch-kulturellen Herkunft, abgelehnt worden. Es seien keine sachlichen Gründe ersichtlich, welche das Abstimmungsergebnis - Einbürgerung aller italienischen Bewerber und Nichteinbürgerung aller Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien - erklären könnten. 2.1 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 126 II 377 (E. 6a und c S. 392 ff.) näher mit dem Verbot der direkten und der indirekten Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV auseinandergesetzt und Folgendes ausgeführt: Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Eine Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 S [Separatdruck "Reform der Bundesverfassung"] S. 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde (Jörg Paul Müller, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., insbes. S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (Walter Kälin/Martina Caroni, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., insbes. S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung", der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann (Kälin/Caroni, a.a.O., S. 78). Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (AB 1998 S [Separatdruck] S. 37; Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch 126 V 70 E. 4c/bb S. 73). Eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (vgl. dazu Kälin/Caroni, a.a.O., S. 86 ff.; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.). 2.2 Der Regierungsrat ging in seinem Entscheid von einem Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) und der in Art. 34 Abs. 2 BV garantierten Wahl- und Abstimmungsfreiheit aus: Einerseits seien die Stimmbürger bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an das Diskriminierungsverbot gebunden; andererseits verleihe ihnen Art. 34 Abs. 2 BV das Recht, den Stimm- und Wahlzettel ihrem wirklichen Willen entsprechend auszufüllen. Das verfassungsmässige Recht auf Wahl- und Abstimmungsfreiheit müsse so lange Vorrang haben, bis den Stimmberechtigten ohne jeglichen Zweifel eine Verletzung des durch die Verfassung garantierten Diskriminierungsverbots nachgewiesen werden könne. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Zweifel am Vorliegen einer Diskriminierung hegte der Regierungsrat aufgrund der Tatsache, dass auch die Gesuche eines ungarischen Staatsangehörigen, einer türkischen und einer polnisch-niederländischen Familie abgewiesen wurden. Flugblättern und Leserbriefen mit negativer Haltung gegenüber Bürgern aus dem ehemaligen Jugoslawien mass der Regierungsrat keine Bedeutung zu: Diese Haltung dürfe nicht den Stimmberechtigten zugeschrieben werden; ihnen dürfe zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden und auszuwählen, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und vernunftgemäss aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. 2.2.1 Mit dem Regierungsrat ist davon auszugehen, dass die Stimmberechtigten der Gemeinde Emmen bei der Zusicherung des Gemeindebürgerrechts an die Grundrechte, namentlich an das Diskriminierungsverbot, gebunden sind: Die Stimmbürger handeln, wenn sie über Einbürgerungsgesuche entscheiden, als Organ der Gemeinde und nehmen eine staatliche Aufgabe wahr. Sie sind daher gemäss Art. 35 Abs. 2 BV an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (so auch Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Landschaft vom 29. März 2000, E. 4.3, Basellandschaftliche Verwaltungsentscheide 2000 S. 15 ff.; Georg Müller, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Bern 1981, S. 109-125, insbes. S. 120; Auer/von Arx, a.a.O., S. 924/925; Regina Kiener, Rechtsstaatliche Anforderungen an Einbürgerungsverfahren, recht 18/2000 S. 216; Doris Bianchi, Vereinheitlichungstendenzen im Einbürgerungsverfahren, in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen Verfahren, Zürich 2001, S. 301 ff., insbes. S. 313). 2.2.2 Nicht zu überzeugen vermögen dagegen die Erwägungen des Regierungsrats zum Spannungsverhältnis zwischen dem Diskriminierungsverbot und der Abstimmungsfreiheit: Art. 34 Abs. 2 BV schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe der Stimmberechtigten. Er gewährleistet damit die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht anerkannte Wahl- und Abstimmungsfreiheit (vgl. Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 189 ff.; Urteile 1P.116/2000 vom 5. Mai 2000, E. 2b, publ. in: ZBl 102/2001 S. 148 ff. und Pra 89/2000 Nr. 129 S. 755 ff., sowie 1P.298/2000 vom 31. August 2001, E. 3a, publ. in: ZBl 102/2001 S. 188 ff., SJ 2001 I S. 30 ff. und Pra 90/2001 Nr. 23 S. 127 ff.). Danach besteht ein Anspruch darauf, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (BGE 129 I 185 E. 7.2 S. 199; 121 I 138 E. 3 S. 141 f. mit Hinweisen). Das Stimm- und Wahlrecht gewährleistet dagegen keinen Anspruch auf Anerkennung eines Abstimmungsergebnisses, das materiell rechtswidrig ist, weil es die Grundrechte Einzelner verletzt oder aus einem anderen Grund gegen die Rechtsordnung verstösst. So kann ein kommunaler oder kantonaler Erlass wegen Verletzung höherrangigen Rechts gerichtlich aufgehoben werden, auch wenn er unter Mitwirkung der Stimmbürger zustande gekommen ist. Auch eine Volksinitiative darf keine Bestimmungen enthalten, die dem übergeordneten Recht widersprechen (BGE 125 I 227 E. 4a S. 231 mit Hinweis). 2.2.3 Es liegt daher auch kein Grund vor, höhere Anforderungen an den Nachweis einer Diskriminierung zu stellen, nur weil der Entscheid von den Stimmbürgern und nicht von einer Verwaltungsbehörde gefällt wurde. Angesichts der Besonderheiten der Urnenabstimmung drängt sich vielmehr die Frage auf, ob nicht Beweiserleichterungen zum Nachweis einer Diskriminierung eingeräumt werden müssen. Entscheiden eine Vielzahl von Personen geheim und ohne Angabe von Gründen, ist es in der Regel nicht möglich, den direkten Nachweis einer Diskriminierung zu erbringen. Das Gericht muss seine Überzeugung deshalb notwendigerweise auf Indizien stützen. In einer derartigen Situation hat das Bundesgericht - allerdings unter dem Blickwinkel von Art. 8 ZGB - einen höheren Grad der Wahrscheinlichkeit genügen lassen (BGE 104 II 68 E. 3b S. 75). Eine Beweiserleichterung sieht sodann Art. 6 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151.1) für bestimmte Tatbestände der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vor: Danach wird eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person bezüglich der Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung oder Entlassung glaubhaft gemacht wird (vgl. Sabine Steiger-Sackmann, in: Margrith Bigler-Eggenberger, Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1997, Art. 6 GlG, mit Hinweisen zur Entstehungsgeschichte N. 1 ff. und rechtsvergleichenden Hinweisen N. 71 ff.). Eine generelle Beweislastumkehr verlangt für das Diskriminierungsverbot im Bereich des Verwaltungsrechts Adriano Previtali (Naturalisation: sur quels critères?, Plädoyer 2000 3 S. 48 ff., insbes. S. 50): Es sei Aufgabe der Behörde, das Fehlen einer Diskriminierung nachzuweisen. 2.2.4 Ein anderer Ansatz bestünde darin, die für das Vorliegen einer indirekten Diskriminierung entwickelten Grundsätze zur Anwendung zu bringen: Können die Gründe für das Stimmverhalten der Mehrheit an der Urne nicht ermittelt und der Nachweis einer direkten Diskriminierung deshalb nicht erbracht werden, wäre zu prüfen, ob die Abstimmung im Ergebnis Angehörige einer spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründbar ist. So könnte beispielsweise die Erfolgsquote von Bewerbern aus Westeuropa (im Fall Emmen: 100%, bzw. 89% unter Berücksichtigung der abgelehnten Niederländerin) der Erfolgsquote der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien (0%) bzw. Ost- und Südosteuropas (0%) gegenübergestellt und, bei Vorliegen signifikanter Unterschiede, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Herkunft vermutet werden. Zur Entkräftung dieser Vermutung müsste aufgezeigt werden, dass sachliche, nicht diskriminierende Gründe den Entscheid ebenso gut oder besser erklären als die Herkunft der Bewerber (so im Ergebnis auch Kiener, a.a.O., S. 213 ff., insbes. S. 217). Dieser Ansatz trägt dem Grundsatz Rechnung, dass es für die Diskriminierung auf die objektive Wirkung einer Massnahme ankommt und nicht auf die ihr zugrunde liegenden Absichten (so schon BGE 113 Ia 107 E. 4a S. 116; Steiger-Sackmann, a.a.O., N. 47 zu Art. 6 GlG). 2.3 Die aufgeworfenen Fragen können allerdings im konkreten Fall offen bleiben, wenn die vorliegenden Indizien die Annahme einer unmittelbaren Diskriminierung rechtfertigen, d.h. wenn sie zur Überzeugung führen, dass die Einbürgerungsgesuche der Beschwerdeführer aufgrund ihrer Herkunft abgelehnt worden sind. 2.3.1 In der Volksabstimmung vom 12. März 2000 hatten die Stimmbürger Emmens über 23 Einbürgerungsgesuche zu entscheiden, die insgesamt 56 Personen betrafen. Bei einer Stimmbeteiligung von 55% wurden alle vier Gesuche von (insgesamt acht) italienischen Staatsbürgern gutgeheissen; alle 16 Gesuche von insgesamt 38 Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien wurden abgewiesen. Abgewiesen wurden auch die Einbürgerungsgesuche einer türkischen Familie, eines ungarischen Staatsangehörigen und einer polnisch-niederländischen Familie. Bereits die pauschale Ablehnung aller Gesuche von Bewerbern aus dem ehemaligen Jugoslawien ist ein starkes Indiz dafür, dass die Herkunft der Personen der ausschlaggebende Faktor war, handelt es sich doch um eine ansonsten heterogene Gruppe, die sich aus Familien und allein stehenden Personen mit den unterschiedlichsten Berufen, Einkommensverhältnissen und Freizeitbeschäftigungen zusammensetzt. Ein Teil der Bewerber wurde bereits in der Schweiz geboren; die anderen sind zu verschiedenen Zeiten - zwischen 1971 und 1991 - in die Schweiz eingereist. Stellt man diesem Ergebnis das Abschneiden der italienischen Bewerber gegenüber, drängt sich die Vermutung auf, dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium war. Alle italienischen Gesuchsteller wurden eingebürgert, und zwar mit grosser Mehrheit. Zwar weisen die italienischen Bewerber im Durchschnitt eine längere Aufenthaltsdauer auf als die übrigen Bewerber. Dieses Kriterium kann aber nicht erklären, warum z.B. der italienische Staatsangehörige W.________, der seit seiner Geburt 1980 in der Schweiz lebt, eingebürgert wurde, nicht aber die ebenfalls in der Schweiz geborenen und etwa gleichaltrigen Gesuchsteller aus Ex-Jugoslawien (X.________, geb. 1981 in Luzern, und Y.________, geb. 1979 in Luzern). Der Bewerber mit der längsten Aufenthaltsdauer in der Schweiz ist zudem der ungarische Staatsangehörige Z.________, dessen Gesuch ebenfalls abgewiesen wurde. Auch bei den Berufs-, Einkommens-, Familien- und Freizeitverhältnissen lassen sich keine signifikanten Unterschiede zwischen der Gruppe der Italiener und der Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien finden, welche die erhebliche Stimmdifferenz erklären könnten. Der Umstand, dass auch die Gesuche von Personen abgewiesen wurden, die nicht aus dem ehemaligen Jugoslawien stammen, lässt keine abweichende Bewertung zu: Auch diese Personen stammen aus Ost- bzw. Südosteuropa, d.h. Ländern, die z.T. an den Balkan angrenzen (Türkei; Ungarn) und jedenfalls keine traditionellen Rekrutierungsgebiete für Arbeitskräfte in Emmen darstellen, d.h. nicht zur Gruppe der in Emmen schon seit den 60er Jahren etablierten Italiener und Spanier gehören. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass alle nicht eingebürgerten Personen aus anderen Ländern einen geringeren Neinstimmenanteil aufweisen als die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien. Nach dem Gesagten lässt das Abstimmungsergebnis keinen anderen Schluss zu, als dass die Herkunft der Bewerber das ausschlaggebende Kriterium für ihre Einbürgerung oder Nichteinbürgerung darstellte, und damit an ein nach Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Unterscheidungsmerkmal angeknüpft worden ist. 2.3.2 Diese Analyse des Abstimmungsergebnisses wird durch die von den Beschwerdeführern vorgelegten Veröffentlichungen im Umfeld der Abstimmung unterstützt. Ein Flugblatt der Schweizer Demokraten vom 1. Juni 1999 zur SD-Initiative "Einbürgerungen von Ausländern vors Volk!" hält Volksabstimmungen über Einbürgerungsentscheide für notwendig, um den Import von ethnischen Problemen aus den Balkanstaaten in die Schweiz zu verhindern. Es wird behauptet, dass Personen nicht-christlicher Religionszugehörigkeit die hiesigen Gesetze und Bräuche aufgrund ihrer andersartigen religiös-politischen Überzeugungen nicht übernehmen könnten. Als Beispiel dient dabei das Einbürgerungsgesuch einer Person aus dem ehemaligen Jugoslawien (ohne ausdrückliche Nennung der Religionszugehörigkeit). Damit wird unterstellt, dass Gesuchsteller aus dem ehemaligen Jugoslawien überwiegend einer nicht-christlichen Religion angehören und sich deshalb generell nicht in die schweizerischen Verhältnisse integrieren können. Auch wenn dieses Flugblatt nicht die Abstimmung vom 12. März 2000 sondern diejenige vom Juni 1999 betrifft, lässt es Rückschlüsse auf die damals in Emmen herrschende Stimmung zu: Die SD-Initiative wurde mit 58% der Stimmen angenommen; das damit eingeführte obligatorische Referendum über ordentliche Einbürgerungen von Ausländern kam erstmals im September 1999 zur Anwendung. Damals entschieden sich die Stimmbürger für die Einbürgerung einer Spanierin und einer Italienerin mit Tochter und gegen die Einbürgerung von zwei jugoslawischen Familien (vgl. Thomas Bolli, Lag es an der Nationalität?, Tagesanzeiger vom 13. September 1999). Die hier angefochtene Volksabstimmung vom 12. März 2000 war der zweite Anwendungsfall des Einbürgerungs-Referendums und erfolgte nur knapp ein Jahr nach der Abstimmung über die SD-Initiative. Zur Abstimmung vom 12. März 2000 liegt ein Flugblatt eines "Komitees zum Erhalt der Schweizer Rasse" vor, in dem es heisst: "Zeigen Sie am 12. März Mut: Nein zu weiteren Jugos in unserer Gemeinde". Nach dem Flugblatt seien Personen aus dem ehemaligen Jugoslawien um ein Vielfaches krimineller und gewalttätiger als Schweizer, beanspruchten überproportional oft die Invaliden- und die Krankenversicherung und seien auch in der zweiten Generation noch nicht integriert. Es mag sein, dass derartige rassistische Äusserungen nicht repräsentativ für die Auffassung der Mehrheit der Stimmbürger sind, wie der Regierungsrat geltend macht. Sie sind jedoch ein Indiz für bestehende Vorurteile gegenüber einer bestimmten Bevölkerungsgruppe. Derartige Vorurteile kommen auch in Leserbriefen im Vorfeld der Abstimmung zum Ausdruck ("Region" vom 9. März 2000), die sich negativ gegenüber Personen aus den "Balkanstaaten" bzw. aus Ex-Jugoslawien aussprechen, während "allen Italienern" in Emmen ein Kompliment gemacht wird. Angesichts des klaren Abstimmungsergebnisses muss davon ausgegangen werden, dass diese Vorurteile bei der Abstimmung eine entscheidende Rolle gespielt haben. Dafür lassen sich auch das Schreiben der Emmener Seelsorgerinnen und Seelsorger vom 23. März 2000 an die abgelehnten Gesuchsteller und der Rundbrief des Gemeinderats Emmen vom 19. März 2001 an sämtliche Haushaltungen der Gemeinde anführen. Zwar sind diese Schreiben nach der Abstimmung entstanden. Sie enthalten jedoch Begründungsversuche von Personen, die mit den Verhältnissen und der Stimmung in der Gemeinde vertraut sind. Die Seelsorger drücken ihre Betroffenheit über die "pauschalen und diskriminierenden Rückweisungen der Einbürgerungsgesuche" aus. Der Gemeinderat führt das Abstimmungsverhalten auf Unzufriedenheit und Bedenken gegen die Ausländer- und Asylpolitik des Bundes zurück, die in Emmen zu hohen Ausländeranteilen bei der Wohnbevölkerung geführt hätte, wobei die Zunahme in den letzten zehn Jahren hauptsächlich auf Zuwanderungen aus Ex-Jugoslawien zurückzuführen sei. 2.4 Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die Bewerber aus dem ehemaligen Jugoslawien, zu denen auch die Beschwerdeführer gehören, aufgrund ihrer Herkunft benachteiligt wurden. Ein Rechtfertigungsgrund für diese Differenzierung ist nicht ersichtlich und wird auch von den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht. Demzufolge liegt eine unzulässige Diskriminierung i.S.v. Art. 8 Abs. 2 BV vor. Schon aus diesem Grund ist der Entscheid des Regierungsrats vom 19. März 2002, der eine Diskriminierung zu Unrecht verneint, aufzuheben. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Regierungsrat sich zu Unrecht mit einzelnen Rügen der Beschwerdeführer bzw. bestimmten Unterlagen nicht auseinandergesetzt hat und ob auch ein Verstoss gegen Art. 2 RDÜ vorliegt.