Citation: 4A_404/2008 18.12.2008 E. 4

Die Beschwerdegegnerin wendet sich gegen die von der Vorinstanz bejahte Anwendbarkeit der zum Mietrecht gehörenden Bestimmung von Art. 266k OR auf den vorliegenden Leasingvertrag. Sie macht im Wesentlichen geltend, der Leasingvertrag sei ein eigenständiger Vertragstyp, der sich von der Miete klar abgrenzen lasse und auf den mietrechtliche Normen nicht übertragen werden könnten. Die Risikoverteilung sei bei der Miete und dem Leasing dermassen verschieden, dass sich eine Übertragung der Normen grundsätzlich ausschliesse, zumindest in den die Objektrisiken betreffenden Fragen. Die Leasinggesellschaft könne - anders als ein Vermieter - das Fahrzeugangebot dank der Risikoübernahme durch den Leasingnehmer viel individueller gestalten. Der Leasingnehmer könne typischerweise das Fahrzeug, den Lieferanten sowie die Ausstattung frei auswählen. Weil das Fahrzeug individuell ausgewählt werde, könne es nach Beendigung des Leasings in aller Regel nicht mehr weiterverleast, sondern müsse auf dem Occasionsmarkt mit all seinen Unwägbarkeiten verkauft werden. Dieses für das Leasing typische Amortisationsrisiko werde dadurch deutlich gemindert, dass Leasingfahrzeuge, anders als Mietfahrzeuge, viel länger geleast würden, nämlich typischerweise drei bis fünf Jahre. Dies auch deshalb weil der Leasingzins so viel günstiger sei als der Mietzins, der der Tragung der Objektrisiken durch den Vermieter Rechnung trage. 4.1 Zu entscheiden ist die in der Lehre und Rechtsprechung umstrittene Frage, ob Art. 266k OR vor dem Inkrafttreten des revidierten Konsumkreditgesetzes auf Leasingverträge der Art wie dem vorliegenden anwendbar war (zur Frage der Anwendbarkeit seit dem Inkrafttreten des KKG vgl. WEBER, Basler Kommentar, N. 3 f. zu Art. 266k OR; PETER KRUMMENACHER, Konsumentenleasing, 2007, S. 69 f.; STAUDER, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 9 zu Art. 226a-226m aOR; DERSELBE, Neues Leasingrecht und Art. 266k OR, Plädoyer 3/2003, S. 30 ff., 34; DERSELBE, Konsumkreditrecht, in: Konsumentenschutz im Privatrecht, SPR Bd. X, 2008, S. 238; HEINRICH, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 1 zu Art. 266k OR; MARKUS HESS, Leasing unter dem Bundesgesetz über den Konsumkredit, in: Hess/Simmen [Hrsg.] Das neue Konsumkreditgesetz, 2002, S. 77 oben). 4.1.1 Ein Leasingvertrag in seiner typischen Grundstruktur besteht darin, dass die eine Partei (Leasinggeber) der anderen (Leasingnehmer) auf eine fest bestimmte Zeit ein wirtschaftliches Gut (Leasingobjekt) zur freien Verwendung und Nutzung überlässt, wobei das volle Erhaltungsrisiko in der Regel auf den Leasingnehmer übertragen wird. Hierfür leistet der Leasingnehmer ein Entgelt, das in Teilleistungen zu entrichten ist (Leasingzins). Die kapitalisierten Raten ergeben einen Betrag, der dem auf Vertragsende verzinsten Verkehrswert (Herstellungs- oder Anschaffungskosten plus Gemeinkosten- und Gewinnanteil) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses voll oder teilweise entspricht, je nachdem, ob die Parteien einen Voll- oder Teilamortisationsvertrag vereinbart haben (AMSTUTZ/SCHLUEP, Basler Kommentar, Einl. vor Art. 184 ff. OR, N. 81 und N. 84 [S. 949]). Die wichtigste Erscheinungsform des Leasings ist das Finanzierungsleasing, vorab das Mobilienleasing. Bei diesem ist eine rechtliche Dreiecksbeziehung charakteristisch. Die Leasinggesellschaft (Leasinggeber) erwirbt auf eigene Kosten gemäss den Anweisungen ihres Kunden (Leasingnehmer) das zu finanzierende Objekt beim Lieferanten, der am Leasingvertrag nicht direkt als Vertragspartei beteiligt ist. Der Leasinggeber überlässt den Gegenstand dem Leasingnehmer gemäss der vorstehend beschriebenen Grundstruktur während einer längeren Vertragsdauer von meistens drei bis fünf Jahren, die annähernd der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lebensdauer des Gegenstandes entspricht. Am Ende der Vertragsdauer kann der Leasingnehmer zwischen mehreren Lösungen wählen: Rückgabe des Gegenstandes, Verlängerung des Vertrages, Abschliessen eines neuen Vertrages oder allenfalls Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis, wobei die grösseren Leasinggesellschaften davon abgekommen sind, ihren Kunden eine Kaufoption einzuräumen (BGE 118 II 150 E. 4b S. 153 f.; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., N. 84 der Einl. vor Art. 184 ff. OR). Eine hier wichtige Unterscheidung ist diejenige nach dem Verwendungszweck des Leasingobjekts zwischen Investitionsgüter- und Konsumgüterleasing. Unter Investitionsgütern versteht man regelmässig solche Güter, die im und für den Geschäftsgebrauch eines Unternehmens eingesetzt werden und die ausschliesslich gewerblichen Zwecken dienen, wobei entscheidend ist, ob mit ihnen Geld verdient werden kann und soll (BGE 118 II 150 E. 4a S. 152 f.). Ein Konsumgut ist demgegenüber zum privaten, d.h. nicht geschäftlichen Gebrauch bestimmt. Wird ein entgeltlicher (Miet-)Vertrag über ein Konsumgut von einem Privaten mit einem gewerblichen Anbieter geschlossen, liegt ein Konsumentenvertrag bzw. ein Verbrauchervertrag vor (BGE 121 III 336 E. 5d S. 339 f.; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 266k OR; KOLLER-TUMLER, Einführung in die Grundlagen des privatrechtlichen Konsumentenschutzes, in: Konsumentenschutz im Vertragsrecht, SPR Bd. X, 2008, S. 61 f.; BRUNNER, Konsumverträge - Begriff, Typologie und wirtschaftsrechtliche Bedeutung, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts [JKR] 2004 S. 11, 36; KRUMMENACHER, a.a.O., S. 70; vgl. auch die Definitionen in Art. 22 Abs. 2 GestG und Art. 13 LugÜ und dazu BGE 134 III 218 E. 3.5 S. 223; 132 III 268 E. 2.2.2). Das Automobil-Leasing kann zum Investitions- oder zum Konsumgüterleasing gezählt werden, je nachdem, ob das Fahrzeug zum privaten oder geschäftlichen Gebrauch bestimmt ist (BGE 118 II 150 E. 4a S. 153). Beim Konsumgüterleasing wird dem Leasingnehmer in der Vertragspraxis stets ein vorzeitiges Kündigungsrecht eingeräumt (STAUDER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 31 zu Art. 226m OR; WERRO, L'achat et le leasing d'un véhicule automobile, in: Werro/Stöckli [Hrsg.], Journées du droit de la circulation routière, 2006, S. 47; KRUMMENACHER, a.a.O., S. 10). 4.1.2 Der Finanzierungsleasingvertrag lässt sich keinem herkömmlichen Vertragstypus des schweizerischen Rechts zuordnen. Es handelt sich dabei um einen Innominatkontrakt, dessen rechtliche Einordnung in der Lehre und Rechtsprechung umstritten ist. Die Lehre qualifiziert ihn teilweise als gemischten Vertrag mit Elementen des Kaufs, der Miete (allenfalls der Pacht) und des Auftrags, während ihn ein anderer Teil der Lehre als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis, als Übereignungsvertrag sui generis oder als Kreditvertrag sui generis bezeichnet (vgl. dazu BGE 119 II 236 E. 4 S. 238 unten/239; 118 II 150 E. 4b S. 153; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. OR, N. 90, mit zahlreichen Hinweisen; GIGER, Berner Kommentar, Der Konsumkredit, N. 322). Beim vorliegenden Vertrag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit den von diesem direkt vom Lieferanten in Besitz genommenen, im Eigentum der Beschwerdegegnerin verbleibenden Personenwagen für eine Vertragsdauer von 48 Monaten zum privaten Gebrauch überlassen unter gleichzeitiger Verpflichtung zur Bezahlung monatlicher Leasingraten und zur Rückgabe des Fahrzeuges nach Ablauf der Vertragsdauer. Die Kosten der Wartung, des Unterhalts und von Reparaturen gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. Der Vertrag entspricht insoweit dem vorstehend umschriebenen typischen Finanzierungsleasingvertrag, der mit der herrschenden Lehre als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis oder als gemischter Vertrag mit mietrechtlichen Elementen zu qualifizieren ist. Da er vorsieht, dass das Leasingobjekt am Ende der Vertragsdauer der Leasinggeberin zurückzugeben ist, fällt eine Zuordnung zu den Veräusserungsverträgen ausser Betracht (Urteil 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995 E. 4b; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. OR, N. 91 f.). Vorliegend wurde - wie es für Konsumgüterleasingverträge üblich ist - vorgesehen, dass das Vertragsverhältnis jederzeit unter Einhaltung einer Frist von 30 Tagen auf das Ende eines Kalendermonats vorzeitig gekündigt werden kann, was indessen eine Anpassung des Leasingzinses an die verkürzte Vertragsdauer nach einer in den Vertrag integrierten Tabelle zur Folge hat. Dieser Vereinbarung kommt insoweit Kreditcharakter zu, als die Höhe der gleichmässigen Leasingraten der anfänglich starken Wertverminderung des Leasingobjekts nicht aequivalent Rechnung trägt. Der Vertrag weist damit ein Element der Kreditierung auf (GIGER, Konsumkredit, a.a.O., N. 185). Dies spricht dafür, den Vertrag insgesamt eher als gemischten Vertrag u.a. mit Elementen der Miete (Gebrauchsüberlassung) und des Darlehens zu qualifizieren. 4.1.3 Die Qualifikation des vorliegenden Vertrags als gemischten Vertrag mit miet- und kreditrechtlichen Elementen spricht dafür, dass sich der Richter bei der Beurteilung u.a. am Mietrecht orientiert (vgl. SCHLUEP, a.a.O., S. 826). Damit ist aber die Frage noch nicht beantwortet, ob die zum zwingenden Mietrecht zählende Bestimmung (HIGI, a.a.O., N. 5 zu Art. 266k OR; WEBER/ZIHLMANN, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 266k OR) von Art. 266k OR anzuwenden und damit zu prüfen ist, ob die von den Parteien getroffene Regelung gegen diese verstösst (Art. 19 Abs. 1 OR; vgl. BGE 118 II 157 E. 2c S. 160; Urteil 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995 E. 2b/aa). Das zwingende Vertragsrecht hat die Aufgabe, sozial und wirtschaftlich schwächere Vertragspartner zu schützen. Es ist davon auszugehen, dass es nur für den "Normalfall" gilt. Eine unmittelbare Anwendung vertragstypischer Regeln auf Innominatverträge fällt vorbehältlich einer besonderen Anordnung des Gesetzgebers (wie beispielsweise in Art. 226m aOR für die Regeln des Abzahlungskaufs) ausser Betracht, da es hierfür am Vorliegen eines Vertrages fehlt, der die Merkmale eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt und damit dem geregelten Normalfall entspricht. Möglich und geboten ist dagegen eine sinngemässe oder analoge Anwendung, wenn und soweit eine Regel des gesetzlichen Vertragstypenrechts nach den Grundsätzen der Gesetzesanalogie auch auf eine Rechtsfrage passt, die es für den Innominatvertrag zu beurteilen gilt. Der Richter hat dabei zu prüfen, ob die Abweichung des konkreten Vertrages vom Typenvertrag (hier der Miete) die Schutzbedürftigkeitslage verändert. Er muss dabei in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages und für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert und ohne schematische Beurteilung wertend ermitteln, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen des Vertragstypenrechts oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist (vgl. zum Franchisevertrag: BGE 118 II 157 E. 2c und 4a/aa; Urteil 4C.226/1995 vom 18. März 1996 E. 2a; siehe zum Ganzen: SCHLUEP, Innominatverträge, in: Besondere Vertragsverhältnisse, zweiter Halbband, SPR Bd. VII/1, S. 793 f.; AMSTUTZ/SCHLUEP, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. OR, N. 79; GAUCH, Das gesetzliche Vertragstypenrecht der Schuldverträge, in: Festschrift für Heinrich Honsell zum 60. Geburtstag (...), 2002, S. 23 f.; HESS/KRUMMENACHER, Sachgewährleistung und Gefahrtragung beim Leasing, in: Alfred Koller [Hrsg.], Leasingrecht - Ausgewählte Fragen, 2007, S. 92). 4.1.4 Weder dem Gesetzestext noch den Materialien lassen sich Hinweise auf die direkte Anwendbarkeit von Art. 266k OR auf "Leasingverträge" entnehmen (vgl. Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1389 ff., 1450/1453 zum gleich lautenden Art. 268c des Entwurfs; vgl. dazu SCHLUEP, a.a.O., S. 794 bei Fn. 99). Art. 266k OR erfasst Mietverträge, bei denen ein Vermieter dem Mieter im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit eine bewegliche Sache zum privaten Gebrauch überlässt. Die Norm beschränkt sich somit auf die Konsumgütermiete und hat Konsumentenschutzfunktion (Higi, a.a.O., N. 3, 5 und 9 ff. zu Art. 266k OR; Weber/Zihlmann, a.a.O., N. 1 zu Art. 266k OR). Nach den Ausführungen in der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts (a.a.O., S. 1453) zu Art. 268c des Entwurfs bzw. zu Art. 266k OR, erfasst die Bestimmung jene Mietverträge über bewegliche Sachen, die einem Abzahlungskauf nahekommen (Art. 226m aOR) und bei denen ein faktischer Zwang zur Fortführung des Mietverhältnisses geschaffen wird, weil mit den bis zum ersten möglichen Auflösungstermin geschuldeten Mietzinsen der Barkaufpreis der Mietsache bereits zu einem erheblichen Teil abbezahlt wäre und der Mieter daher auf die Auflösung des Mietvertrages verzichtet, da sie wirtschaftlich kaum mehr sinnvoll wäre (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 2). Diese Überlegungen liessen sich, so die Botschaft weiter, auch auf Mietverträge übertragen, die nicht ohne weiteres als Umgehungsgeschäfte im Sinne des Abzahlungs- bzw. Konsumkreditrechts zu qualifizieren seien. Es rechtfertige sich daher, dem Mieter eines Gerätes, das den Konsumgütern zuzuordnen sei, eine zwingend ausgestaltete, relativ kurzfristige Kündigungsmöglichkeit einzuräumen. Mit anderen Worten sah der Gesetzgeber das Schutzbedürfnis, das bei Mietverträgen besteht, die im Sinne von Art. 226m aOR einem Abzahlungskauf nahekommen, auch bei anderen langfristigen Mietverträgen über bewegliche Konsumgüter, wie sie in der Vertragspraxis verwendet wurden, als gegeben an, worauf er mit dem Erlass von Art. 266k OR reagierte. Mit dem Erlass von Art. 226a-226m aOR war der Gesetzgeber dem Bedürfnis nachgekommen, den Abzahlungskäufer mit verschiedenen Massnahmen davor zu schützen, dass er sich durch unüberlegte Vertragsabschlüsse, die seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigen, langfristig verschuldet (ausführlich: Botschaft vom 26. Januar 1960 betreffend den Entwurf zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, BBl 1960 523 ff., 533 ff.; BGE 122 III 160 E. 1a S. 163). Um Umgehungsgeschäfte zu verhindern, wurde in Art. 226m Abs. 1 aOR bestimmt, dass die Vorschriften über den Abzahlungsvertrag für alle Rechtsgeschäfte und Verbindungen von solchen galten, soweit die Parteien damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie bei einem Kauf auf Abzahlung verfolgten, der darin besteht, dem Käufer eine bewegliche Sache gegen eine nachträgliche Leistung des Entgelts in Teilzahlungen zu verschaffen, d.h. zu ungestörtem und dauerndem Gebrauch bis zur völligen Entwertung zu überlassen (BGE 122 III 160 E. 1a S. 163; 118 II 150 E. 5a S. 154 mit Hinweis; vgl. auch Art. 226m Abs. 2 aOR). Bei allen Geschäften dieser Art besteht denn auch das gleiche Schutzbedürfnis gegen langfristige Verschuldung, dem mit dem Erlass von Art. 226a ff. aOR Rechnung getragen wurde. Das Bundesgericht hat das Abzahlungsrecht gestützt auf Art. 226m aOR für Mietverträge über Konsumgüter für anwendbar erklärt (BGE 101 IV 98; 95 IV 101), wie auch auf Leasingverträge über Autos als Konsumgüter (BGE 113 II 168 E. 2; noch offengelassen in BGE 110 II 244 E. 1), die nicht aufgelöst werden konnten, bevor ein bedeutender Teil des Warenwerts abbezahlt war, so dass der Mieter aus wirtschaftlichen Gründen praktisch auf eine Kündigung verzichtete. Es ging davon aus, dass bei solchen Geschäften der gleiche wirtschaftliche Zweck wie bei einem Abzahlungsvertrag verfolgt werde und damit das gleiche Schutzbedürfnis bestehe, wie bei einem solchen (vgl. dazu auch die vorstehende Erwägung 2). Wenn nun der von Art. 226m aOR gewährte Schutz des Abzahlungsrechts vor langfristiger Verschuldung vom Bundesgericht auch auf Leasingverträge ausgedehnt wurde und der Gesetzgeber beim Erlass von Art. 266k OR der Auffassung war, es sei auch bei Bindungen in Konsumentenmietverträgen, die sich nicht ohne weiteres dem Abzahlungs- oder dem Konsumkreditrecht unterstellen liessen, bei denen aber ein identischer Schutzbedarf wie bei Abzahlungsverträgen bestehe, ein Schutz vor langfristiger Verschuldung zu gewähren, ist es folgerichtig, diesen Schutz ebenfalls auf Leasingverträge der vorliegenden Art auszudehnen. Die herrschende Lehre hat demnach vor dem Inkrafttreten des neuen KKG die Anwendbarkeit von Art. 266k OR auf Leasingverträge zutreffend bejaht. Diese Bestimmung hat nach dem Ausgeführten Auffangcharakter für langfristige Gebrauchsüberlassungsverträge über Konsumgüter, die nicht ohne weiteres dem Abzahlungsrecht nach Art. 226a ff. aOR unterstellt werden, indem sie dem Verbraucher die Möglichkeit einräumt, den Vertrag kurzfristig ohne finanzielle Nachteile beendigen zu können (STAUDER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 26 und 31/41 zu Art. 226m OR; WEBER, a.a.O., N. 1 f. zu Art. 266k OR; WEBER/ ZIHLMANN, a.a.O., N. 1 zu Art. 266k OR; SCHLUEP/AMSTUTZ, Basler Kommentar, 2. Aufl., Einleitung vor Art. 184 ff. OR, N. 106, unter Verweis auf eine Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz in VPB 56/1992 Nr. 22; XAVIER FAVRE-BULLE, La résiliation anticipée d'un contrat de leasing - Le rôle du droit de bail à loyer [Art. 266k CO], in: Collezione Assista 1998, S. 118 ff., 132/138; GIGER, Konsumkredit, a.a.O., N. 179; HIGI, a.a.O., N. 7 f. zu Art. 266k OR; MIKAEL SCHMELZER, Der Konsumentenvertrag [...], 1995, S. 83 f.; BESSENICH, Die Anwendbarkeit von Art. 226m OR auf Miet-, Leasing-, Mietkauf- und Sukzessivlieferungsverträge [...], BJM 1993 S. 229; KOLLER-TUMLER, Der Konsumentenvertrag im schweizerischen Recht, 1995, S. 149 f./153; DIESELBE in: Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 6 zu Art. 6 KKG; im Ergebnis zustimmend, wenn auch der herrschenden Lehre und Rechtsprechung vorwerfend, die Anwendbarkeit von Art. 266k OR ohne stichhaltige Begründung bejaht zu haben: KRUMMENACHER, a.a.O., S. 89 f., 104 f.; kritisch: GIGER, Berner Kommentar, N. 184 zu Art. 226m OR; a.M. SCHATZ, Das Leasing von Automobilen, AJP 2006 S. 1042 ff., 1048 bei Fn. 43). Wenn der Bestimmung Auffangcharakter zugemessen wird, ist dies auch insoweit zutreffend, als davon ausgegangen wird, dass Leasingverträge in aller Regel auch nicht unter das aKKG gefallen sind, das den weitgehend gleichen Schutzzweck wie das Abzahlungsrecht verfolgte (vgl. Urteil 4C.227/2001 vom 29. Oktober 2001 E. 2a, Pra 2002 Nr. 44 S. 226), da sie regelmässig keinen Eigentumsübergang und keine Option auf Eigentumserwerb vorsehen (vgl. Erwägungen 2 und 4.1.1 vorne; für die Anwendung des KKG auch ohne entsprechende Klausel: KOLLER TUMLER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 4 ff. zu Art. 6 KKG). 4.2 Nach dem Ausgeführten verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, indem sie Art. 266k OR analog auf den vorliegenden Leasingvertrag anwandte. Der von der Beschwerdegegnerin angeführte Umstand, dass der Leasingnehmer das Leasingobjekt, anders als der Mieter, individuell auswählen könne, weshalb das Fahrzeug bei Beendigung des Leasingvertrags mit einem grossen Amortisationsrisiko auf dem Occasionsmarkt verkauft werden müsse, das nur mit einer langfristigen Vertragsgestaltung gemindert werden könne (vgl. SCHATZ, a.a.O., S. 1048 bei Fn. 43), spricht zwar für eine wirtschaftliche Notwendigkeit einer langfristigen Vertragsgestaltung für die Leasinggesellschaften. Er vermag aber nichts daran zu ändern, dass für den Leasingnehmer ein analoges Schutzbedürfnis besteht wie für den Mieter in einem langfristigen Mietvertrag über ein Konsumgut, auf das der Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 266k OR reagierte.