Citation: 4A_59/2017 E. 4.4.2

4.4.2. In Bezug auf die Frage, ob hinreichend schwere Verdachtsmomente bestanden, stellte die Vorinstanz entscheidend darauf ab, dass kein nachvollziehbarer Grund für die Vertragskonstruktion beziehungsweise für die unterschiedliche Höhe der Leasingraten zu erkennen sei. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass die Vorinstanz dabei auf die im Hauptleasingvertrag vorgesehene Möglichkeit, die Leasingnehmerin nach Ablauf der Vertragsdauer zur Übernahme des Flugzeugs zu einem festgesetzten Preis zu verpflichten, nicht hinreichend eingegangen ist. 4.4.2.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, ein Optionsrecht für den Kauf des Flugzeugs sei nur für die C.________ (bei einem kalkulierten Restwert von 3,9 Mio. USD) und nicht für die Beschwerdegegnerin vorgesehen gewesen. Diese Ausführungen sind missverständlich: Der Hauptleasingvertrag enthält in Ziff. 19 unter dem Titel " Put Option " folgende Klausel: "Upon termination of the Agreement the Lessor has the right, to request the Lessee to purchase the Aircraft within 14 days at the calculated residual value plus any due and unpaid amounts under the Agreement (Put Option). [...] The parties hereto agree that the Lessee has no right hereunder to acquire ownership of the Aircraft. [...] " Es handelt sich mithin keineswegs um ein Optionsrecht für den Kauf des Flugzeugs - ein derartiges Recht wird vielmehr ausdrücklich ausgeschlossen - sondern um ein Optionsrecht der Beschwerdeführerin als Hauptleasinggeberin für den Ver kauf des Flugzeugs an die C.________ als Leasingnehmerin zum bei Vertragsschluss festgesetzten Restwert, der auf 3.9 Mio. USD kalkuliert wurde. Die Vorinstanz ist sich dessen bewusst, spricht sie doch vom bei Vertragsablauf zu bezahlenden Kaufpreis von USD 3.9 Mio. Die getroffene Vereinbarung unterscheidet sich mithin wesentlich von anderen Formen des Finanzierungsleasings, bei denen am Ende der unkündbaren Vertragsdauer der Leasing nehmer zwischen mehreren Lösungen (Rückgabe des Gegenstandes; Verlängerung des Vertrages; Abschliessen eines neuen Vertrages, u.U. Kauf des Gegenstandes zu einem noch zu vereinbarenden Preis) wählen kann (vgl. BGE 118 II 150 E. 4b S. 154). 4.4.2.2. Die Ausübung der Verkaufsoption bringt dem Leasinggeber wirtschaftliche Vorteile, wenn der tatsächliche Marktwert des Flugzeugs bei Vertragsende unter dem angenommenen Restwert liegt. Dessen Kalkulierung bei Vertragsschluss hat mithin einen Einfluss auf den wirtschaftlichen Wert von Leistung und Gegenleistung, weil dem Leasinggeber damit die Möglichkeit garantiert wird, bei Vertragsende den angenommenen Restwert zu realisieren, auch wenn der Marktwert darunter liegt. Die Ausübung der Option wirkt sich diesfalls zum Nachteil des Leasingnehmers aus, der das Flugzeug über dem Marktwert zu erwerben hat. Die vereinbarte Put Option stellt wirtschaftlich neben den Leasingraten für die Leasingnehmerin zusätzlich eine mögliche Belastung dar. Wenn die Vorinstanz ausser Acht lässt, ob der bei der C.________ erzielte Zwischengewinn nur gerade die Differenz zwischen dem bei Vertragsablauf zu bezahlenden Verkaufspreis von USD 3.9 Mio. und dem im Jahr 2015 effektiv erzielbaren tieferen Restwert gedeckt hätte, lässt sich die Frage, ob die Konditionen des Hauptleasingvertrags günstiger waren als diejenigen des Unterleasingsvertrags, nicht beurteilen. Deckt der bei der C.________ erzielte Zwischengewinn nur gerade die Differenz zwischen dem bei Vertragsablauf bei Ausübung der Option zu bezahlenden Verkaufspreis von USD 3.9 Mio. und dem in diesem Zeitpunkt tatsächlich zu erzielenden tieferen Marktwert, besteht der wirtschaftliche Vorteil des Hauptleasingvertrages im Wesentlichen nur in der späteren Fälligkeit des bei Ausübung der Option von der C.________ zu bezahlenden (überhöhten) Verkaufspreises (für den allerdings im Laufe des Vertrages wohl Rückstellungen hätten gemacht werden müssen). Ist die Differenz höher als der Zwischengewinn, kann sich der Unterleasingvertrag wirtschaftlich gar als vorteilhafter erweisen. Welcher Vertrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorteilhafter ist, hängt davon ab, wie hoch man die Wahrscheinlichkeit einschätzt, dass der bei der C.________ erzielte Zwischenprofit nicht ausreicht, um die Differenz zwischen dem kalkulierten Restwert und dem Marktpreis bei Ausübung der Option auszugleichen. Die unterschiedliche Höhe der Leasingraten bildet nur ein ernstzunehmendes Verdachtsmoment, wenn die höheren Leasingraten des Unterleasingvertrages objektiv nicht mehr als Entgelt dafür angesehen werden können, dass die Beklagten (im Gegensatz zur C.________), das Risiko einer negativen tatsächlichen Preisentwicklung im Vergleich zum kalkulierten Restwert nicht zu tragen hatten. Ohne Berücksichtigung der mutmasslichen Entwicklung des Flugzeugpreises während der Vertragsdauer lässt sich nicht beurteilen, ob ein Leasing des Flugzeugs direkt bei der Beschwerdeführerin zu den Konditionen des Hauptleasingvertrages für die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorteilhafter erscheinen musste, und kann aus der unterschiedlichen Höhe der Leasingraten nicht geschlossen werden, es bestünden begründete Verdachtsmomente. Bereits unter diesem Aspekt erweist sich der festgestellte Sachverhalt im angefochtenen Entscheid als ungenügend.