Citation: 4A_696/2015 E. 8.2.1

8.2.1. Ob die zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nichtig sind und deshalb keine vertraglichen Ansprüche bestehen, ist nicht dieselbe Frage wie ob die Parteien aufgrund der Steueroptimierung, die sie mit der geänderten Ausgestaltung der Projektdurchführung bezweckten, davon ausgingen bzw. der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, es dürfe gegen aussen keine Verbindung zwischen der Aktiengesellschaft und dem Konsortium hergestellt werden, weshalb eine Weiterleitung des Gewinns aus der Aktiengesellschaft zu den Konsorten unterbleiben müsse. Dass die Nichtigkeit nicht mehr zu prüfen ist (E. 3.5.3 hiervor), ändert deshalb nichts daran, dass die Vorinstanz diese Frage hätte beurteilen müssen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegner hätten selber darauf hingewiesen, mit der getrennten Abwicklung des Landverkaufs einerseits (direkt von den Erben B.________ an den Kanton Zürich) und der Überbauung andererseits sei bezweckt gewesen, einer doppelten Belastung durch Handänderungssteuern und insbesondere einer Berechnung der Grundstückgewinnsteuer unter Mitberücksichtigung des Werklohns zu entgehen. Eine solche ungünstige grundstückgewinnsteuermässige Qualifikation wäre unvermeidlich gewesen, wenn die Konsortialpartner gegenüber dem Kanton Zürich gemeinsam als Vertragspartner aufgetreten und die Abwicklung des Generalunternehmervertrags lediglich intern an die Aktiengesellschaft weitergegeben hätten. Es trifft zu, dass die Beschwerdegegner dies geltend gemacht haben. Indessen ist nicht klar, weshalb daraus zu folgern sein soll, der von der Aktiengesellschaft erzielte Gewinn hätte nicht an die Konsorten bzw. in das Konsortium weitergeleitet werden dürfen. Nach der Argumentation des Beschwerdeführers wäre es steuerrechtlich entscheidend gewesen, dass kein Zusammenhang zwischen der tatsächlichen Werkerstellerin (Aktiengesellschaft) und den dahinter stehenden Konsorten hätte erkannt werden dürfen. Das impliziert, dass bei einer Erstellung des Werkes durch die einfache Gesellschaft die Steuern höher ausgefallen wären als bei einer Erstellung durch die Aktiengesellschaft, und zwar auch dann, wenn das Grundstück direkt vom Kanton Zürich erworben wurde, wie es beim geänderten Projekt der Fall war. Weshalb das so sein soll, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass bei der ursprünglich geplanten Vorgehensweise (Erwerb des Grundstücks durch das Konsortium resp. ein Mitglied davon) eine doppelte Handänderung betreffend das Grundstück (von der Erbengemeinschaft B.________ auf das Konsortium resp. ein Mitglied davon und von diesem auf den Kanton Zürich) stattgefunden hätte. Es mag auch sein, dass bei Erstellung der Baute durch das Konsortium auf dem Land, das von ihm resp. einem seiner Mitglieder erworben und von diesem an den Kanton Zürich weiterverkauft wurde, der Preis für das Bauland und der Werkpreis für die Grundstückgewinnsteuer zusammengerechnet worden wären (BGE 131 II 722 E. 3.1 und 3.2; Urteil 2C_450/2015 vom 14. Juni 2016 E. 4.3). Erwarb der Kanton Zürich das Bauland aber direkt von der Erbengemeinschaft B.________, ist kein Unterschied ersichtlich, je nachdem, ob die Baute anschliessend vom Konsortium oder von der Aktiengesellschaft des Beschwerdeführers realisiert wurde. Eine zweifache Handänderung stand nicht mehr zur Diskussion; und nachdem der Verkäufer des Grundstücks (Erbengemeinschaft B.________) und der Werkersteller (Konsortium vor der Projektänderung oder Aktiengesellschaft danach) nicht (mehr) identisch oder als wirtschaftliche Einheit zu betrachten waren, war auch eine Zusammenrechnung von Kauf- und Werkpreis für die Einkommens- bzw. Grundstückgewinnsteuer ausgeschlossen (BGE 131 II 722 E. 3.2 S. 725 f.; zit. Urteil 2C_450/2015 E. 4.3; vgl. auch - mit anderer Begründung, aber im Ergebnis gleich - den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich SB.2005.00079 vom 10. Mai 2006 E. 2.2). Nur für die Handänderungssteuer wäre eine Zusammenrechnung von Land- und Werkpreis auch nach der Projektänderung noch in Frage gekommen, wenn die Voraussetzungen für die sog. Zusammenrechnungspraxis zu bejahen gewesen wären (BGE 131 II 722 E. 3.1.1 und E. 3.1.2 S. 724 f.). Der Beschwerdeführer legt jedoch nicht dar, inwiefern diese Voraussetzungen gegeben waren; insbesondere aber ist nicht ersichtlich, weshalb angesichts des separaten Landverkaufs die Voraussetzungen für eine Zusammenrechnung eher erfüllt gewesen wären, wenn das Konsortium und nicht die Aktiengesellschaft des Beschwerdeführers die Überbauung realisiert hätte. Der Beschwerdeführer durfte somit nicht nach Treu und Glauben davon ausgehen, im Hinblick auf die Grundstückgewinn- und die Handänderungsteuer müsse beim geänderten Projekt eine Weiterleitung von Gewinn aus der Aktiengesellschaft an die Konsorten unterbleiben.