Citation: 2C_134/2013 E. 2.8.4

2.8.4. Cette possibilité permet en définitive à un concurrent potentiel de contester, par la voie judiciaire et sous l'angle du droit public, tout contrat conclu directement entre une collectivité ou une entreprise publique et un tiers en l'absence de procédure d'appel d'offres découlant du droit des marchés publics. L'intérêt digne de protection ne peut cependant être reconnu qu'aux soumissionnaires potentiels directs, à savoir les particuliers ou entreprises offrant des prestations qui, tant d'un point de vue fonctionnel qu'économique, correspondent à l'objet du contrat, lequel, selon eux, a été soustrait indûment au droit des marchés publics et en particulier à la procédure d'appel d'offres. Cette exigence a été posée par la jurisprudence de manière à empêcher l'action populaire et à éviter que tout projet puisse être bloqué par la voie judiciaire (cf. THOMAS LOCHER, Wirkungen den Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, 2013, p. 175). Un particulier ou une entreprise qui ne démontre pas qu'il aurait été en mesure de fournir concrètement les prestations correspondant à l'objet du contrat conclu, n'a pas un intérêt digne de protection. A cet égard, il ne suffit pas de renvoyer à la possibilité de confier des prestations à des sous-traitants. Certes, le droit des marchés publics n'exclut pas l'appel à des sous-traitants pour effectuer certaines des prestations demandées; ce serait toutefois étendre de manière inconsidérée la possibilité de recourir à des concurrents potentiels que d'admettre la qualité pour recourir à une entreprise qui se contente de sous-traiter l'ensemble des prestations telles que définies par l'objet du contrat. Pour qu'une entreprise puisse contester un contrat conclu entre une collectivité ou une entreprise publique et un tiers en l'absence de procédure d'appel d'offres, elle doit être en mesure d'offrir elle-même au moins l'une des prestations caractéristiques du contrat. Cet examen implique de définir l'objet du contrat litigieux.