Citation: 5P.203/2003 29.09.2003 E. 2

Der Appellationshof räumt wie der erstinstanzliche Rechtsöffnungsrichter ein, dass der Beschwerdeführer im Vaterschaftsprozess nicht richtig vorgeladen worden war und an diesem nicht hatte teilnehmen können. Dennoch sei das Säumnisurteil als gültiger Rechtsöffnungstitel zu betrachten, weil der Beschwerdeführer, nachdem er vom Urteil Kenntnis erlangt hatte, nichts dagegen unternommen habe. Damit gehen die kantonalen Instanzen von der blossen Anfechtbarkeit des mit Verfahrensmängeln behafteten Urteils aus, das durch Verzicht auf Anfechtung rechtsverbindlich geworden sei. Der Beschwerdeführer bezeichnet das Vaterschaftserkenntnis dagegen als nichtig. Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; 115 Ia 1 mit Hinweisen). Sie kann auch im Rechtsmittel- und selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 48 mit Hinweis; Yvo Hangartner, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003 S. 1054 mit Verweis auf Max Imboden, Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, S. 131). Neben den in Art. 81 SchKG genannten Einreden kann der Schuldner daher der definitiven Rechtsöffnung auch Nichtigkeit des Vollstreckungstitels entgegenhalten. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich als berechtigt: 2.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 117 Ia 202 E. 8 S. 220 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen auf die Lehre). Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (vgl. zit. Urteile). Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge (Max Imboden, a.a.O., S. 120, 132; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 40 B/V2b und Nr. 81 B/VII). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; Urteil 2A.189/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2). 2.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer, obschon er zur Zeit des Vaterschaftsprozesses in Bern wohnhaft und angemeldet war, durch öffentliche Ladung vorgeladen wurde und vom Verfahren nichts wusste. Nun ist die öffentliche Ladung unzulässig, wenn der Aufenthaltsort des Zustellungsempfängers bekannt oder eruierbar ist (vgl. Art. 111 ZPO/BE e contrario, Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., 2000, N. 3 zu Art. 111 ZPO/BE; BGE 56 I 89 E. 2 S. 94). Die regelwidrige Vorladung hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer an der Teilnahme am Verfahren und der Wahrung seiner Prozessrechte gehindert war. Zudem setzt ein Säumnisurteil die ordnungsgemässe Ladung voraus und hätte hier ein solches gar nicht gefällt werden dürfen (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, a.a.O., N. 1a zu Art. 283 ZPO/BE). Ist aber das Urteil des Amtsgerichts von Thun vom 11. Mai 1994 ergangen, ohne dass der Beschwerdeführer als Beklagter vom Prozess Kenntnis erhielt und ohne dass die Voraussetzungen für ein Säumnisurteil erfüllt gewesen wären, so ist der Entscheid mit derart schwer wiegenden Verfahrensmängeln behaftet, dass er als nichtig erscheint. 2.3 Ist ein Urteil nichtig, so existiert es nicht (oder nur zum Schein) und hat keinerlei Rechtswirkungen. Es kann daher auch nicht als Rechtsöffnungstitel dienen. Unter diesen Umständen ist es nicht von Belang, ob der Beschwerdeführer mit Erfolg hätte Wiedereinsetzung oder Kassation von Amtes wegen verlangen können. Ist die Nichtigkeit - wie eingangs erwähnt - jederzeit zu beachten, so kann sich der Betroffene auch jederzeit auf sie berufen und ist ein Zuwarten noch nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten. Anders wäre allenfalls nur zu entscheiden, wenn trotz Kenntnis des Mangels mehrere Jahre ungenützt verstrichen wären und das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen lange unangefochten gebliebenen Zustand geschützt werden müsste (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 43 ff.; 83 I 1 E. 3 S. 6). Davon kann hier aber nicht die Rede sein.