Citation: 5A_50/2010 06.07.2010 E. 2

Le recourant dénonce une application arbitraire de l'art. 144 al. 2 CC. Il se réfère en outre à l'art. 12 de la Convention de l'ONU sur les droits de l'enfant (CDE). 2.1 L'audition des enfants découle directement de l'art. 12 CDE (sur ce point : ATF 124 III 90). Cette norme conventionnelle ne consacre toutefois pas de prérogatives plus larges que celles résultant de l'art. 144 al. 2 CC (ATF 131 III 553 consid. 1.1). En vertu de cette disposition, avant de statuer sur le sort des enfants, le juge ou un tiers nommé à cet effet entend ceux-ci personnellement de manière appropriée, pour autant que leur âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas. L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de l'enfant à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (ATF 133 III 553 consid. 2 non publié). Le choix de la personne habilitée à entendre l'enfant relève en principe de l'appréciation du juge. Il serait toutefois contraire à la ratio legis de déléguer systématiquement l'audition à une tierce personne, car il est essentiel que le tribunal puisse se former directement sa propre opinion. L'audition est donc, en principe, effectuée par la juridiction compétente elle-même; en cas de circonstances particulières, elle peut l'être par un spécialiste de l'enfance, par exemple un pédopsychiatre ou le collaborateur d'un service de protection de la jeunesse (ATF 133 III 553 consid. 4; 127 III 295 consid. 2a-2b et les citations; arrêts 5C.19/2002 du 15 octobre 2002 consid. 2.1 in FamPra.ch 2003 p. 446 ss, 5C.247/2004 du 10 février 2005 consid. 6.3.2). Ces circonstances se réfèrent à des cas particulièrement délicats dans lesquels les compétences d'un spécialiste sont requises pour éviter de porter préjudice à la santé de l'enfant, par ex. en cas de soupçon de relations familiales pathogènes, de conflit familial aigu et de dissension concernant le sort des enfants, de troubles reconnaissables chez l'enfant, de son âge, etc. (Alexandra Rumo-Jungo/Guy Bodenmann, Die Anhörung von Kindern in : FamPra.ch 2003 p. 6; Peter Breitschmid, Commentaire bâlois, n. 4 ss ad art. 144 CC). Le Tribunal fédéral a également admis que, lorsque l'enfant a déjà été entendu par un tiers, en général dans le cadre d'une expertise, le juge peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour l'enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu) et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat d'une audition supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la charge causée par la nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse d'un professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 consid. 4). 2.2 En l'occurrence, le Tribunal d'arrondissement a justifié la renonciation à entendre l'enfant en relevant que celui-ci a déjà été auditionné par "de nombreux professionnels" et qu'une nouvelle audition par le juge "pourrait être déstabilisante". L'autorité précédente ne précise pas la qualité et l'identité des professionnels qui ont entendu l'enfant, ni la date à laquelle ces auditions ont eu lieu. Il ressort du dossier que le juge de première instance a renoncé à l'audition sur conseil du SPJ (cf. courrier du 20 juillet 2009) qui, pour justifier cette position, signalait que l'enfant était suivi par un pédopsychiatre ainsi que les divers intervenants des écoles fréquentées (D.________ et C.________) et qu'il avait été vu à diverses reprises dans les deux contextes familiaux en vue de l'établissement du rapport d'évaluation du 2 mars 2009. Selon ce rapport, l'enfant a été "observé" dès le mois d'octobre 2008 par E.________, assistante sociale au SPJ. Celle-ci a expliqué que l'enfant se serait exprimé assez librement en présence de chacun de ses parents. Pour justifier son refus de procéder à une nouvelle audition, le Tribunal d'arrondissement a encore relevé qu'il ne faisait aucun doute que le placement de l'enfant était dans son intérêt et que, partant, même si l'intéressé était entendu, il n'était pas sûr que sa position modifierait à elle seule l'issue du litige. 2.3 Le recourant est d'avis qu'au regard des conditions strictes posées par la jurisprudence (ATF 133 III 553 consid. 4), la renonciation à une nouvelle audition était arbitraire car d'une part, le rapport du SPJ n'émane pas d'un tiers indépendant et qualifié et, d'autre part, l'enfant n'a pas été entendu en rapport avec l'affaire à juger. 2.3.1 En ce qui concerne la qualité du tiers qui a entendu l'enfant, il n'était pas arbitraire, au vu de la jurisprudence citée plus haut à ce sujet (cf. consid. 2.1), de se fonder sur l'audition effectuée par la collaboratrice du SPJ. 2.3.2 En revanche, le recourant observe à juste titre que les circonstances de fait se sont modifiées depuis ces entretiens avec l'assistante sociale puisqu'un placement en institution est envisagé en raison de la dégradation de la situation de l'enfant, ce qui a poussé le père à demander l'attribution de la garde. Lorsque l'assistante sociale du SPJ s'est entretenue avec l'enfant, entre la fin de l'année 2008 et le début de l'année 2009, l'enfant a parlé de sa difficulté "d'avoir deux maisons" et a indiqué que c'était "trop dur de choisir", se montrant soucieux que les visites chez son père soient organisées et claires; la question du placement en internat n'entrait alors pas en ligne de compte et le principal intéressé n'a ainsi pas pu donner son opinion par rapport à ce nouvel élément, qui implique un changement majeur de son cadre de vie. Il était ainsi arbitraire - sous réserve de l'existence d'autres motifs importants au sens de l'art. 144 al. 2 CC - de refuser de le réentendre car l'audition menée dans le cadre du rapport d'évaluation du 2 mars 2009 n'était plus d'actualité et l'enfant n'a pas pu se déterminer sur les éléments décisifs en relation avec la cause à juger (cf. arrêts 5C.19/2002 publié in FamPra.ch 2003 p. 445 consid. 2.1, 5C.247/2004 du 10 février 2005 consid. 6.3.2, 5P.290/2001 du 16 novembre 2001 consid. 3b). 2.4 Le tribunal d'arrondissement a également justifié son refus de réentendre l'enfant pour le motif que cette mesure ne modifierait pas le sort de la cause. Ce motif ne résiste toutefois pas au grief d'arbitraire. L'autorité précédente a ainsi procédé à une appréciation anticipée des preuves, ce qui ne saurait dispenser d'une audition de l'enfant, laquelle sert non seulement à établir l'état de fait mais permet aussi à l'intéressé de faire valoir son opinion (arrêts 5A_536/2007 du 24 janvier 2008 consid. 2.2 et 5A_405/2007 du 6 décembre 2007 consid. 3.2). En conséquence, le jugement attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle entende l'enfant, cette mesure pouvant, au vu des circonstances (important conflit de loyauté et difficultés psychologiques de l'enfant nécessitant une prise en charge en internat spécialisé), être déléguée à un spécialiste.