Citation: 9C_432/2022 E. 3.4

3.4. Strittig ist eine Rückforderung von Erwerbsersatzentschädigung im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus. Die Verfügung richtet sich gegen die juristische Person (A.________ AG, Arbeitgeber), die die Leistung für eine versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (B.________) geltend gemacht hat. Wie bei jedem staatlichen Akt, der in eine Rechtsposition eingreift, muss auch hinsichtlich dieser Rückerstattungsverfügung Rechtsschutz bestehen: Bei Rechtsstreitigkeiten hat jede Person von Verfassungs wegen Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde (Rechtsweggarantie, Art. 29a erster Satz BV; BGE 144 I 181 E. 5.3.2.1). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Rückforderungsverfügung formell beschwert und jedenfalls befugt, rückforderungsspezifische Rügen zu erheben, d.h. solche, die sie als Empfängerin einer unrechtmässig bezogenen Leistung (Art. 25 Abs. 1 ATSG) betreffen. Die Rückforderung erfolgte hier indessen nicht wegen einer unzulässigen Auszahlung an den Arbeitgeber, sondern aus materiellrechtlichen Gründen (unten E. 4.1). Die vorliegende Ausgangslage erfordert denn auch ein Beschwerderecht in der Sache selbst. Die auf Anmeldung durch den Arbeitgeber an diesen erfolgte Auszahlung entsprach zum Zeitpunkt der Leistung einer verbreiteten Praxis. Das BSV hielt in seiner Mitteilung an die Ausgleichskassen vom 21. Januar 2022 (oben E. 3.2.1) fest, im Fall von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung müsse der Corona-Erwerbsersatz zwar direkt an die natürliche Person und nicht an den Arbeitgeber (juristische Person) ausbezahlt werden. Eine Datenanalyse habe indessen ergeben, dass die Leistung "in grosser Anzahl" an die Arbeitgeber ausbezahlt werde. Diese Auszahlungsart bedinge, dass der Arbeitgeber die erhaltene Entschädigung doch noch als Lohn ausbezahle und darauf Sozialversicherungsbeiträge bezahle. Dies führe zum Problem, dass die Lohneinbusse in der Lohnbuchhaltung nicht mehr sichtbar sei. Das Bundesamt beauftragte die Ausgleichskassen, dort, wo an Arbeitgeber ausbezahlt wurde, die Lohnmeldungen von Arbeitnehmern in arbeitgeberähnlicher Stellung gezielt zu kontrollieren und sicherzustellen, dass der Corona-Erwerbsersatz und ein allenfalls deklarierter Restlohn in der Jahreslohnmeldung enthalten sei. In diesen Fällen dürfe die Verbuchung als Lohn nicht zu einem Wegfall des Leistungsanspruchs führen. Inskünftig aber dürfe Corona-Erwerbsersatz für Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung nicht mehr an Arbeitgeber ausbezahlt werden. Diese Ausführungen zeigen, dass es bis zur Mitteilung des BSV vom 21. Januar 2022 Praxis war, einen Erwerbs- oder Lohnausfall nach Art. 2 aAbs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall anzuerkennen, wenn die Arbeitgeber eine an sie ausbezahlte Entschädigung als Lohn an einen Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung weiterleiteten resp. diesem den Lohn in Erwartung der Corona-Entschädigung vorschossen. Für die Zeit bis zur Weisung vom 21. Januar 2022 lässt die Aufsichtsbehörde eine in diesem Sinn verdeckte, faktische Lohneinbusse ausdrücklich genügen; die - trotz erheblicher Umsatzeinbusse (Art. 2 aAbs. 3ter der Verordnung) erfolgte - Lohnfortzahlung hindert den Leistungsbezug insoweit nicht. Erst in der Folgezeit war den Durchführungsstellen und den Arbeitgebern und -nehmern klar, dass eine derartige Auslegung von Art. 2 aAbs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall unzulässig ist. Als Konsequenz dessen steht dem Arbeitgeber für bis Januar 2022 abgewickelte Fälle kraft Art. 7 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ein Beschwerderecht zu, wenn die Anmeldung und Auszahlung über ihn erfolgte. Für spätere Fälle kommt jedoch die in BGE 148 V 265 beschriebene Ordnung uneingeschränkt zum Tragen.