Citation: 4C.178/2005 20.12.2005 E. 3

Im Eventualantrag rügt der Beklagte, er sei bundesrechtswidrig zur Leistung der Kindesunterhaltskosten in Höhe von Fr. 85'000.-- an die Klägerin verpflichtet worden. Er bringt vor, die Vorinstanz habe gegen Bundesrecht verstossen, indem sie die Ersatzfähigkeit der Unterhaltskosten für das dritte, nach der (vertragswidrig) unterlassenen Sterilisation geborene Kind bejaht habe. 3.1 Der Arztvertrag wird nach Rechtsprechung und Lehre als Auftrag im Sinne der Art. 394 ff. OR - mit sämtlichen daran knüpfenden Haftungsfolgen - qualifiziert (BGE 120 II 248 E. 2c mit Hinweisen; Weber, Basler Kommentar, N. 25 ff. zu Art. 398 OR; Wiegand, Der Arztvertrag, insbesondere die Haftung des Arztes, in: Arzt und Recht, Bern 1985, S. 84, 91; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Auflage, Bern 2003, S. 302, 315 ff.; Guhl/Schnyder, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 49 N. 11 f.; Hans Peter Walter, Abgrenzung von Verschulden und Vertragsverletzung bei Dienstleistungsobligationen, in: A. Koller [Hrsg.], Haftung aus Vertrag, St. Gallen 1998, S. 69 f.; Bollinger Hammerle, Die vertragliche Haftung des Arztes für Schäden bei der Geburt, Diss. Luzern 2004, S. 39, 59). Der Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass er bei gegebenen Voraussetzungen aus Vertrag haftet. Er macht einzig geltend, dass kein Schaden im Rechtssinne vorliegt. Unbestritten ist somit, dass der Beklagte (bzw. der bei ihm angestellte Arzt) den Auftrag verletzte, indem er sorgfaltswidrig die vereinbarte Sterilisation nicht vornahm. Ebenso unbestritten ist, dass diese vertragswidrige Unterlassung die für das (ungeplante) dritte Kind der Klägerin anfallenden Unterhaltskosten in adäquat-kausaler Weise verursachte. Ein vertraglicher Schadenersatzanspruch der Klägerin ist somit nach Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 398 Abs. 1 OR gegeben, sofern die Unterhaltskosten für das Kind als Schaden im Rechtssinne zu qualifizieren sind. 3.2 Das Bundesgericht musste sich bisher nicht zur Grundsatzfrage äussern, ob die Unterhaltskosten für ein ungeplantes Kind, die durch eine (fehlgeschlagene) Sterilisation hätten vermieden werden sollen, als Schaden im Rechtssinne zu qualifizieren sind (vgl. Urteile 4C.276/1993 vom 1. Dezember 1998 E. 4c [Pra 2000 Nr. 28, S. 163]; 1P.530/1994 vom 14. Dezember 1995 E. 4b [Pra 1996 Nr. 181, S. 670]). Die Praxis der obersten Gerichte anderer Staaten ist uneinheitlich. Zum Beispiel anerkennen sowohl der deutsche Bundesgerichtshof als auch der Oberste Gerichtshof der Niederlande die Unterhaltskosten für ein ungeplantes Kind als ersatzfähigen Vermögensschaden (Urteil des BGH vom 18. März 1980, NJW 1980, 1450 ff.; Entscheid des niederländischen Hoge Raad vom 21. Februar 1997, JZ 18/1997, 893 ff.). Hingegen verneint etwa das Englische House of Lords einen entsprechenden Anspruch bei einem gesunden Kind (vgl. Urteil i.S. Rees v. Darlington Memorial Hospital NHS Trust [2003/UKHL 52] vom 16. Oktober 2003, mit Verweis auf das Urteil i.S. MacFarlane v. Tayside Health Board [2000/2 AC 59] vom 25. November 1999). Der österreichische Oberste Gerichtshof gewährt (nur) den Eltern eines schwer behinderten, ungeplanten Kindes einen Ersatzanspruch, weil in diesem Fall - anders als bei einem gesunden Kind - den Eltern eine besonders schwere Belastung aufgebürdet werde (Entscheid des OGH vom 25. Mai 1999, JBl 121/1999, 593 ff.). 3.3 In der Schweiz bejaht die weit überwiegende Lehre das Vorliegen eines Schadens bzw. den Ersatzanspruch der Eltern für die Belastung mit den Unterhaltskosten des Kindes nach fehlgeschlagener Sterilisation (Franz Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, Luc Thévenoz/Franz Werro [Hrsg.], Genève/Bâle 2003, N. 27 f. zu Art. 41 OR; derselbe, La responsabilité civile, Bern 2005, § 1 N. 70; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2003, 3. Aufl., N. 14.04; David Rüetschi, Haftung für fehlgeschlagene Sterilisation, AJP 1999, S. 1374 f., 1376; Christa Tobler/Carel Stolker, "Wrongful Birth" - Kosten für Unterhalt und Betreuung eines Kindes als Schaden, AJP 1997, S. 1151 f.; Rolf Thür, Schadenersatz bei durchkreuzter Familienplanung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung in Deutschland, England und den USA, Diss. Zürich, 1996, S. 51, 70 ff., 90 ff.; Walter Fellmann, Neuere Entwicklungen im Haftpflichtrecht, AJP 1995, S. 879 f.; derselbe, Schadenersatz für den Unterhalt eines unerwünschten Kindes, ZBJV 1987, S. 323, 333 ff.; Carla Mainardi-Speziali, a.a.O., Ärztliche Aufklärungspflichten bei der pränatalen Diagnostik, Diss. Bern 1991, S. 152 ff.; Bettina Monot, Parents contre leur volonté: Dommages-intérêts pour l'entretien d'un enfant non désiré dans le cas d'une stérilisation manquée, in: Recueil de travaux offert à François Gillard, Tolochenaz 1987, S. 71; Werner E. Ott, Voraussetzungen der zivilrechtlichen Haftung des Arztes, Diss. Zürich 1978, S. 84; Roland Schaer, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Basel 1984, S. 78 f.; Vito Roberto, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, § 29 N. 769; vgl. auch Hans-Joachim Hess, Kommentar zum Produktehaftpflichtgesetz, Bern 1996, 2. Aufl., N. 48 f. zu Art. 1; vgl. weiter Alfred Koller, Die zivilrechtliche Haftung des Arztes für das unverschuldete Fehlschlagen einer Sterilisation, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, Koller [Hrsg.], S. 8 f., N. 6 in fine; Heinz Hausheer, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in: Schaden - Haftung - Versicherung, Münch/Geiser [Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, 5. Bd., Basel 1999, § 15 N. 15.89, der die Unterhaltskosten bei fehlgeschlagener Sterilisation als selbständigen Schadensposten neben dem Erwerbsausfall aufführt; Isabelle Steiner, Das "Kind als Schaden" - ein Lösungsvorschlag, ZBJV 2001, S. 646 ff./660, die aber die Leistung einer Genugtuungs- statt einer Schadenersatzsumme als "sachgerechte Kompensationsform" vorschlägt). Ein Teil der Lehre bejaht freilich einen vollen Ersatzanspruch nur bei Vorliegen besonderer Umstände wie etwa bei schlechten finanziellen Verhältnissen der Eltern (so Karl Oftinger/Emil W. Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., 1995, Bd. I, § 2 N. 54 f.; Alfred Keller, Die Behandlung des Haftpflichtfalles durch die Versicherung, in: Arzt und Recht, Wolfgang Wiegand [Hrsg.], Bern 1985, S. 137; derselbe, Haftpflichtrecht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl. Bern 1998, S. 117 f.); bei einer ledigen Mutter, deren Berufs- und Privatleben einschneidend verändert wird; bei der Geburt eines behinderten Kindes, das viel Aufopferung mit zusätzlichen Aufwendungen verlangt (Keller, Behandlung des Haftpflichtfalles, a.a.O., S. 137; Derselbe, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117 f.; Heinrich Honsell, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Zürich 2005, S. 9; Thomas M. Mannsdorfer, Haftung für pränatale Schädigung des Kindes, ZBJV 2001, S. 621 f./629 f.; derselbe, Pränatale Schädigung, Diss. Fribourg 2000, S. 343 f./353 f.); oder schliesslich auch, wenn die Ehefrau durch die ungewollte Schwangerschaft daran gehindert wird, einer - bereits aufgenommenen oder in Aussicht stehenden - Arbeitstätigkeit nachzugehen (so Keller, Behandlung des Haftpflichtfalles, a.a.O., S. 137; Derselbe, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117 f.). Eine von zwei Autoren vertretene Minderheitsmeinung verneint den Anspruch auf Schadenersatz für Unterhaltskosten in grundsätzlicher Weise - d.h. selbst für ein (nicht geplantes) Kind, das behindert zur Welt kommt und besonderer Pflege sowie Behandlung bedarf - und erachtet einen Ersatzanspruch solange das Kindesverhältnis besteht nur für den Fall erwägenswert, dass sich niemand findet, der das behinderte Kind zu adoptieren bereit ist (so Peter Weimar, in SJZ 1986, S. 49; derselbe, Schadenersatz für den Unterhalt eines nicht erwünschten Kindes?, in: Festschrift Hegnauer, Bern 1986, S. 651/654; zustimmend Moritz Kuhn, Die rechtliche Beziehung zwischen Arzt und Patient, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 36). Diese beiden Autoren verneinen bereits das Vorliegen eines Schadens mangels Unfreiwilligkeit der Vermögenseinbusse, wogegen jener Teil der Lehre, der einen Ersatzanspruch für Unterhaltskosten nur in besonderen Konstellationen (Behinderung des Kindes, angespannte finanzielle Verhältnisse der Eltern usw.) zulassen will, das Vorliegen eines Vermögensschadens mit der zitierten überwiegenden Lehre ohne weiteres bejaht (Honsell, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 9; Keller, Behandlung des Haftpflichtfalles, a.a.O., S. 136; derselbe, Haftpflichtrecht, S. 117; Mannsdorfer, a.a.O., ZBJV 2001, S. 629; Derselbe, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 353; vgl. auch Oftinger/Stark, a.a.O., § 2 N. 46). Schliesslich stützen zwei vom Beklagten in diesem Zusammenhang angeführte Lehrmeinungen seinen Standpunkt in keiner Weise. Denn der eine Autor bezieht an der vom Beklagten zitierten Stelle weder für noch gegen einen - vertraglichen - Schadenersatzanspruch Stellung (Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 96a zu Art. 41 OR), während der andere sogar festhält, aus dogmatischer Sicht spreche nichts gegen die Zusprechung von Unterhaltskostenersatz, wenn die Eltern - wie vorliegend - auf Dauer kein Kind mehr wollten (Roberto, a.a.O., § 29 N. 768 f.).