Citation: BGE 131 III 511 E. 1987

Selon le droit suisse, les garanties bancaires sont considérées comme des contrats innommés (TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 6309; THÉVENOZ, Commentaire romand, n. 36 ad art. 111 CO). La nature contractuelle de ces actes rend donc en BGE 131 III 511 S. 516 principe possible une élection de droit (AMSTUTZ/VOGT/WANG, Commentaire bâlois, n. 5 ad art. 116 LDIP). Comme les garanties émises au nom de la défenderesse sont antérieures à l'entrée en vigueur de la LDIP, le 1er janvier 1989, encore faudrait-il se demander si, en vertu de l'art. 196 al. 2 LDIP, la validité de l'élection de droit doit être envisagée sous l'angle de l'ancien droit (LRDC; RO 1890-92 p. 337) ou de la LDIP. La question n'a cependant pas à être tranchée, faute d'intérêt pratique, dès lors que le droit international privé suisse n'a pas été modifié quant à la possibilité de conclure une élection de droit et aux effets de celle-ci. Ainsi, une élection de droit valablement conclue sous l'ancien droit le demeure en regard de la LDIP (JAMETTI GREINER/GEISER, Commentaire bâlois, n. 43 ad art. 196 LDIP). En l'espèce, il n'est pas douteux que le garant a proposé expressément de soumettre les garanties litigieuses au droit suisse. Reste à déterminer si cette clause a été acceptée. A nouveau, il n'y a pas lieu de déterminer si le silence des demanderesses doit être envisagé sous l'ancien ou le nouveau droit, dès lors que, sous l'empire de la LRDC, le droit suisse admettait déjà qu'une manifestation de volonté puisse être tacite (cf. art. 1 al. 2 CO). Il se trouve que les demanderesses ont reçu ces garanties sans protester et les ont fait valoir dès que les conditions en étaient remplies, acceptant ainsi tacitement ces engagements. L'élection de droit a donc été valablement conclue, de sorte que les garanties litigieuses sont régies par le droit suisse (cf. art. 116 al. 1 LDIP; pour l'ancien droit, ATF 79 II 295 consid. 1).