Citation: 5A_875/2018 E. A

A.a. La Fondation B.________ (ci-après: la Fondation) est une fondation de droit suisse dont le siège est à U.________. Elle a été constituée le 11 mars 2010 par A.________, C.________ et D.________, tous trois également membres initiaux du conseil de fondation (ci-après: le conseil). La fiduciaire E.________ SA (ci-après: E.________ SA) était l'organe de révision de la Fondation. Selon ses statuts, la Fondation a pour but d'effectuer des dons en faveur de projets humanitaires initiés dans le canton de Genève et liés à l'aide au développement en faveur des populations démunies (art. 2 des statuts). Un capital de 20'000 fr. lui est affecté lors de sa constitution (art. 5 des statuts). Ses ressources proviennent de dotations, subventions et donations ainsi que des intérêts du capital, la Fondation pouvant accepter tous dons, héritages ou legs sans conditions (art. 6 des statuts). Les membres du conseil veillent à ne tirer de leur mandat aucun bénéfice personnel ou autre (art. 8.3 des statuts). La Fondation est dissoute de plein droit si son but cesse d'être réalisable (art. 19.1 des statuts), aucun actif ne pouvant faire retour aux fondateurs (art. 19.4 des statuts). A.b. Dès sa création, la Fondation a employé F.________ pour un salaire annuel brut de 120'000 fr., la charge de l'intéressé consistant à accomplir toutes démarches susceptibles d'encourager des dons, des subventions et des allocations liés à l'activité de la Fondation. Entre 2000 et 2014, F.________ a fait l'objet d'une centaine de poursuites pour près de 3'000'000 fr. Celles-ci se sont soldées par des actes de défaut de biens. A.c. La Fondation a été inscrite au registre du commerce de Genève (ci-après: RC) le 23 mars 2010. A.________ disposait de la signature individuelle en tant que membre président du conseil et F.________ était mis au bénéfice d'une procuration individuelle, sans fonction particulière mentionnée. La Fondation est assujettie à la surveillance de l'autorité cantonale de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance (ci- après: ASFIP). A.d. Le 18 avril 2011, E.________ SA a établi son rapport de révision pour l'exercice 2010. Le résultat de celui-ci s'élevait à 630'567 fr. 58, les fonds propres étant de 20'000 fr. Un montant de 701'503 fr. 01 figurait dans la rubrique du compte de résultat intitulée " dons reçus " et un autre de 84'000 fr. dans celle d' " allocations de retour en emploi - État de Genève ". Sur requête de l'ASFIP, la Fondation a précisé que ce dernier poste concernait F.________, auquel un salaire de 120'000 fr. avait été versé et pour lequel elle percevait 84'000 fr. de l'État. Le bilan mentionnait encore dans les actifs des titres par 584'926 fr. et des véhicules pour 56'172 fr. Le rapport indiquait également que les dons reçus durant le premier exercice avaient en grande partie été effectués sous forme d'apport de titres et espèces en monnaie étrangère. Ces comptes ont été signés par F.________. Selon le rapport annuel d'activité de la Fondation pour l'année 2010, signé le 29 avril 2011 par A.________ et F.________, plusieurs projets avaient été examinés, pour lesquels des compléments d'information étaient à l'étude. Aucun projet parmi ceux-ci n'avait cependant été approuvé "en l'état comme étant conforme pour justifier une intervention de la part de la Fondation sous forme d'une contribution financière ". Le conseil a approuvé les comptes de l'exercice 2010 le 18 mai 2011. A.e. Le 1er décembre 2011, A.________ a constitué l'Association G.________ (ci-après: l'Association). Selon ses statuts, l'Association poursuit comme but la promotion et l'organisation de jeux de société privés et publics à caractère caritatif, social et culturel destinés au financement d'oeuvres et activités de bienfaisance ainsi que le sponsoring gratuit, le financement et les dons en faveur d'oeuvres sociales et culturelles en Suisse et à l'étranger (art. 2 des statuts). Le 2 décembre 2011, la Fondation a consenti à l'Association un prêt de 200'000 fr. sans intérêts, remboursable au plus tard le 1er décembre 2020. L'Association a été inscrite au RC le 8 février 2012. A.________ disposait de la signature individuelle en tant que membre président et F.________ d'une procuration individuelle, sans fonction particulière mentionnée. Le 31 mai 2012, l'Association a déposé auprès du service du commerce, devenu depuis lors le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après: PCTN), une demande d'autorisation de loterie à but caritatif, en priorité des bourses d'études pour des étudiants universitaires. A.f. Le 28 septembre 2012, E.________ SA a établi le rapport de révision de la Fondation pour l'exercice 2011. Le résultat était négatif et s'élevait à - 96'606 fr. 88. Les titres à l'actif du bilan étaient de 305'441 fr. Le compte de résultat, avec comparatif de l'exercice 2010, n'indiquait aucun don reçu. Des allocations de retour en emploi de 24'000 fr. avaient été perçues et un salaire de 60'000 fr. payé. Les honoraires étaient de 23'116 fr. 20, à savoir 5'940 fr. pour le poste " étude juridique pour loterie caritative " et 9'000 euros pour le poste " Malte, charity lotto project ". A.________ a signé ces comptes le 9 octobre 2012. Le conseil les a approuvés le 2 novembre 2012, indiquant que, s'agissant de l'activité de la Fondation " aucun projet viable n'a[vait] été présenté [...] qui aurait nécessité l'ouverture d'une procédure de donation ou de sponsorisation ". A.g. Le 5 mars 2013, la Fondation a conclu avec F.________ un contrat aux termes duquel elle lui prêtait, pour le compte de la société H.________ LLC (ci-après: H.________), sise au Delaware, un montant de 150'000 fr. portant intérêts à 2,5% l'an, remboursable à raison de 3'000 fr. par mois, y compris les intérêts, sur une période d'au moins cinquante mois. Le prêt visait à capitaliser la société I.________ SA (ci-après: I.________). La société I.________, société anonyme de droit suisse ayant pour administrateur unique F.________, a été inscrite au RC le 8 avril 2013. I.________ avait pour but statutaire le commerce international de matières premières, de produits chimiques, de produits semi-manufacturés et de produits industriels, ainsi que toute activité commerciale liée. A.h. Le 17 juin 2013, E.________ SA a établi le rapport de révision de la Fondation pour l'exercice 2012. Le résultat était négatif et s'élevait à - 188'077 fr. 08. Les titres à l'actif du bilan étaient de 324'572 fr. Le compte de résultat n'indiquait aucun don reçu ni aucun salaire versé. Un montant de 186'000 fr. était comptabilisé comme provision pour débiteurs douteux, en lien avec le prêt de 200'000 fr. consenti à l'Association en raison du " risque lié à la capacité de remboursement de la débitrice ", le conseil pouvant " être amené à transformer ce prêt en donation ". Le 26 juin 2013, le conseil a approuvé ces comptes, indiquant qu'en l'état, aucun don n'avait été consenti à des tiers et qu'un prêt avait été octroyé à une association à but non lucratif oeuvrant pour la promotion des jeux caritatifs dans le but de récolter des fonds pour des oeuvres sociales et culturelles. A.________ a signé ces comptes le 27 juin 2013. A.i. Entre juin et octobre 2013, différents courriers ont été échangés entre l'ASFIP et la Fondation, l'autorité de surveillance se questionnant sur les postes " étude juridique pour loterie caritative " et (...) Malte, charity lotto project " ainsi que sur le lien entre le prêt de 200'000 fr. consenti en 2012 à l'Association et le but statutaire de la Fondation. Celle-ci a précisé que ces postes avaient trait à des avis de droit et à des préliminaires, en l'état suspendus, concernant une demande de licence pour la gestion d'une loterie caritative ayant pour but la levée de fonds destinés à l'accomplissement des buts de bienfaisance de la Fondation. L'octroi du prêt de 200'000 fr. en faveur de l'Association avait été décidé " personnellement par la présidence après consultation, et sans une documentation autre que le contrat en question, puisqu'il s'agi[ssai]t de fonds qui [avaient] été de toute manière octroyés à la Fondation par le président et que le réviseur a[vait] été informé dans ce sens, la situation financière de la Fondation permettant de toute façon cette opération ". Dans un courrier ultérieur, la Fondation a précisé que les buts de l'Association étaient similaires aux siens, toutes deux visant des oeuvres de bienfaisance. Dès lors que l'Association était en pourparlers avec le PCTN pour la mise en place d'une loterie caritative, il se justifiait de l'assister en lui accordant un prêt. De plus, la Fondation étudiait des méthodes modernes pour réaliser des récoltes de fonds par le biais de systèmes informatiques par internet en rapport avec diverses inventions, en particulier de systèmes de loteries caritatives et de vente aux enchères. A.j. Le 5 novembre 2013, F.________ est devenu membre du conseil de la Fondation et inscrit à ce titre au RC avec signature individuelle. A.k. Le 9 décembre 2013, le conseil a adopté un règlement relatif à l'art. 6 des statuts concernant le financement. Selon ce texte, hormis un capital initial de 20'000 fr., les apports effectués en 2010 sous forme de titres et trésorerie par A.________ étaient à créditer sur un compte " fondateur ". Les avances effectuées par la Fondation en 2012 à l'Association étaient garanties, en cas de perte partielle ou totale, par le compte " fondateur " et, " compte tenu des résultats dégagés par la fondation, le solde enregistré comme excédent des produits au 31décembre 2012, soit 345'883 fr. 62, d[evait] être comptabilisé au crédit du compte fondateur au 1er janvier 2013". A.l. Le 23 juillet 2014, E.________ SA a établi le rapport de révision de la Fondation pour l'exercice 2013. Le résultat était négatif et s'élevait à - 2'029 fr. 97. Les titres se montaient à 172'570 fr. et un montant de 345'883 fr. 62 était attribué au compte " fondateur " placé dans les fonds étrangers du passif du bilan. Le compte de résultat n'indiquait aucun don reçu ni aucun salaire versé. Un montant de 147'000 fr. était provisionné comme " prêt à F.________ pour H.________ ". Il était en outre indiqué que l'avance de 200'000 fr. consentie à l'Association serait transformée en donation en 2014. Le conseil a approuvé les comptes le 28 juillet 2014, indiquant qu'aucun " projet viable de nature humanitaire ou sociétale n'a[vait] été présenté [...] qui aurait justifié l'ouverture d'une procédure de donation ou de sponsorisation ". Par ailleurs, le prêt consenti à F.________ pour H.________ était " couvert à partir du compte fondateur selon l'attribution en date du 1er janvier 2013". A.m. Le 10 juillet 2015, l'ASFIP a écrit à la Fondation, lui indiquant avoir constaté plusieurs problèmes dans les comptes de l'année 2013 et convoquant les membres du conseil à une séance. Ces problèmes avaient en particulier trait au virement des excédents de produits sur le compte " fondateur ", au prêt de 200'000 fr. à l'Association, à celui consenti à F.________ ainsi qu'à l'activité de la Fondation. Il annulait au demeurant la décision du conseil du 9 décembre 2013 créditant la somme de 345'884 fr. en faveur de A.________. Le 14 septembre 2015, la Fondation a répondu à l'ASFIP que le compte " fondateur " avait été créé pour rectifier de manière rétroactive une erreur courante en comptabilité dans les comptes de l'exercice 2010, lesquels mentionnaient, sous l'appellation erronée " dons reçus ", le montant de 701'503 fr. 01. Par ailleurs, en tant que F.________ représentait divers investisseurs étrangers en Suisse à titre fiduciaire, un prêt avait été accordé à H._______ qui avait, à son tour, financé les activités de développement d'un logiciel de négoce utilisable pour des loteries, dont la valeur devait être déterminée au moyen d'une expertise au plus tard à la fin du mois de mars 2016. I.________ avait effectué le développement du logiciel et avait livré la disquette physique le contenant à la Fondation en garantie des deux prêts accordés. Le 16 octobre 2015, l'ASFIP a accusé réception de ce courrier, indiquant à la Fondation qu'elle restait dans l'attente de recevoir les comptes de l'Association pour les années 2012 à 2014 et le contrat du 5 mars 2013 relatif au prêt de 150'000 fr. accordé à F.________ pour le compte de H.________ et I.________. A.n. Le 25 septembre 2015, E.________ SA a établi le rapport de révision sous contrôle restreint de la Fondation pour l'exercice 2014. En l'état, aucune opinion de contrôle ne pouvait toutefois être émise au regard des divergences de vue entre l'ASFIP et le conseil sur ce point. Les comptes 2014 faisaient état d'un résultat négatif de - 8'262 fr. 97. Au passif du bilan figurait un montant de 198'883 fr. 62 attribué au compte " fondateur ". Le compte de résultat n'indiquait aucun don reçu mais des dons versés par 350 fr. Le remboursement du prêt consenti à F.________ pour le compte de H.________, de même que ses intérêts, n'avaient pas été payés, en sorte que le solde de 147'000 fr. avait été entièrement provisionné par prudence. Le 5 octobre 2015, le conseil a approuvé ces comptes indiquant que la Fondation, dont l'activité avait été déficitaire en 2014, n'avait effectué des dons que par 350 fr. A.o. Le 15 octobre 2015, l'ASFIP a transmis à la Fondation une note relative à la séance s'étant tenue la vielle dans ses locaux en présence des membres du conseil. Elle prenait acte d'un certain nombre de points, comme le fait que le virement des excédents de produits sur le compte " fondateur " serait corrigé ou qu'une disquette du logiciel " I.________ Trading Website " (ci-après: le logiciel) avait été remise en garantie du prêt de 186'000 fr. à l'Association et du solde de celui de 147'000 fr. à F.________ pour H.________. La vente de ce logiciel, dont la valeur serait estimée par la société J.________, devait permettre le remboursement intégral de ces deux prêts. L'ASFIP attirait toutefois l'attention de la Fondation sur le fait que le prêt concédé à l'Association ne pouvait être transformé en donation et que le remboursement du prêt consenti à F.________ n'avait pas été honoré, les intérêts n'ayant jamais été comptabilisés. L'ASFIP invitait la Fondation, d'ici au 30 novembre 2015, à procéder à diverses modifications dans ses comptes, à savoir annuler l'écriture du 1er janvier 2013 relative à l'attribution du montant de 345'883 fr. 62 au compte " fondateur " en corrigeant en conséquence les fonds étrangers et propres de la Fondation, comptabiliser les intérêts 2013 et 2014 sur le prêt octroyé à F.________ et constituer une provision de 147'000 fr. sur ce même prêt. Elle devait également lui transmettre un certain nombre de documents. A.p. Le 27 octobre 2015, la société I.________ a été radiée du RC. A.q. Le 18 novembre 2015, E.________ SA a établi le rapport de révision rectifié de la Fondation pour l'exercice 2014. Il mentionnait deux réserves, l'une concernant le prêt à F.________ et les intérêts y relatifs, dont les remboursements prévus n'avaient pas eu lieu, l'autre celui consenti à l'Association et le montant de 186'000 fr. provisionné. Ces opérations n'avaient pas été justifiées, documents à l'appui, comme étant en relation directe avec le but de la Fondation. Aucune expertise d'évaluation d'un tiers compétent n'avait en outre confirmé la valeur du logiciel. Dans ces circonstances, l'organe de révision ne pouvait conclure que les états financiers étaient conformes à la loi et aux statuts. Les comptes faisaient état d'un résultat négatif de - 155'262 fr. 67; le compte " fondateur " était intégré aux fonds propres pour un montant de 345'883 fr. 62. Dès le 19 novembre 2015, K.________ SA a remplacé E.________ SA en tant qu'organe de révision de la Fondation et a été inscrite à ce titre au RC. Le conseil a approuvé les comptes 2014 le 24 novembre 2015. Dès lors que l'activité de la Fondation avait été déficitaire, seuls des dons d'un montant de 350 fr. avaient pu être effectués. A.r. Le 27 juillet 2016, K.________ SA a écrit à l'ASFIP. A la lecture des comptes de la Fondation au 31 décembre 2015, il apparaissait que celle-ci était surendettée. A.s. F.________ et l'ASFIP ont échangé diverses correspondances entre les mois de juillet et novembre 2016, l'ASFIP enjoignant le conseil de prendre les mesures d'assainissement nécessaires afin de permettre à la Fondation de disposer à nouveau de fonds propres. Ces correspondances portaient essentiellement sur le compte " fondateur ", dont F._______ affirmait en substance qu'il permettrait une recapitalisation éventuelle de la Fondation. Selon les explications fournies par l'intéressé, le compte " fondateur " procédait en effet de la correction d'une erreur comptable de l'organe de révision survenue lors de la dotation de la Fondation et appartenait en réalité à A._________. L'ASFIP jugeait pour sa part cette affirmation erronée. A.t. Le 20 octobre 2016, l'ASFIP a imparti à la Fondation un délai au 7 novembre 2016 pour transmettre un certain nombre de documents. A défaut, vu la gravité des faits constatés, toutes mesures utiles seraient prises pour que ses biens soient employés conformément à leur destination statutaire. Les comptes 2015 déformaient au demeurant la réalité comptable en ce qu'ils permettaient un retour des fonds au fondateur en violation grave des statuts et de ses injonctions du 10 juillet 2015. Le 4 novembre 2016, F._______ a indiqué à l'ASFIP qu'il était le concepteur et non le propriétaire du logiciel conçu pour le compte de la société L.________ USA (ci-après: L.________ USA) sise au Delaware par l'entremise de I.________, depuis lors radiée. Le prêt accordé par la Fondation à l'Association par le biais du compte " fondateur " était destiné à l'instauration d'une loterie, voire à l'organisation de paris et de jeux caritatifs sur Internet afin de récolter des fonds et réaliser le but de la Fondation. Quant au prêt accordé à H.________, il avait servi à capitaliser I.________ pour la création du logiciel, désormais déposé en gage auprès de la Fondation en vue de la réalisation de revenus, ces activités étant du reste conformes à ses statuts. Le 8 novembre 2016, l'ASFIP a refusé l'octroi d'un délai supplémentaire à la Fondation pour transmettre ses documents annuels, ce en raison de son risque de surendettement et de la gravité des problèmes de gestion relevés dans ses précédents courriers.