Citation: 4A_476/2021 E. 4.3

4.3. Le grief pose la question de l'effet constitutif, ou simplement déclaratif, entourant l'inscription requise par l'art. 160 al. 2 LDIP. Dans le premier cas, celle-ci crée (ou maintient) certains rapports juridiques ou certaines capacités juridiques; elle est une formalité dont dépendent certains effets d'un acte juridique. Dans le second cas, elle se limite à rendre public ledit acte, sans influer sur ses effets (GUILLAUME VIANIN, in Commentaire romand, 2e éd. 2017, nos 1 et 2 ad art. 933 CO; GAUCH, op. cit., n. 430-436). La loi attribue un effet constitutif à l'inscription des procurations non commerciales (art. 458 al. 3 CO). Qu'en est-il, toutefois, dans l'intervalle qui sépare l'octroi de la procuration de son inscription? Pour certains auteurs, la procuration ne serait tout bonnement pas valable. D'autres soutiennent que l'étendue de la procuration serait définie par l'acte lui-même (art. 33 al. 2 CO) plutôt que par la loi. Enfin, d'aucuns voudraient assimiler le représentant à un mandataire commercial - dont on sait qu'il ne peut plaider que moyennant une procuration ad hoc (art. 462 al. 2 CO) (cf. TERCIER ET ALII, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n° 5477 et les auteurs cités; VIANIN, L'inscription au registre du commerce et ses effets, 2000, p. 235). Il faudrait donc trancher cette question si l'on devait suivre la thèse de l'intimé et qualifier de constitutive l'inscription (obligatoire) du représentant de la succursale - ce qui nécessiterait d'interpréter la loi, puisqu'elle ne prévoit pas expressément un tel effet (RINO SIFFERT, Berner Kommentar, 2020, n° 19 ad art. 936b CO et n° 44 ad art. 931 CO). La doctrine s'est concentrée sur l'effet entourant l'inscription d'une succursale, dont on admettra qu'elle sert notamment à faire connaître les personnes habilitées à représenter celle-ci, en particulier lorsqu'elle dépend d'une entreprise étrangère (FRANÇOIS DIEBOLD, Les succursales suisses d'entreprises étrangères, 1958, p. 86, auteur d'un lapsus calami lorsqu'il évoque les succursales "étrangères"). Or, une large majorité d'auteurs lui prête un effet déclaratif (pour la succursale d'une entreprise suisse, voir par ex. SIFFERT, op. cit., n° 44 i.f. ad art. 931 CO; CONRADIN CRAMER, Zweigniederlassungen in der Schweiz, GesKR 2015 p. 245, et les auteurs cités à l'ATF 108 II 122 consid. 1; pour la succursale d'une société étrangère : FLORENCE GUILLAUME, in Commentaire romand, 2011, n° 6 ad art. 160 LDIP; MANFRED KÜNG, Berner Kommentar, 2001 [éd. précédente], n° 25 ad art. 933 et n° 24 ad art. 935 aCO; ULRICH LUCHSINGER, Die Rechtstellung der ausländischen Aktiengesellschaften in der Schweiz, 1940, p. 50).