Citation: BGE 147 III 308 E. 5.3

Im Lauf der Zeit und namentlich im Zug der per 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118) hat die "45er-Regel" eine Wandlung durchgemacht: Nach dem Eherecht von 1907/1912 oblag der Ehefrau von Gesetzes wegen die Haushaltsführung (aArt. 161 Abs. 3 ZGB), während der Ehemann als Gegenleistung "für den Unterhalt von Weib und Kind in gebührender Weise Sorge zu tragen" hatte (aArt. 160 Abs. 2 ZGB). Bei der Scheidung hatte eine schuldlose Ehefrau im Rahmen von aArt. 151 ZGB grundsätzlich Anspruch auf Fortsetzung der verlustig gegangenen ehelichen Versorgung durch den Ehemann. Allerdings wurde dieser Grundsatz sukzessiv eingeschränkt. So wurde mit der Zeit ein zu ersetzender "Scheidungsschaden" verneint, wenn der Unterhaltsverlust durch eine Erwerbsaufnahme "zufolge Befreiung von den ehelichen Pflichten" ausgeglichen werden konnte (verrechnungsweise erfolgende sog. Vorteilsausgleichung, so bereits BGE 60 II 391 E. 3 S. 396, sodann z.B. BGE 84 II 415 E. 2 S. 416). Später rückte zunehmend die Frage ins Zentrum, inwiefern die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auch einer an sich erwerbsunwilligen Person zumutbar sei; dies war insbesondere ab der per 1. Januar 198 in Kraft getretenen Revision des fünften Titels (Wirkungen der Ehe im allgemeinen) der Fall, weil die Ehefrau - wie es das Bundesgericht ausdrückte - keinen gesetzlichen Anspruch mehr hat, ihren Beitrag durch die Führung des Haushalts zu leisten und von einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich befreit zu sein, sondern es gemäss Art. 163 ZGB ausdrücklich den Ehegatten überlassen ist, sich über die Rollenverteilung sowie über Art und Umfang ihrer Beiträge an den gemeinsamen Unterhalt zu einigen (vgl. BGE 114 II 13 E. 3 S. 16 sowie für die Konsequenzen beim nachehelichen Unterhalt E. 4 S. 16), wobei für die Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme BGE 147 III 308 S. 317 einer Erwerbstätigkeit auch weiterhin die Schwere des Scheidungsverschuldens erheblich ins Gewicht fallen sollte ( BGE 115 II 6 E. 5 S. 11). Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit wurde die Altersschwelle von 45 Jahren erstmals mit BGE 114 II 9 E. 7b S. 11 und BGE 115 II 6 E. 5a S. 11 in publizierten Urteilen erwähnt. Allerdings lag noch weniger eine generalisierende Vermutung im Fokus, sondern ging es primär um eine Gesamtwürdigung der konkreten Umstände. So wurden in BGE 114 II 9 im Zusammenhang mit einer Bedürftigkeitsrente gemäss aArt. 152 ZGB die konkreten Elemente gegeneinander abgewogen (E. 7b S. 11 f.), und in BGE 115 II 6 wurde festgehalten, eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze auf den konkreten Fall ergebe, dass (bei einer Ehe mit zwei Kindern, wobei das jüngere noch persönliche Betreuung brauchte, vgl. E. 3c S. 10) die lange Ehedauer von rund 20 Jahren und das Alter der Klägerin von 45 Jahren bei Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils grundsätzlich für eine zeitlich unbefristete Unterhaltsersatzrente spreche (E. 6 S. 13). In sich anschliessenden Urteilen wurde unter Bezugnahme auf BGE 115 II 6 die Altersgrenze von 45 Jahren jedoch immer mehr zu einer von einer Gesamtwürdigung losgelösten generalisierenden Vermutung bzw. einer Richtlinie für oder gegen die Zumutbarkeit einer Erwerbsaufnahme (vgl. BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 S. 108 f.; BGE 119 II 361 E. 5b S. 367; Urteile 5C.188/1993 vom 28. Januar 1994 E. 3c/bb; 5C.54/1995 vom 13. Juni 1995 E. 2a; 5C.74/1996 vom 4. Juni 1996 E. 4; 5C.278/2000 vom 4. April 2001 E. 3d; Fortsetzung dieser Rechtsprechung bis in die jüngste Zeit, vgl. oben E. 5.2). Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass die "45er-Regel" ursprünglich die ausnahmsweise Begrenzung der an sich zeitlich unbefristet geschuldeten Unterhaltsersatzrente gemäss aArt. 151 ZGB zum Ausgangspunkt hatte und dass sie im neuen Scheidungsrecht - welches vom Verschuldensprinzip abkehrte (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Scheidungsrechtsrevision], BBl 1996 I 27 ff., 67 und 114), das Primat der Eigenversorgung verankerte (dazu oben), und als Regel eine zeitliche Befristung des subsidiären Unterhaltsanspruches vorsieht (Art. 125 Abs. 1 und 2 ZGB; BGE 147 III 249 E. 3.4.5 S. 259 m.w.H.) - wiederum zur Begründung einer Ausnahme diente, freilich in umgekehrter Richtung, indem bei unzumutbarer Eigenversorgung nachehelicher Unterhalt geschuldet sein soll. BGE 147 III 308 S. 318