Citation: 4P.114/2006 07.09.2006 E. 6

6.1 Die Beschwerdeführerin erhebt eine Zuständigkeitsrüge im Sinne von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts in Verfahren um Schutz von Investitionen nach einem bilateralen Investitionsschutzabkommen ergebe sich ausschliesslich und direkt aus dem jeweiligen Abkommen. Aus diesem Grund sei die Zuständigkeit eines entsprechenden Schiedsgerichts in zeitlicher Hinsicht (ratione temporis) auf die Beurteilung von Staatsvertragsverletzungen beschränkt, die sich zugetragen hätten, nachdem der klagende Investor seine Investition getätigt und damit die Anwendbarkeit des Investitionsschutzabkommens zwischen den Parteien ausgelöst habe. Diesen Grundsatz habe auch das Schiedsgericht in Rz. 244 seines Entscheides festgehalten. Ein aufgrund eines Investitionsschutzabkommens zuständiges Schiedsgericht habe danach keine Kompetenz, nationales Recht eines Gastlandes auf seine Vereinbarkeit mit dem Abkommen zu prüfen, das in Kraft getreten sei, bevor der fragliche Staatsvertrag zwischen den Parteien, d.h. zwischen dem Investor und dem Gastland, sein Wirkung entfalten konnte. Die Beschwerdegegnerin habe, so die weitere Begründung der Rüge, erstmals am 2. Oktober 1998 eine Investition in die IPB getätigt und damit im Verhältnis zwischen ihr und der Beschwerdeführerin die Geltung des Investitionsschutzabkommens ausgelöst. Vor diesem Datum seien die entsprechenden Aktien von der Y.________ gehalten worden, die ihren Sitz in Grossbritannien, und nicht in den Niederlanden habe. Das Schiedsgericht habe das Investitionsschutzabkommen im Verhältnis zwischen den Parteien als verletzt angesehen, weil die tschechische Regierung die IPB bei der Gewährung staatlicher Beihilfen grundlos anders behandelt habe als die anderen drei Grossbanken. Dabei habe es nicht beachtet, dass diese angeblich grundlose Ungleichbehandlung auf einer Praxis beruht habe, die vor dem 2. Oktober 1998, nämlich mit einem veröffentlichten Regierungsbeschluss Nr. 369 vom 27. Mai 1998 begründet worden sei, und die demzufolge ausserhalb der schiedsgerichtlichen Zuständigkeit ratione temporis gelegen habe. Das Schiedsgericht habe das Investitionsschutzabkommen mit anderen Worten als verletzt angesehen, weil die tschechische Regierung in ihrem Beschluss vom 27. Mai 1998 in Änderung ihrer bisherigen "Praxis der Nichtunterstützung" drei anderen tschechischen Grossbanken, nicht aber der IPB, staatliche Unterstützung in Aussicht gestellt habe, zu einem Zeitpunkt also, in dem die Beschwerdegegnerin noch gar nicht investiert gehabt habe. Indem das Schiedsgericht diese angebliche Verletzung des ISA geprüft habe, habe es über die Grenzen seiner zeitlichen Zuständigkeit hinaus gegriffen. Nachdem das ISA zwischen den Parteien erst ab dem 2. Oktober 1998 Wirkungen entfalte, wäre das Schiedsgericht unter dem ISA nur ermächtigt gewesen, zu prüfen, ob die am 27. Mai 1998 bekannt gegebene Praxis nach der Investition der Beschwerdegegnerin in unvorhersehbarer Weise zu deren Nachteil abgeändert worden sei. Ob diese Politik an sich oder ihre konsequente Umsetzung eine Verletzung des ISA darstelle, hätte es dagegen nicht prüfen dürfen. Die Beschwerdegegnerin habe keinen Anspruch, sich unter Berufung auf die in Art. 3 Abs. 1 ISA statuierte Pflicht zur billigen und gerechten Behandlung ihrer Investition über eine Praxisänderung der tschechischen Regierung zu beklagen, die ihr im Zeitpunkt ihrer Investition, am 2. Oktober 1998, bereits bekannt war oder bekannt sein musste. Keine Partei habe im Verfahren je den Einwand erhoben, dass der Beschluss der Regierung vom 27. Mai 1998 gegen tschechisches Recht verstossen habe. Es könne und dürfe nicht sein, dass eine im Zeitpunkt ihres Erlasses völlig legale tschechische Rechtsvorschrift durch den später erfolgten, einseitigen Entscheid einer ausländischen Partei, eine Investition zu tätigen, zu einem illegalen Akt nach dem Investitionsschutzabkommen gemacht werden könne, wenn dieses in der Folge der Investition zwischen den Parteien Wirkung entfalte. 6.2 Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit entscheidend sind (grundlegend: BGE 117 II 94 E. 5a; vgl. dazu weiter BGE 129 III 727 E. 5.2.2; 128 III 50 E. 2a S. 54; 119 II 380 E. 3c S. 383, je mit Hinweisen). 6.3 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts sind in jedem Verfahren gerichtsorganisatorische Fragen ihrer Natur nach frühstmöglich zu bereinigen, bevor das Verfahren seinen Fortgang nimmt (BGE 126 I 203 E. 1b S. 205 f.; 124 I 255 E. 1b/bb S. 259; 116 II 80 E. 3a S. 84, je mit Hinweisen). Nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs, die auch im Verfahrensrecht Geltung haben, obliegt es den Parteien, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im frühest möglichen Zeitpunkt geltend zu machen. Verspätete, gegen diese Prinzipien verstossende Vorbringen formeller Natur können zufolge Verwirkung unbeachtet bleiben (BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75; 124 I 121 E. 2 S. 123; 121 I 30 E. 5f S. 38). Die Beschwerdeführerin hat nach ihren eigenen Vorbringen erstmals in der Duplik des Schiedsverfahrens geltend gemacht, der Investor, d.h. die Beschwerdegegnerin, könne sich nicht über Umstände beklagen, die im Zeitpunkt ihrer Investition bereits bestanden hätten. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ratione temporis zur Beurteilung der ihm unterbreiteten Streitsache bestritt die Beschwerdeführerin dabei nicht ausdrücklich, sondern verwies lediglich auf ein Schiedsurteil des NAFTA Schiedsgerichts i.S. GAMI Investments c. The Government of the United Mexican States vom 15. November 2004, in dem entsprechende Fragen abgehandelt wurden. Das Schiedsgericht hat sich im angefochtenen Entscheid sodann nicht explizit zur Frage seiner Zuständigkeit ratione temporis geäussert, sondern lediglich die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede verworfen, dass das Schiedsgericht in sachlicher und persönlicher Hinsicht zur Beurteilung der ihm unterbreiteten Streitsache unzuständig sei (vgl. vorne lit. B), was die Beschwerdeführerin vorliegend nicht anficht. Im vorliegenden Fall kann der Beschwerdeführerin indessen im Lichte von Treu und Glauben kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie nicht ausdrücklich die Einrede erhob, das Schiedsgericht sei ratione temporis zur Beurteilung der ihm unterbreiteten Streitsache unzuständig. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin ihre Klage betreffend der diskriminierenden Behandlung ihrer Investition in tatsächlicher Hinsicht auf den vor dem 2. Oktober 1998 eingetretenen Umstand abgestützt hätte, dass die Regierung am 27. Mai 1998 beschlossen habe, den drei Banken KB, CS und CSOB, nicht aber der IPB staatliche Unterstützung zu gewähren. Vielmehr machte sie nach den Feststellungen des Schiedsgerichts insoweit lediglich geltend, die Tschechische Republik habe gegen den Grundsatz der fairen und angemessenen Behandlung gemäss Art. 3.1 des ISA verstossen, weil sie auf das systembedingte Problem mit notleidenden Krediten im tschechischen Bankensektor, das zu ernsthaften Problemen desselben im Zeitraum 1998-2000 beitrug, in diskriminierender Form geantwortet habe, indem sie im Zuge ihrer Unterstützung der Banken zur Überwindung des Problems die IPB in ungerechtfertigter Weise unterschiedlich behandelt habe. So habe sie den anderen drei Grossbanken unter Ausschluss der IPB staatliche Beihilfen gewährt und damit eine Situation herbeigeführt, in der die IPB unmöglich habe überleben können, was schliesslich zum Verlust der Investition geführt habe. Nach diesen Vorbringen der Beschwerdegegnerin, in denen nicht auf Umstände vor dem 2. Oktober 1998 Bezug genommen wurde, bestand für die Beschwerdeführerin kein Anlass, ausdrücklich geltend zu machen, dass das Schiedsgericht in zeitlicher Hinsicht nicht zur Beurteilung der Klage zuständig sei (vgl. dazu im Übrigen auch BGE 128 III 50 E. 2c/aa S. 59 oben). Denn sie musste danach nicht damit rechnen, dass das Schiedsgericht eine Verletzung des ISA gestützt auf Umstände feststellen könnte, die sich vor dem 2. Oktober 1998 ereignet hätten. Der Erhebung der Unzuständigkeitsrüge im vorliegenden Verfahren steht daher mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben nichts entgegen. 6.4 Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz, dass die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts, die in der Schiedsklausel eines Investitionsschutzabkommens gründe, in zeitlicher Hinsicht auf die Beurteilung von Staatsvertragsverletzungen beschränkt sei, die sich zugetragen hätten, nachdem der klagende Investor seine Investition getätigt und damit die Anwendbarkeit des Abkommens zwischen den Parteien ausgelöst habe, ist vorliegend unumstritten und wird von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich anerkannt. Eingehende Ausführungen dazu erübrigen sich. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass dieses Prinzip dem im Staatsvertragsrecht allgemeingültigen Grundsatz der Nichtrückwirkung entspricht, der in Art. 28 des Wiener Vertragsrechtsübereinkommens wie folgt festgehalten wird: "Art. 28 Nichtrückwirkung von Verträgen Sofern keine abweichende Absicht aus dem Vertrag hervorgeht oder anderweitig festgestellt ist, binden seine Bestimmungen eine Vertragspartei nicht in Bezug auf eine Handlung oder Tatsache, die vor dem Inkrafttreten des Vertrags hinsichtlich der betreffenden Vertragspartei vorgenommen wurde oder eingetreten ist, sowie in Bezug auf eine Lage, die vor dem genannten Zeitpunkt zu bestehen aufgehört hat." Weiter sei dazu auf das kürzlich ergangene Urteil des EGMR i.S. Blecic c. Kroatien vom 8. März 2006 (RS 59532/00), Ziff. 45-50, 77 ff., 83 ff., hingewiesen, in dem der Gerichtshof seine Zuständigkeit in zeitlicher Hinsicht zur Beurteilung einer behaupteten Rechtsverletzung durch den kroatischen Staat verneinte, weil sich diese verwirklicht hatte, bevor die EMRK für Kroatien in Kraft getreten war (vgl. dazu ferner die Urteile des EGMR i.S. Prinz Hans-Adam II von Liechtenstein c. Deutschland vom 12. Juli 2001 Ziff. 85, EuGRZ 2001 S. 466 und i.S. Yagiz c. Türkei vom 8. August 1996 Ziff. 28, Recueil CourEDH 1996-III S. 966). 6.5 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich das Schiedsgericht der zeitlichen Schranken seiner Zuständigkeit durchaus bewusst war. Dies ergibt sich aus den Ausführungen in Rz. 244 seines Entscheids: "In reaching that conclusion [that the Tribunal is satisfied that it has jurisdiction to hear the claims brought before it by the Claimant under the arbitration procedure provided for in Article 8 of the Treaty], however the Tribunal wishes to emphasise that, in accordance with the Treaty, its jurisdiction is limited to claims brought by the Claimant, X.________, in respect of damage suffered by itself in respect of the investment represented by its holding of IPB shares. It follows, therefore, that the Tribunal does not have jurisdiction in respect of any claims of Y.________, or any claims in respect of damage suffered by Y.________ and not by X.________, or any claims in respect of damage suffered in respect of the IPB shares before October 1998, when the bulk of those shares became vested in the Claimant. Although Y.________ is not a party to these proceedings, the Tribunal nevertheless has jurisdiction to consider and make factual findings about the conduct of Y.________ in so far as such findings might be relevant to the Tribunal's consideration of arguments advanced by the Claimant or the Respondent." [Hervorhebung durch das Bundesgericht]. Die Beschwerdeführerin vermag denn auch nicht aufzuzeigen und es ist nicht ersichtlich, dass das Schiedsgericht - wie von ihr behauptet - die ihr vorgeworfene Verletzung von Art. 3.1 ISA im Erlass des Beschlusses vom 27. Mai 1998 erblickt oder diesen Beschluss auf seine rechtliche Vereinbarkeit mit Art. 3.1 ISA überprüft hätte: 6.5.1 Die Beschwerdegegnerin machte im Schiedsverfahren geltend, die Beschwerdeführerin habe Art. 3.1 ISA verletzt, indem sie auf das systembedingte Problem mit notleidenden Krediten im tschechischen Bankensektor, das zu ernsthaften Problemen desselben im Zeitraum 1998-2000 beitrug, in diskriminierender Form geantwortet habe. So habe sie im Zuge ihrer Unterstützung der Banken zur Überwindung des Problems die IPB in ungerechtfertigter Weise unterschiedlich behandelt, indem sie den anderen drei in Konkurrenz mit ihr stehenden Grossbanken unter Ausschluss der IPB staatliche Beihilfen gewährt und damit eine Situation herbeigeführt habe, in der die IPB unmöglich habe überleben können.