Citation: 4A_373/2023 E. 4.2.3

4.2.3. Quant à la référence à l'art. 5 al. 3 LDIP, elle appelle les considérations suivantes. L'art. 5 LDIP traite de l'élection (expresse) de for. Cette règle prévoit en substance qu'en matière patrimoniale, les parties peuvent convenir du tribunal appelé à trancher un différend né ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé (al. 1). Selon l'alinéa 3, le tribunal élu ne peut pas décliner sa compétence si une partie est domiciliée, a sa résidence habituelle ou un établissement dans le canton où il siège (art. 5 al. 3 let. a LDIP) ou si, en vertu de la présente loi, le droit suisse est applicable au litige (art. 5 al. 3 let. b LDIP). Cet alinéa, amendé par le Parlement sur un point ("établissement dans le canton où il siège" et non plus "établissement en Suisse", comme proposé par le Conseil fédéral) au terme d'un certain nombre de discussions (BO CN 1986 p. 1302; BO CE 1987 p. 506 et BO CN 1987 p. 1067 s.), est le fruit d'un compromis entre ceux qui souhaitaient favoriser la Suisse comme place d'arbitrage international, quitte à ce que le litige ne présente que des liens ténus, voire aucun lien du tout avec l'ordre juridique suisse, et ceux qui craignaient la surcharge des tribunaux suisses (cf. Message précité, FF 1983 I 292 s. ch. 213.6). Au final, la liberté des tribunaux suisses de refuser d'entrer en matière lorsqu'ils ont été choisis par les parties a été limitée, lorsque le litige présente un lien qualifié avec la Suisse (BO CN 1987 p. 1068). En soi, l'obligation faite au tribunal suisse élu d'accepter la prorogation de for valable au fond et à la forme n'est donc pas absolue, même si la pratique ne le reflète pas (DUTOIT/BONOMI, Droit international privé suisse: commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 6ème éd. 2022, ch. 14 ad art. 5 LDIP). Ce n'est qu'en présence d'un lien qualifié avec la Suisse, tel que défini par l'art. 5 al. 3 LDIP, que la prorogation de for s'impose à ce tribunal (ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, 2011, n° 6 ad art. 6 LDIP; ANTON K. SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz [...], 2e éd. 1990, p. 24 n. 5). La doctrine souligne encore que l'art. 5 al. 3 LDIP autorise le juge à se montrer plus large et accepter sa compétence dans d'autres hypothèses que celles qui sont indiquées (Paul VOLKEN, IPRG Kommentar, 1993, n° 40 ad art. 5 LDIP; Bucher, op. cit., n° 40 ad art. 5 LDIP; Hans Ulrich WALDER, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1989, § 5 ch. 23). La référence à l'art. 5 al. 3 LDIP, contenue à l'art. 6 LDIP, obéit à la même logique (cf. Message précité, FF 1983 I 293 ch. 213.7). Le tribunal devant lequel le défendeur procède sans formuler de réserve dispose de la faculté de décliner sa compétence, à tout le moins dans la mesure où l'art. 5 al. 3 LDIP ne lui commande pas de se saisir de l'affaire (VASELLA/KUNZ, op. cit., n° 17 ad art. 6 LDIP; Bucher, op. cit., n° 6 ad art. 6 LDIP). Là encore, il s'agit de conditions minimales qui imposent au tribunal d'entrer en matière, s'il y a acceptation tacite du for par le défendeur; ceci signifie que, si elles ne sont pas réalisées, le tribunal devant lequel le défendeur procède sans faire de réserve peut tout de même se déclarer compétent ratione loci (DUTOIT/BONOMI, op. cit., ch. 5 ad art. 6 LDIP; VOLKEN, op. cit., n° 8 ad art. 6 LDIP).