Citation: 4A_564/2014 E. 3.2

3.2. Arbeitgeberin ist jene Person, die Anspruch auf die Leistung des Arbeitnehmers hat und entsprechend auch aus dem Arbeitsverhältnis bzw. dem Arbeitsvertrag verpflichtet ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 2.3 a.E.). Arbeitsverträge im Konzern werden entweder mit der herrschenden, mit einem abhängigen Unternehmen oder allenfalls mit beiden geschlossen. Namentlich wenn mit der "entleihenden" bzw. "lokalen" Gesellschaft im Ausland ein formeller - befristeter oder unbefristeter - Vertrag abgeschlossen wird, sind hinsichtlich der gegenüber dem Arbeitnehmer bestehenden Pflichten auch Mischformen möglich. Gewisse Verpflichtungen der entsendenden Konzerngesellschaft können auch während der Auslandtätigkeit weiterlaufen, beispielsweise die Entrichtung gewisser Beiträge an die Vorsorgeeinrichtungen im Inland oder die Zahlung eines Teils des Lohns durch die entsendende Gesellschaft. In solchen Fällen ist individuell zu prüfen, gegen wen der entsandte Arbeitnehmer in welchem Umfang seinen Lohn oder andere Ansprüche geltend zu machen hat (Jean Nicolas Druey/Alexander Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, 1999, S. 247 bei Fn. 40; Thomas Geiser/Kai-Peter Uhlig, Arbeitsverhältnis im Konzern, ZBJV 139/2003, S. 757 ff., S. 777; vgl. auch Thomas Geiser/Roland Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl. 2012, S. 55 Rz. 143c und [zur Kasuistik] Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 2 zu Art. 319 OR, S. 79 ff.). Das Bundesgericht stellte unter Hinweis auf eine Lehrmeinung (Roman Heiz, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Diss. St. Gallen 2004, S. 38) fest, auch in der Konzernstruktur bestehe im Normalfall lediglich eine einzige arbeitsvertragliche Beziehung (zit. Urteil 4C.62/2006 E. 3.3.2 a.E.). Im zitierten Verfahren hatte der Arbeitnehmer einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit der ausländischen Schwestergesellschaft seiner bisherigen Arbeitgeberin abgeschlossen und machte nach dessen Auflösung Ferien- und Überstundenansprüche aus diesem Vertrag gegenüber seiner früheren Arbeitgeberin in der Schweiz geltend. Das Bundesgericht nahm an, Arbeitgeberin sei die Schwestergesellschaft im Ausland gewesen. Der Arbeitnehmer habe nicht davon ausgehen dürfen, das Arbeitsverhältnis mit der damaligen Beklagten bestehe fort und es handle sich nur um eine Entsendung für bestimmte Zeit, da es namentlich an einer Wiederbeschäftigungsgarantie gefehlt habe und an der Festsetzung einer bestimmten Höchstdauer der Tätigkeit im Ausland (zit. Urteil 4C.62/2006 E. 3.3.6 und 3.4.3). In einem sozialversicherungsrechtlichen Fall, in welchem 40 % des Lohns in der Schweiz von der bisherigen Arbeitgeberin ausbezahlt, dieser jedoch von der ausländischen entleihenden Schwestergesellschaft zurückvergütet wurden und von der bisherigen Arbeitgeberin auch die Prämien an die SUVA bezahlt worden waren, verneinte das Bundesgericht mit Blick auf die Voraussetzungen für die Weiterführung der Versicherung eines vorübergehend im Ausland beschäftigten Versicherten nach dem damaligen Art. 61 Abs. 1 KUVG (Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung vom 13. Juni 1911; BS 8 281) eine Fortdauer des Arbeitsverhältnisses mit der bisherigen Arbeitgeberin. Es stellte namentlich darauf ab, dass der Arbeitnehmer seine Weisungen von der entleihenden Gesellschaft erhielt und erachtete es insoweit nicht als entscheidend, dass die bisherige Arbeitgeberin ihm die Stelle in der Schweiz während des Auslandaufenthalts offen hielt (BGE 106 V 219 E. 3 S. 222 ff.).