Citation: 6S.288/2000 28.09.2000 E. 4

4.- Il reste à examiner si, comme le soutient le recourant pour la première fois devant le Tribunal fédéral, l'escroquerie est prescrite. a) Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal (art. 268 PPF). Il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral. Toutefois, lorsque, comme c'est le cas de l'appel en procédure pénale genevoise, l'autorité cantonale de dernière instance doit appliquer le droit d'office, la partie n'est pas obligée d'attirer l'attention sur le problème invoqué ensuite devant le Tribunal fédéral. Par conséquent, le grief du recourant doit être considéré comme valablement soulevé devant le Tribunal fédéral (ATF 123 IV 42 consid. 2a; SJ 1996 341 consid. 2; Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 80 n° 194; Corboz, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, spéc. p. 64 s.). b) L'escroquerie étant un crime (art. 148 aCP et 9 al. 1 CP), la prescription relative intervient en dix ans et la prescription absolue en quinze ans (art. 70 et 72 ch. 2CP). La prescription court du jour où le délinquant a exercé son activité coupable et, si cette activité s'est exercée à plusieurs reprises, du jour du dernier acte (art. 71 CP). En cas de délit d'omission improprement dit, le début de la prescription coïncide avec le moment où le garant aurait dû agir; si ce devoir est durable, la prescription ne commence à courir qu'à partir du moment où les obligations du garant prennent fin (ATF 122 IV 61 consid. 2a/aa). aa) Si l'on considère que le recourant a commis l'escroquerie en cause au plus tard en 1980, la prescription absolue était acquise déjà en 1995, de sorte qu'il devrait être libéré de cette accusation. Encore faut-il examiner si le recourant n'a pas renouvelé cette infraction par la suite, dès lors qu'il a continué à bénéficier des prestations de l'Office cantonal jusqu'en 1997. bb) A supposer que le recourant se soit borné à passivement percevoir ces prestations sans jamais spontanément déclarer sa situation financière réelle ni être interrogé à ce propos, on ne saurait considérer qu'il ait, en se limitant à accepter ces versements, confirmé mois après mois son indigence par acte concluant ou silence qualifié, partant, répété à chaque fois une tromperie par commission. En revanche, il pourrait s'agir d'une tromperie par omission. Le recourant ne peut commettre de tromperie par omission que s'il se trouve dans une position de garant vis-à-vis de l'Office cantonal des personnes âgées. En l'absence de contrat ou de rapport de confiance spécial, seule la loi peut le placer dans une telle situation. A cet égard, trois dispositions entrent en ligne de compte. D'une part, l'art. 5 al. 2 de la loi cantonale du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité impose à celui qui demande une telle prestation de fournir à l'organe d'exécution tous renseignements et toutes pièces utiles au contrôle des éléments déterminants. D'autre part, l'art. 20 de l'ordonnance fédérale du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831. 301), dans sa version en vigueur du 1er janvier 1990 au 1er janvier 1998 (RO 1989 1238 1239, RO 1997 2961 2965), obligeait (par renvoi par analogie à l'art. 69 al. 1 du Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831. 101], disposition elle-même en vigueur du 1er novembre 1947 au 1er janvier 1997, cf. RO 1947 1183 1210 et RO 1996 668 681) celui qui entendait faire valoir son droit à la rente à remplir la formule de demande conformément à la vérité en donnant, notamment, des indications exactes sur ses conditions de revenu ou de fortune. Enfin, l'art. 24 OPC-AVS/AI impose à l'ayant droit de "communiquer sans retard à l'organe cantonal compétent tout changement dans (sa) situation personnelle et toute modification sensible dans (sa) situation matérielle". Or, aucune de ces dispositions ne suffit à placer l'assuré dans une position de garant envers l'autorité, dans la mesure où il n'a aucune responsabilité particulière envers celle-ci (cf. Thomas Homberger, Die Strafbestimmungen im Sozialversicherungsrecht, Berne 1993, p. 61, selon lequel on pourrait considérer que l'art. 70bis RAVS, dont les versions successives [RO 1969 135 165 et RO 1992 1251 1262] sont analogues à l'art. 24 OPC-AVS/AI), ne crée pas de devoir de garant, en l'absence de relation particulière et étroite entre l'assuré et l'autorité ou de responsabilité accrue de l'assuré pour une mise en oeuvre de l'assurance conforme à la loi). Dans ces conditions, à supposer que le recourant se soit cantonné dans le comportement passif susdécrit, il n'aurait de toute façon pas réalisé de tromperie par omission dès lors qu'il ne se trouve pas dans une position de garant. cc) En revanche, si l'Office cantonal des personnes âgées ne s'est pas contenté de verser de manière routinière ses prestations au recourant, mais l'a conduit à s'exprimer une ou plusieurs fois sur sa situation financière, au moins par acte concluant ou silence qualifié, par exemple en l'amenant à renouveler sa demande, il faut admettre que le recourant a commis des tromperies par action postérieurement à 1980. Celles-ci devraient alors être considérées comme autant de nouvelles escroqueries - si les autres conditions de cette infraction sont remplies - pouvant échapper, selon la date de leur réalisation, à la prescription. La décision attaquée étant muette sur cette question déterminante, comme on l'a vu (cf. consid. 3c/bb supra), la Cour de céans n'est pas en mesure de juger si les art. 148 aCP et 70 ss CP ont été appliqués en conformité avec le droit fédéral. Le dossier doit donc être renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction, en application de l'art. 277 PPF, afin qu'elle détermine si le recourant s'est activement exprimé sur sa situation financière depuis 1980, au moins par acte concluant ou silence qualifié, et s'il a de la sorte commis une ou plusieurs nouvelles escroqueries dont la prescription n'est pas acquise. En ce sens, la Cour cantonale devra en particulier examiner si, cas échéant, la ou les escroqueries commises postérieurement à 1980 forment, du point de vue de la prescription, une unité avec la première au sens de la jurisprudence relative à l'art. 71 al. 2 CP (cf. ATF 124 IV 5 consid. 2b et 3a, 59 consid. 3b; 117 IV 408 consid. 2f et 2g).