Citation: 4C.81/2002 01.07.2002 E. 4

4.1 Die zweite Überweisung vom 25. August 1997 erfolgte nach dem angefochtenen Urteil wiederum aufgrund der telefonischen Weisung eines sich für den Kläger ausgebenden Herrn, der erläuterte, die im Schreiben vom 23. Mai 1997 erwähnte Restsumme beziehe sich nicht lediglich auf das noch vorhandene Barguthaben, sondern auch auf die noch auf dem Konto befindliche gebundene Treuhandanlage. Für die Vorinstanz war nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte daraufhin ohne weitere Abklärungen dem Begehren des Anrufers nachkommen, die Treuhandanlage vorzeitig auflösen und den daraus resultierenden Betrag dem Konto der Ehefrau des Klägers gutschreiben konnte, zumal gemessen am durchschnittlichen Kontoinhaber DM 451'000.-- einen hohen Betrag darstellte, die Auflösung der Anlage mit weiteren Kosten verbunden und im ursprünglichen Überweisungsauftrag vom 23. Mai 1997 weder von einer vorzeitigen Auflösung der Treuhandanlage noch von der Übernahme der dadurch anfallenden Kosten die Rede war. Die Beklagte habe mit dieser Überweisung das Konto praktisch saldiert, ohne zuvor beim Kläger eine an sich mögliche Erkundigung einzuziehen. Dadurch hat die Beklagte nach Auffassung der Vorinstanz elementare Vorsichtsmassnahmen ausser Acht gelassen und sich damit dem Vorwurf groben Verschuldens ausgesetzt. Aus diesem Grunde hielt die Vorinstanz dafür, die Beklagte habe nach Ziff. 3 Abs. 1 der AGB das Risiko der nicht vom Kläger veranlassten Überweisung zu tragen. 4.2 Soweit die Beklagte mit der Berufung die Verschuldensbeurteilung durch die Vorinstanz in Frage stellt, kann auf das zur ersten Überweisung Gesagte verwiesen werden (E. 3.4 hiervor). Die Berufung ist insoweit unbegründet. 4.3 Die Beklagte macht weiter geltend, sie habe per 30. Juli 1997 einen Kontoauszug erstellt, der die Überweisung an die Exfrau des Klägers enthalte. Dieser Auszug sei banklagernd gehalten worden, was bedeute, dass er als zugestellt zu gelten habe. Der Kläger habe gegen die darin figurierende streitige Überweisung an seine geschiedene Frau nicht remonstriert, obwohl er dadurch die Ausführung der zweiten Zahlung hätte verhindern können. Da die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen habe, dass sie "jeder Verantwortung für allfällige Folgen enthoben ist", die sich aus der Instruktion ergäben, die Korrespondenz banklagernd zu halten, habe er den Schaden selbst zu tragen. Die Rüge ist unbegründet. Zustellungsfiktionen dienen in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen oder- Verzögerungen durch den Adressaten zu verhindern, bzw. dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekommen. Der Annahmefiktion kommt dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 1 OR). In dem von der Beklagten angeführten BGE 124 II 124 war über den Beginn einer Rechtsmittelfrist in einem Fall internationaler Rechtshilfe in Strafsachen zu entscheiden. Das Bundesgericht hielt dafür, wenn einem Bankkunden das fristauslösende Dokument entsprechend seinen Weisungen banklagernd zugestellt werde, sei es seine Sache, sich mit der beauftragten Bank so zu organisieren, dass er ohne Verzug in den Besitz fristauslösender Entscheide gelange. Die Frist zur Ergreifung des betreffenden Rechtsbehelfs läuft daher ab dem Zeitpunkt der Ablage des Entscheids in das Banklagernd-Dossier (vgl. BGE 124 II 124 E. 2d). Im Innenverhältnis zwischen Bank und Auftraggeber stellt sich die Frage jedoch anders. Hier geht es nicht nur um die Zustellungs-, sondern auch um die in den AGBs der Banken ebenfalls regelmässig vereinbarte Genehmigungsfiktion. Derartige Regelungen, wie sie auch die AGBs der Beklagten vorsehen, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich zulässig und für beide Seiten verbindlich (vgl. zu Letzterem BGE 104 II 190 E. 2a S. 194 f.). Ausnahmsweise kann das Gericht jedoch von deren Unverbindlichkeit ausgehen, wenn die Genehmigungsfiktion nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führt. So darf sich die Bank nach der Praxis des Bundesgerichts nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen, wenn sie diese benutzt, um den Bankkunden absichtlich zu schädigen (Urteil vom 7. Dezember 1984 E. 2b, abgedruckt in SJ 1985 S. 246 ff.; nicht veröffentlichtes Urteil 4C.72/1999 vom 26. Mai 1999 E. 3b). Sodann setzt die Genehmigungsfiktion nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass dem Kunden die Reklamation objektiv möglich und zumutbar sein muss; sie kann durch den Nachweis umgestossen werden, dass die Bank um die tatsächliche Nichtgenehmigung wusste (nicht veröffentlichtes Urteil 4C.278/1996 vom 25. Februar 1998 E. 3b). Im beurteilten Fall liegt zwar nicht eine absichtliche Schädigung vor, wohl aber eine Nachlässigkeit, die damit vergleichbar ist. Wie bereits festgehalten worden ist, muss der Beklagten als verschuldete Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden, dass sie die Überweisungen getätigt hat, ohne vorher mit dem Kläger Kontakt aufgenommen bzw. verifiziert zu haben, dass er diese wirklich vornehmen wollte. Nach den Umständen ist ihr Verschulden als erheblich bzw. grob einzustufen. Damit stünde indessen nach dem Rechtsempfinden in unverträglichem Widerspruch, wenn sie sich gestützt auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion dennoch ihrer vertraglichen Haftung entziehen könnte. Aus diesen Gründen ist der Vorinstanz, die zum gleichen Ergebnis gekommen ist, zuzustimmen und die von der Beklagten erhobene Rüge eines Verstosses gegen Bundesrecht als unbegründet abzuweisen.