Citation: 4A_462/2009 16.03.2010 E. 4

Die Beschwerdegegner 1-3 und die Beschwerdegegnerin 4 wenden in ihren Beschwerdeantworten allerdings ein, die Annahme der Vorinstanz, die klägerischen Ansprüche seien nicht verjährt, sei bundesrechtswidrig. Darauf ist nunmehr einzugehen, da eine Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen überspannter Substanziierungsanforderungen nur in Frage kommt, wenn die Klage nicht ohnehin wegen Verjährung abzuweisen ist. 4.1 Nach Art. 760 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach den Art. 752 ff. OR verantwortlichen Personen in fünf Jahren vom Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Fristauslösende Schadenskenntnis liegt vor, wenn der Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen (BGE 116 II 158 E. 4a S. 160 f.; vgl. auch BGE 131 III 61 E. 3.1.1 S. 68; je mit Hinweis). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte tatsächlich Kenntnis vom Schaden hat, nicht mit demjenigen, in welchem er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit ausreichende Kenntnis vom Schaden hätte erlangen können (BGE 111 II 55 E. 3a S. 57 f.; vgl. auch BGE 131 III 61 E. 3.1.2 S. 68). 4.2 Die Vorinstanz erwog, die für den Beginn der Verjährungsfrist massgebende Schadenskenntnis dürfe vor Auflage des Kollokationsplanes nicht leichthin angenommen werden. Im Interesse der Rechtssicherheit sei ein klares Stichdatum notwendig. Zwar möge zutreffen, dass sich ein Totalverlust der Gläubiger schon früh abgezeichnet habe. Ein Verschleppungsschaden sei indessen für die Klage eines Abtretungsgläubigers erst bestimmbar, wenn Aktiven und Passiven der Gesellschaft zum Konkurszeitpunkt ermittelt seien. Dies sei entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht bereits nach Ablauf der Frist zur Forderungsanmeldung, sondern erst nach Abschluss des Kollokationsverfahrens der Fall. Die Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März und 5. Oktober 1994 hätten lediglich provisorische Schätzungen enthalten. Vor Auflage von Inventar und Kollokationsplan habe der Schaden nicht hinreichend bekannt sein und die Verjährung daher nicht beginnen können. Darüber hinaus sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen von den relevanten Pflichtverletzungen, der Falschbewertung der Kaviarvorräte in der Bilanz per 31. März 1993, schon vor dem 16. Juni 1995 gewusst hätten. Selbst wenn Kenntnis der schadensrelevanten Umstände vor Auflage von Kollokationsplan und Inventar anzunehmen sein sollte, wäre diesbezüglich aufgrund der erst später bekannt gewordenen Pflichtverletzung die Verjährung zu verneinen. 4.3 Soweit die Beschwerdegegner 1-3 anführen, die Gesellschaft habe schon anlässlich der Generalversammlung vom 9. November 1993 Kenntnis der Falschbewertung gehabt, und rügen, die Vorinstanz habe auf unhaltbare Weise festgestellt, der Nachweis konkreter Schadenskenntnis der Gläubigergesamtheit bzw. Konkursverwaltung, namentlich betreffend Zahlung an den Drittbeklagten, sei ihnen nicht gelungen, kritisieren sie ohne nähere Begründung die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz und sind damit nicht zu hören. Auch die Beschwerdegegnerin 4 beschränkt ihre Ausführungen hinsichtlich der ihrer Ansicht nach zu Unrecht verneinten Verjährung weitgehend auf unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil, indem sie ihren rechtlichen Vorbringen, ohne gleichzeitig substanziierte Sachverhaltsrügen zu erheben, Umstände zugrunde legt, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Darauf ist nicht einzutreten. Soweit sie anführt, die Vorinstanz habe ihre Ausführungen in der Berufungsantwort weitgehend unbeachtet gelassen, lässt sie dazu jeglichen Aktenhinweis missen, weshalb die Rüge unbeachtet bleiben muss. 4.4 Hinreichende Kenntnis ist für die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage aus mittelbarer Schädigung nach Lehre und Rechtsprechung regelmässig gegeben, wenn der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt worden sind (BGE 122 III 195 E. 9c S. 202 f.; 111 II 164 E. 1a S. 167; je mit Hinweis). Aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte im Einzelfall die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen (BGE 116 II 158 E. 4a S. 161). Keinesfalls aber kann die fünfjährige (relative) Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit der Gläubiger, welche einem Gesellschaftsgläubiger nach Art. 260 SchKG abgetreten wurden, einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (BGE 122 III 195 E. 9c S. 202 mit Hinweis), denn die Forderung der Gesamtheit der Gläubiger ist nicht einklagbar, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (vgl. schon BGE 87 II 293 E. 4 S. 297 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_174/2007 vom 13. September 2007 E. 5.2; CORBOZ, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 760 OR; ungenau WIDMER/GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 760 OR, die unter Hinweis auf das zit. Urteil 4A_174/2007 erwähnen, die relative Verjährungsfrist beginne für die Abtretungsgläubiger mit der Konkurseröffnung, wobei sie dennoch unter Hinweis auf BGE 122 III 202 zutreffend anführen, in Bezug auf den Anspruch der Gläubiger aus mittelbarer Schädigung habe die Praxis präzisiert, dass die Frist für die Gläubiger erst mit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars zur Einsicht zu laufen beginne). 4.5 An dieser Rechtsprechung hat BGE 132 III 342 nichts geändert (vgl. zit. Urteil 4A_174/2007 E. 5.2). Darin wurde vielmehr erkannt, dass den verantwortlichen Organen unter Vorbehalt der Gläubigerbenachteiligung diejenigen Einreden auch im Konkurs der Gesellschaft gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger erhalten bleiben sollen, die vor der Konkurseröffnung der Gesellschaft entstanden sind, namentlich die Befugnis zur Verrechnung mit Gegenforderungen, welche schon vor Eröffnung des Konkurses entstanden sind (E. 4). Es bleibt aber dabei, dass im Konkurs der eigene Anspruch der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit abgelöst wird mit dem Zweck, diejenigen Einreden auszuschliessen, welche den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Dass unter diesen Ausschluss die Einrede der relativen Verjährung fallen muss, soweit sie der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte, versteht sich ohne Weiteres, da die zur Verantwortung gezogenen Organe nicht von ihrer eigenen Untätigkeit profitieren sollen und die Abtretungsgläubiger vor Konkurseröffnung die Verjährung nicht unterbrechen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.363/2006 vom 13. März 2007 E. 4.3; anders betr. die absolute Verjährung, die mit der schädigenden Handlung zu laufen beginnt). 4.6 Da ein Anspruch der Gläubigergesamtheit zur Debatte steht, kann es entgegen der Meinung der Beschwerdegegner 1-3 nicht auf die Kenntnis der Gesellschaft selbst ankommen und die Verjährung jedenfalls nicht vor Konkurseröffnung beginnen. Auch der Ablauf der Eingabefrist für die Konkursforderungen kann nicht ausschlaggebend sein. Dass auch bei früherer Durchführung des Konkurses mit einer Konkursdividende von 0 % zu rechnen war, wie die Beschwerdegegnerin 4 einwendet, sagt mit Bezug auf die Erhöhung der Unterdeckung im Zeitraum zwischen pflichtwidrig unterlassener Konkursanmeldung und tatsächlich eröffnetem Konkurs nichts aus, liegt der Schaden doch nicht in der Konkursdividende, sondern in der Vergrösserung der Überschuldung. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdegegnerin 4 auch die Alternativbegründung der Vorinstanz, wonach der Verjährungsbeginn nebst Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen implizit auch jene der Pflichtverletzung voraussetzt, als Verstoss gegen Art. 760 Abs. 1 OR. Bereits aus der allgemeinen Umschreibung des "Schadens" als Differenz zwischen dem gegenwärtigen (effektiven) und dem hypothetischen (höheren) Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis (vgl. E. 2.1 und 3.2 hiervor) ergibt sich, dass Kenntnis des Schadens ohne Kenntnis der schädigenden Handlung kaum denkbar ist. 4.7 Die Vorinstanz hat demnach nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie annahm, vor Auflage von Kollokationsplan und Inventar sei eine hinreichende Kenntnis des massgebenden Schadens beziehungsweise der den Beschwerdegegnern vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht gegeben gewesen. Damit braucht die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob die notwendige Kenntnis in diesem Zeitpunkt bereits gegeben war, nicht vertieft behandelt zu werden. Ebenso kann offenbleiben, ob die relative Verjährungsfrist zu laufen beginnt, bevor der Abtretungsgläubiger die Möglichkeit hat, durch Klageeinreichung die Verjährung zu unterbrechen (vgl. hierzu BGE 87 II 293 E. 4 S. 298; CORBOZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 760 OR). Diese Möglichkeit wäre in der Regel erst nach Auflage des Kollokationsplans gegeben, da nur ein kollozierter Gläubiger zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage befugt ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_720/2007 vom 24. April 2008 E. 2.3.1; Art. 757 Abs. 2 OR; vgl. BGE 122 III 195 E. 9b S. 202) und einer Abtretung oder einem Angebot zur Abtretung nach Art. 260 SchKG stets ein Beschluss der Masse, d.h. der Mehrheit der Gläubiger, über den Verzicht auf eigene Geltendmachung vorangehen muss, selbst wenn der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wird (BGE 134 III 75 E. 2.3 S. 78 mit Hinweisen).