Citation: 4C.197/2003 05.05.2004 E. 4

4.1 Das Handelsgericht nahm an, die Klägerin habe die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens "Lernstudio" nicht beweisen können. Die Klägerin habe in der Klagebegründung zur Begründung der Verkehrsdurchsetzung einzig vorgebracht, sie habe regelmässig in bedeutenden Tageszeitungen inseriert. Dies belege eine Verkehrsdurchsetzung aber noch nicht. Entsprechend sei sie anlässlich der Referentenaudienz aufgefordert worden, die Verkehrsdurchsetzung ihrer Wortmarke näher zu substanziieren. Die Klägerin habe in der Replik keine weitergehenden Behauptungen aufgestellt, weshalb ohne weiteres davon auszugehen sei, dass sich ihre Marke nicht in der ganzen Schweiz durchgesetzt habe. 4.2 Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang, das Handelsgericht habe ihren aus Art. 8 ZGB fliessenden Anspruch auf Beweisführung verletzt. 4.3 Art. 8 ZGB regelt zunächst die Verteilung der Beweislast. Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, wenn sie für rechtserhebliche Tatsachen im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223; 126 III 315 E. 4a S. 317, mit Hinweisen). 4.4 Eine Verletzung des bundesrechtlichen Beweisführungsanspruchs ist zu verneinen, weil die Klägerin im kantonalen Verfahren in der Annahme, sie sei bezüglich der Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke nicht beweispflichtig, keine entsprechenden Beweisanträge gestellt hat. Soweit die Klägerin zur Rechtfertigung vorbringt, das Handelsgericht habe es unterlassen, nach zürcherischem Prozessrecht einen Beweisauflagebeschluss zu erlassen, ist die Klägerin nicht zu hören, da im Berufungsverfahren die Anwendung kantonalen Rechts nicht überprüft wird (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auch die Rüge, die "Würdigung" nicht erbrachter und auch gar nicht angeforderter Beweise ohne vorgängiges Beweisverfahren sei einer krassen Verletzung von wesentlichen Verfahrensgrundsätzen gleichzusetzen, ist nicht zu hören, da damit sinngemäss die Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger gerügt wird, was nur mit der staatsrechtliche Beschwerde möglich ist (Art. 43 Abs. 1 OG). 4.5 Aus dem Umstand, dass die Klägerin die bestrittene Verkehrsdurchsetzung des gemeinfreien Zeichens LERNSTUDIO nicht bewiesen hatte, schloss das Handelsgericht bundesrechtskonform, die klägerische Marke LERNSTUDIO entfalte keinen markenrechtlichen Schutz, weshalb der Beklagte durch die Verwendung dieses Zeichens keine Markenrechte der Klägerin verletzte.