Citation: 4C.222/2005 27.10.2005 E. B

Mit Klage vom 2. Juni 2004 belangte die Klägerin die Beklagte beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen auf Zahlung eines Fr. 8'000.- übersteigenden und Fr. 30'000.-- nicht erreichenden Betrages. Zur Begründung brachte die Klägerin vor, sie sei am 19. September 2003 von der Arbeitsstelle verwiesen worden und damit implizit von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt worden. Die Pflicht der Beklagten zur Lohnzahlung habe während der Freistellung weiterbestanden. Auch ohne Freistellung habe die Klägerin ihre Arbeitsleistung nicht erbringen müssen, weil ihr eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses angesichts der Umstände der Kündigung nicht zumutbar gewesen sei. Dies treffe auch zu, weil die Klägerin von einer anderen Mitarbeiterin vor der Kündigung gemobbt worden sei. Damit stünden der Klägerin Lohnansprüche von über Fr. 29'999.- zu. Die Gerichtspräsidentin 7 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen führte sinngemäss aus, die Sperrfrist während der Schwangerschaft gemäss Art. 336c OR schliesse eine fristlose Kündigung, wie sie vorliegend ausgesprochen worden sei, nicht aus. Es habe damit - entgegen der Auffassung der Klägerin - keine nichtige Kündigung im Sinne von Art. 336c OR vorgelegen, sondern allenfalls eine unbegründete fristlose Entlassung. Aus der weiteren Korrespondenz der Parteien ergebe sich indessen, dass beide Seiten anerkannt hätten, dass die während der Schwangerschaft ausgesprochene Kündigung ungültig sei und die Kündigung fortan als nicht erfolgt zu gelten habe. Damit hätten die Parteien implizit eine einvernehmliche Aufhebung der mit der Kündigung eingetretenen Rechtsfolgen vereinbart. Entsprechend sei von einem ungekündigten Arbeitsverhältnis auszugehen. Die Klägerin begründe ihre Lohnforderung einerseits damit, dass sie von der Beklagten mit dem Kündigungsschreiben vom 19. September 2003 von der Arbeitsstelle verwiesen und damit implizit von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt worden sei. Dieser Auffassung könne insoweit zugestimmt werden, als dem Kündigungsschreiben der Verzicht der Beklagten auf die Arbeitsleistung der Klägerin zu entnehmen sei. Die damit verbundene Freistellung sei jedoch mit Schreiben vom 24. November 2003 gültig widerrufen worden. Dieses Schreiben sei der Klägerin am 30. November 2003 zugegangen, weshalb sie ab diesem Zeitpunkt wieder habe arbeiten müssen. Der Klägerin stehe daher ab Ende November 2003 nur dann ein Lohnanspruch zu, wenn sie Arbeitsleistung erbrachte, oder sie daran in unverschuldeter Weise verhindert war. Der Einwand der Klägerin, die Wiederaufnahme der Arbeit sei ihr nicht zumutbar gewesen, weil sie gemobbt worden sei, sei unbegründet. Bei der Berechnung des Lohnes für die Zeit der Freistellung vom 27. September bis zum 30. November 2003 sei auf den durchschnittlichen Lohn der Klägerin abzustellen. Von den 1'357.5 Stunden, welche die Klägerin gemäss KB 5 und 6 von August 2002 bis August 2003 geleistet habe, seien 77 Stunden abzuziehen, welche der Klägerin "quasi" als Feriengeld gutgeschrieben wurden, ohne dass sie dafür gearbeitet hatte. Dies führe zu einer tatsächlichen Arbeitszeit von 1'280.5 Arbeitsstunden während 13 Monaten und damit zu einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 98,5 Stunden pro Monat. Ausgehend von einem Durchschnittslohn von Fr. 1'970.-- sei für die beiden Arbeitstage im September Fr. 180.-- und für die Monate Oktober und November 2003 Lohn in der Höhe von Fr. 3'940.-- geschuldet, was insgesamt einen Lohnanspruch von Fr. 4'120.-- ergebe. Die Klägerin habe gemäss Art. 324a OR während der Krankheit und Schwangerschaft einen beschränkten Lohnfortzahlungsanspruch. Dieser betrage gemäss der so genannten Berner Skala für das 2. Dienstjahr 1 Monat. Somit habe die Klägerin vom 22. Juli 2003 bis zum 21. Juli 2004 Anspruch auf die Fortzahlung eines durchschnittlichen Monatsgehalts, wobei die einzelnen, die Lohnfortzahlung begründenden Umstände - vorliegend Krankheit von 19. bis 26. September 2003 sowie Schwangerschaft bzw. Niederkunft am 6. Mai 2004 - nicht dahingehend kumuliert werden könnten, dass für jeden Verhinderungsgrund ein separater Lohnfortzahlungsanspruch von einem Monatsgehalt entstehe. Den Anspruch auf Lohnfortzahlung während des gesundheitlich bedingten Arbeitsausfalls vom 19. - 26. September 2003 habe die Beklagte anerkannt. Diese habe der Klägerin sodann - über den gesetzlichen Anspruch hinausgehend - einen zweimonatigen Schwangerschaftsurlaub bezahlt. Dass die Beklagte dabei falsche Berechnungen vorgenommen habe, sei vorliegend nicht von Belang, da der gewährte Lohnfortzahlungsanspruch von Fr. 2'924.70 über dem gesetzlichen Anspruch der Klägerin von 98,5 x Fr. 20.-- d.h. Fr. 1'970.-- gelegen habe. Damit könne auch dahingestellt bleiben, ob der Klägerin für die Zeit ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vom 19. bis 26. September 2003 effektiv Lohn ausbezahlt worden sei. Die Klägerin habe deshalb aus Art. 324a OR keine weiteren Forderungen mehr gegenüber der Beklagten. Schliesslich mache die Klägerin Feriengeld über die gesamte Beschäftigungsdauer geltend. Die Beklagte wende ein, das Feriengeld sei der Klägerin jeweils laufend zusätzlich zum effektiven Arbeitslohn bezahlt worden. Die vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zur ausnahmsweisen Abgeltung von Ferien seien jedoch nicht erfüllt, da auf den Lohnabrechnungen, welche die Klägerin jeweils Ende Monat erhalten hatte, kein Feriengeld ausgewiesen sei. Damit bleibe es beim gesetzlichen Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlte Ferien. Eine Abgeltung der Ferien durch Geldzahlungen komme nicht in Frage, da das Arbeitsverhältnis noch andauere und die Klägerin ihre Ferien in natura beziehen könne. Gestützt auf diese Erwägungen verpflichtete die Gerichtspräsidentin 7 die Beklagte mit Urteil vom 8. Dezember 2004, der Klägerin Fr. 4'120.-- nebst Zins zu jeweils 5 % vom 1. Oktober 2003 bis 31. Oktober 2003 auf Fr. 180.--, vom 1. bis 30. November 2003 auf Fr. 2'150.-- sowie seit 1. Dezember 2003 auf Fr. 4'120.-- zu bezahlen. Auf Appellation der Klägerin hin hat der Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil am 10. Mai 2005 bestätigt.