Citation: 4A_432/2013 E. 2.3

2.3. Vorliegend hat sich ein Teil des Tatsachenfundaments der Verrechnungseinrede erst nach dem erstinstanzlichen Urteil zugetragen, namentlich die Fälligstellung der Verrechnungsforderung. Insofern liegt ein echtes Novum vor, das selbstredend im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht geltend gemacht werden konnte. Die Vorinstanz hielt dem Beschwerdeführer aber vor, dass es allein von ihm abhing, wann er die Verrechnungsforderung fällig stellte. Sie stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG) fest, dass dem Beschwerdeführer die Umstände des angeblichen Darlehens und der Möglichkeit der Fälligstellung der Rückforderung bereits im erstinstanzlichen Verfahren bekannt gewesen seien. Auch sei der Eintritt der Fälligkeit allein vom Beschwerdeführer abhängig gewesen, so dass es ihm mit der zumutbaren Sorgfalt möglich gewesen wäre, die Einrede der Verrechnung im erstinstanzlichen Verfahren einzubringen. Indem er dies nicht getan habe, habe er gegen die Eventualmaxime verstossen. Der Beschwerdeführer wendet ein, eine Verletzung der Eventualmaxime sei nicht erstellt. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass eine beklagte Partei in einem Forderungsverfahren ihre Gegenansprüche jeweils zwingend im erstinstanzlichen Verfahren geltend machen müsse. Sie könne aber triftige Gründe haben, eine Forderung erst später zur Verrechnung zu bringen. Eine zwingende Liquidation aller gegenseitigen Ansprüche der Prozessparteien sei von der ZPO nicht vorgesehen. Letzteres mag zutreffen. Indessen geht es nicht darum, dass die beklagte Partei gezwungen würde, eine Verrechnungsforderung in einen Prozess einzubringen. Die Frage lautet vielmehr dahin, bis zu welchem Zeitpunkt sie dies im Verfahren tun kann, wenn sie - wie vorliegend - die Verrechnungseinrede erheben will. Die beklagte Partei ist zweifelsohne befugt, auf eine Verrechnung von Gegenforderungen im Prozess zu verzichten. Wenn sie dies aber nicht tut, sondern Verrechnung geltend machen will, darf sie nicht aus bloss taktischen Gründen bis zum Rechtsmittelverfahren zuwarten und dort Weiterungen und Verzögerungen bewirken. Ein solches Verhalten widerspricht der Eventualmaxime sowie Treu und Glauben. Genau dahingehend lautet der Vorwurf der Vorinstanz an den Beschwerdeführer im vorliegenden Fall, war es doch allein von ihm abhängig, wann er das angebliche Darlehen kündigen und die Rückforderung fällig stellen wollte. Der Beschwerdeführer vermochte sich vor der Vorinstanz nicht zu erklären, weshalb er mit der Fälligstellung bis kurz vor Einreichung der Berufung zuwartete, obwohl ihm das Darlehen und die Möglichkeit der Fälligstellung schon im erstinstanzlichen Verfahren bekannt waren. Er nennt auch vor Bundesgericht keinerlei Gründe für sein Vorgehen, sondern erschöpft sich in allgemein gehaltener Kritik, die ihm aber für den konkreten Fall nicht zu helfen vermag. Dem Bundesgericht fehlen konkrete Anhaltspunkte, gestützt auf welche es die Annahme der Vorinstanz beanstanden könnte, dass es dem Beschwerdeführer bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen wäre, die Verrechnungseinrede schon im erstinstanzlichen Verfahren zu erheben. Eine Verletzung von Art. 317 ZPO ist nicht dargetan. Die Vorinstanz hat daher die Verrechnungseinrede zu Recht als verspätet betrachtet.