Citation: 2C_523/2009 12.04.2010 E. 4

Invoquant les art. 8 et 9 Cst., les recourants sont d'avis que le Tribunal administratif est tombé dans l'arbitraire en refusant de les mettre au bénéfice d'une pratique de l'Administration fiscale cantonale consistant à imposer les contribuables mariés au maximum 10% de plus qu'un couple de concubins disposant des mêmes ressources. Implicitement, ils se plaignent d'un changement de pratique administrative. 4.1 Selon la jurisprudence, pour être compatible avec les art. 8 et 9 Cst., un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c'est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en présence ou d'une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d'un changement de circonstances extérieures, de l'évolution des conceptions juridiques ou des moeurs. Les motifs doivent être d'autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu'ici est ancienne. A défaut, elle doit être maintenue (ATF 135 I 79 consid. 3 p. 82; 132 III 770 consid. 4 p. 777; 127 I 49 consid. 3c p. 52; 127 II 289 consid. 3a p. 292 s. et les références citées). 4.2 La pratique de l'Administration fiscale cantonale dont les recou-rants demandent le bénéfice a été portée à la connaissance du Tribunal fédéral dans une affaire genevoise du 18 mai 1999. Saisi d'un recours de droit public visant à examiner l'inégalité entre couples mariés et concubins, le Tribunal fédéral avait alors rappelé sa jurisprudence selon laquelle, lorsque le législateur parvenait à imposer tous les groupes principaux de contribuables d'après leur capacité contribu-tive, en comparaison les uns avec les autres, les dispositions topiques devaient être considérées comme constitutionnelles, même si, dans des cas relativement rares, leur application entraînait une surcharge - supérieure à 10% - de certains contribuables en comparaison avec d'autres groupes de contribuables. Cette différence d'imposition devait être acceptée, pour autant que le groupe des contribuables concernés par cette surcharge ne soit pas imposé de manière exagérée par rap-port à sa capacité contributive, c'est-à-dire qu'il paraisse, sur le plan fiscal, plutôt avantagé que surimposé vis-à-vis des autres groupes (ATF 120 Ia 329 consid. 4d p. 337). Puis il avait constaté que la pratique du canton de Genève était plus rigoureuse que la jurisprudence précitée puisqu'elle permettait précisément d'empêcher dans tous les cas que les couples mariés supportent une charge fiscale de plus de 10% vis-à-vis des concubins dans leur situation, plafond qu'il avait considéré comme admissible (arrêt 2P. 251/1998 du 18 mai 1999, consid. 2c). Dans une autre affaire, également saisi d'un re-cours de droit public, le Tribunal fédéral avait pris connaissance de la pratique valaisanne consistant à ramener la charge fiscale du couple marié au montant d'impôt légalement dû par un couple de concubins dans la même situation. N'étant pas saisi d'un grief dirigé contre cette pratique, ce dernier s'était contenté de qualifier cette solution de "dou-teuse aussi bien du point de vue de sa légalité que du principe de la séparation des pouvoirs" (arrêt 2P. 282/2001 du 3 juillet 2002, consid. 3.1). Ces deux affaires concernaient des périodes fiscales antérieures à l'entrée en vigueur de la loi sur l'harmonisation fiscale, soit à une époque où les législateurs cantonaux pouvaient adopter des solutions différentes à des problèmes similaires pour autant que ces dernières respectent le droit constitutionnel. 4.3 La période fiscale 2005 en cause en l'espèce est postérieure au délai d'adaptation du droit cantonal à la loi sur l'harmonisation fiscale (cf. art. 72 al. 1 LHID). Par conséquent, entre le moment où l'Adminis-tration fiscale cantonale a adopté la pratique dont les recourants demandent le bénéfice et la période fiscale 2005, non seulement la législation fiscale a changé, mais encore l'art. 12 LHID, qui est le siège de la matière, a fait l'objet d'arrêts cernant au plus près la véri-table intention du législateur fédéral, qui s'est accommodé d'une inégalité de traitement entre couples mariés et concubins. Ancrée dans une loi fédérale, cette solution est obligatoire pour les cantons et immunisée par l'art. 190 Cst. (cf. ATF 131 II 697 et 710 ainsi que consid. 3.2 ci-dessus), jusqu'à ce que le législateur fédéral lui-même mette un terme à la violation de la Constitution. Dans ces conditions, en confirmant que l'Administration fiscale cantonale avait de sérieux motifs pour abandonner la pratique empêchant que les couples mariés supportent une surcharge fiscale de plus de 10% vis-à-vis de concubins dans leur situation, le Tribunal administratif n'a pas violé les art. 8 et 9 Cst.