Citation: BGE 133 III 37 E. 3.2

Dans une jurisprudence de 1965, le Tribunal fédéral s'est demandé à quel moment prenait naissance l'obligation de restituer en cas de gestion de fortune et de garde de valeurs déposées. Il est parvenu à la conclusion que cette obligation ne prenait naissance qu'à la fin du rapport contractuel. Aussi longtemps que le contrat dure, le mandataire ou le dépositaire a l'obligation contractuelle de gérer ou de garder les biens, de sorte que celle de restituer n'existe pas encore, car l'exécution de ces obligations et la restitution des valeurs s'excluent mutuellement (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Par conséquent, le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution ne peut pas commencer à se prescrire avant d'avoir pris naissance, soit avant que prenne fin le rapport contractuel en raison d'un accord bilatéral, de l'expiration de la durée prévue, de la révocation ou de la répudiation (ATF 91 II 442 consid. 5b p. 451). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a expressément écarté la thèse selon laquelle le droit du mandant ou du déposant de réclamer la restitution des valeurs confiées prendrait naissance et commencerait à se prescrire déjà au moment de la remise des valeurs, en raison de ses conséquences choquantes, notamment parce que, si la prescription courait dès ce moment, le mandataire ou le dépositaire pourrait, une fois le délai de dix ans écoulé, conserver par devers lui ces valeurs au mépris des obligations contractuelles assumées pour une plus longue période (cf. ATF 91 II 442 consid. 5b p. 452). Il a en outre précisé que le fait que le mandataire ou le dépositaire détourne à son profit les valeurs confiées ou qu'il s'en dessaisisse n'entraînait pas sans autre la fin du contrat (cf. ATF 91 II 442 consid. 5c p. 452). Cette jurisprudence est approuvée par la majorité de la doctrine (cf. en particulier HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8e éd., Berne 2006, p. 385; BARBEY, Commentaire romand, n. 17 ad art. 475-476 CO; BERTI, Commentaire zurichois, n. 56 s. ad art. 130 CO; GUHL, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., Zurich 1995, p. 295 s., la 9e éd. de cet ouvrage p. 321 considérant à tort l' ATF 91 II 442 comme dépassé; BAERLOCHER, Schweizerisches Privatrecht VII/1, p. 704; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 459 s. note 75; MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichtes im Jahre 1965, in RJB 103/1967 p. 16 ss, 46 ss), alors qu'une partie des auteurs la tient pour acquise sans commentaire (cf. notamment GUGGENHEIM, BGE 133 III 37 S. 42 op. cit., p. 150; ENGEL, Contrats de droit suisse, Berne 2000, p. 604; PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 3 ad art. 130 CO; WERRO, Commentaire romand, n. 21 ad art. 400 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurich 1974, p. 218 et 220 notes 59a et 75a). Certes, des critiques ont été émises à l'encontre de cette jurisprudence (cf. KOLLER, Commentaire bâlois, n. 11 ss ad art. 475 CO; TERCIER, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 5822; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, Berne 1975, p. 55 ss n. 17), mais elles n'ont pas empêché le Tribunal fédéral de confirmer celle-ci à plusieurs reprises (cf. arrêts 4C.177/1994 du 3 mars 1995, consid. 3; 4C.163/1992 du 9 novembre 1993, consid. 3; 4C.122/1988 du 28 octobre 1988, publié in SJ 1989 p. 232, consid. 2a). Enfin, contrairement à ce qui est indiqué in GUHL, op. cit., p. 321, on ne peut tirer de l' ATF 122 III 10 que la jurisprudence de 1965 est dépassée, dès lors qu'au consid. 5a et b de cette décision, le Tribunal fédéral a expressément relevé que la situation juridique était sans rapport avec celle tranchée à l' ATF 91 II