Citation: 2C_236/2020 E. 3.3.2

3.3.2. Bezüglich Gesundheitswesen besteht keine umfassende Bundeskompetenz. Vielmehr handelt es sich diesbezüglich um eine traditionelle Domäne der Kantone und der Bund verfügt über punktuelle Gesetzgebungskompetenzen. Das MedBG ist (neben Art. 117a Abs. 2 lit. a BV) auf Art. 95 Abs. 1 BV abgestützt, welcher dem Bund eine umfassende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung in Bezug auf die Ausübung privatwirtschaftlicher Erwerbstätigkeit einräumt (FELIX UHLMANN, in: Ayer/Kieser/Poledna/ Sprumont [Hrsg.], Medizinalberufegesetz (MedBG), Kommentar, 2009 [Medizinalberufegesetz, 2009], Verfassungsrechtliche Grundlagen, N. 1 und 3). Dies bedeutet, dass die Kantone für die Gesetzgebung zuständig bleiben, solange der Bund von seiner Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auf. 2020, Rz. 1084 f., 1092 ff.). Der Bund nutzte die genannte Gesetzgebungskompetenz bezüglich der universitären Medizinalberufe bei Einführung des MedBG nur teilweise, indem er lediglich die selbständige Berufsausübung entsprechender Medizinalpersonen, darunter Zahnärztinnen und Zahnärzte, regelte (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. e, Art. 2 Abs. 1 lit. b, Art. 34 und Art. 36 Abs. 1 MedBG in der Fassung vom 1. September 2007, vgl. AS 2007 4031 ff.). Die Regelung der unselbständigen Erwerbstätigkeit entsprechender Medizinalpersonen blieb den Kantonen überlassen (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe [Botschaft MedBG], BBl 2005 173 ff., 224, 226, 248; BGE 143 I 352 E. 3.1 S. 355; UELI KIESER, in: Medizinalberufegesetz, 2009, N. 17 und 23 zu Art. 1 MedBG). Es war deshalb Sache der Kantone, eine Berufsausübungsbewilligung für solche Personen weiterzuführen, einzuführen oder darauf zu verzichten (vgl. JEAN-FRANÇOIS DUMOULIN, in: Medizinalberufegesetz, 2009, N. 5 zu Art. 34 MedBG; vgl. MARTIN BRUNNSCHWEILER, Bewilligungspflicht und Bewilligungserteilung, in: Schaffhauser/Kieser/Poledna [Hrsg.], Das neue Medizinalberufegesetz [MedBG], 2008, S. 69; MARIO MARTI/PHILIPP STRAUB, in: Kuhn/ Poledna [Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 236, 244 f.). Bezüglich der Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Berufsausübung stellte der Gesetzgeber auf die sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Begriffe bzw. Abgrenzungskriterien ab (Botschaft MedBG, BBl 2005 224 f.; UELI KIESER, in: Medizinalberufegesetz, 2009, N. 23 zu Art. 1 MedBG). Letzteres hat zu Kritik geführt, weil dadurch Ärztinnen und Ärzte, welche fachlich eigenverantwortlich tätig waren, aber aufgrund eines Anstellungsverhältnisses als unselbständig erwerbend galten (beispielsweise von der eigenen Ärzte-Aktiengesellschaft angestellte Ärzte; Chefärzte eines öffentlichen Spitals), vom MedBG nicht erfasst wurden (UELI KIESER, in: Medizinalberufegesetz, 2009, N. 24 ff. zu Art. 1 MedBG; JEAN-FRANÇOIS DUMOULIN, in: Medizinalberufegesetz, 2009, N. 25 zu Art. 34 MedBG; KATJA LIEBER, Medizinalberufegesetz: Zulassung zu den Medizinalberufen, HILL 2007 II Nr. 11, Ziff. 3.2 und 4). Der Gesetzgeber hat diese Kritik aufgenommen und in einer Gesetzesrevision im Jahr 2015 den Begriff "selbständige (Berufs-) Ausübung" im gesamten MedBG durch den Begriff "privatwirtschaftliche Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung" ersetzt (Botschaft vom 3. Juli 2013 zur Änderung des Medizinalberufegesetzes [Botschaft MedBG 2013], BBl 2013 6205 ff., 6209 f., 6213 f.; Gesetzesänderung vom 20. März 2015, in Kraft [teilweise] ab 1. Januar 2016 und [vollständig] ab 1. Januar 2018, AS 2015 5081 ff., AS 2017 2703). Um auch leitende Ärzte im öffentlichen Dienst zu erfassen, wurden in einer weiteren Revision des MedBG (im Rahmen der Einführung des Gesundheitsberufegesetzes; gestützt auf Art. 117a Abs. 2 lit. a BV) der Begriff "privatwirtschaftlich" sowie der Vorbehalt von Art. 34 Abs. 2 MedBG betreffend des öffentlichen Dienstes gestrichen (Botschaft vom 18. November 2015 zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe, BBl 2015 8715 ff., 8763 f., 8794; Gesundheitsberufegesetz bzw. Gesetzesänderung vom 30. September 2016; AS 2020 57 ff., 72; in Kraft seit 1. Februar 2020). Damit werden in jedem Fall diejenigen Personen, welche einen universitären Medizinalberuf ausüben, ohne dass sie der (fachlichen) Aufsicht einer anderen universitären Medizinalperson unterstehen, vom MedBG erfasst, auch wenn erstere angestellt sind (Botschaft MedBG 2013, BBl 2013 6213). Der Umfang der kantonalen Regelungskompetenz bezüglich der universitären Medizinalberufe wurde durch die genannten Gesetzesrevisionen weiter geschmälert. Die Kantone verfügen jedoch nach wie vor über die Kompetenz, die Berufsausübung der universitären Medizinalberufe zu regeln, sofern diese nicht fachlich eigenverantwortlich erfolgt.