Citation: 2A.279/2004 14.03.2005 E. 6

6.1 Dans le cas d'espèce, l'Université a justifié sa décision de ne pas entrer en matière sur l'offre de services du recourant par le système de quotas mis en place par le programme fédéral d'encouragement de la relève. Elle a en effet expliqué que, pour obtenir une aide financière de la Confédération, elle devait attribuer au moins 40 % des postes mis au concours dans le cadre du programme à des femmes; or, elle ne pouvait atteindre ce taux qu'en nommant une femme au poste de relève à repourvoir (professeur assistant ou maître associé en droit public). 6.2 Prévu dans l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 12 avril 2000 sur les contributions liées à des projets visant à encourager la relève dans les universités cantonales pendant les années 2001/02 à 2003/04 (ordonnance sur le programme d'encouragement de la relève, 3ème phase, ci-après: ordonnance réglant la 3ème phase du programme; RO 2000 II 2097), le programme de relève permet à la Confédération de financer des postes temporaires supplémentaires dans le corps intermédiaire supérieur des universités (maîtres assistants et professeurs assistants) au titre des contributions liées à des projets au sens des art. 13 al. 1 lettre c de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'aide aux universités et la coopération dans le domaine des hautes écoles (Loi sur l'aide aux universités, LAU; RS 414.20) et 45 à 47 de l'ordonnance du 13 mars 2000 relative à la loi sur l'aide aux universités (OAU; RS 414.201). Il vise à encourager la relève académique dans les universités suisses, à augmenter durablement la part des femmes dans le corps enseignant universitaire et à améliorer l'encadrement des étudiants (cf. art. 1er al. 1 de l'ordonnance réglant la 3ème phase du programme). Sous le titre de la promotion de l'égalité des chances entre les femmes et les hommes, l'art. 7 de l'ordonnance réglant la 3ème phase du programme prévoit que chaque université doit, en principe, attribuer au moins 40 % des postes relevant du programme à des femmes (al. 1) et que la Conférence universitaire suisse veille à ce que la proportion soit atteinte en tout cas au niveau national (al. 2). D'abord initié en 1992 avec l'objectif d'attribuer au moins 33 % des postes de relève à des femmes (RO 1992 II 1182, 1184), puis reconduit en 1995 avec le même objectif (RO 1995 III 2610, IV 4316), le programme a été reconduit une seconde fois en 2000 avec l'objectif d'attribuer 40 % des postes de relève à des femmes (RO 2000 II 2097); il devait être poursuivi en 2004 avec ce même objectif jusqu'en 2007 (cf. Message relatif à l'encouragement de la formation, de la recherche et de la technologie pendant les années 2004 à 2007, du 29 novembre 2002, in: FF 2003 II 2067, 2205; ci-après cité: Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation); il a cependant été abandonné au 30 septembre 2004 (cf. RO 2005 I 1041) avec l'adoption du programme d'allégement budgétaire 2003 et du programme d'abandon des tâches mis au point conjointement par la Confédération et le Comité de la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (Masterplan 2003) (cf. rapport annuel de la CUS 2003, p. 16). 6.3 Selon le Message 2002 relatif à l'encouragement de la formation (op. cit., p. 2112/2113 et 2205) et les directives remises par la Conférence universitaire suisse aux établissements concernés, le programme de relève consacrait, sous couvert de l'art. 7 précité de l'ordonnance en réglant la 3ème phase, un système impartissant aux universités d'attribuer un quota de 40 % des postes de relève à des femmes (33 % jusqu'en 2000), sous peine d'un refus des aides financières correspondantes. Les établissements qui, de manière provisoire, n'atteignaient pas ce taux, pouvaient néanmoins continuer à bénéficier des aides en cours si le quota de 40 % était atteint en moyenne nationale, c'est-à-dire sur l'ensemble des universités concernées; à défaut, ils devaient prendre à leur charge les postes de relève attribués à des hommes sur le quota réservé aux femmes, et ils ne pouvaient plus solliciter de financement pour de nouveaux postes de relève pour des hommes aussi longtemps que le quota de femmes prescrit n'était pas atteint (cf. lettre de la CUS à l'Université de Fribourg du 20 septembre 2000). L'application de cette règle a été stricte (cf. Schulz, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125). A fin 2003, 78 % des postes de relève mis à disposition par la Confédération avaient été attribués, à raison de 38 postes de professeurs assistants et de 100 postes de maîtres assistants; ils étaient occupés dans une proportion de 52 % par des femmes en équivalents plein-temps, contre 53 % une année plus tôt (rapport annuel de la CUS 2003, p. 15). 6.4 Destiné à augmenter la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, le système de quotas prévu dans le programme de relève ne trouve pas de justification dans des différences biologiques ou fonctionnelles; il relève typiquement de la catégorie des mesures positives que peut prendre le législateur en vertu du mandat, autrefois déduit de l'art. 4 al. 2 2ème phrase aCst. et aujourd'hui repris à l'art. 8 al. 3 2ème phrase Cst., que lui confie la Constitution. La manière dont les quotas ont été appliqués par la Conférence universitaire suisse et par l'Université équivaut à l'instauration d'un système de quotas fixes ou rigides. La candidature du recourant a en effet été d'emblée écartée, sans être examinée, en raison de la prise en compte du seul critère du sexe. Que la candidate choisie remplît les conditions requises pour le poste ne change rien à la qualification de la mesure, contrairement à l'opinion du Tribunal administratif; seul est décisif à cet égard le fait que le dossier du recourant n'ait à aucun moment été examiné et comparé à celui de sa rivale. 6.5 Afin de pouvoir porter un jugement sur la proportionnalité du système de quotas mis en place, il est utile de prendre connaissance de certaines conclusions d'un rapport d'évaluation du programme de relève (Thomas Meyer/Bettina Nyffeler, L'encouragement de la relève universitaire: entre la vocation et la chaire, rapport sur l'enquête qualitative 2000, Office fédéral de l'éducation et de la science, Berne, 2001). Ce rapport a été effectué en 2000 sur la base notamment de réponses fournies par différents acteurs du programme, à savoir: les universités qui y ont pris part, 13 professeurs qui étaient responsables de l'encadrement des participants, et un échantillon composé de 24 personnes (12 femmes et 12 hommes) qui ont bénéficié du programme entre 1993 et 1998. Il ressort de cette évaluation que les objectifs visés par le programme de relève semblent n'avoir joué qu'un rôle secondaire dans les demandes de postes adressées par les universités, au moins dans la phase initiale du programme. Les établissements sondés ont en effet indiqué qu'ils avaient prioritairement recouru à ces postes pour compenser des manques de moyens et de ressources en personnel. Ainsi, entre 1993 et 1998, seul un poste de relève a été demandé par une université en vue d'assurer la succession d'un professeur proche de la retraite. Quant à la promotion des femmes, en tant que justification prioritaire pour les demandes de postes, elle n'a qu'à peine été mentionnée de manière explicite par les universités (rapport précité, p. 21/22). Il apparaît également qu'entre 1993 et 2000, environ 20 % des bénéficiaires du programme - ou plutôt des personnes interrogées - ont été nommés à une chaire de professeur en Suisse ou à l'étranger. Les autres bénéficiaires se répartissaient comme suit: un tiers des personnes conservaient des chances de nomination intactes, un autre tiers avaient abandonné la carrière académique, tandis que le dernier tiers continuaient à occuper des postes "de corps intermédiaire à durée déterminée avec des perspectives de carrière peu claires" (rapport précité, p. 37). Par ailleurs, l'évaluation a révélé que la politique des quotas avait été appréciée de manière diverse, autant par les bénéficiaires du programme - hommes et femmes confondus - que par les professeurs chargés de l'appliquer (rapport précité, p. 24/27). Selon les auteurs de l'évaluation, même si la règle des quotas a favorisé l'engagement d'un "pourcentage de femmes beaucoup plus élevé que leur proportion dans les catégories correspondantes du personnel universitaire n'ayant pas bénéficié de mesures spéciales", elle a aussi montré des limites, en ce sens qu'elle n'a pas permis d'éliminer certaines "barrières structurelles liées à l'appartenance au sexe (dans certains cas accompagnées de discrimination objective)" (rapport précité, p. 48). Il semble que les rapporteurs fassent ici référence aux difficultés que les femmes doivent surmonter pour concilier leur carrière professionnelle et leur vie familiale, faute notamment de pouvoir disposer de structures adéquates dans les universités, telles des crèches (rapport précité, p. 16 ss et 24 ss). Sur ce dernier point, les auteurs du rapport sont d'avis qu'un autre programme fédéral mis en place au titre des contributions liées à des projets, baptisé "Egalité des chances", devrait être plus prometteur que le programme de relève s'il pouvait être renforcé d'un certain nombre de mesures d'accompagnements, comme par exemple la création de plus de postes à temps partiel pour augmenter la compatibilité entre la carrière universitaire et la fondation d'une famille (rapport précité, p. 48). Lancé en 2000, le programme "Egalité des chances" était doté d'une enveloppe budgétaire de 16 millions de francs pour la période 2000-2003 qui a été renouvelée pour la période 2004-2007. Il s'articule autour de trois axes: un système incitatif (module 1), qui consiste à répartir un crédit annuel de 1,35 million de francs entre les différentes universités parties au programme en proportion du nombre de femmes engagées par chacun des établissements; une action de "mentoring" (module 2), qui comprend la mise en place d'une structure destinée à soutenir et à mettre en réseau les femmes préparant un diplôme, un doctorat ou une habilitation (service de conseils; offre de possibilités de formation; dispense d'une partie des obligations d'enseignement; ...); et, enfin, des structures d'encadrement pour les enfants (module 3) qui sont destinées à aider les enseignants et les étudiants à concilier vie professionnelle et obligations familiales (pour des détails sur ce programme, cf. les informations disponibles sur le site internet de la CUS [www.cus.ch]; pour une approche critique de la constitutionnalité de ce programme, cf. les différents auteurs qui se sont exprimés in: Kopfprämien für Professorinnen? Über Verfassungsmässigkeit, Opportunität und Nützlichkeit von Anreizsystem, éd. par Barbara Lischetti/Maya Widmer, Zurich 2004 [ci-après cité: Kopfprämien für Professorinnen?]). 6.6 Comme on l'a vu, plus de 50 % des postes de relève ont été attribués à des femmes, tandis qu'environ 20 % des bénéficiaires du programme de relève ont pu accéder à une chaire de professeur. Dans la mesure où l'on ignore quelle est la part des femmes dans ce dernier chiffre, il est difficile de se prononcer sur l'adéquation de la mesure. De durée limitée et faisant partie du "corps intermédiaire supérieur" des universités, les postes de relève ne répondent en effet à l'objectif visé, soit l'augmentation "durable" de la part des femmes dans le corps enseignant universitaire, que s'ils débouchent réellement sur un engagement définitif. De plus, il semble que le programme de relève n'a pas permis de lever les obstacles "structurels" qui freinent l'accession des femmes à l'enseignement universitaire. Sur ce point également, on peut donc s'interroger sur l'efficacité du système de quotas mis en place au vu de l'objectif visé. Par ailleurs, les auteurs du rapport d'évaluation ont souligné que le programme "Egalité des chances" leur apparaissait plus "prometteur" que le programme de relève pour augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire. Or, il ne fait pas de doute que les mesures mises en place dans le cadre de cet autre programme sont beaucoup moins incisives que le système de quotas litigieux, puisqu'elles ne portent qu'une atteinte limitée au principe d'égalité formelle: les structures d'encadrement pour les enfants bénéficient en effet indistinctement aux femmes et aux hommes (module 3), tandis que les actions de mentoring (module 2), bien que réservées aux femmes, ne les avantagent que très indirectement dans la perspective d'accéder à une chaire de professeur; quant aux primes d'incitation (module 1), à supposer que leur efficacité soit démontrée, elles sont en toute hypothèse moins discriminatoires à l'égard des hommes qu'un système de quotas fixes, dans la mesure où, en particulier, elles n'ont pas pour effet de les exclure d'emblée d'un poste mis au concours, sans tenir compte de leurs qualifications et de leurs compétences. La nécessité de la mesure attaquée prête donc à discussion. Mais c'est assurément sous l'angle de la proportionnalité au sens étroit que le système de quotas rigides mis en place pèche le plus. Certes, le Bureau de l'égalité objecte que la mesure était limitée dans le temps. Cet élément est assurément important pour juger de la proportionnalité d'une mesure positive, notamment si l'on veut pouvoir en tester l'aptitude ou l'adéquation par rapport au but visé. L'argument ne tient toutefois pas dans le cas d'espèce: introduit en 1992, le programme de relève a été régulièrement reconduit et devait être poursuivi jusqu'en 2007. On ne saurait donc sérieusement soutenir qu'il était de courte durée. Par ailleurs, même si le programme ne concernait pas des postes de professeur ordinaire, mais simplement des postes "temporaires dans le corps intermédiaire supérieur", il n'en reste pas moins que de tels postes représentaient un avantage comparatif non négligeable dans la perspective d'une carrière académique, puisque 20 % des bénéficiaires du programme ont pu accéder à une chaire de professeur. Enfin, il n'est pas non plus décisif, pour apprécier la gravité de l'atteinte, que 60 % des postes disponibles fussent laissés à des hommes (70 % jusqu'en 2000). Il est en effet inhérent à tout système de quotas fixes qu'une part significative - souvent proche de la parité - reste acquise au groupe dont on veut faire diminuer la représentation. Quoi qu'il en soit, cette proportion de 40 % n'a de sens que si elle peut être rapportée aux nombres respectifs des femmes et des hommes intéressés par la carrière académique et disposant des qualifications nécessaires pour les postes de relève proposés. A défaut, c'est-à-dire si, au moment où le quota est appliqué, un nombre bien plus important d'hommes que de femmes aspirent à la carrière académique et sont en position de se porter candidats aux postes de relève, la mesure leur cause alors une atteinte certaine. L'atteinte est d'autant plus grande en l'espèce que les postes disponibles dans l'enseignement universitaire sont relativement limités et que, selon la faculté ou la spécialisation considérées, il n'est pas rare de devoir attendre plusieurs années avant qu'une chaire ne se libère. Enfin et surtout, il n'est guère défendable, sous l'angle du simple bon sens et de l'intérêt public, de faire abstraction des compétences et des qualifications des candidats pour des postes aussi qualifiés que ceux de l'enseignement universitaire. En l'occurrence, une seule femme bénéficiant des compétences requises s'est portée candidate pour le poste litigieux. 6.7 Dans ces conditions, il est pour le moins douteux que le système de quotas fixes litigieux soit conforme au principe de la proportionnalité. Les arrêts les plus récents de la Cour de justice des communautés européennes ne semblent pas conduire à une autre solution (cf., pour une comparaison des droits suisse et communautaire, Astrid Epiney, Das Recht der Gleichstellung von Mann und Frau im europäischen Gemeinschaftsrecht und schweizerischem Recht - Konvergenzen und Divergenzen, in SZS 2005, p. 37 ss). La question peut néanmoins rester ouverte, car le recours doit de toute façon être admis pour un autre motif.