Citation: 4C.123/1997 02.03.2004 E. 5

Nach Auffassung des Handelsgerichts durfte die Beklagte gegenüber den Forderungen der Klägerin mit ihren Gegenforderungen aus den Anlagen bei der Klägerin verrechnen. Die Klägerin bestreitet dieses Verrechnungsrecht, da es sich - mit Ausnahme der anerkannten Nostro-Anlagen - um Treuhandanlagen für ihre Kunden gehandelt habe, und wirft dem Handelsgericht diesbezüglich verschiedene Rechtsverletzungen vor. 5.1 Gemäss Art. 401 Abs. 1 OR gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 401 OR auch im Treuhandverhältnis Anwendung (BGE 115 II 468 E. 2b S. 471; 99 II 393 E. 6 S. 396 ff.). In BGE 117 II 429 E. 3a S. 430 hat das Bundesgericht zwar bemerkt, es lasse sich die Frage stellen, ob die Anwendung der Norm nicht auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in welchen die Treuhandschaft sich weitestgehend in einem blossen Auftrag erschöpfe mit dem Ziel, dem Treugeber raschmöglichst die durch den Treuhänder erworbenen Rechte zu verschaffen, dagegen für echte Treuhandverhältnisse, in denen die volle Rechtsmacht bis zur Beendigung der fiducia beim Treuhänder verbleiben soll, abzulehnen sei. In einem späteren Urteil 5C.95/1999 vom 10. September 1999, E. 3, hat es dann aber die zum Ausdruck gebrachten Zweifel als nicht stichhaltig bezeichnet und die uneingeschränkte Anwendung von Art. 401 OR auf Treuhandverhältnisse bestätigt. 5.2 Für die Legalzession gemäss Art. 401 OR gelten die Bestimmungen von Art. 164 ff. OR über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (BGE 115 II 468 E. 2c S. 471; 99 II 393 E. 8). Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis gegenüber dem Fiduziar erfüllt, gehen dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Zession angezeigt worden ist. Den Dritten bleiben gemäss Art. 169 OR alle Einreden aus dem Schuldverhältnis zum Fiduziar erhalten (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399; Fellmann, a.a.O., N. 70 zu Art. 401 OR; Weber, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR). Zu den Einreden, welche dem Dritten erhalten bleiben, gehört auch das Recht zur Verrechnung mit Gegenforderungen gegen den Fiduziar (Fellmann, a.a.O., N. 60 zu Art. 401 OR; Gautschi, Berner Kommentar, N. 24e zu Art. 401 OR; Weber, a.a.O., N. 11 zu Art. 401 OR; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 579; Watter, Die Treuhand im Schweizer Recht, ZSR 114/1995 II S. 229). Dieses Verrechnungsrecht kann grundsätzlich auch dem Fiduzianten entgegen gehalten werden, auf den eine Forderung gemäss Art. 401 OR übergegangen ist (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399), und zwar nicht nur für solche Forderungen des Dritten gegenüber dem Fiduziar, die mit der Treuhandanlage zusammenhängen, sondern auch für Forderungen aus anderen Rechtsgründen, insbesondere aus Krediten, welche der Dritte dem Fiduziar gewährt hat (Urteil des Bundesgerichts C.52/1980 vom 8. Juli 1980, E. 3a, publ. in: Nobel, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Ergänzungsband, Bern 1984, S. 204 ff.). Indessen gestehen Lehre und Rechtsprechung das Verrechnungsrecht nur dem gutgläubigen Dritten zu, welcher den Treuhandcharakter der Forderung nicht kannte und nicht kennen musste (zit. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1980, E. 3b; Guggenheim, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 265; Watter, a.a.O., ZSR 114/1995 II S. 229; Giovanoli, Les opérations fiduciaires au regard du droit suisse: bilan, stratégies et perspectives, in: Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, Lausanne 1994, S. 203 ff.; Martin Hatebur, Die Treuhandanlage, ein fiduziarisches Bankgeschäft, Diss. Basel 1992, S. 134 ff.; Urteil der Cour de justice civile du canton de Genève vom 20. März 1992, E. 8, zusammengefasst bei Cuendet, Un arrêt genevois: rapports fiduciaires et bonne foi en affaires, in: Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 100 f.; gegen die Einschränkung auf gutgläubige Dritte de lege lata hingegen Pierre Helg, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, Diss. Genf 1982, S. 338; Thévenoz, La fiducie, Cendrillon du droit suisse, ZSR 114/1995 II S. 289 und 329 ff.). Die Zulässigkeit der Verrechnung und die Möglichkeit ihrer Beschränkung haben auch in der Bankengesetzgebung Niederschlag gefunden. Mit Wirkung ab 1. Januar 1990 ist in Art. 44 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (SR 952.02) unter lit. g die Bestimmung eingefügt worden, dass die bankengesetzlichen Revisionsstellen in den Revisionsberichten jeweils Stellung zu nehmen haben zur Angemessenheit des Schutzes der Treugeber vor dem Risiko der Verrechnung ihrer Guthaben mit Forderungen des Empfängers des Treuhandgeschäftes gegen die Bank. Damit wird vorausgesetzt, dass solche Schutzvorkehren möglich sind, wozu unter anderem die Aufdeckung des Treuhandcharakters der Anlagen gezählt wird (Schweizerische Bankiervereinigung, Empfehlungen betreffend Treuhandgeschäfte vom 22. Juni 1993, Ziff. III.1.b, in: Bank- und Finanzmarktrecht 2003 Nr. 45-8; ebenso Giovanoli, a.a.O., S. 206 f.; Hatebur, a.a.O., S. 136). Bisher nicht geklärt ist allerdings die dogmatische Begründung der Differenzierung zwischen "gutgläubigen" und solchen Dritten, die vom Treuhandcharakter der Anlagen wissen. Im zweiten Fall kommt in der Regel die Annahme eines stillschweigend vereinbarten Verrechnungsausschlusses zwischen dem Fiduziar und dem Dritten in Frage (so das zit. Urteil der Cour de justice civile de Genève vom 20. März 1992, E. 8c). Der Schuldner hat die Befugnis, auf die Verrechnung zu verzichten (Art. 126 OR). Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend oder konkludent erfolgen, wobei das Verhalten des Schuldners nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (BGE 87 II 24 E. 2 S. 26 mit Hinweisen). Ein konkludenter Verrechnungsverzicht kann sich daraus ergeben, dass der Schuldner weiss, dass der Gläubiger dessen Leistung für einen Zweck verwenden will, welcher eine tatsächliche Erfüllung verlangt (Aepli, Zürcher Kommentar, N. 30 zu Art. 126 OR). Eine solche Situation liegt bei Treuhandanlagen im Interbankengeschäft vor, deren Verwendbarkeit als Anlageinstrument davon abhängt, dass keine Verrechnung durch die Drittbank erfolgt. Diesfalls verlangen die Natur des Geschäfts und die allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) einen Verrechnungsverzicht. 5.3 Nach den Feststellungen des Handelsgerichts fanden sich in den Dokumenten, die im Zusammenhang mit den Geldanlagen zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgetauscht wurden, keine Hinweise darauf, dass es sich dabei um Treuhandanlagen für Kunden der Klägerin handle. Dies im Unterschied zu den Bestätigungen, welche die Klägerin ihren Kunden zukommen liess, in welchen sie die Anlagen ausdrücklich als "fiduciary time deposit" bezeichnete. Diese Diskrepanz weckte beim Handelsgericht gewisse Zweifel an der Lauterkeit der Absichten der Klägerin. In der Berufungsschrift verweist die Klägerin allerdings auf die Zeugenaussage ihrer Angestellten F.________, die meinte, bei den telefonischen Kontakten mit der Beklagten regelmässig von "dépôt fiduciaire" gesprochen zu haben. Die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil zeigen aber, dass das Handelsgericht diesen Sachumstand nicht als bewiesen betrachtete, was als Frage der Beweiswürdigung der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist. Auch in den Akten, auf welche die Klägerin an den bezeichneten Stellen ihrer Rechtsschriften verweist, findet sich kein ausdrücklicher Hinweis auf den Treuhandcharakter der Anlagen. Entgegen ihren Ausführungen ergibt sich eine entsprechende Kenntnis der Beklagten auch nicht aus der von G.________, dem Sachbearbeiter der Beklagten, ausgestellten schriftlichen Bestätigung vom 29. November 1991. Damit wird vielmehr ausdrücklich verneint, dass die Klägerin je auf den Treuhandcharakter hingewiesen habe. Die Behauptung der Klägerin, der Charakter als Treuhandanlagen für Kunden sei der Beklagten zu Beginn der Geschäftsbeziehung schriftlich und in der Folge mündlich kundgetan worden, steht somit im Widerspruch zu den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und ist deshalb unbeachtlich. Die Klägerin macht ferner geltend, der Treuhandcharakter sei für die Beklagte aus den Spezifikationen der Anlagen (Stückelung, Zinssatz) und dem Weg der Abwicklung erkennbar gewesen. Treuhandanlagen würden oft auf ganz unregelmässige Kapitalbeträge lauten, Nostro-Anlagen hingegen fast immer auf runde Summen, meist in Einheiten von 100'000 oder einem Mehrfachen davon. Als aktenwidrig rügt die Klägerin in diesem Zusammenhang die Feststellung des Handelsgerichts, dass letzteres gerade bei den beiden Anlagen, welche nach klägerischer Darstellung Nostro-Anlagen gewesen seien, nicht zutreffe. Bezüglich der Anlage von 200'000 Franken ist die Feststellung des Handelsgerichts tatsächlich unzutreffend, was für sich allein aber nicht ausschlaggebend ist. Nicht zu beanstanden ist nämlich die Feststellung bezüglich der anderen Anlage von USD 55'000, bei welcher das Handelsgericht zu Recht festhält, dass sie dem Einteilungsschema der Klägerin nicht entspricht. Aus den Akten, auf welche die Klägerin an den bezeichneten Stellen ihrer Rechtsschriften verweist, ergibt sich nur, dass einzelne Anlagen auf ungerade Beträge lauteten, was von der Wiederanlage des Zinses aus einer vorangegangenen Anlage herrühren kann, während andere Anlagen auf Hunderttausende der betreffenden Währungseinheit lauteten. Beweisanträge dafür, dass aus dem jeweiligen Betrag der Anlage auf deren Charakter als Treuhand- oder Nostro-Anlage geschlossen werden musste, fehlen indessen an den von der Klägerin angegebenen Aktenstellen, sodass das Handelsgericht zu Recht nicht darauf abgestellt hat. Das Gleiche gilt für die Behauptungen der Klägerin bezüglich der Schlüsse aus der Höhe des Zinssatzes und der bankinternen Stelle, über welche die technische Abwicklung der Anlagen erfolgte. Da zu diesen Punkten Beweisanträge ihrerseits ebenfalls fehlten, liegt entgegen ihrer Auffassung auch keine antizipierte Beweiswürdigung vor. 5.4 Das Handelsgericht hat bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Verrechnung vor allem auf drei schriftliche Erklärungen der Klägerin vom 4. und 5. Mai sowie vom 31. Oktober 1988 abgestellt. Diese lauteten wie folgt: - Telex der Klägerin an die Beklagte vom 4. Mai 1988: "Référence call 48 heures de préavis Suite à notre entretien téléphonique avec G.________ nous vous confirmons l'arrangement suivant. A.________SA s'engage à couvrir ses emprunts auprès de votre établissement jusqu'à la concurrence de ses dépôt en USD Dollars 48 heures avec une marge de 1/8 % Le taux d'intérêts qui sera réajusté sur vos call 48 heures provoquera automatiquement un changement de taux d'intérêt de placements auprès de notre établissement" - Telex der Klägerin an die Beklagte vom 5. Mai 1988: "Référence notre telex du 04-mai-88 avec test 17-2356 entre H.________ et nous-mêmes, nous confirmons que les dépôts que vous placerez chez nous sont garantis par les placements que nous avons avec vous." - Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 31. Oktober 1988: "Concerne: Notre telex du 5 mal 1988 ...... Par la présente nous vous confirmons que les différents dépôts que nous avons auprès de votre établissement sont des avoir "NOSTRO". En effet, les divers montants sont nantis par nos clients, en notre faveur, pour affaires commerciales." Das Handelsgericht leitete daraus ab, dass bei der Beklagten eine gewisse Unsicherheit bezüglich der Frage vorgelegen habe, ob die von der Klägerin bei ihr getätigten Anlagen als Sicherheit für die eigenen Kredite zur Verfügung stünden, und sie deshalb eine Klärung angestrebt habe. Aufgrund der von der Klägerin erhaltenen ausdrücklichen und klaren Bestätigungen habe sie dann davon ausgehen dürfen, dass die gegenseitigen Forderungen verrechenbar seien. 5.4.1 Die Klägerin wendet ein, die erwähnten Erklärungen hätten sich nur auf die Interbank-Beziehungen, das heisst die gegenseitigen Nostro-Anlagen, nicht aber auf Treuhandanlagen bezogen. Sie wirft dem Handelsgericht eine Verletzung des Rechts auf Zulassung zum Beweis (Art. 8 ZGB) vor. Dabei unterlässt sie aber genauere Angaben, welche Beweise sie für die von ihr behauptete Einschränkung im kantonalen Verfahren beantragt haben will. Der blosse Hinweis auf Abschnitte ihrer Replikschrift, die jeweils mehrere Seiten umfassen, genügt dafür nicht. Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ist in der Begründung der Anträge darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt werden. Wird eine Verletzung des Rechts auf Zulassung zum Beweis gerügt, gehört dazu, dass in der Begründung auch dargelegt wird, welche konkreten Beweisanträge gestellt und vom kantonalen Richter in Verletzung von Art. 8 ZGB übergangen worden sind. Auf die Rüge ist damit nicht einzutreten. 5.4.2 Die Klägerin macht weiter geltend, die drei Erklärungen müssten zusammenhängend ausgelegt werden, und wirft dem Handelsgericht eine Verletzung des für die Vertragsauslegung geltenden Vertrauensprinzips vor. Indessen ist dem Handelsgericht nicht entgangen, dass sich die späteren Erklärungen jeweils auf die früheren beziehen. Welche Folgerungen sich daraus für die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergeben sollen, wird von der Klägerin im Übrigen nicht näher dargelegt. Der Telex vom 4. Mai 1988 spricht von der Deckung von der Klägerin gewährten Darlehen (emprunts) durch Gegenanlagen der Klägerin bei der Beklagten. Im Telex vom 5. Mai 1988 bestätigt die Klägerin dann der Beklagten ohne Einschränkung, dass die Anlagen (dépôts) der Beklagten bei ihr garantiert seien durch ihre Anlagen (placements) bei der Beklagten. Das Wort "garantiert" ist dabei juristisch unspezifisch als "gesichert" zu verstehen. Aufgrund der beidseitigen Anlagen kommt rechtlich dafür einzig die Sicherung durch die Möglichkeit der Verrechnung in Betracht. Das Schreiben vom 31. Oktober 1988 nimmt dann ausdrücklich Bezug auf den Telex vom 5. Mai 1988 und bestätigt förmlich, dass es sich bei den Anlagen der Klägerin um Nostro-Anlagen handle. Damit hat die Klägerin implizit die Verrechenbarkeit erneut bestätigt. Die Klägerin stützt sich demgegenüber auf den Absatz 2 des Briefes vom 31. Oktober 1988, in welchem sie schrieb, die verschiedenen Beträge seien von ihren Kunden zu ihren Gunsten für Handelsgeschäfte verpfändet worden. Sie erblickt darin einen Widerspruch zum Absatz 1 der gleichen Mitteilung, da solche Mittel offensichtlich nicht Nostro-Anlagen seien. Ob banktechnisch zwingend ein solcher Widerspruch vorliegt, kann dahingestellt bleiben. Nachdem die Beklagte am 4. und 5. Mai 1988 eine uneingeschränkte Bestätigung erhalten hatte, dass ihre Anlagen bei der Klägerin gesichert seien, musste sie nach Treu und Glauben nicht damit rechnen, dass die später in der gleichen Sache verlangte Präzisierung in sich widersprüchlich sei und einesteils die abgegebene Bestätigung bekräftige, im Nachsatz aber verklausuliert festhalte, die rechtlichen Voraussetzungen einer solchen Sicherung würden fehlen. Hätte die Klägerin im Schreiben vom 31. Oktober 1988 auf den Treuhandcharakter ihrer Anlagen hinweisen wollen, so hätte sie nach Treu und Glauben diese nicht als Nostro-Anlagen bezeichnen dürfen, sondern ausdrücklich festhalten müssen, dass es sich um Treuhandanlagen von Kunden handle. Das Handelsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip habe die Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 31. Oktober 1988 dahingehend verstehen dürfen, dass die Klägerin ihr den Nostro-Charakter ihrer Anlagen bestätige, womit die Verrechenbarkeit gegeben sei. Keine massgebliche Bedeutung kommt dem beiläufigen Hinweis des Handelsgerichts auf eine eigene wirtschaftliche Berechtigung der Bank an den in Absatz 2 erwähnten Kundengeldern zu. Bei Treuhandanlagen von Kunden ist das Verrechnungsrecht der Drittbank nicht kraft der wirtschaftlichen Berechtigung des Fiduziars ausgeschlossen, sondern weil bei Entgegennahme solcher Gelder in Kenntnis des Treuhandcharakters unter Banken nach Treu und Glauben ein stillschweigender Verrechnungsverzicht anzunehmen ist (vgl. vorne E. 5.2). Damit ist auch unerheblich, ob der von der Klägerin in Absatz 2 des Schreibens erwähnte Sachverhalt eine wirtschaftliche Berechtigung der Klägerin begründete. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die Klägerin ihre Anlagen in Absatz 1 ausdrücklich als Nostro-Anlagen bezeichnet hat und die Beklagte nach Treu und Glauben nicht annehmen musste, mit dem weiteren Hinweis in Absatz 2 wolle ihr die Klägerin gerade das Gegenteil dartun. Die Rügen der Klägerin bezüglich ihrer vom Handelsgericht erwähnten wirtschaftlichen Berechtigung stossen damit ins Leere. Für diese Auslegung nach dem Vertrauensprinzip sprechen auch die Umstände, die zum Schreiben der Klägerin vom 31. Oktober 1988 geführt haben. Nach den Feststellungen des Handelsgerichts kam der Anstoss dazu vom "Controller" der Beklagten (D.________), der bei einer internen Kontrolle des Dossiers bemängelt hatte, dass die Erklärung vom 5. Mai 1988 lediglich in der Form eines Telex ohne Unterschrift vorliege, was die Rechtsverbindlichkeit beeinträchtigen könnte. Mit der firmenmässig unterzeichneten Erklärung vom 31. Oktober 1988 war dieses Anliegen dann befriedigt. Die Behauptung der Klägerin, der Wortlaut dieser Erklärung stamme von der Beklagten selbst, wurde nach der Feststellung des Handelsgerichts durch das Ergebnis des Beweisverfahrens nicht gestützt. Diese auf Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Die von der Klägerin dagegen vorgebrachten Einwendungen sind nicht zu hören. Das Handelsgericht hat somit zu Recht angenommen, dass die Beklagte keine Kenntnis vom Treuhandcharakter der Anlagen der Klägerin bei ihr hatte.