Citation: BGE 144 I 181 E. 5.2.3

Die vorinstanzliche Mehrheitsauffassung stützt sich demgegenüber auf folgendes Argumentarium: Der Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die Anpassung des kantonalen VRG habe in § 27a VRG vorgesehen, dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine Entschädigung zusprechen könne. Dabei sei der Regierungsrat von der falschen Annahme ausgegangen, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde - obwohl dies nirgends ausdrücklich geregelt gewesen sei - auch für das Rekursverfahren angewandt; aus Gründen der BGE 144 I 181 S. 189 Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich festgehalten werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im Rekursverfahren gelte. Die Kommission für Justiz und öffentliche Sicherheit habe § 27a VRG in ihrem Antrag vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz erweitert, der den Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehalte. Gleichzeitig sei § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt worden, als dieser nicht mehr - wie regierungsrätlich vorgeschlagen - auf den gesamten § 27a VRG, sondern nur noch auf dessen Abs. 1 verweise. In der Beratung des Kantonsrats hätten zu beiden Bestimmungen keine Diskussionen stattgefunden. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lasse sich aber entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen worden sei, weil es Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen. Damit diese Autonomie der Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz eine entsprechende Entscheidungsmöglichkeit offenstehen. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst worden sei, dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben sollte, lasse sich dem Protokoll nicht entnehmen. Gemäss Art. 29a BV habe jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch Gesetz ausschliessen könnten. Die Rechtsweggarantie gewährleiste bei grundsätzlich sämtlichen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend überprüfen könne. Von ihr seien mit Blick auf BGE 136 I 323 (E. 4.3 S. 328 f.) alle Streitigkeiten über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes- oder Verordnungsrecht ergeben würden. Nach Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) regelten die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbstständig. Dafür gewähre ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In diesem Sinne stehe es den Gemeinden nach § 72 Abs. 2 GG frei, ein eigenes Personalrecht zu erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts - namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorzusehen - habe der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich nicht beschneiden wollen und deshalb vorgesehen, dass die Rekursinstanz auch über weitergehende, sich aus dem kommunalen Personalrecht ergebende Ansprüche BGE 144 I 181 S. 190 entscheiden könne. Somit stehe das kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser Anspruch müsse nach Art. 29a BV durch eine richterliche Behörde beurteilt werden können. Da es sich bei der Rekursinstanz - hier dem Bezirksrat - nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 30 BV handle, verstosse die Regelung von § 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche Überprüfung zu genügen, müsse das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen § 63 Abs. 3 und § 27a Abs. 1 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte Anspruch auf Weiterbeschäftigung habe. Sehe das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung - wie hier - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, müsse somit das Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss gelange, die Kündigung sei unrechtmässig erfolgt.