Citation: 4A_373/2015 E. 3.1.2

3.1.2. S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, le conseil d'administration doit faire dresser un bilan intermédiaire dans lequel les biens sont évalués à leur valeur d'exploitation. S'il en résulte un surendettement, il doit également faire établir un bilan intermédiaire dans lequel les biens sont évalués à leur valeur de liquidation (art. 725 al. 2 in initio CO; PETER/CAVADINI, op. cit., no 37 ad art. 725 CO). S'il ressort du bilan dressé en application de l'art. 725 al. 2 CO que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration est nécessairement tenu, en vertu de l'art. 725 al. 2 CO, d'en aviser le juge, à moins que des créanciers n'acceptent la postposition de leur créance dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. On ne saurait donc nier l'existence d'une violation des devoirs des membres du conseil d'administration au seul motif que ceux-ci, après avoir constaté un surendettement à la valeur d'exploitation, ont renoncé à établir le bilan intermédiaire aux valeurs de liquidation et que l'on ignore donc si, en fonction de ce bilan, la société était également surendettée. Si le conseil d'administration ne s'exécute pas (et renonce à établir le second bilan), il transgresse son devoir de diligence ancré à l'art. 717 al. 1 CO (diligence dans l'exécution concrète de l'obligation d'aviser le juge). S'il est démontré ultérieurement (lors de la détermination du dommage dans le cadre d'une action en dommages-intérêts contre les administrateurs) que la société était surendettée également selon un bilan établi aux valeurs de liquidation, on constatera que le conseil d'administration a bien, par son comportement, fait obstacle à l'avis au juge, et donc transgressé également l'art. 725 al. 2 CO.