Citation: 5A_428/2008 19.03.2009 E. 4.4

4.4.1 Le grief de l'intimé relatif à l'application arbitraire des art. 130 al. 1 let. g et 132 CPC/VS est infondé. Conformément à l'art. 75 al. 1 CPC/VS, le demandeur peut, dans une affaire pendante, articuler une prétention autre ou complémentaire pour autant qu'elle soit dans un rapport de connexité avec celle invoquée initialement. Cette disposition est applicable à la demande reconventionnelle lorsque celle-ci a été introduite dans l'instance au stade prescrit par la loi (Michel Ducrot, Le droit judiciaire privé valaisan, 2000, p. 228). La conclusion tendant à interdire l'exploitation du local en établissement public se fonde sur le même complexe de faits que les conclusions prises reconventionnellement devant la cour civile cantonale, de sorte que la condition de connexité était réalisée (Ducrot, p. 227). La demande reconventionnelle a en outre été déposée dans le délai prévu par la loi, si bien que, contrairement à ce qu'affirme l'intimé, la conclusion prise par la recourante dans le cadre de sa demande reconventionnelle était recevable. 4.4.2 L'intimé prétend avoir pour objectif de n'utiliser son local qu'à des fins privées et avoir ainsi abandonné l'idée d'obtenir une patente H. Dans la mesure où cette constatation de fait ne ressort pas de l'arrêt cantonal, elle est nouvelle et, partant, irrecevable (art. 99 al. 1 LTF). 4.5 D'après l'art. 712a al. 1 CC, le propriétaire d'étage a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées de son unité d'étage. Il a ainsi le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux comme il l'entend. Cette liberté est présumée. Elle peut cependant être limitée par des restrictions légales ainsi que par des restrictions conventionnelles (Amadeo Wermelinger, La propriété par étages, 2e éd., 2008, n. 26 ad art. 712a CC; Arthur Meier-Hayoz/Heinz Rey, Berner Kommentar, 1988, n. 44 et 68 ss ad art. 712a CC). 4.5.1 Il n'existe en l'espèce aucune restriction conventionnelle à l'exploitation des parts d'étages de l'intimé en tant qu'établissement public. L'acte constitutif de la propriété par étages ne prévoit pas d'affectation particulière à l'immeuble. Il désigne simplement les parts d'étages en mentionnant leur utilisation à la date de la constitution. Aucun règlement d'utilisation n'a été produit en instance cantonale, de sorte qu'il n'est pas établi que la communauté des propriétaires d'étages aurait convenu de restrictions particulières quant à l'affectation de l'immeuble objet de leur copropriété. Le fait que l'immeuble ait, jusqu'à présent, toujours été destiné à l'habitation ne permet pas d'exclure une autre affectation. 4.5.2 En l'absence de clause de restriction d'utilisation conventionnelle, il convient de rechercher si le changement d'affectation est prohibé par la loi. Les restrictions légales à l'exercice du droit exclusif sont prévues par l'art. 712a al. 2 CC. Le propriétaire d'étages peut ainsi en faire usage librement dans la mesure où il ne limite pas celui des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur (art. 712a al. 2 CC). A moins que les copropriétaires n'aient unanimement établi d'autres règles à cet égard, le consentement de tous est ainsi nécessaire pour des modifications, qui, effectuées sur une part d'étage, entraînent un changement dans la destination de la chose détenue en copropriété (art. 648 al. 2 CC). Le changement dans la destination de la chose doit néanmoins être distingué de son changement d'utilisation qui, selon l'art. 647b al. 1 CC, doit être pris à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose. Les art. 648 al. 2 et 647b al. 1 CC trouvent tous deux application dans le cadre de la propriété par étages en vertu de l'art. 712g al. 1 CC. Il y a changement de destination lorsque, soit par des mesures de fait, soit par des mesures juridiques, l'usage et l'affectation économique de l'immeuble en propriété par étages sont modifiés de façon profonde et significative. La destination actuelle de l'objet est ainsi reléguée au second plan (Wermelinger, op. cit., n. 150a ad art. 712a CC; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome 1, 3e éd., 2007, n. 1260b; cf. également ATF 130 III 441 consid. 2.3 et 2.4, 450 consid. 2.1). L'affectation de l'immeuble détenu en copropriété est à cet égard déterminante: tant que subsiste le caractère global de l'immeuble, la transformation d'une seule unité d'étage ne conduit pas à un changement d'affectation au sens de l'art. 648 al. 2 CC (ATF 130 III 441 consid. 2.3 et 2.4, 450 consid. 2.1; arrêt 5C.264/2006 du 30 mars 2007 consid. 2.1). Les travaux effectués par l'intimé dans les parts d'étages lui appartenant ont entraîné une transformation interne de ses locaux (démolition de murs et de la poutraison, suppression des accès extérieurs aux caves notamment). Dans la mesure où les recourants et la recourante n'exigent pas le rétablissement de l'état antérieur, mais seule l'interdiction d'exploiter un établissement public, ces changements ne sont pas remis en cause. Par ailleurs, l'exploitation du local ne modifie pas l'apparence extérieure de l'immeuble qui demeure inchangée. Elle ne compromet pas non plus la destination de l'immeuble dans son ensemble, celui-ci pouvant rester affecté à l'habitation malgré les éventuelles nuisances que l'exploitation du local est susceptible d'occasionner. Si la modification projetée ne constitue donc pas un changement de destination au sens de l'art. 648 al. 2 CC, elle entraîne cependant un changement d'utilisation, soumis à la majorité qualifiée de l'art. 647b al. 1 CC. Celle-ci s'opposant à l'exploitation du local en tant qu'établissement public, le changement d'utilisation ne peut être réalisé. Vu l'issue du recours sur ce point, il n'y a pas lieu d'examiner les griefs des recourants relatifs à la violation des art. 2 et 8 CC.