Citation: 6S.264/2002 10.10.2003 E. 3

Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates (Art. 59 Ziff. 2 StGB). Die Vorinstanz hat gestützt auf diese Bestimmungen den Beschwerdeführer verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Den durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögensvorteil sieht die Vorinstanz in den Provisionen, welche der Beschwerdeführer für die Organisation der Geldtransporte erhielt. 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die ihm zur Last gelegte Straftat im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB bestehe darin, dass er es unterlassen habe, die Identität des am Geld wirtschaftlich Berechtigten mit der gebotenen Sorgfalt abzuklären. Er habe den Vermögensvorteil in Form von Provisionen aber nicht durch diese Unterlassung erlangt, sondern als Entgelt für die Organisation der Geldtransporte. Die Geldtransporte seien jedoch keine strafbaren Handlungen, sondern rechtmässig; sie würden nicht dadurch unrechtmässig, dass die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht abgeklärt worden sei. Er habe den Vermögensvorteil in Form von Provisionen für die erfolgreiche Durchführung der Geldtransporte erhalten, ganz unabhängig davon, ob der wirtschaftlich Berechtigte abgeklärt worden sei oder nicht. Die Geldtransporte einerseits und die mangelnde Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten andererseits seien zwei völlig verschiedene Lebenssachverhalte; der Lebensvorgang der mangelnden Abklärung sei bereits abgeschlossen, wenn der Lebensvorgang des physischen Geldtransports beginne. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf BGE 125 IV 4 E. 2a/bb S. 7 im Weiteren geltend, die Ersatz-Einziehung komme überall dort in Betracht, wo jemand durch die einzuziehenden Vermögenswerte mindestens zugleich einen unrechtmässigen Vorteil erlangt habe. Auf die Unrechtmässigkeit des Vorteils dürfe aber nicht schon auf Grund der Tatbegehung selbst geschlossen werden, sondern der Vorteil müsse "in sich" unrechtmässig sein. Dies sei beispielsweise nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten sei. Genau dieser Sachverhalt sei vorliegend gegeben. 3.2 Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt, wie erwähnt, nicht ein Unterlassungsdelikt, sondern ein Begehungsdelikt. Die Pflicht zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt besteht nur dann und deshalb, wenn und weil in Bezug auf fremde Vermögenswerte eine der in Art. 305ter Abs. 1 StGB umschriebenen Handlungen vorgenommen wird. Die Straftat liegt in der Vornahme einer solchen Handlung ohne gehörige Abklärung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten (siehe vorstehend E. 2.4). Im vorliegenden Fall besteht die strafbare Handlung im Transport von fremden Geldern, an welchen eine Person wirtschaftlich berechtigt ist, deren Identität der Beschwerdeführer nicht gehörig abgeklärt hat. Für diese mangels gehöriger Identifikation des Berechtigten strafbaren Geldtransporte hat der Beschwerdeführer die Provisionen erhalten. Er hat mithin den Vermögenswert im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch eine strafbare Handlung erlangt. Da der Vermögenswert nicht mehr vorhanden war, musste gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates erkannt werden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 125 IV 4 beurteilten Sachverhalt. Dort ging es um die Veräusserung von Sachen, die nach der irrtümlichen subjektiven Vorstellung des Verkäufers aus einer Straftat stammten. Der Verkäufer erfüllte daher den Tatbestand des untauglichen Versuchs der Hehlerei. Die Veräusserung war aber objektiv nicht tatbestandsmässig, da die Sachen in Tat und Wahrheit nicht aus einer Straftat stammten. Der (auf einem Irrtum beruhende) deliktische Wille des Veräusserers allein genügt nach dem zitierten Entscheid nicht, um den in Art. 58 Abs. 1 lit. a aStGB vorausgesetzten Zusammenhang zwischen strafbarer Handlung und Vermögensvorteil zu begründen. Da der Veräusserer die Einnahmen durch ein objektiv legales Rechtsgeschäft erzielte, waren sie nicht das Produkt einer strafbaren Handlung und mithin nicht unrechtmässig im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 aStGB (BGE 125 IV 4 E. 2b/bb S. 8). Im vorliegenden Fall sind demgegenüber die Geldtransporte, für welche der Beschwerdeführer die Provisionen erlangte, strafbare Handlungen im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB, weil die Transporte fremde Vermögenswerte betrafen, an welchen Personen wirtschaftlich berechtigt waren, deren Identität der Beschwerdeführer nicht mit der gebotenen Sorgfalt abgeklärt hatte. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.