Citation: 5A_212/2008 18.09.2008 E. 6

Materiell erkannte die Vorinstanz, der Eigentümer der berechtigten Parzelle könne den Eigentümern der belasteten Parzelle nicht von sich aus einseitig die Ausgestaltung der Dienstbarkeit aufoktroyieren, insbesondere wenn es sich um eine nicht vertragskonform erstellte Baustrasse handle. Selbst wenn ein Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu Gunsten der Parzelle Nr. 3 eingetragen sei, werde der Beschwerdeführer dadurch von seinen vertraglichen Pflichten nicht befreit. Die Eigentümer des berechtigten Grundstückes hätten von ihm nicht verlangen können, die Baustrasse zu belassen, sondern hätten sich zunächst mit den Eigentümern der belasteten Parzelle über die Ausübung der eingetragenen Dienstbarkeit einigen müssen. Es sei für die Eigentümer unzumutbar, eine Baustrasse unmittelbar vor ihren Fenstern vorzufinden, die von Ende November 2003 bis Herbst 2006 nicht oder lediglich zum Wegtransport eines Krans und des Baustellendepots gebraucht worden sei. Aus diesem Grund erachtete die Vorinstanz die Konventionalstrafe grundsätzlich als geschuldet. Mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe ging die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe das Durchgangs- und Durchfahrtsrecht nur als Vorwand geltend gemacht, und erachtete eine Herabsetzung nicht als gerechtfertigt. 6.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Dienstbarkeitsberechtigte habe im Dezember 2003 im Rahmen der ihm nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zustehenden Befugnisse (BGE 115 IV 30) die Wiederherstellung des bisherigen Zustandes verboten. Mit der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes hätte der Beschwerdeführer sich selbst widerrechtlich verhalten. Die Konventionalstrafe könne aber nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches Versprechen bekräftigen solle. Zudem sei, wie der Massnahmerichter dargelegt habe, die Erfüllung der Hauptschuld durch das Hinzutreten des Dienstbarkeitsberechtigten verunmöglicht worden. Aus dem Entscheid über das Massnahmebegehren kann der Beschwerdeführer aber nichts zu seinen Gunsten ableiten, da die Beschwerdegegnerin nicht am Verfahren beteiligt war, so dass ihr der Entscheid nicht entgegen gehalten werden kann. 6.2 Nach Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Berechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Diese Bestimmung gestattet dem Berechtigten, auf dem dienenden Grundstück den tatsächlichen Zustand herzustellen, aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen, welcher die ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit ermöglicht. Der Servitutsberechtigte, der die geschilderten Handlungen zur Erhaltung der Dienstbarkeit unternimmt, ist nicht gezwungen, den Rechtsweg einzuschlagen, sondern darf kraft seiner Stellung als (beschränkt) dinglich Berechtigter vorgehen (BGE 115 IV 26 E. 3a S. 30 mit Hinweis). Diese Befugnisse betreffen indessen nicht das vertragliche Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer hat sich zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichtet und kann sich nicht mit dem Hinweis auf allfällige Befugnisse des Dienstbarkeitsberechtigten seinen vertraglichen Verpflichtungen entziehen. Selbst wenn das Verbot des Dienstbarkeitsberechtigten einem Rückbau entgegenstünde, würde die Leistungspflicht des Beschwerdeführers nicht einfach erlöschen. Es wäre bloss eine Voraussetzung für die Leistungserbringung nicht gegeben. Unter diesen Umständen hätte der Beschwerdeführer die geschuldete Leistung anbieten und die Gläubigerin darauf hinweisen können, dass die von ihr zu schaffenden Voraussetzung für die Erbringung der Leistung nicht gegeben sei. Dadurch hätte er die Beschwerdegegnerin in Annahmeverzug gesetzt, womit diese keine Konventionalstrafe wegen Verspätung hätte verlangen und der Beschwerdeführer nach Art. 95 OR hätte vorgehen können. Dass der Beschwerdeführer die Vornahme der Leistung angeboten hätte, ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen. Vielmehr hat der Beschwerdeführer die Leistung verweigert, und die Beschwerdegegnerin an den Dienstbarkeitsberechtigten verwiesen. Da die Annahme, der Rückbau sei widerrechtlich oder unmöglich, nicht zutrifft, musste sich die Vorinstanz mit den entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers und dem Massnahmeverfahren nicht näher auseinandersetzen. 6.3 Der Frage, ob der Dienstbarkeitsberechtigte die Beibehaltung der Baustrasse verlangen konnte, kommt indessen mit Bezug auf die Höhe der Konventionalstrafe Bedeutung zu, da kein Interesse an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bestünde, wenn der Dienstbarkeitsberechtigte die Baustrasse umgehend in gleicher Form wieder erstellen würde. Wird durch die Ausübung der Grunddienstbarkeit nur ein Teil des Grundstückes in Anspruch genommen, kann der Eigentümer indessen, wenn er ein Interesse nachweist und die Kosten übernimmt, die Verlegung auf eine andere, für den Berechtigten nicht weniger geeignete Stelle verlangen. Hiezu ist er auch dann befugt, wenn die Dienstbarkeit im Grundbuch auf eine bestimmte Stelle gelegt worden ist (Art. 742 ZGB). Dass das ursprünglich gewachsene Terrain der Ausübung des Wegrechts entgegensteht und dafür nicht geeignet ist, wird vom Beschwerdeführer zwar behauptet, hat die Vorinstanz aber nicht festgestellt. Dies wäre aber unabdingbare Voraussetzung dafür, dass sich der Dienstbarkeitsberechtigte der Wiederherstellung allenfalls widersetzen könnte (vgl. Art. 742 ZGB). Da der Beschwerdeführer nicht mit Aktenhinweisen aufzeigt, dass er für seine Behauptung im kantonalen Verfahren prozesskonform Beweise angeboten hat, scheidet eine Sachverhaltsergänzung und damit auch eine Reduktion der Konventionalstrafe mit Blick auf das ausgesprochene Verbot aus. 6.4 Davon abgesehen ist der Dienstbarkeitsberechtigte, auch soweit er eine "Wegbereinigung" vornehmen darf, verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Art. 737 Abs. 2 ZGB; BGE 115 IV 26 E 3a S. 30). Damit verträgt es sich nicht, wenn A.A.________ eigenmächtig, gegen den ihm bekannten Willen der Eigentümer und ohne vorherige Rücksprache die Beibehaltung der Baustrasse verlangt, selbst wenn der ursprüngliche Terrainverlauf der Nutzung des Durchgangs- und Durchfahrtsrecht entgegenstünde. Es ist an den Eigentümern zu entscheiden, ob sie das Durchfahrtsrecht allenfalls in anderer Weise als mit Belassung der Baustrasse gewährleisten wollen, denn der Grundeigentümer bleibt zur Ausübung aller Eigentumsbefugnisse berechtigt, soweit sie nicht zu einer Erschwerung im Sinne von Art. 737 Abs. 3 ZGB führen (Liver, Berner Kommentar, N. 57 und 75 zu Art. 737 ZGB). 6.5 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe nicht festgestellt, dass lediglich das gewachsene Terrain nicht wieder hergestellt worden sei. Damit sei sie in Willkür verfallen und habe das rechtliche Gehör verletzt. Er behauptet aber nicht, seinen vertraglichen Pflichten vollumfänglich nachgekommen zu sein. Daher ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, die Konventionalstrafe sei grundsätzlich geschuldet. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist insoweit nicht gegeben. Ob die Vorbringen des Beschwerdeführers bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe hätten berücksichtigt werden müssen, wie er vorbringt, bleibt nachfolgend zu prüfen.