Citation: 5C.274/2001 23.05.2002 E. 1

2.2 En l'occurrence, la Cour de justice a d'abord rappelé dans sa partie en fait un extrait du résumé de l'audition de l'enfant le 24 octobre 2000. Ce document mentionnait en particulier ce qui suit: "Actuellement Z.________ indique voir son père tous les lundis et un week-end sur deux. Elle vit avec sa mère le reste de la semaine et un week-end sur deux. Pendant les vacances scolaires elle voit son père la moitié du temps et sa mère l'autre moitié. Le système actuel donne satisfaction à Z.________, mais celle-ci exprime de pouvoir voir son père plus souvent. Z.________ déclare avoir de bonnes relations avec sa mère et avec son père. Z.________ précise qu'une nurse s'occupe d'elle. Cette nurse est toujours auprès d'elle que Z.________ soit avec sa mère ou avec son père." Dans sa partie en droit, la Cour de justice a attribué l'enfant à l'épouse en se fondant sur les critères de la disponibilité personnelle et de la stabilité. L'enfant vivait chez sa mère depuis 1995. Les doutes qui, jusqu'au début 1996, pouvaient être éprouvés sur les capacités de mère et d'éducatrice de l'épouse n'étaient actuellement plus de mise, la solution pratiquée donnant satisfaction depuis plus de cinq ans. Certes, l'enfant était suivie par une nurse chez sa mère, mais il en allait de même chez son père. En outre, bien qu'elle en ait émis le désir, la mère n'était pas partie pour la Californie, de sorte que la Cour de justice ne concevait pas "que la permanence de la résidence en Suisse soit une condition nécessaire à l'attribution des droits parentaux, ce d'autant moins que chacun des parents est un grand voyageur". A cet égard, les juges cantonaux ont retenu de plus que l'épouse s'était ainsi, jusqu'à l'heure actuelle, souciée du bien de l'enfant, puisqu'elle n'avait pas rendu plus difficile l'exercice du droit de visite en s'établissant hors de Suisse. Du reste, rien ne permettait d'affirmer, en l'état, que le père résiderait en Suisse jusqu'à ce que l'enfant ait terminé sa formation professionnelle ou ses études. 2.3 Le recourant invoque d'abord l'art. 8 CC. D'après lui, les juges cantonaux ont violé cette disposition en considérant que les capacités de mère et d'éducatrice de l'épouse n'étaient actuellement plus douteuses, alors qu'à ses yeux cet élément ne se fonde sur aucune preuve, ni constatation. De même, l'assertion de la Cour de justice selon laquelle il serait un grand voyageur viole l'art. 8 CC pour des motifs identiques. Selon la jurisprudence, le juge cantonal viole le fardeau de la preuve (art. 8 CC) s'il tient pour exacte l'allégation formulée par une partie mais contestée par l'autre et qui n'a pas reçu un commencement de preuve, car cela revient à libérer le plaideur de la preuve qui lui incombe (ATF 75 II 102 consid. 1 et les arrêts cités; 98 II 294 consid. 7; 105 II 143 consid. 6a/aa; 114 II 289 consid. 2a). En revanche, l'art. 8 CC ne comporte aucune règle au sujet de l'appréciation des preuves et ne prescrit pas comment le juge cantonal doit former sa conviction (ATF 127 III 519 consid. 2a; 122 III 219 consid. 3c; 119 III 60 consid. 2c). En l'espèce, la Cour de justice a, d'une part, retenu l'aptitude de la mère à prendre son enfant en charge sur la base de mesures d'instruction menées par le Tribunal de première instance, soit notamment l'audition d'enseignants de l'enfant ainsi que celle de l'enfant elle-même, effectuée le 24 octobre 2000. Quant au qualificatif de "grand voyageur" appliqué au recourant, il s'appuie notamment sur l'audition de celui-ci du 11 juin 1996, qui fait état de fréquents déplacements (cf. jugement du Tribunal de première instance du 16 septembre 1999, p. 20). Dans ces conditions, le grief tiré de la prétendue violation de l'art. 8 CC s'avère mal fondé. Il est pour le surplus irrecevable dans la mesure où il s'en prend à l'appréciation des preuves à laquelle a procédé l'autorité cantonale. 2.4 Puis, le recourant reproche en substance à la Cour de justice d'avoir violé l'art. 133 al. 2 CC. On ne discerne toutefois pas en quoi la Cour de justice aurait abusé de son pouvoir d'appréciation en confiant l'enfant à sa mère. Contrairement à ce que soutient le recourant, les juges cantonaux ne se sont pas bornés à entériner une situation existante, dès lors qu'ils ont non seulement constaté que l'enfant vivait avec sa mère depuis 1995, mais encore observé que cette situation se déroulait à satisfaction depuis plus de cinq ans. Enfin, la Cour de justice a correctement examiné et pris en considération les critères de disponibilité personnelle et de stabilité - notamment géographique - au regard de chacun des parents. Par ailleurs, s'il est vrai que, dans sa partie en fait, la Cour cantonale a retenu que l'épouse présentait une certaine fragilité psychique et avait eu recours, dans des moments d'abattements, à la scientologie, ces éléments ne suffisent pas à conduire à une autre conclusion. D'une part, il n'est pas avéré que les troubles dont l'épouse souffrirait soient graves et, d'autre part, il n'est pas davantage établi que son appartenance présumée à la scientologie perdure à ce jour. 2.5 Enfin, le recourant dénonce une violation de l'art. 146 al. 2 ch. 1 CC et fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir examiné l'opportunité d'instaurer une curatelle de représentation à l'enfant. 2.5.1 A teneur de l'art. 146 CC, lorsque de justes motifs l'exigent, le juge ordonne que l'enfant soit représenté par un curateur dans la procédure (al. 1); il examine s'il doit instituer une curatelle, en particulier lorsque les père et mère déposent des conclusions différentes relatives à l'attribution de l'autorité parentale ou à des questions importantes concernant les relations personnelles avec l'enfant (al. 2 ch. 1). Le curateur peut déposer des conclusions dans la procédure et interjeter recours contre les décisions relatives à l'attribution de l'autorité parentale, à des questions essentielles concernant les relations personnelles ou aux mesures de protection de l'enfant (art. 147 al. 2 CC). 2.5.2 Aux termes de la loi, la curatelle doit être ordonnée lorsque de justes motifs l'exigent (art. 146 al. 1 CC). Toutefois, sauf si l'enfant capable de discernement la requiert lui-même (art. 146 al. 3 CC), la nomination d'un curateur n'est pas une obligation, mais une possibilité qui relève du pouvoir d'appréciation du juge (Dominique Manaï, Prendre les droits de l'enfant au sérieux, in Renate Pfister-Liechti [éd.], De l'ancien au nouveau droit du divorce, Berne 1999, p. 99 ss, spéc. p. 114 ss). Dans les cas énumérés à l'alinéa 2 de l'art. 146 CC, le juge reste néanmoins tenu d'examiner d'office si l'instauration d'une curatelle s'avère nécessaire. Cela ne signifie cependant pas qu'il doive forcément prendre une décision formelle à ce propos (arrêt non publié 5C.210/2000 du 27 octobre 2000 consid. 2b). Par ailleurs, selon l'arrêt non publié précité, si l'un des parents ne réclame la nomination d'un tel curateur que devant l'instance supérieure peu de temps avant que l'arrêt ne soit rendu, ce tribunal ne viole pas le droit fédéral en retenant qu'un nouvel ajournement de l'issue du procès serait préjudiciable à l'enfant et en statuant lui-même sur cette requête dans le cadre de la décision d'attribution de l'autorité parentale (cf. aussi Mario Branda, La curatela del figlio nella procedura di divorzio: nuovi articoli 146 e 147 CCS, in RDAT 2000, p. 549 ss, spéc. p. 553). 2.5.3 En l'occurrence, les époux ont déposé, déjà devant l'autorité de première instance, des conclusions divergentes en matière d'attribution de l'autorité parentale. Dans ces conditions, les juges devaient examiner d'office la nécessité d'ordonner une curatelle, ce qu'aucune des instances cantonales n'a effectué, ainsi qu'en témoigne le dossier. Toutefois, le Tribunal de première instance a procédé à l'audition de Z.________, alors âgée de douze ans, en vertu de l'art. 144 al. 2 CC. Il ressort du dossier que le résumé de cette séance (cf. consid. 2.2 supra) a été remis aux deux parties et que celles-ci ont ensuite déposé des conclusions écrites motivées sans pour autant requérir la nomination d'un curateur. Une telle représentation n'a dès lors pas été réclamée devant les autorités cantonales, ni de première, ni de seconde instance. De plus, même devant le Tribunal fédéral, le recourant se borne, formellement, à dénoncer l'absence d'examen de la nécessité d'une représentation, sans exiger clairement qu'une telle nomination soit effectivement prononcée. Il convient dès lors d'examiner si le renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur l'opportunité de désigner un représentant irait en l'occurrence dans l'intérêt de l'enfant. A cet égard, force est de constater qu'un renvoi entraînerait non seulement une énième prolongation de la procédure initiée en 1995, soit il y a près de sept ans, mais encore une nouvelle exacerbation du conflit entre les parents, ce qui serait préjudiciable à l'enfant. Or, il s'avère au vu des faits découlant du dossier et du résumé de l'audition de l'enfant que la nomination d'un curateur n'était de toute façon pas nécessaire. Dans ces conditions, le grief doit être rejeté.