Citation: 5C.265/2004 26.01.2005 E. 2

Gemäss der schweizerischen gesetzlichen Ordnung steht die elterliche Sorge von Gesetzes wegen der Mutter zu, wenn die Eltern nicht verheiratet sind (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Daran ändert nichts, wenn der Vater das Kind gültig anerkennt. Haben die Eltern sich in einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten verständigt, so überträgt ihnen die Vormundschaftsbehörde auf gemeinsamen Antrag die elterliche Sorge, sofern dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Die gemeinsame Sorge der Eltern setzt demnach eine entsprechende Verfügung der Vormundschaftsbehörde voraus. Es liegt gegenwärtig - aus welchen Gründen auch immer - keine Übertragung der elterlichen Sorge an die beiden Eltern durch die Vormundschaftsbehörde vor. Der Beschwerdeführer weist selber darauf hin, dass zu seinem diesbezüglichen Antrag bis heute keine beschwerdefähige Verfügung vorliege, obwohl er mit der Mutter des gemeinsamen Kindes seit 13 Jahren zusammen sei und mit ihr seit 1995 ununterbrochen in häuslicher Gemeinschaft lebe, seinen Sohn vor dessen Geburt anerkannt habe und für diesen mit seiner Partnerin zusammen in harmonischer Weise sorge. Auch die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass das Gesuch um Erteilung des gemeinsamen Sorgerechts noch hängig sei. Das Bundesgericht hat im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob die Übertragung des Sorgerechts an beide Eltern zulässig wäre, denn Gegenstand des Verfahrens ist - wie ausgeführt - einzig die Frage, ob die Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB rechtmässig sei. Der Berufungskläger räumt selber ein, die Errichtung der Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB sei eine unmittelbare Folge der Nicht-Erteilung des Sorgerechts. Eine Beistandschaft nach dieser Bestimmung werde nur errichtet, wenn das gemeinsame Sorgerecht nicht zustande gekommen sei. Er macht mit Recht nicht geltend, bei fehlendem gemeinsamem Sorgerecht sei bis zur gültigen Regelung des Unterhaltsanspruchs die Errichtung einer Beistandschaft gesetzwidrig, sondern er begnügt sich mit der Rüge, die Beistandschaft sei verfassungs- und EMRK-widrig, weil ihm das Sorgerecht aus Rechtsgleichheitsgründen und wegen des Diskriminierungsverbots gleich wie der Mutter mit der Geburt des Kindes zugefallen sei. Und zwar sei ihm das Sorgerecht ohne zusätzliche Bedingungen zugefallen. Die Erteilung des Sorgerechts dürfe nicht an einen gemeinsamen Antrag von Mutter und Vater oder an die Überprüfung des Kindeswohls, an einen Vertrag über Unterhalt und Betreuung oder an die Genehmigung dieses Vertrags durch die Vormundschaftsbehörde geknüpft werden. Die Mutter von A.________ habe das Sorgerecht von Gesetzes wegen ohne Einhalten dieser Bedingungen erhalten. Das gleiche Recht stehe auch ihm zu. Diese Auffassung widerspricht offensichtlich und unbestrittenermassen der schweizerischen gesetzlichen Ordnung, so dass eine verfassungskonforme Auslegung der genannten Bestimmungen zur Erreichung des vom Berufungskläger geforderten Ziels ausser Betracht fällt. Die Rüge, es sei aus diesem Grunde die Beistandschaft aufzuheben, ist daher unbegründet. Ob die schweizerische gesetzliche Ordnung der Bundesverfassung oder der EMRK entspricht, kann im vorliegenden Berufungsverfahren nicht geprüft werden (oben E. 1.2). Es kommt hinzu, dass Bundesgesetze gemäss Art. 191 BV für das Bundesgericht massgebend sind, so dass der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit und der EMRK-Konformität von Bundesgesetzen durch das Bundesgericht ohnehin enge Grenzen gesetzt sind.