Citation: 2D_33/2019 E. 3.4

3.4. La recourante se plaint avec raison de violation de l'interdiction de l'arbitraire prohibée par l'art. 9 Cst., l'instance précédente ayant adopté une attitude insoutenable en ne décelant pas les contradictions patentes ressortant des faits qu'elle a elle-même retenus. L'offre de l'adjudicataire contenait un rapport technique dont le ch. 4.2 promettait qu' " après la mise en place de la signalisation de chantier nécessaire et déviation du trafic, les travaux débutent par le dégrappage des revêtements puis une reconnaissance du sous-sol existant par sondage si nécessaire ". Il s'ensuit que l'offre de l'adjudicataire prévoyait expressément de dégrapper les revêtements existants, ce qui, du reste, s'écartait effectivement du cahier des charges, qui exigeait expressément un fraisage (art. 118 al. 2 LTF; cf. notamment : contrat 1 CAN Construction : 223 Chaussée et revêtement F/10 (V'17), ch. 121.100 à 121.103 ainsi que 213 et 213.100 à 213.601). En écrivant le 28 mars 2018 au pouvoir adjudicateur à l'issue de la séance du 26 mars 2018 que " les passages de son rapport technique traitant du dégrappage du revêtement actuel et de la fourniture de grave étaient à considérer comme nuls ", l'adjudicataire a manifestement changé le procédé qu'il avait indiqué dans son offre initiale sans changer de prix pour, écrit-il dans ce même courrier, se conformer au " mode opératoire choisi par vos soins, au prix offert selon le libellé original". Il est vrai que l'ampleur de la modification de l'offre n'est pas connue et qu'en ce sens, elle aurait même pu, comme l'a jugé l'instance précédente dans l'arrêt attaqué, être considérée comme inexistante, si cette même dernière instance n'avait pas préalablement jugé, d'ailleurs à juste titre, que l'absence de procès-verbal de la séance du 26 mars 2018 était contraire au principe de la transparence. C'est précisément en raison de cette circonstance particulière, spécifique à la présente cause, que l'instance précédente est tombée dans l'arbitraire : puisqu'il lui était impossible de connaitre le contenu de la séance du 26 mars 2018 en l'absence de procès-verbal, elle ne pouvait pas sans tomber dans l'arbitraire affirmer que l'offre n'avait pas été modifiée par le courrier du 28 mars 2018, alors même qu'il y était expressément précisé par le consortium intimé que certains passages devaient être considérés comme nuls.