Citation: BGE 133 III 497 E. 5.2

Gemäss den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 63 Abs. 2 OG) ist davon auszugehen, dass die Klägerin durch ihren vollzeitlichen Arbeitserwerb die finanzielle Basis der Familie sichergestellt und die Haushaltführung übernommen hat. Die Kinderbetreuung wurde von den Eltern der Klägerin übernommen; diese übernahm bei ihren Besuchen an den Wochenenden auch gewisse Betreuungsaufgaben. Der Beklagte hingegen hat sich nicht in genügendem Mass um eine Arbeitsstelle bemüht, um zumindest einen Teil der finanziellen Lasten zu tragen; für seine Untätigkeit hat BGE 133 III 497 S. 506 er weder eine Erklärung vorgebracht noch nachvollziehbare Gründe genannt. Er hat auch keine oder nur sehr wenige Haushalts- oder Kinderbetreuungsaufgaben übernommen, obwohl er die Kinder auf Grund seiner Arbeitslosigkeit während der arbeitsbedingten Abwesenheit der Klägerin hätte betreuen können. Die Klägerin hat die gelebte Situation nicht gebilligt, geschweige denn gewünscht. Allerdings hat sie zu keinem Zeitpunkt Eheschutzmassnahmen in dem Sinne beantragt, dass der Beklagte gerichtlich zu ermahnen oder anzuhalten sei, Art. 163 ZGB nachzuleben und sich auch an den ehelichen Lasten zu beteiligen. Das Verhalten des Beklagten lässt insgesamt nicht darauf schliessen, dass er seinen Teil an Aufgaben in der Familie übernommen hat und insoweit eine partnerschaftliche Ehe hat führen wollen. Zu prüfen bleibt, ob dieses Verhalten des Beklagten den Tatbestand eines offenbaren Rechtsmissbrauchs erfüllt, bezweckt doch der Teilungsanspruch einen Ausgleich für die vorsorgerechtlichen Nachteile der während der Ehe erfolgten Aufgabenteilung und dient er der wirtschaftlichen Selbstständigkeit jedes Ehegatten nach der Scheidung (vgl. Botschaft 1996 I S. 100). Im Lichte der vorstehenden Grundsätze (E. 4) muss die Frage verneint werden. Die Teilung der Austrittsleistung mag vor dem Hintergrund des ehewidrigen Verhaltens des Beklagten als gegen das Gerechtigkeitsgefühl verstossend empfunden werden. Während offenbarer Rechtsmissbrauch zwar voraussetzt, dass auch der Gerechtigkeitsgedanke in grober Weise verletzt worden ist, so bedeutet umgekehrt nicht jede grobe Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens offenbaren Rechtsmissbrauch. Im Verhältnis zwischen Privaten ist für den offenbaren Rechtsmissbrauch charakteristisch, dass eine Partei die andere zu einem bestimmten Verhalten verleitet, um daraus treuwidrig Vorteile zu ziehen, sei es durch Geltendmachung von Ansprüchen, sei es durch die Erhebung von Einreden. Im Kontext der Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 122 ZGB könnte ein offenbarer Rechtsmissbrauch z.B. bei einer Scheinehe vorliegen oder wenn die Ehe gar nicht gelebt bzw. ein gemeinsamer Haushalt nie aufgenommen wurde, aber trotzdem auf der Teilung beharrt wird (siehe E. 4.4). Als Regel gilt, dass ehewidriges Verhalten den Tatbestand des offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht erfüllt und nicht zur Verweigerung der Teilung führen kann (SUTTER/FREIBURGHAUS, a.a.O., N. 16 zu Art. 123 ZGB). Zu beachten ist insbesondere, dass der Gesetzgeber Art. 125 Abs. 3 Ziff. 1 ZGB, wonach eine grobe BGE 133 III 497 S. 507 Verletzung der Unterhaltspflicht die Verweigerung von Unterhaltsleistungen rechtfertigen kann, im Zusammenhang mit der Teilung der Austrittsleistungen nicht übernommen hat.