Citation: 2A.211/2003 05.06.2003 E. 3

3.1 Nach Art. 13b Abs. 2 ANAG darf die Ausschaffungshaft erstmalig für höchstens drei Monate angeordnet und danach um höchstens sechs Monate verlängert werden. Insgesamt gilt somit eine absolute Höchstdauer von neun Monaten. Befand sich der Ausländer bereits einmal in Ausschaffungshaft, so ist gegebenenfalls lediglich noch eine erneute Inhaftierung für die verbleibende Dauer zulässig. Hat er gar schon die gesetzliche Höchstdauer in Ausschaffungshaft verbracht, ist die Anordnung einer neuen Haft gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann zulässig, wenn die Umstände nachträglich eine entscheidwesentliche Änderung erfahren haben. Das trifft namentlich zu, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen, welche die neuerliche Einsperrung begründen, sich erst nach Entlassung aus der früheren Haft ergeben haben (BGE 125 II 465 E. 3b S. 468, mit Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile). 3.2 Eine entscheidwesentliche Änderung liegt insbesondere vor, wenn der Ausländer tatsächlich ausgereist ist oder ausgeschafft wurde. Damit hat die Entfernungsmassnahme ihren Zweck erfüllt und muss bzw. kann nicht mehr durch eine Zwangsmassnahme gesichert werden. Das Verfahren ist abgeschlossen, der Entscheid vollzogen. Kehrt der Ausländer erneut in die Schweiz zurück und ergeht eine neue Entfernungsmassnahme, so beginnt ein neues Ausschaffungsverfahren, bei dem auch wieder neue sichernde Zwangsmassnahmen wie die Ausschaffungshaft angeordnet werden können. Wie lange der Ausländer bereits vor seiner ersten Ausreise oder Ausschaffung in Ausschaffungshaft war, ist diesfalls nicht massgeblich (vgl. BGE 125 II 465 E. 3b S. 469). Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher darüber ausgesprochen, inwieweit auch andere Umstände die Möglichkeit einer erneuten Inhaftierung eröffnen könnten, dies aber nicht zum vornherein ausgeschlossen (vgl. BGE 125 II 465 E. 3b S. 468, mit Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile). In der Literatur finden sich dazu keine klaren Aussagen (vgl. Grant, a.a.O., S. 40 f.; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.113 ff.; Wurzburger, a.a.O., S. 341; Ziltener, a.a.O., S. 504; Zünd, a.a.O., S. 865). Das Bundesgericht hat freilich ausdrücklich festgehalten, wenn überhaupt, dann komme eine erneute Ausschaffungshaft höchstens unter engen Voraussetzungen in Frage (so das Urteil 2A.207/2000 vom 25. Mai 2000, E. 3, zitiert bei Grant, a.a.O., S. 40). Immerhin lassen sich gewisse Schlüsse aus einem Vergleich mit einer etwas anderen Situation ziehen: Das Bundesgericht hatte sich bereits dazu zu äussern, ob gegenüber einem Ausländer, der schon einmal in Ausschaffungshaft sass, daraus aber vor Ablauf von neun Monaten entlassen wurde, erneut die Ausschaffungshaft angeordnet werden darf. Auch hier verlangt das Bundesgericht entscheidwesentliche neue Umstände, wozu es namentlich das Vorliegen eines neuen Haftgrundes oder den Wegfall der tatsächlichen oder rechtlichen Unmöglichkeit der Ausschaffung zählt (Urteil des Bundesgerichts 2A.575/1996 vom 10. Dezember 1996, E. 2, in RDAF 53/1997 1 S. 29; Urteil des Bundesgerichts 2A.536/1996 vom 20. November 1996, E. 2a, zitiert bei Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.115, Fn. 256; vgl. Grant, a.a.O., S. 40; Zünd, a.a.O., S. 865). Diese Rechtsprechung wird zwar von einem Autor als zu streng kritisiert (Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.115), blieb aber sonst in der Literatur unwidersprochen. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden, da sich diese Frage ja nicht stellt. Die Rechtsprechung legt aber gewisse Folgerungen für die vorliegend zu beurteilende Sachlage nahe. Für eine erneute Inhaftierung eines Ausländer, der bereits einmal neun Monate in Ausschaffungshaft verbracht hat, kann das Vorliegen eines neuen Haftgrundes für sich allein nicht genügen. Es braucht vielmehr neue Umstände, die eine erneute Ausschaffungshaft als verhältnismässig erscheinen lassen. Dazu gehört namentlich, dass es sich um einen neuen Haftgrund handelt, der ein erhebliches öffentliches Interesse für die erneute Inhaftierung mit sich bringt, und dass Gründe bestehen, die es als wahrscheinlich erscheinen lassen, dass die Ausschaffung nunmehr - im Unterschied zur Situation nach Ablauf der erstmaligen neunmonatigen Ausschaffungshaft - innert vernünftiger Frist durchgeführt werden kann. Dabei kann es sich nicht um wiederum neun Monate handeln; eine deutlich kürzere, verhältnismässige Frist muss genügen, was im Übrigen auch Auswirkungen auf die zulässige Dauer einer allenfalls möglichen erneuten Haft zeitigt. Mit der Festlegung einer Höchstdauer von neun Monaten Haft hat der Gesetzgeber nämlich zum Ausdruck gebracht, dass diese Dauer grundsätzlich zur Vollziehung der Entfernungsmassnahme ausreichen muss. Soll eine neue Haftanordnung auf anderer Grundlage in Frage kommen, dann muss die Ausschaffung innert vernünftiger Frist bevorstehen. Dabei ist auch wesentlich, wieweit die Behörden ihren Obliegenheiten beim Vollzug der Wegweisung, namentlich dem Beschleunigungsgebot nach Art. 13b Abs. 3 ANAG, nachgekommen sind. 3.3 Es braucht hier nicht über alle möglichen Abfolgen von Haftgründen und denkbaren neuen Entwicklungen im Hinblick auf den Vollzug einer Wegweisung entschieden zu werden. Vielmehr ist einzig zu prüfen, ob die Sachlage im vorliegenden Fall eine erneute Inhaftierung des Beschwerdeführers rechtfertigt. Der Beschwerdeführer hat nach seiner Haftentlassung einen neuen Haftgrund gesetzt. In Frage steht nicht lediglich sein früheres Verhalten bzw. die blosse Fortsetzung desselben, sondern ein neues Fehlverhalten. Auch wenn sich der Haftgrund der Missachtung einer Ausgrenzung und derjenige der Missachtung einer Eingrenzung ähnlich sind, unterscheidet sich die tatsächliche Ausgangslage doch in entscheidendem Masse. Nicht nur wurde die Eingrenzung nach der erstmaligen Haftentlassung neu verfügt, sondern die Ausgrenzung und Eingrenzung sind auch mit verschiedenen Auswirkungen, namentlich in geografischer Hinsicht, verbunden. Trotz gewisser Parallelen handelt es sich nicht einfach um die Wiederholung einer früheren Auflage. Hinzu kommt, dass es sich gemeinhin um eine typische Folge einer Haftentlassung handelt, wenn der Ausländer mit einer Ein- oder Ausgrenzung belegt wird. Es ist die einzige Zwangsmassnahme, welche den ausländerrechtlichen Behörden noch verbleibt, um die Entfernungsmassnahme einigermassen zu sichern und die übrigen im Spiel stehenden öffentlichen Interessen zu verfolgen. Auch das Bundesgericht hat dies schon mehrfach festgehalten (vgl. etwa BGE 125 II 217 E. 3c/bb S. 225). Als Sanktion für die Missachtung einer solchen Massnahme steht dabei entweder die Anordnung von Ausschaffungshaft, wenn die Ausschaffung durchführbar sein sollte und die Haft erneut angeordnet werden darf, oder aber eine strafrechtliche Verurteilung bei Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (vgl. Art. 23a ANAG) offen. Im vorliegenden Fall sprechen angesichts der Renitenz des Beschwerdeführers und seiner wiederholten Straffälligkeit durchaus gewichtige öffentliche Interessen für eine erneute Inhaftierung. 3.4 Eine andere Frage ist, ob es heute im Vergleich mit dem Zeitpunkt der Haftentlassung wahrscheinlicher erscheint, dass die Wegweisung innert vernünftiger Frist vollzogen werden kann. Das Amt für Migration und der Haftrichter berufen sich darauf, es sei am 28. April 2003 ein neuer Antrag bei der ukrainischen Botschaft auf Ausstellung eines Reisepapiers gestellt worden und inzwischen sei es möglich gewesen, mit der Mutter des Beschwerdeführers telefonisch in Kontakt zu treten. Wie aus den Akten hervorgeht, blieb ein erstes Gesuch an die ukrainische Botschaft um Ausstellung eines Laissez-passer vom 27. August 2002 aufgrund der falschen Angaben des Beschwerdeführers zu seiner Person und Herkunft erfolglos. Am 1. Oktober 2002 konnte die Mutter des Beschwerdeführers ein erstes Mal telefonisch kontaktiert werden; seither erachten die Behörden dieselbe Identität und Herkunft als wahrscheinlich. Weshalb nicht bereits während der ersten Haft, die seit dem Telefonat mit der Mutter immerhin noch rund fünfeinhalb Monate dauerte, ein zweites Gesuch bei der ukrainischen Botschaft um ein Reisepapier gestellt wurde, ist nicht bekannt. Falls es von den Behörden als relativ aussichtslos erachtet worden sein sollte, ist nicht ersichtlich, weshalb der neue, am 28. April 2003 eingereichte Antrag chancenreicher sein sollte. Auch das zweite Telefonat mit der Mutter am - ebenfalls - 28. April 2003 scheint nur die eine Neuerung mit sich gebracht zu haben, dass diese in Aussicht stellte, eine Kopie der Geburtsurkunde zu senden. Dass diese inzwischen eingetroffen sei, wird aber nicht geltend gemacht und ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist seit der erneuten Festnahme des Beschwerdeführers bereits wiederum mehr als ein Monat vergangen, ohne dass der Beschwerdeführer ausgeschafft werden konnte. Es fällt auf, dass die Behörden am 28. April 2003 - wohl im Hinblick auf die tags darauf angesetzte haftrichterliche Verhandlung - mehrfach aktiv geworden sind, dabei aber lediglich Handlungen vorgenommen haben, die sie gleichermassen schon lange vorher hätten vornehmen können. Weshalb die Ausschaffung heute wahrscheinlicher sein sollte als bei der Haftentlassung, wurde vom Amt für Migration nicht näher erläutert und belegt, aber auch vom Haftrichter nicht vertieft abgeklärt. Der Sachverhalt erweist sich insoweit als nicht genügend erstellt.