Citation: C 90/02 14.04.2005 E. 3

Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin die Auskunfts- und Meldepflicht verletzt hat und daher in der Anspruchsberechtigung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung einzustellen ist. 3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt und im Übrigen unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ende März 2001 mit der Eingliederungsstätte X.________ eine mündliche Vereinbarung getroffen hatte, wonach sie ihre Arbeitskraft nach Bedarf und stundenweise bis Ende Juni zur Verfügung stellen würde. Es ging darum, dass die Beschwerdegegnerin ihren ad interim eingesetzten, in der Sache unerfahrenen Nachfolger bei der Einarbeitung unterstützen und insbesondere bei der Erstellung der Abrechnung für das Bundesamt für Sozialversicherung, die Ende Juni eingereicht werden musste, behilflich sein sollte. Daraufhin war die Versicherte während 38 Stunden im April, 52,5 im Mai und 70 Stunden im Juni im Betrieb der Eingliederungsstätte X.________ tätig. Auf den Formularen "Angaben der versicherten Person" der Monate April bis Juni 2001 hatte sie die Fragen, ob sie bei einem oder mehreren Arbeitgebern gearbeitet oder ob sie eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hatte, verneint. 3.2 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beschwerdegegnerin habe zwar der Arbeitslosenkasse den bei der ehemaligen Arbeitgeberin in den Monaten April bis Juni 2001 erzielten, aber erst im August 2001 ausbezahlten Zwischenverdienst auf den jeweiligen Kontrollausweisen nicht angegeben. Nachdem sie frühestens Ende Juni 2001 mit der Abgeltung ihrer Leistungen habe rechnen dürfen, habe sie die Formulare hinsichtlich der Frage nach einer Beschäftigung korrekt ausgefüllt. Nach Treu und Glauben habe sie davon ausgehen dürfen, dass nur eine entgeltliche Arbeitstätigkeit anzugeben sei. Dies gehe einerseits aus dem klein gedruckten Zusatz zur entsprechenden Frage hervor, wonach allfällige Bescheinigungen über den Zwischenverdienst und vorhandene Lohnabrechnungen einzureichen seien, andererseits erscheine es allgemein als schlüssig und nachvollziehbar, dass im Zusammenhang mit einer fortdauernden Beschäftigung nicht die Arbeit an sich, sondern vielmehr der dadurch erzielte Verdienst von Bedeutung sei. Eine restriktivere Auslegung widerspräche Sinn und Zweck der einzuholenden Auskunft und wäre als überspitzter Formalismus abzulehnen. Daher erfülle das Verhalten der Beschwerdegegnerin den Tatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG nicht. 3.3 Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Es liegt kein Sachverhalt vor, der unter dem Gesichtspunkt des überspitzten Formalismus, der eine besondere Form der Rechtsverweigerung ist (Art. 29 Abs. 1 BV; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 120 V 417 Erw. 4b), geprüft werden könnte. Streitgegenstand ist allein die Verletzung der Auskunfts- und Meldepflicht, mithin ein fehlerhaftes Verhalten der Versicherten. Sodann findet sich weder in den Akten ein Anhaltspunkt, noch wurde dies von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht, dass sie auf Grund einer behördlichen Auskunft oder Zusicherung die während der Kontrollperioden April bis Juni 2001 ausgeübte Beschäftigung nicht angegeben bzw. nicht gemeldet hat, weshalb eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben nicht geboten ist (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; je mit Hinweisen). Des Weiteren übersieht die Vorinstanz dass der Zweck der Auskunfts- und Meldepflicht darin besteht, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung vorzubeugen (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d; vgl. auch Gerhards, Kommentar zum AVIG, Band I, 1987, N. 27 zu aArt. 24 - 25, S. 312). Die Kasse muss beurteilen können, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang einem Versicherten Anspruch auf Leistungen zusteht. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass auch ein allfälliger Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG), der nicht versichert ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes unberücksichtigt bleibt (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden ist, da die diesbezügliche rechtliche Qualifikation der Verwaltung obliegt (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 19. Mai 1988, C 49/87). Die Meldepflicht besteht auch dann, wenn der Versicherte freiwillig, aus reiner Gefälligkeit oder anderen Motiven, unentgeltlich Arbeit leistet, wobei die Verwaltung alsdann zu prüfen hat, ob die (unentgeltliche) Tätigkeit einem Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 AVIG gleichzusetzen ist, die in der Regel nur gegen Bezahlung ausgeführt wird (Art. 322 Abs. 1 und Art. 394 Abs. 3 OR). In einem solchen Fall ist allerdings der Anspruch bei falscher Auskunft bzw. unterbliebener Meldung nicht auf Grund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG, sondern nach lit. b einzustellen, wonach zu Lasten der Versicherung auf Lohn- und Entschädigungsansprüche nicht verzichtet werden darf (ARV 2000 Nr. 32 S. 169 ff.). Daher ist sowohl der Einwand der Beschwerdegegnerin, sie habe nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses aus Gefälligkeit und Loyalität gegenüber der Eingliederungsstätte X.________ unentgeltlich Leistungen erbringen wollen, als auch das Vorbringen, die Auszahlung der Entschädigung sei erst nach den Kontrollperioden erfolgt, weshalb sie darüber während der Monate April bis Juni keine Auskunft habe geben bzw. keine Meldung habe erstatten müssen, nicht stichhaltig. Es steht fest, dass die Versicherte spätestens im Mai 2001, als ein erheblich umfangreicherer Einsatz ihrer Arbeitskraft absehbar wurde, ihre Leistungen nicht mehr unentgeltlich zur Verfügung stellte. Daher hat die Arbeitslosenkasse die Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG abgestützt.