Citation: 7B.89/2002 26.07.2002 E. 3

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Recht des Gläubigers, die provisorische Pfändung zu verlangen, sei verwirkt, da die Einjahresfrist von Art. 88 Abs. 2 verstrichen sei, weil diese während der Dauer des Aberkennungsprozesses nicht suspendiert sei. Dabei beruft er sich auf Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. N. 2 zu Art. 83, wo sich diese Behauptung ohne irgendwelche nähere Erklärung findet. Der Beschwerdeführer wirft dem Gläubiger ferner Rechtsmissbrauch vor, weil er die provisorische Pfändung erst über fünf Jahre nach der Zustellung des Zahlungsbefehls verlange. 3.1 Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger frühestens 20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen (Art. 88 Abs. 1 SchKG). Dieses Recht erlischt ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still (Art. 88 Abs. 2 SchKG). Diese Frist läuft auch nicht während des Schuldanerkennungs-, des Schuldaberkennungsprozesses und des Verfahrens auf Feststellung neuen Vermögens (BGE 113 III 120 E. 2 S. 122). Der Beschwerdeführer bestreitet diese Rechtslage nicht. 3.2 Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist, die provisorische Pfändung verlangen, falls das Urteil in Rechtskraft erwachsen ist (BGE 122 III 36 E. 2). In diesem Entscheid stellt das Bundesgericht ferner fest, Sinn und Zweck der provisorischen Pfändung sei es, dem Gläubiger für die Dauer des Schwebezustandes, das heisst, während des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage und bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aberkennungsprozesses ein Mittel in die Hand zu geben, womit er seinen Vollstreckungsanspruch sichern könne, da die provisorische Rechtsöffnung den Rechtsvorschlag nur bedingt beseitige. 3.3 Die wirtschaftliche Lage des Schuldners kann sich während der Dauer des Aberkennungsprozesses verschlechtern, so dass sich der Gläubiger, der am Anfang des Verfahrens keinen Grund hatte, die provisorische Pfändung zu verlangen, später veranlasst sieht, dies zu tun. Sollte nun, wie das der Beschwerdeführer behauptet, die Frist während der die provisorische Pfändung verlangt werden kann, während des Aberkennungsverfahrens nicht suspendiert sein, sähe sich der vorsichtige Gläubiger gezwungen, die provisorische Pfändung in jedem Fall zu verlangen, um die Verwirkung dieses Rechts zu verhindern. Dagegen hat sich aber das Bundesgericht klar ausgesprochen in BGE 55 III 53, weil das zu viele Kosten verursachen würde und der Ausgang des Aberkennungsprozesses letztlich ungewiss sei (BGE 55 III 53). Ausserdem sieht das Gesetz, wie das die kantonale Aufsichtsbehörde schon unterstrichen hat, keine spezielle Verwirkung für das Recht auf provisorische Pfändung vor, sodass dafür dieselbe Verwirkungsregelung bzw. Regelung über den Stillstand der Frist wie beim Fortsetzungsbegehren nach Art. 88 Abs. 2 SchKG gelten. 3.4 Die vorstehenden Ausführungen zeigen einerseits, dass dem Gläubiger nicht Rechtsmissbrauch vorgehalten werden kann. Andrerseits geht daraus hervor, dass die kantonale Aufsichtsbehörde kein Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausgegangen ist, die Frist, während der die provisorische Pfändung verlangt werden könne, sei während der Dauer des Aberkennungsprozesses suspendiert. Sie hat daher dem Begehren um provisorische Pfändung zu Recht stattgegeben.