Citation: 4A_419/2016 E. 1.4

1.4. En l'occurrence, le recours vise une décision par laquelle le Juge de paix - et à sa suite le Tribunal cantonal - a confirmé l'ordonnance superprovisionnelle prescrivant d'effectuer un constat de la chose louée, a statué sur les frais judiciaires et a rayé la cause du rôle. Le juge a ainsi validé la mesure probatoire ordonnée hors procès en raison de la vraisemblance d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 158 al. 1 let. b CPC. L'expert désigné a déposé le rapport requis et une détermination complémentaire. La décision du Juge de paix clôt expressément la procédure de preuve à futur hors procès qui, de fait, est arrivée à son terme. S'agissant d'une procédure formellement indépendante, le justiciable devrait à ce stade pouvoir contester les décisions rendues au cours de celle-ci - en particulier celle d'admettre la mesure probatoire requise - sans avoir à justifier d'un risque de préjudice irréparable. Il faut toutefois garder à l'esprit les spécificités d'une telle procédure, qui vise uniquement à statuer sur une mesure probatoire sollicitée, comme le juge est normalement appelé à le faire dans une procédure principale à l'issue de laquelle il statue sur les prétentions du demandeur. Ce qui n'est normalement qu'une étape de la procédure au fond - administration des preuves - est ici érigé en procédure autonome (ATF 138 III 76 consid. 1.2) dépourvue de lien juridique avec le procès au fond (arrêt 4A_9/2013 du 18 juin 2013 consid. 5). Il n'en demeure pas moins que la preuve administrée à titre anticipé n'a de sens que dans la perspective d'un procès au fond, dans lequel elle sera examinée par le juge appelé à statuer sur des prétentions de droit matériel, décision qui sera susceptible de recours auprès de l'autorité de céans. Il ressort d'ailleurs des explications des recourants qu'un procès au fond est pendant et que la bailleresse y a produit le constat litigieux. Les considérations qui précèdent avaient conduit, sous l'empire de l'art. 87 al. 2 OJ, à qualifier d'incidente la décision admettant (ou refusant) la preuve à futur, y compris lorsque le recours était exercé au terme de la procédure (arrêts 5P.58/2005 du 30 mars 2005 consid. 2.1; 4P.6/2000 du 16 mars 2000 consid. 1a). Se pose dès lors la question de savoir si la procédure autonome dans laquelle il est décidé d'administrer une preuve à titre anticipé est à ce point subordonnée à la procédure au fond que, nonobstant l'absence de lien formel, ces deux procédures doivent être considérées comme un tout (cf., sous l'OJ, ATF 94 I 365 consid. 3 p. 369, qui parle d'un « rapport nécessaire»entre deux procédures). Cela étant, qualifier la décision attaquée d'incidente ou de finale n'est pas déterminant dans le cas présent. Il s'avère en effet que dans la première hypothèse, le recours doit être déclaré irrecevable; dans la seconde, il doit être rejeté, pour les motifs exposés ci-dessous (consid. 1.6). Au préalable, il convient de présenter plus en détail les griefs soulevés par les recourants (infra consid. 1.5).