Citation: 6S.597/2001 13.12.2002 E. 4.3

4.3.1 Verwendet der Täter für einen Betrug gefälschte Urkunden, besteht nach der Praxis des Bundesgerichtes (und nach herrschender Lehre) zwischen Art. 251 und Art. 146 StGB echte Gesetzeskonkurrenz (in der Form von "Realkonkurrenz", BGE 122 I 257 E. 6a S. 263; 105 IV 242 E. 3b S. 247, je mit Hinweisen; s. auch BGE 120 IV 122 E. 5 - 6 S. 129 ff.; 112 IV 19 E. 2f S. 25; vgl. für viele Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Bern 2002, Bd. II, S. 220 Rz. 188 f.; Oskar A. Germann, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 9. Aufl., Zürich 1974, S. 387; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 187; Jörg Rehberg, Strafrecht IV: Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 133 Ziff. 5; Vital Schwander, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, Rz. 704; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 5. Aufl., Bern 1995, § 15 Rz. 67; Philipp Thormann/Alfred von Overbeck, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. II, Besondere Bestimmungen, Zürich 1941, Art. 251 N. 22; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 251 N. 20). Unter Berufung auf die Botschaft zum neuen Vermögensstrafrecht wird für Artikel 147 StGB teilweise von unechter Konkurrenz mit Art. 251 StGB ausgegangen (vgl. Trechsel, a.a.O., Art. 251 N. 20; BBl 1991 II 995). Eine vom Betrug abweichende Beantwortung der Konkurrenzfrage für den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage lässt sich jedoch nicht rechtfertigen, zumal Art. 147 StGB einen Spezialtatbestand des Art. 146 StGB erfasst; beide Tatbestände unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Grundstruktur, ihrer Schutzrichtung und ihrer gesetzessystematischen Einordnung nicht. 4.3.2 Die Art. 146 StGB (Betrug) und 147 StGB (betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage) sind im Zweiten Titel (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) im Zweiten Buch (Besondere Bestimmungen) des StGB systematisch eingereiht. Art. 251 StGB (Urkundenfälschung) ist eines von mehreren Urkundendelikten im weiteren Sinne, welche den Elften Titel (Urkundenfälschung) bilden. Die Urkundendelikte sind zwischen den Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Verkehr (Neunter Titel) bzw. der Fälschung von Geld, amtlichen Wertzeichen, amtlichen Zeichen, Mass und Gewicht (Zehnter Titel) und den Verbrechen und Vergehen gegen den öffentlichen Frieden (Zwölfter Titel) eingereiht. Art. 147 StGB ist ein Erfolgsdelikt, welches das Vermögen schützt. Bei der Urkundenfälschung handelt es sich hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Geschütztes Rechtsgut von Art. 251 StGB ist das besondere Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als Beweismittel entgegengebracht wird bzw. Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (BGE 123 IV 61 E. 5a S. 63; 122 IV 332 E. 2a S. 335; 120 IV 122 E. 4c S. 126; 119 Ia 342 E. 2b S. 346; 105 IV 242 E. 3b S. 247 f.; 92 IV 44 E. 2 S. 45, je mit Hinweisen). Der Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage verlangt beim Täter die Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern sowie als deliktischen Erfolg den Eintritt eines Vermögensschadens beim Opfer. Bei der Urkundenfälschung handelt es sich hingegen um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE 119 Ia 342 E. 2b S. 346). Neben der objektiven Tathandlung genügt die Absicht des Fälschers, "jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen". Die abstrakte Gefährdung, die mit Art. 251 StGB unter Strafe gestellt wird, ist somit nicht auf Vermögensschädigungen (oder auf Schädigungen an anderen Rechtspositionen) beschränkt. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kann der subjektive Tatbestand der Urkundenfälschung sich auf jede Art eines "unrechtmässigen Vorteils" für den Täter oder einen Dritten beziehen. Es genügt dabei grundsätzlich jede Besserstellung. Die Unrechtmässigkeit des Vorteils verlangt weder Schädigungsabsicht noch eine selbständige Strafbarkeit der Vorteilserlangung (BGE 121 IV 90 E. 2b S. 92 f.; 119 IV 234 E. 2c S. 236-238; 118 IV 254 E. 5 S. 259 f.; 114 IV 126 E. 2c S. 127 in fine, je mit Hinweisen). Ebenso wenig werden die Art der angestrebten Besserstellung oder die Person (bzw. Institution), welcher daraus ein Nachteil erwachsen könnte, vom Gesetz näher bestimmt. 4.3.3 Den Gesetzesmaterialien lassen sich keine Hinweise entnehmen, wonach der Gesetzgeber (in Widerspruch zur bisherigen Bundesgerichtspraxis) beabsichtigt hätte, Urkundendelikte, die in betrügerischer Absicht erfolgen, fortan allein der Strafdrohung von Art. 146 StGB zu unterstellen. Im Gegenteil wird auch in der Botschaft des Bundesrates zur Revision des Vermögens- und Urkundenstrafrechtes bestätigt, dass zwischen Betrug und Urkundenfälschung grundsätzlich echte Konkurrenz bestehe (vgl. BBl 1991 II 969 ff., S. 1018 f.). Eine Sonderlösung schlägt der Bundesrat zwar für das Verhältnis von Art. 147 StGB und Art. 251 StGB vor (BBl 1991 II 995); eine solche wäre an sich bereits problematisch (vgl. oben E. 4.3.1). Sie käme jedoch auch nach Auffassung des Bundesrates nur in Frage, wenn sich das Urkundendelikt gegen denselben Geschädigten richten würde wie das Vermögensdelikt. Davon ist in der zu beurteilenden Konstellation aber gerade nicht auszugehen. Zwar schädigte der Beschwerdeführer im Ergebnis das Vermögen des antragsberechtigten Vaters; zum Zeitpunkt der Urkundenfälschung gefährdete der Beschwerdeführer auch das Vermögen der Postfinance. 4.3.4 Dass nach der Konzeption des Gesetzgebers der Unrechtsgehalt von Art. 251 StGB durch die gleichzeitig erfüllten Vermögensstraftatbestände nicht vollständig abgedeckt wird, manifestiert sich auch an der Tatsache, dass nur Art. 146 Abs. 3 bzw. Art. 147 Abs. 3 StGB als Antragsdelikte ausgestaltet sind. Art. 251 StGB hingegen kennt das Antragsprivileg von Angehörigen und Familiengenossen nicht. Da Art. 251 StGB auch das besondere Vertrauen der Öffentlichkeit in die Gültigkeit von privaten und öffentlichen Beweisurkunden (bzw. Treu und Glauben im Rechtsverkehr) schützt, ist die Strafbarkeit nach Art. 251 StGB (im Gegensatz zu Art. 146 Abs. 3 und Art. 147 Abs. 3 StGB) der prozessualen Disposition der unmittelbar geschädigten Angehörigen oder Familiengenossen entzogen. Hätte der Gesetzgeber die Urkundenfälschung zum Nachteil von Angehörigen oder Familiengenossen durch Art. 146 Abs. 3 bzw. Art. 147 Abs. 3 StGB abschliessend regeln wollen, wäre sie konsequenterweise in Art. 251 StGB ebenfalls als Antragsdelikt auszugestalten gewesen. Dass dies nicht der Fall ist, zeigt, dass neben den direkt (etwa durch ein Vermögensdelikt) betroffenen Angehörigen oder Familiengenossen auch die übrigen Teilnehmer am Rechts- bzw. Geschäftsverkehr durch Art. 251 StGB geschützt werden sollen. Diese Dritten brauchen nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht Opfer eines Vermögensdeliktes zu sein (vgl. BGE 121 IV 90 E. 2b S. 92 f.; 118 IV 254 E. 5 S. 259 f.; 114 IV 126 E. 2c S. 127 in fine, je mit Hinweisen). Es handelt sich bei der Urkundenfälschung wie erwähnt um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das nicht nur den konkret von einem Vermögensdelikt Betroffenen schützt. 4.3.5 Zwar wird in einem Teil der Literatur die Frage aufgeworfen, ob das jeweilige Vermögensdelikt (Art. 146 bzw. Art. 147 StGB) nicht auch den Unrechtsgehalt der Urkundenfälschung umfasst, sofern diese nach dem Willen des Täters allein der Verwirklichung des Vermögensdeliktes diente (vgl. Martin Schubarth, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band: Art. 137-172 StGB, Art. 148 N. 127; s. ferner Trechsel, a.a.O., Art. 251 N. 20, unter Berufung auf BBl 1991 II 995 [nur bezüglich Art. 147 StGB]; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 36 Rz. 58 [für den Fall der Falschbeurkundung bzw. den Gebrauch einer inhaltlich falschen Urkunde]; noch enger Rehberg, a.a.O. [Strafrecht IV], S. 131 Ziff. 2.3). Auch für diese Auffassung würde allerdings (sinngemäss) vorausgesetzt, dass eine weitergehende Rechtsgütergefährdung durch die unechte bzw. unwahre Urkunde nicht ersichtlich ist. Dies ist vorliegend ebenso wenig erfüllt wie die weitere Voraussetzung, wonach die Strafbarkeit nach einem Tatbestand bei unechter Konkurrenz nur ausscheidet, wenn es zu einer Bestrafung nach dem vorgehenden Tatbestand tatsächlich kommt (BGE 117 IV 477 E. 34a; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 18 Rz. 14 ). Es entspricht gerade dem Wesen der abstrakten Gefährdungsdelikte, dass nicht zum Vornherein ersichtlich ist, in welcher Weise - d.h. bei welchen Personen und in welchem konkreten Sachzusammenhang - die dem Delikt innewohnende Gefahr sich auswirken kann. Die "abstrakte" Gefahr bzw. das Missbrauchsrisiko wird aber dennoch als derart hoch und schwerwiegend eingeschätzt, dass der Gesetzgeber bereits das gefährdende Verhalten als selbstständig strafbar beurteilt. Dass der ordnungsgemässe Gang des Rechtsverkehrs auch faktisch tangiert wäre, ist daher im Falle der Urkundenfälschung nicht erforderlich. Die Absichten des Fälschers können sich dabei auf einen vom Gesetz nicht näher bestimmten "unrechtmässigen Vorteil" zugunsten des Täters oder eines Dritten richten. Dabei genügt grundsätzlich jede Besserstellung (BGE 121 IV 90 E. 2b S. 92 f.; 119 IV 234 E. 2c S. 236-238; 118 IV 254 E. 5 S. 259 f.; 114 IV 126 E. 2c S. 127 in fine, je mit Hinweisen; s. auch BGE 115 IV 51 E. 7 S. 58). Art. 251 StGB schützt somit eine heterogene Vielzahl von möglicherweise betroffenen Rechtspositionen und Geschäftsverkehrsinteressen, welche im Einzelnen nicht konkretisiert werden müssen und auch regelmässig im Voraus nicht näher konkretisiert werden können (vgl. dazu Corboz, a.a.O., S. 217 f., Rz. 173-183; Stratenwerth, a.a.O, § 36 Rz. 21-24; Adolf Schönke/Horst Schröder/Peter Cramer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl., München 2001, § 267 N. 1-1a, 87b, 91-92; Trechsel, a.a.O., Art. 251 N. 15-16). 4.3.6 Der Gesetzgeber hat die Urkundenfälschung deutlich als abstraktes Gefährdungsdelikt zum Schutze des Rechtsverkehrs konzipiert. Sollte er zur Auffassung gelangen, das jeweilige Vermögensdelikt umfasse auch den Unrechtsgehalt der Urkundenfälschung vollständig, sofern diese nach dem Willen des Täters allein der Verwirklichung des Vermögensdeliktes diente, dann wäre es Sache des Gesetzgebers, das Verhältnis zwischen Urkunden- und Vermögensdelikten entsprechend neu und klar zu regeln. 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 251 StGB ein anderes Rechtsgut schützt als Art. 147 StGB, die beiden Tatbestände mithin in echter Konkurrenz stehen. Der Beschwerdeführer beruft sich deshalb zu Unrecht auf die - vom Bundesgericht ohnehin nicht zugelassene - Rechtsfigur der mitbestraften Vortat und auf die analoge Anwendung des Antragsprivilegs gemäss Art. 147 Abs. 3 StGB. Ausserdem könnte auch bei Annahme unechter Konkurrenz die Bestrafung wegen Urkundenfälschung nur unterbleiben, wenn der Beschwerdeführer wegen des vorrangigen Deliktes tatsächlich bestraft worden wäre. Das angefochtene Urteil verletzt demnach kein Bundesrecht.