Citation: BGE 142 III 657 E. 4.1.1

In BGE 124 III 481 verlangte der Versicherungsmakler die Bezahlung der Entschädigung für seine Tätigkeit vom Versicherer gestützt auf die zwischen ihnen bestehende Courtagevereinbarung, welche er als selbstständigen, vom Versicherungsmaklervertrag zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer unabhängigen Mäklervertrag verstand. Das Bundesgericht erwog, diese Qualifikation würde voraussetzen, dass sich der Versicherungsmakler gegenüber dem Versicherer verpflichtet hätte, seine Tätigkeit in dessen Interesse auszuüben (E. 3b S. 484). Zwischen den Beteiligten bestehe nach erfolgreicher Vermittlungstätigkeit zwar ein "Dreiecksverhältnis, da jede Partei nach zwei Seiten hin rechtliche Beziehungen eingeht". Auch habe sich der Versicherungsmakler vom Versicherungsnehmer als Vergütung eine Courtage vom jeweiligen Versicherer ausbedungen (E. 4 S. 484). Dennoch übe der Versicherungsmakler seine Tätigkeit primär im Interesse des Versicherungsnehmers aus und nicht im Interesse des Versicherers (E. 4a S. 484 f.; vgl. auch E. 4b S. 485). Ein selbstständiger Mäklervertrag im Sinn der Art. 412 ff. OR zwischen Versicherungsmakler und Versicherer liege daher nicht vor (E. 3b S. 484). Ob dieses Rechtsverhältnis überhaupt in Anlehnung an die gesetzliche Regelung des Mäklervertrags beurteilt werden könne, könne dahingestellt bleiben. Jedenfalls sei es so, "dass die Voraussetzungen für Entstehung und Fortbestand des Courtageanspruchs sich regelmässig von jenen unterscheiden, welche das Gesetz für den Maklerlohn vorsieht[,] und dass sie sowohl von der Erfüllung des Versicherungsvertrags wie auch vom Mandatsverhältnis zwischen Versicherungsnehmer und Makler abhängig sind" (E. 4b S. 485 f.). Dies schliesse einen selbstständigen rechtlichen Bestand der Courtagevereinbarung weitgehend aus; die Courtage entfalle deshalb sowohl bei Kündigung des Versicherungsvertrags als auch bei Beendigung des Versicherungsmaklervertrags (E. 4c S. 486). Zum Rechtsverhältnis zwischen dem Versicherungsmakler und dem Versicherungsnehmer, d.h. zum Versicherungsmaklervertrag, hielt das Bundesgericht allgemein fest, dieses beschränke sich regelmässig nicht auf die einmalige Vermittlung einer Versicherung, BGE 142 III 657 S. 661 sondern sei auf Dauer angelegt. Der Versicherungsmakler werde über die Vermittlertätigkeit hinausgehend u.a. damit beauftragt, den Versicherungsschutz seines Mandanten dauernd zu überwachen (E. 4 S. 484); er nehme also eine Vermittlungs- und eine Verwaltungs- resp. Betreuungsfunktion wahr (E. 4b S. 485). Wie die Liste der von der Beschwerdegegnerin geschuldeten Aufgaben zeigt (vgl. Sachverhalt lit. A.a hiervor), ist diese typische Situation hier ebenso gegeben. Zur Entschädigung stellte das Bundesgericht zunächst fest, der Versicherungsmakler habe sich einer ausländischen Usanz entsprechend, die sich auch in der Schweiz immer mehr durchsetze, im Versicherungsmaklervertrag mit dem Versicherungsnehmer seine Vergütung als Courtage vom jeweiligen Versicherer ausbedungen (E. 4 S. 484). Es hielt weiter fest, auch wenn der Versicherungsmakler damit sein Entgelt von den Versicherern beziehe, stehe dieses dennoch in Verbindung mit seinem Beratungsmandat zum Versicherungsnehmer (E. 4a S. 484). Die Courtage stelle die Gegenleistung für seine Tätigkeit zugunsten des Versicherungsnehmers dar und solle nicht eine Tätigkeit zugunsten des Versicherers entgelten, auch wenn sie von diesem versprochen und bezahlt werde (E. 4b S. 486). Zur Entschädigung spezifisch im Verhältnis zwischen Versicherungsmakler und Versicherungsnehmer führte das Bundesgericht aus, typisch dafür sei, dass beide Parteien nach den Umständen davon ausgingen, der Versicherungsmakler übe seine Tätigkeit professionell aus und werde dafür vergütet. Keineswegs sei er unentgeltlich tätig, sondern handle in der Erwartung, dass ihm der Versicherer eine Beteiligung an den Prämieneinnahmen, also eine Courtage, verspreche, mit deren Ausrichtung sich der Versicherungsnehmer einverstanden erkläre (E. 4a S. 485). Wie sich der Verzicht des Versicherungsmaklers auf eine vom Versicherungsnehmer direkt zu zahlende Vergütung auf die rechtliche Qualifikation dieser Vertragsbeziehung auswirke, brauche nicht entschieden zu werden, da diese Frage für den Ausgang des Verfahrens unerheblich sei (E. 4a a.E. S. 485).