Citation: 5P.290/2001 16.11.2001 E. 2

2.- a) Der Beschwerdeführer hatte vor Obergericht verlangt, die (ältere) Tochter X.________ sei für die weitere Dauer des Getrenntlebens unter seine Obhut zu stellen. Ausserdem hatte er beantragt, X.________ anzuhören, was er sinngemäss damit begründete, die Verhältnisse hätten sich seit dem erstinstanzlichen Verfahren, in welchem beide Mädchen von der Gerichtspräsidentin befragt worden waren, verändert. Die staatsrechtliche Beschwerde erschöpft sich im Vorwurf, das Obergericht habe durch die Ablehnung einer nochmaligen Anhörung der Tochter X.________ Art. 144 ZGB, die Art. 9 und 12 der UNO-Kinderrechtekonvention (SR 0.107), die Untersuchungsmaxime sowie das Willkürverbot (Art. 9 BV) und den Anspruch auf das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. b) Gemäss der zum Abschnitt über das Scheidungsverfahren gehörenden Bestimmung von Art. 144 Abs. 2 ZGB werden die Kinder in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich angehört, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Die genannte Bestimmung gilt aufgrund ihres Zwecks auch im Eheschutzverfahren (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 6 zu Art. 144 ZGB; zum Zweck der Anhörung vgl. Verena Bräm, Die Anhörung des Kindes aus rechtlicher Sicht, SJZ 95/1999, S. 310 f.). Der Beschwerdeführer rügt nicht nur einen Verstoss gegen Art. 144 Abs. 2 ZGB, sondern auch einen solchen gegen Art. 12 und Art. 9 Abs. 2 der UNO-Kinderrechtekonvention, die Verletzung der letzteren Bestimmung namentlich deshalb, weil die Tochter persönlich das Obergericht um eine Anhörung ersucht habe. aa) Art. 12 Abs. 1 der UNO-Kinderrechtekonvention verpflichtet die Vertragsstaaten, dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zuzusichern, diese in allen es berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife zu berücksichtigen. Gemäss Art. 9 Abs. 2 der UNO-Kinderrechtekonvention ist allen an einem Verfahren nach Abs. 1 Beteiligten Gelegenheit zu geben, am Verfahren teilzunehmen und ihre Meinung zu äussern; Abs. 1 von Art. 9 handelt unter anderem von den Verfahren, in deren Rahmen bei getrennt lebenden Eltern eine Entscheidung über den Aufenthalt des Kindes zu treffen ist. Die in enger Beziehung zu Art. 12 stehende Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 der UNO-Kinderrechtekonvention schreibt mithin die Anhörung des Kindes für das Trennungsverfahren der Eltern vor. In ihrem Gehalt geht sie nicht über die allgemeine Bestimmung von Art. 12 hinaus, nach der sich auch die Mindestanforderungen für die Ausgestaltung der Anhörung richten (dazu Gabriele Dorsch, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, Berlin 1994, S. 260 f.; BBl 1994 V S. 31 f.). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, Art. 9 Abs. 2 und Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention würden in ihrem Gehalt über Art. 144 Abs. 2 ZGB hinausgehen, so dass die Rüge ihrer Verletzung mit derjenigen der Verletzung von Art. 144 Abs. 2 ZGB zusammenfällt. bb) Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang auch die Verletzung des persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrechtes der Tochter. Die Anhörung des Kindes dient vorab der Sachverhaltsermittlung. Beim urteilsfähigen Kind ist sie gleichzeitig persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht (dazu Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 34 und 36 zu Art. 144 ZGB; Alexandra Rumo-Jungo, Die Anhörung des Kindes, in: AJP 1999, S. 1579 f.). Eine Verletzung eines allfälligen Mitwirkungsrechtes steht hier allerdings schon deshalb nicht zur Diskussion, weil die Tochter selbst nicht Beschwerde erhoben hat. Es mag dahingestellt bleiben, ob - Urteilsfähigkeit vorausgesetzt - X.________, obwohl nicht Prozesspartei, gegen die unterlassene Anhörung ein Rechtsmittel hätte ergreifen können oder ob das Mädchen zur Geltendmachung seines Standpunktes (im Sinne von Art. 146 Abs. 3 ZGB) die Ernennung eines Vertreters hätte verlangen müssen, damit dieser (gestützt auf Art. 147 Abs. 2 ZGB) das Rechtsmittel ergreife (vgl. dazu Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 43 zu Art. 144 ZGB; Alexandra Rumo-Jungo, a.a.O., S. 1588 f.; Karl Spühler, Neues Scheidungsverfahren Supplement, Zürich 2000, S. 63 f.). c) Fraglich kann nach dem Gesagten hier nur sein, ob die Anhörungspflicht als Instrument der Sachverhaltsermittlung verletzt wurde. Diese Frage fällt letztlich mit der Frage einer allfälligen Missachtung der Art. 176 Abs. 3 ZGB inhärenten bundesrechtlichen Untersuchungsmaxime zusammen, wie sie vom Beschwerdeführer als Teil seiner Willkürrüge aufgeworfen wird. Da sich die Anhörungspflicht unmittelbar auch aus Staatsvertragsrecht ergibt (dazu BGE 124 III 90 E. 3a S. 91 f.), unterliegt die Frage allerdings der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382 f.).