Citation: C 9/06 12.05.2006 E. 3

3.1 Zwecks Prüfung der Frage, ob sich im Falle des Versicherten eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse, verglich die Arbeitslosenkasse die in der Zeit von Oktober 2003 bis September 2004, d.h. in den unmittelbar vor dem Beschäftigungseinbruch liegenden zwölf Monaten, geleisteten Arbeitseinsätze. Dabei stützte sie sich auf das Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KS-ALE), Bern 2003, Rz B47, gemäss welchem vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles bei Arbeitsverhältnissen auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war (Satz 1), wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist (Satz 2). Für den hier nicht weiter interessierenden Fall, dass das Arbeitsverhältnis weniger als zwölf Monate dauerte, wird in derselben Randziffer vorgesehen, dass bei einer sechs Monate unterschreitenden Dauer keine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann (Satz 4) und im dazwischenliegenden Bereich [Arbeitsverhältnis von mindestens sechs, aber weniger als zwölf Monaten] die gesamte Dauer als Beobachtungszeitraum zu wählen ist (Satz 3). Mit Blick darauf, dass die Beschäftigungsschwankungen, damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, gemäss Rz B48 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung in den einzelnen Monaten innerhalb des Beobachtungszeitraumes von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen dürfen (Satz 1; bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten höchstens 10 % [Satz 2] und bei einem Beobachtungszeitraum zwischen sechs und zwölf Monaten höchstens den sich pro rata temporis ergebenden Prozentsatz [Satz 3]), gelangte die Arbeitslosenkasse zum Ergebnis, dass die festgestellten Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit - bis 29 % gegen oben und bis 33 % gegen unten - zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant seien, um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten. 3.2 Es ist der Beschwerde führenden Kasse insoweit beizupflichten, als sich nach Massgabe der Rz B47 Satz 2 in Verbindung mit Rz B48 Satz 1 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung eine Normalarbeitszeit jedenfalls nicht ermitteln lässt. Indessen richten sich Verwaltungsweisungen an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 131 V 45 Erw. 2.3, 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a). 3.3 Die bisherige Rechtsprechung, welche den Beobachtungszeitraum elastisch umschrieben hat (Erw. 1.3), ist im Wesentlichen vor Erlass des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung ergangen und hat auf dieses nicht Bezug genommen. Es ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die Aufsichtsbehörde Weisungen erlässt, wenn sie der Auffassung ist, dies sei zum Zwecke einer einheitlichen Rechtsanwendung angebracht (Art. 110 AVIG). Es besteht ein legitimes Interesse der Durchführungsorgane wie auch der Versicherten, dass gleichgeartete Fälle gleich behandelt werden. Der Erlass von Weisungen kann deshalb insbesondere auch dann angebracht sein, wenn bisher mangels klarer Richtlinien die Verwaltungs- und die Gerichtspraxis uneinheitlich gewesen ist. Hingegen kann die Verwaltung nicht mittels Weisungen eine Änderung der Gerichtspraxis erzwingen. Der in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens festgelegte Beobachtungszeitraum von 12 Monaten steht grundsätzlich weder zu Gesetz und Verordnung noch zur Gerichtspraxis in Widerspruch und erscheint für kürzere Arbeitsverhältnisse angemessen. In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse hat hingegen das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erkannt, dass in deren Rahmen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (ARV 1995 Nr. 9 S. 49 Erw. 3b; Urteile A. vom 17. März 2005, C 29/05 [Erw. 3.2], A. vom 20. August 2002, C 114/02, und D. vom 7. März 2002, C 284/00 [Erw. 3c]). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, da in Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse auf Abruf die in Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens geforderte ausschliessliche Betrachtung der Arbeitseinsätze in den vergangenen zwölf Monaten weder besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen noch gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (vgl. zu den Voraussetzungen einer Praxisänderung: BGE 131 V 110 Erw. 3.1, 130 V 372 Erw. 5.1, 495 Erw. 4.1, 129 V 373 Erw. 3.3, 126 V 40 Erw. 5a, 125 I 471 Erw. 4a, je mit Hinweisen). Vielmehr verhält es sich so, dass die im Kreisschreiben für sämtliche Arbeitsverhältnisse auf Abruf von mindestens zwölf Monaten Dauer vorgesehene Lösung langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf wie dem vorliegenden - im Zeitpunkt des geltend gemachten Beschäftigungseinbruches bestand das Arbeitsverhältnis bereits seit mehr als zwölf Jahren - nicht gerecht wird. Das Abstellen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt rechtfertigt sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit vermehrt von der Massgeblichkeit einer Jahresarbeitszeit ausgegangen wird, welche es dem Arbeitgeber erlaubt, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagieren. 3.4 Nach dem Gesagten ist - in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid - Rz B47 Satz 2 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung im Falle des im Zeitpunkt des Beschäftigungseinbruches seit mehr als zwölf Jahren im selben Arbeitsverhältnis stehenden Beschwerdegegners die Anwendung zu versagen. Gegen die von der Vorinstanz für angemessen gehaltene und auf der Linie der Rechtsprechung (Erw. 3.3 hievor) liegende Lösung - die Ausdehnung der massgebenden Vergleichsperiode auf ein Jahr und des Beobachtungszeitraumes auf fünf Jahre - lässt sich nichts einwenden. Dementsprechend ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen hat, damit sie nach erneuter Abklärung der Verhältnisse entscheide, ob sich aufgrund dieser Beurteilungsgrundsätze eine Normalarbeitszeit ermitteln lasse.