Citation: 2A.425/2006 30.04.2007 E. 5

Dans un second grief de violation de l'art. 12 al. 1 LSE, toujours en relation avec l'art. 26 OSE, la recourante fait valoir que la nature des contrats conclus avec Skyguide SA et Philip Morris SA, ainsi que l'étendue de la responsabilité engagée, permettent d'exclure la simple location de services. 5.1 Dans l'offre qu'elle a présentée à Skyguide SA le 24 septembre 2003, la recourante proposait de mettre à la disposition de celle-ci sa connaissance et ses compétences pour mener à bien la mission de mise en oeuvre de la gestion de la formation sous SAP. Cette mission se composait d'un volume d'environ 15 jours, délivré selon le mode de régie, à la demande de Skyguide SA. Elle nécessitait un consultant fonctionnel, au prix journalier de 1'900 fr. et un consultant technique, au prix journalier de 1'450 fr., avec leur remplaçant respectif. Plus concrètement, C.________, responsable de SAP au sein de Skyguide SA, a exposé lors de sa déposition auprès du Tribunal administratif que la société avait eu besoin d'une réalisation particulière dans le cadre d'un projet en ressources humaines et qu'elle ne disposait pas des compétences internes pour procéder aux adaptations nécessaires. D'une manière générale, Skyguide SA confiait des mandats à des entreprises externes en cas de besoin d'une adaptation ou d'un paramétrage particulier dans son logiciel, en particulier lorsqu'il s'agissait d'intervenir sur une partie du module qu'elle ne maîtrisait pas suffisamment. Dans les missions de courte durée, elle attendait de l'intervenant qu'il résolve le problème qu'elle avait elle-même ciblé; elle surveillait son activité et pouvait lui donner des instructions. Pour sa part, D.________, employée de la recourante, au bénéfice d'une formation en ressources humaines, a expliqué lors de son audition par le juge délégué du Tribunal administratif qu'elle était intervenue auprès de Skyguide SA pour aider à installer un module précis de progiciel du client. Son intervention se limitait à des conseils et de la supervision, par demi-journée; elle vérifiait que la démarche, placée sous la responsabilité d'un chef de projet interne, soit cohérente et que le système soit fonctionnel. Elle a précisé que, pour toutes ses interventions, la recourante s'assurait que le client disposait des compétences d'utilisation du logiciel avant la fin de la mission et qu'elle préparait toujours une documentation détaillée. Il découle donc de ces éléments que la recourante ne s'est pas limitée à offrir à Skyguide SA une simple location de services. Elle a au contraire mis à la disposition de sa cliente des compétences particulières dont Skyguide SA ne disposait pas à l'interne. Elle n'a pas seulement fourni des forces de travail dont sa cliente serait momentanément privée mais a apporté une plus-value dans un but bien défini; dans ce sens, elle a assumé une obligation de résultat et pas seulement de moyens. Le fait que le chef de projet était un employé de Skyguide SA, qui a pu être amené à donner des instructions et à exercer une certaine surveillance, n'est pas de nature à conférer aux prestations offertes par la recourante les caractéristiques d'une location de services. En outre, les conditions générales attachées aux commandes de Skyguide SA prévoient que la recourante fournit une garantie de ses prestations, en sa qualité de spécialiste. C.________ a d'ailleurs relevé que Skyguide SA exigeait une telle garantie de la part des intervenants extérieurs. Enfin, l'affirmation de ce témoin selon laquelle Skyguide SA n'engageait jamais du personnel temporaire, ainsi que la prise en charge par la recourante des heures de travail nécessaires au remplaçant de l'un de ses collaborateurs pour se familiariser avec le programme SAP de la cliente constituent des indices qui renforcent la thèse de la recourante. Les prestations offertes par la recourante à Skyguide SA ne relèvent donc pas de la location de services. 5.2 Bien qu'il ait admis que la recourante fournissait à ses clients de l'expertise, de la formation et du transfert de compétences - et non pas uniquement de la simple main-d'oeuvre - le Tribunal administratif a toutefois considéré que la recourante avait également pratiqué la location de services dans ses relations contractuelles avec Philip Morris SA. Il s'est essentiellement fondé sur la déposition de deux témoins, E.________ et F.________, anciens employés de la recourante, ainsi que sur la réponse écrite donnée le 31 août 2004 aux questions de l'Office cantonal par B.________, IS Manager Swiss SAP Systems auprès de Philip Morris SA. Il importe donc de déterminer si les explications recueillies suffisent, au regard des relations contractuelles liant les parties, des obligations à assumer et des prestations offertes par la recourante, pour affirmer que celle-ci n'est intervenue auprès de Philip Morris SA qu'en qualité de simple bailleur de services. 5.2.1 Dans un premier contrat conclu en 2001, la recourante s'est engagée à fournir des prestations de soutien et de conseil en relation avec l'adaptation du module de gestion SAP R/3 pour les systèmes existants au quartier général de Philip Morris SA. En sa qualité de consultant indépendant, la recourante assumait seule la responsabilité de son personnel et devait remédier au plus vite à tout problème qui pourrait survenir en relation avec le travail de ce dernier; elle s'engageait ainsi à fournir deux employés compétents pour les services requis par Philip Morris SA, l'un du 1er octobre au 18 décembre 2001, au tarif de 1'500 fr. la journée, l'autre du 20 août au 31 décembre 2001, au tarif quotidien de 2'000 fr. Le contrat signé en 2002 prévoyait la collaboration de la recourante aux activités SAP ressources humaines relatives aux projets SHARP suisse. Elle mettait à disposition de la Compagnie deux personnes particulièrement compétentes pour les tâches requises, l'une pour une période de quarante jours maximum à raison de 1'700 fr. par jour et l'autre pendant 30 jours maximum à raison de 2'200 fr. par jour. La mission de ces deux personnes a été prolongée pour la période du 1er mars au 31 décembre 2003, au tarif journalier de 1'600 fr. et 2'000 fr., respectivement, dans deux contrats, datés des 27 juillet et 6 août 2003. Ces contrats obligeaient la recourante à fournir, selon les spécifications fournies par Philip Morris SA, des services en matière de développement et/ou entretien des systèmes en ressources humaines SAP, de conseil et d'assistance, de développement des fonctions, de coordination et de formation. Ils contenaient une clause selon laquelle la recourante s'engageait à remettre périodiquement à Philip Morris SA des rapports sur l'état d'avancement de ses travaux dans une forme agréée par celle-ci. Les quatre contrats conclus avec Philip Morris SA prévoyaient également l'obligation pour la recourante d'indemniser sa cliente des dommages que ses employés pourraient occasionner dans l'exercice de leur activité professionnelle, notamment en cas de perte de données. L'examen des contrats en cause laisse donc apparaître que la recourante a offert des prestations de pointe en matière informatique, incluant non seulement du conseil et de l'assistance, mais également des activités de développement, de coordination et de formation. L'étendue et la spécificité de ces activités justifient probablement le tarif élevé qui a été convenu. Les prestations de la recourante étaient par ailleurs fournies dans un but bien défini, arrêté d'entente avec Philip Morris SA, et selon un programme préétabli dont la recourante devait rendre compte. Il ressort également des documents en question que Philip Morris SA s'est réservé la faculté de donner des instructions quant au déroulement des opérations et de garder la maîtrise du projet. En matière de responsabilité, la recourante a pris des engagement d'indemnisation en cas de dommages causés par ses collaborateurs. Philip Morris SA gardait ainsi la haute main sur l'opérateur et sur son système SAP, tout en considérant A.________ comme le prestataire de services dont elle est seule responsable. 5.2.2 E.________ a expliqué qu'elle était intervenue dans le cadre de l'installation du progiciel SAP de Philip Morris SA en deux temps. Dans un premier temps, elle s'est occupée de la mise en place de la sécurité sur le système global, en rédigeant un projet qui structurait les autorisations d'accès. Elle a ensuite testé la programmation effectuée par Philip Morris SA à New York et a transmis les modifications à faire. Pendant cette phase, elle se référait régulièrement à son supérieur auprès de la recourante. Dans un deuxième temps, l'intéressée a participé à l'intervention sur le système suisse de Philip Morris SA, qui mobilisait une quinzaine de personnes, soit deux à quatre employés de la recourante, les autres étant des collaborateurs de Philip Morris SA. Elle rencontrait régulièrement ses collègues de travail, à raison d'une fois par mois. En tant que consultante, E.________ proposait des solutions et Philip Morris SA opérait les choix stratégiques qu'elle-même mettait en oeuvre par la suite. Pendant toute la durée de sa mission, elle a reçu des instructions générales du chef de projet de Philip Morris SA, à qui elle s'adressait en cas de besoin. Ses supérieurs hiérarchiques au sein de la recourante connaissaient sa mission au début, moins par la suite. Pendant sa maladie, son salaire avait été payé intégralement par A.________ qui l'avait remplacée auprès de Philip Morris SA. F.________, dont le Tribunal administratif a considéré que ses déclarations devaient être examinées avec prudence dans la mesure où il travaillait dans une société concurrente avec laquelle la recourante était en procès, a exposé que son rôle auprès de Philip Morris SA avait essentiellement consisté en des activités de support, avec des demandes occasionnelles d'améliorations de données existantes et de formation à l'usage de collaborateurs de Philip Morris SA. S'il avait des contacts tous les deux mois avec l'ensemble de l'équipe de la recourante, ainsi qu'avec son responsable au sein de celle-ci, il travaillait sous la responsabilité du client. Philip Morris SA conservait la maîtrise de son progiciel et disposait des compétences à l'interne, mais n'avait pas le personnel suffisant pour assurer la maintenance de façon indépendante. Dans sa réponse du 31 août 2004, B.________, en sa qualité de responsable de la mise en place du progiciel SAP chez Philip Morris SA, a relevé que la recourante n'avait pas eu la maîtrise générale des moyens techniques et de la planification des activités liées à la mise en place des fonctionnalités du progiciel SAP, que Philip Morris SA avait pour habitude de conserver en interne la gestion et la responsabilité des activités informatiques, qu'il lui semblait ainsi difficile pour A.________ de pouvoir garantir un résultat et que le rôle de la recourante s'était limité à fournir du personnel tenu d'utiliser les environnements informatiques, les outils et les méthodes de travail de Philip Morris SA. Les témoignages recueillis confirment que Philip Morris SA avait conservé à l'interne la maîtrise et la planification du projet auquel la recourante a participé. Si E.________ a développé une activité créative, en proposant des solutions devant faciliter les choix stratégiques de Philip Morris SA, F.________ a décrit une activité principale plus restreinte, qu'il a assimilée à la mise à disposition de ressources plutôt que de compétences. Même si la recourante organisait régulièrement des rencontres des différents intervenants auprès de Philip Morris SA, elle s'était progressivement détachée du contrôle de la mission confiée à ses employés. Cette circonstance a amené B.________ à considérer que le rôle de la recourante s'était limité à fournir du personnel et à douter que la recourante ait été tenue par une obligation de résultat. 5.2.3 Les déclarations de B.________ et, dans une moindre mesure, de F.________, prises isolément, sont de nature à établir l'existence de relations juridiques relevant ou s'approchant de la location de services. En effet, la mise à disposition de personnel placé sous la seule responsabilité du locataire de services, en dehors de tout contrôle d'un bailleur tenu à une simple obligation de moyens, sont caractéristiques de ce type de prestations. Les propos de B.________ doivent cependant être appréciés au regard de l'ensemble des relations contractuelles établies. La perception que les clients de la recourante peuvent avoir de la nature des prestations offertes et de leur qualification juridique peut en effet se révéler quelque peu réductrice. C'est ainsi que G.________, d'Edipresse Publications SA, a tenu des propos analogues à ceux de B.________ sans que le Tribunal administratif qualifie pour autant les services fournis par la recourante à cette cliente de location de services. Les explications de B.________ présentent en outre certaines contradictions avec la définition des tâches confiées à teneur des contrats conclus, à l'élaboration desquels il a participé et qu'il a lui-même ratifiés après examen des services juridiques de Philip Morris SA. Cela peut notamment s'expliquer par le fait qu'il entendait valoriser son propre rôle de responsable du projet SAP. Quoi qu'il en soit, il est établi que la recourante a été associée dès le départ à un projet pour lequel elle devait fournir des prestations prédéfinies. Il était notamment prévu que la recourante rende régulièrement compte de l'état d'avancement de sa mission. Elle a d'ailleurs organisé, à intervalles réguliers, des rencontres réunissant ses intervenants dans le projet de Philip Morris SA, dans le souci de s'assurer de la bonne exécution des services promis. Les obligations assumées par la recourante dépassaient donc celles qu'instaure une simple location de services. Dans ces conditions, on ne saurait admettre que la recourante n'était tenue à aucune obligation de résultat et qu'elle avait abandonné le contrôle de ses collaborateurs. Les affirmations de F.________, selon lesquelles la recourante fournissait essentiellement des forces de travail en support et Philip Morris SA disposait à l'interne des compétences pour assumer les tâches dévolues aux employés de la recourante, ne sont guère convaincantes. L'intéressé a d'ailleurs admis qu'il avait été occasionnellement chargé de travaux d'améliorations de données existantes et de formation à l'usage des collaborateurs de Philip Morris SA. En outre, le besoin de cette société de s'adjoindre certaines compétences dont elle était dépourvue ressort clairement des contrats qu'elle a passés. Il n'est pas contesté que les employés de la recourante travaillaient sous la direction d'un chef de projet interne, qui leur donnait les instructions générales nécessaires à l'exécution de leur mission. Cette circonstance, caractéristique du souci de Philip Morris SA de conserver la maîtrise du projet initié, ne suffit cependant pas à qualifier les prestations de la recourante de location de services. Pas plus que l'obligation faite aux employés de la recourante de respecter les méthodes de travail et les procédures de l'entreprise. De telles modalités d'exécution ne sont pas propres à la location de services, mais se retrouvent aussi dans les contrats d'entreprise ou de mandat. Il faut voir également dans la responsabilité encourue par la recourante un indice excluant la simple location de services. La responsabilité du bailleur de services est en effet limitée au choix diligent du personnel délégué; en s'engageant contractuellement à réparer tout dommage causé par ses employés, notamment en cas de perte de données, la recourante a assumé une responsabilité plus étendue. De la même manière, les dispositions prises par la recourante pour remédier à ses frais aux conséquences de l'incapacité de travail dont E.________ a été victime pendant sa mission ne peut s'expliquer que par le souci de la recourante de répondre à une obligation de résultat, préoccupation généralement étrangère à la simple mise à disposition de forces de travail. En dépit des dépositions et déclarations recueillies qui pourraient, à première vue, permettre de qualifier les prestations de la recourante de location de services, il faut admettre qu'au vu de l'ensemble des circonstances, ces prestations ont dépassé celles offertes par un bailleur de services et que les relations contractuelles établies avec Philip Morris SA ne justifient pas l'assujettissement de la recourante à la LSE. 5.3 L'arrêt entrepris doit en conséquence être réformé dans ce sens. Il est dès lors superflu d'examiner le grief de violation de l'art. 12 al. 1 LSE en relation avec l'art. 29 OSE (critère quantitatif de l'activité déterminant l'assujettissement à la LSE).