Citation: 2A.450/2005 21.04.2006 E. 9

9.1 Mit dem angefochtenen Entscheid verpflichtete die Vorinstanz die TDC Switzerland AG, die reziproken Interkonnektionsdienste mit Wirkung ab dem 1. Januar 2000 zu gleichen Preisen wie die Swisscom Fixnet AG anzubieten bzw. abzurechnen (Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids). Die TDC Switzerland AG ficht dies als bundesrechtswidrig an. Sie macht geltend, es hätten über die von ihr zu leistenden Interkonnektionsbedingungen keine dreimonatigen Verhandlungen zwischen den Parteien stattgefunden, wie dies Art. 11 Abs. 3 FMG voraussetze. Als nicht marktbeherrschende Anbieterin unterliege sie ohnehin nicht der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG und dem entsprechenden Erfordernis kostenorientierter Preise. Schliesslich verstosse die verfügte Preisreziprozität gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. 9.2 Interkonnektion erfolgt selten einseitig. Inhaltlich geht es in aller Regel um eine Zusammenschaltung von Fernmeldenetzen, die mit dem wechselseitigen Austausch von Fernmeldeleistungen verbunden ist. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, wird das Interkonnektionsverhältnis zwischen zwei Anbieterinnen denn auch üblicherweise als ein einziges Vertragsverhältnis erachtet bzw. durch ein in sich geschlossenes Vertragswerk geregelt. Daran ändert nichts, dass es theoretisch möglich ist, auf einer Vertragsseite für Angebot und Nachfrage zwei verschiedene, wirtschaftlich jedoch miteinander verbundene Rechtssubjekte einzusetzen; eine solche künstliche Trennung schliesst eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise nicht aus. Dasselbe gilt für den Umstand, dass allenfalls einzelne Dienstleistungen nicht in einem völlig symmetrischen Verhältnis ausgetauscht werden, sondern quantitative und eventuell auch qualitative Unterschiede aufweisen können. Entscheidend ist letztlich vielmehr die Wechselseitigkeit des Interkonnektionsverhältnisses. Können sich Interkonnektionspartner innert dreier Monate nicht einigen, verfügt die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen (Art. 11 Abs. 3 erster Satz FMG). Dabei besteht nicht nur für die marktbeherrschende Anbieterin eine Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG, sondern es gilt aufgrund der (versorgungspolitischen) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG auch ein Vertragszwang für die nicht marktbeherrschende Gegenpartei, soweit der Bereich der Grundversorgung berührt ist. So oder so bildet gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG die Markt- und Branchenüblichkeit den Massstab für die Interkonnektionsbedingungen, insbesondere die Preise (vgl. Fischer/Sidler, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166, und S. 163, Rz. 174). Dazu zählen auch, nach Massgabe des jeweils konkreten Interkonnektionsverhältnisses, die Bedingungen für reziproke Interkonnektionsleistungen. Für die Ermittlung der Markt- und Branchenüblichkeit ist ebenfalls auf den Vergleich mit einem hypothetischen, neuen und effizienten Markteintreter abzustellen. Auch die nicht marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten unterstehen in diesem Sinne den gleichen Anforderungen des freien Wettbewerbs. Soweit der Markt mit dem Ziel der Simulation einer funktionierenden Wettbewerbssituation behördlich reguliert wird, gelten demnach für alle betroffenen Marktteilnehmer dieselben Regeln, falls sich nicht aus besonderen Gründen Ausnahmen rechtfertigen. Dies ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit (nach Art. 8 Abs. 1 BV). Eine ähnliche Stossrichtung verfolgt ebenfalls das Gesetz: Wenn Art. 11 Abs. 1 FMG vorschreibt, die Interkonnektion sei auf nichtdiskriminierende Weise zu gewähren, ist dies zwar in erster Linie so zu verstehen, dass die marktbeherrschende Anbieterin allen ihren Konkurrentinnen gleiche Interkonnektionsbedingungen gewähren soll. Für das gegenseitige Verhältnis zwischen marktbeherrschender Anbieterin und Interkonnektionspartnerin ist damit noch nichts zwingend ausgesagt. Wechselseitig kongruente Interkonnektionsbedingungen erscheinen aber trotzdem sinnvoll, soweit nicht triftige Gründe für Ausnahmen bestehen, bezweckt das Gesetz doch grundsätzlich gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Konkurrentinnen. Die Anordnung reziproker Interkonnektionsbedingungen verstösst denn auch nicht gegen die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, erlaubt doch Art. 92 BV dem Bund, im Fernmeldebereich davon abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV sowie BGE 131 II 13 E. 9 S. 43). Im Übrigen wäre ein allfälliger Eingriff durchaus gerechtfertigt (vgl. Art. 36 BV): Art. 11 Abs. 3 FMG bildet (allenfalls in Verbindung mit Art. 11 Abs. 2 FMG) eine genügende gesetzliche Grundlage für die Festsetzung reziproker Interkonnektionsbedingungen; sodann liegen markt- und branchenübliche Preise im zulässigen (vgl. Art. 94 BV) öffentlichen Interesse und ihre Anordnung erscheint grundsätzlich verhältnismässig; überdies verfolgt die Preisreziprozität den Zweck der Gleichbehandlung der Konkurrenten, der sich ergänzend gerade aus der Wirtschaftsfreiheit ableitet (vgl. dazu BGE 125 I 431 E. b/aa S. 435 f. mit Hinweisen). 9.3 Angesichts der dargelegten Rechtsordnung kann sich die TDC Switzerland AG nicht darauf berufen, über die Bedingungen für die reziproken Interkonnektionsleistungen hätten zwischen den Parteien nie Verhandlungen stattgefunden. Dass diese Bedingungen allenfalls nie ausdrücklich angesprochen wurden, weil insbesondere die Verhandlungen nie so weit gediehen sind, ist nicht ausschlaggebend. Aufgrund der einheitlichen Betrachtungsweise muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Interkonnektionsverhandlungen stattgefunden und auch die reziproken Dienste als potentiellen Gegenstand mitumfasst haben, selbst wenn die Parteien darüber eventuell noch nicht ausdrücklich verhandelten. Weiter durfte die Kommunikationskommission im Rahmen der Regelung der Interkonnektionsbedingungen zwischen den Parteien auch die reziproken Dienste regeln, obwohl die TDC Switzerland AG im fraglichen Sektor nicht marktbeherrschend ist. Diese Kompetenz stand der Vorinstanz bereits gestützt auf Art. 11 Abs. 3 FMG zu. Hinzu kommt, dass es im vorliegenden Zusammenhang - zumindest zu einem grossen Teil - um Grundversorgungsdienste geht, womit - auch gegenüber der TDC Switzerland AG - ergänzend die Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG zur Anwendung gelangt. Wie die Vorinstanz belegt, ist Preisreziprozität bei den Interkonnektionsbedingungen auch zwischen anderen Marktteilnehmern sowie im Ausland nicht unüblich, so dass die Folgerung der Markt- und Branchenüblichkeit einer solchen gegenseitigen Geltung der Preise im vorliegenden Fall nicht unzulässig erscheint. Sodann würde es den für einen effizienten Marktteilnehmer obliegenden Anforderungen widersprechen, der TDC Switzerland AG, wie sie dies verlangt, einen im Vergleich zu den Interkonnektionspreisen der Swisscom Fixnet AG rund 60-prozentigen oder sonstigen erheblichen Preisaufschlag zu gewähren. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass vorliegend eine Ausnahmesituation gegeben wäre, die unterschiedliche Interkonnektionsbedingungen für die beiden Parteien rechtfertigen würde. 9.4 Die Festsetzung gleicher Preise für die reziproken Interkonnektionsdienste im vorliegenden Fall verletzt somit Bundesrecht nicht. Indem der angefochtene Entscheid (in seiner Dispositivziffer 4) der TDC Switzerland AG eine entsprechende Leistungspflicht auferlegt, verweist er stillschweigend auf den entsprechenden für die Swisscom Fixnet AG geltenden Tarif (gemäss Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheids). Es versteht sich von selbst, dass insoweit der definitive, teilweise noch neu zu berechnende Tarif Anwendung finden wird. Ziffer 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bedarf keiner Anpassung, sondern kann mit dieser Klarstellung ohne weiteres im bisherigen Wortlaut beibehalten werden.