Citation: 4A_534/2018 E. B

B.a. Le 14 juillet 2011, Z.________ a saisi la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice du canton de Genève d'une demande dirigée contre la compagnie d'assurance, par laquelle il concluait au paiement par celle-ci de la somme de 56'416 fr. 92, correspondant aux indemnités journalières dues pour les mois de mars à juillet 2011. La défenderesse a conclu au rejet de la demande, en se référant au rapport du Dr D.________. Le 26 octobre 2011, le demandeur a amplifié sa demande en concluant au paiement d'un montant supplémentaire correspondant aux indemnités journalières des mois d'août à octobre 2011. Le 1er novembre 2011, le demandeur a produit un rapport du 26 octobre 2011 de la Dresse G.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie, qui avait repris le suivi psychiatrique, dans lequel celle-ci concluait à un état dépressif sévère entraînant une incapacité de travail totale, aucune activité professionnelle n'étant envisageable en raison de l'asthénie, de troubles cognitifs importants (ruminations, troubles de la concentration et de la mémoire) et du retrait social. Par courrier du 2 novembre 2012, la défenderesse a sollicité la suspension de l'instruction de la cause au motif que le Service médical régional de l'assurance-invalidité (SMR) s'apprêtait à mettre sur pied une expertise. Le demandeur s'est opposé à la suspension requise en faisant valoir que les objectifs de l'assurance-invalidité ne correspondaient pas à ceux de l'assurance perte de gain. Pour le reste, il a encore modifié le montant réclamé, le portant à 228'817 fr. 60. Par décision formelle du 7 mars 2013, l'OAI a mis le demandeur au bénéfice d'une rente entière d'invalidité à compter du 1er octobre 2011. B.b. Par courrier du 22 avril 2013, la défenderesse a informé la Chambre des assurances sociales que des faits nouveaux importants avaient été récemment portés à sa connaissance, notamment des courriers et une convention qui établiraient que l'incapacité de travail du demandeur ne serait pas avérée. Elle sollicitait un délai pour compléter ses écritures et déposer une demande reconventionnelle. Par écriture du 24 mai 2013, la défenderesse a produit plusieurs courriels émanant du demandeur, ainsi qu'une convention signée avec sa fille, dont elle tirait la conclusion que l'intéressé n'avait jamais cessé de travailler au sein de sa fiduciaire et qu'il en était également resté le détenteur économique. La défenderesse a indiqué avoir déposé plainte pénale contre le demandeur le 23 mai 2013 pour escroquerie et tentative d'escroquerie et a conclu à ce qu'il soit débouté de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens, se réservant par ailleurs le droit de requérir ultérieurement la restitution des indemnités journalières payées à tort. En annexe à cette écriture, l'assureur a produit, entre autres, les pièces suivantes, dont certains passages sont retranscrits ci-après avec les erreurs de plume du demandeur: - un courriel adressé par l'assuré à sa fille en date du 21 avril 2011, dans lequel il écrivait notamment: « (...) Je suis présentement au bureau car je dois quand même contrôler les déclarations d'impôt que ta mère a saisies. (...) »; - un courriel daté du 21 septembre 2011, dans lequel le demandeur écrivait: « Ce nouveau médicament fait de moi un véritable légume. Je n'ai plus de force, plus d'énergie. Je dois encore terminer 7 déclarations d'impôt mais ce travail représente un véritable supplice. (...) J'oublie beaucoup de choses. Par exemple ce matin, je ne parvenais plus à retrouver les clients 2009 dans l'ancien programme «fiscalité». Il m'a fallu près de 15 minutes pour trouver la solution! Le rhumatalogue (sic) m'a prescrit de la psysio (sic) en piscine mais je n'ai pas encore eu la force de téléphoner pour un r.d.v. Je ne veux plus voir quiconque. (...). Ensuite, je retournerai au bureau pour tenter de faire une ou deux déclarations d'impôt car nous sommes bientôt au 30 septembre, le délai final. »; - un courriel de l'assuré daté du 28 novembre 2011, dans lequel il expliquait: « (...) La bonne nouvelle, c'est que je n'aurai plus besoin de venir travailler au bureau le soir ou le week-end. Je vais commander à Bluewin une adresse IP fixe. Ensuite M. H.________ fera des réglages dans le serveur je pourrai travailler à la maison comme si j'étais au bureau. (...). Et tiens toi (sic) bien, on va aussi parémétrer (sic) mon portable et également en Thaïlande ce sera le (sic) même chose. Ainsi dans le futur, je pourrai sans problèmes contrôler les déclarations d'impôt depuis Bangkok. C'est ça le progrès. En conclusion, X.________ peut faire tout ce qu'elle veut pour me coincer au bureau. Je ne me fais maintenant plus de soucis... »; - une convention signée entre le demandeur et sa fille, datée du 28 avril 2011, prévoyant notamment que « Suite aux nombreux problèmes de santé de Monsieur Z.________ ainsi qu'à ses différents (sic) avec son assureur qui le prive de tout revenu bien qu'il soit en incapacité de travail de 100% » la fiduciaire deviendrait la propriété de la fille du demandeur, administratrice avec signature individuelle, le demandeur lui cédant l'intégralité de ses parts (19, de CHF 1'000.- chacune) et devenant simple salarié, ainsi que fondé de procuration; - un courriel du demandeur du 19 juin 2012, adressé à sa fille, mentionnant notamment: « (...) Je travaille comme un dingue depuis le début de l'année. Grâce à la campagne " vvv ", j'ai quasiment réussi à compenser tous les clients qui ne sont pas revenus si bien que nous devrions avoir le même nombre de clients que l'année dernière, peut-être même un peu plus. (...) J'ai aussi appris que tu a s demandé à ta mère de me surveiller. Je te rappelle que lorsque je t'ai remis la fiduciaire, nous avons signé un document comme quoi c'était moi qui gérait (sic) la fiduciaire. Si cette fiduciaire était mal gérée comme l'affirme ta mère, elle aurait à ce jour beaucoup de poursuites. Or, ce n'est pas le cas et depuis que je m'occupe de U.________, nous n'avons jamais eu une seule poursuite (...) »; - un courrier de la fille du demandeur, adressé le 26 novembre 2012 au conseil de celui-ci, rédigé en ces termes: « (...) C'est tout de même incroyable que pour le sauver de la faillite afin qu'il touche de l'argent de l'Hospice Général, j'ai accepté de reprendre la fiduciaire et qu'après il s'auto déclare (sic) directeur général et qu'il vide la caisse tous les jours, mon employée est témoin. (...) ». B.c. Par écriture du 27 juin 2013, le demandeur a persisté dans ses conclusions, contestant avoir recouvré une quelconque capacité de travail et avoir tiré le moindre revenu de sa fiduciaire. À l'appui de ses dires, le demandeur a produit notamment un rapport établi le 21 juin 2013 par la Dresse G.________, relatant notamment que « (...) Durant le suivi, Monsieur Z.________ s'est plaint à maintes reprises de subir une grande pression de la part de son ex-épouse qui le harcelait par téléphone et par des messages électroniques afin de pallier à (sic) ses incompétences dans la gestion de la fiduciaire U.________. Dans ce contexte, Monsieur Z.________ a été également très atteint et malmené par sa fille dépressive, ainsi que par les menaces de suicides (sic) de cette dernière qui lui étaient rapportées par sa mère (...). Cette situation très pesante et les menaces répétitives ont contribué à l'état d'épuisement de Monsieur Z.________ et ont aggravé son état dépressif, d'autant plus que Monsieur Z.________ était contraint de répondre aux sollicitations de son ex-épouse alors qu'il ne disposait plus de ses capacités psychiques habituelles. (...) ». La Dresse G.________ ajoutait que l'exercice d'une activité accessoire de quelques heures par année et sous la contrainte ne changeait pas son appréciation quant à la capacité de travail de son patient. B.d. Le 31 octobre 2013, la Chambre des assurances sociales a ordonné l'apport du dossier de l'OAI. En date du 14 novembre 2013, elle a suspendu la procédure dans l'attente de l'issue de celle ouverte au pénal. Le 6 décembre 2013, l'OAI a transmis à la Chambre des assurances sociales le dossier de l'assuré, qui comprenait notamment un rapport d'examen rhumatologique et psychiatrique, daté du 9 novembre 2012, établi par les docteurs I.________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, et J.________, spécialiste FMH en psychiatrie, médecins auprès du SMR. Ce rapport retenait à titre de diagnostics avec répercussion durable sur la capacité de travail un trouble dépressif récurrent, épisode actuel sévère, sans symptômes psychotiques et des rachialgies diffuses dans le cadre d'une cyphoscoliose dorsale et de troubles dégénératifs modérés du rachis avec séquelles de maladie de Scheuermann et status après tassement du plateau supérieur gauche de D5 anamnestique. Selon les médecins du SMR, l'assuré avait été incapable de travailler à 50% dans toute activité du 1er au 30 septembre 2010 et à 100% dans toute activité depuis le 1er octobre 2010. B.e. Par ordonnance du 4 novembre 2016, le Ministère public a classé la procédure pénale dirigée contre le demandeur. Après audition du demandeur, de son épouse actuelle, de son ex-épouse, de sa fille, de la Dresse G.________ et au vu des pièces du dossier, il n'avait pas été possible de déterminer que le demandeur se rendait plus d'une heure par semaine dans les locaux de la fiduciaire entre septembre 2010 et mars 2011. L'enquête n'avait pas non plus permis d'établir ce que le demandeur faisait exactement dans les locaux de la société. Dans ces circonstances, il ne pouvait pas être retenu que le demandeur aurait menti aux médecins ayant attesté de son incapacité de travail et caché le fait qu'il travaillait. Le Ministère public relevait que tous les rapports et certificats médicaux fournis dans le cadre de la procédure pénale, y compris l'appréciation des médecins de l'OAI, dont le rapport était le plus complet, allaient dans le sens d'une incapacité de travail à 100% à compter du 1er octobre 2010. En définitive, seul le médecin-conseil de la défenderesse était d'un avis contraire. Dans ces circonstances, il convenait de classer la procédure quant à l'infraction d'escroquerie. Il en allait de même de celle de tentative d'escroquerie, la défenderesse ayant cessé de verser des prestations au demandeur en raison des doutes qu'elle éprouvait quant à la capacité de travail. Le 20 mars 2017, la Chambre pénale de recours a rejeté le recours interjeté par la défenderesse contre l'ordonnance de classement. Elle a constaté dans son arrêt que le demandeur avait reconnu être l'auteur des quatre courriels adressés à sa fille, en avril, septembre et novembre 2011, ainsi qu'en juin 2012. Rien dans la formulation des messages en question ne permettait toutefois d'inférer qu'ils se rapporteraient à une activité concrète antérieure à celle effectuée le jour en question. Depuis septembre 2010, l'ex-épouse gérait seule la société, dont le chiffre d'affaires avait par ailleurs diminué de moitié entre 2010 et 2011. S'il était établi que le demandeur se rendait dans les bureaux de la société pour prendre son courrier personnel, des montants en espèces et qu'il s'occupait de régler les factures et charges de la société, il n'en demeurait pas moins que l'ex-épouse du demandeur avait admis avoir peu sollicité ce dernier entre septembre 2010 et février 2011, mais l'avoir supplié de venir l'aider, de temps en temps, entre mi-février et mi-mai 2011, car elle peinait sur les dossiers plus complexes. Sa fille avait confirmé que le demandeur ne s'occupait que des dossiers épineux, qu'en 2011, il ne faisait que contrôler les déclarations et qu'au cours des mois précédant l'installation de l'extension du système informatique en novembre 2011, il ne venait à la fiduciaire que pour prélever de l'argent. Ces propos corroboraient les explications du demandeur, à savoir qu'il s'était limité à donner ponctuellement un coup de main. Le dossier ne permettait ainsi pas de retenir que le demandeur aurait poursuivi une activité professionnelle pleine et entière plutôt qu'occasionnelle, de courte durée, non rémunérée, et consistant essentiellement en des contrôles. Par ailleurs, en mars 2011, l'incapacité de travail du demandeur était de 50%, de sorte que l'aide apportée à ce moment-là était compatible avec la perception de prestations perte de gain à due concurrence. À cela s'ajoutait le fait que le demandeur avait formellement renoncé à son statut d'associé gérant, ainsi qu'aux profits de la société, lorsqu'il avait ratifié l'acte de donation en faveur de sa fille. En 2011, il n'était pas salarié de la société. Il avait fait augmenter sa ligne de crédit et avait bénéficié de l'aide sociale de l'Hospice général. Les faits n'étaient donc pas établis, de sorte que c'était à juste titre que le Ministère public avait considéré qu'il n'existait pas de prévention suffisante d'escroquerie, un acquittement paraissant plus probable qu'une condamnation. Quant à la tentative d'escroquerie dénoncée s'agissant des nouvelles prétentions en indemnisation en juillet 2011 et en septembre 2012, la Chambre pénale de recours a relevé que les documents médicaux produits par le demandeur n'étaient pas divergents, puisqu'il souffrait à la fois d'atteintes physiques (atteintes cervico-dorsales en lien avec la maladie de Scheuermann, fibromyalgie) et de symptômes anxio-dépressifs. On ne pouvait donc pas lui reprocher d'avoir consulté des spécialistes dans chacun des domaines visés (médecine interne, rhumatologie et psychiatrie). D'ailleurs, les diagnostics respectifs étaient concordants. Il en allait de même des appréciations de la capacité de travail (nulle du 1er octobre 2010 à mars 2011). Enfin, il ne ressortait pas du dossier que les tâches accomplies entre mars 2011 et septembre 2012 auraient consisté en autre chose que des contrôles de déclarations fiscales ou du démarchage de clientèle via internet, c'est-à-dire des tâches sporadiques et non rémunérées. Aucun élément ne permettait dès lors de considérer que le demandeur aurait déployé une réelle activité professionnelle excédant sa faible résistance physique ou ses capacités de concentration limitées et donc d'admettre qu'il aurait abusé ses thérapeutes. B.f. Le 19 avril 2017, la Chambre des assurances sociales a ordonné la reprise de la procédure. Par écriture du 2 juin 2017, la défenderesse a conclu reconventionnellement, sous suite de frais et dépens, à ce que le demandeur soit condamné à lui rembourser la somme de 55'237 fr. - correspondant aux indemnités journalières versées selon elle à tort du 1er octobre 2010 au 20 mars 2011 - avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 2011 (date moyenne), et à ce que l'opposition formée par le demandeur au commandement de payer de même montant qui lui avait été notifié le 15 mai 2017 soit définitivement levée. Le 18 septembre 2017, le demandeur a conclu avec suite de frais et dépens au déboutement de la défenderesse des fins de sa demande reconventionnelle du 2 juin 2017. B.g. Par arrêt du 21 juin 2018, la Chambre des assurances sociales a admis la demande principale et a rejeté la demande reconventionnelle. Elle a ainsi condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 56'416 fr. 30, avec intérêts à 5% dès le 18 juillet 2011, à titre d'indemnités journalières pour la période du 1er mars au 31 juillet 2011, la somme de 36'295 fr. 80, avec intérêts à 5% dès le 1er novembre 2011, à titre d'indemnités journalières pour la période du 1er août 2011 au 31 octobre 2011, la somme de 119'934 fr. 08, avec intérêts à 5% dès le 28 septembre 2012, à titre d'indemnités journalières pour la période du 1er novembre 2011 au 30 août 2012, et la somme de 8'284 fr. 85, avec intérêts à 5% dès le 20 novembre 2012, à titre d'indemnités journalières pour la période du 15 décembre 2010 au 4 janvier 2011. B.g.a. Les juges cantonaux ont d'abord considéré qu'aucune prétention frauduleuse au sens de l'art. 40 LCA - moyen que la défenderesse soulevait à titre principal - ne pouvait être retenue à l'encontre du demandeur. B.g.b. La cour cantonale a ensuite retenu que le rapport du SMR du 9 novembre 2012 et ceux des médecins traitants, combinés à la décision de l'OAI du 7 mars 2013 mettant le demandeur au bénéfice d'une rente entière d'invalidité versée à compter du 1er octobre 2011, établissaient suffisamment l'incapacité de travail totale du demandeur, de sorte que la défenderesse devait l'indemniser en raison d'une incapacité de travail totale à compter du 1er octobre 2010. B.g.c. Les juges cantonaux ont ainsi conclu que la défenderesse devait payer au demandeur le montant total de 220'931 fr., correspondant au solde des 700 indemnités journalières (à 394 fr. 52) dues par la défenderesse. En effet, compte tenu des 55'237 fr. déjà versés pour la période du 1er octobre 2010 au 20 mars 2011 - qui correspondaient à 150 jours, étant précisé que 17 jours en décembre 2010 et 4 jours en janvier 2011 n'avaient pas été indemnisés et que les 20 jours de mars 2011 n'avaient été indemnisés qu'à 50% -, il restait à verser des indemnités journalières pour 550 jours (216'986 fr.) plus le complément pour les 20 jours de mars 2011 à 50% (3'945 fr.).