Citation: 4P.27/2007 26.04.2007 E. 3.2

3.2.1 Avant d'examiner ci-après les diverses omissions de faits prétendument déterminants pour l'issue du litige que la recourante reproche à l'autorité cantonale, il sied de préciser d'emblée qu'il s'agira uniquement, dans le cadre du présent recours de droit public, d'examiner, à la lumière des griefs soulevés, si les juges cantonaux ont omis de manière arbitraire de retenir des faits pertinents et régulièrement allégués. Savoir si la cour cantonale a omis de tirer certaines conclusions juridiques de faits qu'elle a constatés dans son arrêt relève en revanche de l'application du droit fédéral au sens de l'art. 43 al. 1 OJ, laquelle ne peut être revue dans le cadre d'un recours de droit public, mais seulement dans le cadre d'un recours en réforme (cf. consid. 1.3 supra). 3.2.2 La recourante reproche d'abord à la cour cantonale d'avoir arbitrairement omis de retenir que la créancière (Banque X.________ puis Banque Y.________) avait dès 1989 constamment disposé de représentants au sein du conseil d'administration de la recourante, et que les comptes annuels de la recourante, qui ne mentionnaient plus les engagements litigieux dès 1992, avaient systématiquement été examinés par ces représentants et approuvés par la Banque, en sa qualité d'actionnaire, lors des assemblées générales. Il ressort de l'arrêt attaqué que les bilans de A.________ SA étaient portés à la connaissance de la Banque et que l'un ou l'autre des cadres de cette dernière assistait aux assemblées générales de A.________ SA (cf. lettre D.c supra), lors desquelles les comptes - qui n'ont plus mentionné les engagements litigieux depuis 1992 - étaient approuvés. L'arrêt attaqué ne contient en revanche pas de constatation expresse quant à la présence de représentants de la Banque au sein du conseil d'administration de la recourante. Si une telle présence est établie par les pièces invoquées par la recourante en 1996 et 1997 - et non dès 1989 -, ce fait pourra faire l'objet d'un complètement de l'état de fait lors de l'examen du recours en réforme (art. 64 al. 2 OJ) et ne justifie pas l'annulation de l'arrêt attaqué pour constatation arbitraire des faits. Pour le surplus, savoir si, comme le prétend la recourante, la cour cantonale aurait dû en déduire que les engagements litigieux avaient fait l'objet d'une remise de dette est une question de droit, qui relève du recours en réforme (cf. consid. 1.3 et 3.2.1 supra). 3.2.3 Selon la recourante, la cour cantonale aurait arbitrairement omis de retenir que le conseil d'administration de la recourante, au sein duquel siégeait un représentant de la Banque, avait commandé à fin 1996 une étude de faisabilité d'un assainissement complet de A.________ SA à l'organe de révision, et que cette étude, fondée sur les états financiers de la société à fin novembre 1996, ne contenait aucune mention des engagements litigieux, en particulier sous la rubrique «engagements hors bilan». La cour cantonale n'a pas spécialement mentionné l'étude de faisabilité précitée dans son arrêt, mais elle a constaté de manière générale que lors des opérations d'assainissement de A.________ SA, il n'a pas du tout été question des engagements litigieux (cf. lettre D.d supra). L'état de fait n'apparaît ainsi pas lacunaire sur un point déterminant. 3.2.4 La recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir arbitrairement omis de prendre en compte la passation de deux conventions de postposition entre elle-même et la Banque, sans que cette dernière ait jamais fait la moindre allusion aux engagements litigieux, dont les conventions de postposition ne contiennent aucune mention. Ce grief tombe à faux, la cour cantonale ayant expressément constaté que la Banque avait conclu avec la recourante deux conventions de postposition les 20 février et 5 septembre 1997 sans faire aucune mention des engagements litigieux (cf. consid. D.d supra). Que ces faits aient été traités, selon les termes de la recourante, «sous l'angle exclusif de l'absence d'acceptation d'une substitution de garant» est sans pertinence du point de vue de leur appréciation juridique, dont on rappelle qu'elle ne peut être revue que dans le cadre du recours en réforme (cf. consid. 1.3 et 3.2.1 supra). 3.2.5 Selon la recourante, la cour cantonale aurait arbitrairement omis de prendre en compte l'existence d'attestations commerciales délivrées par la Banque pour les exercices 1993, 1994, 1995 et 1996, qui ne mentionnaient pas les engagements litigieux sous la rubrique «cautionnements et garanties». Là encore, le grief tombe à faux. La cour cantonale a expressément retenu que pour les années 1994 à 1996, la Banque avait délivré des attestations de relations commerciales concernant A.________ SA, qui contenaient l'indication «néant» sous la rubrique «cautionnements et garanties» (cf. consid. D.d supra). À nouveau, que ces faits aient été traités, comme le relève la recourante, sous l'angle de l'existence éventuelle d'une reprise de dette externe est sans pertinence (cf. consid. 3.2.4 supra). Quant à l'attestation relative à l'année 1993, qui a été produite par la demanderesse (Pièce 52), elle comprend sous la rubrique «cautionnements et garanties» non pas l'indication «néant», comme les attestations relatives aux années 1994 à 1996 produites par la défenderesse (Pièces 13 à 15), mais l'indication «selon copie de la lettre du 23 avril 1993 ci-jointe», lettre dont il n'apparaît pas qu'elle figure au dossier, si bien que le grief d'appréciation arbitraire des preuves formulé à cet égard tombe à faux. 3.2.6 La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir passé sous silence, sans explication, plusieurs témoignages qui prouveraient que les deux processus d'assainissement impliquaient nécessairement que tous les actifs et passifs aient été pris en considération pour éviter l'application de l'art. 725 al. 2 CO et que les engagements litigieux auraient nécessairement dû figurer au bilan, ou en tout cas en pied de bilan, s'ils avaient subsisté. Toutefois, si la recourante cite abondamment les déclarations faites par diverses personnes - dont certaines ont été entendues en qualité de parties et non de témoins -, elle ne prétend pas que les faits en question auraient fait l'objet d'allégations en bonne et due forme. Elle ne saurait donc reprocher à l'autorité cantonale de pas les avoir retenus, puisque selon l'art. 4 al. 2 CPC/FR, le juge ne peut fonder son jugement sur d'autres faits que ceux que les parties ont allégués en procédure. 3.2.7 Selon la recourante, la cour cantonale aurait arbitrairement omis de retenir que les attestations de relations commerciales délivrées par la Banque l'ont été pour être remises par la recourante à son organe de révision et que tous les engagements, y compris les engagements en pied de bilan, auraient nécessairement dû y figurer. Toutefois, si la recourante cite à cet égard les déclarations de deux témoins, dont il ressort que des engagements tels que les engagements litigieux devraient figurer sur les attestations de relations commerciales destinées aux organes de révision, elle ne prétend pas que ce fait aurait été régulièrement allégué et ne saurait donc reprocher à l'autorité cantonale de pas l'avoir retenu (cf. art. 4 al. 2 CPC/FR). 3.2.8 La recourante fait ensuite grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir constaté que l'ensemble des opérations d'assainissement de A.________ SA et des sociétés filles avait été contrôlé, au niveau du conseil d'administration de A.________ SA, par le chef des crédits de la Banque, le dénommé E.________, lequel avait signé pour la Banque les conventions de postposition des 20 février et 5 septembre 1997. Il résulte des pièces du dossier, invoquées par la recourante à l'appui de son grief, que le dénommé E.________ était l'un des représentants de la Banque au conseil d'administration de la recourante lorsque celle-ci a engagé et mené à chef les opérations d'assainissement qui ont débouché sur les conventions de postposition des 20 février et 5 septembre 1997, et qu'il était également l'un des signataires, au nom de la Banque, des conventions en question. Si l'arrêt attaqué ne contient pas cette précision nominative, il retient expressément que la Banque avait conclu avec la recourante deux conventions de postposition les 20 février et 5 septembre 1997 sans faire aucune mention des engagements litigieux (cf. consid. D.d supra). Le fait que ces conventions avaient été signées, au nom de la Banque, par le dénommé E.________, qui était aussi l'un des représentants de la Banque au conseil d'administration de la recourante lorsque celle-ci a engagé et mené à chef les opérations d'assainissement ayant débouché sur les conventions en question, pourra faire l'objet d'un complètement de l'état de fait lors de l'examen du recours en réforme (art. 64 al. 2 OJ) et ne justifie pas l'annulation de l'arrêt attaqué pour constatation arbitraire des faits. 3.2.9 La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement omis de retenir que lorsque l'actuel président de la recourante, l'avocat F.________, s'était vu proposer cette fonction en mars 1997, les représentants de la Banque lui avaient présenté une situation financière détaillée de A.________ SA sans faire la moindre allusion à B.________ SA ou à un engagement de la recourante en faveur de celle-ci, ce qui résulterait de l'audition de F.________ du 2 octobre 2001. Il n'y a toutefois pas d'arbitraire à ne pas avoir retenu ce fait. En effet, si F.________ a déclaré avoir à l'époque, avec un représentant de la Banque, «passé en revue les actifs et passifs de la société, notamment ses divers engagements au nombre desquels ne figuraient pas, à ma connaissance, les engagements aux côtés de B.________ SA», il a été entendu en qualité de partie, et non de témoin, de sorte que ses déclarations, au demeurant nuancées («à ma connaissance»), pouvaient sans arbitraire se voir dénier une valeur probante suffisante. 3.2.10 La recourante fait enfin grief à la cour cantonale d'avoir «superbement ignoré» un jugement du Tribunal de l'arrondissement de la Côte dans un procès pénal ayant impliqué l'un des administrateurs de A.________ SA, jugement produit à la séance de débats du 6 octobre 2004 et dont il résulterait notamment que dès 1992 en tout cas, la Banque avait mis en place un système de contrôle de la situation suffisamment important pour qu'à tout moment elle puisse se faire une idée précise de l'état comptable de la holding. Ce grief est dénué de fondement. Il n'apparaît en effet pas, contrairement à ce que soutient la recourante qui se réfère en vain aux allégués contenus en pages 4 à 7 de sa réponse du 2 décembre 1998, que les faits invoqués sur la base du jugement pénal du Tribunal de l'arrondissement de la Côte auraient fait l'objet d'allégations correspondantes, condition nécessaire de leur prise en compte (cf. art. 4 al. 2 CPC/FR).