Citation: 2A.614/1999 24.03.2000 E. 6

6.- a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch -gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Betroffenen erlassen. Da eine starke Vermutungbestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe ihr gegenüber nichtdie Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug und zubefürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig seinund dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. seideswegen nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zubefürchten gewesen, dass sie allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu verschiebenversucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung beim Bundesgericht angefochten werdenkönne und keine andere Vorschrift des Bundesrechts einevorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nichterforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, da die Bankenkommission gestütztauf den Bericht des Beobachters noch darüber zu befindenhaben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem"allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch umfassend Gelegenheit erhalten, sich zuden "in dieser Verfügung erwähnten Vorwürfen zu äussern". b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt denberechtigten Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung: aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 7 zu Art. 23bis BankG). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteienanzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerdeanfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG); bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG) sowie bei anderen Verfügungen ineinem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzugist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führenkönnen und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechtseinen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG). Obwohl die Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegengesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71). Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVGermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist undandererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzichtauf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus Art. 4 aBV abgeleitetenverfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls wenigerstrenge Anforderungen gestellt hat (BGE 104 Ib 129 E. 5 S. 135 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 23bis BankG; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/ Stuttgart1979, 16.232, S. 142 f.; zu Art. 4 BV: GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG die vorgesehene Massnahme superprovisorischanzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls alsvorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVGvor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kannsie dies, falls Gefahr im Verzug ist, auchsuperprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlichallfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit(faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw. ). Hernach hat sie die Anhörung zudiesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur sokann vermieden werden, dass systematisch imerstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfallsmit neuen Einwänden beschäftigen muss, die daserstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zuverkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangelskommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihrmissachtete Verfahrensrechte systematischnachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für daserstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aavon BGE 126 II 71; 124 II 132 E. 2d mit weiteren Hinweisen). bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommissionrechtfertigt sich umso mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich erscheint, alssie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht angefochten werden könne, weshalb sich einevorherige Anhörung erübrige, sie andererseits abergleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen eigentlichgar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbundensei, da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine "allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch - wie dargelegt - nurinsofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nichtwieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; imÜbrigen ergeht, falls die Beobachtungen ergeben, dasskeiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr, sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflichmitgeteilt, dass die Sache für die Bankenkommission damiterledigt sei. Unter diesen Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der mit dem Verfahrenverbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran, möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und den bestehenden Widersprüchen Stellung zunehmen. cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zurkünftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegenddurch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal alsgeheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgerichtfrei geprüft werden konnte, womit es sich nichtrechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (sounveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auchabgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowie auf dieunbestrittene Tatsache, dass sie Ende 1998 einerbewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind undüber die Anforderungen des Banken- und Börsengesetzes bestens informiert waren, sowohlals superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Esist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahmedie Bankenkommission hätte treffen können, um dietatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungender Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immernoch für sie akquiriert wurde und damit die bisherigenmilderen Massnahmen (Gespräche und Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglicherwiesen hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritiklässt den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar oder"willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenkenbezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeitder X.-Gruppe in keiner Weise zu entkräften, weshalbweitere Abklärungen an Ort und Stelle geboten waren.