Citation: 2C_136/2019 E. 2.5

2.5. In seiner Rechtsprechung (vgl. für eine Übersicht Urteil 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 4.1) stellte das Bundesgericht, falls die Qualifikation als Einlage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG strittig war, darauf ab, ob unter Würdigung der gesamten Umstände eine eigentliche Verpflichtung zur Rückzahlung der geleisteten Einlage eingegangen worden war, mit welcher die betreffende Person selbst zur Rückzahlungsschuldnerin wurde. Die Bewilligungspflicht als Bank (Art. 3 lit. a FINMAG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 BankG) soll nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinterstehenden Personen für sich alleine nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine solche ausgeübt wird. Der Schutz des Marktes und der Anleger (Art. 4 FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, wenn zwischen den einzelnen Personen und/ oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (bzw. finanzielle/geschäftliche), organisatorische und personelle Verbindungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleichem Geschäftssitz, wirtschaftlich unbegründeter, verschachtelter Beteiligungsverhältnissen, zwischengeschalteten Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn wahrgenommen wird (BGE 136 II 43 S. 49 f.; 135 II 356 E. 3.2 S. 361; Urteile 2C_122/2018 vom 2. April 2019 E. 4.1; 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.3). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin 1, für welche der Beschwerdeführer 3 ab 2010 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bzw. ab 2014 als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift handeln konnte, in eigenem Namen gewerbsmässig Rückzahlungsverbindlichkeiten eingegangen. Durch seine Stellung als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat konnte der Beschwerdeführer 3 sicherstellen, dass die Beschwerdeführerin 2 im Falle der Kündigung der Verträge durch die Kunden oder bei Ablauf der Vertragsdauer die Partizipationsscheine der Beschwerdeführerin 2, in welche die Kundengelder zumindest zum Teil investiert worden waren (oben, E. 2.4.2), zurückkaufte oder an einen anderen Kunden übertrug bzw. verkaufte. Die Beschwerdeführer 1, 2 und 3 sind somit nach aussen als Gruppe aufgetreten und haben arbeitsteilig gemeinsam eine Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn - die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsgeldern - entfaltet, weshalb es, in Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, nicht darauf ankommt, dass formaljuristisch betrachtet, nur die Beschwerdeführerin 1 in eigenem Namen eine rechtliche Rückzahlungsverbindlichkeit gegenüber den Kunden eingegangen ist.