Citation: BGE 121 IV 380 E. 1c

Der Beschwerdeführer macht geltend, durch den Pfandaustausch sei die meldepflichtige Schwelle von ungedeckten Verpflichtungen nicht überschritten worden. Zum ersten habe die Vorinstanz Art. 21 Abs. 5 BankV verletzt, indem sie die persönlichen Kredite an R. und seine Frau dem Gesamtengagement der O. Holding zugerechnet habe, obwohl dieser nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil kapitalmässig nur zu 40% an der O. Holding beteiligt gewesen sei. Zweitens habe die Vorinstanz zu Unrecht die Unterbeteiligung von Fr. 19 Mio. der Hypothekarkasse des Kantons Bern am Kredit, den die KBB der O. Holding gewährte, zum ungedeckten Kreditanteil gezählt. Die Hypothekarkasse habe bereits im Sommer 1990 die Zahlung geleistet, so dass nicht mehr von einer ungedeckten Verpflichtung ausgegangen werden könne. Allenfalls habe eine Rückweisung an die Vorinstanz stattzufinden, damit sie die Frage abklären könne. Ungeachtet BGE 121 IV 380 S. 383 dessen sei eine Unterbeteiligung auch dann als gedeckter Kreditanteil zu berücksichtigen, wenn eine Verpflichtung und nicht eine Leistung vorliege. Die Meldepflicht von Unterbeteiligungen vermöge sich nur auf die Praxis der EBK abzustützen, was den Anforderungen einer gesetzlichen Grundlage nicht zu genügen vermöge. Eine Plafondüberschreitung durch Unterbeteiligung wäre von der EBK gemäss ständiger Praxis toleriert worden. Unter diesen Umständen erscheine eine Meldepflicht der durch den Pfandaustausch von Ende Dezember 1990 entstandenen Verpflichtungen als unbeachtlich, da per 1. Januar 1991 die KBB und die Hypothekarkasse fusioniert hätten, womit die ungedeckten Verpflichtungen wieder unter die meldepflichtige Schwelle zu liegen gekommen seien. Selbst wenn eine Unterdeckung erstellt wäre, habe die Vorinstanz zu Unrecht eine Sorgfaltswidrigkeit bejaht, indem sie davon ausgegangen sei, die Überschreitung der meldepflichtigen Verpflichtungen hätte (erst) im Januar 1991 erfolgen können und müssen, da der Beschluss des Bankausschusses abzuwarten gewesen sei. Die Meldung hätte im Gegenteil sofort nach Abschluss des Geschäftes, also im Dezember 1990 erfolgen müssen; zu dieser Zeit sei aber nicht er für diese Meldung verantwortlich gewesen. Doch auch nach dem Abgang des Verantwortlichen M. am 24. Dezember 1990 sei es nicht am Beschwerdeführer gewesen, die Unterdeckung der Verpflichtungen zu melden, da die Kreditvorlage bei der Generaldirektion gewesen sei, die für die Meldung zuständig gewesen wäre. Selbst wenn erst nach dem 10. Januar 1991 Meldung an die EBK hätte erstattet werden müssen, habe er seine Sorgfaltspflicht nicht verletzt, da er bereits am 29. Januar 1991 telefonisch und am 31. Januar 1991 schriftlich die Meldung veranlasst habe. Auch sei der Erfolg nicht mit zumutbarem Aufwand vermeidbar gewesen, da selbst der Kreditabteilung nicht klar gewesen sei, wie die Ausleihungen bezüglich der Meldepflicht zu berechnen gewesen seien, und es nicht seine Aufgabe habe sein können, sich in dieses für ihn neue Gebiet einzuarbeiten. Auch wenn sofort eine Berechnung durchgeführt worden wäre, wäre man zum Resultat gekommen - namentlich wegen der Unterbeteiligung und der persönlichen Kredite -, die Verpflichtungen der O. Holding überstiegen die meldepflichtige Grenze der Eigenmittel nicht. Im weiteren könne er nicht als einziger für die fehlende Meldung verantwortlich gemacht werden, nachdem die Schwierigkeiten, die meldepflichtigen Beträge zu bestimmen, vor allem auf strukturelle und organisatorische Mängel bei der KBB BGE 121 IV 380 S. 384 zurückzuführen seien. Es könne ihm nicht angelastet werden, dass er bei seinem ersten R.-Geschäft bereits die Gefahr der Unterdeckung der Verpflichtungen und die Ungenauigkeit der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen hätte erkennen müssen.