Citation: 1A.62/2006 27.06.2006 E. 1

3.4 Dagli atti di causa si può quindi dedurre che il MPC, sebbene mal si comprenda perchè non ne abbia spiegato chiaramente il motivo, non ha rinunciato ad effettuare la preannunciata cernita in presenza delle parti in primo luogo a causa del numero degli atti litigiosi. Esso, richiamato quest'argomento, ha implicitamente tenuto conto dell'opposizione del ricorrente alla presenza di magistrati esteri, per cui ha effettuato la cernita da solo, come peraltro rettamente ammette anche il ricorrente. La preannunciata cernita ha quindi avuto luogo, ma non in presenza delle parti. Nello specifico contesto, questo modo di agire non lede nei confronti del ricorrente il principio della buona fede, né costituisce, come da questi a torto addotto, un agire contraddittorio ("venire contra factum proprium"). Il rimprovero mosso dal ricorrente al MPC di non aver proceduto a una cernita in contraddittorio, visto ch'egli medesimo si è opposto alla partecipazione degli inquirenti esteri, risulta invero sfiorare il limite della temerarietà. La fattispecie in esame è d'altra parte differente da quella posta a fondamento della sentenza 1A.47/2004 del 29 marzo 2004, richiamata dal ricorrente, nella quale, contrariamente al caso di specie, l'autorità di esecuzione non aveva effettuato la necessaria cernita né aveva offerto la possibilità al titolare del conto di esprimersi al riguardo. 3.5 Nelle descritte circostanze la procedura di cernita adottata non viola i principi elaborati dalla giurisprudenza, visto che al ricorrente è stata rettamente concessa la facoltà di esprimersi compiutamente sulla prospettata consegna dei documenti (sentenza 1A.228/1993 del 17 febbraio 1994 consid. 8). In effetti, egli si era già pronunciato nel suo memoriale del 5 ottobre 2005 e, dopo che il MPC gli ha concesso la facoltà di consultare tutti i documenti bancari, ha potuto esprimersi compiutamente anche in seguito. Egli d'altra parte, rettamente, non fa valere che il termine di 20 giorni fissatogli non era adeguato (v. DTF 126 II 258 consid. 9b/bb pag. 262). Il diritto di essere sentito del detentore dei documenti e il suo dovere di collaborare all'esecuzione della domanda devono infatti essere esercitati prima della cernita degli atti, che il detentore conosce meglio dell'autorità di esecuzione (sentenza 1A.212/2001 del 21 marzo 2002 consid. 2). 3.6 Giova nondimeno osservare che la generica opposizione del ricorrente non imponeva affatto di rinunciare alla presenza di inquirenti esteri, che avevano espressamente chiesto di poter partecipare alle misure di esecuzione impegnandosi a non utilizzare le informazioni ottenute fino alla loro trasmissione mediante decisione formale di chiusura. Certo, l'autorità estera non ha espressamente fondato la richiesta di partecipazione sull'art. IX dell'Accordo concernente la presenza di persone straniere nello Stato richiesto, che di massima dev'essere autorizzata, ma ha comunque richiamato l'Accordo riguardo alle modalità di trasmissione (diretta) della domanda (art. XVII). È manifesto che nella fattispecie, come è avvenuto del resto in altri casi, la partecipazione degli inquirenti esteri alla cernita poteva costituire un prezioso aiuto, visto ch'essi hanno una visione completa delle complesse, numerose e ramificate procedure in corso e in particolare, contrariamente alle autorità svizzere, anche delle informazioni risultanti dalle rogatorie esperite in altri Stati (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18; sentenza 1A.211/2004 del 18 ottobre 2004). Il ricorrente, con la sua generica critica, non ha del resto dimostrato o perlomeno reso verosimile, sulla base di elementi specifici e concreti, che la loro presenza gli avrebbe causato un pregiudizio immediato e irreparabile (v. su questo tema DTF 130 II 329 consid. 2, 128 II 353 consid. 3; sentenza 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004 consid. 2.5-2.10, apparsa in RtiD I-2005 n. 42 pag. 162). 3.7 Neppure la criticata circostanza che il MPC non ha proceduto all'audizione del ricorrente, come da questi proposta ma non richiesta dall'autorità estera, lede il diritto di essere sentito. 3.7.1 Il ricorso di diritto amministrativo, che in questo caso assume la funzione del ricorso di diritto pubblico secondo l'art. 84 cpv. 1 lett. a OG, permette di far valere anche censure legate alla lesione di diritti costituzionali nell'ambito dell'applicazione del diritto federale (DTF 124 II 132 consid. 2; Zimmermann, op. cit., n. 301). 3.7.2 Nel contesto di un procedimento amministrativo, quale è la cooperazione internazionale in materia penale (DTF 124 II 132 consid. 2a, 586 consid. 2b/bb, 121 II 93 consid. 3b pag. 95), il diritto di essere sentito (al riguardo vedi DTF 129 I 249 consid. 3, 129 V 73 consid. 4.a, 126 I 7 consid. 2b, 124 II 132 consid. 2b) non impone infatti necessariamente all'autorità di esecuzione di effettuare un'audizione personale dell'interessato, essendo sufficiente che questi disponga, come avvenuto nella fattispecie, della possibilità di determinarsi sulla documentazione da trasmettere (DTF 125 I 209 consid. 9b, pag. 219, 122 II 464 consid. 4a-c e rinvii; Zimmermann, op. cit., n. 271, pag. 318). Né la facoltà di esprimersi oralmente gli è conferita dall'art. 63 cpv. 2 lett. b AIMP: questa disposizione stabilisce infatti unicamente che entrano in linea di conto quali provvedimenti di assistenza anche l'audizione e il confronto di persone. In concreto, la misura d'assistenza litigiosa riguarda tuttavia solo la trasmissione di documentazione bancaria, per cui il diritto di essere sentito del ricorrente non è stato violato per il fatto ch'egli non è stato sentito personalmente dal MPC (sentenza 1A.87/2003 del 18 luglio 2003 consid. 2).