Citation: 4A_290/2007 10.12.2007 E. 6

6.1 Celui qui se porte fort promet au bénéficiaire (ou stipulant) le fait d'un tiers et s'engage à lui payer des dommages-intérêts si ce tiers ne s'exécute pas (art. 111 CO). Il assume une obligation indépendante qui peut exister même si le tiers n'est pas débiteur du bénéficiaire ou si son obligation est nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2 p. 306 et les références). Sauf convention contraire, la garantie est exigible dès que la prestation du tiers n'est pas effectuée au moment convenu. Le bénéficiaire de la promesse n'est pas tenu de mettre le tiers en demeure, ni de le rechercher (ATF 131 III 606 consid. 4.2.2 et les auteurs cités). Le dommage à réparer consiste dans la différence entre la situation patrimoniale du bénéficiaire telle qu'elle est et telle qu'elle serait si le tiers avait eu le comportement promis; sauf convention contraire, les dommages-intérêts doivent être fixés conformément aux règles usuelles régissant l'inexécution des obligations (Silvia Tevini Du Pasquier, Commentaire romand, n. 12 ad art. 111 CO; Christoph M. Pestalozzi, Commentaire bâlois, Obligationenrecht I, 4e éd., n. 14 ad art. 111 CO; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 435; Edouard Béguelin, Porte-fort, FJS n° 769 p. 6 ch. 3). D'une manière générale, lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant appelé à exécuter son engagement ne peut pas opposer au bénéficiaire d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie (ATF 122 III 321 consid. 4a p. 322). Seul un abus de droit de la part du bénéficiaire peut rendre l'appel à la garantie inopérant (ATF 131 III 511 consid. 4.6). En matière de porte-fort, le promettant ne peut donc pas se prévaloir des exceptions, fondées sur le rapport de valeur, que le tiers serait en droit d'opposer au bénéficiaire (exceptiones de iure tertii; Tevini Du Pasquier, op. cit., n. 15 ad art. 111 CO; Pestalozzi, op. cit., n. 14 in fine ad art. 111 CO). Cependant, les règles de la bonne foi peuvent justifier des dérogations. Ainsi, il serait contraire à ces règles que le bénéficiaire conservât sa créance, alors que le risque s'est réalisé par sa faute, à plus forte raison si elle est intentionnelle. De même, l'obligation du promettant devrait cesser si le bénéficiaire refuse sans raison la prestation du tiers ou omet d'accomplir les actes préparatoires nécessaires (Georges Scyboz, Le contrat de garantie et le cautionnement, Traité de droit privé suisse, tome VII/2, p. 20; Rolf H. Weber, Commentaire bernois, n. 152 ad art. 111 CO; Tevini Du Pasquier, ibid.). 6.2 Dans la promesse de porte-fort analogue au cautionnement (die bürgschaftsähnliche Garantie) - figure juridique qui correspond à l'engagement examiné ici -, le fait promis consiste en l'exécution d'une obligation du tiers envers le stipulant (ATF 113 II 434 consid. 2a). Lorsque le cas de garantie se réalise, le bénéficiaire obtient alors deux créances: l'une contre le tiers pour inexécution et l'autre contre le promettant au titre du porte-fort. Il n'y a pas de solidarité entre les débiteurs (art. 143 CO) ni de subsidiarité entre les deux dettes, mais un concours de prétentions contractuelles. Le stipulant peut agir à son gré contre le tiers ou contre le promettant. Il ne saurait toutefois cumuler les indemnités au-delà de son dommage (Scyboz, op. cit., p. 21 in fine; Tevini Du Pasquier, op. cit., n. 14 ad art. 111 CO; Pestalozzi, op. cit., n. 11 ad art. 111 CO). S'il s'est adressé utilement au tiers, il perd, dans la mesure de la réparation qu'il en obtient, le droit de rechercher encore le porte-fort (Béguelin, op. cit., p. 7 in fine).