Citation: 1A.3/2006 06.02.2006 E. 6

Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der ihnen zur Last gelegte Sachverhalt sei nach deutschem Recht nicht strafbar. 6.1 Art. 64 Abs. 1 IRSG verlangt im Bereich der "kleinen Rechtshilfe" nur, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestands aufweist. Die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates ist somit grundsätzlich nicht zu prüfen. Der Vorbehalt der Schweiz zum EUeR ist im gleichen Sinne auszulegen, da es keinen Sinn machen würde, strengere Anforderungen an die Rechtshilfe gegenüber Vertragsstaaten des EUeR als gegenüber Nichtvertragsstaaten zu stellen (BGE 116 Ib 89 E. 3c S. 94 mit Hinweisen; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Rz. 349 S. 396). Vorbehalten sind Fälle offensichtlichen Missbrauchs. Da die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall geltend machen, der Betrugsvorwurf gegen sie sei lediglich konstruiert, um Rechtshilfe für fiskalische Zwecke zu erlangen, d.h. von einem Fall des Rechtsmissbrauchs ausgehen, ist die Strafbarkeit nach deutschem Recht kurz zu prüfen. 6.2 Grundsätzlich entspricht der deutsche Betrugstatbestand (§ 263 dt. StGB) demjenigen des schweizerischen Rechts, wobei allerdings keine Arglist erforderlich ist, sondern auch eine einfache Täuschung genügt. Insofern ist ein Sachverhalt, der unter Art. 146 StGB subsumiert werden kann, in aller Regel auch nach deutschem Recht als Betrug strafbar. Immerhin gibt es Fälle, in denen das deutsche Recht restriktiver ist als das schweizerische, etwa aufgrund strengerer Anforderungen an die "Stoffgleichheit", d.h. den Zusammenhang zwischen der vom Täter angestrebten Bereicherung und dem Schaden des Opfers (vgl. BGE 122 II 422 E. 3b/bb S. 430 f. mit Hinweisen). 6.3 In den von den Beschwerdeführern vorgelegten Einstellungsverfügungen deutscher Staatsanwaltschaften wird die Strafbarkeit aus verschiedenen Gründen verneint: Überwiegend wird eine Täuschung verneint, weil bei sorgfältiger Lektüre der Gewinnbenachrichtigungen erkennbar sei, dass es sich nicht um ein Gewinnversprechen, sondern lediglich eine Gewinnchance handle. Eine Täuschung über die Telefongebühren sei ebenfalls zu verneinen, weil diese aus den Schreiben klar hervorgingen; überdies habe alternativ die Möglichkeit bestanden, sich brieflich beim Veranstalter zu melden. Zum Teil wird das Vorliegen eines Vermögensschadens verneint: Hinsichtlich des angeblichen Gewinns sei kein Schaden entstanden, sondern es sei allenfalls eine erhoffte Vermögensvergrösserung ausgeblieben. Läge tatsächlich ein Gewinnversprechen vor, so hätten die Betroffenen gestützt auf § 661a BGB Anspruch auf dessen Auszahlung. In einem Schreiben vom 13. und einer Verfügung vom 20. August 2002 verneinte die Staatsanwaltschaft Offenburg, d.h. die ersuchende Behörde, die Strafbarkeit wegen Betrugs vor allem mangels rechtswidriger Bereichungsabsicht: Der angestrebte Vorteil sei nicht rechtswidrig, weil die Telefongebühr die Gegenleistung dafür sei, dass die Telekom ihr Netz zur Verfügung stelle. Diese Gebühr werde nur anteilsmässig und mit zeitlicher Verzögerung an den einzelnen Mieter der Servicenummer weitergegeben. Insofern fehle es auch an der erforderlichen Stoffgleichheit zwischen Vorteil und Schaden, weil die Bereicherung des Täters nicht unmittelbar durch die Vermögensverfügung des Opfers herbeigeführt werde. 6.4 Es ist schwer zu beurteilen, inwieweit der den Einstellungsverfügungen jeweils zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier zu beurteilenden vergleichbar ist, namentlich was die Formulierung und Gestaltung der "Gewinnmitteilungen" und damit die Täuschung der Adressaten betrifft. Im vorliegenden Fall besteht zusätzlich die Besonderheit, dass keinerlei Gewinne ausgezahlt worden sind. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die von den Beschwerdeführern zitierten Verfügungen der Staatsanwaltschaft Offenburg ergingen, bevor diese Kenntnis vom Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofs in Strafsachen 3 StR 11/02 vom 15. August 2002 (publ. in NJW 2002, 3415 und NStZ 2003, 39) hatte. In Erwägung III. dieses Entscheids führte der BGH zum Betrug durch den Betrieb von 0190-Telefon-Servicenummern Folgendes aus: "Soweit es die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges, begangen durch den Betrieb der 0190-Telefon-Servicenummern, anbelangt, teilt der Senat den rechtlichen Ausgangspunkt des Landgerichts [Oldenburg], wonach der Tatbestand des § 263 StGB erfüllt sein kann, wenn es dem Betreiber lediglich auf das "Abkassieren" ankommt, ohne dass er bereit ist, die in Aussicht gestellten Informationsleistungen zu erbringen (Koblitz in Wabnitz/ Janovski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2000, S. 855; vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1999, 409). Dies kann auch gegeben sein, wenn sich der Betreiber - wie es die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten vorwirft - darauf beschränken will, bereits erteilte Informationen (hier: die in den Werbeschreiben erhaltenen) zu wiederholen, den Anrufenden jedoch Antworten auf die sie wirklich interessierenden Fragen (hier etwa nach dem Top-Gewinn) vorzuenthalten. Indes erlaubt die unzureichende Beweiswürdigung der Strafkammer nicht die revisionsrechtliche Prüfung, ob hier ein solcher Sachverhalt auf ausreichender Tatsachengrundlage festgestellt worden ist..." Danach scheidet Betrug beim Betrieb von derartigen Service-Nummern - entgegen der früheren Auffassung der Staatsanwaltschaft Offenburg - nicht schon wegen fehlender Rechtswidrigkeit des Schadens aus. In der von den Beschwerdeführern vorgelegten Verfügung der Staatsanwaltschaft Frankfurt vom 17. Februar 2004 wird die Einstellung des Ermittlungsverfahrens damit begründet, dass den Angeschuldigten nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden könne, dass Gewinne nicht ausbezahlt worden seien und es ihnen beim Betrieb der 0190-Telefonnummern lediglich um das "Abkassieren" gegangen sei, ohne dass sie bereit gewesen seien, die Informationsleistung, welche durch den Anruf abgefragt werden sollte, zu erbringen. In dieser Verfügung wird somit die Strafbarkeit des Verhaltens der Angeschuldigten nicht generell ausgeschlossen, sondern die Einstellung wird mit Beweisschwierigkeiten begründet. Im vorliegenden Fall geht die ersuchende Behörde davon aus, dass keine Gewinne ausgezahlt worden seien, weshalb die Anrufe von vornherein nutzlos gewesen seien. Die Anrufer seien durch ein Band und eine technische Ansage hingehalten worden, um möglichst viele Gebühren zu generieren. Unter diesen Umständen liegt die Annahme nahe, dass es den Angeschuldigten nur ums "Abkassieren" der Telefongebühren ging. Insofern erscheint auch nach deutschem Recht eine Bestrafung wegen Betrugs möglich. Inwiefern der Staatsanwaltschaft der hierfür erforderliche Beweis gelingen wird, ist im Rechtshilfeverfahren nicht zu beurteilen. 6.5 Ein offensichtlicher Missbrauch des Rechtshilfeverfahrens kann den deutschen Behörden somit nicht vorgeworfen werden.