Citation: 2A.147/2000 27.04.2000 E. 2

2.- a) Die zuständige kantonale Behörde kann einen Ausländer, der keine Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Vorbereitungshaft nehmen, wenn er einen der in Art. 13a ANAG genannten Haftgründe erfüllt. Die Fremdenpolizei nahm im vorliegenden Fall an, der Beschwerdeführer habe sich im Asyl- oder Wegweisungsverfahren geweigert, seine Identität offenzulegen, und sei damit seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen, weshalb er in Anwendung von Art. 13a lit. a ANAG in Vorbereitungshaft genommen werden könne. Die Haftrichterin ihrerseits stellte ausdrücklich fest, dass kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG vorliege, das Asylgesuch jedoch rechtsmissbräuchlich erscheine und beim Beschwerdeführer "Untertauchensgefahr" bestehe, weshalb die Vorbereitungshaft gestützt auf den Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG zu genehmigen sei. b) Der Auffassung der Haftrichterin kann nicht beigepflichtet werden: aa) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich sowohl in Sinn und Zweck als auch in ihrer Dauer sowie den zu ihrer Anordnung erforderlichen Voraussetzungen. Die eine dient der Sicherstellung des Wegweisungsverfahrens, wobei der Entscheid über die Aufenthaltsberechtigung in Vorbereitung ist, die andere bezweckt die Sicherstellung des Vollzugs eines bereits ergangenen (wenigstens erstinstanzlichen) Weg- oder Ausweisungsentscheids. Liegt ein solcher vor, ist die Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden, es sei denn, das Asylgesuch werde erst nachträglich, d.h. nach Anordnung der Ausschaffungshaft gestellt. In diesem Fall lässt das Asylgesuch den bereits vorliegenden Wegweisungsentscheid nicht entfallen und die Ausschaffungshaft kann fortdauern, solange mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (BGE 125 II 377 E. 2b S. 380, mit Hinweisen). In den übrigen Fällen ist die Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - zu wählen ist, hat die zuständige Behörde aufgrund der konkreten Umstände im Einzelfall zu prüfen (vgl. Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 77 f.). Nicht ausgeschlossen ist die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch in diesem Fall für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein (BGE 125 II 377 E. 2b S. 380). bb) Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht hat - im Gegensatz zur Fremdenpolizei - festgestellt, dass kein Haftgrund gemäss Art. 13a ANAG vorliege. Unter diesen Umständen hätte sie die mit Blick auf das Asylgesuch angeordnete Vorbereitungshaft aber nicht genehmigen dürfen: Soweit sie ausführt, beim Beschwerdeführer bestehe gestützt auf sein bisheriges Verhalten Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (vgl. hierzu BGE 122 II 49 E. 2a), verkennt sie, dass dies zwar eine Ausschaffungshaft, indessen nicht auch eine Vorbereitungshaft zu rechtfertigen vermag. Die Untertauchensgefahr ist kein in Art. 13a ANAG vorgesehener Haftgrund; es kann gestützt darauf keine Vorbereitungshaft verfügt werden (so zu Art. 13a lit. d ANAG das unveröffentlichte Urteil vom 9. Juli 1998 i.S. Mohamed Nasser, E. 2; vgl. Zünd, a.a.O., S. 77), auch wenn dem Haftrichter das vor einem drohenden erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid eingereichte Asylgesuch missbräuchlich erscheinen mag. Nach Art. 33 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (SR 142. 31) wird auf das Gesuch einer Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nicht eingetreten, wenn sie offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden. Diese Absicht wird vermutet, wenn das Gesuch in engem zeitlichem Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung gestellt wird (Art. 33 Abs. 2 AsylG); indessen gilt diese gesetzliche Vermutung nicht, wenn eine frühere Einreichung des Gesuchs nicht möglich oder nicht zumutbar war oder sich Hinweise auf eine Verfolgung ergeben (Art. 33 Abs. 3 AsylG). Die Beurteilung der Frage, ob ein Asylgesuch in diesem Sinn missbräuchlich nachgereicht wird, obliegt nicht dem Haftrichter, weshalb er nicht statt auf die (fehlenden) Voraussetzungen der Vorbereitungshaft auf jene der Ausschaffungshaft zurückgreifen darf, um eine Vorbereitungshaft zu genehmigen. Für die Feststellung der Missbräuchlichkeit des Asylgesuchs ist das Bundesamt für Flüchtlinge zuständig, welches die entsprechende Verfügung in der Regel innerhalb von 20 Arbeitstagen seit der Gesuchstellung zu treffen und summarisch zu begründen hat (vgl. Art. 37 AsylG). Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Vorbereitungshaft ändert sich nichts. Die Ausschaffungshaft ist nur zulässig bei Vorliegen eines (zumindest erstinstanzlichen) Wegweisungsentscheids, der hier noch nicht ergangen war. Die Vorbereitungshaft ihrerseits kann bloss angeordnet werden, soweit ein entsprechender Haftgrund gegeben ist. Der Bundesrat hat es in der Botschaft vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer ausdrücklich abgelehnt, einen allgemeinen "zusätzlichen Nichteintretenstatbestand des Rechtsmissbrauchs zu schaffen", da hierzu eine materielle Prüfung des Gesuchs erforderlich wäre (BBl 1995 II 1 ff., insbesondere S. 56). Der Haftrichter kann deshalb nicht seinerseits gestützt auf das Rechtsmissbrauchsverbot einen entsprechenden neuen Haftgrund einführen. Die Vorbereitungshaft bildet einen schweren Eingriff in das verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit; sie bedarf deshalb einer klaren gesetzlichen Grundlage, die der Richter nicht in Ergänzung des Gesetzes schaffen darf.