Citation: 4A_339/2018 E. 1.1.1

1.1.1. In BGE 132 III 24 schützte das Bundesgericht eine Vereinbarung über Akontozahlungen, welche die tatsächlich anfallenden Nebenkosten wesentlich unterschritt. Die Mieterschaft argumentierte, sie hätte sich nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen, dass die vertragsgemäss geleisteten Akontozahlungen den tatsächlich anfallenden Nebenkosten ungefähr entsprächen, sodass die Nebenkosten, welche diesen Betrag massgeblich übersteigen würden, nicht geschuldet seien (BGE 132 III 24 E. 2 S. 26). Die effektiven Nebenkosten beliefen sich jeweils auf mehr als das Doppelte (rund 210 - 260 %) der geleisteten Akontozahlungen. Das Bundesgericht hielt fest, wenn der Mieter entsprechend der ordnungsgemäss erstellten jährlichen Nebenkostenabrechnung Nachzahlung leiste, erfülle er damit seine ursprüngliche vertragliche Pflicht zur Übernahme der Nebenkosten. Eine Vertragsänderung sei damit nicht verbunden (BGE 132 III 24 E. 3.2 S. 26 f.). In welchem Verhältnis die vereinbarten Akontozahlungen zu den tatsächlich anfallenden Nebenkosten stehen müssten, sei weder in einer zwingenden noch in einer dispositiven Vorschrift des Mietrechts geregelt. Es gelte in dieser Hinsicht die Vertragsfreiheit (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.). Der Begriff " Akontozahlung " deute darauf hin, dass es sich bei den unter diesem Titel erbrachten monatlichen Leistungen bloss um vorläufige Zahlungen handle, die gemäss korrekt zu erfolgender Abrechnung an die jährlich aufgelaufenen und vom Mieter vertragsgemäss geschuldeten Nebenkosten anzurechnen seien (BGE 132 III 24 E. 5.1 S. 28). Abreden über Akontozahlungen der Nebenkosten würden vornehmlich dazu dienen, hohe Zahlungen des Mieters zu verhindern und dadurch das Inkassorisiko des Vermieters zu verringern. Nebenkosten seien dadurch gekennzeichnet, dass der Gesamtbetrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt sei und von einer Abrechnungsperiode zur anderen variiere. Dabei spiele auch das Verbraucherverhalten eine Rolle (BGE 132 III 24 E. 5.1.1 S. 28 f.). Obschon mancher Mieter bei Abschluss eines Mietvertrages vermuten möge, die Akontozahlungen würden zur Tilgung der aus den Nebenkosten zu erwartenden Schuld ausreichen, sei diese Erwartung im Hinblick auf die erkennbaren Unsicherheiten ohne besondere Zusicherung seitens des Vermieters nicht berechtigt und könne nicht bewirken, dass der Mieter den übersteigenden Betrag nicht oder nicht in vollem Umfang zu tragen hätte. Falls die Beschränkung der Nebenkosten auf einen bestimmten Betrag für einen Mietinteressenten eine notwendige Bedingung für den Abschluss des Mietvertrages darstelle, sei ihm zuzumuten, sich diesbezüglich zu vergewissern. Der Vermieter sei umso weniger von sich aus zur entsprechenden Aufklärung verpflichtet, je höher der Nettomietzins sei und je geringer sich im Verhältnis dazu die zu erwartende Nachzahlung ausnehme. Da es den Parteien freistehe, ob sie für die vom Mieter zu übernehmenden Nebenkosten Akontozahlungen vereinbaren wollten, müsse es auch zulässig sein, vom Mieter nur eine tief bemessene Akontozahlung zu verlangen (BGE 132 III 24 E. 5.1.1 S. 28 f.). Weiter hielt das Bundesgericht fest, die analoge Anwendung der werkvertraglichen Regelung von Art. 375 Abs. 1 OR falle ausser Betracht, da die Höhe der Akontozahlungen nicht generell die Zusicherung eines ungefähren Kostenansatzes darstelle. Art. 373 Abs. 1 OR sei ebenso wenig anwendbar, könne doch im Hinblick auf die getroffene Abrechnungsabrede keine Rede davon sein, die Parteien hätten die Vergütung " zum voraus genau bestimmt " (BGE 132 III 24 E. 5.1.2 S. 29 f.). Das Bundesgericht verneinte schliesslich auch eine Haftung der Vermieterin aus culpa in contrahendo, da aus den tatsächlichen Feststellungen hervorgehe, die Mieter hätten befürchtet, sie würden die Wohnung nicht erhalten, wenn sie sich über die effektive Höhe der Nebenkosten erkundigt hätten. Diese Zweifel würden sich aber nicht mit dem Argument vertragen, sie hätten mit Nebenkosten im Umfang der Akontozahlungen gerechnet. Ins Gewicht falle zudem, dass die Mieter die hohen Nachzahlungen jahrelang anstandslos bezahlt hätten (BGE 132 III 24 E. 6.1.2 S. 31).