Citation: 4A_370/2015 E. 2.3

2.3. Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 138 III 407 erkannt, dass es sich bei der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern nach der gegenwärtigen Gesetzeslage um ein begriffsbestimmendes Element der Genossenschaft handelt. Sinkt die Mitgliederzahl auf unter sieben, liegt damit nicht nur eine mangelhafte Organisation der Körperschaft vor, sondern ist der Tatbestand der Genossenschaft als solcher nicht mehr gegeben. Dieser kann auch durch einen richterlichen Eingriff nicht wieder hergestellt werden, weshalb eine richterliche Ernennung von Genossenschaftern gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR ausser Betracht fällt. Bei einem Unterschreiten der Mindestzahl von sieben Genossenschaftern kommen von den in Art. 731b Abs. 1 OR genannten Massnahmen nur jene gemäss Ziff. 1 und 3, also die Ansetzung einer Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sowie die Auflösung der Gesellschaft in Frage (BGE 138 III 407 E. 2.5.2), wobei letztere die ultima ratio darstellt: Die Auflösung gelangt erst dann zur Anwendung, wenn die Genossenschaft ihre Mitgliederzahl nicht innert richterlich angesetzter Frist erhöht bzw. zum Vornherein zu erkennen gibt, dass eine entsprechende Fristansetzung nutzlos oder unzweckmässig wäre (BGE 138 III 407 E. 2.4, 2.5.2 in fine). Auch in der Lehre wird einhellig vertreten, dass der Genossenschaft vor einer allfälligen richterlichen Auflösung zunächst die Gelegenheit zu geben sei, innert angemessener Frist die Mitgliederzahl wieder auf sieben zu erhöhen (CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2012, N. 14 zu Art. 831 OR; MAURICE COURVOISIER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 5 zu Art. 831 OR; SARAH BRUNNER, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 831 OR; SAMUEL KRÄHENBÜHL, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Handelsregisterverordnung [HRegV], 2013, N. 7 zu Art. 86 HRegV). Eine entsprechende Frist zur Wiederherstellung der gesetzlichen Mitgliederzahl hat gestützt auf Art. 154 Abs. 1 HRegV zudem auch das Handelsregisteramt anzusetzen, bevor es mit einem Gesuch nach Art. 731b OR an das Zivilgericht gelangt (KRÄHENBÜHL, a.a.O., N. 8 zu Art. 86 HRegV).