Citation: 4P.12/2000 14.06.2000 E. 2

2.- Résumé de la sentence attaquée : a) Cherchant à fixer les règles applicables, le tribunal arbitral rappelle la teneur de l'art. 22 CBB :"Ce contrat de la Branche B sera à tous égards lu, interprété et mis en oeuvre conformément au droit suisse et aux usages internationaux en vigueur quant aux Joint Ventures". Il en déduit qu'il lui appartiendra d'appliquer le droit suisse et, sous réserve du caractère impératif de certaines dispositions de ce droit, de s'assurer qu'il ne contredira pas ce dont sont convenues les parties, notamment les usages internationaux. Les usages du commerce seront utilisés pour interpréter la volonté des parties conformément au droit suisse. Le tribunal arbitral retient ensuite que l'organisation mise sur pied par le CBB peut se définir en droit suisse comme une société simple au sens des art. 530 ss CO, qualification qui est admise par les parties. b) Pour déterminer le contenu des obligations contractuelles des parties, le tribunal arbitral considère qu'il lui faut prendre en considération le contexte international ainsi que les relations multiparties complexes dans lesquelles les intéressées sont impliquées, avant d'insister sur leur devoir de "loyauté renforcée". Mise à part leur obligation d'effectuer des apports, les parties ont encore deux obligations spécifiques: s'abstenir de commettre des actes susceptibles d'empêcher la réalisation du but commun, et faire le nécessaire pour favoriser celui-ci. Le tribunal arbitral relève que l'exclusion d'un membre d'une société simple, qui constitue en Suisse un droit formateur, est en l'occurrence réglée à l'art. 19.1 CBB visant notamment la défaillance d'une partie à effectuer les apports nécessaires. Les engagements des membres d'une société simple à ce propos doivent être interprétés selon le principe de la bonne foi, en tenant compte des "usages internationaux quant aux joint ventures". Dans ce contexte, l'un des principes des contrats de consortium en matière de construction veut que tous les associés, qui sont "sur le même bateau", évitent de se "chamailler" pour un problème mineur. Il s'agit de ne pas compromettre la réalisation de l'objet même de la société, et de mener le projet à terme. En dernier recours, s'il s'avère que le contrat présente effectivement une lacune en ce qui concerne les apports complémentaires, les arbitres (ou les juges) ont la possibilité de combler celle-ci. Après rappel et analyse des dispositions contractuelles et de la façon dont les parties les ont appliquées, le tribunal arbitral conclut que le CBB créait effectivement pour les associés l'obligation d'apporter les fonds nécessaires pour permettre à la Branche B d'exécuter ses obligations envers les associés grecs et le Consortium (art. 2.2, par. 2 CBB) dans l'optique d'assurer l'exécution du contrat de construction du métro. Décider les appels de fonds - en l'occurrence destinés au financement de dettes urgentes, à très court terme, - ne constituait pas une nouvelle obligation à la charge des associés de la Branche B; mais cela signifiait que l'obligation en question, préexistante, serait immédiatement exécutée plutôt que d'être reportée par le recours à un prêt et à son remboursement à une date ultérieure. Dans certaines circonstances, retient le tribunal arbitral, le droit suisse puise dans l'art. 2 CC l'obligation de s'exécuter d'abord, et de discuter le bien-fondé ensuite ("primum vivere deinde philosophari"). La Branche B travaillait sur l'un des plus grands chantiers d'Europe; les parties, sociétés européennes importantes bien au fait des usages de la profession, ne pouvaient abandonner la société simple au milieu des travaux. En ce qui concerne la forme, le tribunal arbitral met en évidence un glissement progressif dans la procédure suivie. Il souligne que les parties ne se comportaient pas comme si elles avaient l'impression de faire des apports de capital au sens strict du terme, mais qu'elles répondaient aux appels de fond destinés au paiement immédiat de dettes à très court terme. Les parties avaient accepté que les services communs adressent des prévisions de trésorerie à trois mois, des états de situation des appels de fonds, et un appel de fonds. Peu à peu, le Conseil de Direction de la Branche B a réduit ses interventions à ce sujet. Alors que la demanderesse n'avait jamais émis de réserves jusqu'au 30 juin, et donné suite aux appels de fonds, elle a commencé à protester dès le 4 juillet. Ainsi, le 30 juin 1997, la dette de la demanderesse, c'est-à-dire son obligation de paiement de l'appel de fonds, existait valablement. c) Une analyse systématique et une interprétation textuelle du CBB conduisent le tribunal arbitral à admettre que le Conseil de Direction de la Branche B avait le pouvoir d'exclure la demanderesse de la Branche B, et que la procédure suivie en l'occurrence était conforme aux exigences de bonne foi/équité, y compris celle de "loyauté renforcée" prévalant dans les joint ventures internationales. Le tribunal arbitral examine ensuite les effets de l'exclusion à la lumière des art. 19.3, 19.4 et 19.5 CBB, soit aa) la situation de la demanderesse lors de l'exclusion, bb) sa situation après l'exclusion et cc) sa situation à la fin du CBB. aa) D'après l'article 19.3 CBB, bien qu'exclue, la demanderesse demeure redevable de sa part des pertes de la Branche B, que ces pertes soient antérieures ou postérieures à l'exclusion. Cette clause est certes très sévère et fait intervenir un élément punitif; elle est cependant obligatoire et opposable aux membres de la Branche B, y compris la demanderesse exclue, eu égard à l'importance et à la durée du projet de construction en cause. Une supposition semble sous-tendre la majeure partie de l'art. 19, à savoir que la Branche B finirait sur un résultat positif, un bénéfice ou, au moins, que les pertes finales ne seraient pas supérieures aux apports des membres. Mais la situation existant au moment de l'exclusion de la demanderesse contredit cette supposition, puisque la Branche B a généré des pertes plutôt que des bénéfices. Il est donc nécessaire d'interpréter le CBB pour déterminer quelle était l'intention des parties dans un tel cas et rechercher la signification la plus raisonnable. L'article 19 implique tout d'abord que l'évaluation de la part du "membre défaillant" est faite au moment de l'exclusion et non pas après. Pour estimer la part de la demanderesse au moment de l'exclusion, il faut d'abord se fonder sur les comptes de la Branche B à cette date, mais également prendre en compte les revenus imputables à des travaux réalisés avant l'exclusion. Le deuxième principe sous-tendant l'article 19 est que "les bénéfices" dus au "membre défaillant" ne seront pas payés immédiatement au moment de l'exclusion. Il s'agit ainsi, notamment, de faire en sorte que les membres restants profitent des apports de l'associé exclu pour l'achèvement de l'exécution des travaux. L'article 19 pose un troisième principe : la détermination de la part du membre exclu au moment de l'exclusion produira un chiffre susceptible d'être réduit par la suite, mais non augmenté. Concrètement, l'associé exclu demeure redevable de sa part de pertes, comme il aurait été tenu de l'assumer s'il était resté membre de la Branche B : son exclusion n'affaiblit donc pas sa position. Il ne peut toutefois jouir des bénéfices postérieurs à son exclusion. bb) En principe, la demanderesse devra participer aux pertes futures de la Branche B, à savoir toutes pertes que subira la Branche B après l'exclusion. L'interprétation de l'art. 19.4 par. 2 conduit à retenir que la demanderesse devra payer sa part de pertes de la Branche B lorsque ces "pertes" seront connues de manière concluante. La demanderesse devra ainsi participer aux pertes telles qu'elles résultent des comptes annuels audités au 31 décembre 1998. En conclusion, et après calculs, la demanderesse est redevable envers les défenderesses de la somme de 21 789 868 DEM, plus intérêts. cc) Le tribunal arbitral juge, en revanche, que l'art. 19.5 CBB est nul et non avenu, car il n'est pas compatible avec les art. 27 CC et 19-20 CO. Cet art. 19.5 CBB prévoit que "les livres comptables audités de la Branche seront réputés décisifs et incontestables aux fins d'établissement du montant de tous bénéfices réalisés ou pertes subies à quelque date que ce soit". Il ne serait pas admissible, selon les dispositions impératives du droit suisse, d'avaliser globalement les chiffres pour les années futures puisqu'ils seront décidés unilatéralement par les membres restant de la Branche B. dd) A la fin du contrat de la Branche B (art. 3.2 CBB), il sera possible de déterminer définitivement la part de pertes incombant à la demanderesse. Cette détermination suivra les principes posés au chiffre 5 du dispositif. d) Soulignant que la demanderesse n'a pas élevé d'objection à la requête formée par les défenderesses et qu'il demeure constitué jusqu'à la fin du CBB, dans l'attente de la sentence définitive, le tribunal arbitral relève que l'art. 10.1 de l'acte de mission définit une question qui reste en suspens: "Comment les comptes seront-ils réglés entre les parties ? Quand ?". La sentence répond effectivement à la seconde question (au moment de la fin du CBB) et donne les éléments nécessaires pour répondre à la première question au moment opportun, mais il est possible que des difficultés surgissent dans l'application des principes posés par la sentence à la série de chiffres annuels audités qui serviront à établir les comptes définitifs entre les parties. La constitution d'un nouveau tribunal arbitral serait plus coûteuse que la solution pratique suggérée par les défenderesses de maintenir le présent tribunal arbitral en fonction, en particulier si la nouvelle entité à former devait être en tout ou partie composée de nouveaux arbitres. En fait, son maintien en fonction, observe le tribunal arbitral, semble répondre à un besoin général d'organismes permanents pour trancher les litiges dans les contrats de construction à long terme. Le règlement de la CCI n'interdit pas une telle prolongation; celle-ci est conforme à l'esprit de son article 7.5, qui dispose que "En acceptant son mandat, chaque arbitre s'engage à exécuter ses responsabilités conformément audit Règlement".