Citation: BGE 142 III 329 E. 4.1.2

Diese Autoren begründen indessen ihre Auffassung nicht weiter. Zum Teil verweisen sie einfach auf BGE 113 II 121, womit nicht klar ist, ob bzw. inwieweit sie auch die analoge Anwendung bei Beendigung des Baurechts zufolge Ablauf der vertraglichen Befristung bejahen. Umgekehrt spricht sich PETER HIGI (in: Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, 1994, N. 7 zu Art. 261-261a OR) gegen eine analoge Anwendung aus - ebenfalls ohne weitere Begründung. Jener Teil der Lehre, der sich vertieft mit dem Erlöschen des Baurechts befasst, erachtet in Anlehnung an die Wertungen in BGE 113 II 121 als entscheidend, ob die Beendigung des Baurechts für den Mieter voraussehbar war. War sie nicht voraussehbar, sei eine analoge Anwendung des Art. 261 Abs. 1 OR gerechtfertigt wie beim Untergang der Nutzniessung durch Tod. Gehe jedoch das Baurecht unter durch Zeitablauf, sei im Grundsatz ein Übergang des Mietvertrages abzulehnen. In diesem Fall könne der Mieter wissen, wann die Rechte seines Vermieters untergingen. Auch die Interessenlage des Grundeigentümers, dem die Bauwerke heimfallen, sei eine andere als diejenige des Käufers einer Liegenschaft, der - wenn er sich zum Kauf entscheide - um das Bestehen des Mietvertrages wisse. Der Grundeigentümer dürfe vielmehr davon ausgehen, dass er sein Eigentum unbelastet zurückerhalte (PAUL-HENRI STEINAUER, Retour anticipé et extinction du droit de superficie, in: Droit de superficie et leasing immobilier, Bénédict Foëx [Hrsg.], 2011, S. 75). HÜRLIMANN-KAUP erachtet die Interessenlage im Fall des Untergangs durch Zeitablauf nicht als eindeutig, denn der Mieter wisse unter Umständen nicht, dass sein Vermieter lediglich Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechts sei, sodass er sich nicht rechtzeitig um ein Ersatzobjekt bemühen könne. Im Gegensatz zu STEINAUER stellt sie also auf das tatsächliche Wissen ab. Namentlich angesichts der Wertungen des Gesetzgebers bei der Untermiete, wo der Anspruch des Untermieters auf Realerfüllung des Untermietvertrages durch die Dauer des Hauptmietvertrages beschränkt sei, lehnt sie aber ebenfalls eine analoge Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR bei Untergang des beschränkten dinglichen Rechts (Nutzniessung und Baurecht) durch Zeitablauf ab (HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., Rz. 695, 697 und 707 f.). Auf den Vergleich mit dem Untermietverhältnis beziehen sich auch PIOTET und ihm folgend HENGGELER, die eine analoge Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR aber vor allem aus BGE 142 III 329 S. 334 dogmatischen Gründen als mit der Eigentümerstellung nicht vereinbar ablehnen (DENIS PIOTET, Le principe "la vente ne rompt pas le bail" et le système général des droits réels, 1993, Rz. 182 i.V.m. Rz. 171 betreffend eine zeitlich vorhersehbare Beendigung der Nutzniessung; BENNO HENGGELER, Die Beendigung der Baurechtsdienstbarkeiten infolge Zeitablaufs und der vorzeitige Heimfall [Art. 779c ff. ZGB], 2005, S. 89 f.).