Citation: C 242/04 05.10.2005 E. 3

3.1 Mit den streitigen Zusicherungs- und Auszahlungsentscheiden vom 6. November 2002 hat das seco die von der Beschwerdeführerin in Rechnung gestellten Gesamtkosten für das Jahr 2000 von Fr. 2'309'460.30 um Fr. 125'284.40 gekürzt. Dazu ergibt sich aus den Akten Folgendes: 3.1.1 Die Kosten der Geschäftsleitung wurden um Fr. 68'025.- gekürzt, indem 10 % der Lohnkosten, ein Teil der in Rechnung gestellten Überzeitentschädigungen sowie die Entschädigungen für nicht bezogene Ferien als nicht anrechenbar betrachtet wurden. In der Stellungnahme zuhanden der Vorinstanz vom 28. April 2004 hat das seco den Kürzungsbetrag unter Hinweis auf ein Schreiben des AWA vom 16. April 2002 dahingehend spezifiziert, dass sich die Lohnkürzung auf Fr. 22'425.-, die nicht berücksichtigte Überzeitentschädigung auf Fr. 26'912.- und die nicht anerkannte Ferienabgeltung auf Fr. 18'688.- belaufen. Aus dem Schreiben des AWA geht hervor, dass die Lohnkürzung von je Fr. 11'212.50 für die beiden geschäftsleitenden Personen in der Annahme erfolgte, dass die Geschäftsleitung mindestens zu 10 % für andere Projekte tätig war. Bezüglich der in Rechnung gestellten Überzeitentschädigungen und Ferienabgeltungen wurde in den Verfügungen vom 6. November 2002 festgestellt, diese seien mangels einer Arbeitszeit- und Ferienerfassung nicht ausgewiesen. Unter Hinweis auf den mit der Durchführung der arbeitsmarktlichen Massnahme verbundenen hohen Aufwand und den grossen Einsatz des Anbieters wurde jedoch "ausnahmsweise und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" ein Teil der geltend gemachten Überstunden akzeptiert. Nicht anerkannt wurde die beanspruchte Ferienentschädigung mit der Begründung, dass Ferien gemäss Obligationenrecht bezogen werden müssten. Die Vorinstanz erachtet die Lohnkürzung von 10 % für die geschäftsleitenden Personen als gerechtfertigt. Bezüglich der Entschädigungen für Überzeit geht sie davon aus, dass der Anspruch vom seco durch die Abgeltung eines Teils der geleisteten Überstunden dem Grundsatz nach anerkannt wurde. Nicht ersichtlich sei, weshalb beim Geschäftsleiter F.________ 250 von insgesamt 450 Überstunden akzeptiert, bei der Geschäftsleiterin R.________ dagegen keine der geltend gemachten 200 Überstunden berücksichtigt worden seien. Die vom AWA angegebene Begründung, wonach im Geschäftsführerlohn 200 Überstunden als inbegriffen zu gelten hätten, sei nicht stichhaltig. Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die geltend gemachten Überstunden seien im Sinne eines ausserordentlichen Mehraufwandes in Form einer angemessenen Erhöhung der Geschäftsführerlöhne (und ohne den beanspruchten Zuschlag von 25 % auf dem Grundlohn) anzurechnen. Daraus ergäben sich zusätzliche Gehaltsbeträge von Fr. 24'220.80 (80 % von Fr. 30'276.-) für F.________ und von Fr. 10'764.80 (80 % von Fr. 13'456.-) für R.________. Dabei rechtfertige es sich, von der 10%igen Kürzung, wie sie beim Grundlohn vorgenommen werde, abzusehen, weil die fraglichen Beträge in Zusammenhang mit einem Mehraufwand stünden und anzunehmen sei, dass sich eine Kürzung nicht rechtfertigen liesse, wenn dieser durch eine zusätzlich angestellte Person geleistet worden wäre. Es verbleibe damit ein Kürzungsbetrag von Fr. 6'055.20 (Fr. 30'276.00 - Fr. 24'220.80) für F.________ und von Fr. 2'691.20 (Fr. 13'456.00 - Fr. 10'764.80) für R.________, so dass sich der unter dem Titel der "Überzeit" zu kürzende Betrag auf insgesamt Fr. 8'746.40 belaufe. Die Beschwerdeführerin stellt diese Berechnungsweise nicht grundsätzlich in Frage, weist jedoch darauf hin, dass Überstunden von Gesetzes wegen (Art. 13 ArG) mit einem Zuschlag von 25 % zu vergüten seien, und hält daran fest, dass eine Kürzung auch hinsichtlich des Grundlohnes nicht gerechtfertigt sei. Hiezu ist festzuhalten, dass nach Art. 63 AVIG nur nachgewiesene und für die Durchführung der arbeitsmarktlichen Massnahme notwendige Kosten entschädigt werden können. Die Beschwerdeführerin räumt indessen selber ein, dass sich die Geschäftsleitung im Rahmen der M.________ GmbH gleichzeitig mit andern Projekten zu befassen hatte, auch wenn dies nur in reduziertem Umfang möglich war. Eine entsprechende Kürzung der in Rechnung gestellten Lohnkosten ist daher gerechtfertigt. Dem bezüglich der Kürzung der Überzeitentschädigung erhobenen Einwand, Überstunden seien von Gesetzes wegen mit einem Zuschlag von 25 % zu vergüten, ist entgegenzuhalten, dass die geschäftsführenden Personen der Gesellschaft eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG sowie Art. 7 ArV ausübten und sich daher nicht auf die Vorschrift von Art. 13 ArG berufen können (vgl. BGE 126 III 340 Erw. 5 mit Hinweisen; ferner Roland Müller, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. Zürich 2001, S. 31, N 1 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d ArG; Walter Bigler, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. Aufl. Bern 1986, N 7 zu Art. 3 ArG; Walther Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 62, N 12 ff. zu Art. 3 ArG). Es erscheint unter diesen Umständen als folgerichtig, dass die Vorinstanz die geltend gemachte Überzeit - soweit anerkannt - nicht in Form zusätzlicher Arbeitsstunden mit erhöhtem Ansatz, sondern eines höheren Grundlohnes berücksichtigt hat. Wenn sie die Kürzung auf Fr. 8'746.40 herabgesetzt hat, so hat sie damit ihr Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt noch verstösst der Entscheid sonst wie gegen Bundesrecht. Zu einer weiter gehenden Anrechnung besteht umso weniger Anlass, als es sich bei der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Überzeit um eine blosse Schätzung handelt und laut Revisionsbericht keine Kontrollen geführt wurden. Das Gleiche gilt für die geltend gemachten Ferienentschädigungen, bezüglich welcher die Vorinstanz die Entscheide des seco in dem Sinne abgeändert hat, als sie die Anrechenbarkeit grundsätzlich anerkannt, jedoch eine Kürzung von 10 % wie beim Grundlohn vorgenommen hat, was zu einem Kürzungsbetrag von Fr. 1'868.80 (statt Fr. 18'688.-, entsprechend je einem Monatslohn der beiden geschäftsführenden Personen). Der angefochtene Entscheid hält auch in diesen Punkt vor Bundesrecht stand. 3.1.2 Zu Recht besteht sodann die Kürzung bezüglich der geltend gemachten Gründungskosten und Steuern im Betrag von Fr. 2'349.-. Diese stehen nicht in direktem Zusammenhang mit der Durchführung der arbeitsmarktlichen Massnahmen und gehören nicht zu den anrechenbaren Kosten gemäss Art. 88 AVIV. Daran ändert nichts, dass die Organe der Arbeitslosenversicherung im vorliegenden Fall eine juristische Person (GmbH) mit der Durchführung der arbeitsmarktlichen Massnahmen beauftragt haben. 3.1.3 Bezüglich der in Form eines Pauschalbeitrages von Fr. 2.- pro Teilnehmertag in Rechnung gestellten Kosten für Lehrmittel in Höhe von Fr. 41'666.- brachte die Beschwerdeführerin vor, es handle sich dabei um eine Entschädigung an die Mutterfirma M.________ GmbH für Lehrmittel, welche mangels geeigneter vorhandener Lehrmittel eigens hätten hergestellt werden müssen. Es habe zu diesem Zweck eine weitere Arbeitskraft angestellt werden müssen mit dem Auftrag, die bestehende "Ursammlung" von zwei Ordnern per 10. Januar 2000 auf ca. 23 Ordner auszubauen, um mehr und besseres Material für die Kursteilnehmer zur Verfügung zu haben. Im kantonalen Verfahren reichte die Beschwerdeführerin ein Inhaltsverzeichnis zur Ordnersammlung (Stand 04.04) ein. Dieses lässt zwar darauf schliessen, dass die Beschwerdeführerin ein eigenes Lehrmittel erstellt bzw. ein vorhandenes Lehrmittel erweitert hat. Inwieweit dies für die Durchführung der arbeitsmarktlichen Massnahmen erforderlich war, geht aus den Akten indessen nicht hervor. Insbesondere aber hat es die Beschwerdeführerin unterlassen, die damit verbundenen Kosten konkret nachzuweisen. Es wird lediglich auf die Budgetvorgabe für das Jahr 2000 (Kostenplanrechnung Grundqualifikation 1. Januar - 31. Dezember 2000) hingewiesen, worin unter dem Titel "Lehrmittel" ein Betrag von Fr. 35'000.- figuriert und festgestellt wird, das Kursmodul Grundqualifikation (GF) werde als Pilotprojekt neu aufgebaut. Diese Angaben vermögen einen Nachweis der effektiven Lehrmittelkosten nicht zu ersetzen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass seco und Vorinstanz diese nicht als anrechenbar erachtet haben. 3.1.4 Die von der Beschwerdeführerin in Rechnung gestellten Auslagen für Mitarbeiter-, Partner- und Auftraggebergeschenke stellen keine notwendigen Kosten im Sinne von Art. 63 AVIG dar, woran wiederum nichts ändert, dass die arbeitsmarktlichen Massnahmen im vorliegenden Fall durch eine juristische Person durchgeführt wurden. Die entsprechende Kürzung der anrechenbaren Kosten im Betrag von Fr. 1'502.- besteht somit ebenfalls zu Recht (vgl. KS-AMM Rz C101). 3.1.5 Was schliesslich die geltend gemachten Prämien für die obligatorische Unfallversicherung in Höhe von Fr. 11'742.40 betrifft, hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur Einreichung entsprechender Unterlagen aufgefordert, worauf diese eine Prämienabrechnung der Zürich Versicherungs-Gesellschaft vom 11. September 2000 eingereicht hat. Danach war der Gesellschaft bei einer Jahresprämie von Fr. 17'324.80 für die Zeit vom 5. September - 31. Dezember 2000 ein Betrag von Fr. 5'582.40 in Rechnung gestellt worden. In der vorangegangenen Zeit waren die Mitarbeiter offenbar über die Mutterfirma (M.________ GmbH) versichert gewesen. Jedenfalls fehlen Belege dafür, dass die Gesellschaft für diese Zeit ebenfalls Prämien bezahlt hat. Die verfügte Kürzung von Fr. 11'742.40 (Fr. 17'324.80 - Fr. 5'582.40) erweist sich deshalb als rechtens. 3.2 Zusammengefasst sind die für die Löhne der Geschäftsleitung geltend gemachten Kosten um Fr. 33'040.20 (Fr. 22'425.- + Fr. 2'691.20 + Fr. 6'055.20 + Fr. 1'868.80) zu kürzen. Entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde liegt hinsichtlich der im angefochtenen Entscheid ermittelten Kürzung der Überzeitkosten kein Rechnungsfehler vor. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen in der Vernehmlassung der Vorinstanz zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verwiesen werden. Nicht anrechenbar sind nach dem Gesagten sodann die geltend gemachten Gründungskosten und Steuern von Fr. 2'349.-, die Kosten für Lehrmittel von Fr. 41'666.-, für Werbegeschenke von Fr. 1'502.- und für Prämien der Unfallversicherung von Fr. 11'742.40, was einen Kürzungsbetrag von insgesamt Fr. 90'299.60 ergibt.