Citation: 4A_271/2009 03.08.2009 E. 2

2.1 La cour cantonale a évoqué la responsabilité de la personne morale pour les actes illicites commis par ses organes dans la gestion des affaires sociales, prévue par l'art. 55 al. 2 CC (ATF 121 III 176 consid. 4a p. 179; 105 II 289 consid. 5 p. 292). S'agissant d'une société anonyme de droit suisse, il eût mieux valu se fonder sur l'art. 722 CO (ATF 121 III 176 consid. 4a p. 179 s.). Il s'agit là d'une construction juridique totalement indépendante du problème de la signature collective à deux pour conclure des contrats. Il a été retenu que A.________ avait émis une note de couverture mensongère, faisant croire faussement à une couverture d'assurance dès le 29 novembre 2001. Dès lors qu'aucun sinistre n'est survenu, on ne voit pas en quoi ce document mensonger aurait causé un dommage à la banque. Il n'est pas établi non plus que cette note mensongère serait la cause du versement des 700'000 fr. On doit observer ici que le juge pénal n'a pas retenu l'escroquerie (art. 146 CP) et qu'il ne ressort pas de l'état de fait cantonal (art. 105 al. 1 LTF) que A.________ aurait eu d'emblée, au moment de l'émission de la note de couverture, l'intention de détourner le montant de la prime. Il ressort au contraire des constatations cantonales qu'il aurait encore été possible d'obtenir une couverture d'assurance si la prime n'avait pas été détournée; en tout cas, le contraire n'est pas établi. A supposer que la note mensongère ait causé le versement, il n'est pas établi que cet argent était d'ores et déjà perdu et que la banque a subi à ce moment un dommage. Les 700'000 fr. ont été versés sur le compte de la société X.________. Ils sont donc entrés dans son patrimoine. Ils ont été ensuite détournés de leur destination par A.________ qui a réussi à les retirer à son profit ou au profit d'un tiers. En supposant le contrat conclu entre X.________ et la banque (ce qui reste à établir), il faut en déduire que l'abus de confiance a été commis au détriment de X.________. Ainsi, il n'apparaît pas qu'un acte illicite ait causé à la banque un dommage dont elle pourrait demander réparation. Dans son recours, X.________ invoque à ce sujet la décision rendue par le juge pénal sur les prétentions civiles; toutefois, ce jugement ne peut avoir ici aucune autorité de chose jugée, puisqu'il porte sur une créance entre des parties différentes (cf. ATF 112 II 268 consid. 1b p. 272; 105 II 149 consid. 1 p. 151 s. et 268 consid. 2 p. 270). 2.2 Il est en revanche certain qu'un contrat a été conclu par lequel l'une des parties s'est engagée envers l'autre à lui procurer une assurance moyennant une rémunération qui devait comprendre à la fois la prime due à l'assureur et la rémunération des intermédiaires. Ce contrat présente les caractéristiques d'un courtage de négociation (art. 412 al. 1 CO), éventuellement combiné avec d'autres éléments relevant du mandat (art. 394 CO). Il est constant que la banque a fourni sa prestation en payant les 700'000 fr., mais qu'elle n'a pas reçu la contre-prestation. Le temps étant écoulé, la contre-prestation ne peut plus être fournie en nature. On se trouve donc typiquement en présence de l'inexécution d'une obligation (art. 97 al. 1 CO), étant rappelé que la société (à supposer qu'elle soit le cocontractant) est responsable des actes de son auxiliaire (art. 101 al. 1 CO). Le dommage réside dans le fait que la banque a payé 700'000 fr. sans recevoir aucune prestation en échange, de sorte qu'elle est fondée, sur la base de l'art. 97 al. 1 CO, à réclamer le remboursement de cette somme avec intérêts (cf. art. 99 al. 3, 42 al. 1 et 43 al. 1 CO). 2.3 On a beaucoup invoqué, dans la procédure cantonale, l'argument selon lequel A.________, n'étant inscrit au registre du commerce qu'avec une signature collective à deux, ne pouvait pas conclure seul le contrat de courtage relatif à la troisième année d'assurance (cf. art. 718 al. 2, 720, 932, 933 CO; Peter/Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n° 21 ad art. 718a CO). Il est évident que A.________, agissant seul, ne pouvait pas conclure un contrat au nom de la recourante en se fondant sur les pouvoirs inscrits au registre du commerce. La question n'est cependant pas là et toute la discussion relative à l'art. 933 CO est hors de propos. Il faut en effet rappeler qu'une personne morale, tout comme une personne physique, peut désigner un représentant, selon les mécanismes généraux des art. 32 ss CO, pour accomplir en son nom un ou plusieurs actes déterminés, même si le représentant est par ailleurs l'un de ses organes (cf. arrêt 4C_293/2006 du 17 novembre 2006 consid. 2.1.3). Lorsque le représentant dispose d'un pouvoir inscrit au registre du commerce, on n'admettra qu'avec retenue l'existence d'un pouvoir apparent allant au-delà de l'inscription au registre du commerce (ATF 120 II 197 consid. 2b/bb p. 201). La question décisive est donc de savoir si A.________ pouvait engager la recourante en tant que représentant direct sur la base des art. 32 ss CO. 2.4 Pour qu'il y ait représentation directe, il faut tout d'abord que le représentant agisse au nom du représenté (art. 32 al. 1 CO), sous réserve des exceptions prévues par l'art. 32 al. 2 CO qui n'entre pas en considération ici. Toutes les lettres signées par A.________ et destinées à la banque, qu'il s'agisse de la deuxième ou de la troisième année d'assurance, sont établies sur papier à l'en-tête de la recourante. Selon les usages commerciaux, A.________ a ainsi clairement montré qu'il n'agissait pas à titre personnel, mais au nom de la société. On peut y voir encore une confirmation dans le fait que les fonds devaient être versés sur le compte de la société, et non pas sur un compte personnel. Ainsi, A.________ a suffisamment montré qu'il agissait en tant que représentant. 2.5 La recourante soutient que A.________ n'avait pas vraiment l'intention d'agir au nom de la société, mais qu'il agissait en tant que courtier indépendant au bénéfice d'un accord lui permettant d'utiliser l'infrastructure de la recourante. Il faut tout d'abord relever que la jurisprudence n'exige plus une volonté réelle d'agir au nom d'autrui (ATF 120 II 197 consid. 2b/aa p. 200). De toute manière, la thèse présentée par la recourante ne résiste pas à l'examen. Tout d'abord, que A.________ ait considéré les personnes dont il s'occupait comme "ses clients" et que ces dernières aient été disposées à le suivre - ce qui arrive fréquemment avec les employés de banque ou d'assurance - ne signifie pas encore qu'il était lui-même le cocontractant, à la place de la société pour laquelle il agissait. Ensuite, si l'on peut certes imaginer qu'un courtier indépendant souhaite, pour réaliser des économies, utiliser les locaux et le personnel d'une société tierce, on ne peut pas concevoir sérieusement qu'il utilise le papier à lettres et le compte bancaire de la société. La réalisation de son propre papier à en-tête, avec les moyens modernes de traitement de texte, ne coûte pratiquement rien; quant à l'ouverture d'un compte postal ou bancaire, les frais en sont extrêmement modestes. On ne peut pas imaginer qu'un courtier indépendant, au risque de provoquer la plus grande confusion chez ses clients et avec la société, utilise le papier à lettres de la société qui l'héberge et fasse verser les fonds qui lui reviennent sur le compte de celle-ci. Enfin, on ne voit pas pourquoi un témoin proche de la recourante aurait affirmé que A.________ avait apporté cette affaire à la société, si en réalité il la gardait pour lui. On ne voit pas non plus pourquoi une lettre décisive lors de la deuxième année d'assurance aurait été contresignée par l'administrateur-président de la recourante, si cette dernière n'entendait prendre aucun engagement et n'était en rien concernée par cette affaire. 2.6 Il reste à examiner si A.________ avait le pouvoir de représenter la recourante ou si, nonobstant l'absence de pouvoirs, la société serait liée par les actes accomplis en son nom. Lorsqu'un représentant agit au nom d'autrui, les droits et obligations dérivant de l'acte accompli passent directement au représenté dans trois cas de figure: premièrement si le représentant disposait des pouvoirs suffisants à cet effet en vertu du droit public, de la loi ou de la volonté du représenté; deuxièmement si le représenté ratifie l'acte accompli en son nom (art. 38 CO); troisièmement si le tiers de bonne foi pouvait se fier aux pouvoirs qui lui avait été communiqués, même tacitement (art. 33 al. 3, 34 al. 3 et 37 CO) (ATF 131 III 511 consid. 3.1 p. 517). Au stade de la deuxième année d'assurance, toutes les lettres relatives au contrat de courtage ont été écrites sur papier à l'en-tête de la recourante, l'administrateur-président de cette dernière est intervenu pour signer la lettre principale, les fonds ont été versés sur le compte de la société et la commission devait être répartie à raison d'un tiers pour le courtier anglais et deux tiers pour la société recourante. Au vu de ces éléments, il faut admettre que la recourante a au moins ratifié les actes accomplis par A.________ et qu'elle apparaît comme la cocontractante du contrat de courtage passé avec la banque. La troisième année d'assurance s'inscrivait dans le prolongement de la précédente; elle ne présentait que des avantages pour la société, qui recevait une part de la commission; on ne voit donc pas pourquoi, à la différence de l'année précédente, elle aurait refusé de conclure. Si elle le souhaitait néanmoins, on pouvait attendre d'elle qu'elle réagisse; on se trouve donc dans un cas où la ratification peut être déduite du silence (ATF 124 III 355 consid. 5a p. 361). La recourante ne prétend pas n'avoir pas eu connaissance des lettres écrites sur son papier à lettres et, surtout, elle ne prétend pas avoir ignoré que l'argent avait été versé sur son compte. Or, selon les constatations cantonales, elle n'a alors émis aucune protestation. Dans ces circonstances, il y a lieu d'admettre qu'elle a ratifié les actes accomplis en son nom par A.________ (art. 38 al. 1 CO). En effet, la recourante n'a protesté que beaucoup plus tard, lorsqu'elle a su que A.________ avait détourné les fonds. Dès lors qu'il y a eu ratification, il n'y a plus à se demander si A.________ disposait ou non des pouvoirs de représentation pour agir seul ou si la cocontractante pouvait inférer de bonne foi l'existence d'un pouvoir apparent. Ce n'est d'ailleurs que dans cette dernière hypothèse (le pouvoir apparent) qu'il faudrait se montrer restrictif à admettre l'existence d'un pouvoir dépassant celui inscrit au registre du commerce. C'est également dans cette hypothèse (le pouvoir apparent) qu'il aurait fallu se poser la question de la bonne foi (art. 3 CC) discutée par les parties. 2.7 L'analyse qui précède repose entièrement sur des faits non contestés ou en tout cas sur des faits dont il n'a pas été démontré qu'ils aient été retenus arbitrairement. On ne voit pas ce que les compléments que la recourante voudrait apporter pourraient y changer. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette question, puisqu'il n'apparaît pas que les rectifications demandées puissent influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).