Citation: 6P.58/2007 24.07.2007 E. 1

13.2 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir pris en compte certains éléments propres à atténuer sa culpabilité et, partant, la peine qui lui a été infligée. 13.2.1 Le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir occulté les infractions dont il a été libéré définitivement et qui sont en plus grand nombre que celles pour lesquelles il a été condamné. Selon lui, l'importance de l'accusation de base pèse encore sur le dossier et sur l'appréciation de sa culpabilité alors même qu'elle s'est pour l'essentiel effondrée lors du jugement de première instance. La culpabilité du recourant doit toutefois être évaluée en fonction des charges finalement retenues contre lui et non en fonction des charges dont il a été libéré. Pour le surplus, la mesure de la peine sera examinée au considérant 13.3. 13.2.2 Le recourant soutient que les infractions n'ont pas la gravité que la cour cantonale leur prête. Du point de vue des mobiles, il n'aurait notamment pas agi par égoïsme comme le lui reproche la cour cantonale, mais aurait été animé avant tout par la volonté de survie de X.________ Holding SA et de ses sociétés filles. La cour cantonale admet que, par ses actes, le recourant a agi soit dans un but strictement financier et personnel, soit pour obtenir des avantages pour des sociétés en difficultés dans lesquelles il avait des intérêts (arrêt p. 42). Dans tous les cas, il s'agissait de favoriser ses intérêts personnels ou ceux de ses sociétés par rapport à ceux de ses créanciers, de sorte que la conclusion, selon laquelle il aurait agi par égoïsme, ne prête pas le flanc à la critique. Le fait que le recourant a finalement échoué dans ses efforts pour sauver X.________ Holding SA et ses sociétés filles est sans pertinence quant à ses mobiles. Au demeurant, il faut concéder au recourant que c'est à tort que la cour cantonale a mentionné le cas 17-40-50 (Société simple D.________) comme exemple de profit personnel puisque le recourant a été acquitté sur ce point au motif qu'il existait un doute qu'il se soit approprié un montant de 120'075 francs revenant à X.________ Holding SA. Cette erreur de plume ne change toutefois rien aux mobiles du recourant. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 13.2.3 Le recourant estime que la Banque W.________, qui était fort intéressée financièrement à la survie du groupe, exerçait sur lui une forte pression, de sorte qu'il lui aurait été plus difficile de ne pas franchir les limites de la légalité. Sa culpabilité s'en trouverait donc diminuée. La cour cantonale ne nie pas le rôle exercé par la banque, qu'elle décrit aux pages 5 et suivantes de son arrêt. Elle relève cependant que le recourant disposait d'une autonomie suffisante dans la gestion de ses sociétés et qu'il était l'auteur des infractions qui lui étaient reprochées; malgré la pression exercée par la banque, il disposait d'une liberté de décision suffisante pour se comporter conformément au droit (arrêt p. 42). Les juges cantonaux admettent également que la banque aurait pu se rendre compte de la réalité de la situation comptable du groupe du recourant et devait être considérée dans une certaine mesure comme coresponsable du dommage subi. Ils considèrent cependant, à juste titre, que l'éventuelle faute concurrente du tiers ne réduit pas, sur le plan pénal, la culpabilité de l'auteur (arrêt p. 42-43). Au vu de ces explications, la cour cantonale ne peut se voir reprocher de ne pas avoir tenu compte du rôle joué par la Banque W.________ et du contexte économique dans lequel le recourant a agi. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 13.2.4 Le recourant se plaint que la cour cantonale n'a pas accordé suffisamment de poids à ses efforts de réparation. Il lui reproche d'avoir atténué la portée de ce qu'il a entrepris par la mention de l'accord avantageux passé avec la Banque W.________ (rachat d'une dette de 80'000'000 francs pour 800'000 francs, sous réserve d'un retour à meilleure fortune). Les juges cantonaux n'auraient pas non plus suffisamment tenu compte du rôle prépondérant qu'il a joué dans le cadre des procédures concordataires et du fait qu'il s'est beaucoup investi en faveur des révocations des faillites. La cour cantonale mentionne les efforts entrepris par le recourant pour réparer le préjudice, précisant qu'il tient ses engagements et consacre l'essentiel de ses gains annuels au remboursement de ses créanciers (arrêt p. 43 s.). Elle n'était pas tenue d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'elle accorde à cet élément. La cour de céans examinera plus loin si, de manière générale, la peine infligée au recourant revêt une sévérité excessive au regard de l'ensemble des circonstances et notamment compte tenu des efforts qu'il a entrepris pour réparer le dommage. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 13.2.5 Le recourant considère que c'est en violation de la présomption d'innocence que la cour cantonale lui reproche son attitude combative lors de l'audience et retient l'absence de prise de conscience de sa faute. Comme les accusations de l'ordonnance de renvoi étaient pour la plupart infondées, il a été obligé de les combattre avec âpreté. La cour cantonale note que le recourant n'a pas donné l'impression d'avoir saisi l'exacte portée de ses actes et qu'il n'a manifesté aucun regret ni remords. Elle nuance toutefois le manque de prise de conscience du recourant par le fait que celui-ci a eu une attitude coopérante aux débats et qu'il s'efforce de rembourser ses créanciers (arrêt p. 43). Contrairement à ce que soutient le recourant, les juges cantonaux ne lui reprochent donc pas son attitude combative. Ils déduisent son manque de prise de conscience de son comportement général et non de ses dénégations. C'est ainsi que le tribunal de première instance relève que le recourant s'est "offusqué" des questions légitimes qui lui étaient posées, montrant par là qu'il n'avait pas compris les raisons de son renvoi devant une autorité de jugement (arrêt p. 43). Le grief du recourant, selon lequel la cour cantonale aurait retenu à tort son manque de prise de conscience, est donc infondé. 13.2.6 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir actualisé sa situation personnelle. Elle n'aurait notamment pas tenu compte du remboursement des montants avancés par un de ses amis dans le cadre de certains concordats. Par son argumentation, le recourant fait valoir des éléments qui ne figurent pas dans l'état de fait cantonal, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi. La cour de céans s'est déjà prononcée, à propos du recours de droit public, sur la question de savoir si la cour cantonale avait violé le droit d'être entendu en refusant d'ordonner les mesures d'instruction complémentaire tendant à réactualiser sa situation personnelle (cf. consid. 7.4). Le grief soulevé est donc irrecevable dans un pourvoi. 13.2.7 Le recourant se plaint de l'insuffisance de la motivation. Selon lui, la cour cantonale aurait dû fixer la nouvelle peine sur la base d'une nouvelle appréciation globale de sa culpabilité et non réduire l'ancienne peine d'un mois pour tenir compte de l'abandon de certaines infractions. La cour cantonale a analysé en détail les éléments se rapportant à l'acte et ceux relatifs à l'auteur et examiné les circonstances atténuantes et aggravantes entrant en ligne de compte. On ne voit pas en quoi elle aurait violé le droit fédéral en reprenant son ancienne évaluation et en l'adaptant pour tenir compte des circonstances nouvelles. Cette manière de procéder ne suscite pas de critique. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 13.2.8 Le recourant soutient que c'est à tort que la cour cantonale a refusé de le mettre au bénéfice de la circonstance atténuante de l'art. 64 avant-dernier al. CP. Cette disposition permet d'atténuer la peine lorsqu'un temps relativement long s'est écoulé depuis l'infraction et que le délinquant s'est bien comporté pendant ce temps. La cour cantonale estime que la condition du "bon comportement" n'est pas réalisée, car le recourant a été condamné en janvier 2001 pour tentative d'instigation au vol pour avoir tenté de faire subtiliser un CD-Rom contenant des données sur la présente affaire dans l'étude de l'avocat de la Banque W.________. Pour le recourant, le fait négatif que constitue cette condamnation serait contrebalancé par son attitude positive à l'égard de ses créanciers. Il insiste aussi sur le fait que cette condamnation s'inscrit dans le cadre du dossier principal et que, sans cette affaire, il n'aurait jamais commis cette infraction; celle-ci date de 1999, et pendant huit ans il aurait fait preuve d'un bon comportement. La notion de bon comportement est controversée. Pour certains auteurs, il suffit que l'accusé n'ait pas commis de nouvelles infractions, tandis que d'autres exigent que l'auteur ne se soit pas rendu coupable d'actes immoraux (arrêt du Tribunal fédéral du 4 juillet 2003 6S.142/2003). Dans le présent cas, il n'y a pas lieu de trancher cette controverse, puisque le recourant a commis une infraction. Son comportement ne peut dès lors être qualifié de bon, et ce d'autant moins qu'il s'agit d'un crime et qu'il dénote l'état d'esprit du recourant. Les efforts que le recourant a entrepris pour rembourser ses créanciers ont déjà été pris en compte dans le cadre de l'art. 63 CP, et il est sans importance que l'infraction commise ait été en relation avec la présente procédure. Enfin, le moment déterminant est celui où les faits ont été souverainement établis, à savoir le 2 août 2004, de sorte que cette infraction n'est pas aussi ancienne qu'il le prétend. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté. 13.2.9 Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir respecté la procédure de fixation de la peine prévue par l'art. 68 ch. 2 CP. Le cas d'un concours rétrospectif au sens de l'art. 68 ch. 2 CP se présente lorsque le juge doit prononcer une peine privative de liberté pour une infraction que le délinquant a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction punie également d'une peine privative de liberté. Dans ce cas, l'art. 68 ch. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle (Zusatzstrafe), de telle sorte que le délinquant ne soit pas puni plus sévèrement que si les deux infractions avaient été jugées en même temps et réprimées par une peine d'ensemble (ATF 118 IV 119 consid. 2b p. 121). Pour fixer la peine, le juge doit se demander comment il aurait fixé la peine en cas de concours simultané, puis déduire de cette peine d'ensemble hypothétique la peine de base, soit celle qui a déjà été prononcée. S'agissant de la motivation, le juge doit, exceptionnellement, fournir des chiffres pour permettre de vérifier la mesure de la peine. Il doit exposer comment se compose la peine et indiquer les quotités de la peine de base et de la peine complémentaire (cf. ATF 118 IV 119 consid. 2b p. 121; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., art. 68, n. 29; Ackermann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2002, art. 68, n. 68). En l'espèce, la peine infligée concerne des faits qui se sont déroulés entre 1990 et 1997 et le recourant a été condamné en 2001 pour une tentative d'instigation à vol à une peine d'emprisonnement de quarante-cinq jours, de sorte qu'il y a concours réel rétrospectif. La cour cantonale n'a pas méconnu l'art. 68 ch. 2 CP, puisqu'elle a déclaré que la peine prononcée était complémentaire à la peine de quarante-cinq jours d'emprisonnement prononcée en janvier 2001 (arrêt attaqué p. 46). Sur le plan de la motivation, elle précise que la peine de base est de quarante-cinq jours et que la peine complémentaire est de vingt-trois mois d'emprisonnement, de sorte que la peine d'ensemble serait de vingt-quatre mois et quinze jours. Cette motivation est suffisante, dès lors qu'elle permet de vérifier la mesure de la peine infligée. Autre est la question de savoir si cette peine d'ensemble est excessive au regard de la culpabilité du recourant. Cette question sera examinée plus loin (cf. consid. 13.3). En tout état de cause, il convient de relever que le double procès a mis le recourant, s'agissant du sursis, dans une position plus favorable que s'il avait fait l'objet d'un seul jugement pour toutes les infractions, puisque le sursis dont la peine de base a été assortie a été maintenu alors que si les infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement, la peine d'ensemble de vingt-quatre mois et quinze jours aurait été prononcée ferme (cf. ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 70). 13.3 En définitive, le recourant ne cite aucun élément important, propre à modifier la peine, qui aurait été omis ou pris en considération à tort. Il convient dès lors d'examiner si, au vu des circonstances, la peine infligée apparaît exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation. Même si un nombre important de charges ont été abandonnées et que les sommes soustraites ne sont pas aussi faramineuses que de prime abord, les infractions finalement retenues contre le recourant portent sur des montants importants (plus de 4 millions de francs) et doivent être qualifiées de graves. Le recourant a agi par égoïsme, de sorte que ses mobiles n'ont rien d'honorables. Malgré le contexte économique difficile et la pression de la Banque W.________, il disposait d'une autonomie suffisante dans la gestion de ses sociétés et il lui aurait été possible de respecter la loi. A la charge du recourant, il faut encore tenir compte du concours d'infractions, de l'absence de regrets et du fait qu'il n'a pas donné l'impression d'avoir compris la portée de ses actes. Les antécédents du recourant, qui sont anciens et sans rapport avec les infractions de la présente procédure, ont en revanche peu d'importance dans l'appréciation de sa culpabilité. A la décharge du recourant, il convient de noter les efforts importants qu'il a fournis pour rembourser ses créanciers, son attitude collaborante au procès, son bon comportement pendant la période suivant la commission des infractions, son évolution professionnelle favorable ainsi que sa situation familiale. Compte tenu des infractions retenues contre lui et des circonstances, une peine de vingt-trois mois, complémentaire à celle de quarante-cinq jours prononcées en janvier 2001, paraît adéquate. La cour cantonale ne peut se voir reprocher d'avoir abusé de son large pouvoir d'appréciation. 13.4 Enfin, le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir tenu compte, dans l'application de l'art. 63 CP, du nouvel art. 42 CP, entré en vigueur le 1er janvier 2007, qui fixe la limite pour l'octroi du sursis à vingt-quatre mois. Le nouvel art. 2 CP exprime, à l'alinéa 1er, le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale. Sera ainsi jugé selon le nouveau code pénal quiconque commet un crime ou un délit après l'entrée en vigueur de ce code. L'alinéa 2 réserve certes la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui soit plus favorable que la loi en vigueur au moment où a été commise l'infraction. En l'espèce, l'exception de la lex mitior n'est toutefois pas applicable, puisque le recourant a été mis en jugement avant l'entrée en vigueur du nouveau droit. Il est vrai que le Tribunal fédéral a tenu compte, de façon anticipée, d'une loi en projet ou déjà votée, mais pas encore entrée en vigueur, pour interpréter la loi en vigueur. Ainsi, en 1992, il a interprété restrictivement l'art. 187 ancien CP en tenant compte d'un projet accepté par le parlement, considérant que le viol aggravé (selon l'ancien droit) pouvait être retenu seulement lorsque l'auteur avait manifesté une attitude particulièrement odieuse pour briser la résistance de la femme et abuser d'elle (ATF 118 IV 52). En 2002, il a estimé que la nouvelle partie générale du code pénal, qui n'en était encore qu'au stade de projet, devait être prise en compte dans l'application du droit en vigueur sur une question relative à la révocation du sursis (ATF 128 IV 3). Dans ces deux cas, il s'agissait cependant d'interpréter des dispositions légales, qui laissaient une certaine marge d'appréciation au juge. La situation est différente dans le cas particulier. L'art. 41 CP, en vigueur au moment de la commission des infractions, prévoit que le sursis n'est possible que pour les peines privatives de liberté n'excédant pas dix-huit mois. La loi fixe ainsi de manière claire la limite pour l'octroi du sursis, et ne laisse aucun pouvoir d'appréciation au juge. Il n'y a dès lors aucune place pour une interprétation. Pour le recourant, la cour cantonale aurait dû s'inspirer de l'art. 47 al. 1 nouveau CP qui commande au juge de tenir compte de l'effet de la peine sur l'avenir de l'auteur et réduire en conséquence la peine qui lui était infligée de manière à pouvoir l'assortir du sursis. Cet aspect de prévention spéciale est déjà connu par la jurisprudence. Ainsi, le Tribunal fédéral a admis, en relation avec l'art. 41 CP, que lorsque le juge envisage de prononcer une peine quelque peu supérieure (à savoir au maximum de vingt-et-un mois), il doit examiner si les conditions du sursis ne sont pas réalisées et, dans l'affirmative, réduire la peine, de sorte que celle-ci soit compatible avec le sursis (ATF 127 IV 97 consid. 3 p. 101; 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.). Que ce soit sous l'ancien ou le nouveau droit, cet aspect de prévention spéciale ne permet cependant que des corrections marginales, la peine devant rester proportionnée à la faute. Or, si l'on peut admettre que le juge qui envisage de prononcer une peine de vingt-et-un mois puisse la réduire à dix-huit mois pour octroyer le sursis, tout en maintenant un juste rapport entre la faute et la peine, il n'en va plus de même s'agissant d'une peine de vingt-quatre mois et quinze jours. En l'occurrence, comme vu ci-dessus, la peine de vingt-quatre mois et quinze jours est justifiée, et une réduction de plus six mois (soit d'un quart) n'entre pas en ligne de compte. Mal fondé, le grief soulevé doit être rejeté.