Citation: 4C.331/2004 17.03.2005 E. 2

Die letzte Rüge der Klägerin betrifft die Frage, ob die am 8. Dezember 2003 erklärte, auf Art. 257d OR gestützte Kündigung gültig ist. Der erstinstanzliche Richter bejahte dies, weil er die vom Beklagten am 16. Juli 2003 veranlasste und mit Entscheid des Mietgerichts Meilen vom 19. März 2004 beendete gerichtliche Hinterlegung des Mietzinses als unwirksam betrachtete. Die Vorinstanz kam dagegen zum Schluss, der Hinterlegung sei gemäss Art. 259g Abs. 2 OR befreiende Wirkung zugekommen, weshalb sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung nicht in Zahlungsverzug befunden habe und die Kündigung ungültig sei. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, die Beurteilung der Vorinstanz verletze Art. 259h OR, weil zur Erlangung der Hinterlegungswirkung nicht nur die in Art. 257g OR formulierten Voraussetzungen gegeben sein müssten, sondern dazu auch die rechtsgültige Anrufung der Schlichtungsbehörde im Sinne von Art. 259h OR gehöre. 2.1 Das Gesetz gestattet dem Mieter die Hinterlegung der Mietzinse unter den Voraussetzungen, dass er dem Vermieter schriftlich eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzt und ihm androht, dass er bei unbenütztem Ablauf der Frist Mietzinse, die künftig fällig werden, bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle hinterlegen werde; die Hinterlegung ist dem Vermieter schriftlich anzukündigen (Art. 259g Abs. 1 OR). Mit der Hinterlegung gilt der Mietzins als bezahlt (Art. 259g Abs. 2 OR). Hinterlegte Mietzinse fallen dem Vermieter zu, wenn der Mieter seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter nicht innert dreissig Tagen seit Fälligkeit des ersten hinterlegten Mietzinses bei der Schlichtungsbehörde geltend gemacht hat (Art. 259h Abs. 1 OR). 2.2 Nachdem der Beklagte die Mietzinse für die Monate August bis November 2003 hinterlegt und gemäss Art. 259h Abs. 1 OR an die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Meilen gelangt war, entschied diese Behörde nach gescheitertem Schlichtungsversuch mit Beschluss vom 3. November 2003, dass das Hinterlegungsbegehren des Beklagten abgewiesen werde und die bereits hinterlegten Mietzinse der Klägerin herauszugeben seien. Die Schlichtungsbehörde begründete ihren Entscheid damit, dass der Beklagte nicht glaubhaft gemacht habe, dass gegenwärtig ein Mangel im Sinne des Gesetzes bestehe, weshalb sein Hinterlegungsbegehren abzuweisen sei. Darauf rief der Beklagte gestützt auf Art. 259i Abs. 2 OR das Mietgericht des Bezirkes Meilen an, wobei er die Aufhebung des Entscheids der Schlichtungsbehörde beantragte und im Übrigen sein bereits bei der Schlichtungsbehörde gestelltes Rechtsbegehren wiederholte. Bevor das Mietgericht über die Klage entschieden hatte, erging die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 3. März 2004, mit welcher die Kündigungsschutzbegehren des Beklagten abgewiesen und der von der Klägerin beantragte Ausweisungsbefehl erteilt wurde. In dieser Verfügung wird festgehalten, der Beklagte habe bei der Schlichtungsbehörde keinen formellen Antrag auf Beseitigung eines Mangels gestellt, womit eine der formellen Hinterlegungsvoraussetzungen gemäss Art. 259h Abs. 1 OR nicht erfüllt seien. Da die Klägerin bereits in ihrem Schreiben vom 4. November 2003 auf diesen Umstand hingewiesen und Frist zur Bezahlung der fälligen Mieten unter Androhung der Kündigung gesetzt habe, sei der gute Glaube des Beklagten zu verneinen, zumal dieser anwaltlich vertreten sei. Vor diesem Hintergrund erscheine die Hinterlegung rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, weshalb die befreiende Wirkung von Art. 259g Abs. 2 OR nicht eingetreten sei und die gestützt auf Art. 257d OR ausgesprochene Kündigung nicht angefochten werden könne. 2.3 Das Obergericht hat die Begründung des Einzelrichters zu Recht als bundesrechtswidrig verworfen. Es weist zutreffend darauf hin, dass die formellen Voraussetzungen der Hinterlegung in Art. 259g Abs. 1 OR und nicht - wie der Einzelrichter anzunehmen scheint - auch in Art. 259h Abs. 1 OR geregelt sind. Der Begriff der "formellen Hinterlegungsvoraussetzungen" wird denn auch in Lehre und Rechtsprechung durchwegs im Zusammenhang mit Art. 259g OR verwendet (BGE 125 III 120 E. 2 S. 121; Urteil des Bundesgerichts 4C.264/2003 vom 3. Dezember 2003, E. 3; Higi, a.a.O., N. 18 f. und N. 33 ff. zu Art. 259g OR; derselbe in AJP 1999 S. 893). Im Übrigen schreibt Art. 259h Abs. 1 OR dem Mieter entgegen der Meinung des Einzelrichters nicht vor, wie er sein Rechtsbegehren vor der Schlichtungsbehörde zu formulieren hat. Wenn diese Bestimmung anordnet, der Mieter habe "seine Ansprüche gegenüber dem Vermieter" bei der Schlichtungsbehörde "geltend zu machen", kann daraus keine Regel darüber abgeleitet werden, welchen Wortlaut ein entsprechendes Rechtsbegehren haben muss. Und noch weniger ergibt sich daraus, dass der Mieter rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er gegen diese vermeintliche Regel verstösst, mit der Folge, dass die befreiende Wirkung der Hinterlegung im Sinne von Art. 259g Abs. 2 OR nicht eintritt. Damit erweist sich die mit der Berufung vorgebrachte Rüge einer Verletzung von Art. 259h OR durch das Obergericht als unbegründet.