Citation: BGE 131 III 495 E. 2

Kapitel nichts anderes vorgesehen ist (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III Kennzeichenrecht S. 225; Botschaft, BBl 1991 I 30). Darauf ist denn auch bereits in der Entstehungsphase des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 hingewiesen worden (SCHLUEP, Kollektiv- und Garantiemarken, in Marke und Marketing, Bern 1990, S. 93). Mit der überwiegend vertretenen Lehrmeinung ist somit davon auszugehen, dass auch der Garantiemarke Unterscheidungskraft eigen sein muss, selbst wenn wegen des Funktionsunterschieds im Vergleich zur Individualmarke herabgesetzte Anforderungen zu stellen sind (WILLI, a.a.O., N. 8 Vorbemerkungen zu Art. 21-27 MSchG). Anders als die Individualmarke soll die Garantiemarke zwar nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, wohl aber aus einer Gruppe von Unternehmen hinweisen. Dieser Umstand sowie die bereits erwähnte systematische Stellung der Vorschriften über die Garantiemarke im Gesetz und das in der Botschaft des Bundesrates zum Ausdruck gebrachte Verständnis bei der Entstehung des Gesetzes sprechen dafür, dass die absoluten Ausschlussgründe von Art. 2 MSchG auch auf die Garantiemarke anwendbar sind (so auch THOMANN, a.a.O., S. 326). Bei der Beurteilung dieser Frage ist schliesslich auch die gesetzgeberische Konzeption der verschiedenen Markentypen zu beachten. Obschon die Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG auf die Individualmarke zugeschnitten ist, enthält sie mit dem Erfordernis der Unterscheidungskraft doch ein Element, das für das ganze Markenrecht Geltung beansprucht. Die beispielhafte Aufzählung der Markenformen in Art. 1 Abs. 2 MSchG ist als Hinweis darauf zu verstehen, dass die Allgemeinen Bestimmungen auf alle Markentypen anzuwenden sind. Diese können bei der Prüfung der Schutzfähigkeit zwar nicht über einen Leisten geschlagen werden, sondern es ist zu differenzieren, das heisst die allgemeinen BGE 131 III 495 S. 503 Kriterien müssen gegebenenfalls entsprechend den Besonderheiten des Markentyps konkretisiert werden (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 28). Eine nach Markentyp differenzierte Prüfung wird beispielsweise in Art. 2 lit. b MSchG für Formmarken vorgesehen. Danach sind Formen, die das Wesen der Ware ausmachen und technisch notwendige Waren- oder Verpackungsformen vom Markenschutz ausgeschlossen. Für Formen, die sich insbesondere auf Grund der Art, Bestimmung oder Verwendung der Ware aufdrängen, soll damit ein absolutes Freihaltebedürfnis konkretisiert werden (BGE 129 III 514 E. 2.2). Für die Garantiemarke stellt das Gesetz dagegen keine besonderen Anforderungen an die Prüfung der Schutzfähigkeit. Es wird daher in Anlehnung an die Botschaft des Bundesrates (BBl 1991 I 30) in der Literatur mehrheitlich und zutreffend die Meinung vertreten, mangels einer gegenteiligen Vorschrift im zweiten Kapitel des MSchG müsse dessen Art. 2 lit. a auch auf die Garantiemarke Anwendung finden (vgl. neben der bereits zitierten Literatur auch CLAUDIA MARADAN, La marque de garantie au secours des indications de provenance suisses: fausse bonne idée?, sic! 1/2005 S. 4 ff., 5 und 10).