Citation: 5A_321/2010 24.06.2010 E. 4

Autre chose est de savoir si et dans quelle mesure l'office devait prendre en considération les prétentions non litigieuses en question ou, en d'autres termes, si l'accord de cession des loyers intervenu s'imposait à l'office, qui n'avait ainsi qu'à l'exécuter, comme le soutient la recourante. 4.1 Dans la poursuite en réalisation de gage immobilier, l'office doit, si le créancier gagiste poursuivant exige que la saisie s'étende aux loyers et fermages (art. 806 CC), s'informer, dès la réception de la réquisition de poursuite, des baux à loyer ou à ferme qui peuvent exister sur l'immeuble et inviter immédiatement les locataires et fermiers à payer désormais en ses mains les loyers et fermages qui viendront à échéance en les avertissant que sinon ils s'exposent à devoir payer deux fois (art. 91 al. 1 ORFI). Le formulaire ORFI 5 que l'office utilise à cet effet mentionne que « les arrangements qui ont pu être conclus au sujet de loyers (fermages) non encore échus sont sans valeur ». Cette mention s'inspire de l'art. 806 al. 3 CC, aux termes duquel les actes juridiques du propriétaire relativement à des loyers ou des fermages non échus, ou la saisie de ces prestations par d'autres créanciers, ne sont pas opposables au créancier qui a poursuivi en réalisation de son gage avant l'époque où loyers et fermages sont devenus exigibles. En même temps qu'il notifie l'avis aux locataires et fermiers, l'office doit informer le propriétaire du gage que, vu la poursuite en réalisation de gage intentée contre lui, les loyers et fermages qui viendront à échéance seront désormais encaissés par l'office et que par conséquent il lui est interdit, sous la menace de sanctions pénales (art. 292 CP), de percevoir ces loyers et fermages ou d'en disposer (art. 92 al. 1 ORFI). Après notification de l'avis aux locataires et fermiers, l'office est tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l'encaissement des loyers et fermages (art. 94 al. 1 ORFI), mesures dont il peut aussi, sous sa responsabilité, charger un tiers (art. 94 al. 2 ORFI). L'art. 95 ORFI précise cependant que les loyers et fermages perçus par l'office ne peuvent être affectés au service des intérêts des créances garanties par gage qui ne font pas l'objet de poursuites (al. 1 première phrase) et que le paiement d'acomptes n'est possible, à certaines conditions, qu'au créancier poursuivant (al. 1 seconde phrase) et aux créanciers gagistes ayant intenté des poursuites par rapport au même immeuble (al. 2). 4.2 En l'espèce, seul le créancier gagiste de second rang (intimé) a intenté une poursuite en réalisation de gage immobilier et exigé que la saisie s'étende aux loyers, alors que la recourante, créancière gagiste de 1er rang, a renoncé à engager une telle poursuite, malgré l'invitation faite en ce sens par l'office dans son courrier du 21 juillet 2009. La recourante n'ayant pas la qualité de créancière gagiste poursuivante, l'office était donc en droit, sur la base de l'art. 95 ORFI, disposition n'autorisant aucune marge d'appréciation (arrêt 7B.194/2004 du 13 octobre 2004, consid. 2), de refuser de lui verser les loyers échus après la mise en place de la gérance légale. Certes, la nullité des actes de disposition au sens de l'art. 806 al. 3 CC n'est que relative et le créancier gagiste peut renoncer à s'en prévaloir (ATF 130 III 248 consid. 4.4). En signant l'accord du 15 décembre 2009, l'intimé a, de facto comme le retient à juste titre la décision attaquée, renoncé avec effet rétroactif aux loyers de la période concernée. Or, il ne pouvait le faire dans le cadre de la poursuite en cours, car un créancier gagiste qui a obtenu que la saisie s'étende aux loyers peut y renoncer pour l'avenir, mais pas pour le passé, car cela aboutirait à contourner et à violer l'art. 95 ORFI (arrêt 7B.194/2004 déjà cité, consid. 3). Il suit de là que l'accord en question ne peut être exécuté qu'en dehors de la procédure de poursuite en cause et que c'est par conséquent à bon droit que l'autorité précédente a confirmé le refus de l'office.