Citation: 5A.3/2003 14.07.2003 E. 5

In der Sache machen die Beschwerdeführer geltend, es bestehe eine Regelungskompetenz der Kantone, zahlenmässige Kriterien zur Abgrenzung von Familien- und Heimpflege aufzustellen. Die Frage werde nicht allein vom Bundesrecht bestimmt. Nach kantonalem Recht sei nun aber davon auszugehen, dass die Aufnahme von bis zu vier Pflegekindern stets als Familienpflege zu gelten habe. 5.1 Eine umfassende Kodifikation des Pflegekindesrechts fehlt in der Schweiz. Die Pflegekindschaft ist nur punktuell geregelt und berücksichtigt worden bei der Unterhaltspflicht der Eltern (Art. 294 ZGB), bei der elterlichen Sorge (Art. 300 ZGB) sowie vor allem bei den Kindesschutzmassnahmen (Art. 310 Abs. 3, Art. 315 Abs. 2 und Art. 316 ZGB). Dem präventiven Pflegekindesschutz dient die Bewilligungspflicht und die behördliche Aufsicht gemäss Art. 316 ZGB: Wer Pflegekinder aufnimmt, bedarf einer Bewilligung der Vormundschaftsbehörde oder einer andern vom kantonalen Recht bezeichneten Stelle seines Wohnsitzes und steht unter deren Aufsicht (Abs. 1). Der Bundesrat erlässt Ausführungsvorschriften (Abs. 2). Eine Sonderregelung gilt für die - hier nicht interessierende - Aufnahme eines Pflegekindes zum Zweck der späteren Adoption (Abs. 1bis). Die Gesetzgebungszuständigkeit der Kantone erstreckt sich nach dem Wortlaut von Art. 316 Abs. 1 ZGB auf die Bezeichnung der Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden (vgl. Art. 52 Abs. 1 SchlTZGB). Vom Gesetzestext her fällt auf, dass der Bundesrat gemäss Art. 316 Abs. 2 ZGB "Ausführungsvorschriften" erlässt ("des prescriptions d'exécution"; "norme esecutive") und nicht "die" ("les") Ausführungsvorschriften (so noch der bundesrätliche Entwurf, Botschaft, BBl 1974 II 1, S. 87 f. und S. 130). Die Formulierung lässt sich entstehungsgeschichtlich erklären. In der ständerätlichen Kommission und im Ständerat wurde darüber diskutiert, ob der Bund oder die Kantone für den Erlass von Ausführungsvorschriften zuständig sein sollten. Die Streitfrage hat dahin gelautet, ob der Bundesgesetzgeber nur den - unbestrittenen - Grundsatz der Bewilligungspflicht und der Aufsicht (Art. 316 Abs. 1 ZGB) oder auch die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung und die Grundsätze der Aufsicht für die ganze Schweiz einheitlich und verbindlich festlegen solle (Art. 316 Abs. 2 ZGB). Im Ständerat angenommen wurde als Kompromiss der Minderheitsantrag und damit der heute geltende Art. 316 Abs. 2 ZGB. Der Bundesrat sollte Ausführungsvorschriften erlassen, die sich auf einen für alle Kantone verbindlichen Rahmen beschränken und nicht alle Fragen abschliessend und detailliert regeln (AB 1975 S 139 ff.). Der Nationalrat stimmte dem Beschluss des Ständerats diskussionslos zu (AB 1975 N 1789; vgl. dazu und zu den Arbeiten in der Experten- und der Ständeratskommission: Bättig, Die Pflegekinderaufsicht im Bund und in den Kantonen, Diss. Freiburg i.Ue. 1984, S. 11 ff.). Aus Art. 316 ZGB folgt, dass bundesrechtlich die Bewilligungspflicht und die Überwachung der Pflegeverhältnisse vorgeschrieben ist (Abs. 1), dass aber die bundesrechtliche Ordnung lediglich Minimalanforderungen festgelegt bzw. Minimalvorschriften über die Bewilligungspflicht und die Aufsicht aufgestellt hat (Abs. 2). Der Erlass weitergehender Massnahmen bleibt den Kantonen überlassen (vgl. dazu Breitschmid, Basler Kommentar, 2002, N. 1 zu Art. 316 ZGB; Hess-Haeberli, Die Eidgenössische Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern, ZVW 33/1978 S. 81 ff., S. 84 f.). Ebenso können die Kantone die bundesrechtlichen Vorschriften konkretisieren. Hingegen dürfen die Kantone den bundesrechtlich vorgegebenen Rahmen nicht unterschreiten, ausser das Bundesrecht selber behielte eine Ausnahme zu Gunsten des kantonalen Rechts ausdrücklich vor (D. Piotet, Ergänzendes kantonales Recht, SPR I/2, Basel 2001, N. 392 S. 109; für einen Anwendungsfall: BGE 116 II 238 E. 2 S. 240). 5.2 Die bundesrätliche Pflegekinderverordnung widerspiegelt die gezeigte Regelungszuständigkeit. Gemäss Art. 29 PAVO sind mit dem Inkrafttreten der Verordnung - soweit nicht bundesrechtlich etwas anderes vorgesehen ist - alle kantonalen Bestimmungen über den Schutz von Unmündigen, die ausserhalb des Elternhauses leben, aufgehoben (Abs. 1); bestehende kantonale Bestimmungen über die Organisation des Schutzes von Unmündigen, die ausserhalb des Elternhauses leben, bleiben in Kraft, solange die Kantone nichts anderes bestimmen (Abs. 2). Von ihrer Konzeption her ist die Pflegekinderverordnung ohne kantonale Ausführungsvorschriften anwendbar. Die Kantone können hingegen die Zuständigkeit für die Bewilligung und die Aufsicht im Bereich der Familien-, Heim- und Tagespflege abweichend von der Pflegekinderverordnung regeln (Art. 2 Abs. 2 PAVO). Weiter sind die Kantone gemäss Art. 3 PAVO befugt, zum Schutz von Unmündigen, die ausserhalb des Elternhauses aufwachsen, Bestimmungen zu erlassen, die über die Verordnung hinausgehen (Abs. 1), und Förderungsmassnahmen zu Gunsten des Pflegekinderwesens zu treffen (Abs. 2). Schliesslich steht nichts entgegen, dass die Kantone die bundesrechtlichen Bestimmungen konkretisieren. Die Bereiche, in denen die Kantone die Minimalvorschriften unterschreiten dürfen, sind in der Pflegekinderverordnung ausdrücklich geregelt. Nach Art. 4 Abs. 3 PAVO können die Kantone die Bewilligungspflicht für die Aufnahme verwandter Kinder aufheben. Im Bereich der Heimpflege dürfen die Kantone Ferienkolonien und Ferienlager der Bewilligungspflicht unterstellen sowie Einrichtungen für Unmündige, die die Schulpflicht erfüllt haben, bezeichnen und diese von der Bewilligungspflicht ausnehmen (Art. 13 Abs. 2 lit. c und d PAVO). 5.3 Die soeben erwähnten Ausnahmen vorbehalten, beurteilt sich vorab anhand der Pflegekinderverordnung, ob ein bestimmtes Pflegeverhältnis den Vorschriften über die Familienpflege oder denjenigen der Heimpflege unterstellt ist. Bestehen konkretisierende kantonale Vorschriften, sind diese ebenfalls zu beachten, soweit sie sich an den bundesrechtlichen Rahmen halten. Schliesslich kann das kantonale Recht höhere Bewilligungsanforderungen stellen, als das Bundesrecht. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. a PAVO bedarf einer Heimbewilligung, wer mehrere Unmündige zur Erziehung, Betreuung, Ausbildung, Beobachtung oder Behandlung tags- und nachtsüber aufnimmt. Was unter mehreren Unmündigen zu verstehen ist, bestimmt die Pflegekinderverordnung nicht näher. Im Rahmen ihrer Regelungs- bzw. Konkretisierungskompetenz bleibt es den Kantonen daher unbenommen, die Pflegekategorien zahlenmässig abzugrenzen. Die Formulierung solcher Abgrenzungskriterien ist zulässig und liegt im Interesse der Rechtsgleichheit und namentlich der Rechtssicherheit (vgl. Bättig, a.a.O., S. 97 f.). Soweit der angefochtene Entscheid davon ausgeht, das Bundesrecht verbiete die Festlegung einer bestimmten Anzahl Unmündiger zur Abgrenzung von Familien- und Heimpflege, verletzt er daher Bundesrecht. Unter dem Zwischentitel "Sachliche Zuständigkeit" sieht das kantonale Einführungsgesetz zum ZGB (Thurgauer Rechtsbuch Nr. 210) vor, dass über die Bewilligung der Aufnahme von einem bis vier Pflegekindern die Vormundschaftsbehörde entscheidet (§ 3 Ziffer 14), Betriebsbewilligungen für Einrichtungen, die mehr als vier Pflegekinder aufnehmen, aber durch das Departement erteilt werden (§ 11 Ziffer 3 lit. k). Eine ähnliche Konkretisierung des Begriffes "Heim" ("mehr als vier Personen") lässt sich dem kantonalen Sozialhilfegesetz entnehmen (Art. 6a; Thurgauer Rechtsbuch Nr. 850.1). Ob diese zahlenmässige Begrenzung nach dem kantonalen Recht absolut gilt oder bloss als Richtlinie für die rechtsanwendende Behörde bei der Konkretisierung der bundesrechtlichen Begriffe "Familienpflege" und "Heimpflege", haben in erster Linie die kantonalen Behörden im Rahmen des Bundesrechts zu beurteilen. Das Bundesgericht übt bei der Überprüfung kantonaler Normen Zurückhaltung und greift nur ein, wenn gestützt auf die im kantonalen Recht formulierten Kriterien offensichtlich unhaltbare Ergebnisse erzielt werden, die den bundesrechtlichen Pflegebegriff unterlaufen (vgl. das Beispiel bei Bättig, a.a.O., S. 98 ff., mit Angaben zu weiteren Kantonen). Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die zahlenmässige Abgrenzung im kantonalen Recht könne nicht massgebend sein, ist, wie ausgeführt, unzutreffend. In seinem Beurteilungsspielraum verbleibt hingegen die aufgrund des kantonalen Rechts gezogene Schlussfolgerung, dass die Abgrenzung von "Familienpflege" und "Heimpflege" nicht nur anhand von Zahlen, sondern nach weiteren Kriterien beantwortet werden muss. Die Fragen, ob die Grenzziehung bei vier Kindern zulässig ist sowie welche weiteren Kriterien massgebend sind, lassen sich der Pflegekinderverordnung selbst entnehmen (E. 6.1 hiernach). Die Rüge der Beschwerdeführer, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Recht bei der Abgrenzung der Familienpflege von der Heimpflege zu wenig beachtet, erweist sich daher als begründet.