Citation: 4C.95/2004 28.06.2004 E. 3

Die Beklagte beruft sich zur Rechtfertigung der fristlosen Entlassung in erster Linie auf den Umstand, dass der Kläger der Weisung, über seine Kontakte mit aussenstehenden Personen zu berichten, trotz mehreren Aufforderungen zwischen dem 12. Juli und anfangs August 1996 nicht nachgekommen ist. In zweiter Linie betrachtet sie als wichtigen Grund, dass der Kläger den "Aushöhlungsbericht" verfasst und am 5. Juli 1996 G.X.________ und D.________ zugestellt hat. 3.1 Kommt ein Arbeitnehmer der Aufforderung, eine bestimmte Arbeit zu leisten, nicht nach, liegt darin eine Arbeitsverweigerung. Eine solche stellt einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung dar, wenn sie wiederholt trotz klarer Abmahnung und Androhung der fristlosen Entlassung ohne stichhaltigen Grund erfolgte (Staehelin, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 337 OR). Im vorliegenden Fall hat sich der Kläger geweigert, die von ihm verlangten Auskünfte zu erteilen, obschon er mehrfach gemahnt und ihm die fristlose Entlassung angedroht worden war. Der Kläger rechtfertigt seine Weigerung indessen damit, dass er zu jenem Zeitpunkt bereits freigestellt gewesen sei und er sich im Sinne der Weisungen der stiftungsrechtlichen Aufsichtsbehörde und im Gesamtinteresse des Konzerns verhalten habe. 3.1.1 Es trifft zu, dass mit der Freistellung die Verpflichtung des Arbeitnehmers entfällt, seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281; Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss. St. Gallen 2000, S. 133). Folgerichtig kann einem Arbeitnehmer nicht fristlos gekündigt werden, wenn er sich während der Freistellung weigert, eine vom Arbeitgeber zugewiesene Arbeit auszuführen. Das Obergericht hat aus dem Schreiben von T.X.________ vom 14. Juni 1996 abgeleitet, dass der Kläger damit freigestellt worden sei. Die Beklagte kritisiert diesen Schluss mit einer gewissen Berechtigung und wirft dem Obergericht einen Verstoss gegen Art. 8 ZGB und gegen allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze vor. Der Kläger selbst argumentiert im Übrigen widersprüchlich, wenn er sich einerseits in Bezug auf die Weigerung, den von der Beklagten verlangten Bericht abzuliefern, auf die Freistellung und andererseits in Bezug auf den "Aushöhlungsbericht" auf seine Arbeitspflicht beruft. Fest steht lediglich, dass T.X.________ den Kläger mit Schreiben vom 14. Juni 1996 aufgefordert hat, sämtliche in dessen Besitz befindlichen, der Gesellschaft gehörenden Urkunden und andere Gegenstände zurückzugeben. Das deutet zwar auf eine Freistellung hin, beweist sie aber noch nicht eindeutig. Im hier massgebenden Zusammenhang ist die Frage der Freistellung indessen unerheblich und kann offen gelassen werden, da es nicht um die Verletzung einer eigentlichen Arbeitspflicht geht. Die Weisung an den Kläger, einen Bericht über Kontakte zu aussenstehenden Personen zu verfassen, stützt sich vielmehr auf die Rechenschaftspflicht nach Art. 321b Abs 1 OR, die mit der Freistellung - gleich wie die allgemeine Treuepflicht - nicht gänzlich dahinfällt, sondern in beschränktem Umfang weiter besteht (Blesi, a.a.O., S. 133 und S. 205 ff.). Zu beachten ist aber, dass die fristlose Entlassung nicht der Durchsetzung von Ansprüchen, sondern der Sanktion einer schwerwiegenden Pflichtverletzung dient. Sie setzt voraus, dass wegen der Pflichtverletzung eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zur ordentlichen Beendigung nicht zumutbar ist. Im vorliegenden Fall ging es jedoch darum, dass die Arbeitgeberin ihrer Forderung nach einer vollständigen Rechenschaftsablegung mit der Androhung der fristlosen Entlassung Nachachtung verschaffen wollte. Sie wurde somit als Mittel zur Durchsetzung des Anspruchs eingesetzt. Zwar ist einzuräumen, dass auf der Arbeitgeberseite ein berechtigtes Interesse bestand, möglichst umfassend darüber informiert zu sein, welchen Personen welche Vorgänge bekannt waren. Mit Blick darauf, dass die Beklagte den Kläger in dieser Zeit praktisch nicht mehr als Arbeitnehmer beschäftigte, ist aber nicht zu erkennen, warum das renitente Verhalten dessen Einsatzmöglichkeiten für die Beklagte eingeschränkt hätte. Auf dieser Grundlage leuchtet auch nicht ein, inwiefern das Benehmen des Klägers das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien in einem derartigen Ausmass zerstören konnte, dass die fristlose Entlassung gerechtfertigt war. Auf dem Hintergrund der Auseinandersetzung zwischen der Stiftungsaufsicht und bestimmten Repräsentanten der X.________-Gruppe und der damit im Zusammenhang stehenden Unsicherheit über die Zusammensetzung des Verwaltungsrates der Holding erscheint das Verhalten des Klägers verständlich, obschon es sich angesichts seiner arbeitsvertraglichen Bindung kaum rechtfertigen lässt. Dagegen stellt es aus den erörterten Motiven keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar. 3.2 Als zweiten wichtigen Grund betrachtet die Beklagte und mit ihr die Vorinstanz den Umstand, dass der Kläger auf Wunsch von G. X.________ und D.________ den "Aushöhlungsbericht" verfasst und am 5. Juli 1996 zugestellt hat. Sie sieht darin eine Verletzung der Treue- und Geheimhaltungspflicht des Arbeitnehmers. Es trifft zu, dass die Aushändigung des "Aushöhlungsberichts" an aussenstehende Personen an sich als wichtiger Grund für die fristlose Entlassung zu betrachten wäre. Fraglich und im Folgenden zu erörtern ist indessen, ob es sich bei G.X.________ und D.________ um aussenstehende Personen handelte. 3.2.1 D.________ war am 4. Juli 1995 vom Regierungsrat des Kantons Zug nach der Amtsenthebung der Stiftungsräte, darunter T.X.________, als kommissarischer Vertreter für die Stiftung eingesetzt worden. Er war an der Generalversammlung der Holding am 22. Juni 1996 zusammen mit G.X.________ zur Wahl als Verwaltungsrat vorgeschlagen worden. Nach der Rechtsauffassung des Regierungsrates, die am 23. Mai 1996 vom Verwaltungsgericht bestätigt worden war, hätten die beiden Personen in den Verwaltungsrat der Holding gewählt werden müssen, da die kommissarischen Vertreter der Stiftung über 92 % des Aktienkapitals der Holding verfügten. Ihre Wahl wurde indessen gemäss Protokoll der Generalversammlung der Holding mit 82 % der Stimmen der vom Verwaltungsrat anerkannten Aktionäre abgelehnt, und an ihrer Stelle wurden T.X.________ und eine andere Person in den Verwaltungsrat gewählt. Diese Ereignisse, welche dem Kläger bekannt waren, führten dazu, dass im damaligen Zeitpunkt unklar war, wer nun die Holding rechtmässig vertreten durfte. Unter diesen Umständen kann dem Kläger nicht vorgeworfen werden, dass er dem Entscheid der Stiftungsaufsichtsbehörde mehr vertraute als dem damit im Widerspruch stehenden Vorgehen des bisherigen Verwaltungsrates. Aus seiner Sicht handelte er im Auftrag von Personen, die am 22. Juni 1996 rechtmässig in den Verwaltungsrat der Holding hätten gewählt werden müssen. Er erstattete den "Aushöhlungsbericht" nicht an aussenstehende Personen, womit eine Verletzung von arbeitsvertraglichen Pflichten der Holding gegenüber ausser Betracht fällt. 3.2.2 In den bisherigen Erwägungen ist der - vor Bundesgericht nicht mehr streitige - Umstand beiseite gelassen worden, dass nicht die Konzernmutter, sondern eine ihrer Tochtergesellschaften, die Beklagte, den Kläger als Arbeitnehmer angestellt hat. Allerdings ist im Anstellungsvertrag vom 5. September 1991 ausdrücklich festgehalten worden, dass der Arbeitnehmer direkt dem Verwaltungsrat der Konzernmutter, der X.________ Holding Ltd. unterstellt sei (Ziff. 1 Abs. 6). Darin ist eine Delegierung einzelner Rechte aus dem Arbeitsvertrag an die Holding zu sehen (vgl. Geiser/Uhlig, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZBJV 139/2003 S. 757 ff., 787 f.). Dazu gehören auch die Rechte im Zusammenhang mit der Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitspflicht im Sinne von Art. 321a Abs. 4 OR. Soweit es um diese Pflichten des Arbeitnehmers geht, stehen deshalb die Verhältnisse bei der Holdinggesellschaft und nicht jene bei der Beklagten im Vordergrund. Als aussenstehende Personen sind damit solche zu betrachten, die keine Verbindungen zur Holdinggesellschaft aufweisen. Die Auffassung der Beklagten, dass G.X.________ und D.________ als aussenstehende Personen zu betrachten sind, lässt sich somit auch unter diesem rechtlichen Aspekt nicht halten. 3.3 Einzeln betrachtet reichen die dem Kläger vorgeworfenen Verhaltensweisen somit nicht für eine fristlose Entlassung aus. Eine solche Einzelbetrachtung vermag indessen dem Fall nicht vollumfänglich gerecht zu werden. Es ist vielmehr auch eine umfassende Würdigung unter Berücksichtigung der gesamten Sach- und Interessenlage vorzunehmen. Ausgangspunkt bildet der Umstand, dass grundsätzlich eine Treuepflicht des Klägers als Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin und nicht gegenüber der Holding oder der X.________-Stiftung bestand (vgl. dazu BGE 130 III 213 E. 2.2.1). Zu berücksichtigen ist allerdings auch, dass der Kläger mit leitenden Aufgaben in der Holding mit Einschluss der X.________-Stiftung betraut war. Von zentraler Bedeutung ist sodann der Umstand, dass im Aktionariat widersprüchliche Interessen vorhanden waren. In einer solchen Lage ist es schwierig zu entscheiden, wo im konkreten Fall die Interessen der Arbeitgeberin liegen, welche der Arbeitnehmer aufgrund seiner Treuepflicht zu wahren hat. Einem leitenden Arbeitnehmer muss hier ein gewisser Ermessensspielraum eingeräumt werden. Nicht jede falsche Beurteilung der Interessenlage kann als Verletzung der Treuepflicht und als wichtiger Grund für eine fristlose Entlassung angesehen werden. Die sicherste Strategie für den Arbeitnehmer ist wohl, sich möglichst aus den Konflikten herauszuhalten. Eine solche Strategie entspricht indessen nicht in jedem Fall dem wohlverstandenen Interesse der Arbeitgeberin. Von daher gesehen darf die Stellungnahme eines leitenden Angestellten diesem nicht bereits deshalb als Verletzung der Treuepflicht vorgeworfen werden, weil sie zu Gunsten der schliesslich unterlegenen Seite erfolgte. Allerdings ist auch einzuräumen, dass sich der Kläger in einer schwierigen Situation nicht optimal verhalten hat. Ihn trifft indessen keine Verantwortung dafür, dass es zu dieser Situation gekommen ist. Die entscheidenden Ursachen sind im Verantwortungsbereich der Arbeitgeberin zu suchen. Andererseits ist aber verständlich, dass sich die Arbeitgeberin nach diesen Ereignissen vom Kläger trennen wollte. Ein wichtiger Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses lag jedoch nicht vor. Der Arbeitgeberin war vielmehr zuzumuten, dass sie das bereits im Februar 1996 im gegenseitigen Einverständnis zur Beendigung vorgesehene Arbeitsverhältnis bis zum vereinbarten Ende am 30. November 1996 weiterführte.