Citation: 4A_463/2010 30.11.2010 E. 3

3.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (cf. art. 329d al. 1 CO). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (ATF 136 III 94 consid. 4.1 p. 94). Il est déduit de cette disposition que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5 p. 287; 132 III 172 consid. 3.1 p. 174; 129 III 664 consid. 7.3 p. 673 et les arrêts cités). Pour la période de vacances dues, le travailleur doit recevoir autant que ce qu'il aurait obtenu s'il avait travaillé pendant cette période (ATF 136 III 283 consid. 2.3.5 p. 287; 134 III 399 consid. 3.2.4.2 p. 402). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Si le Tribunal fédéral a jugé que, dans des situations particulières, il est admis, à titre exceptionnel, d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137 s.; 116 II 515 consid. 4a p. 517; 107 II 430 consid. 3a p. 433 s.), il s'est par la suite interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3 p. 495 s., 664 consid. 7.2 p. 672). Laissant la question ouverte, il a relevé que, dans tous les cas, il fallait que le contrat de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaires périodiques, mentionnent clairement et expressément quelle est la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (ATF 129 III ibidem). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4b p. 518) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail s'il doit être conclu par écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3 p. 496). 3.2 En l'espèce, la question de l'indemnisation des vacances a été réglée par écrit, puisqu'il a été prévu que le salaire horaire brut était de 35 fr., y compris une indemnité pour vacances et jours fériés. La lettre d'engagement signée par les parties attirait tout spécialement l'attention de l'employée à ce sujet. Ces mentions ne sont toutefois pas suffisantes au regard des principes jurisprudentiels précités. Pour que la dérogation soit valable, il aurait en effet fallu que le contrat de travail indique expressément quelle est la part ou le pourcentage du salaire total qui correspond à l'indemnisation des vacances, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. En conséquence, l'employeuse reste tenue de payer le droit aux vacances au terme des rapports de travail. Que l'employée ait ou non pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF 129 III 664 consid. 7.2 p. 673, 493 consid. 5.2 p. 498 s.; 118 II 136 consid. 3b p. 137; 116 II 515 consid. 4b p. 517). Il n'y a donc pas lieu d'examiner la critique portant sur ce point de fait, dénué de pertinence pour l'issue du litige (art. 97 al. 1 LTF). On ne décèle enfin, à la lecture des constatations de fait souveraines (art. 105 al. 1 LTF), l'existence d'aucune circonstance particulière pouvant faire apparaître comme abusive la prétention de la recourante. On rappellera que, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant ses années de service, le fait d'exiger au terme de la relation contractuelle le salaire afférent aux vacances en raison du non-respect des conditions formelles pour une indemnisation n'est pas constitutif d'abus de droit (ATF 129 III 493 consid. 5.2 p. 498 s.). C'est donc à tort que l'autorité cantonale a rejeté la prétention de la recourante au titre de salaire relatif aux vacances.