Citation: BGE 133 IV 308 E. 8.6.2

Die Ausführungen in der Lehre zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der Generalklausel "in anderer Weise" in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind relativ spärlich. Für die Generalklausel dürften sich angesichts der weiten Umschreibung der Beispiele kaum Anwendungsfälle finden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 261bis StGB N. 33). Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann auf beliebige Weise kommuniziert werden (DORRIT SCHLEIMINGER, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 47). Ausführungsmodalitäten, Kommunikationswege und Kommunikationsmittel sind irrelevant. Aufgrund der Generalklausel erhält die gesetzliche Aufzählung der Tatmittel einen bloss beispielhaften Charakter, so dass eine (irgendwie noch denkbare?) Einschränkung hinfällig ist. Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann damit auf jede denkbare Weise erfolgen (HANS VEST, Stämpflis Handkommentar, Art. 261bis StGB N. 70). Die Generalklausel kann nichts anderes bezwecken, als die ohnehin schon opulente Aufzählung möglicher Begehensweisen zu ergänzen (MARCEL ALEXANDER NIGGLI, a.a.O., N. 927). Bei der ausführlichen Aufzählung von denkbaren Formen einer herabsetzenden Äusserung hat der Gesetzgeber offenbar noch mehr für möglich gehalten als bei der Ehrverletzung (GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 39 N. 36). In der Lehre werden als Beispiele für Tatmittel im Sinne der Generalklausel, teilweise unter Hinweis auf die Lehre zu Art. 176 StGB, Karikaturen, Skulpturen, Filme und Theaterdarstellungen genannt (ROBERT ROM, Die Behandlung der BGE 133 IV 308 S. 316 Rassendiskriminierung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1995, S. 134), ferner die Pantomime sowie das Tragen und Vorzeigen von Symbolen und Fahnen (ALEXANDRE GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Lausanne 1996, S. 283). Die Lehre äussert sich, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Gewalttätigkeiten, beispielsweise schwere Körperverletzungen und Brandstiftungen, als solche auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen können. Allerdings wird einhellig die Auffassung vertreten, dass zwischen Art. 261bis StGB und anderen Straftaten, beispielsweise Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder Brandstiftung (Art. 221 StGB), "echte Konkurrenz" bestehen kann (vgl. nur ANDREAS DONATSCH/WOLFGANG WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl. 2004, S. 221; HANS VEST, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 122). Aus der Lehre wird allerdings nicht klar ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen "echte Konkurrenz" besteht und ob damit Realkonkurrenz (so ausdrücklich STEFAN TRECHSEL, a.a.O., Art. 261bis StGB N. 46) oder aber Idealkonkurrenz (so ausdrücklich ALEXANDRE GUYAZ, a.a.O., S. 227) gemeint ist. Im Falle einer von fremdenfeindlichen Parolen begleiteten Brandstiftung (siehe das Beispiel bei STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 44) besteht zweifellos "echte Konkurrenz". Der Täter erfüllt durch die fremdenfeindlichen Parolen eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB (beispielsweise Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB) und durch die Brandstiftung den Tatbestand von Art. 221 StGB; in diesem Fall besteht Realkonkurrenz. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Brandstiftung als solche neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie von fremdenfeindlichen Parolen begleitet wird, und ob eine Brandstiftung selbst bei Fehlen solcher Parolen neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten Umstände als ein fremdenfeindlicher Akt verstanden wird. Entsprechend stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine schwere Körperverletzung neben dem Tatbestand von Art. 122 StGB in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann.