Citation: 4C.249/2001 16.01.2002 E. 5

5.- La demanderesse invoque enfin une violation de l'art. 163 al. 3 CO. Elle soutient qu'au vu des circonstances, le montant de la peine conventionnelle n'était pas excessif. a) La loi prévoit que si les parties ont inséré une clause pénale dans leur contrat, elles fixent librement le montant de la peine conventionnelle. Toutefois, le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives (art. 163 al. 1 et 3 CO). Il dispose à cet effet d'un pouvoir d'appréciation qu'il applique selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC). L'art. 163 al. 3 CO doit être appliqué avec retenue puisque les parties peuvent choisir librement le montant de la peine conventionnelle et doivent respecter leurs obligations contractuelles. Une intervention du juge ne se justifie que si le montant convenu est si élevé que, dépassant toute mesure raisonnable, il est incompatible avec les règles du droit et de l'équité. Une réduction de la peine conventionnelle se justifie en particulier si l'on discerne une disproportion choquante entre son montant et l'intérêt du créancier à en toucher l'intégralité (ATF 114 II 264 consid. 1a). En tous les cas, cette appréciation doit se faire en fonction des circonstances d'espèce (ATF 103 II 108). Sont notamment des critères pertinents: le type et la durée du contrat (ATF 38 II 102), la gravité de la faute du débiteur et de la violation de la clause pénale (ATF 103 II 135; 91 II 383), l'intérêt du créancier au respect de la clause pénale (ATF 103 II 135), la situation économique des parties (ATF 95 II 539), un éventuel lien de dépendance existant entre elles ainsi que leur expérience respective des affaires (ATF 114 II 264 consid. 1a). La gravité de la faute est également à évaluer en fonction du dommage survenu. Toutefois, l'absence de dommage effectif ou le fait que le dommage causé soit inférieur au montant de la peine conventionnelle ne suffit pas à rendre celle-ci excessive (ATF 114 II 264 consid. 1b). b) La demanderesse conteste la pertinence des éléments pris en considération par l'autorité cantonale, notamment la réduction de la portée de la clause de non-concurrence selon l'art. 340a CO. Il est vrai que la cour cantonale cite ce critère parmi ceux que le juge peut prendre en considération. Rien n'indique cependant qu'elle l'a pris en compte au moment d'évaluer la peine conventionnelle. Cela ne ressort en tout cas pas de son raisonnement. La demanderesse précise que le défendeur gagnait, lorsqu'il a résilié son contrat, un salaire brut de 5'750 fr. et non de 4'300 fr., comme retenu par la cour cantonale. Dans sa réponse, le défendeur affirme que son salaire se montait à 4'750 fr., se référant au jugement du 8 juillet 1999 qui mentionne un salaire de 4'300 fr.; ce salaire correspondant au salaire fixé dans le contrat du 14 novembre 1994. Il apparaît effectivement que le directeur de la demanderesse, M. A.________, a indiqué, lors de son audition du 13 décembre 2000, que le dernier salaire brut mensuel du défendeur se montait à 5'750 fr. La question de savoir si la cour cantonale a commis une inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ en ne retenant pas ce témoignage peut rester ouverte. La demanderesse soutient que le défendeur n'a pas cherché un poste en France voisine alors que la clause de non-concurrence ne s'y opposait pas (puisqu'elle était excessive sur ce point), qu'il a démissionné alors qu'il n'avait pas de nouvel emploi et qu'il n'a pas démontré avoir procédé à des démarches intensives pour trouver du travail. Elle semble convaincue qu'il avait soigneusement préparé son départ et elle déduit du fait qu'il a trouvé du travail deux semaines après la fin de son contrat, que ses efforts pour ne pas violer la clause de non-concurrence se sont terminés très tôt. Il n'y avait dès lors pas lieu de réduire le montant de la peine conventionnelle. La demanderesse affirme en outre que le défendeur a emmené avec lui entre dix et vingt travailleurs temporaires lorsqu'il a démissionné, ce qui l'a contraint à fermer son secteur bois. Elle chiffre sa perte financière à plus de 200'000 fr. et considère de ce fait que le montant de la peine conventionnelle est tout à fait raisonnable. La demanderesse insiste enfin sur le fait que le défendeur a violé la clause de non-concurrence en toute connaissance de cause puisqu'il avait été expressément rendu attentif, lors de sa démission, à son contenu. c) Le défendeur répond qu'étant donné la mise en demeure de la demanderesse visant à ce qu'il respecte la clause de non-concurrence et le rayon de 100 km stipulés par cette clause, toute recherche d'emploi en France voisine était exclue. Il ajoute que si la demanderesse a renoncé à exploiter le secteur bois après son départ, il n'a pas été établi que cette décision était liée à la violation de la clause de non-concurrence. Il considère enfin que doivent être pris en considération l'épisode dépressif dont il a souffert en octobre et novembre 1997 ainsi que le refus de la demanderesse de lui remettre d'emblée un certificat de libre engagement. d) La cour cantonale a tenu le montant de 100'000 fr. pour excessif en considérant notamment qu'il représentait deux ans de salaire brut du défendeur. Même si l'on tenait compte du salaire mentionné par le témoin A.________, la peine conventionnelle représenterait encore un an et demi de salaire brut. La cour cantonale a en outre constaté que les modalités de paiement imposées par la demanderesse auraient dû se prolonger sur plus de huit ans, laissant au défendeur, sur toute cette période, un revenu mensuel brut de 3'766 fr. Ces deux éléments révèlent à eux seuls une disproportion choquante entre la situation économique du travailleur et le montant de la peine conventionnelle. S'agissant de la difficulté du défendeur à trouver un nouvel emploi compatible avec la clause de non-concurrence, la cour cantonale a constaté qu'il se trouvait dans l'erreur sur les possibilités légales de changer de secteur d'activité. A cet égard, elle a estimé que le refus obstiné de la demanderesse de remettre au défendeur le certificat auquel il avait droit l'avait conforté dans cette erreur, que la demanderesse avait, de fait, notablement limité le champ de recherche du défendeur et l'avait de même contraint à demeurer dans l'activité de placement qui était la sienne. Lorsque la demanderesse reproche au défendeur de ne pas avoir cherché du travail en France voisine, son grief frise la témérité. Le défendeur ayant été sommé de respecter la clause de non-concurrence et celle-ci prévoyant un rayon de 100 km autour de Genève, le défendeur n'avait pas plus la possibilité de travailler en France voisine qu'en Suisse romande. Il a également été constaté que le nouveau salaire du défendeur était à peine supérieur au dernier salaire réalisé chez la demanderesse (4'766 fr.; 4'300 fr.). Si l'on tient compte du salaire allégué par le témoin A.________, le nouveau salaire du défendeur était même inférieur de 984 fr. par mois au dernier salaire réalisé chez la demanderesse (4'766.-; 5'750.-). Ces éléments diminuent de manière significative la gravité de la faute du défendeur. En outre, il n'a pas été retenu qu'il avait, par son départ, entraîné fautivement le départ d'autres employés, ni qu'il avait soigneusement préparé son engagement dans une entreprise concurrente. Au contraire, la cour cantonale a retenu qu'il avait effectué plusieurs démarches au début 1999 pour pouvoir travailler en tant que menuisier salarié ou indépendant et que celles-ci avaient échoué en raison de l'absence du certificat exigé par l'OCP. Par contre, contrairement à ce que soutient le défendeur, l'état dépressif dont il a souffert en 1997 n'est pas un critère pertinent, dès lors que la cour cantonale n'a pas retenu de lien de causalité entre cet épisode et le congé donné en 1999. Enfin, s'agissant du dommage allégué par la demanderesse, la cour cantonale a considéré qu'il n'était pas établi; il s'agit d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral. Certes, l'absence de dommage ne suffit pas à rendre abusif le montant de 100'000 fr. convenu entre les parties, mais il fait partie des circonstances concrètes du cas qui permettent d'évaluer l'intérêt du créancier à toucher l'entier de la peine conventionnelle. e) Au vu de tous ces éléments, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en qualifiant d'excessif le montant de 100'000 fr. prévu par la clause pénale figurant dans le contrat du 14 novembre 1994. Quant à l'ampleur de la réduction de la peine conventionnelle, elle relève du pouvoir d'appréciation du juge du fait. A cet égard, le montant de 10'000 fr. paraît proportionné et équitable. Le recours joint déposé par la demanderesse sera par conséquent rejeté et l'arrêt attaqué confirmé.