Citation: 2C_1001/2014 E. 3.4

3.4. Zur Wahrung der Rechte der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft und im Sinne des Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Kontinuität (E. 3.3 hiervor) muss im Rahmen einer zulässigen Fusion die übernehmende Gesellschaft das Gesellschaftskapital erhöhen und müssen allen Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft Anteils- und Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft eingeräumt werden, die ihren bisherigen Beteiligungen entsprechen (Art. 9 Abs. 1 FusG; Tschäni/Gaberthüel, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 FusG). Das ist auch bei fusionsähnlichen Zusammenschlüssen zu beachten. Daher bedingt eine Quasifusion eine Kapitalerhöhung bei der übernehmenden Gesellschaft unter Ausschluss der Bezugsrechte der bisherigen Gesellschafter und einen Aktientausch bei den Gesellschaftern der übernommenen Gesellschaft (vgl. Ludwig/Tarolli Schmidt, in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, Anhang Steuern [Fusion] N. 79 S. 1240). Ob und in welchem Umfang eine Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft zulässig und notwendig ist, bestimmen nicht die Steuergesetze, sondern ist nach Massgabe von Art. 7 und 8 FusG zu beurteilen. Wesentliche Faktoren sind namentlich der Kreis der Anteilsinhaber der fusionierenden Gesellschaften und das Umtauschverhältnis (vgl. Hans-Jakob Diem, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 9 FusG). Zur Bestimmung des Austauschverhältnisses sind nicht allein die Verkehrswerte der zusammengeführten Gesellschaften massgebend, sondern sind verschiedene Kriterien in Betracht zu ziehen, namentlich auch die Erfolgsaussichten und Synergien, die sich aus dem Zusammenschluss ergeben können. Vor allem aber muss im Rahmen der Festlegung des Austauschverhältnisses der Ausgleich zwischen den finanziellen Beteiligungen und den Stimmrechten der Aktionärsgruppen gesucht werden. Dieser Ausgleich erfolgt im Rahmen der Privatautonomie (für die Fusion, vgl. Tschäni/ Gaberthüel, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 7 FusG). Der Ermessensspielraum darf aber nicht willkürlich gehandhabt werden, weshalb die Kriterien im Fusionsbericht offenzulegen und zu begründen sind (ebenda N. 13). In steuerrechtlicher Hinsicht gilt das Verbot der Steuer- oder Abgabeumgehung. Diese Grundsätze können analog auch bei fusionsähnlichen Tatbeständen berücksichtigt werden.