Citation: C 195/03 19.08.2004 E. 4

4.1 En vertu de l'art. 110 LACI, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2002, qui l'autorisait, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, le seco a édicté la directive 99/2 - fiche 10/1 (Bulletin MT/AC 99/2), en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, dont la teneur est la suivante : art. 37 al. 3 OACI Le salaire moyen des douze derniers mois de cotisation au plus est déterminant s'il se révèle être plus avantageux pour l'assuré (comparativement aux alinéas 1 ou 2) et qu'il diffère de dix pour cent au moins du dernier salaire ou du salaire moyen des six derniers mois. Lorsque le contrat de travail a duré douze mois ou plus, le salaire moyen est calculé sur la base des douze derniers mois de cotisation, sauf dans les cas où le rapport de travail était inférieur à douze mois. 4.2 Dans un arrêt récent H.-L. du 8 avril 2004, C 340/00, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la notion, contenue à l'art. 37 al. 3 OACI, dans sa teneur jusqu'au 30 juin 2002, du caractère « injuste » du calcul selon les alinéas 1 et 2 étant une notion juridique indéterminée, ce qui impliquait une grande latitude de jugement conférée à l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 devait être interprété conformément à son but. Celui-ci était de permettre un calcul qui ne fût pas désavantageux pour l'assuré. Cela à la différence de l'alinéa 2, où une période de référence de six mois devait être prise en compte, même si elle était défavorable à l'assuré. Cela étant, un seul critère quantitatif, sous la forme d'un écart de dix pour cent, n'était pas pertinent pour concrétiser la notion du caractère injuste, du moment qu'il limitait indûment la marge d'appréciation de l'administration ou du juge. Dès lors, en restreignant le pouvoir d'appréciation que le Conseil fédéral avait expressément réservé aux caisses de chômage dans l'application de l'ancien art. 37 al. 3 OACI (ATF 111 V 247 consid. 2b), la directive du seco, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, introduisait une condition supplémentaire, qui n'était prévue ni par la loi (ancien art. 23 al. 1 LACI), ni par l'ordonnance (ancien art. 37 al. 1 à 3 OACI), ce que le seco ne pouvait précisément pas faire dans l'exercice de la compétence qui lui était attribuée par l'ancien art. 110 LACI (ATF 127 V 63 consid. 4 in fine et les arrêts cités). Dans cette mesure, la directive précitée ne liait ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées).