Citation: 2C_698/2021 E. 4.1

4.1. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens ist eine öffentliche Ausschreibung bzw. Beschaffung der Post im Rahmen des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (aBöB; AS 1996 508 ff.; in Kraft bis 31. Dezember 2020; per 1. Januar 2021 abgelöst durch das BöB vom 21. Juni 2019 [SR 172.056.1]). Im Rahmen dieses Beschaffungsverfahrens wurde der Swisscom der Zuschlag erteilt, wobei weder die Ausschreibung noch der Zuschlag angefochten wurden. Deshalb stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang die Anwendung des KG allenfalls durch die Vorschriften des Beschaffungswesens ausgeschlossen ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b und c aBöB bezweckt die öffentliche Beschaffung, den Wettbewerb unter den Anbieterinnen zu stärken und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern. Ausserdem war dem wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zuschlag zu erteilen (Art. 21 Abs. 1 aBöB). Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Die Vorschriften des Beschaffungswesens knüpfen teilweise an kartellrechtliche Begriffe an. So kann die Auftraggeberin gemäss Art. 11 lit. e aBöB den Zuschlag widerrufen, wenn die Anbieterinnen Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträchtigen, d.h. eine Submissionsabrede vorliegt (vgl. zu unzulässigen Wettbewerbsabreden Art. 5 KG). Die Ziele des Beschaffungswesens und des Kartellrechts sind nicht deckungsgleich, aber insofern kongruent, als der wirksame Wettbewerb gefördert werden soll. Durch die Ausschreibung wird eine spezifische Wettbewerbssituation in einem vorgegebenen Rahmen geschaffen, aufgrund welcher das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren ist (HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, AJP 2003, S. 24, S. 27; RUDOLF H. WEBER, in: Zäch/Arnet/Baldi et al. [Hrsg.]; DIKE-Kommentar KG, 2018 [DIKE-Kommentar KG], N. 110 f. zu Art. 3 KG). Aufgrund der kongruenten Zielsetzung ist davon auszugehen, dass die Vorschriften des Beschaffungswesens und des KG kumulativ anwendbar sind (HEINZ LEITNER, a.a.O., S. 27; RUDOLF H. WEBER, DIKE-Kommentar KG, N. 110 zu Art. 3 KG; VINCENT MARTENET/BENOÎT CARRON, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013 [CR Droit de la concurrence], N. 45 zu Art. 3 Abs. 1 LCart). Dem ist nachfolgend Rechnung zu tragen. b) Verhältnis zum Fernmelderecht