Citation: 2P.97/2005 28.06.2006 E. 1

1.1 Formé pour violation des droits constitutionnels des citoyens à l'encontre d'une décision finale prise en dernière instance cantonale, le présent recours de droit public remplit les conditions de recevabilité prévues aux art. 84 al. 1 lettre a et 86 OJ. 1.2 En principe, le recours de droit public, de nature purement cassatoire (cf. ATF 129 I 129 consid. 1.2.1 p. 131, 173 consid. 1.5 p. 176 et les arrêts cités), suppose chez son auteur l'existence d'un intérêt juridiquement protégé actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée (cf. art. 88 OJ), respectivement l'examen des griefs soulevés (ATF 127 III 41 consid. 2b p. 42; 125 I 394 consid. 4a p. 397; 125 II 86 consid. 5b p. 97 et les références citées). En l'espèce, la requête d'effet suspensif a été rejetée et les contrats litigieux ont déjà été conclus selon les indications de la Cie 1.________. La jurisprudence admet néanmoins, dans une telle situation, qu'il y a lieu de faire exception à la nature cassatoire du recours de droit public et de reconnaître au concurrent évincé le droit de faire constater l'illicéité de la "décision contestée" au sens de l'art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), afin qu'il puisse ensuite, le cas échéant, agir en dommages-intérêts contre l'adjudicateur (cf. ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97). Par "décision contestée", il ne faut pas entendre la décision - ici attaquée - de dernière instance cantonale confirmant l'exclusion du recourant de la procédure. Si le recours est admis, cette décision doit certes être annulée, ne serait-ce que pour permettre de corriger la répartition des frais. Mais seule la décision d'adjudication peut faire l'objet d'une constatation quant à sa licéité. Autrement dit, en cas d'admission du recours, en plus d'annuler la décision attaquée, le Tribunal fédéral doit constater l'illicéité de la décision d'adjudication, pour autant que cette question soit en état d'être jugée; si tel n'est pas le cas, il se borne alors à annuler la décision attaquée, à charge pour les autorités cantonales concernées de constater l'éventuelle illicéité de la décision d'adjudication (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.2 p. 261). Il s'ensuit que seules sont recevables les conclusions du recourant tendant à faire annuler l'arrêt attaqué et constater l'illicéité de l'adjudication. 1.3 Le RSV objecte que la Cie 4.________ n'a cependant pas un intérêt digne de protection à recourir, car même si, comme elle le demande, les primes offertes par la Cie 1.________ étaient majorées du taux de 1,875 % prévu à l'art. 117 OLAA pour le paiement par trimestre, le marché ne lui reviendrait de toute façon pas mais devrait être attribué à la Cie 2.________ ou à la Cie 3.________, dont les offres sont économiquement plus avantageuses que la sienne. Comme on l'a vu, les contrats d'assurance litigieux ont déjà été conclus, si bien que la recourante ne peut plus demander l'adjudication du marché, mais seulement la réparation du dommage qu'elle estime avoir subi. Il n'en demeure pas moins que, pour obtenir cette réparation, elle doit établir l'existence d'une relation de causalité entre l'acte illicite et le dommage allégué (cf. Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 147). Autrement dit, sa situation est comparable, sous l'angle de la qualité pour recourir, au soumissionnaire évincé qui conclut à l'adjudication du marché: l'un et l'autre doivent rendre vraisemblable qu'ils auraient eu des chances d'emporter le marché si l'adjudication s'était faite correctement. A cet égard, la jurisprudence a précisé que le juge ne doit pas faire preuve d'une trop grande rigueur lorsqu'il examine l'utilité pratique que représente l'admission du recours pour le soumissionnaire évincé: ainsi, il admettra en principe que cette condition est réalisée, hormis le cas où il apparaît de manière relativement claire et évidente que, même en cas de gain du procès, le recourant n'a, au bout du compte, aucune chance tangible d'emporter le marché (cf. arrêt du 6 février 2004, 2P.176/2003, consid. 3.3, résumé in: RDAF 2005 I p. 733 ss; arrêt du 8 août 2003, 2P.261/2002, consid. 4.4 et 4.5) ou, lorsque - comme en l'espèce - les contrats ont déjà été conclus, d'obtenir la réparation de son dommage. In casu, il est constant que, même si l'on exclut la Cie 1.________, la recourante se classe encore, si l'on se fie au tableau d'évaluation établi par l'adjudicateur, après deux autres soumissionnaires. Ses griefs ne sont toutefois pas seulement dirigés contre le choix de la Cie 1.________ comme compagnie apéritrice, mais également contre la deuxième offre économiquement la plus avantageuse, soit celle déposée par la Cie 2.________. Si les contrats n'étaient pas encore conclus, elle pourrait donc concrètement espérer, sur la base des seuls griefs invoqués et indépendamment de toute autre considération, se retrouver en deuxième position, juste derrière l'offre de la Cie 3.________. On doit dès lors admettre que ses chances d'obtenir la réparation du dommage subi sont suffisantes pour fonder sa qualité pour recourir au sens de l'art. 88 OJ. Une telle conclusion s'impose d'autant plus qu'il convient de ne pas préjuger, à ce stade, de la décision que pourra prendre le juge appelé à trancher la question du dommage (en ce sens, cf. Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 525 in fine). De plus, il y a également lieu, dans le cas particulier, de tenir compte du fait que la recourante pouvait attendre une certaine amélioration de sa situation comme coassureur en cas d'éviction de l'un ou l'autre de ses concurrents. Cet élément est de nature à lui faciliter la preuve de son dommage et des autres conditions du droit à la réparation et, par là même, contribue à renforcer son intérêt pratique et actuel à recourir. 1.4 En résumé, sous réserve des conclusions qui tendent à autre chose qu'à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication (cf. supra consid. 1.2), le recours est recevable.