Citation: 6S.253/2006 30.08.2006 E. 1

1.1 Schwerste Tat ist die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte sexuelle Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB, die mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder mit Gefängnis bestraft wird. Wegen der hinzugekommenen Straftaten der Pornographie erweiterte sich dieser Strafrahmen nach oben auf höchstens 15 Jahre (Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Infolge der dem Beschwerdegegner zugebilligten leichten Verminderung der Zurechnungsfähigkeit konnte der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 11 i.V.m. Art. 66 StGB), so dass sich der Strafrahmen nach unten auf Busse erweiterte. Davon geht auch die Vorinstanz aus. Die Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit der ersten Instanz eine ganze Reihe von Umständen zugunsten des Beschwerdegegners strafmindernd berücksichtigt. Der Beschwerdegegner und das Opfer hätten vor der inkriminierten Tat ziemlich viel Alkohol konsumiert. Das Opfer sei am fraglichen Abend mit sämtlichen sexuellen Handlungen einverstanden gewesen, ausser mit dem Oralverkehr. Oraler Sex habe aber ansonsten gemäss den Aussagen des Opfers zu ihrem normalen Sexualleben gehört. Nach dem Vorfall vom 3. September 2002 sei die intime Beziehung noch rund zwei Jahre fortgesetzt worden. Erst einige Monate vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung habe man sich definitiv getrennt. Der Beschwerdegegner habe seine Tat bereut und sich auf Anraten des psychiatrischen Gutachters einer Therapie bei einem Psychologen unterzogen. Der Beschwerdegegner lebe in geordneten Verhältnissen und sei erhöht strafempfindlich. Dem Beschwerdegegner sei gemäss dem psychiatrischen Gutachten eine leichte Verminderung der Zurechnungsfähigkeit zuzubilligen. Zusammenfassend kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass die erstinstanzliche Strafzumessung nicht zu beanstanden sei und keine Veranlassung bestehe, in das Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts korrigierend einzugreifen, zumal nunmehr seit der Tat 3 ½ Jahre verstrichen seien. Mit dem von der Staatsanwaltschaft in der Berufung unter Hinweis auf Lehrmeinungen erhobenen Einwand, dass sexueller Oralverkehr als beischlafsähnliche Handlung zu qualifizieren sei und dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Mindeststrafe für die Erzwingung einer beischlafsähnlichen Handlung an die in Art. 190 Abs. 1 StGB für die Vergewaltigung vorgesehene Mindeststrafe (von einem Jahr Zuchthaus) anzugleichen sei (Berufung S. 7 Ziff. 7), setzte sich die Vorinstanz in ihrem Urteil nicht explizit auseinander. 1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe wie die erste Instanz zwar den Strafrahmen richtig festgestellt (1 Franken Busse bis 15 Jahre Zuchthaus) und sämtliche relevanten Strafzumessungsgründe aufgezählt. Gleichwohl habe sie aber bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Meinungsäusserungen in der Lehre geltend, die in Art. 190 Abs. 1 StGB (für die Vergewaltigung) angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus müsse auch in allen Fällen der sexuellen Nötigung zum Zuge kommen, bei welchen das abgenötigte Verhalten in seiner Intensität dem Beischlaf gleichkomme und daher eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB darstelle. Dies ergebe sich aus der systematischen, teleologischen und historischen Auslegung der massgebenden Bestimmungen. Systematisch sei die Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 StGB eine qualifizierte Form der sexuellen Nötigung gemäss Art. 189 StGB. Der Unterschied im Strafrahmen erkläre sich dadurch, dass die sexuelle Nötigung auch in relativ leichten Verfehlungen bestehen könne, bei welchen sich die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB nicht rechtfertigen liesse. Daraus folge aber, dass bei der sexuellen Nötigung die Mindeststrafe umso mehr der Mindeststrafe von Art. 190 StGB angenähert werden müsse, je mehr der Unrechtsgehalt der konkreten sexuellen Nötigung dem Unrechtsgehalt einer Vergewaltigung gleichkomme. Dies ergebe sich auch bei einer teleologischen Betrachtung. Das Schutzbedürfnis des Opfers sei bei einer sexuellen Nötigung, die in ihrer Intensität einer Vergewaltigung gleichkomme, gleich gross wie bei der Vergewaltigung, weshalb die für Letztere vorgesehene Mindeststrafe zugrunde zu legen sei. Dieses Auslegungsergebnis entspreche auch dem Willen des Gesetzgebers. Das Tatbestandselement der "beischlafsähnlichen Handlung" sei erst durch die nationalrätliche Kommission in die Bestimmung betreffend die sexuelle Nötigung eingefügt worden. In den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass Vergewaltigung und beischlafsähnliche Handlungen gleich zu bestrafen seien. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, Oralverkehr sei ohne Zweifel als beischlafsähnliche Handlung zu qualifizieren. Demnach müsse bei der sexuellen Nötigung zu Oralverkehr die Strafe in Anlehnung an Art. 190 Abs. 1 StGB (betreffend die Vergewaltigung) mindestens ein Jahr Zuchthaus betragen. Davon hätte auch im vorliegenden Fall ausgegangen werden müssen. Daran vermöchten die von den kantonalen Instanzen zugunsten des Beschwerdegegners berücksichtigten Strafminderungsgründe, die nicht in Frage gestellt würden, nichts zu ändern. Die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus habe einzig aufgrund und nach Massgabe des dem Beschwerdegegner zugebilligten Strafmilderungsgrundes der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit unterschritten werden dürfen. Da dem Beschwerdegegner aber lediglich eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in leichtem Grade zugebilligt worden sei, falle eine Freiheitsstrafe von weniger als zehn Monaten ausser Betracht. Die von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von lediglich drei Monaten sei daher bundesrechtswidrig. 1.3 Der Beschwerdegegner macht in seiner Vernehmlassung geltend, der klare Wortlaut von Art. 189 Abs. 1 StGB lasse keinen Raum für eine Auslegung in dem Sinne, dass für die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung - bei Fehlen von Strafmilderungsgründen - eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr auszufällen sei. Für eine solche Auffassung fehle es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage (Art. 1 StGB). Hätte der Gesetzgeber für die Nötigung zu einer beischlafsähnlichen Handlung wie für die Vergewaltigung eine Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus androhen wollen, so hätte er dies im Gesetz ausdrücklich geregelt, indem er die Umschreibung des Tatbestands von Art. 190 StGB entsprechend in dem Sinne ergänzt hätte, dass mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft wird, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs oder einer beischlafsähnlichen Handlung nötigt. Diesbezügliche Bestrebungen habe es in der vorberatenden Kommission des Nationalrats gegeben, doch hätten sie keinen Niederschlag im Gesetz gefunden, was beweise, dass der Gesetzgeber die beiden Tatbestände unterschiedlich behandeln wollte. Hätten die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung und die Vergewaltigung den gleichen Unrechtsgehalt, so ergäbe deren Regelung in verschiedenen Strafnormen mit unterschiedlichen Mindeststrafen aus systematischer Sicht keinen Sinn. Die Verankerung der Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung oder einer anderen sexuellen Handlung in derselben Strafnorm mit einem gemeinsamen Strafrahmen belege im Gegenteil, dass der Unrechtsgehalt dieser beiden Tatbestände grundsätzlich derselbe sei. Die Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung sei mithin nicht per se gleich schlimm wie die Vergewaltigung und schlimmer als die Nötigung zur Duldung einer anderen sexuellen Handlung. Wohl könne eine Nötigung zu einer beischlafsähnlichen oder zu einer anderen sexuellen Handlung im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten konkreten Umstände gleich schwer wiegen wie eine Vergewaltigung. Aus diesem Grunde werde denn auch in Art. 189 StGB dieselbe Höchststrafe angedroht wie in Art. 190 StGB. Da aber Art. 189 StGB eine deutlich niedrigere Mindeststrafe als Art. 190 StGB vorsehe, sei es mit Art. 1 StGB nicht vereinbar, bei der Strafzumessung für eine Nötigung zur Duldung einer beischlafsähnlichen Handlung im Sinne von Art. 189 StGB abweichend vom Wortlaut dieser Bestimmung und analog zu Art. 190 Abs. 1 StGB von einer Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus auszugehen. Bezogen auf den konkreten Fall weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass der Oralverkehr zum normalen Sexualleben der Parteien gehört habe und dass die intime Beziehung trotz des Vorfalls vom 3. September 2002 fortgesetzt worden sei. Dies belege, dass das Opfer dem fraglichen Ereignis offensichtlich keine grosse Bedeutung beigemessen habe. Die Sache sei denn auch nicht auf eine Anzeige des Opfers hin, sondern eher zufällig den Behörden bekannt geworden. Unter Berücksichtigung aller Umstände könne keine Rede davon sein, dass der (erzwungene) Oralverkehr dieselbe Intensität beziehungsweise den gleichen Schuld- und Unrechtsgehalt aufweise wie eine Vergewaltigung. Die Strafe von drei Monaten Gefängnis verstosse nicht gegen Bundesrecht.