Citation: 5C.263/2001 12.02.2002 E. 4

4.- a) Die Vorinstanz hat - was den Vorwurf der übermässigen Ausübung des Retentionsrechts betrifft - erwogen, dass der Retentionsgläubiger nur so viele Gegenstände zurückbehalten dürfe als er zur Sicherstellung und Befriedigung seiner Forderung benötige, dass er aber nicht verpflichtet sei, den Wert der Retentionsobjekte genau zu schätzen; vielmehr dürfe er soviel zurückbehalten, dass er in jedem Fall gedeckt sei. Es verhalte sich dabei analog zum Recht des Bestellers auf Rückbehaltung von Werklohn zur Durchsetzung des Nachbesserungsrechts bei einem mangelhaften Werk. Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers und Werklohnschuldners sei gleich wie das Retentionsrecht ein Druckmittel, um bei der Gegenpartei den Willen zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht zu wecken und es dürfe deshalb in einem so weitgehenden Umfang ausgeübt werden, dass der Gegenanspruch des Gläubigers "ausgiebig" gedeckt sei. In der deutschen Gerichtspraxis zum Werkvertrag werde der zulässige Rückbehalt des Öftern auf das Zwei- bis Dreifache der zu erwartenden Verbesserungskosten angesetzt. Eine analoge Wertung sei auch hinsichtlich des Umfanges des Retentionsrechts gerechtfertigt, weil es auch dabei um ein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderung für die von ihm im Zusammenhang mit der zurückbehaltenen Sache getätigten Aufwendungen gehe. Wenn vorliegend die Beklagte die auch nur teilweise Herausgabe von Lagergut im Wert von mindestens Fr. 100'000.-- (Zwiebeln) für einen Lagergeldanspruch von über Fr. 70'000.-- verweigert habe, so liege darin keine übermässige Ausübung des Retentionsrechts. Die übrige Lagerware (Rhabarbern und Apfel-Würfel), deren Herausgabe von der Klägerin gar nie verlangt worden sei, habe die Beklagte mit Blick auf das entweder schon abgelaufene oder bevorstehende Verfalldatum als praktisch wertlos einstufen dürfen, weshalb sie nicht verpflichtet gewesen sei, diese Produkte anstelle der herausverlangten Zwiebeln freizugeben. b) Die Klägerin macht geltend, mit dem Sicherungszweck des Retentionsrechts sei es entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht vereinbar, wenn der Retentionsgläubiger noch eine Sicherheitsmarge zurückbehalte, um auf den Schuldner Druck auszuüben. Vorliegend habe die Beklagte im Juni 1999 gewusst, dass mit dem Verkauf der Zwiebeln für Fr. 126'060.- die Lagerkosten von Fr. 70'774. 15 längst gedeckt gewesen seien, und sie hätte den Deckungsüberschuss, d.h. die Rhabarbern und Äpfel, ohne weiteres herausgeben können. Wenn sie diese gleichwohl und grundlos zurückbehalten habe, so habe sie das Retentionsrecht übermässig und sogar rechtsmissbräuchlich ausgeübt. c) Dem Umfang nach darf der Gläubiger so viele Retentionsgegenstände zurückbehalten, dass seine Forderung durch den voraussichtlichen Verwertungserlös hinreichend gedeckt ist. Er darf m.a.W. genug retinieren, um auf alle Fälle gedeckt zu sein (BGE 46 II 381 E. 4 S. 390). Dabei darf nicht übersehen werden, dass es sich beim Retentionsrecht um ein gesetzliches Sicherungsinstitut zugunsten des Gläubigers handelt und dass dieser oft nicht in der Lage ist, den Wert der Retentionsgegenstände genau zu beurteilen. Deshalb ist ihm grundsätzlich ein gewisser Ermessensspielraum einzuräumen. Aus dieser Sicht kann von einer übermässigen Ausübung des Retentionsrechts erst gesprochen werden, wenn der Umfang der beanspruchten Retentionsgegenstände die Restforderung massiv übersteigt. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall nach Treu und Glauben zu beurteilen (Zobl, a.a.O., N. 281 zu Art. 895 ZGB). Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) hatte die Lagerposition Zwiebeln im Zeitpunkt, als die Klägerin die Herausgabe der Lagerware verlangte, d.h. im Juni/Juli 1999, einen Wert von Fr. 100'000.--. Dabei handelte es sich um an sich rasch verderbliche Tiefkühlprodukte, deren Wert weit weniger sicher war als derjenige anderer Objekte mit einem stabilen Marktwert. Ebenfalls nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts betrug der Lagergeldanspruch der Beklagten damals über Fr. 70'000.--. Wenn die Beklagte zur Sicherung dieser Forderung Lagerware im Wert von Fr. 100'000.-- retinierte, so ist dies im Lichte der eben gemachten Ausführungen bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Beklagte durfte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes die Ungewissheit hinsichtlich des Wertes der Lagerposition Zwiebeln dadurch kompensieren, dass sie eine ausreichende Menge dieser Produkte zurückbehielt, um auf jeden Fall für ihre Lagerkosten gedeckt zu sein. In Bezug auf die Rhabarbern und die Apfel-Würfel hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Klägerin deren Freigabe nicht verlangt habe. Die Klägerin rügt, dies sei unrichtig, denn sie habe mit Schreiben vom 1. Juli 1999 den Deckungsüberschuss herausverlangt. Damit wendet sie sich aber gegen tatsächliche Feststellungen bzw. die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was im Berufungsverfahren unzulässig ist. Im Übrigen macht sie kein offensichtliches Versehen der Vorinstanz geltend, welche Rüge sie gehörig hätte substantiieren müssen und die ohnehin nur hätte Erfolg haben können, wenn die gerügte Feststellung für den Ausgang des Verfahrens erheblich gewesen wäre (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.). d) Weiter hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass das Verfalldatum der Rhabarbern und Apfel-Würfel entweder schon vor Juni 1999 abgelaufen war oder aber teilweise in diesem Monat oder dann aber im August 1999 ablief, sodass ungewiss war, ob diese beiden Lagerpositionen bzw. welcher Teil davon ab Juni 1999 überhaupt noch verwertbar gewesen sei. Soweit das Verfalldatum noch nicht abgelaufen gewesen sei, habe der Wert der betreffenden Ware vom raschen Auffinden eines Käufers abgehangen, der die betreffenden Produkte sofort hätte verwerten können. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Beklagte wegen der praktischen Wertlosigkeit der Rhabarbern und Apfel-Würfel diese nicht anstelle der herausverlangten Zwiebeln unaufgefordert und ohne vorgängige Bezahlung der Lagerkosten der Klägerin hätte freigeben müssen, bundesrechtlich nicht zu beanstanden.