Citation: 4C.273/2003 07.01.2004 E. 3

3.1 Der Beklagte rügt als Verletzung von Art. 8 ZGB, es sei im Ernst nicht zu verstehen, dass die Vorinstanz die Einzahlung auf das Aktionärskonto der Y.________ AG als einen korrekten Akt für die Einzahlung an die X.________ AG in Gründung interpretiere, ohne hierfür Beweise abgenommen zu haben. Richtig ist zwar, dass das kantonale Gericht die allgemeine Beweisvorschrift verletzt, wenn es Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt. Wer aber vor Bundesgericht eine derartige Verletzung von Art. 8 ZGB rügt, hat konkret aufzuzeigen, dass er die als richtig unterstellten Tatsachen prozesskonform bestritten hat, denn was nicht bestritten wird, gilt als zugestanden und bedarf unter dem Regime der Verhandlungsmaxime keines Beweises (Hans Schmid, Basler Kommentar, N 31 zu Art. 8 ZGB). Dass der Beklagte im kantonalen Verfahren die Vereinbarung der Parteien des Darlehensvertrages über die Valutierung durch Überweisung auf das Aktieneinzahlungskonto der Y.________ AG in Abrede gestellt hätte, legt er in der Berufung nicht dar. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er die als richtig unterstellten Tatsachen nicht bestritt. Eines entsprechenden Beweises bedurfte es daher nicht. 3.2 Der Beklagte macht mit der Berufung sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 645 und 530 ff. OR verletzt. Er setzt sich jedoch zur Begründung kaum mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, so dass in diesem Lichte fraglich erscheint, ob auf die Berufung überhaupt eingetreten werden kann (vgl. E. 2.1 hiervor). Eine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz zeigt er jedenfalls nicht auf, wie nachstehend zu zeigen ist. 3.2.1 Der Beklagte legt Gewicht auf den Umstand, dass die Darlehensvaluta der Y.________ überwiesen wurde, welche nicht Partei des Darlehensvertrages gewesen sei, und er folgert daraus, der Geldübertragung fehle die causa. Damit verkennt er, dass die Parteien eines Darlehensvertrages frei verabreden können, auf welche Weise der Darlehensgeber seine Aushändigungspflicht erfüllen soll (Schärer/ Maurenbrecher, Basler Kommentar, 3. Auflage, N 7 zu Art. 312 OR). Die vorliegend vereinbarte Hingabe der Darlehenssumme durch Zahlung an einen vertragsfremden Dritten vermochte somit das Verpflichtungsgeschäft nicht zu beeinträchtigen. 3.2.2 Weiter führt der Beklagte an, er habe den Darlehensvertrag nicht persönlich unterzeichnet und sei darin nicht namentlich erwähnt. Diese Umstände hat aber auch die Vorinstanz nicht übersehen, wenn sie argumentiert, der Beklagte hafte als Mitglied der zum Hotelkauf mit C.________ eingegangenen einfachen Gesellschaft solidarisch mit diesem, da das vom geschäftsführenden Gesellschafter aufgenommene Darlehen dem Gesellschaftszweck diente. Inwiefern die Vorinstanz mit dieser Auffassung gegen Bundesrecht verstossen soll, zeigt der Beklagte nicht auf und ist nicht ersichtlich. Das Urteil der Vorinstanz hält insoweit vor Bundesrecht stand. Ungeachtet dessen, ob der Beklagte diesbezüglich rechtsgenügende Rügen erhoben hat (vgl. E. 2.1 hiervor), muss daher nicht geprüft werden, ob die Haftung des Beklagten für die Rückzahlung des Darlehens auch auf Art. 645 Abs. 1 OR gestützt werden kann. Im Übrigen ist diese Frage zu bejahen (vgl. BGE 123 III 24 E. 2c S. 27).