Citation: 2C_544/2020 E. 5.1.1

5.1.1. Was das historische Element betrifft, so ist als erstes in die Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten FMG zu blicken, welches per 20. Oktober 1997 an die Stelle des früheren Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (AS 1992 581) getreten ist (vgl. Art. 65 FMG). In dieser wurde insbesondere ausgeführt, bei den Legaldefinitionen der Begriffe "Fernmeldedienst" und "fernmeldetechnische Übertragung" stehe "der mittels Fernmeldetechnik vollbrachte Transport von Informationen" im Vordergrund (BBl 1996 III 1405 ff., 1424). In Einklang damit wurde sodann in der Botschaft zum BÜPF festgehalten, Fernmeldedienstanbieterinnen würden sich verpflichten, "im Auftrag von Dritten, d.h. für die Öffentlichkeit, Informationen (im Sinne von Artikel 3 Buchstabe a FMG) fernmeldetechnisch (im Sinne von Art. 3 Bst. c FMG) selber zu befördern oder zu übertragen" (Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF] [nachfolgend: Botschaft zum BÜPF], BBl 2013 2683 ff., 2707). Sodann hält diese Botschaft bezeichnenderweise Folgendes fest (a.a.O.) : "Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind zum Beispiel die grossen Unter- nehmen wie Swisscom, Orange, Sunrise und Cablecom, die im Schweizer Markt tätig sind. Sie ermöglichen den Teilnehmerinnen und Teilnehmern, mit einem Festnetz- oder Mobiltelefon zu telefonieren oder auf das Internet zuzugreifen. Die Internetzugangsanbieterinnen gelten als Fernmeldedienstanbieterinnen im Sinne der Fernmeldegesetzgebung und folglich auch im Sinne des BÜPF; dies gilt unabhängig davon, ob sie daneben eine weitere Tätigkeit wie zum Beispiel einen Telefondienst betreiben. Keine Fernmeldedienstanbieterinnen sind hingegen die anderen Internetanbieterinnen wie zum Beispiel die Internetdienstanbieterinnen, insbesondere die Webhoster (Hosting-Provider). Diese werden allenfalls von [Art. 2] Buchstabe c [BÜPF] erfasst [...]." Nach der Botschaft zum BÜPF zeichnen sich Anbieter abgeleiteter Kommunikationsdienste im Sinne von Art. 2 lit. c BÜPF dadurch aus, dass sie a) Dienste bereitstellen, die nur in Verbindung mit der Tätigkeit einer Fernmeldedienstanbieterin (insbesondere einer Internetzugangsanbieterin) angeboten werden können, und b) selbst keine Fernmeldedienstanbieterinnen bilden, weil sie keine Daten übertragen oder befördern (Botschaft zum BÜPF, BBl 2013 2683 ff., 2707 f.). 5.1.2 Schon die genannten Materialien stützen den von der Vorinstanz gezogenen Schluss, dass das historische Auslegungselement gegen eine Qualifikation von Anbieterinnen von OTT-Diensten mit den Eigenschaften der Beschwerdegegnerin als Fernmeldedienstanbieter im Sinne von Art. 2 lit. b BÜPF in Verbindung mit Art. 3 lit. b FMG spricht. Ergänzend ist in diesem Punkt auf die im angefochtenen Urteil enthaltene, zutreffende Darstellung der parlamentarischen Voten anlässlich der Beratung des BÜPF zu verweisen, wonach "Instant-Messenger" und "Chats" als abgeleitete Kommunikationsdienste bezeichnet und als Beispiele von abgeleiteten Kommunikationsdiensten bzw. von Anbietern abgeleiteter Kommunikationsdienste "B.________ ", "C.________", reine E-Mail-Provider sowie die Beschwerdegegnerin angeführt wurden (vgl. E. 4.6.4 des angefochtenen Urteils, namentlich mit Hinweis auf AB 2014 S 109; AB 2014 S 116 und AB 2016 N 354). Insbesondere machen diese Beispiele deutlich, dass allein die Einspeisung von Daten ins Internet nach Auffassung des historischen Gesetzgebers nicht genügt, um eine die Qualifikation als Fernmeldedienstanbieterin begründende leitungsgebundene fernmeldetechnische Übertragung von Informationen anzunehmen. 5.1.3 Zum Gesagten ins Bild passt im Übrigen, dass in einem Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) anerkannt wurde, dass Erbringer eines internetbasierten E-Mail-Dienstes wie "Gmail" eine Übertragung von Signalen vornehmen, dabei aber eine solche Signalübertragung nicht als genügend erachtet wurde, um die Tätigkeiten, die "Google" vornimmt, um das Funktionieren seines internetbasierten E-Mail-Dienstes sicherzustellen, als "elektronischen Kommunikationsdienst" im Sinne von Art. 2 lit. c der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. 2002, L 108, S. 33) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. 2009, L 337, S. 37, berichtigt im ABl. 2013, L 241, S. 8) geänderten Fassung zu qualifizieren (Urteil des EuGH C-193/18 vom 13. Juni 2019).