Citation: 8C_658/2014 E. 5.2

5.2. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer innerhalb der durch den Klinikbetrieb notwendigen Präsenzzeit auch privatärztliche Tätigkeiten ausübte. Die geleistete Arbeitszeit diente demnach nicht nur den dienstlichen Pflichten, sondern konnte auch zur Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit genutzt werden, wobei er unbestrittenermassen mehr als Fr. 200'000.- jährlich einnahm. Einigkeit besteht auch darin, dass dem Grundsatz nach bei der vorliegenden Einstufung in die Lohnklasse 23 kein Anspruch auf Barauszahlung besteht, indem der Verordnungsgeber für Mitarbeitende der Lohnklasse 16-28 festhielt, eine Barauszahlung der geleisteten Überstunden sei nicht möglich (§ 48 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung). Abs. 2 dieser Verordnung sieht nur in besonderen Fällen vor, dass die Direktion gemäss § 15 des Lohngesetzes eine angemessene Vergütung zusprechen kann. Damit lässt diese "Kann-Bestimmung" dem Arbeitgeber einen weiten Ermessensspielraum. Unabhängig von der Frage, ob dem Appellationsgericht die umfassende Ermessenskontrolle zustand (vgl. Urteil 8C_818/2010 vom 2. August 2011, worin dies im konkreten Fall verneint wurde) und es zumindest fraglich ist, ob es in Abweichung des Verwaltungsrats des Universitätsspitals B.________ gestützt auf § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung bejahen konnte, ist der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis zu schützen. Auch mit dem Einwand, die Einnahmen aus privatärztlicher Tätigkeit könnten nicht als Überstundenentschädigung angesehen werden, da sie aus selbstständiger Tätigkeit erwirtschaftet worden seien, dringt der Beschwerdeführer nicht durch. Die Honorare aus privatärztlicher Tätigkeit werden vorliegend namens der berechtigten Arztperson über die Spitalverwaltung in Rechnung gestellt. Im Hinblick auf die AHV-Beitragspflicht gelten die Bezüge der Chefärzte, Co-Chefärzte und Leitenden Ärzte für die stationäre Behandlung der Patienten der Privatabteilung im Rahmen eines öffentlichen Spitals grundsätzlich als Einkünfte aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit (BGE 122 V 281 E. 5 S. 285 ff.). Die Honorare, welche Chefärzte für die Pflege beziehen, die sie ihren ambulanten Patienten in einem vom Spital zur Verfügung gestellten privaten Sprechzimmer zukommen lassen, sind demgegenüber als Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren (BGE 124 V 97 E. 6 S. 98 f.). Damit könnte zumindest für den durch die stationäre Behandlung erwirtschafteten Honoraranteil gewissermassen von einem Leistungslohn des Arbeitgebers gesprochen werden, der in diesem Sinne eine Abgeltung für in Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis geleistete Überstunden darstellt (vgl. BGE 138 I 356 E. 5.3 und E. 5.4.3 S. 360 ff.). Ob die hier erzielten Honorare beitragsrechtlich als Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Tätigkeit anzusehen sind, kann letztlich jedoch offen bleiben. Denn die vorinstanzliche Beurteilung, wonach durch den Umstand, dass es dem Beschwerdeführer gewährt wurde, während der Dienstzeit ein beachtliches Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit zu generieren, ein Anspruch aus § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung konsumiert sei, ist jedenfalls willkürfrei und verstösst auch nicht gegen kantonales verfassungsmässiges oder übergeordnetes Recht. Vorliegend steht schliesslich nicht eine Entschädigung aus Überzeit nach ArG, sondern die Entschädigung für Überstunden im Raum, weshalb auch nicht die Rechtsprechung gemäss dem bereits erwähnten BGE 138 I 356 tangiert wird, wonach die Entschädigungen, welche ein dem Arbeitsgesetz (ArG) unterstellter Oberarzt des Universitätsspitals Zürich aus einem Honorarpool nach dem Honorargesetz und dem Regierungsratsbeschluss 4094/1990 bezogen hat, nicht an den Lohn für geleistete Überzeit (d.h. über die Arbeitszeit von 50 Stunden gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG hinausgehende Tätigkeit) anzurechnen sind, da dies gegen Art. 13 und 71 lit. b ArG verstösst. Im Gegensatz zu Überzeit sind Überstunden, die wohl über der personalrechtlichen Soll-Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche, aber innerhalb der 50-Stundenwoche liegen, nicht zwingend zu entschädigen. Eine Entschädigung von Überstunden durch anderweitige Einnahmen ist auch gemäss BGE 138 I 356 E. 5.4.5.1 S. 363 f. möglich. In casu lässt die Arbeitszeitverordnung die Auffassung der fehlenden Entschädigungspflicht des Beschwerdegegners durch die eingeräumte Möglichkeit, während der Dienstzeit eine privatärztliche Tätigkeit mit entsprechender Honorierung auszuüben, zu. Damit hat es beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.