Citation: 5A_799/2013 E. 2

Das Obergericht ist zufolge unbestrittener Darstellung durch die Parteien davon ausgegangen, dass gemäss Art. 141 des ukrainischen Familienrechts beide Elternteile die gleichen Rechte in Bezug auf das Kind haben, unabhängig davon, ob sie verheiratet sind oder nicht, und dass gemäss Art. 313 des ukrainischen Zivilgesetzbuches ein Kind unter 16 Jahren die Ukraine nur mit dem Einverständnis der Eltern verlassen darf. Es hat sodann das Urteil des Bezirksgerichts A.________ vom 15. April 2013 angeführt, bestätigt durch das Berufungsgericht am 1. August 2013, wonach das Verbringen von Z.________ in die Schweiz aufgrund der ukrainischen Rechtslage widerrechtlich war. Das Obergericht hat sodann mit Blick auf die entsprechende Argumentation der Mutter erwogen, dass ein widerrechtliches Verbringen keine rechtskräftigen (Sorgerechts-) Entscheide voraussetze, sondern die Verletzung der nationalen Rechtsordnung genüge. Aus dieser ergebe sich, dass der Vater im Zeitpunkt der Ausreise über eine Rechtsposition gemäss Art. 5 HKÜ verfügt habe und damit das Verbringen des Kindes in die Schweiz widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HKÜ gewesen sei. Umstritten war sodann, ob der Vater der Ausreise von Z.________ zugestimmt hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ). Die Mutter legte eine entsprechende Urkunde vor, während der Vater geltend machte, diese sei als gestohlen gemeldet und am 15. Mai 2012 von den ukrainischen Behörden als ungültig erklärt worden. Das Obergericht hat erwogen, dass dem am 16. Oktober 2012 bei der Schweizer Botschaft in D.________ für Z.________ gestellten Visums-Gesuch eine Erklärung des Gesuchstellers vom 28. September 2012 beigelegt worden sei, wonach er seine Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz gegeben habe. Dieses Dokument habe die Nummer xxx, weise eine Unterschrift auf und sei durch die Privatnotarin des Bezirks D.________, E.________, beglaubigt. Dem Kurzauszug aus dem Einheitsregister der Spezialvordrucke notarieller Urkunden sei zu entnehmen, dass die erwähnte notarielle (Blanko-) Urkunde am 15. Mai 2012 als gestohlen gemeldet worden sei. Unter dem Titel "Angaben zum Notar, der den Vordruck verwendet hat", sei die Notariatskanzlei "F.________" in D.________ vermerkt. Am 21. Februar 2013 habe der Vater zuhanden der Schweizer Botschaft die eidesstattliche Erklärung abgegeben, wonach er seine Einwilligung zur Ausreise von Z.________ nie gegeben habe und die Unterschrift auf dem Dokument nicht von ihm stamme. Das Innenministerium der Ukraine, Bezirksabteilung der Stadtverwaltung von A.________, führe in einem Schreiben vom 3. April 2013 aus, dass der Vater am Tag der angeblichen Unterzeichnung von 9 bis 17 Uhr an seinem Arbeitsplatz in der Augenklinik gewesen sei. Weiter halte das Schreiben fest, dass das Register notarieller Handlungen des Privatnotars G.________ in D.________ überprüft worden sei. Die Durchsicht des Registers habe keine Einträge über die Ausstellung dieser notariellen Urkunde ergeben. E.________ habe erklärt, diesen Vordruck nicht erstellt zu haben. Davon ausgehend hat das Obergericht befunden, es lägen Urkunden verschiedener ukrainischer Behörden vor, welche die Behauptung des Vaters bestätigen würden, wonach er der Ausreise nie zugestimmt habe. A.________ und D.________ lägen 342 km auseinander, was eine Autofahrt von 4 Stunden bedinge. Es sei davon auszugehen, dass es für den Vater unmöglich gewesen wäre, zur Unterzeichnung nach D.________ zu fahren, wenn er am betreffenden Tag gearbeitet habe. Der Vorhalt der Mutter, Behörden in der Ukraine seien bestechlich, bleibe völlig unsubstanziiert. Sodann wäre es auch nicht begreiflich, dass der Vater mit einem familienrechtlichen Verfahren in der Ukraine die Übertragung des Wohnsitzes von Z.________ an den seinen verlangt und gleichzeitig einer Ausreise zugestimmt hätte. Eine Beweiswürdigung ergebe somit, dass der Vater keine Zustimmung gegeben habe und folglich der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ zu verneinen sei. Sodann hat das Obergericht den Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ erörtert. Es hat befunden, dass die Mutter die Hauptbezugsperson für die Tochter sei. Die Akten würden aber keinen Schluss zulassen, dass eine allfällige Unterbringung beim Vater in A.________ offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entsprechen würde. Aus dem Protokoll der Kindesschutzbehörde von A.________ vom 8. August 2013 ergebe sich, dass die Wohnverhältnisse beim Vater sehr gut seien und dieser in vollem Umfang die Entwicklung und Erziehung von Z.________ gewähren könnte. Das Kind habe ein eigenes Zimmer mit Möbeln entsprechend seinem Alter und es gebe genug Platz, um zu spielen, aber auch zum Lernen. Sodann führe der Vater in seinem Gesuch aus, dass er als Augenarzt mit eigener Klinik seine Arbeitszeit frei einteilen und dann arbeiten könne, wenn Z.________ im Kindergarten sei. Weiter hat das Obergericht aus dem Bericht über die Kindesanhörung von Dr. C.________ zitiert. Auf den Vater angesprochen, habe Z.________ sich schlagartig verändert und ausgesagt, dass sie diesen früher lieb gehabt habe, aber jetzt nicht mehr, weil er die Mutter geschlagen habe. Allerdings habe sie zuvor offen und assoziativ über die Vergangenheit berichtet und dabei auch angegeben, dass der Vater in der Zeit, als sie bei ihm gewesen sei, immer da gewesen sei und nicht gearbeitet habe. Gemäss Wertung von Dr. C.________ scheine die Ablehnung des Vaters nicht erlebnisgestützt und wirkten die Antworten stereotyp. Zumindest sei er als hinreichend verfügbare, vertraute und verlässliche Betreuungsperson repräsentiert worden. Das Obergericht hat sodann erwogen, es gebe keine Hinweise darauf, dass der Vater gegenüber dem Kind je Gewalt angewendet hätte. Gewalt gegenüber der Mutter lasse sich einzig dem Scheidungsurteil entnehmen. Die Begründung des Vaters, er habe sich gegen den Scheidungsgrund der häuslichen Gewalt nicht gewehrt, um der Mutter eine rasche Scheidung zu ermöglichen, sei zumindest erstaunlich. Es falle aber auf, dass die betreffenden Vorwürfe in erster Linie durch die Kindesvertreterin gemacht würden, welche sich ihrerseits einzig auf das Scheidungsurteil abstütze, welches in einem einzigen Satz auf die Gewalttätigkeit des Vaters hinweise. Die Mutter habe sich zu diesem Thema nicht geäussert, auch nicht im Rahmen des ukrainischen Verfahrens betreffend Umteilung an den Vater. Insgesamt könne keine Rede davon sein, dass eine Unterbringung von Z.________ beim Vater offensichtlich nicht dem Kindeswohl entsprechen würde, zumal angesichts des Alters des Kindes davon auszugehen sei, dass es sich in seinem ursprünglichen sozialen Umfeld rasch wieder einleben würde. Im Übrigen wäre es auch der Mutter zuzumuten, trotz ihrer Wiederverheiratung in die Ukraine zurückzukehren, weil alle Beteiligten - auch der neue Ehemann - ukrainische Staatsangehörige seien. Die Mutter selbst habe sich zu einer Rückkehr bislang nicht geäussert. Offenbar sei gegen sie in der Ukraine ein Strafverfahren hängig, wozu sie sich aber nicht geäussert habe. Schliesslich hat das Obergericht auch Art. 12 Abs. 2 HKÜ erörtert, nachdem v.a. die Kindesvertreterin auf die Aussagen des Kindes verwiesen hatte. Es erwog, dass die Aussagen des Kindes angesichts seines Alters von sechs Jahren mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen seien. Aus dem Anhörungsprotokoll ergebe sich, dass es ihm in der Schweiz gut gefalle und es gerne in den Kindergarten sowie in die Russisch-Schule gehe. Es möchte in der Schweiz bleiben und nicht in die Ukraine zurück. Im Anschluss hat das Obergericht befunden, dass die Mutter durch das Verbringen des Kindes einen natürlichen Vorteil besitze, zumal Kontakte zum Vater seit längerem nur noch per Telefon oder Skype möglich seien; in diesem Licht sei auch der Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, zu würdigen. Es sei davon auszugehen, dass sich Z.________ in ihrem Heimatland rasch wieder einleben würde, so wie sie sich auch in der Schweiz rasch eingelebt habe. Dass sie in der Schweiz bleiben möchte, sei nichts als normal und stelle noch kein Widersetzen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ dar. Auch aus Sicht der Fachperson Dr. C.________ sei der Wunsch nachvollziehbar und dürfe aus der aktuellen Ablehnung des Vaters nicht auf eine mangelhafte Bindung zu diesem geschlossen werden; vielmehr sei dies Ausdruck des Loyalitätskonflikts vor dem Hintergrund der elterlichen Auseinandersetzung. Im Sinn einer Bewältigungsstrategie sei es für das Kind funktional, die Komplexität der Situation und die daraus resultierende Belastung zu reduzieren, indem es sich demjenigen Elternteil zuwende, mit dem es in den letzten Monaten zusammengelebt habe und von dem es sich abhängiger fühle.