Citation: 9C_74/2023 E. 5.3.3

5.3.3. 5.3.3.1. En présence d'un arrangement fiscal déclaré nul, la jurisprudence a considéré qu'il n'était pas exclu que le contribuable puisse invoquer sa bonne foi, afin d'être (néanmoins) traité conformément aux dispositions de la convention. Il faut pour cela que les conditions auxquelles le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il a mise dans les assurances reçues des autorités soient réunies (arrêts 2C_603/2012 du 10 décembre 2012 consid. 3.1 et les références, in StE 2013 A 21.14 Nr. 23; 2C_164/2009 du 13 août 2009 consid. 8.1 et les références, in RDAF 2009 II 531). A cet égard, le droit à la protection de la confiance placée dans un renseignement donné par l'administration et s'écartant de la loi l'emporte sur l'intérêt public à la correcte application du droit fiscal matériel à condition que: a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (arrêt 2C_974/2019 du 17 décembre 2020 consid. 9.1 et les références, in Archives 89 p. 629). 5.3.3.2. S'agissant en premier lieu du caractère reconnaissable de l'inexactitude du renseignement donné par l'administration, on doit considérer que, contrairement à ce que font valoir les recourants, ceux-ci étaient en mesure de se rendre compte du caractère contraire à la loi du traitement fiscal dont ils avaient demandé l'application. En effet, on constate (art. 105 al. 2 LTF) que lors des premiers échanges relatifs à une éventuelle annonce spontanée, dans son courriel du 25 janvier 2018, le premier mandataire de la recourante a indiqué que "le rattrapage d'impôt s'effectuera de 2008 à 2016". Cela tend à démontrer que la contribuable était au courant des conditions légales relatives au rappel d'impôt ordinaire et à la dénonciation spontanée non punissable (au sens des art. 151 et 175 LIFD). De plus, la contribuable était, au moment de l'envoi du courrier du 8 juin 2018 demandant la confirmation de l'application d'un rappel d'impôt simplifié (cf. art. 153a LIFD) portant sur des éléments imposables lui appartenant presque exclusivement, assistée d'un mandataire qui se présentait au public comme un "cabinet fiscal". Or un conseiller fiscal se doit de déterminer les règles légales ou jurisprudentielles applicables (ATF 128 III 22 consid. 2c; arrêt 4A_63/2011 du 6 juin 2011 consid. 2). Partant, en prenant connaissance du texte clair de l'art. 153a LIFD et de la jurisprudence y relative, le mandataire aurait pu et dû se rendre rapidement compte de l'absence de conformité à la loi du traitement demandé à l'administration fiscale en juin 2018. A cet égard, la présente constellation se distingue d'une situation dans laquelle une question juridique liée à un traitement fiscal ne fait pas l'objet d'une jurisprudence fédérale, est controversée en doctrine, traitée de manière différente d'un canton à l'autre ou encore nullement documentée par des dispositions administratives d'exécution (cf. arrêt 2A.46/2000 du 1 er novembre 2000 consid. 3d/bb, in RDAF 2001 II 328). En outre, ainsi que l'a retenu à juste titre la juridiction cantonale et comme le fait valoir l'intimé, la recourante n'a pas pris de disposition qui aurait entraîné un préjudice en retardant son départ de Suisse, conformément à l'"accord", au moins jusqu'au 31 décembre 2019. A cet égard, les recourants ne démontrent pas en quoi le fait qu'une partie du "substrat fiscal" n'a pas pu être transféré à l'étranger avant le 31 décembre 2019 constituerait un tel préjudice. Il s'ensuit que les recourants ne peuvent pas se prévaloir du principe de la bonne foi en lien avec l'arrangement fiscal litigieux pour l'imp ôt fédéral direct. Partant, c'est à bon droit que la juridiction cantonale a retenu que le contenu de cet accord n'était pas opposable à l'intimé.