Citation: BGE 145 III 266 E. 1.6.1.2

Afin de concrétiser les exigences relatives à l'opting out, il est utile de s'inspirer de la jurisprudence relative à la renonciation au recours contre les sentences arbitrales selon l'art. 192 LDIP, cette disposition exigeant également une "déclaration expresse" des parties (CASEY-OBRIST, Individualarbeitsrechtliche Streitigkeiten im Schiedsverfahren, 2016, p. 157). En effet, l'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2". Selon la jurisprudence, une renonciation directe ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours (ATF 143 III 589 consid. 2.2.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1; ATF 134 III 260 consid. 3.1; ATF 131 III 173 consid. 4.2.31). Le Tribunal fédéral a estimé que subordonner la renonciation valable au recours à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de ces articles de la LDIP, reviendrait à faire preuve d'un formalisme n'étant pas de mise. En effet, cela impliquerait de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté des parties de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Pareille exclusion reviendrait, de plus, à exclure toute renonciation faite avant l'entrée en vigueur de la LDIP. Ainsi, le Tribunal fédéral a par exemple estimé que la clause suivante constituait une exclusion valable au sens de l'art. 192 LDIP: "All and any awards or other decisions of the Arbitral Tribunal [...] shall be final and binding on the parties who exclude all and any rights of BGE 145 III 266 S. 275 appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made" (ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.1 et 4.2.3.2). Les conséquences de la renonciation au recours selon l'art. 192 LDIP sont plus importantes que celles d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC eu égard aux possibilités des parties de contester la sentence arbitrale. Alors que l'élection de droit en faveur du chapitre 12 de la LDIP a pour conséquence de remplacer les motifs de recours de l'art. 393 CPC par ceux plus restreints de l'art. 190 LDIP (cf. supra consid. 1.1 non publié), la renonciation selon l'art. 192 LDIP prive le recourant de tout moyen de recours. Cette renonciation vise en effet tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (ATF 143 III 589 consid. 2.1.1, ATF 143 III 55 consid. 3.1 et les arrêts cités). Aussi n'est-il pas justifié d'adopter des exigences plus strictes pour une convention d'opting out que pour une renonciation au recours (ATF 116 II 639 consid. 2; BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 36 ad art. 176 LDIP).