Citation: 4C.377/2002 19.05.2003 E. 2

2.1 Dans son examen du recours, le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des conclusions des parties, lesquelles ne peuvent en prendre de nouvelles (art. 55 al. 1 let. b OJ); en revanche, il n'est lié ni par les motifs que les parties invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation juridique de la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ). Il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux invoqués par la partie recourante et rejeter un recours en adoptant une autre argumentation juridique que celle retenue par la cour cantonale (ATF 127 III 248 consid. 2c et les références citées). Comme les conclusions du recours joint sont, à l'instar de celles du recours principal, soumises aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. b OJ (art. 59 al. 3 OJ), la demanderesse ne peut pas en prendre de nouvelles par rapport à celles soumises à la dernière instance cantonale, pas davantage qu'elle n'a le pouvoir de les modifier (Poudret, COJ II, n. 1.4.3. ad art. 55 OJ p. 425 et n. 2.4.2. ad art. 59 et 61 OJ p. 480/481). La recourante par voie de jonction n'est ainsi pas recevable à requérir la radiation du nom de domaine "tonline.ch", qui est une conclusion nouvelle par rapport à sa demande de transfert. Même si la radiation sollicitée poursuit le même but de protection de la marque que le transfert du nom de domaine, elle a une nature et des conséquences différentes de celui-ci. Il s'ensuit que le recours joint est irrecevable en ce que la demanderesse conclut subsidiairement à la radiation du nom de domaine "tonline.ch". 2.2 D'un point de vue technique, le nom de domaine n'est qu'un instrument qui a pour fonction d'identifier un ordinateur connecté au réseau. Toutefois, pour l'usager d'Internet, il désigne un site Web comme tel et permet de rechercher la personne qui l'exploite, la chose ou les prestations qui s'y rattachent. Dans cette mesure, suivant les cas particuliers, le nom de domaine est comparable à un signe distinctif, comme un nom, une raison sociale ou une marque. La fonction d'identification des noms de domaine a pour conséquence qu'ils doivent se distinguer suffisamment des signes distinctifs appartenant à des tierces personnes et protégés par un droit absolu, cela afin d'empêcher des confusions. Partant, si le signe utilisé comme nom de domaine est protégé par le droit au nom, le droit des raisons de commerce ou le droit des marques, le titulaire des droits exclusifs y afférents peut en principe interdire au tiers non autorisé l'utilisation de ce signe comme nom de domaine. En cas de collision entre divers droits, il convient de peser les intérêts respectifs afin de parvenir à la solution la plus équitable possible (ATF 128 III 353 consid. 3 p. 357/358 et les références; Philippe Gilliéron, Les noms de domaine: Possibilités de protection et de résolution des conflits, in: sic ! 2000, p. 73 et 75; Andreas Ruff, DomainLaw, Der Rechtsschutz von Domain-Namen im Internet, Berlin 2002, p. 62 in initio). Pour apprécier si un nom de domaine peut être confondu avec un droit exclusif tel une marque enregistrée, il faut se fonder non pas sur le contenu du site que cette adresse électronique permet d'atteindre, mais bien sur le libellé de l'adresse internet. C'est en effet uniquement celle-ci qui éveille l'intérêt du public et lui donne l'espoir d'obtenir des informations conformes à l'association d'idées évoquée par le nom de domaine. Partant, et contrairement à ce que soutient la défenderesse, il n'importe que les services offerts dans le site soient de nature différente de ceux proposés par le titulaire de la marque (cf. ATF 128 III 353 consid. 4.2.2.1 et la doctrine citée, p. 363). Pour évaluer le risque de confusion, qui est une notion identique pour tout le domaine des signes distinctifs (ATF 128 III 353 consid. 4 p. 359; 126 III 239 consid. 3a), il convient d'examiner l'impression d'ensemble qui se dégage en Suisse du signe distinctif litigieux (ATF 128 III 353 consid. 4 in fine et les références, p. 359), même si, comme le relève la défenderesse, en matière de noms de domaine, chaque détail pourrait avoir une fonction distinctive propre à éviter le danger de confusion (cf. Joachim Bornkamm, Domain-Namen - Kennzeichen- und lauterkeitsrechtliche Probleme, in: Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Immaterialgüterrecht, Fünftes St. Galler internationales Immaterialgüterrechtsforum 2001, p. 116, auteur qui laisse la question ouverte). 2.3 Dans le cas présent, la cour cantonale était fondée à relever que la marque antérieure "T-Online" et le nom de domaine "tonline.ch" présentent un très haut degré de similarité, indépendamment du contenu des sites web, de sorte qu'elle n'a pas violé le droit fédéral, singulièrement le droit des marques (art. 13 al. 1 LPM), en frappant d'interdiction l'usage du nom de domaine "tonline.ch" par la défenderesse, lequel créait indubitablement un risque de confusion avec la marque de la demanderesse et les services de télécommunications que celle-ci offre, à l'instar de son adverse partie, à sa clientèle. Le moyen de la défenderesse pris d'une mauvaise application de la LPM est sans fondement. En revanche, la Cour de justice a méconnu que le transfert du nom de domaine au titulaire de la marque lésée pouvait se fonder sur l'art. 43 al. 1 CO, norme qui n'exclut pas la réparation en nature (ATF 107 II 134 consid. 4 et les arrêts cités, p. 139/140), de sorte que l'injonction faite à l'usurpateur de fournir toutes les déclarations nécessaires au rétablissement d'une situation conforme au droit, soit en l'espèce le transfert ultérieur du nom de domaine litigieux au titulaire de la marque, est possible, même si l'art. 53 LPM ne le prévoit pas expressément (ATF 128 III 401 consid. 8, publié in: sic ! 2002 p. 865). Le recours joint sera en conséquence admis sur ce point, en ce sens que le Tribunal fédéral ordonnera à la défenderesse de fournir tous les éléments et déclarations nécessaires au transfert du nom de domaine "tonline.ch" à la demanderesse ou à tout tiers désigné par elle.