Citation: 4A_90/2013 E. 4

Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit nach Wahl des Bestellers und unter den Voraussetzungen von Art. 368 OR die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werkes verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (Art. 368 OR; BGE 136 III 273 E. 2.2; 126 III 388 E. 10a S. 391; 116 II 305 E. 2c S. 307, 454 E. 2a S. 455). Verlangt der Besteller vom Unternehmer die Nachbesserung des Werkes, übt er damit in unwiderruflicher Weise ein Gestaltungsrecht aus (BGE 136 III 273 E. 2.2; 109 II 40 E. 6a S. 41 f.; 107 III 106 E. 2 S. 108). Weigert sich der Unternehmer in der Folge, die Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen, kann der Besteller nach den Regeln über den Schuldnerverzug (Art. 102 ff. OR) vorgehen (BGE 136 III 273 E. 2.3). Befindet sich der Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzug, so ist der Gläubiger nach Art. 107 Abs. 1 OR berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger nach Art. 107 Abs. 2 OR immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten (vgl. dazu im Einzelnen: BGE 136 III 273 E. 2.3/2.4; ferner: PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1789 ff.).