Citation: 5A_117/2019 E. 4.2

4.2. Dagegen wenden die Kläger ein, das fehlbare Verhalten der Beklagten hätte sie veranlasst, vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen. Die Beklagten hätten stets geltend gemacht, dass die angeordneten vorsorglichen Massnahmen rechtswidrig seien und sie letztlich die Mauer und die Aufschüttung wieder erhöhen möchten. Die eingelegten Rechtsmittel hätten einzig dazu gedient, um in einer späteren Phase die Erhöhung der Stützmauer und die Erhöhung der Aufschüttung wieder zu realisieren. Wenn das Kantonsgericht festhalte, das Bezirksgericht habe mangels Rechtsschutzinteresses auf den Punkt Hangabtragung nicht mehr eintreten dürfen, möge dies rechtlich korrekt sein. Das Kantonsgericht blende aber aus, dass das Rechtsschutzinteresse nur deshalb verloren gegangen sei, weil die Beklagten nach Beschreitung des Rechtsweges durch die Kläger endlich ihren Pflichten nachgekommen seien. Gesamtheitlich betrachtet hätten die Kläger nämlich verlangt, dass die Beklagten die Stützmauer zurückbauen und den Hang abtragen. Diese Anträge seien mehrheitlich gutgeheissen worden. Es sei jedoch rechtswidrig, wenn das Kantonsgericht die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mehrheitlich den Klägern auferlege, zumal diese in diesem Verfahrensabschnitt mehrheitlich obsiegt hätten. Bezüglich der Stützmauer sei der Antrag der Kläger mehrheitlich gutgeheissen worden und bezüglich der Aufschüttung hätten die Beklagten den Antrag der Kläger durch ihr Handeln mehrheitlich anerkannt. Im Prosekutionsverfahren sei es nur noch darum gegangen, die im vorsorglichen Verfahren verfügten Massnahmen zu bestätigen. Hätte das Bezirksgericht die Hangabtragung nicht nochmals bestätigt, hätten die Beklagten den Hang wieder aufschütten können. Eine willkürfreie Anwendung der Art. 106 und Art. 107 ZPO erfordere, die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mehrheitlich den Beklagten aufzuerlegen. Die vom Kantonsgericht vorgenommene Änderung der Kostenverteilung widerspreche den Verteilungsgrundsätzen nach Art. 106 f. ZPO. Diesbezüglich verfüge das Kantonsgericht über kein Ermessen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie das Kantonsgericht dazu komme, dass die Kläger 70 % der Prozesskosten zu tragen hätten, denn selbst wenn es die Berufung aus prozessualer Sicht gutgeheissen habe, sei der erstinstanzliche Entscheid materiell mehrheitlich geschützt worden. Es gehe deshalb nicht an, den Klägern 3/4 der Gerichtskosten aufzuerlegen, denn sie hätten bezüglich der Stützmauer mehrheitlich obsiegt und bezüglich der Hangabtragung hätten die Beklagten den Anspruch mehrheitlich anerkannt. Das Kantonsgericht werfe den Klägern zu Unrecht vor, am Antrag auf Abbau der Erdaufschüttung festgehalten zu haben, denn die Beklagten hätten stets darauf hingewiesen, dass die Anordnung der Abtragung unrechtmässig sei, und sinngemäss geltend gemacht, die ursprüngliche Höhe wiederherstellen zu wollen. Es wäre widersprüchlich gewesen, wenn die Kläger bei dieser Ausgangslage nicht mehr an ihrem Begehren festgehalten hätten. Dass das Kantonsgericht den Klägern diesbezüglich einen Vorwurf mache, sei nicht nachvollziehbar, willkürlich und rechtswidrig. Zusammengefasst habe das Kantonsgericht in unrechtmässiger und willkürlicher Weise in die Kostenverteilung des Bezirksgerichts eingegriffen.