Citation: 4C.219/2004 25.10.2004 E. 3

Es ist weiter zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht entschieden hat, dass sich der Kläger auf seine Forderung um Entschädigung der vor 19.00 Uhr geleisteten Überstunden mit einem Zuschlag die Zahlungen anrechnen lassen muss, die für nach 19.00 Uhr und am Wochenende geleistete Überstunden über den gesetzlichen Mindestansatz hinaus ausgerichtet worden sind. 3.1 Wie schon in den kantonalen Verfahren hält die Beklagte dafür, sie habe sich nur deshalb zu den grösseren Zahlungen für die Zeit nach 19.00 Uhr verpflichtet, weil für die Zeit vorher kein Zuschlag geschuldet sei. Soweit auch für die Zeit vor 19.00 Uhr ein Zuschlag geschuldet sei, könne folglich die Vereinbarung, für die Zeit nach 19.00 Uhr einen höheren Zuschlag zu bezahlen, nicht mehr verbindlich sein und die entsprechenden Leistungen seien nicht geschuldet. Es gelte für alle Überstunden ausschliesslich die gesetzliche Regelung. Werde diese angewendet, habe der Kläger das Geschuldete per Saldo bezahlt erhalten. 3.2 Die Vorinstanz ging insoweit davon aus, dass die Parteien die getroffene Überstundenregelung als einheitlich Ganzes erachtet hätten, zumal auch der Kläger nicht behaupte, dass die höheren Zuschläge unabhängig von deren Regelung für die erste Stufe der Überstunden (vor 19.00 Uhr) so vereinbart worden wären. Darin kann allerdings keine dahingehende tatsächliche Feststellung erblickt werden, dass die Parteien im Sinne einer einheitlichen Gesamtregelung die Entschädigung für die vor 19.00 Uhr geleisteten Überstunden wegbedungen und dafür diejenigen nach 19.00 Uhr und am Wochenende mit einem höheren Ansatz vergütet haben wollten, dass also nach dem übereinstimmenden Parteiwillen mit der Mehrvergütung für die Überstunden nach 19.00 Uhr ein Ausschluss des Zuschlags für die Zeit vor 19.00 Uhr einhergehen sollte. Dies stünde in klarem Widerspruch zur vorinstanzlichen Feststellung, dass kein tatsächlicher (und kein normativer) Konsens über den Ausschluss des Überstundenzuschlags für die Zeit vor 19.00 Uhr auszumachen und insoweit keine gültige Vereinbarung zustande gekommen ist. Fehlt ein entsprechender Konsens, durfte die Vorinstanz nicht, ohne einen unauflösbaren Widerspruch (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG; vgl. dazu Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, N. 4 zu Art. 51 OG S. 365) zu schaffen, feststellen, dass die Parteien die Entschädigung von Überstunden im Rahmen eines einheitlichen Ganzen hatten regeln wollen, in welchem der Ausschluss des Überstundenzuschlags für die Zeit vor 19.00 Uhr mit einem höheren Zuschlag für die Zeit nach 19.00 Uhr und am Wochenende ausgeglichen wird. Die vorinstanzlichen Feststellungen können daher nur so verstanden werden, dass die Parteien sich darüber einig waren, die Überstunden für die Zeit nach 19.00 Uhr und am Wochenende mit einem Zuschlag von 50 bzw. 100 % zu entschädigen, insoweit also eine gültige Vereinbarung vorliegt, und dass die Beklagte im Weiteren den Willen hatte, den Zuschlag für die vor 19.00 Uhr geleisteten Überstunden im Rahmen eines einheitlichen Ganzen auszuschliessen, darüber aber kein Konsens besteht. 3.3 Es kann sich demnach nur Fragen, ob die im Rahmen des Arbeitsvertrags getroffene Regelung über die Entschädigung von Überstunden in der Zeit nach 19.00 Uhr und am Wochenende wegen eines Erklärungsirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR) oder eines Grundlagenirrtums (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) auf Seiten der Beklagten unverbindlich ist. 3.3.1 Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Als wesentlich gilt ein Irrtum namentlich, wenn der Irrende eine Leistung von erheblich grösserem Umfange versprochen hat, als es sein Wille war (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR; vgl. dazu BGE 105 II 23 E. 2a). Bei der Beurteilung der Frage, ob die Differenz zwischen gewollter und tatsächlich vereinbarter Leistung als erheblich betrachtet werden kann, ist auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen (Schwenzer, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 24 OR mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Ein wesentlicher Irrtum ist auch der so genannte Grundlagenirrtum. Auf einen solchen kann sich derjenige Vertragsschliessende berufen, der sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der für ihn notwendige Vertragsgrundlage war, und den er zudem nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR; BGE 123 III 200 E. 2 S. 202; 118 II 58 E. 3b S. 62, 297 E. 2 S. 299). Neben der subjektiven Wesentlichkeit ist erforderlich, dass der zu Grunde gelegte Sachverhalt auch objektiv, vom Standpunkt oder nach den Anforderungen des loyalen Geschäftsverkehrs als notwendige Grundlage des Vertrages erscheint (Schmidlin, Berner Kommentar, N. 63 ff. zu Art. 23/24 OR; Schwenzer, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 24 OR). 3.3.2 Das Gesetz sieht vor, dass Überstunden mit einem Zuschlag von 25 % zum Normallohn zu entschädigen sind, soweit nicht etwas anderes vereinbart ist. Eine solche Vereinbarung muss zum Schutz des Arbeitnehmers schriftlich erfolgen. Haben die Parteien, wie im vorliegenden Fall, den vom Gesetz vorgesehenen Anspruch nicht hinreichend klar und den Formerfordernissen entsprechend ausgeschlossen, hat das regelmässig zur Folge, dass die Arbeitgeberin mehr leisten muss, als sie beim Vertragsabschluss subjektiv zuzugestehen eigentlich bereit gewesen ist. Das Gesetz bezweckt genau diese Mehrleistung (vgl. zur teilzwingenden Natur von Art. 321c Abs. 3 OR: BGE 124 III 469 E. 2, bestätigt in BGE 126 III 337 E. 7b). Dürfte in dieser gesetzlich gebotenen und bemessenen Mehrleistung eine Leistung in erheblich grösserem Umfang im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR erblickt werden, so könnte in diesen Fällen immer der ganze vereinbarte Inhalt des Arbeitsvertrages in Frage gestellt werden. Der in Art. 321c OR vorgesehene Zuschlag für Überstunden würde diesfalls regelmässig illusorisch, weil der Arbeitgeber dann auch geltend machen könnte, dass er den Normallohn in der vereinbarten Höhe nicht zugestanden hätte und dieser insoweit auf das Übliche im Sinne von Art. 322 Abs. 1 OR herabzusetzen wäre und mit dem dieses Mass übersteigenden Anteil die Überstunden abzugelten wären. Aus den gleichen Gründen verbietet es sich, das Nichtbestehen der Pflicht zur Erbringung einer Mehrleistung für die Überstunden, die nicht rechtsgültig wegbedungen wurde, als objektiv notwendige Grundlage des Vertrages im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zu betrachten. Vorliegend kann auch vom Umfang der klägerischerseits erhobenen Nachforderung her nicht von einer Leistung in erheblich grösserem Umfang im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR gesprochen werden. Zur Beurteilung der Erheblichkeit sind dabei die gesamten vertraglichen Leistungen und Gegenleistungen zu berücksichtigen, da die Höhe einzelner Teil- oder Mehrleistungen regelmässig diejenige der anderen Leistungen, wie namentlich den Normallohn, beeinflusst. In den Fällen, in denen das Bundesgericht die Wesentlichkeit des Irrtums bejaht hat, wich die versprochene von der gewollten Leistung regelmässig um ein Vielfaches ab (BGE 105 II 23 E. 2a: Fr. 1'380.- statt Fr. 13'800.--; Urteil C.122/1977 vom 18. Oktober 1977, in SJZ 77/1981 Nr. 12 S. 44 f.: dreifache Höhe des Bürgschaftsbetrages). Immerhin hat das Bundesgericht auch schon ein Abweichen um ca. 50 % genügen lassen (BGE 82 II 576 E. 6). Im vorliegenden Fall ist die Abweichung zwischen gewollter und versprochener Leistung weit geringer. In der fraglichen Zeit zwischen April 1997 und August 1999 hat die Beklagte dem Kläger für seine vertraglichen Arbeitsleistungen insgesamt rund Fr. 300'000.- ausgerichtet. Dieser fordert eine Nachzahlung von ungefähr Fr. 26'000.-. Die Differenz beträgt somit nicht einmal 10 %. Von Erheblichkeit kann insoweit nicht gesprochen werden. Diese Überlegungen greifen auch, soweit die Beklagte einen Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend macht. Auch insoweit könnte die Nichtentstehung einer Forderung nur dann als objektiv notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden, wenn sie einen Betrag ausmacht, der auch im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR erheblich ist. 3.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie entschied, mangels gültigen Ausschlusses des Zuschlags für die an Wochentagen vor 19.00 Uhr geleisteten Überstunden sei die ganze Parteiregelung über die Entschädigung von Überstunden dahingefallen und im Sinne einer Lückenfüllung durch die dispositive Regelung von Art. 321c Abs. 3 zu ersetzen, mithin auf sämtlichen Überstunden bloss ein Zuschlag von 25 % zuzuerkennen.