Citation: BGE 121 III 125 E. 19d

Für den vorliegenden Fall von Bedeutung ist schliesslich Art. 8 Abs. 3 PatG, wonach sich das Recht aus einem Verfahrenspatent auch auf die unmittelbaren Verfahrenserzeugnisse erstreckt. Die Vorinstanz verneint für das hier streitige Patent die Möglichkeit eines solchen derivierten Stoffschutzes mit der Hauptbegründung, der Patentierungsausschluss für Pflanzensorten nach Art. 1a PatG gehe Art. 8 Abs. 3 PatG vor. Diese Auffassung steht indessen im Widerspruch zu jener, welche der Bundesrat in der Botschaft vom 16. August 1989 zur Änderung des Patentgesetzes vertreten hat (BBl 1989 III 232 ff.). Dort (S. 252) wurde darauf hingewiesen, der derivierte Stoffschutz komme auch dann in Frage, wenn das Erzeugnis selbst nicht gültig patentiert werden könne, weil es zum Beispiel aufgrund einer Sonderregel von der Patentierbarkeit ausgeschlossen sei. Die Meinung des Bundesrats stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 8 Abs. 3 PatG (Urteile vom 22. September 1970 und 24. Februar 1966, abgedruckt in SMI 1971 S. 29 ff. und 1966 S. 133 f.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Nicht zu überzeugen vermag der Einwand der Vorinstanz, die konsequente Anwendung der Praxis führe zum Schutz von Erzeugnissen, die gemäss Art. 2 lit. a PatG wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten von der Patentierung BGE 121 III 125 S. 132 ausgeschlossen seien. Damit wird verkannt, dass Art. 2 lit. a PatG nicht bloss Erzeugnisse, sondern ebenso Verfahren von der Patentierung ausschliesst, deren Veröffentlichung oder Verwertung gegen die öffentliche Ordnung oder die guten Sitten verstossen. Verfahrenspatente beziehen sich ihrem Wesen nach auf die Herstellung von Erzeugnissen, auf bestimmte Arbeitsvorgänge oder die Verwendung eines Stoffs. Geht es um ein Herstellungsverfahren, führt dieses notwendigerweise zu einem näher zu bezeichnenden Endprodukt. Widerspricht aber dessen Bekanntgabe oder Verwendung der öffentlichen Ordnung oder den guten Sitten, so versteht sich von selbst, dass auch das Herstellungsverfahren nicht patentierbar ist. Für den hier interessierenden Bereich stellt sich indessen die zusätzliche Frage, ob dem derivierten Stoffschutz für eine sortenspezifische Pflanze nicht das Doppelschutzverbot entgegenstehe. In der Tat wird in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten, eine Pflanzensorte könne als unmittelbares Erzeugnis eines patentierten Züchtungsverfahrens nur geschützt werden, wenn sie auch selbständigen Patentschutzes fähig wäre (vgl. MOUFANG, Genetische Erfindungen im gewerblichen Rechtsschutz, S. 380 f.). Andere Autoren sind indessen, im wesentlichen mit der gleichen Begründung, wie sie in der Botschaft des Bundesrates vom 16. August 1989 angeführt wird, gegenteiliger Meinung (vgl. VON PECHMANN, a.a.O., S. 723). Diese zweite Meinung ist durchaus vereinbar mit dem Doppelschutzverbot, so wie es im geltenden schweizerischen Recht durch die Abgrenzung zwischen Sorten- und Patentschutz Ausdruck gefunden hat. Danach bildet Gegenstand des Sortenschutzes dessen Wesen nach das Züchterrecht, das begrifflich an biologische Verfahren anknüpft. Dem trägt das Recht der Verfahrenspatente insoweit Rechnung, als mit dem Ausschluss der im wesentlichen biologischen Verfahren zur Züchtung von Pflanzensorten vom Patentschutz (Art. 1a PatG) verhindert werden soll, dass über Art. 8 Abs. 3 PatG ein Patentschutz der Sorte selbst erreicht werden kann. Das schliesst indessen nicht aus, einem patentfähigen biotechnologischen Verfahren den derivierten Stoffschutz beizugeben. Dafür spricht denn auch, dass es kaum einen Sinn hätte, dem Verfahren Patentschutz zu gewähren, dem damit gewonnenen Erzeugnis dagegen patentrechtlichen Stoffschutz zu versagen. Wirtschaftliches Ziel des Verfahrenspatents ist regelmässig das Verwertungsrecht über das verfahrensgemässe Endprodukt. Zudem darf nicht übersehen werden, dass sich der Sortenschutz auf alle Individuen einer konkreten und homogenen BGE 121 III 125 S. 133 Pflanzenmehrheit erstreckt (vgl. Art. 12 Sortenschutzgesetz), der derivierte Stoffschutz aus einem Pflanzenzüchtungsverfahren dagegen solche Benutzungshandlungen Dritter nicht berührt, die sich auf unabhängig vom geschützten Verfahren erzeugte und vermehrte Individuen derselben Pflanzenmehrheit beziehen. In diesem Sinne gewährt der derivierte Stoffschutz nur einen eingeschränkten Patentschutz des Erzeugnisses. Damit besteht keine Veranlassung, Pflanzenzüchtungen von der Rechtsprechung zum derivierten Stoffschutz nicht selbständig patentierbarer Erzeugnisse auszunehmen.