Citation: 4A_680/2014 E. 4.3

4.3. Wie die Vorinstanz festgehalten hat, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie seit dem 16. November 2011 in Zürich eine 4,5-Zimmer-Wohnung mietet, deren Nutzung als Kosmetikstudio im Mietvertrag explizit erwähnt wurde. Ebenso wenig bestreitet sie, dass sie sich beim Mittelschul- und Berufsbildungsamt, Abteilung Betriebliche Bildung, hat registrieren und sie seit dem 10. August 2012 offiziell eine Lehrtochter in ihrem Betrieb hat eintragen lassen. Mit ihrer Beschwerde macht sie aber hauptsächlich geltend, in der fraglichen Zeit keine Kundinnen empfangen zu haben, weshalb weder der Tatbestand des Betrugs erfüllt, noch ein Fall von Art. 40 VVG gegeben sei. Dabei bringt sie zu Recht vor, dass Art. 40 VVG nur dann zur Anwendung kommt, wenn die Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten (Jürg Nef, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, N. 16 zu Art. 40 VVG; vgl. auch Urteil 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.1). Für die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG reicht es somit nicht, dass die Beschwerdeführerin blosse Vorbereitungshandlungen für die spätere Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlungen nicht mitteilt. Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer der Beschwerdegegnerin tatsächlich eine (neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies würde die Beschwerdegegnerin berechtigen, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückverlangen. So ist es auch für die Annahme des Betrugstatbestands von entscheidender Bedeutung, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich gearbeitet und entsprechend Kundinnen in ihrem Kosmetikstudio empfangen hat oder nicht. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, kann ihr vorgeworfen werden, absichtlich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen verschwiegen zu haben, welche bei der Beschwerdegegnerin einen Irrtum über ihre Leistungspflicht hervorgerufen habe und sie durch Bezahlung der (ungeschuldeten) Taggeldleistungen in ihrem Vermögen geschädigt wurde. Entscheidrelevant ist somit, - sowohl hinsichtlich der Frage, ob der Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin verjährt ist, als auch, ob dieser überhaupt ein Rückerstattungsanspruch zusteht - ob die Beschwerdeführerin mit der Miete der Wohnung sowie der Anstellung einer Lehrtochter blosse Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf eine spätere (Wieder-) Aufnahme einer Erwerbstätigkeit getroffen hat, oder ob sie tatsächlich einer Erwerbstätigkeit als Kosmetikerin nachgegangen ist. Als Stichtag hat dabei - anders als dies die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin angenommen haben - nicht der 2. Dezember 2012, sondern der 25. Oktober 2012 zu gelten, Tag an welchem die Beschwerdegegnerin ihre Leistungen per sofort einstellte.