Citation: 2C_530/2023 E. 3.3

3.3. Il résulte du système mis en place par la législation sur les denrées alimentaires qu'il y a, dans le domaine des nouvelles sortes de denrées alimentaires, un potentiel enchevêtrement des compétences entre les cantons et l'Office fédéral. En effet, d'une part, l'Office fédéral est seul compétent de par la loi s'agissant de l'autorisation de mise sur le marché des nouvelles sortes de denrées alimentaires. Les distributeurs doivent s'adresser à lui et il lui revient de se prononcer sur la qualification d'une denrée alimentaire en tant que nouvelle sorte de denrée alimentaire et sur l'autorisation de mise sur le marché. D'autre part cependant, les cantons sont chargés de procéder aux contrôles des denrées alimentaires et de prononcer les mesures qui s'imposent - par exemple un retrait de la marchandise - lorsqu'une denrée ne satisfait pas aux conditions de la loi et donc notamment aux conditions d'autorisation s'agissant des nouvelles sortes de denrées alimentaires. Dans ce contexte, l'autorité cantonale est partant nécessairement amenée à qualifier une denrée alimentaire en tant que nouvelle sorte de denrée alimentaire, afin de déterminer si celle-ci aurait dû faire l'objet d'une autorisation préalable ou si elle pouvait être mise sur le marché directement. L'autorité cantonale doit donc trancher une question préalable qui ne relève pas de sa compétence, pour pouvoir remplir ses obligations de surveillance des denrées alimentaires. C'est ce qui s'est produit en l'espèce. A la suite d'un contrôle, les autorités cantonales genevoises ont estimé que le complément alimentaire de la recourante était composé de nouvelles sortes de denrées alimentaires non autorisées et ont partant ordonné le retrait du marché. Cette qualification préalable des composants du complément alimentaire de la recourante, confirmée par la Cour de justice, n'est pas définitive, dans le sens où elle ne peut pas lier l'Office fédéral si celui-ci venait à être saisi par la recourante. Si la recourante s'adressait à lui, l'Office fédéral qualifierait tout d'abord les composants du complément alimentaire. Il pourrait conclure qu'ils ne constituent pas de nouvelles sortes de denrées alimentaires soumises à autorisation ou alors confirmer l'appréciation de l'autorité cantonale et se prononcer sur l'autorisation de mise sur le marché, conformément aux art. 16 et 17 ODAIOUs. Dans les deux cas, une fois cette décision rendue et entrée en force, le retrait prononcé par le Service cantonal dans la présente procédure deviendrait caduc. De ce point de vue, l'ordre de retrait de la marchandise prononcé par l'autorité cantonale est une mesure qui peut avoir un effet temporaire. Toutefois, cet ordre de retrait déploie ses effets aussi longtemps que l'Office fédéral ne se prononce pas, dans le cadre d'une demande formée par le distributeur, sur le statut de la denrée alimentaire. En l'occurrence, il n'apparaît pas que la recourante aurait déposé une demande auprès de l'Office fédéral. Dans ses déterminations devant la Cour de céans, celui-ci relève qu'il faudrait que la recourante lui remette différents documents pour qu'il puisse se prononcer sur le point de savoir si la méthode d'extraction utilisée par la recourante pour son complément alimentaire fait de celui-ci une nouvelle sorte de denrée alimentaire. Ces observations confirment la nature temporaire de la décision du Service cantonal en tant qu'elle qualifie le complément alimentaire de la recourante comme nouvelle sorte de denrée alimentaire. Cette décision, confirmée par la Cour de justice, déploiera cependant ses effets aussi longtemps que l'Office fédéral ne sera pas saisi par la recourante et ne se sera pas prononcé. C'est au regard de ces particularités qu'il convient d'examiner la conformité au droit de l'arrêt de la Cour de justice.