Citation: 4A_211/2023 E. 5.4

5.4. Nach Art. 200 Abs. 1 OR haftet der Verkäufer nicht für Mängel, die der Käufer zur Zeit des Kaufes gekannt hat. Für Mängel, die der Käufer bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte kennen sollen, haftet der Verkäufer nur, wenn er deren Nichtvorhandensein zugesichert hat (Abs. 2). Sichert er bei den Vertragsunterhandlungen das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache zu, so enthebt dies den Käufer der Pflicht, vor dem Vertragsschluss, bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache, auch nur ein Mindestmass von Sorgfalt zu beobachten. Er darf auf die Zusicherungen des Verkäufers abstellen, und dieser kann ihm nachher nicht entgegenhalten, eine Gewährspflicht entfalle, weil der Käufer bei Aufwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit schon vor dem Vertragsschluss das Fehlen der in Frage stehenden Eigenschaft hätte feststellen können (Art. 200 Abs. 2 OR). Die Fahrlässigkeit des Käufers, die in der Nichtbeobachtung der gewöhnlichen Sorgfalt liegt und im Allgemeinen zur Folge hat, dass die Kaufsache trotz ihren Mängeln als genehmigt gilt, wird durch die Zusicherung der Verkäufers wettgemacht (BGE 81 II 56 E. 2c mit Hinweis). Eine Überprüfung zugesicherter Eigenschaften vor Abschluss des Kaufvertrages kann nicht erwartet werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.16/2005 vom 13. Juli 2005 E. 2.1). Art. 200 OR ist dispositiver Natur, so dass die Parteien an sich davon abweichen können. Gemäss Art. 199 OR ist aber eine Vereinbarung über Aufhebung oder Beschränkung der Gewährleistungspflicht ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährleistungsmängel arglistig verschwiegen hat. Ein arglistiges Verschweigen ist zu bejahen, wenn der Verkäufer den Käufer nicht über das Fehlen einer vorausgesetzten Eigenschaft der Kaufsache informiert, obwohl eine Aufklärungspflicht besteht (BGE 116 II 431 E. 3a). Dem arglistigen Verschweigen von Mängeln ist die Täuschung durch das Zusichern von Eigenschaften gleichzustellen, welche die Kaufsache nicht aufweist (zit. Urteil 4C.16/2005 E. 2.1; vgl. auch HONSELL, a.a.O., N. 8 zu Art. 199 OR und N. 4 zu Art. 200 OR mit Hinweisen).