Citation: BGE 130 II 530 E. 6.5.3

Die Beschwerdeführer rügen eine rechtsungleiche Rechtsanwendung durch die Übernahmekommission und die EBK; diese hätten in mehreren vergleichbaren Fällen die Beherrschungsabsicht als eigenständiges, zusätzliches Tatbestandsmerkmal anerkannt und bei dessen Fehlen eine Angebotspflicht verneint. Sie verweisen in diesem Zusammenhang namentlich auf die Empfehlung vom 8. Dezember 2000 i.S. Klaus-Michael Kühne und SembCorp. Logistics Ltd. Dort hat die Übernahmekommission ausgeführt, die Vertragspartner bildeten zwar eine Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV-EBK, doch erfolge die Zusammenarbeit nicht im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft, weshalb keine Angebotspflicht bestehe (E. 1.3; zustimmend KISTLER, a.a.O., S. 158). Auch in der Empfehlung vom 26. März 2002 i.S. Bank Sarasin (E. 1.3) hat die Übernahmekommission festgestellt, dass Art. 27 BEHV-EBK den in Art. 15 BEHV-EBK definierten Gruppenbegriff um das Element der Beherrschungsabsicht ergänze. Im vorliegenden Fall ist die Übernahmekommission in ihrer Empfehlung davon ausgegangen (dort II.A. E. 4.3 und 4.5), Art. 27 BEHV-EBK wolle nicht ein subjektives Absichtselement zu Art. 32 Abs. 1 BEHG hinzufügen, sondern bloss klarstellen, dass die konzertierte Handlung der Aktionäre im Hinblick auf den Erwerb von mehr als 331 /3 Prozent der Stimmrechte erfolgen oder die Stimmrechtsausübung bezüglich einer solchen Beteiligung betreffen müsse. Das gehe aus dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 BEHG hervor, der die Angebotspflicht an das Überschreiten des Grenzwertes knüpfe. Würde das Element der Beherrschungsabsicht im Sinne der Beschwerdeführer verstanden, hätte dies eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung des allein handelnden Aktionärs zur Folge, der sich auch nicht darauf berufen könne, keine Beherrschungsabsicht zu haben. Die Empfehlung in Sachen Kühne sei deshalb dahin klarzustellen, dass in diesem Fall nicht die fehlende subjektive Beherrschungsabsicht den Ausschlag gegeben habe, sondern die Tatsache, dass es trotz der substanziellen Beteiligungsnahme durch die SembCorp. bei der Zielgesellschaft zu keinem Kontrollwechsel gekommen sei, weil der bisherige Mehrheitsaktionär seine dominierende Stellung beibehalten habe.