Citation: 2A.576/2002 04.11.2003 E. 2

La question principale que soulève le recours est celle de la date déterminante pour la liquidation partielle et la répartition des fonds libres. La recourante s'en tient au 1er janvier 1998, aussi retenu par l'Autorité de surveillance, date que la Commission de recours a jugée arbitraire. 2.1 A teneur de l'art. 23 al. 4 LFLP, il y a lieu de présumer que les conditions de la liquidation partielle sont réunies notamment lorsque l'effectif du personnel est considérablement réduit (let. a) ou que l'entreprise est restructurée (let. b). 2.2 La liquidation partielle doit se faire selon le principe que la fortune de l'institution suit le personnel; l'égalité de traitement doit être respectée (ATF 128 II 394 consid. 3.2 p. 397; 119 Ib 46 consid. 4a p. 53). Dans ces limites, les organes de l'institution disposent d'un large pouvoir d'appréciation et l'autorité de surveillance n'intervient qu'en cas d'excès ou d'abus de ce pouvoir, c'est-à-dire lorsque la décision est insoutenable, repose sur des critères étrangers aux faits de la cause ou ne tient pas compte d'éléments déterminants (ATF 128 II 394 consid. 3.3 p. 397/398). En principe, on inclut dans le cercle des bénéficiaires des fonds libres les personnes qui ont quitté l'entreprise dans la période précédant la date déterminante pour la liquidation partielle, qui peut aller jusqu'à trois, voire cinq ans (ATF 128 II 394 consid. 6.4 p. 405; Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidations de caisses de pension, RSAS 2001 p. 451ss, 469/470). Toutefois l'égalité de traitement n'est en principe pas violée lorsque sont exclus de la répartition des fonds libres les employés qui ont quitté volontairement l'entreprise avant la liquidation partielle (ATF 128 II 394 consid. 5.6 p. 402/403; arrêt 2A.48/2003 du 26 juin 2003, consid. 2). Doit être réservé le cas où la dégradation continue de la situation de l'entreprise est la cause de départs volontaires, notamment lorsqu'un employé, redoutant la suppression de son poste de travail, anticipe le mouvement et change d'emploi avant la liquidation partielle (ATF 128 II 394 consid. 6.4 et 6.5 p. 405/406; 119 Ib 46 consid. 4d p. 54-56; arrêt 2A.76/1997 du 30 juin 1998, consid. 3c/bb; Schneider, op. cit., p. 470; Thomas Geiser, Art. 23 Freizügigkeitsgesetz als Rechtsgrundlage für Teilliquidationen, in: Hans Schmid (ed) Telliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Berne, 2000, p. 1ss, 14-16; Rolf Widmer, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in: Hans Schmid (ed), op. cit., p. 51ss, 57). En principe, une réduction de 10% de l'effectif de l'entreprise entraîne la liquidation partielle de l'institution de prévoyance. Ce critère doit cependant être appliqué avec prudence. Pour une entreprise comptant peu d'employés, il suffirait de quelques départs pour procéder à une liquidation partielle. Inversement, il serait excessif d'attendre qu'une société multinationale licencie des milliers de personnes avant d'envisager une liquidation partielle de l'institution de prévoyance (Schneider, op. cit., p. 456; Christina Ruggli-Wüest, Liquidation/ Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung, in: René Schaffhauser/Hans-Ulrich Stauffer (ed) Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, St Gall, 2000, p. 151ss, 160/161; Rolf Widmer, op. cit., p. 55/56; Hans Michaël Riemer, Fragen der Teilliquidation von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, RSAS 1999 p. 347ss, p. 352/353; Armin Strub, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, AJP/PJA 1994 p. 1519ss, 1527). Lorsqu'une entreprise réduit son personnel à plusieurs reprises successives ("vagues de licenciement"), celles-ci seront considérées globalement, comme les étapes d'une même restructuration, lorsqu'elles se rapportent à la même cause économique. Dans ce cas, toutes les personnes licenciées aux différents stades de ce processus unique devraient bénéficier des fonds libres (cf. arrêts 2A.48/2003 précité, consid. 3.1 et 2A.76/1997 précité, consid. 3; Schneider, op. cit., p. 470/471; du même auteur, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in: Journée 1994 du droit du travail et de la sécurité sociale p. 51ss, p. 69-72; Thomas Geiser, op. cit., p. 8-12; Rolf Widmer, op. cit., p. 58). 2.3 A fin 1995, l'UBS a enregistré un bénéfice de 1,6 milliards de francs. La somme inscrite au bilan a augmenté de 42,4 milliards de francs pour atteindre un montant total de 386,8 milliards de francs. La banque employait 29'071 personnes à travers le monde, soit 189 de plus que l'année précédente. En novembre 1996, elle a annoncé une restructuration, consistant à simplifier l'organisation territoriale. Pour remplacer les 31 centres régionaux disposant de leur propre structure de direction, 8 régions ont été créées. 30 petites agences ont été fermées. Il était prévu que ces mesures entraîneraient la suppression de 800 postes de travail (soit 3,7% de l'effectif total à ce moment-là), essentiellement dans les fonctions de soutien et d'état-major. En 1996, la banque a réalisé un bénéfice de 4,3 milliards de francs. Toutefois, la constitution de provisions liées aux risques sur crédit et au coût de la restructuration ont conduit à une perte de 348 millions de francs pour cet exercice, au terme duquel la banque employait 29'153 personnes, dont 21'471 en Suisse. Des résultats opérationnels bénéficiaires pour le premier semestre de 1997 ont été annoncés. Selon un rapport interne établi le 8 janvier 1998, les mesures de restructuration menées en 1997 ont conduit à la suppression de leur poste pour 519 personnes (soit 114 départs et 405 mises à la retraite anticipée), correspondant à 2,2% de l'effectif total à ce moment-là. C'est sur ces entrefaites qu'a été annoncée, le 8 décembre 1997, la fusion avec la SBS. Celle-ci devait causer la suppression de 13'000 postes de travail pour les deux établissements, dont 7000 en Suisse, soit 2500 départs naturels, 700 mises à la retraite ordinaire, 2000 mises à la retraite anticipées et 1800 licenciements. Un plan social a été prévu. En 1998, la banque a annoncé avoir réalisé en 1997 un bénéfice de 3,9 milliards de francs. Compte tenu des coûts de restructuration liés à la fusion, une perte de 129 millions de francs a été enregistrée pour cet exercice, au terme duquel la banque comptait au total 19'355 employés en Suisse, soit une réduction de l'effectif de 2116 personnes par rapport au précédent. Ce tableau confirme la thèse défendue par la recourante, selon laquelle la restructuration menée en 1996 n'avait pas réduit l'effectif du personnel au point d'imposer une liquidation partielle de la Fondation et de la Caisse en 1997 déjà, mais que c'est la fusion avec la SBS qui a rendu cette mesure nécessaire. 2.4 Pour aboutir à la solution inverse, la Commission de recours s'est fondée en premier lieu sur l'évolution de l'effectif de la Fondation et de la Caisse. Le choix de ce critère prête le flanc à la critique, puisque l'art. 23 al. 4 let. a LFLP évoque expressément la réduction de l'effectif du personnel, et non de celui des assurés. En outre, même à supposer ce critère fondé, il n'aurait fallu tenir compte que de la situation de la Fondation, à laquelle l'intimé était affilié, et non de celle de la Caisse. Enfin, l'appréciation de la Commission de recours est de toute manière erronée. 2.5 Au 31 décembre 1996, la Fondation comptait 1452 assurés et 395 rentiers, au 31 décembre 1997, 1472 assurés et 444 rentiers, au 31 décembre 1998, 1411 assurés et 501 rentiers. Ces mouvements de faible ampleur, considérés pour eux-mêmes, ne justifiaient pas une liquidation partielle en 1997. Il faut en outre tenir compte que, selon les rapports produits devant la Commission de recours, diverses fluctuations dans l'effectif des assurés et des rentiers de la Fondation se rapportent à des mesures isolées. En 1996, l'UBS s'est séparée de deux sociétés qui dépendaient d'elle, soit Culinarium AG et la Banque Aufina. Cela s'est traduit, pour la Fondation, par le départ d'un seul assuré de Culinarium AG, et de six assurés d'Aufina. En outre, en 1997, le personnel des institutions de prévoyance de l'UBS est sorti de la Fondation et de la Caisse; sa prévoyance a été reprise par la Rentenanstalt/Swiss Life. L'effet de ces diverses mesures dans la composition et la structure de la Fondation a cependant été marginal. Le véritable bouleversement ne s'est produit qu'à la suite de la fusion de décembre 1997. 2.6 Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu dans la décision attaquée - dont la motivation sur ce point est au demeurant laconique -, on ne discerne aucun lien entre les diverses mesures de réorganisation annoncées par l'UBS en novembre 1996, d'une part, et la fusion avec la SBS, d'autre part, qui commanderait de considérer ces deux opérations comme un tout. Après que l'UBS eut rejeté, en avril 1996, l'offre de fusion du Crédit suisse, l'annonce du rapprochement avec la SBS a pris l'opinion de court. On a parlé à ce propos de totale surprise, y compris dans le cercle des spécialistes de la finance. Le public n'aurait certes pas réagi de la sorte si, comme l'affirme sans ambages la Commission de recours, l'UBS traversait à cette époque déjà une phase de réorganisation qui aurait justifié une liquidation partielle de la Fondation. Partant, on ne se trouvait pas dans un cas de restructuration - même en plusieurs phases - au sens de l'art. 23 al. 4 let. b LFLP (cf. arrêt 2A.48/2003 précité, consid. 3.2). 2.7 En conclusion, est insoutenable, partant arbitraire, l'appréciation de la Commission de recours, selon laquelle le choix du 1er janvier 1998 comme date déterminante pour la répartition des fonds libres de la Fondation serait arbitraire. En décidant comme elle l'a fait, la Commission de recours a violé l'art. 23 al. 4 LFLP et indûment empiété sur le pouvoir d'appréciation de l'Autorité de surveillance.