Citation: H 137/03 20.08.2003 E. 4

4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Einsprache trage der Beklagte. Mit dem aufgelegten Schreiben vom 12. August 2002 allein lasse sich die Zustellung und der Empfang einer fristgerechten Einsprache nicht nachweisen. Dennoch liege sie nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offen bleiben, da die Klage ohnehin abzuweisen sei. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Ausgleichskasse geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie die Klage materiell geprüft habe, obwohl der Beweis für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs offensichtlich nicht erbracht worden sei. 4.2 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidgenössische Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitsvoraussetzungen des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde oder Klage eingetreten ist. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (BGE 128 V 89 Erw. 2a mit Hinweisen). 4.3 Ausnahmeweise kann aus prozessökonomischen Gründen offen bleiben, ob die Verfahrens- bzw. Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, weil die materielle Unbegründetheit der Begehren als klar erscheint und einfacher zu beurteilen ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Vorbem. zu §§ 19-28 N 94). Ausgeschlossen ist es indessen, die Begehren einer Partei unter Offenlassung der Frage, ob die prozessualen Vorbedingungen überhaupt erfüllt sind, gutzuheissen (Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 8 zu Art. 51 VRPG). 4.4 Bei verspätetem Einspruch nach Art. 81 Abs. 2 AHVV steht der Ausgleichskasse zur Feststellung der Rechtskraft ihrer Schadenersatzverfügung die Klage nach Art. 81 Abs. 3 AHVV offen, mit welcher sie den Antrag auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit und eventuell auf Leistung der Schadenersatzforderung stellen kann (BGE 128 V 89). Der Antrag der Schadenersatzklage vom 24. Oktober 2002 lautete auf Leistung von Schadenersatz. In der Begründung führte die Ausgleichskasse jedoch aus, da nicht klar sei, ob der Einspruch rechtzeitig erhoben worden sei, werde die Klage vorsorglich erhoben, wobei es dem zuständigen Gericht überlassen bleibe, zu beurteilen, ob der Beklagte die 30tägige Frist eingehalten habe. Auch ohne ausdrücklichen Antrag auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit der Schadenersatzverfügung hätte die Vorinstanz indessen die Klage nach dem in Erwägung 4.3 Gesagten nicht unter Offenlassung der Rechtzeitigkeit des Einspruchs des Beklagten zu Ungunsten der Ausgleichskasse abweisen dürfen.