Citation: 2A.118/2003 13.07.2004 E. 6

6.1 Pour en juger, il y a lieu de mettre en balance, d'une part, l'intérêt public à protéger la santé, la liberté de mouvement et la personnalité des travailleurs avec, d'autre part, l'intérêt privé de la Société à pouvoir équiper ses véhicules du système de localisation litigieux. Les motifs invoqués par l'employeur pour justifier le recours au dispositif contesté doivent être d'autant plus importants que son utilisation est de nature à porter gravement atteinte aux biens juridiques protégés par l'art. 26 OLT 3. 6.2 La gravité de l'atteinte dépend principalement de la nature et de l'ampleur de la surveillance exercée ainsi que du type de moyen utilisé pour la mettre en oeuvre. En particulier, selon qu'elle s'exerce directement sur la personne même du travailleur ou qu'elle porte sur un autre aspect, par exemple le résultat de ses prestations (surveillance directe/immédiate ou indirecte/médiate), selon qu'elle englobe toute la personne du travailleur (comme peut le faire une surveillance audiovisuelle) ou qu'elle se limite à certaines facettes de sa personne ou de sa personnalité (comme son image, sa voix, sa vitesse d'exécution,...), selon qu'elle vise spécifiquement un travailleur ou qu'elle est envisagée plus largement par le nombre de personnes qu'elle touche ou le point de vue qu'elle adopte (surveillance particulière ou générale), selon qu'elle est permanente ou seulement passagère, son intensité et, par conséquent, l'atteinte qu'elle est susceptible de causer à la personnalité et la santé des travailleurs, sera d'une gravité variable. Dans tous les cas, c'est en fonction de l'ensemble des circonstances concrètes du cas que devra s'apprécier cette gravité. Ainsi, tandis qu'une caméra braquée en permanence sur un employé au guichet d'une banque est, abstraitement, de nature à provoquer une atteinte importante à la personnalité du travailleur concerné, il n'en est rien si cette même caméra n'est pas reliée à une salle de contrôle, mais qu'elle ne fait qu'enregistrer sur une bande, pour des motifs de sécurité, ce qui se passe, et que l'enregistrement est ensuite détruit, sans être utilisé, sous réserve d'exceptions bien définies à l'avance (par exemple au cas où un délit est commis). Autrement dit, selon que la surveillance est strictement réglementée ou qu'elle n'est soumise à aucune réglementation précise ou selon que ses résultats sont détruits (instantanément ou à brève échéance) ou qu'ils sont durablement enregistrés sur un support pour être réutilisés (bande son ou vidéo, fichier informatique,...), l'intensité de l'atteinte ne sera pas la même. Quant aux motifs justificatifs avancés par l'employeur, leur importance dans la pesée des intérêts dépend principalement de leur nature, notamment du caractère privé ou public des intérêts qu'ils mettent en jeu, ainsi que des conséquences prévisibles d'une interdiction du système de surveillance incriminé. Lorsque le but poursuivi par l'employeur sert son seul intérêt personnel, il pèsera ainsi, d'une manière générale, d'un poids moindre que si d'autres intérêts, de nature privée (intérêts des travailleurs eux-mêmes ou de clients, par exemple) ou publique, viennent s'y ajouter. 6.3 En l'espèce, il s'impose, avant toute chose, de souligner que les techniciens-vérificateurs n'ont pas le droit, sauf accord préalable de la Société, d'utiliser à des fins privées les véhicules d'entreprise mis à leur disposition. Ce point est important. En effet, s'ils y étaient autorisés, l'employeur ne pourrait pas, en principe, équiper ses véhicules d'un système de localisation, sauf à porter une atteinte grave et disproportionnée à la vie privée de ses employés. Du moins des aménagements devraient-ils être prévus pour protéger autant que possible cet aspect de leur personnalité (par analogie, au sujet de l'utilisation du téléphone dans l'entreprise et de la possibilité de contrôler les numéros composés, cf. directives du seco, p. 3 ad art. 26 OLT 3; Aubert, op. cit., p. 171 ss; Schürer, op. cit., p. 62). Du moment, toutefois, que seule une utilisation professionnelle des véhicules est autorisée, l'employeur dispose d'un intérêt légitime à contrôler que les travailleurs respectent cette prescription et l'on ne saurait affirmer, sans autre examen, qu'un tel contrôle constitue une mesure disproportionnée par rapport aux objectifs qu'il vise. Seule une soigneuse pesée des intérêts en présence est à même de trancher cette question. 6.4 Les premiers juges ont retenu que le système de localisation permettait à l'employeur de localiser de façon «permanente et en temps réel» les véhicules utilisés par ses employés. Pour aboutir à cette conclusion, ils se sont fondés, selon leurs propres termes, sur «les écritures contenues au dossier». Il apparaît toutefois que, comme devant l'instance cantonale déjà, la recourante nie avec la dernière énergie les propriétés et les qualités prêtées au système de localisation par l'Office cantonal. Elle affirme n'être en mesure de connaître la position de ses véhicule que «a posteriori», à la fin de la journée de travail, au moyen d'un «listing» ne faisant qu'indiquer les lieux et les heures de départ et d'arrivée des véhicules au cours de la journée. A titre de moyen de preuve, elle renvoie au «listing» qu'elle avait produit en instance cantonale. Elle précise que la localisation en temps réel des véhicules n'est possible, en réalité, que «sur requête» de sa part à une centrale de télésurveillance basée en Belgique, en ajoutant que c'est là un service payant équivalent à une intervention sur alarme qu'elle n'aurait encore jamais utilisé à ce jour. Enfin, elle réfute, comme elle l'avait déjà fait en instance cantonale, les allégations de l'Office cantonal selon lesquelles le directeur de la Société, A.________, appelait «très régulièrement sur leurs portables (les techniciens-vérificateurs) afin d'obtenir des justifications quant à leur positionnement». Au vu de ces éléments, les premiers juges ne pouvaient pas se fonder sur les seules affirmations de l'Office cantonal pour déterminer les possibilités de surveillance offertes par le système de localisation; ils devaient, au contraire, mettre en oeuvre un complément d'instruction sur cette question. Dans cette mesure, les faits qu'ils ont constatés à ce sujet ne lient pas la Cour de céans (cf. art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). 6.5 Cela étant, l'on sait que la surveillance induite par le système de localisation est seulement médiate, car elle ne porte pas sur les collaborateurs eux-mêmes, mais sur les véhicules qu'ils utilisent pour visiter les clients dont ils ont la charge. Par ailleurs, il est également établi qu'elle n'appréhende qu'un aspect particulier de leur comportement, à savoir les déplacements, en temps et en lieu, qu'ils effectuent durant leur journée de travail. Enfin, comme les collaborateurs ne sont à bord de leurs véhicules que durant trois à quatre heures par jour, elle ne présente pas un caractère permanent. Si les caractéristiques techniques offertes par le système de localisation sont telles que les a décrites la recourante, sa licéité doit par conséquent être admise: la surveillance n'étant qu'indirecte, partielle et intermittente, l'atteinte qu'elle cause apparaît proportionnée au but légitime visé par l'employeur, qui est de connaître l'emploi du temps journalier de ses collaborateurs afin de prévenir les abus et de s'assurer qu'ils accomplissent correctement leurs tâches, en particulier qu'ils respectent les horaires de travail et qu'ils effectuent bien les visites qu'ils sont tenus de faire. A cet égard, il n'est pas inutile de rappeler qu'un tel contrôle ne sert pas seulement l'intérêt de l'employeur, mais est également destiné, dans une certaine mesure, à préserver la sécurité des personnes et des biens que seuls des extincteurs en bon état de fonctionnement peuvent garantir en cas d'incendie (cf. supra consid. 5.5.2 in fine). Quoi qu'il en soit, à supposer que la situation soit techniquement telle que la dépeint la recourante, elle ne serait pas très différente de celle que l'on peut trouver dans une entreprise équipée d'une machine à timbrer, où les employés doivent pointer à chaque fois qu'ils entrent dans l'entreprise ou qu'ils la quittent, y compris lorsqu'ils s'absentent un court instant durant la journée, en indiquant, le cas échéant, le motif (professionnel ou privé) de leur absence. En revanche, si le système de localisation permet à l'employeur, comme l'ont retenu les premiers juges, de suivre de manière continue et en temps réel le trajet emprunté par les véhicules utilisés par les techniciens-vérificateurs, il pourrait constituer un moyen de surveillance disproportionné par rapport au but poursuivi. En effet, l'intensité de l'atteinte à la santé, à la personnalité et à la liberté de mouvement des travailleurs concernés n'est pas la même selon que ceux-ci sont soumis de manière continue et en temps réel à la surveillance de leur employeur ou selon que seul un contrôle «a posteriori» est effectué qui consiste, après la fin d'une journée, à confronter le contenu de leurs rapports d'activité avec les informations fournies par le système de localisation. D'une part, dans le premier cas, un stress occasionné par le sentiment d'être en permanence observé par son employeur existe, qui n'est pas présent dans le second cas. D'autre part, la possibilité de suivre en temps réel le trajet des véhicules durant la journée comporte le risque que l'employeur demande de manière répétée et inopinément à ses collaborateurs de justifier leur position ou le choix de leur itinéraire, perturbation qui viendrait alors s'ajouter au stress provoqué par le sentiment d'être constamment surveillé. Selon les résultats de l'enquête menée par l'Office cantonal, cet élément aurait d'ailleurs été mentionné par les techniciens-vérificateurs qui ont été entendus. Le point mérite par conséquent d'être éclairci. A cet égard, le Tribunal administratif ne saurait se retrancher derrière l'art. 44 LTr pour refuser l'édition du rapport d'enquête de l'Office cantonal ou pour renoncer à entendre des témoins: certes, cette disposition prévoit que les personnes qui sont chargées de tâches prévues par la loi sur le travail ou qui y participent sont tenues de garder le secret à l'égard des tiers sur les faits qu'ils apprennent dans l'exercice de leur fonction; à leur demande, certaines données peuvent toutefois être communiquées aux tribunaux lorsque l'établissement de faits ayant une portée juridique l'exige (cf. art. 44a al. 1 lettre b LTr).