Citation: 6B_1152/2017 E. 2.1

2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz befasse sich mit der Vorrangfrage im Falle eines echten Normenkonflikts zwischen dem Völkerrecht und widersprechendem Gesetzesrecht. Sie stelle fest, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gingen grundsätzlich die völkerrechtlichen Verpflichtungen vor (BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 532 f.). In der Folge nenne sie die sog. Schubert-Rechtsprechung (BGE 99 Ib 39) wie auch die Gegenausnahme der PKK-Rechtsprechung (BGE 125 II 417) und stelle weiter fest, dass umstritten sei, ob es sich bei BGE 142 II 35 E. 3.2 f. S. 38 ff. um ein blosses "obiter dictum" handle oder um einen verbindlichen Ausdruck bundesgerichtlicher Rechtsprechung. Die Vorinstanz schliesse mit der Prognose, dass die wohl herrschende Lehre davon ausgehe, dass das Bundesgericht bzw. die Strafrechtliche Abteilung an dieser Rechtsprechung festhalte, und konkludiere, dass daher vom Vorrang des FZA gegenüber den Art. 66a ff. StGB auszugehen sei. Die Vorinstanz verkenne, dass der in BGE 142 II 35 zitierte BGE 139 I 16 den noch nicht auf Gesetzesstufe umgesetzten Art. 121 BV zur Ausgangslage habe. Das Bundesgericht führe in BGE 139 I 16 E. 4.3.3 S. 27 aus, die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative stelle heikle verfassungs- und völkerrechtliche Probleme, weil bei einem Ausschaffungsautomatismus die Anforderungen aus dem FZA nicht mehr erfüllt werden könnten; es führe sodann in E. 4.3.4 S. 27 f. explizit aus, dass die Feinabstimmung auf Gesetzesstufe im Verhältnis zu anderen Verfassungsbestimmungen und -prinzipien zu gegebener Zeit einer Klärung bedürfe, die im damaligen Zeitpunkt aus Gründen der Gewaltenteilung noch gar nicht möglich gewesen sei. Inzwischen sei Art. 66a StGB in Kraft. In der Verfassung und in der Rechtsprechung des Bundesgerichts finde sich keine eindeutige Vorgabe zur Normenhierarchie. Art. 190 BV lasse die Rangfrage offen. Art. 5 Abs. 4 BV eröffne die Möglichkeit, das Verhältnis von Völkerrecht und Bundesgesetz von Fall zu Fall zu beurteilen. Die Sache sei umstritten. Weil der neue Verfassungsartikel im Konflikt mit bestehenden rechtstaatlichen Garantien der Bundesverfassung stehe, habe der Bundesrat eine vermittelnde Lösung angestrebt, welche im Verhältnismässigkeitsprinzip ihren Niederschlag gefunden habe. In der Debatte des Nationalrats vom 20. März 2014 sei mit 106 zu 65 Stimmen (bei 11 Enthaltungen) entschieden worden, dass der Ausschaffungsautomatismus im StGB Eingang finden solle. Damit sei ein bewusster Bruch mit der Verfassung in Kauf genommen worden. Der Ständerat habe sich in der Debatte vom 10. Dezember 2014 im Ergebnis auf die Härtefallklausel geeinigt, um die sich widersprechenden Verfassungsbestimmungen zu versöhnen. Anlässlich der Debatte im Nationalrat vom 11. März 2015 sei die Härtefallklausel angenommen und mit der Debatte im Ständerat vom 16. März 2015 die Umsetzung der Ausschaffungsinitiative bereinigt worden. In der Schlussabstimmung im Nationalrat seien 109 Stimmen dafür und 68 Stimmen dagegen gewesen (bei 18 Enthaltungen), während im Ständerat 36 Stimmen für die Annahme des Entwurfs und 3 Stimmen dagegen gewesen seien (bei 5 Enthaltungen). Das Parlament habe ein Abweichen vom Völkerrecht im Sinne der Schubert-Praxis bewusst in Kauf genommen, weshalb Art. 66a StGB in concreto Vorrang eingeräumt werden müsse. Die Vorinstanz verkenne, dass die Erstinstanz in Übereinstimmung mit Art. 5 BV und Art. 190 BV bei der Auslegung und Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB nicht nur das Verhältnismässigkeitsprinzip herangezogen und eine sorgfältige Einzelfallprüfung durchgeführt habe, sondern die Prüfung auch unter dem Aspekt des FZA vorgenommen habe.