Citation: 4C.170/2006 28.08.2006 E. 3

Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 131 III 384 E. 3; 126 III 198 E. 2c/aa mit Verweisen). Erfüllt ein Verhalten einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht, weshalb die Anwendbarkeit der Sondernormen zuerst zu prüfen ist (BGE 132 III 414 E. 3.1; 122 III 469 E. 8). Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der Tatbestände nach Artikel 3 bis 8 UWG erfüllt (BGE 132 III 414 E. 3.1; 131 III 384 E. 3, je mit Verweisen). 3.1 Die Klägerin beruft sich auf Art. 3 lit. e UWG und rügt dessen Verletzung. Nach Art. 3 lit. e UWG handelt insbesondere unlauter, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Die Beklagten haben unbestritten keine eigenen Produkte mit denjenigen anderer verglichen und damit keine Werbung für eigene Waren, Werke oder Leistungen gemacht. Ob Warentests, die von Testinstituten oder Konsumentenorganisationen ohne Werbeabsicht veröffentlicht werden, ohne weiteres als Drittbegünstigung oder Werbung für Dritte im Sinne dieser Bestimmung zu qualifizieren sind, erscheint fraglich (vgl. aber Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden (Art. 3 UWG), in SIWR, Bd. V/1, 2. Aufl. 1998, S. 131 mit Verweis auf die Botschaft). Jedenfalls sind aber derartige Veröffentlichungen nur dann nicht unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, wenn sie weder unwahr noch täuschend noch unnötig herabsetzend über die getesteten Waren berichten (Art. 3 lit a UWG). Ausserdem gelten die Anforderungen, welche an die Zulässigkeit von Vergleichen im Rahmen der Werbung für eigene Produkte nach Art. 3 lit. e UWG gestellt werden, sinngemäss auch für vergleichende Warentests, die den Wettbewerb beeinflussen (BGE 124 III 72 E. 2b/bb S. 76 f.; 120 II 76 E. 3b S. 79). 3.2 Nach der Rechtsprechung ist ein Vergleich unlauter, wenn er auf unzutreffenden Angaben beruht; damit verletzt er das Wahrheitsgebot. Aber auch wenn er sich auf wahre Angaben stützt, kann er das Lauterkeitsgebot verletzen, indem er ungenaue, unwesentliche oder unvollständige Angaben enthält und damit geeignet ist, bei einem nicht unerheblichen Teil des Publikums falsche Vorstellungen hervorzurufen. Die Gefahr der Täuschung oder Irreführung kann sich insbesondere ergeben, wenn mit unwesentlichen Vergleichsfaktoren operiert, wesentliche Tatsachen dagegen verschwiegen werden. Allerdings ist ein Vergleich nicht schon deshalb unlauter, weil er nicht alle denkbaren Vergleichskriterien einbezieht. In diesem Falle darf jedoch nicht der Anschein erweckt werden, die gegenübergestellten Produkte würden einer umfassenden Beurteilung unterzogen. Vielmehr sind die Vergleichsgrundlagen offen zu legen, so dass das Publikum die Tragweite der Vergleichsergebnisse richtig einschätzen kann. Ausserdem darf nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht werden (BGE 125 III 286 E. 5a mit Verweisen). Um zu beurteilen, ob ein wettbewerbswirksamer Vergleich unwahre oder irreführende Angaben enthält, muss sich das Gericht in den Adressaten versetzen. Massgebend ist der Sinn, den ein Zuschauer oder Leser nach der Lebenserfahrung einer Mitteilung nach den Umständen in guten Treuen beimisst. Die Verkehrsauffassung misst sich am schweizerischen Durchschnittskonsumenten, der nicht fachkundig ist, aber über ein normales Wissen verfügt und den Äusserungen den Grad an Aufmerksamkeit schenkt, der nach den Umständen zu erwarten ist (BGE 132 III 414 E. 4.2.1 S. 427; 129 III 426 E. 3.1.1 S. 435, Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Rz. 74 f. zu Art. 3 lit. b UWG). Dabei verzichtet die Rechtsprechung trotz der in der Lehre zuweilen geäusserten Kritik auf die wissenschaftlich-empirische Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der Adressaten und beurteilt die Interpretation der wettbewerbswirksamen Äusserungen nach der allgemeinen Lebenserfahrung (Baudenbacher, a.a.O., Rz 79 ff. zu Art. 3 lit. b UWG). 3.3 Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. Denn es kann entgegen der Auffassung der Klägerin für eine wissenschaftlichen Anforderungen genügende Feststellung des tatsächlichen Verständnisses einer Äusserung durch das angesprochene Publikum nicht genügen, einzelne Reaktionen gegenüber dem Vertreiber eines wettbewerbswirksam qualifizierten Produktes zu berücksichtigen. Erforderlich wäre vielmehr eine repräsentative, wissenschaftlichen Kriterien genügende Erhebung über das tatsächliche Verständnis der umstrittenen Äusserungen im massgebenden Adressatenkreis. Die Klägerin behauptet aber selbst nicht, sie habe im kantonalen Verfahren eine demoskopische Befragung über den Sinngehalt beantragt, den das schweizerische Publikum den Äusserungen in der Sendung der Beklagten 1 und im Artikel der Zeitschrift der Beklagten 4 tatsächlich beigemessen hat. Da die Klägerin nicht nachweist, dass sie im kantonalen Verfahren entsprechend geeignete Beweisanträge gehörig gestellt hat, ist sie mit der sinngemäss vorgebrachten Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB nicht zu hören. Es kann ihr sodann nicht gefolgt werden, wenn sie davon ausgeht, das Bundesgericht gehe von einem wenig aufmerksamen und leicht manipulierbaren Durchschnittskonsumenten aus. Zugrunde gelegt wird vielmehr der Grad an Aufmerksamkeit, der nach den Umständen zu erwarten ist. Von Konsumenten, die sich durch Informationen orientieren, welche in eigens an Endverbraucher gerichteten Sendungen und auf Konsumentenfragen spezialisierten Zeitschriften geboten werden, kann aber eine mehr als flüchtige Aufmerksamkeit erwartet werden. Es ist hier von einem kritischen Durchschnittskonsumenten auszugehen, der fähig ist, sich mit den fraglichen Aussagen auseinander zu setzen, und dies auch tut.