Citation: 5C.172/2000 01.11.2000 E. 2

2.- Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass zwischen der Klägerin und der O.A.________ Corp. ein gültiger Pfandvertrag abgeschlossen worden ist. Der Streit dreht sich vielmehr darum, ob - gestützt auf diesen Vertrag - an den 165 Orientteppichen der O.A.________ Corp. gültig ein Faustpfandrecht begründet worden ist. a) Abs. 1 von Art. 884 ZGB nennt als elementare Voraussetzung für die Begründung eines Faustpfandrechts die Übertragung des Besitzes an der Pfandsache auf den Gläubiger, und Abs. 3 verdeutlicht diesen Grundsatz dahin, dass das Pfandrecht nicht begründet ist, solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält. Gemäss Art. 922 Abs. 1 ZGB braucht es für die Besitzübertragung entweder die Übergabe der Sache selbst oder aber die Übergabe der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen. Dementsprechend kann dem Gläubiger auch die Herrschaft über einen Raum, worin sich die Pfandgegenstände befinden, vermittelt werden. Dieser sog. Raumgewahrsam genügt für die Verpfändung, wenn dem Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Pfandsache entzogen ist, was allerdings voraussetzt, dass der betreffende Raum unter Verschluss steht (BGE 43 II 15 E. 1 S. 20; 41 III 437 E. 1 S. 446 ff.). Dabei reicht indessen der sog. Mitverschluss aus, der darin besteht, dass der Verpfänder und der Gläubiger beim Öffnen des Verschlusses zusammenwirken müssen, indem zum Beispiel jeder von ihnen über einen speziell gefertigten Schlüssel zum betreffenden Raum verfügt, der sich nur mit Hilfe beider Schlüssel öffnen lässt (BGE 75 II 129; Hinder-ling, SPR V/1, S. 420; Zobl, Berner Kommentar, N. 542 zu Art. 884 ZGB; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, N. 238 zu Art. 884 ZGB; Damrau, in: Münchener Kommentar, N. 3 zu § 1206 BGB). b) Vorliegend hat das Obergericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Gegenstand des Pfandvertrages bildenden 165 Teppiche sich im Basler Zollfreilager in einem Separatverschlag befänden, der aus vier vom Boden bis zur Decke reichenden Wänden bestehe, wobei dieser geschlossene Raum durch eine Türe betreten werden müsse, die mit einem Doppelschloss versehen sei, wozu die Pfandgläubigerin und die Schuldnerin je einen Schlüssel besässen, von denen jeder nur in eines der beiden Schlösser passe. Der Zutritt zum Separatverschlag sei also nur durch gemeinsames Aufschliessen dieser Türe möglich. Die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass ein Doppelverschluss der genannten Art an sich zur Annahme des Pfandbesitzes taugen könne, doch macht sie geltend, vorliegend sei dies nicht der Fall, weil es der O.A.________ Corp. als Verpfänderin ohne weiteres möglich sei, durch die Belüftungsöffnungen des Verschlages zu den verpfändeten Teppichen vorzudringen und diese einzeln gerollt aus dem Verschlag herauszuschaffen. Könne sie aber die Teppiche praktisch problemlos an sich bringen, so sei der Verpfänderin die ausschliessliche Gewalt über die Pfandgegenstände nicht entzogen, wie dies von Art. 884 Abs. 3 ZGB verlangt werde. Die Vorinstanz habe deshalb zu Unrecht die Existenz eines gültigen Faustpfandrechts an den fraglichen Orientteppichen bejaht. Das Obergericht hat in diesem Zusammenhang für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Separatverschlag zwei Belüftungsöffnungen habe, die sich ca. 2 m über dem Boden befänden und Abmessungen von je 52 x 39 cm aufwiesen. Daran anknüpfend hat es erwogen, dass die Verpfänderin mit der Aushändigung des zweiten Schlüssels zum Doppelschloss die ausschliessliche Gewalt über die Pfandobjekte aufgegeben habe. Wenn die O.A.________ Corp. bzw. deren Angestellte sich durch die Lüftungsöffnungen zwängen würden, um in den Innenraum des Separatverschlages zu gelangen und auf diese Weise die Teppiche zu behändigen, so beschaffe sie sich allenfalls die ausschliessliche Gewalt über die Pfandgegenstände von neuem, hingegen habe sie die Verfügungsgewalt darüber sicher nicht im Sinne von Art. 884 Abs. 3 ZGB "behalten". So etwas könnte allenfalls angenommen werden, wenn es dem Verpfänder möglich sei, den betreffenden Raum trotz gehörig verschlossener Türe durch eine andere Öffnung zu betreten, wobei dies aber ohne weiteres bzw. mühelos geschehen müsse. Wenn dagegen besondere Vorkehrungen erforderlich seien, wie etwa das Bereitstellen von Leitern und/oder das Zusammenwirken mehrerer Personen zum Eindringen in den Lagerraum, so bestehe kein wesentlicher Unterschied zum gewaltsam erfolgten Zugriff, welcher aber am Bestand des einmal gültig bestellten Pfandrechts nichts zu ändern vermöge. Dagegen wendet die Beklagte ein, vorliegend sei es für die Verpfänderin ein Leichtes, die Teppiche zu behändigen. Das vom Obergericht angewandte Kriterium des mühelosen Eindringens könne nicht bedeuten, dass es dem Verpfänder möglich sein müsse, einfach in den Lagerraum hinein zu spazieren; vielmehr werde ihm stets der normale Zugang verwehrt sein, weshalb nach der Ausdrucksweise des Obergerichts immer "besondere Vorkehren" irgendwelcher Art erforderlich seien, um zu den Pfandobjekten zu gelangen. Der damit verbundene Aufwand sei jedenfalls hier sehr gering und stelle kein ernsthaftes Hindernis dar, um an die Teppiche heranzukommen. Dies gelte einmal in Bezug auf das durch die Vorinstanz erwähnte Zusammenwirken mehrerer Personen. Zum Abtransport schwerer Teppiche sei regelmässig die Inanspruchnahme von Hilfskräften notwendig, selbst wenn der normale Zugang zum Lagerraum benützt werden könne. Ebenso wenig stelle die Benützung einer Leiter ein ernsthaftes Hindernis dar. Abgesehen davon, dass es sich dabei um einen Gegenstand des täglichen Lebens handle, der allen möglichen Zwecken diene und in jedem Haushalt greifbar sei, stelle der Einsatz von Leitern bei der Lagerung und Umlagerung von Gegenständen jedenfalls nichts Aussergewöhnliches dar. c) Der Mitverschluss genügt dann zur Verpfändung, wenn sichergestellt ist, dass das Verschliessen des Raumes auch tatsächlich zum Verschluss der Pfandgegenstände führt. Anders jedoch, wenn weitere normale Zutrittsmöglichkeiten die Entfernung der Pfandobjekte gestatten. Kann beispielsweise die Türe zum betreffenden Raum gar nicht richtig verschlossen werden, oder wird eines von zwei Schlössern stets offen gelassen, so dass der Verpfänder mit seinem Schlüssel freien Zugang zum betreffenden Raum hat, so besteht kein genügender Verschluss der Pfandsachen. In solchen Situationen wird nämlich der Verpfänder nicht ernsthaft daran gehindert, weiterhin Zugriff auf die Pfandobjekte zu nehmen. Diesfalls werden der Türverschluss und die Aushändigung von Schlüsseln an den Pfandgläubiger zu einer blossen Formalität, die den Verpfänder nicht wirksam vom Zugriff auf die Pfandobjekte ausschliesst (Zobl, a.a.O., N. 533 zu Art. 884 ZGB; Damrau, a.a.O., N. 5 zu § 1206 BGB; Kaderli, Die Sicherung des Bankkredites, Diss. Bern 1938, S. 85; Trachsel, Die Warenverpfändung zur Sicherung des Bankkredites, Diss. Bern 1949, S. 103; Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Auflage, S. 678 f. Anm. 2; Soergel-Mühl, N. 7/8 zu § 1206 BGB). Letzteres kann allerdings nur angenommen werden, wenn der Raum, worin die Pfandobjekte verwahrt werden, durch andere Öffnungen leicht zugänglich bleibt (Zobl, a.a.O., N. 533 zu Art. 884 ZGB; Oftinger/Bär, a.a.O., N. 237 zu Art. 884 ZGB). Diese Voraussetzungen waren etwa in dem in BGE 58 III 125 beurteilten Fall gegeben: Der Eigentümer und Verpfänder eines Holzlagers war trotz Weggabe der Schlüssel nicht wirksam von der Verfügung über das Pfandlager ausgeschlossen, weil einerseits das Haupttor nicht richtig verschliessbar war und anderseits seitliche Zugänge und Bodenöffnungen existierten, die schon bisher regelmässig zur Bedienung des Holzlagers benutzt worden waren und die dem Verpfänder auch weiterhin jederzeit Zutritt zum Lager erlaubten. Der Verpfänder behielt also weiterhin die Möglichkeit, ohne Mitwirkung des Schlüsselinhabers Pfandgegenstände zu entfernen. Demnach war die Schlüsselübergabe an den Gläubiger eine reine Formsache und hinderte den Verpfänder nicht wirklich am Zugriff auf die Pfandobjekte. Indessen lässt sich dieser Fall nicht mit dem hier zu beurteilenden vergleichen. Denn einerseits besteht zum Separatverschlag nur eine einzige Türe, die mit einem funktionstüchtigen Doppelschloss gesichert ist, das zudem nur mit zwei Schlüsseln geöffnet werden kann, wovon einer der Pfandgläubigerin ausgehändigt worden ist. Angesichts dessen sind die Pfandsachen tatsächlich unter Verschluss gehalten. Anderseits weist der Separatverschlag keine weiteren leicht zugänglichen Zutrittsmöglichkeiten auf, welche der Verpfänderin jederzeit einen Zugriff auf die Pfandobjekte gestatten würden. Die Belüftungsöffnungen können nicht als solche qualifiziert werden. Im Unterschied zu BGE 58 III 125 handelt sich dabei nämlich nicht um Öffnungen, die schon bisher regelmässig zur Bedienung des Teppichlagers benutzt worden wären, und sie sind auch nicht dazu geeignet, der Verpfänderin weiterhin einen jederzeitigen und normalen Zugang zum Lager zu gewähren. Denn nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz müsste die Verpfänderin bzw. deren Hilfspersonen sich unter Zuhilfenahme von Leitern geradezu durch diese Öffnungen zwängen, um in das Innere des Separatverschlages zu gelangen. Auch darin liegt eine deutliche Diskrepanz zum Sachverhalt, der BGE 58 III 125 zugrunde lag. Markante Unterschiede bestehen aber auch zu dem von der Beklagten angeführten und bei Oftinger/Bär (a.a.O., N. 236, Fn 236a zu Art. 884 ZGB) erwähnten Fall. Dort hatte das Gericht dafür gehalten, dass durch die Errichtung eines Verschlages um ein Weinfass der darin enthaltene Wein der Verfügungsgewalt des Verpfänders entzogen worden sei. Auch wenn mit Hilfe einer Leiter und eines Schlauches von oben her, wo der Verschlag nicht verschlossen war, Wein habe entnommen werden können, so sei doch dem Pfandgläubiger nicht zuzumuten gewesen, einen derartigen Eingriff in seinen Gewahrsam vorauszusehen (Urteil des Appellationshofes Bern vom 3. Juli 1923, in: ZBJV 60 S. 279 und SJZ 21 S. 125). Der Entscheid ist von den Kommentatoren kritisiert worden, weil für die wirksame Entstehung des Pfandrechts die Übergabe des Schlüssels zum ganzen Kellerraum nötig gewesen wäre (Oftinger/Bär, l.c.). Im Übrigen wurde bezweifelt, ob durch eine blosse Abschrankung, welche die Zugriffsmöglichkeit des Verpfänders nicht ernsthaft hindere, dessen freie Verfügungsgewalt in genügender Weise ausgeschaltet worden sei (vgl. die redaktionelle Bemerkung in ZBJV 60, S. 279 und SJZ 21, S. 125). Im Gegensatz dazu sind vorliegend die Teppiche nicht von einer einfachen Abschrankung umgeben, sondern sie befinden sich in einem vom Boden bis zur Decke reichenden Verschlag, der nur durch eine mit Doppelschloss versehene Türe betreten werden kann, wobei einer der beiden Schlüssel der Pfandgläubigerin ausgehändigt worden ist. Dadurch ist die Zugriffsmöglichkeit der Verpfänderin auf die Teppiche ernsthaft ausgeschaltet worden. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Verschlag zwei enge Belüftungsöffnungen aufweist, wäre doch das Eindringen durch diese in den Innenraum nur unter Überwindung nennenswerter Hindernisse möglich; und von der Beibehaltung der ausschliesslichen Sachherrschaft des Verpfänders über die Pfandgegenstände kann ohnehin nur dann die Rede sein, wenn dieser nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ohne Schwierigkeiten Zugriff auf die Pfandsachen hat, so dass der Mitverschluss und die Übergabe von Schlüsseln an den Pfandgläubiger als untauglicher Symbolakt und als reine Formsache erscheint. Würden auch entfernte Möglichkeiten des Zugriffs auf die Pfandobjekte als Beibehaltung der ausschliesslichen Sachherrschaft des Verpfänders qualifiziert, so würde der Pfandgläubiger der Willkür des Verpfänders ausgesetzt und damit das Institut des Faustpfandrechts denaturiert. Die Vorinstanz durfte deshalb ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, die O.A.________ Corp. als Verpfänderin habe mit der Aushändigung des zweiten Schlüssels zum Doppelschloss des Separatverschlages an die Klägerin ihre alleinige Herrschaft über die verpfändeten Teppiche aufgegeben; und bundesrechtskonform ist auch die obergerichtliche Folgerung, im vorliegenden Fall würde sich an der gültigen Existenz des begründeten Faustpfandrechts nichts ändern, wenn sich die O.A.________ Corp. die Zugriffsgewalt allenfalls wieder erneut beschaffen würde, indem sie von der Möglichkeit des Eindringens durch die Belüftungsöffnungen und der Behändigung von Teppichen Gebrauch machte.