Citation: 6P.122/2004 08.03.2005 E. 11

Weiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, einige der Fotografien von Kindern, welche die Vorinstanz seiner Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB zugrunde gelegt hat, seien zu Unrecht als tatbestandsmässig betrachtet worden. Es handle sich dabei um blosse Nacktbilder, die als solche nicht pornographisch seien. Überdies verstosse seine Verurteilung gegen das in Art. 2 StGB verankerte Rückwirkungsverbot. 11.1 Gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB wird mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, die sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht. Der am 1. April 2002 in Kraft getretene Art. 197 Ziff. 3bis StGB erklärt neu auch den Erwerb, das Sich-Beschaffen sowie den Besitz solcher Darstellungen oder Darbietungen für strafbar, enthält aber eine im Vergleich zu Art. 197 Ziff. 3 StGB herabgesetzte Strafandrohung. Der Beschwerdeführer gibt an, die inkriminierten Bilder zwischen 1997 und 2000 von einer kostenpflichtigen Seite im Internet auf seinen Computer heruntergeladen zu haben. Da er von der Vorinstanz lediglich wegen Besitzes von harter Pornographie verurteilt worden ist und nur er Nichtigkeitsbeschwerde erhoben hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Ob er durch sein Verhalten harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB hergestellt hat (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil 6S.186/2004 vom 5. Oktober 2004 E. 1.4), braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. 11.2 Das Verbot harter Pornographie bezweckt im Unterschied zu den Bestimmungen von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher auch den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potentieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger Behandlung (BGE 128 IV 25 E. 3a S. 28 mit Hinweisen). Im Fall der Kinderpornographie ist dabei zu beachten, dass sexuelle Handlungen mit Kindern - im Unterschied zu sexuellen Handlungen, die von weicher Pornographie oder anderen Erzeugnissen im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB dargestellt werden - per se verpönt sind (vgl. Art. 187 Ziff. 1 StGB). Das Verbot kann seinen Zweck in diesem Bereich daher nur umfassend erfüllen, wenn ein Werk in jedem Fall als kinderpornographisch betrachtet wird, sobald daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre (Ursula Cassani, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, Medialex 1998 S. 27 ff., 31 f.; ähnlich Philippe Weissenberger, Wann sind Fotos nackter Kinder pornografisch?, ZBJV 138 (2002) S. 356 f., 356; gl. M. Georges Frey/Esther Omlin, "Genesis" - Pornographie & Internet - Eine Würdigung der neuen Rechtslage gestützt auf die Erfahrungen im Kanton Luzern, AJP 12 (2003) S. 1378 ff., 1379; Stefania Suter-Zürcher, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. Zürich 2003, S. 83). Diese Auslegung lässt sich mit dem allgemeinen Pornographiebegriff durchaus vereinbaren (vgl. dazu E. 10.1.1). Als sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 StGB gelten nach der Rechtsprechung nämlich nur Verhaltensweisen, die nach den Umständen des Einzelfalls objektiv betrachtet als sexualbezogen erscheinen (BGE 125 IV 58 E. 3b mit Hinweisen). Aufgrund der vom Gesetzgeber getroffenen rechtspolitischen Entscheidung, sexuelle Handlungen mit Kindern grundsätzlich zu verbieten, erscheint es sodann von vornherein ausgeschlossen, dass eine Darstellung, die durch ein solches Verhalten zustande gekommen ist, in einen menschlichen oder emotionalen Bezug eingebettet ist und das Kind deshalb nicht auf ein blosses Sexualobjekt reduziert. Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass Nacktaufnahmen von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als pornographisch qualifiziert werden können. Wie Weissenberger zurecht festhält, ist es ja nicht so, dass Kinder bis 16 Jahre freiverantwortlich für laszive Nacktbilder posieren würden. Dahinter steht vielmehr immer eine Missbrauchssituation, von der nicht gesagt werden kann, dass sie die sexuelle Entwicklung des Kindes nur schwerlich beeinträchtigen könnte und daher als rechtlich unerheblich auszuscheiden habe (a.a.O., S. 356; vgl. BGE 125 IV 58 E. 3b S. 63). Wer ein Kind mit entblösstem Genitalbereich in einer nach den Umständen objektiv aufreizenden Stellung posieren lässt und fotografiert, verleitet dieses zu einer sexuellen Handlung, unabhängig davon, ob er dabei selbst sexuelle Regung verspürt oder das Kind die sexuelle Bedeutung der Handlung erkennt (nicht publiziertes Urteil 6S.378/1998 vom 4. August 1998 E. 2; Cassani, La responsabilité pénale du consommateur de pornographie enfantine, a.a.O., S. 28; Suter-Zürcher, a.a.O., S. 56, 58 und 83 ff.; Trechsel, a.a.O., Art. 187 N. 6; Weissenberger, a.a.O., S. 356 und 357 a.E.; a.M. Frey/ Omlin, a.a.O.; vgl. auch Jenny, a.a.O., N. 15 zu Art. 187 StGB; Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 406; Stratenwerth/Jenny, a.a.O, § 7 N. 11; BGE 125 IV 58 E. 3b S. 62). Von vornherein als nicht pornographisch sind demgegenüber Nacktbilder zu betrachten, denen in keiner Weise entnommen werden kann, dass der Täter bei der Herstellung auf die Kinder eingewirkt hat (z.B. Schnappschüsse am Strand oder in der Badeanstalt). Dies muss unabhängig davon gelten, ob die Fotos später zur sexuellen Erregung verwendet werden (Weissenberger, a.a.O., S. 356 f.). 11.3 Das Kantonsgericht hat drei von dreizehn Fotografien, welche die erste Instanz als tatbestandsmässig erachtete, als nicht kinderpornographisch qualifiziert. Umstritten ist die rechtliche Beurteilung von zwei Bildern. 11.3.1 Auf dem Foto 672 [act. 3/29] ist ein unter 10-jähriges Mädchen zu sehen, das auf einem Bett sitzt und sich mit den Armen nach hinten abstützt. Das Kleidchen des Kindes ist bis über die Hüfte nach oben und der Slip bis an die Knie nach unten geschoben, sodass sein Schambereich sichtbar ist. Dabei sieht das Mädchen mit einem leicht verunsicherten Blick direkt in die Kamera. Die Pose des Mädchens zielt objektiv betrachtet fraglos darauf ab, den Betrachter sexuell aufzureizen, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet. Da aus dem Foto sodann klar erkennbar ist, dass zwecks seiner Erstellung auf das Kind eingewirkt wurde, ist es mit der Vorinstanz als pornographisch zu qualifizieren. 11.3.2 Das Bild 243 [act. 3/29] zeigt ein ebenfalls unter 10-jähriges Mädchen, das lediglich mit weissen Kniestrümpfen bekleidet in einem lichten Wald vor herabhängenden Ästen mit weissen Blüten steht und in die Kamera sieht. Das linke Bein hat es angewinkelt und stützt es im Bereich des oberen Schienbeins auf einen weissen Stuhl im Rokoko-Stil ab, der neben ihr platziert ist. Während es den linken Unterarm auf die Stuhllehne legt, hält es den rechten seitlich angewinkelt und mit nach hinten gehaltener Hand nach oben. Die Wangen und die Lippen des Mädchens sind leicht rötlich geschminkt und in den Haaren trägt es eine blaue Schleife. Zwar ist der sexuelle Bezug der Darstellung aufgrund ihrer romantisierenden Ausgestaltung nicht derart offensichtlich wie beim zuvor zu beurteilenden Bild. Es fällt jedoch ins Auge, dass mit der dargestellten Pose neben dem Stuhl, der roten Schminke sowie den weissen Strümpfen, die - wie die Vorinstanz zurecht erwägt - an Strapsen erinnern, gezielt Stilmittel eingesetzt werden, die im Bereich der Sexualität von Erwachsenen als aufreizend oder zumindest reizbetonend gelten. Im Gesamteindruck kann das Bild daher nicht anders verstanden werden, als dass es bezwecken soll, den Betrachter sexuell zu stimulieren. Da zu diesem Zweck auch hier in klar erkennbarer Weise auf das Kind eingewirkt wurde, ist das fotografische Festhalten der Szene als sexuelle Handlung und das vorliegende Produkt daher als pornografisch zu beurteilen. Die in der Beschwerde vorgebrachte Kritik erweist sich demnach als unbegründet. 11.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, seine Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB verletze das Rückwirkungsverbot, da er die inkriminierten Fotografien vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung erworben habe. Er stützt sich dabei auf Stratenwerth/Jenny, welche die Auffassung vertreten, eine Anwendung von Art. 197 Ziff. 3bis StGB auf denjenigen, der kinderpornographische Produkte vor dem 1. April 2002 besessen habe, liefe auf eine rückwirkende Bestrafung von Beschaffungshandlungen heraus (a.a.O., § 10 N. 22). Die zitierten Autoren gehen offenbar davon aus, dass die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie bedingt, dass dieser durch eine tatbestandsmässige Beschaffungshandlung erlangt wurde. Eine solche Auslegung lässt sich mit dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB jedoch nicht vereinbaren. Es ist nicht einzusehen, weshalb der Besitz neben dem Erwerb und dem Sich-Beschaffen als Tatbestandsvariante erwähnt sein sollte, wenn er eine solche Tathandlung voraussetzen würde (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität / Verjährung bei Sexualdelikten an Kindern und Verbot des Besitzes harter Pornografie] vom 10. Mai 2000, BBl 2000 S. 2943 ff., 2978 f.). Die herrschende Lehre ist sich denn auch einig, dass beispielsweise derjenige, welcher zunächst unvorsätzlich in den Besitz von kinderpornographischem Material gelangt ist und dieses nach Kenntnisnahme seines Inhalts weiter aufbewahrt, nach geltendem Recht strafbar ist, wenn einige Autoren dies auch als unbefriedigend kritisieren (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1382; Philippe Weissenberger, Revisionsentwurf zur harten Pornographie: In dubio contra libertate, ZBJV 135 (1999) S. 159 ff., 163 f.; vgl. auch Ursula Cassani/ Stéphane Werly, Pornographie dure et représentations de la violence: deux nouvelles incriminations, Medialex 2001 S. 190 ff., 191). Eingewandt wird insoweit, dass der Täter die Nachfrage nach kinderpornographischen Produkten in solchen Fällen nicht steigert und den Markt folglich nicht fördert (Cassani/Werly, a.a.O., Frey/Omlin, a.a.O.; vgl. Botschaft vom 10. Mai 2000, a.a.O., S. 2977). Der Unrechtsgehalt des blossen Aufbewahrens von realer Kinderpornographie kann indes darin erblickt werden, dass die durch den dargestellten Kindsmissbrauch bewirkte Persönlichkeitsverletzung perpetuiert wird, da sie sowohl vom Täter als auch von Drittpersonen jederzeit zur Kenntnis genommen werden kann. Das Wissen um die Existenz, mögliche Verbreitung und voraussehbare Verwendung der Darstellung der Straftat, kann für das Opfer aber ähnlich unerträglich sein wie die Erinnerung an die Tat selbst. In diesem Sinne bezweckt Art. 197 Ziff. 3bis StGB neben der Verwirklichung der übrigen Zielrichtungen des Verbots von harter Pornographie (vgl. dazu E. 11.2) zusätzlich den Schutz der Kinder, die bereits zur Herstellung solcher Produkte missbraucht wurden (Weissenberger, a.a.O.). Da es für die Strafbarkeit des Besitzes von harter Pornographie somit nicht darauf ankommt, ob er in strafbarer Weise erlangt wurde, liegt vorliegend keine Verletzung des in Art. 2 StGB und Art. 7 EMRK verankerten Rückwirkungsverbots vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis StGB hält folglich vor Bundesrecht stand.