Citation: 5C.13/2007 02.08.2007 E. 6

En relation avec la violation de l'art. 739 CC, le défendeur reproche encore à l'instance précédente d'avoir renversé le fardeau de la preuve. Il soutient à cet égard qu'il appartenait au demandeur propriétaire du fonds servant d'alléguer et de prouver que l'usage actuel constituait une charge supplémentaire notable incompatible avec cette disposition, ce que l'intéressé n'a pas fait. 6.1 Conformément à la règle générale de l'art. 8 CC, il incombe au propriétaire du fonds grevé qui demande la libération judiciaire de la servitude parce qu'elle a perdu toute utilité pour le fonds dominant de prouver les faits à l'appui de sa thèse (fait destructeur; cf. Henri Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil in : Traité de droit civil suisse, tome II/I, 1969, p. 240). Il doit alléguer et prouver que le propriétaire du fonds dominant n'a plus d'intérêt à exercer la servitude, notamment parce qu'il ne peut plus le faire conformément au but initial qui a disparu. Comme le demandeur doit apporter la preuve d'un fait négatif - l'absence de tout intérêt -, qui est réalisé en la personne de la partie défenderesse, les règles de la bonne foi obligent celle-ci à coopérer à la procédure probatoire (art. 2 CC; ATF 119 II 305 consid. 1b/aa, 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités). En particulier, il lui appartient d'alléguer et de prouver les besoins nouveaux de son fonds qui devraient être supportés par le fonds grevé dans les limites de l'inscription et du but initial de la servitude. Dans une cause soumise à la maxime des débats comme en l'espèce (art. 126, 186, 192 et 215 de la loi de procédure civile du 10 avril 1987 du canton de Genève), le juge ne peut pas les examiner d'office. 6.2 En l'occurrence, le demandeur a établi que le défendeur n'a plus d'intérêt à l'exercice de la servitude pour l'exploitation d'un établissement public puisque le restaurant exploité précédemment a fermé. Le défendeur s'est limité à invoquer qu'il a toujours un intérêt à l'exercice de la servitude car il exploite un parking payant. Or, on a vu qu'une telle exploitation n'est couverte ni par l'inscription, ni par le but initial de la servitude (cf. consid. 5.3 supra). En procédure cantonale, le défendeur n'a ni allégué ni établi l'existence de besoins nouveaux de son fonds, qui auraient pu être couverts par l'inscription et le but initial de la servitude. Il s'ensuit qu'il supporte l'échec de la preuve de besoins nouveaux de son fonds qui s'opposeraient à la radiation de la servitude.