Citation: 4C.451/1999 06.03.2000 E. 3

3.- a) Die Vorinstanz erwog, die dem Beklagten monatlich bezahlten Beträge akonto Gewinnbeteiligung seien im Hinblick auf den zukünftig erwarteten Gewinn ausbezahlt worden. Da ein solcher jedoch nicht erzielt worden sei, habe sich der Grund für die geleisteten Zahlungen nicht verwirklicht. Die Rückforderung richte sich deshalb grundsätzlich nach Bereicherungs- und nicht nach Vertragsrecht (condictio ob causam futuram). Für die Verjährung der Rückforderung des zuviel ausbezahlten Gewinnanteils sei daher Art. 67 OR massgebend, weshalb der Rückforderungsanspruch für die in den Jahren 1993 und 1994 zuviel ausbezahlte Gewinnbeteiligung verjährt und ein durchsetzbarer Anspruch des Klägers unter diesem Titel nur für die 1995 ausbezahlten Akontozahlungen in der Höhe von Fr. 10'000.-- gegeben sei. b) Nach herrschender Lehre und Praxis schliesst ein vertraglicher Anspruch einen Bereicherungsanspruch aus (BGE 114 II 152 E. 2c/aa S. 156 und E. 2d S. 159; 107 II 220; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Rz. 59.11; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, Rz. 1507; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e édition 1997, S. 583; Schulin, Basler Kommentar, N. 38 zu Art. 62 OR; Guhl/Merz/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 204; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 661; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts Band I, 3. Aufl. 1979, S. 520). Solange ein vertraglicher Anspruch besteht, hat weder der Gläubiger eine wirtschaftliche Einbusse noch der Schuldner eine Vermögensvermehrung erfahren. Wird eine vertraglich geschuldete Leistung erbracht, so stellt der gültige Vertrag zudem einen Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungsempfänger nicht in ungerechtfertigter Weise bereichert sein kann. c) In der neueren Lehre und Rechtsprechung ist eine generelle Tendenz ersichtlich, Ansprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen (vgl. Guhl/Merz/Koller, a.a.O., S. 240). Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 152 in Abweichung von BGE 60 II 27 erkannt, bei einem Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR werde das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, so dass namentlich die Rückleistungspflichten gemäss Art. 109 Abs. 1 OR als vertragliche zu qualifizieren seien. In der Lehre wurde diese Entwicklung mehrheitlich begrüsst (vgl. etwa Gauch, Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs bei Schuldnerverzug, recht 4/1989 S. 126; Wiegand, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 109 OR; Schwenzer, a.a.O., Rz. 66.33; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 1572 ff. mit Hinweisen auf ablehnende Auffassungen). Ein Teil der Autoren geht sogar noch weiter und möchte im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 114 II 131 E. 3 S. 141) auch irrtumsbehaftete Verträge nach vertraglichen Grundsätzen rückabwickeln (Wiegand, Bemerkungen zum Picasso-Entscheid, recht 3/1989 S. 111; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 31 OR). Die aufgezeigte Tendenz schränkt den Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts generell ein. Sie bekräftigt die Auffassung, dass ein Kondiktionsanspruch solange ausgeschlossen ist, als ein Anspruch auf Vertrag gestützt werden kann, sei es durch Auslegung oder Lückenfüllung. d) Die Parteien haben ausdrücklich Akontozahlungen und eine Abrechnungspflicht vereinbart. Wie dargelegt, muss daraus nach Treu und Glauben geschlossen werden, dass der Beklagte zur Rückleistung von zuviel erhaltenen Akontozahlungen verpflichtet ist (E. 2). Der Rückforderungsanspruch des Klägers aufgrund zuviel bezahlter Akontozahlungen ergibt sich demnach aus dem Vertrag. Ein Bereicherungsanspruch ist somit ausgeschlossen. e) Soweit aus BGE 107 II 220, welcher in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür ergangen ist, etwas anderes abgeleitet werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden. In der Lehre ist dieser Entscheid auch auf Kritik gestossen (Bucher, a.a.O. in ZSR 102/1983 II S. 331/2; Gauch, BR 1982 S. 58; derselbe, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, N. 1270; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N. 1508). Die übrigen von der Vorinstanz zur Begründung der bereicherungsrechtlichen Natur des klägerischen Anspruchs angeführten Präjudizien sind für den vorliegenden Fall nicht einschlägig: In BGE 42 II 674 stand die Rückleistung von zu Unrecht erbrachten Versicherungsleistungen in Frage; in BGE 52 II 228 ging es um die Rückerstattung von pränumerando bezahlten Zinsen, nachdem das Darlehensverhältnis vorzeitig beendet wurde; BGE 64 II 132 betraf einen Fall, in dem ein Pächter aufgrund eines irrtumsbehafteten Vertrages zuviel Pachtzins bezahlte; in BGE 110 II 335 wurden Leistungen, welche aufgrund eines nichtigen Rechtsgeschäftes erbracht wurden, zurückgefordert; BGE 119 II 20 schliesslich betraf eine Leistung im Hinblick auf einen künftigen Vertragsschluss, welcher nicht zustandekam. Diese Fälle unterscheiden sich vom vorliegenden alle dadurch, dass ein Rechtsgrund für die Zahlung entweder gänzlich fehlte oder nachträglich wegfiel. Daraus kann für den zu beurteilenden Fall, in dem die Akontozahlungen vertraglich geschuldet und eine Abrechnungs- und Ausgleichungspflicht vereinbart war, nichts abgeleitet werden.