Citation: 6B_1353/2023 E. 4.4.3

4.4.3. Sollen Fernmeldeüberwachungen im Ausland vorgenommen respektive Daten bei einem im Ausland domizilierten Anbieter von Internetdiensten erhältlich gemacht werden, ist ein Staat aufgrund des Grundsatzes der Territorialität nicht berechtigt, auf dem Hoheitsgebiet des ausländischen Staates eigene Strafverfolgungsmassnahmen vorzunehmen. Vorbehältlich abweichender völkerrechtlicher Bestimmungen ist der Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu beschreiten (BGE 146 IV 36 E. 2.2 m.H. auf 143 IV 270 E. 4.7, 143 IV 21 E. 3.2 ff. und 141 IV 108 E. 5.3). Art. 32 lit. b der Cyber Crime Convention eröffnet u.a. die Möglichkeit, dass eine Vertragspartei des Übereinkommens ohne die Genehmigung einer anderen Vertragspartei auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei befinden, zugreifen und damit namentlich bei Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste direkt und in "Umgehung" des Rechtshilfeweges eine grenzüberschreitende rückwirkende Datenerhebung vornehmen kann, sofern die hierfür erforderliche "freiwillige Zustimmung" vorliegt (BGE 143 IV 21 E. 3.2; BGE 141 IV 108 E. 5.9 bis 5.11; vgl. in Bezug auf Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste Art. 2 Abs. 1 lit. c BÜPF und Art. 27 BÜPF in der seit 1. März 2018 geltenden Fassung; Botschaft BÜPF 2707 f.). Auch bei diesem Vorgehen sind indes die innerstaatlichen Regelungen über die Anordnung von Zwangsmassnahmen respektive der hierfür erforderlichen innerstaatlichen Bewilligungen und damit Art. 273 StPO zu beachten (vgl. BGE 141 IV 108 und dort E. 5.12, wo bereits - wenn auch ohne vertiefte Auseinandersetzung - für einen direkten grenzüberschreitenden Zugriff auf Internet-Kommunikationsdaten im Kontext von Art. 32 der Cyber Crime Convention auf das Erfordernis der Bewilligung des Zwangsmassnahmengerichts nach Art. 273 StPO hingewiesen worden ist; Urteil des Bundesgerichts 6B_656/2015 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3.2 und 1.4). Ein Teil der Lehre stimmt dieser Auffassung (im Grundsatz) zu, während mit Blick auf Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste und das Fernmeldegeheimnis respektive den Entscheid 2C_544/2020 vom 29. April 2021 eine andere Meinung vertreten wird (vgl. DAMIAN K. GRAF, in: Onlinekommentar Übereinkommen über die Cyberkriminalität (Cyber Crime Convention) - Version 26.10.2023: https://onlinekommentar.ch/de/kommentare/ccc 32 (besucht am 21. Mai 2024), N. 17, 56 und 60 zu Art. 32 CCC und SIMON ROTH, Die grenzüberschreitende Edition von IP-Adressen und Bestandesdaten im Strafprozess Direkter Zugriff oder Rechtshilfe? Jusletter vom 17. August 2015, Rz. 17 ff. [indes vor Inkrafttreten des revidierten BÜPF]). Dabei trifft zu, dass mit dem Entscheid 2C_544/2020 vom 29. April 2021 die Einspeisung von Informationen in eine bestehende Leitungs- oder Funkinfrastruktur allein als ungenügend erachtet worden ist, um - mit Blick auf die im BÜPF geregelten Mitwirkungspflichten - eine OTT-Dienstanbieterin als Fernmeldedienstanbieterin zu qualifizieren. Daraus lässt sich indes nicht der Schluss ziehen, dass die Edition von Randdaten nur dann den Anforderungen von Art. 273 StPO zu genügen hätte, wenn sie bei Fernmeldedienstanbietern respektive bei Internetzugangsanbieterinnen erhoben werden. Damit korrespondierend geht bereits die Botschaft zum BÜPF von keiner Gleichstellung von OTT-Dienstanbieterinnen mit Fernmelddienstanbieterinnen aus (Botschaft BÜPF 2707 f.; vgl. auch Urteil 2C_544/2020 vom 29. April 2021 E. 5.1.1), um im Kontext der Pflichten der Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikationsdienste (trotzdem) explizit auf den rechtsstaatlichen Vorteil hinzuweisen, dass die Strafverfolgung höhere Hürden zu überwinden hat, um an die gewünschten Randdaten zu gelangen, da für die Anordnung der Beschlagnahme (d.h. der Überwachungsanordnung) die Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts zwingend vorliegen müsse (Botschaft BÜPF 2743 f.). Zu beurteilen gilt damit letztlich, ob eine schweizerische Staatsanwaltschaft im Rahmen einer sich auf die Cyber Crime Convention stützenden Anfrage um freiwillige Herausgabe von Randdaten ersuchen darf, die sie inländisch nur unter dem Vorbehalt einer richterlichen Genehmigung nach Art. 273 f. StPO erhältlich machen könnte (vgl. hierzu [im Zusammenhang mit Rechtshilfeersuchen] RIEDI, a.a.O., S. 89 ff.). Dies ist in Bestätigung von BGE 141 IV 108 E. 5.12 zu verneinen. Die Erhebung von Randdaten stellt nach schweizerischem Recht eine Zwangsmassnahme dar, die - wenn auch weniger stark, als wenn Kommunikationsinhalte behördlich überwacht werden (BGE 142 IV 34 E. 4.3.2; Urteil 1B_473/2021 vom 25. November 2021 E. 4.1; 1B_38/2021 vom 20. April 2021 E. 4.1) - in Art. 13 BV eingreifen kann. Entsprechend ist die Verbindungsdaten-Erhebung nach Art. 273 Abs. 1 und 2 StPO nur bei dringendem Verdacht auf ein Verbrechen oder Vergehen möglich und muss richterlich bewilligt werden (BGE 141 IV 108 E. 6.2; Urteil 1B_595/2022 vom 23. Dezember 2022 E. 5.3). Hieran vermag weder die Einwilligung des Betroffenen etwas zu ändern (vgl. BGE 142 IV 34 E. 4.5) noch der Umstand, dass ein (freiwilliger) grenzüberschreitender Datenzugriff zulässig ist. Letzterer stellt innerstaatlich trotzdem eine Zwangsmassnahme dar, die den innerstaatlichen Vorgaben zu genügen hat. Hiervon gehen auch die vom Cybercrime Convention Committee im Dezember 2014 beschlossenen Leitlinien aus. Gemäss diesen haben die Strafverfolgungsbehörden dieselben rechtlichen Standards einzuhalten, wie wenn es sich um eine innerstaatliche Herausgabe handeln würde (vgl. Europarat, Cybercrime Convention Committee (TCY), T-CY Guidance Note # 3 Transborder access to data (Article 32), S. 7, abrufbar unter: https://www.coe.int/en/web/cybercrime/guidance-notes, besucht am 27. Mai 2023). Der inländisch vorgesehene Grundrechtsschutz durch eine zwangsmassnahmengerichtliche Genehmigung muss damit auch dann gelten, wenn die Beweisabnahme im Ausland erfolgt (vgl. [zum Rechtshilfeverfahren] wiederum RIEDI, a.a.O. S. 90, m.w.H; vgl. auch S. 323 ff. [im Zusammenhang mit Art. 269 StPO] und HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 269 StPO).