Citation: 4A_395/2019 E. 4.2.3

4.2.3. Le droit à une avance des frais de réfection par substitution d'un tiers représente une nouvelle modification de la prétention initiale en exécution (ATF 141 III 257 consid. 3.3). Il suppose donc (1) que le maître ait un droit à la réfection de l'ouvrage au sens de l'art. 368 al. 2 CO, (2) qu'il ait un droit à l'exécution par substitution d'un tiers conformément à l'art. 366 al. 2 CO par analogie et (3) qu'il ait effectivement l'intention de faire réparer l'ouvrage par le tiers (ATF 128 III 416 consid. 4.2.2; cf. MARTHA NIQUILLE-EBERLE, Probleme rund um die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschussung der Kosten, in Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, St. Galler Baurechtstagung 2004, p. 80 n. 30). Cette avance est une estimation des frais présumés (ou prévisibles) de réfection. Elle n'est qu'un acompte, qui est, par définition, versé sous réserve d'un règlement définitif des frais (ATF 141 III 257 consid. 3.3). Comme dans le cas où le maître procède à la réfection sans avance de frais, le coût de la réfection devra être examiné à la fin des travaux; un éventuel excédent sera remboursé à l'entrepreneur. Le maître est tenu d'adresser un décompte à l'entrepreneur une fois la réparation terminée par le tiers (ATF 128 III 416 consid. 4.2.2). Le jugement concernant l'avance de frais ne règle donc ni la prétention de l'entrepreneur en restitution de l'avance excédentaire, ni la prétention complémentaire du maître en paiement des coûts non couverts par l'avance (ATF 141 III 257 consid. 3.3). En revanche, la question du droit du maître à la substitution par un tiers, qui est une condition du droit à l'avance jouit de l'autorité de la chose jugée et ne peut être revue dans le second procès sur le décompte des coûts effectifs ( ibidem). Si, dans l'affaire ayant donné lieu à l'ATF 128 III 416, il a été jugé que la décision sur la prétention en réparation par substitution incluait le mode de réparation, c'est parce que la principale question litigieuse était alors de savoir si le maître était en droit de procéder à la réparation par un tiers avec le revêtement déterminé " G " et, par suite, de demander une avance pour cette réparation; jouissant ainsi de l'autorité de la chose jugée, le mode de réparation ne pouvait donc plus être remis en question dans le procès ultérieur portant sur le décompte des coûts effectifs. Dans l'ATF 141 III 257 consid. 3.3, le Tribunal fédéral a déjà précisé la formulation équivoque de l'ATF 128 III 416 consid. 4.2.2 in fine dans le sens sus-mentionné.