Citation: 4P.152/2004 28.02.2005 E. 3

3.1 Im Zusammenhang mit ihren Forderungen wegen Abweichung des K-Werts von den Annahmen in den Offertunterlagen machten die Beschwerdeführerinnen im Verfahren vor dem Handelsgericht geltend, Ziff. 2.2.2.4 des technischen Berichts, einem Anhang zur Offerte, bezeichne Abweichungen vom angenommenen K-Wert als geologisches Risiko, das die Bauherrschaft zu tragen habe. Dies habe die Beschwerdegegnerin mit der Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerinnen vorbehaltlos akzeptiert. Vorliegend rügen die Beschwerdeführerinnen, das Handelsgericht sei in Willkür verfallen, indem es einen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen hinsichtlich der Risikotragung im Zusammenhang mit dem K-Wert verneint habe. 3.2 Das Handelsgericht hielt insoweit dafür, es könne aufgrund der Beweislage nicht von einem tatsächlichen Konsens über die Risikoverteilung ausgegangen werden. Die besonderen Vertragsbedingungen der Beschwerdegegnerin verneinten in Ziff. 9.3.2 ausdrücklich einen Anspruch auf jegliche Entschädigung im Falle einer Änderung des Sprengplanes seitens des Unternehmers zwecks Einhaltung der Erschütterungsgrenzwerte. Dabei befänden sich die besonderen Vertragsbedingungen in der Dokumentenhierarchie gemäss Ziffer 3 des Werkvertrages vom 20. Februar/30. März 1995 ranghöher (unter Ziff. 2.1) als der technische Bericht, der als Anhang zur Offerte an letzter Stelle in Ziff. 2.7 rangiere. Wesentlich sei aber in erster Linie, dass sich die Ziffer 2.2.2.4 des technischen Berichts ihrem Wortlaut nach darauf beschränke, Abweichungen vom angenommenen K-Wert als geologisches Risiko zu definieren, ohne indessen den Träger dieses Risikos zu nennen. Entsprechend wolle die Beschwerdegegnerin diese Bestimmung nicht als Haftungsgrundlage verstanden haben. Der Exponent des Ingenieurbüros F.________, G.________, habe ausgesagt, als fachlicher Vertreter der Bauherrschaft festgestellt zu haben, dass die Beschwerdeführerinnen den Faktor K im technischen Bericht erwähnt hatten. Er sei davon ausgegangen, dass der K-Faktor von den Beschwerdeführerinnen als Element ihrer Kalkulation erwähnt worden sei, um anzuzeigen, dass sie etwas von ihrem Fach verstünden. Diese Angabe sei ihm plausibel erschienen. Nach seiner Auffassung sei der K-Faktor damit nicht zum Vertragselement geworden. Des weiteren berücksichtigte das Handelsgericht in diesem Zusammenhang, dass der technische Bericht als Anhang zur Offerte der Unternehmer im Vertragsentwurf der Submissionsunterlagen rangmässig höher eingeteilt gewesen war als die besonderen Vertragsbedingungen und dass dies im Vertragsdokument vom 20. Februar/30. März 1995 geändert worden war. Es erwog, die beinahe umgehende Änderung der Dokumentenhierarchie könnte zwar als Indiz dafür gewertet werden, dass die Beschwerdegegnerin die Bestimmung der Beschwerdeführerinnen im technischen Bericht ebenfalls als Haftungsgrundlage zu Lasten des Bauherrn verstanden hatte. Doch spreche die Aussage von M.________, wonach bezüglich der Reihenfolge eine Praxisänderung eingetreten sei, die auf Direktionsebene für sämtliche Bereiche der SBB beschlossen worden sei, gegen die Annahme einer fallspezifischen Vorgehensweise. 3.3 Die Beschwerdeführerinnen gehen in ihren Rügen zunächst davon aus, sie hätten in Ziff. 2.2.2.4 des technischen Berichts ihren Willen geäussert, den Bauherrn das Risiko für Abweichungen des K-Faktors des Gesteins vom angenommenen Wert von 130 tragen zu lassen. 3.3.1 Ziff. 2.2.2.4 des technischen Berichts hat folgenden Wortlaut: "2.2.2.4 Évaluation des ébranlements La fréquence de vibrations de la roche étant inconnue le calcul des ébranlements est basé sur une fréquence de 30 Hz à 60 Hz. Un facteur de K de 130 pour cette même roche forme la base du calcul. Ces facteurs n'étant pas donnée par le maître d'ouvrage il est admis que ces deux paramètres seront traités comme risque géologique. Basé sur ces hypothèses une distance minimale d'approche en excavation normal est évalué. Puis sur ces tronçons une volée réduite est calculée." 3.3.2 Wie das Handelsgericht willkürfrei festgehalten hat, beschränkt sich die Bestimmung diesem Wortlaut nach darauf, Abweichungen vom angenommenen K-Wert als geologisches Risiko zu definieren, ohne dessen Träger zu nennen. Es darf daher auch ohne Willkür angenommen werden, die Beschwerdegegnerin habe sie tatsächlich in diesem Sinne verstanden. Es geht daraus jedenfalls nicht ausdrücklich hervor, dass dieses Risiko in die Sphäre der Bauherrschaft fallen solle, so dass der Schluss des Handelsgerichts, die Beschwerdegegnerin sei nicht davon ausgegangen, dass diese Bestimmung die Tragung des Risikos zu ihren Lasten regle, willkürlich erscheinen würde. Die Beschwerdeführerinnen räumen denn auch ein, dass ihr Wille, wonach bei einer Abweichung des K-Faktors von 130 eine zusätzliche Vergütung zum Werkpreis geschuldet sei, aus der Bestimmung lediglich implizit hervorgehe. Hinzu kommt, dass Ziff. 9.3.2 der besonderen Vertragsbedingungen eine Entschädigung wegen einer Änderung des Sprengplans, die namentlich aus einer Abweichung des angenommenen K-Wertes resultieren kann, ausdrücklich ausschliesst. Ziff. 2.2.2.4 des von den Beschwerdeführerinnen verfassten technischen Berichts, so wie die Beschwerdeführerinnen deren Gehalt verstehen, würde damit in Widerspruch geraten. Auch aus diesem Grunde ist es klarerweise nicht willkürlich, wenn das Handelsgericht angenommen hat, diese Bestimmung sei von der Beschwerdegegnerin nicht so verstanden worden, dass sie die Tragung des Risikos für Abweichungen vom angenommenen K-Wert regle. 3.4 Die Beschwerdeführerinnen legen im Übrigen kaum rechtsgenüglich dar, inwiefern der Schluss, es sei kein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille hinsichtlich der Risikotragung im Zusammenhang mit dem K-Faktor nachgewiesen, geradezu willkürlich sein soll, und üben insoweit rein appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des Handelsgerichts (vgl. E. 2 vorne). So stellen sie in ihrer Beschwerde im Wesentlichen ihre Sicht der Dinge derjenigen des Handelsgerichts gegenüber und bringen frei Argumente für erstere vor, ohne darzulegen, inwiefern die Beweiswürdigung des Handelsgerichts geradezu willkürlich sein soll. Dabei stützen sie sich vielfach auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keine Grundlage finden, ohne deren Nichtberücksichtigung als Verfassungsverletzung zu rügen. So beispielsweise, wenn sie vorbringen, die Beschwerdegegnerin sei sich der vertraglichen Bedeutung des technischen Berichts bewusst gewesen und es sei nicht vorstellbar, dass sie die Bestimmung von Ziff. 2.2.2.4 des technischen Berichts anders verstanden habe als die Beschwerdeführerinnen, zumal die Beschwerdeführerinnen, hätten sie selber für eine Abweichung des angenommenen K-Werts einzustehen, ein hinsichtlich Eintretenswahrscheinlichkeit und Umfang nicht abschätzbares Risiko übernommen hätten. Das selbe gilt auch, wenn die Beschwerdeführerinnen die Glaubwürdigkeit des Zeugen G.________ als diskutabel hinstellen, weil er sich vor seiner Einvernahme scheinbar mit der Beschwerdegegnerin unterhalten habe und weil er, nachdem er sämtliche Vertragsdokumente vorbereitet habe, gegenüber der Beschwerdegegnerin haftbar werden könnte. 3.5 Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.