Citation: 4C.85/2004 22.04.2004 E. 3

Die Beklagte wirft den Klägern vor, sie hätten rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem sie bzw. ihr Rechtsvorgänger den Anschein erweckt hätten, trotz Nichteintritts der Suspensivbedingung am Mietverhältnis festzuhalten, und erst im März 2003 ein Ausweisungsbegehren gestellt hätten. Sie hält dafür, die Kläger hätten dieses bereits im Juli 2002 nach dem Nichteingang der vereinbarten Zahlungen stellen müssen. Selbst eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung einer Sache kann das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wenn der Überlassende beim zur Rückgabe Verpflichteten die bestimmte Erwartung geweckt hat, er werde sein Recht nicht durchsetzen, und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt. Blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 127 III 506 E. 4a S. 513 mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498; 116 II 428 E. 2, je mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (Merz, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; Baumann, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; Honsell, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, Die Einleitungstitel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2). Den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil sind keine Umstände zu entnehmen, die das Zuwarten mit der Stellung des Ausweisungsbegehrens bis im März 2003 als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen. Soweit die Beklagte geltend macht, die Kläger hätten gebilligt, dass sie notwendige Sanierungsarbeiten am Mietobjekt ausgeführt habe, ist sie auch in diesem Zusammenhang nicht zu hören (vgl. Erwägung 2.1 vorne). Den Klägern ist auch sonst kein Verhalten zuzurechnen, aus dem die Beklagte nach Treu und Glauben schliessen durfte, sie würden ihr Recht auf Rückgabe des Mietobjekts nicht durchsetzten. Ihr Rechtsvorgänger hatte der Beklagten vielmehr sofort nach Ausbleiben der vereinbarten Zahlungen für Einrichtung und Material unmissverständlich klar gemacht, dass er den Mietvertrag nicht als zustande gekommen betrachtete und ein Mietverhältnis ablehnte. Das übrige Verhalten der Kläger bzw. ihres Rechtsvorgängers bis zur Stellung des Ausweisungsbegehrens lässt die Durchsetzung ihres Räumungsanspruchs ebenso wenig als missbräuchlich erscheinen, wie es geeignet ist, nach Treu und Glauben auf einen stillschweigenden Vertragsschluss unter Abweichung vom Formvorbehalt vom 1. Juli 2002 schliessen zu lassen (vgl. die vorstehende Erwägung 2.2). Der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens erweist sich als unbegründet.