Citation: BGE 140 III 533 E. 6.2.2

In der Lehre ist umstritten, ob das Agio an die Aktionäre ausgeschüttet werden darf. Eine Minderheit der Lehre vertritt die Auffassung, dass das Agio nicht dazu bestimmt sei, unter die Aktionäre verteilt zu werden, da es sich dabei nicht um einen Gewinnanteil BGE 140 III 533 S. 548 i.S. von Art. 660 Abs. 1 OR handle (BÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 526; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 1093). Demgegenüber vertritt die heute herrschende Lehre die Ansicht, dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu behandeln sei und keinen besonderen Schutz, namentlich des Verbots der Einlagerückgewähr nach Art. 680 Abs. 2 OR, geniesse. Zur Begründung wird angeführt, dass der Wortlaut von Art. 671 OR sowie der Zweck des Kapitalschutzes dafür sprechen, dass Agio nach Massgabe der Regeln über die allgemeine gesetzliche Reserve an die Aktionäre ausgeschüttet werden könne (ausführlich KÄGI, a.a.O., S. 290 ff., sowie OSER/VOGT, a.a.O., passim; sodann HANDSCHIN, a.a.O., N. 837; GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7; CHENAUX, a.a.O., N. 14 ff. zu Art. 675 OR; HENRI TORRIONE, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 25 ff. zu Art. 671 OR; KURER/KURER, a.a.O., N. 19 zu Art. 675 OR; NEUHAUS/BALKANYI, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 36 zu Art. 671 OR; SCHMID, a.a.O., N. 12 zu Art. 680 OR; STAUBER, a.a.O., N. 7 zu Art. 680 OR; weiter auch die Revisionspraxis, vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band Buchführung und Rechnungslegung, Treuhand-Kammer [Hrsg.], 2014, S. 235 f.). Die Mehrheitsmeinung überzeugt und findet ihre Stütze namentlich im klaren Wortlaut von Art. 671 OR: Abs. 2 Ziff. 1 OR bestimmt, dass das Agio der allgemeinen Reserve zuzuweisen ist. Aus Abs. 3 e contrario folgt sodann, dass die allgemeine Reserve - und damit auch das in diese kraft Abs. 2 Ziff. 1 zugewiesene Agio - frei verwendet werden darf, soweit sie die Hälfte des Aktienkapitals übersteigt. Dies entspricht nicht zuletzt auch den Vorstellungen des Steuergesetzgebers, geht dieser doch seit der Einführung des Kapitaleinlageprinzips durch die Unternehmenssteuerreform II davon aus, dass Agio ausgeschüttet werden darf (GLANZMANN/WOLF, a.a.O., S. 7 f.; HANDSCHIN, a.a.O, N. 837). Das Agio fällt mithin nicht in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR und kann als Teil der (ungesperrten) allgemeinen Reserve im Verfahren der Dividendenausschüttung ausbezahlt werden (Art. 675 Abs. 2 OR; OSER/VOGT, a.a.O., S. 21 f.; NEUHAUS/BALKANYI, a.a.O., N. 36 zu Art. 671 OR).