Citation: 2A.281/2006 22.02.2007 E. 5

Oltre ad imputare loro la violazione della legge sui fondi di investimento, la Commissione federale delle banche ha ritenuto che le ricorrenti abbiano illecitamente esercitato anche attività di natura bancaria, accettando depositi del pubblico a titolo professionale. 5.1 L'accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale è una prerogativa effettivamente riservata, di principio, soltanto alle banche (cfr. l'art. 1 cpv. 2 prima frase LBCR e l'art. 3a cpv. 1 dell'ordinanza del 17 maggio 1972 sulle banche e le casse di risparmio [OBCR; RS 952.02]). Questa prerogativa rappresenta il negozio passivo dell'attività bancaria e si realizza quando una società, in modo professionale, raccoglie e riceve in deposito denaro del pubblico sotto propria responsabilità, ossia diventa essa stessa debitrice per la restituzione della relativa prestazione (DTF 132 II 382 consid. 6.3.1; Beat Kleiner/ Renate Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [a cura di], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 30 ad art. 1 [edizione aprile 2004]). Ne consegue che un gestore patrimoniale non soggiace alla legge sulle banche nella misura in cui, quando colloca presso terzi i capitali dei suoi clienti, l'investimento avviene esclusivamente a rischio e pericolo dei clienti stessi. Egli esercita per contro un'attività bancaria quando sopporta il rischio di mercato legato all'utilizzo della somma depositata e promette ad esempio agli investitori una redditività minima o prende a suo carico eventuali perdite sul cambio (DTF 132 II 382 consid. 6.3.5; 131 II 306 consid. 3.2.2; Bollettino CFB 20/1990, pag. 16 segg.; Rashid Bahar/Erich Stupp, in: Watter/ Vogt/Bauer/Winzeler [a cura di], Basler Kommentar, Bankengesetz, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 41, 42 e 52 ad art. 1; Kleiner/Schwob, op. cit., n. 63 ad. art. 1; Lars Schlichting, Problematiche legate all'accettazione di depositi del pubblico a titolo fiduciario, in: NRCP 2005 pag. 14 segg., in part. pag. 14 e 15). Di principio, tutti gli averi ricevuti da terzi hanno carattere di deposito, fatte salve le eccezioni esaustivamente enumerate all'art. 3a cpv. 3 lett. a-d OBCR (cfr. circolare CFB 96/4 del 22 agosto 1996: accettazione a titolo professionale di depositi del pubblico da parte di istituti non bancari ai sensi della legge sulle banche [Circolare CFB 96/4], n. 10). In virtù dell'art. 3a cpv. 3 lett. d OBCR non costituiscono in particolare depositi i fondi la cui accettazione è vincolata ad un contratto di assicurazione sulla vita, di previdenza professionale o di altre forme previdenziali riconosciute (art. 3a cpv. 3 lett. d OBCR). L'eccezione trova giustificazione nel fatto che questi depositi sono ammessi e disciplinati da altre leggi federali e sono effettuati presso istituti comunque sottoposti ad una vigilanza statale (Circolare CFB 96/4, n. 18). A titolo professionale agisce infine chiunque accetta, su un lungo periodo, più di venti depositi del pubblico (art. 3a cpv. 2 OBCR) oppure mediante inserzioni, prospetti, circolari o media elettronici pubblicizza l'accettazione di depositi (art. 3 cpv. 1 OBCR; DTF 132 II 382 consid. 6.3.1; 131 II 306 consid. 3.2.1). 5.2 Nel caso specifico, congiuntamente all'offerta delle assicurazioni sulla vita G.________Life abbinate al patrimonio (fondo) A.________, le ricorrenti, e più specificatamente la A.________AG, hanno proposto agli assicurati di conferire loro un mandato di gestione patrimoniale. In tutte e tre le varianti previste, il mandato attribuisce alla A.________AG la facoltà di disinvestire dal fondo A.________ i premi versati per reinvestirli secondo altre modalità (switching). Secondo la variante gratuita A.________Airbag, se il valore di riscatto della polizza durante i primi 12 anni scende sotto il 70 % del premio unico pagato inizialmente, rispettivamente del valore massimo raggiunto precedentemente, la A.________AG reinveste in sostanza la polizza in titoli a reddito fisso. Secondo la variante A.________Activ, in caso di evoluzione negativa di A.________, l'importo del premio unico viene "man mano reinvestito in titoli a reddito fisso, in modo da poter garantire alla fine dei 12 anni almeno il premio unico investito, o rispettivamente, se superiore, il 70% del valore massimo raggiunto". Per questa prestazione la A.________AG ha preteso un onorario pari al 5 % del premio unico. La terza variante, la A.________LB Activ, pure onerosa, si riferisce a polizze a premio rateale, non distribuite in Svizzera, e prevede essenzialmente che alla fine del periodo di pagamento dei contributi viene assicurato il valore massimo raggiunto durante i cinque anni precedenti. Stando agli incontestati accertamenti dell'incaricato dell'inchiesta, il 93 % delle polizze G.________Life in essere presso le ricorrenti, ossia più di tremila polizze, sono corredate da un mandato di gestione patrimoniale del tipo A.________Activ o A.________LB Activ. 5.3 L'autorità inferiore ritiene che proprio le assicurazioni fornite in special modo nell'ambito della gestione A.________Activ conferiscano natura anche bancaria all'attività delle ricorrenti, integrando gli estremi dell'accettazione di depositi del pubblico. 5.3.1 A questo proposito nel ricorso le insorgenti sollevano un'unica ed invero preliminare obiezione, adducendo che, salvo sporadiche e temporanee eccezioni, i premi assicurativi sono stati versati dagli assicurati direttamente alle compagnie, senza transitare su conti intestati o facenti in qualche modo capo ad esse. Loro non avrebbero quindi ricevuto né accettato capitali dagli investitori/assicurati. Decisivo non è tuttavia il costrutto giuridico formale entro il quale una società opera, bensì l'attività concretamente svolta (DTF 130 II 351 consid. 5.3.4.1; sentenza 2A.65/2002 del 22 maggio 2002, in: Bollettino CFB 43/2003 pag. 15, consid. 5.2.2). In quest'ottica, i premi sono stati sì versati alla G.________Life AG, che però non ha esercitato alcuna attività né di acquisizione né di amministrazione delle polizze. La compagnia assicurativa non aveva infatti facoltà di ricercare ed avere contatti con la clientela e non si è occupata nemmeno della registrazione informatica delle polizze, curata invece dalla B.________AG, la quale aveva accesso ai dati informatici dell'assicurazione. In pratica, la G.________Life si è quindi limitata a trasferire gli averi ricevuti nel patrimonio speciale A.________. Questo viene gestito da due società estere dirette da persone legate alle ricorrenti (cfr. consid. 4.2.2), le quali a loro volta, in virtù dei mandati di gestione patrimoniale, hanno amministrato le singole quote pagate dagli assicurati, con la possibilità di operare persino un cambiamento dei fondi di riferimento. Il regolamento del fondo A.________ è stato peraltro sottoscritto anche da una delle ricorrenti; eloquente è pure l'omonimia tra la ragione sociale dell'altra e la denominazione del fondo collettore dei premi. In queste circostanze, la conclusione tratta dalla CFB non può che essere confermata. In effetti, al di là della complessa struttura architettata, gli averi dei clienti dell'assicurazione sono di fatto stati realmente raccolti, accessibili e gestiti unicamente dalle ricorrenti. 5.3.2 Nella memoria conclusiva, le insorgenti rilevano poi di non aver mai fornito garanzie minime di rimborso in caso di andamento sfavorevole del patrimonio A.________, ma di aver semplicemente assicurato una gestione attiva finalizzata al raggiungimento di determinati obiettivi. Le clausole relative ai mandati A.________Activ e A.________LB Activ non specificano però che la A.________AG offriva una prestazione di gestione patrimoniale in cui era l'investitore a sopportare i rischi per i risultati raggiunti. Al contrario, tutti gli atti contrattuali e pubblicitari riguardanti queste modalità di gestione si prestano ad un'unica interpretazione oggettiva, consistente nel riconoscere l'esistenza di una vera e propria garanzia, termine del resto espressamente utilizzato in alcuni documenti. In particolare, sottoscrivendo il mandato A.________Activ, l'investitore poteva in buona fede senz'altro ritenere che, indipendentemente dalle oscillazioni di valore del patrimonio A.________, dopo 12 anni avrebbe comunque ricevuto un importo corrispondente almeno al premio unico investito o, se superiore, al 70 % del valore massimo raggiunto. Appare del resto significativo che nei documenti riferiti alla variante A.________Airbag il mandante è reso attento che il valore del patrimonio può scendere anche di molto e che il rischio dell'investimento del capitale è a suo carico, mentre nella documentazione analoga concernente la variante A.________Activ le stesse avvertenze non figurano. Le ricorrenti hanno quindi promesso in entrambe le gestioni cosiddette attive (Activ e LB Activ), dei ricavi minimi dissociati dalla quotazione del fondo A.________ alla scadenza delle polizze, assumendosi esse stesse il rischio di mercato nella gestione degli averi degli assicurati. In base alle obbligazioni contratte per mandato, esse risultano pertanto debitrici in prima persona delle somme di denaro la cui restituzione è stata in ogni caso assicurata. 5.3.3 Ne discende che la gestione patrimoniale offerta dalle ricorrenti configura effettivamente, nella quasi totalità dei casi, un'accettazione di depositi del pubblico ai sensi dell'art. 1 cpv. 2 LBCR. Tale attività non ricade peraltro sotto la norma d'eccezione prevista per i fondi legati a contratti di assicurazione sulla vita (art. 3a cpv. 3 lett. d OBCR) già perché, come rilevato dalla CFB, al di là del dubbio carattere assicurativo dei prodotti intermediati (cfr. consid. 4.5), la garanzia di restituzione non è prestata da un'istituto assicurativo. La professionalità dell'attività è inoltre manifesta, ritenuto che più di 3'000 clienti hanno sottoscritto le formule Activ e LB Activ. Infine, considerate le finalità di tutela della piazza finanziaria svizzera alla base della legislazione applicabile, poco importa, anche in questo contesto (cfr. consid. 4.3.3), che gli investitori risiedano in gran parte all'estero (DTF 130 II 351 consid. 5.3.5 e 6.1). In relazione ai prodotti assicurativo-finanziari del Liechtenstein le ricorrenti hanno pertanto fornito prestazioni bancarie senza permesso.