Citation: 4P.293/2004 02.05.2005 E. 3

Dans l'un de ses griefs, la recourante, invoquant l'art. 9 Cst., reproche à la cour cantonale d'avoir fait une application arbitraire de l'art. 340b al. 3 CO, en ce sens qu'elle n'aurait pas procédé à une pesée des intérêts avant de lui interdire de travailler auprès de son nouvel employeur. 3.1 Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, qu'elle méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 131 I 57 consid. 2; 129 I 8 consid. 2.1). Arbitraire et violation de la loi ne sauraient être confondus; une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été retenue est défendable. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire préférable (ATF 131 I 57 consid. 2; 129 I 8 consid. 2.1). En outre, pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 129 I 173 consid. 3.1 p. 178; 127 I 38 consid. 2a p. 41, 54 consid. 2b). 3.2 Aux termes de l'art. 340b al. 3 CO, l'employeur peut exiger, s'il s'en est expressément réservé le droit par écrit, outre la peine conventionnelle et les dommages-intérêts supplémentaires éventuels, la cessation de la contravention, lorsque cette mesure est justifiée par l'importance des intérêts lésés ou menacés de l'employeur et par le comportement du travailleur. Ainsi, pour qu'une interdiction de concurrence soit prononcée par voie de mesures provisionnelles, un certain nombre de conditions formelles et matérielles doivent être réalisées. D'une part, l'employeur doit avoir respecté la forme écrite; d'autre part, la lésion ou la mise en danger des intérêts de celui-ci, ainsi que le comportement du travailleur, doivent justifier l'interdiction ou la suspension de l'activité concurrente. Ces deux dernières conditions matérielles sont cumulatives (Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Berne 2001, p. 120; Staehelin, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 340b CO; Bohny, op. cit., p. 162). En règle générale, la simple violation de la clause de prohibition de concurrence n'est pas suffisante (Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, n. 3503 p. 511; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Lausanne 2001, n. 3.2 ad art. 340b CO). La plupart des juridictions cantonales admettent au contraire qu'il n'y a lieu d'accorder la mesure provisionnelle que lorsque l'employeur rend vraisemblable que le dommage qu'il subit est considérable et difficilement réparable et que la violation de son engagement contractuel par le travailleur apparaît particulièrement lourde et contraire à la bonne foi (Tercier, op. cit., n. 3503 p. 511; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 3.2 ad art. 340b CO; sur ces notions, cf. également Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, n. 4 ad art. 340b CO; Staehelin, op. cit., n. 16 ss ad art. 340b CO; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 8 ad art. 340b CO). Certains auteurs sont même d'avis que le risque d'un dommage doit être tel qu'il puisse mettre en péril la prospérité ou l'existence de l'entreprise (Tercier, op. cit., n. 3503 p. 511; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 3.2 ad art. 340b CO; Haefliger, op. cit., p. 76; contra Aubert, Commentaire romand, n. 4 ad art. 340b CO; Neeracher, op. cit., p. 119 s.; Staehelin, op. cit., n. 17 ad art. 340b CO). Dans une jurisprudence ancienne, le Tribunal de céans a réfuté cette manière de voir (ATF 103 II 120 consid. 4; arrêt P.1282/1981 du 28 septembre 1981, traduit au JdT 1982 I p. 170, consid. 3b p. 172). Ultérieurement, il a prononcé que l'art. 340b al. 3 CO, en tant qu'il implique l'examen de la situation de l'employeur, d'une part, et de la conduite du travailleur, d'autre part, confère un large pouvoir d'appréciation au juge qui est saisi d'une demande de cessation de la contravention (arrêt 4P.167/1995 du 27 octobre 1995, publié in JAR 1997 p. 223, consid. 2d p. 226 s.; plus récemment arrêt 4P.98/1999 du 29 juin 1999, consid. 2b). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a encore précisé que, pour le surplus, il allait sans dire que l'ordre de cesser l'activité prohibée était une mesure des plus draconiennes, dès lors qu'elle était de nature, le cas échéant, à priver le travailleur de sa seule source de revenus (arrêt 4P.98/1999 du 29 juin 1999, consid. 2b; en ce sens, (cf. également Tercier, op. cit., n. 3501 p. 510; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 455). La décision sur la requête de mesures provisionnelles a une importance particulière dans la mesure où, dans un cas comme dans l'autre, par rapport aux intérêts de l'employeur et du travailleur, elle peut conduire à un résultat inéquitable (Neeracher, op. cit., p. 122). Il s'ensuit qu'elle ne peut être rendue qu'au terme d'une pesée globale des intérêts contradictoires en présence et de l'examen des conditions particulières aux mesures provisionnelles requises (Neeracher, op. cit., p. 122). Plus une mesure provisionnelle atteint de manière incisive la partie citée, plus il convient de fixer de hautes exigences pour faire reconnaître le bien-fondé de la demande quant à l'existence des faits pertinents et au fondement juridique de la prétention. Ces exigences élevées ne portent pas seulement sur la vraisemblance comme mesure de la preuve requise, mais également sur l'ensemble des conditions d'octroi de la mesure provisionnelle, en particulier sur l'appréciation de l'issue du litige au fond et sur celle des inconvénients que la décision incidente pourrait créer à chacune des deux parties. En raison du caractère particulièrement sensible des intérêts touchés, la protection juridique provisoire ne doit être accordée que lorsque la demande apparaît fondée de manière relativement claire, au vu de l'état de fait rendu vraisemblable (cf. Neeracher, op. cit., p. 123 et 124; Brühwiler, op. cit., n. 5 ad art. 340b CO; Staehelin, op. cit., n. 20 ad art. 340b CO). Sous l'angle des inconvénients subis par les parties, les considérations financières ne sont pas les seules déterminantes. Vis-à-vis du demandeur et employeur, il faut tenir compte de l'écoulement du temps, pour éviter qu'une clause de prohibition de concurrence ne devienne sans effet à cause de la durée de la procédure au fond. Du côté du travailleur, le risque du dommage engendré par une mesure provisionnelle injustifiée peut dépasser la perte de salaire pendant la durée de la procédure au fond, notamment en considération des difficultés créées pour l'avenir économique de l'employé et de la perte d'expérience encourue pendant l'interdiction provisoire (cf. Neeracher, op. cit., p. 125). En résumé, plus les mesures provisionnelles sont susceptibles de porter atteinte à la situation du travailleur, plus les inconvénients subis par l'employeur doivent l'emporter dans la pesée des intérêts contradictoires et plus la demande, au fond, doit être assortie de grandes chances de succès (Neeracher, op. cit., p. 124 et 125). La pesée des intérêts en présence, indissociable de toute procédure de mesures provisionnelles (cf. consid. 2.3), revêt ainsi une importance encore plus décisive en matière d'interdiction provisoire de faire concurrence. 3.3 Dans le cas présent, la cour cantonale a considéré qu'il était établi que la recourante avait commencé à travailler auprès d'une entreprise concurrente de l'intimée dès le 2 juillet 2004. Les circonstances dans lesquelles elle avait donné son congé à son employeur démontraient qu'elle souhaitait être rapidement déliée de la clause de prohibition de concurrence contenue dans son contrat. Au stade des mesures provisionnelles, l'intimée avait allégué de manière suffisamment précise que la nouvelle activité de la recourante était susceptible de lui causer un préjudice. On devait constater à cet égard que les domaines de recrutement et de placement d'employés étaient semblables dans les deux entreprises et que l'activité de la recourante avait commencé aussitôt qu'elle l'avait pu après avoir quitté la société intimée. Dans la mesure où l'on ne pouvait exiger de l'employeur qu'il démontre l'existence de son dommage, les mesures provisionnelles devaient être prononcées. Si la recourante - comme elle l'affirmait dans ses écritures - avait véritablement quitté la société concurrente après une mission de deux semaines en juillet 2004, l'interdiction de faire concurrence ne lui causerait d'ailleurs aucun préjudice. 3.4 Le raisonnement qui précède ne satisfait pas aux exigences susmentionnées et procède manifestement d'une application arbitraire de l'art. 340b al. 3 CO. En effet, la cour cantonale a méconnu que la simple violation de la clause de prohibition de concurrence - que la recourante ne remet à juste titre plus en cause - ne suffisait pas pour qu'une interdiction de travailler soit prononcée et elle a purement et simplement négligé de procéder à une balance des intérêts. Les juges cantonaux ne pouvaient pas retenir, sur la base de l'état de fait déterminant, que l'intimée avait rendu vraisemblable qu'elle subissait concrètement un dommage considérable et difficilement réparable. En effet, il découle des constatations cantonales que l'employeur n'a démontré son intérêt à l'octroi de la protection provisionnelle que par le fait que la recourante avait trouvé une place au sein d'une entreprise concurrente, dans la même ville. Pour le surplus, il n'apparaît pas que l'entreprise ait été mise en péril par le départ de la recourante et son engagement au sein d'une société concurrente et il résulte au contraire du dossier que la situation économique de l'intimée s'est améliorée. En effet, celle-ci était en situation d'insolvabilité dès l'année 2002, et menacée de faillite avant de faire l'objet d'un sursis concordataire, pendant pratiquement toute la période où la recourante a travaillé chez elle, dès le 10 avril 2003. Par la suite, la situation s'est stabilisée, l'intimée ayant pu obtenir l'homologation de son concordat le 26 octobre 2004, soit environ trois mois et demi après que la recourante ait développé son activité auprès de son nouvel employeur. Il résulte de l'homologation du concordat que, nonobstant la violation de la clause de prohibition de concurrence dont la validité au fond doit être examinée par le Tribunal des prud'hommes, le Tribunal de première instance a jugé que la situation de l'intimée était assainie et son redressement suffisant pour permettre la continuation de son activité économique et le désintéressement de ses créanciers. Par ailleurs, l'intimée n'a nullement allégué que son ancienne collaboratrice aurait utilisé des éléments ou des données provenant de son réseau commercial de demandeurs d'emploi ou d'entreprises offrant du travail à ces derniers. Si le risque théorique d'un préjudice provenant de l'activité de l'intimée au sein d'une entreprise concurrente est allégué et paraît vraisemblable, son ampleur et les modalités concrètes de sa survenance éventuelle ne sont pas démontrées, même au stade de la vraisemblance. Cela étant, l'intimée n'a pas non plus rendu vraisemblable que la violation, par la recourante, de son engagement contractuel avait été particulièrement lourde et contraire à la bonne foi, en d'autre termes que celle-ci avait eu un comportement déloyal. A cet égard, il est douteux que l'on puisse retenir, ainsi que l'a fait la cour cantonale, que les circonstances dans lesquelles la recourante avait donné son congé démontraient qu'elle souhaitait être rapidement déliée de la clause de prohibition de concurrence contenue dans son contrat. Un laps de temps d'environ un mois et demi s'est en effet écoulé entre le moment où la recourante a quitté l'intimée et celui où elle a commencé à travailler pour son nouvel employeur. Quoi qu'il en soit, quand bien même l'abandon immédiat de la place de travail peut selon les cas apparaître comme constitutif d'un comportement déloyal, il ne saurait être considéré comme tel dans la présente espèce. Il sied en effet de rappeler les circonstances particulières dans lesquelles la recourante a résilié le contrat de travail qui la liait à l'intimée, au vu des risques sérieux d'insolvabilité de celle-ci, alors en sursis concordataire, et du fait que les garanties requises n'ont été constituées que postérieurement à l'échéance du délai imparti par la recourante. Dans tous les cas, la cour cantonale aurait dû, au terme de la pesée des intérêts en présence, retenir que l'intérêt de la recourante à continuer sa nouvelle activité l'emportait sur celui de l'intimée à obtenir la cessation immédiate provisoire de celle-ci pour une durée indéterminée. L'inconvénient que subirait la recourante, qui serait contrainte d'abandonner son activité professionnelle pendant la durée de la procédure au fond, et se retrouverait sans revenu pendant un certain nombre de mois, était en effet majeur. De plus, la cessation temporaire de son activité, alors qu'il n'est pas démontré qu'elle pourrait en occuper une autre, vu sa profession de conseillère en personnel, la menacerait, outre de la perte de son revenu pendant cette période, d'une grande difficulté de retrouver une place de travail dans le même domaine. Partant, les juges cantonaux auraient dû refuser les mesures provisionnelles sollicitées, ce d'autant plus que la procédure au fond a déjà été introduite il y a plusieurs mois, de sorte que le risque que la clause de prohibition de concurrence ne devienne sans effet par l'écoulement du temps est en l'espèce quasi inexistant (trois ans dès le 2 juillet 2004).