Citation: 4C.337/2001 01.03.2002 E. 2

2.-Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, dass der Kläger seine Arbeitszeit - und damit die geleisteten Überstunden - auf Zeiterfassungskarten festhielt, die er der Beklagten regelmässig ablieferte. Sie hat daraus zutreffend geschlossen, dass die Beklagte die geleisteten Überstunden jederzeit zur Kenntnis nehmen konnte und der Kläger davon ausgehen durfte, die Beklagte genehmige die entsprechenden Überstunden als betriebsnotwendig. Die Pflicht zur Entschädigung von Überstunden ist in dem Sinne teilweise zwingend, dass der Arbeitnehmer auf die Abgeltung bereits geleisteter Überstunden nicht gültig verzichten kann (BGE 124 III 469 E. 3a mit Hinweisen). Nach gefestigter Rechtsprechung widerspräche dem Sinn und Geist des Gesetzes, den Arbeitnehmer des Schutzes von Art. 341 Abs. 1 OR unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 ZGB zu berauben, sofern nicht ganz besondere Umstände vorliegen (BGE 110 II 168 E. 3c; 105 II 39 E. b, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat es deshalb insbesondere abgelehnt, das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung der Forderung für Überzeitarbeit, welche die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit im Sinne von Art. 12 ArG überschreitet und nach Art. 13 ArG mit einem um 25% erhöhten Basislohn zu entschädigen ist, als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren (BGE 126 III 337 E. 7 mit Hinweisen). a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Kläger gegenüber den im massgebenden Zeitpunkt geltenden Bestimmungen des Arbeitsgesetzes 229 Stunden à Fr. 39.30 über die zulässige Höchstarbeitszeit hinaus geleistet. Die Vorinstanz hat aus dieser Überschreitung der Höchstarbeitszeit, die im Interesse des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers normiert ist, abgeleitet, dass der Kläger diese Stunden letztlich nicht im Interesse des Arbeitgebers geleistet habe. Ihm sei dadurch die für eine sorgfältige Arbeitsausführung erforderliche Ruhe- und Erholungszeit nicht mehr zur Verfügung gestanden. Es finden sich jedoch keine konkreten Feststellungen im angefochtenen Urteil, dass der Kläger nicht sorgfältig gearbeitet hätte. Die Vorinstanz hat allein aufgrund einer allgemeinen Hypothese geschlossen, dass die Überschreitung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit zu unsorgfältigen Arbeitsresultaten führe. Das widerspricht Bundesrecht. Denn nach allgemeiner Lebenserfahrung kann nicht allein aus langen Arbeitszeiten auf eine schlechte oder unsorgfältige Arbeitsausführung geschlossen werden. Es ist im Gegenteil sogar allgemein bekannt, dass gewisse hoch qualifizierte Leute (z.B. Mediziner, Forscher) sehr lange arbeiten, ohne dass sich dieser Umstand generell auf die Qualität der Arbeit auswirken muss. Da die Vorinstanz im angefochtenen Urteil keine konkreten Feststellungen über unsorgfältige Arbeitsleistungen des Klägers getroffen, und namentlich keine Verletzung von Art. 321a Abs. 1 OR festgestellt hat, beschränkt sich der Vorwurf an den Kläger daher im Ergebnis auf die Überschreitung der arbeitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit. Darin allein kann aber von vornherein weder ein Verstoss gegen Treu und Glauben gegenüber der Beklagten, noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers gesehen werden, das die Beklagte von der teilweise zwingenden Pflicht zur Entschädigung der geleisteten Überstunden zu entbinden vermöchte. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte aufgrund der ihr vom Kläger korrekt abgelieferten Zeiterfassungskarten vom Umfang der geleisteten Überstunden jederzeit Kenntnis nehmen konnte. Die von der Vorinstanz vorgenommene Reduktion der eingeklagten Forderung um Fr. 8'999. 70 ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil bundesrechtswidrig. b) Als rechtsmissbräuchlich hat die Vorinstanz sodann dem Kläger angelastet, dass er nicht sofort nach der Kündigung seine Überstundenentschädigung geltend gemacht habe. Damit habe er die Beklagte daran gehindert, ihn während der Kündigungsfrist freizustellen und so zur Kompensation wenigstens eines Teils der Überstunden anzuhalten. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Parteien keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen und die Abgeltung allfälliger Überstunden nicht geregelt haben. Nach Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings auch nach der Kündigung des Arbeitsvertrags das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus. Die Verweigerung der Zustimmung kann nur mit grosser Zurückhaltung als treuwidrig qualifiziert werden (BGE 123 III 84 mit Hinweisen). Die Vorinstanz übersieht, dass die Beklagte die Kompensation der Überstunden auch bei Freistellung nicht ohne Einverständnis des Klägers hätte anordnen können. Sie geht daher bundesrechtswidrig davon aus, der Kläger hätte während der Freistellung keinen Anspruch auf Entschädigung gehabt. Dass der Kläger, gemäss seiner Parteiaussage vor erster Instanz, im ungekündigten Arbeitsverhältnis immer eine Kompensation angestrebt hatte, bedeutet nicht, dass er auch nach der Kündigung damit einverstanden war. Der Kläger war nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, seine Forderung aus Überstunden noch während der Kündigungsfrist geltend zu machen. Erst recht kann ihm nicht als offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, dass er seinen entsprechenden Anspruch erst einige Tage vor Beendigung des Arbeitsvertrags einforderte. Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, sowohl indem sie annahm, die Beklagte hätte ohne Einverständnis des Klägers die Kompensation eines Teils der Überstunden durch Freizeit einseitig anordnen können, als auch indem sie dem Kläger rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwarf, weil er diese Weisung nicht durch entsprechende Information der Beklagten ermöglicht habe. Die Reduktion der klägerischen Forderung um Fr. 13'362.-- ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil bundesrechtswidrig.