Citation: 4C.190/2005 06.09.2006 E. 4

Der Gesuchsgegner beanstandet weiter eine Verletzung von Art. 697g OR, indem der Einzelrichter des Bezirksgerichts mit Verfügung vom 29. Oktober 2004 vor seinem Entscheid von ihm einen Vorschuss von Fr. 20'000.-- für die Kosten der Sonderprüfung verlangt habe mit der Androhung, dass bei Säumnis auf sein Gesuch nicht eingetreten werde. Mit vorangehender Verfügung vom 21. Oktober 2004 hatte der Einzelrichter diesen Vorschuss der Gesuchsgegnerin auferlegt. Als diese erklärte, sie sei mangels entsprechender Geldmittel nicht in der Lage, den Vorschuss zu erbringen, auferlegte er ihn unter Berufung auf Art. 697g Abs. 1 OR dem Gesuchsteller, welcher ihn am 30. November 2004 der Gerichtskasse überwies. In der Verfügung vom 11. Januar 2005, mit welcher der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers dann abwies, ordnete dieser die Begleichung der dem Gesuchsteller auferlegten Gerichtskosten und der ausseramtlichen Entschädigung an die Gesuchsgegnerin aus dem geleisteten Vorschuss an mit dem Hinweis, dass der Rest dem Gesuchsteller zurückerstattet werde. Im Rekurs an das Obergericht beanstandete der Gesuchsteller die ihm auferlegte Verpflichtung zur Leistung des Vorschusses für die Sonderprüfung, ohne aber dazu im Rekursbegehren einen speziellen Antrag zu stellen. Gemäss den Erwägungen im angefochtenen Beschluss betrachtete das Obergericht diese Beanstandungen als unbegründet. 4.1 Es ist zu unterscheiden zwischen den Kosten des Antragsverfahrens auf Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697b OR und den Kosten der Sonderprüfung selbst und des damit zusammenhängenden weiteren richterlichen Verfahrens. Die Tragung der weiter anfallenden Kosten nach Gutheissung des Begehrens um Einsetzung eines Sonderprüfers regelt Art. 697g OR, nach welcher Bestimmung der Richter den zu leistenden Vorschuss und in der Regel auch die definitive Tragung der Kosten der Gesellschaft überbindet. Bei der definitiven Kostenregelung kann der Richter hingegen, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, die Kosten ganz oder teilweise den Gesuchstellern auferlegen (Abs. 1). Diese Ausnahme ist indessen nicht anwendbar, wenn die Generalversammlung der Gesellschaft selbst die Durchführung einer Sonderprüfung beschlossen hat (Abs. 2). Die Tragung der amtlichen Kosten und der Parteikosten des Antragsverfahrens bei einem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung sowie die allfällige Vorschuss- und Kautionspflicht für diese Kosten regelt demgegenüber das kantonale Zivilprozessrecht (Weber, a.a.O., N. 2 zu Art. 697g OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N. 108; Casutt, a.a.O., § 17 Rz 1 und 7; Gabrielli, a.a.O., S. 140). Die Vorschusspflicht für die Kosten der Sonderprüfung trifft gemäss Art. 697g Abs. 1 OR uneingeschränkt die Gesellschaft. Erst bei der definitiven Kostenverlegung nach Durchführung der Sonderprüfung können Kosten wegen besonderer Umstände den Gesuchstellern auferlegt werden (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBI 1983 II 745 ff. S. 912). Weist der Richter das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers ab, besteht gar kein Anlass, einen solchen Vorschuss zu erheben. Die Einforderung eines Vorschusses in einer separaten Verfügung vor dem Entscheid über das Begehren ist deshalb unzulässig und verstösst gegen den klaren Wortlaut von Art. 697g Abs. 1 OR, der die Vorschussleistung ausdrücklich nur für den Fall der Gutheissung des Begehrens vorsieht. Für die Erhebung eines Vorschusses auf Vorrat zu einem Zeitpunkt, da noch gar nicht entschieden ist, ob überhaupt eine Sonderprüfung durchgeführt werden wird, fehlen auch sachliche Gründe, sodass dies nicht der Sinn von Art. 697g OR sein kann. 4.2 Dem Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich ist demnach insoweit eine Verletzung von Art. 697g OR vorzuwerfen, als er den Gesuchsteller gemäss dieser Bestimmung für vorschusspflichtig hielt. Dieser Rechtsverstoss hat sich indessen im Ergebnis nicht auf die Verfügung vom 11. Januar 2005 ausgewirkt, mit welcher der Einzelrichter das erstinstanzliche Verfahren beendet hat. In dieser Endverfügung hat der Einzelrichter nämlich ausschliesslich und zutreffend (vgl. oben E. 4.1) nach kantonalem Recht (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO ZH) über die Kosten- und Entschädigungsfolgen entschieden, wie aus der Erwägung V.1. der Verfügung vom 11. Januar 2005 klar hervorgeht. Unter diesen Umständen hilft dem Gesuchsteller aber die gerichtliche Feststellung eines Verstosses des Einzelrichters gegen Art. 697g OR nicht weiter, weil das keine Auswirkungen auf dessen Endentscheid bzw. auf den diesen Entscheid bestätigenden und mit der Berufung angefochtenen Beschluss des Obergerichts vom 22. April 2005 haben kann. Es fehlt damit eine Beschwer des Gesuchstellers (vgl. dazu BGE 126 III 198 E. 2b S. 201 mit Hinweisen), weshalb insoweit auf die Berufung nicht eingetreten werden kann.