Citation: BGE 121 II 59 E. 2c

Es stellt sich die Frage, ob der Haftrichter nicht dennoch unter bestimmten Umständen zu untersuchen hat, ob rechtliche Gründe der Vollstreckung eines Weg- oder Ausweisungsentscheides und damit der Ausschaffungshaft entgegenstehen. Eine derartige Infragestellung der Rechtmässigkeit der Weg- oder Ausweisung wird praktisch nie in Betracht kommen, wenn gegen die Entfernungsmassnahme trotz Anfechtungsmöglichkeit BGE 121 II 59 S. 62 kein Rechtsmittel ergriffen worden ist oder gar schon die Rechtsmittelbehörde deren Rechtmässigkeit bestätigt hat. Liegt hingegen eine erstinstanzliche Weg- oder Ausweisungsverfügung oder eine formlose Wegweisung im Sinne von Art. 17 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 ANAG vor, welche einen augenfälligen Fehlentscheid darstellt, soll der Haftrichter die Bestätigung der Ausschaffungshaft verweigern, kann doch eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung einer krassen Rechtswidrigkeit nicht zulässig sein. Die Prüfungsbefugnis des Haftrichters hier umfassender zu umschreiben, als dies nach der Rechtsprechung zur bisherigen Ausschaffungshaft der Fall war, rechtfertigt sich darum, weil für die Zwangsmassnahmen nach neuem Recht kein letztinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid erforderlich ist, zudem die Zahl der Haftgründe erheblich erhöht und die maximale Haftdauer beträchtlich verlängert worden ist. Das heisst nicht, dass der Haftrichter verpflichtet ist, Abklärungen über die Zustände im Heimatland des Ausländers zu treffen, um etwa eine diesem dort drohende konkrete Gefährdung im Hinblick auf die Zumutbarkeit der Heimschaffung zu gewichten. Er dürfte dazu in der Regel schon mangels Zugangs zu massgeblichem Informationsmaterial gar nicht in der Lage sein. Zudem ist er mit der Praxis der Ausländerrechtsbehörden und den in entsprechenden Verfahren geltenden Massstäben von seiner Funktion her nicht ohne weiteres vertraut. Schliesslich steht einem derartigen Verständnis der Prüfungsaufgabe des Haftrichters auch das für das Haftprüfungsverfahren geltende Beschleunigungsgebot entgegen, hat der Richter doch innert 96 Stunden seit Anordnung der Ausschaffungshaft durch die Fremdenpolizei eine Verhandlung durchzuführen und seinen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft zu fällen. Eine krass rechtswidrige Aus- oder Wegweisung, welche der Richter zwingend berücksichtigen muss, liegt von vornherein nie vor, wenn zu deren Feststellung noch Sachverhaltsabklärungen notwendig wären. In Frage kommen am ehesten offenkundige Formfehler, etwa wenn eine für eine Wegweisung klarerweise nicht zuständige Behörde eine derartige Massnahme angeordnet hat. Die Ausschaffungshaft darf sodann nicht bewilligt werden zur Durchsetzung der gegen einen Ausländer verfügten Entfernungsmassnahme, wenn diese wegen des fremdenpolizeilichen Status des Ausländers unzulässig ist. BGE 121 II 59 S. 63