Citation: 6P.148/2005 06.10.2006 E. 2.3

2.3.1 Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist die Einziehung von Vermögenswerten ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat. In den Grenzen dieser Bestimmung erkennt der Richter gegenüber einem Dritten auf eine Ersatzforderung, soweit die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden sind (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB). Zur Durchsetzung der Ersatzforderung können Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegt werden (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB). 2.3.2 Streitgegenstand bildet die Bestimmung der Ersatzforderung, die der Beschwerdeführer gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB dem Kanton Bern zu leisten hat. Der Beschwerdeführer hat von X.________ in mehreren Raten insgesamt 1,1 Mio. Franken als Anzahlung für den Verkauf des Schlosses T.________ erhalten, ohne von der deliktischen Herkunft des Geldes Kenntnis zu haben. Das Geschäft kam schliesslich nicht zustande. Der Beschwerdeführer erbrachte die vorgesehene Gegenleistung - die Übertragung der Liegenschaft mit dem Schloss T.________ - nicht. Die kantonalen Instanzen gelangen zum Schluss, dass der Beschwerdeführer denjenigen Teil des erhaltenen Betrags von 1,1 Mio. Franken dem Staat Bern bezahlen müsse, für den er keine gleichwertige Gegenleistung im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erbracht habe. Umstritten ist einzig die Ermittlung der Gegenleistung des Beschwerdeführers. Die kantonalen Instanzen lassen sich bei der Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu Recht von der Überlegung leiten, dass sich Delikte nicht nur für den Täter, sondern auch für Dritte nicht lohnen sollen und deshalb bei ihnen liegende Vermögenswerte aus Straftaten grundsätzlich einzuziehen sind (Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung - Organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, § 2 N. 87). Eine Einziehung soll daher bei unentgeltlichen Zuwendungen (durch Schenkung oder Erbgang) auch möglich sein, wenn der Erwerber gutgläubig war. Umgekehrt schliesst das Gesetz die Einziehung bei Drittpersonen aus, wenn diese für die empfangenen Vermögenswerte eine gleichwertige Gegenleistung erbracht haben. Nach Ansicht der kantonalen Gerichte ist der Begriff der Gegenleistung restriktiv auszulegen. Sie rechnen dazu in erster Linie Leistungen im Rahmen synallagmatischer Verträge. Dagegen lehnen sie die Lehrmeinung ab, die alle Vermögenswerte von der Einziehung ausnehmen will, die der Empfänger zur Abgeltung einer Verpflichtung (z.B. auch Unterhaltsbeiträge, Sozialversicherungsbeiträge, Steuern) entgegennimmt (so Niklaus Schmid, a.a.O., § 2 N. 89). Insbesondere stünden allfällige Schadenersatzansprüche der Drittperson gegenüber dem Täter einer Einziehung nicht ohne weiteres entgegen. Es müsse verhindert werden, dass eine Drittperson in Form des entgangenen Gewinns (lucrum cessans) Profite auf Kosten des strafrechtlich Geschädigten machen könne (nähere Darstellung dieser Auffassung bei Georges Greiner/ Diana Akikol, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfassungsrechtlichen Aspekten, AJP 2005 S. 1347 ff.). Es erübrigt sich, zu der von den kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung gesamthaft Stellung zu nehmen. Nach ihren Feststellungen hat der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2001 mit X.________ eine Zahlung von 1,5 Mio. Franken für den Fall vereinbart, dass eine Partei vom Vertrag zurücktreten sollte. Es handle sich dabei um ein Reugeld oder um eine Konventionalstrafe. In beiden Fällen erscheine die vereinbarte Summe nur in dem Umfang als Gegenleistung im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, in welchem dadurch Aufwendungen im Hinblick auf die Vertragserfüllung (damnum emergens) abgedeckt würden. Dies treffe dagegen nicht zu, soweit sie einen Ersatz für entgangenen Gewinn (lucrum cessans) bezwecke. Der Beschwerdeführer wendet zu Recht ein, dass eine gleichwertige Gegenleistung nach der erwähnten Gesetzesbestimmung auch vorliege, wenn der Dritte beim fraglichen Geschäft einen marktüblichen Gewinn mache. Wer einem nicht erkannten Drogenhändler Uhren verkauft, kann das zur Zahlung entgegengenommene Geld aus dem Betäubungsmittelhandel behalten, und zwar auch den damit üblicherweise verbundenen Gewinn (vgl. BGE 115 IV 175 E. 2b/bb S. 179). Der Gesetzgeber will lediglich unentgeltliche Zuwendungen an Drittpersonen der Einziehung unterwerfen, aber nicht auch den bei Gegenleistungen üblichen Gewinn. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut, der bei gleichwertigen Gegenleistungen, d.h. bei solchen zu dem im normalen Rechtsverkehr üblichen Marktpreis, die Einziehung ausschliesst (Niklaus Schmid, a.a.O., § 2 N. 90 mit Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft). Lediglich übersetzte Leistungen unterliegen im Umfang, in dem sie das Marktübliche übersteigen, der Einziehung. Ein Reugeld oder eine Konventionalstrafe stellen, wie die kantonalen Vorinstanzen selber anerkennen, keine unentgeltliche Zuwendung dar, soweit sie nicht übersetzt sind. Sie bilden die Gegenleistung für die im Hinblick auf einen Vertragsschluss bzw. die Vertragserfüllung getätigten Aufwendungen und den Verzicht auf die Wahrnehmung anderer Marktchancen. Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sind die dafür empfangenen Zahlungen daher, soweit ihre Gleichwertigkeit gegeben ist, von der Einziehung ausgeschlossen. 2.3.3 Die Vorinstanz trifft keine näheren Feststellungen zu der zwischen dem Beschwerdeführer und X.________ getroffenen Vereinbarung über ein Reugeld oder eine Konventionalstrafe, sondern verweist lediglich auf das erstinstanzliche Urteil. Dieses erwähnt zwar mehrfach das zwischen dem Beschwerdeführer und X.________ vereinbarte Reugeld bzw. eine Konventionalstrafe, ohne aber auf den Inhalt und die Qualifikation sowie auf den Zweck der geleisteten Anzahlungen näher einzugehen. Offen ist auch, ob die getroffene Vereinbarung in der vorgeschriebenen Form abgeschlossen wurde. Ein Formmangel würde indessen an der Beurteilung der Einziehbarkeit gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nichts ändern, sofern der Empfänger die der Anzahlung entsprechende Gegenleistung erbracht hat (Greiner/Akikol, a.a.O., S. 1348; vgl. auch BGE 112 II 330 E. 2b S. 334 f.). Schliesslich finden sich im angefochtenen Entscheid auch keine tatsächlichen Feststellungen, welche über die Gleichwertigkeit der Gegenleistungen Aufschluss gäbe.