Citation: 5P.398/2006 10.01.2007 E. 2

Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht sodann mehrfache Verletzung des Willkürverbots vor. 2.1 Unter diesem Gesichtswinkel macht sie einmal geltend, das Obergericht habe in willkürlicher Weise gegen Art. 250 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW verstossen. Den in diesen Bestimmungen umschriebenen Begründungsanforderungen für die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde habe das von der Beschwerdegegnerin (der damaligen Beschwerdeführerin) ergriffene Rechtsmittel nicht genügt, vielmehr habe es sich dabei um eine appellatorische Rüge am Entscheid des erstinstanzlichen Richters gehandelt. Das Obergericht habe diese zugelassen, obwohl die Zivilprozessordnung für die Nichtigkeitsbeschwerde nur die Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung erlaube. Damit habe es nicht nur krass gegen Art. 248 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 250 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO verstossen, sondern auch elementare Grundsätze der Rechtsdogmatik missachtet, gehöre doch die Unterscheidung zwischen appellatorischen und kassatorischen Rügen einerseits und Willkürrügen anderseits zum Einmaleins des schweizerischen Prozessrechts. Gemäss Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW kann die Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn ein Tatbestand willkürlich angenommen oder das Gesetz in formeller oder materieller Hinsicht willkürlich angewendet worden ist. Art. 250 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO/NW schreibt vor, dass die Nichtigkeitsbeschwerde die Angabe der Nichtigkeitsgründe und der Beweismittel enthalten muss. Im angefochtenen Urteil führt das Obergericht aus, die (damalige) Beschwerdeführerin mache geltend, der erstinstanzliche Entscheid beruhe auf aktenwidrigen und willkürlichen tatsächlichen Annahmen sowie auf einer falschen Rechtsauffassung. Der erstinstanzliche Richter, so argumentiere die Beschwerdeführerin weiter, habe die in den AGB zwischen den Parteien vereinbarten Kündigungsbestimmungen gänzlich unbeachtet gelassen und daher tatsachenwidrig gehandelt. Weiter habe er verkannt, dass Art. 377 OR dispositiver Natur sei, sodass eine vertragliche Wegbedingung erfolgen könne. Damit habe die Beschwerdeführerin, so erwog das Obergericht, die Nichtigkeitsgründe genau angegeben und ausreichend substantiiert (angefochtenes Urteil, S. 6 f.). In der Rechtsschrift vom 11. November 2005 hat die (damalige) Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren, der Entscheid des Einzelrichters sei vollumfänglich aufzuheben und es sei ihr provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, damit begründet, dass dieser Entscheid auf willkürlichen tatsächlichen Annahmen und auf einer falschen Rechtsauffassung beruhe. Dazu enthält die Beschwerdeschrift eingehende Ausführungen (Ziff. 1-7). Darin wird dargelegt, dass der erstinstanzliche Richter durch die Nichtbeachtung der zwischen den Parteien vereinbarten Kündigungsbestimmungen und durch die unrichtige rechtliche Qualifikation der dispositiven Natur von Art. 377 OR krass gegen anerkannte Rechtsgrundsätze verstossen habe und insoweit in Willkür verfallen sei. Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, die (damalige) Beschwerdeführerin habe rein appellatorische Kritik am erstinstanzlichen Entscheid geübt und das Obergericht habe diese appellatorischen Rügen in Missachtung der klaren Vorgaben der Zivilprozessordnung für die Nichtigkeitsbeschwerde zugelassen. Von einer schlechthin unhaltbaren Anwendung der einschlägigen kantonalrechtlichen Bestimmungen kann keine Rede sein. 2.2 Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht auch vor, es habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, die dem erstinstanzlichen Entscheid angeblich anhaftende Willkür aufzuzeigen und darzulegen, inwiefern die Auffassung des Einzelrichters im Widerspruch zur schweizerischen Rechtsordnung stehe. Vielmehr übe das Obergericht appellatorische Kritik an der Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens durch den erstinstanzlichen Richter und masse sich eine Kognitionsbefugnis an, die ihm der Gesetzgeber gar nicht zugewiesen habe. Darin liege ein krasser Verstoss gegen Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW. Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht vor, es habe seine Kognition überschritten und damit kantonales Recht willkürlich angewendet. Die Rüge ist unbegründet. Weder hat sich das Kantonsgericht eine freie Prüfung zum Programm gemacht (E. 4a), noch ergeben sich offensichtliche Anhaltspunkte dafür, dass die Kognition klar überschritten wurde (E. 6g: "...durften solche erhebliche Zweifel gar nicht entstehen."). Hinzu kommt, dass der Willkürbegriff selbst nicht klar ist und der rechtsanwendenden Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Von willkürlicher Anwendung von Art. 248 Ziff. 7 ZPO/NW kann nicht die Rede sein. Vorliegend hat das Obergericht ausgeführt, für den erstinstanzlichen Richter habe kein Grund zur Annahme bestanden, es seien erhebliche Zweifel angebracht, ob noch ein gültiger Vertrag vorhanden sei. Denn ihm habe ein Vertrag vorgelegen, der ausdrücklich auf die AGB verwiesen habe, worin die Kündigungsbestimmungen unmissverständlich geregelt seien. Er hätte deshalb davon ausgehen müssen, dass der Vertrag mit diesen Bedingungen rechtsgültig zustande gekommen sei. Einwendungen, welche die Schuldanerkennung hätten entkräften können, seien nicht sofort glaubhaft gemacht worden. Deshalb sei die Verweigerung der Rechtsöffnung zu Unrecht erfolgt (angefochtenes Urteil, S. 9 f.). Daraus erhellt, dass das Obergericht den Entscheid des Einzelrichters in Schuldbetreibung und Konkurs als mit Art. 82 SchKG schlechterdings unvereinbar und insoweit als willkürlich erachtet hat, auch wenn es dies nicht ausdrücklich so sagte. In der Sache jedenfalls, und das ist entscheidend, steht ausser Frage, dass es den erstinstanzlichen Entscheid deswegen aufgehoben hat, weil es zum Ergebnis gelangt ist, der Einzelrichter habe die Voraussetzungen für die Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung krass missachtet. Dabei hat das Obergericht ausführlich dargelegt, auf Grund welcher Überlegungen es zu dieser Schlussfolgerung gekommen ist. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt jedenfalls nicht vor. Soweit die Rüge, das Obergericht habe appellatorische Kritik am erstinstanzlichen Entscheid geübt und sich eine ihm nicht zustehende Kognitionsbefugnis angemasst, den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG überhaupt genügt (BGE 119 Ia 197 E. d S. 201; 130 I 258 E. 1.3), erweist sie sich als unbegründet. Wie bereits gezeigt (E. 2.1) hat das Obergericht den angefochtenen Entscheid nicht umfassend, sondern nur unter dem Willkürgesichtspunkt geprüft. Von einer Kompetenzanmassung kann unter diesen Umständen keine Rede sein. 2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verfiel das Obergericht auch dadurch in Willkür, dass es Art. 82 SchKG qualifiziert unrichtig angewendet hat. Unter diesem Gesichtswinkel macht sie einmal geltend, das Obergericht habe verkannt, dass der Rechtsöffnungsrichter denjenigen Vertrag, auf Grund dessen der Gläubiger Rechtsöffnung verlange, rechtlich qualifizieren müsse, weil nur so beurteilt werden könne, ob der Gläubiger seine Leistung aus dem Vertrag erbracht habe. Es sei unhaltbar, dass das Obergericht die rechtliche Qualifikation des Vertrages ausser Acht gelassen und provisorische Rechtsöffnung erteilt habe, obwohl der Gläubiger gar nicht bewiesen habe, dass er seine vertragliche Leistung erbracht habe. Das Obergericht hat bemerkt, es sei nicht Aufgabe des Einzelrichters, im summarischen Rechtsöffnungsverfahren eine ausführliche rechtliche Qualifikation des Vertrages vorzunehmen und umfassende Erörterungen zur zwingenden bzw. dispositiven Natur der Art. 404 und 377 OR anzustellen. Dies sei allenfalls Aufgabe des ordentlichen Richters im Aberkennungsprozess (angefochtenes Urteil, S. 10). Das Rechtsöffnungsverfahren ist anderer Natur als der materielle Forderungsprozess. Im Rechtsöffnungsentscheid wird nur darüber entschieden, ob die durch den Rechtsvorschlag gehemmte Betreibung weitergeführt werden darf oder nicht. Über den materiellen Bestand der Betreibungsforderung sagt der Rechtsöffnungsentscheid nichts aus, vielmehr hat er ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkungen (BGE 120 la 82 E. 6 d/cc, S. 87; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., 2003, S. 120 f. Rz. 22). Angesichts dessen erweist sich die Auffassung des Obergerichts, es sei nicht Aufgabe des Einzelrichters im Summarverfahren einen Vertrag eingehend rechtlich zu qualifizieren und umfassende Erörterungen zur zwingenden oder dispositiven Natur der Bestimmungen von Art. 404 und 377 OR vorzunehmen, nicht als schlechterdings unhaltbar. Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren nie geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin habe den Beweis dafür, dass sie ihre Leistung aus dem fraglichen Vertrag überhaupt erbracht habe, unterlassen. Vielmehr handelt es sich dabei um neue und insoweit unzulässige Vorbringen, auf die von vornherein nicht einzutreten ist (BGE 114 Ia 204 E. 1a S. 205; 118 Ia 20 E. 5a S. 26; 127 I 145 E. 5c/aa S. 160). Die Beschwerdeführerin erblickt auch darin eine willkürliche Anwendung von Art. 82 SchKG, dass das Obergericht die Voraussetzungen für das Glaubhaftmachen von Einwendungen durch den Schuldner missachtet habe. Dies gelte einmal in Bezug auf ihren Einwand, dass der Vertrag vom 7. Juni 2001 mangels Konsenses über den Vertragsinhalt nicht zustande gekommen sei. Ferner habe sie eingewendet, dass der als Auftrag zu qualifizierende Vertrag jederzeit habe gekündigt werden können. Mit diesen Einwendungen hat sich das Obergericht eingehend auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb es sie als nicht sofort glaubhaft gemacht erachtet hat (angefochtenes Urteil, S. 8 und 9). Eine willkürliche Anwendung von Art. 82 SchKG liegt nicht vor.