Citation: 4A_555/2009 03.05.2010 E. 2

2.1 Les demandeurs et intimés invoquent à l'encontre des recourants la responsabilité des administrateurs. Selon l'art. 754 al. 1 CO, les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leur devoir. La responsabilité des administrateurs est donc subordonnée à la réunion des quatre conditions générales suivantes: la violation d'un devoir, une faute (intentionnelle ou par négligence), un dommage et l'existence d'un rapport de causalité (naturelle et adéquate) entre la violation du devoir et la survenance du préjudice; il appartient au demandeur à l'action en responsabilité de prouver la réalisation de ces conditions (art. 8 CC), qui sont cumulatives (ATF 132 III 564 consid. 4.2 p. 572 et les arrêts cités). 2.2 Les demandeurs agissent en tant que cessionnaires des droits de la masse (art. 260 LP). Ils font donc valoir le préjudice subi par la société faillie et admettent qu'ils n'ont été touchés qu'indirectement par les actes qu'ils reprochent aux administrateurs, en ce sens que ces actes ont aggravé l'insolvabilité de la société qui s'est révélée dans l'incapacité de payer ses dettes à leur égard. Leur préjudice personnel n'est donc qu'un dommage par ricochet. En cas de dommage par ricochet du créancier, la qualité de lésé appartient à la société qui se trouve directement appauvrie par le comportement de l'organe. En vertu des principes généraux de la responsabilité, c'est la société qui est en première ligne légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l'organe responsable; le créancier social ne dispose lui-même d'aucune action individuelle pour obtenir réparation du dommage qu'il a subi par ricochet. Lorsque la société tombe en faillite, la créance que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b p. 439 s.), qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (cf. art. 757 al. 1 CO). Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à couvrir ses propres prétentions telles qu'elles ont été colloquées. En matière de poursuites et faillites, ce mécanisme est réglé par l'art. 260 LP; le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse agit alors sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 p. 570 et les arrêts cités). Lorsqu'un créancier exerce, en vertu de ce mandat procédural, l'action de la communauté des créanciers, on ne peut lui opposer le comportement laxiste des organes de la société faillie, en particulier le vote de décharge ou le consentement de la société (ATF 132 III 342 consid. 4.1 p. 349). A supposer que les demandeurs aient voulu soutenir qu'ils avaient subi un dommage direct en raison du comportement qu'ils reprochent aux administrateurs, il n'aurait pas été admis à former des actions individuelles. En effet, leur action serait entrée en concurrence avec celle de la communauté des créanciers et la jurisprudence a posé, pour ce cas particulier, une règle restrictive en ce sens que l'action individuelle n'est possible que si elle repose sur un fondement juridique indépendant, à savoir un acte illicite, une culpa in contrahendo ou la violation d'une règle du droit des sociétés conçue exclusivement pour la protection des créanciers (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.1.3 et 3.2.3). Il a déjà été jugé qu'un retard dans le dépôt du bilan cause toujours aussi un préjudice à la société et que le devoir d'aviser le juge n'est pas conçu exclusivement dans l'intérêt des créanciers sociaux, mais aussi dans celui de la société, de sorte qu'une action individuelle, en cas de faillite, est exclue (ATF 136 III 14 consid. 2.4; 132 III 564 consid. 3.2.3 p. 570 s.; 131 III 306 consid. 3.1.2 p. 311). 2.3 La responsabilité prévue par l'art. 754 al. 1 CO incombe non seulement aux membres du conseil d'administration, mais également à toute personne qui s'occupe de la gestion. Est ainsi responsable aussi bien celui qui est inscrit au registre du commerce comme administrateur sans exercer cette fonction (l'homme de paille) que celui qui, sans porter le titre d'administrateur, tire les ficelles en coulisse - comme c'est souvent le cas de l'actionnaire unique - et que l'on appelle l'administrateur de fait (cf. Bernard Corboz, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Bâle 2005, n°s 2 à 8 ad art. 754 CO). Pour qu'une personne soit reconnue comme administrateur de fait, il faut qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage (ATF 136 III 14 consid. 2.4 p. 21; 132 III 523 consid. 4.5 p. 528 s.); il ne suffirait pas qu'une personne prenne simplement des mesures usuelles pour sauvegarder ses propres intérêts à l'encontre de la société (ATF 136 III 14 ibidem). 2.4 En vertu de l'art. 754 al. 1 CO, l'administrateur (au sens qui vient d'être précisé) est responsable de tout manquement fautif à ses devoirs. L'administrateur est tenu d'accomplir sa mission avec diligence (art. 717 al. 1 CO). Il doit établir ou faire établir les comptes annuels (art. 662 al. 1 CO). Il est tenu en principe de convoquer l'assemblée générale dans les six mois qui suivent la clôture de l'exercice, notamment pour lui soumettre les comptes (art. 699 al. 2 et 698 al. 2 ch. 3 et 4 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire doit être dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1ère phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 2e phrase CO; ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185). Pour déterminer s'il existe des raisons sérieuses d'admettre un surendettement, l'administrateur ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarme liés à l'évolution de l'activité de la société, tels que des pertes continuelles ou l'état des fonds propres; exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt. L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge répond du dommage qui en découle (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées). 2.5 Pour qu'un administrateur soit condamné à réparation sur la base de l'art. 754 al. 1 CO, il faut encore que son manquement fautif ait causé (de manière naturelle et adéquate) un dommage. Constater l'existence d'un lien de causalité naturelle est une question de fait (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 470). Relève également du fait le constat de l'existence et de la quotité d'un dommage (ATF 132 III 564 consid. 6.2 p. 576). Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471 et les arrêts cités).