Citation: 1P.8/2004 07.07.2004 E. 6

Die Regierung hat in ihrem Entscheid das Nichteintreten des Departements bestätigt. Entgegen der Vorinstanz hat sie die Anfechtbarkeit polizeilicher Anordnungen in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie von Art. 13 EMRK nicht grundsätzlich ausgeschlossen, vielmehr eine Beschwerdemöglichkeit bejaht und hierfür das Verwaltungsverfahrensrecht für analog anwendbar erklärt (Gesetz über das Verfahren in Verwaltungs- und Verfassungssachen, Verwaltungsverfahrensgesetz, VVG, Bündner Rechtssammlung 370.500). Die Regierung ist indessen zum Schluss gekommen, dass die ursprüngliche Beschwerde ans Departement innert der ordentlichen zwanzigtägigen Rechtsmittelfrist hätte erhoben werden müssen und daher verspätet gewesen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den beanstandeten polizeilichen Anordnungen handle es sich nicht um Realakte, sondern angesichts der Eingriffe in Grundrechtspositionen um eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts, auf welche die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes uneingeschränkt und unter Einbezug der ausserordentlichen Beschwerdefrist von zwei Monaten zur Anwendung zu bringen seien. Es ist zu prüfen, in welchem Ausmasse Art. 13 EMRK einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde einräumt, wie es sich in dieser Hinsicht mit der Beanstandung von sog. Realakten im Allgemeinen und in Bezug auf die vorliegend umstrittenen polizeilichen Anordnungen verhält und in welchem Verfahren der Rechtsschutz sicherzustellen ist. 6.1 Die Regierung vertritt im angefochtenen Entscheid im Anschluss an BGE 128 I 167 die Auffassung, dass gestützt auf Art. 13 EMRK im vorliegenden Fall grundsätzlich ein Anspruch auf eine Beschwerdemöglichkeit bestehe. Dies gelte auch für Realakte in Form polizeilichen Handelns. Das Bundesgericht führte im erwähnten Urteil (E. 4.5 S. 174 ff., mit Hinweisen) aus, für die Beurteilung des erforderlichen Rechtsschutzes sei von Art. 13 EMRK auszugehen (vgl. auch Herzog, a.a.O. S. 89 f.; Schweizer, Internationaler EMRK-Kommentar, Rz. 95 zu Art. 13; Müller, a.a.O. S. 173 f.; Velu/Ergec, a.a.O., Rz. Rz. 116 f.). Danach hat derjenige, der sich in den durch die Konvention garantierten Rechten und Freiheiten für beeinträchtigt hält, Anspruch darauf, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einzulegen. Dies bedeutet nicht, dass ein Rechtsmittel an ein Gericht zur Verfügung stehen muss; eine Beschwerdemöglichkeit an eine hinreichend unabhängige Verwaltungsbehörde kann genügen. Hingegen ist erforderlich, dass Anspruch auf Prüfung der Vorbringen besteht und dass die Beschwerdebehörde den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufheben bzw. dessen Auswirkungen beheben kann. Ausserdem müssen die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte im Sinne von Art. 29 BV gewährleistet sein, insbesondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung von Entscheiden (vgl. Urteil i.S. Kudla gegen Polen, Recueil CourEDH 2000-XI S. 247 Ziff. 157 [= EuGRZ 2004 S. 484], i.S. Eglise métropolitaine gegen Moldavien, Recueil CourEDH 2001-XII S. 37, Ziff. 136 f. [= RUDH 2001 S. 6]). Hinsichtlich von sog. Realakten und verfügungsfreiem Handeln hielt das Bundesgericht fest, dass der einzuschlagende Rechtsweg nicht immer einfach und klar vorgegeben sei, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine förmliche Verfügung (oder einen Erlass) voraussetzen. Es sei im konkreten Einzelfall zu prüfen, welche Form der Beanstandung in Betracht fällt und den Anforderungen von Art. 13 EMRK genügt. In diesem Sinne prüfte die Regierung, ob nach bündnerischem Recht die Möglichkeit bestehe, die umstrittenen Polizeianordnungen auf ihre Recht- und Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen. Sie hielt fest, dass die Aufsichtsbeschwerde den Anforderungen von Art. 13 EMRK mangels eines Anspruchs auf eine justizmässige Behandlung und einen materiellen Entscheid nicht genügt (vgl. BGE 128 I 167 S. 174). Sie schloss für den vorliegenden Fall auch ein Staatshaftungsverfahren und eine in diesem Verfahren mögliche Feststellung aus, da dieses von vornherein vom Vorliegen eines Schadens oder einer immateriellen Unbill abhänge und davon im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden könne (vgl. BGE 128 I 167 S. 175, 125 I 394 E. 5c S. 400 f.). Ferner hielt die Regierung den auf Art. 31 der Kantonsverfassung von 1892 gestützten Weg für nicht gangbar. Schliesslich hielt sie fest, dass das Beschwerdeverfahren nach Sinn und Wortlaut des Verwaltungsverfahrensgesetzes eine formelle Verfügung voraussetze, welche bei polizeilichem, als Realakt zu verstehendem tatsächlichem Verwaltungshandeln gerade nicht vorliege, und daher das Verwaltungsverfahrensgesetz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Um den Rechtsschutzanforderungen von Art. 13 EMRK trotz Fehlens kantonaler Beschwerdemöglichkeiten dennoch gerecht zu werden, gilt es nach Auffassung der Regierung Lösungen zu suchen, welche sich möglichst nahtlos in die bestehende Rechtsordnung einfügen (vgl. Hangartner, Recht auf Rechtsschutz, a.a.O., S. 145 und 146 ff.). Unter diesem Gesichtswinkel rechtfertige es sich daher, das Verwaltungsverfahrensgesetz in Anbetracht der Eigenart von Realakten sinngemäss zur Anwendung zu bringen. Dies bedeute, dass die dem Departement eingereichte Beschwerde grundsätzlich zulässig sei. Der Beschwerdeführer beanstandet an sich nicht, dass ihm diese Beschwerdemöglichkeit eröffnet werde. Er macht indessen geltend, dass die streitigen polizeilichen Anordnungen eigentliche Verfügungen im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes darstellten und daher das VVG nicht nur analog, sondern integral zur Anwendung zu bringen sei. Was er für seine Auffassung vorbringt, vermag indessen nicht durchzudringen. Das Bundesgericht hat ausgeführt, dass das polizeiliche Handeln, wie das im vorliegenden Fall umstrittene, den so genannten Realakten und dem verfügungsfreien Handeln zuzuordnen sei; insbesondere zählten dazu polizeiliche Kontrollen und Rückweisungen (BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 174; vgl. auch BGE 121 I 87). Das tatsächliche und informelle Verwaltungshandeln zeichnet sich u.a. dadurch aus, dass es an sich nicht auf Rechtswirkungen, sondern auf die Herbeiführung eines Taterfolges ausgerichtet ist, indessen gleichwohl die Rechtsstellung von Privaten berühren kann (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2002, Rz. 737; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Regina Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2000, S. 260; Rainer J. Schweizer, St. Galler BV-Kommentar, Zürich 2002, Rz. 2 zu Art. 36; Rhinow, a.a.O., Rz. 1100 f.). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall mit der Sicherung der Zufahrtswege nach Davos zum Schutze des WEF, seiner Gäste und der Bevölkerung. Der Umstand, dass sich diese polizeilichen Massnahmen rechtlich auf den Beschwerdeführer auswirken und ihn, wie dargelegt, in verfassungsmässigen Rechten berühren, macht diese für sich allein nicht zu Verfügungen im Sinne der Verwaltungsrechtspflege. Es ist denn auch nicht denkbar, dass auf derartiges Verwaltungshandeln das Verwaltungsverfahrensgesetz integral zur Anwendung kommt. Insbesondere die Verfügungsmerkmale der Schriftlichkeit, der Begründung und der Rechtsmittelbelehrung treffen auf diese Art des Verwaltungshandelns nicht uneingeschränkt zu (vgl. für den Kanton Graubünden Art. 9 VVG). Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, das polizeiliche Handeln nicht als eigentliche Verfügung zu bezeichnen, sondern es lediglich als Ausgangspunkt für eine wirksame Beschwerde eigener Natur im Sinne von Art. 13 EMRK zu betrachten. Dabei ist, wie dargetan, weitestmöglich von der bestehenden Rechtsordnung auszugehen. Hierfür bietet sich das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht mit der Verwaltungsbeschwerde an. Da diese aber an das Vorliegen einer förmlichen Verfügung anknüpft, erweist es sich als sachgerecht, die Beschwerdemöglichkeit ans Departement lediglich auf eine analoge Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes abzustützen. Soweit sich der Beschwerdeführer dagegen wendet, erweist sich seine Beschwerde bei abstrakter Betrachtung als unbegründet. 6.2 Es ist deshalb konkret zu prüfen, welche Auswirkungen der Umstand der bloss analogen Anwendung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts zeitigte und ob der Beschwerdeführer insoweit durch den angefochtenen Regierungsentscheid in seinem Anspruch auf wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK verletzt worden ist. Die Regierung hat im angefochtenen Entscheid die Möglichkeit der Beschwerde an das Departement grundsätzlich als zulässig betrachtet, indessen die Beschwerde als verspätet bezeichnet. Sie führte aus, der Beschwerdeführer hätte sich an die Frist von zwanzig Tagen gemäss Art. 19 VVG halten müssen; er könne sich nicht auf Art. 9 Abs. 3 VVG berufen, wonach bei Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung ein Weiterzug innert zwei Monaten zulässig ist. Demgegenüber bezeichnet es der Beschwerdeführer als willkürlich, Art. 9 Abs. 3 VVG in seiner Sache nicht anzuwenden. Soweit die Regierung angenommen hat, die Beschwerde hätte dem Departement innert einer bestimmten Frist eingereicht werden müssen, kann ihr kein Verstoss gegen Art. 13 EMRK vorgehalten werden. Diese Bestimmung räumt dem Einzelnen zwar einen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde ein. Diese unterliegt indessen dem Regime des nationalen bzw. kantonalen Verfahrensrechts. Es kann den Kantonen nicht verwehrt sein, bei der Ausübung solcher Rechte die Einhaltung gewisser prozessualer Bestimmungen wie etwa von Frist- und Formvorschriften zu verlangen und die Folgen der Missachtung etwa im Sinne der Unzulässigkeit von Beschwerden zu bestimmen (vgl. BGE 119 Ia 221 E. 5a S. 227, 129 II 56 E. 6.2 S. 59, mit Hinweisen; Unzulässigkeitsentscheid des Gerichtshofes i.S. Société Guérin Automobiles vom 4. Juli 2000, in: RUDH 2000 S. 119). Nach Art. 19 VVG beträgt die ordentliche Rechtsmittelfrist zwanzig Tage. Demgegenüber sieht Art. 9 Abs. 3 VVG bei Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung einen Weiterzug innert zwei Monaten vor. Damit stellt sich die Frage, wie letztere Bestimmung zu verstehen ist. Sie kann - ähnlich wie etwa Art. 107 Abs. 3 OG oder Art. 38 VwVG - im Sinne des Vertrauensgrundsatzes bezwecken, dass der Betroffene aus mangelhafter Eröffnung bzw. fehlender Rechtsmittelbelehrung keinen Nachteil erleiden soll; darauf kann sich indes nur berufen, wer die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung nicht erkannte bzw. nicht hätte erkennen müssen (vgl. BGE 127 II 198 E. 2c S. 205) und wer im Falle des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung die zur Wahrung der Rechte notwendigen Schritte unverzüglich unternommen hat (vgl. BGE 127 II 227 E. 1b S. 230, 124 I 255 E. 1a/bb S. 258). Umgekehrt kann Art. 9 Abs. 3 VVG allgemein der Sinn zukommen, dass beim Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung ganz allgemein bzw. bei Pflichtwidrigkeit der Behörden die Beschwerdefrist zwei Monate betragen soll (vgl. angefochtene Entscheide des Verwaltungsgerichts [E. 1] und der Regierung [E. 14] mit Hinweisen auf Art. 50 VGG und die kantonale Rechtsprechung). Wie es sich damit im Hinblick auf die Beschwerdeführung im Anschluss an Realakte im Allgemeinen verhält, kann indessen im vorliegenden Fall offen gelassen werden. In Anbetracht der von der Regierung in den Eventualerwägungen tatsächlich vorgenommenen Prüfung der Verfassungsrügen kommt der Fristfrage im vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 121 I 1 E. 5a/bb S. 11; 118 Ib 26 E. 2b S. 28). Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe über keine hinreichende Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK verfügt.