Citation: 5A_388/2018 E. 5.5.3

5.5.3. Le recourant émet plusieurs critiques à l'encontre de la décision attaquée s'agissant de la réalisation de la condition du dommage. 5.5.3.1. En guise de préambule, il soutient qu' "une baisse de cours n'est ni une perte ni un dommage aussi longtemps qu'elle n'a pas été réalisée ", de même qu'une hausse de cours ne constituerait pas un gain tant qu'elle n'a pas été réalisée. Il expose que si, au moment de la résiliation du mandat, le client vend les actifs, c'est sa décision de vendre qui est à l'origine du préjudice qu'il subit; si, à l'inverse, le client conserve les actifs, il n'y aurait aucune raison que le gérant qui a décidé de procéder à leur acquisition ne bénéficie pas de l'augmentation ultérieure de leur valeur, faute de quoi le client serait enrichi, puisqu'il détiendrait les actifs tout en conservant la possibilité de faire valoir une créance en dommages-intérêts. Contrairement à ce que prétend le recourant, son affirmation ne constitue pas un fait notoire (cf. sur cette notion ATF 143 IV 380 consid. 1; 135 III 88 consid. 4.1; 130 III 113 consid. 3.4), mais une argumentation portant sur les principes juridiques applicables dans le cadre de la détermination du dommage, c'est-à-dire une question de droit (cf. supra consid. 5.5.1). Pour le surplus, il ne saurait ici être suivi dans son raisonnement. En effet, de jurisprudence constante, il n'est pas nécessaire que le lésé vende l'objet du litige, autrement dit, que le dommage virtuel se matérialise, pour qu'il y ait dommage (ATF 64 II 137 consid. 3c; arrêt 4A_113/2017 du 6 septembre 2017 consid. 4.3.3.1; dans le même sens BENOÎT CHAPPUIS, Commentaire de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_351/2007 du 15 janvier 2008, REAS 2008 p. 141 ss, spéc. p. 143). 5.5.3.2. En premier lieu, le recourant soutient que le dommage ne devait pas être calculé en comparant la valeur réelle du portefeuille à celle qui aurait résulté d'une gestion conforme au RATu, mais à celle qui aurait résulté d'une gestion conforme aux règles applicables en matière de gestion de fortune. Se référant à la " règle jurisprudentielle " selon laquelle on ne saurait exiger d'un gérant de fortune qu'il " batte le marché ", ainsi qu'à un passage de l'arrêt cantonal, il expose que la diminution de la valeur du portefeuille d'environ 17% entre le début et la fin de sa mission de tuteur reste largement inférieure à la moyenne des pertes boursières de la période. Il ajoute qu'il ignorait le RATu, sans faute de sa part, qu'il n'avait pas reçu d'instructions de la Justice de paix et que celle-ci n'avait pas rempli son rôle de vigie. Dès lors, il considère comme fondé en droit de " computer l'éventuel dommage non par rapport à une gestion RATu, mais par référence comparative à ce que la branche a réalisé pendant la même période ". S'agissant de la prétendue inaction de la Justice de paix dont se prévaut le recourant, on rappellera qu'en l'espèce, elle ne saurait quoi qu'il en soit avoir pour effet de supprimer la responsabilité du tuteur (cf. supra consid. 5.4.5). Au demeurant, cette question n'a pas véritablement de lien avec celle du calcul du dommage. Pour le surplus, le recourant ne saurait être suivi. La jurisprudence constante retient que le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et la valeur à laquelle s'élèverait ce même patrimoine si l'événement dommageable (ou acte générateur de responsabilité) ne s'était pas produit (cf. supra consid. 5.5.1; voir notamment BENOÎT CHAPPUIS, Le moment du dommage, 2007, p. 203 n° 421). S'agissant d'une action en responsabilité du tuteur, il va de soi que l'événement dommageable correspond aux actes commis par celui-ci en violation de son devoir de diligence (cf. à ce sujet supra consid. 5.4, et en particulier 5.4.4; de même, en matière de mandat de gestion de fortune, on se référera aux actes commis en violation du mandat [ATF 144 III 155 consid. 2.2.1; arrêts 4A_548/2013 et 4A_550/2013 du 31 mars 2014 consid. 4.3]; s'agissant d'une action en responsabilité de l'exécuteur testamentaire, le devoir de diligence de l'exécuteur testamentaire fera foi [arrêt 5A_522/2014 du 16 décembre 2015 consid. 5.4.3 non publié in ATF 142 III 9]). La méthode précitée permet de prendre en considération, à l'avantage du tuteur fautif, la perte que le portefeuille aurait probablement subie, s'il avait été géré par un tuteur consciencieux, en raison de l'effet d'une baisse généralisée des cours dans la période en cause, ce qui se justifie, car une perte de ce genre ne se trouve pas en lien de causalité avec la violation du devoir (en matière de responsabilité du gestionnaire de fortune: arrêt 4A_481/2012 du 14 décembre 2012 consid. 3; en matière de responsabilité de l'exécuteur testamentaire, arrêt 5A_522/2014 du 16 décembre 2015 consid. 5.4.3 in fine non publié in ATF 142 III 9). Il résulte de ce qui précède que la référence aux devoirs résultant d'un mandat de gestion de fortune est dépourvue de pertinence dans le présent contexte (cf. aussi supra consid. 5.4, et en particulier 5.4.4), la responsabilité du recourant devant s'examiner exclusivement au regard du devoir de diligence exigé d'un tuteur. En tant que le recourant conteste spécifiquement la référence à une gestion conforme au RATu, force est de constater qu'il ne dit pas en quoi le portefeuille hypothétique pris en considération par l'expert s'écarterait d'une gestion conforme au devoir de diligence du tuteur en vertu de l'aCC. Ainsi, il ne démontre pas que le dommage aurait été calculé en comparant la gestion effective du portefeuille à une gestion par hypothèse plus conservatrice que ce qu'exigerait le Code civil (voir aussi à ce sujet, s'agissant du critère de l'acte illicite, supra consid. 5.4.3.2.2). En définitive, le recourant n'explique pas en quoi le portefeuille hypothétique " conforme au RATu " qui a été pris en compte par l'expert et par la cour cantonale comme élément de comparaison permettant de calculer le dommage, aurait pour conséquence que le dommage a été calculé en violation du droit fédéral (pour le surplus, sur le lien entre le RATu et l'aCC, cf. supra consid. 5.4.3.2.2). Le grief doit en définitive être écarté. 5.5.3.3. 5.5.3.3.1. En deuxième lieu, le recourant conteste le moment pris en compte par l'autorité cantonale pour calculer le dommage, à savoir le 28 août 2008, date à laquelle il n'a plus été habilité à intervenir dans le patrimoine de feu H.C.________. Selon lui, il se justifierait de lui " créditer (...) le fait de justifier ses décisions d'allocation d'actifs par une perspective temporelle de 5 à 10 ans ", autrement dit, de tenir compte de l'évolution des valeurs litigieuses au-delà de la fin de la tutelle provisoire. Il serait en effet injustifié de reconnaître une atteinte au patrimoine du client au moment de la résiliation du mandat, alors qu'en réalité, cette atteinte n'existe pas si l'on adopte un horizon temporel plus étendu, ce qui serait légitime dans un mandat de gestion de fortune, cette perspective temporelle constituant un paramètre essentiel pour le gérant au moment où il décide de la gestion à entreprendre; si tel n'était pas le cas, le client pourrait empêcher le gérant d'atteindre les objectifs fixés et pour lesquels une politique de gestion a été convenue et mise en oeuvre, en résiliant le mandat avant son échéance. Le recourant ajoute que la manière dont la cour cantonale a calculé le dommage est particulièrement injuste, puisque s'il avait eu l'occasion de prouver - ce que la cour cantonale lui aurait interdit de faire - l'évolution de la valeur du portefeuille jusqu'à la date du jugement, cela aurait permis " non seulement de combler la diminution de valeur du portefeuille, mais d'augmenter la valeur de ce dernier ". La survenance de la crise justifierait la prise en compte de l'augmentation de la valeur du portefeuille postérieurement à la résiliation du mandat. En retenant la date de la résiliation du mandat comme moment déterminant pour calculer le dommage, on aboutirait à un enrichissement illégitime du lésé puisque celui-ci pourrait cumuler, le cas échéant, l'augmentation de la valeur du portefeuille postérieure à ladite résiliation et une créance en dommages-intérêts. Se référant enfin à l'opinion défendue par Chappuis, il fait valoir que " (...) le pouvoir d'appréciation qui est laissé au juge lui permettra de prendre en compte, de façon appropriée, les événements qui ont suivi les faits générateurs de responsabilité. Toute évolution positive des cours boursiers ne signifie pas forcément qu'il existe un avantage que le lésé doit se laisser opposer dans le calcul du dommage. Le lésé pourrait en effet soutenir à juste titre que si son portefeuille n'avait pas contenu les titres spéculatifs achetés en violation du contrat, il aurait encore plus profité de l'évolution boursière positive. En revanche, de substantiels gains, réalisés subséquemment par la victime sur les titres mêmes achetés en violation du contrat, pourraient amener le juge à en tenir compte dans une certaine mesure dans le calcul du dommage " (CHAPPUIS, Commentaire de l'arrêt du Tribunal fédéral 4A_351/2007, op. cit., p. 141). " Le juge, fort de son pouvoir d'appréciation, doit pouvoir tenir compte dans une mesures appropriée aux circonstances des faits qui auront suivi le moment qu'il aura fixé comme déterminant pour calculer le dommage et qui auraient contribué à aggraver ou à réduire le dommage " (CHAPPUIS, Le moment du dommage, op. cit., n° 768 p. 358). En définitive, selon le recourant, le Tribunal fédéral ne pourrait " retenir en droit un dommage inexistant, voire très nettement inférieur à celui fondé sur l'inapplication du RATu ".