Citation: BGE 147 III 126 E. 3.1.1

Gestützt auf BGE 29 II 452 E. 5 S. 468 ff. und BGE 53 II 250 E. 5 S. 266 f. wird die Auffassung vertreten, das Dividendenvorrecht konkretisiere sich im Zeitpunkt des Gewinnverwendungsbeschlusses der Generalversammlung in einer Forderung. Es bedürfe keiner besonderen Beschlussfassung, sofern die Statuten die Verteilung des Bilanzgewinns und den Umfang des Vorrechts regeln. In diesen Fällen entstehe der Anspruch auf Dividende bereits im Zeitpunkt "der Tatsache des Vorhandenseins eines nach den Statuten zur Verteilung unter die Aktionäre bestimmten Bilanzgewinns", d.h. im Zeitpunkt der Genehmigung der Jahresrechnung und des BGE 147 III 126 S. 129 Beschlusses über die Gewinnverteilung. Der Anspruch werde fällig, sobald ein (statutenwidriger) Gewinnverwendungsbeschluss der Generalversammlung ergangen sei. Den Vorzugsaktionären komme ab diesem Zeitpunkt eine gegen die AG durchsetzbare Forderung auf Ausrichtung des Bilanzgewinns zu, der auf das in den Statuten festgelegte Dividendenvorrecht entfalle (LIEBI, Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 654-656 OR mit Hinweisen, auch auf die Praxis des Bundesgerichts zur Ausschüttung von Tantiemen in BGE 75 II 25 [recte: 149] und dem Urteil 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 3.4.2, nicht publ. in: BGE 131 III 38, aber in: SJ 2005 I S. 365, wobei der Autor erkannt hat, dass diesbezüglich der zwischen der AG und dem VR abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag eine wichtige Rolle spielt; derselbe, Vorzugsaktien, 2008, S. 180 f. Rz. 238 f.; vgl. BAHAR/PEYER, in: Zürcher Kommentar, Handschin [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 88 zu Art. 654-656 OR; KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 248; vgl. auch URS KÄGI, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke, 2012, S. 225 f. § 5 Rz. 24, der aber auf das Spannungsverhältnis zur Gewinnverwendungskompetenz der Generalversammlung hinweist, in dem ein derartiger Anspruch auf Dividendenausrichtung stünde). Aus der dargelegten Einschätzung wird zum Teil die Konsequenz gezogen, es liege im Falle eines das statutarisch exakt festgelegte Dividendenvorrecht verletzenden Gewinnverwendungsbeschlusses kein die Nichtigkeit rechtfertigender gravierender Fall vor, und es müsse auch keine Anfechtungsklage i.S.v. Art. 706 Abs. 2 Ziff. 1 OR angestrengt werden. Beide Rechtsbehelfe würden in dieser Minderheitenschutzkonstellation zu kurz greifen, weil sie den statutenwidrigen Gewinnverwendungsbeschluss lediglich ex tunc dahinfallen lassen bzw. kassieren würden (LIEBI, Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 654-656 OR; derselbe, Vorzugsaktien, a.a.O., S. 183 Rz. 242).