Citation: 4C.311/2004 10.12.2004 E. B

La Société des produits Nestlé SA appartient au groupe Nestlé qui est actif dans le même domaine et vend les confiseries de la marque "smarties". Il s'agit également de pastilles de chocolat recouvertes d'un glaçage coloré et produites dans des teintes variées. Elles sont vendues dans des emballages en forme de tube de 40 g ou de 150 g. Le tube de 40 g a un rayon de 24 mm et une longueur de 138 mm; celui de 150 g a un rayon de 36 mm et une longueur de 219 mm. Les deux emballages sont des cylindres étroits, fermés à un bout par une rondelle scellée et à l'autre par un couvercle en plastique. Les "smarties" furent introduites sur le marché anglais, en 1938, par l'entreprise Rowntree qui est entrée en 1990 dans le groupe Nestlé. Depuis, elles ont toujours été vendues dans des emballages cylindriques étroits, en carton, diffusés en quantités considérables surtout en Europe, en Asie et en Amérique latine. De 1990 à 1999, la vente des "smarties" en Suisse a atteint, en moyenne, 450 t par an, pour un chiffre d'affaires annuel moyen de 5'800'000 fr. La présentation de l'emballage a quelque peu varié au cours des décennies mais le couvercle de plastique, le nom "smarties" en grandes lettres et l'image des pastilles multicolores, sur l'emballage, sont demeurés pratiquement identiques depuis l'introduction en 1938. Le 18 février 1994, la Société des produits Nestlé SA a déposé une marque de forme auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, consistant dans un emballage en forme de tube étroit, destiné à des pastilles ou dragées fourrées de chocolat. Cette marque fut enregistrée le 29 mai 1995 sous n° 416'341 à titre de "marque imposée". L'enregistrement reproduit la photographie d'un emballage en forme de cylindre étroit, ouvert à un bout et fermé à l'autre par une rondelle scellée. Le 26 avril 1995, la Société a déposé la marque de forme internationale correspondante n° IR-637'409. La protection lui a été refusée dans plusieurs pays.