Citation: 6B_785/2009 23.02.2010 E. 5.4

5.4.1 Es ist entgegen den Einwänden in der Beschwerde nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers als "ausserordentlich egoistisch" bezeichnet. Auch strafbares Verhalten zwecks Rettung der eigenen Geschäftstätigkeit kann egoistisch sein. Es muss sich hierbei nicht zwingend um eine direkte persönliche Bereicherung handeln. Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Strafzumessung entgegen den weiteren Einwänden in der Beschwerde die Einkommens- und Familienverhältnisse sowie die Tatmotive des Beschwerdeführers. 5.4.2 Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz setze sich nicht mit der Wirkung der Strafe auf sein Leben bzw. das Leben seiner Familie auseinander. Da die Vorinstanz Arbeitsstelle und Familie des Beschwerdeführers in ihren Erwägungen berücksichtigt, kann davon ausgegangen werden, dass sie die Auswirkungen einer unbedingten Freiheitsstrafe auf die Familie implizit in ihre Überlegungen einfliessen liess. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und auch nicht dargelegt, inwiefern dieser Umstand unter Berücksichtigung aller übrigen Strafzumessungskriterien einen massgebenden Einfluss auf die Höhe der Strafe haben sollte, zumal keine besonderen Verhältnisse vorliegen. Es ist nicht dargetan, inwiefern die Vorinstanz bei der Gewichtung der wesentlichen Strafzumessungskriterien das ihr zustehende Ermessen missbraucht oder überschreitet und inwiefern die ausgefällte Strafe unhaltbar hoch ist. 5.5 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der konkreten Strafzumessung im angefochtenen Urteil nähere Hinweise auf die früheren Verurteilungen und die teilweise retrospektive Konkurrenz fehlen. Die Vorinstanz fällte eine teilweise Zusatzstrafe zu folgenden Verurteilungen aus: - Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 wegen Veruntreuung und Widerhandlung gegen das SVG zu 2 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, und zu einer Busse von Fr. 300.--, - Strafentscheid des Bezirksamts Lenzburg vom 15. August 2005 wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 300.--, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren (recte wohl: bedingt vorzeitig löschbar), - Strafmandat des Einzelrichteramts des Kantons Zug vom 2. November 2005 wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 200.-- und - Strafmandat des Einzelrichteramts des Kantons Zug vom 26. Januar 2006 wegen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 300.--. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Hat der Richter Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen hat, so ist grundsätzlich eine Gesamtstrafe auszufällen. Bei deren Bildung hat der Richter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wie folgt vorzugehen. Wenn die vor dem ersten Entscheid verübte Tat schwerer wiegt, so ist hiefür eine - hypothetische - Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszufällen und deren Dauer wegen der nach dem ersten Urteil begangenen Tat angemessen zu erhöhen. Wenn hingegen die nach dem ersten Urteil verübte Tat schwerer wiegt, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor dem ersten Urteil begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstands, dass für diese frühere Tat eine - hypothetische - Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszufällen ist (BGE 115 IV 17 E. 5b/bb S. 25; Urteil des Bundesgerichts 6B_414/2009 vom 21. Juli 2009 E. 3.4.3). Die Rechtsprechung zur identischen Regelung nach Art. 68 aStGB bleibt massgebend (Urteil des Bundesgerichts 6B_28/2008 vom 10. April 2008 E. 3.3.2). Die Vorinstanz verfährt nicht nach diesen Grundsätzen. Sie prüft vielmehr, welche Strafe sie für sämtliche Taten ausgesprochen hätte, die der Beschwerdeführer vor und nach seinen verschiedenen Verurteilungen begangen hatte, und sie setzt diese Strafe auf 3 Jahre und 7 Monate sowie eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 30.-- fest. Sie führt in der Folge aus, die drei Bussen für die Vergehen im Sinne von Art. 97 Ziff. 1 SVG wären nicht anders ausgefallen, wenn die damit befassten Richter die bis zum Zeitpunkt ihres Entscheids vom Beschwerdeführer verübten Delikte gekannt und mitberücksichtigt hätten. Nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz hätte das Bezirksgericht Aarau in seinem Entscheid vom 12. Juni 2002 bei gleichzeitiger Beurteilung der vom Beschwerdeführer bis zum damaligen Zeitpunkt verübten Delikte im Zusammenhang mit der G.________AG die Strafe wegen der Veruntreuung nach dem Asperationsprinzip wohl nicht um zwei Monate, sondern lediglich um einen Monat erhöht. Aufgrund dieser Überlegungen verurteilt die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu einer teilweisen Zusatzstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten. Dieses Vorgehen entspricht nicht den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen für die Strafzumessung bei teilweiser retrospektiver Konkurrenz. Die Vorinstanz fällt unter anderem eine Freiheitsstrafe als teilweise Zusatzstrafe zu mehreren Bussen aus. Die ungleichartigen Strafen sind aber kumulativ zu verhängen. Es ist ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Busse auszusprechen. Voraussetzung für eine Zusatzstrafe ist stets, dass die Voraussetzungen für eine Gesamtstrafe überhaupt vorgelegen hätten (Urteil des Bundesgerichts 6S.164/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 3.2.4 mit Hinweisen; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 36 f. und N. 55 zu Art. 49 StGB). Die Vorinstanz hätte somit lediglich eine teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Juni 2002 ausfällen dürfen, durch welche der Beschwerdeführer wegen Veruntreuung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 2 Monaten verurteilt worden war. Dieses fehlerhafte Vorgehen der Vorinstanz führt jedoch nicht zur Gutheissung der Beschwerde. Denn inwiefern es im konkreten Fall zu einer für den Beschwerdeführer härteren und damit im Ergebnis bundesrechtswidrigen Strafe geführt hat, wird in der Beschwerde nicht einmal ansatzweise dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. 5.6 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer auch wegen mehrfacher Vergehen im Sinne von Art. 105 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) schuldig gesprochen, begangen dadurch, dass er zu Unrecht Versicherungsleistungen erwirkte. Die Vorinstanz hat diesem Schuldspruch bei der Strafzumessung dadurch Rechnung getragen, dass sie den Beschwerdeführer mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen bestrafte. Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Begründung hierfür fehle gänzlich und sei auch weder ersichtlich noch nachvollziehbar. Vergehen im Sinne von Art. 105 AVIG wurden nach dem alten Recht mit Gefängnis bis zu 6 Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- bestraft, wobei beide Strafen miteinander verbunden werden konnten. Sie werden nach dem neuen, seit 1. Januar 2007 geltenden Recht mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (vgl. Art. 333 Abs. 2 lit. c StGB). Das neue Recht ist milder als das alte und daher vorliegend anwendbar. Die Vorinstanz musste somit in Anbetracht des Schuldspruchs wegen mehrfacher Vergehen im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG zusätzlich zur - grundsätzlich unangefochtenen - Freiheitsstrafe wegen der übrigen Schuldsprüche von Bundesrechts wegen zwingend eine Geldstrafe ausfällen, worauf im angefochtenen Entscheid (S. 37) zutreffend hingewiesen wird. 5.7 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- verurteilt. Den Vollzug der Geldstrafe hat sie unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren aufgeschoben. Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB könne zwar eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe verbunden werden, die Kombination einer unbedingten Freiheitsstrafe und einer bedingten Geldstrafe sei aber nicht vorgesehen. Zudem sei in der Anklageschrift keine Geldstrafe beantragt worden, und erstinstanzlich sei auch keine solche ausgesprochen worden. Die Staatsanwaltschaft habe ihre Anschlussberufung zurückgezogen, und er selbst habe keine Geldstrafe beantragt. Die Vorinstanz verletze die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs, wenn sie die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 4 Jahren um 6 Monate reduziere, aber zusätzlich eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen ausspreche. Dieses Vorgehen stelle eine "reformatio in peius" dar und sei willkürlich. Da er nicht habe mit der Verhängung einer Geldstrafe rechnen müssen und ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, sich zur Thematik der Geldstrafe zu äussern, sei zudem sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer durch die Vorgehensweise der Vorinstanz beschwert sein soll. Die Vorinstanz hat die erstinstanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 4 Jahren um 6 Monate reduziert, und sie hat zusätzlich eine bedingt vollziehbare Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 30.-- ausgefällt. Nach der Rechtsprechung ist die Geldstrafe stets milder als die Freiheitsstrafe (BGE 134 IV 82 E. 7.2.2 S. 90). Es liegt keine "reformatio in peius" vor. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer wegen der inkriminierten Erschleichung von Arbeitslosenentschädigungen abweichend von der Anklage und von der ersten Instanz nicht wegen Betrugs (Art. 146 StGB), sondern wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 AVIG. Der Beschwerdeführer wurde in der Berufungsverhandlung ausdrücklich auf die allenfalls mögliche Subsumtion unter Art. 105 Abs. 1 AVIG statt Art. 146 StGB hingewiesen (siehe angefochtenes Urteil S. 19), in welchem Fall zwingend eine Geldstrafe auszufällen war. Der Anspruch auf rechtliches Gehör war damit gewahrt.