Citation: BGE 147 IV 73 E. 7.2

Im zu beurteilenden Fall stellt sich allein die Frage, ob dem auf einer selbstbestimmten Vereinbarung zur Erbringung einer sexuellen Dienstleistung gegen Entgelt beruhende Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung nach Erbringung ihrer Leistung strafrechtliche Schutzwürdigkeit zuerkannt werden muss. Dies ist zu bejahen. Wie der Prostitutions- oder Sexarbeitervertrag in allen BGE 147 IV 73 S. 90 Einzelheiten und Ausprägungen rechtlich zu würdigen ist, muss hier nicht entschieden werden (vgl. hiezu REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 25; KRAUSKOPF/SOMMER, a.a.O., S. 69 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 273 ff.; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 219 ff.). Auszugehen ist hier grundsätzlich davon, dass das Erwerbseinkommen einer sich prostituierenden Person als rechtmässig anerkannt ist und in verschiedener Hinsicht rechtlich erfasst wird (BGE 111 II 295 E. 2e) sowie, dass sich bei der Prostitution, soweit sie nicht die Tatbestände der Förderung der Prostitution gemäss Art. 195 StGB oder der unzulässigen Ausübung der Prostitution gemäss Art. 199 StGB erfüllt, um eine sozialübliche und zulässige Tätigkeit handelt (vgl. auch HOTZ, Körper, Arbeit und Selbstbestimmung, a.a.O., S. 115 f.). Deren Ausübung gilt denn auch als wirtschaftliche Tätigkeit, die unter dem verfassungsrechtlichen Schutz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; bzw. der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 31 aBV) steht (BGE 101 Ia 473 E. 2b; vgl. auch BGE 91 IV 69 S. 70; BGE 137 I 167 E. 4 [Wirtschaftsfreiheit und zulässiger Betrieb von Prostitutionsunternehmen]). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen des Verkaufs von übermässig gestrecktem Heroin zu einem "handelsüblichen" Preis, bei welchem das Bundesgericht, obschon der Erwerb von Betäubungsmitteln seinerseits eine strafbare Handlung darstellt (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetMG), gleichwohl Betrug ebenfalls bejaht hat (BGE 117 IV 139 E. 3; kritisch zu diesem Entscheid GRACE SCHILD, "Mit gestreckten Drogen betrogen", Urteilsanmerkung, recht 9/1991 S. 143 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 1993 S. 780 ff.; ferner MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 31 ff. zu Art. 146 StGB). Die Prostitution unterliegt zudem unbekümmert um die Bewertung dieser Erwerbstätigkeit vom moralischen Standpunkt aus der Einkommens- und Vermögenssteuer sowie der AHV-Beitragspflicht (BGE 107 V 193); überdies fallen auf dem Lohn der Prostituierten Mehrwertsteuern an (Urteile 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2.4; 2C_430/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3; vgl. hiezu auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 Fn 31; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281; HÜRLIMANN, a.a.O., S. 155, 222; FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Verträgen, 1996, S. 76 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch in einem Entscheid zur Einziehung entschieden, dass die Einnahmen einer Prostituierten ohne Aufenthalts- und BGE 147 IV 73 S. 91 Arbeitsbewilligung nicht einziehbar sind, weil die Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft" stammen (Urteil 6B_188/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 2; vgl. auch 6B_1099/2014 vom 19. August 2015 E. 2.2). Schliesslich stellt der Verdienstausfall, den eine Prostituierte aufgrund eines Verkehrsunfalls erleidet, nach der Rechtsprechung einen zu ersetzenden Schaden im Rechtssinn dar (BGE 111 II 295 E. 2e; vgl. auch REICHLE/SCHISTER, a.a.O., S. 22). Aus all dem ist zu schliessen, dass der Dienstleistung einer sich prostituierenden Person nicht nur in der faktischen Realität ein Vermögenswert beigemessen wird, sondern dass ihr auch von einem Teil der Rechtsordnung zum Teil ein solcher zuerkannt wird. Diese Behandlung der Prostitution in anderen Rechtsgebieten ist bei der zu beurteilenden Frage der Schutzwürdigkeit des Anspruchs der Prostituierten auf Gegenleistung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung mitzuberücksichtigen (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 79). Vor diesem Hintergrund hat ein Teil der Lehre für die Frage des Vermögenswerts der zu rechtswidrigen Zwecken eingesetzten Arbeitskraft noch nach dem "Ausmass der Illegalität" differenziert und die mittels Täuschung um ihre Arbeit gebrachte Prostituierte als geschädigt angesehen (ARZT, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 187 zu Art. 146 StGB mit Hinweis auf PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 201; vgl. auch STRATENWERTH UND ANDERE, a.a.O., § 15 N. 48; anders nunmehr MAEDER/NIGGLI, a.a.O., N. 35 zu Art. 146 StGB). In jedem Fall widerspricht aber der Vertrag über die entgeltliche Erbringung sexueller Dienstleistungen offensichtlich nicht in jeder Hinsicht der "in der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe" (BGE 136 III 474 E. 2.2; BGE 132 III 455 E. 4.1; je mit Hinweisen). Dies gilt auch innerhalb des Zivilrechts. So hat die Rechtsprechung andere Verträge aus dem Bereich sexueller Leistungen, etwa Verträge zwischen dem Benutzer eines Telefonanschlusses und Anbietern von erotischen oder pornografischen Dienstleistungen per Telefon (BGE 129 III 604 E. 5.3) oder den Bordellvertrag (vgl. Urteil 9C_347/2013 vom 3. Juli 2013 E. 5.3 a.E.; KRAUSKOPF/SOMMER; a.a.O., S. 62 f.; BOMMER, a.a.O., S. 81) nicht als unsittlich gewürdigt. In Anbetracht dieser unterschiedlichen Wertungen lässt sich die Würdigung des Vertrages zwischen der sich prostituierenden Person und ihrem Kunden als sittenwidrig nicht mehr uneingeschränkt aufrechterhalten (vgl. BOMMER, a.a.O., S. 82 ff.; HOTZ, Selbstbestimmung, a.a.O., S. 281). In Bezug auf die zu beurteilende Konstellation lässt BGE 147 IV 73 S. 92 sich jedenfalls nicht mehr sagen, der von der Rechtsordnung offensichtlich nicht missbilligten sexuellen Dienstleistung komme kein Vermögenswert zu. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Fall der Beschwerdeführer war, der mit seinem Inserat eine junge Frau gesucht hat, die bereit war, gegen Geld sexuelle Dienstleistungen zu erbringen. Soweit er sich, nachdem er die Privatklägerin durch sein täuschendes Verhalten dazu bewegt hat, mit ihm ohne vorgängige Bezahlung den Geschlechtsverkehr zu vollziehen, und er sich hernach ohne Leistung des versprochenen Lohnes davon gemacht hat, auf Sittenwidrigkeit des Vertrages und damit auf eine Verletzung seines Anstandsgefühls beruft, stellt dies ein widersprüchliches Verhalten dar, das keinen Schutz verdient. Dies gilt auch in strafrechtlicher Hinsicht im Rahmen des Betruges. Es erscheint als unvereinbar, einerseits über das Sexualstrafrecht die Handlungsfreiheit der sich prostituierenden Person zu schützen (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 195 StGB; vgl. auch SCHULTHEISS, a.a.O., S. 35; ZUFFEREY-WERRO, a.a.O., Rz. 1254) und andererseits in diesem Bereich im Rahmen des Betrugstatbestandes allein die Interessen des Freiers zu verteidigen und so zu "einem unsittlichen Gewerbe noch eine unsittliche Ausbeutung" hinzuzufügen (so mit Recht erstinstanzliches Urteil). Aus diesen Gründen ist der Schluss der Vorinstanz, dem Anspruch der Privatklägerin auf Entschädigung für die von ihr erbrachte sexuelle Dienstleistung komme Vermögenswert zu, nicht zu beanstanden. Der Schuldspruch wegen Betruges verletzt daher auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.