Citation: BGE 131 III 511 E. 3.2.3

Il convient encore de prendre position sur l'argumentation de la défenderesse, selon laquelle la cour cantonale aurait admis à tort la bonne foi de la banque N. et aurait méconnu le fait que le Consul avait abusé des pouvoirs reçus de X., dans la mesure où il avait agi dans son propre intérêt d'une manière délictueuse. S'agissant de la mauvaise foi proprement dite, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) - que la banque N. connaissait l'infidélité du représentant ou les liens de celui-ci avec les sociétés C. SA et E. SA, ni même qu'elle ait reçu la moindre information dont elle devait nécessairement inférer que le Consul poursuivait des intérêts personnels ou s'écartait des instructions reçues. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en s'en tenant à la présomption de l'art. 3 al. 1 CC et en constatant que la mauvaise foi n'était pas établie. Il faut ensuite se demander si la banque N. est déchue du droit d'invoquer sa bonne foi, parce que celle-ci est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger d'elle (art. 3 al. 2 CC; HONSELL, Commentaire bâlois, n. 33 s. ad art. 3 CC). Pour dire si la banque N. a manqué à l'attention commandée par les circonstances, on peut prendre en considération, même si elle n'est pas directement applicable, la convention de diligence des banques suisses, dans la mesure où il peut être admis que ce texte reflète les règles usuelles dans la branche. Cette convention, qui relève du droit privé et ne lie que les établissements bancaires qui y ont adhéré (cf. ATF 109 lb 146 consid. 3a p.153), a été conclue initialement en 1977, avant d'être reconduite cinq fois depuis lors, BGE 131 III 511 S. 522 la dernière version étant entrée en vigueur le 1er juillet 2003 (NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2e éd., Berne 2004, n. 6 p. 403 s.; LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 658 n. 15). Dès le début, la convention a prévu des règles sur l'identification des clients (NOBEL, op. cit., n. 6 et 8 p. 404; cf. aussi EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3e éd., Thoune 1984, p. 123 s.). Indépendamment de la convention, il est d'usage qu'une banque, avant d'octroyer un crédit à un client, s'efforce d'en vérifier la solvabilité; s'agissant d'une personne morale à l'étranger, on peut aussi s'attendre à ce que la banque cherche, au moins dans une certaine mesure, à en déterminer les ayants droit économiques (cf. LOMBARDINI, op. cit., p. 527 et 660 ss). On peut donc considérer que l'attention commandée par les circonstances implique d'identifier avec un certain soin le partenaire économique. Il n'est toutefois pas nécessaire d'approfondir cette question. En effet, il ne ressort pas de l'arrêt cantonal que la banque N. (ou les banques demanderesses) ait omis une vérification usuelle dans la branche et encore moins que cette vérification lui aurait permis de constater que les sociétés C. SA et E. SA, comme le soutient la défenderesse, étaient en définitive sous la maîtrise économique du Consul. Ainsi, l'argument selon lequel la banque N. (ou les banques demanderesses) aurait manqué à l'attention commandée par les circonstances (au sens de l'art. 3 al. 2 CC) ne trouve aucune assise dans les faits constatés souverainement par la cour cantonale. Au demeurant, c'est au représenté (et non au cocontractant) qu'il incombe en première ligne, dans son propre intérêt, de bien choisir et surveiller son représentant, en s'interrogeant, le cas échéant, sur ses liens et intérêts économiques. Par conséquent, rien dans les faits ne permet d'admettre que la banque N. et, par voie de conséquence, les demanderesses auraient été de mauvaise foi ou que la défenderesse serait parvenue à établir que la banque N. ou les demanderesses auraient agi de manière négligente. En retenant que la défenderesse était liée par les garanties du 5 juin 1986, du 1er septembre 1987 et par leurs avenants, établis en son nom par le Consul, ainsi que par l'aval apposé sur les billets à ordre émis le 14 juin 1988, la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral. BGE 131 III 511 S. 523