Citation: H 195/99 08.05.2000 E. 5

5.- Die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse beruht auf der Nichtbezahlung von Beiträgen, die gemäss den Schlussabrechnungen vom 17. April 1996 für das Jahr 1995 und vom 16. Mai 1997 für das Jahr 1996 und nach den Nach- zahlungsverfügungen vom 24. September 1997 für die Zeit von April 1994 bis Ende Juli 1996 erhoben worden sind. a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Höhe der Forde- rung gemäss Schlussabrechnung 1995 nicht, machen aber gel- tend, sie hätten die festgelegten Pauschalbeträge für die- ses Jahr korrekt bezahlt und auch die entsprechenden Lohn- summen der Ausgleichskasse rechtzeitig innert der gesetz- lichen Monatsfrist nach Ablauf der Abrechnungsperiode ge- meldet. Für die erst am 17. April 1996 in Rechnung gestell- ten Beträge sei gemäss Verfügung vom 26. April 1996 ein Zahlungsaufschub gewährt worden. Bereits damals habe die Gesellschaft indessen über keine Vermögenswerte mehr ver- fügt, was der Ausgleichskasse am 22. April 1996 mitgeteilt worden sei. Zudem seien die Beiträge 1995 vor der Konkurs- eröffnung gar nie rechtskräftig verfügt worden. Die Ausgleichskasse hat am 26. April 1996 einem Raten- plan über die Tilgung der fälligen Beiträge für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1995 im Betrage von Fr. 46'893.80 zugestimmt. Danach waren spätestens bis 15. Mai 1996 Fr. 15'650.- zu bezahlen und der Rest in zwei weiteren Monatsraten bis 15. Juni und 15. Juli 1996 zu be- gleichen. Ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan ändert an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge grundsätzlich nichts. Zwar ist bei der Beur- teilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorga- ne ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhal- tung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ein mit der Ausgleichskasse vereinbarter Zahlungsaufschub mit Til- gungsplan mitzuberücksichtigen, soweit dem Beitragspflich- tigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungster- minen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsverein- barung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 Erw. 4b; AHI 1999 S. 26). Im vorliegenden Fall ändert der gewährte Zahlungsaufschub an der vorinstanzlichen Verschuldensbeur- teilung nichts, da die Beschwerdeführer weder für die Ein- haltung des Tilgungsplanes gesorgt, noch die Zahlung der einzelnen Raten veranlasst haben. Der Zahlungsaufschub ist daher ohne weiteres dahingefallen (Art. 38bis Abs. 3 AHVV). Zudem räumen die Beschwerdeführer selber ein, dass ihnen die prekäre Lage der Gesellschaft im April 1996 bekannt war. Im Zeitpunkt des nachgesuchten Zahlungsaufschubes konnten sie somit nicht damit rechnen, dass die Zahlungs- vereinbarung eingehalten werden könne. Stichhaltige Exkul- pationsgründe für die Nichtbezahlung der gemäss Schluss- abrechnung 1995 geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge sind keine ersichtlich, zumal die angeführte fristlose Kün- digung des Lizenzvertrages erst im Sommer 1996 erfolgte und somit für die bereits vorher bestandenen Zahlungsschwierig- keiten nicht kausal sein konnte. Ebenfalls nicht zu entlas- ten vermag die Beschwerdeführer der Umstand, dass die Aus- gleichskasse die am 17. April 1996 in Rechnung gestellten Beiträge nach erfolgloser Betreibung im Hinblick auf die Erlangung eines Rechtsöffnungstitels am 14. März 1997 ver- fügungsweise festsetzte (vgl. Art. 38 AHVV sowie BGE 109 V 46; ZAK 1984 S. 190). b) Bezüglich der Zeitspanne von Januar 1996 bis zur Betriebsschliessung Ende Juli 1996 führen die Beschwerde- führer aus, sie hätten die Beiträge aufgrund festgelegter Beträge stets lückenlos bezahlt. Die Schlussabrechnung 1996 - welche in masslicher Hinsicht nicht bestritten wird - sei dann aber erst nach der Konkurseröffnung vom 10. April 1997 ergangen und damit in einem Zeitpunkt fällig geworden, als sie keine Möglichkeit mehr gehabt hätten, als Organ der Aktiengesellschaft die Überweisung der Beiträge an die Aus- gleichskasse zu veranlassen. Nach der Rechtsprechung verletzt jener Arbeitgeber seine Zahlungspflichten gegenüber der Ausgleichskasse nicht, der die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezah- len kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der zehntägigen Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und er somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann. Vorbehalten bleibt der Fall, da der Arbeitgeber sich nicht mit der notwendigen Sorgfalt um die Sicherheit der durch ihn zu beziehenden und abzuliefernden paritätischen Beiträge gekümmert hat, so dass im Zeitpunkt, da die Bei- träge bezahlt werden sollten, nicht mehr genügend Mittel vorhanden sind (AHI 1994 S. 37; ZAK 1985 S. 581 Erw. 5a; vgl. BGE 112 V 5 Erw. 3d). Die Ausgleichskasse kann dem Arbeitgeber bewilligen, für die Zahlungsperiode statt der genauen Beiträge einen diesen ungefähr entsprechenden Be- trag zu entrichten. In diesem Falle hat der Ausgleich am Ende des Kalenderjahres zu erfolgen (Art. 34 Abs. 3 AHVV). Hat die Ausgleichskasse bedingungslos in das Pauschalver- fahren eingewilligt, besteht keine Pflicht des Arbeit- gebers, die Erhöhung der Lohnsumme vor Ablauf des Kalender- jahres der Ausgleichskasse zu melden. Die Differenz zwi- schen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr geschuldeten Beiträgen berechtigt daher nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die stei- gende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der End- abrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt hat (AHI 1993 S. 165 Erw. 4c, ZAK 1992 S. 246 Erw. 3b). Das kantonale Gericht hat den für die Beurteilung der Verschuldensfrage wesentlichen Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG), indem es unterliess, über die Zahlungs- und Abrechnungsmodalitäten der konkur- siten Gesellschaft Abklärungen zu treffen. Anhaltspunkte für eine Einwilligung in das Pauschalverfahren ergeben sich nicht nur aufgrund der Vorbringen in der Verwaltungsge- richtsbeschwerde. Bei den Akten liegt zudem ein Schreiben der Arbeitgeberfirma vom 17. Februar 1997 samt Computer- liste, wonach die Abrechnungsunterlagen 1996 der Aus- gleichskasse an diesem Datum zugestellt wurden. Die Schlussabrechnung erging gemäss Kontoauszug der Ausgleichs- kasse vom 9. November 1998 jedoch erst am 16. Mai 1997 und somit nach der am 10. April 1997 erfolgten Konkurseröff- nung. Die Sache ist zur Aktenergänzung in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. c) Gegen die Nachzahlungsverfügungen 1994 bis 1996 wenden die Beschwerdeführer erneut ein, diese entbehrten jeglicher Grundlage, seien nicht substantiiert begründet, basierten nicht auf Lohnlisten oder Abrechnungen der Firma und seien zudem erst nach der Konkurseröffnung ergangen. Beruht die eingeklagte Schadenersatzforderung auf rechtskräftigen Nachzahlungsverfügungen und fällt deren Erlass in die Zeit nach der Konkurseröffnung, bleibt die Möglichkeit zur masslichen Überprüfung der Forderung im Schadenersatzprozess gewahrt (AHI 1993 S. 173). In Fällen, in denen bestimmte Zahlungen erst im Nachhinein der Bei- tragspflicht unterstellt werden, lässt das Eidgenössische Versicherungsgericht den Vorwurf absichtlicher oder grob- fahrlässiger Schadensverursachung dann entfallen, wenn über die beitragsrechtliche Qualifikation der betreffenden Ent- gelte in guten Treuen gestritten werden kann (unveröffent- lichtes Urteil V. vom 25. November 1992 [H 44+47/92] und in AHI 1993 S. 172 nicht publizierte Erwägung 3d). Als Grund für die Nacherfassung gibt die Ausgleichs- kasse im Beiblatt zum Arbeitgeberkontrollbericht Natural- und Aushilfslöhne sowie Überzeit- und Samstagsentschädigun- gen an, ohne ihre Verfügungen indessen in einer für das Gericht nachvollziehbaren Weise begründet zu haben. Obwohl die Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Ausgleichskasse bestrit- ten und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend gemacht hatten, hat die Vorinstanz keine Feststellungen zur Abgabepflicht der nacherfassten Entgelte getroffen. Ob den Beschwerdeführern bezüglich der Nichtbezahlung der auf die Nachzahlungsverfügungen entfallenden Sozialversicherungs- beiträge zumindest ein grobfahrlässiges Verhalten vorgewor- fen werden kann, lässt sich aufgrund der derzeitigen Akten- lage nicht beurteilen. Auch diesbezüglich wird die Vorin- stanz daher weitere Abklärungen zu treffen haben.