Citation: 4C.463/1999 04.07.2000 E. 9

9.- a) La demanderesse critique le montant de l'indemnité, alloué en application de l'art. 337c al. 3 CO et correspondant à moins de deux mois de salaire. Pour elle, la Chambre d'appel n'aurait pas pris en considération la disparité de la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à sa personnalité, la manière de licencier ainsi que le caractère abusif et discriminatoire du licenciement injustifié (art. 10 LEg qui renvoie à l'art. 336a CO; cf. à ce sujet Anne-Marie Barone, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997, n. 44 ad art. 10 LEg). b) De plus, la demanderesse voit dans le refus de l'octroi d'une indemnité pour tort moral, la violation par la cour cantonale de l'art. 49 CO. Elle estime que les atteintes à sa personnalité, soit le harcèlement sexuel, la surveillance illicite de son outil de travail et les discriminations fondées sur le sexe, exercées principalement par le directeur de la société, sont d'autant plus graves qu'elles interviennent après sa requête auprès de l'employeur, relative au respect de l'égalité entre femmes et hommes. Ces aspects ont déjà été traités ci-dessus, à l'exception de l'atteinte résultant de l'attitude de l'auteur du harcèlement sexuel, seule à être encore prise en considération ci-après. c) Selon la jurisprudence, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF 123 III 391 consid. 3). Elles ont une double finalité, punitive et réparatrice. Du fait de leur finalité réparatrice, lesdites indemnités ne laissent guère de place à l'application cumulative de l'art. 49 CO, car elles embrassent toutes les atteintes à la personnalité du travailleur qui découlent de la résiliation abusive ou injustifiée du contrat. Demeure réservée l'hypothèse dans laquelle une telle atteinte serait à ce point grave qu'un montant correspondant à six mois de salaire du travailleur ne suffirait pas à la réparer. Sous cette réserve, l'application de l'art. 49 CO, parallèlement aux art. 336a et 337c al. 3 CO, ne saurait entrer en ligne de compte que dans des circonstances exceptionnelles. d) Le montant des indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO est fixé librement par le juge en fonction de toutes les circonstances (art. 4 CC); le pouvoir d'appréciation qui est reconnu de la sorte à l'autorité cantonale conduit le Tribunal fédéral à ne substituer sa propre appréciation à celle de l'instance inférieure qu'avec une certaine retenue. Il n'interviendra que si la décision s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou s'appuie sur des faits qui, en l'occurrence, ne devaient jouer aucun rôle ou encore ne tient, au contraire, pas compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; le Tribunal fédéral sanctionnera, en outre, les décisions rendues en vertu d'un tel pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 121 III 64 consid. 3c et les références). e) Dès lors que la loi impose au juge de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction, entre autres éléments, de la durée des rapports de travail et des effets économiques du licenciement. Peuvent également être déterminants la gravité de l'atteinte à la personnalité de la personne congédiée et le comportement des deux parties lors de la résiliation du rapport contractuel, notamment une faute concomitante de la personne congédiée (arrêt non publié du 8 janvier 1999, dans la cause 4C.310/1998, reproduit in: SJ 1999 I 277, consid. 3c). La jurisprudence a posé qu'une résiliation immédiate injustifiée, intervenue dans des conditions qui correspondent à une résiliation abusive, ne peut donner droit aux deux indemnités prévues par les art. 336a et 337c al. 3 CO. Dans un tel cas, le juge n'allouera qu'une indemnité fondée sur l'art. 337c al. 3 CO (ATF 121 III 64 consid. 2a p. 66 et les références). Dans la détermination du montant de l'indemnité de l'art. 337c al. 3 CO, la résiliation abusive peut être prise en considération au nombre de "toutes les circonstances" dont le juge doit tenir compte (ATF 121 III 64 consid. 2b p. 67 in fine et 68); il en est de même lorsqu'on est en présence d'un congé de rétorsion au sens de l'art. 10 LEg (cf. à ce sujet Kathrin Klett, Schutz vor Rachekündigungen, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, p. 161 ss/177 et 178; Thomas Geiser, AJP 1995 p. 941 s., qui désapprouve l'interdiction du cumul). f) En l'espèce, la cour cantonale a tenu compte, à juste titre, de la durée de l'engagement de la demanderesse, soit cinq ans. Les juges précédents ont également estimé avec raison que nonobstant l'avertissement qui lui avait été adressé - lequel, il convient de le préciser, ne sanctionnait pas expressément une attitude vulgaire, mais négative -, la conduite de la demanderesse le 18 septembre ne justifiait pas un licenciement immédiat, puisqu'il a été établi que bon nombre de collaborateurs et même des membres de la direction de la société avaient coutume de formuler, en s'adressant à des collègues ou à des subordonnés, des réflexions à connotation sexuelle, parfaitement déplacées. Toutefois, la cour cantonale estime que la demanderesse devait être consciente, à l'époque, que sa place de travail se trouvait sérieusement remise en question. La cour cantonale ne voit pas dans le recours à un huissier judiciaire un manque d'égard particulier de la part de l'employeur, mais uniquement une mesure étant essentiellement destinée à sauvegarder des preuves. Elle relève encore que la demanderesse, née en 1950, n'a pas retrouvé de travail, et considère que celle-ci ne saurait imputer à l'employeur les problèmes psychiques qu'elle a ensuite rencontrés. g) Si l'âge du travailleur au moment du licenciement est un élément pouvant être pris en compte par le juge, c'est à bon droit que la demanderesse critique cette dernière appréciation de la cour cantonale. En effet, celle-ci a omis de tenir compte de l'incapacité totale de la demanderesse de travailler dès le 23 septembre 1997, soit quatre jours après son licenciement. Du reste, il ne ressort pas de l'arrêt at- taqué que la demanderesse aurait souffert de troubles similaires déjà avant son licenciement et indépendamment de celui-ci. Par ailleurs, l'état de santé de la demanderesse, qui a donné lieu à l'octroi d'une rente AI à 100%, témoigne de la gravité de l'atteinte à sa personnalité. La cour cantonale n'a pas non plus tenu compte des répercussions du licenciement sur l'avenir professionnel de la demanderesse, ni de la capacité financière du débiteur. Même si la demanderesse aurait pu, au vu des difficultés sur son lieu de travail, faire preuve de plus de retenue, le texte de la lettre de licenciement, dont le contenu est en contradiction évidente avec les faits constatés par la cour cantonale, contrevient manifestement au principe de la bonne foi et confère au licenciement un caractère abusif (ATF 125 III 70 consid. 2b p. 73) devant être pris en considération lors de la fixation de l'indemnité. Il en est de même du fait que l'employeur n'a pas établi que la réclamation adressée au président du conseil d'administration le 6 septembre 1997 ne constituait pas la cause du licenciement intervenu le 19 septembre 1997. En effet, dès qu'il y a réclamation, au sens de l'art. 10 LEg, un tel rapport de causalité est présumé (cf. Kathrin Klett, op. cit. p. 173; Monique Cossali Sauvain, op. cit., p. 84). Enfin, la présence de l'huissier judiciaire peut être considérée comme disproportionnée, dès lors qu'elle n'était pas indispensable pour effectuer une copie de sauvegarde du contenu de l'ordinateur de la demanderesse, et qu'il ne ressort pas des faits constatés que l'attitude de celle-ci par le passé aurait nécessité une telle présence. La décision cantonale a fait abstraction d'éléments pertinents, qui justifient l'octroi à la demanderesse d'une indemnité de 31 900 fr. au total, équivalant à cinq mois de son salaire mensuel en 1997, dont le montant est demeuré incontesté par l'employeur. h) S'agissant en revanche de l'attitude du directeur, même si elle doit être qualifiée de critiquable, il n'est pas établi qu'elle ait entraîné, avant le licenciement et indépendamment de celui-ci, une atteinte à la santé de la demanderesse, qui fonderait l'octroi de l'indemnité exceptionnelle prévue à l'art. 49 CO (cf. arrêt non publié du 8 janvier 1999, dans la cause 4C.310/1998, reproduit in: SJ 1999 I 277, consid. 4b). 10.- a) La demanderesse conteste que le certificat de travail, daté du 7 janvier 1999, reflète le travail qu'elle a accompli chez la défenderesse. Elle invoque une violation de l'art. 330a CO, selon lequel le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant notamment sur la nature des rapports de travail. L'entreprise ayant fait savoir à l'ensemble de sa clientèle que la demanderesse assurait dès le 1er juillet 1996 la direction du service des clients privés, celle-ci est d'avis que cette mention devrait figurer sur son certificat de travail, lequel devrait également tenir compte de son activité antérieure au 1er juillet 1996. La cour cantonale considère que ledit certificat est suffisant et qu'il n'y a pas lieu de le compléter par une mention sur "la direction du département client privé", la demanderesse n'ayant eu aucun employé sous ses ordres. b) Le certificat de travail doit être véridique (consid. 4c/aa non publié de l'arrêt paru aux ATF 123 III 391). En l'espèce, le fait pour la demanderesse de ne pas avoir un employé sous ses ordres n'empêchait pas de la considérer comme l'unique responsable dudit service. Cet aspect ne ressort toutefois pas de manière précise du certificat incriminé. De même, le texte donne l'impression que, depuis sa promotion au poste de conseillère d'entreprise, la demanderesse s'est exclusivement occupée des porte- feuilles d'assurances des clients privés, à l'exclusion de ceux des entreprises. Le certificat devra donc être complété sur ces deux points. 11.- La demanderesse ne remet pas en cause l'allocation par la cour cantonale du montant de 14 886 fr., à titre de salaire durant le préavis de congé. L'arrêt attaqué sera donc confirmé sur ce point. Il sera en revanche réformé, en tant qu'il porte sur les indemnités dues en vertu de l'art. 5 al. 3 LEg et en raison du licenciement immédiat injustifié. Pour le surplus, la cause sera renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Selon l'art. 12 al. 2 LEg, qui renvoie à l'art. 343 CO, la procédure est gratuite, indépendamment de la valeur litigieuse. Cela vaut également lorsque des prétentions, découlant du contrat de travail mais supérieures à 20 000 fr., sont, comme en l'espèce, indissociables de la question de l'égalité entre femmes et hommes. La demanderesse, qui est dans le besoin, est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 152 OJ). Son recours est admis dans une large mesure. Toutefois, elle obtient moins d'un tiers des prétentions qu'elle fait valoir; pour le reste l'issue de la cause est incertaine. Dans une telle situation, il se justifie de compenser les dépens. Par ces motifs, l e T r i b u n a l f é d é r a l :