Citation: 6B_176/2009 08.10.2009 E. 4.4

4.4.1 Die von den "Käufern" beziehungsweise "Bestellern" erbrachten Reservationszahlungen waren gemäss den Erwägungen im Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2007 dem Beschwerdegegner im Sinne von Art. 138 StGB anvertraut, weil der Beschwerdegegner diese Zahlungen, welche nicht ein Mäklerlohn, sondern Bestandteile des Kaufpreises respektive des Werklohns waren, entweder - nämlich bei Zustandekommen der von ihm zu vermittelnden Kauf- beziehungsweise Werkverträge - an die Generalunternehmer weiterleiten oder aber - nämlich im Falle des Nichtzustandekommens dieser Verträge - den "Käufern" respektive "Bestellern" zurückerstatten musste, weshalb er zur Werterhaltung verpflichtet war, bis feststand, ob diese Verträge zustande kamen. Dass der Beschwerdegegner auf Grund der mit den Generalunternehmern getroffenen Vereinbarungen die Reservationszahlungen als Entschädigung für seine Dienstleistungen behalten durfte, ändert gemäss den weiteren Erwägungen im zitierten Bundesgerichtsentscheid daran nichts, da die Generalunternehmer erst bei Abschluss der Kauf- beziehungsweise Werkverträge einen Anspruch auf die Reservationszahlungen als Bestandteile des Kaufpreises respektive Werklohns hatten und daher erst in diesem Zeitpunkt darüber verfügen konnten, indem sie die Reservationszahlungen dem Beschwerdegegner als Entschädigung für dessen Dienstleistungen überliessen (siehe zum Ganzen den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2007 E. 3.5 und E. 3.6). Weil der Beschwerdegegner zur Werterhaltung verpflichtet war, durfte er über die Reservationszahlungen nicht sofort frei verfügen und erfüllte er daher den objektiven Tatbestand der Veruntreuung, indem er die Reservationszahlungen meist sogleich zur Überbrückung von Zahlungsschwierigkeiten in seinen konkursiten Unternehmen verwendete. 4.4.2 Für die Beurteilung der Frage des Vorsatzes in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Anvertrauens ist vorliegend massgebend, ob der Beschwerdegegner wusste beziehungsweise in Kauf nahm, dass er über die Reservationszahlungen zumindest so lange nicht frei verfügen durfte, als nicht feststand, ob die Kauf- beziehungsweise Werkverträge zustande kamen, oder ob er trotz Kenntnis seiner Rückerstattungspflicht bei Nichtzustandekommen der Verträge irrtümlich annahm, dass er über die Reservationszahlungen sofort frei verfügen dürfe, weil ihm aus seiner Sicht Vermögenswerte in entsprechenden Beträgen in jedem Fall als Entschädigung für die von ihm erbrachten Dienstleistungen zustanden. Die Frage betreffend die diesbezüglichen Vorstellungen des Beschwerdegegners ist eine Tatfrage. 4.5 Die Vorinstanz bringt in ihren ausführlichen Erwägungen zum subjektiven Tatbestand zum Ausdruck, der Beschwerdegegner sei sich seiner Werterhaltungspflicht nicht bewusst gewesen und habe angenommen, dass er über die Reservationszahlungen frei verfügen dürfe. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur. Sie kann daher vom Bundesgericht im Verfahren der Beschwerde in Strafsachen nicht frei, sondern nur - unter der Voraussetzung entsprechender hinreichend substantiierter Rügen - daraufhin überprüft werden, ob sie auf willkürlicher Beweiswürdigung beruht und somit gegen das Willkürverbot verstösst oder sonstwie verfassungsmässige Rechte oder verfassungsrechtliche Grundsätze verletzt. Willkürlich ist die Beweiswürdigung nicht schon, wenn eine andere Würdigung der Beweise auch möglich oder sogar einleuchtender wäre, sondern nur, wenn sie schlechterdings unhaltbar ist. 4.6 Die vom Beschwerdegegner beziehungsweise von dessen Unternehmen erbrachten Leistungen hatten ohne Zweifel sowohl für die Generalunternehmer als auch für die "Käufer" beziehungsweise "Besteller" einen gewissen Wert, und zwar unabhängig davon, ob die Verträge schliesslich zustande kamen. Der Beschwerdegegner durfte die von den "Käufern" beziehungsweise "Bestellern" als Anzahlungen an den Kaufpreis respektive Werklohn geleisteten Reservationszahlungen gemäss den von ihm mit den Generalunternehmern getroffenen Vereinbarungen als Entschädigung für seine Dienstleistungen behalten, indem er gleichsam die Forderung der Generalunternehmer auf Weiterleitung der Reservationszahlungen mit seiner Forderung gegen die Generalunternehmer auf Entschädigung für die von ihm geleisteten Arbeiten verrechnete. Daraus konnte der Beschwerdegegner indessen offensichtlich nicht den Schluss ziehen, er dürfe über die Reservationszahlungen auch für den Fall frei zu seinen Gunsten verfügen, dass keine Verträge zustande kamen. Denn in diesem Fall hatten einerseits die Generalunternehmer offensichtlich keinen Anspruch auf Überweisung der Reservationszahlungen und war andererseits der Beschwerdegegner, wie er wusste, gemäss dem Wortlaut der von ihm mit den Kaufinteressenten geschlossenen Reservationsvereinbarungen zur Rückerstattung der Reservationszahlungen verpflichtet. Dem Beschwerdegegner war offensichtlich klar, dass die Entschädigung für die von ihm geleisteten Arbeiten von den Generalunternehmern geschuldet war, da ihm diese und nicht die "Käufer" beziehungsweise "Besteller" eine solche Entschädigung zugesichert hatten. Er konnte nicht annehmen, dass im Falle des Nichtzustandekommens der Verträge die Entschädigung für die von ihm geleisteten Arbeiten von den "Käufern" beziehungsweise "Bestellern" geschuldet sei und er aus diesem Grunde über die Reservationszahlungen frei verfügen dürfe. Wohl konnte der Beschwerdegegner allenfalls davon ausgehen, dass ihm auch bei Nichtzustandekommen der Verträge eine Entschädigung für die von ihm erbrachten Dienstleistungen zustehe. Daraus konnte er aber offensichtlich nicht den Schluss ziehen, dass er auch in diesem Falle über die von den "Käufern" beziehungsweise "Bestellern" als Anzahlungen an den Kaufpreis respektive Werklohn geleisteten Reservationszahlungen frei verfügen dürfe. Dem Beschwerdegegner war im Gegenteil klar, dass er die Reservationszahlungen bei Nichtzustandekommen der Verträge den "Käufern" beziehungsweise "Bestellern" zurückerstatten musste und diese ihm keine Entschädigung für die von ihm erbrachten Dienstleistungen versprochen hatten. Der Beschwerdegegner wusste mithin, dass er die Reservationszahlungen entweder - nämlich bei Zustandekommen der von ihm zu vermittelnden Kauf- respektive Werkverträge - im Auftrag der "Käufer" beziehungsweise "Besteller" als Anzahlungen an den Kaufpreis respektive Werklohn zu Handen der Generalunternehmer verwenden oder - nämlich bei Nichtzustandekommen der Verträge - den "Käufern" beziehungsweise "Bestellern" zurückerstatten musste. Er wusste somit, dass die Reservationszahlungen jedenfalls bis zum Zustandekommen der von ihm zu vermittelnden Verträge für ihn wirtschaftlich fremde Vermögenswerte waren, über die er nicht frei zu seinen Gunsten verfügen durfte. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Urteil abweichende Feststellungen betreffend das Wissen und die Kenntnisse des Beschwerdegegners trifft, ist sie in Willkür verfallen. Es ist auszuschliessen, dass der Beschwerdegegner angenommen hat, er dürfe die Reservationszahlungen auch für den Fall des Nichtzustandekommens der von ihm zu vermittelnden Verträge als Entschädigung für seine Dienstleistungen in Anspruch nehmen und daher sofort frei zu seinen Gunsten darüber verfügen. War dem Beschwerdegegner aber bekannt, dass er über die Reservationszahlungen jedenfalls bis zum Zustandekommen der von ihm zu vermittelnden Verträge nicht frei verfügen durfte, so handelte er in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Anvertrauens mit dem für den Vorsatz erforderlichen Wissen. Für die Frage des Vorsatzes ist es unerheblich, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der unrechtmässigen Verwendungen der ihm anvertrauten Reservationszahlungen allenfalls darauf vertraute, dass bei pflichtgemässem Verhalten der Generalunternehmer die Verträge zweifellos zustande kommen und ihm damit gemäss den von ihm mit den Generalunternehmern getroffenen Vereinbarungen die Reservationszahlungen als Entschädigung für seine Dienstleistungen zustehen würden. 4.7 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember 2008 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.