Citation: 4C.159/2000 14.12.2000 E. 1

1.- Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe seinen zur Verrechnung gestellten Schadenersatzanspruch unter Verletzung von Bundesrecht abgewiesen. Er leitet diesen Anspruch aus dem Auftrag zur Umwandlung der Zertifikate in handelbare Aktien ab, welchen die Klägerin mangelhaft ausgeführt habe. Keine Einwände erhebt er in diesem Zusammenhang gegen die Erwägung der Vorinstanz, wonach die Klägerin zur Substitution berechtigt war und bei der Wahl und Instruktion der Substitutin, der Citibank N.A., gehörige Sorgfalt aufgewendet hat. Daraus folgt, dass die Klägerin gemäss Art. 399 Abs. 2 OR für allfälliges unsorgfältiges Vorgehen der Substitutin nicht haftet. Der Beklagte wirft dem Handelsgericht jedoch als Verletzung von Art. 398 OR vor, dass es die Einbuchung der umgewandelten Aktien auf sein Konto gestützt auf die Telefaxmitteilung der Citibank N.A. genügen liess und die Klägerin nicht für verpflichtet hielt, den Eingang der umgewandelten Aktien abzuwarten, bevor sie ihm diese gutschrieb. a) Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR). Die Sorgfalt bemisst sich beim entgeltlichen Auftrag nach dem Verhalten einer gewissenhaften und sachkundigen Person, welche dem Standard ihres Berufes gerecht wird (Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, Basel 2000, S. 128). Die Handlungen des Beauftragten haben dem berufsspezifischen Durchschnittsverhalten zu entsprechen (Fellmann, Berner Kommentar, N. 355 zu Art. 398 OR). Bestehen für einen Beruf oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln oder Usanzen, können sie zur Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (BGE 115 II 62 E. 3a S. 64). Dabei ist nach Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. b) Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ist es im Bankenverkehr nicht üblich, ausländische und nicht an einer Schweizer Börse kotierte Aktien physisch - d.h. in Papier verkörpert - ins Depot des Kunden einzuliefern, sondern solche Aktien werden dem Depot als sogenannte Buchwerte gutgeschrieben. Die Vorinstanz hat daraus abgeleitet, dass die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht nicht gehalten war, den Eingang der umgewandelten Aktien abzuwarten, bevor sie diese dem Beklagten gutschrieb. In der Berufung des Beklagten wird nicht dargelegt, inwiefern die Vorinstanz damit die objektiv erforderliche Sorgfalt bei der Ausführung des Auftrags bundesrechtswidrig festgelegt haben soll. Dessen Ausführungen beschränken sich auf den Hinweis, die Vorinstanz habe in anderem Zusammenhang angenommen, dass die Klägerin hätte warten müssen, bis die Aktien in Papierform in ihren Besitz gelangt wären. Zudem bringt er vor, dass der Kunde sich auf die Mitteilung der Bank über den Eingang der Aktien müsse verlassen können. c) Der Beklagte macht geltend, die Klägerin sei ihrer Prüfungspflicht bei der Einbuchung der umgewandelten Aktien in sein Depot mangelhaft nachgekommen. Sie habe pflichtwidrig unterlassen, das Ergebnis der Umwandlung zu überprüfen und sich über den Eingang der Aktien zu vergewissern. Er bringt in diesem Zusammenhang zwar vor, die Klägerin hätte sich nicht auf die blosse Mitteilung ihrer Substitutin verlassen dürfen, nennt aber keine konkreten Gründe oder Umstände, welche die Klägerin hätten veranlassen müssen, an der Richtigkeit der Mitteilung der Citibank zu zweifeln. Ohne derartige Gründe, welche die Klägerin zu einer vorsichtigeren Haltung hätten veranlassen müssen, hat sie ihre Sorgfaltspflicht jedoch nicht verletzt, wenn sie der Mitteilung ihrer Depotbank vertraute und usanzgemäss die Aktien als Buchwert dem Depot des Beklagten gutschrieb. Der Beklagte nennt im Übrigen abgesehen vom Zuwarten bis zu einer weiteren Bestätigung über den Eingang der Titel im Depot der Klägerin keine Massnahmen, mit denen die Klägerin die Ausführung des substituierten Auftrags tatsächlich hätte nachprüfen können. Damit erweist sich die Berufung des Beklagten in diesem Punkt als unbegründet. d) Der Beklagte ist ferner der Meinung, die Klägerin habe ihre Aufklärungs- und Informationspflicht verletzt, indem sie ihm am 19. Dezember 1996 mitteilte, dass sie 16'000 Royal Dutch Aktien für ihn erhalten und in sein Depot eingeliefert habe. Diese Mitteilung war nach Ansicht des Beklagten falsch und unvollständig, weil sich die Aktien weder im Besitz der Klägerin noch in seinem Depot befunden hätten und die Klägerin ihn zudem nicht darüber aufgeklärt habe, dass die Einbuchung bloss auf einer von der Klägerin nicht verifizierten Ankündigung der Citibank beruhte. Der Beklagte stellt nicht in Abrede, dass er - wären die Zertifikate gültig gewesen - über die umgewandelten Aktien nach der Mitteilung der Klägerin hätte verfügen können. Er macht auch nicht geltend und nennt keine Umstände dafür, dass er habe annehmen dürfen, die Aktien befänden sich usanzwidrig in Papierform in seinem Depot. Er behauptet schliesslich nicht, dass er der Klägerin zu erkennen gegeben hätte, dass ihm ausnahmsweise die physische Verfügbarkeit der Aktien wichtig gewesen wäre. Bei dieser Sachlage ist nicht zu erkennen, welche Aufklärungspflicht die Klägerin über die Mitteilung hinaus hätte treffen können, dass die - nunmehr handelbaren - Aktien in das Depot des Beklagten eingeliefert worden seien. e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die vom Beklagten der Klägerin angelastete Verletzung der Sorgfaltspflicht bei der Erfüllung des Auftrags zur Umwandlung der Zertifikate in handelbare Aktien zu Recht verneint hat. Die Mitteilung der Klägerin, sie habe für den Beklagten 16'000 Royal Dutch Aktien erhalten und in sein Depot eingeliefert, ist nach Treu und Glauben nicht in dem Sinne zu verstehen, dass sie die Aktien in Papierform zugesandt erhalten habe; sie bedeutete nach den gegebenen Umständen, dass der Beklagte nach der Umwandlung der nicht handelbaren Zertifikate nun über die Aktien verfügen könne, weil sie ihm usanzgemäss buchmässig von der Klägerin auf seinem Depot gutgeschrieben worden seien. Da die Mitteilung in dieser Bedeutung dem Wissen der Klägerin entsprach und diese nach den im angefochtenen Urteil festgestellten Umständen keinen Anlass zu weiterem Zuwarten oder zu Zweifeln an der Richtigkeit der Nachricht ihrer Substitutin hatte, kann die Erteilung der Auskunft - die sich später als unzutreffend erwies - auch nicht als widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR betrachtet werden.