Citation: 4A_252/2010 25.11.2010 E. 4

Die Vorinstanz qualifizierte das Vertragsverhältnis der Parteien als gemischten Vertrag, der überwiegend Verpflichtungen werkvertraglicher Natur, indessen auch solche auftragsrechtlicher Natur enthalte. Die Beschwerdeführerinnen rügen, diese Qualifikation verletze Bundesrecht. Ihrer Ansicht nach überwiegen die auftragsrechtlichen Verpflichtungen. 4.1 Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363 OR), hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten schuldet. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bilden (BGE 127 III 328 E. 2a S. 329 mit Hinweisen). Die rechtliche Einordnung des Architekturvertrags und des - insoweit analog zu beurteilenden - Ingenieurvertrags des Bauwesens kann nicht allgemeingültig vorgenommen werden. Zu Recht weist Gauch darauf hin, dass es den Architekturvertrag oder den Ingenieurvertrag mit stets gleichem Inhalt nicht gibt. Vielmehr ist darauf abzustellen, welche Leistungen die Parteien im konkreten Vertrag vereinbart haben (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, S. 15 Rz. 48; ebenso Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 168 zu Art. 363 OR). Das Bundesgericht qualifiziert den Gesamtvertrag des Architekten als gemischten Vertrag, welcher erlaubt, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu finden (BGE 134 III 361 E. 5.1; 127 III 543 E. 2a S. 545; 114 II 53 E. 2b S. 56 mit Hinweisen). Zu den Leistungen werkvertraglicher Natur zählen etwa die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, die in einem zu erstellenden Projekt ihren Niederschlag finden, das Verfassen von Plänen und Kostenvoranschlägen, während die Bauleitung und die Vergebung von Arbeiten auftragsrechtlichen Charakter haben (BGE 114 II 53 E. 2b S. 56; Gauch, a.a.O., S. 16 f. Rz. 49 ff.; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2007, N. 17 zu Art. 363 OR). Die Vereinbarung, mit der sich ein Geometer verpflichtet, ein Grundstück zu vermessen und die Messwerte in einen Situationsplan einzutragen, untersteht den Regeln des Werkvertrags (BGE 109 II 34 E. 3c S. 38). Der Vorinstanz ist sodann beizupflichten, dass Ingenieurleistungen, bei denen ein mess- und objektivierbarer Erfolg geschuldet ist, dem Werkvertragsrecht zu unterstellen sind. Entsprechend wendete das Bundesgericht auf Ingenieurleistungen wie etwa Vorarbeiten, Vorstudien, Vorprojekte, Ausführungspläne und Ausschreibungsunterlagen Werkvertragsrecht an (BGE 119 II 40 E. 2e S. 46). Das Bundesgericht hielt sodann fest, dass eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar ist, indem sich etwa die Haftung für einen Planungsfehler nach werkvertraglichen Regeln, jene für unsorgfältige Bauleitung nach auftragsrechtlichen Regeln richten kann (BGE 109 II 462 E. 3d S. 466). 4.2 Die Vorinstanz nahm einen gemischten Vertrag an und ordnete die im Leistungsbeschrieb des Angebots Geotechnik aufgelisteten und Inhalt des Vertrags vom 16. Dezember 2004 bildenden Leistungen wie folgt den werkvertraglichen bzw. auftragsrechtlichen Elementen zu: - Werkvertrag: In der Phase der Projektierung die boden- und felsmechanischen Stabilitätsberechnungen (Tragfähigkeit, Setzungen Stabilität), die Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung, das Zeichnen von schematischen geotechnischen Schnitten, die Ausarbeitung eines Überwachungskonzepts und die Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen. In der Phase der Realisierung die Verifizierung der den boden- und felsmechanischen Berechnungen zugrunde gelegten Kennwerte und Modelle sowie Kontrollrechnungen. - Auftrag: In der Phase der Projektierung die Teilnahme an Begehungen und Besprechungen, Archivarbeiten und Aktenstudium, die Mitarbeit bei der Bereinigung von Nachtragsofferten und die eventuelle Teilnahme an Unternehmergesprächen. In der Phase der Realisierung die Begleitung der Tiefbauarbeiten, die Beurteilung der Bauabläufe, die Rapportierung über Feststellungen bezüglich Bauausführung und Kommentierung der Messergebnisse der Überwachung, die Mitwirkung bei der Lösung anstehender Probleme und das eventuelle Verfassen von fachspezifischen Protokollen. 4.3 Diese von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Qualifikation des Vertrags vom 16. Dezember 2004 stimmt mit den oben dargestellten Grundsätzen überein. Die Beschwerdeführerinnen zeigen mit ihrer ausführlichen Darstellung der eigenen Sicht der Dinge keine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz bei der Vertragsqualifikation auf. Namentlich spielt es keine Rolle, wie die Parteien den Vertrag bezeichneten bzw. von welcher Qualifikation sie ausgingen. Die rechtliche Einordnung des Vertrags ist Sache des Richters und daher dem Parteiwillen entzogen. Das folgt aus dem Grundsatz "iura novit curia"; der Richter hat nach Massgabe des festgestellten Sachverhalts das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ohne an die Rechtsauffassungen der Parteien gebunden zu sein (Urteil 4C.216/1994 vom 21. März 1995 E. 1d). Unerheblich ist ferner, wie die technische Expertin, die T.________ AG, die Leistungen der Beschwerdegegnerin qualifizierte. Die Rechtsfrage der Vertragsqualifikation entzieht sich der Beurteilung eines technischen Gutachters. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.284/2006 vom 7. November 2006, das ebenfalls einen Ingenieurvertrag betraf. Das Bundesgericht prüfte dort, ob die beklagte Ingenieurfirma die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 1.4.1 der SIA-Ordnung 103 verletzt hatte, indem sie trotz erkannter Untauglichkeit der Unternehmervariante die Bauherrschaft nicht auf die daraus resultierenden Gefahren aufmerksam gemacht hatte (E. 2.3). Das Bundesgericht führte jedoch keine Erwägungen zur Vertragsqualifikation an und nahm keine Zuordnung der einzelnen Elemente des Vertrags zum Auftrags- bzw. Werkvertragsrecht vor. Da es auf den konkreten Inhalt des Ingenieurvertrags ankommt und nicht ersichtlich ist, dass der Ingenieurvertrag, der dem Urteil 4C.284/2006 zugrunde liegt, und der vorliegende Vertrag inhaltlich übereinstimmen, können die Beschwerdeführerinnen aus dem von ihnen angerufenen Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten. Es trifft sodann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht zu, dass die Vorinstanz den vorliegenden Vertrag einheitlich als Werkvertrag qualifiziert hätte. Vielmehr ging sie von einem gemischten Vertrag aus, wobei sie einzelne Elemente dem Werkvertragsrecht, andere dem Auftrag unterstellte. Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, sie habe die der Beschwerdegegnerin vorgeworfene Verletzung von auftragsrechtlichen Pflichten nicht geprüft. Die Beschwerdeführerinnen sind nicht zu hören, wenn sie weiterhin auf ihrer Behauptung beharren, der Beschwerdegegnerin habe die Bauleitung oblegen und sie habe damit verbundene Pflichten verletzt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz findet sich im Vertrag vom 16. Dezember 2004 keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Bauleitung. Von dieser Feststellung ist mangels zulässiger Sachverhaltsrügen auszugehen (Erwägung 2). Hatte die Beschwerdegegnerin keine Pflicht zur Bauleitung, brauchte die Vorinstanz auch nicht (nach auftragsrechtlichen Regeln) zu prüfen, ob eine solche Pflicht verletzt wurde. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe darüber hinweggesehen und damit die Vorschriften des Auftrags- und Werkvertragsrechts verletzt, geht daher fehl. Im Zusammenhang mit der Behauptung, die Beschwerdegegnerin sei zur Bauleitung verpflichtet gewesen, bringen die Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten zum mündlichen Vertragsabschluss Beweisanträge gestellt. Diese seien nicht abgenommen worden, womit die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt habe. Auf diesen pauschalen, nicht weiter begründeten Vorwurf kann nicht eingetreten werden. Er ist zudem kaum verständlich. Denn die Vorinstanz hat den mündlichen Vertragsabschluss am 22./29. November 2004 gar nicht in Abrede gestellt. Von den Beschwerdeführerinnen wird indessen nicht dargelegt und auch nicht mit Aktenstellen belegt, dass sie zum Inhalt des mündlichen Vertragsabschlusses Behauptungen erhoben und welche Beweisanträge sie dazu gestellt hätten. Die Beschwerdeführerinnen reichen dem Bundesgericht das Beweisverhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2009 im Verfahren vor Handelsgericht gegen die Beklagte 2 ein. Mit einzelnen dort protokollierten Aussagen wollen sie die Feststellung der Vorinstanz widerlegen, dass ein gemeinsamer übereinstimmender Wille hinsichtlich der Projektierung der Hangsicherung und der Verantwortung der Beschwerdegegnerin für die Ausführbarkeit der Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern nicht behauptet sei. Vor Bundesgericht dürfen jedoch neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Diese Voraussetzung trifft vorliegend nicht zu, weshalb das neu eingereichte Beweisverhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2009 nicht berücksichtigt werden kann. Was schliesslich die Kritik gegen die vorinstanzliche Zuordnung der einzelnen im Leistungsbeschrieb des Angebots Geotechnik enthaltenen Aufgaben zum Werkvertrag bzw. Auftrag anbelangt, so vermögen die Beschwerdeführerinnen auch damit keine Bundesrechtsverletzung darzutun. Sie unterbreiten dem Bundesgericht im Wesentlichen lediglich ihre eigene Sicht der Dinge, wobei sie ihren Darlegungen teilweise einen vom angefochtenen Teilurteil abweichenden oder frei ergänzten Sachverhalt zugrunde legen. Unzutreffend argumentieren sie sodann, wenn sie meinen, Leistungen, die zu einem nicht-körperlichen Resultat führen, dürften nicht dem Werkvertragsrecht unterstellt werden (vgl. Erwägung 4.1). Entscheidend ist, ob die dem Werkvertrag zugeordneten Arbeiten zu einem Resultat führen, das nach objektiven Kriterien überprüft und somit als Erfolg versprochen werden kann. Dass dies auf die von der Vorinstanz dem Werkvertragsrecht unterstellten Arbeiten nicht zutreffen soll, zeigen die Beschwerdeführerinnen nicht, jedenfalls nicht rechtsgenügend, auf und ist nicht ersichtlich. Am ehesten könnte die werkvertragliche Natur für den Punkt der Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen zweifelhaft sein. Hier überzeugt aber die Überlegung der Vorinstanz, dass aus Gründen der Koordination zwischen Ingenieur- und Bauleistungen eine einheitliche Subsumtion unter das Werkvertragsrecht angezeigt sein kann (S. 23 des Urteils der Vorinstanz mit Hinweis auf Bühler, a.a.O., N. 173 zu Art. 363 OR), allerdings nur, soweit die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln mit den strengen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten (Art. 367 ff. OR) nicht als unsachgerecht erscheint. Letzteres ist für den strittigen Punkt nicht dargetan. Die Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Konstruktionen kann als Erfolg garantiert werden. Entsprechend rechtfertigt es sich, auch die Mitverantwortung für das Erreichen dieses Erfolgs dem Werkvertrag zu unterstellen. 4.4 Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsqualifikation bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Pflichtverletzungen, das heisst die Wahl des falschen Ankerkonzeptes (auch) durch die Beschwerdegegnerin und deren falsche Berechnung der Hangsicherung unter Weitergabe falscher Weisungen an die Beklagte 2 (Mitverantwortung für die Zweckmässigkeit der Konstruktionen und Bemessung der Baugruben- und Hangsicherung, Stabilitätsberechnungen), die Unterlassung der Verifizierung der Bemessung des angenommenen Ankerwiderstandes sowie der fehlende Sicherheits-, Kontroll- und Überwachungsplan betreffen allesamt Pflichten werkvertraglicher Natur. Daher ist es folgerichtig, wenn die Vorinstanz die Haftung der Beschwerdegegnerin nach den werkvertraglichen Regeln prüfte.