Citation: BGE 146 III 142 E. 3.4.2.6

Il n'est pas rare que des traités d'investissement contiennent des clauses limitatives visant à restreindre leur champ de protection. En particulier, par le biais de "denial of benefits clauses", les Etats contractants peuvent se prémunir contre la pratique consistant pour une personne d'un Etat tiers à changer de nationalité ou invoquer une autre nationalité dans le but d'obtenir la protection d'un traité d'investissement ("treaty shopping"). Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un investissement est structuré d'une manière telle à ce qu'il soit protégé par un traité, par exemple par le biais de la constitution d'une société sur le territoire d'un Etat contractant chargée d'effectuer ou de détenir les investissements d'un groupe dans l'autre Etat contractant. BGE 146 III 142 S. 153 Afin de restreindre un usage jugé abusif d'un traité, les parties contractantes peuvent notamment exclure de sa protection tout investisseur n'ayant pas de liens économiques avec le pays dont il invoque la nationalité ou toute société dont le capital est (intégralement) détenu par des personnes de pays tiers (cf. sur toute la question HOFFMANN, in Denial of Benefits, Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015, p. 598 ss). De manière similaire, les Etats contractants peuvent prévoir dans les traités d'investissement des clauses ayant pour objet la provenance des fonds investis ("origin of capital clauses"). Pareilles clauses peuvent, par exemple, stipuler que les investissements doivent impérativement avoir été effectués avec des moyens de provenance étrangère ou les moyens propres de l'investisseur protégé afin que l'investissement jouisse de la protection du traité (GRUBENMANN, Der Begriff der Investition in Schiedsgerichts-verfahren in der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, 2009, p. 220 ss). De manière plus générale, il est admis que les Etats contractants disposent - et font régulièrement usage - de possibilités diverses et variées d'exclure ou limiter la pratique du "treaty shopping". En sus des clauses susmentionnées, ils peuvent en effet par exemple inclure dans le préambule l'exigence de la réciprocité de la protection et en spécifier les contours ou clarifier par le biais de formules adéquates dans les définitions d'investisseur et d'investissement que certaines pratiques de planification stratégique ne conduisent pas à la protection du traité (cf. sur toute la question BAUMGARTNER, Treaty Shopping in International Investment Law, 2016, p. 235 ss). Ainsi, les problématiques du "treaty shopping" et de la provenance des fonds investis, qui constituent le véritable noeud du présent litige, sont connues et discutées dans le domaine de la protection d'investissements internationaux. Nombre d'Etats désirant se prémunir contre l'utilisation abusive de traités d'investissement ont exclu, par le biais de clauses expresses, du champ d'application de ceux-ci des investissements structurés au sein d'un groupe de sociétés de manière à obtenir la protection du traité pour des investissements effectués avec des fonds provenant d'Etats tiers. On notera à cet égard, à titre d'exemple, que le Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (RS 0.730.0; Energy Charter Treaty ), ratifié par une cinquantaine de pays dont l'Espagne, prévoit en son article 17 ce qui suit: "Chaque partie contractante se réserve le droit de refuser le bénéfice de la présente partie: (1) à toute entité juridique si les citoyens ou les ressortissants d'un État tiers sont propriétaires ou ont le contrôle de cette BGE 146 III 142 S. 154 entité et si celle-ci n'exerce pas d'activités commerciales substantielles dans la zone de la partie contractante dans laquelle elle est constituée ou (2) à un investissement si la partie contractante qui refuse établit qu'il s'agit d'un investissement d'un État tiers avec lequel ou à l'égard duquel (a) elle n'entretient pas de relations diplomatiques ou (b) adopte ou maintient des mesures qui (i) interdisent des transactions avec les investisseurs de cet État ou (ii) seraient enfreintes ou contournées si les avantages prévus dans la présente partie étaient accordés aux investisseurs de cet État ou à leurs investissements." Autre exemple, le Traité d'investissement pour le Marché commun de l'Afrique australe et orientale( Investment Agreement for the COMESA Common Investment Area ) du 23 mai 2007, ratifié par un grand nombre d'Etats africains, précise qu'une personne morale contrôlée par des étrangers doit déployer une activité commerciale importante sur le territoire de l'Etat membre dans lequel elle est constituée afin de revêtir la qualité d'investisseur au sens du traité (art. 1(4)). Nombreux sont les traités bilatéraux d'investissement ratifiés avant ou après le TBI contenant des clauses ou formules limitatives similaires. À titre d'exemples, on peut citer le Traité bilatéral d'investissement du 4 mars 1994 conclu entre les Etats-Unis et l'Ukraine, qui prévoit en son article I.2 que chaque Etat contractant peut refuser d'accorder les avantages découlant du traité à une société contrôlée par des personnes d'un Etat tiers si la société n'a pas d'activités commerciales d'importance sur le territoire de l'autre Etat contractant ou s'il n'entretient pas de relations commerciales avec l'Etat dont ces personnes sont les ressortissants, ou le Traité du 17 octobre 2001 entre l'Autriche et l'Arménie sur l'encouragement et la protection des investissements dont l'art. 10 a pour objet une réserve similaire (cf. pour plus d'exemples BAUMGARTNER, op. cit., p. 235 ss; HOFFMANN, op. cit., p. 599 ss). Force est de constater que le TBI ne contient aucune clause de ce type. Il ne prévoit aucune disposition pouvant être assimilée à une "denial of benefit clause" ou "origin of capital clause" ni aucune autre disposition instaurant des conditions supplémentaires afin qu'un actif détenu par un investisseur d'un des Etats contractants soit considéré comme un investissement au sens du traité, ceci alors même que pareilles clauses étaient déjà courantes au moment de la conclusion du TBI, en novembre