Citation: 1A.248/2000 15.02.2001 E. 2

2.- Das Urteil des Verwaltungsgerichts erging am 9. August 2000, also noch bevor am 1. September 2000 die revidierten Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes und die neue Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700. 1) in Kraft traten. Da die Revision auch die Regelung der Ausnahmebewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzonen betraf, fragt sich, ob für die Beurteilung des vorliegenden Falls das alte oder das neue Recht massgeblich ist. a) Das Raumplanungsgesetz selber enthält keine Übergangsregelung. Eine solche findet sich jedoch auf Verordnungsstufe in Art. 52 RPV. Danach werden Verfahren, die am 1. September 2000 hängig waren, nach dem neuen Recht beurteilt (Abs. 1). In diesem Zeitpunkt hängige Beschwerdeverfahren werden dagegen nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt, sofern das neue Recht für den Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin nicht günstiger ist (Abs. 2). Inwieweit dem Verordnungsgeber die Befugnis zukommt, Übergangsbestimmungen aufzustellen, wenn der Gesetzgeber keine Regelung trifft, erscheint nicht völlig geklärt. Das Bundesgericht ist in einem Entscheid davon ausgegangen, die Kompetenz der Exekutive zum Erlass einer Übergangsordnung ergebe sich schon aus ihrer Ermächtigung zur Inkraftsetzung eines Gesetzes (BGE 106 Ia 254 E. 2b S. 257). Diese Ansicht ist jedoch in der Lehre auf Kritik gestossen. So wurde geltend gemacht, dass namentlich Übergangsregelungen, die den Rechtsunterworfenen schwer belasten können, zumindest in den Grundzügen einer formellgesetzlichen Grundlage bedürften (Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 156 f.). b) Die in Art. 52 RPV vorgesehene Ordnung orientiert sich an den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten intertemporalrechtlichen Grundsätzen, die beim Fehlen einer Übergangsordnung gelten. Danach ist die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten in der Regel nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen, und nachher eingetretene Rechtsänderungen sind nicht zu berücksichtigen. Anders verhält es sich nur dort, wo zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen hier nicht, da mit der jüngsten Revision des Raumplanungsrechts die Bautätigkeit grundsätzlich nicht schärferen Vorschriften unterworfen werden sollte. Art. 52 Abs. 2 RPV kommt dem Gesuchsteller jedoch insofern entgegen, als das neue Recht dann für anwendbar erklärt wird, wenn es für ihn günstiger ist. Damit kann der Bauwillige sofort von den Möglichkeiten Gebrauch machen, die ihm das neue Recht einräumt, ohne zuvor bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Baugesuch einreichen zu müssen. Auch wenn die Rechtsprechung bei Fehlen einer intertemporalrechtlichen Regelung eine solche Berücksichtigung des milderen Rechts nicht immer zuliess (BGE 106 Ib 325 E. 2; Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Oktober 1993 in: ZBl 95/1994 S. 81 E. 2e S. 87; demgegenüber BGE 99 Ia 339 E. 2; 95 I 123 E. 4a; vgl. auch André Grisel, Traité de droit administratif, Bd. I, Neuchâtel 1984, S. 154), dient diese Lösung offenkundig der Verfahrensökonomie. Wie erwähnt muss der Bauwillige nicht nachträglich bei der erstinstanzlichen Behörde ein neues Gesuch einreichen, um - gemäss Art. 52 Abs. 1 RPV - eine Beurteilung nach dem neuen Recht zu erlangen. Jedenfalls stellt Art. 52 Abs. 2 RPV den Gesuchsteller nicht schlechter, als dies bei Anwendung der allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätze der Fall wäre. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, Art. 52 RPV die Anwendung zu versagen. Die Norm kann vielmehr - unabhängig von der Kompetenz des Verordnungsgebers zu ihrem Erlass - als Ausdruck allgemeiner intertemporalrechtlicher Erwägungen angesehen werden. c) Der vorliegende Fall ist somit gemäss Art. 52 Abs. 2 RPV nach dem alten Recht zu beurteilen, sofern die revidierten Bestimmungen für den Beschwerdeführer nicht günstiger sind. Art. 24c Abs. 2 RPG lässt wie Art. 24 Abs. 2 aRPG den Wiederaufbau bestehender Bauten ausserhalb der Bauzonen zu, wenn er mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist, doch handelt es sich dabei jetzt um eine direkt anwendbare Norm des Bundesrechts und nicht mehr um eine blosse Ermächtigung zugunsten der Kantone, den Wiederaufbau in ihrem Recht zuzulassen. Art. 42 RPV umschreibt zudem die Voraussetzungen des Wiederaufbaus näher, orientiert sich dabei aber ganz an der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 7. März 1994 in: ZBl 96/1995 S. 186 E. 3b). In den Kantonen, die den von Art. 24 Abs. 2 aRPG eröffneten Spielraum vollumfänglich ausgeschöpft hatten, wie dies für den Kanton Luzern unbestrittenermassen der Fall ist (vgl. § 181 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989), erweist sich das neue Recht somit beim Wiederaufbau für den Gesuchsteller nicht als günstiger. Es ist im Gegenteil insofern strenger, als Art. 24c Abs. 1 RPG das Recht zum Wiederaufbau auf Bauten und Anlagen beschränkt, die nicht mehr zonenkonform, d.h. durch eine nachträgliche Änderung von Erlassen oder Plänen zonenwidrig geworden sind (Art. 41 RPV). Ob diese Voraussetzung mit Bezug auf das 1992 abgebrochene Wohnhaus erfüllt wäre, kann offen bleiben, da der Wiederaufbau jedenfalls im Rahmen des bisherigen Rechts zulässig ist. Das Wiederaufbauprojekt des Beschwerdeführers ist somit nach dem alten Recht zu beurteilen. Dabei kann indessen die neue Vorschrift von Art. 42 RPV, die wie dargelegt den Stand der Rechtsprechung zur Zulässigkeit des Wiederaufbaus nach dem alten Recht wiedergibt, mitberücksichtigt werden.