Citation: 5A_293/2016 E. 4.3

4.3. Im Zusammenhang mit der Verfügung der Staatsanwaltschaft Berner Oberland stellt sich die Frage, ob es sich um ein echtes oder unechtes Novum handelt, weil sie am 11. April 2016 und der angefochtene Entscheid am 18. April 2016 ergangen ist, jedoch die Verfügung darin keinen Eingang mehr finden konnte. Inwiefern der Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund die Verfügung der Staatsanwaltschaft dem Bundesgericht überhaupt präsentieren kann (vgl. E. 1), kann letztlich offen bleiben, weil er daraus ohnehin nichts für seinen Standpunkt ableiten kann. Mit dieser Verfügung nahm die Staatsanwaltschaft Berner Oberland das Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen Entziehens von Minderjährigen gestützt auf Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO nicht an die Hand. Eine solche Verfügung hat aber selbstredend keinen Einfluss auf die Sorgerechtslage, wie sie im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder in die Schweiz effektiv bestand. Zum anderen beruht sie auf unhaltbaren und in Missachtung der publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergangenen Überlegungen, indem festgehalten wird, beide Eltern hätten nach wie vor die elterliche Sorge und damit das Aufenthaltsbestimmungsrechts, weshalb der Vater als Inhaber dieses Rechtes nicht Täter sein könne. Bereits nach der bis 30. Juni 2014 geltenden Fassung von Art. 220 StGB war der Mitinhaber des Aufenthaltsbestimmungsrechtes geschützt und damit der andere Mitinhaber strafbar, wenn er ohne Zustimmung den Aufenthaltsort des Kindes änderte (BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63; 125 IV 14 E. 2a S. 15 f.; 136 III 353 E. 3.4 S. 360; 141 IV 205 E. 5.3.1 S. 210 f.), denn seit je bestand der Grundsatz, dass sich aus dem Zivilrecht ergibt, wer Träger des Aufenthaltsbestimmungsrechtes ist (BGE 128 IV 154 E. 3.3 S. 160; 141 IV 205 E. 5.3.1 S. 210). Auch für die Lehre war bereits für das alte Recht durchwegs klar, dass als Täter jedermann in Frage kam, dem das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind nicht allein und uneingeschränkt zustand (ECKERT, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 220 StGB; STRATENWERTH/ WOHLER, Handkommentar, N. 2 zu Art. 220 StGB; TRECHSEL/PIETH, Praxiskommentar, N. 2 zu Art. 220 StGB). Noch viel deutlicher wird dies aufgrund der Fassung von Art. 220 StGB, wie sie seit dem 1. Juli 2014 gilt und vorliegend von der Staatsanwaltschaft zu beachten gewesen wäre. Angelpunkt der Sorgerechtsnovelle (Bundesgesetz vom 21. Juni 2013, AS 2014 357, in Kraft seit 1. Juli 2014) ist, dass das Sorgerecht zivilstandsunabhängig grundsätzlich beiden Elternteilen gemeinsam zukommt (Art. 296 Abs. 1, Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB) und das Aufenthaltsbestimmungsrecht neu nicht mehr im Obhutsrecht enthalten (vgl. zur alten Rechtslage BGE 136 III 353), sondern ein Teil der elterlichen Sorge ist (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht steht folglich bei gemeinsamer elterlicher Sorge den Eltern gemeinsam zu und insbesondere die Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes ins Ausland bedarf bei gemeinsamem Sorgerecht ausnahmslos der Zustimmung des anderen Elternteils oder eines substituierenden gerichtlichen oder behördlichen Entscheides (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Im Zusammenhang mit der Sorgerechtsnovelle wurde der Wortlaut von Art. 220 StGB an die neue zivilrechtliche Ausgestaltung angepasst; strafbar ist, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Rechts zur Bestimmung des Aufenthaltsortes entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Sowohl der Täter als auch das Opfer kann ein über das gemeinsame Sorge- und damit Aufenthaltsbestimmungsrecht verfügender Elternteil sein; aufgrund der Neugestaltung des elterlichen Sorgerechts (Grundsatz der gemeinsamen Sorge) wird es in der Strafrechtspraxis sogar die primäre Konstellation sein, dass sich als Täter und Opfer die beiden Elternteile gegenüberstehen.