Citation: 6B_141/2009 24.09.2009 E. 4

Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB kann eine ambulante Behandlung angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen. Gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht eine Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Dabei ist auch unter dem neuen Recht vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Eine ambulante Massnahme und entsprechend der damit verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen einer besonderen Rechtfertigung (Urteil 6B_724/2008 vom 19. März 2009, E. 3.2.3 mit Hinweis auf BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3). 4.1 Den Verzicht auf eine stationäre therapeutische Massnahme begründet die Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass eine ambulante Massnahme gemäss Art. 63 StGB erfolgversprechend sei, weshalb dieser milderen Massnahme der Vorzug zu geben sei. Das Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 56 Abs. 2 StGB) gebiete die Anordnung einer ambulanten Massnahme. Der Beschwerdegegner sei nicht gewillt, sich einer stationären Massnahme zu unterziehen. Auch seine nächste Bezugsperson, sein Vater, sei strikte gegen den Aufenthalt in einem Wohnheim. Es bedürfe eines Minimums an Bereitschaft und Kooperationswillen, um sich in ein Wohnheim zu begeben. Daran fehle es gänzlich, weshalb auch aus diesem Grunde von einer stationären Massnahme abzusehen sei (angefochtenes Urteil S. 22). 4.2 Werden die gutachterlichen Äusserungen insgesamt berücksichtigt, lässt sich entgegen der vorinstanzlichen Vernehmlassung nicht annehmen, das Gutachten führe die Betreuung innerhalb der Familie, d.h. "zu Hause", als eine gegenüber dem Aufenthalt in einem Wohnheim "gleichwertige" Betreuungsvariante auf (oben E. D). Vielmehr ergibt sich nachfolgend (sowie oben E. 3.3), dass diese beiden Massnahmen nicht als "in gleicher Weise geeignet" im Sinne von Art. 56a Abs. 1 StGB angesehen werden können. 4.3 Beim Beschwerdegegner lag zum Tatzeitpunkt eine leichte Intelligenzminderung mit deutlicher Verhaltensstörung vor, die Beobachtung oder Behandlung erfordert (ICD-10: F70.1) und welche mit deutlichen kognitiven Einschränkungen, mit einer Persönlichkeitsentwicklungsstörung und mit emotionaler und sozialer Unreife einhergeht. Der Gutachter führte in der erstinstanzlichen Befragung am 4. Juli 2007 aus, es sei "für die Entwicklung von intelligent Minderbemittelten wichtig, dass sie eine Förderung ihrer eigenen Entwicklung erhalten. Ich denke, das ist [beim Beschwerdegegner] zu Hause nicht gegeben. Die Betreuung zu Hause ist nicht optimal und hat einen Zusammenhang zur Straftat." Weiter erklärte er, dass neben der durch die Minderintelligenz verursachten auch die kulturell bedingte Beeinflussbarkeit durch seinen Vater dazu geführt habe, dass er nicht autonom geworden sei und keine Entscheidungen habe fällen können. Es brauche eine Therapie bei der Psyche, zudem brauche es eine pflegerische Massnahme, "wo er Raum hat zur Selbstentwicklung und doch noch gestützt wird", und als Drittes sei eine Tagesstruktur wichtig (kantonale Akten, act. 45 und 46). Nach dem Gutachten würde der Verlauf der Störung oder der Erfolg der Massnahme durch den Strafvollzug weder behindert noch erheblich beeinträchtigt. 4.4 Es ist nicht erkennbar, wie es dem Beschwerdegegner unter den geschilderten Umständen gelingen sollte, im Rahmen der traditionell und kulturell verfestigten Familienstruktur eine günstige Persönlichkeitsentwicklung zu beginnen, etwa auch hinsichtlich Selbstwert- und Autonomieproblematik, affektiver Stabilität sowie Kontaktfreudigkeit und Sozialverhalten (Gutachten S. 25). Dies um so weniger, als er selber weder Einsicht erkennen lässt noch bis anhin spürbare strafrechtliche Konsequenzen wegen seines Verhaltens zu gewärtigen hatte (abgesehen von einer achttägigen Untersuchungshaft). Sein Vater hatte sich als die massgebliche Bezugsperson zwar unbestreitbar (vgl. angefochtenes Urteil S. 24), aber eben nur nach seinen eigenen Vorstellungen für den Beschwerdegegner eingesetzt. Dass er weiterhin strikte gegen eine stationäre Massnahme (in einem Wohnheim) ist (oben E. 4.1), belegt, dass sich auch im nächsten sozialen Umfeld keine wirkliche Einsicht in die persönliche Problematik des Beschwerdegegners vorfindet. Diese Problematik wird vielmehr strukturell verfestigt und damit chronifiziert. Unter diesen tatsächlichen Voraussetzungen erscheint es unerfindlich, wie die Vorinstanz anzunehmen vermag, eine ambulante Massnahme der gewählten Art sei erfolgversprechend. Zwar hielt der Gutachter die Betreuung zu Hause für "möglich", allerdings nur unter der Bedingung, "wenn dort eine genügende Betreuung gewährleistet werden kann" (oben E. 3.2). Es sind aber keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich. Zu Hause wurden keine konkreten und wirksamen Veränderungen eingeleitet oder vorgenommen. Die Vorinstanz stellt jedoch gerade darauf ab, dass das "stabile Umfeld mit dem Eingebundensein in die Familie" sich bewährt habe und dass das "Herausreissen aus der funktionierenden Familienstruktur" den Erfolg der ambulanten Massnahme erheblich beeinträchtigen würde (angefochtenes Urteil S. 24 f.). Dagegen führte die Erstinstanz gestützt auf die Befragung des Gutachters aus, es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner von seinen Eltern, insbesondere von seinem Vater, eng überwacht und in Abhängigkeit gehalten worden sei, weshalb er den trotz seiner Behinderung möglichen Grad an Selbständigkeit nicht habe entwickeln können (erstinstanzliches Urteil S. 34, act. 170). Nur diese erstinstanzliche Ansicht kann sich auf die in Art. 56 Abs. 3 StGB vorgeschriebene sachverständige Begutachtung stützen. Nach dieser Begutachtung erweist sich die "Familienstruktur" nicht als die Lösung, sondern als ein Hindernis für eine noch mögliche Persönlichkeitsentwicklung des Beschwerdegegners. Denn wie der Gutachter nach Erstellung des Gutachtens in der vorinstanzlichen Befragung erklärte, ist die Betreuung zu Hause nicht optimal und hat einen Zusammenhang zur Straftat (oben E. 4.3). 4.5 Nach dem Bericht des behandelnden psychiatrischen Dienstes vom 9. Oktober 2008 finden aktuell die ambulanten Sitzungen auf Wunsch des Vaters und bei fehlender Krankheits- und Behandlungseinsicht des Beschwerdegegners durchschnittlich alle zwei Monate statt. Es seien im Verlauf der (seit Februar 2006 durchgeführten) Behandlung keine wesentlichen Veränderungen des Zustands eingetreten. Weiter wird im Bericht ausgeführt, ein Aufenthalt in einem Wohnheim wäre theoretisch möglich. Der Beschwerdegegner und vor allem seine Familie würden eine solche Platzierung jedoch kategorisch ablehnen. Trotzdem werde auf Wunsch des Vaters die ambulante Behandlung vorläufig erfolgen (angefochtenes Urteil S. 20 f.). Es ist völlig illusorisch anzunehmen, unter diesen Umständen würde dem Beschwerdegegner ermöglicht, erfolgreich eine Persönlichkeitsentwicklung durchzumachen. Damit sind die gesetzlichen Voraussetzungen einer ambulanten Massnahme mit Strafaufschub gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StGB nicht gegeben. 4.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegner und seine Familie nicht durch Kooperationsverweigerung die Sanktion bestimmen können. Der einschlägig jugendstrafrechtlich vorbestrafte Beschwerdegegner beging zahlreiche schwere Verbrechen. Es ist auch das strafrechtliche Gleichbehandlungsgebot nicht aus dem Auge zu verlieren. Dieses verlangt nach einer spürbaren Sanktion bzw. einer wirksamen Massnahme. Diesem Gerechtigkeitspostulat genügt das "Zu-Hause-Bleiben", einzig belastet mit einem allzweimonatlichen Behandlungstermin, nicht. Unter diesen Bedingungen wird der Beschwerdegegner in einem mit dem Schuldprinzip nicht zu vereinbarenden Masse privilegiert (vgl. BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.2), einer Privilegierung im Übrigen, die ihm in keiner Weise weiterhilft. Intelligenzgeminderte Straftäter stellen hohe Anforderungen an die Vollzugsverantwortlichen (MARIANNE HEER, Strafrecht I, Basler Kommentar, 2. Auflage 2007, Art. 59 NN 35 und 76). Doch sollte dem jungen und wenig gereiften Beschwerdegegner die durch das Massnahmenrecht gegebene Chance einer heute noch möglichen Förderung seiner Persönlichkeitsentwicklung eröffnet werden. Das Gesetz misst der Behandlungsbereitschaft des psychisch gestörten Täters (Art. 59 StGB) keine besondere Bedeutung zu. Fehlende Einsicht kann zum typischen Krankheitsbild gehören (Urteil 6B_375/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 4.4 mit Hinweis auf HEER, a.a.O., Art. 59 N 80).