Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 5.4

5.4.1 Dasselbe muss im intertemporalrechtlichen Verhältnis gelten (Karl Hofstetter, Gruppentatbestände im Börsengesellschaftsrecht, in: SZW 1998 S. 285 ff., dort S. 294), jedoch mit dem Unterschied, dass jeweils andere Grenzwerte zu beachten sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann nicht die Beteiligung als solche (d.h. das Aktienpaket) intertemporalrechtlich von der Angebotspflicht befreit sein, sondern nur die einzelne Person oder Gruppe, wobei danach zu differenzieren ist, wer die Beteiligung hält: 5.4.2 Eine vorbestehende Gruppe unterliegt als solche der Angebotspflicht gar nicht (wenn sie bei Inkrafttreten bereits mehr als 50 Prozent Anteil hatte) oder erst, wenn sie ihren Anteil auf mehr als 50 Prozent erhöht (im Falle von Art. 52 BEHG). Aktienübertragungen innerhalb der Gruppe, die deren Gesamtbestand nicht berühren, führen für sie zu keiner Angebotspflicht. Sie können aber für die einzelnen Aktionäre (oder Untergruppen) eine solche nach sich ziehen, wenn diese dadurch ihrerseits den Grenzwert neu überschreiten (ebenso Christian Meier-Schatz/Urs Gasser, Analyse der Praxis der Übernahmekommission, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 139 ff., dort S. 165). 5.4.3 Da die einzelnen Aktionäre (bzw. Untergruppen) neben der Gruppe selbständig zu betrachten sind, bestimmt sich auch der massgebende Grenzwert je einzeln nach der jeweiligen intertemporalrechtlichen Situation: - Hält ein Mitglied der Gruppe bei Inkrafttreten von Art. 32 BEHG bereits mehr als 50 Prozent der Stimmrechte, so unterliegt es selber der Angebotspflicht nicht (Lückenfüllung gemäss E. 5.1.2). - Verfügt ein Mitglied bei Inkrafttreten über mehr als 33 1/3 Prozent, aber weniger als 50 Prozent der Stimmrechte, unterliegt es der Angebotspflicht, wenn sein Anteil wegen der Übertragung auf mehr als 50 Prozent ansteigt (Art. 52 BEHG; Nobel, Koordiniertes Aktionärsverhalten, a.a.O., S. 82). - Kontrolliert ein Mitglied bei Inkrafttreten weniger als 33 1/3 Prozent der Stimmrechte, so gilt für dieses nicht Art. 52 BEHG, sondern der ordentliche Grenzwert von Art. 32 Abs. 1 BEHG, und zwar auch dann, wenn die Gruppe als solche ihrerseits unter die intertemporalrechtliche Privilegierung fällt. Dies mag inkohärent erscheinen, ist aber logische Folge davon, dass das Gesetz die Gruppe und ihre Mitglieder je getrennt erfasst, um Umgehungen zu verhindern. Allfälligen hiermit verbundenen Härten ist bei der Ausnahmegewährung Rechnung zu tragen (Meier-Schatz/Gasser, a.a.O., S. 165). 5.4.4 Entgegen der Auffassung des Gutachtens Nobel (dort S. 19) sind somit Übertragungen innerhalb einer vorbestehenden Gruppe mit einem Stimmrechtsanteil von mehr als 50 Prozent nicht von vornherein von der Angebotspflicht ausgenommen, so wenig wie (ausserhalb des intertemporalrechtlichen Sonderfalles) Übertragungen innerhalb einer Gruppe generell von der Angebotspflicht befreit sind. Privilegiert sind nur jene Aktionäre, die bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits mehr als 33 1/3 Prozent bzw. mehr als 50 Prozent der Stimmrechte für sich gehalten haben. 5.5 Im vorliegenden Fall unterlag die vorbestehende Gruppe als solche der Angebotspflicht nicht, da sie bei Inkrafttreten des Gesetzes mehr als 50 Prozent der Stimmrechte hielt. Eine Angebotspflicht wäre auch nicht eingetreten, wenn ein Aktionär, der vorher bereits über mehr als 33 1/3 Prozent, aber weniger als 50 Prozent der Stimmrechte verfügte, durch einen Aktientransfer seinen Anteil erhöht hätte, da er seinerseits intertemporalrechtlich privilegiert gewesen wäre. Die Beschwerdeführer besassen bei Inkrafttreten von Art. 32 BEHG indessen gesamthaft weniger als 33 1/3 Prozent der Stimmen, weshalb sie nicht in den Anwendungsbereich von Art. 52 BEHG fallen. Sofern sie - was jedoch umstritten und in der Folge zu prüfen ist (hierzu E. 6) - eine selbständige, vom früheren Aktionärspool verschiedene Gruppe bildeten, haben sie mit dem Erwerb der bisher von der Coop Bank gehaltenen Aktien den nach Art. 32 Abs. 1 BEHG für sie massgebenden Grenzwert von 33 1/3 Prozent überschritten und unterliegen sie daher (vorbehältlich eines Ausnahmetatbestands: hierzu E. 7) der Angebotspflicht.