Citation: BGE 126 III 315 E. 4b

Das Bundesgericht qualifiziert die Verwechslungsgefahr für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts in ständiger Rechtsprechung nicht als Tatsache, sondern als Rechtsfrage. Diese prüft es frei, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 126 III 239 E. 3a S. 245; BGE 122 III 382 E. 1 S. 383; BGE 117 II 199 E. 2a S. 201 mit Hinweisen). Daraus folgt, dass es sich bei der Verwechslungsgefahr um einen normativen Begriff handelt, und dass deren Vorliegen somit nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist. Es geht namentlich nicht darum, ob zwei Zeichen auf rein tatbeständlicher Ebene auseinander gehalten werden können (MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David, Schweizerisches Immaterial- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Band III, S. 111). Das Bundesgericht verlangt denn in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht den Nachweis tatsächlich erfolgter Verwechslungen, wie deren Vorkommen auch nicht zwingend eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründet (BGE 118 II 322 E. 3 S. 326; BGE 117 II 513 E. 2a S. 515; BGE 95 II 456 E. 1 S. 458; BGE 82 II 152 E. 1 S. 154 mit Hinweisen; vgl. auch MARBACH, a.a.O., S. 118; DAVID, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 3 MSchG; CHRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: SIWR Band III, S. 309). Aus dieser Sichtweise BGE 126 III 315 S. 318 ergibt sich, dass die Beurteilung der Verwechslungsgefahr als Rechtsanwendung dem Gericht obliegt (Art. 63 Abs. 3 OG) und nicht mittels einer Meinungsumfrage vorgenommen werden kann.