Citation: 5C.40/2003 06.06.2003 E. 1

4.3 Contrairement à ce que pense la cour cantonale, il n'est pas possible de refuser le partage par moitié au motif qu'un des conjoints s'est abstenu de verser à son institution de prévoyance des cotisations sur ses revenus accessoires. Si un conjoint n'est pas tenu de cotiser selon la LPP, l'épargne qu'il réalise sur son salaire entre dans ses acquêts (art. 197 al. 2 ch. 1 CC) et elle sera partagée par moitié lors de la liquidation du régime matrimonial (art. 215 al. 1 CC; en cas de séparation de biens cf. ATF 129 III 257 consid. 3 p. 260 ss). S'il utilise l'entier de son salaire pour les besoins du ménage, les deux époux en profitent et il n'y a aucune épargne à partager; seul le capital que les époux ont été contraints, par la LPP, d'épargner pour leur prévoyance, soit les prestations de sortie, peut et doit être réparti entre eux. De même, il n'est pas possible de tenir compte du fait que l'épouse n'a pas exercé ou n'a exercé une activité lucrative qu'à temps partiel pendant le mariage puisque, précisément, le partage par moitié des prestations de sortie a pour but de rétablir l'égalité entre les conjoints. Quant au fait que le défendeur a délibérément renoncé à obtenir un revenu depuis la suspension de la vie commune, il ne peut avoir aucune incidence sur le partage d'une épargne de prévoyance constituée durant le mariage. En revanche, la situation économique de la demanderesse après le divorce, en particulier le fait que sa capacité de gain est réduite en raison de la garde des enfants qu'elle assume, peut et doit être prise en considération dans l'application de l'art. 123 al. 2 CC. 4.4 Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse a une formation d'infirmière et travaille à 80% pour un salaire mensuel d'environ 3'600 fr., allocations familiales d'environ 1'200 fr. en sus. Elle a la charge des trois filles du couple, nées respectivement en 1992, 1994 et 1996, ainsi que d'un quatrième enfant né en 2002. Lorsque le défendeur soutient qu'elle pourrait travailler à pratiquement 100%, il s'en prend à l'appréciation des preuves, ce qui n'est pas admissible dans le recours en réforme (cf. supra consid. 1.2). Les prestations de sortie étaient, aux 30 novembre et 30 octobre 2002, de 21'309 fr. 85 pour le mari et de 32'942 fr. 95 pour l'épouse. La date déterminante pour le calcul du montant des prestations de sortie est toutefois antérieure d'au moins une année puisque le prononcé du divorce du 25 octobre 2000 a été expédié aux parties le 20 juin 2001 et qu'il n'a pas été attaqué en appel. Le montant litigieux est donc inférieur aux 5'816 fr. 65 dont le défendeur réclame le transfert. La demanderesse est entravée dans sa capacité de gain à raison de 20% jusqu'à ce que le plus jeune enfant du couple ait atteint l'âge de 16 ans, soit jusqu'en 2012 (arrêt du Tribunal fédéral du 28 août 2001, 5C.48/2001 consid. 4b, publié in FamPra 2002 p. 145; ATF 115 II 6 consid. 3c p. 10, 427 consid. 5 p. 431 s.), ce qui représente une perte de salaire de 900 fr. par mois et au total de 118'800 fr. Le défendeur n'a pas été astreint à lui verser une contribution pour compenser la perte en résultant pour sa prévoyance professionnelle (art. 125 al. 1 CC). Par conséquent, il n'est pas contraire au droit fédéral de refuser le partage, puisque le montant qui devrait être transféré (qui est inférieur à 5'816 fr. 65) ne dépasse pas la perte de prévoyance future encourue par la demanderesse.