Citation: BGE 129 III 335 E. 5.4.1

Zweck der solidarischen Haftung der alten und neuen Arbeitgeber nach Art. 333 Abs. 3 OR, wie sie in der Fassung vom 25. Juni 1971 statuiert wurde, war der Schutz der Arbeitnehmer vor neuen Arbeitgebern, deren Bonität sie nicht kannten (BGE 127 V 183 E. 4c; vgl. auch Botschaft, a.a.O., BBl 1967 II 280ff., S. 371 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400; REHBINDER, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR). Die Betonung lag damit auf der Forthaftung des bisherigen Arbeitgebers und nicht so sehr auf der Solidarhaftung des Übernehmers, zumal bis zur Revision 1993 davon auszugehen war, dass der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen würde, wenn offene BGE 129 III 335 S. 343 Lohnforderungen aus der Zeit vor der Betriebsübernahme bestanden. Die Frage der Solidarhaftung des Übernehmers im Fall von Übernahmen im Rahmen von Konkursen hat erst seit der Revision 1993 Bedeutung erlangt, da der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht mehr ablehnen kann (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 131 f.). Den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass die Revision 1993 die Besitzstandswahrung der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Rechte zum Ziel hatte (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmern für den Konkursfall, in dem die Befriedigung der vor Konkurseröffnung entstandenen Schulden grundsätzlich nach den Regeln des Konkursrechts erfolgen muss (Art. 208 ff. SchKG), eine unabdingbare, zusätzlich zu ihrem Konkursprivileg (Art. 219 SchKG) hinzutretende Sicherheit für ihre Lohnforderungen in Form der Solidarhaftung des Übernehmers zu verschaffen, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 OR; GEISER, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f. sowie Botschaft, a.a.O., BBl 1993 I 805 ff., S. 880 f.). In der Lehre ist denn auch weitgehend unbestritten, dass insoweit kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, als er die Solidarhaft des Erwerbers für den Konkursfall nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Konkursfall kann jedenfalls nicht auf die Geltung der Solidarhaftung im Konkurs geschlossen werden (vgl. insbes. LORANDI, a.a.O., S. 108; HOFSTETTER, 2003, a.a.O., S. 155; GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112 f.; derselbe, Gutachten, a.a.O., Rz. 2.36; MARC SEILER, Der Wolf im Schafspelz, Art. 333 OR - Todesstoss für Auffanggesellschaften, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2/1998 S. 78; CAMPONOVO, a.a.O., S. 1418; VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 333 OR; vgl. immerhin AUBERT, 2000, a.a.O., S. 10 f. sowie MEIER, a.a.O., S. 31).