Citation: 1P.256/2006 18.07.2006 E. 2

2.1 Es ist unbestritten, dass die zulässige Ausnützung auf der allein in der Landhauszone gelegenen Teilfläche der Parzelle Nr. 712 eine anrechenbare Bruttogeschossfläche (BGF) von 650.3 m2 ergibt. Das Bauvorhaben weist nach den ebenfalls unbestrittenen Berechnungen des Verwaltungsgerichts eine Bruttogeschossfläche von 686.07 m2, mithin eine Übernutzung von 36 m2 auf. Der Regierungsrat trug dieser Übernutzung durch das Projekt, das nur in der Landhauszone gelegenes Land beansprucht, mit einer Ausnützungsverschiebung gemäss § 9 Abs. 6 der kantonalen Allgemeinen Verordnung zum Baugesetz vom 23. Februar 1994 (ABauV) Rechnung. Die Beschwerdeführer hatten vor Verwaltungsgericht geltend gemacht, die Voraussetzungen für eine solche Nutzungsübertragung seien nicht erfüllt. Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Entscheid dar, es bedürfe gar keiner Nutzungsübertragung. Eine Bauherrschaft dürfe, wenn sich das Baugrundstück über verschiedene Zonen erstrecke, jeden einzelnen Grundstücksteil, der sich innerhalb der Bauzonen befinde, in die Ausnützungsberechnung einbeziehen. Es stützt sich dabei auf § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV. Danach gilt als anrechenbare Grundstücksfläche die Fläche der von der Baueingabe erfassten, baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile innerhalb der Bauzone. Diese Anforderungen sind nach Ansicht des Verwaltungsgerichts hier erfüllt. 2.2 Die Beschwerdeführer kritisieren die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es sei keine Nutzungsverschiebung nötig, wenn sich das Baugrundstück über verschiedene Zonen erstrecke. Mit einer solchen Auslegung würde der Entscheid des Gesetzgebers über die zulässige Ausnützung in den verschiedenen Zonen unterlaufen, da Bauten auf Parzellen, welche sich über mehrere Zonen erstreckten, sich nicht an diese gesetzlichen Vorgaben halten müssten. So wäre es nach der Argumentation des Verwaltungsgerichts ohne weiteres zulässig, auf dem in der Landhauszone gelegenen Teil der Parzelle Nr. 712 die gesamte Ausnützung des Grundstücks zu realisieren (und den in der Dorfzone gelegenen Teil der Parzelle Nr. 712 ungenutzt zu lassen). Das Verwaltungsgericht lasse den Aspekt der vom Gesetzgeber gewünschten städtebaulichen Dichte im Wesentlichen ausser Acht. Dieser Gesichtspunkt habe aber gerade bei grossen Unterschieden in der zulässigen Ausnützung, wie das vorliegend der Fall sei (Dorfzone 0.55, Landhauszone 0.35), eine erhebliche Bedeutung. Ausnützungsziffern sollten nicht nur in grossflächigem Rahmen bzw. für das gesamte Gebiet einer Zone eine bestimmte Baudichte festlegen, sondern zur Wahrung des Zonencharakters auch eine gleichmässige Verteilung der Baudichte innerhalb der einzelnen Zone herbeiführen. Der Zweck, den der Gesetzgeber mit der Einführung und Definition von Bauziffern anstrebe, dürfe bei Grundstücken, die sich über verschiedene Bauzonen erstreckten, nicht ausser Acht bleiben. Das Verwaltungsgericht habe § 9 Abs. 4 ABauV, auf den es seine Auffassung abstütze, nicht im Lichte des gesamten § 9 ABauV über die Ausnützungsziffer, namentlich auch unter Beachtung von § 9 Abs. 6 ABauV über die Ausnützungsverschiebung gewürdigt. Dadurch sei die Rechtsanwendung willkürlich ausgefallen. 2.3 Zu prüfen ist, ob die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV im Lichte von § 9 Abs. 6 ABauV vor dem Willkürverbot (Art. 9 BV) standhält. Nach § 9 Abs. 6 ABauV kann der Gemeinderat die Ausnützungsverschiebung zwischen benachbarten Grundstücken bewilligen, wenn diese Zonen zugehören, die die gleiche Nutzung gestatten, und wenn das Orts-, Quartier- und Landschaftsbild nicht übermässig beeinträchtigt wird. Gemäss § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV gilt als anrechenbare Grundstücksfläche die Fläche der von der Baueingabe erfassten, baulich noch nicht ausgenützten Grundstücke oder Grundstücksteile innerhalb der Bauzone. Während § 9 Abs. 6 ABauV die Ausnützungsverschiebung zwischen benachbarten Grundstücken regelt, die in unterschiedlichen Zonen liegen, handelt § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV von der auf ein Bauvorhaben anrechenbaren Grundstücksfläche. Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens ist unter anderem die Frage, ob ein Vorhaben den Nutzungsvorschriften der massgebenden Zone (hier: Landhauszone) entspricht. Im vorliegenden Fall ist die in der Landhauszone liegende anrechenbare Grundstücksfläche im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 ABauV offensichtlich zu klein für das umstrittene Bauvorhaben, weshalb der Regierungsrat auf eine Ausnützungsverschiebung von der Dorfzone zur Landhauszone zurückgegriffen hat. Nachdem das Bauvorhaben ganz in der Landhauszone liegt, muss es grundsätzlich den Nutzungsvorschriften dieser Zone entsprechen. Da die Grundstücksfläche in der Landhauszone jedoch unbestrittenermassen zu klein ist, um das Vorhaben zu realisieren, kann es nur bewilligt werden, wenn eine Ausnützungsverschiebung von der Dorfzone zur Landhauszone zulässig ist. Es geht hier somit nicht um eine Frage der anrechenbaren Grundstücksfläche, die in § 9 Abs. 4 ABauV geregelt ist, sondern um die Verschiebung der Ausnützung vom Grundstücksteil in der Dorfzone auf den Grundstücksteil in der Landhauszone. Dass die Zonengrenze nicht der Grundstücksgrenze folgt, kann nicht dazu führen, dass für den Grundstücksteil in der Landhauszone ungeachtet der Bestimmung über die Ausnützungsverschiebung die höhere Ausnützungsziffer für die Dorfzone anwendbar wird, ansonsten das mit der Ausnützungsziffer für jede Zone separat festgelegte Nutzungsmass umgangen würde. Dies würde dem Willen der Nutzungsplanung, in welcher die verschiedenen Zonen und deren Abgrenzung festgelegt werden, widersprechen. 2.4 Die Zulässigkeit einer solchen Ausnützungsverschiebung über die Zonengrenze hinweg ist in § 9 Abs. 6 ABauV geregelt. Danach ist Voraussetzung für die Ausnützungsverschiebung, dass die betroffenen Grundstücke Zonen angehören, welche die gleiche Nutzung gestatten, und dass das Orts-, Quartier- und Landschaftsbild nicht übermässig beeinträchtigt wird. Eine übermässige Beeinträchtigung des Orts-, Quartier- und Landschaftsbilds steht vorliegend nicht zur Diskussion. Hingegen ist die Zugehörigkeit zu Zonen, welche die gleiche Nutzung gestatten, umstritten. Das Verwaltungsgericht führt diesbezüglich aus, sowohl in der Dorfzone als auch in der Landhauszone seien reine Wohnbauten erlaubt, und die beiden Zonen unterschieden sich in Bezug auf Anzahl der Vollgeschosse sowie Gebäudehöhe und -länge nicht wesentlich. Die Unterschiede beschränkten sich im Wesentlichen auf die Zulässigkeit landwirtschaftlicher und gewerblicher Betriebe sowie die Zulässigkeit eines zweiten Dachgeschosses und auf die Nutzungsintensität in der Dorfzone. Die Beschwerdeführer wenden gegen diese Erwägungen ein, zunächst sei fraglich, ob es überhaupt zulässig sei, die Ausnützung von einer Zone auf eine andere zu übertragen, da dies zu verpönten Überbauungsverdichtungen entlang der Zonengrenze führe. Deshalb sei beispielsweise nach dem züricherischen Baurecht die Ausnützungsübertragung über die Zonengrenze hinweg unzulässig. Auch das Bundesgericht lasse den Ausnützungstransfer über die Zonengrenzen hinweg nicht zu (BGE 119 Ia 113 E. 3c S. 118 mit Hinweisen). § 50 Abs. 2 BauG, der Bestimmungen zur Ausnützungsziffer enthalte, biete ebenfalls keine gesetzliche Grundlage für eine Ausnützungsverschiebung. Der Verordnungsgeber habe trotzdem ohne klare gesetzliche Grundlage in § 9 Abs. 6 ABauV die Ausnützungsverschiebung geregelt. Er habe jedoch ausdrücklich festgelegt, dass eine Ausnützungsverschiebung nur zwischen benachbarten Grundstücken bewilligt werden dürfe, und dies auch nur dann, "wenn diese Zonen zugehören, die die gleiche Nutzung gestatten". Der Hinweis auf die gleiche Nutzung zeige, dass die Ausnützungsverschiebung zwischen verschiedenen Zonen nicht generell ausgeschlossen sei. Sie könne aber nicht zwischen einer Arbeitszone und einer Wohnzone vorgenommen werden, selbst wenn in der Arbeitszone auch Wohnen zugelassen sei und in der Wohnzone ein wenig störendes Gewerbe betrieben werden dürfe. Es sei nicht vorstellbar, wie aus einer gemischten Zone ein Teil der (zulässigen) Wohnnutzung in eine reine Wohnzone transferiert werden könnte bzw. welche Folgen dies für die (verbleibende) Nutzung in der gemischten Zone hätte. Namentlich wären auch einige praktische Probleme zu Iösen, wenn ein Teil der Wohnnutzung aus einer gemischten Zone in eine Wohnzone transferiert werden dürfte, müsste doch beispielsweise die Anmerkung im Grundbuch oder der lnhalt des kommunalen Ausnützungsregisters für solche Belange eingerichtet werden (neben der konsumierten Grundstücksfläche müsste auch noch der transferierte Zweck irgendwo erwähnt werden). 2.5 Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Nutzungsübertragung von einer bestimmten Zone auf eine andere Zone mit abweichenden Nutzungsvorschriften in ständiger Rechtsprechung verneint (BGE 109 Ia 188 E. 3 S. 190 f. mit Hinweisen). Zur Begründung führte es aus, eine interzonale Ausnützungsanrechnung hätte zur Folge, dass für das Gebiet längs der Zonengrenze verschiedene Nutzungsziffern gelten würden und damit Bauten mit unterschiedlicher Ausnützung des Bodens entstünden, was nicht dem Sinn des Gesetzes entsprechen könne. Es würde zudem bedeuten, dass die vom Zonenplan festgelegten Zonengrenzen missachtet und durch gewöhnliche Verwaltungsverfügung die vom kommunalen Gesetzgeber beschlossene Unterteilung des Baugebiets verändert würden (BGE 109 Ia 188 E. 3 S. 191 mit Hinweisen). In BGE 109 Ia 188 erklärte das Bundesgericht sogar die Nutzungsübertragung zwischen zwei zu unterschiedlichen Erschliessungsetappen gehörenden Flächen innerhalb derselben Bauzone für unzulässig. Eine Ausnahme vom Übertragungsverbot ist nach der Rechtsprechung nur aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift zulässig (BGE 109 Ia 30 E. 6a S. 31 mit Hinweisen; vgl. Peter Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 4. Auflage, Bern 2002, S. 298 f.; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band 1, 3. Auflage, Zürich 1999, S. 172 f. Rz. 632). Das hier massgebende kantonale Recht lässt grundsätzlich Ausnützungsverschiebungen zu (§ 9 Abs. 6 ABauV), doch gilt dies nur, wenn in beiden betroffenen Zonen die gleiche Nutzung gestattet ist. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass hier nicht zwei Zonen mit gleicher Nutzung vorliegen. Zwar ist in beiden betroffenen Zonen die Wohnnutzung zulässig. Die Dorfzone stellt indessen eine gemischte Zone mit Wohn- und Gewerbenutzung mit einer Ausnützungsziffer von 0.55 dar, während die Landhauszone mit einer Ausnützungsziffer von 0.35 überwiegend der Wohnnutzung vorbehalten ist (Art. 42 f., 48 und 51 der kommunalen Bau- und Nutzungsordnung vom 1. Dezember 1994). Angesichts der beträchtlichen Nutzungsunterschiede zwischen der Dorfzone und der Wohnzone und der erwähnten langjährigen bundesgerichtlichen Praxis zur Ausnützungsverschiebung erscheint die mit dem angefochtenen Entscheid gestattete Nutzungsübertragung verfassungsrechtlich nicht haltbar. Damit kann offen bleiben, ob § 9 Abs. 6 ABauV überhaupt auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht.