Citation: 2A.415/2003 19.12.2003 E. 3

3.1 Die Rekurskommission hat die Aufhebung der Kostenauflage auch damit begründet, es sei zu berücksichtigen, dass die heutige Beschwerdegegnerin die Verfahrensführung der Wettbewerbskommission, welche dem Erlass der Verfügung vom 18. November 2002 vorangegangen sei, mit Recht kritisiert habe. Diese Verfahrensführung habe hinsichtlich der Unparteilichkeit der mit der Sache betrauten Wettbewerbsbehörde ein Misstrauen hervorgerufen und stehe in einem massgeblichen Zusammenhang mit dem Aufwand der Wettbewerbsbehörden im hier zu beurteilenden Massnahmenverfahren. 3.2 Der Beschwerdeführer setzt sich mit dieser Argumentation nicht auseinander. Indessen wendet das Bundesgericht im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen an und hat daher im Rahmen des Streitgegenstandes auch zu prüfen, ob die diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen der Rekurskommission zutreffen (vgl. Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 129 II 183 E. 3.4 S. 188). 3.3 Streitgegenstand ist vorliegend nur die mit der Verfügung vom 17. Februar 2003 verbundene Kostenauflage, nicht die Verfügung vom 18. November 2002. Was im Vorfeld dieser Verfügung geschehen ist, kann grundsätzlich nicht geeignet sein, die Kostenverteilung im Verfahren, welches zur Verfügung vom 17. Februar 2003 geführt hat, zu beeinflussen. Dies gilt hier umso mehr, als die heutige Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 25. November 2002 ausdrücklich darauf verzichtet hat, dass die Wettbewerbskommission Massnahmen verfügt, die über die in der Verfügung vom 18. November 2002 getroffene Regelung hinausgehen. Dies lässt darauf schliessen, dass die damit getroffene Regelung dem Anliegen der heutigen Beschwerdegegnerin wenn auch nicht vollständig, so doch weitgehend entgegenkam. Ein begründeter Vorwurf der Parteilichkeit kann darin nicht erblickt werden. 3.4 Auch abgesehen davon vermögen die Ausführungen der Rekurskommission nicht zu überzeugen: 3.4.1 Im Einzelnen wirft die Rekurskommission in E. 4.3 ihres Entscheids der Wettbewerbskommission vor, sich in der Verfügung vom 18. November 2002 auf eine einvernehmliche Regelung abgestützt zu haben, die sie mit der ETA SA ausgehandelt habe. Die Wettbewerbskommission habe sich dabei auf eine analoge Anwendung von Art. 29 KG im Rahmen vorsorglicher Massnahmen gestützt; es habe aber keine Situation zugrunde gelegen, wie sie Art. 29 Abs. 1 KG voraussetze. Die Wettbewerbskommission habe nicht von Amtes wegen geprüft, ob die Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen gegeben seien; angesichts des Einverständnisses der ETA SA habe sie darauf verzichtet, die Zulässigkeit des Verhaltens im Rahmen der Erfolgsprognose vorläufig zu beurteilen. Damit scheide die (analoge) Anwendung von Art. 29 KG aus. Das gemäss Art. 39 KG anwendbare Verwaltungsverfahrensgesetz erlaube der Wettbewerbskommission, Verfügungen zu erlassen. Verhandle sie mit einem Unternehmen über den Gegenstand vorsorglicher Massnahmen, anstatt von Amtes wegen zu verfügen, widerspreche dies dem Gesetzmässigkeitsprinzip und dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Rechtsunterworfenen. Vor diesem Hintergrund werde das Misstrauen der heutigen Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Aktenführung verständlich und die Kritik am Vorgehen von Sekretariat und Wettbewerbskommission erweise sich teilweise als berechtigt. Die Wettbewerbskommission habe mit ihrem Verhalten das Beharren der heutigen Beschwerdegegnerin auf Akteneinsicht selbst bewirkt. Hätte eine der betroffenen Anzeigerinnen die Verfügung vom 18. November 2002 angefochten, hätte die Rekurskommission sie wohl aufheben müssen, da die Wettbewerbskommission die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen nicht einmal im Ansatz geprüft habe. Es wäre ihr sicher möglich gewesen, einen Handlungsbedarf zu begründen. Eine Eskalation im Umgang mit den Parteien hätte so wohl vermieden werden können. 3.4.2 Wenn das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig erachtet, kann es gemäss Art. 29 Abs. 1 KG den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen. Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (Art. 29 Abs. 2 KG). Die Wettbewerbskommission hat Art. 29 KG analog auch für das Verfahren der vorsorglichen Massnahmen angewendet. Dies wird von der Rekurskommission nicht grundsätzlich beanstandet und scheint berechtigt: Wenn schon im Hauptverfahren eine einvernehmliche Regelung zulässig ist, ist nicht einzusehen, weshalb dies für vorsorgliche Massnahmen nicht der Fall sein soll. 3.4.3 Mit dem Instrument der einvernehmlichen Regelung ist ein gewisses Verhandlungselement zwangsläufig verbunden (vgl. Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Freiburg 2002, S. 342 f.; Paul Richli, Kartellverwaltungsverfahren, in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2 Kartellrecht, 2000, S. 435). Es wäre nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber dieses Instrument aufgenommen hätte, wenn er Verhandlungen hätte unterbinden wollen. Das Kartellgesetz weicht insoweit vom Verwaltungsverfahrensgesetz ab und geht diesem vor (Art. 39 KG). Das Verhandlungselement ist damit gesetzlich klar legitimiert. Soweit die Ausführungen der Rekurskommission so zu verstehen sein sollten, dass die Wettbewerbskommission nur einseitig und autoritativ verfügen dürfe, ohne zu verhandeln, stünden sie im Widerspruch zum Gesetz. 3.4.4 Einvernehmliche Regelungen setzen freilich voraus, dass das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig erachtet, und sind nur zulässig über die Art und Weise der Beseitigung dieser Beschränkung (Art. 29 Abs. 1 KG). Verhandlungsgegenstand ist somit nicht die Frage, ob ein Verhalten zulässig sei, sondern nur die Frage, wie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen ist (Stefan Bilger, a.a.O., S. 343; Paul Richli, a.a.O., S. 435; Bruno Schmidhauser, in Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrik Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, N. 19 f. zu Art. 29 KG; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 1999, S. 347 Rz. 624). 3.4.5 Der Rekurskommission kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Wettbewerbskommission habe im Rahmen der Verfügung vom 18. November 2002 die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen "nicht einmal im Ansatz" geprüft. Die Wettbewerbskommission hat in der erwähnten Verfügung (unter den Ziff. 27-29) den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit geprüft und bejaht. Zur Entscheidprognose hat sie ausgeführt, es sei glaubhaft, dass die ETA SA auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Die von der ETA SA bekannt gegebene Reduzierung und spätere völlige Stopp ("phasing out") der Abgabe von Ebauches könne aller Voraussicht nach einen oder mehrere der Tatbestände von Art. 7 KG erfüllen. Die Wettbewerbskommission hat vor dem Hintergrund der Verpflichtungserklärung einzig die Frage vorläufig offen gelassen, ob für das Vorgehen der ETA SA berechtigte Geschäftsgründe ("legitimate business reasons") bestehen (Ziff. 26 der Verfügung). Sie hat somit entgegen der Darstellung der Rekurskommission die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen geprüft. Dass dies nicht abschliessend erfolgt ist, ist in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen nicht zu beanstanden. 3.4.6 Die einvernehmliche Regelung und die gestützt darauf erlassene Verfügung vom 18. November 2002 regeln die Weiterlieferung von Ebauches an die Beschwerdegegnerin. Sie betrifft damit die Frage, wie die von der Beschwerdegegnerin beanstandete Wettbewerbsbeschränkung für die Dauer des Hauptverfahrens vermieden wird, was nach dem Gesagten zulässig ist. 3.4.7 Die Rekurskommission wirft der Wettbewerbskommission vor, sie habe im Verlauf der Verhandlungen, die zur einvernehmlichen Regelung geführt haben, ihre Position geändert: Sie habe zunächst die Beibehaltung der Preise verlangt, sei dann aber auf die Formulierungsvorschläge der ETA SA eingeschwenkt, obwohl die heutige Beschwerdegegnerin und eine weitere Abnehmerin diese Regelung ausdrücklich abgelehnt hätten. Dass die Behörde eine ursprünglich vorgesehene Position im Laufe des Verfahrens ändert, ist nicht aussergewöhnlich. Dies ist bereits im normalen Verfügungsverfahren nicht unzulässig: Im Gegenteil folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, dass die Behörde die Eingaben der Parteien berücksichtigt und gegebenenfalls gestützt darauf eine Regelung anders trifft als ursprünglich beabsichtigt. Dies gilt erst recht für das Verfahren der einvernehmlichen Regelung, welches sinnlos wäre, wenn der Behörde untersagt würde, auf Vorschläge der Beteiligten einzugehen. Der Wettbewerbskommission kann zudem nicht vorgeworfen werden, nur die Formulierungsvorschläge der ETA SA übernommen und die Anliegen der Abnehmerinnen nicht berücksichtigt zu haben. In der von der Rekurskommission erwähnten Stellungnahme vom 8. November 2002 hat sich die heutige Beschwerdegegnerin gegen die ursprünglich vorgesehene Reduktion der Liefermenge, gegen eine Erfüllungsgarantie und gegen externe Qualitätskontrollen gewendet. Zum Preis hat sie sich nicht geäussert. In der endgültigen Fassung wurde in Bezug auf die Liefermenge die vorgesehene Regelung beibehalten, die Erfüllungsgarantie und die externe Qualitätskontrolle jedoch gestrichen. Die Wettbewerbskommission hat somit bei der Ausgestaltung der einvernehmlichen Regelung nicht einseitig die ETA SA zu Lasten der heutigen Beschwerdegegnerin bevorzugt. 3.4.8 Unzutreffend ist sodann das Argument der Rekurskommission, das Aushandeln einvernehmlicher Regelungen sei auch mit Blick auf die Rechtsbeständigkeit der Regelung problematisch. Nach Art. 50 und 54 KG können einvernehmliche Regelungen gleichermassen wie einseitige Verfügungen mit Verwaltungs- oder Strafsanktionen durchgesetzt werden. 3.5 Insgesamt erweisen sich die Vorwürfe der Rekurskommission gegenüber der Wettbewerbskommission als weitgehend unbegründet. Sie vermögen nicht zu rechtfertigen, im Verfahren, welches zu der Verfügung vom 17. Februar 2003 geführt hat, von der ordentlichen Kostenregelung (vorne E. 2.3.5) abzuweichen.