Citation: H 48/03 24.12.2003 E. 4

4. Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse des Kantons Zürich 4.1 Gemäss den verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts (Erw. 1) bezahlte die konkursite Gesellschaft die im Pauschalverfahren gemäss Art. 34 Abs. 3 und 4 AHVV erhobenen, monatlich zu entrichtenden Beiträge bis September 1989 fristgerecht. Nachdem die Beiträge für die Monate Oktober, November und Dezember 1989 auf mehrfache Mahnung hin schliesslich am 16. Januar und 26. Februar 1990 bezahlt worden waren, musste die kantonale Ausgleichskasse am 6. März 1990 die Einreichung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1989 unter Auferlegung einer Gebühr von Fr. 10.-- mahnen. In der Folge ist die undatierte Lohnbescheinigung der Kasse am 15. Mai 1990 zugestellt worden, worauf am 25. Mai 1990 die Schlussrechnung für das Jahr 1989 versandt wurde. Am 5. Juli 1990 reichte die konkursite Gesellschaft unter dem Titel "Deklaration der AHV-Löhne für die freien Mitarbeiter 1989" weitere für die Abrechnung nötige Angaben nach. Diese bildeten die Grundlage für die Rechnung vom 20. Juli 1990. Indem die Arbeitgeberin wiederholt verspätet und erst auf Mahnung hin monatliche Akontobeiträge bezahlte, die für die Abrechnung des Jahres 1989 benötigten Angaben ebenfalls erst auf Mahnung hin am 25. Mai und am 5. Juli 1990, mithin weit verspätet einreichte (vgl. Art. 35 Abs. 3 AHVV, in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung, der hiefür eine Monatsfrist nach Ablauf der Abrechnungsperiode vorsah) und sie die vom 25. Mai 1990 datierende Schlussrechnung nicht bezahlte, verletzte sie gesetzliche Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten gemäss Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV und damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG (vgl. statt vieler: BGE 118 V 187 Erw. 1 am Ende). Umstände dafür, dass sich die Arbeitgeberin insoweit nicht zumindest grobfahrlässig verhalten hat, liegen nach Lage der Akten keine vor. Die lange Dauer des Normverstosses sowie die Rechtsprechung, wonach Exkulpations- und Rechtfertigungsgründe für den Zeitraum gegeben sein müssen, in welchem die entgangenen Beiträge zu entrichten waren (BGE 108 V 188 bestätigt in BGE 121 V 243), stehen der Annahme entlastender Momente entgegen. Der Umstand, dass nach Einschätzung der Beschwerdeführenden berechtigte Aussichten bestanden haben sollen, die wirtschaftlichen Anlaufschwierigkeiten zu überwinden, ist mit Blick auf die tatsächlichen Verhältnisse nicht geeignet, die Verletzung der einschlägigen AHV-Bestimmungen als gerechtfertigt oder nicht schuldhaft erscheinen zu lassen. Die Arbeitgeberin hat somit den der Ausgleichskasse des Kantons Zürich entstandenen Schaden für die ausgefallenen bundesrechtlichen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien), soweit diese Gegenstand der Schlussrechnungen vom 25. Mai 1990 (Kontoauszug vom 10. September 1992, S. 4 Position 19900001) sowie vom 20. Juli 1990 (Kontoauszug vom 10. September 1992, S. 4 f. Position 19900002) bilden, durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht. Hinsichtlich des letzten Schadensbestandteils liegt der kausale Normverstoss in der verspäteten Erfüllung der Abrechnungspflicht, für welche es einerseits ohnehin keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe gibt und welche es andererseits der Arbeitgeberin verunmöglichte, die Beiträge zu zahlen, solange sie dazu faktisch und rechtlich in der Lage war. 4.2 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer ihrerseits in widerrechtlicher und qualifiziert schuldhafter Weise den von der kantonalen Ausgleichskasse erlittenen Schaden verursacht haben. 4.2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid in Nachachtung des Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 11. Juli 1996 das gesamte Abrechnungs- und Beitragszahlungsverhältnis zwischen den beiden Ausgleichskassen und der Firma B.________ AG detailliert nachgezeichnet. Sie hat weiter in letztinstanzlich verbindlicher Weise (Erw. 1) festgestellt, dass Anfang 1990 akute Liquiditätsprobleme bestanden, welche eine verstärkte Kontrolle des Beitragswesens gerechtfertigt hätten. Dies galt umso mehr als, wie die Beschwerdeführer (unter ihnen damals noch T.________) im Einspruchverfahren ausdrücklich eingeräumt hatten, bedingt durch die Kündigung des bisherigen Geschäftsführers per Ende September 1989 und Probleme bei der erneuten Stellenbesetzung, die administrativen Belange während dreier Monate interimsweise organisiert werden mussten. Der am 3. Januar 1990 eintretende neue Geschäftsführer P.________ hatte, so die Angaben im Einspruchverfahren, nebst den zeitaufwendigen Tagesgeschäften die dreimonatige Vakanz auf- und neues administratives Personal einarbeiten müssen, weshalb es zu Verzögerungen bei den AHV-Abrechnungen gekommen war. Die Überlastung des für den Bereich Finanzen und Administration zuständigen P.________ wird weiter dadurch belegt, dass anlässlich der Sitzung des Verwaltungsratsausschusses vom 24. Februar 1990 der bereits seit Mitte Dezember 1989 pendente aktuelle Verpflichtungsstatus trotz seit längerer Zeit angespannter Liquiditätslage noch nicht vorgelegen hatte. Sodann hat das kantonale Gericht ebenfalls verbindlich festgestellt (Erw. 1), dass der vom 14. März 1990 datierende, durch P.________ erarbeitete Zahlungsplan vorsah, die für das Überleben der Gesellschaft wichtigen Schulden, einschliesslich der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge, ab April 1990 jeweils erst am 20. des Monats zu bezahlen, d.h. dann, wenn die jeweilige monatliche Rate des erhöhten Aktienkapitals liberiert worden sein musste. Damit war für die Beschwerdeführer klar ersichtlich, dass P.________ gewillt war, künftig bei der Erfüllung der Beitragszahlungspflicht systematisch den gesetzlichen Zahlungsfristen zuwider zu handeln. Trotzdem haben die Beschwerdeführer, obwohl nach den Umständen geboten, weder auf eine genaue und strenge Kontrolle des Beitragswesens hingewirkt noch mit Nachdruck für eine Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes gesorgt. Ob die konkursite Gesellschaft die Geschäftsführung gemäss Art. 717 Abs. 2 OR (in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 1992 gültig gewesenen Fassung) an einen Dritten übertragen hat, mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltung bezüglich der delegierten Bereiche nur noch der Haftung für Auswahl, Instruktion und Überwachung des Beauftragten unterstand, kann dabei offen bleiben. Gleiches gilt für die Frage, ob der Beizug von Hilfspersonen zur Ausführung bestimmter Geschäftsführungsaufgaben dieselbe Haftungsbeschränkung auf sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung bewirkt, oder ob dies zu einer Haftung des Verwaltungsrates ohne eigenes Verschulden im Sinne von Art. 101 OR führt. Denn Kernstück der nach Massgabe des Art. 717 Abs. 2 OR (in der bis 30. Juni 1992 geltenden Fassung) jedenfalls nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten bildete die cura in custodiendo, welche den Verwaltungsrat verpflichtete, bei Verdacht auf falsche oder unsorgfältige Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben. Darauf hat die unter der Herrschaft des alten Aktienrechts zu Art. 52 AHVG ergangene Rechtsprechung immer wieder entscheidend abgestellt (statt vieler: BGE 114 V 219 ff. Erw. 4a mit Hinweisen). Indem die Beschwerdeführer 1 - 4 und T.________ - allesamt ehemalige Verwaltungsräte der Konkursiten, der Beschwerdeführer 1 zudem Vizepräsident dieses Gremiums, die Beschwerdeführer 2, 3 und 4 sowie T.________ ihrerseits auch Mitglieder des Verwaltungsratsausschusses - in Bezug auf die Gewährleistung der AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten durch die von von ihnen verwaltete Firma untätig blieben, werden sie nach Art. 52 AHVG schadenersatzpflichtig. In verschuldensmässiger Hinsicht kommt erschwerend hinzu, dass die Beschwerdeführer laut verbindlicher Tatsachenfeststellung der Vorinstanz (Erw. 1) am 26. Juni 1990 ein Sonderkonto im Betrag von insgesamt Fr. 1'500'000.-- errichten liessen, dies angeblich mit dem vorrangigen Zweck, daraus AHV-Beitragsrückstände zu tilgen. Davon kann nach Lage der Akten nun aber keine Rede sein. Bis zur Konkurseröffnung am 6. Juli 1990, als das genannte Konto noch einen Saldo von Fr. 971'310.40 aufwies, wurden keine Zahlungen zu Gunsten der beiden Beschwerdegegnerinnen getätigt; vielmehr wuchsen die Beitragsausstände durch die Ausrichtung der Löhne für den Monat Juni noch einmal an. 4.2.2 Es bleibt, zu den Vorbringen der Beschwerdeführenden, soweit erforderlich, Stellung zu nehmen. 4.2.2.1 In Erw. 4 des auf Rückweisung lautenden Urteils vom 11. Juli 1996 umschrieb das Eidgenössische Versicherungsgericht den Auftrag an das kantonale Gericht zur Aktenergänzung. Danach oblag es der Vorinstanz, kraft des Untersuchungsgrundsatzes, sei es auf Grund der zur Verfügung stehenden Akten, sei es gestützt auf die Ergebnisse eines durchzuführenden ordentlichen Beweisverfahrens festzustellen, wann und von wem im Zeitraum vom 1. Januar 1988 bis 31. Dezember 1989 und vom 1. Januar 1990 bis zur Konkurseröffnung am 6. Juli 1990 welche Pauschalbeiträge in Rechnung gestellt und bezahlt oder nicht bezahlt worden, in welchem Zeitpunkt welche Beiträge im Rahmen der Schlussabrechnungen als Differenz zu den eingegangenen Akontozahlungen in Rechnung gestellt und bezahlt oder nicht bezahlt sowie die für die Schlussabrechnungen erforderlichen Angaben (Art. 35 AHVV) seitens der Firma gemacht worden, schliesslich, in welchen Zeitpunkten welche Beiträge im Rahmen einer Nachforderung (d.h. aufgrund nachträglicher Erfassung ahv-pflichtiger Entgelte [Art. 14 Abs. 4 AHVG; Art. 39 AHVV] als Ergebnisse der Arbeitgeberschlusskontrollen [Art. 68 Abs. 2 AHVG]) in Rechnung gestellt oder verfügt worden waren. Es musste demnach das gesamte Abrechnungs- und Beitragszahlungsverhältnis zwischen den Ausgleichskassen und der Firma B.________ AG nachgezeichnet werden, dies mit Blick auf die entscheidende Frage der Zurechnung der Arbeitgeberpflichtverletzung an die Beschwerdeführer als verantwortlich gemachte Organe im Rahmen der subsidiären Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG. Dieser beitragsseitige Verlauf war zudem den verfügten und eingeklagten Schadenersatzsummen zuzuordnen. Entgegen den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das kantonale Gericht dem Rückweisungsurteil vom 11. Juli 1996 vollumfänglich nachgekommen. Der Umstand, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht darauf hingewiesen hatte, "allenfalls" drängten sich auch die Befragung des bis Herbst 1989 als Geschäftsführer bei der Firma B.________ AG tätigen R.________ als Zeugen oder weitere Einvernahmen auf, ändert daran nichts. Soweit sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt stellen, dass dabei eine behördenverbindliche Weisung erteilt worden wäre, wonach "unter allen Umständen" ein Beweisverfahren, namentlich "im Verschuldenspunkt", durchzuführen sei, kann ihnen nicht beigepflichtet werden. Denn nach dem in Erw. 4.2.1 Gesagten sind alle verschuldenserheblichen Umstände durch die Vorinstanz in für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlicher Weise (Erw. 1) festgestellt worden. Daher durfte die Vorinstanz auch auf zusätzliche Beweismassnahmen, namentlich die Befragung von Zeugen, verzichten (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis), insbesondere bezüglich der betriebsinternen Zuständigkeiten im Beitragswesen, welche unerheblich sind. 4.2.2.2 Da der Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG nicht unter den Begriff der Abgabestreitigkeiten im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OG fällt (BGE 119 V 392 Erw. 2b), ist letztinstanzlich nicht über die Begründetheit den Schadenersatzklage der kantonalen Ausgleichskasse zu befinden, soweit diese andere Beiträge (samt Akzessorien) zum Inhalt hat als diejenigen gemäss den Schlussrechnungen vom 25. Mai 1990 (Kontoauszug vom 10. September 1992, S. 4 Position 19900001) sowie vom 20. Juli 1990 (Kontoauszug vom 10. September 1992, S. 4 f. Position 19900002), wie sie die Vorinstanz in teilweiser Klagegutheissung schadenersatzrechtlich den Beschwerdegegnerinnen zugesprochen hat. Es ist somit ohne Belang, wenn das kantonale Gericht im Zusammenhang mit den für die Jahre 1989 und insbesondere 1990 deutlich zu tief angesetzten Akontobeiträgen davon ausgegangen sein soll, fehlende Widerrechtlichkeit auf Stufe der Gesellschaft (Arbeitgeberin) schliesse eine Haftung nach Art. 52 AHVG nicht aus, soweit die Organe ihrerseits qualifiziert schuldhaft gehandelt haben. Die in diesem Kontext erhobene Rüge der Bundesrechtsverletzung geht ins Leere. Soweit es um die vorinstanzlich dem Grundsatz nach zugesprochenen Schadenersatzsummen geht, liegen seitens der konkursiten Gesellschaft Verstösse gegen die Arbeitgeberpflichten vor, welche die Beschwerdeführenden nach dem Gesagten zu vertreten haben.