Citation: 2C_171/2009 03.08.2009 E. 2

2.1 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 mit Hinweisen). Der betreffende Anspruch gilt indessen nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen). 2.2 Bei der im Hinblick auf die Bewilligungserteilung nach Art. 8 EMRK erforderlichen Interessenabwägung fällt das Interesse des um Bewilligung ersuchenden Ausländers namentlich dann ins Gewicht, wenn er mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person zusammenlebt. Was das Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern betrifft, gilt dies im Falle getrennt lebender Eltern für denjenigen Elternteil, dem das Sorgerecht zusteht. Der nicht sorgeberechtigte Ausländer kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern indessen zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben. Hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land wie das Kind lebt und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Ein solches Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind verschafft dem ausländischen Elternteil daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend auszugestalten sind. Ein weiter gehender Anspruch kann bestehen, wenn in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung zu den Kindern besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrecht erhalten werden könnte und das bisherige Verhalten des Ausländers in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat ("tadelloses Verhalten", "comportement irréprochable", "comportimento irreprensibile"; vgl. BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b S. 25 f.; Urteile 2C_870/2008 vom 26. Mai 2009 E. 2.2; 2C_272/2008 vom 15. Januar 2009 E. 2.2; 2A.54/2007 vom 24. April 2007 E. 2.2; 2A.473/2006 vom 24. Januar 2007 E. 3.1; 2A.550/2006 vom 7. November 2006 E. 3.1; 2A.77/2006 vom 15. Februar 2006 E. 2.2.1; 2A.423/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Wesentlich ist, ob gegen den Ausländer fremdenpolizeiliche Entfernungs- und Fernhaltegründe sprechen, insbesondere ob und inwieweit er sich massgebliches, strafrechtlich oder fremdenpolizeilich verpöntes Fehlverhalten hat zuschulden kommen lassen. Was das Erfordernis der besonderen gefühlsmässigen Intensität der Beziehung betrifft, ist dieses regelmässig dann als erfüllt zu erachten, wenn ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt ist und dieses kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (Urteile 2D_30/2007 vom 17. Juli 2007 E. 4.2; 2A.550/2006 vom 7. November 2006 E. 3.1, sowie 2A.77/2006 vom 15. Februar 2006 E. 2.2.1, je mit Hinweisen). 2.3 Das Verwaltungsgericht hat die erwähnten Regeln, nach denen für die erleichterte Ausübung des Besuchsrechtes gegenüber einem hier anwesenheitsberechtigten Kind ausnahmsweise eine Aufenthaltsbewilligung beansprucht werden kann, zutreffend angewendet. Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Unstreitig ist, dass der Beschwerdeführer 1 in affektiver Hinsicht eine enge Beziehung zu seinen ehelichen, unter der Obhut der Mutter stehenden Kindern unterhält: Nach den Feststellungen der Vorinstanz halten sich die Kinder regelmässig jedes zweite Wochenende bei ihm auf und übernachten auch dort; ausserdem pflege er telefonischen Kontakt mit ihnen, interessiere sich für deren schulische Leistungen und nehme auch an Elternabenden teil. Zudem bemüht sich der Beschwerdeführer 1 offenbar darum, zumindest teilweise für den Unterhalt der ehelichen Kinder aufzukommen, doch habe die Kindsmutter zusätzlich vom Sozialamt unterstützt werden müssen, was naheliegend erscheint, wenn er - wie sich auch aus den Berechnungen im Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ergibt - nur knapp in der Lage ist, zusammen mit den Einkünften seiner jetzigen Partnerin (Beschwerdeführerin 2) den Grundbedarf für die aus dieser Beziehung stammenden Kinder zu decken. Eine besonders enge Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht liegt demzufolge nicht vor. Entscheidend ins Gewicht fällt jedoch vorliegend, dass die Voraussetzung eines klaglosen bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers 1 klarerweise nicht erfüllt ist. Dies ergibt sich allein schon aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer 1 wegen strafrechtlicher Verfehlungen zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden ist. Hinzu kommt, dass die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfolgte, wobei es um den Transport grosser Mengen an harten Drogen (fast 15 kg Heroingemisch) und damit einen schweren Fall (kein Vergehen, sondern ein Verbrechen) ging. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit derartigen Straftaten - in Übereinstimmung mit der in Europa herrschenden Rechtsüberzeugung (vgl. BGE 129 II 215 E. 6 u. E. 7 S. 220 ff.) - fremdenpolizeilich eine strenge Praxis (BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 527). Abgesehen davon ist das Verhalten des Beschwerdeführers 1 auch insofern zu beanstanden, als er offenbar hohe Schulden hat (nach unwidersprochener Feststellung im angefochtenen Entscheid rund Fr. 100'000.--). Von einem "tadellosen Verhalten" im Sinne der Rechtsprechung kann somit nicht die Rede sein. Zu Unrecht berufen sich die Beschwerdeführer überdies auf die sog. "Zweijahresregel" (Reneja-Praxis), wonach die Grenze, von der an einem Ausländer, der erstmals um eine Bewilligung ersucht oder nach bloss kurzer, ordnungsgemässer Aufenthaltsdauer die Erneuerung beantragt, in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise un- oder nur schwer zumutbar ist, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt (BGE 130 II 176 E. 4.1 S. 185 mit Hinweisen). Zum einen ist diese (unter der Herrschaft des früheren allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches entwickelte) Regel zugeschnitten auf den Fall eines mit einer Schweizerin verheirateten Ausländers; zum anderen handelt es sich dabei um einen blossen Richtwert, welcher nach Massgabe einer Interessenabwägung im Einzelfall auch über- oder unterschritten werden kann. Die Regel steht aber so oder so unter der Prämisse, dass die betroffenen Ehepartner in tatsächlich ungetrennter Ehe leben, was vorliegend nicht der Fall ist, weshalb sich die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise für den anderen Ehegatten (bzw. die unter dessen Obhut stehenden Kinder) ohnehin nicht stellt und - wie erwähnt (oben E. 2.2) - strengere Voraussetzungen zum Tragen kommen. 2.4 Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen, unter denen einem Ausländer zur Ausübung des Besuchsrechts gegenüber in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Kindern der dauernde Aufenthalt bewilligt werden muss, nicht erfüllt. Zwar erschwert sich dadurch die Ausübung des Besuchsrechts vom Heimatland Serbien aus angesichts der dem Beschwerdeführer 1 zur Verfügung stehenden Mittel, doch liegen diesbezüglich keine unüberwindbare Hindernisse vor. Für den Beschwerdeführer 1 selber, welcher erst im Alter von 23 Jahren in die Schweiz einreiste und hier seit 1997 lebt, erscheint eine Rückkehr ohne weiteres zumutbar, zumal er wieder mit einer Landsmännin liiert und insofern sprachlich und kulturell nach wie vor mit den Gepflogenheiten des Herkunftsstaates vertraut ist. Die Verweigerung der für den Beschwerdeführer 1 anbegehrten Aufenthaltsbewilligung erweist sich nach dem Gesagten als verfassungs- und konventionskonform. Die Beschwerde ist insofern als unbegründet abzuweisen.