Citation: 4C.230/2000 10.11.2000 E. 2

2.- a) Gemäss Art. 324a OR hat der Arbeitgeber den Lohn für eine beschränkte Zeit weiterzubezahlen, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie namentlich Krankheit, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert ist. Häufig wird das entsprechende Risiko des Arbeitgebers mit einer Versicherung abgedeckt. Das kann entweder in dem Sinne erfolgen, dass eine Versicherung die Leistungen gemäss Art. 324a OR erbringen soll, oder es kann auch nur darum gehen, dass der Arbeitgeber sein Lohnfortzahlungsrisiko absichert (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Auflage, Zürich 1992, N. 13 zu Art. 324a/b OR). Im letzteren Fall handelt es sich in der Regel nicht um eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags, da die Stellung des Arbeitnehmers nur insoweit betroffen wird, als ihm von Gesetzes wegen ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Kollektivversicherung zusteht (Art. 87 VVG; Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908; SR 221. 229.1). Demgegenüber geht es im erst genannten Fall regelmässig darum, die Ansprüche des Arbeitnehmers im Krankheitsfall verglichen mit dem gesetzlichen Minimum nach Art. 324a OR zu erweitern oder jedenfalls umzugestalten. Solche Vereinbarungen sind zulässig, so weit sie dem Arbeitnehmer einen den gesetzlichen Ansprüchen mindestens gleichwertigen Schutz gewähren (Art. 324a Abs. 4 OR). aa) Sollen mit der Kollektivversicherung die Ansprüche des Arbeitnehmers abweichend von Art. 324a Abs. 2 OR geregelt werden, so verpflichtet sich der Arbeitgeber mit der entsprechenden Vertragsklausel regelmässig gegenüber dem Arbeitnehmer, eine solche Versicherung abzuschliessen. Wenn er dies schuldhaft unterlassen hat und der Arbeitnehmer deshalb keine entsprechenden Leistungen erhält, haftet der Arbeitgeber nach Art. 97 OR wegen Nichterfüllung bzw. Verletzung vertraglicher Pflichten (BGE 115 II 251 E. 4b S. 254; 124 III 126 E. 4 S. 133; Jean-Louis Duc, Quelques aspects de la responsabilité de l'employeur qui n'a pas assuré un collaborateur contre la maladie, en violation de l'obligation qui lui incombait, in: Mélanges Guy Flattet, S. 201 f.). bb) Art. 324a OR regelt die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers trotz Verhinderung des Arbeitnehmers an der Erbringung der Arbeitsleistung. Die Bestimmung kann nur zur Anwendung kommen, wenn ein Arbeitsverhältnis besteht. Entsprechend endet grundsätzlich die Lohnfortzahlungspflicht ohne weiteres mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Edwin Schweingruber, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1976, S. 113; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 51 f. zu Art. 324a OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 26 zu Art. 324a OR). Da die Bestimmung dispositiver Natur ist, können die Parteien eine für den Arbeitnehmer günstigere Absprache treffen. Von einer solchen Absprache ist namentlich auszugehen, wenn sich der Arbeitgeber verpflichtet hat, eine Kollektivtaggeldversicherung mit einem Versicherer abzuschliessen, die ohne entsprechenden Vorbehalt während einer längeren Dauer den Lohnbetrag weiter bezahlt (BGE 124 III 126 E. 2b S. 132 f.). Zweck einer solchen Versicherung ist es, das Risiko mitabzudecken, dass der Arbeitnehmer die Stelle verliert und er wegen der andauernden Krankheit weder eine neue Stelle findet noch Arbeitslosentaggelder beziehen kann. Ist der Abschluss einer solchen Versicherung arbeitsvertraglich vereinbart und der Arbeitnehmer entsprechend versichert worden, besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Lohn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiterzubezahlen. Vielmehr hat die Versicherung für den Lohnausfall aufzukommen. Hat es der Arbeitgeber aber schuldhaft unterlassen, eine solche Versicherung abzuschliessen, muss er den Arbeitnehmer so stellen, wie wenn die Versicherung abgeschlossen worden wäre. Er hat somit das im Arbeitsvertrag vereinbarte Taggeld auch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus zu bezahlen. b) Im vorliegenden Fall wurde im Arbeitsvertrag vereinbart, dass die Arbeitgeberin eine Taggeldversicherung abschliesst, die bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit für 720 Tage während 900 Tagen ein Taggeld ausrichtet. Die Arbeitgeberin hat denn auch dem Arbeitnehmer monatlich den entsprechenden Betrag für die Prämien vom Lohn abgezogen. Weil sie die Prämien aber nicht bezahlt hat, ist der Versicherungsschutz erloschen. Die Arbeitgeberin haftet deshalb und hat den Arbeitnehmer so zu stellen, wie wenn der Versicherungsschutz gemäss der vertraglichen Vereinbarung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus bestanden hätte.