Citation: 2A.83/2000 28.06.2000 E. 8

8.- a) Occorre ancora aggiungere che, sempre nel suo scritto del 9 marzo 1999, la CONSOB ha altresì indicato alla Commissione federale delle banche che, in base alla legislazione italiana, i suoi dipendenti riferiscono esclusivamente alla Commissione stessa o al suo Presidente di tutte le irregolarità constatate nell'esercizio delle loro funzioni, anche quando queste integrano un'ipotesi di reato. Se vi è quindi il fondato sospetto che una norma penale sia stata violata, la Commissione, o il suo Presidente, hanno l'obbligo di farne denuncia all'autorità giudiziaria, ossia al Pubblico Ministero, giusta quanto previsto dall' art. 331 del Codice di procedura penale italiano. Anche quest'ultimo principio è poi stato ribadito nella richiesta di assistenza amministrativa inoltrata il 22 luglio 1999 dalla CONSOB. b) Dopo aver preso atto degli obblighi di denuncia che incombono alla CONSOB nei confronti dell'autorità penale italiana, la Commissione federale delle banche, d'intesa con l'Ufficio federale di polizia, ha autorizzato nella sua decisione del 27 gennaio 2000 il suddetto organismo di vigilanza ad eventualmente trasmettere al Pubblico Ministero italiano le informazioni ricevute per via rogatoriale dalla Svizzera, indicando comunque che le medesime potranno unicamente essere utilizzate per punire un reato d'iniziati. Il ricorrente contesta la legittimità di questa decisione. Sostiene che nel caso concreto non sussisterebbero le condizioni per assicurare alle autorità italiane assistenza giudiziaria in materia penale, ragione per la quale non può neppure entrare in linea di conto la ritrasmissione delle informazioni in oggetto al Pubblico Ministero italiano. Censura in particolare il mancato adempimento del requisito della doppia punibilità. Chiede quindi che nel caso dovesse essere confermata l'autorizzazione a trasmettere dette informazioni al Pubblico Ministero, la Commissione federale delle banche venga obbligata a precisare che le stesse non dovranno in nessun caso essere utilizzate per aprire una procedura di accertamento fiscale nei suoi confronti. c) aa) Come già illustrato in precedenza, l'art. 38 cpv. 2 lett. c seconda frase LBVM autorizza la trasmissione d'informazioni ad autorità penali straniere soltanto nel caso in cui sono adempiute le condizioni per prestare assistenza giudiziaria in materia penale. Da questo punto di vista devono dunque essere dati tutti i requisiti del caso, ivi compreso quello della doppia incriminazione, previsto dall'art. 64 della legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale, del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351. 1). bb) Nel caso di specie, tuttavia, già si è detto in precedenza di come allo stato attuale delle cose non possa essere prestata assistenza amministrativa alla CONSOB (cfr. consid. 7e). Pertanto il problema inerente ad una possibile ritrasmissione di informazioni all'autorità penale non si pone ancora. Le censure sollevate dall'insorgente su questo argomento potrebbero dunque in linea di massima restare indecise nella presente sede, poiché premature. In ogni caso le medesime andrebbero respinte nel merito per i motivi che seguono. cc) In primo luogo va detto che, contrariamente a quanto sostiene il ricorrente, l'art. 186 D.Lgs. 58/1998, che fa obbligo al Presidente della CONSOB di trasmettere al Pubblico Ministero il risultato degli accertamenti che quest'ultimo gli ha chiesto di effettuare, non è applicabile nella fattispecie concreta, dal momento che lo stesso concerne unicamente i casi, diversi da quello in esame, in cui le autorità penali hanno già avuto notizia di un reato ed hanno quindi affidato all'autorità di sorveglianza sulle borse il compito di svolgere determinati atti istruttori (art. 185 D.Lgs. 58/1998). Nella fattispecie concreta nessuna inchiesta penale è stata ancora avviata nei confronti del ricorrente. Gli accertamenti operati dalla CONSOB si iscrivono pertanto nel quadro di una serie di indagini preliminari volte a verificare se vi siano degli elementi rilevanti dal punto di vista penale che giustificano una segnalazione al Pubblico Ministero. Il nuovo assetto dei rapporti tra la CONSOB e l'autorità penale italiana, introdotto con l'entrata in vigore degli art. 185 e 186 D.Lgs 58/1998, non esclude in effetti che la notizia di reato, sulla base della quale il Pubblico Ministero dà avvio ad un'inchiesta, possa provenire dalla CONSOB stessa sulla scorta dei dati e delle informazioni di cui essa è destinataria o comunque in grado di disporre in qualità di organo di controllo del mercato mobiliare (cfr. Gianfranco Randisi, in: Carla Rabitti Bedogni [a cura di], op. cit. , ad art. 185, n. 1 pag. 1022). dd) Chiarito questo aspetto, va poi rilevato che il Tribunale federale ha già avuto occasione di riconoscere che la CONSOB è un'autorità legittimata a chiedere assistenza giudiziaria in materia penale (sentenza non pubblicata del 28 aprile 1997 in re W. Stiftung consid. 4c/bb). Inoltre la stessa rientra tra le autorità amministrative italiane per le quali è previsto il diritto d'inoltrare una siffatta domanda d'assistenza in base all'art. II cpv. 1 dell'Accordo - non ancora in vigore - del 10 settembre 1998 tra la Svizzera e l'Italia che completa la Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351. 1) e ne agevola l'applicazione (cfr. FF 1999 II 1331 e segg.). ee) Dal punto di vista procedurale, la presa di posizione con cui l'Ufficio federale di polizia è giunto alla conclusione che nel caso in esame non vi sarebbe alcun motivo per negare alle autorità italiane assistenza giudiziaria in materia penale si basa su di una dettagliata esposizione della situazione di fatto da parte della Commissione federale delle banche. In questo senso l'intervento del suddetto Ufficio federale appare conforme alle esigenze stabilite dalla giurisprudenza del Tribunale federale per quanto attiene al genere d'esame che deve essere eseguito in queste situazioni (DTF 126 II 86 consid. 7d/bb, 125 II 450 consid. 4b). Ci si può chiedere se sia corretto o meno che la procedura davanti all'Ufficio federale di polizia abbia avuto luogo senza il coinvolgimento della parte interessata, la quale non ha quindi potuto esprimersi su questo tema. La questione può restare aperta, dal momento che il ricorrente non solleva nessuna censura inerente alla pretesa violazione del suo diritto di essere sentito. ff) Sul piano materiale si pone il problema di sapere se in concreto siano riunite le condizioni per autorizzare già a questo stadio della procedura la trasmissione delle informazioni al Pubblico Ministero italiano. Innanzitutto occorre dire che, secondo quanto già esposto in precedenza in relazione alla questione della trasmissione di informazioni al Ministero del tesoro (cfr. consid. 7c), per prassi, un simile accordo può essere dato in calce alla decisione con cui viene concessa assistenza amministrativa all'autorità richiedente soltanto se al momento della presentazione della richiesta sussistono sufficienti elementi che permettano di verificare l'adempimento delle condizioni per accordare assistenza giudiziaria in materia penale. Se ciò sia il caso o meno nella fattispecie concreta, può di primo acchito apparire discutibile. Come sembra ammettere anche la Commissione federale delle banche nelle sue osservazioni al gravame (pag. 11 ad inizio), il caso in esame si inserisce nel contesto di un'indagine preliminare della CONSOB, volta a chiarire la regolarità di alcuni investimenti borsistici connessi, perlomeno dal punto di vista temporale, con il lancio da parte della B.________ S.p.A. di un'OPA sul titolo C.________ S.p.A. Nessuna concreta ipotesi di reato è mai stata formulata dall'autorità richiedente. V'è pertanto da chiedersi se siano soddisfatte le condizioni per poter sin d'ora autorizzare la ritrasmissione delle informazioni litigiose all'autorità penale italiana. Anche l'Ufficio federale di polizia, nel suo preavviso scritto del 19 gennaio 2000, ha in un certo senso riconosciuto la carenza di elementi sicuri che permettano di formulare delle ipotesi di reato nei confronti del ricorrente, rilevando comunque "dass eine entsprechende Bewilligung bereits zum jetzigen Zeitpunkt geprüft und gewissermassen "auf Vorrat" ausgesprochen wird, wenn damit vermeiden werden kann, dass zu einem späteren Zeitpunkt noch ein neues Verfahren nur zu diesem Punkt durchgeführt werden muss". Sennonché occorre tenere conto che il legislatore federale non sembra aver voluto porre al trasferimento di informazioni all'autorità penale nell'ambito di una procedura di assistenza amministrativa delle condizioni più restrittive di quelle normalmente richieste in materia di cooperazione internazionale penale (cfr. FF 1993 I 1131 in fine). Ora, in questo ambito il Tribunale federale tende ad ammettere che lo Stato richiesto può essere tenuto a dare seguito anche ad una domanda basata su sospetti generali, allorché non si possa fare altrimenti tenendo conto dello stato dell'inchiesta, della sua complessità e della natura dei reati perseguiti: ciò è il caso soprattutto in materia di reati d'iniziati, dove di regola l'autorità inquirente estera s'interessa alle fluttuazioni inusuali del corso di un titolo, senza tuttavia sapere chi abbia potuto trarre un profitto dalle operazioni borsistiche che hanno determinato un simile fenomeno e se le stesse siano da ricondurre allo sfruttamento illecito di informazioni privilegiate. In simili circostanze, l'assistenza richiesta appare necessaria ai bisogni d'inchiesta e non può essere dunque negata per la sola ragione che la relativa domanda risulta insufficientemente motivata sui punti oggetto dell'indagine (cfr. DTF 120 Ib 251 consid. 5a con rinvii; Jean-François Egli/ Olivier Kurz, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression de délits d'initiés; problèmes récents, in: Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berna 1993, pag. 605 e segg. , in particolare pag. 619; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 165 a pag. 122- 123). In concreto le spiegazioni fornite dalla CONSOB nella propria istanza di assistenza amministrativa risultano piuttosto generiche. Le stesse soddisfano però i requisiti di forma previsti dall'art. 14 cifra 1 CEAG - alla quale sia la Svizzera che l'Italia hanno aderito - come pure quelli sanciti dall'art. 28 AIMP. Inoltre, sul piano materiale, il fatto che il titolo C.________ S.p.A. sia stato soggetto a delle fluttuazioni di corso e a dei volumi di scambio anomali durante il periodo che ha preceduto il lancio dell'OPA da parte della B.________ S.p.A. e in occasione dei vari rilanci di prezzo avvenuti successivamente può, in linea di principio, essere ritenuto sufficiente a fondare un sospetto di reato e quindi a giustificare la trasmissione di informazioni all'autorità penale italiana. Rimane a questo punto da verificare la questione di sapere se sia soddisfatto o meno il requisito della doppia punibilità. A tale proposito l'insorgente ha in particolare cercato di dimostrare che non sarebbero date le condizioni per l'applicazione dell'art. 161 CP. Contrariamente a quanto affermato nel ricorso, questa disposizione non presuppone che l'informazione confidenziale sfruttata dall'investitore influisca per almeno il 20% sul corso delle azioni. La tesi sostenuta dal ricorrente si rifà all'opinione di una parte della dottrina. La legge non fissa una percentuale esatta, limitandosi a parlare di "un influsso notevole sul corso di azioni, di altri titoli o effetti contabili (...)". Alcuni autori sostengono che già una fluttuazione attorno al 10% del corso di un titolo dovrebbe bastare ad adempiere questa condizione oggettiva del reato (Roger Groner, Aspekte des Insidertatbestands [Art. 161 StGB], in Strafrecht als Herausforderung: zur Emeritierung von Professor Niklaus Schmid, Zurigo 1999, pag. 265); altri rinunciano per contro a stabilire un limite fisso in proposito lasciando questo compito alla prassi (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berna 1995, pag. 411 e seg. , n. 9; Brigitte Hofstetter, Die Insiderstrafnorm als Teil des Kapitalmarktrechts, in Recht 1999, pag. 126 e seg. a pag. 134). La questione può in questa sede restare aperta dal momento che in ogni caso, nella fattispecie concreta, emerge dagli atti che l'annuncio, avvenuto il 12 novembre 1998, dell'ormai prossimo lancio di un'OPA sulle azioni ordinarie della C.________ S.p.A. ha portato nel giro di pochi giorni ad un aumento del corso del titolo da Lit. 14'050 a Lit. 17'300, ciò che corrisponde ad un apprezzamento di oltre il 20%. Decisivo per la punibilità ai sensi dell'art. 161 CP resta comunque il fatto che l'informazione era oggettivamente tale da determinare un'importante aumento del corso del titolo. Che poi ciò sia effettivamente avvenuto o meno è irrilevante (Hofstetter, op. cit. , pag. 135). Inoltre va detto che la decisione di lanciare un'OPA sulle azioni di una società può ragionevolmente rientrare tra i fatti confidenziali che esercitano un influsso notevole sul corso delle azioni, ai sensi dell' art. 161 cifra 3 CP (cfr. DTF 118 Ib 448 consid. 5a). V'è in particolare da rilevare come questa informazione non fosse accessibile al pubblico sino al giorno in cui è stata divulgata. Quanto al fatto di sapere se fosse prevedibile o meno che la stessa potesse influire sul corso dei mercati, si tratta, secondo la dottrina, di un elemento soggettivo del reato contemplato dall'art. 161 CP (Hofstetter, op. cit. , pag. 135-136 con riferimenti), che non deve essere preso in considerazione nell'ambito dell'esame della condizione di doppia punibilità, di cui all'art. 64 cpv. 1 AIMP, dal momento che in quest'ultimo contesto vanno trattati soltanto gli aspetti oggettivi dell'infrazione. Anche il fatto che A.________ non abbia mai ricoperto nessuna carica societaria all'interno della C.________ S.p.A. o della B.________ S.p.A. non basta ancora ad escludere a priori la possibilità di un suo coinvolgimento in una delle fattispecie contemplate dall'art. 161 CP. Giusta la cifra 2 di tale norma, è infatti punito con la detenzione chiunque, avendo avuto direttamente o indirettamente conoscenza di un fatto confidenziale da parte di un membro del consiglio di amministrazione, della direzione, dell'organo di revisione o di un mandatario di una società, oppure da parte di un membro di un autorità o di un funzionario oppure ancora da parte di un ausiliario di queste persone, ottiene per sé o per altri un vantaggio patrimoniale grazie allo sfruttamento del medesimo. Per il che, le censure sollevate a questo proposito dall'insorgente risultano infondate. gg) A.________ sostiene ancora che la Commissione federale delle banche non ha tenuto conto del fatto che la ritrasmissione all'autorità penale italiana delle informazioni raccolte presso la F.________ S.A. potrebbe pregiudicare la confidenzialità delle medesime. Afferma che la parte che dovesse ritenersi danneggiata da un eventuale reato d'iniziati avrebbe la facoltà di chiedere un risarcimento sia rivolgendosi ad un'autorità giudiziaria civile italiana che costituendosi parte civile nel procedimento penale avviato dalla competente Procura della Repubblica. In entrambe i casi la stessa potrebbe avere accesso alle informazioni ed ai mezzi di prova trasmessi dalle autorità svizzere, i quali diverrebbero pure immediatamente e integralmente accessibili ai rappresentanti di autorità diverse da quelle in favore delle quali è stata concessa l'assistenza, come pure a terze persone coinvolte nel procedimento. L'insorgente riprende, adattandoli al caso concreto, gli argomenti che il Tribunale federale aveva sviluppato nella sua decisione del 24 novembre 1999 per negare alla Securities and Exchange Commission (SEC) americana assistenza amministrativa in ambito borsistico. Sennonché egli tralascia di considerare che le due fattispecie poste a confronto differiscono tra loro in maniera piuttosto marcata. Nel caso concernente la SEC codesta Corte aveva infatti rilevato che quest'ultima autorità non era in grado lei stessa, né sulla base della legislazione interna, né in virtù degli impegni assunti verso la Commissione federale delle banche, di rispettare il principio di confidenzialità che caratterizza la procedura di assistenza amministrativa per esplicare i propri compiti di sorveglianza sui mercati finanziari. Nel caso in esame la problematica sollevata dall'insorgente tocca invece l'utilizzo delle informazioni provenienti dalla Svizzera e ottenute in seconda battuta dall'autorità penale italiana per i bisogni di inchiesta relativi ad un reato di iniziati. Qui la situazione dev'essere valutata sulla base delle disposizioni che regolano l'assistenza giudiziaria in materia penale, e in particolare dell'art. 9 AIMP che dispone della protezione della sfera segreta attraverso un rimando alle disposizioni che regolano il diritto di non deporre (art. 16 PA in relazione all'art. 42 PCF e all'art. 321 CP), nonché del principio generale di proporzionalità che, tra le altre cose, vieta la trasmissione di informazioni che non rivestono manifestamente alcun interesse per la procedura estera (cfr. Robert Zimmermann, op. cit. , n. 478 a pag. 368 e segg.). Se queste condizioni sono rispettate - ciò che sembrerebbe essere in caso nella fattispecie concreta - il fatto che le informazioni trasmesse dalla Commissione federale delle banche siano utilizzate nel procedimento penale avviato nello stato richiedente, risultando così accessibili alle parti che hanno diritto di partecipare al medesimo, non comporta una violazione di nessun diritto del ricorrente, né di alcun principio generale di procedura.