Citation: BGE 150 III 315 E. 6.2.2

Das Gesetz gibt dem Verwaltungsrat im Fall der Überschuldung wie unter bisherigem Recht die Möglichkeit, auf die Benachrichtigung des Gerichts zu verzichten, sofern Gesellschaftsgläubiger im Ausmass der Überschuldung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten und ihre Forderungen stunden (Art. 725b Abs. 4 Ziff. 1 OR). Neu wird verlangt, dass auch die Zinsforderungen während der Dauer der Überschuldung dem Rangrücktritt unterliegen (vgl. GLANZMANN, a.a.O., S. 124). Ein Rangrücktritt stellt für sich allein keine echte Sanierungsmassnahme dar und beseitigt die Überschuldung nicht. Er erlaubt es aber, Zeit für das Ergreifen von Sanierungsmassnahmen zu gewinnen (Urteil 4C.47/ 2003 vom 2. Juli 2003 E. 2.2; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band "Buchführung und Rechnungslegung", 2023, S. 274 f.; KRAMPF/SCHULER, a.a.O., S. 1066; BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 238 und 242; MEISTER, in: OR, Kommentar, 4. Aufl. 2023, N. 5 zu Art. 725b OR; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 126 zu Art. 728c OR; OULEVEY/ LEVRAT, La société anonyme, 2022, Rz. 727). Der Rangrücktritt bewirkt somit keine Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital, d.h. ein Darlehen mit Rangrücktritt bleibt ein Darlehen und ist entsprechend als Fremdkapital auszuweisen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band "Ordentliche Revision", 2015, S. 351 und 355; VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 2027; ROUILLER UND ANDERE, a.a.O., Rz. 173c). Mit der Vereinbarung eines Rangrücktritts in genügendem Umfang wird die verpönte Überschuldung aber in einen gesetzlich tolerierten Zustand überführt, was bedeutet, dass der Verwaltungsrat nicht zur Deponierung der Bilanz verpflichtet ist, wenn die Überschuldung durch genügend Rangrücktritte abgedeckt ist. Die im Rahmen der parlamentarischen Beratung diskutierte Auffassung, wonach der Rangrücktritt nur dann von der Benachrichtigung des Gerichts befreien soll, wenn die Aussicht besteht, dass die Gesellschaft saniert werden kann, haben der Bundesrat (vgl. Votum BR Keller-Suter, AB 2019 N 2398) und das Parlament (vgl. AB 2020 N 982 ff.) abgelehnt (GLANZMANN, a.a.O., S. 126; BGE 150 III 315 S. 328 KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, a.a.O., N. 57 zu Art. 725b OR; FORSTMOSER/KÜCHLER, Schweizerisches Aktienrecht 2020, 2022, N. 4 zu Art. 725b OR). Aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 255 lit. a ZPO) ist ein Rangrücktritt im erstinstanzlichen Verfahren bis zur Urteilsfällung zu beachten (Art. 229 Abs. 3 ZPO; JAGMETTI/TALBOT, a.a.O., S. 269). Demgegenüber sind erst nach der Konkurseröffnung erklärte Rangrücktritte im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO unbeachtlich (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG; Urteil 5A_243/2019 vom 17. Mai 2019 E. 3.1, in: SJ 2019 I S. 376).