Citation: 6B_711/2008 02.04.2009 E. 3.2

3.2.1 Die Vorinstanz hat vorab gestützt auf die Ausführungen des ISDC erwogen, es lägen sehr umfangreiche und detaillierte gutachterliche Äusserungen vor, weshalb auf die vom Beschwerdeführer beantragte Befragung von B.________, wissenschaftlicher Mitarbeiter des ISDC, verzichtet werden könne, da hiervon keine entscheidenden zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten seien (angefochtenes Urteil S. 8 f.). 3.2.2 Die Vorinstanz hält weiter fest, die beiden Urteile in Malaysia des zivilen und des islamischen "High Courts" vom 6. Januar 2003 respektive vom 4. August 2003 stünden offensichtlich in Widerspruch zueinander, und es sei ungeklärt, welchem der beiden der Vorrang zukomme. Die beiden Entscheide seien daher nicht geeignet, die strittige Rechtslage zu klären (angefochtenes Urteil S. 9 f.). Die Beschwerdegegnerin sei nach der Scheidung nach Malaysia zurückgekehrt - allerdings in den Teilstaat Selangor und nicht in den Teilstaat Johor, in welchem sie geboren worden sei. Es könne aber letztlich offen gelassen werden, wie der Begriff "birth-place" in Art. 83 lit. c des "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984" zu verstehen sei, d.h. ob es zur Aufrechterhaltung der "custody" genüge, wenn die Kindsmutter innerhalb von Malaysia wohne, oder ob mit dem Ausdruck "Geburtsort" ein malaysischer Teilstaat gemeint sei. Entscheidend bei der Anwendung der umstrittenen Norm sei nämlich nicht die erwähnte Ausnahmeklausel, sondern der vorangehende Passus "by her changing her residence so as to prevent the father from exercising the necessary supervision over the child". Gestützt auf die überzeugenden Ausführungen des ISDC im Schreiben vom 16. August 2007 passe ein motivationsbezogenes Verständnis, welches auf die Absicht der Kindsmutter abstelle, besser zu den Grundsätzen des islamischen Familienrechts von Malaysia. Diese Auslegung lasse sich zudem auf den Wortlaut "so as to" abstützen und erscheine auch deshalb sinnvoll, weil die Verwirkung der Rechte einer Mutter am eigenen Kind nicht leichthin angenommen werden sollte. Dies gelte umso mehr, als es sich bei den unter "custody" stehenden Nachkommen stets um kleine Kinder im Alter bis zu neun Jahren handle. Würde hingegen bei der Frage des Rechtsverlusts der Kindsmutter rein schematisch geprüft, ob diese an ihren Geburtsort innerhalb Malaysias zurückgekehrt sei, wäre dies mit dem schweizerischen ordre public wohl kaum vereinbar. Vorliegend habe die Beschwerdegegnerin nicht in der Absicht gehandelt, den Beschwerdeführer an der Ausübung seiner Rechte als Vater zu hindern, weshalb sie die "custody" über ihre Tochter nicht verloren habe (angefochtenes Urteil S. 10 f.). Im Übrigen sei es dem Beschwerdeführer auch trotz der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Malaysia möglich gewesen, seine "guardianship" auszuüben und die seine Tochter betreffenden Grundsatzentscheidungen zu treffen, welche die Beschwerdegegnerin als Inhaberin der "custody" im Alltagsleben alsdann umzusetzen hatte (angefochtenes Urteil S. 11 f.). 3.2.3 Zudem - so hebt die Vorinstanz weiter hervor - trage Art. 83 des "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984" den Randtitel "How right of custody is lost". Ein solcher Verlust setze aber sachlogisch voraus, dass die Kindsmutter die "custody" bereits innehabe, was nur möglich sei, wenn das Kind schon geboren sei. Die Beschwerdegegnerin sei jedoch mehrere Monate vor der Geburt von A.________ von Österreich nach Malaysia übersiedelt, wozu sie im Übrigen bereits aus fremdenpolizeilichen Gründen gezwungen gewesen sei. Der Wohnsitzwechsel sei mithin in einem Zeitpunkt erfolgt, als die Beschwerdegegnerin möglicherweise nicht einmal Kenntnis von ihrer Schwangerschaft gehabt habe. Dementsprechend sei die Verlegung ihres Wohnsitzes nach Malaysia für ihre rechtlichen Beziehungen zum Kind, welche erst mit dessen Geburt entstanden, bedeutungslos gewesen. Nach der Geburt von A.________ sei sie zwar noch einmal umgezogen, doch sei sie dabei innerhalb des malaysischen Teilstaats Selangor verblieben, weshalb dieser Umzug, über welchen sie den Beschwerdeführer in Kenntnis gesetzt habe, auf die Ausübung der Rechte des Beschwerdeführers als Kindsvater keinerlei Auswirkungen gehabt habe (angefochtenes Urteil S. 12). 3.2.4 Zusammenfassend - so schliesst die Vorinstanz - sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllt habe (angefochtenes Urteil S. 16 f.). Die Vorinstanz betont schliesslich, wie sich aus den Aussagen des Beschwerdeführers im Ermittlungsverfahren und vor der Vorinstanz ergebe, sei dieser davon ausgegangen, dass das Sorgerecht über A.________ beiden Elternteilen gemeinsam zustehe. Zudem zeige sein Vorgehen, d.h. die heimliche Wegnahme des Kindes in Abwesenheit seiner Ex-Frau, dass er sich der Rechtswidrigkeit seines Tuns durchaus bewusst gewesen sei. Ferner vermöge er auch aus dem Entscheid des "Syariah (Islamic) High Court" vom 4. August 2003, mit welchem ihm das alleinige Sorgerecht über seine Tochter zugesprochen worden sei, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, da das Urteil - sofern überhaupt auf dieses abzustellen sei - erst nach der Rückkehr von A.________ zu ihrer Mutter nach Malaysia ergangen sei. Der Beschwerdeführer habe mithin vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt (angefochtenes Urteil S. 17 ff.). 3.3 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe gestützt auf Art. 83 lit. c des "Selangor Islamic Family Law Enactment 1984" ihre "custody" verloren, da sie nicht an ihren Geburtsort, sondern in einen anderen malaysischen Teilstaat umgezogen sei. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz gründe auf einer willkürlichen Beweiswürdigung. Im Ergebnis verletze das angefochtene Urteil den aus der Unschuldsvermutung abgeleiteten Grundsatz "in dubio pro reo" und seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Schliesslich habe die Vorinstanz auch Art. 220 StGB unrichtig angewendet. Der Beschwerdeführer präzisiert, die Frage, welchem Elternteil die elterliche Sorge zukomme, betreffe eine tatsächliche Voraussetzung. Vorliegend habe die Vorinstanz auf ein nicht schlüssiges Gutachten abgestellt, welches im Übrigen ausdrücklich festhalte, dass die Rechtslage in Malaysia unklar sei und es sich bei der im Gutachten für richtig befundenen Auffassung nur um eine von mehreren in Malaysia vertretenen handle. Indem die Vorinstanz trotz dieser Unklarheiten seinen Beweisantrag auf Einvernahme des wissenschaftlichen Mitarbeiters des ISDC, B.________, abgewiesen und im Ergebnis zu seinen Ungunsten entschieden habe, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Die Beweiswürdigung sei zudem in verschiedener Hinsicht willkürlich. Unhaltbar sei vorab, nicht auf den genauen Geburtsort, sondern auf das Geburtsland abzustellen. Des Weiteren sei die Auslegung, wonach die Kindsmutter ihr Sorgerecht nicht verliere, wenn sie an ihren Geburtsort zurückkehre, widersprüchlich, denn zähle - wie die Vorinstanz annehme - einzig die Absicht der Kindsmutter, dem Kindsvater die Ausübung seiner Aufsicht zu verunmöglichen, so müsse konsequenterweise irrelevant sein, wohin die Mutter ziehe, ob an den Geburtsort oder anderswo hin. Willkürlich sei ferner die Annahme im angefochtenen Urteil, der Beschwerdeführer habe seine "guardianship" auch von der Schweiz aus ausüben können, denn seine Tochter sei für ihn aufgrund der immensen Distanz zwischen der Schweiz und Malaysia nicht zugänglich gewesen. Bei willkürfreier Beweiswürdigung hätte die Vorinstanz mithin zum Schluss kommen müssen, dass die Beschwerdegegnerin ihr Sorgerecht über die gemeinsame Tochter gestützt auf das anwendbare malaysische Recht eingebüsst habe. Die Vorinstanz habe daher Art. 220 StGB unrichtig angewendet, denn als alleiniger Inhaber der elterlichen Sorge habe er sich nicht des Entziehens von Unmündigen schuldig machen können.