Citation: 4C.3/2004 22.06.2004 E. 2

2.1 Die Vorinstanz hat es abgelehnt, den vom Bundesgericht in BGE 125 III 312 bei 3,5 % belassenen Kapitalisierungszinsfuss wie vom Kläger beantragt auf 2 % herabzusetzen. In diesem Entscheid wurde einlässlich dargelegt, dass die Rechtssicherheit gebietet, die langjährige Rechtsprechung namentlich im Bereich der Schadensberechnung erst zu ändern, wenn sichere Anzeichen dafür bestehen, dass ein Realertrag von 3,5 % auf Kapitalabfindungen in absehbarer Zukunft nicht zu verwirklichen ist, und sich mit hinreichender Gewissheit sagen lässt, dass der seit 1946 angewendete Kapitalisierungszinsfuss mit dem Grundsatz des vollen Schadensausgleichs nicht vereinbart werden kann. In Würdigung der Aussagen von Experten ging das Bundesgericht in diesem Entscheid davon aus, dass ein realer Ertrag von 3,5 % jedenfalls seit Mitte der achtziger Jahre im Rahmen dessen liegt, was sich mit einem angemessen gemischten Wertschriften-Portefeuille oder mit Anteilen an einem auf eine vorsichtige Anlagestrategie ausgerichteten Anlagefonds erzielen lässt. Das Bundesgericht sah damals keine hinreichend sicheren Anhaltspunkte dafür, dass sich die Ertragslage solcher Anlagen in absehbarer Zukunft nicht mehr werde halten können. 2.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre kontrovers diskutiert worden. Kritik erwuchs ihr namentlich im Hinblick auf die Entwicklung des BVG-Mindestzinssatzes, der vom Bundesrat für das Jahr 2003 von 4 % auf 3,25 % und für das laufende Jahr um ein weiteres Prozent auf 2,25 % herabgesetzt worden ist (Art. 12 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 [SR 831.44.1; abgekürzt BVV 2]; Beck, Senkung des Kapitalisierungszinsfusses angezeigt, HAVE 2002, S. 391 ff.; Sidler, Kapitalisierungszinsfuss 3,5 %: Das Ende einer Illusion, HAVE 2002, S. 388 ff.; Schaetzle, Versicherungen und Anwälte im Clinch - Auswirkungen des allgegenwärtigen Kostendrucks, Anwaltsrevue 5/2004, S. 174). Die Ablehnung einer Praxisänderung durch das Bundesgericht stiess aber vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit auch auf Zustimmung (Fellmann/Bazzani, Kapitalisierungszinsfuss und Rechtssicherheit - ein Diskussionsbeitrag, HAVE 2003, S. 161 ff.; Guy Chappuis, Le taux de capitalisation en responsabilité civile ou les incertitudes de la prévisibilité économique face à la sécurité du droit, HAVE 2003, S. 158 ff.). 2.3 Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt, haben sich seit dem Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Mai 1999 zwar Einbrüche auf den Finanzmärkten ereignet. Im Jahre 2003 zeichnete sich jedoch wieder eine Erholung ab. Aufgrund der Entwicklung in der seit dem Leitentscheid vergangenen relativ kurzen Zeitspanne lässt sich jedenfalls nicht zuverlässig prognostizieren, dass ein realer Ertrag von 3,5 % auf längere Dauer nicht mehr erzielt werden kann. An den juristischen Überlegungen, die für das Bundesgericht letztlich den Ausschlag gaben (vgl. E. 5 b und E. 7 von BGE 125 III 312), vermag im Übrigen die Herabsetzung des BVG-Mindestzinssatzes nichts zu ändern. Dieser Zinssatz wird gemäss Art. 12a BVV 2 mindestens alle zwei Jahre überprüft und wenn nötig vom Bundesrat angepasst. Eine solche Flexibilisierung ist im Bereich der Schadensberechnung wegen der erforderlichen Rechtssicherheit nicht möglich (BGE 125 III 312 E. 4b; Fellmann/Bazzani, a.a.O., S. 164). Zu berücksichtigen ist sodann, dass die Forderung nach Herabsetzung des Kapitalisierungszinsfusses vorwiegend wegen Einbussen erhoben wurde, die jüngere Geschädigte erleiden können. Der Kläger war jedoch im Zeitpunkt, auf den das Obergericht für die Kapitalisierung abgestellt hat, bereits über 55 Jahre alt. Auch unter diesem Gesichtspunkt drängt sich nicht auf, im vorliegenden Fall eine Praxisänderung in Erwägung zu ziehen. Hinzu kommt schliesslich, dass es dem Kläger freigestanden hätte, auf Ausrichtung einer indexierten Rente zu klagen, wenn für ihn im Vordergrund geständen hätte, seinen Lebensunterhalt langfristig zu gewährleisten (BGE 125 III 312 E. 6c). Er hat es in Kenntnis dieser Möglichkeit und der damit verbundenen Vorteile vorgezogen, eine Kapitalabfindung zu verlangen. Es besteht daher kein Anlass, auf die allgemein gehaltene Kritik des Klägers an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung näher einzugehen und auf den Grundsatzentscheid zurückzukommen, der erst vor relativ kurzer Zeit ergangen ist.