Citation: 2C_275/2007 04.09.2007 E. 2

2.1 Um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen, kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung u.a. dann für höchstens sechs Monate in Haft nehmen, wenn er sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden; dies wird von Gesetzes wegen vermutet, wenn ihm eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar gewesen wäre und er sein Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung stellt (Art. 13a lit. f des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20] in der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung gemäss der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 S. 4745 ff., dort S. 4767 und 4769]; gleich lautend wie Art. 75 Abs. 1 lit. f des noch nicht in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; BBl 2005 7365]; vgl. dazu auch Jürg Schertenleib, Zur Teilrevision des Asylgesetzes, in: Asyl 1/06 S. 26 ff., dort S. 28). Diese Regelung ist in das Gesetz aufgenommen worden, um die Vorbereitungshaft mit dem asylrechtlichen Nichteintretensgrund der missbräuchlichen Nachreichung eines Asylgesuchs (Art. 33 AsylG [SR 142.31]) zu koordinieren. Ziel der Bestimmung ist es, die mit der (missbräuchlichen) Nachreichung verbundene Verletzung einer wesentlichen Mitwirkungspflicht nicht nur asylverfahrensrechtlich mit einem Nichteintretensentscheid sanktionieren, sondern gleichzeitig auch den Vollzug des im Hinblick auf das verpönte Verhalten mutmasslich damit verbundenen Wegweisungsentscheids sicherstellen zu können (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 S. 3709 ff., dort S. 3816, sowie Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats vom 30. April 2001 zur Parlamentarischen Initiative "Vorbereitungshaft bei Asylmissbrauch", BBl 2001 S. 5411 ff.). 2.2 Der Ausländer darf gestützt auf Art. 13a lit. f ANAG in Vorbereitungshaft genommen werden, wenn er nach einem längeren illegalen Aufenthalt ein Asylgesuch stellt, das offensichtlich nur dazu dient, eine drohende Ausschaffung zu verzögern bzw. zu verhindern. Dieses Verhalten weist - gestützt auf einschlägige Erfahrungen - auf eine Untertauchensgefahr hin, die bereits vor Erlass der Wegweisungsverfügung bestanden hat (BBl 2001 S. 5414 und 5418 und BBl 2002 S. 3816; AB 2000 S 916). Die Haft dient deshalb der Sicherstellung eines schwebenden Ausweisungsverfahrens im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK. Von Art. 13a lit. f ANAG nicht erfasst werden Personen, die in der Schweiz tatsächlich um Asyl oder Schutz nachsuchen wollen. Die Behörde, welche die Haft anordnet, muss deshalb prüfen, ob sich der Ausländer länger illegal in der Schweiz aufgehalten und aus entschuldbaren Gründen sein Gesuch verspätet eingereicht hat; dabei muss sie eine Gesamtwürdigung vornehmen. Nach den bundesrätlichen Erklärungen, die im Parlament diesbezüglich unbestritten geblieben sind (vgl. AB 2005 S 372, AB 2004 N 1116 f. sowie AB 2005 N 1195 ff.), kann das verspätete Einreichen des Gesuchs etwa dann als entschuldbar gelten, wenn eine polizeiliche Kontrolle unmittelbar nach dem illegalen Grenzübertritt oder im grenznahen Raum erfolgt, wenn eine Empfangsstelle vorübergehend geschlossen ist, eine kranke Person sich vor der Einreichung des Asylgesuchs zuerst bei Bekannten erholen will oder sie offensichtlich traumatisiert erscheint (BBl 2002 S. 3816; ebenso der erwähnte Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerates in BBl 2001 S. 5417 und AB 2001 S 277 ff.; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel/Genf/ München 2002, S. 276 FN. 103; vgl. auch Philip Grant, Mesures de contrainte: quelle(s) évolution(s)?, Gutachten für die Schweizerische Flüchtlingshilfe, Bern 2001 [im Folgenden: Gutachten], S. 3 ff.; ders., Mesures de contrainte: vers quels durcissements?, Asyl 4/2001 S. 21-25; Walter Kälin, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, Asyl 4/2001 S. 13-16). 2.3 Die Vorbereitungshaft setzt - wie die Ausschaffungshaft - grundsätzlich die rechtliche und tatsächliche Durchführbarkeit der Ausschaffung voraus (BGE 127 II 168 ff.). Sie hat überdies verhältnismässig und den Umständen des Einzelfalls angemessen zu sein (vgl. Art. 10 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV). Dabei sind die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten zu berücksichtigen, allenfalls mehrmals ein Haftentlassungsgesuch stellen zu können. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die verfügte Haft bzw. deren Dauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (die Haft) und Zweck (Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs), verstösst (vgl. BGE 126 II 439 ff.; Urteil 2C_1/2007 vom 5. Februar 2007, E. 7.1; Hugi Yar, a.a.O., S. 298 ff. Rz. 7.84 ff.). Bei der Vorbereitungshaft gestützt auf Art. 13a lit. f ANAG ist in diesem Zusammenhang deren engem Bezug zur entsprechenden asylrechtlichen Regelung Rechnung zu tragen: Auf das Asylgesuch einer Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, wird nicht eingetreten, wenn diese offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Weg- oder Ausweisung zu vermeiden (Art. 33 Abs. 1 AsylG), ihr eine frühere Einreichung des Gesuchs zumutbar gewesen wäre und keine Hinweise dafür bestehen, dass ihr tatsächlich eine Verfolgung droht (Art. 33 Abs. 3 AsylG; vgl. zu Letzterem Entscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 19. September 2003 in VPB 68/2004 Nr. 43 und EMARK 2003 Nr. 18). Die kantonalen Haftbehörden haben diese asylrechtlichen Fragen - offensichtliche Fälle vorbehalten - zwar nicht zu prüfen (vgl. BGE 121 II 59 ff.; 125 II 217 E. 2 S. 220; 128 II 193 E. 2 S. 197 ff.; 130 II 56 E. 2 S. 58), doch müssen sie dem Stand des Asylverfahrens von Amtes wegen sowie auf ein Haftentlassungsgesuch hin während der Vorbereitungshaft Rechnung tragen, zumal der asylrechtliche Nichteintretensentscheid in der Regel innerhalb von zehn Arbeitstagen ergehen soll (Art. 37 AsylG in der seit 1. April 2004 geltenden Fassung vom 19. Dezember 2003, AS 2004 1633, dort S. 1635 und 1647; vgl. auch Entscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 6. September 2002 in VPB 67/2003 Nr. 2 und EMARK 2002 Nr. 15; Jürg Schertenleib, Das Bundesgesetz über das Entlastungsprogramm 2003 im Asyl- und Ausländerbereich, Asyl 2/2004 S. 5) und die zuständige Behörde über die Aufenthaltsberechtigung des Inhaftierten in allen Fällen "ohne Verzug" zu entscheiden hat (Art. 13c Abs. 6 ANAG; Hugi Yar, a.a.O., S. 270 Rz. 7.28). Ist ein Nichteintretensentscheid im vereinfachten bzw. beschleunigten Verfahren (vgl. Art. 29 ff. AsylG) in Anwendung von Art. 33 Abs. 3 AsylG nicht möglich, muss die auf Art. 13a lit. f ANAG beruhende Vorbereitungshaft beendet und der Betroffene freigelassen werden (vgl. Art. 42 AsylG; Urteil 2C_25/2007 vom 22. März 2007, E. 1.3; in diesem Sinn auch Grant, a.a.O. im Gutachten, S. 7, und in Asyl 4/2001 S. 23; Kälin, a.a.O. in Asyl 4/2001 S. 15); es sei denn, es ergebe sich im Verlaufe des asylrechtlichen Verfahrens ein anderer Haftgrund nach Art. 13a ANAG, der die Aufrechterhaltung der Vorbereitungshaft bis zum erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid rechtfertigt bzw. weiterhin als verhältnismässig erscheinen lässt; hernach wäre dessen Vollzug gegebenenfalls mit einer Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft zu sichern (vgl. Urteil 2A.64/2007 vom 22. Februar 2007, E. 2).