Citation: BGE 137 III 352 E. 4.4

In einem vor einigen Jahren ergangenen Urteil (BGE 126 III 521 E. 2b S. 522 f.) hatte das Bundesgericht darüber zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber für die Lohnfortzahlungen an einen verunfallten Arbeitnehmer ein Regressrecht gegen den Unfallverursacher zustehe. Es bejahte dies, wobei es sich auf eine Argumentation stützte, die sich teilweise derjenigen annähert, welche zur Begründung der Kritik an der Praxis zum Regressrecht der Schadenversicherer angeführt wird (vgl. E. 4.2 vorne). Das Bundesgericht nahm mangels gesetzlicher Regelung bezüglich des Regressanspruchs des Arbeitgebers eine Gesetzeslücke an, die in analoger Anwendung BGE 137 III 352 S. 359 von Art. 51 Abs. 2 OR zu schliessen sei. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung falle, wie das Bundesgericht ausführte, ausser Betracht, da der Arbeitgeber nicht zum Kreis der gemäss Art. 51 OR Haftpflichtigen zähle, sondern mit der Lohnzahlung unabhängig vom schädigenden Ereignis seine gesetzliche oder vertragliche Leistungspflicht erfülle. Da der Arbeitgeber seinen Vertrag erfülle und nicht aus Schlechterfüllung für den entstandenen Schaden hafte, könne die in Art. 51 Abs. 2 OR vorgesehene Abstufung nach der Haftung aus unerlaubter Handlung, Vertrag oder Gesetz nicht auf die Lohnfortzahlung des Arbeitgebers übertragen werden. Der Regress stehe dem Arbeitgeber auch gegenüber einem kausal Haftenden zu, da sich die Lohnfortzahlungspflicht nicht zu dessen Gunsten auswirken solle. Der Arbeitgeber sei diesbezüglich den subrogierenden Sozial- und Schadensversicherern gleichzustellen, auch wenn diese ihre Rechtsstellung bereits im Unfallzeitpunkt erlangt hätten. In der Lehre wird dieses Urteil teilweise als Anzeichen eines "Gesinnungswandels" des Bundesgerichts verstanden, der "Hoffnungen" auf eine Praxisänderung im Sinne der Einräumung eines integralen Regresses zu Gunsten des Schadensversicherers aufkommen lasse; indem das Bundesgericht für die Auslegung auf die Subrogation des Sozial- und Schadensversicherers zurückgreife und diese Versicherer gleich behandle, gestehe es Letzterem implizit ein Regressrecht ein (so MÜLLER, Besonderheiten, a.a.O., S. 54; derselbe, Regress, a.a.O., S. 97 f.). Andere Autoren bezweifeln zwar, ob allein der Umstand, dass die Situation des Arbeitgebers vom Bundesgericht auch mit der des Schadensversicherers verglichen wird, für eine Praxisänderung spreche, und vermuten, es könnte sich dabei um ein redaktionelles Versehen handeln (HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; so sinngemäss auch WOLFGANG PORTMANN, Die Ersatzpflicht des Schädigers eines Arbeitnehmers für Lohnfortzahlungen und Nebenleistungen des Arbeitnehmers, ARV 2001 S. 110 ff., 113; vgl. auch KOLLER, a.a.O., § 75 Rz. 190). Es wird aber von ihnen, wie auch von weiteren Autoren, betont, dass die Argumentation des Bundesgerichts für den integralen Regress des Arbeitgebers, um Widersprüche zu vermeiden, auch bei der Beurteilung der Frage, ob dem Schadensversicherer ein integraler Regress einzuräumen sei, Geltung beanspruchen können müsse (ROLAND SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, § 22 Rz. 7 ff., 85 ff.; HAUSHEER/JAUN, a.a.O., S. 929; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 621; STRUB, a.a.O., S. 91 f.). BGE 137 III 352 S. 360