Citation: 5P.392/2003 05.03.2004 E. 2

2. A cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale. La Convention ne prescrit pas impérativement l'audition de l'enfant dans tous les cas. Les autorités ne doivent plutôt donner à l'enfant la possibilité d'exprimer son opinion et tenir compte équitablement de cette opinion que si l'enfant est capable de se former sa propre opinion (ATF 124 III 90 consid. 3b). 2.1.2 En l'espèce, la question de l'attribution de la garde de l'enfant C.________ est manifestement une question intéressant celui-ci. On peut présumer qu'à l'âge de 15 ans, un mineur a un degré de maturité qui lui permet de se forger une opinion quant aux rapports qu'il aura à l'avenir avec ses parents, notamment quant à son lieu de résidence qui découle du droit de garde. L'arrêt attaqué examine la question de l'attribution de la garde de l'enfant C.________ et arrive à la conclusion qu'il y a lieu de l'attribuer à la mère. Il ne fait toutefois aucune allusion à l'audition de ce mineur, alors que la question du droit de garde était litigieuse, et n'indique pas de circonstances particulières (maladie, audition faite par délégation à un tiers, etc.) de nature à justifier l'absence d'audition par le juge. Il n'apparaît pas non plus que l'occasion aurait été donnée au mineur d'exprimer son opinion, mais que celui-ci aurait préféré y renoncer. Le droit d'être entendu de l'enfant n'ayant ainsi pas été respecté, le grief de violation de l'art. 12 de la Convention est donc fondé. 2.2 Le recourant invoque aussi la violation choquante du principe de l'audition de l'enfant tel qu'il découle de l'art. 144 al. 2 CC et des dispositions cantonales de procédure. 2.2.1 Selon l'art. 176 al. 3 CC, lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. Dans ce contexte, la loi prévoit l'audition de l'enfant avant que l'autorité ordonne une mesure de protection de l'enfant (art. 314 ch. 1 CC). Cette disposition correspond à l'art. 144 al. 2 CC aux termes duquel l'audition de l'enfant a lieu pour autant que son âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas (ATF 127 III 295 consid. 2a p. 296). Avant même la modification du code civil selon novelle du 26 juin 1998, qui a introduit des règles expresses à ce sujet, la jurisprudence considérait que les enfants pouvaient et même devaient être entendus selon les circonstances (ATF 122 III 401 consid. 3b p. 402). Dans un procès en divorce, l'audition doit intervenir déjà au stade des mesures provisoires (ATF 126 III 497 consid. 4b). On peut donc considérer que, sous l'empire du droit actuel, le principe de l'audition de l'enfant a un caractère général (Breitschmid, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 144 CC), tout au moins lorsqu'il s'agit de régler dans un contexte conflictuel la situation du mineur pour une longue durée, comme c'est le cas en l'espèce. La loi genevoise de procédure confirme le principe de l'audition de l'enfant dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale. Elle précise que "si une requête déploie des effets à l'égard d'enfants mineurs, le juge doit procéder à leur audition" (art. 364 al. 3 LPC/GE). Pour le surplus, elle renvoie aux règles cantonales qui régissent les modalités de l'audition (art. 387 A à 387 D LPC/GE). Dans la mesure où ces règles cantonales ne paraissent pas avoir une portée propre par rapport à la réglementation fédérale (Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 4 ad art. 387 A et n. 1 ad art. 387 B), il est douteux que le recourant puisse valablement invoquer leur violation. En revanche, comme le recours fédéral en réforme n'est pas ouvert, il peut soutenir, dans le cadre du recours de droit public, qu'il y a eu application arbitraire de la norme fédérale, soit l'art. 144 al. 2 CC. 2.2.2 Selon cette disposition, l'audition n'a pas un caractère facultatif, mais au contraire obligatoire (Breitschmid, loc. cit., n. 2 ad art. 144 CC), sauf si l'âge de l'enfant ou d'autres motifs importants s'y opposent. En l'espèce, ni l'âge du mineur concerné, ni d'autres motifs permettent d'y renoncer. Au contraire, lorsque le climat entre parents est gravement conflictuel, l'audition de l'enfant adolescent paraît tout à fait indiquée. Elle permet non seulement au mineur d'exprimer son opinion, mais aussi au juge de se faire une image plus large de la situation familiale. En s'abstenant d'entendre l'enfant des parties, l'autorité cantonale a violé de façon flagrante la règle posée par l'art. 144 al. 2 CC et le grief d'arbitraire quant à l'application de la loi est donc également fondé. Par ailleurs, le défaut d'audition, en lui-même arbitraire, a des conséquences sur la décision attaquée. Celle-ci affirme, en effet, qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de rester dans son environnement actuel, alors que l'audition permettrait de savoir de façon plus précise si cet environnement est effectivement favorable pour l'enfant. Ainsi, la violation du principe de l'audition de l'enfant est aussi arbitraire dans son résultat.