Citation: 4A_444/2013 E. 5.3

5.3. Ist die fragliche Ware oder Dienstleistung - wie hier - im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis nicht ausdrücklich erwähnt, muss sie wenigstens unter einen im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis aufgeführten Begriff subsumiert werden können (vgl. Wang, a.a.O., N. 29 zu Art. 11 MSchG; Bürgi Locatelli, a.a.O., S. 23). Bei eng begrenzten Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen plädiert Marbach für eine gewisse Grosszügigkeit in dem Sinn, dass ungeachtet des Registerprinzips der Schutz auch eine spätere Verlagerung des Angebots umfassen soll, solange die angebotenen (aber nicht im Warenverzeichnis aufgeführten) Waren einem branchentypischen Hersteller innerhalb eines Oberbegriffs als logisches Sortiment zugerechnet werden können (Marbach, a.a.O., S. 411 Rz. 1390 i.V.m. Rz. 1387). Die Vorinstanz prüfte, ob sich "Nahrungsergänzungsmittel" unter den von der Beschwerdeführerin für ihre Marken Nr. ppp und Nr. rrr beanspruchten Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" in der Klasse 5 subsumieren lassen bzw. ob "Nahrungsergänzungsmittel" mit "pharmazeutischen Produkten" gleichgesetzt werden können. Dies verneinte sie mit eingehender Begründung. Sie strich zunächst die unterschiedliche Behandlung der beiden Produkte in der Gesetzgebung hervor, in der pharmazeutische Erzeugnisse der strengen Arzneimittelgesetzgebung unterstehen, während Nahrungsergänzungsmittel lediglich den geringeren Anforderungen der Lebensmittelgesetzgebung entsprechen müssen. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über Speziallebensmittel (SR 817.022.104) definiert Nahrungsergänzungsmittel als "Erzeugnisse, die Vitamine, Mineralstoffe oder sonstige Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung in konzentrierter Form enthalten und zur Ergänzung der Ernährung mit diesen Stoffen dienen." Sie dürfen nach Abs. 3 nur enthalten: "a. die in Anhang 13 aufgeführten Vitamine, Mineralstoffe und sonstigen Stoffe in den dafür vorgesehenen Tagesdosen sowie die in Anhang 13a aufgeführten Stoffe unter Berücksichtigung ihrer Mindestmengen; b. umschriebene Lebensmittel." Nebst dem unterschiedlichen Inhalt der beiden Produkte verwies die Vorinstanz auf deren unterschiedliche Funktion, indem Nahrungsergänzungsmittel keine pharmakologische Funktion hätten und somit den menschlichen Organismus nicht wiederherstellen, korrigieren bzw. (über das Mass wie ein Lebensmittel) beeinflussen könnten. Lebensmittel wie auch Nahrungsergänzungsmittel dienten vielmehr dem natürlichen Aufbau und dem Unterhalt des Organismus. Mit Blick auf diese Unterschiede schloss die Vorinstanz, dass Nahrungsergänzungsmittel nicht mit den pharmazeutischen Produkten innerhalb derselben Produktegruppe gleichgesetzt werden könnten. Die von der Beschwerdeführerin einredeweise geltend gemachten eigenen Marken verschafften ihr demnach kein besseres Recht an der Nutzung des Zeichens "G5" in der Schweiz. Denn die Beschwerdeführerin habe ihre Marken für andere Produkte als Nahrungsergänzungsmittel im Register eintragen lassen.