Citation: 4C.24/2007 26.04.2007 E. 5

Il reste à déterminer si l'acceptation des défendeurs obligeait ceux-ci à rembourser eux-mêmes le crédit, conformément à l'appréciation de la Cour de justice, ou si elle impliquait seulement un cautionnement en faveur de N.________ SA, selon leur propre thèse. Le crédit était ouvert sur un compte courant de cette société, à l'usage de celle-ci, et l'engagement des défendeurs n'avait pas de but autre que garantir à la demanderesse le remboursement des fonds dans l'éventualité où la société ne fournirait pas elle-même cette prestation. Une personne peut garantir le paiement d'un tiers débiteur en s'obligeant par un contrat de cautionnement conclu entre lui et le créancier, selon l'art. 492 al. 1 CO. Ce but peut cependant aussi être réalisé avec d'autres instruments juridiques tels que la promesse de porte-fort (art. 111 CO) ou l'engagement solidaire; ce dernier est dit reprise cumulative de dette s'il intervient alors que le débiteur s'est déjà obligé (Philippe Meier, Commentaire romand, ch. 32 p. 2528). L'engagement solidaire naît lorsque le garant déclare au créancier qu'il pourra être recherché au même titre et pour les mêmes prestations que le débiteur; ce dernier et le garant sont alors tenus solidairement selon 143 al. 1 CO (ATF 129 III 702 consid. 2.1 p. 704). L'expression « codébiteurs solidaires », utilisée dans la lettre du 4 janvier 2001 et acceptée par les défendeurs, signifie en principe que ces derniers s'obligeaient de cette manière. En vertu de l'art. 493 al. 2 CO, une personne physique ne peut s'obliger par cautionnement qu'en émettant une déclaration revêtue de la forme authentique, alors que la promesse de porte-fort ou l'engagement solidaire sont des actes qui ne supposent aucune forme particulière (art. 11 al. 1 CO). En optant pour l'une ou l'autre de ces deux garanties-ci, les parties peuvent éviter les difficultés ou inconvénients de la forme authentique et l'obligation du garant n'en est pas moins valable. Si, à ce sujet, une volonté commune des parties ne peut pas être constatée, c'est le principe de la confiance qui détermine le type de garantie adopté par elles. Cependant, compte tenu que dans le cautionnement, la forme authentique est requise pour la protection du garant contre des engagements auxquels celui-ci n'aurait pas mûrement réfléchi, le juge n'admet qu'avec retenue le choix des parties en faveur de la promesse de porte-fort ou de l'engagement solidaire; dans le doute, indépendamment des termes dans lesquels une personne physique a déclaré qu'elle garantirait l'obligation d'un tiers, cette personne est réputée avoir contracté un cautionnement (ATF 129 III 702 consid. 2.3 p. 705 et consid. 2.5 p. 709). Lorsque, comme en l'espèce, une personne physique promet explicitement un engagement solidaire, elle n'assume l'obligation correspondante que si une condition supplémentaire est réalisée. Il faut que par suite de sa formation ou de ses activités, cette personne soit rompue aux contrats de sûreté et connaisse le vocabulaire juridique suisse usité dans ce domaine. Sinon, l'accord des parties doit attester que le garant connaissait réellement la portée de son engagement et l'accord doit aussi révéler les motifs qui ont détourné les parties de conclure un cautionnement (ATF 129 III 702 consid. 2.4.2 et 2.4.3 p. 708). Outre ces hypothèses, l'engagement solidaire est encore admis, à l'exclusion du cautionnement, lorsque le garant a un intérêt direct et matériel dans l'affaire à conclure entre le débiteur et le créancier, et que ce dernier a connaissance de cet intérêt et qu'il peut donc apercevoir le motif pour lequel le garant se déclare prêt à assumer une obligation identique à celle du débiteur. Il en va ainsi, notamment, lorsque le débiteur est lié au garant par un contrat de société et que l'affaire concourt à la réalisation de leur but commun (ATF 129 III 702 consid. 2.6 p. 710). Le crédit ouvert par la demanderesse était destiné au fonds de roulement et donc aux opérations d'une société anonyme dont les trois défendeurs étaient actionnaires et administrateurs. Leur intérêt personnel et matériel, dans cette affaire, est donc indiscutable; d'un point de vue économique, ils n'intercédaient pas pour un tiers débiteur mais ils agissaient aux fins de leur propre activité commerciale. Ainsi, la Cour de justice retient à bon droit qu'ils se sont engagés solidairement avec cette société anonyme, conformément aux termes de leur accord avec la demanderesse. Pour contester leur intérêt personnel, les défendeurs se réfèrent à un précédent (ATF 125 III 305) où le garant, qui était certes l'actionnaire unique de la société débitrice, n'avait pas déclaré s'engager solidairement avec cette dernière; il avait fait une promesse de porte-fort qui, faute d'être indépendante de l'obligation garantie, était en réalité un cautionnement. Dans ce contexte juridique différent, l'arrêt indique textuellement que l'existence ou l'inexistence d'un intérêt propre et direct du garant, dans l'affaire conclue avec le créancier, ne jouait pas de rôle décisif (ATF 125 III 305 p. 310 in fine). Contrairement à l'argumentation présentée, on ne peut donc pas déduire de cet arrêt que selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'actionnaire d'une société ne poursuive pas un intérêt personnel et matériel lorsqu'il garantit une obligation de cette même société. L'engagement des défendeurs n'étant pas soumis aux règles du cautionnement, l'art. 493 al. 2 CO ne fait pas obstacle à l'action intentée contre eux.