Citation: 4C.96/2005 20.06.2005 E. 3

Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht angenommen, dass die nichtige gemischte Indexklausel in eine nach Art. 269b OR zulässige umgewandelt werden dürfe. Gemäss dieser Bestimmung ist die Vereinbarung, dass der Mietzins einem Index folgt, nur gültig, wenn der Mietvertrag für mindestens fünf Jahre abgeschlossen und als Index der Landesindex der Konsumentenpreise vorgesehen wird. Die Vorinstanz hält dafür, gegen die Behauptung der Klägerin, sie sei vor allem an der Koppelung an den Hypothekarzins und nicht an einer solchen an den Landesindex der Konsumentenpreise interessiert gewesen, spreche die Vereinbarung einer mindestens fünfjährigen Mietdauer, die fehlende Anmahnung seitens der Klägerin einer auf den verminderten Hypothekarzinssatz gestützten Mietzinssenkung sowie die unterbliebene Anfechtung der gestützt auf den Landesindex der Konsumentenpreise angepassten Mietzinse. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es sei von der Zulässigkeit der Mietzinsanpassungen durch den Beklagten gestützt auf den Landesindex der Konsumentenpreise auszugehen. Indem die Klägerin vor Bundesgericht vorbringt, sie habe dargetan, dass sie an der gemischten Indexklausel interessiert gewesen sei, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Zinssatz für variable Hypotheken bei 6½ % gelegen habe und während der vereinbarten, langen Mietdauer mit einem Rückgang des Hypothekarzinses zu rechnen gewesen sei, stellt sie die auf Beweiswürdigung beruhende tatsächliche Feststellung der Vorinstanz zum Interesse bzw. zum Willen der Klägerin in Frage; dies ist im Berufungsverfahren unzulässig. Daher ist die Voraussetzung für ein gänzliches Dahinfallen des Vertrages gestützt auf den hypothetischen Parteiwillen nicht gegeben, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass die gemischte Indexklausel für die Klägerin einen subjektiv wesentlichen Vertragspunkt darstellte (Higi, Zürcher Kommentar, N. 87 zu Art. 269b OR). Im Übrigen hat die Vorinstanz die Teilnichtigkeit der Indexklausel und mithin die Modifizierung durch die zwingende gesetzliche Regel von Art. 269b OR damit begründet, dass die vereinbarte Klausel auf einem anderen Index als dem Landesindex der Konsumentenpreise basiere, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist (Higi, a.a.O., N. 90 zu Art. 269b OR).