Citation: 5A_998/2022 E. 3.3

3.3. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass im Jahre 1963 ausschliesslich ein Grenz- und kein Näherbaurecht begründet worden sei. Die vorinstanzliche Erklärung, weshalb das Grenzbaurecht im konkreten Fall auch ein Näherbaurecht beinhalte, tadelt sie als willkürlich. Nachdem unbestrittenermassen zu keinem Zeitpunkt an die Grenze gebaut worden, das Grenzbaurecht also nicht tangiert sei, könne auch eine damit zusammenhängende funktionelle Beschränkung nicht relevant sein. Dem Kantonsgericht werfen die Beschwerdeführerinnen vor, in Verletzung ihres rechtlichen Gehörs "überhaupt nicht beurteilt" zu haben, dass das Grenzbaurecht weder beim ursprünglichen Bau im Jahre 1970 noch später in Anspruch genommen wurde. Sie erinnern daran, dass im Jahre 1970 im Kanton Luzern bis 2 Meter an die Grenze gebaut werden durfte und die bestehende Baute einen Grenzabstand von 2,31 Metern aufweise. Allein der Hinweis darauf, dass funktionelle Beschränkungen in der Nutzung nach der Rechtsprechung zulässig seien und alles Weitere im ordentlichen Prozess beurteilt werden müsse, genüge auch einer minimalen Begründungspflicht im Massnahmeverfahren nicht und sei ausserdem willkürlich. Anders als es die Vorinstanz darstelle, habe das Bundesgericht im Urteil 5A_377/2017 vom 27. Februar 2018 ausdrücklich festgehalten, dass eine Bauhöhenbeschränkung als funktionelle Beschränkung eines Näherbaurechts mit Wirkung auf praktisch die gesamte Grundstücksfläche mit einem Näherbaurecht nichts mehr zu tun habe und diesfalls vielmehr (neben dem Näherbaurecht) als Last eine Bauhöhenbeschränkung zu vereinbaren sei. Es sei nicht denkbar, dass ein Wohnhaus im Bereich des Unterabstands ein Einfamilienhaus ist, für den Rest der Grundstücksfläche aber voll, das heisst als Mehrfamilienhaus, genutzt wird. Mit anderen Worten gebe es gar keine funktionelle Nutzungsbeschränkung für ein Einfamilienhaus, die sich nur auf den Unterabstand beziehen könnte. Hinzu komme, dass ursprünglich auf dem Grundstück Nr. xxx eine Baubeschränkung auf Chalet- oder Villenbauten mit zwei Etagen lastete. Mit der Abparzellierung des Grundstücks Nr. yyy vom Grundstück Nr. xxx habe man "wohl den Charakter des Quartiers aufrechterhalten" wollen, weshalb man das Grenzbaurecht für ein Einfamilienhaus vereinbart habe. Mit einem Grenzbaurecht habe die Beschränkung auf ein Einfamilienhaus nichts mehr zu tun. Sie sprenge den zulässigen Rahmen einer funktionellen Beschränkung bereits grundsätzlich, ohne Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falls. Eventualiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass sie in ihrem guten Glauben in den Grundbucheintrag zu schützen seien. Das Kantonsgericht prüfe auch diese Anschlussfrage nicht und verletze damit das rechtliche Gehör. Sie, die Beschwerdeführerinnen, hätten das Grundstück im Jahr 2017 erworben. Als Recht sei damals im Grundbuch ein "Grenzbaurecht für Wohnhaus" eingetragen gewesen. Daraus sei keine faktische Nutzungsbeschränkung auf lediglich eine Wohnpartei auf der gesamten Grundstücksfläche zu entnehmen gewesen. Daran ändere auch nichts, dass der Rechtsgrund ein "Grenzbaurecht für ein Einfamilienhaus" aufführe. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich ausserdem auf die aktenkundigen konkreten Umstände, aufgrund derer sie ebenfalls "in ihrem berechtigten Vertrauen zu schützen" seien. Weiter sei allseitig bekannt, dass die Baute seit 1970 als Mehrfamilienhaus genutzt wird. Dies ergebe sich aus der Verkaufsbroschüre der Liegenschaft aus dem Jahr 2016, die sie, die Beschwerdeführerinnen, dem Bezirksgericht eingereicht hätten. Daraus sei auch ersichtlich, dass sich im Erdgeschoss und im ersten Obergeschoss eine grosse Maisonette-Wohnung befand und im zweiten Obergeschoss vier Studios mit eigenem Zugang und eigenen sanitären Anlagen eingerichtet waren. Die Beschwerdeführerinnen insistieren, dass die Baute durch das Bauvorhaben im Bereich des Unterabstands in der Dimension unverändert bleibe. Die Aufstockung mit dem Attikageschoss sei aus Rücksicht auf die Beschwerdegegner ausserhalb des Unterabstands erfolgt. Geschätzte rund 90 % der Baute lägen ausserhalb des Unterabstands. Aufgrund der Hanglage könnten die Beschwerdegegner gar nicht wahrnehmen, ob das Wohnhaus als ein Ein- oder Mehrfamilienhaus genutzt werde. Schliesslich bestreiten die Beschwerdeführerinnen, dass den Beschwerdegegnern im Fall eines Verzichts auf einen Baustopp ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Sie werfen der Vorinstanz vor, sich erneut der erstinanzlichen Beurteilung anzuschliessen, ohne sich mit den in der Berufung vorgetragenen Argumenten auseinanderzusetzen, womit abermals ihr rechtliches Gehör verletzt sei. Der angefochtene Entscheid erfolge zudem willkürlich. Die erste Instanz habe zur Nachteilsprognose ausgeführt, dass ein Rückbau unter Umständen aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht durchgesetzt werden könnte und ein allfällig verfügter Rückbau zusätzliche Immissionen verursachen würde. In der Berufung hätten sie, die Beschwerdeführerinnen, sich mit dieser Argumentation detailliert auseinandergesetzt. Vorliegend sei eine Wiederherstellungsverfügung, die aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht durchgesetzt werden könnte oder, falls durchgesetzt, Immissionen verursachen würde, gar nicht möglich. Denn streitig sei hier eine funktionelle Beschränkung in der Nutzung des Wohnhauses im Bereich des Unterabstands. Die bauliche Wiederherstellung eines unrechtmässigen baulichen Zustands mit Umbaufolgen sei zum vornherein ausgeschlossen. Die Baubewilligungsbehörde könnte mit anderen Worten keinen Rückbau anordnen, da keine baulichen Vorschriften verletzt worden seien. Sollte der Baustopp aufgehoben und im Hauptverfahren schliesslich dennoch eine Verletzung der funktionellen Nutzungsbeschränkung festgestellt werden, lägen die Nachteile allein bei ihnen, den Beschwerdeführerinnen. Sie könnten in diesem Fall das Wohnhaus nur als Einfamilienhaus nutzen. Ob sie deshalb das Wohnhaus im Innern verändern würden, läge allein in ihrer Disposition. Nachteile für die Beschwerdegegner in Form von Immissionen könnten allein durch eine Nutzungsbeschränkung nicht entstehen.