Citation: 5C.148/2000 14.09.2000 E. 3

3.- Das Handelsgericht hat die Kostengutsprache - von den bereits erledigten (E. 2 hiervor) oder nicht mehr strittigen Voraussetzungen abgesehen - im Wesentlichen damit begründet, die Beklagte habe Art. 9 der Verordnung des Bundesrates über die Rechtsschutzversicherung vom 18. November 1992 (RSVV; SR 961. 22) verletzt, für die eine rechtsgenügliche Delegationsnorm bestehe. Nach Art. 9 Abs. 1 RSVV müsse der Versicherungsvertrag ein Verfahren bei Meinungsverschiedenheit über das Vorgehen im Schadenfall enthalten, wobei keine Rolle spiele, ob der Vertrag vor Inkrafttreten der Verordnung geschlossen und nachher verlängert oder ob er erneuert worden sei. Fehle - wie hier - eine solche Klausel, gelte das Rechtsschutzbedürfnis des Versicherten gemäss Art. 9 Abs. 3 RSVV als anerkannt. Die Beklagte rügt, das Handelsgericht habe es sich mit der Begründung der Gesetzmässigkeit der RSVV zu einfach gemacht, indem es lediglich auf den französischen Wortlaut (pratique) von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (VAG; SR 961. 01) hingewiesen habe. Diese Delegationsnorm erlaube nicht, der Beklagten gestützt auf Art. 9 Abs. 3 RSVV als Sanktion für unterlassene Informationspflichten über das vorgeschriebene Schiedsverfahren die Pflicht aufzubürden, Kostengutsprache unabhängig von den Erfolgsaussichten zu leisten. Mit dem deutschen Begriff "Betrieb" (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG) sei stets das Verhältnis zwischen den Versicherern und den Behörden gemeint gewesen; das gelte selbst dann, wenn der französische Begriff "pratique" durch "Geschäftsbetrieb" übersetzt werde. Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG sei aufsichtsrechtlich zu verstehen (Bewilligungspflicht) und erlaube dem Bundesrat bloss, dem Schutz der Versicherten dienende Vorschriften für die "Ausübung" von Versicherungszweigen zu erlassen. a) Das Bundesgericht kann im Berufungsverfahren (vorfrageweise von sich aus) prüfen, ob ein Bundesgesetz im formellen Sinn eine für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Verordnungsgeber ausreichende Norm enthält (BGE 126 III 36 E. 2b/bb S. 39; 97 II 259 E. IV/2e S. 272; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N 1.2.4 zu Art. 43 OG S. 105 f.). Eine (gesetzesausführende oder -vertretende) Verordnung des Bundesrats hat eine ausreichende Basis im Gesetz, wenn dieses die Regelung zumindest in den Grundzügen enthält. Die Verordnung muss sich an den Rahmen des Gesetzes halten, der Verwirklichung von dessen Zweck dienen und darf diesem nicht zuwiderlaufen (BGE 126 III 36 E. 2b/bb S. 39; 125 V 21 E. 6a S. 30; 124 V 12 E. 2a S. 15; 121 I 22 E. 4a S. 27 ; 121 III 97 E. 2c und 4c S. 99 und 105 f.; zur Subdelegation BGE 120 II 137 E. 2a und b, 112 Ib 191 E. 2b). Für die Prüfung der Legalität einer Verordnung ist die Delegationsnorm auszulegen und namentlich der Wille des Gesetzgebers zu berücksichtigen (BGE 124 II 241 E. 3 f. S. 245 ff.; 123 II 42 E. 2b und 3 S. 44 ff.). Dabei setzt das Bundesgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Verordnungsgebers (125 V 21 E. 6a S. 30; 124 II 241 E. 3 S. 245; 124 V 12 E. 2a S. 15). Für die Frage nach dem gesetzgeberischen Willen ist nicht allein der Wortlaut des Gesetzes massgebend. Bei Gesetzen neueren Datums spielen die Materialien eine erhebliche Rolle, insbesondere wenn sie zu einer unklaren bzw. offenen Gesetzesbestimmung eine klare Antwort geben und der historische Wille des Gesetzgebers im Gesetz zum Ausdruck gekommen ist (BGE 125 III 57 E. 2 S. 58 f.; 124 III 126 E. 1b/aa S. 129, 266 E. 4 S. 268, 321 E. 2 S. 324 ff., 350 E. 2a S. 352; 123 III 24 E. 2a S. 26; 442 E. 2d S. 444; 122 III 469 E. 5a S. 474). Auch dürfen Materialien zu einer bundesrätlichen Verordnung berücksichtigt werden (BGE 123 II 433 E. 8a und b S. 443 ff.; 121 III 97 E. 3c S. 103). b) Was die Beklagte im Zusammenhang mit dem Begriff "Betrieb" ausführt, ist grundsätzlich widersprüchlich: Wenn das VAG dem "Schutz der Versicherten" dienen soll (Art. 1 VAG) und die Versicherer deswegen einer Bewilligungspflicht unterstehen, liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber für den "Betrieb" der Versicherer Vorschriften aufstellen durfte und infolgedessen die Verhältnisse zwischen Versicherten und Versicherern einerseits und zwischen diesen und den Behörden andererseits im Auge hatte. Indem die Beklagte die Bewilligungspflicht und die aufsichtsrechtliche Komponente von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG überbetont, reduziert sie den Gehalt der Bestimmung und blendet den sich namentlich aus Art. 1 VAG ergebenden Zweck des Gesetzes aus, was nicht angeht. Denn das VAG soll die Versicherten vor "sachwidriger Gestaltung der Versicherungsbedingungen" und anderen nachteiligen Umständen schützen (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem neuen Bundesgesetz über die Beaufsichtigung privater Versicherungseinrichtungen vom 5. Mai 1976, BBl. 1976 II S. 873 und 892 unten; Art. 1, 3, 7 f., 17, 20, 22 und 30 VAG). Unter der Überschrift "Bewilligungspflicht" bestimmt Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG, der Bundesrat könne zum Schutz der Versicherten "einschränkende Vorschriften für den Betrieb einzelner Versicherungszweige erlassen". Ist somit schon vom Wortlaut ausgehend klar, dass mit dem "Betrieb" nur die Geschäftstätigkeiten der "Versicherungseinrichtungen" gemeint sein können, die ja die bewilligungspflichtigen "Versicherungszweige" führen (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 VAG), wird mit Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG der Bundesrat offensichtlich ermächtigt, den Betrieb der Versicherer einschränkend zu reglementieren. Dem Standpunkt der Beklagten kann insofern beigepflichtet werden, als die Delegationsnorm sehr knapp ist (D. Poltera, Der Rechtsschutzversicherungsvertrag und das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten in der Schadenabwicklung, Diss. St. Gallen 1999, S. 100 oben), weil sie sich direkt weder zum Versicherungszweig noch zur Frage äussert, inwieweit dieser einschränkend reglementiert werden darf. Die RSVV sprengt den Rahmen der Delegationsnorm dennoch nicht, weil sich beide unklaren Punkte eindeutig aus dem Gesetzgebungsverfahren ergeben: aa) Im Nachgang zum Abschluss eines Abkommens der Schweiz mit der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung (Botschaft vom 14. August 1991, BBl. 1991 IV S. 1 ff.) war die Schweiz gezwungen, die in der damals geltenden Fassung des VAG (vgl. BBl. 1976 II S. 930) für das Rechtsschutzversicherungswesen bestehende Spartentrennung der Versicherungszweige aufzugeben und dafür in Übernahme der Richtlinien der europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juni 1987 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Rechtsschutzversicherung (87/344/EWG; Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 4. Juli 1987, Nr. L 185/77 ff.) Schutzvorschriften zu erlassen (BBl. 1991 IV S. 8 unten und S. 22 f.; Bundesamt fürPrivatversicherungswesen, Die privaten Versicherungseinrichtungen in der Schweiz 1991, 106. Bericht, Entwurf der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung, S. 10 f.; A. Dutoit, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992, Commentaire [1e partie], SVZ/RSA 61/1993 S. 270 f.). Weil mit der damit verbundenen Rechtsänderung die gesetzliche Basis der damals geltenden RSVV wegfiel, musste dem Bundesrat die Ermächtigung anderswo erteilt werden. Man kam auf Art. 7 des damaligen VAG zurück und setzte einen zweiten Satz ein (BBl. 1991 IV S. 41), der dem heutigen Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG entspricht (Dutoit, a.a.O. Rz 6 S. 271; zu Abs. 2: BBl. 1993 I S. S. 873). Danach kann der Bundesrat "zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für den Betrieb einzelner Versicherungszweige erlassen". Begründet wurde diese von der Rechtsschutzversicherung losgelöste, abstrakte Formulierung damit, es solle bereits eine gesetzliche Grundlage für Schutzbestimmungen in anderen Versicherungszweigen geschaffen werden, weil in gewissen Versicherungssparten mit der Rechtsschutzversicherung vergleichbare (europäische) Entwicklungen möglich seien. Gleichzeitig wird ausgeführt, dass der Bundesrat im Sinne der europäischen Richtlinien eine neue RSVV werde erlassen müssen (BBl. 1991 IV S. 23). An die geschilderten Vorgaben hat sich der Bundesrat beim Erlass der geltenden RSVV gehalten, wird doch bei der Erörterung des Entwurfes zur RSVV laufend auf die europäischen Richtlinien Bezug genommen (Bundesamt fürPrivatversicherungswesen, a.a.O. S. 10 ff.). Das gilt auch für den Kommentar zur RSVV (Dutoit, a.a.O. S. 271 f., 274, 276, 278 f., 281 f., 284 f., 287 und dieselbe, Ordonnance sur l'assurance de la protection juridique du 18 novembre 1992 [2e partie], SVZ/RSA 62/1994, S. 37 bis 40, 43 und 48). Art. 6 Abs. 1 der europäischen Richtlinie (a.a.O. Nr. L 185/79 rechts oben) schreibt den Mitgliedstaaten vor, alle zweckdienlichen Massnahmen zu treffen, damit im Fall von Meinungsverschiedenheiten über das Vorgehen im Schadenfall ein gerechtes und effizientes (a.a.O. Nr. L 185/78 links oben), für Neutralität und Objektivität garantierendes Schiedsverfahren eingeleitet wird, weil die Rechtsschutzversicherung viel an Wert verliert, wenn der Versicherte über diese Frage einen Prozess gegen den Versicherer führen muss (Bundesamt für Privatversicherungswesen, a.a.O. S. 17 unten). Deshalb sind die Pflichten zur Aufnahme des Schiedsverfahrens in den Vertrag und zur Information des Versicherten, die sich aus Art. 7 der Richtlinie (a.a.O. Nr. L 185/79 rechts Mitte) ergeben, besonders wichtig. Art. 6 Abs. 2 der europäischen Richtlinie verlangt denn auch die Aufnahme des Rechts auf ein Schiedsverfahren in den Versicherungsvertrag. Auf dieser Linie liegen Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 RSVV, deren Gesetzmässigkeit insoweit ausser Frage steht. bb) Die Beklagte wendet schliesslich ein, Art. 7 Abs. 1 Satz 2 VAG erlaube nicht, über die europäischen Richtlinien hinaus zu gehen und dem Versicherer eine privatrechtliche Sanktion gemäss Art. 9 Abs. 3 RSVV aufzuerlegen, wonach bei Verletzung der Informationspflichten das Rechtsschutzbedürfnis als anerkannt gilt, bzw. Kostengutsprache unabhängig von den Erfolgschancen zu leisten ist. Keiner Begründung bedarf, dass die Pflichten, ein Schiedsverfahren einzuführen, dieses im Versicherungsvertrag zu erläutern und den Versicherten bei Meinungsverschiedenheiten über das weitere Vorgehen im Schadenfall zu informieren, nichts wert sind, wenn an ihre Missachtung keine Sanktion geknüpft ist. Dient das VAG massgeblich dem Schutz der Versicherten (lit. b Abs. 1 hiervor), so muss es in Erfüllung dieses Zweckes auch erlauben, in das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherer und dem Versicherten einzugreifen (lit. b Abs. 2 hiervor). Das ergibt sich wegen des Schutzgedankens auch aus der europäischen Richtlinie (Präambel, a.a.O. Nr. L 185/77 links unten), weshalb es nicht verwundert, dass verschiedene europäische Staaten gestützt auf die Richtlinie mit Art. 9 Abs. 3 RSVV vergleichbare oder sogar identische Sanktionsbestimmungen erlassen haben (Dutoit, a.a.O. S. 44 f. Rz 117 ff. und 131 ff.). Auch bezüglich der Sanktion von Art. 9 Abs. 3 RSVV ist somit eine ausreichende Gesetzesdelegation vorhanden, wie die Vorinstanz und die Lehre zu Recht annehmen (Poltera, a.a.O. S. 104 f.; vgl. Dutoit, a.a.O. S. 48 Rz 131 ff. und SVZ/RSA 61/1993 S. 271 Rz 6). c) Bei diesem Ergebnis kommt auf den Einwand der Beklagten, die privatrechtliche Sanktion stelle einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar (Art. 94 f. BV), nichts mehr an. Denn einerseits wäre diese Rüge mit staatsrechtlicher Beschwerde zu erheben gewesen (Art. 43 Abs. 1 und Art. 84 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG; BGE 98 II 365 E. 2 S. 371). Andererseits ist das Bundesgericht an das Gesetz gebunden (Art. 191 BV), was auch für eine sich an die Delegationskompetenz und die Delegationsnorm haltende Verordnung gelten muss (vgl. BGE 120 II 137 E. 2a; 104 Ia 440 E. 4a). Entgegen der Ansicht der Beklagten verletzt eine rechtmässig delegierte Gesetzgebungskompetenz auch das Prinzip der Gewaltenteilung nicht (Art. 164 Abs. 2 BV e contrario; Hansjörg Seiler, Gewaltenteilung, Habil. Bern 1994, S. 346 ff., 528 ff. und 580 ff.; BGE 98 Ia 584 E. 3b S. 591; vgl. 124 I 127 E. 3 S. 131 ff.; 121 I 22 E. 3c und 4 S. 26 ff.; 118 Ia 305 E. 2 309 ff.).