Citation: 4C.82/2000 24.05.2000 E. 3

3. Aufl. , Zürich 1994, N 3 zu Art. 257a-257b OR; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl. , Zürich 1998, N 2 zu Art. 257-257b OR; Weber/Zihlmann, Basler Kommentar, 2. Aufl. , Basel 1996, N 6 zu Art. 257a OR; David Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 222). Parteiabreden, wonach andere, nicht unter die Legaldefinition fallende Aufwendungen des Vermieters als Nebenkosten abzugelten seien, sind deshalb grundsätzlich ebenso unzulässig wie Vereinbarungen, welche Nebenkosten im Sinne von Art. 257a f. OR dem Anwendungsbereich dieser Normen entziehen. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die von der Klägerin gestützt auf den Energielieferungsvertrag geschuldeten Leistungen Nebenkosten im Sinne des Gesetzes darstellen. b) Art. 257a Abs. 1 OR definiert die Nebenkosten als Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen. Damit ist allerdings wenig gewonnen, wird auf diese Weise doch lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Vermieter vom Mieter die Rückerstattung gewisser Kosten verlangen darf, ohne dass diese inhaltlich umschrieben würden. Erst Art. 257b Abs. 1 OR präzisiert in Bezug auf Wohn- und Geschäftsräume, Nebenkosten seien die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters für Leistungen, die mit dem Gebrauch zusammenhängen, wie Heizungs-, Warmwasser- und ähnliche Betriebskosten, sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben. Daraus folgt, dass der Vermieter dem Mieter nur solche Kosten weiter belasten darf, die er tatsächlich aufgewendet hat; einen Gewinn darf er dabei nicht erzielen (BGE 117 II 77 E. 3c/aa S. 84; 107 II 264 E. 2a S. 267; BBl 1985 I 1483; Higi, a.a.O., N 6 und 26 zu Art. 257a-257b OR; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 14 zu Art. 257-257b OR; Weber/Zihlmann, a.a.O., N 6 und 26 zu Art. 257b OR; Lachat, a.a.O., S. 225). Mit dem Gebrauch der Sache in Zusammenhang stehen Aufwendungen, wenn sie aus der Erfüllung gesetzlicher oder zusätzlicher, mietvertraglich übernommener Nebenpflichten entstehen (Higi, a.a.O., N 7 zu Art. 257a-257b OR). Als Beispiele werden - neben den bereits im Gesetz erwähnten Heiz- und Warmwasserkosten - etwa genannt die Kosten für allgemeine Beleuchtung, Lift, Hauswart und Gartenpflege. Diesen Kosten werden in der Literatur bisweilen die sogenannten Verbraucherkosten gegenübergestellt, welche ausschliesslich vom Mieter zum eigenen Bedarf verursacht werden und daher regelmässig bei diesem anfallen (Higi, a.a.O., N 9 f. zu Art. 257a-257b OR; SVIT-Kommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 257-257b OR; Permann/Schaner, Kommentar zum Mietrecht, Zürich 1999, N 13 zu Art. 257b OR; Thomas Oberle, Nebenkosten - Heizkosten, Zürich 1995, S. 19). Ein Beispiel dafür sind die Kosten für den individuellen Elektrizitätsverbrauch des Mieters, welche in der Regel direkt dem Versorgungsbetrieb zu bezahlen sind. Wesentlich für den Begriff der Nebenkosten ist mithin, dass es sich um Unkosten handelt, die der Vermieter gestützt auf eine gesetzliche oder mietvertragliche Verpflichtung vorläufig übernimmt. Vereinbaren die Parteien hingegen zusätzliche Leistungen des Vermieters, welche keine Nebenleistungspflichten des Mietvertrags darstellen, sondern auf einem anderen Vertragsverhältnis beruhen, so handelt es sich bei den dabei anfallenden Aufwendungen nicht um Nebenkosten im Sinne von Art. 257b Abs. 1 OR. Handelt der Vermieter von Geschäftsräumen etwa auch mit Artikeln des Bürobedarfs und bezieht der Mieter sein Papier bei ihm, so fällt die Vergütung dafür offensichtlich nicht unter den Begriff der Nebenkosten. Ob es sich um eine mietvertragliche Nebenleistungspflicht oder um eine davon unabhängige Vereinbarung handelt, ist im konkreten Einzelfall aufgrund des Inhalts der von den Parteien getroffenen Abreden und der Umstände zu entscheiden.