Citation: 4A_547/2019 E. 4.4.2

4.4.2. Au moment de procéder à la subsomption, les recourants reviennent - au moins implicitement - sur l'application des conditions fondant le consentement éclairé du patient. Renvoyant à l'ATF 132 II 305, ils insistent sur le fait que l' « absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l'adoption de mesures effectives ». Ils tentent ainsi de dresser un parallèle entre ce précédent publié (qui avait pour objet la concrétisation, par les autorités compétentes, du principe de précaution dans le cadre de la gestion de la crise dite de « la vache folle ») et le devoir d'information du médecin (préalable nécessaire au consentement du patient) pour en inférer que, le risque lié aux atteintes neuropsychologiques étant déjà débattu en 1998, le médecin devait en informer son patient. Il n'y a pas lieu d'examiner la légitimité du parallèle préconisé par les recourants puisque, même si on l'admettait (par hypothèse), ceux-ci ne pourraient rien en tirer : dans le précédent auquel ils renvoient, le Tribunal fédéral a certes rappelé le devoir des autorités compétentes d'agir « même en cas d'incertitude scientifique », mais il a ajouté que cela ne valait que pour les mesures qui « paraiss[ai]ent propres » à prévenir la propagation de l'épizootie « d'après l'état de la science et de l'expérience » (ATF 132 II 305 consid. 4.3 p. 321). Si on tente un parallèle avec le cas d'espèce, force est de constater que, à la fin des années 1990, le milieu médical n'avait pas encore les connaissances, " d'après l'état de la science et de l'expérience ", pour prescrire aux chirurgiens de fournir aux patients (qui projetaient de se soumettre à une intervention chirurgicale du type amygdalo-hippocampectomie) une information sur le risque spécifique d'atteintes neuropsychologiques (ce risque n'étant pas identifié spécifiquement). Partant, le renvoi à ce précédent n'est d'aucun secours aux recourants. Il n'y a pas lieu de déterminer si, comme le pensent les recourants (qui citent l'ATF 117 Ib 197), le médecin, à défaut de pouvoir communiquer au patient un pourcentage déterminé, aurait dû lui indiquer des « pourcentages approximatifs » de façon à lui permettre de comprendre le risque spécifique lié à l'opération chirurgicale. En effet, s'il résulte des constatations cantonales que la question de l'existence du risque spécifique d'une atteinte neuropsychologique était débattue, il n'en ressort par contre pas que le risque aurait été identifié à la fin des années 1990 et, partant, qu'il ne restait plus qu'à déterminer son degré. A cet égard, on peut rappeler, comme l'a fait l'intimé, qu'il existe une différence significative entre des risques potentiels débattus par les scientifiques et des risques réels (prouvés scientifiquement) qui doivent être portés à la connaissance des patients. On ne saurait dès lors reprocher à la cour cantonale, qui s'est basée sur un état de fait exempt de tout arbitraire, d'avoir appliqué de manière insoutenable le droit cantonal en retenant que le patient a été suffisamment renseigné (et de manière adéquate) sur les risques de l'opération connus par la science médicale au moment de l'intervention (cf. supra critique d). Il est donc inutile de revenir sur la motivation subsidiaire de l'autorité précédente (cf. supra critique e) selon laquelle l'état du patient, avant l'opération, a rendu superflue une information sur le risque de séquelles neuropsychologiques en lien avec l'ablation d'une partie du cerveau.