Citation: 5A_31/2024 E. 4.2.2

4.2.2. Die Beschwerdeführerin findet, das umstrittene Telefonat vom 7. Juli 2023 sei eine Belehrung und Zurechtweisung von Dr. med. E.________ gewesen. Dass das Telefonprotokoll nebst der Zusammenfassung des Gesprächs eigene Eindrücke und Wahrnehmungen der Ärztin enthalte, sei nicht zu beanstanden. Die Ärztin sei nicht Juristin, sie habe nur in Erfüllung ihrer Sorgfaltspflicht eine Gefährdungsmeldung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde machen und in der Telefonnotiz auf die überraschende Parteilichkeit der Beschwerdegegnerin reagieren wollen. Dass Dr. med. E.________ "vertieftes Wissen" über das eherechtliche Verfahren gehabt habe, ergebe sich nicht aus den Akten, sondern sei eine willkürliche Vermutung und offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung. Selbst wenn die Ärztin über das Eheschutzverfahren informiert gewesen sein sollte, wäre die Kontaktaufnahme durch die Beschwerdegegnerin zu beanstanden. Die Beschwerdegegnerin hätte nämlich ganz einfach die Prozessparteien über die Gefährdungsmeldung und deren allfällige Konsequenzen informieren müssen. Stattdessen habe die Beschwerdegegnerin der Ärztin nicht nur eine einfache Auskunft gegeben, sondern erkennen lassen, wie sie den Fall beurteilen würde. Die Vorinstanz verkenne, dass die Kontaktaufnahme durch die Beschwerdegegnerin bereits grundsätzlich ausstandsrechtlich relevant sei. Angesichts der noch ausstehenden Duplik des Ehemanns sei das Eheschutzverfahren auch noch nicht spruchreif gewesen. Der angefochtene Entscheid offenbare "mit aller wünschbaren Klarheit", dass die Beschwerdegegnerin ihre Meinung ohnehin gefasst hatte und die Duplik gar nicht mehr abwarten musste. Auch wenn ein Verfahren fortgeschritten sei und ein Gericht eine erste rechtliche Beurteilung vorgenommen habe, dürfe es "nie und nimmer seine Meinung Dritten kundtun". Anschliessend kommt die Beschwerdeführerin auf die verschiedenen Äusserungen der Beschwerdegegnerin zu sprechen. Mit der Aussage, dass "dieser Bericht... sowieso nur eine Zusammenfassung vom Hörensagen" sei, spreche sie Dr. med. E.________s Schreiben in krasser Verletzung von Untersuchungs- und Offizialgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) von vornherein jeden Beweiswert ab. Das Kantonsgericht verkenne, dass die Beschwerdegegnerin gerade keine vorläufige Beurteilung der Gefährdungsmeldung vornimmt, sondern in einem Verfahren mit häuslicher Gewalt "vorgreifend erkennen lässt", dass keine Kindesschutzmassnahmen notwendig seien und sie im Endentscheid kein eingeschränktes Besuchsrecht anordnen werde. Damit sei der Ausgang des Verfahrens nicht mehr offen. Die Aussage der Beschwerdegegnerin, dass sie "sehr nahe" bzw. "näher als normalerweise" am Fall dran sei, bedeute im gegebenen Kontext nichts anderes, als dass sie sich mit den Anträgen und Vorbringen von B.________ identifiziere und verbünde. In Bezug auf die bewiesenen und teils unbestritten gebliebenen Misshandlungen verkünde die Beschwerdegegnerin "entgegen den erdrückenden Beweisen" denn auch, dass die Misshandlungen nicht erwiesen seien. Damit sei erstellt, dass die Beschwerdegegnerin ihre notwendige professionelle Distanz verloren und eine "emotionale Nähe zu B.________" hat. Von einer hochstrittigen Trennungssituation auszugehen, ist nach Auffassung der Beschwerdeführerin zu kurz gegriffen. Die Vorinstanz verkenne, dass es vorliegend um häusliche Gewalt gehe, bei welcher der Schutz der Kinder und des gewaltbetroffenen Elternteils im Vordergrund stehen muss. Die Beschwerdeführerin verweist auf "elf Gewaltereignisse", die mit Beweisofferten dokumentiert seien, und auf einen Leitfaden zur Prüfung und Gestaltung des persönlichen Verkehrs für Kinder bei häuslicher Gewalt. Daran hätten sich die Beschwerdegegnerin und auch die Vorinstanz zu orientieren. Weiter bemängelt die Beschwerdeführerin, die Behauptungen der Beschwerdegegnerin zum Befinden der Kinder würden jeglicher Grundlage entbehren. Anstatt sich auf bewiesene Fakten zu stützen, argumentiere die Beschwerdegegnerin mit aktenwidrigen Äusserungen. Dabei habe sie auf eine Kindesanhörung verzichtet und daher am 7. Juli 2023 gar nicht wissen können, wie sich die Buben in Bezug auf ihren Vater fühlen. Aus den nach dem 7. Juli 2023 ergangenen Akten ergebe sich "nachgewiesenermassen" das Gegenteil dessen, was die Beschwerdegegnerin behauptet. Auch die Akten aus der Zeit vor dem Telefonat würden beweisen, dass sich D.________ und vor allem C.________ anlässlich der Besuche beim Vater nicht wohl fühlten. All das lasse "in einer objektiven Betrachtungsweise erkennen", dass die Beschwerdegegnerin parteiisch zugunsten von B.________ agiert und der Ausgang des Eheschutzverfahrens betreffend Obhut und Besuchsrecht nicht mehr als offen erscheint. Dass ein Sorgerechtsentzug nicht beantragt wurde und im Eheschutzverfahren ebenso wenig zur Diskussion steht wie ein Kontaktverbot, sei angesichts der geltenden Untersuchungs- und Offizialmaxime irrelevant. Ohne sie je angehört zu haben, masse sich die Beschwerdegegnerin an, auch für die Kinder zu sprechen, und ergreife damit nicht nur gegen sie, die Beschwerdeführerin, sondern auch gegen die Kinder Partei für B.________. Vehement widerspricht die Beschwerdeführerin sodann der vorinstanzlichen Beurteilung der Äusserungen der Beschwerdegegnerin, wonach fragwürdig sei, ob die Misshandlungen überhaupt stattgefunden hätten, und die Kinder von ihr, der Beschwerdeführerin, negativ beeinflusst würden. Diese Äusserungen seien nicht nur aktenwidrig, sondern auch problematisch. Die Beschwerdeführerin verweist auf verschiedene Aktenstücke, aus denen sich die Gewaltvorfälle gegen sie und die Kinder ergeben sollen. Die kategorische Negierung der häuslichen Gewalt gegenüber einer Drittperson stelle klarerweise ein urteilsrelevantes Vorurteil der Beschwerdegegnerin dar. Die Beschwerdegegnerin habe sich noch vor dem Vorliegen der Duplik des Ehemannes mit einer vorweggenommenen Beweiswürdigung über objektiv feststellbare und nachweisbare Fakten hinweggesetzt; diese krassen Irrtümer seien als schwere Verletzungen der Richterpflichten zu qualifizieren und würden objektiv den Anschein der Befangenheit erwecken. Dasselbe gelte für die unterbliebene Kinderanhörung, die sich aufgrund der nachgewiesenen Gewalt des Ehemannes, die teilweise vor den Kindern erfolgte und diese traumatisierte, "mit Blick auf die internationalen Standards" aufdränge. Dass die Beschwerdegegnerin ohne Nachforschungen und ohne Rücksicht auf die Fachliteratur zur häuslichen Gewalt auf B.________s Behauptungen abstelle und ihm anlässlich des Telefonats mit Dr. med. E.________ das Recht auf den Kontakt zu seinen Kindern zuspreche, unterstreiche ihre Parteilichkeit. Entsprechend verfalle die Vorinstanz in Willkür, wenn sie die Obhutsfrage als nach wie vor offen bezeichne. Die Taten des Ehemannes seien für die Beurteilung der Obhut selbstverständlich relevant, zumal sie auch das Wohl der Kinder negativ beeinflussen würden. Willkürlich erwäge das Kantonsgericht auch, dass im Hauptverfahren weder ein Kontaktverbot noch ein begleitetes Besuchsrecht zur Debatte ständen, habe sie dort doch eventualiter ein begleitetes Besuchsrecht beantragt. Die Rüge der Willkür und der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV richtet sich schliesslich gegen die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die Art und Weise, wie die Beschwerdegegnerin auf Dr. med. E.________s Erklärung reagierte, dass der Ehemann "meiner Meinung nach ins Gefängnis gehöre". Entgegen dem angefochtenen Entscheid habe die Ärztin in ihrer an die Beschwerdegegnerin adressierten Gefährdungsmeldung nicht Abstand von dieser Meinung genommen, sondern bekräftigt, dass der Ehemann aus ihrer Sicht schuldig sei. Die Vorinstanz stelle den Sachverhalt insofern willkürlich falsch fest. Dazu komme, dass die Beschwerdegegnerin Dr. med. E.________ mit dem Hinweis auf mögliche rechtliche Schritte des Ehemanns als mögliche Zeugin im Eheschutzverfahren eingeschüchtert habe. Mithin sei entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen sehr wohl ersichtlich und begründet, inwiefern die Beschwerdegegnerin den Beweiswert einer allfälligen Zeugenbefragung der Ärztin kompromittierte. Indem sie die "Gefängnis-Passage" nicht im Bericht haben wolle, erwecke die Beschwerdegegnerin schon "per se" den Anschein, Partei für B.________ und dessen Unschuld ergreifen zu wollen. Schliesslich tadelt die Beschwerdeführerin auch den vorinstanzlichen Hinweis auf die Unschuldsvermutung als "fehl am Platz". Strafrechtlich könne ein Verhalten tatbestandsmässig, vom Täter jedoch nicht schuldhaft begangen worden sein. Für das Eheschutzgericht sei ausschliesslich relevant, dass die Tat und nicht die Schuld des Täters das Wohl der Kinder gefährde. Ausserdem verkenne die Vorinstanz willkürlich, dass B.________ eine Verurteilung in Aussicht gestellt wurde und er gewisse Taten sogar eingestanden habe. Zusammenfassend hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Beschwerdegegnerin vorgreifend einer Drittperson mitteilte, wie sie wohl urteilen werde, und dabei den Anschein erweckte, für B.________ Partei zu ergreifen und sie, die Beschwerdeführerin, "als die Böse abzustempeln". Mit der dezidierten und wiederholten Verletzung der Offizial- und Untersuchungsmaxime "durch Negierung und Nichtüberprüfung der von der Beschwerdeführerin nachgewiesenen häuslichen Gewalt", durch die Nichtbefragung der Kinder und durch aktenwidrige Sachverhaltsannahmen habe die Beschwerdegegnerin auch elementare Verfahrensfehler begangen, die als schwere Verletzung der Richterpflichten ebenfalls den Anschein der Befangenheit erwecken.