Citation: 5C.56/2005 15.07.2005 E. 4

Gemäss Schlussverbal hat die Notarin den Parteien den Erbvertrag vorgelesen und erst danach die Beurkundungszeugen herbeigerufen, die bescheinigt haben, die Parteien hätten erklärt, die Urkunde sei ihnen vorgelesen worden. In der Tatsache, dass dem Erblasser die Urkunde nicht in Gegenwart der beiden Zeugen, sondern vor deren Beizug vorgelesen worden ist, hat das Kantonsgericht einen Formmangel erblickt und den Erbvertrag deshalb für ungültig erklärt (E. 6 S. 19 des angefochtenen Urteils). 4.1 Leidet die Verfügung von Todes wegen an einem Formmangel, so wird sie gemäss Art. 520 Abs. 1 ZGB auf erhobene Klage für ungültig erklärt. Die Ungültigerklärung des Erbvertrags setzt somit voraus, dass die von den Parteien eingehaltene Form nicht den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die Abweichung davon als Formmangel betrachtet werden muss. "Die Verfügungsformen" (Titel des vierten Abschnitts) sind in den Art. 498 ff. ZGB geregelt. Errichtet danach der Erblasser eine letztwillige Verfügung "mit öffentlicher Beurkundung" (Art. 498 ZGB), haben zwei Zeugen mitzuwirken (Art. 499 ZGB). Die Mitwirkung ist verschieden je nach Art des Beurkundungsverfahrens. Das Gesetz kennt eine sogenannte Hauptform, bei der der Erblasser die Urkunde selbst liest und unterschreibt (Art. 500 f. ZGB), und eine sogenannte Nebenform, bei der der Erblasser die Urkunde nicht selbst liest und unterschreibt. Letzternfalls muss die Urkunde dem Erblasser in Gegenwart der beiden Zeugen vorgelesen werden (Art. 502 Abs. 1 ZGB), die unterschriftlich auch zu bestätigen haben, dass die Urkunde in ihrer Gegenwart dem Erblasser vorgelesen worden ist (Art. 502 Abs. 2 ZGB). Das formelle Erfordernis, dass die Zeugen beim Vorlesen der Urkunde anwesend sein müssen, gilt nach der Rechtsprechung auch bei der praxisgemäss zulässigen Mischform, wo der Erblasser sich die Urkunde vorlesen lässt, dann aber selbst unterschreibt. Vorlesen der Urkunde vor Beizug und damit in Abwesenheit der Zeugen macht die öffentliche letztwillige Verfügung ungültig (BGE 118 II 273 E. 4 und 5 S. 278 ff. mit Hinweisen auf die verschiedenen Lehrmeinungen). Dasselbe muss für den Erbvertrag gelten, der gemäss Art. 512 Abs. 1 ZGB zu seiner Gültigkeit - neben den Erfordernissen von Abs. 2 - der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung bedarf. Die Zeugen müssen - bei Ungültigkeitsfolge - anwesend sein, wenn sich der Erblasser den Erbvertrag vorlesen lässt. Davon geht im Ergebnis auch die Rechtsprechung aus (z.B. BGE 66 II 99 E. 2 S. 103; 105 II 43 E. 3 S. 46), während die Meinungen in der Lehre weiterhin geteilt sind (zustimmend, z.B. Schmid, Spezialfragen bei der öffentlichen Beurkundung von Erbverträgen und von Eheverträgen, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1991 S. 50 ff., S. 52 Ziff. 4.3.1, und offenbar auch Ruf, Notariatsrecht, Langenthal 1995, § 38 N. 1570 S. 402; kritisch gegenüber der Rechtsprechung, z.B. Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, S. 674 f. Anm. 72 und S. 681 ff. N. 2432-2435; Breitschmid, Revision der Formvorschriften des Testaments: Bemerkungen zur Umsetzung der "Initiative Guinand", ZBJV 131/1995 S. 179 ff., S. 184 Ziff. 9). Die Beklagten bringen nichts vor, was eine Überprüfung der bundesgerichtlichen Auslegung nahelegen könnte. In der Lehre werden - soweit ersichtlich - zudem keine Gesichtspunkte aufgezeigt, die das Bundesgericht nicht schon in BGE 118 II 273 Nr. 54 erörtert hätte. Darauf zurückzukommen besteht deshalb kein Anlass. Ohne Erfolg haben die Beklagten die kantonsgerichtlichen Feststellungen zum Ablauf des Beurkundungsvorganges mit ihrer Willkürbeschwerde angefochten (E. 2 des Urteils 5P.81/2005). Der Erbvertrag ist hier dem Erblasser nicht in Gegenwart der beiden Zeugen vorgelesen worden. Er leidet an einem Formmangel, der ihn ungültig macht. 4.2 Der festgestellte Formmangel bewirkt die Ungültigkeit der als "Erbvertrag" bezeichneten Vereinbarung insgesamt, d.h. bezogen auch auf die obligationenrechtlichen Teile. Die bereits unter Lebenden wirksamen Vertragsbestimmungen und die Verfügung von Todes wegen stehen - wie bereits näher ausgeführt (E. 3.3 hiervor) - im gleichen Zusammenhang und sind miteinander verbunden, so dass der obligationenrechtliche mit der Ungültigkeit des erbrechtlichen Teils hinfällig wird (BGE 46 II 11 E. 3 S. 16). Bei dieser Rechtslage kann namentlich dahingestellt bleiben, ob sich die Zeugenbescheinigung hier auf beide Vertragsparteien hat beziehen müssen (vgl. BGE 105 II 43 E. 4 S. 47 f.) und ob auch die lebzeitigen Verpflichtungen der erbvertraglichen Form unterworfen waren (vgl. Breitschmid, Basler Kommentar, 2003, N. 6 vor Art. 494-497 ZGB, mit Hinweisen). Eine Konversion des formungültigen Erbvertrags in eine letztwillige Verfügung fiele zudem von vornherein ausser Betracht, weil die öffentliche letztwillige Verfügung dieselbe Formvorschrift erfüllen muss (Art. 499 ff. ZGB) und die Voraussetzungen einer eigenhändigen oder mündlichen letztwilligen Verfügung (Art. 505 ff. ZGB) nicht erfüllt sind (vgl. zur Konversion: BGE 93 II 223 E. 3 S. 228). Es kann deshalb insgesamt nicht beanstandet werden, dass das Kantonsgericht den Erbvertrag wegen Formmangels für ungültig erklärt hat. Bei diesem Ergebnis ist auf die Frage einer Ungültigkeit des Erbvertrags wegen Willensmangels nicht mehr einzugehen (BGE 130 III 321 E. 6 S. 328). 4.3 Mit der gerichtlichen Ungültigerklärung wegen Formmangels wird die - bis dahin voll wirksame - Verfügung von Todes wegen "ex tunc" unwirksam. Es wird so gehalten, wie wenn die Verfügung von Todes wegen gar nie bestanden hätte (Druey, Grundriss des Erbrechts, 5.A. Bern 2002, § 12 N. 56, S. 167; vgl. zum massgebenden Zeitpunkt: Forni/Piatti, Basler Kommentar, 2003, N. 29 zu Art. 519/520 ZGB, mit Hinweisen). Mit dem Dahinfallen des Erbvertrags sind bereits erbrachte Leistungen zurückzuerstatten, und zwar auf dem Wege der Erbschaftsklage und subsidiär der Bereicherungsklage (BGE 102 II 329 E. 5c S. 338 f.). Den Anspruch der Kläger auf Rückerstattung des Darlehens hat das Kantonsgericht sowohl anhand der Vorschriften über die Erbschaftsklage (Art. 598 ff. ZGB) als auch nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) beurteilt und im Betrag von Fr. 292'800.-- nebst Zins gutgeheissen. Zur Bereicherungsklage hat es festgehalten, "die Beklagten haben denn auch nicht eingewandt, sie seien nicht mehr bereichert" (E. 7 S. 20). Gegen die Feststellung zum Verhalten im Prozess erheben die Beklagten keine ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen, sondern begründen gestützt auf die Akten, weshalb bei den Geschwistern F.________ keine Bereicherung eingetreten sei und sich die Klage nicht gegen sie als Beklagte 3 bis 5 habe richten können. In Anbetracht der kantonsgerichtlichen Feststellung zum unterbliebenen Einwand fehlender Bereicherung stellt das heutige Vorbringen der Beklagten eine neue, im Berufungsverfahren unzulässige Bestreitung dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Darauf kann nicht eingetreten werden.