Citation: 6S.154/2004 30.11.2005 E. 2

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich während der polizeilichen Befragung vom 26. September 2001 in einer haftähnlichen Zwangssituation befunden. Es habe ein faktischer Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 BV vorgelegen. Deshalb wären die Behörden verpflichtet gewesen, ihn unverzüglich über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären. Die Unterlassung dieser Aufklärung verletze Art. 31 Abs. 2 BV (Beschwerde S. 12 - 18). Gemäss Art. 31 Abs. 2 BV hat jede Person, der die Freiheit entzogen wird, Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Aus dieser Verfassungsnorm ergibt sich die Pflicht der Behörden, den Beschuldigten über sein Aussageverweigerungsrecht aufzuklären (BGE 130 I 126 E. 2.3). Es handelt sich um eine eigenständige Verfahrensgarantie. Aussagen sind bei unterlassener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht nur ausnahmsweise noch verwertbar (BGE 130 I 126 E. 3.3). Nach dieser neuen Verfassungsbestimmung muss beim Freiheitsentzug bereits von den Polizeiorganen auf das Aussageverweigerungsrecht hingewiesen werden (BGE 130 I 126 E. 2.5; Urteil 8G.55/2000 vom 14. März 2001, in: Pra 2001 Nr. 94 S. 551). Die Bestimmung gilt für alle Arten des Freiheitsentzugs (BGE 130 I 126 E. 2.5). Art. 31 Abs. 2 BV trat am 1. Januar 2000 in Kraft und war deshalb im Zeitpunkt der Befragung vom 26. September 2001 durch die zürcherischen Behörden zu beachten (vgl. BGE 130 I 126 E. 2.5 und 3.4). Voraussetzung ist indessen, dass ein Freiheitsentzug vorlag. Als Freiheitsentziehung gelten einerseits nicht nur Festnahme oder Haft und andererseits nicht schon jede Freiheitsbeschränkung, also nicht schon Eingriffe in die Freiheit von geringerer Intensität, durch die diese nicht entzogen, sondern nur in einer gewissen Richtung kurzfristig eingeschränkt wird. Für die Abgrenzung ist von der konkreten Situation des Betroffenen auszugehen. Dabei sind verschiedene Kriterien zu berücksichtigen, vor allem die Art und Weise, die Dauer, das Ausmass und die Intensität der Beschränkungen. Massgeblich sind die Auswirkungen der zu beurteilenden Massnahme insgesamt (BGE 123 II 193 E. 3b). Es wird angenommen, dass bei kurzfristiger Aufhebung der Bewegungsfreiheit der Schwerpunkt der Zielsetzung der in Frage stehenden Massnahme massgeblich sein dürfte. Liege dieser nicht im Freiheitsentzug an sich, sondern stelle sich lediglich als unumgängliche Nebenfolge dar, liege ein Eingriff in das Recht nach Art. 5 EMRK nicht vor. In diesem Zusammenhang werden polizeiliche Massnahmen der Identitätsfeststellung und Vernehmung oder die Erfüllung einer Auskunfts-, Präsenz- oder Wartepflicht, die keinen anderen Zweck verfolgen, genannt (Walter Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK und IPBPR, Berlin 2005, Art. 5 EMRK N. 22; Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, München 2005, S. 151 Rz. 5). Der Beschwerdeführer wurde im Anschluss an die Hausdurchsuchung gebeten, zwecks schriftlicher Befragung auf die Dienststelle mitzukommen (vgl. Sven Zimmerlin, Miranda-Warning und andere Unterrichtungen nach Art. 31 Abs. 2 BV, ZStrR 121/2003 S. 311, 326 Fn. 97 zur Praxis der Stadtpolizei Zürich). Damit erklärte er sich einverstanden, wie er im Einvernahmeprotokoll bestätigte (act. 13 sowie act. 3, S. 10). Die mit dem Urteil des Obergerichts (S. 6) übereinstimmende Feststellung im angefochtenen Beschluss (S. 33), dass er sich freiwillig zur Dienststelle habe begleiten lassen, erweist sich daher entgegen der Beschwerde (S. 15) nicht als willkürlich. Der Beschwerdeführer wurde nicht zwangsweise auf die Dienststelle geführt. In der Folge wurde er auf dem Polizeiposten befragt. Dabei weist einzig die Dauer der polizeilichen Befragung von insgesamt (allerdings mit Unterbrüchen) rund sechseinhalb Stunden auf eine gewisse Intensität der Beschränkung der Bewegungsfreiheit hin. Zielsetzung und Schwerpunkt dieser polizeilichen Massnahme lagen aber nicht in einer Freiheitsentziehung, sondern in der einverständlichen schriftlichen Befragung. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass er zu irgend einem Zeitpunkt die Befragung hätte abbrechen oder den Polizeiposten hätte verlassen wollen und dass ihm das verwehrt worden wäre. Dies ergibt sich auch nicht aus den Akten. Es bestand somit zu keinem Zeitpunkt eine mit einer Haftsituation vergleichbare besondere Drucksituation. Eine solche Situation lässt sich nicht bereits aufgrund eines regulären Kontaktes mit den Strafverfolgungsbehörden annehmen. Auch die erkennungsdienstliche Behandlung (act. 13, S. 2), die nach der Beschwerdeschrift (S. 16) in der Fotografierung und Abnahme von Fingerabdrücken sowie einem DNA-Abstrich bestand, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Solche Massnahmen stellen grundsätzlich nur einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit dar (vgl. BGE 128 II 259 E. 3.3), während eine Freiheitsentziehung stets als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit betrachtet wird (BGE 127 I 6 E. 5a). Ebenso verhält es sich mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe nach Abschluss der Befragung auf den Entscheid des Untersuchungsrichters über eine allfällige Haftanordnung warten müssen. Er legt nicht dar, wie lange er warten musste. Die mit einer derartigen Wartepflicht verbundene Einschränkung der Bewegungsfreiheit lässt sich nicht als Freiheitsentziehung qualifizieren. Das Kassationsgericht verneint daher auch insoweit das Vorliegen eines Freiheitsentzugs zu Recht. Dabei führt es aus, auf diese Rüge könne mangels Substantiierung (weil das Warten nicht belegt werde) nicht eingetreten werden, wobei die Rüge abzuweisen wäre, wenn auf sie eingetreten werden könnte (angefochtener Beschluss S. 33). Der Beschwerdeführer wendet insoweit ein, der Nichteintretensentscheid verletze seine verfassungsmässigen Rechte. Er habe die behauptete Tatsache nicht durch Aktenhinweise belegen können, da die Behörden diesen Vorgang pflichtwidrig nicht aktenmässig dokumentiert hätten (Beschwerde S. 21 und 22). Weil in der Abweisung der Rüge keine Verfassungsverletzung liegt, kann offen bleiben, ob ein Nichteintretensentscheid die geltend gemachten Bestimmungen von Art. 5 Abs. 3 BV (wobei der Anspruch auf Treu und Glauben als Grundrecht in Art. 9 BV normiert ist) und Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzen würde. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer unbestritten nicht verhaftet worden ist. Er war aufgrund der vorausgegangenen Hausdurchsuchung sowie der anschliessenden (einverständlichen) Befragung, erkennungsdienstlichen Behandlung und des Wartens auf den Entscheid des Untersuchungsrichters einer Freiheitsbeschränkung ausgesetzt. Er hat sich insgesamt für ein kooperatives Verhalten mit den Strafverfolgungsbehörden entschieden. Entsprechend mussten weder freiheitsentziehende Massnahmen in Betracht gezogen werden noch erfolgte die Befragung unter haftähnlichen Bedingungen oder in einer "Zwangsatmosphäre". Die durch die polizeilichen Massnahmen bewirkte Freiheitsbeschränkung lässt sich unter diesen Umständen nicht als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 2 BV qualifizieren. Art. 31 Abs. 2 BV findet somit keine Anwendung. Es kann daher nicht gestützt auf diese Verfassungsbestimmung eine Unverwertbarkeit des polizeilichen Befragungsprotokolls vom 26. September 2001 geltend gemacht werden.