Citation: 4A_158/2021 E. 4.2

4.2. La recourante soutient que l'intimée a, en définitive, gagné plus par l'inclusion d'une indemnité de vacances de 8,33 % dans son salaire courant que si elle avait perçu son salaire pendant les vacances qu'elle a prises. Elle en déduit que l'accord dérogatoire était en faveur de l'employée et, partant, valable. Il convient d'observer tout d'abord que le tableau comparatif présenté à l'appui de cette argumentation est tout sauf clair, d'autant qu'il n'est guère assorti d'explications circonstanciées. En tout état de cause, le résultat auquel il parvient ne saurait être retenu par la cour de céans. Au demeurant, la question de la validité de l'accord dérogatoire, favorable ou non à l'employé, ne se pose pas a posteriori, à la fin des rapports de travail, mais bien lors de la conclusion du contrat de travail. La jurisprudence a fixé à cet égard les conditions auxquelles, exceptionnellement, les vacances sont valablement rémunérées par une indemnité versée en sus du salaire courant pour les périodes effectivement travaillées (cf. supra consid. 4.1). Un examen de la situation à l'issue des rapports de travail ne peut, éventuellement, être envisagé que sous l'angle de l'abus de droit, au cas où l'employée aurait effectivement pris les vacances auxquelles elle avait droit (cf. supra consid. 4.1 in fine), hypothèse qui, soit dit en passant, n'est pas vérifiée ici dans les constatations de fait cantonales. En l'espèce, s'il n'est apparemment pas contesté que les conditions formelles d'une dérogation étaient remplies (indemnité de vacances de 8,33 % indiquée dans le contrat et les décomptes), la condition matérielle n'est pas réalisée, quoi qu'en dise la recourante qui prétend que l'activité de l'intimée revêtait un caractère "manifestement irrégulier". En effet, on discerne mal comment il pourrait en être ainsi puisque - c'est là un fait qui n'est pas remis en cause - l'intimée était occupée à 100 %; à tout le moins, pourrait-on ajouter, puisqu'elle devait également assurer un service de garde et effectuer des heures supplémentaires. Quant au caractère variable de la rémunération de l'employée (calculée à hauteur de 17,5 % des honoraires facturés aux clients la première année, de 20,5 % la deuxième année et de 23,5 % la troisième année), il ne permet pas à lui seul de justifier un accord dérogatoire au principe de l'art. 329d al. 1 et 2 CO, cette circonstance se rencontrant couramment en cas de travail payé à l'heure, aux pièces ou à la tâche (arrêt 4A_478/2009 du 16 décembre 2009 consid. 4). Enfin, le Tribunal fédéral ne sait comment comprendre l'argument de la recourante selon lequel le caractère irrégulier de l'activité professionnelle de l'intimée découlerait de la nature du contrat "à savoir de travail et de formation". Cette formation ne paraît pas avoir permis à l'intimée de se présenter à la session d'examens CDS II de septembre 2016. Elle ne semble donc pas avoir été reconnue par la Commission d'examen, ce qui pose question. Quoi qu'il en soit, la recourante n'en fait manifestement pas son fer de lance, puisqu'elle n'en dit pas davantage. Il n'y a donc pas lieu non plus de s'attarder sur cet argument. Partant, le grief de violation de l'art. 329d al. 1 CO se révèle mal fondé.