Citation: H 397/99 04.08.2000 E. 7

7.- a) Die Beschwerdeführer beanstanden, dass in der Nachzahlungsverfügung R.________ weiterhin Löhne aufgerechnet worden seien, obwohl dieser ab April 1994 nicht mehr für die in Konkurs gefallene Firma gearbeitet habe. Auf jeden Fall dürfe ihm nicht ein Monatslohn von Fr. 8000. - unterstellt werden, nachdem selbst die Arbeitslosenversicherung nur von einem Verdienst von Fr. 4000. - ausgegangen sei. In diesem Zusammenhang habe die Vorinstanz überdies das rechtliche Gehör verletzt: sie habe die Akten der Arbeitslosenkasse beigezogen, ohne die Beschwerdeführer zu informieren, und hernach gestützt auf diese Akten die Nachzahlungsverfügung und den Lohn von Fr. 8000. - bestätigt, ohne ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, die Akten der Arbeitslosenkasse einverlangt und gestützt darauf entschieden zu haben, ohne dass die Beschwerdeführer vorgängig davon wussten. Sie erachtet jedoch eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs als vor letzter Instanz heilbar. b) Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (AS 1999 2556) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die unter der Marginalie "Allgemeine Verfahrensgarantien" stehende Regelung des Art. 29 BV bezweckt namentlich, verschiedene durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 4 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (nachfolgend: aBV) konkretisierte Teilaspekte des Verbots der formellen Rechtsverweigerung in einem Verfassungsartikel zusammenzufassen (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 I 181]). Hinsichtlich des in Art. 29 Abs. 2 BV nicht näher umschriebenen Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus, dass die unter der Herrschaft der aBV hiezu ergangene Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 124 I 51 Erw. 3a, 242 Erw. 2, 124 II 137 Erw. 2b, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen) nach wie vor massgebend ist (noch nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 5. Juni 2000, C 357/98). Die Bundesverfassung bringt insoweit keine materiellen Neuerungen, sondern eine Anpassung an die Verfassungswirklichkeit (Dieter Biedermann, Die neue Bundesverfassung: Übergangs- und Schlussbestimmungen sowie Anpassungen auf Gesetzesstufe, in AJP 1999, S. 744; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. , Bern 1999, S. 493 ff.). Die diesbezügliche Nachführung war in den Räten denn auch unbestritten (Amtl. Bull. der Bundesversammlung [Separatdruck 1998], NR 1998 S. 234 und SR S. 50 f.). Damit kann vorliegend offen bleiben, ob die hier erhobene Rüge nach der alten oder der neuen Bundesverfassung zu beurteilen ist, da sich am Ergebnis nichts ändert. c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (BGE 120 Ib 383 Erw. 3b mit Hinweisen). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 125 I 118 Erw. 3, 124 V 389 Erw. 1, 183 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 371 Erw. 4c/aa, 124 V 392 Erw. 5a und 183 Erw. 4a, je mit Hinweisen). d) Die Beschwerdeführer haben bereits im kantonalen Prozess beantragt, der R.________ anrechenbare Lohn sei gestützt auf die Annahmen der Arbeitslosenkasse auf Fr. 4000. - zu reduzieren, und legten eine entsprechende Abrechnung dieser Kasse ins Recht. Die Vorinstanz zog die Akten der Arbeitslosenkasse bei und gelangte zum Schluss, dass der R.________ anzurechnende Lohn auf Fr. 8000. - festzusetzen sei, wie der Nachzahlungsverfügung zu Grunde gelegt. Zu den Überlegungen, mit welchen die Vorinstanz die Argumentation der Beschwerdeführer verwarf, konnten sich diese nicht äussern. Insofern liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da das Eidgenössische Versicherungsgericht in Schadenersatzprozessen nach Art. 52 AHVG nur über eine eingeschränkte Kognition verfügt (Erw. 2 hievor), ist dieser Mangel im vorliegenden Verfahren nicht heilbar (nicht veröffentlichtes Urteil E. vom 30. Oktober 1996, H 130/95). Daher wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör zum Masslichen des von ihnen zu leistenden Schadenersatzes gewähre.