Citation: 4C.171/2001 05.10.2001 E. 1

1.- Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil festgestellt, dass die Marken der Klägerin ("STOXX", "STOXX 50", "EURO STOXX" und "EURO STOXX 50") älter sind als das Kennzeichen der Beklagten ("StockX" [fig. ]). Weiter hat sie erkannt, dass das jüngere Zeichen der Beklagten mit dem prioritären der Klägerin verwechselbar sei (Art. 3 Abs. 1 MSchG). Die Klägerin könne der Beklagten daher gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG den Gebrauch des verwechselbaren Zeichens verbieten. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe durch die Bejahung der Verwechslungsgefahr Bundesrecht verletzt. a) Das Bundesgericht qualifiziert die Verwechslungsgefahr für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts in ständiger Rechtsprechung nicht als Tatsache, sondern als Rechtsfrage. Diese prüft es frei, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 127 III 160 E. 2a; 126 III 315 E. 4b; 126 III 239 E. 3a; 122 III 382 E. 1 S. 383; 117 II 199 E. 2a). Die Beklagte behauptet zwar, die Adressaten der umstrittenen Kennzeichen seien eigentliche Fachleute bzw. Insider. Dass die Adressaten über ein spezifisches Branchenverständnis verfügten, hat die Vorinstanz jedoch nicht festgestellt. Es ist daher - ohne Rücksicht auf allfällige tatsächlich erfolgte Verwechslungen (BGE 126 III 315 E. 4b; 117 II 513 E. 2a; 95 II 456 E. 1; Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III, S. 118; David, Basler Kommentar, 2. Aufl. , 1999, N 9 zu Art. 3 MSchG; Christian Hilti, Firmenrecht, in: SIWR, Bd. III, S. 309) - zu prüfen, ob die Vorinstanz die Gefahr der Verwechslung zu Recht bejaht hat. b) Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt, weil zu befürchten ist, dass die Adressaten Waren oder Dienstleistungen, die das eine oder andere Zeichen tragen, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit dem falschen Inhaber zurechnen (BGE 122 III 382 E. 1). Eine Verwechslungsgefahr kann sich auch daraus ergeben, dass das Publikum die Zeichen zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche wirtschaftliche Zusammenhänge vermutet oder das jüngere Zeichen unmissverständlich die Botschaft vermittelt, das gekennzeichnete Produkt sei "Ersatz für" oder "gleich gut wie" (BGE 127 III 160 E. 2a; 126 III 315 E. 6b/aa). Ob die Gefahr derartiger Fehlzurechnungen besteht, ist nach ständiger Rechtsprechung aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den die umstrittenen Zeichen beim Publikum in der Erinnerung hinterlassen. Dieser in der Erinnerung haftende Gesamteindruck wird nicht allein durch die abstrakte Ähnlichkeit der Zeichen selbst bestimmt, sondern hängt von den gesamten Umständen ab, unter denen sie verwendet werden (BGE 122 III 382 E. 1; 121 III 377 E. 2a). Dabei ist insbesondere auch die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen bedeutsam, für welche die Zeichen benutzt werden (BGE 122 III 382 E. 3a; Marbach, Gleichartigkeit - markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], neue Fassung, Bd. 120, 2001, S. 255, insbesondere S. 264 ff.)