Citation: B 128/05 25.07.2006 E. 4

4.1 L'art. 122 al. 1 CC dispose que lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP; RS 831.42). Selon l'art. 22 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 du code civil; les art. 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24). Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage des intérêts dus au moment du divorce. Les paiements en espèces effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte (al. 2). Les prestations sujettes à partage conformément à ces dispositions sont toutes les prétentions qui découlent d'un rapport de prévoyance soumis à la LFLP, de même que les comptes de libre passage ou les polices de libre passage destinés au maintien de la prévoyance au sens de l'art. 10 de l'ordonnance sur le libre passage (OLP; RS 831.425). S'agissant du deuxième pilier, le partage s'applique aussi bien à la prévoyance professionnelle obligatoire (pilier 2a) qu'à la prévoyance professionnelle plus étendue (pilier 2b). Ne sont pas visées, en revanche, les prestations du premier pilier et des piliers 3a et 3b (arrêt W. du 26 janvier 2004 [B 36/03], consid. 2.2.2, publié dans FamPra.ch 2004 p. 393; voir aussi Jacques-André Schneider/Christian Bruchez, La prévoyance professionnelle et le divorce in : Le nouveau droit du divorce, Publication CEDIDAC n° 41, Lausanne 2000, p. 215 sv.; Thomas Geiser, Le nouveau droit du divorce et les droits en matière de prévoyance professionnelle, in : De l'ancien au nouveau droit du divorce, Berne 1999, p. 63 sv.; Hermann Walser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht [Commentaire bâlois], Zivilgesetzbuch I : Art. 1-359 ZGB, 2e éd., Bâle 2002, n. 4 ad art. 122; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurich/Bâle/Genève 2005, p. 449 ch. 1203). 4.2 La Fondation collective Mythen est une fondation au sens des art. 80 ss CC et de l'art. 331 CO. Selon son acte constitutif, elle a pour but la prévoyance par l'assurance et le versement de prestations en cas de vieillesse, décès et invalidité des employés et de l'employeur (indépendant) des entreprises affiliées. Il s'agit d'une fondation collective, qui est une institution de prévoyance et qui se distingue d'une fondation de prévoyance individuelle (fondation destinée à affilier les salariés d'un seul employeur) par le fait que plusieurs employeurs lui sont affiliés. La fondation collective établit des comptes séparés pour chaque employeur et chaque entreprise finance, avec ses employés, un plan de prévoyance qui peut être particulier à l'entreprise (voir Romolo Molo, Aspects des fondations collectives et communes dans la prévoyance professionnelle suisse, thèse publiée in : Le droit du travail en pratique, vol. 20, Zurich 2000, p. 111). Il ressort des pièces au dossier que l'entreprise X.________ SA est affiliée auprès de la Fondation collective Mythen pour la réalisation de la prévoyance surobligatoire par le contrat n° 50'087/000 du 7 décembre 2000. Les prétentions déduites de ce contrat relèvent incontestablement du deuxième pilier et, à ce titre, entrent dans le champ d'application de l'art. 122 al. 1 CC. Comme l'ont à juste titre admis les premiers juges, l'ex-épouse du recourant a donc droit à la moitié de la prestation de sortie à laquelle peut prétendre le recourant en vertu de son affiliation à cette institution de prévoyance pour la durée du mariage. L'argumentation du recourant n'est ainsi pas fondée. 4.3 La prestation de sortie de M.________ auprès de la Fondation collective Mythen comprend une somme de rachat de 50'000 fr. Ce rachat a été effectué (en 2000) pendant la durée du mariage. On ignore s'il a été financé par l'assuré lui-même (art. 6 LFLP) ou par son employeur (art. 7 LFLP), ou encore par les deux. Il n'est toutefois point besoin d'élucider cette question. En effet, à supposer que le rachat ait en l'espèce été financé par l'employeur, la part correspondante entrerait de toute façon dans les montants à partager entre les époux (voir Schneider/Bruchez, op. cit., p. 227; Geiser, op. cit., p. 71). Lorsque le rachat est financé par l'assuré lui-même, la loi (art. 22 al. 3 LFLP) fait une distinction selon l'origine des biens utilisés pour effectuer le rachat. Les parties d'un versement unique financé durant le mariage par des biens qui, dans le régime de la participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres au sens de l'art. 198 CC doivent être déduits, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager. Le régime matrimonial des époux ne joue aucun rôle, le renvoi à l'art. 198 CC n'ayant pour objet que de décrire les valeurs patrimoniales concernées (Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, FF 1996 I 1 ss, 110; voir aussi Bruchez/Schneider, op. cit. p. 227; Geiser, op. cit. p. 71). A contrario, si le rachat a été réalisé par d'autres biens (qui seraient qualifiés d'acquêts dans le régime matrimonial légal), l'amélioration de la prévoyance qui en résulte entre dans les montants à partager et profite donc aux deux époux. Dans le cas particulier, il n'est aucunement allégué que le rachat ait été financé par des biens qualifiés de propres au sens de l'art. 198 CC. Le recourant suggère au contraire que la prestation de sortie en cause - qui est pour une part prépondérante constituée de la somme de rachat de 50'000 fr. - doit être traitée comme des acquêts. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont ordonné le transfert en faveur de l'ex-épouse du recourant de la somme de 40'935 fr. 20.