Citation: 4C.106/2005 07.10.2005 E. 4

Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entscheiden, ob die Vorinstanz den Schadenersatzanspruch der Klägerin bundesrechtskonform verneint hat. 4.1 Nach dem Gesagten erfordert die Beurteilung der Frage, ob die Mängelrechte verwirkt sind oder nicht, Kenntnis darüber, ob die Beklagten eine Pflicht zur Nachbesserung anerkannt und ihr nachgelebt haben. Wie es sich damit verhält, führt die Vorinstanz nicht aus. Es lässt sich somit auch nicht entscheiden, ob das Wahlrecht wieder aufleben konnte. 4.2 Die Frage braucht indessen nicht weiter behandelt zu werden. Ausschlaggebend ist, dass nach den in den Akten liegenden Verträgen (Art. 64 Abs. 1 OG) die Beklagten nicht verpflichtet waren, der Bestellerin den fertigen Bau als solchen abzuliefern. 4.2.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz hatte die Beklagte 2 auch Architekturarbeiten zu leisten. Fest steht ferner, dass sie wegen der aufgetretenen Grundwasserprobleme Mehrkosten berechnet hat, welche von der Bestellerin bezahlt wurden. Ob und gegebenenfalls inwiefern sie vertragsgemäss verpflichtet gewesen wäre, schon bei den ursprünglichen Plänen die Grundwasserproblematik miteinzubeziehen, klärte die Vorinstanz nicht ab. Ob die ursprünglichen Pläne in diesem Sinne mangelhaft waren oder nicht, hat die Vorinstanz nicht bestimmt. Ebenso wenig geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, ob die Beklagte 2 die Mehrkosten korrekt berechnet hat. Eine Beseitigung des Mangels bestünde, soweit diesbezüglich überhaupt werkvertragliche Normen zur Anwendung kommen, in der fachgerechten Erstellung der Pläne unter Berücksichtigung des Grundwasserproblems. Der Schaden, bestehend aus den Mehrkosten gemäss den geänderten Plänen, sei es aufgrund pflichtwidriger Ausserachtlassung von Eigenschaften des Baugrundes, sei es aufgrund falscher Berechnung der Mehrkosten, kann durch die Nachbesserung nicht beseitigt werden. Insoweit kommt einzig Schadenersatz in Frage. Einem entsprechenden Anspruch steht die Ausübung des Gestaltungsrechts schon deshalb nicht entgegen, weil die Bestellerin auf zuverlässige Pläne und Kostenberechnungen angewiesen war, um sich über die Fortsetzung oder den Abbruch ihres Bauvorhabens schlüssig zu werden. In Bezug auf die Beklagte 2 steht die Ausübung des Wahlrechts im Sinne einer Nachbesserung einer Schadenersatzklage für durch falsche Planung entstandene Schäden mithin nicht entgegen, sofern die übrigen Voraussetzungen für die Zusprechung von Schadenersatz erfüllt sind. 4.2.2 Soweit die Vorinstanz festhält, die Klägerin liefere keine Begründung dafür, weshalb der von der Beklagten 2 für die Behebung des Grundwasserproblems aufgestellte Kostenvoranschlag falsch sei, liegt ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG vor. Wie die Klägerin zutreffend darlegt, hat sie sowohl in Ziff. 1.3 ihrer Appellationsbegründung als auch in Ziff. 3 ihres Parteivortrages vorgebracht, dass die von der Beklagten 2 berechnete Lösung in diversen Punkten ungenügend sei. Ob diese Behauptung zutrifft, wird die Vorinstanz abzuklären haben. Zwar kann die Beklagte 2 nicht ohne Weiteres für mangelhafte Arbeiten allfälliger Drittunternehmen haftbar gemacht werden, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Dies gilt jedoch nur, soweit der Beklagten 2 keine Pflichtverletzung zur Last fällt, welche ihrerseits zu einer unzulänglichen Werkausführung durch die Drittunternehmer beigetragen hat. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, lässt sich gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz nicht beurteilen. 4.2.3 Aus diesen Gründen wird die Vorinstanz nach Rückweisung der Sache abzuklären haben, ob die Planungsarbeiten der Beklagten 2 mangelhaft bzw. nicht fachgerecht waren. Ist dies zu bejahen, fragt sich, ob der Mangel für den entstandenen Schaden kausal ist, oder ob der Schaden auf Drittursachen zurückzuführen ist, zum Beispiel auf mängelunabhängige Probleme bei der Finanzierung. Schliesslich wird zu prüfen sein, ob die Bestellerin durch ihr Verhalten den Schaden mitverschuldet oder vergrössert hat, sofern sich die Beklagten prozesskonform hierauf berufen haben. 4.3 Auch in Bezug auf den Beklagten 1 genügen die tatsächlichen Feststellungen nicht. Die Vorinstanz hat ausdrücklich offen gelassen, ob das Werk an einem Mangel leidet. Aus ihrem Entscheid geht zwar hervor, dass der Bestellerin Nachbesserung angeboten wurde (Einbau zusätzlicher Pumpen), nicht aber, dass es sich dabei um ein kostenloses Angebot handelte. Soweit die Herstellung des mangelfreien Zustandes für die Bestellerin mit Mehrkosten verbunden war, liegt auch diesbezüglich keine Nachbesserung im eigentlichen Sinne vor. Die Ausübung des Nachbesserungsrechts durch die Bestellerin steht demnach einer Schadenersatzforderung nicht grundsätzlich entgegen, zumal nach dem angefochtenen Urteil infolge der Mehrkosten offenbar überhaupt keine Einigung über die Mangelbeseitigung getroffen wurde. Auch diesbezüglich fehlen indessen tatsächliche Feststellungen und bedarf der Sachverhalt der Ergänzung.