Citation: 4A_232/2009 30.11.2009 E. 5

La controversia verte sulla responsabilità della banca per il danno che i ricorrenti sostengono aver subito in seguito a una serie di operazioni speculative su divise eseguite a loro insaputa. Essi hanno segnatamente contestato l'esecuzione delle seguenti 94 operazioni speculative su divise: - 51 operazioni su 52 eseguite nel 1992, con una perdita di fr. 12'957.10 e fr. 62'040.--; - 10 operazioni su 40 nel 1993, con un utile di fr. 20'329.74; - 1 operazione su 46 nel 1994, con una perdita di fr. 76'363.--; - 10 operazioni su 18 nel 1995, con una perdita di fr. 351'238.--; - 6 operazioni su 6 nel 1996, con un utile di fr. 34'264.52; - 7 operazioni su 23 nel 1997, con una perdita di fr. 30'905.35; - 9 operazioni su 24 nel 1998, con un utile di fr. 60'971.26. L'esecuzione degli ordini del cliente da parte della banca e la responsabilità che può derivarne soggiacciono di principio alle regole del mandato (art. 394 segg. CO). Se non è stata esplicitamente concordata, l'estensione del mandato viene determinata dalla natura dell'affare che ne forma l'oggetto (art. 396 cpv. 1 CO). In assenza di un mandato di gestione - con il quale viene incaricata di gestire in maniera autonoma tutto o parte del patrimonio del mandatario, nei limiti da lui stabiliti - la banca può eseguire una determinata operazione sul conto del cliente solo dietro sua istruzione o con il suo accordo. La banca che procede ad operazioni all'insaputa rispettivamente senza l'accordo del cliente è tenuta a rispondere del danno cagionatogli, secondo le regole della gestione d'affari senza mandato (art. 419 segg. CO; cfr. sentenza 4A_262/2008 del 23 settembre 2008 consid. 2.1). 5.1 In concreto, all'opponente non era stato affidato un mandato di gestione patrimoniale, su questo punto le parti concordano. I ricorrenti sostengono di aver concluso, per atti concludenti, un contratto di consulenza d'investimento (conseil en placements; su questa nozione cfr. sentenza 4A_168/2008 dell'11 giugno 2008 consid. 2 in SJ 2009 I pag. 13). Non risulta tuttavia ch'essi abbiano evocato l'esistenza di una simile relazione contrattuale nel procedimento giudiziario cantonale. Ora, la presentazione in sede federale di un nuovo argomento giuridico - qual è la qualifica di un contratto - non è di per sé esclusa. Tale facoltà trova però il suo limite nel vincolo del Tribunale federale ai fatti accertati dall'autorità cantonale (art. 99 cpv. 1 LTF); una nuova argomentazione giuridica viene pertanto ammessa solamente se si basa su fatti regolarmente accertati dall'autorità cantonale (DTF 134 III 643 consid. 5.3.2 pag. 641; Bernard Corboz, Commentaire de la LTF, 2009, n. 41, 42 e 44 ad art. 99 LTF). Questa eventualità non è realizzata nel caso in rassegna, non trovandosi nel giudizio querelato, come detto, nessun accenno all'asserito contratto di consulenza e, di conseguenza, nessun accertamento in merito alla volontà delle parti di stipulare un simile accordo, rispettivamente in merito a un loro comportamento suscettibile di essere interpretato in tal senso. Gli argomenti addotti dai ricorrenti in relazione all'asserito contratto di consulenza d'investimento si avverano quindi irricevibili e non possono venir tenuti in nessuna considerazione ai fini del presente giudizio. 5.2 Sia come sia, dinanzi al Tribunale d'appello l'opponente ha dichiarato di aver sempre agito dietro istruzione dei ricorrenti, rispettivamente con il loro accordo. Esaminate le risultanze istruttorie, i giudici ticinesi hanno stabilito che questa circostanza non è stata provata: le dichiarazioni rese in tal senso dall'impiegato che all'epoca curava le relazioni con i ricorrenti non possono infatti essere considerate disinteressate, essendosi egli nel 1998 autodenunciato per malversazioni compiute su vari conti (anche se non su quelli dei ricorrenti), e la documentazione agli atti è risultata assai lacunosa. Visto che la banca non è riuscita a dimostrare di aver sottoposto ai clienti tutti i documenti relativi alle operazioni contestate, i giudici hanno respinto anche la tesi dell'avvenuta ratifica di tutte le operazioni. 5.3 Il Tribunale d'appello ha poi comunque tenuto conto delle obiezioni formulate dalla banca secondo cui alcune delle operazioni ritenute dal perito di parte per quantificare il danno patito dai ricorrenti - e i cui calcoli sono stati confermati dal perito giudiziario - erano in realtà da considerarsi regolari e non potevano pertanto essere prese in considerazione. 5.3.1 Contrariamente a quanto asseverato nel gravame, l'esame degli argomenti dell'opponente in merito alla regolarità di alcune e ben determinate operazioni non è in contraddizione con quanto deciso dall'autorità ticinese nella prima parte del proprio giudizio, qui riassunta al consid. 5.2. La Corte si è infatti limitata a respingere la tesi secondo la quale la banca avrebbe sempre agito dietro istruzione dei clienti, senza esaminare la regolarità delle singole operazioni. Il fatto che l'opponente non possa prevalersi di un'autorizzazione dei ricorrenti per l'apertura rispettivamente per la chiusura di ciascuna delle operazioni contestate non significa ancora ch'esse debbano, tutte, automaticamente essere considerate illecite. 5.3.2 Come verrà meglio esposto nei successivi considerandi, in accoglimento degli argomenti dell'opponente, il Tribunale d'appello ha considerato come autorizzate quattro operazioni su divise, avendo B.________ firmato i relativi ordini di apertura rispettivamente di chiusura. Le perdite generate da queste operazioni sono state pertanto dedotte dal calcolo effettuato dal perito. I ricorrenti si oppongono a questa decisione e rimproverano all'autorità cantonale di non aver tenuto conto del fatto che, in questi casi, la banca aveva "raccolto un consenso condizionato da informazioni incomplete, errate, confezionate per indurre i clienti a lanciarsi in operazioni speculative". Sennonché il giudizio querelato non contiene il benché minimo accertamento in merito alle informazioni che la banca ha fornito ai ricorrenti. Nel loro allegato questi non pretendono il contrario, non sostengono di essersi prevalsi di queste circostanze già in sede cantonale né affermano che la presentazione dei nuovi fatti sia stata resa necessaria dalla sentenza impugnata (cfr. quanto esposto al consid. 3.3). Gli argomenti da loro addotti a questo riguardo si avverano quindi irricevibili e non possono venir tenuti in nessuna considerazione ai fini del presente giudizio.