Citation: 1A.117/2000 26.04.2000 E. 2

2.- Les recourants se plaignent d'une violation des art. 74 et 74a EIMP. Selon eux, une remise des pièces saisies ne serait possible qu'aux conditions fixées dans ces dispositions. Une remise en vue de confiscation ne pourrait avoir lieu que sur la base d'un jugement définitif rendu en Italie, et une remise à titre de moyens de preuve ne pourrait être ordonnée que par le juge d'instruction saisi de la demande d'entraide italienne, au terme d'une pesée soigneuse des intérêts en présence, compte tenu notamment du principe de la proportionnalité. La remise de ces pièces, sous couvert d'une transmission du dossier pénal, près de quatre ans après l'ouverture de la procédure pénale en Suisse, serait uniquement destinée à éluder ces conditions. L'art. 90 EIMP prévoirait la remise du dossier pénal et des pièces à conviction et ne pourrait servir de base légale à la remise de l'ensemble des pièces saisies. Le respect du principe de la spécialité ne serait pas assuré, et la garantie de la propriété serait violée, faute d'une base légale adéquate et d'un intérêt public prépondérant. a) Prévue à l'art. 21 CEEJ, la dénonciation aux fins de poursuite ne fait pas l'objet de conditions particulières. La communication doit se faire entre Ministères de la justice et l'Etat requis doit informer l'Etat requérant des suites données à la dénonciation en communiquant, le cas échéant, la décision rendue. L'art. 6 al. 2 CEExtr. , qui consacre la règle "aut dedere, aut judicare", prévoit que lorsqu'une partie requise n'extrade pas son ressortissant, elle doit, sur demande de la partie requérante, soumettre l'affaire aux autorités compétentes afin que des poursuites judiciaires puissent être exercée. Figurant dans la quatrième partie de l'EIMP (délégation de la poursuite pénale), section 2 (délégation à l'étranger), l'art. 88 EIMP permet à l'OFP d'inviter un Etat étranger à assumer la poursuite pénale d'une infraction relevant de la juridiction suisse si la législation de cet Etat permet la répression de cette infraction et si la personne poursuivie réside dans cet Etat, son extradition à la Suisse étant exclue ou inopportune. Selon l'art. 90 EIMP, en sus des documents visés à l'art. 28 al. 3 EIMP (cf. aussi art. 11 OEIMP), la demande est accompagnée du dossier pénal et, le cas échéant, des pièces à conviction. L'art. 8 OEIMP fixe les principes applicables au choix de la procédure selon l'art. 19 EIMP. Les critères énumérés (les relations de la personne poursuivie avec la Suisse et l'Etat étranger, une administration rationnelle de la justice et la nécessité d'un jugement d'ensemble en cas de pluralité d'infractions) peuvent aussi être retenus, par analogie, à la décision de délégation. b) En l'espèce, les recourants ne contestent pas que les conditions posées à l'art. 88 EIMP sont respectées: ressortissant italien, X.________ réside en Italie, d'où son extradition est, sinon exclue, du moins inopportune. En effet, il a à répondre devant les juridictions italiennes des infractions principales de vol et d'exportation de biens culturels. Compte tenu du caractère accessoire de l'infraction de recel et de la provenance des pièces archéologiques, le Procureur genevois et, à sa suite, l'OFP, pouvaient considérer à juste titre que le rattachement de la procédure pénale se trouvait davantage en Italie qu'en Suisse. L'infraction de recel est également connue du droit pénal italien, et l'Etat requis a d'ores et déjà accepté la délégation, en enjoignant à l'autorité compétente d'étendre les poursuites à cette infraction. On ne saurait, dans ces conditions, tenir la décision de l'OFP pour un prétexte à la transmission des pièces saisies. c) Les recourants soutiennent que cette transmission ne pouvait avoir lieu que sur la base d'un jugement de confiscation définitif et exécutoire rendu en Italie; la transmission à titre de moyens de preuve devrait par ailleurs être précédée d'une décision de clôture du juge d'instruction. Les recourants perdent toutefois de vue que ces considérations, émises par le Tribunal fédéral dans ses précédents arrêts, ont été faites dans la perspective de l'octroi de l'entraide judiciaire requise par l'Italie. Le principal obstacle à une remise consistait alors dans la procédure pénale pendante à Genève: d'une part, l'art. 74a al. 4 let. d permettait de retenir en Suisse les objets ou valeurs nécessaires à une procédure pénale pendante en Suisse ou susceptible d'y être confisqués; d'autre part, le principe de la proportionnalité s'opposait à une transmission comme moyens de preuve, au regard des nécessités de l'enquête genevoise et aux risques liés au transport des pièces, de sorte qu'une consultation à Genève paraissait préférable. Cet obstacle est aujourd'hui levé puisqu'en raison de la décision de délégation, les autorités répressives suisses sont dessaisies, et qu'en vertu du principe "ne bis in idem", une poursuite pénale est dorénavant exclue en Suisse (cf. art. 89 EIMP). Par ailleurs, les recourants soutiennent en vain que les objets saisis ne seraient pas de provenance illicite. Une telle argumentation à décharge, qui n'est recevable ni dans une procédure d'extradition, ni dans le cadre de l'exécution d'une demande d'entraide judiciaire, a moins encore sa place dans un recours relatif à une décision de délégation. C'est à l'autorité pénale italienne qu'il appartiendra d'en juger, puisqu'elle est désormais appelée à connaître de l'ensemble des infractions poursuivies dans ce cadre. d) Les recourants soutiennent aussi que l'art. 90 EIMP, qui prévoit la transmission du dossier et des pièces à conviction à l'appui de la demande de délégation, serait une simple règle de procédure se rapportant à la documentation qui doit accompagner la demande. Ce point de vue ne peut être partagé: la documentation à produire avec la demande de délégation est déjà mentionnée aux art. 27 à 29 EIMP, auxquels renvoie l'art. 11 OEIMP. Compte tenu de la spécificité de la demande de délégation, l'art. 90 EIMP prévoit, en plus de la documentation à l'appui de la demande, la remise du dossier pénal, ainsi que des pièces à conviction. Cette remise est la conséquence logique du dessaisissement consécutif à la délégation: l'Etat requérant doit remettre à l'Etat requis tout ce qui peut être utile à la poursuite des infractions déléguées, afin de lui permettre de mener à bien sa mission. La notion de pièces à conviction au sens de l'art. 90 EIMP correspond à celle de moyens de preuve au sens des art. 59 EIMP (remise accessoire à l'extradition) ou 74 EIMP (entraide judiciaire). Les objets remis à ce titre doivent simplement présenter un rapport avec la procédure pénale déléguée (ATF 115 Ib 517 consid. 7d p. 534-535), l'autorité délégataire limitant son examen à l'"utilité potentielle" des pièces remises (cf. ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371). Dans ce sens, les recourants ne contestent pas que la remise aux autorités de poursuite italiennes des pièces archéologiques saisies au Port franc de Genève apparaît indispensable, puisque ces pièces constituent l'objet même des infractions poursuivies. Il s'agit de pièces à conviction essentielles: la question centrale - et délicate - de la procédure est en effet celle de leur provenance, illicite ou non, et les différentes expertises produites à ce sujet aboutissent à des résultats divergents. La remise des pièces à l'autorité italienne correspond dès lors à la lettre et à l'esprit de l'art. 90 EIMP. Elle correspond également aux buts de la Convention n° 141 du Conseil de l'Europe, du 8 novembre 1990, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 10 mai 1994 pour l'Italie (RS 0.311. 53). e) Il ne serait certes pas admissible que l'autorité suisse procède à la délégation de la poursuite dans le seul but de permettre la transmission de pièces alors que les conditions des art. 74 et 74a EIMP ne sont pas réalisées. On ne se trouve toutefois pas en présence d'un tel abus en l'espèce: la procédure pénale pour recel a été ouverte à Genève indépendamment des mesures prises par les autorités italiennes, et le séquestre des pièces archéologiques a été ordonné principalement dans ce cadre; dans son arrêt du 5 juin 1997, le Tribunal fédéral a retenu que si la priorité était donnée à cette procédure nationale, cela n'empêchait pas d'effectuer simultanément les actes d'entraide (ATF 123 II 268 consid. 4c p. 277). Par la suite, la procédure pénale a été suspendue dans l'attente de l'expertise effectuée à la requête de l'Italie. C'est à l'issue de cette expertise que la délégation a été requise par le Procureur genevois. Compte tenu de cette chronologie, on ne saurait reprocher aux autorités de poursuite genevoises d'avoir ouvert une procédure pénale, puis de l'avoir déléguée dans le seul but d'éluder les règles relatives à la transmission par voie d'entraide judiciaire. f) Lorsque les moyens de preuve à transmettre constituent, comme en l'espèce, des objets de valeur, une protection juridique suffisante doit être garantie. Selon les art. 59 al. 2 et 74 al. 2 EIMP, lorsqu'un acquéreur de bonne foi, une autorité ou le lésé habitant la Suisse font valoir des droits sur les objets ou valeurs pouvant servir de moyens de preuve, leur remise peut être subordonnée à la condition que l'Etat requérant garantisse leur restitution au terme de sa procédure. L'engagement de l'Etat requérant est alors assuré par une remise conditionnelle selon les formes prévues à l'art. 80p EIMP. Cette réglementation doit aussi s'appliquer, par analogie, à la décision de délégation de la poursuite pénale, en tout cas lorsque, comme dans le cas particulier, l'Etat qui se voit déléguer la poursuite avait auparavant tenté d'obtenir la restitution des biens culturels en question. Il apparaît toutefois que ni X.________, ni E.________ n'ont la qualité de tiers au sens des dispositions précitées. En effet, le premier est la personne poursuivie, tant dans la procédure pénale italienne que dans la procédure ouverte à Genève: même s'il n'a pas été inculpé et si la procédure genevoise a été ouverte contre inconnu, X.________ apparaissait comme la seule personne susceptible d'être inculpée dans ce cadre (cf. la lettre du Procureur général genevois du 3 mars 2000). Quant à E.________, cette société est dominée par X.________ et ne possède pas l'indépendance nécessaire pour se voir reconnaître la qualité de tiers (cf. ATF 123 II 595 consid. 6a p. 611-612). Quant à la protection des droits de propriété de la personne poursuivie, elle apparaît suffisamment assurée dans l'Etat requérant, comme cela est relevé ci-dessous.