Citation: 4C.382/2001 12.03.2002 E. 2

2.- a) Bei der Vertragsergänzung entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen (vgl. BGE 114 II 159 E. 2c) zog die Vorinstanz in Betracht, dass die Parteien ihre Vertragsbeziehung auf eine längere Zeitperiode ausgerichtet hatten, was im beidseitigen Interesse lag: Im Interesse der Klägerin, weil ihr eine verstärkte Bindung eine bessere Amortisation und die Herabsetzung des Risikos für Neuinvestitionen erlaubte, im Interesse der Beklagten, weil ihr dadurch ermöglicht wurde, die Kosten für grössere Softwareentwicklungen über grössere Zeiträume zu verteilen und durch Einrechnung in monatliche Pauschalbeträge zu tilgen. Weiter berücksichtigte die Vorinstanz, dass die Parteien im ursprünglichen Vertrag von 1981 wie auch in Ergänzungsverträgen von 1986 und 1989 jeweils sechsjährige Perioden für die ratenweise Tilgung der Entwicklungskosten durch die Beklagte festgelegt hatten. Sie nahm daher an, die Parteien hätten im Vertrag vom 17. Juli 1981 wie auch in Ergänzungsverträgen über Neuinvestitionen und umfangreichere Softwareentwicklungen statt der nichtigen Kündigungsklausel vereinbart, der Vertrag gelte für 6 Jahre und erneuere sich automatisch um weitere 6 Jahre, sofern ihn nicht eine Partei mindestens 1 Jahr vor Ablauf der Vertragsdauer schriftlich kündige. Dieser Hypothese pflichtet die Klägerin, was die sechsjährigen Intervalle betrifft, zu. Sie rügt jedoch, die Vorinstanz habe sich bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens nicht an ihrem tatsächlichen Willen ausgerichtet, indem sie das zweite 6-Jahres-Intervall von der Vertragsergänzung vom 20. Juli 1989 an berechnet, eine nächste Kündigungsmöglichkeit per 1. Juli 1995 angenommen und die am 17. Mai 1994 auf Ende 1995 ausgesprochene Kündigung als gültig betrachtet habe. Bei konsequenter Anwendung der von der Vorinstanz aufgestellten Vermutung, dass die Parteien als redliche Vertragspartner jeweils auf das Ende einer 6-Jahresperiode ein Kündigungsrecht vorgesehen hätten, ergäbe sich ausgehend vom Datum des Vertragsschlusses (17. Juli 1981), dass die Beklagte den Vertrag am 17. Mai 1994, dem Datum der effektiven Kündigung, frühestens auf den 1. Juli 1999 hätte auflösen können. Wollte man dagegen, so die Klägerin weiter, mit der Vorinstanz den 6-Jahres-Turnus im Zuge der Neukonzeption der Applikationen bzw. der Umstellung der Anlage gemäss Vertragsergänzung vom 20. Juli 1989 neu laufen lassen, wäre nicht auf deren Ankündigung, sondern auf die Inbetriebnahme abzustellen, die am 1. November 1993 erfolgt sei. Bei dieser Betrachtungsweise hätte die Beklagte im Mai 1994 auf den 1. November 1999 kündigen können. Nicht zu beanstanden wäre auch gewesen, wenn die Vorinstanz die Auslösung eines 6-jährigen Fristenlaufs durch die jeweilige Unterzeichnung einer Vertragsergänzung angenommen hätte. Dabei hätte sich eine Auflösungsmöglichkeit per 1. Juli 1999 ergeben, da der letzte Ergänzungsvertrag am 4. Juni 1993 unterzeichnet worden sei. In jedem Fall sei die Beklagte demnach verpflichtet, ihre vertraglichen Leistungen bis zum 1. Juli 1999 zu erbringen. Mit diesen Vorbringen stellt die Klägerin ihre Auffassung unter unzulässiger Ergänzung des im kantonalen Verfahren festgestellten Sachverhalts (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.) derjenigen der Vorinstanz gegenüber, ohne sich näher mit deren Erwägungen auseinander zu setzen und darzulegen, inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c). Die Vorinstanz berechnete den Kündigungstermin in korrekter Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens ab dem Datum des Inkrafttretens der Nachtragsvereinbarung vom 20. Juli 1989, die umfangreiche Neuinvestitionen zum Gegenstand hatte, und nicht ab Inbetriebnahme der neuen Anlage. Die Klägerin legt weder dar noch ist ersichtlich, weshalb es vernünftige und redliche Geschäftspartner beim Abschluss von Ergänzungsverträgen über namhafte Neuinvestitionen diesbezüglich anders als im ursprünglichen Vertrag hätten halten wollen, unterscheidet sich doch die beidseitige Interessenlage bei der Vereinbarung einer Neuentwicklung von Software nicht entscheidend von jener bei deren Einführung. b) Für den Fall, dass im Zusammenhang mit der Systemerneuerung gemäss Vereinbarung vom 20. Juli 1989 vom Beginn eines neuen Zeitintervalls ausgegangen werden muss, macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz hätte von einer 92-monatigen und nicht von einer 72-monatigen Vertragsdauer ausgehen müssen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, bei der im Schreiben vom 20. (recte: 29.) September 1988 erwähnten Amortisationsdauer von 92 Monaten für das neu eingeführte System handle es sich um einen Verschrieb. Diese Rüge erweist sich als offensichtlich unbegründet. Die Klägerin begründet ihre Behauptung, bei der Bezifferung der Amortisationsdauer von 92 Monaten handle es sich nicht um einen Verschrieb in keiner Weise und tut nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit der gegenteiligen Auffassung Bundesrecht verletzt haben soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Sie setzt sich damit gar in Widerspruch zu ihrer grundsätzlichen Zustimmung zur hypothetischen Annahme des auf einen Abschluss von 6-jährigen Vertragsintervallen lautenden Parteiwillens, ohne darzulegen, weshalb beim Neubeginn eines Intervalls per 1. Juli 1989 davon abweichend von einer 92-monatigen Amortisationsdauer ausgegangen werden sollte. Die Klägerin wies im Schreiben vom 29. September 1988 mit Bezug auf die Dauer der Amortisation mehrfach auf den bisherigen Vertrag und das "heutige System" hin, bei dem mit 72-monatigen Perioden kalkuliert wurde. Auch in der folgenden Vertragsergänzung vom 20. Juli 1989 wurde eine Amortisationsdauer von 72 Monaten erwähnt. Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass es sich bei der im Schreiben vom 29. September 1988 ohne weitere Begründung erwähnten Dauer von 92 Monaten um einen Verschrieb handeln müsse. c) Zusammenfassend ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer 72-monatigen Vertragsdauer ab Inkrafttreten der Vertragsergänzung vom 20. Juli 1989 ausging und die auf den 1. Juli 1995 ausgesprochene Kündigung als gültig betrachtete.