Citation: BGE 131 III 33 E. 3.6

An diesem Ergebnis vermag der Hinweis der Kläger, die zweite Kündigung stelle einen Teilrückzug der ersten dar, nichts zu ändern. Die ursprüngliche Kündigung als Gestaltungsrecht hat entweder unmittelbar zur Auflösung des Mietvertrages geführt oder sie blieb wirkungslos. Die zweite Kündigung strebt eine neue, anders geartete Gestaltung der Rechtslage an, nämlich die Beendigung des Mietvertrages auf ein späteres Datum. Ihre Zulässigkeit ist nach den im Zeitpunkt ihrer Vornahme herrschenden Umständen zu BGE 131 III 33 S. 38 prüfen. Stehen ihr rechtliche Hindernisse - etwa ein Verbot wegen eines hängigen Verfahrens über die Gültigkeit der ersten Kündigung - entgegen, ist dem nicht durch Umdeutung in einen "Teilrückzug" beizukommen. Damit würde genau das erreicht, wovor der Gesetzgeber die Mieterschaft mit dem zeitlichen Kündigungsverbot bewahren wollte, nämlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses bzw. des Verfahrens betreffend die Anfechtung der (ersten) Kündigung (SVIT-Kommentar, N. 27 zu Art. 271a OR). Schon aus diesem Grunde kann dem klägerischen Konzept eines Teilrückzuges der Kündigung kein Erfolg beschieden sein, abgesehen davon, dass es sich mit der Rechtsnatur der Kündigung als Gestaltungsrecht wie dargelegt nicht vereinbaren liesse. Die Vorinstanz ist daher zu Recht der in der Lehre vertretenen Gegenmeinung nicht gefolgt (vgl. dazu SVIT-Kommentar, N. 31 zu Art. 271a OR mit Hinweis; ZIHLMANN, a.a.O., S. 220 N. 5.7).