Citation: 4P.41/2006 04.04.2006 E. 3

Nach § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH hat die Partei, welche als Kläger oder Widerkläger auftritt oder die gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift, für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung Kaution zu leisten, wenn auf sie provisorische oder definitive inländische oder ausländische Verlustscheine oder Pfandausfallscheine bestehen oder wenn sie sonst als zahlungsunfähig erscheint. Das Kassationsgericht führte im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen aus, eine Kautionspflicht der Beschwerdegegner lasse sich im vorliegenden Fall nicht auf diese Bestimmung stützen. Der darin enthaltene Zusatz "oder wenn sie sonst als zahlungsunfähig erscheint", betreffe nach konstanter Praxis des Kassationsgerichts, die auch der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 150 Abs. 2 OG entspreche (BGE 111 II 206 E. 1), nur diejenigen Fälle, in denen sich die Zahlungsfähigkeit aus betreibungsrechtlichen Akten ergebe. Es bestehe weder bei einer historischen oder einer semantischen noch bei einer systematischen Auslegung der Norm Anlass, vorliegend von dieser Praxis abzuweichen. Das zürcherische Prozessrecht kenne sodann keine allgemeine Vorschusspflicht, sondern enthalte in § 73 Ziff. 1-7 ZPO/ZH einen abschliessenden Katalog der Kautionstatbestände. Die Aussichtslosigkeit bzw. die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Klage werde in diesem Katalog nicht aufgeführt und könne auch nicht unter § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH subsumiert werden. Eine Kautionierung, so das Kassationsgericht weiter, vermöge den Beklagten möglicherweise vor Aufwand zu bewahren, welcher ihm vom Kläger nicht entschädigt werden könnte. Wollte man dem Sicherungsbedürfnis des Beklagten möglichst weit nachkommen, müsste man den Kläger folglich nicht nur bei bestehender (betreibungsrechtlich ausgewiesener), sondern auch bei drohender künftiger Zahlungsunfähigkeit oder gar generell kautionieren. Im Kanton Zürich werde der Schutz des Beklagten vor solchen Kosten aber gerade nicht in jedem Fall über das Interesse des Klägers am unbeschwerten Zugang zum Gericht gestellt. Soweit der Beschwerdeführer geltend mache, eine teleologische Auslegung von § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH verlange die Kautionierung auch bei drohender künftiger Zahlungsunfähigkeit, verkenne er, dass der Gesetzgeber mit dem abschliessenden Katalog von Kautionstatbeständen eine Interessenabwägung vorgenommen habe. Da der Beschwerdeführer keine betreibungsrechtlich nachgewiesene Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdegegner geltend mache, sei der Entscheid des Obergerichts nicht zu beanstanden.