Citation: 6B_900/2009 21.10.2010 E. 2.3

2.3.1 Il testo legale dell'art. 305bis n. 3 CP non permette di avvalorare né l'una né l'altra tesi difese dalla dottrina. Nemmeno il messaggio a sostegno dell'introduzione di una norma sul riciclaggio di denaro nel codice penale fornisce indicazioni al riguardo, limitandosi a sottolineare la necessità di garantire che la giustizia penale possa intervenire anche nel caso, assai frequente, in cui il reato antecedente sia commesso all'estero e l'operazione di riciclaggio in Svizzera (FF 1989 II 862 n. 233). 2.3.2 Per quanto concerne la genesi dell'art. 305bis CP, questa non consente di escludere la teoria della doppia punibilità astratta. È pur vero che il legislatore ha limitato la fattispecie di riciclaggio ai valori patrimoniali che provengono da un crimine, rifiutando di estenderla anche a quelli che appartengono a un'organizzazione criminale (v. BU 1989 II CN 1843-1863; BU 1990 CS 189-200). Sennonché tale scelta è stata dettata dagli imperativi del diritto penale, segnatamente dal principio della determinatezza del diritto penale. Infatti, il codice penale di allora non contemplava la fattispecie di organizzazione criminale. Il legislatore non ha quindi voluto fare dell'organizzazione criminale - nozione dai contorni non ancora delimitati - un elemento di definizione della nuova norma di base del riciclaggio (BU 1990 CS 195). Non ha ritenuto appropriato inserire una novità essenziale come questa senza prima determinare cosa si dovesse intendere per organizzazione criminale e in quali casi fosse punibile. Peraltro se fosse stata introdotta nel reato di riciclaggio, sarebbe stato necessario modificare anche il vecchio art. 58 CP (RU 1974 1893) nella misura in cui il codice penale non contemplava la punibilità dell'appartenenza al crimine organizzato (BU 1990 CS 198). In materia di corruzione il problema si pone in tutt'altri termini. Le riflessioni legislative relative all'organizzazione criminale non possono essere trasposte alla corruzione passiva. Contrariamente all'organizzazione criminale, infatti, la corruzione passiva era già oggetto di una precisa disposizione del codice penale. Sicché in quest'ambito le preoccupazioni legislative afferenti il rispetto del principio della determinatezza del diritto penale non sussistono, le caratteristiche della corruzione passiva e le relative conseguenze essendo descritte con sufficiente precisione al vecchio art. 315 CP (sino al 30 aprile 2000) rispettivamente all'art. 322quater CP (a partire dal 1° maggio 2000). 2.3.3 Lo scopo principale perseguito dal legislatore con l'art. 305bis CP è la lotta al crimine organizzato (v. DTF 120 IV 323 consid. 3d). Considerando il riciclaggio di denaro sporco come un fenomeno strettamente connesso con il crimine organizzato (FF 1989 II 838), mediante l'introduzione dell'art. 305bis CP il legislatore ha voluto dotare le autorità inquirenti di uno strumento efficace nel contrastare e colpire il crimine organizzato nel momento in cui mostra il suo punto debole, il suo "tallone d'Achille", ossia quando cerca di insinuare nel mercato finanziario pulito il denaro sporco (BU 1989 II CN 1844, 1859; BU 1990 CS 194, 197 e 198; Galliani/Marcellini, Il riciclaggio di denaro nel codice penale, in Compliance Management, 2010, 229 seg.). Nel corso della procedura legislativa è stato chiaramente posto l'accento sul legame esistente tra crimine organizzato e corruzione (FF 1989 II 839 n. 111; v. pure BU 1990 CS 194). È stato infatti sottolineato come esso non esiti a ricorrere ad atti di violenza e all'intimidazione, ma anche alla corruzione nonché a esercitare un influsso su autorità, politica e amministrazione. La particolare pericolosità del crimine organizzato è da ricondurre soprattutto anche a questa minaccia delle fondamenta democratiche dello Stato (BU 1989 II CN 1847). Risulta pertanto difficilmente immaginabile che una disposizione concepita per colpire il crimine organizzato non possa trovare applicazione laddove il reato a monte si configura come corruzione, ossia come un reato che, a mente del legislatore, costituisce una delle infrazioni tipiche e più perniciose dell'organizzazione criminale (in questo senso pure PAOLO Bernasconi, Forme di riciclaggio in Svizzera, Casistica giudiziaria, in: Vigilanza bancaria e riciclaggio, 1992, pag. 90 seg., per cui la corruzione, strumento tipico della criminalità organizzata, dev'essere considerata come reato a monte del riciclaggio al fine di colmare ogni lacuna possibile nella lotta internazionale contro la criminalità). 2.3.4 L'art. 305bis CP tutela l'amministrazione della giustizia. Come detto, l'art. 305bis n. 3 CP estende la tutela penale all'amministrazione della giustizia estera e quindi anche alle pretese confiscatorie estere (v. DAVE Zollinger, in Geldwäschereigesetz, 2a ed. 2009, n. 14 ad art. 305bis CP), quanto meno nella misura in cui la Svizzera garantisce allo Stato in questione l'assistenza giudiziaria per esercitare il suo diritto di confisca (v. DTF 126 IV 255 consid. 3b/bb pag. 263). Ora, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria, la Svizzera interpreta l'esigenza della doppia punibilità (v. art. 64 AIMP; RS 351.1) in modo astratto. In particolare, in relazione ai reati di corruzione, il Tribunale federale ha affermato che i fatti addebitati al perseguito nella domanda di assistenza debbono esser trasposti nella misura necessaria e secondo il loro senso per giudicare della punibilità secondo il diritto svizzero, partendo dall'ipotesi che essi si siano verificati nel territorio, o meglio nella giurisdizione svizzera. Nel procedere a questa trasposizione, il giudice deve supporre non solo che il corrotto abbia agito in Svizzera (anziché all'estero), ma anche che l'amministrazione cui appartiene il funzionario che si pretende corrotto sia quella svizzera, cioè quella dello Stato richiesto anziché quella dello Stato richiedente (sentenza 1A.213/1992 del 29 marzo 1993 consid. 5, in Rep. 1993 142). Prestando assistenza giudiziaria a uno Stato estero per i reati di corruzione, segnatamente mediante la consegna a scopo di confisca di beni sequestrati (art. 74a AIMP), la Svizzera permette allo Stato estero di esercitare il suo diritto di confisca, riconoscendogli implicitamente una pretesa confiscatoria. Si tratta manifestamente della medesima pretesa confiscatoria che l'art. 305bis n. 3 CP intende tutelare. Applicare la teoria della doppia punibilità concreta nell'ambito dell'art. 305bis n. 3 CP limiterebbe la tutela che il legislatore ha voluto accordare all'amministrazione della giustizia estera. Il legislatore tuttavia non ha posto limiti a tale tutela se non quello della gravità del reato antecedente che, giusta l'art. 305bis n. 1 CP, deve costituire un crimine secondo la concezione giuridica svizzera (v. DTF 126 IV 255 consid. 3b/aa). Orbene, la corruzione passiva rientra indubbiamente nella categoria dei crimini (vecchio art. 315 CP rispettivamente art. 322quater CP unitamente al vecchio art. 9 cpv. 1 CP - CS 3 189) e quindi degli antefatti del riciclaggio di denaro. 2.3.5 Certo, applicare il criterio della doppia punibilità astratta nell'ambito dell'art. 305bis n. 3 CP può condurre a risultati insoddisfacenti nel caso in cui il funzionario alle dipendenze di uno Stato estero si faccia corrompere su suolo elvetico e il denaro versato a titolo corruttivo sia poi riciclato in Svizzera. Qui il riciclatore sarebbe punibile, ma non il corrotto in quanto sia il vecchio art. 315 CP che l'art. 322quater CP reprimono la corruzione passiva di un funzionario svizzero e non straniero (v. supra consid. 2.1). In altre parole l'antefatto criminale (Vortat) non sarebbe punibile, mentre lo sarebbe il reato susseguente (Anschlusstat). Tale funzionario però potrebbe venir sanzionato dallo Stato estero. Sarebbe allora altrettanto insoddisfacente e incoerente se il funzionario straniero, perseguito e punito dallo Stato da cui dipende per fatti di corruzione passiva commessi in Svizzera, potesse frustrare impunemente, mediante atti di riciclaggio, le legittime pretese confiscatorie dello Stato in questione che il legislatore svizzero ha deciso di tutelare con l'adozione dell'art. 305bis n. 3 CP. 2.3.6 In sintesi, la genesi, lo scopo della disposizione e il bene giuridico da questa tutelato conducono a concludere che, nell'ambito dell'art. 305bis n. 3 CP, debba trovare applicazione il principio della doppia punibilità astratta. Sicché nulla osta a punire il riciclaggio di denaro proveniente dalla corruzione passiva commessa prima del 1° luglio 2006 in uno Stato estero da un funzionario di tale Stato. Applicando il principio della doppia punibilità concreta il TPF ha così violato il diritto federale e su questo punto il ricorso si rivela quindi fondato.