Citation: 2C_85/2008 24.09.2008 E. 6

Il faut à présent examiner si le refus signifié à l'avocat d'engager un stagiaire dans les circonstances de l'espèce est conforme aux art. 2 al. 4 ainsi que 3 LMI. 6.1 L'art. 2 al. 4 1ère phrase LMI prescrit que toute personne exerçant une activité lucrative légale est autorisée à s'établir sur tout le territoire suisse afin d'exercer cette activité conformément aux dispositions en vigueur au lieu du premier établissement et sous réserve de l'art. 3 LMI. Il découle de l'art. 2 al. 4 1ère phrase LMI qu'un avocat doit pouvoir s'établir dans un autre canton pour exercer sa profession conformément aux dispositions du canton de provenance. L'organisation du travail de l'avocat comprend en particulier la possibilité d'engager un stagiaire. B.________ a obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud et a notamment été inscrit au registre des avocats genevois du 23 août 2001 au 13 décembre 2006. D'après l'art. 12 al. 1 du règlement genevois du 5 juin 2002 d'application de la loi sur la profession d'avocat (RSG E 6 10.01), seul peut être maître de stage l'avocat titulaire du brevet, inscrit à un registre cantonal depuis cinq ans au moins, dont trois à Genève, et pratiquant comme chef d'étude ou collaborateur. B.________ remplit donc les conditions pour engager un stagiaire dans le canton de Genève. Il devrait par conséquent pouvoir employer un stagiaire dans le canton de Vaud en application de l'art. 2 al. 4 LMI. Toutefois, cela lui a été refusé parce qu'il n'était pas au bénéfice des cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévus par l'art. 18 LPAv. Dès lors, il convient d'examiner si un tel refus satisfait aux exigences de l'art. 3 LMI. 6.2 L'article 3 LMI prévoit: "1La liberté d'accès au marché ne peut être refusée à des offreurs externes. Les restrictions doivent prendre la forme de charges ou de conditions et ne sont autorisées que si elles: a. s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux; b. sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants; c. répondent au principe de la proportionnalité. 2Les restrictions ne répondent pas au principe de la proportionnalité lorsque: a. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être obtenue au moyens des dispositions applicables au lieu de provenance; b. les attestations de sécurité ou certificats déjà produits par l'offreur au lieu de provenance sont suffisants; c. le siège ou l'établissement au lieu de destination est exigé comme préalable à l'autorisation d'exercer une activité lucrative; d. une protection suffisante des intérêts publics prépondérants peut être garantie par l'activité que l'offreur a exercée au lieu de provenance. 3 Les restrictions visées à l'al. 1 ne doivent en aucun cas constituer une barrière déguisée à l'accès au marché destinée à favoriser les intérêts économiques locaux. (...)." 6.2.1 Le refus opposé à l'engagement d'un stagiaire par B.________ se fonde sur l'art. 18 LPAv qui impose la condition de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud de manière identique aux avocats vaudois et à ceux qui viennent d'un autre canton. Cette condition respecte donc l'art. 3 al. 1 let. a LMI, comme l'admet d'ailleurs la Commission de la concurrence, même si son application peut avoir des conséquences plus lourdes pour les avocats venant de l'extérieur du canton. 6.2.2 Il faut aussi que la restriction soit indispensable à la préservation d'intérêts publics prépondérants (cf. art. 3 al. 1 let. b LMI), notion qui recoupe celle que la jurisprudence a dégagée en matière de restriction à la liberté économique (FF 2005 p. 441). L'intérêt public prépondérant est celui qui, par son importance, l'emporte sur les autres, ce qu'il faut établir grâce à une pesée des intérêts en présence (cf. MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n. 8 et 9 ad art. 3 LMI). L'intérêt public en cause ici est celui de la formation appropriée du stagiaire par un avocat qui a la connaissance et l'expérience des procédures vaudoises. On ne saurait donc suivre les recourants quand ils prétendent que l'avocat qui a le droit de pratiquer devrait avoir celui de former un stagiaire. D'ailleurs, l'intérêt du client qui choisit un défenseur pour une affaire précise, quitte à lui retirer son dossier s'il n'est pas satisfait, ne peut être comparé à l'intérêt du stagiaire qui, après des années d'études théoriques, a besoin d'être guidé dans différentes procédures pour acquérir les bases sur lesquelles il fondera toute sa pratique. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, il existe donc un intérêt public, qui peut être qualifié de prépondérant, à ce que l'avocat qui engage un stagiaire soit en mesure de lui offrir une formation adéquate. On peut toutefois se demander si la mesure adoptée, soit l'exigence d'une pratique d'une durée de cinq ans dans le canton, est de nature à garantir la formation appropriée du stagiaire, alors qu'en vertu de l'art. 4 LLCA, tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation. Cette question peut toutefois rester indécise, car elle recoupe, partiellement en tout cas, la troisième condition posée à l'art. 3 al. 1 LMI. 6.2.3 Les restrictions doivent, enfin, respecter le principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. c LMI). L'art. 3 al. 2 LMI énumère les restrictions ne répondant pas au principe de la proportionnalité. Il y a lieu de considérer que cette liste est exemplaire, ce qui était du reste incontestablement le cas dans la version initiale qui utilisait le terme "notamment". De plus, une interprétation différente (énumération exhaustive) irait à l'encontre du but poursuivi par le législateur, car elle permettrait d'étendre le champ des restrictions, alors que la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait précisément à "restreindre encore le régime d'exception" de l'art. 3 LMI (FF 2005 p. 422). En outre, en tant qu'atteinte à la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., toute restriction à la liberté d'accès au marché doit respecter, de manière générale, le principe de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.). L'observation de ce dernier doit donc aussi être examinée librement dans le cadre de la LMI. En l'espèce, en considérant que l'avocat recourant ne remplissait pas l'exigence de cinq ans de pratique dans le canton de Vaud prévue à l'art. 18 LPAv, les juges cantonaux ont imposé une restriction disproportionnée. Certes, on peut attendre d'un maître de stage qui guide et encadre un futur candidat au brevet d'avocat vaudois qu'il se soit familiarisé avec les différentes procédures, afin de pouvoir conseiller au mieux son stagiaire. L'exigence d'une pratique professionnelle de plusieurs années, avant de former un stagiaire, n'apparaît à cet égard pas critiquable. La durée de cinq ans n'est d'ailleurs pas contestée en l'occurrence, dès lors qu'elle est satisfaite par B.________. Ce qui pose problème, c'est qu'une telle pratique doive s'exercer dans le canton de Vaud, et ce indépendamment des années de pratique de l'avocat dans un autre canton. Quelles que soient les difficultés que présentent les procédures vaudoises, un avocat qui a plusieurs années de pratique, fût-ce dans un autre canton, doit pouvoir les maîtriser beaucoup plus rapidement. A juste titre, le Tribunal administratif a jugé, dans son arrêt du 1er octobre 2007, qu'une inscription dans le registre des avocats vaudois n'était pas nécessaire et que B.________ pouvait prouver d'une autre manière la réalité de sa pratique vaudoise. En revanche, en estimant qu'en l'espèce, le prénommé ne bénéficiait pas d'une pratique suffisante dans le canton de Vaud, les juges cantonaux ont posé des exigences disproportionnées. En effet, B.________ a fait ses études à l'Université de Lausanne, qui lui a décerné une licence en droit, mention droit suisse, en 1995, puis un doctorat en droit en 1999; il a par conséquent passé des examens sur les procédures civile et pénale vaudoises. Il a obtenu le brevet d'avocat vaudois en 2001; il a donc acquis une connaissance plus approfondie des procédures vaudoises qu'il a pratiquées durant ses deux ans de stage. De plus, tout en étant inscrit au registre des avocats genevois, il a dû traiter un certain nombre de cas "vaudois", soit de dossiers l'obligeant à exercer sa profession dans le canton de Vaud ou, du moins, selon les procédures vaudoises. En outre, après une pratique de plus de cinq ans, il a été inscrit au registre des avocats vaudois dès le 18 décembre 2006. Ces éléments suffisent à faire apparaître le caractère disproportionné de l'exigence liée à la pratique de l'avocat dans le canton de Vaud. Il n'y a ainsi pas lieu d'examiner si l'autorité intimée aurait arbitrairement omis de prendre en compte d'autres éléments, comme le relève l'avocat recourant. En conclusion, l'art. 18 LPAv, tel qu'il a été interprété par les juges cantonaux, viole le principe de la proportionnalité et, par conséquent, s'avère contraire à l'art. 3 al. 1 let. c LMI. 6.3 Les recourants font encore valoir que le refus d'autoriser B.________ à engager un stagiaire tend en réalité à favoriser les intérêts économiques locaux et viole ainsi également l'art. 3 al. 3 LMI. Dans la mesure où les exigences imposées au prénommé sont disproportionnées par rapport au but d'intérêt public avoué, elles visent peut-être aussi à favoriser les avocats inscrits depuis au moins cinq ans au registre des avocats vaudois; en effet, elles obligent les concurrents extérieurs à attendre de façon exagérément longue jusqu'à l'engagement d'un stagiaire. Par ailleurs, pour autoriser B.________, qui a fait toute sa formation dans le canton de Vaud, à occuper un stagiaire, le Tribunal administratif exige la preuve d'un certain volume d'activité dans le canton de Vaud, alors qu'une telle preuve n'est pas demandée aux avocats inscrits au registre des avocats vaudois, qui pourraient par hypothèse exercer la quasi-totalité de leur activité en dehors du canton de Vaud. On peut donc se demander si l'autorité intimée ne favorise pas ainsi les intérêts économiques de ces derniers. La question peut cependant rester ouverte, car, comme on l'a vu, le refus litigieux viole de toute façon l'art. 3 al. 1 let. c LMI.