Citation: 4C.450/1999 02.05.2000 E. 3

3.- Die Beklagte rügt, der Bejahung des klägerischen Unterlassungsanspruchs durch das Handelsgericht liege ein falsches Verständnis der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen, namentlich von Art. 3 lit. d UWG, zugrunde. a) Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen (Art. 3 lit. d UWG). Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten, mit denen die Verwechslungsgefahr geschaffen wird (Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., S. 141; David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., N 224; Hilti, Der Schutz nicht registrierter Kennzeichen, SIWR Bd. III, S. 477). Die Verwechslungsgefahr wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei geprüft, soweit es um das Verständnis des allgemeinen Publikums geht, welches die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 117 II 199 E. 2a S. 201). Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für den ganzen Bereich des Kennzeichnungsrechts ein einheitlicher (BGE 125 III 193 E. 1b S. 200/1; 119 II 473 E. 2c S. 475 mit Hinweisen). b) Der im Streit liegende Begriff "Berner Oberland" bezeichnet nicht eine Gebietskörperschaft, sondern eine geografische Region. Es handelt sich dabei um eine gemeinfreie geografische Bezeichnung, deren Verwendung nach allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsätzen jedem Wettbewerbsteilnehmer offen steht (BGE 117 II 199 E. 2a/bb S. 201, 327 E. 2 S. 330). Ob und auf welche Weise dem Freihaltebedürfnis bezüglich geografischer Namen im Internet Rechnung zu tragen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben; denkbar wäre etwa, dass derartige Bezeichnungen offiziellen oder offiziösen Organisationen des betreffenden Gebiets vorbehalten bleiben, mit der Auflage, allen oder bestimmten Interessierten mit schutzwürdigen Interessen Hyperlinks zur Verfügung zu stellen. Jedenfalls kann aber das die Domain Names beherrschende Prioritätsprinzip (dazu oben E. 2a) nicht bedeuten, dass der Erstanmelder den Gebrauch eines freihaltebedürftigen geografischen Namens als Domain Name vorbehaltlos beanspruchen könnte. Schranken ergeben sich namentlich in zweifacher Hinsicht: Einerseits darf eine gemeinfreie Bezeichnung, welche durch langen Gebrauch zum Individualzeichen geworden ist, nicht in einer Konkurrenzbezeichnung geführt werden. Anderseits ist die Verwendung einer gemeinfreien Bezeichnung untersagt, soweit damit die Gefahr von Verwechslungen geschaffen wird, der nicht mit geeigneten Zusätzen oder auf andere Weise begegnet werden kann (BGE 117 II 199 E. 2a/bb S. 201/2). c) Das Berner Oberland ist notorisch als traditionelle Fremdenverkehrs-Region bekannt, und der geografische Begriff "Berner Oberland" wird beim Publikum mit Tourismus assoziiert. Da das Internet gerade für touristische Angebote zunehmend genutzt wird, ist naheliegend, dass Interessenten unter dem Domain Name "www.berneroberland.ch" entsprechende Werbung und Angebote für den Fremdenverkehr erwarten. Die Bezeichnung "Berner Oberland" ohne präzisierenden Zusatz erweckt beim Benützer zudem den Eindruck eines offiziellen oder zumindest offiziösen Anbieters. An diesem Eindruck vermag entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Hinweis "sponsored by PopNet" nichts zu ändern, zumal diese Wendung mehrdeutig ist. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass Verwechslungen mit dem Kläger tatsächlich vorgekommen sind und Internetbenützer die Seite "www.berneroberland.ch" einer Tourismusorganisation zugeordnet haben. Das Handelsgericht hat eine Verwechslungsgefahr somit zu Recht bejaht, und es kann offen bleiben, ob dieser überhaupt und allenfalls inwiefern durch eine besondere Gestaltung der Web Site begegnet werden könnte (vgl. dazu Buri, a.a.O., S. 55 und 121 ff.). d) Die Beklagte hat - wenn auch unsystematisch - verschiedene aus dem Berner Oberland stammende Domain Names reservieren lassen. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) ging es ihr dabei darum, die an der derart monopolisierten Bezeichnung interessierten Anbieter der Region zu veranlassen, ihren Internetauftritt im Gegenzug zur Übertragung der entsprechenden Domain Names durch die Beklagte oder die mit ihr wirtschaftlich verbundene PopNet GmbH erstellen zu lassen. So wurde etwa der Gemeinde Spiez gegen einen entsprechenden Auftrag der Domain Name "spiez.ch" überlassen. In dieser Weise erfolgte nach den Erwägungen des Handelsgerichts auch die Reservation des Domain Name "berneroberland.ch" nicht zufällig und insbesondere nicht deshalb, weil die Beklagte ihren Sitz in dieser Region hat, sondern um bei der Vergabe eines Auftrages zur Gestaltung eines Internetauftritts in bevorzugter Position stehen zu können. Die Beklagte hat somit die Verwechslungsgefahr mit Tourismus-Organisationen und insbesondere dem Kläger geschaffen, um sich gegenüber ihren Konkurrenten und im Verhältnis zum Kläger einen Wettbewerbsvorteil bei der Akquisition von Aufträgen zu verschaffen, und sie hat insofern durch dieses Verhalten die Beziehung zu ihren Mitbewerbern und möglichen Abnehmern ihrer Dienstleistung zu beeinflussen gesucht. Die Reservierung eines Internet Domain Name läuft dem wettbewerbsrechtlichen Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 2 UWG) namentlich dann zuwider, wenn damit der Ruf eines fremden Kennzeichens ausgebeutet wird. Unlauterkeit ist in der Regel auch zu bejahen, wenn die Registrierung einer geografischen Bezeichnung als Domain Name ohne objektiv schutzwürdige Interessen und damit erkennbar zu Lasten Dritter erfolgt. Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem unlauteren Verhalten der Beklagten ausgegangen ist. Dass die Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil absichtlich treuwidrig gehandelt hat, ist zur Bejahung eines Verstosses gegen das UWG zwar nicht notwendig (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78; 116 II 365 E. 3b S. 369), lässt diesen jedoch umso klarer erscheinen. e) Die Beklagte wendet nun freilich ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass sie ihre ursprüngliche Absicht im Laufe des Verfahrens vor dem Handelsgericht aufgegeben und unter dem umstrittenen Domain Name eine sog. Portalseite eingerichtet habe, die ein umfassendes Dienstleistungspaket für den ganzen Raum des Berner Oberlands anbiete und Verzweigungen (Links) nicht nur zum Teilbereich Tourismus enthalte. Neben dem Verweis auf den Tourismus, wo Hotels und Bahnen direkt aufgerufen werden könnten, würden aktuelle Nachrichten angeboten, die ausschliesslich das Berner Oberland betreffen, unter dem Titel "Marktplatz" könnten Inserate für alle gängigen Konsumgüter plaziert und abgerufen werden und schliesslich werde unter der Rubrik "Index" ein breitgefächertes Angebot über Bildung, Dienstleistungen, Gesundheit, Gewerbe, Kultur, Medien, Persönliches, Politik und Sport - alles beschränkt auf den Raum Berner Oberland - dargeboten. Ob Private ausserhalb einer offiziellen oder offiziösen Stellung eine gemeinfreie geografische Bezeichnung allenfalls bei Einrichtung einer gesicherten Portalseite verwenden dürfen, kann hier offen bleiben (vgl. E. 3b hievor). Die Beklagte stellt jedenfalls die Erwägung der Vorinstanz ausdrücklich nicht in Abrede, dass sie die Gestaltung ihres Internet-Auftritts unter dem umstrittenen Domain Name jederzeit wieder ändern kann. Sie hat insbesondere in keiner Weise zugestanden, dass sie sich verpflichte, dem Kläger oder dessen Mitgliedern in bestimmter Weise weiterhin Links zur Verfügung zu stellen. Im Übrigen wird das unlautere Verhalten der Beklagten nicht dadurch rechtmässig, dass interessierten Dritten im Rahmen einer Portalseite ein Hyperlink zugestanden wird (vgl. den Beschluss vom 18. Dezember 1998 des OLG Köln, a.a.O., S. 386). Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die gegenwärtige Gestaltung der Homepage "www.berneroberland.ch" der Beklagten zu Recht als unbeachtlich erachtet.