Citation: 4A_197/2007 31.08.2007 E. 3

Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen und es ist unbestritten, dass auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragsverhältnis das Recht über den Handelsreisendenvertrag (Art. 347 ff. OR) anwendbar ist. Sie hielt im Zusammenhang mit der Frage des Spesenanspruchs des Beschwerdegegners fest, dass den Lohnabrechnungen keine Spesenauszahlung zu entnehmen sei. Die Parteien hätten aufgrund von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags, wonach der Arbeitnehmer rein auf Kommissionsbasis angestellt sei und kein Fixum und keine Spesen ausbezahlt werden, die Spesenentschädigung vollständig wegbedungen, weshalb die Vertragsbestimmung gestützt auf Art. 327a Abs. 3 bzw. Art. 349d Abs. 2 OR als nichtig zu qualifizieren sei. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine unrichtige und willkürliche Erhebung des Sachverhalts, eine falsche Auslegung von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 sowie eine unrichtige Anwendung von Art. 327a bzw. Art. 349d OR. 3.1 Gemäss Hauptbegründung der Beschwerdeführerin sei nicht auf Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags abzustellen. Vielmehr seien die Spesen nicht einfach wegbedungen, sondern es sei tatsächlich eine anteilsmässige Ausscheidung von Verdienst und Spesen vorgenommen worden, die 10 % des erwirtschafteten Provisionsvolumens entsprochen habe. Es sei vorliegend "weniger von den Vertragsgrundlagen ... auszugehen sondern vielmehr von der tatsächlich gelebten Situation". Der dem Beschwerdegegner zustehende Spesenanteil sei ausbezahlt worden. Die diesbezüglichen Aussagen von Herrn X.________ seien von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden. Sinngemäss beruft sich die Beschwerdeführerin somit darauf, die Parteien hätten sich entgegen dem Wortlaut von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags auf die behauptete anteilsmässige Spesenregelung geeinigt und die Spesenentschädigung sei dem Beschwerdegegner tatsächlich entrichtet worden. Damit macht die Beschwerdeführerin richtig besehen jedoch nicht eine falsche Auslegung von Ziffer 8.1 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 oder eine unrichtige Anwendung von Art. 327a OR bzw. 349d OR geltend, sondern ausschliesslich eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Soweit in einer Beschwerde Willkür in der Ermittlung des Sachverhalts geltend gemacht wird, ist jedoch zu beachten, dass dem Sachrichter in der Beweiswürdigung ein breiter Ermessensspielraum zusteht; der Beschwerdeführer hat daher darzulegen, inwiefern der kantonale Richter sein Ermessen missbraucht, insbesondere offensichtlich unhaltbare Schlüsse gezogen, erhebliche Beweise übersehen oder willkürlich ausser Acht gelassen habe (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; 118 Ia 28 E. 1b S. 30). Dagegen genügt es nicht, wenn der Beschwerdeführer lediglich einzelne Beweise anführt, die er anders als im angefochtenen Entscheid gewichtet wissen möchte. Es geht nicht an, bloss appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts zu üben, als ob dem Bundesgericht die freie Prüfung aller Tatfragen zukäme (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f. mit Hinweisen). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie mit dem blossen Hinweis auf die Aussage von Herrn X.________ die Vereinbarung einer Spesenentschädigung mit einer Ausscheidung von Verdienst und Spesen behauptet, weshalb auf ihre diesbezügliche Rüge nicht eingetreten werden kann. 3.2 Als Eventualbegründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz sei fälschlicherweise von einem Spesenanteil von 60 % der dem Beschwerdegegner zustehenden Provisionen ausgegangen. Die Vorinstanz habe in Verkennung der Bedeutung der Aussage von Herrn X.________ einen zu hohen Spesenanteil angenommen, obwohl höchstens 10 % gerechtfertigt gewesen wären. Herr X.________ hatte in Bezug auf die Spesen folgendes ausgesagt: "Die Spesen wurden den Mitarbeitern im Verhältnis zu den Provisionen ausbezahlt. Früher hatten die Mitarbeiter einen fixen Spesenersatz und Provisionsanteile von 50 %. Aus Gerechtigkeitsgründen wurden die Spesen in die Provisionen eingerechnet und von 50 % auf 60 % erhöht". Die Vorinstanz verstand die Ausführungen von Herrn X.________ zur Spesenfrage dahingehend, dass die Mitarbeiter früher einen Spesenersatz und Provisionsanteile von je 50 % gehabt hätten. Aus der Aussage, aus Gerechtigkeitsgründen seien die Spesen in die Provisionen eingerechnet und später von 50 % auf 60 % erhöht worden, schloss die Vorinstanz auf einen Spesenanteil von 60 %, was beim angenommenen Provisionsumsatz des Beschwerdegegners von insgesamt Fr. 98'461.50 einen Spesenanteil von Fr. 59'076.90 (60 %) und einen Provisionsanteil von Fr. 39'384.60 (40 %) ergebe. Diese Annahme der Vorinstanz erweist sich als offensichtlich unrichtig. Obwohl der letzte Satz missverständlich formuliert ist, muss bei sachgerechter Betrachtung die Aussage von Herrn X.________ dahingehend verstanden werden, dass früher ein fixer Spesenersatz im Sinne eines bestimmten absoluten Betrags ausbezahlt, und später anstatt dieser Spesenregelung der Provisionsanspruch der Mitarbeiter von 50 % auf 60 % der erwirtschafteten Provisionen erhöht wurde. Es kann somit keine Rede von einem Spesenersatz und Provisionsanteilen von "je 50 %" sein, wie dies die Vorinstanz fälschlicherweise annahm. Würde dies zutreffen, so hätten die Mitarbeiter insgesamt 100 % der von ihnen erwirtschafteten Abschlussprovisionen vereinnahmen können, was im Hinblick auf das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin als Versicherungsbrokerin abwegig erscheint. Zudem handelt es sich bei dem von der Vorinstanz erwähnten Betrag von Fr. 98'461.50 gerade nicht um den Provisionsumsatz, sondern um das dem Beschwerdegegner vertragsgemäss zustehende Entgelt. Der erwähnte Prozentsatz von 60 % bezieht sich somit richtig besehen auf die insgesamt vom Arbeitnehmer durch seine Vermittlungstätigkeit erwirtschafteten Provisionen und ergibt - wie gemäss Ziffer 8.2 des Arbeitsvertrags vom 29. August 2000 im vorliegenden Fall vereinbart - sein Entgelt. Nach Aussage von Herrn X.________ würden demnach 50 % der erwirtschafteten Provisionen den Verdienstanteil und 10 % den Spesenanteil darstellen. Soweit die Erhöhung des Provisionsanspruchs von 50 % auf 60 % tatsächlich durch den Einbezug der Spesen bedingt sein sollte, wäre jedoch entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin nicht von einem Spesenanteil von 10 %, sondern von 17 % (1/6) des dem Beschwerdegegner zustehenden Provisionsanspruchs auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bezieht sich nämlich der von ihr angenommene Spesenanteil von 10 % - wie auch der Verdienstanteil von 50 % - auf die insgesamt vom Arbeitnehmer erwirtschafteten Provisionen. Demgemäss würden die Spesen 10 % des gesamten Provisionsumsatzes ausmachen, was - beim vereinbarten Entgelt von 60 % - einem Anteil von 17 % (1/6) des Provisionsanspruchs eines Mitarbeiters entspricht. 3.3 Wird dem kantonalen Gericht, wie vorliegend, Willkür in der Ermittlung des Sachverhaltes vorgeworfen, so hat der Beschwerdeführer darzutun, dass die willkürlichen Feststellungen erhebliche Tatsachen betreffen und sich auf den Entscheid ausgewirkt haben, rechtfertigt sich dessen Aufhebung doch von vornherein nur, wenn er sich nicht nur in einzelnen Punkten seiner Begründung, sondern auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 128 I 177 E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen). Obwohl die Berechnungen der Vorinstanz in Bezug auf die angefallenen Spesen des Beschwerdegegners offensichtlich nicht zutreffen, ist vorliegend weiter zu prüfen, ob die als willkürlich gerügten Feststellungen der Vorinstanz zu einem auch im Ergebnis verfassungswidrigen Entscheid führten (vgl. BGE 131 I 217 E. 2.1 S. 219; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; 128 I 177 E. 2.1 S. 182, je mit Hinweisen). Nach Angaben der Beschwerdeführerin wäre es dem Beschwerdegegner durchaus möglich gewesen, einen Lohn von jährlich über Fr. 120'000.-- zu erzielen, was für die 23-monatige Tätigkeit des Beschwerdegegners einen Betrag von Fr. 230'000.-- ergeben würde. Dies entspricht dem von der Beschwerdeführerin für gute Mitarbeiter vorgegebenen Lohn, während der Durchschnitt der Mitarbeiter noch wesentlich höher liege. Auf dieser Basis würde nach dem von der Beschwerdeführerin behaupteten prozentualen Spesenansatz der Spesenanteil Fr. 38'333.35 betragen (1/6 bzw. 17 % von Fr. 230'000.--). Somit ergibt sich, dass gemäss den von der Beschwerdeführerin behaupteten Berechnungsgrundlagen bei einem durchschnittlichen Mitarbeiter im entsprechenden Zeitraum Spesen im Betrag von mindestens Fr. 38'333.35 angefallen wären. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen kann der Beschwerdegegner den Lohnanspruch aus seiner 23-monatigen Tätigkeit von Fr. 138'000.-- brutto mit den von der Beschwerdeführerin geleisteten Provisionsvorschüssen von insgesamt Fr. 161'000.-- verrechnen. Lediglich die verbleibende Forderung der Beschwerdeführerin von Fr. 23'000.-- und allfällige Zinsen wurden gemäss Vorinstanz mit der dem Beschwerdegegner zustehenden Spesenentschädigung verrechnet. Auch wenn der von der Vorinstanz veranschlagte Betrag von Fr. 59'076.90 aufgrund der unzutreffenden Berechnungsgrundlagen als zu hoch zu betrachten ist, übersteigt selbst der nach den Ansätzen der Beschwerdeführerin berechnete Spesenbetrag von Fr. 38'333.35 für einen durchschnittlichen Mitarbeiter den Betrag von Fr. 23'000.-- deutlich. Dass bzw. inwiefern die Höhe dieser von der Vorinstanz geschützten Verrechnungsforderung willkürlich sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Soweit sich im Weiteren bestätigen sollte, dass der Beschwerdegegner den von der Vorinstanz geschützten Lohnanspruch bis zum erwähnten Betrag zur Verrechnung bringen konnte, ist die vorinstanzliche Bestimmung der Spesenhöhe für die 23-monatige Arbeitstätigkeit des Beschwerdegegners somit trotz unzutreffender Berechnungsgrundlage im Ergebnis nicht als willkürlich zu betrachten.