Citation: 2A.281/2006 22.02.2007 E. 4.3

4.3.1 I fondi di investimento esteri sono disciplinati dagli art. 44 e segg. LFI nella misura in cui sono destinati al pubblico, ovvero sono oggetto - direttamente o se del caso anche attraverso un'assicurazione sulla vita (cfr. consid. 3.4.2) - di un appello pubblico in o dalla Svizzera (cfr. consid. 3.2.2; art. 2 cpv. 2 e 45 cpv. 1 LFI, art. 1a OFI; Rimle, op. cit., pag. 103 n. 144; Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 5). Secondo gli indiscussi criteri utilizzati dalla CFB, costituisce appello l'utilizzo di mezzi pubblicitari di qualsiasi natura che servono ad offrire e ad invitare alla sottoscrizione di fondi d'investimento; l'appello è poi pubblico se è rivolto a più di 20 persone durante un esercizio annuale, senza che sia diretto ad investitori istituzionali dotati di tesoreria gestita a titolo professionale (art. 2 cpv. 2 OFI) né esista una relazione qualificata tra chi offre e chi riceve in offerta i fondi (cfr. Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 6-10). 4.3.2 Le ricorrenti sostengono innanzitutto di non aver effettuato alcun appello pubblico per i fondi soggiacenti alle assicurazioni già perché si sono avvalse in maniera pressoché sistematica di intermediari, svizzeri (una trentina) ed esteri, senza avere in pratica alcun contatto diretto con gli investitori. L'autorità inferiore ha sostanzialmente confermato tali modalità operative, accertando che le insorgenti hanno distribuito direttamente le polizze assicurative abbinate al fondo A.________ solo in 17 casi (su oltre 3'100 polizze sottoscritte) sull'arco di tre anni. In genere, l'ammissibilità di strutture di distribuzione a più livelli viene sottoposta alla doppia condizione che i sotto-distributori indipendenti siano autorizzati ad esercitare tale attività e che la direzione del fondo o il rappresentante abbiano dato il loro consenso (cfr. le Direttive della Swiss Funds Association [SFA] del 22 ottobre 2001 concernenti la commercializzazione di fondi [in: sfa.ch, rubrica regole professionali], Annesso, punto III/A/1; Rapporto di gestione CFB 1999 pag. 71; Den Otter, op. cit., n. 20 ad art. 22 cpv. 1 LFI; Kühne, op. cit., pag. 50 seg.). Benché di regola non venga indicato esplicitamente, appare comunque necessario che anche a livello dell'intermediario di rango superiore siano adempiuti i requisiti, sia personali sia riferiti al prodotto, a cui soggiace la distribuzione di fondi. L'eventuale distribuzione di prodotti poco trasparenti e senza sufficienti garanzie è infatti favorita ad ogni stadio, non solo nel contatto diretto con il pubblico, e gli interessi degli investitori sono quindi messi in pericolo pure nelle fasi precedenti. In altri termini, come ha ritenuto la Commissione federale delle banche, l'attività di distribuzione dev'essere addebitata non solo all'intermediario finale, ma anche a chi vi fa capo, senza il cui intervento non vi sarebbe poi concretamente alcuna offerta agli investitori. Del resto, l'informazione o la pubblicità rivolta ad un sotto-intermediario non è in definitiva destinata allo stesso, bensì ad una cerchia indeterminata di persone senza conoscenze specifiche nella materia (cfr. Hans Rudolf Steiner, in: Vogt/Watter, op. cit., n. 38 ad art. 2 LFI; contra: Luchsinger Gähwiler, op. cit. pag. 126). Su questo punto, la tesi delle ricorrenti non può quindi essere condivisa. 4.3.3 Le insorgenti rilevano inoltre che le polizze sono state sottoscritte quasi esclusivamente da persone residenti all'estero ed in gran parte grazie ad intermediari finali pure residenti all'estero. Esse evidenziano in particolare le sole 8 polizze G.________Life distribuite a residenti in Svizzera, pari allo 0,12 % (recte 0,25 %) delle assicurazioni analoghe stipulate nel complesso. A prescindere dal fatto che gli altri prodotti intermediati sono comunque stati distribuiti in Svizzera in numero più consistente (199), le ricorrenti omettono in ogni caso di considerare che la legge sui fondi di investimento si applica, dal profilo territoriale, alla distribuzione di fondi esteri non solo in Svizzera, ma anche a partire dalla Svizzera (art. 45 cpv. 1 LFI). Oltre a voler tutelare gli investitori in Svizzera, la normativa legale si prefigge infatti di salvaguardare gli investitori esteri da pratiche di distribuzione inadeguate e pericolose operate dalla Svizzera, preservando così in definitiva la reputazione della piazza finanziaria elvetica (Steiner, in: Vogt/Watter, op. cit., n. 18 ad art. 1 LFI; Spinnler, op. cit., n. 11 ad art. 45 LFI; Luchsinger Gähwiler, op. cit. pag. 142). Dubbia potrebbe quindi semmai essere la posizione di società con sede in Svizzera, ma che esercitano la loro attività esclusivamente all'estero (David Wyss/Urs Zulauf, Fiktiver Sitz oder faktische Niederlassung?, in: Karl Spühler [a cura di], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Zurigo 2001, pag. 117 segg., in part. pag. 127). Le ricorrenti non ricadono tuttavia in tale situazione non solo perché la loro intermediazione ha condotto alla sottoscrizione di alcune polizze anche da parte di persone in Svizzera, ma soprattutto perché anche per le polizze estere hanno certamente operato in maniera effettiva e prevalente dai loro uffici congiunti di Lugano. Esse hanno quindi agito "a partire dalla Svizzera" ai sensi dell'art. 45 cpv. 1 LFI. 4.3.4 Chiarite tali questioni, occorre ancora verificare se, nel merito, l'attività svolta dalle ricorrenti abbia effettivamente costituito un appello pubblico. Al riguardo, risulta invero decisiva già l'estensione della loro operatività, dimostrata dal numero di intermediari con cui sono legate contrattualmente e di polizze per le quali ricevono commissioni. In effetti, come in sostanza segnalava alle ricorrenti già il parere giuridico da loro richiesto nel 2003, non è ragionevolmente immaginabile che una rete di distribuzione tanto articolata né una simile diffusione delle polizze siano riconducibili esclusivamente ad iniziative dei sotto-distributori e degli assicurati (cfr. Steiner, in: Vogt/Watter, op. cit., n. 34 ad art. 2 LFI). Le ricorrenti hanno senza dubbio ricercato attivamente gli intermediari e proposto loro, all'indirizzo degli investitori, i loro prodotti. Significativi in proposito sono i prospetti riferiti al patrimonio speciale A.________ in cui è indicata come emittente la A.________AG, rispettivamente le copie di tavole grafiche di supporto per presentazioni dirette (cosiddette "road-shows") ritrovate presso un distributore. Del resto, il contratto di intermediazione standard, utilizzato per tutti i tipi di polizze, prevedeva espressamente l'obbligo per B.________AG di supportare l'intermediario fornendogli regolarmente informazioni e materiale pubblicitario. Per il patrimonio speciale A.________, le ricorrenti hanno inoltre gestito un sito internet (cfr., al riguardo, la Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 20 segg.) da cui a prima vista nemmeno risultava l'abbinamento del fondo ad un'assicurazione sulla vita. Seppur indirettamente, le insorgenti hanno quindi effettuato appelli pubblici per i fondi d'investimento soggiacenti alle polizze assicurative. La promozione riferita al patrimonio speciale A.________, in violazione pure del relativo regolamento, esclude peraltro che si possa considerare tale veicolo finanziario quale patrimonio speciale interno alla banca, destinato ai soli clienti dell'istituto e non sottoposto alla vigilanza sui fondi di investimento (cfr., per analogia, l'art. 4 LFI; cfr. anche: Kühne, op. cit., pag. 237; Susanne Zwiefelhofer, Das liechtensteinische Recht betreffend die Investmentunternehmer verglichen mit dem schweizerischen Anlagefondsrecht, tesi Zurigo 2002, pag. 91 seg. e pag. 225). Nemmeno le insorgenti stesse pretendono infine, in questa sede, di aver operato esclusivamente nel quadro di una delle situazioni (distribuzione ad investitori istituzionali, rapporto qualificato) che esentano eccezionalmente dall'obbligo di ottenere un'autorizzazione per i fondi (Circolare CFB 03/1 del 28 maggio 2003, n. 12 segg.). 4.3.5 Contestualmente all'offerta e alla promozione delle assicurazioni sulla vita, le ricorrenti hanno perciò distribuito in e a partire dalla Svizzera dei fondi di investimento non autorizzati dalla Commissione federale delle banche. 4.4 Contro l'esigenza di una simile autorizzazione le ricorrenti invocano pure, limitatamente alle polizze G.________Life ed al relativo fondo A.________, l'accordo del 19 dicembre 1996 tra la Confederazione Svizzera ed il Principato del Liechtenstein concernente l'assicurazione diretta (RS 0.961.514; di seguito: Accordo). 4.4.1 Tale trattato stabilisce che le imprese di assicurazione con sede sociale nel territorio di uno dei due Stati contraenti possono esercitare la loro attività nel territorio dell'altro Stato mediante uno stabilimento d'impresa o nell'ambito della libera prestazione di servizi (art. 5 Accordo), rispettando in pratica solo una semplice procedura di notifica (cfr. art. 1 Accordo e art. 10 segg. del relativo Allegato). L'autorizzazione di esercitare l'attività assicurativa accordata da una parte contraente è perciò valida per il territorio di entrambe le parti e la sorveglianza finanziaria di un'impresa di assicurazione compete esclusivamente all'autorità del Paese di sede anche per le attività svolte nell'altro Stato mediante uno stabilimento o nell'ambito della libera prestazione dei servizi (art. 1 e 3 n. 1 dell'Allegato all'Accordo; cfr. Rimle, op. cit., pag. 160-162; Rolf H. Weber/Patrick Umbach, Versicherungsaufsichtsrecht, Berna 2006, pag. 38 n. 68 e pag. 62 n. 34). 4.4.2 Ora, è vero che in base alla normativa esposta, la G.________Life AG, in quanto istituto assicurativo del Liechtenstein, ha il diritto di esercitare liberamente la propria attività anche in Svizzera senza soggiacere alla sorveglianza svizzera in materia assicurativa. Come risulta dal rapporto dell'incaricato dell'inchiesta, essa ha d'altronde correttamente notificato l'intenzione di praticare in Svizzera, tra l'altro, pure l'assicurazione sulla vita legata a partecipazioni. A ragione l'autorità inferiore rileva tuttavia che l'applicabilità dell'Accordo non esime dall'obbligo di distribuire, anche in relazione ad un'assicurazione mista, soltanto fondi autorizzati in Svizzera. Quest'obbligo deriva infatti dalla legislazione svizzera sui fondi di investimento, ossia da un ambito non direttamente regolamentato dal trattato bilaterale: al riguardo trova pertanto applicazione l'art. 6 del medesimo, secondo cui il diritto in vigore in ciascuna Parte contraente è applicabile alle fattispecie non disciplinate dall'Accordo nonché alle questioni che rientrano nell'ambito delle fattispecie contemplate dall'Accordo, in quanto non siano disciplinate dallo stesso. Nella misura in cui si è confrontata, anche dettagliatamente, con il problema della distribuzione di quote di fondi del Liechtenstein in Svizzera, nemmeno la dottrina segnala del resto particolari eccezioni al regime ordinario per i fondi abbinati ad assicurazioni (cfr. Zwiefelhofer, op. cit., pag. 249; Dieter Zobl/Reto Arpagaus, Banken und Finanzgesellschaften in Liechtenstein, Zurigo 1996, pag. 89 seg.). Significativa, nel senso del mantenimento dell'obbligo autorizzativo, è anche la corrispondenza intercorsa, a seguito pure di sedute comuni, tra la Commissione federale delle banche e la Finanzmarktaufsicht del Liechtenstein, da cui non risulta che quest'ultima autorità abbia sollevato obiezioni contro la procedura e le misure messe in atto dall'autorità svizzera. L'esigenza controversa non costituisce infine un fattore discriminante per le imprese assicurative del Principato, come invece pretendono le ricorrenti, dal momento che vincola in egual misura anche gli istituti assicurativi svizzeri. 4.5 Ne discende pertanto che laddove accerta la violazione della legge sui fondi d'investimento, rimproverando alle ricorrenti di aver distribuito dei fondi sprovvisti della necessaria autorizzazione, la decisione impugnata deve essere confermata. Ritenuto che questa conclusione s'impone già se i prodotti offerti dalle ricorrenti vengono considerati, nel loro insieme, di natura assicurativa, non occorre verificare se in realtà gli stessi non costituiscano addirittura puri prodotti finanziari. Al riguardo sembra peraltro sussistere una certa divergenza tra la CFB e l'UFAP. In effetti, secondo la prima autorità il riconoscimento quale assicurazione sulla vita presuppone che il rischio assunto dall'assicuratore in caso di decesso corrisponda almeno al 105 % del valore del fondo d'investimento, analogamente alle condizioni imposte per il trattamento fiscale privilegiato di questo tipo di polizze (cfr. Alex Frischkopf, Der Versicherungsbegriff im Steuerrecht und dessen Anwendung auf aktuelle Angebote im Bereich der privaten Lebensversicherung, in: StR 1997 pag. 392 segg., in part. pag. 400 seg.). Di conseguenza i contratti oggetto della presente vertenza, che in caso di decesso garantiscono solo il 101 % del valore del fondo, non avrebbero carattere assicurativo. D'altra parte l'UFAP ritiene che, in virtù del particolare regime esistente, per le assicurazioni sulla vita del Liechtenstein le autorità svizzere non possano imporre la loro prassi in materia di rischio minimo per l'assicuratore; per le altre assicurazioni, il criterio del 105 % varrebbe poi solo per i contratti stipulati da persone domiciliate in Svizzera, mentre per i contraenti esteri sarebbe sufficiente il 101 %, conformemente alla prassi europea. La questione, come osservato, può rimanere aperta. Indipendentemente dalla loro qualifica formale, è in ogni caso palese che in tutti i prodotti distribuiti l'elemento finanziario legato all'investimento di capitali risulta largamente preponderante rispetto all'aspetto assicurativo. La copertura offerta sotto questo profilo è infatti comunque ridotta, anche perché, diversamente dal solito (cfr. consid. 3.1), non è stipulata alcuna somma fissa minima in caso di decesso, salvo, eventualmente, il valore del premio versato. È quindi a maggior ragione pure per questo motivo che i fondi di investimento distribuiti dalle ricorrenti, in maniera nemmeno troppo indiretta, non possono sfuggire al controllo della CFB (cfr. consid. 3.4.3). Per quanto concerne l'esame relativo ai fondi d'investimento, non occorre per il resto soffermarsi sul problema di sapere se per i fondi esteri abbinati ad assicurazioni sulla vita sia necessaria la designazione di un rappresentante in Svizzera né poi, in concreto, se la B.________AG abbia pure svolto la funzione di rappresentante del fondo A.________.