Citation: 4A_512/2009 26.01.2010 E. 5

Umstritten ist ferner die Frage, zu welchem Abzug die Beschwerdegegner berechtigt sind, weil die Beschwerdeführerin die Estrichtreppe und die Treppe EG/OG nicht geliefert hat. 5.1 Was die ausgebliebene Lieferung der Estrichtreppe anbelangt, führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin sei mit deren Montage in Verzug geraten, was ihr mit Schreiben vom 19. Dezember 2002 angezeigt worden sei. Betreffend die Treppe EG/OG hielt die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zwar zugute, dass sie deren Masse erst nach Einbringung des Unterlagsbodens habe aufnehmen können. Sie habe aber die Beschwerdegegner erst mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 darüber informiert, dass die Treppen im Februar 2003 geliefert würden, mithin nach dem vertraglichen Liefertermin vom 30. November 2002. Die Beschwerdegegner hätten mit Schreiben vom 3. Januar 2003 dagegen remonstriert und die Montage der Estrichtreppe in der Woche ab 6. Januar 2003, jene der Treppe EG/OG in der Woche ab 13. Januar 2003 verlangt. Nachdem die Arbeiter der Beschwerdeführerin am 27. Januar 2003 erschienen seien, um die Treppe EG/OG zu vermessen, hätten die Beschwerdegegner gleichentags der Beschwerdeführerin mitgeteilt, sie würden die Arbeiten für die Treppen anderweitig vergeben und vom Werklohn der Beschwerdeführerin in Abzug bringen. Am 11. Februar 2003 habe der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner geschrieben, seine Mandanten seien nach Art. 366 OR zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Die Beschwerdeführerin dürfe vorerst keine weiteren Arbeiten am Objekt in F.________ ausführen. Falls dies dennoch geschehe, habe dies unter Beizug eines Baufachmannes zu erfolgen. 5.2 Bei dieser Sachlage hielt die Vorinstanz dafür, die Beschwerdeführerin hätte sich in Verzug befunden und auch innert Nachfrist nicht geliefert. Daher beurteile sich der Rücktritt ungeachtet der Anrufung von Art. 366 OR durch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegner nach Art. 107 OR. Die Vorinstanz legte entsprechend dem Gutachten den Minderwert des Werks zufolge der fehlenden Treppen auf Fr. 16'800.-- fest, wovon sie die von der Beschwerdeführerin in ihrer Rechnung für die Nichtleistung bereits berücksichtigten Beträge abzog und auf diese Weise für die nicht ausgeführten Arbeiten Fr. 12'588.-- errechnete. 5.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegnern den Minderwert zugesprochen, obwohl bei Rücktritt lediglich das negative Interesse geschuldet sei. Richtigerweise hätten die Beschwerdegegner beweisen müssen, welches die für die beiden Treppen vereinbarte bzw. versprochene Gegenleistung gewesen sei, welche sie hätten verweigern dürfen. 5.4 Nachdem die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben, durfte die Vorinstanz im Ergebnis ohne Verletzung von Bundesrecht auch bei einer Berechnung des negativen Interesses den auf die nicht ausgeführten Treppen entfallenden Anteil aufgrund des im Gutachten dafür angegebenen Werts bestimmen. Inwiefern die Vorinstanz dabei in Willkür verfallen sein soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Vorinstanz die Erklärungen der Beschwerdegegner zu Recht als erfolgten Vertragsrücktritt ausgelegt hat. Zu beachten ist immerhin, dass die Beschwerdegegner eindeutig auf nachträgliche Leistung verzichteten und anfügten, sie würden die Arbeiten unter Abzug vom Werklohn anderweitig vergeben, was eher auf Verzicht auf nachträgliche Erfüllung unter gleichzeitiger Forderung des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens schliessen lässt (Art. 107 Abs. 2 OR). Daran ändert nichts, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegner deren Berechtigung zu einem Vertragsrücktritt erwähnte, schloss er doch die Erledigung weiterer Arbeiten durch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich aus, sofern sie unter Beizug eines Baufachmanns erfolgten. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 377 OR gehen daher an der Sache vorbei.