Citation: 5A_952/2021 E. 3.5

3.5. In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, dass bei einer richtigen Sachverhaltsdarstellung die Reife von D.________ bejaht werden müsse und somit die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erfüllt seien. Die Formulierung in der Beschwerde zeigt, dass die Bejahung oder Verneinung des Ausschlussgrundes letztlich mit den Sachverhaltsfeststellungen im Zusammenhang mit der Fähigkeit zu einer mehr oder weniger autonomen Willensbildung steht und fällt. Diesbezüglich hat D.________ gegenüber der Polizei und auch bei der obergerichtlichen Kindesanhörung auf entsprechende Frage angegeben, dass der Vater ihn vorgängig zur Anhörung jeweils instruiert und ihm vorgegeben hatte, was er auszusagen habe bzw. welche Behauptungen er bei seinen Aussagen in den Vordergrund rücken solle. Besonders deutlich wurde die Instruktion durch den Vater bei der polizeilichen Anhörung: "Der Vater habe ihm gesagt, was er bei der Polizei sagen müsse. Das Wichtigste sei die Sache mit der Pädophilie und dass [der Lebenspartner] sie geschlagen und schlecht behandelt habe. Es würde ihm so geholfen, um nicht mehr zurück nach Spanien zu müssen." (Strafakten, Rapport Videoeinvernahme, ab Minute 14:23). "Sein Vater habe ihm erzählt, welche Fragen ihm gestellt werden. Weiter habe ihm der Vater erzählt, dass das Wichtigste die Sache der Pädophilie sei. Sie hätten auch zusammen geübt." (Strafakten, Rapport Videoeinvernahme, ab Minute 15:15). Die Aussagen bei der polizeilichen und später auch bei der gerichtlichen Anhörung - auf welche im Zusammenhang mit der schwerwiegenden Gefahr noch einmal zurückzukommen sein wird (E. 4) - geben denn auch eher die Sichtweise eines Erwachsenen bzw. eines immer noch gekränkten früheren Ehemannes als diejenige wieder, welche von einem Kind im betreffenden Kontext zu erwarten wäre; sodann springt ins Auge, dass die Aussagen zu Spanien fast durchwegs abstrakt bleiben und kaum Anteile an Selbsterlebtem aufweisen: Bereits bei der polizeilichen Anhörung sprach D.________ davon, dass es in Spanien die Hölle gewesen sei und der Vater erklärt habe, dass sie aus dieser hätten befreit werden müssen. Auch bei der gerichtlichen Anhörung zieht sich "Spanien als Hölle" wie ein roter Faden durch die Aussagen. Allerdings war D.________ - im Unterschied zum Vater, der ausführlich zu berichten wusste, was den Kindern im mütterlichen Haushalt alles Schlimmes angetan worden sei, namentlich durch den Lebenspartner (vgl. gerichtliche Anhörung, insb. p. 353) - höchstens ansatzweise in der Lage zu benennen, was genau in Spanien die Hölle gewesen sein soll. Handfest sind neben der sinngemässen Aussage, dass er in der Schule offenbar gemieden wurde und kaum Freunde fand, primär die beiden Aussagen, seine blöde Mutter habe ihm nicht immer die Videospiele erlaubt (gerichtliche Anhörung, p. 273) - was möglicherweise beim Vater anders ist, indem dieser den Kindern keine Grenzen setzt, was sinngemäss in der Aussage von D.________ zum Ausdruck kommt, dieser tue alles, was sie wollten - und sie habe ihn keinen Sport machen lassen (gerichtliche Anhörung, p. 275), wobei dies auf die damalige Covid-Situation in Spanien zurückführbar ist und D.________ diesen Zusammenhang nicht erkennen kann. Im Übrigen schildert er sowohl Spanien als auch die Schweiz abstrakt und offenkundig in einer Weise, die nicht auf eigener Wahrnehmung beruhen kann. Spanien beschreibt er als von Zigeunern bewohnte Wüste, was verbessert werden müsse (gerichtliche Anhörung, p. 273). Für die Schweiz spricht er von einer guten Beschulung, obwohl er hier vom Vater bislang nicht eingeschult wurde und er auch keine Vorstellung von der hiesigen Unterrichtssprache haben dürfte. Er spricht fliessend Spanisch sowie Tschechisch und/oder Slowakisch bzw. ein Gemisch davon. Inwiefern er nach fünf Jahren noch über Deutsch- bzw. Berndeutschkenntnisse verfügt, ist nicht bekannt; sie sind aber eher unwahrscheinlich, da die Mutter mit ihm Tschechisch bzw. heute Spanisch sowie der Vater mit ihm Slowakisch spricht und bei der gerichtlichen Kindesanhörung wie schon bei der polizeilichen Videoeinvernahme eine Dolmetscherin die Aussagen übersetzte. Dass er in der Schweiz in der Schule auf Hochdeutsch unterrichtet würde und im ausserfamiliären Umfeld auch Berndeutsch sprechen müsste, dürfte D.________ wie gesagt nicht bekannt sein bzw. ausserhalb seines Wahrnehmungshorizontes stehen. Ähnlich verhält es sich in Bezug auf den Lebenspartner; auch hier wirken die Aussagen von D.________ eingeflösst und nicht selbst erlebt. So spricht er im Zusammenhang mit dem behaupteten sexuellen Missbrauch durchwegs abstrakt von "Sauereien" und dass der Lebenspartner pädophil sei (wobei er bei der polizeilichen Einvernahme nicht erklären konnte, was das Wort bedeutet); einzig an einer Stelle bei der obergerichtlichen Anhörung erwähnt er konkret, dass der Lebenspartner fünfmal seinen Penis durch das Pyjama und einmal auch ohne Pyjama berührt habe (Anhörungsprotokoll, p. 277). Den Umstand, dass der Lebenspartner der Mutter im gemeinsamen Haushalt zwangsläufig präsent ist, umschreibt D.________ stereotyp damit, dass dieser "Familie spiele". Dies ist angesichts des langjährigen Zusammenlebens eher eine ungewöhnliche Sichtweise für ein Kind und entspricht mehr der Aussage eines Ehemannes, der die Scheidung immer noch nicht verarbeitet hat und sich (durchaus nachvollziehbar) aus seiner Vaterrolle verdrängt fühlt, wenn die frühere Ehefrau einen neuen Partner hat, der im gemeinsamen Haushalt natürlicherweise auch (Betreuungs-) Aufgaben übernimmt. Die (an der obergerichtlichen Hauptverhandlung als Beweismittel zugelassene) umfangreiche Bilddokumentation über das Leben im Alltag und bei Ausflügen zeigt glückliche Familienmitglieder und lässt auch nicht auf irgendwelche Vorbehalte der beiden Knaben gegenüber dem Lebenspartner der Mutter schliessen, sondern vielmehr ist ein fröhliches und inniges Verhältnis zwischen diesen zu erkennen, was denn auch mit den Schilderungen der Mutter übereinstimmt, wonach das Verhältnis zwischen den Kindern und ihrem Verlobten immer sehr gut gewesen sei und sie viel "Seich" zusammen machen würden (gerichtliche Parteibefragung, p. 345). Auch wenn Fotos stets eine blosse Momentaufnahme sind, sie von der Mutter eingereicht und mithin auch von ihr ausgewählt wurden und deshalb, wie dies der Vater in der Replik vom 17. Dezember 2021 zu Recht festhält, nicht zwingend der täglich gelebten Realität entsprechen müssen, ergeben sich daraus jedenfalls keine Anhaltspunkte, dass es den Kindern in Spanien an etwas gemangelt hätte. In Kontrast dazu steht nicht nur das plakative Aussageverhalten von D.________ in Bezug auf den Lebenspartner, sondern auch in Bezug auf die Mutter, welche in wenig Sinn ergebender Weise geschildert (z.B. auf die Frage, wie es dieser gehen würde, wenn sie keinen Kontakt mehr zu den Kindern hätte: "Sie wäre traurig, weil ihr Lebenspartner nicht mehr "Familie spielen" könnte. Sie wäre aber froh, dass sie mehr Zeit für sich hätte und nicht mehr kochen müsste." [gerichtliche Anhörung, p. 275 unten / p. 277 oben]) und im Übrigen in einer Weise abgewertet wird, wie sie eher der Sicht- und Ausdrucksweise eines früheren Ehemannes als derjenigen eines Kindes entspricht (bei der gerichtlichen Anhörung: sie sei eine "Sau"; sie habe ihn "beschissen", indem sie sich nur um ihren Freund kümmere; die beiden würden nur Bier trinken; sie habe den Verstand verloren u.ä.m.). Auf der anderen Seite wird der Vater unkritisch verherrlicht und als Held wahrgenommen, der sie vor der Hölle in Spanien bewahre. Ob dies wie im obergerichtlichen Verfahren diskutiert auf ein "parental alienation syndrom" oder wie in der Vernehmlassung geltend gemacht auf ein "Stockholm-Syndrom" zurückzuführen ist oder ob kein Syndrom vorliegt, kann offen bleiben. Jedenfalls bildet der Vater mit den Kindern seit Monaten eine Schicksalsgemeinschaft und er vermochte offensichtlich, D.________ seine eigene Sichtweise einzutrichtern, welche dieser möglicherweise sehr gern aufnimmt, weil er damit seinen Loyalitätskonflikt, dem in der betreffenden Situation letztlich jedes Kind ausgesetzt ist, zugunsten der aktuellen Hauptbezugsperson lösen kann. Vor dem Hintergrund des Gesagten kommt das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht zum Schluss, dass es D.________ trotz seines an sich fortgeschrittenen Alters an der erforderlichen Reife für eine autonome Willensbildung fehlt und die Manipulation durch den Vater angesichts des einstudiert und für ein Kind unnatürlich wirkenden Aussageverhaltens evident ist. Mithin handelt es sich unter dem Aspekt von Art. 13 Abs. 2 HKÜ bei den Aussagen von D.________ um solche, die zwar entscheidrelevant im Sinn eines Miteinbezuges in die Gesamtbetrachtung sind, nicht jedoch den Ausschlussgrund zu erfüllen vermögen. Das darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Mutter - soweit auch der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ zu verneinen ist (dazu E. 4) - die Kinder wohl nicht in einer Verfassung zurückerhalten dürfte, wie sie sie bis zum Sommer 2021 gekannt hat. Die monatelange Indoktrination durch den Vater und die blinde Identifikation mit diesem dürfte jedenfalls für den Anfang deutliche Spuren hinterlassen und es wird möglicherweise einige Zeit und sicher auch psychologische Begleitmassnahmen in Spanien brauchen, bis D.________ zu einer besseren Übereinstimmung zwischen Erlebtem und Gefühltem finden wird. Indes - und gerade dies wird ihm am allerwenigsten bewusst sein - dürfte es angesichts der speziellen Ausgangslage im vorliegenden Fall letztlich nicht um die Frage gehen, ob die Kinder zur Mutter zurückgeführt werden oder beim Vater verbleiben. Jedenfalls müsste die Kindesschutzbehörde für den Fall, dass die Kinder nicht zurückgeführt würden, Abklärungen treffen und prüfen, ob das Kindeswohl bei einem weiteren Verbleib beim Vater gefährdet ist und ob sich gegebenenfalls eine Fremdplatzierung aufdrängt: Der Vater schottet die Kinder von der Umwelt ab, indem er sie unbekümmert um ihre besonderen Förderungsbedürfnisse seit nunmehr einem halben Jahr von jeglicher Beschulung und fachlichen Unterstützung fernhält und der Mutter jegliche Kontaktaufnahme mit den Kindern verweigert, und er indoktriniert diese bzw. jedenfalls D.________ zielstrebig und höchst erfolgreich mit einer die Mutter dämonisierenden Sichtweise. Wenn er in der Replik vom 22. Dezember 2021 behauptet, die Kontaktverweigerung erfolge einzig auf Wunsch der Kinder, ist dies nicht als Entschuldigung zu werten, sondern als Bestätigung der bindungsintoleranten Geisteshaltung, wonach der andere Elternteil im Leben der Kinder keinen Platz haben darf. Zwar gab er vor, dass er den Kontakt zur Mutter fördern und auch ein Besuchs- und Ferienrecht für sie begrüssen würde, wenn die Kinder in der Schweiz bleiben könnten (gerichtliche Parteibefragung, p. 359), aber in Tat und Wahrheit verhält er sich konsequent gegenteilig. Der Vater nimmt damit seine elterliche Erziehungspflicht, zu welcher gehört, den Kontakt der Kinder mit dem anderen Elternteil zu fördern statt diesem die Kinder zu entfremden, weil aufgrund des schicksalhaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 142 III 481 E. 2.7 und 2.8. S. 494 ff.; Urteil 5A_729/2020 vom 4. Februar 2021 E. 3.3.5.1), auch in diesem Kontext nicht wahr, dies im Unterschied zur Mutter, welche offensichtlich bindungstolerant ist, indem sie die Ausübung des väterlichen Besuchsrechts in Spanien und des Ferienrechts stets zugelassen hat, obwohl nach ihren Aussagen die Kinder jeweils verwirrt und aufgewühlt von den Besuchswochenenden zurückgekommen seien (gerichtliche Parteibefragung, p. 347). Eine Fremdplatzierung der Kinder, wie sie bei einem Verbleib in der Schweiz durch die Kindesschutzbehörde geprüft werden müsste, wäre übrigens schon beim Verfahren im Jahr 2016 die faktische Alternative zur Rückführung der Kinder zur Mutter gewesen, wenn der Vater damals die 28-monatige Freiheitsstrafe angetreten hätte (vgl. Urteil 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 5.3), was aber gemäss seinen Aussagen bislang offenbar mangels Hafterstehungsfähigkeit noch nicht geschehen ist (gerichtliche Parteibefragung, p. 357). Aufgrund des vorstehend Gesagten kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass das Obergericht mit der Verneinung des Ausschlussgrundes von Art. 13 Abs. 2 HKÜ nicht gegen die Konvention verstossen hat.