Citation: 4A_377/2009 25.11.2009 E. 3

Umstritten ist die Unterstellung des Unternehmens der Beschwerdeführerin, bei dem es sich anerkanntermassen um ein Mischunternehmen handelt, unter den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe 2003-2005 (LMV). 3.1 Bei einem Branchen- bzw. Industrievertrag unterstehen diejenigen Arbeitnehmer dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV), die in einem bestimmten Wirtschaftszweig tätig sind. Die Frage, welchem Wirtschaftszweig ein Unternehmen zuzurechnen ist, beantwortet sich nach der Tätigkeit, die ihm das Gepräge gibt; entscheidend ist nicht der Handelsregistereintrag, sondern die tatsächliche Tätigkeit. Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt der GAV für den ganzen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und desselben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbständigkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unternehmens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massgebliches Zuordnungskriterium bei einem Industrievertrag ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 mit Hinweisen). Dabei ist Tatfrage, welche Tätigkeiten in einem Betrieb oder selbständigen Betriebsteil in welchem Ausmass vorkommen. Rechtsfrage ist dagegen, welche der festgestellten Tätigkeiten dem Betrieb das Gepräge geben. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (SR 221.215.311; im Folgenden: AVEG) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen GAV auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. Die Allgemeinverbindlicherklärung will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f.). Der Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald daher ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4). 3.2 Der LMV ist ein Branchenvertrag (BGE 134 III 11 E. 2.3 S. 14), den der Bundesrat mit Beschluss vom 22. August 2003 für allgemeinverbindlich erklärt hat (AVE LMV; BBl 2003 6070). Der betriebliche Geltungsbereich des LMV umfasst nach der Umschreibung in Art. 2 LMV Betriebe bzw. Betriebsteile, Subunternehmer und selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmende beschäftigen, welche u.a. in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau, Aushub, Abbruch, Deponien, Sand- und Kiesgewinnung, Transport von und zu Baustellen bzw. Herstellung und Transport von lagerfähigen Baustoffen tätig sind. Die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dass der "Transport von und zu Baustellen" in der Umschreibung des betrieblichen Geltungsbereichs der allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des LMV gemäss Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV nicht erwähnt werde. Sie ging davon aus, dass dies Ausdruck einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers für die Einschränkung des Anwendungsbereichs in betrieblicher Hinsicht sei und demnach die AVE LMV für Betriebe, welche die Dienstleistung "Transport von und zu Baustellen" bzw. "Transport von lagerfähigen Baustoffen" anbieten, grundsätzlich keine Geltung entfalte. Die Transportdienstleistungen der Beschwerdeführerin "ab Baustellen" (Kipper, Haken, Welaki, Schlepper) könnten daher dem Anwendungsbereich der AVE LMV nicht pauschal zugeordnet werden, wie dies die Erstinstanz getan habe. In der Folge kam die Vorinstanz aber zum Schluss, die von der Beschwerdeführerin angebotenen Leistungen, die in den betrieblichen Geltungsbereich des AVE LMV fielen, namentlich Abbruch- und Aushubarbeiten sowie der Deponie- und Recyclingbetrieb, gäben dem Betrieb der Beschwerdeführerin das Gepräge. Den ebenfalls angebotenen Transportleistungen komme nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Bei dieser Sachlage könne offen bleiben, ob solche Transportleistungen für Dritte, soweit sie Aushubmaterial beträfen, ebenfalls den allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstünden, wie die Beschwerdegegner geltend machten. Die Vorinstanz verneinte im Weiteren, dass innerhalb des Unternehmens der Beschwerdeführerin selbständige Betriebsteile bestünden, die eine genügende, nach aussen hin erkennbare Selbständigkeit aufwiesen, dass auf sie unterschiedliche GAV zur Anwendung kommen könnten. Entsprechend bestätigte sie die erstinstanzliche Feststellung, dass das Unternehmen der Beschwerdeführerin (als Ganzes) den vom Bundesrat für allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV 2003-2005 unterliege und die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen auf die Anstellungsverhältnisse direkt anwendbar seien.