Citation: 4A_352/2023 E. 3.4.2

3.4.2. Daran vermag auch § 8 Ziff. 4 des Kaufvertrags nichts zu ändern. Zwar sieht diese Bestimmung vor, dass, wenn X.________ SpA aus irgendeinem Grund ("for whatever reason") beschliesst, das Fahrzeug nicht zu liefern, die geleisteten Anzahlungen dem Käufer zurückzuerstatten sind und keine Konventionalstrafe geschuldet wird. Nach Art. 100 Abs. 1 OR kann jedoch die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit vertraglich nicht wegbedungen werden. Diese Bestimmung gilt analog auch für sog. Risikoüberwälzungsklauseln (BGE 132 III 449 E. 2; Urteile 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017 E. 3.3.1; GAUCH / SCHLUEP / EMMENEGGER, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd II, 11. Aufl. 2020,, Rz. 3081), mit denen ein Risiko, das nach der Rechtsordnung eine Vertragspartei zu tragen hat, auf die Gegenpartei überwälzt wird (WIDMER LÜCHINGER / WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 2a zu Art. 100 OR; WEBER / EMMENEGGER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2020, N. 75 zu Art. 100 OR). Bei § 8 Ziff. 4 handelt es sich - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - um eine solche Risikoüberwälzungsklausel (vgl. hierzu: GAUCH / SCHLUEP / EMMENEGGER, a.a.O., Rz. 3081). Denn der Gläubiger, der die subjektive Unmöglichkeit der Leistung verschuldet, bleibt grundsätzlich zur vollen Gegenleistung verpflichtet, wobei sich der Schuldner ersparte Aufwendungen anrechnen lassen muss (BGE 122 III 66 E. 3b WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, N. 23 zu Art. 97 OR; SCHWENZER / FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 64.29; WEBER / EMMENEGGER, a.a.O., N 99 zu Art. 97 OR; THIER, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N 31 zu Art. 97 OR; AEPLI, in: Zürcher Kommentar, 1991, N 151 f. zu Art. 119 OR; KILLIAS / WIGET, in: Atamer/Furrer [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 4. Aufl. 2023, N 31 zu Art. 119 OR). Dieses vom Gläubiger zu tragende Risiko wird in § 8 Ziff. 4 dahingehend umverteilt, dass die vom Beschwerdeführer geleisteten Anzahlungen trotz seines Verschuldens an der subjektiven Unmöglichkeit der Leistung infolge Nichtlieferung des X.________ zurückzuerstatten sind. Es handelt sich somit um eine Risikoüberwälzungsklausel, auf die Art. 100 Abs. 1 OR analog anwendbar ist. Da dem Beschwerdeführer durchaus eine grobfahrlässige Verletzung der Geheimhaltungspflicht vorzuwerfen ist, indem er den Auftraggeber über den Vertragsinhalt informierte und diesem die Geheimhaltungspflicht nicht überband, ist die Vorinstanz auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Risikoüberwälzungsklausel von § 8 Ziff. 4 vorliegend aufgrund von Art. 100 Abs. 1 OR nicht anwendbar ist.