Citation: 4A_11/2023 E. 7.4.2

7.4.2. Selon l'art. 17 LDIP, l'application de dispositions du droit étranger est exclue si elle conduit à un résultat incompatible avec l'ordre public suisse. 7.4.2.1. Cette disposition institue la réserve dite négative de l'ordre public suisse, puisqu'elle exclut l'application du droit étranger. Elle permet au juge de ne pas appliquer exceptionnellement un droit matériel étranger qui aurait pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit en Suisse (ATF 129 III 250 consid. 3.4.2; 125 III 443 consid. 3d). De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre au juge de ne pas apporter la protection de la justice suisse à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. En obligeant le juge suisse à appliquer une loi étrangère, le droit international privé suisse accepte nécessairement que cette loi puisse diverger du droit suisse. Ainsi, qu'un mécanisme prévu par le droit étranger soit inconnu de l'ordre juridique suisse ou qu'il puisse paraître original aux yeux d'un juriste helvétique ne signifie pas encore qu'il doive être taxé d'incompatible avec l'ordre public suisse (arrêt 4A_133/2021 précité consid. 6.4.2). Il ne saurait donc être question d'en appeler à l'ordre public suisse chaque fois que la loi étrangère diffère, même sensiblement, du droit fédéral. La règle est au contraire l'application de la loi étrangère désignée par le droit international privé suisse (ATF 125 III 443 consid. 3d; arrêt 4A_133/2021 précité consid. 6.41;). Selon la jurisprudence, le principe de l'interdiction de l'enrichissement du lésé (ou principe indemnitaire), selon lequel l'allocation de dommages-intérêts ne doit jamais conduire à l'enrichissement du lésé, revêt un caractère fondamental en Suisse, aussi bien pour la responsabilité contractuelle que pour la responsabilité délictuelle. Il relève donc de l'ordre public suisse au sens de l'art. 17 al. 1 LDIP (arrêt 4A_492/2021 du 24 août 2022 consid. 10.3, non publié aux ATF 149 III 131, citant l'arrêt 4P.7/1998 du 17 juillet 1998 consid. 3c/aa). 7.4.2.2. Admettre, comme le fait le droit hongkongais que la partie lésée a droit à l'équivalent du montant des pots-de-vin revient à retenir, par une sorte de présomption de fait, que le dommage que celle-ci subit équivaut à ce montant. Ce dommage correspond en quelque sorte à la diminution du prix de vente que l'acheteuse aurait pu obtenir de sa venderesse s'il n'y avait pas eu d'actes de corruption. En effet, économiquement, tout en couvrant ses frais de production, avec un certain bénéfice, la venderesse aurait pu réduire le prix de vente facturé à l'acheteuse du montant des pots-de-vin si elle ne les avait pas déjà versés à l'employé corrompu. Une telle façon de faire n'est pas étrangère à la façon dont le juge suisse doit fixer le dommage lorsque le montant exact de celui-ci ne peut pas être établi, conformément à l'art. 42 al. 2 CO (arrêt 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2). Le montant des pots-de-vin a été prouvé et n'est pas contesté. Comme le retient le Tribunal, la venderesse, qui a corrompu l'employé de l'acheteuse, a conduit celle-ci à financer à son insu les profits illégitimes réalisés par celui-là. Autrement dit, si ceux-ci n'avaient pas été versés à l'employé corrompu, le prix de vente aurait été moins élevé à concurrence de leur montant. C'est d'ailleurs précisément ce que la défenderesse a allégué dans sa demande reconventionnelle lorsqu'elle a fait valoir que "si la demanderesse a versé ces montants à [l'employé corrompu] et son épouse, c'est qu'elle y trouvait manifestement un intérêt au moins égal à cette somme". Le résultat concret auquel le Tribunal de commerce est parvenu ne contrevient donc pas au principe de l'interdiction de l'enrichissement du lésé en matière de réparation du dommage et, partant, il n'est pas contraire à l'ordre public suisse. L'objection soulevée par l'intimée tirée du fait que le Tribunal aurait constaté qu'il "ne peut être exclu que les prix pratiqués [par la recourante] étaient conformes au marché" repose tout d'abord sur un passage tronqué du jugement attaqué: le Tribunal a retenu que "la défenderesse n'a pas établi - à juste titre puisque le droit hongkongais ne l'exige pas - que la demanderesse avait pratiqué des prix "surfaits" [...] il ne peut être exclu que les prix pratiqués étaient conformes au marché, ce qui est cependant douteux au vu du montant des pots-de-vin versés [...] mais n'a pas besoin d'être établi" selon le droit hongkongais. Ensuite, le dommage ne se mesure pas au prix du marché, mais au prix que l'acheteuse aurait pu obtenir si la venderesse n'avait pas versé de pots-de-vin, qui ont augmenté d'autant ce prix. On ne saurait dès lors y voir l'allocation de "punitive damages". Il s'ensuit qu'il n'y a pas de violation de la réserve de l'ordre public suisse de l'art. 17 LDIP.