Citation: 4C.47/2005 01.11.2005 E. 5

Zu prüfen bleibt, welcher Partei für die Tatsachen, welche die Festsetzung des Rücknahmepreises bestimmen, die Behauptungs- und Beweislast obliegt. 5.1 Der von den Klägerinnen geltend gemachte Erfüllungsanspruch setzt neben dem bestehenden Vertrag im Wesentlichen nur dessen nicht gehörige Erfüllung voraus. Das Verschulden der Fondsleitung wird vermutet (Bruno Geiger, a.a.O., S. 171). Der Beweis nicht gehöriger Erfüllung kann insbesondere durch den Nachweis erbracht werden, dass dem Anleger bei Rücknahme seines Anteilscheins nicht der wahre Inventarwert ausbezahlt wurde (Art. 21 Abs. 3 aAFG; Bruno Geiger, a.a.O., S. 171). Da sich dieser von Gesetzes wegen auf der Basis des Verkehrswerts bestimmt (Art. 12 Abs. 3 und 21 Abs. 3 aAFG; Bruno Geiger, a.a.O., S. 149), genügt es darzulegen, dass die Fondsleitung den Rücknahmepreis nicht nach dem korrekten Verkehrswert des Anlagefondsvermögens im Zeitpunkt der Rücknahme berechnet hat. Dies gilt selbst dann, wenn zufolge eines zu geringen Ausgabebetrages eine vom Verkehrswert abweichende Berechnung angemessen sein sollte (vgl. E. 4.4 hievor). Für Tatsachen, die eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel begründen, trägt die Partei, zu deren Gunsten sich diese rechtshindernde Tatsache auswirkt, die Beweislast und die damit verbundene Behauptungslast (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. Zürich 1958 S. 344 f.; Kummer, Berner Kommentar, N. 173 zu Art. 8 ZGB; zur Behauptungslast: C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 130 ff.). Aus diesem Grund sind entsprechende Behauptungen von der Fondsleitung als Einrede zu erheben und zu beweisen. 5.2 Die entsprechenden Behauptungen aufzustellen ist der Beklagten durchaus zuzumuten, zumal sie die notwendigen Angaben von der Depotbank jederzeit erhältlich machen kann, welche nach Art. 20 aAFV (Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 20. Januar 1967; AS 1967, 135 ff.) zu detaillierter Anteilscheinkontrolle verpflichtet ist. Auch für die Behauptung, es seien allfällige Ansprüche bereits ausgeschiedener Anleger gegenüber dem Fondsvermögen zu berücksichtigen, obliegt der Beweis der Beklagten. Dies würde allerdings voraussetzen, dass tatsächlich mit derartigen Ansprüchen zu rechnen ist und diese noch nicht verjährt sind, was ebenfalls von der Beklagten aufzuzeigen wäre. Sollte die Beklagte geltend machen wollen, die Klägerinnen könnten sich wegen Bösgläubigkeit nicht auf den wertpapierrechtlichen Einredeausschluss berufen, trägt sie auch diesbezüglich gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast (Kummer, a.a.O., N. 354 zu Art. 8 ZGB). 5.3 Indem die Vorinstanz zur Beurteilung des Erfüllungsanspruchs von den Klägerinnen Angaben zum Erwerbszeitpunkt und zum Erwerbspreis und der in diesem Zeitpunkt bestehenden Unterbewertung verlangt, hat sie nach dem Gesagten Art. 8 ZGB verletzt. Dass allenfalls Umstände, welche eine Kürzung des Rücknahmebetrages gebieten, schon aus den Vorbringen der Klägerinnen selbst abgeleitet werden können, vermag an der Verteilung der Behauptungslast nichts zu ändern, sondern hat je nach Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts zur Folge, dass das Gericht die betreffenden Umstände von Amtes wegen zu Lasten der Klägerinnen würdigen kann. Insoweit erweist sich die Berufung als begründet.