Citation: 2C.5/1999 03.07.2003 E. 2

2. Aktiv- und Passivlegitimation 2.1 Die Legitimation zur Sache (Aktiv- und Passivlegitimation) ist im Zivilprozess wie auch im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit keine Prozessvoraussetzung, von der die Zulässigkeit der Klage abhängen würde (BGE 106 Ib 357 E. 3a S. 364); sie gehört vielmehr zur materiellen Begründetheit des eingeklagten Anspruchs, weshalb ihr Fehlen zur Abweisung und nicht zur Zurückweisung der Klage führt (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts A.188/1987 vom 11. Juli 1988, E. 2; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. Bern 1983, S. 176; Markus Metz, Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel/Stuttgart 1980, S. 133 f.). 2.2 Die Klägerin macht gestützt auf das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz einen Schaden geltend. Nach Art. 19 Abs. 2 VG beurteilt das Bundesgericht Ansprüche Dritter gegen den Staat. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a VG regelt das Verantwortlichkeitsgesetz die Haftung des Staates und der Gemeinden gegenüber Dritten für die Handlungen ihrer Amtsträger in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit. Analog bestimmt Art. 4 Abs. 1 VG, dass der Staat und die Gemeinden für den Schaden haften, den ein Amtsträger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit einem Dritten widerrechtlich zufügt. 2.3 Der Beklagte wendet ein, falls er hafte, könne es nicht sein, dass er sowohl gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad als auch gegenüber deren Gläubigern für die gleichen Forderungen einzustehen habe. Dies würde nämlich zu einer Art Solidargläubigerschaft für dieselben Haftungsansprüche führen und die Gefahr der Doppelzahlung mit sich bringen. Der Beklagte verweist dazu einerseits auf den Standpunkt der Munizipalgemeinde Leukerbad im Verfahren 2C.4/2000, wonach die Gläubiger nicht gegen den Kanton klagen könnten, solange nicht über die Schadenersatzansprüche der Gemeinde entschieden sei; andererseits trägt er auch vor, es bestehe zwischen der Emissionszentrale der Schweizer Gemeinden und der Munizipalgemeinde Leukerbad keine Kumulation gleicher Ansprüche. Die Lösung liege so oder so darin, die allfällige Haftung des Kantons als subsidiär anzuerkennen. Im vorliegenden Fall rechtfertige sich dies umso mehr, als die Ansprüche der Klägerin aus ihrer Emissionstätigkeit durch besondere Sicherstellungen wie Bürgschaften gesichert seien, die vorweg geltend zu machen seien, was eine Haftung des Kantons erst zulasse, wenn sich die Sicherstellungen als fruchtlos erwiesen hätten. Diese Voraussetzung sei jedoch nicht erfüllt. 2.3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 SchGG kann die Schuldbetreibung gegen Gemeinden nur auf Pfändung oder Pfandverwertung gerichtet sein. Andere Betreibungsformen, namentlich die Betreibung auf Konkurs, sind ausgeschlossen (Art. 2 Abs. 2 SchGG). Verlustscheine werden nicht ausgestellt; jeder an einer Pfändung teilnehmende Gläubiger erhält gegebenenfalls für den ungedeckt bleibenden Betrag seiner Forderung einen Ausfallschein, der als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gilt (Art. 2 Abs. 3 SchGG; vgl. zur Schuldbetreibung gegen Gemeinden etwa FRANÇOIS BELLANGER, De l'insolvabilité réelle à la faillite virtuelle des communes et autres collectivités publiques cantonales, in: Insolvence, désendettement et redressement, Etudes en l'honneur de Louis Dallèves, Basel/Genf/München 2000, S. 39 ff.; LOUIS DALLÈVES, Problèmes relatifs à la gérance des communes surendettées, in: Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basel/Genf/München 2000, S. 53 ff.; DAVID JENNY, Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, Basel/Genf/München 1998, S. 3041 ff.; JACQUES-H. MEYLAN, L'insolvabilité des entités publiques autres que l'Etat, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Bd. 16/2, Zürich 2002, S. 579 ff.). Gemäss BGE 127 III 55 E. 5c S. 63 sind als Konsequenz von Art. 2 Abs. 2 SchGG die Vorschriften über das Konkursverfahren bei überschuldeten Gemeinden nicht anwendbar. 2.3.2 Sowohl bei den Gläubigern als auch bei der Munizipalgemeinde stellt sich die Frage, ob und wieweit beide überhaupt einen Schaden erlitten haben. Wäre ein Schaden bei beiden zu bejahen, so erschiene es tatsächlich problematisch, wenn beide gleichzeitig dieselben Schadensposten geltend machen würden. Zwar gibt es Gründe, die dafür sprechen, dass diesfalls die Klage der Munizipalgemeinde, bei der sich die übrigen Gläubiger bei einem allfälligen Haftungsanspruch befriedigen könnten - was umgekehrt kaum möglich erscheint -, vorweg zu behandeln wäre. Die Abfolge der Schadensregelung kann hier aber offen bleiben, da alle vier Fälle parallel behandelt und entschieden werden und eine Haftung in allen Fällen abzulehnen ist. 2.4 Eine andere Frage ist, ob der Klägerin als unbestrittenermassen lediglich indirekt Geschädigte überhaupt die Aktivlegitimation zukommt. Auf die Frage des indirekten Schadens und der entsprechenden Anspruchsberechtigung der Klägerin wird jedoch separat einzugehen und zurückzukommen sein (vgl. E. 7). 2.5 Der Beklagte bestreitet sodann die Aktivlegitimation der Klägerin mit der Begründung, diese habe gar nicht für die Anleihensschulden einzustehen, weil Anleihensschuldner einzig die an der jeweiligen Anleihe beteiligten Gemeinden seien und weil die Klägerin überdies bei den Obligationenanleihen für einen allfälligen Ausfall gesichert sei sowie bei den Privatplatzierungen ihre Ansprüche an die emittierende Bank abgetreten habe. 2.5.1 Die Klägerin bezweckt nach Art. 2 ihrer Statuten die Beschaffung von Geldern für ihre Mitglieder, insbesondere durch die öffentliche Ausgabe von Obligationenanleihen im Auftrag und für Rechnung der Mitglieder, aber in eigenem Namen. Wie aus dem Reglement der Klägerin, aus den Verträgen mit der Munizipalgemeinde und der Burgergemeinde Leukerbad sowie aus den externen Anleihensbedingungen hervorgeht, ermöglicht die Klägerin ihren Mitgliedern im Rahmen eines auftragsrechtlichen Verhältnisses (Art. 394 ff. OR) die Beteiligung an Obligationenanleihen und Privatplatzierungen: Die Gemeinden erteilen der Emissionszentrale jeweils den Auftrag, im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der am Vertrag beteiligten Gemeinden eine Obligationenanleihe oder eine Privatplatzierung zu bestimmten Bedingungen zu begeben. Die Gemeinden verpflichten sich ihrerseits, die Ansprüche der Klägerin aufgrund der Ausführung dieses Auftrages zu decken (Art. 402 Abs. 1 OR). Die Gemeinden haften dabei der Klägerin entgegen Art. 403 OR nicht solidarisch, sondern nur im Verhältnis zu den Quoten, mit denen sie an der Emission beteiligt sind. Mit den beteiligten Banken schliesst die Klägerin regelmässig einen Anleihevertrag für die Obligationenanleihen bzw. einen Übernahmevertrag oder Übernahme- und Zahlstellenvertrag für die Privatplatzierungen ab, was auch für die im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Emissionen zutraf. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin im Rahmen der Verträge mit den Gemeinden Leukerbad und mit den Banken ausschliesslich als Vertragspartei und nicht als direkte Stellvertreterin (gemäss Art. 32 OR) handelte. Sie erwarb aus den abgeschlossenen Verträgen selbst die entsprechenden Rechte und Pflichten. Daran ändert nichts, dass in den Kotierungsinseraten für die Obligationenanleihen die einzelnen am Emissionspool beteiligten Gemeinden erwähnt wurden, diente dies doch lediglich der Information über die von den Gemeinden eingegangenen Bürgschafts- und Sicherstellungsverpflichtungen und damit über die für die Gläubiger bestehenden Sicherheiten. Die Gemeinden verpflichteten sich der Emissionszentrale gegenüber (im Verhältnis zu den Quoten, mit denen sie an den Emissionen beteiligt sind) zur Rückzahlung der Anleihen und übernahmen zusammen mit der Emissionszentrale gegenüber den Gläubigern für die anderen beteiligten Gemeinden eine Solidarbürgschaft, die nicht integral gilt, sondern ebenfalls auf diejenige Quote beschränkt ist, die der Beteiligung an der Anleihe entspricht. Die Emissionszentrale tritt extern gegenüber den Gläubigern als Hauptschuldnerin auf und verfügt intern gegenüber den beteiligten Gemeinden - im vorliegenden Zusammenhang gegenüber der Munizipalgemeinde und der Burgergemeinde Leukerbad - über eigene Deckungsansprüche auf Rückzahlung der geleisteten Anleihen. Damit kann sie auch einen allfälligen Schaden aus dem Ausfall solcher Anleihen geltend machen. 2.5.2 Bei den Obligationenanleihen stellt sich die weitere Frage, ob die der Klägerin gegenüber bestehende Pflicht der an der Emission beteiligten Gemeinden, die Rückforderung der Kreditgeber anteilsmässig sicherzustellen, einem allfälligen Haftungsanspruch gegenüber Dritten vorgeht bzw. den behaupteten Schaden bei der Emissionszentrale ausschliesst, soweit diese durch Geltendmachung der Sicherstellung befriedigt werden könnte. Ginge die Sicherstellungsforderung dem Haftungsanspruch vor, so würde es der Klägerin insoweit an der Aktivlegitimation fehlen, als die beiden Ansprüche deckungsgleich wären. Der Sicherstellungsanspruch gegen die Gemeinden, für einen Ausfall aufzukommen, stellt - im Unterschied zur von den Gemeinden zusätzlich eingegangenen Solidarbürgschaft gegenüber den Anleihensgläubigern - keine Bürgschaft gemäss Art. 492 ff. OR dar, sondern ist eigenständiger Natur. Die Kumulation von Haftungs- und Sicherstellungsanspruch ist bis zu einem gewissen Grad vergleichbar mit der Rechtslage bei konkurrierenden Haftungsansprüchen, welche, auch wenn sie auf unterschiedlicher Grundlage beruhen, nebeneinander bestehen können. Art. 51 OR schreibt für solche Fälle Anspruchskonkurrenz vor: Die jeweiligen Schuldner haften solidarisch, und der Gläubiger kann sich den Schuldner, von dem er seinen Anspruch befriedigen lassen will, grundsätzlich frei aussuchen. Die interne Aufteilung der Lasten zwischen den verschiedenen Schuldnern berührt die Rechtsstellung des Gläubigers nicht. Im vorliegenden Zusammenhang sind die Gemeinden allerdings nicht zu Schadenersatz, sondern lediglich zur Sicherstellung der Ansprüche der Klägerin einer säumigen Gemeinde gegenüber verpflichtet. Diese Pflicht ist jedenfalls im Verhältnis zur Geltendmachung der Hauptschuld subsidiär. Eine andere Frage ist, welches ihr Verhältnis zur Geltendmachung eines an die Stelle der Hauptschuld tretenden Schadenersatzanspruches gegenüber einem Dritten ist. Es kann hier offen bleiben, ob die Klägerin, wie sie meint, geradezu verpflichtet ist, vorweg allfällige Haftungsansprüche zu klären, um die Einrede auf Seiten der Sicherstellungsverpflichteten zu vermeiden, ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen zu sein. Jedenfalls steht es der Klägerin frei, mit der Geltendmachung des Sicherstellungsanspruchs abzuwarten, bis allfällige Haftungsforderungen geklärt sind. Auf Seiten der Klägerin fehlt es demnach nicht bereits deshalb an einem Schaden bzw. an der Aktivlegitimation, weil sie über Sicherstellungsansprüche gegenüber anderen Gemeinden verfügt. Welches Verhältnis intern zwischen dem Beklagten und den sicherstellungsverpflichteten Gemeinden besteht bzw. wer gegebenenfalls auf wen Rückgriff nehmen könnte, braucht hier nicht entschieden zu werden. Schliesslich hindert auch die von den beteiligten Gemeinden eingegangene Bürgschaftsverpflichtung die Aktivlegitimation der Klägerin schon deshalb nicht, weil dadurch nicht die Emissionszentrale, sondern einzig die Anleihensgläubiger begünstigt werden. Die Klägerin bürgt sogar selber mit. Sie kann somit nicht die Bürgschaft der anderen Gemeinden geltend machen, weshalb sich die Frage gar nicht stellt, ob diese vorweg vor einem allfälligen Haftungsanspruch gegenüber dem Kanton zu aktivieren wäre. 2.5.3 Bei den Privatplatzierungen hat die Klägerin demgegenüber mangels Quotensicherung mit der die Emissionen durchführenden Bank, der Basler Kantonalbank, in der allgemeinen Rahmenvereinbarung über die Zusammenarbeit sowie in den jeweiligen konkreten Übernahmeverträgen die folgende Sicherungsklausel vereinbart: "Die ESG tritt gegenüber der Basler Kantonalbank, Basel, als Vertreterin der Anleihensgläubiger, ihre sämtlichen Forderungen und die damit verbundenen Rechte aus dem ihr von den Gemeinden erteilten Auftrag zahlungshalber ab. Die Basler Kantonalbank gilt als ermächtigt, alle den Anleihensgläubigern aus der Zession zustehenden Rechte in deren Namen geltend zu machen." Im Jahresbericht 1999 der Emissionszentrale findet sich dazu die Bemerkung: "Bei Privatplatzierungen bestehen keine Sicherheiten in Form von Bürgschaften. Die ESG hat sicherheitshalber ihre Ansprüche gegenüber den an der Emission beteiligten Mitglieder an die Basler Kantonalbank als Vertreterin der Gläubiger zediert." Der Wortlaut der Sicherungsklausel und die Bemerkung im Jahresbericht 1999 der Klägerin könnten darauf schliessen lassen, es handle sich um eine eigentliche, bereits vollzogene Forderungsabtretung, womit die Klägerin nicht mehr zur Geltendmachung der mit der Hauptschuld verbundenen Rechte wie den hier eingeklagten Haftungsanspruch berechtigt wäre. Aus den Aussagen der von der Bundesgerichtsdelegation einvernommenen Vertreter der Emissionszentrale (A. Glatthard) und der Basler Kantonalbank (C. Schöniger) wie auch des früheren Direktors und Verwaltungsratsdelegierten der Emissionszentrale (B. Koenig) ergibt sich jedoch, dass die Beteiligten die Sicherungsklausel anders verstanden haben. Die Sicherungsklausel sollte für den Fall gelten, dass die Emissionszentrale infolge Konkurses oder Nachlassstundung ihre Handlungsfähigkeit verlöre, womit die an der Privatplatzierung teilnehmenden Gemeinden ihre Zahlungen nicht in die Masse, sondern an die Basler Kantonalbank als Vertreterin der Anleihensgläubiger zu leisten hätten. Die beteiligten Parteien gingen also nicht von einer bereits vollzogenen Zession, sondern lediglich von einer bedingten Abtretung aus. Dieser Interpretation entspricht das Verhalten der Vertragspartner, bzw. wie sie die fraglichen Forderungen behandelt haben. Während die Emissionszentrale sämtliche Ansprüche, die ihr gegenüber den Gemeinden aus deren Beteiligungen an Privatplatzierungen zustehen, als Aktiven in ihrer Bilanz führte und weiterhin führt, erachtete sich die Basler Kantonalbank offenbar nie als Inhaberin dieser Forderungen. Sie macht sie in ihrem bundesgerichtlichen Haftungsprozess gegenüber dem Beklagten im Übrigen auch nicht selber geltend. Überdies haben die Gemeinden ihre sämtlichen Zins- und Kapitalrückzahlungen aus Beteiligungen an Privatplatzierungen bisher immer ausnahmslos an die Emissionszentrale und nicht an die Basler Kantonalbank geleistet, ohne dass sich diese daran gestört hätte. Sowohl die Klägerin als auch die Basler Kantonalbank haben die fragliche Sicherungsklausel somit übereinstimmend so verstanden, dass die darin erwähnte Abtretung nicht sogleich rechtswirksam wird, sondern lediglich bedingt für den möglichen künftigen Fall geltend sollte, dass die Emissionszentrale nicht mehr vollständig handlungsfähig wäre. Da es für die Auslegung einer Vertragsklausel in erster Linie auf den übereinstimmenden Willen der Vertragspartner ankommt, erweist sich diese Interpretation als zutreffend und verbindlich. Die beiden an der Vereinbarung beteiligten Parteien wie auch die betroffenen Gemeinden sind sodann bisher übereinstimmend davon ausgegangen, dass der als Bedingung vorbehaltene Fall bis heute nicht eingetreten ist. Für eine andere Feststellung fehlen denn auch jegliche Anhaltspunkte. Demnach ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Forderungen aus den Privatplatzierungen nicht abgetreten hat und den daraus abgeleiteten Haftungsanspruch gegenüber dem Beklagten in eigenem Namen geltend machen kann, womit sie auch insoweit aktivlegitimiert ist. 2.6 Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Art. 4 Abs. 1 VG sehen die Haftung des Staates (Kantons) für den Schaden vor, den ein Amtsträger in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit einem Dritten zufügt. Diese Haftung ist gemäss Art. 5 VG originärer und ausschliesslicher Art. Als Amtsträger gelten nach Art. 3 VG alle Mitglieder und Ersatzmitglieder der Behörden und Kommissionen des Kantons und der öffentlichen Gemeinwesen sowie alle in deren Dienst stehenden Personen, seien sie vollamtlich, nebenamtlich, ständig oder vorübergehend tätig. Die Klägerin behauptet, einen massgeblichen Schaden erlitten zu haben, welcher auf das Verhalten bzw. das Untätigbleiben des Staatsrats oder diesem unterstellter Behörden zurückzuführen sei. Dabei handelt es sich um Amtsträger gemäss Art. 3 VG. Die Klägerin macht einen Haftungsanspruch im Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes gegen den Kanton geltend. Insofern steht der Passivlegitimation des Beklagten nichts entgegen. Erneut wird separat zu prüfen sein, ob dies auch insoweit gilt, als lediglich ein indirekter Schaden zur Beurteilung ansteht.