Citation: 2C_244/2022 E. 10.2.2

10.2.2. Im Urteil i.S. Unilever Italia Mkt. Operations Srl/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato vom 19. Januar 2023 hat der EuGH die genannte Rechtsauffassung bezüglich Ausschliesslichkeitsklauseln in Vertriebsverträgen bestätigt und weiter verdeutlicht. Er hat ausgeführt, Art. 102 AEUV solle ein missbräuchliches Verhalten ahnden können, unabhängig davon, ob es sich "als erfolgreich erwiesen hat oder nicht". Daher könne eine Wettbewerbsbehörde einen Verstoss gegen Art. 102 AEUV feststellen, "indem sie nachweist, dass das in Rede stehende Verhalten in dem Zeitraum, in dem es stattgefunden hat, unter den Umständen des konkreten Falles trotz seiner fehlenden Wirkung in der Lage war, den Leistungswettbewerb zu beschränken" (Urteil EuGH i.S. Unilever Italia Mkt. Operations Srl/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato vom 19. Januar 2023, Rs. C-680/20, [nachfolgend "Urteil Unilever"], Rn. 41). Die Frage, ab wann ein bestimmtes Verhalten in der Lage ist, den Wettbewerb zu beschränken, hat der EuGH folgendermassen beantwortet: "Dieser Nachweis muss jedoch grundsätzlich auf greifbare Beweise gestützt sein, die, indem sie über eine bloße Annahme hinausgehen, die tatsächliche Eignung der in Rede stehenden Praxis zeigen, solche Wirkungen zu entfalten, wobei, falls Zweifel daran bestehen, diese dem Unternehmen, das eine solche Praxis anwendet, zugutekommen müssen" (Urteil Unilever, Rn. 42; Hervorhebungen durch BGer). "Im Übrigen kann sich eine Wettbewerbsbehörde zwar für die Beurteilung der Frage, ob das Verhalten eines Unternehmens geeignet ist, den wirksamen Wettbewerb auf einem Markt zu beschränken, auf die Erkenntnisse der Wirtschaftswissenschaften stützen, die durch empirische oder verhaltensbezogene Studien bestätigt werden, doch reicht die Berücksichtigung dieser Erkenntnisse nicht aus. Andere Faktoren, die den Umständen des konkreten Falleseigen sind, wie der Umfang dieses Marktverhaltens, die Kapazitätsengpässe der Rohstofflieferanten oder die Tatsache, dass das Unternehmen in beherrschender Stellung zumindest für einen Teil der Nachfrage ein unvermeidbarer Partner ist, sind bei der Prüfung der Frage zu berücksichtigen, ob das fragliche Verhalten in Anbetracht dieser Erkenntnisse so zu verstehen ist, dass es zumindest während eines Teils des Zeitraums, in dem es praktiziert wurde, geeignet war, Verdrängungseffekte auf dem betreffenden Markt zu entfalten" (Urteil Unilever, Rn. 44; Hervorhebungen durch BGer). Nötig ist demnach eine tatsächliche, auf den Umständen des konkreten Falles beruhende Eignung, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Eine bloss abstrakte oder hypothetische Eignung genügt nicht.