Citation: 1P.784/2003 05.11.2004 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Konfrontationsrechts gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. 2.2 Im Juli 1999 informierte die Interpol Bratislava die Kantonspolizei Bern, dass sich eine aus Kroatien stammende Person gemeldet habe, die Angaben über den Mörder von A.________ machen könne. Diese Person fürchte um ihr Leben und sei deshalb nur bereit, unter Zusicherung ihrer Anonymität vor schweizerischen Behörden auf slowakischem Territorium auszusagen. Infolgedessen begaben sich zwei Polizisten der Berner Kantonspolizei, C.________ und D.________, nach Bratislava. Die erste Befragung fand am 19. August 1999 in einem Gebäude von Interpol Bratislava statt. Der Name des Informanten, M.________, war den Polizisten damals nicht bekannt. Ein Protokoll durfte nicht erstellt werden. Die während der Befragung gemachten Handnotizen fanden Eingang in einen von C.________ verfassten Polizeibericht vom 30. August 1999 zuhanden des Untersuchungsrichters. Eine zweite Befragung von M.________ fand am 28. März 2000 vor dem Untersuchungsrichter in Bern statt. M.________ bestand weiterhin auf absoluter Diskretion. Im Einvernahmeprotokoll wurde sein Name nicht aufgeführt, sondern er wurde als "[n]icht genannt sein wollende Person" bezeichnet. Seine Personalien waren der Polizei zu diesem Zeitpunkt aber bekannt, und auch die Anwälte der in das Strafverfahren verwickelten Personen kannten mittlerweilen den Namen von M.________. Dieser verweigerte trotzdem jede Konfrontation mit dem Verteidiger des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nie mit M.________ konfrontiert worden, obwohl er im kantonalen Verfahren einen entsprechenden Antrag gestellt habe. Die ihm angebotene Möglichkeit, M.________, welcher unberechtigterweise anonym bleiben wollte, schriftlich zu befragen, könne die verweigerte Konfrontation nicht kompensieren. Der Bericht vom 30. August 1999 des Polizeibeamten C.________, welcher M.________ am 19. August 1999 zusammen mit dem Polizeibeamten D.________ in Bratislava befragt habe, sowie das Protokoll der Einvernahme von M.________ in Bern am 28. März 2000 hätten aus den Akten entfernt werden müssen. Da dies nicht geschah, hätten die fraglichen Akten zwangsläufig Eingang in den Prozess der Urteilsfindung gefunden. 2.3 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die vorliegende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153, mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des EGMR). Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153; 125 I 127 E. 6c/aa S. 134 und E. 6c/ee S. 136 f.). Dabei ist festzuhalten, dass das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar ist (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 154, mit Hinweisen). Es ist nicht erforderlich, den Konfrontationsanspruch unmittelbar an der Hauptverhandlung zu erfüllen. Nach der Rechtsprechung gilt das Konfrontationsrecht nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK uneingeschränkt, wenn die belastenden Aussagen des Zeugen die einzigen oder ausschlaggebenden Beweismittel darstellen (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 154; 125 I 127 E. 10a S. 157). Trifft dies nicht zu, kann von der Konfrontation des Angeschuldigten mit dem Belastungszeugen ausnahmsweise abgesehen werden. Einschränkungen des Konfrontationsrechts drängen sich auf, wenn überwiegende schutzwürdige Interessen für die Wahrung der Anonymität des Zeugen sprechen (BGE 125 I 127 E. 6d/cc S. 138 f.) oder wenn die Konfrontation aus äusseren Umständen, welche die Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertreten haben, unmöglich ist (Bundesgerichtsurteil 1P.198/2002 vom 6. September 2002, publ. in: Pra 92/2003 Nr. 44 S. 210 ff., E. 2.1; BGE 125 I 127 E. 6c/dd S. 136). Um auch in solchen Fällen ein faires Verfahren sicherzustellen, müssen Schwierigkeiten, die der Verteidigung durch eine Einschränkung des Konfrontationsrechts entstehen, soweit möglich durch andere Massnahmen im Verfahren kompensiert werden (BGE 129 I 151 E. 4.2 S. 157; 125 I 127 E. 6d/dd S. 139). Als Ersatzmassnahme kann dem Angeschuldigten Gelegenheit gegeben werden, dem Belastungszeugen schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen. Die Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte als auch des Bundesgerichts schliessen jedenfalls nicht von vornherein aus, dass die Verteidigungsrechte durch Einsichtnahme in das Protokoll und die Möglichkeit schriftlicher Ergänzungsfragen gewahrt werden, wenn eine direkte Konfrontation zwischen Angeschuldigtem und Belastungszeugen nicht möglich ist (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Ziff. 50; BGE 129 I 151 E. 5 S. 158 f.; 125 I 127 E. 6c/dd S. 136; 118 Ia 462 E. 5a/bb S. 470). Auch die Lehre erachtet diese Art der Kompensation des direkten Konfrontationsrechts als konventions- und verfassungskonform (Arthur Haefliger/Frank Schürmann, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 239; Karl Spühler, Die Europäische Menschenrechtskonvention in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Straf- und Strafprozessrecht, in: ZStrR 107/1990 S. 315; Thomas Maurer, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, S. 194; Peter Gomm/Peter Stein/Dominik Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, N. 24 zu Art. 5). Ein Teil der Autoren lehnt diese Vorgehensweise demgegenüber ab oder macht sie von der Zustimmung des Beschuldigten abhängig (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 654a; Ulrich Weder, Das Opfer, sein Schutz und seine Rechte im Strafverfahren, unter besonderer Berücksichtigung des Kantons Zürich, in: ZStrR 113/1995, S. 49; Dorrit Schleiminger, Konfrontation im Strafprozess, Diss. Freiburg, Basel 2001, S. 315 ff.). Die Frage, ob die Möglichkeit der Einsichtnahme ins Protokoll und des Stellens schriftlicher Ergänzungsfragen an den Belastungszeugen das Konfrontationsrecht zu kompensieren vermag, kann nicht generell beantwortet werden. Es muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob mit dieser Vorgehensweise unter dem Blickwinkel der Einhaltung eines fairen Verfahrens die Interessen des Angeschuldigten ausreichend gewahrt sind (BGE 129 I 151 E. 5 S. 159). Keine Kompensation des nicht gewährten Konfrontationsrechts stellt die Befragung eines mittelbaren Zeugen, d.h. eines Zeugen vom Hörensagen dar, soweit die Gewährsleute keinerlei eigene Kenntnisse vom Tatgeschehen und von den anonymen Zeugen haben (vgl. BGE 125 I 127 E. 6d/dd S. 139 und E. 9d S. 155). Bei überwiegenden öffentlichen Interessen gilt der Beweis vom Hörensagen bzw. das mittelbare Zeugnis aber ausnahmsweise als verwertbar, wenn der unmittelbare Zeuge nicht zur Verfügung steht und die Verfahrensgarantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK nicht missbräuchlich umgangen wird (Schmid, a.a.O., N. 632; Maurer, a.a.O., S. 199; Jürg Aeschlimann, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, S. 233; ferner Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Strassburg 1996, N. 200 zu Art. 6). Stets ist auch hier zu prüfen, ob dieses Vorgehen den Anforderungen eines fairen Verfahrens genügt. 2.4 Nach dem angefochtenen Urteil waren die Aussagen von M.________ für die Festnahme des Beschwerdeführers ausschlaggebend, nicht aber auch für die Urteilsfindung. Die erste Instanz ging davon aus, dass die Aussagen von M.________ formell verwertbar, aber ohne Beweiswert seien. Das Obergericht bejahte den Beweiswert, stellte aber nur auf die im Bericht vom 30. August 1999 festgehaltenen Aussagen von M.________ sowie die Zeugeneinvernahme des Polizeibeamten D.________ (Wiedergabe vom Hörensagen), nicht aber auf die Aussagen von M.________ vom 28. März 2000 ab. Die kantonalen Instanzen begründeten den Schuldspruch gestützt auf eine Kette von Beweisen und Indizien. Selbst wenn der Vorwurf des Beschwerdeführers zutreffen sollte, dass das Obergericht indirekt auch auf die Aussagen vom 28. März 2000 abstellte, so sind diese Aussagen für das Beweisergebnis lediglich von untergeordneter Bedeutung. Die Aussagen von M.________ waren bei weitem nicht die einzigen oder ausschlaggebenden Beweise, die zum Urteilsspruch führten. Die Verwertbarkeit dieser Aussagen ist deshalb nicht von vornherein unzulässig. Aus den Akten ergibt sich, dass eine Konfrontation von M.________ mit dem Angeschuldigten resp. seinem Verteidiger während des gesamten Untersuchungs- und Gerichtsverfahrens nicht möglich war. Gemäss Fax vom 29. Juli 1999 der Interpol Bratislava an die Berner Untersuchungsbehörden fürchtete M.________ um sein Leben und war deshalb nur bereit, unter Zusicherung der Anonymität vor schweizerischen Behörden auf slowakischem Territorium auszusagen. Aus diesem Grund mussten sich zwei Beamte der Kantonspolizei Bern nach Bratislava begeben. Die am 19. August 1999 durchgeführte Befragung von M.________ durch zwei Berner Polizeibeamte, an der gemäss Abmachung lediglich Handnotizen, nicht aber ein Protokoll erstellt werden durfte, führte zum Polizeibericht vom 30. August 1999. Zur am 28. März 2000 in Bern durchgeführten Einvernahme als Auskunftsperson im Sinn von Art. 125 des Gesetzes des Kantons Bern vom 15. März 1995 über das Strafverfahren (StrV) war M.________ nur unter der Bedingung bereit, dass man ihm freies Geleit gewährte. Obwohl die meisten Beteiligten seinen Namen mittlerweilen kannten, war M.________ nach wie vor lediglich bereit, gegenüber dem Untersuchungsrichter und den Polizeibeamten auszusagen. Insbesondere lehnte er ausdrücklich ab, maskiert oder in einem Nebenraum sitzend die Fragen der Verteidiger zu beantworten. Ob die Voraussetzungen für den Zeugenschutz gemäss Art. 124 StrV im Zeitpunkt der Einvernahme am 28. März 2000 erfüllt waren, spielt angesichts der von M.________ gesetzten Bedingungen sowie den erheblichen öffentlichen Interessen an den Aussagen keine Rolle. Auch zu einem späteren Zeitpunkt war eine Konfrontation nicht möglich. M.________ war zu einer auf den 21. Dezember 2000 angesetzten nochmaligen Einvernahme nicht erschienen und tauchte noch vor der Durchführung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung unter. Dem Gesagten zufolge war die Konfrontation somit aus objektiven, d.h. nicht von den Strafuntersuchungsbehörden zu vertretenden Gründen nicht möglich. Mit Verfügung vom 15. März 2000 stellten die Berner Strafuntersuchungsbehörden dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers den Polizeibericht vom 30. August 1999 über die am 19. August 1999 in der Slowakei getätigten Aussagen zwecks Vorbereitung der Befragung von M.________ zu. Da sich M.________ anlässlich der Einvernahme am 28. März 2000 weigerte, mit dem Verteidiger konfrontiert zu werden, gaben die Behörden diesem die Gelegenheit, Einsicht ins Einvernahmeprotokoll zu nehmen und M.________ auf schriftlichem Weg Fragen zu stellen. Der Verteidiger machte von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, weil er dieses Vorgehen als ungenügend betrachtete. Angesichts der von M.________ gestellten Bedingungen haben die Berner Strafuntersuchungsbehörden damit aber alles getan, um die verunmöglichte Konfrontation zu kompensieren. Auch macht der Verteidiger nicht geltend, dass es ihm verwehrt worden wäre, die Aussagen von M.________ vor Gericht in Zweifel zu ziehen. Unter dem Blickwinkel eines fairen Verfahrens war die Verwertung sowohl der am 19. August 1999 als auch der am 28. März 2000 gemachten Aussagen von M.________ somit zulässig. Ob das Obergericht indirekt unter dem Eindruck der belastenden Zeugenaussagen stand, weil die Handnotizen und der Bericht des Polizisten sowie das Einvernahmeprotokoll in den Akten blieb, spielt daher keine Rolle. Inwieweit den Aussagen von M.________ angesichts seines dubiosen Verhaltens und des späteren Widerrufs der Aussagen vom 28. März 2000 tatsächlich Beweiswert zukommt, ist nicht eine Frage, die im Rahmen des Konfrontationsrechts, sondern bei der Beweiswürdigung zu beantworten ist. Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK liegt nicht vor, weshalb sich die staatsrechtliche Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist.