Citation: 1C_170/2009 28.08.2009 E. 3

In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer in erster Linie eine willkürliche Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts und in diesem Zusammenhang auch eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV). 3.1 Strittig ist die Auslegung von § 5 ABauV/ZH, welcher den gewachsenen Boden definiert. Gemäss Abs. 1 gilt als gewachsener Boden der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens. Auf frühere Verhältnisse ist nach Abs. 2 zurückzugreifen, wenn der Boden (a) innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegendem Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist; oder wenn (b) der Boden im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist. 3.2 Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, namentlich dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 129 II 232 E. 2.4 S. 236, 353 E. 3.3 S. 356; siehe auch BGE 129 I 402 E. 3.5 S. 408 f.) 3.3 Das Verwaltungsgericht legt im angefochtenen Urteil seine diesbezügliche Praxis dar. Es habe in einem Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 (RB 2005 Nr. 75/BEZ 2006 Nr. 9) entschieden, dass bei Um- und Erweiterungsbauten für die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die Terrainverhältnisse bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuchs für das umzubauende Gebäude abzustellen sei; dies unabhängig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschüttet worden ist. Unter "Baugesuch" sei in diesen Fällen das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgeblich sei der gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die Stammbewilligung und nicht das Terrain bei Einreichung des Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis führe insbesondere auch das richtige Verständnis von § 5 Abs. 2 lit. a ABauV/ZH, wonach auf die früheren Verhältnisse zurückzugreifen sei, wenn der Boden im Hinblick auf die - gemäss ursprünglicher Neubaubewilligung - beabsichtigte Nutzung des Grundstücks umgestaltet worden sei. Mit Entscheiden vom 14. März 2007 und 18. Juli 2007 habe es diese Rechtsprechung bestätigt (VGr, 14. März 2007, BEZ 2007 Nr. 18; VGr, 18. Juli 2007, VB.2007.00212 auf www.vgrzh.ch). Wie sich aus den zitierten Entscheiden ohne Weiteres ergebe, beziehe sich diese Rechtsprechung ausschliesslich auf Um- und Erweiterungsbauten und sei, wie die Baurekurskommission zutreffend erwogen habe, auch nie auf anstelle von bestehenden Bauten errichtete Neubauten ausgedehnt worden. Im Gegenteil habe das Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 24. März 2004 beim Ersatz eines 1946 erstellten Gebäudes das seinerzeit gestaltete Terrain für die Beurteilung des Neubaus als massgeblich bezeichnet (VGr, 24. März 2004, VB.2003.00364 und 366). Eine Ausdehnung der für Um- und Erweiterungsbauten entwickelten Praxis wäre mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 4 ABauV/ZH nach Meinung des Verwaltungsgerichts nicht vereinbar. Es liessen sich dafür auch nicht die Gründe anführen, die bei Änderungs- und Erweiterungsgesuchen von Bedeutung seien, nämlich, dass bei ausgeschöpfter Gebäudehöhe oder Baumasse im Fall von Abgrabungen das Gebäude im Nachhinein baurechtswidrig würde bzw. im Fall von Aufschüttungen es nachträglich weiter erhöht oder die Baumasse vergrössert werden könnte. Zudem sei bei Neuüberbauungen der Missbrauchsgefahr mit § 5 Abs. 2 lit. a ABauV/ZH hinreichend Rechnung getragen. Zwar treffe es zu, dass gemäss Anhang 1 Ziff. 1.1 der Interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe und Messweisen vom 22. September 2005 (IVHB) als massgebendes Terrain der natürlich gewachsene Terrainverlauf gelte und, falls dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden könne, vom natürlichen Terrainverlauf in der Umgebung auszugehen sei. Der Kanton Zürich sei indessen diesem Konkordat (noch) nicht beigetreten. Eine positive Voranwendung künftigen Rechts sei nicht zulässig. Abschliessend gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, die Baubehörde und die Baurekurskommission seien zulässigerweise vom Terrainverlauf ausgegangen, wie er sich heute darstelle. Die Terrainverhältnisse, wie sie bei Errichtung der im März 1930 bewilligten und nun zum Abbruch bestimmten Baute bestanden hätten, brauchten deshalb nicht untersucht zu werden. 3.4 Diese Argumentation ist in sich schlüssig, konsequent und durch den Wortlaut der strittigen Bestimmung vollumfänglich abgedeckt. Es ist denn auch nicht so, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts unvorhersehbar gewesen wäre. Die Praxisänderung wurde im Entscheid vom 28. September 2005 (publ. in BEZ 2006 Nr. 9) ausdrücklich als solche deklariert und seither angewandt. Sie entsprach offenbar schon der früheren, vom Verwaltungsgericht geschützten Rechtsprechung der Baurekurskommission (Hinweise in BEZ 2006 Nr. 9 S. 9). Bereits in einem Entscheid vom 16. August 2004 hat das Verwaltungsgericht den Begriff "Baugesuch" in § 5 Abs. 1 ABauV/ZH als "Stamm-Baugesuch" ausgelegt. Es ist den kantonalen Instanzen nicht vorzuwerfen, wenn sie bei der Beurteilung des gewachsenen Terrains zwischen Neubauten und Um- resp. Erweiterungsbauten unterscheiden. Der Terrainverlauf bei Einreichung des ursprünglichen Baugesuches lässt sich im Rahmen von Um- oder Erweiterungsbauten meist aufgrund der beim ursprünglichen Hausbau bewilligten Pläne auch ohne grössere Probleme eruieren (so auch das Verwaltungsgericht in einem Entscheid vom 9. April 2003 in BEZ 2003 Nr. 23). Das vom Beschwerdeführer verlangte Vorgehen hingegen, wonach auch bei Neubauten auf den ursprünglichen Terrainverlauf abzustellen wäre, wie er bestand, bevor das Grundstück erstmals überbaut wurde, dürfte in der Praxis grössere Beweisschwierigkeiten mit sich bringen. Wie das Bundesgericht im Urteil 1P.327/20054 vom 5. Januar 2005 (publ. in ZBl 107/2006 S. 316) bereits festgestellt hat, wird der gewachsene Boden nach der zürcherischen Praxis auf jeden Fall seit Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1957 (PBG/ZH; LS 700.1) als dynamischer Begriff interpretiert (so auch das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 24. März 2004, VB.2003.000364). Das Verwaltungsgericht legt die Gründe dafür transparent dar. 3.5 Im vorliegenden Fall wird ein neues Haus erstellt. In Berücksichtigung der kantonalen Praxis und in Beachtung des Wortlauts von § 5 Abs. 1 ABauV/ZH durften die Baubehörden darum auf den bei Einreichung des Baugesuchs bestehenden, gegenwärtigen Verlauf des Bodens abstellen, ohne nachzuforschen, wie das Terrain vor der Erteilung der ersten Baubewilligung ausgesehen hat. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik, ohne eine willkürliche Auslegung der kantonalen Norm darzutun. Er kann auch nicht überrascht sein von der kantonalen Auslegungspraxis, hat er doch in seiner Rekurseingabe selber darauf Bezug genommen und erklärt, diese zu kennen. Aus seiner Behauptung, ein Neubau beeinträchtige ihn mehr als ein Umbau, kann der Beschwerdeführer erst recht keinen Anspruch ableiten. Sofern ein Neubauprojekt die gesetzlichen Anforderungen erfüllt, ist die Baubewilligung zu erteilen, unabhängig davon, ob der Nachbar dadurch Einbussen in seiner Aussicht in Kauf nehmen muss. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis auf angeblich rechtswidrige Aufschüttungen auf Drittgrundstücken. Daraus lässt sich nicht zwingend schliessen, auch auf dem Grundstück der Beschwerdegegner werde es zu Unregelmässigkeiten kommen. Zudem handelt es sich bei dieser Behauptung um ein unzulässiges Novum, mit welchem der Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu hören ist. 3.6 Daran ändert auch nichts, dass die im angefochtenen Urteil vertretene Auslegung von § 5 ABauV/ZH nicht mit den harmonisierten Baubegriffen und Messweisen übereinstimmt, welche der interkantonalen Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe und Messweisen (IVHB) zugrunde liegen. Der Kanton Zürich ist diesem Konkordat noch nicht beigetreten. Es ist im Übrigen gerichtsnotorisch, dass zum Begriff des gewachsenen Bodens eine Vielzahl kantonal unterschiedlicher Regelungen besteht (vgl. das Urteil 1P.327/2004 vom 5. Januar 2005 des Bundesgerichts, E. 3.5.3). 3.7 Im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Neu- und Um- resp. Erweiterungsbauten ist auch auf die Rüge des Beschwerdeführers wegen Verletzung von Art. 8 BV einzugehen: Das Gebot der Gleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 131 I 91 E. 3.4 S. 103; 129 I 346 E. 6 S. 357, je mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht differenziert bei der Anwendung von § 5 ABauV/ZH nachgerade zwischen unterschiedlichen Sachverhalten, einmal dem Neubau eines Hauses, einmal dem Um- oder Erweiterungsbau eines bestehenden Hauses. Es hat sachgerechte Gründe für eine Unterscheidung zwischen diesen Ausgangslagen genannt. Würden beispielsweise bei einer Baute, welche die zulässige Geschosszahl bereits voll ausschöpft, im Rahmen eines Umbaus Abgrabungen bewilligt, weil einfach auf das Terrain bei Einreichung des Umbaugesuches abgestellt wird, könnte das restliche Gebäude rechtswidrig werden. Deshalb ist in diesem Fall auf den Bodenverlauf abzustellen, wie er sich im Zeitpunkt des Stamm-Baugesuches, des ursprünglichen Baugesuches, präsentiert hat. Bei einem Neubau stellt sich diese Problematik nicht. Missbräuchen kann dort in Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. a ABauV/ZH begegnet werden. Die Rüge des Beschwerdeführers ist darum unbegründet. Das Gebot der Gleichbehandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere verletzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behandelt werden (vgl. BGE 131 I 91 E. 3.4 S. 103; 129 I 346 E. 6 S. 357, je mit Hinweisen).