Citation: 4A_141/2008 08.12.2009 E. 7

In einem weiteren Argumentationsstrang vertrat die Beklagte die Auffassung, die ursprünglich getroffene Terminvereinbarung, die der Konventionalstrafe zugrunde liegt, sei dahingefallen, da sich deren Grundlagen bereits kurz nach Vertragsschluss und im weiteren Verlauf der Vertragserfüllung komplett verändert hätten. Dabei berief sie sich auf mehrere umfassende Projektüberarbeitungen und "zahlreiche weitere Sachverhalte". 7.1 Die Beklagte stützt sich für ihre These, die vereinbarten Termine seien dahingefallen, auf Art. 98 Abs. 2 und Art. 90 SIA-Norm 118 und wirft der Vorinstanz eine Missachtung dieser Bestimmungen vor. Nach Art. 98 Abs. 2 SIA-Norm 118 ist die Konventionalstrafe nicht geschuldet, wenn der Unternehmer Anspruch auf Fristerstreckung hat. Art. 90 SIA-Norm 118 bestimmt: Erfordert eine Bestellungsänderung die Anpassung vertraglicher Fristen, so hat der Unternehmer Anspruch auf angemessene neue Fristen. Die Vertragspartner setzen die neue Frist durch Vereinbarung fest. Die Beklagte ist der Ansicht, da sie namentlich wegen der Projektänderungen Anspruch auf Fristerstreckung gehabt habe, und entgegen Art. 90 SIA-Norm 118 keine neuen Termine vereinbart worden seien (was die Klägerin hätte beweisen müssen, aber nicht getan habe), sei die Konventionalstrafe dahingefallen. Die Vorinstanz hielt demgegenüber dafür, die Konventionalstrafe falle nicht einfach vollständig dahin, wenn die Parteien bei Bestehen eines Anspruchs auf Fristerstreckung keinen neuen Termin verabredet hätten. Im Streitfall habe der Richter über die Frage der Fristanpassung zu entscheiden. Nach Art. 98 Abs. 2 SIA-Norm 118 beurteilt sich die Frage, ob eine Konventionalstrafe, die der Unternehmer für die Überschreitung einer vertraglichen Frist versprochen hat, geschuldet ist, unter Mitberücksichtigung eines allfälligen Anspruchs auf Fristerstreckung. Demnach ist die Konventionalstrafe nur und erst dann geschuldet, wenn auch die zusätzliche Zeit, auf die der Unternehmer Anspruch hat, überschritten ist (SCHUMACHER, Kommentar zur SIA-Norm 118, 1992, N. 14 zu Art. 98). Im Falle des Anspruchs auf Fristerstreckung sind die neuen Fristen durch Vereinbarung zu treffen. Können sich die Parteien über die angemessene Fristanpassung nicht einigen, so entbindet dies sie nicht von der Pflicht zur gewissenhaften Erfüllung des Vertrags. Insbesondere ist der Unternehmer nicht befugt, die Arbeiten bis zu einer Einigung einzustellen. Kommt es dann später zu einem Prozess, für dessen Ausgang die Frage der Fristanpassung erheblich ist (zum Beispiel, wenn die Parteien über den Verfall der vereinbarten Konventionalstrafe streiten), so hat der Richter darüber zu entscheiden (EGLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 1992, N. 6c zu Art. 90). Daraus erhellt, dass die Beklagte nicht einfach behaupten kann, sie hätte Anspruch auf angemessene neue Fristen im Sinn von Art. 90 SIA-Norm 118 gehabt und mangels Vereinbarung solcher neuer Fristen sei die Konventionalstrafe nicht geschuldet. Vielmehr hat die Beklagte zunächst zu beweisen, dass sie effektiv Anspruch auf Fristerstreckung hatte. Erst wenn dies zu bejahen wäre, stellte sich die - im Streitfall vom Gericht zu entscheidende - Frage, welche neuen Fristen gelten. Vorliegend hat nun aber die Vorinstanz einen Anspruch der Beklagten auf Fristerstreckung bezüglich allen von ihr hiefür angerufenen Umständen abgelehnt. Die Frage nach neuen Fristen oder gar eines gänzlichen Dahinfallens der Konventionalstrafe stellte sich daher nicht. Eine Missachtung von Art. 98 Abs. 2 und Art. 90 SIA-Norm 118 ist nicht gegeben. Da es der Beklagten obliegt, einen Anspruch auf Fristerstreckung zu beweisen, ist die von ihr im vorliegenden Zusammenhang verschiedentlich geltend gemachte Verletzung von Art. 8 ZGB wegen einer falschen Beweislastverteilung nicht nachvollziehbar. 7.2 Die Vorinstanz verlangte von der Beklagten, sie habe konkret darzulegen, welche Verzögerungen von welcher Dauer durch wen bzw. welche Umstände verursacht worden seien und weshalb sie dafür nicht einzustehen habe. Sie erkannte, dass die Beklagte dieser Substanziierungspflicht betreffend mehrere der geltend gemachten Sachverhalte, namentlich betreffend die Projektänderungen, nicht genügend nachgekommen sei, was die Beklagte rügt. Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substanziieren, bedeutet, dass sie die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann (BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; seither BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162; 127 III 365 E. 2b S. 368; 123 III 183 E. 3e S. 187 f.). Vorliegend geht es um die Frage, ob die Beklagte Anspruch auf Fristerstreckung hat. In diesem Zusammenhang ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz substanziierte Behauptungen dazu verlangte, welche konkreten Umstände zu welchen Verzögerungen von welcher Dauer geführt hätten und dass die Beklagte dafür nicht verantwortlich sei. Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern die Vorinstanz überhöhte Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt hätte und welche von ihr geforderten Angaben nicht nötig wären, um den Anspruch auf Fristerstreckung zu substanziieren. Eine Verletzung von Bundesrecht durch überhöhte Substanziierungsanforderungen ist nicht dargetan. Soweit die Beklagte durch zahlreiche Hinweise auf die Akten zu belegen will, dass sie die Substanziierungsanforderungen erfüllt habe, versucht sie, den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt in Bezug auf die Parteivorbringen im Prozess zu ergänzen, ohne aber dazu eine vorliegend zulässige Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 BGG zu erheben. Mit den entsprechenden, von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Vorbringen ist sie nicht zu hören (Erwägungen 3 und 4 vorne). Es kann der Beklagten auch nicht gefolgt werden, wenn sie eine Verletzung des Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB rügt, namentlich weil die Vorinstanz die beantragte Expertise nicht anordnete. Die Ausführung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wonach die Durchführung eines Beweisverfahrens konkrete Behauptungen voraussetzt und nicht dazu dienen kann, eine ungenügende Sachdarstellung zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369). 7.3 Die Beklagte machte im vorinstanzlichen Verfahren geltend, die Klägerin habe - ausserhalb des vorliegenden Prozesses - anerkannt, dass zumindest ein Teil der Verzögerungen nicht der Beklagten angelastet werden könnte. So sei sie in ihrem Schreiben an die Wohnungskäufer vom 25. Juni 2002 zum Schluss gekommen, dass insgesamt 14 Monate der Verzögerung objektiv begründbar gewesen seien. Der Beklagten sei lediglich noch die Verantwortung für eine Bauverzögerung von zehn Monaten angelastet worden. Auf dieser Zugabe sei die Klägerin zu behaften. Es sei widersprüchlich und rechtsmissbräuchlich, wenn die Klägerin im vorliegenden Prozess die erwähnten 14 Monate nun doch der Beklagten anlasten wolle. 7.3.1 Die Vorinstanz lehnte eine Behaftung der Klägerin auf ausserprozessualen Erklärungen ab. Massgebend seien allein die Behauptungen im Prozess. Ein aussergerichtliches Zugeständnis mache die prozessuale Bestreitung nicht unwirksam. Das aussergerichtliche Zugeständnis einer rechtserheblichen Tatsache sei blosse Erkenntnisquelle der Beweiswürdigung. Komme es bei rechtserheblichen, substanziiert dargelegten und im Prozess bestrittenen Tatsachen zu einem Beweisverfahren, so sei das aussergerichtliche Zugeständnis im Rahmen der Beweiswürdigung ein Indiz für die Wahrheit der fraglichen Tatsache. Diese Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte dagegen überhaupt eine hinreichend begründete Rüge einer Bundesrechtsverletzung erhebt, kann dazu auf das in der vorstehenden Erwägung 7.2 in fine Ausgeführte verwiesen werden. 7.3.2 Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 ZGB vor, weil sie ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin verneinte. Art. 2 Abs. 2 ZGB gewährt offenbarem Rechtsmissbrauch keinen Rechtsschutz. Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt stets von den Umständen des Einzelfalles ab (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 121 III 60 E. 3d S. 63). Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen zu beachten (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259) wie die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 132 III 115 E. 2.4 S. 118; 129 III 493 E. 5.1 S. 497, je mit Hinweis). Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Die Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259). Art. 2 Abs. 2 ZGB setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an, den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde. Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen (BGE 135 III 162 E. 3.3.1 S. 169; 134 III 59 E. 2.1. S. 58 f.). Die Vorinstanz verneinte, dass sich die Klägerin im Sinne eines venire contra factum proprium widersprüchlich verhalten hätte. Dies beanstandet die Beklagte nicht. Hingegen wirft sie der Vorinstanz vor, sie hätte aufgrund des unethischen Verhaltens der Klägerin auf einen Rechtsmissbrauch erkennen müssen. Die Klägerin mache einen zweckwidrigen Gebrauch nicht nur der Rechtsinstitute der prozessualen Bestreitungsmöglichkeiten im Prozess, der Substanziierungspflicht und der Beweislastverteilung sondern auch desjenigen auf Einforderung der Konventionalstrafe. Die Beklagte gründet ihre Argumentation auf der Annahme, dass die Klägerin im Prozess bewusst unwahre Angaben gemacht habe. Diese Annahme findet jedoch im verbindlich festgestellten Sachverhalt des angefochtenen Urteils keine Stütze. Das Verhalten der Klägerin, von dem die Vorinstanz ausging, bestand darin, dass sie auf der einen Seite gegenüber den Käufern durch angeblich unwahre Äusserungen sich von entsprechenden Schadenersatzforderungen entlastet hat und auf der anderen Seite von der Beklagten trotzdem die volle Konventionalstrafe einfordert, die derartige Schäden abgelten sollte. Entgegen der Meinung der Beklagten ist der Vorinstanz beizupflichten, dass deswegen die Schwelle zum Rechtsmissbrauch nicht erreicht ist, zumal eine Konventionalstrafe ohne gegenteilige Abrede auch dann verfallen ist, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (vgl. Art. 161 Abs. 1 OR; BGE 135 III 433 E. 3.1 S. 437). Eine zweckwidrige Verwendung des Instituts der Konventionalstrafe ist nicht anzunehmen. Hingegen hat die Vorinstanz jenes Verhalten der Klägerin und die Tatsache, dass dadurch allenfalls ein gewisses Missverhältnis der Interessen entstand, zu Recht im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt (dazu hinten Erwägung 15). 7.4 In Bezug auf einen allfälligen Fristerstreckungsanspruch im Zusammenhang mit den "Vorbereitungsarbeiten (Aushub, Hangsicherung, Fundation, Baugrund, Kanal)" erhebt die Beklagte kaum hinlänglich begründete Rügen einer Bundesrechtsverletzung. Ihre Ausführungen erschöpfen sich weitgehend in appellatorischen Darlegungen und in Vorbringen, die in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, auf die nicht einzutreten ist. Auch soweit sie ihre wiederholte Rüge einer Verletzung des Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB einigermassen sachdienlich begründet, vermag sie nicht durchzudringen. Sie wirft der Vorinstanz vor, über ihre substanziierte Behauptung, dass alle Vorbereitungsarbeiten an die W.________ AG übertragen worden seien, und die diesbezüglichen Beweisanträge ohne ein Wort hinweggegangen zu sein. Der Vorwurf trifft nicht zu. Die Vorinstanz hat diese Behauptung der Beklagten durchaus gesehen (Urteil S. 51 zweiter Absatz). Sie mass aber letztlich der Frage, ob die Beklagte für einen Teil des Aushubs verantwortlich gewesen sei, keine entscheidende Bedeutung bei und liess sie offen, da die Entlastung der Beklagten bereits an ihrer Pflicht zur Erstellung der Aushubpläne scheitere, die sie nicht einmal nach eigenen Behauptungen rechtzeitig abgeliefert habe, und unklar geblieben sei, welcher Anteil der Verzögerung darauf zurückzuführen sei. Kam aber jener Behauptung der Beklagten keine Entscheidrelevanz zu, bedeutete es auch keine Verletzung von Art. 8 ZGB, dass darüber keine Beweise abgenommen wurden. Auch der Vorwurf einer Verletzung von Art. 369 OR entbehrt der Grundlage. Die Beklagte vertritt die Meinung, die Ingenieurbüro CX.________ AG sei ihr von der Klägerin "aufgezwungen" worden. Es liege eine schadensstiftende Anordnung der Klägerin vor. Die Beklagte hafte daher nicht für Verzögerungen, die Ingenieur C.________ anzulasten wären. Die Vorinstanz stellte fest, die Ingenieurbüro CX.________ AG sei die Vertragspartnerin der Beklagten gewesen; diese habe dem Büro das Ingenieurmandat erteilt. Dafür, dass ihr dieses Büro von der Klägerin aufgezwungen worden wäre, finden sich im angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist nur die Rede von einem allenfalls geäusserten Wunsch der Klägerin, dem aber die Beklagte nach der vertraglichen Regelung nicht hätte nachkommen müssen. Ist aber in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt, dass der Beizug der Ingenieurbüro CX.________ AG auf Weisung der Klägerin erfolgte, geht der Vorwurf einer Verletzung von Art. 369 OR von vornherein ins Leere. 7.5 Betreffend die Verzögerung durch die Firma Y.________ macht die Beklagte wiederum geltend, die Vorinstanz habe "überspitzt formalistische Ansprüche" an die Substanziierungspflicht der Beklagten gestellt. Dem kann nicht gefolgt werden. Nachdem zwar unbestritten war, dass durch das Verhalten der Firma Y.________ eine Verzögerung von zwei Monaten entstanden war, die Klägerin aber behauptete, die Verspätung sei nur im Rahmen der Umgebungsarbeiten relevant gewesen, habe sich aber nicht auf den Bauvollendungstermin im Sinne der Konventionalstrafenregelung ausgewirkt, durfte die Vorinstanz von der Beklagten verlangen, dass sie konkretisiere, welche Arbeiten die Firma Y.________ hätte ausführen sollen. Nur so hätte sie beurteilen können, ob die Firma tatsächlich im Rahmen der Erstellung der Wohnungen hätte tätig werden sollen. Überhöhte Anforderungen an die Substanziierungspflicht stellte die Vorinstanz damit nicht. 7.6 Dasselbe gilt in Bezug auf die "Witterungsverhältnisse". Die Vorinstanz hielt die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten für zu unbestimmt. Indem die Beklagte einfach entgegnet, dem sei offensichtlich nicht so, tut sie keine bundesrechtswidrigen Anforderungen an die Substanziierungspflicht dar. Wenn sie sich für diesen Fristerstreckungsgrund wiederum auf das Schreiben der Klägerin an die Wohnungskäufer beruft und die Klägerin auf ihren ausserprozessualen Ausführungen behaften will, so gab die Vorinstanz dem zu Recht nicht statt (vgl. Erwägungen 7.2 in fine und 7.3). Entsprechendes gilt für die geltend gemachte Verzögerung wegen "Arbeitsstillstandes". Auch diesbezüglich konnte der Beklagten die Berufung auf ausserprozessuale Äusserungen der Klägerin nicht weiterhelfen. Die Vorinstanz folgte zu Recht der klägerischen Auffassung, nach der die Beklagte hätte wissen müssen, dass im Kanton Tessin gewisse Arbeitsstillstandszeiten gelten und an Feiertagen keine Bauarbeiten zulässig seien. Sie schloss zutreffend, es habe sich dabei nicht um einen unvorhersehbaren Umstand gehandelt und die Beklagte hätte dies im Rahmen ihrer Terminplanung von Anfang an berücksichtigen können, weshalb nicht einsichtig sei, inwiefern sie sich diesbezüglich entlasten könne. Schliesslich verlangte die Vorinstanz auch im Zusammenhang mit den Käuferwünschen zu Recht, dass die Beklagte die Verzögerungen zufolge von Käuferwünschen im Einzelnen zu substanziieren habe und sich nicht stattdessen auf ausserprozessuale Zugeständnisse der Klägerin berufen könne oder auf eingelegte Beweismittel, aus denen sich die geltend gemachten Verzögerungen ergäben. Die Ausführung der Vorinstanz ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wonach die Durchführung eines Beweisverfahrens konkrete Behauptungen voraussetzt und nicht dazu dienen kann, eine ungenügende Sachdarstellung zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369). 7.7 Zusammenfassend hält die vorinstanzliche Ablehnung der geltend gemachten Fristerstreckungsansprüche den Einwänden der Beklagten stand.