Citation: 4C.221/2004 26.07.2004 E. 3

3.1 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG) sind folgende konkurrenzierende Tätigkeiten durch den Kläger erwiesen: Offerte vom 24. Januar 2002 für das Restaurant D.________ und Besprechung vom 24. Januar 2002 mit E.________, Offerte für die Firma F.________ vom 26. November 2001, Offerte für die Treuhand G.________ mit Verwendung der Kenntnis über die Preiskalkulation der Beklagten, Verteilen von Visitenkarten im Zeitraum Januar 2002 an H.________, Nachahmen der Offertvorlage der Beklagten bei den drei aufgezählten Offerten. Die Kritik des Klägers an der diesbezüglichen Beweiswürdigung der Vorinstanz kann nicht gehört werden (vgl. die vorstehende Erwägung 1.1). Es ist somit von diesen Verfehlungen des Klägers auszugehen. Die Vorinstanz wertete dieselben als schwere Verletzung der Treuepflicht. Sie berücksichtigte, dass die Konkurrenzierung fortgesetzt erfolgte und bereits zu einem Zeitpunkt begann, als das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien intakt war. Der Zeitpunkt und die Art der konkurrenzierenden Tätigkeiten schliesse die Annahme einer zulässigen Vorbereitungshandlung aus. Der Kläger sei bereits im November 2001 für die C.________ GmbH im Einsatz gewesen. Zudem habe sich sein Einsatz nicht auf das Vorbereiten von Unterlagen beschränkt, sondern er sei selber direkt im Kundenkontakt konkurrenzierend tätig geworden. 3.2 Der Kläger wendet ein, zu seinen Gunsten spreche, dass die Drittfirma seinen Brüdern gehöre, er also blosse Hilfeleistungen für seine engsten Verwandten ausgeübt habe. Die Vorinstanz hat die Tatsache, dass die Konkurrenzfirma den Brüdern des Klägers gehört, durchaus berücksichtigt, dies aber zu Recht nicht als Entlastung in Rechnung gestellt. Sie hat zutreffend erwogen, vom Umfang und Inhalt der vom Kläger verrichteten Tätigkeit her - drei nachgewiesene Offerten - könnten die konkurrenzierenden Arbeiten nicht als reine Gefälligkeitshandlungen für seine Brüder eingestuft werden. Der Kläger hat sich selber in eine Interessenkollision hineinmanövriert. Der Umstand, dass die Konkurrenzfirma seinen engsten Verwandten gehört, erhöhte gerade die Gefahr, dass er die Wahrung von deren Interessen einer Verfolgung der Interessen der Beklagten vorziehen könnte. Er kann daher aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ebenso wenig hilft ihm die Behauptung, die fraglichen Tätigkeiten seien ausschliesslich in der Freizeit erfolgt. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ändert dies nichts daran, dass die betreffenden Arbeiten für die C.________ GmbH eine Konkurrenzierung der Beklagten darstellen. 3.3 Im Weiteren macht der Kläger geltend, der Beklagten sei kein Schaden erwachsen, weshalb die beanstandeten Tätigkeiten nicht als Konkurrenzierung oder zumindest nicht als eine Konkurrenzierung von erheblicher Schwere betrachtet werden könnten. Auch dieser Einwand geht fehl. In Bezug auf den fehlenden Schaden beruft sich der Kläger auf ein Sachverhaltselement, das im angefochtenen Urteil keine Stütze findet und daher von vornherein keine Beachtung finden kann (vgl. Erwägung 1.1 vorne). Ohnehin vermöchte das Fehlen eines effektiven Schadens nicht auszuschliessen, dass die beanstandeten Tätigkeiten eine Verletzung der Treuepflicht darstellen. Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (BGE 117 II 72 E. 4a). Die Möglichkeit einer Schädigung genügt für eine Treuepflichtverletzung. Die Offerten des Klägers richteten sich an den gleichen Kundenkreis und betrafen gleichartige Leistungen wie die Angebote der Beklagten. Die Vorinstanz hat die beanstandeten Tätigkeiten zu Recht als unzulässige Konkurrenzierung qualifiziert (vgl. dazu BGE 92 II 22 E. 1d S. 25 f.). 3.4 Schliesslich ändert auch die Tatsache, dass der Kläger die Tätigkeiten für die Firma seiner Brüder unentgeltlich ausgeübt hat, nichts an der Treuwidrigkeit seines Verhaltens. Art. 321a Abs. 3 OR verbietet zwar ausdrücklich nur die entgeltliche Arbeit für einen Dritten. Das Kriterium der Entgeltlichkeit charakterisiert die Schwarzarbeit. Auch bei Unentgeltlichkeit der unzulässigen Arbeit für einen Dritten liegt indessen ein Treuebruch vor, der unter Art. 321a Abs. 1 OR fällt (Brühwiler, a.a.O., N. 4a zu Art. 321a OR). 3.5 Die fristlose Entlassung des Klägers wurde ohne vorgängige Verwarnung ausgesprochen. Dies ist nicht zu beanstanden. Zum einen erfolgten die Verfehlungen des Klägers wiederholt und gezielt, so dass die Beklagte auch bei einer Abmahnung nicht darauf hätte vertrauen können, dass der Kläger die konkurrenzierende Tätigkeit ausgerechnet im Zeitraum vor dem Ausscheiden bei ihr unterlassen würde. - Insofern ändert auch der vom Kläger angerufene Umstand, dass die Frist für eine ordentliche Kündigung nur einen Monat betragen hätte, nichts daran, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsvertrages bis zum Ende der Kündigungsfrist unzumutbar war (vgl. BGE 129 III 380 E. 3.2). Zum andern wiegen die Verfehlungen des Klägers schwer. Dieser wurde zum Abteilungsleiter befördert und hatte direkten Kundenkontakt, womit erhöhte Anforderungen an die Treuepflicht gelten (BGE 124 III 25 E. 3a; 104 II 28 E. 1 S. 30). Entgegen seiner Ansicht kann ihn die relativ kurze Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht entlasten. Vielmehr fällt erschwerend ins Gewicht, dass er sein treuwidriges Verhalten schon begann, als die Beklagte umgekehrt ihm volles Vertrauen entgegen brachte und ihn grosszügig behandelte, indem sie ihn zum Abteilungsleiter mit einer Lohnerhöhung von Fr. 500.-- beförderte und ihm im Dezember 2001 den ganzen 13. Monatslohn ausbezahlte, obwohl ihm vertraglich nur der pro rata Anspruch zugestanden hätte. 3.6 Unter den gegebenen Umständen hat die Vorinstanz ihr Ermessen korrekt ausgeübt, wenn sie die konkurrenzierenden Tätigkeiten des Klägers als wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung anerkannte. Ihr Ermessensentscheid erweist sich auch nicht als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht. Für das Bundesgericht besteht daher kein Grund einzuschreiten.