Citation: 5P.69/2003 04.04.2003 E. 3

Dans son acte complémentaire du 3 mars 2003, la recourante s'en prend notamment à la «décision incidente» de la cour cantonale de ne pas attribuer l'effet suspensif au recours cantonal (supra, consid. 2). 3.1 En déposant son recours cantonal, la recourante a sollicité une décision incidente urgente tendant à ce qu'il soit ordonné au Tribunal de première instance de suspendre son examen de la commination de faillite jusqu'à droit connu sur le recours. La Cour de justice lui a refusé cette mesure par le motif qu'une «décision négative» ne saurait être suspendue. 3.2 Pour la recourante, un tel refus constitue une décision finale ou, à tout le moins, une décision incidente propre à lui causer un préjudice irréparable, car, faute de mesures superprovisoires, sa faillite pourrait alors être ouverte. On peut déduire deux moyens de son exposé confus et prolixe: l'un tiré de l'art. 9 Cst., l'autre de la violation de la force dérogatoire du droit fédéral. 3.2.1 Dans son premier moyen, la recourante soutient qu'un recours cantonal à l'encontre du refus de prendre des mesures provisionnelles est bien ouvert. La Cour de justice est tenue d'ordonner les mesures conservatoires nécessaires à titre préprovisionnel pour éviter l'irréparable, sous peine de commettre un déni de justice formel et de violer le droit à un recours effectif garanti par l'art. 13 CEDH. Invoquant l'art. 9 Cst., la recourante fait en outre valoir que la décision de la Cour de justice de s'en tenir à la jurisprudence publiée dans la SJ 1984 p. 261 est arbitraire, que cette autorité est compétente en tant que juridiction de recours pour prononcer des mesures conservatoires urgentes, que le refus de la mesure requise ne tient aucun compte des spécificités de l'art. 85a LP et que le résultat est arbitraire, puisqu'elle se trouve privée de l'objet même de son action et de son recours. Enfin, la Cour de justice ne peut soumettre l'octroi de mesures conservatoires à des conditions plus strictes que celles posées par l'art. 94 OJ. 3.2.2 Dans son second moyen, la recourante affirme que la suspension provisoire de la poursuite, soit à titre préprovisionnel, soit à titre provisoire selon l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP, doit toujours être ordonnée, et la procédure visant à l'ouverture de la faillite suspendue, jusqu'à droit connu sur l'action au fond, sauf à vider celle-ci de son objet. Le principe constitutionnel de la force dérogatoire du droit fédéral impose le droit à des mesures préprovisionnelles devant le Tribunal de première instance, et le droit à un recours cantonal avec faculté de solliciter des mesures d'urgence - et non seulement l'effet suspensif - au cas où de telles mesures auraient été refusées par le premier juge. En plus d'une suspension provisoire à titre préprovisionnel et provisionnel, le poursuivi a également droit à une procédure de «suspension provisoire au fond», que la décision sur mesures provisionnelles ne doit pas rendre illusoire; en ce sens, le jugement déféré, qui ne se limite pas à la haute vraisemblance sans préjuger le fond, viole l'art. 6 CEDH.