Citation: 5P.142/2003 09.07.2003 E. 3

Willkür erblickt der Beschwerdeführer ferner darin, dass das Obergericht eine Arbeitspflicht der Beschwerdegegnerin verneint habe. Diese hätte während der Schwangerschaft wie auch nach der Geburt ihrer Tochter sofort - nach Ablauf des Beschäftigungsverbots - eine Erwerbstätigkeit aufnehmen können und müssen. 3.1 Der Beschwerdeführer und das Obergericht (E. 2 S. 6 f.) gehen einig, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist und die Parteien unausweichlich die Scheidung ihrer Ehe anstreben. Unter diesen Umständen sind für die Beantwortung der Frage, ob eine Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen oder auszudehnen ist, die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) mit einzubeziehen (BGE 128 III 65 Nr. 12, für Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziffer 1 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5P.189/2002 vom 17. Juli 2002, E. 2, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 836, für vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB). 3.2 Das Obergericht hat festgestellt, der Beschwerdegegnerin sei von ihrem Arbeitgeber am 23. Juli 2002 fristlos gekündigt worden. Seit dem 1. September 2002 beziehe sie Sozialhilfe. Es sei damit erstellt, dass die Beschwerdegegnerin zur Zeit über kein Erwerbseinkommen verfüge. Ein hypothetisches Einkommen müsse verneint werden, zumal es der Beschwerdegegnerin zur Zeit auf Grund ihrer Schwangerschaft unmöglich sein dürfte, im Gastgewerbe eine neue Anstellung zu finden (E. 4b S. 9 f.). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers geht es nicht darum, dass während der Schwangerschaft gearbeitet werden kann und dass im Gastgewerbe ein grosser Bedarf an Arbeitskräften besteht, sondern um die Frage, ob es der im dritten Monat schwangeren Beschwerdegegnerin nach der Kündigung tatsächlich möglich gewesen wäre, im Gastgewerbe eine neue Anstellung zu finden (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5). Die Frage durfte unter Willkürgesichtspunkten verneint werden. Zum einen ist die Arbeit im Service körperlich anstrengend, so dass die Durchführung des Arbeitsvertrags mit einer Schwangeren unmöglich sein kann (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Januar 1983, in: JAR 1984 S. 95 f.). Zum anderen bedeutet der arbeitsrechtliche Schutz bei Schwangerschaft - z.B. Lohnfortzahlungspflicht (Art. 324a Abs. 3 OR), Kündigungsverbot (Art. 336c Abs. 1 lit. c OR) und Einschränkungen in der Beschäftigung (Art. 35 ff. des Arbeitsgesetzes, SR 822.11) - eine finanzielle Belastung des Arbeitgebers, die eine Anstellung bei bestehender Schwangerschaft erfahrungsgemäss erschwert (vgl. etwa die Botschaft zum Gleichstellungsgesetz, BBl. 1993 I 1248, S. 1296). 3.3 Die Betreuung ihres Kindes dürfte die Beschwerdegegnerin zumindest in der ersten Zeit nach der Geburt an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit hindern (vgl. BGE 115 II 6 E. 3c S. 10; 128 III 65 E. 4a S. 68). Der Beschwerdeführer anerkennt dies dem Grundsatze nach, macht aber geltend, die verminderte Leistungsfähigkeit sei hier unbeachtlich, weil es sich um ein aussereheliches Kind handle. Das Obergericht hat gegenteilig entschieden und ist damit nicht in Willkür verfallen. Beitragsleistungen des Beschwerdeführers an das angeblich aussereheliche Kind der Beschwerdegegnerin stehen hier nicht zur Diskussion. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob der Beschwerdeführer indirekt die - durch die Geburt des Kindes eingetretene - Beeinträchtigung der Beschwerdegegnerin in ihrer Leistungsfähigkeit auszugleichen hat. Die Antwort ist in der Lehre umstritten, wie der Beschwerdeführer durch seinen Hinweis belegt, doch hat das Bundesgericht eine indirekte Beistandspflicht bejaht, die in Ausnahmefällen auch zur Folge haben kann, dass der Ehegatte des untreuen Ehepartners eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder eine bestehende Erwerbstätigkeit ausdehnen muss (BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 ff.). Unter Hinweis darauf hat das Bundesgericht mit - zur Veröffentlichung bestimmtem - Urteil vom 22. Mai 2003 (5P.470/2002) in einem Eheschutzverfahren entschieden, es sei nicht willkürlich, den Ehemann für eine gewisse Übergangszeit zu Unterhaltsleistungen an die Ehefrau zu verpflichten, die durch die Geburt eines ausserehelich gezeugten Kindes an der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gehindert werde (E. 2.2). Im beurteilten Fall war eine Übergangsfrist von vier Monaten unter Willkürgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Dasselbe kann auch vorliegend gelten, wo es um die Unterhaltspflicht für die nur kurze Dauer des Scheidungsverfahrens gegangen ist. Da sich das Obergericht an die bundesgerichtliche Rechtsprechung gehalten hat, kann von Willkür keine Rede sein (Art. 9 BV; BGE 118 Ia 8 E. 2c S. 13; 119 II 426 E. 2b S. 429).