Citation: 2A.331/2003 11.06.2004 E. 3

3. Verkäufer und Käufer müssen durch gemeinsames Zusammenwirken die Entnahme der Mittel eingeleitet haben. Sind diese Voraussetzungen einer indirekten Teilliquidation erfüllt, findet eine Verschiebung von Gesellschaftsmitteln, deren Ausschüttung nach dem Nennwertprinzip (vgl. dazu vorangehende E. 2.2) als Vermögensertrag steuerbar ist, in einen steuerfreien Bereich statt. Die latente Steuerlast wird aufgehoben in dem Sinne, dass der Käufer die erworbene Beteiligung im Umfange der Mittelentnahme zulasten seines steuerbaren Reinertrages abschreiben kann. Die Aufhebung der (latenten) Ausschüttungssteuerlast muss daher in den Fällen, in denen der Kaufpreis aus Mitteln der übertragenen Gesellschaft finanziert wird, zur Besteuerung des Vermögensertrages beim veräussernden Aktionär führen (vgl. BGE 115 Ib 249 E. 2f S. 254 f., 256 E. 3c S. 260; ASA 72 218 E. 3b, 69 642 E. 2c; je mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich allerdings nur dann, eine indirekte Teilliquidation anzunehmen und den Zufluss beim Verkäufer der Aktien als Ertrag aus seiner Beteiligung zu besteuern, wenn der Verkäufer in seiner Eigenschaft als Beteiligter durch ein Zusammenwirken mit dem Käufer die Entnahme der Gesellschaftsmittel selbst einleitete und dabei wusste oder wissen musste, dass die zur Finanzierung des Kaufpreises dienenden Mittel der veräusserten Gesellschaft nicht wieder zugeführt werden (BGE 115 Ib 249 E. 2e S. 254; ASA 72 218 E. 3b, 69 642 E. 2c, mit weiteren Verweisungen). Ob die Gesellschaft bei der Veräusserung der Beteiligungsrechte durch ein Zusammenwirken von Verkäufer und Käufergesellschaft teilweise liquidiert wird und dem Verkäufer dadurch eine geldwerte Leistung ausgerichtet wird, ist nach objektiven Kriterien und aufgrund der gesamten für die Finanzierung massgebenden Umstände zu entscheiden (vgl. BGE 115 Ib 249 E. 2e 254, 256 E. 3d S. 260; ASA 72 218 E. 3b, 69 642 E. 2c). 4.4 Es ist bereits erwähnt worden, dass die interessierende Beteiligung aus dem Privatvermögen des Beschwerdegegners in das Geschäftsvermögen der neu gegründeten Holdinggesellschaft überführt worden ist (E. 3.3 hiervor). Aus den Umständen und den Vorbringen der Beschwerdegegner selbst geht auch zweifelsfrei hervor, dass diese mit der Käuferin im Hinblick auf den Einsatz von Mitteln der veräusserten Betriebsgesellschaft zusammengewirkt haben. Sie haben die Modalitäten der Darlehensgewährung und -rückzahlung in Kenntnis der geplanten Finanzierung unter Inanspruchnahme von Mitteln der übernommenen Gesellschaft geregelt. Nur so lässt sich beispielsweise die Klausel in Ziff. 3 des Kauf- und Darlehensvertrages erklären, wonach bei einem wesentlichen Rückgang des Geschäftsgewinnes über die Reduktion der Annuitäten verhandelt werden könne. Fragen kann sich somit bloss noch, ob der Kaufpreis ganz oder teilweise aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft aufgebracht werden soll. 4.5 Die Beschwerdegegner und die Vorinstanz haben diese Frage verneint mit der Begründung, die Holdinggesellschaft habe von der X.________ Betriebs-AG keine Substanzdividende erhalten; vielmehr würden die Dividendenzahlungen an die Holdinggesellschaft aus den laufenden Gewinnen finanziert (vgl. E. 12 des angefochtenen Entscheids; Ziff. 14c der Beschwerdeantwort). Soweit der Kaufpreis nicht aus Eigenmitteln der Holdinggesellschaft aufgebracht wurde (Fr. 700'000.-- inkl. Rückzahlung des nominellen Aktienkapitals von Fr. 100'000.-- ), d.h. im Betrag von Fr. 4,3 Mio., soll der als Darlehen stehen gelassene Übernahmepreis demnach aus den jährlichen Dividendenzahlungen der übernommenen Betriebsgesellschaft bezahlt werden. Dass der Holdinggesellschaft andere Mittel für die Annuitäten von mindestens Fr. 400'000.-- zur Verfügung stünden (vgl. Ziff. 3 des Kauf- und Darlehensvertrages), wird nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Sie verfügt nach den Akten nicht über andere Aktiven als die Beteiligung an der übernommenen Gesellschaft. Mithin stehen als Gegenwert für das Darlehen und für den Schuldendienst ausschliesslich Mittel der veräusserten Betriebsgesellschaft zur Verfügung. Ob mit der Rückzahlung des Darlehens zu rechnen ist, kann dahingestellt bleiben. Sollte der Geschäftsgang nicht erwartungsgemäss verlaufen und könnten die Annuitäten deshalb nicht mehr bezahlt werden, kann der Darlehensgeber das Darlehen kündigen (Ziff. 3 des Kauf- und Darlehensvertrages) und dadurch indirekt auf die Betriebsgesellschaft bzw. deren Substanz zurückgreifen. So oder anders wird der Kaufpreis, soweit er durch Rückzahlung des Darlehens im Betrag von Fr. 4,3 Mio. geleistet wird, demnach aus Mitteln finanziert, die der veräusserten Gesellschaft entnommen und dieser nicht wieder zugeführt werden, und die dem Veräusserer unter Aufhebung der latenten Ausschüttungssteuerlast überwiesen werden. Ob die dem Veräusserer nur in Form von steuerbaren Vermögenserträgen auszahlbaren Mittel aus der bereits erwirtschafteten Substanz oder aus noch zu erwirtschaftenden Erträgen zufliessen, spielt keine Rolle (vgl. ASA 72 218 E. 4b). Wohl kann die Holdinggesellschaft die erworbene Beteiligung an der X.________ Betriebs-AG nicht zulasten des steuerbaren Reinertrages abschreiben, wenn sie die Substanz dieser Gesellschaft nicht antastet, sondern den Kaufpreis aus deren laufenden Gewinnen finanziert. Sie kann diese dank des Beteiligungsabzuges (Art. 69 DBG) jedoch gewinnsteuerfrei beziehen und zur Rückzahlung des vom Veräusserer gewährten Darlehens verwenden, womit die latente Ausschüttungssteuerlast im Umfang der Darlehensamortisation in gleicher Weise aufgehoben wird wie bei Finanzierung des Kaufpreises durch eine Substanzdividende. Im einen wie im anderen Fall wird der Kaufpreis aus Mitteln der veräusserten Gesellschaft bezahlt, die dem Veräusserer als früherem Beteiligungsinhaber nur in Form von steuerbarem Ertrag zufliessen konnten, ohne dass sie je als Ertrag versteuert werden müssen. Der in der Doktrin geäusserten Auffassung, unter dem Titel der indirekten Teilliquidation könne höchstens die Besteuerung der bis zur Veräusserung erwirtschafteten und innert kurzer Zeit (maximal 5 Jahre) entzogenen Substanz in Betracht fallen, nicht aber die Steuerverhaftung zukünftiger Gewinne, kann demnach nicht beigepflichtet werden (vgl. Markus Reich, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a N 79 zu Art. 20 DBG; Peter Gurtner, a.a.O., S. 348; Wolfgang Maute/Felix Stieger, Die Familienholding, in: Steuer Revue 2000 S. 462 ff., S. 473; Peter Locher, Kommentar zum DBG, N 108 zu Art. 20 DBG; Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann, Handkommentar zum DBG, N 124 zu Art. 20 DBG; Bruno Wassmer/ Walter Jakob, Fragwürdige Ausdehnung der Transponierungstheorie, in: Schweizer Treuhänder 3/1998 S. 213 ff., S. 218). Entscheidend ist, ob die Bezahlung des Kaufpreises bzw. die Rückzahlung des Darlehens an den Veräusserer aus Mitteln der übernommenen Gesellschaft überhaupt erfolgt, d.h. ob wirtschaftlich auf deren Substanz zurückgegriffen wird, und nicht, ob diese Substanz bereits verfügbar ist oder wann der Zugriff geschieht. Auch für eine 5-Jahresfrist, wie sie einzelne der erwähnten Autoren als massgebende Begrenzung der steuerlichen Erfassung erachten, lässt sich daher in Fallkonstellationen wie hier keine überzeugende Stütze finden. 4.6 Damit steht fest, dass auch die dritte Voraussetzung zur Annahme einer indirekten Teilliquidation erfüllt ist. Die Beschwerdegegner haben im Umfang von Fr. 4,3 Mio. einen steuerbaren Vermögensertrag im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG erzielt. Dieser hat mit der Veräusserung der Aktien und dem Erwerb der Darlehensforderung steuerlich als realisiert zu gelten (vgl. BGE 113 Ib 23 E. 2e S. 26; StE 2003 B 97.41 15 E. 3.2.1; je mit weiteren Hinweisen, Peter Locher, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 16 DBG; Markus Reich, a.a.O., N 34 ff. zu Art. 16 DBG). Es ist freilich nicht zu übersehen, dass die sofortige Besteuerung eines sehr bedeutenden Vermögensertrages, der zur Erleichterung der Unternehmensnachfolge nicht oder nur in Raten und über eine längere Zeitspanne bezogen wird, den Veräusserer in Finanzierungsschwierigkeiten bringen und sinnvolle Unternehmensnachfolgelösungen letztlich erschweren kann. Es wäre deshalb zu wünschen, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung in solchen Fällen, zu denen auch der vorliegende zu zählen ist, eine der offenen Agiolösung (vgl. zum Begriff Peter Gurtner, a.a.O., S. 347) nachgebildete Vorgehensweise zulassen würde, die das Versteuern des Vermögensertrages nach Massgabe des tatsächlichen Mittelzuflusses an den Veräusserer erlaubt. Würde beispielsweise für das Darlehen von der übernehmenden Gesellschaft ein spezielles Konto eröffnet und geführt und für die Steuerbehörden entsprechend gekennzeichnet, so dass sich die Amortisationsleistungen an den Darlehensgeber einfach und zuverlässig kontrollieren liessen, stünde möglicherweise nichts entgegen, die Ausschüttungen beim Veräusserer - hier dem Beschwerdegegner - entsprechend der tatsächlichen Vereinnahmung steuerlich zu erfassen. 4.7 Die Beschwerdegegner und die Vorinstanz halten es für stossend und rechtsungleich, wenn bei einer familieninternen Unternehmensnachfolge wie der vorliegenden ein steuerbarer Vermögensertrag des Veräusserers angenommen wird, nicht aber bei einem Aktienverkauf unter vergleichbaren Kauf- und Darlehensmodalitäten an aussenstehende Dritte mit ungenügender Kapitalkraft, die einen erheblichen Teil des Kaufpreises durch Fremd- oder Verkäuferdarlehen finanzieren und den Schuldendienst (teilweise) zulasten der erworbenen Gesellschaft erbringen (sog. Leveraged Buyout oder - bei einem Verkauf an Kaderleute des Unternehmens - Management Buyout; vgl. dazu u.a. Thomas Hilty, Unternehmensnachfolge mittels Management Buyout, TaxPrax 1997, 1 ff.; Gabriel Heldner, Das Management-Buyout [MBO] - Zivil- und steuerrechtliche Überlegungen, in: André Zünd et al. [Hrsg.], Bewertung, Prüfung und Beratung in Theorie und Praxis: Festschrift für Carl Helbling, Zürich 1992, 223 ff.; Peter Gurtner, a.a.O., S. 338 ff.). In solchen Fällen gehe die Praxis von steuerfreiem Kapitalgewinn des Veräusserers aus. Es trifft zu, dass bei einem Verkauf der Beteiligungsrechte unter Bedingungen wie hier aus steuerlicher Sicht kein Unterschied besteht, ob die Beteiligungsinhaber der übernehmenden Gesellschaft zur Familie gehören oder nicht. Das Bundesgericht hat bisher freilich noch keine Gelegenheit gehabt, sich zu den steuerlichen Folgen eines Leveraged oder Management Buyout unter Bedingungen wie hier zu äussern. Von einer rechtsungleichen Praxis des Bundesgerichts kann deshalb nicht gesprochen werden.