Citation: BGE 144 II 313 E. 6.2

Les art. 86 al. 2 LIFD, 33 al. 2 LHID et 133 al. 2 LI/VD prévoient que les barèmes appliqués aux époux vivant en ménage commun et qui exercent tous deux une activité lucrative doivent tenir compte du cumul des revenus des conjoints. En raison de la nature particulière de l'impôt à la source et de sa fonction, c'est au débiteur de la prestation imposable qu'il revient de retenir l'impôt (art. 88 LIFD, BGE 144 II 313 S. 321 37 LHID, 135 LI/VD), en lieu et place de l'autorité fiscale. Le système de perception doit par conséquent non seulement être simple et facile à appliquer, mais il doit également prendre en considération le fait que le débiteur de la prestation imposable ignore le montant des revenus de l'époux de son employé et n'est pas en droit d'en exiger la divulgation faute de détenir les prérogatives de puissance publique à cet effet. C'est la raison pour laquelle, afin de calculer le taux applicable, l'Administration fédérale des contributions, d'entente avec les cantons, a surmonté cette difficulté en imputant au conjoint du contribuable, de manière forfaitaire, un revenu théorique fondé sur des données statistiques (cf. consid. 3.5 non publié). Pour les couples de non-résidents à deux revenus dont l'un des deux conjoints exerce son activité lucrative à l'étranger, cela peut provoquer une surimposition ou une sous-imposition. Dans son Message du 28 novembre 2014 relatif à la révision de l'impôt à la source du revenu de l'activité lucrative, le Conseil fédéral reconnaît qu'il peut y avoir une surimposition et que c'est essentiellement le cas lorsque le conjoint étranger actif à l'étranger tire un faible revenu brut de son activité lucrative (FF 2015 625, 641; en langue allemande, p. 674), à l'instar de la situation du recourant et de son épouse: celle-ci ne perçoit en effet que 27'800 fr. par année au lieu des 65'100 fr. théoriques pris en compte dans le barème C, ce qui conduit effectivement à une surimposition contraire aux art. 86 al. 2 LIFD, 33 al. 2 LHID et 133 al. 2 LI/VD. C'est du reste cette surimposition résultant du système et de la nature de l'impôt à la source dans ce cas précis que la révision de l'impôt à la source proposée par le Conseil fédéral entend éliminer en laissant "ouverte pour les couples de non-résidents à deux revenus qui ne peuvent pas demander de taxation ordinaire ultérieure [les art. 90 LIFD et 34 LHID étant exclus du renvoi contenu dans les art. 91 LIFD et 36 al. 1 LHID] ou ne peuvent pas la demander parce qu'ils ne remplissent pas les conditions de la non-résidence, la possibilité de prendre en compte la rémunération effective du conjoint actif à l'étranger au moyen d'une correction du revenu déterminant le taux" (Message, loc. cit., p. 641 s., en langue allemande, p. 674). Avec le Conseil fédéral, il y a lieu de reconnaître que la structure du barème C, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2014 édictée en application des art. 1 al. 1 let. c et 2 al. 1 let. c OIS, conduit à une surimposition du contribuable lorsque le conjoint étranger actif à l'étranger tire un faible revenu brut de son activité lucrative. Cette surimposition est contraire au principe de l'imposition selon la BGE 144 II 313 S. 322 capacité économique de l'art. 127 al. 2 Cst., aussi longtemps qu'il ne peut y être remédié au moyen d'une rectification ultérieure demandée par le contribuable dans les délais prévus par l'art. 137 al. 1 LIFD et 191 al. 1 LI/VD, applicables dans ce cas de figure selon la jurisprudence, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une erreur du débiteur de la prestation imposable chargé de retenir l'impôt à la source (cf. arrêt 2C_684/2012 du 5 mars 2013, in Archives 68 p. 153 et RDAF 2013 II p. 246 consid. 5.3 et 5.4)