Citation: 5A_86/2021 E. 3.1.1

3.1.1. Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen, zu denen auch die SIA-Norm 118 zählt (Urteil 4A_368/2020 vom 9. Februar 2021 E. 3.1 mit Hinweisen), wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von einer global erklärten Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die zustimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.3). Die Abrede, mit der die Parteien vorformulierte Vertragsbedingungen zum Inhalt ihres Vertrags erheben, kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein; oft ergibt sie sich aus einem blossen Verweis auf die betreffenden Bedingungen (Urteil 4A_106/2015 vom 27. Juli 2015 E. 5.1). Als global übernommen gelten vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Partei nach allgemeiner Erfahrung nicht liest, nicht zur Kenntnis nimmt oder in ihrer Tragweite nicht versteht (BGE 119 II 443 E. 1a; 109 II 452 E. 4; Urteil 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1 mit Hinwiesen). Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1; 119 II 443 E. 1a; 109 II 452 E. 5b; Urteil 4A_475/2013 vom 15. Juli 2014 E. 5.1, nicht publ. in: BGE 140 III 404; je mit Hinweisen) unter Berücksichtigung des Einzelfalls (BGE 135 III 1 E. 2.1; 119 III 443 E. 1.a). Zu berücksichtigen ist unter anderem, ob der Zustimmende geschäfts- und branchenkundig ist: Je weniger geschäfts- oder branchenerfahren er ist, umso eher wird eine Klausel für ihn ungewöhnlich sein. So können branchenübliche Klauseln für einen Branchenfremden ungewöhnlich sein, für einen Branchenkenner demgegenüber nicht (BGE 138 III 411 E. 3.1; 119 II 443 E. 1a; 109 II 452 E. 5b). Branchenkenntnis oder Geschäftserfahrung schliesst aber die Ungewöhnlichkeit nicht zwingend aus. Auch für einen Branchenkundigen oder Geschäftserfahrenen kann eine AGB-Klausel unter Umständen ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel ist ein Instrument der Konsenslehre; sie konkretisiert das Vertrauensprinzip, das den Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr bezweckt und nicht primär darauf abzielt, die schwächere oder unerfahrene Partei vor der stärkeren oder erfahreneren zu schützen (Urteil 4A_499/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 3.3.2 und 3.3.3 mit Hinweisen). Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt freilich nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung der fehlenden Branchenerfahrung die betreffende Klausel auch objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als ungewöhnlich zu qualifizieren (BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1). Das Bundesgericht prüft die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel als Rechtsfrage frei (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist dabei aber an die vorinstanzlichen Feststellungen über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden (BGE 138 III 411 E. 3.4 mit Hinweisen). An der so verstandenen Ungewöhnlichkeitsregel kann - je nach den konkreten Umständen - die Vertragsgeltung von Art. 154 Abs. 3 der SIA-Norm 118 scheitern. In einem älteren Entscheid befand das Bundesgericht, dass diese vorformulierte Vertragsklausel, der zufolge die Bauleitung zur Genehmigung der Schlussrechnung des Unternehmers bevollmächtigt ist, nach objektiven Massstäben als geschäftsfremd zu gelten habe (BGE 109 II 452 E. 5b). Auch subjektiv betrachtet müsse ein branchenfremder, "einmaliger" Bauherr nicht damit rechnen, dass die Bauleitung aufgrund der SIA-Norm 118 befugt ist, ihn durch die Anerkennung der Schlussrechnung zur Zahlung des vom Unternehmer damit geforderten Betrages zu verpflichten (BGE 109 II 452 E. 5c).