Citation: 4C.74/2003 02.10.2003 E. 2

Der Beklagte wehrt sich in der Berufung gegen die Anwendung der Beweislastregel nach Art. 82 Abs. 5 L-GAV 92 im Zusammenhang mit der zugesprochenen Überstundenentschädigung. Diese Bestimmung sei nicht allgemeinverbindlich erklärt worden und folglich auf das zu beurteilende Arbeitsverhältnis gar nicht anwendbar. So sei er selber zwar Verbandsmitglied. Die Klägerin gehöre aber keiner beteiligten Gewerkschaft an. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz obliege der Beweis der geleisteten Überstunden damit nach Art. 8 ZGB der Klägerin. Das angefochtene Urteil enthalte aber keine tatsächliche Feststellung hinsichtlich effektiv geleisteter Überstunden, weshalb die geforderte Entschädigung nicht geschuldet sei. 2.1 Vorbehältlich einer Allgemeinverbindlicherklärung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) gelten die normativen Bestimmungen eines GAV nur für die beteiligten Arbeitnehmer und Arbeitgeber (Art. 357 OR). Beteiligt in diesem Sinn sind zunächst jene Arbeitnehmer und Arbeitgeber, die einem vertragsschliessenden Verband angehören. Damit die GAV-Bestimmungen ihre normative Wirkung entfalten genügt es insoweit nicht, dass entweder der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer Mitglied eines Verbands ist. Vielmehr müssen beide einem solchen angehören. Die Stellung eines Beteiligten erhält ein Arbeitnehmer darüber hinaus auch, wenn er eine Anschlusserklärung nach Art. 356b Abs. 1 OR abgegeben hat (BGE 123 III 129 E. 3a S. 131; Schönenberger/Vischer, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 357 OR; Stöckli, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 356b OR, N. 8 zu Art. 357 OR; Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 357 OR). Zwar kann der GAV eine ausdehnende Klausel vorsehen, welche die beteiligten Arbeitgeber verpflichtet, die normativen Bestimmungen auf alle Arbeitnehmenden anzuwenden, unabhängig davon, ob sie Mitglieder einer dem GAV angeschlossenen Gewerkschaft sind (so genannte Ausdehnungsklausel). Allerdings können die nicht beteiligten einzelnen Arbeitnehmer aus einer solchen keine direkten Ansprüche gegenüber ihrem Arbeitgeber ableiten; solche Klauseln in einem Verbandsvertrag bewirken nur, dass ein angeschlossener Arbeitgeber, der eine entsprechende Bestimmung verletzt, Sanktionen seines Verbandes gewärtigen muss (BGE 123 III 129 E. 3a; 81 I 1 E. 3 und 4). 2.2 Für die Anwendbarkeit des L-GAV ist demnach entscheidend, ob die Klägerin Mitglied einer Gewerkschaft ist oder eine Anschlusserklärung abgegeben hat, oder ob es sich bei ihr um eine Aussenseiterin handelt. Das Obergericht behandelt diese Frage indessen mit keinem Wort. Die Folgen, dass sich im angefochtenen Urteil keine entsprechende Feststellung findet, sind von der Klägerin als der Partei zu tragen, die sich auf Normen des L-GAV beruft und die damit auch die Beweislast für die Tatsachen trifft, welche die Anwendbarkeit des LGAV begründen. Im Folgenden ist somit - wie der Beklagte zu Recht geltend macht - davon auszugehen, dass die Bestimmungen des L-GAV nur soweit auf das zu beurteilende Arbeitsverhältnis Anwendung finden, als sie allgemeinverbindlich erklärt worden sind. Hinsichtlich des Artikels 82 Abs. 5 L-GAV ist dies nicht der Fall. 2.3 Soweit die Vorinstanz die Überstunden in alleiniger Anwendung der Beweislastregel von Art. 82 Abs. 5 L-GAV als ausgewiesen betrachtete, wirft der Beklagte ihr eine falsche Rechtsanwendung demnach zu Recht vor. Die Vorinstanz hielt allerdings fest, die Sachdarstellung der Klägerin werde darüber hinaus durch eine Zeugenaussage gestützt; die Kritik des Beklagten an den Ausführungen des Zeugen sei ungenügend substanziiert. Darin liegt entgegen der Ansicht des Beklagten nicht bloss ein obiter dictum. Vielmehr handelt es sich um eine selbständige Eventualbegründung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht stellt damit fest, dass der Klägerin der Beweis der geleisteten Überstunden gelungen sei. Ist der Beweis erbracht, so stellt sich die Frage der Beweislast gar nicht mehr (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; 114 II 289 E. 2 S. 291, je mit Hinweisen). 2.4 Der Beklagte bestreitet allerdings, dass die Vorinstanz hinsichtlich der geleisteten Überstunden eine verbindliche tatsächliche Feststellung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG getroffen habe. Es ist ihm einzuräumen, dass die Ausführungen im angefochtenen Urteil leicht widersprüchlich sind, soweit die Vorinstanz diesbezüglich den vollen Beweis durch die Zeugenaussage eines Arbeitskollegen als erbracht betrachtete. So hält das Gericht doch den Beweis der Überstunden für die Periode von Januar bis September 1999 - als der L-GAV 98 in Kraft war und die Klägerin auch nach Auffassung des Gerichts die Beweislast trug (vgl. Erwägung 1 oben) - für gescheitert, weil die Zeitangaben des gleichen Zeugen im Quantitativen zu wenig präzise seien. Der Widerspruch löst sich allerdings bei richtiger Rechtsanwendung von selbst auf. So ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil klar, dass die Vorinstanz die Tatsache, dass überhaupt Überstunden geleistet worden sind, auch für die Periode 1999 als durch die Aussage des Zeugen eindeutig bewiesen erachtet. Sie hält seine Aussagen bloss für zu wenig präzise, als dass damit der genaue Umfang der Überstunden nachgewiesen wäre. Daraus zieht sie den unzutreffenden Schluss, die Überstundenforderung sei gänzlich abzuweisen, soweit die Beweislast bei der Klägerin liege. Sie lässt dabei unberücksichtigt, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den Nachweis geleisteter Überstunden in analoger Anwendung von Art. 42 OR eine Beweiserleichterung zu gewähren ist, wenn die beweispflichtige Partei alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar bewiesen hat. Ist - wie im vorliegenden Fall - nachgewiesen, dass tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, kann aber auf Grund der zur Verfügung stehenden Beweismittel deren genauer Umfang nicht festgestellt werden, so hat ihn das Gericht aufgrund der gesamten Umstände abzuschätzen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa mit Hinweis). Darin, dass die Vorinstanz der Klägerin für die Zeit bis Ende 1998 den geforderten Betrag zugesprochen hat, ist denn auch eine solche Schätzung zu sehen. Bei einer solchen handelt es sich um eine für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindliche Sachverhaltsfeststellung (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die Forderung für die Zeit nach Ende 1998 fälschlicherweise vollständig abgewiesen hat, ohne eine Schätzung vorzunehmen, kann der Beklagte nicht ableiten, es liege auch für die Zeit vor Ende 1998 keine Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich geleisteter Überstunden vor. Dass die Vorinstanz die Überstundenentschädigung für die Zeit bis November 1998 zugesprochen hat, ist richtig. Für die Zeit danach hat die Klägerin den Entscheid in ihrer Anschlussberufung nicht angefochten, weshalb es insoweit beim Urteil der Vorinstanz bleibt.