Citation: 5A_384/2014 E. 4.1

4.1. In erster Linie ist die Frage zu beantworten, ob das Obergericht des Kantons Zug auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin hätte eintreten müssen. Das Obergericht ist dabei zu Recht davon ausgegangen, dass sich das Rechtsmittel gegen den Entscheid des Kantonsgerichts nach der eidgenössischen ZPO bestimmt. Dies gilt unabhängig davon, ob das Verfahren vor dem Kantonsgericht Zug zu Recht der eidgenössischen ZPO unterstellt wurde oder ob es nach der früheren Zuger ZPO (Zivilprozessordnung für den Kanton Zug vom 3. Oktober 1940; vormals BGS 222.1) hätte abgewickelt werden müssen: In jenem Fall ist auf das Rechtsmittel ohnehin die ZPO anwendbar, in diesem erfolgt der Wechsel auf die eidgenössische ZPO mit dem Rechtsmittel gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid (Art. 405 Abs. 1 ZPO; BGE 137 III 424 E. 2.3.2 S. 427 f.; 138 III 41 E. 1.2.2 S. 43 f.; Urteil 4A_668/2011 vom 11. November 2011 E. 6, in: SJ 2012 I S. 159). Demgemäss ist auf Art. 167 Abs. 3 ZPO abzustellen. Diese Norm sieht vor, dass der Dritte, der bei einer Beweiserhebung mitwirken soll, gegen eine gerichtliche Anordnung Beschwerde erheben kann, mit der das Gericht bei unberechtigter Verweigerung dieser Mitwirkung Sanktionen bzw. die zwangsweise Durchsetzung anordnet (Art. 167 Abs. 1 ZPO). In der Lehre ist umstritten, ob diese Beschwerde nur dann zulässig ist, wenn das Gericht effektiv solche Sanktionen androht, wobei es dann möglich sein müsste, die Vorfrage von Bestand und Umfang der Mitwirkungspflicht mitzuprüfen, oder ob diese Beschwerde auch dann zur Verfügung steht, wenn das Gericht bloss die Mitwirkung bzw. eine bestimmte Beweismassnahme anordnet, ohne bereits Sanktionen vorzusehen (vgl. SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 21 zu Art. 167 ZPO; ERNST F. SCHMID, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 167 ZPO). Diese Frage braucht hier nicht erörtert zu werden. Einerseits sah der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 7. Januar 2014 eine Sanktionsandrohung vor (nämlich die in Art. 167 Abs. 1 lit. b ZPO erwähnte Strafdrohung nach Art. 292 StGB), andererseits steht Art. 167 Abs. 3 ZPO vorliegend in einem speziellen Kontext, denn es ist zu berücksichtigen, dass die Beweismassnahme rechtshilfeweise durchgeführt werden soll und mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens übergangsrechtliche Probleme verknüpft sind. Das Obergericht hat daraus, dass das Kantonsgericht bloss rechtshilfeweise tätig geworden ist, abgeleitet, dass gegen seine Anordnung - und insoweit gegen den Wortlaut von Art. 167 Abs. 3 ZPO - kein Rechtsmittel zur Verfügung stehe. Die Beschwerdeführerin habe sich beim ersuchenden Gericht, d.h. dem Bezirksgericht Dietikon, zu wehren, welches allein für die Überprüfung des Rechts zur Verweigerung der Mitwirkung zuständig sei. Das Obergericht des Kantons Zug hat für diese Abgrenzung der Zuständigkeit von ersuchtem und ersuchendem Gericht auf die Lehre zu Art. 194 ff. ZPO abgestellt. In der Lehre zu Art. 194 ff. ZPO wird tatsächlich die Pflicht des ersuchten Gerichts betont, das Rechtshilfegesuch umzusetzen ( ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 5 zu Art. 196 ZPO; THEODOR HÄRTSCH, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 6 zu Art. 194 ZPO; NOËLLE KAISER JOB, in: Basler Kommentar, a.a.O, N. 8a zu Art. 194-196 ZPO; Sabine Kofmel Ehrenzeller, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 f. zu Art. 194 ZPO; Rodrigo Rodriguez, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2011, N. 4 zu Art. 196 ZPO). Wenn überhaupt Gründe für die Verweigerung der Umsetzung genannt werden, so werden diese häufig auf die Unmöglichkeit der Durchführung beschränkt ( MARKUS, a.a.O., N. 5 zu Art. 196 ZPO; Kaiser Job, a.a.O., N. 8a zu Art. 194-196 ZPO; RODRIGUEZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 196 ZPO). Teilweise wird weitergehend postuliert, dass das ersuchte Gericht die Erfüllung des Gesuchs auch bei offensichtlicher Unbegründetheit, offensichtlicher Unverhältnismässigkeit oder offensichtlichem Irrtum verweigern kann ( BREITENMOSER/ Weyeneth, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 31 zu Art. 194 ZPO und N. 20 zu Art. 196 ZPO). Obschon die letztgenannten Autoren mit ihrer soeben dargestellten Auffassung die Kompetenz des ersuchten Gerichts weiter fassen als die übrige Lehre, äussern sie sich auch dahingehend, dass die Überprüfung von Verweigerungsrechten alleine Sache des ersuchenden Gerichts sei und dieses in erster Linie über die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu befinden habe ( BREITENMOSER/WEYENETH, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 194 ZPO und N. 20 zu Art. 196 ZPO). Das Obergericht hat allerdings übersehen, dass diese Ausführungen der Lehre im vorliegenden Fall nicht ohne weiteres herangezogen werden können: Sie beziehen sich auf den Fall, dass vor dem ersuchenden Gericht die eidgenössische ZPO anwendbar ist. Auch für diesen Fall ist jedoch anzumerken, dass die referierte Lehre mit dem Wortlaut von Art. 167 Abs. 3 ZPO nicht leicht zu vereinbaren ist, denn das Gericht, welches die Sanktionsandrohung ausspricht und dessen Entscheid infolgedessen nach dem Wortlaut dieser Norm anfechtbar ist, wird das ersuchte Gericht sein. Es braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden, wie diesfalls der Rechtsschutz des zu einer Beweismassnahme herangezogenen Dritten aussehen könnte, wenn er sich gegen seine Verpflichtung zur Mitwirkung oder deren Umfang wehren will. Vorliegend untersteht nämlich das Verfahren vor dem ersuchenden Gericht unbestrittenermassen noch der früheren kantonalen Zivilprozessordnung, hier derjenigen des Kantons Zürich (Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976; vormals LS 271). Damit kann sich das Rechtshilfeersuchen des Bezirksgerichts Dietikon nicht auf Art. 194 ff. ZPO gestützt haben. Vielmehr gilt aus seiner Optik noch das Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen. Dies kommt denn auch dadurch zum Ausdruck, dass das Bezirksgericht in seinem Rechtshilfebegehren vom 13. August 2013 das Kantonsgericht Zug gebeten hat, allfällige Verweigerungsgründe nach der Zuger ZPO zu prüfen. Das steht in Übereinstimmung mit Art. 2 des Konkordats, wonach die ersuchte Behörde ihr kantonales Recht anwendet (vgl. auch Art. 9 des Konkordats). Das Bezirksgericht Dietikon hatte demnach für die im Kanton Zug durchzuführende Beweismassnahme nicht zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin dieser dort widersetzen kann (vgl. hingegen zur Frage, ob überhaupt ein Rechtshilfegesuch zu stellen sei, unten E. 4.2) und es ist auch nicht ersichtlich, dass es dies - entgegen seiner eigenen Bitte im Rechtshilfegesuch - effektiv getan hätte. Das Kantonsgericht Zug hat dann jedoch - entgegen der Erwartung des Bezirksgerichts Dietikon - nicht die Zuger ZPO angewandt, sondern die eidgenössische. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang zwar geltend, Art. 404 Abs. 1 ZPO sei unrichtig angewandt worden und das Konkordat über die Rechtshilfe in Zivilsachen bleibe für eine Übergangsfrist weiterhin anwendbar. Wie bereits gesagt, trifft dies im vorliegenden Fall zumindest für das Bezirksgericht Dietikon zu. Nicht restlos klar ist, ob die Beschwerdeführerin die Rüge auch auf das Verfahren vor dem Kantonsgericht Zug bezieht. Falls dies der Fall sein sollte, so wäre darauf jedenfalls nicht einzutreten, denn sie macht nicht geltend, dass ihr die Zuger ZPO andere oder weitergehende Rechte eingeräumt hätte als die eidgenössische ZPO. Sie beruft sich im Gegenteil auf eine Verletzung von Art. 160 ff. ZPO. Es ist demnach nicht zu prüfen, ob das Verfahren vor Kantonsgericht der Zuger ZPO hätte unterstellt werden müssen, sondern es ist von der Anwendbarkeit der eidgenössischen ZPO auszugehen. Das Kantonsgericht Zug hat sodann zwar nach einer Einsprache der Beschwerdeführerin das Bezirksgericht Dietikon zu einer Stellungnahme eingeladen und Letzteres hat - nunmehr unter Annahme der Geltung der eidgenössischen ZPO - eine solche eingereicht. Darin kann jedoch kein eigenständiger, anfechtbarer Entscheid über die Mitwirkungsverweigerungsgründe durch das ersuchende Gericht gesehen werden. In seinem Entscheid vom 7. Januar 2014 hat das Kantonsgericht Zug schliesslich darauf hingewiesen, dass primär das ersuchende Gericht darüber zu befinden habe, ob die verlangten Unterlagen nötig und die Beweismassnahme verhältnismässig sei. Zugleich hat das Kantonsgericht jedoch festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfah ren auf die Verweigerungsrechte gemäss Art. 165 f. ZPO berufen könne, doch habe sie dies nicht getan und insbesondere kein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis geltend gemacht (Art. 166 Abs. 2 ZPO). Von der befürchteten Ausforschung sei sie nur mittelbar betroffen. Unmittelbar davon betroffen sei der Beklagte im Hauptprozess (C.________), der die Verfügung, mit der die Edition angeordnet werde, anfechten müsste. Daraus ergibt sich, dass das Kantonsgericht Zug die Verweigerungsrechte der Beschwerdeführerin gemäss Art. 165 f. ZPO geprüft hat bzw. geprüft hätte, wenn sich die Beschwerdeführerin auf solche berufen hätte. Dies zu Recht, denn das Bezirksgericht Dietikon konnte dies aus seiner Optik nicht tun und es hat es - soweit ersichtlich - auch nicht getan. Die Anordnung des Kantonsgerichts Zug war zudem die einzige im Umfeld des Rechtshilfeverfahrens, die mit einer Sanktionsandrohung verknüpft war. Unter diesen Gesichtspunkten hätte der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 7. Januar 2014 entgegen der Ansicht des Obergerichts ein taugliches Anfechtungsobjekt nach Art. 167Abs. 3 ZPO dargestellt. Wie bereits gesagt, braucht nicht beurteilt zu werden, wie es sich verhalten würde, wenn das Hauptverfahren vor dem Bezirksgericht Dietikon unter der Herrschaft der eidgenössischen ZPO stünde.