Citation: 6B_362/2013 E. 1.3.2

1.3.2. Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft stützten sich auf BGE 94 IV 137. Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid das Verhalten eines Arbeitgebers zu beurteilen, der einer vertraglichen Verpflichtung, einen Teil des Arbeitslohns zwecks Abzahlung des Kaufpreises für einen Autokauf an einen Dritten weiterzuleiten, nicht im vollen Umfang nachkam. Es entschied, das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins setze nicht die Übergabe der Sache voraus. Der Arbeitgeber, der Lohnabzüge nicht bestimmungsgemäss im Interesse des Arbeitnehmers verwende, mache sich der Veruntreuung schuldig. Dieser Entscheid ist im Schrifttum auf Kritik gestossen. Die Lehre geht davon aus, Lohnabzüge seien dem Arbeitgeber nicht anvertraut, da das Anvertrauen eine vorgängige Übertragung des Vermögenswerts an den Täter voraussetze (Niggli/Riedo, a.a.O., N. 62 und 93 zu Art. 138 StGB; Marcel Alexander Niggli, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 159 StGB; Andreas Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, S. 141; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 7. Aufl. 2010, § 13 N. 56; Jörg Rehberg, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung nach StrGB Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2, ZStrR 92/1976, S. 41 ff.; Hans Schultz, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1968, ZBJV 105/1969, S. 402 ff.; Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 154; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 1989, N. 14 zu aArt. 140 StGB; Cassani/Roth, Die Veruntreuung, SJK Nr. 953, 1986, S. 14). Zur Begründung wird namentlich darauf hingewiesen, dass nicht jede Nichterfüllung einer Forderung als Veruntreuung strafbar sein soll. Um die blosse Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Ablieferungspflicht von der Veruntreuung abgrenzen zu können, müsse für Letztere verlangt werden, dass die entsprechenden Vermögenswerte dem Täter zunächst von einem anderen übertragen worden seien (Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., S. 313 f.; Schultz, a.a.O., S. 404; Noll, a.a.O., S. 153). Werde auf die Auszahlung einer Schuld verzichtet, damit ein Teil des Geschuldeten nicht dem Gläubiger, sondern einer Drittperson zugewendet werde, sei das Unterlassen dieser Zuwendung eine schlichte Nichterfüllung einer Forderung (Schultz, a.a.O., S. 404). Betont wird auch, dass dem Arbeitgeber die Gelder, mit denen er die Lohnforderung der Arbeitnehmer begleicht, nicht fremd sind. Aus Sicht des Arbeitgebers handle es sich beim Dritten um eine Zahlstelle, an welche er seine eigenen Leistungen für die Dienste des Arbeitnehmers vereinbarungsgemäss teilweise zu erbringen habe. Die ihm zur Verfügung stehenden Lohngelder würden ihm dazu dienen, sich von seinen eigenen Verbindlichkeiten zu befreien, unabhängig davon, ob sie dem Arbeitnehmer selber oder in dessen Auftrag und zu dessen Gunsten einem Dritten ausgerichtet werden sollen (Rehberg, a.a.O., S. 49). Kritisiert wird zudem, dass sich der Schuldner gestützt auf BGE 94 IV 137 namentlich auch der Veruntreuung strafbar machen würde, wenn er nicht über die nötigen Mittel verfügt, um den ganzen Betrag zu begleichen, und deshalb die Zahlung an den Dritten unterlässt (Schultz, a.a.O., S. 404; Rehberg, a.a.O., S. 47 f.; siehe zu dieser Problematik auch BGE 117 IV 78 E. 2a und b). Angesichts dieser Kritik und in der Auffassung, die Verletzung der Pflicht zur Weiterleitung von Lohnabzügen müsse unter Strafe gestellt werden, beschloss der Gesetzgeber, den Tatbestand des Missbrauchs von Lohnabzügen (Art. 159 StGB) in das Gesetz aufzunehmen (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1991 1051 f.). Art. 159 StGB ist jedoch als Sonderdelikt ausgestaltet, d.h. als Täter kommt nur ein Arbeitgeber infrage (BBl 1991 1052). Gemäss der bundesrätlichen Botschaft hätte eine Minderheit von Vernehmlassern auf diese Einschränkung verzichten wollen. Der Bundesrat hielt sie jedoch für notwendig, da es nicht darum gehen könne, den Anwendungsbereich der Bestimmung auf jegliche Rechtsbeziehungen zwischen zwei Vertragspartnern auszudehnen, von denen sich der eine gegenüber dem anderen verpflichte, eine Geldsumme zugunsten eines Dritten zurückzubehalten (BBl 1991 1052). Der Gesetzgeber schloss sich in dieser Hinsicht folglich der Kritik der Lehre an.