Citation: 5P.350/2004 10.05.2005 E. 4

4.1 Dall'approfondita analisi dedicata alla ricevibilità del ricorso emerge che il medesimo va esaminato nel merito unicamente per quanto attiene alla censura di diniego formale di giustizia che costituirebbe il rifiuto della Sezione enti locali di affrontare nel merito il gravame sottopostole dal ricorrente. Tale decisione della Sezione enti locali sarebbe costitutiva di formale diniego di giustizia, se in virtù del diritto cantonale detta autorità era effettivamente nell'obbligo di entrare nel merito dell'istanza di intervento proposta dal ricorrente. Tale esame avviene dal ristretto profilo dell'arbitrio (DTF 125 II 10 consid. 3 pag. 15; 113 Ia 426 consid. 3a; cfr. anche sentenza 1A.266/2004 del 6 aprile 2005 consid. 3). 4.2 Non eccepita dalla Sezione enti locali quale motivo per non entrare nel merito del gravame sottopostole dal ricorrente, la questione a sapere se quest'ultimo avrebbe potuto o dovuto impugnare formalmente la decisione 10 luglio 2003 invece che opporvi la discussa istanza di intervento può rimanere indecisa, tantopiù che - come a ragione pretende il ricorrente - la sua istanza poteva in ogni caso essere convertita in formale ricorso. 4.3 La Sezione enti locali menziona in primo luogo che la decisione contro la quale è rivolta l'istanza d'intervento sulla quale essa si è rifiutata di entrare nel merito sarebbe una decisione che altro non farebbe se non confermare il conferimento di un mandato peritale e l'ordine di esecuzione dello stesso; trattandosi di decisione che ne conferma una precedente, non formalmente contestata, la possibilità di opporvisi sarebbe dubbia. Questa prima argomentazione contenuta nella decisione impugnata è infondata. Va ricordato che la misura probatoria di cui è discussione, ovvero la perizia sulle capacità genitoriali del ricorrente e della madre, è stata ordinata in tre passi successivi: in un primo momento (luglio 2002), l'autorità tutoria di prima istanza ha stabilito la necessità di far erigere in proposito una perizia; a dicembre 2002, ha poi comunicato alle parti il nominativo della perita incaricata e le domande peritali; ma sembra (il ricorrente, ancora una volta, non ha visto il problema e non lo tratta) che il ricorrente abbia appreso delle modalità di esecuzione della perizia, ed in particolare l'obbligo di recarsi a Milano, solo in un momento successivo, a seguito delle convocazioni spiccate dalla perita. Ora, quando il ricorrente sottolinea che non ha mai inteso opporsi né alla decisione di far erigere una perizia, né alla designazione della perita, afferma implicitamente che fino all'emanazione della decisione di dicembre 2002 compresa, egli non aveva alcun motivo di aggravarsi presso l'autorità di sorveglianza. E ciò appare corretto, poiché fino a quel momento non aveva alcuna ragione di ritenere che la perita, seppure attiva a Milano, non avrebbe potuto esperire gli accertamenti di cui necessitava per la stesura della perizia se non a Milano, e che egli dunque avrebbe dovuto recarsi in quella città. Inoltre, non va dimenticato che proprio una delle peculiarità più incisive dell'ordine avversato, la comminatoria penale ex art. 292 CP, si trova la prima volta nella decisione di prima istanza del 10 luglio 2003, mentre era assente dalle precedenti decisioni. Per queste ragioni, la decisione 10 luglio 2003 della Commissione tutoria non può in alcun caso essere considerata di mera natura confirmatoria. 4.4 La seconda motivazione della Sezione enti locali è che poiché la decisione 10 luglio 2003 concerne l'assunzione di prove, essa andrebbe considerata, sulla scorta delle norme del CPC ticinese alle quali rinviano gli artt. 21 LTut e 19 LPamm, un'ordinanza, come tale non impugnabile avanti all'autorità di sorveglianza sulle tutele. Il ricorrente, per contro, conferisce peso determinante all'art. 44 LPamm, che prevede l'impugnabilità di decisioni pregiudiziali ed incidentali a patto che provochino un danno non altrimenti riparabile; la LPamm, dal canto suo, risulterebbe applicabile in virtù del rinvio da parte dell'art. 21 LTut. È vero che l'art. 21 LTut, relativo alla procedura avanti all'autorità amministrativa, dichiara espressamente applicabile la LPamm. È parimenti vero che l'art. 19 cpv. 2 LPamm dichiara che l'assunzione delle prove avviene in applicazione analogica delle relative norme della procedura civile. D'altra parte, fra le norme direttamente applicabili in virtù del rinvio dell'art. 21 LTut vi è pure l'art. 44 LPamm, di cui è già stato discorso sopra (consid. 2.4), e che prevede espressamente la possibilità di impugnare una decisione incidentale dell'autorità amministrativa di prima istanza avanti all'autorità di vigilanza, qualora tale decisione sia atta a provocare un danno non altrimenti riparabile. La vera questione è allora quella del rapporto fra l'art. 19 cpv. 2 e l'art. 44 LPamm: è arbitrario dedurre dal rinvio alle relative norme del CPC ticinese che anche le decisioni dell'autorità amministrativa in tema di prove siano ordinanze non impugnabili, o prevale invece l'art. 44 LPamm, in virtù del quale ogni decisione incidentale atta a causare un pregiudizio non altrimenti riparabile può essere impugnata separatamente? Seppur fondata sul comprensibile desiderio di garantire una certa uniformità procedurale alla trattazione delle azioni previste al libro III titolo VI capitolo V del CPC ticinese, l'opinione perorata dalla Sezione enti locali si osta al chiaro testo dell'art. 44 LPamm, che non fa distinzione alcuna in merito alla natura della decisione incidentale suscettibile di essere impugnata alle condizioni indicate; in particolare, non dice - diversamente da ciò che avviene per il CPC ticinese agli artt. 95 cpv. 1 e 182 cpv. 1 - che le decisioni incidentali in tema di prove debbano sottostare ad un trattamento particolare e debbano essere escluse da quelle impugnabili. A monte ancora, in ragione del generico rinvio formulato all'art. 21 LTut risulta applicabile a tutte le vertenze di carattere tutorio avanti alle giurisdizioni amministrative la LPamm nella sua intierezza; pertanto, se l'assunto della Sezione enti locali fosse corretto, la limitazione dell'impugnabilità di decisioni incidentali relative all'assunzione di prove dovrebbe valere per tutte quelle materie di carattere amministrativo alle quali si applica la LPamm. Ora, non appare sostenibile che l'autorità amministrativa possa sempre derogare ad una norma esplicita qual'è l'art. 44 LPamm semplicemente in ragione di un rinvio (per analogia) ad altro complesso di regole procedurali; data la portata della LPamm, se tale fosse stato il desiderio del legislatore, egli avrebbe previsto un'esplicita norma nella LPamm medesima. Infatti, che fra le decisioni pregiudiziali o incidentali impugnabili era possibile, a determinate condizioni, annoverare quelle sull'ammissibilità di una prova era già espressamente menzionato nel rapporto della Commissione esperti (v. citazione in RDAT 1977 n. 34 pag. 49 ). Da ultimo, va considerato che il chiaro testo dell'art. 19 cpv. 2 LPamm rinvia alle norme sulle prove del CPC ticinese solo per quanto riguarda le modalità di assunzione delle stesse (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, CFPG Collana blu vol. 1, Lugano s.d., n. 1 ad art. 19 LPamm): il pensiero va allora subito alla sezione II del capitolo II del libro II, dedicato al processo di cognizione, ovvero alle disposizioni generali circa l'istruzione probatoria, e dunque con esclusione dell'art. 182 CPC ticinese - che pare tipico dell'ordinario processo civile - e, di riflesso, con esclusione dell'art. 95 cpv. 1 CPC ticinese che sancisce l'inappellabilità dell'ordinanza probatoria. Conforta questa deduzione la duplice constatazione che pure il Tribunale di appello ticinese sia giunto alla medesima conclusione, e che d'altro lato neppure gli autorevoli citati commentatori della LPamm hanno ritenuto di dover far presente una tale restrizione del campo di applicazione dell'art. 44 LPamm, includendo al contrario fra le decisioni incidentali ai sensi di tale norma le decisioni che riguardano l'ammissibilità di una prova (Borghi/Corti, op. cit., n. 2b ad art. 44 LPamm pag. 234). Ne consegue che la Sezione enti locali avrebbe dovuto trattare nel merito il gravame proposto dal ricorrente, a patto - ovviamente - che fossero soddisfatte le condizioni poste all'art. 44 LPamm, segnatamente che la decisione di obbligare il ricorrente di ottemperare alle convocazioni della perita a Milano, assortita da minaccia di sanzione penale ex art. 292 CP, fosse tale da causargli un pregiudizio non altrimenti riparabile. 4.5 È già stato constatato sopra (consid. 2.3) che la mera formulazione di una comminatoria ex art. 292 CP quale misura volta a rafforzare l'obbligo di una parte di sottoporsi ad una determinata prova costituisce di per sé, per costante giurisprudenza del Tribunale federale, un pregiudizio irreparabile ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 OG. Dato che quest'ultima norma esige un pregiudizio di carattere giuridico, e non semplicemente fattuale, questa condizione posta all'art. 44 LPamm è senz'altro soddisfatta, senza che sia necessario approfondire la questione a sapere se basterebbe, per soddisfare i requisiti posti dall'art. 44 LPamm, anche un pregiudizio meramente fattuale (v. Borghi/Corti, op. cit., n. 3 ad art. 44 LPamm pag. 237). 4.6 È pertanto in seguito ad un'applicazione arbitraria del diritto procedurale cantonale che la Sezione enti locali ha rifiutato di esaminare nel merito le censure sollevate dal ricorrente contro la decisione 10 luglio 2003 della Commissione tutoria, commettendo in questo modo un diniego formale di giustizia. Limitatamente a questa censura, il ricorso di diritto pubblico deve essere accolto.