Citation: 2C_359/2023 E. 8.4

8.4. En l'occurrence, dans sa décision du 3 janvier 2023, l'Office cantonal a choisi de joindre et traiter ensemble la requête de reconsidération du recourant 2 du 31 mai 2022 et la demande d'autorisation de séjour du 28 mars 2017 de la recourante 1 et des enfants, considérant qu'ils formaient une unité familiale. Il a refusé, dans une seule décision, de leur délivrer un titre de séjour (point B.a des faits de l'arrêt attaqué). Ce refus constitue une décision au fond. On ne comprend donc pas pourquoi la Cour de justice indique, dans ses considérants en droit, que "la décision de l'Office cantonal attaquée devant le Tribunal administratif de première instance constitue un refus d'entrer en matière sur une demande de reconsidération" (consid. 2.5) et on ne peut partant suivre son raisonnement lorsqu'elle conclut "qu'octroyer au recourant, sous la forme de mesures provisionnelles, le droit de rester en Suisse durant la procédure devant le Tribunal administratif de première instance irait au-delà de ce que la juridiction pourrait ordonner en cas d'admission du recours, qui se limiterait à ordonner à l'autorité d'entrer en matière" (consid. 3.5). En revanche, le refus d'autoriser le recourant 2 à demeurer en Suisse pendant la procédure a pour conséquence qu'il sera séparé de la recourante 1 et des trois enfants, dont deux sont les siens, puisque ceux-ci bénéficient de l'effet suspensif ex lege à la suite de leur recours contre la décision du 3 janvier 2023 leur refusant une autorisation de séjour et qu'ils peuvent donc demeurer en Suisse jusqu'à droit connu sur leur demande. Cette séparation constitue une ingérence dans la vie familiale (art. 8 par. 1 CEDH), qui ne peut être admise que si elle est justifiée (art. 8 par. 2 CEDH). A cet égard, la Cour de justice a considéré qu'un droit découlant de l'art. 8 CEDH n'était pas encore établi et que l'intérêt public au respect de la décision de renvoi de Suisse du recourant 2, entrée en force depuis plusieurs années, était prépondérant face à l'intérêt privé de l'intéressé et de ses proches à demeurer ensemble en Suisse pendant la procédure. Cette appréciation est en contradiction avec la décision de l'Office cantonal de traiter les recourants comme une unité familiale. On ne voit pas qu'elle soit justifiée par un intérêt public prépondérant. La procédure au fond a pour objet de déterminer si la recourante 1 et les enfants sont autorisés à demeurer en Suisse et d'en tirer, cas échéant, les conséquences sur le droit de séjour du recourant 2. L'Office cantonal ne s'y est du reste pas trompé puisqu'il a estimé qu'une seule décision devait être rendue. Séparer la famille au stade des mesures provisionnelles pour la durée de la procédure, en refusant au recourant 2 la possibilité de rester en Suisse, contrairement au reste de la famille, non seulement viole l'art. 8 CEDH, mais revient à préjuger du fond en excluant d'emblée le droit pour le recourant 2 d'être traité de la même manière que sa compagne de longue date et ses deux enfants.