Citation: 4A_80/2018 E. 4.6.4

4.6.4. Pour les personnes morales, le TCE a adopté classiquement le critère formel de l'incorporation. Ce faisant, il a renoncé à exiger des liens plus étroits entre l'entité et son Etat d'incorporation, en requérant par exemple qu'elle y exerce une activité substantielle. Il n'a pas davantage choisi le critère de la nationalité de la ou des personne (s) contrôlant l'entité juridique (cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 72-75; PERKAMS, op. cit., p. 638 s.). L'art. 17 TCE réalise cependant un compromis dans ce traité multilatéral. Il tempère ce régime libéral en permettant à l'Etat hôte de refuser le bénéfice de la partie III du traité lorsque l'entité juridique appartient ou est contrôlée par le ressortissant d'un "Etat tiers" et qu'elle ne déploie pas d'activités commerciales substantielles dans la zone de l'Etat contractant dans lequel elle est constituée. Sont précisément visées les sociétés qui sont de pures boîtes aux lettres ou autres coquilles vides (JAGUSCH/SINCLAIR, Investments and Investors covered by the ECT [...], in Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, 2006, p. 93 s.; cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 114). Cette clause suscite moult discussions, notamment en tant qu'elle vise les ressortissants d'un "Etat tiers" sans mentionner, à l'instar d'autres traités, les ressortissants de l'Etat hôte (cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 247 s.). Il n'est toutefois pas exclu que ceux-ci puissent aussi se voir refuser la protection, selon certains auteurs (cf. RICHARD HAPP, The Energy Charter Treaty, et ANNE K. HOFFMANN, Denial of Benefits, in International Investment Law, 2015, p. 254 n. 46 et p. 612 n. 50). Quoi qu'il en soit, la recourante elle-même ne se prévaut pas de cette clause, ce qui épargne toute discussion. Enfin, on peut lui concéder que le TCE vise à promouvoir les flux internationaux, respectivement à "catalyser la croissance économique par des mesures destinées à libéraliser les investissements et les échanges en matière d'énergie", selon les termes de son préambule. Que les investissements revêtent un trait d'extranéité est d'ailleurs inhérent à ce type de conventions. Tout dépend toutefois de la manière dont l'accord en cause définit l'extranéité. Or, le TCE a placé ce poids sur l'investisseur et a défini la nationalité des personnes morales selon un critère formaliste. Les déclarations d'intention quant au but poursuivi ne sauraient changer cet état de choses. En bref, B.________et A.________ sont des sociétés incorporées dans deux Etats parties au TCE (Chypre et les Pays-Bas) et ont détenu un investissement au sens défini par ledit traité.