Citation: 2C_326/2021 E. 4.3

4.3. Come già accennato in precedenza (cfr. supra Fatti B) il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato in primo luogo che, per quanto concerne il criterio della prontezza d'intervento, sebbene l'indicazione fornita dal Consorzio 1 concernente il magazzino di riferimento non fosse attendibile, ciò non comportava la sua esclusione dal concorso per avere fornito false indicazioni giusta l'art. 25 lett. c LCPubb - non potendo essere del tutto escluso che detto magazzino venisse comunque utilizzato - bensì l'attribuzione della nota minima. Ne discendeva che il suo punteggio finale era ora di 459 punti, mentre il Consorzio 2 risultava primo in classifica con 471 punti. Sennonché, anche se la censura di quest'ultimo si è rivelata fondata, ciò non ha implicato però che l'appalto gli venisse attribuito. Infatti i giudici cantonali sono giunti alla conclusione che il Consorzio 2 doveva essere escluso perché non adempiva un criterio d'idoneità. Ricordato che il mancato ossequio da parte degli offerenti delle esigenze dell'art. 5 lett. a LCPubb che contempla, tra l'altro, l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, portava all'esclusione dal concorso, il Tribunale cantonale amministrativo ha osservato infatti che, nel caso concreto, all'offerta del Consorzio 2 avrebbe dovuto essere allegata una dichiarazione comprovante l'avvenuto pagamento dei contributi PEAN. Dato che questa attestazione non concerneva l'offerta in quanto tale, bensì l'idoneità generale del concorrente, la stessa poteva però ancora essere prodotta prima della scadenza del termine perentorio di 5 giorni assegnato dal committente per fornire i documenti mancanti. Nel caso di specie il Consorzio 2 si era limitato a fornire un'autodichiarazione, la quale - a torto - è stata ritenuta sufficiente dal committente. Ciò non era però permesso dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, il quale esigeva la presentazione di un'attestazione rilasciata dall'autorità competente. Il documento esatto non essendo stato prodotto entro il termine assegnato a tal fine dal committente, l'offerta, incompleta, andava quindi esclusa, con conseguente reiezione dell'impugnativa inoltrata dal Consorzio 2 e conferma dell'aggiudicazione dell'appalto al Consorzio 1. Da quanto teste esposto discende quindi che, nonostante la censura dinanzi ad essa evocata dal Consorzio 2 sia stata giudicata fondata, il Tribunale cantonale amministrativo, procedendo a una sostituzione di motivi, ha ciononostante respinto il gravame sottopostogli da costui - perché è giunto alla conclusione che avrebbe dovuto essere escluso dalla gara - e ha confermato l'aggiudicazione al Consorzio 1. Ora è vero che, come già giudicato dal Tribunale federale, l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali (disciplinato in concreto dai combinati artt. 5 lett. a LCPubb e 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP) è un'esigenza legale imposta a tutti i concorrenti, il cui mancato rispetto viene sanzionato con l'esclusione dall'aggiudicazione (cfr. art. 25 lett. c LCPubb), indipendentemente dal nesso esistente tra queste esigenze e la capacità del concorrente a potere realizzare l'appalto (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3aed. 2013, n. 582 pag. 250 seg.). In effetti, l'offerta del concorrente che non soddisfa queste esigenze legali dev'essere immediatamente esclusa (DTF 140 I 285 consid. 5.1). Sennonché, nella presente fattispecie, per giungere a questa conclusione i giudici cantonali si sono basati su un argomento giuridico completamente nuovo, con il quale il Consorzio 2 qui ricorrente non poteva prevedere di essere confrontato. In effetti, come osservato dall'interessato senza essere contraddetto dalle altre parti, il committente aveva considerato che l'autodichiarazione presentatagli era sufficiente (la documentazione da esso fornita essendo stata definita " in ordine "), come peraltro avrebbe già fatto nell'ambito di un'altra gara alla quale aveva partecipato l'impresa consorziata G.________ Sagl. Ora la questione della portata dell'autodichiarazione è stata sollevata, tra altri quesiti, per la prima volta dal Consorzio 1, quando questi è stato chiamato ad esprimersi sul gravame inoltrato in sede cantonale dal Consorzio 2. In altre parole, si tratta di un'argomentazione inattesa e tutt'altro che evidente per il qui ricorrente, dato che concerne, come già accennato, l'apprezzamento di un documento accettato dal committente sia nell'ambito dell'attuale appalto che, come addotto dal ricorrente senza essere contraddetto, nell'ambito di un precedente appalto. In queste circostanze, il rispetto del diritto di essere sentito del Consorzio 2 imponeva al Tribunale cantonale amministrativo - intenzionato a basare il proprio giudizio su questo nuovo argomento - d'invitare esplicitamente l'interessato ad esprimersi previamente sulla questione. Infatti, ricordato che l'autorità ricorsuale cantonale rivede liberamente i fatti e il diritto (cfr. artt. 25 segg. e 31 della legge del 24 settembre 2013 sulla procedura amministrativa [LPAmm; RL/TI 165.100]), essa doveva, trattandosi di un aspetto formale che il committente aveva da parte sua ritenuto soddisfatto, dare all'interessato la possibilità di dimostrare che adempiva le esigenze legali poiché ossequiava i suoi obblighi sociali e assegnargli a tal fine, se del caso, un nuovo termine per produrre ogni mezzo di prova utile. Non facendolo, la Corte cantonale ha disatteso il diritto di essere sentito del Consorzio 2 qui ricorrente. Ne segue che il ricorso, su questo punto fondato, dev'essere accolto e la sentenza impugnata dev'essere annullata. La natura formale dei diritti derivanti dall'art. 29 Cost. porta a questa conclusione a prescindere dall'esito che potrebbe avere il ricorso nel merito. La causa è pertanto rinviata al Tribunale cantonale amministrativo affinché garantisca il diritto di essere sentito al Consorzio 2 e statuisca indi nuovamente.