Citation: 2A.119/2005 06.09.2005 E. 3

3.1 La loi sur le séjour et l'établissement des étrangers dispose que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion (art. 7 al. 1 LSEE). Ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (art. 7 al. 2 LSEE). 3.2 Il ne découle pas expressément des termes de l'art. 7 al. 1 LSEE que l'octroi d'une autorisation de séjour dépend de l'existence d'un domicile en Suisse du conjoint de nationalité suisse. Le sens et le but de cette disposition est néanmoins de permettre la vie familiale en Suisse. Si le couple ne souhaite pas vivre ensemble en Suisse, il n'existe aucun motif de délivrer une autorisation de séjour en application de l'art. 7 LSEE au conjoint étranger qui s'est marié avec un ressortissant suisse. Si, après le mariage, ce dernier déplace son domicile à l'étranger, il doit être examiné dans le cas concret si le droit du conjoint étranger à l'autorisation de séjour subsiste. Aussi longtemps que le conjoint suisse réside à l'étranger, le conjoint étranger ne saurait déduire aucun droit de l'art. 8 CEDH (Office fédéral des migrations, Directives et commentaires Entrée, séjour et marché du travail [Directives LSEE] 2ème version remaniée et adaptée, Berne 2004, ch. 623.14 et les références citées). 3.3 Les droits qui découlent de l'art. 7 LSEE ne sont pas absolus et trouvent leur limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigé en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 121 II 5 consid. 3a p. 7). Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103 et les références citées). En particulier, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, démarche semblable à celle qui est utilisée pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57; voir aussi ATF 128 II 145 consid. 2 p. 151/152; arrêt 2A.172/2002 du 30 août 2002 consid. 3.2). 3.4 En l'espèce, l'autorité intimée reproche à la recourante de commettre un abus de droit en invoquant un mariage n'existant plus que formellement pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour. Il s'agit de déterminer si, malgré le départ de son époux pour l'étranger, la recourante peut encore se prévaloir des droits découlant de l'art. 7 LSEE. La recourante et son époux vivent séparés depuis le mois de septembre 2003, date à laquelle ce dernier a quitté la Suisse pour l'Italie. Depuis lors, la recourante n'a pas rejoint son époux en Italie et ce dernier n'est pas revenu en Suisse; le couple n'a plus fait ménage commun. De plus, B.X.________ a indiqué s'être séparé de son épouse car cette dernière aurait entretenu une relation avec un autre homme qui serait, en réalité, le père de l'enfant C.X.________. Ces déclarations ne laissent subsister aucun doute sur la volonté de B.X.________ de ne pas reprendre la vie commune avec son épouse; en effet, il ne souhaite pas revenir en Suisse et la recourante n'envisage pas de déménager en Italie. Les époux n'ont vécu ensemble qu'une année et demie avant de se séparer, définitivement semble-t-il. La communauté conjugale est manifestement vidée de toute substance si bien qu'elle n'entre pas dans le champ de protection de l'art. 7 al. 1 LSEE (arrêts 2A.575/2000 du 20 mars 2001 et 2A.523/2000 du 27 février 2001). La recourante commet un abus de droit en se prévalant de son mariage pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.