Citation: BGE 132 IV 127 E. 2.3

La preuve du désistement peut poser des difficultés lorsque le délinquant, arrêté par la police, affirme avoir renoncé à son projet criminel. Le juge devra alors déterminer s'il s'agit d'une simple pause ou si le délinquant a véritablement renoncé à son plan criminel (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, art. 260bis CP, n. 29; JEAN-FRANÇOIS MEYLAN, Les actes préparatoires délictueux en droit pénal suisse [art. 260bis CP], thèse Lausanne 1990, p. 121 s.). En exigeant que le délinquant manifeste son intention de se désister par des actes de repentir actif, la jurisprudence facilite, dans une certaine mesure, le travail du juge qui pourra alors se convaincre, sur la base du comportement du délinquant, qu'il y a eu renonciation (GRACE SCHILD, Strafbefreiender Rücktritt von den strafbaren Vorbereitungshandlungen gemäss Art. 260bis Abs. II StGB, recht 11/1993 p. 101 ss, spéc. p. 105). Le problème de preuve ne sera cependant que déplacé. Le délinquant pourra en effet toujours prétendre qu'il n'a pas exécuté tous les actes préparatoires planifiés et que, par conséquent, sa simple renonciation devrait entraîner l'application de l'art. 260bis al. 2 CP, affirmation que le juge aura de la peine à réfuter (SCHILD, op. cit., p. 106). Le présent cas en est du reste un exemple, puisque le recourant soutient qu'il devait aller encore repérer les lieux. D'application difficile, la jurisprudence actuelle introduit en outre une inégalité entre celui qui renonce alors qu'il a entièrement achevé les préparatifs planifiés, et celui qui franchit le pas suivant et commence l'exécution. Le premier devra agir activement pour démontrer qu'il est prêt à ne pas passer à l'acte et prétendre à l'application de l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire), alors qu'il suffira au second de renoncer à son projet pour bénéficier de l'art. 21 al. 2 CP (exemption facultative; CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32). Pour ces raisons principalement, la doctrine critique l'application par analogie de l'art. 22 al. 2 CP au désistement des actes préparatoires. Selon STRATENWERTH, l'art. 260bis al. 2 CP devrait s'appliquer dès que le délinquant a spontanément abandonné son plan criminel, BGE 132 IV 127 S. 131 quel que soit son stade d'avancement, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction planifiée. Cet auteur désapprouve les conditions posées par la jurisprudence, selon lesquelles le délinquant devrait supprimer certains préparatifs ou manifester de manière particulière qu'il n'est plus prêt à commettre l'infraction projetée (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4e éd., Berne 1995, § 40, n. 13). L'avis de STRATENWERTH est partagé par CORBOZ, SCHUBARTH, SCHILD et BAUMGARTNER, qui proposent d'appliquer l'art. 260bis al. 2 CP au délinquant qui renonce à son projet, avant le commencement de l'exécution, sans distinguer selon qu'il a accompli ou non tous les actes préparatoires planifiés (CORBOZ, op. cit., art. 260bis CP, n. 32; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, vol. 2, Berne 1990, art. 139 CP, n. 72 ss; SCHILD, op. cit., p. 101 ss; BAUMGARTNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2002, art. 260bis CP, n. 14). Les objections émises par la doctrine sont convaincantes. Il convient donc d'abandonner la jurisprudence, qui distingue selon que le délinquant a ou non accompli l'entier des actes préparatoires qui lui incombaient et exige dans le premier cas des actes de repentir actif. Avec la doctrine, il faut admettre que l'art. 260bis al. 2 CP sera applicable au délinquant qui aura renoncé spontanément à son projet délictueux, quel que soit le stade des préparatifs, mais avant le commencement de l'exécution de l'infraction préparée. La phase préparatoire ne sera ainsi terminée qu'au moment du commencement de la tentative. Il s'ensuit que, si le délinquant renonce alors que les actes préparatoires ne sont pas terminés, il faudra appliquer l'art. 260bis al. 2 CP (exemption obligatoire). S'il abandonne son projet après avoir franchi le pas décisif, c'est l'art. 21 al. 2 CP qui sera applicable (exemption facultative). Le but de la punissabilité des actes préparatoires ne devient pas pour autant illusoire, car les autres conditions du désistement, notamment celle d'agir de son propre mouvement, doivent être encore réalisées.