Citation: 6S.264/2002 10.10.2003 E. 2.2

2.2.1 Gegen den Beschwerdeführer wurde zunächst wegen des Verdachts der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ermittelt. Aus diesem Grunde wurde er am 1. Oktober 1996 verhaftet und die Untersuchungshaft angeordnet. Der Beschwerdeführer befand sich bis zum 6. November 1996 in Untersuchungshaft. Da sich in der Folge nicht nachweisen liess, dass die transportieren Gelder aus Verbrechen herrührten, wurde das Verfahren wegen Geldwäscherei am 3. April 2000 eingestellt. Am gleichen Tag wurde gestützt auf das Untersuchungsergebnis Anklage wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) erhoben. Wegen dieser Straftat wurde der Beschwerdeführer schliesslich zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilt. 2.2.2 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil in den Erwägungen betreffend den Mitangeklagten Y.________ ausführlich mit der Frage auseinander gesetzt, ob die wegen des Verdachts der Geldwäscherei ausgestandene Untersuchungshaft an die schliesslich ausgefällte bedingt vollziehbare Freiheitsstrafe wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften angerechnet werden könne; sie hat diese Frage bejaht und auch in Bezug auf den Beschwerdeführer in diesem Sinne entschieden (angefochtenes Urteil S. 77-82, 85). Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat sich in seinem inzwischen ergangenen Entscheid vom 16. Juni 2003 im Rahmen der Beurteilung der Hauptfrage, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Entschädigung wegen unverschuldeter Untersuchungshaft zustehe, vorfrageweise sehr eingehend mit der Frage der Anrechenbarkeit der vom Beschwerdeführer ausgestandenen Untersuchungshaft befasst; es hat die Frage bejaht und daher einen Schadenersatz- beziehungsweise Genugtuungsanspruch des Beschwerdeführers für die ausgestandene Untersuchungshaft verneint (Entscheid des Kassationsgerichts, E. 7 S. 23-40). Sowohl die Vorinstanz wie auch das Kassationsgericht haben die Anrechenbarkeit der Untersuchungshaft unter den gegebenen Umständen auch für den Fall bejaht, dass insoweit nicht vom Grundsatz der Verfahrensidentität, sondern vom Grundsatz der Tatidentität ausgegangen wird. 2.2.3 Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen und insbesondere in Anbetracht der Erwägungen, mit welchen das Kassationsgericht des Kantons Zürich unter Bezugnahme auf seinen in ZR 100/2001 Nr. 59 publizierten Entscheid vom 6. Mai 2001 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Entschädigung für die ausgestandene Untersuchungshaft verneint hat, überhaupt ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beurteilung der Rüge habe, dass die Anrechnung der Untersuchungshaft gegen eidgenössisches Recht verstosse. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. 2.3 Gemäss Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Lautet das Urteil nur auf Busse, so kann er die Dauer der Untersuchungshaft in angemessener Weise berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Untersuchungshaft nur insoweit angerechnet werden, als sie wegen einer Handlung ausgestanden worden ist, für welche der Beschuldigte bestraft wird (BGE 85 IV 11; 77 IV 6, mit Hinweisen; auch BGE 104 IV 6 E. 2 S. 9, mit Hinweisen). Es gilt der Grundsatz der Tatidentität. Diesen hat das Bundesgericht auch in der neueren Rechtsprechung nie ausdrücklich aufgegeben. Allerdings gelten Ausnahmen vom Grundsatz in besonderen Fällen, insbesondere bei der retrospektiven Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB (siehe dazu die Urteile 6S.747/2000 vom 11. März 2002, publiziert in Pra 2002 Nr. 93 S. 543; 6S.782/2000 vom 20. Dezember 2000; 6S.104/1994 vom 10. November 1994). In der neueren Lehre wird demgegenüber dem Grundsatz der Verfahrensidentität der Vorzug gegeben; danach ist die Untersuchungshaft schon anrechenbar, wenn im Verfahren, in dem sie angeordnet worden ist, schliesslich eine Freiheitsstrafe ausgefällt wird (Trechsel, Schweiz. Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 69 N. 15; Christoph Mettler, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 69 N. 41 f., je mit Hinweisen). Einzelne Autoren schlagen, darüber hinausgehend, de lege ferenda eine Lösung in dem Sinne vor, dass die in einem bestimmten Verfahren ungerechtfertigterweise ausgestandene Untersuchungshaft, für welche der Betroffene noch keine Entschädigung erhalten hat, auch an eine Freiheitsstrafe angerechnet werden kann, die in einem gänzlich anderen Verfahren ausgefällt worden ist (siehe Schubarth, Anrechnung von Untersuchungshaft auf eine ausgesprochene Strafe oder Entschädigung für ungerechtfertigte Untersuchungshaft? in: ZStrR 116/1998 S. 112 f.). Diese Lösung sieht auch Art. 51 nStGB des künftigen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 vor (BBl 2002 8240 ff., 8255). Art. 51 nStGB ("Anrechnung der Untersuchungshaft") lautet: "Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während dieses oder eines anderen Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. 1 Tag Haft entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe oder 4 Stunden gemeinnütziger Arbeit." Art. 51 nStGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 geht damit weiter als Art. 51 des bundesrätlichen Entwurfs. Dieser sah, im Sinne des Grundsatzes der Verfahrensidentität, Folgendes vor: "Das Gericht rechnet die Untersuchungshaft, die der Täter während des Verfahrens ausgestanden hat, auf die Strafe an. 1 Tag Haft entspricht 1 Tagessatz Geldstrafe oder 4 Stunden Arbeitsleistung" (siehe Botschaft und Entwurf des Bundesrates, BBl 1999 1979 ff., 2063, 2298 ff., 2311). 2.4 Ob Tatidentität gegeben ist, bestimmt sich insoweit nicht nach dem gesetzlichen Straftatbestand, sondern nach dem tatsächlichen Lebenssachverhalt. Die Untersuchungshaft ist mithin nach dem Grundsatz der Tatidentität anrechenbar, wenn sie im Rahmen der Verfolgung eines Lebenssachverhalts angeordnet wurde, für welchen der Beschuldigte schliesslich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. Der massgebliche Lebenssachverhalt besteht im vorliegenden Fall darin, dass der Beschwerdeführer den Transport von englischen Pfund in bar von London in die Schweiz organisierte. Dieser Geldtransport kann den Tatbestand der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) erfüllen, wenn die Gelder aus einem Verbrechen herrühren. Der Geldtransport kann den Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) erfüllen, wenn die Identität des am transportierten Geld wirtschaftlich Berechtigten nicht abgeklärt wird. In beiden Fällen ist der Transport des Geldes ein wesentlicher Teil des massgeblichen Lebenssachverhalts. Wohl ist der Geldtransport nur dann eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 305bis und / oder Art. 305ter Abs. 1 StGB, wenn weitere tatsächliche Voraussetzungen erfüllt sind. Sodann kann Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB auch gegeben sein, wenn der Beschuldigte die Identität des am Vermögenswert wirtschaftlich Berechtigten mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt festgestellt hat und er daher nicht auch den Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften erfüllt hat; Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt insoweit nicht bloss einen Auffangtatbestand zur Geldwäscherei. Das ist indessen unerheblich. Entscheidend ist, dass vorliegend der Transport des Geldes in jedem Fall ein wesentlicher Teil des massgeblichen Lebenssachverhalts ist. Diese Handlung war es, welche Anlass zur Eröffnung eines Verfahrens wegen Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB bildete, weil der Verdacht bestand, dass das transportierte Geld aus Verbrechen herrühre. Nachdem dies nicht nachgewiesen werden konnte, blieb eine Verurteilung wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB möglich für den Fall, dass der Transport des Geldes ohne sorgfältige Abklärung der Identität des am Geld wirtschaftlich Berechtigten durchgeführt worden war. Art. 305ter Abs. 1 StGB umschreibt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht ein (echtes) Unterlassungsdelikt, sondern ein Begehungsdelikt. Strafbar ist die Vornahme einer Handlung im Sinne von Art. 305ter Abs. 1 StGB an Vermögenswerten, an welchen Personen wirtschaftlich berechtigt sind, deren Identität nicht mit der gebotenen Sorgfalt festgestellt wurde (siehe BGE 125 IV 139 E. 3b S. 142; Trechsel, a.a.O., Art. 305ter StGB N. 6; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl. 2000, § 55 N. 51; Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. II, 2002, Art. 305ter StGB N. 46, 190, je mit Hinweisen; anderer Auffassung die Botschaft des Bundesrates, BBl 1989 II 1061 ff., 1089; Marlène Kistler, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, S. 168, mit Hinweisen) Die Anrechnung der wegen des Verdachts der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB) ausgestandenen Untersuchungshaft auf die wegen mangelnder Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1 StGB) ausgefällte Strafe verstösst daher entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch bei Anwendung des Grundsatzes der Tatidentität nicht gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach auch in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.