Citation: BGE 132 III 359 E. 4.3.2

Mit der (ungewollten) Schwangerschaft verändert sich die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage ebenfalls. Die Lehre betont zu Recht, dass eine Abtreibung ein ebenso folgenreiches wie tiefgreifendes Ereignis ist und für die Schwangere als Eingriff in ein höchstpersönliches Recht unzumutbar ist (RÜETSCHI, a.a.O., S. 1371 f.; KOLLER, a.a.O., S. 24; KELLER, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117; WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR). Zwar bejahten im Jahre 1998 die Gerichte von Basel-Stadt die Zumutbarkeit einer Abtreibung (Zivilgericht Basel-Stadt, Urteil vom 20. Januar 1998, E. 3.3, BJM 1998 S. 135; bestätigt vom Appellationsgericht Basel-Stadt, Urteil vom 23. Oktober 1998, E. 3, BJM 2000 S. 309). Indessen ging es in jenem Fall nicht wie hier um eine (aus Gründen der Familienplanung vorgesehene) fehlgeschlagene Sterilisation, sondern um einen - auf dem freien Willen der Mutter beruhenden - fehlgeschlagenen Abtreibungsversuch. Die Situation einer Frau, die sich für eine Abtreibung entschieden hat, ist in Bezug auf die Zumutbarkeit eines erneuten Eingriffs zum Schwangerschaftsunterbruch nicht mit jener im vorliegenden Fall vergleichbar. Das Appellationsgericht - das die Zumutbarkeit einer zweiten Abtreibung bestätigte - betonte denn auch, dass die Klägerin und Mutter nicht wegen einer misslungenen Sterilisation schwanger geworden sei (Urteil vom 23. Oktober 1998, a.a.O., E. 4, S. 311). Damit liess das Gericht offen, ob es einen Schadenersatzanspruch bei Sterilisationsfehlern anerkennen würde (worauf MANNSDORFER, a.a.O., ZBJV 137/2001 S. 629 Fn. 107, hinweist; zur harschen Kritik des Appellationsgerichtsurteils aus strafrechtlicher Sicht vgl. BOMMER, a.a.O., S. 664 ff.; kritisch auch STEINER, a.a.O., S. 656; sowie ROBERTO, a.a.O., N. 763). Eine Abtreibungsobliegenheit ist im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der individuellen Selbstbestimmung abzulehnen, BGE 132 III 359 S. 371 der dem Einzelnen einen Anspruch verleiht, die wesentlichen Aspekte seines Lebens selber zu gestalten (Art. 10 Abs. 2 BV; JÖRG Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 42, 64 f.; vgl. auch BOMMER, a.a.O., S. 668 Fn. 18). Ein Kerngehalt dieses Rechts ist der Anspruch der Frau, selber - frei - über einen Schwangerschaftsabbruch zu entscheiden (vgl. J.P. MÜLLER, a.a.O., S. 53, 64 f.; STEINER, a.a.O., S. 655; THÜR, a.a.O., S. 84). Die Zumutbarkeit einer Abtreibung als schadensabwendende Massnahme wird von der nahezu einhelligen Lehre zu Recht abgelehnt (FELLMANN, a.a.O., ZBJV 123/1987 S. 322/334, der dies als "ruchlose Zumutung" bezeichnet; ablehnend sogar WEIMAR, a.a.O., Festschrift Hegnauer, S. 651, der von "schändlich" spricht; vgl. auch WERRO, Commentaire romand, a.a.O., N. 27 zu Art. 41 OR ["choquant"]; ebenfalls ablehnend KOLLER, a.a.O., S. 24; WEBER, a.a.O., S. 146; MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, a.a.O., S. 359; ROBERTO, a.a.O., N. 763; SCHWENZER, a.a.O., N. 14.04; KELLER, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 117; RÜETSCHI, a.a.O., S. 1371 f.; STEINER, a.a.O., S. 654 f.; THÜR, a.a.O., S. 83 f.; TOBLER/STOLKER, a.a.O., S. 1148; a.M. HONSELL, Haftpflichtrecht, a.a.O., S. 9).