Citation: 2A.387/2000 24.04.2001 E. 4

4.- a) L'obligation d'annoncer une concentration d'entreprises est réglée par l'art. 9 al. 1 LCart, qui en fixe les critères formels de la manière suivante: "1. Les opérations de concentration d'entreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d'affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d'affaires en Suisse de 500 millions de francs, et b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d'affaires de 100 millions de francs. " A noter que ces montants ne s'appliquent pas aux entreprises de journaux et aux diffuseurs de programmes radio et télévision (art. 9 al. 2 LCart) et que d'autres critères sont prévus pour les assurances et les banques (art. 9 al. 3 LCart). L'art. 9 al. 1 LCart contient donc deux conditions cumulatives: la première concrétise le principe des effets (let. a) et la seconde a pour but de soustraire au contrôle les concentrations entre petites entreprises ou entre des entreprises qui n'ont pratiquement pas d'activités en Suisse (let. b, dénommée "clause bagatelle"; à propos de cette disposition, voir Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 1, 34 avec remarque, et 41 ad art. 9, p. 8, 21 et 24; Jürg Borer, Kommentar, n. 15 ad art. 2, p. 101; Patrik Ducrey, Unternehmenszusammenschlüsse im Kartellrecht, in: Mergers & Acquisitions, Zurich 1998, p. 138; Eugen Marbach, Die Fusionskontrolle im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in: "Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld", Berner Tage für die juristische Praxis 1996, p. 122/123; Rolf Watter/Urs Lehmann, Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im neuen Kartellgesetz, in: PJA 1996 p. 864). Les montants relativement élevés des valeurs seuils ont pour résultat de limiter le contrôle de la Commission de la concurrence aux entreprises qui ont une certaine puissance financière et sont à même d'acquérir une position dominante sur le marché suisse (FF 1995 I 572/573 ; Jürg Borer, Kommentar, n. 2 ad art. 9, p. 229/230; Isabelle Chabloz, Influence du droit européen sur le droit suisse des "cartels", in: "La décartellisation en Suisse: influences européennes" p. 48, Fribourg 1999). Ainsi fixées dans la loi, les valeurs seuils offrent une certaine sécurité sur le plan juridique et permettent également aux entreprises de pouvoir évaluer plus facilement si elles ont l'obligation d'annoncer leur concentration (Jürg Borer, Kommentar, n. 15 ad art. 2p. 102). Les modes de calcul des valeurs seuils selon les chiffres d'affaires sont précisés aux art. 3 à 5 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE; RS 251. 4). Lorsque, comme en l'espèce, la concentration concerne deux secteurs de production, les chiffres d'affaires des entreprises participantes doivent être pris en compte globalement, pour tenir compte de leur puissance économique sur le marché suisse, et non pas seulement sur la base des secteurs directement concernés par l'opération (Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 14 et 47 à 53 ad art. 9, p. 14 et 27/28; Eugen Marbach, op. cit. , p. 123). b) La loi sur les cartels de 1962 ne faisait aucune allusion aux opérations de concentrations d'entreprises ou à leur contrôle; quant à la loi de 1985, elle permettait à l'ancienne Commission des cartels d'ouvrir une enquête, qui s'effectuait le plus souvent a posteriori, s'il paraissait qu'une fusion avait pour effet de créer ou de renforcer une position dominante. L'idée d'un contrôle des concentrations s'est en fait développée à la lumière du droit communautaire (Frank Scherrer, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, thèse Zurich 1996, p. 312 ss; Christian Bovet, Premières expériences dans le contrôle des concentrations, in: Journée du droit de la concurrence, Genève 1998, p. 61/62). Fondé sur les art. 85 et 86 du Traité CEE, ainsi que sur le Règlement CEE, le droit européen de la concurrence joue en effet un "rôle locomotive" à l'égard des législations nationales et le Conseil fédéral s'en est également inspiré lorsqu'il a édicté le projet de loi, en particulier pour fixer les valeurs seuils permettant de soumettre les entreprises participantes au contrôle (FF 1995 I 530 et 532; Thomas Huggenberger, Die marktbeherrschende Stellung in der Fusionskontrolle der EG, Berne 2000, p. 47 ss; Frank Scherrer, op. cit. , p. 335/336). Selon le Règlement CEE, toute opération de concentration est de dimension communautaire, lorsque le chiffre d'affaires réalisé sur le plan mondial représente un montant supérieur à 5 milliards d'écus (= environ 7,5 milliards de francs) et lorsque le chiffre d'affaires réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d'écus (= environ 380 millions de francs; Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 96 à 100 ad art. 9, p. 50). En comparaison, la Suisse a donc des valeurs seuils relativement élevées par rapport à la dimension de son marché. Ces valeurs ont cependant été voulues par le législateur pour des raisons politiques (FF 1995 I 573 et 579; Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 39 ad art. 9, p. 22; Jürg Borer, Kommentar, n. 2 ad art. 9, p. 229/230; Frank Scherrer, op. cit. , p. 342; Rolf Dähler, Die Fusionskontrolle, in: "Das neue schweizerische Kartell- und Wettbewerbsrecht", Zurich 1996, numéro spécial de la Revue suisse du droit des affaires, p. 27). Les montants prévus par l'art. 9 al. 1 LCart excluent en principe que les entreprises qui réalisent ensemble un chiffre d'affaires de 500 millions (ou 2 milliards sur le plan mondial) et individuellement de 100 millions n'aient aucune influence sur le marché suisse. Il paraît dès lors peu probable qu'elles ne soient pas assujetties à la loi en vertu de l'art. 2 al. 2 LCart et qu'un éventuel conflit puisse survenir entre les deux dispositions (Jürg Borer, Kommentar, n. 23 ad art. 2, p. 108/109; Ducrey/Drolshammer, op. cit. , n. 29 et 39 ad art. 9, p. 18 et 22; Scherrer, op. cit. , p. 336). Au contraire, en ce qui concerne l'obligation d'annoncer, les valeurs seuils ainsi fixées par l'art. 9 al. 1 LCart concrétisent le principe des effets ("Auswirkungsprinzip") contenu à l'art. 2 al. 2 LCart. Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que les entreprises dont les chiffres d'affaires atteignent les valeurs seuils de l'art. 9 al. 1 LCart sont assujetties à la loi sur les cartels et ont l'obligation d'annoncer leur opération de concentration, même si elles ont leur siège à l'étranger. C'est au demeurant la procédure qui a tout d'abord été suivie par les entreprises intimées, avant qu'elles ne soutiennent que la loi suisse n'était pas applicable dans leur cas. c) La notification d'une opération de concentration selon l'art. 9 LCart entraîne automatiquement l'ouverture de la procédure d'examen selon les art. 32 ss LCart, procédure qui présente plusieurs similitudes avec celle du Règlement CEE, notamment en ce qui concerne la suspension de l'opération de concentration pendant la procédure d'examen: un mois selon l'art. 32 al. 2 LCart et trois semaines selon l'art. 7 du Règlement CEE, avec des possibilités de prolongation ou de dérogation semblables (Franz Hoffet, Unternehmenszusammenschlüsse - Materielles Fusionskontrollrecht, Art. 9-10 KG, in: "Das Kartellgesetz in der Praxis", Zurich 2000; voir aussi tableau comparatif de Jürg Borer, Erste Erfahrungen im Bereich der Fusionskontrolle, in: "Das neue Kartellgesetz. Erste Erfahrungen in der Praxis", p. 156 ss). La violation de cette interdiction peut entraîner des sanctions administratives (art. 51 LCart: paiement d'un montant d'un million de francs au plus) et pénales (art. 55 LCart: amende de 20'000 fr. au plus). Faute de compétence de la Commission de la concurrence sur le plan international, ces sanctions restent certes difficiles à imposer aux entreprises qui n'ont aucune présence physique en Suisse (Ducrey/Drolshammer, op. cit. , ad art. 9 ch. 30, p. 19 et ch. 38, p. 22, voir aussi l'analyse de l'affaire Merial par Christian Bovet, op. cit. , p. 88/89). Toutefois, comme on l'a vu (supra consid. 3b), la volonté du législateur était clairement de donner à la Commission la possibilité d'intervenir, dans chaque cas, pour rétablir une concurrence efficace, plusieurs mesures étant prévues à cette fin (art. 37 LCart). Il paraît donc logique que la Commission de la concurrence puisse aussi intervenir déjà au stade de la procédure d'examen, en particulier pour faire respecter le délai d'attente de l'art. 32 al. 2 LCart. Au demeurant, le Tribunal fédéral, comme les instances fédérales compétentes en la matière, reste lié par cette réglementation aussi longtemps qu'il n'existe pas de normes internationales contraires (art. 191 Cst.). La Commission CEE connaît d'ailleurs des problèmes semblables lorsqu'il s'agit d'appliquer le Règlement CEE à des pays qui ne sont pas membres de la Communauté européenne. Fondamentalement, la véritable solution ne peut donc être trouvée qu'au travers des conventions internationales (Frank Montag/Christoph Leibenath, Aktuelle Probleme in der Europäischen Fusionskontrolle, in: Neueste Entwicklungen im europäischen und internationalen Kartellrecht, Siebentes St. Galler Internationales Kartellrechtsforum 2000, p. 98 ss, spéc. p. 100; Ulrich Immenga, op. cit. , in "Festschrift für Professor Roger Zäch zum 60. Geburtstag", Zurich 1999, p. 358). d) Avec ses modalités fixées aux art. 11 ss OCCE, la procédure de notification reste donc une phase essentielle du contrôle des concentrations d'entreprises. Dans cette procédure, la Commission de la concurrence dispose d'un large pouvoir d'examen et a notamment la possibilité de préciser les conditions de la notification, ainsi que les informations à fournir en vertu de l'art. 11 OCCE. Par conséquent, elle peut également déterminer dans quelle mesure une notification déposée auprès d'une autorité étrangère est utilisable en Suisse, de sorte qu'il paraît souhaitable que le formulaire de notification tienne compte de l'évolution des procédures de notification à l'étranger (Philippe Gugler/Benoît Merkt, Considérations sur le formulaire de notification des concentrations d'entreprises, in: Journée du droit de la concurrence, Genève 1998, p. 92 et 100). La procédure de notification pourrait notamment être simplifiée pour les entreprises ayant leur siège à l'étranger en leur donnant, par exemple, la possibilité de déposer simultanément leur formulaire devant la Commission CEE et la Commission de la concurrence. Il est en revanche exclu que les entreprises se fondent sur le résultat de leur démarche auprès de la Commission CEE pour déposer ou non leur demande en Suisse, ainsi que l'ont fait les intimées.