Citation: BGE 142 III 720 E. 5.2.3

Il convient ainsi de considérer que le fait de grever le logement familial d'un droit de gage immobilier peut, dans certaines circonstances - et non systématiquement -, mettre en péril les droits dont le logement dépend, en particulier lorsque l'immeuble est déjà lourdement hypothéqué. Pour déterminer si une telle hypothèse est réalisée, il y a lieu de fixer certains critères et d'admettre, en particulier, que le consentement du conjoint est en règle générale nécessaire si la charge hypothécaire excède environ les 2/3 de la valeur vénale pour les immeubles non agricoles - ou le plafond fixé par BGE 142 III 720 S. 729 l'art. 73 LDFR pour les immeubles agricoles -, conformément à l'avis de la doctrine majoritaire (cf. supra consid. 5.1.1). En effet, au-delà de cette limite, il paraît difficile de compter sur la valeur vénale encore disponible pour se procurer les fonds destinés à empêcher une poursuite en réalisation de gage. Dans un arrêt relatif à l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger, le Tribunal fédéral a du reste eu l'occasion de préciser que la limite habituelle des charges est des 2/3 de la valeur vénale de l'immeuble (cf. ATF 107 Ib 12 consid. 4 p. 19). Au regard de l'évolution du marché immobilier depuis les années 90 et sa situation actuelle, la limite de 80 % préconisée par certains auteurs précités n'apparaît en revanche pas adéquate (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n° 46a ad art. 169 CC; SCHWANDER, op. cit.). De toute manière, ces questions de proportion ne sont pas strictement déterminantes. En effet, le danger d'une réalisation, respectivement d'une poursuite en réalisation de gage, que la loi veut prévenir, résulte de la capacité ou non de supporter les charges du logement familial, parmi lesquelles les intérêts hypothécaires. Si l'on peut tenter de déterminer le seuil d'exposition tolérable aux risques d'un immeuble pris isolément, il ne faut pas perdre de vue que le point de savoir si une charge hypothécaire pourra ou non être assumée doit être tranché au regard de la situation financière des époux prise dans son ensemble, même si ce critère est considéré comme difficile à mettre en oeuvre, en pratique, par certains commentateurs (cf. supra consid. 5.2.2). En effet, une mise en danger pourrait être niée nonobstant le fait qu'un immeuble serait très fortement hypothéqué (même au-delà des normes bancaires) si les charges qui en sont induites peuvent être supportées sans difficultés, compte tenu des revenus confortables des époux. Comme exposé précédemment, l'art. 169 CC a pour but de protéger le logement familial et de prévenir une éventuelle perte de jouissance de celui-ci qui découlerait de la réalisation forcée de l'immeuble, mais ce risque ne se matérialise que si cette réalisation est nécessaire au remboursement de la dette garantie, dans la pratique, de surcroît, au motif que les charges hypothécaires n'auraient par exemple pas été payées. Il n'en reste pas moins que la situation de fortune des époux concernés doit être appréciée dans son ensemble, afin de formuler un pronostic sur les perspectives de pouvoir ou non conserver l'immeuble abritant le logement familial en cas de difficultés (comme l'évoquent aussi DESCHENAUX/STEINAUER/BADDELEY, op. cit., note 144 BGE 142 III 720 S. 730 ad n. 216). La règle des 2/3 environ ne peut donc être comprise de façon absolue, mais doit être remise dans le contexte de la situation financière globale des époux. Elle peut certes servir, dans la plupart des cas, d'indice initial, à savoir de point de départ à la base du raisonnement, dès lors que les prêteurs eux-mêmes analysent leur exposition aux risques avant d'accorder un crédit; il faut néanmoins laisser la possibilité aux parties de la relativiser par la prise en considération d'autres éléments, qu'il leur appartient d'alléguer.