Citation: 4C.24/2006 14.03.2007 E. 5

Sodann kritisiert die Klägerin die Erwägungen der Vorinstanz sub "Vertragsschluss" und macht in verschiedener Hinsicht eine Bundesrechtsverletzung geltend. Nachdem die Vorinstanz einen Herausgabeanspruch unter den in vorstehender Erwägung 3 erwähnten Rechtsgrundlagen verneint hatte, prüfte sie, ob es bei der Übergabe des Aktienzertifikates vom 8. April 1999 zu einem Vertrag mit einem bestimmten Inhalt gekommen sei. Dabei kam sie zum Schluss, die unterschiedlichen Sachverhaltsvarianten, welche die Klägerin vortrage, seien ungereimt. Hinzu komme, dass die Klägerin auch davon spreche, die Übergabe sei "ohne jede Rechtspflicht" erfolgt, was einen Vertragsschluss ausschliesse. Auch werde nicht klar dargestellt, ob die Klägerin oder A.________ hätte Vertragspartei werden sollen. Entscheidend sei, dass die Klägerin trotz ausdrücklichem Verlangen des Gerichts, nicht rechtsgenügend darlege, wer wem wann was gesagt habe. Mangels konkreter Behauptungen der Klägerin könne daher nicht beurteilt werden, ob es zu einem Vertrag durch den Austausch von Willenserklärungen gekommen sei. Die Vorinstanz hat mithin mangels hinreichender Substantiierung das Zustandekommen eines Vertrages gar nicht beurteilen können. Es ist daher unverständlich, wenn die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe "ohne weiteres den normativen Konsens" bejaht. Davon kann keine Rede sein. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung von Art. 1 OR, Art. 18 OR und Art. 2 ZGB stösst ins Leere. Ebenso wenig ist eine falsche Beweislastverteilung ersichtlich. Wenn die Klägerin sich auf das Zustandekommen eines Vertrages berufen wollte, lag es an ihr, die einschlägigen Behauptungen vorzutragen (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b/c). Dies hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten. Nachdem es aber bereits an den entsprechenden Behauptungen mangelte, entfielen diesbezügliche Beweiserhebungen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB scheidet aus. Die Klägerin ist weiter der Ansicht, selbst wenn es zu keinem Vertrag gekommen sein sollte, verletze die Vorinstanz Art. 641 Abs. 2 ZGB, wenn sie die Klage abweise. Die eigentümerrechtliche Stellung der Klägerin am Aktienzertifikat vom 8. April 1999 vor dessen physischen Übergabe an den Beklagten habe die Vorinstanz nämlich angenommen oder jedenfalls schon mangels Durchführung eines Beweisverfahrens annehmen müssen. Diese Argumentation kann nicht nachvollzogen werden. Die Klage lautet auf Herausgabe des Aktienzertifikats vom 2. September 2002 und nicht desjenigen vom 8. April 1999. Eine Verletzung von Art. 641 Abs. 2 ZGB, weil die Vorinstanz die Klage abwies, fällt daher ausser Betracht. Zudem erwog die Vorinstanz nicht ohne Berechtigung, A.________ habe unstreitig ein Indossament auf der Rückseite des Aktienzertifikats unterschrieben, was nicht nachvollzogen werden könnte, hätte er lediglich gewollt, dass der Beklagte das Zertifikat aufbewahre.