Citation: 6S.78/2001 06.12.2001 E. 3

3.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Vermögensschaden verneint. Ein solcher sei auch eingetreten, wenn man die der BEKB vorgelegte Erfolgsrechnung der Inspectorate für das Jahr 1985 mit Rücksicht auf das Spezialitätsprinzip einzig in Bezug auf die Geschäfte "Vernate" und "Petrobras" korrigieren wollte. Die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Vermögensschadens beim Betrug ausgegangen. Zur Begründung weist die Beschwerdeführerin einleitend darauf hin, die diesbezügliche Beweiswürdigung der Vorinstanz stehe unter dem Titel "A.1.4 Auswirkungen der Scheingeschäfte Vernate und Petrobras auf das Going Public der Inspectorate". Damit bringe die Vorinstanz zum Ausdruck, dass sie von einer falschen Ausgangslage ausgehe. Beim Betrug in Sachen Inspectorate gehe es um die Festübernahme (Kaufvertrag) der Inspectorate-Aktien durch ein Bankensyndikat vor dem nachfolgenden Going Public. Dieser offensichtliche Irrtum sei die fatale Ursache für die nachfolgenden Erwägungen der Vorinstanz. Nur so lasse sich nachvollziehen, warum die Vorinstanz bei einem letzten Endes gewöhnlichen Kaufvertrag das Vorliegen einer Vermögensgefährdung und nicht eines Vermögensschadens prüfe und schliesslich verneine (Nichtigkeitsbeschwerde S. 24/25). Mit der Unterzeichnung des Übernahmevertrags durch Walter Flückiger von der BEKB als Syndikatsbank am 17./18. April 1986 hätten die Konsortialbanken die Aktien der Inspectorate zum fest vereinbarten Preis von Fr. 125 Mio. gekauft. Entscheidend sei, welche Gegenleistung die Konsortialbanken für ihr Übernahmeversprechen zum Betrag von Fr. 125 Mio. von der Inspectorate erhalten hätten (Nichtigkeitsbeschwerde S. 27). Der Gerichtsexperte Kaspar Müller sei in seinem ersten Gutachten zum Schluss gekommen, dass die Bereitschaft der Banken, die Aktien zu einem Preis von Fr. 1'000.-- (mit einem Agio von Fr. 900.--) vor dem Going Public fest zu übernehmen, bei den ausgewiesenen Zahlen, d.h. Gewinnen für das Jahr 1985 von Fr. 10,3 Mio. im Einzelabschluss und von Fr. 13,6 Mio. im Konzernabschluss, nachvollziehbar sei. In seinem Zusatzgutachten, welches von der ersten Instanz angeordnet worden sei, habe der Experte Kaspar Müller ausgeführt, dass bei einem reduzierten Gewinn unter Berücksichtigung der Korrekturen betreffend die Geschäfte "Vernate" und "Petrobras" der Emissionspreis von Fr. 1'000.-- nicht hätte erzielt werden können, sondern bei ca. Fr. 500.-- bis Fr. 600.-- gelegen hätte. Wäre die Täuschung (betreffend "Vernate" und Petrobras") rechtzeitig erkannt worden, so wäre es zu keinem Going Public und zu keiner Festübernahme der Inspectorate-Aktien durch die Banken gekommen (Nichtigkeitsbeschwerde S. 28). Es sei letztlich unerheblich, welcher objektive Wert den Inspectorate-Aktien noch zugekommen wäre, wenn man die arglistige Täuschung später erkannt hätte, abgesehen davon, dass eine solche Berechnung kaum möglich wäre. Ebenso sei unerheblich, dass das Going Public der Inspectorate ein "Erfolg" gewesen sei, da die Banken die von ihnen fest übernommenen Aktien mit Gewinn an das Börsenpublikum hätten weiterveräussern können und der Börsenkurs der Aktien in der Folge sogar noch angestiegen sei. Der Vermögensschaden - und damit der vollendete Betrug - sei dadurch nicht rückgängig gemacht, sondern ohne Wissen der Banken, welchen die Manipulationen auch noch nicht bekannt gewesen seien, an die Käufer der Aktien überwälzt worden (Nichtigkeitsbeschwerde S. 28). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei es auch unerheblich, dass die BEKB bis zur vollständigen Liberierung der Aktien durch die Zeichner am 20. Mai 1986 einen Zugriff auf den Betrag von Fr. 125 Mio. gehabt habe, welcher von der Inspectorate nach Überweisung durch die Banken vereinbarungsgemäss sofort als Sicherheit auf ein Sperrkonto bei der BEKB überwiesen worden sei. Dieser Zugriff bzw. die Verrechnungsmöglichkeit bedeute nicht, dass die Banken an ihrem Vermögen weder (zumindest vorübergehend) geschädigt noch relevant gefährdet worden seien. Der Zugriff bzw. die Verrechnungsmöglichkeit habe lediglich zur Folge gehabt, dass die BEKB ihren Schaden leichter hätte wieder gutmachen können, als wenn das Geld bereits an die Inspectorate ausbezahlt worden wäre (Nichtigkeitsbeschwerde S. 29). Der Vermögensschaden sei bereits mit dem Abschluss des Übernahmevertrags zwischen der Inspectorate und der BEKB, handelnd für alle Konsortialbanken, am 17./18. April 1986 eingetreten. Unzutreffend sei auch das Argument der Vorinstanz, das Restrisiko einer Gefährdung des Vermögens der BEKB sei zu gering gewesen, als dass ihm im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Rückstellungen hätte Rechnung getragen werden müssen. Diese Auffassung beruhe offenbar, wie schon die diesbezüglichen Erwägungen im erstinstanzlichen Entscheid, auf der Überlegung, dass die Gefahr einer Aufdeckung der Täuschung bereits wenige Wochen nach der Buchprüfung durch die DHS sehr klein und nur theoretischer Natur gewesen sei. Dies sei jedoch unerheblich. Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf BGE 120 IV 122 ff. sowie auf Schubarth (Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in: FS für Gauthier, Sonderband ZStrR 114/1996, S. 71 ff.). Abschliessend verweist die Beschwerdeführerin auf eine Bemerkung der Vorinstanz, wonach es nicht erstellt sei, dass die BEKB lediglich einen tieferen Emissionspreis bezahlt hätte, wenn sie um die wahre, schlechtere Leistungsfähigkeit der Inspectorate gewusst hätte, weshalb von einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung auszugehen sei. Mit dieser Bemerkung habe die Vorinstanz das für die Definition des Vermögensschadens im Sinne des Betrugstatbestands herangezogene Kriterium der objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung rechtlich falsch ausgelegt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 32). a) aa) Somit ist zu prüfen, ob und inwieweit die Kantonalbank geschädigt worden ist. Dabei ist davon auszugehen, dass ein Vermögensschaden unbestrittenermassen auch durch eine blosse Vermögensgefährdung eintreten kann. Eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung liegt vor, wenn das Vermögen des Betroffenen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (BGE 121 IV 104 E. 2c; 123 IV 17 S. 22). Dies ist jedenfalls immer dann der Fall, wenn im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung der Gefährdung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (vgl. dazu Schubarth, a.a.O., S. 79). Jede über die allgemeinen Risiken hinausgehende Vermögensgefährdung führt dazu, dass ein Vermögen geringer zu bewerten ist, und bloss derart geringfügige Gefährdungen, die im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung vernachlässigt werden dürfen, stellen noch keinen strafrechtlich relevanten Vermögensschaden dar (Schubarth, a.a.O., S. 76). bb) Der Beschwerdegegner hat nach den Feststellungen der Vorinstanz den ausgewiesenen Reingewinn der Inspectorate manipuliert, indem er arglistig vorspiegelte, dieser betrage 10,2 Millionen Franken, obwohl er sich in Wirklichkeit nur auf 4,5 Millionen Franken belief. Die Beschwerdeführerin hat bei dieser Sachlage im kantonalen Verfahren offensichtlich zu Recht vorgebracht, die Kantonalbank habe mit den Aktien der Inspectorate keinen ihrer Zahlung entsprechenden Gegenwert erhalten; denn die Ertragslage der Inspectorate sei wesentlich schlechter gewesen, als dies durch den Beschwerdegegner vorgespiegelt worden sei (erstinstanzliches Urteil S. 267). Von einer "objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung" (angefochtener Entscheid S. 68 unten) kann nicht die Rede sein. Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Aktienkurse massiv eingebrochen wären, wenn zu jenem Zeitpunkt schon bekannt geworden wäre, dass es dem Beschwerdegegner durch betrügerische Machenschaften gelungen war, den Reingewinn der Inspectorate um mehr als das Doppelte nach oben zu manipulieren. Unter diesen Umständen kann dem Schluss der kantonalen Richter nicht gefolgt werden, dass die Kantonalbank, wenn sie um die betrügerischen Machenschaften des Beschwerdegegners gewusst hätte, diesem dennoch denselben Emissionspreis bezahlt haben könnte (angefochtener Entscheid S. 77 unten). Es kann einer Bank im Gegenteil - wie die erste Instanz sinngemäss zu Recht festhält - bei einem Going Public nicht gleichgültig sein, ob sich ihr Geschäftspartner an die Bilanzierungsvorschriften des geltenden Rechts hält oder ob er in der Bilanz den Reingewinn durch betrügerische Machenschaften um mehr als das Doppelte nach oben manipuliert; daher muss davon ausgegangen werden, dass - wie die erste Instanz ebenfalls zu Recht festhält - die Kantonalbank den Übernahmevertrag von vornherein nicht abgeschlossen hätte, wenn ihr die betrügerischen Machenschaften des Beschwerdeführers bekannt gewesen wären (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 236). cc) Nachdem dem Beschwerdegegner die arglistige Täuschung der Kantonalbank gelungen war, übernahm diese 12'000 Aktien der Inspectorate zum vereinbarten Emissionspreis von 1'000 Franken und veräusserte sie zu diesem oder einem höheren Preis an die Anleger. Bis zum Zeitpunkt, als der Weiterverkauf der Aktien erfolgt und abgewickelt war, d.h. bis zum 20. Mai 1986, verfügte die Bank zudem über ein Depot der Inspectorate in Höhe des vollen Emissionsbetrages von 125 Millionen Franken, und es mag deshalb - wie die kantonalen Richter annehmen - bis zu diesem Zeitpunkt eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung nicht vorgelegen haben. dd) Wie auch die Vorinstanz festhält, konnte aber nach dem 20. Mai 1986, als die Kantonalbank über keinerlei Sicherheiten mehr verfügte, eine Vermögensgefährdung unter anderem darin liegen, dass die Kantonalbank von den Käufern juristisch belangt worden wäre (angefochtener Entscheid S. 76 unten). Die Bank hat im kantonalen Verfahren zu Recht darauf hingewiesen, dass sie auf Grund der Prospekthaftpflicht gemäss Art. 752 OR nachträglich hätte ins Recht gefasst werden können, da mit Vorliebe "deep pockets" die Zielscheibe derartiger Klagen seien (angefochtener Entscheid S. 78 unten). Bei der Prospekthaftung handelt es sich, wie die erste Instanz zu Recht festhält, um eine Verschuldenshaftung (erstinstanzliches Urteil S. 274), wobei gemäss Art. 752 OR jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit, genügt. Es ist deshalb ohne weiteres möglich, dass die Anleger bei einem Sinken der Aktienkurse gegen die Bank als "deep pocket" geklagt und ihr vorgeworfen hätten, sie habe die unwahren Angaben des Beschwerdegegners nicht mit der hinreichenden Sorgfalt geprüft und deshalb den bei den Anlegern eingetretenen Schaden fahrlässig (mit-)verursacht. Gegen solche Klagen hätte sich die Bank wehren müssen, und es ist alles andere als gewiss, dass diese Verfahren ohne weiteres zu Gunsten der Bank ausgegangen wären, zumal diese sich angesichts der gesetzlichen Regelung von Art. 752 OR und entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einfach darauf hätte berufen können, gemäss Übernahmevertrag liege die Verantwortlichkeit für den Prospekt ausschliesslich bei der Inspectorate (angefochtener Entscheid S. 78 unten). Gesamthaft gesehen bestand für die Bank ein Prozessrisiko, welches deren Vermögen in eine nicht zu vernachlässigende Gefahr brachte. Auch die erste Instanz erachtet die Gefahr, dass die Kantonalbank entsprechende Prozesse hätte führen müssen, jedenfalls für den Fall nicht für unwahrscheinlich, dass die betrügerische Täuschung durch den Beschwerdegegner bereits kurz nach der Zeichnung der Aktien bekannt geworden wäre. Sie stuft jedoch die Möglichkeit, dass die Täuschung so schnell entdeckt worden wäre, als so klein ein, dass sie nur noch theoretischer Natur sei, was nicht ausreiche, um ihr mittels Rückstellungen Rechnung tragen zu müssen (erstinstanzliches Urteil S. 274 unten); nachdem die renommierte Buchprüfungsfirma DHS bei ihrer Revision der Jahresrechnung die Täuschung nicht entdeckt habe, sei kaum vorstellbar, wie ein aussenstehender Dritter die komplexen Täuschungsmanöver hätte durchschauen sollen (erstinstanzliches Urteil S. 272). Die erste Instanz hat jedoch an anderer Stelle festgestellt, dass der bei der Buchprüfungsfirma tätige Revisor Christian Maritz in einem Kommentar zur Jahresrechnung ausdrücklich auf "Erträge, die durch WKR (d.h. den Beschwerdegegner) direkt hineingepumpt wurden", hingewiesen hat (erstinstanzliches Urteil S. 184). Dieser Hinweis des Revisors wurde bei der Buchprüfungsfirma zwar nicht weiter ernst genommen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 190), aber er zeigt, dass ein frühzeitiges Auffliegen des Schwindels und damit "entsprechende Prozesse" grundsätzlich möglich gewesen wären. ee) Die Kantonalbank schädigte sich demnach durch die täuschungsbedingte Vermögensverfügung an ihrem Vermögen. Der Vermögensschaden liegt darin, dass die Bank dem Risiko ausgesetzt war, bei Auffliegen des Schwindels mit Schadenersatzansprüchen/Zivilklagen von Anlegern konfrontiert zu werden. b) Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdegegner diesen Vermögensschaden der Kantonalbank in Kauf genommen und somit auch insoweit vorsätzlich gehandelt habe. aa) Die Vorinstanz hält fest, der Umstand, dass der Beschwerdegegner seine Aktionärszuschüsse durch fiktive Geschäfte getarnt habe, zeige, dass er den Vorsatz gehabt habe, die Verantwortlichen der DHS und der Syndikatsbanken über die Höhe des erwirtschafteten Ertrags der Inspectorate zu täuschen und die genannten Personen in einen entsprechenden Irrtum zu versetzen. Er sei sich dabei bewusst gewesen, dass aus der dermassen präsentierten Erfolgsrechnung (vor dem Hintergrund der in den Buchhaltungsunterlagen als real dargestellten Scheingeschäfte Vernate und Petrobras) ein zu hoher erwirtschafteter Ertrag hervorgegangen sei und dies für den Entscheid der Banken, beim Going Public mitzumachen, eine gewisse Bedeutung haben würde, so dass der Vorsatz auch in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverfügung zu bejahen sei. Direkter Vorsatz oder gar Absicht, jemanden zu schädigen, könne dem Beschwerdegegner nicht vorgeworfen werden. Doch habe er damit rechnen müssen, dass seine Täuschung auffliegen könnte, was ein Sinken der Aktienkurse und entsprechende Vermögensschädigungen zur Folge gehabt hätte. Durch sein Handeln habe er eine solche Vermögensschädigung in Kauf genommen. Für die Bejahung des Vorsatzes spiele es keine Rolle, ob der Beschwerdegegner einen Schaden bei den Anlegern oder bei der Bank in Kauf genommen habe, würde doch bei beiden Varianten eine strafbare Verhaltensweise vorliegen; folglich sei Alternativvorsatz in Form von dolus eventualis gegeben (angefochtenes Urteil S. 80). bb) Aus diesen Erwägungen folgt ohne weiteres, dass der Beschwerdegegner eventualvorsätzlich zum Nachteil der Kantonalbank gehandelt und deren Schädigung in Kauf genommen hat. Unter diesen Umständen muss sich der Kassationshof mit der Konstruktion eines Alternativvorsatzes und den damit zusammenhängenden Problemen nicht befassen. c) Der Beschwerdegegner hat sich somit in diesem Punkt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur des versuchten, sondern des vollendeten Betrugs schuldig gemacht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ist daher insoweit gutzuheissen und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.