Citation: 2A.703/2005 09.08.2006 E. 1

4.2 En l'espèce, le jour où les transactions litigieuses ont été passées, soit le 21 septembre 2004, la cotation du titre A.________ a dû être interrompue à la mi-journée par la CNMV, en raison d'une brusque et très importante hausse du volume des actions échangées (dans un rapport de un à vingt) et d'une sensible augmentation de leur cours (plus 12 %). Deux jours après cette interruption, la Société a dévoilé la conclusion d'un important accord d'investissement avec un homme d'affaires connu en Espagne. A la reprise de la cotation, le 24 septembre suivant, le cours de l'action s'est apprécié de 36 %. Ces circonstances sont à elles seules suffisantes, selon la jurisprudence, pour fonder l'existence d'un soupçon initial concret justifiant de donner suite à la demande d'entraide litigieuse (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 p. 495; 126 II 409 consid. 5b/aa p. 414, 126 consid. 6a/bb p. 137). Par ailleurs, du moment qu'il est titulaire du compte bancaire sur lequel a transité l'achat de titres du 21 septembre 2004, intervenu dans la période sensible, le recourant ne saurait être considéré comme ayant qualité d'un tiers non impliqué au sens de l'art. 38 al. 3 aLBVM. En effet, la simple éventualité que son compte pourrait avoir servi, même à son insu, à commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure cette qualité (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb p. 137 et les références citées; voir aussi arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, consid. 5c, publié in: Bulletin CFB 40 2000 116). C'est seulement s'il pouvait être établi de manière claire et sans équivoque possible qu'il n'a pris aucune part active dans la transaction litigieuse - par exemple parce qu'il aurait confié à un tiers un mandat discrétionnaire de gestion de fortune - que l'octroi de l'entraide pourrait s'avérer une mesure disproportionnée à son égard (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa p. 332 ss; arrêt du 5 décembre 2003, 2A.519/2003, consid. 21 publié in: Bulletin CFB, 46/2004, p. 147 ss). Mais tel n'est justement pas le cas en l'occurrence. Certes, le recourant fait valoir que, durant la période sous enquête, en particulier lorsque l'acquisition suspecte de quatre millions d'actions a été opérée sur son compte, la Banque bénéficiait d'un mandat de gestion discrétionnaire, de telle sorte qu'il n'aurait nullement participé à cette opération. Il ressort cependant des déclarations de la Banque que, nonobstant le mandat de gestion en sa faveur, toutes les opérations sur le titre A.________, "y compris celle du 21 septembre 2004", ont, en fait, été "initiées" par D.________, ayant droit économique du compte litigieux en même temps que settlor et bénéficiaire unique du trust administré par le recourant en qualité de trustee (lettre de la Banque à la Commission fédérale du 7 février 2005). Que, formellement, ce dernier ne soit pas intervenu dans le processus d'acquisition litigieux ne saurait donc conduire à le qualifier de tiers non impliqué, vu le rôle actif joué par l'ayant droit économique du compte dans ce processus. C'est également en vain que le recourant tente de minimiser le rôle de D.________, en soutenant que, comme constituant et bénéficiaire du trust, celui-ci n'aurait détenu aucun pouvoir de disposition ou de décision concernant les avoirs sous gestion, son intervention s'étant limitée à émettre des "souhaits ou recommandations". Cet allégué est en effet clairement démenti par les déclarations ci-avant rappelées de la Banque, de même que par les pièces que cet établissement a versées au dossier. Ainsi, dans une note du gestionnaire du compte du 23 juin 2004 faisant suite à une visite de D.________, on peut notamment lire le passage suivant, qui ne laisse pas de doute sur le rôle réel et effectif du prénommé dans la gestion des avoirs du trust, au-delà et en dehors de toute considération formelle: "Nous proposons quelques idées pour augmenter la part actions mais le client, tout en en prenant acte, ne veut pas s'engager pour le moment: il pense que les bourses auront un mouvement latéral et préfère attendre la fin de l'été pour prendre position. Il relève qu'il a détenu dans le passé des actions et obl. conv. A.________ et prévoit éventuellement revenir sur le titre, la société étant en restructuration, mais pas avant la fin de l'été." Dans cette perspective, le 11 mars 2004, le gestionnaire du compte et une personne munie de la signature avaient expressément demandé aux trustees, pour le compte et de la part du bénéficiaire du trust ("for and on behalf of the beneficiary of Trust Y.________"), l'autorisation de procéder à de futurs investissements dans la société A.________ que ledit bénéficiaire pourrait être amené à leur suggérer à l'avenir ("As similar operations may be suggested in the future by the Beneficiary"); les trustees avaient donné leur approbation le 24 mars suivant (cf. document intitulé "Specific investment instructions"). Le gestionnaire du compte a encore précisé que c'est parce que l'action A.________ ne figurait pas dans la liste des valeurs recommandées par la Banque que le projet d'investir dans ce titre avait "été soumis formellement le 11 mars 2004 aux Trustees pour ratification" (mémo du 16 mars 2005). En conséquence, le principe de la proportionnalité ne s'oppose pas à ce qu'il soit donné suite à la demande d'entraide de la CNMV, vu l'implication avérée de D.________ dans l'opération litigieuse. Quoi qu'il prétende, le recourant n'a pas été en mesure d'établir que l'ordre d'achat du 21 septembre 2004 aurait été passé avant la période sensible. A cet égard, il ne saurait tirer avantage de l'entretien téléphonique du 17 mai 2004 que D.________ avait eu avec le gestionnaire du compte: selon ce dernier (cf. une note manuscrite du 17 mai 2004 précisée par le mémo précité du 16 mars 2005), il ne s'est nullement agi d'un ordre d'achat, mais d'une simple "indication préalable" signifiant l'intérêt du client à investir dans le titre lorsque celui-ci aurait quelque peu baissé pour atteindre 0.25 - 0.26 €. Du reste, au moment de l'ordre d'achat litigieux du 21 septembre 2004, le titre cotait encore à 0.27 €; la Banque ne pouvait donc, en toute hypothèse, pas se fonder sur l'entretien téléphonique invoqué pour procéder à l'opération litigieuse. Peu importe, à ce stade de la procédure, que le recourant ait acquis à plusieurs reprises des actions A.________ avant l'été 2004 ou que D.________ ait manifesté dès mars voire février 2004 son intention de "reconstituer un investissement dans (cette) société" (cf. mémo précité du gestionnaire du 16 mars 2005), ou encore que la décision d'achat de septembre 2004 reposât sur des faits largement accessibles au public. Ces circonstances peuvent certes être utiles pour apprécier si une infraction peut véritablement être reprochée au prénommé ou à la société recourante. Il n'appartient toutefois pas à la Commission fédérale de porter une telle appréciation qui est du seul ressort de l'autorité de surveillance espagnole (cf. supra consid. 4.1), l'objet de la présente contestation se limitant - en l'absence de demande d'entraide judiciaire pénale - à vérifier l'existence d'un simple soupçon initial concret (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.3; 127 II 323 consid. 7b, 126 II 126 consid. 6a et les arrêts cités). Or, comme on l'a vu (supra consid. 4.2, premier paragraphe), les circonstances entourant l'acquisition litigieuse, soit la variation du cours des titres A.________ et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange dans une période sensible, sont à cet égard suffisantes. D'autant que, dans le cas d'espèce, un tel soupçon est encore renforcé, comme l'a constaté la Commission fédérale, par le fait que D.________ possède à Madrid une adresse dans le proche voisinage d'une personne ayant acquis le même jour que lui des actions A.________; or, ce voisin exerçait des fonctions d'administrateur dans deux sociétés actives dans le domaine des télécommunications ayant éventuellement pu l'amener à entrer en contact avec des personnes initiées. Bien que le recourant se soit efforcé d'établir qu'il "ne résidait que très rarement dans sa résidence madrilène" durant la période litigieuse, il ne conteste pas qu'il connaît parfaitement ce voisin, étant même en mesure de préciser que celui-ci est également client de la Banque et profite des services du même gestionnaire que lui. Quoi qu'il en soit, cet élément n'est pas décisif pour fonder l'existence d'un soupçon initial de possibles distorsions du marché au sens de la jurisprudence. 4.3 Partant, l'octroi de la demande litigieuse ne porte pas atteinte au principe de la proportionnalité et il se justifie de confirmer la décision attaquée, étant précisé que les conclusions subsidiaires du recourant ne sont pas fondées: en effet, la procédure d'entraide vise à permettre à l'autorité étrangère requérante de vérifier de manière effective, si besoin au moyen d'une enquête approfondie, la régularité des transactions boursières opérées sous son ministère et sa surveillance; dès lors, ce serait vider cette procédure de toute substance que de ne communiquer à la CNMV les informations demandées que sur une base anonymisée ou que de ne pas mentionner le fait que D.________ a initié l'opération du 21 septembre 2004.