Citation: 6B_189/2009 20.05.2009 E. 3

Le recourant soutient ensuite que sa condamnation violerait certaines dispositions de la LAlc. Il objecte, d'une part, que le comportement qui lui est reproché ne constituerait pas une violation de l'art. 41 al. 1 let. h LAlc et conteste, d'autre part, que l'on puisse lui reprocher d'être l'auteur de l'infraction, en soulignant n'être qu'un employé de la société qui exploite l'établissement. 3.1 L'art. 57 al. 2 let. b LAlc sanctionne d'une amende de 10'000 francs au plus celui qui, intentionnellement ou par négligence, n'aura pas observé dans le commerce de détail les interdictions de faire le commerce prévues à l'art. 41. L'al. 1 let. h de cette dernière disposition interdit en particulier, dans le commerce de détail, la vente impliquant des cadeaux ou d'autres avantages tendant à séduire le consommateur. 3.1.1 Le débit pour la consommation sur place constitue une activité de commerce de détail (art. 39 al. 4 LAlc). Il en va notamment ainsi de la profession d'aubergiste (Message, concernant la modification de la loi fédérale sur l'alcool, du 11 décembre 1978, FF 1979 I 57 ss, ch. 3, p. 87). Le recourant ne conteste du reste pas que son activité a trait au commerce de détail de l'alcool. 3.1.2 L'art. 41 al. 1 let. h LAlc tend à empêcher que les prescriptions concernant les prix (art. 41 al. 1 let. g LAlc: principe de l'interdiction de la vente à des prix ne couvrant pas les frais) soient éludées par l'octroi de cadeaux ou autres avantages. Cette disposition ne vise que l'octroi abusif de cadeaux, mais non les avantages en usage dans le commerce, tels que les ristournes et rabais ou encore les objets-réclame de peu de valeur (Message, ch. 225, p. 76). En l'espèce, l'arrêt entrepris constate que, le 30 novembre 2007, les inspecteurs de la police du commerce ont observé que, de manière systématique, lorsqu'un client commandait un « long drink », l'employé versait la boisson distillée dans un verre contenant des glaçons, marqué à 2 et 4 cl, et attendait que le client lui fasse signe d'arrêter de verser. Parfois la dose d'alcool ainsi versée était si importante et l'ajout de boisson sans alcool si restreint que la boisson conservait en partie sa couleur d'origine. Le 4 avril 2008, ces mêmes policiers ont constaté que, de manière systématique, les boissons distillées servies en « long drink » étaient versées « selon la volonté du client, sans en limiter la quantité ». C'est le client qui intimait l'ordre au serveur de cesser de verser. Parfois la quantité d'alcool atteignait le haut du verre (arrêt entrepris, consid. 4 et 8, pp. 7 et 9). Savoir si cette manière de servir doit ou non être qualifiée de « à l'espagnole » n'est, en définitive, pas pertinente pour l'issue du litige. Cela étant, le premier juge pouvait déduire des déclarations recueillies que, dans certains cas tout au moins, les clients recevaient une dose d'alcool plus importante que celle annoncée sur la carte (6 cl). Cela ne fait, en particulier, aucun doute lorsque, comme ont pu le constater les inspecteurs de la police du commerce, la quantité d'alcool atteignait le haut du verre (2 dl), même si ce dernier était préalablement rempli de glace. Dans un tel cas, le client bénéficiait ainsi d'un avantage destiné à le séduire prohibé par l'art. 41 al. 1 let. h LAlc. Enfin, les modalités du service faisant la réputation de l'établissement et les quantités d'alcool contenues dans les « long drinks » étant laissées au libre arbitre des clients, on peut admettre que de tels excès n'étaient pas exceptionnels, mais participaient plutôt de la marche ordinaire du service. La décision entreprise ne viole dès lors pas le droit fédéral sur ce point. 3.2 Par son deuxième moyen, le recourant soutient, implicitement, que l'infraction aurait en réalité été commise soit par les serveurs de l'établissement, soit par la personne morale qui exploite ce dernier, mais qu'aucun reproche ne pourrait lui être adressé personnellement. 3.2.1 L'art. 59 al. 1 LAlc, déclare la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA) applicable sauf disposition contraire des art. 60 à 63. Un tel renvoi rend les dispositions du DPA applicables à la poursuite des infractions prévues par la LAlc indépendamment de l'autorité compétente, cantonale ou fédérale, respectivement administrative ou judiciaire (v. KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, 1998, art. 1 n. 3; ROBERT ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives et droit pénal administratif, RDAF 1981 p. 291; v. aussi RENÉ SCHWOB, Droit pénal administratif de la Confédération I, FJS 1286 p. 3 s.). 3.2.2 Conformément à l'art. 6 DPA, lorsqu'une infraction est commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société en nom collectif ou en commandite, d'une entreprise individuelle ou d'une collectivité sans personnalité juridique ou de quelque autre manière dans l'exercice d'une activité pour un tiers, les dispositions pénales sont applicables aux personnes physiques qui ont commis l'acte (al. 1). Le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté qui, intentionnellement ou par négligence et en violation d'une obligation juridique, omet de prévenir une infraction commise par le subordonné, le mandataire ou le représentant ou d'en supprimer les effets, tombe sous le coup des dispositions pénales applicables à l'auteur ayant agi intentionnellement ou par négligence (al. 2). Lorsque le chef d'entreprise, l'employeur, le mandant ou le représenté est une personne morale, une société en nom collectif ou en commandite, une entreprise individuelle ou une collectivité sans personnalité juridique, l'al. 2 s'applique aux organes et à leurs membres, aux associés gérants, dirigeants effectifs ou liquidateurs fautifs (al. 3). En l'espèce, l'infraction réprimée consiste dans la violation de certaines interdictions dans le commerce de détail de l'alcool. Il est constant que le recourant ne sert pas personnellement les clients et qu'il n'exploite pas non plus à titre personnel l'établissement dans lequel les faits qui lui sont reprochés ont été commis. Cet établissement est exploité par une société anonyme qui revêt ainsi à la fois la qualité de chef de l'entreprise et d'employeur des personnes chargées du service, respectivement du recourant. C'est également cette entreprise qui doit être considérée comme exerçant le commerce de détail au sens de l'art. 39 al. 4 LAlc. Il s'ensuit que l'on se trouve dans l'hypothèse visée par l'art. 6 al. 3 DPA. Par ailleurs, comme cela ressort de l'état de fait de la décision entreprise, en tant que titulaire de l'autorisation d'exercer au sens de la LADB le recourant répond de la direction de fait de l'établissement (art. 4 al. 2 et 37 LADB). Le jugement entrepris constate également que c'est du recourant, qui était toujours physiquement sur les lieux, que les serveuses et serveurs recevaient des ordres. En d'autres termes, il était responsable du personnel en ce qui concerne les questions de service et agissait en qualité d'organe du chef d'entreprise ou tout au moins de dirigeant de fait. 3.2.3 Cela étant, il convient d'examiner si le recourant, en tant qu'organe ou dirigeant de fait a, par son omission, violé une obligation juridique au sens de l'art. 6 al. 2 DPA. La violation d'une obligation juridique au sens de l'art. 6 al. 2 DPA suppose une position de garant, soit l'existence d'une obligation juridique spécifique d'empêcher le comportement en cause en exerçant une surveillance, en donnant des instructions et en intervenant au besoin (v. HAURI, op. cit., art. 6 n. 8/d; PETER BÖCKLI, Zur Garantenhaftung des Vorgesetzten im Verwaltungsstrafrecht, namentlich bei Steuerstrafen, RPS 1980, pp. 88 s.). Dans la mesure où, dans la règle, c'est au chef d'entreprise que s'adressent les normes de droit administratif, il faut admettre qu'il est juridiquement tenu d'en garantir l'application, respectivement d'en empêcher la violation (ROBERT W. PFUND, Der Entwurf eines Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht, ZBl 1973, p. 63). Il s'ensuit, en l'espèce, que, la règle de l'art. 41 let. h LAlc interdisant certains comportements à celui qui exerce le commerce de détail d'alcool, la société exploitant l'établissement était juridiquement tenue d'en assurer le respect. Quant au recourant, en tant que responsable de fait de l'établissement, chargé de la direction du personnel de service, il assumait une obligation de surveillance spécifique sur le service, celui des boissons alcooliques en particulier. Son omission de prendre des mesures et de donner des instructions adéquates au personnel suffit ainsi à engager sa responsabilité pénale. Le grief est infondé.