Citation: 2C_1009/2021 E. 3.3

3.3. Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass eine Umgehung des Vergaberechts keinen Schutz finden darf. Bei PPP-Projekten bzw. Investorenprojekten muss die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts sorgfältig und fallweise geprüft werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 270; Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 925; ferner zu den Grenzen des Grundstückprivilegs in Zusammenhang mit Bauleistungen, derselbe, Rz. 1005 ff., insbesondere Rz. 1017 ff.; Keusen/Müller-Tschumi, Vergabeverfahren, in: Verein PPP Schweiz (Hrsg.), PPP-Praxisleitfaden Hochbau 2016, S. 39). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz kann dabei die Frage, ob vorliegend bereits die Auswahl der Beschwerdegegnerin als Projektpartnerin des Gemeinwesens hätte ausgeschrieben werden müssen, durchaus relevant sein (vgl. zum Prinzip der Einmaligkeit der Ausschreibung Urteil 2C_116/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 4.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 268 f.; Beyeler, a.a.O., Rz. 592 ff.; Claudia Schneider Heusi/Felix Jost, Public Private Partnership - wenn Staat und Private kooperieren, in: BR 2006, Sonderheft, S. 33 f.). Zudem wäre in einer Konstellation wie der vorliegenden neben der sog. Subventionsklausel von Art. 8 Abs. 2 lit. b IVöB 2001, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, insbesondere Art. 8 Abs. 2 lit. a IVöB 2001 näher zu prüfen. Danach sind dem Vergaberecht für den Binnenbereich auch "andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben" unterstellt, mit Ausnahme derer kommerziellen oder industriellen Tätigkeiten. Dieser Auffangtatbestand bringt das Bestreben des Konkordatgebers zum Ausdruck, möglichst alle staatliche Aufgaben erfüllenden Organismen gleich welcher Rechtsform dem Vergaberecht zu unterstellen (dazu Beyeler, a.a.O., Rz. 422; vgl. ferner Evelyne Clerc, in: Commentaire Romand, droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Rz. 85 ff. zu Art. 5 LMI). Unklar erscheint gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auch die Frage, ob die Beschwerdegegnerin allenfalls vertretungsweise für das Gemeinwesen eine Beschaffungsaufgabe wahrnimmt (vgl. zur Auftragserteilung in Stellvertretung und Zurechnung z.B. Beyeler, a.a.O., Rz. 48 ff.; ferner zur Umgehungsregel von Art. 5 Abs. 4 IVöB 2019, z.B. Daniel Zimmerli, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 63 ff. zu Art. 4 BöB). Zweifellos wären diese und weitere Fragen betreffend das Stadionprojekt "Torfeld Süd" zu prüfen. Eine materielle Diskussion könnte indessen nur erfolgen, wenn die Beschwerdeführerin beschwerdeberechtigt wäre (vorstehende E. 1.3 sowie nachstehende E. 4 ff.; BGE 139 II 233 E. 3.2 in fine).