Citation: 2C_826/2008 06.03.2009 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von Art. 17 Abs. 2 ANAG sowie ihres Anspruchs auf den Schutz des Familien- und Privatlebens (Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK). Sie machen geltend, für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung sei vorliegend der gleiche Massstab anzuwenden wie für einen Bewilligungsentzug, da der Beschwerdeführer 2 nur vier Monate landesabwesend war. Weiter legen sie dar, dass in der Güterabwägung das Interesse am Schutz des Familien- und Privatlebens der Beschwerdeführer das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers 2 von der Schweiz überwiege. 2.2 Ein gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG bestehender Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung erlischt, wenn der Anspruchsberechtigte gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat (Satz 4). Die betreffenden Voraussetzungen sind weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, in welchem ein Ausweisungsgrund im Sinne von Art. 10 ANAG vorliegen müsste. Die Verweigerung der Bewilligung muss jedoch verhältnismässig sein. Weil aber bereits geringere öffentliche Interessen für ein Erlöschen des Anspruches genügen, sind auch die privaten Interessen des betroffenen Ausländers weniger stark zu werten als bei einer Ausweisung (vgl. BGE 120 Ib 129 E. 4a S. 130 f.; 122 II 385 E. 3a S. 390). Eine vergleichbare Interessenabwägung setzt im Übrigen gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK - bzw. Art. 36 i.V.m. Art. 13 BV - auch ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens voraus (BGE 122 II 1 E. 2 S. 5 f. mit Hinweisen). Unter diesem Gesichtswinkel ist namentlich zu fragen, ob den nahen Familienangehörigen zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die Zumutbarkeit der Ausreise für nahe Familienangehörigen ist umso eher zu bejahen, als sein Verhalten seinen Aufenthalt in der Schweiz als unerwünscht erscheinen lässt. Eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise ist mitabzuwägen, führt aber nicht für sich allein zur Unzulässigkeit einer Bewilligungsverweigerung (BGE 120 Ib 129 E. 4b S. 131). 2.3 Vorab ist der Einwand der Beschwerdeführer zu prüfen, es handle sich vorliegend faktisch nicht - wie von der Vorinstanz festgestellt - um eine Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sondern um einen Entzug einer solchen Bewilligung, was zur Folge habe, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers gleich hoch zu gewichten seien wie bei einem Bewilligungsentzug. Die Beschwerdeführer bringen aber nichts vor, was diese Argumentation stützen würde: Zwar ist es zutreffend, dass der Beschwerdeführer 2 lediglich vom August bis Dezember 2004 landesabwesend war und zuvor eine langjährige Anwesenheit in der Schweiz vorweisen kann. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer 2 im August 2004 bei der damaligen Fremdenpolizei der Stadt Bern definitiv ins Ausland abgemeldet hat, was zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führte (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG). Die Länge der darauf folgenden Landesabwesenheit ist bei Anmeldung unerheblich für das Erlöschen der Bewilligung; es kommt in diesem Fall einzig darauf an, ob die Abmeldung klar und eindeutig erfolgt ist (vgl. Urteile 2A.149/2001 vom 31. August 2001 E. 3.; 2A.357/2000 vom 22. Januar 2001 E. 2). Der Beschwerdeführer 2 macht denn auch nicht geltend, er sei sich über die Konsequenzen der definitiven Abmeldung nicht im Klaren gewesen oder er habe gar nicht die Absicht gehabt, die Niederlassung aufzugeben. Auch mit Blick auf die gleichzeitige Auszahlung seines Pensionskassenguthabens ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 2 beabsichtigte, die Schweiz definitiv zu verlassen. Daraus ergibt sich, dass die Folgerung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer gelte als Neueinreisender und es stehe somit die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Frage, nicht zu beanstanden ist.