Citation: 2A.128/2006 22.03.2006 E. 4

4.1 Selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) le conjoint étranger d'un ressortis- sant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit, même en l'absence d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4a p. 103). 4.2 ll y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). 4.3 En l'espèce, le mariage de la recourante n'existe plus que formellement. Celle-ci a en effet déclaré à plusieurs reprises que son mari était alcoolique et qu'il s'était montré violent avec elle, de sorte qu'elle avait dû se réfugier au Foyer Y.________, à Lausanne, à deux reprises, soit du 21 au 30 décembre 1998 et du 9 mai au 28 juin 1999, avant d'être autorisée à vivre séparée à la suite des mesures protectrices de l'union conjugale prises par le Tribunal d'arrondisse- ment de Lausanne. Il est en outre constant que les époux n'ont jamais repris la vie commune depuis le 9 mai 1999 et que, ni l'un ni l'autre n'ont manifesté l'intention de le faire. Le mariage ne s'est ainsi maintenu qu'en raison du délai de quatre ans de l'ancien art. 115 CC. L'intéressée ne fait d'ailleurs valoir aucun élément permettant d'infirmer la constatation selon laquelle, bien avant l'échéance du délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE, il n'existait plus aucune perspective de former une véritable union conjugale entre elle et son époux. Au surplus, rien ne permet de penser que la situation puisse un jour évoluer favorablement entre les époux. Dans ces conditions, même si l'on admet que la recourante ne s'est pas mariée uniquement pour des motifs de police des étrangers et qu'elle n'est pas responsable de la rupture de l'union conjugale, elle commet un abus de droit en se fondant sur l'art. 7 al. 1 LSEE pour revendiquer la prolongation de son autorisation de séjour.