Citation: 2A.669/2005 10.05.2006 E. 5

Das Institut hat auch bezüglich des Präparates Morphin sulphate 1 ml 15 mg ein Vertriebsverbot verhängt. Die X.________ AG wendet hiegegen ein, dass dieses Präparat nicht in der Schweiz in Verkehr gebracht, sondern direkt ins Ausland ausgeführt werde und daher nicht nach dem Heilmittelgesetz zulassungspflichtig sei. 5.1 Fest steht, dass dieses Präparat nach Art. 9 Abs. 1 HMG zulassungspflichtig ist (vgl. E. 2 hiervor und erwähntes Urteil 2A.469/2003). Ob der Rekurskommission und der X.________ AG insofern beizupflichten ist, dass diese Zulassungspflicht nur für verwendungsfertige Arzneimittel gilt, die in der Schweiz in Verkehr gebracht werden, braucht hier nicht beantwortet zu werden. Das Heilmittelgesetz äussert sich nicht ausdrücklich dazu. In der Botschaft zum Heilmittelgesetz wurde festgehalten, dass sich die Zulassungspflicht nach diesem Gesetz "grundsätzlich auf alle in der Schweiz in Verkehr gebrachten Arzneimittel" erstrecken solle (BBl 1999 S. 3479 Ziff. 133.4). Ausserdem wurde dort ausgeführt, dass die Ein- und Ausfuhr von Heilmitteln nicht als Vertriebshandlung im Sinne des Heilmittelgesetzes verstanden werde (BBl 1999 S. 3490 Ziff. 22.02 zu Art. 2 Abs. 1 lit. e). Ferner heisst es in Art.21 Abs. 2 HMG, der Bundesrat könne vorschreiben, dass die Ausfuhr von Arzneimitteln, die in der Schweiz nicht zugelassen sind, im Einzelfall vom Institut verboten oder einer Beschränkung unterstellt wird. 5.2 Vorliegend überlässt die X.________ AG das Präparat jedenfalls noch im Inland einer anderen Person, die - unbestrittenermassen - nicht nur ihre Hilfsperson (z.B. Transporteur) ist. Damit wird das Medikament im Sinne von Art. 9 Abs. 1 HMG in Verkehr gebracht (vgl. Legaldefinitionen in Art. 4 Abs.1 lit. d und e HMG). Daran ändert nichts, dass die Auslieferung "auf den Flughafen Genf" stattfindet, zumal nicht behauptet wurde, der Ort der Übergabe liege in einem zollfreien Gebiet oder bereits in Frankreich. Unerheblich ist insoweit auch, dass der Vertragspartner gedenkt, das Arzneimittel anschliessend ins Ausland zu exportieren. Durch die Überlassung des Präparates wird dieses zunächst in der Schweiz in Verkehr gebracht und ist damit als zulassungspflichtig zu behandeln. Auf die Intentionen des Abnehmers über die künftige Verwendung des Präparates kann es insoweit nicht ankommen. Das vom Gesetz zur Vermeidung von Gefahren vorgesehene Zulassungsverfahren soll nicht allein durch persönliche Absichtserklärungen des Erwerbers ausgeschaltet werden können. Für die Behörden bestünde hierbei keine Gewähr, dass der Export auch tatsächlich stattfindet und das Heilmittel nicht vorher (im Inland) weiteren Personen überlassen wird. Das Gleiche gilt für allfällige privatrechtliche bzw. vertragliche Abmachungen zwischen Hersteller und Erwerber, dass das Arzneimittel ins Ausland auszuführen sei. Zu keiner anderen Beurteilung führt das Argument der X.________ AG, bei Ausfuhr des Präparates würde das Institut eine entsprechende vom Zoll abgestempelte Bestätigung erhalten und daraus ersehen können, dass es tatsächlich exportiert wurde. Solange der Export nicht ordnungsgemäss stattgefunden hat, weiss das Institut jedoch nichts vom Verbleib des Präparats. Auch unter diesem Blickwinkel besteht demnach keine Sicherheit, dass der Abnehmer das Arzneimittel nicht doch noch im Inland ohne die erforderliche heilmittelrechtliche Zulassung vertreibt oder abgibt. Unbeachtlich ist schliesslich der Einwand der X.________ AG, es würde sich bei dem Präparat um ein Betäubungsmittel handeln, das in der Schweiz ohnehin nur mit besonderer Erlaubnis in Verkehr gebracht werden könnte. Davon kann es aber nicht abhängen, ob ein Arzneimittel dem heilmittelrechtlichen Zulassungsverfahren zu unterziehen ist oder nicht, zumal das Heilmittelgesetz keine derartige Unterscheidung trifft. 5.3 Die X.________ AG macht in ihrer Eingabe ans Bundesgericht nun zusätzlich geltend, sie selber sei nur eine Hilfsperson des Unternehmens, welches das Präparat exportiere. Als solche würde sie das Präparat für dieses Unternehmen herstellen. Soweit dieses Vorbringen nicht bereits als Novum aus dem Recht zu weisen ist, führt es zu keiner anderen Beurteilung: Wie das Institut in seiner Vernehmlassung ausgeführt hat, verfügt das exportierende Unternehmen nicht über eine zur Herstellung von Arzneimitteln notwendige Herstellungsbewilligung (vgl. Art. 5 HMG). Schon deswegen kann die Überlassung des Präparates durch die X.________ AG an das nicht herstellungsberechtigte Unternehmen nur als Inverkehrbringen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. d HMG verstanden werden. Das gilt selbst dann, wenn die X.________ AG das Präparat (erst) im Auftrage des Unternehmens herstellt. Eine andere Interpretation des Gesetzes würde Manipulationen Tür und Tor öffnen, die mit der grundsätzlichen Zulassungspflicht für Arzneimittel nicht zu vereinbaren wären und letztlich auf eine Umgehung des Gesetzes hinausliefen.