Citation: BGE 133 III 431 E. 4.2

In der Lehre wird vertreten, es sei für die Beurteilung der Lauterkeit des Verhaltens von der direkt anwendbaren Generalklausel des Art. 2 UWG auszugehen und diese sei zunächst im Lichte des Zweckartikels auszulegen. Danach ist ein Verhalten unlauter, wenn es entweder Treu und Glauben bzw. der Geschäftsmoral widerspricht oder wenn es mit der Funktion des Wettbewerbs unvereinbar erscheint bzw. geeignet ist, die natürlichen Wettbewerbsbedingungen künstlich zu verändern (JÜRG MÜLLER, Rechtsfindung im Lauterkeitsrecht, sic! 4/2003 [im Folgenden: Rechtsfindung] S. 301, insbes. BGE 133 III 431 S. 435 S. 309; derselbe, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1: Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998 [im Folgenden: SIWR], S. 54 ff.; CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, N. 7 zu Art. 2 UWG; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2005, S. 15, Rz. 52 f.; MATHIS BERGER, Die funktionale Konkretisierung von Art. 2 UWG, Diss. Zürich 1997, S. 132; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, S. 41 ff.; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2002, S. 200; vgl. zum aUWG schon RALPH H. STEYERT, Das Verhältnis von Generalklausel und Spezialtatbeständen im Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Diss. Basel 1971, S. 42). Mit der methodischen Anweisung, die Unlauterkeit eines Wettbewerbsverhaltens direkt auf seine Vereinbarkeit mit der Generalklausel von Art. 2 UWG zu prüfen, soll der Gefahr begegnet werden, dass der gesetzlich eingeräumte Spielraum ungenügend ausgeschöpft (VON BÜREN/MARBACH, a.a.O.), die Generalklausel vernachlässigt (DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 15, Rz. 51; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 UWG), neue Sachverhalte in die Zwangsjacke der Sondertatbestände gepresst (PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 43, Rz. 4.06) oder dem funktionalen Ansatz der Lauterkeit im Wettbewerb zu wenig Bedeutung beigemessen wird (MÜLLER, Rechtsfindung, S. 306; BERGER, a.a.O., S. 133 oben).