Citation: BGE 142 III 131 E. 3.2

In der Lehre bestehen unterschiedliche Meinungen. Ein Teil der Autoren hält die Verpflichtung zur Abtretung des Prozessgewinns seit Inkrafttreten der ZPO für bundesrechtswidrig (BÜHLER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 135 zu Art. 118 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 118 ZPO; wohl auch LUKAS HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander BGE 142 III 131 S. 135 [Hrsg.], Online Ausgabe [Stand: 16. April 2012], N. 22 zu Art. 118 ZPO). Begründet wird diese Auffassung damit, dass die unentgeltliche Rechtspflege zu einem Institut des Bundeszivilprozessrechts geworden sei, für deren Voraussetzungen und Einschränkungsmöglichkeiten nunmehr ausschliesslich Bundesrecht gelte. Das Bundesrecht sehe weder eine Legalzession für die streitige oder andere Forderungen der unentgeltlich prozessführenden Partei vor, noch sei die Sicherstellung der Nachzahlungsforderung vor ihrer Fälligkeit durch ein anderes als das Sicherungsmittel des Arrests vorgesehen. Es fehle damit an einer gesetzlichen Grundlage für ein solches Abtretungserfordernis (BÜHLER, Berner Kommentar, a.a.O., N. 135 zu Art. 118 ZPO; RÜEGG, a.a.O., N. 3 zu Art. 118 ZPO). Ein anderer Teil der Lehre ist demgegenüber der Auffassung, dass es auch unter der Geltung der ZPO möglich sei, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege von der Abtretung des Prozessgewinns abhängig zu machen (EMMEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 123 ZPO; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 123 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 N. 74; DANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 138, 594 f., 600 ff. und 961). Einschränkend wird von diesen Autoren aber gefordert, dass die Abtretung nur zulässig sei, sofern sie unter die Suspensivbedingung gestellt werde, dass eine Pflicht zur Nachzahlung entstehe (EMMEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 123 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 N. 74; wohl auch WUFFLI, a.a.O, Rz. 961) bzw. die Voraussetzungen der Nachzahlungspflicht nicht unterlaufen würden (JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 5 zu Art. 123 ZPO).