Citation: 4C.364/2004 01.07.2005 E. 2

2.1 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der in Ziffer 5 des Arbeitsvertrages geregelte Bonus als Gratifikation oder als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist. 2.2 Art. 322d OR definiert die Gratifikation als Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei einer Gratifikation um eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar. Daraus darf jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass jede variable Vergütung eine Gratifikation wäre, da gemäss Art. 322a OR auch ein Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR variabel ausgestaltet sein kann (BGE 129 III 276 E. 2 S. 278 f. mit Hinweisen). Da der Arbeitsvertrag definitionsgemäss entgeltlich ist, genügt eine bloss freiwillige Entschädigung nicht. Das Entgelt kann daher bei einem Arbeitsvertrag nicht ausschliesslich in einer Gratifikation bestehen, weil diese eine ganz oder teilweise freiwillige Sondervergütung ist, die zum Lohn hinzutritt. Daraus folgt, dass es nicht zulässig sein kann, einen kleinen Lohn und dafür eine grosse freiwillige Gratifikation zu vereinbaren, weil damit die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit erscheint und daher zumindest teilweise als Lohn im Rechtssinn zu qualifizieren ist. Die entsprechende Grenze kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So kann bei einem niedrigen Einkommen schon ein (auch relativ) kleiner Einkommensunterschied sehr viel mehr Bedeutung haben, als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein, als bei einem niedrigen Einkommen. Ob die fragliche Leistung für die Parteien zur entscheidenden Entschädigung für die Arbeitsleistung und damit zum Lohn geworden oder eine blosse Zusatzvergütung und damit Gratifikation geblieben ist, hängt überdies von ihrer Regelmässigkeit ab. Auch bei einer im Verhältnis zum Lohn sehr hohen Leistung kann der Charakter als Gratifikation gewahrt werden, wenn ihre Ausrichtung einmalig ist und sich in dieser Höhe nicht wiederholt. Auch deshalb lässt sich keine allgemeine Schranke für die Höhe der Gratifikation festsetzen. Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn (BGE 129 III 276 E. 2.1 S. 279 f.). Dabei ist zu beachten, dass Lehre und Rechtsprechung annehmen, nach dem Vertrauensprinzip gelte eine Gratifikation als vereinbart, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden ist. Sind unterschiedliche Beträge bezahlt worden, so betrifft die Einigung nur den Grundsatz, dass eine Gratifikation auszurichten ist. Der Arbeitgeber kann dann unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (BGE 129 III 276 E. 2 S. 278 mit Hinweisen) 2.3 Das Obergericht erwog, zwar seien in den Jahren 1997 und 1998 Boni ausgerichtet worden, welche in etwa dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Jahreseinkommen entsprachen. Trotz dieses Verhältnisses sei aber nicht davon auszugehen, dass die der Beklagten ausgerichteten Boni auf Grund ihrer Höhe zum Lohn im Rechtssinn geworden seien, da die Beklagte auch ohne Boni lohnmässig angemessen und branchenüblich entschädigt worden sei und gemäss der Aussage des Vizepräsidenten des Verwaltungsrates der Klägerin davon auszugehen sei, dass die Höhe dieser Boni nicht in erster Linie auf der Beurteilung der Arbeitsleistung der Beklagten beruhten, sondern "eher Ausfluss der Beziehung" zwischen der Beklagten und C.________ gewesen sei. Weiter ging das Obergericht davon aus, der Freiwilligkeitsvorbehalt sei unter dem Vertrauensgesichtspunkt nicht dahingefallen, da die Klägerin der Beklagten nicht während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren vorbehaltlos einen Bonus ausgerichtet habe. 2.4 Die Beklagte rügt, das Obergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es die ihr ausbezahlten Boni nicht als Lohn im Sinne von Art. 322 OR, sondern als Gratifikation gemäss Art. 322d OR qualifiziert habe. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei vermutungsweise von einem Lohnbestandteil auszugehen, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreiche als der Lohn. Da die Bonuszahlungen der Klägerin an die Beklagte regelmässig die Höhe des Lohnes (ohne Spesen) überschritten hätten, seien sie für die Beklagte zu einem wesentlichen Lohnbestandteil geworden. Zudem habe das Obergericht verkannt, dass die Rechtsprechung, wonach eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens dreier aufeinander folgender Jahre ausgerichtet worden ist, nicht als absolute Regel zu verstehen sei. Vielmehr sei bloss anzunehmen, dass unter diesen Voraussetzungen mit Sicherheit von einer Vereinbarung ausgegangen werden könne. 2.5 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Beklagte bereits durch den mit ihr vereinbarten Lohn angemessen und branchenüblich entschädigt worden. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein kleiner Lohn und dafür eine hohe Gratifikation vereinbart worden ist, was dadurch bestätigt wird, dass der Beklagten im erste Arbeitsjahr kein Bonus ausbezahlt wurde. Daran vermag nichts zu ändern, dass in den beiden nachfolgenden Jahren die Klägerin einen sehr hohen Bonus leistete, weil die Höhe der Bonuszahlungen nach der Feststellung des Obergerichts nicht in erster Linie auf die Arbeitsleistung der Beklagten zurückzuführen war und auch noch keine regelmässige Zahlung vorlag. Eine solche ist in der Regel erst nach einer dreimaligen Zahlung zu bejahen. Dass das Obergericht von dieser Regel im vorliegenden Fall keine Ausnahme gemacht hat, kann ihm entgegen der Ansicht der Beklagten nicht als Bundesrechtsverletzung angelastet werden.