Citation: 5A_503/2017 E. 3.2

3.2. Nach Art. 316 Abs. 3 ZPO kann die Berufungsinstanz Beweise abnehmen (s. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1 f. S. 375 ff.). In familienrechtlichen Verfahren, in denen das Gericht den Sachverhalt hinsichtlich der Kinderbelange von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO), ergibt sich dies schon aus Art. 153 Abs. 1 ZPO. In solchen Verfahren gilt der Freibeweis. Das Gericht ist nicht an die in Art. 168 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählten Beweismittel gebunden (Art. 168 Abs. 2 ZPO). Es kann zur Klärung des Sachverhalts von sich aus auch mit Beweismitteln operieren, die nicht den klassischen Formen entsprechen (Urteil 5A_991/2015 vom 29. September 2016 E. 6.2, nicht publ. in BGE 142 III 612; s. auch BGE 122 I 53 E. 4a S. 55). Diese Besonderheit ändert freilich nichts daran, dass die Beweisabnahme aufgrund einer Beweisverfügung (Art. 154 ZPO) zu erfolgen hat, in der (auch) diejenigen Beweismittel zu nennen sind, die das Gericht von Amtes wegen abzunehmen gedenkt (FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N 10 zu Art. 154 ZPO; CHRISTIAN LEU, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2016, N 20 zu Art. 154 ZPO). Diese Erkenntnis, zu der das Bundesgericht bereits im Zusammenhang mit der Feststellung von Amtes wegen im vereinfachten Verfahren (Art. 247 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 ZPO) gelangt ist (Urteil 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.1), gilt auch für die Verfahren, die der Untersuchungsmaxime im Sinne von Art. 296 ZPO unterstehen. Die Vorschrift, nach Massgabe von Art. 154 ZPO eine Beweisverfügung zu erlassen, ist auch im Beweisverfahren vor der Berufungsinstanz zu beachten (PETER REETZ/SARAH HILBER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N 53 zu Art. 316 ZPO). Das Gesetz bringt damit zum Ausdruck, dass der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör gewahrt werden muss. Schreitet das Gericht zur Abnahme von Beweisen, ohne vorher eine Beweisverfügung zu erlassen, so verletzt es nicht nur Art. 154 f. ZPO, sondern auch den in Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV verbürgten Gehörsanspruch (Urteil 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.2). Auch wenn die Berufungsinstanz keine Verhandlung durchführt, muss sie den Parteien (in sinngemässer Anwendung von Art. 232 Abs. 1 i.V.m. Art. 219 ZPO) im Anschluss an die Beweisabnahme (Art. 316 Abs. 3 ZPO) Gelegenheit geben, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (PETER REETZ/SARAH HILBER, a.a.O., N 20, 26 und 54 zu Art. 316 ZPO; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N 17 zu Art. 316 ZPO). Dieses Recht auf Äusserung ergibt sich ebenfalls aus dem Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Klärung des Sachverhaltes, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Recht auf Mitwirkung beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht der betroffenen Partei, sich vor Erlass eines sie belastenden Entscheides zur Sache zu äussern und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses geeignet ist, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen (BGE 142 I 86 E. 2.2 S. 89; 135 I 187 E. 2.2 S. 190 mit Hinweis). Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung führt deshalb ungeachtet der Begründetheit des Rechtsmittels in der Sache grundsätzlich zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190).