Citation: BGE 149 IV 183 E. 3.4.4

Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 2.2), dient das Ermächtigungserfordernis namentlich dem Zweck, Behördenmitglieder und Beamte vor mutwilliger Strafverfolgung zu schützen und damit das reibungslose Funktionieren staatlicher Organe sicherzustellen. Insofern ist das Argument der Beschwerdegegnerschaft nicht von der Hand zu weisen, es mache mit Blick auf den Schutz vor mutwilliger Strafverfolgung und auf ein reibungsloses Funktionieren der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe keinen Unterschied, ob eine solche von einem Staatsbediensteten oder einer staatlich beauftragten Privatperson wahrgenommen werde. Bei der Würdigung des Gesetzeszwecks ist allerdings auch die Entwicklung des Beamtenstatus sowie der Verwaltungsorganisation zu berücksichtigen. Der prozessuale Schutz vor Strafverfolgung durch ein Ermächtigungserfordernis ging früher einher mit der speziellen dienstrechtlichen Stellung von Beamten, wie sie etwa durch die Geltung von festen Amtsdauern und erschwerten Voraussetzungen für die BGE 149 IV 183 S. 192 Aufhebung des Dienstverhältnisses zum Ausdruck gelangte. Damit verbunden war aber auch die besondere Strafbarkeit aufgrund der als Sondertatbestände ausgestalteten Amtsdelikte wie beispielsweise Amtsmissbrauch oder die Verletzung des Amtsgeheimnisses (vgl. im Wesentlichen Art. 312 ff. i.V.m. Art. 110 Abs. 3 StGB). Diese sollten im Wesentlichen einem Missbrauch der mit der Amtsstellung verbundenen Ausübung hoheitlicher Macht bei der Amtstätigkeit vorbeugen. Der Ermächtigungsvorbehalt diente umgekehrt dazu, Beamte prozessual vor ungerechtfertigten Strafanzeigen unzufriedener Rechtsunterworfener zu schützen. Dieser Schutz beschränkte sich in der Praxis nicht auf eigentliche Amtsdelikte, sondern fand flächendeckend auf alle Straftatbestände Anwendung. Dabei wurde der strafrechtliche Beamtenbegriff nach Art. 110 Abs. 3 StGB nicht deckungsgleich mit dem dienstrechtlichen ausgelegt, sondern durch das funktionelle Verständnis auch auf Staatsbedienstete ausgeweitet, die nicht im Beamtenverhältnis standen. In den letzten Jahrzehnten wurde der dienstrechtliche Beamtenstatus in der Schweiz kontinuierlich abgebaut. Die Rechtsstellung der Staatsbediensteten hat sich derjenigen privater Angestellter angeglichen (vgl. etwa BELLANGER/ROY, Entwicklung des Rechts- und Regulierungsrahmens des öffentlichen Dienstes in der Schweiz, in: Handbuch der öffentlichen Verwaltung in der Schweiz, Ladner und andere [Hrsg.], 2013, S. 459 ff.). Zwar bleiben die strafrechtlichen Amtsdelikte weiterhin anwendbar. Mit dem weitgehenden Wegfall des Beamtenstatus kommt dem damit einhergehenden Schutz vor unberechtigter Strafverfolgung aber nicht mehr die gleiche Bedeutung zu wie früher. Hinzu kommt, dass es früher auch die Ausnahme bildete, die Erfüllung staatlicher Aufgaben an Private zu übertragen. Die Frage des dem Ermächtigungsvorbehalt unterstellten Personenkreises stellte sich denn auch nur in seltenen und besonderen Fällen. Inzwischen werden Private in vielfältiger Hinsicht mit der Erfüllung staatlicher Aufgaben betraut (dazu etwa THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2. Aufl. 2018, S. 32 ff.). Es kann nicht Sinn des Ermächtigungsvorbehalts sein, die Strafverfolgung in allen diesen Konstellationen einzuschränken. Das Ermächtigungserfordernis wird denn auch vor diesem Hintergrund zunehmend in Frage gestellt. Etliche Kantone kennen keinen solchen Vorbehalt, und in der wissenschaftlichen Literatur wird diskutiert, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO mit Blick auf das strafrechtliche Legalitätsprinzip und die strafprozessuale Offizialmaxime überhaupt noch BGE 149 IV 183 S. 193 zeitgemäss sei. Dazu wird gefordert, diese Bestimmung restriktiv auszulegen (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N. 9 zu Art. 7 StPO), und dabei wird sogar ausdrücklich die zürcherische Umsetzung in § 248 GOG als äusserst weit kritisiert (ROTH/VILLARD, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 28a zu Art. 7 StPO). Überdies wird ebenfalls explizit in Frage gestellt und als wenig sinnvoll bezeichnet, dass die Angestellten privater Unternehmen mit erfasst würden (RIEDO/FIOLKA, a.a.O., N. 83 zu Art. 7 StPO). Vor diesem geltungszeitlichen Hintergrund spricht der Gesetzeszweck für eine enge Auslegung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO. Das legt nahe, die Anwendbarkeit des Ermächtigungsvorbehalts auf Private als grundsätzlich ausgeschlossen zu beurteilen bzw. lediglich im Ausnahmefall zuzulassen, wenn sich dies zwingend aufgrund der speziellen Umstände des Einzelfalles rechtfertigt.