Citation: 5C.52/2006 30.05.2006 E. 1

Der Beklagte wendet sich weder gegen den Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt noch gegen Höhe und Dauer des monatlichen Unterhaltsbeitrags. Er erblickt eine Verletzung von Bundesrecht sowohl in der Verpflichtung zur Leistung einer Kapitalabfindung anstelle einer Rente als auch in der Bemessung der Kapitalabfindung (S. 5 ff. der Berufungsschrift). 1.1 Unter der Herrschaft des Scheidungsrechts von 1907/12 konnte Unterhalt statt als Rente in Kapitalform zuerkannt und dadurch vermieden werden, "dass die beiden einander verhasst gewordenen Menschen zeitlebens durch Rechtsbeziehungen aneinander gekettet bleiben" (BGE 60 II 391 S. 396). Die Entscheidung sollte sich nach den Umständen des konkreten Falles richten und den Interessen beider Parteien Rechnung tragen (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, N. 43 zu [a]Art. 151 ZGB). Die Kapitalabfindung blieb in der Praxis insofern die Ausnahme, als die meisten Parteien im Zeitpunkt der Scheidung wirtschaftlich nicht in der Lage waren, den kapitalisierten Betrag der Rente zu leisten. Im Übrigen bestand aber kein Grund, die Rente gegenüber der Kapitalabfindung zu bevorzugen (Lüchinger/ Geiser, Basler Kommentar, 1996, N. 7 zu [a]Art. 151 ZGB). Seit der ZGB-Revision von 1998/2000 ist in Art. 126 ZGB vorgesehen, dass das Gericht als Unterhaltsbeitrag eine Rente festsetzt und den Beginn der Beitragspflicht bestimmt (Abs. 1) und dass anstelle einer Rente eine Abfindung festgesetzt werden kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen (Abs. 2). Die Botschaft sieht "besondere Umstände" beispielsweise darin, dass die unterhaltsverpflichtete Person über genügend Vermögen verfügt, um eine Abfindung auszurichten. Eine solche Abfindung habe den Vorteil, dass die Ehegatten endgültig auseinandergesetzt seien. Oft seien aber die nötigen Mittel für einen solchen "Clean-Break" nicht vorhanden. Die Abfindung sei indessen nur tatsächlich und nicht auch rechtlich die Ausnahme. Sei die unterhaltsverpflichtete Person in der Lage, eine Abfindung zu bezahlen, so könne ihr das auf entsprechenden Antrag grundsätzlich nicht verweigert werden (BBl 1996 I 1, S. 117 Ziff. 233.53). Die Regelung gab im Parlament zu keinen Diskussionen Anlass (vgl. AB 1996 S 765 und 1997 N 2702). 1.2 In der Lehre wird teilweise die Gleichwertigkeit der beiden "Modalitäten des Unterhaltsbeitrages" (Marginalie zu Art. 126 ZGB) bejaht (z.B. Klopfer, Nachehelicher Unterhalt, Wohnungszuteilung, in: Das neue Scheidungsrecht, Zürich 1999, S. 86 f.), teilweise aber auch angenommen, die Kapitalabfindung sei entgegen den Erläuterungen in der Botschaft - offenbar auch rechtlich - die Ausnahme. Neben der wirtschaftlichen Tragbarkeit der Abfindung für den Verpflichteten seien besondere Umstände auf Seiten der berechtigten und/oder der verpflichteten Person vorausgesetzt (so Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Bern 2000, N. 4 f. zu Art. 126 ZGB). Vermittelnd schlägt ein Teil der Lehre vor, besondere Rechtfertigungsgründe müssten zumindest dann vorliegen, wenn der Unterhaltsgläubiger eine Kapitalabfindung gegen den Willen des Unterhaltsschuldners beantrage (vgl. etwa Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 21 f. zu Art. 126 ZGB; vgl. nunmehr Schwenzer, in der Neuauflage des zit. FamKommentars, Bern 2005, N. 5 zu Art. 126 ZGB). Von welcher der vorgeschlagenen Lösungen allgemein auszugehen ist, kann heute dahingestellt bleiben, zumal der Beklagte mit seinen Vorbringen gegen die obergerichtliche Beurteilung, der ein strenger Massstab an die Voraussetzungen der Kapitalabfindung zugrunde liegt, nicht aufzukommen vermag. Das Obergericht hat besondere, eine Abfindung rechtfertigende Umstände darin erblickt, dass der Beklagte sich im Verzug mit der Zahlung von Unterhalt befunden habe (unter Hinweis auf Schwenzer, a.a.O., N. 5 zu Art. 126 ZGB). Erst seit August 2003 bezahle er die geschuldeten Unterhaltsbeiträge regelmässig, wobei die Überweisungen nicht direkt an die Klägerin, sondern an das kantonale Sozialamt erfolgten. Zuvor hätten gerichtliche Anweisungen an die jeweiligen Arbeitgeber des Beklagten erlassen werden müssen. Der Beklagte schulde immer noch gut Fr. 24'000.-- an Unterhaltsbeiträgen. Schliesslich herrschten zwischen den Parteien nach wie vor beträchtliche Spannungen (E. 2 S. 22 f. des angefochtenen Urteils). Die obergerichtliche Würdigung der konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles kann nicht beanstandet werden. Die Einwände des Beklagten (ab S. 5 ff. der Berufungsschrift) gegen den angenommenen Zahlungsverzug betreffen vorab die verbindlichen Feststellungen und sind insoweit unzulässig. Es fällt zudem auf, dass der Beklagte seine Unterhaltszahlungen nicht erst nach Eintritt der vorübergehenden Arbeitslosigkeit ab Februar 2003 (E. 3 S. 10 des angefochtenen Urteils) eingestellt hat, sondern die erste Schuldneranweisung auf das Frühjahr 2001 zurückgeht, als der Beklagte noch angestellt gewesen ist. Dass er seit August 2003 die Unterhaltsbeiträge regelmässig bezahlt, bietet keine Gewähr für die Zukunft. Da der Beklagte praktisch ab Beginn des Scheidungsprozesses seine Unterhaltsleistungen weder erbracht hat noch hat erbringen wollen, durfte ein Zahlungsverzug angenommen werden. Entgegen seiner Darstellung hat das Obergericht beträchtliche Spannungen zwischen den Parteien bejaht und ist nicht etwa nur von Misshelligkeiten zwischen Ehegatten ausgegangen, wie sie sich aus der Scheidungssituation ergeben können und auch damit erklären lassen. Vorliegend geht es immerhin um Vorwürfe strafrechtlich relevanten Verhaltens, die der Beklagte bis vor Obergericht gegen die Klägerin erhoben hat (E. 1 S. 6 des angefochtenen Urteils), wiewohl seine Strafanzeigen erfolglos geblieben sind und eine von der Klägerin begangene Straftat nicht als erwiesen gelten konnte (vgl. S. 20 des bezirksgerichtlichen Urteils). Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint es als angezeigt, die unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien durch eine einmalige Abfindung zu beenden und nicht über mehrere Jahre hinweg bis zum Eintritt des Beklagten in die AHV-Berechtigung fortdauern zu lassen. Die obergerichtliche Beurteilung verletzt kein Bundesrecht. 1.3 Das Obergericht hat die Abfindung anhand des Verhältnisses von Rentenhöhe und Kapitalbetrag festgesetzt und der künftigen Entwicklung der Verhältnisse Rechnung getragen (E. 4 S. 24, unter Hinweis auf Schwenzer, a.a.O., N. 7 zu Art. 126 ZGB). Es ist davon ausgegangen, dass die Unterhaltsleistung in Form einer Abfindung für den Beklagten erhebliche Steuernachteile haben würde, während die steuerlichen Vorteile für die Klägerin unwesentlich seien. Das Obergericht hat diese Steuerfolgen berücksichtigt, indem es eine Zeitrente mit einer Dauer von acht Jahren kapitalisiert hat, d.h. ab Februar 2006 bis zum Eintritt des Beklagten in die AHV-Berechtigung per Ende Januar 2014 (E. 5 S. 24). Es hat einen Zins von 2.5 % eingesetzt und diesen um einen Prozentpunkt gekürzt (E. 6 S. 24, unter Hinweis auf Rumo-Jungo/Hürlimann-Kaup/Krapf, Kapitalisieren im Zivilrecht, ZBJV 2004 S. 554 ff., und Schaetzle/Weber, Kapitalisieren, Handbuch zur Anwendung der Barwerttafeln, 5.A. Zürich 2001, N. 2.654). Die Berechnung hat einen Kapitalbetrag von abgerundet Fr. 235'000.-- ergeben (E. 6 S. 25, unter Hinweis auf die Tafel 48 bei Stauffer/Schaetzle, Barwerttafeln, 5.A. Zürich 2001, S. 480). Rein rechnerisch dürfen Rente und Kapitalabfindung einander zwar nicht ohne weiteres gleichgestellt werden, das Verhältnis zwischen Rentenhöhe und Kapitalbetrag kann jedoch den Massstab für die Angemessenheit abgeben (Bühler/ Spühler, a.a.O., N. 47 zu [a]Art. 151 ZGB, mit Hinweis). Was der Beklagte gegen die obergerichtliche Ermessensausübung vorbringt (S. 12 ff. der Berufungsschrift), überzeugt nicht. Nach einem Teil der Lehre ist ein Abzug als Ausgleich für die mit der Kapitalabfindung für den Berechtigten verbundenen Vorteile nicht statthaft (vgl. etwa Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 25 zu Art. 126 ZGB; Schaetzle/Weber, a.a.O., N. 3.208 ff. und N. 3.613). Andere Autoren halten dafür, eine Kürzung des Kapitals sei gerechtfertigt (z.B. Geiser, Ein Jahr neues Scheidungsrecht, FamPra.ch 2001 S. 173 ff., S. 183; Gloor/Spycher, Basler Kommentar, 2002, N. 7 zu Art. 126 ZGB). Schliesslich wird vorgeschlagen, steuerliche Vor- wie Nachteile der Kapitalabfindung entweder in der Berechnung der zu kapitalisierenden Rente zu berücksichtigen (Rumo-Jungo/Hürlimann-Kaup/Krapf, a.a.O., S. 552) oder ihrerseits zu kapitalisieren und nach Ermessen hälftig von der Kapitalabfindung abzuziehen (Ramseier, im zit. FamKommentar, N. 70 im Anhang Steuerrechtliche Aspekte und Berechnungen; vgl. Th. Koller, Neue Bundesgerichtsurteile im Schnittstellenbereich zwischen Privatrecht und Steuerrecht, recht 1999, S. 114 ff., S. 115). Von welcher Lösung auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben. Der Beklagte übersieht mit seinen Rentenberechnungen, dass die Klägerin nicht nur das Kapital zu versteuern hätte, sondern auch den Ertrag, und zwar nicht nur während der angenommenen Rentendauer von acht Jahren, sondern zeitlich unbefristet bzw. solange sie das Kapital nicht verzehrt hat und einen Ertrag erzielt. Auf Grund seiner einseitig unvollständigen Darstellung kann die obergerichtliche Annahme, die steuerlichen Vorteile bei einer Kapitalabfindung seien für die Klägerin unwesentlich und deshalb vernachlässigbar, nicht beanstandet werden. Zur Hauptsache bemängelt der Beklagte, seine steuerlichen Nachteile seien nicht oder kaum berücksichtigt worden. Das Obergericht hat diese Nachteile ausdrücklich erwähnt und zum Ausgleich dafür den Beginn der zu kapitalisierenden Rente auf den 1. Februar 2006 hinausgeschoben. Es geht dabei nicht bloss um einen Monat, wie der Beklagte behauptet. Vielmehr hätte das Obergericht - im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens - frei bestimmen können, ob die Unterhaltspflicht erst mit Rechtskraft seines Rentenurteils oder rückwirkend ab Eintritt der Teilrechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt beginne (BGE 128 III 121 Nr. 21). Ein rückwirkender Rentenbeginn wäre mit Blick auf den verbindlich festgestellten Zahlungsverzug des Beklagten (E. 1.2 soeben) in Betracht gefallen. Wie es sich auswirkt, wenn zu Lasten des Beklagten eine Zeitrente von rund neun statt acht Jahren Dauer kapitalisiert wird, kann der Barwerttafel Nr. 48 entnommen werden (Differenz von weit mehr als Fr. 25'000.--). Der Einwand des Beklagten, das Obergericht habe die steuerlichen Nachteile nicht oder kaum berücksichtigt, erweist sich deshalb als unberechtigt. Es kommt hinzu, dass der Beklagte nach Bezahlung der Kapitalabfindung in deren Umfang weniger Vermögen und auch keinen allfälligen Kapitalertrag mehr versteuern muss. Sofern er zur Bezahlung der Kapitalabfindung eine Hypothek aufnehmen muss (vgl. E. 1.4 sogleich), kann er im Weiteren die Schuldzinsen von seinen Einkünften abziehen. Insgesamt kann die Festsetzung der Abfindung auf Fr. 235'000.-- - jedenfalls auf Grund der Vorbringen des Beklagten - nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden. 1.4 Schliesslich wendet der Beklagte ein, die Kapitalabfindung sei für ihn wirtschaftlich nicht tragbar (S. 9 ff. der Berufungsschrift). Er räumt dabei ein, dass Illiquidität kein Grund ist, von der Festsetzung einer Kapitalabfindung abzusehen, solange der Unterhaltsschuldner über Vermögen verfügt, das er gegebenenfalls veräussern oder hypothekarisch belasten kann (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 22 zu Art. 126 ZGB). Dass der Unterhaltsschuldner zur Erfüllung seiner Verpflichtungen gegebenenfalls auch sein Vermögen angreifen muss, ist im Grundsatz anerkannt (vgl. BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 9 f.). Der Kapitalbedarf beträgt hier knapp Fr. 100'000.--, da der Beklagte seine Unterhaltsschuld von Fr. 235'000.-- mit seiner güterrechtlichen Forderung gegen die Klägerin von Fr. 142'039.-- wird verrechnen können (vgl. E. 2 hiernach). Zur Bestreitung seines Unterhalts ist er mit einem festgestellten Monatseinkommen von Fr. 7'825.-- (S. 14 des angefochtenen Urteils) auf sein Vermögen nicht angewiesen. Er lebt in einer Eigentumswohnung und verfügt nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung über ein weiteres Grundstück mit einem Wert von Fr. 570'720.--. Das Grundstück ist unbelastet, doch besteht ein darauf im ersten Rang eingetragener Namenschuldbrief von Fr. 247'000.--, den der Beklagte übertragen erhält (S. 35 und S. 48 des angefochtenen Urteils). Es ist ihm deshalb möglich und zumutbar, sich im Umfang des erwähnten Kapitalbedarfs kostengünstig Fremdmittel zu verschaffen, z.B. durch Erneuerung des früheren Darlehens, die grundsätzlich formlos, insbesondere ohne Beurkundung eines neuen Pfandvertrags zulässig ist (vgl. BGE 105 III 122 E. 5 S. 129). 1.5 Aus den dargelegten Gründen muss die Berufung abgewiesen werden, soweit sie die Verpflichtung zu einer Kapitalabfindung und deren Bemessung betrifft. Eine Verletzung des Ermessens, das dem Obergericht in Unterhaltsfragen zusteht (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99), ist weder ersichtlich noch dargetan.