Citation: BGE 141 III 376 E. 3.3.2

Der ZPO lässt sich keine Regelung entnehmen, welche sich explizit zu den Rechtsfolgen des Rückzugs eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen äussert. Wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streitgegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt (Art. 65 ZPO). Mit Zustellung der Klageschrift an den Beklagten tritt demnach die sog. Fortführungslast als prozessuale Obliegenheit ein, d.h. der Kläger ist an seinen Prozess gebunden. Zieht er die Klage nach diesem Zeitpunkt zurück, geht er seines materiell-rechtlichen Anspruches endgültig verlustig (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., 7278 zu Art. 63; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 2. Aufl. 2013, N. 6 und 13 zu Art. 65 ZPO; ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 3 f. zu Art. 65 ZPO). Die Bestimmung zu den Folgen des Klagerückzugs steht in den Allgemeinen Bestimmungen der ZPO. Sie ist demnach gemäss Art. 1 lit. a und b ZPO grundsätzlich auf sämtliche streitigen Zivilsachen sowie auf die gerichtlichen Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar, mithin auch im Summarverfahren (ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 der Vorbemerkungen zu Art. 248-270 ZPO; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 der Vorbemerkungen zu Art. 248-256 ZPO). Allerdings spricht der Gesetzestext von "Klage", nicht von "Gesuch". In der Lehre besteht daher Uneinigkeit, ob Art. 65 ZPO auch auf Gesuchsverfahren, wie sie vorsorgliche Massnahmen darstellen, anwendbar ist. Eine Mehrheit der Autoren spricht sich für eine gewisse Ausweitung auf Nicht-Klageverfahren aus. ISABELLE BERGER-STEINER führt aus, die Fortsetzungslast beschlage auch das durch Gesuch eingeleitete Summarverfahren, soweit es zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führe (a.a.O., N. 3 zu Art. 65 ZPO). BGE 141 III 376 S. 380 Ähnlich äussert sich STEPHEN V. BERTI, der festhält, einer Anwendung von Art. 65 ZPO auf das Gesuch im summarischen Verfahren stehe nichts entgegen, wo einem Sachendentscheid materielle Rechtskraft zukomme (in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 65 ZPO). ROGER MORF wendet Art. 65 ZGB auf Gesuche an, soweit sie eine Streitsache betreffen (im Gegensatz zur freiwilligen Gerichtsbarkeit), das Gericht auf die Sache eintreten kann und das Summarverfahren - ohne Rückzug - zu einem rechtskräftigen Sachentscheid führen würde (in: ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 65 ZPO e contrario). PRISCA SCHLEIFFER MARAIS erkennt eine allgemeine Geltung für Gesuche i.S.v. Art. 252 Abs. 2 ZPO und verweist betreffend Fortführungslast im summarischen Verfahren auch auf Art. 256 ZPO (in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 4 zu Art. 65 ZPO). Ebenso äussert sich FRANÇOIS BOHNET dahingehend, dass nicht nur beim einseitigen Rückzug einer Klage ("demande"), sondern auch beim Gesuch ("requête en justice") ein Rücktritt stattfinde (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu Art. 65 ZPO). SUTTER-SOMM/HEDINGER vertreten demgegenüber die Meinung, im Zusammenhang mit Gesuchen an ein Gericht sei Art. 65 ZPO nicht einschlägig (a.a.O., N. 9 zu Art. 65 ZPO).