Citation: BGE 138 I 378 E. 6.3.2

Die herrschende Lehre nimmt an, dass die Bundesverfassung einen Grundsatzentscheid für eine privatwirtschaftliche Wirtschaftsordnung enthält in dem Sinne, dass die wirtschaftliche Tätigkeit grundsätzlich den Privaten vorbehalten ist (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 426; GIOVANNI BIAGGINI, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung [nachfolgend: Privatisierung], Rapports suisses présentés au XV e congrès international de droit comparé, 1998, S. 67 ff., 77; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161 f.; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 69 Rz. 63, S. 70 Rz. 69; KLAUS A. VALLENDER, Wirtschaftsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, 2007, S. 568 Rz. 47, S. 581 f.; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, S. 188 f.; VOGEL, a.a.O., S. 108 f.) oder jedenfalls vom Staat nur zurückhaltend ausgeübt werden soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 295; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; PAUL RICHLI, Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts [nachfolgend: Grundriss], 2007, S. 55 Rz. 179; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, a.a.O., S. 191 Rz. 179; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV), dass aber eine unternehmerische Tätigkeit des Staates trotzdem grundsätzlich zulässig ist (BIAGGINI, Privatisierung, a.a.O., S. 77; YVO HANGARTNER, Der Staat als Unternehmer [nachfolgend: Staat], in: Festschrift 25 Jahre juristische Abschlüsse an der Universität St. Gallen [HSG], 2007, S. 237 ff., 240; BLAISE KNAPP, L'intervention de l'Etat dans l'économie [nachfolgend: Intervention], in: Festschrift Morand, 2001, BGE 138 I 378 S. 389 S. 519 ff., 534, 536; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 161; RHINOW, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, N. 109 zu Art. 31 aBV; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 335; SCHLATTER, a.a.O., S. 30; SIDLER, a.a.O., S. 16; REICH, a.a.O., S. 487 f.; VOGEL, a.a.O., S. 128; a.M. SCHOTT, a.a.O., S. 442 f. Rz. 733 f.). Vorausgesetzt für unternehmerisches Handeln des Staates wird nach der Lehre eine formell-gesetzliche Grundlage (HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 241; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 203 ff.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337; SCHLATTER, a.a.O., S. 32 f.; VOGEL, a.a.O., S. 138 ff.), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im Sinne von Art. 36 BV schon aus staatsorganisationsrechtlichen Gründen ergibt (RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 337 f.; VOGEL, a.a.O., S. 135 f.; vgl. E. 7 hiernach). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates muss sodann im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 242 f.; KRÄHENMANN, a.a.O., S. 172 f.; LIENHARD, a.a.O., S. 168 f.; REICH, a.a.O., S. 486 f.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 Rz. 180; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 340 ff.; SCHLATTER, a.a.O., S. 33 ff.; VOGEL, a.a.O., S. 145 ff.; vgl. E. 8 hiernach). Zudem soll sie wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein (Art. 94 BV; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 240, 244 ff., KRÄHENMANN, a.a.O., S. 195 ff.; RICHLI, Grundriss, a.a.O., S. 55 f. Rz. 181; SCHOTT, a.a.O., S. 441 f.; SCHLATTER, a.a.O., S. 36, 38 ff.; UHLMANN, a.a.O., S. 192 ff.; VALLENDER, Bundesverfassung, a.a.O., N. 6 zu Art. 94 BV; VOGEL, a.a.O., S. 122 ff.). Sie muss deshalb den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen sein wie ein entsprechendes privates Unternehmen ( BGE 130 I 96 E. 3.7 S. 104; BGE 129 III 35 E. 5.3 S. 41; HANGARTNER, Staat, a.a.O., S. 245; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., S. 348 Rz. 106; KNAPP, Intervention, a.a.O., S. 534 f.; PATRICK SCHÖNBÄCHLER, Wettbewerbsneutralität staatlicher Massnahmen, 1998, S. 219; vgl. E. 9).