Citation: 5A_235/2007 14.11.2007 E. 4

Der Bezirksgerichtspräsident K.________ hat die Sache an den Konkursrichter überwiesen, welcher den Konkurs eröffnet hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Auflösung der Gesellschaft durch Konkurseröffnung zu erfolgen hat. 4.1 In der Lehre (Böckli, a.a.O., S. 1873 § 15 Rz. 99; Tercier/Stoffel, a.a.O., S. 287; wohl auch Brunner, a.a.O., N. 16 zu Art. 190 SchKG) und kantonalen Rechtsprechung (insbesondere Basel-Landschaft [Urteil des Obergerichts vom 18. August 1998, in: BJM 1999, S. 259 ff.]) wird teilweise die Auffassung vertreten, der Konkurs ohne vorgängige Betreibung sei ungeachtet der materiellen Schranken der Art. 190 ff. SchKG stets zu eröffnen, wenn eine Gesellschaft ohne Revisionsstelle den Kostenvorschuss für deren richterliche Ernennung nicht bezahlt. Damit wird in Lückenfüllung ein neuer, im Gesetz nicht vorgesehener Konkursgrund geschaffen. Dieses Vorgehen haben die kantonalen Behörden auch im vorliegenden Fall gewählt. Daneben besteht auch eine kantonale Praxis, wonach der Richter das Konkursamt beauftragen kann, die Liquidation in analoger Anwendung von Art. 221 ff. SchKG durchzuführen (so im Kanton Wallis [Entscheid der autorité de recours en matière de faillite vom 5. November 1998, in: RVJ/ZWR 1999, S. 311 ff.]). Demgegenüber wird die Eröffnung des Konkurses von anderen Autoren (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 371 § 32 Rz. 40a Anm. 12c; so wohl auch Stäubli, a.a.O., N. 29 zu Art. 736 OR) sowie in einigen Kantonen (insbesondere Zürich [Entscheid des Obergerichts vom 10. April 1996, in: ZR 1996, S. 122 ff.], Schwyz [Beschluss vom 30. November 2004, in: EGV-SZ 2004, S. 17 ff.] sowie St. Gallen [Entscheid des Handelsgerichtspräsidenten vom 19. September 1995, in: GVP 1995, S. 112 ff.]) als nicht mit den Grundsätzen der Lückenfüllung vereinbar erachtet. Diese Auffassung wird zum einen damit begründet, dass die konkursamtliche Liquidation nicht zu sachfremden Zwecken eingesetzt werden dürfe (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., S. 371 § 32 Rz. 40a Anm. 12c). Zum andern wird angeführt, den Interessen der direkt Betroffenen werde durch eine handelsrechtliche Liquidation insofern genügend Rechnung getragen, als eine aufgelöste Aktiengesellschaft in ihrer Firma den Zusatz "in Liquidation" zu tragen habe und die Befugnisse ihrer Organe auf Liquidationshandlungen beschränkt seien (Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. April 1996, a.a.O., S. 126). Auf diese Weise werde die Gesellschaft bei der Teilnahme am Geschäftsverkehr zumindest behindert; da der Zustand einer Gesellschaft aus dem Handelsregister ersichtlich sei, liege es in der Verantwortung allfälliger Geschäftspartner, gleichwohl mit ihr Geschäfte zu tätigen. Das Bundesgericht hat in einem Strafverfahren im Zusammenhang mit der Beurteilung der objektiven Strafbarkeitsbedingung des Konkurses bei einem Betreibungsdelikt ohne Begründung, aber unter Hinweis auf Art. 727f Abs. 2 OR, festgehalten, der Konkurs sei wegen Fehlens der Revisionsstelle zu Unrecht eröffnet worden (Urteil 6S.242/2001 vom 10. April 2002, E. 2d). 4.2 Am 1. Januar 2008 wird eine Teilrevision des OR in Kraft treten, welche das GmbH-Recht sowie einzelne Bereiche des Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrechts betrifft (BBl 2005 7289 ff.). Im Rahmen dieser Revision soll mit einem neuen Art. 731b E OR eine aktienrechtliche Regelung betreffend Mängel in der Organisation der Gesellschaft geschaffen werden (a.a.O., 7325; vgl. dazu auch Botschaft, BBl 2001 3231 ff.). Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so soll ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen können, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 731b Abs. 1 E OR). Der Richter soll nach dieser neuen Bestimmung insbesondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen können, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1), er soll das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen können (Ziff. 2), und er soll die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen können (Ziff. 3). Ernennt der Richter das fehlende Organ oder einen Sachwalter, so soll er die Gesellschaft verpflichten, die Kosten zu tragen und den ernannten Personen einen Vorschuss zu leisten (Art. 731b Abs. 2 E OR). Im Rahmen der Änderung der Vorschriften betreffend die Revisionsstelle (Art. 727 ff. E OR) soll Art. 727f OR aufgehoben werden. Auch soll die Neufassung von Art. 625 E OR keine dem geltenden Art. 625 Abs. 2 OR entsprechende Vorschrift mehr enthalten. 4.3 Diese neuen Vorschriften sind auf das vorliegende Verfahren nicht unmittelbar anwendbar. Da der Gesetzgeber aber im Hinblick auf die nach geltendem Recht bestehende Gesetzeslücke für die Zukunft eine Neuregelung getroffen und dabei Art. 727f OR aufgehoben hat, drängt es sich auf, diese neue Regelung zur Lückenfüllung bereits heute heranzuziehen. Der Gesetzgeber hat einerseits mit der Ausgestaltung von Art. 731b Abs. 1 E OR als Kann-Vorschrift eine sehr offene Formulierung gewählt. Andererseits hat er auf eine Erweiterung der Konkursgründe im SchKG verzichtet und damit zum Ausdruck gebracht, dass er diese nicht ergänzen will, selbst wenn nach neuem Recht die Liquidation der Gesellschaft nach der Auflösungsverfügung gemäss den Vorschriften über den Konkurs erfolgen kann. Im vorliegenden Fall hat das Kantonsgericht keinen Konkursgrund festgestellt, welcher die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gestatten würde. Insbesondere hat das Konkursgericht nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungen eingestellt hat (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) oder überschuldet ist (Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725a OR). Bei dieser Sachlage steht die Konkurseröffnung zur Füllung der in Art. 727f OR offen gelassenen Lücke nicht zur Verfügung.