Citation: 2C_244/2022 E. 10.5

10.5. Zunächst ist festzuhalten, dass keine Strategie der gemeinsamen Verwendung der Klauseln A und B erkennbar ist. Anders wäre allenfalls zu entscheiden, wenn die Klausel A, welche nur in einem einzigen Vertrag verwendet wurde (vgl. nachfolgend), wie die Klausel B deutlich häufiger verwendet worden wäre (vgl. dazu E. 10.8.5 unten). Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Klausel A den Bezug von Drittdaten nicht völlig ausschliesst, sondern Dritte Daten liefern können, sofern die Beschwerdeführerin 2 die entsprechenden Daten nicht liefern will oder kann (vgl. Wortlaut der Klausel A, E. 3.3 oben). Die konkrete Alleinbezugsverpflichtung ist damit zu relativieren. Zudem ist gemäss vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung nur ein einziger von 176 Verträgen mit Softwarehäusern von der Klausel A betroffen (vgl. E. 3.3 oben). Die Frage ist also, ob diese Klausel in einem von 176 Verträgen effektiv potentiell geeignet war, eine Verdrängungswirkung zu erzeugen, nämlich konkurrierende Anbieter von maschinenlesbaren, veredelten Medikamenteninformationen daran zu hindern, in diesen Markt einzutreten. Das ist angesichts des Umstandes, dass der Konkurrenz noch 175 Softwarehäuser zur Verfügung standen, nicht der Fall. Wenn 175 von 176 Softwarehäusern bzw. Verträgen gar nicht durch die Klausel A gebunden sind, ist das Potential bzw. die Gefahr einer Wettbewerbsschädigung im Sinne einer Marktverschliessung lediglich hypothetischer Natur. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass durch die Klausel A effektiv der Bezug konkurrenzierender Daten betroffen ist, stünden der Konkurrenz noch 175 Softwarehäuser offen, um die entsprechenden Daten in Softwareprogramme aufzunehmen. Weder ywesee noch ouwerkerk noch andere Anbieter können aufgrund eines einzigen, betroffenen Vertrages mit einem Softwarehaus geltend machen, ihnen sei der Zugang zu den Softwarehäusern und damit indirekt der Zugang zum Markt für die Kommerzialisierung von veredelten, maschinenlesbaren Daten verunmöglicht worden (Die Lizenzverträge mit den Leistungserbringern enthalten keine Klausel A). Auch eine Gesamtbetrachtung führt zu keinem anderen Resultat: Entgegen der Vorinstanz (vgl. E. 12.4.25 vorinstanzliches Urteil) wird der Konkurrenz auch nicht durch hohe Fixkosten der Marktzugang erschwert, hält doch die Vorinstanz andernorts fest, dass sich die für den Betrieb einer Datenbank nötigen Produktionsfaktoren relativ einfach beschaffen lassen (vgl. E. 9.2.2.23 vorinstanzliches Urteil). Lediglich die Rekrutierung von medizinischem Fachpersonal ist anspruchsvoll. Die Eintrittsschwelle in den Markt ist aber keinesfalls dermassen hoch, dass sie zusammen mit der Klausel A in bloss einem von 176 Verträgen - oder wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht festhalten, in nur 0.57 % aller Verträge - den Marktzugang für die Konkurrenz verschliessen. Der Einfluss der Klausel A auf die Marktstruktur war verschwindend klein. In diesem Zusammenhang ist auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Klausel A für das betroffene Softwarehaus selbst gemäss unwidersprochen gebliebener Sachverhaltsdarstellung nie von Relevanz war bzw. dieses sich durch die Klausel A nicht eingeschränkt fühlte (vgl. E. 12.4.28 angefochtenes Urteil und Rz. 110 f. Beschwerde). Die Gefahr der Wettbewerbsbeeinträchtigung war somit nur abstrakter Natur. Dies stellt noch keine Wettbewerbsbehinderung dar. In diesem Sinne hat das Bundesgericht zuletzt auch im Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 entschieden (vgl. Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 10.2 und E. 10.4.2). An einer Wettbewerbsbehinderung fehlt es unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände vorliegend. In diesem Zusammenhang ist auch in Erinnerung zu rufen, dass das KG nicht dazu dient, einzelne Unternehmen, welche sich aufgrund des eigenen Verhaltens bzw. Produkts auf dem Markt nicht durchsetzen können, mit den Mitteln des KG zu schützen. Das KG dient der Gewährleistung des wirksamen Wettbewerbs (BGE 146 II 217 E. 4.2; 139 I 72 E. 10.1.2; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.8). Der Nachweis einer effektiven, potentiellen Wettbewerbsschädigung durch die Klausel A, auch unter Berücksichtigung der Klausel B, im Sinne eines "effect-based approach" (vgl. hiervor) ist demnach nicht erfüllt. Die vorinstanzliche Anwendung von Art. 7 Abs. 2 lit. e KG erweist sich nach dem Gesagten als bundesrechtswidrig.