Citation: 2A.316/2006 19.12.2006 E. 5

5.1 L'affaire invoquée par les recourants concerne le cas d'une ressortissante érythréenne née en 1963, Goi Tuquabo-Tekle, qui avait fui son pays (alors rattaché à l'Ethiopie) pour la Norvège en 1989, à la suite du décès de son premier mari survenu durant la guerre civile. Elle avait alors laissé derrière elle trois enfants, deux garçons et une fille, qu'elle avait confiés aux soins de leur grand-mère maternelle et d'un oncle. Après l'obtention d'un permis humanitaire en 1990, elle avait pu, en octobre 1991, faire venir auprès d'elle en Norvège son fils aîné âgé de treize ans qui vivait alors depuis quelque temps chez un de ses amis en Ethiopie, à Addis Abeba; en revanche, elle n'avait pas réussi à obtenir des autorités érythréennes les papiers nécessaires pour faire venir ses deux autres enfants restés en Erythrée. En juin 1992, elle s'était remariée avec un compatriote vivant aux Pays-Bas avec le statut de réfugié, puis elle avait émigré dans ce pays avec son fils aîné en juillet de l'année suivante pour y rejoindre son mari avec lequel elle aura deux enfants, nés respectivement en 1994 et 1995. Le 16 septembre 1997, elle et son mari déposèrent une demande de regroupement familial en faveur de sa fille de quinze ans, Mehret, restée en Erythrée. La dernière instance judiciaire hollandaise rejeta cette demande, en retenant notamment que les requérants n'avaient réussi à prouver ni que la mère avait conservé des liens étroits avec sa fille et avait continué à exercer à distance son autorité parentale sur elle, ni qu'elle avait vainement tenté de la faire venir plus tôt aux Pays-Bas; les juges hollandais estimèrent dès lors que l'intérêt de la société à poursuivre une politique restrictive en matière d'immigration l'emportait sur l'intérêt des requérants à obtenir l'autorisation souhaitée, en relevant que l'article 8 CEDH ne créait à cet égard aucun droit et que, dans les circonstances du cas, aucune raison sérieuse et objective n'empêchait la famille de se reconstituer en Erythrée. La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après également citée: la Cour) a admis le recours formé par les requérants contre ce refus. Dans ses considérants, la Cour a d'abord rappelé les buts et les principes guidant l'application de l'art. 8 CEDH, à savoir: que cette disposition tend d'abord à prémunir les individus contre les ingérences de l'Etat, conformément à son second paragraphe, mais qu'elle peut également impliquer des obligations positives de la part de l'Etat afin de garantir le "respect" effectif de la vie familiale prévu à son premier paragraphe; que la frontière entre les obligations négatives et les obligations positives ne se prête guère à une définition précise; que, dans les deux cas, les principes applicables sont néanmoins comparables, en ce sens qu'il faut tenir compte du juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents des individus et de la société dans son ensemble et que l'Etat jouit à cet égard d'une certaine marge d'appréciation (arrêt précité, § 42). La Cour a ensuite réaffirmé sa jurisprudence constante voulant que, pour établir les obligations de l'Etat dans un cas particulier, il faut examiner les faits de la cause à la lumière des principes suivants: a) l'étendue de l'obligation pour un Etat membre d'admettre sur son territoire des parents d'immigrés au titre du regroupement familial dépend de la situation des intéressés et de l'intérêt général; b) d'après un principe de droit international bien établi, les Etats ont le droit, sans préjudice des engagements découlant pour eux des traités, de contrôler l'entrée des non-nationaux sur leur sol; c) en matière d'immigration, l'art. 8 CEDH ne saurait s'interpréter comme comportant pour un Etat l'obligation générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur résidence commune et de permettre le regroupement familial sur son territoire (arrêt précité, § 43). Appliquant ces principes au cas d'espèce, la Cour a expressément relevé que, dans son analyse de la situation, elle devait prendre en considération l'âge des enfants concernés, leur situation dans leur pays d'origine et leur degré de dépendance par rapport aux parents (arrêt précité, § 44). Elle a ensuite établi un parallèle avec une autre affaire hollandaise (arrêt Sen c./ Pays-Bas, no 31465/96, du 21 décembre 2001), où elle avait admis, dans des circonstances qu'elle a qualifiées de similaires, une demande de regroupement familial en faveur d'un jeune enfant; comme l'âge des enfants faisant l'objet de la demande était néanmoins sensiblement différent (neuf ans dans l'affaire Sen, contre quinze ans dans l'affaire Tuquabo-Tekle), la Cour s'est attachée à déterminer si cet élément appelait de donner une issue différente au litige; à cette fin, elle a fait état de précédents où elle avait jugé conformes à l'art. 8 CEDH des refus de regroupement familial au motif précisément que les enfants concernés avaient atteint un âge où l'on pouvait admettre qu'ils n'avaient plus autant besoin des soins et de l'attention de leurs parents que de jeunes enfants; dans des affaires de ce genre, a-t-elle poursuivi, il faut examiner dans quelle mesure les enfants ont grandi dans l'environnement culturel et linguistique de leur pays d'origine et y ont encore des parents pouvant les prendre en charge et si, cas échéant, on peut attendre de leurs propres parents qu'ils les y rejoignent pour réunir la famille (arrêt précité, § 47, 48 et 49 et les affaires qui y sont mentionnées). Au final, la Cour a décidé que, nonobstant l'importance des liens linguistiques et culturels de l'enfant Mehret avec son pays d'origine et bien qu'il n'eût pas été allégué que sa grand-mère ne pouvait plus prendre soin d'elle, son âge n'était, compte tenu des circonstances particulières du cas, pas un élément justifiant d'adopter une autre solution que dans l'affaire Sen (arrêt Tuquabo-Tekle précité, § 50). Au titre de ces circonstances, la Cour a constaté que la mère avait toujours eu l'intention de faire venir auprès d'elle sa fille, qu'elle avait constamment et dès que possible accompli des efforts et entrepris des démarches en ce sens, qu'elle n'était pas parvenue à ses fins pour des raisons indépendantes de sa volonté (arrêt précité, § 45/46), qu'elle et son mari avaient légalement résidé pendant de nombreuses années aux Pays-Bas et avaient obtenu la nationalité de ce pays par naturalisation, qu'ils y avaient donné naissance à deux enfants, également de nationalité hollandaise, et que ces enfants n'avaient pratiquement aucun lien avec le pays d'origine de leurs parents, ayant toujours vécu dans l'environnement culturel et linguistique des Pays-Bas (arrêt précité, § 47/48); la Cour a également relevé que, même s'ils n'étaient en eux-mêmes pas décisifs, deux points méritaient néanmoins d'être mentionnés, à savoir, d'une part, que conformément aux coutumes du pays d'origine, la grand-mère avait décidé, contre l'avis de la mère, de retirer l'enfant Mehret de l'école, et s'apprêtait à organiser pour elle un mariage arrangé et, d'autre part, qu'au moment des premières démarches entreprises en Norvège en 1990 pour faire venir l'enfant, celle-ci n'était alors âgée que de neuf ans, comme dans l'affaire Sen (arrêt précité, § 50 et 51). 5.2 Comme on l'a vu (cf. supra consid. 3.1), le Tribunal fédéral opère une distinction, dans l'examen des cas, entre les demandes de regroupement familial présentées par les deux parents, en principe possibles à tout moment jusqu'à la majorité de l'enfant sous réserve des situations d'abus de droit, et celles présentées par un seul parent, soumises à des conditions plus restrictives, surtout lorsqu'elles ont été longtemps différées. Dans cette dernière hypothèse, il s'impose en effet, dans la pesée des intérêts, de tenir compte du fait qu'une longue durée de séparation entraîne non seulement une certaine rupture des liens entre le parent établi en Suisse et l'enfant, mais encore resserre, dans le même temps, les attaches de celui-ci avec son pays d'origine, en particulier avec son autre parent ou les proches qui y vivent et ont pris soin de lui, dans une mesure pouvant rendre délicat un changement de son cadre de vie et de sa prise en charge éducative. Contrairement à l'avis de Spescha (op. cit., p. 146) relayé par les recourants, ces considérations restent pertinentes et ne sont pas remises en cause par l'arrêt Tuquabo-Tekle. Il est vrai que cette affaire avait pour toile de fond une demande de regroupement familial partiel, émanant de la mère et du beau-père de l'enfant, alors que le cas Sen, avec lequel la Cour européenne des droits de l'homme a tiré un parallèle, avait pour enjeu une demande de regroupement familial émanant des deux parents de l'enfant. Il apparaît toutefois que les motifs ayant conduit les juges de Strasbourg à établir un tel parallèle tiennent au fait que, dans les deux cas, il s'agissait d'affaires hollandaises concernant des couples mariés, établis de longue date et bien intégrés aux Pays-Bas, qui avaient formé une demande de regroupement familial en faveur de leur fille (respectivement belle-fille) laissée au pays aux soins de proches parents; par ailleurs, aussi bien dans l'affaire Sen que dans l'affaire Tuquabo-Tekle, les requérants avaient acquis la nationalité de leur pays d'accueil par naturalisation et y avaient donné naissance à deux enfants, également de nationalité hollandaise, qui ne présentaient que peu de liens avec le pays d'origine de leurs parents, ayant toujours vécu dans l'environnement culturel et linguistique des Pays-Bas. C'est sous l'angle de ces circonstances particulières que les deux cas ont été rapprochés par la Cour (cf. arrêt précité Tuquabo-Tekle, § 47/48). Que celle-ci n'ait, dans ce contexte précis, pas fait allusion à certaines différences ne permet en tout cas pas, comme le soutient Spescha (ibidem), d'en déduire que de telles différences seraient une fois pour toutes et de manière générale dénuées de toute pertinence pour apprécier des demandes de regroupement familial dans d'autres cas. On ne comprendrait du reste pas, s'il en était ainsi et si la distinction entre regroupement familial partiel et regroupement familial auprès des deux parents n'avait aucune pertinence, que la Cour européenne des droits de l'homme continuât à poser comme critères d'appréciation, outre l'âge des enfants, la situation de ceux-ci dans leur pays d'origine et leur degré de dépendance par rapport aux parents (arrêt précité, § 44). Il tombe en effet sous le sens que ces critères se présentent sous un jour différent selon que les deux parents vivent ensemble ou non, surtout si l'éducation des enfants a été assurée pendant de nombreuses années par le parent resté à l'étranger et si l'enfant a noué avec celui-ci des liens privilégiés. Par ailleurs, l'affaire Tuquabo-Tekle a ceci encore de particulier qu'elle concerne un cas singulier de regroupement familial partiel, soit celui d'une mère qui a émigré de son pays d'origine après le décès de son premier mari puis s'est remariée et a fondé une nouvelle famille dans le pays d'accueil, en laissant sa fille derrière elle aux soins de proches. On ne saurait dès lors déduire du contexte particulier de l'affaire la portée de principe que veut conférer à celle-ci Spescha sur certains points, en particulier sur le fait qu'il n'y aurait désormais plus lieu de faire de distinction entre un regroupement familial seulement partiel et un regroupement familial auprès des deux parents. En réalité, la Cour européenne des droits de l'homme n'a pas spécifiquement abordé cette question dans l'arrêt Tuquabo-Tekle. Dans d'autres affaires, elle a par contre clairement mis l'accent, à l'instar de la Cour de céans, sur la nécessité de tenir aussi compte, dans la pesée des intérêts, des liens que l'enfant a pu développer avec ses proches dans son pays d'origine ainsi qu'avec l'environnement culturel et linguistique de ce pays (cf. arrêts Ahmut c./Pays-Bas, du 26 novembre 1996, Rec. 1996-VI p. 2017, § 69, et Gül c/ Suisse, du 19 février 1996, Rec. 1996-I p. 159, § 42). Si, dans le cas Tuquabo-Tekle, ces liens n'ont pas été considérés comme décisifs, c'est apparemment - et notamment - parce que les juges de Strasbourg ont malgré tout tenu compte des perspectives relativement sombres qui attendaient l'enfant Mehret si elle devait rester au pays: sa grand-mère l'avait en effet retirée de l'école et elle était promise à un mariage forcé. Les juges ont semble-t-il également voulu prendre en considération le fait que la mère avait sans succès déjà entrepris des démarches en vue du regroupement familial lorsque l'enfant n'était âgée que de 9 ans. 5.3 Il apparaît également que rien, dans la motivation de l'arrêt Tuquabo-Tekle, ne permet de conclure, comme le soutiennent les recourants en s'appuyant sur Spescha (op. cit., p. 147), que l'âge de l'enfant au moment de la demande de regroupement familial ne jouerait qu'un rôle secondaire dans la pesée des intérêts. Au contraire, c'est même le premier critère que la Cour a expressément mentionné parmi les éléments à prendre en considération à cet égard au titre de la situation personnelle de l'enfant (§ 44). Par ailleurs, si la Cour a effectivement établi un parallèle avec l'affaire Sen, elle n'en a pas moins clairement souligné que celle-ci se démarquait du litige qu'elle avait à trancher par la différence d'âge des enfants concernés dans les deux causes (§ 48), confirmant par là l'importance de cet élément dans l'appréciation à porter sur un cas d'espèce. Certes a-t-elle finalement fait droit à la demande de regroupement familial, en considérant, au terme de son examen, que la différence d'âge entre les enfants concernés ne justifiait pas une autre solution. Elle n'a toutefois nullement fondé cette conclusion, comme le voudrait Spescha (ibidem), sur l'idée que l'âge ne serait, d'une manière générale, pas un critère important pour apprécier le bien-fondé d'une demande de regroupement familial différé. En réalité, c'est malgré l'âge déjà relativement avancé de l'enfant que la Cour a - exceptionnellement - penché pour l'admission du recours dans l'affaire Tuquabo-Tekle, afin de tenir compte des circonstances particulières du cas (cf. Jean-François Akandji-Kombe, Les obligations positives en vertu de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Série "Précis sur les droits de l'homme", no 7, éd. par le Conseil de l'Europe, Strasbourg 2006, p. 45/46). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de changer la pratique en cours en matière de regroupement familial partiel et différé, en ce sens que, dans la pesée des intérêts, il faut continuer à tenir compte de l'âge des enfants concernés et du nombre d'années que ceux-ci ont passés à l'étranger, et veiller autant que possible à privilégier la venue en Suisse de jeunes enfants. En effet, ceux-ci ont généralement conservé des liens plus étroits avec celui de leur parent établi en Suisse que des enfants déjà avancés en âge ayant vécu de nombreuses années à l'étranger; de plus, de jeunes enfants sont davantage capables de s'adapter à un nouvel environnement familial, social et culturel (nouvelle prise en charge éducative et scolaire; nouvelles habitudes de vie; apprentissage d'une nouvelle langue; éventuelle nécessité d'un rattrapage scolaire; [...]), étant notamment moins en proie que des adolescents ou des enfants proches de l'adolescence à rencontrer des problèmes d'intégration liés à un déracinement (cf. supra consid. 3.1.1). 5.4 Ces réflexions ont alimenté la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; publiée in FF 2005 6885), approuvée le 24 septembre dernier en votation populaire (FF 2006 8953), qui entrera en vigueur dans quelque temps en remplacement de l'actuelle loi fédérale (précitée) sur le séjour et l'établissement des étrangers (LEtr, Annexe I). Ainsi, la nouvelle loi fait-elle de l'intégration des étrangers un thème central, en lui consacrant de nombreuses dispositions (cf. art. 3 al. 1, 4 et 53 ss LEtr). Et c'est également en partie dans ce souci que, sauf "raisons familiales majeures" (cf. art. 47 al. 3 LEtr), la nouvelle loi soumettra le droit de demander le regroupement familial des enfants de plus de 12 ans à un délai particulier de 12 mois dès l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou de l'établissement du lien familial (cf. art. 47 al. 1 et 3 lettre b LEtr). Par ailleurs, contrairement à l'art. 17 al. 2 LSEE, la nouvelle loi ne permettra plus d'inclure les enfants de plus de 12 ans dans l'autorisation d'établissement de leurs parents, mais leur donnera simplement droit à une autorisation de séjour (cf. art. 43 al. 1 et al. 3 LEtr a contrario; sur la nouvelle loi, cf. Minh Son Nguyen, Le regroupement familial dans la loi sur les étrangers et dans la loi sur l'asile révisée, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, Berne 2006, p. 31 ss; du même auteur, La LEtr soumise au referendum, op. cit., p. 213 ss). A noter que la mise en place de limites d'âge en vue de garantir une bonne intégration des enfants étrangers n'est pas une politique propre à la Suisse, le Conseil de l'Union européenne ayant adopté le 22 septembre 2003 une directive 2003/86/CE relative au droit au regroupement familial (JO L 251 p. 12), qui donne notamment compétence à un Etat membre d'examiner si un enfant de plus de 12 ans arrivé indépendamment du reste de sa famille satisfait à un critère d'intégration prévu par sa législation; cette possibilité vise à tenir compte de la faculté d'intégration des enfants dès le plus jeune âge et garantit qu'ils acquièrent l'éducation et les connaissances linguistiques nécessaires à l'école (art. 4 § 1 in fine de la directive explicité à la lumière de son 12ème considérant). La directive prévoit également que les Etats membres peuvent exiger que les demandes de regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux-ci n'aient atteint l'âge de 15 ans, les demandes introduites ultérieurement ne pouvant faire l'objet d'une dérogation que "pour d'autres motifs que le regroupement familial" (art. 4 § 6; sur cette directive, cf. Astrid Epiney/Andrea Faeh, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in Annuaire du droit de la migration, 2005/2006, Berne 2006, p. 49 ss, p. 74 ss). Saisie par le Parlement européen d'un recours tendant à l'annulation des dispositions précitées de la directive, la Cour de justice des communautés européennes (ci-après citée: la Cour de justice ou CJCE) l'a récemment rejeté dans un arrêt du 27 juin 2006 (cause C-540/03). Après avoir rappelé en détail la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme en matière de regroupement familial des enfants et, notamment, les principes développés dans les arrêts précités Sen, Ahmut et Gül, la Cour de justice a considéré que la limite d'âge de 12 ans et le critère d'intégration prévus à l'art. 4 § 1 de la directive étaient compatibles avec la marge d'appréciation laissée aux Etats par l'art. 8 CEDH et avec les objectifs poursuivis par cette disposition; à cet égard, elle a notamment souligné que "la nécessité de l'intégration peut relever de plusieurs des buts légitimes visés à l'article 8, paragraphe 2, de la CEDH" (arrêt CJCE précité, § 62 ss). Par ailleurs, la Cour de justice a jugé que la limite d'âge prévue à l'art. 4 § 6 de la directive pouvait et devait être interprétée dans un sens conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale, en ce sens notamment qu'elle n'interdisait pas aux Etats membres de prendre en compte des demandes relatives à des enfants de plus de 15 ans, l'obligation de n'autoriser l'entrée et le séjour de ceux-ci que pour "d'autres motifs que le regroupement familial" ne faisant référence qu'aux hypothèses de regroupement familial imposées par la directive; cette précision laisse la porte ouverte à des demandes de regroupement familial fondées directement sur l'art. 8 CEDH (arrêt précité, § 84 ss). En rendant son verdict, la Cour de justice n'a pas ignoré l'arrêt Tuquabo-Tekle qui lui est antérieur de plusieurs mois, d'autant que son attention avait été expressément attirée sur cette affaire par les conclusions de l'avocat général du 8 septembre 2005 (ad § 68 de ces conclusions et le renvoi à la note 53). La situation envisagée à la lumière de la nouvelle loi sur les étrangers ainsi qu'au regard de la pratique en cours dans les pays voisins n'incite donc nullement à infléchir la jurisprudence actuelle dans le sens désiré par les recourants. 5.5 En résumé, on peut tout au plus déduire de l'arrêt Tuquabo-Tekle qu'un droit au regroupement familial partiel ne doit, selon les circonstances, pas être d'emblée exclu, même s'il est exercé plusieurs années après la séparation de l'enfant et son parent établi en Suisse et si l'enfant est alors déjà relativement avancé en âge. Le Tribunal fédéral ne l'ignore pas; du reste, il a déjà admis des demandes de regroupement familial (différé) en faveur d'adolescents ou d'enfants proches de la majorité lorsque des motifs importants imposaient une modification de leur prise en charge éducative (cf. arrêts 2A.123/1999 du 26 juillet 1999 et 2A.340/2000 du 27 octobre 2000). De fait, la jurisprudence ne pose aucune règle rigide en la matière, mais invite au contraire, dans la ligne de la pratique de la Cour européenne des droits de l'homme, à procéder à un examen individuel dans chaque cas d'espèce, loin de tout schématisme préétabli. L'appréciation doit se faire sur la base de l'ensemble des circonstances et tenir particulièrement compte de la situation personnelle de l'enfant (liens familiaux et sociaux et possibilité de prise en charge éducative dans son pays, [...]), de ses chances d'intégration en Suisse (compte tenu notamment de son âge, de son niveau scolaire et de ses connaissances linguistiques), du temps qui s'est écoulé depuis la séparation d'avec son parent établi en Suisse, de la situation personnelle de celui-ci (notamment aux plans familial et professionnel) et des liens qui les unissent l'un à l'autre. Pour juger de l'intensité de ces liens, il faut notamment prendre en considération le nombre d'années que le parent établi en Suisse a vécues avec son enfant à l'étranger avant d'émigrer, et examiner dans quelle mesure il a depuis lors maintenu concrètement avec lui des relations malgré la distance, en particulier s'il a eu des contacts réguliers avec lui (au moyen de visites, d'appels téléphoniques, de lettres, [...]), s'il a gardé la haute main sur son éducation et s'il a subvenu à son entretien.