Citation: 5A_293/2016 E. 4.2

4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine taugliche Widerrechtlichkeitsbescheinigung im Sinn von Art. 15 HKÜ vor, weil sich der Generalkonsul nur zum spanischen Strafrecht, nicht aber zum spanischen Sorgerecht äussere. Es trifft zu, dass die Erklärung des spanischen Generalkonsuls keine topischen Aussagen macht, indem sie sich einzig zum spanischen Strafrecht, nicht aber zur Sorgerechtslage unmittelbar vor dem Verbringen der Kinder in die Schweiz äussert. Indes handelt es sich bei Art. 15 HKÜ um eine kann-Vorschrift; weder ist das Einholen einer Widerrechtlichkeitsbescheinigung eine Voraussetzung für den Rückführungsentscheid (Urteil 5A_577/2014 vom 21. August 2014 E. 3.3; PIRRUNG, a.a.O., D 79) noch ist der Rückführungsrichter daran inhaltlich gebunden (PIRRUNG, a.a.O., D 79). Entsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Bescheinigung topische Äusserungen enthält. Der Beschwerdeführer müsste deshalb im Rahmen seiner Begründungspflicht gemäss Art. 42 Abs. 2 BGG darlegen, inwiefern die Annahme des Obergerichtes, es liege eine widerrechtliche Sorgerechtsverletzung vor, im Ergebnis unzutreffend ist. Dies tut er nicht. Ohnehin aber ist das Bestehen eines mütterlichen Sorgerechts und dessen Verletzung durch das einseitige Verbringen der Kinder in die Schweiz offensichtlich. Das Rückführungsgericht darf das ausländische Recht direkt feststellen (BGE 133 III 694 E. 2.1.2 S. 697, vgl. auch Art. 16 Abs. 1 IPRG) und dieses sei nachfolgend kurz dargelegt. Wem das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kinder zukam - was entscheidend ist für die Frage der widerrechtlichen Sorgerechtsverletzung im Sinn von Art. 3 und 5 HKÜ -, bestimmt sich nach dem internationalen Privatrecht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes unmittelbar vor dem Verbringen (BGE 136 III 353 E. 3.5 S. 362), wobei auch ein allfälliger Renvoi zu beachten ist (Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 3.1). Art. 9 Abs. 4 Código civil español (CCes) verweist seit dem 1. Januar 2011 für den Inhalt und die Ausübung des Sorgerechtes direkt auf das HKsÜ. Zum gleichen Ergebnis hätte allerdings auch die frühere Rechtslage geführt (vgl. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Spanien 182. Lieferung, S. 37 f.) : Charakter und Inhalt des Kindschaftsverhältnisses sowie die Beziehungen zwischen Eltern und Kindern richteten sich nach dem Personalstatut des Kindes, welches nach Art. 9 Abs. 1 CCes durch die Staatsangehörigkeit bestimmt wird; aufgrund der schweizerischen Staatsangehörigkeit von C.________ und D.________ wären mithin Art. 82 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 85 IPRG anwendbar gewesen, welche ebenfalls auf das HKsÜ verweisen. Ausgehend von der Anwendbarkeit des HKsÜ stellt sich die Frage, welche Auswirkungen der seinerzeitige Wegzug der Kinder nach Spanien auf die Sorgerechtslage hatte. Die Antwort gibt Art. 16 Abs. 3 HKsÜ, wonach das in der Schweiz den Eltern gemeinsam zustehende Sorgerecht auch am neuen Aufenthaltsort der Kinder in Spanien weitergilt (Art. 16 Abs. 3 HKsÜ), wobei sich dessen Ausübung nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kinder bemisst (Art. 17 HKsÜ). Die elterliche Sorge des schweizerischen Rechts entspricht der spanischen "patria potestad" (elterliche Gewalt) im Sinn von Art. 154 ff. CCes. Nach spanischem Recht umfasst die patria potestad u.a. die Befugnis, die Kinder bei sich zu haben (Art. 154 Abs. 2 CCes). Daraus ergibt sich die Aufenthaltsbestimmungsbefugnis (Urteile 5A_441/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.3.1; 5A_550/2012 vom 10. September 2012 E. 3.3.2; beide Entscheide betreffen Rückführungen nach Spanien). Nicht entscheidend ist die - einzig im Zusammenhang mit der Trennung und Scheidung in Art. 90 ff. CCes geregelte - Obhut (guarda y custodia, vgl. zur analogen Lage nach katalanischem Recht, welches in jener Konstellation als innerspanisches Kollisionsrecht zur Anwendung kam: Urteil 5A_537/2012 vom 20. September 2012 E. 2), welche durchaus auch geteilt sein kann (sog. guarda y custodia compartida aufgrund entsprechender Scheidungsvereinbarung, Art. 92 Abs. 5 CCes, oder richterlicher Anordnung, Art. 92 Abs. 8 CCes). Wie dies für das schweizerische Recht der Fall ist, wird die patria potestad auch nach spanischem Recht grundsätzlich durch beide Elternteile gemeinsam ausgeübt (Art. 156 Abs. 1 CCes). Leben die Eltern getrennt, so wird sie durch denjenigen Elternteil ausgeübt, bei welchem die Kinder leben (Art. 156 Abs. 7 CCes). Ob dies sogar zur Folge hat, dass die Mutter im vorliegenden Fall die elterliche Sorge allein ausübte und ihr das Aufenthaltsbestimmungsrecht in Spanien alleine zustand, kann offen bleiben. Jedenfalls verfügte sie auch dort mindestens über das gemeinsame Sorgerecht. Einem Verbringen der Kinder in die Schweiz hat sie nach den unbestrittenen obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen nie zugestimmt. Folglich liegt im Verbringen eine widerrechtliche Sorgerechtsverletzung im Sinn von Art. 3 und 5 HKÜ begründet.