Citation: BGE 147 III 308 E. 5.4

Die "45er-Regel" ist mit anderen Worten keine vom Gesetzgeber aufgestellte oder angedachte Vermutung und sie lässt sich insbesondere nicht aus dem Kriterienkatalog von Art. 125 Abs. 2 ZGB ableiten, (jedenfalls direkt) auch nicht aus der dortigen Ziff. 4, sondern sie beruht auf Rechtsprechung, wobei diese wie aufgezeigt einen Bedeutungswandel durchgemacht und in der letzten Zeit auch viel von ihrem Richtliniencharakter verloren hat, indem die kantonale Rechtsprechung oft von höheren Altersschwellen ausgeht, soweit sie solche überhaupt anwendet. Es stellt sich in grundsätzlicher Weise die Frage, ob eine an ein bestimmtes Lebensalter geknüpfte Vermutung für oder gegen die Zumutbarkeit zur Aufnahme einer Erwerbsarbeit überhaupt noch zeitgemäss sein kann oder ob es nicht vorzuziehen ist, allein auf die tatsächliche Möglichkeit abzustellen, wie sie in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 7 ZGB als Kriterium für den nachehelichen Unterhalt aufgeführt ist. Ausgangspunkt bildet der sich aus Art. 125 Abs. 1 ZGB ergebende Grundsatz, wonach im nachehelichen Verhältnis ein jeder Ehegatte die wirtschaftliche Eigenständigkeit anzustreben hat; damit ist grundsätzlich eine Obliegenheit zur Ausschöpfung einer in tatsächlicher Hinsicht bestehenden Eigenversorgungskapazität verbunden (vgl. dazu BGE 147 III 249 E. 3.4.4 S. 258 m.w.H.). Zwar ist beim nachehelichen Unterhalt die Aufgabenteilung während der Ehe als Kriterium miteinzubeziehen (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB); damit ist das Kontinuitätsprinzip angesprochen. Allerdings tritt mit der Scheidung (bzw. an sich schon mit der Trennung) insofern eine Zäsur ein, als die Besorgung des gemeinsamen Haushaltes und damit die entsprechende Unterhaltsleistung an die Gemeinschaft wegfällt und insofern der Ehegatte, welcher diese bisher erbracht hat, im betreffenden Umfang frei wird und somit (bei gegebener tatsächlicher Möglichkeit) für seinen eigenen Unterhalt sorgen kann. Diese Beobachtung erfolgte in der bundesgerichtlichen Rechtssprechung bereits recht früh (vgl. oben E. 5.3); aber auch in der jüngeren Rechtsprechung wurde immer wieder erwähnt, dass mit der Scheidung (bzw. bereits mit der Trennung) die tatsächlichen Lebensverhältnisse ändern und sich ein Ehegatte nicht einfach auf eine frühere Rollenteilung berufen und daraus ableiten kann, dass er zu gar keiner eigenen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, obwohl seine Beiträge an die Gemeinschaft wegfallen und es ihm dadurch an sich möglich wird, seinen Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit zu bestreiten (z.B. BGE 147 III 249 E. 2.4.5 S. 259 m.w.H.; Urteile 5A_122/2011 vom 9. Juni BGE 147 III 308 S. 319 2011 E. 4; 5A_319/2016 vom 27. Januar 2017 E. 4.2, in: FamPra.ch 2017 S. 551). Naturalleistungen zugunsten der (an sich nicht mehr bestehenden) Gemeinschaft werden freilich dort weiterhin erbracht, wo gemeinsame Kinder zu betreuen sind, denn die Betreuungsaufgabe stellt sich auch nach der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und wird deshalb in Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB speziell erwähnt. Dennoch wird selbst hier nach einer den Verhältnissen des konkreten Falles angepassten Übergangsfrist vom obhutsberechtigten Ehegatten erwartet, dass er sich trotz der Erbringung von Naturalleistungen abgestuft nach dem Alter der gemeinsamen Kinder sukzessive wieder in den Erwerbsprozess eingliedert. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in einem Leiturteil neulich in Abkehr zur früheren "10/16-Regel" im Sinn einer Richtlinie das Schulstufenmodell für verbindlich erklärt ( BGE 144 III 481 E. 4.7.6 S. 497), welches vom betreuenden Elternteil eine schnellere und umfassendere Wiedereingliederung auf dem Arbeitsmarkt erwartet als dies nach der früheren Regel der Fall gewesen war. Das Bundesgericht hat dabei namentlich auch auf die veränderten gesellschaftlichen Verhältnisse und die Tatsache hingewiesen, dass heute in getrennt wie in gemeinsam geführten Haushalten überwiegend beide Elternteile zumindest teilweise erwerbstätig sind ( BGE 144 III 481 E. 4.7.7 S. 498). Wird im Rahmen des Schulstufenmodelles nach einer bestimmten Übergangsfrist die Wiederaufnahme einer Erwerbsarbeit unbekümmert um die seinerzeit von den Ehegatten getroffene Aufgabenteilung zugemutet, ist wenig einsichtig, wieso eine bestimmte Altersschwelle eine generelle - mithin vom Einzelfall und namentlich auch von der Frage der Kinderbetreuung losgelöste, d.h. selbst bei kinderlosen Haushalten greifende - Unzumutbarkeit begründen soll. Im Vordergrund muss vielmehr die Frage nach angemessenen Übergangsfristen stehen, wie das Bundesgericht dies bereits in seinem Leiturteil zum Schulstufenmodell betont hat, dort freilich nicht nur in Zusammenhang mit dem Kontinuitätsprinzip als solchem - welches nicht auf eine Perpetuierung einer zufolge aufgelöster Gemeinschaft gar nicht mehr gelebten Aufgabenteilung hinauslaufen darf ( BGE 144 III 481 E. 4.6 S. 491) -, sondern auch aus Kindeswohlüberlegungen heraus, weil bei der Trennung der Eltern das Leben der Kinder nicht im gleichen Augenblick noch weitere Änderungen erfahren soll wie beispielsweise einen Wechsel von Eigen- zu Fremdbetreuung; deshalb kann die zwischen den Eltern vereinbarte BGE 147 III 308 S. 320 Betreuungsform nach der Trennung vorerst "für eine gewisse Zeit" weitergeführt werden ( BGE 144 III 481 E. 4.5 und