Citation: BGE 149 III 202 E. 2.2.2

Das Bundesgericht hat die materielle Voraussetzung der unregelmässigen Beschäftigung für eine ausnahmsweise Zulässigkeit einer solchen Abgeltung in seiner Rechtsprechung jeweils sehr eng umschrieben: So wurde in BGE 118 II 136 E. 3b eine Ausnahme "namentlich bei sehr unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten" und in BGE 129 III 493 E. 3.2 "bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen" in Betracht gezogen, während BGE 129 III 664 E. 7.2 von "en particulier lors d'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel" spricht. In Urteil 4C.90/2003 vom 7. Juli 2003, das in Dreierbesetzung kurz nach dem erwähnten BGE 129 III 493 erging, aber nicht auf diesen Bezug nahm, erachtete das Bundesgericht die Tätigkeit einer Arbeitnehmerin als unregelmässig, die zu 100 % als Nachtwächterin angestellt war, jedoch nicht immer bloss die vorgesehenen vier Nachtwachen pro Woche übernahm, die einem Vollzeitpensum entsprachen, sondern gelegentlich fünf oder mehr. Obwohl das Bundesgericht ausdrücklich darauf hinwies, dass die Rechtsprechung die Ausnahme vom Verbot der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn für Fälle von unregelmässiger Teilzeitarbeit zugelassen habe und nicht für Vollzeittätigkeiten, hielt es eine Ausnahme im doch sehr speziellen Einzelfall unter Verweis auf praktische Schwierigkeiten bei der Berechnung des Ferienlohns für gerechtfertigt (Urteil 4C.90/2003 vom 7. Juli 2003 E. 2.4.3). In einem anderen Fall, in dem eine Verpackungsarbeiterin mit regelmässigen Arbeitszeiten Vollzeit arbeitete und pro verarbeitete Einheit bezahlt wurde, verneinte das Bundesgericht demgegenüber die materielle Voraussetzung für eine Ausnahme (Urteil 4A_478/ 2009 vom 16. Dezember 2009 E. 4). Auch in einem später ergangenen Urteil, das einen Schreiner betraf, der im Stundenlohn angestellt war, sah das Bundesgericht die materielle Voraussetzung für eine ausnahmsweise Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn als nicht gegeben an. Es erwog, die Tätigkeit des Arbeitnehmers, die auf 42.5 Stunden pro Woche festgelegt war, sei als regelmässig zu qualifizieren und rechtfertige BGE 149 III 202 S. 207 keine Abweichung von der Regel, dass der Lohn zu dem Zeitpunkt zu bezahlen ist, in dem die Ferien bezogen werden (Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.4). In Urteil 4A_619/2019 vom 15. April 2020 hielt das Bundesgericht unter Verweis auf den Entscheid 4C.90/2003 vom 7. Juli 2003 fest, eine unregelmässige Beschäftigung sei auch bei einer Vollzeitanstellung möglich (E. 3.4). Nach erfolgter Rückweisung akzeptierte es eine unregelmässige Tätigkeit, nachdem bei 35 von 56 analysierten Lohnabrechnungen des als Fahrer von Entsorgungsfahrzeugen tätigen Arbeitnehmers eine Differenz von 10 % oder mehr (bis 25 %) zum Vormonat bestanden hatte (Urteil 4A_31/2021 vom 30. März 2022 E. 3.3.2). Entgegen der Beschwerdeführerin kann aus diesem Urteil nicht abgeleitet werden, das Bundesgericht gehe vom Grundsatz aus, eine unregelmässige Beschäftigung im Sinne von BGE 129 III 493 könne allgemein auch bei Vollzeitbeschäftigung in Betracht fallen. Das zeigen auch die weiteren Fälle, in denen Vollzeitbeschäftigung vorlag: Im Fall einer in einem Vollzeitpensum angestellten Osteopathie-Assistentin, die mit einem prozentualen Anteil an den den Klienten tatsächlich verrechneten Stunden entlöhnt wurde, verneinte das Bundesgericht eine unregelmässige Tätigkeit im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung (Urteil 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.2). In einem weiteren Entscheid erwog das Bundesgericht, die Tätigkeit der als Lehrerin einer Privatschule tätigen Arbeitnehmerin, die mindestens 35 Wochenstunden unterrichtete und pro Lektion entschädigt wurde, könne nicht als unregelmässig bezeichnet werden (Urteil 4A_532/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 5.3).