Citation: BGE 133 III 133 E. 3.2

Die Massnahme der Sonderprüfung ist insoweit ein subsidiärer Rechtsbehelf, als der Aktionär vor dem Antrag in der Generalversammlung die anderen Kontrollrechte ausgeschöpft haben muss (Botschaft des Bundesrates über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983, BBl 1983 Il 745 ff., S. 908). Das Erfordernis, dass der Aktionär das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht bereits ausgeübt haben muss (Art. 697a Abs. 1 OR), beziehen die Rechtsprechung und die Lehre einhellig allein auf die ihm gemäss Art. 697 OR zustehenden Rechte (BGE 123 III 261 E. 3a S. 264; WEBER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 27 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 16 N. 41; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35 N. 18; ANDREAS CASUTT, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, § 7 Rz. 9 ff.; FELIX A. HORBER, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 394 Rz. 1214; FABRIZIO GABRIELLI, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Diss. Basel 1997, S. 96 und 155 ff.; DOMINIK VOCK, Prozessuale Fragen bei der Durchsetzung von Aktionärsrechten, Diss. Zürich 2000, S. 46; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, Bern 2001, § 12 N. 62 ff.; BIANCA PAULI, Le droit au contrôle spécial dans la société anonyme, Diss. Freiburg 2004, S. 212 f.). Dabei genügt die Ausübung in der Generalversammlung. Eine gerichtliche Durchsetzung des Auskunfts- oder Einsichtsanspruchs (Art. 697 Abs. 4 OR) ist nicht erforderlich (WEBER, a.a.O., N. 27 zu Art. 697a OR; BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 41; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 N. 31; HORBER, a.a.O., S. 395 Rz. 1215; GABRIELLI, a.a.O., S. 169; CASUTT, a.a.O., S. 70; KUNZ, a.a.O., § 12 N. 66; PAULI, a.a.O., S. 214). Insoweit ist die Klage auf richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers im Verhältnis zur gerichtlichen Durchsetzung des Auskunfts- und Einsichtsrechts ein alternativer Rechtsbehelf. Divergenzen bestehen in der Lehre bezüglich des Erfordernisses der Personenidentität, das heisst der Frage, ob nur der Aktionär, welcher Auskunft verlangt hat, in der Generalversammlung auch den Antrag auf Beschluss einer Sonderprüfung stellen kann, und ob nur der Aktionär, der in der Generalversammlung den entsprechenden Antrag gestellt hat, beim Gericht ein entsprechendes Begehren einreichen kann. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist für die erste Stufe die Personenidentität erforderlich, für die zweite BGE 133 III 133 S. 136 hingegen nicht. Die Mehrheit der Lehre verneint für beide Stufen das Erfordernis der Personenidentität. Ein Antrag auf Sonderprüfung kann an der Generalversammlung ohne Ankündigung in der Traktandenliste von jedem Aktionär gestellt werden (Art. 700 Abs. 3 OR). Für eine Einschränkung des Rechts auf Aktionäre, welche zuvor selbst Auskunft verlangt haben, sind keine sachlichen Gründe ersichtlich. Auch Aktionäre, welche erst aufgrund des von einem anderen Aktionär gestellten Auskunftsbegehrens und der darauf vom Verwaltungsrat an der Generalversammlung erteilten Auskunft Kenntnis von bestimmten Sachverhalten und ihrer Tragweite erhalten, sollen die Möglichkeit haben, der Generalversammlung die Durchführung einer Sonderprüfung zu beantragen (so WEBER, a.a.O., N. 30 zu Art. 697a OR, und GABRIELLI, a.a.O., S. 100 f.; a.M. HORBER, a.a.O., S. 356 f. Rz. 1105 ff., und FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 35 N. 31 Anm. 8a). Auch für sie gilt indessen die thematische Begrenzung des Sonderprüfungsbegehrens durch den Gegenstand des Auskunftsbegehrens (vgl. dazu BGE 123 III 261 E. 3a S. 264 f.). Bei ablehnendem Beschluss der Generalversammlung kann das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers durch das Gericht nur von Aktionären gestellt werden, die selbst oder zusammen mit weiteren Aktionären mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von zwei Millionen Franken vertreten (Art. 697b Abs. 1 OR). Um dieses Quorum zu erreichen, muss die Möglichkeit bestehen, dass sich dem Begehren auch Aktionäre anschliessen, welche in der Generalversammlung selbst keinen entsprechenden Antrag gestellt haben, oder dass das Begehren ausschliesslich von anderen Aktionären gestellt wird (BÖCKLI, a.a.O., § 16 N. 40; CASUTT, a.a.O., S. 93; HORBER, a.a.O., S. 389 Rz. 1198; GABRIELLI, a.a.O., S. 110). Die Frist von drei Monaten für die Einreichung der Klage soll es gerade ermöglichen, andere Aktionäre zu suchen, welche das Begehren unterstützen, um die vom Gesetz geforderte repräsentative Minderheit formieren zu können (zit. Botschaft, BBl 1983 II 909 f.). Damit ist auch nicht erforderlich, dass die klagenden Aktionäre an der Generalversammlung, welche den Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung abgelehnt hat, teilgenommen oder dem Antrag zugestimmt haben (WEBER, a.a.O., N. 3 zu Art. 697b OR).