Citation: 5C.236/2004 15.12.2004 E. 2

Das summarische Befehlsverfahren ist zulässig "zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen" (Art. 231 Ziff. 1 ZPO/AR). Die Beklagten wenden ein, die Durchführung des Befehlsverfahrens verstosse gegen übergeordnetes Recht. 2.1 Die Beklagten rügen eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Die Europäische Menschenrechtskonvention ist zwar ein völkerrechtlicher Vertrag und damit Bundesrecht im Sinne von Art. 43 Abs. 1 OG (Satz 1). Die Rechtsprechung stellt jedoch die Verletzung von Konventionsgarantien in verfahrensrechtlicher Hinsicht der Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleich, die auf Grund des ausdrücklichen Vorbehalts in Art. 43 Abs. 1 OG (Satz 2) mit staatsrechtlicher Beschwerde und nicht mit eidgenössischer Berufung geltend zu machen ist (BGE 101 Ia 67 Nr. 13; seither z.B. BGE 124 III 1 E. 1b S. 2). Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden. 2.2 Die Beklagten bringen vor, die kantonalen Instanzen hätten Art. 43 Abs. 3 OG verletzt, indem sie eine Verfahrensart zugelassen hätten, die die bundesrechtlich verlangten Beweisabnahmen nicht gestatte. Gemeint ist der Berufungsgrund der Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, hier insbesondere des Beweisführungsanspruchs, den die Rechtsprechung aus Art. 8 ZGB abgeleitet hat. Der Berufungsgrund ist indessen nicht erfüllt, wenn die Durchführung eines summarischen Verfahrens nur "bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen" zulässig sein soll. Denn über Unbestrittenes braucht - nach Massgabe der hier anwendbaren Verhandlungsmaxime (Ehrenzeller, N. 2 zu Art. 102 ZPO/AR) - kein Beweis geführt zu werden (Art. 150 ZPO/AR; z.B. Urteil 5P.60/1991 vom 30. September 1991, E. 3b, in: FZR/RFJ 1992 S. 68), und für Bestrittenes ist auch im Befehlsverfahren Beweis abzunehmen. Dass dabei die Beweismittel eingeschränkt sind ("sofort beweisbaren"), verletzt kein Bundesrecht, zumal die allgemeine Beweisvorschrift nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie das Ergebnis davon zu würdigen ist (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291; 127 III 248 E. 3a S. 253 und 519 E. 2a S. 522). Das summarische Befehlsverfahren genügt insoweit den formellen Anforderungen an die bundesrechtlichen Beweisregeln (vgl. dazu Hohl, L'exécution anticipée "provisoire" des droits privés, AJP 1992 S. 576 ff., S. 588 ff. Ziff. 2). 2.3 Die Durchführung des Befehlsverfahrens setzt klares Recht und nicht streitige oder sofort beweisbare tatsächliche Verhältnisse voraus. Zur Hauptsache wenden sich die Beklagten dagegen, dass die kantonalen Instanzen die beiden Voraussetzungen als erfüllt betrachtet haben. Die Frage, ob Liquidität in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vorliegt, die den Erlass eines Amtsbefehls gestattet, beantwortet hier indessen allein das kantonale Recht, das im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Die Kognition des Bundesgerichts als Berufungsinstanz beschränkt sich auf die richtige Anwendung des Bundesrechts. Die Berufung ist unzulässig, soweit sie die kantonal bejahte Liquidität im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 ZPO/AR betrifft (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 93 II 282 E. 3 S. 285; 100 II 285 E. 1 S. 289).