Citation: 6P.46/2004 11.08.2004 E. 3

Der objektive Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist erfüllt, wenn der Täter ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des Anvertrautseins und des Vermögensschadens. 3.1 Nach der Rechtsprechung ist anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 120 IV 117 E. 2b). Das Anvertrautsein von Vermögenswerten setzt dabei voraus, dass der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über diese verfügen kann (BGE 117 IV 429 E. 3b/aa). Daneben ist erforderlich, dass das Empfangene dem Treuhänder wirtschaftlich fremd ist. Dies ist der Fall, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber dessen Wert ständig zu erhalten (BGE 124 IV 9 E. 1a; 120 IV 117 E. 2e). Vorliegend hatte die A.________ AG der Beschwerdegegnerin in der Globalzessionsvereinbarung sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb abgetreten. Dies hatte zur Folge, dass die Werklohnforderungen, welche an die Lieferanten zediert wurden, im Zeitpunkt ihres Entstehens vom Vermögen der A.________ AG in dasjenige der Beschwerdegegnerin übergingen (vgl. BGE 113 II 163 E. 2a - c). Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zeigte die Beschwerdegegnerin den Abtretungsschuldnern die Globalzession nicht an und überliess die Einziehung der Forderungen durch vertragliche Vereinbarung der A.________ AG. Da sich der debitor cessus vor der Abtretungsanzeige durch gutgläubige Leistung an den Zedenten bzw. seine Rechtsnachfolger rechtsgültig befreien kann (Art. 167 OR), versetzte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer somit willentlich in die Lage, die Werklohnforderungen ohne ihre Mitwirkung im Namen der A.________ AG bei den Schuldnern einzuziehen, wie wenn diese noch Gläubigerin gewesen wäre. Die Forderungen waren dem Beschwerdeführer dabei wirtschaftlich fremd, denn die A.________ AG durfte gemäss der mit der Beschwerdegegnerin getroffenen Vereinbarung zu keiner Zeit frei über die entsprechenden Beträge verfügen. Vielmehr hatte sie die Werklohnschuldner anzuweisen, die Zahlungen auf ihr Konto bei der Beschwerdegegnerin zu leisten, welche berechtigt war, die entsprechenden Gutschriften laufend mit ihrer Darlehensforderung gegenüber der A.________ AG zu verrechnen. Nicht bei der Beschwerdegegnerin eingehende Beträge hatte die A.________ AG dieser unverzüglich zu überweisen. Anders als für die Darlehensforderung selbst bestand damit für die sicherheitshalber abgetretenen Forderungen eine Werterhaltungspflicht (vgl. BGE 118 IV 32 E. 2b; Lukas Schaub, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel/Stuttgart 1979, S. 117), weshalb sich der Einwand des Beschwerdeführers, das Darlehen und dessen Sicherung seien untrennbar verknüpft, als unbegründet erweist. Die Werklohnforderungen haben demnach als dem Beschwerdeführer anvertraut zu gelten. 3.2 Obwohl in Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht ausdrücklich erwähnt, verlangt die Bestimmung den Eintritt eines Vermögensschadens (BGE 111 IV 19 E. 5; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, N. 103 f. zu Art. 138 StGB; vgl. auch BGE 124 IV 241 E. 4c und 4d). Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten vermindert ist das Vermögen dabei, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (vgl. BGE 123 IV 17 E. 3d mit Hinweisen). Als Verfügungsgeschäft setzt die Abtretung von Forderungen die Verfügungsmacht der Zedentin voraus. Einen gutgläubigen Erwerb von Forderungen gibt es nicht (Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Bern 2003, N. 90.04 f.). Da die Werklohnforderungen im Zeitpunkt ihrer Entstehung in das Vermögen der Beschwerdegegnerin übergegangen waren (vgl. E. 3.1), war die A.________ AG bei Abschluss der Zessionsvereinbarungen mit den Lieferanten nicht mehr Gläubigerin der Forderungen. Die Lieferanten konnten diese somit nicht erwerben (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 1998, 4C.253/1997, E. 1, publiziert in SJ 1998 385). Zu berücksichtigen ist indes, dass sich die mangels Notifikation gutgläubigen Werklohnschuldner durch Leistung an die Lieferanten rechtsgültig befreien konnten. Soweit Art. 167 OR die Befreiungswirkung auf die dem Zedenten im Recht nachgehenden Erwerber ausweitet, erfasst er nämlich nicht nur den Tatbestand der Kettenzession, sondern auch den Fall, in dem der Zedent dieselbe Forderung an mehrere Personen abgetreten hat und der Schuldner an den vermeintlichen Zessionar leistet (Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Januar 1998, 4C.253/1997, E. 1, publiziert in SJ 1998 385; Girsberger, Basler-Kommentar, N. 3 zu Art. 167 OR). Durch Unterzeichnung der Zessionsvereinbarungen mit den Lieferanten bewirkte der Beschwerdeführer folglich, dass die Schuldner befreiend an die Lieferanten leisten konnten. Damit bestand die Gefahr, dass die Aktiven der Beschwerdegegnerin vermindert würden, zumal aus den Akten erhellt, dass bereits Notifikationen an Werklohnschuldner erfolgt waren. Das Vermögen der Beschwerdegegnerin war durch die Zweitzessionen folglich in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert, weshalb die Vorinstanz das Vorliegen eines Vermögensschadens im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu Recht bejaht hat.