Citation: 4A_490/2019 E. 5.10.3

5.10.3. Zu prüfen bleibt, wem der Nachweis obliegt, dass der Anspruch bei rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre (Kausalitätserfordernis gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG). Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dieser Nachweis obliege der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung beruft sie sich auf NEF im Basler Kommentar (NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 38 VVG). Die Beschwerdegegnerin will hingegen diesen Nachweis der Beschwerdeführerin auferlegen. Sie macht geltend, dies entspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie verweist auf BGE 115 II 88 E. 4b. S. 91 f. und das zit. Urteil 5C.55/2005 E. 4.2. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin erwähnte Rechtssprechung vorliegend einschlägig ist. 5.10.3.1. In den von der Beschwerdegegnerin erwähnten Urteilen wurde - anders als vorliegend - vertraglich eine Verwirkungsfolge vereinbart. In BGE 115 II 88 hielten die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) fest, die Leistungspflicht der Versicherung entfalle, wenn der Versicherungsnehmer, Versicherte bzw. Anspruchsberechtigte die ihm durch den Versicherungsvertrag überbundenen Obliegenheiten verletze, wobei dieser Nachteil nicht eintrete, wenn die Verletzung den Umständen nach als unverschuldet anzusehen sei oder der Schaden auch bei Erfüllung der Obliegenheit eingetreten wäre (BGE 115 II 88 E. 2 S. 89 f.). Auch im zit. Urteil 5C.55/2005 wurde in den AVB festgehalten, dass die Versicherung von ihren Verpflichtungen befreit sei, wenn der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte seinen Obliegenheiten nicht nachkomme (zit. Urteil 5C.55/2005 Sachverhalt Bst. A.a). Verwirkungsklauseln wurden im Übrigen auch im Urteil 4C.314/1992 vom 11. Dezember 2001 E. 3 sowie im zit. Urteil 4A_562/2016 Sachverhalt Bst. A.a vereinbart. In diesen Entscheiden lag somit die vertraglich vereinbarte Rechtsfolge einer Obliegenheitsverletzung, einschliesslich einer verspäteten Schadensanzeige, in der Verwirkung der Ansprüche des Versicherten. Wenn der Versicherte in diesen Fällen einwandte, die verspätete Anzeige sei für den Schaden nicht kausal gewesen, machte er geltend, dass er - mangels Kausalität der verspäteten Schadensanzeige - trotz vertraglich vereinbarter Verwirkung einen Anspruch auf Versicherungsleistungen habe. Für diese Konstellation wurde in den von der Beschwerdegegnerin angeführten Entscheiden der Kausalitätsnachweis dem Versicherten auferlegt. In der Botschaft vom 28. Juni 2017 zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes, BBl 2017 5089, wird diesbezüglich denn auch vorgeschlagen, Art. 45 VVG, wonach ein vertraglich vereinbarter Rechtsnachteil nicht eintritt, wenn die Verletzung einer Obliegenheit unverschuldet ist, um ein zwingendes Kausalitätserfordernis zu ergänzen (Art. 45 E-VVG Abs. 1 lit. b lautet: "[Der Nachteil tritt nicht ein, wenn] (...) der Versicherungsnehmer nachweist, dass die Verletzung keinen Einfluss auf den Eintritt des befürchteten Ereignisses und auf den Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Leistung gehabt hat." [BBl 2017 5141, 5147 f.]). Damit soll die Beweislast für diesen Kausalitätsnachweis dem Versicherten obliegen, was sich gemäss Botschaft bereits aus Art. 8 ZGB ergibt (BBl 2017 5122 f.). 5.10.3.2. Vorliegend haben die Parteien aber keine Verwirkungsklausel vereinbart. Es geht - anders als in den von der Beschwerdegegnerin erwähnten Entscheiden - nicht darum, dass die Beschwerdeführerin die an sich eintretende, vertraglich vereinbarte Verwirkung des Anspruchs durch den Einwand eines fehlenden Kausalzusammenhangs verhindern will, womit die von der Beschwerdegegnerin angeführte Rechtsprechung nicht einschlägig ist. Es ist daher zu prüfen, wem der Nachweis gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG obliegt, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger Schadensanzeige kleiner gewesen wäre. Der von der Beschwerdeführerin zitierte Autor begründet nicht, weshalb seines Erachtens die Versicherung diesen Nachweis zu erbringen hat (NEF, a.a.O., N. 16 zu Art. 38 VVG; gleicher Ansicht ebenfalls ohne Begründung: ROLAND BREHM, L e contrat d'assurance RC, 2. Aufl. 1997, S. 143 N. 367). ROELLI/KELLER/ TÄNNLER sehen im Kürzungsrecht der Versicherung gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG eine nicht selbständig einklagbare Forderung auf Schadenersatz, die diese mit der von ihr zu erbringenden Versicherungsleistung verrechnen könne (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 569; ebenso FUHRER, a.a.O., S. 266 Rz. 10.36). Das Kürzungsrecht sei in seinem Umfang nicht beschränkt und vermöge daher unter Umständen den ganzen Versicherungsanspruch zu beseitigen; die Versicherung habe die Höhe des Schadens, der ihr durch die Verletzung der Anzeigepflicht entstanden sei, nachzuweisen (ROELLI/KELLER/TÄNNLER, a.a.O., S. 569). SCHÄR geht zwar nicht von einem eigentlichen Schadenersatzanspruch aus; aber auch er ist der Ansicht, dass die Kürzung gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG Schadenersatzfunktion hat. Das Mass der Kürzung entspreche dem Betrag, um den die Versicherung geschädigt worden wäre, wenn sie die volle Versicherungsleistung hätte bezahlen müssen (ROLAND SCHÄR, Rechtsfolgen der Verletzung versicherungsrechtlicher Obliegenheiten, 1972, S. 113). Aus der beschriebenen Ähnlichkeit des Kürzungsrechts gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG mit einem Schadenersatzanspruch ergibt sich, dass der Kausalitätsnachweis in Analogie zu Art. 97 OR der Versicherung obliegt. Die Analogie zu Art. 97 OR, aus der abgeleitet wird, dass dem Versicherten der Nachweis des fehlenden Verschuldens obliegt (vgl. hiervor E. 5.10.2), ist auf der anderen Seite auch betreffend den Kausalitätsnachweis zu beachten. Dies steht auch im Einklang damit, dass die Versicherung die Beweislast für Tatsachen trägt, die sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (vgl. hiervor E. 5.10.1). Der Nachweis, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger Schadensanzeige kleiner ausgefallen wäre, ist in diesem Zusammenhang eine rechtsbegründende Tatsache für das Kürzungsrecht des Versicherers gemäss Art. 38 Abs. 2 VVG. Dies im Gegensatz zur Konstellation, in der die Parteien vertraglich Rechtsnachteile (namentlich eine Verwirkungsfolge) vereinbart haben und der Versicherte - vergleichbar mit dem Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens - rechtshindernd einwendet, die vertraglich vereinbarten Rechtsnachteile fänden keine Anwendung, weil sich seine Obliegenheitsverletzung nicht auf den Umfang der Versicherungsleistung ausgewirkt habe (vgl. hiervor E. 5.10.3.1). Es trifft zu, dass dieser Kausalitätsnachweis nach Art. 38 Abs. 2 VVG für den Versicherer in der Regel nicht einfach zu erbringen sein wird, zumal es sich bei der verspäteten Schadensanzeige um ein Verhalten des Versicherten handelt (vgl. BREHM, a.a.O., S. 144 Rz. 369). Der Versicherte ist damit schadensnäher und in der Regel diesbezüglich auch besser informiert als die Versicherung (ANDREA EISNER-KIEFER, Kausalität und Verschulden im VVG und VE-VVG, HAVE 2008 S. 215 ff., 220). Die AVB sehen denn auch regelmässig strengere Vereinbarungen - wie eine Verwirkungsklausel, den Verzicht auf das Kausalitätserfordernis oder eine Beweislastumkehr - vor (NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG; BREHM, a.a.O., S. 144 Rz. 369). Auch wenn die Beweislast für den Kausalitätsnachweis bei der Versicherung liegt, hat der Versicherte jedenfalls bei der Beweiserhebung mitzuwirken (Art. 160 Abs. 1 ZPO, vgl. im Zusammenhang mit dem Beweis negativer Tatsachen: BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 305 f.).