Citation: 2A.349/2001 20.12.2001 E. 6

6.-Die Bankenkommission hat am 3./4. Juli 2001 die Amtshilfe gestützt auf zusätzliche Erklärungen der SEC vom 18. Januar 2001 erneut gewährt. Ob zu Recht, ist anhand der einzelnen, in den Urteilen vom 1. Mai 2000 und vom 24. November 1999 beanstandeten Punkte zu prüfen: a) aa) Die vom Bundesgericht mit Blick auf den "Freedom of Information Act" hinsichtlich einer Öffentlichkeit des SEC-eigenen Verfahrens geäusserten Bedenken können tatsächlich als ausgeräumt gelten: Der "Freedom of Information Act" verlangt grundsätzlich, dass amerikanische Bundesbehörden Informationen und Unterlagen, die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit stehen, dem breiten Publikum zugänglich machen; dies gilt nach Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Act indessen nicht für Angaben, welche die SEC von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, wenn diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass deren Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Diese Bestimmung ist vom amerikanischen Kongress im Rahmen des "International Securities Enforcement Cooperation Act" 1990 dem Securities Exchange Act beigefügt worden, um die internationale Zusammenarbeit zu erleichtern. Die SEC kann gestützt auf Section 24 (d) 1 - wie sie unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien glaubwürdig darlegt - nicht gezwungen werden, von der Bankenkommission in Amtshilfe erhaltene Informationen offenzulegen. Section 24 (d) bildet eine gesetzliche Ausnahmebestimmung zum "Freedom of Information Act" im Sinne von dessen Section 552 (b)(3)(B). Die SEC sichert insofern nunmehr auch unzweideutige "best efforts" zu; nach ihren Abklärungen soll es zudem noch nie zu einem entsprechenden gerichtlichen Verfahren gekommen sein. Ihre Einschätzung, dass sie gestützt auf die klare Formulierung von Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Acts, dessen Vorgeschichte sowie die Bedeutung, welche Regierung und Parlament der Gewährleistung der gleichen Geheimhaltung wie im Herkunftsland beilegen, die Vertraulichkeit der erhaltenen Daten wirksam werde schützen können, ist nachvollziehbar ("The SEC is confident, in view of the plain language of Section 24(d) and its legislative history, as well as the clear executive and legislative understanding of the importance of ensuring that information given to the SEC by foreign authorities would be afforded the same degree of confidential treatment in the United States as in the originating country, that the SEC would be able to protect confidential information received from the SFBC in the unlikely event of a court challenge"). Die EBK hat zur Durchsetzung von Section 24 (d) 1 des Securities Exchange Act ihre Verfügung mit dem Hinweis verbunden, dass es sich bei den umstrittenen Angaben um vertrauliche Informationen im Sinne dieser Bestimmung handle, deren Veröffentlichung gegen Schweizer Recht verstossen würde. Die Vertraulichkeit ist damit insofern hinreichend sichergestellt. bb) Das Gleiche gilt mit Blick auf ein allfälliges Verfahren vor dem amerikanischen Kongress. Die SEC hat erklärt, dass die vom Bundesgericht als zweideutig gewertete Äusserung, wonach sie um die Weiterleitungsbewilligung nach Art. 38 Abs. 2 BEHG nachsuchen werde, "except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate response is required", in erster Linie auf diesen Fall bezogen habe. Sie werde aber auch hier die Bankenkommission um die nötige Bewilligung angehen und gegebenenfalls "best efforts" üben: "14. Moreover, we have assured the SFBC that the SEC would act diligently to forestall the disclosure of the information. Should the SEC learn that a demand from Congress for immediate production of confidential information was about to be made, the SEC would request the SFBC's consent to disclose the information at issue. If the SFBC were to deny the request, then the SEC would inform the Congress that the information had been provided to the SEC by the SFBC, that the SFBC objects to the information being disclosed to Congress, and that the SEC had undertaken to keep the information confidential. The SEC would also inform Congress that, if Congress persisted in its demand for the information, then the SEC's relationship with the SFBC would be harmed, the SEC would be less likely to obtain confidential information from the SFBC in the future, and the SEC's ability to protect U.S. investors could be adversely affected. " b) Nach wie vor ungenügend und mit den Voraussetzungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG unvereinbar sind indessen die von der SEC hinsichtlich des "enforcement-action-Verfahrens" gegebenen Erläuterungen: aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen nicht öffentlich zugängliche Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden. Nach der Rechtsprechung schliesst das Gesetz jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (Urteil vom 24. November 1999 i.S. "Equity Journal", E. 4a, in: EBK 40/2000 S. 126; BGE 126 II 126 E. 6c/aa), weshalb Verfahren, bei denen die in Amtshilfe gelieferten Informationen nicht nur parteiöffentlich, sondern generell und ohne weiteres dem Publikum zugänglich gemacht werden, mit Art. 38 BEHG unvereinbar erscheinen (BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141). Vorbehalten bleiben jene Fälle, in denen die Weiterleitung an eine Straf(verfolgungs)behörde bewilligt wurde, was zulässig ist, soweit dadurch die Rechtshilfe in Strafsachen nicht umgangen wird, d.h. praktisch deren Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 38 Abs. 2 lit. c 2. und 3. Satz BEHG). bb) Die Bankenkommission und die SEC glauben, das Problem einer Verletzung des Vertraulichkeitsprinzips im "enforcement-action-Verfahren" über die (abstrakt bestehende) Möglichkeit des Erlasses einer richterlichen Schutzanordnung ("protective order") lösen zu können. Zu Unrecht: Nach dem Schreiben der SEC gilt gemäss dem amerikanischen Recht der Öffentlichkeitsgrundsatz sowohl für die zivil- bzw. verwaltungsgerichtliche Durchsetzung der börsenrechtlichen Bestimmungen ("civil enforcement proceedings" und "administrative enforcement proceedings") als auch für damit verbundene Strafverfahren. Die SEC weist darauf hin, dass eine Verfahrenspartei beim zuständigen Gericht eine Schutzanordnung ("protective order") beantragen könne, wenn sie der Meinung sei, es lägen "besondere Gründe" zur Wahrung der Vertraulichkeit bestimmter Informationen vor ("It should be noted that U.S. law affords litigants and those persons from whom discovery is sought a process pursuant to which they may seek protective orders in unusual circumstances where they believe there are special reasons to preserve the confidentiality of certain information"). Das schweizerische Recht macht in Art. 38 BEHG die Wahrung der Vertraulichkeit indessen nicht von zusätzlichen, besonderen Umständen oder speziellen schutzwürdigen Interessen abhängig. Es sieht auch nicht vor, dass der Betroffene nach bereits geleisteter Amtshilfe im Ausland den entsprechenden Schutz mit all den damit verbundenen Risiken erst noch erwirken müsste, zumal wenn es sich dabei - wie hier - nicht um eine einfache Formalität handelt (vgl. auch E. 6c). Es ist grundsätzlich an der nach Art. 38 BEHG um Amtshilfe ersuchenden Behörde, die Einhaltung der Vertraulichkeit darzutun. Die Beschwerdeführer haben sich bei der SEC hinsichtlich der Möglichkeiten einer Schutzanordnung ("protective order") erkundigt, indessen keine konkreten Auskünfte erhalten, so dass zweifelhaft erscheint, ob und wieweit die SEC tatsächlich bereit ist, den Erlass einer solchen zu unterstützen. Dies wird durch ihre Feststellung unterstrichen, nur zurückhaltend "protective orders" in ihren Verfahren hinnehmen zu wollen ("... and it is the basis for the SEC's policy not to seek protective orders as a routine matter in its cases"). cc) Soweit die Bankenkommission auf die Rechtshilfe in Strafsachen mit den Vereinigten Staaten verweist, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC Unterlagen für die gleichen börsenrechtlichen Verfahren übermittelt würden (BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt sie, dass dies gestützt auf eine staatsvertragliche Regelung geschieht, wozu auch Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG Platz liesse; vorliegend steht die Auslegung einer innerstaatlichen Norm zur Diskussion, welche die Amtshilfe nur unter gewissen, durch die Schweiz einseitig festgelegten Voraussetzungen zulässt. Nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 gelten andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze, welche mit der Amtshilfe nicht umgangen werden sollen. Auch gestützt auf die neuen Zusicherungen der SEC besteht ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass durch die Amtshilfe die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt würden (BGE 126 II 126 E. 6c/cc S. 143). Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können, darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe, die nach Art. 38 BEHG an die Voraussetzung der Vertraulichkeit gebunden ist, das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird (BGE 126 II 126 E. 6c/cc S. 143). Vorliegend sollen die umstrittenen Daten nicht für ein Strafverfahren, sondern für eine zivilrechtliche Durchsetzung von Finanzmarktvorschriften in einem öffentlichen Verfahren verwendet werden. Hierzu ist die beantragte Amtshilfe gestützt auf Art. 38 Abs. 2 lit. b (Bindung an das Amts- oder Berufsgeheimnis) und lit. c Satz 1 (Zustimmungsvorbehalt) BEHG nicht möglich. Börsenrechtliche Aufsichtsbehörde ist die SEC und nicht das zuständige amerikanische Zivilgericht. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon ausgegangen würde, dass es sich bei der Ergänzung der hängigen "enforcement action" beim "United States Court for the Southern District of New York" um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche an das Bestehen eines Amts- oder Berufsgeheimnisses gebunden, wie das Bundesgericht mit der herrschenden Lehre bereits im Entscheid vom 1. Mai 2000 in Erwägung gezogen hat (vgl. Beat Kleiner, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, Rz. 12 u. 14 zu Art. 23sexies BankG; Riccardo Sansonetti, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 599; Thierry Amy, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 399; Jean-Paul Chapuis, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, S. 74 f., in: Knapp/Oberson, Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel/Frankfurt a.M. 1997; Robert Roth, in: Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, Rz. 56 u. 62 zu Art. 38 BEHG; Hans Peter Schaad, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 92; Douglas Hornung, Entraide administrative internationale, in: AJP 5/2001 S. 550; anderer Auffassung: Annette Althaus, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, 2. Aufl. , Bern 2001, S. 171 ff.). Zwar wurde die Frage damals letztlich offengelassen, weil auf jeden Fall nicht ersichtlich war, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde noch vor deren Entscheid allgemein zugänglich würden (BGE 126 II 126 E. 6c/aa S. 141). Hieran ist - trotz der abstrakten Möglichkeit, unter einschränkenden Bedingungen eine Schutzanordnung ("protective order") erwirken zu können - festzuhalten. c) Auch soweit die SEC im Einklang mit dem öffentlichen Charakter ihrer "enforcement"-Klagen sogenannte "litigation releases" erlässt, welche über Internet allgemein zugänglich sind, hat sich die Situation gegenüber BGE 126 II 126 ff. nicht verändert: Die Bankenkommission weist zwar darauf hin, dass eine entsprechende Publikation wiederum durch eine Schutzanordnung ("protective order") verhindert werden könne; auch hier gilt jedoch, dass es nicht am Betroffenen liegen kann, für die Einhaltung des in Art. 38 BEHG verankerten Prinzips der Vertraulichkeit im Ausland selber sorgen zu müssen, wenn es sich dabei nicht um eine reine Formsache handelt. Die SEC bestätigt in ihrer Erklärung vom 18. Januar 2001, dass sie an ihrer Publikationspraxis - ohne "protective order" - auch hinsichtlich von der Schweiz in Amtshilfe gelieferter Informationen festhalte ("This deterrence function is a critical adjunct to the SEC's ability to supervise the U.S. securities markets and enforce the U.S. securities laws. Publication of the releases serves an important educational purpose for the market and for investors"). Dass dabei nicht darauf hingewiesen wird, wie die SEC unterstreicht, dass die entsprechenden Informationen von der EBK stammen bzw. die Mitarbeiter der SEC ihre "litigation releases" mit angemessener Zurückhaltung formulierten, ändert an der Unzulässigkeit des entsprechenden Vorgehens nach dem schweizerischen Amtshilferecht nichts. Das Vertraulichkeitsprinzip dient nicht dem Schutz der Bankenkommission, sondern im Rahmen des Persönlichkeits- und Datenschutzrechts demjenigen des Kunden hinsichtlich seiner geschäftlichen Tätigkeit und den entsprechenden Beziehungen (vgl. Renate Schwob, Ausbau der Amts- und Rechtshilfe in der Schweiz, in: SJZ 97/2001 [Nr. 8] S. 175). Diese sollen nicht - vor Abschluss irgendeines Verfahrens - von einer ausländischen Aufsichtsbehörde allgemein offengelegt und damit faktisch für alle anderen Behörden "entspezialisiert" werden (vgl. Claude Rouiller, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung, 31/1997 S. 235). Sind die von der SEC verlangten Informationen von jedermann - und somit auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit abrufbar, ist nicht ersichtlich, wie die Bankenkommission die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand der SEC als Erstempfängerin gegenüber realisieren könnte. Nach wie vor käme es vor einer richterlichen Entscheidung zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausschliessen wollte, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (BGE 126 II 126 E. 6c/bb S. 142; Kleiner, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 23sexies BankG; Schaad, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; anderer Auffassung: Althaus, a.a.O., S. 174 f.). Die von der Schweiz in Amtshilfe gelieferten Angaben würden nach dem Schreiben der SEC im Übrigen vor einem "enforcement proceeding" allenfalls auch Zeugen oder Rechtsvertretern von solchen eröffnet ("It may be shown to a witness and the witness' counsel during investigative testimony, but that testimony is not publicly available"). Eine solche Offenlegung wäre mit dem Vertraulichkeitsprinzip nach schweizerischem Börsenrecht wiederum unvereinbar, läge darin doch eine Weitergabe an irgendwelche Dritte, die von vornherein nicht im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG "mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut" sind. d) Wie bereits in BGE 126 II 126 ff. festgehalten wurde, ist eine Amtshilfe an die SEC nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Gestützt auf das in Art. 38 BEHG verankerte Vertraulichkeitsprinzip und den "Grundsatz der langen Hand" bzw. der Spezialität ist die amtshilfeweise Weitergabe von kundenbezogenen Informationen an sie indessen auch nach ihrer Erklärung vom 18. Januar 2001 nicht möglich. Können seitens der SEC keine weiteren Zusicherungen erwirkt bzw. keine konkreten Schutzanordnungen ("protective orders") vorgelegt werden, haben die amerikanischen Behörden - vorbehältlich einer spezifischen staatsvertraglichen Regelung (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; Schaad, a.a.O., Rz. 94 zu Art. 38 BEHG; Kleiner, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 23sexies BankG) bzw. einer Gesetzesrevision - die von ihnen benötigten Informationen deshalb, auch wenn dies unbefriedigend erscheinen mag (Althaus, a.a.O., S. 241), wie bisher auf dem Rechtshilfeweg zu beschaffen.