Citation: 4A_144/2008 20.08.2008 E. 3

3. Leistungsumfang Die Zustellung der GratisZeitungen erfolgt in Brief- und Ablagekästen ohne Kleber "Stopp - keine Werbung" oder vergleichbare Anschriften. Amtliche oder andere im öffentlichen Interesse stehende GratisZeitungen können in sämtliche Brief- und Ablagekästen zugestellt werden, sofern der Kunde dies wünscht." 9.2 Vor dem Handelsgericht machte der Beschwerdeführer geltend, die VgT-Nachrichten würden gegenüber anderen Gratiszeitungen, welche auch in Briefkästen mit "Stopp - keine Werbung" verteilt würden, diskriminiert. 9.3 Die Beschwerdegegnerin gab an, die Verteilung der Gratiszeitungen seien ein selbständiges Dienstleistungsangebot, welches sich von der "PromoPost" unterscheide. Die Gratiszeitungen würden entgegen Ziff. 3 der AGB GratisZeitung allen Haushalten zugestellt, ausser jemand teile der Beschwerdegegnerin mit, er wolle die entsprechende Zeitung nicht. Die Nachrichten des Beschwerdeführers würden nicht 12 Mal pro Jahr erscheinen und könnten daher nicht als Gratiszeitungen verteilt werden. Es sei nicht mehr "handelbar", wenn alle Zeitungen so zugestellt würden. 9.4 Das Handelsgericht erwog, gemäss den AGB GratisZeitungen würden nur zwölf Mal jährlich erscheinende Presseerzeugnisse unter das Angebot "GratisZeitung" fallen. Diese Voraussetzung werde von der nur drei bzw. zwei Mal jährlich erscheinenden Zeitschrift des Beschwerdeführers offensichtlich nicht erfüllt. Bei einem Grenzfall könnte allenfalls Flexibilität verlangt werden. Jedoch setzte der Begriff der Zeitung ein regelmässiges Erscheinen voraus. 9.5 Vor Bundesgericht bringt der Beschwerdeführer vor, die Beschwerdegegnerin habe eingeräumt, dass viele Postempfänger mit dem Kleber "Stopp - keine Werbung" dennoch die Zustellung von Gratiszeitungen gewünscht hätten, weshalb die Kategorie GratisZeitungen eingeführt worden sei. Gemäss Ziff. 3 der ABG GratisZeitungen würden jedoch nur solche Zeitungen von öffentlichem Interesse auch in Briefkästen mit "Stopp - keine Werbung"-Klebern verteilt. Diese Anforderung decke sich mit dem Kriterium des Informationsbedürfnisses einer breiten Öffentlichkeit gemäss lit. e der "PromoPost" Broschüre. Das öffentliche Interesse werde von der Beschwerdeführerin bezüglich der Gratiszeitungen extrem weit ausgelegt, da verschiedene solcher vor allem aus Werbung bestehender Zeitungen auch in Briefkästen mit dem Kleber "Stopp - keine Werbung" verteilt würden. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch nicht dargelegt, dass das öffentliche Interesse an solchen Zeitungen höher sei als an den werbefreien, ideellen VgT-Nachrichten. Zudem habe die Beschwerdegegnerin für die Anforderung des mindestens zwölf Mal jährlichen Erscheinens keinen vernünftigen Grund vorgebracht. Praxisgemäss würden Gratiszeitungen dann nicht in Briefkästen mit Stopp - keine Werbung verteilt, wenn dagegen protestiert werde. Auf diese Weise könne problemlos auch bei den VgT-Nachrichten vorgegangen werden, zumal diese in wechselnde Regionen verteilt werden und dann jahrelang nicht mehr. Der Empfänger, der die Zeitschrift nicht möchte, werde deshalb nicht unaufhörlich belästigt, bis er reklamiere. 9.6 Unter lit. e der Bedingungen der "PromoPost" fallen Sendungen nicht kommerzieller Natur, die dem Informationsbedürfnis einer breiten Öffentlichkeit dienen (Blutspendeaufruf, Informationen über Bauvorhaben / Lärm oder Verkehr / Unterbruch von Versorgungsleistungen wie Strom, Wasser, Gas, Telefon; Sirenentests). Die angeführten Beispiele zeigen, dass mit diesem Kriterium Informationen über lokale Immissionen und die Grundversorgung gemeint sind, von denen alle Einwohner direkt betroffen sind. Da weder die werbefinanzierten Gratiszeitungen noch die VgT-Nachrichten zur Hauptsache solche Informationen enthalten, ist lit. e der "PromoPost"-Bedingungen vorliegend nicht einschlägig. 9.7 Da die Beschwerdegegnerin gemäss der von ihr tatsächlich geübten Verteilpraxis nicht danach unterscheidet, ob Gratiszeitungen einem öffentlichen Interesse dienen oder nicht, kann offen bleiben, ob dieses Kriterium auf die Nachrichten des Beschwerdeführers zutrifft. Dagegen verlangt die Beschwerdegegnerin als Voraussetzung der Verteilung von Gratiszeitungen in Briefkästen mit der Aufschrift "Stopp - keine Werbung" gemäss den AGB GratisZeitung ein zwölfmaliges Erscheinen. Ob die Voraussetzung des monatlichen Erscheinens sachgerecht ist, kann offen bleiben, zumal die Beschwerdegegnerin auf ihrem Site (www.post.ch) unter der Rubrik "Gratiszeitungen - Publikationen günstig zugestellt" nur noch ein "regelmässiges" Erscheinen verlangt. Auch diese eingeschränkte Voraussetzung wird jedoch von den "VgT-Nachrichten" bzw. den "ACUSA-News" nicht erfüllt, erscheinen sie doch lediglich drei bzw. zwei Mal pro Jahr. Zudem werden sie in unterschiedlichen Gebieten verteilt, so dass sie der einzelne Empfänger nicht regelmässig erhält. Unter diesen Umständen ist eine unterschiedliche Behandlung der VgT-Nachrichten gegenüber den Gratiszeitungen sachlich gerechtfertigt, zumal erfahrungsgemäss Personen, die zwar unadressierte Werbung ablehnen, häufig dennoch die regelmässig erscheinenden lokalen Gratiszeitungen empfangen wollen. Andernfalls kann durch Kleber "Bitte keine Gratiszeitungen" oder ähnliche Angaben auf den Briefkästen erklärt werden, dass auch keine Gratispresse erwünscht ist.