Citation: 2A.206/2001 24.07.2001 E. 5

5.- a) Das Interesse der Beschwerdegegnerin an der von ihr verlangten vorsorglichen Massnahme ist gleich gelagert wie dasjenige der Beschwerdeführerin an der Verhinderung derselben. Es geht zunächst um die Erzielung eines günstigeren Tarifs in der unmittelbaren Geschäftsbeziehung zwischen den beiden Unternehmungen. Dabei ist der insofern fragliche Nachteil aber auch für die Beschwerdegegnerin reversibel, soweit ein nachträglicher finanzieller Ausgleich in Frage kommt. Bei der Beschwerdeführerin steht die Zahlungsfähigkeit zurzeit ebenfalls nicht ernsthaft zur Diskussion (vgl. BGE 125 II 613 E. 4b S. 622). Offen ist insofern freilich, wieweit die Rechtslage bis zum Entscheid in der Sache nicht bereits durch das vertragliche Übergangsrecht der Parteien geregelt ist. Insofern könnte die Beschwerdegegnerin einen gewissen irreversiblen Nachteil erleiden, welchen sie immerhin indirekt durch Vertragsabschluss in Kauf genommen hat. Eindeutiger verhält es sich erneut mit dem Gesichtspunkt der wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung im Geschäft mit Drittunternehmungen. Darin liegt ein gewichtiges Interesse der Beschwerdegegnerin, baldmöglichst über günstigere Preisbedingungen zu verfügen. Gleichermassen wie der angefochtene Entscheid für die Beschwerdeführerin ergibt sich daher aus einem allfälligen Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen ein nicht wieder gutzumachender Nachteil für die Beschwerdegegnerin. b) Die Interessen beider Parteien erscheinen gleichwertig. Fraglich ist indessen die Dringlichkeit der getroffenen Massnahme. Die Dringlichkeit vorsorglicher Massnahmen ergibt sich zunächst nicht aus der Dauer des bisherigen Verfahrens, wie die Beschwerdegegnerin unter anderem geltend macht. Dauert ein Verfahren zu lange, sind die entsprechenden Rechtsbehelfe zur Verfahrensbeschleunigung zu ergreifen; namentlich steht grundsätzlich die Möglichkeit der Rechtsverzögerungsbeschwerde offen (vgl. Art. 97 Abs. 2 OG). Die Dringlichkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen hat vielmehr auf der konkreten Sach- und Interessenlage zu beruhen. Offensichtlich nicht dringlich ist der Finanzausgleich zwischen den Parteien selbst, kann dieser doch ohne weiteres auch im Nachhinein erfolgen. Was die - im Vordergrund stehenden - Geschäfte mit Drittunternehmungen betrifft, erscheint die Ausgangslage komplexer. Die Beschwerdegegnerin wird der bis zum Entscheid in der Sache unsicheren Rechtslage bei ihren Vertragsverhältnissen mit anderen Fernmeldeanbietern so oder so Rechnung tragen müssen. Hält sie sich zurück, vertragliche Beziehungen einzugehen, die auf der Grundlage des provisorisch verfügten Tarifs beruhen und damit erheblich risikobehaftet sind, benötigt sie im Ergebnis gar keine vorsorglichen Massnahmen, in welchem Fall die Dringlichkeit derselben ohnehin zu verneinen ist. Schliesst sie demgegenüber Verträge mit Drittunternehmungen ab, die den Tarif des Massnahmeentscheides zur Grundlage haben, handelt es sich bei den nachträglichen vertraglichen Folgen im Falle eines für die Beschwerdegegnerin negativen Ausgangs in der Hauptsache zwar um ihr eigenes Problem; gleichzeitig ist aber nicht ersichtlich, wie sich allenfalls die Marktverschiebungen, die sich in der Zwischenzeit - namentlich zulasten der Beschwerdeführerin - einstellen könnten, praktisch wieder rückgängig machen liessen. Da es dabei auch um öffentliche Interessen geht, spricht dies für die Beibehaltung der bestehenden Sachlage bis zum Entscheid in der Sache. Auch die Interessen des Publikums legen keine andere Beurteilung nahe. Die Beschwerdeführerin hat sich zu den fraglichen Dienstleistungen vertraglich verpflichtet, und es gibt zwischen den Parteien auch einen vertraglich vereinbarten Tarif. Die Beschwerdeführerin bietet die Übernahme und Terminierung der Telefongespräche der Beschwerdegegnerin weiterhin an. Strittig ist im Wesentlichen einzig der anzuwendende Tarif. Die Öffentlichkeit ist demnach nicht in dem Sinne benachteiligt, dass die fraglichen Dienstleistungen bisher oder zurzeit nicht erbracht würden. Allenfalls erscheint der Preisdruck weniger gross, als er für einen wirksamen Wettbewerb sein sollte; dies kann jedoch bis zum Entscheid in der Sache in Kauf genommen werden. c) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin kann sodann auch die Hauptsachenprognose nicht als eindeutig gelten. Immerhin unterscheidet sich der vorliegende Fall insoweit von den in BGE 127 II 132 und 125 II 613 beurteilten Fällen, als dort überhaupt strittig und fraglich war, ob es sich um einen Interkonnektionssachverhalt im Sinne von Art. 11 FMG handelte. Das kann vorliegend wohl nicht ernsthaft in Frage stehen. Aus diesem Grund kommt auch der Gefahr von Folgebegehren weiterer Marktteilnehmer und der Möglichkeit einer entsprechenden Kettenreaktion im Unterschied zu den beiden genannten Präzedenzfällen (vgl. BGE 127 II 132 E. 4e S. 141; 125 II 613 E. 7b S. 624) keine Bedeutung zu, zumal es in der Schweiz bekanntlich lediglich drei Unternehmungen gibt, die für die Mobilfunktelefonie konzessioniert sind (vgl. BGE 125 II 293). Sodann gibt es eine unangefochten gebliebene vorsorgliche Massnahme der Vorinstanz, die zwischen den gleichen Partnern wie im vorliegenden Fall denselben Tarif im umgekehrten Verhältnis zu einem deutlich günstigeren Preis zugunsten der Beschwerdeführerin regelt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Stellung der Beschwerdegegnerin in der Sache nicht von vornherein aussichtslos erscheint. Dennoch ist weder eindeutig, dass die formellen Voraussetzungen der behördlich verfügten Interkonnektion erfüllt sind, noch ist - selbst unter Berücksichtigung eines gewissen Beurteilungsspielraums der Vorinstanz in diesem Punkt - ohne weiteres ersichtlich, in welchem Rahmen der fragliche Tarif bundesrechtlich zulässig erschiene. Die Preisdifferenzen, die je nach dem bestehen, welche Partei Leistungserbringer oder -empfänger ist, erscheinen zwar erstaunlich; auch der Unterschied zum Tarif, der offenbar - auf rein vertraglicher Grundlage - für den dritten schweizerischen Mobilfunkkonzessionären gegenüber der Beschwerdeführerin gilt, fällt auf. Die Kriterien für die Preisgestaltung sind aber komplex, und es gibt bisher offenbar keine klaren Richtlinien oder Vorgaben, die zu einer einfach nachvollziehbaren Tarifordnung führen könnten. d) Wie dies bereits im in BGE 127 II 613 beurteilten Fall zutraf, hat sich die Kommunikationskommission erneut über weite Teile ihres Massnahmeentscheides, auch unter anderem Titel als demjenigen der Hauptsachenprognose, mit der eigentlichen Hauptfrage befasst. Die Vorinstanz verkennt damit noch immer die Funktion vorsorglicher Massnahmen, bei denen es nicht darum geht, den Hauptentscheid vorwegzunehmen, sondern lediglich bei Bedarf dessen Wirkungen für die Dauer des Verfahrens bis zum Entscheid in der Sache zu sichern. So ist die Vorinstanz zum Beispiel auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin um rückwirkende Anwendbarkeit des Tarifs nicht etwa darum nicht eingetreten, weil die Rückwirkung nichts mit der Sicherung des Entscheids in der Sache während des Verfahrens zu tun hat; vielmehr hat sie ihren Entscheid damit begründet, die Übergangsphase sei vertraglich zwischen den Parteien geregelt, was die Zuständigkeit der Kommunikationskommission ausschliesse. Damit nimmt die Vorinstanz in diesem Punkt unnötigerweise den Hauptentscheid vorweg. Dieses Vorgehen ist bezeichnend für die ganze Massnahmeverfügung, welche inhaltlich dem Entscheid in der Sache wiederum sehr nahe kommt. Im vorliegenden Fall ergibt sich jedoch aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung bestenfalls eine gewisse Tendenz, nicht aber ein eindeutiges und unzweifelhaftes Ergebnis. e) Ist die rechtliche Ausgangslage zurzeit noch mit Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bisherige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, die sich kaum mehr rückgängig machen liessen (vgl. BGE 127 II 132 E. 4d und e S. 141). Sodann ist die Interkonnektion an sich aufgrund der bestehenden vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien für die Dauer des Verfahrens sichergestellt (vgl. den Wortlaut von Art. 44 FDV); der Streit dreht sich einzig um die Tarifgestaltung. Unter diesen Umständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Der sofortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor vollständiger Prüfung der Rechtslage erweist sich damit nicht als notwendig und dringlich. Im Hinblick auf die Dauer, während welcher das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegnerin nunmehr bereits hängig ist, drängt sich immerhin die Empfehlung an die Vorinstanz auf, das Verfahren in der Sache voranzutreiben.