Citation: 4C.57/2004 26.04.2004 E. 4

Technisch bedingte oder mitbeeinflusste Formen gehören regelmässig zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG. Ausnahmsweise können sie jedoch als Formmarke beansprucht werden, wenn sie aufgrund ihrer Originalität unterscheidungskräftig wirken oder sich - was vorliegend nicht behauptet wird - im Verkehr als Kennzeichen durchgesetzt haben (BGE 129 III 514 E. 2.4.3). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil angenommen, der umstrittenen Formgebung des Katalysatorträgers könne die unterscheidungskräftige Originalität nicht abgesprochen werden. Die Klägerin hält dafür, der zu beurteilenden Form komme keine Unterscheidungskraft zu, weil die Käufer beim Erwerb des Original-Reinigungssets die im Innern verborgene Form gar nicht zu Gesicht bekämen; ausserdem würden sie beim Kauf von Ersatz-Katalysatorringen die Form zwar sehen; indessen würden die Käufer den Ersatzteil nicht wegen der Form erwerben wollen, sondern wegen des von ihnen verwendeten Reinigungssets, das ihnen unter dessen Wortmarke bekannt sei. 4.1 Zum Gemeingut gehören Zeichen, die sich etwa in einfachen Zahlen- oder Buchstabenkombinationen, in gebräuchlichen geometrischen Figuren oder in Angaben über die Beschaffenheit der Ware erschöpfen (BGE 128 III 454 E. 2.1 mit Verweisen). Ob ein Zeichen zum Gemeingut gehört, ist eine Rechtsfrage, denn die Schutzunfähigkeit dieser Zeichen liegt letztlich im Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit begründet (BGE 118 II 181 E. 3). Das Freihaltebedürfnis, das Art. 2 lit. a MSchG für gewisse Zeichen allgemein gewährleistet, besteht unabhängig vom tatsächlichen Gebrauch des Zeichens. Während zur Frage der Durchsetzung eines (gemeinfreien) Zeichens im Verkehr Meinungsumfragen tauglich sein können (vgl. BGE 128 III 441 E. 1.2), vermögen sie zur Beurteilung der Rechtsfrage des Freihaltebedürfnisses nichts beizutragen. Die Vorinstanz war entgegen der Ansicht der Klägerin nicht gehalten, zur Originalität der umstrittenen Form bzw. zu deren Gemeingebräuchlichkeit eine Expertise (Meinungsumfrage) anzuordnen. Der Klägerin kann insbesondere nicht gefolgt werden, wenn sie in diesem Zusammenhang die Kennzeichnungskraft der umstrittenen Marke von der Art des Gebrauchs im Verkehr abhängig machen will. 4.2 Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass der zahnradförmige Katalysatorträger eine hinreichend originelle Form aufweist, um unterscheidungskräftig zu wirken. Die Form ist derart gestaltet, dass der seitlich offene Ring neben kleineren Zacken drei gleichmässig verteilte, je deutlich grössere Zacken aufweist. Diese verleihen der Zahnradform ein individuelles Gepräge, das die Form des Katalysatorträgers auch von der üblichen Form eines Zahnrades abhebt. Die Form ist weder im Alltagsleben unentbehrlich noch für die Waren, für die sie eingetragen ist, in ihrem Sinngehalt als Maschinenelement zur Übertragung von Drehbewegungen beschreibend. Sie hebt sich vielmehr von den elementaren geometrischen Formen - aus denen sie besteht - individuell so deutlich ab, dass sie objektiv geeignet ist, vom Publikum als Kennzeichen für die beanspruchten Waren wahrgenommen zu werden. Die Vorinstanz hat daher bundesrechtskonform erkannt, dass die umstrittene Formmarke trotz ihrer technischen Bedingtheit durchaus unterscheidungskräftig wirkt und nicht dem Gemeingut angehört.