Citation: 4A_502/2019 E. A

Mit Totalunternehmervertrag vom 14. März/24. Juli 2007 verpflichtete sich die A.________ AG, Beklagte, Beschwerdegegnerin) bzw. ihre Rechtsvorgängerin gegenüber der B.________ AG zur Planung, Erstellung und Übergabe des Bauwerks "3 MEFH an der U.________strasse, V.________, Grundstück Kat.-Nr. xxx, yyy, zzz". Die B.________ AG begründete an den drei Grundstücken Stockwerkeigentum und verkaufte die Stockwerkeinheiten, wobei sie in den Kaufverträgen der Käuferschaft ihre Mängelrechte und Garantieansprüche gegenüber der Beklagten abtrat. Für Mängelrechte und Garantieansprüche betreffend gemeinschaftliche Teile erfolgte die Abtretung an die Stockwerkeigentümergemeinschaft. In der Folge wurden Mängel an den Fassaden aller drei Häuser gerügt, die auch durch Nachbesserungsarbeiten der Beklagten nicht behoben worden seien. A.a. Nach erfolglosem Schlichtungsversuch wurde am 19. Januar 2015 beim Bezirksgericht Zürich Klage eingereicht mit dem Begehren, die Beklagte sei kostenfällig zu verpflichten, die Kosten der Ersatzvornahme für die Behebung der gerügten Mängel betr. Unzulänglichkeiten der verputzten Aussenwärmedämmung der Bauwerke im X.________ 2/4/6, V.________, zu bezahlen und hierfür einen Vorschuss in der Höhe der durch ein Gutachten festzustellenden mutmasslichen Kosten zu leisten, mindestens Fr. 1 Mio., sowie die vorprozessualen Parteikosten von Fr. 17'024.35 zu ersetzen, zuzüglich verschiedene Zinsbetreffnisse. Als "Klägerschaft" wurde genannt: "Stockwerkeigentümerschaften im X.________ 2/4/6, V.________" und anschliessend siebzehn natürliche Personen mit Vor- und Nachname. Das Bezirksgericht trat mit Beschluss vom 23. Juli 2015 nicht auf die Klage ein, da das Handelsgericht sachlich zuständig sei. Der Beschluss führte als "Klägerin" die " Stockwerkeigentümergemeinschaft im X.________ 2/4/6, V.________ " auf. A.b. Unter der gleichen Parteibezeichnung wie in der vorgenannten Klage reichte die klagende Partei in der Folge einerseits am 31. August 2015 eine identische Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein und erhob anderseits am 14. September 2015 gegen den Beschluss des Bezirksgerichts Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Dieses sistierte am 21. Oktober 2015 das Berufungsverfahren. Das Handelsgericht betrachtete die einzelnen Stockwerkeigentümer als Kläger und berichtigte die Parteibezeichnung entsprechend. Mit Beschluss vom 23. Oktober 2015 trat es auf die Klage ebenfalls nicht ein, weil es das Bezirksgericht für sachlich zuständig erachtete. A.c. Mit Beschluss vom 3. Dezember 2015 änderte auch das Obergericht sein Rubrum; an Stelle der "Stockwerkeigentümergemeinschaft im X.________ 2/4/6, V.________" nannte es fortan die einzelnen Stockwerkeigentümer mit Name, Vorname, Geburtsdatum, Bürgerort und Adresse als Kläger. Sodann führte es das Verfahren fort. Mit Urteil vom 9. März 2016 hiess es die Berufung gut; das Bezirksgericht sei sachlich zuständig für die Klage. Es hob den Beschluss des Bezirksgerichts auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung an dieses zurück. A.d. Die von der Beklagten gegen diesen Entscheid angestrengte Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 4A_242/2016 vom 5. Oktober 2016 (nachfolgend: Rückweisungsentscheid; teilw. publ. in: BGE 142 III 623) im Ergebnis zwar ab. Es kam aber zum Schluss, das Obergericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, die einzelnen Stockwerkeigentümer hätten geklagt. Klägerin und auch Berufungsklägerin sei vielmehr die Stockwerkeigentümergemeinschaft gewesen. Das Bundesgericht korrigierte daher das Urteil des Obergerichts vom 9. März 2016. Klägerin sei nach wie vor die Stockwerkeigentümergemeinschaft (zit. Urteil 4A_242/2016 E. 3.5 f., nicht publ. in: BGE 142 III 623). Im Rubrum wurde die Stockwerkeigentümergemeinschaft im X.________ 2/4/6, V.________ aufgeführt mit der Angabe, aus welchen Mitgliedern diese besteht. Ob auf die Klage eingetreten werden könne, hänge davon ab, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft hinsichtlich der eingeklagten Ansprüche auf Ersatzvornahme bzw. auf Leistung eines Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme partei- und prozessfähig sei, wozu neben der Prozessfähigkeit in materieller Hinsicht ihre Sach- bzw. Aktivlegitimation, d.h. ihre Rechtszuständigkeit für den betreffenden Streitgegenstand erforderlich sei. Da die kantonalen Gerichte die Frage, inwieweit der Stockwerkeigentümergemeinschaft die Partei- und Prozessfähigkeit zukommt, nicht beurteilt hatten, wies das Bundesgericht die Sache an das Bezirksgericht zurück zur entsprechenden Prüfung und neuen Beurteilung der Eintretensfrage sowie in der Folge gegebenenfalls der materiellen Beurteilung der Klage, womit es im Ergebnis beim angefochtenen Urteil des Obergerichts blieb (zit. Urteil 4A_242/2016 E. 5).