Citation: 4C.187/2004 05.07.2004 E. 4

4.1 Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und ist das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; 123 III 86 E. 2a S. 87; 112 II 41 E. 3b S. 51, je mit Hinweisen). Innert welcher Frist nach Kenntnis des wichtigen Grundes der Arbeitgeber die fristlose Kündigung erklären muss, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls aufgrund der Umstände des konkreten Falles zu entscheiden. In der Regel wird eine Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen als genügend angesehen. Ein Hinauszögern über diese Zeitspanne, die zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften ausreichen sollte, ist aber nur zulässig, wenn es mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34, mit Hinweisen). Ist der Vorwurf von Anfang an klar und ist gegebenenfalls nur zu ermitteln, ob er zutrifft oder nicht, so kann der Arbeitgeber schon während der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie er reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist. In einem solchen Fall kann verlangt werden, dass er die fristlose Entlassung nach Feststellung des Sachverhalts sofort ausspricht, ohne dass ihm noch einmal eine Überlegungsfrist gewährt werden muss (Bundesgerichtsurteil 4C.345/2001 vom 16. Mai 2002, E. 3.2, mit Hinweisen). 4.2 Diese Grundsätze verkannte die Vorinstanz, als sie der Beklagten wegen der im Schreiben der Klägerin vom 4. April 2001 erhobenen Forderung, dass weitere Abklärungen der zwischen den Parteien bestehenden Probleme ausschliesslich in Schriftform erfolgen, das Recht auf fristlose Entlassung zugestand. Die Vorinstanz übersieht, dass die Beklagte die Klägerin am 9. April 2001 zu einem Gespräch einlud, um den Verdacht einer Verletzung der Verschwiegenheitspflicht zu bereinigen. Von einer pflichtwidrigen Weigerung der Klägerin, sich telefonisch zu melden, ist im Brief der Beklagten vom 9. April 2001 nicht die Rede (Art. 64 Abs. 2 OG). Hätte die Beklagte die Wendung im Schreiben der Klägerin vom 4. April 2001 tatsächlich entsprechend der Auslegung der Vorinstanz als derartige Weigerung aufgefasst, hätte sie deswegen entweder sogleich die Kündigung aussprechen oder sich diese zumindest für den Fall vorbehalten müssen, dass sich die angenommene Weigerung, sich der erwähnten Weisung zu unterziehen, anlässlich der Besprechung bewahrheiten sollte. Die Beklagte tat weder das eine noch das andere. Sie hat daher das Recht verwirkt, sich auf die behauptete Weigerung, sich während der Suspendierung einmal wöchentlich telefonisch bereit zu halten, als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung vom 19. April 2001 zu berufen. Ob die Beklagte trotz der ausdrücklichen Erklärung der Klägerin, sie werde sich der Weisung nicht widersetzen, nach Treu und Glauben zur Annahme berechtigt war, es liege eine Weigerung vor, braucht unter diesen Umständen nicht geklärt zu werden. 4.3 Soweit die Vorinstanz ausführt, die Beklagte habe aus dem Schreiben der Klägerin vom 10. April 2001 nach dem Vertrauensprinzip schliessen dürfen, die Beklagte sei nicht bereit, an einem Gespräch betreffend den Indiskretionsvorwurf teilzunehmen, kann daraus entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht abgeleitet werden, der als Grund für die Kündigung vom 19. April 2001 angegebene Vorwurf der Gesprächsverweigerung zum Thema "Diskretion gegenüber Kandidaten" sei gegeben. Nachdem die Vorinstanz festgestellt hat, dass die Klägerin zum zweiten von der Beklagten vorgeschlagenen, auf den 18. April 2001 angesetzten Gesprächstermin erschienen ist und das Kündigungsschreiben vom Tage danach datiert, war bei dessen Abfassung klar, dass die Beklagte grundsätzlich gesprächsbereit war, der geltend gemachte Kündigungsgrund mithin nicht existierte.