Citation: 4A_306/2009 08.02.2010 E. 6

Die Beschwerdeführerinnen leiteten die Ersatzpflicht der Beschwerdegegnerin für den ihnen aus der Kreditbelassung erwachsenen Schaden u.a. aus der Verletzung von verschiedenen Nebenpflichten aus der Restrukturierungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 ab. Die Vorinstanz entschied, der Beschwerdegegnerin sei im Zusammenhang mit der Restrukturierungsvereinbarung keine positive Vertragsverletzung (Verstoss gegen Schutz-, Obhuts-, Aufklärungs- und Informationspflichten) vorzuwerfen bzw. eine solche sei nicht hinreichend dargetan. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, die Vorinstanz habe damit Art. 97 OR und Art. 8 ZGB verletzt. 6.1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle (Art. 97 Abs. 1 OR). Die in dieser Bestimmung geregelte Schadenersatzpflicht erfasst alle Formen der Unmöglichkeit und der Schlechterfüllung eines Vertrages. Jeder Verstoss gegen eine vertragliche Verpflichtung bildet demnach eine nicht gehörige Erfüllung im Sinne dieser Bestimmung (WEBER, Berner Kommentar, Vorbem. zu Art. 97-109 OR, N. 42 ff. und N. 47 zu Art. 97 OR; WIEGAND, Basler Kommentar, Einl. zu Art. 97-109 OR, N. 1). Eine Form der nicht gehörigen Erfüllung stellt insbesondere die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten dar. Zu diesen gehören Verhaltenspflichten, die zum Zweck haben, die Hauptleistung zu ergänzen und deren ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern bzw. den Vertragszweck zu erreichen, wie namentlich Schutz-, Obhuts-, Beratungs-, Unterlassungs-, Informations- und Aufklärungspflichten (WEBER, a.a.O., Vorbem. zu Art. 97-109 OR, N. 43, 54 ff. und 95 zu Art. 97 OR; WIEGAND, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2008, Rz. 2642 ff.). Der Rechtsgrund solcher Pflichten liegt im Vertragsschluss, wobei diese Pflichten auch ohne diesbezügliche Willensäusserung der Parteien aufgrund der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfassenden Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners und zu loyalem Verhalten unmittelbar zum Vertragsinhalt werden (WIEGAND, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 97 OR; WEBER, a.a.O., N. 42 zu Art. 97 OR). Die Nebenpflichten ergeben sich in diesem Fall aus einer Auslegung oder Ergänzung des Vertrages (BGE 114 II 57 E. 6d/aa S. 65), wobei sich der Richter am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie am Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren hat (BGE 115 II 484 E. 4b). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (BGE 114 II 57 E. 6d/bb S. 66). Wer einen vertraglichen Anspruch erhebt, hat nach der in Art. 8 ZGB enthaltenen Beweislastregel das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung bzw. die tatsächlichen Umstände, die auf eine solche schliessen lassen, zu beweisen. Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird (vgl. BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273). Beweis ist allerdings nur über Tatsachen abzunehmen, die prozessrechtskonform behauptet und hinreichend substanziiert worden sind (vgl. dazu BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 127 III 248 E. 2c, 365 E. 2b/c S. 368 f.; 124 I 241 E. 2; 112 Ia 1 E. 3c S. 2 f.; 108 II 337 E. 2c/d und 3 S. 341 f., je mit Hinweisen). Die Pflicht einer Prozesspartei, ihre Sachdarstellungen zu substanziieren, bedeutet, dass die Partei die Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar dazulegen hat, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Dabei bestimmt das Bundesrecht, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen im Hinblick darauf inhaltlich zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; seither BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162; 127 III 365 E. 2b S. 368; 123 III 183 E. 3e S. 187 f.). Namentlich verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn eine rechtsgenügende Substanziierung des Sachverhalts bereits im Hauptverfahren, vor Durchführung von Beweismassnahmen, verlangt und eine Ergänzung der Substanziierung aufgrund des Beweisverfahrens nicht mehr zugelassen wird. Das Beweisverfahren soll grundsätzlich nicht dazu dienen, unvollständige Parteivorbringen zu vervollständigen (BGE 108 II 337 E. 3 S. 341 f.; vgl. auch BGE 127 III 365 E. 2c S. 369). Soweit die Beschwerdeführerinnen durch zahlreiche Hinweise auf die Akten belegen wollen, dass sie die Substanziierungsanforderungen erfüllt haben, versuchen sie, den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt in Bezug auf die Parteivorbringen im Prozess zu ergänzen, ohne aber dazu eine vorliegend zulässige Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 BGG zu erheben. Mit den entsprechenden, von den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Vorbringen sind sie nicht zu hören (Erwägung 2 vorne). 6.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben sich die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Restrukturierungsvereinbarung vom 20. Dezember 2001 darauf verständigt, zum einen den Liquiditätsbedarf des Kreditnehmers (S.________-D) sowie der S.________, die einzige Gesellschafterin des Kreditnehmers war, zu sichern und zum anderen eine drohende Überschuldung zu verhindern. Gegen verschiedene Zugeständnisse der Beschwerdeführerinnen (Bst. A vorne) hat sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Restrukturierung insbesondere verpflichtet, weitere Kreditmittel als Darlehen zur Verfügung zu stellen und diverse bestehende Forderungen zu subordinieren. Über die wesentlichen vertraglichen Pflichten der Beschwerdegegnerin stellte die Vorinstanz im Einzelnen Folgendes fest : Als Beitrag zur Liquiditätssicherung des S.________ Konzerns erklärte die Beschwerdegegnerin der S.________ D und/oder der S.________ gegenüber den Nachrang hinsichtlich ihres Anspruches auf Zahlung bzw. Einräumung von Volumenrabatten für die Jahre 1999 bis 2001 in Höhe von insgesamt EUR 4,91 Mio. Zusätzlich erklärte die Beschwerdegegnerin den Nachrang hinsichtlich ihrer Ansprüche aus Dienstleistungsgutschriften in Höhe von EUR 13,66 Mio. sowie aus bestehenden Darlehen in Höhe von EUR 5,2 Mio. gegenüber der S.________ D und/oder der S.________. Ferner stundete die Beschwerdegegnerin die genannten Ansprüche gegen die S.________ D und/oder die S.________ bis zur vollständigen und endgültigen Befriedigung aller Ansprüche der Beschwerdeführerinnen gegen die S.________ D (Ziff. 1.1). Sodann erklärte die Beschwerdegegnerin, weiterhin Gesellschaften des S.________ Konzerns im Rahmen des bestehenden IT Partnerschaftsvertrags als präferierten IT Services Anbieter zu behandeln (Ziff. 1.2). Weiter stellte die Beschwerdegegnerin der S.________ D oder der S.________ ein Darlehen (Darlehen 1) in Höhe von EUR 27,1 Mio. zur Verfügung (Ziff. 1.3). Zusätzlich verpflichtete sich die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen gegenüber unwiderruflich, der S.________ D oder der S.________ ein weiteres Darlehen (Darlehen 2) zur Abdeckung des aktuellen Liquiditätsbedarfs in Höhe von bis zu EUR 27,1 Mio. zur Verfügung zu stellen, wobei die Verpflichtung bis 31. Dezember 2005 galt (Ziff. 1.4.1). Je nach Liquiditätsbedarf hatte die Beschwerdegegnerin die Darlehen 1 und 2 der S.________ und/oder der S.________ D zur Verfügung zu stellen, wobei die Entscheidung hierüber die Parteien einvernehmlich auf der Grundlage des Gutachtens eines unabhängigen, international anerkannten WP (Wirtschaftsprüfers), welcher den Liquiditätsbedarf untersucht, zu treffen hatten (Ziff. 1.5). Für den Fall einer zukünftigen, drohenden und insolvenzrechtlich erheblichen Überschuldung der S.________ D und/oder der S.________ erklärte sich die Beschwerdegegnerin bereit, bis zu EUR 10,25 Mio. der von ihr ausgereichten Darlehen 1 und 2 mittels einer Rangrücktrittserklärung in Nachrangdarlehen umzuwandeln. Das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin hinsichtlich des jeweils umzuwandelnden Teils der ausgereichten Darlehen war 3:2 (Ziff. 1.6). Für den Fall, dass die Parteien auch nach Durchführung der Umwandlung (gemäss Ziff. 1.6 und 3.1) gemeinsam eine drohende, insolvenzrechtlich erhebliche Überschuldung der S.________ D auf der Grundlage des Gutachtens eines unabhängigen, international anerkannten WP feststellen, war die Beschwerdegegnerin grundsätzlich bereit, weitere EUR 1,76 Mio. der von ihr an die S.________ D und/oder die S.________ ausgereichten Darlehen 1 und 2 mittels einer Rangrücktrittserklärung in Nachrangdarlehen umzuwandeln, sofern sich auch die Beschwerdeführerinnen zu einem weiteren gleichzeitigen Rücktritt bereit erklärten (Ziff. 1.7). Zusätzlich hatte F.________-Bank Capital (Jersey) Ltd., die auch Vertragspartei der Restrukturierungsvereinbarung wurde, ihr voll valutierendes Darlehen in Höhe von EUR 40,28 Mio. an die S.________ mittels einer Rangrücktrittserklärung dergestalt in ein nachrangiges Darlehen umzuwandeln, dass dieses Darlehen im Ergebnis bei der S.________ nicht mehr in der Überschuldungsbilanz passivierungspflichtig war (Ziff. 2). Nicht vorgesehen sei in der Restrukturierungsvereinbarung eine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin, der S.________ beizustehen, bis alle Kredite der Beschwerdeführerinnen zurückbezahlt waren. Zwar habe sich die Beschwerdegegnerin dazu bereit erklärt, weiterhin Gesellschaften des S.________ Konzerns im Rahmen des bestehenden IT Partnerschaftsvertrags als präferierten IT Services Anbieter zu behandeln. Sie habe sich jedoch nicht verpflichtet, S.________ auch bei nicht gleichwertigen Leistungsangeboten zu berücksichtigen bzw. diese zu ihrem Nachteil zu bevorzugen.