Citation: 5A_59/2010 22.03.2010 E. 2

Fallbezogen zeigt sich die rechtliche Ausgangslage wie folgt: 2.1 Der Dienstbarkeitsberechtigte kann sich neben dem Rechtsschutz durch Klagen, wie sie dem Eigentümer vergleichbar zustehen, auch auf den Besitzesschutz gemäss Art. 926 ff. ZGB berufen und gegen den Eigentümer des mit einem Wegrecht belasteten Grundstücks, der die Ausübung der Grunddienstbarkeit behindert, eine Klage aus Besitzesstörung nach Art. 928 ZGB erheben (vgl. STEINAUER, Les droits réels, II, Bern 2002, N. 2301-2307 S. 399 ff.; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3.A. Zürich 2009, N. 1227-1237 S. 300 ff., je mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Im Besitzesschutzprozess zwischen dem Grunddienstbarkeitsberechtigten und dem belasteten Grundeigentümer ist nicht auf den Inhalt der Grunddienstbarkeit gemäss der Rechtslage abzustellen, sondern auf die bisherige tatsächliche Ausübung (STARK, Berner Kommentar, 2001, N. 5 zu Art. 928 ZGB; vgl. BGE 94 II 348 E. 1 S. 351). 2.2 Was der Grunddienstbarkeitsberechtigte zu tun befugt ist, darf der belastete Grundeigentümer nicht hindern (vgl. Art. 737 ZGB). Dieser Leitgedanke des Dienstbarkeitsrechts findet ein Anwendungsgebiet in den häufigen Fällen, wo das bundesrechtlich gewährleistete Recht des Grundeigentümers, sein Grundstück einzufrieden (vgl. BGE 99 II 28 E. 3a S. 31 f.), selbst wenn es mit einem Wegrecht belastet ist, dem Recht des Grunddienstbarkeitsberechtigten auf freien Durchgang entgegensteht. Zu denken ist dabei nicht nur an Tore, Gatter und Barrieren, die den Wegrechtsberechtigten zwingen, anzuhalten und die Abschrankung zu öffnen (vgl. BGE 113 II 151 E. 5 S. 154 ff.), sondern auch die Erstellung von Zäunen und Mauern, die den Durchgang schmäler werden lässt (vgl. BGE 73 II 27 E. 2 S. 34 f.). Mittels Besitzesschutzklagen kann in solchen und ähnlichen Fällen ein Gerichtsurteil erwirkt werden, das die Wiedereinräumung des entzogenen Besitzes anordnet (Art. 927 ZGB) oder die Unterlassung weiterer Störung und die Beseitigung von Anlagen und Einrichtungen, die die Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigen, befiehlt und den Ersatz des verursachten Schadens zuerkennt (vgl. Liver, Zürcher Kommentar, 1980, N. 73, N. 78 ff. und N. 146 ff. zu Art. 737 ZGB; zum Verhältnis von Recht auf Einfriedung und Wegrecht: REY, Basler Kommentar, 2007, N. 5 f. zu Art. 697 ZGB; PIOTET, Dienstbarkeiten und Grundlasten, SPR V/1, Basel 1977, § 93/IV S. 589 f.). 2.3 Innerhalb der bundesrechtlichen Schranken regeln die Kantone das Verfahren der Besitzesschutzklagen (BGE 94 II 348 E. 2 S. 351). Die thurgauische Zivilprozessordnung stellt das summarische Befehlsverfahren mit der ihm eigenen Beweismittel- und Beweisstrengebeschränkung und das ordentliche Verfahren zur Verfügung. Im Befehlsverfahren sind die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft zu machen. Der Gerichtspräsident entscheidet in der Regel nach bloss summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. RBOG 2001 Nr. 22 E. 3a/bb S. 154; 1994 Nr. 11 E. 3a S. 80). Andere Kantone kennen vergleichbare Besitzesschutzverfahren (vgl. LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 3b zu Art. 197 ZPO/SG; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2.A. Aarau 1998, N. 2 zu § 302 ZPO/AG). Da der ordentliche Prozessweg beschritten werden kann, wenn die Voraussetzungen des Befehlsverfahrens nicht erfüllt sind (vgl. RBOG 1993 Nr. 20 E. 2a S. 119; 1989 Nr. 31 E. 2 S. 140), verletzt die Verfahrensordnung kein Bundesrecht (Art. 49 BV), das eine umfassende und nicht bloss vorläufige rechtliche Prüfung der Besitzesschutzvoraussetzungen auf der Grundlage bewiesener und nicht bloss glaubhaft gemachter Tatsachen gebietet und ein endgültiges Urteil auf der Ebene des Besitzes verlangt. Dass Besitzesschutzurteile im Verhältnis zu Urteilen über das Recht an der Sache nur als vorläufige Regelung erscheinen (vgl. BGE 113 II 243 E. 1b S. 245), ändert an den bundesrechtlichen Anforderungen an das kantonale Besitzesschutzverfahren nichts (vgl. FABIENNE HOHL, La réalisation du droit et les procédures rapides, Fribourg 1994, N. 651-654 S. 211 f.; MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4.A. Bern 1984, S. 271; Urteil 5P.256/1996 vom 19. September 1996 E. 2a und Urteil 4P.155/1992 vom 5. November 1992 E. 3a, zit. bei BERTOSSA/GAILLARD/ GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, III, 1999, N. 6 zu Art. 347 LPC).