Citation: H 30/99 14.08.2000 E. 5

5.- a) In Erw. 6b hat das kantonale Gericht dargelegt, dass N.________ ein gewisses Unternehmerrisiko trägt, allerdings nicht in einem bedeutenden Umfang. Davon geht auch der Beschwerdegegner aus. Nicht bestritten ist, dass N.________ die elektronischen Geräte, auf denen er die Aufträge für die X.________ ausführt, samt Zubehör auf eigene Kosten angeschafft hat, dass diese Kosten in einer gesamten Höhe von rund Franken 15'000. - aber nicht als erhebliche Investitionen beurteilt werden können. Ebenso ist unbestritten, dass er deshalb kaum ein Verlustrisiko zu tragen hat. Bezüglich der Unkostentragung ist der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass der Tatsache, dass der Beschwerdegegner die Aufträge weitgehend in einem Büro ausführt, das er in seiner Wohnung eingerichtet hat, nicht das Merkmal eines Unternehmerrisikos beigemessen werden kann. Tatsächlich entstehen ihm dadurch keine zusätzlichen Fixkosten, die unter diesem Gesichtswinkel in Rechnung gestellt werden könnten. Weiter ist unbestritten, dass N.________ die gesamten Kosten für den Betrieb seiner EDV-Anlagen und die Führung seines Büros zu tragen hat. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, diese Bürokosten erschöpften sich in der Erstellung der monatlichen Rechnung an die X.________. Sie übersieht dabei, dass der Beschwerdegegner auch das übliche Zubehör für den Betrieb seiner PC auf eigene Rechnung anzuschaffen und unter anderem auch die Kosten für die geschäftlich bedingten Telefone und den Internetanschluss zu tragen hat. Auch kann nicht gesagt werden, dass die Kosten für den Treuhänder nichts mit dem Auftrag für die X.________ zu tun haben. Der Beschwerdegegner versteuert die von der X.________ erhaltenen Entgelte als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Zudem rechnet er darauf die Mehrwertsteuer ab. Um diese Abrechnungen korrekt vornehmen zu können, benötigt er eine Betriebsbuchhaltung, und es kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, wenn er dafür die Dienste eines Treuhänders in Anspruch nimmt. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie zum Schluss gelangt, der Beschwerdegegner trage ein Inkasso- und Delkredererisiko, weil er die Folgen einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit seiner Auftraggeberin zu tragen habe. Mit Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Rechtsprechung ein solches Risiko jeweils angenommen hat, wenn der Beauftragte die Folgen der Zahlungsunfähigkeit bzw. Zahlungsunwilligkeit von Kunden des Auftraggebers zu tragen hatte. Im vorliegend zu beurteilenden Fall gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Beschwerdegegner ein solches Inkasso- und Delkredererisiko tragen müsste. Er stellt für seine Arbeiten ausschliesslich und direkt der X.________ Rechnung. Das einzige Risiko für ihn besteht darin, dass die Firma die von ihm gestellten Rechnungen nicht bezahlt. Da der Beschwerdegegner, mindestens für die hier zu beurteilende Zeit, offenbar ausschliesslich oder doch beinahe ausschliesslich Aufträge für die X.________ ausgeführt hat, bestand für ihn somit ein ähnliches Risiko, wie es bei einem Arbeitnehmer besteht, falls der Arbeitgeber nicht mehr in der Lage oder willig ist, den Lohn für die geleistete Arbeit zu bezahlen. Mit Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ein Delkredererisiko bei solchen Gegebenheiten nicht deshalb angenommen werden kann, weil für Lohnforderungen aus dem Arbeitsverhältnis ein Konkursprivileg besteht und zudem in gewissem Rahmen ein Insolvenzschutz in der Arbeitslosenversicherung. Würde man auf Grund dieser Gegebenheiten bei einem Auftragsverhältnis ein Delkredererisiko annehmen, würde dies, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls zu Recht geltend macht, darauf hinauslaufen, dass stets auf ein gewisses Unternehmerrisiko geschlossen werden müsste, wenn auf der Ebene der zivilrechtlichen Vertragsverhältnisse ein Auftrag und nicht ein Arbeitsvertrag vorliegt. Damit würde sich das Problem der Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit wesentlich stärker als nach der bisherigen Rechtsprechung auf die Frage konzentrieren, ob das zu beurteilende Rechtsverhältnis als Arbeitsvertrag oder Auftrag zu qualifizieren ist. Auch abgesehen von diesen allgemeinen und abstrakten Überlegungen kann im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen Stellung der X.________ nicht von einem irgendwie ins Gewicht fallenden Inkasso- und Delkredererisiko gesprochen werden. Gesamthaft gesehen ist das Unternehmerrisiko des Beschwerdegegners somit als gering einzustufen. Damit kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie in Erw. 6d ihres Urteils zur Feststellung gelangt, dass sich aufgrund der Kriterien des Unternehmerrisikos ergebe, dass der Beschwerdegegner eher als Selbstständigerwerbender zu qualifizieren sei. Ein typisches und ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko, wie es von der Rechtsprechung regelmässig gefordert wird, liegt gerade nicht vor, auch wenn nicht zu übersehen ist, dass einzelne Risikoelemente vorhanden sind. b) Die Beschwerdeführerin übt Kritik an der Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner eine "Beratertätigkeit" ausübe. Sie hält auf Grund der von N.________ ausgeführten Aufträge dafür, dass der letztere nicht als Berater, sondern als Programmentwickler für die X.________ tätig war. Diese Frage scheint indessen für den hier zu beurteilenden Fall nicht von Belang. Entscheidend ist einzig, wie sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse darstellen, in deren Rahmen der Beschwerdegegner seine Tätigkeit für die X.________ ausübt, während es nicht darauf ankommen kann, ob dabei reine Entwicklungsarbeiten vorgenommen werden oder damit auch eine eigentliche Beraterfunktion verbunden ist. Zudem weist der Beschwerdegegner mit Recht darauf hin, dass jeder Entwickler letztlich auch Beratungsfunktionen ausübt. Es leuchtet durchaus ein, dass gerade für derartige Tätigkeiten von hoch spezialisierten Fachleuten die Entwicklungs- und Beratertätigkeit gar nicht klar voneinander getrennt werden können, da mindestens die Umsetzung bzw. Implementierung der entwickelten Programme immer auch ein beratendes Element enthalten. c) Bezüglich der wirtschaftlichen oder arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit hat die Vorinstanz in Erw. 6c ihres Entscheides zu Recht erkannt, dass der Beschwerdegegner keiner Weisungsbefugnis bezüglich Präsenzzeiten, Verhalten am Arbeitsplatz oder Arbeitsweise untersteht. Zudem erachtete sie es als überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdegegner der X.________ oder einzelnen Mitarbeitern gegenüber nicht in einem Unterordnungsverhältnis steht. Auch die Beschwerdeführerin räumt zum mindesten ein, dass die Hinweise auf ein arbeitsorganisatorisches bzw. betriebswirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis nicht sehr deutlich sind. Insbesondere bestreitet sie die Feststellung der Vorinstanz nicht, dass der Beschwerdegegner die Entwicklungsaufträge zu Hause in seinem Büro ausführt und diese Arbeiten etwa 80 % der berechneten Arbeitszeit ausmachen. Ebenso ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner für diese, zu Hause ausgeführten Arbeiten die Infrastruktur der Projektverantwortlichen der X.________ nicht benützt, sondern die Entwicklungsarbeiten auf seiner eigenen, auch auf eigene Kosten angeschafften EDV-Infrastruktur vornimmt. Es ergibt sich aus den Akten kein Anhaltspunkt dafür, dass die X.________ dem Beschwerdegegner bezüglich der Ausführung dieser Entwicklungsarbeiten irgendwelche Weisungen erteilt oder in irgend einer Weise Einfluss darauf nimmt, wie er seine Arbeit zu gestalten hat. Die Vorinstanz hat zudem festgestellt, dass aus den Unterlagen nicht ersichtlich sei, dass gewisse Vorgaben bezüglich zu erreichendem Arbeitsergebnis und Zeitpunkt, in welchem dieses erreicht sein sollte, bestünden, dass aber selbst im Fall des Vorliegens solcher Vorgaben nicht von einem Weisungsrecht der X.________ ausgegangen werden müsste. Das kantonale Gericht geht zu Recht davon aus, dass auch im Rahmen "echter" Auftragsverhältnisse, die als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sind, Vorgaben über das zu erreichende Arbeitsergebnis und den Zeitpunkt von dessen Ablieferung durchaus typisch sind. Es ist unbestritten, dass sich der Beschwerdegegner nur in der Phase der Implementierung (Test- und Einführungsphase) in den Räumlichkeiten der X.________ befindet, wobei indessen aus den Akten nicht ersichtlich ist, dass er dabei in arbeitsorganisatorischer Hinsicht in den Betrieb der X.________ eingebunden wäre, sondern ganz im Gegenteil den für das Projekt Verantwortlichen die nötigen Weisungen bezüglich der Anwendung der neuen Programme zu geben hat. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner bezüglich der hier zu beurteilenden Tätigkeit in arbeitsorganisatorischer Hinsicht unabhängig ist.