Citation: 6S.20/2003 26.06.2003 E. 5

5.1 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdegegner erheblich rückfallgefährdet. Die Gefährdung richtet sich dabei - im Blick auf die bisher verübten Straftaten - gegen hochwertige Rechtsgüter, namentlich Leib und Leben Dritter. Eine Verwahrung ist damit im Lichte der vorstehenden Ausführungen nicht erst möglich, wenn jegliche Heilungschancen eines Täters fehlen; vielmehr muss eine solche schon Platz greifen, wenn die Erfolgsaussichten einer Heilung kurz- oder mittelfristig ungewiss sind und der Täter trotz ärztlicher Behandlung möglicherweise weiterhin gefährlich bleibt (BGE 118 IV 108 E. 2a). Dies trifft vorliegend zu. Zwar kann von einer absoluten Unbehandelbarkeit des Beschwerdegegners - zumindest vorderhand - nicht ausgegangen werden, zumal offenbar gewisse Heilungschancen bestehen. Die kurz- und mittelfristigen Erfolgsaussichten einer ärztlichen Behandlung sind jedoch derart unsicher, dass selbst eine Aussage über die Behandelbarkeit bzw. Therapiefähigkeit des Beschwerdegegners erst möglich ist, wenn eine adäquate Therapieform über längere Zeit hinweg versucht worden ist. Dabei ist von einer mehrjährigen Anfangsphase der Behandlung auszugehen. Hinzu kommt, dass sich der Beschwerdegegner bisher kaum kooperativ gezeigt hat und einer Therapie nur unter erschwerten Umständen zugänglich ist. Sind demnach die Erfolgschancen einer Heilung bei einem gefährlichen Täter wie dem Beschwerdegegner kurz- und mittelfristig derart zweifelhaft, ist das Absehen von der Anordnung einer Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bundesrechtswidrig. 5.2 Die Vorinstanz geht - im Sinne des ultima ratio Prinzips - zutreffend davon aus, dass eine Verwahrung im Rahmen von Art. 43 StGB nur in Betracht komme, wenn sich eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit nicht auf anderem Weg vermeiden lasse. Nicht beigepflichtet werden kann ihr hingegen, soweit sie ausführt, angesichts der angeblich heute herrschenden Vollzugspraxis, bei welcher ein Verwahrter mit einer Entlassung innert absehbarer Zeit kaum mehr rechnen könne, sei in Zweifelsfällen mit der Anordnung der Verwahrung Zurückhaltung am Platz. Wie bereits ausgeführt, muss eine Verwahrung - jedenfalls bei erheblicher Gefahr für Leib und Leben Dritter - im Interesse der öffentlichen Sicherheit angeordnet werden, wenn die kurz- und mittelfristigen Erfolgsaussichten in Bezug auf eine ärztliche Behandlung wie hier sehr vage und ungewiss sind. Sie ist dann aufzuheben, wenn ihr Grund wegfällt, d.h. die vom Täter ausgehende Gefahr nicht mehr oder nur mehr in einem Ausmass besteht, das unter jener Schwelle liegt, die eine weitere Verwahrung rechtfertigen könnte (Art. 43 Ziff. 4 Abs. 1 StGB). Im Übrigen muss die zuständige Behörde mindestens einmal jährlich in Bezug auf die bedingte oder probeweise Entlassung aus einer Anstalt nach Art. 43 StGB Beschluss fassen (Art. 45 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). 5.3 Unter Berufung auf die im Massnahmerecht geltenden Prinzipien der Subsidiarität und Flexibilität hält die Vorinstanz dafür, dass die Verwahrung nachträglich angeordnet werden könne, falls die Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB scheitere. Dieser Auffassung kann in ihrer Absolutheit nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass die verschiedenen Massnahmen von Art. 43 StGB in einem systematischen Zusammenhang stehen und grundsätzlich wechselseitig austauschbar sind. Bei Misserfolg der ursprünglich angeordneten geeigneten Massnahme drängt sich insofern die Prüfung einer Ersatzmassnahme auf. Damit wird dem Bedürfnis Rechnung getragen, eine situationsgerechte Anwendung des komplexen Massnahmerechts im Einzelfall zu ermöglichen (BGE 123 IV 100 E. 3b; 100 IV 12 E. 2b/c). Im Lichte dieser Ausführungen erscheint daher der Ersatz einer Behandlung in einer Heil-oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB durchaus denkbar. Mögliche Gründe für ein solches Vorgehen sind beispielsweise die ursprünglich zu positive Einschätzung der kurz- und mittelfristigen Heilungschancen beim Täter oder eine andere Risikoeinschätzung, die sich aufgrund neu gewonnener Erkenntnisse im Verlaufe einer ärztlichen Behandlung ergeben hat (Philipp Maier/Frank Urbaniok, Die Anordnung und praktische Durchführung von Freiheitsstrafen und Massnahmen, 1998, S. 112 f.). Die Möglichkeit, eine Massnahme nach Art. 43 StGB nachträglich durch eine andere zu ersetzen, ist jedoch nicht in jedem Fall zulässig; sie ist vielmehr nur gegeben, wenn die ursprüngliche Massnahme im Zeitpunkt ihrer Anordnung geeignet erschien. Erweist sich daher eine Massnahme zum vornherein ungenügend oder unzweckmässig, darf sie nicht verhängt werden unter Vorbehalt der nachträglichen Anordnung einer Ersatzmassnahme. Daraus ergibt sich, dass eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht ausgesprochen werden darf, wenn - wie hier - bereits im Zeitpunkt ihrer Anordnung erhebliche Zweifel an deren Zweckmässigkeit bestehen und sich die Verwahrung aufdrängt. Erreicht werden soll damit, dass die im Einzelfall adäquat erscheinende Massnahme bereits im Haupturteil verhängt wird, so dass die Möglichkeit der späteren Umwandlung von Massnahmen nach Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht zur Umgehung der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB benutzt werden kann (Entscheid des Kassationshofs vom 26. März 2003, 6S.454/2002). 5.4 Die Vorinstanz führt unter Berufung auf ein unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes aus, die Frage, ob eine Massnahme auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 43 Ziff. 1 StGB abgestützt werde, ob also eine Einweisung in eine Heilanstalt oder eine Verwahrung angeordnet werde, sei an und für sich unerheblich, wenn die Sicherheit in der Anstalt gewährleistet sei (Entscheid vom 2. November 2000, 6S.522/2000; Marianne Heer, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 43 N 165, 194). Diese Auffassung trifft zu, soweit sie sich ausschliesslich auf den Vollzug der beiden Massnahmen bezieht. Denn auch eine Verwahrung kann in einer Heilanstalt vollzogen werden, falls die öffentliche Sicherheit für die Dauer des Aufenthaltes in der Anstalt garantiert werden kann. Dies entspricht letztlich auch dem Zweckgedanken von Art. 43 StGB, welcher psychisch-kranken gemeingefährlichen Straftätern, die nach Ziff. 1 Abs. 2 zu verwahren sind, den gleichen ärztlichen Behandlungsanspruch einräumt, wie er stationär eingewiesenen Tätern gemäss Ziff. 1 Abs. 1 zukommt. Insoweit ist beiden Täterkategorien den gleichen Zugang zu einer adäquaten Heilbehandlung zu gewähren, so dass ein Unterschied zwischen Verwahrung und Einweisung in eine Heilanstalt - abgesehen von den ungleichen gesetzlichen Anordnungsvoraussetzungen - nur bei einem Misserfolg der ärztlichen Behandlung zum Tragen kommen sollte. Der Vollzug der Verwahrung in einer Strafanstalt, welcher den Anforderungen des vorliegenden Falles laut dem Obergutachter überdies wohl kaum gerecht würde, erscheint daher nach dem Gesagten nicht unumgänglich. Es bleibt - gleichsam einschränkend - darauf hinzuweisen, dass die unbefriedigende tatsächliche Vollzugssituation bei der Wahl der Massnahme durch Gerichte nicht massgebend sein kann und darf (BGE 102 IV 166 E. 3b; 101 IV 141 E. 3). Der Richter ist im Rahmen seiner Entscheidfindung einzig dem Gesetz verpflichtet; in Abwägung der gegenläufigen privaten und öffentlichen Interessen muss er die im Einzelfall richtige Massnahme anordnen, auch wenn es im Rahmen des Vollzugs nach wie vor an geeigneten Anstalten für psychisch kranke gemeingefährliche Täter fehlen mag.