Citation: 5A_482/2007 17.12.2007 E. 4

Hauptstreitpunkt bildet die Frage, ob die elterliche Sorge über das Kind T.________ beiden Elternteilen gemeinsam zu belassen oder einem Elternteil allein zu übertragen ist. Mit der Beantwortung der Streitfrage auf Grund sämtlicher Umstände in seinem Fall befasst sich der Beschwerdeführer eher am Rande (vorab S. 28 ff. Ziff. 5 und S. 40 f. Ziff. 8). Seine Rügen betreffen zur Hauptsache die angebliche Völkerrechtswidrigkeit von Art. 133 Abs. 3 ZGB über die gemeinsame elterliche Sorge (S. 5 ff. und S. 10 ff. Ziff. 1-4 der Beschwerdeschrift). 4.1 Für die Zuteilung der elterlichen Sorge sind gemäss Art. 133 Abs. 2 ZGB alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massgebend. Haben die Eltern sich in einer genehmigungsfähigen Vereinbarung über ihre Anteile an der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten verständigt, so belässt das Gericht auf gemeinsamen Antrag gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB beiden Eltern die elterliche Sorge, sofern dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist. 4.1.1 Das Kindeswohl geniesst Verfassungsrang und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinn (vgl. BGE 132 III 359 E. 4.4.2 S. 373 mit Hinweisen). Zentral für die Entscheidung über die elterliche Sorge ist deshalb das Wohl des betroffenen Kindes im konkreten Einzelfall und nicht das Interesse seiner Eltern oder die gesellschaftspolitische Forderung nach einer gleichmässigen Verteilung von Elternrechten. 4.1.2 Als wissenschaftlich erhärtet darf gelten, dass jene Kinder die traumatischen Erfahrungen der Scheidung besser verarbeiten, die mit beiden Eltern weiterhin gute und enge Beziehungen unterhalten können. Solche Kontakte werden begünstigt, wenn beiden Eltern auch nach der Scheidung die elterliche Sorge zusteht. Eltern sollen deshalb - wenn immer möglich - auch nach der Scheidung gemeinsam die volle Verantwortung für das Kind übernehmen können, sofern sie dies wollen und dazu auch in der Lage sind. Vorausgesetzt ist, dass beide Eltern die Voraussetzungen für die alleinige Zuweisung des Sorgerechts erfüllen. Grundlegend ist weiter, dass die Eltern nicht nur kooperationswillig, sondern trotz der Scheidung auch zur Kooperation fähig sind (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1, S. 128 und S. 130, mit Hinweisen; seither: Urteil 5C.42/2001 vom 18. Mai 2001, E. 3b, in: FamPra.ch 2001 S. 824 f.). 4.1.3 Die Voraussetzungen für die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge erfüllt, wer das Verlangen des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen und unmittelbarer Betreuung und Pflege zu befriedigen vermag. Weitere wesentliche Kriterien sind die Beziehungen zwischen dem Kind und den Eltern, deren Persönlichkeit (z.B. Erziehungsfähigkeit, körperliche und geistige Gesundheit usw.) und Verhältnisse (z.B. eigene Betreuungsmöglichkeit, berufliche Situation und Belastung, neue Partnerschaften, allgemeine Lebenssituation usw.) sowie die Persönlichkeit des Kindes und allenfalls das Verhältnis mehrerer Kinder untereinander. Unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls ist auch zu prüfen, bei welchem Elternteil die Bereitschaft grösser ist, dem Kind den Kontakt zum anderen Elternteil zu ermöglichen. Es kommt somit entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls an. Die einzelnen Kriterien vollständig aufzuzählen und deren Gewichtung untereinander vorzuschreiben, ist deshalb weder möglich noch notwendig. Dem Sachgericht muss ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt werden (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 124 f., mit Hinweisen; seither: Urteile 5C.238/2005 vom 2. November 2005, E. 2.1, und 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006, E. 4.2, in: FamPra.ch 2006 S. 195 und S. 754 f.). 4.2 Beide kantonalen Gerichte sind davon ausgegangen, die elterliche Sorge den Parteien gemeinsam zu belassen, sei mit dem Wohl des Kindes T.________ unvereinbar. 4.2.1 Das Bezirksgericht hat ausgeführt, die Äusserungen des Beschwerdeführers brächten derart negative Empfindungen gegenüber der Beschwerdegegnerin zum Ausdruck, dass das Kindeswohl geradezu gefährdet wäre, würde das Sorgerecht den Parteien gemeinsam belassen. Der Beschwerdeführer bestätige, dass es an Kooperation und Kommunikation zwischen den geschiedenen Ehegatten fehle. Das Bezirksgericht hat dem Kurzbericht des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) vom 24. Mai 2006 zugestimmt, wonach zu befürchten sei, dass die Konflikte zwischen den Parteien auch nach Vorliegen eines definitiven Gerichtsentscheids anhalten würden, wie auch immer dieser ausfalle (E. 1.3b S. 17 f.). Das Obergericht hat die Auffassung grundsätzlich geteilt, eine gemeinsame elterliche Sorge könne keinesfalls im Interesse des Kindes sein, sofern sich die Eltern - wie vorliegend - über Erziehungsfragen in keiner Weise einig seien und es an Kooperation praktisch gänzlich mangle, was im Übrigen auch der Beschwerdeführer anerkenne, die Schuld dafür jedoch fast ausschliesslich der Beschwerdegegnerin zuweise (E. II/1b S. 16). Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien nach wie vor Probleme im Bereich der Kooperation und Kommunikation bestünden, die sich negativ auf das Kindeswohl auswirken könnten, auch wenn das bis anhin noch nicht offensichtlich zu Tage getreten sei. Es hat den Einwand des Beschwerdeführers unter Hinweis auf den Kurzbericht des KJPD und den Bericht der Beiständin verworfen, Meinungsdifferenzen zwischen Elternteilen müssten keineswegs immer zwingend das Wohl des Kindes schädigen (E. II/1d S. 20 des obergerichtlichen Urteils). 4.2.2 Stichhaltiges bringt der Beschwerdeführer dagegen nicht vor. Seine fehlende Bereitschaft zur Zusammenarbeit und seine innere Haltung belegen auch heute Aussagen der Art, es stehe "der Beklagten durchaus frei, sich (im Rahmen eines neuen Verfahrens beim Obergericht) doch noch für ein gemeinsames Sorgerecht zu entscheiden, unter Übernahme der Verfahrenskosten sowie unter Akzeptanz der Anträge des Klägers" (S. 7 der Beschwerdeschrift). Kooperationswille und -fähigkeit ist indessen Grundvoraussetzung dafür, dass im wohlverstandenen Interesse des Kindes eine elterliche Sorge durch beide Elternteile überhaupt in Betracht fällt. Das unmündige Kind schuldet den Eltern Gehorsam, hat aber auch ein Recht darauf, dass die Eltern seine Pflege und Erziehung leiten und die nötigen Entscheidungen treffen (vgl. Art. 301 Abs. 1 und 2 ZGB). Dieser Anspruch des Kindes auf einen festen Rahmen und Führung kann nicht erfüllt werden, wenn sich die Eltern sowohl im Grundsätzlichen der Erziehung als auch in vielen Fragen des Alltags uneins sind. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Stellung des heutigen Lebenspartners der Beschwerdegegnerin (z.B. S. 30 f. der Beschwerdeschrift) bestätigen nicht nur den Befund des KJPD, dass bei den Eltern ein gegenseitiges Misstrauen und eine grosse Verletztheit spürbar sind, sondern auch dessen Befürchtung, dass die nur vordergründig mit der Frage der Sorgerechtszuteilung zusammenhängenden Konflikte auch nach Vorliegen eines definitiven Gerichtsentscheids anhalten werden und diesfalls psychische Beeinträchtigungen bei T.________ zu erwarten sind (act. 134/1). Von einer künftigen Zusammenarbeit im Interesse des Kindes kann unter diesen Umständen nicht ausgegangen werden. 4.2.3 Aus den dargelegten Gründen verletzt die obergerichtliche Ermessensbetätigung kein Bundesrecht, eine elterliche Sorge von Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin gemeinsam sei mit dem Wohl ihres Kindes T.________ nicht vereinbar. 4.3 Aus den Urteilen beider kantonalen Gerichte geht hervor, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge nicht erfüllt und dass die elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin zuzuweisen ist. 4.3.1 Trotz günstiger Faktoren (z.B. innige Beziehung und Zuneigung, Zeit für die persönliche Betreuung zufolge Arbeitslosigkeit und bessere Unterstützung in schulischen Belangen) hat das Bezirksgericht die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers verneint auf Grund des Umstands, dass der Beschwerdeführer ein eher zurückgezogenes Leben führe. Seinen eigenen Erklärungen nach habe er eine Beziehung, nämlich diejenige zu seiner Tochter. Er sehe es als seine Lebensaufgabe an, seiner Tochter einen guten Start ins Leben zu geben und sich in den nächsten vierzehn Jahren viel um sie zu kümmern. Er habe aus persönlichen Gründen mit seiner Familie keinen Kontakt und einen sehr guten und verlässlichen Freund, den er etwa einmal im Monat treffe. Diesen Mangel an sozialen Kontakten hat das Bezirksgericht als Nachteil gewertet, weil ein Kind für seine Entwicklung den Kontakt zu anderen Menschen brauche. Das Kindeswohl verlange den Eltern mehr ab als eine systematische Planung des Lebens des Kindes, der Entscheidung von Fragen rein über seine berufliche Zukunft oder seine Religionszugehörigkeit. Umgekehrt ist das Bezirksgericht davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin biete ihrer Tochter ein sozial zuträgliches Umfeld mit Kontakten zu Schulkameraden, der Tagesmutter, der Schwester der Mutter und auch zum Beschwerdeführer. Mit dem Partner der Beschwerdegegnerin habe das Kind einen unbeschwerten Umgang. Insgesamt sei das Kind T.________ unter die elterliche Sorge der Beschwerdegegnerin zu stellen (E. 1.3c S. 18 ff.). Für das Obergericht war in dieser Frage entscheidend, dass der Beschwerdeführer nicht bereit sei, seine Tochter weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, und stets davon ausgegangen sei, das Kind werde weiterhin bei der Beschwerdegegnerin wohnen (E. II/1c S. 17). Auf Grund der Tatsache, dass sich das Kind seit der Trennung seiner Eltern bei der Beschwerdegegnerin befindet und es ihm offenbar gut gehe, hat das Obergericht keine plausiblen Gründe dafür erkennen können, an diesem stabilen Umfeld etwas zu verändern (E. II/1d S. 21 des obergerichtlichen Urteils). 4.3.2 Die Forderung des Kindes nach Stabilität und Kontinuität in seinen Lebensverhältnissen und nach unmittelbarer Betreuung und Pflege durch einen Elternteil sind entscheidende Faktoren für die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit. Sie haben hier gegen den Beschwerdeführer gesprochen. Aber auch dessen Lebenssituation, die als eher isoliert und als praktisch ausschliesslich auf die Beziehung zu seiner Tochter hin orientiert bezeichnet werden durfte, hat vor allem das Bezirksgericht richtig in seine Gesamtwürdigung einbezogen. Die kantonalen Gerichte haben damit die wesentlichen Kriterien genannt und - entgegen der Rüge des Beschwerdeführers - kein Recht verweigert, indem sie auf weitere Beurteilungskriterien nicht mehr näher eingegangen sind (vgl. BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445). Dass der Lebenspartner der Beschwerdegegnerin, aber auch die Tagesmutter, die Lehrerin, die Tante und schlicht jede Drittperson, mit der das Kind näher in Kontakt tritt, dessen Entwicklung und auch Erziehung mehr oder weniger stark beeinflussen und prägen, trifft zu, ist aber kein Nachteil für das Kindeswohl, soll doch das Kind in einem sozialen Umfeld aufwachsen, soziale Kompetenzen erwerben und in diesem Sinne bei der Beschwerdegegnerin ein nach heutigen Massstäben "normales" Leben führen dürfen. Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, das Obergericht habe nicht beachtet, bei welchem Elternteil die Bereitschaft grösser sei, dem Kind den Kontakt auch zum anderen Elternteil zu ermöglichen. Die sog. Bindungstoleranz kann ein erheblicher Gesichtspunkt sein, wenn die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile gegeben ist (vgl. BGE 115 II 206 E. 4b S. 210; 117 II 353 E. 4e S. 358). Letzteres durfte im vorliegenden Fall verneint werden, so dass auf dieses Kriterium nicht näher einzugehen war. 4.3.3 Insgesamt verletzt die obergerichtliche Beurteilung kein Bundesrecht, die elterliche Sorge sei im wohlverstandenen Interesse des Kindes T.________ der Beschwerdegegnerin allein zuzuweisen. 4.4 Zur Hauptsache befasst sich der Beschwerdeführer mit der angeblichen Völkerrechtswidrigkeit der schweizerischen Regelung über die gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile. Das Obergericht hat dazu einlässlich Stellung genommen, gleichzeitig aber die bezirksgerichtliche Beurteilung bestätigt, auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls widerspreche die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl, das durch die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge an die Beschwerdegegnerin am besten gewährleistet werden könne (E. II/1 S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Die Würdigung kann nach dem Gesagten nicht beanstandet werden. Eine Sorgerechtsregelung, die mit dem Kindeswohl unvereinbar wäre, wird indessen weder in ernstzunehmenden politischen Vorstössen verlangt noch in der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101; vgl. BGE 120 Ia 369 E. 4b S. 375) oder im Protokoll Nr. 7 zur EMRK vorgeschlagen (SR 0.101.07; vgl. Art. 5 Satz 2: "Dieser Artikel verwehrt es den Staaten nicht, die im Interesse der Kinder notwendigen Massnahmen zu treffen.") noch im Übereinkommen über die Rechte des Kindes befürwortet (KRK; SR 0.107; vgl. Art. 3 Abs. 1: "... ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist."). Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob die gemeinsame elterliche Sorge beider Elternteile gemäss Art. 133 Abs. 3 ZGB von einer genehmigungsfähigen Vereinbarung und von einem gemeinsamen Antrag abhängig gemacht werden darf, ist rein theoretischer Natur, wenn sich hier die gemeinsame Sorge als mit dem Kindeswohl nicht vereinbar erweist. Zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen aber ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 131 II 649 E. 3.1 S. 651). 4.5 Soweit sie die elterliche Sorge betrifft, ist die Beschwerde aus den dargelegten Gründen abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.