Citation: 2A.59/2005 22.08.2005 E. 3

3.1 Art. 27 Abs. 1 des Kartellgesetzes hatte in seiner ursprünglichen Fassung von 1995 folgenden Wortlaut: Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Dieser Wortlaut gibt auf die Frage, ob sich eine solche Untersuchung nur auf eine noch bestehende, aktuelle Wettbewerbsbeschränkung und nicht auch auf entsprechende, in der Vergangenheit liegende Tatbestände beziehen darf, entgegen den Darlegungen der Rekurskommission im angefochtenen Entscheid keine eindeutige Antwort. Der Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung kann nach gängigem Sprachgebrauch auch dann "vorliegen", wenn es sich um ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten handelt. 3.2 Mit der am 1. April 2004 in Kraft getretenen Revision des Kartellgesetzes wurde der Wortlaut von Art. 27 Abs. 1 geändert. Er lautet nun wie folgt: Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Für die Eröffnung einer Untersuchung sind nicht mehr Anhaltspunkte dafür erforderlich, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung "vorliegt", sondern es heisst nunmehr: "Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (....)". Nach der bundesrätlichen Botschaft vom 7. November 2001 (BBl Nr. 10 vom 12. März 2002, S. 2045 und S. 2047) soll damit zum Ausdruck gebracht werden, dass auch Verstösse gegen das Kartellgesetz, welche im Zeitpunkt der Untersuchung nicht mehr bestehen, geprüft und allenfalls geahndet werden können. Dass sich die Untersuchung auch auf vergangenes Verhalten beziehen kann, war aber, wie aus den unverändert gebliebenen Fassungen des Gesetzes in französischer und italienischer Sprache geschlossen werden darf ("S'il existe des indices d'une restriction illicite à la concurrence..."; "Se esistono indizi di una limitazione illecita di concorrenza..."), schon vor der Gesetzesrevision keineswegs ausgeschlossen, auch wenn gewisse Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zur Revision den gegenteiligen Eindruck erwecken mögen. Was Inhalt des bisherigen Kartellgesetzes war, bestimmt sich nach den Normen dieses Gesetzes und nicht nach der Botschaft zur Revisionsvorlage. Die Möglichkeit der Erfassung zurückliegenden Verhaltens wurde durch die bewusst auf die deutsche Fassung beschränkte Korrektur (vgl. die Ausführungen in der französischsprachigen Botschaft zur Revision von Art. 27 Abs. 1 KG [FF 2002, p. 1934s]) nicht neu eingeführt, sondern nur deutlicher gemacht. 3.3 Worauf sich die in Art. 27 Abs. 1 KG vorgesehenen Untersuchungen beziehen dürfen, hängt aber letztlich nicht vom Wortlaut dieser Bestimmung, sondern von den als Folge dieser Untersuchung möglichen Massnahmen ab. Nach der bisherigen Fassung des Kartellgesetzes konnten die Wettbewerbsbehörden bei kartellrechtswidrigem Verhalten keine direkten Sanktionen aussprechen, wie sie nunmehr nach Art. 49a rev. KG möglich sind. Gegen unzulässige Wettbewerbsabreden war einzig die Möglichkeit einer Verbots- oder Unterlassungsverfügung sowie die Androhung von Sanktionen für den Widerhandlungsfall vorgesehen (Art. 50 und 54 KG, ursprüngliche Fassung). Nach der im angefochtenen Entscheid (E. 7.3) wiedergegebenen Praxis der Wettbewerbskommission wurde gestützt auf Art. 27 Abs. 1 KG eine Untersuchung nicht eröffnet oder weitergeführt, wenn die betreffende Unternehmung das mutmasslich kartellrechtswidrige Verhalten eingestellt hatte (weil unter diesen Umständen an der Beurteilung des Falles in der Regel kein öffentliches Interesse mehr bestand, vgl. auch Ziff. 4 der Beschwerdeschrift). Eine Untersuchung und Beurteilung von vergangenen Wettbewerbsverstössen war aber, wie das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement in seiner Beschwerde zu Recht geltend macht, durch die ursprüngliche Fassung von Art. 27 Abs. 1 KG nicht untersagt. Ein öffentliches Interesse, auch in der Vergangenheit liegende Sachverhalte zu untersuchen, konnte schon nach bisherigem Recht gerade etwa im Submissionswesen gegeben sein, indem einerseits das Vorliegen von unerlaubten Preisabsprachen nach Abschluss der Submission nachträglich festgestellt bzw. erneute derartige Absprachen in anderen Submissionsverfahren untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung Sanktionen gemäss Art. 50 und 54 KG (ursprüngliche Fassung) angedroht werden konnten. Nach der von der Vorinstanz vertretenen Gesetzesauslegung wäre ein Einschreiten der Wettbewerbskommission bei Preisabsprachen im Submissionsverfahren - da der betreffende Markt bei der Einleitung oder jedenfalls beim Abschluss der Untersuchung nicht mehr existiert - praktisch nie möglich gewesen, obwohl schon das alte Kartellgesetz den Bereich der öffentlichen Beschaffungen keineswegs von Interventionen der Wettbewerbsbehörde ausnehmen wollte (vgl. dazu etwa Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 61 ff S. 21 ff; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 229 ff S. 107 ff). Der auf einer unzutreffenden engen Auslegung von Art. 27 Abs. 1 KG (in der ursprünglichen Fassung) beruhende Rekursentscheid verletzt daher Bundesrecht und ist aufzuheben.