Citation: H 376/01 11.10.2005 E. 3

3.1 Der Kollektivgesellschaft X.________ ist am 3. August 1999 Nachlassstundung gewährt worden, welche bis 5. Mai 2000 verlängert worden ist. Mit Entscheid vom 2. Mai 2000 bewilligte der Bezirksgerichtsausschuss I.________ den von der Kollektivgesellschaft den Gläubigern vorgeschlagenen und von diesen angenommenen Nachlassvertrag. Damit wurde dieser für alle Drittklassgläubiger - auch für die Beschwerde führende Ausgleichskasse - verbindlich. Bei diesem Nachlassvertrag handelt es sich um einen ordentlichen Nachlassvertrag mit Prozentvergleich. In der Folge erhielt die Ausgleichskasse 32 % der in der dritten Klasse kollozierten Beitragsforderung ausbezahlt. 3.2 Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist die Haftung nach Art. 52 AHVG eine rein subsidiäre. Dies bedeute, dass die Ausgleichskasse zuerst die Kollektivgesellschaft hätte belangen müssen und die Klage demzufolge wegen fehlender Passivlegitimation der beiden eingeklagten Kollektivgesellschafter abzuweisen sei. Auszugehen ist von der Rechtsprechung zum Eintritt des Schadens (vgl. Erw. 2.2 hievor). Hauptgrund für den Schadenseintritt ist die Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers. In diesem Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). Dieser Zeitpunkt der Entstehung der Schadenersatzforderung ist u.a. bedeutsam für die Frage, gegen wen sich die Verfügung der Ausgleichskasse zu richten hat, mit anderen Worten, ob sich die Ausgleichskasse subsidiär an die Organe der zahlungsunfähigen Arbeitgeberin halten kann (Thomas Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 113). Wenn ein Arbeitgeber in Konkurs fällt, ist der Schadenseintritt in der Regel mit dem Tag der Konkurseröffnung erfolgt (BGE 123 V 12 in Bezug auf eine Aktiengesellschaft). Nach der Rechtsprechung ist die subsidiäre Belangbarkeit der Organe unabhängig davon gegeben, ob der Arbeitgeber rechtlich noch existiert. So können die Organe einer Aktiengesellschaft ins Recht gefasst werden, wenn für eine betriebene Beitragsforderung ein Pfändungsverlustschein ausgestellt wird (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, AJP 1996 S. 1072 mit Hinweis auf die Rechtsprechung). Vom Eintritt des Schadens ist der Zeitpunkt der Schadenskenntnis zu unterscheiden, welcher für den Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist des Art. 82 Abs. 1 AHVV massgebend ist. Er fällt frühestens auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts, verwirklicht sich jedoch meistens erst einige Zeit nach dem Schadenseintritt. Nach der Rechtsprechung hat die Ausgleichskasse im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet, der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird (BGE 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Wird der Nachlassvertrag vom Gericht genehmigt, beginnt die Jahresfrist mit dem Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten Nachlassvertragsentwurfs zu laufen (Urteil W. vom 18. Januar 2005, H 77/03, mit weiteren Hinweisen). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht offen gelassen, ob der Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens nach Bewilligung der Nachlassstundung in Anlehnung an BGE 128 V 15 (zumutbare Kenntnis des Schadens nach Widerruf der Nachlassstundung oder nach Ablehnung des Nachlassvertrages, AHI 1995 S. 159) nicht erst am Ende des Bestätigungsverfahrens (Genehmigungs- oder Verwerfungsentscheid des Nachlassgerichts) anzunehmen ist. Die Frage des Schadenseintritts bei genehmigtem Nachlassvertrag kann sich praktisch nur für Sachverhalte stellen, die in den Zeitraum fallen, in welchem die Beitragsforderungen der Ausgleichskassen nicht in der zweiten Klasse privilegiert waren (1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000). Für die Zeit ab 1. Januar 2001 sind Haftungsfälle - wie bereits unter der Rechtslage bis Ende Dezember 1996 - wegen der bei der Genehmigung des Nachlassvertrages vorausgesetzten vollen Deckung der privilegierten Forderungen (Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) lediglich denkbar, wenn die Nachlassstundung widerrufen oder dem Nachlassvertrag die Genehmigung verweigert wird (Urteil B. vom 25. November 2004, H 232/03). Aus dieser Konzeption der Schadenersatzhaftung, namentlich aus der Rechtsprechung zum Zeitpunkt des Schadenseintritts bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, ergibt sich, dass bei nicht privilegierter Beitragsforderung der Eintritt des Schadens im Falle eines Nachlassvertrages spätestens im Zeitpunkt liegt, in welchem die Ausgleichskasse einigermassen zuverlässig die Höhe der Dividendenaussichten abschätzen kann, in der Regel mithin spätestens bei Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten Nachlassvertragsentwurfs. Daraus folgt zwangsläufig, dass die Ausgleichskasse den im Laufe des Nachlassvertragsverfahrens eingetretenen Schaden direkt gegen die Organe geltend machen kann, auch wenn die mit dem Nachlassvertrag sanierte Arbeitgeberin weiter existiert, was ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, namentlich auch mit Bezug auf Kollektivgesellschaften (Urteil L. vom 19. April 2005, H 128/01), entspricht (zuletzt Urteil S. vom 15. September 2005, H 162/01). Das kantonale Gericht hat daher zu Unrecht die Passivlegitimation der beiden Kollektivgesellschafter verneint. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass sich die Subsidiarität der Organhaftung entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse nicht auf die Beitragsschuld der Gesellschaft, sondern auf die Schadenersatzpflicht bezieht. Zu Recht weist die Ausgleichskasse aber darauf hin, dass bei Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ein neuer Schadenseintritt nicht stattfindet; sondern es geht nur noch um die subsidiäre Geltendmachung des bereits eingetretenen Schadens. Zu Unrecht leiten die Beschwerdegegner aus der Wirkung des Nachlassvertrages (Forderungsverzicht über die Dividende hinaus) eine Unmöglichkeit des Entstehens der Schadenersatzforderung ab. Vielmehr zeigt der Nachlassvertrag gerade, dass die Ausgleichskasse eines Teils der Beitragsforderung verlustig gegangen ist. Dieser Verlust ist eingetreten, unabhängig davon, ob die Ausgleichskasse dem Nachlassvertrag zugestimmt hat oder nicht (erwähnte Urteile L. vom 19. April 2005 und S. vom 15. September 2005).