Citation: 4A_80/2018 E. 3.3

3.3. Le Tribunal arbitral a précisé en préambule que deux des mesures adoptées par la République X.________ dans la foulée du "boom solaire", à savoir l'abrogation de l'exemption fiscale (Income Tax Holiday)et la modification du régime d'amortissement, étaient clairement des mesures fiscales au sens de l'art. 21 § 7 TCE; les demanderesses l'avaient finalement admis. Les prétentions émises de ce chef sortaient donc du champ de sa compétence. Quant à la "taxe solaire", elle lui a inspiré les réflexions suivantes: L'art. 21 § 7 let. a TCE renvoyait au droit interne d'un Etat contractant ainsi qu'aux conventions internationales qui lui étaient applicables. Les parties s'étaient focalisées sur le droit XX.________. Aussi convenait-il d'examiner si la "taxe solaire" constituait un impôt (tax) au regard de ce droit interne, sans pour autant oublier les termes du TCE. Parmi toute la documentation fournie par les parties, les arbitres avaient voué une attention particulière aux décisions judiciaires, en particulier celles de la Cour suprême administrative XX.________. Bon nombre d'entre elles reconnaissaient la légalité de cette taxe. Toutefois, elles se bornaient à examiner si la taxe pouvait être qualifiée formellement d'impôt, en particulier dans la perspective du Code de procédure fiscale (Tax Procedure Code ou Tax Administration Law); elles ne cherchaient pas à déterminer si, en substance aussi, il s'agissait d'un impôt. L'art. 2 § 3b dudit Code définissait l'impôt (tax) comme un prélèvement pécuniaire (pecuniary levy) dont l'administration était soumise de par la loi au présent Code; il s'ensuivait que divers émoluments et charges étaient perçus en vertu de ce Code sans pouvoir prétendre à la dénomination de mesures fiscales. En constatant que la perception de la "taxe solaire" relevait dudit Code, les décisions ne préjugeaient donc pas du point de savoir s'il s'agissait d'un impôt au sens où l'entend le droit XX.________. Pour apprécier la nature de la "taxe solaire", il convenait tout d'abord de se référer au contexte de son introduction. Tandis que les nouvelles lois fiscales sont typiquement présentées au parlement par le Ministre des finances, la "taxe solaire" avait été introduite par le Ministre de l'industrie et du commerce. En outre, la technique législative avait pris la forme d'un amendement à la loi sur la promotion des énergies renouvelables, plutôt que d'une modification de la législation fiscale - à l'instar des deux autres mesures précitées, dont la nature fiscale était acquise. A cela s'ajoutaient les déclarations du Ministre de l'industrie faites aussi bien à l'adresse du comité économique de la Chambre des députés qu'au commissaire européen L.________, dans lesquelles il reconnaissait que l'objectif d'une telle mesure était de réduire le niveau de subside dont jouissait un groupe d'exploitants ayant récemment investi dans le secteur photovoltaïque, afin de le rendre "supportable" pour l'Etat et les consommateurs d'électricité. L'élément le plus probant quant à la nature de la "taxe solaire" selon le droit XX.________ était une décision rendue le 10 juillet 2014 par la Cour suprême administrative, qui avait été amenée à examiner si la "taxe solaire", combinée à l'impôt sur le revenu des sociétés, représentait une double imposition proscrite. Il en ressortait clairement que si la "taxe solaire" avait été introduite sous la forme d'une mesure destinée à procurer un revenu au budget général de l'Etat, en substance, elle n'était pas un impôt (not a tax), mais une mesure conçue pour réduire le niveau d'aide étatique (government support) aux producteurs d'énergie solaire. La "taxe solaire" instituée était par nature une réduction du subside étatique (government subsidy)et non un impôt, dont la caractéristique était le principe de non-équivalence. Cette décision, lue conjointement avec d'autres décisions de la Cour constitutionnelle XX.________et de la Cour suprême administrative, faisait autorité quant à la nature de la "taxe solaire" selon le droit XX.________, et se conciliait avec le contexte dans lequel la mesure avait été adoptée. Le fait qu'elle était soumise au Code de procédure fiscale et collectée selon ses règles, à l'instar des impôts mais aussi d'autres émoluments tels que les frais judiciaires, n'y changeait rien. De fait, la "taxe solaire" conduisait spécifiquement à réduire le subside - Feed-in Tariff - payable par l'Etat, c'est-à-dire à réduire les dépenses, plutôt que d'apporter des recettes à l'Etat. Il importait peu que la taxe émarge au budget général de l'Etat dans le compte du Ministère des finances, dès lors que cela ne modifiait en rien la manière dont la mesure opérait. L'analyse ne pouvait se confiner aux traits formels de la mesure, sauf à permettre aux parties de se soustraire abusivement aux obligations découlant de la partie III du TCE, ainsi qu'à l'engagement de se soumettre à l'arbitrage (art. 26 TCE), par le seul effet de donner un label "fiscal" aux mesures entreprises. Il ne s'agissait pas d'insinuer - et la formation arbitrale s'en défendait - que la République X.________ aurait agi de mauvaise foi en cherchant à réduire le niveau de subside d'une manière qu'elle espérait conforme à ses obligations, y compris les obligations issues des traités d'investissement. Les arbitres constataient simplement que la mesure entreprise était conçue pour réduire l'aide (support) payable aux producteurs d'énergie solaire et agissait comme telle, quelle que fût la procédure appliquée.