Citation: 4A_306/2018 E. 5.4.3

5.4.3. Die Beschwerdeführerin bestreitet aber, dass die Erklärung vom 29. Oktober 2012 unverzüglich im Sinn von Art. 107 Abs. 2 OR gewesen sei. 5.4.3.1. Sie macht geltend, gemäss der Vorinstanz hätten die Beschwerdegegner anfangs Oktober 2012 ohne Ansetzung einer Nachfrist den Verzicht auf die nachträgliche Leistung erklären und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen dürfen. Bei dieser Ausgangslage heisse unverzüglich anfangs Oktober - und nicht unverzüglich nach dem Schreiben vom 22. Oktober 2012. Unabhängig davon könnten die Beschwerdegegner nicht geltend machen, sie hätten den Fehler ihrer Erklärung vom 1. Oktober 2012 erst aufgrund des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 22. Oktober 2012 festgestellt. Sie seien professionell vertreten gewesen. Die Rechtslage sei klar gewesen und sei bereits anlässlich der Besprechung vom 18. Oktober 2012 erörtert worden. Daher sei die Erklärung vom 29. Oktober 2012 auf jeden Fall nicht unverzüglich erfolgt. An anderer Stelle rügt die Beschwerdeführerin - diese Rüge hängt aber mit der soeben dargelegten zusammen -, die Vorinstanz habe ohne gesetzliche Grundlage die Wirkung der Verzichtserklärung vom 29. Oktober 2012 auf den 1. Oktober "vordatiert". Eine Verzichtserklärung könne erst eine Wirkung entfalten, wenn sie tatsächlich abgegeben wird. Sie bestreite, dass die Verzichtserklärung vom 29. Oktober 2012 eine Vorwirkung auf den 1. Oktober 2012 entfalten könne. 5.4.3.2. Letztere Rüge bezieht sich offensichtlich auf die Formulierung der Vorinstanz am Ende der E. 2.7.3 des angefochtenen Entscheides: "Die Kläger durften daher anfangs Oktober 2012 ohne Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 107 Abs. 2 OR den Verzicht auf die nachträgliche Leistung durch die Beklagte erklären und Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen". Die Formulierung ist in der Tat missverständlich. Im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zum "umentscheiden" (vgl. E. 5.2 und 5.3.1 f. hiervor) ging die Vorinstanz aber klar davon aus, die Erklärung, auf welcher die streitgegenständliche Forderung beruht, sei mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 erfolgt. Die Feststellung der Vorinstanz ist deshalb so zu verstehen, dass die Voraussetzungen für den Leistungsverzicht wegen Verzug in der Ausführung gemäss Art. 366 Abs. 1 OR bereits anfangs Oktober 2012 bestanden hätten, die Beschwerdegegner also bereits zu diesem Zeitpunkt ihre Erklärung gemäss dem Schreiben vom 29. Oktober 2012 hätten abgeben können. Da die am 1. Oktober 2012 erklärte Ersatzvornahme nicht gültig war, war auch der damit erklärte Leistungsverzicht unwirksam. Massgeblich ist die Erklärung vom 29. Oktober 2012. Die Beschwerdegegner hätten diese schon am 1. Oktober 2012 abgeben können. Zu prüfen ist somit, ob diese Zeitspanne das Erfordernis der Unverzüglichkeit verletzt. Die Beschwerdegegner sind der Auffassung, die Frage der Rechtzeitigkeit stelle sich gar nicht; solange sich die Beschwerdeführerin in Verzug befunden habe, hätten sie ihre Verzichterklärung jederzeit abgeben können. Das trifft nicht zu. Im Grundsatz ist auch in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR eine unverzügliche Verzichtserklärung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 OR erforderlich. Beruft sich der Schuldner auf das Fehlen der Unverzüglichkeit, kann dies im Einzelfall allerdings treuwidrig sein (BGE 143 III 495 E. 4.3.1 und 4.3.2 S. 503 ff. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid offengelassen, ob in einem Fall von Art. 108 Ziff. 1 OR an die Unverzüglichkeit allenfalls weniger strenge Anforderungen zu stellen wären, als in einem Fall von Art. 107 Abs. 1 OR (E. 4.3.2 a.E. S. 505). Die Frage kann auch hier offenbleiben. Das Erfordernis der Unverzüglichkeit bezweckt den Schutz des Schuldners; spekulative Verzögerungen seitens des Gläubigers sollen verhindert werden (BGE 143 III 495 E. 4.3.2 S. 504; 96 II 47 E. 2 S. 50; Urteile 4A_232/2011 vom 20. September 2011 E. 5.4; 4A_603/2009 vom 9. Juni 2010 E. 2.4). Die Dauer hängt daher von den konkreten Umständen ab. Spekulative Verzögerungen sind nicht ersichtlich. Namentlich steht nicht fest, dass die Beschwerdeführerin zwischenzeitlich weiteren namhaften Aufwand für die Erfüllung getroffen hätte (zu diesem Aspekt vgl. BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; zit. Urteil 4A_232/2011 E. 5.4), zumal die Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin mit dem Schreiben vom 1. Oktober 2012 auch verboten hatten, die Baustelle zu betreten, worauf sich letztere selber beruft. Die Erklärung vom 29. Oktober 2012 erfolgte daher rechtzeitig. Entgegen der Beschwerdeführerin erscheint es nicht sachgerecht, die Frist zur Erhebung der Mängelrüge (Art. 367 Abs. 1 OR) sinngemäss anzuwenden. Beide Fristen verfolgen unterschiedliche Zwecke. Während es bei einem Mangel darum geht, diesen möglichst bald zu beheben und allenfalls sogar eine Vergrösserung des Schadens droht, geht es beim Leistungsverzicht wie erwähnt im Wesentlichen darum, dass die Unternehmerin nicht unnötig mit ihrer Arbeit fortfährt.