Citation: 4A_98/2014 E. 4.2.1

4.2.1. L'art. 324a CO règlemente le droit au salaire lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie notamment. Trois régimes sont envisageables. Selon le régime légal, l'employeur verse le salaire "pour un temps limité" (al. 1), c'est-à-dire trois semaines pendant la première année de service, et ensuite pour une période plus longue fixée équitablement, en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (al. 2). La pratique a développé des barèmes destinés à faciliter l'application de cette disposition (échelles bernoise, zurichoise et bâloise; cf. entre autres WYLER/HEINZER, Droit du travail, 3 e éd. 2014, p. 234; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7 e éd. 2012, p. 409 s.). Le droit au salaire cesse à la fin des rapports de travail (ATF 127 III 318 consid. 4b p. 325). Ce régime de base correspond à un seuil minimal de protection auquel il n'est pas possible de déroger en défaveur du travailleur (ATF 131 III 623 consid. 2.2 p. 628). Selon le régime complémentaire, les parties peuvent convenir d'améliorer la protection du travailleur sans toucher au minimum légal, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 in principio CO) ou en prévoyant d'autres causes d'empêchement que celles retenues dans la loi. Une telle convention, qui ne fait qu'améliorer la situation du travailleur, et qui peut notamment porter sur la conclusion d'une assurance collective perte de gain, n'est soumise à aucune forme (cf. par ex. WYLER/HEINZER, op. cit., p. 238 s.; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 30 ad art. 324a CO). Enfin, selon le troisième régime prévu à l'art. 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat-type ou une convention collective peut déroger au système légal à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes. L'employeur ou l'assureur versera des prestations moindres que celles dues légalement pendant un "temps limité", mais qui s'étendront sur une période plus longue (arrêt 4A_53/2007 du 26 septembre 2007 consid. 4.3, in RtiD 2008 I 1057; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, 2 e éd. 2012, n°s 50 et 53 ad art. 324a CO). L'équivalence est généralement respectée lorsque l'employeur contracte une assurance qui alloue 80 % du salaire pendant 720 jours, après un délai d'attente de 2-3 jours au maximum, moyennant un paiement de la moitié au moins des primes par l'employeur (ATF 135 III 640 consid. 2.3.2 p. 647 [délai de 730 jours]; WYLER/HEINZER, op. cit., p. 243 et les réf. citées; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., p. 455 et les réf. citées). La forme écrite doit couvrir les points essentiels du régime dérogatoire, à savoir les risques couverts, le pourcentage du salaire assuré, la durée des prestations, les modalités de financement des primes et un éventuel délai d'attente; un renvoi aux conditions générales d'assurance ou à un autre document tenu à disposition du travailleur suffit (ATF 131 III 623 consid. 2.5.1); les deux parties doivent signer l'accord (art. 13 al. 1 CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 36 ad art. 324a CO). Si l'exigence d'équivalence ou de forme écrite n'est pas satisfaite, le régime légal trouve application. Le travailleur peut exiger un montant correspondant à son salaire pendant le "temps limité" défini à l'art. 324a al. 2 CO. L'employeur ayant souscrit une assurance et payé la moitié des cotisations peut déduire la totalité des indemnités servies pendant cette période limitée, mais pas les indemnités ultérieures; par leur contribution respective au paiement des primes, l'employeur est réputé se libérer de la totalité de l'indemnité due pour un temps limité, tandis que l'employé s'assure pour la période postérieure (ATF 96 II 133 consid. 3d et 3f; critiques, STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., p. 433, contra AUBERT, Le droit au salaire en cas d'empêchement de travailler [cité ci-après: Droit au salaire], in Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 123 n. 116). Il y a ainsi coexistence des prestations de l'employeur et de l'assureur jusqu'à concurrence du dommage, pendant la période limitée de l'art. 324a al. 2 CO (arrêt C 160/05 du 24 janvier 2006 consid. 7.2.1, cité par PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 208). Cas échéant, l'employé peut commettre un abus de droit en réclamant le solde de son salaire alors qu'il a bénéficié de larges prestations de l'assurance (arrêt 4C.371/1995 du 23 juillet 1996 consid. 2b). Un auteur souligne que l'accord prévoyant le versement du salaire ou d'une indemnité au-delà de la durée minimale prévue par la loi n'est soumis à aucune forme (art. 324a al. 2 CO); il en conclut que l'accord peut subsister tel quel, lors même que l'employeur est tenu d'appliquer le régime de base pendant cette durée minimale ( AUBERT, Droit au salaire, p. 123).