Citation: 2A.394/2000 02.07.2001 E. 3

3.- a) La loi sur les bourses règle les conditions permettant de créer et d'exploiter des bourses, ainsi que d'exercer à titre professionnel le commerce des valeurs mobilières, afin de garantir aux investisseurs transparence et égalité de traitement; elle crée les conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières (art. 1er LBVM). Cette loi réglemente en particulier les offres publiques d'acquisition, soit les offres d'achat ou d'échange, présentées publiquement aux détenteurs d'actions, de bons de participation, de bons de jouissance ou d'autres titres de participation de sociétés suisses dont une partie au moins des titres sont cotés auprès d'une bourse en Suisse (art. 2 lettre e et 22 ss LBVM). De telles offres peuvent être obligatoires dans certaines situations prévues par l'art. 32 LBVM, qui dispose: "1 Quiconque, directement, indirectement ou de concert avec des tiers, acquiert des titres qui, ajoutés à ceux qu'il détient, lui permettent de dépasser le seuil de 33 1/3 pour cent des droits de vote de la société visée, qu'il soit habilité à en faire usage ou non, doit présenter une offre portant sur tous les titres cotés de cette société. Les sociétés visées peuvent relever dans leurs statuts le seuil jusqu'à 49 pour cent des droits de vote. 2 L'autorité de surveillance peut, dans les cas justifiés, accorder une dérogation à l'obligation de présenter une offre, notamment: a. lorsque les droits de vote sont transférés au sein d'un groupe organisé sur la base d'une convention ou d'une autre manière. En pareil cas, l'obligation de présenter une offre ne s'applique alors plus qu'au groupe; b. lorsque le dépassement du seuil résulte d'une diminution du nombre total des droits de vote de la société; c. lorsque le seuil n'est franchi que temporairement; d. lorsque les titres sont acquis gratuitement ou que l'acquéreur a exercé un droit de souscription préférentiel suite à une augmentation de capital; e. lorsque les titres sont acquis à des fins d'assainissement. 3 L'obligation de présenter une offre disparaît lorsque les droits de vote ont été acquis par donation, succession, partage successoral, en vertu du régime matrimonial ou dans une procédure d'exécution forcée. 4 Le prix offert doit être au moins égal au cours de bourse et ne doit pas être inférieur de plus de 25 pour cent au prix le plus élevé payé par l'offrant pour des titres de la société visée dans les douze derniers mois. 5 (...) 6 L'autorité de surveillance édicte des dispositions sur l'obligation de présenter une offre. La commission est habilitée à présenter des propositions. 7 (...)" b) L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition vise à protéger les actionnaires minoritaires lorsque les rapports de domination se modifient au sein de la société. Elle garantit la transparence desdits rapports, en informant les actionnaires du changement de contrôle, de l'identité du nouvel acquéreur et de ses projets pour la société. Elle leur donne l'occasion de se défaire de leurs titres à un prix comparable à celui payé par l'offrant pour les actions dont l'acquisition lui a permis d'obtenir une position dominante et contribue ainsi à la sauvegarde du principe de l'égalité de traitement entre tous les actionnaires de la société visée (cf. Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières in FF 1993 I p. 1269 ss [cité ci-après: Message], p. 1289 et 1316-1318; BO CN 1994 p. 1073; Karl Hofstetter, in Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel [BEHG], [cité ci-après: Kommentar], Bâle 1999, n. 2-4 ad Art. 32 BEHG, p. 330; Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, vol. I Zurich 1998, n. 1 ad Art. 32 BEHG, p. 371; Christian Köpfli, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, thèse Zurich 1999, p. 54-59; Matthias Feldmann, L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 70; Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz [BEHG], thèse Berne 1997, p. 79/80 et 212; Andreas Bohrer, Unfriendly Takeovers: unfreundliche Unternehmensübernahmen nach schweizerischem Kapitalmarkt- und Aktienrecht, thèse Zurich 1997, p. 165; Marco Gruber, Die Pflicht zum Übernahmeangebot im neuen Börsengesetz, thèse Fribourg 1996, p. 24-25; Christian Köpfli, Statutarischer Ausschluss und Modifikation der börsenrechtlichen Angebotspflicht, in Annuaire du Registre du commerce 1996, p. 26 ss [cité ci-après: Ausschluss und Modifikation], p. 28-30; Hans Caspar von der Crone, Offenlegung von Beteiligungen und Kontrolltransaktionen im neuen Börsengesetz, in Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, Zurich 1996, p. 37 ss, p. 45-46). c) L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition prend naissance dès qu'un actionnaire - ou un groupe organisé d'actionnaires agissant de concert (voir art. 15 OBVM-CFB par renvoi de l'art. 27 OBVM-CFB et Karl Hofstetter, Kommentar, n. 19 ad Art. 32 BEHG, p. 336) - détient un nombre de titres lui permettant de dépasser 33 1/3 pour cent des droits de vote de la société visée (ou 49% si les statuts de celle-ci le prévoient; cf. art. 32 al. 1 LBVM). Le pourcentage minimum de 33 1/3 pour cent des droits de vote prévu par la loi a été fixé en considérant qu'il peut déjà, dans une société cotée en bourse, conférer à l'actionnaire qui le détient une position importante lui permettant d'influencer le fonctionnement de ladite société (Message, p. 1317; voir également Küng/Huber/Kuster, op. cit. , n. 2-3 ad Art. 32 BEHG, p. 372/373; Christian Köpfli, op. cit. , p. 55; Matthias Feldmann, op. cit. , p. 117/118 et p. 175; Robert Bernet, op. cit. , p. 216/217; Christian Köpfli, Ausschluss und Modifikation, p. 28; d'un autre avis: Marco Gruber, op. cit. , p. 45 ss; Stephan Frei, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz: die Übernahmeregelung im Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2ème éd., Berne 1998, p. 153 et 252/253). Le législateur a clairement indiqué que l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition ne dépendait pas du fait que l'actionnaire puisse ou non faire usage de l'ensemble de ses droits de vote; il suffit que ceux-ci excèdent 33 1/3 pour cent - ou 49 pour cent si les statuts le prévoient - de ceux de la société visée (cf. art. 32 al. 1 LBVM). Introduite par le Conseil des Etats parce qu'elle était plus logique et respectait mieux les règles du marché (BO CE 1994 p. 839), cette solution a été reprise par le Conseil national sans opposition (BO CN 1995 p. 580). Elle implique que le calcul du pourcentage de droits de vote qui déclenche l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition comprenne également les droits qui ne peuvent pas être effectivement exercés en raison de l'application d'une clause statutaire limitant la reconnaissance des acquéreurs d'actions nominatives cotées en bourse (voir art. 685d al. 1 CO, Küng/Huber/Kuster, op. cit. , n. 6 ad art. 32 BEHG, p. 374; Matthias Feldmann, op. cit. , p. 154; Marco Gruber, op. cit. , p. 62/63; Christian Köpfli, Ausschluss und Modifikation, p. 31). En adoptant une telle réglementation, le législateur a tenu compte du fait que, même s'il n'a pas la possibilité d'utiliser l'ensemble de ses droits de vote, un actionnaire possédant un grand nombre de titres peut influencer de manière importante le fonctionnement de la société. Cette situation intervient notamment lorsque les statuts prévoient que certaines décisions ne peuvent être prises qu'avec un pourcentage minimum de l'ensemble des droits de vote de la société et que ce pourcentage ne peut précisément pas être atteint en raison des droits détenus par ledit actionnaire. Par ailleurs, le poids économique de la participation de ce dernier pourrait lui permettre d'acquérir une position dominante, par exemple, en se faisant élire au conseil d'administration, en exerçant de fortes pressions sur la direction ou en s'assurant le soutien de plusieurs autres actionnaires qui bénéficient d'un nombre important de droits de vote effectifs (dans ce sens, voir Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung: Theorie und Praxis im neuen Aktienrecht, thèse Bâle 1996, p. 514-515 et 531; Christian Köpfli, op. cit. , p. 216-217; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht: Darstellung für den Praktiker, 2ème éd. Zurich 1996 [cité ci-après: Aktienrecht], n. 649-650 p. 377 et n. 1384 p. 683; Montavon/Wermelinger/Favre/Stalder, Droit et pratique de la société anonyme, vol. I, Lausanne 1994, p. 123-124). d) Chaque société dont au moins une partie des titres est cotée en Suisse peut, par une clause statutaire, supprimer l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition (art. 22 al. 2 LBVM). Le législateur a par ailleurs décidé qu'une telle obligation n'existait pas dans certains cas limitativement énumérés à l'art. 32 al. 3 LBVM. Il a également conféré à la Commission fédérale des banques la compétence d'accorder des dérogations dans des "cas justifiés", soit, selon les exemples donnés par l'art. 32 al. 2 LBVM (cf. BO CN 1995 p. 580 et BO CE 1995 p. 352), dans des situations où le dépassement du seuil des 33 1/3 pour cent fixé à l'art. 32 al. 1 LBVM n'entraîne aucune modification des rapports de domination au sein de la société visée (dans ce sens, voir Message p. 1317; Christian Meier-Schatz/Urs Gasser, Analyse der Praxis der Übernahmekommission, in Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zurich 2000, p. 139 ss, p. 163-164; Robert Bernet, op. cit. , p. 227-229; Peter Böckli, Zum Börsengesetz von 1995: neue Rechtsinstitute und neue Probleme, in BJM 1998 p. 225 ss, p. 256). Faisant usage de la compétence réglementaire que lui confère l'art. 32 al. 6 LBVM, la Commission fédérale des banques a édicté des dérogations générales et particulières (art. 33 et 34 OBVM-CFB). Elle a notamment prévu qu'une dérogation est justifiée au sens de l'art. 32 al. 2 LBVM lorsque l'acquéreur ne peut contrôler la société visée, en particulier parce qu'une autre personne ou un groupe dispose d'un pourcentage de droits de vote supérieur (art. 34 al. 2 lettre a OBVM-CFB). e) Au vu de ce qui précède, l'obligation de déposer une offre publique d'acquisition n'est donc pas à la libre disposition de l'offrant, mais lui est imposée par l'art. 32 al. 1 LBVM. Sauf exception, sa mise en oeuvre doit être inconditionnelle (art. 32 al. 2 OBVM-CFB; voir aussi Christian Köpfli, op. cit. , p. 213; Andreas Bohrer, op. cit. , n. 78, p. 187). La Commission fédérale des banques a toutefois réservé la possibilité pour l'offrant d'obtenir que l'offre qu'il doit présenter soit soumise à condition pour de justes motifs, soit notamment lorsque les titres de participation qui doivent être acquis ne lui confèrent pas de droit de vote (art. 32 al. 2 lettre b OBVM-CFB; sur la procédure voir art. 35 OBVM-CFB). Selon certains auteurs, cette condition serait conforme au but poursuivi par le législateur, à savoir n'imposer la réalisation d'une offre publique d'acquisition que si l'offrant peut obtenir le contrôle de la société visée (cf. Christian Köpfli, op. cit. , p. 216-217; Robert Bernet, op. cit. , p. 235-236; Andreas Bohrer, op. cit. n. 79ss, p. 187; Peter Nobel, Der Kernbestand des Börsengesetzes - Querbeziehungen zum Privatrecht, in Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz - und Börsenplatzes Schweiz, Berne 1996, p. 107). D'autres auteurs considèrent en revanche qu'une telle condition n'est pas justifiée (Hans Caspar von der Crone, Angebotspflicht, in RSDA 1997, numéro spécial "Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières", p. 44 ss, p. 61), voire qu'elle est dépourvue de base légale (Matthias Feldmann, op. cit. , p. 174-175). f) Afin d'éviter une trop grande concentration de pouvoir aux mains d'un seul actionnaire et garantir une certaine répartition, voire une certaine dispersion, de son capital-actions, la société peut fixer dans ses statuts une limite en pour cent des actions nominatives, au-delà de laquelle elle peut refuser le transfert d'actions nominatives cotées en bourse (art. 685d al. 1 CO). Une telle clause a pour effet que les droits de vote liés aux actions dont le transfert n'a pas été admis, ainsi que les autres droits attachés auxdits droits de vote, ne peuvent pas être exercés (art. 685f al. 2 CO; Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 129, 225 et 280-281). Cela n'empêche toutefois pas l'actionnaire concerné d'acquérir de nouveaux droits de participation dans la société, ni d'exercer les droits de nature pécuniaire attachés à l'ensemble de ses actions (Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 514; Peter Böckli, Aktienrecht, n. 653 ss p. 378 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, par. 44 n. 217-219 p. 587). Quant à l'actionnaire qui souhaiterait se plaindre de cette restriction statutaire, il peut toujours s'adresser au juge civil afin d'obtenir la reconnaissance de ses droits de vote et, cas échéant, la réparation de son dommage (art. 685f al. 4 CO; Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 360-361; Peter Böckli, Aktienrecht, n. 674 ss p. 385-386). g) Il est vrai que le fonctionnement du marché boursier et la limitation de la transmissibilité des actions cotées en bourse paraissent contradictoires, dans la mesure où la faculté d'échanger des titres librement et de manière anonyme n'est en principe pas conciliable avec la possibilité pour une société de refuser certains nouveaux actionnaires en raison de leurs qualités personnelles. Par ailleurs, un tel refus semble irréalisable en pratique, du moment que l'acquéreur n'est pas censé connaître le vendeur des actions qu'il achète en bourse et qu'il n'a dès lors pas la possibilité de les restituer en contrepartie du prix payé, s'il n'est pas admis par la société (Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 16 et 220). Malgré ces inconvénients, il peut se justifier de restreindre, dans une certaine mesure et sous certaines conditions, la transmissibilité des actions cotées en bourse afin de garantir une répartition équilibrée du capital-actions. C'est notamment le but poursuivi par les art. 685d ss CO qui donnent à la société la possibilité de se protéger contre une prise de contrôle par quelques gros actionnaires (Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 16-17, 131 et 220). Cette protection n'est cependant pas absolue, dans la mesure où, comme on l'a vu (supra consid. 3c), un actionnaire détenant une part importante du capital-actions a déjà la faculté d'influencer de manière importante le fonctionnement de la société, voire de la contrôler (Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 519-522), alors même qu'il ne peut exercer l'ensemble de ses droits de vote. En outre, malgré cette limitation, il est pleinement titulaire de l'ensemble des droits liés à ses actions, notamment de la totalité des droits patrimoniaux (supra consid. 3f). Dans ces conditions, la restriction de la transmissibilité des actions nominatives cotées en bourse prévue par les art. 685d ss CO est, en soi, compatible avec le commerce boursier (Hanspeter Kläy, op. cit. , p. 16-17, 131, 220-221, 289-290 et 514; Rudolf Tschäni/Matthias Oertle, in Kommentar, n. 18 ad Art. 29 BEHG, p. 305), de même qu'avec la législation fédérale en matière d'offres publiques d'acquisition, puisqu'elle ne fait en particulier pas obstacle à l'obligation de déposer une telle offre, conformément à l'art. 32 al. 1 LBVM (cf. supra consid. 3c).