Citation: 5A_217/2009 30.10.2009 E. 3

Le recourant reproche à la Chambre des recours de ne pas avoir fixé au 1er juin 2007 la date de modification du jugement de divorce. Il soutient qu'elle a violé le droit fédéral (art. 129 al. 1, 134 al. 4, 137 et 286 al. 1 CC) en écartant toute réduction de la contribution d'entretien avant le dépôt de l'action au fond, le 12 octobre 2007, ainsi qu'en fixant le point de départ de la modification au jour du jugement de première instance, à savoir le 1er août 2008. 3.1 Sous le couvert de la violation de l'art. 137 CC, le recourant critique en réalité - de façon irrecevable - l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois du 8 février 2008, devenu définitif faute de recours au Tribunal fédéral, auquel s'est référée la Chambre des recours pour refuser tout effet rétroactif antérieurement au 12 octobre 2007. Celui-là avait jugé que les mesures provisionnelles tendant à modifier un jugement de divorce étaient exclusivement régies par le droit fédéral, qu'elles s'inscrivaient nécessairement dans le cadre d'une action pendante et que, dans le cas particulier, en l'absence du dépôt par l'ex-mari d'une action en modification de son jugement de divorce, la requête de mesures provisionnelles déposée devait être rejetée. Quoi qu'il en soit, il résulte de ce qui précède qu'aucune procédure tendant à une modification du jugement de divorce n'était pendante entre les parties avant le 12 octobre 2007, date du dépôt d'une telle demande par le recourant. Toute l'argumentation juridique de ce dernier se fondant précisément sur l'existence d'une telle litispendance, elle est dénuée de tout fondement. 3.2 L'art. 286 al. 2 CC, applicable par renvoi de l'art. 134 al. 2 CC, permet au père, à la mère ou à l'enfant de saisir le juge afin d'obtenir la modification ou la suppression de la contribution à l'entretien de l'enfant fixée par le juge du divorce. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles (cf. ATF 131 III 189 consid. 2.7.4 p. 199/200; 120 II 177 consid. 3a p. 178; 120 II 285 consid. 4b p. 292). Parmi les changements qui peuvent être pris en considération figurent notamment l'invalidité, la maladie de longue durée, la retraite et la perte d'un emploi (PETER BREITSCHMID, Commentaire bâlois, 3ème éd., no 13 ad art. 286 CC; PHILIPPE MEIER/MARTIN STETTLER, Droit de la filiation, 4ème éd., nos 583 s.; STEPHAN WULLSCHLEGER, FamKommentar Scheidung, 2005, no 7 ad art. 286 CC; CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, no 81 ad art. 286 CC). S'agissant plus précisément de ce dernier point, la jurisprudence estime qu'une période de chômage supérieure à quatre mois ne peut plus être considérée comme étant de courte durée; dans une telle situation, il convient en principe de tenir compte des indemnités de chômage effectivement perçues (arrêt 5P. 445/2004 du 9 mars 2005 consid. 2.3 concernant la modification de mesures protectrices de l'union conjugale). Dans tous les cas, la question de savoir si la période de chômage est durable dépend des circonstances concrètes de chaque cas d'espèce, en particulier de la situation économique (arrêt précité, consid. 2.2). 3.2.1 Il ressort de l'arrêt entrepris que, dès mars 2007, le recourant s'est trouvé sans emploi pendant douze mois. Lorsque, en octobre 2007, il a saisi le juge de la présente demande en modification du jugement de divorce, il avait déjà subi une période d'inoccupation de plus de sept mois. Il est certes exact que, dans de nombreuses situations, le chômage constitue un état passager qui ne justifie en principe pas une modification du jugement de divorce (cf. arrêt du Tribunal cantonal du canton de Bâle-Campagne du 10 décembre 2002 consid. 2b publié in FamPra 2003 p. 732). Tel n'était cependant pas le cas en l'espèce. La période de chômage s'est étendue sur une année - durée qu'il convient de prendre entièrement en considération, indépendamment de la date de saisine du juge de la modification - et a finalement induit une réduction de 16 % des revenus du recourant par rapport à ce qu'il percevait au moment du divorce. Dans de telles conditions, l'autorité cantonale ne pouvait, sans violer le droit fédéral, juger que le chômage du recourant ne constituait pas un changement durable de circonstances. De même, elle ne pouvait exclure une modification du jugement de divorce, motif pris que le recourant avait surmonté ces difficultés en retrouvant un travail. En effet, si la période de chômage a pris fin le 29 février 2008, elle a néanmoins eu pour conséquence une réduction notable des revenus de l'intéressé. Cela étant, les juges cantonaux auraient dû tenir compte de la période prolongée de chômage du recourant pour envisager, en raison de ce motif-là, une modification du jugement de divorce. Il convient toutefois d'examiner encore si cette violation du droit fédéral a une influence sur l'issue du recours, dans la mesure où l'autorité cantonale a refusé de faire remonter l'effet rétroactif à l'ouverture de l'action non seulement en raison de ce motif mais aussi parce qu'une restitution des contributions utilisées pendant la durée du procès ne pouvait pas être équitablement exigée de l'épouse. 3.3 Le juge de l'action en modification d'un jugement de divorce peut fixer le moment à partir duquel son jugement prend effet selon son appréciation et en tenant compte des circonstances du cas concret (ATF 117 II 368 consid. 4c p. 369 et les références). En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande. Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure. Le créancier de la contribution doit en effet tenir compte d'un risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action (arrêt précité, consid. 4c/aa p. 370 et la jurisprudence citée). Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date postérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (arrêt précité, consid. 4c/bb p. 371 et les références). Cette dernière situation suppose que le crédirentier, sur la base d'indices objectivement sérieux, ait pu compter pendant la durée de la procédure avec le maintien du jugement d'origine; il s'agit ainsi d'un régime d'exception (WALTER BÜHLER/KARL SPÜHLER, Commentaire bernois, no 189 in fine ad art. 157 CC). 3.3.1 La cour cantonale a fixé l'entrée en vigueur de la modification du jugement de divorce au 1er août 2008, date du jugement de première instance. Retenant que la situation de l'intimée était nettement moins favorable que celle du recourant, elle a considéré que la restitution des contributions utilisées pendant la durée du procès ne pouvait être équitablement exigée. 3.3.2 Le recourant soutient qu'aucune circonstance exceptionnelle ne permettait à la cour cantonale de s'écarter du principe selon lequel la modification du jugement de divorce intervient à l'ouverture de l'action. Il taxe de manifestement inexact la constatation selon laquelle les contributions d'entretien destinées aux enfants auraient été « utilisées pendant la durée du procès ». Sur ce point, il résulte de l'arrêt attaqué que le recourant, sous réserve de paiements irréguliers à concurrence de 7'187 fr. 70, ne s'est pas acquitté de la contribution globale de 4'500 fr. par mois en faveur des enfants entre mai 2007 et mai 2008. Il est en outre établi que, dans un premier temps, il s'est vu refuser le versement des indemnités de chômage, avant d'obtenir gain de cause auprès du Tribunal cantonal. Il les a ainsi perçues, rétroactivement, le 9 juillet 2008, date que la cour de céans est en mesure de retenir en application de l'art. 105 al. 2 LTF (sur la question du complètement des constatations par le Tribunal fédéral: arrêt 4A_290/2007 du 10 décembre 2007 consid. 5.1 publié in SJ 2008 I p. 346). En d'autres termes, sous réserve de quelques montants, le recourant n'a pas versé les contributions d'entretien en faveur des enfants de mai 2007 à mai 2008, situation compatible avec l'absence de versement, durant cette période, de toute indemnité de chômage. Plus particulièrement, pendant la période de chômage déterminante en l'espèce, soit du 1er juin 2007 au 29 février 2008, l'intimée n'a reçu du recourant que quelques versements pour une somme totale de l'ordre de 2'300 fr. Dans ces circonstances, il ne pouvait être fait référence à une restitution des contributions déjà utilisées par l'intimée, puisque les montants effectivement perçus (2'300 fr.) étaient largement inférieurs à ceux qui avaient été alloués en procédure. L'autorité cantonale ne pouvait dès lors fonder sa décision sur le caractère inéquitable d'une telle restitution. Les juges cantonaux ont certes encore mentionné la différence de situation économique des parties, soulignant que celle de l'intimée était nettement moins favorable que celle du recourant. Cette seule référence ne suffisait toutefois pas pour écarter la règle selon laquelle la modification du jugement de divorce remonte en principe à la date d'ouverture de l'action lorsque le motif de la modification est, comme en l'espèce, déjà réalisé à ce moment. En tant qu'il s'agissait d'apprécier un régime d'exception, l'autorité cantonale devait se montrer exigeante quant à la réalisation de ces conditions. Pour ne pas l'avoir fait, elle a aussi violé le droit fédéral. 3.3.3 Cela étant, il faut considérer comme déterminante la date du dépôt de la demande de modification du jugement de divorce, soit le 12 octobre 2007 (cf. supra, consid. 3.1), époque à laquelle le motif de réduction des contributions était déjà réalisé (cf. supra, consid. 3.2). S'agissant de la quotité de la réduction, il faut tenir compte du fait que, entre cette date et le 1er août 2008, les revenus du recourant ont fluctué. En prenant les montants - non contestés - retenus par la cour cantonale et en appliquant la proportion des revenus pour les trois enfants (36%) - telle que arrêtée et non critiquée devant la cour de céans -, la contribution mensuelle à l'entretien de chacun d'eux doit être fixée de la manière suivante: 850 fr. du 12 octobre 2007 au 31 décembre 2007 (12 % de 7'119 fr. 75), 1'000 fr. du 1er janvier au 29 février 2008 (12 % de 8'400 fr. 05), 1'175 fr. du 1er mars au 30 avril 2008 (12 % de 9'799 fr. 75) et 1'260 fr. du 1er mai au 31 juillet 2008 (12 % de 10'500 fr.).