Citation: 6B_1107/2017 E. 2.6.4

2.6.4. L'autorité précédente nie en outre tout soupçon de faute de gestion. Comme vu précédemment, elle n'examine, à tort, que la question d'une faute de gestion dans l'augmentation du surendettement après sa survenance et non dans la survenance de ce surendettement. Son raisonnement selon lequel l'avis au juge effectué, malgré un surendettement arrêté au 8 octobre 2010, le 9 décembre 2011 seulement ne violerait pas l'art. 725 al. 2 CO et donc ne fonderait pas à tout le moins un soupçon de faute de gestion au sens de l'art. 165 CP viole également l'art. 319 CPP. Aux termes de l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Pour déterminer s'il existe des " raisons sérieuses " d'admettre un surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société, tels l'existence de pertes continuelles ou l'état des fonds propres (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573 et les références citées). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge. Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573). Des expectatives exagérées ou de vagues espoirs ne suffisent pas (ATF 127 IV 110 consid. 5a p. 113, plus récemment arrêt 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.2.1). En outre, un report de l'avis au juge n'est admissible que pour un cours laps de temps, un report de 94 jours ayant été jugé illicite (arrêt 6B_492/2009 du 18 janvier 2010 consid. 2.3.2). En l'espèce, les comptes pour l'exercice 2010 indiquaient des actifs pour 5383 fr. 65 et des fonds étrangers pour 594'770 francs. Il est contraire à l'art. 319 CPP d'exclure ici sans autre élément que les organes de la société n'auraient pas dû, avant la clôture des comptes 2010 - apparemment en mai 2011 - soit courant 2010, avoir des raisons sérieuses de penser que la société était surendettée et procéder à l'établissement d'un bilan intermédiaire tel que préconisé par l'art. 725 al. 2 CO. Dans une telle situation, face à des pertes courant 2010 de 689'376 francs, les organes de la société ne pouvaient attendre l'établissement des comptes annuels. L'autorité précédente n'a toutefois pas examiné cette question et il ne ressort pas de son état de fait qu'un bilan intermédiaire ait été établi courant 2010. L'autorité précédente ne saurait non plus être suivie lorsqu'elle soutient que le report de l'avis au juge après le constat du surendettement en octobre 2010 était admissible dès lors qu'il y avait des expectatives d'assainissement, A.________ SA " comptant sur les disponibilités de moyens financiers d'une société soeur ", l'annexe au rapport de l'organe de révision pour les comptes 2010 indiquant laconiquement que " l'intégralité des créanciers figurant au passif seront payés par le biais du soutien d'une société soeur ". De telles expectatives, sans plus de précision, notamment sur le caractère contraignant pour dite société soeur du " soutien " annoncé et la manière dont des disponibilités seraient mises à disposition de A.________ SA (versement à fonds perdus, prêts, avance, etc.), ne suffisaient a priori pas pour exclure tout soupçon de violation grave de l'art. 725 al. 2 CO constituant une faute de gestion au sens de l'art. 165 CP. Cela est d'autant plus douteux que l'organe de révision, malgré cette annonce du conseil d'administration, concluait son rapport du 11 mai 2011 en indiquant que la société était surendettée au sens de l'art. 725 al. 2 CO et que le conseil d'administration devait se conformer aux dispositions correspondantes. Le raisonnement de l'autorité précédente s'agissant de l'absence non fautive dans les comptes 2010 d'une provision en rapport avec le litige opposant A.________ SA à la recourante n'est pas non plus tenable sous l'angle du principe " in dubio pro duriore ". L'affirmation du conseil d'administration figurant dans l'annexe des dits comptes que les éléments à sa disposition " laissaient en effet supposer " que le montant de la garantie d'exécution - par 200'000 USD - était suffisante pour couvrir le préjudice subi par la recourante, pour lesquels cette dernière réclamait des dommages-intérêts de plus de 2 millions de USD n'était aucunement documentée. Elle apparaissait en outre d'autant moins suffisante que A.________ SA avait renoncé dès avril 2011, soit avant l'établissement du rapport de l'organe de révision relatif aux comptes annuels 2010, à participer à la procédure arbitrale. Dans ces conditions déjà, une omission de toute provision ne semble pas respecter le principe de la prudence applicable en la matière (art. 669 al. 1 aCO en vigueur au moment des faits, respectivement art. 960e al. 2 CO en vigueur depuis le 1 er janvier 2013; ATF 132 III 564 consid. 5.1 p. 573). Retenir le contraire comme l'a fait l'autorité précédente viole dans le cas d'espèce le principe " in dubio pro duriore ". L'indication de l'autorité précédente que " d'ailleurs une fois la sentence arbitrale connue, une provision fut établie " (arrêt attaqué, p. 15 ch. 3.2), est sans pertinence ici: une fois la sentence arbitrale - définitive - rendue, ce n'était en effet plus une provision qui devait être inscrite mais une dette.