Citation: 4C.404/2006 16.02.2007 E. B

Mit Klage vom 17. Mai 2004 beantragte die Klägerin vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich nebst der Herausgabe von Belegen Folgendes: "Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, nach Wahl der Klägerin (welche nach Durchführung des Beweisverfahrens zu treffen ist): a) entweder der Klägerin den vom Gericht festzustellenden Schaden, mindestens jedoch CHF 144'000.00, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. November 2002, zu ersetzen, welcher der Klägerin aus dem widerrechtlichen Verhalten der Beklagten entstanden ist; b) oder der Klägerin den vom Gericht festzustellenden gesamten Gewinn, mindestens jedoch CHF 144'000.00, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. November 2002, herauszugeben, den die Beklagten durch ihr widerrechtliches Verhalten erzielt haben." Die Klägerin begründete ihre Klage damit, dass sich die Beklagten im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) unzulässig verhalten hätten. Gestützt auf Art. 12 KG verlangte sie - nach von ihr noch zu treffender Wahl - Schadenersatz oder Herausgabe des unrechtmässig erzielten Gewinnes für die Zeit vom 1. August 2001 bis 14. November 2002. Die Beklagten hielten dem im Wesentlichen entgegen, dass das Kartellgesetz im vorliegenden Fall keine Anwendung finde, da die Frage des BBCS-Angebots die Interkonnektion betreffe, die abschliessend öffentlich-rechtlich durch die Fernmeldegesetzgebung geregelt sei. Die Beklagten seien zudem (auch) in Bezug auf Breitbanddienste keine marktbeherrschenden Unternehmen im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG und hätten sich nicht missbräuchlich verhalten; insbesondere habe es verschiedene Alternativen für die Klägerin gegeben, um den Endkunden ein "Office Connex" ähnliches Produkt anbieten zu können. Hinzu komme, dass weder bei der Klägerin ein Schaden vorliege noch den Beklagten im relevanten Zeitraum mit "Office Connex" ein Gewinn angefallen sei. Mit Urteil vom 3. Oktober 2006 wies das Handelsgericht die Klage ab. Den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) verneinte es mit der Begründung, es wäre mit den Grundsätzen der Einheit der Rechtsordnung und der Rechtssicherheit, insbesondere der Voraussehbarkeit von Rechtspflichten, unvereinbar, der Klägerin Schadenersatz zuzusprechen, weil die Beklagten ihr die Interkonnektion verweigerten, zu der sie nach dem Fernmelderecht gar nicht verpflichtet gewesen seien. Es könne niemand indirekt durch die "Hintertür" des Kartellrechts zu etwas verpflichtet werden, wozu er aufgrund des Fernmelderechts gerade (noch) nicht verpflichtet sei. Den Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG (Diskriminierung von Handelspartnern) verneinte es ebenfalls mit dem Hinweis, die Beklagten seien aufgrund des Fernmelderechts gerade (noch) nicht verpflichtet gewesen, der Klägerin die von ihr angestrebte Interkonnektion zu gewähren. Würde nun die Zurverfügungstellung der genannten Bandbreiten an die Tochtergesellschaft der Beklagten 1 respektive die Schwestergesellschaft der Beklagten 2 trotzdem als unzulässige Bevorzugung eines Handelspartners respektive als Diskriminierung der anderen Handelspartner und damit auch der Klägerin angesehen, würde damit unter Umständen den Konsumenten überhaupt die Möglichkeit genommen, von einer technischen Neuerung und/oder einem neuen Produkt zu profitieren. Es könne aber nicht der Wille des Gesetzgebers sein, Innovationen vorab zu verhindern. Dabei könne es keine Rolle spielen, ob die Beklagte 1 respektive die Beklagte 2 ihr neues Produkt selber oder via eine Tochter-/Schwestergesellschaft vertrieben hätten, weil dies aus Sicht der nicht "belieferten" Konkurrenten nichts ändere.