Citation: 4A_267/2020 E. 7.3.4

7.3.4. 7.3.4.1. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, erschöpft sich zu grossen Teilen in einer unzulässigen Kritik an den vorinstanzlich festgestellten Tatsachen. Damit ist sie nicht zu hören (Erwägung 2.3). Dies gilt etwa, wenn sie darlegt, welche Informationen den von der Beschwerdegegnerin verteilten Werbeprospekten bei richtiger Betrachtung (nicht) hätten entnommen werden können; sodann wenn sie eigene Berechnungen zur Frage anstellt, wie viele Prospekte pro Jahr und Sprachregion verteilt worden seien; ferner wenn sie ausführt, wie viele "Lumimart"-Filialen die Beschwerdegegnerin in Wirklichkeit betreibe; oder wenn sie die vorinstanzliche Feststellung angreift, angesichts der prozesskonform eingereichten Rechnungen sei die "Werbung für Lumimart" bei zahlreichen deutsch- und französischsprachigen Radiosendern erstellt. Inwiefern die Vorinstanz gestützt auf den massgeblichen Sachverhalt zu Unrecht eine Verkehrsdurchsetzung bejaht und insbesondere die dafür entwickelten rechtlichen Kriterien (Erwägung 7.3.1) unrichtig angewandt haben soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend auf. Im Einzelnen ist zu ihren Vorbringen - soweit sich diese auf rechtliche Aspekte beziehen - immerhin Folgendes zu bemerken: 7.3.4.2. Die Beschwerdeführerin stört sich an der demoskopischen Befragung, welche die Beschwerdegegnerin durchführen liess. Sie meint, diese stelle eine blosse Parteibehauptung dar. Das Handelsgericht habe diese Umfrage dennoch in Verletzung von Art. 168 Abs. 1 ZPO und Art. 8 ZGB (sowie von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG und Art. 2 lit. a MSchG [SR 232.11]) "als Beweismittel" gewürdigt. Damit geht die Beschwerdeführerin an der Argumentation des Handelsgerichts vorbei. Dieses hat auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach Privatgutachten kein Beweismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 ZPO darstellten, indes allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen vermöchten (BGE 141 III 433 E. 2.6). Es erwog sodann ausdrücklich, dass die demoskopische Umfrage allein die Verkehrsdurchsetzung nicht nachweise. Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar, inwiefern es dieser Marktbefragung eine zivilprozessual unrichtige beweisrechtliche Bedeutung zugemessen hat, zumal es die Umfrage lediglich als Indiz einer erhöhten Bekanntheit wertete, letztlich aber entscheidend auf den intensiven Gebrauch des Zeichens (insbesondere im Rahmen von Werbeanstrengungen) abstellte. 7.3.4.3. Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, dass die Beschwerdegegnerin eine Verkehrsdurchsetzung in der italienisch- und rätoromanischen Schweiz weder behauptet noch bewiesen habe. Es gebe dort denn auch keine "Lumimart"-Filialen. Dennoch habe das Handelsgericht eine derivative Kennzeichnungskraft für die ganze Schweiz bejaht und die Rechtsbegehren für das gesamte schweizerische Staatsgebiet gutgeheissen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Lehre ist es denkbar, dass sich ein Zeichen lauterkeitsrechtlich - anders, als dies im Markenrecht grundsätzlich der Fall ist (vgl. BGE 128 III 441 E. 1.2) - territorial beschränkt im Verkehr durchsetzt, beispielsweise in einer bestimmten Region oder einer bestimmten Stadt. Dies hat zur Folge, dass der lauterkeitsrechtliche Kennzeichenschutz auf jenes geographische Gebiet beschränkt ist (so im Fall des Zeichens "Modissa" auf die Stadt Zürich: Urteil 4C.240/2006 vom 13. Oktober 2006 E. 2.3.1 f.; ANDREAS HEINEMANN, in: Kommentar UWG, Heizmann/ Loacker [Hrsg.], 2018, N. 36, 41 und 58 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; NICOLAS KUONEN, in: Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, N. 57 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Jung/Spitz [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG). Es kann nun aber nicht darum gehen, bei der Prüfung der derivativen Kennzeichnungskraft für jeden Kanton gesondert den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu verlangen. Ist festgestellt, dass das Zeichen - auf die ganze Schweiz bezogen - als Folge gewichtiger Werbeanstrengungen von einem erheblichen Teil der Adressaten als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, bezieht sich auch der Schutz auf die ganze Schweiz. Allein der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin im Kanton Tessin keine Filialen betreibt, vermag daran nichts zu ändern.