Citation: 6S.613/2000 19.01.2001 E. 2

2.- a) Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, wer Eigentümer beziehungsweise Mieter der ehelichen Wohnung war. aa) Sollte (auch) der Ehemann Eigentümer beziehungsweise Mieter gewesen sein, fiele die Annahme seiner "Beherbergung" schon aus diesem Grunde ausser Betracht. bb) Auch wenn die Beschwerdeführerin alleinige Eigentümerin beziehungsweise Mieterin der Wohnung gewesen sein sollte, hätte sie ihren illegal in der Schweiz weilenden Ehemann nicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG "beherbergt". Gemäss Art. 162 ZGB bestimmen die Ehegatten gemeinsamen die eheliche Wohnung. Diese gehört zu den Grundlagen einer Ehe (BGE 117 II 6 ff., S. 10, mit Hinweisen). Sie ist der Ort, an dem sich nach dem Willen beider Ehegatten ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Lebens abspielt. Dabei ist es unerheblich, ob beide Ehegatten oder nur einer von ihnen gegenüber Dritten an der ehelichen Wohnung zum Beispiel als Eigentümer oder Mieter berechtigt sind (siehe zum Ganzen Hausheer, Berner Kommentar, 1999, Art. 162 ZGB N 8, 9, 11; Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, Art. 162 ZGB N 8). Weder hatte die Beschwerdeführerin ihrem Gatten das Verweilen in der ehelichen Wohnung zu erlauben, noch konnte sie es ihm verbieten. Vorbehalten bleiben eine gegenteilige Übereinkunft sowie das Recht eines jeden Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter den in Art. 175 ZGB genannten Voraussetzungen, in welchem Falle auf Begehren eines Ehegatten das Gericht unter anderem die Benützung der Wohnung zu regeln hat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass der eine Ehegatte, der alleiniger Mieter beziehungsweise Eigentümer der ehelichen Wohnung ist, den mit ihm in dieser Wohnung in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebenden Ehepartner im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG beherberge. cc) Da die Beschwerdeführerin somit ihren rechtswidrig in der Schweiz weilenden Ehemann nicht gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG beherbergte, war sie nicht verpflichtet, ihn bei der Ortspolizei zu melden. b) Im Übrigen erfüllt der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ANAG verletzt, dadurch nicht den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG; denn die Meldepflicht begründet auch insoweit - genauso wie nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz in Bezug auf den Tatbestand der Begünstigung gemäss Art. 305 StGB - keine Garantenstellung. Der Tatbestand des Erleichterns des rechtswidrigen Verweilens (Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG) kann auch durch Unterlassen erfüllt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall, entsprechend den allgemeinen Regeln, eine Garantenpflicht des Unterlassenden. Diese kann sich aus Gesetz, Vertrag oder aus Ingerenz ergeben. Nicht jede gesetzliche Handlungspflicht begründet aber eine Garantenpflicht. Massgebend ist vielmehr, "welcher Art die Beziehung zwischen dem Verpflichteten und dem bedrohten Rechtsgut oder der Gefahrenquelle ist, die dem Gesetz zu Grunde liegt" (Stratenwerth, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, 2. Aufl. , 1996, § 14 N 12; BGE 120 IV 98 E. 2c S. 106; 123 IV 70 E. 2 S. 72). Der Beherberger muss den Ausländer, dem er (entgeltlich oder unentgeltlich) Unterkunft gewährt, nicht bei der Fremdenpolizeibehörde, sondern bei der Ortspolizei melden (Art. 2 Abs. 2 ANAG). Er muss - unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (siehe dazu Art. 2 Abs. 1 ANAV) - jeden Ausländer melden, mithin auch denjenigen, welcher zweifellos zur Anwesenheit in der Schweiz berechtigt ist, etwa weil er eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt oder nach dem Gesetz keiner solchen bedarf. Während im Falle der entgeltlichen Beherbergung der Ausländer sofort der Ortspolizei zu melden ist, muss bei der unentgeltlichen Beherbergung die Meldung erst nach einer Beherbergungsdauer von einem Monat erfolgen. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Meldepflicht des Beherbergers gemäss Art. 2 Abs. 2 ANAG habe gerade den Zweck, rechtswidriges Verweilen von Ausländern in der Schweiz zu verhindern. Der Beherberger hat nicht die besondere Aufgabe, darüber zu wachen, ob die von ihm beherbergten Ausländer rechtmässig oder rechtswidrig in der Schweiz weilen. In diesem Zusammenhang ist auch auf Art. 18 des Entwurfs eines neuen Bundesgesetzes für Ausländerinnen und Ausländer hinzuweisen, dessen Abs. 1 bestimmt: "Wer Ausländerinnen oder Ausländer gewerbsmässig beherbergt, muss sie der zuständigen Behörde melden". Im Begleitbericht vom Juni 2000 wird dazu ausgeführt, im Gegensatz zum heutigen Recht sollen nur noch gewerbsmässige Beherberger zur Meldung verpflichtet sein. Andere Gastgeber seien von dieser Pflicht befreit, die in der Praxis bereits heute kaum durchgesetzt werde.