Citation: 4C.164/2001 13.12.2001 E. 3

3.- a) Nach Art. 645 Abs. 1 OR haften die Handelnden persönlich und solidarisch für Verbindlichkeiten, die sie im Namen der Aktiengesellschaft vor deren Eintragung in das Handelsregister begründet haben. Gemäss Absatz 2 werden sie von der Haftung befreit und es haftet nur die Gesellschaft, wenn die Verpflichtungen ausdrücklich im Namen der zu bildenden Gesellschaft eingegangen und innerhalb von drei Monaten nach der Eintragung in das Handelsregister von der Gesellschaft übernommen werden. b) Art. 645 Abs. 1 OR liegt der Zweck zugrunde, einerseits ein Handeln der noch nicht zur Entstehung gelangten Aktiengesellschaft möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragspartner zu schützen, der sich mit den im Namen der Gesellschaft Handelnden einlässt. Der rechtspolitische Grund der persönlichen Haftung der Handelnden liegt darin, dass sie sich als Organe einer juristischen Person ausgegeben haben, ohne es zu sein (BGE 123 III 24 E. 2c und d mit Hinweisen). Art. 645 Abs. 1 OR ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht blosser Anwendungsfall der vollmachtlosen Stellvertretung im Sinne von Art. 38 und 39 OR, weil eine solche nur denkbar ist, wo auch direkte Stellvertretung möglich wäre. Das trifft aber nicht zu, wenn nach dem Wissensstand beider Vertragsparteien die angeblich vertretene Aktiengesellschaft gar nicht existiert, mithin auch nicht vertreten werden kann (BGE 123 III 24 E. 2d S. 28 f.). Ebenfalls unter Art. 645 Abs. 1 OR einzuordnen ist indes auch der Fall, in welchem für den Kontrahenten ungewiss ist, ob die Gesellschaft bereits im Handelsregister eingetragen ist (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. , Zürich 1996, Rz. 99 S. 63; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 18 N. 8; Pascal Trösch, Rechtsgeschäfte für die in Gründung befindliche AG, Diss. Basel 1992, S. 55). Der Tatbestand der vollmachtlosen Stellvertretung setzt dagegen voraus, dass der Kontrahent davon ausgeht, die vom Handelnden - vollmachtlos - vertretene Gesellschaft existiere wirklich (vgl. BGE 51 II 212 E. c S. 219 unten; Münch Komm/Eckardt, N. 39 zu § 41 AktG). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Regeln über die vollmachtlose Stellvertretung nicht zur Anwendung kommen, wenn die Vertragspartner wissen, dass die Gesellschaft nicht existiert. Gehen sie davon aus, die Gesellschaft werde später gegründet, ist Art. 645 Abs. 1 OR ebenso anwendbar wie im Fall, dass der Kontrahent annimmt, die Gesellschaft sei bereits gegründet worden. Etwas anders verhält es sich dagegen, wenn die Vertragspartner übereinstimmend davon ausgehen, dass die Gesellschaft nicht existiert, sie sich aber nicht einig sind, ob sie durch Gründung oder Umfirmierung entstehen wird. Dieser Tatbestand fällt nicht unmittelbar unter Art. 645 OR (vgl. unten E. 4). Er rechtfertigt aber dennoch die persönliche Haftung der Handelnden analog der Regel von Art. 645 Abs. 1 OR, weil diese als Organe einer Aktiengesellschaft aufgetreten sind, ohne es zu sein. Insoweit ist die vorinstanzliche Entscheidbegründung zu präzisieren, in welcher von einer unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 645 Abs. 1 OR ausgegangen worden ist. c) Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts handelten der Beklagte und E.________ bei Abschluss des Darlehensvertrags im Namen einer noch nicht im Handelsregister eingetragenen D.________ AG. Dass der Vertrag unter die Bedingung der Entstehung oder Übernahme und Umfirmierung einer entsprechenden Gesellschaft gestellt worden wäre, ist nicht festgestellt. Folglich begründete der Beklagte nach dem Gesagten mit dem Abschluss des Darlehensvertrags eine persönliche Haftung, wobei insoweit unerheblich ist, ob die Vorstellungen der Parteien über die Art der Entstehung der Gesellschaft übereinstimmten oder auseinander gingen. Mit der Auffassung, der Beklagte habe sich beim Abschluss des Darlehensvertrags persönlich verpflichtet, hat die Vorinstanz somit kein Bundesrecht verletzt.