Citation: 8C_796/2007 22.10.2008 E. 5.2

5.2.1 Lors de l'entrée en vigueur de la LACI, le Chapitre 6 de cette loi portait sur les «prestations au titre de mesures destinées à prévenir et combattre le chômage (mesures préventives)» (RO 1982 p. 2184 ss). Parmi ces mesures, l'art. 72 aLACI prévoyait l'octroi de subventions à des institutions publiques ou privées sans but lucratif, pour encourager l'emploi temporaire de chômeurs au titre de programmes destinés à procurer du travail ou à permettre une réinsertion dans la vie active. La subvention couvrait 20 à 50 % des frais pouvant être pris en compte (art. 75 al. 3 aLACI). Ces frais comprenaient le salaire des chômeurs participant au programme d'occupation avec l'approbation de l'autorité cantonale ou sur son injonction (art. 97 al. 1 let. b aOACI; RO 1983 p. 1236). Les participants étaient en principe liés par un contrat de travail à l'institution subventionnée; ils percevaient un salaire pour leur activité, et non des indemnités journalières de l'assurance-chômage (DIETER FREIBURGHAUS, Präventivmassnahmen gegen die Arbeitslosigkeit in der Schweiz, Berne 1987, p. 54). 5.2.2 La deuxième révision partielle de la LACI (modification du 23 juin 1995 de la LACI; RO 1996 p. 273 ss) a instauré la distinction entre les indemnités journalières (pure indemnisation par des indemnités dites «passives») et les indemnités spécifiques versées aux chômeurs qui participaient à une mesure de marché du travail et fournissaient ainsi une contre-prestation (RUBIN, Assurance-chômage, 2ème éd., p. 593 sv.). L'art. 27 al. 2 aLACI prévoyait ainsi que l'assuré pouvait prétendre entre 150 et 520 indemnités journalières, selon sa situation personnelle (let. a), ainsi qu'à des indemnités journalières spécifiques, conformément à l'art. 59b aLACI, dans les limites du délai-cadre d'indemnisation (let. b). D'après l'art. 59b aLACI, l'assurance versait aux assurés qui avaient droit aux prestations des indemnités journalières spécifiques, pour les jours durant lesquels ils participaient à des mesures relatives au marché du travail sur injonction ou avec l'assentiment de l'autorité cantonale (al. 1). Les indemnités journalières spécifiques étaient indépendantes du nombre maximum d'indemnités prévu à l'art. 27 al. 2, let. a aLACI, le Conseil fédéral étant chargé de régler les détails (al. 2). Les art. 27 al. 2 et 59b aLACI sont entrés en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1996 p. 294), de même que l'art. 81b al. 1 aOACI (modification du 6 novembre 1996 de l'OACI; RO 1996 p. 3078). D'après cette dernière disposition, les indemnités journalières spécifiques allouées aux participants à un programme d'emploi temporaire l'étaient sous la forme d'un salaire donnant lieu à la perception de cotisations sociales. Le salaire était en principe fonction de la qualification, de l'expérience professionnelle et du niveau de responsabilité dans le programme d'occupation (Message concernant le programme de stabilisation 1998, du 28 septembre 1998, FF 1999 p. 30). Bien que l'organisateur d'un programme d'emploi temporaire et le participant fussent en principe liés par un contrat de travail, le salaire net était versé directement par l'assurance-chômage et non par l'organisateur du programme. Il était considéré comme un gain intermédiaire et pouvait être complété par une indemnité compensatoire allouée en vertu de l'art. 24 al. 4, 2ème phrase, aLACI (cf. ATF 125 V 360 consid. 2b p. 361; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 1ère éd., n. 673 sv. p. 244). 5.2.3 L'entrée en vigueur de la loi fédérale du 19 mars 1999 et de l'ordonnance du 11 août 1999 sur le programme de stabilisation 1998 (RO 1999 p. 2374 ss et p. 2387 ss) a entraîné plusieurs modifications dans le domaine des mesures relatives au marché du travail, dès le 1er janvier 2000. D'après la nouvelle législation, notamment, les participants à un programme d'emploi temporaire se voyaient allouer directement une indemnité spécifique, qui n'était plus assimilée à un salaire (abrogation de l'art. 81b aOACI). L'indemnité ne donnait pas lieu à la perception de cotisations sociales et ne pouvait pas être complétée par une indemnité compensatoire au sens de l'art. 24 aLACI (dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2000 au 1er juillet 2003; RO 1999 p. 2383, RO 2003 p. 1733). Le montant de l'indemnité spécifique était calculé de la même manière que celui de l'indemnité journalière, en fonction du gain assuré. Toutefois, afin d'atténuer les conséquences de cette modification pour les personnes dont le gain assuré n'était que modeste, il était prévu que les participants à un programme d'emploi temporaire comprenant une part de formation inférieure à 40 % reçoivent une indemnité spécifique de 102 fr. par jour au minimum, pour un emploi temporaire à 100 %. En cas d'emploi temporaire à temps partiel, ce montant minimum était réduit d'autant. Les indemnités spécifiques n'étaient pas imputées sur le nombre maximum d'indemnités journalières (art. 59b al. 2 et 3 LACI, dans sa teneur en vigueur du 1er janvier 2000 au 1er juillet 2003; cf. arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 210/02 du 12 décembre 2002, consid. 2). 5.2.4 La troisième révision de la LACI (modification du 22 mars 2002 de la LACI; RO 2003 p. 1728 ss) a supprimé la distinction entre les indemnités journalières et les indemnités spécifiques aux assurés participant à un programme d'emploi temporaire. D'après la nouvelle législation, l'assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage. Aux termes de l'art. 64a al. 1 LACI, ces mesures peuvent notamment consister en mesures d'emplois temporaires qui entrent dans le cadre de programmes organisés par des institutions publiques ou privées à but non lucratif (a), de stages professionnels en entreprise ou dans une administration (b) et de semestres de motivation destinés aux assurés à la recherche d'une place de formation au terme de leur scolarité obligatoire (c). Les assurés perçoivent des indemnités journalières de l'assurance-chômage pour les jours durant lesquels, en vertu d'une décision de l'autorité compétente, ils participent à une telle mesure d'emploi temporaire (art. 59b al. 1 LACI). Le Conseil fédéral fixe une indemnité journalière minimale pour les assurés qui participent aux mesures d'emploi prévues à l'art. 64a, al. 1, let. a ou b, qui comportent une part de formation de 40 % au maximum. Si le degré d'occupation est inférieur à 100 %, l'indemnité journalière minimale est réduite proportionnellement (art. 59b al. 2 LACI). Non réduite, cette indemnité minimale est de 102 fr. (art. 81b OACI). Les indemnités versées pendant la durée d'une mesure relative au marché du travail sont imputées sur le nombre maximum d'indemnités journalières prévu par l'art. 27 LACI. 5.2.5 Compte tenu de l'évolution législative depuis l'entrée en vigueur de la LACI, et malgré certaines analogies avec les situations régies par les art. 319 ss CO, l'organisateur d'un programme d'emploi temporaire et le participant à un tel programme ne sont en principe plus liés par un contrat de travail, mais par un contrat sui generis; ce dernier présente certaines analogies avec le contrat de travail, mais n'ouvre pas droit au paiement d'un salaire par l'employeur (Rubin, op. cit., p. 627; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2ème éd., n. 719 p. 2396). L'indemnité journalière versée à l'assuré pendant un emploi temporaire l'est à certaines conditions posées par la loi et a pour objet d'indemniser le chômeur pour la perte de gain qu'il subit. Elle dépend en principe du salaire assuré, et non des qualifications du chômeur, de son expérience professionnelle ou des responsabilités qui lui sont confiées. Cela étant, la transition d'un système de salaire à un système d'indemnités spécifiques, puis à un système d'indemnités journalières, n'a pas fait disparaître toute forme de contre-prestation pour le travail fourni par l'assuré dans le cadre d'un programme d'emploi temporaire. Ce dernier a droit - uniquement si la part de formation de l'activité temporaire n'est pas supérieure à 40 % - à une indemnité journalière minimale, quel que soit le gain assuré. La limite inférieure de l'indemnité est fonction du taux d'occupation de l'assuré dans le programme d'emploi temporaire, de sorte qu'elle dépend étroitement du temps que l'assuré a consacré à son travail. Dans cette mesure, l'indemnité journalière a également pour fonction d'assurer une contre-prestation aux chômeurs qui participent à une mesure d'emploi temporaire. Il en résulte qu'elle revêt un caractère mixte, comprenant d'une part un aspect indemnitaire - le montant maximum de l'indemnité journalière est fonction du gain assuré - et constituant, d'autre part, une forme de rémunération pour un travail fourni. 5.2.6 Il découle de ce qui précède que la recourante ne peut prétendre conserver la totalité des indemnités journalières qui lui ont été versées pendant son activité au service de X.________, ni en se fondant sur un contrat de travail, éventuellement en relation avec l'art. 9 al. 1 OLE, ni en se prévalant du droit à la protection de la bonne foi. Dans la mesure où les indemnités qu'elle a perçues correspondent à un montant supérieur au minimum prévu par les art. 59b al. 2 LACI et 81b OACI, ces prestations avaient pour objet de couvrir une perte de gain découlant du chômage et ne représentent pas la contre-partie du travail fourni au sein de X.________. En revanche, pour ce qui concerne la part de ces prestations correspondant à l'indemnité minimale, la recourante n'est pas tenue à restitution. A défaut, elle devrait restituer la contre-prestation du travail fourni dans le cadre du programme d'emploi temporaire auquel elle s'est soumise, sans pouvoir revenir sur cette activité ni obtenir une autre forme de compensation pour son travail. Il appartiendra par conséquent à l'intimée de déduire du montant exigé en restitution le montant correspondant à la prestation minimum au sens des art. 59b al. 2 LACI et 81b OACI. Ce montant s'ajoute à la déduction de 1'660 fr. déjà admise par la juridiction cantonale, qui n'est contestée par aucune des parties. La cause sera retournée à l'intimée pour qu'elle statue à nouveau après avoir procédé aux déductions requises.