Citation: 4A_503/2007 22.02.2008 E. 3

Die Vorinstanz erwog, dass H.________ zwar faktisch die Geschäftsführung der X.________ AG ausübte, dass aber kein Organisationsreglement und kein schriftliches Verwaltungsratsprotokoll bestand, das die Geschäftsführung der X.________ AG festlegte. Entsprechend ging sie davon aus, dass es die Verwaltungsräte unterlassen hätten, die Geschäftsführung mittels eines Organisationsentscheids förmlich an H.________ zu delegieren. Aufgrund des Fehlens einer schriftlich festgehaltenen Delegation ging die Vorinstanz von einer unbefugten Delegation und damit von der Haftbarkeit der Verwaltungsräte für alle Handlungen von H.________ aus, ohne dass ihnen der Entlastungsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR offenstehen würde. 3.1 Der Beschwerdeführer bringt dagegen zunächst vor, die Vorinstanz schliesse aus diesem Mangel an Förmlichkeit zu Unrecht, die Verwaltungsräte hätten eine unbefugte Delegation vorgenommen. Da die Statuten der X.________ AG die Möglichkeit einer Delegation der Geschäftsführung vorsähen, könne zum Vornherein nicht von einer "unbefugten Delegation" gesprochen werden. Fragen könne sich höchstens, ob und inwieweit die Delegation im vorliegenden Fall gültig und damit gegenüber Dritten wirksam erfolgt sei. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers wird nicht klar, inwiefern mit der vorgebrachten begrifflichen Unterscheidung eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird. Sofern die Vorbringen dahingehend zu verstehen sind, dass eine gemäss Statuten vorgesehene, jedoch vom Verwaltungsrat nicht gemäss Art. 716b OR gültig vorgenommene Delegation dennoch zu einer Haftungsbeschränkung im Sinne von Art. 754 Abs. 2 OR führen sollte, kann ihnen jedenfalls nicht gefolgt werden. Fehlt es nämlich - trotz Ermächtigungsklausel in den Statuten - an einem gültigen Delegationsentscheid des Verwaltungsrats, so kann nicht von einer befugten Delegation im Sinne dieser Bestimmung ausgegangen werden (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, § 13 N. 522; § 18 N. 121; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 37 N. 40 i.V.m. § 29 N. 27; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 148). 3.2 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, es bedürfe für eine wirksame Delegation keines formellen Organisationsreglements, sondern lediglich eines Organisationsentscheids, der implizit die Delegation vornehme. Überdies sei die Schriftform kein gesetzlich vorgeschriebenes Erfordernis; vielmehr seien als Nachweis für eine unternehmensintern nicht formell festgehaltene Delegation namentlich auch mündliche Aussagen oder Geschäftskorrespondenz zuzulassen. 3.2.1 Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Art. 716b Abs. 1 OR sieht vor, dass die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen können, die Geschäftsführung nach Massgabe eines Organisationsreglements ganz oder zum Teil an einzelne Mitglieder oder an Dritte zu übertragen. Abs. 2 der genannten Bestimmung schreibt weiter vor, was das Organisationsreglement inhaltlich zu ordnen hat und statuiert eine Orientierungspflicht des Verwaltungsrats gegenüber Aktionären und Gesellschaftsgläubigern über die von der Gesellschaft gewählte Organisation der Geschäftsführung. Das Erfordernis eines Reglements zur gültigen Übertragung der Geschäftsführung mit einem gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt setzt voraus, dass eine Delegation auch in formeller Hinsicht gewissen Mindestanforderungen zu genügen hat. Darauf weist auch die Diskussion über die Frage der Publizität im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens hin, wobei schliesslich die schriftliche Orientierung (Art. 716b Abs. 2 Satz 2 OR) der im bundesrätlichen Entwurf zum revidierten Aktienrecht vorgeschlagenen Hinterlegung des Organisationsreglements beim Handelsregister vorgezogen wurde (vgl. Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 745 ff., 924 und 984). 3.2.2 Damit von einer befugten Delegation gemäss Art. 754 Abs. 2 OR ausgegangen werden kann, ist der Erlass eines Organisationsreglements nach Art. 716b Abs. 1 OR zwingend vorgeschrieben (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 29 N. 27). Von einem "Organisationsreglement" kann nicht gesprochen werden, wenn - wie vorliegend - nicht einmal ein protokollierter Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrats vorliegt, der die nach Art. 716b Abs. 2 OR vorgesehenen Elemente der Organisation der Geschäftsführung regelt (vgl. Böckli, a.a.O., § 13 N. 522 f., § 18 N. 120 ff.; Müller/Lipp/Plüss, a.a.O., S. 146 f.; Watter, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 716a OR; Homburger, Zürcher Kommentar, N. 736 zu Art. 716b OR). Die Vorinstanz hielt zur Frage der Delegation der Geschäftsführung fest, dass der Verwaltungsrat in seiner Sitzung vom 31. März 1992 die Organisation der Administration geregelt habe, wobei insbesondere die Zeichnungsberechtigung der Verwaltungsräte, die Unterschriftsberechtigungen gegenüber den Banken und der Informationsfluss festgelegt worden sei. Weiter sei ausgeführt worden, dass die Kontrolle der Korrespondenz H.________ obliege und dieser als Protokollführer für die Verwaltungsratssitzungen ernannt werde. Am 14. April 1992 sei in einer Sitzung die Organisation der Buchhaltung geregelt worden. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz bestand jedoch kein schriftliches Verwaltungsratsprotokoll, das die Geschäftsführung der Gesellschaft festlegte. Dem angefochtenen Entscheid lassen sich keine Sachverhaltsfeststellungen für einen Beschluss des Verwaltungsrats entnehmen, der den Mindestanforderungen von Art. 716b Abs. 2 OR genügen würde, indem die Geschäftsführung geordnet, die hierfür erforderlichen Stellen bestimmt, deren Aufgaben umschrieben und gleichzeitig deren Berichterstattung an den Verwaltungsrat geregelt worden wäre. Abgesehen davon, dass die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers unzulässigerweise über den für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 OR) hinausgehen (siehe vorn E. 2.4), bringt er lediglich vor, der Verwaltungsrat habe die Geschäftsführung an H.________ übertragen. Dass der Verwaltungsrat der X.________ AG die nach Art. 716b Abs. 2 OR erforderlichen Elemente der Organisation und Delegation hinreichend geregelt hätte, geht aus seinen Behauptungen nicht hervor, weshalb die entsprechende Rüge schon aus diesem Grund ins Leere stösst. 3.3 Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht von einer unbefugten Delegation der Geschäftsführung an H.________ ausgegangen ist. Daraus folgt, dass sich die Verwaltungsräte nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen können und ihnen der Sorgfaltsbeweis gemäss Art. 754 Abs. 2 OR nicht offensteht. Dies verkennt der Beschwerdeführer, wenn er sich auf den von ihm behaupteten Umstand beruft, der Beschwerdeführer hätte den von H.________ organisierten Checkkreisverkehr auch bei Anwendung aller gebotener Sorgfalt nicht entdecken können, weshalb eine allfällige ungenügende Sorgfalt für den eingetretenen Schaden nicht kausal sein könne. Zwar kann sich der delegierende Verwaltungsrat grundsätzlich auch durch den Nachweis befreien, das schädigende Verhalten des Untergebenen wäre auch bei Erfüllung der Sorgfaltspflichten nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht zu verhindern gewesen; dieser setzt aber - wie der Sorgfaltsbeweis - eine wirksame Delegation voraus (vgl. Bernard Corboz, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, N. 32 zu Art. 754 OR; Böckli, a.a.O., § 18 N. 138; Harald Bärtschi, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 253). Abgesehen davon stützt der Beschwerdeführer seine Rüge auf die Behauptung, der Schaden wäre auch bei Beachtung aller Sorgfalt in der Überwachung eingetreten, weil es H.________ auch in diesem Fall gelungen wäre, den Checkkreisverkehr vor den Verwaltungsräten geheim zu halten, ohne dass sich dem angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht ausreichende Tatsachenfeststellungen entnehmen liessen (siehe vorn E. 2.2).