Citation: 1A.12/2005 09.03.2006 E. 4

4.1 I ricorrenti, insistendo sull'asserito carattere prettamente civile della vertenza posta a fondamento della rogatoria, disattendono inoltre che, come già visto, di massima nell'ambito di operazioni insider (art. 161 CP) è adempiuto il requisito della doppia punibilità; condizione da essi peraltro non contestata (v. DTF 118 Ib 448 consid. 4a e b, 5, 547 consid. 4 e 5 con riferimenti alla dottrina). Essi non contestano in effetti che i fatti oggetto della domanda estera potrebbero integrare gli estremi di una fattispecie penale. Dall'esposto dei fatti risulta che la banca H.________ aveva aperto un conto presso la banca I.________ dodici giorni dopo l'incontro fra i vertici di Y.________ e della F.________ del 4 settembre 1998 e ch'essa aveva acquistato dei titoli della E.________ il 12 ottobre 1998, ossia immediatamente dopo le trattative svoltesi a Londra il 10/11 ottobre 1998 e due giorni prima dell'annuncio dell'offerta pubblica d'acquisto della F.________. Di conseguenza la SEC sospetta che i titolari del conto presso la banca H.________ potrebbero aver ottenuto informazioni riservate dalla parte italiana dell'operazione, così come è possibile ch'essi facessero parte della cerchia di persone informate delle trattative. I ricorrenti dimenticano che l'art. 161 CP, definito come "lex americana", è stato adottato proprio per i problemi legati all'esigenza del requisito della doppia punibilità e per motivi di prevenzione generale (Peter, loc. cit., n. 7 segg. all'art. 161 CP). 4.2 Contrariamente all'assunto ricorsuale, la questione della pubblicità delle informazioni trasmesse, sulla quale essi si diffondono, non è affatto nuova. I motivi che, a determinate condizioni, l'impongono sono infatti descritti, in particolare, nel quarto scambio di lettere del 25 maggio 1973 (RS 0.351.933.6 pag. 32 seg.). Nello stesso, concernente tuttavia l'obbligo fissato dall'art. 15 in relazione con l'art. 10 cpv. 2 TAGSU (relativo alla qualità di persona non implicata nell'inchiesta all'estero, qualità di massima esclusa per i titolari di conti oggetto di indagini; v. al riguardo v. DTF 120 Ib 251 consid. 5a e rinvio) di limitare la pubblicità di informazioni, atti e mezzi di prova trasmessi dalla Svizzera, le autorità americane hanno rilevato che secondo il 6° emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti d'America in ogni procedura penale, l'imputato ha diritto, tra l'altro, a un processo pubblico. Dall'interpretazione di questo emendamento data dai tribunali americani, risulta che ogni tentativo di limitare la pubblicità delle testimonianze sulla colpevolezza o l'innocenza della persona imputata violerebbe la clausola del "public trial". Questa clausola si applicherebbe ugualmente alle testimonianze raccolte in Svizzera in applicazione del Trattato, presentate come mezzi di prova in un processo penale negli Stati Uniti d'America. Risulta inoltre che la pubblicità di documenti relativi alla colpevolezza o all'innocenza dell'imputato non può essere esclusa senza violare detta clausola. Tuttavia, poiché la possibilità di escludere la pubblicità di documenti non è sicuramente stabilita, il Governo degli Stati Uniti d'America si impegna a chiedere, non appena i documenti rimessi alla Svizzera ne diano l'occasione, che sia adottata una decisione giudiziale relativa alla loro protezione ("protective order"). Una simile decisione ha lo scopo di limitare, sia in prima istanza sia durante la procedura di ricorso, la pubblicità di mezzi di prova scritti al tribunale, ai giurati, al rappresentante dell'accusa, all'imputato e al suo difensore. Nella misura in cui l'uso del "protective order" è difeso dai suoi tribunali, il Governo degli Stati Uniti d'America solleciterà tali decisioni in quei casi nei quali i mezzi di prova scritti, rimessi dalla Svizzera in applicazione del Trattato, devono essere utilizzati conformemente all'articolo 15. Le autorità statunitensi hanno inoltre sottolineato la facoltà dell'imputato di rinunciare al diritto di un processo pubblico: in caso di accoglimento di tale domanda, verrebbe limitata la pubblicazione dei mezzi di prova e delle informazioni fornite dalla Svizzera. Le stesse autorità hanno infine aggiunto che, senza riguardo alla misura nella quale è stato possibile proteggere un segreto nel corso dei dibattiti o durante la procedura di ricorso, il Governo degli Stati Uniti d'America si sforzerà di ottenere l'apposizione del sigillo del tribunale a quelle parti dell'incarto ufficiale che gli Stati Uniti d'America hanno ricevuto dalla Svizzera sulla base del Trattato e che fanno oggetto della domanda indirizzata dalla Svizzera conformemente all'articolo 15 TAGSU. Il Governo svizzero, presa conoscenza del contenuto della appena citata lettera (pag. 32 e 33), ha espresso la viva speranza che gli sforzi impresi conformemente alla stessa, dal Governo degli Stati Uniti d'America abbiano a essere coronati da successo e che, tenuto conto dell'evoluzione della sua legislazione, essi abbiano a oltrepassare i limiti indicati (pag. 34). 4.3 Le citate garanzie, derivanti da accordi tra i due Stati, sono sufficienti. Il rifiuto dell'assistenza amministrativa, in assenza dei citati accordi, concerne infatti un'altra fattispecie (DTF 126 II 126 consid. 6c/cc pag. 142 seg.). In effetti, già in una sentenza del 16 aprile 1991 il Tribunale federale, esprimendosi su un "affidavit" di un avvocato americano, ha ricordato che se il principio della pubblicità della procedura penale americana rende facilmente accessibili i documenti ivi prodotti, ciò non implica che il principio della specialità venga svuotato. Gli atti trasmessi dalla Svizzera possono infatti essere oggetto di un "protective order" previsto dalla procedura americana. La SEC deve di massima mettere a disposizione degli altri organi statali i documenti ch'essa raccoglie, ma non è detto ch'essa faccia prevalere questi principi sugli impegni assunti dagli Stati Uniti nell'ambito del TAGSU (causa 1A.55/1991, consid. 4). Del resto, gli accenni dei ricorrenti non dimostrano che, in fattispecie simili a quella litigiosa, la SEC avrebbe già disatteso il principio della specialità o che gli Stati Uniti avrebbero già trasmesso a uno Stato terzo documenti consegnati dalla Svizzera nel quadro dell'assistenza giudiziaria (cfr. DTF 112 Ib 142). Viste le assicurazioni fornite in concreto dalla SEC, che è stata espressamente resa attenta alle condizioni del Trattato e delle citate lettere, nella fattispecie non si giustifica formulare riserve speciali in tal senso (cfr. sentenza del 16 aprile 1991, citata). 4.4 Per di più, nella decisione impugnata, l'Ufficio centrale USA ha precisato d'aver approfondito la problematica concernente la procedura condotta dalla SEC e la prassi concernente la pubblicazione di "litigation release". A tal fine ha chiesto alle autorità americane informazioni complementari in merito a questa pubblicazione su Internet. Copie di dette informazioni sono state trasmesse ai ricorrenti. Da queste informazioni risulta, come esposto nella decisione impugnata, che la prima fase della procedura condotta dalla SEC è quella investigativa, durante la quale la procedura è confidenziale. Terminata la fase investigativa, la SEC sporge una denuncia ("action") presso una Corte federale, trasmettendole le informazioni e i documenti che costituiscono le prove dirette o indirette che un reato è stato commesso. Questa fase della procedura è denominata "formal litigation" o "enforcement proceeding": si tratta di una procedura amministrativa, non penale, nella quale le udienze sono pubbliche. Solo dopo aver sporto una denuncia con richiesta di misure coercitive presso una Corte federale o solo dopo che questa Corte ha accolto una tale richiesta, la SEC pubblica sul proprio sito web alcune informazioni concernenti il caso ("litigation release"), quali appunto il deposito di una denuncia con richiesta di misure coercitive o il fatto che la Corte federale ha deciso di accogliere la richiesta. Queste pubblicazioni sono conseguenti allo statuto della SEC, quale agenzia pubblica, che deve rendere conto al pubblico della sua attività, e perseguono anche uno scopo deterrente. L'Ufficio centrale USA sottolinea che queste pubblicazioni avvengono solo dopo che le prime informazioni raccolte sul caso, valutate in una procedura interna, e quindi non pubblica (parte investigativa della procedura), fondano un sospetto. A richiesta delle parti, le autorità americane possono rinunciare alla pubblicazione di "litigation release", accogliendo una richiesta di "protective order". In tal caso, il "protective order" persegue lo scopo di salvaguardare la confidenzialità. I "litigation release" non descrivono i documenti specifici sui quali la SEC basa le proprie allegazioni, non indicano l'origine di tali documenti, così come non contengono informazioni dettagliate sulle prove assunte. L'Ufficio centrale USA ha poi rilevato che, come risulta dagli esempi fornitigli dalla SEC, i "litigation release" contengono solo un riassunto dei fatti che sono alla base della denuncia della SEC. Inoltre la SEC evita di pubblicare il nome di persone che non sono accusate. Secondo l'Ufficio centrale USA, tali pubblicazioni equivarrebbero quindi, mutatis mutandis, alle informazioni che in Svizzera le autorità di perseguimento possono dare ai media senza trasgredire la riservatezza imposta dalla legge. 4.1 Presentando prove atte a scagionarla, una persona indagata può quindi evitare che venga pubblicato il suo nome e ottenere l'interruzione delle indagini. A dimostrazione di questa possibilità, nella sua lettera del 10 settembre 2001 all'avv. K.________, la SEC ha spiegato ch'essa ha omesso di pubblicare l'identità di una persona dopo aver deciso di non procedere nei relativi confronti ("voluntary dismissal"). 4.2 Certo, nella DTF 126 II 126 è stato ritenuto che le garanzie fornite dalla SEC alla Commissione federale delle banche, riguardo al trattamento confidenziale delle informazioni ricevute nel quadro dell'assistenza amministrativa, non soddisfacevano le esigenze dell'art. 38 cpv. 2 LBVM (consid. 6a-c/bb). Il Tribunale federale aveva nondimeno espressamente rilevato che, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, sulla base del TAGSU e del citato scambio di lettere sono applicabili altri principi, accettati dai due Stati contraenti (consid. 6c/cc; cfr. Alexander M. Glutz von Blotzheim, Internationale Amtshilfe: Die Übermittlung kundenbezogener Information aus dem Geheimbereich im Vorfeld ausländischer Strafverfahren am Beispiel des Insiderhandels, in: Selbstbestimmung und Recht, Festgabe für Rainer J. Schweizer, edita da Patrick Sutter, Zurigo 2003, pag. 93 segg. 106 segg.). A richiesta delle parti, le autorità americane possono rinunciare alla pubblicazione di "litigation release", accogliendo una richiesta di "protective order". In tal caso, il "protective order" persegue lo scopo di salvaguardare la confidenzialità. I "litigation release" non descrivono i documenti specifici sui quali la SEC basa le proprie allegazioni, non indicano l'origine di tali documenti, così come non contengono informazioni dettagliate sulle prove assunte. L'Ufficio centrale USA ha poi rilevato che, come risulta dagli esempi fornitigli dalla SEC, i "litigation release" contengono solo un riassunto dei fatti che sono alla base della denuncia della SEC. Inoltre la SEC evita di pubblicare il nome di persone che non sono accusate. Secondo l'Ufficio centrale USA, tali pubblicazioni equivarrebbero quindi, mutatis mutandis, alle informazioni che in Svizzera le autorità di perseguimento possono dare ai media senza trasgredire la riservatezza imposta dalla legge. 4.1 Presentando prove atte a scagionarla, una persona indagata può quindi evitare che venga pubblicato il suo nome e ottenere l'interruzione delle indagini. A dimostrazione di questa possibilità, nella sua lettera del 10 settembre 2001 all'avv. K.________, la SEC ha spiegato ch'essa ha omesso di pubblicare l'identità di una persona dopo aver deciso di non procedere nei relativi confronti ("voluntary dismissal"). 4.2 Certo, nella DTF 126 II 126 è stato ritenuto che le garanzie fornite dalla SEC alla Commissione federale delle banche, riguardo al trattamento confidenziale delle informazioni ricevute nel quadro dell'assistenza amministrativa, non soddisfacevano le esigenze dell'art. 38 cpv. 2 LBVM (consid. 6a-c/bb). Il Tribunale federale aveva nondimeno espressamente rilevato che, nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, sulla base del TAGSU e del citato scambio di lettere sono applicabili altri principi, accettati dai due Stati contraenti (consid. 6c/cc; cfr. Alexander M. Glutz von Blotzheim, Internationale Amtshilfe: Die Übermittlung kundenbezogener Information aus dem Geheimbereich im Vorfeld ausländischer Strafverfahren am Beispiel des Insiderhandels, in: Selbstbestimmung und Recht, Festgabe für Rainer J. Schweizer, edita da Patrick Sutter, Zurigo 2003, pag. 93 segg. 106 segg.).