Citation: 2C_564/2017 E. 5.4.2

5.4.2. Pour mettre concrètement en oeuvre la règle d'assimilation de l'art. 49 al. 3 LIFD, la doctrine majoritaire distingue selon que l'entité étrangère est ou non dotée de la personnalité juridique. Pour les personnes morales étrangères, ces auteurs sont d'avis que le critère de la forme juridique doit être privilégié, alors qu'en présence d'une entité étrangère qui relève de l'art. 11 LIFD ( cf. arrêt 2C_894/2013 du 18 septembre 2015 consid. 2.5, in StE 2015 A 31.4 Nr. 21, traduit in RDAF 2018 II 598), il faudrait avant tout recourir au critère de la structure effective (LOCHER, op. cit., nos 33 à 35 ad art. 49 DBG; ATHANAS/GIGLIO, in op. cit., nos 21 et 22 ad art. 49 DBG; PASCHOUD/GANI, in op. cit., nos 34 et 37 ad art. 49 LIFD; cf. aussi implicitement OESTERHELT/SCHREIBER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Art. 1-82, 3e éd. 2017, nos 44-49 ad art. 49 DBG). AGNER/JUNG/STEINMANN privilégient aussi le critère de la structure effective pour les entités étrangères qui relèvent de l'art. 11 LIFD; ils ajoutent que le principe d'égalité de traitement plaide en faveur d'une assimilation à une société de capitaux lorsque l'établissement stable (cause du rattachement économique à l'impôt en Suisse) exerce une activité commerciale en Suisse, mais pas si l'entité n'est assujettie à l'impôt en Suisse qu'en tant que propriétaire de bien-fonds et que son activité se limite à leur administration, comme tel est le cas de l'immeuble de placement d'une société en commandite (AGNER/JUNG/STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2001, n° 10 ad art. 49 LIFD; dans le même sens, PASCHOUD/GANI, in op. cit., n° 37 ad art. 49 LIFD, pour qui toutefois la mise sur le marché du logement d'un immeuble par une entité étrangère dénuée de personnalité juridique impliquerait déjà une assimilation à une société de capitaux). RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER relèvent que, pour les personnes morales étrangères, il convient de tenir compte aussi bien des caractéristiques juridiques que de l'activité effective poursuivie (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n° 38 ad art. 49 DBG). En revanche, GRIESSHAMMER privilégie pour toutes les entités étrangères le critère de la structure effective (ERWIN R. GRIESSHAMMER, in Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 4e éd. 2015, nos 7 et 10 ad par. 5 SG). L'approche de la doctrine majoritaire est convaincante dans son principe. Il est en effet logique d'appliquer en priorité le critère de la forme juridique en présence d'une entité étrangère qui dispose de la personnalité juridique, surtout lorsque la forme juridique de cette entité étrangère permet de la rapprocher aisément d'une personne morale suisse (par exemple: une société anonyme), alors que, précisément en raison du défaut de personnalité juridique, le critère de la structure effective paraît a priori le mieux à même de déterminer à quelle personne morale suisse une entité étrangère sans personnalité juridique ressemble le plus. Comme le soulignent à juste titre AGNER/ JUNG/STEINMANN, le recours à ce critère contribue aussi à assurer le respect du principe d'égalité de traitement s'agissant des entités étrangères dénuées de personnalité juridique et qui exercent en Suisse une activité comparable à celle d'une société de capitaux. Cette approche ne doit toutefois pas être comprise de manière rigide. Il faut garder à l'esprit que le but de l'art. 49 al. 3 LIFD consiste à trouver la personne morale suisse à laquelle l'entité étrangère se rapproche " le plus " (" am ähnlichsten ", " maggior affinità "). Ainsi, en présence d'une entité étrangère dotée de la personnalité juridique, il faut certes appliquer prioritairement le critère de la forme juridique. Cependant, il convient de vérifier si le critère de la structure effective n'aboutirait pas à un résultat contraire. En cas de divergence claire, il convient de choisir dans chaque cas d'espèce la solution qui permet d'assimiler l'entité étrangère en question à la personne morale suisse de laquelle elle se rapproche le plus.