Citation: 4A_141/2008 08.12.2009 E. 9

Die Beklagte machte sodann geltend, die Konventionalstrafe sei nach Art. 160 Abs. 2 OR verwirkt. Die Klägerin habe während der gesamten Vertragsdauer nie die verspätete Erfüllung moniert und gestützt darauf die Konventionalstrafe vorbehalten. Insbesondere habe sie die gemäss Terminplan verlaufene Ablieferung der Eigentumswohnungen an die Käufer ab September 2001 vorbehaltlos hingenommen. Wurde die Strafe für die Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen, so kann sie nebst der Erfüllung des Vertrages gefordert werden, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz erwog dazu, der Vorbehalt müsse spätestens bei der Erfüllung - allenfalls unter Einrechnung einer kurzen Reaktionszeit - geschehen. Im Rahmen eines Werkvertrags stelle die Ablieferung des Werks den spätesten Zeitpunkt für die Anbringung des Vorbehalts dar. Erfolge der Erfüllungsvorgang gestreckt, könne der Vorbehalt bis zu dessen Beendigung angebracht werden. Vorliegend habe die Klägerin demnach die Möglichkeit gehabt, den Vorbehalt bis zum Ende des Erfüllungsvorgangs, also bis zur Übergabe der letzten Wohnung an den Käufer, anzubringen. Da aber infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung die Beklagte die Erfüllung nicht mehr vollständig habe vornehmen können, trete die vorzeitige Vertragsbeendigung am 19. Januar 2002 an die Stelle der Erfüllung. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 15. Januar 2002 die Geltendmachung der Konventionalstrafe vorbehalten. Die Beklagte unterzieht diese Erwägungen keiner vorliegend zu hörenden Kritik. Sie baut ihre dagegen vorgebrachten Einwände auf abweichenden Annahmen auf, nämlich wiederum auf ihrer Auffassung, dass der vertragliche Fertigstellungstermin aus den verschiedenen angerufenen Gründen nicht verbindlich sei. Nachdem sie damit jedoch nicht durchzudringen vermochte, gehen auch ihre darauf aufgebauten Vorbringen im Zusammenhang mit einer allfälligen Verwirkung der Konventionalstrafe fehl.