Citation: BGE 132 III 379 E. 4.2

Zur Bemessung des Schadens hat die Vorinstanz befunden, die Klägerin sei "in jedem Fall" gemäss den anerkannten Grundsätzen der Lizenzanalogie so zu stellen, wie wenn die Beklagte von Anfang an mit ihr einen Vertrag über die Lizenzierung zum Inverkehrbringen der patentgeschützten Schäumer geschlossen hätte. Die Klägerin habe der Beklagten im Verlaufe der bereits im Jahre 1998 geführten Verhandlungen eine Lizenzierung zu einem Pauschalbetrag von Fr. 90'000.- angeboten. Weil die Klägerin aufgrund ihres Exklusivrechts berechtigt gewesen sei, den Preis grundsätzlich in BGE 132 III 379 S. 388 beliebiger Höhe zu bestimmen und der Beklagten kein Einfluss auf die Preisgestaltung der Klägerin zugekommen sei, sei die geltend gemachte Jahresgebühr "in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR und gestützt auf die anerkannten Grundsätze der Lizenzanalogie" sachgerecht. Damit hat die Vorinstanz übersehen, dass ein entgangener Gewinn etwa in der Höhe der von der Klägerin verlangten vertraglichen Jahrespauschale von Fr. 90'000.- nur dann angenommen werden könnte, wenn die Klägerin dargetan hätte, dass sie zur Verwertung entweder selbst in der Lage war oder der Abschluss eines Lizenzvertrages mit entsprechender Gebühr für sie mit einiger Wahrscheinlichkeit in Aussicht stand. Zudem ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Nutzung ihres Patentes gegen eine Pauschale in der Grössenordnung von Fr. 90'000.- einem Dritten hätte übertragen können. Das Verfahren ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Prüfung der Frage, ob die Klägerin die erforderlichen Tatsachenbehauptungen erhoben und Beweise offeriert hat, um den aus der vertragslosen Nutzung des Patentes entstandenen Schaden zu belegen.