Citation: 5A_214/2008 20.06.2008 E. 2

2.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat nach Art. 29 Abs. 3 BV Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 124 I 304 E. 2c mit Hinweisen). 2.2 Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen, wobei es im Rechtsmittelverfahren um die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs geht (Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 167 f. Ziffer 6). Die Frage lautet, ob das Rechtsmittel offenbar prozessual unzulässig oder aussichtslos ist (BGE 60 I 179 E. 1 S. 182; 78 I 193 E. 2 S. 195). Dass der angefochtene Entscheid oder das vorinstanzliche Verfahren an einem Mangel leidet, genügt für die Bejahung der Erfolgsaussichten nicht; entscheidend ist allein, ob das Rechtsmittel voraussichtlich gutgeheissen werden muss (vgl. Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, V, Bern 1992, N. 5 zu Art. 152 OG, S. 123). 2.3 Zur Begründung der Erfolgschancen der gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Berufung hatte der Beschwerdeführer vor dem Präsidenten des Obergerichts geltend gemacht, das Kantonsgericht habe bei der Kinderzuteilung den Grundsatz verletzt, dass Geschwister nicht getrennt werden sollen, und habe sich überdies geweigert, die Tochter A.________ des Beschwerdeführers aus erster Ehe zu befragen. Der Präsident des Obergerichts hat dafürgehalten, dem Beschwerdeführer sei darin beizupflichten, dass auch Halbgeschwister wie A.________ und B.________ in der Regel nicht getrennt werden sollten. Nach der Rechtsprechung habe indes das Wohl des Kindes Vorrang vor allen Überlegungen und Wünschen der Eltern, wobei auch dem Wunsch des Kindes Rechnung zu tragen sei. Bei vorläufiger Betrachtung sei aufgrund der Akten auch unter Berücksichtigung des Wunsches von B.________, alles möge so bleiben wie es ist, die Zuteilung der elterlichen Obhut an die Mutter nicht zu beanstanden. Diese Zuteilung habe sich bewährt; sie biete B.________ trotz der 80%igen Berufstätigkeit seiner Mutter gute Betreuungsalternativen sowie stabile Verhältnisse und es seien keine die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Zweifel ziehende Umstände aktenkundig. An dieser Beurteilung ändere auch die momentane Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers nichts, zumal die volle Erwerbstätigkeit ohnehin nur ein Kriterium von mehreren für die Zuteilung der Obhut an die Mutter gewesen sei und der Beschwerdeführer aufgrund seines Alters und seiner beruflichen Möglichkeiten im Gastgewerbe in absehbarer Zeit wieder erwerbstätig und damit nicht mehr verfügbar sein werde. Damit aber könne dem Grundsatz, dass Geschwister nicht getrennt werden sollen, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Im Scheidungsverfahren seien keine Anordnungen über das Kind des Beschwerdeführers aus erster Ehe zu treffen, weshalb der Tochter des Beschwerdeführers aus erster Ehe auch nicht Gelegenheit zu geben sei, die Zukunft durch eine Anhörung im Sinn von Art. 144 Abs. 2 ZGB und Art. 12 KRK mitzugestalten. Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer beantragten Erweiterung des Besuchs- und Ferienrechts (Unterbringung von B.________ beim Beschwerdeführer während 3 Tagen in der Woche sowie fünf Wochen Ferien) für den Fall, dass B.________ der Mutter zugeteilt werde, hat der Präsident erwogen, das Kantonsgericht gehe davon aus, dass die bisher unter der Woche praktizierten Wechsel zwischen Vater und Mutter gemäss nachvollziehbaren, vom Beschwerdeführer überdies nicht bestrittenen Angaben der Mutter Unruhe in das Leben des bald 10-jährigen Kindes bringe und zu Schwierigkeiten führe, so dass diese Lösung nicht weiterzuführen sei, sondern beständigere Verhältnisse geschaffen werden müssten. Der Präsident gelangt daher zum Schluss, die vom Kantonsgericht praktizierte Festsetzung des Besuchsrechts im üblichen Rahmen sei nicht zu beanstanden, so dass der Berufung auch insoweit keine Aussicht auf Erfolg beschieden sei. Der von der ersten Instanz festgesetzte Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- pro Monat für B.________ berücksichtige einerseits, dass es sich bei dieser Unterhaltsleistung um eine langfristige Verpflichtung handle; anderseits sei dem Beschwerdeführer aufgrund seines Alters, seiner Erfahrung im Gastgewerbe und der kurzen Dauer seiner Arbeitslosigkeit zumutbar, bei gutem Willen in absehbarer Zeit eine vergleichbare Beschäftigung zu finden, weshalb im Sinn eines hypothetischen Einkommens von seinem zuletzt im Gastgewerbe erzielten Einkommen auszugehen sei. Deshalb hat die Berufung des Beschwerdeführers nach Ansicht des Präsidenten auch insoweit keine Aussicht auf Erfolg. Gestützt auf diese Überlegungen erachtete der Präsident die Berufung insgesamt als aussichtslos, und wies deshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. 2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, als Verletzung von Art. 12 KRK rüge er in der Berufung, dass seine Tochter aus erster Ehe im Scheidungsverfahren nicht angehört worden sei. Zwar habe das Kantonsgericht B.________ befragt, doch sei ein für die Zuteilung des Kindes wesentlicher Punkt, nämlich die Beziehung von B.________ zu seiner Halbschwester A.________, ausgeklammert geblieben. Diese Beziehung sei aussergewöhnlich eng, weshalb die Vormundsschaftsbehörde den Parteien vorgeschlagen habe, dass B.________ 2 Tage pro Woche beim Vater verbringe, wobei sich B.________ mehrfach dahingehend geäussert habe, er möchte mehr als zwei Tage bei seinem Vater bleiben. Die Befragung von A.________ sei daher geboten. Die Berufung sei daher zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet worden. Mit Bezug auf den Unterhaltsbeitrag habe er die Annahme des Kantonsgerichts angefochten, er werde in seinem Alter wohl bald wieder eine volle Arbeitsstelle finden, und die auf dieser Feststellung basierende Ordnung des Unterhaltsbeitrages in Frage gestellt. Auch insoweit könne die Berufung nicht als aussichtslos bezeichnet werden. 2.5 Der Präsident des Obergerichts hat in seiner Verfügung die materielle Prüfung der elterlichen Sorge praktisch vorweggenommen, was sich als nicht unproblematisch erweist. Sodann lässt sich im Rahmen der summarisch vorzunehmenden Prüfung der Aussichtslosigkeit auch nicht verbindlich verneinen, dass der Tochter des Beschwerdeführers aus erster Ehe im Rahmen des Scheidungsverfahrens ihres Vaters gestützt auf Art. 144 Abs. 2 ZGB und Art. 12 KRK ein Recht auf Anhörung zukommt. Die Tochter ist von der im Scheidungsurteil getroffenen Regelung der elterliche Sorge bezüglich B.________ zumindest insoweit betroffen, als sich ihre Beziehung zum Halbbruder erheblich verändern wird. Abgesehen davon geht es mit der Befragung der Tochter gerade darum, abzuklären, ob nicht das hier allein massgebende Wohl von B.________ eine andere als die von der ersten Instanz vorgenommene Regelung der elterlichen Sorge erheischt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang auf die sehr innige Beziehung zwischen den beiden Halbgeschwistern hin, die in der Tat allenfalls den Entscheid über die elterliche Sorge beeinflussen könnte. Im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Rechtsmittel sei insoweit aussichtslos. Da überdies eine andere Regelung der Obhut eine Neuregelung des Besuchsrechts und allenfalls auch eine Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge zur Folge hätte, verstösst die Auffassung des Präsidenten, die Berufung sei als Ganzes aussichtslos, gegen Art. 29 Abs. 3 BV.