Citation: 4C.91/2006 29.05.2006 E. 3

Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, die Art. 368 Abs. 2 OR "betreffend die unentgeltliche Nachbesserung" und den "analog anzuwendenden Art. 108 Ziff. 1 OR" verletzt zu haben, indem sie entschieden habe, die Beklagte hätte das Nachbesserungsangebot des Klägers nicht zurückweisen dürfen, ihm vielmehr Gelegenheit zur Besichtigung der Baustelle geben müssen, damit er zu den Mängelrügen gemäss dem von ihr eingeholten Gutachten D.________ Stellung nehme. Die Vorinstanz habe verkannt, dass sich, "eine gesonderte Fristansetzung zur Nachbesserung" von vornherein als nutzlos erwiesen hätte. Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann: Die Beklagte stützt sich dabei weitgehend auf tatsächliche Umstände, die in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Grundlage finden, ohne dazu eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG geltend zu machen. So namentlich, wenn sie geltend macht, der Kläger habe nach dem Studium des Privatgutachtens D.________ ausgiebig Gelegenheit gehabt, die geltend gemachten Mängel abermals, und zwar auf der Baustelle und in Gegenwart des Architekten zu besichtigen, zu diskutieren und dazu Stellung zu nehmen, habe jedoch keine einzige Beanstandung gelten lassen und betont, er werde erst wieder tätig, wenn bezahlt sei. Insoweit ist sie nicht zu hören (Erwägung 1 vorne). Nicht zu hören ist die Beklagte auch, soweit sie vorbringt, "das Angebot vom 31. Juli 2002 einer abermaligen Besichtigung auf der Baustelle, anlässlich welcher die vom Kläger zu behebenden Mängel sowie die von der Bauherrschaft einzuhaltenden Zahlungsmodalitäten festzulegen seien", sei "überflüssig" gewesen, was auch für die Nachbesserungsangebote des Klägers vom 15. Juli 2002 und vom 16. August 2002 gelte. Soweit diese Rüge überhaupt verständlich ist, übt die Beklagte damit unzulässige und nicht näher begründete Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die aus verschiedenen Schreiben des Klägers in tatsächlicher Hinsicht schloss, es könne nicht davon die Rede sein, dass sich der Kläger geweigert habe, die Mängel des von ihm erstellten Werks zu verbessern (vgl. die vorstehende Erwägung 1). Sodann ist nicht nachvollziehbar, weshalb die genannten Nachbesserungsangebote, wie die Beklagte weiter argumentiert, offensichtlich zu spät gekommen sein sollen, nachdem die Beklagte dem Kläger nie eine Frist zur Behebung der Mängel angesetzt hatte. Soweit die Beklagte die Nutzlosigkeit einer Fristansetzung zur vertragskonformen Mängelbehebung damit begründet, dass der Kläger die Erfüllung seiner Nachbesserungsschuld von unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht habe, wie etwa "gegenseitiges Entgegenkommen und Preisabsprachen", kann ihr nicht gefolgt werden. Der Kläger äusserte sich in seinem Schreiben vom 15. Juli 2002 dahingehend, er sei "jederzeit bereit, die angefangenen Arbeiten fertigzustellen; und allenfalls Verbesserungen und Nachbesserungen unter Berücksichtigung beidseitiger Entgegenkommen und Preisabsprachen". Daraus lässt sich nach Treu und Glauben nicht ableiten, eine Fristansetzung zur Behebung der Mängel ohne ungerechtfertigte Bedingungen wäre nutzlos. Inwiefern der Kläger eine Nachbesserung von weiteren unzulässigen Bedingungen abhängig gemacht haben soll, so dass daraus auf die Nutzlosigkeit einer Fristansetzung geschlossen werden durfte, legt die Beklagte nicht dar (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).