Citation: 4P.311/2004 02.03.2005 E. 2

La recourante se plaint tout d'abord de la violation de son droit d'être entendue au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir ordonné une mesure qui n'a pas été requise par sa partie adverse - la publication du dispositif de la décision cantonale - et qui, de surcroît, n'a jamais été discutée par l'une ou l'autre des parties au cours de la procédure. Sans invoquer sur ce point l'arbitraire dans l'application des art. 28a al. 2 CC et 9 al. 2 LCD, la recourante relève que ces deux dispositions prévoient, dans un libellé identique, que l'intéressé «peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié». Or, dans ses dernières conclusions sur mesures provisionnelles, l'intimée avait demandé à la juridiction cantonale d'ordonner à la recourante «d'informer les médecins et autres membres des professions de la santé que l'affirmation selon laquelle «Y.________» ne provoque pas de prise pondérale est erronée; la communication devait intervenir par lettre circulaire et par annonces dans les trois revues médicales citées. La recourante en déduit que la partie adverse a demandé une rectification, et non pas la communication à des tiers ou la publication de la décision à intervenir. 2.1 Comme la recourante n'invoque aucune disposition de droit cantonal de procédure quant à la rédaction et à la portée des conclusions prises en instance cantonale, ni ne fait valoir le grief d'arbitraire dans l'application des deux dispositions de droit fédéral précitées, la seule question qui doit être tranchée, dans ce contexte, est celle de la violation alléguée du droit d'être entendu. 2.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505; 127 III 576 consid. 2c p. 578). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505; 127 V 431 consid. 2b). En règle générale, le droit d'être entendu ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur un projet de décision pris à l'issue d'une procédure d'instruction (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505; 124 I 49 consid. 3c p. 52). Une exception est toutefois admissible lorsque l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif jamais évoqué dans la procédure antérieure et dont personne ne s'était prévalu ou ne pouvait supputer la pertinence in casu (ATF 124 I 49 consid. 3b p. 52; 123 I 63 consid. 2d p. 69 in fine et l'arrêt cité). 2.3 Par sa requête, l'intimée visait à faire corriger un état de fait portant atteinte à sa situation dans la concurrence, provisoirement jusqu'à l'issue de la procédure au fond. En cela, l'intimée a pris des conclusions en rectification, assortie d'une communication à des tiers précisément désignés (les médecins et les autres membres des professions de la santé), ce qui est dans une certaine mesure assimilable à la communication du jugement ou de son dispositif à des tiers (cf. Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., p. 229/230; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht: Kommentar zum UWG, p. 884/885, n. 137). En principe, l'action en rectification doit être distinguée de l'action en publication du jugement (cf. Pedrazzini/Pedrazzini, op. cit., p. 228 et p. 230; Baudenbacher, op. cit., p. 881, n. 125/126 et p. 885, n. 140). En conséquence, les conclusions en rectification doivent en règle générale pouvoir être distinguées de celles en publication du jugement ou de son dispositif (cf. arrêt 5C.249/1992 du 17 mai 1994, consid. 6). La publication du jugement, à laquelle les deux parties peuvent prétendre, sert à réparer les effets dommageables de l'acte illicite et à prévenir le risque de la continuation de l'atteinte auprès de la clientèle du lésé, ainsi qu'à dissiper le trouble provoqué par l'auteur de la violation de la loi. Elle a pour but de neutraliser les effets de la perturbation du marché et de conserver ou reconstituer la clientèle du lésé (Kamen Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, 2e éd., p. 1025). La partie qui la requiert doit indiquer avec précision le mode et l'étendue de la publication qu'elle sollicite, à défaut de quoi il appartient au juge de les déterminer (Troller, op. cit., p. 1026). 2.4 Dans le cas particulier, l'intimée a demandé la rectification d'affirmations erronées, ainsi que la diffusion de cette information auprès d'un cercle déterminé de destinataires (le corps médical) au moyen d'une lettre circulaire et d'annonces dans trois périodiques techniques précisément désignés. Certes, il est exact que l'intimée n'a pas conclu à la publication du jugement ou de son dispositif, mesure que la cour cantonale a considérée comme plus expédiente pour atteindre le but poursuivi de la cessation du trouble pendant la durée de la procédure au fond. Sous l'angle du respect du droit d'être entendu, qui seul doit être examiné en l'espèce, la décision de la Cour de justice peut toutefois être confirmée. En effet, dans le contexte divisant les parties, la prise en considération du second membre de l'alternative de l'art. 9 al. 2 LCD, respectivement de l'art. 28a al. 2 CC, pouvait être raisonnablement prévue par la recourante. Il ne s'agit pas d'un argument juridique inédit que la cour cantonale aurait fait valoir de manière à surprendre les parties. Les conclusions de l'intimée en rectification de l'information erronée et en diffusion auprès du corps médical, par voie de circulaire et dans les trois revues scientifiques concernées, ont pratiquement la même portée que le dispositif de la décision entreprise qualifiant de «très vraisemblablement trompeuses» les affirmations litigieuses et prévoyant sa publication dans les trois mêmes périodiques. S'agissant de mesures prévues dans les mêmes articles de loi et aboutissant à un résultat similaire dans ce contexte déterminé, la cour cantonale n'avait pas à inviter les parties à prendre position sur la décision qu'elle allait rendre. En effet, les parties pouvaient envisager l'adoption de l'une ou l'autre des solutions proposées par les art. 9 al. 2 LCD et 28a al. 2 CC; sur la base des conclusions de l'intimée, qui tendaient à une information du corps médical par le biais des trois revues susmentionnées, il était légitime de penser qu'une publication du dispositif de la décision cantonale dans lesdits périodiques pouvait aussi entrer en ligne de compte. Une telle issue était d'autant plus prévisible pour la recourante que le Tribunal fédéral a reconnu que l'art. 28a al. 2 CC ouvre en principe le choix entre la publication du dispositif, d'un extrait des motifs du jugement ou encore d'une rectification. En considération de la volonté du législateur et vu la formulation ouverte du texte légal, une combinaison ou un cumul des trois modes de publication proposés est en effet admissible lorsqu'il n'est pas possible de supprimer autrement le trouble résultant de l'atteinte (ATF 126 III 209 consid. 5a p. 216). En conséquence, la solution adoptée par la Cour de justice n'était pas si inédite et surprenante qu'elle eût nécessité la consultation des parties pour éviter une violation de leur droit d'être entendues. Dans ces conditions, le grief soulevé doit être écarté.