Citation: 4A_150/2017 E. 3.4

3.4. Während die Beschwerdeführerin vorbringt, das Schiedsgericht habe keinen tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillen mit Bezug auf die Streiterledigung durch ein Schiedsgericht festgestellt, sondern die abgeschlossenen Verträge nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt, stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, das Schiedsgericht sei "in erster Linie von einem tatsächlichen und nicht von einem normativen Konsens [ausgegangen]". Der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft zu, dass einzelne Formulierungen im angefochtenen Entscheid bei isolierter Betrachtung als Hinweise auf die Feststellung eines tatsächlichen übereinstimmenden Parteiwillens aufgefasst werden könnten: So wird etwa erwähnt, beide Parteien hätten Kenntnis der E.________ Conditions gehabt und hätten zugestimmt, dass diese Bestandteil des Rückversicherungsvertrags werden sollten, der aus dem Vertragsnachtrag Nr. 1 vom 29. April 2010, dem Vertragsnachtrag Nr. 2 vom 8. Juni 2010 und dem Rückversicherungsvertrag vom 4. Mai 2010 bestehe ("Subsequently in the process of inserting Claimant as fronter both parties to the reinsurance agreement were aware of and agreed to the E.________ Conditions becoming part of the reinsurance agreement consisting of contract endorsement N° 1 [...], the slip of May 5, 2010 [...] and contractual endorsement N° 2 of June 8, 2010 [Hervorhebung hinzugefügt]."). Wie bei einer anderen von der Beschwerdegegnerin angeführten Formulierung ("In any event, the Arbitral Tribunal is satisfied that in the process of the arrangement of the fronting the parties did actually agree to the arbitration clause in line with the terms of PILS Art. 178 [Hervorhebung hinzugefügt].") wird dieser Schluss jedoch auf Grundlage von Erwägungen gezogen, die auf einer objektivierten Betrachtung beruhen. Darin stellt das Schiedsgericht nicht etwa auf einen gegenüber der Beschwerdegegnerin geäusserten inneren Willen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung ab, sondern beschreibt deren Erklärungsverhalten, das sie mit der Unterzeichnung der verschiedenen Vertragsdokumente vom 23. und 29. April 2010 sowie vom 4. Mai und 8. Juni 2010 an den Tag gelegt hat, und leitet daraus ab, die Beschwerdegegnerin habe dieses als gegenüber ihr geäusserte Zustimmung zur Schiedsklausel in Ziffer 7 der E.________ Conditions verstehen dürfen. Dabei stützt es sich neben allgemeinen Gepflogenheiten im Rückversicherungsmarkt auf die Auslegung der verschiedenen Vertragstexte, so insbesondere einzelner Vertragsklauseln des Nachtrags vom 8. Juni 2010, und schliesst daraus, der Vertragsnachtrag vom 29. April 2010 sei samt der Schiedsklausel in Ziffer 7 der E.________ Conditions Teil der Rückversicherungsvereinbarung zwischen den Streitparteien geworden. Auch der von der Beschwerdegegnerin erhobene Einwand, das Schiedsgericht habe vereinzelt Verhalten der Parteien mitberücksichtigt, das sich nach dem behaupteten Vertragsabschluss ereignete, vermag nichts an der normativen Auslegung im angefochtenen Entscheid zu ändern. Zwar trifft zu, dass nachträgliches Parteiverhalten bei der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip ausser Betracht fallen muss (BGE 142 III 239 E. 5.2.1; 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 132 III 626 E. 3.1). Abgesehen davon, dass aus dem angefochtenen Schiedsentscheid in keiner Weise hervorgeht, inwiefern die blosse Begleichung von Forderungen durch die Beschwerdeführerin aus dem (unbestrittenermassen) abgeschlossenen Retrovertrag Rückschlüsse hinsichtlich der Schiedsvereinbarung zulassen soll und es sich bei der Unterzeichnung des Vertragsnachtrags vom 8. Juni 2010 entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin nicht um nachträgliches Parteiverhalten handelt, lässt sich aus der vereinzelten - möglicherweise unzulässigen - Mitberücksichtigung nachträglichen Verhaltens nicht etwa ableiten, die Ermittlung des Parteiwillens beruhe im konkreten Fall insgesamt auf Beweiswürdigung. Das Schiedsgericht hat im Gegenzug einen Erklärungsirrtum der Beschwerdeführerin als unsubstanziiert bzw. unwahrscheinlich und damit grundsätzlich als möglich erachtet, obwohl sich die Frage nach einem Erklärungsirrtum nur bei einem normativen Konsens stellt, nicht bei einem tatsächlichen Konsens (vgl. statt vieler GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, S. 186 Rz. 813). Der Umstand, dass das Schiedsgericht seinem Entscheid eine normative Auslegung zugrunde legte, äussert sich im Übrigen in den in der Entscheidbegründung verwendeten Formulierungen, wie auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Antwort anerkennt. So hält das Schiedsgericht etwa Folgendes fest: "By signing and returning the amended slip to D.________ Respondent [...] must have taken into account [...] and that therefore the E.________ Conditions needed to and would apply to both the direct reinsurance contract and the retrocession contract, between the parties (Hervorhebungen hinzugefügt)." --..] the Arbitral Tribunal is of the opinion that Respondent knew or must have known that the E.________ Conditions were a constituent part of the reinsurance agreement between the fronter and E.________ and that consequently, following the back-to-back practice, the retrocession agreement between the fronter and Respondent needed to reflect the same E.________ conditions and the arbitration clause [...] (Hervorhebungen hinzugefügt)." Selbst die Beschwerdegegnerin räumt in ihrer Antwort ein, dass das Schiedsgericht (auch) eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen und einen normativen Konsens bejaht hat. Ihre Behauptung, das Schiedsgericht habe lediglich im Sinne einer Alternativbegründung festgehalten, dass auch eine normative Auslegung zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte, erweist sich dabei als haltlos. Weder die in der Beschwerdeantwort aufgeführte Erwägung noch die übrige Begründung sprechen für ein solches Verständnis des angefochtenen Entscheids. Entgegen der von der Beschwerdegegnerin vertretenen Ansicht ist demnach nicht von einer vom Schiedsgericht festgestellten tatsächlichen Willensübereinstimmung der Parteien auszugehen, bestimmte Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht zu unterbreiten. Entsprechend sind die Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Vertragsauslegung im angefochtenen Entscheid die massgebenden Grundsätze der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip verletze, im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen.