Citation: BGE 128 III 295 E. 2bb

On doit ensuite se demander si le droit suisse (qui régit par défaut le prêt) accorderait un recours au garant qui a remboursé le prêt. Sur ce point, la cour cantonale s'est égarée. Dès lors que le droit international privé suisse désigne en l'espèce le droit suédois pour régir l'accord résultant de la lettre du 18 octobre 1991 et que ce droit y voit une garantie contractuelle valable, il en résulte nécessairement que l'ordre juridique suisse reconnaît, dans le litige d'espèce, la garantie de droit suédois. Il n'est donc pas question, arrivé au stade BGE 128 III 295 S. 303 de l'art. 144 al. 1 LDIP, de qualifier la lettre selon le droit interne suisse (alors que celui-ci est inapplicable: art. 117 al. 3 let. e LDIP), pour conclure qu'il n'y a pas de garantie valable. Le contrat de prêt étant soumis au droit suisse (le contenu du droit luxembourgeois n'ayant pas été établi), il sied de contrôler si ce droit permet à une personne qui a désintéressé le prêteur, en vertu d'une garantie de droit suédois reconnue en Suisse, de recourir contre l'emprunteur libéré. Certes, le droit suisse ne connaît pas nécessairement une garantie identique à celle du droit suédois. Il faut donc appliquer les principes du droit suisse en matière de recours, en prenant en compte la garantie du droit suédois, telle qu'elle est, et en raisonnant par analogie à son sujet (cf. ATF 107 II 489 consid. 5a). Le droit suisse attache une grande importance à la distinction entre l'engagement indépendant et la garantie accessoire. Pour dire si l'on se trouve en présence d'un engagement indépendant ou d'une garantie accessoire, il recherche les traits caractéristiques de l'engagement, en fonction de plusieurs indices (sur l'ensemble de la question: cf. arrêt 4C.191/1999 du 22 septembre 1999, publié in SJ 2000 I p. 305 ss, consid. 1a). Ainsi, il y a indice en faveur d'un engagement indépendant: - lorsque celui qui s'engage y a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui du codébiteur (ATF 111 II 276 consid. 2b et 2c); - si la somme qu'il s'engage à payer ne correspond pas à celle due par l'autre débiteur ou n'est pas définie par référence à celle-ci (ATF 113 II 434 consid. 2b); - si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que l'autre débiteur ne pourra pas s'exécuter (arrêt 4C.19/1988 du 25 juillet 1988, publié in SJ 1988 p. 553, consid. 1c/aa); - si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du codébiteur n'existait pas, était nulle ou invalidée (ATF 125 III 305 consid. 2b). En l'espèce, ces différentes approches aboutissent au même résultat. Les fonds empruntés (qui sont à l'origine de la prétention litigieuse) ont été reçus par la société-fille, qui les a utilisés pour son activité. Etant la destinataire des fonds, elle avait un intérêt primordial à ce que le prêt soit consenti et maintenu; en comparaison, l'intérêt de la société-mère apparaît secondaire et accessoire. BGE 128 III 295 S. 304 L'engagement de la société-mère portait exactement sur la même somme que l'engagement de la société-fille: il s'agissait d'assurer le remboursement du prêt. D'après les constatations cantonales, il n'était nullement certain, au moment de l'envoi de la lettre du 18 octobre 1991, que la société-fille ne serait pas à même de payer; la société-mère ne pouvait donc pas savoir qu'elle allait payer à la place de la société-fille. Il ressort au contraire des termes employés dans l'écriture précitée que la demanderesse avait bon espoir que la dette soit éteinte par la filiale. La société-mère a manifestement voulu aider une filiale naissante et en difficultés financières; on ne peut pas imaginer qu'elle se serait engagée si l'obligation de la filiale avait été nulle ou invalidée. Au vu de ce qui précède, la garantie accordée en l'espèce (qui relève du droit suédois) se caractérise, si on lui applique les concepts du droit suisse, comme une garantie accessoire. Or, s'agissant de garantir la dette d'autrui, le droit suisse accorde systématiquement un recours pour la totalité de son versement au garant qui a désintéressé le créancier principal. On peut se référer à cet égard aux règles sur le cautionnement (art. 507 al. 1 CO), à celles sur l'aval (art. 1022 al. 3 CO), voire - à supposer que l'on considère le cas comme comparable - à celles sur le payeur par intervention (art. 1062 al. 1 CO). Ainsi, la garantie de droit suédois présente les caractéristiques, selon les conceptions suisses, d'une garantie accessoire et le droit suisse reconnaît un recours, pour la totalité de la somme payée, au garant accessoire qui libère le débiteur principal en payant le créancier principal.