Citation: 2A.656/2004 18.11.2004 E. 2

2.1 Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. 2.2 Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un citoyen suisse; il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglée à l'art. 7 al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage n'existe plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). Pour admettre l'abus de droit, il y a lieu de se fonder sur des indices clairs indiquant que les époux n'envisagent plus de poursuivre leur vie conjugale et qu'on ne saurait davantage attendre une éventuelle reprise de la vie commune (ATF 128 II 145 consid. 2.2 p. 151). 2.3 En l'espèce, il n'est pas contesté que les époux X.________ se sont mariés dans le but de former une véritable communauté conjugale et qu'ils n'ont pas conclu un mariage fictif au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE. Arrivé en Suisse en juillet 1996, le recourant a dû en effet attendre environ deux ans avant de pouvoir se marier, le 4 juillet 1998, soit cinq jours avant la naissance de son fils, en raison de l'opposition au mariage de ses beaux-parents. Les époux vivent toutefois séparés depuis le 15 août 2000 et sont au bénéfice de mesures protectrices de l'union conjugale depuis le 10 juillet 2001. A cet égard, le recourant admet lui-même que "les circonstances de l'existence ont fait que la vie commune a échoué, plus pour des raisons économiques que pour des raisons sentimentales" et ne prétend pas qu'une reprise de la vie commune serait envisagée par les époux. Il faut donc en déduire que l'union conjugale est définitivement rompue. Dans ce cas, le mariage doit être considéré comme n'existant plus que formellement et il y a bien abus de droit à s'en prévaloir (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les références citées). 2.4 Il est vrai que l'époux étranger a en principe droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement après cinq ans de séjour (art. 7 al. 1 LSEE). Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger (ATF 121 II 97 consid. 4c p. 104). A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. II est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce délai. C'est le cas en l'espèce, dans la mesure où les époux X.________ étaient mariés depuis cinq ans au 4 juillet 2003. A cette époque, ils vivaient déjà séparés depuis un peu moins de trois ans, ce qui constitue une période suffisamment significative pour que le lien conjugal doive être considéré comme vidé de son contenu. L'abus de droit existant déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans, le recourant ne peut donc exiger une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7 aI. 1 LSEE.