Citation: 1P.595/2000 23.03.2001 E. 3

3.- Weiter ist umstritten, ob es zur rechtlichen Sicherung des Uferwegs in Übereinstimmung mit Art. 6 SFG einer förmlichen Enteignung des Beschwerdeführers bedarf oder ob die Stadt Thun bereits gestützt auf die bestehende Dienstbarkeit über die erforderlichen Rechte zur Offenhaltung des Uferwegs verfügt. a) Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang vorfrageweise den Inhalt der Dienstbarkeit untersucht. Es hat die Argumentation des Regierungsstatthalters übernommen und festgestellt, dass im Jahr 1912, als die Dienstbarkeit errichtet bzw. eingetragen wurde, der Gütertransport auf der Aare und damit das Recken von Flössen und Schiffen bereits seit einigen Jahrzehnten eingestellt worden war. Es sei aber nicht anzunehmen, dass die Stadt Thun sowie die damalige Grundeigentümerin im Jahr 1912 eine sinnlose Dienstbarkeit errichtet hätten. Daher sei es schon damals beim Reckweg um die Sicherung der durchgehenden Begehbarkeit der Aarewege zwischen Bern und Thun gegangen. Tatsächlich sei der Reckweg denn auch von der Öffentlichkeit in Anspruch genommen worden. Somit handle es sich um einen öffentlichen Uferweg, für dessen Sicherung es keines Enteignungsverfahrens mehr bedürfe. Ergänzend weist das Verwaltungsgericht darauf hin, dass auch eine engere Auffassung über die Bedeutung der Dienstbarkeit, die auf den Unterhalt des Ufers und das Recken von Schiffen und Flössen beschränkt wäre, jedenfalls voraussetzen würde, dass der Reckweg jederzeit zugänglich sei, was einer zeitweisen oder gänzlichen Schliessung durch Tore entgegenstehe. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Stadt Thun habe den Inhalt der Dienstbarkeit in einem zivilrechtlichen Verfahren klären zu lassen, wenn sie die Meinung vertrete, das ihr zustehende Reckwegrecht werde beschnitten. Er stellt damit die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Auslegung des Inhalts der Dienstbarkeit in Frage. Es besteht kein Zweifel, dass die Bestimmung des Inhalts und des Umfangs einer Dienstbarkeit grundsätzlich dem Zivilrichter obliegt. Das Verwaltungsgericht hat den Inhalt der Reckweg-Dienstbarkeit als Vorfrage zur Beantwortung der öffentlichrechtlichen Frage, ob für die Offenhaltung des Uferwegs ein Enteignungsverfahren erforderlich sei, geprüft. Zur Beurteilung solcher zivilrechtlicher Vorfragen ist das Verwaltungsgericht unter Vorbehalt abweichender gesetzlicher Regelung befugt, solange die für die Auslegung der Dienstbarkeit zuständige Behörde noch nicht darüber entschieden hat (vgl. BGE 120 V 378 E. 3a S. 382; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 5 zu Art. 5, N. 10 zu Art. 8 und N. 3 zu Art. 74). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das Verwaltungsgericht habe eine abweichende gesetzliche Regelung oder den Entscheid einer zuständigen Behörde missachtet. Er behauptet auch nicht, das verwaltungsgerichtliche Verfahren hätte bis zur Klärung der Vorfrage durch den Zivilrichter sistiert werden müssen, obwohl dazu Anlass bestand, da der Vorfrage massgebliche Bedeutung für die Notwendigkeit eines Enteignungsverfahrens zuzusprechen ist (vgl. Merkli/ Aeschlimann/Herzog, a.a.O., N. 3f. zu Art. 38). Der Beschwerdeführer bezeichnet das Vorgehen des Verwaltungsgerichts als "klar rechtswidrig und willkürlich", ohne sich mit den einschlägigen prozessualen Vorschriften auseinander zu setzen. Dies genügt den Begründungsanforderungen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Ein Blick in die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zeigt zudem, dass der Beschwerdeführer selbst die vorfrageweise Beurteilung des Inhalts der Dienstbarkeit durch das Verwaltungsgericht verlangt hat. Unter diesen Umständen muss der Vorwurf "klarer Rechtswidrigkeit und Willkür" in Bezug auf die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der zivilrechtlichen Vorfrage nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Verfahren (BGE 121 I 30 E. 6 S. 41; 119 Ia 221 E. 5a S. 228) als unbegründet bezeichnet werden, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. c) Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interpretation der Dienstbarkeit verletze die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). In der Tat würde in die Eigentumsrechte des Beschwerdeführers eingegriffen, wenn die Einwohnergemeinde Thun den fraglichen Weg für die Öffentlichkeit zugänglich machte, ohne dazu durch das Reckwegrecht berechtigt zu sein und ohne sich die entsprechenden Rechte auf dem Wege des freihändigen Erwerbs oder der Enteignung verschafft zu haben. Zu prüfen ist daher, ob die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung das Eigentumsrecht des Beschwerdeführers verletzt. Dies hängt von der Auslegung der (privatrechtlichen) Dienstbarkeit, mithin von der Auslegung von Bundeszivilrecht ab. Dabei stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid auf Willkür hin oder aber frei zu prüfen habe. Grundsätzlich prüft das Bundesgericht im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde die Anwendung von kantonalem und von eidgenössischem Gesetzesrecht auf Willkür hin (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 164 und 177; BGE 108 Ia 178 E. 2). Eine freie Prüfung nimmt es nur vor, wenn der in Frage stehende Eigentumseingriff schwer wiegt, was in der Regel der Fall ist, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 126 I 213 E. 3a S. 218; 124 II 538 E. 2a mit Hinweis; W. Kälin, a.a.O., S. 175). aa) Der konkret in Frage stehende Eingriff besteht darin, dass ein bestehender Weg, der zwischen dem Haus des Beschwerdeführers und dem Aareufer entlang führt und gemäss der unbestrittenen Auslegung des Reckwegrechts für den Uferunterhalt und das Recken von Schiffen offen zu halten ist, auch als öffentlicher Fussweg benützt werden darf. Der damit verbundene Eingriff in das Eigentum wiegt nicht schwer, da es weder um den zwangsweisen Entzug von Eigentum noch um einen anderen schwerwiegenden Eingriff in die Nutzung des Grundstücks geht. Im Streit liegt allein eine gewisse Steigerung der Nutzung eines in beschränktem Umfang ohnehin öffentlichen Weges. Die Nutzung des Hauses als Wohnhaus wird dadurch nicht ernsthaft beeinträchtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 18. Januar 1986, BVR 1986 247 E. 2b). Liegt somit kein schwerer Eingriff vor, hat das Bundesgericht zu prüfen, ob die Erwägungen des Verwaltungsgerichts in diesem Punkt willkürlich sind. Diese Beurteilung ist von der vom Verwaltungsgericht nicht beantworteten Frage zu trennen, ob die gegenwärtigen Missbräuche des Wegs diese Nutzung übermässig beeinträchtigen bzw. eine unzulässige Ausübung des Wegrechts bedeuten. bb) Der Beschwerdeführer führt aus, die Einwohnergemeinde Thun habe mit dem Reckwegrecht lediglich das Recht auf Zugang für Unterhaltsarbeiten am Ufer und für die Reinigung des Einlaufes des städtischen Gewerbekanals, der sich etwas weiter flussabwärts befindet, erhalten. Diese Auslegung der Dienstbarkeit habe 1912 ihren Sinn gehabt, der bis heute nicht weggefallen sei. Für eine weitere Öffentlichkeit habe der Reckweg im fraglichen Abschnitt nicht offen gestanden, einerseits weil er nicht weiter als bis in das Fabrikareal geführt habe, anderseits weil das Betreten von Fabrikarealen ohnehin unüblich und im konkreten Fall auch untersagt gewesen sei. Diese Ausführungen stellen eine mögliche Interpretation der Bedeutung der umstrittenen Dienstbarkeit dar. Der Reckweg in das Fabrikareal bis hin zum Einlauf des Industriekanals lässt sich nicht ohne weiteres mit den Uferwegen an der Aare zwischen Bern und Thun vergleichen. Der umstrittene in das Areal der ehemaligen Metallfabrik Selve führende Weg dürfte jedenfalls zur Zeit nicht mit einem öffentlichen Spazierweg gleichzusetzen sein. Auch seit der Fabrikschliessung hat sich der Weg nicht als durchgehender öffentlicher Uferweg etabliert. Gemäss der Lehre sind (Grund-)Dienstbarkeiten grundsätzlich nach der ursprünglichen Zweckbestimmung aufzufassen (Peter Liver, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 737 ZGB, vgl. allerdings ebenda N. 20). Es liegt somit die Vermutung nahe, dass der Reckweg im vorliegenden Fall nur für den Unterhalt des Ufers und die Reinigung des Kanaleinlaufs vorgesehen war. Dies dürfte einer objektivierenden Auslegung der damaligen und mithin massgeblichen Bedürfnisse der Berechtigten (vgl. P. Liver, a.a.O., N. 40 und 48 zu Art. 738 ZBG) entsprechen. So betrachtet würde die Nutzung als öffentlicher Uferweg eine geänderte, von der Dienstbarkeit nicht gedeckte Nutzung darstellen. Die Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich - sowenig wie diejenige des Verwaltungsgerichts - auf klare Akten oder andere Beweise stützen. Indessen erscheint die weitergehende Interpretation des Verwaltungsgerichts nicht als willkürlich. Namentlich verstösst es nicht gegen das Willkürverbot, den Sinn der Dienstbarkeit im Licht der allgemeinen Entwicklung der Reckwege und ihrer Nutzung auszulegen. Der Beschwerdeführer verweist zudem selbst auf Art. 738 Abs. 2 ZGB, wonach sich der Inhalt der Dienstbarkeit im Rahmen des Grundbucheintrags aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Über die Nutzung des umstrittenen Reckwegs durch Fussgänger geben die Akten keinen Aufschluss. Hingegen lassen sie den Schluss zu, dass der fragliche Aareabschnitt schon seit längerem unangefochten von Fischern aufgesucht wurde, und zwar ungeachtet dessen, dass der Weg offenbar seit nicht näher bestimmter Zeit mit einer Kette abgesperrt gewesen war. Diese Nutzung stellt eine Nutzung durch die Öffentlichkeit dar, die über das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Mass hinausgeht. d) Damit ist die Rüge zu verwerfen, es bedürfe zur Sicherung des Uferwegs eines Enteignungsverfahrens. Vielmehr erscheint es insbesondere auch unter Beachtung der Argumentation des Beschwerdeführers nicht geradezu als willkürlich, das Recht zur Benutzung des Uferwegs durch die Öffentlichkeit bereits aus der fraglichen Dienstbarkeit abzuleiten. Dies unabhängig davon, ob die am 21. April 1995 kaufvertraglich ausbedungene Pflicht zur Übertragung des Eigentums am Uferweg auf die Stadt Thun Bestand hat oder nicht.