Citation: 2A.226/2002 17.01.2003 E. 4

4.1 Das Freizügigkeitsabkommen gewährt in Art. 3 Anhang I/FZA teilweise weiter gehende Ansprüche auf Familiennachzug als Art. 17 Abs. 2 ANAG, Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV. Zwar ist gemäss Abkommen nicht wie bei Art. 17 Abs. 2 ANAG eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, sondern eine "Aufenthaltserlaubnis". Es ist aber davon auszugehen, dass das Begehren des Beschwerdeführers - nach dem Grundsatz in maiore minus - auch diese Familiennachzugsmöglichkeit umfasst. Keine Rolle spielt dabei, dass die Söhne des Beschwerdeführers nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügen (sog. Drittstaatsangehörige), gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Ingress Anhang I/FZA). 4.2 Es stellt sich indessen die Frage, ob der Beschwerdeführer als Schweizer Bürger gegenüber den Schweizer Behörden direkt aus Art. 3 Anhang I/FZA ein Recht auf eine fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung für seine beiden Söhne ableiten kann. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt an sich, den freien Personenverkehr zwischen den Vertragsparteien zu verwirklichen. Ziel des Abkommens ist es, die Freizügigkeit der Personen "im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei" auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu regeln (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens sowie Art. 2, 3 und 16 Abs. 1 FZA, Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 Anhang I/FZA; Botschaft FZA, BBl 1999 6310 f. Ziff. 273.11; Kälin, a.a.O., S. 13; Thürer, a.a.O., Rz. 1.56; Peter Gasser, Grundsätzliche Charakteristik des Abkommens über die Freizügigkeit, in: Felder/Kaddous [Hrsg.], a.a.O., S. 272). Die Regelung des Familiennachzugs im Freizügigkeitsabkommen ist denn auch jener des Gemeinschaftsrechtes der EU nachgebildet (vgl. dort betreffend die Arbeitnehmer: Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: ABl.] 1968, L 257, S. 2; betreffend die selbständig Erwerbstätigen sowie Dienstleistungserbringer: Art. 1 Abs. 1 lit. c und d der Richtlinie Nr. 73/148/EWG vom 21. Mai 1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs, ABl. 1973, L 172, S. 14). Entsprechend ist bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) zu den analogen Normen des Gemeinschaftsrechts vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (am 21. Juni 1999) zu berücksichtigen (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA; Kälin, a.a.O., S. 17 f.). Für die Geltendmachung eines Familiennachzugs gestützt auf die gemeinschaftsrechtliche Freizügigkeitsregelung wird vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer, von dem die Familienangehörigen ihre Rechtsstellung ableiten, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, d.h. eine Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates ausübt oder ausgeübt hat (Voraussetzung eines Auslandsbezugs). Die Freizügigkeitsvorschriften sind demgegenüber nicht anwendbar auf Sachverhalte, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. So kann sich ein Inländer, der nie in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt oder gearbeitet hat, gegenüber seinem Herkunftsstaat nicht auf die Personenfreizügigkeit berufen, um seine aus einem Drittstaat stammenden Familienangehörigen nachzuziehen (vgl. das Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1982 in der Rechtssache [im Folgenden: Rs.] 35 u. 36/82, Morson und Jhanjan, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz [im Folgenden: Slg.] 1982, 3723, Randnr. 11-17; vgl. auch Urteil vom 5. Juni 1997, Rs. C 64 u. 65/96, Uecker und Jacquet, Slg. 1997, I-3171, Randnr. 16 ff.; ferner: Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, 1995, S. 238 ff. und S. 318). Hat dagegen ein Staatsangehöriger von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und kehrt er in sein Herkunftsland zurück, so ist es grundsätzlich auch seinem Ehegatten und seinen Kindern erlaubt, unter den gleichen Bedingungen einzureisen und sich dort aufzuhalten, wie dies gemäss Gemeinschaftsrecht im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Fall wäre (Urteil des EuGH vom 7. Juli 1992, Rs. C 370/90, Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnr. 15-24). 4.3 Aus der umschriebenen Beschränkung des sachlichen Geltungsbereichs des Freizügigkeitsrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte mit ausreichendem Auslandsbezug kann eine Schlechterstellung von Inländern gegenüber EG-Ausländern, eine sog. "Inländerdiskriminierung" oder "umgekehrte Diskriminierung" ("discrimination à rebours"), resultieren, welche - mangels Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts - nicht gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot verstösst (Dietrich, a.a.O., S. 240 ff. sowie S. 374 f.; Patrick Dollat, Libre circulation des personnes et citoyenneté européenne, Brüssel 1998, S. 103-105; Hans von der Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, Art. 48 Rz. 9 ff.; oben zitiertes Urteil des EuGH i.S. Morson und Jhanjan, Randnr. 15-18). Demgegenüber hindert das Gemeinschaftsrecht diesfalls ein nationales Gericht nicht daran, eine innerstaatliche Rechtsvorschrift, welche inländische Arbeitnehmer gegenüber den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten benachteiligt, auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung des betreffenden Mitgliedsstaates zu prüfen (Urteil des EuGH vom 16. Juni 1994, Rs. C-132/93, Steen II, Slg. 1994, I-2715, Randnr. 10 f.; Dietrich, a.a.O., S. 240). Gleich muss es sich hinsichtlich des Geltungsbereichs des Familiennachzugsrechts nach dem Freizügigkeitsabkommen verhalten: Das Freizügigkeitsabkommen findet - wie das Gemeinschaftsrecht - nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung. Aus Drittstaaten stammende Familienangehörige von Schweizern können sich bei dieser Ausgangslage im Inland grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen, liegt doch diesfalls ein allein dem nationalen Ausländerrecht (unter Vorbehalt sonstiger staatsvertraglicher Bestimmungen) unterstellter inlandbezogener Sachverhalt vor (vgl. die Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs, Weisungen VEP [Stand Februar 2002], Ziff. 2.2.4 sowie Ziff. 8.1, wonach das Recht auf Familiennachzug immer ein originäres Aufenthaltsrecht eines EG-/EFTA-Staatsangehörigen nach den Bestimmungen des FZA voraussetze; vgl. auch das Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, Ziff. 9.1 und 9.2.1; ebenso Olivier Mach, a.a.O., S. 358; Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, 2000, S. 258 f.; Marc Spescha, Auswirkungen des Abkommens mit der EG über die Personenfreizügigkeit auf das allgemeine Ausländerrecht, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 117; derselbe, Lückenfüllung und Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, AJP 2002 S. 1424; Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/ Geiser/Arnold, a.a.O., S. 180 Rz. 5.150; derselbe, Ermessen, Ansprüche und Verfahren bei der Erteilung ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligungen, in: Ehrenzeller, a.a.O., S. 26; Minh Son Nguyen, a.a.O., S. 145). Ebenso wie im Gemeinschaftsrecht gilt das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA, welches Differenzierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit untersagt, nur im Geltungsbereich des Abkommens und mithin ausschliesslich bei Sachverhalten mit einem grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt (Kälin, a.a.O., S. 34). 4.4 Nach dem Gesagten kann sich der Beschwerdeführer für seine Söhne mangels eines genügenden Auslandsbezugs nicht (unmittelbar) auf die Familiennachzugsregelung von Art. 3 Anhang I/FZA berufen.