Citation: 4A_229/2010 07.10.2010 E. 4

Ein Agenturvertrag kann aus wichtigen Gründen sowohl vom Auftraggeber als auch vom Agenten jederzeit mit sofortiger Wirkung aufgelöst werden (Art. 418r Abs. 1 OR). Art. 418r Abs. 2 OR verweist für die Kündigung des Agenturvertrages aus wichtigen Gründen auf "die Bestimmungen über den Dienstvertrag", d.h. über den Arbeitsvertrag (Art. 337 ff. OR). Nach Art. 337 Abs. 2 OR gilt als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der Richter nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). 4.1 Die Beschwerdeführerin brachte im handelsgerichtlichen Verfahren vor, sie habe aufgrund der schwierigen Situation auf dem Markt für Dünnfilmtechnologie als zweites Standbein die sogenannte B.________ Technologie eingeführt. Um damit wirtschaftlich erfolgreich sein zu können, seien grosse Absatzvolumina erforderlich, was deutlich verstärkte Verkaufs- und Marketinganstrengungen bedeutet habe. Daher habe sie die Abläufe im Verkauf neu organisiert und die Stelle eines Verkaufsleiters geschaffen. Die fristlose Auflösung des Agenturverhältnisses mit dem Beschwerdegegner sei erfolgt, weil dieser sich geweigert habe, so tätig zu werden, wie er es anlässlich der Vertragsverhandlungen für den neuen Agenturvertrag vom 29./31. März 2005 zugesichert habe. Unter anderem habe er es insbesondere abgelehnt, mit ihrer neuen Verkaufsorganisation unter dem anfangs 2007 eingestellten Verkaufsleiter Z.________ zusammenzuarbeiten. 4.2 Die Vorinstanz verneinte, dass im Verhalten des Beschwerdegegners ein Verstoss gegen vertragliche Pflichten zu erkennen sei, der die fristlose Vertragsauflösung zu rechtfertigen vermag. Sie stellte dazu in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest: Die Stelle des Verkaufsleiters wurde erstmals anfangs 2007 mit Z.________ besetzt. Die erste aktenkundige Korrespondenz zwischen dem Beschwerdegegner und dem Verkaufsleiter vom 16./17. April 2007 zeigt auf, dass die beiden unterschiedliche Erwartungen hinsichtlich des künftigen Zusammenwirkens hatten. Während die Beschwerdeführerin davon Kenntnis hatte, dass der Beschwerdegegner zur Vervollständigung seiner Aktivitäten die Anstellung eines Verkäufers für Deutschland und England wünschte, schuf sie die Stelle eines Verkaufsleiters. Als dieser in der Folge auf den Beschwerdegegner Einfluss nehmen wollte, entwickelten sich zwischen den beiden Spannungen, die darin gipfelten, dass der Beschwerdegegner die Zusammenarbeit mit dem Verkaufsleiter verweigerte. Zur Begründung ihres Schlusses, dass im Verhalten des Beschwerdegegners kein Verstoss gegen vertragliche Pflichten zu erkennen sei, führte die Vorinstanz aus, ein Agent sei nicht weisungsgebunden und stehe nicht in einem Subordinationsverhältnis zum Auftraggeber. Dem streitbetroffenen Agenturvertrag lasse sich nichts über neue Marketing- und Verkaufsabläufe, die Schaffung der Stelle eines Verkaufsleiters oder die Einbettung des Beschwerdegegners in neue Strukturen entnehmen. Die Beschwerdeführerin unterlasse sodann substanziierte Behauptungen dazu, dass dem Beschwerdegegner die im Jahre 2007 installierten Strukturen bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses im März 2005 bekannt gewesen seien und dass er diesen zugestimmt hätte. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe damit zu Unrecht verneint, dass der Beschwerdegegner in schwerwiegender Weise gegen seine von Gesetzes wegen bestehenden Pflichten verstossen und damit einen wichtigen Grund zur sofortigen Auflösung des Agenturvertrags gesetzt habe. Die Freiheit des Agenten als selbständiger Gewerbetreibender finde ihre Grenzen in der Interessenwahrungspflicht nach Art. 418c OR. Insbesondere komme dem Auftraggeber nach der Rechtsnatur des Agenturvertrags gegenüber dem Agenten ein Weisungsrecht zu, wie die Abwicklung der Zusammenarbeit zu erfolgen habe. Es liege in der Natur von Dauerschuldverhältnissen, dass diese durch äussere Einflüsse Veränderungen unterworfen seien. Insbesondere solche von betrieblichen oder organisatorischen Strukturen aber auch personelle Wechsel bei einem Vertragspartner könnten sich dabei auf ein langjähriges Agenturverhältnis auswirken. Aus der Interessenwahrungs- und Treuepflicht des Agenten resultiere seine Pflicht, sich bei äusseren Veränderungen kooperativ zu verhalten. Dabei stehe dem Auftraggeber bei unverändertem Agenturverhältnis das Recht zu, ohne in das organisatorische Selbstbestimmungsrecht des Agenten einzugreifen, konkretisierend die Art und Weise der veränderten Zusammenarbeit sowie des notwendigen Informationsaustausches festzulegen. Einer individuellen vertraglichen Abrede, wie sie von der Vorinstanz vorausgesetzt werde, bedürfe es dabei nicht. 4.4 Die bundesgerichtliche Rechtsprechung äusserte sich zur Frage der Weisungsgebundenheit des Agenten bisher nur im Rahmen der Abgrenzung des Agenturvertrages gegenüber dem Arbeitsvertrag, insbesondere in seiner Form als Handelsreisendenvertrag (vgl. BGE 129 III 664 E. 3.2 S. 667). Insoweit hielt das Bundesgericht fest, dass zwischen den Vertragsparteien des Agenturvertrags, im Gegensatz zu denen des Arbeitsverhältnisses, kein Subordinationsverhältnis besteht und dass der Arbeitnehmer im Gegensatz zum Agenten an Instruktionen und Weisungen des Vertragspartners gebunden ist (BGE 129 III 664 E. 3.2 S. 668; 99 II 314). In einem neueren Entscheid führte das Bundesgericht sodann präzisierend aus, es sei zwar für das Bestehen eines Subordinationsverhältnisses entscheidend, dass der Arbeitnehmer in eine fremde, hierarchische Arbeitsorganisation eingegliedert werde und damit von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhalte. Die Schwierigkeit liege allerdings darin, dass auch bei anderen Verträgen auf Arbeitsleistung, zum Beispiel beim Auftrag, ein Weisungsrecht bestehe. Es komme deshalb auf das Mass der Weisungsgebundenheit an. Im konkreten Fall schloss das Bundesgericht angesichts einer schwach ausgeprägten Weisungsgebundenheit, des hohen Masses an Selbständigkeit des Beauftragten in der Ausführung seiner Arbeit im Bereich der Finanz- und Wirtschaftsberatung sowie in Berücksichtigung aller weiteren massgeblichen Umstände (insbesondere keine Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation in zeitlicher und örtlicher Hinsicht, weitgehend fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit) auf das Vorliegen eines Auftrags bzw. Agenturvertrags, wenn auch der Beauftragte regelmässige Besprechungen mit der Geschäftsführung der Auftraggeberin an deren Sitz hatte und verpflichtet war, sämtliche Arbeitsunterlagen der Beklagten zur Verfügung zu halten, damit diese ein einheitliches Auftreten kontrollieren konnte; ferner bestanden klare Weisungen bezüglich des Datenschutzes und der Vorkehren gegen Geldwäscherei, wobei sich dies zwingend aus der Art der Geschäfte und den dafür geltenden gesetzlichen Bestimmungen ergab (Urteil 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4.3 und 5). In der Literatur besteht soweit ersichtlich Einigkeit darüber, dass der Agent zwar in einem gewissen Mass weisungsgebunden ist und die übernommenen Geschäfte vertragsgemäss und weisungsgemäss zu besorgen hat (GEORG GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 6a zu Art. 418c OR; DOMINIQUE DREYER, Commentaire romand, Code des obligations, 2003, N. 9 f. zu Art. 418c OR; vgl. auch ANDRÉ THOUVENIN, Das Agenturvertragsrecht in der Schweiz, in: Internationales Handelsrecht 5/2007 S. 193; ERNST SONTAG, Kommentar zum Bundesgesetz über den Agenturvertrag, 1949, N. 1 zu Art. 418a; GUIDO MEISTER, Bundesgesetz über den Agenturvertrag, 1949, S. 23). Dabei sind auch einseitige Ausführungsanweisungen des Auftraggebers möglich, namentlich was die Einhaltung der Vertrags- und Zahlungsbedingungen für die vermittelten Geschäfte angeht. Dem Weisungsrecht im Agenturvertrag sind indessen relativ enge Grenzen gezogen, ist doch der Agent selbständiger Gewerbetreibender und kommt er für die Kosten seines Geschäftsbetriebes selber auf. Oneröse Weisungen, insbesondere solche, die dem Agenten die Erreichung des Auftragserfolgs erschweren, sind unzulässig (GAUTSCHI, a.a.O., N. 6a und c zu Art. 418c OR; SUZANNE WETTENSCHWILER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2007, N. 3 zu Art. 418c OR; DREYER, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 418c OR). Organisatorisch ist der Agent weisungsungebunden, verfügt über seine Arbeitszeit frei, beschäftigt eigenes Hilfspersonal oder beauftragt in den Schranken von Art. 399 Abs. 2 OR Unteragenten. Diese Freiheit findet ihre Grenzen in der Pflicht zur sorgfältigen Geschäftserledigung sowie in Parteivereinbarungen (WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 418a OR; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2000, N. 17 und 32 zu Art. 418a OR; GAUTSCHI, a.a.O., N. 6 zu Art. 418c OR; MEISTER, a.a.O., S. 23). Von der Weisungsgebundenheit ist die Treuepflicht zu unterscheiden, die namentlich in Art. 418c OR umschrieben und begrenzt wird. Danach hat der Agent die Interessen des Auftraggebers (mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes) zu wahren (Art. 418c Abs. 1 OR). Sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist, darf er auch für andere Auftraggeber tätig sein (Art. 418c Abs. 2 OR). Die gesetzliche Treuepflicht kann dem Agenten aber insbesondere verbieten, für einen Konkurrenten des Auftraggebers tätig zu werden oder den Auftraggeber selber zu konkurrenzieren. Ferner ist ihm verboten, eine Doppelvermittlung zu betreiben (Provisionsbezug sowohl vom Auftraggeber als auch vom Kunden). Sodann gebietet ihm die Treuepflicht, Interessenkollisionen zu vermeiden oder bei solchen sein Interesse vor dem des Auftraggebers zurücktreten zu lassen (WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 418c OR; DREYER, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 418 OR; GAUTSCHI, a.a.O., N. 3c zu Art. 418c OR und N. 4c zu Art. 418d OR; BÜHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 418c OR; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 543 Ziff. 3 und S. 545 Ziff. 10; TERCIER/FAVRE/CONUS, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, Rz. 5745 ff.; SONTAG, a.a.O., N. 11 zu Art. 418a OR, N. 1 zu Art. 418c OR und Kommentierung zu Abs. 2 von Art. 418c OR). Aus der Treuepflicht des Agenten lässt sich dagegen nicht auf eine weitere Weisungsgebundenheit schliessen, als sie vorstehend umschrieben wurde. Es bleibt somit auch bei Berücksichtigung der Treuepflicht des Agenten dabei, dass den Weisungsbefugnissen des Auftraggebers im Rahmen des Agenturvertrags enge Grenzen gezogen sind. Insbesondere ist es ohne gegenteilige Parteivereinbarung Sache des Agenten, auf welche Weise er für den Auftraggeber Geschäfte vermittelt, und muss er sich die zu verfolgende Strategie nicht vom Auftraggeber vorschreiben lassen. Ebenso wenig kann vom Agenten verlangt werden, gegen seinen Willen mit einer neu geschaffenen Verkaufsorganisation des Auftraggebers zusammenzuarbeiten, wie dies der Beschwerdeführerin nach ihren Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren vorschwebt, wenn dies im Vertrag nicht vorgesehen ist. Darin läge ein nicht unerheblicher Eingriff in seine Freiheit zur organisatorischen und zeitlichen Gestaltung seiner Tätigkeit oder gar eine mehr oder weniger starke Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation. Dies ist dem Agenturvertrag fremd und braucht sich der Agent nicht gefallen zu lassen. Da der Beschwerdegegner nach den vorinstanzlichen Feststellungen keine vertragliche Verpflichtung eingegangen war, sich an einer neuen Vermarktungsstrategie der Beschwerdeführerin für das B.________ Produkt zu beteiligen und mit deren hierfür geschaffenen Verkaufsorganisation zusammenzuarbeiten oder sich in eine solche einbetten zu lassen, kann ihm keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden, wenn er eine entsprechende Zusammenarbeit verweigerte. Dies erkannte die Vorinstanz zu Recht. Der Beschwerdeführerin wäre es bei Vertragsabschluss freigestanden, auf einer zweiseitigen Regelung zu bestehen, die eine Einbindung des Beschwerdegegners in eine neu zu schaffende Verkaufsorganisation vorgesehen hätte. Nachdem sie dies nicht tat, kann sie sich nicht darauf berufen, ihr wäre die Weiterführung des Agenturverhältnisses bis zum vertraglichen Beendigungstermin nicht zumutbar gewesen, weil die Weigerung des Agenten, mit der neu geschaffenen Verkaufsorganisation zusammenzuarbeiten, für sie fatal gewesen wäre und im Ergebnis dazu geführt hätte, dass der Agent geradezu das Recht gehabt hätte, organisatorische Massnahmen der Auftraggeberin zu genehmigen, mithin dieser Weisungen zu erteilen. Ohnehin können die entsprechenden Vorbringen grösstenteils nicht gehört werden, weil sie sich weitgehend auf Sachverhaltselemente stützen, hinsichtlich derer die Vorinstanz keine Feststellungen traf, ohne dass die Beschwerdeführerin dazu taugliche Sachverhaltsrügen erheben würde (Erwägung 1.3 vorne). Nach dem Ausgeführten ist der Vorinstanz von vornherein keine Rechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie keine weitergehenden Sachverhaltsfeststellungen dazu traf, worin die vom neuen Verkaufsleiter gewünschte kooperative Zusammenarbeit mit dem Beschwerdegegner im Einzelnen bestanden hätte. Ohnehin erhebt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den dazu vorgebrachten, über den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt hinausgehenden Tatsachenbehauptungen keine rechtsgenüglich substanziierten Sachverhaltsrügen, die zur Ergänzung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts durch das Bundesgericht oder zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Sachverhaltsergänzung führen könnten (Erwägung 1.3). 4.5 Die Vorinstanz schloss damit zutreffend, die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses sei mangels Vertragsverletzung durch den Beschwerdegegner zu Unrecht erfolgt. Es erübrigt sich damit, auf die vorinstanzliche Eventualbegründung (und die dagegen erhobenen Einwendungen) einzugehen, dass selbst wenn im Verhalten des Beschwerdegegners eine Vertragsverletzung läge, diese jedenfalls nicht die Intensität gehabt hätte, um eine sofortige Vertragsauflösung ohne Abmahnung zu rechtfertigen, und dass vorliegend keine rechtsgenügliche Abmahnung erfolgt sei. Bei der gegebenen Sachlage stellt sich auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage nicht, ob die fristlose Kündigung als unrechtmässig erscheinen könnte, weil sie nach den vorinstanzlichen Feststellungen über den Kündigungszeitpunkt verspätet ausgesprochen worden sein könnte. 4.6 Die Beschwerdeführerin begründet die fristlose Vertragsauflösung allerdings weiter mit der Behauptung, der Beschwerdegegner habe anlässlich einer Verwaltungsratssitzung kein Interesse mehr daran gezeigt, sie in den "neu aufzubauenden" Benelux-Ländern und in Dänemark zu vertreten. Die entsprechenden Vorbringen finden indessen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze und die Beschwerdeführerin substanziiert auch dazu keine hinreichenden Sachverhaltsrügen, indem sie bloss bemerkt, die Vorinstanz habe sich nicht dazu geäussert, inwiefern das gezeigte Desinteresse des Beschwerdegegners ein Grund für die fristlose Vertragsauflösung gewesen sei, und sie habe dazu keinerlei Beweiswürdigung vorgenommen. Insoweit ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.