Citation: 4A_438/2010 15.11.2010 E. 2

Im vorliegenden Verfahren herrscht Einigkeit darüber, dass die aus der "Solidarbürgschaft" sich ergebende Forderung verwirkt ist, falls sie vom Beschwerdeführer nicht innerhalb der Frist nach Art. 510 Abs. 3 OR auf dem Rechtsweg wirksam geltend gemacht wurde. Die Geltendmachung der Forderung nach dieser Bestimmung bildet unbestrittenermassen Vertragsinhalt, unabhängig davon, ob die "Bürgschaftsgarantie" rechtlich als (Solidar)Bürgschaft oder als Garantie im Sinne von Art. 111 OR zu qualifizieren ist. Ebenfalls nicht strittig ist, dass die "Bürgschaftsgarantie" keine einfache Bürgschaft darstellt, was zur Folge gehabt hätte, dass die Forderung schon verwirkt wäre, weil der Beschwerdeführer nicht zuerst den Hauptschuldner gemäss Art. 495 OR ins Recht fasste, bevor er die Beschwerdegegnerin belangte. Der Streit dreht sich ausschliesslich darum, ob die Vorinstanz zu Recht entschied, dass die Forderung nicht rechtzeitig im Sinne von Art. 510 Abs. 3 OR auf dem Rechtsweg geltend gemacht wurde. Ist die Bürgschaft nur für eine bestimmte Zeit eingegangen, so erlischt die Verpflichtung des Bürgen nach dieser Bestimmung, wenn der Gläubiger nicht binnen vier Wochen nach Ablauf der Frist (vorliegend: 31. Dezember 2007) seine Forderung rechtlich geltend macht und den Rechtsweg ohne erhebliche Unterbrechung verfolgt. Nach den vorinstanzlichen Ausführungen, reichte der Beschwerdeführer am 28. Januar 2008 ein Sühnebegehren beim Friedensrichteramt Thalwil ein, in dem er statt der Beschwerdegegnerin die X.________ (Europe) AG aufführte. Die Vorinstanz hielt zum einen dafür, dass im vorliegenden Fall kein Sühneverfahren durchzuführen, sondern die Klage direkt beim zuständigen Gericht einzuleiten gewesen wäre; die Anrufung des Friedensrichters habe die Verwirkungsfrist nicht zu wahren vermocht; dies schade dem Beschwerdeführer allerdings nicht, da ihm der analog anwendbare Art. 139 OR eine neue Frist zur Geltendmachung der Forderung gewähre; er habe aber auch die Nachfrist nach Art. 139 OR ungenutzt verstreichen lassen, indem er sich im vorinstanzlichen Verfahren nicht innert der Frist von Art. 510 Abs. 3 OR auf diese Bestimmung berufen habe, nachdem er mit Verfügung vom 18. November 2009 (recte: 18. November 2008) darauf hingewiesen worden sei, dass die Klage ohne Sühneverfahren direkt beim Handelsgericht hätte anhängig gemacht werden sollen. Als Alternativbegründung führte die Vorinstanz zum andern aus, dass es sich bei der fehlerhaften Parteibezeichnung im Sühnebegehren zwar um einen verbesserlichen Fehler im Sinne von Art. 139 OR handle, sofern dem Beschwerdeführer bei Klageeinleitung ein Versehen in der Parteibezeichnung unterlaufen sei und die Beschwerdegegnerin erkannte oder nach dem Vertrauensprinzip habe erkennen müssen, dass die Ansprüche gegen sie und nicht gegen die im Sühnebegehren genannte X.________ (Europe) AG geltend gemacht wurden; der Beschwerdeführer habe es aber unterlassen, das behauptete Versehen als Voraussetzung der Anwendbarkeit von Art. 139 OR ausreichend zu substanziieren, womit offen gelassen werden könne, ob die Beschwerdegegnerin das Versehen erkannt habe oder habe erkennen müssen. Beide Parteien erheben gegen die vorinstanzliche Argumentation im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 139 OR verschiedene Einwendungen.