Citation: 4C.378/1999 23.11.2004 E. 6

Die Klägerin wirft dem Beklagten eine Beweisvereitelung vor, weil der operierende Arzt, Dr. A.________, einige Tage nach der Operation zwei Videokassetten beseitigen liess, die Aufschluss über den Verlauf der Operation hätten geben können. Der Beklagte bestreitet eine Beweisvereitelung zur Hauptsache mit der Begründung, die Videokassetten seien beweismässig ohne Bedeutung. 6.1 Nach den Angaben des Beklagten in der Klageantwort ist es im Kantonsspital Basel üblich, bei neurologischen Endoskopien Videoaufzeichnungen zu machen, obschon dazu keine Rechtspflicht bestehe. Der Zweck der Aufzeichnungen liege darin, dass "bei nachträglichen Fragen auf die Aufzeichnung des Operationsverlaufs" zurückgegriffen werden könne. Die Bänder würden nicht der Beweissicherung für Prozesszwecke dienen. Sie seien "jeweils nach kurzer Zeit erneut verwendet" worden, "wobei ältere Aufzeichnungen durch die neueren überspielt" würden. Eine Archivierung der Kassetten finde nicht statt. In der Klageantwort wird die Beseitigung der Kassetten durch Dr. A.________ damit begründet, dieser habe "mit den Videoaufzeichnungen bzw. den diesbezüglichen Versuchen vom 24.01.1997 Schwierigkeiten gehabt". Der Zweck dieser Massnahme sei nicht die Beseitigung von Beweismitteln gewesen, sondern die Verhinderung ähnlicher Schwierigkeiten bei späteren Operationen. Nach der Schilderung des Beklagten in der Klageantwort haben die Schwierigkeiten darin bestanden, dass nach dem Einschieben der ersten, bereits bespielten Kassette in das Gerät dieses fälschlicherweise auf "Abspielen" geschaltet wurde. Das hatte zur Folge, dass der operierende Chirurg und sein Assistent auf dem Bildschirm die Aufzeichnung einer anderen Operation gesehen haben. Diese erste Kassette wurde dann aus dem Gerät entfernt und eine zweite Kassette eingeschoben. Danach sollen die operierenden Ärzte auf dem Bildschirm das Bild gesehen haben, das von der Spitze des Endoskops übermittelt wurde. Die Aufzeichnung dieses Bildes mittels der zweiten Kassette soll jedoch nicht gelungen sein. Diese zweite Kassette wurde von Dr. A.________ entsorgt, "weil sie unbespielt und also offensichtlich defekt" gewesen sei. In der Duplikschrift kommt der Beklagte auf diese Geschehnisse zurück. Er wiederholt, dass die erste Kassette die Aufzeichnung einer anderen Operation enthalten habe, wogegen die zweite Kassette unbespielt geblieben sei. Er behauptet sodann, dass bei beiden Kassetten die Aufnahme-Schaltung versagt habe, "bei der ersten Operationsphase zudem die Wi(e)dergabe des Endoskop-Inputs". 6.2 Die Schilderung der Ereignisse durch den Beklagten weist verschiedene Ungereimtheiten auf. Zunächst fällt auf, dass als Grund für die misslungene Aufzeichnung der Operation mittels Videokassetten nicht ein Defekt der Kassetten selbst, sondern entweder eine Fehlmanipulation am Gerät oder ein mangelhaftes Funktionieren des Gerätes angegeben wird. Von daher betrachtet überzeugt die Begründung des Beklagten nicht, dass die beiden Kassetten von Dr. A.________ entsorgt worden sein sollen, um Schwierigkeiten im Fall ihrer Wiederverwendung bei einer anderen Operation zu vermeiden. Sodann besteht ein Widerspruch zwischen der Schilderung in der Klageantwort und jener in der Duplik in Bezug auf die behauptete Fehlmanipulation bei der ersten Kassette. Gemäss der Klageantwort bestand der Fehler darin, dass das Gerät statt auf "Aufnahme" auf "Abspielen" geschaltet worden war, was zur Folge hatte, dass die operierenden Ärzte auf dem Bildschirm die Aufzeichnung einer früheren Operation sahen. In der Duplikschrift wird dagegen behauptet, auch bei der ersten Kassette habe die "Aufnahme-Schaltung" versagt und zudem die Wiedergabe des Endoskop-Inputs. Diese beiden Versionen schliessen sich gegenseitig aus: Entweder war das Gerät auf "Abspielen" geschaltet, womit der "Endoskop-Input" nicht auf dem Bildschirm erscheinen konnte, oder dann hat die "Aufnahme-Schaltung" versagt, was aber nicht erklären würde, warum auf dem Bildschirm der Inhalt der bespielten Kassette sichtbar war. Unklar ist schliesslich, warum die zweite Kassette unbespielt geblieben ist, wenn jeweils ältere - also bereits bespielte - Kassetten verwendet wurden. Hätte bei dieser Kassette die "Aufnahme-Schaltung" versagt, wäre damit noch nicht erklärt, warum sie unbespielt geblieben ist. 6.3 Aufgrund der geschilderten Unstimmigkeiten überzeugen die von der Beklagten behaupteten Gründe nicht, die Dr. A.________ dazu veranlasst haben sollen, beide Kassetten zu entsorgen. Das gilt umso mehr, als die Kassetten in einem Zeitpunkt beseitigt wurden (gemäss dem bereits erwähnten Schreiben der National-Versicherungs-Gesellschaft vom 29. Mai 1998 "wenige Tage nach dem Eingriff"), als Dr. A.________ wusste, dass bei der Klägerin als Folge der Operation gravierende Probleme aufgetreten waren. Sodann trifft entgegen der Auffassung des Beklagten nicht zu, dass die beiden Kassetten beweismässig unerheblich sind (vgl. zur ersten Kassette die nachfolgende E. 7.1; die zweite Kassette hätte zeigen können, ob sie tatsächlich unbespielt war). Selbst wenn das Verhalten der für den Beklagten handelnden Personen nicht als eigentliche Beweisvereitelung qualifiziert werden könnte, liegt jedenfalls ein von deren Seite verschuldeter Dokumentationsmangel vor, der eine Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt.