Citation: 4A_626/2016 E. 6

L'art. 9 LCA prevede che il contratto di assicurazione è nullo se, al momento in cui è stato concluso, il rischio era già scomparso o il sinistro era già accaduto; giusta l'art. 97 cpv. 1 LCA, questa regola non può essere modificata mediante convenzione delle parti al contratto. Secondo la giurisprudenza menzionata nella sentenza impugnata e applicata dai giudici cantonali, una malattia che è in base all'esperienza medica soggetta a probabili ricadute non è assicurabile quando l'assicurato ne ha sofferto già prima della conclusione del contratto, perché il sinistro si è allora verificato. Il riprodursi di sintomi di una malattia soggetta a ricadute non può essere giuridicamente assimilato ad una nuova malattia ma ad una continuazione di una patologia già presente, e alla realizzazione di un rischio già accaduto ai sensi dell'art. 9 LCA. Se una malattia si è già manifestata, non è possibile assicurarla, anche se non si mostra più al momento della conclusione del contratto, quando delle ricadute ulteriori appaiono come un'evoluzione normale (DTF 127 III 21; 136 III 334 consid. 3). A seguito del carattere imperativo dell'art. 9 LCA, non importa che le parti al contratto abbiano se del caso pattuito in modo esplicito o tacito una deroga all'esclusione di rischi già accaduti (DTF 127 III 21 pag. 25 i.f.). I giudici cantonali non hanno potuto tener conto di una sentenza più recente del Tribunale federale, emanata l'8 settembre 2016 (4A_10/2016; DTF 142 III 671) e relativa all'art. 20 cpv. 3 LCA. Questo prevede che se il premio esigibile non è pagato e che una diffida dell'assicuratore rimane senza effetto, l'obbligazione di quest'ultimo è sospesa a datare dalla scadenza del termine di diffida. Il contratto allora in causa prevedeva indennità giornaliere in caso di incapacità al lavoro successiva ad una malattia. Il Tribunale federale doveva valutare se il rischio assicurato si era verificato all'inizio di un periodo d'incapacità lavorativa, allorché la copertura assicurativa era sospesa per effetto dell'art. 20 cpv. 3 LCA, o se il rischio si era verificato già anteriormente e prima dell'inizio della sospensione, al momento in cui era apparsa la malattia che avrebbe più tardi cagionato l'incapacità lavorativa. La soluzione a tale questione determinava se la sospensione era o no opponibile all'assicurato. Dopo un dettagliato esame, il Tribunale federale ha ritenuto che il rischio si era verificato all'inizio del periodo d'incapacità lavorativa (DTF 142 III 671 consid. 3 pag. 674). Il giudice deve valutare il momento in cui il rischio si è verificato nello stesso modo sia che applichi l'art. 9, sia che applichi l'art. 20 cpv. 3 LCA. Nella sentenza dell'8 settembre 2016 è anche stata presa in considerazione la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 9 LCA; ne segue che quest'ultima è ormai superata. Il momento in cui la malattia si è manifestata non può essere maggiormente pertinente sotto il profilo dell'art. 9 LCA che sotto quello dell'art. 20 cpv. 3 LCA. Indennità giornaliere pattuite in caso d'ospedalizzazione presentano una stretta analogia con quelle pattuite in caso d'incapacità lavorativa successiva ad una malattia. Nella presente causa, il rischio assicurato dev'essere considerato come accaduto il primo giorno dell'ospedalizzazione successiva alla malattia; la data anteriore in cui quest'ultima era apparsa non è decisiva.