Citation: 2A.340/2002 13.03.2003 E. 2

2.1 Aux termes de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM, les informations transmises à l'autorité étrangère de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières ne peuvent être retransmises à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international. Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice. Cette disposition oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance (principe dit du "long bras"; "Prinzip der langen Hand"). Les autorités étrangères de surveillance ne sont toutefois pas tenues de faire une déclaration contraignante selon le droit international public, mais doivent s'engager, notamment, à mettre tout en oeuvre pour respecter le principe dit du "long bras" (exigence qualifiée en anglais de "best efforts" ou de "best endeavour") dans l'hypothèse d'une retransmission d'informations à d'autres autorités, pénales ou non. Aussi longtemps que l'Etat requérant respecte effectivement ce principe et qu'il n'existe aucun indice qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer que l'autorité requérante ne puisse plus se conformer à ce principe en raison de sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la Commission fédérale devrait alors refuser l'entraide. La Commission fédérale peut donc exiger de l'autorité étrangère qu'elle lui donne l'assurance expresse de ne pas communiquer les renseignements fournis sans son assentiment préalable. Encore faut-il que les garanties fournies par l'autorité étrangère puissent assurer effectivement, de la part de l'autorité étrangère, le respect du principe de la spécialité et le principe dit du "long bras". A cet effet, il est nécessaire que les déclarations de "best efforts" soient claires et dénuées d'ambiguïté (ATF 127 II 142 consid. 6 p. 147 s.; 126 II 409 consid. 4b/bb et 6b/cc p. 413 et 418 ss et les références citées). 2.2 Le recourant soutient que l'entraide administrative doit être refusée au motif que l'engagement de "best efforts" pris par l'autorité compétente dans le cadre de l'affaire qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 25 avril 2001 ne serait plus valable à la suite d'une modification législative intervenue postérieurement à cette date. Selon lui, l'autorité requérante aurait dû fournir à la Commission fédérale une nouvelle assurance expresse quant au respect du principe de la spécialité et du principe dit du "long bras". Toujours selon l'arrêt du Tribunal fédéral précité du 25 avril 2001, l'ASIC avait, par courrier du 15 août 2000, indiqué clairement qu'elle n'utiliserait les informations et documents fournis par la Commission fédérale que dans le cadre de sa mission de surveillance des marchés prévue par la législation australienne (consid. 4b). Par ailleurs, l'ASIC s'était engagée à requérir l'assentiment de la Commission fédérale avant toute retransmission de ces informations confidentielles à des autorités tierces (consid. 5c/aa et 5c/bb). Elle avait précisé que même dans les cas où elle était tenue de par la loi de retransmettre à d'autres autorités les informations remises par la Commission fédérale, elle s'engageait à mettre en oeuvre tous les moyens légaux pour empêcher une communication forcée (consid. 5c/bb). Sur la base de telles déclarations, le Tribunal fédéral a jugé que l'engagement de "best efforts" était suffisamment clair et dénué d'ambiguïté pour garantir le respect notamment du principe dit du "long bras" et que l'on ne pouvait rien exiger de plus de la part de l'ASIC (consid. 5 c/cc). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire que l'ASIC renouvelle son engagement de "best efforts", contrairement à l'avis du recourant. En effet, il n'existe aucun indice sérieux et concret que l'ASIC ne respectera pas - ou qu'elle ne sera plus en mesure de respecter au regard des dispositions de son droit interne - le principe de la spécialité et le principe dit du "long bras" dans le cas particulier. L'entraide administrative ne saurait donc être refusée pour ce motif. Le fait que la législation australienne ait été entre-temps modifiée sur un point de détail n'y change rien. Certes, selon l'ancienne version de la section 18 (1) de l'"Australian Securities Commission Act 1989", intitulée "Distribution of report", [...] "the Commission (ASC) 'shall' give a copy of the report to the Minister". Quant à la nouvelle version de la section 18 (1) de l' "Australian Securities and Investments Commission Act 2001", elle dispose que l'ASIC "'must' give a copy of the report to the Minister". Mais, contrairement à l'opinion du recourant, on ne saurait déduire du remplacement du terme "shall" par celui de "must" que l'ASIC n'est plus en mesure de se conformer au principe dit du "long bras". Car il ne s'agit pas ici d'une modification substantielle mais plutôt de pure forme, qui n'a pas pour effet de remettre en cause les engagements pris par l'ASIC envers la Commission fédérale. Quoi qu'il en soit, le recourant n'a pas démontré le contraire. 2.3 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale a d'ailleurs expressément rappelé, d'une part, que les informations et documents transmis ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif) et, d'autre part, qu'en application de l'art. 38 al. 2 let. c LBVM, la transmission de ces informations à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvaient se faire qu'avec son assentiment préalable, l'ASIC devant requérir son consentement avant de retransmettre les informations et documents (ch. 3 du dispositif). Il est vrai que l'ASIC est tenue, en raison de son droit interne, de transmettre certaines informations aux autorités fiscales australiennes. C'est pourquoi, l'ASIC a conclu avec celles-ci, le 4 juin 1999, un "Memorandum of Understanding" prévoyant que les informations reçues de la Commission fédérale par l'ASIC ne pourraient pas être utilisées à des fins fiscales; la validité d'un tel acte était limitée à trois ans, soit jusqu'au 4 juin 2002 (cf. arrêt du Tribunal fédéral précité du 25 avril 2001, consid. 5c/dd). Au moment où la Commission fédérale a rendu la décision attaquée, soit le 21 mai 2002, le "Memorandum of Understanding" était donc valable. Mais on ignore si un tel accord a été ou non reconduit et donc s'il lie encore les parties. A toutes fins utiles, il convient dès lors d'inviter la Commission fédérale à compléter son dispositif (ch. 2) en ce sens que les informations et documents qu'elle se propose de transmettre à l'ASIC ne doivent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières "et qu'ils ne sauraient en particulier être utilisés à des fins fiscales". Il y a lieu d'attirer l'attention de l'autorité requérante sur les conséquences d'une violation de ces exigences auxquelles est subordonné l'octroi de l'entraide administrative: pour le cas où l'ASIC ne se conformerait pas strictement à la décision attaquée, la Commission fédérale ne pourrait plus à l'avenir lui accorder l'entraide administrative.