Citation: 4C.397/2005 01.03.2006 E. 2

Die Vorinstanz hat den Rückforderungsanspruch aus zu viel bezahlten Akontozahlungen für die ersten beiden, nicht realisierten Projekte geschützt. Sie hat insofern festgestellt, dass der Honoraranspruch für die beiden nicht realisierten Projekte Fr. 41'647.55 betrug und dass der Beklagte für diese Fr. 98'850.-- als Akontozahlungen geleistet hat. Die Einrede der Verjährung hat die Vorinstanz verworfen. Sie hat daher die gesamten, nach Darstellung des Klägers in den Jahren 1985, 1986 und 1988 geleisteten Akontozahlungen vom Gesamthonorar in Abzug gebracht und dem Kläger noch ein restliches Honorar von Fr. 20'964.15 zugesprochen. Wären die zu viel geleisteten Akontozahlungen für die ersten beiden Projekte wegen Verjährung nicht zu berücksichtigen, ergäbe sich aufgrund der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ein um Fr. 57'202.45 höherer restlicher Honoraranspruch. 2.1 Unter Akontozahlungen werden im Allgemeinen vorläufige Zahlungen verstanden, welche unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder andern Partei auszugleichen ist (BGE 126 III 119 E. 2b S. 120). Dem entspricht, dass Akontozahlungen im Sinne von Ziff. 1.13.3 der von den Parteien für ihren Vertrag übernommenen SIA-Norm 102 unter dem Vorbehalt der Schlussabrechnung und einer allfälligen Rückforderung seitens des Bauherrn stehen (vgl. Egli, Das Architektenhonorar, in Gauch/Tercier, Das Architektenrecht, 3. Aufl. 1995, Rz.). Die Akontozahlungen nach Ziff. 1.13.3 der SIA-Norm 102 werden durch Rechnungstellung des Architekten fällig gestellt (sie sind innert dreissig Tagen nach Rechnungstellung zu bezahlen), wobei die Rechnungstellung nur für bereits erbrachte Leistungen des Architekten erfolgen darf und umfangmässig 90 % dieser Leistungen nicht übersteigen soll (Egli, a.a.O., Rz. 1117 f.). 2.2 Die Vorinstanz hat den Beginn der Verjährungsfrist unbesehen des Fälligkeitstermins und der tatsächlichen Leistung der einzelnen Akontozahlungen frühestens auf den Zeitpunkt der Zustellung der Schlussabrechnung festgesetzt. 2.2.1 Wird mit einer vorläufigen Zahlung objektiv mehr geleistet, als der andern Vertragspartei nach vertraglicher Abrede bei definitiver Regelung der gegenseitigen Ansprüche zustehen würde, so entbehrt die Leistung insoweit des Rechtsgrunds. Das Bundesgericht hat aus dieser Überlegung in seiner älteren Rechtsprechung dafür gehalten, der Rückforderungsanspruch beruhe insoweit auf ungerechtfertigter Bereicherung und verjähre dementsprechend nach Art. 67 OR (BGE 107 II 220). Diese Praxis wurde in BGE 126 III 119 aus der Erwägung geändert, dass die Vereinbarung sowohl der Akontozahlung wie der Abrechnung auf dem Vertrag der Parteien beruht und daraus zu schliessen ist, dass diejenige Partei vertraglich zur Rückleistung der Akontozahlungen verpflichtet ist, welche bei endgültiger Abrechnung zu viel erhalten hat (BGE 126 III 119 E. 3d S. 122). Die Vorinstanz hat sich in ihrer Entscheidung auf diese neuere Praxis bezogen und erkannt, dass der Anspruch auf Rückerstattung zu viel bezahlter Akontozahlungen auf Vertrag beruht und daher gemäss Art. 127 OR grundsätzlich in zehn Jahren verjährt. Den Beginn der Verjährungsfrist hat sie jedoch unbesehen der vertraglichen Regelung auf den Zeitpunkt der Zustellung der Schlussabrechnung festgesetzt. 2.2.2 Nach Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung mit der Fälligkeit der Forderung. Ist die Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag, auf den die Kündigung zulässig ist (Art. 130 Abs. 2 OR). Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf die Kündigung des Vertrags wie auch auf die Fälligstellung einzelner Forderungen. Forderungen, die nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforderung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren (BGE 122 III 10 E. 5 S. 17). Der Anspruch auf die Rückforderung zu viel geleisteter Akontozahlungen wird danach grundsätzlich mit dem Tag der Erbringung der Akontozahlung fällig, soweit die zur Akontozahlung verpflichtete Vertragspartei die Fälligkeit der Rückforderung herbeiführen kann (vgl. Berti, Zürcher Kommentar, N. 132 zu Art. 130 OR). Vom Zeitpunkt der Fälligkeit der einzelnen Akontozahlung ist das Bundesgericht denn auch ausgegangen, wenn es zu beurteilen hatte, ob die Verjährung des Rückforderungsanspruchs nach dem Recht der ungerechtfertigten Bereicherung oder dem Vertragsrecht zu beurteilen sei (vgl. BGE 126 III 119 E. 3a S. 121). 2.2.3 Aus der Vereinbarung einer definitiven Abrechnung zu einem bestimmbaren Zeitpunkt ergibt sich nach Treu und Glauben nicht ohne weiteres ein vertraglich bestimmter Fälligkeitstermin für die Rückforderung der Akontozahlungen. Zwar hat der Vorbehalt der definitiven Abrechnung zum Zweck, die Höhe der vertraglich geschuldeten Leistungen verbindlich festzulegen. Regelmässig werden sich daher Bestand und Höhe der Rückforderung erst aufgrund dieser definitiven Abrechnung ermitteln lassen. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der zur Leistung von Akontozahlungen verpflichteten Vertragspartei die Rückforderung zu viel bezahlter Leistungen vor der Abrechnung auch dann verwehrt sein soll, wenn anderweitig erkennbar ist, dass und in welchem Umfang sie in einem bestimmten Zeitpunkt zu viel bezahlt hat. Vielmehr ist nach dem Vertrag, insbesondere nach dem vertraglichen Zweck der Akontozahlungen und der vereinbarten Art der Abrechnung, zu beurteilen, ob der vertragliche Abrechnungstermin auch die Fälligkeit der Rückforderung von Akontozahlungen bestimmen soll. Soweit sich aus der Vereinbarung nicht ergibt, dass die Befugnis der berechtigten Partei zur Fälligstellung der Rückforderung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeschlossen werden soll, beginnt gemäss Art. 130 Abs. 2 OR die Verjährung mit der Erbringung der Akontozahlung. 2.2.4 Im vorliegenden Fall sind keine Gründe dafür erkennbar, dass die Parteien nach Treu und Glauben die Fälligstellung der Rückforderung zu viel geleisteter Akontozahlungen vertraglich ausgeschlossen hätten. Die vertraglich vereinbarten Akontozahlungen sind nach Massgabe der vom Architekten bereits erbrachten Leistungen und der dafür gestellten Rechnungen zu erbringen, ohne dass eine Vorleistungspflicht des Bauherrn vereinbart wäre. Auch sind keine Abrechnungstermine eindeutig nach dem Kalender festgesetzt, aus denen sich allenfalls nach Treu und Glauben eine vertraglich bestimmte Fälligkeit der Rückforderung zu viel bezahlter Akontozahlungen ergeben könnte. Da die Parteien demnach nicht ausgeschlossen haben, dass zu viel bezahlte Akontozahlungen vor der definitiven Abrechnung zurückgefordert werden können, beginnt die Verjährung der Rückforderung für jede Akontozahlung mit deren Fälligkeit (vgl. dazu Egli, a.a.O., Rz. 1123). 2.3 Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Verjährung der Rückforderung zu viel bezahlter Akontozahlungen des Klägers erst mit der Schlussabrechnung beginnen lässt, obwohl dafür vertraglich kein bestimmter Fälligkeitstermin vereinbart worden ist und auch sonst keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien die Rückforderung zu viel erbrachter Akontozahlungen vor der definitiven Abrechnung überhaupt ausschliessen wollten. Soweit der Beklagte die Rückforderung erst mehr als zehn Jahre nach der Erbringung der Akontozahlungen verlangt hat, wie der Kläger behauptet, ist sie verjährt. Ob und inwieweit dies tatsächlich zutrifft, ergibt sich aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils aber nicht eindeutig. Die Vorinstanz gibt im angefochtenen Urteil die Darstellung des Klägers wieder (S. 12 f.), ohne ausdrücklich eigene Feststellungen zu treffen. Und der Beklagte bemerkt in der Berufungsantwort (S. 4 oben) nur, von der Verjährung betroffen sein könne allein die Differenz zwischen Fr. 98'850.-- und Fr. 41'647.55. Auch wenn er in der Folge zur Begründung seiner Rechtsauffassung davon ausgeht, die Verjährung sei eingetreten, falls der Zeitpunkt der Zahlung der Akontorechnungen massgebend sein soll und für die erste Zahlung den 15. September 1985 erwähnt, ergibt sich daraus nicht, wann und wie viel akonto bezahlt wurde. Es kann daraus kein Zugeständnis des Beklagten abgeleitet werden, dass die Rückforderung der zu viel geleisteten Akontozahlungen für die ersten beiden Projekte verjährt ist, wenn auf den Zeitpunkt der Zahlung abgestellt wird. Da sich aus den Feststellungen im angefochtenen Entscheid nicht ergibt, in welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe der Beklagte Akontozahlungen für die ersten beiden Projekte geleistet hat, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung der Feststellungen in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen.