Citation: 4C.436/2006 18.04.2007 E. 4

Die Vorinstanz hat mit dem Bezirksgericht eine Pflichtverletzung der Beklagten 3 als Revisionsstelle der Konkursitin verneint. Sie hat unter Verweis auf die Erwägungen der ersten Instanz dargelegt, dass die Beklagte 3 sowohl in ihrem Revisionsbericht für das Jahr 1991 wie auch im Bericht für das Jahr 1992 eine Überschuldung festgestellt und den Verwaltungsrat auf Art. 725 OR hingewiesen hat, dass sie aber zur selbständigen Benachrichtigung des Richters erst seit Inkrafttreten des neuen Aktienrechts am 1. Juli 1992 überhaupt und jedenfalls nur subsidiär verpflichtet war. Sie hat geschlossen, dass der Beklagten 3 keine Verletzung ihrer ab Juli 1992 geltenden subsidiären Anzeigepflicht vorgeworfen werden könne, nachdem sie den rechtlich und wirtschaftlich versierten Verwaltungsrat auf dessen Pflichten gemäss Art. 725 OR hingewiesen habe und dieser auch nicht untätig blieb, sondern Sanierungsbemühungen traf. Die Klägerin rügt die Verletzung von Art. 729b in Verbindung mit Art. 725 OR sowie von Art. 754 OR. 4.1 Gemäss Art. 729b Abs. 2 OR benachrichtigt die Revisionsstelle bei offensichtlicher Überschuldung den Richter, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Diese Bestimmung bezweckt, im Interesse der aktuellen und künftiger Gläubiger der Gesellschaft wie der Allgemeinheit ein Hinauszögern des Konkurses und damit insbesondere eine weitere Überschuldung zu verhindern. Aussichten für eine kurzfristig realisierbare Sanierung können jedoch nach den Umständen rechtfertigen, auf eine sofortige Benachrichtigung des Richters zu verzichten, wenn es sich nicht um bloss übersteigerte Erwartungen oder vage Hoffnungen handelt (BGE 127 IV 110 E. 5a S. 113; 116 II 533 E. 5a S. 541, je mit Verweis). In diesem Zusammenhang ist insbesondere möglich, mit dem Mittel des Rangrücktritts eine Benachrichtigung des Richters zu vermeiden, wobei allerdings die Revisionsstelle dessen Gültigkeit, die Vertrauenswürdigkeit des den Rangrücktritt erklärenden Gläubigers und einen eventuellen Interessenkonflikt prüfen muss (BGE 129 III 129 E. 7.1 S. 131). 4.2 Das Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, hat festgehalten, dass die Beklagte 3 den Rangrücktritt des Beklagten 1 im August 1992 näher abklärte und dessen Gültigkeit prüfte, wobei allerdings der Rücktritt nicht ausreichte, die Überschuldung zu beseitigen. Das Gericht kam zum Schluss, die Überschuldung der D.________ AG per Ende 1991 sei offensichtlich gewesen und sei von der Beklagten Mitte September 1992, als sie den Revisionsbericht für das Jahr 1991 abgegeben habe, auch erkannt worden. Dagegen sei der Verwaltungsrat der D.________ AG keineswegs untätig geblieben. Im Dezember 1992 habe er beschlossen, die Aktivitäten einzustellen, im März 1993 habe er die Hauptgläubigerin um ein Stillhalteabkommen ersucht, gleichzeitig den Angestellten gekündigt und die Geschäftstätigkeit eingestellt. Damit einhergehend habe er im Jahre 1993 Übernahmeverhandlungen aufgenommen. Das Bezirksgericht verneinte jedenfalls die adäquate Kausalität zwischen dem Fortsetzungsschaden und einer allfälligen Pflichtverletzung der Beklagten 3 mit der Begründung, dass die Beklagte 3 angesichts der im Dezember 1992 beschlossenen Massnahmen den Richter allenfalls ein bis zwei Monate früher hätte benachrichtigen müssen, als der Verwaltungsrat dies tatsächlich getan habe. 4.3 Die Klägerin hält an ihren Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren fest, wonach die Beklagte 3 bei pflichtgemässem Handeln die Überschuldung der D.________ AG schon vor Mitte September 1992 hätte erkennen können. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrechtsnormen verletzt haben könnte, wenn sie der Klägerin insofern nicht folgte, ist der Berufungsschrift nicht zu entnehmen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es ist mit den kantonalen Instanzen davon auszugehen, dass die Beklagte 3 die offensichtliche Überschuldung der D.________ AG Mitte September 1992 erkannte und diese zuvor nicht erkennen musste. Der Verwaltungsrat blieb nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht untätig, sondern setzte - nachdem sich die von der Klägerin gelieferte Anlage als offenkundig untauglich zur vertraglich zugesicherten Produktion erwiesen hatte - auf eine neue Technologie, wobei der Beklagte 1 im Jahre 1992 weitere erhebliche finanzielle Mittel von insgesamt Fr. 2'747'717.-- zur Verfügung stellte. Nachdem der Erfolg kurzfristig ausblieb und die neuen Geldmittel nicht genügten, die Überschuldung zu beseitigen, beschloss der Verwaltungsrat nach den Feststellungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, die Geschäftstätigkeit einzustellen und Übernahmeverhandlungen aufzunehmen. 4.4 Mit den kantonalen Instanzen ist davon auszugehen, dass die Beklagte 3 nach den Umständen in noch vertretbarer Weise davon ausgehen durfte, dass der Verwaltungsrat der D.________ AG geeignete Massnahmen zur Sanierung ergreifen und allenfalls eine Übernahme erfolgreich abschliessen werde, nachdem der Beklagte 1 der Gesellschaft erhebliche Mittel zur Verfügung gestellt hatte und die fachliche Versiertheit und Vertrauenswürdigkeit der Mitglieder des Verwaltungsrats nicht in Frage steht. Auch wenn die subsidiäre Pflicht zur Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 729b Abs. 2 OR grundsätzlich dort streng zu verstehen ist, wo die Aussichten auf eine Sanierung kaum realistisch erscheinen und daher von der Revisionsstelle verlangt wird, dass sie nach Ansetzung einer nützlichen Frist an den Verwaltungsrat selbst tätig wird, lässt sich ein Verzicht auf die subsidiäre Anzeige rechtfertigen, wenn nach den Umständen konkrete Aussicht besteht, eine Schädigung der Gläubiger ohne Konkurs abzuwenden. Da der kundige Verwaltungsrat nach den Feststellungen des Bezirksgerichts Übernahmeverhandlungen einleitete und im Jahre 1993 mit Interessenten führte, konnte die Beklagte 3 jedenfalls bis zum Scheitern dieser Übernahmeverhandlungen ohne Verletzung ihrer subsidiären Pflicht gemäss Art. 729b Abs. 2 OR auf die Benachrichtigung des Richters verzichten. 4.5 Die Klägerin behauptet, selbst wenn die Pflicht der Beklagten 3 zur subsidiären Benachrichtigung des Richters erstmals nach dem Scheitern der Sanierung "im Januar 1993" entstanden wäre, so wäre der Konkurs aufgrund der Meldung der Beklagten 3 spätestens im März 1993 eröffnet worden. Inwiefern die Vorinstanz jedoch Bundesrechtsnormen verletzt haben sollte, wenn sie mit der ersten Instanz berücksichtigte, dass der Verwaltungsrat der überschuldeten D.________ AG noch im Jahre 1993 Übernahmeverhandlungen führte, ist der Berufung nicht zu entnehmen. Soweit die Beklagte 3 aufgrund der vom Verwaltungsrat geführten Verhandlungen mit dem erfolgreichen Abschluss der Übernahme durch eine Drittgesellschaft und der Verhinderung eines Verlusts der Gesellschaftsgläubiger rechnen konnte, war sie zur Anzeige an den Richter gemäss Art. 729b Abs. 2 OR nicht verpflichtet. Aufgrund der verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte konnte die Vorinstanz die behauptete Verletzung von Art. 729b Abs. 2 OR durch die Beklagte 3 verneinen, ohne Bundesrechtsnormen zu verletzen. Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte 3 ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.