Citation: 5A_69/2018 E. 3.2

3.2. Der Beschwerdeführer erachtet die vorinstanzliche Sichtweise, wonach die Vertragspflicht zur Verlegung der Werkleitungen ihrem Inhalt nach objektiv unmöglich und insofern nichtig sei, als "schlicht falsch und im Ergebnis stossend, mithin also willkürlich". Er stellt sich auf den Standpunkt, dass die Parteien in der erwähnten Ziff. V des Dienstbarkeitsvertrags nicht vereinbart hätten, wie und wo die Leitung zu führen sei. Vereinbart gewesen sei nicht der Weg, sondern nur das Ziel "Aushub nicht mehr tangieren". Die Streitberufene habe erst im Rahmen des Schlussvortrages anlässlich der Hauptverhandlung behauptet, die Verlegung der Leitung gemäss Vereinbarung sei von Beginn weg unmöglich gewesen. Die Vorinstanz hätte diese verspätete Behauptung, die überdies den früheren Aussagen der Streitberufenen widersprach, nicht beachten dürfen. Indem sie dies dennoch tat, habe sie das Recht auf Beweis verletzt (Art. 152 und Art. 229 ff. ZPO) und gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstossen. Der Beschwerdeführer beteuert, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine bestimmte Art oder Wegführung der Leitung vereinbart, sondern sich vielmehr verpflichtet hätten, nach einer verhältnismässigen Variante zu suchen, damit das Überbaurecht tatsächlich ausgeübt werden konnte. Entgegen dem Vertrag und obwohl von der Gemeinde eine technisch gleichwertige und für die Streitberufene kostenneutrale andere Leitungsführung vorgeschlagen worden sei, habe die Streitberufene die letztlich vorgenommene Verlegung der Leistung als verhältnismässige Variante erachtet. Mithin sei unbestritten, dass eine Verlegung der Leitung möglich war. Die daraus folgende Rechtsfrage sei nun, ob die vorgenommene Verlegung den Vertrag erfüllte. Indem das Handelsgericht von der Streitberufenen prozesswidrig die Behauptung übernehme, dass der Vertrag objektiv unmöglich zu erfüllen gewesen und deshalb nichtig sei, verkenne sie diese Ausgangslage und die Übereinstimmung der Parteien.