Citation: 4A_80/2018 E. 4.3

4.3. La recourante soulève la question du changement stratégique de nationalité, accompli dans l'optique d'obtenir la protection des clauses substantielles et/ou juridictionnelles d'un traité d'investissement qui, sans cette opération, ne trouverait pas application. On parle de "Treaty Shopping" ou de "chalandage de traité", pris ici dans son sens le plus large (Jorun Katharina Baumgartner, Treaty Shopping in International Investment Law, 2016, p. 7 ss, 30 s. et 305). La doctrine et les tribunaux arbitraux envisagent le Treaty Shopping non seulement lorsqu'un investisseur ressortissant d'un Etat tiers - non partie au traité - (re) structure son investissement de façon à être rattaché à un Etat contractant, mais aussi lorsqu'une telle opération émane d'un ressortissant de l'Etat hôte; dans cette hypothèse-ci, il s'agit pour l'investisseur d' "internationaliser" son investissement qui, à défaut, n'entrerait pas dans le champ d'application du traité, procédé parfois qualifié de "round-tripping" (Baumgartner, op. cit., p. 12 et p. 101 ss et les sentences citées, dont l'affaire Tokios Tokelés c. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction, 29 avril 2004; EFE UZEZI AZAINO, Nationality/Treaty Shopping: Can Host Countries sift the Wheat from the Chaff?, in CEPMLP Annual Review [University of Dundee] - CAR Volume 16 (2013), p. 7 s. et 11; PETER MUCHLINSKI, Corporations and the Uses of Law: International Investment Arbitration as a "Multilateral Legal Order", Oñati Socio-Legal Series, v. 1, n. 4 (2011), p. 3 et 16 ss). Le plus souvent, l'adoption stratégique d'une certaine nationalité s'effectuera par le détour de personnes morales (Baumgartner, op. cit., p. 11 in fine). A l'instar de ce qui prévaut en matière fiscale, le Treaty Shopping implique de tracer une limite entre la planification légitime et le procédé abusif (Baumgartner, op. cit., p. 31). Les Etats ont différents moyens d'infléchir la pratique du Treaty Shopping. Ils peuvent notamment agir sur la définition de l'investisseur et de l'investissement et sur le critère déterminant la nationalité de la personne morale; ils peuvent exiger un certain lien effectif avec l'Etat national, permettre de refuser "le bénéfice" du traité protecteur ("denial of benefits clause") à une entité contrôlée par le ressortissant d'un Etat tiers - voire de l'Etat hôte -, ou encore imposer des exigences quant à la provenance des fonds investis (BAUMGARTNER, op. cit., p. 237 ss et p. 264 s.; cf. aussi AZAINO, op. cit., p. 11 ss). Aussi faut-il au premier chef rechercher ce que les Etats parties au traité d'investissement ont convenu, en interprétant leur accord selon les méthodes habituelles (BAUMGARTNER, op. cit., p. 279 ss). Cela étant, doctrine et tribunaux arbitraux voient dans l'abus de droit (et son volet procédural qu'est l'abus de procédure [abuse of process]) un possible correctif au Treaty Shopping (BAUMGARTNER, op. cit., p. 197 ss, p. 294 ss et p. 303; YUKA FUKUNAGA, Abuse of Process under International Law and Investment Arbitration, ICSID Review vol. 33 No. 1 [2018] p. 183 et 208; MARKUS PERKAMS, Protection for Legal Persons, in International Investment Law, 2015, p. 642-644 et p. 650-652). L'abus de procédure, en particulier, a été discuté dans de nombreuses affaires commentées par la doctrine (cf. par ex. FUKUNAGA, op. cit., p. 181 ss; WATSON/BREBNER, Nationality Planning and Abuse of Process: A Coherent Framework, ICSID Review vol. 33 No. 1 [2018] p. 302 ss). Il semble que la "levée du voile social" ("piercing the corporate veil") soit régulièrement demandée devant les tribunaux arbitraux, sans grand succès selon certains auteurs (cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 288 ss et les réf. citées; AZAINO, op. cit., p. 12 s.; ALBERT BADIA, Piercing the Veil of State Enterprises in International Arbitration, 2014, p. 143 ss, spéc. p. 150-153 et 160 s.).