Citation: 4A_18/2007 06.06.2007 E. 4.3

4.3.1 Sous l'influence des milieux économiques et juridiques américains et anglais, des méthodes alternatives de règlement des litiges (Alternative Dispute Resolution ou ADR) ont rencontré un très vif succès en Europe et, plus particulièrement en Suisse, au cours de ces dernières années (cf., parmi d'autres: Philippe Fouchard/Emmanuel Gaillard/Berthold Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, n. 16 ss; Jean-François Poudret/Sébastien Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 13; Bernhard Berger/Franz Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. 159). La conciliation et la médiation constituent de telles méthodes. Ce sont essentiellement des processus de négociation assistée par lesquels les parties tentent, avec l'aide d'un tiers, de mettre un terme à leur différend au moyen d'une transaction (Gabrielle Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, Arbitrage international, n. 26). Conciliation et médiation sont de même nature, sauf à dire que celle-ci fait généralement appel à des techniques plus élaborées (Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 28; Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., p. 16 note 19). Le caractère non contraignant de la solution proposée à l'adoption des parties distingue ces méthodes de la procédure étatique ou de l'arbitrage (Poudret/Besson, n. 13, p. 11; Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n. 28). Plusieurs institutions ont édicté des règles au sujet de ces méthodes alternatives de résolution des litiges (pour une liste des principaux règlements ad hoc, cf. Marc Blessing, Introduction to Arbitration - Swiss and International Perspectives, in International Arbitration in Switzerland, n. 953 s.). Tel est le cas de l'OMPI qui a adopté un règlement de médiation en 1994 déjà (voire le site http://www.arbiter.wipo.int, sous "Médiation"). La manière de sanctionner la violation d'une convention de médiation imposant aux parties de ne pas procéder en justice ou devant un tribunal arbitral sans avoir recouru préalablement à ce mode alternatif de résolution des litiges est une question fort controversée, qui peut être formulée en ces termes: celui qui viole une convention de médiation ne s'expose-t-il qu'à l'obligation de payer d'éventuels dommages-intérêts à son adverse partie ou court-il le risque que sa demande soit déclarée irrecevable, voire rejetée (en l'état) par le juge ou l'arbitre? (sur ce problème, voir notamment: Heiner Eiholzer, Die Streitbeilegungsabrede, thèse Fribourg 1998, n. 643 ss; Dominique Brown-Berset, La médiation commerciale: le géant s'éveille, in RDS 121/2002, 2e vol., p. 319 ss, 372 s.; Nathalie Voser, in Bulletin ASA 2002 p. 376 ss; Charles Jarrosson, in Revue de l'arbitrage 2001 p. 752 ss). Point n'est, toutefois, besoin de trancher cette question délicate dans la présente espèce pour les raisons indiquées-ci-après. 4.3.2 Il s'agit de déterminer, en premier lieu, si la convention de médiation, insérée dans la clause compromissoire, instituait un préalable obligatoire de conciliation, comme le soutient la recourante, ou si elle ne faisait que soumettre à un tribunal arbitral tous les différends n'ayant pas pu être réglés à l'amiable, comme l'ont admis les arbitres. Cela suppose que l'on interprète cette convention conformément aux principes généraux gouvernant l'interprétation des manifestations de volonté (cf. ATF 130 III 66 consid. 3.2 p. 71 et les arrêts cités). A considérer l'art. 10 des contrats de licence dans tous ses éléments, un certain nombre de points peuvent être tenus pour acquis. Il en appert, en premier lieu, que le terme de conciliation, utilisé par les parties, ne doit pas être compris dans un sens restrictif, par opposition à celui de médiation, du moment que cet autre terme n'y figure pas et que les deux mots recouvrent la même notion, à quelques nuances près. Ensuite, le fait qu'il est question des "règles de conciliation et d'arbitrage de l'OMPI" dans la première phrase de l'art. 10.3 n'est en rien décisif, quoi qu'en dise la recourante, puisqu'aussi bien le sujet de cette phrase est "l'arbitrage". L'intéressée a, en revanche, raison lorsqu'elle souligne, contrairement à l'avis des arbitres, que l'on ne peut rien déduire de l'art. 10.5 des contrats de licence en faveur de la thèse défendue par ces derniers. Il ressort, en effet, clairement du texte de cette clause que celle-ci ne vise que la procédure arbitrale proprement dite. Enfin, on peut également admettre, avec la recourante, que l'existence de pourparlers conduits avant l'introduction de la demande d'arbitrage de même que la présentation d'une offre transactionnelle pendente lite ne jouent aucun rôle pour l'interprétation de la convention de médiation, même si elles peuvent revêtir de l'importance à d'autres égards. Pour le reste, l'interprétation de la clause controversée prête à discussion et il n'apparaît pas que le Tribunal arbitral ait méconnu les principes régissant l'interprétation des manifestations de volonté en admettant que cette clause ne prévoyait pas un préalable obligatoire de conciliation. A la vérité, la formulation de l'art. 10.2 des contrats de licence est pour le moins sibylline. La dernière phrase de ladite clause est, en effet, difficilement compréhensible si l'on considère, à l'instar de la recourante, que la première phrase du même article impose une tentative de conciliation/médiation, suivant les règles ad hoc de l'OMPI, avant l'introduction de la procédure arbitrale. Affirmer que "des négociations en cours ne constitueront en aucun cas un empêchement à l'engagement de la procédure arbitrale", comme le fait cette dernière phrase, revient, de facto, à nier le caractère obligatoire de la procédure de conciliation/médiation dont il est question dans la première phrase. La recourante pense pouvoir résoudre cette contradiction en soutenant, par référence à l'art. 65 du Règlement d'arbitrage de l'OMPI, que la dernière phrase viserait uniquement les négociations entamées après l'introduction de la procédure arbitrale. Elle a cependant tort, car cette phrase, selon son texte même, ne se rapporte qu'aux négociations antérieures à "l'engagement" d'une telle procédure. Au demeurant, il ressort assez nettement de la lecture de la première phrase de l'art. 10.2 des contrats de licence, qu'il s'agisse de sa structure ou des termes utilisés (en particulier, le verbe "devront"), que les parties ont surtout voulu insister sur le fait que les différends non résolus à l'amiable seraient soumis, non pas aux tribunaux ordinaires, mais à une juridiction arbitrale, même si elles y ont aussi manifesté leur désir de privilégier un règlement amiable de leurs éventuels différends, avec ou sans l'aide d'un médiateur. Semblable impression est encore renforcée par l'absence de toute indication d'un délai pendant lequel la procédure de médiation devait être introduite ou même aboutir, alors que la mention d'un tel délai est usuelle dans le domaine des contrats internationaux, selon une constatation souveraine du Tribunal arbitral. Les clauses ad hoc recommandées par l'OMPI précisent d'ailleurs le délai dans lequel la procédure arbitrale doit être introduite en cas d'échec de la médiation ou de refus d'une partie de s'y soumettre (voir le site internet susmentionné, sous "Clauses Recommandées"). Il appert de ces considérations que le caractère obligatoire de la procédure de conciliation/médiation prévue par l'art. 10.2 des contrats de licence n'est pas avéré. 4.3.3 Le serait-il que le sort à réserver au grief examiné ne s'en trouverait pas modifié pour autant. 4.3.3.1 En vertu de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Ce principe vaut également dans le domaine de la procédure (ATF 123 III 220 consid. 4d p. 238; 111 II 62 consid. 3, 429 consid. 2d p. 438; 107 Ia 206 consid. 3a). Il peut y avoir abus de droit, notamment, lorsque l'exercice d'un droit ne répond à aucun intérêt (ATF 123 III 200 consid. 2b p. 203). En outre, le principe de la bonne foi s'oppose à ce qu'une partie qui constate un prétendu vice de procédure ne le signale pas immédiatement, à un moment où il pourrait encore être le cas échéant corrigé, mais attende l'issue de la procédure pour l'invoquer ultérieurement si celle-ci lui a été défavorable (ATF 126 III 249 consid. 3c p. 253/254; 124 I 121 consid. 2 p. 122/123; 119 Ia 221 consid. 5a p. 228/229; 119 II 386 consid. 1a p. 388 et les arrêts cités). Agit, dès lors, de manière abusive, la partie qui invoque le non-épuisement du préalable obligatoire de conciliation dans son recours contre la sentence, alors qu'elle ne l'avait pas proposé à l'autre partie avant l'arbitrage (consid. 4, non publié, de l'ATF 129 III 675, cité par Kaufmann-Kohler/Rigozzi, op. cit., n.32). 4.3.3.2 En l'espèce, après que des pourparlers infructueux avaient été menés, en août 2005, par les conseils des parties, la recourante a résilié les contrats de licence avec effet immédiat, le 15 septembre 2005, en invoquant de prétendus justes motifs. En outre, une offre transactionnelle, qui n'a pas été acceptée, a été formulée par l'une des parties au début de la procédure arbitrale. Ces vaines tentatives de résoudre le différend à l'amiable démontrent, si besoin est, qu'il n'y avait déjà plus guère d'espoir de concilier les parties, même avec l'intervention d'un tiers, à l'époque où cette procédure avait été introduite. Aussi ne perçoit-on pas, avec le recul, quel intérêt la recourante pouvait encore bien avoir, alors, à ce qu'une procédure de médiation, apparemment vouée à l'échec, fût conduite sous l'égide de l'OMPI avant la saisine du Tribunal arbitral. Il ressort, en effet, clairement de toutes les circonstances retenues dans la sentence attaquée qu'une reprise des relations contractuelles entre les parties n'était pas envisageable, pas plus que ne l'était un éventuel accord entre les ex-partenaires quant aux conséquences financières de la rupture définitive de ces relations. Il est ainsi douteux que la volonté, alléguée aujourd'hui par la recourante, d'avoir eu la ferme intention, à fin 2005, de régler le différend à l'amiable répondît à un intérêt digne de protection. Quoi qu'il en soit, si telle avait bien été son intention, la recourante aurait dû la traduire dans les faits. Il ne suffisait pas, à cette fin, d'exciper de l'incompétence du Tribunal arbitral tout au long de la procédure. Au contraire, il eût fallu agir. Et la chose était possible. En effet, selon le Guide de la Médiation publié par le Centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI (p. 7; cf. le site internet susmentionné, sous "Publications"), la médiation peut être utilisée à n'importe quel moment du litige, y compris pendant une procédure arbitrale en cours, lorsque les parties souhaitent interrompre cette dernière pour explorer les possibilités de règlement amiable. Rien n'eût donc empêché la recourante de prendre les devants et de mettre en oeuvre la procédure de médiation tout en invitant le Tribunal arbitral à suspendre temporairement la procédure conduite par lui. Au lieu de quoi, elle a préféré participer à l'arbitrage, tout en se ménageant la possibilité d'invoquer ultérieurement le moyen pris du défaut de conciliation préalable. Pareille attitude n'était pas conforme aux règles de la bonne foi. L'argument selon lequel il eût appartenu à l'intimé, en sa qualité de demandeur, d'engager la procédure de médiation n'est pas convaincant. Si la recourante jugeait une telle procédure indispensable, c'est elle qui aurait dû l'introduire, d'autant plus qu'elle a aussi joué elle-même un rôle actif dans la procédure arbitrale en y prenant des conclusions reconventionnelles. Dans ces conditions, elle ne saurait venir contester, a posteriori, la compétence du Tribunal arbitral. Son premier grief, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, se révèle, partant, infondé.