Citation: H 217/02 23.06.2003 E. 4

4.1 S.________ macht geltend, die Firma D.________ AG sei im Herbst 1994 in einen Liquiditätsengpass geraten, weshalb der Betriebskredit der Bank A.________ erhöht und überzogen worden sei. Als Verwaltungsratspräsident habe er in dieser Situation intensiv nach Sanierungsmöglichkeiten gesucht. J.________, Leiter Verkauf, sei bereit gewesen, neues Aktienkapital in der Höhe von Fr. 225'000.‑‑ zu liberieren, und C.________, "Inhaber" der Firma B.________ Ltd. welche vom 6. Dezember 1993 bis 8. März 1995 die Revisionsstelle der Firma D.________ AG gewesen sei, habe seinen Aktienanteil durch Verrechnung von Forderungen gegenüber der Gesellschaft um Fr. 155'000.‑‑ erhöht. Die Aufstockung des Aktienkapitals von Fr. 120'000.‑‑ auf Fr. 500'000.‑‑ sei per 7. März 1995 realisiert worden. Gleichzeitig sei er selbst aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden und nur noch für die Produktion, hingegen nicht mehr für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft verantwortlich gewesen. 4.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG dauert die Verantwortlichkeit in der Regel bis zum Moment des tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung dieser Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen nach ihrer Demission tatsächlich keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte genommen und keine Entschädigung für ihre Stellung als (faktischer) Verwaltungsrat mehr erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar gemacht werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der Schaden durch Handlungen oder Unterlassung vor der Demission verursacht worden ist, die schädigenden Auswirkungen aber erst nach dem Rücktritt als Verwaltungsrat eingetreten sind (BGE 126 V 61 Erw. 4a mit Hinweisen). 4.1.2 Vorliegend ist die Fälligkeit und Zahlungspflicht folgender Teilbeträge der gegenüber S.________ eingeklagten Schadenersatzforderung von Fr. 21'649.80 erst nach dessen Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Firma D.________ AG entstanden: - Die Beitragsnachforderung von Fr. 4'195.85 für in den Jahren 1992 und 1993 zu wenig abgerechnete Sozialversicherungsbeiträge. Diese Forderung wurde im Zuge einer im Herbst 1995 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle ermittelt und der Firma D.________ AG am 8. November 1995 in Rechnung gestellt. Sie ist erst mit der verfügungsweisen Festsetzung der Nachzahlung fällig geworden (Art. 39 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). - Verzugszinsforderungen von Fr. 461.55 und Fr. 683.60, welche am 3. November und 28. Dezember 1995 in Rechnung gestellt wurden. Sie sind erst mit der Rechnungsstellung fällig geworden. Für diese nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat am 8. März 1995 entstandenen und fällig gewordenen Teilforderungen von Fr. 5'341.‑ des klageweise geltend gemachten Schadens kann S.________ nicht haftbar gemacht werden, zumal von der Ausgleichskasse in keiner Weise substanziiert worden ist, dass die Beitragsnachforderung von Fr. 4'195.85 für die in den Jahren 1992 und 1993 zu wenig abgerechneten Beiträge auf einer qualifizierten Verletzung der Abrechnungspflicht durch S.________ in jenen beiden Jahren beruhe. Seine Haftung fällt nur für folgende Teilbeträge des von der Ausgleichskasse geltend gemachten Schadens in Betracht: - Beitragsforderung von Fr. 4'378.95 (inkl. Verzugszinsen und Mahngebühren) für das dritte Quartal 1994 (Juli-September), welche der Firma D.________ AG am 4. November 1994 in Rechnung gestellt und durch die Abschlagszahlungen von insgesamt Fr. 6'431.70 vom 8. Mai, 13. Juni, 26. Juli und 18. September 1995 (total Fr. 8'300.‑ abzüglich FAK-Beiträge von Fr. 1'868.30) nicht getilgt wurde. - Beitragsforderung von Fr. 13'075.‑‑ für die Abrechnungsperiode 1994, welche durch die im Jahre 1994 geleisteten Quartalszahlungen und die Verrechnung mit Guthaben gegenüber der Kantonalen Familienausgleichskasse nicht beglichen wurde. Die entsprechende Rechnung (inkl. Betreibungskosten) wurde der Firma D.________ AG am 25. Januar 1995 zugestellt . Dabei handelt es sich im Wesentlichen um die für das vierte Quartal 1994 (Oktober-Dezember) geschuldeten und nicht bezahlten Beiträge. 4.1.3 Nach ständiger Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Aufgaben eines Arbeitgebers im Rahmen der Abrechnung und Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden seiner Organe im Sinne von Art. 52 AHV zu werten. Das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise die relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände Platz greifen muss. Die Frage der Dauer des Normverstosses ist somit ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen und im Sinne der Rechtsprechung zu den Entlastungsgründen (BGE 108 V 186 f. Erw. 1b, 200 f. Erw. 1; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a) zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann. 4.1.4 Die Firma D.________ AG hat die Sozialversicherungsbeiträge in vierteljährlichen Abrechnungsperioden entrichtet (Art. 34 Abs. 1 in der AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Sie war daher gehalten, die massgebenden Löhne jeweils innert eines Monats nach Quartalsende abzurechnen (Art. 35 Abs. 3 AHVV in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). Die nachträglich nur noch teilweise getilgte Beitragsforderung für das dritte Quartal 1994, mit welcher die Ausgleichskasse im Betrag von Fr. 4'378.95 (inkl. Verzugszinsen und Mahngebühren) zu Verlust kam, war der Firma D.________ AG am 4. November 1994 in Rechnung gestellt worden, die Beitragsforderung von Fr. 13'075.‑‑ für das vierte Quartal 1994 und das Abrechnungsjahr 1994 am 25. Januar 1995. Bis zum Ausscheiden von S.________ aus dem Verwaltungsrat der Firma am 8. März 1995 war somit die Unternehmung mit der Beitragsforderung von Fr. 4'378.95 rund vier Monate und mit derjenigen von Fr. 13'075.‑‑ rund eineinhalb Monate säumig. Der Beschwerdeführer hat nachgewiesen, dass sich die Firma ab Herbst 1994 in einer Liquiditätskrise befand und saniert werden musste. Nebst der Erhöhung des Kontokorrentkredits um Fr. 120'000.‑ ab Ende Oktober 1994 hat S.________ zusammen mit den übrigen verantwortlichen Organen auf die ausserordentliche Generalversammlung vom 7. März 1995 hin eine Aktienkapitalerhöhung um Fr. 380'000.‑ mittels Liberierung von neuem Aktienkapital in der Höhe von Fr. 225'000.‑ und der Umwandlung von Forderungen in der Höhe von Fr. 155'000.‑ von C.________ bzw. der von ihm beherrschten Firma B.________ Ltd. in Eigenkapital realisiert. Im Rahmen dieser Bestrebungen zur Sanierung und Erhaltung der Unternehmung hat S.________ nicht qualifiziert schuldhaft gehandelt, wenn er bis zu seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat die Sozialversicherungsbeiträge von zwei Beitragsperioden zwar vorschriftsgemäss abgerechnet, aber deren Bezahlung hinter diejenige der für das Überleben des Unternehmens wesentlichen Mitarbeiterlöhne und Lieferantenrechnungen zurückgestellt hat. Der Umstand, dass die Sanierung des Unternehmens Anfangs März 1995 realisiert werden konnte, und in der Folge von Mai bis September 1995 Teilzahlungen von insgesamt Fr. 8'300.‑‑ an die für das dritte Quartal 1994 ausstehenden Beitragsschulden geleistet wurden, zeigt, dass der Beschwerdeführer mit guten Gründen davon ausgehen durfte, die Firma D.________ AG könne durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen gerettet und in die Lage versetzt werden, die ausstehenden Beiträge nachträglich noch zu bezahlen. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, S.________ habe die AG von November 1994 bis Anfangs März 1995 auf Kosten der Sozialversicherung weitergeführt. Bei dieser Sachlage lässt sich nicht von einer absichtlichen oder grobfahrlässigen Verletzung der Beitragszahlungspflicht sprechen. Offen bleiben kann, ob eine haftungsbegründende grobe Pflichtverletzung auch deshalb ausgeschlossen wäre, weil die Ausgleichskasse - wie der Beschwerdeführer geltend macht - nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat gestützt auf Art. 38bis AHVV (in der bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung) in einen Zahlungsaufschub und monatliche Abschlagszahlungen eingewilligt hat (BGE 124 V 255 f. Erw. 4).