Citation: 2A.65/2002 22.05.2002 E. 5

5.1 Die Abklärungen haben im Nachhinein ergeben, dass die Beschwerdeführerinnen tatsächlich keine unter das Anlagefondsgesetz fallenden Aktivitäten entfaltet haben, da rechtlich keine Identität zwischen der "A.________" und dem "Investmentclub A.________" bestand. Dessen Mitglieder waren an jener nicht gesellschaftsrechtlich beteiligt, wie das ursprünglich offenbar geplant war; mit ihren Einzahlungen auf das Konto bei der "LGT Bank" zeichneten sie keine Anteile, sondern stellten sie der "A.________" lediglich Fremdkapital zur Verfügung (vgl. Art. 3 Abs. 2 u. Art. 44 AFG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 AFV [SR 951.311]). Eine schweizerische bewilligungspflichtige Anlagefondstätigkeit lag nicht vor, da sich der "Investmentclub A.________" - ohne öffentliche Werbung - nur an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richtete (vgl. Art. 2 Abs. 2 AFG). 5.2 Die Beschwerdeführerinnen stellen dies nicht in Abrede, sondern kritisieren die von der Bankenkommission gestützt auf das Börsengesetz angeordneten Massnahmen. Zu Unrecht: 5.2.1 Als bewilligungspflichtige Kundenhändler gelten Effektenhändler, die gewerbsmässig in eigenem Namen auf Rechnung von Kunden mit Effekten handeln und selber oder bei Dritten für diese Konten zur Abwicklung des Effektenhandels führen oder Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahren (Art. 2 lit. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 5 BEHV). Der Kundenhändler fällt auch dann unter das Gesetz, wenn er nicht hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 BEHV). Er tritt Dritten gegenüber (Bank, Effektenhändlern, Brokern, Börsen usw.) in eigenem Namen auf, wobei das wirtschaftliche Risiko der von ihm getätigten oder in Auftrag gegebenen Effektengeschäfte aber durch den Kunden getragen wird. Die Bewilligungspflicht besteht insbesondere auch dann, wenn der Händler Werte in eigenem Namen, aber auf Rechnung der Kunden bei Dritten in einem Sammelkonto hält (vgl. EBK-RS 98/2: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, Rz. 50; Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 2b, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.; Weber, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 2 BEHG). Gewerbsmässig handelt, wer direkt oder indirekt für mehr als 20 Kunden Konten führt oder Effekten aufbewahrt (EBK-RS 98/2 Rz. 49). Als ausländischer Effektenhändler gilt unter anderem jedes nach ausländischem Recht organisierte Unternehmen, das den Effektenhandel im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG betreibt (Art. 38 Abs. 1 lit. c BEHV). Der ausländische Effektenhändler bedarf einer Bewilligung, wenn er Personen beschäftigt, die für ihn dauernd oder gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus mit Effekten handeln, Kundenkonten führen oder ihn rechtlich verpflichten (Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV [Zweigniederlassung]) bzw. anderweitig für ihn tätig sind, namentlich indem sie Kundenaufträge an ihn weiterleiten oder ihn zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten (Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BEHV [Vertretung]). Hat ein Effektenhändler Sitz in der Schweiz, untersteht er der Bewilligungspflicht unabhängig davon, ob er schweizerisch oder ausländisch beherrscht ist und den Status eines Hauptsitzes oder einer Tochtergesellschaft hat. Effektenhändler, die zwar keinen Sitz in der Schweiz haben, ihre Geschäfte aber überwiegend in oder von der Schweiz aus abwickeln bzw. tatsächlich in der Schweiz geleitet werden, unterstehen der allgemeinen gesetzlichen Bewilligungspflicht. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHV sind solche Effektenhändler gehalten, sich nach schweizerischem Recht zu organisieren (vgl. Hertig/Schuppisser, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, a.a.O., Rz. 6 u. 17 zu Art. 10 BEHG). 5.2.2 Die auf den I.________ domizilierte "A.________" nahm in der Schweiz Mittel von 44 Anlegern entgegen und "poolte" sie bzw. die damit erworbenen Wertschriften auf einem Konto bzw. in einem Depot bei der "LGT Bank" in Vaduz. Sie handelte somit als Kundenhändlerin im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung. Zwar wurden die entsprechenden Gelder und Wertschriften nicht in der Schweiz aufbewahrt, doch erfolgte die wesentliche Tätigkeit von hier aus. Bei den Anlegern handelte es sich in erster Linie um Klienten der "B._________"-Gruppe oder von Bekannten und Verwandten von Mitarbeitern derselben. Nur bei der "B._________" in Winterthur waren die Anleger bekannt. Hier wurden deren Konten buchhalterisch geführt und die Anlageentscheide im Wesentlichen durch X.________ und Y.________ bzw. einen weiteren Mitarbeiter der "B._________" getroffen. In Winterthur fanden die Quartalsversammlungen statt, welche jeweils gewisse Rückkoppelungen mit den Anlegern ermöglichten. Zwar stellte die "C.________" das zweite Verwaltungsratsmitglied der "A.________"; dieses hatte seine Befugnisse jedoch im Rahmen des zwischen der "B._________" und ihr abgeschlossenen Mandatsvertrags vom 6. März 2000 nach Weisungen der "B._________" wahrzunehmen. Ob und bis wann die "C.________" allenfalls tatsächlich (formell) die Kontrolle über die "A.________" behielt und diese der "B._________" zur Realisierung des Investmentclubs zur Verfügung stellte, ist unklar, spielt letztlich aber keine Rolle, da die relevanten Aktivitäten so oder anders von der Schweiz aus erfolgten und die "A.________" am Sitz der "B._________AG" geleitet wurde, ohne dass eine gesellschaftsrechtliche Beziehung zwischen den am Investmentclub beteiligten Anlegern und der "A.________" bestanden hätte (vgl. Art. 3 Abs. 6 lit. b BEHV). Zwar haben die Beschwerdeführerinnen vor der EBK geltend gemacht, dass neben den schweizerischen auch eine unbestimmte Anzahl ausländischer Anleger existierten. Diese Behauptung vermochten sie indessen nicht zu belegen; im Übrigen schlösse dies eine in der Schweiz bewilligungspflichtige Tätigkeit der "A.________" bzw. der "B._________AG" nicht aus (vgl. die Verfügung der EBK vom 19. November 1998 i.S. "SFH Trading & Brokerage Ltd., Bermuda", E. 2, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 37/1999 S. 27 ff.). Entscheidend ist nicht das rechtliche Konstrukt, unter dem eine Gesellschaft tätig ist, sondern ihre tatsächlich entfaltete Geschäftstätigkeit. 5.2.3 Wurde damit - zumindest faktisch - in den Geschäftsräumen der "B._________AG" eine nach dem Börsengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt (Zweigniederlassung eines ausländischen Effektenhändlers [Art. 39 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 BEHV] bzw. schweizerische Effektenhändlertätigkeit [Art. 38 Abs. 2 BEHV]), war die Bankenkommission - ihren Aufsichtspflichten entsprechend - gehalten, die "notwendigen Verfügungen" zu erlassen, um den gesetzwidrigen Zustand zu beseitigen. Dabei konnte sie die Liquidation des umstrittenen Geschäftsträgers anordnen. Diese Massnahme ist - obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen - auch gegenüber nicht bewilligten Effektenhändlern zulässig, bestünde doch sonst kein effizientes Sanktionsmittel gegen solche, was Sinn und Zweck des Gesetzes (Art. 1 BEHG) widerspräche (BGE 126 II 71 E. 6 S. 78 ff.; Balleyguier, a.a.O., S. 240). Hat die "A.________" in der Schweiz keine (Zweig-)Niederlassung begründet, faktisch aber eine solche betrieben, war die Bankenkommission befugt, für eine Eintragung im Handelsregister zu sorgen, um die illegale Geschäftstätigkeit im Rahmen ihres (vollstreckungsrechtlichen) Bezugs zur Schweiz liquidieren zu können. Eine nachträgliche Bewilligungserteilung fiel mangels einer angemessenen ausländischen Aufsicht (Art. 41 Abs. 1 lit.b BEHV) bzw. mangels einer hinreichenden Organisation und genügend qualifizierten Personals (Art. 41 Abs. 1 lit. a BEHV) zum Vornherein ausser Betracht.