Citation: 2P.146/2001 06.05.2002 E. 4

4.1 Dans un premier grief, les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en considérant que le critère de la clarté et de la cohérence des prix était exorbitant du critère initial du prix de l'offre et devait être considéré comme un critère à part entière, dont l'annonce a posteriori heurte la réglementation en matière d'adjudication. Cette décision conduirait en outre à adjuger le marché au soumissionnaire ayant déposé l'offre la moins chère et non pas l'offre économiquement la plus avantageuse. En considérant que le critère de la clarté et de la cohérence du prix est un critère à part entière exorbitant du critère du prix de l'offre, le Tribunal cantonal perd de vue que le prix d'une offre est l'addition du prix détaillé de nombreux postes nécessaires à l'exécution des travaux mis en soumission dont le descriptif, qui plus est, correspond - en règle générale en Suisse mais également pour le marché en cause dans la présente affaire (cf. documents d'appel d'offre, ch. 321, p. 8 in fine) - au contenu de la norme SIA 118. Cette norme exige que le devis descriptif indique pour chaque article (prestation) quel genre de prix doit être choisi; elle exige aussi que les articles soient présentés de telle manière que l'entrepreneur n'ait qu'à indiquer les prix qu'il offre (art. 8 al. 2 et 3 ainsi que 39 norme SIA 118). Dans ces conditions, comparer les prix des offres ou comparer les prix des articles - inclus dans le descriptif, au demeurant identique pour tous les soumissionnaires - composant le prix de l'offre revient à considérer le même critère. Les articles devant en outre être présentés de telle manière que l'entrepreneur n'ait qu'à indiquer les prix qu'il offre, il est erroné de considérer que ce critère est introduit a posteriori. Enfin, interdire au pouvoir adjudicateur de comparer le détail du prix de l'offre, c'est-à-dire les prix qui le composent et la manière dont ils sont établis, conduit à un résultat insoutenable au regard des buts énoncés par l'art. 1 al. 2 LcMP, soit assurer une saine concurrence et garantir une utilisation optimale des deniers publics, puisqu'une pareille injonction aboutit à considérer les offres déposées dans la procédure d'adjudication en cause sur la seule base des prix en francs, sans tenir compte de la justesse et de la sécurité de leur calcul, alors qu'en l'espèce leur examen a démontré des différences notables. Par conséquent, en considérant que le critère de la clarté et de la cohérence du prix était un critère nouveau qui n'apparaissait pas dans les documents d'appel d'offres, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire. 4.2 Dans un deuxième grief, les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en substituant à l'appréciation du pouvoir adjudicateur son appréciation des critères relatifs aux références pour des travaux antérieurs et aux capacités en personnel et en machines, violant ainsi l'art. 17 al. 2 LcMP qui exclut le grief d'inopportunité des motifs de recours. Dans son rapport d'évaluation des offres du 12 septembre 2000, le Département des transports a attribué les notes aux critères "références pour des ouvrages similaires" et "capacité en personnel et en machines" en fonction des expériences que ses services ont faites sur des chantiers récents. Reprochant au consortium B.________ des difficultés dans l'établissement des décomptes pour un chantier de génie civil nommément cité ainsi que son incapacité à fournir le nom du sous-traitant exécutant les revêtements et l'origine des enrobés bitumeux, le Département des transports en a tenu compte et a attribué la note de 9,5 au consortium B.________ pour chacun des critères en cause. En procédure de recours devant le Tribunal cantonal, le Conseil d'Etat a dûment réitéré et exposé les motifs pour lesquels il avait attribué la note de 9,5 au consortium B.________, preuves à l'appui, constatant un doute sérieux sur la capacité du consortium B.________ à établir des décomptes financiers. Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal s'est écarté à tort des appréciations du Département des transports, respectivement du Conseil d'Etat, résultant des expériences faites sur des chantiers récents. En effet, en arguant que les mauvaises références du consortium B.________ - dues à des difficultés dont ce dernier n'a pas démenti la réalité - n'étaient pas suffisamment démontrées et en s'écartant d'une condition (désignation des sous-traitants), dont la réalisation clairement mentionnée dans les documents d'appel d'offres était connue du consortium B.________ et dont les autres soumissionnaires se sont accommodés, le Tribunal cantonal ne démontre pas en quoi le Conseil d'Etat, en tant que pouvoir adjudicateur disposant d'une grande liberté d'appréciation lors de l'adjudication (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 et références), a commis un abus ou un excès de pouvoir d'appréciation. Certes, l'exigence de désignation du sous-traitant est discutée en doctrine (cf. P. Gauch/H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 33) , mais, lorsque, comme en l'espèce, la part du marché qui doit ou peut être sous-traitée revêt une certaine importance, le pouvoir adjudicateur devrait également être en mesure d'évaluer le sous-traitant. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée définitivement ici, pas plus que celle de savoir si l'offre du consortium B.________ devait pour ce même motif être d'emblée écartée, dès lors que le Conseil d'Etat a permis en vain à ce dernier de compléter le contenu de son offre. En effet, en substituant son appréciation à celle du Conseil d'Etat sur ces questions, le Tribunal cantonal a jugé en opportunité, violant ainsi l'art. 17 al. 2 LcMP. En enjoignant le Conseil d'Etat de procéder à une nouvelle adjudication du marché en cause sans retrancher de points dans les notes attribuées au consortium B.________ pour les critères relatifs aux références et aux capacités en personnel et en machines, le Tribunal cantonal est tombé dans l'arbitraire.