Citation: 1P.730/2001 31.01.2002 E. 2

Dans un argument de nature formelle qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se plaint à un double titre d'une atteinte à son droit d'être entendu. Il n'invoque pas la violation du droit cantonal de procédure, de sorte que le mérite de son grief doit être tranché librement à la lumière de l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 et les arrêts cités). 2.1 Tel qu'il est garanti par cette disposition, le droit d'être entendu inclut le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 126 V 130 consid. 2 p. 131/132; cf. pour la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst., ATF 126 I 15 consid. 2a/aa p. 16; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). De façon générale, la notion de procès équitable consacrée aux art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH implique en principe le droit pour les parties de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée aux juges et de la discuter (arrêt de la CourEDH du 28 juin 2001 dans la cause F.R. c. Suisse, in JAAC n° 129 p. 1347 § 36 p. 1352). Pour la Cour européenne des droits de l'homme, peu importe l'effet réel de telles déterminations sur la décision prise lorsque celles-ci émanent d'un tribunal indépendant, qui de plus connaît parfaitement le dossier au fond, tant il paraît peu vraisemblable que l'instance appelée à statuer ne leur ait pas prêté attention; c'est aux parties de juger si les observations litigieuses appellent un commentaire. Il y va notamment de la confiance des justiciables dans le fonctionnement de la justice: elle se fonde notamment sur l'assurance d'avoir pu s'exprimer sur toute pièce du dossier (arrêt précité in JAAC 2001 n° 129 p. 1347 §§ 37 et 39 p. 1353; arrêt de la CourEDH du 18 février 1997 dans la cause Nideröst-Huber c. Suisse, in JAAC 1997 n° 108 p. 955 §§ 27 et 29 p. 959). Ces arrêts doivent être pris en compte dans la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 29 al. 2 Cst. et, en particulier, au regard de celle rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst. selon laquelle on ne saurait déduire du droit d'être entendu une obligation générale de transmettre dans tous les cas au recourant la réponse de l'autorité dont la décision est attaquée (ATF 114 Ia 84 consid. 3 p. 87, 307 consid. 4b p. 314; 101 Ia 298 consid. 4a p. 304). Ainsi, l'autorité de recours a l'obligation de communiquer aux autres parties les écritures de l'autorité intimée non seulement lorsque ces déterminations contiennent des éléments nouveaux et importants, au sujet desquels le recourant n'a pas pu prendre position, mais aussi lorsque l'autorité inférieure fait valoir des motifs matériels sur la question litigieuse et conclut au rejet du recours. 2.2 En l'espèce, le recourant soutient que le Collège des juges d'instruction lui aurait tu l'existence des observations déposées par le juge d'instruction visé par la demande de récusation, alors qu'il aurait fondé sa décision sur cette pièce, et que la présidente dudit collège lui aurait refusé la communication de ces observations avant le dépôt du recours de droit public. Certes, X.________ s'est abstenu de requérir la consultation du dossier alors qu'il devait savoir, vu la teneur de l'art. 99 al. 1 LOJ gen., que le Juge d'instruction Isabelle Cuendet allait être invité à déposer des observations. Cependant, il n'a pas été informé des modalités de la procédure; il n'a en particulier pas été avisé du jour de la prise de décision, pas plus qu'il n'a reçu copie des lettres de la Présidente du Collège des juges d'instruction du 12 septembre 2001, ce qui rendait l'exercice du droit de consulter le dossier suffisamment difficile pour que l'on ne puisse admettre que le recourant ferait valoir abusivement une violation de son droit d'être entendu. De plus, une demande visant à consulter le dossier se serait vraisemblablement heurtée à un refus du Collège des juges d'instruction; en effet, selon la lettre de la présidente de celui-ci du 20 novembre 2001, cette autorité déduit du caractère non contradictoire de la procédure de récusation que l'accès au dossier de cette procédure n'est pas libre, mais qu'il faut un motif valable pour le consulter, tel étant le cas si le requérant mentionnait expressément, pendant le délai de recours, vouloir recourir. Or, une telle pratique est manifestement contraire à la jurisprudence telle que précisée ci-dessus, en particulier lorsque, comme en l'espèce, le juge d'instruction interpellé se détermine relativement longuement et de façon détaillée sur les reproches qui lui sont faits, décrit le comportement du requérant ainsi que de celui de son conseil durant la procédure en des termes assez sévères et, enfin, conclut au rejet de la demande de récusation. Au surplus, on ne saurait prétendre que le vice pourrait être réparé devant le Tribunal fédéral par la consultation du dossier dans le délai du recours de droit public, vu la nature extraordinaire de cette voie de droit (cf. ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72). Cela étant, il appartenait à la Présidente du Collège des juges d'instruction de communiquer d'office au recourant les observations du Juge d'instruction Isabelle Cuendet et du Ministère public du canton de Genève et de lui permettre de se déterminer à leur propos avant de statuer. Ces exigences vont certes au-delà de l'art. 99 al. 1 LOJ gen., lequel prévoit que les membres du Collège statuent sur la demande de récusation après avoir pris connaissance des observations du Ministère public et du juge concerné, sans procéder à d'autres actes de procédure. Le droit cantonal doit cependant s'incliner devant le droit constitutionnel et conventionnel et permettre l'exercice du droit d'être entendu dans le respect des exigences d'un procès équitable au sens des art. 29 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH. A cet égard, la solution retenue précédemment dans des arrêts non publiés W. du 15 mai 1987 et B. du 29 août 1997 ne peut plus être maintenue. En statuant sur la demande de récusation sans permettre au recourant d'exercer, le cas échéant, son droit de consulter le dossier et de répliquer, le Collège des juges d'instruction a violé l'art. 29 al. 2 Cst. Eu égard à la nature formelle du droit d'être entendu, la décision attaquée doit être annulée pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le bien-fondé de la requête de récusation.