Citation: 2A.25/2007 06.06.2007 E. 3.4

3.4.1 Im vorliegenden Fall war im Wesentlichen der Zugang zu einer Due Diligence umstritten. Der Erstanbieterin war eine solche von der Zielgesellschaft verweigert worden, wobei diese gleichzeitig deren Übernahmeabsichten öffentlich bekannt machte, was die Beschwerdegegnerin praktisch dazu zwang, ihr Angebot voranzumelden, um weitere Abwehrmassnahmen beschränken und den Preis für ein allfälliges Pflichtangebot blockieren zu können (Art. 9 Abs. 3 UEV-UEK i.V.m. Art. 32 Abs. 4 BEHG und Art. 37 Abs. 2 BEHV-EBK [SR 954.193]; vgl. von der Crone, a.a.O., Zürich 2000, S. 161 ff.). Wenn die Zielgesellschaft in dieser Situation ihr genehmen potentiellen Anbietern eine Due Diligence ermöglichen wollte, hatte sie der Erstanbieterin die gleichen Prüfungsmöglichkeiten und Informationen zum selben Zeitpunkt und unter den gleichen Bedingungen zu gewähren (vgl. Werlen, a.a.O., S. 209), auch wenn die Zielgesellschaft normalerweise über deren Durchführung bzw. deren Umfang und Bedingungen selber entscheidet (vgl. von der Crone, a.a.O., S. 14). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat ein Erstanbieter nicht erst ein Interesse an einer solchen Prüfung, wenn der potentielle Konkurrent tatsächlich sein Angebot vorangemeldet oder veröffentlicht hat, sondern bereits zuvor: Die Zielgesellschaft könnte den ihr genehmen Konkurrenten insofern bevorteilen, als sie diesem eine Pre-Offer Due Diligence ermöglicht und ihm damit gestattet, sein Angebot gestützt auf den entsprechenden Wissensvorsprung in Kenntnis aller preisrelevanten Aspekte auszuarbeiten, während der aktuelle Anbieter warten müsste und kein Anrecht auf eine Due Diligence hätte, solange der potentielle Anbieter sein Angebot nicht tatsächlich unterbreitet, was mit dem Gebot eines raschen Verfahrens (vgl. zur "value erosion": Watter/Maizar, a.a.O., S. 15, 19 f., 25, 43; Kurer, a.a.O., S. 164 f.) und der Anforderung, dass sich dessen Gesamtdauer nicht übermässig hinausziehen soll (Art. 47 Abs. 4 UEV-UEK; Werlen, a.a.O., S. 214), kaum vereinbaren liesse. 3.4.2 Den potentiellen Anbietern würde damit in einem Fall wie dem vorliegenden eine Pre-Offer Due Diligence bzw. die Möglichkeit eines Post-Due-Diligence-Angebots zugestanden (vgl. zu den verschiedenen Begriffen und den Etappen einer Due Diligence: Tschäni/Diem, a.a.O., S. 78 ff.; Urs Schenker, Due Diligence beim Unternehmenskauf, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 209 ff.; Olivier Blum, Rechtliche Bedeutung der Due Diligence, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VIII, Zürich 2006, S. 175 ff.), während sich der Erstanbieter mit einer - nachteiligeren - Post-Offer Due Diligence begnügen oder sogar auf diese verzichten müsste, falls die potentiellen Interessenten gestützt auf ihre Abklärungen von einem Angebot absehen. Auf eine Gleichbehandlung mit ihren potentiellen Konkurrenten durfte sich die Erstanbieterin diesbezüglich schon deshalb verlassen, weil der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft bereits am 24. September 2006 der Öffentlichkeit mitgeteilt hatte, entschieden zu haben, "neben CVC/FERD auch weiteren Interessenten die Gelegenheit zu geben, eine Akquisition von SIG sorgfältig zu prüfen", was nur so verstanden werden konnte, dass die Erstanbieterin in diesem Prozess gleich wie allfällige potentielle Drittanbieter behandelt würde (vgl. Kurer, a.a.O., S. 174), was schliesslich im Resultat denn offenbar auch der Fall war.