Citation: 2A.605/2004 26.04.2005 E. 2

2.1 Strittig ist in erster Linie, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, aus ihrem Vermögen Arbeitgeberbeiträge der Stifterfirma an die Sammelstiftung auszurichten. 2.2 Nach Art. 331 Abs. 3 OR ist der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten hat, verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der entsprechende Wortlaut von Art. 331 Abs. 3 OR wurde zusammen mit dem Berufsvorsorgegesetz erlassen und trat am 1. Januar 1985 in Kraft; spätere Revisionen änderten den rechtlichen Gehalt dieses Teils der Bestimmung nicht. Art. 331 Abs. 3 OR gilt im gesamten Bereich der beruflichen Vorsorge, also sowohl im obligatorischen als auch im überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen (Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 309, Rz. 25, und S. 456, Rz. 25; Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 187; Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 99 N 6). Es handelt sich um eine relativ zwingende Norm, von der durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf (vgl. Art. 362 Abs. 1 OR sowie BGE 127 V 301 E. 4 S. 309). Der zweite Halbsatz von Art. 331 Abs. 3 OR ermöglicht dem privaten Arbeitgeber, seine Beiträge nicht nur aus eigenen Mitteln, sondern auch aus von ihm vorgängig geäufneten und gesondert ausgewiesenen Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Damit besteht für ihn die Möglichkeit, mit Rücksicht auf Schwankungen des Geschäftsgangs Beiträge auf Vorrat zu leisten, die zu gegebener Zeit zur Erfüllung der reglementarischen Verpflichtungen eingesetzt werden können (BGE 128 II 24 E. 3c S. 29 f.). Vor Erlass des Berufsvorsorgegesetzes konnte der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Beitragspflicht auf freie Mittel der Vorsorgeeinrichtung greifen, und zwar unabhängig davon, aus welcher Quelle sie stammten. Als frei galten alle Mittel, die nicht zum gebundenen Stiftungskapital gehörten (Helbling, a.a.O., S. 187), wobei sie auch auf Arbeitnehmerbeiträge zurückgehen bzw. durch die Arbeitnehmer mitfinanziert worden sein konnten, wie dies etwa bei Mutationsgewinnen, technischen Überschüssen oder Gewinnrückvergütungen zutraf. Zweck der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR (beim Erlass des Berufsvorsorgegesetzes) war, diese unter früherem Recht zulässige Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln zu unterbinden (BGE 128 II 24 E. 3c S. 30 und E. 4 S. 33 f.; Brühwiler, a.a.O., S. 308 f., Rz. 23 ff.). Die Vorsorgeeinrichtungen waren deshalb nur noch bis Ende 1984 berechtigt, nach altem Recht und früherer Praxis entstandenes freies Vorsorgevermögen als Arbeitgeberreserve auszuweisen, sei es durch Abspaltung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital in eine separate Bilanzposition (so genannte "Arbeitgeberbeitragsreserve" u.ä.), sei es durch Aussonderung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital unter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich verselbständigten patronalen Wohlfahrtsfonds (Brühwiler, a.a.O., S. 309 f., Rz. 26). 2.3 Im vorliegenden Fall haben die Vorgängerstiftungen der Beschwerdeführerin vor dem 1. Januar 1985 aus dem freien Stiftungsvermögen keine Arbeitgeberbeitragsreserven ausgesondert. Die von der Beschwerdeführerin aufgrund der Vermögenssituation am Stichtag der Fusion (31. Dezember 1996) übernommene Arbeitgeberbeitragsreserve der früheren Angestellten-Wohlfahrtsstiftung von Fr. 500'000.-- wurde im Geschäftsjahr 1999 vollständig aufgelöst. Danach verfügte die Beschwerdeführerin über keine Arbeitgeberbeitragsreserven mehr. Die vom Stiftungsrat der Beschwerdeführerin am 22. Dezember 2000 beschlossene Übernahme der Arbeitgeberbeiträge im Umfang von einer Million Franken ging damit vollumfänglich zulasten des freien Stiftungskapitals bzw. entspricht einer Auflösung von freien Stiftungsmitteln im Betrag von einer Million Franken. Dies steht im Widerspruch zu Art. 331 Abs. 3 OR und verstösst somit gegen zwingendes Bundesrecht. Daran ändert nichts, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine patronale Stiftung handelt, die heute nur noch von der Stifter- bzw. Arbeitgeberfirma alimentiert wird. Nur wenn sie insgesamt rein patronal finanziert wäre und gemäss Stiftungsurkunde das ganze freie Kapital zur Erbringung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden dürfte (so genannte Finanzierungsstiftung; vgl. Helbling, a.a.O., S. 188), hätte auf die Aussonderung von Arbeitgeberreserven verzichtet bzw. für die Arbeitgeberbeiträge auf das freie Stiftungsvermögen gegriffen werden können. Dies trifft jedoch bei der Beschwerdeführerin unabhängig vom Stiftungszweck schon deshalb nicht zu, weil sie aus der Fusion zweier nicht ausschliesslich vom Arbeitgeber alimentierten, sondern auch von den Arbeitnehmern mitfinanzierten Vorgängerstiftungen entstanden ist, womit ihre freien Mittel auch durch Leistungen der Arbeitnehmerschaft geäufnet wurden. Die Beschwerdeführerin macht freilich geltend, bei der Angestellten-Wohlfahrtsstiftung als ihrer Vorgängerin seien das gebundene Stiftungsvermögen und damit die von den Arbeitnehmern finanzierten Beiträge auf den 1. Januar 1985 ausgeschieden worden. Dass es sich bei der zweiten Vorgängerstiftung, der Arbeiter-Wohlfahrtsstiftung, gleich verhält, behauptet die Beschwerdeführerin nicht; es kommt darauf aber auch gar nicht an. Denn jedenfalls ist nicht belegt, dass sich im freien Stiftungsvermögen, das später an die Beschwerdeführerin übergegangen ist, nicht auch Kapital befand, das von den Arbeitnehmern (etwa durch Mutationsgewinne) mitfinanziert worden war. Indessen war ja gerade der Zweck der mit dem Erlass des Berufsvorsorgegesetzes verbundenen Revision von Art. 331 Abs. 3 OR, zu verhindern, dass solches von den Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Vermögen einzig dem Arbeitgeber zugute kommt. 2.4 Daran ändert auch nichts, dass die Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin gleichermassen wie diejenige der Angestellten-Wohlfahrtsstiftung als ihrer Vorgängerin unter anderem die Finanzierung von reglementarischen Arbeitgeberbeiträgen als Stiftungszweck nennt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bedeutet dies nicht zwingend, dass eine solche Finanzierung einzig zulasten des freien Stiftungsvermögens gehen kann. Es bleibt der Stifterfirma nämlich unbenommen, (in guten Zeiten) neue Arbeitgeberbeitragsreserven zu bilden, die später für die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen verwendet werden können. Eine solche Reserve bestand ja im Übrigen bei der Angestellten-Wohlfahrtsstiftung; diese Reserve war von der Stifterfirma als Arbeitgeberin im Jahr 1996 durch Einlage gebildet worden und wurde bei der Fusion von der Beschwerdeführerin übernommen, welche sie danach wieder auflöste. Die Finanzierung von reglementarischen Arbeitgeberbeiträgen aus solchen (neu gebildeten) Reserven bleibt demnach möglich, weshalb der angefochtene Entscheid nicht im Widerspruch zum Stiftungszweck steht. 2.5 Damit kann grundsätzlich offen bleiben, was bei einem allfälligen Widerspruch zwischen der behördlich genehmigten Stiftungsurkunde und dem Gesetzesrecht gelten würde. Einzugehen ist hier einzig auf die in diesem Zusammenhang vorgetragene Rüge der Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (gemäss Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV). Sie erachtet es als widersprüchlich, der strittigen Finanzierung der Arbeitgeberbeiträge aus dem Vermögen der Beschwerdeführerin die Genehmigung zu verweigern, nachdem die Aufsichtsbehörde jeweils die Zweckbestimmungen der Stiftungsurkunden der Angestellten-Wohlfahrtsstiftung wie auch der Beschwerdeführerin selbst vorbehaltlos genehmigt habe. Da aber der Stiftungszweck durch den angefochtenen Entscheid nicht obsolet wird, wie die Beschwerdeführerin meint, liegt von vornherein kein widersprüchliches Verhalten der Aufsichtsbehörde vor, weshalb der angefochtene Entscheid auch nicht gegen Treu und Glauben verstösst.