Citation: 4C.120/2006 30.06.2006 E. 3

Die Vorinstanz führt aus, es lasse sich mangels entsprechender übereinstimmender Willenserklärung in tatsächlicher Hinsicht nicht ermitteln, ob die Parteien übereingekommen seien, auch nach Abschluss der Vereinbarung vom 23. April 1999 dem Beklagten das Recht vorzubehalten, Direktverkäufe zu tätigen, ohne dafür der Klägerin eine Provision zu schulden. Es sei deshalb der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Dabei berücksichtigte die Vorinstanz neben dem Wortlaut "als ergänzendes Auslegungsmittel" das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss. In dieser Hinsicht stellte die Vorinstanz fest, der Beklagte habe im Mai, August und September 1999 Inserate erscheinen lassen, in denen er selbst als Kontaktperson für Beratung und Verkauf der Wohnungen aufgeführt worden sei. Er habe den Personen, die sich darauf gemeldet hätten, Verkaufsunterlagen zugestellt und lediglich einen Teil der Kaufinteressenten für weitere Kontakte an die Klägerin verwiesen, den anderen Teil selbst weiter betreut. Davon habe die Klägerin bereits am 21. Mai 1999 gewusst. Dennoch habe sie während rund eineinhalb Jahren nichts dagegen unternommen, nicht gegen die Direktverkäufe opponiert und keine Provisionsrechnung gestellt, weil sie nach eigenen Angaben befürchtete, der Auftrag werde gekündigt, wenn sie Rechnung stelle. Erst mit Schreiben vom 4. Dezember 2000 habe sie die vom Beklagten vorgenommenen Direktabschlüsse beanstandet. Nach Auffassung der Vorinstanz deutet das beschriebene nachträgliche Verhalten der Parteien klar darauf hin, dass sie mit Vereinbarung vom 23. April 1999 keine verschärfte Exklusivklausel abgeschlossen haben, sondern davon ausgegangen sind, der Beklagte sei zum Direktverkauf von Wohnungen ohne Mitwirkung der Klägerin berechtigt. Zusammenfassend erwog die Vorinstanz, die Auslegung der Vereinbarung vom 23. April 1999 nach dem Vertrauensprinzip führe zum Schluss, dass nicht der Abschluss einer verschärften, sondern lediglich einer einfachen Exklusivklausel dem mutmasslichen Parteiwillen entsprochen habe. 3.1 Soweit die Vorinstanz ausführt, sie habe die Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt, verkennt sie, dass dabei das nachträgliche Verhalten der Parteien ausser Betracht zu bleiben hat, da es sich logisch verbietet, gestützt auf einen in der Zukunft liegenden, den Parteien noch unbekannten Umstand (deren Verhalten nach Abschluss des Vertrages) festzulegen, zu welchen Annahmen über den Inhalt des Vertrages sie bei dessen Abschluss berechtigt waren. Bereits in BGE 107 II 417 E. 6 S. 418 stellte das Bundesgericht klar, dass für die Vertrauensauslegung nur Umstände mit zu berücksichtigen sind, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Später eintretende Umstände wie das nachträgliche Verhalten der Parteien lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten. Darauf gestützte Erkenntnisse ergeben aber den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen. Die Vorinstanz hat mithin entgegen ihren Ausführungen die Vereinbarung nicht nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt, sondern vielmehr aus dem nachträglichen Verhalten der Parteien auf deren tatsächlichen Willen bei Vertragsschluss geschlossen. Derartige tatsächliche Schlussfolgerungen sind der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren entzogen (BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274; 131 III 606 E. 4.1 S. 611, je mit Hinweisen), weshalb auf die entsprechenden Vorbringen der Klägerin nicht einzutreten ist. Haben die Parteien tatsächlich keine verschärfte Exklusivklausel vereinbart, ist die Berufung zum Scheitern verurteilt, unabhängig davon, ob die übrigen Ausführungen der Vorinstanz zutreffen. Auch insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten, da dies auf einen blossen Streit über Entscheidungsgründe hinausliefe, wofür kein Rechtsschutzinteresse besteht (BGE 122 III 43 E. 3 S. 45; 116 II 721 E. 6a S. 730). 3.2 Selbst wenn sich aus dem nachträglichen Verhalten der Klägerin nicht deren tatsächlicher Wille bei Vertragsschluss ergeben sollte, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich angenommen hat, wäre darin jedenfalls eine konkludente Vertragsänderung zu erblicken, sollte denn anzunehmen sein, die Parteien hätten sich ursprünglich auf den von der Klägerin behaupteten Inhalt geeinigt (vgl. dazu Kramer, Berner Kommentar, N. 28 zu Art. 18 OR). Indem die Klägerin den ihrer Meinung nach vertragswidrigen Aktivitäten des Beklagten über eineinhalb Jahre lang ohne jegliche Abmahnung zusah, liess sie ihn im Glauben, sie billige sein Verhalten. Er war nach Treu und Glauben zur Annahme berechtigt, die Klägerin sei nunmehr damit einverstanden, dass er sich selbst um Verkäufe bemühe und diese abwickle. Im Ergebnis hat die Vorinstanz daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie der Klägerin allfällige Ansprüche gestützt auf Art. 2 ZGB versagte, beruht doch die normative Auslegung letztlich auf dieser Bestimmung.