Citation: 2C.1/1998 21.02.2000 E. 3

3.- Si la créance n'était pas prescrite, l'action devrait de toute manière être rejetée sur ce point, car la demanderesse n'a démontré, ni l'existence d'un tort moral, ni l'illicéité de la détention. a) Selon la jurisprudence, le comportement d'un magistrat ou d'un fonctionnaire est illicite lorsqu'il viole des injonctions ou des interdictions de l'ordre juridique destinées à protéger le bien lésé. Une telle violation peut résider dans l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation laissé par la loi au magistrat ou au fonctionnaire. Est également considérée comme illicite la violation de principes généraux du droit. Cette définition est utilisée par le Tribunal fédéral aussi bien en matière de responsabilité fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération (LRCF; RS 170. 32) qu'en matière de droit cantonal, en l'absence d'une disposition particulière. Toute illégalité ne peut cependant pas être qualifiée d'acte illicite lorsqu'on a affaire non pas à une action matérielle illégale, mais à une décision administrative. Comme en matière de responsabilité du juge, on doit considérer que si l'autorité ou le magistrat qui a interprété la loi fait usage de son pouvoir d'appréciation, ou de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite (ATF 112 II 231 consid. 4 p. 234 et les références citées). L'illicéité du comportement du juge, dans l'exercice du pouvoir juridictionnel, suppose un manquement caractérisé qui n'est pas réalisé du seul fait déjà qu'une décision se révèle après coup dénuée de fondement, contraire à la loi, voire arbitraire au sens de l'art. 4 Cst. (ATF 120 Ib 248 consid. 2b p. 249). Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un dossier correctement ou agit par malveillance. Lorsque la responsabilité de l'Etat n'est engagée qu'en cas de faute, comme en l'espèce, on peut admettre qu'un magistrat n'en commet pas s'il ne viole pas un devoir primordial de sa fonction (ATF 112 II 231 consid. 4 p. 235). b) Pour les demandeurs, l'arrestation, puis la prolongation de la détention de V.H.________ étaient illicites, car contraires à la définition et aux conditions du mandat d'arrêt, soit aux art. 17 al. 2 Cst. gen. , 33 du code de procédure pénale du canton de Genève du 29 septembre 1977 (CPP gen. ) et 5 par. 1 CEDH. Selon cette dernière disposition conventionnelle, nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas mentionnés expressément et selon les voies légales, notamment "s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit devant l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci (art. 5 par. 1 lettre c CEDH)". Il y a soupçon plausible au sens de cette disposition s'il existe des faits ou des renseignements propres à persuader un observateur objectif que l'individu en cause peut avoir accompli l'infraction. Ce qui peut passer pour plausible dépend de l'ensemble des circonstances (CourEDH, arrêt Fox c. Royaume-Uni du 30 août 1990, série A no 182, p. 16 par. 31). Les articles 34 (dont la teneur est identique à l'art. 17 al. 2 Cst. gen. ) et 145 CPP gen. décrivent les conditions auxquelles un mandat d'arrêt peut être décerné, puis prolongé; ils s'expriment dans des termes analogues à l'art. 5 par. 1 CEDH précité et n'y ajoutent rien d'essentiel pour la présente cause. Souvent, au début d'une enquête, le juge d'instruction ne peut se fonder que sur des indices pour décider de la nécessité d'une incarcération. Cela est particulièrement vrai en cas de trafic de stupéfiants qui implique en général plusieurs participants, trafiquants et consommateurs, où les risques de collusion sont particulièrement grands et où les preuves sont difficiles à réunir. c) En l'espèce, les demandeurs soutiennent que les seules charges pouvant être retenues contre V.H.________ étaient la détention de cocaïne et la consommation occasionnelle de cette drogue. Or, l'instruction a démontré que l'intéressée pouvait objectivement apparaître comme ayant fait davantage que simplement consommé de la cocaïne. Outre ses dénégations initiales qu'elle a ensuite contredites peu à peu, la présence de ses empreintes sur un emballage ayant contenu de la cocaïne et son activité d'intermédiaire dans les contacts entre son mari et d'autres personnes impliquées dans le trafic de stupéfiants constituaient de sérieux indices. La déclaration qu'elle a signée devant le juge d'instruction établissait aussi une certaine collaboration à l'activité délictueuse de son mari qu'il se justifiait au moins d'éclaircir. Ainsi, son arrestation, même appréciée après coup, n'apparaît nullement arbitraire et encore moins illicite. Quant à la prolongation de la détention, elle serait sans doute discutable si le trafic reproché à son mari n'avait pas revêtu l'ampleur que révèle le dossier (voir ci-dessus lettre B des constatations de fait). Selon la jurisprudence, la durée de la détention doit en effet être proportionnée à la gravité des faits qui paraissent avoir été commis (ATF 123 I 268 consid. 3a p. 273). Dans le cas de V.H.________ qui, après quelques jours d'enquête, ne pouvait en l'état se voir reprocher qu'une participation assez secondaire au trafic de stupéfiants commis par son mari, ainsi qu'une consommation modérée de drogue (on ignorait alors qu'elle était également consommatrice d'héroïne), une prolongation de la détention au-delà de la durée autorisée par la chambre d'accusation, soit jusqu'au 17 mars 1995, n'eût probablement pas été admissible, sous réserve de la découverte de faits nouveaux. L'action pénale dirigée contre V.H.________ s'étant éteinte avec son décès, la nature et l'importance de son activité délictueuse n'ont toutefois pas à être élucidées. En tout état de cause, et même si l'action n'était pas prescrite sur ce point, il n'apparaît pas que l'arrestation et la prolongation de la détention de V.H.________ aient été arbitraires au sens de l'art. 4 aCst. , ni a fortiori que les décisions prises à cet égard par les magistrats concernés aient été illicites.