Citation: K 38/02 01.07.2003 E. 2

Le recourant a présenté d'un point de vue médico-théorique une pleine capacité de travail dans son activité habituelle à l'issue des différents traitements conservateurs qu'il a suivis. Cependant, son médecin-traitant n'a jamais plus attesté d'une capacité de travail totale dans l'activité de maçon et les spécialistes consultés ont préconisé dans leur ensemble une reconversion dans une activité moins astreignante (évaluation des spécialistes de l'Hôpital de Y.________ et de la Clinique Z.________), le recourant disposant d'une pleine capacité de travail dans une activité adaptée, ce que ce dernier n'a au demeurant jamais contesté. Aussi, est-ce à juste titre que l'intimée a retenu que le recourant ne serait plus à même d'exercer pleinement son activité habituelle. 2.1 Reste à examiner si le recourant devait s'astreindre à rechercher une activité adaptée à ses problèmes de santé jusqu'à ce qu'une mesure de réadaptation professionnelle lui soit reconnue par l'AI, en vertu de son devoir de diminuer le dommage, comme l'ont retenu les premiers juges. 2.2 Le recourant reproche aux premiers juges d'avoir négligé totalement le fait qu'il était toujours engagé, pendant la période en cause, auprès de X.________ SA et qu'il a travaillé au service de cette entreprise durant toute la journée mais avec des rendements réduits à 50 % dès le 15 janvier 2001 et à 25 % dès le 1er mars 2001. Il en conclut qu'il a satisfait à son obligation de réduire le dommage autant qu'on pouvait raisonnablement l'exiger de lui. Du reste, il s'est préoccupé sans délai d'accomplir les démarches nécessaires auprès de l'assurance-invalidité afin de réintégrer le plus rapidement possible la vie active. Contrairement à ce qu'indique le jugement attaqué, il n'était pas apte au placement durant la période du 1er avril au 5 août 2001, puisqu'il se trouvait toujours sous l'effet d'un contrat de travail et que l'office régional de placement n'était pas en mesure d'ouvrir un dossier pour un assuré qui n'était pas sans emploi, respectivement qui dépendait d'une reconversion professionnelle de l'AI. 2.3 Le fait que le recourant est resté au service de l'entreprise X.________ SA et qu'il a effectué des essais de reprise du travail à partir du 15 janvier 2001 (certificat d'incapacité de travail du docteur A.________, du 28 mars 2001), ne permet pas de conclure qu'il a satisfait à son obligation de diminuer le dommage. En effet, de l'avis unanime des médecins consultés, celui-ci présentait une pleine capacité de travail dans une activité légère, adaptée à ses problèmes de dos. Eu égard à son obligation de diminuer le dommage, l'assureur-maladie pouvait raisonnablement exiger de lui qu'il mette en valeur sa capacité de travail dans une autre profession que celle de maçon (ATF 114 V 283 consid. 1d), même si cela pouvait entraîner sa sortie de l'assurance collective (art. 71 LAMal). 2.4 Pour que l'intimée, qui indemnise une incapacité de travail d'au moins 25 % (art. 14 al. 1 CGA de l'assurance indemnités journalières collective FIRMA), soit tenue d'octroyer des indemnités journalières, il faut que le recourant ne puisse pas réaliser dans une activité légère de substitution plus que le 75 % du revenu qui aurait été le sien dans son emploi de maçon sans l'atteinte à sa santé (ATF 114 V 287 consid. 3d). S'agissant du revenu que le recourant aurait pu réaliser en exerçant une activité de substitution, le salaire de référence est celui auquel peuvent prétendre les hommes effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé (RAMA 2001 n° U 439 p. 347), à savoir 4437 fr. par mois - valeur 2000 -, part au 13ème salaire comprise (La Vie économique, 6-2002 p. 81, tabelle B 10.1; niveau de qualification 4). Ce salaire mensuel hypothétique représente, compte tenu du fait que les salaires bruts standardisés se basent sur un horaire de travail de quarante heures, soit une durée hebdomadaire inférieure à la moyenne usuelle dans les entreprises en 2000 (41,8 heures; La Vie économique, 6-2002 p. 80, tabelle B 9.2), un revenu de 4'636 fr. 65 par mois (4'437 x 41,8 : 40). Compte tenu de l'évolution des salaires, de 2,5 % en 2001 (La Vie économique, 6-2002 p. 81, tabelle B 10.2), cela donne un revenu de 4'752 fr. 55 par mois ou de 57'030 fr. par année (valeur 2001). Même avec un abattement de 25 %, il en résulterait un revenu annuel de 42'773 fr. Le revenu hypothétique de 42'773 fr. (valeur 2001) dépasse le 75 % du revenu que le recourant aurait pu réaliser en qualité de maçon sans ses problèmes de dos. Dans leur calcul, les premiers juges ont arrêté à 41'077 fr. 55 le 75 % de ce revenu, compte tenu d'un revenu de 54'770 fr. 10 pour 2001 - soit un revenu de 52'800 fr. pour 1999, adapté à l'évolution des salaires de 1,3 % en 2000 et de 2,4 % en 2001. Même si l'on se fondait sur le salaire de maçon de 26 fr. 90 l'heure valable en 2001, cela donnerait un revenu annuel de 56'813 fr. - étant donné l'horaire de 2112 heures par an selon la convention paritaire - , le 75 % de ce revenu étant de 42'610 fr. Il s'ensuit que l'intimée n'était plus tenue d'octroyer des indemnités journalières. 2.5 Un assuré peut être considéré comme apte au placement sous l'angle de la LACI en même temps qu'il est incapable de travailler au sens de la LAMal. Dans ce cas, l'assureur-maladie qui veut mettre fin au versement des indemnités journalières doit, si la diminution du dommage peut être exigée de lui, impartir à ce dernier un délai, pour trouver un emploi adapté, que la jurisprudence fixe selon les circonstances entre trois et cinq mois (ATF 114 V 289 consid. 5b et les références; RAMA 2000 n° KV 112 p. 123 s. consid. 3a; SJ 2000 II 440). En l'occurrence, le recourant est d'avis que le délai pour trouver un emploi adapté aurait dû commencer à courir au moment où une mesure de reclassement a été ordonnée par l'assurance-invalidité, soit le 7 mai 2001. Cela est erroné. Le délai de trois mois imparti par l'intimée - adapté à la situation puisqu'il tenait compte du délai de congé, l'assuré ayant été engagé par X.________ SA dès le 20 janvier 1999 et étant entré en fonction le 1er février 1999 -, courait dès la notification de la décision de l'assureur-maladie du 29 décembre 2000. En effet, le recourant était alors censé savoir qu'il ne pourrait vraisemblablement plus jamais travailler à 100 % dans sa profession actuelle (RAMA 2000 n° KV 112 p. 125 consid. 3c). 2.6 Il s'ensuit que le recourant n'a pas droit aux indemnités journalières pendant la période du 1er avril au 5 août 2001.