Citation: 6B_176/2009 08.10.2009 E. 3

3.1 Die Verteidigung machte in ihrer Eingabe vom 17. März 2008 im neuen Berufungsverfahren vor der Vorinstanz geltend, dem Beschwerdegegner sei stets bewusst gewesen, dass er den Käufern die Reservationsanzahlungen bei einem Scheitern des Bauprojekts zurückerstatten müsse. Er sei jedoch immer davon ausgegangen, dass es sich hierbei um eine rein obligatorische Verpflichtung handle, welche zivilrechtlich, aber nicht strafrechtlich relevant sei. Er sei zu keinem Zeitpunkt davon ausgegangen, dass ihm die Reservationsanzahlungen anvertraut worden seien und er respektive seine beiden Unternehmen darüber nicht hätten frei verfügen dürfen. Somit sei er einem Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB, Art. 19 aStGB) über das normative Tatbestandsmerkmal des "Anvertrauens" erlegen, welcher den Vorsatz ausschliesse, weshalb er vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen sei. Wohl führe eine unzutreffende Vorstellung über ein rechtlich geprägtes Tatbestandsmerkmal nicht in jedem Fall zum Ausschluss des Vorsatzes. Es genüge für die Bejahung des Vorsatzes, wenn der Täter den Tatbestand so verstanden habe, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspreche. Die fraglichen Reservationsvereinbarungen seien nicht vom Beschwerdegegner, sondern von einem Rechtsanwalt verfasst worden. Dieser habe den Beschwerdegegner nie darauf aufmerksam gemacht, dass er beziehungsweise seine Unternehmen - jedenfalls bis zum Abschluss der Kaufverträge - nicht das Recht hätten, über die Anzahlungen frei zu verfügen, sondern verpflichtet seien, die Anzahlungen in ihrem Wert zu erhalten, weil sie ihnen anvertraut seien. Die damalige Bezirksanwaltschaft Bülach respektive die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hätten in einer Einstellungsverfügung in einem identischen Fall den Straftatbestand der Veruntreuung als nicht erfüllt erachtet, da die Reservationsvereinbarungen keine Werterhaltungspflicht enthalten hätten. Die Vorinstanz sei in der vorliegenden Angelegenheit in ihrem ersten Urteil davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner nicht zur Werterhaltung verpflichtet, sondern berechtigt gewesen sei, frei über die Reservationsanzahlungen zu verfügen. Zwar sei er gemäss dem zitierten vorinstanzlichen Urteil verpflichtet gewesen, die Reservationsanzahlungen bei einem Scheitern des Bauprojekts zurückzuerstatten. Diese Rückabwicklung habe sich aber nach Art. 62 OR gerichtet. Die blosse Nichterfüllung einer obligatorischen Verpflichtung sei indessen nicht strafbar. Wenn schon fachlich ausgewiesene Juristinnen und Juristen die Reservationsanzahlungen nicht als anvertraut erachtet und daher das Verhalten des Beschwerdegegners als nicht tatbestandsmässig qualifiziert hätten, dann könne der Beschwerdegegner selber erst recht nicht mit der Möglichkeit gerechnet haben, dass ihm die Reservationsanzahlungen anvertraut gewesen seien und er daher über diese nicht habe frei verfügen dürfen. Sein diesbezüglicher Irrtum sei als Sachverhaltsirrtum zu qualifizieren und schliesse daher den Veruntreuungsvorsatz aus. 3.2 Die Vorinstanz folgt in ihrem zweiten, vorliegend angefochtenen Entscheid dieser Argumentation im Wesentlichen und verneint einen Veruntreuungsvorsatz des Beschwerdegegners in der Form des Eventualvorsatzes mit sehr ausführlicher Begründung (angefochtenes Urteil S. 28-48). Sie führt unter anderem Folgendes aus. Eine Durchsicht der Protokolle der untersuchungsrichterlichen Einvernahmen des Beschwerdegegners ergebe, dass die Staatsanwaltschaft die subjektive Seite des Tatbestands der Veruntreuung eigentlich gar nie zu erfragen versucht habe (angefochtenes Urteil S. 31). Aus den Aussagen der Zeugen C.________, D.________ und E.________ gehe nirgends etwas über das Wissen und Wollen des Beschwerdegegners hervor (angefochtenes Urteil S. 33). Dass dieser um die wirtschaftliche Fremdheit der Reservationsanzahlungen gewusst habe, ergebe sich weder aus seiner Aussage, dass ihm die Problematik schon bewusst gewesen sei, noch aus dem Umstand, dass er für die - von einem Rechtsanwalt verfassten - Reservationsverträge verantwortlich gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 30/31, 31/32). Die Vorinstanz zitiert verschiedene Aussagen des Beschwerdegegners (angefochtenes Urteil S. 33-36), aus denen sich ihres Erachtens zusammengefasst ergibt, dass der Beschwerdegegner die von den einzelnen potentiellen Bauherren geleisteten Reservationszahlungen als Gegenleistung für die von ihm respektive seinen Unternehmen erbrachten Arbeiten - wie Planung des Überbauungsprojekts, Verkaufsbemühungen, Planungsänderungen auf Grund von individuellen Wünschen der Bauherren etc. - verstanden habe. Bei Nichtzustandekommen eines Projekts hätten er beziehungsweise seine Unternehmen von den Generalunternehmern für diese Arbeiten entschädigt werden sollen, so dass die Verpflichtung zur Rückerstattung der Reservationszahlungen hätte eingehalten werden können. Bei Zustandekommen eines Projekts wären die Reservationszahlungen entweder an den Werkpreis oder an den Kaufpreis angerechnet worden. Für diese Fälle habe nach der Meinung des Beschwerdegegners die Absicht bestanden, die Reservationszahlung mit der Forderung an den Generalunternehmer - für Leistungen wie Planung des Überbauungsprojekts, Verkaufsbemühungen, Planungsänderungen auf Grund von individuellen Wünschen der Bauherren etc. - zu verrechnen (angefochtenes Urteil S. 36). Aus den Aussagen des Beschwerdegegners lasse sich, auch wenn diese im gesamten gegen ihn geführten Strafverfahren bezüglich den hier entscheidenden Punkten eher dürftig ausgefallen seien, jedenfalls nicht erstellen, er habe gewusst, dass ihm die Reservationszahlungen im Sinne von Art. 138 StGB anvertraut gewesen seien beziehungsweise dass er zu deren Werterhaltung verpflichtet gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 36/37). Die Vorinstanz prüft sodann, ob sich aus weiteren Beweismitteln etwas hinsichtlich des Vorsatzes des Beschwerdegegners gewinnen lässt (angefochtenes Urteil S. 37 ff.). Sie zitiert aus einer Vereinbarung zwischen der vom Beschwerdegegner beherrschten B.________ AG und der Generalunternehmung F.________ vom 3. Juli 1999, worin unter anderem das Honorar der B.________ AG für die von ihr erbrachten Leistungen geregelt werde und die F.________ für jedes Einfamilienhaus Fr. 40'000.-- zu bezahlen habe. Eine andere Vereinbarung vom 8. September 1999 enthalte gleichartige Klauseln, wobei die Entschädigung pro Haus auf Fr. 45'000.-- festgelegt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz findet damit die Aussage des Beschwerdegegners, dessen Unternehmen hätten Vorleistungen erbracht, welche Bestandteil der jeweiligen Werkverträge gewesen seien, im Inhalt der Vereinbarungen eine Stütze. Die Vorleistungen seien von den Generalunternehmern mit einem Pauschalbetrag von Fr. 40'000.-- oder Fr. 45'000.-- pro Haus abgegolten worden (angefochtenes Urteil S. 37). Nachdem Gegenstand der einzelnen Werkverträge zwischen den Generalunternehmern und den "Bestellern" ein schlüsselfertiges Haus gewesen sei, verstehe es sich von selbst, dass im vereinbarten Werkpreis sämtliche Kosten inbegriffen gewesen seien. Die Aussage des Beschwerdegegners, er habe für die "Käufer" (die "Besteller") gewisse Leistungen erbracht, lasse sich ohne weiteres mit den Bestimmungen in den Werkverträgen vereinbaren (angefochtenes Urteil S. 37). Dass der Beschwerdegegner der Meinung gewesen sei, die von ihm beherrschten Unternehmen hätten diverse Vorleistungen erbracht, wofür (auch) die Reservationszahlungen zur Abgeltung heranzuziehen seien, ergebe sich beispielsweise auch aus dem Schreiben der vom Beschwerdegegner beherrschten B.________ AG vom 18. Oktober 2000 an den Geschädigten G.________, worin dem Geschädigten mitgeteilt worden sei, dass die B.________ AG in Anbetracht der von ihr erbrachten Leistungen keinerlei Veranlassung habe, irgendwelche Rückerstattungen zu tätigen, sondern im Gegenteil noch ein Restguthaben bestehe (angefochtenes Urteil S. 40). Nach der Auffassung der Vorinstanz kann somit aus den Akten allein nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, der Beschwerdegegner habe gewusst oder wissen müssen, dass ihm die Reservationszahlungen im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gewesen seien beziehungsweise dass ihn eine Werterhaltungspflicht getroffen habe. Dazu liefere der Wortlaut der Reservationsverträge und der Werkverträge ("Anzahlung", "Anrechnung an Werkpreis") zwar deutliche Hinweise. Der Beschwerdegegner habe aber - im Falle des Zustandekommens eines Bauvorhabens - auf Grund der bestehenden Vereinbarungen mit den Generalunternehmern das Recht gehabt, die Reservationszahlungen zu behalten und mit seinen Forderungen gegen die Generalunternehmer zu verrechnen (angefochtenes Urteil S. 42/43). Die Vorinstanz prüft sodann, ob die Reservationsanzahlungen unter den gegebenen Umständen nach der landläufigen Anschauung eines juristischen Laien (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre) anvertraut waren. Dafür sprechen nach der Auffassung der Vorinstanz der Wortlaut der Reservationsverträge, worin unter anderem die Verpflichtung zur Rückzahlung bei Nichtzustandekommen der Kauf- beziehungsweise Werkverträge stipuliert worden sei, sowie der Wortlaut der Werkverträge, wonach die Reservationszahlungen an den Werklohn angerechnet würden (angefochtenes Urteil S. 43). Auf der anderen Seite ist es nach der Meinung der Vorinstanz nicht völlig von der Hand zu weisen, dass auch ein durchschnittlicher Laie subjektiv habe der Ansicht sein können, er habe Arbeiten für die Kaufinteressenten geleistet, so dass er berechtigt sei, die Reservationszahlungen (Anzahlungen) dafür zu verwenden. Dies umso eher, als er ja bei Zustandekommen eines Werkvertrages die Reservationszahlungen habe behalten und mit seinen Forderungen gegen die Generalunternehmer verrechnen dürfen. Diese Meinung finde eine Stütze darin, dass der Beschwerdegegner tatsächlich in einigen Fällen die Reservationszahlungen zurückerstattet, sich aber in anderen Fällen auf den Standpunkt gestellt habe, er habe für den betreffenden Kaufinteressenten Leistungen erbracht, weshalb die Reservationszahlung dafür herangezogen würden. Unter solchen Umständen ist nach der Auffassung der Vorinstanz die Vorstellung, dass die Reservationszahlungen nicht im Sinne des Strafgesetzbuches anvertraut gewesen seien, sondern dass die Kaufinteressenten im Falle des Nichtzustandekommens der Kauf- beziehungsweise Werkverträge lediglich einen obligatorischen Anspruch auf Rückerstattung ihrer Reservationszahlungen gehabt hätten, nicht völlig realitätsfremd. Demnach sei die Erfüllung des subjektiven Tatbestands nicht rechtsgenügend nachgewiesen, was zum Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung führe (angefochtenes Urteil S. 44). Die Vorinstanz prüft im Folgenden überdies, ob der Beschwerdegegner entsprechend den Einwänden der Verteidigung einem den Vorsatz ausschliessenden Sachverhaltsirrtum erlegen sei, indem er angenommen habe, dass es sich bei der vertraglich vereinbarten Pflicht zur Rückerstattung der Reservationszahlungen bei Nichtzustandekommen der Kauf- beziehungsweise Werkverträge um eine rein obligatorische Verpflichtung gehandelt habe, die zwar zivilrechtlich, aber nicht strafrechtlich relevant sei, und dass ihm daher die Reservationszahlungen nicht anvertraut gewesen seien (angefochtenes Urteil S. 44 ff.). Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf BGE 129 IV 238 E. 3.2 aus, dass auch unzutreffende Vorstellungen des Täters über strafrechtlich geprägte Tatbestandsmerkmale nicht als Rechtsirrtum, sondern als Sachverhaltsirrtum zu qualifizieren sind. Die Vorinstanz bejaht einen Sachverhaltsirrtum des Beschwerdegegners im Wesentlichen mit der Begründung, dass auch sie selbst in ihrem ersten Urteil vom 13. März 2007 angenommen habe, die Reservationszahlungen seien unter den gegebenen Umständen dem Beschwerdegegner nicht im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anvertraut gewesen, und dass sogar die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich in verschiedenen Einstellungsverfügungen unter anderem vom 22. April 2003 in Sachen G.________ die Ansicht vertreten habe, die Reservationszahlungen seien dem Beschwerdegegner nicht anvertraut gewesen. Die Vorinstanz hat daher im angefochtenen Entscheid den Beschwerdegegner auch deshalb vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung freigesprochen, weil der subjektive Tatbestand auch wegen Vorliegens eines Sachverhaltsirrtums nicht erfüllt sei (angefochtenes Urteil S. 46 f.). 3.3 Die Beschwerdeführerin wirft in ihrer Beschwerdeschrift einleitend (S. 2/3) eine Tatfrage und eine Rechtsfrage auf, wobei sich ihres Erachtens bei Verneinung der Tatfrage die Prüfung der Rechtsfrage erübrigt und umgekehrt. Für die Beschwerdeführerin stellt sich im vorliegenden Fall einerseits die Tatfrage, ob es denkbar ist, "dass der Beschwerdegegner, obwohl ihm die das Treueverhältnis begründenden Tatsachen ('Grundtatsachen') bekannt waren, seine Werterhaltungspflicht deshalb verkannte, weil er sich dazu berechtigt wähnte, sich an den anvertrauten Vermögenswerten dafür schadlos zu halten, dass ein Dritter seine Pflicht verletzt hat, ihn für bestimmte Arbeiten zu entlöhnen". Für die Beschwerdeführerin stellt sich andererseits die Rechtsfrage, ob es "für den Veruntreuungsvorsatz relevant (ist), dass der Treuhänder, dem die das Treuhandverhältnis begründenden Tatsachen ('Grundtatsachen') bekannt sind, sich berechtigt wähnt, sich an den anvertrauten Vermögenswerten dafür schadlos zu halten, dass ein Dritter seine Pflicht verletzt hat, den Treuhänder für bestimmte Arbeiten zu entlöhnen". Die Beschwerdeführerin erörtert in der Folge allerdings nicht diese von ihr selbst aufgeworfenen Fragen. Sie macht vielmehr im Einzelnen geltend, der Beschwerdegegner habe auf Grund des ihm bekannten Wortlauts der Reservationsvereinbarungen gewusst, dass die Reservationszahlungen Anzahlungen an den Werklohn und an diesen anrechenbar gewesen seien und bei Nichtzustandekommen der Werkverträge den "Bestellern" zurückerstattet werden mussten. Der Beschwerdegegner habe den relevanten Sachverhalt als Vermittler zwischen zwei Fronten erlebt, nämlich zwischen den potentiellen Bauherren einerseits und den potentiellen Generalunternehmern andererseits. Er habe gemäss seiner eigenen Sachdarstellung mit den Generalunternehmern ausgehandelt, dass er beziehungsweise seine Unternehmen im Falle der erfolgreichen Vertragsvermittlung die Reservationszahlungen als Entgelt für seine Leistungen einbehalten durften. Es sei selbstverständlich und könne dem Beschwerdegegner als erfahrenem Geschäftsmann nicht entgangen sein, dass die Generalunternehmer über die Reservationszahlungen der Bauinteressenten nicht verfügen konnten, bevor ihnen diese Vermögenswerte zufolge des Abschlusses von Pauschalwerkverträgen zustanden. Die Behauptung des Beschwerdegegners, man habe damals den negativen Fall (des Nichtzustandekommens der Verträge) nicht durchdacht, könne angesichts der schon damals reichen Erfahrung des Beschwerdegegners mit gescheiterten Projekten nicht ernst genommen werden. Dem Beschwerdegegner seien die für das Bestehen eines Treuhandverhältnisses massgeblichen Tatsachen bekannt gewesen. Davon gehe an sich auch die Vorinstanz aus, welche den Vorsatz allein deshalb verneine, weil der Beschwerdegegner die nötigen Wertungen nicht vollzogen habe. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, es sei auf Grund der gesamten Umstände auszuschliessen, dass der Beschwerdegegner dem Irrtum erlegen sein könnte, die Bauinteressenten hätten ihn mit den Reservationszahlungen für seine Leistungen entlöhnt. Dagegen sprächen unter anderem die eigenen Aussagen des Beschwerdegegners, wonach dessen Leistungen bei Nichtzustandekommen der Verträge von den Generalunternehmern hätten bezahlt werden müssen. Dem Beschwerdegegner sei bewusst gewesen, dass die Entschädigung für seine Leistungen Teil des Werklohns gewesen sei und den Bauinteressenten nicht unabhängig vom Zustandekommen eines Werkvertrages habe belastet werden können. Soweit die Vorinstanz gestützt auf Aussagen des Beschwerdegegners davon ausgehe, dieser habe die Reservationszahlungen als Gegenleistungen der Bauinteressenten für die von ihm beziehungsweise von seinen Unternehmen erbrachten Leistungen angesehen, sei sie in Willkür verfallen. Allerdings sei der Beschwerdegegner offenbar der Meinung gewesen, dass die Generalunternehmer sich pflichtwidrig verhalten hätten, indem sie keine Verträge mit den Kaufinteressenten abgeschlossen hätten. Der Beschwerdegegner habe sich (durch die Inanspruchnahme der Reservationszahlungen) gleichsam an den Bauinteressenten für die (vermeintliche) Pflichtverletzung der Generalunternehmer schadlos gehalten. Damit habe er sich eine moralische Rechtfertigung für sein Handeln zurechtgelegt, die jedoch für den subjektiven Tatbestand unerheblich sei. Abschliessend macht die Beschwerdeführerin geltend, ein Sachverhaltsirrtum des Beschwerdegegners in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Anvertrauens lasse sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht damit begründen, dass die Vorinstanz selber in ihrem ersten Urteil dieses Tatbestandsmerkmal verneint und die Staatsanwaltschaft in verschiedenen den Beschwerdegegner betreffenden Fällen das Verfahren eingestellt habe. 3.4 Der Beschwerdegegner bringt in seiner Vernehmlassung im Wesentlichen dieselben Argumente wie bereits im Berufungsverfahren vor (siehe E. 3.1 hiervor). Zudem verweist er zustimmend auf die Ausführungen der Vorinstanz, die er teilweise wiederholt.