Citation: 2P.329/2001 04.07.2003 E. 5

Les recourants ont conclu, dans un premier temps, à l'annulation de la novelle ou du moins des art. 12A, 12B et 27 LAF tels que modifiés par la novelle, puis ils ont demandé, dans un second temps, que le Tribunal fédéral constate l'inconstitutionnalité de la novelle et prenne une décision incitative. 5.1 Le Tribunal fédéral prend une décision incitative lorsque, pour éviter un vide juridique - qui aurait, en définitive, des conséquences plus néfastes que l'application d'une disposition viciée -, il renonce à annuler une disposition inconstitutionnelle et rejette le recours - voire l'admet suivant la façon dont ses conclusions ont été formulées -, le cas échéant dans le sens des considérants (ATF 110 Ia 7 consid. 6 p. 27 s'agissant d'un contrôle abstrait des normes; ZBl 88/1987 p. 306 consid. 5 p. 313/314, P.1020/1986, et 87/1986 p. 482 consid. 2c p. 485/486, P.1881/1984, s'agissant d'un contrôle concret des normes). On parle de décision incitative ("Appellentscheid") car cette décision comporte un appel plus ou moins précis et directif à l'égard du législateur afin qu'il élabore une réglementation conforme à la Constitution (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 403). Une telle décision a ainsi pour conséquence, d'une part, de maintenir un acte vicié, le cas échéant en déboutant un recourant qui obtient gain de cause, et, d'autre part, de légitimer les autorités (à continuer) à appliquer, au moins temporairement, une norme reconnue comme n'étant pas conforme à la Constitution jusqu'à ce que le législateur adopte une nouvelle réglementation (cf. Andreas Auer, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, in PJA 5/92 p. 559 ss, n. 23, p. 564). Aussi une décision incitative ne peut-elle être admise qu'exceptionnellement et pour de justes motifs (ATF 112 Ia 311 consid. 2c p. 313; RDAF 1998 2 148 consid. 3b/aa p. 153/154, 2P.96/1997). 5.2 Comme on l'a vu, le système de financement des allocations familiales instauré par la novelle est inconstitutionnel parce qu'il ne respecte pas le principe de la légalité dans la mesure où il ne fixe pas un taux de contribution plafond (consid. 3 ci-dessus) et qu'il viole le principe de la généralité de l'impôt (consid. 4 ci-dessus). Toutefois, l'annulation des dispositions litigieuses (les art. 12A, 12B, 27 al. 3 2ème phrase et 31 al. 2 lettre a et c LAF) ne permettrait plus d'assurer le financement des allocations familiales prévues par la loi genevoise. Une telle décision entraînerait des conséquences graves, spécialement pour les personnes les plus défavorisées financièrement. Il apparaît donc justifié de rendre une décision incitative dans le cas d'espèce, d'autant plus que, selon le mémoire complétif des recourants (p. 8), "une procédure de révision globale de la réglementation genevoise sur les allocations familiales" est actuellement en cours (cf. aussi les déterminations du Grand Conseil du 30 mai 2002, p. 5). D'ailleurs, les recourants ont eux-mêmes déposé des conclusions dans ce sens, dans leur mémoire complétif, et le Grand Conseil a envisagé cette solution au cas où la délégation de compétence de l'art. 27 al. 3 2ème phrase LAF serait déclarée inconstitutionnelle (cf. les déterminations du Grand Conseil du 15 janvier 2002, p. 10, et du 25 février 2002, p. 9/10). Le Grand Conseil devra établir rapidement un régime d'allocations familiales conforme à la Constitution, respectant en particulier le principe de la légalité, ainsi que celui de la généralité de l'impôt. Il devra donc déterminer dans la loi genevoise le taux des cotisations alimentant les caisses d'allocations familiales soit en fixant un plafond, soit en établissant une fourchette entre le minimum et le maximum de ces contributions; sur ce point, il devra simplement compléter la novelle. Le Grand Conseil devra en outre trouver un mode de financement des allocations pour personnes sans activité lucrative et dans le besoin (cas spéciaux) qui en répartisse la charge sur l'ensemble des citoyens et ne la fasse pas supporter exclusivement par les employeurs, les indépendants et les salariés d'un employeur exempté de l'AVS.