Citation: 4A_239/2007 09.10.2007 E. 6

Die Vorinstanz erkannte, dass nicht nur keine Genehmigung, sondern im Gegenteil eine ausdrückliche Nichtgenehmigung des Vorvertrages vorliege, indem A.________ als Bote des Beschwerdegegners - der seit dem 6. Mai 1996 zur Vertretung seiner Mutter ermächtigt war - der Beschwerdeführerin im Oktober 1996 mitgeteilt habe, B.________bzw. der Beschwerdegegner wollten die Wohnungen der zweiten Bauetappe nur vermieten, nicht aber verkaufen. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, eine einmal erteilte Genehmigung, die durch das Behalten der Anzahlung kundgetan worden sei, könne nicht rückgängig gemacht werden. Da sich indessen aus dem Behalten der Anzahlung unter den gegebenen Umständen - wie dargelegt (Erwägung 5 vorne) - keine Genehmigung ableiten lässt, war eine ausdrückliche Nichtgenehmigung möglich. Dass die Vorinstanz eine solche in der Mitteilung erblickte, dass die Wohnungen nur vermietet und nicht verkauft würden, ist nicht zu beanstanden. Damit wurde mehr als deutlich, dass der Vorvertrag, der gerade im Widerspruch zur mitgeteilten Absicht den Verkauf der Wohnung zum Gegenstand hatte, nicht auf Zustimmung von B.________ bzw. des Beschwerdegegners gestossen war. Die Beschwerdeführerin steht demgegenüber auf dem Standpunkt, mit besagter Mitteilung habe der Beschwerdegegner den Vorvertrag nicht abgelehnt, sondern lediglich nicht wie vorgesehen erfüllen wollen. Der Beschwerdeführerin sei ein Ersatzobjekt angeboten worden. Das zeige, dass sich der Beschwerdegegner zum Abschluss eines Kaufvertrags verpflichtet gefühlt habe und den Vorvertrag durch das Angebot eines Ersatzobjekts habe erfüllen wollen. Die Vorinstanz hat dieses Argument zutreffend entkräftet, indem sie erwog, das Angebot eines Ersatzobjekts im Oktober 1996 sei als Ablehnung der Genehmigung anzusehen, verbunden mit dem Antrag zum Abschluss eines Vorvertrags über ein Ersatzobjekt. Aus dem Angebot eines Ersatzobjekts konnte die Beschwerdeführerin nicht in guten Treuen schliessen, der Vorvertrag über die betreffende 4.5-Zimmer-Wohnung sei genehmigt worden, obwohl der Verkauf dieser Wohnung gerade ausdrücklich abgelehnt wurde. Wie die Vorinstanz zudem ausführt, hat die Beschwerdeführerin die besagte Mitteilung denn auch durchaus als Nichtgenehmigung verstanden, habe sie doch in der Folge nicht auf dem Verkauf der Gegenstand des Vorvertrags bildenden Wohnung bestanden, sondern über Jahre hinweg andere Wohnungen besichtigt und sich Broschüren für eine weitere Bauetappe zustellen lassen. Diese tatsächliche Feststellung über das Verständnis der Mitteilung wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und ist für das Bundesgericht verbindlich. Immerhin ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie als unzutreffend kritisiert, dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auf die Verwirkung des Genehmigungsrechts des Vertretenen Bezug genommen hat. Die diesbezügliche Erwägung mit Hinweis auf Zäch (a.a.O., N. 42 zu Art. 38 OR) ist nicht einschlägig. Denn vorliegend geht es nicht um die Frage, ob der Vertretene sein Genehmigungsrecht rechtzeitig, solange der Dritte noch gebunden ist, ausgeübt hat. Es liegt ja gerade keine Genehmigung vor. Der unzutreffende Hinweis ändert aber nichts daran, dass die Annahme der Vorinstanz, die erwähnte Mitteilung sei als ausdrückliche Nichtgenehmigung zu werten, bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist.