Citation: H 73/01 23.08.2002 E. 3

3.1 Die Ausgleichskasse hatte für die Jahre 1993 bis 1997 Beitragsverfügungen erlassen, die nach Lage der Akten offenbar unangefochten in Rechtskraft erwachsen sind. Um auf diese zurückzukommen und sie durch die nunmehr angefochtenen Verfügungen vom 4. November 1998 ersetzen zu können, bedurfte es grundsätzlich des Rückkommenstitels der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, liegt ein solcher Titel nicht vor. 3.1.1 Aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich Folgendes: Der Beschwerdeführer sei seit dem 1. Januar 1987 als Selbstständigerwerbender erfasst. Er besitze unbestrittenermassen neun Autobusse und eine Werkstätte. Im Jahre 1994 habe er das letzte Fahrzeug zu einem Preis von Fr. 70'000.- gekauft, was die Ertragsberechnung in den Folgejahren bis 1997 mit Abschreibungskosten belastet habe. Die Jahresrechnungen seien in den Jahren 1996 und 1997 mit Kosten für Reparatur- und Unterhaltsarbeiten in Höhe von Fr. 5933.25 (1996) bzw. Fr. 27'213.- (1997) belastet worden. Seit 1. Januar 1994 habe er Aushilfschauffeure beschäftigt, sodass seine Kassenmitgliedschaft entsprechend angepasst worden sei. In den strittigen Jahren habe er gemäss seinen Angaben Gewinne zwischen Fr. 963.- (1997) und Fr. 47'371.- (1998) erwirtschaftet. Er habe glaubhaft dargelegt, dass er wegen des geringen Einkommens im Jahre 1993 (Fr. 24'652.- bzw. Fr. 28'452.-) seinen Betrieb habe restrukturieren müssen. Er habe deshalb 1994 den vorerwähnten Bus gekauft, was in Folge der Abschreibungen zunächst zu einem kleinerem Gewinn geführt habe. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es liege Erwerbsabsicht und somit eine selbstständige Erwerbstätigkeit vor. Hingegen sei den Akten nichts zu entnehmen, das den genügenden Nachweis erbringen würde, dass er mehr als neun Monate arbeite oder mehr als ein halbes übliches Pensum verrichte. Die Vorinstanz verglich deshalb die Jahresgewinne des Versicherten in den Jahren 1993 bis 1998 mit dem Einkommen eines Gesellschaftswagenführers ab dem 3. Dienstjahr gemäss Lohnreglement zu Art. 3.01 des Gesamtarbeitsvertrages für das Transportgewerbe des Kantons Zürich vom 1. Januar 1996, welches von einem Monatsgehalt von Fr. 4300.- (inkl. 13. Monatslohn) ausgehe. Auf Grund dieser Vergleichsrechnung kam sie zum Schluss, dass in den Jahren 1993-1998 aufgewendete Arbeitszeiten zwischen minimal 0,22 Monaten (1997) und maximal 11 Monaten (1998) vorlägen. Unter diesen Umständen könne der Aussage des Versicherten, er arbeite dauernd voll, nicht gefolgt werden, selbst wenn zu seinen Gunsten angenommen würde, er verrichte einen Teil seiner Arbeit unentgeltlich. 3.1.2 Der Beschwerdeführer führte im vorinstanzlichen Verfahren aus, er fahre nicht nur die Autobusse, sondern führe an diesen die Reinigungs- und Unterhaltsarbeiten selbst aus. Er beschaffe die Ersatzteile für die Reparaturen, die er auch selbst durchführe. Innert sieben Jahren habe er einen Autobus total restauriert. Er nehme an Fahrplansitzungen teil, erstelle Offerten, retourniere Fundgegenstände und mache auch seine Werbung selbst. Die aufgeführten Einkommen seien in den Jahren 1994 bis 1997 nur deshalb tief gewesen, weil ausserordentliche Abschreibungen durch den Buskauf das Betriebsergebnis belastet hätten. Die Umstrukturierung und der gesamte Aufwand, den er getätigt habe, seien jedoch erfolgreich gewesen. Immerhin habe er per 1. September 1998 eine Bundeskonzession (Nr. 575) für den Linienverkehr auf maximal mögliche Dauer (10 Jahre) erhalten; der versteuerte Ertrag 1998 sei auf Fr. 47'371.- gestiegen. Für seinen Busbetrieb habe er 1984/85 ein Garagengebäude errichten lassen, das auf einem ihm gehörenden, 1072 m2 grossen Grundstück stehe. Als Beweismittel für seine Behauptungen beantragte er einen Augenschein seiner Betriebsstätte unter Beizug eines Experten aus der Branche, welcher allfällige offene Fragen klären könne, sowie den Beizug der Akten des die Konzession erteilenden Bundesamtes für Verkehr (BAV). Dieses habe im Frühjahr 1998 eine Betriebskontrolle durchgeführt. 3.2 Die Vorinstanz verzichtete darauf, die beantragten Beweise zu erheben. Stattdessen nahm sie die obige Vergleichsrechnung zwischen den Betriebsgewinnen des Beschwerdeführers und dem Einkommen eines Gesellschaftswagenführers vor. Gestützt hierauf und den unbestrittenen Umstand, dass der Versicherte über ein Reinvermögen von Fr. 4'119'677.- (1991) und Fr. 9'343'568.- (1997) verfügte, schützte sie die angefochtenen Verfügungen vom 4. November 1998. Indessen darf ein Versicherter, der sich als selbstständigerwerbend bezeichnet, nicht mit dem blossen Hinweis auf fehlendes beitragspflichtiges Einkommen als Nichterwerbstätiger qualifiziert werden. Ob er erwerbstätig im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Satz 1 AHVG ist, beurteilt sich nicht anhand der Beitragshöhe gemäss Art. 10 Abs. 1 AHVG, sondern nach den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten (BGE 115 V 168 Erw. 6e). Selbstständige Erwerbstätigkeit beginnt nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn es ist durchaus möglich, dass eine selbstständige Betätigung unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt oder sich - trotz voller Erwerbstätigkeit - zwischenzeitlich Ertragseinbrüche ergeben. Werden keine Einkünfte erzielt, kann das allerdings ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall auf Grund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (BGE 115 V 171 Erw. 9c). Die von der Vorinstanz angestellte Vergleichsrechnung kann zwar zur Plausibilisierung der Angabe, ob für eine Beitragsperiode volle Erwerbstätigkeit vorliegt oder nicht, dienen. Hingegen darf wegen des gesetzgeberischen Willens, dass die tatsächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen sind, nicht alleine auf eine solche theoretische Rechnung ohne Berücksichtigung dieser Verhältnisse abgestellt werden. Die Buchhaltung und das Einkommen eines Selbstständigerwerbenden sind nicht einfach mit dem Lohn eines Angestellten zu vergleichen. Investitionen, Amortisationen, ausserordentliche Aufwände, Veränderungen im wirtschaftlichen Umfeld etc. können die Jahresrechnung eines Betriebes negativ beeinflussen, auch wenn der Beitragspflichtige voll erwerbstätig ist. Obwohl der Beschwerdeführer darauf hingewiesen hat und aus den Akten ersichtlich ist, dass erhebliche ausserordentliche Aufwendungen getätigt wurden wie Restaurationen, Reparaturen, Unterhaltsarbeiten, Kauf eines zusätzlichen Busses, ausserordentlicher, mit dem Geschäft verknüpfter Beitrag an ein Fahr-zeugmuseum etc., sind diese Argumente in der Würdigung der Vergleichsrechnung nicht berücksichtigt worden. Akten, deren Beizug vom Beschwerdeführer beantragt wurde - wie die Unterlagen des BVA -, wurden nicht ediert, obwohl diese durchaus sinnvoll zur Beurteilung des Betriebes sein könnten. Es fehlen zudem die vollständigen Jahresrechnungen, aus denen das Ausmass der Geschäftsgänge erkennbar sein könnte, Abklärungen über das Ausmass der betriebsnotwendigen Immobilien, die Betriebsabläufe und den Tagesablauf in der Betriebsstätte sowie ein Produkte- und Dienstleistungsbeschrieb etc.. Aus all diesen Elementen liesse sich die Intensität der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers ableiten. Unter diesen Umständen muss von einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung ausgegangen werden, welche einer Bindungswirkung im konkreten Fall entgegensteht (Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 OG). Die Annahme, der Beschwerdeführer sei nicht "dauernd voll erwerbstätig" gewesen, stützt sich auf keinerlei konkrete Abklärungen hinsichtlich des effektiv geleisteten und erforderlich gewesenen Arbeits- und Zeitaufwandes. Damit kann auch ohne weitergehende Abklärungen mit hinreichender Bestimmtheit gesagt werden, dass die ursprüngliche Qualifizierung des Versicherten als dauernd voll selbstständig Erwerbstätigen jedenfalls nicht zweifellos unrichtig war. Damit fehlt es aber an einer unabdingbaren Wiedererwägungsvoraussetzung. Zudem mangelt es auch an den Voraussetzungen für eine prozessuale Revision (Erw. 3.1 hievor). Die Verwaltung konnte deshalb die für die Jahre 1993-1997 erlassenen Beitragsverfügungen nicht durch neue ersetzen. Dies führt zur Aufhebung der diese Beitragsjahre betreffenden Verfügungen vom 4. November 1998.