Citation: 6S.371/2002 30.01.2003 E. 1

Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Art. 46 Abs. 2 BankG). Nach Art. 1 Abs. 2 BankG dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Anleger gewährleistet ist. Die Aufnahme von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. In der Verordnung über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) werden verschiedene Begriffe des Bankengesetzes definiert. Nach Art. 3a Abs. 2 BankV handelt "gewerbsmässig" im Sinne des Gesetzes, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt. Gemäss Art. 3a Abs. 3 BankV gelten nicht als "Einlagen" unter anderem Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden (lit. a). Nach Art. 3a Abs. 4 BankV sind keine "Publikumseinlagen" unter anderem Einlagen von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen (lit. b) sowie Einlagen von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (lit. c). 1.1 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend, die Zahlungen, die er sich erhofft habe, seien mit Rücksicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV keine Einlagen. Sie seien jedenfalls keine Publikumseinlagen, da er nicht öffentlich darum nachgesucht habe. Er habe sodann nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung "gewerbsmässig" gehandelt, zumal er nach den Feststellungen der Vorinstanz keine einzige Publikumseinlage tatsächlich entgegengenommen habe. Der ihm zur Last gelegte Versand von Rundschreiben unterscheide sich nicht wesentlich von den zahllosen Kreditgesuchen etwa in Zeitungsinseraten, welche offensichtlich nicht strafrechtlich verfolgt würden; er dürfe daher gemäss dem Gebot der Gleichbehandlung im Unrecht ebenfalls nicht bestraft werden. Sein Verhalten sei nicht als Versuch, sondern als straflose Vorbereitungshandlung zu qualifizieren. 1.2 Der Beschwerdeführer versandte als Geschäftsführer der X.________ GmbH, Direktimport erstklassiger Orientteppiche, in der Zeit von Dezember 1998 bis ca. Februar 1999 per Post individuell adressierte Rundschreiben an eine unbestimmte Vielzahl von Personen. 1.2.1 Im Rundschreiben vom 21. Dezember 1998 (kant. Akten p. 25) weist er einleitend darauf hin, dass die Bank seinem Unternehmen einen Kredit über Fr. 2,37 Mio. gekündigt habe und dass sein Unternehmen noch ca. Fr. 1,5 Mio. zurückzahlen müsse. Es sei daher gezwungen, den Bestand an hochklassigen Orientteppichen sofort und zu fast jedem Preis liquide zu machen. Im Rundschreiben wird sodann Folgendes ausgeführt (siehe angefochtenes Urteil S. 4): "Ohne Zwischenhandel, direkt: Was wir seit 20 Jahren erfolgreich beim Orientteppich-Verkauf praktizieren, sollte auch beim Betriebskapital zum gegenseitigen Nutzen möglich sein. Teilen wir uns daher die Gewinn-Marge der Bank! In der Beilage finden Sie die konkreten Details, wie Sie jetzt direkt investieren können, Kapital und Zinsen völlig abgesichert. Nicht bloss zu einem für Sie besseren Bar-Zins als bei einer Bank. Sondern (selbst * ohne Orientteppich-Kauf) mit aussergewöhnlich wertvollen Zusatz-Nutzen für Sie." Das Sternchen verweist auf die folgende, in doppelte Klammern gesetzte, klein gedruckte Klausel: "Falls Sie weder institutioneller Anleger sind noch einen solchen vertreten: Abwicklung aus formellen Gründen als Kauf; aber mit garantierter Rückverkaufs-Option, zum vollen Preis + vertraglich vereinbartem Gewinn für Sie, per vereinbartes Laufzeitende." Im Rundschreiben vom 25. Februar 1999 (kant. Akten p. 41) weist der Beschwerdeführer einleitend wiederum darauf hin, dass die Bank seinem Unternehmen einen Kredit über Fr. 2,37 Mio. gekündigt habe und dass sein Unternehmen noch ca. Fr. 1,5 Mio. zurückzahlen müsse. Es sei daher gezwungen, den Bestand an hochklassigen Orientteppichen sofort und zu fast jedem Preis liquide zu machen. Gegen Ende des Rundschreibens wird unter einem "PS" Folgendes ausgeführt (s. angefochtenes Urteil S. 5): "Eine gute Rendite (...) voll abgesichert; dazu *kostenlos Orientteppiche für einige Jahre plus zusätzliche Einkaufs-Vergünstigung: Dies bietet Ihnen letztmalig unser neues Programm 'Teilen wir uns die Gewinnmarge der Bank'. Kreuzen Sie auf beiliegender Anmeldung Ihre Wünsche an und senden Sie uns diese bitte mögl. umgehend (bis spät. 31. März 99) ausgefüllt zurück. Oder rufen Sie uns gleich an. Und schon profitieren Sie zusätzlich." Das Sternchen verweist auf eine in doppelte Klammer gesetzte, klein gedruckte Klausel mit folgendem Wortlaut: "Abwicklung als Kauf, aus formellen Gründen der eidg. Bankenkommission (ausser bei Aktionären und institutionellen Anlegern). Aber mit garantierter Rückverkaufs-Option, zum vollen Preis + vertraglich vereinbartem Gewinn für Sie, per vereinbartes Laufzeitende." In den Schreiben wird auf die Beilagen hingewiesen, unter anderem auf das Formular, auf welchem die Adressaten in Form einer noch unverbindlichen Anfrage ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Gewährung von Krediten an das Unternehmen des Beschwerdeführers erklären und ihre Vorstellungen betreffend die Kreditbeträge (die aus administrativen Gründen mindestens Fr. 10'000.-- bzw. Fr. 8'000.-- betragen sollten), die Laufzeit und die Zinsen ankreuzen sowie angeben konnten, ob sie eine zusätzliche Sicherheit wünschten, nämlich entweder ein "Faustpfand (Orientteppiche) zum Gratis-Gebrauch, ca. 120 % der Kreditsumme", oder ein "Grundpfand (Inhaber-Schuldbrief; nur ausnahmsweise möglich ab Fr. 50'000.-- Kreditsumme)". Im Formular wird ferner Folgendes festgehalten (siehe kant. Akten p. 15, 27, 43, 125): "Aus administrativen Gründen sind möglichst hohe Tranchen wünschenswert; die Mindest-Kreditsumme beträgt Fr. 8'000.--. Für Kreditbeträge über Fr. 50'000.-- ist alternativ auf Wunsch auch eine erstklassige hypothekarische Deckung denkbar. Bedarf zur Kredit-Ablösung: ca. Fr. 1,5 Mio. Bei Überzeichnung werden natürlich vorab Angebote mit tieferen Zinssätzen, höheren Beträgen und/oder längerer Laufzeit berücksichtigt; bei Gleichwertigkeit nach Eingangsdatum." Die Adressaten konnten schliesslich durch Ankreuzen einer entsprechenden Rubrik angeben, ob sie vorab weitere Fragen hätten, und um Rückruf ersuchen. 1.2.2 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz liess der Beschwerdeführer solche Rundschreiben an eine - unbestimmte - Vielzahl von Adressaten zukommen, und zwar auch an eine unbestimmte Vielzahl von nicht-institutionellen potenziellen Anlegern (angefochtenes Urteil S. 8). Die Vorinstanz geht davon aus, dass jedenfalls mehr als 20 nicht-institutionelle Anleger angesprochen worden seien (s. angefochtenes Urteil S. 11). Dem Beschwerdeführer konnte indessen nicht nachgewiesen werden, dass er auch nur einen Kredit tatsächlich entgegengenommen habe (angefochtenes Urteil S. 8). Die Vorinstanz hat ihn daher in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides wegen vollendeten Versuchs (Art. 22 Abs. 1 StGB) der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) verurteilt. 1.3 Soweit die Rundschreiben allenfalls an institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie versandt wurden, fällt eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchter unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz ausser Betracht; denn Einlagen von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie sind gemäss Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV keine Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes.