Citation: 5A_723/2017 E. 5.3.4

5.3.4. Nach dem vorinstanzlichen Urteil bestehen laut den Rechtsgutachtern der Parteien keine konkrete Präjudizien englischer Gerichte, welche sich mit dem hier interessierenden 1992 ISDA MA befassen. Es ist ohne Weiteres haltbar, wenn das Obergericht (unter Hinweis auf das Rechtsgutachten der Beschwerdeführerinnen und das darin zitierte, herangezogene Urteil des Konkursgerichts Southern District of New York vom 16. September 2015 i.S. C.________) festgehalten hat, dass die Non-Defaulting Party eine Methode zur Loss-Berechnung wählen muss, die vernünftig ist und Treu und Glauben entspricht. Richtig schliesst die Vorinstanz, dass es mithin in erster Linie Sache der Beschwerdeführerinnen (als Non-Defaulting Parties) sei, den Loss nach den erwähnten Grundsätzen zu berechnen. Aus der Pflicht, ein Calculation Statement zu erstellen, geht für das Obergericht (lediglich) hervor, dass sich im Falle einer Early Termination beide Parteien (raschmöglichst und in nachvollziehbarer Weise) um die Berechnung zu kümmern haben, was aber nichts daran ändere, dass diejenige Partei, die im Prozess den Ausgleich des Loss geltend macht, diesen im Einzelnen zu beweisen und zu substantiieren habe. Zutreffend hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass nach der Second Method grundsätzlich jede Partei einen Loss einfordern kann, d.h. es kann auch zum Ausgleich eines Loss zu Gunsten der Defaulting Party kommen. Mit dem Hinweis wird zum Ausdruck gebracht, dass für die Loss-Berechnung einzig das Erfüllungsinteresse beider Parteien massgebend ist und selbst nicht vertragskonformes Verhalten einer Partei (Defaulting Party) nicht rechtfertigt, das Risiko der Beweislosigkeit eines Loss ohne Weiteres der Gegenpartei zuzuweisen. Es kann nicht gesagt werden, es sei stossend, wenn diejenige Partei, die so gestellt werden will, wie wenn die vorzeitig beendete Transaktion vertragsgemäss erfüllt worden wäre (E. 4.3), den Umfang des Ersatzes für das Vertragsinteresse zu beweisen hat. Wenn das Obergericht den Schluss gezogen hat, dass diejenige Partei, die den Anspruch (auf Ausgleich zufolge Loss) durchsetzen will, das Gericht von dessen tatsächlichen Grundlagen hinreichend überzeugen muss, erscheint dies nicht als unvereinbar mit der Beweislastregel nach englischem Recht, wonach der Beweis allgemein demjenigen obliegt, der eine Behauptung aufstellt, und nicht demjenigen, der sie abstreitet (vgl. Phipson on Evidence, 19. Aufl. 2018, S. 161, Rz. 6-06). Dass der allgemeine Grundsatz umstritten, d.h. nicht von beiden Rechtsgutachtern geteilt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Der blosse Umstand, dass die Rechtsgutachter in der konkreten Anwendung unterschiedliche Meinungen vertreten, vermag weder Willkür noch Aktenwidrigkeit zu belegen. Die vom Obergericht in Anwendung ausländischen Rechts vorgenommene Beweislastverteilung in dem Sinne, dass es die Beweis- und Behauptungslast derjenigen Partei auferlegt hat, die von der anderen Partei einen Loss einfordert, hält - unter dem eingeschränkten Blickwinkel - vor dem Willkürverbot stand.