Citation: 2C_422/2018 E. 2.3

2.3. Der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Begriff des Gewinns im Sinne von Art. 35 FINMAG als Differenz zwischen dem Ertrag und dem Aufwand während einer bestimmten Periode wird auch von einem Teil der Lehre vertreten (RENÉ BÖSCH, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 20 zu Art. 35 FINMAG, mit zahlreichen Hinweisen). Das Abstellen auf den Gewinn als positive Differenz zwischen dem Ertrag und den Aufwendungen (BÖSCH, a.a.O., N. 21 zu Art. 35 FINMAG) übergeht jedoch, dass Art. 35 Abs. 1 FINMAG die so genannte "Entreicherungspraxis" der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) positiviert. Die EBK als Vorgängerin der FINMA verfügte über keine gesetzliche Bestimmung, in deren Anwendung sie die Einziehung von aus der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen resultierenden Gewinnen hätte anordnen können. Wegen dieser fehlenden gesetzlichen Grundlage forderte die EBK im Falle einer Gewinnerzielung oder eines vermiedenen Verlustes aus einer festgestellten schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen das beaufsichtigte Institut auf, sie über die Erstattung des Gewinns oder des vermiedenen Verlusts oder über das Scheitern solcher Bemühungen zu orientieren (Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement - Verfahren zur Durchsetzung des Schweizer Finanzmarktrechts, 2. Aufl. 2014, S. 235; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über das FINMAG, BBl 2006 2848 f., 2883). Gemäss den Vorarbeiten sollte mit dem Erlass des FINMAG diese gesetzliche Grundlage für die Einziehung - im Sinne einer administrativen Massnahme zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes - von durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielten Gewinnen oder vermiedenen Verlusten oder die Entstehung einer Ersatzforderung geschaffen werden, falls die durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielten Gewinne nicht mehr vorhanden sind (BGE 139 II 279 E. 4.3.1 S. 288; vgl. auch den II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission "Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht" vom August 2004, S. 31, S. 33). Art. 35 Abs. 1 FINMAG ist somit - im Gegensatz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5 FINMAG ausdrücklich vorbehalten bleibt - als eine Massnahme rein administrativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu verstehen (BGE 139 II 279 E. 4.3.3 S. 287) und beruht hinsichtlich des Begriffs des einzuziehenden Gewinns oder des vermiedenen Verlustes und einer allfälligen Ersatzforderung nicht auf einem Begriff des Gewinns als Differenz zwischen Ertrag und Aufwendungen, sondern auf den Grundsätzen über die Vorteilsherausgabe, wie sie zur Eingriffskondiktion im Bereicherungsrecht (Art. 62 ff. OR) oder zur Geschäftsanmassung bei der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) entwickelt worden sind (zur Abgrenzung der Eingriffskondiktion von der Geschäftsanmassung vgl. ROLF H. WEBER, Basler Kommentar zum Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 9 ff. zu Art. 423 OR; EVA MAISSEN/CLAIRE HUGUENIN/RETO M. JENNY, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 423 OR). Aufgrund der Entstehungsgeschichte von Art. 35 FINMAG ist zur Auslegung des darin statuierten Begriffs des Gewinns nicht in erster Linie auf andere spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Rechtsgrundlagen über die Gewinneinziehung (wie Art. 56 des Bundesgesetzes vom 29. September 2017 über Geldspiele [Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51], vgl. zu Art. 51 aSBG BGE 140 II 384 E. 6 S. 400 ff.; Art. 89 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] oder Art. 24 Abs. 2 lit. e des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [PG; SR 783.0]), sondern auf zivil-, immaterialgüter- und kartellrechtliche Bestimmungen über die Vorteilsherausgabe abzustellen.