Citation: 4A_281/2014 E. 3.4.2

3.4.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die "Grundentschädigung" nach Art. 8 Abs. 1 lit. a des Vorvertrages - allenfalls im Gegensatz zur verdoppelten Abgeltung nach Art. 8 Abs. 1 lit. b, die nicht Gegenstand der Beurteilung sei - einen pönalen Charakter habe. Im Titel von Art. 8 des Vorvertrags sei von "Abgeltung" die Rede, die in Art. 8 Abs. 1 als "zwischenzeitlich entgangene mögliche Mieterträge" konkretisiert und in lit. a dieses Absatzes weiter auf Fr. 8'000.-- pro Monat spezifiziert werde, was nach den Feststellungen der Vorinstanz durchaus Sinn mache. Der entscheidenden Erwägung der Vorinstanz, dass die Entschädigung gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a des Vertrages nur für den Fall geschuldet sei, dass die Parzelle Nr. xxx nicht innerhalb des von der Vereinbarung festgelegten Zeitrahmens an die Beschwerdegegnerin verkauft werden könne, hält er in diesem Zusammenhang entgegen, der in der Vereinbarung vorgesehene Kaufpreis habe das erste unverhandelte Angebot des Beschwerdeführers dargestellt, das für ihn sehr vorteilhaft gewesen sei, weshalb er dazu bereit gewesen wäre, auf die Entschädigung für den Nutzungsverzicht zu verzichten, wenn der Kauf zustande gekommen wäre. Abgesehen davon, dass diese Vorbringen über den für den Beschwerdeführer vorteilhaften Kaufpreis in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze finden, wiederholt er damit im Wesentlichen lediglich seine Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren. Er widerlegt damit die zutreffende vorinstanzliche Erwägung nicht, nach der das Argument, die Entschädigung sei im Fall des Grundstückerwerbs im Kaufpreis inbegriffen gewesen, den pönalen Charakter von Art. 8 Abs. 1 lit. a des Vertrags nicht zu widerlegen vermöge, weil sich nicht feststellen lasse, ob bzw. in welcher Höhe eine Entschädigung für die während der Vorhaltedauer entgangenen möglichen Mieterträge im Kaufpreis inbegriffen war und, selbst wenn dies der Fall wäre, jedenfalls bei Abschluss eines Kaufvertrags die zeitliche Dauer der Vorhaltung keine Rolle gespielt hätte, wogegen im Anwendungsbereich von Art. 8 des Vorvertrags die Vorhaltedauer eine zentrale Rolle spiele. Es erscheint damit auch unbehelflich und vermag keine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz aufzuzeigen, wenn der Beschwerdeführer weiter geltend macht, es liege hier eine analoge Konstellation wie beim Mietkauf einer unbeweglichen Sache oder beim Immobilienleasing (unter Hinweis auf BGE 132 III 549) vor, bei der nur die Kaufoption der öffentlichen Beurkundung bedürfe, nicht dagegen der damit zusammenhängende, zeitlich vorgelagerte Mietvertrag, selbst wenn der Mietzins bei der Ausübung der Kaufoption ganz oder teilweise an den Kaufpreis angerechnet werde. Denn vorliegend ist gerade nicht festgestellt, dass und in welchem Masse beim Abschluss des Kaufvertrages gemäss Vorvertrag eine Abgeltung für - nach der Vorhaltedauer bemessene -entgangene Mieterträge im vorvertraglich vereinbarten Kaufpreis enthalten ist bzw. an diesen angerechnet wird. In der Beschwerde räumt der Beschwerdeführer denn auch ein, dass die Entschädigung nicht geschuldet gewesen wäre, wenn der Kaufvertrag zustande gekommen wäre. Dieser Zusammenhang zwischen Entschädigungsvereinbarung und angestrebtem Kaufvertrag untermauert gerade den pönalen Charakter der hier vereinbarten Abgeltung. Wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend erkannt hat, könnte ein pönaler Charakter einer Abgeltungsvereinbarung für während der Vorhaltedauer entgangene Mieterträge nur dann verneint werden, wenn auch der Kaufpreis, in dem sie bei Abschluss des vorgesehenen Kaufvertrages inbegriffen wären, mit zunehmender Vorhaltedauer periodisch erhöht würde, der Kaufpreis mithin nicht als fixer Preis vereinbart wäre, sondern der Vorhaltedauer Rechnung tragen würde. Wird dagegen, wie hier, ein fixer Kaufpreis vereinbart und für den Fall des Abschlusses des Kaufvertrags auf eine nach der Vorhaltedauer bemessene Entschädigung für das Vorhalten der Parzelle verzichtet, wie sie für den Fall des Nichtabschlusses vereinbart wurde, führt dies im Ergebnis zu einer Bekräftigung der - dem Formzwang unterstehenden - Kaufverpflichtung gemäss Vorvertrag. Die für den Fall des Nichtabschlusses des Kaufvertrags vereinbarte Abgeltung ist damit als Pönale zu betrachten und daher formbedürftig. Enthält der Kaufpreis im vorvertraglich vorgesehenen Kaufvertrag keinen spezifizierten, nach der Vorhaltedauer variablen Anteil der Vorhalteentschädigung, kann nicht angenommen werden, die nur für den Fall des Nichtabschlusses des Kaufvertrags vereinbarte Abgeltung bezwecke bloss eine zulässige Abgeltung des negativen Vertragsinteresses des Verkäufers (vgl. Erwägung 3.2 vorne). Schleierhaft ist sodann, was der Beschwerdeführer aus dem Umstand ableiten will, dass die Abgeltung nach Art. 8 des Vorvertrages nicht im Voraus zur Zahlung fällig geworden sei. Seine Behauptung, Zahlungen mit pönalem Charakter würden gemäss allgemeiner Lebenserfahrung im Voraus zur Zahlung fällig, entbehrt jeglicher Grundlage. Vielmehr verhält es sich in der Regel genau umgekehrt, wie beispielsweise bei einer Konventionalstrafe, die ein nachvertragliches Konkurrenzverbot oder eine verspätete Werkvollendung sanktioniert. Jedenfalls mass die Vorinstanz dem Umstand, ob die Abgeltung im Voraus oder erst im Nachhinein zu bezahlen ist, zu Recht keine Bedeutung für deren Qualifikation zu.