Citation: 4C.157/2003 02.11.2004 E. 3

Nachdem sich ergeben hat, dass die Klägerin im Zusammenhang mit der Abbuchung von DEM 15 Mio. durch den Bürgermeister nicht rechtswirksam vertreten wurde, dass das Handeln des Bürgermeisters keine Vertretungswirkungen entfaltete und dass der Klägerin somit ein Erfüllungsanspruch zusteht, sind die Modalitäten dieses Anspruchs zu klären. 3.1 Auch diesbezüglich ist vorab auf die Frage des anwendbaren Rechts einzugehen. Wie einleitend erwähnt haben die Parteien mit der Kontoeröffnung einen Kontokorrent- und einen Girovertrag abgeschlossen. Dabei wurden die vertraglichen Beziehungen dem Schweizer Recht unterstellt. Dass diese Rechtswahl zulässig ist und den Anforderungen von Art. 116 IPRG entspricht, ist unbestritten. Auf die folgenden Fragen ist daher Schweizer Recht anwendbar. 3.2 Nebst dem im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Betrag von DEM 15 Mio. hat der Bürgermeister noch einen zweiten Betrag von DEM 10 Mio. bei der Bank B.________ (Frankfurt) bezogen. In Bezug auf die Gesamtsumme von DEM 25 Mio. war es gelungen, insgesamt DEM 4'012'944.94 wieder zu erlangen. Umstritten ist nun, welcher Anteil des wiedererlangten Betrages auf den Erfüllungsanspruch der Klägerin anzurechnen ist. 3.2.1 Die Vorinstanz hat entschieden, dass die gesamthaft wiedererlangte Summe von DEM 4'012'944.94 der Beklagten im Umfang von 3/5 - entsprechend dem auf sie entfallenden Anteil von DEM 15 Mio. am Gesamtbetrag von DEM 25 Mio. - anzurechnen sei, was einen Betrag von DEM 2'407'766.95 ausmache. Im selben Verhältnis habe sie sich an den Rechtsanwalts- und Verfahrenskosten in der Höhe von DEM 1'074'099.30 zu beteiligen, so dass von ihrem Anteil am wiedererlangten Betrag DEM 644'459.60 in Abzug zu bringen sei. 3.2.2 Die Beklagte macht zunächst geltend, dass der gesamte wiedererlangte Betrag von DEM 4'012'944.94 auf einen allfälligen Erfüllungsanspruch der Klägerin im Umfang von DEM 15 Mio. anzurechnen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat in analoger Anwendung von Art. 87 Abs. 2 OR entschieden, dass der zurückerlangte Betrag bei Forderungen eines Bankkunden gegenüber mehreren Banken proportional anzurechnen sei (BGE 112 II 450 E. 5a S. 458 f.). Es ist kein Grund ersichtlich, im vorliegenden Fall von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere ist das Argument der Beklagten nicht überzeugend, die Klägerin sei für den Fall, dass ihre Ansprüche gegen die Bank B.________ (Frankfurt) abgewiesen werden sollten und somit kein Anspruch auf Rückerstattung von DEM 10 Mio. und auch nicht auf einen Anteil von 2/5 am wiedererlangten Betrag bestehen sollte, in dem Umfang ungerechtfertigt bereichert, als ihr dennoch 2/5 der wiedererlangten Gelder verbleiben würden. Das Handelsgericht hat dazu zutreffend erwogen, die Beklagte habe eine ungerechtfertigte Bereicherung nicht genügend dargetan und unterlasse zudem jegliche Ausführungen, inwieweit eine allfällige Bereicherung aus ihrem Vermögen erfolgt sei. 3.2.3 Unbegründet ist auch der Einwand, die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten von DEM 1'074'099.30 seien im Verfahren vor Handelsgericht nicht ausreichend substantiiert worden. Die Klägerin hat ihre Rechtsverfolgungskosten in einem separaten Ordner detailliert dargestellt. Nebst einer tabellarischen Übersicht über die aufgelaufenen Kosten sind die einzelnen Rechnungen chronologisch geordnet für die Jahre 1995 bis 2000 aufgeführt. Zu Recht hält das Handelsgericht den geltend gemachten Betrag für genügend substantiiert. Insbesondere kann in diesem Zusammenhang auch keine Rede von einer Verletzung von Art. 8 ZGB sei. Ob die geltend gemachten Kosten durch die eingereichten Belege bewiesen sind, betrifft die Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. m.w.H.). 3.3 Weiter macht die Beklagte geltend, die Klägerin könne sich nicht auf den Erfüllungsanspruch berufen, weil gemäss der in Art. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verankerten Haftungsbeschränkung der Kunde - d.h. im vorliegenden Fall die Klägerin - den Schaden trage, der aus dem Nichterkennen von Legitimationsmängeln entstehe, sofern die Bank kein grobes Verschulden treffe. 3.3.1 Die Vorinstanz hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe bei der zweiten Checkausstellung elementarste Sorgfaltspflichten verletzt, weshalb ihr Handeln als grobe Fahrlässigkeit einzustufen sei. Für derartige Handlungen sei in den AGB keine Haftungsbeschränkung vorgesehen und eine solche wäre gemäss Art. 100 Abs. 1 OR auch nicht zulässig. Die Beklagte wendet dagegen ein, von einer Verletzung elementarster Sorgfaltspflichten und von grober Fahrlässigkeit könne keine Rede sein. 3.3.2 Gemäss Art. 100 Abs. 1 OR ist eine zum Voraus getroffene Verabredung nichtig, mit welcher die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen wird. Soweit die Beklagte geltend macht, die Vorinstanz habe selbst ausgeführt, der Bürgermeister habe den Abzug von DEM 15 Mio. "durchaus glaubhaft erklärt", scheint sie zu übersehen, dass diese Erwägung die Ausstellung des ersten Checks (des Verrechnungschecks) betrifft. Die Vorinstanz sieht aber eine grobe Fahrlässigkeit der Beklagten in erster Linie im Zusammenhang mit der Ausstellung des zweiten Checks (des Barchecks). Mit der Begründung der Vorinstanz, weshalb im Zusammenhang mit der Ausstellung des zweiten Checks von einer groben Sorgfaltspflichtverletzung auszugehen ist, setzt sich die Klägerin nicht auseinander. 3.3.3 Unter diesen Umständen kann die Auffassung des Handelsgerichtes, der Beklagten sei grobfahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, nicht beanstandet werden. Wenn aber eine allfällige Haftungsbeschränkung gemäss AGB bereits daran scheitert, dass für grobfahrlässiges Verhalten kein Haftungsausschluss vereinbart werden kann, erübrigen sich weitere Ausführungen zu einem Haftungsausschluss bzw. einer Haftungsreduktion. 3.4 Schliesslich wendet sich die Beklagte auch gegen die Berechnung des Zinses. 3.4.1 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, der Kontovertrag zwischen den Parteien habe zwar keine Verzinsung vorgesehen. Grundsätzlich sei jedoch unbestritten, dass die Klägerin eine gewinnbringende Anlage getätigt hätte. Es könne auch ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der Betrag von DEM 15 Mio. nicht über längere Zeit auf einem zinslosen Konto belassen werde. Der aufgrund des Zinsausfalls entstandene Schaden sei gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Richters festzusetzen. Angesichts der damals geltenden Zinssätze, des Sicherheitsbedürfnisses der Klägerin und der damaligen Marktsituation erscheine ein Zinssatz von 5% als angemessen. 3.4.2 Die Beklagte wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe der Klägerin einen Anspruch aus entgangenem Gewinn seit dem 16. November 1993 als Schadenersatz zugesprochen. Einem solchen Anspruch fehle aber eine Rechtsgrundlage. Die angebliche Vertragsverletzung der Beklagten - die Abbuchung von DEM 15 Mio. vom klägerischen Konto - sei nämlich in keinem Fall kausal für den von der Klägerin geltend gemachten und von der Vorinstanz zugesprochenen entgangenen Ertrag. 3.4.3 Auf diese Beanstandungen ist nicht einzutreten. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich einen natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Abbuchung von DEM 15 Mio. und dem entgangenen Zinsertrag festgestellt, indem ausgeführt wurde, die Klägerin hätte mit dem Betrag von DEM 15 Mio. eine gewinnbringende Anlage getätigt. Soweit die Beklagte geltend macht, der Umstand, dass der Betrag von DEM 15 Mio. vom Konto der Klägerin abgezogen worden sei, sei nicht kausal für den angeblich entgangenen und von der Vorinstanz zugesprochenen Zinsertrag gewesen, übt sie Kritik an den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Damit ist sie nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Übrigen wird die ermessensweise Festsetzung des entgangenen Ertrags auf einen Zins von 5% pro Jahr nicht kritisiert. Unter diesen Umständen muss nicht weiter geprüft werden, ob und wann die Beklagte in Verzug gesetzt wurde und welcher Verzugszins geschuldet ist. 3.5 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass auch die Bezifferung des Erfüllungsanspruchs unter Berücksichtigung der wiedererlangten Beträge und der Rechtsverfolgungskosten (vgl. E. 3.2), der geltend gemachten Haftungsbeschränkung (vgl. E. 3.3) und der Entschädigung für den entgangenen Zinsertrag (vgl. E. 3.4) nicht zu beanstanden ist.