Citation: BGE 142 III 296 E. 2.4.4.1

Comme le Tribunal fédéral le relevait déjà dans son premier arrêt en la matière, la manière de sanctionner la violation d'une convention de médiation imposant aux parties de ne pas procéder devant un tribunal arbitral sans avoir recouru préalablement à ce mode alternatif de résolution des litiges est une question fort controversée, qui peut être formulée en ces termes: celui qui viole une convention de médiation ne s'expose-t-il qu'à l'obligation de payer d'éventuels dommages-intérêts à son adverse partie ou court-il le risque que sa demande soit déclarée irrecevable, voire rejetée (en l'état) par l'arbitre? (arrêt 4A_18/2007, précité, consid. 4.3.1). Dans son deuxième arrêt traitant du même problème, le Tribunal fédéral a rappelé, à titre liminaire, que l'examen par lui sous l'angle de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP du grief tiré de la violation d'un mécanisme contractuel constituant un préalable obligatoire à l'arbitrage ne signifiait pas, dans son esprit, qu'un tel rattachement dicterait nécessairement la solution à adopter pour sanctionner le fait de déposer une requête d'arbitrage sans avoir accompli la démarche préalable obligatoire BGE 142 III 296 S. 315 convenue par les parties. Soulignant derechef le caractère fort controversé de la question, il a avancé, comme l'une des explications à cette absence de consensus, le fait que les diverses solutions proposées pour sanctionner semblable violation émanaient de tribunaux ou d'auteurs provenant d'horizons juridiques différents et ne donnant pas tous la même signification aux notions de base qui entrent en ligne de compte dans ce contexte (compétence de jugement, recevabilité de la demande, exception de procédure, fin de non-recevoir, etc.). D'ailleurs, a-t-il encore noté, la formulation même de la question litigieuse, telle qu'elle a été faite dans l'arrêt précité, peut déjà prêter à discussion car elle semble vouloir opposer de manière irréductible la sanction matérielle (dommages-intérêts à payer à l'adverse partie) et la sanction procédurale (irrecevabilité ou rejet, en l'état, de la demande). Or, il n'est pas certain que les deux types de sanction ne puissent se combiner. Cela étant, a-t-il ajouté, il n'est guère possible d'affirmer qu'il existerait une tendance marquée à sanctionner la violation d'un mécanisme obligatoire préalable à l'arbitrage par une décision d'irrecevabilité ratione temporis de la demande au fond. Il semblerait plutôt qu'un courant doctrinal majoritaire se dessine, du moins en Suisse, en faveur de la suspension de la procédure arbitrale et de la fixation d'un délai aux parties pour leur permettre de réparer cette omission (arrêt 4A_46/2011 du 16 mai 2011 consid. 3.4 citant POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2 e éd. 2007, n. 13 in fine; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2 e éd. 2010, n. 32a; CHRISTOPHER BOOG, How to Deal with Multi-tiered Dispute Resolution Clauses, Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [Bulletin ASA] 2008 p. 103 ss, spéc. 109). Cependant, dans l'un et l'autre cas, le Tribunal fédéral a pu laisser ouverte la question examinée ici: dans le premier, parce que la clause litigieuse n'instituait pas un mécanisme de conciliation obligatoire;dans le second, parce que ce mécanisme-là n'avait pas été violé, comme dans l'affaire jugée ultérieurement (arrêt 4A_124/2014, précité, consid. 3.5), et que, même dans le cas contraire, la partie qui se fût prévalue de la prétendue violation, eût commis un abus de droit. En revanche, la Cour de céans ne saurait faire l'économie de l'examen de cette question en l'espèce, puisqu'elle a conclu à la violation du préalable obligatoire de conciliation et à la bonne foi de la partie ayant dénoncé cette violation. Le principe selon lequel la violation d'un mécanisme contractuel constituant un préalable obligatoire à l'arbitrage doit être BGE 142 III 296 S. 316 sanctionnée a déjà été posé dans les trois arrêts susmentionnés et peut donc être tenu pour acquis ( contra : TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 76-79, qui exclut à tort toute sanction, tant matérielle que procédurale). Tel n'est pas le cas de la manière de sanctionner semblable violation (sur les différentes sanctions envisageables, cf. parmi d'autres: BAIZEAU/LOONG, Multi-tiered and Hybrid Arbitration Clauses, in Arbitration in Switzerland - The Practitioner's Guide, Arroyo [éd.], n. 46-50). Il sied d'ailleurs de rappeler, dans ce contexte, la remarque, toujours d'actualité, faite au consid. 3.4 in fine de l'arrêt 4A_46/2011, précité, d'après laquelle on peut raisonnablement douter que la question controversée puisse recevoir une réponse adaptée à tous les cas de figure envisageables. Cela étant, sanctionner par des dommages-intérêts la partie qui refuse de se soumettre à l'obligation de recourir à un préalable obligatoire à l'arbitrage ou de poursuivre jusqu'au bout la procédure spécifique en cours visant à favoriser un règlement du différend à l'amiable n'est pas une solution satisfaisante. Premièrement, cette sanction viendra trop tard, vidant de tout son sens l'obligation de recourir à la médiation avant d'introduire une procédure d'arbitrage. Secondement, il sera difficile, sinon impossible, à la partie victime de la violation de la clause de médiation de justifier le montant du dommage subi. Il ne devrait certes pas être facile de prouver que le fait de ne pas avoir mené le processus de médiation à son terme est constitutif d'un dommage, puisque l'un des principes de la médiation est qu'il n'y a aucune obligation d'aboutir à un accord. C'est pourquoi les seules sanctions potentiellement efficaces - déclarer la demande irrecevable, la rejeter en l'état ou suspendre la cause arbitrale jusqu'à ce que le processus de médiation ait été mené à terme - sont de nature procédurale, et non pas contractuelle (DOMINIQUE BROWN-BERSET, La médiation commerciale: le géant s'éveille, RDS 121/2002 II p. 319 ss, 368 s.; SAMUEL MONBARON, La sanction de l'inexécution des clauses de médiation et conciliation en Suisse et en France, RSPC 2008 p. 425 ss, 433). Déclarer la demande irrecevable, voire la rejeter en l'état, et clore la procédure arbitrale n'est sans doute pas la solution la plus appropriée pour diverses raisons: d'abord et surtout, la clôture de la procédure met un terme à la mission des arbitres, si bien que le tribunal arbitral devra être reconstitué au cas où la procédure préalable de conciliation, qui devra être mise en oeuvre ou poursuivie, n'aboutirait pas à la conclusion d'un accord; ensuite, la question pourrait se poser, dans BGE 142 III 296 S. 317 cette hypothèse, de savoir si les arbitres désignés initialement par les parties sont toujours éligibles pour connaître du différend opposant celles-ci; en outre, le fait de mettre un terme au procès originaire occasionnera un rallongement de la procédure et un surcroît de coûts au détriment potentiel des deux parties; enfin, comme le dépôt d'une requête de médiation n'est pas propre à interrompre un délai de prescription, à supposer qu'une demande au fond, déposée à l'extrême fin de ce délai, soit déclarée irrecevable par le Tribunal arbitral pour cause de non-respect du préalable obligatoire de médiation, il se pourrait que la partie demanderesse, tenue de réparer cette omission, n'ait pas le temps de terminer la procédure préalable avant l'expiration du délai dont elle dispose pour réintroduire sa demande devant un tribunal étatique ou arbitral - un mois après la déclaration d'irrecevabilité, si la demande doit être réintroduite en Suisse (art. 63 al. 1 et 2 CPC) - et que, faute d'une disposition comparable à l'art. 372 al. 1 let. b in fine CPC faisant partir la litispendance dès le moment où une partie engage la procédure de conciliation préalable convenue, elle voie sa demande écartée définitivement comme étant prescrite, sauf à avoir pris la précaution de la réintroduire au moment d'engager ou de poursuivre la procédure de médiation et d'en requérir la suspension jusqu'à l'achèvement de cette procédure-ci (cf. BOOG, op. cit., p. 109). Force est, dès lors, d'admettre que la solution préférable est la suspension de l'arbitrage conjuguée avec la fixation d'un délai qui permettra aux parties de procéder à la conciliation, si la partie demanderesse avait introduit la procédure arbitrale sans respecter ce préalable, ou de reprendre et terminer une procédure de conciliation valablement engagée mais à laquelle il avait été mis fin indûment. Telle est aussi, on l'a vu, l'opinion majoritaire au sein de la doctrine (en plus des références précitées, voir également: BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 584; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 5.23; BROWN-BERSET, op. cit., p. 373; GEISINGER/VOSER, International Arbitration in Switzerland, 2 e éd. 2013, p. 327 i.l.; MARCO STACHER, Einführung in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, 2015, n. 264). Il va de soi que la suspension devra être requise in limine litis (BROWN-BERSET, ibid.). Au demeurant, le tribunal arbitral, en l'ordonnant, devra indiquer à quelles conditions la procédure pendante devant lui sera reprise et fixer aux parties un délai dans lequel le processus de conciliation devra être achevé, sauf circonstances exceptionnelles, BGE 142 III 296 S. 318 sous peine de voir une partie récalcitrante priver sans aucune justification son adversaire de son droit d'obtenir une sentence arbitrale sur le fond dans un délai raisonnable en faisant durer le plus longtemps possible la procédure de conciliation (BOOG, ibid.).