Citation: 2A.650/2004 23.06.2005 E. 4

4.1 L'art. 17 al. 4 OTVA dispose ce qui suit: "La Confédération, les cantons et les communes, les autres institutions de droit public ainsi que les personnes et organisations auxquelles ont été confiées des tâches relevant de l'administration publique ne sont pas assujettis pour les prestations qu'ils fournissent dans l'exercice de leur puissance publique, même s'ils prélèvent, pour de telles prestations, des taxes, des redevances ou d'autres contributions. Les collectivités publiques, leurs services et les groupements de collectivités publiques sont exclus de l'assujettissement dans la mesure où ils effectuent exclusivement des prestations entre eux. L'exercice de fonctions arbitrales est considéré comme relevant de la puissance publique. Les activités fournies contre rémunération énumérées de manière non exhaustive dans l'annexe à la présente ordonnance sont, dans tous les cas, imposables." Les prestations relevant de l'exercice de la puissance publique sont ainsi exclues du champ de la TVA. Selon la jurisprudence, une collectivité agit dans l'exercice de la puissance publique si elle prend des décisions par lesquelles elle oblige, de manière contraignante, une ou plusieurs personnes à accomplir un acte ou à s'en abstenir. Cet exercice se caractérise par un rapport de subordination. Le transfert de cet exercice à des organismes privés requiert toujours une délégation légale, voire constitutionnelle. Une personne ou une organisation chargée de tâches relevant de l'administration publique fournit des prestations relevant de la puissance publique au sens de l'art. 17 al. 4 OTVA lorsqu'elle remplit les trois conditions cumulatives suivantes: a) la collectivité déléguante a elle-même la compétence juridique d'effectuer l'activité en cause en exerçant la puissance publique; b) la délégation du droit d'accomplir cette activité à une personne ou à une organisation est prévue par la loi; c) l'organisation ou la personne qui agit en exerçant la puissance publique peut prendre en son propre nom des décisions au sens de l'art. 5 PA, à l'encontre desquelles des voies de recours sont ouvertes. En outre, des prestations ne sont fournies dans l'exercice de la puissance publique que si elles ne sont pas commercialisables et ne sont pas ou ne pourraient pas être fournies par un tiers, ce principe visant à garantir l'égalité entre concurrents (ATF 125 II 480 consid. 8 p. 490; 2A.93/1999, RDAF 2000 II p. 83 consid. 4b et 4c). 4.2 En l'espèce, la recourante fait valoir que la concession accordée par le Conseil d'Etat du canton de Vaud aux communes de Y.________ et de Z.________ leur permet d'user de l'autorité publique pour imposer aux usagers du port les conditions d'utilisation et de prendre des décisions contraignantes à leur égard. Les relations juridiques entre les communes concessionnaires et les utilisateurs découlent d'un acte de puissance publique; ces communes agissent comme un détenteur de la puissance publique qui impose ses conditions aux usagers. Au surplus, la concession octroyée aux communes de Y.________ et de Z.________ constitue un acte de délégation valable, l'Etat de Vaud ayant choisi d'agir par la voie de la concession plutôt que par la voie législative. 4.3 Quoi qu'en dise la recourante, les relations juridiques qu'elle noue avec les utilisateurs du port ne relèvent pas de la puissance publique au sens restreint de l'art. 17 al. 4 OTVA. En effet, les conditions d'utilisation des installations portuaires sont régies par une convention à laquelle l'utilisateur adhère. Ni la recourante, ni les communes concessionnaires n'interviennent par voie de décision contraignante susceptible de recours; les obligations respectives des parties sont exclusivement fondées sur des relations contractuelles et le lien de subordination, caractéristique de l'exercice de la puissance publique, fait défaut. En outre, la délégation de compétence pour construire et exploiter le port de B.________ ne repose pas sur une loi mais sur un acte de concession, soit sur un acte administratif mixte qui tient à la fois de la décision et du contrat (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2002, nos 1091 ss). Enfin, selon le chiffre 4 de l'annexe à l'OTVA, les prestations de services portuaires font partie des activités du secteur public qui sont considérées comme professionnelles ou commerciales et sont, par conséquent, assujetties à la TVA. C'est en vain que la recourante soutient à cet égard que cette disposition viserait les prestations annexes fournies dans le port plutôt que la mise à disposition de places de mouillage. Elle offre en effet non seulement la place d'amarrage comme telle mais aussi différents équipements et installations permettant d'utiliser celle-ci (cf. consid. 6.3 ci-après). L'autorité intimée a donc fait une application correcte de l'art. 17 al. 4 OTVA en considérant que les prestations de la recourante entraient dans le champ de la TVA.