Citation: 5C.19/2004 10.05.2004 E. 3

Nach für das Bundesgericht verbindlicher Sachverhaltsfeststellung finanzierte der Beklagte einen Prozess, welchen der Kläger gegen einen Dritten führte. Bezüglich des erwarteten Prozessgewinns wurde eine Vereinbarung getroffen, wonach der Kläger vorab Fr. 20'000.-- erhalte, alsdann der Betrag sämtlicher Prozess- und Anwaltskosten an den Beklagten gehe und ein allfälliger Überschuss zwischen den Parteien hälftig aufgeteilt würde. 3.1 Der Beklagte macht geltend, die Parteien hätten bezüglich der Führung dieses Prozesses eine einfache Gesellschaft gebildet. Indem der Appellationshof offen gelassen habe, um welches rechtliche Konstrukt (einfache Gesellschaft, besondere Zessionsvereinbarung etc.) es sich bei der von den Parteien getroffenen Vereinbarung gehandelt habe, sei Bundesrecht verletzt: Erst auf Grund der Qualifikation des Rechtsverhältnisses lasse sich bestimmen, ob der einen Partei hieraus eine Forderung gegen die andere zustehe. Da sich die Parteien über eine hälftige Aufteilung des Gewinns geeinigt hätten, würde diese Vereinbarung nach Art. 533 Abs. 2 OR auch für die Tragung des Verlustes gelten. 3.2 Der Beklagte hat noch im Appellationsverfahren ausdrücklich bestritten, sich mit dem Kläger zu einer einfachen Gesellschaft zusammen geschlossen zu haben. Vielmehr hat er behauptet, dem Kläger ein Darlehen gewährt zu haben. Die Berufung auf das Recht der einfachen Gesellschaft ist damit neu, jedoch grundsätzlich zulässig, da es sich nur um eine neue rechtliche Begründung handelt (BGE 104 II 108 E. 2 S. 111; 106 II 272 E. 2 S. 277). 3.3 Es kann indes offen bleiben, ob sich die Parteien tatsächlich zu einer einfachen Gesellschaft zusammengeschlossen haben und ob Art. 533 Abs. 2 OR im vorliegenden Fall Anwendung findet: Denn selbst wenn eine einfache Gesellschaft bestünde, findet die Zuweisung des Verlustes in der Regel erst mit Liquidation derselben statt (Art. 549 Abs. 2 OR; Lukas Handschin, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 533 OR). Der Beklagte hat jedoch bisher nicht einmal behauptet, dass die angeblich bestehende Gesellschaft liquidiert oder zumindest aufgelöst (Art. 545 Abs. 1 OR) worden wäre. Für die Geltendmachung einer allfälligen Beteiligung des Klägers am Verlust fehlt damit von vornherein eine nötige Voraussetzung. Die Berufung ist daher in diesem Punkt abzuweisen.