Citation: 2A.315/2006 26.10.2006 E. 8

8.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich ebenfalls gegen den als Ergebnis des Aufsichtsverfahrens beschlossenen Entzug ihrer UMTS-Konzession, den sie als unzulässig erachtet. 8.2 Nach Art. 58 Abs. 1 FMG wacht das Bundesamt darüber, dass die Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzession einhalten. Stellt das Bundesamt eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, so kann es der Kommunikationskommission verschiedene Massnahmen beantragen, worunter den Entzug der Konzession (Art. 58 Abs. 2, insbes. lit. d FMG). Der Entzug der Konzession ist dann vorgesehen, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind (Art. 58 Abs. 3 FMG). Diese Bestimmung wurde in Ziffer 2.3.5 der hier fraglichen Konzession der Beschwerdeführerin ausdrücklich aufgenommen. Art. 6 FMG regelt die allgemeinen Voraussetzungen für Fernmeldekonzessionen und Art. 23 FMG diejenigen für Funkkonzessionen. Danach muss, wer eine Konzession erwerben will, insbesondere über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (Art. 6 Abs. 1 lit. a sowie Art. 23 Abs. 1 lit. a FMG) und dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare Recht, namentlich das Fernmeldegesetz, seine Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält (Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG). 8.3 Die Beschwerdeführerin hat durch ihre Inaktivität die Konzessionsauflagen und insbesondere die in Ziffer 3.3.3 der Konzession festgelegte Versorgungspflicht verletzt. Dieses Verhalten beruht auf einem unternehmerischen Entscheid und nicht auf äusseren Umständen, für welche die Beschwerdeführerin nicht einzustehen hätte. Die Versorgungspflicht entspricht den namentlich in Art. 1 FMG festgeschriebenen Gesetzeszwecken wie insbesondere der Versorgung der Bevölkerung mit technisch hochstehenden und zuverlässigen Fernmeldediensten im Rahmen wirksamen Wettbewerbs zwischen mehreren Anbieterinnen. Die Konzessionsvoraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. b und Art. 23 Abs. 1 lit. b FMG erweisen sich damit als nicht erfüllt, womit die grundsätzlichen Bedingungen für einen Konzessionsentzug vorliegen und der angefochtene Konzessionsentzug auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht. Ob die Beschwerdeführerin noch über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügt, was angesichts des in der Schweiz fehlenden technischen Personals strittig ist, kann daher offenbleiben, womit sich auch entsprechende Feststellungen erübrigen (vgl. E. 5.3). 8.4 Der Konzessionsentzug liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) und verstösst nicht gegen das Willkürverbot nach Art. 9 BV. Der Entzug ist geeignet, die festgestellte Konzessionsverletzung zu beheben, denn mit dem Entzug wird ein weiterer Verstoss gegen die Konzessionsauflagen verhindert. Damit dient er auch den fernmelderechtlichen Zwecken, wie sie das Fernmeldegesetz verfolgt, bzw. den damit geschützten öffentlichen Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit rechtfertigt sich die einschneidendste Massnahme des Entzugs durch das Verhalten der Beschwerdeführerin, liegt doch nicht etwa eine nur mangelhafte oder ungenügende Nutzung der Konzession vor, sondern wird diese mit voller Absicht und seit geraumer Zeit nicht umgesetzt. Das soll sich auch in absehbarer Zeit nicht ändern. Die mildere Massnahme der Suspension der Konzession erwiese sich insofern als untauglich, würde sie doch keine bessernde oder sanktionierende Wirkung entfalten, sondern würde die Beschwerdeführerin für den Konzessionsverstoss noch belohnen und den unerwünschten sowie dem öffentlichen Interesse widersprechenden Zustand weiterführen. Da gewichtige öffentliche Interessen an vielfältigen, preiswerten und qualitativ hochstehenden Mobilfunkdiensten in einer Situation wirksamen Wettbewerbs für die schweizerische Bevölkerung im Spiel stehen, erweist sich der Konzessionsentzug der Beschwerdeführerin angesichts ihres eigenen Verhaltens auch als zumutbar. Es gibt, wie bereits dargelegt, kein öffentliches Interesse, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten (vgl. E. 6.2.3). 8.5 Der Konzessionsentzug ist sodann mit der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV vereinbar, soweit sich die Beschwerdeführerin im konzessionierten Monopolbereich darauf überhaupt berufen kann. Jedenfalls beruht er auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im zulässigen öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (vgl. Art. 36 sowie Art. 92 und 94 BV; vgl. dazu auch BGE 131 II 13 E. 9 S. 43). 8.6 Auch hinsichtlich des Konzessionsentzugs rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art. 8 BV. Nachdem die drei Konkurrentinnen ihr UMTS-Netz aufgebaut haben und betreiben, ist die Sachlage trotz gewisser Verspätungen bei der Erfüllung der Versorgungsauflage bei der Beschwerdeführerin jedoch nicht mit derjenigen bei ihrer Konkurrenz vergleichbar, weshalb der Verzicht auf Aufsichtsmassnahmen gegenüber den anderen UMTS-Konzessionärinnen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit nach Art. 8 BV standhält. Auch der in VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 beurteilte Fall unterscheidet sich wesentlich vom vorliegenden, war die damalige Konzessionärin zwar mit der von ihr zu erfüllenden Versorgungsauflage ebenfalls im Rückstand, aber erneut im Unterschied zur Beschwerdeführerin durchaus bestrebt, das damals fragliche Mobilfunknetz (beruhend auf dem GSM-Standard) aufzubauen. Sodann wurde im von der Beschwerdeführerin vergleichsweise angerufenen Fall der niederländischen Priority Wireless BV deren WLL-Konzession deshalb nicht entzogen, weil diese Unternehmung die minimalen Betriebsbedingungen ihrer WLL-Konzession erfüllt. Im Übrigen gibt es, wie die Vorinstanz zu Recht erwägt, von hier nicht gegebenen Ausnahmesituationen abgesehen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. mit Hinweisen). Selbst wenn in einem anderen Einzelfall allenfalls gerechtfertigte Aufsichtsmassnahmen zu Unrecht nicht ergriffen worden wären, könnte daher die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. 8.7 Der Konzessionsentzug entspricht mithin dem Gesetz, liegt im öffentlichen Interesse, ist verhältnismässig und verletzt weder das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV noch das Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV. Damit liegt auch kein Ermessensmissbrauch vor.