Citation: 2C_375/2007 08.11.2007 E. 2

2.1 Le decisioni in materia di divieto d'entrata sono pronunciate dall'Ufficio federale della migrazione (art. 13 cpv. 1 e 15 cpv. 3 LDDS) con facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 20 cpv. 1 LDDS). Giusta l'art. 1 cpv. 2 LTAF, in quanto la legge non escluda il ricorso al Tribunale federale, il Tribunale amministrativo federale giudica quale autorità di grado precedente. 2.2 Conformemente all'art. 83 lett. c cifra 1 LTF, il ricorso in materia di diritto pubblico è inammissibile contro le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti l'entrata in Svizzera. Si pone quindi il quesito di sapere se, nella presente fattispecie, detto disposto escluda la possibilità di adire il Tribunale federale e se, di conseguenza, il presente ricorso debba essere dichiarato inammissibile. 2.2.1 In DTF 131 II 352 questa Corte si è pronunciata sul caso di un cittadino italiano nei confronti del quale era stato emanato un divieto d'entrata in Svizzera. All'epoca la procedura dinanzi al Tribunale federale era retta dalla legge federale del 16 dicembre 1943 sull'organizzazione giudiziaria (OG; abrogata dall'attuale LTF, cfr. art. 131 cpv. 1), il cui art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 escludeva, tra l'altro, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in materia di divieto d'entrata in Svizzera, esclusione confortata dall'allora in vigore art. 20 cpv. 3 LDDS, il quale sanciva che l'autorità ricorsuale, cioè il Dipartimento federale di giustizia e polizia (sostituito, come già accennato, dal 1° gennaio 2007 dal Tribunale amministrativo federale) decideva inappellabilmente. Il Tribunale federale ha rammentato in primo luogo che, in quanto cittadino italiano, il ricorrente poteva prevalersi dell'Accordo sulla libera circolazione delle persone, che conferisce di regola ai cittadini svizzeri e a quelli degli Stati della Comunità europea il diritto di ingresso nel territorio dell'altra parte contraente dietro semplice presentazione di una carta d'identità o di un passaporto validi. Ha poi ricordato le garanzie processuali di cui all'art. 11 ALC, il quale prescrive in particolare alle parti contraenti l'istituzione di un doppio grado di ricorso: mentre la prima istanza ricorsuale può essere anche solo un'autorità amministrativa, a condizione che garantisca comunque un ricorso efficace, contro le sue decisioni deve essere data facoltà di appello dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale (art. 11 cpv. 1 e 3 ALC). Ciò posto e constatato che l'ordinamento procedurale interno relativo ai divieti d'entrata non prevedeva la possibilità d'impugnare il giudizio reso su ricorso dal Dipartimento federale dinanzi ad un'autorità giudiziaria, il Tribunale federale ne ha concluso che l'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG disattendeva le esigenze poste dall'Accordo (DTF 131 II 352 consid. 1.2.1). Questa Corte ha poi osservato che, sebbene in virtù dell'art. 191 Cost, era vincolata all'applicazione tanto delle leggi federali quanto del diritto costituzionale, la Costituzione non regolamentava tuttavia in maniera espressa il caso in cui, come nella fattispecie, vi fosse una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme. Al riguardo ha rilevato che, secondo la giurisprudenza, in simili ipotesi, tenendo conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico, il diritto internazionale prevaleva in linea di massima su quello interno, specialmente laddove la normativa internazionale era più recente ed aveva per scopo di tutelare i diritto dell'uomo. Orbene, l'entrata in vigore dell'Accordo sulla libera circolazione era ben posteriore all'adozione della norma d'eccezione di cui all'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG. Inoltre, essendo applicabile solo ai cittadini comunitari e ai loro famigliari, l'art. 11 ALC costituiva anche una lex specialis per rapporto alla regola di diritto interno, riguardante tutti gli stranieri. Considerato poi che il disposto convenzionale era una norma istitutiva di protezione giuridica direttamente applicabile, appariva giustificato attribuirgli carattere preminente. Il Tribunale federale ha poi lasciato indeciso il quesito di sapere se l'Accordo avesse in generale valenza prioritaria rispetto alle leggi federali di senso opposto, rilevando comunque, come parte della dottrina, l'impegno a riferirsi al diritto comunitario espresso dall'art. 16 cpv. 1 ALC, il rango superiore del diritto internazionale nella Comunità europea e la natura di diritto fondamentale del principio della libera circolazione (DTF 131 II 352 consid. 1.3.1 e 1.3.2 e numerosi riferimenti giurisprudenziali e dottrinali). Infine, vista la natura di garanzia processuale diretta dell'art. 11 ALC, il Tribunale federale ha giudicato che non ci si poteva attenere all'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG in attesa dell'adeguamento del diritto interno a quello internazionale (osservando comunque che la nuova legge federale sugli stranieri prevedeva solo un adeguamento linguistico, ma non sostanziale dell'art. 100 cpv. 1 lett. b n. 1 OG) così come non appariva nemmeno decisivo il fatto che con la riforma totale dell'organizzazione giudiziaria (cfr. art. 29a e 191a cpv. 2 Cost.) sarebbe stata garantita la possibilità di ricorrere dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente, quale il Tribunale amministrativo federale (DTF 131 II 352 consid. 1.3.3 e richiami). Questa Corte è quindi entrata nel merito del ricorso fondandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC, al fine di evitare una violazione del diritto convenzionale (DTF 131 II 352 consid. 1.4 e rinvii). 2.2.2 Come già accennato in precedenza, in seguito all'entrata in vigore, il 1° gennaio 2007, della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF; RS 173.32), è stato istituito il Tribunale amministrativo federale quale tribunale amministrativo generale della Confederazione (art. 1 cpv. 1 LTAF). Questo tribunale è competente, tra l'altro, per statuire sulle decisioni emanate dai dipartimenti e dai servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente (art. 33 lett. d LTAF). Esso sostituisce in particolare le numerose commissioni di ricorso e d'arbitrato della Confederazione e subentra al posto dei servizi di ricorso dei dipartimenti (cfr. Messaggio del 28 febbraio 2001 concernente la revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale in: FF 2001 3764, segnatamente 3929). Anche se, come già rilevato, le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti l'entrata in Svizzera possono ora essere contestate dinanzi al Tribunale amministrativo federale (art. 20 cpv. 1 LDDS) e che in questo modo viene soddisfatta, per quanto qui interessa, l'esigenza posta dall'art. 11 cpv. 3 ALC di poter far appello dinanzi ad un'autorità giudiziaria indipendente e imparziale, non è invece ossequiata l'altra esigenza, prevista dal medesimo disposto, del doppio grado di ricorso. Di conseguenza, dato che l'art. 83 lett. c n. 1 LTF esclude la possibilità d'impugnare dinanzi al Tribunale federale le decisioni relative ai divieti d'entrata emanate dal Tribunale amministrativo federale, ne discende che, per quanto concerne i cittadini degli Stati della Comunità europea, l'attuale ordinamento procedurale interno (cioè l'art. 83 lett. c n. 1 LTF) disattende tuttora le esigenze poste dall'Accordo. Come già rilevato nella DTF 131 II 352 e confermato in DTF 133 V 367, sebbene la Costituzione federale all'art. 191 Cost. preveda che le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell'applicazione del diritto, essa non disciplina però in maniera espressa il caso in cui, come nella presente fattispecie, vi sia una contraddizione inconciliabile tra i due ordini di norme. In simili casi il Tribunale federale ha stabilito nella sua costante giurisprudenza che il diritto interno deve in linea di principio cedere il passo al diritto convenzionale, salvo nei casi in cui il primo è stato consapevolmente emanato in contrasto con il secondo, cioè nelle fattispecie ove il legislatore federale, cosciente della possibile violazione del diritto internazionale, ha comunque messo in conto tale eventualità. È vero che la nuova legge sul Tribunale federale è stata adottata dopo l'Accordo sulla libera circolazione delle persone. È altrettanto vero che l'impossibilità di adire il Tribunale federale (già preesistente nell'abrogato ordinamento processuale) per quanto concerne determinati settori del diritto degli stranieri, segnatamente l'entrata in Svizzera, è stata volutamente conservata. Sennonché dai materiali legislativi relativi alla nuova legge sul Tribunale federale, rispettivamente a quella concernente il Tribunale amministrativo federale, non traspare la volontà del legislatore ed ancora meno la sua consapevolezza di disattendere in tal modo il diritto internazionale (cfr. Messaggio già menzionato del 28 febbraio 2001 in: FF 2001 3764, segnatamente 4020 e seg. ove, oltre a rilevare l'importanza della compatibilità del diritto interno con quello internazionale, si dà atto degli sforzi compiuti in tal senso). Visto quanto precede e tenuto conto dei principi generali in materia di diritto internazionale pubblico (cfr. in particolare gli art. 26 e 27 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, del 23 maggio 1969 [RS 0.111]), del fatto che l'art. 11 ALC, oltre a costituire una lex specialis per rapporto alla regola di diritto che riguarda tutti gli stranieri, è una norma istitutiva di protezione giuridica direttamente applicabile, dell'impegno a riferirsi al diritto comunitario espresso all'art. 16 cpv. 1 ALC, del rango superiore del diritto internazionale nella Comunità europea e, infine, della natura fondamentale del principio della libera circolazione (DTF 131 II 352 consid. 1.3.2 e numerosi riferimenti), se ne deve concludere per la prevalenza, in concreto, del diritto convenzionale sul diritto interno. Tale soluzione s'impone anche perché i cittadini che possono appellarsi all'Accordo beneficiano di un diritto di ingresso e di soggiorno nel nostro Paese, che si ravvicina al diritto di ottenere un'autorizzazione di soggiorno, e ancor di più in virtù del rinvio previsto dall'art. 5 cpv. 2 Allegato I ALC alla direttiva 64/221/CEE del 25 febbraio 1964 (direttiva del Consiglio per il coordinamento dei provvedimenti speciali riguardanti il trasferimento e il soggiorno degli stranieri, giustificati da motivi d'ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica), il cui art. 8 prevede, tra l'altro, che avverso i provvedimenti di diniego di ingresso ai cittadini comunitari deve essere assicurata la possibilità di esperire i ricorsi consentiti ai cittadini dello stato ospitante contro gli atti amministrativi. In altre parole devono essere loro garantiti gli stessi mezzi d'impugnazione di quelli a disposizione dei cittadini del paese ospitante per ricorrere contro gli atti amministrativi (sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee (CGCE) del 17 giugno 1997 nelle cause congiunte Mann Singh Shingara, C-65/95, e Abbas Radiom, C-111/95, Racc. 1997 pag. I-03343, n. 24 a 26 e 29 a 31 e riferimenti giurisprudenziali; Denis Martin, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, pag. 143 seg.). 2.2.3 In base a quanto precede questa Corte deve pertanto (come avvenuto nella DTF 131 II 352) entrare nel merito del presente ricorso basandosi direttamente sull'art. 11 cpv. 3 ALC, per evitare una violazione del diritto convenzionale.