Citation: H 318/03 15.06.2004 E. 5

5.1 Les juges cantonaux ont admis avec l'intimée que S.________ avait la qualité d'organe de fait de la société F.________ SA, si bien que sa responsabilité était engagée au sens de l'art. 52 LAVS. L'intéressé conteste cette appréciation en soutenant que son rôle consistait à conseiller la société, dans le cadre d'une activité de consultant, et qu'il n'intervenait pas dans la gestion. A défaut d'avoir établi qu'il gérait la société ou d'avoir démontré qu'il s'occupait du paiement des cotisations, l'intimée ne pouvait lui reprocher d'avoir omis d'accomplir une tâche qui ne lui incombait pas. 5.1.1 Dans sa décision du 29 août 2001, puis sa demande du 12 septembre 2001, la caisse de compensation s'est bornée à qualifier S.________ d'administrateur de fait, sans indiquer en quoi consistaient les fonctions qu'il aurait exercées à ce titre. De leur côté, les premiers juges ont admis que le prénommé aurait pu et dû, en tant qu'actionnaire majoritaire de la société, mettre fin de son propre chef à l'exploitation de l'entreprise, dès lors qu'il était au courant de sa situation critique. La juridiction cantonale a aussi retenu que S.________ avait, à une reprise en l'absence de C.________, donné des instructions. Elle a de plus jugé que sa qualité d'administrateur de fait ressortait d'un courriel du 19 août 1999, dans lequel S.________ déclarait qu'il allait prendre la responsabilité commerciale en tant que conseiller et assister toutes les deux semaines aux séances de direction. 5.1.2 La notion d'organe selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 LAVS vise aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs, c'est-à-dire à celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 V 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991 p. 403 sv.; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich 1989, p. 14 ss). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 119 II 255, 117 II 571 consid. 3, 441 consid. 2b, 114 V 214 ss consid. 4, 79 sv.; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 209 ss; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., p. 1072, note 1969; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 37, note 4; Peter Viktor Kunz, Rechtsnatur und Einredeordnung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage, thèse Berne 1993, p. 182 ss). La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant (Forstmoser, op. cit., p. 209, note 656). La préparation de décisions par une collaboration technique, commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décisions, pour se concentrer sur la participation, comme telle, à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société, au plus haut niveau de sa hiérarchie (sur ces divers points, voir ATF 117 II 572 sv). Un organe de fait n'est appelé à assumer une responsabilité que pour les domaines dans lesquels il a effectivement déployé une activité (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 216 n° 687). Contrairement à un organe au sens formel, il n'a donc pas un devoir de surveillance (cura in custodiendo) à l'endroit de l'activité des autres organes, de fait ou de droit, de la société (voir à ce sujet l'arrêt ATF 114 V 223 consid. 4a; Forstmoser, op. cit., p. 115 n° 321; Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de sociétés anonymes, Recueil des travaux de la Journée d'étude organisée le 6 novembre 1986 par la Fédération suisse des avocats et le Centre du droit de l'entreprise, publication CEDIDAC 1987, p. 33). 5.1.3 Sur la base des faits constatés (très sommairement) par les premiers juges, la qualité d'organe de fait n'est pas suffisamment établie s'agissant de S.________, que ce soit de manière générale ou tout particulièrement pour le paiement des cotisations aux assurances sociales. En effet, rien ne permet de dire que le prénommé était chargé de la gestion administrative et, en particulier, du règlement des comptes vis-à-vis de l'administration de l'AVS. Du courriel du 19 août 1999, il ressort uniquement que son activité était limitée au domaine «commercial» de l'entreprise, où il intervenait en tant que conseiller. Au demeurant, à quelque échelon de la procédure que ce soit, la caisse intimée n'a ni contredit ni contesté ce fait, ni étayé ses allégués. La responsabilité de S.________ dans le préjudice subi par l'intimée n'est ainsi pas établie. Le jugement cantonal sur ce point doit être réformé et la demande du 12 septembre 2001 en ce qui le concerne doit être rejetée, sans qu'il soit nécessaire de se pencher plus avant sur l'étendue des obligations de l'actionnaire majoritaire d'une société anonyme envers l'AVS, ainsi que sur la responsabilité qu'il pourrait encourir à ce titre. 5.2 De manière à lier la Cour de céans, les premiers juges ont constaté que G.________, U.________ et C.________ étaient inscrits en qualité d'administrateurs de la société F.________ SA, à l'époque où les cotisations de l'année 1999 ont été échues. Sans contester ce point de fait, C.________ fait cependant observer qu'il n'est devenu administrateur qu'à partir du 27 juillet 1999, voire du 9 août 1999 (date de la publication dans la FOSC), de sorte que sa responsabilité ne saurait, à ses yeux, être engagée tout au plus que pour les cinq derniers mois de cette année-là. Le Tribunal des assurances ne s'est pas exprimé sur la question de la solvabilité de la société F.________ SA au jour où C.________ a pris ses fonctions d'administrateur. Il aurait pourtant dû le faire afin de déterminer si ce défendeur pouvait également répondre du paiement des cotisations déjà échues au 27 juillet 1999 (cf. ATF 123 V 172, 119 V 405 consid. 4, RCC 1992 p. 269 consid. 7b). En l'espèce, un état de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, voire d'insolvabilité, ne ressort pas du dossier; de surcroît, il n'a pas été allégué par les parties. Il faut donc admettre qu'au moment où C.________ est devenu administrateur, le dommage n'était pas encore réalisé et que sa responsabilité ne pouvait, pour ce motif, pas être exclue d'entrée de cause pour la période antérieure au 27 juillet 1999 ou au 9 août 1999, peu importe (cf. ATF 119 V 405 consid. 4, a contrario; consid. 4 de l'arrêt A. du 29 août 2002, H 277/01).