Citation: 1B_548/2017 E. 6.2

6.2. Im Strafverfahren, das zum rechtskräftigen Urteil des Obergerichtes vom 19. März 2007 führte, hatte die Staatsanwaltschaft die direkte Verwahrung des Beschuldigten (Art. 64 StGB) beantragt. Das Obergericht vertrat in seinem Urteil die Ansicht, die Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des kurz zuvor (per 1. Januar 2007) revidierten StGB delinquiert hätten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung im Zeitpunkt der Tatbegehung möglich gewesen wäre, d.h. wenn die Voraussetzungen der Art. 42 oder 43 aStGB erfüllt gewesen wären. Das Obergericht erwog auch, wenn nicht das Rückwirkungsverbot der Massnahme (seiner Ansicht nach) entgegengestanden wäre, hätte eine Verwahrung nach Art. 64 Abs. 1 StGB damals "ernsthaft in Erwägung gezogen" werden müssen. Gegen die Ablehnung der direkten Verwahrung erhob die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen das obergerichtliche Urteil vom 19. März 2007 Beschwerde an das Bundesgericht (Verfahren 6B_347/2007, BGE 134 IV 121). Sie rügte, die Auffassung des Obergerichtes, wonach der Anordnung einer Verwahrung (nach Art. 64 StGB) das Rückwirkungsverbot entgegen stehe, verletze Bundesrecht. Im Rahmen der Anordnung sichernder Massnahmen seien nach der Rechtsprechung allein Gesichtspunkte der Zweckmässigkeit massgebend. Gemäss dem klaren und eindeutigen Wortlaut der Schlussbestimmungen der Gesetzesrevision vom 13. Dezember 2002 sei für die Anordnung einer Verwahrung auch bei denjenigen Tätern das neue Recht anwendbar, welche vor dem 1. Januar 2007 straffällig geworden seien und erst nach Inkrafttreten des neuen Rechts beurteilt würden. In ihren Urteilen (vom 19. März bzw. 29. November 2007) stützten sich das Obergericht und das Bundesgericht bei der Prüfung, ob eine direkte Verwahrung anzuordnen sei, noch auf das Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 21. Juni 2006. Gestützt auf diese Expertise gelangte das Obergericht zum Schluss, dass dem Beschuldigten zwar "eine gewisse Gefährlichkeit" innewohne; es könne jedoch nicht gesagt werden, dass es sich bei ihm um einen hoch gefährlichen Täter handle, der keiner Behandlung zugänglich wäre. Auch wenn letztlich ein "deutlich erhöhtes Rückfallrisiko" anzunehmen sei, rechtfertige sich die direkte Verwahrung des Beschuldigten als Ersttäter (aus damaliger Sicht) nicht. Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil, die Geltung des Rückwirkungsverbots beschränke sich (entgegen der Auffassung der bundesrätlichen Botschaft 2005) nicht nur auf die nachträgliche Anordnung der Verwahrung (gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB), sondern sie erstrecke sich ganz generell auf die Anordnung der Verwahrung (gemäss Art. 64 StGB) überhaupt. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegenüber Tätern, die vor Inkrafttreten des revidierten StGB delinquierten, sei nur zulässig, wenn die Verwahrung dieser Täter schon im Zeitpunkt der Tatbegehung (gestützt auf Art. 42 bzw. Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) möglich gewesen wäre. Der Strafrichter habe "in jedem Fall zu prüfen, ob das neue Recht für den Täter zu einer ungünstigeren Lösung" führt (BGE 134 IV 121 E. 3.1-3.3 S. 124-129 mit Hinweisen). Das Bundesgericht erwog weiter, dass sowohl nach dem altem Sanktionsrecht als auch nach neuem Recht (Art. 64 StGB) eine direkte Verwahrung des Verurteilten grundsätzlich zulässig gewesen wäre. Schon gemäss dem psychiatrischen Gutachten von 2006 war die bei ihm diagnostizierte "kombinierte Persönlichkeitsstörung mit schizoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen" nur "äusserst schwer erfolgreich zu behandeln". Dies galt umso mehr, als der Beschwerdegegner keine Therapiebereitschaft und keine Bereitschaft zeigte, sich ernsthaft mit der eigenen Störung auseinander zu setzen, sich nicht aktiv um eine Therapiemöglichkeit bemühte, nichts manifestierte, was eine vertrauensvolle Bindung an einen Therapeuten oder an sonstige Bezugspersonen möglich erscheinen liess, und auch keine Bereitschaft bewies, sich intensiv mit seiner Tat und seiner eigenen psychischen Problematik und seiner Lebensproblematik oder gar mit der Situation der Opfer auseinander zu setzen. Die "fehlende affektive Erreichbarkeit" des Beschwerdegegners, seine Affektarmut, die defizitären Momente seiner Persönlichkeitsentwicklung und sein Empfinden, "in einer im Grunde missgünstig gestimmten, feindseligen Welt überleben zu müssen", erlaubten es nicht, eine irgendwie Erfolg versprechende Behandlung im Sinne einer Massnahme vorzuschlagen. Das Bundesgericht stufte den Beschwerdegegner deshalb schon 2007 als "nicht behandlungsfähig" ein, mit der Folge, dass "auch nach neuem Recht die Anordnung einer Verwahrung möglich" gewesen wäre (BGE 134 IV 121 E. 3.4.2 S. 130). Laut diesem Urteil erweise sich das neue Recht weder hinsichtlich der Anordnung der direkten Verwahrung (Art. 64 StGB), noch der Entlassung aus dieser Massnahme (Art. 64a Abs. 1 StGB) als strenger als das alte Recht. Das neue Recht drohe mithin "keine schwerere Sanktion an als die zum Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden Bestimmungen". Der beschwerdeführenden Oberstaatsanwaltschaft sei daher darin zuzustimmen gewesen, dass das Obergericht "neues Recht" hätte "anwenden müssen" (BGE 134 IV 121 E. 3.4.3-3.4.4 S. 130 f.). Dennoch sei der Verzicht der Vorinstanz auf die Anordnung einer direkten Verwahrung im Lichte von Art. 64 StGB insgesamt nicht bundesrechtswidrig gewesen. Neben der Tatsache, dass es sich bei dem zu 12 Jahren Freiheitsstrafe Verurteilten um einen Ersttäter handelte, sei dabei zu berücksichtigen gewesen, dass eine stationäre Massnahme nicht angeordnet werden dürfe, wenn die bestehende Gefährlichkeit "auf andere Weise behoben werden" könne. Gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB dürfe eine Massnahme angeordnet werden, wenn eine Strafe allein nicht geeignet wäre, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), oder wenn die öffentliche Sicherheit die Massnahme erfordert (lit. b). Ausserdem setze die Anordnung einer Massnahme (gemäss Art. 56 Abs. 2 StGB) voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (vgl. BGE 134 IV 121 E. 3.4.4 S. 131 f.).