Citation: I 510/00 29.04.2002 E. 6

6.- Comme l'art. 8ter al. 2 RAI contient une liste exhaustive des mesures de nature pédago-thérapeutique (cf. VSI 2000 p. 232), il faut examiner si cette disposition réglementaire est conforme à la loi ou à la Constitution. a) Le Tribunal fédéral des assurances examine en principe librement la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral. En particulier, il exerce son contrôle sur les ordonnances (dépendantes) qui reposent sur une délégation législative. Lorsque celle-ci est relativement imprécise et que, par la force des choses, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, le tribunal doit se borner à examiner si les dispositions incriminées sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive ou si, pour d'autres motifs, elles sont contraires à la loi ou à la Constitution. A cet égard, une norme réglementaire viole l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'elle n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Dans l'examen auquel il procède à cette occasion, le juge ne doit toutefois pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité dont émane la réglementation en cause. Il doit au contraire se borner à vérifier si la disposition litigieuse est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi, sans se soucier, en particulier, de savoir si elle constitue le moyen le mieux approprié pour atteindre ce but (ATF 127 V 7 consid. 5a, 126 II 404 consid. 4a, 573 consid. 41, 126 V 52 consid. 3b, 365 consid. 3, 473 consid. 5b et les références). b) La délégation législative à l'art. 19 al. 3 LAI donne à l'autorité exécutive la compétence de fixer le montant des subsides et de fixer les conditions de détail pour l'octroi de subsides en faveur de la formation scolaire spéciale (message du Conseil fédéral relatif à un projet de loi sur l'assurance-invalidité ainsi qu'à un projet de loi modifiant celle sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 24 octobre 1958, FF 1958 II 1288). Relativement imprécise, elle donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation, ce que confirment les travaux parlementaires (BO 1967 CN 439 [Weibel, rapporteur]; [Wyler, rapporteur]). Ayant reçu la compétence de préciser les conditions nécessaires pour l'octroi des subsides et d'en fixer le montant, le Conseil fédéral a également compétence pour préciser au préalable quelles sont les mesures de nature pédago-thérapeutique qui entrent en considération. L'établissement d'une liste n'est ainsi pas critiquable au regard des principes rappelés ci-dessus. Par ailleurs le fait que cette liste soit exhaustive ne permet pas, par ce seul fait, de conclure à l'illégalité du procédé dès lors qu'apparaît aussi nécessaire un tri entre les mesures les plus diverses envisagées, y compris celles qui ne remplissent pas tous les critères pédagogiques et thérapeutiques. Enfin, on ne saurait considérer que l'art. 8ter al. 2 RAI sorte manifestement du cadre de la délégation de compétence donnée par le législateur à l'autorité exécutive. En réalité, le procédé relève plutôt d'un excès de pouvoir négatif dans la mesure où le Conseil fédéral n'aurait pas fait usage de tout son pouvoir (ATF 116 V 310 consid. 2, 111 V 248 consid. 2b; RCC 1991 p. 94 consid. 2; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I : Les fondements généraux, 2ème édition, n° 4.3.2.3 p. 376). Le problème est dès lors de savoir dans quelle mesure le juge peut l'y contraindre. Or l'intervention du juge à l'égard des ordonnances se limite aux cas où elles sortent manifestement du cadre de la délégation de compétence, surtout lorsque, comme en l'espèce, la délégation est imprécise. En retenant, suite à la liste exemplative de la loi, quatre mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires pour compléter l'enseignement spécialisé dont la prise en charge aura lieu, la disposition précitée de l'ordonnance n'est pas contraire à la loi. Par ailleurs, le problème de la constitutionnalité ne paraît pas se poser en l'espèce, le fait que la musicothérapie ait pu représenter dans un cas d'espèce une mesure au sens de l'art. 19 al. 2 let. c LAI et de l'ancien art. 8 al. 1 let. c RAI (ATF 114 V 28 ss consid. 3b et 4) ne signifiant pas pour autant que l'art. 8ter al. 2 RAI opère des distinctions juridiques que ne justifient pas les faits à réglementer. Enfin, il ne faut pas perdre de vue qu'il y a lieu, en principe, de traiter de la même manière les dispositions de l'ordonnance établies à la suite de la délégation contenue à l'art. 19 al. 3 LAI. Or, dans un arrêt K. du 29 avril 2002, destiné à la publication, (I 395/00), le Tribunal fédéral des assurances a considéré que l'art. 9 al. 2 RAI qui contient une liste exhaustive des mesures de nature pédago-thérapeutique nécessaires pour permettre à l'assuré de participer à l'enseignement de l'école publique est conforme à la délégation législative et à la Constitution fédérale.