Citation: 4C.255/1996 28.03.2000 E. A

A.- Le 30 juin 1994, le consortium formé par les sociétés X.________ S.A. et Y.________ S.A. et (ci-après: le consortium) a répondu à une mise au concours de la République et Canton du Jura (Service des Ponts et Chaussées; ci-après: SPC) concernant l'exécution de divers travaux, dont la fourniture et la pose de chemins de câbles destinés aux galeries techniques dans les tunnels du Mont-Terri et du Mont-Russelin, le long de la Transjuranne. Selon les dossiers d'appel d'offres (ci-après: DAO), la hauteur requise des chemins de câbles dans les galeries techniques des deux tunnels était différente: il était prévu 60 mm pour le Mont-Terri et 85 mm pour le Mont-Russelin. L'épaisseur de ces chemins de câbles ne faisait l'objet d'aucune spécification. Les offres du consortium ont été retenues par la République et Canton du Jura. Le 29 septembre 1994, le SPC a fait poser des questions complémentaires au consortium au sujet des chemins de câbles proposés pour le tunnel du Mont-Russelin. Par courrier du 17 octobre 1994, le consortium a répondu, en indiquant notamment qu'il entendait utiliser, pour les chemins de câbles dans la galerie technique, "une tôle en acier zinguée, ajourée, d'une épaisseur de 1,5 mm". Le 2 novembre 1994, le consortium et les responsables de la République et Canton du Jura se sont réunis, afin d'approfondir certains points et d'harmoniser les matériaux dans les deux tunnels. Pour respecter la hauteur distincte demandée dans chaque DAO, le consortium avait proposé, pour les galeries techniques, des chemins de câbles qui différaient dans leur procédé de fabrication, mais pas dans leurs matériaux. Dans un souci d'uniformisation, il a été précisé que la commande porterait vraisemblablement sur le même type de chemin de câbles, à savoir celui de 60 mm de hauteur pour les deux tunnels. Le consortium a été prié de fournir rapidement des échantillons. Le 16 novembre 1994, le consortium a transmis au maître d'oeuvre divers échantillons comprenant les chemins de câbles qu'il se proposait d'utiliser dans les galeries techniques des deux tunnels. La République et Canton du Jura a fait analyser le zingage de ces échantillons par la société Z.________. Le 14 mars 1995, soit le jour où s'est ouvert le chantier, les adjudications ont été confirmées. Les ingénieurs du SPC, sur la base de renseignements oraux donnés par Z.________, ont rendu le consortium attentif au fait que les couches de zingage à chaud mesurées sur les échantillons remis en 1994 étaient à la limite inférieure exigée et ils lui ont également indiqué qu'il y avait des piquages (cloques). Le 25 avril 1995, le SPC a informé le consortium que les chemins de câbles dans le tunnel du Mont-Russelin présentaient de graves problèmes de qualité et l'a avisé qu'il n'était pas autorisé à commencer les travaux dans le tunnel du Mont-Terri. Le consortium a lui-même décidé d'arrêter la pose des chemins de câbles dans le tunnel du Mont-Russelin. Le 5 mai 1995, le SPC a autorisé le consortium, à sa demande, à commencer de manière limitée les travaux dans le tunnel du Mont-Terri. Lors d'une séance du 17 mai 1995, le SPC a remis au consortium une copie de six rapports d'expertise établis par la société Z.________ concernant le matériel livré et posé. Il a rappelé qu'il avait été initialement prévu d'installer une tôle en acier zinguée d'une épaisseur de 1,5 mm, comme cela avait été confirmé par le consortium dans son courrier du 17 octobre 1994. Après contrôle, il a été constaté que le matériel livré n'était pas conforme à l'offre, dès lors notamment que l'épaisseur des chemins de câbles n'était que de 1 mm et que le zingage présentait des impuretés. Le SPC a ordonné de démonter les chemins de câbles déjà installés et de les renvoyer, de même que tout le matériel en stock. Avant la reprise des travaux, le consortium a été sommé de fournir de nouveaux échantillons. Dans le courant du mois de mai 1995, le consortium a prié son fournisseur, la maison W.________ AG, de mandater le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche (ci-après: EMPA), afin qu'il procède à des analyses. Le 30 mai 1995, le consortium a présenté de nouveaux échantillons, identiques à ceux envoyés à l'EMPA. Leur épaisseur était de 1,5 mm. Le 6 juin 1995, le consortium a obtenu une copie du rapport établi par Z.________ au sujet des échantillons de novembre 1994. Celui-ci mentionnait une couche de zingage à chaud de 55 plus ou moins 2 microns, mais ne faisait aucune remarque concernant des cloques ou piquages. Le 12 juin 1995, le SPC et les membres du consortium ont signé deux contrats portant sur les travaux à effectuer dans le tunnel du Mont-Russelin et dans celui du MontTerri. Il y était précisé, entre autres choses, que le choix de matériaux différents de ceux offerts était soumis à approbation. Le questionnaire complémentaire du 29 septembre 1994 ainsi que les réponses du consortium du 17 octobre 1994 fai- saient partie intégrante du contrat relatif au Tunnel du Mont-Russelin et y étaient annexés. Lors d'une séance du 26 juin 1995, de nouveaux rapports d'expertise de Z.________ relatifs aux échantillons présentés à fin mai 1995 ont été remis au consortium. Le SPC a refusé les échantillons, au motif que le zingage était de mauvaise qualité. Le consortium a fourni, de son côté, la contre-analyse effectuée par l'EMPA dont il ressortait que le matériel était correct. Le 3 juillet 1995, le Ministre compétent a ratifié les contrats d'entreprise signés le 12 juin 1995. Le 18 septembre 1995, les représentants de la République et Canton du Jura, le fournisseur, ainsi que les membres du consortium se sont réunis. Le SPC a contesté les conclusions de l'EMPA touchant l'expertise de zingage. Il a indiqué que le fournisseur, la maison W.________ , lui avait directement livré des échantillons de chemins de câbles, que le zingage de ces échantillons le satisfaisait et que, si de tels chemins de câbles étaient livrés et installés, les travaux pouvaient continuer. Le consortium a souligné que l'épaisseur du type de chemins de câbles offert était de 1 mm. Le SPC a rappelé, pour sa part, qu'il avait toujours été question d'une épaisseur de 1,5 mm et que la livraison de chemins de câbles de 1,5 mm était maintenue, car il s'agissait de celle offerte. Par courrier du 13 octobre 1995, le consortium a critiqué le contenu du procès-verbal de la séance du 18 septembre 1995. Il a mis en doute les conclusions formulées par Z.________ dans ses analyses et a souligné le sérieux de l'EMPA. S'agissant de l'épaisseur des chemins de câbles, le consortium a soutenu, en substance, que c'était par erreur qu'il avait mentionné 1,5 mm dans son courrier du 17 octobre 1994; à son avis, le passage à des chemins de câbles de 1,5 mm entraînerait des plus-values totales de 59 430 fr. qu'il serait possible de réduire en augmentant la distance entre les consoles. En réponse à cette lettre, le SPC a informé le consortium, le 31 octobre 1995, que, comme celui-ci persistait à ne pas fournir la qualité et le type de chemins de câbles adjugés, il avait décidé de rompre les contrats conclus. Par la suite, les parties ont encore tenté en vain de parvenir à une solution. B.- Le 11 mars 1996, la République et Canton du Jura a envoyé au mandataire du consortium une lettre recommandée comprenant notamment les passages suivants: "... Nous pouvons donc constater sans équivoque, après vous avoir fixé à plusieurs reprises un délai convenable pour nous garantir une exécution des travaux conforme aux conventions conclues, que vous entendez poursuivre les travaux au mépris de vos engagements contractuels. Après avoir soumis ce dossier sur les plans techni- que et juridique à l'Office fédéral des routes, nous vous notifions formellement que nous résilions les contrats conclus les 12 juin/3juillet 1995 ..., conformément à l'article 366 alinéa 2 CO, dès lors qu'il est manifeste que le consortium X.________ SA - Y.________ SA entend poursuivre l'exécution du contrat d'une manière qui est à la fois défectueuse et contraire aux conventions conclues. Par ailleurs, comme le prévoit également l'article 366 alinéa 2 CO, les travaux seront confiés à des tiers aux frais et risques de vos clients. L'Etat jurassien fera également valoir les domma- ges-intérêts occasionnés par l'attitude du consor- tium X.________ SA - Y.________ SA. Les services en charge de ce dossier vous adresseront ultérieure- ment le montant détaillé de ces prétentions. Veuillez agréer ..."