Citation: 4C.176/2002 19.09.2002 E. 2

Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Kläger hätten keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Mittagessenentschädigung für die Zeit während der sie auf der Baustelle Schulhaus F.________ tätig waren. Sie hätten durch ihr Verhalten den Anspruch auf Mittagessenentschädigung gemäss Art. 60 Abs. 2 des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe 1998 - 2000 (LMV Bauhauptgewerbe) verwirkt, und es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn sie sich im Nachhinein auf ihren Anspruch beriefen. Unbestritten und von der Vorinstanz verbindlich festgestellt ist, dass die Kläger auf einer etwa 10 Kilometer vom Sitz ihrer Arbeitgeberin entfernten Baustelle eingesetzt wurden, wo keine betriebliche Verpflegungsmöglichkeit vorhanden war. Dies begründet grundsätzlich einen Anspruch auf Mittagessenentschädigung gemäss Art. 60 Abs. 2 LMV Bauhauptgewerbe, ausser wenn den Arbeitnehmern ermöglicht würde nach Hause zurückzukehren. Die Vorinstanz hat jedoch verbindlich festgestellt, dass die Kläger nicht nach Hause zurückkehren konnten, da der Polier auf der Baustelle eine Mittagspause von 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr angeordnet habe. Die Kläger machen geltend, das Kantonsgericht habe die Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 ZGB verkannt und Bundesrecht verletzt, indem die Durchsetzung des Anspruches auf Mittagessenentschädigung als rechtsmissbräuchlich erachtet worden sei. 2.1 Der Arbeitnehmer hat gemäss Art. 321d OR die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen. Der Arbeitgeber kann das Weisungsrecht an leitende Angestellte oder Dritte delegieren (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 321d OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 13 zu Art. 321d OR). Die Weisungen des Arbeitgebers können jederzeit widerrufen oder abgeändert werden (Rehbinder, a.a.O., N. 13 zu Art. 321d OR). Gemäss Art. 341 Abs. 2 OR gelten im Arbeitsrecht die allgemeinen Verjährungsvorschriften. Die Durchsetzung von Ansprüchen wird erst rechtsmissbräuchlich wenn ganz besondere Umstände vorliegen, die dazu führen, dass die verzögerte Geltendmachung gegen Art. 2 ZGB verstösst (BGE 126 III 337 E. 7b; 110 II 273 E. 2, je mit Hinweisen). Blosses Zuwarten, ohne Hinzutreten weiterer Umstände reicht nicht aus (BGE 125 I 14 E. 3g; 110 II 273 E. 2, S. 275, je mit Hinweisen; Staehelin, a.a.O., N. 20 zu Art. 341 OR; Rehbinder, a.a.O., N. 25 zu Art. 341 OR). Für die Verwirkung müssen drei besondere Umstände kumulativ verwirklicht sein: der Arbeitgeber muss davon ausgehen dürfen, die Forderung sei nicht entstanden; zudem müsste der Arbeitgeber durch die verspätete Geltendmachung einen besonderen Nachteil erleiden, wobei seine Interessen im Vergleich zu denen des Arbeitnehmers als schützenswerter erscheinen; des weiteren ist erforderlich, dass dem Arbeitnehmer die frühere Geltendmachung zumutbar gewesen wäre, was einerseits seine Kenntnis der Ansprüche sowie das Verschweigen während einer unangemessenen Zeit bedingt (Rehbinder, a.a.O., N. 25 zu Art. 341 OR). 2.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, ein Organ der Beklagten habe den Klägern, bevor sie die Arbeit auf der Baustelle Schulhaus F.________ aufnahmen, zugesichert, sie könnten die Baustelle am Mittag 10 Minuten früher verlassen, um nach Hause zurückzukehren. Für die Baustelle hätten die Beklagte und die H.________ AG ihr Weisungsrecht auf einen Polier übertragen, welcher den Arbeitnehmern verbindliche Anordnungen erteilen konnte. Der Polier habe den Klägern untersagt, den Arbeitsplatz vor 12 Uhr zu verlassen, worauf die Mittagspausen jeweils von 12:00 Uhr bis 13:00 Uhr gedauert hätten. Die Vorinstanz gestand den Klägern zu, dass sie angesichts der sich widersprechenden Weisungen vorerst der Anweisung des Poliers hätten folgen dürfen, nahm aber an, sie wären verpflichtet gewesen, den Polier und die Beklagte auf den Widerspruch hinzuweisen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Kläger hätten annehmen müssen, die Beklagte halte an der verlängerten Mittagspause fest. Ein besonderes, der Instruktion des Poliers entgegenstehendes und für die Arbeitnehmer ersichtliches Interesse der Arbeitgeberin, an der ursprünglichen Weisung festzuhalten, geht aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht hervor. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz durften die Kläger davon ausgehen, die Weisung des Poliers ersetze die Vorangehende. Auch kann alleine darin, dass die Kläger ihren Anspruch auf Mittagessenentschädigung erst etwa zwei Monate nach dem Ende der Arbeiten auf der Baustelle Schulhaus F.________ geltend machten, noch kein offenbarer Missbrauch eines Rechtes gesehen werden. Es ist weder ersichtlich, dass die Beklagte durch die spätere Geltendmachung einen besonderen Nachteil erlitt, noch dass die Kläger mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche unangemessen lange zuwarteten, nachdem sie von diesen Kenntnis hatten. 2.3 Der Anspruch der Kläger auf Mittagessenentschädigung ist nicht verwirkt. Die Höhe der Ansprüche wurde von der ersten Instanz festgestellt und wird von den Parteien nicht bestritten. Somit ist die Berufung in diesem Umfang gutzuheissen.