Citation: 2A.571/2004 22.03.2005 E. 3

3.1 L'autorité intimée relève qu'avant la réforme des chemins de fer, la loi fédérale sur les chemins de fer permettait d'octroyer une concession globale, portant à la fois sur l'infrastructure et le transport de voyageurs. Elle ne réglait pas spécialement le droit de transporter des voyageurs, dans le cas d'entreprises ne détenant pas une concession d'infrastructure, le droit fédéral était lacunaire à cet égard. Par conséquent, l'arrêté du Conseil fédéral du 4 août 1975 n'a pas pu exclure la recourante de la régale fédérale du transport de voyageurs ni, partant, la libérer de l'obligation de demander une concession pour le transport de voyageurs. La compétence législative de la Confédération en matière de chemins de fer n'étant pas exclusive, on peut tout au plus se demander si l'autorisation du 13 avril 1978 repose sur une base légale cantonale comblant la lacune du droit fédéral et ayant pour effet d'exclure la recourante de la régale du transport des voyageurs. Dans l'affirmative, encore faudrait-il s'assurer que la Confédération est «tenue de prendre en compte, dans le cadre des dispositions transitoires de l'OCTV, une décision cantonale reposant sur une telle base légale». Les termes de l'autorisation cantonale du 13 avril 1978, qui a été accordée «à bien-plaire» et peut «être retirée en tout temps» ainsi que l'absence de références à des dispositions légales cantonales et d'indication des voies de droit donnent à penser que celle-ci ne repose pas sur une base légale, en particulier pas sur une base cantonale. L'autorité intimée en conclut qu'il s'agit d'une autorisation provisoire qui ne pouvait valablement permettre à la recourante de transporter des voyageurs. Or, une autorisation qui n'était déjà pas valable sous l'empire de l'ancienne législation ne saurait produire des effets juridiques en vertu des dispositions transitoires prévues par le nouveau droit. Par ailleurs, la recourante ne peut, au titre des règles sur la protection de la bonne foi, se prévaloir du fait que les autorités fédérales ont toléré la situation, étant donné que le droit a changé entre-temps. 3.2 Avant la réforme des chemins de fer, la législation fédérale y relative connaissait un seul type de concession: la concession globale, qui portait à la fois sur l'infrastructure et sur le transport de voyageurs. Par conséquent, quoi qu'en dise l'autorité intimée, la décision selon laquelle une entreprise n'était pas soumise à ladite législation avait pour conséquence de la libérer de l'obligation de demander une concession fédérale aussi bien pour l'infrastructure que pour le transport de voyageurs. Si le Conseil fédéral avait estimé que la recourante devait rester soumise à la surveillance de la Confédération dans son activité de transport des voyageurs, rien ne l'empêchait de restreindre sa décision d'exemption à une partie de la législation topique. Cela pouvait constituer une solution dans le cas des entreprises de chemins de fer qui transportaient des voyageurs sur une infrastructure appartenant à une autre entreprise. On ne saurait ainsi dire que la législation fédérale d'avant la réforme des chemins de fer était lacunaire. L'arrêté du Conseil fédéral du 4 août 1975 ne signifiait pas que le chemin de fer touristique à voie étroite pouvait être exploité librement, sans être soumis à autorisation, ce qui, compte tenu des biens de police pouvant être lésés par cette activité, aurait été difficilement concevable. En effet, la compétence de la Confédération de légiférer en matière de chemins de fer n'étant, de l'avis même de l'autorité intimée, pas exclusive, les cantons pouvaient de leur côté soumettre l'exploitation à autorisation. C'est ce qu'a fait le canton du Valais, qui a accordé l'autorisation d'exploiter le chemin de fer touristique à voie étroite le 13 avril 1978. L'autorité intimée conteste toutefois la validité de cette décision, ce qu'il y a lieu d'examiner à présent. 3.3 Contrairement à ce qu'affirme l'autorité intimée, l'autorisation du 13 avril 1978 n'a pas été accordée en l'absence de tout fondement juridique: elle repose sur l'arrêté du Conseil fédéral du 4 août 1975 ainsi que sur la convention conclue les 13 et 23 décembre 1977 entre l'Office fédéral des transports et le Département des travaux publics du canton du Valais, qui fait partie intégrante de l'autorisation (art. 9). Selon ce texte, les deux autorités exercent leur surveillance en appliquant par analogie la législation fédérale sur les chemins de fer (art. 3). De plus, l'autorisation a été octroyée «sous réserve des conditions propres au Canton». Le passage selon lequel l'autorisation «est accordée à bien-plaire et pourra être retirée en tout temps» - d'ailleurs seulement «si les conditions d'exploitation du chemin de fer touristique [...] n'assurent plus la sécurité des voyageurs et des tiers, ainsi que celle du personnel de l'entreprise» - ne saurait être compris dans le sens que l'autorisation est accordée en l'absence de base légale. Il signifie plutôt que le titulaire de l'autorisation n'a pas un droit à l'obtenir et à la conserver quelles que soient les circonstances. Ce passage renforce le statut du titulaire de l'autorisation, dans la mesure où celle-ci ne peut lui être retirée librement, mais seulement pour des questions de sécurité. Au vu de ce qui précède, l'argumentation de l'autorité intimée selon laquelle il s'agit d'une autorisation provisoire ne peut être suivie. Elle est démentie également par le fait que le Département des travaux publics du canton du Valais a d'abord délivré, le 5 août 1977, une autorisation d'exploiter provisoirement le chemin de fer touristique à voie étroite (voir le préambule de la convention des 13 et 23 décembre 1977, précitée). Au contraire, il ne ressort pas du texte de l'autorisation d'exploiter du 13 avril 1978, qui lui a succédé, que celle-ci aurait un caractère provisoire. Cette autorisation a bien plutôt créé une situation juridique stable pour la recourante. Elle a au demeurant été octroyée «pour la même durée que celle accordée par la Confédération pour le funiculaire de E.________», soit, selon les allégations non contredites de la recourante, jusqu'en 2025. La recourante dispose donc d'une autorisation qui vaut aussi pour le transport des voyageurs. Elle peut ainsi se prévaloir de l'art. 53 al. 4 OCTV, disposition transitoire selon laquelle les autorisations existant lors de son entrée en force demeurent en vigueur. Partant, la recourante n'est provisoirement pas soumise au régime de la concession prévu par la loi sur le transport de voyageurs. Bien fondé, le recours doit être admis, sans qu'il soit besoin d'examiner si la recourante serait assujettie à ce régime en vertu du nouveau droit. Cette question se posera lorsqu'elle ne bénéficiera plus de son statut transitoire.