Citation: 4A_158/2021 E. 4.1

4.1. L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). Ces dispositions sont relativement impératives, en ce sens qu'il ne peut y être dérogé au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO). Par ailleurs, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages (art. 329d al. 2 CO). Cette règle est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Il s'agit ainsi d'assurer à la fois que le travailleur prenne effectivement du repos et qu'il puisse le faire sans subir une perte de salaire (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.1; 118 II 136 consid. 3b; arrêt 4A_285/2015 du 22 septembre 2015 consid. 3.1). La jurisprudence en a déduit que le salaire relatif aux vacances doit en principe être versé au moment où celles-ci sont prises et qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. Dans des situations particulières, lorsque le calcul par avance du droit aux vacances se révèle difficile, le Tribunal fédéral a toutefois admis que l'indemnité de vacances puisse exceptionnellement être incluse dans le salaire total; ainsi en est-il pour des employés occupés très irrégulièrement à temps partiel avec un horaire de travail soumis à de fortes variations (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3, 664 consid. 7.2). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition) (ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3 et les arrêts cités). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas; la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4b; arrêt 4A_463/2010 du 30 novembre 2010 consid. 3.1) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail passé par écrit que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3; arrêt 4A_205/2016 du 23 juin 2016 consid. 2.6.1). Si ces trois conditions (matérielle et formelles) ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances; que l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien puisqu'il n'était pas rémunéré durant celles-ci (ATF 129 III 493 consid. 5.2, 664 consid. 7.2; 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4b; arrêts 4A_205/2016 précité consid. 2.6.1; 4A_435/2015 du 14 janvier 2016 consid. 3.2). L'employé qui exige à la fin des rapports de travail le salaire correspondant à ses vacances n'abuse donc pas de son droit (ATF 129 III 493 consid. 5.2; arrêts 4A_561/2017 du 19 mars 2018 consid. 4.1; 4A_435/2015 précité consid. 3.4.2). Il peut en aller différemment dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts 4A_561/2017 précité consid. 4.1; 4A_285/2015 précité consid. 3.3; 4A_66/2009 du 8 avril 2009 consid. 4).