Citation: BGE 137 III 403 E. 3.3.6

Bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der Klasse 29 handelt es sich um Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs, die sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz richten, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 134 III 547 E. 2.3.3 S. 552; BGE 133 III 342 E. 4.1 S. 347). Die Verpackung erfüllt bei den von der Beschwerdeführerin beanspruchten Lebensmitteln zunächst eine naheliegende praktische (insbesondere lebensmittelhygienische) Funktion. Die Formgebung der Verpackung steht für den Durchschnittskonsumenten von Fischen und Meeresfrüchten kaum im Vordergrund, und es sind keine Hinweise darauf ersichtlich, dass in diesem Bereich die Verpackungsform regelmässig als Unternehmenshinweis beworben würde. Auch die Beschwerdeführerin zeigt im Übrigen nicht konkret auf, inwiefern der Durchschnittsabnehmer dieser Waren hinsichtlich der blossen Verpackungsform besonders sensibilisiert sein soll. Die von der Vorinstanz im massgebenden Produktbereich festgestellte Formenvielfalt erscheint zwar nicht besonders ausgeprägt. Dennoch listet der angefochtene Entscheid einige verschiedenartige Verpackungsformen auf (vorn E. 3.1), mit denen die angemeldete "Wellenverpackung" im Hinblick auf die geltend gemachte Unterscheidungskraft zu vergleichen ist. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin überrasche die angemeldete Verpackungsform aufgrund ihrer marktuntypischen Merkmale "Transparenz der Materialien, gegenläufige Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden". Sie weist zutreffend darauf hin, dass die beanspruchte Formmarke aufgrund der beim IGE eingereichten Abbildung zu beurteilen ist (BGE 120 II 307 E. 3a S. 310). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist die von der Beschwerdeführerin hervorgehobene Neigung der Seitenwände nach innen auf der massgebenden Abbildung nicht erkennbar, weshalb sie bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu Recht ausser Betracht blieb. Das geltend gemachte Merkmal der Transparenz BGE 137 III 403 S. 415 bezweckt bei Fischen, Meeresfrüchten und ähnlichen Waren deren Sichtbarkeit bei ungeöffneter Verpackung. Sie ist funktional bedingt und scheint bei verschiedenen im angefochtenen Entscheid erwähnten Verpackungen auf. Die transparente Abdeckung ist im beanspruchten Warenbereich geradezu typisch und prägt den Gesamteindruck massgebend mit. Für den Durchschnittskonsumenten entspricht sie dem Gewohnten, wird von ihm erwartet und identifiziert den Gegenstand auf Anhieb als Verpackung solcher Waren. Daran ändert auch die Wölbung der transparenten Oberfläche nichts, die sich aus der gegenläufigen Anordnung der (ansonsten identischen) Seitenwände ergibt, zumal die von der Beschwerdeführerin als Wellental bezeichnete Verformung aufgrund der durchsichtigen Beschaffenheit der Oberseite kaum als nachdrückliches Formelement wahrnehmbar ist. Die beanspruchte Form unterscheidet sich von den anderen im massgebenden Produktbereich üblichen Verpackungsformen somit lediglich durch die asymmetrische Anordnung der gewölbten Seitenwände sowie die leichte Bodenkrümmung. Letztere vermag den Gesamteindruck der Form nicht zu prägen. Sie ist lediglich in einer bestimmten Seitenansicht deutlich erkennbar, die für den Durchschnittskonsumenten von - dank der durchsichtigen Verpackungsoberseite sichtbaren - Fischen, Meeresfrüchten, Krustentieren und ähnlichen Waren von untergeordneter Bedeutung ist. In der ersten Abbildung der Verpackungsform im Eintragungsgesuch ist die Krümmung des Verpackungsbodens lediglich (durch die transparente Oberfläche hindurch) auf der Innenseite erkennbar und hinterlässt damit beim Publikum keinen konkret fassbaren Eindruck. Wie die gegenläufige Wölbung der Seitenwände wird sie als ästhetisches Element wahrgenommen. Auch wenn die Seitenwände Assoziationen mit einer Wellenbewegung bzw. mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen sollten, so bringt der Konsument diese Formelemente mit der verpackten Ware in Verbindung und vermag darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft zu erkennen. Obwohl nicht auszuschliessen ist, dass im Einzelfall auch ein ästhetisches Stilelement als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt wird, so erschöpfen sich die aufgeführten Merkmale im zu beurteilenden Fall darin, der Verpackung eine besonders attraktive Gestaltung zu verleihen (vgl. NOTH, a.a.O., N. 75 zu Art. 2 lit. b MSchG). Mit ihrem Vorbringen, die fragliche "Wellenverpackung" habe mehrere BGE 137 III 403 S. 416 bedeutende Designpreise gewonnen, was sie als wesentliches Indiz für die Unterscheidungskraft gewertet wissen will, verkennt die Beschwerdeführerin die unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen im Marken- und Designrecht (dazu BGE 134 III 547 E. 2.3.1 S. 551; vgl. auch INEICHEN, a.a.O., S. 201). Der Vorinstanz ist daher keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie diesem Umstand keine entscheidende Bedeutung beigemessen hat.