Citation: BGE 131 II 13 E. 7.5.4

Das Vorgehen des Bundesrats lässt erhebliche Zweifel am Genügen der Gesetzesgrundlage für seine auf das Verordnungsrecht BGE 131 II 13 S. 38 gestützte Öffnung der "letzten Meile" erkennen (ähnlich GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 57; UEBERSAX, a.a.O., S. 697). Der Erklärungsversuch der Vorinstanz, es handle sich ausschliesslich um ein politisches Vorgehen, überzeugt jedenfalls nicht. Denkbar ist einzig, dass der Bundesrat im Hinblick auf die unsichere Rechtslage, und weil er aufgrund des Commcare-Entscheides damit rechnen musste, dass das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage als ungenügend erachten könnte, eine weitere Verzögerung vermeiden wollte. Eine Gesetzesanpassung wäre indessen überflüssig, wenn die heutige Interkonnektionsbestimmung für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügte, und im Übrigen auch widersprüchlich, da die angeblich beabsichtigte Offenheit des Gesetzes unnötigerweise in Frage gestellt würde. Die Behandlung der Gesetzgebungsvorlage im Nationalrat deutet in die gleiche Richtung. Wäre er davon ausgegangen, das geltende Gesetz würde bereits als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses genügen, hätte er mit dieser Begründung auf eine Gesetzesrevision verzichten können. Im Gegensatz dazu erachtete er eine Klarstellung im Gesetz als erforderlich, wobei er nicht die gleiche Lösung wie der Bundesrat wählte, sondern sich nach Prüfung verschiedener Varianten für eine davon abweichende entschied. Aus der Debatte geht hervor, dass es verschiedene Möglichkeiten für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses gibt mit unterschiedlich weit gehenden Rahmenbedingungen. Auch daraus ist zu schliessen, dass das geltende Gesetz jedenfalls zu unbestimmt ist, um daraus eine vorhersehbare Regelung über eine allfällige Interkonnektionspflicht beim Teilnehmeranschluss abzuleiten. Aufgrund des historischen Auslegungselements muss daher geschlossen werden, dass das geltende Gesetz die Öffnung der "letzten Meile" nicht abdeckt.