Citation: 4C.301/2001 21.02.2002 E. 3

3.- Le recourant soutient que la Cour d'appel a enfreint l'art. 329d al. 2 CO. Il fait valoir que le respect par l'employeur de l'exigence de spécifier explicitement le salaire des vacances contraint celui-ci à établir qu'il a fourni au travailleur des éléments lui permettant de connaître la part en chiffres ou en pourcentage du salaire destiné à rémunérer les vacances. En cas de silence de l'employeur, ce ne serait pas à l'employé de rechercher, par des déductions logiques ou la consultation d'ouvrages juridiques de référence, le montant qui représenterait le salaire des vacances. a) L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles l'employeur doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Selon la jurisprudence, cette disposition prohibe, en particulier, les clauses stipulant que le salaire relatif aux vacances n'est pas versé au moment où celles-ci sont prises, mais compris dans le salaire global (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). L'interdiction de remplacer les vacances par d'autres prestations, qui a pour but d'assurer que les vacances servent bien au repos (ATF 118 II 136 ibidem), est une norme qui s'applique en principe impérativement aux parties au contrat de travail (art. 361 CO). L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible dans des situations particulières; tel sera par exemple le cas si un employé à temps partiel a un travail très irrégulier, s'il est question d'un travail intérimaire (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137; 107 II 430 consid. 3a), ou encore si le travailleur a en même temps différents employeurs (Rehbinder, Commentaire bernois, n. 15 ad art. 329d CO). Encore faut-il que le contrat de travail et les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; arrêt 4C.18/1992 du 6 août 1992, SJ 1993 p. 355 s., consid. 2a). Le Tribunal fédéral doit en effet être en mesure de contrôler si la part convenue du salaire afférent aux vacances garantit l'entier du salaire dû pour cette période (ATF 118 II 136 consid. 3b). La prétention du travailleur sera néanmoins rejetée si l'employeur parvient à démontrer que l'employé - en faisant preuve de l'attention que l'on est en droit d'attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de chaque décompte de salaire - connaissait ou devait connaître le supplément, en chiffres ou en pour-cent, servant à la rémunération des vacances; il s'agit d'un cas d'application du principe de la bonne foi objective (art. 2 al. 1 CC; ATF 116 II 515 consid. 4b et les références). b) Il convient tout d'abord de vérifier si la cour cantonale a constaté que les parties, qui n'ont jamais passé de contrat écrit, avaient la volonté commune, au cours des deux périodes où le demandeur a été au service de la défenderesse, d'inclure le salaire afférent aux vacances dans le salaire à la pièce convenu (art. 18 al. 1 CO). aa) Selon la jurisprudence, déterminer la commune et réelle intention des parties est une question de fait, qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme. Si cette volonté ne peut être établie, c'est une question de droit - que le Tribunal fédéral peut revoir librement dans un tel recours - que de rechercher, selon le principe de la confiance, le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstancesdans lesquelles elles ont été émises (ATF 127 III 444 consid. 1b; 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5b, 375 consid. 2e/aa). bb) In casu, la cour cantonale n'a posé aucune constatation à propos de la volonté réelle des plaideurs d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire du demandeur. La Cour d'appel a seulement relevé incidemment que l'intimée a déclaré que la gratification mensuelle de 500 fr., versée au salarié en plus de son salaire à la pièce, était destinée à compenser les vacances; toutefois, dans sa réponse au recours en réforme (cf. p. 5 ch. 9 et p. 11 al. 2), la défenderesse ne fait plus valoir ce point de vue et affirme désormais que cette prime était octroyée certains mois où le travail ne pouvait pas être fourni en suffisance. L'intégration du salaire des vacances dans la rémunération globale du demandeur pourrait donc tout au plus résulter d'un accord normatif, dès l'instant où le travailleur n'a jamais protesté contre le libellé de ses bulletins de paie, qui mentionnaient un "salaire à la pièce, vacances et 13em. salaire compris". Cette question souffre toutefois de rester indécise. En effet, même si l'on devait admettre un tel consentement normatif, l'accord, comme on le verra cidessous, est contraire à la norme impérative ancrée à l'art 329d al. 2 CO et donc frappé de nullité, conformément aux art. 19 et 20 CO. c) Le principe de l'inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global n'est admissible que dans des situations particulières, notamment si le travailleur est simultanément au service de plusieurs employeurs, s'il assure un intérim, ou si son taux d'occupation est soumis à de fortes fluctuations. On peut se demander si les rapports de travail noués entre les parties avaient le caractère d'exception requis par la jurisprudence pour que le salaire des vacances puisse être inclus dans le salaire global du travailleur. Comme ce point n'a en l'occurrence aucune incidence concrète sur la solution du litige, ainsi que les motifs qui suivent le démontreront, il n'est nul besoin d'y apporter une réponse. d) Il appert en effet que l'exigence jurisprudentielle selon laquelle l'indemnité de vacances doit être clairement spécifiée, tant dans le contrat de travail que dans les décomptes de salaire, n'a absolument pas été respectée. Il est tout d'abord constant que les parties n'ont pas conclu de contrat écrit. D'après les constatations souveraines de l'arrêt critiqué (art. 63 al. 2 OJ), les bulletins de salaire ne mentionnaient pas séparément la part du salaire afférent aux vacances. La cour cantonale croit pouvoir faire une exception au principe susmentionné, au motif que la fiche de salaire du tiers qui a employé le demandeur entre ses deux périodes d'engagement pour la défenderesse indiquait, séparément du salaire pour le travail effectué, que le 8,33% de la rémunération correspondait à l'indemnité de vacances. Il est exclu de suivre l'autorité cantonale dans cette voie. La Cour d'appel oublie d'abord que le droit aux vacances est modulé chez chaque employeur en fonction de l'âge, voire de l'ancienneté, ce qui ne permet pas d'extrapoler dans une branche d'activité le régime des vacances en vigueur chez un employeur donné. De toute manière, on ne voit pas comment une fiche de paie établie en juillet 1997 par un tiers aurait pu permettre au demandeur de connaître avec précision le supplément destiné à rémunérer des vacances relatives à des rapports de travail avec un autre employeur ayant pris fin depuis plus de six mois. S'agissant de la seconde période d'engagement du demandeur (du 1er août 1998 au 16 septembre 1999), les juges genevois n'ont pas retenu, même s'ils en ont envisagé la possibilité, l'existence d'une pratique constante dans la branche de la bijouterie de rémunérer les vacances par un supplément de 8,33% du salaire convenu (cf. , sur l'existence d'un usage, ATF 113 II 25 consid. 1a). Quant aux décomptes de salaire dressés par la fiduciaire de l'intimée, ils ne sauraient jouer aucun rôle en l'occurrence, dès lors qu'ils sont postérieurs à la fin des rapports de travail qui ont lié en dernier lieu les parties. e) Selon l'art. 329a al. 1 CO, la durée minimale des vacances est fixée à quatre semaines par année de service pour les travailleurs de plus de vingt ans. Le demandeur a ainsi droit à une indemnité équivalant à 8,33% du salaire qu'il a reçu chez la défenderesse, d'une part entre le 1er décembre 1994 et le 31 décembre 1996, d'autre part entre le 1er août 1998 et le 16 septembre 1999 (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 3 ad art. 329d CO, p. 125). Les constatations de l'arrêt déféré, qui sont totalement muettes sur le salaire versé au recourant durant les périodes précitées, ne permettent pas au Tribunal fédéral de procéder à ce calcul, qui incombera donc à l'autorité cantonale après annulation de l'arrêt attaqué et renvoi de l'affaire par application de l'art. 64 al. 1 OJ.