Citation: 4P.110/2003 26.08.2003 E. 3.1

3.1.1 Pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (ATF 119 II 456 consid. 2a; 117 Ib 197 consid. 2a; 116 II 519 consid. 3b; 115 Ib 175 consid. 2b p. 181; 108 II 59 consid. 2 p. 61). L'obligation du médecin de renseigner le patient sur le genre et les risques du traitement envisagé ne s'étend pas aux mesures thérapeutiques courantes qui ne présentent pas de danger spécial et ne peuvent entraîner aucune atteinte importante ou durable à l'intégrité corporelle. Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (ATF 119 II 456 consid. 2; Poledna/ Berger, op. cit., p. 63, n. 126; Pierre Engel, Aspects généraux du droit médical, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987, p. 13; Dominique Manaï, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Bâle 1999, p. 118; Olivier Guillod, La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, Lugano 1989, p. 73). Le médecin doit néanmoins veiller à ne pas inquiéter inutilement le patient en suscitant chez ce dernier un état d'anxiété préjudiciable à sa santé, de sorte qu'un pronostic grave ou fatal peut être caché au patient, mais doit en principe être révélé à ses proches. Cette possibilité, reconnue au médecin, de moduler son information, appelée "privilège thérapeutique", ne doit bien sûr pas vider de sa substance l'obligation de renseigner (Guillod, op. cit., p. 77). Ce devoir d'information conditionne l'exercice par le patient de son droit à l'autodétermination et vise aussi bien à assurer la libre formation de sa volonté qu'à protéger son intégrité corporelle (Rainer J. Schweizer, Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurich 2002, n. 19 ad art. 10 Cst., p. 158; Poledna/Berger, op. cit., p. 62, n. 123; Pierre Martin-Achard/Luc Thévenoz, La responsabilité civile des médecins des hôpitaux publics, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987, p. 235; moins clair: Jean Penneau, L'incidence du consentement sur la responsabilité juridique des médecins, in: Consentement éclairé et transfusion sanguine, Rennes 1996, p. 31). Des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, lorsque l'intervention est anodine, s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre (ATF 119 II 456 consid. 2a; 117 Ib 197 consid. 3b p. 203 s.; Engel, op.cit., p. 14; Poledna/Berger, op. cit., p. 113 s.). Une autre exception au devoir d'informer concerne les risques rares et inhabituels, qui n'ont pas besoin d'être mentionnés spécifiquement suivant les circonstances et à certaines conditions (cf. Manaï, op. cit., p. 118; Christian Conti, Die Pflichten des Patienten im Behandlungsvertrag, Berne 2000, p. 113). C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement préalable de ce dernier (ATF 117 Ib 197 consid. 2d; 115 Ib 175 consid. 2b; Poledna/Berger, op. cit., p. 112, n. 202; Robert Geisseler, Aufklärungspflicht des Arztes, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, St-Gall 1995, p. 172; Christian Conti, Die Malaise der ärztlichen Aufklärung, in: AJP/PJA 2000 p. 628). 3.1.2 La jurisprudence et la doctrine majoritaire reconnaissent au médecin, respectivement à celui qui répond de lui, la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Si le médecin parvient à établir que le malade concerné se serait tout de même décidé en faveur de l'intervention proposée à supposer qu'il ait reçu une information complète et appropriée, l'illicéité de l'intervention, et par conséquent l'obligation de réparer, disparaissent ipso facto. Le fardeau de la preuve du consentement hypothétique incombe au médecin, à charge pour le patient de collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques (ATF 122 III 229 consid. 5a/aa p. 233; 119 II 456 consid. 4; 117 Ib 197 consid. 5c p. 209; Poledna/Berger, op. cit., p. 115; Pascal Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, Zurich 1999, p. 229-231; Antoine Roggo, Aufklärung des Patienten, thèse Berne 2001, p. 227-229). En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion (Geisseler, op. cit., p. 171). Selon la jurisprudence, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit (ATF 117 Ib 197 consid. 5a et les références; BVR/JAB 1994 p. 324 ss, consid. 3c p. 328). Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 117 Ib 197 consid. 5c p. 209; arrêt 2P.101/1994 du 5 mai 1995 consid. 5b, in ZBL 97 1996 p. 284). 3.2 En l'espèce, eu égard à la rareté du risque de paralysie du membre inférieur droit par suite d'une lésion du nerf obturateur pendant une intervention chirurgicale du type de celle qui a été pratiquée sur la personne de B.________, la cour cantonale a répondu par la négative à la question de savoir si semblable risque aurait quand même dû être signalé à la patiente. Pareille conclusion n'apparaît pas insoutenable. On peut toutefois se dispenser d'examiner plus avant le problème délicat du devoir d'informer en rapport avec la rareté et la gravité du risque lié à une intervention chirurgicale, d'autant plus que le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est, en l'occurrence, limité à l'arbitraire. Force est, en effet, d'admettre que l'autorité intimée n'est de toute façon pas tombée dans l'arbitraire en accueillant l'objection dite du consentement hypothétique de la patiente. Selon les juges neuchâtelois, vu le caractère exceptionnel du risque qui s'est réalisé, la patiente l'aurait assumé pour suivre le traitement proposé, dans le but de supprimer l'atteinte à sa santé extrêmement gênante qu'elle ressentait, et qui représentait un trouble constant dans tous les domaines de sa vie, tant personnel que familial et professionnel, au point qu'elle qualifiait elle-même la situation d'"infernale". Comme elle avait accepté les autres risques opératoires, il est manifeste qu'elle n'aurait pas renoncé à l'opération qui l'a finalement guérie, en considération d'un risque d'une atteinte certes grave, mais si rare que l'avantage escompté du traitement l'eût emporté dans la pesée des intérêts contradictoires à laquelle elle aurait procédé. Cette argumentation est non seulement exempte d'arbitraire, mais elle résisterait même à un libre examen.