Citation: 4C.244/2006 30.10.2006 E. 4

Der Beklagte bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Art. 42 Abs. 2 OR nicht richtig angewendet. Sie habe ihr Ermessen überschritten und den gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht beachtet, wenn sie ausführe, ein sieben Jahre alter, getragener Pelzmantel könne zu den Gestehungskosten, also zum damaligen Neupreis, verkauft werden. Gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge könne der mutmassliche Verkaufserlös nicht den Gestehungskosten entsprechen. 4.1 Die ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf Tatbestandsermessen im Rahmen der richterlichen Beweiswürdigung und nicht auf Rechtsfolgeermessen im Sinne von Art. 4 ZGB. Sie gehört damit zur Feststellung des Sachverhalts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, die das Sachgericht zu Bestand und Umfang des Schadens getroffen hat, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; 122 III 61 E. 2c/bb S. 65, 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (BGE 122 III 61 E. 2c/bb S. 65; vgl. auch 132 III 321 E. 3.1 S. 332). 4.2 Die Vorinstanz hat keine abstrakte, ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Beurteilung vorgenommen, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen könnte. So führte sie insbesondere nicht aus, dass der mutmassliche Verkaufserlös von gebrauchten Pelzmänteln auf dem freien Markt nach der allgemeinen Lebenserfahrung generell den jeweiligen Gestehungskosten entspreche. Vielmehr hat die Vorinstanz in ihrer Schlussfolgerung auf die konkreten Umstände des vorliegenden Falles abgestellt, indem sie im Wesentlichen erwog, gestützt auf die Schätzung von Z.________, die im März 2000 dem Pelzmantel einen Handelswert von Fr. 52'000.-- attestierte, sei es möglich, dass der Mantel eine Wertsteigerung erfahren habe. Dass der damals vierjährige, gebrauchte Pelz jedoch tatsächlich zu diesem Preis hätte verkauft werden können, sei äusserst fraglich. Die Schätzung stelle aber ein gewichtiges Indiz dar, dass der Wert des Mantels erhalten geblieben sei und es scheine demnach gerechtfertigt, von einem Schaden im Betrag der Gestehungskosten von Fr. 38'160.-- auszugehen. Die Vorinstanz hat somit den Schaden gestützt auf eine Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen auf Fr. 38'160.-- geschätzt. Damit hat sie eine tatsächliche Feststellung getroffen, an die das Bundesgericht vorbehältlich der Ausnahmen nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG gebunden ist (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). 4.3 Der Beklagte rügt vorliegend insbesondere keinen Verstoss gegen die Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung, deren Anwendung im Berufungsverfahren durch das Bundesgericht als Rechtsfrage überprüft werden könnte. Vielmehr pflichtet er der Vorinstanz bei, dass zur Ermittlung des Schadens der mutmassliche Verkaufserlös massgebend sei. Er führt auch nicht aus, dass die Vorinstanz auf das Ergebnis, das im Zwangsverwertungsverfahren erzielt worden wäre, hätte abstellen sollen und nicht auf dasjenige einer freihändigen Veräusserung. Die Berufung richtet sich einzig dagegen, dass die Vorinstanz die Schadenshöhe unter Berücksichtigung der konkreten Umstände auf Fr. 38'160.-- schätzte. Damit wendet sich der Beklagte gegen die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz über die Schadenshöhe (E. 4.2 vorne), ohne dazu eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 oder Art. 64 OG zu substanziieren. Seine Ausführungen und Einwendungen laufen insoweit durchwegs auf unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz hinaus.