Citation: 4A_98/2010 21.04.2010 E. 4

Der Vorinstanz lagen drei Gutachten zur Frage vor, ob eine fehlerhafte Behandlung der Beschwerdeführerin stattgefunden hatte, die eine Re-Operation notwendig machte: Ein Gutachten von Dr. med. B.________ vom Kantonsspital Aarau, das am 3. Januar 2005 im Auftrag der die Beschwerdeführerin vertretenden Z.________-advocare und mit Einverständnis der Beschwerdegegnerin erstellt und von beiden Parteien als Beweismittel angerufen wurde. Ein Gutachten von Prof. Dr. med. C.________ vom 30. März 2007, das auf Veranlassung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin und im Auftrag des Instituts für Interdisziplinäre Medizinische Begutachtungen ausgearbeitet wurde. Ferner ein von der Vorinstanz selber bei der Y.________ Klinik in Auftrag gegebenes gerichtliches Gutachten von Dr. med. D.________ und Dr. med. E.________, datierend vom 16. Januar 2009. Prof. C.________ vertrat die Auffassung, es sei zu früh voll belastet worden, worin eine Sorgfaltspflichtverletzung liege. Demgegenüber kamen die Gutachten von Dr. B.________ und der Y.________ Klinik zum Schluss, es seien dem Spital K.________ bzw. der Beschwerdegegnerin keine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen bzw. Behandlungsfehler, die auf eine Sorgfaltspflichtverletzung schliessen liessen. Die Vorinstanz würdigte die drei Gutachten eingehend und folgte im Wesentlichen den beiden letztgenannten, insbesondere, weil sie diese im Gegensatz zu demjenigen von Prof. C.________ als vollständig, nachvollziehbar und schlüssig betrachtete. 4.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, um ihrem Alter und Vorzustand (Osteoporose, Multiple Sklerose [MS]) gerecht zu werden, hätte anstelle der am 6. April 2001 vorgenommenen Osteosynthese ein künstliches Hüftgelenk eingesetzt werden müssen. Sie rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe sich "von möglichen plausiblen Deutungen leiten lassen, die indessen einen anderen medizinischen Verlauf nicht ausschliessen" würden, und daher dazu keine verbindliche Tatsachenfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 BGG getroffen. Sie wirft der Vorinstanz vor, ihren Antrag, es sei den Gutachtern der Y.________ Klinik eine diesbezügliche Ergänzungsfrage zu unterbreiten, unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör abgewiesen zu haben. Ferner habe sie einen Fehler in der Methodenwahl unter willkürlicher Ausserachtlassung eines diesbezüglichen "Schuldeingeständnisses" der Beschwerdegegnerin verneint. Damit vermag sie keine auf einer Verletzung von Bundesrecht beruhende unvollständige oder offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen. 4.1.1 Die Vorinstanz erwähnte den Standpunkt der Beschwerdeführerin, es hätte von allem Anfang an eine Vollprothese eingebaut werden müssen in ihrer Begründung und überging diesen mithin nicht. Keiner der drei Gutachter hielt aber in den von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Passagen seiner Ausführungen dafür, es stelle ein aus medizinischer Sicht nicht vertretbares Vorgehen dar, dass nicht von Anfang an eine Endoprothese eingesetzt worden sei. Dies gilt auch für Prof. C.________, dessen Objektivität von der Vorinstanz stark in Frage gestellt wurde, weil sein Gutachten von Seiten der Beschwerdeführerin veranlasst worden sei und er nur deren Standpunkt, nicht aber denjenigen der Beschwerdegegnerin gekannt habe. Dieser hielt fest, über die zu frühe Vollbelastung des rechten Beines hinaus seien keine zusätzlichen Fehler in der Behandlung der Beschwerdeführerin evident. Zur Methodenwahl führte er lediglich aus, es hätte "schon anlässlich des ersten Eingriffes, Schenkelhalsfraktur bei schwerer Osteoporose" die Behandlungsalternative einer Totalprothese in die therapeutischen Überlegungen einfliessen können; auch dann wäre allerdings vom grundsätzlichen Risiko eines möglichen Nervenschadens postoperativ auszugehen gewesen. Angesichts dieser gutachterlichen Befunde durfte die Vorinstanz willkürfrei davon ausgehen, dass im gewählten Vorgehen mittels Osteosynthese keine nach den Regeln der ärztlichen Kunst nicht vertretbare bzw. eine fehlerhafte Methodenwahl lag (vgl. dazu BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 413; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124). 4.1.2 Der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessende Anspruch auf Abnahme und Würdigung rechtzeitig und formrichtig angebotener Beweismittel (vgl. BGE 124 I 241 E. 2 S. 242; 122 I 53 E. 4a mit Hinweisen) schliesst eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus, verbietet dem Gericht also nicht, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit abzusprechen oder auf die Abnahme von Beweisen zu verzichten, wenn das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157; 130 II 425 E. 2.1 S. 429). Die Vorinstanz wies den Antrag auf Stellung von Ergänzungsfragen an die Gutachter der Y.________ Klinik mit entsprechender Begründung ab. Sie verwies in ihrem Urteil auf die Verfügung vom 27. April 2009, mit der der Vizepräsident 17 beantragte Ergänzungsfragen im Wesentlichen mit der Begründung ablehnte, Differenzen in den Gutachten C.________ und D.________/E.________ (Y.________ Klinik) vermöge das Verwaltungsgericht ohne weitere Ergänzungen der gerichtlichen Experten (Y.________ Klinik) zu würdigen und die Antworten auf weitere Fragen ergäben sich aus dem Gesamtzusammenhang; weiteren Fragen komme keine Relevanz zu oder diese bezögen sich auf die Behandlung im Bürgerspital. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht rechtsgenüglich auf und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz angesichts des in der vorstehenden Erwägung 4.1.1 Ausgeführten in Willkür verfallen sein soll, wenn sie einen (Kunst)Fehler in der Methodenwahl unter antizipierter Würdigung der möglichen Antworten auf die entsprechende Ergänzungsfrage, welche die Beschwerdeführerin den Gutachtern der Y.________ Klinik vorzulegen beantragt hatte, verneinte. Ihre Ausführungen, in denen sie in rein appellatorischer Weise und unter freier Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts, ohne dazu hinreichend begründete Sachverhaltsrügen zu erheben, geltend macht, das Gutachten der Y.________ Klinik sei lückenhaft und beantworte entscheidende Fragen nicht, ohne darzulegen, weshalb die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz offensichtlich unhaltbar sein soll, sind nicht zu hören (vorstehende Erwägung 2). Die Rüge, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie den Antrag auf Stellung der entsprechenden Ergänzungsfrage abwies, erweist sich damit als unbegründet, soweit sie überhaupt genügend motiviert ist. 4.1.3 Den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil lassen sich sodann keine Umstände entnehmen, aus denen die Vorinstanz auf ein tatsächliches Schuldeingeständnis der Beschwerdegegnerin in dem Sinn hätte schliessen müssen, dass infolge der bei der Beschwerdeführerin bestehenden MS von allem Anfang an eine Endoprothese hätte eingesetzt werden müssen. Die Beschwerdeführerin beruft sich für das Vorliegen eines solchen Eingeständnisses zum einen auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Urkunde 8 vom 6. April 2001, aus der hervorgehe, dass die seit fünf Jahren bestehende MS im Zeitpunkt des Spitaleintritts der Beschwerdeführerin bekannt war, und zum anderen auf den Austrittsbericht des Spitals K.________ vom 24. April 2001, wo nach Feststellung der Dislokation der Schraube festgehalten wurde, es sei die Indikation zum Verfahrenswechsel auf eine belastungsstabile zementierte Kopfendoprothese gestellt worden, da wegen MS eine Mobilisation ohne Belastung nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass damit implizit bestätigt werde, dass eine Totalprothese der Hüfte von Anfang an die bessere Lösung gewesen wäre. Damit tut sie indessen nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz in Willkür verfallen wäre, indem sie aus den genannten Urkunden kein Schuldeingeständnis einer ursprünglich falschen Methodenwahl ableitete. Es ist nicht offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz den Grund für den Verfahrenswechsel nicht in der vorbestehenden MS, sondern in der erfolgten Dislokation der Schraube erblickte, die eine erneute Belastung ohne Einsatz einer Endoprothese nicht erlaubte. 4.2 Die Vorinstanz verneinte auch das Vorliegen von postoperativen Behandlungsfehlern, wie sie von Prof. C.________ befürwortet worden waren. Sie widersprach zunächst den Ausführungen dieses Gutachters, es seien im Spital K.________ in Bezug auf die Frage, wann nach der Operation eine Vollbelastung der Hüfte stattfinden dürfe, widersprüchliche Anordnungen des Operationsarztes und einer unbekannten Person im "Kurvenblatt" erfolgt, in dem vermerkt worden sei "Teilbelastung -> wenn k(eine) Schmerzen Vollbelastung". So übersehe der Gutachter, dass auch in der Pflegeanleitung des Operateurs vermerkt sei, dass eine Vollbelastung erfolgen könne, wenn die Patientin keine Schmerzen habe. Insbesondere hielt die Vorinstanz aber dafür, es gehe aus der Krankengeschichte eindeutig hervor, dass die Beschwerdeführerin immer wieder über Schmerzen geklagte habe, also nie eigentlich schmerzfrei gewesen sei. Es sei deshalb höchst unwahrscheinlich, dass die vom Gutachter angenommene Vollbelastung tatsächlich stattgefunden habe. Jedenfalls sei durch nichts erwiesen, dass die Vollbelastung tatsächlich stattgefunden habe. Wenn die Vorinstanz an anderer Stelle des angefochtenen Urteils auch davon sprach, die Beschwerdeführerin sei mit relativer Vollbelastung mobilisiert worden, verneinte sie damit doch klar, dass eine effektive Vollbelastung erfolgt sei. Es ist unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin, ohne sich mit diesen Ausführungen auseinanderzusetzen und darzulegen, weshalb die entsprechende Beweiswürdigung der Vorinstanz willkürlich sein soll, unter freier Ergänzung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts behauptet, es habe am 10. April 2001 auf eine den Instruktionen des Operateurs widersprechende Anweisung hin tatsächlich eine Vollbelastung stattgefunden, nachdem in fehlerhafter Interpretation eines Röntgenbildes vom 9. April 2001 die erkennbare Dislokation der Schraube nicht erkannt worden sei. Auf diese rein appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt auch in allgemeiner Weise, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihre Ergänzungsfragen zum Gutachten der Y.________ Klinik nicht beantworten liess, obwohl sie mit Verfügung vom 4. Februar 2009 die Beschwerdeführerin noch ausdrücklich aufgefordert habe, Ergänzungsfragen zu stellen. Der Antrag sei mit Verfügung des Gerichts vom 27. April 2009 mit einer floskelhaften Begründung abgewiesen worden, wonach sich die Antworten ohnehin bereits aus dem Gutachten der Y.________ Klinik ergäben. Indessen sei das Gutachten insbesondere auch im Hinblick auf die Methodenwahl und in Bezug auf die Frage der medizinischen Indikation (Osteosynthese oder Endoprothese) unvollständig und somit lückenhaft und habe jede der insgesamt 17 gestellten Ergänzungsfragen ihre Berechtigung. Zum unbegründeten, soweit überhaupt rechtsgenüglich motivierten, Vorwurf an die Vorinstanz, die Ergänzungsfragen zur Beantwortung der Frage nach einer Sorgfaltspflichtverletzung bei der Methodenwahl unter Verletzung des Gehörsanspruchs nicht zugelassen zu haben, wurde vorstehend (Erwägung 4.1.2) bereits Stellung genommen. Inwiefern es willkürlich sein soll, die in anderem Zusammenhang gestellten Ergänzungsfragen unter vorweggenommener Beweiswürdigung abzuweisen, legt die Beschwerdeführerin nicht, jedenfalls nicht rechtsgenüglich dar. So zeigt sie nicht hinreichend auf, bezüglich welchen konkreten und wesentlichen Fragen die Schlüsse offensichtlich unhaltbar sein sollen, welche die Vorinstanz aufgrund der vorhandenen Beweise zog, und weshalb die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie annahm, weitere Beweiserhebungen würden an ihrer durch die bereits vorliegenden Expertenäusserungen gewonnenen Überzeugung nichts ändern. Auf die entsprechende Gehörsrüge kann mangels rechtsgenügender Begründung nicht eingetreten werden. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 122 I 120 E. 4b; 121 V 150 E. 5b S. 155, je mit Hinweisen). Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, einen Antrag auf mündliche Befragung der Experten anlässlich der Hauptverhandlung einzubringen oder den Antrag auf Stellung von Ergänzungsfragen an der Hauptverhandlung vor dem Kollegialgericht zu wiederholen. Nach dem vorstehend Ausgeführten kann offen bleiben, wie es sich damit verhält, und ob allenfalls auf die Gehörsrüge auch wegen Verwirkung nicht eingetreten werden kann. 4.4 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sodann vor, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben, indem sie sich nicht mit der Stellungnahme von Prof. C.________ vom 24. Juli 2009 zum gerichtlichen Gutachten der Y.________ Klinik auseinandergesetzt habe, obwohl die darin gezogenen Schlussfolgerungen zwingend zur Nichtverwertbarkeit des Gutachtens der Y.________ Klinik hätten führen müssen. Damit vermag sie indessen keine Gehörsverletzung darzutun. Die Vorinstanz nahm das privat veranlasste Gutachten von Prof. C.________ als Parteivorbringen entgegen, das in der Beweiswürdigung zu beachten sei. Dies beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.6). Entsprechend hat auch die unbestrittenermassen ebenfalls zu den Beweismitteln genommene Stellungnahme von Prof. C.________ vom 24. Juli 2009 die Bedeutung einer blossen Parteibehauptung. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt unter anderem, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht des Gerichts, den Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88; 133 III 439 E. 3.3 S. 445; 129 I 232 E. 3.2 S. 236, je mit Hinweisen). Diesen Anforderungen an die Begründung genügt das angefochtene Urteil. So legte die Vorinstanz darin eingehend dar, weshalb es der Meinung von Prof. C.________ nicht folgte, sondern den Schlussfolgerungen der gerichtlichen Experten, deren Gutachten sie als formal und inhaltlich vollständig sowie nachvollziehbar und schlüssig beurteilte und in dem sie die für die Entscheidfindung wesentlichen Fragen beantwortet sah. Damit genügte sie dem Anspruch auf rechtliches Gehör.