Citation: 5P.156/2004 08.06.2004 E. 3

Der Beschwerdeführer rügt weiter eine willkürliche Anwendung von § 330 ZPO/SO. Gemäss dieser Bestimmung könne gegen den Vollstreckungsbefehl einzig vorgebracht werden, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit fehlen oder seit dem materiellen Urteil Tatsachen eingetreten sind, die zivilrechtlich den Anspruch ausschliessen oder aufschieben. Beides sei vorliegend nicht der Fall, hätten doch die ärztlichen Berichte, welche die Gefährdung des Kindeswohls belegen sollen, bereits im Zeitpunkt des materiellen Rückführungsentscheides des Bundesgerichts (Urteil 5P.310/2002) vorgelegen. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die meisten der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Befunde und Berichte stammten aus deren anthroposophischem Umfeld und hätten als Parteiberichte beschränkten Beweiswert. Ein Zeugnis einer Oberärztin der kantonalen psychiatrischen Dienste Liestal vom 23. Oktober 2003 bestätige aber, dass bei der Rückführung der Kinder die Gefahr schwerwiegender seelischer Schäden vorhanden sei. Im Entscheid 5P.160/2001 vom 13. September 2001 habe es das Bundesgericht als nicht willkürlich erachtet, dass der Vollstreckungsrichter die Folgen einer zwangsweisen Rückgabe mit einem kinderpsychiatrischen Gutachten habe abklären lassen. Ohnehin sei vorliegend eine ähnliche Konstellation gegeben, befänden sich die Kinder doch ebenfalls seit mehreren Jahren in Europa und seien mehrere Rückführungsversuche gescheitert. 3.2 Das Bundesgericht hat im Entscheid 5C.160/2001 in E. 4b/aa festgehalten, dass die Vollstreckung eines Rückführungsentscheides, der gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen (HEntfÜ, SR 0.211.230.02) gefällt worden ist, nicht von diesem Übereinkommen geregelt wird. In einem neusten Grundsatzentscheid (zur Publikation bestimmtes Urteil 5P.150/2004 vom 18. Mai 2004) hat das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung festgehalten. Es hat dabei auf die einschlägige Lehre abgestellt (Reeb, L'enlèvement international d'enfants par un parent en Suisse, in: RJN 2002, S. 31; Hauser/ Urwyler, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR Band 5, Bern 2004, S. 77; Boéchat/Rusca-Clerc, Enlèvement d'enfants, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, SWR Band 5, Bern 2004, S. 105; für Deutschland: Siehr, in: Münchener Kommentar, 3. Aufl., 1998, N. 50 Anh. II zu Art. 19 EG BGB; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, N. 176; Vomberg/Nehls, Rechtsfragen der internationalen Kindesentführung, München 2000, S. 52) und zur Kritik, die in der Lehre teilweise erhoben worden ist (namentlich Bucher, in: AJP 2002, S. 471 ff., sowie in: SZIER 2002, S. 99 ff.; ders., L'enfant en droit international privé, Genève 2003, N. 502; ferner Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002, S. 1338, Fn. 131) Stellung genommen. Anschliessend hat es erwogen, dass in der sich folglich nach den einschlägigen Normen der kantonalen Zivilprozessordnung richtenden Vollstreckung keine materiell falsche Anwendung des HEntfÜ gerügt, sondern einzig nach dem Rückführungsentscheid eingetretene Tatsachen vorgebracht werden können, die dessen Vollstreckung im Lichte des HEntfÜ als unzumutbar erscheinen lassen. Zudem hat es einschränkend festgehalten, dass dabei nur solche Umstände in Betracht fallen können, die vorübergehender Natur sind wie etwa die Transportunfähigkeit des Kindes wegen schwerer Erkrankung oder die Rückführung in ein Katastrophengebiet. Dagegen hat es das Bundesgericht als unzulässig erachtet, dass im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse geltend gemacht und damit das Sachurteil in Frage gestellt werden kann, wie dies insbesondere bei einer erneuten Diskussion des in Art. 12 Abs. 2 HEntfÜ erwähnten Einlebens in der neuen Umgebung der Fall wäre. In diesem Sinn hat es im erwähnten Entscheid 5P.150/2004 befunden, dass am Entscheid 5P.160/2001 insoweit nicht festgehalten werden kann, als im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens letztlich die Abänderung bzw. Aufhebung des Rückführungsentscheides sanktioniert worden ist. 3.3 Infolgedessen bleibt im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nur noch für die Prüfung vorübergehender Rückführungshindernisse Raum, und die kantonale Vollstreckungsregelung ist entsprechend in staatsvertragskonformer Weise anzuwenden. Das heisst, dass unter den in § 330 ZPO/SO erwähnten neuen Tatsachen, die einer Vollstreckung entgegenstehen, nur solche verstanden werden können, die vorübergehender Natur sind und den Rückführungsentscheid als solchen nicht in Frage stellen. Dies schliesst die beabsichtigte materielle Neubeurteilung und allgemeine Prüfung des Kindeswohls sowie insbesondere die erneute Überprüfung des von der Beschwerdegegnerin behaupteten Einlebens in der Schweiz aus, weil dies dauernde Vollzugshindernisse betrifft, die den materiellen Rückführungsentscheid als solchen in Frage stellen würden. Ebenso wenig kann im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens die mögliche Trennung der Kinder von der Mutter thematisiert werden, stellt dies doch bereits im materiellen Rückführungsverfahren für sich genommen keinen Ausschlussgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ dar (vgl. Staudinger/Pirrung, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 683 und 684 Vorbem. zu Art. 19 EG BGB; Kuhn, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997, S. 1099; Schmid, a.a.O., S. 1333; Bach/Gildenast, a.a.O., N. 131). Nicht als einschlägig erweist sich der vom Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegnerin angerufene BGE 111 II 313 (vgl. dazu auch die Urteilsbesprechung von Schnyder, in: ZBJV 1987, S. 99 ff.): Dort hatte die Gegenpartei während längerer Zeit hingenommen, dass die Obhut nicht im Sinn des Scheidungsurteils gehandhabt wurde; damit waren nach der Scheidung neue Tatsachen eingetreten, die (gegenüber dem materiellen Entscheid) zu völlig veränderten Verhältnissen geführt hatten. Ohnehin lässt sich die auf das HEntfÜ gestützte Rückgabe entführter Kinder nur beschränkt mit dem binnenstaatlichen Vollzug einer materiellen Obhutszuteilung vergleichen: Während dem (mit der Begutachtung notwendig verbundenen) Zeitfaktor bei der Obhutsregelung, die auf eine definitive Ordnung der Verhältnisse ausgerichtet ist, untergeordnete Bedeutung zukommt, verlangt das in Art. 11 HEntfÜ statuierte Beschleunigungsgebot, das insofern auch im Vollstreckungsverfahren zum Tragen kommt, als die Ziele des Übereinkommens nicht im Stadium der Vollstreckung unterlaufen werden dürfen, dass die beteiligten Behörden mit der gebotenen Eile entscheiden. Aus diesem Grund fällt die Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens in den meisten Fällen bereits im materiellen Rückführungsverfahren ausser Betracht (vgl. Vomberg/Nehls, a.a.O., S. 70; Kuhn, a.a.O., S. 1105; Schmid, a.a.O., S. 1333 und 1337, Fn. 124). Soweit schliesslich das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem Kindeswohl auf Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UNO-Kindesrechtskonvention, KRK, SR 0.107) verweist, ist festzuhalten, dass gerade die KRK in Art. 11 die Kindesentführung missbilligt und die Vertragsstaaten auffordert, den entsprechenden Übereinkommen beizutreten. Die KRK und das HEntfÜ verfolgen somit in Bezug auf die Rückführung widerrechtlich ins Ausland verbrachter Kinder die gleichen Ziele, und insofern lässt sich aus der Konvention nichts für den vom Verwaltungsgericht vertretenen Standpunkt ableiten. Insbesondere kann das in Art. 3 KRK erwähnte Kindeswohl im Vollstreckungsstadium nicht in dem Sinn oberste Leitmaxime sein, als der materielle Rückführungsentscheid vom Inhalt her in Frage gestellt oder gar die ganze Streitsache neu aufgerollt werden darf. 3.4 Nach dem Gesagten hätte das Oberamt bei seinem Vollstreckungsentscheid in Anwendung von § 330 ZPO/SO einzig neue Tatsachen berücksichtigen dürfen, die vorübergehender Natur sind und den rechtskräftigen Rückführungsentscheid nicht als solchen in Frage stellen. Entgegen dieser eng begrenzten Kognition hat es jedoch ganz allgemein die Abklärung des Kindeswohls im Zusammenhang mit der Rückführung angeordnet und damit zu Sachverhaltselementen einen Gutachtensauftrag erteilt, die es im Vollstreckungsverfahren ebenso wenig wird überprüfen können wie allfällig damit zusammenhängende materielle Rechtsfragen. Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht § 330 ZPO/SO willkürlich angewandt, wenn es das erstinstanzliche Vorgehen und die damit zusammenhängende Sistierung des Vollstreckungsverfahrens geschützt hat.