Citation: 2A.712/2006 29.06.2007 E. 2.2

2.2.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Das entsprechende bankenmässige Passivgeschäft besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistungen wird. Als Einlagen gelten alle Verbindlichkeiten, die unter keine der Ausnahmen von Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) fallen (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1 S. 391 mit Hinweisen). Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die EBK befugt und verpflichtet, die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG; BGE 131 II 306 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Liegt eine Überschuldung vor, ist sie gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG in der Fassung vom 10. Oktober 2003) zu verfügen; diese gelten auch für Betriebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen und überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig sind (BGE 132 II 382 E. 4.2; 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.). 2.2.2 Die SFP AG hat potentiellen Kunden mit einem "Vertrag über die Reservierung einer Beteiligung" die Möglichkeit angeboten, einen Anspruch auf den Kauf von Beteiligungsrechten an der noch zu gründenden Smart Fund AG zu erwerben. Nach Genehmigung des Emissionsprospektes habe der Investor "die freie Wahl, die avisierte Beteiligung zu zeichnen und nach Verrechnung der Reservierungskosten und dem Agio den Differenzbetrag zur Zeichnungssumme und ggf. des Agios zu zahlen oder sich nicht zu beteiligen, wodurch die Reservierungskosten ersatzlos verfallen und von der Gesellschaft nicht zu erstatten" seien; die Reservationsgebühr werde hingegen zurückerstattet, wenn die "Beteiligungen" an der Smart Fund AG nicht fristgerecht geliefert werden könnten. Die SFP AG hat - auch unter Berücksichtigung der Mehrfacheinzahlungen, welche teilweise für Dritte erfolgten - von 21 Kunden Gelder im Gesamtwert von Fr. 72'500.-- entgegengenommen und zumindest an zwei Informationsveranstaltungen im Mai 2006 in der Schweiz hierfür geworben; insgesamt soll sie nach eigenen Angaben an diesen Anlässen ein Ziel von 10'000 Anlegern angestrebt haben. 2.2.3 Die Smart Fund AG bestand zu diesem Zeitpunkt nicht und wurde offenbar erst am 20. September 2006 durch Umfirmierung geschaffen. Ein Grossteil der Einzahlungen wurde jeweils nur wenige Tage nach ihrem Eingang von den Konten der SFP AG als Provisionen abgezogen und zur Deckung der allgemeinen Unkosten verwendet. Gemäss der "Strukturliste für die Swiss Future Power AG" vom 7. September 2006 hatte die SFP AG zu diesem Zeitpunkt 82 "Kunden", wovon 80 auch als mögliche Geschäftspartner und Provisionsbezüger registiert waren, was den Schluss des Untersuchungsbeauftragten begründete, dass es sich bei den Aktivitäten der SFP AG um ein Schneeballsystem handeln könnte. So oder anders war die Tätigkeit finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtig, da materiell weder eine Ausnahme nach Art. 3a Abs. 3 lit. a (Gegenleistung aus Vertrag über Eigentum, Dienst- oder Sicherheitsleistung) noch eine solche nach Art. 3a Abs. 3 lit. c (Habensaldi auf Kundenkonti) BankV vorlag. Die EBK musste deshalb den bankenrechtlichen Konkurs über die überschuldete SFP AG eröffnen, da die Voraussetzungen für eine nachträgliche Bewilligungserteilung offensichtlich nicht gegeben waren. 2.2.4 Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Soweit er geltend macht, nichts von den Aktivitäten der Gesellschaft gewusst zu haben und nur aus Gefälligkeit als Verwaltungsrat aktiv geworden zu sein, verkennt er, dass er in dieser Funktion trotzdem gewisse Verantwortungen wahrzunehmen und in deren Rahmen insbesondere abzuklären hatte, welchen Tätigkeiten die SFP AG tatsächlich nachging (vgl. Art. 716a OR). Abgesehen davon, dass es sich bei der SFP AG um eine schweizerische Gesellschaft handelte, haben nachgewiesenermassen Informationsveranstaltungen bezüglich der umstrittenen Reservierungsvereinbarungen bereits im Mai 2006 in der Schweiz stattgefunden, womit die schweizerische Finanzmarktaufsicht betroffen und die Zuständigkeit der Bankenkommission gegeben war, auch wenn gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers die Anlagemöglichkeit für den deutschen Markt und dortige Investoren gedacht war (vgl. BGE 130 II 351 E. 6.1; 124 IV 73 ff.). Für alles Weitere kann auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung der Bankenkommission verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).