Citation: BGE 133 III 43 E. 3.5

Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände, unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die Kläger keine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR verlangen konnten (BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110; ERDEM, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit auseinandergehalten. BGE 133 III 43 S. 50