Citation: 4C.331/2004 17.03.2005 E. 1.1

1.1.1 In rechtlicher Hinsicht wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, die ausserordentliche Kündigung gemäss Art. 257f Abs. 3 OR setze neben einer Pflichtverletzung, einer Mahnung, einer erneuten oder fortdauernden Pflichtverletzung die sich daraus ergebende Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses voraus. Diese Voraussetzungen seien in Bezug auf die Kündigung vom 30. Oktober 2003 nicht gegeben. Die Klägerin habe, wie aus dem Vertrag vom 14. Mai 2002 hervorgehe, eine Untervermietung als zulässig betrachtet. Es sei davon auszugehen, dass sie sich vor dem 26. Juli 2003 nicht für die Untermietbedingungen interessiert habe. Auch das Schreiben von diesem Tag, mit dem sie die Zustellung der Untermietverträge verlangte, erwecke den Eindruck, dass vor allem der Wassereinbruch und eine damit im Zusammenhang stehende Wohnungsbesichtigung und nicht die Untermietverhältnisse die Klägerin interessiert habe. Der Beklagte habe in der Folge zwar nicht prompt reagiert, was aber angesichts des bisher gezeigten Desinteresses der Klägerin an den Untermietkonditionen nicht als unverständlich erscheine. Jedenfalls könne aber in der Übergabe der Untermietverträge im Anschluss an die Verhandlung vom 31. Oktober 2003 statt, wie von der Klägerin verlangt, am 29. Oktober 2003 keine so schwerwiegende Pflichtverletzung erblickt werden, dass eine Fortsetzung des Mietverhältnisses als unzumutbar erscheinen würde, dies umso weniger, als sich die Klägerin längere Zeit für die Bedingungen der Untermietverhältnisse gar nicht interessiert habe. Bei diesen Gegebenheiten sei die Kündigung vom 30. Oktober 2003 als ungültig zu qualifizieren. 1.1.2 Mit der Berufung wird vorgebracht, die Vorinstanz begründe ihren Entscheid zur Hauptsache mit der Haltung der Klägerin, indem sie annehme, dass diese an den Untermietverhältnissen des Beklagten desinteressiert gewesen sei. Diese Annahme sei nicht nur unzutreffend, sondern auch aktenwidrig. Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang, der Vorinstanz sei ein offensichtliches Versehen unterlaufen. Zudem habe sie auf Sachverhaltselemente abgestellt, die gar nicht abgeklärt worden seien; deshalb müsse der Sachverhalt im Sinne von Art. 64 OG ergänzt werden, wobei über die strittige Frage vorgängig ein Beweisverfahren durchzuführen sei; die Parteien hätten Anspruch darauf, zum Beweis zugelassen zu werden; indem die Vorinstanz dies verweigert habe, habe sie auch bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt. 1.1.3 Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Klägerin eine Untervermietung als zulässig erachtet habe, denn das Mietobjekt sei gemäss Vertrag zur Benützung für drei Personen vermietet worden. Sodann wird festgehalten, dass die Untermietverhältnisse vor dem 26. Juli 2003 unbestrittenermassen zwischen den beiden Parteien kein Thema gewesen seien, so dass angenommen werden könne, die Klägerin habe sich nicht für die Untermietbedingungen interessiert. Mit dem ersten Teil des Satzes übernimmt das Obergericht eine Feststellung des erstinstanzlichen Einzelrichters, der unter Hinweis auf die Vorbringen der Parteien festhielt, diese gingen übereinstimmend davon aus, dass zwischen dem Vertragsschluss der Klägerin mit dem Beklagten am 14. Mai 2002 und dem Schreiben der Klägerin vom 26. Juli 2003 die Untermietverhältnisse nie ein Thema gewesen seien. Zu dieser Feststellung äussert sich die Klägerin mit der Berufung nicht. Sie macht insbesondere nicht geltend, die Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisregeln zustande gekommen. Diese Feststellung ist indessen allein entscheiderheblich. Beim vom Obergericht daraus gezogenen Schluss, die Klägerin habe sich bis zu diesem Zeitpunkt nicht für die Untermietbedingungen interessiert, handelt es sich um ein obiter dictum. Allein entscheiderheblich ist in diesem Zusammenhang die Feststellung, dass vor dem 26. Juli 2003 die Untermietverhältnisse kein Thema gewesen seien, das heisst von der Seite der Klägerin keine Aufforderung bzw. Mahnung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR erfolgte. Ob sie vorher an den Untermietbedingungen interessiert war oder nicht, brauchte deshalb von den kantonalen Gerichten weder abgeklärt noch festgestellt zu werden. Auf die diesbezüglich mit der Berufung vorgebrachten Sachverhaltsrügen ist mangels Erheblichkeit nicht einzutreten. 1.1.4 Anders zu beurteilen ist dagegen der Zeitraum nach dem 26. Juli 2003. Im Brief von diesem Tag, der an den Anwalt des Beklagten gerichtet war, wurde dieser unmissverständlich aufgefordert, seinen Mandanten anzuhalten, der Klägerin die Untermietverträge mit Frau C.________ und Herr D.________ bis am 8. August 2003 zuzustellen. Diese Willenserklärung erfüllt zweifellos die Anforderungen an eine Mahnung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR. Dass der Beklagte der Aufforderung nicht nachkam, genügt jedoch noch nicht als Grund für eine ausserordentliche Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR. Die Vorinstanz hat vielmehr zutreffend festgehalten, dass diese Bestimmung zusätzlich eine nach der Mahnung erfolgende erneute oder andauernde Pflichtverletzung voraussetzt, die eine gewisse objektive Schwere aufweist, so dass dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten ist. Ob dies der Fall ist, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 4 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4C.302/2003 vom 26. Mai 2004 E. 3.2; zum Ganzen: Higi, Zürcher Kommentar, N. 56 ff. zu Art. 257f OR). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht gemäss ständiger Rechtsprechung an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, das heisst wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 28 E. 4.1; 126 III 223 E. 4a). Im vorliegenden Fall erweist sich der Ermessensentscheid des Obergerichts im Ergebnis als haltbar. Der Beklagte hat sich zwar anfänglich geweigert, Auskunft über die Untermietverhältnisse zu geben; offenbar weil er der Auffassung war, die Meldung an die Einwohnerkontrolle genüge. Danach aber hat er seine Haltung geändert. Mit Brief seines Anwalts vom 30. September 2003 hat er sich bereit erklärt, die Untermietverträge der neuen Untermieter, die voraussichtlich anfangs bzw. Ende Oktober abgeschlossen würden, der Klägerin zuzustellen. Insoweit lag keine andauernde oder wiederholte Pflichtverletzung des Mieters vor, da es wenig Sinn gemacht hätte, wenn er die Verträge mit den bisherigen Untermietern ausgehändigt hätte. Die dann vom Anwalt der Klägerin mit Brief vom 27. Oktober bis 29. Oktober 2003 gesetzte Frist ist unter den gegebenen Umständen eindeutig zu kurz bemessen. Das gilt umso mehr angesichts des Umstandes, dass beide Anwälte am 31. Oktober 2003 an einer Gerichtsverhandlung in Sachen ihrer Klienten teilzunehmen hatten, so dass es nahe lag, bei dieser Gelegenheit auch die Untermietverträge zu übergeben, wie der Anwalt des Beklagten jenem der Klägerin im E-Mail vom 28. Oktober 2003 angekündigt hatte und wie es denn auch geschehen ist. Selbst wenn dieses kurze Hinauszögern der Übergabe der Untermietverträge als erneute oder andauernde Pflichtverletzung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR zu qualifizieren wäre, käme ihr jedenfalls nicht die erforderliche objektive Schwere zu, welche für die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses notwendig ist. Der Ermessensentscheid erweist sich damit - wie bereits festgehalten - unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 ZGB im Ergebnis als haltbar, weshalb die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist. 1.2 Gemäss Art. 262 Abs. 2 lit. b OR kann der Vermieter die Zustimmung zur Untermiete verweigern, wenn die Bedingungen des Untermietverhältnisses im Vergleich zu jenen des Hauptmietvertrags missbräuchlich sind. Die Vorinstanz hat die Missbräuchlichkeit mit der Begründung verneint, die beiden Untermieter zahlten zusammen für die Benützung von zwei von fünf Zimmern sowie verschiedenen Nebenräumen etwas weniger als die Hälfte des gesamten Hauptmietzinses; dies bedeute keine erhebliche finanzielle Schlechterstellung der Untermieter, womit nicht von missbräuchlichen Untermietbedingungen ausgegangen werden könne. Mit der Berufung rügt die Klägerin eine Verletzung von Art. 262 Abs. 2 lit. b OR durch das Obergericht. Sie bringt vor, einerseits gelte nach der Lehre ein Untermietzins, der wie im vorliegenden Fall mehr als 3 % über dem Hauptmietzins liege, als missbräuchlich und andererseits dürfe bei teilweiser Untervermietung nur dann auf das mathematische Verhältnis der Zimmer abgestellt werden, wenn diese etwa gleich gross sind; sind sie dagegen unterschiedlich gross, müsse eine differenzierte Berechnung nach Quadratmetern vorgenommen und im Fall einer Mehrzahl von Untermietern die Missbräuchlichkeit für jeden von ihnen getrennt geprüft werden. 1.2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung bezweckt Art. 262 Abs. 2 lit. b OR in erster Linie den Schutz der Interessen des Vermieters und nicht des Untermieters. Der Vermieter soll sich nicht geprellt fühlen müssen, weil der Mieter ohne Erbringung eigener Leistung deutlich mehr Geld aus der Mietsache erzielt als er selbst (BGE 119 II 353 E. 6; Higi, a.a.O., N. 42 zu Art. 262; Peter Heinrich, Die Untermiete, Diss. Zürich 1999, S. 102 f.). Aus dem so verstandenen Grundzweck der Norm ergibt sich ohne weiteres, dass entgegen der Auffassung der Klägerin im Fall, wo mehrere Untermietverträge bestehen, die Prüfung nicht für jeden Untermieter getrennt, sondern für alle Untermieter zusammen vorgenommen werden muss. Im Übrigen sind sich Rechtsprechung und Lehre auch einig, dass nicht die Missbräuchlichkeit im Sinne der Art. 269 ff. OR und damit der Schutz der Interessen des Untermieters den Massstab bilden kann. Vielmehr sind die Leistung des Vermieters an den Mieter und dessen Gegenleistung mit den entsprechenden Leistungen und Gegenleistungen von Mieter und Untermieter bzw. Untermietern zu vergleichen, wobei ein Verhältnis von Eins zu Eins in keinem Fall als missbräuchlich betrachtet wird (BGE 119 II 353 E. 5; SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Auflage, Zürich 1998, N. 17 zu Art. 262 OR; David Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 1997, S. 379; Heinrich, a.a.O., S. 104; Higi, a.a.O., N. 43 zu Art. 262 OR). Schliesslich gilt nach Rechtsprechung und Lehre die Regel, dass bei bloss teilweiser Untervermietung die von Mieter und Untermieter benutzte Anzahl Zimmer der Gesamtzahl der Zimmer der ganzen Wohnung gegenüber zu stellen ist. Dabei sind gemeinsam benutzte Räume wie insbesondere die Küche ebenfalls zu berücksichtigen. Von dieser Regel darf nur abgewichen werden, wenn zwischen den Zimmern grosse Flächenunterschiede bestehen (BGE 119 II 353 E. 5b; Heinrich, a.a.O., S. 116). 1.2.2 Im vorliegenden Fall weist die gemietete Wohnung zwei vom Mieter und zwei von den Untermietern benützte Zimmer sowie eine gemeinsam benützte Küche und Nebenräume auf. Gemäss der erwähnten Regel ist somit ein Verhältnis von hundert zu fünfzig Prozent zwischen Brutto-Mietzins und Brutto-Untermietzins in keinem Fall missbräuchlich. Der vom Beklagten bezahlte Brutto-Mietzins beträgt Fr. 2'680.-- und der von den Untermietern insgesamt bezahlte Brutto-Untermietzins Fr. 1'250.--. Damit besteht ein Verhältnis zwischen Mietzins und Untermietzins, das bereits ohne Berücksichtigung der von der Seite des Mieters anrechenbaren Unkosten oder zusätzlich erbrachten Leistungen (vgl. dazu Heinrich, a.a.O., S. 108 ff.) die Grenze der Missbräuchlichkeit eindeutig nicht erreicht. Daran würde sich nichts ändern, wenn die - von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil nicht erwähnte - Behauptung der Klägerin richtig wäre, dass vom Bruttomietzins Fr. 100.-- abzuziehen sind, weil diese für einen vom Mieter allein benützten Parkplatz bezahlt werden. Im Übrigen wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt, wie gross die Grundfläche der einzelnen Zimmer ist. Die Klägerin bringt zwar mit der Berufung entsprechende Behauptungen vor, formuliert aber keine im Berufungsverfahren zulässige Sachverhaltsrügen (vgl. dazu BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.), weshalb auf ihre Behauptungen nicht eingetreten werden kann. Unter diesen Umständen braucht nicht zur Frage Stellung genommen zu werden, ab welchen Grössenverhältnissen der Grundflächen der einzelnen Zimmer von der oben erwähnten Regel abzuweichen ist. Nicht entscheiderheblich und deshalb nicht zu diskutieren ist schliesslich auch die von der Klägerin angerufene Lehrmeinung, nach der ein Untermietgewinn von höchstens 3 % des Hauptmietzinses zulässig ist (Heinrich, a.a.O., S. 108).