Citation: BGE 137 III 268 E. 5.3

angesprochenen Behandlung des Sanierungsdarlehens gezogen und befunden, es müsse für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit in dem Sinn ein weniger strenger Massstab gelten, dass Leistung und Gegenleistung als Einheit zu würdigen seien. Hierzu ist zu bemerken, dass Sach- und Dienstleistungen nicht uneingeschränkt mit dem Darlehen verglichen werden können bzw. das Argument der "Einheitheitsbetrachtung" von Hingabe und Rückzahlung des Darlehens bei Sach- und Dienstleistungen aufgrund der Vertragsstruktur gewissermassen überflüssig ist: Die Idee der "Einheitsbetrachtung" beim Sanierungsdarlehen beruht auf dem speziellen Umstand, dass die Rückzahlung der Darlehenssumme nicht die gleichwertige Gegenleistung zur Darlehenshingabe (dazu E. 4.1 und dortige Hinweise), sondern vielmehr die Zinsleistung das Äquivalent der Kreditierung ist (vgl. BGE 136 III 247 E. 5 S. 252). Was die Höhe des Darlehenszinses anbelangt, so richtet sich diese - nebst allgemeinen Faktoren des Marktumfeldes wie Inflation, Leitzinsen etc. - grundsätzlich nach der Bonität des Schuldners einschliesslich Werthaltigkeit allfälliger Sicherheiten. Darin zeigt sich, dass das geschäftsmässige Darlehen typischerweise ein Risikogeschäft ist, BGE 137 III 268 S. 286 wobei sich das Risiko wie gesagt an der Wiedererhältlichkeit der Darlehenssumme bemisst. Wohl geht der Sach- oder Dienstleister auch ein Inkassorisiko ein, wenn er seine Leistung im Voraus erbringt und für die Gegenleistung Rechnung stellt; es findet aber in aller Regel keine Risikokalkulation mit Bezug auf die Einbringlichkeit der Gegenleistung statt: Die Höhe der Gegenleistung richtet sich nach dem Wert der erbrachten Sach- oder Dienstleistung und nicht nach der Bonität des Käufers oder Auftraggebers. Was dies für das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht bedeutet, wird noch zu erörtern sein. Insofern hat das Handelsgericht aber zu Recht auf die Behandlung des Sanierungsdarlehens hingewiesen, als auch die vorliegend interessierenden Dienstleistungen zur Überwindung der Schieflage der Beschwerdeführerin erbracht bzw. nachgefragt wurden (dazu vorstehend E. 2.2 und E. 4.2.2 sowie nachfolgend 4.2.4) und das Bundesgericht sowohl mit Blick auf das Sanierungsdarlehen (vgl. BGE 134 III 452 E. 5.2 und E. 5.5; Urteil 5A_386/2008 vom 9. April 2009 E. 4.1) als auch im Zusammenhang mit Beratungsleistungen an eine in Bedrängnis stehende und um Fortsetzung des Betriebes bemühte Unternehmung (vgl. BGE 134 III 615 E. 4.2.2 S. 619; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2) befunden hat, dass die Anfechtungsklage nicht zum Zweck habe, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade im Interesse der übrigen Gläubiger liege, wenn Dritte versuchten, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen. Freilich kann dann nicht mehr von einer im Interesse der Unternehmung und der Gläubigergesamtheit stehenden Hilfeleistung ausgegangen werden, wenn jeder Rettungsversuch als hoffnungslos angesehen werden muss, weil keine Aussicht auf Erfolg besteht (vgl. BGE 134 III 452 E. 5.3 S. 459, BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621 f.; Urteil 5A_64/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 6.2.2). In welcher Situation und wozu die fraglichen Leistungen in Anspruch genommen worden bzw. die angefochtenen Zahlungen erfolgt sind, ist der springende Punkt bei der Beurteilung des Tatbestandsmerkmales der Schädigungsabsicht: Diese beinhaltet begriffsnotwendig ein wie auch immer geartetes doloses Element, welches fehlt, wenn der Schuldner ernsthaft um seine Rettung kämpft und diese erfolgversprechend erscheint (dahingehend bereits BGE 134 III 615 E. 5.1 S. 621 f.). Insofern lässt sich nicht sagen, dass für die Schädigungsabsicht und die Erkennbarkeit im Zusammenhang mit BGE 137 III 268 S. 287 sanierungsorientierten Beratungsleistungen ein milderer Massstab gelte; vielmehr hat der Schuldner in der betreffenden Situation (d.h. ernsthafte und erfolgversprechende Bemühungen) schlicht und einfach keinen auf Schädigung der anderen Gläubiger gerichteten Willen, wenn er sich bei seiner Stabilisierung und in Aussicht genommenen Gesundung beraten lässt, und zwar hat er in der Regel auch keinen auf indirekte Schädigung gerichteten Willen, indem er eine Benachteiligung der anderen Gläubiger als notwendige Nebenfolge billigend in Kauf nehmen würde.