Citation: BGE 130 III 328 E. 3.2

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Rekurskommission habe zu Unrecht verneint, dass der für die Markeneintragung erforderliche Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mit dem belegten langjährigen Gebrauch der beanspruchten Form erbracht worden sei. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden, woran die Revision des Markenrechts von 1992 nichts geändert hat (BGE 128 III 447 E. 1.4; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; 74 II 183 ff., 186, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 103 Ib 268 E. 3b am Ende; vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.3 S. 229). Soll eine Marke als durchgesetzte (vgl. Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV [SR 232.111]; vgl. BGE 112 II 73) eingetragen werden, so bedeutet dies, dass der Beweis der Verkehrsdurchsetzung nicht in vollem Umfange erbracht werden muss. Es genügt im Eintragungsverfahren, dass die Durchsetzung des Zeichens im Verkehr glaubhaft gemacht wird (vgl. DAVID, BGE 130 III 328 S. 333 a.a.O., N. 42 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 188 zu Art. 2 MSchG; HEINRICH/RUF, a.a.O., S. 403 f.). Der Nachweis der Durchsetzung im Verkehr muss daher nicht zur vollen Überzeugung der entscheidenden Behörde erbracht werden, sondern es genügt - ist aber auch erforderlich -, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die glaubhaft zu machenden Tatsachen spricht, auch wenn die entscheidende Behörde noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie tatsächlich nicht vorhanden sein könnten (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372; BGE 120 II 393 E. 4c S. 398; vgl. auch HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, S. 269; MARTIN KAUFMANN, Bewiesen? - Gedanken zu Beweislast - Beweismass - Beweiswürdigung, AJP 2003 S. 1199 ff., 1203). Von diesem Beweismass ist die Vorinstanz zutreffend ausgegangen.