Citation: 2P.183/2004 02.02.2005 E. 4

4.1 Les recourants allèguent le manque de base légale dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes. Ce grief ne peut pas être traité comme dans le cadre d'un recours contre une décision concrète. En l'espèce, l'acte attaqué doit précisément créer la base légale nécessaire à d'éventuelles interventions à l'encontre des recourants. Dans cette conjoncture, on pourrait seulement se demander si le canton de Neuchâtel, respectivement son gouvernement, était compétent pour édicter l'arrêté cantonal ou si ce dernier viole, par son contenu, la force dérogatoire du droit fédéral. De tels griefs n'ont pas du tout été soulevés ou seulement de façon rudimentaire. En effet, les recourants ne se plaignent pas d'une violation des principes valables en matière de délégation de compétence législative. En outre, comme on se trouve en présence d'une atteinte seulement légère à la liberté économique, il n'est pas critiquable que les dispositions attaquées n'aient pas été prises dans une loi au sens formel (ATF 122 I 360 consid. 5b/bb p. 363). De plus, on ne saurait suivre les recourants dans la mesure où ils font valoir que l'acte attaqué contreviendrait à l'ordonnance limitant le nombre des étrangers. Il est notamment faux de prétendre que les cantons ne peuvent pas poser des limites plus strictes à l'admission de travailleurs étrangers. Le Tribunal fédéral a déjà dit que les cantons n'étaient pas tenus, dans leur pratique en matière d'autorisations, d'utiliser entièrement la marge laissée par l'art. 8 OLE (ATF 122 I 44 consid. 3b/aa p. 46). 4.1.1 Plus particulièrement, l'art. 5 de l'arrêté cantonal, qui traite notamment du salaire des danseuses de cabaret, se fonde sur l'art. 9 OLE dont l'alinéa 5 dispose qu'une autorisation ne peut être accordée à une danseuse de cabaret (...) que lorsque celle-ci est âgée de 20 ans au moins (a), qu'il peut être prouvé qu'elle a des engagements pour une durée d'au moins trois mois consécutifs en Suisse (b) et que le salaire versé, après déduction des frais accessoires (logement, nourriture, etc.), atteint un montant minimum fixé par l'autorité cantonale du travail (c). Le Tribunal fédéral a déjà admis que l'art. 9 OLE déploie des effets de droit civil et limite donc la liberté contractuelle des parties en ce qu'il oblige l'employeur à respecter les conditions qui assortissent l'autorisation délivrée, en particulier à verser le salaire approuvé par l'autorité administrative (ATF 129 III 618 consid. 5.1 p. 621 et la jurisprudence citée). C'est donc à tort que les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir légiféré en matière de salaire des danseuses de cabaret. Selon l'art. 5 al. 2 de l'arrêt cantonal, le montant du salaire mensuel net doit s'élever au minimum à 2'200 fr. Dans sa réponse au recours du 8 septembre 2004 (p. 4/5), le Conseil d'Etat explique: "Par définition, un salaire avant déduction est un salaire brut. Après déduction, on n'est plus en présence d'un salaire brut, mais bien d'un salaire net. L'article 9, alinéa 5, lettre c, OLE précise que l'autorité doit fixer un salaire après déduction des frais accessoires. Il s'agit donc d'un salaire net." Cette explication est convaincante et ne va pas, au demeurant, à l'encontre des directives de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration datant de 2003 (ci-après: les Directives 2003). On ne saurait donc suivre les recourants quand ils considèrent que l'art. 9 OLE est trop vague pour permettre à une autorité cantonale, de surcroît exécutive, de mettre en place un salaire mensuel net minimum. Cette disposition constitue en réalité une base légale suffisante et claire permettant au Conseil d'Etat d'obliger les employeurs à verser aux danseuses de cabaret un salaire mensuel net minimum. 4.1.2 Quant à l'art. 9 de l'arrêté cantonal, il établit en particulier les critères permettant de fixer le nombre de danseuses de cabaret étrangères soumises à l'acte attaqué qui peuvent être occupées simultanément dans un établissement. Parmi les critères à prendre en considération, il mentionne celui du chiffre d'affaires réalisé par l'établissement requérant. L'art. 9 de l'arrêté cantonal se fonde sur l'art. 20 OLE dont l'alinéa 4 a la teneur suivante : "Les cantons fixent, selon les directives du Département fédéral de justice et police, le nombre maximum de danseuses de cabaret, au sens du 3e alinéa, qui peuvent être occupées par établissement; ce département détermine les cas qui doivent être soumis à l'approbation de l'IMES, selon l'art. 50, let. a." Or, les Directives 2003 (ch. 1.6 p. 5-7) prescrivent que, dans la mesure où le nombre de danseuses de cabaret ne dépasse pas celui de six par établissement, les cantons disposent d'une marge de manoeuvre adéquate. Les Directives 2003 mentionnent à cet égard différents critères, qui sont la durée des représentations, la densité du programme, la grandeur du local, l'aménagement et l'organisation de celui-ci. Elles indiquent cependant aussi que les cantons peuvent édicter d'autres dispositions restrictives concernant l'occupation de danseuses de cabaret. Le Conseil d'Etat a fait usage de cette possibilité en apportant des précisions aux critères retenus par les Directives 2003. En ajoutant le critère du chiffre d'affaires de l'établissement, il n'a pas excédé la possibilité de prescrire d'autres dispositions que celles énumérées par les Directives 2003. Il n'a donc pas édicté une disposition dépourvue de base légale. Ainsi, c'est à tort que les recourants font valoir que le critère du chiffre d'affaires violerait la délégation de compétence dont jouit le Conseil d'Etat. Au demeurant, les intéressés conserveront la possibilité de contester par les voies de droit prévues par l'arrêté cantonal le bien-fondé de l'application de ce critère à des cas d'espèce. 4.1.3 Enfin, l'art. 11 de l'arrêté cantonal prévoit, dans ses alinéas 2, 3 et 4, des sanctions administratives consistant à refuser, durant un certain temps, les demandes émanant d'employeurs ayant enfreint des prescriptions du droit des étrangers ou de la législation sur le travail. L'art. 11 de l'arrêté cantonal se fonde sur deux dispositions fédérales. L'une est le premier alinéa de l'art. 55 OLE, intitulé "Sanctions", qui dispose: "Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale." L'autre se trouve dans la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail; LTr; RS 822.11) à laquelle l'arrêté cantonal se réfère également; c'est l'art. 53 al. 1 LTr, qui prévoit que l'autorité peut, si les circonstances le justifient, refuser tout permis pendant un temps déterminé à l'employeur qui ne se conforme pas à un permis concernant la durée du travail. Il existe donc une base légale pour les sanctions qui figurent à l'art. 11 de l'arrêté cantonal et demeurent indépendantes des sanctions pénales prévues par les dispositions cantonales et fédérales. Les recourants font donc erreur quand ils allèguent le défaut complet de base légale de cet article. Les recourants se trompent aussi lorsqu'ils prétendent que l'art. 11 al. 2 de l'arrêté cantonal permet à l'autorité compétente de refuser de statuer pendant six mois. Ils semblent confondre cette disposition avec l'art. 10 de l'acte attaqué, intitulé "Non-entrée en matière". L'art. 11 al. 2, 3 et 4 de l'arrêté cantonal prévoit en réalité que l'autorité compétente statue, mais en rejetant la demande présentée, à titre de sanction administrative. L'argumentation des recourants selon laquelle l'art. 11 de l'arrêté cantonal permettrait de sanctionner un patron de cabaret parce que l'une de ses danseuses aurait décidé de se livrer à un acte de prostitution chez elle est également erronée. Ce qui est prescrit à l'employeur, sous peine de sanctions, c'est de ne pas favoriser la prostitution et même de prendre les mesures nécessaires en vue d'éviter que les danseuses de cabaret ne se livrent à la prostitution dans son établissement ainsi que dans les locaux qu'il met à leur disposition. En revanche, on n'exige pas de l'employeur qu'il interdise auxdites danseuses de se prostituer ni qu'il s'ingère dans la vie privée de ses employées, comme le précise le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours du 8 septembre 2004 (p. 6). L'art. 11 de l'arrêté cantonal fait ainsi partie des dispositions que les cantons sont autorisés à adopter en vertu des Directives 2003 (cf. consid. 2.3.2, ci-dessus). Son application dans des cas d'espèce pourra au demeurant être contestée par les voies de droit prévues par le droit cantonal. 4.1.4 Vu ce qui précède, le moyen que les recourants tirent d'un prétendu manque de base légale n'est pas fondé. 4.2 Les recourants se plaignent que l'acte attaqué soit dépourvu d'un intérêt public prépondérant, tout en visant implicitement les dispo- sitions des art. 9 et 11 al. 4 de l'arrêté cantonal. Les recourants estiment que les danseuses de cabaret sont trop peu nombreuses pour qu'il soit justifié de légiférer. Ils considèrent que rien ne justifie que le canton instaure un contingentement plus restrictif que celui qui est prévu par le droit fédéral. Il y aurait encore moins de raisons d'édicter une disposition légitimant une ingérence dans la vie privée des danseuses de cabaret. Ces griefs sont exposés de manière fort sommaire, de sorte que leur recevabilité est douteuse au regard de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. En tant qu'ils s'en prennent d'une façon générale à l'intérêt public de la protection des danseuses de cabaret, les recourants se trompent de cible. C'est l'art. 9 al. 5 OLE, qui prescrit des mesures restrictives au sujet de cette catégorie d'employés, qu'il faudrait remettre en cause. De façon générale, le droit cantonal en assure simplement l'exécution. Au demeurant, cet intérêt public existe. Il est connu que les danseuses de cabaret provenant de pays ne faisant partie ni de l'UE ni de l'AELE ont un statut précaire, dû à la méconnaissance de leurs droits et des langues utilisées en Suisse ainsi qu'à la crainte de ne pas retrouver un emploi si elles devaient se plaindre des abus dont elles peuvent être victimes (cf. Hanspeter Mock, La nouvelle loi sur les étrangers et les danseuses de cabaret: une bien curieuse exception au système binaire d'admission des étrangers, in PJA 11/2003 p. 1370 ss, p. 1371-1372). Cela en fait les parties faibles au contrat. L'existence du statut de danseuse de cabaret, quoique ne concernant qu'un nombre réduit de personnes, pose des problèmes sérieux du point de vue des droits de la personne, voire, selon un rapport établi en 1999 par la Police fédérale, du point de vue de la criminalité organisée (Hanspeter Mock, op. cit., p. 1372). On ne saurait nier dans ces conditions que la protection accrue des danseuses de cabaret réponde à un intérêt public qui justifie de restreindre dans une certaine mesure la liberté économique. Au demeurant, les recourants ne démontrent pas en quoi le contingentement prévu par l'arrêté cantonal serait sensiblement plus restrictif que celui du droit fédéral. Quant à la prétendue ingérence dans la vie privée des danseuses de cabaret, on a vu ci-dessus (consid. 2.3.3) qu'elle ne concerne que les mesures visant à limiter, dans la zone d'influence de l'employeur, l'encouragement à la prostitution. Le grief tiré du défaut d'intérêt public prépondérant des mesures adoptées dans l'arrêté cantonal, à savoir dans ses art. 9 et 11 al. 4, doit dès lors être rejeté dans la mesure où il est recevable. 4.3 Il convient encore de s'assurer que les mesures prises par le Conseil d'Etat pour atteindre l'objectif fixé sont conformes au principe de la proportionnalité inscrit dans les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst. L'activité de l'Etat doit être proportionnée au but visé. Selon la jurisprudence, le principe de la proportionnalité se compose des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public - (ATF 130 I 65 consid. 3.5.1 p. 69; 125 I 474 consid. 3 p. 482). Comme on l'a déjà dit (consid. 2.2, ci-dessus), le Tribunal fédéral examine en principe librement la question du respect du principe de la proportionnalité. Il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit avant tout d'un problème d'appréciation ou de circonstances locales que les autorités cantonales connaissent mieux ou sont mieux à même d'évaluer que le Tribunal fédéral (ATF 120 la 67 consid. 3b p. 72 et la jurisprudence citée). Les recourants reprochent à l'arrêté cantonal de ne pas respecter ledit principe sur trois points, qui font l'objet des art. 5, 9 et 11 de l'arrêté cantonal. 4.3.1 Selon les recourants, le Conseil d'Etat aurait dû se contenter d'accepter la proposition qu'ils avaient faite durant la procédure de consultation et qui tendait à prévoir un cachet brut journalier de 192 fr.; pour 23 jours de travail, cela aurait représenté, au maximum, un salaire mensuel brut de 4'416 fr. Cette solution aurait en outre permis d'assurer l'égalité de traitement entre les danseuses. Les recourants se bornent à des affirmations, sans préciser en quoi la fixation d'un salaire brut uniforme de 192 fr. par jour respecterait mieux le principe de la proportionnalité que la détermination du salaire minimum net arrêtée dans l'acte attaqué. Sur ce point, le recours ne répond donc pas aux exigences de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Les recourants s'étonnent du montant élevé du salaire net minimum des danseuses de cabaret, fixé à 2'200 fr. par l'arrêté cantonal, somme qu'ils estiment disproportionnée; ils comparent ce montant avec celui, inférieur, qui serait versé aux employés qualifiés des cafés et restaurants; ils soutiennent en outre que la somme précitée devrait être appréciée à l'aune du coût de la vie dans les pays dont les danseuses de cabaret sont originaires (recours, p. 19). Ces arguments ne sont pas pertinents. La situation très spéciale et précaire des danseuses de cabaret ne provenant pas d'un pays de l'UE ou de l'AELE empêche de comparer leur situation à celle des employés du secteur de la restauration. Du moins, les recourants ne démontrent nullement en quoi cette comparaison serait judicieuse. Le pouvoir d'achat qu'aurait le salaire net susmentionné dans le pays d'origine desdites danseuses n'est pas non plus décisif en l'occurrence, ces employées devant, pendant la durée de leur travail, résider en Suisse. Au demeurant, l'arrêté cantonal n'est sur ce point que la mise en application du principe adopté par la législation fédérale (art. 9 al. 5 lettre c OLE), dont l'objectif, précisé par les Directives 2003 (ch. 1.5 p. 4), est "d'empêcher des abus en lien avec les déductions salariales pour prestations accessoires". 4.3.2 Les recourants prétendent qu'en faisant dépendre le contingentement des danseuses de cabaret, notamment, du chiffre d'affaires de l'établissement, l'autorité cantonale s'ingérerait de façon disproportionnée dans la liberté économique des propriétaires de cabarets par rapport au but poursuivi de protection des danseuses de cabaret. Le résultat de l'application de ce critère pourrait être de limiter de manière inadmissible, voire de supprimer, l'activité des cabarets. En effet, si, en raison d'une conjoncture défavorable, un propriétaire de cabaret ne réalisait qu'un chiffre d'affaires modeste, celui-ci ne lui permettrait d'obtenir qu'un nombre restreint de danseuses. Par conséquent, il lui serait impossible d'assurer un spectacle chaque jour, alors que l'art. 18 de la loi du 1er février 1993 sur les établissements publics du canton de Neuchâtel oblige à présenter un spectacle tous les jours d'ouverture. Cela entraînerait une diminution des jours d'ouverture, une nouvelle baisse du chiffre d'affaires et, à terme, la fermeture de l'établissement. Cette critique n'est pas fondée. Les recourants ne démontrent en rien la prétendue volonté de l'autorité cantonale de faire disparaître à terme les cabarets. D'après les Directives 2003 ("Compétence cantonale" ch. 1.6 p. 6), les cantons ne sont habilités à fixer de leur propre chef qu'un nombre maximum de six danseuses par établissement. Des demandes de dérogations peuvent être déposées auprès de l'autorité cantonale, la décision définitive sur ce point appartenant à l'autorité fédérale (Directives 2003, ch. 1.6 p. 7). De plus, cette limitation ne concerne que les danseuses de cabaret étrangères provenant d'un pays ne faisant partie ni de l'UE ni de l'AELE. L'arrêté cantonal ne limite pas les établissements dans leur possibilité d'engager d'autres danseuses de cabaret, ce qui leur permet de se conformer à l'obligation légale de présenter un spectacle de variété tous les jours d'ouverture. 4.3.3 Les recourants font valoir que la possibilité de ne pas statuer sur une demande prévue par l'art. 11 de l'arrêté cantonal empêcherait d'appliquer des sanctions administratives de façon proportionnée. Excessivement sommaire, cette critique ne remplit pas les conditions de motivation de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Au demeurant, comme on l'a vu ci-dessus (consid. 2.3.3), l'art. 11 de l'arrêté cantonal n'est qu'une disposition d'application de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers, plus particulièrement de l'art. 55 OLE, auquel il est conforme. Le temps pendant lequel l'autorité cantonale pourra rejeter une demande, et non pas refuser de statuer, dépendra d'ailleurs de la gravité de la faute commise par le demandeur, comme le précise le Conseil d'Etat dans sa réponse au recours du 8 septembre 2004 (p. 8). 4.3.4 Le grief tiré de la violation du principe de proportionnalité doit par conséquent être rejeté dans la mesure où il est recevable. 4.4 Ainsi, les restrictions apportées à la liberté économique des propriétaires ou/et exploitants de cabarets par les 5, 9 et 11 de l'arrêté cantonal sont conformes à la Constitution fédérale.