Citation: 4P.152/2004 28.02.2005 E. 7

Hinsichtlich der Forderung von Fr. 212'761.-- aus der nach Abschluss der Ausbrucharbeiten notwendigen Neuprofilierung des Tunnels (Erwägung A.f vorne) führte das Handelsgericht aus, es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin anlässlich der Baustellensitzung vom 25. Juli 1995 eine Reduktion des Aushubabschnitts von 5.60 m auf 5.55 m angeordnet habe. Am selben Tag habe sie die Beschwerdeführerinnen ermächtigt, die Dicke der Verschalung auf 40 cm zu reduzieren. Dies habe indessen das Problem (hinsichtlich der Einhaltung des Innenradius des Tunnels) nicht zu lösen vermocht, da die vorgegebenen Verschalungselemente von Anfang an eine Dicke von 50 cm nahe gelegt hätten, wie aus den einleuchtenden Erklärungen von H.________ anlässlich der Fortsetzungsverhandlung hervorgehe. Die angeordnete Reduktion habe folglich ein von Beginn der Bauphase bestehendes, in einem Konzeptionsfehler gründendes Problem verschärft. Da die Beschwerdeführerinnen ihre Forderung wegen Mehrkosten der Neuprofilierung in der Klageschrift nur mit der angeordneten Reduktion des Aushubprofils und nicht mit einem Planungsfehler der Beschwerdegegnerin begründet hätten, könne die geltend gemachte Forderung allerdings nur unter diesem Blickwinkel behandelt werden. - Soweit der Parteivertreter H.________ die Mehrforderung anlässlich der Fortsetzungsverhandlung mit dem ursprünglichen Konzeptionsfehler begründe, sei er nicht zu hören, da nach Art. 92 Abs. 1 ZPO alle Angriffs- und Verteidigungsmittel spätestens im Rahmen des ersten Parteivortrages anlässlich der Hauptverhandlung vorzubringen seien und spätere Behauptungen und Erklärungen tatsächlicher Natur nur beachtet würden, wenn es sich um echte Noven handle. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht geltend gemacht, der Konzeptionsfehler sei als echtes Novum zu hören und hätten insoweit auch keine Klageänderung beantragt. Gestützt auf diese Erwägungen hiess das Handelsgericht den Mehrvergütungsanspruch der Beschwerdeführerinnen soweit (und nur soweit) gut, als die geltend gemachten Mehrkosten auf die angeordnete Reduktion des Ausbruchprofils zurückzuführen seien. Die entsprechende, gemäss Art. 374 OR nach dem effektiven Aufwand festzulegende Mehrvergütung sei nach den Aussagen von H.________ und der plausibel erscheinenden Auflistung der Gesamtkosten auf Fr. 40'000.-- zu beziffern. 7.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, das Handelsgericht habe willkürlich angenommen, sie hätten es unterlassen, prozessrechtskonform einen Planungsfehler (Konzeptionsfehler) geltend zu machen. Diesbezügliche Behauptungen seien in der Klageschrift entsprechend der Vorschrift von Art. 92 ZPO erhoben worden, da dem darin Vorgebrachten der entsprechende Sinn habe entnommen werden können. Indem das Handelsgericht dies verneint habe, habe es das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt. 7.1.1 Das aus Art. 29 Abs. 1 BV fliessende Verbot des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale Formenstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt (vgl. dazu BGE 127 I 31 E. 2a/bb S. 34; 125 I 166 E. 3a S. 170, je mit Hinweisen). Prozessuale Parteihandlungen, die in Erklärungen bestehen, sind, soweit das massgebende Prozessrecht nicht eine andere verfassungskonforme Methode vorschreibt, nach den für rechtsgeschäftliche Erklärungen geltenden Grundsätzen auszulegen (Kramer, Berner Kommentar, N. 114 zu Art. 1 und N. 65 zu Art. 18 OR). Abzustellen ist auf den Sinn der Erklärung, der nach Treu und Glauben aus dem Verständnishorizont des Gerichts zu ermitteln ist (BGE 115 Ia 107 E. 2b; 105 II 149 E. 2a; 101 Ia 39 E. 3; 82 II 173 E. 1 S. 178). Die Vorschrift von Art. 92 ZPO statuiert im Sinne einer rationellen und raschen Prozesserledigung, dass die Parteien alle Angriffs- und Verteidigungsmittel auf einmal vorzubringen haben, wobei es ihnen gestattet ist, sie bis und mit den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung zu ergänzen oder zu berichtigen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 1b zu Art. 92 ZPO). Im Lichte dieser Vorschrift ist massgeblich, ob das Handelsgericht (und die Beschwerdegegnerin) am Ende der Hauptverhandlung nach Treu und Glauben erkennen musste, dass sich die Beschwerdeführerinnen zur Begründung ihrer Mehrforderung aus der Nachprofilierung des Tunnels auch auf einen Planungsfehler berufen wollten. Hingegen hat das Handelsgericht die erst anlässlich der Fortsetzungsverhandlung, und damit verspätet, vorgebrachten Erklärungen von H.________, auf die sich die Beschwerdeführerinnen mitunter berufen, willkürfrei ausser Acht lassen dürfen, um die Tragweite der prozesskonform erhobenen Parteivorbringen zu ermitteln. Es trifft zwar zu, dass die Beschwerdeführerinnen in den tatsächlichen Ausführungen ihrer Klageschrift geltend gemacht hatten, dass die Tunnel-Innenverkleidung nach dem in den Submissionsunterlagen enthaltenen Baubeschrieb eine Dicke von 50 cm hätte aufweisen sollen und dass in den Submissionsplänen ein Aushubabschnitt von 5.60 m und ein Innengewölbe von 5.15 m vorgesehen gewesen sei. Aus der blossen Angabe dieser Zahlen war für das Gericht indessen nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerinnen einen Planungsfehler geltend machen wollten. So wiesen sie mit keinem Wort darauf hin, dass im Umstand, wonach gemäss den Submissionsplänen nur eine Verkleidung von 45 cm Dicke möglich, im Baubeschrieb dagegen eine Verkleidung mit einem Durchmesser von 50 cm vorgesehen gewesen sei, ein Widerspruch und damit ein Planungsfehler liege, für den sie die Beschwerdegegnerin haftbar machen wollten. Weiter brachten die Beschwerdeführerinnen im Sachverhaltsteil ihrer Klageschrift vor, die Bauherrschaft habe am 25. Juli 1995 angeordnet, den Aushubabschnitt auf 5.55 m zu reduzieren, unter gleichentags erteilter Ermächtigung, den Durchmesser der Tunnelverkleidung auf 40 cm zu reduzieren. Obwohl sich daraus der Schluss ziehen liesse, die Masse von Aushubabschnitt, Verkleidung und Tunnelwölbung seien in Einklang gebracht worden (5.55 m - 0.40 m = 5.15 m), machten die Beschwerdeführerinnen in der Folge ohne weitere Erläuterung geltend, sie hätten den Tunnel auf Anweisung der Bauherrschaft neu profilieren müssen, um den Innenradius des Tunnels zu gewährleisten. Sie erklärten die Notwendigkeit der Neuprofilierung insbesondere nicht damit, dass der Durchmesser der Verkleidung aufgrund der vorgegebenen Verschalungselemente unveränderlich sei und zwingend 50 cm betragen müsste. Auch in ihren rechtlichen Ausführungen zur Mehrforderung brachten die Beschwerdeführerinnen bloss in allgemeiner Weise vor, dass in ungenauen oder lückenhaften Submissionsunterlagen ein Fehler des Bauherrn liegen könne, der zu einer Mehrforderung berechtige. Sie machten aber nicht geltend, die Submissionsunterlagen seien im vorliegenden Fall fehlerhaft gewesen, sondern folgerten aus dem Vorgebrachten lediglich a fortiori, dass der Bauherr für Mehrkosten einzustehen habe, die aus falschen Anweisungen resultierten, und dass er das Risiko einer Kostenüberschreitung aus Weisungen zu tragen habe, die eine qualitative oder quantitative Änderung des Werkes mit sich brächten. Bezogen auf den vorliegenden Fall ("en l'espèce") argumentierten sie einzig, dass die Bauherrschaft eine zusätzliche Vergütung zu leisten hätte, weil sie, offensichtlich ohne dem Verkleidungsdurchmesser Rechnung zu tragen, die Weisung erteilt habe, den Aushubabschnitt um 5 cm zu reduzieren, was die Nachprofilierung erforderlich gemacht habe. Von einem Planungsfehler seitens der Beschwerdegegnerin ist in der Klageschrift somit nirgends die Rede. Dem Handelsgericht lässt sich kein Vorwurf machen, wenn es nach Treu und Glauben nicht erkannte, dass die Beschwerdeführerinnen ihre Mehrforderung wegen der Neuprofilierung nach den dargestellten Vorbringen ausser mit der Weisung vom 25. Juli 1995 auch mit einem Planungsfehler begründen wollten. So ging aus deren Ausführungen namentlich nicht hervor, dass die Verkleidungsdicke von 50 cm wegen den vorgegebenen Verschalungselementen zwingend war und damit die Ermächtigung der Bauherrschaft, diese auf 40 cm zu reduzieren, nicht weiter helfen konnte, woraus das Handelsgericht hätte ersehen können, dass ein Planungsfehler zur Diskussion stand. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet. 7.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen sodann sinngemäss, das Handelsgericht habe die Erklärungen von H.________ anlässlich seiner Einvernahme vom 23. Januar 2004 willkürlich gewürdigt. Es hätte aus diesen nicht entnehmen dürfen, dass die Höhe des aus der Anweisung betreffend Reduktion des Aushubausschnitts fliessenden und zu entschädigenden Mehraufwandes bloss Fr. 40'000.-- betragen habe. Aus den Erklärungen gehe hervor, dass der fixe Aufwand für die Kontrolle der Wölbungsform im Hinblick auf die Neuprofilierung ohne die fehlerhafte Anweisung vom 25. Juli 1995 der Gleiche geblieben wäre. Daraus ergebe sich als Umkehrschluss, dass die Einsparungen, die ohne die fehlerhaften Anweisungen in den Submissionsunterlagen (Planungsfehler) möglich gewesen wären (d.h. wenn die Neuprofilierung nur wegen der fehlerhaften Anordnung vom 25. Juli 1995 notwendig gewesen wäre), ebenfalls nur gewisse (variable) Aufwandpositionen gemäss Aufstellung in der Klageschrift betroffen hätten. Damit habe H.________ erklärt, dass (vom Gesamtaufwand für die Neuprofilierung von rund Fr. 210'000.--) ohne den Planungsfehler lediglich Fr. 40'000.-- hätten eingespart werden können, und nicht Fr. 170'000.--, wie das Handelsgericht willkürlich angenommen habe. Wenn mit dem Handelsgericht davon ausgegangen werde, dass die Beschwerdeführerinnen zur Begründung der Mehrforderung keinen Planungsfehler behauptet hätten, hätte das Handelsgericht daher ihre Forderung im Umfang von Fr. 170'000.-- gutheissen müssen. Die Rüge ist unbegründet, soweit sie nicht überhaupt appellatorischer Natur ist und damit - abgesehen von ihrer schweren Verständlichkeit - die Begründungsanforderungen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde verfehlt. Nach dem vorstehend Ausgeführten (Erwägung 7.1) fehlte es im handelsgerichtlichen Verfahren an einer prozessrechtskonformen Begründung der Mehrforderung, soweit sie von den Beschwerdeführerinnen aus anderen Gründen, als wegen dem aus der fehlerhaften Anweisung vom 25. Juli 1995 erwachsenen Mehraufwand geltend gemacht wurde. Das Handelsgericht hatte daher davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin nicht für Mehraufwand im im Zusammenhang mit der Neuprofilierung aufzukommen hat, soweit dieser aus anderen Gründen als wegen der genannten Anweisung (d.h. wegen eines Planungsfehlers) entstanden war. Den betreffenden, aus dem Planungsfehler resultierenden Aufwand durfte das Handelsgericht aufgrund der Erklärungen von H.________ und den Aufstellungen der Beschwerdeführerinnen in der Klageschrift, die es als plausibel bezeichnete, willkürfrei auf Fr. 170'000.-- beziffern. Auch dass das Handelsgericht den Beschwerdeführerinnen in der Folge lediglich die effektiven (variablen) Mehrkosten von Fr. 40'000.-- als kausalen Mehraufwand zusprach, der auf die Korrektur wegen der fehlerhaften Anweisung vom 25. Juli 1995 zurückzuführen ist, kann nicht als willkürlich bezeichnet werden. Daran ändert nichts, dass es auch denkbar gewesen wäre, einen Teil der für die Neuprofilierung ohnehin anfallenden (fixen) Kosten, wie namentlich für die Kontrolle der Tunnelwölbung, dem aus der Anweisung vom 25. Juli 1995 verursachten, zu entschädigenden Mehraufwand zuzuschlagen (Erwägung 2 vorne).