Citation: H 59/04 14.12.2004 E. 5

5.1 Nicht streitig ist die rechtzeitige Geltendmachung des im Übrigen unbeanstandet gebliebenen und substantiierten Schadens. 5.2 Formelle Organe kommen grundsätzlich als Schadenersatzpflichtige nach Art. 52 AHVG in Frage (vgl. Urteil O., S. und B. vom 15. September 2004, H 34/04, Urteil Z. vom 11. Mai 2004, H 296/03, sowie SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Personen, die die eigentliche Geschäftsführung eines Unternehmens besorgen und so die Willensbildung des Unternehmens beeinflussen können, unterliegen als materielle Organe ebenfalls der Haftung nach Art. 52 AHVG (BGE 114 V 78, 213; vgl. auch BGE 126 V 237). Die Beschwerdeführerin war zumindest bis Ende Juni 1998 Verwaltungsrätin der Gesellschaft. Mit der Vorinstanz gilt als erwiesen, dass sie spätestens seit der ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. März 2000 wiederum diese Organfunktion wahrnahm. Denn einerseits lud sie "für den Verwaltungsrat" zur ausserordentlichen Generalversammlung ein, führte diese, stellte sich als alleinige Verwaltungsrätin zur Wahl und unterzeichnete gleichentags im Namen der Gesellschaft sowohl den Vertrag als auch die Vollmacht der neu bestellten Revisionsstelle. Dass sie ihr Mandat erst zu einem späteren Zeitpunkt antreten würde, ergibt sich weder aus den Akten noch ist dies angesichts der Aufforderung des Handelsregisteramtes zur Herstellung des gesetzmässigen Zustandes sowie des Umstandes, dass sie alleinige Verwaltungsrätin war, anzunehmen. Demnach war sie aber zur umgehenden Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben eines Verwaltungsrates verpflichtet (Art. 716 ff. OR). Der Beschwerdeführer war ebenfalls mindestens bis Ende Juni 1998 Verwaltungsrat der Gesellschaft. Nach Aufforderung des Handelsregisteramtes zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes bezüglich des Verwaltungsrates (Art. 708 Abs. 1 OR) wurde er ebenfalls aktiv und lud "für den Verwaltungsrat" zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. März 2000 ein. Auf Grund seiner ausländischen Staatszugehörigkeit war es ihm nicht möglich, nebst seiner Ehefrau im Verwaltungsrat zu verbleiben, da zur Erfüllung des Quorums von Art. 708 Abs. 1 OR ein weiterer Verwaltungsrat mit Schweizer Bürgerrecht nötig gewesen wäre; dass er sich als Geschäftsführer wählen und im Handelsregister eintragen liess, ist denn auch Ausdruck seines grossen Interesses an der ursprünglich von ihm gegründeten Firma (vgl. sein Schreiben vom 27. Juni 1998). Auch war es für ihn, der durchgehend als Arbeitnehmer - angesichts der Jahreslohnsummen von Fr. 118'350.- (1998) und Fr. 92'914.60 (1999) entgegen seiner Angabe keineswegs in untergeordneter Stellung - für das Unternehmen tätig war, ohne grosse Schwierigkeiten möglich, diese Führungsaufgabe zu übernehmen. In dieser Konstellation ist die Feststellung der Vorinstanz, er sei als Geschäftsführer im Sinne eines materiellen Organs für die Gesellschaft tätig gewesen und hafte als Organ im Sinne von Art. 52 AHVG, nicht zu beanstanden. Da Organe nicht nur für den während ihrer Tätigkeit entstandenen Schaden, sondern auch für die bei Antritt des Mandats bereits fälligen Beitragsschulden einzustehen haben (AHI 1996 S. 292 Erw. 4; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5, je mit Hinweisen), kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführer zwischenzeitlich keine Organstellung in der Gesellschaft innehatten. Anzufügen bleibt, dass es der Ausgleichskasse auf Grund der solidarischen Haftung freisteht, alle, mehrere oder auch nur eine der schadenersatzpflichtigen Personen ins Recht zu fassen (SVR 2003 AHV Nr. 5 S. 13 Erw. 4 mit Hinweisen); demnach kann ihr kein Vorwurf gemacht werden, dass sie nicht auch G.________ eingeklagt hat, und es braucht auch nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob und wie lange dieser faktisches Organ der Gesellschaft war. 5.3 Da die Beschwerdeführer die schuldhafte Nichtbezahlung der Beiträge durch die Gesellschaft nicht bestreiten, erübrigen sich weitere Ausführungen hiezu. 5.4 Zu prüfen bleiben die geltend gemachten Rechtfertigungs- und Entlastungsgründe. Gemäss Rechtsprechung kann sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen, dass sie mit ihren zwei Kindern bereits genügend ausgelastet gewesen sei, da passives Verhalten als Grobfahrlässigkeit zu werten ist (ZAK 1989 S. 104 f.; vgl. auch ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Ebenso wenig vermögen die gesundheitlichen Probleme den Beschwerdeführer zu entlasten: Denn einerseits hat er nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass er auf Grund der angeblichen gesundheitlichen Probleme völlig ausser Stande war, seinen Pflichten nachzukommen und auf den Geschäftsgang Einfluss zu nehmen (vgl. Urteil F. vom 6. Februar 2003, H 263/02), was von ihm aber auf Grund seiner Mitwirkungspflicht verlangt werden darf (SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 5 mit Hinweisen). Andererseits ist ihm entgegenzuhalten, dass er trotz der angeblich weiterhin bestehenden Probleme im Jahr 2000 erneut Organfunktionen wahrnahm, was ihm als Übernahmeverschulden anzurechnen ist (vgl. bezüglich Verwaltungsräten Kunz, Die Annahmeverantwortung von Mitgliedern des Verwaltungsrats, Diss. St. Gallen, Bamberg 2004, S. 175, sowie allgemein Weber, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel 2003, N 28 zu Art. 398). Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, sie hätten die Aufgaben in der Gesellschaftsführung nur übernommen, um den formellen Erfordernissen Genüge zu tun, ist ihnen entgegen zu halten, dass es auf die Motivation der Mandatsübernahme nicht ankommt (vgl. BGE 112 V 3 Erw. 2b und Urteil W. vom 23. Juni 2003, H 217/02, je mit Hinweisen). Auch ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie nach Aufforderung durch das Handelsregisteramt den Organen vorbehaltene Funktionen wahrnahmen und dies nicht dem nach ihren Angaben weiterhin das Unternehmen führenden G.________ überliessen, wenn sie doch nach eigenem Verständnis gerade nicht mehr Organe sein wollten. Die Beschwerdeführer verkennen zudem, dass sie unter den genannten Umständen (Mahnung zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes durch das Handelsregisteramt sowie Kenntnis der fehlenden Geschäftsabschlüsse) gehalten gewesen wären, sich nach Annahme (erneuter) Mandate umgehend einen Überblick über die Geschäftsbelange (einschliesslich des Beitragswesens) zu verschaffen und entsprechende Massnahmen zu veranlassen. Dies haben sie jedoch unterlassen; so haben sie - trotz der eingehenden Rechnungen und Mahnungen - keine Nachfragen bei der Ausgleichskasse getätigt. Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, hätten sich die Beschwerdeführer nicht mit den beschönigenden Auskünften des G.________ begnügen dürfen, sondern waren gehalten, sich selbst ein Bild vom Geschäftsgang zu machen (AHI 1996 S. 291 Erw. 3 mit Hinweisen). Somit kann offen blieben, ob das Verhalten von G.________ strafrechtliche Folgen nach sich zieht; denn bei korrekter Erfüllung ihrer Pflichten hätten die Beschwerdeführer viel früher auf die angeblich unredlichen Machenschaften, die vernachlässigte Buchhaltung und die unterbliebenen Beitragszahlungen aufmerksam werden müssen (vgl. Urteil Z. vom 11. Mai 2004, H 296/03). Im Übrigen ist die von den Beschwerdeführern verlangte Einarbeitungszeit unter den dargelegten Umständen sowie ihrer Vertrautheit mit dem Betrieb abzulehnen (vgl. Urteil F., S. und B. vom 4. Dezember 2003, H 173/03). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass bei Verwaltungsräten auf Grund der unübertragbaren und unentziehbaren gesetzlichen Pflicht zur Oberaufsicht über den Geschäftsgang und die Geschäftsführung (Art. 716a Abs. 1 OR) auch bei Delegation der Geschäftsführung die Pflicht zur Überwachung der mit der Geschäftsführung, einschliesslich dem Beitragswesen, betrauten Personen bestehen bleibt (vgl. Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00, Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01, Urteil L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02, sowie Urteil F., S. und B. vom 4. Dezember 2003, H 173/03, je mit Hinweisen). Folglich ist auch fehlender Einfluss auf die mit der Geschäftsführung betrauten Personen nicht entlastend, da die Pflicht zur Mahnung bestehen bleibt und der Verwaltungsrat, dem Einsicht in die Bücher verweigert wird, auf seinem Auskunftsrecht zu beharren hat (vgl. Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00, Urteil L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02, und Urteil Z. vom 11. Mai 2004, H 296/03, je mit Hinweisen). Von einem alleinigen Verwaltungsrat darf denn auch - selbst bei Delegation der Geschäftsführung - erwartet werden, dass er in der Regel den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat (BGE 108 V 203 Erw. 3b). Dieser Pflicht zur Oberaufsicht ist die Beschwerdeführerin jedoch nicht nachgekommen. Hinzu kommt, dass selbst in der Zeit, als die Beschwerdeführer nach eigenen Angaben den Ernst der Lage erkannt hatten, keinerlei Bemühungen ihrerseits ersichtlich sind, um die ausstehenden Beiträge zu begleichen (ab 1. Januar 2000 gingen lediglich am 24. Januar 2000 - also vor der ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. März 2000 - Fr. 34'941.80 sowie am 30. August 2000 Fr. 20.- ein); vielmehr haben sie andere Gläubiger vorab befriedigt, indem sie weiterhin Löhne in beachtlichem Ausmass ausbezahlten. Auch haben sie, trotz Kenntnis der schwierigen finanziellen Lage, nicht dafür gesorgt, dass wenigstens bei den fortgesetzten Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge bezahlt oder sicher gestellt wurden (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). 5.5 Die Beschwerdeführer machen des Weitern geltend, das Unternehmen sei im März/April 2000 bereits zahlungsunfähig gewesen, sodass der Kausalzusammenhang zwischen der Nichtbezahlung der Beiträge und dem Schaden unterbrochen sei. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Gesellschaft richtete im Jahr 2000 noch Löhne in der Höhe von über Fr. 900'000.- (einschliesslich eines Jahresgehalts von Fr. 96'300.- an den Beschwerdeführer) aus (vgl. dessen Aussage vom 9. Mai 2001 gegenüber dem Revisor der Ausgleichskasse), wovon der weit überwiegende Teil aus der Zeit nach der ausserordentlichen Generalversammlung vom 9. März 2000 stammt, als das Unternehmen nach Ansicht der Beschwerdeführer bereits zahlungsunfähig gewesen sein soll. Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz auch der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen.