Citation: BGE 127 IV 209 E. 1

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen Amtsmissbrauchs. Er macht geltend, die Schläge gegen Z. seien nicht kraft seines Amtes als Polizeibeamter sondern aus einer persönlichen Gefühlslage heraus erfolgt. Der objektive Tatbestand des Art. 312 StGB sei damit nicht erfüllt. BGE 127 IV 209 S. 211 a/aa) Gemäss Art. 312 StGB machen sich Mitglieder einer Behörde oder Beamte strafbar, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen. Der hinsichtlich der Tathandlung sehr allgemein umschriebene Straftatbestand ist einschränkend dahin auszulegen, dass nur derjenige die Amtsgewalt missbraucht, welcher die Machtbefugnisse, die ihm sein Amt verleiht, unrechtmässig anwendet, d.h. kraft seines Amtes verfügt oder Zwang ausübt, wo es nicht geschehen dürfte (BGE 113 IV 29 E. 1; BGE 108 IV 48 E. 1 mit Hinweisen). Art. 312 StGB umfasst demnach nicht sämtliche pflichtwidrigen Handlungen, die ein mit Zwangsgewalt ausgestatteter Beamter bei Gelegenheit der Erfüllung seiner Pflichten ausführt; ihm sind vielmehr nur solche unzulässigen Verfügungen und Massnahmen unterstellt, die der Täter kraft seines Amtes, in Ausübung seiner hoheitlichen Gewalt trifft (BGE 108 IV 48 E. 2a). Diese Voraussetzung ist auch gegeben, wenn der Beamte zwar legitime Ziele verfolgt, aber zur Erreichung derselben in unverhältnismässiger Weise Gewalt anwendet (BGE 104 IV 22 E. 2; BGE 113 IV 29 E. 1). bb) Fraglich ist, wann unerlaubte physische Gewalt eines Beamten während seiner Amtstätigkeit als Ausübung seiner spezifischen Amtsgewalt erscheint und wann nicht. Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung Amtsmissbrauch bejaht bei Tätlichkeiten eines Polizisten gegenüber einem Verdächtigen im Verlauf dessen Befragung, weil dieser sich einer "erkennungsdienstlichen Behandlung widersetzte" (BGE 104 IV 22), sowie bei einem Polizeibeamten, der anlässlich einer Einvernahme Angeschuldigte prügelte (BGE 99 IV 13 E. 1 und 2). Hingegen hat es ein hoheitliches Handeln bei einem Polizeibeamten verneint, der mit einer Tätlichkeit auf die Beschimpfungen einer festgenommenen Frau reagierte (BGE 108 IV 48). Diese Rechtsprechung wird von der Doktrin unterschiedlich gewürdigt. TRECHSEL führt unter Hinweis auf den Sachverhalt in BGE 99 IV 13 aus, die Anwendung physischer Gewalt sei "bisweilen kaum mehr als Missbrauch der Amtsgewalt anzusehen, z.B. wenn sie bei Anlass einer Amtshandlung geschieht, aber a priori nicht zu den Kompetenzen des Beamten gehört"; andererseits wäre nach seiner Auffassung "eine Privilegierung stossend", weshalb er die Einführung eines Spezialtatbestandes für wünschbar hält (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 312 N. 5). STRATENWERTH kritisiert BGE 127 IV 209 S. 212 demgegenüber den Entscheid BGE 108 IV 48 sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis. Er führt aus, das Bundesgericht stelle darin, anders als in seinen früheren Urteilen, offenkundig darauf ab, ob die Amtsgewalt immerhin einen amtlichen Zweck verfolge, ob sie den Betroffenen etwa an der Flucht hindern oder ihn veranlassen solle, irgendwelche Aussagen oder Zugeständnisse zu machen, in den Polizeiwagen einzusteigen oder sonstige Anordnungen zu befolgen. Abgesehen davon jedoch, dass auch die Abwehr von tätlichen oder verbalen Angriffen während der Amtsausübung einen "amtlichen" Zweck bilde, habe eine solche Auffassung die sachwidrige Konsequenz, dass gerade der "krasseste Fall", die Gewaltanwendung zu anderen als amtlichen Zwecken, z.B. die Misshandlung eines Gefangenen aus blossem Sadismus, keinen Missbrauch der Amtsgewalt darstelle. Deshalb könne es nur darauf ankommen, ob die Gewaltanwendung als Ausübung der Macht erscheine, die dem Amtsträger kraft seiner Amtsstellung zukomme, ob er gewissermassen unter dem Schutz seiner Amtsstellung handle (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl., Bern 2000, § 57 N. 9). REHBERG schliesslich räumt ein, dass der Zwang, verstanden als Eingriff in persönliche Freiheitsrechte, nach Art. 312 StGB stets kraft des Amtes des Täters ausgeübt werden muss. An dieser Voraussetzung fehle es gemäss BGE 108 IV 48, wenn der Beamte zwar während einer dienstlichen Verrichtung Zwang anwende, damit jedoch keinen amtlichen Zweck verfolge. Diese Rechtsprechung sei jedoch zu eng. Richtig erscheine es, auch eine keinen amtlichen Zwecken dienende Handlung als Amtsmissbrauch zu werten, wenn sie dem Täter durch Ausnützung seiner besonderen Machtbefugnisse ermöglicht wurde. Ausgehend davon sei BGE 108 IV 48 im Ergebnis aber nicht in der Begründung zutreffend. Der Polizeibeamte habe nicht seine Machtstellung ausgenützt, um tätlich zu werden, da die Frau in diesem Augenblick offenbar nicht von ihm festgehalten worden sei und die Frau den Schlag somit von jedem beliebigen Passanten hätte hinnehmen müssen (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 397 f.).