Citation: 2A.462/2004 26.08.2004 E. 2

2.1 Dem Verfahren liegt ein Begehren des Beschwerdeführers um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu Grunde. Er ist mit einer Schweizer Bürgerin, der Beschwerdeführerin, verheiratet und hat damit gestützt auf Art. 7 ANAG einen Rechtsanspruch auf eine ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligung. Gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid des Verwaltungsgerichts, einer richterlichen Behörde, ist somit gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Grundsatz zulässig, auch wenn vorliegend die primär verfahrensrechtliche Frage streitig ist, ob der Beschwerdeführer trotz rechtskräftiger Entscheidungen über die Bewilligungsverweigerung bzw. die Wegweisung einen neuen Entscheid über seine Anwesenheitsberechtigung erwirken kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.8/2004 vom 9. Januar 2004 E. 2.2.1). Gemäss Art. 103 lit. a OG ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Das Verwaltungsgericht hat, anders als die Vorinstanzen, festgestellt, dass Anlass für eine neue Überprüfung der ausländerrechtlichen Situation des Beschwerdeführers bestehe. Insofern hat es dem Begehren der Beschwerdeführer entsprochen, und diese sind durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert. Den weitergehenden Antrag, das Migrationsamt zur Bewilligungserteilung anzuhalten, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt, wobei es aber nicht abschliessend die Bewilligung verweigert, sondern die Sache fürs weitere Vorgehen an das Migrationsamt überwiesen hat. Damit erscheint sein Entscheid nicht als Endentscheid, sondern als Zwischenentscheid, gegen welchen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur dann zulässig ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und 45 Abs. 1 VwVG; BGE 129 II 183 E. 3.2 S. 186 f.; 127 II 132 E. 2a S. 136). Ob dem Beschwerdeführer ein derartiger Nachteil entsteht, wenn er nicht bereits den Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts anfechten kann, erscheint zweifelhaft. Weiter stellt sich die Frage, ob der angefochtene Entscheid allenfalls insofern als Teilendentscheid zu qualifizieren sei, als damit klargestellt wird, dass nicht ein ordentliches Bewilligungsverfahren ansteht, sondern das Vorliegen nachträglich massgeblich geänderter tatsächlicher Umstände zu prüfen ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Sofern auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten wäre, erwiese sie sich nämlich aus den nachstehenden Gründen als offensichtlich unbegründet. 2.2 Art. 7 ANAG gibt dem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer keinen unbedingten Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Vielmehr ist, insbesondere beim strafrechtlich verurteilten Ausländer, eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen; die zum Entscheid berufene Behörde hat sich am Verhältnismässigkeitsgebot zu orientieren und die verschiedensten Aspekte zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit Art. 10 und 11 Abs. 3 ANAG; vgl. vorab Art. 16 Abs. 3 ANAV). Dazu hat sie Abklärungen über alle tatsächlichen Umstände zu treffen, die für die Interessenabwägung von Bedeutung sind. Eine derartige Verhältnismässigkeitsprüfung wurde im Falle des Beschwerdeführers bereits vorgenommen, und gestützt darauf wurde ein für ihn negativer, mit einer Wegweisungsverfügung verbundener Entscheid getroffen, der im Sommer 2000 in Rechtskraft erwuchs. Sogar erst vor rund einem Jahr erging der Beschwerdeentscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Frage der Zumutbarkeit der Wegweisung. Dass die Wegweisung bisher nicht vollzogen worden ist, lässt die Wirksamkeit und Vollziehbarkeit dieser Entscheidungen keineswegs dahinfallen; die Beschwerdeführer vermögen denn auch keinen anerkannten Rechtsgrundsatz namhaft zu machen, der etwas anderes besagte. Ohnehin ruhten Vollstreckungsbemühungen im Wesentlichen wegen rein verfahrensrechtlicher Anordnungen (aufschiebende Wirkung im Beschwerdeverfahren vor dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, zuletzt im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht). Jedenfalls bilden die bisher ergangenen Entscheidungen den Ausgangspunkt für den gemäss angefochtenem Rückweisungsentscheid zu treffenden neuen Entscheid des Migrationsamts. Ausschlaggebend bleibt daher, wie im angefochtenen Entscheid (E. 1.2.1) zutreffend ausgeführt, ob sich die sachlichen oder rechtlichen Grundlagen des regierungsrätlichen Entscheids vom 5. Juli 2000 zwischenzeitlich massgeblich verändert haben. Das Verwaltungsgericht hat überzeugend dargestellt, dass zahlreiche von den Beschwerdeführern genannte Umstände bereits Grundlage für diesen regierungsrätlichen Entscheid bildeten. In E. 2.5 seines Urteils nennt es verschiedene Aspekte, welche allenfalls eine Neueinschätzung des ausländerrechtlichen Status des Beschwerdeführers rechtfertigen könnten; es hält aber dafür, dass weitergehende Sachverhaltsabklärungen erforderlich seien; insbesondere fehlten Kenntnisse über das Familienleben des Beschwerdeführers. Es trifft offensichtlich zu, dass der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt ist, um die erforderliche massgebliche Veränderung der Verhältnisse festzustellen und entsprechend eine neue umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 7 ANAG vorzunehmen. Insbesondere fehlen Kenntnisse über das Familienleben des Beschwerdeführers, welche unerlässlich sind. Nur nebenbei sei an dieser Stelle erwähnt, dass das Verwaltungsgericht entgegen der Behauptung in der Beschwerdeschrift keine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG verbindliche Feststellung des Inhalts getroffen hat, der Beschwerdeführer wäre in seiner Heimat an Leib und Leben bedroht; vielmehr wird in E. 3.1 des angefochtenen Entscheids bloss beschrieben, dass ausschliesslich im Hinblick auf die Beurteilung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung auf diese Behauptung des Beschwerdeführers abgestellt worden sei. Das Verwaltungsgericht hatte keine Handhabe, allein gestützt auf die Aktenlage das Migrationsamt zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer zu verpflichten. Es hat davon abgesehen, entsprechende Abklärungen, welche seine Vorinstanzen aus verfahrensrechtlichen Gründen unterlassen hatten, selber zu treffen; vielmehr hat es das Migrationsamt damit beauftragt. Gestützt auf welche verfahrensrechtliche Norm es unter den gegebenen Umständen (angefochten war ein prozessrechtlicher Entscheid) verpflichtet gewesen sein sollte, den Sachverhalt im Hinblick auf einen materiellen Entscheid selber ergänzend festzustellen, ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführer machen letztlich auch gar nicht geltend, das Verwaltungsgericht hätte an Stelle des Migrationsamtes Abklärungen treffen müssen; vielmehr sind sie der Ansicht, das Migrationsamt hätte ohne weitere Abklärungen zur Bewilligungserteilung verpflichtet werden müssen. Die Voraussetzungen hiefür waren indessen, wie dargelegt, nicht erfüllt. 2.3 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 2.4 Die Beschwerdeführer haben um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts ersucht. Voraussetzung dafür wäre unter anderem, dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 152 Abs. 1 OG). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, konnten die Beschwerdeführer nicht ernsthaft damit rechnen, dass ihrer Beschwerde Erfolg beschieden sein könnte. Das Gesuch ist schon aus diesem Grunde abzuweisen. Damit sind die bundesgerichtlichen Kosten entsprechend dem Verfahrensausgang den Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 OG), wobei sie die Kosten zu gleichen Teilen unter Solidarhaft zu tragen haben (Art. 156 Abs. 7 OG).