Citation: 2A.614/1999 24.03.2000 E. 4

4.- Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden: a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission fest, dassmehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem Börsengesetz widersprächen und deshalb jeglichediesbezügliche Tätigkeit einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen und in der Zwischenzeit in der Schweizkeine Aktivitäten mehr entfalten würden. Am 6. Juli 1999informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppenach wie vor auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Nochim Juli und Oktober 1999 verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche aufdie Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeithindeuteten. So antworteten sie etwa einer Kundin, welcheeinen Vertrag auflöste: "Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sieinnerhalb der nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlenund mit dem Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteiledieses Kontos bis Ablauf nutzen. " b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnenentgegen ihren bisherigen Zusicherungen nach wie vor einerbewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls dengesetzmässigen Zustand wieder herzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 35 BEHG). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf dieverschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hingelieferten Auskünfte und Unterlagen unvollständig warenbzw. im Widerspruch zu den übrigen Akten standen, war einweiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrollean Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens inden Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektivesund vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetrachtder Umstände und der Vorgeschichte durfte sie davonausgehen, dass die untersuchten Gesellschaften weiterhinnicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwartenallenfalls gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anlegerentziehen könnten. Die Einsetzung eines Beobachters mit denentsprechenden Befugnissen war deshalb zur Abklärung, obund wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einerbewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlichgerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein. c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz(vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürftees sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln(in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Fragebraucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder andersrechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung desordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dortausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 35 BEHG). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestütztauf Art. 35 BEHG in Analogie zur bankenrechtlichen Praxisdie Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubteine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, dieweniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zuverfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, obtatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstandvorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umständehierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelleabschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1 BEHG) zu klärengilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf Art. 31 BEHV vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solcheanzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werdenkönnte (BGE 121 II 147 ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz gilt hierdasselbe (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e). Nach Art. 23quater BankG kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank -insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen -überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zudiesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen einuneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Dievon der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGBverbunden werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 23bis BankG). d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterineingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17 BEHG hat der Effektenhändler die mit der Revisionverbundenen Kosten zu tragen. Gemäss Art. 31 BEHV kann die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zuermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zuverlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen - wie hier -objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungenentziehen könnten, wobei die Frage nur durch eineausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nichtunterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetzvorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hatdeshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestütztauf Art. 49 Abs. 2 BankV bzw. Art. 22 Abs. 1 und Art. 23bis BankG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VwVG (SR 172. 021)vom Betroffenen verlangen kann, die entsprechenden Kostenzu bevorschussen (BGE 121 II 147 E. 4b S. 152); das Gleichegilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruchaufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission indiesem Zusammenhang angerufenen Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR611. 014) überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonachfür Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügungenden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhobenwerden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.