Citation: 4A_476/2024 E. 5.3.2

5.3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine zwischen den Parteien nachträglich getroffene Akontovereinbarung über die Gewinnbeteiligung verneint. 5.3.2.1. Die Vorinstanz hielt fest, es liege keine nach Abschluss der Vereinbarung 2007 getroffene Akontoabrede vor. Eine Abänderung hätte gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung der Schriftform bedurft. Die Beschwerdeführerin behaupte nicht, dass eine schriftliche Akontoabrede getroffen worden sei. Zwar könne ein Formvorbehalt auch stillschweigend aufgehoben werden, dies sei jedoch ebenso zu verneinen wie das Vorliegen einer nachträglichen Akontoabrede. So bestreite die Beschwerdegegnerin, dass - wie von der Beschwerdeführerin behauptet - H.________ sel. ihr mitgeteilt habe, dass die geleisteten Zahlungen unter dem Vorbehalt der Endabrechnung stünden. Die Beschwerdeführerin lege auch nicht näher dar, wann konkret und in welcher Form diese Erklärung erfolgt sein solle, womit sich ihre diesbezügliche Behauptung als nicht hinreichend substanziiert erweise. Damit könne auch die von der Klägerin zum Beweis angebotene Befragung von G.________ und J.________ unterbleiben. Die erste Rechnung der Beschwerdegegnerin über die Gewinnbeteiligung enthalte zwar den Vermerk "Akonto Gewinnbeteiligung". Bei allen späteren Rechnungen fehle aber ein solcher Hinweis. Die Rechnungen seien auch anders gestaltet, indem jeweils der Verkaufspreis der betreffenden Stockwerkeigentumseinheit angegeben und ein Anteil von 20 % vom Verkaufspreis als Gewinnbeteiligung in Rechnung gestellt werde. Sie könnten daher nicht als Akontorechnungen interpretiert werden. Die ersten sechs auf diese Weise ohne Akontovorbehalt ausgestellten Rechnungen seien von der Klägerin unbeanstandet und ohne weiteren Kommentar bezahlt worden. Ab der Rechnung vom 6. Februar 2017 habe die Beschwerdeführerin auf der Zahlungsmitteilung der Bank jeweils den Vermerk "Akonto Gewinnbeteiligung" angebracht. Es könne offenbleiben, ob diese Mitteilung der Beschwerdegegnerin zugegangen sei, da die Beschwerdeführerin die Auslösung der Zahlung gegenüber der Beschwerdegegnerin jeweils ausdrücklich per E-Mail bestätigt und in keiner dieser E-Mails darauf hingewiesen habe, dass es sich nunmehr um Akontozahlungen handeln solle. Vielmehr habe sie in ihren E-Mails die Bezahlung der entsprechenden Rechnungen vorbehaltlos und betragsmässig übereinstimmend angekündigt. Es sei daher widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin in der Zahlungsmitteilung der Bank einen Akontovermerk anbringe, einen solchen aber in der Zahlungsmitteilung per E-Mail an die Beschwerdegegnerin nicht erwähne. Vor diesem Hintergrund musste die Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben die von der Klägerin geleisteten Zahlungen so verstehen, dass diese von der Klägerin ohne Akontovorbehalt geleistet wurden. Unter diesen Umständen liege weder ein tatsächlicher noch ein normativer Konsens über eine Akontoabrede und eine Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehalts vor. Eine Befragung von Herr G.________ könne unterbleiben, da die Beschwerdeführerin keine weitergehenden Indizien behaupte, die zur Auslegung der Urkunden herangezogen und durch eine entsprechende Einvernahme bewiesen werden könnten. 5.3.2.2. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz mit diesen Ausführungen Bundesrecht verletzt haben soll. Sie beanstandet im Wesentlichen, die Parteien hätten spätestens im Dezember 2016 eine nachträgliche und rückwirkende mündliche Akontoabrede getroffen. So habe sie dargelegt, dass H.________ sel. an F.________ mitgeteilt habe, dass jegliche bereits geleistete und noch zu leistende Zahlung vorzeitige Auszahlungen der Gewinnbeteiligung unter dem Vorbehalt der Endabrechnung darstellen würden. Diese Aktontoabrede habe die Beschwerdeführerin in der Folge bestätigt, indem sie im Anschluss daran, bei ihren Banküberweisungen jeweils "Akonto Gewinnbeteiligung" als Zahlungsgrund angegeben habe. Dabei sei gerichtsnotorisch, dass der Empfänger über den vom Absender angegebenen Zahlungsgrund informiert werde. In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin noch geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die Einvernahme von Herrn G.________ und Herrn J.________ verzichtet und damit ihr Recht auf Beweis verletzt. Mit diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin, dass - wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat - Ziff. 5 der Vereinbarung 2007 vorsieht, dass allfällige Vertragsänderungen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen. Eine mündliche Akontoabrede wäre somit unwirksam gewesen, wenn nicht gleichzeitig zwischen den Parteien eine Vereinbarung über die Aufhebung dieses Formerfordernisses getroffen worden wäre. Die Beschwerdeführerin zeigt sodann nicht hinreichend auf, inwiefern sie bereits vor der Vorinstanz hinreichend eine Aufhebung dieses Formerfordernisses durch die Parteien geltend gemacht hätte. Bereits aus diesem Grund erweist sich ihre Rüge als weitgehend unbegründet. Sodann vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen nicht hinreichend aufzuzeigen, inwiefern es geradezu willkürlich sein soll, wenn die Vorinstanz angesichts des widersprüchlichen Verhaltens der Beschwerdeführerin (einerseits Vermerk einer Akontozahlung bei den jeweiligen Banktransaktionen, andererseits kein Hinweis auf eine Akontozahlung in den E-Mails an die Beschwerdegegnerin) nicht von einer nachträglich geschlossenen Akontoabrede ausgeht. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich die unterlassene Einvernahme der Herren J.________ und G.________ rügt, gilt was folgt: Die Vorinstanz hat auf die Einvernahme der Herren J.________ und G.________ verzichtet, weil die Beschwerdegegnerin das Vorliegen einer mündlichen Vereinbarung bestritten habe und die Beschwerdeführerin die Umstände der angeblichen Aussage von H.________ sel. nicht hinreichend substanziiert dargelegt habe. Dem ist nichts entgegenzusetzen. So lautet die von der Beschwerdeführerin angegebene Passage in ihrer Replik wie folgt: "Die Klägerin (bzw. H.________ sel.) teilte der Beklagten (bzw. F.________) hierbei aber glasklar mit, dass diese vorzeitige Auszahlung der Gewinnbeteiligung unter dem Vorbehalt der Endabrechnung stehe. Die Beklagte (bzw. F.________) teilte dieses Verständnis anlässlich eines Besuchs der Klägerin im Dezember 2016." Aus diesen Ausführungen lässt sich - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - nicht ableiten, wann, wo und in welcher Form die Aussage von H.________ sel. erfolgte. Konkretere Angaben zum Ort und zum Datum finden sich zwar im Zusammenhang mit dem angeblichen Einverständnis von F.________. Aber auch hier fehlt ein hinreichend in Einzeltatsachen zergliedertes Tatsachenvorbringen, worüber Beweis abgenommen werden könnte. So fehlen hinreichend konkrete Angaben zum genauen Datum dieses Besuchs, zum genauen Gesprächsinhalt anlässlich dieses Besuchs (konkret: inwiefern war F.________ mit der angeblichen Aussage von H.________ sel. einverstanden) und zur Form der angeblichen Aussagen von F.________. Es ist daher jedenfalls nicht bundesrechtswidrig, wenn die Vorinstanz aufgrund dieser vagen Aussagen nicht von einer hinreichend substanziierten Behauptung ausging (vgl. E. 5.2.4.3 hiervor). Mangels hinreichend substanziierter Behauptung war auch kein Beweisverfahren durchzuführen (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).