Citation: 4A_521/2016 E. 2.2.3

2.2.3. Nach Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag jederzeit fristlos auflösen. Folglich kann der Arbeitgeber die fristlose Entlassung auch im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers aussprechen, trotz zeitlicher Kündigungsbeschränkung nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR für die ordentliche Kündigung (Urteile 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 4.3; 4C.247/2006 vom 27. Oktober 2006 E. 2.1). Nach Art. 337 Abs. 3 OR darf das Gericht aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund für die fristlose Entlassung anerkennen. Mit dem Begriff der unverschuldeten Verhinderung wird auf Art. 324a OR verwiesen, der unter anderem Krankheit des Arbeitnehmers als Grund für ein berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit nennt (Urteil 4C.10/2002 vom 9. Juli 2002 E. 2; unpubliziertes Urteil 4C.146/1995 vom 1. Februar 1996 E. 2b). Ob im Zeitpunkt der Entlassung eine solche Verhinderung vorliegt, beurteilt sich einzig aufgrund der tatsächlichen Situation des Arbeitnehmers. Unerheblich ist, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Entlassung um die Verhinderung des Arbeitnehmers wusste (Urteil 4C.413/2004 vom 10. März 2005 E. 2.2 f.; Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolf, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, N. 23 zu Art. 337 OR).