Citation: 4A_439/2014 E. 2

Zwischen den Parteien ist der nach Abzug der geleisteten Akontozahlungen eingeklagte Anspruch auf Restwerklohn streitig. In ihrem Werkvertrag vereinbarten die Parteien unter der Überschrift "Zahlungsbedingungen " u.a. Folgendes: "Nach Arbeitsvollendung und nach der Abnahme, resp. nach Erledigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel reicht der Unternehmer seine Schlussrechnung ein. Die Bauleitung hat 60 Tage Zeit zur Kontrolle dieser Schlussrechnung. Werden einzelne Teile der korrigierten Schlussrechnung durch den Unternehmer nicht anerkannt, so liegt es im Ermessen der Bauleitung, die gesamten Rechnungen einer nochmaligen Überprüfung und notfalls Korrektur zu unterziehen und mit neuer und zusätzlicher Frist von 30 Tagen zu versehen. [...] Die Schlusszahlung erfolgt innert 60 Tagen nach Vorliegen der gegenseitig geprüften und rechtsgültig unterzeichneten Schlussabrechnung, in jedem Fall aber nicht früher als 90 Tage nach Beendigung der letzten Leistung des Unternehmers und zudem erst nach der Übergabe einer Bankgarantie "auf erstes Verlangen" im Sinne von Art. 111 OR (keine Solidarbürgschaft) in der Form gemäss beiliegendem Mustertext einer schweizerischen Grossbank oder einer Kantonalbank, gültig für 60 Monate ab Abnahme des Werks, im Umfang von 10 % der Werkvertragssumme." Die Vorinstanz hat die Klägerin unter Zugrundelegung eines Einheitspreiswerkvertrags den in der Schlussrechnung geforderten Betrag von Fr. 128'900.95 zugesprochen. Sie qualifizierte die Weigerung der Beklagten, trotz mehrfacher Aufforderung die Schlussrechnung der Klägerin überhaupt zu prüfen, als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Nachdem die Beklagte während der Ausführung des Werkvertrages weder die effektiv ermittelten Ausmasse noch Massurkunden von der Klägerin verlangt habe, habe sie sich nach Abschluss der Arbeiten treuwidrig auf das Fehlen gegenseitig anerkannter Massurkunden berufen. Obwohl die Parteivereinbarung für diesen Fall vorsehe, dass die Mengen anhand der Pläne auszumessen seien, habe die Beklagte sich mehrfach geweigert, die von der Klägerin nach den Plänen berechneten Ausmasse überhaupt zur Prüfung entgegenzunehmen. Es ergebe sich aus subsidiärer Anwendung von Art. 155 Abs. 2 SIA-Norm 118, dass die in der Schlussrechnung geltend gemachte Forderung nach unbenutzten Ablauf der Prüfungsfrist unter Vorbehalt der Beibringung der Gewährleistungsgarantie grundsätzlich fällig geworden sei. Die Klägerin habe eine solche Garantie mit Datum vom 13. Mai 2014 eingereicht und damit die Fälligkeit ihrer Schlussabrechnungsforderung ausgelöst.