Citation: 4C.339/2004 12.01.2005 E. 2

Zunächst ist strittig, ob der Kläger im Zeitpunkt der Errichtung der Hypothekarobligation noch Mitglied der einfachen Gesellschaft "Konsortium E.________" gewesen ist, und deren Geschäftsführer ihn insoweit durch die Errichtung der Hypothekarobligation verpflichten konnten. 2.1 Die Vorinstanz hat dazu in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Kläger im Herbst 1977 bzw. auf Ende 1977 aus dem Konsortium austrat und sein Austritt von den übrigen Mitgliedern des Konsortiums akzeptiert wurde, weshalb er im Zeitpunkt der Errichtung der Hypothekarobligation nicht mehr Mitglied des Konsortiums war. An diese Feststellungen, die sich im Verfahren der parallel zur Berufung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde als verfassungsrechtlich haltbar erwiesen haben, ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden, zumal der Beklagte insoweit keine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung im Sinne von Art. 63 Abs.2 und Art. 64 OG beansprucht (vgl. dazu BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c S. 252; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Entgegen den Vorbringen des Beklagten lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass die Vorinstanz offen gelassen hätte, ob die "angebliche ausserordentliche Kündigung per Ende 1977" beweismässig erstellt sei, und dass sie lediglich angenommen hätte, der Kläger sei per April 1978 unter Beachtung der sechsmonatigen Kündigungsfrist aus der Gesellschaft ausgeschieden. Von letzterem ist die Vorinstanz vielmehr nur eventuell, für den Fall ausgegangen, dass sich der Schluss auf einen Austritt per Ende 1977 nicht halten liesse. 2.2 Einerseits hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid festgehalten, dass der Austritt des Klägers aus dem Konsortium von dessen übrigen Mitgliedern per Ende 1977 akzeptiert worden sei, andererseits hat sie ausgeführt, dass der Kläger durch Kündigung aus dem Konsortium ausgeschieden sei. Dazu ist zu bemerken, dass eine einfache Gesellschaft durch Kündigung aufgelöst wird (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 6 OR). Die Auflösung der Gesellschaft bedeutet dabei nicht deren sofortige Beendigung; vielmehr besteht die Gesellschaft als sogenannte Abwicklungsgesellschaft bis zur vollständigen Liquidation weiter (BGE 119 II 119 E. 3a S. 122; 105 II 204 E. 2a S. 206 f.; 93 II 247 E. 1b/bb S. 252, je mit Hinweisen). Allgemein hat das Ausscheiden eines Beteiligten grundsätzlich die Auflösung der einfachen Gesellschaft zur Folge (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 und 6 OR). Es kann aber vertraglich vorgesehen werden, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern weitergeführt wird. Die Gesellschafter können sich sogar auf eine solche Weiterführung einigen, nachdem ein Beteiligter ausgetreten und die Gesellschaft infolgedessen bereits aufgelöst ist, solange die Liquidation noch nicht abgeschlossen ist. Die Auflösung wird dadurch rückgängig gemacht. Wie der Gesellschaftsvertrag als solcher setzen weder die Austrittserklärung noch die Fortsetzungsklausel eine besondere Form voraus. Die Vereinbarung, die Gesellschaft trotz eines Wechsels im Bestand weiterzuführen, kann auch durch konkludentes Handeln geschlossen werden (vgl. zum Ganzen BGE 116 II 49 E. 4b S. 53; 70 II 55, je mit Hinweisen). Nach den dargestellten tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, der Kläger sei aus dem Konsortium ausgetreten und die übrigen Mitglieder hätten dies akzeptiert, ist vorliegend in rechtlicher Hinsicht vom Abschluss einer Fortsetzungsvereinbarung auszugehen, in der per Ende 1977 der Austritt des Klägers unter (einstweiliger) Fortführung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter vereinbart wurde. Somit ist der Kläger in diesem Zeitpunkt aus der Gesellschaft ausgeschieden und war er fortan nicht mehr Gesellschafter. Ist der Kläger nach dem Ausgeführten mittels vertraglich vereinbartem Austritt per Ende 1977 rechtswirksam aus dem Konsortium E.________ ausgeschieden, stösst es ins Leere, wenn der Beklagte geltend macht, der Kläger habe in seinem Schreiben vom 17. Oktober 1977 keine rechtswirksame Kündigung ausgesprochen. Ferner ist es von vornherein nicht von entscheiderheblicher Bedeutung, ob das Baukonsortium E.________ im Frühjahr 1978 lediglich einen Austritt weiterer Mitglieder zu verzeichnen hatte oder ob es aufgelöst und liquidiert worden ist. Davon geht zumindest teilweise auch der Beklagte aus, wenn er insoweit rügt, die Vorinstanz habe widersprüchliche Feststellungen getroffen, indem sie einerseits festgehalten habe, dass verschiedene Mitglieder einschliesslich des Klägers im Frühjahr 1978 ausgetreten seien, andererseits aber festgestellt habe, dass das Konsortium aufgelöst und liquidiert worden sei. Auf die entsprechenden Vorbringen braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.