Citation: 4A_68/2009 18.05.2009 E. 11

Die Beschwerdeführerin rügt schlussendlich, die Vorinstanz habe Art. 84 Abs. 2 CISG und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, indem sie die Verrechnung mit ihrem Nutzungsersatzanspruch wegen fehlender Substantiierung und unzureichendem Beweisangebot abgelehnt habe. 11.1 Ob das Zivilgericht zu Recht erwog, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Nutzungsentschädigung nicht in Betracht käme, da die Schadenminderungspflicht der Beschwerdeführerin nach Art. 77 CISG eine verrechenbare Gegenforderung der Beschwerdeführerin aus Nutzungsentschädigung ausschliesse, liess die Vorinstanz offen. Sie erachtete die Gegenforderung der Beschwerdeführerin als weder genügend substantiiert noch unter Beweis gestellt. Der Antrag auf Feststellung der Nutzungsentschädigung durch eine gerichtliche Expertise genüge nicht zur Substantiierung einer Forderung, welche die Beschwerdeführerin in Kenntnis der Anlage selbst hätte beziffern können. Als Beweis für die unbezifferte Forderung biete die Beschwerdeführerin neben der Expertise nur die Befragung eines eigenen Angestellten als Zeugen an. Abgesehen davon, dass der Mitarbeiter kaum als Zeuge einzuvernehmen wäre, sei der angebotene Beweis untauglich. Zeugen seien Personen, die von einer zu beweisenden Tatsache durch eigene Sinneswahrnehmung Kenntnis hätten. Sie seien aber nicht geeignet, die Substantiierungslast zu übernehmen. Eine verrechenbare Gegenforderung sei daher weder rechtzeitig substantiiert noch tauglich bewiesen worden. Das Zivilgericht habe die widerklageweise geltend gemachte und eventualiter zur Verrechnung gestellte Nutzungsentschädigung zu Recht abgewiesen. 11.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe den Anspruch auf Nutzungsherausgabe ausreichend substantiiert und taugliche Beweismittel angeboten. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin die geltend gemachte Nutzungsentschädigung entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Klageantwort und Widerklage beziffert hat. So hat sie zunächst zwar ausgeführt, eine angemessene Nutzungsentschädigung sei durch eine gerichtlich anzuordnende Expertise festzustellen. In der Folge hat sie jedoch die geltend gemachte Nutzungsentschädigung für die Dauer von Oktober 2001 bis (vorerst) September 2005 auf EUR 1'997'416.16 beziffert. Sie gab zudem an, bei der Vermietung von Verpackungsmaschinen verrechne sie jeweils eine Mietgebühr von 2.8 % pro Monat bezogen auf den Kaufpreis. Als Zeuge bzw. Auskunftsperson benannte sie A.________. 11.3 Es erscheint fraglich, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass die Beschwerdeführerin die geltend gemachte Forderung nicht genügend substantiierte. Jedoch kann der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass die Beschwerdeführerin die Forderung nicht genügend unter Beweis stellte. Obwohl sie in ihrer Klageantwort und Widerklage behauptete, üblicherweise werde eine derart hohe Mietgebühr verrechnet, hat sie keine zumutbaren und aussagekräftigen Beweismittel ins Recht gelegt. Sie hat weder Verträge von entsprechenden Mietgeschäften, noch irgendwelche Kalkulationstabellen, Abrechnungen oder Geschäftsbedingungen von Leasinggesellschaften ins Recht gelegt oder etwa einen Branchenvertreter benannt, der eine derartige Übung hätte bezeugen können. Indessen hat sie lediglich einen Mitarbeiter als Zeugen bzw. als Auskunftsperson angerufen und eine Expertise zur Feststellung der Höhe der Nutzungsentschädigung verlangt. Indem die Vorinstanz diese Beweismittel als untauglich erachtete, hat sie Art. 29 Abs. 2 BV nicht verletzt. Denn der Verzicht auf ein angerufenes Beweismittel ist zulässig, wenn es von vornherein nicht geeignet ist, die behaupteten Tatsachen zu beweisen (BGE 131 I 153 E. 3 S. 157 mit Hinweisen).