Citation: 1A.46/2003 02.09.2003 E. 3

3.1 Mit der Anordnung eines Baustopps oder eines Nutzungsverbots soll der Grundsatz durchgesetzt werden, dass die Errichtung von Bauten und Anlagen einer vorgängigen Bewilligung bedarf. Baustopp und vorläufiges Nutzungsverbot zielen darauf, ein widerrechtliches Handeln zu unterbinden. Typischerweise werden durch solche Massnahmen vorhandene, wenn auch (vorläufig) nicht rechtmässig erlangte Vermögensvorteile nicht oder nur in geringem Umfang zerstört (Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Zürich 1983, S. 55 ff.). In der Regel genügt daher die Feststellung, dass Bauarbeiten oder (vorgesehene) Nutzungen formell baurechtswidrig sind, um einen Baustopp oder ein vorläufiges Nutzungsverbot anzuordnen, wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen zu beachten bleibt (vgl. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 98 ff.). Zutreffend weisen die Beschwerdeführerinnen darauf hin, dass die vorgängige Bewilligungspflicht für Bauten und Anlagen im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass jede Massnahme, die auf die Unterbindung einer formell rechtswidrigen, d.h. ohne Bewilligung vorgenommenen Nutzungsänderung gerichtet ist, ohne nähere Betrachtung der Umstände ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit genügt. 3.1.1 Der vorliegende Fall weist Besonderheiten auf. Der Gütschtunnel konnte mit verhältnismässig bescheidenen baulichen Massnahmen als Käselager eingerichtet werden, unter anderem deshalb, weil er zuvor schon als Lager für Öl sowie für Weine und Spirituosen gedient hatte, aber auch wegen der im Tunnel natürlicherweise vorhandenen klimatischen Verhältnisse. Die Beschwerdeführerinnen versuchen wortreich aufzuzeigen, dass der Tunnel aufwendig umgebaut wurde; diese Ausführungen überzeugen aber nicht. Es war möglich, nach der anfänglichen Versuchsphase innert kurzer Zeit einen Betrieb zu entwickeln, in welchem weit über 30 Tonnen Käse gelagert und gepflegt werden. Diese Arbeiten erfolgten nicht im Geheimen; vielmehr ersuchte die Beschwerdegegnerin die kommunalen Behörden rechtzeitig um eine Kanalisationsanschlussbewilligung, und auch das kantonale Arbeitsinspektorat war über die Umnutzung des Tunnels informiert. 3.1.2 Weiter scheint die Nutzung des Tunnels als Käselager nicht grundsätzlich rechtswidrig zu sein. Jedenfalls liegen die erforderlichen erstinstanzlichen Bewilligungen seit Anfang dieses Jahres vor, wenn auch Rechtsmittel dagegen eingelegt wurden. Das kantonale Amt für Raumplanung hat sich noch während der Hängigkeit des Verfahrens vor Verwaltungsgericht in diesem Sinne geäussert, was das Verwaltungsgericht berücksichtigen durfte. Zu Unrecht werfen die Beschwerdeführerinnen dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Dem Verwaltungsgericht lag zunächst ein Schreiben des kantonalen Amtes für Raumplanung vom 17. Dezember 2002 vor, in welchem das Amt erklärt, es beurteile das Vorhaben als bewilligungsfähig und die entsprechende Verfügung werde dem Gericht nach Ausfertigung zugestellt werden. Das Verwaltungsgericht stellte dieses Schreiben am 20. Dezember 2002 allen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis- und Stellungnahme zu. Die Bewilligung des Amtes für Raumplanung ging dem Verwaltungsgericht ebenfalls am 20. Dezember 2002 zu und wurde den Parteien nicht zugestellt, offenbar da die Eröffnung durch die Gemeinde erfolgen sollte. Im angefochtenen Urteil zitiert das Verwaltungsgericht zwar Details aus der Bewilligung. Der Kern des verwaltungsgerichtlichen Arguments ist indessen, dass das Amt für Raumplanung die Bewilligung erteilt habe und ein Nutzungsverbot damit voraussichtlich nur vorübergehender Natur sein werde. Dies wurde den Parteien sinngemäss bereits am 20. Dezember 2002 so mitgeteilt und sie erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern. 3.1.3 Die Beschwerdeführerinnen stellen die Auffassung des Verwaltungsgerichts in Frage, dass die Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Umnutzung des Tunnels als gutgläubig anzusehen sei. Das Verwaltungsgericht hat nicht, auch nicht implizit, erwogen, dass ein Baugesuch nur auf Aufforderung durch die zuständigen Behörden hin einzureichen sei. Es hat indessen festgestellt, dass auch die Behörden über die Bewilligungspflicht und deren Ausmass im vorliegenden Fall unsicher waren, weshalb der Beschwerdegegnerin keine Bösgläubigkeit vorgeworfen werden könne. Ob diese Auffassung so zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Wenn die Beschwerdegegnerin ein Verschulden trifft, so wiegt dies jedenfalls nicht besonders schwer und kann für sich allein kein Grund dafür sein, die inzwischen eingerichtete Lagertätigkeit zu unterbinden. 3.2 Die Frage, ob die vorliegend bereits aufgenommene Nutzung zu unterbinden sei, ist unter den gegebenen Umständen eher mit jener zu vergleichen, die sich bei einer Abbruchverfügung oder einem endgültigen Nutzungsverbot stellt. Daher sind die Gründe, die für das vorläufige, sofortige Nutzungsverbot sprechen, gegenüber den Interessen an einer Beibehaltung des geschaffenen Zustands bis zur Klärung der Rechtslage abzuwägen. 3.2.1 Als einziges konkretes Interesse für ein sofortiges Nutzungsverbot nennen die Beschwerdeführerinnen die Geruchsbeeinträchtigungen. Aufgrund der Akten kann als erstellt gelten, dass es seit 2000 verschiedentlich zu teilweise erheblichen Geruchsbeeinträchtigungen durch das Käselager gekommen ist. Dank der im Herbst 2002 installierten mobilen Luftfilteranlage konnten die Emissionen indessen nach den Erwägungen des Verwaltungsgerichts deutlich gesenkt werden. Die Beschwerdeführerinnen machen zu Unrecht geltend, die Argumentation des Verwaltungsgerichts in diesem Punkt sei widersprüchlich. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dank des mobilen Luftfilters seien die Emissionen soweit zurückgegangen, dass der Geruch kein Problem mehr darstelle. Diese Feststellung gilt für den derzeitigen Betriebszustand mit einer maximalen Lagermenge von 39 t Käse. Anderseits hat das Verwaltungsgericht erwogen, im vorliegenden Verfahren sei nicht über die Tauglichkeit der geplanten Filteranlage zu entscheiden. Damit ist die fest installierte Anlage gemeint, die im definitiven Betrieb gemäss Baubewilligungsgesuch installiert werden soll. Hierbei soll die rund fünffache Menge Käse gelagert und gereift werden, was entsprechend grössere Luftmengen erwarten lässt, die gereinigt werden müssen. Diese Erwägungen, die sich auf verschiedene Sachverhalte beziehen, widersprechen sich nicht. Aus dem gleichen Grund können sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht darauf berufen, dass sich die Bewilligungsbehörden zur Tauglichkeit der für den Vollbetrieb vorgesehenen Luftfilteranlage offenbar nicht abschliessend äussern wollen, sondern eine Versuchsphase von fünf Jahren für angebracht halten. Im Baubewilligungsverfahren ist sicherzustellen, dass die Emissionen soweit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Überdies muss ausgeschlossen werden können, dass übermässige Immissionen auftreten, d.h. es sind bereits in der Baubewilligung verschärfte Emissionsbegrenzungen anzuordnen, wenn ansonsten übermässige Geruchsbelästigungen zu erwarten wären (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. André Schrade/Theo Loretan, Kommentar USG, Art. 11 N. 40a). Praktisch bedeutet dies wohl, dass nachzuweisen ist, dass die während der Lagerung entstehenden Gerüche so eliminiert werden können, dass keine unzulässigen Immissionen auftreten, dass in den Portalbereichen wenn erforderlich Schleusen vorhanden sind, dass keine Abluft durch andere Öffnungen des Tunnels austreten kann etc. All dies ist indessen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Derzeit ist nur zu beurteilen, ob der vorhandene mobile Luftfilter, in Verbindung mit der ebenfalls vorhandenen Entfeuchtungsanlage, zur Reinigung der Gerüche genügt, welche aus der vorläufig zulässigen Lagermenge entstehen. Der Gemeinderat Ingenbohl weist in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht darauf hin, dass seit November 2002 beim Bauamt der Gemeinde nur noch eine Reklamation eingegangen sei. Diese sei die Folge einer versehentlich bzw. nachlässigerweise offen gelassenen Türe zwischen Käsekeller und Vorraum gewesen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft führt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde aus, es erscheine als plausibel, dass wegen der erwähnten Anlagen keine Beschwerden mehr aufgetreten seien. Die Installation dieser Anlagen sei richtig gewesen und ihr Betrieb grundsätzlich wirkungsvoll. Das Bundesgericht hat angesichts dieser Beurteilung und der wenig substanziierten Ausführungen der Beschwerdeführerinnen keinen Grund, von der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht abzuweichen. Vielmehr ist es an dessen tatsächliche Feststellung gebunden (Art. 105 Abs. 2 OG). Schliesslich ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht ausdrücklich eine Neubeurteilung durch den Gemeinderat vorbehalten hat, wenn sich die Verhältnisse ändern sollten, namentlich wenn wider Erwarten erneut unzumutbare Geruchsimmission auftreten würden. Als Ergebnis lässt sich feststellen, dass der gegenwärtige Betrieb des Käselagers keine oder nur geringe störende Geruchsimmissionen verursacht. Dementsprechend lässt sich ein sofortiges Nutzungsverbot unter diesem Titel nicht rechtfertigen. 3.2.2 Ein generelles Interesse an vorsorglichen Massnahmen zur Durchsetzung der (formellen) Bewilligungspflicht besteht insofern, als die verschiedenen Bauherrschaften Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung haben. Es geht grundsätzlich nicht an, dass der selbstherrliche Bauherr, der ein Vorhaben ohne Bewilligung an die Hand nimmt, sich besser stellen kann als derjenige, der den korrekten Weg über das Baubewilligungsverfahren einhält. Auch dieses öffentliche Interesse kann indessen nicht absolut gesetzt werden. Die Missachtung der formellen Bewilligungspflicht ist jedenfalls nicht durch unverhältnismässige Strenge bei Sofortmassnahmen, sondern durch geeignete Verwaltungssanktionen wie etwa eine Busse zu bestrafen (vgl. Ruoss Fierz, a.a.O., S. 103; Alexander Ruch, Kommentar RPG, Art. 22 N. 8). 3.2.3 Für die Frage, ob die Käselagerung einstweilen zu unterbinden sei, spielt es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen keine Rolle, ob die vorgesehene Nutzung des Tunnels seitens des Kantons einer Bewilligung oder einer Konzession - entsprechend der kantonalen Verordnung über das Bergregal und die Nutzung des Untergrundes vom 10. Februar 1999 - bedarf. Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu dieser Frage ist daher nicht einzutreten. Massgeblich ist hingegen, dass der Kanton gewillt ist, die entsprechende Bewilligung zu erteilen, und dies auch bereits getan hat. Andere Gründe, die für ein sofortiges Nutzungsverbot sprechen würden, sind auch im Lichte der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht ersichtlich. 3.3 Die Interessen des Betreibers daran, das Käselager bis zur Klärung der Rechtslage nicht auflösen zu müssen, sind demgegenüber beachtlich. Die eingelagerte Käsemenge ist mit gegen 39 t gross, und gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die auch das Verwaltungsgericht als glaubhaft bezeichnet hat, steht ein Ausweichlager nicht zur Verfügung. Ein solches zu beschaffen und einzurichten wäre mit grossen Kosten verbunden. Dies von der Beschwerdegegnerin zu verlangen, solange nicht geklärt ist, ob das jetzige Lager bewilligt werden kann - was wie erwähnt zumindest als möglich erscheint -, wäre unverhältnismässig. Dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob der Beschwerdegegnerin gemäss dem Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen nur untersagt wird, anstelle des gelagerten, ausgereiften (und damit in den Verkauf gelangenden) Käses neuen Käse einzulagern, oder ob ihr die Lagerhaltung ganz verboten wird. So oder so wäre sie gezwungen, für die Aufrechterhaltung des Betriebs mit dem entsprechenden Aufwand ein anderes Lager einzurichten. Der Verzicht auf ein Ersatzlager wiederum wäre mit grossen Verlusten verbunden. Der vorhandene Käse müsste verschleudert werden oder würde verderben, neuer Käse könnte nicht gelagert werden, was nicht nur Folgen für den Betrieb der Beschwerdegegnerin, sondern auch für deren Lieferanten hätte. Der Beschwerdegegnerin ist hinsichtlich ihres Vorgehens allenfalls ein gewisses Verschulden vorzuwerfen, indem sie nicht von sich aus rechtzeitig und umfassend abgeklärt hat, welches die rechtlichen Voraussetzungen für ihr Projekt sind, um die entsprechenden Verfahren einzuleiten. Es würde aber wie erwähnt zu weit führen, ihr einen bösen Glauben anzulasten, der die sofortige Betriebsstilllegung rechtfertigen würde. Bei der Interessenabwägung ist schliesslich auch zu berücksichtigen, dass eine Klärung der Rechtslage innert absehbarer Frist erfolgen dürfte, nachdem die erstinstanzlichen Entscheide bereits vorliegen. 3.4 Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass die vorstehenden Erwägungen einen Weiterbetrieb des Käselagers nicht rechtfertigen könnten, wenn sich zeigen sollte, dass die Anlage nicht bewilligt werden kann.