Citation: 9C_804/2010 20.12.2010 E. 5

5.1 Zu der rechtserheblichen und entscheidenden Frage, ob die Arbeitnehmer Beiträge zu leisten hatten, hat sich die Vorinstanz nicht geäussert. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt. Das Bundesgericht kann ihn jedoch aufgrund der Akten vervollständigen (Art. 105 Abs. 2 BGG). 5.2 Die Beschwerdeführerin hat aktenkundig verschiedentlich darauf hingewiesen, dass ihr ganzes Vermögen patronal finanziert worden sei. Das wurde vom Beschwerdegegner nie bestritten und wird auch durch die Aktenlage bestätigt: 5.3 Gemäss der Stiftungsurkunde vom 27. Februar 1985 bezweckte die Beschwerdeführerin die Schaffung, den Erwerb, die Beteiligung wie auch die Unterstützung und den Betrieb von und an Fürsorge- und Wohlfahrtseinrichtungen aller Art für das jeweilige und nötigenfalls auch für das ehemalige Personal und dessen Angehörige der Firma X.________. Die Stiftung konnte daneben auch einen Personentransportbetrieb für die Arbeitnehmer der Stifterfirma vom und zum Arbeitsplatz unterhalten (Art. 4). Als Stiftungsvermögen stiftete die Stifterin der Stiftung ein Wohlfahrtshaus und eine Summe von 2,5 Millionen Franken. Das Stiftungsvermögen konnte durch alle gesetzlichen Erwerbsarten (Erbschaft, Schenkung, sonstige Rechtsgeschäfte usw.) vermehrt werden (Art. 3). Von Arbeitnehmerbeiträgen oder von einer nach den Grundsätzen von Art. 89bis ZGB, Art. 331 OR oder des BVG betriebenen beruflichen Vorsorge ist nicht die Rede. Demgemäss gab es keine klagbaren Ansprüche von Arbeitnehmern bzw. Versicherten gegen die Stiftung. Dass diese einen Personentransportbetrieb für die Arbeitnehmer unterhielt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz im Lichte der hier massgebenden Rechtslage unerheblich; selbst wenn die Arbeitnehmer Destinatäre der Stiftung gewesen sein mögen, so hatten sie keine Beiträge im Sinne von Art. 331 Abs. 3 OR zu bezahlen. Dies ergibt sich auch aus den in den Akten liegenden Jahresabschlüssen der Jahre 1988 (mit Vergleichspositionen 1987), 1992 (mit Vergleichspositionen 1991) und 2002 (mit Vergleichspositionen 2001): Danach bestanden die Erträge aus Liegenschafts- und Kapitalerträgen, 1991 noch aus Liegenschaftserlös und "Vermögenseinlage Hilfskasse A.________", nicht aber aus Arbeitnehmerbeiträgen. In der Rechnung 1988 ist ein Aufwand für "Wohlfahrtshaus B.________" und "Personaltransporte" ausgewiesen, in der Rechnung von 1991 und 1992 sind nur noch Kapitalzinsen, Kursverlust, Verwaltungsaufwand, Liegenschaftsgewinnsteuern und Liegenschaftsaufwand aufgeführt. Die Passiven bestehen grösstenteils aus "Stiftungsvermögen" bzw. "Stiftungskapital". Im Jahre 2001 bestand der Ertrag ausschliesslich aus Wertschriften- und Zinsertrag, der Aufwand aus einem geringen Verwaltungsaufwand. Die Passiven bestanden nebst geringen Rechnungsabgrenzungsposten (Fr. 8'300.-) aus einem Stiftungskapital von Fr. 9'391'287.20. 5.4 Die Beschwerdeführerin war somit bis zur Änderung des Stiftungszwecks im Jahre 2002 keine Personalvorsorgeeinrichtung im Sinne der Art. 331 ff. OR, welche die Destinatäre planmässig, durch normierte Leistungen gegen die wirtschaftlichen Folgen eines versicherbaren Risikos schützt, sondern ein patronaler Wohlfahrtsfonds (vgl. BGE 117 V 214 E. 1 S. 216 f.; Urteil B 29/97 vom 26. Februar 1999 E. 2a). Ihr als Stiftungskapital bilanziertes Vermögen war nicht durch Beiträge der Arbeitnehmer finanziert und unterstand nicht der Vorschrift von Art. 331 Abs. 3 OR. 5.5 Nach der Änderung des Stiftungszwecks im Jahre 2002 bezweckt die Beschwerdeführerin nunmehr die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmer der Stifter- bzw. Arbeitgeberfirma sowie angeschlossene Unternehmen durch Gewährung von Unterstützungen und Leistungen an Arbeitnehmer und Angehörige im Falle von Alter, Invalidität, Notlagen oder Tod. Aufgrund dieses neuen Zwecks ist die Beschwerdeführerin als Personalvorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB zu betrachten (Urteil 9C_193/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 3). Nach der Zweckänderung wurde das bisherige Stiftungskapital in den Jahresrechnungen 2002 und 2003 zunächst weiterhin als "Stiftungskapital" bilanziert. Da das Kapital der bisher rein patronalen Wohlfahrtsstiftung nicht Art. 331 Abs. 3 OR unterstanden hatte (E. 5.4), hätte es im Zeitpunkt der Zweckänderung aber auch ohne weiteres als Arbeitgeberbeitragsreserve bilanziert werden dürfen (vorne E. 3.6). 5.6 Auch nach der statutarischen Zweckänderung im Jahre 2002 hat die Beschwerdeführerin aktenkundig diesen neuen Vorsorgezweck jedenfalls im hier zu beurteilenden Zeitraum nie ausgeübt. Ihre einzigen Einnahmen waren der Vermögensertrag, die einzigen Ausgaben der Verwaltungsaufwand. Die Beschwerdeführerin war effektiv nie als Vorsorgeeinrichtung tätig. Die Änderung des Stiftungszwecks schlug sich in der Finanzierung nicht nieder. Insbesondere wurden nach den in den Akten liegenden Jahresabschlüssen nach wie vor keine Arbeitnehmerbeiträge erhoben. Demzufolge war das gesamte im Jahre 2004 vorhandene Vermögen weiterhin zu 0 % durch Arbeitnehmerbeiträge finanziert. Art. 331 Abs. 3 OR kann deshalb nach wie vor keine Anwendung finden. Unter diesen Umständen kann der blosse Umstand, dass das Vermögen vorerst in den Jahresabschlüssen 2002 und 2003 noch als "Stiftungskapital" bilanziert wurde, nicht zur Folge haben, dass die Umbuchung als Arbeitgeberbeitragsreserve (die im Zeitpunkt der Zweckänderung ohne weiteres zulässig gewesen wäre, E. 5.5) in der Jahresrechnung 2004 nicht mehr zulässig gewesen wäre. Auch der allgemein geltende Grundsatz, wonach die freien Mittel entsprechend dem Beitragsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aufzuteilen sind (BGE 128 II 24 E. 4 S. 33), schliesst eine Verwendung allein zugunsten von Arbeitgeberbeiträgen nicht aus, wenn das Vermögen zu 100 % durch den Arbeitgeber finanziert wurde (vgl. Urteil 9C_743/2009 vom 25. März 2010 E. 3.6).