Citation: 2P.51/2007 04.07.2007 E. 5

5.1 Selon la recourante, la décision attaquée est contraire au droit à la protection de la bonne foi inscrit à l'art. 9 Cst.: elle estime en effet que, du moment que l'appel d'offres et le dossier de soumission prescrivaient l'application des règles en matière de marchés publics, le Tribunal administratif était lié par ce choix et devait entrer en matière sur son recours. Il est exact que la jurisprudence a déduit du principe constitutionnel invoqué qu'une indication incomplète ou inexacte des voies de droit ne doit, comme le prévoient expressément au plan fédéral les art. 107 al. 3 OJ (cf. art. 49 LTF) et 38 PA, entraîner aucun préjudice pour le justiciable (cf. ATF 131 I 153 consid. 4 p. 158), sous réserve que celui-ci n'ait pas pu ou dû se rendre compte de l'erreur en faisant preuve de l'attention requise par les circonstances (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p. 258; ATF 121 II 73 consid. 1e, 2 et 4 p. 77ss et les arrêts cités). En l'espèce, toutefois, il est douteux que la recourante pût, comme elle l'allègue, déduire du simple renvoi aux règles en matière de marchés publics figurant dans l'appel d'offres que cette phase de la procédure pouvait faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif. En effet, sous la rubrique "indication des voies de recours", l'avis publié dans la FAO mentionnait seulement la "décision de sélection" au titre des actes susceptibles de recours devant le Tribunal administratif, à l'exclusion de l'appel d'offres lui-même (cf. ch. 4.4 de l'avis). Par ailleurs, les conditions du marché précisées dans le "dossier de candidature", auquel renvoyait l'appel d'offres, indiquaient expressément qu'il n'était "pas acquis, à teneur de la jurisprudence, que l'attribution du marché de l'affichage sur le domaine public de la Ville de Genève [fût] soumise au droit des marchés publics" (dossier de candidature, ch. 5.1). Le Tribunal administratif pouvait donc sans arbitraire considérer que les règles en matière de marchés publics n'étaient applicables que par analogie et dans une mesure limitée aux principes (à propos de l'art. 2 al. 7 LMI, entré en vigueur le 1er juillet 2006, postérieurement à l'appel d'offres litigieux, cf. Denis Esseiva, Mise en concurrence de l'octroi de concessions cantonales et communales selon l'article 2 al. 7 LMI, in: DC 2006, p. 203 ss). Quoi qu'il en soit, si l'indication erronée d'une voie de droit ne doit, en principe, pas entraîner de préjudice pour la partie qui s'y fie, une telle erreur ne saurait avoir pour effet de créer une voie de droit inexistante (cf. ATF 117 Ia 297 consid. 2 p. 299 et les arrêts cités): sous réserve du contrôle exercé par les autorités supérieures, une autorité est en effet seule habilitée à statuer sur sa propre compétence dans les limites de la loi. Le grief tiré de la violation du droit à la protection de la bonne foi est dès lors mal fondé. 5.2 La recourante soutient également que le Tribunal administratif a interprété et appliqué de manère arbitraire (art. 9 Cst.) l'art. 57 lettre c de la loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (ci-après: LPA) qui a la teneur suivante: "[sont susceptibles de recours] les décisions incidentes qui, si elles étaient exécutées, causeraient un préjudice irréparable à l'une des parties". Le Tribunal administratif a jugé que l'appel d'offres n'avait pas valeur de décision, mais devait être assimilé à une "simple communication", car il n'avait pas "pas pour objet de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations, au sens de l'art. 4 alinéa 1 lettre a LPA". Les premiers juges ont également estimé qu'à supposer même que l'appel d'offres dût être considéré comme une décision incidente, aucun recours n'aurait de toute façon été ouvert, faute de préjudice irréparable. L'arrêt attaqué contient donc, sur le point ici litigieux, une double motivation. La recourante fait valoir qu'en la privant de la possibilité de recourir immédiatement contre l'appel d'offres, la décision attaquée lui cause une importante perte de temps et d'argent. Or, ce "préjudice de fait" suffit, selon elle, à lui ouvrir le droit de recourir contre l'appel d'offres. Elle ajoute que la solution des premiers juges relève de "l'absurdité", car elle pourrait la contraindre à recourir contre une décision lui adjugeant le marché "pour pouvoir se plaindre d'une inconstitutionnalité du cahier des charges". Dans la mesure où la recourante ne s'en prend qu'à un pan de la double motivation élaborée par le Tribunal administratif, son grief est irrecevable pour ce motif déjà (cf. ATF 121 III 46 consid. 2 p. 47; 121 IV 94 consid. 1b p. 95; 116 II 721 consid. 6a p. 730; 115 II 300 consid. 2a p. 302; voir aussi ATF 132 I 13 consid. 6 p. 20). Quoi qu'il en soit, le moyen n'est pas fondé. En effet, les premiers juges pouvaient, comme ils l'ont fait, estimer que l'absence de possibilité de contester la procédure d'appel d'offres n'était pas de nature à causer à la recourante un préjudice irréparable, dès lors que les griefs soulevés à cet effet peuvent, le moment venu, être attaqués avec la décision (finale) d'adjudication voire déjà lors de la décision de sélection (cf. arrêt attaqué, consid. 5 et 6). Cette manière de voir, qui correspond à la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de décision incidente (cf. supra consid. 4.1), échappe à l'arbitraire.