Citation: 4C.47/2005 01.11.2005 E. 4

Zunächst ist der Anspruch der Klägerinnen auf Erfüllung im Zusammenhang mit der Rücknahme der Anteilscheine zu behandeln. Vorab ist zu klären, welche Umstände die Höhe der klägerischen Forderung beeinflussen können. Alsdann ist zu prüfen, wer für die betreffenden Umstände die Behauptungs- und Beweislast trägt. Beides sind, soweit es um bundesrechtliche Bestimmungen geht, Fragen des Bundesrechts, welche das Bundesgericht im Rahmen der Berufung frei überprüft, da die Kantone von Bundesrechts wegen die Behauptungslast nur derjenigen Partei überbinden dürfen, welche gemäss Art. 8 ZGB die Beweislast für eine Tatsache trägt (vgl. BGE 112 II 172 E. 2c S. 181). 4.1 Die Vorinstanz ist der Auffassung, die Klägerinnen könnten jedenfalls insoweit keinen Erfüllungsanspruch geltend machen, als sie ihre Anteilscheine unter dem Verkehrswert erworben hätten, denn sie könnten sich sonst zu Lasten des Fondsvermögens, das heisst zu Lasten der verbleibenden Anleger, bereichern, was dem Schutzgedanken des Anlagefondsgesetzes zuwiderlaufe. 4.2 Wenngleich die Vorinstanz den Anlegerschutz zu Recht berücksichtigt (vgl. BGE 112 II 172 E. 2a mit Hinweis), greift ihre Überlegung zu kurz. Die im Fonds verbleibenden Anleger werden geschädigt, wenn bei Ausgabe eines Anteilscheins ein zu niedriger Betrag einbezahlt wurde. Wird bei der Rücknahme eines derartigen Anteilscheins der volle Betrag ausbezahlt, benachteiligt dies die ursprünglichen Anleger, deren Anteil durch den zu niedrigen Ausgabepreis verwässert wurde (Bundesgerichtsurteil 2A.20/1993 vom 27. Oktober 1993 E. 3c; Schuster, a.a.O., N. 3 zu Art. 12 Abs. 3 aAFG). Wird dagegen ein Anteilschein nicht von der Fondsleitung, sondern von einem anderen Anleger erworben, betrifft der für den gehandelten Anteilschein vereinbarte Preis nur die am Handel beteiligten Parteien. Eine Verwässerung des Fondsvermögens findet dadurch nicht statt, und die Stellung der übrigen Anleger wird durch die Übertragung nicht berührt. Würde dem Erwerber bei Rückgabe seines Anteilscheins nicht der seinem Anteil am Verkehrswert des Fondsvermögens entsprechende Betrag ausbezahlt, sondern sein Anspruch proportional zur Unterbewertung seines Anteilscheins im Erwerbszeitpunkt gekürzt und die Differenz dem Fondsvermögen zugeschlagen, wären die verbleibenden Anleger bereichert, und zwar, wenn man den Gedanken der Vorinstanz zu Ende denkt, auf Kosten des veräussernden Anlegers, denn dieser scheidet mit der Veräusserung seines Anteilscheins aus dem Kreis der Anleger aus und partizipiert nicht mehr am Anlagevermögen. Die Bereicherung des Fondsvermögens liesse sich nur vermeiden, wenn man den überschiessenden Betrag dem Veräusserer zukommen liesse und ihm insoweit einen Anspruch gegen das Fondsvermögen zuerkennen wollte. Bei Kettenübertragungen und fortschreitender Unterbewertung wäre die Restdifferenz auf sämtliche Rechtsvorgänger nach Massgabe der Unterbewertung im Veräusserungszeitpunkt zu verteilen. 4.3 Die gesetzliche Regelung lässt indessen für derartige insbesondere bei Kettenübertragungen kaum praktikable Lösungen keinen Raum. Im Rahmen des vom Gesetz bezweckten Schutzes der Anleger liess sich der Gesetzgeber vielmehr vom Grundsatz der Gleichbehandlung aller Anleger ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihres Eintritts und ihres Austritts aus dem Anlagefonds leiten (Bundesgerichtsurteil 2A.127/1990 vom 10. Juli 1992 E. 5c; Botschaft vom 23. November 1965, BBl 1965 III 274; Jeanprêtre, Le contrat de placement collectif dans le système du droit des obligations, in Festgabe - Mélanges Wilhelm Schönenberger, Freiburg 1968, S. 290 f.). Zudem hat der Gesetzgeber bewusst neben der Ausgabe der Anteile durch die Fondsleitung auch den Handel der Anteilscheine als Wertpapiere vorgesehen und so eine einfache Realisierung der Anteile gewährleistet. Dieser Zielsetzung gilt es bei der Frage, welche Umstände bei Berechnung des Rücknahmepreises massgebend sind, Rechnung zu tragen.