Citation: BGE 126 III 375 E. 1993bb

D'après ce que l'on comprend de l'arrêt cantonal, la cour n'a pas déterminé la volonté réelle des parties, mais elle a procédé à une interprétation selon le principe de la confiance, que le Tribunal fédéral peut revoir librement. Il résulte des explications déjà données que la société anonyme, dès la reprise des actifs et passifs, était devenue caution à l'égard de la banque, solidairement avec la société en commandite. Lorsque ladite société anonyme a proposé de remplacer les actes de cautionnement existants par de nouveaux actes au nom de la SI Léopold-Robert 109 S.A., elle a clairement voulu modifier la situation juridique en ce sens qu'un cautionnement était désormais conclu entre la banque et la société anonyme seule. La réponse de la banque est contradictoire d'un point de vue littéral: d'une part, elle souhaite maintenir le cautionnement de la société en commandite, mais, d'autre part, elle ajoute que cela implique le remplacement de ce cautionnement par un nouvel acte au nom de la société anonyme. On doit cependant observer qu'elle utilise deux fois la notion de remplacer ("remplacement", "à remplacer"), de sorte qu'elle met clairement l'accent sur cette idée. Par ailleurs, elle a envoyé à la société anonyme un acte de cautionnement à signer, comme celle-ci le demandait. On ne discerne aucune trace d'un désaccord avec la banque, dès l'instant où la société anonyme pouvait déduire, du fait qu'on lui envoyait un acte de cautionnement à signer comme elle l'avait requis, que sa proposition était acceptée. Et la société anonyme a retourné l'acte de cautionnement dûment signé, manifestant clairement son acceptation. On ne peut raisonnablement imaginer que la société anonyme se serait portée deux fois caution: une fois en tant que reprenante de la dette de la société en commandite et une autre fois en tant que signataire du nouvel acte établi. BGE 126 III 375 S. 381 Contrairement à ce que suggère la recourante, la notion de remplacement vise une substitution, et non une adjonction. En interprétant les manifestations de volonté selon la théorie de la confiance, on parvient à la conclusion que c'est une novation qui a été convenue. La novation est l'extinction d'une dette par la création d'une nouvelle (GONZENBACH, Commentaire bâlois, n. 2 ad art. 116 CO; GUHL/KOLLER, op. cit., n. 6 p. 305). Elle suppose la volonté de créer une nouvelle dette en lieu et place de la précédente, ce qui est une question d'interprétation (GONZENBACH, op. cit., n. 6 ad art. 116 CO). La novation peut donc entraîner l'extinction d'une caution (PESTALOZZI, op. cit., n. 8 ad art. 509 CO; SCYBOZ, op. cit., p. 428). Ainsi, la dette que la société anonyme avait à l'égard de la banque en raison de la reprise avec actif et passif (art. 181 al. 1 CO) a été éteinte et remplacée par celle résultant du contrat de cautionnement conclu directement entre la banque et la société anonyme. La société en commandite n'est évidemment pas débitrice de cette dette nouvelle, contractée à l'égard de la banque par la société anonyme elle-même.