Citation: 6B_84/2008 27.06.2008 E. 1

V.V.________ beanstandet die vor erster Instanz unterbliebene Protokollierung des Plädoyers seines Verteidigers. Damit seien Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt und § 122 Abs. 3 StPO/BS willkürlich angewendet worden. Er beantragt die Rückweisung der Sache an die erste Instanz. 1.1 Die Anforderungen an die Protokollierung ergeben sich in erster Linie aus dem kantonalen Prozessrecht. Nach § 122 Abs. 3 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (SG/BS 257.100; StPO/BS) wird über die Verhandlung von der Gerichtsschreiberin oder vom Gerichtsschreiber ein Protokoll geführt. Die Pflicht zur Protokollierung wird zudem abgeleitet aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und dem Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erschöpft sich der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht darin, dass sich die Parteien zur Sache äussern und Beweisanträge stellen können. Das rechtliche Gehör ist nur gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt und pflichtgemäss würdigt. Dafür besteht aber nur Gewähr, wenn die Ausführungen und Eingaben der Parteien und allfälliger Dritter (Zeugen, Sachverständige usw.) zu Protokoll genommen werden. Über die entscheidwesentlichen Ausführungen ist daher Protokoll zu führen, nicht zuletzt auch mit Blick auf eine allenfalls zum Entscheid angerufene obere Instanz (BGE 124 V 389 E. 3 mit Hinweisen). 1.2 Mit dem Protokoll sollen die im polizeilichen, untersuchungsrichterlichen und gerichtlichen Verfahren gemachten Aussagen für die Verfahrensbeteiligten (Gericht, Parteien etc.) festgehalten werden. Dem Beschuldigten dient das Protokoll als wichtige Grundlage für eine wirksame Verteidigung. Das Protokoll soll aber auch die Einhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften (z.B. Hinweis auf Aussageverweigerungsrechte) dokumentieren und dient somit der Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens (Philipp Näpfli, Das Protokoll im Strafprozess, Diss. Zürich 2007, S. 1 f.). In der strafprozessrechtlichen Literatur wird darauf hingewiesen, dass Protokolle insbesondere in schriftlichen Verfahren zentrale Entscheidungshilfen sind, zumal sie über die in früheren Verfahrensstufen erhobenen Beweise Aufschluss geben. Das nicht in den Akten Aufgezeichnete ist für das Verfahren weitgehend verloren (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 205 ff.). Für unmittelbar vor dem erkennenden Sachrichter (mündlich) vorgenommene Prozesshandlungen gelten weniger strenge Protokollierungsvorschriften, weil hier das Protokoll (lediglich) im Hinblick auf ein späteres Rechtsmittelverfahren von Belang ist (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Auflage, Bern 2005, N 953 f.). 1.3 Das Appellationsgericht Basel-Stadt kommt in seinem Zwischen-Urteil vom 21. Mai 2007 zu Recht zum Schluss, dass die unterbliebene Protokollierung als Verfahrensmangel einzustufen ist. Mangels einer expliziten Vorschrift in der basel-städtischen Strafprozessordnung war der Verteidiger nicht verpflichtet, sein Plädoyer in schriftlicher Form abzugeben. § 122 Abs. 3 StPO/BS verpflichtet den Gerichtsschreiber, über die Verhandlung ein Protokoll zu führen. Aus dieser Bestimmung geht jedoch nicht hervor, ob lediglich die Einhaltung wesentlicher Verfahrensvorschriften und die Vornahme bestimmter Prozesshandlungen protokollarisch festzuhalten, oder ob ein (wörtliches) Inhaltsprotokoll zu führen ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist auf die erläuterten Zwecke der Protokollierung und die diesbezügliche Rechtsprechung abzustellen. Während über Prozessvorgänge im Ermittlungs- und Untersuchungsverfahren ein Wortprotokoll zu führen ist, um sie als Beweismittel für spätere Gerichtsverfahren zu erhalten, müssen bei den unmittelbar vor dem erkennenden Gericht gehaltenen Plädoyers zumindest die entscheidwesentlichen Ausführungen in das Protokoll aufgenommen werden (BGE 124 V 389 E. 3). Hierzu gehören die Anträge der Parteien sowie in umfangreichen Verfahren auch deren Begründung in den Grundzügen. Der Gerichtsschreiber am Strafgericht Basel-Stadt hätte die Ausführungen des Verteidigers daher im erläuterten Umfang protokollieren müssen. Dies gebieten sowohl das kantonale Strafprozessrecht als auch die genannten grundrechtlichen Verfahrensgarantien. 1.4 Von der Feststellung des Verfahrensmangels unabhängig zu beurteilen, sind die Folgen der unterbliebenen Protokollierung. Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch geheilt werden, dass der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter anderem weil dem Betroffenen bei der Nachholung einer versäumten Verfahrenshandlung im Appellationsverfahren eine Instanz verloren geht (dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich etc. 2006, N 986 f. und 1710 f.), muss die Heilung eines Mangels aber die Ausnahme bleiben (BGE 124 IV 389 E. 5a). In jenem Fall wurde über die erstinstanzliche Verhandlung kein Protokoll geführt. Dies wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht, welches als zweite Instanz zu urteilen hatte, als wesentlicher Verfahrensmangel eingestuft. Trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis (Art. 132 OG) entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass der Verfahrensmangel nicht geheilt werden könne. Es erwog, dass es ihm mangels eines Protokolls verwehrt war, über die Beschwerde in Kenntnis der Ergebnisse der kantonalen Parteiverhandlung zu entscheiden (BGE 124 V 389 E. 5). 1.5 Vorliegend kann eine Rückweisung an die erste Instanz unterbleiben, da der Verfahrensmangel in zweiter Instanz vollumfänglich behoben wurde. Der Beschwerdeführer konnte seinen Standpunkt und seine Einwendungen in der Appellationsbegründung (kant. act. 3468 ff.) sowie anlässlich der mündlichen Appellationsverhandlung (kant. act. 3551 f.) nochmals ausführlich vorbringen. Das basel-städtische Appellationsgericht überprüft den Sachverhalt und die Rechtslage frei (vgl. § 180 Abs. 2 und § 183 Abs. 3 StPO/BS). Hinzu kommt, dass die fehlende Protokollierung der Anträge und der Begründung in ihren Grundzügen zwar einen Verfahrensmangel darstellt, dieser aber weniger schwer wiegt als die Nichtprotokollierung von Verfahrenshandlungen, über die sich das Gericht nur indirekt aufgrund der Akten ein Bild verschafft (polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche Einvernahmeprotokolle etc.). Vorliegend erfolgte der mündliche Parteivortrag des Rechtsvertreters unmittelbar vor Schranken des Strafgerichts Basel-Stadt (vgl. kant. act. 3038 und 3217). Durch diese Unmittelbarkeit war mit Blick auf die Verfahrensrechte von V.V.________ abgesichert, dass das Gericht von der Rede seines Verteidigers Kenntnis nehmen konnte. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten. Auch aus dem Umstand, dass im strafgerichtlichen Urteil angeblich mit keinem Wort auf das Plädoyer eingegangen wurde (Beschwerde S. 3), lässt sich nicht ableiten, dass davon keine Kenntnis genommen wurde. Vor diesem Hintergrund kann ausnahmsweise davon abgesehen werden, das gesamte erst- und zweitinstanzliche kantonale Gerichtsverfahren wiederholen zu lassen.