Citation: 4A_450/2010 21.12.2010 E. 5

Selon les constatations de la cour cantonale, l'intimée n'a pas fourni spontanément au recourant des informations sur l'état de sa marge et sur le besoin de couverture de celle-ci. Les juges précédents ont relevé par ailleurs une absence de suivi permanent de la marge de la part de la banque. Il ressort enfin de l'état de fait cantonal que, sauf en décembre 1999 et en septembre 2001, l'intimée n'a pas avisé le recourant lorsqu'il se trouvait en insuffisance de couverture de marge. La question se pose de savoir si, ce faisant, la banque a violé ses obligations contractuelles envers le client. 5.1 Il convient d'examiner tout d'abord le contenu du rapport contractuel liant les parties, singulièrement si celles-ci ont incorporé la réglementation du MONEP dans leur convention, comme le recourant le prétend. 5.1.1 Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité précédente n'a pas déterminé la volonté réelle et commune des parties, le contrat doit être interprété selon le principe de la confiance. Il sied de rechercher comment les termes précités pouvaient être compris de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188; 135 III 295 consid. 5.2 p. 302, 410 consid. 3.2 p. 413). Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas nécessairement déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188; 135 III 295 consid. 5.2 p. 302; 133 III 61 consid. 2.2.1 p. 67). 5.1.2 En l'espèce, la relation contractuelle entre les parties était régie notamment par les «conditions spéciales pour opérations et contrats à terme, options et autres produits dérivés», qui contiennent des clauses précises à propos de la marge de garantie relative à ce genre d'opérations. Les conditions spéciales prévoient également que le client traitera ces opérations par l'entremise de la banque, mais pour son propre compte, et que les transactions effectuées auprès de la SOFFEX ou d'une autre bourse seront soumises aux réglementations et procédures de la bourse concernée. Invoquant cette réserve, le recourant voudrait que la réglementation du MONEP s'applique dans sa relation avec la banque. En effet, selon les constatations cantonales, la note sur les instruments financiers à terme du MONEP impose à l'intermédiaire de fournir périodiquement au donneur d'ordre des informations lui permettant de suivre l'évolution de sa position et les risques qu'elle comporte, notamment au moyen de relevés indiquant la garantie requise et les garanties déposées. Selon les termes clairs des conditions spéciales, ce sont les transactions effectuées par la banque, représentante indirecte du client, sur le marché concerné qui sont régies par les réglementations et procédures dudit marché. Ainsi, seules sont en cause les relations entre la banque et ses intervenants sur le marché. Le rapport interne entre la banque et son client n'est pas touché par cette réserve. Aucun élément de l'arrêt attaqué ne permet de conclure que le recourant pouvait de bonne foi attribuer un autre sens à la clause des conditions spéciales réservant les réglementations des bourses concernées. Au contraire, le fait que les conditions spéciales contiennent plusieurs clauses précises sur la marge excluait que ce domaine soit soumis, en plus, à d'autres dispositions, qui n'étaient même pas citées expressément dans la convention des parties. Le moyen tiré d'une mauvaise application du principe de la confiance se révèle mal fondé. 5.2 Le recourant soutient que, de toute manière, les conditions spéciales imposaient à la banque des obligations en matière de suivi de la marge et d'information du client. 5.2.1 Selon la jurisprudence, la banque qui, sans être au bénéfice d'un mandat de gestion, s'engage uniquement à exécuter des instructions de son mandant, n'est pas tenue, de manière générale, à une sauvegarde des intérêts du client. Un devoir général d'information n'existe pas en pareille hypothèse. En principe, la banque ne doit renseigner son mandant que s'il le demande; s'il apparaît toutefois que le client n'a aucune idée des risques qu'il court, la banque doit l'y rendre attentif. Il n'y a de devoir d'information que dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la banque, en faisant preuve de l'attention requise, a reconnu ou aurait dû reconnaître que le client n'a pas identifié un danger lié au placement, ou lorsqu'un rapport particulier de confiance s'est développé dans le cadre d'une relation d'affaires durable entre le client et la banque, en vertu duquel le premier peut, sur la base des règles de la bonne foi, attendre conseil et mise en garde même s'il ne formule pas de demande dans ce sens (ATF 133 III 97 consid. 7.1.2 p. 103; 131 III 377 consid. 4.1.1 p. 380 s; arrêt 4C.385/2006 du 2 avril 2007 consid. 2.1 et 2.2, in SJ 2007 I p. 499). En l'espèce, les opérations sur options engagées par le recourant étaient des transactions avec effet de levier, supposant un crédit de la part de la banque. En effet, dans ce genre d'opération, le client peut prendre des positions pour des montants plus importants que les actifs dont il dispose; la différence est financée par la banque qui exigera, d'une part, le nantissement de tous les actifs en compte et, d'autre part, une couverture appropriée en matière de fonds propres (marge) (CARLO LOMBARDINI, Responsabilité de la banque dans le domaine de la gestion de fortune: état de la jurisprudence et questions ouvertes, SJ 2008 II p. 421). Selon la jurisprudence, la marge exigée pour certaines transactions tend à limiter les risques de la banque en cas d'insolvabilité du client; a priori, ce dernier ne peut donc pas tenir la banque pour responsable si elle se contente d'une marge insuffisante. La banque dépourvue de mandat de gestion n'a en principe pas à chercher activement à limiter les risques de perte du client (arrêt 4A_521/2008 du 26 février 2009 consid. 5.2; arrêt 4C.298/2004 du 26 janvier 2005 consid. 3.2; arrêt 4C.305/2003 du 3 mai 2004 consid. 3.2.1; arrêt 4C.152/2002 du 22 juillet 2002 consid. 2.2, in SJ 2003 I p. 359; arrêt 4C.166/2000 du 8 décembre 2000 consid. 3a/cc). Cependant, l'interprétation de la convention des parties conduira parfois à admettre un devoir de protection en faveur du client, lequel pourra alors se retourner contre la banque qui a toléré une couverture insuffisante. En outre, il peut y avoir entre la banque et le client un rapport de confiance particulier, sur la base duquel la banque est en mesure d'évaluer de manière sûre les relations patrimoniales du mandant; en pareil cas, un devoir d'information ou de mise en garde pourra se déduire des règles de la bonne foi (arrêt 4A_521/2008 du 26 février 2009 consid. 5.2; arrêt 4C.305/2003 du 3 mai 2004 consid. 3.2.1). 5.2.2 Les clauses sur la marge contenues dans les conditions spéciales confirment qu'en l'espèce, cet instrument protège exclusivement les intérêts de la banque, qui peut renoncer à son bénéfice, et qu'il n'a pas d'effet protecteur envers le client. Ainsi, la marge requise est fixée par la banque, qui peut la modifier en tout temps et sans préavis. Si la marge effective tombe en-dessous du montant fixé et que le client ne fournit pas de sûretés complémentaires, il est mentionné expressément que la banque a le droit, mais non l'obligation, de prendre les mesures nécessaires pour reconstituer la couverture intégrale et qu'elle peut se décider immédiatement ou plus tard, au moment qui lui convient. Pour sa part, le client n'a que des obligations: il s'engage à veiller au maintien et à la reconstitution de la marge, sans que la banque soit obligée de l'aviser de manière formelle ou autre, en cas d'insuffisance de la marge; si la marge n'est plus couverte, il doit fournir immédiatement des sûretés complémentaires. L'interprétation objective de la convention des parties amène dès lors la cour de céans à admettre, à l'instar de l'autorité cantonale, que la banque n'était pas tenue contractuellement de suivre l'évolution de la marge effective, ni d'informer régulièrement le recourant de l'état de sa marge, en particulier de l'aviser lorsque la marge effective était inférieure à la marge requise; dans cette dernière hypothèse, l'intimée n'avait pas non plus à procéder systématiquement à un appel de marge. Il s'ensuit également que l'un des comportements incriminés de l'intimée, consistant, selon le recourant, à n'avoir exigé un complément de couverture qu'en cas de perte potentielle pour elle-même, n'est pas contraire aux obligations contractuelles de la banque, singulièrement à son obligation de fidélité. A ce propos, il se révèle superflu d'examiner si la cour cantonale a procédé à une appréciation arbitraire des preuves en retenant que la banque n'a jamais été en situation de devoir couvrir des pertes éventuelles du recourant. En effet, une appréciation différente de ce point de fait n'est pas susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF), puisque la banque était de toute manière en droit de procéder à des appels de marge quand bon lui semblait. Au surplus, il ne ressort pas de l'état de fait cantonal qu'il existait entre les parties un rapport de confiance particulier qui aurait pu justifier un suivi de la marge et une information régulière à ce sujet. Le recourant ne fait du reste rien valoir de tel. Force est dès lors de conclure que la cour cantonale a admis à bon droit que l'intimée n'a pas violé ses obligations contractuelles envers son mandant. 5.3 Le recourant reproche également à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 2 al. 2 CC en ne retenant pas un abus de droit de la part de l'intimée. Il considère en effet que la banque a agi abusivement le 17 septembre 2001, en exigeant subitement le respect de la marge et en ne lui laissant d'autre choix que de liquider toutes ses positions; il s'agirait là d'un comportement contradictoire, l'intimée n'ayant jusqu'alors pas signalé au client de nombreuses insuffisances de marge, ni procédé à un appel de marge à ces occasions. A ce propos, le recourant se réfère en particulier à l'arrêt 4C.410/2004 du 16 mars 2005. 5.3.1 Aux termes de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. Les cas typiques sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement et l'attitude contradictoire (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1 p. 169; 134 III 52 consid. 2.1 p. 58; 129 III 493 consid. 5.1 et les arrêt cités). Ainsi, l'exercice d'un droit peut être abusif s'il contredit un comportement antérieur, qui avait suscité des attentes légitimes chez l'autre partie (venire contra factum proprium). Dans l'arrêt du 16 mars 2005 invoqué par le recourant, le Tribunal fédéral a admis une telle attitude contradictoire de la part d'une banque. Dans cette affaire, le client, appelé à compléter la marge à la suite des baisses de marché liées aux événements du 11 septembre 2001, avait proposé, lors d'un entretien le 18 septembre 2001, un gage immobilier à titre de garantie; la banque avait alors promis d'examiner cette possibilité et de communiquer sa décision avant de procéder à une éventuelle liquidation des positions; or, le lendemain de l'entrevue, la banque avait fermé les positions, sans avoir respecté sa promesse et donc en contradiction avec son attitude de la veille. 5.3.2 Le cas présent est fort différent de celui ayant donné lieu à la jurisprudence invoquée par le recourant. Dans l'arrêt susmentionné, le client pouvait s'attendre, selon le principe de la confiance, à une attitude déterminée de la part de la banque, qui s'était engagée à examiner sa proposition avant de clôturer, le cas échéant, les positions. Il n'en va pas de même en l'espèce. Du comportement de l'intimée avant le 17 septembre 2001, le recourant ne peut pas déduire de bonne foi que la banque avait renoncé, en toutes circonstances, à disposer d'une couverture suffisante et à réclamer un complément de marge. Avant septembre 2001, la banque a demandé une fois à l'intimé de compléter la marge, en décembre 1999, lorsque la marge effective est tombée à 10% pour une marge requise de 35%. Il est donc faux de prétendre, comme le recourant le fait, que la banque n'a jamais procédé à des appels de marge. Certes, en 2000, la marge effective, oscillant entre 15,78% et 17,94%, était inférieure à la marge requise de 20%. De même, après l'abaissement de la marge requise à 15% en mars 2001, la marge effective a atteint à plusieurs reprises 8% ou 10%. Durant ces périodes, l'intimée n'a pas demandé au client de reconstituer la marge. Cette tolérance était liée à la situation favorable du marché, que le recourant connaissait bien. Elle n'avait plus de sens en cas d'effondrement des marchés. Du reste, le lendemain des événements du 11 septembre 2001, la marge effective se situait à -2% et le recourant, informé par la banque de l'insuffisance de marge, a immédiatement cherché à la reconstituer; les ventes auxquelles il a procédé n'étaient toutefois pas suffisantes, puisque la marge effective était de -1% au 14 septembre 2001. A ce moment-là, l'insuffisance de couverture était donc beaucoup plus importante que lors des mois précédents et la banque n'a pas manqué de demander au recourant d'y remédier. En résumé, le recourant ne pouvait conclure qu'en tolérant, pendant une période favorable aux marchés, des marges effectives un peu inférieures à la marge requise, la banque avait renoncé de manière définitive à ses droits contractuels en matière de marge et, en particulier, qu'elle n'effectuerait pas un appel de marge si, comme en septembre 2001, la marge effective atteignait des valeurs négatives. En procédant à un appel de marge le 17 septembre 2001, qui a finalement conduit le recourant à liquider ses positions, la banque n'a pas commis un abus de droit. Le grief tiré d'une violation de l'art. 2 al. 2 CC ne peut être que rejeté.