Citation: 2A.526/2001 29.04.2002 E. 4

4.1 Bei der Akquisition und Ausstrahlung von Werbung handelt die SRG nicht im Rahmen ihres Programmauftrags, sondern privatrechtlich. Sie kann ihre Programme unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Vorgaben mittels Werbung finanzieren, ist hierzu jedoch nicht verpflichtet. Macht sie von diesem Finanzierungsinstrument Gebrauch, muss sie sich an die entsprechenden im öffentlichen Interesse erlassenen Beschränkungen hinsichtlich der Abgrenzung zum Programm (Art. 18 Abs. 1 RTVG), der Werbedauer (Art. 18 Abs. 3 RTVG) und der Werbeverbote (Art. 18 Abs. 4 und 5 RTVG) halten (vgl. BGE 126 II 7 ff. und 21 ff.). Allfällige Verletzungen der betreffenden Regeln können konzessionsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Die SRG hat - wie alle anderen Veranstalter - sicherzustellen, dass das Werbeprogramm kein nationales oder internationales Recht verletzt. Es ist deshalb sachgerecht, wenn sie ihrerseits der "publisuisse SA" gegenüber darauf achtet, dass diese den öffentlichrechtlichen Sendebeschränkungen Rechnung trägt und nötigenfalls mit den Kunden nach einer Lösung sucht bzw. gewisse Werbungen zurückweist. 4.2 Das Bundesgericht hat im Urteil vom 20. August 1997 festgestellt, dass der Werbespot des Gesuchstellers unter das öffentlichrechtliche Verbot der politischen Werbung nach Art. 18 Abs. 5 RTVG fiel und dies der SRG bzw. der "publisuisse SA" einen zulässigen Grund geben konnte, auf den Abschluss des Werbevertrags zu verzichten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat diese Ansicht nicht geteilt und festgestellt, dass sich die Nichtausstrahlung des Spots mit der Begründung, dass es sich dabei um eine politische Werbung handle und solche am Fernsehen verboten sei, in einem demokratischen Staat nicht rechtfertige; zur Frage, ob und wieweit die Schweiz allfällige positive Pflichten hinsichtlich einer Drittwirkung von Grundrechten unter Privaten verletzte, indem sie nicht für eine Ausstrahlung sorgte, äusserte er sich nicht (vgl. Ziff. 46 seines Entscheids). Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils bildete die behördliche Feststellung, dass die Werbung des Gesuchstellers als "politisch" im Sinne des Radio- und Fernsehgesetzes gelten und sich die Weigerung, diese auszustrahlen, bereits aus diesem öffentlichrechtlichen Grund rechtfertigen konnte, nicht hingegen die Frage, ob die SRG den Gesuchsteller boykottiert hat, sie den entsprechenden Werbemarkt beherrscht und sie aus diesem Grund zum Abschluss eines Werbevertrags verpflichtet gewesen wäre. Diese - das Zivilrecht beschlagenden - Aspekte eines Kontrahierungszwangs sind, was von der Schweiz geltend gemacht und vom Europäischen Gerichtshof nicht beanstandet wurde, in den entsprechenden zivilrechtlichen Verfahren (Kartell-, Wettbewerbs- bzw. Persönlichkeitsrecht) und nicht konzessionsrechtlich durchzusetzen. 4.3 Die Schweiz ist in diesem Zusammenhang ihrer aus Art. 10 EMRK fliessenden positiven Pflicht, für eine angemessene Realisierung der in der Konvention garantierten Rechte unter Privaten zu sorgen, mit dem Erlass der entsprechenden (zivilrechtlichen) Gesetzgebung und den damit verbundenen gerichtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten nachgekommen. Die wettbewerbs- und kartellrechtliche Regelung bzw. die Möglichkeit der Geltendmachung eines zivilrechtlichen Kontrahierungszwangs dient einer fairen, einen Interessenausgleich suchenden Umsetzung grundrechtlicher Positionen im wirtschaftlichen Bereich unter Privaten. Dem Gesuchsteller steht es offen, den Anspruch auf Ausstrahlung seines Werbespots auf diesem Weg durchzusetzen, soweit er hieran entgegen dem Gesagten noch ein aktuelles Interesse haben sollte, wobei in jenen Verfahren seinen verfassungsmässigen Rechten und den Grundsätzen von Art. 10 EMRK Rechnung zu tragen sein wird (vgl. Art. 35 BV). Das Urteil des Gerichtshofs für Menschenrechte steht einer solchen Sichtweise nicht entgegen, ergibt sich daraus doch nur, dass der umstrittene Spot nicht als "politische Werbung" von einer Ausstrahlung ausgenommen werden durfte bzw. eine entsprechende Sendung seitens der SRG gestützt auf Art. 10 EMRK keine konzessionsrechtlichen Konsequenzen für die Veranstalterin hätte nach sich ziehen dürfen. Zu Recht weist die SRG darauf hin, dass das Urteil nicht dahin verstanden werden kann, dass sie gestützt darauf nun losgelöst von der Rechtsordnung - etwa dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb - gehalten wäre, den umstrittenen Spot auszustrahlen, nachdem sich der Europäische Gerichtshof mit den entsprechenden Fragen nicht befasst, seinen Entscheid auf die Problematik der "politischen" Werbung beschränkt und zu ihrer eigenen negativen Meinungsäusserungsfreiheit in keiner Weise Stellung genommen hat. Nachdem durch den Entscheid des Gerichtshofs bloss klargestellt ist, dass das Verbot politischer Werbung am Fernsehen einer Ausstrahlung nicht entgegenstehen darf, ist die Verbreitung des Spots - soweit die SRG bzw. die "publisuisse SA" eine solche nach wie vor ablehnen - deshalb auf dem zivilrechtlichen Weg und nicht revisionsweise durchzusetzen (vgl. Ulrike Preissler, Die Zulässigkeit ideeller Werbung im Fernsehen, Diss. Bonn 1994, S. 113 ff.; Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1996, Rz. 126; Rolf H. Weber, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: SMI 1993, S. 213 ff. insbesondere S. 226 FN 58). 4.4 Eine direkte öffentlichrechtlich begründete Anweisung an die SRG, den umstrittenen Werbespot auszustrahlen, fällt mangels einer entsprechenden bundesgerichtlichen Kompetenz ausser Betracht: Der beschwerdeführende Verein hatte vom Bundesamt für Kommunikation den Erlass einer Feststellungsverfügung verlangt, wonach er gestützt auf Art. 10 EMRK ein Recht auf Ausstrahlung seines Werbespots habe ("Recht auf Antenne im Werbebereich"). Das Bundesgericht hat in verfahrensrechtlicher Hinsicht das Bestehen eines Anspruchs auf Erlass einer solchen Verfügung bejaht (Art. 25 VwVG in Verbindung mit Art. 13 EMRK), in der Sache selber aber - nach Ansicht des Gerichtshofs zu Unrecht - gestützt auf Art. 18 Abs. 5 RTVG ein Recht auf Zugang zum Werbefernsehen für politische Werbung verneint. Hätte das Bundesgericht gleich entschieden wie der Gerichtshof, hätte es sich auf die Feststellung beschränken müssen, dass die Ausstrahlung des Spots nicht wegen seines politischen Charakters verweigert werden durfte bzw. die Geltendmachung dieses Ablehnungsgrundes gegen Art. 10 EMRK verstösst. Eine Anordnung des Bundesgerichts, den Spot auszustrahlen, wäre dagegen im rundfunkrechtlichen Verfahren mangels einer entsprechenden Rechtsgrundlage nicht möglich gewesen (vgl. Dumermuth, a.a.O., Rz. 491). Soweit der Gesuchsteller dies nun revisionsweise beantragt, liegt sein Ansinnen ausserhalb des revidierbaren Entscheids. Was das Bundesgericht im ursprünglichen Verfahren nicht anzuordnen befugt war, kann es auch im Anschluss an ein Urteil aus Strassburg nicht tun (Urteil 2A.232/2000 vom 2. März 2001 i.S. Amann, E. 3b/bb, veröffentlicht in EuGRZ 2001 S. 322).