Citation: 5A_513/2016 E. 2.3

2.3. Wem das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kinder zukam - was entscheidend ist für die Frage der widerrechtlichen Sorgerechtsverletzung im Sinn von Art. 3 und 5 HKÜ -, bestimmt sich nach dem internationalen Privatrecht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes unmittelbar vor dem Verbringen (BGE 136 III 353 E. 3.5 S. 362), wobei auch ein allfälliger Renvoi zu beachten ist (Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 3.1). Art. 9 Abs. 4 Código civil español (CCes) verweist seit dem 1. Januar 2011 für den Inhalt und die Ausübung des Sorgerechtes direkt auf das HKsÜ. Zum gleichen Ergebnis hätte allerdings auch die frühere Rechtslage geführt (vgl. BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Spanien 182. Lieferung, S. 37 f.) : Charakter und Inhalt des Kindschaftsverhältnisses sowie die Beziehungen zwischen Eltern und Kindern richteten sich nach dem Personalstatut des Kindes, welches nach Art. 9 Abs. 1 CCes durch die Staatsangehörigkeit bestimmt wird; aufgrund der schweizerischen Staatsangehörigkeit von C.________ wären mithin Art. 82 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 85 IPRG anwendbar gewesen, welche ebenfalls auf das HKsÜ verweisen. Ausgehend von der Anwendbarkeit des HKsÜ stellt sich zunächst die Frage, welche Auswirkungen der seinerzeitige Wegzug des Kindes nach Spanien auf die Sorgerechtslage hatte. Die Antwort gibt Art. 16 Abs. 4 HKsÜ, wonach sich beim Aufenthaltswechsel des Kindes das von Gesetzes wegen einer Person zukommende Sorgerecht, wenn diese noch nicht darüber verfügt, nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes richtet. Im erläuternden Bericht (Rapport explicatif / explanatory Report) von PAUL LAGARDE vom 15. Januar 1997 zum HKsÜ (abrufbar auf der Website der Haager Konferenz, www.hcch.net) wird ausführlich dargelegt, was mit Art. 16 Abs. 3 und 4 HKsÜ beabsichtigt ist, nämlich eine Vermittlung zwischen den Konzepten der Mutabilität und der Kontinuität des Sorgerechts (erläuternder Bericht, Rz. 105) je nach konkreter Ausgestaltung der nationalen Rechte des Weg- und des Zuzugsstaates (erläuternder Bericht, Rz. 106). Für den vorliegend interessierenden Fall, dass im Zeitpunkt des Wechsels des Aufenthaltsortes des Kindes das Recht des Wegzugsstaates die Alleinsorge und das Recht des Zuzugsstaates die geteilte Sorge als Grundsatz statuierte, stand dem anderen Elternteil ab dem Zeitpunkt des Zuzugs aufgrund von Art. 16 Abs. 4 HKsÜ ebenfalls die elterliche Sorge zu (erläuternder Bericht, Rz. 107). Das HKsÜ regelt diese expansive Kraft selbständig, d.h. es ist nicht nötig, dass der Zuzugsstaat sie für den Zuzugsfall explizit vorsieht (erläuternder Bericht, Rz. 108). Die elterliche Sorge des schweizerischen Rechts entspricht der spanischen "patria potestad" (elterliche Gewalt) im Sinn von Art. 154 ff. CCes. Nach spanischem Recht umfasst die patria potestad u.a. die Befugnis, die Kinder bei sich zu haben (Art. 154 Abs. 2 CCes). Daraus ergibt sich die Aufenthaltsbestimmungsbefugnis (Urteile 5A_441/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.3.1; 5A_550/2012 vom 10. September 2012 E. 3.3.2; beide Entscheide betreffen Rückführungen nach Spanien). Nicht entscheidend ist die - einzig im Zusammenhang mit der Trennung und Scheidung in Art. 90 ff. CCes geregelte - Obhut (guarda y custodia, vgl. zur analogen Lage nach katalanischem Recht, welches in jener Konstellation als innerspanisches Kollisionsrecht zur Anwendung kam: Urteil 5A_537/2012 vom 20. September 2012 E. 2), welche durchaus auch geteilt sein kann (sog. guarda y custodia compartida aufgrund entsprechender Scheidungsvereinbarung, Art. 92 Abs. 5 CCes, oder richterlicher Anordnung, Art. 92 Abs. 8 CCes). Wie dies seit dem 1. Juli 2014 gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB auch für das schweizerische Recht der Fall ist (vgl. Bundesgesetz vom 21. Juni 2013, AS 2014 357), wird die patria potestad nach spanischem Recht grundsätzlich durch beide Elternteile gemeinsam ausgeübt (Art. 156 Abs. 1 CCes). Leben die Eltern getrennt, wird sie durch denjenigen Elternteil ausgeübt, bei welchem das Kind lebt (Art. 156 Abs. 7 CCes). Treffen sie dabei keine einvernehmliche Regelung, entscheidet der Richter, welchem Elternteil das Sorgerecht zusteht (Art. 159 CCes). Nach dem Gesagten hat sich die elterliche Sorge mit der Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes nach Spanien auch auf den Vater ausgedehnt (Art. 16 Abs. 4 HKsÜ i.V.m. Art. 156 Abs. 1 CCes). Nach der Trennung lebte C.________ je zur Hälfte und tageweise abwechselnd bei den beiden Elternteilen, so dass weiterhin von einer gemeinsamen Ausübung des Sorgerechtes auszugehen ist (e contrario Art. 156 Abs. 7 CCes), zumal bislang kein Gericht die elterliche Sorge dem Vater oder der Mutter allein zugeteilt hätte. Nach der von den Parteien zur gerichtlichen Genehmigung vorgesehenen Vereinbarung soll dies denn auch nicht der Fall sein.