Citation: 4C.223/2006 07.09.2006 E. 2

Der Beklagte hält in der Berufung dafür, die von der Vorinstanz angenommenen Kündigungsgründe fielen ausnahmslos unter Art. 257f OR. Die Vorinstanz hätte daher die auf Art. 266g OR gestützte Kündigung für unwirksam erklären müssen. 2.1 In BGE 123 III 124 E. 3d S. 128 f. hat sich das Bundesgericht eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die zu Unrecht auf eine bestimmte Vorschrift gestützte ausserordentliche Kündigung wirksam sein kann, wenn sie unter einem anderen Titel zulässig wäre. Danach folgt zwar, wie der Beklagte an sich zutreffend vorträgt, aus dem Begriff des Gestaltungsrechts im allgemeinen ein Umdeutungsausschluss. Dieser reicht indessen nicht weiter als die Gebote der Klarheit, der Unbedingtheit und der Unwiderruflichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten und findet seine Schranken an den Grundsätzen der Rechtsanwendung von Amtes wegen und der unschädlichen Falschbezeichnung analog Art. 18 OR. Wer daher gestützt auf einen klar umschriebenen Sachverhalt eine ausserordentliche Kündigung ausspricht, dem schadet nicht, wenn er - rechtsirrtümlich - als rechtliche Grundlage seiner Gestaltungserklärung eine unrichtige Gesetzesbestimmung anruft, sofern eine Ersatznorm zur Verfügung steht, welche seinen Anspruch stützt. Die unrichtige rechtliche Qualifikation kann ihm diesfalls nicht entgegengehalten werden, und seine Kündigung ist nach Massgabe der sachlich anwendbaren Norm zu beurteilen. Diese Rechtsprechung hat nach wie vor ihre Gültigkeit. 2.2 Im vorliegenden Falle hat der Kläger für die ausserordentliche Kündigung mannigfache Gründe angegeben, die nicht ausnahmslos und eindeutig einem speziellen Kündigungsgrund zuzuordnen sind, so die Verweigerung und Vereitelung von Unterhaltsarbeiten, welche auch als Kündigungsgründe im Sinne von Art. 266g OR in Betracht fallen können (Higi, Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 266g OR). Im Zeitpunkt der Kündigung steht nicht fest, ob im Prozess der Beweis sämtlicher angeführten Gründe gelingen wird. Zudem kann sich die Subsumption der einzelnen beanstandeten Verhaltensweisen unter die zutreffende Gesetzesnorm als schwierig erweisen. Es liefe dem Zweck des Gesetzes zuwider, die ausserordentliche Kündigung wegen einer unrichtigen rechtlichen Qualifikation für ungültig zu erklären, wenn die speziellen Bedingungen, unter denen der Gesetzgeber die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses ermöglichen wollte, tatsächlich gegeben sind und der Gegenpartei aus dem Hinweis auf die unzutreffende Gesetzesnorm keine Nachteile erwachsen (BGE 123 III 124 E. 3d S. 128 f.). Nichts anderes ergibt sich aus dem von Higi, a.a.O., N. 15 zu Art. 266g OR (ebenso SVIT-Kommentar, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 266g OR am Ende) für die gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheid des Zürcher Obergerichts (ZR 73/1974 S. 173 Nr. 70). In jenem noch unter dem alten Mietrecht ergangenen Entscheid prüfte das Obergericht die Gültigkeit der Kündigung nicht nur im Lichte des für die Begründung erwähnten allgemeinen Kündigungsgrundes, der nach Auffassung des Gerichts nicht gegeben war, sondern auch im Lichte eines speziellen, in der Kündigung nicht angegebenen Kündigungsgrundes. Das Obergericht gelangte aber zum Ergebnis, dass nicht sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung des speziellen Kündigungsgrundes gegeben seien. 2.3 Wenn der Kläger in seiner Kündigung davon ausging, das Verhalten des Beklagten falle unter die wichtigen Gründe gemäss Art. 266g OR und die Kündigung danach unter Einhaltung der gesetzlichen Frist aussprach, sich aber im Verfahren zeigt, dass aufgrund der beanstandeten Verhaltensweisen des Beklagten die Voraussetzungen für eine Kündigung nach der lex specialis des Art. 257f Abs. 3 OR erfüllt waren, führt dies nach dem Gesagten nicht zur Ungültigkeit der Kündigung. Selbst wenn die Kündigung auf Art. 257f Abs. 3 OR hätte abgestützt werden müssen, wie der Beklagte meint, hielte das angefochtene Urteil demnach im Ergebnis vor Bundesrecht stand. Die Berufung ist daher insoweit unbegründet. Dass der Beklagte genau wusste, worum es dem Kläger bei der Kündigung ging, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG).