Citation: 2P.4/2000 26.06.2000 E. 4

4.- Zu prüfen bleiben die Rügen, welche die Handhabung der Vergebungskriterien betreffen. a) In den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 301. 5 BB) wurden die Vergabekriterien wie folgt dargestellt: "Vergabekriterien: - Angebotspreis (bereinigt) - Erfahrung in der Abwicklung vergleichbarer Pro- jekte, Referenzen - Qualitätssicherung (QM-Zertifikat ist nicht Be- dingung), Referenzen, Liste der Subunternehmer und Lieferanten - Eignungskriterien" Beigefügt wurde unter Ziff. 302. 2 BB unter anderem: "Die Bauherrschaft ist bei der Vergabe nicht an das billigste Angebot gebunden. Sie behält sich die freie Wahl des Unternehmers und die Prüfung der Tüchtigkeit und der Eignung vor.. " b) Die mit der Auswertung der Offerten beauftragte Ingenieurgemeinschaft stützte sich für ihren "Bewertungsschlüssel" auf folgende, mit der Bauherrschaft abgesprochene Kriterien: A Eingereichte Offerte (Vollständigkeit, Dokumentation, Qualität und Aussagekraft, Vorbehalte) B Erfahrungen, Referenzen (bezogen auf 9 Teilpunkte) C Baustellenkader+Technisches Büro (Vorgesehene Baustellenorganisation: Hauptverantwortlicher, Baustellenchef, Baustellenkader; Technisches Büro) D Finanzielle Absicherung, Bonität, Erfüllungsgarantie E Termineinhaltung F Kosten (Angebotspreis) (Gesamtkosten, Stabilität der Offerte, Risiko Kostenerhöhung) Die Ingenieurgemeinschaft formulierte in ihrem Schlussbericht zusammenfassend folgende Empfehlungen: Bei gleicher oder höherer Gewichtung des Angebotspreises gegenüber der Qualität sei der ARGE I.________ (= Beschwerdeführerinnen), bei einer stärkeren Gewichtung der Qualität gegenüber dem Angebotspreis dagegen der ARGE Y.________ der Vorzug zu geben. Zu den möglichen unterschiedlichen Gewichtungen wird im Schlussbericht erläuternd ausgeführt, die neben dem Kriterium F (Kosten) genannten weiteren Zuschlagskriterien A - E liessen sich alle dem Oberkriterium der Qualität zuordnen. Die in die engere Wahl gezogenen drei Offerten wurden punktemässig bewertet, wobei jeweils die genannten Kriterien A - F verwendet, aber in drei Varianten unterschiedlich gewichtet wurden. Als den Vorstellungen des Projektverfassers entsprechend wurde jene Variante bezeichnet ("Gewichtung II"), welche die Qualität mit 50 % stärker bewertet als die Kosten, wobei die Kriterien Kosten, Erfahrungen/Referenzen sowie Baustellenkader+Technisches Büro höher punktiert wurden als die übrigen (Kriterium A: 1 P; B: 2 P; C: 3 P; D: 1 P; E: 2 P; F [Kosten]: 6 P). Bei dieser Variante lag die ARGE Y.________ mit 35,98 Punkten an der Spitze bzw. vor der ARGE I.________ mit 34,00 Punkten. c) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden unter Hinweis auf BGE 125 II 86, dass dieses Vorgehen dem aus der GATT/WTO-Übereinkunft sowie dem aus Art. 5 Abs. 2 des Binnenmarktgesetzes folgenden Grundsatz der Transparenz nicht zu genügen vermöge. Die Vergabebehörde sei, was an sich auch das Verwaltungsgericht anerkenne, verpflichtet, die für den Zuschlag geltenden Kriterien bereits bei der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben und alsdann beim Zuschlag auch anzuwenden. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach das vorliegende Vergabeverfahren zwar im genannten Punkt den aus der GATT/WTO-Übereinkunft und aus Art. 5 Abs. 2 BGBM wie auch aus dem neuen kantonalen Submissionsgesetz folgenden Massstäben nicht zu genügen vermöge, in der gegebenen rechtlichen Umbruchphase die Anforderungen an die Transparenz aber noch mit der "gebotenen Milde" anzuwenden seien, sei unhaltbar. d) Zur erforderlichen Transparenz des Vergabeverfahrens gehört unter anderem, dass die Kriterien für den Zuschlag bei der Ausschreibung bekannt gegeben werden, und zwar in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (BGE 125 II 86 E. 7 S. 99 ff.). Diese Regel wurde vorliegend nicht eingehalten, indem die in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien zumindest formell zum Teil nicht mit jenen übereinstimmen, welche später für die Evaluation der Offerten verwendet wurden. Die dem Offertvergleich zugrunde liegenden, etwas anders strukturierten und stärker differenzierten Kriterien laufen sachlich aber nicht auf eine substanzielle materielle Änderung der publizierten Vorgaben hinaus. Die Abweichungen gegenüber den ursprünglich formulierten Vorgaben dienten dem Zweck, neben dem Angebotspreis - als primärem Merkmal jeder Offerte - auch die spezifischen Qualitätsanforderungen an die Ausführung eines Tunnelprojektes sachgerecht zu formulieren und zu erfassen. Dass für den Zuschlag neben dem Preis auch diese projektspezifischen Qualitätsmerkmale eine wichtige Rolle spielen, war schon auf Grund der Angaben in der Ausschreibung (E. 4a) klar erkennbar. Offen liessen diese Angaben, wie die Qualitätsmerkmale insgesamt gegenüber dem Element des Preises zu gewichten waren. Die dem Zuschlagsentscheid zugrunde liegende punktemässige Bewertung der einzelnen Kriterien ("Gewichtung II", siehe oben E. 4a) deckt sich insofern mit den Angaben der Ausschreibung, als der dort zuerst genannte Faktor der Kosten mit 6 Punkten am stärksten gewichtet wurde, während die übrigen fünf (Qualitäts-)Merkmale je bloss maximal 1 - 3 Punkte erhalten konnten. Dass das Gesamtgewicht der Qualitätsmerkmale mit 9 Punkten über jenem der Kosten (6 Punkte) liegt, steht zu den Angaben der Ausschreibung nicht im Widerspruch. Die Beschwerdeführerinnen tun im Übrigen auch nicht dar, inwiefern die allfällige Divergenz zwischen den Angaben in der Ausschreibung und den für den Zuschlag verwendeten Kriterien die Ausgestaltung ihrer Offerte beeinflusst haben und für den Nichterhalt des Zuschlages kausal sein könnte. Wie die einzelnen Elemente einer Offerte auf Grund der in der Ausschreibung bloss rudimentär dargelegten Vergabekriterien bei der Evaluation effektiv zu erfassen und zu taxieren waren, liess sich nur schwer voraussehen. Die Beschwerdeführerinnen hätten gegebenenfalls näheren Aufschluss verlangen können oder aber die Ausschreibung des Auftrages wegen Unvollständigkeit anfechten müssen. Wenn das Verwaltungsgericht trotz der festgestellten Unregelmässigkeiten davon absah, den Zuschlagsentscheid wegen Missachtung des Transparenzgebotes aufzuheben, lässt sich dies mit den angerufenen Verfassungs- und Staatsvertragsnormen noch vereinbaren. e) Die Beschwerdeführerinnen berufen sich schliesslich auf Art. 7 Abs. 2 Ziff. 6 des damals noch geltenden Landratsbeschlusses vom 22. August 1887 betreffend das Submissionswesen. Danach ist "in der Regel dasjenige (Angebot) anzunehmen, welches den geringsten Betrag der Gesamtkosten aufweist; die Behörde ist jedoch berechtigt, ein Angebot zu wählen, das in seinem Kostenbetrage dem niedrigsten nahe kommt, falls der betreffende Submittent wesentlich grösseres Vertrauen verdient". Die Beschwerdeführerinnen rügen eine willkürliche Verletzung dieser Vorschrift. Auch dieser Einwand dringt nicht durch. Das Verwaltungsgericht durfte ohne Verletzung von Art. 4 aBV davon ausgehen, das Angebot der ARGE Y.________ "komme" mit einer Preisdifferenz von 4,4 % jenem der Beschwerdeführerinnen "nahe" und die genannte Vorschrift lasse auch Raum für die Berücksichtigung der für ein bestimmtes Projekt erforderlichen besonderen Qualitätsmerkmale.