Citation: 4A_386/2009 21.10.2009 E. 2

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ. 2.1 Sie bringt im Wesentlichen vor, der Erfüllungsort richte sich nach dem Recht, auf welches das Kollisionsrecht am Gerichtsort verweise. Dies führe vorliegend unter Berücksichtigung von Art. 117 IPRG (SR 291) zu einem Klägergerichtsstand, da Geldschulden nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR Bringschulden seien. Der Erfüllungsort der konkret strittigen Schadenersatzforderungen befinde sich in der Schweiz. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, wonach nicht auf die Schadenersatzforderung als Sekundärleistung abzustellen sei, ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, "dass es nicht nur Zweck des Art. 5 Ziff. 1 LugÜ sein kann, einen Prozess in Anwendung der entsprechenden Norm in die Schweiz zu holen, sondern auch äusserst sinnvoll ist, wenn immer sich die Möglichkeit ergibt und die Klägerschaft dies auch anstrebt, das Verfahren in einem Land, wo grosse Rechtssicherheit herrscht und die Verfahren innert akzeptablen Fristen abgehandelt werden, durchgeführt wird". Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang die Problematik des "Italian Torpedo" völlig ausgeblendet. Da insbesondere italienische Gerichte dafür bekannt seien, dass namentlich komplexere Verfahren sehr lange dauerten, wobei vorliegend mit einer Verfahrensdauer von zehn bis zwölf Jahren gerechnet werden müsse, könne mittels einem Gerichtsstand in Italien ein Verfahren während Jahren blockiert werden. Angesichts dieser begründeten Gefahr der Prozessverschleppung erscheine ein Gerichtsstand in der Schweiz in Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ absolut geboten. 2.2 Die beiden von der Beschwerdeführerin gestellten Rechtsbegehren betreffen Ansprüche aus einem Vertrag im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ. Diese Bestimmung ermöglicht es dem Kläger, alternativ zum allgemeinen Wohnsitzgerichtsstand (Art. 2 LugÜ), den Beklagten vor dem Gericht des Ortes zu verklagen, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre. Zur Bestimmung des Erfüllungsorts ist nicht jede beliebige vertragliche Verpflichtung massgebend, sondern nur jene, die dem vertraglichen Anspruch entspricht, auf den der Kläger seine Klage stützt. Macht er etwa eine Schadenersatzforderung geltend, so ist auf die vertragliche Verpflichtung abzustellen, deren Nichterfüllung zur Begründung dieses Anspruchs behauptet wird (BGE 4A_115/2009 vom 11. Juni 2009 E. 3.1; BGE 124 III 188 E. 4a S. 189 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Massgebend ist demnach immer die strittige Primärpflicht und nicht etwa die aus der Kündigung, Wandelung, Nicht- oder Schlechterfüllung, Rückabwicklung des Vertrags etc. hervorgehende Sekundärpflicht (BGE 4A_115/2009 vom 11. Juni 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Wird eine negative Feststellungsklage erhoben, die sich auf eine bestimmte vertragliche Verpflichtung bezieht, so ist der Erfüllungsort für diese Pflicht massgeblich (OBERHAMMER, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Kommentar zum Lugano-Übereinkommen, 2008, N. 29 zu Art. 5 LugÜ). 2.3 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie hinsichtlich ihres Rechtsbegehrens auf Ersatz der vorprozessualen Anwaltskosten auf den Erfüllungsort der Schadenersatzforderung anstelle der angeblich verletzten Primärpflicht des Beschwerdegegners abstellen will. Die Vorinstanz hat demgegenüber in korrekter Anwendung von Art. 5 Ziff. 1 LugÜ geprüft, an welchem Ort die angeblich verletzte agenturvertragliche Leistungspflicht des Beschwerdegegners nach dem von den Parteien gewählten italienischen Recht (vgl. Art. 116 Abs. 1 IPRG) zu erfüllen war. Sie hat dabei zutreffend geschlossen, dass der Erfüllungsort der massgebenden Verpflichtung in Italien liegt und demnach das von der Beschwerdeführerin angerufene Gericht für die Beurteilung der eingeklagten Schadenersatzforderung nicht zuständig ist. In Bezug auf ihre negative Feststellungsklage übersieht die Beschwerdeführerin zunächst mit ihrem Hinweis auf Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag eine Rechtswahl zugunsten des italienischen Rechts enthält. Die Vorinstanz hat den Erfüllungsort des der negativen Feststellungsklage zugrunde liegenden Provisionsanspruchs nach den anwendbaren italienischen Bestimmungen des Codice civile geprüft und befunden, dass sich dieser in Italien befinde. Diese Erwägungen sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, die sich im Übrigen kaum mit den konkreten Ausführungen der Vorinstanz auseinandersetzt, nicht zu beanstanden. Eine konkrete Vertragspflicht, die an ihrem Sitz in D.________/AG erfüllt worden bzw. zu erfüllen gewesen wäre, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan. Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, die Vorinstanz habe die Problematik des "Italian Torpedo" ausgeblendet. Das Argument der Beschwerdeführerin, eine "Rechtshängigkeitssperre quasi ad infinitum zugunsten eines italienischen Verfahrens" sei unzumutbar, verfängt schon deshalb nicht, weil der Beschwerdegegner bislang kein Verfahren - weder in Italien noch in der Schweiz - angestrengt hat und die Frage der Rechtshängigkeit (Art. 21 LugÜ) daher gar nicht zur Diskussion steht. Auch die Ausführungen zu Art. 21 LugÜ stossen daher ins Leere. Eine Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ lässt sich mit dem Vorbringen der langen Verfahrensdauer in anderen Vertragsstaaten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht begründen. 2.4 Zusammenfassend besteht ein Gerichtsstand in D.________/AG nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ weder für das Schadenersatz- noch das Feststellungsbegehren. Die Vorinstanz ist daher auf die Klage der Beschwerdeführerin zu Recht mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. Es erübrigt sich daher, auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Feststellungsinteresse einzugehen.