Citation: BGE 130 III 113 E. 3.2

Die aus der Zugehörigkeit eines Zeichens zum Gemeingut folgende absolute Schutzunfähigkeit von Marken beurteilt sich für Waren und Dienstleistungen nach denselben generell-abstrakten Kriterien, sofern von einer hier nicht interessierenden Ausnahme bezüglich Wappen und Hoheitszeichen (Art. 75 Ziff. 3 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 4 zu Art. 75 MSchG) abgesehen wird. Individuell-konkrete Differenzierungen können sich allerdings aus produktespezifischen Überlegungen rechtfertigen (MARBACH, SIWR, a.a.O., S. 28; WILLI, a.a.O., N. 11 zu Art. 2 MSchG; KASPAR LANDOLT, Die Dienstleistungsmarke, Diss. Zürich 1993, S. 57 ff.). Soweit hier von Interesse spielt sodann für die Beurteilung der Markenfähigkeit keine Rolle, ob das Zeichen national oder international hinterlegt wurde. Unabhängig vom Weg der Registrierung sind alle Zeichen des Gemeinguts vom Markenschutz ausgeschlossen (MARBACH, SIWR, a.a.O., S. 27; DAVID, a.a.O., N. 5 zu Art. 45 MSchG, N. 3 zu Art. 46 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 MSchG, N. 5 f. zu Art. 46 MSchG). Ob ein Zeichen Gemeingut geworden ist, beurteilt sich, soweit nicht Herkunftsangaben in Frage stehen (BGE 117 II 327 E. 2; vgl. auch BGE 125 III 193 E. 1d S. 203 f.), nach der Sachlage in der Schweiz (BGE 99 Ib 10 E. 4; BGE 129 III 225 E. 5.5; BGE 127 III 33 E. 2a). Massgebend sind die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids (DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 145 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, SIWR, a.a.O., S. 43). Ausländischen Entscheidungen kommt daher keine bindende präjudizielle Wirkung zu. Doch können sie im Rahmen einer rechtsvergleichenden Auslegung durchaus mitberücksichtigt werden, sofern die Rechtslage vergleichbar ist und die ausländische BGE 130 III 113 S. 119 Rechtspre chung sich auf dieselbe Marke bezieht (BGE 114 II 171 E. 2c; 62 II 317 E. 3 S. 329 f.; 60 II 249 E. 1b; DAVID, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 MSchG; WILLI, a.a.O., N. 9 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, SIWR, a.a.O., S. 30 f.). Dies schliesst indessen nach konstanter Rechtsprechung nicht aus, dass ein auch international registriertes Zeichen im Ausland keinen Schutz geniesst, wohl aber in der Schweiz, und umgekehrt (BGE 114 II 171 E. 2c; BGE 89 I 290 E. 7; BGE 82 I 49 E. 3; 79 I 252 E. 4; 76 I 168 E. 1; 57 II 603 E. 4 S. 605; TROLLER, a.a.O., S. 304).