Citation: 4C.162/2003 08.09.2003 E. 1

Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu Grunde zu legen, es sei denn sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zu Stande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das kantonale Gericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanträge rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form unterbreitet worden sind (Art. 63 und 64 OG; BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a). Blosse Kritik an der Beweiswürdigung des kantonalen Gerichts kann mit der Berufung nicht vorgebracht werden (BGE 127 III 73 E. 6a). 1.1 Zur Begründung ihres Eventualantrags macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz sei einem offensichtlichen Versehen unterlegen, da sie ihre Aussage in der Berufungsantwort nicht beachtet habe, wonach sie am 24. Mai 1995 einen Check über Fr. 50'000.-- erhalten hatte, diesen entsprechend C.________ Instruktionen weitergegeben und rund eine Woche später am 31. Mai 1995 zusammen mit einem vorgedruckten Formular die Einzahlungsscheine erhalten habe, welche sie ebenfalls an C.________ weitergegeben habe. Mit dieser Darstellung sei sie der Behauptung der Klägerin entgegengetreten, dass davon auszugehen sei, der Check sei zusammen mit dem Begleitschreiben an C.________ weitergeleitet worden. Damit steht nach Ansicht der Beklagten die Feststellung im angefochtenen Entscheid in Widerspruch, wonach sie auch im kantonalen Berufungsverfahren nicht behauptet habe, der Check sei bereits weitergegeben gewesen, als sie die Einzahlungsscheine mit Begleitschreiben erhalten habe. Nötigenfalls hält die Beklagte dafür, die Sache sei zur Einvernahme des von ihr für die sofortige Weitergabe des Checks angerufenen Zeugen D.________ zurückzuweisen, den die Vorinstanz in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht einvernommen habe. 1.2 Die Vorinstanz hat angenommen, die Beklagte könne jedenfalls dann nicht als gutgläubig gelten, wenn davon auszugehen sei, dass sie den Brief der Klägerin vom 31. Mai 1995 bereits erhalten hatte, als sie den Check weitergab. Die eigenen Angaben der Beklagten zu den zeitlichen Umständen dieses Erhalts qualifizierte die Vorinstanz als widersprüchlich, nachdem die Beklagte erstinstanzlich noch ausgeführt habe, Brief und Einzahlungsscheine seien als Begleitschreiben zum Check zugegangen, im Berufungsverfahren jedoch im Widerspruch dazu behaupte, sie habe die Einzahlungsscheine erst "rund eine Woche" bzw. "etwas später" erhalten. Wann sie genau den Check weitergegeben habe, vermochte die Vorinstanz den Ausführungen der Beklagten nicht zu entnehmen. Mangels substanziierter Behauptung zum Zeitpunkt der Weiterleitung verzichtete die Vorinstanz auch auf die neuerliche Einvernahme des Zeugen D.________, zumal er zu den zeitlichen Verhältnisse von vorneherein nichts aussagen könne, sondern einzig zu dem, was er erhalten habe; dazu sei er schon befragt worden und er habe angegeben, es sei ein verschlossener Brief gewesen. 1.3 Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 113 II 524 E. 4b, 104 II 68 E. 3b S. 74). Erforderlich ist, dass ein Aktenstück bzw. eine Aktenstelle unbeachtet geblieben ist, deren Berücksichtigung oder Mitberücksichtigung die Feststellung als blanken Irrtum ausweist. Es ist, wie aus dem Begriff des Versehens folgt, die in Wirklichkeit, nämlich ohne das Versehen, nicht gewollte Feststellung. Nicht in ihrer wahren Gestalt wird eine Aktenstelle beispielsweise wahrgenommen, wenn die Vorinstanz sich verliest, ihrerseits eine Missschreibung in den Akten übersieht oder den offensichtlichen Zusammenhang einer Aussage mit andern Dokumenten oder Äusserungen verkennt. Erforderlich ist weiter, dass ein solches Versehen den Entscheid beeinflusst, d.h. rechtserheblich ist (BGE 115 II 400; 101 Ib 220 E. 1). Die Vorinstanz hat die Behauptung der Beklagten in der Berufungsantwort, wonach sie die Einzahlungsscheine mit dem Schreiben der Klägerin rund eine Woche nach dem Check erhalten habe, nicht übersehen, sondern im angefochtenen Urteil wiedergegeben. Sie hat daraus jedoch die Behauptung über einen bestimmten Zeitpunkt der Weiterleitung des Checks nicht zu entnehmen vermocht. Das von der Beklagten zitierte Vorbringen in der Berufungsantwort enthält denn auch keine konkreten Angaben zum Zeitpunkt der Weiterleitung. Ein Versehen im Sinne von Art. 55 lit. d OG liegt somit nicht vor. 1.4 Art. 8 ZGB regelt die Verteilung der Beweislast für den Fall, dass eine rechtserhebliche Tatsache weder bewiesen noch widerlegt werden kann. Sie gibt der beweisbelasteten Partei für den gesamten Bereich des Bundesprivatrechts einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden, sofern Beweise prozesskonform beantragt worden sind (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223). Die Schlüsse, welche das Sachgericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind dagegen im Berufungsverfahren nicht überprüfbar. Art. 8 ZGB schliesst die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus, weshalb das Sachgericht ohne Verletzung dieser Bestimmung von Beweiserhebungen deshalb absehen kann, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen, weil es seine Überzeugung bereits aus andern Beweisen gewonnen hat oder weil es davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts zu ändern vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. mit Verweisen). Die Vorinstanz hat auf die neuerliche Einvernahme verzichtet, weil der Zeuge zum rechtserheblichen Zeitpunkt der Weiterleitung des Checks nichts werde aussagen können. Sie hat damit auf das Beweismittel in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet und somit Art. 8 ZGB nicht verletzt. Die Sachverhaltsrügen sind unbegründet und der Eventualantrag der Beklagten ist daher abzuweisen.