Citation: 4A_23/2007 08.05.2007 E. 4

Selon la recourante, l'autorité cantonale a faussement appliqué le droit fédéral en considérant que le bonus de l'intimé constituait un élément du salaire, et pas une gratification telle que l'entend l'art. 322d CO. Elle allègue que le bonus en cause n'était pas fixé en fonction de critères objectifs, mais qu'il dépendait, au moins dans une large mesure, du bon vouloir de l'employeur, élément caractéristique de la gratification. De plus, le montant annuel des sommes versées au demandeur ne s'opposerait pas à ce que celles-ci soient qualifiées de gratification. En outre, il ne serait pas déterminant que le bonus ait été prévu dans le contrat sous la rubrique "Salaire", ni que des cotisations sociales aient été déduites sur les trois quarts des montants octroyés à ce titre. 4.1 Il est de jurisprudence que la gratification ancrée à l'art. 322d CO est une rétribution spéciale que l'employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, notamment d'un treizième salaire, du fait qu'elle dépend, dans une certaine mesure en tout cas, du bon vouloir de l'employeur (ATF 131 III 615 consid. 5.2 et l'arrêt cité). La question de savoir si l'avantage accordé est une prestation purement facultative de l'employeur ou si le travailleur a une prétention à en obtenir le versement dépend des circonstances. Ainsi un montant fixé d'avance par le contrat de travail est un salaire. A l'inverse, il n'est pas possible de déduire du seul caractère variable de la bonification qu'il s'agit d'une gratification (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278). Lorsque le bonus alloué atteint régulièrement un montant plus élevé que la rémunération convenue, il perd son caractère accessoire pour devenir un élément du salaire (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621). En l'occurrence, la cour cantonale n'a pas déterminé la volonté réelle et commune des parties contractantes au sujet des bonifications octroyées au demandeur en sus de son salaire. C'est donc à la lumière du principe de la confiance, question de droit que le Tribunal fédéral examine librement dans le recours en matière civile (cf. art. 106 al. 1 LTF), qu'il convient de rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1). 4.2 Il a été constaté définitivement (art. 105 al. 1 LTF) que, sous la rubrique "Salaire" de son contrat, l'art. 3 de l'accord stipulait que le demandeur avait droit, en plus de sa rémunération annuelle de 167'308 fr., à un bonus basé sur la performance dépendant d'objectifs qui étaient fixés au début de chaque année. La défenderesse annonçait en cours d'année le bonus potentiel qui pouvait être atteint par chaque travailleur; le bonus véritablement payé était arrêté par l'employeur au début de l'année suivante. Pour 1995, les parties se sont entendues par convention sur un bonus potentiel de 75'000 fr. (cf. art. 3 du contrat de travail). Le bonus définitif était fonction du chiffre d'affaires et du cash-flow de l'entreprise l'année en question ainsi que de la réalisation d'objectifs qualitatifs. Si l'intimé a atteint ses objectifs relatifs au chiffre d'affaires et aux "Qualitative Goals", il n'a obtenu que moins de la moitié du cash-flow espéré. La défenderesse lui a toutefois versé l'entier du bonus potentiel arrêté dans le contrat. En 1996, le bonus potentiel du demandeur, qui se montait à 80'000 fr., dépendait tout à la fois du chiffre d'affaires et du cash-flow de l'exercice, plus de l'atteinte d'objectifs qualitatifs. L'intimé a parfaitement satisfait à ces derniers, mais a réalisé un cash-flow et un chiffre d'affaires inférieurs aux attentes, de respectivement 50% et 10%. Cela n'a pas empêché la défenderesse, dont le chiffre d'affaires net avait baissé de plus de 7 % par rapport à 1995, de lui octroyer un bonus définitif identique au bonus potentiel, non sans y ajouter encore un montant de 10'000 fr. à titre "spécial". S'agissant de 1997, le demandeur pouvait percevoir un bonus potentiel de 90'000 fr., sans qu'il ait été établi que son versement dépendât d'objectifs précis. L'année en question, le chiffre d'affaires net de la recourante a légèrement baissé par rapport à 1996, comme d'ailleurs le résultat d'exploitation. La recourante a pourtant payé au demandeur un bonus de 80'000 fr. , qui représentait donc plus de 88% du bonus potentiel. Pour 1998, le bonus potentiel du demandeur était fixé à 90'000 fr. Son paiement définitif dépendait de l'atteinte de certains objectifs qualitatifs; en ce qui concernait le cash-flow et le chiffre d'affaires, seule l'obtention des mêmes résultats que l'année précédente était requise. Le travailleur a encaissé l'année précitée l'entier du bonus potentiel. En 1999, la défenderesse a avisé le demandeur que le bonus potentiel se montait à 90'000 fr. Pour cette année, l'employeur n'a pas fixé au directeur un quelconque objectif à réaliser. 4.3 Ces éléments factuels amènent le Tribunal fédéral à poser les considérations juridiques suivantes. Du 1er juin 1995 à la fin décembre 1998, les parties avaient la volonté normative que le demandeur, en plus de sa rémunération de base, perçoive chaque année un bonus comme complément de salaire, dont le montant maximum était annoncé en cours d'année. Le versement définitif de cet élément de salaire dépendait de la réalisation d'objectifs, fixés en début d'année, qui se rapportaient tant à la compétence déployée qu'au développement du cash-flow et du chiffre d'affaires de la société. A partir de 1998 en tout cas, l'élément qualitatif a pris le pas sur les résultats comptables, dont l'augmentation n'était plus requise. Cela était sans doute lié au fait que le chiffre d'affaires net de la recourante avait continuellement baissé entre 1995 et 1997. A compter du 1er janvier 1999, les plaideurs ont manifesté de manière concordante leur volonté objective de rendre le versement du bonus indépendant de la réalisation de tout objectif. Autrement dit, à partir de ce terme, l'entier du bonus potentiel communiqué en cours d'année devait être versé au travailleur, qui n'avait plus à accomplir des performances particulières pour avoir droit à cette bonification. Certes, cette modification contractuelle ayant pour effet d'augmenter le salaire convenu n'a pas été conclue par écrit, comme l'avait été le contrat de travail des 19 mai et 5 juin 1995. Il n'importe, dès lors qu'il est admis que les parties contractantes peuvent parfaitement modifier tacitement un contrat de travail qui a été passé en la forme écrite (ATF 100 Ia 119 consid. 4 p. 124; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 4 ad art. 320 CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, n. 11 ad art. 320 CO). A cela s'ajoute que lorsque l'employeur propose au travailleur une modification avantageuse pour ce dernier - comme c'est le cas en l'espèce -, l'acceptation est présumée (art. 6 CO; Aubert, Commentaire romand, n. 2 ad art. 320 CO). Il suit de là que le demandeur avait droit à la totalité du bonus annoncé pour 1999, soit 90'000 fr. La recourante n'a pas contesté que l'intimé pouvait percevoir un bonus pour janvier et février 2000, dès l'instant où elle lui a déjà versé 9'000 fr. à ce titre. Elle n'a vraisemblablement pas annoncé au demandeur le bonus potentiel pour l'an 2000, parce que celui-ci avait résilié son contrat le 15 août 1999 et allait quitter l'entreprise dans les 6 mois. Dans ce contexte, il n'y a aucune raison de penser que le bonus prévisible pour 2000 aurait été inférieur à celui de 1999, soit 90'000 fr. L'intimé, pour les deux mois où il a travaillé au service de la recourante en 2000, doit encore recevoir un sixième du bonus (2/12), c'est-à-dire 15'000 fr. Il a été constaté que la défenderesse a payé au demandeur des bonus, par 29'250 fr., pour la période déterminante du 1er janvier 1999 au 29 février 2000. La recourante reste ainsi débitrice de l'intimé de 75'750 fr. brut (90'000 fr. + 15'000 fr. - 29'250 fr.), dont à déduire les cotisations sociales usuelles, avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er mars 2000, le dies a quo retenu par la cour cantonale n'ayant fait l'objet d'aucune critique.