Citation: 2A.25/2007 06.06.2007 E. 3.2

3.2.1 Vor diesem Hintergrund ist Art. 48 UEV-UEK zu sehen, wonach die Zielgesellschaft den Grundsatz der Gleichbehandlung gegenüber allen Anbietern zu wahren und insbesondere allen die gleichen Informationen zur Verfügung zu stellen hat (Abs. 1). Eine Ungleichbehandlung einzelner Anbieter ist nur mit Zustimmung der Übernahmekommission möglich und bloss soweit die Zielgesellschaft diesbezüglich ein überwiegendes Gesellschaftsinteresse darzutun vermag (Abs. 2). Zwar spricht die Bestimmung nur von der Gleichbehandlung unter Anbietern; im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung muss sie aber - wie die Vorinstanzen ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen durften - auch bereits dann gelten, wenn wie hier ein Kaufangebot vorangemeldet ist (vgl. Art. 28 lit. a BEHG i.V.m. Art. 7 ff. UEV-UEK) und der Verwaltungsrat das entsprechende Erstangebot ablehnt bzw. einen anderen - ihm und allenfalls auch den Aktionären - genehmeren Anbieter ("white knight") suchen will. Ist ein Angebot vorangemeldet, liegt der Verkehr mit potentiellen Konkurrenzanbietern im Hinblick auf Art. 29 BEHG nicht mehr ausserhalb des Regelungsbereichs von Art. 48 UEV-UEK (anderer Meinung: Tschäni/Iffland/Diem, a.a.O., Rz. 519 unter Hinweis darauf, dass die Praxis der Übernahmekommission die Zielgesellschaft davon abhalten könnte, Konkurrenzofferten zu suchen, was sich "negativ auf den Schweizer Unternehmenskontrollmarkt auswirken" würde). Gerade im Zusammenhang mit solchen Kontakten besteht die Gefahr von (allenfalls unzulässigen) Abwehrmassnahmen - von sog. Lock-up-Vereinbarungen, d.h. (rechtsgeschäftlichen) Absprachen der Zielgesellschaft, die bezwecken, dem Kaufangebot eines ihr genehmeren Anbieters eine faktisch vorteilhaftere Ausgangsposition als konkreten Gegeninteressenten zu verschaffen, oder die ein Zusammenschlussvorhaben mit einer anderen Partei so absichern wollen, dass kein Dritter dieses ernsthaft zunichte machen kann (vgl. Bernet, a.a.O., S. 314). 3.2.2 Besteht ein konkretes Übernahmeangebot, liegt der Auktionsprozess nicht mehr in der kontrollfreien alleinigen Zuständigkeit der Zielgesellschaft. Er erfolgt nicht mehr ausschliesslich im Rahmen der zivil- bzw. lauterkeitsrechtlich zu beachtenden Vorgaben einer rein privat organisierten Unternehmensauktion, bei welcher der Verkäufer den Prozess kontrolliert, indem er den Verkauf initiiert, diesen ankündigt und gleichzeitig unter Wahrung der lauterkeitsrechtlichen Gleichbehandlung mehreren potentiell Interessierten Gelegenheit einräumt, eine Offerte ("Bid") für das Unternehmen ("Target") abzugeben, bevor er das ihm als am günstigsten erscheinende Angebot privatautonom annimmt (Peter Kurer, Auktionsverfahren beim Verkauf von Unternehmen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions III, Zürich 2001, S. 159 ff., dort S. 160 f.). Sobald das Übernahmeverfahren durch ein Erstangebot lanciert ist, hat das Verfahren den öffentlich-rechtlichen Anforderungen des Übernahmerechts und insbesondere den Grundsätzen der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Lauterkeit sowie dem mit diesen verbundenen Verbot der unzulässigen Vereitelung des Angebots (Art. 29 Abs. 3 BEHG) zu genügen (vgl. Frauenfelder, a.a.O., S. 112). Die entsprechenden Vorgaben dienen dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die allgemeinen gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen diese und verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den Übernahmeprozess zu begleiten und Verletzungen der entsprechenden Vorgaben nötigenfalls verwaltungsrechtlich zu sanktionieren (vgl. Watter/Dubs, a.a.O., S. 1320; Frauenfelder, a.a.O., S. 107).