Citation: 5A_376/2024 E. 5.2

5.2. Die Sicherheit gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG ist so hoch anzusetzen, dass grundsätzlich alle zukünftigen Kosten, auch solche, die nicht genauer abschätzbar sind, gedeckt werden können (BGE 117 III 67 E. 2b; 51 III 83; LUSTENBERGER/SCHENKER, a.a.O., N. 10 zu Art. 230 SchKG; CHRISTOPH RUDOLF STOCKER, Entscheidungsgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, 1985, S. 180 f.). Die Höhe der zu leistenden Sicherheit ist eine reine Ermessensfrage (BGE 130 III 90 E. 1). Vor Bundesgericht kann nicht die blosse Unangemessenheit, sondern nur die gesetzwidrige Ermessensbetätigung, d.h. Über- oder Unterschreitung oder der Missbrauch des Ermessens geltend gemacht werden. Das Bundesgericht greift demnach nur ein, wenn die kantonale Instanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Das Bundesgericht hebt ausserdem Ermessensentscheide auf und korrigiert diese, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 145 III 49 E. 3.3; 143 III 261 E. 4.2.5; 142 III 336 E. 5.3.2; 136 III 636 3; 134 III 323 E. 2; 130 III 90 E. 1). Wenn Kosten berücksichtigt werden, welche nach Sinn und Geist des Gesetzes nicht in die Berechnung einbezogen werden dürfen, so liegt eine Gesetzwidrigkeit vor (BGE 55 III 92 E. 2). Nach dem Wortlaut von Art. 230 Abs. 2 SchKG umfasst die in dieser Norm vorgesehene Sicherheitsleistung "den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Teil der Kosten" des Konkursverfahrens. Zu den in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Kosten zählen grundsätzlich auch die Kosten (Gebühren und Auslagen) für die Verwertung der Konkursaktiven (vgl. Art. 262 Abs. 1 SchKG; STAEHELIN/STOJILJKOVIC, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. Aufl. 2021, N. 8 zu Art. 262 SchKG). Besonderheiten gelten jedoch, wenn Pfandgegenstände in die Konkursmasse fallen. Vermögensstücke, an denen Pfandrechte haften, werden nur unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechts zur Konkursmasse gezogen (Art. 198 SchKG). Auch im Konkurs des Schuldners soll der Erlös aus der Pfandverwertung dem Pfandgläubiger im genau gleichen Umfang zukommen, wie wenn das Pfand unabhängig von der Generalexekution verwertet worden wäre (BGE 138 III 628 E. 5.3.1). Entsprechend gilt auch auf der Kostenseite eine Sonderregelung: Die Kosten für die Inventur, Verwaltung und Verwertung von Pfandgegenständen werden vorab aus ihrem Erlös gedeckt (Art. 262 Abs. 2 SchKG; Art. 85 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [SR 281.32; KOV]; BGE 138 III 628 E. 5.3.1). Umgekehrt bedeutet dies, dass die entsprechenden Kosten nicht der Konkursmasse auferlegt werden dürfen bzw. mit anderen Worten, dass ausschliesslich die Pfandgläubiger diese Kosten tragen (BGE 138 III 628 E. 5.3.1; MILANI/SCHMID, Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV], Kommentar, 2016, N. 13 zu Art. 39 KOV; STAEHELIN/STOJILJKOVIC, a.a.O., N. 41 zu Art. 262 SchKG). Erst ein allfälliger Überschuss des Erlöses über die pfandgesicherten Forderungen hinaus darf zur Deckung allgemeiner Konkurskosten herangezogen werden (Art. 39 Abs. 1 KOV mit Verweis auf Art. 262 SchKG sowie Art. 85 KOV; MILANI/SCHMID, a.a.O., N. 14 zu Art. 39 KOV). Diese Regeln zur Kostentragung sind nicht erst am Ende des Konkursverfahrens bei der Verteilung und Abrechnung (Art. 262 SchKG) zu berücksichtigen, sondern bereits zuvor, insbesondere bei der Wahl des einzuschlagenden Verfahrens (ordentliches oder summarisches Konkursverfahren oder Einstellung des Konkurses mangels Aktiven). Gemäss Art. 39 Abs. 1 KOV hat das Konkursamt nämlich bei der Begutachtung der Frage, ob der Erlös der inventarisierten Aktiven voraussichtlich zur Deckung der Kosten des ordentlichen Verfahrens hinreichen werde, zu berücksichtigen, dass, soweit Pfandrechte an den Vermögensstücken haften, nur ein allfälliger Überschuss des Erlöses über die pfandgesicherten Forderungen hinaus zur Deckung der allgemeinen Konkurskosten verwendet werden kann, wobei Art. 39 Abs. 1 KOV auf Art. 262 SchKG verweist. Das Konkursamt kann die Einstellung des Konkurses beantragen, wenn der mutmassliche Überschuss des Erlöses über die pfandgesicherten Forderungen hinaus in Verbindung mit dem Erlös aus den unverpfändeten Aktiven die voraussichtlichen Kosten nicht deckt (Art. 39 Abs. 2 KOV). Damit sind die Kostentragungsregeln von Art. 262 SchKG bereits beim Entscheid darüber zu beachten, ob das Konkursamt Antrag auf Einstellung des Konkurses mangels Aktiven stellt (Art. 230 Abs. 1 SchKG). Entsprechendes gilt in der Folge bei der Festlegung der Höhe der Sicherheit gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG, denn bei den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Kosten, die die Einstellung des Konkurses veranlassen können, handelt es sich um denselben Betrag, der sicherzustellen ist, um doch noch die Durchführung des (summarischen) Konkursverfahrens zu erwirken. Nach dem Gesagten sind die Kosten der Verwertung von Pfandgegenständen gerade nicht durch die Konkursmasse zu decken. Die entsprechenden Kosten gehören demnach nicht zu den durch die Konkursmasse nicht gedeckten Kosten im Sinne von Art. 230 Abs. 2 SchKG. Die in Art. 230 Abs. 2 SchKG angesprochenen ungedeckten Kosten sind vielmehr solche, die durch die Konkursmasse zu decken wären. Folglich sind die Kosten der Verwertung von Pfandgegenständen bei der Festlegung der Höhe der Sicherheitsleistung gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG nicht zu berücksichtigen. Falls das Konkursverfahren weitergeführt wird, kann das Konkursamt vom Pfandgläubiger einen Vorschuss für die Pfandverwaltung und -verwertung verlangen (BGE 71 III 153 E. 6). Am Gesagten ändert nichts, dass sich die Kostenvorschussverfügung gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG an alle Gläubiger, also auch an die Pfandgläubiger richtet. Es steht ihnen frei, den Vorschuss zu leisten, wenn sie sich von der Durchführung eines Konkursverfahrens einen Vorteil erhoffen, etwa weil sie zwar einen Pfandausfall befürchten, aber eine Dividende auf den ungedeckten Teil ihrer Forderung erwarten. Nur in diesem Fall müssen sie sich an den allgemeinen Kosten des Konkursverfahrens beteiligen, die durch den Vorschuss gemäss Art. 230 Abs. 2 SchKG gedeckt werden sollen. Im Übrigen werden sie jedoch am Konkursverfahren häufig kein Interesse haben, da sie auch bei Einstellung desselben ihre Rechte geltend machen können (Art. 230 Abs. 4 und Art. 230a Abs. 2 SchKG). Umgekehrt kann es sein, dass die nicht pfandgesicherten Gläubiger ein Interesse an der Verwertung der Pfandobjekte haben, da sie sich daraus einen Überschuss erhoffen. Dies führt jedoch nicht zu einer Abweichung von der Kostenverteilung gemäss Art. 262 SchKG und Art. 85 KOV und damit auch nicht zu einer anderen Kostenvorschussberechnung im Rahmen von Art. 230 Abs. 2 SchKG.