Citation: 2A.482/2001 25.04.2002 E. 6

6.1 Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes bietet freilich keine gesetzliche Grundlage, um den Verfahrensaufwand in jedem Fall auf den "Verursacher" einer Untersuchung zu überwälzen. Nach dem in E. 4.1 hiervor Dargelegten wollte der Gesetzgeber die Kostenpflicht in erstinstanzlichen Verfahren - soweit diese nicht auf eigenes Gesuch hin durchgeführt werden - in sinngemässer Anwendung des Unterliegerprinzips einführen. Dies setzt der Kostenüberwälzung Grenzen. Gewiss kann mit Verfahrenskosten belastet werden, wer den Wettbewerb unzulässig beschränkte und der Wettbewerbskommission damit Anlass gab, Massnahmen zu treffen (vgl. Art.30 Abs. 1 KG). Die gesetzliche Basis erlaubt auch eine Kostenauflage, wenn die Wettbewerbskommission eine Wettbewerbsbeschränkung zwar als unzulässig beurteilt hat, der Bundesrat sie aber in Anwendung von Art. 31 KG wegen überwiegenden öffentlichen Interessen ausnahmsweise zulässt. Mit Kosten kann ebenfalls belastet werden, wer einem Vorschlag des Sekretariats zur einvernehmlichen Beseitigung einer als unzulässig erachteten Wettbewerbsbeschränkung zustimmt und als Folge davon sein Verhalten massgeblich ändern muss. Schliesslich steht einer Kostenüberwälzung nichts entgegen, wenn die Person, die wegen wettbewerbsbeschränkendem Verhalten ein Verfahren ausgelöst hat, das beanstandete Verhalten aufgibt, sich in diesem Sinne unterzieht und dadurch dafür sorgt, dass das Verfahren als gegenstandslos geworden eingestellt wird. In allen diesen Fällen kann sinngemäss auf ein Unterliegen der für ein beanstandetes Verhalten verantwortlichen Person geschlossen werden, was die Kostenauflage grundsätzlich erlaubt. Insoweit decken sich auch das Unterlieger- und das in Art. 2 f. KG-Gebührenverordnung erwähnte Verursacherprinzip. Selbst bei Verfahrenserledigung zufolge Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen ist eine Kostenauflage nicht ausgeschlossen. Es muss in solchen Fällen - in sinngemässer Anwendung der allgemeinen Regel von Art. 72 BZP - nach den Verfahrensaussichten vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit geprüft werden, welchen Ausgang das Verfahren voraussichtlich genommen hätte (vgl. BGE 106 Ib 294; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 698). Hätte die Partei, deren Verhalten untersucht wurde, voraussichtlich Anlass zu Massnahmen nach Art. 30 KG gegeben, kann sie sinngemäss als unterliegend betrachtet und mit Kosten belegt werden. Die Beurteilung kann summarisch, ohne weiteres Beweisverfahren erfolgen, weil es nicht dem Sinn der Regelung entspricht und mit dem Grundsatz der Prozessökonomie nicht vereinbar ist, ein gegenstandslos gewordenes Verfahren nur um des Kostenentscheids willen gleichsam weiterzuführen. Dem allenfalls Betroffenen ist zur Kostenverlegung allerdings das rechtliche Gehör zu gewähren. 6.2 Nicht jedes Setzen eines Anlasses zu einer Untersuchung bzw. jede Form des Verursachens kann jedoch Grund zur Belegung mit Verfahrenskosten sein. Erweist sich ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus besonderen Gründen als zulässig, beispielsweise weil es die in Art. 3 KG vorbehaltenen Vorschriften gestatten, kann die Person, deren Verhalten untersucht wurde, nicht als unterliegend betrachtet und mit Kosten belegt werden. In solchen Fällen deckt sich das Verursacherprinzip nicht mit dem Unterliegerprinzip und hat es hinter dieses zurückzutreten. Daraus ergibt sich zum einen, dass Art. 2 der KG-Gebührenverordnung, wonach gebührenpflichtig ist, wer Verwaltungsverfahren verursacht, in der Tat zu weit gefasst ist und nicht in allen möglichen Anwendungsfällen über eine genügende gesetzliche Basis verfügt. Zum andern erhellt, dass die in Art. 3 Abs. 2 der KG-Gebührenverordnung erwähnten Fälle von Gebührenfreiheit nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft zu verstehen sind. Nur wer hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung gibt, d.h. mit seinem Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30 KG auslöst, kann als "unterliegend" im hier interessierenden Sinne betrachtet und mit Untersuchungskosten belastet werden. 6.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Gebühr nach den Ansätzen der KG-Gebührenverordnung bemessen worden ist. Sie weist freilich darauf hin, dass das Verfahren von der Wettbewerbskommission wegen des Abschlusses eines neuen Stromliefervertrages zwischen ihr und der UMS und der damit verbundenen Rücknahme des Antrages der UMS auf Durchleitung als gegenstandslos geworden eingestellt worden sei. Die Gegenstandslosigkeit sei demnach nicht auf ihr Verhalten, sondern auf dasjenige der Anzeigerin zurückzuführen. Entgegen den Ausführungen der Wettbewerbskommission könne nicht von erheblichen Zugeständnissen ihrerseits und damit von einem Unterziehen gesprochen werden. Wie es sich mit diesen bereits in der Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vorgetragenen Einwänden verhält, hat die Vorinstanz nicht geprüft, sondern offen gelassen (Ziff. 9 S. 19 des angefochtenen Entscheids). Sie hat sich auch nicht zum weiteren Argument der Beschwerdegegnerin geäussert, wonach das kantonale Recht ihr öffentliche Aufgaben übertragen, sie mit besonderen Rechten ausgestattet und ihr eine wettbewerbsausschliessende Sonderstellung eingeräumt habe. Nach dem Gesagten sind diese Rügen nicht von vornherein unbehelflich; sie können unter dem Blickwinkel des Unterliegerprinzips, das für die Auslegung von Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes sinngemäss heranzuziehen ist und der Kostenauflage Grenzen setzt, durchaus beachtlich sein. Der Umstand, dass sich die Beschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes hinsichtlich der fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Kostenauflage im Grundsatz als begründet erweist, hat demnach noch nicht zur Folge, dass der Beschwerdegegnerin die Kosten der Untersuchung in Bestätigung der Verfügung der Wettbewerbskommission zu überbinden sind. Vielmehr wird die Eidgenössische Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die weiteren Einwände der Beschwerdegegnerin zu überprüfen haben. Die Beschwerde ist somit (nur) teilweise gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, und die Angelegenheit ist zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zurückzuweisen.