Citation: 5A.9/2000 22.03.2001 E. 3

3.-a) Ob eine Unterstellung unter das Bankengesetz tatsächlich geboten gewesen war oder ob die Untätigkeit der EBK aus anderem Grund rechtswidrig war, kann offen gelassen werden. Denn das Verhalten der EBK, die nicht nur die Kontrolle über die Eingänge, sondern einen Teil der Akten verloren hatte, war so oder anders nicht kausal für den von den Beschwerdeführern erlittenen Schaden. b) Für die Ermittlung des Schadens, die Widerrechtlichkeit und für den Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden wird in Staatshaftungsfällen auf zivilrechtliche Grundsätze zurückgegriffen (BGE 123 II 577 E. 4d/bb S. 581 f.; 107 I b 160 E. 2 S. 162 f.). Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 121 V 45 E. 3a S. 49 mit Hinweisen). Der natürliche Kausalzusammenhang beruht bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten. Gegenüber dem Fall der Handlung ergibt sich hier die Besonderheit, dass bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen ist, was nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht fallen lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, die sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grund ist es im Allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen (BGE 115 II 440 E. 5a S. 447/448). c) Dem Ermittlungsbericht der Landespolizeidirektion Karlsruhe vom 19. Dezember 1996 können folgende Feststellungen entnommen werden: Am 8. September 1993 habe die KPMG Fides auf die Überschuldung per 31. März 1993 hingewiesen, die jedoch noch nicht abschliessend beurteilbar gewesen sei, da verschiedene angeforderte Unterlagen bezüglich diverse Investitionsprojekte trotz Mahnungen noch nicht eingetroffen seien. In einer Besprechungsnotiz der Revisionsgesellschaft vom 1. Oktober 1993 anlässlich einer Unterredung mit Häberle sei unter anderem Folgendes festgehalten worden: das Objekt Böblingen werde von der Häberle GmbH für DM 18,5 Millionen abgekauft und der Vertrag und die Finanzierung sollten bis zum 20. Oktober 1993 vorliegen. Am 27. Oktober 1993 habe die KPMG Fides festgestellt, dass Häberle die gewünschten Unterlagen noch nicht vollständig habe liefern können, und zwar insbesondere das Wertgutachten für Böblingen. Am 26. November 1993 habe Häberle von der KPMG Fides eine Aufstellung mit den noch benötigten Unterlagen erhalten. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 15. Dezember 1993 sei festgestellt worden, dass die Bilanz der HIT AG per 31. März 1993 einen Verlust von 9,65 Mio. Franken ausgewiesen habe. Der Verwaltungsrat habe deshalb beabsichtigt, Sanierungsmassnahmen einzuleiten, und zwar sollten die Liegenschaften Bruchsal im Wert von 16 Mio. Franken und Siegmarszell im Wert von 6,5 Mio. Franken in die Gesellschaft eingebracht werden. Am 19. Januar 1994 habe eine ordentliche Generalversammlung der HIT AG stattgefunden, wobei im Besonderen beschlossen worden sei, dass die vorgenannten Liegenschaften zwecks Sanierung bis zum 31. Januar 1994 verkauft werden sollen. Häberle habe sich bereit erklärt, das Aktienkapital bis maximal 10 Mio. Franken zu erhöhen. In der Folge habe die KPMG Fides am 24. März 1994 eine letzte Frist bis 31. März 1994 zur Inangriffnahme der Sanierungsmassnahmen gesetzt; am 24. April 1994 habe Verwaltungsrat Leuzinger der KPMG Fides mitgeteilt, dass die Veräusserung der Liegenschaften noch nicht abgeschlossen sei. Am darauffolgenden Tag habe die Revisionsgesellschaft Leuzinger um einen Zwischenabschluss per 31. März 1994 ersucht sowie um Zusendung des Bankbelegs im Zusammenhang mit einer Anzahlung von 4 Mio. Franken gebeten; ferner sei darin erwähnt worden, dass aufgrund ihres Wissensstandes die HIT AG nicht über genügend stille Reserven verfüge, um die buchmässig ausgewiesene Überschuldung zu beseitigen. Mit Schreiben vom 4. Mai 1994 an die KPMG Fides habe Häberle versichert, dass er persönlich für die Verbindlichkeiten der HIT AG in vollem Umfang einstehen werde. Zur Darstellung seiner Bonität habe er eine Aufstellung der wesentlichen Teile seines Vermögens beigefügt. Am 27. Mai 1994 sei erwogen worden, die Immobilien aus der HIT AG und der Häberle GmbH Pforzheim im Volumen von zirka 50 Mio. DM zusammenzulegen, um einen Immobilienfonds zu gründen. Die KPMG Fides habe am 26. September 1994 von Leuzinger verschiedene Unterlagen verlangt, unter anderem eine Vermögensaufstellung von Häberle privat. Schliesslich wird im Ermittlungsbericht festgestellt, am 5. Oktober 1994 habe die KPMG Fides einen Revisionsstellenbericht zur Jahresrechnung per 31. März 1994 abgegeben. Darin seien verschiedene Mängel aufgezeigt worden, weshalb die Vollständigkeit und Richtigkeit nicht habe abschliessend beurteilt werden können. Bei der Generalversammlung vom 7. Oktober 1994 sei laut Protokoll von diesem Bericht Kenntnis genommen und die Jahresrechnung per 31. März 1994 genehmigt worden. Die KPMG Fides habe jedoch darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsrat den Richter informieren müsse, weil eine Überschuldung ausgewiesen sei. d) Es muss angenommen werden, dass die EBK bei der Beschaffung der Informationen den gleichen Schwierigkeiten wie die KPMG Fides begegnet wäre. Ende 1993 hätte die HIT AG gemahnt werden müssen, die Unterlagen zur Bewertung der Finanzanlagen einzureichen. Sie hätte alsdann die Jahresrechnung nach der GV vom 19. Januar 1994 übermittelt, an der der definitive Bericht der Revisionsstelle und die Bilanz nach Fortführungs- und Veräusserungswerten vorgelegt wurden. Der EBK wäre bei der Sichtung, wohl im Verlauf des Monats Februar 1994 aufgefallen, dass die Gesellschaft die Voraussetzungen für eine Bewilligung nicht erfüllte. Eventuell hätte sie bereits erhebliche Zweifel gehabt, ob die Gesellschaft nicht überschuldet sei, weshalb sie umgehend Kontakt aufnehmen und eine Besprechung hätte verlangen müssen. Diese hätte mit einer gewissen Dringlichkeit anberaumt werden müssen und im März 1994 stattfinden können. Dabei wären die bereits an der GV der HIT AG erwogenen oder die später neu entworfenen Sanierungspläne diskutiert worden. Vieles wäre noch im Unklaren bzw. undurchschaubar geblieben. Die EBK hätte Kenntnis erhalten, dass Häberle über ein sehr bedeutendes persönliches Vermögen verfügte, welches er zur Rettung der Gesellschaft einzuwerfen bereit war. Sie hätte deshalb verlangen müssen, dass die HIT AG nicht nur in eine ertragskräftige Form, sondern auch organisatorisch in eine Struktur gebracht wurde, die einer Bank entspricht oder aber erlaubt, von einer Unterstellung abzusehen. Dabei hätte ein detailliertes Konzept entworfen werden müssen, das in etwa im April oder Mai 1994 hätte vorgelegt und bereinigt werden können. Ein allzu forsches Vorgehen hätte den Gläubigerinteressen Schaden zufügen können und deshalb unterbleiben müssen, wie die EBK zu Recht und unter Berufung auf BGE 116 Ib 193 E. 3e S. 202 ausführt. Zur Realisierung des Konzepts wären in jedem Fall mehrere Monate nötig gewesen, gleichgültig ob Häberle sein Versprechen, sein Privatvermögen zu verflüssigen, eingehalten hätte. Ebenfalls wäre zu prüfen gewesen, ob Gläubigerverzichtserklärungen hätten beschafft und ob die Darlehen an Dritte hätten gekündigt und zurückverlangt werden sollen. Auch hätte es umfangreicher Abklärungen bedurft, ob die Liegenschaftsverkäufe die erhofften Einnahmen hätten bringen können und ob eine Umfinanzierung in einen Immobilienfonds oder - was am wahrscheinlichsten erscheint - eine Kombination verschiedener Möglichkeiten hätte durchgeführt werden sollen. Da die EBK auf die erhebliche Gefährdung der Gläubigerinteressen auch bei überstürzter Vorgehensweise hätte Rücksicht nehmen müssen und grösstenteils komplizierte und zeitraubende Vorkehren zu treffen gewesen wären, hätte man mit der Einräumung einer Sanierungsfrist von zirka sechs Monaten ohne weiteres rechnen müssen. Auch den (heute) umfassenden rechtlichen Kompetenzen der EBK steht eine gewichtige Reihe faktischer Schranken der täglichen Aufsichtspraxis gegenüber. Informationen gründlich aufzubereiten, aktuelle Bewertungen einzuholen, das rechtliche Gehör zu gewähren, Alternativlösungen intern und extern abzusprechen, genehme Sitzungstermine zu finden etc. , benötigt viel Zeit (Hauri, Erfahrungen der Bankenaufsicht, in: Berner Bankrechtstag, Band 2, Bern 1995, S. 20). Begleitende oder vorläufige Massnahmen (insbesondere die Einsetzung eines Beobachters) hätte die EBK dabei nicht treffen können bzw. müssen. Zum einen waren nach damaliger Praxis solche Vorkehren noch nicht üblich, und zum andern hätte sich die Frage der gesetzlichen Grundlage gestellt (vgl. Rhinow/Bayerdörfer, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, Basel 1990, S. 49 ff., 87 f.). Zudem hat das Bundesgericht in BGE 116 Ib 193 E. 3c/bb S. 201 durchblicken lassen, ein Beobachter dürfe erst nach förmlicher Unterstellung eingesetzt werden. Die Erfolgskontrolle nach Ablauf der Sanierungsfrist hätte somit realistischerweise erst im Herbst 1994 stattfinden können. Am 18. Oktober 1994 zeigte die HIT AG dem Konkursrichter ihre Überschuldung an und ersuchte gleichzeitig um Konkursaufschub (Art. 725a OR). Von diesem Zeitpunkt an hätte die EBK ihr Verfahren einstellen und das Ergebnis des Konkursaufschubverfahrens abwarten können. Sie hätte mindestens vorerst nichts weiter mehr unternehmen müssen, da die Abklärungspflicht möglicherweise durch die Konkurseröffnung wegen mangelnder Sanierungsfähigkeit hätte ihr Ende finden können. Nur wenn es gelungen wäre, die HIT AG zu sanieren, hätte sich die Frage der Strukturierung im Hinblick auf die Anforderungen der Bankengesetzgebung eventuell wieder gestellt. e) Es ergibt sich, dass die EBK aufgrund der verfügbaren Kenntnisse nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und bei einem Vorgehen im Rahmen des damals Üblichen und Zulässigen nichts hätte vorkehren müssen, was die Beschwerdeführer vor dem erlittenen Schaden bewahrt hätte. Ihre Beschwerde ist deshalb abzuweisen.