Citation: 2A.47/2007 18.04.2007 E. 2

2.1 Erste Voraussetzung für die Anordnung der Ausschaffungshaft ist das Vorliegen eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids (Art. 13b Abs. 1 ANAG). Bei der Kontrolle der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG hat der Haftrichter daher vorerst zu prüfen, ob ein solcher den Ausländer zur Ausreise verpflichtender Entscheid vorliegt. Die Rechtmässigkeit dieses Entscheids hat er dagegen grundsätzlich nicht zu überprüfen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts soll der Haftrichter Wegweisungsentscheide im Haftverfahren nur dann in Frage stellen können, wenn sie augenfällig unzulässig bzw. derart offensichtlich falsch sind, dass sie sich letztlich als nichtig erweisen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198, mit Hinweisen). 2.2 Dem Haftrichter ist diese Praxis bekannt. Er weist jedoch in der Vernehmlassung darauf hin, dass der Wegweisungsentscheid der Asylbehörden in einem Zeitpunkt ergangen sei, als die HIV-Diagnose des Beschwerdegegners noch nicht bekannt gewesen sei. Dem Arztbericht vom 16. Oktober 2006 sei zu entnehmen, dass regelmässige medizinische Kontrollen in einem HIV-Zentrum für eine gute Prognose des Krankheitsverlaufs unabdingbar seien. Aus den Akten ergebe sich aber nicht, ob diese Kontrollen dem weggewiesenen Ausländer offen stünden. Die Abklärungen hätten ergeben, dass die entsprechenden Untersuchungen und Behandlungen in Nigeria in staatlichen Spitälern nicht garantiert und in privaten Spitälern ungleich teurer seien. Es sei aufgrund der Aktenlage völlig ungewiss, ob der Ausländer in Nigeria ein Einkommen erzielen könne, welches ihm eine Behandlung in einem privaten Spital überhaupt erlauben würde, oder ob die Leistungen von Dritten (Versicherung) bezahlt würden. Bei dieser Ausgangslage sei aber eine erhebliche Gefährdung des Ausländers gegeben, weil die Krankheit bei ausbleibenden Kontrollen bzw. verpasstem Beginn einer antiretroviralen Therapie tödlich verlaufen könne. Diese erhebliche gesundheitliche Gefährdung lasse eine Wegweisung als unzulässig erscheinen. 2.3 Nach Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG wird die Ausschaffungshaft unter anderem dann beendet, wenn sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Rechtliche Gründe, die der Ausschaffung trotz Wegweisungs- oder Ausweisungsentscheid entgegenstehen, sind etwa das Gebot des non-refoulement oder die Unzumutbarkeit des Vollzugs, weil der Ausländer im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (vgl. Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Haben sich solche Gründe erst nach dem Wegweisungsentscheid verwirklicht, kann es dem Haftrichter an sich in der Tat nicht verwehrt sein, dies bei seinem Entscheid zu berücksichtigen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 197 f.). Über die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hat aber weiterhin primär die für die Wegweisung zuständige (Asyl-)Behörde zu befinden. Es ist daher vorab Sache des Betroffenen, bei dieser Behörde eine Wiedererwägung des Wegweisungsentscheids zu erwirken, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse nachträglich entscheidend verändert haben (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 221). Ein Einschreiten im Haftprüfungsverfahren rechtfertigt sich daher im Ergebnis auch in solchen Fällen nur bei augenfälliger Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit der Ausschaffung, da eine Zwangsmassnahme zur Durchsetzung einer krassen Rechtswidrigkeit nicht zulässig sein kann (vgl. BGE 121 II 59 E. 2 S. 61 f.). 2.4 Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdegegner weder ein Wiedererwägungsgesuch gestellt noch um vorläufige Aufnahme ersucht, obwohl ihm seine HIV-Infektion seit Jahren bekannt ist. Die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung wegen dieser Infektion liegt auch nicht auf der Hand. Einerseits ist die Krankheit noch nicht ausgebrochen und ist auch nicht mit einer unmittelbar bevorstehenden Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdegegners zu rechnen. Anderseits hat das Amt für öffentliche Sicherheit unter Mithilfe des Bundesamtes für Migration im Hinblick auf die Rückkehr des Beschwerdegegners in Nigeria Abklärungen vornehmen lassen, wobei es zum Ergebnis gelangte, entsprechende Behandlungsmöglichkeiten seien in diesem Land grundsätzlich gegeben. Dass es dies nicht in Form einer anfechtbaren Verfügung getan hat, tut nichts zur Sache; eine solche hätte nach dem Gesagten der Beschwerdegegner zu erwirken. Beigefügt sei, dass der Beschwerdegegner für den Fall der Rückkehr möglicherweise finanzielle Leistungen zur medizinischen Betreuung in seinem Heimatland erhältlich machen kann (Art. 93 Abs. 1 lit. c des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, SR 142.31). Unter diesen Umständen kann seine Ausschaffung nach Nigeria zumindest nicht als offensichtlich unzumutbar angesehen werden. Die Schweizerische Asylrekurskommission bejaht denn auch - im Einklang mit der Rechtsprechung der Strassburger Organe - grundsätzlich die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung von AIDS-Kranken, solange die Krankheit noch nicht ausgebrochen ist (EMARK 2004 Nr. 6 und 7; vgl. in diesem Zusammenhang auch BGE 128 II 200 E. 5.3.2: Bejahung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 [BVO, SR 823.21] im Falle einer AIDS-kranken Ausländerin, die in der Schweiz bereits eine Tritherapie begonnen hatte, welche in ihrem Heimatland nicht zur Verfügung stand; zum Ganzen ferner Fulvio Haefeli, Aufenthalt durch Krankheit, ZBl 107/2006 S. 561 ff., 575). Der Haftrichter hat die Ausschaffung des Beschwerdegegners im angefochtenen Entscheid seinerseits nicht als klarerweise unzumutbar erachtet, sondern die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs bloss als fraglich bezeichnet; er sah sich ausserstande, über diese nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallende Frage zu befinden. Wenn er in dieser Situation der Haft dennoch die Genehmigung versagte, verstiess er gegen die erwähnten, für das Haftprüfungsverfahren massgebenden bundesrechtlichen Grundsätze.