Citation: 4A.1/2007 20.04.2007 E. 3

Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. 3.1 Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gehören nach der üblichen Einteilung neben hier nicht zur Diskussion stehenden Freizeichen (BGE 130 III 113 E. 3.1 S. 116 ff.) und Herkunftsangaben (BGE 128 III 454 E. 2.1 S. 458) die elementaren Zeichen (BGE 131 III 121 E. 4.3 S. 128) sowie beschreibende Angaben (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in SIWR Bd. III S. 33 ff; LUCAS DAVID, Basler Kommentar, 2. Aufl. 1999, N. 5 zu Art. 2 MSchG; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, N. 34 zu Art. 2 MSchG). Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfache geometrische Grundelemente (BGE 131 III 121 E. 4.1 S. 127) sowie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 129 III 514 E. 4.1 S. 524 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 4A.8/2004 vom 24. März 2005, E. 4, publ. in: sic! 9/2005, S. 646). 3.2 Die Vorinstanz hat als entscheidend erachtet, ob sich die hier umstrittene Form massgeblich von banalen geometrischen Grundformen unterscheide. Insofern ist sie zum Schluss gelangt, diese Form unterscheide sich durch die seitlichen Einbuchtungen und die abgerundete Ober- und Unterseite sowie die flache Umrahmung wesentlich von der primitiven geometrischen Grundform des Trapezes. Sie hat damit verneint, dass sich die beanspruchte dreidimensionale Form in einem elementaren, an sich freihaltebedürftigen Zeichen erschöpfe. Die Rekurskommission hat jedoch nicht geprüft, ob der umstrittenen Form aus anderen Gründen die Eignung zur Identifikation der beanspruchten Waren fehlt. Ob aber ein Zeichen als individualisierendes Kennzeichen verstanden wird und insofern auf ein bestimmtes Produkt und dessen Hersteller hinweist, kann ohne Bezug zur beanspruchten Ware oder Dienstleistung nicht beurteilt werden. Denn nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. 3.3 Die Gemeinfreiheit von Formen ist insbesondere danach zu beurteilen, ob im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnliche Formen bekannt sind, von denen sich die beanspruchte Form nicht durch ihre Originalität abhebt. Dabei ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Originalität der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten Warensegment üblichen Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Gestaltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werde (vgl. BGE 129 III 514 E. 4.2 S. 525 für Quader als Bauelement; Urteil 4A.8/2006 vom 23. Mai 2006, E. 2.2 für die Abschrägung der Längskanten im Vergleich zu den üblichen Quaderformen der Zigarettenverpackungen, publ. in: sic! 9/2005 S. 646; Urteil 4A.8/2004 vom 24. März 2005, E. 4.2 für stilisierten Zahnpastastrang im Vergleich zu üblichen farbigen Zahnpasten; Urteil 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004, E. 2.2 nicht publ. in BGE 130 III 328, aber publ. in: sic! 7/8/2004 S. 569 für zinnenförmige Gestaltung der Scharnierverbindung bei Uhrenbändern). Die Vorinstanz hat nur einen Teil gemeinfreier Zeichen berücksichtigt, wenn sie sich auf die Prüfung beschränkte, ob sich die als Marke beanspruchte Form in elementaren Formen erschöpfe. Sie hat zu Unrecht unterlassen zu prüfen, ob die Form in Bezug auf die beanspruchten Waren gemeinfreien Charakter hat, weil sie von den im beanspruchten Warenbereich bekannten Formen nicht derart abweicht, dass sie durch ihre Originalität auffällt.