Citation: 4A_268/2018 E. 6.5.4

6.5.4. 6.5.4.1. Für die Zeit danach, mithin ab 1. Januar 2001 bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001, ging die Vorinstanz von der von ihr im Swisscargo-Entscheid getroffenen Annahme aus (wiedergegeben in BGE 140 III 533 E. 4.3), dass die Bonität der Finance BV und der SAirGroup per Ende 2000 zumindest in Frage gestanden habe. Dass dies auch für die ganze Zeit danach bis zum Zusammenbruch der SAirGroup anfangs Oktober 2001 der Fall gewesen sei, sei eine "gerichtsnotorische Tatsache". Aufgrund der verschlechterten Bonität der SAirGroup und Finance BV stufte die Vorinstanz die konzerninternen Darlehen ab dem 1. Januar 2001 nicht mehr als marktkonform ein. Die nicht (mehr) marktkonformen konzerninternen Darlehen - konkret die der Finance BV gewährten Cash-Pool-Darlehen und die der SAirGroup gewährten Festgeld-Darlehen - verstiessen gegen das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR) und gegen das Verbot der Einlagerückerstattung (Art. 680 Abs. 2 OR). Die Gewährung dieser konzerninternen Darlehen sei deshalb ab dem 1. Januar 2001 widerrechtlich gewesen. In der Folge prüfte sie im Einzelnen, ob Letzteres den Beklagten in ihren jeweiligen Funktionen zum Vorwurf gereiche. Sie verneinte dies für alle Beklagten mit im Wesentlichen vier Argumentationslinien. Dabei stellte sie als massgebenden Zeitpunkt darauf ab, dass die Jahresrechnung 2000 der SAirGroup erst mit dem Revisionsbericht vom 2. April 2001 und die Jahresrechnung 2000 der Swissair erst mit dem Revisionsbericht vom 16. Februar 2001 definitiv wurden: 1) Deshalb entfiel für den Beklagten 1der Vorwurf, es in pflichtwidriger Weise unterlassen zu haben, den Austritt der Swissair aus dem Cash Pool veranlasst zu haben, da er bereits am 20. Januar 2001 von sämtlichen Funktionen in der SAirGroup enthoben worden war und ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr einziges Verwaltungsratsmitglied der Swissair war. Ebenfalls mit Blick auf das zeitliche Element entfiel eine Pflichtwidrigkeit für den Beklagten 8, der für die Phase vom 20. Januar 2001 bis zum 15. März 2001 zwar passivlegitimiert sei, aber vor Bekanntwerden des Revisionsberichts vom 2. April 2001 aus seinen Funktionen ausschied. 2) Dem Beklagten 2hielt die Vorinstanz zwar in allgemeiner Hinsicht entgegen, er wäre in seiner Eigenschaft als (designiertes) einziges Verwaltungsratsmitglied der Swissair ab dem 15. März 2001 (er war ab diesem Zeitpunkt faktisches Organ und ab 24. April 2001 formelles Organ der Swissair) verpflichtet gewesen, im Rahmen seiner Finanzkompetenzen die Finanzvorgänge zu überwachen und im Rahmen seiner Aufsichtsfunktionen die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kapitals der Swissair zu ergreifen. Indessen lege die Klägerin nicht dar, welche konkreten Handlungen der Beklagte 2 pflichtwidrig unterlassen habe. Sie scheine geltend zu machen, dass der Beklagte dafür hätte sorgen müssen, dass die Swissair aus dem Cash Pool austrete und die Rückzahlung der Festgeld-Darlehen verlange; alsdann hätte die Swissair "ihre Liquidität auf eigenen Konten bei solventen Banken anlegen und dort belassen" müssen beziehungsweise - an anderer Stelle - die Liquidität "im Bedarfsfall zur Bestreitung betriebsnotwendiger Kosten" der Swissair nutzen können. Damit äussere sie sich nicht klar zum rechtmässigen Verhalten, das vom Beklagten 2 zu verlangen gewesen wäre. Es bleibe unklar, welche Handlungsoption (auf Konten belassen oder im Bedarfsfall nutzen) zu wählen gewesen wäre. Bezüglich letzterer stelle sich überdies die Frage, ob nicht die vom Beklagten 2 gewählte Handlungsoption sinnvoller gewesen sei, dem Konzern Darlehen zur Verfügung zu stellen, welche dieser im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair habe verwenden können. Da die Klägerin nicht klar angegeben habe, welches die rechtmässigen Handlungspflichten des Beklagten 2 gewesen wären, sei die Pflichtwidrigkeit nicht dargetan. Mit analoger Begründung verwarf die Vorinstanz ein pflichtwidriges Verhalten beziehungsweise dessen substanziierte Darlegung für die Beklagte 4, den Beklagten 12, sowie (allerdings nur als subsidiäre Begründung, da ohnehin nicht passivlegitimiert) für den Beklagten 6, den Beklagten 7und die Beklagten 9 und 10. 3) Selbst wenn der Beklagte 3passivlegitimiert wäre (er sei es nicht), könnten ihm keine Pflichtverletzungen vorgeworfen werden, da die Klägerin nicht konkretisiere, was er in der Zeit unmittelbar vor seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der SAirGroup am 25. April 2001 in Bezug auf die nicht mehr marktkonformen Darlehen, welche die Swissair der Finance BV gewährte, hätte vorkehren müssen. Mit gleicher Argumentation verwarf die Vorinstanz eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten 11, der Beklagten 13und des Beklagten 14. 4) Den Beklagten 5, der im April 2000 aus dem Amt ausschied, habe schon die Klägerin vom Vorwurf der pflichtwidrigen Bewirtschaftung der Aktiven der Swissair ausgenommen, womit sie offenbar selber davon ausgegangen sei, dass die Darlehen jedenfalls bis zu dessen Ausscheiden marktkonform und damit zulässig gewesen seien. 6.5.4.2. Soweit die Beschwerdeführerin diesen Erwägungen auf der Sachverhaltsebene entgegentritt, ist ihr kein Erfolg beschieden (oben Erwägung 5). Ihrer Kritik in rechtlicher Hinsicht ist vor allem der Vorwurf zu entnehmen, die Vorinstanz habe zu Unrecht und in Verletzung von Art. 8 ZGB von ihr verlangt, die rechtmässigen Handlungspflichten der Beklagten darlegen zu müssen. 6.5.4.3. Die Vorinstanz kam in allgemeiner Hinsicht zum Schluss, dass die Darlehen - konkret die der Finance BV gewährten Cash-Pool-Darlehen und die der SAirGroup gewährten Festgeld-Darlehen - ab dem 1. Januar 2001 widerrechtlich gewesen seien (Verstoss gegen das Verbot der verdeckten Gewinnausschüttung, Art. 678 Abs. 2 OR, und gegen das Verbot der Einlagerückerstattung, Art. 680 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz ist nun aber zu Recht nicht bei diesem allgemeinen Schluss stehen geblieben, sondern prüfte, ob und inwiefern dieser Umstand den einzelnen Beklagten angelastet werden kann. Die Anspruchsvoraussetzungen, wie namentlich die Pflichtverletzung, sind auch bei Einklagung des Gesamtschadens nach Art. 759 Abs. 2 OR für jeden Beklagten separat zu prüfen und deshalb vom Kläger auch je einzeln für alle Beklagten zu behaupten und zu substanziieren (siehe URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, Gemeinsame Einklagung für den Gesamtschaden in: Vertrauen - Vertrag - Verantwortung, Festschrift für Hans Caspar von der Crone, 2007, S. 442; vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 420 § 36 Rz. 5). Die Vorinstanz vermochte keine klare Darlegung in der klägerischen Äusserung zu erblicken, die Beklagten hätten dafür sorgen müssen, dass die Swissair aus dem Cash Pool austrete sowie die Rückzahlung der Festgeld-Darlehen verlange, und die Swissair hätte alsdann "ihre Liquidität auf eigenen Konten bei solventen Banken anlegen und dort belassen" müssen beziehungsweise - an anderer Stelle - die Liquidität "im Bedarfsfall zur Bestreitung betriebsnotwendiger Kosten" der Swissair nutzen können. Dabei wirkte sich der Vorwurf mangelnder Substanziierung der "rechtmässigen Handlungspflichten" ab Januar 2001 lediglich für die Beklagten 2, 4 und 12 entscheidrelevant aus, da für die anderen Beklagten eine Pflichtverletzung bereits aus anderen Gründen entfiel oder diese ohnehin nicht passivlegitimiert waren. Es ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass die Argumentation der Vorinstanz inkohärent ist, wenn sie auf der einen Seite festhält, die Gewährung der konzerninternen Darlehen sei ab dem 1. Januar 2001 widerrechtlich gewesen und die Beklagten hätten Abhilfe schaffen müssen, auf der anderen Seite aber nicht als genügend ansieht, wenn die Beschwerdeführerin darlegte, die Beklagten hätten die Beteiligung der Swissair am Cash Pool und die Gewährung der konzerninternen Darlehen stoppen beziehungsweise deren Rückzahlung veranlassen müssen, also Abhilfemassnahmen postulierte. Entgegen der Vorinstanz kam die Beschwerdeführerin damit ihren diesbezüglichen prozessualen Substanziierungspflichten nach. Wenn die Vorinstanz ausführt, die Klägerin komme ihrer Obliegenheit nicht nach, klar anzugeben, welches "die rechtmässigen Handlungspflichten" des Beklagten gewesen wären, scheint sie den hypothetischen Schadensverlauf oder das "rechtmässige Alternativverhalten" anzusprechen, das im Zusammenhang mit der Voraussetzung des Kausalzusammenhangs zu prüfen ist (dazu etwa Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.2.7; zur - umstrittenen - dogmatischen Einordnung des Einwands des rechtmässigen Alternativverhaltens und zur diesbezüglichen Beweislast eingehend CHRISTOPH B. BÜHLER, Kausalität und rechtmässiges Alternativverhalten in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VIII, 2016, S. 61 ff., insb. S. 82 f.; vgl. auch JUTZI/MÜLLER, Besprechung von HGer ZH HG130073, AJP 2018, S. 1 ff., insb. S. 9). Der vorinstanzliche Vorwurf mangelnder Substanziierung der "rechtmässigen Handlungspflichten" erweist sich demnach als nicht tragfähig zur Verneinung der Pflichtwidrigkeit in diesem Zusammenhang. 6.5.4.4. Indessen warf die Vorinstanz aber zu Recht auch die Frage auf, ob nicht die von den Beschwerdegegnern gewählte - im Vergleich zu der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen - Handlungsoption sinnvoller gewesen sei, dem Konzern Darlehen zur Verfügung zu stellen, die dieser im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair habe verwenden können. Sie sprach damit die Konstellation an, dass Entscheide, die gegen aktienrechtliche Kapitalschutzbestimmungen verstossen, durch besondere Umstände gerechtfertigt sein können, also ausnahmsweise dennoch kein pflichtwidriges Handeln darstellen. Entsprechend argumentieren auch die Beschwerdegegner im Eventualstandpunkt (vgl. etwa Beschwerdeantwort Beschwerdegegner 1, Rz. 310 ff.). Dazu ist was folgt anzumerken: Das Bundesgericht erwog im Swisscargo-Urteil (BGE 140 III 533 E. 4.5), es sei fragwürdig, ob die Teilnahme an einem Cash Pool, bei der die Teilnehmerin über ihre Liquidität verfüge, als solche überhaupt einem Drittmannstest standhalte. In der Folge akzentuierte sich die in der Lehre geführte Diskussion, inwiefern die Konzernzugehörigkeit bei der Beurteilung der Drittbedingungen zu berücksichtigen sei (siehe nur Oliver Blum, Die Wirkung von Konzerndarlehen auf die Ausschüttungsfähigkeit, GesKR 2014, S. 468; Patric A. Brand, Swissair Cash Pool, AJP 2015, S. 144 f.; derselbe, Konzernorganisationsrechtliche Grenzen von Upstream-Darlehen, 2015, S. 245 ff. Rz. 559 ff.; Jean-Luc Chenaux, Financement intragroupe et Cash Pooling: Quelle évolution?, SZW 2017, S. 559 ff.; Jean Nicolas Druey, Cash Pool - Verdeckte Gewinnausschüttung und verdecktes Konzernrecht, SZW 2015, S. 68 ff.; Glanzmann/Wolf, Cash Pooling - Was ist noch zulässig?, GesKR 2014, S. 269; Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, S. 854 f. § 24 Rz. 87 ff.; Martin Rauber, Unsicherheiten bei konzerninternen Darlehen: Folgen des Swisscargo-Entscheids, TREX 2015, S. 95 f.; siehe allgemein zum Konzerninteresse etwa Peter Böckli, Konzern und Konzerninteresse aus dem Blickwinkel des Einordnungskonzepts, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht VII, 2014, S. 203 ff. und insb. S. 226 ff.; Druey/Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, 1999, S. 105 ff.; Peter Forstmoser, Haftung im Konzern, in: Vom Gesellschafts- zum Konzernrecht, 2000, S. 103). Die Vorinstanz kam unter Bezugnahme auf dieses Urteil - und unter (vorläufiger) Ausserachtlassung der besonderen Situation im Konzern - zum erwähnten Ergebnis, die konzerninternen Darlehen hätten (ab dem 1. Januar 2001) nicht mehr Marktbedingungen entsprochen. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die Teilnahme am Cash Pool beziehungsweise die Gewährung der Festgeld-Darlehen im konkreten Fall einen Verstoss gegen die Pflichten der Gesellschaftsorgane darstellt. Denn aus dem Umstand, dass ein unbesichertes Darlehen den Drittmannstest nicht besteht - das heisst einem Dritten nicht zu entsprechenden Bedingungen ausgerichtet worden wäre -, folgt nicht zwingend, dass die Gewährung eines unbesicherten Darlehens an die Muttergesellschaft (beziehungsweise die Teilnahme am Cash Pool) eine Pflichtverletzung der für das Geschäft verantwortlichen Organe der Gläubigergesellschaft darstellt (siehe auch Urteil 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 7.2.1.3). Zwar stellte die Vorinstanz fest, die Swissair habe im massgeblichen Zeitpunkt nicht über frei ausschüttbares Eigenkapital in der erforderlichen Höhe verfügt (weshalb nicht nur ein Verstoss gegen Art. 678 Abs. 2 OR, sondern auch gegen Art. 680 Abs. 2 OR vorliege). Die Vorinstanz erkannte aber zu Recht auch, dass die dem Konzern zur Verfügung gestellten Darlehen im Interesse des Konzerns und mittelbar auch im Interesse der Swissair verwendet werden konnten. Das Interesse der Swissair am Fortbestand der SAirGroup und der Schwestergesellschaften war eminent. Denn die Swissair war für den Flugbetrieb darauf angewiesen, dass die Konzerngesellschaften, namentlich die Flightlease AG (Flottenbetrieb), aber auch die anderen Konzerngesellschaften, fortbestanden, ansonsten hätte auch sie ihren Flugbetrieb nicht fortführen können. Die Swissair sollte jedoch auch nach Auffassung des Sachwalters der Beschwerdeführerin den Flugbetrieb um jeden Preis aufrecht erhalten, was aber bei Konkurs der SAirGroup unmöglich gewesen wäre. Die Darlehensgewährung war mithin in den Dienst dieses prioritären Gesellschaftsinteresses der Swissair gestellt und ist auch unter dem Aspekt der Organverantwortlichkeit in diesem Kontext zu würdigen. So stellte die Vorinstanz fest, dass die Festgeld- und Cash-Pool-Darlehen betriebliche Investitionen und keine reinen Finanzanlagen waren, die der Konzern mittelbar auch im Interesse der Swissair verwenden konnte. Somit sind diese Darlehen nicht als einzelne Anlagegeschäfte anzusehen und zu bewerten. Bei der nachträglichen Überprüfung solcher betrieblicher Investitionen ist wie bei anderen Geschäftsentscheiden eine gewisse Zurückhaltung anzulegen (siehe vorstehende Erwägung 6.5.1). Dabei hat die Vorinstanz für die Verhältnisse im Konzern zutreffend erwogen, dass mit Blick auf die Vorteile der Konzernzugehörigkeit nicht einfach isoliert das Gesellschaftsinteresse der betreffenden Gesellschaft Massstab bilden kann, sondern in einem gewissen Grad auch das Konzerninteresse mitberücksichtigt werden muss. Entsprechend durfte sie vorliegend bei der Bewertung der Festgeld- und Cash-Pool-Darlehen in die Waagschale werfen, dass der Fortbestand der SAirGroup im eminenten (mittelbaren) Interesse der Swissair lag, deren Flugbetrieb aufrechterhalten werden musste, und die dazu auf ihre Konzerngesellschaften angewiesen war. Unter diesem Aspekt können die beanstandeten Darlehensgewährungen, wiewohl für die Swissair ab Januar 2001 mit Nachteilen verbunden und - bei blossem Abstellen auf Drittbedingungen - gegen Kapitalschutzvorschriften verstossend, als nicht pflichtwidrig im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR betrachtet werden - zumal bei der hier gebotenen Zurückhaltung in der Überprüfung von Geschäftsentscheiden -, da damit letztlich (und jedenfalls bei damaliger Betrachtung) Gesellschaftsinteressen gewahrt wurden. Insofern wurde nicht dem Konzerninteresse ein entgegengesetztes Gesellschaftsinteresse der Swissair untergeordnet. Es lag eine Krisensituation vor, die auch den Bundesrat veranlasste, der SAirGroup zum gleichen Zeitraum und unter denselben Umständen (ungesichert) Bundesgelder in Milliardenhöhe zur Verfügung zu stellen. In ähnlichem Sinn hat das Bundesgericht in einem jüngeren Urteil erwogen, dass besondere Umstände dafür sprechen können, dass - wie es in jenem Fall bejahte - die Gewährung eines ungesicherten Darlehens kein fehlerhafter Entscheid ist, sondern im Interesse der Gesellschaft liegt (Urteil 4A_642/2016 vom 27. Juni 2017 E. 2.5.3, wo das Bundesgericht mangels Vorliegens der diesbezüglichen Voraussetzungen eine volle und keine zurückhaltende Überprüfung gemäss Business Judgment Rule vornahm; und bereits Urteil 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013 E. 7.2.2). Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus den Urteilen des Bundesgerichts, in denen im Zusammenhang mit der Organhaftung auf die Interessen der einzelnen Gesellschaft - und nicht auf jene des ganzen Konzerns - abgestellt wurde (siehe etwa Urteil 4A_188/2008 vom 9. September 2008 E. 4.5; vgl. auch Urteil 4A_603/2014 vom 11. November 2015 E. 8.2.2; oft zitiert wird in diesem Zusammenhang BGE 130 III 213 E. 2.2.2, in dem es indes nicht um das Interesse des Konzerns, sondern jenes einer Schwestergesellschaft ging). Mit dieser Begründung kann gesagt werden, dass die Vorinstanz - im vorliegenden, in verschiedener Hinsicht aussergewöhnlichen Fall - das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Ergebnis zutreffend verneinte.