Citation: 6B_866/2022 E. 4.1.2

4.1.2. L'art. 191 CP réprime le comportement de celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel. Cette disposition protège, indépendamment de leur âge et de leur sexe, les personnes incapables de discernement ou de résistance dont l'auteur, en connaissance de cause, entend profiter pour commettre avec elles un acte d'ordre sexuel (ATF 120 IV 194 consid. 2a p. 196 s.). S on but est de protéger les personnes qui ne sont pas en état d'exprimer ou de manifester physiquement leur opposition à l'acte sexuel. A la diffé rence de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP), la victime est incapable de discernement ou de résistance, non en raison d'une contrainte exercée par l'auteur, mais pour d'autres causes (arrêts 6B_1174/2021 du 21 juin 2022 consid. 2.1; 6B_1403/2021 du 9 juin 2022 consid. 4.1 non publié in ATF 148 I 295; 6B_408/2021 du 11 avril 2022 consid. 3.1). L'art. 191 CP vise une incapacité de discernement ou de résistance totale, qui peut se concrétiser par l'impossibilité pour la victime de se déterminer en raison d'une incapacité psychique, durable (p. ex. maladie mentale) ou passagère (p. ex. perte de connaissance, alcoolisation importante, etc.), ou encore par une incapacité de résistance parce qu'entravée dans l'exercice de ses sens, elle n'est pas en mesure de percevoir l'acte qui lui est imposé avant qu'il soit accompli et, partant, de porter un jugement sur celui-ci et, cas échéant, le refuser (arrêts 6B_1403/2021 du 9 juin 2022 consid. 4.2 non publié in ATF 148 I 295; 6B_408/2021 du 11 avril 2022 consid. 3.1; 6B_322/2021 du 2 mars 2022 consid. 3.3; cf. ATF 133 IV 49 consid. 7.2 ss p. 56 s.). Même passagère, l'incapacité de discernement ou de résistance doit être totale. S'il subsiste une résistance partielle qui est surmontée par l'auteur, il sera question d'une infraction au sens de l'art. 189 ou 190 CP (ATF 148 IV 329 consid. 3.2 p. 332 s.; 133 IV 49 consid. 4 p. 52 s. et 7.2 p. 56; arrêt 6B_1403/2021 du 9 juin 2022 consid. 4.2 non publié in ATF 148 I 295). En outre, une telle incapacité doit être préexistante au comportement de l'auteur. Ainsi, l'infraction n'est pas réalisée lorsqu'une personne ne peut pas réagir, à temps, en raison du seul effet de surprise de l'acte (ATF 148 IV 329 consid. 5.2 p. 341; arrêt 6B_1403/2021 du 9 juin 2022 consid. 4.2 non publié in ATF 148 I 295). L'art. 191 CP exige que l'auteur ait profité de l'incapacité de discernement ou de résistance de la victime, autrement dit qu'il ait exploité l'état ou la situation dans laquelle elle se trouvait (ATF 148 IV 329 consid. 3.2 p. 332 s.; arrêts 6B_1403/2021 du 9 juin 2022 consid. 4.2 non publié in ATF 148 I 295; 6B_408/2021 du 11 avril 2022 consid. 3.1; 6B_322/2021 du 2 mars 2022 consid. 3.3). Sur le plan subjectif, l'art. 191 CP requiert l'intention, étant précisé que le dol éventuel suffit. Agit intentionnellement celui qui s'accommode de l'éventualité que la victime ne puisse pas être, en raison de son état physique ou psychique, en situation de s'opposer à une sollicitation d'ordre sexuel, mais lui fait subir malgré tout un acte d'ordre sexuel. Il n'y a pas d'infraction si l'auteur est convaincu, à tort, que la personne est capable de discernement ou de résistance au moment de l'acte (arrêts 6B_164/2022 du 5 décembre 2022 consid. 2.1; 6B_1174/2021 du 21 juin 2022 consid. 2.1; 6B_488/2021 du 22 décembre 2021 consid. 5.5). Par acte d'ordre sexuel, il faut entendre une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (arrêt 6B_1097/2019 du 11 novembre 2019 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui remplissent toujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur. Dans les cas équivoques, il convient de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce, notamment de l'âge de la victime ou de sa différence d'âge avec l'auteur, de la durée de l'acte et de son intensité, ainsi que du lieu choisi par l'auteur (ATF 125 IV 58 consid. 3b p. 63; arrêts 6B_859/2022 du 6 mars 2023 consid. 1.3; 6B_935/2020 du 25 février 2021 consid. 3.1; 6B_1122/2018 du 29 janvier 2019 consid. 3.2). Il résulte de cette jurisprudence que la notion d'acte d'ordre sexuel doit être interprétée plus largement lorsque la victime est un enfant. Dans ce cas, il faut se demander si l'acte, qui doit revêtir un caractère sexuel indiscutable, est de nature à perturber l'enfant (arrêts 6B_935/2020 du 25 février 2021 consid. 3.1; 6B_1122/2018 du 29 janvier 2019 consid. 3.2; 6B_103/2011 du 6 juin 2011 consid. 1.1). Des baisers insistants sur la bouche, de même qu'une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits, constituent un acte d'ordre sexuel (arrêts 6B_859/2022 du 6 mars 2023 consid. 1.3; 6B_481/2020 du 17 juillet 2020 consid. 3.3).