Citation: 4A_117/2023 E. 3.4.4

3.4.4. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Beschwerdegegner als älterer Arbeitnehmer mit langer Dienstzeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzusehen ist. Er kritisiert aber, dass die Vorinstanz die bundesgerichtliche Rechtsprechung ungenügend beachtet habe. Bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Kündigungen älterer Arbeitnehmer mit langer Dienstzeit seien stets alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im BGE 132 III 115 sei die Kündigung als missbräuchlich eingestuft worden, weil der Arbeitgeber hätte versuchen müssen, eine Lösung für persönliche Konflikte zu finden, bevor er dem Arbeitnehmer kündigte, während im Urteil 4A_558/2012 vom 18. Februar 2013 der Arbeitnehmer unter mangelnder Motivation gelitten, aber weiterhin ausreichende Arbeit geleistet habe. Anders verhalte es sich im vorliegenden Fall. Die Vorinstanz verkenne, dass er gekündigt habe, weil der Beschwerdegegner gesundheitliche Probleme gehabt und die C.________ AG die Einstellung ihrer Leistungen angekündigt habe. Damit legt der Beschwerdeführer nicht dar, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte. Denn sie verwies auf die unbestrittenen Umstände des vorliegenden Falls. Demnach hatte der im Zeitpunkt der Kündigung 64-jährige Beschwerdegegner während rund 30 Jahren für den Beschwerdeführer gearbeitet und war nur rund elf Monate vor der Pensionierung gestanden. Für die Vorinstanz stand daher ausser Frage, dass die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung einschlägig sei und den Beschwerdeführer eine erhöhte Fürsorgepflicht getroffen habe. Die Vorinstanz setzte sich mit dem Einwand des Beschwerdeführers auseinander, dass er dem Beschwerdegegner nur wegen dessen schlechten Gesundheitszustands und der fehlenden Einsatzfähigkeit gekündigt habe. Aus der erhöhten Fürsorgepflicht leitete die Vorinstanz aber ab, dass der Beschwerdeführer den Beschwerdegegner frühzeitig über die beabsichtigte Kündigung hätte informieren und eine sozialverträglichere Alternative zumindest prüfen müssen. Damit sprach die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht das Kündigungsrecht ab. Vielmehr qualifizierte sie die Art und Weise der Kündigung als missbräuchlich. Der Beschwerdeführer trägt zutreffend vor, dass vorliegend nicht wie in BGE 132 III 115 eine Lösung für persönliche Konflikte gesucht werden musste und dass nicht wie im Urteil 4A_558/2012 vom 18. Februar 2013 mangelnde Motivation zur Diskussion stand. Es sei um die Einstellung der Leistungen der C.________ AG und um die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdegegners gegangen. Damit widerlegt der Beschwerdeführer nicht die vorinstanzliche Erwägung, wonach er zusammen mit dem Beschwerdegegner eine sozialverträglichere Alternative zur Kündigung zumindest hätte in Erwägung ziehen müssen, zumal der Beschwerdegegner nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht voll arbeitsunfähig gewesen und vor der Kündigung nicht krankgeschrieben war. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Sachverhalt, der dem Urteil 4A_390/2021 vom 1. Februar 2022 zugrunde lag. Dort war die Arbeitnehmerin aufgrund ihrer Krankheit unfähig, irgendeine Arbeitsleistung zu erbringen. Zudem hatte die Arbeitgeberin in jenem Fall keinerlei Informationen zu diesem Punkt. Das Bundesgericht betonte in jenem Urteil, dass die Arbeitgeberin nicht verpflichtet war, die Arbeitnehmerin fast ein Jahr lang und ohne Hinweis darauf, dass sie in der Zwischenzeit wieder arbeiten könnte, weiter zu beschäftigen. Somit unterscheidet sich der vorliegende Fall durchaus vom Sachverhalt gemäss Urteil 4A_390/2021 vom 1. Februar 2022. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Corona-Pandemie ändert daran nichts.