Citation: 5P.10/2002 16.07.2002 E. 3

3.- Le recourant soutient que l'autorité cantonale a arbitrairement apprécié sa capacité contributive. Il conteste la prise en compte, du 1er mai 1999 au 30 avril 2001, d'un revenu de 17'000 fr. par mois alors qu'il ne percevait que 7'218 fr. au titre d'indemnités de chômage, et cela sous prétexte qu'il avait effectué durant cette période des prélèvements sur sa fortune à raison de 10'000 fr. par mois environ. La Cour de justice serait également tombée dans l'arbitraire en se fondant, dès le 1er mai 2001, sur son salaire brut au lieu de net, pour le motif qu'il n'avait pas encore épuisé ses économies. Le recourant se plaint en outre d'être seul obligé d'utiliser ses ressources personnelles pour maintenir le train de vie de la famille, alors que l'intimée dispose d'une fortune de plus de 1'200'000 fr.; il y voit une violation du principe de l'égalité de traitement. a) L'autorité cantonale a admis que la capacité de gain du débirentier avait diminué durant sa période de chômage, à savoir du 1er mai 1999 au 30 avril 2001. Au cours de ces 24 mois, il avait cependant effectué de nombreux voyages ainsi qu'un stage professionnel à l'étranger et passé des vacances de neige à Crans/Montana. Compte tenu de ce niveau de vie, il fallait retenir qu'il avait puisé dans sa fortune. Sa capacité contributive ne pouvait dès lors être réduite au montant de ses allocations de chômage, représentant 7'218 fr. par mois au maximum, ni dépasser son dernier salaire mensuel net, fixé à 25'180 fr., mais devait se trouver à la moyenne de ces deux chiffres, soit 17'000 fr. par mois (25'180 fr. + 7'218 fr. = 32'398 fr. : 2 = 16'199 fr., arrondis à 17'000 fr.). Selon la Cour de justice, cette évaluation était corroborée par les déclarations du débirentier qui admettait avoir prélevé, alors qu'il était au chômage, 174'000 USD (ou 226'200 fr.) sur ses économies. A cette somme venait s'ajouter 15'000 fr. provenant de la vente d'actions de son ex-employeur, soit en moyenne des disponibilités d'au moins 10'000 fr. par mois (226'200 fr. + 15'000 fr. =241'200 : 24 = 10'050fr.), auxquelles il fallait encore additionner ses indemnités mensuelles de chômage, par 7'218 fr. La contribution d'entretien, fixée à 10'400 fr. par mois pour cette période, respectait ainsi son minimum vital, arrêté à 6'598 fr.45 (17'000 fr. - 10'400 fr. = 6'600 fr.). A partir du 1er mai 2001, date à laquelle le mari avait retrouvé un emploi, la Cour de justice a pris en compte le salaire mensuel brut de celui-ci, d'un montant de 15'200 fr. Constatant que la contribution d'entretien supportée dès ce moment-là par le débirentier, soit 8'700 fr. par mois, portait atteinte à son minimum vital théorique (15'200 fr. - 8'700 fr. = 6'500 fr.), elle a estimé que ce découvert de 98 fr.45 pouvait être laissé à sa charge, d'autant que son salaire allait augmenter de 5% en 2002. On pouvait en outre se fonder sur son revenu brut, car il n'avait pas démontré avoir épuisé ses économies et pouvait dès lors encore y recourir pour combler cette minime différence (salaire brut: 15'200 fr. - salaire net: 13'679 fr.65 = 1'520 fr.35), qui n'avait en réalité aucune influence sur son standing. b) En ce qui concerne la période postérieure au 1er mai 2001, le raisonnement de l'autorité cantonale n'apparaît pas insoutenable. L'obligation d'entretien trouve certes sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que son minimum vital doit être généralement préservé, du moins lorsqu'il ne dispose que de ressources modestes (ATF 127 III 68 consid. 2c p. 70 et la référence citée). Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a admis des exceptions à cette règle (ATF 123 III 1 consid. 3e p. 7), notamment lorsque le débirentier, par des efforts que l'on peut exiger de lui, pourrait obtenir un revenu plus élevé que l'actuel, si bien qu'il ne dépendrait que de lui d'éviter une atteinte effective à son minimum vital (ATF 119 II 314 consid. 4a p. 317; 117 II 16 consid. 1b p. 17/18). Comme l'a relevé l'autorité cantonale, cette dernière hypothèse n'est en l'occurrence pas réalisée, puisqu'après une longue période de chômage, le mari a retrouvé une activité de cadre supérieur avec un salaire correspondant, de sorte qu'on ne peut retenir qu'il ait fait preuve de mauvaise volonté. Il n'en demeure pas moins qu'il réalise un revenu non négligeable, du reste augmenté de 5% en 2002. Ses ressources ne sont donc pas modestes (cf. a contrario: ATF 126 III 353 consid. 1a/aa et bb p. 356). Dans ces conditions, la Cour de justice n'est pas tombée dans l'arbitraire en considérant qu'un découvert théorique de 98 fr.45 pouvait être laissé - temporairement - à sa charge. Le recourant conteste par ailleurs la prise en compte par l'autorité cantonale du montant de son salaire brut (15'200 fr.) et non pas net (13'679 fr.65), pour le motif qu'il n'avait pas encore épuisé ses économies. Il est exact que l'évaluation de la capacité contributive d'un époux qui exerce une activité lucrative dépendante s'effectue en principe en fonction de son salaire net. Celui-ci comprend toutefois, le cas échéant, la part au 13e salaire ou les gratifications versées par l'employeur, ce dont l'arrêt attaqué ne dit rien. Quoi qu'il en soit, il résulte du dossier que le recourant dispose d'une certaine fortune, dont on peut admettre qu'il consacre une partie des revenus à l'entretien de sa famille (ATF 114 II 117 consid. 4 p. 122; Marcel Leuenberger, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 31 ad art. 137 CC; Michel Czitron, Die vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozesses, thèse St-Gall 1995, n. 2.3.2.3. p. 71; Thomas Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, in AJP/PJA 8/1993, n. 2.4 p. 904; Hausheer/Reusser/Geiser, Kommentar zum Eherecht, 1988, n. 22 ad art. 163 CC et n. 8 ad art. 173 CC; Spühler/Frei-Maurer, Ergänzungsband, n. 141 ad art. 145 aCC). Par conséquent, même si la motivation de la Cour de justice, selon laquelle le débirentier n'avait pas encore épuisé ses économies, apparaît critiquable (cf. infra let. c), la solution qu'elle a adoptée ne peut être qualifiée de manifestement insoutenable. c) En revanche, l'arrêt attaqué se révèle arbitraire dans la mesure où il retient que, du 1er mai 1999 au 30 avril 2001, la capacité contributive du recourant était de 17'000 fr. par mois, bien qu'il n'ait perçu durant cette période que des indemnités mensuelles de chômage de 7'218 fr. au maximum. Sur ce point, l'autorité cantonale a considéré que pendant ces deux ans, le débirentier avait mis à contribution sa fortune à raison d'au moins 10'000 fr. par mois en moyenne. Il avait en effet financé lui-même ses deux voyages des mois d'avril et juillet 1999 (soit un mois aux USA, au Guatemala et au Mexique ainsi qu'un mois aux USA avec les enfants); ses autres voyages avaient été payés soit par les entreprises avec lesquelles il devait avoir des entretiens d'embauche, soit par ses parents ou encore par des primes (miles gratuits). Entre août et novembre 1999, il avait fait un stage professionnel dans le domaine de la production cinématographique à New-York, où il avait résidé dans un appartement prêté par une amie. Il avait en outre passé des vacances à Crans/Montana durant l'hiver 1999/2000, dans un chalet loué par son père. Au vu du standing qu'il s'était assuré malgré son licenciement, il y avait lieu d'ajouter à ses indemnités de chômage la part ainsi prélevée sur ses économies. La fortune du débirentier doit certes aussi être prise en considération pour déterminer sa capacité financière. Par conséquent, celui-ci peut devoir mettre à contribution non seulement les revenus, mais également la substance de son patrimoine pour garantir l'entretien nécessaire de la famille (Leuenberger, op. cit. , loc. cit. et les références citées; Geiser, op. cit. , n. 2.5 p. 904). Toutefois, dans le cas particulier, l'autorité cantonale a constaté que l'épouse bénéficiait quant à elle d'une fortune estimée à 927'337 USD; elle a au demeurant admis avoir effectué, à l'instar de son mari, plusieurs voyages en 1999 et 2000: en Norvège, à Monaco, à Miami, au Mexique, à Madrid et en Grèce, avec les enfants. La Cour de justice n'a cependant pas tenu compte de ces avoirs, se contentant de dire, sans préciser si elle tenait cette allégation pour avérée, que la crédirentière affirmait en avoir utilisé une partie pour vivre depuis mai 1999. En ce qui concerne l'épouse, l'arrêt attaqué ne retient qu'une capacité de gain de 6'200 fr. par mois. Il est possible que ce revenu comprenne le produit de sa fortune, bien que la cour ne le mentionne pas. Quoi qu'il en soit, il apparaît contraire au principe de l'égalité de traitement entre les époux (cf. ATF 121 I 97 consid. 3b p. 100 et les arrêts cités) d'obliger le mari à puiser dans ses économies à hauteur de 10'000 fr. par mois pendant deux ans, sans exiger de l'épouse qu'elle mette également une part de son patrimoine à contribution pour assurer l'entretien de la famille. A cet égard, l'art. 137 CC a donc été arbitrairement appliqué. Le recours de droit public doit par conséquent être admis sur ce point.