Citation: 4A_134/2007 31.07.2007 E. 3

Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, die Beschwerdegegnerin habe gestützt auf die "Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 mit dem Willen der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB Besitz am Schuldbrief und damit ein Retentionsrecht daran erworben. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe die "Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 zu Unrecht wegen Selbstkontrahierens als ungültig betrachtet. Aufgrund der Tatsache, dass A.________ sowohl als Organ der Beschwerdeführerin als auch als Organ der Beschwerdegegnerin handelte, sei nicht von einem Fall des Selbstkontrahierens auszugehen. Vielmehr handle es sich um eine zulässige Doppelorganschaft. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, ist doch die Gefahr von Interessenkollisionen bei der Konstellation, in der eine Person als Organ zweier Gesellschaften Rechtsgeschäfte zwischen diesen Gesellschaften abschliesst, offenkundig. Gemäss herrschender Rechtsprechung und Lehre gelten die Grundsätze zur Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens nicht nur für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter, sondern auch für die gesetzliche Vertretung zweier oder mehrerer miteinander kontrahierender juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (BGE 127 III 332 E. 2a S. 333 f.; 106 Ib 145 E. 2b S. 148; 95 II 617 E. 2a S. 621; Urteil 4C.22/1999 vom 1. Juni 1999 E. 4a; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30 N. 124; Rolf Watter, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 718a OR; Eric Homburger, Zürcher Kommentar, N. 908 ff. zu Art. 717 OR; Dieter Zobl, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, in: ZBJV 125/1989, S. 302). Die Vorinstanz ist damit zu Recht vom Bestehen der Gefahr einer Benachteiligung der Beschwerdegegnerin durch Abschluss eines Pfandvertrags und von der Ungültigkeit dieses Rechtsgeschäfts ausgegangen. 3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz im Weiteren vor, sie sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Vollmacht, die B.________ zu Gunsten von C.________ ausgestellt hatte, die Verpfändung des Schuldbriefs nicht abdeckte. Das Obergericht hat eine wirksame Zustimmung durch B.________ als nebengeordnetes Organ zur "Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 mit der Begründung abgelehnt, die Vollmacht zu Gunsten der die Bestätigung unterzeichnenden Vertreterin C.________ habe eine Verpfändung des Schuldbriefs nicht erfasst. Die entsprechende Auslegung durch das Obergericht, wonach die Vollmacht gemäss Vertrauensprinzip auf Alltagsgeschäfte beschränkt gewesen sei, und die Verpfändung des fraglichen Schuldbriefs auch deshalb nicht abdeckte, weil eine solche den Interessen des Vertretenen in klar erkennbarer Weise zuwiderlief, hält Bundesrecht ohne weiteres stand und die Beschwerdeführerin vermag mit ihren dagegen erhobenen Vorbringen keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Vorliegend wäre überdies auch unabhängig vom Umfang der Vollmacht von der Ungültigkeit der "Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 auszugehen. Eine Mitwirkung von B.________ an dem von A.________ als Verwaltungsrat beider Vertragsparteien in Doppelorganschaft abgeschlossenen Geschäft würde angesichts der bloss kollektiven Zeichnungsberechtigung der beiden Verwaltungsräte die Ungültigkeit des Pfandvertrags nicht beseitigen. Auch wenn B.________ - vertreten durch C.________ - als kollektiv zeichnungsberechtigtes Organ tatsächlich rechtswirksam an der "Verpfändungsbestätigung" mitgewirkt hätte, so wäre dennoch von einer unzulässigen Doppelorganschaft auszugehen (BGE 95 II 617 E. 2a S. 621; Roger Zäch, Berner Kommentar, N. 89 zu Art. 33 OR; vgl. auch BGE 127 III 332 E. 2b/aa S. 334, wonach jedes einzelne Mitglied des Verwaltungsrats nach Massgabe seiner Zeichnungsberechtigung ein Insichgeschäft eines anderen Verwaltungsrats nachträglich genehmigen kann). Dieses Geschäft hätte, um wirksam werden zu können, der Zustimmung eines neben- bzw. übergeordneten Organs bedurft. Dass eine solche Zustimmung vorgelegen hätte, legte die Beschwerdeführerin jedoch nicht dar. 3.3 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie aufgrund der Ungültigkeit der "Verpfändungsbestätigung" wegen Selbstkontrahierens einen Willen der Beschwerdegegnerin zur Übertragung des Besitzes auf die Beschwerdeführerin und damit die Begründung eines Retentionsrechts verneinte. Die Beschwerdeführerin macht insoweit geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie aufgrund der Ungültigkeit dieser Vereinbarung wegen Selbstkontrahierens von einem fehlenden Willen ausging, da ein mangelhafter Wille im Rahmen von Art. 895 Abs. 1 ZGB nicht schade. Die Begründung eines Retentionsrechts gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB bedingt eine gültige Besitzesübertragung, wobei der Besitz den qualifizierten Anforderungen des Faustpfandbesitzes zu entsprechen hat (Zobl, a.a.O., N. 128, 161 zu Art. 895 ZGB). Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 933 ZGB, wonach die Unverbindlichkeit des Grundgeschäfts keinen Einfluss auf die Besitzesübertragung als Realakt hat (BGE 121 III 345 E. 2a S. 347), von einer Zustimmung der Beschwerdegegnerin zur Besitzesübertragung ausgeht. Die Beschwerdeführerin übersieht insbesondere, dass es sich bei der von ihr behaupteten Besitzesübertragung gerade nicht um einen bloss tatsächlichen Vorgang handelte. Vielmehr erlangte A.________ als Organ der Beschwerdegegnerin bereits mit Erhalt des Schreibens der Credit Suisse vom 11. Juni 2001 die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Schuldbrief. Dieser blieb in der Folge in den Räumlichkeiten des Verwaltungsratspräsidenten A.________ verwahrt. Bei der behaupteten Besitzesübertragung auf die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der ungültigen "Verpfändungsbestätigung" vom 11. Dezember 2001 konnte es sich daher nur um ein Traditionssurrogat handeln, das aufgrund seines rechtsgeschäftlichen Charakters eine gültige Einigung zwischen den Parteien voraussetzen würde (Zobl, a.a.O., N. 128 zu Art. 895 ZGB; derselbe, a.a.O., N. 641 zu Art. 884 ZGB; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2002, S. 746). Eine solche ist wegen der unzulässigen Doppelorganschaft gerade nicht zustande gekommen. Bei der Konstellation, in der A.________ als Doppelorgan zugleich die angebliche Schuldnerin und die Retentionsgläubigerin vertrat, fehlte es zudem an einer klaren personellen Scheidung zwischen der Eigentümerin des Retentionsgegenstands und der Person, die für die Gläubigerin die tatsächliche Gewalt ausübt, was im Widerspruch zum Faustpfandprinzip steht (vgl. Zobl, a.a.O., N. 618 zu Art. 884 ZGB). Der Vorinstanz ist somit keine Bundesrechtverletzung vorzuwerfen, indem sie einen gültigen Willen der Beschwerdegegnerin zur Übertragung des Besitzes auf die Beschwerdeführerin verneint hat. 3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin nicht mit dem Willen der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB rechtlich geschützten Besitz am Schuldbrief erworben hat. Die Beschwerdegegnerin kann sich damit nicht erfolgreich auf ein Retentionsrecht am Schuldbrief berufen, um sich der Herausgabeklage (Art. 641 Abs. 2 ZGB) zu widersetzen. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob ein genügender Zusammenhang mit dem "geschäftlichen Verkehr" im Sinne von Art. 895 Abs. 2 ZGB bestehen würde, wie dies von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird. Ebenso wenig muss geprüft werden, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführerin tatsächlich eine Retentionsforderung gegenüber der Beschwerdegegnerin zusteht.