Citation: 6B_779/2008 20.03.2009 E. 3

Eventualvorsatz Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt dieses Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht - soweit der Täter nicht geständig ist - regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Zu den äusseren Umständen, aus denen der Schluss gezogen werden kann, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, zählt auch die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung und die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung. Je grösser dieses Risiko ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28 f. mit Hinweisen). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 17 mit Hinweisen). 3.1 Beschwerde 6B_780/2008 der Staatsanwaltschaft (Y.________) Die Staatsanwaltschaft rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch willkürliche Beweiswürdigung. Sie wendet sich gegen die Feststellungen der Vorinstanz, wonach die Mittäter von Y.________ zu dessen Schutz mitgingen, der Rachefeldzug zufällig erfolgte und es Y.________ nicht einmal beiläufig bewusst war, dass seine Handlungen zum Tod des Opfers führen könnten. 3.1.1 Die Vorinstanz führt zum Eventualvorsatz aus, gemäss der Aussage von Y.________ habe sich dieser während des Einsatzes des Baseballschlägers keine Gedanken darüber gemacht, ob das Opfer eventuell behindert oder sogar sterben könnte. In der von einer Gruppendynamik geprägten Auseinandersetzung erscheine es glaubhaft, dass sich Y.________ im kurzen Zeitfenster von wenigen Minuten über die letztmöglichen Konsequenzen seines Tuns keine Rechenschaft mehr abgegeben habe. Sein ganzes Handeln im Vorfeld der Tat sei auf Vergeltung ausgerichtet gewesen, hingegen sei eine Tötung bzw. eine Billigung derselben nie zur Diskussion gestanden. Dies umso mehr, als der Aktion selbst etwas Zufälliges anhaftete. Rächen habe sich in erster Linie Y.________ wollen, die Mittäter hätten ihn zu seinem Schutz begleitet. Aktiv seien die Begleiter erst geworden, als das Opfer bereits auf dem Boden gelegen sei und Y.________ deshalb gar keine Hilfe mehr benötigt habe. Schliesslich komme hinzu, dass sich der Baseballschläger hinsichtlich Gefährlichkeit von einer Stich- oder Schusswaffe unterscheide. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass der Eventualvorsatz zu verneinen sei (angefochtenes Urteil E. III. 1. S. 9). 3.1.2 Die Staatsanwaltschaft bringt vor, die Vorinstanz sei in einseitiger Würdigung der Beweise zum Schluss gekommen, dass die Mittäter Y.________ nur zu seinem Schutz an den Tatort begleitet hätten. Selbst die Mittäter selber hätten das nicht so gesehen. Die Vorinstanz halte fest, die Mittäter seien erst aktiv geworden, als vom Opfer keine Gefahr mehr ausgegangen sei. Dies widerspreche der Begründung, wonach die Mittäter lediglich zum Schutz von Y.________ mitgekommen seien. Aktenwidrig sei die vorinstanzliche Feststellung, es sei Y.________ zur Tatzeit nicht einmal beiläufig bewusst gewesen, dass das Opfer durch die heftigen Schläge mit dem Baseballschläger sterben könnte. Y.________ habe anlässlich der polizeilichen Einvernahme eingeräumt, dass Schläge mit dem Baseballschläger auf dem Kopf tödlich sein könnten. Der Schluss der Vorinstanz, ein Tötungsvorsatz sei begrifflich ausgeschlossen, zumal Y.________ zu Protokoll gegeben habe, er wolle dem Opfer "die Schläge und Demütigungen zurückzahlen", sei willkürlich. Y.________ sei es nie darum gegangen, Gleiches mit Gleichem zu vergelten, sonst wäre er nicht mit einer Übermacht von vier gegen einen losgezogen. Die Vorinstanz habe den entlastenden Aussagen der Mittäter viel mehr Gewicht beigemessen als den belastenden Aussagen und die Beweise einseitig und damit willkürlich gewürdigt. Die Vorinstanz führe richtig aus, dass Y.________ mit dem Baseballschläger wiederholt und beidhändig auf den (Hinter-)Kopf des Opfers eingeschlagen habe. Ihre Überlegung, es spreche gegen einen Tötungsvorsatz, dass Y.________ nicht eine Schusswaffe oder ein Messer mitgenommen habe, sei vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Stossend erscheine schliesslich, dass die Gruppendynamik zu Gunsten von Y.________ berücksichtigt worden sei. Nachdem es dieser darauf angelegt habe, das Opfer in Überzahl anzugreifen, erscheine diese Beweiswürdigung ebenfalls einseitig. 3.1.3 Y.________ bringt in seiner Vernehmlassung vor, er habe mit dem Baseballschläger nicht mit einer solchen Vehemenz zugeschlagen, welche Todesfolgen mit sich ziehen könnten. Die Zeugin habe das Geschehen aus weiter Ferne beobachtet und könne sich nicht zur Wucht der Schläge äussern. Aus den Akten seien keine Verletzungen ersichtlich, welche auf stumpfe Schlageinwirkungen hinweisen würden. Eine Sachverhaltsfeststellung, welche davon ausgehe, dass er mit voller Wucht zugeschlagen habe, sei aktenwidrig und willkürlich. In subjektiver Hinsicht dürfe man ihm glauben, dass er das Opfer nicht habe töten wollen. 3.1.4 Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung erweist sich als begründet. Wie nachfolgend ersichtlich, zeigt die Staatsanwaltschaft auf, inwiefern die Vorinstanz von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen (BGE 127 I 38 E. 2a S. 40 f. mit Hinweisen). Sie führt zutreffend aus, wieso nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis der Beweiswürdigung unhaltbar ist (vgl. BGE 134 I 140 a.a.O. sowie E. 2.2 hiervor). 3.1.5 Die Staatsanwaltschaft belegt anhand der Aussagen der Täter, dass diese davon ausgingen, das Opfer verprügeln zu gehen. Dafür spricht auch der Umstand, dass sie auf das Opfer einschlugen, obwohl dieses wehrlos am Boden lag und Y.________ deshalb keine Hilfe mehr benötigte. Dass sich B.________ mit einem Klappmesser bewaffnete und X.________ den Baseballschläger organisierte, ist ein weiteres Indiz dafür, dass sie Y.________ nicht nur zu seinem Schutz begleiteten. Y.________ gab zu, mit dem Baseballschläger beidhändig auf den (Hinter-)Kopf des Opfers eingeschlagen zu haben (kantonale act. E/1 S. 3-5). Auf seinen Einwand, er habe nicht mit voller Wucht zugeschlagen, ist mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. E. 2.3.1 hiervor). Y.________ räumte anlässlich der polizeilichen Einvernahme ein, dass Schläge mit dem Baseballschläger auf den Kopf tödlich sein könnten (kantonale act. E/1 S. 5). Er bereitete die Tat vor und war zum Tatzeitpunkt einsichtsfähig. Die vorinstanzliche Feststellung, Y.________ habe sich keine Gedanken darüber gemacht, ob das Opfer behindert oder gar sterben könnte, erweist sich vor diesem Hintergrund als unhaltbar. Unerheblich ist, dass er keine Schuss- oder Stichwaffe mit sich führte. Massgebend ist der konkrete Einsatz des Baseballschlägers, welcher im vorliegenden Fall zu lebensgefährlichen Verletzungen führte. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung erscheint als einseitig und hinsichtlich der Funktion der Mittäter von Y.________ zudem als widersprüchlich. Der Schluss der Vorinstanz, Y.________ habe kein Begleitwissen für die versuchte eventualvorsätzliche Tötung gehabt, ist aus den oben dargelegten Gründen unhaltbar. Insgesamt erweist sich die Beweiswürdigung somit als willkürlich. 3.1.6 Die Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist in diesem Punkt gutzuheissen. Somit hat die Vorinstanz die Beweiswürdigung neu vorzunehmen. Ausgehend von dieser wird sie zu beurteilen haben, ob auf einen Eventualvorsatz zu schliessen ist. Entgegen der Beurteilung der Vorinstanz ist das alte Recht anwendbar (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB sowie angefochtenes Urteil E. IV. 1. S. 12). Im vorliegenden Fall fällt die Anordnung eines (teil-)bedingten Strafvollzuges von vornherein ausser Betracht, weshalb sich nach dem Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode (BGE 134 IV 82 E. 6.2.1 S. 87 mit Hinweisen) das neue Recht nicht als milder erweist. 3.2 Beschwerde 6B_779/2008 der Staatsanwaltschaft (X.________) 3.2.1 Die Vorinstanz hält fest, Y.________ habe gemäss eigenen Aussagen dem Opfer heftige Fusstritte verabreicht. Die Fusstritte der anderen und der Einsatz des Baseballschlägers hätten ihm nicht entgangen sein können. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die Stimmung bei den Tätern von Anfang an aufgeheizt gewesen sei. In dieser aufgeladenen Atmosphäre habe sich X.________ im kurzen Zeitfenster von höchstens wenigen Minuten kaum mehr Rechenschaft über die letztmöglichen Konsequenzen seines Handelns gegeben. Auch wenn er mit einem tätlichen Konflikt gerechnet habe und ihm die Vorgehensweise von Y.________ nicht entgangen sei, sei er in erster Linie auf sein eigenes Tun konzentriert gewesen. Bei dieser Sachlage könne nicht zweifelsfrei angenommen werden, ihm sei es auch nur beiläufig bewusst gewesen, dass die Handlungen möglicherweise zum Tod des Opfers führen könnten. Im Übrigen weist die Vorinstanz wieder auf die Zufälligkeit der Aktion und den Umstand, dass die Täter nicht eine Stich- oder Schusswaffe mitführten, hin (vgl. E. 3.1.1 hiervor; angefochtenes Urteil E. II. 2. S. 5 f.). 3.2.2 Die Staatsanwaltschaft bringt vor, die Vorinstanz sei in einseitiger Würdigung der Beweise davon ausgegangen, dass X.________ nur "zur Sicherheit" von Y.________ mitgegangen sei. X.________ habe bei der Beschaffung des Baseballschlägers zugegeben, diesen für eine Schlägerei zu brauchen. Die Vorinstanz habe diese Phase nicht in die Beweiswürdigung aufgenommen. Sie habe zudem festgestellt, dass X.________ erst auf das Opfer eingeschlagen habe, als Y.________ seine Hilfe nicht mehr benötigte. Weiter sei die vorinstanzliche Feststellung, bei den Tätern habe von Anfang an eine aufgeheizte Stimmung geherrscht, aktenwidrig. Dies treffe nur auf Y.________ zu. X.________ hingegen habe während der Organisation des Baseballschlägers Zeit gehabt, sein Vorgehen zu überdenken. Die Vorinstanz habe in einseitiger Würdigung der Beweise den entlastenden Aussagen der Mittäter mehr Raum als deren belastenden Aussagen gegeben. Wie bei der Beschwerde betreffend Y.________ richtet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Würdigung der Vorinstanz der Gruppendynamik und der Tatsache, dass die Mittäter keine Schuss- oder Stichwaffe mitführten (vgl. E. 3.1.2 hiervor). 3.2.3 X.________ erwähnt in seiner Vernehmlassung, er habe dem Opfer maximal drei Fusstritte in den Hüftbereich versetzt. Objektiv sei es gar nicht möglich gewesen, das Opfer dadurch lebensgefährlich zu verletzen. In subjektiver Hinsicht habe er keine Tötungsabsicht gehabt. 3.2.4 Die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung ist begründet. Die Staatsanwaltschaft zeigt auf, inwiefern die Beweiswürdigung sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis willkürlich ist (vgl. E. 3.1.2 hiervor). Die Staatsanwaltschaft legt substantiiert dar, dass X.________ Y.________ nicht nur zu dessen Schutz an den Tatort begleitete. Die diesbezügliche vorinstanzliche Beweiswürdigung erweist sich als einseitig. Wie die Staatsanwaltschaft ausführt, hatte X.________ während der Vorbereitung der Tat genügend Zeit, sein Vorgehen zu überdenken. Der Schluss der Vorinstanz, es sei ihm nicht einmal beiläufig bewusst gewesen, dass die Handlungen zum Tod des Opfers führen könnten, ist vor diesem Hintergrund unhaltbar. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist wiederum einseitig sowie im Ergebnis unhaltbar und demnach willkürlich. 3.2.5 Da die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist, hat die Vorinstanz die Beweiswürdigung neu vorzunehmen. Ausgehend davon wird sie zu beurteilen haben, ob auf eine versuchte eventualvorsätzliche Tötung - begangen in Mittäterschaft - zu schliessen ist (vgl. E. 3.1.5 hiervor). Somit erübrigt es sich, auf die Vernehmlassung von Y.________ einzugehen.