Citation: 6S.835/1999 05.04.2000 E. 1

1.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der mehrfachen Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 2 StGB. a) Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom 16.10.1986 bis 8.3.1990 als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Alpha AG [Name geändert] zu Lasten der von ihm verwalteten, den Herren Alfred Abt [Name geändert] und Beat Baumann [Name geändert] gehörenden Bankkonten "A", "B" und "C" Bezüge in der Höhe von insgesamt Fr. 3'470'000. -- zu Gunsten der X.________ Treuhand bzw. zu eigenen Gunsten getätigt und sie bei sich als Darlehen angelegt. Die Alpha AG habe nach den Treuhandverträgen die Gelder im Auftrag der Herren Alfred Abt und Beat Baumann in eigenem Namen, jedoch auf Gefahr der Treugeber in den Um- und Ausbau dreier verschiedener Liegenschaften zu investieren gehabt. Hinsichtlich der dafür nicht benötigten Geldmittel habe ein Vermögensverwaltungsauftrag bestanden. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe nicht frei über die von ihm selbst bezogenen Gelder verfügen dürfen. Vielmehr habe er die auf den fraglichen Konten einbezahlten Beträge auf Verlangen der Treugeber in allfällige Bauleistungen investieren und somit in der Lage sein müssen, das Geld auf Verlangen innert kurzer Frist an deren Gläubiger zu überweisen. Nur unter dieser Voraussetzung sei er berechtigt gewesen, über die brachliegenden Gelder zu verfügen. Da der Beschwerdeführer in den Jahren 1987 bis 1991 überschuldet gewesen sei, sei er nicht in der Lage gewesen, die sofortige Rückzahlung der von ihm entgegengenommenen Gelder zu garantieren. Damit sei er der in den Treuhandverträgen festgelegten Werterhaltungspflicht nicht nachgekommen, woraus sich ergebe, dass er die Gelder unrechtmässig verwendet habe. Dass die Herren Alfred Abt und Beat Baumann die Geschäftsführung des Beschwerdeführers nachträglich genehmigt hätten, ändere daran nichts. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands geht die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner Überschuldung zumindest in Kauf genommen, dass er die von ihm bezogenen Darlehen nicht termingerecht werde zurückzahlen können. Damit habe es ihm an der jederzeitigen Ersatzbereitschaft und Ersatzfähigkeit gefehlt. Dies gelte auch, wenn man mit dem Strafgericht annehmen wollte, aufgrund des Vermögensverwaltungsauftrages sei die in den Treuhandverträgen vorgesehene sofortige Ablieferungspflicht um die noch vorhandene Laufzeit der jeweiligen Anlage hinausgeschoben worden, da der Beschwerdeführer selbst zu diesen Terminen nicht in der Lage gewesen sei, seinen Rückzahlungsverpflichtungen nachzukommen. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie annehme, er habe unrechtmässig im Sinne von Art. 138 Ziff. 2 StGB gehandelt. Aus der von den Herren Alfred Abt und Beat Baumann abgegebenen unmissverständlichen Genehmigungserklärung ergebe sich, dass es an einem tatbestandsmässigen Verhalten, ja überhaupt an einem Geschädigten, fehle. Aufgrund der Vermögensverwaltungsverträge habe er die anvertrauten Gelder als Darlehen oder Anlagen ohne weitere Zweckangaben verwenden dürfen. Er habe daher durch die Bezüge solcher Darlehen die Werterhaltungspflicht nicht verletzt. Die Vorinstanz habe auch zu Unrecht Vorsatz und Bereicherungsabsicht bejaht. Er habe während der Dauer seiner Bezüge nicht jederzeit rückzahlungsfähig, sondern nur in der Lage sein müssen, die rechtmässig erworbenen Ansprüche der Alpha AG ihm gegenüber oder gegenüber Dritten an die Auftraggeber abzutreten. Eventualiter stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, er habe sich über die Berechtigung der Darlehensbezüge im Irrtum befunden. c/aa) Der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB macht sich schuldig, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei der Gutsveruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB um einen subsidiären Tatbestand. Die Bestimmung will auch Fälle, in denen aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder diese zumindest zweifelhaft ist, als Veruntreuung erfassen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von Art. 140 Ziff. 1 aStGB vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen und ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Voraussetzung der Veruntreuung von Vermögenswerten ist somit, dass die Vermögenswerte ins Eigentum des Täters übertragen werden und der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zur Verfügung zu halten (BGE 120 IV 117 E. 2e mit Hinweisen). Diese Erwägungen zu Art. 140 Abs. 2 aStGB gelten in gleichem Masse für den heute geltenden Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, der insoweit eine Anpassung des Wortlauts an die Auslegung des Tatbestands schafft, die sich unter der Herrschaft des früheren Rechts durchgesetzt hatte (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 13 N 55). Dem Bevollmächtigten ist eine Forderung anvertraut, wenn er ohne Mitwirkung des Treugebers über die Werte verfügen kann (BGE 117 IV 429 E. 3 b/aa; 109 IV 27 E. 3). Ob die Vermögenswerte nur anvertraut sind, wenn sie ins Eigentum des Täters übergegangen sind, oder auch dann, wenn diesem mittels Vollmacht bloss der Zugang zum fremden Guthaben eingeräumt wird, ist umstritten. In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, der Tatbestand der Veruntreuung von Vermögenswerten sei auf die "Enttäuschung von Überlassungsvertrauen" zugeschnitten und erfasse die missbräuchliche Ausübung der dem Bevollmächtigten eingeräumten Befugnisse nicht. Der Missbrauch der mit einem Konto verbundenen Kreditmöglichkeit verletze nicht eine Werterhaltungspflicht, sondern die Möglichkeit, zu Lasten des Treugebers Verbindlichkeiten zu begründen, was den Tatbestand der Veruntreuung nicht erfülle (Jenny, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 403 ff.; Stratenwerth, a.a.O., § 13 N 57; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Art. 140 N 24/45; vgl. auch Rehberg, Aktuelle Rechtsfragen beim Veruntreuungstatbestand gemäss StrGB Art. 140, ZStR 98/1981, 373 f.). Demgegenüber nimmt die Rechtsprechung an, Gutsveruntreuung im Sinne von Art. 140 Abs. 2 aStGB liege auch in Fällen vor, in denen die Verwandtschaft mit der Aneignung einer fremden beweglichen Sache nur noch entfernt gegeben ist, etwa bei der Verfügung über ein Guthaben des Treugebers, über welches der Täter Vollmacht habe (BGE 109 IV 27 E. 3; 111 IV 19 E. 2; 117 IV 429 E. 3 b/cc; 119 IV 127). bb) Nach den unbestrittenen Feststellungen der kantonalen Instanzen hatte die Alpha AG aufgrund der Treuhandverträge mit den Herren Alfred Abt und Beat Baumann u.a. im eigenen Namen, jedoch auf Rechnung und Gefahr der Treugeber auf diversen Konten die Zahlungen von Bauherren entgegenzunehmen und die liquiden Mittel für Bauaufwendungen bereitzuhalten. Zu diesem Zweck eröffnete die Alpha AG unter Bezugnahme auf die drei verschiedenen Bauprojekte bei mehreren Banken Konten, auf welchen die jeweiligen Geldbewegungen abgewickelt wurden. Da der Beschwerdeführer hinsichtlich der Konten als einziger Verwaltungsrat allein verfügungsberechtigt war, waren ihm die darauf einbezahlten Vermögenswerte anvertraut mit der Verpflichtung, sie ständig zur Verfügung der Treugeber zu halten. Hinsichtlich der Gelder, die erst zu einem späteren Zeitpunkt für die Bauprojekte benötigt wurden, bestand zwischen dem Beschwerdeführer und den Treugebern nach den Feststellungen der Vorinstanz ein Vermögensverwaltungsauftrag. In diesem Rahmen durfte der Beschwerdeführer offenbar die brachliegenden Gelder auch bei sich selbst bzw. seiner Firma als Darlehen anlegen. Wie die Vorinstanz feststellt, hat der Beschwerdeführer die Treugeber über diese Verwendung der Geldmittel nicht aufgeklärt und hat er die einzelnen Treuhand-Darlehen mit einer Ausnahme lediglich durch Schreiben der X.________ Treuhand an die Alpha AG bzw. der Alpha AG an die X.________ Treuhand dokumentiert. Fraglich ist, ob die Vorinstanz annehmen durfte, der Beschwerdeführer habe, indem er sich selbst bzw. seiner Firma aus den anvertrauten Geldern Darlehen gewährt hat, angesichts seiner Überschuldung die Werterhaltungspflicht verletzt und damit die anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig verwendet. Bei Darlehen, bei denen kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, wird nach der Rechtsprechung eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung verneint. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften und ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten. Anders kann es sich nur verhalten, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zweck ausgerichtet wurde. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der konkreten vertraglichen Vereinbarung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt (BGE 124 IV 9 E. 1a und d; 120 IV 117 E. 2e und f.). Ob oder inwiefern mit den vom Beschwerdeführer als Darlehen bezogenen Geldbeträgen eine Werterhaltungspflicht verbunden war, ist im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Denn der Beschwerdeführer war, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, aufgrund der Treuhandverträge verpflichtet, die Vermögenswerte zur Verfügung der Treugeber zu halten, damit sie gegebenenfalls in den Um- oder Ausbau der drei Liegenschaften investiert werden konnten. Er war daher nur unter dieser Voraussetzung berechtigt, über die nicht unmittelbar benötigten Gelder zu verfügen. Da er aber aufgrund seiner Überschuldung nicht in der Lage war, die Rückübertragung innert gehöriger Frist zu gewährleisten, hat er die Gelder, indem er sie sich selbst bzw. seiner Firma als Darlehen gewährte, zu seinem eigenen Nutzen unrechtmässig verwendet. Insofern offenbart sich in der Handlungsweise des Beschwerdeführers eindeutig der Wille, seine Verpflichtungen gegenüber den Treugebern nicht zu erfüllen. Damit hat er im Übrigen den obligatorischen Anspruch des Darleihers in einem Ausmass gefährdet, das einem Vermögensschaden gleichkommt, was wohl kaum vom Vermögensverwaltungsauftrag gedeckt gewesen sein dürfte (vgl. hiezu Niggli, Zwecksetzung von Darlehen und Veruntreuung, BR 1998, S. 83; Istok Egeter, Die Veruntreuung von zweckgebundenen Darlehen, in: Strafrecht als Herausforderung, Zürich 1999, S. 160). Dass die Treugeber die Geschäftsführung des Beschwerdeführers Jahre später ausdrücklich genehmigten, ändert daran so wenig wie der Umstand, dass der Beschwerdeführer die bezogenen Darlehen letztlich allesamt wieder zurückerstattet hat. Die nachträgliche Wiedergutmachung vermag den Eintritt des Erfolgs nicht zu beseitigen. Dasselbe gilt für die im Nachhinein erfolgte Einwilligung der Treugeber in die Handlungsweise des Beschwerdeführers, wobei hier offen bleiben kann, ob die Genehmigungserklärung als übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund oder nicht eher als tatbestandsausschliessender Umstand zu würdigen wäre. Jedenfalls vermag diese hinterher erklärte Einwilligung unabhängig von den zivilrechtlichen Folgen einer nachträglichen Genehmigung weisungswidrigen Verhaltens bei der Besorgung des übertragenen Geschäfts die Unrechtmässigkeit der vertragswidrigen Vorgehensweise des Beschwerdeführers nicht zu beseitigen. Damit verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie den objektiven Tatbestand der Veruntreuung bejaht. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer als berufsmässiger Vermögensverwalter gehandelt hat. d/aa) Der subjektive Tatbestand der Veruntreuung erfordert ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich unrechtmässig, wer anvertraute Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen. Hat er die ihm anvertrauten Vermögenswerte erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben, muss er auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (BGE 118 IV 27 E. 3a mit Hinweisen). Ersatzfähigkeit darf nur angenommen werden, wenn der Täter das Geld griffbereit hat, mithin aus eigenen Mitteln leisten kann, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss (BGE 118 IV 27 E. 3b mit Hinweis). Ersatzbereitschaft liegt in jedem Fall dann nicht vor, wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitig Ersatz leisten zu können (vgl. Kolly, Veruntreuung und sogenannte Ersatzbereitschaft, ZStR 114/1996, 224; BGE 118 IV 359). bb) Soweit der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand bestreitet, erweist sich seine Beschwerde ebenfalls als unbegründet. Die mangelnde Ersatzbereitschaft ergibt sich ohne weiteres aus seiner erheblichen Überschuldung im Tatzeitraum. Selbst wenn man annimmt, dass der Beschwerdeführer aufgrund des Vermögensverwaltungsauftrages nicht jederzeit, sondern lediglich auf das Ende der Laufzeit der jeweiligen Vermögensanlage ersatzfähig sein musste, ändert dies nichts daran, dass jenes jedenfalls in den Zeitraum der Überschuldung fiel und der Beschwerdeführer selbst auf bestimmte Termine nicht zurückzahlen konnte. Dass die Darlehen letztlich zurückbezahlt wurden, führt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis. Bei dieser Sachlage bleibt auch kein Raum für die Berufung auf einen Sachverhaltsirrtum. Die Beschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.