Citation: 4C.11/2002 31.01.2003 E. 5

Wickeln die Parteien ein als Miete vorgesehenes Rechtsverhältnis tatsächlich ab, ohne sich über das Entgelt zu einigen, ist dieses Entgelt nach der vom Beklagten nicht beanstandeten Rechtsprechung auf dem Wege der Vertragsergänzung gerichtlich festzusetzen (BGE 108 II 112 E. 4; 119 II 347 E. 5). Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat das Gericht - falls die Anwendung dispositiven Gesetzesrechts ausser Betracht fällt - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Kann ein hypothetischer Parteiwille nicht schlüssig ermittelt werden, ist auf den marktüblichen Mietzins abzustellen (Higi, Zürcher Kommentar, N 15 zu Art. 257 OR). Bei der Feststellung eines hypothetischen Parteiwillens hat das Gericht sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrags zu orientieren. Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, aber nur mit Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind zudem auch in diesem Zusammenhang die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens oder anderer rechtserheblicher Umstände in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b mit Hinweisen). Dies gilt auch für Feststellungen des Sachgerichts zu preisrelevanten Übungen und Verkehrssitten sowie zu Vergleichspreisen des Marktes (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N 4.6.1 zu Art. 63 OG; vgl. auch BGE 117 III 286 E. 5a; 123 III 317 E. 4a). Zur Feststellung des Sachverhalts gehört schliesslich ebenfalls die Ausübung von Tatbestandsermessen durch das Sachgericht. Darunter fallen auch Schlüsse in Ausübung eines Schätzungsermessens (BGE 122 III 61 E. 2c/bb, S. 65). 5.1 Die Vorinstanz hat das Entgelt für die nicht überdachten Flächen mit Fr. 15.- pro Jahr und Quadratmeter festgesetzt und dazu festgestellt, der Beklagte haben diesen Preis ausdrücklich als angemessen anerkannt. Dass diese Feststellung auf einem offensichtlichen Versehen beruht, weist der Beklagte nicht nach (zur Versehensrüge gegenüber prozessualen Feststellungen BGE 96 I 193 E. 3). Er ist daher mit seinem Einwand nicht zu hören, er habe diesen Preis bloss als Durchschnittspreis sämtlicher benützter, freier oder gedeckter Flächen verstanden. Der angefochtene Entscheid ist insoweit nicht zu überprüfen. 5.2 Hinsichtlich der überdachten Flächen hat die Vorinstanz im Wesentlichen auf beweismässig festgestellte Vergleichspreise und den baulichen Zustand der einzelnen Unterstände abgestellt. Dieses Vorgehen ist nach dem Gesagten bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es erlaubt sowohl Schlüsse auf den hypothetischen Parteiwillen redlicher Vertragspartner wie auf die Marktüblichkeit des danach bestimmten Entgelts. Es beruht im Wesentlichen auf Beweiswürdigung und Tatbestandsermessen, was beides vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Dies gilt auch für die Frage der vollständigen Beweisführung, zumal das Bundesrecht die Kantone im hier interessierenden Bereich nicht auf den Untersuchungsgrundsatz verpflichtet. Art. 274d Abs. 3 OR findet auf den vertragslosen Zustand keine Anwendung. Die Vorbringen des Beklagten sind daher nicht zu hören, soweit er geltend macht, das Obergericht habe nur unvollständigen Beweis erhoben und einzelne zum Vergleich angebotene Mietverträge nicht berücksichtigt. Das Obergericht hat sich mit allen diesen Verträgen befasst, sie aber nicht als einschlägig erachtet. Darin liegt eine antizipierte Beweiswürdigung, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 127 III 519 E. 2a mit Hinweisen). Zulässig ist dagegen der Einwand, das von der Vorinstanz festgesetzte Entgelt sei an sich bundesrechtswidrig, weil es zu einem missbräuchlichen Mietertrag im Sinne der Art. 269 ff. OR führe. Der Beklagte macht geltend, im Verhältnis zum Hauptvertrag sei das festgesetzte Entgelt missbräuchlich im Sinne von Art. 262 Abs. 2 lit. b OR und damit auch im Sinne von Art. 269 ff. OR. Der Einwand ist unbegründet. Art. 262 Abs. 2 lit. b OR gibt dem Hauptvermieter ein hier nicht im Streite liegendes Recht auf Verweigerung der Zustimmung zum Untermietvertrag, regelt jedoch nicht die Mietzinsgestaltung. Die Art. 269 ff. OR sodann finden auf den vorliegenden Fall keine unmittelbare Anwendung, weil keine parteiautonome Mietzinsgestaltung zur Beurteilung steht. Ob die Bestimmungen für die richterliche Vertragsergänzung analog anzuwenden sind, kann offen bleiben. Einerseits ist fraglich, ob die auf Wohn- und Geschäftsräume beschränkte Missbrauchsgesetzgebung auf ein Areal wie das hier in Frage stehende überhaupt anwendbar wäre (BGE 124 III 108 ff.). Zum Andern hat das Obergericht mit überzeugender Begründung dargelegt, dass der vom Kläger aus dem Hauptvertrag geschuldete Zins keine taugliche Referenzgrösse für das Untermietverhältnis abzugeben vermag, weil er durch namhafte zusätzliche Leistungspflichten ergänzt und damit wirtschaftlich erhöht wird. Auf diese Erwägung kann hier verwiesen werden. 5.3 Soweit der Beklagte sodann geltend macht, die Vorinstanz habe die Interessenlage der Parteien bei Vertragsabschluss unrichtig gewürdigt, stützt er sich wiederum auf tatsächliche Elemente, welche in den Feststellungen der Vorinstanz nicht enthalten und damit im Berufungsverfahren unbeachtlich sind.