Citation: 4C.240/2001 26.11.2001 E. 2

2.-Die Klägerin erwarb das Mietobjekt in einer Zwangsverwertung mit Doppelaufruf gemäss Art. 142 SchKG. Im ersten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft mit den Mietverträgen) wurden Fr. 2,4 Mio. geboten. Im zweiten Aufruf (Übernahme der Liegenschaft ohne Mietverträge) bot die Klägerin Fr. 2,5 Mio. Zu diesem Betrag wurde ihr die Liegenschaft zugeschlagen. Umstritten ist nun, ob das von der Klägerin auf den 31. März 2001 wirksam gekündigte Mietverhältnis erstreckt werden kann, obwohl die Klägerin nach dem Doppelaufruf das Grundstück "ohne die Mietverträge übernommen" hatte. a) Das Bundesgericht hatte unlängst Gelegenheit, sich ausführlich zum Schicksal von Mietverträgen im Konkurs des Vermieters zu äussern. Wenn das Mietobjekt in der Zwangsvollstreckung verwertet wird, gehen die Mietverträge gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf den Erwerber über. Wenn es sich dabei um ein langfristiges Mietverhältnis handelt, das nach der Pfandbestellung eingegangen worden ist, besteht die Gefahr, dass der prioritäre Grundpfandgläubiger durch später abgeschlossene Mietverträge benachteiligt wird. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, bei der Versteigerung in analoger Anwendung von Art. 142 Abs. 1 SchKG den Doppelaufruf mit und ohne den Mietvertrag durchzuführen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Wenn der zweite Aufruf ohne den später abgeschlossenen Mietvertrag den höheren Erlös ergibt als der erste Aufruf mit dem Mietvertrag, ist der prioritäre Grundpfandgläubiger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt worden. Dies führt aber entgegen Art. 142 Abs. 3 SchKG nicht ohne weiteres zum Dahinfallen der Mietverträge. Diese Lösung würde die ausdrückliche Bestimmung des Art. 261 Abs. 1 OR, wonach der Mietvertrag auf den Erwerber übergeht, vollständig missachten. Der Erwerber hat aber die Möglichkeit, nach dem Doppelaufruf das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 2 lit. a OR auf den nächsten gesetzlichen Termin zu kündigen, und zwar auch ohne dringenden Eigenbedarf (a.a.O, E. 1e S. 129/130 m.w.H.). b) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung hat das Handelsgericht festgehalten, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein langfristiges Mietverhältnis, sondern um einen Mietvertrag für Geschäftsräume handle, der unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden könne (Art. 266d OR). Es sei daher im Hinblick auf die Auflösung des Mietverhältnisses gar nicht nötig gewesen, bei der Versteigerung des Grundstückes einen Doppelaufruf durchzuführen. Wenn aber gar kein Doppelaufruf hätte durchgeführt werden müssen, sei auch kein Grund ersichtlich, weshalb eine Erstreckung ausgeschlossen sein sollte. Auch wenn die Durchführung eines Doppelaufrufes zutreffend gewesen sein sollte, ergebe sich nichts anderes. Der Doppelaufruf verschaffe dem Ersteigerer nur ein ausserordentliches Kündigungsrecht. Die Möglichkeit einer Erstreckung des Mietverhältnisses werde durch den Doppelaufruf hingegen nicht tangiert. Die Klägerin wendet dagegen ein, dass der Doppelaufruf die Erstreckungsmöglichkeit immer ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein langfristiges Mietverhältnis handle oder nicht. Bei einem jederzeit kündbaren Mietverhältnis bewirke der Doppelaufruf, dass eine Erstreckung ausgeschlossen sei. Bei einem langfristigen Mietverhältnis führe der Doppelaufruf dazu, dass das Mietverhältnis in analoger Anwendung von Art. 261 Abs. 1 OR vorzeitig gekündigt werden könne und eine Erstreckung ebenfalls ausgeschlossen sei. c) Grundsätzlich ist festzuhalten, dass bei einer Zwangsvollstreckung das Mietverhältnis gemäss Art. 261 Abs. 1 OR auf jeden Fall immer auf den Ersteigerer übergeht. Das Bundesgericht hat die gegenteilige Auffassung (insbes. Denis Piotet, Le bail en conflit avec des droits réels restreints sur la chose louée ou affermée, in: SJ 1997 S. 689; weitere Hinweise in BGE 125 III 123 ff.) ausdrücklich verworfen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 261 Abs. 1 OR vollständig missachtet würde, wenn das Mietverhältnis nicht auf den Erwerber überginge (BGE 125 III 123 E. 1e S. 129 f.). Dieser Entscheid ist in der Literatur auf praktisch einhellige Zustimmung gestossen (Jean Jacques Lüthi/Beat Zirlick, a.a.O., S. 1332; Thomas Pietruszak/Jörg Zachariae, Der Schutz des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen in der Zwangsverwertung, in: recht 18/2000 S. 47 f.; Alexander Dubach, Zur Anwendbarkeit des Doppelaufrufs bei Miet- und Pachtverhältnissen, in: BlSchK 1999 S. 48; Michel Bise, La faillite du bailleur, 11e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2000, S. 25 m.w.H. in Fn. 110). Es ist daher kein Grund ersichtlich, auf die Rechtsprechung zurückzukommen, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf auf jeden Fall auf den Erwerber übergeht. d) Umstritten ist hingegen, welche Auswirkungen diese Rechtsprechung auf die Möglichkeit einer Erstreckung hat. aa)Ein Teil der Autoren geht davon aus, dass eine Erstreckung nach einem Doppelaufruf trotz dem Übergang des Mietverhältnisses auf den Ersteigerer auszuschliessen sei. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der Erwerber im Zwangsvollstreckungsverfahren im zweiten Aufruf gegen einen Aufpreis die Kündigungsmöglichkeit erkaufe. Er müsse deshalb von der sicheren Möglichkeit ausgehen können, sich nach der Kündigung effektiv auch vom Mietverhältnis zu befreien (Lüthi/Zirlick, a.a.O., S. 1336; Dubach, a.a.O., S. 48; Jürgen Brönnimann, Zwangsvollstreckungsrechtliche Risiken bei Grundpfandrechten, Berner Bankrechtstag, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Bern 1996, S. 157; Claude Monnier, Bevorzugte Mieter?, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 24). Andere Autoren schliessen demgegenüber eine Erstreckung nach einer Kündigung im Anschluss an einen Doppelaufruf nicht aus. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag gehe mit allen Wirkungen auf den Erwerber über, weshalb auch die Erstreckungsmöglichkeit erhalten bleiben müsse. In Art. 272a OR seien die Gründe für einen Ausschluss der Erstreckung abschliessend aufgezählt. Zudem sei eine Erstreckung ohnehin nur beim Vorliegen einer Härte für den Mieter und unter Berücksichtigung einer Interessenabwägung zwischen den Parteien zu gewähren (Pietruszak/Zachariae, a.a.O., S. 51; Bise, a.a.O., S. 26; Jean-Pierre Tschudi, Anwendung und Wirkung des Doppelaufrufs auf Miet- und Pachtverhältnisse, in: MRA 1999 S. 115 f.; selbst Denis Piotet räumt ein, dass das Mietverhältnis erstreckbar sei, wenn man von der in BGE 125 III 123 ff. vertretenen - aber aus seiner Sicht falschen - Annahme ausgehe, dass das Mietverhältnis auf jeden Fall auf den Ersteigerer übergehe [AJP 1999 S. 1341]). bb)Ausgangspunkt der Überlegungen zur Erstreckung ist, dass das Mietverhältnis auch nach einem Doppelaufruf stets auf den Erwerber übergeht. Diesbezüglich unterscheiden sich die Wirkungen des Doppelaufrufs in Bezug auf Mietverträge qualitativ entscheidend gegenüber dinglichen Rechten, die im Anschluss an den Doppelaufruf auf Verlangen des Erwerbers gelöscht werden können (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Wenn das Mietverhältnis aber auf den Ersteigerer übergeht, untersteht die Rechtsbeziehung zwischen dem Erwerber und dem Mieter allen Wirkungen des Mietrechts, unter anderem auch dem mietrechtlichen Kündigungsschutz (Art. 271 ff. OR), der die Möglichkeit einer Erstreckung vorsieht (Art. 272 ff. OR). Der Stellenwert der Erstreckung als Element des Kündigungsschutzes wird dadurch unterstrichen, dass die Erstreckung nur in den vom Gesetz ausdrücklich genannten Fällen ausgeschlossen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a-d OR). Dabei handelt es sich nach einhelliger Auffassung um eine abschliessende Aufzählung (Higi, a.a.O., Zürich 1996, N. 8 zu Art. 272a ZGB; Lachat/Stoll/ Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Auflage, Zürich 1999, S. 563; SVIT-Kommentar, Schweizerisches Mietrecht,