Citation: BGE 141 V 372 E. 2.2.3

Aktienrecht zu Art. 731b OR; WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 731b OR; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 187 ff.; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 8 zu Art. 731b OR; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, SJZ 105/2009 S. 157, 159 f.; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 1378, 1384 f.; vgl. auch BGE 136 III 369 E. 11.4 S. 370). Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der Art. 171 ff. SchKG vor, doch wird die Sache nach dem Auflösungsentscheid durch das Gericht an das örtlich zuständige Konkursamt überwiesen, damit es die Liquidation nach den Bestimmungen des Konkurses durchführt (vgl. Urteil 4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3). In BGE 141 III 43 hält das Bundesgericht fest, ordne der Richter gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, werde ein normales Konkursverfahren durchgeführt (so bereits Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 E. 1.2.2) und ein Widerruf nach Art. 195 SchKG sei als Folge des definitiven Auflösungsentscheids ausgeschlossen. Mit Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 entschied das Bundesgericht, die Rechtsprechung von Urteil 5A_386/2010 vom 12. April 2011, wonach bei Auflösung einer Gesellschaft infolge Konkurseröffnung nach SchKG keine Möglichkeit mehr bestehe, diese infolge Organmangels gemäss Art. 731b OR aufzulösen, gelte auch in der umgekehrten Konstellation; somit werde ein hängiges Konkursverfahren bei Auflösung der Gesellschaft durch BGE 141 V 372 S. 375 den Richter nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR gegenstandslos. Zwar wird in der Lehre z.T. die Ansicht vertreten, mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR sei kein neuer Konkursgrund geschaffen worden (vgl. BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160; LORANDI, a.a.O., S. 1382; WATTER/PAMER-WIESER, a.a.O., N. 24 zu Art. 731b OR), doch kommt der richterliche Auflösungsentscheid in seinen Rechtsfolgen einer Konkurseröffnung nach SchKG gleich, so dass dieser unter Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG zu subsumieren ist. Zudem ist eine Konkurseröffnung nach SchKG in diesen Fällen ausgeschlossen und die Erfordernisse von Art. 51 Abs. 1 AVIG können von der versicherten Person gar nicht mehr erfüllt werden. SCHÖNBÄCHLER kommt denn auch zum Schluss, der Auflösungsentscheid nach Art. 731b OR entspreche hinsichtlich der Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Normen funktional einer Konkurseröffnung (a.a.O., S. 301; ebenso bereits LORANDI, a.a.O., S. 1393 f.). Unter diesen Umständen gibt es im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV keinen sachlichen Grund, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines (ehemaligen) Arbeitgebers, welcher infolge eines Auflösungsentscheids nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR liquidiert wird, anders zu behandeln als jene, über deren (ehemaligen) Arbeitgeber der Konkurs nach Art. 171 ff. SchKG eröffnet wird.