Citation: 2C_98/2013 E. 6.5

6.5. L'obligation de déclarer les participations a été introduite afin d'accroître la transparence du marché suisse des valeurs mobilières (cf. art. 1 LBVM; Message du 24 février 1993 concernant la loi sur les bourses, FF 1993 I 1269 ss, ch. 211 p. 1294 s.). Elle vise essentiellement deux objectifs: protéger les investisseurs en leur accordant un accès égal aux informations sur les modifications des participations importantes qui influencent l'évolution des cours et renforcer l'application des dispositions sur les offres publiques d'achat en rendant impossible l'acquisition et la vente secrète de participations importantes en bourse (cf. arrêt 2A.174/2001 du 4 décembre 2001 consid. 2b et les références citées). Le droit de publicité des participations vise - sans autres obligations pour les intéressés - à créer une transparence maximale dans l'intérêt des investisseurs et du marché, de sorte qu'il se justifie d'interpréter l'art. 20 LBVM de manière large (cf. ATF 130 II 530 consid. 6.5.5 p. 556 s.; arrêt 2A.174/2001 du 4 décembre 2001 consid. 2d). La jurisprudence a souligné dans ce contexte que les compétences réglementaires confiées par l'art. 20 al. 5 LBVM à l'autorité de surveillance sont également étendues. Elles résultent du véritable sens de l'art. 20 LBVM qui découle du but général de la LBVM. Celui-ci consiste, pour ce qui concerne la présente espèce, à garantir transparence et égalité de traitement envers les investisseurs et créer les conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés des valeurs mobilières (cf. ATF 137 II 371 consid. 5.4 p. 378 s.; 136 II 304 consid. 7.4 p. 323). La réalisation de ces objectifs de transparence, de garantie d'un système d 'alerte précoce et de mise en oeuvre de l'obligation de déclarer n'est possible que si les conditions de cette obligation sont interprétées de telle manière qu'une pratique commerciale qui conduit à l'établissement d'une participation déterminante dans une société visée soit toujours couverte par l'obligation de déclarer (ATF 136 II 304 consid. 7.5 p. 324). Il en va de même en cas d'aliénation d'une telle participation déterminante. Le législateur a ainsi décrit de manière très large à l'art. 20 al. 1 LBVM les circonstances imposant l'obligation de déclarer, en y incluant notamment l'acquisition indirecte et l'acquisition de concert avec des tiers. L'obligation de déclarer les participations importantes n'atteint en effet son but que si elle met en lumière les rapports de force en présence (cf. FF 1993 I 1269 ss, ch. 163 p. 1288 s.; ATF 137 II 371 consid. 5.4 p. 378 s.). Cette obligation doit cependant être mise en perspective avec les intérêts qui s'y opposent. Ainsi, l'obligation de déclaration imposée à la recourante implique de rendre publiques en particulier son identité complète ainsi que sa participation dans la société en cause (cf. art. 21 al. 1 let. a et e OBVM-FINMA), ce qui constitue une atteinte à sa sphère privée protégée par l'art. 13 Cst. (cf. ATF 137 II 371 consid. 6.1 p. 380 s.). Il découle de l'art. 36 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, les restrictions graves devant être prévues par une loi au sens formel, être justifiée par un intérêt public et être proportionnée au but visé. La gravité de l'atteinte doit être appréciée objectivement, étant entendu que la publicité des participations ne constitue pas une atteinte grave à la sphère privée (cf. ATF 137 II 371 consid. 6.2 p. 381). En obligeant la banque dépositaire et le gérant de fortune à déclarer des participations appartenant à leurs clients lorsqu'ils exercent librement le droit de vote y afférent, on aboutit par ailleurs, dans certains cas, à une publication double relative à la même participation, ce qui, loin d'améliorer la transparence, peut au contraire créer une confusion et doit donc, en règle générale, être évité (cf. Mettier, op. cit., p. 141; Schenker, op. cit., p. 100; Rolf H. Weber, in Watter/Vogt (éd)., Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2e éd. 2011, n° 147 ad art. 20 LBVM; d'un avis différent: Noël Bieri/Matthias Nänni, Das revidierte Offenlegungsrecht in der Praxis, in Reutter/ Werlen (éd.), Kapitalmarkttransaktionen VI, 2011, p. 212; Meier-Schatz, op. cit., nos 183 s. ad art. 20 LBVM). En présence de ces intérêts divergents, on ne saurait ainsi conclure que le texte légal ne correspond pas à la volonté de transparence du législateur, de sorte qu'il conviendrait de déroger à son texte clair (d'un avis différent: Röthlisberger, op. cit., p. 108).