Citation: 4P.208/2003 12.10.2004 E. 2.4

2.4.1 Nach Art. 728 Abs. 1 OR hat die Revisionsstelle, deren Wahl vorliegend angefochten wurde, u.a. zu prüfen, ob die Buchführung und die Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinns Gesetz und Statuten entsprechen. Damit eine solche Überprüfung sachlich einwandfreie Folgerungen erlaubt, hat sich die Revisionsstelle zu vergewissern, dass die in der Bilanz aufgeführten Aktiven vorhanden und die Passiven der Gesellschaft vollständig erfasst sind. Sie muss andererseits nicht die richtige Bewertung der Aktiven schlechthin, sondern die Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Bewertungsgrundsätze überprüfen (BGE 112 II 461 E. 3c S. 462; Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 1975 i.S. IBZ, E. 3c, ZR 75/1976 Nr. 21 S. 75). Ebenso wenig ist die Kontrollstelle allgemein verpflichtet, die Geschäftsführung der Gesellschaft zu kontrollieren und systematisch nach eventuellen Unregelmässigkeiten zu forschen. Stellt sie allerdings bei der Ausführung ihres Auftrags Verstösse gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften fest, muss sie den Verwaltungsrat darüber schriftlich in Kenntnis setzen und in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung Mitteilung machen (Art. 729b OR). Diese Pflicht ist nicht auf den Prüfungsgegenstand der Revisionstätigkeit beschränkt, sondern bezieht sich auf alle festgestellten Unregelmässigkeiten (BGE 129 III 129 E. 7.1 S. 130 mit Hinweisen). Eine Meldung an die Generalversammlung ist insbesondere angebracht, wenn nach den Abklärungen der Revisionsstelle und nach Anhörung des Verwaltungsrates eine Verletzung des Gesetzes in einem wichtigen Fall vorliegt und dadurch die Gesellschaft offensichtlich geschädigt ist oder geschädigt zu werden droht (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 15 Rz. 175; vgl. dazu auch Watter, Basler Kommentar, N. 2 f. zu Art. 729b OR sowie Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 33 Rz. 59 ff.). Zu denken ist dabei beispielsweise an Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen oder von schwerwiegenden deliktischen Handlungen (Böckli, a.a.O., § 15 Rz. 110 ff., 130, 170). Diese Umschreibung der Aufgaben der Revisionsstelle gilt im Wesentlichen auch für den Konzernprüfer sinngemäss (Art. 731a Abs. 2 OR; vgl. dazu Böckli, a.a.O., § 15 Rz. 115 ff., 136; Watter, a.a.O., Rz. 7 ff.). 2.4.2 In Anbetracht dieser Pflichten kann es jedenfalls im Grundsatz nicht als unhaltbar bezeichnet werden, wenn die kantonalen Behörden für die Bemessung der Parteientschädigung am Schädigungspotential durch eine nicht befähigte und nicht unabhängige Revisionsstelle und Konzernrechnungsprüferin angeknüpft haben. Es ist dabei davon auszugehen, dass ein Aktionär die Bestellung der strittigen Organe nicht zum Selbstzweck anfechten wird, sondern um die Wahrscheinlichkeit zu erhöhen, dass eine erfolgte oder mögliche Schädigung der Gesellschaft aufgedeckt wird und der Aktionär in der Folge geeignete Schritte dagegen einleiten kann. Insoweit besteht ein indirekter Zusammenhang seiner Anfechtungsklage zu einer möglichen Schädigung der Gesellschaft. Zudem hat das Kassationsgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Wahl einer befähigten und unabhängigen Revisionsstelle auch eine präventive Wirkung hat, indem sie die geschäftsführenden Organe gegebenenfalls von schädigenden Handlungen abhalten kann. Die Anknüpfung beim Schädigungspotential erscheint auch nicht willkürlich, weil es - wie auch das Kassationsgericht eingeräumt hat - im Einzelfall nicht einfach ist, ein mutmassliches Schädigungsrisiko einzuschätzen, das von einer behauptet unqualifizierten oder nicht unabhängigen Revisionsstelle und Konzernprüferin ausgeht, da es dabei um ein abstraktes Schadensrisiko geht. Es mag zwar zutreffen, dass die Quantifizierung des mutmasslichen Schadens in anderen vom Bundesgericht beurteilten Fällen leichter fiel, namentlich in demjenigen über den Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, der voraussetzt, dass die klagenden Aktionäre eine (konkrete) Schädigung der Gesellschaft glaubhaft machen (Art. 697b Abs. 2 OR; BGE 123 III 261 E. 4a S. 269), oder in demjenigen der Anfechtung des Beschlusses auf Entlastung der Verwaltung, bei welcher der Streitwert nicht losgelöst vom Betrag der allfälligen Schadenersatzansprüche bestimmt werden kann, die mit der Entlastung ausgeschlossen werden (unveröffentl. Erwägung 2 von BGE 118 II 496). Das heisst aber nicht, dass das Schädigungspotential vorliegend als geradezu untauglicher oder sachfremder Anknüpfungspunkt für die Streitwertbemessung zu betrachten ist. 2.5 Es ist damit weiter zu prüfen, ob die kantonalen Gerichte das als Anknüpfungspunkt beigezogene Schädigungspotential durch die Revisionsstelle und Konzernprüferin willkürlich hoch angesetzt und den Streitwert unter Berücksichtigung von Natur und Gegenstand des Verfahrens willkürlich bemessen haben. 2.5.1 Das Handelsgericht bemass das Schädigungsrisiko unter Hinweis auf den Steuerwert der Aktien der Beschwerdegegnerin von mindestens Fr. 100 Mio. sowie die damit verbundenen Geschäftsvolumen und auf einen von der Beschwerdeführerin selber als glaubhaft ausgegebenen Artikel in der Zeitschrift "BILANZ", in dem der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin mit der Aussage zitiert wird, er müsse zum Aushungern der Minderheitsaktionäre mindestens Fr. 100 Mio. aus der Klägerin "herausschaufeln". Weiter berücksichtigte es das sogenannte "MCM-Geschäft", bei dem von einem Darlehen über Fr. 10 Mio. die Rede sei, das die Beschwerdeführerin dazu bewogen habe, beim Bezirksgericht Bülach ein Gesuch betreffend Auskunft und Einsicht zu stellen. Die Beschwerdeführerin bringt keine Gründe vor, aus denen zu beanstanden wäre, wenn das Kassationsgericht dem Handelsgericht nicht geradezu Willkür vorwarf, dass dieses nach diesen Umständen auf ein (abstraktes) Schädigungsrisiko von Fr. 10 - 20 Mio. bzw. von Fr. 15 Mio. als gemittelter Wert schloss (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Insbesondere ergibt sich bei einer Gesellschaft mit einem hohen Vermögen ein grösseres Schädigungspotential als bei einer kleineren Gesellschaft, weshalb die Berücksichtigung des Gesellschaftsvermögens nicht als sachfremd erscheint. Dies gilt jedenfalls in Fällen, in denen die Gesellschaft wie vorliegend von einem Pool von Mehrheitsaktionären kontrolliert wird und ein bedeutender Minderheitsaktionär wie die Beschwerdeführerin nicht im Verwaltungsrat vertreten ist. Ob die Berücksichtigung des Gesellschaftsvermögens bei grossen Publikumsgesellschaften zu einem unhaltbar hohen Betrag als Ausgangspunkt für die Streitwertbemessung führen könnte, ist vorliegend nicht zu beantworten. Bei der Ermittlung eines abstrakten Schadenspotentials handelt es sich um ein Risiko, das sich theoretisch in jeder Prüfperiode oder über eine Mehrzahl von solchen verwirklichen könnte. Es erscheint daher insofern auch nicht willkürlich, das MCM-Geschäft und den vom Kläger selber als glaubwürdig ausgegebenen BILANZ-Artikel zu berücksichtigen, obwohl diese Vorfälle nicht die Geschäftsperiode betreffen, für welche die Wahl angefochten wird, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. 2.5.2 Die Beschwerdeführerin wirft den kantonalen Behörden dagegen zu Recht vor, in Willkür verfallen zu sein, weil sie den Streitwert unbekümmert um den Gegenstand und die Natur des Anfechtungsverfahrens mit dem abstrakten Schaden gleich setzten, den die Beschwerdegegnerin durch eine nicht den gesetzlichen Kriterien genügende Revisionsstelle erleiden könnte. Damit haben sie das Kostenrisiko der Anfechtungsklage in die Grössenordnung des Kostenrisikos gerückt, mit dem eine Leistungsklage auf Ersatz eines konkreten Schadens in der Höhe des potentiell möglichen Schadens verbunden wäre, was offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BGE 123 III 261 E. 4a S. 270). Zu bedenken ist dabei auch, dass es von einer erfolgreichen Anfechtungsklage und einer allfälligen Aufdeckung von schädigenden Unregelmässigkeiten durch eine nach der Aufhebung des Wahlbeschlusses neu eingesetzte Revisionsstelle oder Konzernprüferin bis zu einer in der Folge erhobenen Leistungsklage auf Schadenersatz ein weiter Weg ist. Auch die präventive Wirkung, die eine gesetzeskonforme Revisionsstelle und Konzernprüferin gegenüber schädigenden Handlungen hat, kann nicht einfach gleich dem Schädigungsrisiko bewertet werden. Dies gilt um so mehr als es nach dem vorstehend Ausgeführten nicht die primäre Aufgabe der Revisionsstelle und Konzernprüferin ist, die Geschäftsführung der Gesellschaft zu kontrollieren und systematisch nach eventuellen Unregelmässigkeiten zu forschen. Auch ist die Revisionsstelle kaum je direkte Verursacherin eines Schadens, noch steht es in ihrer Macht, schädigende Handlungen durch die geschäftsführenden Organe zu verhindern. Sie ist vielmehr auf die Meldung von Unregelmässigkeiten beschränkt, die zu einem Schadenseintritt führen können oder die schon zu einem Schaden geführt haben. Zu berücksichtigen ist sodann, dass die angefochtene Wahl der Revisionsstelle und Konzernprüferin bloss für eine Periode von einem Jahr erfolgte, sich das volle abstrakte Schädigungspotential aber nicht ausschliesslich auf eine so begrenzte Zeitspanne bezieht. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erschiene verfassungsrechtlich die Festsetzung eines Streitwertes im Rahmen von 10-20 % des abstrakten Schadensrisikos von Fr. 15 Mio. vertretbar. 2.5.3 Das Kassationsgericht ist von einem fünf bis zehn Mal höheren Streitwert ausgegangen und hat auf dieser Grundlage eine Prozessentschädigung basierend auf einer Grundgebühr von Fr. 128'000.-- zugesprochen, die mehr als das Doppelte bzw. Dreifache erreicht, als eine nach den massgeblichen Kriterien bemessene Parteientschädigung, die auf einer Grundgebühr zwischen Fr. 32'000.-- und Fr. 43'000.-- basieren müsste. Sein Entscheid über die Prozessentschädigung erscheint daher auch im Ergebnis als willkürlich und ist aufzuheben.