Citation: 2A.353/2002 28.05.2003 E. 3

3.1 Die Schiedskommission genehmigt einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Bei der Festlegung der Entschädigung ist der aus der Nutzung des Werks, der Darbietung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag bzw. hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu berücksichtigen (Art. 60 Abs. 1 lit. a URG). Die Entschädigung darf für die Urheberrechte in der Regel höchstens zehn Prozent und für die verwandten Schutzrechte maximal drei Prozent des Nutzungsertrags oder -aufwands betragen; sie ist jedoch so festzusetzen, dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten (Art. 60 Abs. 2 URG). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der umstrittene Tarif sei nicht angemessen, da sie für Radio und Fernsehen einem einheitlichen Tarif unterstellt werden müsse (hierzu E. 3.2.1), ihre an die IFPI/SIG (International Federation of Producers of Phonograms and Videograms und Schweizerische Interpretengesellschaft) für das Überspielen von Tonträgern bezahlten Entschädigungen zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien (hierzu E. 3.2.2) und für sie - wie im GT S für die privaten Sender - ein Stufentarif und kein linearer Tarif zu gelten habe (hierzu E. 3.2.3). 3.2.1 Die Swissperform hat einen Tarif vorgelegt, der sich an die SRG als Sendeunternehmen im Bereich des Radios richtet und sich auf die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zu Sendezwecken bezieht. Der Tarif regelt nicht die Ausstrahlung von geschützten Aufnahmen in den Fernsehkanälen der SRG. Bis anhin bestand eine Übergangsregelung, welche sich sowohl auf den Radio- als auch auf den Fernsehbereich bezog. Seit dem 1. Januar 2002 wird dieser durch den GT S geregelt, der sich allgemein an Unternehmen richtet, welche Radio- und/oder Fernsehprogramme senden. Von diesem Tarif ist die SRG gemäss Lit. A Ziff. 2 für "alle ihre Programme" einzig ausgenommen, "solange dafür besondere Tarife bestehen", was für den Fernsehbereich - wie gesagt - nicht mehr der Fall ist. Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, die Verbreitung mehrerer Radio- und Fernsehprogramme erfordere zwingend einen besonderen Tarif und mache eine (teilweise) Unterstellung unter den GT S unmöglich, verkennt sie die Rechtskraft dieses Tarifs, der hier nicht zu überprüfen und auf sie anwendbar ist, soweit keine besondere Regelung besteht. Im Übrigen mögen zwar verschiedene Gründe für spezifisch auf die SRG zugeschnittene Tarife sprechen, wovon alle Beteiligten ausgehen; dies kann indessen nicht dazu führen, dass der rechtskräftig genehmigte GT S bis zu einer Neuregelung im Fernsehbereich entgegen seinem klaren Wortlaut auf sie keine Anwendung finden würde. Die Beschwerdeführerin verhält sich überdies widersprüchlich, wenn sie einerseits geltend macht, der GT S lasse sich auf sie nicht anwenden, andererseits aber gerade beantragt, das Genehmigungsverfahren für den vorliegenden Tarif einzustellen, da sie sich sowohl für den Fernseh- wie für den Radiobereich dem GT S unterstellen wolle. Auch das Argument, der hier zu überprüfende Tarif A sehe für den Radiobereich einen streng nutzungsbezogenen Lineartarif vor, während für den Fernsehbereich nach dem GT S lediglich fünf verschiedene Kategorien von Programmen mit unterschiedlich hohen Tarifsätzen gälten, ändert hieran nichts. Die Beschwerdeführerin übersieht auch in diesem Zusammenhang, dass der GT S rechtskräftig genehmigt ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Radio- und Fernsehbereich nicht getrennt geregelt werden könnten und sollten. Auch im GT S werden die beiden unterschieden, was sich sachlich schon wegen der unterschiedlichen Nutzungsintensität der Musik rechtfertigt. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin verlangt auch zu Unrecht, dass die für die Vervielfältigungsrechte an die IFPI/SIG geleisteten Zahlungen zu berücksichtigen seien: Das Bundesgericht hat entschieden, dass das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht der Künstler und Hersteller (Art. 33 Abs. 2 lit. c und Art. 36 URG) nicht im Vergütungsanspruch für die Sendung aufgeht und durch die Regelung von Art. 35 URG nicht zurückgedrängt wird (Urteil 2A.256/1998 [GT S] vom 2. Februar 1999, in: sic! 1999 S. 255 ff.). Die Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der IFPI/SIG betrifft diese Vervielfältigungsrechte, deren Nutzungsregelung nicht genehmigungspflichtig ist (zitiertes Urteil vom 2. Februar 1999, E. 4c in fine). Eine Berücksichtigung von Zahlungen für das Überspielen der Tonträger könnte für die Angemessenheit des Tarifs allenfalls dann von Bedeutung sein, wenn es um den notwendigen Rechteerwerb für ephemere Aufnahmen zur einmaligen Benützung für die Sendung ginge (zitiertes Urteil, a.a.O.). Die Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und der IFPI/SIG bezieht sich indessen gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG) nicht hierauf, sondern auf Überspielungen, welche über eine bloss ephemere Vervielfältigung hinausgehen. 3.2.3 Der für Privatradios und -fernsehen massgebende GT S sieht für Radioprogramme einen Stufentarif vor, der so ausgestaltet ist, dass die Entschädigung nach Massgabe des Anteils geschützter Musik an der Sendezeit in Stufen erhöht wird, nämlich bei Überschreiten der jeweiligen Limite von 10%, 30%, 50%, 70% und 90%. Demgegenüber ist im für die Beschwerdeführerin massgebenden Tarif A vorgesehen, dass 3% der Einnahmen der Senderkette pro rata des Anteils der geschützten Aufnahmen an der Sendezeit zu vergüten sind. Es handelt sich dabei somit nicht um einen Stufen-, sondern um einen linear ausgestalteten Tarif. Die Beschwerdeführerin fordert unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz auch für sich einen entsprechenden Stufentarif. Zu Unrecht: Richtig ist, dass die Verwertungsgesellschaften an sich verpflichtet sind, in ihren Tarifen den Grundsatz der Gleichbehandlung zu wahren (Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl., Bern 2000, N 5 ff. zu Art. 45). Die Vergütungen für die Verwendung von im Handel erhältlichen Tonträgern zum Zwecke der Sendung ist für Privatradios und für die SRG jedoch in unterschiedlichen Tarifen geregelt, was sowohl dem Willen der Swissperform wie grundsätzlich auch der Beschwerdeführerin entspricht, welche beide einen besonderen Tarif für die SRG als sachgerecht erachten. Die Schiedskommission führt in ihrem Beschluss aus, dass sie einem möglichst nutzungsbezogenen linearen Tarif gegenüber einem Stufentarif den Vorzug gebe. Sie lässt durchblicken, dass sich auch im Rahmen des GT S die Frage eines Systemwechsels stellen wird und die Problematik eines von der Swissperform gewünschten streng nutzungsabhängigen Tarifs im Rahmen der Genehmigung des derzeit massgebenden GT S nur deshalb nicht mehr geprüft werden konnte, da die Tarifpartner darüber nicht verhandelt hatten. Besteht damit aber die Absicht, einen Systemwechsel für die Sendetarife insgesamt herbeizuführen, so ist der Gleichbehandlungsgrundsatz - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht schon deshalb verletzt, weil dieser nicht gleichzeitig herbeigeführt wird. Dem Umstand der höheren Belastung durch den Lineartarif hat die Schiedskommission im Übrigen durch die Gewährung von Ermässigungen von 8, 6 und 4 % in den ersten drei Jahren der vierjährigen Geltungsdauer des Tarifs A Rechnung getragen.