Citation: 4A_595/2019 E. 2.5.2

2.5.2. Mit einem Entscheid des Bezirksgerichts in der Sache ergeht kein Entscheid durch ein sachlich nicht kompetentes Gericht, sondern, wie auch die Vorinstanz erkannt hat, durch das Gericht, dem im Zeitpunkt der Urteilsfällung die sachliche Kompetenz zukommt und zwar unabhängig davon, ob die Beschwerdegegner eine notwendige oder eine einfache Streitgenossenschaft bilden. Denn sowohl bei einer einfachen als auch bei einer notwendigen Streitgenossenschaft ist im zu beurteilenden Fall die Zuständigkeit des Bezirksgerichts gegeben, sobald einer der Streitgenossen nicht (mehr) im Handelsregister eingetragen ist (vgl. für die einfache Streitgenossenschaft: BGE 138 III 471 E. 5 S. 480 f.; MEINRAD VETTER/MATTHIAS BRUNNER, Die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte: eine Zwischenbilanz, in: ZZZ 2013 S. 254 ff., 265 und für die notwendige Streitgenossenschaft: VETTER, a.a.O., N. 42 zu Art. 6 ZPO; VOCK/NATER, a.a.O., N. 12a zu Art. 6 ZPO; BERGER, a.a.O, N. 13 zu Art. 6 ZPO; VETTER/BRUNNER, a.a.O., S. 265). Auf die Natur der geltend gemachten Forderung und die Frage, ob insoweit Solidarhaftung besteht (WALTER FELLMANN/KARIN MÜLLER, Berner Kommentar, 2006, N. 22 ff. zu Art. 531 OR; LUKAS HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 9 zu Art. 532 OR), sowie auf die Frage, ob in Bezug auf den Antrag auf Bestellung eines Liquidators allenfalls nach gerichtlicher Liquidation des Konsortiums von einer notwendigen passiven Streitgenossenschaft auszugehen ist (offengelassen im Urteil des Bundesgerichts C.139/1987 vom 5. Oktober 1987 E. 2b, publ. in: SJ 1988 S. 81 ff.), braucht nicht eingegangen zu werden. Selbst wenn der Nichteintretensentscheid bestätigt würde, wäre der Beschwerdeführer nicht gezwungen, dieselbe Klage beim Handelsgericht einzureichen (Art. 63 Abs.1 ZPO), sondern er könnte beim Bezirksgericht ein neues Verfahren einleiten und so im jetzigen Zeitpunkt dessen Zuständigkeit begründen. Eine Zuständigkeit des Bezirksgerichts für eine bei ihm bereits hängige Klage, wenn der Handelsregistereintrag erst nach Rechtshängigkeit gelöscht wird, führt nicht dazu, dass die Einhaltung einer Prozessvoraussetzung ohne gesetzliche Grundlage ins Belieben der Parteien gestellt wird, sondern lediglich dazu, dass die Rechtshängigkeit bereits in einem Zeitpunkt eintritt, in dem noch nicht alle Prozessvoraussetzungen gegeben waren. Insoweit besteht aber kein wesentlicher Unterschied zur örtlichen Zuständigkeit, wo eine nachträgliche Begründung der Zuständigkeit für zulässig erachtet wird, obwohl im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit die Zuständigkeit beim angerufenen Gericht ebenfalls (noch) nicht gegeben war (vgl. E. 2.4.3 hiervor). Von den Parteien zu verlangen, das gesamte Verfahren zu wiederholen - für den Fall dass der Beschwerdeführer von der Möglichkeit nach Art. 63 Abs. 1 ZPO keinen Gebrauch macht, sogar wieder vor demselben Gericht - erscheint sinnlos und mit der dienenden Funktion des Zivilprozessrechts, das dem materiellen Recht zum Durchbruch verhelfen soll (BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463 mit Hinweisen), nicht vereinbar. Es rechtfertigt sich nicht, die Ausnahme vom Grundsatz, dass die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt des Urteils vorliegen müssen, auf derartige Fälle auszudehnen. Entsprechend wird in der Lehre auch in Bezug auf den für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts notwendigen Handelsregistereintrag explizit die Auffassung vertreten, eine nachträgliche Eintragung genüge (DOMEJ, a.a.O., N. 4 zu Art. 59 ZPO). Es ist kein Grund ersichtlich, die für eine Zuständigkeit des Bezirksgerichts notwendige Löschung eines Eintrags im Handelsregister anders zu behandeln.