Citation: 5P.199/2006 13.07.2006 E. 4

4.1 Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ ermöglicht es, die Rückführung abzulehnen, wenn die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass der Gesuchsteller dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat. Gemäss der nicht veröffentlichten Praxis des Bundesgerichts (Urteil 5P. 367/2005 vom 15. November 2005, E. 7.1) hat der beweislastpflichtige entführende Elternteil die Verweigerungsgründe anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen und muss die Zustimmung bzw. Genehmigung (ausdrücklich oder konkludent) klar zum Ausdruck gelangen. Diese Erwägung bedarf insofern der Präzisierung, als sie geeignet ist, Missverständnisse aufkommen zu lassen; sie unterscheidet nicht mit der nötigen Klarheit zwischen tatsächlichen Feststellungen einerseits und der Frage anderseits, ob die festgestellten Tatsachen (Tatfrage) den Schluss erlauben, dass der Gesuchsteller den Verweigerungsgründen - hier dem Verbringen oder Zurückhalten - zugestimmt oder dieses Verhalten nachträglich genehmigt hat (Rechtsfrage). 4.2 Mit Bezug auf die Tatfrage interessiert im vorliegenden Fall, welchem Beweismass die Tatsachenfeststellungen im Zusammenhang mit dem HEntfÜ zu genügen haben. Soweit das HEntfÜ keine verfahrensrechtlichen Bestimmungen enthält, kommt in der Schweiz - in Ermangelung einer eidgenössischen Einführungsgesetzgebung - zwangsläufig kantonales Recht zur Anwendung (BGE 130 III 530 E. 1 S. 532 f.). Der Kanton Aargau, um dessen Entscheid es hier geht, hat betreffend das HEntfÜ kein Einführungsgesetz. Das Verfahren ist nicht eigens geregelt. Auch der angefochtene Entscheid spricht sich zur Verfahrensart nicht explizit aus, führt aber u.a. aus, die Verweigerungsgründe seien glaubhaft zu machen. Damit scheint das Obergericht stillschweigend an das so genannte typische Summarverfahren angeknüpft zu haben, in welchem auch in zahlreichen andern Kantonen Klagen auf Rückführung von Kindern abgewickelt werden. Dieses typische oder eigentliche Summarverfahren ist u.a. durch Beschränkung der Beweismittel, aber auch der Beweisstrenge charakterisiert (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, 12. Kap., N. 150 ff.; betreffend Kanton AG: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 4 Vorbemerkungen zu §§ 289-316): Gefordert wird Glaubhaftmachung. Auch in der (schweizerischen) Literatur wird hinsichtlich der Beweisstrenge bei den Verweigerungsgründen nach Art. 13 HEntfÜ postuliert, es seien diese "anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft" zu machen "und zwar ohne langwierige Ermittlungsverfahren" (Haus/Urwiler, Kindesentführungen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung (hrsg. von Leuenberger/Guy), Bern 2004, S. 72). Dem ist im Prinzip zuzustimmen. Und das war auch gemeint, wenn im vorgenannten Entscheid (5P. 367/2005, E. 7.1) etwas missverständlich gesagt wurde, es seien die Verweigerungsgründe anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen. Glaubhaft zu machen sind so genannte Tatsachen. Ob eine Tatsache glaubhaft gemacht ist, überprüft das Bundesgericht als Tatfrage unter dem Gesichtswinkel der Willkür, jedenfalls wenn sich die Beschwerde - wie hier - gegen den Entscheid einer gerichtlichen Instanz richtet (E. 1.2 hiervor; BGE 129 I 110 E. 1.3 S. 111 f.). 4.3 Was den umstrittenen Verweigerungsgrund der Zustimmung bzw. nachträglichen Genehmigung (Rechtsfrage) anbelangt, fordert die Lehre, soweit sie sich zum Problem überhaupt äussert, dass daran hohe Anforderungen zu stellen sind (statt vieler: Staudinger/Pirrung, Kommentar zum BGB, 13. Aufl. 1994, Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB, Rz. 682; Carla Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, AJP 2002 S. 1332; Bucher, L'enfant en droit international privé, 2003, S. 165 Rz. 465). Das war auch die Meinung, wenn im vorgenannten Entscheid (5P. 367/2005, E. 7.1) gesagt wurde, die Zustimmung bzw. Genehmigung (ausdrücklich oder konkludent) müsse klar zum Ausdruck gelangen. Dass an die Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung strenge Anforderungen zu stellen sind, liegt denn auch in der Natur der Sache, darf man sich doch bei rechtsgestaltenden Erklärungen nicht mit Zweideutigkeiten zufrieden geben. Deshalb muss die Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung klar sein. Das Erfordernis der Klarheit der Zustimmung bzw. der Genehmigung ergibt sich aus den materiellen Bestimmungen des HEntfÜ. Ob die glaubhaft gemachten Tatsachen auch den Schluss auf eine klare ausdrückliche bzw. konkludente Zustimmung bzw. Genehmigung des Verbringens oder Zurückhaltens in der Schweiz zulassen oder nicht, ist Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Rahmen der Staatsvertragsbeschwerde frei prüft, sofern - wie hier - eine den Begründungsanforderungen genügende Rüge vorliegt (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 129 I 110 E. 2.1 S. 112).