Citation: 6B_87/2022 E. 2.3

2.3. Selon l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cette disposition permet de garantir l'application du principe d'aggravation contenu à l'art. 49 al. 1 CP également en cas de concours rétrospectif (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.1; 141 IV 61 consid. 6.1.2; arrêts 6B_690/2021 du 28 mars 2022 consid. 3.1; 6B_884/2018 du 5 février 2019 consid. 1.1; cf. ATF 145 IV 1 consid. 1.3). Si l'art. 49 al. 2 CP entre en considération, le juge doit fixer une peine complémentaire ( Zusatzstrafe) à la peine de base ( Grundstrafe) en tenant compte du principe de l'aggravation découlant de l'art. 49 al. 1 CP (ATF 145 IV 1 consid. 1.3). Lorsque les conditions nécessaires pour prononcer une peine complémentaire sont remplies, le tribunal fixe tout d'abord une peine d'ensemble hypothétique. Concrètement, le juge se demande d'abord quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément. Dans ce contexte, le juge doit procéder selon les principes de l'art. 49 al. 1 CP (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.3; 138 IV 120 consid. 5.2). La peine complémentaire est constituée de la différence entre cette peine d'ensemble et la peine de base, à savoir celle prononcée précédemment (ATF 141 IV 61 consid. 6.1.2 p. 67). En présence d'un concours rétrospectif, le juge doit exceptionnellement exposer au moyen de chiffres comment il a fixé la peine qu'il prononce (ATF 142 IV 265 consid. 2.3.3; 132 IV 102 consid. 8.3 p. 105; arrêt 6B_690/2021 précité consid. 3.1). Le Tribunal fédéral a souligné dans l'ATF 142 IV 265 consid. 2.4 l'importance de l'entrée en force des jugements antérieurs en cas de concours rétrospectif. Selon cette jurisprudence, le fait que le deuxième juge doive fixer la peine complémentaire d'après les principes développés à l'art. 49 al. 1 CP ne l'autorise pas, dans le cadre du concours rétrospectif, à revenir sur la peine de base entrée en force. Certes, il doit se demander quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément. Il doit cependant fixer la peine d'ensemble hypothétique en se fondant sur la peine de base entrée en force (pour les infractions déjà jugées) et sur les peines à prononcer d'après sa libre appréciation pour les nouvelles infractions commises. Son pouvoir d'appréciation se limite à l'aggravation à laquelle il doit procéder selon l'art. 49 al. 2 CP entre la peine de base entrée en force et la peine à prononcer pour les infractions qui n'ont pas encore été jugées (ATF 142 IV 265 consid. 2.4.2 in JdT 2017 IV 129; arrêt 6B_1138/2020 du 2 novembre 2021 consid. 1.2.2). La peine complémentaire est la peine prononcée pour les nouveaux faits à juger, laquelle est réduite pour tenir compte de la peine de base en conformité avec le principe de l'aggravation. Pour tenir compte, lors de la fixation de la peine complémentaire, du principe de l'aggravation selon l'art. 49 al. 2 CP, le deuxième juge aggrave la peine de base entrée en force et les peines prononcées pour les nouveaux faits à juger d'après les principes de l'art. 49 al. 1 CP. Si l'infraction abstraitement la plus grave est contenue dans la peine de base, celle-ci doit, dans un premier temps, être augmentée dans une juste proportion en raison des différentes peines des nouvelles infractions à juger. Dans un second temps, on déduit la peine de base de la peine d'ensemble hypothétique, ce qui donne la peine complémentaire (ATF 142 IV 265 consid. 2.4.4; arrêt 6B_1138/2020 précité consid. 1.2.2).