Citation: 1P.583/2002 23.05.2003 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund des Verwaltungsgerichtsentscheids vom 16. August 2000, bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts vom 23. März 2001, sei klar, dass das fragliche Wegstück am Aareufer als rechtskräftig ausgeschiedener öffentlicher Uferweg zu gelten habe. Weiter macht sie zumindest sinngemäss geltend, sie bzw. ihre Mitglieder hätten einen durch diese Urteile festgestellten Rechtsanspruch darauf, dass der Uferweg nun auch geöffnet werde. Sie erblickt daher in der angefochtenen Sistierung die rechtswidrige Weigerung, eine Vollstreckungshandlung vorzunehmen. 2.2 Eine Behörde verweigert das Recht, wenn sie es ausdrücklich ablehnt oder stillschweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist (Georg Müller, Kommentar aBV, Art. 4 Rz. 89, mit Hinweis auf BGE 107 Ib 160 E. 3b S. 164). Der Regierungsstatthalter hat in der Sistierungsverfügung vom 29. Juni 2002 erwogen, es sei unsicher, aber jedenfalls nicht auszuschliessen, dass die Stadt Thun berechtigt sei, den Reckweg wieder vorübergehend zu schliessen. In diesem Zusammenhang sei auch das Ergebnis des (damals vor der Volkswirtschaftsdirektion hängigen) Verfahrens betreffend die Einschränkung das Uferbegehungsrechts der Fischer von Bedeutung, da es sinnlos wäre, den Weg - mit allen Folgen bezüglich Wiederinstandstellung, Kosten, etc. - zu öffnen, wenn er kurz darauf allenfalls wieder geschlossen würde. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergebe sich aus den hiervor in Erwägung 2.1 erwähnten Urteilen nur, dass die Stadt Thun berechtigt sei, den Reckweg gestützt auf die ihr zustehende Dienstbarkeit zu öffnen. Zur Frage, ob die Stadt zu einer Öffnung des Weges auch verpflichtet sei, bzw. ob es der Stadt untersagt sei, auf ihre diesbezügliche Verfügung zurückzukommen, hätten sich die Gerichte nicht geäussert. Insofern könne nicht gesagt werden, das von der Stadt angestrengte Verfahren zur zeitlich befristeten Nichtöffnung des Reckweges sei aussichtslos. Weiter stimmte das Verwaltungsgericht den Erwägungen des Regierungsstatthalters zu. 2.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts keineswegs willkürlich. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 23. März 2001 einerseits ausgeführt, mit der Überbauungsordnung Areal Scheibenstrasse habe die Einwohnergemeinde Thun im fraglichen Bereich einen Uferweg im Sinne von Art. 4 des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (SFG) festgesetzt. Die Erwägungen schliessen es jedoch nicht aus, dass durch eine die Überbauungsordnung ablösende neue Ordnung die Führung des Uferwegs verändert wird. Andererseits hat das Bundesgericht die Annahme als nicht willkürlich bezeichnet, dass die zugunsten der Stadt Thun bestehende Dienstbarkeit eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Offenhaltung des Uferwegs darstelle, weshalb eine förmliche Enteignung des Eigentümers von Parzelle Nr. 4185 nicht erforderlich sei. Zur Frage, ob sich aus Art. 3 f. SFG, der erwähnten Dienstbarkeit oder aus Art. 20 f. FiG eine Pflicht ergebe, den fraglichen Uferabschnitt zugänglich zu halten, haben sich weder das Verwaltungsgericht noch das Bundesgericht geäussert. Aus dem Urteil des Bundesgerichts kann die Beschwerdeführerin daher nicht ableiten, sie habe einen unbedingten, sofort vollstreckbaren Anspruch darauf, dass der fragliche Uferweg geöffnet werde. Wie der Entscheid der Volkswirtschaftsdirektorin vom 24. Februar 2003 zeigt, ist - ohne dem gerichtlichen Entscheid in dieser Sache in irgend einer Weise vorgreifen zu wollen - auch die Auffassung möglich, aus dem Fischereigesetz ergebe sich kein Anspruch der Fischer auf den Uferzutritt im fraglichen Bereich. 2.4 Dadurch, dass die Stadt Thun auf die Öffnung des Reckweges verzichtet, bis über ihre Verfügung vom 9. November 2001 (betreffend Nichtöffnung des Reckweges bis Ende 2005) entschieden ist, wendet sie auch nicht einen Erlass in rechtswidriger Weise vor seinem Inkrafttreten an. Es geht nicht um die Voranwendung eines Erlasses, sondern um die Frage, ob eine Verfügung (betreffend Öffnung des Reckweges) zu vollstrecken sei. Nachdem die Stadt Thun auf diesen Öffnungsbeschluss zurückgekommen ist, ist es in erster Linie eine Frage der Verhältnismässigkeit, ob der frühere Beschluss dennoch vollstreckt werden soll. Dies haben die kantonalen Instanzen, die ein solches Vorgehen als wenig sinnvoll bezeichneten, sinngemäss verneint. Angesichts der geschilderten Rechtslage liegt darin keine Willkür. Hat die Beschwerdeführerin keinen ohne weiteres durchsetzbaren Anspruch auf Öffnung des Reckweges, so liegt in der hier umstrittenen Sistierung keine Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung. Vielmehr ist es tatsächlich so, dass der Ausgang des Vollstreckungsbegehrens unter anderem vom Ausgang des inzwischen vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahrens abhängt, in welchem zu beurteilen ist, ob ein fischereigesetzlicher Anspruch auf Zugang zum Ufer besteht. 2.5 Wie angemerkt werden kann, würde ein Verzicht der Stadt Thun auf das Reckwegrecht es mit sich bringen, dass eine neue Rechtsgrundlage für den Eingriff in die Eigentümerrechte des Mitbeteiligten zu schaffen wäre (vgl. E. 3c des bundesgerichtlichen Urteils vom 23. März 2001). Bei der Beurteilung, ob die Art. 3 f. SFG eine Führung des Uferwegs unmittelbar entlang des Ufers verlangen oder eine ufernahe Wegführung genügen lassen, ist zu berücksichtigen, dass Art. 4 SFG mit Gesetzesrevision vom 5. September 2000, in Kraft seit 1. Mai 2001, neu gefasst wurde.