Citation: 2A.246/2003 19.12.2003 E. 10

10.1 Appliquées au cas d'espèce, les considérations qui précèdent conduisent à constater que, sous réserve de l'abus de droit, l'intimée bénéficie en principe du droit de séjourner en Suisse aussi longtemps que son mariage n'est pas juridiquement dissous, même si elle vit séparée de son époux. Dans son principe, cette interprétation n'est du reste contestée ni par les parties, ni par le Tribunal administratif, le litige se situant plutôt sur le terrain de la qualification juridique des faits (subsomption). L'office recourant soutient ainsi que l'intimée se prévaut de manière abusive de l'art. 3 al. 1 annexe I ALCP, au motif que le lien conjugal l'unissant à son époux serait définitivement rompu. Pour sa part, constatant que la «volonté affirmée» de l'intimée de reprendre la vie commune avec son époux n'était contredite ni par ses déclarations, ni par son comportement, le Tribunal administratif a écarté l'hypothèse de l'abus de droit. 10.2 Il est certain que l'adoption par un administré d'une attitude contradictoire relève comme telle de la catégorie des abus de droit que la jurisprudence qualifie de «typiques» (cf. ATF 120 II 105 consid. 3a p. 108), si bien que l'intimée serait vraisemblablement déchue du droit de se prévaloir de son mariage et des droits qui y sont attachés en matière de police des étrangers si elle-même se refusait définitivement à l'idée de reprendre la vie commune avec son époux. Mais il y a aussi usage abusif d'un droit lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts qu'elle ne veut pas protéger (cf. ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103). A elle seule, l'absence d'attitude contradictoire de la part de l'intimée ne suffit donc pas à exclure l'existence d'une situation abusive. Sur ce point, l'arrêt attaqué se révèle ainsi erroné et ne peut être suivi. Tout comme sont sans pertinence, quoi qu'en pense l'intimée, les raisons ayant conduit les époux à se séparer ou leur part respective de responsabilité dans la séparation (cf. supra consid. 4.2). Ce qu'il faut bien plutôt rechercher, c'est si suffisamment d'éléments concrets existent qui permettent de dire que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que leur mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, comme dans le cas du mariage fictif (cf. ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). 10.3 Selon l'Office fédéral, du moment que le mariage n'a duré que neuf mois et que son mari a fermement manifesté l'intention de ne plus reprendre la vie commune avec elle, l'intimée invoque de manière abusive l'art. 3 annexe I ALCP pour demeurer en Suisse, car le lien conjugal apparaît vidé de toute substance. En l'état du dossier, cette opinion ne peut être confirmée. La jurisprudence considère en effet que les déclarations de l'époux autorisé à séjourner en Suisse indépendamment de sa situation matrimoniale - soit l'époux suisse ou, comme en l'espèce, le travailleur communautaire -, ne sauraient être décisives pour trancher la question d'un abus de droit en matière de regroupement familial; c'est au contraire le point de vue de l'autre époux, pour lequel l'issue de la procédure est déterminante, qui est primordial (cf. ATF 128 II 145 consid. 3.1 p. 154). Dans la mesure où, dans le cas particulier, les époux avaient - et ont apparemment toujours (cf. cependant le procès-verbal d'audition du 4 décembre 2002 établi dans le cadre de la procédure de divorce, où l'intimée elle-même semblait exclure l'idée d'une reprise de la vie commune) - une appréciation divergente quant à la situation du couple et à ses perspectives, il est donc délicat de se fonder, comme l'a fait le Service cantonal et comme voudrait le faire l'Office fédéral, sur les seules déclarations du mari de l'intimée pour conclure à l'absence de toute chance d'une reprise de la vie commune. De telles déclarations doivent encore être confirmées par d'autres indices, comme par exemple l'absence de cohabitation des époux pendant une période significative. En l'espèce, l'Office cantonal a toutefois attendu moins de cinq mois de séparation avant d'aviser l'intimée qu'il envisageait de ne pas lui renouveler son autorisation de séjour, et moins d'une année pour rendre sa décision de refus. Or, en l'absence d'autres éléments, de tels délais sont insuffisants pour exclure la possibilité d'une reprise de la vie commune (pour comp. ATF 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). A défaut, cela reviendrait à qualifier d'abusive une situation du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, en contradiction avec la volonté du législateur qui a renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de cette condition (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101). Certes, au moment où le jugement attaqué a été rendu, près de quinze mois s'étaient écoulés depuis la séparation; la Cour cantonale s'est toutefois fondée sur le même complexe de faits pour rendre son verdict, de sorte que les quatre mois supplémentaires écoulés depuis la décision du Département cantonal n'apparaissent pas décisifs. Par ailleurs, il semble que le mari ait noué une nouvelle relation sentimentale, ce qui pourrait assurément constituer un indice important - bien qu'insuffisant à lui seul - de nature à établir que le mariage est vidé de son contenu (cf. arrêt 2A.353/1999 du 3 août 1999, consid. 2b). Ce fait n'a toutefois pas été instruit, si bien qu'on ne peut rien en tirer: on ignore notamment à quelle date aurait débuté cette relation, quelle est son intensité et, le cas échéant, si elle dure encore. En outre, on ne sait pas non plus si, postérieurement à leur séparation, les époux se sont vus ni, dans l'affirmative, dans quelles conditions et selon quelle fréquence; leurs déclarations n'apparaissent pas claires à ce sujet, voire sont contradictoires. 10.4 Ces points méritent par conséquent d'être éclaircis, étant précisé que si les époux n'ont à ce jour pas repris la vie commune, le lien conjugal devra, sauf circonstances particulières, être considéré comme vidé de son contenu, vu le temps qui s'est maintenant écoulé depuis leur séparation (près de deux ans).