Citation: 4C.225/2002 07.02.2003 E. 2.1

2.1.1 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe sich von einem falschen Beweismassstab leiten lassen, indem sie von ihr - trotz Fehlens einer bundesrechtlichen Vorschrift - einen strikten Beweis für das Bestehen eines Vertrages zwischen den Parteien verlangt habe. 2.1.2 Wer einen vertraglichen Anspruch erhebt, hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen. Die Frage des Beweismasses ist in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich eine solche des Bundesrechts. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 f. mit Hinweisen; Kummer, Berner Kommentar, N 72 f. zu Art. 8 ZGB). Weder nach Gesetz noch nach Massgabe der Rechtsprechung besteht im vorliegenden Fall Veranlassung, vom Regelbeweismass im Sinne einer Beweiserleichterung abzugehen. 2.1.3 Frage der kantonalrechtlich geregelten Beweiswürdigung ist dagegen die Beweiskraft eines (tauglichen) Beweismittels. Bundesprivatrecht ist daher - unbesehen des Beweismasses - nicht betroffen, wenn das Gericht seine Überzeugung bloss auf Indizien gründet (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291; 109 II 338 E. 2d S. 344 f. mit Hinweisen; Kummer, Berner Kommentar, N 64 zu Art. 8 ZGB; Schmid, Basler Kommentar, N 85 zu Art. 8 ZGB). 2.2 Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung erforderlich (Art. 1 OR). Diese Willensäusserung kann eine ausdrückliche oder eine konkludente (Kramer, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 1 OR ) sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Das Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses, d.h. einer inneren Willensübereinstimmung, ist Tatfrage. Das gilt auch für die empirische Vertragsauslegung gemäss Art. 18 Abs. 1 OR, soweit sie einen beweismässigen Schluss von bestimmten Indizien auf einen inneren Willen der Vertragsparteien zum Gegenstand hat (BGE 107 II 229 E. 4 mit Hinweisen). Bei der Ermittlung dieses tatsächlichen Parteiwillens darf der Richter seine Überzeugung mit einer auf der Lebenserfahrung beruhenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit begründen; er bleibt dabei im Rahmen der Beweiswürdigung, da diese stets auch auf richterlicher Lebenserfahrung beruht (BGE 118 II 365 E. 1 S. 366). 2.3 Die Vorinstanz hält dafür, es sei durch Indizien erstellt, dass es mangels Kontaktes nicht zum Abschluss eines Vertrages zwischen den Parteien gekommen sei. Der Geschäftsverkehr sei bis zum 8. Dezember 1998, als die fünfte Werkpreisrate von Fr. 987'000.-- eingefordert wurde, ausnahmslos über die Bauherrin erfolgt. Weder habe die Klägerin der Beklagten den Werkvertrag, noch habe die Beklagte der Klägerin den Kreditvertrag zugestellt. Die Parteien hätten keinen Kontakt zueinander gehabt. Die abgeänderte "Werkvertragserklärung Generalunternehmer" habe die Klägerin nicht direkt der Beklagten, sondern der Bauherrin zugestellt, die sie ihrerseits, zusammen mit ihrer eigenen Erklärung, der Beklagten zugesandt habe. Der Ablauf der Zahlungen der ersten vier Raten sei immer über die Bauherrin und nie über die Beklagte erfolgt: die Klägerin habe der Bauherrin Rechnung gestellt, worauf diese der Beklagten einen Zahlungsauftrag habe zukommen lassen. Die Rechnung bezüglich der fünften Rate sei vorerst auch an die Bauherrin gegangen. Die Vorgehensweise habe den Abmachungen zwischen der Beklagten und der Bauherrin entsprochen und es dieser ermöglicht, die Rechnungen zu überprüfen. Erst als die Beklagte die Zahlung verweigert habe, habe sich die Klägerin erstmals an sie gewandt. Die Beklagte habe die Auszahlungsverweigerung in keinerlei Weise der Klägerin, sondern nur der Bauherrin mitgeteilt. Schliesslich sei es üblich, dass ein Bauherr eine "Werkvertragserklärung Generalunternehmer" einreichen müsse, so dass auch aus diesem Dokument sich nichts anderes ableiten lasse. 2.4 Die Vertragsauslegung ist nur insoweit mit Berufung anfechtbar, als der massgebende Parteiwille nach dem Vertrauensprinzip ermittelt worden ist (vgl. BGE 118 II 365 E. 1). Vorliegend hat die Vorinstanz den tatsächlichen Parteiwillen ermittelt und sich dabei auf das nachträgliche Parteiverhalten gestützt; es liegt Beweiswürdigung vor, die vorbehältlich der eingangs erwähnten Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vorbringt, die Vorinstanz gehe zu Unrecht vom Fehlen eines Kontaktes zwischen den Parteien aus, richten sich ihre Ausführungen in unzulässiger Weise gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung. 2.5 Da die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt, es sei tatsächlich keine Willensübereinstimmung erzielt worden, bleibt kein Raum für eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BGE 128 III 70 E. 1a S. 73 mit Hinweisen).