Citation: 5A_461/2009 31.08.2009 E. 2.2

2.2.1 Zusammengefasst erwog das Obergericht, die formelle Organstellung des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin reiche für sich alleine nicht aus, um die Privilegierung seiner Lohnforderung zu verweigern; er habe aber bei der Ausübung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer und Verwaltungsrat über einen erheblichen Entscheidungsspielraum und Möglichkeiten zur Einflussnahme verfügt, weshalb das behauptete tatsächliche Unterordnungsverhältnis zu verneinen sei. 2.2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht einerseits eine unrichtige und unvollständige Ermittlung des Sachverhaltes (Verletzung von Art. 9 BV), indem dieses offenkundige Tatsachen nicht zur Kenntnis genommen und zu Unrecht kein Unterordnungsverhältnis festgestellt habe, sowie andererseits die Verletzung von Art. 297 Abs. 2 i.V.m. Art. 219 SchKG vor. 2.3 Entgegen der Auffassung des Obergerichts und des Beschwerdeführers hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung die Privilegierung stets abgelehnt, wenn der Tätige (z.B. als Mitglied des Verwaltungsrates der konkursiten Gesellschaft) gesetzliche Organstellung hatte, weil es diesfalls an der Unterordnung (Weisungsgebundenheit) im Sinn von Art. 321d OR fehlt, an welche das Privileg von Art. 219 Abs. 4 SchKG geknüpft ist (BGE 118 III 46 E. 2a S. 48, E. 2c S. 50, E. 3b S. 52; Urteile 5C.49/1989 vom 8. September 1989, E. 3; 5P.341/1999 vom 24. Januar 2000 E. 3c/bb; 5C.266/2004, E. 1.1 und 1.2; 5C.83/2005 vom 18. Juli 2005, E. 3.2; 5A_802/2008 vom 6. März 2009, E. 3.1). In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht betont, dass es nicht darauf ankommt, ob das Organ die im Gesetz umschriebene Funktion tatsächlich wahrgenommen hat oder ob es untätig geblieben ist bzw. als Strohmann bloss die Anordnungen anderer ausgeführt hat (BGE 118 III 46 E.3b S. 52; Urteil 5C.83/2005 vom 18. Juli 2005, E. 3.2); mithin sind die Forderungen gesetzlicher Organe in keinem Fall der ersten Klasse zuzuordnen. Bei faktischen Organen (Geschäftsführern, Direktoren, u.ä.) kommt es auf die tatsächliche Stellung an; ist diese durch grosse Unabhängigkeit und Entscheidbefugnisse in Bezug auf das Gesamtunternehmen gekennzeichnet, ist die Forderung unabhängig von der Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien ebenfalls nicht privilegiert (BGE 52 III 145 E. 4 S. 147 f.; 118 III 48 E. 2a S. 48 f.; Urteile 5C.94/1989 vom 8. September 1989, E. 3 und 4; 5P.341/1999 vom 24. Januar 2000, E. 3c/bb). Eine Privilegierung der Lohnforderung hat das Bundesgericht demgegenüber zugelassen, wenn der Gläubiger zwar einmal Organstellung bei der zwischenzeitlich konkursiten Arbeitgeberfirma hatte, er jedoch (beispielsweise nach Aufgabe des Verwaltungsratsmandats) seine Tätigkeit für die Firma als Arbeitnehmer fortsetzte und im Zeitraum, für welchen er Lohnforderungen stellt, tatsächlich ein Unterordnungsverhältnis bestand (Urteil 5A_802/2008 vom 6. März 2009, E. 3.2.2). Geht es - wie hier - um eine Forderung für die Freistellungszeit, ist nach der Rechtsprechung massgebend, ob die bis dahin entstandenen Forderungen privilegiert (gewesen) wären oder nicht, weil der auf die Freistellungszeit entfallende (Lohn-)Anspruch seine Grundlage im bisherigen Vertragsverhältnis hat und weder Kündigung noch Freistellung das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien auf eine neue Basis stellen (Urteile 5C.266/2004 vom 16. März 2005, E. 2.3; 5A_802/2008 vom 6. März 2008, E. 3.2). Daher wird der auf die Freistellungszeit entfallende Anspruch desjenigen, der vor seiner Abberufung bzw. Kündigung und Freistellung gesetzliche Organstellung innehatte, von vornherein vom Arbeitnehmerprivileg nach Art. 219 Abs. 4 SchKG ausgeschlossen (Urteil 5C.266/2004 vom 16. März 2005, E. 2.3). Bei dieser Ausgangslage kann offen bleiben, ob das Obergericht den Sachverhalt unvollständig oder unrichtig feststellt hat. Selbst wenn man für das Urteil den vom Beschwerdeführer geschilderten Sachverhalt annimmt, kommt seine auf die Freistellungszeit entfallende Forderung aufgrund der bis zum Zeitpunkt der Freistellung bestandenen Organstellung als VR-Präsident der Beschwerdegegnerin nicht in den Genuss des Arbeitnehmerprivilegs.