Citation: B 136/06 09.07.2007 E. 5.3

5.3.1 Dem Rechtssinne nach macht die Beschwerdeführerin 1 einen wesentlichen Irrtum (Erklärungs- oder Grundlagenirrtum) im Sinne von Art. 23/24 OR geltend, weil ihr sowohl beim Abschluss des Vorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners als auch danach verschwiegen worden sei, dass diese gar nie Arbeitnehmerin der Bank X.________ war und ihr deshalb die erforderliche Versicherteneigenschaft von Anfang an fehlte. Die Beschwerdeführerin 1 stützt sich hiefür auf den Umstand, dass der beim Vertragsabschluss für die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 (Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) handelnde Y.________ Vermittlungs- und nicht Abschlussagent gewesen sei, weshalb sein Wissen nicht zugerechnet werden könne. 5.3.2 Y.________, der die Bank X.________ beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages im Jahre 1988 als Mitarbeiter der Generalagentur Z.________ der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft beraten hat, wurde am 7. Juni 2004 in dem gegen den Beschwerdegegner geführten Strafuntersuchungsverfahren als Auskunftsperson befragt. Er hat dabei zu Protokoll erklärt, er habe gewusst, dass Frau C.H.________ nicht "in der Bank arbeitete und auch keine Anstellung vorgesehen war". Es sei daher klar gewesen, dass sie "nicht in den BVG-Vertrag eintreten durfte". Hingegen hätten "für den Beitritt in die zusätzliche und separate Risikogruppenversicherung" keine "Probleme" bestanden. Er selbst habe den "Miteinbezug von Frau C.H.________" in diese Versicherung vorgeschlagen (".... von mir ausgehend ...."). Es habe damals zwar kein "Versicherungsmodell unter Einbezug von Ehepartnern der Angestellten" gegeben. Vielmehr sei es "dem jeweiligen Berater resp. der Generalagentur überlassen" gewesen, "für entsprechende Fälle Lösungen zu suchen". Der Vertrag mit der Bank X.________ sei "kein Ausnahmevertrag" gewesen. "Die praktische Umsetzung" sei "öfters auch mit Mitarbeitern der Direktion besprochen" worden; so z.B. "mit Herrn lic. iur. M.________, Verantwortlicher der Berna-Verträge". 5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen haben den Wahrheitsgehalt dieser Depositionen von Y.________ in keiner Weise infrage gestellt, und es gibt auch sonst keinerlei Anhaltspunkt, der Zweifel an ihrer Richtigkeit begründen könnte. Es ist damit nachgewiesen, dass der Einbezug von Ehepartnern der Arbeitnehmer eines Arbeitgebers in einen überobligatorischen Berufsvorsorgevertrag von jener Art, wie er im Jahre 1988 von der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 mit C.H.________ abgeschlossen wurde, vom Personalvorsorgeberater der Bank X.________ vorgeschlagen wurde und mit Wissen und Willen der Generaldirektion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte. 5.3.4 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) gilt der Agent dem Versicherungsnehmer gegenüber als ermächtigt, für den Versicherer alle diejenigen Handlungen vorzunehmen, welche die Verrichtungen eines solchen Agenten gewöhnlich mit sich bringen, oder die der Agent mit stillschweigender Genehmigung des Versicherers vorzunehmen pflegt. Diese Bestimmung enthält eine dem allgemeinen Stellvertretungsrecht (Art. 32 ff. OR) vorgehende, spezialgesetzliche Regelung der Stellvertretungsvollmacht des Versicherungsagenten. Sie entspricht im Wesentlichen einer Umschreibung der Voraussetzungen, die im Versicherungsgeschäft erfüllt sein müssen, damit eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR (vgl. dazu BGE 120 II 197 f. E. 2b S. 200f.) vorliegt und das Handeln eines Versicherungsagenten auf Seiten des Versicherers Vertretungswirkungen erzeugt. In Lehre und Rechtsprechung zu Art. 34 VVG hat sich die Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent durchgesetzt, welche dem Grundsatz nach besagt, dass sich der Versicherer das Wissen des Abschlussagenten ohne weiteres als eigenes zurechnen lassen muss, das Wissen des Vermittlungsagenten hingegen unter Vorbehalt unrichtiger Aufklärung und Belehrung nicht (BGE 96 II 204 E. 6 S. 214 f.; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 209/210). 5.3.5 Geht man im vorliegenden Fall ebenfalls von der Unterscheidung zwischen Abschluss- und Vermittlungsagent sowie davon aus, dass Y.________ beim Abschluss des Berufsvorsorgevertrages mit der Ehefrau des Beschwerdegegners im Jahre 1988 als Vermittlungsagent tätig war, so liegt ein Ausnahmefall in dem Sinne vor, dass sein Wissen um die tatsächlichen Anstellungsverhältnisse bei der Bank X.________ der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin 2 zuzurechnen ist. Denn wenn er um das fehlende Arbeitsverhältnis zwischen der Bank X.________ und C.H.________ wusste, wäre er nach Treu und Glauben zumindest verpflichtet gewesen, ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dieser Umstand dem Einbezug von C.H.________ in den Berufsvorsorgevertrag entgegenstand. Stattdessen hat er den Einschluss der Ehefrau des Beschwerdegegners in die Berufsvorsorgeversicherung der Bankmitarbeiter selbst vorgeschlagen. Abgesehen von der Aufklärungs- und Beratungspflicht beim konkreten Vertragsabschluss kann aufgrund der Depositionen von Y.________ im Strafuntersuchungsverfahren auch nicht zweifelhaft sein, dass ganz allgemein der Einbezug von nicht bei einer Arbeitgeberfirma angestellten Ehepartnern in die Berufsvorsorgeverträge der Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge damals mit Wissen und Willen der Direktion der Berner Lebensversicherungs-Gesellschaft erfolgte. Die Mitversicherung der Ehepartner von (leitenden) Mitarbeitern entsprach damals einer den geschäftsführenden Organen der Versicherungsgesellschaft bekannten und von ihnen tolerierten Praxis. Somit lag eine stillschweigende Genehmigung solcher Berufsvorsorgeverträge durch den Versicherer vor, was sowohl nach den allgemeinen aus Art. 33 Abs. 3 OR abgeleiteten stellvertretungsrechtlichen Regeln als auch nach dem Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 VVG (in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) zur Folge hat, dass das Handeln des Versicherungsagenten dem Versicherer zuzurechnen ist und für diesen Vertretungswirkungen auslöst. 5.3.6 Ist es aber der Beschwerdeführerin 1 verwehrt, sich auf die Nichtkenntnis des fehlenden Anstellungsverhältnisses von C.H.________ im Zeitpunkt des mit ihr abgeschlossenen Berufsvorsorgevertrages zu berufen, ist auch ein wesentlicher Irrtum auf Seiten ihrer Rechtsvorgängerinnen (Beschwerdeführerin 2 und Berna-Plus Sammelstiftung für Personalvorsorge) ausgeschlossen, der die Ungültigkeit jenes Vertrages zur Folge haben könnte. Das dem Beschwerdegegner gestützt auf diesen Vertrag ausgerichtete Todesfallkapital von Fr. 200'000.-- ist nicht rechtsgrundlos im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR, sondern in Erfüllung des gültigen Vorsorgevertrages ausbezahlt worden. Es fehlt daher am Rechtsgrund für die von der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachte Rückerstattungs- und zur Verrechnung gestellte Gegenforderung. Soweit die Beschwerdeführerin 1 ihre Rückerstattungsforderung im vorliegenden Verfahren widerklageweise (aktiv) geltend gemacht hat, ist ihre Widerklage demgemäss abzuweisen. Insoweit ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und zu ändern. Hingegen hat das kantonale Gericht die Rückerstattungsforderung zu Recht nicht zur Verrechnung mit den fälligen Invalidenrenten des Beschwerdegegners zugelassen.