Citation: 5A_350/2013 E. 2.2

2.2. Wie oben ausgeführt (E. 2.1.3), entspricht der Normgehalt von Art. 53 Abs. 1 ZPO demjenigen von Art. 29 Abs. 2 BV. Der in der Verfassung verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293). Vorliegend betroffen ist insbesondere das Äusserungsrecht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs. Die aufschiebende Wirkung ist wie erwähnt nur in Ausnahmefällen zu gewähren (E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 138 III 565). Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung erfordert dabei eine Interessenabwägung ( Reetz/Hilber, in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 24 zu Art. 315 ZPO; Volkart, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2011, N 15 zu Art. 315 ZPO; Brunner, in: Kurzkommentar zur ZPO, Oberhammer [Hrsg.], Basel 2010, N 10 zu Art. 315 ZPO; Spühler, in: Basler Kommentar zur ZPO, Basel 2010, N 6 zu Art. 315 ZPO und N 6 zu Art. 325 ZPO; Freiburghaus/Afhelt, a.a.O., N 6 zu Art. 325 ZPO; Reich, in: Stämpflis Handkommentar zur ZPO, Baker & McKenzie [Hrsg.], Bern 2010, N 3 zu Art. 325 ZPO). Eine solche ist letztlich nur mögli ch, wenn sich beide Parteien zumindest schriftlich zur Angelegenheit haben äussern können, zumal sich ihre Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren selbstredend auf andere Regelungsgegenstände bezogen haben. Für das kantonale Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren kann mithin nichts anderes gelten, als was Art. 81 Abs. 3 BZP für den Bundeszivilprozess verbindlich vorschreibt; nur so lässt sich das rechtliche Gehör im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ZPO wahren. Dass die Gegenpartei nachträglich von sich aus um Wiedererwägung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung ersuchen könnte, dürfte in der Regel zur Gehörswahrung nicht ausreichen. Denn es ist nicht das Gleiche, ob der Richter nach beidseitiger Anhörung erstmals entscheidet oder ob er auf Intervention der Gegenseite hin auf seinen (jederzeit abänderbaren) Entscheid zurückkommt. In diesem Sinne kann der früheren Zürcher Praxis zur Kassationsbeschwerde, wonach die aufschiebende Wirkung in der Regel ohne Anhörung der Gegenpartei erteilt worden ist (v gl. hierzu von Castelberg, in: Meier/Riemer/Weimar, Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, Zürich 1994, S. 303.), nicht gefolgt werden. Dies muss jedenfalls im vorliegenden Fall gelten, in welchem die Elternrechte der Beschwerdeführerin in zentraler Weise betroffen sind, liegt doch ein rechtskräftiger deutscher Rückführungsentscheid und überdies ein materieller erstinstanzlicher Entscheid vor, in welchem die Obhut der Mutter zugesprochen wurde. Da unbestrittenermassen auch nicht eine superprovisorische Massnahme erlassen wurde, hätte der Beschwerdeführerin vorgängig die Möglichkeit zur Stellungnahme zugestanden werden müssen.