Citation: 4A_134/2016 E. 4

Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung, weil die Vorinstanz feststellte, er habe im Berufungsverfahren eine ausservertragliche Anspruchsgrundlage nicht mehr geltend gemacht, und deshalb nicht darauf einging. Er macht geltend, er habe sich in Art. 6 seiner Berufung auf eine ausservertragliche Haftung berufen. Die Vorinstanz habe daher Art. 29a BV verletzt (gemeint ist wohl Art. 29 Abs. 2 BV, Verletzung des rechtlichen Gehörs). In Art. 6 der Berufung hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, es bestehe ein zivilrechtliches Verschulden im Sinne von Art. 41 OR von C.________ als Organ der Beschwerdegegnerin. Nach der Regressordnung gemäss Art. 50 OR stünden zwei aus Verschulden haftende Personen auf gleicher Stufe. Daraus ergebe sich ein Regressanspruch des Beschwerdeführers von 50 % gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher berechtigt. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren mit voller Kognition geprüft werden, zumal diesbezüglich keine Ergänzungen des Tatsachenfundaments erforderlich sind (BGE 124 II 460 E. 3a S. 469 f.; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 61 zu Art. 29 BV). Eine "Heilung" der formellen Rechtsverletzung ist umso eher angebracht, als der Beschwerdeführer selber nicht die Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung dieser Frage verlangt. Materiell kann dem Beschwerdeführer aber nicht gefolgt werden. Er verweist darauf, C.________ sei wegen der Verletzung von Art. 83 Abs. 1 UVG (SR 832.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 aBauAV verurteilt worden. Diese Verurteilung ist indessen für das Zivilgericht nicht verbindlich (Art. 53 OR). Ist aber davon auszugehen, dass die Arbeiten nicht unter der Aufsicht eines Poliers oder von C.________ selber erfolgen sollten und die Beschwerdegegnerin (und für sie C.________) einen geeigneten Arbeiter zur Verfügung gestellt hat, fällt ein Fehlverhalten von C.________ ausser Betracht. Aus diesem leitet der Beschwerdeführer aber seinen Regressanspruch ab. Insoweit haftet die Beschwerdegegnerin aber auf jeden Fall nicht ausservertraglich gegenüber E.________.