Citation: 1A.57/2006 06.09.2006 E. 5

Schliesslich sind die Beschwerdeführer der Auffassung, dass die Baubewilligung zu verweigern sei, weil die Leistung der Mobilfunkanlage nicht aufgrund der Hardwarekonfiguration der Anlage auf die im Standortdatenblatt deklarierte Leistung von 2160 Watt ERP (äquivalente Strahlungsleistung) pro Sektor beschränkt sei. Dies widerspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Entscheid 1A.160/2004 vom 10. März 2005), wonach der Immissionsprognose im Standortdatenblatt die maximale Leistung der Anlage zugrunde zu legen sei. Auch die vertikale Senderichtung der Antennen müsse durch den Einbau von Winkelbegrenzern so begrenzt werden, dass die fernsteuerbaren Neigungswinkel nicht über die deklarierten Werte hinausgefahren werden könnten. Das vom BAFU empfohlene, ab 1. Januar 2007 vorgesehene Kontrollsystem sei ungenügend, da es Überschreitungen der Anlagegrenzwerte nicht verhindern könne. Dieses Kontrollsystem widerspreche nicht nur der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur NISV, sondern genüge auch den Anforderungen der Maschinenrichtlinie 98/37/EG nicht, die in das Gesetz vom 19. März 1976 über die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten (STEG; SR 819.1) aufgenommen worden sei. Rechtswidrig sei schliesslich auch das vom BAFU vorgeschlagene Übergangssystem, wonach bis zur Einführung des Qualitätssicherungssystems eine Protokollführung durch die Betreiber von Hand möglich sei. 5.1 In den Urteilen BGE 128 II 378 E. 4 S. 379 ff. und 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 3.3 (publ. in URP 2005 S. 576) entschied das Bundesgericht, dass im Standortdatenblatt grundsätzlich die maximale Strahlungsleistung ERP der Mobilfunkanlage anzugeben sei und nicht ein tieferer, durch Fernsteuerung einstellbarer Wert. Der ERP einer Anlage komme für die Anwendung der NISV zentrale Bedeutung zu. Sei die im Standortdatenblatt deklarierte ERP niedriger als die maximale Strahlungsleistung der Anlage, so bestehe keine Gewähr dafür, dass die Grenzwerte im Betrieb tatsächlich eingehalten würden, da die Strahlungsleistung jederzeit mittels Fernsteuerung erhöht werden könnte. Die Anwohner von Mobilfunkanlagen hätten jedoch ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Einhaltung der NIS-Grenzwerte durch objektive und überprüfbare bauliche Vorkehrungen gewährleistet werde. Werde von diesem Grundsatz abgewichen und der Betrieb der Anlage mit einer niedrigeren als der maximalen ERP der Anlage bewilligt, müsse dies im Bewilligungsentscheid begründet und dargelegt werden, wie die Einhaltung der bewilligten ERP gewährleistet werden könne. In einem Entscheid vom 18. August 2005 übertrug das Verwaltungsgericht Luzern diese Lösung auch auf die Einhaltung der bewilligten Senderichtung der Antennen: Es entschied, dass dies mittels technischer Vorkehren oder allenfalls mittels unangekündigter und wiederholter Kontrollen sichergestellt werden müsse, wobei der Entscheid über die zu treffende Massnahme der Baubewilligungsbehörde obliege (E. 9). Aufgrund dieser Gerichtsentscheide bat die Arbeitsgruppe NIS des Cercl'Air (in der Vertreter von kantonalen und kommunalen NIS-Fachstellen sowie von involvierten Bundesämtern den Vollzug der NISV im Bereich Mobilfunk koordinieren) das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) um eine Expertise, wie den Vorgaben des Bundesgerichts nachgekommen werden könne und ob es alternative Kontrollmöglichkeiten gebe, die nicht ausschliesslich auf den baulichen Elementen ("Hardwareelementen") beruhten. Das BAKOM sprach sich in seiner Expertise vom 30. September 2005 gegen Hardwarekontrollen aus, die bei den heutigen Sendersystemen wenig zweckmässig seien und die Betriebskosten massiv ansteigen lassen könnten. Es empfahl vielmehr, die durch Software gesteuerten Einstellungen in den jeweiligen Netzkontrollzentren einzusehen und deren Zuverlässigkeit mit einem Qualitätssicherungssystem sicherzustellen. Damit wären effiziente und umfassende Kontrollen möglich, welche den Betrieb eines Netzes kaum einschränken würden. Gestützt auf diese Expertise und auf Vorgaben der Arbeitsgruppe NIS des Cercl'Air vom 15. Dezember 2005 empfahl das BAFU mit Rundschreiben vom 16. Januar 2006 ein sogenanntes Qualitätssicherungssystem zur Anwendung, das neben der Sendeleistung auch die aktuell eingestellten elektrischen und mechanischen Neigungswinkel erfassen soll. Jeder Netzbetreiber implementiert eine oder mehrere Datenbanken, in denen sämtliche Hardware-Komponenten und Geräteeinstellungen, welche die Sendeleistung und -richtung beeinflussen, erfasst und laufend aktualisiert werden. Das Qualitätssicherungssystem muss über eine automatisierte Überprüfungsroutine verfügen, die einmal pro Arbeitstag die effektiv eingestellten Sendeleistungen und -richtungen sämtlicher Antennen des betreffenden Netzes mit den bewilligten Werten bzw. Winkelbereichen vergleicht. Festgestellte Überschreitungen eines bewilligten Wertes müssen innerhalb von 24 Stunden behoben werden, falls dies durch Fernsteuerung möglich ist, andernfalls innerhalb einer Arbeitswoche. Stellt das Qualitätssicherungssystem solche Überschreitungen fest, wird automatisch ein Fehlerprotokoll erzeugt. Die Fehlerprotokolle müssen der Vollzugsbehörde alle zwei Wochen zugestellt und mindestens 12 Monate aufbewahrt werden. Die Netzbetreiber gewähren den Vollzugsbehörden uneingeschränkte Einsicht in ihre Datenbanken (Rundschreiben des BAFU vom 16. Januar 2006, Ziff. 3). Das ordnungsgemässe Funktionieren dieses Kontrollsystems muss durch eine externe Prüfstelle auditiert und beglaubigt werden. Diese formalisierte Selbstkontrolle der Netzbetreiber soll durch regelmässige Rapporte an die Vollzugsbehörde ergänzt werden, die ihrerseits Stichprobenkontrollen durchführt. Die Netzbetreiberinnen Orange, TDC (Sunrise) und Swisscom Mobile haben sich verpflichtet, das empfohlene Kontrollsystem bis spätestens 31. Dezember 2006 zu implementieren. Der Stand und das ordnungsgemässe Funktionieren dieses Systems sollen periodisch, erstmals Ende 2006, kontrolliert werden. Sollte ein Netzbetreiber seine Verpflichtung zum Aufbau eines Qualitätssicherungssystems nicht einhalten, dann würden künftig für die NIS-Beurteilung die maximale installierte Sendeleistung und der maximal durch Fernsteuerung einstellbare Winkelbereich zugrunde gelegt werden (Rundschreiben des BAFU vom 16. Januar 2006, Ziff. 6). Für die Übergangszeit bis zur Inbetriebnahme der Kontrollsysteme sieht das Rundschreiben vor, dass die anlageverantwortliche Firma bestätigen müsse, dass die geplante Anlage in ihr Qualitätssicherungssystem eingebunden werde. Den Bewilligungsbehörden wird empfohlen, diese Verpflichtung in der Baubewilligung in geeigneter Form festzuhalten, z.B. als Bedingung oder Auflage (Rundschreiben des BAFU vom 16. Januar 2006, Ziff. 5). 5.2 Zweck der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es, im Interesse der Anwohner von Mobilfunkanlagen die Einhaltung der bewilligten ERP und damit der NISV-Grenzwerte zu gewährleisten. Dies ist sichergestellt, wenn aufgrund der Hardwareelemente der Anlage keine höhere als die bewilligte Sendeleistung möglich ist. Andere Kontrollsysteme sind aber ebenfalls möglich, sofern sie eine wirksame Kontrolle ermöglichen. Aufgrund der Expertise des BAKOM und den Ausführungen des BAFU ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das vorgesehene Qualitätssicherungsprogramm diesen Anforderungen entspricht (so schon Entscheid 1A.116/2005 E. 5). Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass Überschreitungen der bewilligten ERP nicht verhindert werden können; das Kontrollsystem sorgt jedoch dafür, dass diese sofort erkannt und regelmässig schon am folgenden Tag behoben werden können. Wie das BAFU zutreffend darlegt, führt nicht jede Überschreitung der bewilligten Sendeleistung zu einer Überschreitung des Anlagegrenzwerts. Das vorgesehene Kontrollsystem hat den Vorteil, dass es alle Mobilfunkstationen erfasst, also auch alle bestehenden Anlagen, deren Leistung bisher nicht durch Hardwarevorkehrungen begrenzt war. Zudem erfasst das Qualitätssicherungssystem nicht nur die Sendeleistung, sondern sämtliche für die nichtionisierende Strahlung massgeblichen Parameter einer Mobilfunkantenne. Insbesondere wird erstmals eine Kontrolle der Senderichtungen möglich sein. Es wird Aufgabe des BAFU und der kantonalen Vollzugsbehörden sein zu prüfen, ob die Qualitätssicherungssysteme der Mobilfunkbetreiber die ihnen zugedachte Kontrollfunktion effektiv erfüllen. Sollte sich das Kontrollsystem, auch nach allfälligen Verbesserungen und Ergänzungen, als ungenügend erweisen, müsste wieder auf die Kontrolle durch bauliche Vorkehrungen zurückgekommen werden. Dagegen erscheint es unzweckmässig, zum jetzigen Zeitpunkt, in dem das Kontrollsystem noch im Aufbau ist, eine Expertise über dessen Tauglichkeit anzufordern. Der entsprechende Antrag der Beschwerdeführer ist daher abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat mit Schreiben vom 28. Juni 2006 zugesichert, dass die vorliegend streitige Anlage in ihr Qualitätssicherungssystem eingebunden werde. Darauf ist sie zu behaften. Für die Übergangszeit, bis zur Inbetriebnahme dieses Systems, steht es im Ermessen der Vollzugsbehörde, wie sie die Einhaltung der bewilligten Parameter kontrollieren will. Auf jeden Fall ist, wie in der Baubewilligung vorgeschrieben, eine Abnahmemessung vorzunehmen. 5.3 Die Beschwerdeführer leiten zusätzliche Kontrollanforderungen aus dem STEG und der dazugehörigen Verordnung vom 12. Juni 1995 (STEV; SR 819.11) i.V.m. der EG-Richtlinie Nr. 98/37 vom 22. Juni 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für Maschinen (Maschinenrichtlinie; ABl. Nr. L 207/1 vom 23. Juli 1998) ab, auf welche die Verordnung verweist. Das STEG und seine Verordnung sind jedoch nicht anwendbar, soweit die Sicherheit von technischen Einrichtungen und Geräten durch andere bundesrechtliche Bestimmungen gewährleistet wird (Art. 1 Abs. 2 STEG). 5.3.1 Derartige besonderen Bestimmungen sind in erster Linie in den Fernmeldeanlagen-Verordnungen des Bundesrats (FAV; SR 784.101.2) und des Bundesamtes für Kommunikation (SR 784.101.21) vom 14. Juni 2002 enthalten; subsidiär kommt die Verordnung vom 9. April 1997 über die elektromagnetische Verträglichkeit (SR 734.5) zur Anwendung. Fernmeldeanlagen dürfen grundsätzlich nur angeboten oder in Verkehr gebracht werden, wenn sie den grundlegenden Anforderungen gemäss Art. 7 FAV und den übrigen einschlägigen Bestimmungen der Verordnung genügen; dies ist in einem Konformitätsbewertungsverfahren nachzuweisen (Art. 6 Abs. 1 und 2 FAV). 5.3.2 Der Schutz der Allgemeinheit vor der nichtionisierenden Strahlung, die durch den bestimmungsgemässen Betrieb von Mobilfunkantennen entsteht, ist jedoch nicht im Fernmelderecht, sondern in der NISV geregelt. Diese legt die Immissionsgrenzwerte fest, die zum Schutz der Gesundheit an allen Orten eingehalten werden müssen, an denen sich Menschen aufhalten (Art. 5 NISV i.V.m. Anh. 2 NISV), und ordnet vorsorgliche Emissionsbegrenzungen in Form von Anlagegrenzwerten an (Art. 4 NISV i.V.m. Anh. 1 NISV). Die Einhaltung dieser Werte wird im Bewilligungs- oder Konzessionsverfahren sichergestellt (vgl. Art. 11 Abs. 1 NISV), d.h. für Mobilfunkanlagen i.d.R. im Baubewilligungsverfahren. Insbesondere wird der Nachweis verlangt, dass die Immissionsgrenzwerte überall eingehalten werden; notfalls müssen bestimmte Flächen im direkten Umfeld der Antenne abgesperrt werden, um deren Betreten durch Menschen zu verhindern. Das Bundesgericht hat das Erfordernis einer effektiven Kontrolle der bewilligten Einstellungen, namentlich der Sendeleistung, aus den Bestimmungen der NISV abgeleitet. Das STEG und die Maschinenrichtlinie 98/37/EG finden in diesem Zusammenhang keine Anwendung.