Citation: 1C_296/2008 05.03.2009 E. 2

Die Beschwerdeführerin 1 wirft dem Verwaltungsgericht in verschiedener Hinsicht Willkür vor. Sie stellt die Nichtigkeit der Kündigung in Abrede und macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 336c Abs. 1 lit. b OR willkürlich angewandt. Zudem vertritt sie den Standpunkt, sie sei aufgrund der konkreten Umstände nicht gehalten gewesen, dem Beschwerdeführer 2 nochmals zu kündigen. Ihre Eingabe vom 8. März 2006 zuhanden der Rekurskommission hätte als erneute Kündigung qualifiziert werden müssen. Weiter führt sie aus, es sei sinn- und zwecklos, bei einer sehr langen Kündigungsfrist von sechs Monaten und bei Anwendung der maximalen Sperrfrist von 180 Tagen auf Nichtigkeit einer Kündigung zu schliessen, welche gut neun Monate vor dem Ende des Anstellungsverhältnisses ausgesprochen worden sei. In Bezug auf die vom Beschwerdeführer 2 eingereichten Arztzeugnisse hält die Beschwerdeführerin 1 die Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts für offensichtlich falsch bzw. dessen Beweiswürdigung für willkürlich. 2.1 Das Verwaltungsgericht nennt zu dieser Thematik zunächst die massgeblichen Gesetzesbestimmungen. Es zitiert § 2 der Personalverordnung der Zürcher Fachhochschulen vom 29. August 2000 (PV ZFH/ZH; LS 414.112), wonach das allgemeine kantonale Personalrecht anwendbar ist, soweit die Verordnung keine abweichenden Regelungen trifft. Nach § 20 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG/ZH; LS 177.10) richten sich Tatbestand und Rechtsfolgen der Kündigung zur Unzeit nach den Bestimmungen des Obligationenrechts. Das Verwaltungsgericht stellt darum zu Recht auf Art. 336c Abs. 1 lit. b OR ab, was auch von der Beschwerdeführerin 1 nicht bestritten wird. Gemäss dieser Bestimmung darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probezeit das Arbeitsverhältnis nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Ab dem sechsten Dienstjahr gilt diese Sperrfrist während 180 Tagen. Die Kündigung, die während einer solchen Frist erklärt wird, ist nichtig (Art. 336c Abs. 2 OR). Ist ein Arbeitnehmer wegen Krankheiten oder Unfällen, die untereinander in keinem Zusammenhang stehen, arbeitsunfähig, so löst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine neue gesetzliche Schutzfrist aus, während welcher der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag nicht gültig kündigen kann (BGE 120 II 124 E. 3 S. 125 ff.). Wer krankgeschrieben ist und dennoch arbeiten geht, ist durch die Sperrfrist trotzdem vor Kündigung geschützt, denn der gesetzliche Schutz setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer um seine Krankheit weiss oder der Arbeitgeber darüber informiert ist (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, Zürich, 6. Auflage, Art. 336c N. 2 S. 717, mit Hinweis auf BGE 128 III 212 E. 2c S. 216 f.). Das Gesetz unterscheidet in Art. 336c Abs. 2 OR den Fall, dass eine Kündigung während der Sperrfrist ausgesprochen wird, vom Fall, dass sie schon vorher erfolgte. In der ersten Konstellation ist die Kündigung nichtig, d.h., sie bewirkt auch nach Ablauf der Sperrfrist keinerlei Wirkungen und muss wiederholt werden. Es muss neu gekündigt werden, eine blosse Bestätigung genügt nicht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 336c N. 9 S. 727). 2.2 Unbestritten ist, dass die Kündigung dem Beschwerdeführer 2 am 11. Januar 2006 ausgehändigt wurde. Gemäss den nicht widerlegten Ausführungen des Verwaltungsgerichts erschien er an diesem Tag zur Arbeit, um Klausurprüfungen zu beaufsichtigen. Das Verwaltungsgericht stellt im Folgenden einmal auf zwei Zeugnisse ab, welche dem Beschwerdeführer 2 für den 11. Januar 2006 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigen. Einerseits handelt es sich um ein Zeugnis von C.________, bei welchem der Beschwerdeführer 2 gemäss den ärztlichen Angaben seit dem 19. Oktober 2005 in Behandlung gewesen ist (act. 12/16 S. 1 der vorinstanzlichen Akten). Das Verwaltungsgericht führt dazu aus, der Arzt habe dem Beschwerdeführer 2 vom 21. Dezember 2005 bis 25. Januar 2006 gänzliche Arbeitsunfähigkeit attestiert. Laut den Ausführungen des Beschwerdeführers 2 sei diese Arbeitsunfähigkeit durch seine Herzbeschwerden bedingt gewesen. Zum zweiten bezieht sich das Verwaltungsgericht auf A.________, welche dem Beschwerdeführer 2 wegen Unfalls eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab 9. Januar 2006 für jedenfalls drei Tage bescheinigt hat (act. 12/16 S. 3). Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin 1 setzt sich das Verwaltungsgericht mit der Würdigung dieser Zeugnisse durch die Rekurskommission auseinander und erachtet diese als nicht überzeugend (E. 6.4.3 des angefochtenen Urteils). Dass neben den erwähnten noch weitere ärztliche Atteste vorhanden sind, welche für den 11. Januar 2006 keine oder nur teilweise Arbeitsfähigkeit annehmen, spricht nach Meinung des Verwaltungsgerichts nicht gegen die Überzeugungskraft der Zeugnisse C.________ und A.________. 2.3 Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts werden durch die Akten vollumfänglich gestützt. Die Vorinstanz geht denn auch auf den Umstand ein, dass das Zeugnis von A.________ nicht datiert ist resp. das Austellungsdatum verdeckt ist. Dies spreche wohl dafür, dass es erst im Nachhinein erstellt worden sei. Indessen liege auch ein Unfallschein UVG bei den Akten (act. 12/190): Darin habe B.________ dem Beschwerdeführer 2 ab 9. Januar 2006 vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit attestiert; A.________ habe daran anschliessend ab 12. Januar 2006 die vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit bestätigt. Es bestünden keine vernünftigen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer 2 am 11. Januar 2006 wegen seines Unfalls aus ärztlicher Sicht als nicht arbeitsfähig beurteilt worden sei. Gegenüber der Glaubwürdigkeit des Zeugnisses C.________ könnte prima facie nach Meinung des Verwaltungsgerichts insoweit ein Vorbehalt angebracht werden, als die Arbeitsunfähigkeit erst am 25. Januar 2006 bescheinigt worden ist. Allerdings handle es sich nicht um eine retrospektive Beurteilung des Arztes auf den Zeitraum vor der ersten Konsultation; gemäss den Angaben auf dem Attest habe er den Beschwerdeführer 2 bereits seit dem 19. Oktober 2005 behandelt. Der Zeitpunkt der Ausstellung spreche darum nicht gegen die Überzeugungskraft des Zeugnisses. 2.4 Was die Beschwerdeführerin 1 dagegen vorbringt, ist weitgehend als appellatorische Kritik zu qualifizieren und vermag jedenfalls keine Willkür darzutun. Wohl zeigt die Beschwerdeführerin 1 gewisse Unstimmigkeiten zwischen den Zeugnissen auf. Dies genügt indes nicht, um dem Verwaltungsgericht eine offensichtlich falsche Sachverhaltsermittlung vorwerfen zu können. Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz werden durch die Aktenlage gestützt. Auch kann sich die Beschwerdeführerin 1 nicht darauf berufen, es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass das Verwaltungsgericht auf den Unfallschein UVG abstelle, weshalb es ihr rechtliches Gehör verletzt habe: Der Unfallschein befand sich in den Akten und die Beschwerdeführerin 1 hatte selber Kenntnis davon. Das Verwaltungsgericht war nicht gehalten, ihr im voraus mitzuteilen, dass es diesen bei der Beweiswürdigung beiziehen würde. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht seine Begründung nicht allein auf den Unfallschein gestützt, sondern diesen beigezogen, um seine Schlussfolgerungen aus den verschiedenen Arztzeugnissen zu untermauern. Die von der Beschwerdeführerin 1 nicht weiter begründeten Zweifel daran, dass die Angabe von B.________ im Unfallschein tatsächlich von diesem stammten, zeigen ebenso wenig Willkür des Verwaltungsgerichts auf: Es handelt sich hierbei lediglich um vage, nicht belegte Vermutungen der Beschwerdeführerin 1. Ebenfalls nicht geeignet, die Sachverhaltsermittlung und daraus folgende Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts als willkürlich erscheinen zu lassen, ist der Einwand der Beschwerdeführerin 1, C.________ sei Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, weshalb er den Beschwerdeführer 2 nicht wegen seiner Herzbeschwerden habe krank schreiben können. Es ist durchaus denkbar, dass der Beschwerdeführer 2 wegen seiner Herzbeschwerden auch in psychiatrischer resp. psychologischer Behandlung war. Weitere Mutmassungen dazu erübrigen sich. Willkürlich sind die Erhebungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls nicht. 2.5 Dem Beschwerdeführer 2 gereicht weiter nicht zum Nachteil, dass er am 11. Januar 2006 zur Arbeit erschienen ist. Wie gesehen (E. 2.1 hiervor), ändert dies nichts an der durch Krankheit und Unfall begründeten Sperrfrist. Der Beschwerdeführer 2 erklärte sein Erscheinen in der Schule mit der ihm an diesem Tag obliegenden Prüfungsaufsicht, für welche er keinen Ersatz gefunden hatte. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass er voll einsatzfähig gewesen wäre. Es handelte sich bei dem Unfall (einem Rippenbruch) denn auch kaum um eine Bagatelle, wurde der Beschwerdeführer 2 doch für mehrere Wochen krank geschrieben. Die anhaltende Beeinträchtigung wird durch die Angaben auf dem Unfallschein bestätigt. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR nennt überdies ausdrücklich auch die teilweise Verhinderung an der Arbeitsleistung als Grund für die Sperrfrist (siehe BGE 128 III 212 E. 2c S. 216 f.). 2.6 Ist dem Verwaltungsgericht aber darin zu folgen, dass die Kündigung während zweier Sperrfristen (eine wegen Krankheit und eine wegen Unfall) gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR erfolgte und deshalb nichtig war, so ist die Argumentation der Beschwerdeführerin 1, ihre Eingabe vom 8. März 2006 an die Rekurskommission hätte als neue Kündigung gewertet werden müssen, unbehelflich. Wie in E. 2.1 hiervor dargelegt, zeigt die nichtige Kündigung keinerlei Wirkung und muss darum wiederholt werden. Eine Stellungnahme in einem Rechtsmittelverfahren genügt diesen Anforderungen nicht. 2.7 Zwar ist der Beschwerdeführerin 1 darin zuzustimmen, dass der Beschwerdeführer 2 im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis eine Vielzahl von verschiedenen Verfahren angestrengt hat. Jedoch fehlen Anhaltspunkte, um darin einen Rechtsmissbrauch zu erblicken. 2.8 Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.