Citation: 6B_1083/2014 E. 3.4

3.4. Aux termes de l'art. 191 CP, est punissable celui qui sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel. Cette disposition protège, indépendamment de leur âge et de leur sexe, les personnes incapables de discernement ou de résistance dont l'auteur, en connaissance de cause, entend profiter pour commettre avec elle un acte d'ordre sexuel (ATF 120 IV 194 consid. 2a, p. 196). Son but est de protéger les personnes qui ne sont pas en état d'exprimer ou de manifester physiquement leur opposition à l'acte sexuel. A la différence de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP), la victime est incapable de discernement ou de résistance, non en raison d'une contrainte exercée par l'auteur, mais pour d'autres causes. L'art. 191 CP vise une incapacité de discernement totale, qui peut se concrétiser par l'impossibilité pour la victime de se déterminer en raison d'une incapacité psychique, durable (par exemple maladie mentale) ou passagère (par exemple perte de connaissance, alcoolisation importante, etc.) ou encore par une incapacité de résistance parce qu'entravée dans l'exercice de ses sens elle n'est pas en mesure de percevoir l'acte qui lui est imposé avant qu'il soit accompli et, partant, de porter un jugement sur celui-ci et cas échéant le refuser (ATF 133 IV 49, consid. 7.2 ss, p. 56). L'art. 191 CP exige que l'auteur ait profité de l'incapacité de discernement ou de résistance de la victime, autrement dit qu'il ait exploité l'état ou la situation dans laquelle elle se trouvait. Cela ne signifie pas que tous les actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance soient punissables. L'infraction n'est ainsi pas réalisée si c'est la victime qui a pris l'initiative des actes sexuels ou si elle y a librement consenti (arrêts 6S.82/2003 du 17 avril 2003 consid. 2.1 et 6S.359/2002 du 7 août 2003 consid. 4.2 et les références citées). Selon la jurisprudence, il faut que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle, par exemple en raison d'un état d'ivresse, la victime n'est pas incapable de résister (ATF 133 IV 49 consid. 7.2 p. 56 et les références citées). L'infraction est intentionnelle. Il n'y a donc pas d'infraction si l'auteur est convaincu, à tort, que la personne est capable de discernement ou de résistance au moment de l'acte. La juridiction cantonale a établi que la recourante avait beaucoup bu durant la soirée et qu'elle manifestait des signes d'ébriété. En effet, lorsqu'elle a quitté le restaurant " E.________ ", elle titubait, avait eu de la peine à introduire le code d'entrée de l'immeuble, puis à ouvrir la porte de son appartement. Toutefois, comme le souligne la cour cantonale, cela ne suffit pas à considérer qu'elle était incapable de résistance. Le témoin B.________ a indiqué que lors de son départ, la recourante était certes sous l'emprise de l'alcool, mais elle lui avait dit qu'elle allait bien. Il a également précisé qu'à ce moment-là la jeune femme lui paraissait heureuse et relativement lucide. Par ailleurs, l'autorité cantonale a souligné que la recourante devait être consciente au moment des faits litigieux puisqu'elle a pu indiquer au prévenu l'endroit où se trouvaient les préservatifs. Dès lors, une incapacité de résistance au sens de l'art. 191 CP apparaît exclue. D'un point de vue subjectif, il aurait fallu que l'intimé se soit rendu compte de l'inaptitude de la recourante. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Les témoins entendus sur ce point indiquent tous que la recourante tenait bien l'alcool et qu'il était impressionnant de la voir boire toutes ces bières sans que cela ne se voie dans son comportement. Le rapport médical du 5 février 2014 souligne également que l'alcool induit chez elle un effet désinhibant qui peut la mettre dans une situation critique (pièce 66/2 dossier cantonal; art. 105 al. 2 LTF). Dans ces circonstances, la cour cantonale pouvait retenir qu'il n'était pas possible de considérer que la recourante était totalement incapable de résistance à tout le moins de manière reconnaissable pour l'intimé. Il apparaît donc que les faits ne sont pas punissables. Les seules affirmations de la recourante ne sauraient suffire pour démontrer qu'une condamnation de l'intimé serait plus vraisemblable que son acquittement. Partant, l'appréciation à laquelle la cour cantonale a procédé en confirmant l'ordonnance de classement rendue par le ministère public, ne viole pas, dans son résultat, le principe " in dubio pro duriore ", pas plus que le principe de la légalité dont le premier découle.