Citation: 1P.541/2006 28.03.2007 E. B

Le Conseil d'Etat a déposé son rapport sur l'initiative le 11 janvier 2006. S'agissant de la conformité de l'initiative au droit fédéral, il a considéré que la Confédération n'avait pas encore fait usage des compétences découlant de l'art. 118 al. 2 let. b Cst. (mesures de lutte contre les maladies très répandues et particulièrement dangereuses), de sorte que les cantons demeuraient compétents dans le domaine de la protection de la santé. La LTr (art. 6) et l'OLT 3 (art. 19) ne réglementaient pas exhaustivement la protection des travailleurs, et l'initiative allait dans le sens de la législation fédérale. L'initiative pouvait être interprétée comme ne s'appliquant qu'aux bâtiments publics relevant de la compétence cantonale (à l'exclusion notamment des gares CFF et des bâtiments militaires et de la protection civile). S'agissant des droits fondamentaux, le Conseil d'Etat estimait que même si la liberté personnelle n'était pas touchée par l'interdiction de fumer, hormis dans les cas de détention, la question de la proportionnalité se posait en rapport notamment avec le droit au respect de la vie privée et la liberté économique. L'initiative était propre à atteindre les buts de sécurité, de respect d'autrui et de santé publique recherchés, et les autres mesures envisageables (horaires, espaces fumeurs, ventilation) ne paraissaient pas aussi efficaces. Un problème de proportionnalité se posait car l'initiative visait une interdiction absolue: aucune exception n'était prévue en faveur des personnes hospitalisées, à mobilité réduite ou en fin de vie, des détenus, des personnes travaillant seules et des établissements consacrés à la vente de tabac. Une interprétation conforme était certes envisageable, dans la perspective de la législation d'application. Le Conseil d'Etat estimait toutefois qu'il y avait lieu de proposer un contre-projet direct permettant de circonscrire plus précisément, par un nouvel alinéa 3 ou dans la loi d'application, la portée de l'interdiction de fumer. La Commission législative du Grand Conseil a déposé son rapport le 6 juin 2006. Elle avait en mains un avis de droit du Professeur Andreas Auer, concluant à l'invalidité totale de l'initiative essentiellement en raison de son caractère disproportionné, ainsi qu'un avis contraire produit par les initiants. Elle avait alors chargé le Professeur Vincent Martenet d'un avis neutre. Ce dernier considérait que l'interdiction de fumer pouvait être disproportionnée lorsqu'elle visait les lieux de séjour à caractère privatif très marqué, soit les cellules de détention, les chambres d'hôpitaux psychiatriques, les chambres des lieux de soins et de séjour dépendant de l'Etat, ainsi que les chambres d'hôtels. Cette inconstitutionnalité pouvait être levée en modifiant la formule de l'art. 178B al. 3, en remplaçant la phrase introductive par l'expression "Sont concernés:", ce qui permettait de respecter la volonté des initiants tout en préservant la plus grande partie du texte de l'initiative. La majorité de la commission a suivi cet avis: elle a considéré que l'initiative respectait l'unité du genre, de la forme et de la matière, et qu'elle était exécutable. Toutefois, elle ne respectait pas le droit supérieur. La suppression de l'al. 3 a été refusée, et "l'invalidation partielle" de cette disposition a été décidée dans le sens préconisé par le Professeur Martenet.