Citation: 9C_363/2024 E. 5.3.3

5.3.3. 5.3.3.1. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, mit Bezug auf die am 29. Juli 2010 erteilte Auskunft hätten zwar weder sie selbst noch die Beschwerdegegnerin ursprünglich wissen können, dass die Auskunft sich angesichts der späteren Praxis der Beschwerdeführerin und vor allem der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II 199) als unrichtig erweisen werde. In ihren beiden Schreiben vom 7. November 2018 und vom 12. April 2019 habe die Beschwerdegegnerin sich hingegen genau auf diese geänderte Rechtslage gestützt und deshalb verlangt, dass ihr eine rückwirkende Korrektur innerhalb von Art. 43 Abs. 2 MWSTG zugestanden werden solle. Damit habe die Beschwerdegegnerin sich nicht mehr an die Auskunft als gebunden erachtet - und vor allem habe sie als versierte Mehrwertsteuerexpertin nicht nur erkennen können, sondern tatsächlich erkannt, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung Auswirkungen auf sie und die Auskunft vom 29. Juli 2010 keine Gültigkeit mehr habe. Weshalb die Vorinstanz diese aktenkundigen und klaren Äusserungen der Beschwerdegegnerin nicht in ihre Beurteilung habe einfliessen lassen, sei weder nachvollziehbar noch verständlich. Die Vorinstanz sei zudem insoweit in Willkür verfallen, als sie das widersprüchliche Verhalten der Beschwerdegegnerin völlig unbeachtet gelassen habe: Die Beschwerdegegnerin habe sich mit ihren beiden Schreiben vom 7. November 2018 und vom 12. April 2019 nicht mehr an die Auskunft vom 29. Juli 2010 gebunden erachtet, sondern gestützt auf ihre neue Rechtsauffassung den Standpunkt eingenommen, sie weise keinen nicht-unternehmerischen Bereich auf und deshalb eine Korrektur ihrer Steuerabrechnungen verlangt. Erst nachdem sie, die Beschwerdeführerin, ihr mitgeteilt habe, dass sie diese (neue) Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin nicht teile, habe sich diese dann mit ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2019 wieder auf die Auskunft vom 29. Juli 2010 berufen. Dieses widersprüchliche Verhalten der Beschwerdegegnerin habe die Vorinstanz in willkürlicher Weise weder als sachverhaltsrelevante Tatsache festgestellt noch die sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen abgeklärt. 5.3.3.2. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe ein widersprüchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin unbeachtet gelassen, ist unbegründet. Im bereits mehrfach erwähnten Urteil BGE 141 II 199 hat das Bundesgericht zwar klargestellt, dass die von der Beschwerdeführerin entwickelte 25/75-Prozent-Regel kein brauchbares Kriterium für das Verneinen einer unternehmerischen Tätigkeit darstellt (BGE 141 II 199 E. 5.4 bis 5.11). Abgesehen von Fällen, bei denen nicht von einer unternehmerischen Tätigkeit gesprochen werden kann, weil die Tätigkeiten praktisch ausschliesslich durch Nicht-Entgelte finanziert wird bzw. allfällige Entgelte bloss einen symbolischen oder Bagatell-Charakter haben (BGE 141 II 199 E. 5.6), ist vielmehr von Fall zu Fall zu prüfen, ob eine unternehmerische Tätigkeit im mehrwertsteuerlichen Sinn vorliegt, sowie ob und in welchem Ausmass der Unternehmensträger daneben auch (noch) einen nicht-unternehmerischen Bereich aufweist (BGE 142 II 488 E. 3.3.3). In mehreren Urteilen hatte sich das Bundesgericht inzwischen mit der Frage nach dem Bestehen eines unternehmerischen Bereichs neben einem nicht-unternehmerischen (BGE 142 II 488) bzw. eines nicht-unternehmerischen neben einem unternehmerischen Bereich (Urteile 9C_158/2024 vom 25. Juli 2024; 9C_651/2022 vom 5. Oktober 2023; 9C_612/2022 vom 18. August 2023) zu befassen, wobei es sich indessen (noch) nie mit der Bestimmung des Umfangs der jeweiligen Bereiche beschäftigen musste. Vor diesem Hintergrund einer gewissen nach wie vor bestehenden Unsicherheit hinsichtlich des Bestehens und der Abgrenzung von unternehmerischem und vor allem nicht-unternehmerischem Bereich bei steuerpflichtigen Personen überrascht es nicht, wenn die Beschwerdegegnerin angesichts der unbestrittenermassen erheblichen mehrwertsteuerpflichtigen Umsätze, welche sie durch ihre unternehmerische Tätigkeit erzielt (gemäss Auskunft vom 29. Juli 2010 war die Beschwerdeführerin selbst 2010 bereit, diesen Anteil der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin auf 40 % festzulegen), im Nachgang zu den erwähnten publizierten Entscheiden (BGE 141 II 199 und 142 II 488) am 7. November 2018 bei der Beschwerdeführerin um die Feststellung ersuchte, es könne bei ihr kein nicht-unternehmerischer Bereich identifiziert werden. Nachdem die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin daraufhin am 23. Januar 2019 mitgeteilt hatte, dass sie diese Auffassung nicht teile, bat die Beschwerdegegnerin zwar am 12. April 2019 um erneute Prüfung ihres Standpunkts durch die Beschwerdeführerin. Nachdem diese am 2. Mai 2019 ihre bereits früher mitgeteilte Auffassung, wonach bei der Beschwerdegegnerin (auch) ein nicht-unternehmerischer Bereich bestehe, bekräftigt hatte, teilte die Beschwerdegegnerin schliesslich am 9. Dezember 2019 mit, dass sie weiterhin von der Gültigkeit der Auskunft vom 29. Juli 2010 ausgehe. Entgegen der Beschwerdeführerin nahm die Beschwerdegegnerin mit ihren beiden Anfragen vom 7. November 2018 und vom 12. April 2019 nicht Abstand von der Auskunft vom 29. Juli 2010. Wie auch die oben erwähnten später ergangenen Entscheide des Bundesgerichts zeigen, bestand im Nachgang zu den beiden publizierten Urteilen 141 II 199 und 142 II 488 trotz der damit verbundenen Klärungen nach wie vor eine gewisse Unsicherheit hinsichtlich der Abgrenzung von unternehmerischer und nicht-unternehmerischer Tätigkeit bei verschiedenen steuerpflichtigen Personen, insbesondere solchen mit einer gemeinnützigen Zwecksetzung hinsichtlich der mehrwertsteuerrechtlichen Einstufung ihrer Tätigkeiten als unternehmerisch und/oder nicht-unternehmerisch. Die Anfragen der Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin betreffend Umfang der Vorsteuerabzugsberechtigung vor dem Hintergrund der Auskunft vom 29. Juli 2010 ist nicht zu beanstanden. Darin liegt entgegen der Beschwerdeführerin weder eine Abkehr von der ihr früher erteilten Auskunft von ihrer Seite noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Da auch die Beschwerdeführerin selbst ihre frühere Auskunft, jedenfalls bis zu ihrer Stellungnahme vom 27. Mai 2020 (in der sie klar zu erkennen gab, dass sie den von der Beschwerdegegnerin in ihrem Schreiben vom 9. Dezember 2019 vertretenen Standpunkt [Weitergeltung der Auskunft vom 29. Juli 2010] nicht teile - und die daher einen Widerruf der Auskunft darstellt) nicht widerrief, ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin sich weiterhin auf die ihr ursprünglich erteilte Auskunft berief. Entgegen der Beschwerdeführerin hätte die Beschwerdegegnerin damit auch nicht etwa erkennen müssen bzw. hat sie sogar erkannt, dass die Auskunft vom 29. Juli 2010 - abgesehen von der später durch die Beschwerdeführerin vorgenommenen, sich zugunsten der Beschwerdegegnerin auswirkenden Präzisierung hinsichtlich der Verwendung von Subventionen durch die Beschwerdegegnerin in deren nicht-unternehmerischem Bereich - (gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin) nicht zutraf. Dies muss umso mehr gelten, als diese Auskunft sich ohne Weiteres in die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend die Möglichkeit des Nebeneinanderbestehens eines unternehmerischen und eines nicht-unternehmerischen Bereichs bei mehrwertsteuerpflichtigen Personen (insbesondere solchen mit einem gemeinnützigen Zweck) einfügt.