Citation: 6B_326/2007 26.02.2008 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer ist vom Geschworenengericht des Kantons Zürich am 19. Mai 1998 zu 17 Jahren Zuchthaus verurteilt worden, und überdies wurde gegen ihn die Verwahrung ausgesprochen. Nach dem damals massgebenden System des Verhältnisses von Freiheitsstrafe und Verwahrung ging die Verwahrung vor und war die Freiheitsstrafe aufzuschieben (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 aStGB). Für den Fall der Aufhebung der Massnahme (Art. 43 Ziff. 4 StGB) hatte der Richter über die Vollstreckung der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu entscheiden (Art. 43 Ziff. 5 StGB), wobei die Dauer des Freiheitsentzugs durch Vollzug der Massnahme in einer Anstalt auf die Dauer der aufgeschobenen Freiheitsstrafe anzurechnen war (Art. 43 Ziff. 5 StGB). Nach dem neuen Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches geht demgegenüber der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung voraus (Art. 64 Abs. 2 StGB). Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel davon verbüsst hat (Art. 64 Abs. 3 StGB). Übergangsrechtlich bestimmt zunächst Art. 388 Abs. 1 StGB, dass Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, nach bisherigem Recht vollzogen werden, wobei gemäss Abs. 3 dieses Artikels allerdings die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime sowie über die Rechte und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar sind, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind. Diese allgemeine Übergangsregelung für den Vollzug früherer Urteile wird für die aktuelle Revision des Allgemeinen Teils durch besondere Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 ergänzt. Gemäss Ziff. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen gilt in Bezug auf das Massnahmenrecht, dass die neuen Bestimmungen von Art. 56 - 65 und Art. 90 StGB auch auf diejenigen Täter anwendbar sind, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind. Nach Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen überprüft zudem das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 des bisherigen Rechts verwahrt worden sind, die Voraussetzungen einer therapeutischen Massnahme (Art. 59 - 61 oder 63) gegeben sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. 2.2 Erklären die Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 für schon beurteilte Täter das neue Recht über die Massnahmen als anwendbar und verweisen sie diesbezüglich explizit auf die Art. 56 - 65, so gilt dies auch für die Bestimmung von Art. 64 Abs. 2, wonach der Vollzug der Freiheitsstrafe der Verwahrung vorausgeht. Bei einem verwahrten Täter, der zugleich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, gilt diese folglich übergangsrechtlich als vollstreckt, soweit sich der Verurteilte während der gesamten Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe im Verwahrungsvollzug befunden hat. Diesfalls hat der Richter nach Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen lediglich noch zu prüfen, ob anstelle der Verwahrung nach neuem Recht eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung weiterzuführen ist. Wenn demgegenüber der Verurteilte sich noch nicht so lange in der Verwahrung befand, dass die zugleich angeordnete, aber aufgeschobene Freiheitsstrafe als vollzogen gelten kann, so kommt es darauf an, ob die Dauer des bisherigen Verwahrungsvollzugs wenigstens zwei Dritteln der Freiheitsstrafe entspricht. Diesfalls hat der Richter gemäss Art. 64 Abs. 3 StGB zu prüfen, ob zu erwarten ist, dass sich der Täter in Freiheit bewährt und folglich bedingt entlassen werden kann. Wenn dies nicht der Fall ist, erfolgt die weitere Prüfung nach Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen, ob die Verwahrung durch eine therapeutische Massnahme zu ersetzen ist. Können schliesslich aufgrund der Verwahrung noch nicht zwei Drittel der Freiheitsstrafe als vollzogen gelten, bleibt es vorerst bei der Prüfung der Frage, ob die Verwahrung durch eine therapeutische Massnahme zu ersetzen ist. 2.3 Der Beschwerdeführer hat in Anrechnung des bisherigen Verwahrungsvollzugs bereits mehr als zwei Drittel der Freiheitsstrafe verbüsst, so dass der Richter sowohl zu prüfen hat, ob er aus der Freiheitsstrafe bedingt entlassen werden kann, als auch, ob die angeordnete Verwahrung durch eine therapeutische Massnahme zu ersetzen ist. Der Beschwerdeführer wird aufgrund der neuen Vollzugsregelung und ihrer übergangsrechtlichen Anwendung nicht schlechter gestellt als bisher. Während nach altem Recht durch die Vollzugsbehörde zu prüfen war, ob der Grund der Massnahme entfallen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB) und - bejahendenfalls - alsdann der Richter über die Vollstreckung der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu befinden hatte (Art. 43 Ziff. 5 StGB), ist nach neuem Recht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer aus dem Strafvollzug zu entlassen ist, was zugleich bedeuten würde, dass er die Verwahrung nicht anzutreten hätte. Diese umgekehrte Vorgehensweise führt in keiner Weise zu einer Verschärfung der ihm auferlegten Sanktionen, so dass der übergangsrechtlichen Anwendung des neuen Rechts nichts entgegensteht. Damit aber ist nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht die Entlassung aus der Verwahrung abgelehnt hat, weil übergangsrechtlich der Vollzug der Strafe vorgeht und das Obergericht über eine allfällige Entlassung zu befinden hat.