Citation: 6P.164/2006 29.12.2006 E. 9

Le recourant reproche en premier lieu à l'autorité cantonale d'avoir violé, sous différents aspects l'art. 165 ch. 1 CP. Conformément à cette disposition, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1995 (RO 1994 p. 2290, spéc. p. 2309; FF 1991 II 933), le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus. 9.1 Le recourant soutient tout d'abord que la cour cantonale aurait méconnu la notion d'aggravation du surendettement au sens de cette disposition en ce qui concerne les sociétés E.________ SA, O.________ SA et FA.________ SA. 9.1.1 Il ressort des considérants du jugement de première instance (jugement du 19 avril 2004, consid. I.X, p. 33), auxquels l'arrêt cantonal renvoie en ce qui concerne les questions de droit (arrêt cantonal, consid. 14 p. 33) que la cour cantonale s'est fondée sur la notion de surendettement de l'art. 725 al. 2 CO, soit la situation existant lorsque les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit lorsque les passifs excèdent les actifs. A juste titre, le recourant ne soutient pas que la notion de surendettement devrait être appréhendée différemment en ce qui concerne l'art. 165 CP (v., parmi d'autres, Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I Berne 2002, art. 165 CP, n. 31, p. 483; cf. Alexander Brunner, Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Kommentar [Niggli/Wiprächtiger Hrsg], Art. 165 StGB, n. 19). 9.1.2 En ce qui concerne la société E.________ SA, il ressort de l'état de fait de l'arrêt cantonal que la société, qui disposait encore d'actifs supérieurs aux fonds étrangers, n'était pas surendettée au 31 décembre 1994. Elle l'était en revanche en 1995 (arrêt cantonal, consid. 16, p. 36). Il s'ensuit qu'un surendettement est bien apparu durant la période pour laquelle la cour cantonale a considéré que les faits n'étaient pas prescrits. En ce qui concerne 1996, la cour cantonale a constaté qu'au mois de mai, la société avait cessé toute activité et n'avait plus réalisé de gain - ce qui rend très improbable une augmentation des actifs -, cependant que les passifs progressaient encore compte tenu du cours des intérêts, des loyers et des dettes fiscales (arrêt cantonal, consid. 16, p. 36). On ne voit dès lors pas en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion de surendettement ou d'aggravation de ce dernier au sens de l'art. 165 ch. 1 CP. Pour le surplus, dans la mesure où le recourant fait grief à la cour cantonale d'avoir déduit à tort l'apparition ou l'aggravation du surendettement des éléments de fait qu'elle a retenus, son grief porte en réalité sur l'établissement des faits et l'appréciation des preuves et est, partant, irrecevable. 9.1.3 En ce qui concerne la société O.________ SA, il ressort de l'état de fait de l'arrêt cantonal que la société était surendettée dès le 31 décembre 1993 et que les administrateurs n'étaient pas parvenus à redresser la situation en 1995, l'organe de révision ayant soupçonné, dans son rapport du 6 juin 1996, un surendettement, nonobstant l'absence de comptes annuels (arrêt cantonal, consid. 21, p. 42). En l'absence de comptabilité pour les exercices 1995 et 1996, la cour cantonale a déduit l'aggravation de la situation d'un certain nombre d'éléments. Elle a ainsi retenu qu'une aggravation résultait déjà de l'appréciation de l'organe de révision, qui qualifiait la situation de "bonne" en 1994 et de "mauvaise" en 1995. Compte tenu, cependant, du fait que l'organe de révision avait, selon le rapport de l'expert commis par le Tribunal d'instruction pénale, surévalué les actifs en 1994 et 1995 (arrêt cantonal, eodem loco), la cour a retenu que de "mauvaise" en 1994, la situation était, en réalité, devenue "catastrophique" en 1995, comme l'a, du reste, admis BX.________ (arrêt cantonal, consid. 21, p. 43). La cour cantonale a, en outre, déduit de divers indices que les actifs avaient diminué (notamment en raison de la liquidation d'une partie de ses stocks en 1995), cependant que les passifs croissaient (notamment à cause du cours des intérêts moratoires résultant du manque de liquidités). L'arrêt cantonal ne prête pas le flanc à la critique sur ce point. Pour le surplus, dans la mesure où le recours remet en cause les constatations de fait de l'autorité cantonale et les déductions que cette dernière en a tirées, il est irrecevable. 9.1.4 En ce qui concerne FA.________ SA, la cour cantonale a retenu, sur la base de l'expertise mise en oeuvre par le Tribunal d'instruction pénale (rapport du 12 avril 1999), que la holding était manifestement surendettée au 31 décembre 1994 (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 48 et 53), mais que l'augmentation du capital, de 450'000 fr. à 750'000 fr., opérée le 2 janvier 1995, avait constitué une mesure propre à sortir la société de ce surendettement (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 53). La cour cantonale a également constaté qu'au moment de la faillite, soit au mois de septembre 1996, c'est un découvert de 4'442'858 fr. 16 qu'a laissé la société (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 53). Il s'ensuit que sur un laps de temps de dix-huit mois environ, la société est passée d'une situation apparemment saine sur le plan comptable au 2 janvier 1995 à une situation dans laquelle les passifs excédaient très largement les actifs, si bien qu'une aggravation du surendettement n'est pas contestable. Dans la mesure où le recourant remet en cause cette constatation de fait, son grief est irrecevable sur ce point également. 9.2 Le recourant soutient ensuite que, sur plusieurs points, la cour cantonale aurait méconnu la notion de faute de gestion au sens de l'art. 165 ch. 1 CP et l'exigence de causalité posée par cette disposition. 9.2.1 Dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1995, l'art. 165 ch. 1 CP mentionne comme fautes de gestion la dotation insuffisante en capital, des dépenses exagérées, des spéculations hasardeuses, l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, le bradage de valeurs patrimoniales ou la négligence coupable dans l'exercice, par le débiteur, de sa profession ou dans l'administration de ses biens. Cette énumération, qui n'est pas exhaustive, est en partie identique à celle qui figurait déjà dans l'ancien art. 165 CP (banqueroute simple, déconfiture) (Message du conseil fédéral du 24 avril 1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire [infractions contre le patrimoine et faux dans les titres], FF 1991 II p. 1034). Une entreprise fait des dépenses exagérées notamment si elle acquiert des équipements luxueux pour ses bureaux alors que sa situation financière est précaire, si elle acquiert des stocks disproportionnés en regard de sa trésorerie et de ses possibilités d'écoulement, si elle consacre des sommes manifestement disproportionnées, compte tenu de ses ressources, à des voyages, des invitations ou des missions dont on ne peut raisonnablement attendre des résultats en rapport avec la dépense (Corboz, op. cit., art. 165 n. 24, p. 482). Il en va ainsi, en particulier, des dépenses professionnelles effectuées par les dirigeants d'une entreprise en difficulté pour conserver leur train de vie dans le cadre de l'entreprise, comme l'achat ou la location de voitures de service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais qui ne sont pas absolument nécessaires à la bonne marche de l'entreprise (Yann Wermeille, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive, RPS 1999 p. 387). 9.2.1.1 S'agissant de la débâcle de FA.________ SA, la cour cantonale a tout d'abord considéré que l'omission de tenir à jour une comptabilité avait constitué une grave faute de gestion (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 48). A juste titre, le recourant ne conteste pas cette qualification (cf. art. 716a al. 1 et 957 CO). 9.2.1.2 La cour cantonale a, ensuite, qualifié de faute de gestion le choix des administrateurs de mener un train de vie manifestement au-dessus des moyens de la société (leasings de deux Mercedes pour un coût mensuel total de 4000 fr., déplacements en avion privé, frais d'hôtel) ainsi que le fait d'avoir contracté des dettes qui n'étaient pas directement nécessaires à la gestion des affaires de la société (location, pour 3000 fr. mensuels, de deux maisons sur les bords du lac Léman). 9.2.1.2.1 Il convient tout d'abord de relever que comme cela ressort de l'examen du recours de droit public, c'est sans arbitraire que la cour cantonale a retenu - implicitement tout au moins - que ces faits existaient encore en 1995 et 1996 (supra consid. 2.4). Le moyen de nullité du recourant dans lequel il soutient que l'absence de constatation de fait sur ce point ne permet pas de contrôler l'application du droit fédéral est, partant, infondé. 9.2.1.2.2 La cour cantonale a, par ailleurs, retenu de manière à lier la cour de céans, en relation tant avec les rémunérations des intéressés, les voitures de fonction mises à leur disposition, les maisons louées par l'intermédiaire de P.________ SA, les déplacements en avion, la fréquentation d'hôtels de luxe et de manière générale les déplacements à l'étranger, que le train de vie des administrateurs était trop élevé, qu'il excédait manifestement les moyens du groupe et que ces dépenses étaient hors de proportion avec les moyens de FA.________ SA (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 49 et 50). Cette appréciation qui, comme on l'a vu lors de l'examen du recours de droit public n'est pas arbitraire (supra consid. 2.6.2), est en outre conforme à la jurisprudence de la cour de céans selon laquelle c'est à une appréciation globale des faits reprochés qu'il convient de procéder, pour déterminer si les faits considérés constituent une faute de gestion (ATF 123 IV 193, consid. 2, spéc. p. 195). 9.2.1.2.3 En ce qui concerne le caractère causal des actes en question, qui doit également être examiné de manière globale, parce qu'après la faillite il n'est le plus souvent plus possible de déterminer dans le détail l'influence de chaque acte particulier sur l'évolution de la situation de l'entreprise (ATF 123 IV 193, précité), il suffit que l'acte ait joué un rôle causal en contribuant à l'apparition de la situation ou à son aggravation et qu'il ait été propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie à entraîner un tel résultat (cf. ATF 115 IV 38, consid. 2 p. 40 s.; Corboz, op. cit., art. 165 n. 38 s.). Sur ce point, la cour cantonale a retenu que le train de vie des administrateurs avait pesé de manière importante sur les liquidités de FA.________ SA (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 49) et que le maintien de charges salariales et de frais d'exploitation disproportionnés par rapport aux moyens de la société avait accru son déficit, BX.________ admettant du reste expressément que les dépenses salariales, qui auraient dû être réduites de 20% au moins pour les administrateurs notamment, avaient été l'un des vecteurs de la faillite (arrêt cantonal, consid. 24.1.2, p. 54). La cour cantonale a enfin constaté que la gestion désastreuse des administrateurs avait manifestement accru le déficit (arrêt cantonal, eodem loco). Il s'ensuit que la cour cantonale a retenu de manière à lier la cour de céans l'existence d'un rapport de causalité naturelle entre les actes de gestion en question et le surendettement, respectivement son aggravation. Pour le surplus, le fait de maintenir un train de vie disproportionné est, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, un facteur de nature à péjorer la situation patrimoniale d'une entreprise et à la mener à la faillite, si bien que la condition de la causalité adéquate est également donnée. Il s'ensuit que le grief du recourant sur ce point, dans la mesure où il est recevable, est infondé. 9.2.2 Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir considéré comme une faute de gestion le fait d'avoir adopté le système du cash pooling, alors que cette manière de comptabiliser est admise dans les groupes de sociétés. Il ressort cependant très clairement des considérants de l'arrêt cantonal que c'est moins le choix de ce système de comptabilisation au sein du groupe qui a été reproché aux administrateurs que l'utilisation qui en a été faite. La cour cantonale a retenu, sur ce point, qu'en centralisant auprès de FA.________ SA l'ensemble des revenus et des dépenses du groupe, ce qui, en soi, devait permettre de connaître la position de trésorerie quotidienne du groupe, ce choix avait notamment abouti à créer la confusion et des problèmes de liquidités pour les filiales (arrêt cantonal, consid. 11.2, p. 24). FA.________ SA avait, de cette manière, pu affecter les ressources générées par une société pour payer les dettes d'une autre société et pallier ainsi pour un temps les manques de liquidités. Les sociétés rentables se voyaient ainsi privées des liquidités nécessaires à leur exploitation en échange de créances grevant la société-mère ou des sociétés-filles insolvables (arrêt cantonal, consid. 24.1.1 p. 53). Certaines entités qui généraient encore des fonds étaient ainsi vidées de leurs revenus au bénéfice de la holding ou d'une autre filiale, voire des administrateurs eux-mêmes, via les comptes liés à leurs cartes de crédit (arrêt cantonal, consid. 11.2, p. 24). La cour cantonale en a déduit que la faillite des sociétés économiquement les plus faibles avait ainsi précipité celle des autres, puis, finalement l'ensemble des sociétés du groupe. On ne saurait, dans ces conditions, reprocher à la cour cantonale ni d'avoir retenu l'existence d'une faute de gestion, ni d'avoir considéré que cette manière de procéder avait contribué au surendettement de FA.________ SA, l'arrêt cantonal constatant en outre qu'en procédant de la sorte FA.________ SA avait dévalué son portefeuille d'actions (arrêt cantonal, consid. 24.1.2, p. 54), qui constituait son actif principal. Le grief est infondé. 9.3 Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas examiné la condition subjective de punissabilité de l'art. 165 CP. 9.3.1 Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'ancien article 165 CP, l'aspect subjectif de la banqueroute simple ne devait pas être appréhendé selon la dichotomie classique distinguant intention et négligence. Il suffisait que l'acte ou l'omission prévu par le texte légal soit propre, ce que l'auteur devait savoir, à contribuer à causer ou aggraver l'insolvabilité. Quant à cette dernière, il suffisait que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, sans que l'intention de la provoquer fût nécessaire. Etaient ainsi réprimés aussi bien celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et l'avait consciemment pris que celui qui en avait nié l'existence de façon irresponsable (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 40 s.). 9.3.2 Lors de la révision de cette disposition, il a été proposé de codifier cette jurisprudence et d'assimiler la commission par négligence grave à la commission intentionnelle. Toutefois, ensuite de l'examen de diverses critiques sur ce point, le Conseil fédéral est parvenu à la conclusion qu'il valait mieux renoncer à mentionner expressément la négligence grave dans la disposition et s'en tenir à la forme de culpabilité du droit alors en vigueur. Il s'agissait en particulier de renoncer à réprimer une négligence dont les limites étaient trop floues. Toujours selon le Conseil fédéral, dans la nouvelle teneur de l'art. 165 CP, l'infraction visée par cette disposition constitue donc un délit intentionnel qui, en raison de la définition de formes particulières de gestion fautive (octroi ou utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans l'exercice de la profession ou dans l'administration des biens), contient néanmoins certains éléments de négligence (Message du 24 avril 1991 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire, FF 1991 II p. 1036 s.). 9.3.3 Une partie de la doctrine, restée toutefois minoritaire, soutient que l'infraction de l'art. 165 CP doit, depuis la révision de la loi, être considérée comme un délit strictement intentionnel. Ainsi, Stratenwerth, qui souligne que les explications du Conseil fédéral n'ont guère de sens, estime-t-il que sous l'empire du nouveau droit la réalisation de l'infraction suppose l'intention, tout au moins sous la forme du dol éventuel, tant en ce qui concerne le fait de causer ou d'aggraver l'insolvabilité ou le surendettement que les circonstances qui font apparaître son comportement comme léger ou négligent (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5e éd. Berne 1995, § 23, n. 26, p. 429; dans le même sens, Bruno Kistler, La gestion fautive en tant que délit intentionnel, AJP/PJA 12/97 p. 1492 s). La doctrine majoritaire admet cependant que ces travaux préparatoires ne justifient pas de s'écarter de la pratique antérieure (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd. Zurich 1997, art. 165 CP n. 6; Wiprächtiger, Das neue Vermögensstrafrecht und Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, BlSchK 1998 p. 13 s.; Yann Wermeille, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive, RPS 1999, p. 392 ss; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 165 CP n. 48 ss, p. 486 ss; Alexander Brunner, in Strafgesetzbuch II, Art. 111 - 401 StGB, Kommentar Niggli, Wiprächtiger [Hrsg.], Bâle, Genève, Münich 2003, Art. 165 StGB n. 49; Peter Herren, Die Misswirtschaft gemäss Art. 165 StGB, thèse, Fribourg 2006, p. 120 ss). 9.3.4 Comme on l'a vu ci-dessus (consid. 9.2.1), l'énumération des actes de gestion fautive du nouvel art. 165 CP, complétée lors de la révision de la loi, a repris en grande partie celle de l'ancienne disposition. La révision n'a, de la sorte, pas modifié la nature-même des actes réprimés. Par ailleurs, la définition de ceux-ci (utilisation à la légère de crédits, négligence coupable dans l'exercice de la profession ou l'administration des biens, spéculations hasardeuses et dépenses exagérées) manifeste toujours très clairement le caractère ambivalent de la disposition, qui ne peut ainsi, sous l'empire du nouveau droit pas plus qu'auparavant, être appréhendée exclusivement sous l'angle de la distinction entre intention et négligence. Il s'ensuit que les principes dégagés par la jurisprudence sous l'ancien droit demeurent applicables. 9.3.4.1 En l'espèce, la cour cantonale a constaté de manière à lier la cour de céans qu'en ce qui concerne E.________ SA, les administrateurs avaient connaissance des difficultés rencontrées par la société, qui ressortaient déjà des comptes, dont le bilan présentait chaque année des pertes allant croissant et dont les employés eux-mêmes avaient conscience. A cela s'ajoutaient, depuis 1993, la notification régulière de commandements de payer et de fréquentes coupures de téléphone, puis, en 1995 et 1996 la suspension, puis la résiliation des couvertures d'assurance, faute de paiement des primes, l'organe de révision ayant, enfin, expressément attiré l'attention des administrateurs sur les dispositions de l'art. 725 al. 2 CO. La cour cantonale en a déduit à juste titre que la situation critique dans laquelle se trouvait E.________ SA n'avait pu échapper aux administrateurs (arrêt cantonal, consid. 16, p. 36 et 37 s.). Dans un tel contexte, le fait de n'avoir pas déposé le bilan au plus tard en début d'année 1996 procédait à tout le moins d'une grave négligence (cf. ATF 104 IV 160 consid. 4b, p. 166). 9.3.4.2 En ce qui concerne O.________ SA, la cour cantonale a admis qu'en se fiant aux comptes 1993 et 1994, les administrateurs pouvaient ignorer la situation critique dans laquelle se trouvait la société. En revanche, elle a retenu de manière à lier la cour de céans que les accusés ont pris conscience de la dégradation de la situation en 1995, la société, confrontée à des problèmes récurrents de liquidités, n'étant plus à même de s'acquitter des cotisations AVS, puis des redevances de franchises. Enfin, dans son rapport du 6 juin 1996, l'organe de contrôle a expressément attiré l'attention du conseil d'administration sur les obligations découlant de l'art. 725 CO (arrêt cantonal, consid. 21 p. 43 s.). Dans ces conditions, le fait de ne pas déposer le bilan procédait également d'une négligence grave. 9.3.4.3 En ce qui concerne FA.________ SA, il n'est pas douteux que l'absence de comptabilité de la société-mère, qui constitue une grave faute de gestion (cf. supra consid. 9.2.1.1), alliée à l'absence de comptabilité des sociétés-filles et à l'utilisation du cash pooling telle qu'elle a été décrite par la cour cantonale (v. supra consid. 9.2.2), en l'absence des instruments de contrôle comptables idoines, constituait une violation grave des obligations du conseil d'administration (art. 716a et 957 ss CO), qui procédait tout au moins d'une négligence grave. La cour cantonale a, en outre retenu que nonobstant l'absence de comptabilité, les administrateurs étaient conscients des difficultés financières rencontrées par FA.________ SA (arrêt cantonal, consid. 24.1.3, p. 55), respectivement, en 1995 déjà, de la situation hautement préoccupante de la holding (arrêt cantonal, p. 56) et qu'ils ne pouvaient ignorer la situation de surendettement du groupe au deuxième trimestre 1995. Dans ces circonstances, la gestion des frais généraux de la société, des frais de déplacements, d'hôtel et de logement en particulier, procédait également de toute évidence d'une grave négligence. Il s'ensuit que le grief est infondé.