Citation: 1P.122/2007 01.10.2007 E. 3

Die Beschwerdeführer rügen zunächst, der Entscheid der Baurekurskommission vom 25. Januar 2006 sei mit schweren formellen Mängeln behaftet, weil die auf Grund des Präsidialentscheids vom 17. Oktober 2005 vorbefasste Präsidentin am Kammerentscheid mitgewirkt habe; dies verletze die BV und Art. 6 EMRK. Hierfür haben sie ein Rechtsgutachten von Prof. Schubarth vom 4. Oktober 2006 eingereicht. Dieser Mangel sei auch durch den Kammerentscheid vom 29. März 2006, bei dem die Präsidentin nicht mitgewirkt habe, nicht geheilt worden: Die Kammer sei beim zweiten Entscheid an den vorhergehenden Entscheid gebunden gewesen, wonach nur teilweise auf die Sache einzutreten sei. Die Mitwirkung der vorbefassten Präsidentin habe sich insoweit weiter ausgewirkt. 3.1 Das Appellationsgericht führte aus, dass die Kommissionspräsidentin gemäss § 4 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission vom 7. Juni 2000 (BRKG) den Entscheid bei offensichtlicher Rechtslage alleine treffe; dieser werde indessen nur rechtskräftig, wenn keine Partei den Entscheid der Kommission verlange. Es liege somit kein "Rekursverfahren" vor, sondern ein nicht devolutiv wirkender Rechtsbehelf, der, vergleichbar der Einsprache, an den iudex a quo gehe. Die Präsidentin treffe einen vorläufigen Entscheid, gegen den die Parteien bei der Gesamtkommission einsprechen könnten; dieser gehöre auch die Präsidentin an. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass sich diese in den Ausstand begeben müsse, so hätte er das entsprechend geregelt. Im Ergebnis liess das Appellationsgericht die Frage der Vorbefassung jedoch offen, weil sich die behauptete Vorbefassung der Präsidentin nicht zum Nachteil der Rekurrentin ausgewirkt habe: Die Baurekurskommission habe ihren nachfolgenden Entscheid vom 29. März 2006 ohne Mitwirkung der Präsidentin getroffen und materiell über den Rekurs entschieden, soweit dieser - angesichts der beiden Rückweisungsentscheide des Appellationsgerichts und des Bundesgerichts - überhaupt noch zulässig gewesen sei. Entscheidend sei - so das Appellationsgericht - dass die Rekurrierenden den Entscheid der Baurekurskommission vom 29. Oktober 2003 nicht angefochten hatten. In diesem Entscheid habe die Baurekurskommission den Rekurs gegen die Baubewilligung vom 23. August 2000 umfassend geprüft, zahlreiche Argumente verworfen, und den Rekurs nur wegen der beeinträchtigenden Wirkung der geplanten Container aus denkmalschützerischen Gründen teilweise gutgeheissen. Dieser Entscheid sei nur von der Orange Communications SA angefochten worden, weshalb Gegenstand des nachfolgenden gerichtlichen Rekursverfahrens nur noch die Positionierung der Container gewesen sei. Die Rekurrenten hätten deshalb im späteren Verfahren nicht mehr geltend machen können, die Baurekurskommission habe sich im Entscheid vom 29. Oktober 2003 mit einzelnen vorgebrachten Rügen zu Unrecht nicht auseinandergesetzt. 3.2 Diese Rechtsauffassung wurde bereits im bundesgerichtlichen Entscheid vom 12. Mai 2005 (E. 2.1 und 3.1) bestätigt: Das Bundesgericht führte damals aus, im (zweiten) appellationsgerichtlichen Verfahren sei nur noch die Platzierung der Container streitig gewesen. Nachdem das Appellationsgericht am 1. September 2004 auch über diese Frage für die Vorinstanzen verbindlich entschieden hatte, verblieb diesen kein Entscheidspielraum mehr bei der Erteilung der Baubewilligung. Dementsprechend war der Rekurs gegen den Bauentscheid nur noch zulässig, soweit gerügt wurde, der Bauentscheid weiche von verbindlichen Vorgaben des Appellationsgerichts bzw. des Bundesgerichts ab, weil gewisse Auflagen fehlten; alle weitergehenden Rügen waren aufgrund der Bindung an die vorangegangenen Rückweisungsentscheide ausgeschlossen. Mit Entscheid vom 29. März 2006 trat die Baurekurskommission - ohne Beteiligung der Präsidentin - auf die einzig noch zulässige Rüge ein und ergänzte den Bauentscheid um die beiden fehlenden Auflagen. Mehr hätten die Beschwerdeführer auch nicht erreichen können, wenn das Appellationsgericht die Entscheide der Baurekurskommission wegen Vorbefassung aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an diese zurückgewiesen hätte, weil die zu entscheidende "Sache" nur noch die fehlenden Auflagen umfasste. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht die Vorbefassungsfrage offen lassen und auf eine Rückweisung an die Baurekurskommission zu neuem Entscheid verzichten, ohne verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin zu verletzen.