Citation: 4A_65/2018 E. 4.3.2

4.3.2. La clause de conformité soulève un autre problème, plus délicat, que l'on peut présenter sous la forme interrogative suivante: le point de savoir si un investissement donné est conforme à la législation de l'État hôte relève-t-il de la compétence du tribunal arbitral ou du mérite de la demande? La réponse à cette question n'est pas de nature purement académique, car elle influe sur les droits de l'investisseur et le sort du différend arbitral de deux manières: d'abord, au niveau du tribunal arbitral, seules deux solutions apparaissent possibles si l'on tient le point litigieux pour une question de compétence, à savoir l'admission ou le rejet entier de la compétence du tribunal arbitral, la seconde solution ayant pour effet de dénier à l'investisseur toute protection au titre du traité bilatéral d'investissement devant un for international neutre; en revanche, si l'on y voit une question de fond, le tribunal arbitral, n'étant alors plus placé devant cette alternative, pourra apprécier de manière différenciée les circonstances du cas concret et, singulièrement, les conséquences de l'inobservation, par l'investisseur, de la réglementation de l'État hôte (DIEL-GLIGOR/HENNECKE, op. cit., n. 12-13). Ensuite, au niveau du Tribunal fédéral, la I re Cour de droit civil, saisie d'un recours en matière civile au sens de l'art. 77 al. 1 let. a LTF, ne pourra revoir que sous l'angle restreint de l'incompatibilité de la sentence avec l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP) la décision prise par le tribunal arbitral, au cas où la clause de conformité relèverait du mérite de l'action, tandis qu'il la reverra librement en droit si elle ressortit à sa compétence de jugement. Certains tribunaux arbitraux ont fait le lien entre la clause de conformité et la compétence du tribunal arbitral au motif que ladite clause constituerait une limite fixée par l'État hôte au consentement donné par lui à ce que le différend issu de l'application du traité bilatéral d'investissement soit soumis au tribunal arbitral prévu par ce traité (compétence ratione voluntatis; DIEL-GLIGOR/HENNECKE, op. cit., n. 11; en ce sens, cf. sentence du 2 août 2006 dans la cause ICSID n° ARB/03/26, Inceysa Vallisoletana, S.L. v. Republic of Salvador, n. 257; sentence du 19 mai 2010 dans la cause ICSID n° ARB (AF) /07/3, Alasdair Ross Anderson and others v. Republic of Costa Rica, n. 58/59; sentence du 14 juillet 2010 dans la cause ICSID n° ARB/07/20, Mr. Saba Fakes v. Republic of Turkey, n. 115; sentence du 4 octobre 2013 dans la cause ICSID n° ARB/10/3, Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan, n. 372/373; sentence du 10 décembre 2014 dans la cause ICSID n° ARB/11/12, Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of Philippines, n. 468). D'autres tribunaux arbitraux ont rattaché la clause de conformité au mérite de l'action (sentence du 21 avril 2006 dans l'affaire Berschader, n. 111; sentence du 27 août 2008 dans la cause ICSID n° ARB/03/24, Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, n. 143-146; sentence du 7 février 2011 dans la cause ICSID n° ARB/08/18, Malicorp Limited v. The Arab Republic of Egypt, n. 119). Les clauses de conformité expresses sont la plupart du temps considérées comme une restriction apportée à la compétence du tribunal arbitral, tandis qu'une condition posée implicitement à cet égard est plutôt reliée au mérite de l'action (DIEL-GLIGOR/HENNECKE, op. cit., n. 14), voire à la recevabilité de la demande (AUGUST REINISCH, Jurisdiction and Admissibility in International Investment Law, in General Principles of Law and International Investment Arbitration, Gattini/Tanzi/Fontanelli [éd.], 2018, p. 130 ss, 146). Il n'en demeure pas moins difficile de faire le départ entre les investissements dont le vice qui les affecte ( Mangelhaftigkeit) doit entraîner l'incompétence du tribunal arbitral et ceux, entachés d'un défaut de moindre gravité ( Fehlerhaftigkeit), qui ne sauraient sortir un tel effet (GRUBENMANN, op. cit., p. 216). En définitive, pour savoir si un État hôte a voulu restreindre son consentement à l'arbitrage aux investissements respectant sa législation, en insérant une clause de conformité dans le traité bilatéral d'investissement pertinent, il conviendra de rechercher quelles ont été ses intentions à ce propos en tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas concret, en particulier du texte de ladite clause, de la place de celle-ci dans le traité, voire, le cas échéant, des conditions dans lesquelles elle a été adoptée, telles qu'elles pourraient ressortir des travaux préparatoires (DIEL-GLIGOR/HENNECKE, op. cit., n. 15).