Citation: 2A.520/2002 17.06.2003 E. 6.5

6.5.1 Selon l'art. 7 al. 1 LCart, le simple fait qu'une entreprise dominant le marché entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence et son exercice n'est pas illicite. Encore faut-il que l'entreprise dominant le marché limite de façon abusive la liberté d'action de ses concurrents (FF 1995 I 564). Les pratiques énumérées à titre d'exemple à l'art 7 al. 2 LCart ne sont pas automatiquement illicites; elles ne sont illicites que si elles répondent aux critères généraux de l'abus formulé à l'art. 7 al. 1 LCart (FF 1995 I 565; Borer, op. cit., n. 4 ad art. 7 LCart; Clerc, op. cit., n. 109 ad art. 7 LCart; Zäch, 1999, op. cit., p. 194; le même, Kontrolle des Verhaltens marktbeherrschender Unternehmen, in Christian Meier-Schatz [éd.], Das neue Kartellgesetz, Berne 1998, p. 117 ss, 137). La pratique d'une entreprise en position dominante est en principe illicite lorsque, sans aucune justification objective, elle entrave l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou l'exercice de celle-ci (FF 1995 I 564; Bischof, op. cit., p. 155; Borer, op. cit., n. 9 ad art. 7 LCart; von Büren/Marbach, op. cit., p. 279; Clerc, op. cit., n. 61 s. et 79 ss ad art. 7 LCart; Dallafior, op. cit., n. 36 s. ad art. 7 LCart; Zäch, 2000, op. cit., p. 188). Une stratégie envers les autres concurrents doit se révéler inéquitable en ce sens que, par exemple, d'après les circonstances, la volonté d'exclure un concurrent est manifeste (FF 1995 I 564 s.); tel est également le cas lorsque les autres concurrents sont empêchés d'accéder à un marché (Borer, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart), c'est-à-dire lorsque le comportement a un objectif qui est contraire à la concurrence (Zäch, 2000, op. cit., p. 186 s.). Suivant l'exemple de la théorie dite "Essential facility" élaborée aux Etats-Unis (Bischof, op. cit., p. 131 ss; Schindler, op. cit., p. 3 ss) et discutée aussi dans l'Union européenne (Schindler, op. cit., p. 35 ss), la doctrine suisse qualifie un comportement d'abusif lorsqu'une entreprise en position dominante dispose seule des équipements ou des installations indispensables à la fourniture d'une prestation et qu'elle refuse, sans raison objective, de les mettre à disposition aussi de ses concurrents. Encore faut-il que les concurrents n'aient aucune solution de remplacement, si bien que le refus incriminé est de nature à exclure toute concurrence (FF 1995 I 565 s.; Bischof, op. cit., p. 129 ss; Borer op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; Clerc, op. cit., n. 124 ss ad art. 7 LCart; Dallafior, op. cit., n. 105 ss ad art. 7 LCart; Hübscher/Rieder, op. cit., p. 440 ss; Schindler, op. cit., p. 192 s., 195; Ruffner, op. cit., p. 841; Zäch, 1998, op. cit., p. 139). D'après la doctrine, cette théorie s'applique en particulier aux réseaux électriques, qui se trouvent en situation de monopole de fait; il est en effet pratiquement impossible de construire un réseau parallèle et concurrent notamment pour des raisons financières, si bien que les concurrents sont obligés d'utiliser les réseaux existants. Car sinon aucune concurrence ne serait possible (Bischof, op. cit., p. 141 s., 155 s., 165 s.; Borer, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; von Büren/Marbach, op. cit., p. 280 s.; Schindler, op. cit., p. 77, 88, 91 ss, 122; Vogel, op. cit., p. 194; Zäch, 1999, op. cit., p. 223; le même, 2000, op. cit., p. 204 s.; le même, Netzstrukturen, op. cit., p. 951). 6.5.2 La Commission de la concurrence a considéré (décision du 5 mars 2001, ch. 175) qu'il faut partir d'un comportement illicite au sens de l'art. 7 LCart lorsqu'une entreprise en position dominante refuse, sans raisons justificatives objectives, de donner accès, contre une rémunération adéquate, à ses réseaux ou à d'autres infrastructures à une autre entreprise, dès lors que, sans cet accès, celle-ci ne serait pas en mesure, pour des motifs de fait ou de droit, d'exercer une activité sur le marché situé en aval et que ce marché n'est pas exposé à une concurrence efficace. La Commission de recours a retenu pour sa part que le refus opposé par la recourante à Watt de faire transiter le courant sur son réseau empêchait cette dernière d'exercer la concurrence sur le marché aval, ce qui constituait un cas d'entrave illicite au sens de l'art. 7 al. 1 LCart, dans la mesure où un tel refus n'était pas justifié par des motifs objectifs. Or, une telle justification faisait défaut. 6.5.3 La motivation des autorités inférieures, qui est conforme à l'avis de la doctrine, est convaincante. La recourante veut manifestement empêcher Watt d'accéder au marché en question. Watt ne peut pas livrer de courant électrique sans utiliser le réseau de la recourante parce que - ce qui n'est du reste pas contesté par celle-ci - pour des raisons juridiques et économiques, il n'est pratiquement pas possible pour Watt de construire elle-même un réseau de transport parallèle. La recourante utilise sa position de fait dominante, qu'elle tire de son réseau de transport, pour ne pas devoir s'ouvrir à la concurrence. Son comportement est donc directement dirigé contre une possible instauration de la concurrence et exclut, dans le résultat, toute concurrence entre les fournisseurs d'énergie. Ce comportement doit donc être qualifié d'abusif, dans la mesure où il ne peut pas être justifié par des motifs objectifs. 6.5.4 Une entreprise peut refuser d'entretenir des relations commerciales avec un partenaire pour des motifs objectifs d'ordre commercial (FF 1995 I 566; Dallafior, op. cit., n. 37 ad art. 7 LCart; Roger Groner, Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen - quo vadis?, in recht 20/2002 p. 63 ss, 69; Ruffner, op. cit., p. 838; Zäch, 2000, op. cit., p. 188; le même, 1998, op. cit., p. 132), soit pour des raisons d'efficacité au niveau de l'entreprise (Schindler, op. cit., p. 117 s.), ou encore pour obtenir une prestation ayant le meilleur rapport qualité/prix pour le consommateur (Groner, op. cit., p. 65 s.). S'agissant de l'utilisation du réseau, le manque de capacité disponible du réseau constitue également une motivation objective (cf. art. 5 al. 3 LME; Bischof, op. cit., p. 157; Schindler, op. cit., p. 115 ss). Car l'obligation d'acheminer l'électricité d'un tiers aussi en cas de capacités insuffisantes ou inexistantes du réseau porterait atteinte au propriétaire du réseau qui serait empêché de l'utiliser pour desservir sa propre clientèle; cela comporterait une restriction de la propriété, qui nécessiterait une base légale supplémentaire (Fuchs, op. cit., p. 59; cf. aussi Jagmetti, op. cit., n. 34 ad art. 24quater aCst). Mais la recourante n'a pas invoqué un manque de capacité de son réseau ou d'autres problèmes techniques pour ne pas ouvrir son réseau à des tiers. 6.5.5 La recourante soutient que l'accomplissement de sa mission d'intérêt public serait mis en péril par l'accès de Watt au réseau, dans la mesure où l'électricité qu'elle vend aux sites de la Migros dans l'aire couverte par son réseau représenterait environ 4 % de l'énergie totale qu'elle livre, soit une proportion considérable. Cela ne constitue toutefois pas un motif objectif d'ordre commercial justifiant une pratique réputée illicite par l'art. 7 LCart. Le simple fait qu'une entreprise en position dominante perde une part de marché à la suite de l'arrivée de nouveaux concurrents ne saurait être considéré comme une raison pour exclure la concurrence. Au contraire, c'est précisément le but du droit des cartels que les parts de marché relatives des différents offreurs puissent subir des modifications par le biais de la concurrence. 6.5.6 La recourante fait ensuite valoir que Watt et la Migros auraient amené les sociétés ELSA et Micarna à rompre les contrats d'approvisionnement que celles-ci avaient conclus avec EEF, ce qui constituerait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 4 LCD (RS 241). Il serait donc contraire au sens et à l'esprit du droit des cartels que les autorités de la concurrence puissent admettre, voire favoriser, un comportement déloyal. Selon l'art. 4 let. a LCD, agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Mais l'on ne peut parler de rupture de contrat au sens de cette disposition que lorsqu'un contrat est violé (ATF 122 III 469 consid. 8a; 114 II 91 consid. 4a/bb p. 99). Micarna et ELSA ont résilié leur contrat de fourniture en bonne et due forme. La résiliation d'un contrat, qui est conforme aux clauses contractuelles, ne constitue donc pas une violation du contrat, mais au contraire, l'utilisation d'un droit prévu par le contrat. En l'espèce, il n'y a pas de violation de l'art. 4 LCD. 6.5.7 La recourante critique ensuite le fait que Migros abuse de sa puissance sur le marché. Selon les propres indications de la recourante, la part du courant acquis par Migros représente environ 4 % de la totalité de ses livraisons. Compte tenu déjà de cette faible part, on ne peut pas dire que Migros occupe une position dominante sur ce marché (Herbert Wohlmann, Bekämpfung des Missbrauchs von Marktmacht, RSDA, Sondernummer 1996, p. 22 ss, 24), même si, pour juger de cette question, il y a lieu de poser des critères différents selon que l'entreprise se trouve dans la position de l'acheteur ou dans celle du vendeur. Du reste, on ne voit pas en quoi le comportement de Migros serait abusif. Le simple souhait de changer de fournisseur ne saurait être qualifié d'abusif au sens de l'art. 7 LCart. La recourante ne fait pas valoir que Migros aurait essayé d'obtenir de EEF des prix ou des conditions commerciales inéquitables au sens de l'art. 7 al. 2 let. c LCart. En fait, cette disposition vise les cas d'exploitation où une entreprise impose des prix sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie (Borer, op. cit., n. 16 ad art. 7 LCart; Dallafior, op. cit., n. 113 ss ad art. 7 LCart; Zäch, 2000, op. cit., p. 213 s.). Le simple fait d'essayer d'obtenir des conditions plus favorables que précédemment ne constitue pas encore un abus. 6.5.8 Depuis le rachat de Watt par NOK autorisé par la Commission de la concurrence (DPC 2002 p. 348 ss), NOK dispose, selon les informations fournies par la recourante, d'une part de marché de 41 % de la totalité de l'approvisionnement en électricité en Suisse. Même s'il fallait y voir une position dominante, cela ne constituerait pas encore une violation de l'art. 7 LCart. Car le simple fait qu'une entreprise occupe une position dominante n'est pas illicite aussi longtemps que cette position n'est pas utilisée de manière abusive au sens de l'art. 7 LCart (FF 1995 I 564; Dallafior, op. cit., n. 30 ad art. 7 LCart; Wohlmann, op. cit., p. 22). La recourante n'allègue pas l'existence d'un abus ni en quoi il consisterait. De toute façon, à supposer que Watt ait une position dominante (quoique sur une autre aire de marché), cela ne constitue pas un motif objectif et suffisant qui permettrait à la recourante d'interdire l'accès à son marché. 6.5.9 Enfin, la recourante affirme qu'en dehors de la loi sur le marché de l'électricité qui a été rejetée, il n'existerait aucune réglementation sur la formation des prix et sur les autres conditions pour l'utilisation du réseau. Elle ne pourrait pas négocier les prix avec Watt, étant donné qu'elles se trouvent toutes les deux dans un rapport de concurrence. Les relations commerciales peuvent ne pas procéder de la libre volonté des partenaires. C'est toujours le cas lorsque, sur la base de l'art. 7 al. 2 let. a LCart, l'obligation d'entretenir des relations commerciales est imposée par les autorités de la concurrence à l'encontre de la volonté de l'entreprise en position dominante. A défaut, cette disposition resterait lettre morte. A vrai dire, la fixation du prix équitable pour l'utilisation d'un réseau peut soulever de grandes difficultés (Borer, op. cit., n. 12 ad art. 7 LCart; Hübscher/Rieder, op. cit., p. 441). Les autorités inférieures n'ont - contrairement aux conclusions initiales de la Migros - pas fixé elles-mêmes un prix pour l'utilisation du réseau, mais ont considéré qu'il s'agissait d'une question de droit civil entre EEF et la Migros. En principe, il est vrai qu'il incombe aux parties de se mettre d'accord sur un prix équitable. Dans le cadre de la loi sur le marché de l'électricité, ont été élaborés des principes sur le calcul de la rétribution de l'acheminement de l'électricité (art. 6 LME; voir FF 1999 p. 6669 ss, 6708 s.). Ces critères peuvent, malgré le refus de la loi sur le marché de l'électricité, être repris pour la détermination du prix pour l'obligation d'acheminement reposant sur le droit des cartels. Si une entreprise en position dominante imposait un prix inéquitable, une nouvelle procédure pourrait être ouverte sur ce point devant les autorités de la concurrence (art. 7 al. 2 let. c et 26 ss LCart).