Citation: 4A_128/2008 19.08.2008 E. B

B.a Le 18 octobre 2005, X.________ a saisi la CCI d'une demande d'arbitrage dirigée contre Y.________ et Z.________. Elle a conclu, en substance, à ce que les défenderesses soient condamnées à lui payer USD 17'578'301.-, en compensation des frais occasionnés par les conditions physiques non prévues dans le Contrat rencontrées lors de l'exécution des travaux et par les mesures qu'elle a dû prendre pour rattraper les délais, USD 1'106'250.- au titre des coûts additionnels imprévisibles liés à la seconde guerre du Golfe et USD 1'274'885.-, montant retenu par les défenderesses pour compenser de prétendus dommages de retard. La demanderesse a encore requis une prolongation de la période nécessaire à l'achèvement des travaux ainsi que la constatation de ce qu'elle n'avait plus d'obligations envers les défenderesses du chef du Contrat. Dans une lettre du 18 novembre 2005, Z.________ a indiqué à la CCI qu'elle n'était liée par aucune clause arbitrale, de sorte que la procédure initiée par X.________ ne pouvait pas être poursuivie contre elle. Le 22 décembre 2005, Y.________ a déposé sa réponse à la demande d'arbitrage et formulé des conclusions reconventionnelles. Considérant qu'une clause arbitrale existait prima facie à l'égard de Z.________, la CCI a mis en oeuvre la procédure de constitution d'un tribunal arbitral de trois membres. Le Tribunal arbitral a décidé de statuer d'abord sur sa propre compétence, du fait qu'elle était contestée par Z.________. Il a fourni aux parties l'occasion de faire valoir leurs arguments sur ce point. Par sentence incidente du 31 janvier 2008, rendue à la majorité de ses membres, le Tribunal arbitral a constaté qu'il n'était pas compétent à l'égard de Z.________ dans le contexte de la procédure arbitrale pendante. Il a, en revanche, admis sa compétence ratione personae à l'endroit de Y.________. B.b Les motifs par lesquels le Tribunal arbitral s'est déclaré incompétent ratione personae à l'égard de Z.________ peuvent être résumés comme il suit. B.b.a Le Contrat a été soumis au droit suisse. La portée subjective de la clause arbitrale qu'il contient doit, dès lors, être examinée à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP. Pour déterminer le droit applicable en vertu de cette disposition, on ne peut pas simplement se référer à celui qui a été choisi par les cocontractants, i.e. le droit suisse. Il sied, bien plutôt, de considérer la Garantie en tant que telle, puisqu'il en va de la nature et des effets de l'engagement souscrit par un tiers, même si cette analyse doit prendre en compte le contexte des relations issues du Contrat. Les parties ne s'accordent pas sur le point de savoir si la Garantie est régie par le droit suisse ou par le droit italien. Il n'importe car l'application de l'un ou l'autre droit conduit au même résultat. Les parties considèrent, à juste titre, qu'il y a lieu de se référer à l'arrêt rendu le 18 décembre 2001 par le Tribunal fédéral, dans la cause 4P.126/2001, pour dire si un garant est lié ou non par la clause arbitrale insérée dans le contrat principal. Il ressort de cet arrêt qu'un cautionnement, fût-il solidaire, ou une garantie ne suffisent pas à emporter cet effet-là. Tel est, en revanche, le cas d'une reprise cumulative de dette. Il convient donc de qualifier l'engagement souscrit par Z.________, et ce au regard tant du droit suisse que du droit italien. Aucune des parties ne soutient, avec raison, que la Garantie constituerait un cautionnement au sens des art. 492 ss CO. Faut-il alors y voir une promesse de porte-fort (art. 111 CO), resp. un contrat sui generis analogue à celle-ci, ou bien une reprise cumulative de dette? Dans ce dernier cas de figure, le reprenant devient codébiteur du créancier aux côtés du premier débiteur sans que ce dernier soit libéré de sa dette. En l'espèce, la volonté réelle des parties quant à une reprise cumulative de dette par Z.________ n'a pas été établie. Il reste à examiner si l'existence d'une semblable reprise de dette peut être déduite de l'interprétation, selon le principe de la confiance, de la volonté manifestée par ladite société dans la Garantie. Tel n'est pas le cas. Celle-ci contient certes, à la fin de son paragraphe 7, un passage dont on pourrait inférer, à première vue, l'intention de Z.________ d'assumer les mêmes obligations contractuelles que Y.________ ("... as if the Guarantor was the original obligor"). Cependant, outre le fait que ce membre de phrase n'est pas dénué d'ambiguïté, l'analyse des autres termes utilisés dans le document en question - qu'il s'agisse de la désignation de Z.________ (Guarantor et non Co-debtor) ou de celle du débiteur des obligations garanties (Contractor et non pas Contractor jointly with Guarantor), voire de la description des engagements souscrits par le garant (ils diffèrent de ceux qui découlent du Contrat) - permet d'écarter l'existence d'une reprise cumulative de dette. Le comportement ultérieur des parties vient encore étayer pareille conclusion, laquelle n'est pas infirmée par la constatation que Z.________ avait un intérêt à l'exécution du projet auquel participait sa société fille, cet intérêt n'étant qu'indirect. La même conclusion peut être tirée de l'examen du droit italien. Au regard de ce droit, la Garantie doit être qualifiée de contratto autonomo di garanzia ou de promessa del fatto del terzo (art. 1381 du Code civil italien), voire d'une combinaison de ces deux formes de garantie. Comme elle n'implique pas de reprise de dette de la part du garant, il n'est pas possible d'y voir un accollo (art. 1273 du Code civil italien) ni une espromissione (art. 1272 du Code civil italien). Une fideiussione (art. 1936 du Code civil italien) n'entre pas non plus en ligne de compte en l'espèce. Il suit de là que Z.________ n'est pas devenue partie à la convention d'arbitrage contenue dans le Contrat du seul fait qu'elle a émis la Garantie. B.b.b L'application de la théorie de la clause arbitrale par référence ne permet pas non plus d'admettre la compétence du Tribunal arbitral à l'égard de Z.________. En effet, si la Garantie se réfère certes au Contrat, c'est dans le seul but d'identifier les obligations garanties. Rien ne permet donc d'affirmer que les parties à la convention de garantie aient entendu se soumettre, par cette seule référence, à la clause arbitrale insérée dans le Contrat. B.b.c Il n'est pas établi que Z.________ se soit immiscée de manière significative dans la négociation et l'exécution du Contrat. Elle n'est donc pas réputée avoir adhéré, par actes concluants, à la convention d'arbitrage y figurant. B.b.d Enfin, il n'existe pas, en l'espèce, de circonstances exceptionnelles qui commanderaient d'étendre la portée de ladite convention à ce tiers par le recours à la théorie de l'abus de droit.