Citation: BGE 130 II 113 E. 9.4

Cela étant, les mariages de complaisance ne sont qu'une forme possible, parmi d'autres, d'usage abusif de l'institution du mariage pour obtenir une autorisation de séjour (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). Or, il n'y a pas de raison de sanctionner plus durement cette forme d'abus, où les époux s'efforcent de donner l'apparence d'un certain contenu au lien conjugal - ils font parfois temporairement ménage commun -, que l'abus consistant à se prévaloir d'un lien conjugal vidé de toute substance dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour. Dans l'un et l'autre cas, il y a utilisation du mariage dans un but autre que celui protégé par les règles en matière de regroupement familial, que celles-ci découlent de la loi sur le séjour et l'établissement des étranger ou de l'Accord sur la libre circulation des personnes. L'art. 3 al. 1 annexe I ALCP vise en effet seulement, ainsi qu'on l'a vu, à faciliter la libre circulation des travailleurs communautaires en accordant aux membres de leur famille un droit de séjour dérivé du leur. Or, lorsque des époux n'entendent définitivement plus vivre ensemble, cet objectif n'est aucunement contrarié par le refus d'autorisation de séjour opposé au conjoint du travailleur, en ce sens que ce dernier n'est ni empêché de rester en Suisse, ni dissuadé de se rendre dans un autre Etat membre de la Communauté européenne à cause d'un tel refus. Le droit de séjour de son conjoint a perdu, en ce qui le concerne, BGE 130 II 113 S. 133 toute raison d'être, et sa suppression ne compromet pas l'efficacité du droit communautaire (dans ce sens, cf. SCHEER, op. cit., p. 104; DIETRICH, op. cit., p. 324). Par ailleurs, la maîtrise et le contrôle de l'effectif de la population étrangère - dont le séjour n'est pas régi (ou ne devrait pas l'être) par l'Accord sur la libre circulation des personnes - constitue un objectif d'intérêt général suffisamment important pour justifier de lutter contre les abus commis en la matière (cf. l'art. 1er OLE [RS 823.21]). Le refus d'autorisation de séjour apparaît en outre une réponse adéquate et proportionnée à cet objectif, dans la mesure où l'on ne voit guère d'autre solution moins incisive et où le refus n'est ni automatique ni systématique, mais intervient au contraire après un examen individuel des cas fait dans le respect des garanties constitutionnelles et des droits fondamentaux des personnes concernées. Enfin, étant donné que l'invocation abusive d'un mariage pour séjourner en Suisse ne bénéficie d'aucune protection lorsqu'elle est le fait d'un étranger marié à un citoyen Suisse, le principe de non-discrimination des travailleurs communautaires (et de leur conjoint) par rapport aux travailleurs nationaux (et à leur conjoint) est également respecté. Le refus d'autorisation de séjour est donc conforme aux conditions requises en la matière par le droit communautaire pour prendre des mesures destinées à lutter contre les abus (cf. supra consid. 9.2). Certes l'arrêt Diatta n'évoque-t-il pas la question de l'abus de droit. Les deux seules questions que la Cour de justice avait à trancher dans ce précédent - et qui sont en principe déterminantes pour en apprécier la portée (cf. supra consid. 6.1) - n'abordaient cependant pas cet aspect du problème (cf. arrêt Diatta, point 7). Par ailleurs, cette jurisprudence a été rendue il y plus de dix-huit ans, soit à une époque où les droits liés à la libre circulation des personnes devaient encore être définis et affirmés et où, par conséquent, la question de leur éventuel usage abusif ne se posait pas de manière aussi aiguë qu'aujourd'hui. Or, ainsi qu'on l'a vu, la Cour de justice a récemment précisé - contrairement à l'interprétation que certains auteurs pensaient pouvoir déduire de l'arrêt Diatta - que les mariages de complaisance ne méritaient pas d'être protégés, tandis que le Conseil a également pris des mesures pour lutter contre cette forme d'abus (cf. supra consid. 9.3). Rien ne s'oppose donc, même si l'arrêt Diatta est muet à ce sujet, à ce que d'autres formes d'abus soient également réprimées, comme celle consistant à ne maintenir un mariage que dans un but de police des étrangers BGE 130 II 113 S. 134 .