Citation: 4A_77/2023 E. 3.2.5

3.2.5. Zusammengefasst könnten die von der Beschwerdeführerin ermittelten Ausmasse nicht als anerkannt gelten und liege kein Schuldbekenntnis der Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Vergütung vor. Auch im Prozess habe die Beschwerdegegnerin das Ausmass rechtzeitig und hinreichend bestritten, sodass die Beschwerdeführerin die unter dem Titel Ausmass erbrachten Leistungen insgesamt zu behaupten und zu beweisen habe. Aufgrund der von ihr vertretenen Auffassung einer (Schuld) anerkennung durch die Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin jedoch nur zu einem Teil ihres Ausmasses (6.9%) Tatsachenbehauptungen aufgestellt. Nach ihrer Darstellung handle es sich dabei um jene Positionen, welche den vorprozessual strittig gebliebenen Teil der Vergütung ausmachten bzw. welche die Beschwerdegegnerin im Subeventualstandpunkt konkret bestritten habe. Die Positionen würden einen behaupteten Vergütungsanspruch von rund Fr. 4,7 Mio. betreffen, während sich die Beschwerdeführerin zum Rest - rund Fr. 10 Mio. - trotz Bestreitung durch die Beschwerdegegnerin auch replicando nicht geäussert habe. Die Beschwerdeführerin habe sich insoweit auf die Einreichung des Ausmasses als Beweismittel sowie die Nennung der Vergütungstotale pro NPK-Position und des sich daraus ergebenden Totals der Schlussrechnung beschränkt. Damit habe sie ihrer Behauptungslast nicht genügt, zumal dieser grundsätzlich in den Rechtsschriften selbst nachzukommen sei. Soweit auf Beilagen verwiesen werde, sei zumindest zu erklären, dass und welche Ausmasse als Bestandteil der Rechtsschriften bzw. als (mit-) behauptet zu gelten hätten. An einer derartigen Verweisung fehle es vorliegend, sodass von vornherein kein Behauptungsfundament bestehe. Selbst unter der Annahme, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Leistungen im Betrag von rund Fr. 4,7 Mio. der volle Beweis gelungen wäre, würde dieser Betrag die erhaltenen Akontozahlungen von Fr. 11'612'638.75 nicht übersteigen. Die Beschwerdeführerin vermöge daher keine darüber hinausgehende Forderung aus Ausmass nachzuweisen, weshalb die Klage insoweit abzuweisen sei. Daran würde auch nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin zur Behauptung ihrer Leistungen in den Rechtsschriften auf das Schlussausmass verwiesen hätte. Entgegen den praxisgemäss verlangten Anforderungen sei dieses nicht selbsterklärend. Das behauptete Schlussausmass sei weder für die Beschwerdegegnerin noch für das Gericht nachvollziehbar bzw. schlüssig zu beurteilen. Zudem umfasse die Beilage mehrere Ordner. Soweit die Beschwerdeführerin in der Klagebegründung verschiedentlich ein Gutachten ("Expertise über das Schlussausmass") offeriert habe, sei unklar, was dessen Gegenstand hätte sein sollen. Gleiches gelte für den offerierten Augenschein. Die entsprechenden Beweise wären somit ohnehin nicht abgenommen worden, sodass die Klage mit Bezug auf Forderungen aus Ausmass auch aus diesem Grund abzuweisen wäre.