Citation: 1P.837/2005 31.01.2006 E. 4

Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, die angefochtene Auflage widerspreche dem Gleichbehandlungsverbot, weil es zahlreiche andere Teiche und kleine Seen im Kanton gebe, die weder umzäunt noch sonst gegen den Zutritt von Kleinkindern abgeschirmt seien, obwohl sie von Familien mit Kleinkindern frequentiert würden und - im Gegensatz zum Teich des Beschwerdeführers - der Öffentlichkeit gewidmet seien. 4.1 Das Verwaltungsgericht hat in seinem Entscheid zum Ausdruck gebracht, dass der Verzicht auf die Einzäunung oder die Einfriedung von künstlich geschaffenen und damit baubewilligungspflichtigen Anlagen (Teiche, Biotope, etc.) unrechtmässig wäre, falls diese mit dem Teich des Beschwerdeführers vergleichbar seien, d.h. aufgrund ihrer Lage und Beschaffenheit ebenfalls den Eindruck der öffentlichen Widmung erwecken, in gut zugänglicher Lage an einem Fussweg liegen und vergleichbare Oberflächendimensionen und Tiefenverhältnisse aufweisen. Der Beschwerdeführer habe aber weder nachgewiesen, dass tatsächlich Vergleichsobjekte dieser Art bestehen, noch dass diese von der BVE ohne Schutzvorkehren bewilligt worden seien und die BVE eine solche Praxis weiterzuführen gedenke. Unter diesen Umständen seien die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht erfüllt. 4.2 Diese Erwägungen lassen keinen Verstoss gegen Verfassungsrechte erkennen. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, es bestehe ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, sondern vertritt die Auffassung, dass es sich bei allen uneingezäunten künstlichen Wasserflächen um rechtmässige Objekte handle; hierfür beruft er sich vor allem auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 130 III 736. Bereits oben (E. 2.5) wurde dargelegt, dass Unterschiede zwischen dem vorliegenden Fall und dem Fall BGE 130 III 736 ff. bestehen. Erst Recht kann aus dem Entscheid nicht abgeleitet werden, dass sämtliche ohne Abschrankungen bewilligten, künstlich angelegten Wasserflächen baurechtlich zulässig seien: Im zitierten Bundesgerichtsurteil ging es um die zivilrechtliche Haftung für die Schadenfolgen eines bestimmten, bereits eingetretenen Unfalls. Diese Haftungsfrage war aufgrund der Umstände des konkreten Falles zu entscheiden, unter Berücksichtigung der Anträge der Parteien, dem Unfallhergang und den örtlichen Verhältnissen. Dabei anerkennt das Bundesgericht praxisgemäss einen Beurteilungsspielraum des Sachrichters bei der Frage, ob die örtlichen Verhältnisse einen höheren Sicherheitsstandard erfordert hätten (vgl. dazu BGE 130 III 193 E. 2.3 S. 197). Schon aus diesem Grund ist Vorsicht bei generellen Schlüssen auf andere Werke geboten. Zwar ist für die Beurteilung, ob ein Werkmangel i.S.v. Art. 58 OR vorliegt, auch von Bedeutung, ob verwaltungsrechtliche Vorschriften über Anlage und Unterhalt verletzt worden sind (BGE 130 III 736 E. 1.4 S. 743 mit Hinweisen). Daraus darf jedoch nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass baupolizeiliche Auflagen unzulässig sind, sofern zivilrechtlich kein Werkmangel vorliegt: Die Kantone sind im Bereich des Baurechts autonom und dürfen, innerhalb der verfassungsrechtlichen Schranken, die sich insbesondere aus der Eigentumsgarantie und dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergeben, die ihnen geboten erscheinenden Schutzvorrichtungen anordnen, ohne dabei an die Rechtsprechung der Zivilgerichte zum Werkmangel gebunden zu sein.