Citation: 5P.423/2006 12.02.2007 E. 5

Aux termes de l'art. 11 al. 1 CLaH 70, la commission rogatoire n'est pas exécutée pour autant que la personne qu'elle vise invoque une dispense ou une interdiction de déposer, établies soit par la loi de l'Etat requis (let. a), soit par la loi de l'Etat requérant et spécifiées dans la commission rogatoire ou, le cas échéant, attestées par l'autorité requérante à la demande de l'autorité requise (let. b). 5.1 Les conditions de la let. b n'étant ni alléguées ni établies, seule la dispense de la let. a entre en considération. Le droit de l'Etat requis, en l'occurrence le droit suisse, comprend non seulement le droit de procédure cantonal - en droit genevois, l'art. 227 LPC/GE -, mais également le droit fédéral, en particulier l'art. 170 CC (arrêt 5P.152/2002 du 26 août 2002, consid. 3.1). Selon cette dernière disposition, chaque époux peut demander à son conjoint qu'il le renseigne sur ses revenus, ses biens et ses dettes (al. 1); le juge peut astreindre le conjoint du requérant ou des tiers à fournir les renseignements utiles et à produire les pièces nécessaires (al. 2); est réservé le secret professionnel des avocats, des notaires, des médecins, des ecclésiastiques et de leurs auxiliaires (al. 3). Le secret bancaire garanti par l'art. 47 de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB; RS 952.0) n'est donc pas réservé. La règle de l'art. 170 al. 3 CC a été introduite dans le code civil pour pallier les disparités résultant des différentes règles des codes de procédure cantonaux (Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire bernois, n. 28 ad art. 170 CC; Aubert/Béguin/Bernasconi/ Graziano-von Burg/ Schwob/Treuillaud, Le secret bancaire suisse, Berne 1995, p. 134, 301/302; Guy Stanislas, Ayant droit économique et droit civil: le devoir de renseignements de la banque, in SJ 1999 II p. 431 ss, p. 434). 5.2 L'ordonnance attaquée retient qu'à teneur de l'art. 170 CC, applicable en vertu de l'art. 9 CLaH 70, ainsi que de la jurisprudence (arrêt 5P.152/2002 du 26 août 2002), un juge étranger peut solliciter du juge suisse, par commission rogatoire, tous renseignements sur l'état des biens patrimoniaux des époux, que ce droit s'étend à tous les biens du conjoint, y compris les comptes dont celui-ci est l'ayant droit économique, et qu'une banque peut être astreinte à fournir ces renseignements, le secret bancaire n'étant pas opposable dans ces circonstances. 5.3 Si elle se réfère au secret bancaire de l'art. 47 LB, la recourante ne se prévaut pas expressément de l'art. 11 al. 1 CLaH 70. Sous le titre "interdiction des fishing expeditions", elle invoque pêle-mêle la violation des art. 3 let. c et g, 23 CLaH 70, 47 LB et 170 al. 2 CC. 5.3.1 Dans la mesure où elle soutient que la commission rogatoire constitue une recherche exploratoire (fishing expedition), prohibée par l'art. 23 CLaH 70 et la réserve formulée par la Suisse, que la requête n'indique pas les documents qui devraient être examinés, en violation de l'art. 3 CLaH 70, se contentant d'une "longue litanie de nature générale et imprécise", que des recherches indéterminées et exploratoires de moyens de preuve ne sont pas admissibles et que l'on ne saurait exiger d'un établissement lié par le secret bancaire qu'il remette tous les documents en sa possession, la recourante ne défend pas ses propres intérêts, mais ceux du conjoint dont les avoirs sont visés par la requête. Son grief est donc irrecevable, faute de qualité pour recourir (art. 88 OJ; cf. ci-dessus consid. 3). Au demeurant, dans la mesure où l'époux a le droit (matériel) d'obtenir de son conjoint les renseignements et pièces nécessaires à la liquidation du régime matrimonial, la banque ne saurait lui opposer l'interdiction des fishing expeditions et exiger de lui qu'il fournisse le ou les numéros de comptes précis au sujet desquels les renseignements sont demandés. 5.3.2 La recourante soutient également qu'elle ne saurait être astreinte à produire des informations et documents relatifs à des avoirs détenus par l'époux à titre d'ayant droit économique ou trustee, car les entités qui détiennent ces biens, si elles devaient exister, seraient des tiers protégés par le secret bancaire, en vertu de l'art. 47 LB, et la divulgation de telles informations l'exposerait à des actions en dommages-intérêts, voire à des poursuites de la part de ces tiers. L'époux bénéficiaire ne serait pas partie à la relation juridique existant entre elle et ces entités. L'art. 170 al. 2 CC ne permettrait d'ailleurs d'obtenir des renseignements que sur les biens des époux et non sur ceux de tiers; il ne permettrait pas d'obtenir d'autres renseignements que ceux que l'époux lui-même pourrait obtenir. Dans la mesure où il est recevable (cf. consid. 3 ci-dessus), ce grief est infondé. Comme la jurisprudence a déjà eu l'occasion de le préciser à propos de l'art. 170 al. 3 CC (arrêt 5P.152/2002 du 26 août 2002, consid. 3.1), le droit de l'époux à obtenir des renseignements de la part de son conjoint prime le secret bancaire. De plus, ce droit ne saurait être limité aux biens dont le conjoint est propriétaire, mais doit s'étendre à toutes les valeurs patrimoniales dont celui-ci dispose en fait, mais pas nécessairement en droit, c'est-à-dire à celles dont il est l'ayant droit économique (Stanislas, op. cit., p. 435; Charles Jaques, La saisie et le séquestre des droits patrimoniaux dont le débiteur est l'ayant droit économique, PCEF 2005 p. 307 ss, p. 313). La notion d'ayant droit économique ne s'applique en effet pas seulement en droit pénal mais également dans d'autres domaines, comme en matière de poursuite pour dettes, de séquestre en particulier (ATF 129 III 239 consid. 1, 125 III 391 consid. 2d/bb), et dans le cadre des mesures provisionnelles de l'art. 598 al. 2 CC (arrêt 5C.194/1996 du 5 décembre 1996, consid. 4, publié in Rep. 1996 p. 7 s.). Le droit aux renseignements et pièces du conjoint ne saurait être plus limité que celui des créanciers poursuivants ou de l'héritier. Il importe peu que l'époux requérant ne soit pas partie à la relation contractuelle avec la banque, puisque le droit aux renseignements et pièces découle de la loi (Stanislas, op. cit., p. 435). De même, il est sans importance que l'époux ayant droit économique ne puisse pas, en vertu du mandat particulier donné, obtenir lui-même des renseignements de la banque car il suffit qu'il s'agisse de biens dont il dispose en fait. Il appartient au juge requérant de fixer l'étendue des renseignements que doit fournir la banque dans le cas particulier et, à réception, de prendre les mesures nécessaires à la sauvegarde d'éventuels secrets d'affaires (Hausheer/Reusser/Geiser, n. 24 ad art. 170 CC; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, n. 24 ad art. 170 CC; Stanislas, op. cit., p. 436; Jaques, op. cit., p. 313). 5.3.3 La question de savoir si la banque peut se prévaloir de ce que la requête espagnole ne décrit pas les faits ayant conduit le tribunal espagnol à admettre comme vraisemblable la détention par l'époux d'actifs auprès d'elle, ni n'indique que celui-ci aurait refusé de fournir lui-même les renseignements - condition préalable nécessaire pour que l'on puisse les demander à un tiers - peut demeurer indécise. En effet, ces éléments, à supposer qu'ils doivent figurer dans la requête comme le prétend la banque recourante en se basant sur l'art. 3 let. c et g CLaH 70, ne peuvent de toute façon pas être revus par le juge suisse en vertu de l'art. 12 CLaH 70.