Citation: 6S.279/2003 26.09.2003 E. 2.1.1

2.1.1.1 L'astuce est réalisée au sens de l'art. 146 CP lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20; 122 II 422 consid. 3a p. 426 s.; 122 IV 246 consid. 3a p. 247 s. et les références citées). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20; 122 IV 246 consid. 3a p. 247). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20; 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 119 IV 28 consid. 3f p. 38). Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il faut, au contraire, prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 21; 120 IV 186 consid. 1a p. 188). Le principe de la coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence. Il s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un programme de politique criminelle. Le principe ne saurait dans cette mesure être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 21 et les références citées). 2.1.1.2 Il y a tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant, c'est que l'auteur a agi en se représentant, donc en acceptant, une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (ATF 128 IV 18 consid. 3b p. 21; 122 IV 246 consid. 3a p. 248). Une tentative punissable d'escroquerie n'est réalisée que si l'intention de l'auteur porte sur une tromperie astucieuse, donc sur un comportement qui apparaît objectivement astucieux. On ne saurait conclure que toute tromperie qui ne réussit pas est nécessairement dénuée de caractère astucieux. Abstraction faite de l'échec de la tromperie, il importe d'examiner si la tromperie prévue paraissait ou non facilement décelable compte tenu des possibilités de protection dont disposait la victime et dont l'auteur avait connaissance. Autrement dit, c'est dans le cadre d'un examen hypothétique qu'il faut déterminer si le plan élaboré par l'auteur était objectivement astucieux ou non. S'il l'était et que la tromperie échoue parce que la victime était plus attentive ou plus avisée que l'auteur ne se l'était figuré ou en raison du hasard ou d'une autre circonstance non prévisible, il y a alors lieu de retenir une tentative de tromperie astucieuse (ATF 128 IV 18 consid. 3b p. 21 et 22 et les références citées). 2.1.2 Selon l'arrêt attaqué, le jeu du "dada", malgré certaines variantes, se déroulait comme suit: une annonce immobilière permettait aux coauteurs de prendre contact avec une clientèle fortunée ou censée telle; lorsque l'affaire immobilière était suffisamment emmanchée, entrait en scène le personnage du vieux riche gâteux à la recherche d'un immeuble pour sa jeune fiancée; ce personnage démontrait qu'il ne savait plus que faire de son argent, payant notamment les consommations avec des billets de 1'000 francs dont il ne réclamait pas le solde; les victimes apprenaient ensuite que cet individu jouait volontiers aux cartes et qu'il perdait ainsi régulièrement des sommes exorbitantes; elles expérimentaient ce jeu dans des parties jouées à blanc et constataient ainsi qu'elles ne pouvaient perdre; finalement, le jeu étant faussé par tricherie, les victimes perdaient leur mise et le vieux gagnait, alors qu'il aurait dû perdre. Quant à l'arnaque des cantines, elle se déroulait, avec certaines variantes, de la manière suivante: après la prétendue opération immobilière et la réunion des personnes nécessaires, le vieux présentait des vases chinois à vendre pour des montants très élevés; les victimes s'apercevaient ensuite que les vases contenaient de la poudre blanche qu'un soi-disant spécialiste identifiait comme étant de l'héroïne; les comparses leur proposaient alors d'acheter les vases pour le montant initial afin de les revendre au triple de leur prix. En l'espèce, l'astuce est bien réalisée. En effet, aussi bien en ce qui concerne le jeu du "dada" que l'arnaque des vases, les coauteurs ont recouru à un édifice de mensonges et élaboré toute une mise en scène propre à tromper la vigilance de leurs victimes. Le scénario mis en place était d'une certaine durée et impliquait plusieurs acteurs, chacun d'eux jouant un rôle précis et déterminé à l'avance. Ces derniers intéressaient d'abord leurs victimes à une opération immobilière réelle qu'ils faisaient échouer. Ils leur faisaient ensuite miroiter la possibilité de réaliser des gains importants, soit au jeu du "dada" ou à la revente des vases remplis d'héroïne. Ils les convainquaient en les assurant, vu la simplicité du jeu ou de l'opération des vases, qu'elles ne pouvaient perdre et que le vieillard riche et gâteux acceptait de perdre des sommes importantes. Les coauteurs ont ainsi attiré leurs victimes par toute une mise en scène, jouant sur la faiblesse humaine en leur faisant miroiter la possibilité d'obtenir des gains facilement et rapidement et amoindri leur méfiance, celles-ci étant convaincues qu'elles pouvaient gagner en très peu de temps des sommes importantes. En outre, on ne peut imputer à ces dernières une quelconque coresponsabilité dans la mesure où les objets des opérations immobilières étaient bien réels, que le jeu de cartes proposé permettait objectivement de réaliser des gains et que le contenu des vases était établi par un soi-disant expert. Sur le vu de ce qui précède, le grief du recourant doit être rejeté. 2.2 Le recourant conteste l'existence d'un dommage en raison du caractère immoral du jeu du "dada", lequel visait à spolier un vieillard sénile, et du caractère illicite de l'arnaque des cantines, les vases étant remplis d'héroïne. 2.2.1 On parle de dommage patrimonial au sens de l'art. 146 CP dans la mesure où le droit civil reconnaît à la victime de la tromperie astucieuse le droit à la réparation de son préjudice (ATF 126 IV 165 consid. 3b p. 174; 117 IV 139 consid. 3d/aa aa p. 148). 2.2.2 Concernant le jeu du "dada", la cour cantonale a retenu qu'il s'agissait d'un tour de cartes reposant sur un principe arithmétique qui permettait, sauf tricherie, de remporter la mise en désignant avec certitude la carte choisie par le joueur adverse et produisant donc un résultat infaillible. Elle a relevé que, lors de la première partie, G.________ avait perdu 500'000 francs après que W.________ eût triché en procédant, par manipulation invisible, au désordre des cartes, puis 800'000 francs, dans les mêmes conditions, lors de la seconde partie. 2.2.2.1 Selon l'art. 513 al. 1 CO, le jeu et le pari ne donnent aucun droit de créance. Il en résulte que, contre la volonté du perdant, le gagnant ne peut ni exiger, ni recouvrer, ni se procurer d'une autre manière la somme qui lui a été promise. Si le perdant paie volontairement, la loi y voit un comportement correct, raison pour laquelle elle interdit en principe la réclamation de la restitution de la somme perdue et payée. Toutefois, aux termes de l'art. 514 al. 2 CO, il peut y avoir répétition d'un paiement volontaire si l'exécution régulière du jeu ou du pari a été empêchée par un cas fortuit, par le fait de l'autre partie, ou si cette dernière s'est rendue coupable de manoeuvres déloyales (ATF 126 IV 165 consid. 3c p. 174 s. et les références citées). En l'espèce, cette dernière circonstance est manifestement réalisée. En effet, l'un des coauteurs a, à chaque reprise, fait échouer l'arithmétique du jeu et la victime a perdu ses mises alors qu'elle aurait pu gagner si le jeu avait été exécuté régulièrement. Dans ces conditions, celle-ci a le droit à la réparation de son préjudice en application de l'art. 514 al. 2 CO. 2.2.2.2 En contestant l'existence du dommage en raison du caractère immoral poursuivi par les dupes, à savoir spolier un vieillard sénile, le recourant se prévaut implicitement de l'art. 66 CO aux termes duquel il n'y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux moeurs. Selon la jurisprudence, cette règle s'applique à toute prestation faite en exécution d'une obligation illicite ou contraire aux moeurs. Le Tribunal fédéral a toutefois réservé les cas où l'exclusion de la répétition constituerait un abus de droit inadmissible, en raison notamment du comportement malhonnête de l'enrichi lui-même (ATF 102 II 401 consid. 4 et 5 p. 409 à 412 et les références citées; 76 II 346 consid. 5 p. 369 ss; 75 II 293; 74 II 23). Une telle exception s'impose dans le cas particulier. En effet, les coauteurs ont élaboré toute une mise en scène pour faire croire à leur victime qu'elle allait gagner à un jeu de cartes contre un vieillard sénile. Ils ont ensuite triché de sorte que la dupe a perdu sa mise alors qu'elle était sûre de gagner puisque, d'une part, elle avait expérimenté le jeu et que, d'autre part, le tour de cartes était censé produire un résultat infaillible en sa faveur. Dans ces conditions, le recourant ne peut se prévaloir de l'art. 66 CO sans commettre un abus de droit manifeste. Soutenir le contraire reviendrait à favoriser de manière inadmissible les auteurs d'une escroquerie enrichis aux dépens de leur victime. Le grief du recourant doit par conséquent être rejeté. 2.2.3 Il est établi en fait que l'objet de l'arnaque des cantines était un vase de l'ordre de 40'000 francs et son contenu, soit des sachets de poudre blanche que l'un des coauteurs identifiait comme étant de l'héroïne, ce qui permettait à l'acheteur de le revendre au triple de son prix. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'acquéreur de produits stupéfiants, trompé astucieusement sur la qualité de la marchandise vendue, a un droit à la réparation du préjudice fondé sur l'art. 41 CO, même s'il est empêché par les art. 20 et 66 CO d'exiger le remplacement de la marchandise ou la restitution du prix payé (ATF 117 IV 139 consid. 3e p. 150). Partant, c'est à tort que le recourant prétend que le patrimoine de la victime ne saurait être protégé en raison du caractère illicite de la vente des vases remplis d'héroïne. Enfin, il ne peut se prévaloir de l'ATF 122 IV 179, cet arrêt concernant le cas particulier de la soustraction de stupéfiants au sens de l'art. 137 CP, qui est une infraction contre la propriété où la question du dommage ne se pose pas, et non pas l'escroquerie. Infondé, le grief du recourant doit être rejeté.