Citation: C 283/06 16.01.2008 E. 5

5.1 Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG ist auf den 1. Januar 1992 in Kraft getreten. Davor konnten Lohnausfälle nicht gedeckt werden, wenn weder die versicherte Person noch ein dritter Gläubiger bereit war, nach der erfolgten Konkursandrohung den Kostenvorschuss für das Konkursverfahren zu leisten, weil nicht voraussehbar war, dass diese Kosten wieder eingebracht werden konnten. Unter diesen Umständen wurde der Konkurs nicht eröffnet, womit auch der Insolvenztatbestand des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG nicht erfüllt war. Da aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung kein Anlass bestand, diesen Fall offensichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers anders zu behandeln als den Fall, in welchem der Konkurs tatsächlich eröffnet werden konnte, wurde Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG geschaffen (Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989, BBl 1989 III 377 ff., 400). 5.2 Gemäss BGE 131 V 196 setzt Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG im Sinne einer doppelten Kausalität voraus, dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen; der Grund für diese mangelnde Bereitschaft liegt in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers (Jean-Fritz Stöckli, in: Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 20 zu Art. 51 AVIG; Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, S. 72). Gefordert ist dabei, dass das zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren jedenfalls das Stadium der Konkursandrohung überschritten hat (so Urs Burgherr, a.a.O., S. 73; nach Jean-Fritz Stöckli, a.a.O., N. 20 zu Art. 51 AVIG, ist der Tag des formellen Nichteintretens auf das Konkursbegehren der massgebende Zeitpunkt; auch der Bundesrat ist in seiner Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 davon ausgegangen, dass das gestellte Konkursbegehren eine der Voraussetzungen für den Bezug von Insolvenzentschädigung bildet, wie sein Hinweis auf Art. 169 Abs. 2 aSchKG zeigt [BBl 1989 III 400]). Das (damals zuständige) Eidgenössische Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil offengelassen, ob es genügt, dass die beteiligten Gläubiger im Anschluss an die Konkursandrohung wegen offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers darauf verzichten, ein Konkursbegehren zu stellen, oder ob Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG tatsächlich ein gestelltes Konkursbegehren voraussetzt, weil das Zwangsvollstreckungsverfahren im zu beurteilenden Fall nicht einmal bis zur Konkursandrohung gediehen war (BGE 131 V 196 E. 4.1.2 S. 198). 5.3 Die Arbeitslosenkasse beruft sich bei ihrer Argumentation auf eine vom seco erlassene Weisung "Nichteröffnung des Konkurses wegen offensichtlicher Überschuldung" (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14). Darin wird angegeben, dass Anspruch auf Insolvenzentschädigung auf der Grundlage von Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG erst nach dem gestellten Konkursbegehren bestehe, im Zeitpunkt, in welchem das eingeleitete Zwangsvollstreckungsverfahren ohne Kostenvorschüsse nicht mehr weiterlaufen würde. Anspruchsbegründender Sachverhalt sei das formelle Nichteintreten des Konkursgerichtes auf das Konkursbegehren oder der Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses, weil kein Gläubiger oder keine Gläubigerin bereit war, innert der gesetzten Frist den verlangten Kostenvorschuss nach Art. 169 SchKG zu leisten. Die Offensichtlichkeit der Überschuldung müsse sich demnach durch behördlichen Akt manifestieren.