Citation: 4C.344/2000 14.05.2001 E. 3

3.- a) Le recourant prétendque le contrat conclu le 24 octobre 1988 par lui-même, M.________ et Z.________ S.A. avec la Banque Y.________ était nul à défaut d'avoir respecté, en ce qui le concernait, les exigences formelles du cautionnement. Il expose que, par l'effet d'une novation, Z.________ S.A. a succédé purement et simplement aux associés de la société simple comme partie débitrice des engagements primitivement souscrits le 23 janvier 1987. En lui faisant signer ainsi qu'à M.________ un nouvel acte de crédit, poursuit le recourant, la banque a manifestement élargi le cercle de ses débiteurs à raison du prêt litigieux, démarche qui serait d'autant moins compréhensible que les intéressés étaient restés débiteurs sur la base de l'art. 181 al. 2 CO. Ce serait donc dans un but exclusif de garantie que la Banque Y.________ avait exigé que lui-même et M.________ prennent un nouvel engagement. La banque aurait ainsi cherché à obtenir la protection que lui aurait conféré un cautionnement solidaire, en évitant d'en subir les désagréments liés à la conclusion d'un acte en la forme authentique. En conséquence, l'accord du 24 octobre 1988 serait nul pour ne pas avoir été soumis à cette forme et pour n'avoir de toute manière pas indiqué le montant maximum de l'engagement souscrit par les cautions. b) En l'espèce, la créance déduite en justice résulte d'un contrat d'ouverture de crédit ou de crédit dont la nature est controversée, mais qui est, de manière prépondérante, considéré comme étant un prêt avec un élément durable de mandat (cf. arrêt du 23 juin 1998 publié in: SJ 1999 p. 205, consid. 3 et les références doctrinales). Il n'est pas contesté ni d'ailleurs contestable que cet accord, conclu le 24 octobre 1988, a succédé à celui du 23 janvier 1987 qui s'est trouvé éteint par l'effet d'une novation. La demanderesse agit ainsi en remboursement des avances consenties à Z.________ S.A. en vertu de la convention en cause Seule reste litigieuse la question de savoir si le recourant est lié par le contrat du 24 octobre 1988 en qualité de débiteur principal ou de caution. C'est la volonté des parties qui est déterminante pour qualifier l'engagement qu'a pris le défendeur à cette dernière date. c) Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, il incombe au juge de recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire de rechercher la volonté réelle et commune des parties, le cas échéant sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, par erreur ou pour travestir la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Ce faisant, il procède à une appréciation des preuves, qui ne peut pas être remise en cause dans un recours en réforme. Lorsque la volonté intime et concordante des parties ne peut être établie, le juge doit rechercher leur volonté présumée en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; cette interprétation, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre, en tenant compte des termes utilisés ainsi que du contexte et de l'ensemble des circonstances dans lesquelles elles ont été émises. Il s'agit là d'une question de droit qui peut être revue librement en instance de réforme (ATF 126 III 25 consid. 3c, 59 consid. 5b; 125 III 305 consid. 2b p. 308; 123 III 165 consid. 3a). Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que le défendeur, M.________ et Z.________ S.A. ont signé l'acte de crédit du 24 octobre 1988 en reconnaissant expressément être des débiteurs solidaires. Les trois intéressés ont ainsi voulu devenir ensemble partie prenante à ce nouvel accord en qualité de débiteurs originaires habilités à bénéficier du crédit octroyé. Autrement dit, les trois débiteurs du crédit, en faisant au créancier la déclaration requise par l'art. 143 al. 2 CO, ont manifesté de façon expresse leur volonté de s'obliger solidairement, ce que la demanderesse a accepté. La cour cantonale ayant pu déterminer que la volonté réelle des plaideurs était que soit constituée une solidarité parfaite entre débiteurs, l'hypothèse du cautionnement - dont l'aspect prédominant est l'accessoriété (cf. ATF 125 III 305 consid. 2b) - s'effondre d'un seul tenant. Le moyen est dénué de tout fondement.