Citation: 2C_571/2018 E. 1.2.3

1.2.3. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde sodann in dem Umfang, wie die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der Feststellung der bewilligungslos ausgeübten bewilligungspflichtigen Tätigkeit als Emissionshaus beantragt. Art. 32 FINMAG - als lex specialis zu Art. 25 VwVG (Urteil 2C_305/ 2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 18, N. 30 zu Art. 32 FINMAG) - setzt für den Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG kumulativ eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowie eine fehlende Notwendigkeit von Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes voraus, woraus die Lehre die Subsidiarität der finanzmarktrechtlichen Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen ableitet (HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 18, N. 24 zu Art. 32 FINMAG). Hat die FINMA als Rechtsfolge einer (schweren) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eine Leistungsverfügung zu erlassen oder repressive Sanktionen anzuordnen, kommt der Verletzung des Aufsichtsrechts demnach nicht Dispositivcharakter, sondern Begründungsfunktion zu (Urteil 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 32 FINMAG; Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, II. Teilbericht der vom Bundesrat eingesetzten Expertenkommission [Expertenkommission Zimmerli) vom August 2004, S. 32; zur Massgeblichkeit des materiellen Verfügungsbegriffs vgl. Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1); dies ergibt sich daraus, dass in dieser Konstellation die Voraussetzungen für den Erlass einer selbstständigen Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG gerade nicht erfüllt sind. Gegen die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren hat die FINMA (FINMA-Verfügung, Dispositivziffer 2) zwecks Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG) individuell-konkret und unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG eine Unterlassungsanweisung (vgl. dazu Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.1) ausgesprochen sowie gestützt auf Art. 34 FINMAG die Publikation der Dispositivziffern 2 und 3 der FINMA-Verfügung angeordnet (FINMA-Verfügung, Dispositivziffer 5), weshalb für eine (subsidiäre) Feststellungsverfügung (FINMA-Verfügung, Dispositivziffer 1) kein Raum blieb. Lag im erstinstanzlichen Verfahren im Punkt schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen bei zutreffender Betrachtungsweise keine selbstständige Feststellungsverfügung vor, konnte im Laufe des Rechtsmittelverfahrens auch keine solche entstehen (Urteil 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; zum Begriff des Streitgegenstandes im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2014, N. 2.8; und im bundesgerichtlichen Verfahren BGE 136 II 165 E. 5 S. 174; Urteile 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.3; 2C_930/2012 vom 10. Januar 2013 E. 1.1). Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie habe keine (bzw. keine schwere) Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen begangen, ist aber im Zusammenhang mit der Überprüfung der materiellen Rechtmässigkeit der gegenüber der Beschwerdeführerin angeordneten und von ihr beanstandeten Massnahmen (Unterlassungsanweisung, Publikationsanordnung) zu behandeln.