Citation: 2A.211/2003 05.06.2003 E. 1

1.1 Gegen den kantonal letztinstanzlichen Haftrichterentscheid steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (BGE 125 II 369 E. 2b S. 371 f., mit Hinweisen). Wird ein sich auf Bundesverwaltungsrecht stützender kantonaler Entscheid sowohl in der Sache als auch hinsichtlich der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung angefochten, gebietet der Grundsatz der Einheit des Verfahrens, neben der Hauptsache auch die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung im verwaltungsgerichtlichen und nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen (BGE 123 I 275 E. 2e S. 278). 1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt sich der Umfang des Anspruchs auf unentgeltliche Verbeiständung zunächst nach den Vorschriften des kantonalen Rechts. Die unmittelbar aus der Bundesverfassung hergeleiteten Regeln greifen nur, wenn das kantonale Recht der bedürftigen Parteien nicht in ausreichendem Mass die Möglichkeit sichert, ihre Rechte zu wahren (BGE 122 I 49 E. 2a, mit Hinweis). Nach Art. 29 BV hat die bedürftige Partei einen allgemeinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass einem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung entsprochen wird, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erfordern. Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa dessen Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Für die ausländerrechtliche Administrativhaft hat das Bundesgericht erkannt, dass bei der erstmaligen Haftprüfung eine unentgeltliche Verbeiständung von Verfassungs wegen nur dann geboten ist, wenn der Fall besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur aufwirft (BGE 122 I 275). Demgegenüber darf einem bedürftigen Häftling im Haftverlängerungsverfahren nach drei Monaten der unentgeltliche Rechtsbeistand grundsätzlich nicht verweigert werden (BGE 122 I 49). Hiervon ist die amtliche Vertretung im Sinne der notwendigen Verbeiständung, d.h. der Vertretung ohne Gesuch und unter Umständen sogar gegen den Willen des Betroffenen, zu unterscheiden. Die Pflicht zu einer solchen ergibt sich nicht aus Art. 29 BV; sie bedarf deshalb regelmässig einer ausdrücklichen Grundlage im einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht. Mangels einer solchen kann ein ausländerrechtlich Inhaftierter, der trotz Hinweises auf seine Rechte nicht um die Beigabe eines Rechtsvertreters ersucht hat, den haftrichterlichen Entscheid nicht nachträglich mit der Begründung anfechten, er sei bei der Haftprüfung nicht anwaltlich vertreten gewesen (Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/ Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. VIII, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.31, mit Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts). 1.3 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob der Beschwerdeführer vor dem Haftrichter rechtsgenüglich um Beigabe eines Rechtsbeistandes ersucht hat. Im Protokoll der haftrichterlichen Verhandlung sind keine entsprechenden Aussagen des Beschwerdeführers vermerkt, und dieser macht auch nicht geltend, dem Haftrichter direkt ein solches Gesuch unterbreitet zu haben. Hingegen hat der Beschwerdeführer, als ihm die erneute Anordnung der Ausschaffungshaft vom Amt für Migration eröffnet worden war, diesem gegenüber seine Absicht bekundet, einen Anwalt beiziehen zu wollen, was im entsprechenden Haftbefehl schriftlich wie folgt vermerkt wurde: "Ich will einen Anwalt nehmen". Dieses Dokument lag dem Haftrichter vor bzw. bildete gerade die Grundlage der haftrichterlichen Prüfung. Es fragt sich, ob der Haftrichter angesichts der offenkundigen Bedürftigkeit des Beschwerdeführers die Aussage desselben nicht als Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung hätte entgegennehmen müssen. Dies kann jedoch offen bleiben. 1.4 Nach § 11 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 20. Mai 1996 über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Kantons Basel-Landschaft ordnet das Präsidium der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts von Amtes wegen einen Rechtsbeistand an, soweit dies zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person erforderlich ist. Sofern der betroffenen Partei die nötigen Mittel fehlen, werden für das Verfahren vor dem Präsidium keine Kosten erhoben, und der Rechtsbeistand ist für die betreffende Partei unentgeltlich (§ 11 Abs. 2 des Gesetzes). Im vorliegenden Fall stellt sich unter anderem die Rechtsfrage, ob bzw. gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine Ausschaffungshaft erneut angeordnet werden darf, wenn der Häftling sich bereits während neun Monaten und damit der gesetzlich grundsätzlich zulässigen Höchstdauer (vgl. Art. 13b Abs. 2 ANAG) in Ausschaffungshaft befunden hat. Das Bundesgericht hat dazu ausdrücklich festgehalten, es handle sich um eine "heikle Rechtsfrage" (so das Urteil 2A.207/2000 vom 25. Mai 2000, E. 3, auch zitiert bei Philip Grant, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, hrsg. von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, Bern 2001, S. 40), diese in seiner bisherigen Rechtsprechung aber noch nicht definitiv beantwortet (vgl. BGE 125 II 465 E. 3b S. 468, mit Hinweisen auf unveröffentlichte Urteile). Sie wird auch in der Literatur kontrovers behandelt (vgl. Grant, a.a.O., S. 40 f.; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.113 ff.; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 1 S. 341; Felix Ziltener, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in AJP 2001 S. 504; Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 865). Dem Haftrichter war, wie aus der Begründung seines Urteils hervorgeht, ebenfalls klar, dass er über einen rechtlich schwierigen Fall zu entscheiden hatte. Unter diesen Umständen war eine Verbeiständung zur Wahrung der Rechte des Beschwerdeführers bereits vor dem Haftrichter erforderlich. Der Haftrichter hätte daher dem Häftling in Anwendung von § 11 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht von Amtes wegen einen Rechtsbeistand beigeben müssen. Auch wenn sich die entsprechende Pflicht nicht aus Art. 29 Abs. 3 BV ergab, hat der Haftrichter dem Beschwerdeführer doch im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV das Recht formell verweigert, indem er ihm nicht gestützt auf das klare kantonale Recht von Amtes wegen einen Anwalt beigab. 1.5 Es fragt sich, was die Folgen dieser Unterlassung sind. Auch wenn der Beschwerdeführer nunmehr vor dem Bundesgericht amtlich verbeiständet ist, wäre die Annahme einer Heilung im Hinblick auf die rechtliche Problematik des Falles fragwürdig. Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt bleiben, da auf die Frage, wie das vorliegende Haftverfahren weiterzuführen sei, ohnehin noch unter anderem Gesichtspunkt zurückzukommen sein wird (vgl. E. 4).