Citation: BGE 130 II 351 E. 5.1

Unternehmen, die im Ausland ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben, unterstehen dem Bankengesetz, wenn ihre Willensbildung organisiert und regelmässig in der Schweiz erfolgt oder für sie hier eine organisierte regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird (KLEINER/SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 1 BankG; NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, a.a.O., S. 686, § 9 Rz. 224; ZOBL/KRAMER, a.a.O., Rz. 612). Eine ausländische Bank bedarf dementsprechend einer Bewilligung der Bankenkommission, wenn sie Personen beschäftigt, (1) die für sie dauernd und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich verpflichten (Zweigniederlassung; Art. 2 Abs. 1 BankG, Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in der Schweiz [Auslandbankenverordnung, ABV; SR 952.111]) oder (2) die in anderer Weise für sie tätig sind, namentlich indem sie Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen Zwecken vertreten (Vertretung; Art. 2 Abs. 1 lit. b ABV). Dem Gesetz unterliegen auch faktische Zweigniederlassungen, d.h. Geschäftsstellen von Firmen, die nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung im Ausland haben, hier jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung begründet zu haben (vgl. RIMLE, a.a.O., 1 N 108 u. 111). Zweck dieser Regelung ist es, eine Umgehung der aufsichtsrechtlichen Ordnung über die Schweiz durch eine geschäftlich nicht gerechtfertigte Inkorporierung an einem ungenügend überwachten Ort zu verhindern ("shell branches"; ROTH/SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 2 BankG). Wird die ausländische Bank tatsächlich in der Schweiz geleitet oder wickelt sie ihre Geschäfte ausschliesslich oder überwiegend in oder von der Schweiz aus ab, so muss sie sich nach schweizerischem Recht organisieren und untersteht sie den Bestimmungen über die inländischen Banken (Art. 1 Abs. 2 ABV).