Citation: 2C_1055/2022 E. B

Mit Schreiben vom 25. August 2022 teilte die Vergabebehörde der A.________ AG mit, dass ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen werde. Zur Begründung des Verfahrensausschlusses führte die Vergabebehörde aus, die formelle Angebotsprüfung habe ergeben, dass das Angebot die Formvorschriften nicht erfülle. Konkret fehle der Nachweis für das Eignungskriterium "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex BSCI des Produzenten", nämlich das unterzeichnete Dokument "Umsetzungsbedingungen für Produzenten" von der Herstellerin B.________ aus Tschechien. B.a. Gegen die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 sowie gegen einen allfälligen bereits verfügten Zuschlag erhob die A.________ AG am 19. September 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte im Wesentlichen, die Ausschlussverfügung vom 25. August 2022 sei aufzuheben und ihr Angebot sei im Vergabeverfahren zuzulassen und dieses in die Bewertung miteinzubeziehen. Zur Begründung führt sie aus, gemäss den Ausschreibungsbedingungen müsse die Erfüllung des Eignungskriteriums "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" durch die Einreichung der unterschriebenen Umsetzungsbedingungen zum Sozial- und Verhaltenskodex amfori Business Social Compliance Initiative (BSCI) oder eines vergleichbaren zertifizierten Standards beim Produktionsbetrieb belegt werden. In den Ausschreibungsunterlagen sei nicht weiter ausgeführt gewesen, welche der beiden Umsetzungsbedingungen, jene für Geschäftspartner oder jene für Produzenten, von der Anbieterin einzureichen sei. Auf Rückfrage hin habe ihr die Vergabebehörde mitgeteilt, dass das Herstellerunternehmen die Umsetzungsbedingungen für Produzenten unterzeichnen müsse, sofern die Herstellung der Rippenplatten in einem Risikoland erfolge. Da ihre Herstellerin B.________ in Tschechien produziere und Tschechien gemäss der "Countries Risk Classification" (Risikoländerliste) der amfori BSCI kein Risikoland sei, habe sie zu Recht keine unterzeichnete Umsetzungsbedingungen für Produzenten eingereicht. Das Dokument "Umsetzungsbedingungen für Produzenten" sei nicht verlangt gewesen. Das Angebot der Beschwerdeführerin enthalte alles, was gemäss den Ausschreibungsunterlagen und den diesbezüglichen Präzisierungen in der Frage- und Antwortrunde verlangt gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sei kein Ausschlussgrund gegeben, so die A.________ AG. B.b. Mit Urteil vom 23. November 2022 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog im Wesentlichen, die Eignungskriterien verlangten den Nachweis der Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex beim Produktionsbetrieb. Die Ausschreibung verlange damit, dass die Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex amfori BSCI oder eines vergleichbaren Standards beim Produzenten nachgewiesen werden müsse. Angesichts der Definitionen in den amfori BSCI-Dokumenten, die sich in den Ausschreibungsunterlagen befänden, ergebe sich eindeutig, dass eine Herstellerin die Umsetzungsbedingungen für Produzenten einhalten und unterzeichnen müsse, während die Umsetzungsbedingungen für Geschäftspartner lediglich für Importeure oder Zwischenhändler vorgesehen sei. Die Bestimmungen der Ausschreibung seien, wenn auch nicht direkt aus dem Eignungskriterium an sich, so aber unter Berücksichtigung der gesamten Ausschreibungsbedingungen und allen Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig. Das Eignungskriterium sei demnach nicht auslegungsbedürftig. Ferner sei das Eignungskriterium auch nicht nachträglich abgeändert worden. Die Vergabebehörde habe lediglich eine missverständliche Antwort, die sie im Rahmen der offiziellen Fragerunde abgegeben habe, im Nachhinein berichtigt und dabei die Vorgabe der klaren Ausschreibung wiedergegeben.