Citation: 4A_697/2015 E. 2.5.2

2.5.2. Pour que l'on puisse admettre que l'accord conclu entre l'administrateur et la masse en faillite n'a eu aucun effet défavorable (en particulier pour l'assureur), l'administrateur se devait avant tout de démontrer qu'il aurait dû inéluctablement s'acquitter (en allant au terme de la procédure judiciaire) de dommages-intérêts supérieurs, ou au moins équivalents, au plafond de la couverture d'assurance. En effet, le postulat défendu par l'administrateur selon lequel le montant transigé (5'000'000 fr.) ne représente qu'une infime partie du montant réclamé à l'administrateur (288'000'000 fr. avec les intérêts, selon l'administrateur), et que la transaction ne pouvait ainsi être que dans l'intérêt de chacun (assureur et assuré), ne pourrait être accepté que si la responsabilité (et donc l'ampleur du dommage) était clairement établie. Force est toutefois de constater que, contrairement à ce que pense la cour cantonale, le dommage personnellement imputable à l'administrateur n'est pas établi dans l'arrêt attaqué. D'une part, l'autorité précédente impute globalement le dommage à l'administrateur, comme s'il avait été l'unique administrateur de la société, alors même que plusieurs administrateurs se sont succédés, ce qui présupposait de déterminer le dommage causé par chacun d'eux durant leur période d'activité respective au sein de la société. D'autre part, si l'expert, en mentionnant le chiffre de 164'525'547 fr. visait l'aggravation du surendettement (arrêt entrepris let. B.u.c p. 9), la cour cantonale a retenu que ce montant équivalait au préjudice global résultant de tous les manquements reprochés à l'administrateur (arrêt entrepris consid. 4.2 p. 18). Or, le préjudice résultant exclusivement de la violation de l'art. 725 al. 2 CO ne peut être égal au préjudice découlant de toutes les violations puisqu'il résulte notamment des constatations cantonales que d'autres agissements reprochés à l'administrateur (remboursement illicite du capital à l'actionnaire, violation des principes comptables) se sont déroulés en 1997, soit avant le début du surendettement (que la cour cantonale fixe au 31 décembre 1998). A cela s'ajoute que la cour cantonale n'indique pas sur la base de quelle (s) valeur (s) le montant de 164'525'547 fr. a été calculé. A la lecture de l'expertise, il apparaît que la valeur d'exploitation des biens (ici sans aucune pertinence) a été prise en compte (à cet égard, cf. ATF 136 III 322 consid. 3.2.1 p. 325 s.). Quant au prétendu " aveu " de l'assureur (qui porterait notamment sur le dommage global de 164'525'547 fr.), l'administrateur tente de le tirer d'un passage (conclusions motivées du 28 août 2014 p. 27 s.) qui ne constitue en réalité pas un aveu. En effet, la seule affirmation selon laquelle le dommage a été " chiffré par l'expert à un montant de CHF 164'525'547.- " n'est à cet égard pas suffisamment claire, puisque l'assureur se limite à désigner un chiffre fourni par l'expert, sans exprimer une quelconque reconnaissance quant au dommage effectivement causé par l'administrateur. Cela étant, on ne peut exclure que la poursuite de la procédure judiciaire aurait pu conduire à ce que l'administrateur soit condamné à verser, à titre de dommages-intérêts, un montant inférieur à 5'000'0000 fr. Il en résulte que l'administrateur n'est pas parvenu à démontrer que la conclusion de la transaction n'a eu aucune influence sur le règlement du sinistre. Partant, l'assureur est libéré de l'obligation d'indemniser son assuré.