Citation: 5A_678/2022 E. 2.3

2.3. Der Vater macht Willkürrügen im Zusammenhang mit der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellung und eine falsche Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ geltend. Soweit er jedoch versucht, in appellatorischer Weise neue Sachverhaltselemente einzuführen, ohne geltend zu machen, dass entsprechende Feststellungen in willkürlicher Weise unterlassen worden wären, haben sie als neu und damit als unzulässig zu gelten (Art. 99 Abs. 1 BGG). Dies gilt insbesondere für die Behauptung, die Mutter habe die Flüge von Danzig-Zürich auf Warschau-Zürich umgebucht unter dem Vorwand, dass jetzt auch ihre Mutter (Grossmutter der Kinder) mitfliege, und er habe deshalb vergeblich am Flughafen in Danzig gewartet, um ihr die Ausreise zu verbieten. Ohnehin liesse sich daraus mangels entsprechender Willensäusserungen gegenüber der Mutter nichts in Bezug auf die Frage der Zustimmung ableiten; die neue Behauptung würde wenn schon einzig unterstreichen, was das Obergericht festgestellt hat (vgl. E. 2.2), nämlich dass die Mutter unsicher war, ob sie ausreisen dürfe (was sie zu einer diesbezüglichen Erkundigung per WhatsApp veranlasste). Die weiteren Ausführungen erfolgen zwar teils als Rügen, wonach der Sachverhalt willkürlich festgestellt sei; insbesondere wird geltend gemacht, das Obergericht habe den WhatsApp-Verkehr einseitig zugunsten der Mutter ausgelegt. Indes wird weder das Rahmengeschehen noch der Text der WhatsApp-Kommunikation anders dargestellt. Insofern geht es letztlich ausschliesslich um die gezogenen Schlussfolgerungen in Bezug auf die Zustimmung. Diesbezüglich geht die Kritik im Kern dahin, dass das Obergericht gewissermassen eine Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ verletzende Beweislastumkehr vorgenommen habe. Bei diesem Vorwurf überspielt der Vater jedoch die Vorgeschichte. Die Geschehnisse am Flughafen bzw. die Ausreise mit den Kindern dürfen nicht im luftleeren Raum betrachtet werden, sondern sie sind vor dem Hintergrund der gemeinsam geplanten Auswanderung als Familie zu sehen. Die Zustimmung oder vielmehr der gemeinsame Wille zur Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kinder war ein Kernpunkt des gemeinsamen Planes. Freilich verhält es sich nicht so, dass die dem gemeinsamen Auswanderungsentschluss notwendigerweise inhärente Zustimmung des Vaters irreversibel gewesen wäre. Vielmehr ergab sich nach dem heftigen Streit eine neue Ausgangslage, weil die gemeinsame Verwirklichung des Projektes in Frage stand. Ob in dieser Situation vom Vater ein expliziter (nicht unbedingt verbal, sondern auch konkludent, aber sich in unmissverständlicher Weise manifestierender) Widerruf, also eine eigentliche Revokation der Zustimmung erforderlich gewesen wäre, kann offen bleiben, denn die Würdigung des Obergerichtes geht dahin, dass der Vater die zweifelnde Mutter anlässlich der Ausreise darin bestärkte, das Vorhaben umzusetzen. Diese Folgerung ist im Kontext mit der Vorgeschichte aufgrund des festgestellten WhatsApp-Verkehrs zutreffend. Die Fragestellung lautet nicht, ob der Vater unmittelbar vor der Abreise eine zustimmende Erklärung abgegeben hat, sondern ob die im vorangegangenen gemeinsamen Auswanderungsplan notwendig enthaltene Zustimmung (bzw. Übereinstimmung) nach dem Streit in einer Weise relativiert worden ist, dass die Mutter nicht mehr von einer Zustimmung ausgehen durfte. Diesbezüglich ergibt sich Folgendes: Das Obergericht hat nach dem Gesagten korrekt zum Ausgangspunkt genommen, dass die Mutter infolge des heftigen Streits nicht mehr von einer vorbehaltlosen Zustimmung ausgehen durfte, und es hat die Feststellung getroffen, dass sie denn auch tatsächlich Zweifel hatte, ob sie angesichts der veränderten Ausgangslage mit den Kindern ausreisen dürfe und ob es am Flughafen zu Problemen kommen könnte. Sie tat in dieser Lage, was von ihr nach Treu und Glauben erwartet werden durfte, indem sie dem Vater ganz konkret die Frage stellte, ob sie mit den Kindern in die Schweiz fliegen solle, und ihn auch nach einem für die Ausreise erforderlichen Dokument fragte. In dieser Situation hätte der Vater zumindest eine ablehnende Haltung zum Ausdruck bringen müssen. Indes hat er das Gegenteil getan, indem er ihr versicherte: "Ich schreibe dir, welches Dokument benötigt wird", "Mach dir keine Sorgen" und "du wirst höchstwahrscheinlich nicht danach gefragt". Wenn der Vater heute beschwerdeweise vorbringt, er habe damit weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Zustimmung geben, sondern einzig zum Ausdruck bringen wollen, dass die Mutter am Flughafen keine Verhaftung befürchten müsse, so ist nicht massgeblich, was seine inneren Ansichten waren und ob er gewissermassen eine "reservatio mentalis" hatte, sondern wie die Mutter seine Äusserungen im Kontext des vorangegangen Geschehens und angesichts ihrer per WhatsApp konkret gestellten Frage nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Von einer Kindesentführung im Sinn des HKÜ kann nur gesprochen werden, wenn ein Elternteil sich treuwidrig verhalten und die Kinder bewusst gegen den Willen des anderen Elternteils ins Ausland verbracht hat. Dies hat das Bundesgericht im Urteil 5A_713/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3 analog für die Möglichkeit, die objektive Rechtslage zu kennen, festgehalten; es ging dort um die Frage, ob die Mutter im Zeitpunkt der Ausreise wissen konnte, dass das südafrikanische Gericht im Nachhinein im Rahmen des Institutes des "ward of court" für sich eine Sorgerechtsposition in Bezug auf die Kinder in Anspruch nehmen könnte und es deshalb der Zustimmung des Gerichtes bedurft hätte. Das Bundesgericht hat dabei den Vertrauensschutz hervorgehoben und festgehalten, dass der verbringende Elternteil im Zeitpunkt der Ausreise objektiv wissen können muss, dass er etwas Unrechtes tut. Dies war vorliegend wie gesagt nicht der Fall. Die Mutter konnte im dargestellten Gesamtzusammenhang die Äusserungen des Vaters nicht anders als dahingehend interpretieren, dass dieser auch vor dem Hintergrund der veränderten Ausgangslage mit einer Ausreise der Kinder einverstanden war. Dass seine Äusserungen von der Hoffnung getragen sein mochten, der ursprüngliche Plan eines Familienlebens in der Schweiz lasse sich nach wie vor verwirklichen, ist nicht von Belang (vgl. Urteil 5A_467/2021 vom 30. August 2021 E. 2.3 - 2.5, wo es für die Frage der Zustimmung bzw. der nachträglichen Genehmigung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ u.a. ebenfalls um den Einbezug wohlwollender WhatsApp-Nachrichten in den Gesamtkontext ging).