Citation: 4C.338/2001 05.04.2002 E. 3

3.- Wer einem ehemaligen Arbeitnehmer eine konkurrenzierende Tätigkeit verbieten und eine Konventionalstrafe einfordern will, muss nachweisen, dass die Gültigkeitsvoraussetzungen für das Konkurrenzverbot erfüllt sind. Namentlich trifft den Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt hat und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Peter Bohny, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Stellenwechsel und Entlassung, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. II, Basel 1997, Rz. 5.78). Art. 8 ZGB regelt nicht nur die Beweislast im engeren Sinne, sondern auch die Verteilung der Behauptungslast. Die Vorschrift bestimmt, welche Partei die Nachteile fehlenden Sachvorbringens zu tragen hat (Kummer, Berner Kommentar, Bern 1966, N. 39 zu Art. 8 ZGB; Schmid, Basler Kommentar, Basel 1996, N. 29 ff. zu Art. 8 ZGB). Sie setzt auch fest, welche inhaltlichen Anforderungen an die Substanziierung bundesrechtlicher Ansprüche gestellt werden dürfen (BGE 108 II 337 E. 2d; 127 III 365 E. 2b). Demgegenüber richten sich die formellen Anforderungen an die Sachvorbringen nach dem kantonalen Recht (Peter Münch, in: Geiser/Münch (Hrsg.), Prozessieren vor Bundesgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. I, Basel 1998, Rz. 4.57). Das kantonale Recht kann insbesondere vorschreiben, bis wann eine Partei mit ihren Sachvorbringen zu hören ist. Der dienende Charakter des Prozessrechts verbietet es auch nicht, dass das kantonale Recht unsorgfältige Prozessführung mit dem Verlust des materiellen Anspruchs sanktioniert (BGE 108 II 337 E. 2d). Das Prozessrecht kann allerdings die Behauptungslast mildern, indem es die Untersuchungsmaxime vorsieht und dem Gericht vorschreibt, selber nach erheblichen Sachverhalten zu forschen (Kummer, Berner Kommentar, N. 40 zu Art. 8 ZGB). Soweit die Klägerin geltend macht, das Obergericht habe sich nicht an die im Kanton Zug vorgesehene Untersuchungsmaxime gehalten, rügt sie eine Verletzung des kantonalen Rechts, das im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann. Soweit sie geltend macht, der Beklagte habe vor erster Instanz die Gültigkeit des Konkurrenzverbots anerkannt, übersieht sie, dass dieser nach den im erstinstanzlichen Urteil wiedergegebenen Parteistandpunkten ausführen liess, das Verhältnis zu den Lieferwerken und zu den Kunden sei im höchsten Masse auf die persönliche Beziehung ausgerichtet gewesen. Darin durfte das Obergericht eine Bestreitung der Voraussetzungen nach Art. 340 Abs. 2 OR erblicken, ohne Bundesrecht zu verletzen. Unbehelflich ist schliesslich der Einwand der Klägerin, dass der Einblick in den Kundenkreis schon deshalb bewiesen sei, weil ganze Geschäftssegmente mit dem Beklagten abgewandert seien. Erforderlich ist nach Art. 340 Abs. 2 OR, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Einblick in den Kundenkreis und der Schädigung bzw. der Schädigungsmöglichkeit besteht (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 16 zu Art. 340 OR; Thomas Busse, Wirksamkeitsvoraussetzungen der Konkurrenzklausel - Ein Rechtsvergleich aus schweizerischer und deutscher Sicht -, Diss. Basel 1990, S. 165). Das bedeutet, dass aus der nachgewiesenen Schädigung nicht ohne weiteres auf den Einblick in den Kundenkreis geschlossen werden darf. Die Klägerin hätte vielmehr alle drei Elemente des Tatbestandes - Einblick in den Kundenkreis, Kausalzusammenhang und Schädigung bzw. Schädigungsmöglichkeit - behaupten und beweisen müssen. Aus dem von ihr behaupteten Umstand allein, es seien ganze Geschäftssegmente mit dem Beklagten abgewandert, ergibt sich somit entgegen ihrer Auffassung nicht, dass sämtliche Tatbestandselemente von Art. 340 Abs. 2 OR bewiesen sind.