Citation: 5A_462/2024 E. 4

Gemäss Internet-Handelsregisterauszug und der Publikation im SHAB vom 25. April 2024 trifft zu, dass das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden am 17. April 2024 und damit während des obergerichtlichen Beschwerdeverfahrens den Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet hat. Das Obergericht muss davon zumindest insofern Kenntnis genommen haben, als es die Beschwerdeführerin im Rubrum des angefochtenen Urteils als "A.________ GmbH in Liquidation" bezeichnet hat. Gemäss dem genannten Handelsregisterauszug ist der Zusatz "in Liquidation" der Firma der Beschwerdeführerin nämlich erst mit der Konkurseröffnung angefügt worden. Zudem hat das Obergericht - anders als im Parallelfall ERZ 24 40 (dazu Verfahren 5A_463/2024) - sein Urteil dem Konkursamt Appenzell Ausserrhoden mitgeteilt. Es trifft jedoch nicht zu, dass das obergerichtliche Verfahren aufgrund der Konkurseröffnung gestützt auf Art. 207 SchKG hätte eingestellt (und später gemäss dieser Bestimmung allenfalls wieder hätte aufgenommen) werden müssen. Art. 207 Abs. 1 SchKG bezieht sich auf Streitigkeiten über Ansprüche des materiellen Zivilrechts (Urteil 5A_502/2022 vom 23. September 2022 E. 3.2 mit Hinweisen). Das obergerichtliche Verfahren zielte nicht auf solche Ansprüche, sondern auf die Anordnung der aus der allfälligen Überschuldung zu ziehenden Konsequenzen, d.h. grundsätzlich der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. Art. 192 SchKG). Die Konkurseröffnung hatte die Beschwerdeführerin denn auch vor Obergericht beantragt. Dieses Ziel wurde mit der Konkurseröffnung vom 17. April 2024 erreicht. Es spielt keine Rolle, dass dieses Ergebnis nicht aufgrund einer Überschuldungsanzeige, sondern - gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Konkursurteil des Kantonsgerichts - aufgrund des Gesuchs einer Gläubigerin zustande kam. Am obergerichtlichen Verfahren bestand demnach kein Interesse mehr, womit es als gegenstandslos dahinfiel (Art. 242 ZPO; WOHLFART/MEYER HONEGGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 11 zu Art. 206 SchKG). Das Verfahren wäre dementsprechend abzuschreiben gewesen. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass ein Interesse am obergerichtlichen Verfahren noch bestehen könnte, sondern sie geht selber davon aus, dass der Konkurs vom 17. April 2024 rechtskräftig und vom Konkursamt Appenzell Ausserrhoden durchzuführen ist, wie ihrem Feststellungsantrag und ihren Ausführungen zu entnehmen ist. An einer entsprechenden Umformulierung von Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Urteils (Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit statt Abweisung der Beschwerde) hat die Beschwerdeführerin jedoch kein erkennbares Interesse. Sie hat dies auch nicht beantragt. Von einer Aufhebung der genannten Dispositiv-Ziffer und ihrer Neufassung ist deshalb abzusehen. Hinsichtlich der Kostenauflage (Dispositiv-Ziff. 2) geht die Beschwerdeführerin von der falschen Annahme aus, dass das Verfahren nach Art. 207 SchKG hätte eingestellt werden müssen. In der Folge legt sie nicht dar, dass ihr bei Gegenstandslosigkeit des obergerichtlichen Verfahrens keine Kosten hätten auferlegt werden dürfen. Solches ist denn auch nicht ersichtlich. Die Kosten des auf die Überschuldungsanzeige folgenden Gerichtsverfahrens sind nämlich grundsätzlich der Gesellschaft aufzuerlegen (BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 25 zu Art. 192 SchKG; PHILIP TALBOT, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, N. 31 zu Art. 192 SchKG). Selbst wenn man die für die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO) massgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigen möchte (vgl. zur Kostenverteilung im Einparteienverfahren BGE 142 III 110 E. 3), führte dies nicht zwingend zu einer davon abweichenden Kostenverteilung. Bei Gegenstandslosigkeit ist nämlich insbesondere zu berücksichtigen, wer Anlass zur Klage gegeben hat, ob die Klägerin überstürzt vorgegangen ist, welche Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit geführt haben (Urteil 4A_540/2021 vom 17. Januar 2022 E. 2.1 mit Hinweisen). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin Anlass zum Verfahren gegeben, bei ihr sind die Gründe für die Gegenstandslosigkeit eingetreten und sie legt auch nicht dar, dass der mutmassliche Prozessausgang vom tatsächlichen Prozessausgang abgewichen wäre, wenn das Verfahren abgeschrieben worden wäre. Es wäre demnach nicht zu beanstanden gewesen, wenn ihr das Obergericht bei Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit Kosten auferlegt hätte. Zur Höhe der Gerichtskosten, die das Obergericht in Anwendung von Art. 52 lit. a i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35) festgelegt hat, äussert sich die Beschwerdeführerin nicht. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.