Citation: BGE 133 II 81 E. 4.3.3

Der Beschwerdeführerin kann im Weiteren insofern nicht gefolgt werden, als sie sich im vorliegenden Zusammenhang auf BGE 133 II 81 S. 91 Überlegungen (in der Lehre) abstützt, die nicht die Modalitäten eines laufenden öffentlichen Kaufangebots, sondern die Frage betreffen, ob ein solches Angebot überhaupt unterbreitet werden muss: In BGE 129 II 183 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Legitimation zur Ablehnung einer Empfehlung, mit der das Nichtbestehen einer Angebotspflicht festgestellt wurde, nur den Parteien zukommt, nicht aber den (Minderheits-)Aktionären der Zielgesellschaft (vgl. dort E. 4.2 S. 189 ff. sowie Art. 34 Abs. 4 und Art. 35 der ursprünglichen Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 25. Juni 1997 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHV-EBK; SR 954.193; AS 1997 S. 2055 f.]). Aufgrund dieser Rechtsprechung hat die Bankenkommission die massgebliche Verordnungsbestimmung per 1. Januar 2006 geändert: In Abweichung von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 UEV-UEK räumt der neu eingeführte Art. 35 Abs. 2quater BEHV-EBK (i.V.m. Art. 35 Abs. 2bis und 2ter BEHV-EBK) die Befugnis zur Ablehnung einer Empfehlung der Übernahmekommission betreffend Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht sowie Feststellung des Nichtbestehens der Angebotspflicht allen an der Zielgesellschaft Beteiligten ein (vgl. AS 2005 S. 5671). Diese Erweiterung der Ablehnungsbefugnis bedurfte einer ausdrücklichen Regelung, weil sie grundsätzlich im Widerspruch zu dem in Art. 55 Abs. 2 UEV-UEK vorgesehenen einfachen und raschen Verfahren steht. Gleichzeitig wurde sie aber nicht auf die vorliegend zu beurteilende Problematik der Modalitäten eines laufenden öffentlichen Übernahmeangebotes ausgedehnt, was sich durch verschiedene Unterschiede rechtfertigt: Bei der Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht oder bei der Feststellung des Nichtbestehens einer solchen ist die zeitliche Dringlichkeit - im Gegensatz zu einem laufenden Übernahmeangebot - nicht vorrangig. Namentlich ist die (potentielle) Zielgesellschaft während der Dauer des Verfahrens nicht in ihrer Handlungsfähigkeit beschränkt, da noch kein öffentliches Angebot vorliegt. Zudem ist ein Zielaktionär weit stärker durch eine Empfehlung berührt, die ein öffentliches Pflichtangebot (und somit die Anwendung der verschiedenen spezifischen Bestimmungen zum Schutz der Minderheitsaktionäre) ausschliesst.