Citation: BGE 141 III 418 E. 4.2

Contrairement à la contrainte d'affiliation, prohibée par l'art. 356a al. 1 CO, la contrainte de soumission est en principe licite (VISCHER/MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, 4e éd. 2014, SPR vol. VII/4, n. 16 p. 479; BRUCHEZ, op. cit., n° 22 ad art. 356b CO p. 1171; DORIS BIANCHI, in Droit collectif du travail, Andermatt et al. [éd.], 2010, n° 18 adart. 356b CO p. 215; PORTMANN, op. cit., n° 3 ad art. 356b CO; STÖCKLI, op. cit., n° 36 ad art. 356b CO). Ce n'est que dans le cas décrit à l'art. 356b al. 3 CO qu'une clause conventionnelle impliquant une contrainte de soumission sera nulle. L'idée est d'abord de protéger les organisations minoritaires (Antognini, rapporteur, et Speiser, Bull. Stén. 1955 CE 199; cf. également STÖCKLI, op. cit., n° 39 ad art. 356b CO). En effet, lorsqu'une organisation ne peut adhérer à une CCT, une contrainte de soumission entraîne une perte de prestige aux yeux de ses membres; si le travailleur dissident doit en plus payer une contribution de solidarité qui s'additionne à la cotisation au syndicat écarté, il sera tenté de quitter son organisation et de rester sans affiliation ou de rejoindre un syndicat signataire; de cette façon, les petits syndicats pourraient être amenés à disparaître au profit des organisations plus puissantes (cf. KREIS, op. cit., p. 171 ss). Plus généralement, il apparaît choquant qu'une organisation se voie refuser l'adhésion à une CCT, mais que les membres de cette association soient contraints indirectement de se soumettre individuellement à la CCT (rapporteur Häberlin, Bull.Stén. 1956 CN 229). Au-delà des intérêts des organisations exclues, l'art. 356b al. 3 CO comporte également un aspect de protection envers les membres de telles associations. En particulier, il n'apparaît pas équitable qu'un travailleur dissident soit astreint à participer financièrement à la mise en oeuvre d'une CCT, alors que le syndicat auquel il verse des cotisations ne peut y adhérer ou participer à sa négociation. Il en va de la liberté syndicale individuelle, garantie par l'art. 28 al. 1 Cst. (cf. ATF 140 I 257 consid. 5.1 p. 261). Celle-ci implique pour le travailleur le droit de choisir et de financer l'association qu'il juge la plus apte à défendre ses intérêts et, inversement, le droit de ne pas participer au coût d'une convention collective à l'élaboration de laquelle son organisation ne peut pas prendre part. La loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par "associations [qui] ne peuvent devenir parties à la convention ou conclure une BGE 141 III 418 S. 425 convention analogue" ("Verbänden [, denen] die Beteiligung am Gesamtarbeitsvertrag oder der Abschluss eines sinngemäss gleichen Vertrages nicht offensteht"). Le cas se présente lorsqu'une organisation professionnelle cherche à adhérer à la CCT ou à conclure une convention analogue et que les parties s'y opposent (BRUCHEZ, op. cit., n° 23 ad art. 356b CO p. 1171; AUBERT, op. cit., n° 5 ad art. 356b CO). Il ne saurait alors être fait abstraction des motifs de ce refus. En effet, le droit éventuel du travailleur dissident de ne pas contribuer aux frais de la CCT ne se justifie que si le syndicat dont il est membre dispose du droit de participer à la convention. A cet égard, le Tribunal fédéral a rappelé encore récemment que le droit de participer à des négociations collectives, de conclure des CCT ou d'adhérer à de telles conventions n'était pas ouvert sans restrictions à n'importe quel syndicat, sous peine d'aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux propre à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social. Seul un syndicat reconnu comme partenaire social peut se prévaloir d'un tel droit, ce qui sera le cas lorsqu'il a la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariffähigkeit"), qu'il est compétent à raison du lieu et de la matière, qu'il est suffisamment représentatif et qu'il fait preuve d'un comportement loyal (ATF 140 I 257 consid. 5.2 et