Citation: BGE 133 III 517 E. 3.1

La réponse à la question posée est fort controversée dans la doctrine. Pour certains auteurs, le moment déterminant est celui de la réception du congé. Ainsi, lorsque le travailleur reçoit son congé avant la fin de la première année de service, la période de protection est de 30 jours, même si, pendant le délai de congé, naît une nouvelle année de service qui donne droit à une période de protection plus BGE 133 III 517 S. 521 longue (GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, n. 11 ad art. 336d CO; JÖRG MATTHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis, thèse Zurich 1992, p. 236; RENÉ KUHN/GERHARD L. KOLLER [éd.], Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. 7, chap. 2.4.1, p. 16). Selon le professeur AUBERT, la durée de la protection tient compte de la fidélité du salarié et des services rendus avant la notification du congé. L'auteur fait un parallèle avec les art. 335b al. 1 et 335c al. 1 CO concernant la résiliation ordinaire du contrat de travail pendant et après le temps d'essai, lesquelles dispositions ne tiennent pas compte, pour le calcul de la durée du délai de congé, du fait que ce délai peut s'écouler après l'expiration du temps d'essai, respectivement après la fin de la première année de service. Il ne voit pas pourquoi il en irait différemment en cas de suspension. A son avis, une telle complication serait étrangère au système légal et rien ne montre que le législateur l'ait voulue (ibid.). Selon DENIS WEBER (La protection des travailleurs contre les licenciements en temps inopportun, thèse Lausanne 1991, p. 101 s.), c'est le moment où a débuté l'incapacité de travail qu'il faut prendre en considération pour déterminer la durée de protection. Partant, si un travailleur devient incapable de travailler pendant la première année de service, alors qu'il a été congédié auparavant et que le délai de congé d'un mois s'écoule en partie sur la deuxième année de service, la période de protection sera de 30 jours, tandis qu'elle sera de 90 jours si l'incapacité de travail débute pendant la partie du délai de congé qui s'écoule après la fin de la première année de service. A suivre un autre auteur, le critère décisif serait l'année de service durant laquelle la période de protection prend fin (ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 336c CO). Aussi, à supposer que cette période empiète sur la deuxième année de service, sa durée sera de 90 jours; dans le cas contraire, celle-ci ne sera que de 30 jours, quand bien même le délai de congé arriverait à échéance durant la deuxième année de service. Estimant que les solutions proposées par la doctrine présentent l'inconvénient du "tout ou rien", deux auteurs suggèrent de faire une moyenne entre les deux périodes de protection prévues en appliquant pro rata temporis les délais de protection correspondants (JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 24 ad art. 336c CO avec deux exemples chiffrés en note de pied 823). BGE 133 III 517 S. 522 Cependant, la doctrine dominante fait fond sur l'incapacité de travail. Selon ce courant majoritaire, si cette incapacité empiète sur la deuxième année de service, c'est la période de protection la plus longue qui s'applique. Ainsi, une incapacité de travail à cheval sur les deux premières années de service ouvre une période de protection de 90 jours (ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 8 ad art. 336c CO, p. 726; MANFRED REHBINDER, Commentaire bernois, n. 3 ad art. 336c CO; le même, in Schweizerisches Arbeitsrecht, 15e éd., n. 336 [2] p. 161; MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 6 ad art. 336c CO, p. 1826; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 3 in fine ad art. 336c CO; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/4, p. 252 in fine; CHRISTIANE BRUNNER/JEAN-MICHEL BÜHLER/JEAN-BERNARD WAEBER/ CHRISTIAN BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; les mêmes, in Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3e éd., n. 8 ad art. 336c CO; RÉMY WYLER, Droit du travail, p. 425; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2e éd., p. 100 in fine; THOMAS GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in PJA 1996 p. 550 ss, 555 n. 2.19; HANS-PETER EGLI, Der zeitliche Kündigungsschutz, in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR] 1998 p. 115 ss, 123). Cette période de protection plus étendue se calcule pour certains à compter du premier jour d'incapacité de travail (STREIFF/VON KAENEL, ibid.), pour d'autres dès le début de la nouvelle année de service mais sous imputation du délai de protection qui s'est écoulé durant l'année précédente (GEISER, ibid.).