Citation: 4A_522/2009 13.01.2010 E. 2

Die Beschwerdegegner reichten mit Eingabe vom 5. Juni 2009 im Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz neue Unterlagen ein, mit denen sie ihre Suchbemühungen belegen wollten. Die Vorinstanz nahm diese Unterlagen entgegen, wobei sie sich auf den Untersuchungsgrundsatz nach Art. 274d Abs. 3 OR und auf das sich daraus im aargauischen Prozessrecht ergebende unbeschränkte Novenrecht stützte. 2.1 Die Frage, ob im kantonalen Verfahren Noven vorgetragen werden dürfen und bis zu welchem Zeitpunkt, entscheidet das kantonale Prozessrecht. Dessen Anwendung kann das Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel einer Verletzung von Bundesrecht, namentlich des Willkürverbots, prüfen (BGE 133 III 462 E. 2.3 S. 466) und unter der Voraussetzung, dass eine solche Rüge vorgebracht und rechtsgenüglich begründet wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer rügt in diesem Zusammenhang lediglich eine Verletzung kantonalen Prozessrechts, macht aber nicht geltend, dass dieses willkürlich angewendet worden wäre. Auf die Rüge der Verletzung kantonalen Rechts kann demzufolge nicht eingetreten werden. 2.2 Der Beschwerdeführer erblickt in der Entgegennahme der besagten Unterlagen durch die Vorinstanz ausserdem eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 9 BV). Die Vorinstanz stellte die Eingabe der Beschwerdegegner vom 5. Juni 2009 samt Belegen dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zu. Im angefochtenen Urteil vermerkte sie, der Beschwerdeführer habe sich dazu nicht vernehmen lassen, obwohl ihm dies möglich und auch erlaubt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei notorisch, dass auch in Verfahren, die vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht würden, Eingaben der anderen Partei zur Kenntnisnahme zugestellt würden, damit keine Stellungnahme eingereicht würde bzw. weil eine Stellungnahme nicht opportun oder nicht gewünscht sei. Es sei widersprüchlich und wider Treu und Glauben, wenn die Vorinstanz jene Eingabe bloss zur Kenntnisnahme zustelle und diese - bei Ausbleiben einer Stellungnahme - trotzdem berücksichtige. Diese Argumentation verfängt nicht. Die Eingabe mit Belegen wurde dem Beschwerdeführer zwar bloss zur Kenntnisnahme ohne förmliche Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt. Es ist aber nicht dargetan, dass sich der Beschwerdeführer nicht trotzdem dazu hätte äussern können, wenn er dies für nötig erachtet hätte. Das Vorgehen der Vorinstanz ist unter dem Blickwinkel des Anspruchs auf rechtliches Gehör statthaft (vgl. BGE 132 I 42 E. 3.3.3 S. 47). Eine Stellungnahme war dem Beschwerdeführer weder durch den gerichtlichen Vermerk "zur Kenntnisnahme" noch durch das geltende Prozessrecht verwehrt. Vielmehr musste dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer bewusst sein, dass nach den kantonalen Prozessvorschriften ein unbeschränktes Novenrecht zur Anwendung gelangte, welches ihm ermöglichte, Stellung zu neuen Unterlagen der Gegenpartei zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes von Treu und Glauben liegt daher nicht vor. Im Übrigen liess die Vorinstanz die vier von den Beschwerdegegnern mit Eingabe vom 5. Juni 2009 nachgereichten Bestätigungen nicht genügen, um hinreichende Suchbemühungen der Beschwerdegegner nachzuweisen. Insofern ist nicht ersichtlich, welches Interesse der Beschwerdeführer an der diesbezüglichen Gehörsrüge hat. Hingegen stellte die Vorinstanz auf die mit Eingabe vom 5. Juni 2009 von den Beschwerdegegnern eingereichte E-Mail von D.________ vom 16. Mai 2009 zur Begründung der Härte massgeblich ab. Wie zuvor ausgeführt, kann jedoch insofern von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs oder des Grundsatzes von Treu und Glauben ebenso keine Rede sein, da sich der Beschwerdeführer zur E-Mail hätte äussern können, wenn er dies für erforderlich gehalten hätte.