Citation: 4A_597/2023 E. 3.2.1

3.2.1. Mit Bezug auf die von der Beschwerdeführerin geforderte Restanz des Jahresbonus 2018 erwog die Vorinstanz, es bestehe Einigkeit darin, dass die Parteien eine unechte Gratifikation vereinbart hätten, mithin dass darauf ein Anspruch besteht, wobei jedoch dem Arbeitgeber bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt. Zutreffend und unbestritten sei sodann die Feststellung der Erstinstanz, wonach die Kürzung des Bonus während der ersten acht Wochen nach der Niederkunft aufgrund des gesetzlichen Arbeitsverbots während dieser Zeit diskriminierend und daher unzulässig sei. Gleiches gelte für die Kürzung des Bonus aufgrund der von der Beschwerdeführerin bezogenen Ferien. Diesbezüglich sei der erstinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen, da die Beschwerdeführerin keine Anschlussberufung erhoben habe. Zu prüfen sei einzig, ob auch die 25 Tage andauernde "schwangerschaftsbedingte Abwesenheit" der Beschwerdeführerin sowie ihre Abwesenheit während der 9. bis 16 Woche des Mutterschaftsurlaubes bei der Bemessung des Bonus als Beschäftigungszeit zu berücksichtigen seien. Die Frage sei in erster Linie anhand der vertraglichen Abrede zu beantworten, so die Vorinstanz. Vorliegend hätten die Parteien als Kriterien die Jahresleistung der Beschwerdeführerin und die Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin vereinbart: "Yearly bonus level is up to 25% of annual gross salary of employee, basis year performance of employee and appraisal by employer". Aus dem Wortlaut dieser Vereinbarung ergebe sich, dass die Beschwerdegegnerin die Leistung der Beschwerdeführerin über das ganze Jahr beurteilen und darin auch längere Abwesenheiten miteinbeziehen dürfe. Da die Gratifikation auch als Anerkennung für die geleistete Arbeit zu verstehen sei, dürfe sie der Arbeitgeber (auch) anhand der tatsächlich erbrachten Leistung bemessen. Zudem habe die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht annehmen dürfen, dass ihre mutterschaftsbedingten Abwesenheiten bei der Festsetzung der Gratifikationshöhe nicht berücksichtigt würden, nur weil ihr der volle Lohn während der Mutterschaft zugesichert worden sei. Abgesehen davon handle es sich bei diesem Vorbringen um ein unzulässiges Novum, zumal die Beschwerdeführerin nicht dargelegt habe, weshalb es ihr unmöglich gewesen sei, das Vorbringen bereits vor Erstinstanz in den Prozess einzubringen. Auch aus dem Diskriminierungsverbot gemäss Art. 3 GlG könne die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Während der noch streitigen Zeit von der 9. bis zur 16. Woche des Mutterschaftsurlaubs hätte sie von Gesetzes wegen arbeiten dürfen. Der Bezug dieses Teils des Mutterschaftsurlaubs sei mithin freiwillig. Demzufolge treffe den Arbeitgeber, soweit nichts Anderes vereinbart sei, auch keine Lohnfortzahlungspflicht. Jedoch erhalte die Mutter von der 6. bis zur 14. Woche nach der Niederkunft die Leistungen aus der Mutterschaftsversicherung. Damit rechtfertige es sich aber - im Vergleich zu anderen unverschuldeten Abwesenheiten von Arbeitnehmenden, die bei der Bemessung der Gratifikation ebenfalls als Kürzungsgrund berücksichtigt werden könnten - nicht, diese freiwillige Abwesenheit an anrechenbare Beschäftigungszeit zu privilegieren. Die Kürzung der Gratifikation während der freiwilligen Abwesenheit der Beschwerdeführerin von der 9. bis zur 16. Woche nach der Niederkunft sei daher nicht diskriminierend. Auch der Umstand, dass bei freiwilliger Wiederaufnahme der Arbeit ab der 9. Woche nach der Niederkunft der Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung entfalle, rechtfertige eine Privilegierung der freiwilligen Abwesenheit nicht. Dadurch würde der bezahlte Mutterschaftsurlaub gegenüber einem unbezahlten Urlaub anderer Arbeitnehmenden bei der Bemessung der Gratifikation bevorteilt. Schliesslich dürfe die länger dauernde Abwesenheit aufgrund einer (auch schwangerschaftsbedingten) Krankheit ebenso wie die Krankheit eines männlichen Arbeitnehmers bei der Bemessung der Gratifikation als Kürzungsgrund berücksichtigt werden. Diesbezüglich würden mithin die Geschlechter gleich behandelt. Im Übrigen sei zur Festlegung der Bonushöhe im Jahr 2018 nicht auf das von der Beschwerdeführerin angegebene Bruttojahreseinkommen von Fr. 156'000.-- abzustellen, da sich die ihr zugestandene Lohnerhöhung erst ab dem Jahr 2019 auswirke und daher keinen Einfluss auf den Bonus 2018 habe. Nach dem Gesagten sei die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.