Citation: 6B_724/2008 19.03.2009 E. 3

Weiter rügt der Beschwerdeführer die Verweigerung des Strafaufschubs nach Art. 42 Abs. 2 StGB, eventualiter nach Art. 63 Abs. 2 StGB. 3.1 Nach dem bisherigen Recht setzte die Anordnung einer (stationären und ambulanten) therapeutischen Massnahme (Art. 42 und 43 aStGB) das Vorliegen einer Rückfallgefahr voraus. Mangels günstiger Prognose kam deshalb nach ständiger Rechtsprechung die Anordnung des bedingten Strafvollzuges (Art. 41 aStGB) von vornherein nicht in Frage. Dieser Grundsatz ist auch nach neuem Recht beizubehalten. Die Anordnung einer Massnahme setzt gemäss Art. 56 Abs. lit. a StGB die "Gefahr weiterer Straftaten" voraus. Deshalb kann der Vollzug der gleichzeitig ausgefällten Strafe nicht nach Art. 42 und 43 StGB, sondern nur nach Art. 57 Abs. 2 bzw. 63 Abs. 2 StGB aufgeschoben werden (Urteil 6B_268/2008 vom 2. März 2009 E. 6). Die Rüge der Verletzung von Art. 42 Abs. 2 StGB erweist sich folglich als unbegründet. Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Strafe zu Recht nicht aufgeschoben hat (Art. 63 Abs. 2 StGB). 3.2 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB). Gemäss Abs. 2 der Bestimmung kann das Gericht den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe und den Widerruf einer vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. 3.2.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, der Beschwerdeführer befinde sich hinsichtlich seiner Persönlichkeits- und Drogenproblematik seit Ende August 2006 in ambulanter Behandlung an der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich. Die Psychotherapie des Beschwerdeführers beinhalte eine Gesprächsstunde pro Woche. Zudem habe er regelmässig Urinproben abzuliefern. Aus fachlicher Sicht werde keine engmaschigere Therapie - gegebenenfalls verbunden mit der Abgabe von Medikamenten - erwogen. Die Vorinstanz fasst die Gutachten von Dr. med. B.________ vom 4. April 2006 (kantonale act. 44 und 103), der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 12. Februar 2007 und 28. Januar 2008 (kantonale act. 105 und 129) sowie der Psychiatrischen Dienste Graubünden vom 18. Dezember 2007 (kantonale act. 119) zusammen. Bei der Würdigung der fachärztlichen Standpunkte hält sie vorab fest, betreffend die Berichte der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich sei eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Zwischen der Berichterstatterin lic. phil. A.________ und dem Beschwerdeführer bestehe ein bald zwei Jahre dauerndes und bis anhin positiv verlaufenes Therapieverhältnis, weshalb es naheliegend sei, dass sie sich für eine Behandlung in Freiheit einsetze. Es falle auf, dass sowohl lic. phil. A.________ als auch Dr. med. B.________ den Strafaufschub aufgrund der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers empfehlen würden. Die Diagnose im Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden relativiere dies erheblich, oder stosse es gar um, so dass ein wesentlicher Argumentationspfeiler der Befürworter eines Strafaufschubs in sich zusammenbrechen würde. Abgesehen davon würden die fachärztlichen Stellungnahmen insgesamt nicht den Schluss nahe legen, dass der Erfolg der Therapie bei einem gleichzeitigen Vollzug der Strafe ernstlich oder erheblich gefährdet würde. Wohl liege es in der Natur der Sache, dass es für das Gelingen der ambulanten Massnahme förderlich sein möge, wenn der Täter in Freiheit belassen und so gezielt mit neuen Lebenssituationen konfrontiert werde. Diese Feststellung ziehe aber nicht den Umkehrschluss nach sich, dass eine Behandlung während des Strafvollzugs keine Aussicht auf Erfolg habe. So würden die Gutachter der Psychiatrischen Dienste Graubünden auch bei einer strafbegleitenden Therapie durchaus hoffnungsvolle Ansätze auf ein gutes Gelingen sehen. Somit bestehe keine Veranlassung für einen Strafaufschub gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB (angefochtenes Urteil E. VI. S. 19 ff.). 3.2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe die fachärztlichen Standpunkte nicht richtig gewürdigt. Dr. med. B.________ und die Gutachter der Psychiatrische Universitätsklinik Zürich würden zum klaren Ergebnis kommen, dass die ambulante Massnahme in Freiheit durchgeführt werden müsse und der Vollzug der Freiheitsstrafe den Erfolg der Massnahme ernstlich gefährden würde. Einzig das Gutachten der Psychiatrischen Dienste Graubünden komme zum Ergebnis, dass eine ambulante Massnahme durchaus strafbegleitend durchgeführt werden könnte. Gute Resozialisierungschancen und gute Erfolgsaussichten der bereits laufenden ambulanten Behandlung seien klar gegeben. Im Gegensatz dazu müssten die Auswirkungen eines möglichen Strafvollzugs auf die bisher freiwillig durchgeführte ambulante Therapie und Resozialisierung als negativ bewertet werden. Deshalb sei die auszusprechende Freiheitsstrafe und die zu widerrufende Gefängnisstrafe zu Gunsten der bereits begonnenen ambulanten Behandlung aufzuschieben. 3.2.3 Gemäss der Praxis des Bundesgerichtes gilt der Grundsatz, dass die Strafe vollstreckt und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Es ist vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. Dies ergibt sich zwanglos auch aus dem Grundsatz der Subsidiarität von Massnahmen nach Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB, der hier zur Anwendung gelangt. Solange eine Strafe allein geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen, ist deren Anordnung vorzuziehen. Eine ambulante Massnahme und entsprechend auch der damit verbundene mögliche Aufschub der Strafe bedürfen einer besonderen Rechtfertigung (vgl. BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3 mit Hinweisen; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, N. 39 Art. 63). Der Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits die Auswirkungen des Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung sowie die bisherigen Therapiebemühungen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitsgebots muss der Behandlungsbedarf jedoch um so ausgeprägter sein, je länger die zugunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe ist. Die ambulante Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen (BGE 129 IV 161 E. 4.1 mit Hinweisen). Der Sachrichter verfügt über ein weites Beurteilungsermessen, in welches das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen kann (BGE 129 IV 161 E. 4.4 mit Hinweisen). 3.2.4 Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, verläuft die bisherige ambulante Massnahme erfolgreich. Zu beurteilen bleiben die negativen Folgen eines allfälligen Strafvollzugs. Dr. med. B.________ hält die "ambulante Massnahme im Fall eines Strafvollzugs nicht in einer sinnvollen Weise durchführbar" und gemäss den Berichten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich wäre "der Erfolg der ambulanten Massnahme durch den Vollzug der Strafe erheblich beeinträchtigt". Als Gründe nennen die Gutachten die Tatsache, dass die Bewältigung von Problemsituationen in der Freiheit besser durchführbar ist und die hohe Verfügbarkeit illegaler Suchtmittel den halbwegs gefestigten Umgang des Beschwerdeführers mit Kokain im Strafvollzug erschweren würde. Der Beschwerdeführer würde aus seinem beruflichen und sozialen Umfeld herausgerissen und der Abbruch der therapeutischen Beziehung zu seiner jetzigen Therapeutin wäre eher ungünstig. Diese allgemeinen destabilisierenden Folgen des Strafvollzugs reichen nicht zur Begründung eines Strafaufschubs (vgl. Urteil 6S.102/ 2005 vom 8. Juni 2005 E. 2.2). Hinzu kommt, dass zu vermeiden ist, Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr zu vereinbarendem Mass zu privilegieren. Dies gilt insbesondere bei längeren Freiheitsstrafen und bei Verurteilten, deren diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nur zu einer leicht verminderten Schuldfähigkeit geführt hat (BGE 129 IV 161 E. 4.2 S. 164 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer war leicht- bis mittelgradig herabgesetzt schuldfähig und wurde zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten verurteilt. Ein Strafaufschub ist deshalb besonders zurückhaltend anzuordnen. Zwar wäre ein solcher im vorliegenden Fall erfolgsversprechender. Die Vorinstanz hat jedoch aus den vorab genannten Gründen und angesichts ihres weiten Ermessens kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Strafe nicht aufgeschoben hat.