Citation: 2A.701/2005 09.08.2006 E. 3

3.1 En vertu de l'art. 38 al. 2 aLBVM, la Commission fédérale peut, dans le cadre de l'entraide administrative, transmettre aux autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières des informations et des documents liés à l'affaire, non accessibles au public, à condition que ces autorités utilisent les informations transmises exclusivement à des fins de surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de la spécialité), qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le secret professionnel (lettre b; exigence de la confidentialité) et qu'elles ne retransmettent ces informations à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse ou en vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité international (lettre c 1ère phrase; principe dit du "long bras", qui oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas perdre le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission à l'autorité étrangère de surveillance). Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales; l'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice (lettre c, 2e et 3e phrases) (ATF 129 II 484 consid. 2.1 p. 487). 3.2 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion à de nombreuses reprises de constater que la CNMV était l'autorité de surveillance espagnole des marchés financiers à laquelle l'assistance administrative pouvait être accordée en vertu de l'art. 38 al. 2 aLBVM (cf. arrêt 2A.213/1998 du 29 octobre 1998, consid. 6 et 7, publié in: Bulletin CFB 37/1999 p. 21 ss; arrêt 2A.231/1999 du 26 novembre 1999, consid. 3; arrêt 2A.538/2001 du 14 décembre 2001). Dans une récente affaire (arrêt du 19 janvier 2005, cas joints 2A.484/2004 et 2A.619/2004), il a rappelé une nouvelle fois que, contrairement à ce que soutiennent les recourants, les déclarations de "best efforts" faites par le Président de la CNMV le 5 septembre 1997 constituent toujours des garanties suffisantes et effectives pour assurer le respect des principes de spécialité, de confidentialité et du "long bras": nonobstant les modifications législatives intervenues depuis lors en Espagne, il n'existe en effet aucun indice concret et sérieux laissant supposer que l'autorité de surveillance espagnole ne puisse plus garantir ses engagements (arrêt précité, consid. 1.3 et les références citées). 3.3 Les recourants objectent toutefois que, dans sa requête d'entraide du 28 décembre 2004, la CNMV a précisé qu'elle utiliserait toutes les informations transmises "conformément à l'usage admissible, tel que prévu dans le MMOU", abréviation qui désigne le "Multilateral memorandum of understanding on the exchange of information and surveillance of securities activities", un accord de coopération signé à Paris le 26 janvier 1999 entre les Etats membres du Comité européen des régulateurs de marchés de valeurs mobilières. Or, font valoir les recourants, cette référence vise l'art. 6 ch. 2 lettre b MMOU qui prévoit que les autorités d'un Etat membre peuvent utiliser les informations transmises par les autorités d'un autre Etat membre notamment pour initier ou soutenir des procédures pénale, administrative, civile ou disciplinaire en rapport avec les faits mentionnés dans la demande. En réponse à une lettre du 1er juin 2005 de la Commission fédérale, la CNMV a toutefois expressément précisé, le 7 juillet suivant, que sa requête s'inscrivait bien dans le cadre de l'art. 38 aLBVM et des déclarations de "best efforts" faites en septembre 1997 et, en particulier, que les informations transmises seraient utilisées uniquement à des fins de surveillance directe des marchés et du commerce des valeurs mobilières et seraient traitées de manière confidentielle, conformément à "l'article 90 of Law 24/88 of July 28th, the Securities Market Act (SMA), as amended". Selon les recourants, depuis une modification du 16 novembre 1998, la disposition précitée du droit espagnol (art. 90 SMA) prévoit certaines exceptions au principe de confidentialité, notamment lorsque les informations obtenues dans le cadre de l'entraide sont requises par une autorité judiciaire pour les besoins d'une procédure pénale ou civile (art. 90 par. 6 lettre c SMA) ou par les autorités de lutte contre le blanchiment d'argent ou les autorités fiscales (art. 90 par. 6 lettre g SMA). Le problème soulevé est cependant antérieur à la modification légale invoquée, comme en témoignent les déclarations de "best efforts" de septembre 1997, par lesquelles la CNMV s'est précisément engagée, outre à respecter les principes de spécialité et de confidentialité (ch. 1 et 2 desdites déclarations), à faire tout son possible pour que, malgré le prescrit de l'ancien art. 90 SMA, les informations communiquées par la Commission fédérale ne soient pas retransmises à des autorités pénales, ou de lutte contre le blanchiment d'argent ou fiscales, à moins que l'autorité suisse requise ne donne préalablement son consentement (loc. cit., ch. 3). Or, en se référant sans restriction aux déclarations précitées de "best efforts" dans le cadre de la présente procédure, la CNMV a non seulement renouvelé de manière claire et dénuée d'ambiguïté sa volonté de respecter ses engagements, mais a également, autant que de besoin, étendu la portée de ceux-ci aux modifications légales intervenues dans l'intervalle. Jusqu'à preuve du contraire, il faut en effet partir de l'idée que l'autorité de surveillance espagnole, dont la bonne foi est présumée, respectera ses déclarations de "best efforts" (cf. ATF 128 II 407 consid. 3.2, 4.3.1 et 4.3.3 p. 411 ss). On le peut d'autant plus facilement ici que, dans une affaire postérieure aux modifications légales évoquées par les recourants, la CNMV a demandé à la Commission fédérale l'autorisation de retransmettre à une autorité pénale étrangère des informations obtenues dans le cadre de l'entraide (cf. arrêt 2A.538/2001 du 14 décembre 2001). Au demeurant, les autorités judiciaires espagnoles sont légalement tenues, en vertu de l'art. 90 ch. 7 SMA, de garantir la confidentialité des informations transmises pendant la durée de la procédure d'entraide ("Legal authorities which receive inside information from the National Securities Market Commission are obliged to adopt adequate measures to ensure that the information remains confidential for the duration of the relevant proceedings."), tandis que la retransmission de ces informations aux autorités de lutte contre le blanchiment ou aux autorités fiscales ne peut se faire qu'avec le consentement préalable du Ministère de l'économie et des finances, lequel doit, au surplus, depuis la modification de l'art. 90 ch. 6 lettre g SMA, tenir compte des engagements de "best efforts" pris par la CNMV à l'égard d'autres pays ("For these purposes, the memoranda of understanding signed between the National Securities Market Commission and the supervisory authorities of other countries must be taken in account"; sur la situation antérieure, cf. déclarations précitées de "best efforts" de septembre 1997, ch. 3 in fine). Aujourd'hui comme hier, la législation espagnole confère donc à la CNMV une marge de manoeuvre suffisante pour se conformer aux principes de confidentialité et du "long bras" prévus par la réglementation suisse. Le risque que la CNMV ne retransmette à d'autres autorités les informations obtenues au titre de l'entraide sans le consentement préalable de la CFB est d'autant plus mince que le droit communautaire prévoit justement la nécessité d'un tel consentement (cf. art. 16 par. 2 al. 5 de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, entrée en vigueur le 12 avril 2003; cf. arrêt du 18 février 2003, 2A.425/2002, consid. 2.2.2 et les références citées, notamment à l'art. 10 de l'ancienne directive 89/592/CEE du Conseil du 13 novembre 1989 concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations d'initiés). Certes, ce régime de consentement préalable vaut "sans préjudice des obligations incombant (aux autorités compétentes) dans le cadre de procédures judiciaires à caractère pénal" (art. 16 par. 2 al. 5 de la directive 2003/6/CE précitée). Comme on l'a vu, toutefois, dans les limites autorisées par sa législation, la CNMV a expressément donné à la Commission fédérale son assurance que, même en vue d'une utilisation pénale des informations transmises, elle requerrait son consentement préalable avant toute retransmission de celles-ci à une autre autorité. Enfin, si la publicité de l'enquête administrative est effectivement, comme l'allèguent les recourants, incompatible avec le principe de la confidentialité et du principe dit du "long bras" consacrés par l'art. 38 LBVM (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est, en revanche, normalement admissible, conformément aux exigences posées par le droit communautaire (cf. ATF 129 II 484 consid. 3.2 et 3.4 p. 491 ss; arrêt précité du 19 janvier 2005, consid. 1.2). 3.4 En conséquence, les principes de spécialité, de confidentialité et du "long bras" prévus à l'art. 38 al. 2 aLBVM ne font pas obstacle à la demande d'entraide présentée par la CNMV.