Citation: 2A.118/2003 13.07.2004 E. 3

3.1 L'art. 6 LTr a la teneur suivante: «1 L'employeur est tenu, pour protéger la santé des travailleurs, de prendre toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entre- prise. Il doit en outre prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger l'in- tégrité personnelle des travailleurs. 2 L'employeur doit notamment aménager ses installations et régler la marche du travail de manière à préserver autant que possible les travailleurs des dangers menaçant leur santé et du surmenage. (...) 4 Les mesures de protection de la santé qui doivent être prises dans les entreprises sont déterminées par voie d'ordonnance.» En vertu de la délégation de compétence prévue à l'art. 6 al. 4 LTr (en relation avec l'art. 40 al. 1 lettre a LTr), le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance 3. Dans ses dispositions générales (chapitre premier), cette réglementation précise que l'employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et d'améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des travailleurs; il doit en particulier faire en sorte qu'en matière d'ergonomie et d'hygiène, les conditions de travail soient bonnes (art. 2 al. 1 lettre a OLT 3). Au titre des exigences particulières en matière d'hygiène (chapitre 2), l'art. 26 OLT 3 dispose ceci: «1 Il est interdit d'utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. 2 Lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d'autres raisons, ils doivent normalement être conçus et disposés de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs.» 3.2 Cette dernière disposition trouve son origine dans une motion parlementaire du 12 décembre 1984 (BO CN 1985 p. 724) qui demandait au Conseil fédéral d'examiner la possibilité d'introduire dans le droit du travail des dispositions visant à protéger concrètement les travailleurs contre toute atteinte à leur personnalité. Les auteurs de la motion n'ignoraient pas l'existence de semblables dispositions en droit privé (cf. art. 328 CO); ils estimaient toutefois nécessaire de légiférer en la matière en droit public, afin de garantir une certaine protection aux travailleurs sans qu'ils aient à saisir eux-mêmes les tribunaux (civils), vu les difficultés inhérentes à une telle démarche, surtout dans les périodes de crise économique (loc. cit., p. 724/725). Les motionnaires, qui avaient en vue «avant tout d'interdire les installations de surveillance qui contrôlent en permanence les activités des travailleurs», invitaient le Conseil fédéral à «établir des critères qui permettent de réglementer sans équivoque la mise en place de dispositifs de surveillance devant servir à autre chose qu'au contrôle du personnel». Dans sa réponse à la motion (BO CN I p. 725), le Conseil fédéral a rappelé que de nombreuses entreprises avaient déjà recours à des systèmes de surveillance en vue de satisfaire des buts clairs tels que prévenir les risques d'accidents (par exemple dans l'industrie) ou assurer la sécurité des personnes et des biens (par exemple dans les banques ou les centres commerciaux). Implicitement, il a admis que la poursuite de tels buts n'était pas critiquable. Le Conseil fédéral s'est en revanche montré favorable à l'interdiction de dispositifs de surveillance servant uniquement ou essentiellement («ganz oder in erster Linie») à surveiller les travailleurs eux-mêmes. A cet égard, il a souligné que la loi sur le travail ne visait pas seulement à protéger la santé physique des travailleurs, mais aussi leur santé psychique; or, cette dernière pouvait être compromise par l'utilisation de certains systèmes de surveillance, comme par exemple des caméras de surveillance en permanence braquées sur les travailleurs. Il a proposé de transformer la motion en postulat et d'examiner à l'occasion de la révision de l'ordonnance 3 - alors en chantier - la possibilité de réglementer cette question (op. cit. p. 725), ce qu'il a ensuite fait en introduisant l'art. 26 OLT 3. 3.3 Par son but, à savoir protéger la santé, la liberté de mouvement et la personnalité des travailleurs (cf. art. 26 al. 2 OLT 3; Gabriel Aubert, La protection des données dans les rapports de travail, in: Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 145 ss, 168 in initio; Hans Ueli Schürer, Datenschutz im Arbeitsverhältnis, Zurich 1996, p. 61), et les moyens qu'il met en oeuvre, soit interdire les systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs, l'art. 26 OLT 3 s'insère parfaitement dans le cadre de la délégation de compétence prévue à l'art. 6 al. 4 LTr (en relation avec l'art. 40 al. 1 lettre a LTr). En effet, l'art. 6 LTr vise non seulement à protéger la santé physique et psychique des travailleurs, mais aussi leur «intégrité personnelle» (cf. art. 6 al. 1 in fine), soit leur personnalité au sens des art. 328 ss CO. D'autre part, même si leurs effets exacts sur la santé ne sont pas définitivement connus (cf. Workers' privacy, Part II: Monitoring and surveillance in the workplace, in: Conditions of work digest, éd. par le Bureau international du Travail, Genève 1993, p. 22), il est généralement admis que les systèmes de surveillance induisent le plus souvent chez les personnes observées des sentiments négatifs et détériorent le climat général de l'entreprise et que, par conséquent, ils nuisent au bien-être, à la santé psychique et, finalement, à la capacité de rendement des travailleurs (loc. cit., p. 19 ss; voir aussi Santé au travail: Commentaire des ordonnances 3 et 4 relatives à la loi sur le travail, éd. par le secrétariat d'Etat à l'économie, 2ème mise à jour, Berne 1999 [ci-après cité: directives du seco], p. 1 ad art. 26 OLT 3; Aubert, op. cit., p. 166/167); au reste, c'est spécifiquement en vue de protéger la santé psychique des travailleurs que le Conseil fédéral a, semble-t-il, donné suite à la motion parlementaire à l'origine de l'art. 26 OLT 3 (cf. supra consid. 3.2). Par ailleurs, en dépit des doutes émis par Riesselmann-Saxer (in: Datenschutz im privatlichen Arbeitsvertrag, Berne 2002, p. 112), l'art. 26 OLT 3 se laisse concilier avec l'art. 328b CO qui, complétant et précisant la protection de la personnalité des travailleurs prévue à l'art. 328 CO, désigne le type de données personnelles concernant le travailleur que l'employeur peut «traiter», en renvoyant pour le surplus aux dispositions de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (RS 235.1; LPD) (cf. Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, Lausanne 1996, p. 107; Schürer, op. cit., p. 64/65). En vertu de l'art. 3 lettre e LPD, le traitement des données au sens de l'art. 328b CO comprend notamment leur récolte, leur conservation et leur exploitation (cf. ATF 123 III 129 consid. 3b/cc p. 134; Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15ème éd., Berne 2002, n. 236). Contrairement à l'opinion de Riesselmann-Saxer (loc. cit.), l'employeur ne peut cependant pas surveiller de façon générale ou systématique le comportement des travailleurs sous prétexte de récolter des données dont le traitement serait permis par l'art. 328b CO. Certes, les données personnelles qui, selon les termes de cette disposition, «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail», bénéficient de la présomption légale qu'elles ne portent pas atteinte à la personnalité du travailleur (cf. art. 13 al. 1 LPD; Aubert, op. cit., p. 150). Il n'en demeure pas moins que le procédé utilisé pour les récolter doit, lui aussi, respecter la personnalité des travailleurs, conformément à l'art. 328 CO, et observer les principes généraux du droit, en particulier ceux de la bonne foi et de la proportionnalité (cf. Schürer, op. cit., p. 64/65; Rehbinder, op. cit., n. 236; Aubert, op. cit., p. 150/151; Brunner/ Bühler/Waeber, op. cit., p. 108; Riesselmann-Saxer, op. cit., p. 25 ss, 111/112). Or, l'art. 328 CO protège notamment la santé des travailleurs et leur intégrité physique et psychique, ainsi que leur sphère privée, leur image, leur dignité, ou encore certaines libertés personnelles (cf. Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 97; Rehbinder, op. cit., n. 221; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ème éd., 1996, n. 4a ad art. 328; Adrian von Kaenel, Arbeitsrecht, Saint-Gall/ Zurich 1999, p. 55). C'est dire que seules sont admissibles, en vertu de la disposition précitée, les mesures de surveillance objectivement justifiées qui satisfont un intérêt prépondérant de l'employeur (cf. Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., p. 98; Rehbinder, op. cit., n. 222; von Kaenel, op. cit., p. 55); entre plusieurs mesures possibles, ce dernier choisira la moins intrusive (cf. Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 224). En d'autres termes, les choses ne sont pas fondamentalement différentes selon qu'on les envisage sous l'angle des art. 328 et 328b CO ou de l'art. 26 OLT 3, l'application de cette dernière disposition impliquant aussi de respecter le principe de la proportionnalité (cf. infra consid. 5.2 ss). Cette relative similitude se comprend d'ailleurs aisément si l'on garde à l'esprit que l'adoption de l'art. 26 OLT 3 a notamment visé à étendre au droit public la protection de la personnalité du travailleur qui existait déjà depuis longtemps en droit privé à l'art. 328 CO (cf. BO CN 1985, p. 724; directives du seco, op. cit., p. 1 ad art. 26 OLT 3; Aubert, op. cit., p. 167). En tout état de cause, l'art. 26 OLT 3 est donc conforme au principe de la légalité.