Citation: 4C.31/2004 08.11.2004 E. 3

3.1 Der klägerische Unterlassungsanspruch stützt sich zunächst auf Art. 15 MSchG (SR 232.11). Nach dieser Vorschrift gilt für berühmte Marken ein erweiterter Schutzbereich: Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch nicht nur für bestimmte Warenkategorien, sondern für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt (Art. 15 Abs. 1 MSchG). Vorbehalten bleiben allerdings Rechte Dritter, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat (Art. 15 Abs. 2 MSchG). Die "Berühmtheit einer Marke" ist ein Rechtsbegriff, den das Bundesgericht als solchen im Berufungsverfahren frei prüft. Hingegen ist eine vom kantonalen Sachgericht abschliessend zu beurteilende Tatfrage, ob die massgebenden Parameter des Berühmtheitsgrades der Marke im konkreten Fall erfüllt sind oder nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.247/1996 vom 13.11.1998 E. 8d; sic! 2/1999 S. 132). 3.2 Das Gesetz bestimmt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat. Der Gesetzgeber hat bewusst auf eine Legaldefinition verzichtet (vgl. BBl 1991 I, S. 27). Anhaltspunkte ergeben sich immerhin daraus, dass Art. 15 MSchG berühmte Marken vor Rufausnutzung oder -beeinträchtigung sowie vor Beeinträchtigungen ihrer Unterscheidungskraft schützen will. Von diesem Normzweck ist bei der Auslegung des Begriffs der berühmten Marke auszugehen. Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in Art. 15 MSchG umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart überragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Werbekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbereich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern (BGE 124 III 277 E. 1 S. 279). Die berühmte Marke zeichnet sich dadurch aus, dass ihre Werbekraft einen in den verschiedensten Bereichen nutzbaren erheblichen wirtschaftlichen Wert darstellt (vgl. Wilfried Heinzelmann, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1993, S. 126) und deshalb auch dazu einlädt, von anderen ausgebeutet zu werden (David, Basler Kommentar, N 3 zu Art. 15 MSchG). Berühmtheit setzt voraus, dass die Marke sich bei einem breiten Publikum allgemeiner Wertschätzung erfreut (BGE 124 III 277 E. 1 S. 279 f.). Denn solange nur eng begrenzte produktespezifische Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Bedürfnis nach einem erweiterten Schutz (Marbach, Markenrecht, in SIWR III, S. 215). 3.3 Die Vorinstanz stellte in tatsächlicher Hinsicht fest, dass 54% der Gesamtbevölkerung die Marke der Klägerinnen im November 2001 nicht kannten. Diesen Schluss zog die Vorinstanz aus der Behauptung der Klägerinnen, die Marke "RIESEN" habe im November 2001 einen gestützten Bekanntheitsgrad von 46% erreicht. Sie erwog, dass den Testpersonen sinngemäss gesagt worden sei: "Wir legen Ihnen nun eine Reihe von Markennamen von Schokoladeprodukten vor; welche davon kennen Sie?" Von den Befragten hätten 54% "RIESEN" nicht als ihnen bekannt bezeichnet, obwohl "RIESEN" auf der vorgelegten Markenliste gestanden habe. Damit könne von Berühmtheit der Marke keine Rede sein. Weiter erwog die Vorinstanz, die Berühmtheit einer Marke setze voraus, dass das Publikum auf die Nennung der Marke hin die Marke der Ware zuordnen könne (z.B. Rolls Roys - Auto; Coca Cola - Getränk; Marlboro - Zigarette). Dies sei bei "RIESEN" offensichtlich nicht der Fall. Denn den Befragten seien unter dem Titel "Süsswaren" Marken vorgelegt worden mit der Frage, ob sie die einzelnen Marken erkennten. Obwohl es in einem solchen Fall für die Befragten viel einfacher sei, eine Ware einer bestimmten Marke zuzuordnen, hätten nur 46% die Marke gekannt. Daher liege keine Berühmtheit der klägerischen Marke vor. 3.4 Wenn die Vorinstanz aus den dargelegten Feststellungen schloss, die klägerische Marke sei im Zeitpunkt der Umfrage (November 2001) nicht berühmt im Sinne von Art. 15 MSchG gewesen, so ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Tatsachen ist nicht davon auszugehen, dass sich die klägerische Marke in breiten Bevölkerungskreisen einer allgemeinen Wertschätzung erfreute, und dass sie deshalb eine überragende Verkehrsgeltung genoss. Die Klägerinnen bringen vor, es sei von einer schematischen - rein quantitativen - Beurteilung abzusehen und eine Gesamtwürdigung der Umstände vorzunehmen. Dies ist zwar zutreffend (BGE 93 II 260 E. 2c, mit Hinweisen; Marbach, a.a.O., S. 215; Willi, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, 2002, N 12 zu Art. 15; David, a.a.O., N 3 zu Art. 15 MSchG; Streuli-Youssef, SIWR V/1, S. 144). Indessen übersehen sie, dass die Vorinstanz nebst dem erwähnten Prozentsatz auch die Art und Weise, wie die Befragung vorgenommen wurde, berücksichtigt hat (oben E. 3.3; zur Fragwürdigkeit demoskopischer Gutachten vgl. BGE 126 III 315 E. 4b/bb, wonach zuverlässige Aussagen u.a. von der Formulierung entscheidender Fragen und deren Einbettung in einen grösseren Fragenkatalog abhängen; zur untergeordneten Bedeutung solcher Gutachten vgl. Willi, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht, 2002, N 25 zu Art. 3 MSchG; Bühler, Basler Kommentar, N 24 zu Art. 29 ZGB; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, N 4.89; Baudenbacher, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N 55 zu Art. 3 lit. d UWG). Zudem hat die Vorinstanz die erfolgreiche Wiedereinführung von "RIESEN" im Jahre 1999 berücksichtigt. Sie erwog, wer einen solchen "Relaunch" tätige, gestehe damit selber ein, dass die Marke den angestrebten Bekanntheitsgrad nicht erreicht habe; folglich sei davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Eintragung der Domain durch den Beklagten im Jahre 1998, die Marke "RIESEN" - auch nach Auffassung der Klägerinnen - nicht berühmt gewesen sei. Die Vorinstanz hat somit nicht bloss aufgrund der erwähnten Prozentzahl die Berühmtheit der Marke verneint. Vielmehr hat sie diese Zahl in den Gesamtzusammenhang gestellt und unter Berücksichtigung der übrigen Umstände gewürdigt. Dieses Vorgehen ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Klägerinnen im Zusammenhang mit dem massgeblichen Bekanntheitsgrad implizit eine Verletzung von Art. 8 ZGB rügen, übersehen sie, dass die Vorinstanz zu einem Beweisergebnis gelangt ist und nicht auf Beweislosigkeit geschlossen hat. Art. 8 ZGB ist damit nicht verletzt (BGE 114 II 289 E. 2a). 3.5 Die Klägerinnen bringen unter Berufung auf Heinzelmann vor, bei Vorliegen eines Bekanntheitsgrades von 30-40% der Gesamtbevölkerung könne von einer überragenden Verkehrsgeltung gesprochen werden (vgl. Heinzelmann, Der Schutz der berühmten Marke, Diss. Zürich 1994, S. 125). Damit verkennen sie, dass die herrschende Lehre das Abstellen auf rein quantitative Kriterien ablehnt (Willi, a.a.O., N 12 zu Art. 15; Marbach, a.a.O., S. 215; David, a.a.O., N 3 zu Art. 15 MSchG). Mit Begriffen wie "überragende Verkehrsgeltung" oder "allgemeine Wertschätzung" (BGE 124 III 277 E. 1 S. 279) werden vielmehr qualitative Kriterien der Berühmtheit zum Ausdruck gebracht (Willi, a.a.O., N 13 zu Art. 15). Hinzu kommt, dass die nach Ansicht der Klägerinnen für die Berühmtheit einer Marke genügenden 30-40% in der Lehre als zu tief kritisiert werden (Marbach, a.a.O., S. 215). Die deutsche Praxis verlangt denn auch, dass die Marke bei rund 70% des Publikums bekannt sei (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., N 5.162). Es ist im Übrigen widersprüchlich, wenn die Klägerinnen einerseits das Abstellen auf rein quantitative Kriterien bei der Prüfung der Berühmtheit ablehnen, anderseits aber die angeblich überragende Verkehrsgeltung ihrer Marke mit dem Bekanntheitsgrad von 46% begründen.