Citation: 5A_441/2010 07.07.2010 E. 2

La cour cantonale a considéré que la résidence habituelle de l'enfant avant son déplacement en Suisse était située en Espagne, de sorte que seul le droit espagnol est applicable pour déterminer si le déplacement de l'enfant en Suisse était licite ou non. 2.1 Selon l'art. 156 du Code civil espagnol (ci-après: CC espagnol), l'autorité parentale doit être exercée conjointement par les deux parents ou par un seul sous l'agrément exprès ou tacite de l'autre. Sont valables les actes réalisés par l'un d'eux conformément à l'usage social et aux circonstances ou situations de nécessité urgente (al. 1). En cas de désaccord, n'importe lequel des deux parents peut saisir le juge qui, après les avoir entendus, de même que l'enfant si celui-ci a un jugement suffisant et est âgé de plus de douze ans, accordera la faculté de décider au père ou à la mère, sans recours ultérieur (al. 2). Si les parents sont séparés, l'autorité parentale sera exercée par celui avec lequel vit l'enfant; le juge, à la demande fondée de l'autre parent, dans l'intérêt de l'enfant, pourra toutefois accorder au demandeur l'autorité parentale afin qu'il l'exerce conjointement avec l'autre parent, ou bien il pourra distribuer entre les parents les fonctions inhérentes à leur exercice (al. 5). En l'espèce, l'enfant a vécu avec ses père et mère, qui n'étaient pas mariés, en Espagne jusqu'à ce qu'ils se séparent. Au mois d'avril 2007, la mère est partie vivre à F.________ avec l'enfant, sans que le père ne s'y oppose, ce que celui-ci a d'ailleurs confirmé lors de l'audience de jugement. Aucune procédure judiciaire n'a été menée en Espagne. Le père semble avoir maintenu certains contacts avec son fils, sans toutefois que la fréquence exacte de ceux-ci ne soit établie, les parties divergeant totalement à cet égard. Il résulte de l'art. 156 al. 5 CC espagnol qu'en cas de séparation, l'autorité parentale est exercée par celui avec qui vit l'enfant et uniquement par celui-ci, l'autre parent devant le cas échéant s'adresser au juge s'il veut que l'autorité parentale conjointe soit rétablie. Il faut donc considérer que, ensuite de la séparation des parties, seule la mère était titulaire de cette autorité. En confiant ultérieurement et provisoirement son fils à la grand-mère maternelle, la mère n'a pas transmis l'exercice de l'autorité parentale à celle-ci, mais elle lui a simplement transféré la garde de fait de son fils pour un certain temps. L'exercice de l'autorité parentale est ainsi demeuré à la mère durant son séjour en Suisse, de janvier à septembre 2009, et le père ne disposait pas de l'exercice de l'autorité parentale, respectivement d'un droit de garde, durant cette période ni, par conséquent, lorsque la mère est venue en Suisse avec son fils en septembre 2009. Par conséquent, la condition posée par l'art. 3 al. 1 let. a CEIE n'est pas réalisée. 2.2 Les juges précédents ont ensuite estimé que, même si l'interprétation du droit espagnol les avait conduits à admettre que le père disposait d'une autorité parentale conjointe sur son fils lors du déplacement de celui-ci en Suisse et que la condition de l'art. l'art. 3 al. 1 let. a CEIE était par conséquent réalisée, ils n'auraient néanmoins pas pu retenir, comme le prétend le père, qu'il exerçait cette autorité de façon effective au moment du déplacement de l'enfant (art. 3 al. 1 let. b CEIE) et conclure que le déplacement de celui-ci était illicite. A teneur de l'art. 13 al. 1 let. a CEIE, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant, lorsque la personne qui s'oppose à son retour établit que la personne qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non retour. Dans le cas particulier, il apparaît que le père n'a plus exercé son autorité parentale sur son fils depuis le mois d'avril 2007, date de sa séparation d'avec la mère. Il n'a pas établi à satisfaction avoir contribué à l'entretien de son fils lorsque celui-ci vivait à F.________ avec la mère, puis à E.________ chez sa grand-mère maternelle, ni s'être occupé de lui, avoir veillé sur lui ou s'être impliqué personnellement dans l'éducation de son fils de quelque manière que ce soit entre les mois d'avril 2007 et de septembre 2009. Durant ces deux ans et cinq mois, le père n'a pas saisi le juge espagnol compétent pour se voir octroyer un droit de visite ou l'autorité parentale conjointe sur son fils. Les quelques contacts que le père a eus avec son fils depuis le mois d'avril 2007, dont la fréquence exacte n'est pas établie, ainsi que les quelques montants versés sur un compte ouvert au nom de son fils durant les mois de janvier et de juillet 2009 ne suffisent pas à démontrer que le père a exercé son autorité parentale sur son fils depuis la séparation des parties en avril 2007 et qu'il n'avait pas abandonné l'exercice de ce droit. Les démarches entreprises en septembre 2009 par le père pour obtenir le retour de son fils auprès de l'Autorité centrale espagnole ne permettent pas non plus de déduire qu'il exerçait son droit de garde sur son fils, plus de deux ans s'étant écoulés depuis la séparation des parents. Compte tenu de l'absence de garde effective du père, la condition de l'art. 3 al. 1 let. b CEIE n'apparaît pas réalisée, ce qui suffit à exclure, selon la cour cantonale, le retour en application de l'art. 13 al. 1 let. a CEIE; la demande en retour formée par le père devrait donc également être rejetée pour ce motif.