Citation: 5C.208/2004 12.04.2005 E. 4

4.1 Wenn es also für den Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf das Verhältnis zwischen Besteller und Grundeigentümer gar nicht ankommt, lautet die nächste Frage, ob sich letzterer automatisch immer ein solches gesetzliches Pfandrecht gefallen lassen muss. In konsequenter Handhabung des Bauhandwerkerpfandrechtes als Realobligation wäre die Frage zu bejahen. Dies allerdings bedeutete, dass der Grundeigentümer hinsichtlich seiner Verantwortung überhaupt keine Kontrolle mehr hätte und denen, die seine Baute benutzen (vorab Mieter), völlig ausgeliefert wäre, worauf die Beklagte zu Recht hinweist. 4.2 Dem ist freilich schon deshalb nicht so, weil laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3.2 hiervor) die Ausdehnung des Anspruchs auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zu Lasten des Grundeigentümers für durch den Mieter bestellte Bauarbeiten an drei kumulativ zu erfüllende Bedingungen geknüpft ist, die ein Ausufern derartiger Situationen verhindern. Insbesondere bürgt die Bedingung, dass die Arbeit für das Grundstück eine objektive Wertvermehrung bewirken muss, dass der Eigentümer ein - wenn überhaupt - nur mässiges Verlustrisiko eingeht. 4.3 Bleibt noch zu bestimmen, wie es sich mit der Zustimmung des Grundeigentümers (und, das Bestehen eines solchen Vertrages vorausgesetzt, Vermieters) verhält. Genau formuliert lautet die Frage nicht, wie genau eine solche Zustimmung für alle Fälle aussehen muss, sondern lediglich, ob mit dem Bundesrecht vereinbar sei, unter Rückgriff auf Art. 260a Abs. 1 OR strikte nur eine ausdrückliche und schriftlich abgefasste Zustimmung genügen zu lassen, wie vom Handelsgericht entschieden. 4.4 Der Rückgriff auf Art. 260a OR überzeugt aus zwei Gründen nicht. Zunächst einmal handelt es sich dabei um eine vertragsrechtliche Bestimmung, die ausschliesslich zwischen den Vertragsparteien Wirkungen entfaltet. Es ist nicht einzusehen, wie eine solche Norm jemanden, der gar nicht Vertragspartei ist, zu einem positiven Handeln (nämlich das Verlangen einer schriftlichen Zustimmung des Vermieters) gegenüber einer Vertragspartei zwingen und die Missachtung der Obliegenheit auf ein vom Mietverhältnis unabhängiges Leistungsverhältnis direkte und einschneidende Folgen haben soll (nämlich die Verwirkung des Anspruches des Handwerkers auf die Eintragung eines Pfandrechts). Weil das Bestehen eines Mietvertrages zwischen Besteller und Grundeigentümer keine Voraussetzung für den Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht darstellt (vorne, E. 3.3), fällt selbst eine analoge Heranziehung von mietrechtlichen Grundsätzen ohnehin ausser Betracht: Es ist kein Grund ersichtlich, den Handwerker, der mit einem beliebigen Nicht-Mieter ins Geschäft kommt, gestützt auf mietrechtliche Normen schlechter als denjenigen zu behandeln, der von einem Mieter aufgeboten wird. Dem der Beklagten wichtigen Anliegen, die Gefahren für den Grundeigentümer auf für ihn überschaubare Situationen zu beschränken, ist nicht auf diese Weise Rechnung zu tragen. Hinzu kommt, dass die fragliche Bestimmung aus dem Vertragsrecht ohnehin lediglich Beweisfunktion hat, nicht zwingend ist (BGE 124 III 149 E. 5) und seitens der Beklagten unsubstantiiert und sowieso zu Unrecht in Abrede gestellt wird.