Citation: 6B_536/2009 12.11.2009 E. 3.6

3.6.1 Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 ist unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte (siehe E. 3.3.3 hievor) sowie insbesondere des Inhalts der gemäss Art. 182 Abs. 1 BV notwendigen gesetzlichen Delegationsnorm, auf welche sich die ArGV 3 als gesetzesvertretende Verordnung stützt, in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass Überwachungs- und Kontrollsysteme, die das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz überwachen sollen, nicht eingesetzt werden dürfen, soweit sie geeignet sind, die Gesundheit oder das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Nur unter dieser Voraussetzung stellt das Verbot der Überwachung eine Massnahme für den Gesundheitsschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 4 ArG dar. 3.6.2 Soweit sich die Regelung der Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz in einer bundesrätlichen Verordnung auf Art. 6 Abs. 4 ArG stützt, ist das Kriterium der Gesundheitsbeeinträchtigung von Bedeutung. Davon scheint auch der Verordnungsgeber auszugehen, wie sich aus Art. 26 Abs. 2 ArGV 3 ergibt, wonach die aus andern Gründen erforderlichen Überwachungssysteme so zu gestalten und anzuordnen sind, dass sie die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer nicht beeinträchtigen. Dem Verordnungsgeber kann hingegen nicht gefolgt werden, soweit er offenbar davon ausgeht, dass eine (hauptsächlich) der Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz dienende Massnahme (Art. 26 Abs. 1 ArGV 3) - im Unterschied zu einem aus anderen Gründen eingerichteten Überwachungssystem (Art. 26 Abs. 2 ArGV 3) - eo ipso die Gesundheit der Arbeitnehmer beeinträchtigen kann und daher zu verbieten ist. Der Zweck der Überwachungsmassnahme ist nur ein Kriterium neben andern (Häufigkeit, Dauer etc. der Überwachung), die unter dem Gesichtspunkt des Gesundheitsschutzes von Bedeutung sein können. Ein Überwachungssystem kann daher, auch wenn es (hauptsächlich) der gezielten Überwachung des Verhaltens der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz dient, erlaubt sein, wenn die Arbeitnehmer nur sporadisch und kurzzeitig bei bestimmten Gelegenheiten vom Überwachungssystem erfasst werden. 3.6.3 Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin halten sich nur sporadisch und während kurzer Zeit im Kassenraum auf, namentlich um dort Bargeld zu deponieren oder zu holen. Durch die Videoüberwachung im Kassenraum wird nicht das Verhalten der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz über längere Zeit überwacht, sondern im Wesentlichen die Kasse erfasst, an welcher sich die Arbeitnehmer sporadisch und kurzzeitig aufhalten. Eine solche Videoüberwachung ist nicht geeignet, die Gesundheit und das Wohlbefinden der Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Sie ist mangels Relevanz unter dem Gesichtspunkt der Gesundheit und des Wohlbefindens der Arbeitnehmer bei der gebotenen einschränkenden Auslegung von Art. 26 Abs. 1 ArGV 3 nicht gemäss dieser Bestimmung verboten. 3.7 Die Überwachung der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz etwa durch Videokameras kann, je nach den konkreten Umständen, auch die Persönlichkeit der Arbeitnehmer verletzen und/oder gegen Vorschriften des Datenschutzgesetzes verstossen (siehe Art. 28 ZGB, Art. 328 und Art. 328b OR, Art. 12 DSG etc.). Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 28 Abs. 1 ZGB). Eine Verletzung ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er muss insbesondere dafür sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen keine weiteren Nachteile entstehen (Art. 328 Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Art. 328b OR). Das Datenschutzgesetz (SR 235.1) bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Unter "Personendaten (Daten)" sind gemäss Art. 3 lit. a DSG alle Angaben zu verstehen, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen. Der zentrale Begriff des "Bearbeitens" erfasst jeden Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, unter anderem das Beschaffen von Personendaten (Art. 3 lit. e DSG). Personendaten dürfen nur rechtmässig bearbeitet werden (Art. 4 Abs. 1 DSG). Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein (Art. 4 Abs. 2 DSG). Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Er darf insbesondere nicht Personendaten entgegen den Grundsätzen von Artikel 4 bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit a DSG). Eine Verletzung der Persönlichkeit ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Die Videoüberwachung des Kassenraums bezweckt nicht ausschliesslich die Überwachung des Personals, sondern auch die Verhinderung von Straftaten durch Dritte. Im Kassenraum eines Uhren- und Juwelengeschäfts können sich Bargeldbeträge in beträchtlichem Umfang befinden, weshalb der Geschäftsinhaber ein erhebliches Interesse an einer Überwachung hat. Von der Videoüberwachung im Kassenraum werden die Arbeitnehmer im Verlauf eines Arbeitstages nur sporadisch und kurzzeitig erfasst. Unter den gegebenen Umständen wurde nicht im Sinne von Art. 28 ZGB, Art. 328 und Art. 328b OR respektive Art. 12 DSG die Persönlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 widerrechtlich verletzt. Dies gilt auch für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin 2 nicht nur nicht wusste, sondern - was die Vorinstanz nicht abklärte - auch nicht mit der Möglichkeit rechnete, dass auch im Kassenraum eine Videokamera installiert und während der Geschäftszeit in Betrieb sein könnte. 3.8 Die Videoüberwachung des Kassenraums verstösst somit unter den gegebenen Umständen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen Art. 26 Abs. 1 ArGV 3. Sie ist auch unter den Gesichtspunkten des Persönlichkeitsschutzes und des Datenschutzes nicht rechtswidrig. Die konkrete Videoaufnahme ist daher nicht unrechtmässig. Die Berücksichtigung der Videoaufnahme als Beweismittel in einem Strafverfahren gegen die Beschwerdegegnerin 2 kann demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass die Videoüberwachung des Kassenraums rechtswidrig war und die Videoaufnahme deshalb unrechtmässig erlangt wurde und daher einem Beweisverwertungsverbot unterliegt. Demzufolge kann die Berücksichtigung der Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 zu dem in der Videoaufnahme festgehaltenen Geschehen nicht unter Hinweis auf die Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots abgelehnt werden. 3.9 Bei diesem Ergebnis ist nicht zu prüfen, ob die Videoaufnahme im Falle ihrer rechtswidrigen Erlangung bei der diesfalls nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebotenen Interessenabwägung gleichwohl verwertbar wäre, was die Vorinstanz mit der Begründung verneint hat, dass im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung das Interesse der Beschuldigten an der Nichtverwertung des fraglichen Beweismittels nicht überwiege, da die der bis anhin unbescholtenen Beschwerdegegnerin 2 vorgeworfene Straftat angesichts des Deliktsbetrags von Fr. 1'350.-- und der übrigen Umstände nicht schwer wiege. Damit kann auch dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführerin als Geschädigte überhaupt zur Rüge berechtigt wäre, dass die Vorinstanz das öffentliche Interesse einerseits und das private Interesse der Beschwerdegegnerin 2 falsch gewogen habe.