Citation: 4C.115/2001 06.07.2001 E. 3

3.- Die von den Klägern auf ihr jeweiliges Konto bei der Beklagten einbezahlten Gelder verwendete die Y.________ AG zum Kauf von US-Dollars, welche sie auf ein auf ihren Namen lautendes Konto bei der Beklagten übertragen liess. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Y.________ AG aufgrund der sich aus den Verwaltungsverträgen ergebenden Vollmacht nicht ermächtigt war, sich die Guthaben der Kläger auf ein eigenes Konto überweisen zu lassen. Da der Beklagten die Verwaltungsverträge vorlagen und für diese damit auch der Umfang der Vollmacht der Y.________ AG erkennbar war, habe der Überweisungsauftrag der Y.________ AG die Kläger an sich nicht verpflichtet; die Kläger hätten die Transaktion indessen nachträglich genehmigt (Art. 38 Abs. 1 OR). Nach Auffassung der Kläger verstösst die Annahme einer Genehmigung des vollmachtlos erteilten Überweisungsauftrages gegen Bundesrecht. a) Gemäss Art. 38 Abs. 1 OR wird der Vertretene, wenn jemand ohne seine Ermächtigung einen Vertrag als Stellvertreter abschliesst, nur dann verpflichtet und berechtigt, wenn er den Vertrag genehmigt. Die Genehmigung ist grundsätzlich an keine Form gebunden und kann insbesondere auch konkludent erfolgen. Stillschweigen ist dann als Genehmigung auszulegen, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war. Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (BGE 124 III 355 E. 5a S. 361; 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 ff.; Watter, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 38 OR; Zäch, Berner Kommentar, N. 53 ff. zu Art. 38 OR; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. , S. 400 f.). b) aa) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil zeigte die Beklagte der Klägerin 1 mit Tagesauszug Nr. 1 vom 1. Juli 1993 an, dass zu Lasten ihres Kontokorrents (u.a.) für Fr. 142'500.-- ein "ÜBERTRAG A/Y. ________ AG F. USD-KAUF" erfolgt sei. Diese Mitteilung fand sich auch im Rechnungsabschluss per 30. September 1993, welcher einen Saldo zu Gunsten der Klägerin 1 von Fr. 63.-- auswies. Darin wurde zudem darauf hingewiesen, dass der Auszug ohne Gegenbericht innert 30 Tagen als genehmigt erachtet werde. In Bezug auf den Kläger 2 stellte die Vorinstanz fest, dass diesem mit Rechnungsabschluss per 30. September 1993 ein "ÜBERTRAG A/Y. ________ AG F. USD-KAUF" mit Valuta vom 1. Juli 1993 angezeigt worden sei. Der Saldo wurde mit Fr. 3.-- ausgewiesen, und es erfolgte der Hinweis, dass ohne Gegenbericht innert 30 Tagen der Auszug als genehmigt erachtet werde. Der Kläger 3 wurde mit Tagesauszug Nr. 1 vom 6. Oktober 1993 und Buchungstext "KAUF USD Z.K. 1.43" über eine Belastung seines Kontokorrents im Betrag von Fr. 99'957.-- informiert. Diese Mitteilung findet sich auch auf dem Rechnungsabschluss per 31. Dezember 1993, welcher einen Saldo von Fr. 40.-- auswies. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass ohne Gegenbericht innert 30 Tagen der Auszug als genehmigt erachtet werde. bb) Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz erhielten sämtliche Kläger ab Anfang 1994 Depotauszüge von der Y.________ AG und später von der Z.________ AG. Das Obergericht hielt für das Bundesgericht zudem verbindlich fest - was die Kläger dagegen vorbringen ist im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG) -, die Kläger hätten gewusst, dass sich die mit ihren Geldern gekauften Wertschriften nicht bei der Beklagten befanden. Die Kläger hätten gegenüber der Y.________ AG auch nicht auf einer Depotführung durch die Beklagte beharrt, womit sie die Depotführung durch die Y.________ AG bzw. ihre Hilfspersonen genehmigt hätten. c) Im Lichte sämtlicher Umstände verstösst die Annahme des Obergerichts, die Kläger hätten die von der Y.________ AG in Überschreitung ihrer Vollmacht veranlassten Überweisungen genehmigt, nicht gegen Bundesrecht. Den Klägern war nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil spätestens Anfang 1994 bekannt, dass die Y.________ AG praktisch die ganzen Guthaben von den Konti bei der Beklagten abgezogen hatte und die damit erworbenen Wertschriften nicht bei der Beklagten verwahrt wurden. Sie wussten ebenfalls, dass die Wertschriftendepots durch die Y.________ AG oder deren Hilfspersonen geführt wurden. Wären sie mit dieser Geschäftsabwicklung und namentlich mit der von der Y.________ AG veranlassten Überweisung ihrer Guthaben nicht einverstanden gewesen, wären sie nach Treu und Glauben gehalten gewesen, dies der mit ihr vertraglich verbundenen Beklagten mitzuteilen. Indem die Kläger weder auf die Zustellung der Rechnungsabschlüsse reagierten, aus denen die strittigen Belastungen ersichtlich waren, noch Einwände dagegen erhoben, dass das Wertschriftendepot nicht durch die Beklagte geführt wurde, erweckten sie gegenüber der Beklagten den Eindruck, dass sie die fraglichen Transaktionen und die Art der Geschäftsabwicklung billigten. Mit der Vorinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Kläger die von der Y.________ AG in Überschreitung ihrer Vollmacht veranlasste Überweisung stillschweigend genehmigten (Dietzi, Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines von diesem eingesetzten Vermögensverwalters, SZW 1997 S. 196; im Ergebnis gleich Watter, Über die Pflichten der Bank bei externer Vermögensverwaltung, AJP 1998 S. 1177 mit Fn. 25). d) Soweit die Vorbringen der Kläger im Berufungsverfahren nicht von vornherein unzulässig sind (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), vermögen sie nichts daran zu ändern, dass das Stillschweigen der Kläger nach Treu und Glauben als Genehmigung der von der Y.________ AG veranlassten Transaktionen zu qualifizieren ist. Namentlich ist für die Genehmigung entgegen der Auffassung, welche die Kläger zu vertreten scheinen, unerheblich, ob der Dritte vom Fehlen der Vollmacht Kenntnis hatte oder nicht (vgl. Art. 38 Abs. 2 OR; Watter, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 38 OR). Der Rüge sodann, die Y.________ AG hätte mit der Überweisung für die Beklagte erkennbar ihre eigenen Interessen verfolgt, ist durch die vorinstanzliche Erwägung die Grundlage entzogen, wonach die Y.________ AG mit dem Kauf von Fremdwährungen nicht eigene Interessen verfolgt habe und die Kläger im kantonalen Verfahren selbst eingeräumt hätten, derartige Vermögensanlagen hätten dem Verwaltungsvertrag nicht widersprochen.