Citation: 4C.325/2004 29.11.2004 E. B

Am 4. Juli 2002 belangte die Klägerin die Beklagte vor Bezirksgericht Plessur auf Zahlung von Fr. 113'519.-- nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2002. Mit Urteil vom 19. August 2003 hiess das Bezirksgericht die Klage gut. Zur Begründung führte es zusammengefasst an, entgegen der Angabe der Beklagten habe der Umstand, dass die definitive Police das strittige Risiko ausdrücklich ausschloss, keine inhaltliche Änderung gegenüber der Offerte vom 27. November 2000 bedeutet, weil diese auf Allgemeine Vertragsbedingungen verwiesen habe, welche dieses Risiko ebenfalls ausschlossen. Dieser Ausschluss sei darauf zurückzuführen, dass die Beklagte ihren Auftrag unsorgfältig ausgeführt habe, weil sie entweder verkannt habe, dass die Klägerin ursprünglich gegen den eingetretenen Schaden versichert war oder sie die Einladung zur Offertenstellung mangelhaft abgefasst und zur Verbesserung nichts unternommen habe. Sodann sei die Beklagte durch die Führung der Vertragsverhandlungen der Klägerin mit der X.________ nicht von der Schlussprüfung entbunden worden. Etwas anderes lasse sich auch nicht aus dem Brief der Beklagten vom 16. Dezember 2000 an die X.________ lesen. Vielmehr habe die Beklagte darin angegeben, ihr Schlussauftrag sei, im Januar 2001 die Prüfung der einzelnen Versicherungspolicen. Damit stehe fest, dass die Beklagte nicht angenommen habe, sie sei von einer Schlussprüfung entbunden gewesen. Der Beklagten müsse daher auch als Sorgfaltspflichtverletzung angelastet werden, dass sie - obwohl sie gewusst habe, dass eine Police abgeschlossen werden müsse - nichts unternommen habe, um zu dieser zu gelangen, um die Schlussprüfung vorzunehmen. Am 23. Dezember 2003 erhob die Beklagte beim Kantonsgericht Graubünden eine Berufung mit den Anträgen, das erstinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen. Das Kantonsgericht hiess die Berufung teilweise gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und reduzierte den von der Beklagten zu leistenden Betrag auf Fr. 75'679.35 nebst Zins zu 5 % seit 7. Juni 2002. Zur Begründung führte das Kantonsgericht zusammengefasst an, zwar habe die Klägerin nicht beweisen können, dass sie die Deckung des umstrittenen Risikos ausdrücklich gewünscht habe. Gemäss dem Schreiben der Beklagten vom 27. November 2000 sei diese Risikodeckung jedoch offensichtlich ein Thema zwischen den Parteien gewesen. Diese hätten deshalb diesbezüglich sensibilisiert sein müssen, zumal das fragliche Risiko durch die früheren Versicherungsverträge gedeckt gewesen sei. Das Bezirksgericht habe daher zu Recht angenommen, dass die Beklagte grundsätzlich dafür einstehen müsse, dass sie die Deckungslücke in der ihr am 1. Dezember 2000 übergebenen Offerte der X.________ Versicherungen sorgfaltswidrig und schuldhaft nicht bemerkt habe. Insoweit könne auf die zutreffenden Gründe im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Bezüglich der Nachkontrolle sei der Beklagten zuzugestehen, dass sie während der Verhandlungen der Klägerin mit der X.________, welche zum Abschluss der Betriebshaftpflichtversicherung führten, vom Geschehen "abgekoppelt" worden sei. Dieser Umstand hätte sie aber um so mehr veranlassen sollen, die nachträgliche Prüfung der Police anzubieten, die gemäss ihrer Auftragsofferte die Schlussarbeit im Rahmen ihrer Dienstleistungen hätte bilden sollen. Insoweit sei dem Bezirksgericht darin zuzustimmen, dass die Beklagte sich nicht darauf berufen könne, von der Prüfung der Police ausgeschlossen worden zu sein. Allerdings treffe die Klägerin ein Selbstverschulden, da auch sie die Police mit Blick auf den Deckungsumfang hätte prüfen müssen. Der Ersatzanspruch sei daher in Anwendung von Art. 43 f. in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR angemessen um einen Drittel zu kürzen.