Citation: BGE 150 IV 121 E. 3.4.2

Dans un arrêt déjà ancien, rendu en application des anciens art. 5 et 6 CP, le Tribunal fédéral avait considéré, dans un cas d'actes d'ordre sexuel commis à l'occasion de vacances en Italie par un auteur suisse sur un mineur de la même nationalité, que l'ancien art. 5 l'emportait sur l'ancien art. 6 CP et que l'ancien art. 5 deuxième phrase CP ("La loi étrangère sera toutefois applicable si elle est plus favorable à l'inculpé") n'impliquait pas la prise en considération des exigences du droit étranger quant au dépôt d'une plainte, qui n'avait pas été déposée en l'espèce alors que le droit italien y subordonnait la poursuite de l'infraction (ATF 99 IV 257 consid. 1 et 5). Il avait notamment souligné que la plainte relevait de la procédure par opposition au droit matériel, cependant que, indépendamment des formulations en français et en italien, le texte en langue allemande de BGE 150 IV 121 S. 134 l'ancien art. 5 CP faisait allusion à une "loi plus douce", ce qui ne pouvait concerner que la comparaison entre deux peines. En établissant en outre des parallèles avec le domaine de l'extradition, le Tribunal fédéral avait jugé que si l'ancien art. 5 CP prévoyait l'application de la lex fori au lieu de la lex loci delicti même pour le droit matériel, il fallait admettre a fortiori qu'il en allait de même pour le droit de procédure. Du reste, la loi ne contenait pas à l'égard de l'ancien art. 5 CP une exception analogue à celle qui figurait à l'ancien art. 339 ch. 3 CP pour le droit intertemporel. Si cet arrêt a désormais perdu une part de sa pertinence en raison de l'introduction de l'art. 5 CP (infractions commises à l'étranger sur des mineurs), on ne peut pas méconnaître que le texte identique des art. 6 al. 2 et 7 al. 3 CP ("le juge fixe les sanctions") suggère sans ambiguïté une intention de codifier le concept exprimé dans l' ATF 99 IV 257 que la réserve du droit plus favorable n'aurait pas d'autre portée, dans ce contexte, que de limiter la quotité de la sanction à celle apparaissant la plus favorable après comparaison. Dans le même sens, il convient de relever que le législateur a expressément réservé l'hypothèse dans laquelle la prescription de la peine serait atteinte (art. 6 al. 3 let. b et 7 al. 4 let. b CP). L'approche historique soutient ainsi une interprétation littérale et restrictive du texte, limitant la portée de la réserve du droit plus favorable à la quotité de la sanction. Dans l'arrêt 6B_102/2011 du 14 février 2012, le Tribunal fédéral a aussi jugé que si, sous l'empire de l'art. 7 CP, le juge suisse n'était plus tenu d'appliquer le droit étranger, même plus favorable, il n'en devait pas moins tant sous l'angle de l'ancien art. 6 CP que sous celui de l'art. 7 CP, examiner quelle sanction aurait été prononcée en application du droit étranger (consid. 1.3.2).