Citation: 4C.397/2005 01.03.2006 E. 3

Die Berufung ist teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Angesichts des zur Diskussion stehenden Betrages von höchstens Fr. 57'202.45 handelt es sich im Verhältnis zu den ursprünglichen Rechtsbegehren des Klägers um einen Nebenpunkt. Die Gerichtsgebühr ist dafür auf Fr. 2'000.-- festzusetzen und dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beklagten aufzuerlegen. Im Übrigen ist auf die Berufung zufolge Nichtbezahlung des Kostenvorschusses nicht einzutreten; insoweit ist dem Kläger eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- aufzuerlegen. Insgesamt ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.-- zu bemessen und den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen. Bei der Verlegung der Parteikosten ist zu berücksichtigen, dass die Antwort des Beklagten auf die Frage der Verjährung der Rückforderung der Akontozahlungen beschränkt war und der Beklagte in diesem Punkt unterlegen ist. Da ihm keine weiteren Parteikosten erwachsen sind, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen. Er hat dagegen dem Kläger eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, welche bei Uneinbringlichkeit zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung an den Kläger von der Bundesgerichtskasse zu übernehmen wäre. Da die Berufung nur teilweise gutzuheissen ist und der Ausgang des Verfahrens auch im beurteilten Punkt noch offen ist, rechtfertigt sich die Bemessung dieser Entschädigung mit Fr. 2'500.--.