Citation: 8C_32/2009 04.01.2010 E. 11

Streitig ist demgegenüber, ob die private Beschwerdeführerin auf die Lage 97,1 % im Lohnband überführt werden durfte oder ob Anspruch auf eine Platzierung auf 100 % besteht. 11.1 Die Besoldung der privaten Beschwerdeführerin nach altem Personalrecht (inklusive Zulagen) betrug gemäss Überleitungsverfügung vom 15. Oktober 2002 Fr. 35.60 pro Stunde (Stundenlohn: Fr. 33.68; Zulagen: Fr. 1.92). Durch die Überführung auf 97,1 % des Lohnbandes resultierte ein Stundenlohn von neu - sich minim über dem bisherigen Lohn befindenden - Fr. 35.67. 11.2 Das Bundesgericht hat sich zwischenzeitlich mit den entsprechenden lohnmässigen Überleitungsmodalitäten befassen können. Mit Urteil 1C_54/2008 und 1C_68/2008 vom 3. März 2009 (bestätigt in den Urteilen 1C_56/2008 und 1C_60/2008 sowie 1C_58/2008 und 1C_62/2008 vom 7. Mai 2009, 1C_414/2008 vom 14. Mai 2009 und 1C_338/2008 vom 17. Juli 2009) wurde - in Bekräftigung der bisherigen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGE 131 II 393 E. 8.2 und 8.3 S. 411 f. mit Hinweisen) - entschieden, dass die durch die Stadt Zürich auf 1. Juli 2002 vorgenommene frankenmässige Überführung keine indirekte Diskriminierung nach dem Geschlecht darstellt, wenn an den altrechtlichen diskriminierungsfreien Lohn angeknüpft wird. Die Überleitung sollte grundsätzlich zu keinen Lohnerhöhungen führen, von den Fällen abgesehen, in denen der altrechtliche Lohn unterhalb des Minimums des neuen Lohnbandes (95 %) lag (vgl. auch Sachverhalt, lit. A.c und A.c.a hievor). Eine derartige Regelung ist finanzpolitisch gerechtfertigt und nicht diskriminierend, solange sie innerhalb eines Systems angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist. Hingegen kann eine solche Überführungsregelung nicht eine innerhalb des Lohnsystems liegende Diskriminierung beseitigen (vgl. BGE 124 I 223 E. 2e S. 229). Ist nämlich bereits der altrechtliche Lohn diskriminierend, dann führt die Anwendung dieser Überführungsregelung die Diskriminierung weiter, insofern sie den frankenmässigen altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (Urteil 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.4.2). 11.3 Die Platzierung der privaten Beschwerdeführerin auf 97,1 % des nach den neurechtlichen Bestimmungen massgeblichen Lohnbandes ist vor diesem Hintergrund insofern nicht zu beanstanden, als sich daraus ein leicht über dem bis Ende Juni 2002 geltenden Lohnniveau liegender Verdienst ergeben hat. Für eine diskriminierungsfreie Überführung unabdingbar ist indessen nach den dargelegten Grundsätzen des Weitern, dass sich der altrechtliche Lohn ebenfalls als diskriminierungsfrei erweist. 11.3.1 Die private Beschwerdeführerin hatte im Rahmen ihres gegen die Überleitungsverfügung vom 15. Oktober 2002 gerichteten Rekurses an den Stadtrat von Zürich geltend gemacht, die auf 1. Juli 2002 erfolgte Überführung sei auch deshalb diskriminierend, weil bereits der altrechtliche Lohn, auf welchem die Überleitung basiere, eine Diskriminierung darstelle. Die Berufsgruppe der Aktivierungstherapeutinnen sei in der Stadt Zürich bis Ende Juni 2002 in die Besoldungsklassen 24 (nach der Ausbildung), 23 (nach drei Dienstjahren) und 22 (nach insgesamt sieben Dienstjahren) eingereiht gewesen. Demgegenüber seien die Vertreter des Polizeidienstes bereits nach 1 ½ Jahren Ausbildung in die Klasse 21, nach nur einem Dienstjahr in die Klasse 20 und nach drei Dienstjahren in die Klasse 19 eingereiht worden. Ein Unterschied von drei bis vier Lohnklassen lasse sich sachlich nicht rechtfertigen, weshalb bereits der altrechtliche Verdienst der Aktivierungstherapeutinnen als diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes zu qualifizieren sei. Die Überführung, die betragsmässig auf dem bisherigen diskriminierenden Lohn aufbaue und durch diesen begrenzt werde, erweise sich auch vor diesem Hintergrund als unzulässig. Im - die Überleitungsverfügung vom 15. Oktober 2002 bestätigenden - stadträtlichen Beschluss vom 31. August 2005 wurde diesbezüglich im Wesentlichen ausgeführt, aus den höheren Einstufungen der Gesundheitsberufe im neuen Lohnsystem könne nicht geschlossen werden, dass die vorhergehende Regelung diskriminierend gewesen sei. Es sei zu beachten, dass sich im relevanten Zeitraum Berufsbild und Ausbildung der Pflegenden erheblich geändert hätten, diese Funktionen mithin anspruchsvoller geworden seien. Öffentliche Arbeitgeber wie die Stadt Zürich könnten und müssten derartige Veränderungen nicht in jedem einzelnen Fall in ihren Lohnsystemen berücksichtigen, da dadurch das Gesamtgefüge mit seiner Vielzahl an Funktionen aus dem Gleichgewicht geraten könnte. Allerdings seien die Einreihungssysteme periodisch zu überprüfen. Die Stadt Zürich sei dieser Verpflichtung mit der SBR 2000 nachgekommen. Im Übrigen sei auf Stadtebene im Anschluss an die Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gegen den Kanton reagiert und beschlossen worden, den Angehörigen der Gesundheitsberufe monatliche Zulagen auszurichten. Denn die Besoldungen im Pflegebereich hätten nicht mehr der Marktsituation entsprochen und Sofortmassnahmen hätten sich aufgedrängt, um auch in Zukunft genügend Personal für die Betriebe des Gesundheitswesens rekrutieren zu können. Diese Zulagen seien in der neuen Lohnsumme bereits mit eingeschlossen. Die Lohnerhöhung vom alten Lohn ohne Zulagen zum neuen Lohn einschliesslich Zulagen entspreche bei der Rekurrentin einer Zunahme von immerhin 5,9 %. Die altrechtlichen Löhne seien vor diesem Hintergrund nicht als diskriminierend zu werten. Im Rahmen des dagegen beim Bezirksrat Zürich erhobenen Rekurses liess die private Beschwerdeführerin u.a. (vorsorglich) beantragen, es sei festzustellen, dass sowohl die Löhne der Aktivierungstherapeutinnen in der Zeit vor Ende Juni 2002 wie auch diejenigen nach der Überleitung in das neue Personalrecht per 1. Juli 2002 diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (gewesen) seien. Der Bezirksrat Zürich beurteilte die Einreihung der Rekurrentin in die Funktionsstufe 6 sowie die Anrechnung von zehn Jahren nutzbarer Erfahrung als nicht diskriminierend und daher rechtmässig. Hingegen gab er dem Antrag auf Überleitung per 1. Juli 2002 auf 100 % des Lohnbandes statt. Als Begründung wurde im Beschluss vom 18. Oktober 2007 vermerkt, angesichts des Ausgangs des Verfahrens sei die Frage, ob der altrechtliche Lohn als diskriminierend einzustufen sei, nicht mehr von Bedeutung. Eine Überführung auf 100 % des Lohnbandes, woraus sich ein Lohnzuwachs von 3,2 % ergebe, entspreche den Vorgaben des neuen, diskriminierungsfreien Lohnsystems. Der neue Lohn werde damit nicht durch den alten, möglicherweise trotz der gewährten Zulagen diskriminierenden Lohn begrenzt. Im darauffolgenden kantonalen Beschwerdeverfahren wurde die Thematik des altrechtlichen Lohnes nicht mehr aufgegriffen und auch die Vorinstanz verzichtete anlässlich ihres Entscheids vom 19. November 2008 auf entsprechende Erläuterungen. Letztinstanzlich beantragt das EBG, im Hinblick auf die Überführungsregeln sei auch zu klären, ob sich der altrechtliche Lohn als diskriminierend erweise. Die Stadt Zürich hält demgegenüber in ihrer Beschwerde fest, der privaten Beschwerdeführerin sei mit der Überführung auf der Lage 97,1 % im Lohnband frankenmässig mindestens der - unbestrittenermassen diskriminierungsfreie - altrechtliche Lohn gewährt worden. Die private Beschwerdeführerin ihrerseits lässt sich im Beschwerdeprozess der Stadt Zürich dahingehend vernehmen, bis anhin sei nicht verbindlich festgestellt worden, ob ihr früherer Lohn als diskriminierend zu betrachten sei oder nicht. Sie habe jedoch einen entsprechenden Einwand anlässlich ihres Rekurses an den Stadtrat von Zürich vorgebracht. 11.3.2 Im vorliegenden Verfahren ist erkannt worden, dass die neurechtliche Besoldungseinreihung der privaten Beschwerdeführerin im Verhältnis zu den Polizisten keinen diskriminierenden Charakter im Sinne des Gleichstellungsgesetzes aufweist. Ebenso wurde entschieden, dass der Überleitungsmechanismus als solcher nicht diskriminierend ist (vgl. E. 11.2 hievor). Noch Ungewissheit besteht indessen darüber, ob sich die Anwendung der Überleitungsregelung im konkreten Fall diskriminierend auswirkt, weil bereits der altrechtliche Lohn, auf welchem die Überführung basiert, diskriminierende Faktoren enthielt. Eine Klärung dieser Frage bedingt jedoch nach Art. 6 GlG, dass die private Beschwerdeführerin eine entsprechende Diskriminierung zumindest glaubhaft zu machen vermag (vgl. dazu E. 8 in fine hievor). 11.3.2.1 Im vorinstanzlichen Beschwerdeprozess hatte sich die private Beschwerdeführerin nicht zum altrechtlichen Lohn geäussert, sondern sich auf Ausführungen zum Überleitungsmechanismus an sich beschränkt. Erst nachdem in den Parallelverfahren (vgl. E. 11.2 hievor) entschieden worden war, dass die Überführungsmodalitäten als solche nicht diskriminierend sind, beruft sie sich nunmehr anlässlich ihrer Vernehmlassung vom 2. April 2009 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens der Stadt Zürich darauf, dass sie im Rekurs an den Stadtrat eine im altrechtlichen Lohn begründete Diskriminierung geltend gemacht habe. Nähere Erläuterungen dazu fehlen. Dadurch gelingt es der privaten Beschwerdeführerin indes nicht - ebenso wenig wie dem EBG, das seinen Antrag, wonach im Hinblick auf die Überführungsregeln auch zu klären sei, ob der altrechtliche Lohn diskriminierend gewesen sei, durch keinerlei Begründungselemente unterlegt - auf Grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen zu vermitteln. Infolge fehlender Glaubhaftmachung kann eine auf die Überleitungsbegrenzung durch den altrechtlichen Lohn zurückzuführende Diskriminierung daher nicht vermutet werden (vgl. auch Urteil 1C_420/2008 E. 3.2.2). 11.3.2.2 Im Übrigen wäre den entsprechenden beweisrechtlichen Anforderungen auch nicht mit den im Rekurs an den Stadtrat enthaltenen Ausführungen Genüge getan. Die private Beschwerdeführerin merkte dort einzig an, die Aktivierungstherapeutinnen seien altrechtlich in den Klassen 24-22 und die Polizisten in den Klassen 21-19 eingestuft gewesen, was sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Zu berücksichtigen gilt es in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Überführung nicht unmittelbar auf dem altrechtlichen Lohn erfolgte, sondern unter Einschluss der seit 2001 an die Aktivierungstherapeutinnen bezahlten Zulagen (vgl. Art. 187 Abs. 3 AB PR). Erweist sich im neurechtlichen Besoldungsgefüge mit 18 Lohnstufen ein Unterschied zwischen Aktivierungstherapeutinnen und Polizisten von einer Stufe als nicht diskriminierend, hätte die private Beschwerdeführerin konkretisieren müssen, weshalb im altrechtlichen Lohnsystem mit 35 Besoldungsklassen eine Differenz von drei Klassen jedoch zuzüglich Zulagen (von Fr. 1.92 pro Stunde oder 5,39 %) diskriminierend sein sollte. Dass dem so wäre, liegt jedenfalls, auch wenn die zahlenmässige Einreihung der jeweiligen altrechtlichen Lohnklassen nicht bekannt ist, nicht ohne weiteres auf der Hand, zumal die erwähnten Lohnzulagen gerade dem betreffenden Ausgleich dienten. Die Stadt Zürich hatte diese auf den 1. Juli 2001 als Sofortmassnahme zur Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit gewährt, weil die Entlöhnung in den Bereichen Pflege, Therapie und Betreuung als "weder den Anforderungen des Arbeitsplatzes noch der Marktsituation" entsprechend beurteilt worden war (Beschluss des Stadtrats von Zürich vom 7. Februar 2001: "Damit die Stadt konkurrenzfähig bleibt"); dies mit Blick auf die vom Kanton anlässlich seiner strukturellen Besoldungsrevision geplante höhere Einstufung bestimmter Funktionen. Sie sollten solange ausgerichtet werden, bis sie bei einer strukturellen Besoldungsrevision eingebaut werden könnten (Beschluss des Stadtrats vom 2. Mai 2001; vgl. dazu Urteile 2A.93/2007, 2A.94/2007 und 2A.97/2007 vom 20. November 2007, je E. 7.2). Nach dem Gesagten ist nicht glaubhaft dargetan, dass die bis Ende Juni 2002 bestehende lohnmässige Einreihung eine Diskriminierung dargestellt hätte. Die Überleitungsverfügung vom 15. Oktober 2002 erweist sich folglich unter allen Titeln als rechtmässig.