Citation: 2A.136/2003 26.08.2003 E. 3

3.1 Aux Etats-Unis, les documents et informations en mains de la "Securities and Exchange Commission" (SEC) - qui est l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut en principe être accordée - sont en règle générale immédiatement et librement accessibles au public. Les audiences devant la SEC sont en outre publiques. En particulier, dans le cadre de la procédure dite de "enforcement action", la SEC publie sur Internet des "litigation releases", par lesquelles elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée. La législation américaine prévoit certes une exception au principe de la publicité. Mais, faute de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations à transmettre, le Tribunal fédéral a jugé que l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du moins en l'état. Les déclarations (successives) de "best efforts" faites par la SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité (arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, publié in Bulletin CFB 40/2000 p. 116 ss, consid. 3 et 4; ATF 126 II 126 consid. 6; arrêt 2A.349/2001 du 20 décembre 2001, consid. 6). N'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative soient accessibles non seulement aux parties, mais également à un large public. Le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité ne pourrait en effet pas être assuré si les données transmises étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité (civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue (ATF 126 II 126 consid. 6c/aa p. 141; arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6b/cc). Car la règle de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide administrative, la protection des données et la protection de la personnalité des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités avant la clôture de la procédure (arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6c). Le Tribunal fédéral a toutefois réservé les cas où, avec l'octroi de l'entraide administrative, la retransmission des informations et documents aux autorités (de poursuite) pénales étrangères a été autorisée (art. 38 al. 2 let. c 2e et 3e phrases LBVM), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ni dans les affaires concernant la SEC. Lorsque la Commission fédérale accorde l'entraide administrative et autorise la retransmission des informations et documents reçus par l'autorité requérante aux autorités pénales étrangères, ce sont alors les principes développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent notamment quant à la portée de l'exigence de confidentialité. En pareilles circonstances, il y a lieu d'apprécier le principe de la confidentialité de manière moins stricte que lorsque seule l'entraide administrative entre en ligne de compte. En effet, la publicité de la procédure pénale - dont le degré varie selon le droit interne de chaque Etat requérant - est compatible avec l'art. 38 LBVM; elle constitue même l'un des principes des Etats de droit modernes (cf. art. 30 al. 3 Cst. et art. 6 § 1 CEDH). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que, lorsque les conditions étaient réunies pour autoriser la retransmission des informations aux autorités pénales avec l'entraide administrative, lesdites informations pouvaient aussi être accessibles au public dans le cadre de la procédure administrative pendante devant l'autorité de surveillance étrangère; il serait en effet contradictoire d'admettre la publicité de la procédure pénale et non celle de la procédure administrative ouverte parallèlement (ATF 128 II 407 consid. 4.3.2 et 4.3.3 p. 416 concernant une demande d'entraide présentée par l'"Ontario Securities Commission"). 3.2 Lorsque l'autorité requérante demande à la Commission fédérale uniquement l'entraide administrative (sans solliciter simultanément l'autorisation de retransmettre les informations aux autorités pénales étrangères compétentes), il convient donc de distinguer nettement deux situations: a) celle où les informations et documents confidentiels sont rendus publics par l'autorité de surveillance des marchés financiers étrangère immédiatement ou en cours d'enquête, avant même qu'une quelconque décision ait été prise (comme aux Etats-Unis) et b) celle où les données transmises sont inaccessibles au public durant l'enquête administrative et où seule la décision infligeant une sanction administrative prise par l'autorité de surveillance au terme d'une procédure contradictoire peut être publiée (c'est le cas en France). S'agissant de la première hypothèse, l'entraide administrative est exclue sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il se justifie en effet de ne pas divulguer au cours de l'enquête administrative les données sensibles sur un client qui est simplement mis en cause dans une affaire, mais dont il n'est pas légalement établi qu'il a enfreint la réglementation sur les marchés financiers. L'art. 38 al. 2 LBVM tend à protéger la sphère privée de l'investisseur qui n'a rien à se reprocher; une telle protection vaut pour toute la durée de l'enquête administrative. Autrement dit, le principe de la confidentialité consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM doit s'appliquer au cours de l'enquête administrative, sous réserve des cas où l'entraide judiciaire pénale est accordée dans le cadre de l'entraide administrative (ATF 128 II 407 ss). En ce qui concerne la seconde hypothèse, l'entraide administrative peut en principe être accordée. Lorsqu'une violation des règles sur les marchés financiers a été dûment constatée par l'autorité de surveillance étrangère à l'issue d'une procédure contradictoire, la publication de la décision infligeant une sanction pécuniaire est alors admissible sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM, même si les conditions pour accorder la retransmission des données aux autorités pénales ne sont pas réalisées. Il ne se justifie plus de protéger de manière absolue les personnes dont il est établi qu'elles ont commis des manquements à la législation en matière de marchés financiers. Le principe de la confidentialité ne s'applique donc pas de manière absolue lorsque la procédure administrative est terminée et qu'une sanction administrative a été prononcée à l'encontre d'un investisseur peu scrupuleux. En résumé, si la publicité de l'enquête administrative est incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est en revanche normalement admissible. 3.3 En l'occurrence, il n'y a dès lors pas lieu de refuser l'entraide administrative pour le seul motif que la COB a la possibilité de publier la décision infligeant des sanctions pécuniaires après la clôture de la procédure administrative. D'autant moins que le droit interne français offre à la personne concernée suffisamment de garanties de procédure pour défendre ses droits: la décision de la COB peut en effet faire l'objet d'un recours juridictionnel et le premier président de la cour d'appel de Paris peut ordonner qu'il soit sursis à l'exécution de la décision si celle-ci est susceptible d'entraîner des conséquences manifestement excessives (art. L. 621-30 du Code monétaire et financier français). Cela dit, il ne faut pas perdre de vue qu'en publiant les motifs de sa décision, la COB ne porte à la connaissance du public que le résultat de sa propre enquête, et non les informations et les documents tels que transmis par la Commission fédérale. Même après avoir rendu sa décision et l'avoir le cas échéant publiée, l'autorité requérante n'est pas autorisée à mettre à la disposition du public - et donc d'autres autorités - les renseignements qui lui ont été transmis par la Commission fédérale, ce qui heurterait l'art. 38 al. 2 LBVM. La COB ne saurait retransmettre les informations et documents reçus de la Commission fédérale à une autorité tierce (pénale ou fiscale) sans avoir préalablement demandé et obtenu le consentement exprès de la Commission fédérale, ce qui a été du reste rappelé dans le dispositif de la décision attaquée. Même si, dans le cadre de la présente affaire, la COB prononçait une sanction administrative à l'encontre des recourants et ordonnait éventuellement la publication de celle-ci sur Internet, les autorités tierces françaises (pénales ou fiscales) ne pourraient pas sans autre utiliser directement ou indirectement les documents remis par la Suisse pour ouvrir à l'encontre de l'un ou l'autre protagoniste de l'affaire une procédure pénale (ATF 128 II 407 consid. 4.3.1 p. 414; cf. aussi en matière d'entraide judiciaire en matière pénale ATF 129 II 384 consid. 4.2). Il incombera, le cas échéant, à la COB de demander à la Commission fédérale l'autorisation de pouvoir retransmettre les informations en sa possession aux autorités pénales françaises compétentes ou à celles-ci de présenter directement une demande d'entraide judiciaire en matière pénale auprès des autorités suisses compétentes. Il est précisé que la Suisse n'accorde pas l'entraide judiciaire pénale pour une procédure de redressement fiscal, mais uniquement pour la répression d'un délit qui serait assimilable à une escroquerie fiscale au sens du droit suisse. 3.4 En ce qui concerne notamment la faculté de publier les décisions de la COB, la législation française est au demeurant dans le droit fil du droit communautaire. Selon l'art. 14 § 4 de la Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), entrée en vigueur le 12 avril 2003, les Etats membres doivent prévoir en effet que l'autorité compétente concernée puisse rendre publiques les mesures ou sanctions qui seront appliquées pour non-respect des dispositions adoptées en application de la directive, excepté dans les cas où leur publication perturberait gravement les marchés financiers ou causerait un préjudice disproportionné aux parties en cause. L'art. 15 de cette directive précise que les Etats membres veillent à ce que les décisions prises par l'autorité compétente puissent faire l'objet d'un recours juridictionnel. Si, en l'occurrence, l'entraide administrative devait être refusée pour le simple motif que la COB peut ordonner la publication des sanctions administratives prises à l'encontre de celui qui a été reconnu coupable d'avoir enfreint la réglementation sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché, cela aurait pour conséquence de bloquer tôt ou tard toute procédure d'entraide administrative avec les Etats membres de l'Union européenne qui sont tenus d'adapter leur réglementation pour se conformer à cette directive d'ici au 12 octobre 2004 (cf. art. 18 de ladite Directive). Un tel blocage serait incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM qui poursuit l'objectif de faciliter l'entraide administrative dans toute la mesure compatible avec les droits des intéressés et le respect des conditions de l'entraide judiciaire en matière pénale, lesquelles ne doivent pas être contournées (cf. ATF 128 II 407 consid. 4.3.2). 3.5 Le simple fait que, contrairement à la COB, la Commission fédérale n'est pas compétente pour prononcer elle-même des amendes administratives et, a fortiori, pour en ordonner la publication ne saurait conduire au refus de l'entraide administrative (cf. art. 40 à 45 LBVM). En effet, l'octroi de l'entraide administrative n'est pas subordonné à la condition que la Commission fédérale et l'autorité de surveillance étrangère disposent exactement des mêmes compétences et des mêmes pouvoirs en matière de sanctions administratives. Pour le surplus, il suffit de rappeler que la COB est considérée comme l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (voir plus haut, consid. 2.2). 3.6 En résumé, l'entraide administrative ne saurait être refusée pour le seul motif que la COB a la possibilité, dans le cadre de ses tâches officielles, de publier les décisions qu'elle a prises à l'issue d'une procédure contradictoire.