Citation: 2C_701/2023 E. 6.3

6.3. Les travaux préparatoires précisent pour le reste très sommairement, en lien avec la seconde condition nécessaire à la reconnaissance d'un marché "quasi in house", qu'il faut admettre qu'un soumissionnaire opère essentiellement pour un adjudicateur lorsqu'il fournit au moins 80 % de ses prestations à ce dernier (Message LMP, p. 1752), sans expliquer la manière dont il conviendrait de vérifier le respect de cette exigence. Ce seuil minimal de 80%, qui est tantôt critiqué, tantôt repris par la doctrine suisse (cf. notamment DIEBOLD/LUDIN, Die Quasi-in-house-Ausnahme, in: Le droit public en mouvement - Mélanges en l'honneur du Professeur Etienne Poltier, 2020, p. 549 ss, spéc. 562 s.; respectivement MARTIN BEYELER, Staatsbetriebe: Einkauf und Absatz unter dem künftigen Vergaberecht, in: Justletter du 22 décembre 2014, n. 70), fait en réalité à nouveau écho, mais sans le dire, au droit européen. D'après celui-ci, la reconnaissance d'un marché "quasi in house" n'est en effet possible que lorsque les tâches confiées par le pouvoir adjudicateur représentent plus de 80% du chiffre d'affaires total moyen de l'entité contrôlée (cf. art. 12 par. 1 let. b et par. 3 let. b et par. 5 de la Directive 2014/24/UE; arrêt Carbotermo und Consorzio Alisei précité, C-340/04, § 65; voir aussi l'annexe VI ch. 2 de l'Accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics [RS 0.172.052.68]; Guide TRIAS, § 1.3). Il est à cet égard relevé que, selon la jurisprudence de la CJUE, les activités exercées pour des collectivités ou institutions publiques autres que celles exerçant le contrôle ne valent pas comme des activités effectuées en faveur du pouvoir adjudicateur; l'exception "quasi in house" ne se justifie en effet que lorsqu'il n'y a pas de réel risque que l'entité contrôlée puisse retirer un avantage concurrentiel d'un tel marché en exerçant encore une partie importante de son activité économique auprès de tiers qui n'ont aucun rapport de contrôle avec elle, fussent-ils également des autorités publiques (cf. arrêt de la CJUE du 8 décembre 2016, Undis Servizi, C-553/15, § 34 ss; également sur le sujet, LUDIN, op. cit., n. 459 ss).