Citation: BGE 145 III 324 E. 6.3

Was den Streit um die Zulassung unechter Noven im Beschwerdeverfahren (Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG) angeht, so sprechen sich neben den von der Beschwerdeführerin erwähnten Lehrmeinungen (HANS REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 49 zu Art. 278 BGE 145 III 324 S. 328 SchKG; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, 2017, N. 49 zu Art. 278 SchKG; DENISE WEINGART, Arrestabwehr - Die Stellung des Schuldners und des Dritten im Arrestverfahren, 2015, S. 154 f.) noch weitere Autoren dafür aus, in diesem Beschwerdeverfahren unechte Noven zuzulassen, soweit sie aus entschuldbaren Gründen nicht schon im Einspracheverfahren vorgetragen werden konnten (NICOLAS JEANDIN, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 326 ZPO; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht [nachfolgend: 2018], 3.Aufl. 2018, Rz. 1623 S. 455; dieselbe, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [nachfolgend: 2017],Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], 4. Aufl. 2017, N. 36 zu Art. 278SchKG; dieselbe, SchKG Kommentar, Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz mit weiteren Erlassen, 19. Aufl. 2016, N. 19 und 23 zu Art. 278 SchKG; JOËL PAHUD, Le séquestre et la protection provisoire des créances pécuniaires, 2018, S. 261; VOCK/MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2018, S. 334; THOMAS ALEXANDER STEININGER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Schwander/Gasser [Hrsg.],2. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 326 ZPO; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse [nachfolgend: Voies d'exécution], 3. Aufl. 2016, S. 266 f.; dieselben, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 33 zu Art. 278 SchKG; MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu Art. 326 ZPO; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2. Aufl. 2015, S. 304; THOMAS SPRECHER, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, SJZ 107/2011 S. 282 mit Fn. 96; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. 4, 2003, N. 34 zu Art. 278 SchKG; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arresteinsprache, 2001, S. 106; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997/99, N. 28 zu Art. 278 SchKG; JÉRÔME PIEGAI, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, 1997, S. 220 ff.; BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 482 mit Fn. 393; RUDOLF OTTOMANN, Der Arrest, ZSR 115/1996 I S. 259; DOMINIK GASSER, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, ZBJV 130/1994 S. 616; SILVIO ROSSETTI, BGE 145 III 324 S. 329 Das schweizerische Arrestrecht und seine Reformbedürftigkeit, 1983, S. 177 f.; im Ergebnis wohl auch IVO W. HUNGERBÜHLER, Rechtsmittel und Rechtsbehelfe beim Arrest unter besonderer Berücksichtigung des Steuerarrestes und des Arrestes nach Art. 39 Abs. 1 LugÜ, ZZZ 2005 S. 208; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Feststellung des neuen Vermögens, Arrest, Anfechtung, in: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG], 1995, S. 134). Was die Auslegung von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG angeht, sind die zitierten Autoren mehrheitlich der Meinung, dass allein dem Gesetzestext nicht zu entnehmen sei, ob im Beschwerdeverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nur echte oder auch unechte Noven geltend gemacht werden können (KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O.; WEINGART, a.a.O., S. 154; REISER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; OTTOMANN, a.a.O.; BRÖNNIMANN, a.a.O.; ähnlich ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 105 f.). Einzelne Befürworter der Zulassung unechter Noven finden demgegenüber, dass sich die Norm (von ihrem Wortlaut her) nur auf die echten Noven beziehe (BAUER, a.a.O., N. 46 zu Art. 278 SchKG; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.). Zur Begründung, weshalb im Beschwerdeverfahren auch unechte Noven zu berücksichtigen seien, finden sich im Schrifttum verschiedene Argumente. REISER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) und BAUER (a.a.O., N. 49 zu Art. 278 SchKG) wollen mit einer grosszügigen Novenregelung "unnötige Härten" vermeiden. Andere Autoren finden, einzig massgebend sei die materielle Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung; nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Arrestbeschlag beseitigt werden, sobald die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen (WEINGART, a.a.O., S. 154 f.; ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 106; ROSSETTI, a.a.O., S. 177 f.; ähnlich KREN KOSTKIEWICZ, 2018, a.a.O.; dieselbe, 2017, a.a.O., und STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, a.a.O.). In diesem Sinne erblickt PIEGAI (a.a.O., S. 222) die "ratio legis" von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG im Erfordernis, den Arrest ständig zu "aktualisieren". ARTHO VON GUNTEN (a.a.O.) weist überdies darauf hin, dass das Arrestgesuch jederzeit mit ergänzter Begründung bei der ersten Instanz wieder eingereicht werden kann, weshalb sich das grosszügige Zulassen von neuen Tatsachen auch aus prozessökonomischen Gründen rechtfertige. GILLIÉRON (a.a.O.) betont, dass sowohl der Arrestrichter als auch die Rechtsmittelinstanz gestützt auf den Sachverhalt urteilen, wie er sich aus der von ihnen vorgenommenen Instruktion ergibt, BGE 145 III 324 S. 330 und dass sie einer Veränderung der Verhältnisse seit Einreichung des Arrestbegehrens Rechnung tragen müssen. STERCHI (a.a.O.) erinnert daran, dass die Zulässigkeit unechter Noven vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung dem kantonalen Recht überlassen blieb (so auch WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, AJP 1996 S. 1411), und folgert, dass sich die Frage mit der ZPO nun auch für das Arresteinspracheverfahren nach den allgemeinen Grundsätzen dieses Gesetzes beurteile. Da aus dem blossen Verweis in Art. 326 Abs. 2 ZPO keine schlüssige Antwort abzuleiten sei, seien die Regeln des Berufungsverfahrens analog heranzuziehen und unechte Noven unter den in Art. 317 Abs. 1 ZPO erwähnten einschränkenden Voraussetzungen zuzulassen (ebenso STEININGER, a.a.O.; ähnlich PAHUD, a.a.O., S. 261). Ähnlich argumentieren STOFFEL/CHABLOZ (Voies d'éxecution, a.a.O.), die für die Zulassung unechter Noven Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO analog anwenden wollen. HOFMANN/LÜSCHER (a.a.O., S. 305) erinnern daran, dass der Gesetzgeber Art. 278 SchKG im Rahmen der Anpassung an das neue Lugano-Übereinkommen geändert, in Absatz 3 dieser Norm jedoch keinerlei Präzisierungen vorgenommen habe (vgl. AS 2010 5604). Daraus folgern diese Autoren, dass "l'interprétation littérale relative aux 'faits nouveaux' peut s'appliquer".