Citation: 8C_587/2021 E. 4.3.3

4.3.3. 4.3.3.1. Mit dem "Arbeitsvertrag unbefristet für Mitarbeitende im Stundenlohn" vom 28. Oktober 2018 haben die B.________ und der Beschwerdeführer unbestrittenermassen ein Arbeitsverhältnis auf Abruf begründet. Bei solchen Vereinbarungen ist zwischen echter und unechter Arbeit auf Abruf zu unterscheiden. Bei echter Arbeit auf Abruf kann die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer einseitig abrufen, wobei den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht trifft (BGE 124 III 249 E. 3; Urteile 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2009 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Bei der unechten Arbeit auf Abruf hat der Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht, sondern ein Ablehnungsrecht, denn ein Einsatz kommt jeweils durch gegenseitige Vereinbarung zustande (Urteile 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017, E. 2.2; 4A_94/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3). Während die Arbeitgeberin bei der unechten Arbeit auf Abruf grundsätzlich nicht in Annahmeverzug gerät, wenn sie keine Arbeit zuweist (Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3; vgl. aber 4C.29/2006 vom 21. März 2006 E. 3), kann sie bei der echten Arbeit auf Abruf in einen Annahmeverzug kommen, wenn sie plötzlich erheblich weniger Arbeit zuweist oder ganz auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtet. Da der Arbeitnehmer sich für die Einsätze bei der Arbeitgeberin verpflichtet, soll er auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote rechnen können. Der Arbeitnehmer hat deshalb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (inkl. Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkommens während einer angemessenen Periode (BGE 125 III 65, S. 70; Urteile 4A_534/2017 vom 27. August 2018, E. 4.1; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010, E. 2.3; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 18 zu Art. 319 OR, mit weiteren Hinweisen, und N. 14 zu Art. 324 OR; CLEMENS VON ZEDTWITZ/ SARAH KELLER, in: Boris Etter/Nicolas Facincani/Reto Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, Bern 2021, N. 21 zu Art. 324 OR). Nach der wohl vorherrschenden Lehre dürfte die Arbeitgeberin allerdings nur dann in Annahmeverzug kommen, wenn die Arbeitseinsätze zuvor eine gewisse Regelmässigkeit und Dauer angenommen haben (CHRISTIAN BRUCHEZ/PATRICK MANGOLD/JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Commentaire du contrat de travail, 4. Aufl. 2019, N. 15 mit Hinweis auf N. 14 zu Art. 319 OR; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 35 zu Art. 319 OR; S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 und N. 14 zu Art. 324 OR mit weiteren Hinweisen; VON ZEDTWITZ/KELLER, a.a.O., N. 22). Auch gemäss der Rechtsprechung zum Arbeitslosenversicherungsrecht besteht bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen auf Abruf grundsätzlich keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang (so dass die versicherte Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet). Ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit kann nur entstehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Von diesem Grundsatz kann gemäss Bundesgericht abgewichen werden, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen (zum Ganzen: Urteil 8C_379/2010 vom 28. Februar 2011 mit Hinweis auf BGE 107 V 59 E. 1, in: ARV 2011 S. 149; vgl. BGE 146 V 112 E. 3.3; 139 V 259 E. 5.3.1; 8C_812/2017 vom 23. August 2018 E. 5.3.1; vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 OR; vgl. auch OLIVIER SUBILIA/JEAN-LOUIS DUC, Droit du travail, 2. Aufl. 2010, N. 41 f. zu Art. 319 OR). 4.3.3.2. Ob sich die B.________ im Annahmeverzug befand, erscheint bereits deswegen fraglich, weil der Beschwerdeführer, wie erwähnt, von April bis September 2020 für eine andere Arbeitgeberin tätig war und die B.________ dies als Grund angab, weshalb sie ihn in dieser Zeit nicht beschäftigt habe. Des Weiteren haben sie und der Beschwerdeführer im Arbeitsvertrag vom 28. Oktober 2018 keine monatliche Mindest- oder Normalarbeitszeit vereinbart. Auch weist die vom Beschwerdeführer vorgelegte Arbeitszeitauflistung für Januar 2019 bis März 2020 von Monat zu Monat erhebliche Schwankungen in der Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden aus. Beispielsweise gibt er für Januar 2019 44 h an, für Februar 2019 26.5 h, für März 2019 42.25 h, für April 2019 22.5 h, bei einem Maximum von 50.75 h im November 2019 und einem Minimum von 10.25 h im Januar 2020. Demnach kann nicht von einer konstanten Abrufhäufigkeit oder einem regelmässigen Einsatz ausgegangen werden, wobei offen gelassen werden mag, ob die Monate Januar bis März 2019 zu berücksichtigen sind und ob es sich um echte oder unechte Arbeit auf Abruf gehandelt hat. Der Beschwerdeführer kann sich somit nicht erfolgreich auf einen Annahmeverzug der Arbeitgeberin bzw. auf einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung im gewohnten Umfang berufen, um daraus abzuleiten, dass er die Mindeststundenzahl des Art. 13 Abs. 1 UVV in den Monaten April bis November 2020 erreicht hätte.