Citation: 2C_530/2020 E. 3.3

3.3. D'après le texte de l'art. 35 LFINMA, la confiscation ne peut porter que sur le "gain" acquis en violant gravement le droit de la surveillance. Selon la jurisprudence, la notion de "gain" au sens de cette disposition ne correspond pas à la différence entre les revenus obtenus grâce à l'activité déployée en violation des règles de surveillance des marchés financiers et les dépenses engagées en lien avec cette activité. Le gain confiscable se calcule d'après les principes régissant la restitution de l'avantage perçu, tels qu'ils ont été développés en matière d'enrichissement illégitime (art. 62 CO) ou de gestion d'affaires sans mandat dite "égoïste" (art. 423 CO; arrêt 2C_422/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.3). Dans le cadre de cette dernière institution juridique, le profit que le gérant a perçu et qu'il est tenu de restituer se calcule selon la méthode du gain net. Les dépenses effectivement engagées pour la réalisation du profit doivent être déduites de celui-ci. Ne sont en revanche pas pris en compte les coûts fixes ou les frais généraux qui auraient de toute façon été supportés (arrêt 2C_422/2018 du 20 mars 2019 consid. 2.4). Cela étant dit, la confiscation ne doit pas être mise en échec par l'impossibilité d'évaluer le montant à confisquer. C'est pourquoi la FINMA est autorisée à estimer le montant des valeurs soumises à confiscation lorsque celui-ci ne peut être déterminé précisément ou si sa détermination requiert des moyens disproportionnés (cf. art. 35 al. 3 LFINMA; Message LFINMA, FF 2006 2795).