Citation: BGE 146 III 142 E. 3.1

Statuant sur sa compétence, le Tribunal arbitral s'est penché sur les objections ratione personae et ratione materiae soulevées par l'intimée. Cette dernière estimait en effet, d'une part, que la détention par la recourante des actions de D. S.A. n'équivalait pas à un investissement protégé par le TBI, et d'autre part, que la recourante ne bénéficiait pas du statut d'investisseur au sens du TBI. Le Tribunal arbitral a estimé que ces deux objections étaient intrinsèquement liées, l'intimée niant en effet à la recourante le statut d'investisseur précisément en raison de l'absence d'investissement au sens du TBI. Se fondant sur les définitions données par le TBI des termes "investisseur" ("investor", "inversor") et "investissement" ("investment", "inversión"), le Tribunal arbitral a jugé que la recourante et l'actif détenu par elle avaient prima facie les caractéristiques requises pour être considérés comme, respectivement, un investisseur et un investissement. La question décisive à son sens étant de savoir si la recourante avait effectué l'investissement en question ("The only issue that must be discussed to resolve Claimant's [sic] objection is whether it made the investment which it owns"; "Lo único que debe ser discutido para resolver la objeción planteada por la Demandante [sic] es si realizó la inversión de la que es propietaria"). Se référant à lalettre des art. I(2), III(1), IV(1) et V(1), le Tribunal arbitral a en effet estimé qu'un actif devait impérativement avoir été investi ("have been invested"; "haber sido invertido") par une personne morale ou physique d'un Etat contractant dans le territoire de l'autre Etat contractant, le détenteur de l'actif devant ainsi avoir été le "sujet actif de l'acte d'investissement" ("the active subject in the act of investing"; "el sujeto activo de la acción de invertir"). La question de la qualité directe ou indirecte de l'investissement n'a pas été considérée comme déterminante par le Tribunal arbitral. Afin de déterminer si la recourante avait effectué un acte d'investissement, le Tribunal arbitral s'est penché sur la façon dont elle avait obtenu les actions de D. S.A. détenues par elle. Il a retenu que E. et C., deux sociétés américaines, avaient investi au Venezuela à partir BGE 146 III 142 S. 145 de 1990 et que début avril 2011, l'intégralité des actions de D. S.A. était détenue par C. Ce n'est que le 15 avril 2011 que la recourante a été constituée par un représentant de C. et que, dans le cadre de la création de la société, C. a effectué un apport en nature en transférant les actions qu'elle détenait dans D. S.A. Au regard de ces faits, le Tribunal arbitral a estimé qu'aucun transfert de valeur ("transfer of value", "transferencia de valor") n'avait été effectué entre la recourante et C. à titre de contre-prestation ("consideration", "contraprestación") pour l'obtention des actions de D. S.A. En particulier, l'obtention par C. d'actions de la recourante dans le cadre de la constitution de cette dernière ne saurait, de l'avis du Tribunal arbitral, être considérée comme une contre-prestation, au vu du fait que tant le capital que la prime d'émission des actions de la recourante ont été libérés par apport en nature et que sans le transfert par C. des actions de D. S.A., les actions de la recourante n'existeraient pas. Le Tribunal arbitral conclut qu'en l'absence de contre-prestation, la détention par la recourante de l'intégralité des actions de D. S.A. ne peut être qualifiée d'investissement au sens de l'art. I(2) du TBI. S'agissant d'éventuels investissements effectués par la recourante elle-même dans les actifs de D. S.A. allant au-delà de la simple détention des actions de cette dernière, le Tribunal arbitral a jugé que leur existence n'avait pas été démontrée.