Citation: 2A.35/2000 10.02.2000 E. 3

3.-Zu behandeln bleibt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Februar 2000 gegen die Verfügung des Haftrichters vom 27. Januar 2000 (2A. 56/2000). a) Nachdem das Bundesamt für Flüchtlinge die Wegweisung des Beschwerdeführers verfügt hatte, ordnete die Fremdenpolizei gegen diesen die Ausschaffungshaft an (Umwandlung der Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft). Sie ging zu Recht davon aus, dass die Vorbereitungshaft bei Vorliegen eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids die Grundlage verliert (BGE 121 II 105 E. 2 S. 108). Ausländerrechtliche Haft ist dann nur noch in der Form der Ausschaffungshaft möglich. Die zuständige kantonale Behörde kann einen Ausländer unter den Voraussetzungen von Art. 13b Abs. 1 ANAG in Haft belassen (Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft) bzw. in Ausschaffungshaft nehmen, um den Vollzug eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids sicherzustellen. Die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft hat der Haftrichter innert 96 Stunden (Art. 13c Abs. 2 ANAG) seit Eröffnung des Wegweisungsentscheids zu prüfen (BGE 121 II 105 E. 2 S. 108). Der Beschwerdeführer nahm im Verfahren vor dem Haftrichter den Standpunkt ein, die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge sei nichtig. Der Haftrichter hielt fest, zum Zeitpunkt seines Entscheids (27. Januar 2000) könne, solange die Frage der aufschiebenden Wirkung nicht geklärt sei, nicht davon ausgegangen werden, dass die Verfügung des Bundesamtes einen erstinstanzlichen Wegweisungsentscheid im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG darstelle. Er lehnte daher den Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft ab und erklärte die Weiterführung der Haft als Vorbereitungshaft als zulässig. b/aa) Die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 24. Januar 2000 ist am 26. Januar 2000 direkt dem Beschwerdeführer eröffnet worden (Aushändigung durch die Fremdenpolizei), obwohl dieser vorher einen Rechtsanwalt als Vertreter im Asylverfahren bezeichnet hatte. Eine derartige Zustellung ist mangelhaft (Art. 11 Abs. 3 VwVG; s. auch Art. 12 und 13 Abs. 3 letzter Satz des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142. 31]). Art. 38 VwVG bestimmt, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf. Andere Folgen sind an die mangelhafte Eröffnung nicht geknüpft. Die Zustellung einer Verfügung an die Partei selber statt an ihren Vertreter lässt die Verfügung jedenfalls nicht nichtig werden. Spätestens ab nachträglicher Eröffnung an den Vertreter entfaltet die Verfügung ihre Wirkungen; insbesondere wird dadurch die Beschwerdefrist ausgelöst. Dem Vertreter des Beschwerdeführers war die Wegweisungsverfügung am 27. Januar 2000 schon vor der Haftrichterverhandlung bekannt, gab er doch zu Protokoll, dagegen bereits Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission erhoben zu haben. Die Verfügung war damit wirksam eröffnet. Dass dagegen insbesondere wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs Beschwerde erhoben wurde, ändert am grundsätzlichen Bestand der Verfügung nichts. Da die Ausschaffungshaft bloss eine erstinstanzliche Wegweisungsverfügung voraussetzt, ist unerheblich, ob diese angefochten werden kann bzw. angefochten wurde; zudem kommt es nicht darauf an, ob der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt werden könnte oder bereits erteilt worden ist (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 380). bb) Der Haftrichter hat seinen Entscheid am 27. Januar 2000 zu einem Zeitpunkt gefällt, da ein im Sinne von Art. 13b Abs. 1 ANAG gültiger Wegweisungsentscheid nach aussen hin erkennbar vorlag. Er hätte damit über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der von der Fremdenpolizei beantragten Ausschaffungshaft entscheiden müssen; insbesondere waren die Voraussetzungen zur Fortdauer der Vorbereitungshaft dahingefallen. Ziff. 2 und 3 der Haftrichterverfügung vom 27. Januar 2000 sind daher aufzuheben. c) Es ist noch über die Folgen der Aufhebung der Verfügung vom 27. Januar 2000 zu befinden. Wie dargelegt, ist nach der Eröffnung der Wegweisungsverfügung des Bundesamtes die Haft nur noch in der Form der Ausschaffungshaft zulässig. Gestützt auf den Antrag der Fremdenpolizei ist vor dem Haftrichter rechtzeitig und formgerecht eine mündliche Verhandlung im Hinblick auf den Entscheid über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft durchgeführt worden. Der Haftrichter hat zwar - zu Unrecht - angenommen, eine Bedingung für die Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft (Vorliegen eines Wegweisungsentscheids) sei nicht erfüllt, hat aber festgestellt, dass die Voraussetzungen zur Weiterführung der Vorbereitungshaft gegeben sind. Insbesondere hat er, nachdem der Vertreter des Beschwerdeführers sich im Haftprüfungsverfahren gerade auch zum Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG geäussert hatte (durch Verweis auf die erste Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Januar 2000), diesen Haftgrund bejaht. Da es sich dabei um einen Haftgrund handelt, der für Vorbereitungshaft und Ausschaffungshaft gleichermassen massgeblich ist (vgl. Art. 13b Abs. 1 lit. a und b ANAG), sind die Bedingungen grundsätzlich erfüllt, dass das Bundesgericht selber unmittelbar prüft, ob an Stelle der Vorbereitungshaft die Ausschaffungshaft zulässig ist (vgl. BGE 125 II 377 E. 2c S. 381). Wenn der Haftrichter fälschlicherweise annimmt, die Umwandlung der Vorbereitungshaft in Ausschaffungshaft sei nicht zulässig, und deshalb die Vorbereitungshaft andauern lässt, verhält es sich im Hinblick auf die Möglichkeit des Bundesgerichts, korrigierend einzugreifen, nicht anders als im Fall, da der Haftrichter statt Ausschaffungshaft - erstmals - Vorbereitungshaft anordnet. Nach dem in E. 2 Gesagten erfüllt der Beschwerdeführer den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG; damit besteht auch ein die Umwandlung der Haft in Ausschaffungshaft rechtfertigender Haftgrund (Art. 13b Abs. 1 lit. a ANAG). Die übrigen Haftvoraussetzungen sind klarerweise erfüllt. Da zumindest während der Hängigkeit des erstinstanzlichen Asylverfahrens (bis 24. Januar 2000) keine Vollzugsvorkehrungen getroffen werden konnten und sich der Schweizerischen Asylrekurskommission zumindest bisher nicht zögerliches Verhalten vorwerfen lässt (Einreichung der Asylbeschwerde am 27. Januar 2000), ist das Beschleunigungsgebot (vgl. Art. 13b Abs. 3 bzw. Art. 13c Abs. 6 ANAG) eingehalten. Zudem liegt offensichtlich kein zur Beendigung der Haft führender Grund im Sinne von Art. 13c Abs. 5 ANAG vor. Damit aber ist die Haft des Beschwerdeführers auch als Ausschaffungshaft rechtmässig und verhältnismässig, und dem von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich gestellten Antrag auf Umwandlung der Vorbereitungshaft wird zugestimmt. Unter den gegebenen Umständen ist die Haft für die Dauer von drei Monaten zu bewilligen. Für die Berechnung der Frist ist im Interesse des Beschwerdeführers vom frühest möglichen Zeitpunkt auszugehen, da sich die Frage der Umwandlung der Haft in Ausschaffungshaft stellte. Dies ist der 26. Januar 2000, als die Wegweisungsverfügung des Bundesamtes der Fremdenpolizei und auch dem Beschwerdeführer persönlich eröffnet worden war. d) In der Regel soll ein kantonaler Entscheid nur dann aufgehoben werden, wenn die kantonalen Behörden vorher zur Beschwerde Stellung nehmen konnten. Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 27. Januar 2000 sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich ausnahmsweise. Einerseits besteht Dringlichkeit, würde doch sonst der notwendige richterliche Entscheid über die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft noch weiter hinausgezögert. Andererseits hebt das Bundesgericht die Verfügung des Haftrichters aus Gründen auf, welche der Beschwerdeführer in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht angeführt hat, wobei im Ergebnis seinen Begehren letztlich nicht entsprochen wird. Das Bundesgericht lehnt insbesondere den Antrag auf Haftentlassung ab und bestätigt, dass die ausländerrechtliche Haft, wenn auch unter anderem Titel als gemäss Verfügung vom 27. Januar 2000, gerechtfertigt ist.