Citation: 4A_128/2020 E. 4.2.3

4.2.3. Die Beschwerdeführerin rügt, wer behaupte, er habe auf Stundenbasis abgerechnet, müsse die geleisteten Stunden auch beweisen können. Ein buchführungspflichtiges Unternehmen, wie die Beschwerdegegnerin eines sei, habe eine Dokumentationspflicht und Aufwand und Ertrag hätten in nachvollziehbarer Weise in die Buchhaltung und die Bilanz Eingang zu finden. Sie könne sich nicht einfach darauf berufen, sie habe keine Dokumente darüber, wer, wann, wo gearbeitet habe. Diese Informationen seien die Grundlage jeder Stundenabrechnung. Es wäre deshalb an der Beschwerdegegnerin gelegen, über angeblich geleistete Stunden genau Buch zu führen, wenn sie der Ansicht gewesen sei, sie dürfe nach Stunden abrechnen. Die Beschwerdegegnerin habe wiederholt geltend gemacht, sie unterstehe dem allgemein verbindlichen GAV Gerüstbau (vgl. gegenwärtig Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für den schweizerischen Gerüstbau vom 4. Mai 2020). Nach dessen Art. 8 Abs. 4 sei die Beschwerdegegnerin verpflichtet, für jeden Arbeitnehmer detaillierte Arbeitskontrollen zu führen (Art. 8 Abs. 4 GAV Gerüstbau). Ob diese Kontrollen bei ihr direkt oder bei der G.________ AG - bei der C.________ auch Verwaltungsrat gewesen sei - geführt worden seien, sei unerheblich. Die Beschwerdegegnerin hätte diese Informationen, so sie diese nicht bereits gehabt hätte, einholen und einreichen müssen. Art. 42 Abs. 2 OR hat Ausnahmecharakter und ist deshalb restriktiv anzuwenden (BGE 133 III 462 E. 4.4.2 S. 471 mit Hinweisen). Art. 42 Abs. 2 OR ist insbesondere auch nicht anwendbar, wenn der konkrete Schadensnachweis zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in den Verantwortungsbereich des Beweispflichtigen fällt (BGE 134 III 306 E. 4.2 S. 312 [nicht gehörig geführte Buchhaltung]; Urteil 4D_108/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 3 [Nichtaufbewahrung eines Beweismittels]). Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Unmöglichkeit des direkten Beweises des Schadens (bzw. der Bereicherung) falle vorliegend selbstredend nicht in ihre Verantwortung. Aus ihrer Buchhaltung würden sich die unter den Rechtsbegehren 1 bis 57 aufgeführten und allesamt vor der Vorinstanz edierten, offenen Rechnungen ergeben. Zudem habe sie auch die Honorarnoten der G.________ AG ediert, aus denen sich die Rechnungsforderung der Drittpartei ergebe, welche ihr Gerüstarbeiter ausgeliehen habe, womit eine gehörig geführte Buchhaltung vorliege. Betreffend Arbeitszeiterfassung führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus, die Beschwerdeführerin lasse nun aktenwidrig behaupten, dass C.________ auch als Verwaltungsrat der G.________ AG die geleisteten Stunden nicht notiert habe. Das sei gerade nicht der Fall, da sonst die G.________ AG die von den Temporär-Mitarbeitern geleisteten Stunden gegenüber ihr gar nicht in Rechnung hätte stellen können. Die Vorinstanz hielt fest, die geleistete Arbeitszeit hätten die Gerüstbauer teilweise an C.________ rapportiert, so etwa per Telefon, WhatsApp oder mittels Einreichung von Notizen oder Rapporten. Gemäss Angaben von C.________ seien diese Arbeitsrapporte aber meist nicht sehr zuverlässig gewesen, weshalb er keine solche mehr verlangt habe. Daraus ergibt sich, dass eine Erfassung der geleisteten Arbeitszeiten durch die Beschwerdegegnerin ungenau und nur teilweise erfolgte. Die Beschwerdegegnerin hat denn auch unbestritten keine Arbeitsrapporte eingereicht. Sie führt in ihrer Beschwerdeantwort dazu aus, was die Beschwerdeführerin ihr nun vorwerfe, sei, dass sie mit der Replik nicht eine eigene Stundenauflistung eingereicht habe, über welche sie gemäss eigener Deklaration in der Klageschrift nicht verfüge, sondern hinsichtlich der relevanten Stunden als Beweis auf die Klageantwortbeilage 3 der Beschwerdeführerin verwiesen habe. Sie habe, nachdem die Beschwerdeführerin selbst mit der Klageantwortbeilage 3 in Vorleistung gegangen sei, darauf verzichtet, da sie davon ausgegangen sei, die Beschwerdeführerin könne die Auflistung ihres eigenen Geschäftsführers und Niederlassungsleiters D.________ schwerlich zurückweisen und es mache deshalb wenig Sinn, die analogen Auflistungen von C.________ nochmals einzureichen. Die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setzt - wie erwähnt - voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist und diese Unmöglichkeit nicht in den Verantwortungsbereich des Beweispflichtigen fällt. Hätte die Beschwerdegegnerin die von den Gerüstbauern geleisteten Stunden aber selbst (gemäss GAV Gerüstbau) erfasst bzw. von der G.________ AG entsprechende Arbeitsrapporte einverlangt und eingereicht, wäre es ihr zusammen mit der offerierten Befragung der Gerüstbauer, der Rechnungen der G.________ AG sowie der Klageantwortbeilage 3 möglich gewesen, die geleisteten Stunden hinreichend zu substanziieren und zu beweisen. Ein strikter Beweis wäre somit möglich und zumutbar gewesen. Der Hinweis der Beschwerdegegnerin, dass sie darauf verzichtet habe, weitere Belege einzureichen, da die Beschwerdeführerin mit der Klageantwortbeilage 3 in Vorleistung gegangen sei, überzeugt nicht. Aus der Klageantwortbeilage 3 ergibt sich nicht, welcher Gerüstbauer wann, wo, wieviele Stunden gearbeitet hat. Die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Rechnungen der G.________ AG nehmen zwar explizit Bezug auf Rapporte, solche Rapporte hat die Beschwerdegegnerin aber unbestrittenermassen nicht eingereicht. Die Beschwerdegegnerin legt aber nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie diese Rapporte nicht über C.________ von der G.________ AG hätte erhältlich machen können. Bezeichnenderweise führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort jedenfalls selber aus, die G.________ AG habe die von den Temporär-Mitarbeitern geleisteten Stunden erfasst. Im Übrigen hielt auch die Vorinstanz fest, die in der Klageantwortbeilage 3 enthaltene Auflistung von D.________ spiegle den Stundenaufwand nicht exakt wieder. Sie sah darin lediglich eine plausible und verlässliche Grundlage für eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR analog. Ebenso überzeugt nicht, wenn die Vorinstanz zum Schluss kommt, C.________ hätte seine Notizen nicht einreichen müssen, zumal sie selber ausführt, diese hätten zusätzliche Anhaltspunkte für die geleisteten Stunden geliefert. Substanziiert der Beweispflichtige nicht alles, was substanziiert werden könnte bzw. fällt die Unmöglichkeit eines strikten Beweises in seinen Verantwortungsbereich, bleibt für eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR kein Raum. Die Vorinstanz hat vorliegend somit Bundesrecht verletzt, indem sie die Bereicherung dennoch gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR analog geschätzt hat.