Citation: 2A.327/2006 22.02.2007 E. 6

6.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 KG kann die Wettbewerbskommission einen meldepflichtigen Zusammenschluss untersagen oder ihn lediglich mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn die Prüfung ergibt, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann (lit. a), und dass der Zusammenschluss keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt bewirkt, welche die Nachteile der marktbeherrschenden Stellung überwiegt (lit. b). 6.2 Im vorliegenden Fall ist zunächst die Tragweite von Art. 10 Abs. 2 lit. a KG, namentlich des darin enthaltenen Nebensatzes "durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann", strittig. Die Wettbewerbskommission ist im Wesentlichen der Auffassung, diesem Einschub komme keine entscheidende selbständige Bedeutung zu; es genüge, wenn ein Zusammenschlussvorhaben zu einer beherrschenden Stellung in einem spezifischen Markt führe oder eine solche ausbaue; ob bereits vorher kein wirksamer Wettbewerb bestanden habe, sei unerheblich. Die Rekurskommission geht demgegenüber davon aus, ein Zusammenschluss dürfe nicht verboten oder lediglich mit Auflagen oder Bedingungen genehmigt werden, wenn es bereits vorher keinen wirksamen Wettbewerb auf dem fraglichen Markt gegeben habe und sich insoweit durch das Fusionsprojekt nichts ändere. Auch in der Lehre wird diese Frage im Übrigen kontrovers beantwortet (vgl. etwa Keller, a.a.O., S. 56 ff., mit entsprechenden Hinweisen). 6.3 Wieweit dieser Meinungsstreit im vorliegenden Fall überhaupt massgeblich ist, erscheint fraglich (vgl. E. 7.5). Im Vordergrund steht vielmehr die unterschiedliche Beurteilung der Konkurrenzsituation bzw. der Marktabgrenzung durch die beiden Wettbewerbsbehörden. Die Rekurskommission stützt ihren Entscheid allerdings teilweise auch auf die - als nicht erfüllt erkannte - Voraussetzung der Wettbewerbsbeseitigung ab und leitet daraus insoweit die Unzulässigkeit eines behördlichen Eingreifens ab. Das rechtfertigt immerhin, darauf kurz einzugehen. 6.4 Im parallel hängigen Beschwerdeverfahren 2A.325/2006 (Swissgrid) setzte sich das Bundesgericht vertieft mit der Frage auseinander, ob dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsbeseitigung der Charakter einer eigenständigen rechtlichen Voraussetzung zukommt oder nicht. Gemäss seinem Urteil vom 13. Februar 2007, E. 6, muss sich eine Fusion auf die Wettbewerbslage auswirken, damit die Wettbewerbsbehörde sie untersagen oder lediglich unter Auflagen oder Bedingungen zulassen kann. Marktbeherrschung gemäss Art. 10 Abs. 2 lit. a KG liegt in diesem Sinne nur dann vor, wenn ein Unternehmen auf dem fraglichen Markt wirksamen Wettbewerb beseitigen kann. Es muss demnach über die Möglichkeit verfügen, bereits vorhandene Konkurrenten aus dem Wettbewerb zu drängen oder zu verhindern, dass sich solche ihm gegenüber weiterhin als Konkurrenten verhalten oder dass neue Wettbewerber auftreten. Die entstandene oder verstärkte marktbeherrschende Stellung muss somit die Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit sich bringen. Ein wettbewerbsrechtliches Eingreifen bei der Zusammenschlusskontrolle setzt in diesem Sinne eine mögliche Wettbewerbsbeseitigung durch das Fusionsprojekt voraus. 6.5 Besteht auf dem fraglichen Markt weder vor noch nach dem Zusammenschluss Wettbewerb und wäre vermehrter Wettbewerb auch nicht zu erwarten, fehlt es somit an der erforderlichen Wettbewerbswirkung des Fusionsvorhabens. Eine Verweigerung des Zusammenschlusses oder die Anordnung von Nebenbestimmungen sind diesfalls unzulässig. Entscheidend ist demnach, ob im massgebenden sachlichen und gegebenenfalls räumlichen Markt aktueller oder doch - aus einer dynamischen Sichtweise - wenigstens potentieller Wettbewerb besteht. 6.6 Auch für die Frage, ob Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, ist aber der massgebliche Markt zu definieren, auf dem die Wettbewerbssituation zu beurteilen ist. Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Fusionskontrollverordnung, VKU; SR 251.4) umfasst der sachliche Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU).