Citation: 6P.232/2006 05.07.2007 E. 8.5

8.5.1 Mündliche und schriftliche Äusserungen können mehrdeutig sein. Für die strafrechtliche Beurteilung einer Äusserung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich der Sinn massgebend, welchen ihr der unbefangene durchschnittliche Dritte unter den gesamten konkreten Umständen beilegt. Erfüllt die in diesem Sinne verstandene Äusserung einen bestimmten objektiven Straftatbestand, so ist zu prüfen, ob ihr Urheber auch den erforderlichen subjektiven Tatbestand erfüllt. Genügt insoweit Eventualvorsatz, so ist der subjektive Tatbestand erfüllt, wenn der Urheber der Äusserung eine Interpretation in dem Sinne, in welchem sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten verstanden wird, in Kauf genommen hat. Dies gilt etwa bei der üblen Nachrede (siehe BGE 131 IV 160 E. 3.3.3) und bei unlauteren Angaben (vgl. BGE 124 IV 162 E. 3; 123 IV 211). Diese Grundsätze gelten auch bei Äusserungen, die unter dem Gesichtspunkt der Rassendiskriminierung relevant sein können (BGE 131 IV 23). Eine Äusserung in der Öffentlichkeit erfüllt mithin den Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn sie von einem unbefangenen durchschnittlichen Dritten unter den gesamten konkreten Umständen in einem rassendiskriminierenden Sinne verstanden wird und der Beschuldigte eine Interpretation seiner Äusserung in diesem Sinne in Kauf genommen hat. 8.5.2 Äusserungen können nicht nur verbal, in Wort und Schrift, sondern auch non-verbal getan werden, etwa in Bildern, Gebärden und Tätlichkeiten. Diese Tatmittel werden im Tatbestand der Herabsetzung gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - genauso wie im Tatbestand der Beschimpfung (Art. 177 StGB) - ausdrücklich genannt. Die Tätlichkeiten werden in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB - wie in Art. 177 Abs. 1 StGB - neben den Gebärden erwähnt, damit kein Wertungswiderspruch zwischen Gebärden und Tätlichkeiten entsteht (Dorrit Schleiminger, Basler Kommentar, StGB II, Art. 261bis N. 47). Tätlichkeiten im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind kommunikative Gebärden mit Körperkontakt (Marcel Alexander Niggli, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MstG, 1996, N. 920). Die Ermittlung des Sinns namentlich von Gebärden und von Tätlichkeiten ist allerdings grundsätzlich schwieriger als die Interpretation von verbalen Äusserungen. 8.6 Die Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann gemäss Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB nicht nur durch die darin ausdrücklich genannten Mittel, sondern auch "in anderer Weise" erfolgen. Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB entspricht insoweit im Wesentlichen Art. 176 StGB ("Gemeinsame Bestimmung"), wonach der mündlichen üblen Nachrede und der mündlichen Verleumdung die Äusserung durch Schrift, Bild, Gebärde oder durch andere Mittel gleichgestellt ist. 8.6.1 Schon der Vorentwurf des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements sah eine entsprechende Aufzählung der Tatmittel vor. Gemäss Art. 261bis Ziff. 2 VE sollte, auf Antrag, mit Gefängnis bis zu drei Monaten oder mit Busse bestraft werden, "wer durch Wort, Schrift, Bild, durch Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise jemanden in beleidigender Weise in seiner Menschenwürde angreift, namentlich indem er ihm aus Gründen der Rassendiskriminierung eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert". Im Erläuternden Bericht zum Vorentwurf vom 4. Dezember 1989 wird ausgeführt, es bestehe eine gewisse Verwandtschaft zwischen Art. 261bis Ziff. 2 VE und dem Tatbestand der Beschimpfung gemäss Art. 177 StGB. Der Unterschied liege darin, dass die Beschimpfung die Ehre des Betroffenen verletze, während die neue Bestimmung ein anderes Rechtsgut schützen solle, nämlich die Menschenwürde. Hinzu komme, dass ein diskriminierendes Verhalten geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu beeinträchtigen, da es den Hass schüren und auch zu gewaltsamen Gegenreaktionen herausfordern könne. Das diskriminierende Verhalten könne die Menschenwürde verletzen durch beleidigende Worte, Schmähungen oder ungehörige Gebärden, aber auch durch die Umstände, in denen es sich manifestiere. Dies sei insbesondere der Fall, wenn einem Einzelnen der Zutritt zu öffentlichen Lokalen verwehrt oder eine öffentlich angebotene Dienstleistung verweigert werde (Erläuternder Bericht S. 9). Gemäss Art. 261bis Abs. 4 des bundesrätlichen Entwurfs sollte mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse oder ihrer Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe das Andenken von Verstorbenen verunglimpft". In der Botschaft des Bundesrates wird ausgeführt, eine weitere Form, den öffentlichen Frieden durch rassistisches Verhalten zu gefährden, liege in der konkreten Beschimpfung oder Beleidigung gewisser Personen wegen deren Zugehörigkeit zu einer Rasse oder einer ethnischen oder religiösen Gruppe. Im Unterschied zu den Ehrverletzungsdelikten handle es sich hier nicht um einen Angriff auf die Ehre des Verletzten. Dem Opfer werde vielmehr seine Qualität als Mensch schlechthin abgesprochen. Die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes liege in der Unentrinnbarkeit der Kriterien, da sich diese jeder Bemühung um Integrierung entzögen. Die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener werde im Hinblick auf die "Auschwitz-Lüge" in den Tatbestand aufgenommen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1992 III 269 ff., 313 f.). Gemäss dem Antrag der Kommission des Nationalrats sollte nach Art. 261bis Abs. 4 StGB bestraft werden, "wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Religion oder Ethnie in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht". Diesem Antrag der Kommission stimmte der Nationalrat zu (AB 1992 N 2650 ff., 2674 ff.). Der Antrag der Kommission des Ständerates betreffend Art. 261bis Abs. 4 entsprach dem Beschluss des Nationalrates mit der geringfügigen Modifikation, dass nach der "Rasse" an zweiter Stelle die "Ethnie" und erst an dritter Stelle die "Religion" genannt werden sollte. Ständerat Küchler stellte den Antrag, dass die Tathandlung zum Zwecke einer gewissen Einschränkung etwas anders zu umschreiben sei. Strafbar sollte nicht sein, wer einen anderen "in seiner Menschenwürde angreift", sondern, wer einen anderen "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise erniedrigt oder diskriminiert". Diesem Antrag stimmte der Ständerat zu mit der Modifikation, dass der Begriff "erniedrigt" durch den Begriff "herabsetzt" ersetzt wurde (AB 1993 S 90 ff., 96 ff.). Der Nationalrat hielt zunächst an der von ihm beschlossenen Fassung von Art. 261bis Abs. 4 fest (AB 1993 N 1075 ff., 1080), stimmte aber schliesslich dem Beschluss des Ständerats zu (AB 1993 N 1300). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, was unter der Generalklausel "in anderer Weise" im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB im Einzelnen zu verstehen ist. 8.6.2 Die Ausführungen in der Lehre zur Bedeutung und zum Anwendungsbereich der Generalklausel "in anderer Weise" in Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB sind relativ spärlich. Für die Generalklausel dürften sich angesichts der weiten Umschreibung der Beispiele kaum Anwendungsfälle finden (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 261bis N. 33). Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann auf beliebige Weise kommuniziert werden (Dorrit Schleiminger, a.a.O., Art. 261bis N. 47). Ausführungsmodalitäten, Kommunikationswege und Kommunikationsmittel sind irrelevant. Aufgrund der Generalklausel erhält die gesetzliche Aufzählung der Tatmittel einen bloss beispielhaften Charakter, so dass eine (irgendwie noch denkbare?) Einschränkung hinfällig ist. Die Herabsetzung oder Diskriminierung kann damit auf jede denkbare Weise erfolgen (Hans Vest, Stämpflis Handkommentar, Art. 261bis StGB N. 70). Die Generalklausel kann nichts anderes bezwecken, als die ohnehin schon opulente Aufzählung möglicher Begehensweisen zu ergänzen (Marcel Alexander Niggli, a.a.O., N. 927). Bei der ausführlichen Aufzählung von denkbaren Formen einer herabsetzenden Äusserung hat der Gesetzgeber offenbar noch mehr für möglich gehalten als bei der Ehrverletzung (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 39 N. 36). In der Lehre werden als Beispiele für Tatmittel im Sinne der Generalklausel, teilweise unter Hinweis auf die Lehre zu Art. 176 StGB, Karikaturen, Skulpturen, Filme und Theaterdarstellungen genannt (Robert Rom, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1995, S. 134), ferner die Pantomime sowie das Tragen und Vorzeigen von Symbolen und Fahnen (Alexandre Guyaz, L'incrimination de la discrimination raciale, Diss. Lausanne 1996, S. 283). Die Lehre äussert sich, soweit ersichtlich, nicht ausdrücklich zur Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Gewalttätigkeiten, beispielsweise schwere Körperverletzungen und Brandstiftungen, als solche auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen können. Allerdings wird einhellig die Auffassung vertreten, dass zwischen Art. 261bis StGB und anderen Straftaten, beispielsweise Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder Brandstiftung (Art. 221 StGB), "echte Konkurrenz" bestehen kann (vgl. nur Andreas Donatsch/Wolfgang Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3. Aufl. 2004, S. 221; Hans Vest, a.a.O., Art. 261bis N. 122). Aus der Lehre wird allerdings nicht klar ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen "echte Konkurrenz" besteht und ob damit Realkonkurrenz (so ausdrücklich Stefan Trechsel, a.a.O., Art. 261bis N. 46) oder aber Idealkonkurrenz (so ausdrücklich Alexandre Guyaz, a.a.O., S. 227) gemeint ist. Im Falle einer von fremdenfeindlichen Parolen begleiteten Brandstiftung (siehe das Beispiel bei Stratenwerth, a.a.O., § 39 N. 44) besteht zweifellos "echte Konkurrenz". Der Täter erfüllt durch die fremdenfeindlichen Parolen eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB (beispielsweise Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB) und durch die Brandstiftung den Tatbestand von Art. 221 StGB; in diesem Fall besteht Realkonkurrenz. Es stellt sich indessen die Frage, ob die Brandstiftung als solche neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie von fremdenfeindlichen Parolen begleitet wird, und ob eine Brandstiftung selbst bei Fehlen solcher Parolen neben dem Tatbestand von Art. 221 StGB in Idealkonkurrenz auch eine Tatbestandsvariante von Art. 261bis StGB erfüllt, wenn und weil sie vom unbefangenen durchschnittlichen Dritten in Anbetracht der gesamten Umstände als ein fremdenfeindlicher Akt verstanden wird. Entsprechend stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine schwere Körperverletzung neben dem Tatbestand von Art. 122 StGB in Idealkonkurrenz auch den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen kann. 8.7 Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung (RDK; SR 0.104), das für die Schweiz am 29. Dezember 1994 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten, mit allen geeigneten Mitteln unverzüglich eine Politik der Beseitigung der Rassendiskriminierung in jeder Form und der Förderung des Verständnisses unter allen Rassen zu verfolgen (Art. 2 RDK). Die Vertragsstaaten werden die Rassendiskriminierung in jeder Form verbieten und beseitigen und das Recht jedes Einzelnen, ohne Unterschied der Rasse, der Hautfarbe, des nationalen Ursprungs oder des Volkstums, auf Gleichheit vor dem Gesetz gewährleisten (Art. 5 RDK). Dies gilt unter anderem für das Recht auf Sicherheit der Person und auf staatlichen Schutz gegen Gewalttätigkeit oder Körperverletzung, gleichviel ob sie von Staatsbediensteten oder von irgendeiner Person, Gruppe oder Einrichtung verübt werden (Art. 5 lit. b RDK). Gewalttätigkeiten aller Art sind nach dem schweizerischen Strafrecht ohnehin schon gemäss den einschlägigen Normen strafbar, etwa als Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) oder als Brandstiftung (Art. 221 StGB). Den rassendiskriminierenden Tatmotiven ist bei der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB straferhöhend Rechnung zu tragen. De lege ferenda wird von einem Teil der Lehre die Schaffung eines speziellen Qualifikationsgrundes der rassistischen Tatmotive bei einzelnen Tatbeständen gefordert (so Robert Rom, a.a.O., S. 55 ff., 167; ablehnend Marcel Alexander Niggli, a.a.O., N. 1236). Durch Art. 261bis StGB sollten in Befolgung der durch die Unterzeichnung der Rassendiskriminierungskonvention eingegangenen Verpflichtungen gewisse Lücken im schweizerischen Strafrecht geschlossen werden. Art. 261bis StGB erfasst in erster Linie rassendiskriminierende Gedankenäusserungen aller Art in der Form von Aufrufen, Propagandaaktionen, Verbreitung von Ideologien sowie von Beleidigungen. 8.8 Eine Herabsetzung oder Diskriminierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise kann auch mittels einer Gewalttätigkeit manifestiert beziehungsweise kommuniziert werden. Eine Gewalttätigkeit kann unter Umständen auch die Einschätzung der Minderwertigkeit des Opfers zum Ausdruck bringen und den objektiven Erklärungswert haben, dass das Opfer kein vollwertiger Mensch sei. Durch eine Körperverletzung beispielsweise kann nicht nur die körperliche Integrität, sondern, je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, auch die Menschenwürde der angegriffenen Person verletzt werden. In diesem Fall besteht zwischen dem Tatbestand der Körperverletzung gemäss Art. 122 f. StGB und dem Tatbestand der Herabsetzung nach Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB echte Konkurrenz im Sinne der Idealkonkurrenz, wenn auch die übrigen Voraussetzungen des letztgenannten Tatbestands erfüllt sind. Eine öffentlich verübte Gewalttätigkeit erfüllt neben dem objektiven Tatbestand etwa der Körperverletzung (Art. 122 f. StGB) in Idealkonkurrenz auch den objektiven Tatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB, wenn durch die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion als minderwertig hingestellt wird, wenn mit anderen Worten die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar zum Ausdruck bringt und somit den Erklärungswert hat, dass das Opfer wegen seiner Rasse, Ethnie oder Religion kein vollwertiger Mensch sei, kurz, wenn die Gewalttätigkeit für den unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint. Ob eine Gewalttätigkeit, etwa eine Körperverletzung, für einen unbefangenen durchschnittlichen Dritten klar erkennbar als rassendiskriminierender Akt erscheint, beurteilt sich - ähnlich wie die Interpretation von Äusserungen durch Worte - aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles. Von Bedeutung sind dabei die in der Person des Beschuldigten und in der Person des Opfers liegenden Umstände sowie die Tatumstände als solche. Verbale rassistische Äusserungen im Rahmen einer Gewalttätigkeit sind für die Einschätzung der Gewalttätigkeit als rassistischer Akt zwar hilfreich, doch sind sie nicht notwendig. Eine in der Öffentlichkeit begangene Gewalttätigkeit, etwa eine schwere Körperverletzung, kann den objektiven Tatbestand von Art. 261bis Abs. 4 erste Hälfte StGB auch erfüllen, wenn sie nicht von verbalen rassistischen Äusserungen begleitet wird. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls.