Citation: 4A_539/2016 E. 8.5.3

8.5.3. Die Frage braucht nicht vertieft behandelt zu werden. Im Rahmen der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist, wie das Bundesgericht schon in einem frühen Entscheid formulierte, "der Erklärende nicht gebunden, weil er einen bestimmt gearteten Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Gegenpartei in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte" (BGE 69 II 319 E. 3 S. 322; ERNST A. KRAMER, in: Berner Kommentar, 1986, N. 45 zu Art. 1 OR). Mit andern Worten: Die Beschwerdeführerin wäre an das vom Beschwerdegegner behauptete Vertragsverständnis nur gebunden, sofern dieser als Gegenpartei in guten Treuen auf diesen Willen schliessen durfte. Auch einer allfälligen Wissenszurechnung innerhalb der Beschwerdeführerin kann nur in diesem Rahmen Bedeutung zukommen. Vorliegend durfte der Beschwerdegegner, der um die Selbstzahlungen wusste, aber nicht in guten Treuen darauf schliessen, die Beschwerdeführerin wolle mit Art. 6 nicht geschuldete Earn-out-Zahlungen für die Jahre 2000-2002 grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen, selbst wenn diese auf fiktiven Rechnungen und Selbstzahlungen basierten. Geht man nämlich mit dem Beschwerdegegner davon aus, sämtliche in den Jahren 2000, 2001 und 2002 behaupteten Verfehlungen seien bekannt gewesen und diskutiert worden, bestand insoweit kein Streit und keine Ungewissheit, sondern vielmehr Gewissheit über ungerechtfertigte Bezüge seitens des Beschwerdegegners und des Beklagten 2. Bezöge sich die Saldoklausel darauf, würde der Beschwerdegegner, der die Gesellschaft mit unlauteren Machenschaften am Vermögen geschädigt hat, geschützt. Mit Blick auf die Neuregelung für die Zukunft könnte eine derartige Vereinbarung zwar auch im Interesse der Gesellschaft liegen und damit zulässig sein, aber nur, wenn dadurch namhafte prozessuale Unsicherheiten beseitigt würden oder wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die durch die Neuregelungen für die Zukunft zu erwartenden Einsparungen die für die Vergangenheit zuviel bezahlten Beträge überschreiten. Dass dies der Fall wäre, zeigt der Beschwerdegegner nicht rechtsgenüglich auf. Damit durfte er nicht davon ausgehen, das handelnde Organ sei dazu ermächtigt, die Schädigung der Beschwerdeführerin durch Selbstzahlungen für die Vergangenheit zu genehmigen.