Citation: BGE 129 IV 329 E. 2.5.2

Selon les deux derniers auteurs cités, l'art. 305ter al. 1 CP peut être interprété de deux manières possibles. Soit l'infraction est réalisée d'un point de vue objectif lorsque l'auteur n'identifie pas correctement l'ayant droit économique; soit elle l'est lorsque l'auteur ne vérifie pas avec la vigilance requise l'ayant droit économique. Dans la première interprétation, l'auteur, même s'il ne procède pas à des vérifications suffisamment vigilantes, n'est pas punissable s'il identifie malgré tout le bon ayant droit économique. Dans la seconde interprétation, l'auteur est punissable du simple fait de n'avoir pas vérifié avec toute la vigilance requise l'ayant droit économique. Pour les deux auteurs précités, qui privilégient la première hypothèse, cette double interprétation résulte d'une contradiction contenue dans le message du Conseil fédéral. Dans sa version allemande, la rubrique "Übersicht" mentionne d'une part que "strafbar ist nach Artikel 305ter Entwurf, wer es im berufsmässigen Handel mit Vermögenswerten unterlässt, die Identität des wirtschaftlich Berechtigten, das heisst seines wahren Geschäftspartners, festzustellen", et, d'autre part, que "die Verletzung der Identitätsprüfungspflicht als solche ist bereits das Delikt" (BBl 1989 II 1062). Autrement dit, le message indique en deux phrases d'une part qu'est punissable celui BGE 129 IV 329 S. 334 qui omet de constater ("feststellen") l'identité de l'ayant droit économique et d'autre part que la seule violation du devoir d'identification constitue un délit. En quelque sorte, ces deux phrases opposent la constatation de l'identité de l'ayant droit économique à la vérification de l'identité de cet ayant droit. Cette différence ne se retrouve toutefois pas dans les versions française et italienne du message. Dans la version française, la première phrase précise que "se rend punissable au sens de l'art. 305ter du projet celui qui [...] omet de vérifier l'identité de l'ayant droit économique", alors que la seconde mentionne que "la seule violation du devoir d'identification en tant que tel constitue un délit" (FF 1989 II 962). En italien, le terme "accertare" (vérifier) est employé dans les deux phrases: "è punibile [...] chiunque ometta di accertare l'identità dell'avente economicamente diritto"; "la violazione dell'obbligo di accertare l'identità è già, come tale, elemento costitutivo del reato" (FF 1989 II 838). La divergence évoquée se retrouve aussi dans le texte légal. En effet, les versions française et italienne et la version allemande ne sont pas similaires, les premières punissant le comportement de celui qui "aura omis de vérifier l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances" ("senza accertarsi, con la diligenza richiesta dalle circostanze"), alors que la version allemande punit le comportement de celui qui aura omis de constater l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances ("wer [...] unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen").