Citation: 5P.107/2004 26.04.2004 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführer rügen eine formelle Rechtsverweigerung und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die kantonalen Behörden, insbesondere das Kantonsgericht habe seine Kognitionsbefugnis auf Willkür beschränkt, obwohl ihm nach der kantonalen Prozessordnung freie Überprüfungsbefugnis zukomme, und sei daher selber in Willkür verfallen. Gemäss Art. 299a ZPO FR obliege es dem Kantonsgericht in Berufungssachen, "die Streitsache frei in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht" zu überprüfen. 2.2 Das Kantonsgericht hat zu seiner Kognition erwogen, es auferlege sich bei der Beurteilung einer von einem Erbenvertreter angeordneten Massnahme Zurückhaltung. Ein unparteiischer Erbenvertreter werde unter anderem bestellt, um die notwendigen Geschäfte eines aufgrund der Gesamthandschaft "handlungsunfähigen" Nachlasses zu besorgen. Bei der Entscheidfindung verfüge er innerhalb der ihm gesetzten Grenzen naturgemäss über ein weites Ermessen. Gerade der Umstand, dass der Erbenvertreter ein schnelles, vernünftiges Handeln des Nachlasses gewährleisten solle und dass er eine besondere Nähe zur Angelegenheit habe, erfordere, dass sich die Aufsichtsbehörde bei der inhaltlichen Kontrolle seiner Tätigkeit zurückhalte. Daher ändere der Appellationshof den Entscheid eines Erbenvertreters nur, wenn er willkürlich sei, also nicht bereits dann, wenn ein anderer Entscheid auch vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er schlichtweg unhaltbar oder widersprüchlich sei oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider laufe. Der Rückgriff auf Art. 299a ZPO, um eine unbeschränkte Kognition zu begründen, stosse, weil es sich nicht um einen gewöhnlichen Zivilprozess handle, von vornherein ins Leere. 2.3 Die Behörde, welche eine umfassende Kognition besitzt, begeht eine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt (BGE 106 Ia 70 E. 2a S. 71 mit Hinweis). Es trifft zu, dass der Appellationshof die Streitsache in allen Berufungsverfahren gemäss Art. 299a ZPO in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht frei prüft. Das Gesetz sieht für die freiwillige Gerichtsbarkeit keine engere Überprüfungsbefugnis vor. Der Appellationshof würde daher eine formelle Rechtsverweigerung begehen, wenn er sich auf eine Willkürkognition beschränken würde. Tatsächlich enthält das angefochtene Urteil mit der Bemerkung, gestützt auf Art. 299a ZPO könne keine unbeschränkte Kognition begründet werden, eine missverständliche Formulierung, welche auf eine blosse Willkürkognition schliessen lassen könnte. Eine nähere Betrachtung lässt indessen die Annahme einer formellen Rechtsverweigerung und damit einer Verfassungsverletzung nicht zu. Das Kantonsgericht weist mit Grund darauf hin, dass der unparteiische Erbenvertreter die notwendigen Geschäfte eines aufgrund der Gesamthandschaft entscheidunfähigen Nachlasses zu besorgen hat, und dass er bei der Entscheidfindung innerhalb der ihm gesetzten Grenzen naturgemäss über ein weites Ermessen verfügt. Das Gericht hat damit zum Ausdruck gebracht, dass der Erbenvertreter die ihm von der Verfassung oder vom Gesetz gesetzten Schranken zu beachten und die Aufsichtsbehörde einzuschreiten hat, wenn er die ihm gesetzten Grenzen überschreitet. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bekleidet der Erbenvertreter ein privatrechtliches und nicht ein staatliches Amt, und er handelt aus eigenem Recht und in eigenem Namen (vgl. BGE 130 III 97 E. 2.3 S. 99 und E. 3.1 S. 100). Die Aufsichtsbehörde hat sich deshalb auf Aufsichtsbeschwerde hin nicht gleichsam an dessen Stelle zu setzen und zu prüfen, wie sie selber als privatrechtliche Erbenvertreterin die Geschäfte der Erbschaft besorgen würde, sondern sie hat als staatliche Behörde bei der inhaltlichen Kontrolle erst einzuschreiten, wenn der Erbenvertreter die ihm gesetzten gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken missachtet, insbesondere seinen erheblichen Ermessensspielraum sprengt und damit das Willkürverbot verletzt. Es handelt sich dabei um eine inhaltliche Schranke der Ermessensausübung des Erbenvertreters und nicht um eine verfahrensrechtliche Kognitionsbeschränkung der Aufsichtsbehörde. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn sich die Aufsichtsbehörde bei der inhaltlichen Kontrolle auch bei freier Kognition in diesem Sinn zurückhält. Das Kantonsgericht hat seine Aufgabe nach diesen Grundsätzen wahrgenommen. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt nicht vor.