Citation: 6S.170/2003 03.07.2003 E. 2

Der Beschwerdeführer macht in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals geltend, anstelle der Ausfällung einer Freiheitsstrafe hätte gestützt auf Art. 100bis StGB seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt angeordnet werden müssen. 2.1 Der Beschwerdeführer befand sich vom 6. Juni 2001 bis zum 11. Juli 2001 in Untersuchungshaft. Seither ist er im vorläufigen Strafvollzug in der Strafanstalt Schällemätteli (siehe erstinstanzliches Urteil S. 8). Zwei Drittel der Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren, zu welcher er wegen der Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildenden Straftaten verurteilt worden ist, sowie einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, deren Vollzug angeordnet worden war, wird der Beschwerdeführer, unter Berücksichtigung der angerechneten Untersuchungshaft, am 27. Juli 2003 verbüsst haben; das ordentliche Strafende fällt auf den 17. September 2004 (siehe Entscheid der Strafvollzugskommission des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 2003). Unter diesen Umständen muss man sich fragen, welches Interesse der Beschwerdeführer im heutigen Zeitpunkt (3. Juli 2003) daran haben könnte, dass anstelle seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 2 ¾ Jahren seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB angeordnet werde. Damit hängt die Frage zusammen, wie vorzugehen wäre, falls der Kassationshof zu dem Ergebnis käme, dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt gutzuheissen sei, dass mithin der Beschwerdeführer statt zu einer Zuchthausstrafe von 2 ¾ Jahren, die er bereits zu einem wesentlichen Teil verbüsst hat, zur Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt verurteilt werden müsse. -:- Das Interesse des Beschwerdeführers kann darin begründet liegen, dass im Falle seiner Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt die Landesverweisung ausser Betracht fiele. 2.2 Die Nebenstrafe der Landesverweisung kann gemäss Art. 55 StGB nur gegenüber dem Ausländer angeordnet werden, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird. Bei der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt im Sinne von Art. 100bis StGB wird der Betroffene indessen nicht - gemäss dem sog. dualistisch-vikariierenden System - zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollzug zu Gunsten der Massnahme aufgeschoben wird; vielmehr tritt die Massnahme der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt - nach dem sog. monistischen System - an die Stelle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe. Da es somit an einer Verurteilung zu einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe fehlt, fällt die Nebenstrafe der Landesverweisung bei der Massnahme der Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt schon aus formellen Gründen ausser Betracht (Béatrice Keller, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 55 N 9, 54). Allerdings ist bei der Massnahme der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB eine fremdenpolizeiliche Ausweisung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG zulässig, obschon diese Bestimmung voraussetzt, dass der Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens "bestraft" wird (BGE 125 II 521 E. 3). Dies ergibt sich unter anderem aus Sinn und Zweck der fremdenpolizeilichen Massnahme der Ausweisung sowie daraus, dass zur Zeit der Schaffung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer im Jahre 1931 das Strafgesetzbuch noch nicht bestand und bei der Revision von Art. 10 ANAG im Jahre 1948 das Strafgesetzbuch die Massnahme der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt nach dem monistischen System noch nicht vorsah. Aus BGE 125 II 521 E. 3 kann nicht gefolgert werden, dass bei der Einweisung eines ausländischen Täters in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB auch die Nebenstrafe der gerichtlichen Landesverweisung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 StGB zulässig sei. Diese Bestimmung setzt klar voraus, dass der Ausländer zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird; daran fehlt es bei einer Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt im Sinne von Art. 100bis StGB. Im Übrigen ist bei Anordnung dieser Massnahme auch eine Begnadigung gemäss Art. 396 StGB ausgeschlossen, da die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Strafe im Sinne dieser Bestimmung ist (BGE 106 IV 134). 2.3 Der Beschwerdeführer weist in der Nichtigkeitsbeschwerde vom 8. Mai 2003 auf den Entscheid der Strafvollzugskommission des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 2003 hin, welchen er seiner Nichtigkeitsbeschwerde beigelegt hat. Durch diesen Entscheid wird der Beschwerdeführer erstens bei einer Probezeit von zwei Jahren und unter Verzicht auf die Errichtung einer Schutzaufsicht bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, frühestens per 27. Juli 2003, unter der Bedingung, dass die Ausweisung bei der Entlassung sichergestellt ist, und wird zweitens der probeweise Aufschub des Vollzugs der gerichtlich angeordneten Landesverweisung nicht gewährt. Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag, es sei der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, mit dem Argument, dass andernfalls seine Rechtsbegehren in der Nichtigkeitsbeschwerde ihres Sinnes entleert würden, da die darin beantragte Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt im Falle einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug per 27. Juli 2003 und des Vollzugs der Landesverweisung gar nicht mehr möglich wäre. Der Beschwerdeführer macht in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde und im darin enthaltenen Gesuch um aufschiebende Wirkung nicht geltend, dass im Falle seiner antragsgemässen Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt die gerichtliche Anordnung einer Landesverweisung im Sinne von Art. 55 StGB ausser Betracht falle. Es ist unklar, ob er selbst von dieser Rechtsfolge ausgeht. Daher kann ihm nicht unterstellt werden, dass er seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde einzig zu dem Zwecke beantragt, eine gerichtliche Landesverweisung wegen der Gegenstand des angefochtenen Urteils bildenden Straftaten definitiv abzuwenden. 2.4 Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 11. Juli 2001 im vorläufigen Strafvollzug im Gefängnis Schällemätteli. Er hat im kantonalen Verfahren zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, dass anstelle einer Freiheitsstrafe seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss Art. 100bis StGB anzuordnen sei. Erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vom 8. Mai 2003 beantragt er seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, nachdem ihm der Entscheid der Strafvollzugskommission des Kantons Basel-Stadt vom 30. April 2003 betreffend die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug frühestens per 27. Juli 2003 und den Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung eröffnet worden ist. Unter diesen Umständen muss der Kassationshof davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer seine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde einzig deshalb beantragt, um jedenfalls wenigstens einstweilen den drohenden Vollzug der gerichtlichen Landesverweisung im Falle seiner frühestens per 27. Juli 2003 möglichen bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug abzuwenden. Das erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gestellte Rechtsbegehren, es sei die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt anzuordnen, verstösst unter den gegebenen Umständen gegen Treu und Glauben (siehe dazu BGE 122 IV 285 E. 1f.). Ein solcher Antrag betreffend die Art der Sanktion hätte, auch angesichts der erheblichen praktischen Auswirkungen, viel früher gestellt werden müssen, was auch ohne weiteres möglich gewesen wäre. Daran ändert nichts, dass die Behörden grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären haben, ob die Voraussetzungen einer bestimmten Sanktion erfüllt sind. Auf die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt nicht einzutreten.