Citation: 4C.164/2000 13.09.2000 E. 3

3.- Art. 28f ZGB auferlegt dem Gesuchsteller im Grundsatz ebenso wie Art. 72 Abs. 3 MSchG eine Kausalhaftung für den Schaden aus einer ungerechtfertigten Massnahme (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Persönlichkeitsschutz: Art. 28 ZGB und 49 OR] vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 671; David, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 59 und N. 15 zu Art. 72 MSchG). Als ungerechtfertigt gilt eine vorsorgliche Massnahme nicht schon dann, wenn sie später aufgehoben wird. Sowohl Art. 72 Abs. 3 MSchG wie Art. 28f ZGB setzen vielmehr voraus, dass der materielle Anspruch des Gesuchstellers, zu dessen Gunsten die Massnahme angeordnet worden ist, keinen Bestand hat. Wie es sich damit verhält, wird in der Regel im Hauptsacheverfahren geprüft, das der Gesuchsteller mit einer entsprechenden Klage einleitet (Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Freiburg 1993, N. 1222 S. 163; David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl. , S. 193). Ist dagegen kein solches Verfahren durchgeführt worden, muss im Schadenersatzprozess vorfrageweise über die Begründetheit des materiellen Anspruchs entschieden werden (Berti, Vorsorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR 1997 II S. 240 N. 133; vgl. auch Ammon/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage, Bern 1997, S. 422 f. zur vergleichbaren Regelung von Art. 273 SchKG). Dabei hat die Schadenersatz beanspruchende Partei nachzuweisen, dass die vorsorgliche Massnahme zu Unrecht angeordnet wurde, was die Klägerin im Grundsatz nicht bestreitet. Sie hält den Nachweis jedoch für erbracht, weil dem Klagerückzug der Beklagten (vgl. lit. B des Sachverhalts) materielle Rechtskraft zukomme. a) Die materielle Rechtskraft, das heisst die Verbindlichkeit eines Urteils für spätere Prozesse, ist für bundesrechtliche Ansprüche eine Frage des Bundesrechts. Wenn die kantonalen Gerichte im Falle einer abgeurteilten Sache auf eine neue Klage eintreten, müssen sie darüber gleich entscheiden wie das rechtskräftige Urteil (BGE 121 III 474 E. 2 S. 476 f.). Bundesrechtlich liegt eine abgeurteilte Sache vor, wenn das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiellrechtlich gewürdigt, das heisst den geltend gemachten Anspruch inhaltlich beurteilt hat (BGE 121 III 474 E. 4 S. 477 f.). Unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahrensstadium dagegen einem Rückzug der Klage die Wirkung materieller Rechtskraft zukommt, ist primär eine Frage des massgebenden kantonalen Prozessrechts (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl. , Bern 1999, S. 225 f.). Die Rüge, einem Klagerückzug sei zu Unrecht materielle Rechtskraft abgesprochen worden, ist insofern im Berufungsverfahren nicht zulässig (Art. 43 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Übrigen behauptet die Klägerin nicht, dass die Beklagten anlässlich des Klagerückzugs eine Willenserklärung abgegeben haben, aus welcher bundesrechtlich auf die Anerkennung der Unbegründetheit ihres Anspruches geschlossen werden müsste. Ihren Ausführungen ist auch sonst nicht zu entnehmen, inwiefern das Obergericht durch die Nichtberücksichtigung des Klagerückzugs Regeln des Bundesrechts verletzt haben soll. Diesbezüglich sind die Begründungsanforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG nicht erfüllt. Die von der Klägerin hinsichtlich der materiellen Rechtskraft erhobenen Rügen erweisen sich damit insgesamt als unzulässig. b) Das Handelsgericht stellt in Würdigung der Beweislage für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 63 Abs. 2 OG), die Klägerin habe nicht beweisen können, dass in der vom Zollamt zurückbehaltenen Sendung keine gefälschten Jeans vorhanden gewesen seien. Nach den Erwägungen des Handelsgerichts hat die Klägerin insbesondere die behauptete Herkunft der Ware und das Fehlen von Markenpiraterie nicht zu beweisen vermocht, weshalb die Unrechtmässigkeit der strittigen Massnahme und ein Schadenersatzanspruch zu verneinen seien. Soweit es dabei um Rechtsanwendung geht, sind die Erwägungen des Handelsgerichts nicht zu beanstanden und eine Verletzung von Bundesrecht ist nicht ersichtlich. Muss aber davon ausgegangen werden, dass der Nachweis der Unbegründetheit des Anspruchs der Gesuchsteller nicht gelungen ist, fehlt es sowohl nach Art. 28f ZGB wie nach Art. 72 Abs. 3 MSchG an einer unerlässlichen Haftungsvoraussetzung (oben E. 2b).