Citation: BGE 131 II 361 E. 7.4

La doctrine s'accorde à reconnaître que les mesures positives nécessitent une base légale formelle lorsqu'elles revêtent une certaine intensité et qu'elles se traduisent par l'octroi d'avantages à un certain groupe de personnes, éventuellement au détriment d'un autre groupe (cf. MARTENET, op. cit., n. 702 et les références citées). D'une manière générale, cette exigence est d'autant plus élevée que les mesures sont contraignantes, qu'elles sont susceptibles d'affecter de manière importante les droits fondamentaux de tiers (cf. KATHARINA SIMONE ARIOLI, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben, thèse Zurich 2002, p. 240/241; YVO HANGARTNER, Geschlechtergleichheit und Frauenquoten in der öffentlichen Verwaltung, in PJA 1992 p. 835 ss, 838; JACQUELINE ZWICKER, BGE 131 II 361 S. 386 Geschlechterquoten, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, éd. par Peter Helbling/Thomas Poldena, Berne 1999, p. 308) et qu'elles sont controversées dans l'opinion publique; en ce dernier cas, leur adoption ne peut en effet que procéder d'un choix politique clair émanant du législateur formel, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. AUER, op. cit., p. 17/18; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen, Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in ZBl 91/1990 p. 306 ss, 309). Etant certainement, parmi les différentes mesures positives envisageables, le moyen le plus direct et le plus radical pour établir une égalité de résultat entre les sexes, les quotas, surtout lorsqu'ils sont fixes, suscitent des débats de société souvent passionnés; ils n'ont jusqu'ici pas trouvé grâce en Suisse, les différents textes et initiatives proposant leur introduction dans des domaines aussi variés que la politique, la formation ou l'emploi, ayant tous été rejetés de manière assez nette par les urnes, que ce soit à l'occasion de scrutins fédéraux ou cantonaux (cf. AUER, op. cit., p. 17; REGULA MADER, Die Verfassungsmässigkeit von Quoten in der Politik anhand konkreter Modelle, in Frauenförderung durch Quoten, éd. par Kathrin Arioli, Bâle 1997, p. 279 ss, 290 ss). Certes, en matière d'accès à l'emploi dans le secteur public, des quotas souples ou flexibles peuvent être mis en place par une simple voie réglementaire ou administrative; ils mettent en effet en premier lieu l'accent sur les compétences des candidats et n'écartent pas d'entrée de jeu et de manière automatique les candidatures masculines (dans ce sens, cf. SIMONE ARIOLI et ZWICKER, loc. cit.; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 134; CLAUDIA KAUFMANN, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, in Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 31 ss, 39). C'est d'ailleurs cette voie qu'a notamment choisie le Conseil fédéral pour réaliser dans les faits l'égalité des chances et l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes au sein du personnel de l'administration fédérale (cf. art. 6 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération [OPers; RS 172.220.111.3]; voir aussi les instructions du Conseil fédéral du 22 janvier 2003 pour la réalisation de l'égalité des chances entre femmes et hommes dans l'administration fédérale [FF 2003 p. 1332]). Mais il en va tout autrement lorsque des procédures d'engagement du personnel sont soumises, dans le secteur public, à des quotas fixes ou rigides; vu l'importance de l'atteinte que de telles mesures sont susceptibles de causer aux candidats à BGE 131 II 361 S. 387 l'emploi de l'autre sexe, elles apparaissent en effet difficilement concevables hors le cadre d'une loi formelle (cf. HANGARTNER, loc. cit.; MARTENET, op. cit., n. 776; SIMONE ARIOLI, op. cit., p. 243; REGULA MADER, op. cit., p. 306), si c'est n'est dans tous leurs détails, au moins quant à leur principe (cf. MARIANNE SCHWANDER CLAUS, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, thèse Berne 1995, p. 174/ 175).