Citation: 8D_5/2023 E. 4.1

4.1. Dans un second volet, les juges cantonaux ont examiné si la recourante pouvait se fonder sur l'art. 4A de la loi [cantonale genevoise] du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA-GE; RS/GE E 5 10) pour obtenir de la part du Conseil d'État une décision de constatation d'une atteinte à sa personnalité. Sous le titre marginal "Droit à un acte attaquable", l'art. 4A LPA-GE dispose que toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit fédéral, cantonal ou communal et touchant à des droits ou des obligations (a) s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir, ou les révoque, (b) élimine les conséquences d'actes illicites ou (c) constate le caractère illicite de tels actes (al. 1); l'autorité statue par décision (al. 2). Les juges cantonaux ont exposé que dans la mesure où l'art. 4A LPA-GE était le pendant cantonal de l'art. 25a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 172.01), il devait s'interpréter de la même manière que la disposition fédérale. Selon la jurisprudence, le droit à obtenir une décision fondée sur l'art. 25a PA était subsidiaire en ce sens qu'il cédait le pas à d'autres voies si une protection juridique suffisante était assurée d'une autre manière. Or, en l'espèce, la LREC offrait à la recourante la possibilité de faire valoir sa prétention. Cette loi prévoyait une procédure relevant de la compétence du Tribunal de première instance pour obtenir la réparation des actes illicites commis par les magistrats dans l'exercice de leur fonction. L'art. 6 LREC contenait un renvoi aux règles du Code Civil [CC] applicables à titre de droit cantonal supplétif, dont notamment les art. 28 ss CC sur la protection de la personnalité, y compris les mesures prévues pour faire constater une atteinte illicite à la personnalité (art. 28a al. 1 ch. 3 CC). Les juges cantonaux n'ont pas examiné plus avant l'argument de la recourante qui se prévalait d'auteurs de doctrine selon lesquels l'action en responsabilité de l'Etat n'excluait pas l'usage, à titre préalable, de la voie du droit à un acte attaquable en vertu de l'art. 4A LPA-GE, respectivement l'art. 25a PA. Selon la cour cantonale, cette position de la doctrine pouvait éventuellement entrer en ligne de compte dans le cadre des actions formatrices de l'art. 4A LPA-GE, soit celles des let. a et b, mais non pas en cas de conclusions en constatation de droit (cf. art. 4A let. c LPA-GE), comme en l'espèce, la recourante demandant uniquement de faire constater une atteinte illicite à sa personnalité commise par un membre du Conseil d'Etat. Or lorsqu'une action condamnatoire était ouverte, le droit à une décision constatatoire revêtait un caractère subsidiaire. C'était donc à juste titre que l'intimé avait déclaré l'action de la recourante irrecevable.