Citation: 4C.287/2000 08.02.2001 E. 2

2.- Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 18 OR und Art. 2 ZGB. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe die zwischen den Parteien bestehende Vereinbarung falsch ausgelegt bzw. in unzulässiger Weise ergänzt. Die Klägerin vertritt die Ansicht, das Faxschreiben vom 20. November 1997 sei das Kernstück der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien. Da dieses Schreiben ihrer Meinung nach klar und präzis ist, sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Auslegung, geschweige denn Lückenfüllung notwendig. a) Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften oder mussten. Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, da nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a; 117 II 609 E. 6c, je mit Hinweisen). Nach dem Vertrauensprinzip ist demnach massgebend, wie der Empfänger die Erklärung in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Zusammenhang, in dem die Willensäusserung abgegeben wurde, im Auge zu behalten. Die einzelnen Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (BGE 123 III 165 E. 3a; Kramer, Berner Kommentar, Bern 1986, N 106 zu Art. 1 OR). Während das Bundesgericht die objektivierende Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehaltlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 126 III 25 E. 3c; 124 III 363 E. 5a; 121 III 118 E. 4b/aa). Ein lückenhafter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben (Jäggi/Gauch, Zürcher Kommentar, Zürich 1980, N 486 zu Art. 18 OR; Wiegand, Basler Kommentar, 2. Aufl. , N 61 zu Art. 18 OR; Kramer, a.a.O., N 213 zu Art. 18 OR; BGE 115 II 484 E. 4a). Dabei ist zunächst mittels Auslegung zu bestimmen, ob der Vertrag der Ergänzung bedarf (Kramer, a.a.O., N 213 und N. 224 ff. zu Art. 18 OR; Wiegand, a.a.O., N 65 zu Art. 18 OR). Die Vertragsauslegung nach der Vertrauenstheorie ist von der richterlichen Vertragsergänzung zu unterscheiden, wobei in beiden Fällen eine normative Betrachtungsweise erfolgt (Kramer, a.a.O., N 206 und 224 zu Art. 18 OR). Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht den mutmasslichen Willen der Parteien festzustellen. Als Vertragswille ist somit anzusehen, was vernünftige und korrekt handelnde Parteien unter den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegebenen Umständen gewollt hätten. Bei der Vertragsergänzung ist demgegenüber der hypothetische Wille zu ermitteln. Dieser besteht in der Feststellung, was die Parteien gewollt haben würden, falls sie die offen gebliebene Frage geregelt hätten (Jäggi/Gauch, a.a.O., N 342 und 498 zu Art. 18 OR). Der Unterschied zwischen der Auslegung und der Ergänzung liegt darin, dass die Auslegung die Bestimmung des objektiven Sinngehalts einer von den Parteien selber getroffenen vertraglichen Regelung betrifft, über deren Auslegung sich die Parteien nicht einig geworden sind. Die Vertragsergänzung hingegen betrifft Fragen, die nach Ansicht der Parteien gar keiner Regelung bedurften (Kramer, a.a.O., N 225 zu Art. 18 OR). Besondere Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben sich dabei im Zusammenhang mit konkludenten Vertragsschlüssen. Allerdings relativiert sich die Schwierigkeit in dem Sinne, als im Ergebnis die gleiche Rechtsfolge - der Vertrag gilt mit dem nach normativen Kriterien ermittelten Inhalt - eintritt (Kramer, a.a.O., N 226 zu Art. 18 OR). b) Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz die obgenannte Vorgehensweise beachtet hat und das fragliche Vertragsverhältnis korrekt normativ ausgelegt oder allenfalls ergänzt hat. aa) Die Vorinstanz qualifizierte das Schreiben vom 20. November 1997 als Vertragsänderung, deren Auslegung bzw. Ergänzung umstritten sei. Die Vorinstanz erkannte, aus der Vereinbarung vom 20. November 1997 gehe nicht hervor, ob die ursprünglichen Verträge bedingungslos dahingefallen und vollumfänglich durch die neue Vereinbarung ersetzt worden seien. Ebensowenig liege ein direkter Beweis vor für die von der Beklagten geltend gemachte bedingte Vertragsauflösung. Die Vorinstanz führte weiter aus, aufgrund der Umstände sei nach Treu und Glauben davon auszugehen, dass die Klägerin aus den Käuferpflichten entlassen werden sollte, sofern die Verträge zwischen der Techmet SA und der Ghiraf bzw. Fomevo von insgesamt 100 (nachträglich auf 75 reduziert) bzw. 400 Tonnen Silizium vertragskonform erfüllt worden seien. Das Vorliegen einer Resolutivbedingung wurde von der Klägerin stets bestritten. Es ist in der Tat fraglich, ob es unter den gegebenen Umständen sinnvoll ist, einen resolutiv bedingten Aufhebungsvertrag zu schliessen. Ob der ursprünglich geschlossene Vertrag noch besteht oder aufgehoben wurde, kann vorliegend jedoch offen bleiben, da die Beklagte den strittigen Betrag von Lit. 61'621'650 aufgrund einer Garantieabsprache behalten kann, wie nachfolgend zu zeigen ist. bb) Im Zusammenhang mit der Vereinbarung der Garantie als solcher hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Klägerin mit der Rückbehaltung ihrer im Zusammenhang mit einer Lieferung an die Ghiraf erbrachte Zahlung als Garantie einverstanden war. Dabei handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, an die das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren gebunden ist. Insofern sich die Vorbringen der Klägerin gegen diese Feststellung richten, sind sie unbeachtlich. Da die Parteien jedoch nicht regelten, unter welchen Bedingungen der Garantiefall eintritt, musste die Vorinstanz die Vereinbarung in diesem Bereich ergänzen. Die Vorinstanz hielt fest, dass anzunehmen sei, die Garantie solle dahin fallen, wenn die Endabnehmerinnen mit ihrer Vertragserfüllung in Verzug geraten oder die Lieferungen nicht mehr vertragskonform erfolgen könnten. Da der Garantiefall eingetreten sei, habe die Beklagte die Garantiezahlung in Anspruch nehmen dürfen. Die Nicht- bzw. Schlechterfüllung als Garantiefall zu vereinbaren, erscheint als angemessene hypothetische Lösung, hätten die Parteien um die Vertragslücke gewusst. Die Vertragsergänzung ist somit nicht zu beanstanden. Es liegt weder eine Verletzung von Art. 18 OR noch von Art. 2 ZGB vor.