Citation: 2A.264/2006 03.09.2008 E. 5

Die Beschwerdeschrift enthält weitschweifige Ausführungen über Begriff und Bemessung des Entgelts. Da die Beschwerde abgewiesen wird, ist darauf im vorliegenden Fall nicht weiter einzugehen. Die Kontroverse bietet indessen Anlass zu folgenden grundsätzlichen Bemerkungen: 5.1 Im angefochtenen Entscheid wird auf Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV Bezug genommen, wonach im Fall einer Lieferung oder Dienstleistung an eine nahestehende Person als Entgelt derjenige Wert gilt, der unter unabhängigen Dritten vereinbart würde. Dazu wird ausgeführt, diese Bemessungsregel könne nicht zum Tragen kommen, wenn mangels mehrwertsteuerlichen Leistungsaustausches gar kein Steuerobjekt existiere. Und weiter wörtlich: "Wie die Beschwerdeführerin [i.e. die Beschwerdegegnerin des vorliegenden Verfahrens] also richtig darlegt, muss im Folgenden zuerst eruiert werden, ob ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch stattfand, mithin, ob die Beschwerdeführerin (oder allenfalls ein Dritter für sie) für die von ihr bezogenen Leistungen eine Gegenleistung erbracht hat. Nur wenn ein Entgelt zu bejahen ist (wie niedrig es auch sein möge) darf im Rahmen der Bemessung aufgrund von Art. 26 Abs. 2 Satz 3 MWSTV ein Drittpreis ermittelt und besteuert werden" (Urteil, S. 12). Die Beschwerdeführerin erblickt in der zitierten Passage der Begründung eine Verletzung von Art. 26 Abs. 1 und 2 MWSTV, weil nämlich "der Wert im Rahmen eines Dienstleistungsimports nicht von einem 'wie niedrig es auch sein möge' fakturierten Entgelt abhängig gemacht werden kann". Das würde zum widerrechtlichen Ergebnis führen, dass beim Dienstleistungsimport Entgeltlichkeit und damit der Steuer-Anknüpfungspunkt für eine entgeltliche und zu versteuernde Leistung nur dann angenommen werden könnte, wenn der Dienstleistungserbringer dem Empfänger im Inland der Schweiz mindestens Fr. 1.00 oder weniger, jedenfalls aber irgendein Entgelt in Rechnung stellen würde. 5.2 Es besteht eine augenfällige Diskrepanz zwischen der zitierten Begründung im angefochtenen Entscheid und deren Interpretation durch die Beschwerdeführerin. Soweit die Vorinstanz mit der kritisierten Begründung lediglich sagen will, dass auch bei einem Dienstleistungsbezug aus dem Ausland und Leistungen an nahestehende Personen in jedem Fall zuerst zu prüfen sei, ob Entgeltlichkeit (im Sinn von Art. 4 lit. d MWSTV) beziehungsweise ein Leistungsaustausch vorliege, und dass sich die Bemessungsfrage erst stelle, wenn das zu bejahen sei, ist dieser Ansatzpunkt völlig richtig (vgl. oben E. 3.4). Die Höhe des festgestellten, allenfalls zu niedrigen Entgelts wäre anhand der gesetzlichen Bemessungsregel des Art. 26 MWSTV zu korrigieren. Die fragliche Begründung kann - in ihrem Sach- und Sinnzusammenhang gelesen - durchaus so verstanden werden, und das Vorgehen der Vorinstanz spricht ebenfalls für diese Sichtweise (vgl. unten E. 5.3 letzter Absatz). Im Übrigen wird im angefochtenen Entscheid die Begründung eines Leistungsaustausches nirgends von einem "fakturierten Entgelt" abhängig gemacht. 5.3 Sollte aber die zitierte Begründung den Sinn haben, den ihr die Beschwerdeführerin beimisst, sollte mit andern Worten nach Auffassung der Vorinstanz die Entgeltlichkeit und damit Steuerbarkeit einer Leistung davon abhängen, dass ein Entgelt tatsächlich geleistet wird, "wie niedrig es auch sein möge", so erwiese sich die Kritik der Beschwerdeführerin als begründet: Entgeltlichkeit und damit Steuerbarkeit setzen, wie gesagt, voraus, dass ein mehrwertsteuerrechtlich relevanter Leistungsaustausch vorliegt; das gilt auch bei Dienstleistungsbezügen aus dem Ausland von nahestehenden Personen (vgl. dazu oben E. 3.2 und 3.3). Aus dem Leistungsbegriff gemäss Art. 4 lit. d und Art. 26 MWSTV kann nicht abgeleitet werden, dass ein solcher Austausch nur möglich sei, wenn ein Entgelt (und sei es auch noch so gering) tatsächlich erbracht wird. Von Entgeltlichkeit im Sinn von Art 4 MWSTV beziehungsweise von einem Austauschverhältnis ist vielmehr auch dann auszugehen, wenn zwar überhaupt kein Entgelt bezeichnet und bezahlt wird, jedoch die Leistung, die dem nahestehenden Dritten erbracht wird, üblicherweise nur gegen Entgelt erhältlich ist. Dass dieser Drittvergleich angestellt werden muss - analog zum Recht der direkten Bundessteuer (vgl. etwa Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, Therwil/Basel 2004, N 103 zu Art. 58, mit Hinweisen), ergibt sich schon aus den erwähnten Bemessungsregeln des Art. 8 Abs. 2 lit. f. ÜbBest. aBV und des Art. 26 Abs. 2 MWSTV (vgl. auch Art. 33 Abs. 2 Satz 3 MWSTG), wonach bei Fehlen eines Entgelts der Wert der Dienstleistung beziehungsweise der mutmasslich unter unabhängigen Dritten vereinbarte Wert massgebend sein soll. Wäre dagegen Entgeltlichkeit beziehungsweise ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch nur bei "irgendeinem tatsächlich fakturierten Entgelt" anzunehmen, so läge die Steuerbarkeit der betreffenden Dienstleistungsimporte im Belieben der Steuerpflichtigen, was zu widerrechtlichen Ergebnissen führen würde und mit dem schweizerischen (Mehrwertsteuer-)Recht offensichtlich nicht vereinbar wäre. Demnach wäre der (allenfalls etwas missverständlich formulierte) Ansatzpunkt der Vorinstanz insofern zu präzisieren oder zu ergänzen, als Entgeltlichkeit nicht nur anzunehmen ist, wenn irgendein Entgelt tatsächlich geleistet wurde, sondern, falls dies verneint wird, auch dann, wenn die einer nahestehenden Person unentgeltlich erbrachten Leistungen üblicherweise vergütet werden. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz diese doppelte Prüfung faktisch vorgenommen und damit die Frage der Entgeltlichkeit beziehungsweise des Leistungsaustausches im Ergebnis nach den zutreffenden Kriterien beantwortet: In einem ersten Schritt hat sie den Beweis für die tatsächliche Leistung eines Entgelts als misslungen erachtet; in einem zweiten Schritt hat sie für glaubhaft nachgewiesen befunden, dass Leistungen der in Frage stehenden Art unter Banken üblicherweise unentgeltlich erfolgen.