Citation: 4A.6/2004 07.06.2005 E. 3

3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid vom 10. September 2004 im Wesentlichen erwogen, die Garantiemarke werde nicht zu Unterscheidungszwecken eingesetzt und deshalb sei das Vorhandensein von Unterscheidungskraft nicht unabdingbares Wesensmerkmal einer solchen Marke. In der Lehre seien die Meinungen darüber geteilt, ob der Ausschlussgrund des Gemeingutes auch auf Garantiemarken Anwendung finde. Nach der Botschaft des Bundesrates zum Markenschutzgesetz sei dieser Ausschlussgrund nur "dem Grundsatz nach" auf solche Marken anwendbar. Die Funktion der Garantiemarke bestehe darin, die im Reglement umschriebenen Produktemerkmale zu gewährleisten, und setze keine Unterscheidungskraft des Zeichens voraus. Deshalb könne es auch zum Gemeingut gehören und zum Beispiel in einer Herkunftsangabe bestehen. Nur das Freihaltebedürfnis zugunsten der Konkurrenz sei vorzubehalten. Für das Zeichen "Felsenkeller" sei jedoch kein Freihaltebedürfnis erkennbar. Mit dem Merkmal "höhlengereift" stehe ein anderer Ausdruck zur Verfügung, der auch tatsächlich gebraucht werde. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rekurskommission habe Art. 2 und Art. 21 MSchG verletzt, indem sie das Zeichen "FELSENKELLER" für eine eintragungsfähige Garantiemarke gehalten habe. Er bringt in diesem Zusammenhang vor, ein Zeichen ohne Unterscheidungskraft könne keinen Markenschutz beanspruchen, da die Marke ein Zeichen ist, das nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG "geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden". Deshalb seien Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, ausser wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 lit. a MSchG). Zum gleichen Ergebnis gelange man durch eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 MSchG. Die Bestimmung finde sich im 2. Kapitel des MSchG, das die Garantiemarke und die Kollektivmarke regle und dem das 1. Kapitel mit den Allgemeinen Bestimmungen vorangehe, die auch für das 2. Kapitel Geltung hätten und wovon die Begriffsdefinition von Art. 1 sowie der Schutzausschlussgrund von Art. 2 lit. a MSchG auch für die Garantiemarke gelte. Nach dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 MSchG diene die Garantiemarke dazu, "die Beschaffenheit, die geographische Herkunft, die Art der Herstellung oder andere gemeinsame Merkmale von Waren oder Dienstleistungen" der zum Gebrauch der Garantiemarke berechtigten Unternehmen zu gewährleisten, und insofern habe auch die Garantiemarke eine Unterscheidungsfunktion. Sie diene der Unterscheidung zwischen diesen Produkten und den Produkten aller Unternehmen, die zum Gebrauch der Garantiemarke nicht berechtigt sind. Selbst unter dem teleologischen Aspekt sei eine von der Garantiemarke zu erfüllende Unterscheidungsfunktion nicht zu bestreiten. Die Garantiemarke müsse zum Ausdruck bringen, für welche Produkte sie berechtigterweise gebraucht werde und für welche nicht. Rein beschreibende Zeichen könnten diese Aufgabe nicht erfüllen.