Citation: BGE 145 IV 294 E. 42

ALEXANDER JOLLES sottolinea che "illegale" in numerosi casi non significa "rubato", ma trasferito all'estero da parte del suo legittimo proprietario, tuttavia in violazione di norme che vietano o limitano l'esportazione, disposizioni che a volte appaiono legittime, a volte assurde. Adduce che la Svizzera può sostenere uno Stato estero ad BGE 145 IV 294 S. 309 imporre le proprie leggi, ma unicamente nella misura in cui, dal profilo della Svizzera, queste appaiano come legittime: affinché le due parti sappiano cosa sembri legittimo per la Svizzera, occorre concludere un accordo bilaterale con lo Stato di origine del bene culturale interessato, nel quale vengano indicati quali divieti di esportazione concernenti quali oggetti siano riconosciuti e rispettati dalla Svizzera. La LTBC non riconosce infatti divieti globali di esportazione, partendo dal presupposto che lo scambio di beni culturali al di là delle frontiere è di massima ammissibile e che non dev'essere ostacolato con divieti di esportazione (Das Kulturgütertransfergesetz und die Verordnung 2005 in der Praxis, in: Neuigkeiten im Kunstrecht, 2008, pag. 141 segg., 143 seg.). Ora, la confisca litigiosa non si fonda sull'Accordo bilaterale con l'Italia, ma unicamente sul D. L. 22 gennaio 2004 n. 42, ossia il "Codice italiano dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137", normativa non indicata nell'Accordo bilaterale e che non si fonda di massima sulla Convenzione UNESCO. Questo Codice, dichiara soggetta ad autorizzazione l'uscita definitiva "delle cose, a chiunque appartenenti, che presentino interesse culturale, siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni" (art. 65 comma 3 lett. a); l'art. 174 comma 1 dispone tra l'altro che chiunque trasferisce all'estero "cose di interesse artistico" senza attestato di libera circolazione o licenza di esportazione è punito con la reclusione da uno a quattro anni o con la multa da euro 258 a euro 5'165. La violazione di questa norma del diritto pubblico interno straniero non implica di per sé la concessione dell'assistenza (in questo senso BOILLAT, loc. cit., n. 805 pag. 232). BEAT SCHÖNENBERGER afferma che non vi è alcun caso dove un bene culturale sarebbe stato restituito nell'ambito dell'assistenza giudiziaria internazionale sulla base di una semplice violazione di un divieto di esportazione estero; trattandosi dell'applicazione del diritto pubblico straniero, la debole posizione di mere norme di esportazione nell'ambito della loro esecuzione a livello internazionale si manifesta quindi anche in relazione all'assistenza internazionale (Restitution von Kulturgut, 2009, pag.167; anche SIEHR, AJP 2005 pag. 677 sostiene che il D. L. 22 gennaio 2004 n. 42, che non richiama la Convenzione UNESCO, non è applicabile). Per di più, l'art. 1 lett. f OTBC definisce la nozione di "trasferimento" di un bene culturale quale negozio giuridico "oneroso" nel commercio BGE 145 IV 294 S. 310 d'arte o nelle aste pubbliche per mezzo del quale una persona ottiene la proprietà di un bene culturale. La dottrina ne deduce che questa nozione dev'essere quindi intesa in maniera restrittiva (GABUS/RENOLD, loc. cit., n. 11 ad art. 24 LTBC pag. 248). Nella fattispecie, qualora si volesse seguire questa definizione, non si sarebbe neppure in presenza di un siffatto trasferimento.