Citation: BGE 131 III 623 E. 2.4.4.5

L'avis isolé susmentionné ne convainc pas. La loi prévoit explicitement qu'un contrat de durée indéterminée, sauf accord contraire, peut être résilié par chacune des parties pendant le temps d'essai, soit le premier mois de travail, moyennant un délai de congé de sept jours (cf. art. 335b al. 1 CO). Et après le temps d'essai, il est possible de résilier le contrat de durée indéterminée pendant le deuxième mois de service moyennant le délai de congé d'un mois conformément à l'art. 335c al. 1 CO. A considérer la précarité des relations contractuelles au cours des premières semaines de service, il n'est pas possible de présumer que tout contrat de durée indéterminée est conclu nécessairement pour plus de trois mois. L'opinion minoritaire, qui apparaît motivée par de louables considérations sociales, ne saurait être suivie. Elle s'écarte en effet du texte légal qui a érigé, comme condition d'application de l'art. 324a al. 1 CO, le fait que les parties aient voulu, le jour de la conclusion du contrat, qu'il dure plus de trois mois. La circonstance qu'il conviendrait également de prendre en compte, le cas échéant, la durée acquise de l'emploi lors de la survenance de l'empêchement et la durée du délai de congé ne trouve du reste aucune assise dans les travaux préparatoires. De plus, ce système n'est consacré par aucune autre norme des art. 319 ss CO, en sorte qu'il semble étranger au droit suisse du travail. Il convient donc de se rallier à la doctrine majoritaire et d'admettre que si un contrat, comportant un délai de congé égal ou inférieur à BGE 131 III 623 S. 633 trois mois, est conclu pour une durée indéterminée, le travailleur, devenu incapable de travailler sans faute de sa part au cours des trois premiers mois d'emploi, n'a pas droit au salaire, ce dernier ne naissant que le premier jour du quatrième mois des rapports de travail. Il n'en reste pas moins que l'on peut déplorer avec AUBERT (op. cit., n. 12 ad art. 324a CO) et BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ (op. cit., n. 13 ad art. 324a CO) qu'il y ait une inégalité de traitement entre des situations très semblables, à savoir entre le salarié engagé par un contrat de quatre mois, qui bénéficie dès la prise d'emploi - certes pour un temps limité - de son salaire en cas d'incapacité de travail et celui engagé avec un contrat de durée indéterminée prévoyant un délai de congé inférieur à un trimestre, qui doit supporter un délai de carence de trois mois avant d'avoir droit à son salaire s'il est empêché de travailler sans faute pour une cause inhérente à sa personne. Toutefois, c'est là la volonté du législateur et le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales (art. 191 Cst.).