Citation: 2A.700/2006 18.06.2007 E. 6

6.1 Per quanto concerne il requisito della doppia punibilità, l'istanza inferiore ha ritenuto che, se giudicata in base al diritto svizzero, la fattispecie adempirebbe gli estremi del reato di manipolazione dei corsi previsto dall'art. 161bis CP. A questa conclusione si è associato anche l'Ufficio federale di giustizia, interpellato in ossequio all'art. 23septies cpv. 2 lett. d, ultima frase, LBCR (cfr. DTF 127 II 142 consid. 8c; 126 II 86 consid. 7d/bb). D'altra parte, secondo gli atti dell'inchiesta penale allegati dall'autorità richiedente, in Italia il ricorrente è accusato in particolare di manipolazione del mercato, ai sensi dell'art. 185 del decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 1998 relativo al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (testo unico della finanza, TUF). Sotto il profilo della punibilità in base al diritto estero, non v'è motivo di ritenere la domanda manifestamente abusiva (cfr. DTF 128 II 407 consid., 5.3.2; 126 II 409 consid. 6c/bb). D'altronde i ricorrenti non si soffermano su questo aspetto. 6.2 L'art. 161bis CP punisce tra l'altro con la detenzione o la multa chiunque, nell'intento di influenzare notevolmente il corso di un valore mobiliare trattato in una borsa svizzera e per procacciare a sé stesso o a terzi un indebito profitto, effettua acquisti o vendite di siffatti valori mobiliari direttamente o indirettamente per conto della medesima persona o di persone unite a tale scopo. 6.2.1 A dispetto di quanto potrebbe lasciar intendere il titolo marginale, questa norma non si applica ad ogni transazione borsistica operata per influenzare il corso di un'azione, bensì solo ad alcuni negozi fittizi ben determinati. Tra questi, oltre alle cosiddette "wash sales", vi sono in particolare i "matched orders", ovvero transazioni in cui gli ordini di acquisto sono sincronizzati e compensati da corrispondenti ordini di vendita di un terzo complice (sentenza 6S.156/2006 del 24 novembre 2006, consid. 2 [non pubblicato in DTF 133 IV 36]; Messaggio del 24 febbraio 1993 concernente la legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, in: FF 1993 I pag. 1077 segg., in part. pag. 1137; Marc Amstutz/Mani Reinert, in: Niggli/Wiprächtiger [a cura di], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 20 seg. ad art. 161bis). Non ricade invece sotto l'art. 161bis CP il cosiddetto "parking", con cui una parte dei titoli emessi viene tolta dal mercato per provocare una riduzione dell'offerta (sentenza 6S.156/2006 del 24 novembre 2006, consid. 2; Amstutz/Reinert, op cit., n. 21 ad art. 161bis; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2a ed., Zurigo 1997, n. 8 ad art. 161bis). Controversa in dottrina è infine la qualificazione del "pool", con cui viene intesa un'unione di persone che mediante un'azione di concerto cerca di influenzare il corso borsistico in una determinata direzione (Amstutz/Reinert, loc. cit; Trechsel, loc. cit.). 6.2.2 Così limitato, il campo d'applicazione della norma a cui si richiama l'autorità inferiore è in genere più ristretto di quello previsto a livello europeo (cfr. Messaggio del 10 novembre 2004 concernente la modifica dell'art. 38 LBVM, in: FF 2004 pag. 5987 segg., in part. pag. 5997). Proprio anche per questo motivo sono del resto state proposte delle modifiche legislative (cfr. la mozione depositata il 18 settembre 2006 dall'on. Franz Wicki per la revisione totale degli art. 161 e 161bis CP [n. 06.3426], accolta dal Consiglio degli Stati il 6 marzo 2007; cfr. anche: Messaggio dell'8 dicembre 2006 concernente l'abrogazione dell'art. 161 n. 3 CP, in: FF 2007 pag. 407 segg., in part. pag. 412 n. 1.3). Per l'adempimento del requisito della doppia punibilità non è ad ogni modo necessario che i fatti incriminati, nei due ordinamenti legislativi considerati, assumano la medesima qualifica giuridica, siano sottoposti a condizioni di punibilità identiche o passibili di pene equivalenti (DTF 129 II 462 consid. 4.6; 128 II 355 consid. 2.7; 124 II 184 consid. 4b/cc). Non è inoltre determinante nemmeno il fatto che le azioni oggetto delle transazioni penalmente rilevanti siano negoziate in una borsa estera anziché in una svizzera, come di per sé prevede l'art. 161bis CP (DTF 118 Ib 543 consid. 3b/aa; sentenza 1A.254/1998 del 1° aprile 1999, consid. 3b/bb).