Citation: 1P.55/2000 13.04.2000 E. 3

3.- Pour le surplus, la recourante admet qu'elle pouvait faire l'objet d'une sanction administrative prise sous la forme d'une amende au sens de l'art. 137 LCI, pour n'avoir pas respecté la décision de la Commission de recours du 30 mars 1990 fixant le loyer de l'appartement litigieux, après transformations, à 18'000 fr. par année, pour une durée de cinq ans; elle s'oppose en revanche à la restitution des loyers perçus en trop, qu'elle considère comme une sanction cumulative illégale et dénuée d'objet, puisque, en sa qualité de mandataire de la société propriétaire, elle ne se serait pas enrichie aux dépens des locataires concernés. a) Tel qu'il découle de l'art. 4 aCst. , applicable au présent recours interjeté contre un arrêt rendu avant le 1er janvier 2000, date d'entrée en vigueur de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, le principe de la légalité couvre l'ensemble de l'activité étatique. Bien qu'étant de rang constitutionnel, il n'est pas un droit fondamental ayant une portée propre, dont la violation peut être invoquée de façon indépendante dans le cadre d'un recours de droit public. Lorsque, comme en l'espèce, la violation de ce principe n'est pas alléguée en relation avec un droit constitutionnel spécifique, le Tribunal fédéral examine ce grief sous l'angle restreint de l'arbitraire (ATF 123 I 1 consid. 2b et c p. 4 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif et en violation d'un droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution paraît également concevable, voire même préférable (ATF 125 I 166 consid. 2a p. 168; 125 II 129 consid. 5b p. 134 et les arrêts cités). b) Les faits à l'origine de l'ordre de restitution attaqué ayant eu lieu antérieurement au 23 mars 1996, date à laquelle est entrée en vigueur la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, du 25 janvier 1996, l'ancienne loi du 22 juin 1989 est applicable. Selon l'art. 44 al. 1 aLDTR, celui qui contrevient aux dispositions de cette loi est passible des mesures et des sanctions administratives fixées par les art. 129 à 139 LCI, sans préjudice des peines plus élevées prévues par le Code pénal. L'art. 137 LCI institue des amendes administratives alors que l'art. 129 énonce un catalogue de mesures, la lettre e visant la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition, soit toute mesure destinée à rétablir une situation conforme au droit. En l'occurrence, le Département et le Tribunal administratif ont successivement ordonné, puis confirmé la mesure litigieuse sur la base de l'art. 129 let. e LCI qui incluait, selon la jurisprudence cantonale, la restitution du loyer versé en trop dans les mesures de remise en état ou de suppression de l'état de chose créé en violation de l'ordre juridique. Contrairement à ce qu'estime la recourante, une telle extension jurisprudentielle ne heurte pas le principe de la légalité, dès lors qu'il suffit, pour respecter les exigences qui en découlent, que l'obligation inexécutée ait elle-même une base légale, sans que l'intervention pour le rétablissement de la situation antérieure, qui aurait dû être maintenue si l'administré avait respecté ses devoirs, ne doive elle-même être expressément mentionnée dans la loi (ATF 111 Ib 213 consid. 6c p. 226; 105 Ib 272 consid. 1c p. 276 et les arrêts cités; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zurich 1998, p. 237 n° 918; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, n. 1.4.1.2, p. 65 et la jurisprudence citée). Ainsi, le Département était fondé à adresser aux perturbateurs, par comportement ou par situation, l'ordre de remise en état de la chose, soit la restitution des loyers perçus en sus du montant fixé par la Commission de recours dans sa décision du 30 mars 1990 (sur la notion de perturbateur, cf. ATF 122 II 65 consid. 6a; 118 Ib 407 consid. 4c p. 415; 114 Ib 44 consid. 2a/bb p. 51; 107 Ia 19 consid. 2a p. 23 et les références citées; ZBl 88/1987 p. 301 consid. 1a p. 302). A cet égard, aussi bien la société propriétaire que la régie chargée d'établir les contrats de bail au nom de cette dernière, de percevoir les loyers avant de les lui créditer et, de façon plus générale, de traiter de diverses relations avec le locataire pour le compte de sa mandante, pouvaient en principe être recherchées, sans qu'il y ait lieu de déterminer si la violation du droit résultait en l'espèce d'une perturbation par situation ou par comportement. Aussi longtemps que la recourante percevait des loyers excessifs et contraires aux dispositions pertinentes de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation, au profit de la propriétaire, ou conservait de tels avoirs, elle entrait en considération comme perturbatrice et destinataire possible de l'ordre de restituer les loyers excédant le montant fixé par la Commission de recours dans sa décision du 30 mars 1990. Ni le Département, ni le Tribunal administratif n'ont donc fait preuve d'arbitraire en considérant que la propriétaire et la mandataire devaient en principe répondre solidairement de l'obligation de remettre en état la chose, soit dans le cas particulier de restituer aux locataires les loyers perçus en trop (ATF 107 Ia 19 consid. 2 in fine p. 23). c) Cela ne conduit pas encore au rejet du recours. L'ordre de restitution des loyers excessifs porte sur la période du 1er juin 1989 au 31 mai 1994 et a été notifié à la propriétaire et à sa mandataire le 19 mai 1999. Concernant cette dernière, qui affirme, sans être contredite, avoir remis à la propriétaire les loyers encaissés pour le compte de celle-ci et n'être plus en possession de ces sommes, la situation doit être examinée de façon plus nuancée. En recevant des loyers dont le montant excédait celui fixé par la Commission de recours, pour le compte de la propriétaire, la recourante est intervenue comme perturbatrice par comportement; dans la mesure où elle a conservé les montants payés, avant d'en rendre compte à sa cocontractante, elle peut également être décrite comme une perturbatrice par situation. Dans ces deux hypothèses, elle a pu faire l'objet de l'amende non contestée - aujourd'hui prescrite - dont la finalité est d'assurer la répression de ses agissements illicites. De même, elle pouvait être la destinataire de mesures administratives ayant pour but le rétablissement d'une situation conforme au droit, au sens de l'art. 129 let. e LCI, et notamment de la notification d'un ordre de restituer les loyers perçus en trop, solidairement avec la propriétaire. Toutefois, un tel ordre de restitution est justifié et ne peut déployer ses effets que si le destinataire exerce une maîtrise de droit ou de fait sur la chose, au moment où il est mis en demeure de rétablir la situation envisagée dans la conformité à l'ordre juridique, qui n'aurait pas dû être troublé. Tel n'était plus le cas de la recourante le 17 mai 1999, soit près de cinq ans après l'encaissement du dernier loyer litigieux pour le compte de la propriétaire et le transfert de ce montant à celle-ci. Si la recourante engageait sa responsabilité sous l'angle du droit pénal administratif, jusqu'à la survenance de la prescription de l'art. 137 al. 6 LCI, elle ne pouvait plus faire l'objet d'un ordre de restitution des loyers perçus en trop, à partir du moment où elle en avait remis les montants à la propriétaire, en exécution des obligations qui lui incombaient d'après les rapports de droit privé la liant à celle-ci et fondant ses pouvoirs de représentation. Pour cette raison, le recours de droit public doit être admis et l'arrêt attaqué annulé en ce qui concerne X.________, sans qu'il soit nécessaire d'examiner le second moyen soulevé en relation avec l'encaissement de certains loyers par l'Office des poursuites, dont le caractère infondé résulte de la pièce produite par la recourante elle-même.