Citation: 4A_486/2016 E. 3.4.1

3.4.1. Die Vorinstanz hielt fest, der Zeuge E.________ habe seine Aussage deshalb verweigert, weil der Beschwerdegegner ihn nicht von der Schweigepflicht befreit habe. Das entscheidrelevante notarielle Schuldanerkenntnis sei indessen vom Beschwerdeführer zugunsten der Ehefrau des Beschwerdegegners erstellt worden. Entsprechend sei der Beschwerdegegner formell nicht als Partei beteiligt gewesen und habe insofern den Notar auch nicht von seiner Schweigepflicht zu entbinden gehabt. Indem der Beschwerdeführer jedoch vor der ersten Instanz verzichtet habe, das Gericht oder den Zeugen darauf hinzuweisen, dass Gegenstand der Zeugenbefragung nicht eine Beurkundungshandlung für den Beschwerdegegner sein würde und er nicht auf die Zeugenbefragung bestanden habe, so könne er im Berufungsverfahren nicht mehr auf diesen Verzicht zurückkommen und aus der Unterlassung der Zeugenbefragung für sich keinen Beweisvorteil ableiten. Alternativ hielt die Vorinstanz fest, hätte der Beschwerdegegner entgegen dem Gesagten doch zufolge irgendeiner formellen Parteistellung bei der Beurkundung den Notar von seiner Schweigepflicht entbinden müssen, was er unbegründetermassen verweigert habe, könne sich dies auf die Beweiswürdigung auswirken. Die unbegründete Mitwirkungsverweigerung führe jedoch nicht automatisch zur Wahrunterstellung der mit dem betreffenden Beweismittel zu beweisenden Tatsachen, sondern sei im Rahmen der weiteren Umstände zu würdigen: Dazu hielt die Vorinstanz fest, es sei mit dem erstinstanzlichen Gericht davon auszugehen, dass höchst fraglich sei, ob sich der Notar nach mehr als 17 Jahren überhaupt noch an dieses Beurkundungsgeschäft hätte erinnern können. Denn der Notar habe für den Beschwerdegegner eine Vielzahl von Immobilien- und Unternehmenstransaktionen beurkundet. Hinzu komme, dass der Notar auch nicht an der Errichtung der schriftlichen Darlehensurkunde beteiligt gewesen sei und dass das Schuldanerkenntnis nur einen Teilaspekt der behaupteten Vorgänge rund um das streitige Darlehen und den Wohnungskaufpreis betroffen habe. Für die weiteren Aspekte - die zweimalige Hingabe von DM 300'000.--, die Abtretung des Darlehens an die Ehefrau, die Funktion des Anteilscheins der "F.________ GmbH" als Sicherheit für die Übergabe des Wohnungsgeldes - würden sodann weitere Beweismittel vorliegen, insbesondere die Zeugenaussage von C.________. Diese Beweislage verbiete eine fiktive Wahrunterstellung der mit dem Zeugen E.________ zu beweisenden und im Widerspruch zur Zeugenaussage C.________ stehenden Behauptungen des Beschwerdeführers. Sodann würden die in dem notariellen Schuldanerkenntnis festgehaltenen Zinsbetreffnisse nicht mit dem Darlehen vom 26. März 1994 übereinstimmen, was auch gegen eine Schuldanerkennung für das Darlehen spreche. In Bezug auf die Weigerung von C.________, den Zeugen E.________ von seiner Schweigepflicht zu entbinden, hielt die Vorinstanz sodann fest, dass dies gemäss Art. 165 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig gewesen sei und ohne Einfluss auf das Beweisergebnis zu bleiben habe.