Citation: BGE 131 III 121 E. 3.1.1

p. 520, avec références; RUTH ARNET, Markenschutz für Formen: Theorie und Praxis zu den spezifischen Schutzausschlussgründen für die Formmarke gemäss Art. 2 lit. a und b MSchG, sic! 11/2004 p. 829, p. 835 ss). D'ordinaire, la forme de l'emballage n'est pas dictée par les caractéristiques du produit; l'emballage n'est d'ailleurs pas mentionné, à l'art. 2 let. b LPM, dans la proposition "les formes qui constituent la nature même du produit". La demanderesse soutient avec raison qu'exceptionnellement, l'emballage peut être fonctionnellement lié au produit de telle façon que la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit. Cette situation particulière est réalisée lorsque l'emballage sert de manière indispensable à l'utilisation ou à la consommation du produit (CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum BGE 131 III 121 S. 126 Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou du bâton applicateur). L'emballage de pastilles de chocolat, ou de sucreries analogues, doit permettre la garde, le transport et la présentation du produit jusqu'à sa consommation. Au delà de ces fonctions classiques de n'importe quel emballage, il doit éventuellement, pour faciliter une consommation graduelle du contenu, se prêter à plusieurs ouvertures et fermetures successives. En dépit de cette dernière particularité, on ne constate aucun rapport de connexité particulièrement étroit entre les fonctions de l'emballage et la consommation du produit. La demanderesse se réfère en vain à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes selon laquelle la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit lorsque ce dernier, en raison de son état granuleux, pulvérulent ou liquide, est dépourvu de forme propre (arrêt de la CJCE du 12 février 2004, Henkel, C-218/01, point 33). Selon le même arrêt, l'assimilation de la forme de l'emballage à celle du produit ne se justifie pas lorsque celui-ci, bien que généralement commercialisé dans un emballage, est doté d'une forme propre; sur ce point, la Cour de justice cite en exemple les clous (ibidem, point 32). Or, les pastilles ou dragées de chocolat sont elles aussi des objets petits mais néanmoins solides et, en conséquence, dotés d'une forme propre; elles diffèrent, de ce point de vue, des produits fabriqués en granules, en poudre ou à l'état liquide. Il en résulte que même s'il fallait transposer au droit suisse la jurisprudence précitée concernant ces produits, celle-ci ne serait pas concluante en faveur de la demanderesse. Faute d'un rapport fonctionnel suffisamment étroit entre les pastilles de chocolat et leur emballage en forme de tube, cette forme ne constitue pas non plus la nature même du produit aux termes de l'art. 2 let. b LPM.