Citation: BGE 145 III 266 E. 1.6.2.1

S'agissant du moment de la conclusion de la convention d'exclusion, l'art. 353 al. 2 CPC prévoit qu'un opting out peut être conclu "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention conclue ultérieurement". De manière quasiment identique, l'art. 176 al. 2 LDIP stipule que les parties peuvent prévoir une élection de droit en faveur de la troisième partie du CPC "dans la convention d'arbitrage ou dans une convention ultérieure". Dans un arrêt rendu avant la révision de l'art. 176 al. 2 LDIP, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si pareille convention pouvait intervenir en tout temps (ATF 115 II 390 consid. 2b/cc). La doctrine estime dans sa majorité qu'une convention d'opting out peut être conclue en tout temps, même en cours d'arbitrage (OETIKER, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 3e éd. 2018, n° 104 ad art. 176 LDIP; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 5e éd. 2016, n° 16 ad art. 176 LDIP; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108; PFIFFNER/HOCHSTRASSER, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 47 ad art. 176 LDIP; DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; PFISTERER, op. cit., n° 35 ad art. 353 CPC; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, 1989, n° 18 ad art. 176 LDIP), certains commentateurs précisant qu'un tel changement de régime peut intervenir jusqu'au prononcé de la sentence arbitrale (STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, vol. II, 2e éd. 2016, n° 25 ad art. 353 LDIP; AMBAUEN, op. cit., n. 89 ss.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 2.44; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 108 et 112; CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad art. 77 LTF). Certains de ces auteurs apportent toutefois des précisions relativisant leur position. Pour KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, il semble raisonnable d'exercer l'option d'un changement de régime avant ou au début de l'arbitrage afin d'éviter des difficultés potentielles. Selon eux, lorsque la formation arbitrale est déjà constituée, l'accord du tribunal est requis, les arbitres ayant accepté de fonctionner sous l'empire d'une autre lex arbitri (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, op. cit., BGE 145 III 266 S. 278 n. 2.44). Selon OETIKER, l'accord du tribunal arbitral est nécessaire lorsque des étapes décisives du procès ("entscheidende Prozessschritte") ont été franchies (OETIKER, op. cit., n° 104 ad art. 176 LDIP; cf. également ORELLI, in Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, Arroyo [éd.], 2e éd. 2018, n° 31 ad art. 176 LDIP). DUTOIT précise pour sa part qu'une convention d'exclusion est possible "pour autant que la procédure ne soit pas déjà à ce point avancée qu'un changement du droit applicable ne soit plus possible" (DUTOIT, op. cit., n° 16 ad art. 176 LDIP). Selon AMBAUEN, un opting out n'est plus possible dès que le tribunal arbitral a tranché dans une décision partielle ou incidente d'une question litigieuse ayant trait à une disposition impérative, citant l'exemple d'une décision partielle du tribunal sur sa compétence. Selon cette auteure, "[...] ist im konkreten Fall zu beurteilen, ob das Schiedsgericht bereits Handlungen vorgenommen hat, die sich auf zwingende Bestimmungen einer lex arbitri stützen und nicht mehr wiederholt werden dürfen" (AMBAUEN, op. cit., n. 90 s.). Enfin, évoquant la possibilité pour les parties de revenir au régime de la LDIP après avoir passé une convention d'exclusion au sens de l'art. 176 al. 2 LDIP, LALIVE/POUDRET/REYMOND déconseillent un changement de régime en cours d'arbitrage au vu des difficultés qu'un tel changement pourrait soulever (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP, citant à titre d'exemple une disposition du Concordat). D'autres auteurs estiment que les parties ne sauraient convenir d'un changement de régime en tout temps. C'est le cas de WEBER-STECHER, selon lequel une élection de droit n'est possible que jusqu'à la première séance d'organisation ("Organisationsbesprechung" ou "organizational hearing"). Pour cet auteur, il est décisif que le changement de régime n'occasionne pas de ralentissement significatif de la procédure (WEBER-STECHER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 11 ad art. 353 CPC). GÖKSU juge pour sa part adéquat d'admettre la possibilité d'un opting out jusqu'à l'issue des séances d'organisation respectivement jusqu'à la décision de constitution du tribunal arbitral ("bis zum Abschluss der Organisationsbesprechungen bzw. dem Konstituierungsbeschluss") (GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 236). Selon BUCHER, une "convention ultérieure" au sens des dispositions susmentionnées peut être conclue jusqu'au moment où l'une des parties accomplit une démarche en vue de la constitution du tribunal arbitral, créant ainsi litispendance. Selon cet auteur, les solutions plus souples suggérées BGE 145 III 266 S. 279 par la doctrine seraient susceptibles d'entraîner de graves difficultés d'application. Les parties étant entrées dès la constitution du tribunal arbitral dans un rapport juridique avec les arbitres régi par le chapitre 12 de la LDIP, elles ne pourraient plus changer les règles du jeu sans l'accord de ces derniers (BUCHER, op. cit., n° 32 ad art. 176 LDIP). Tous les auteurs précités, se prononçant soit sur l'art. 353 al. 2 CPC, soit sur l'art. 176 al. 2 LDIP, soit sur ces deux dispositions, ne font pas de distinction entre celles-ci. Seul DASSER justifie la possibilité d'un opting out selon l'art. 353 al. 2 CPC à chaque stade de la procédure notamment par le fait qu'une telle élection de droit correspondrait à un passage à un régime plus libéral, sans toutefois se prononcer sur le moment jusqu'auquel la transition inverse est possible (DASSER, op. cit., n° 13 ad art. 353 CPC; cf. sur ce point également LALIVE/POUDRET/REYMOND, op. cit., n° 18 ad art. 176 LDIP).