Citation: 4C.91/2006 29.05.2006 E. 2

Im vorinstanzlichen Verfahren bestand Einigkeit darüber, dass auf das streitbetroffene Vertragsverhältnis zwischen den Parteien die SIA-Norm 118 anwendbar ist. Was den Bestand der klägerischen Werklohnforderung angeht, war sodann nicht mehr umstritten, dass dem Kläger ein offener Werklohnanspruch von Fr. 29'333.65 zusteht. Hingegen hatte die Vorinstanz darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dieser Anspruch durch die Verrechnung mit Gegenforderungen aus Kosten zur ersatzvornahmeweisen Mängelbehebung getilgt worden war, welche die Beklagte dem klägerischen Anspruch gegenüber gestellt hatte. Die Vorinstanz verneinte den Bestand der Gegenforderungen und den Eintritt der Verrechnungswirkung vollumfänglich. Sie hielt insoweit dafür, die Beklagte habe das grundsätzliche Nachbesserungsangebot des Klägers mit Schreiben vom 19. August 2002 zu Unrecht zurückgewiesen. Die Beklagte hätte dem Kläger Gelegenheit geben müssen, die Baustelle zu besichtigen, um alsdann zu ihren Mängelrügen gemäss Gutachten des von ihr beigezogenen Experten D.________ Stellung zu nehmen. Mängel, die von ihr zu Recht gerügt wurden, hätte der Kläger sodann nachbessern müssen. Der Beklagten hätte nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 zunächst einzig das Recht zugestanden, vom Kläger die Beseitigung der Mängel innert angemessener Frist zu verlangen. Die weiteren Mängelrechte, namentlich die Ersatzvornahme nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118, wäre ihr in dieser Situation nach Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 - d.h. vor Ablauf einer gesetzten Verbesserungsfrist - nur zugestanden, wenn entweder der Beklagte (recte: Kläger) sich ausdrücklich geweigert hätte, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn der Beklagte (recte: Kläger) offensichtlich nicht im Stande gewesen wäre, eine Verbesserung vorzunehmen. Es könne indessen keine Rede davon sein, dass der Kläger sich geweigert hätte, die Mängel zu verbessern, wobei es sein gutes Recht gewesen sei, den Umfang der von ihm offerierten Nachbesserungsarbeiten vom Ergebnis der Besichtigung der Baustelle abhängig zu machen; vorher habe er keinen Anlass gehabt, irgendwelche Mängelrügen der Beklagten anzuerkennen. Es lasse sich sodann auch nicht sagen, dass der Kläger von vornherein nicht zur Erbringung der Nachbesserungsarbeiten im Stande gewesen wäre. Die Beklagte habe daher keine Handhabe dafür, die Kosten der von ihr veranlassten Ersatzvornahme nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 auf den Kläger zu überwälzen. Ihre entsprechenden Gegenforderungen seien unbegründet. Gleiches gelte für den Aufwand des Architekten im Zusammenhang mit den gerügten Mängeln; die Erstattung derartiger Aufwendungen sei von der SIA-Norm 118 nicht vorgesehen. Schliesslich fehle es auch an einer rechtlichen Grundlage für den Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten der Beklagten.