Citation: 5A_770/2017 E. 3.5

3.5. Der Beschwerdeführer rügt vorweg, er habe die Beeinträchtigung der Dienstbarkeit sehr wohl bestritten in der Berufung. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz sei aktenwidrig. Er legt aber nicht konkret dar, inwiefern die Vorinstanz damit Recht verletzt haben soll. Auf die Beschwerde ist in diesem Punkt mangels ausreichender Begründung (vorne E. 1.2) nicht einzutreten. Was der Beschwerdeführer sodann zur Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) betreffend die Beeinträchtigung der Dienstbarkeit und zum Inhalt des Beweisbeschlusses (Art. 154 ZPO) der Erstinstanz vorbringt, ist ohne Belang. Dass die Parkplätze 4 und 5 räumlich vollständig in den Bereich der Dienstbarkeit fallen und Parkplatz 1 mindestens teilweise, ist ein feststehendes Beweisergebnis, welches der Beschwerdeführer nicht anficht. Ist das Beweisergebnis nicht offen, dann ist die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 138 III 193 E. 6.1) und die Berufung auf Art. 8 ZGB stösst ins Leere (Urteil 4A_462/2017 vom 12. März 2018 E. 6.2.1). Die Berufung des Beschwerdeführers auf das Beweisthema und die Beweislastverteilung im erstinstanzlichen Beweisbeschluss ändert daran nichts. Er rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe den Beweisbeschluss nicht beachtet und damit Art. 154 ZPO verletzt. Der Beweisbeschluss ist jedoch bloss eine prozessleitende Verfügung (statt vieler: JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N 5 zu Art. 154 ZPO), die nach Art. 154 ZPO jederzeit abgeändert oder ergänzt werden kann und damit keine materielle Sperrwirkung für das Urteil entfaltet. Dieses Urteil allein ist hier massgebend. Dass die Parkplätze 4 und 5 örtlich vollständig in den Bereich der Dienstbarkeit fallen und Parkplatz 1 mindestens teilweise, ist somit erwiesen. Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit ergeben sich hier aus dem Dienstbarkeitsvertrag. Ob die darin erwähnte Dienstbarkeit eine gemessene oder eine ungemessene ist (dazu: BGE 139 III 404 E. 7.3; 117 II 356 E. 4a f.) und ob der Vertrag in einzelnen Punkten auslegungsbedürftig ist (zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsfragen bei der Auslegung: BGE 130 III 554 E. 3.1 f.; Urteile 5A_924/2016 vom 28. Juli 2017 E. 4.3; 5C_282/2005 vom 13. Januar 2006 E. 4.1), kann offen bleiben. Bezüglich der hier zu beantwortenden Fragen ist der Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrags, auf den sich die Vorinstanz stützt, klar. Den Beschwerdegegnern steht gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag ein "jederzeit ungehinderte[s]" Fuss- und Fahrwegrecht zu, das "zum Zwecke des unbehinderten Verkehrs im Hofe (...) immer frei & offen gehalten werden [muss]" (vorne E. 3.3). Eine Beeinträchtigung der Dienstbarkeit liegt damit bereits vor, wenn die Beschwerdegegner auf den vorgesehenen Strecken zu Fuss um parkierte Fahrzeuge herum gehen müssen. Wie die Beschwerdegegner treffend ausführen, können sie die Parkplatzflächen 1, 4 und 5 weder begehen noch befahren, wenn diese belegt sind. Das beeinträchtigt objektiv die Ausübung ihres Fuss- und Fahrwegrechts. Ob sich die Beschwerdegegner dadurch subjektiv "gestört fühlten" (was der Beschwerdeführer bestreitet), ist für die Prüfung der Beeinträchtigung der Dienstbarkeit ohne Belang. Nicht relevant sind auch die Vorbringen des Beschwerdeführers zu den beiden von der Vorinstanz offen gelassenen Fragen. Ob für den Parkplatz 1 oberhalb der Treppe die 4m breite, gelbe Wegstrecke gilt oder, wegen einer rot eingezeichneten Linie, nur ein 2,65m breiter Streifen, hat Auswirkungen auf das Mass der Beeinträchtigung der Dienstbarkeit, hebt diese aber nicht auf. Gleich ist es bei der Frage, ob unterhalb der Treppe ein Fuss- und Fahrwegrecht oder nur ein Fusswegrecht gilt. Der Hinweis des Beschwerdeführers, dass die Beschwerdegegner das Fuss- und Fahrwegrecht 26 Jahre lang täglich unbeanstandet genutzt hätten, ändert an der objektiven Beeinträchtigung ihres Rechts nichts. Der Beschwerdeführer leitet daraus keinen Rechtsverzicht ab (dazu: Urteil 5A_898/2015 vom 11. Juli 2016 E. 3.2, nicht publ. in BGE 142 III 551). Im Übrigen besteht nach der Stufenordnung von Art. 738 ZGB (vorne E. 3.2) hier kein Raum für die Berücksichtigung der bisherigen Ausübung des Fuss- und Fahrwegrechts, weil der Wortlaut des Erwerbsgrundes (Dienstbarkeitsvertrag) klar ist. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus Art. 737 Abs. 2 ZGB nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss dieser Bestimmung ist der Dienstbarkeitsberechtigte verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Damit schützt das Gesetz zwar den Dienstbarkeitsbelasteten vor einer missbräuchlichen Ausübung des Rechts, ändert aber dessen Umfang oder Inhalt nicht (BGE 137 III 145 E. 5.4 f.; Urteile 5A_766/2016 vom 5. April 2017 E. 4.1.1; 5A_369/2013 vom 15. Mai 2014 E. 3.2.2). Die Anwendung von Art. 737 Abs. 2 ZGB darf namentlich nicht zu einer inhaltlichen Verengung des Dienstbarkeitsrechts führen (BGE 137 III 145 E. 5.5). Genau das würde aber eintreten, wenn sich die Beschwerdegegner, wie der Beschwerdeführer meint, nun mit dem Fuss- und Fahrwegrecht, das sie trotz der störenden Parkplätze praktiziert haben, begnügen müssten.