Citation: BGE 142 IV 346 E. 4.2

Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen verpflichtete sich die A. GmbH bzw. der Beschwerdegegner Y. gegenüber dem Privatkläger zur Verwaltung des zur Verfügung gestellten Vermögens. Inhalt des Vertrages bildete der Handel mit Futures auf Rechnung und Risiko des Privatklägers (zum Vermögensverwaltungsvertrag vgl. Urteil 4A_364/2013 vom 5. März 2014 E. 5.1, mit Hinweisen; ferner ELIANE HIESTAND, Strafrechtliche Risiken von Vergütungszahlungen [Retrozessionen etc.] im Vermögensverwaltungsgeschäft, 2014, S. 176 f.). Futures sind an Terminbörsen gehandelte, standardisierte Kontrakte, bei welchen sich der Käufer verbindlich verpflichtet, bei der in der Zukunft liegenden Fälligkeit des Kontrakts eine bestimmte Menge eines Basiswertes zu einem festgelegten Preis zu kaufen oder zu verkaufen. Im Rahmen dieses Vermögensverwaltungsvertrages war der Beschwerdegegner Y. verpflichtet, das ihm übertragene Geschäft getreu und sorgfältig auszuführen (Art. 398 Abs. 2 OR; BGE 138 III 755 E. 4.2; BGE 137 III 393 E. 2.1; BGE 124 III 155 E. 2). Insofern traf ihn für das Vermögen des Privatklägers eine Fürsorgepflicht. Er verfügte selbstständig und nach eigenem Ermessen im Rahmen der generellen Weisungen über das einbezahlte Vermögen und bestimmte namentlich allein und nach seinem Gutdünken über die einzuschlagende Strategie, die konkreten Anlageentscheide und die Anzahl Kontrakte. Der Beschwerdegegner Y. war somit zweifellos Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB (vgl. auch Urteil 6B_967/2013 vom 21. Februar 2014 E. 3.1). BGE 142 IV 346 S. 354 Ausgangspunkt für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung bildet der Umstand, dass der Beschwerdegegner Y. durch den Handel mit dem zur Verfügung gestellten Vermögen von rund USD 230'000.- Transaktionskosten von rund USD 170'000.- generierte und einen Handelsverlust von USD 64'000.- verursachte. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, musste der Privatkläger somit für die Erzielung eines Handelsverlustes von USD 64'194.- Transaktionskosten von USD 169'900.- bezahlen. Dabei hatte der Privatkläger von der Kommissionsstruktur und von einem allfälligen Verteilschlüssel keine Kenntnis, da die Kommissionen zwischen der A. GmbH und der C. vereinbart worden waren. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist es üblich, dass beim An- und Verkauf von Wertpapieren oder Terminkontrakten zugunsten des Brokers oder der Bank Kommissionen anfallen. Ein grundsätzliches Interesse an der Erzielung von Kommissionen ist denn auch durchaus legitim. Dem Beschwerdegegner Y. wird indes nicht vorgeworfen, dass er für seine Tätigkeit überhaupt Kommissionen erhoben hat. Es wird auch nicht deren Höhe beanstandet. Dass sich die Transaktionskosten von USD 59.- im Rahmen des Branchenüblichen bewegten, ist daher für den zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung. Gegenstand der Anklage bildet allein die exzessive Häufigkeit der Transaktionen durch den Beschwerdegegner Y., wodurch das Anlagevermögen wegen der Höhe der erhobenen Kommissionen weitgehend aufgezehrt wurde. Dabei kann nicht ernsthaft in Frage stehen, dass sich der Einsatz des Vermögens durch den Beschwerdegegner Y. nicht mehr innerhalb einer pflichtgemässen Vermögensverwaltung hielt. Hiefür ist ausschlaggebend, dass nach den Berechnungen der Anklagebehörde auf dem durchschnittlichen Nettovermögen des Privatklägers - berechnet über die gesamte Dauer der Vermögensverwaltung - eine Rendite von 516,39 % oder hochgerechnet auf das ganze Jahr eine solche von 2'399,56 % bzw. von 9,56 % an jedem der 54 möglichen Handelstage notwendig gewesen wäre, nur um die Transaktionskosten zu decken, ohne dass sich dadurch das durchschnittliche Anlagekapital verändert hätte (angefochtene Urteile; zur Break-even Kennzahl vgl. NESTLER, a.a.O., S. 40; LORENZ, a.a.O., N. 97). Die Aufzehrung des Vermögens wurde demnach nicht in erster Linie durch die Marktentwicklung, sondern durch die Transaktionskosten verursacht. Bei dieser Art der Handelstätigkeit war es somit realistischerweise nicht mehr möglich, einen Gewinn zu erzielen oder selbst bloss das Vermögen zu BGE 142 IV 346 S. 355 erhalten. Davon ist jedenfalls bei einem Verhältnis, bei welchem die Verluste im Umfang von 73 % auf die anfallenden Kosten, einschliesslich Kommissionen und Gebühren, entfallen, ohne weiteres auszugehen. Ein derart hoher Anteil an dem durch die Kommissionen verursachten Gesamtverlust spricht für ein exzessives Handeltreiben des Vermögensverwalters (vgl. NESTLER, a.a.O., S. 46 f.). Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang zu Recht auf die zwischen der C. und der A. GmbH vereinbarten "Guidelines for discretionary accounts", nach welchen bereits bei Transaktionskosten von mehr als 15 % des monatlichen durchschnittlichen Kontowertes eine übermässige Handelstätigkeit anzunehmen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass der einzige Grund für die Fortführung der Handelstätigkeit im vorliegenden Fall die Generierung von Kommissionen zugunsten der Beschwerdegegner war. Die Annahme der Vorinstanz, es hätten durchaus reale Gewinnchancen bestanden, lässt sich bei dieser Sachlage nicht aufrechterhalten. Der Beschwerdegegner Y. hat somit eine Handelsstrategie gewählt, mit welcher die im Kommissionssystem liegenden Möglichkeiten in einem Masse ausgereizt wurden, dass keine realen Gewinnchancen mehr bestanden. Wie die Beschwerdeführerin weiter zu Recht vorbringt, ist für die Beantwortung der Frage, ob ein häufiges Umschlagen des Vermögens als Churning beurteilt werden muss, von einer Gesamtbetrachtung der Handelstätigkeit auszugehen. Denn die Pflichtwidrigkeit liegt bei der Kommissionsschinderei in der sachwidrigen Häufigkeit von Transaktionen, die für sich allein betrachtet nicht unangemessen sein müssen. Aus der Aufgliederung der gesamten Handelsaktivitäten in einzelne Geschäfte lässt sich für die Frage der Pflichtwidrigkeit der Geschäftsbesorgung insgesamt nichts ableiten. Insofern ist irrelevant, dass für den Entscheid zu einer einzelnen Transaktion nur der Break-even dieses einen Trades entscheidend ist. Von daher ist auch ohne Bedeutung, dass im vorliegenden Fall einzelne Transaktionen zu Beginn der Handelstätigkeit der A. GmbH einen Gewinn abwarfen. Ob die Vorinstanz dabei das vom 18. bis zum 25. Oktober 2006 erzielte Ergebnis angesichts der angefallenen Kommissionen von USD 46'000.- zu Recht als "geradezu sensationell" bewertet, kann dabei offenbleiben. In der Gesamtbetrachtung erscheint das Ergebnis der Vermögensverwaltung jedenfalls in einem anderen Licht. Zu keinem anderen Ergebnis führt sodann, dass der Privatkläger mit seinem Geld spekulieren und bewusst mit BGE 142 IV 346 S. 356 Termingeschäften innert kurzer Zeit Gewinne machen wollte. Denn die Bereitschaft des Kunden, risikoreiche Geschäfte einzugehen, und der Umstand, dass der Handel mit Futures mit hohen Risiken behaftet ist und auch bei einer sorgfältigen Handelsstrategie die Gefahr erheblicher Verluste bis hin zum Totalverlust droht, bedeutet für den Vermögensverwalter keinen Freipass dafür, das Geld über Kommissionen abzuschöpfen, die durch exzessive Handelstätigkeit generiert werden, und derart das Kundenkonto zu plündern. Das Einverständnis des Kunden richtet sich allein auf das Eingehen von Marktrisiken, bezieht sich mithin auf allfällige Verluste des eingesetzten Kapitals am Markt aufgrund von Kursverlusten im Rahmen einer ordnungsgemässen Geschäftsführung. Soweit der Beschwerdegegner X. in diesem Zusammenhang gestützt auf die sichergestellten Leads vorbringt, der Beschwerdegegner Y. habe dem Privatkläger zur Vorsicht geraten, beruft er sich auf unzulässige Noven.