Citation: 2C_145/2018 E. 5.2.2

5.2.2. Der Hersteller liess die Preisempfehlung über das elektronische System den Verkaufsstellen wissentlich und willentlich zukommen. Er konnte deshalb davon ausgehen, dass die Verkaufsstellen durch das Einlesen des Strichcodes des Produkts somit den Inhalt der Preisempfehlung kannten, was die Beschwerdegegnerin im Übrigen u.a. mit der sehr grossen Anzahl von Medikamenten (ca. 7'500) denn auch rechtfertigt. Diese Annahme wird noch dadurch verstärkt, dass bei jedem Einlesen der entsprechende Preis erschien. Der Hersteller durfte auch davon ausgehen, dass ein Abweichen von den direkt an den Verkaufspunkt gelieferten Preisen den Händlern einen zusätzlichen Aufwand durch eigene Kalkulationen und durch eine Anpassung der Software verursachen und deshalb eine Preisanpassung unterbleiben würde. Die Händler haben umgekehrt dieses Zurverfügungstellen des Preises akzeptiert. Sie konnten auch davon ausgehen, dass der über das Computersystem angezeigte Preis aufgrund von Marktforschung und -analysen des Herstellers grundsätzlich einen optimalen Retail-Preis darstellt (siehe ESTERMANN, a.a.O., S. 99). Abgesehen davon war den Verkaufsstellen damit auch bewusst, dass alle Verkaufsstellen über dieselben Preisinformationen verfügten (siehe auch BGE 129 II 18 E. 6.5.5 S. 32). Die Verkaufsstellen stimmten sich somit zumindest teilweise stillschweigend (die Form ist nicht relevant: z.B. STOCKENHUBER, a.a.O., N. 109 zu Art. 101 AEUV; BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 22 zu Art. 4 Abs. 1 KG) mit dem Hersteller ab (vgl. Urteil des EuGH vom 21. Januar 2016 C-74/14 Eturas et al., Randnr. 44; siehe auch ANTIPAS, a.a.O., S. 228). Insofern hat zwischen dem Hersteller und den Verkaufsstellen eine Kommunikation stattgefunden, aufgrund welcher die Unsicherheiten über die Reaktionen anderer Marktteilnehmer auf das eigene Verhalten vermindert oder gar beseitigt wurden. Auch der EuGH ist im bereits erwähnten Urteil vom 21. Januar 2016 C-74/14 Eturas et al. in einer parallelen Situation von einer Abstimmung ausgegangen. Im erwähnten Urteil hat der EuGH ausgeführt, dass ein Unternehmen ab dem Zeitpunkt, ab dem es von der von einem externen Systemadministrator versandten elektronischen Mitteilung Kenntnis erlangt, sich an einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise im Sinne der Mitteilung beteiligt, es sei denn das Unternehmen distanziert sich offen vom Inhalt einer Massnahme oder befolgt sie nicht (Urteil des EuGH vom 21. Januar 2016 C-74/14 Eturas et al., Randnr. 46 i.f. i.V.m. 49 i.f., 50 erster Lemma i.f.; siehe auch EUFINGER, a.a.O., S. 308 und 309; EILMANSBERGER/KRUIS, a.a.O., N. 17 zu Art. 101 AEUV). In Bezug auf die Abstimmung führte er aus, dass die Kenntnisnahme einer über ein Informationssystem versendeten Mitteilung und die im Anschluss daran notwendige Ergreifung von zusätzlichen technischen Formalitäten, um Preisnachlässe zu gewähren, geeignet seien, eine Abstimmung der Verhaltensweisen zu begründen (Urteil des EuGH vom 21. Januar 2016 C-74/14 Eturas et al., Randnr. 43 f.). Handelte es sich anstelle eines externen Systemadministrators um einen Hersteller, der die Aufnahme von Preisempfehlungen für seine eigenen Produkte in ein elektronisches System veranlasste, womit die Preise seiner Produkte bei jedem Einlesen tagesaktuell, während Jahren und die Verkaufsstellen immer wieder darauf aufmerksam machend erscheinen, muss deshalb umso mehr gelten, dass hier eine Fühlungnahme zwischen Hersteller und Händler erfolgte.