Citation: 4P.33/2007 13.07.2007 E. 2

2.1 La recourante se plaint d'une attitude contradictoire des autorités cantonales, contraire au principe de la bonne foi de l'administration. Elle invoque à cet égard une circulaire établie par l'ancien greffier de la juridiction des prud'hommes, selon laquelle l'Etat étranger peut comparaître par le ministère d'un avocat s'il entend soulever une exception d'immunité de juridiction. Le greffier actuel aurait changé la pratique, en exigeant la présence d'un diplomate. Cette modification des usages n'aurait toutefois fait l'objet d'aucun avertissement. La recourante en déduit qu'elle était valablement représentée par son avocat lors de l'audience du 30 mai 2005 et qu'un second défaut ne pouvait pas être prononcé contre elle. Le Président de la Cour d'appel des prud'hommes aurait ainsi violé l'art. 29 al. 2 Cst. (recte: art. 9 Cst.) en ne le reconnaissant pas. 2.2 Au préalable, il convient de rappeler les dispositions topiques applicables en l'espèce. Aux termes de l'art. 12 al. 1 LJP/GE, les parties comparaissent en personne. L'art. 13 al. 1 LJP/GE précise que, exceptionnellement, le président du tribunal peut autoriser une partie à se faire représenter par un proche, par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié. Si le défendeur régulièrement cité ne comparaît pas à l'audience, sans que son absence soit justifiée, défaut est prononcé contre lui et le demandeur présent obtient ses conclusions, sauf si le tribunal n'est pas compétent ou si les conclusions ne sont pas fondées sur les faits articulés ou les pièces produites (art. 35 al. 1 LJP/GE). Tout jugement rendu par défaut peut être frappé d'opposition, en principe dans les quinze jours dès sa notification (art. 37 al. 1 LJP/GE). Si la partie opposante est défaillante à l'audience sur opposition, le tribunal prononce un second défaut contre lequel il ne peut plus être formé opposition (art. 38 al. 2 LJP/GE). L'opposition doit être formée par écrit et contenir notamment la justification du défaut (art. 37 al. 4 LJP/GE). L'absence de motif valable ne conduit toutefois pas au rejet de l'opposition; elle a uniquement pour effet que tout ou partie des frais d'audience causés par le défaut pourront être mis à la charge de l'opposant, même s'il obtient gain de cause sur le fond (art. 37 al. 7 LJP/GE). L'opposition permet ainsi de rétablir la procédure dans son état initial, sans que l'opposant doive nécessairement fournir un motif valable pour justifier son absence. 2.3 Dans la décision attaquée, le Président de la Cour d'appel cite un arrêt du 15 décembre 2004 de la Cour d'appel des prud'hommes, qui se réfère à plusieurs de ses décisions précédentes. Selon cette jurisprudence, l'art. 50 al. 1 LJP/GE, qui veut que le fond soit abordé immédiatement après le rejet d'une exception de litispendance ou d'incompétence, ne s'applique pas lorsque l'Etat défendeur invoque son immunité de juridiction. S'il veut rejeter cette exception, le Tribunal des prud'hommes doit rendre une décision incidente; dans cette phase-là, l'Etat assigné sera systématiquement autorisé à comparaître par l'intermédiaire de son conseil. Cet arrêt va dans le même sens que la circulaire invoquée dans le recours, selon laquelle il est suffisant de comparaître par le biais d'un avocat si l'Etat étranger veut soulever une exception d'immunité de juridiction. Après avoir rappelé la jurisprudence de la Cour d'appel, le Président de ladite cour exprime l'avis que cette pratique ne saurait être maintenue: le tribunal n'a pas l'obligation de rendre une décision incidente sur la question de l'immunité de juridiction et la comparution personnelle de l'Etat défendeur reste essentielle, même si celui-ci fait valoir son immunité de juridiction. Ce revirement pose la question de la protection de la bonne foi. En principe, une nouvelle jurisprudence s'applique immédiatement, y compris aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée. Cependant, le droit à la protection de la bonne foi, garanti à l'art. 9 Cst., peut restreindre l'application de ce principe en cas de modification ou de clarification de la jurisprudence sur des questions de droit de procédure; ainsi, par exemple, le changement d'une jurisprudence relative à la computation des délais de recours ne peut intervenir sans avertissement préalable (ATF 132 II 153 consid. 5.1 p. 159 et les arrêts cités). En l'espèce, le Président de la Cour d'appel a annoncé expressément, dans l'arrêt attaqué, qu'il modifiait la pratique en vigueur en matière d'immunité de juridiction. Désormais, le Tribunal des prud'hommes n'a plus à rendre une décision incidente sur ce point et, partant, l'Etat étranger qui soulève l'exception d'immunité de juridiction, ne bénéficie plus d'une autorisation exceptionnelle au sens de l'art. 13 al. 1 LJP/GE de se faire représenter par un avocat lors de la première audience. Ce changement de nature procédurale a des conséquences importantes, dès lors que l'Etat étranger qui se ferait représenter par un avocat sera déclaré défaillant, avec toutes les conséquences que cela comporte pour cette partie si l'immunité de juridiction est niée. Par ailleurs, l'autorité cantonale ne prétend nulle part que cette modification de pratique aurait été précédée d'un avertissement. Certes, le Président de la Cour d'appel affirme que le jugement par défaut du 23 septembre 2002 et trois décisions rendues dans des causes où la recourante était partie sont censés avoir renseigné l'Etat défaillant sur son obligation de comparaître en personne. Ces quatre décisions ne sauraient toutefois valoir avertissement. En effet, le premier jugement par défaut ne comprend aucune allusion à un quelconque changement de pratique en matière de représentation d'un Etat étranger par un avocat. Et le contenu des trois autres décisions ne ressort pas de l'arrêt attaqué. Au demeurant, le fait que la recourante ait comparu, à une date inconnue, par un membre de son personnel diplomatique dans la cause C/29369/2001 n'apparaît en rien déterminant. Quant au jugement par défaut du 20 septembre 2005 prononcé dans la cause C/26686/2004, il est postérieur à l'audience sur opposition tenue le 30 mai 2005 dans la présente affaire. Enfin, dans la cause C/5424/2003, on sait uniquement qu'un avocat s'est constitué pour la recourante en date du 11 octobre 2005, avant d'informer ultérieurement le greffe de la juridiction des prud'hommes qu'il n'avait pas été mandaté par l'Etat étranger. Dans le cas particulier, c'est l'absence d'un représentant de l'Etat recourant à l'audience sur opposition qui a entraîné le second défaut. Il convient de se demander si la recourante, qui pensait être valablement représentée par son avocat, peut se prévaloir du principe de la bonne foi à ce stade de la procédure. A ce propos, il sied de rappeler que l'opposition a pour but de remettre la procédure dans son état initial. Cela signifie que l'Etat étranger opposant pouvait alors soulever l'exception d'immunité de juridiction, même si cette question avait déjà été tranchée dans le premier jugement par défaut, sur la base des seuls éléments apportés par l'intimée. Il suit de là que les règles de la bonne foi prévalent en l'occurrence sur le principe de l'application immédiate de la nouvelle jurisprudence. En envoyant son avocat afin de la représenter à l'audience sur opposition et de soulever l'exception d'immunité de juridiction, la recourante ne pouvait pas s'attendre à ce qu'un second défaut soit prononcé contre elle, avec toutes ses conséquences, dont l'admission de la demande à concurrence de près de 130'000 fr. sur la seule base des faits allégués et des pièces produites par l'intimée. En conclusion, le Président de la Cour d'appel a violé l'art. 9 Cst. en confirmant le second jugement par défaut, ce qui conduit à l'annulation de l'arrêt du 6 décembre 2006. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de procéder à l'examen du grief tiré du formalisme excessif. Au surplus, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur la dernière partie du recours, la juridiction de droit public ne pouvant se prononcer sur le fond de la prétention de l'intimée.