Citation: BGE 143 III 79 E. 6.1.2

Vorerst ist klarzustellen, dass es bei Art. 75 Abs. 2 ATSG um ein Regress privileg und nicht um ein Haftungs privileg geht. Nur der Rückgriff der Sozialversicherer auf die Arbeitgeberin ist beschränkt. Die Haftung der Arbeitgeberin gegenüber dem geschädigten Arbeitnehmer besteht nach Art. 328 OR dagegen auch bei Fahrlässigkeit und der geschädigte Arbeitnehmer kann sich darauf berufen für den von den Sozialversicherern gemäss Art. 73 Abs. 1 ATSG nicht gedeckten Direktschaden (FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., S. 244 Rz. 731 ff.; KIESER, a.a.O., N. 13 zu Art. 75 ATSG; VOGEL/BICHSEL, Regressprivileg und Koordinationsgemeinschaft, HAVE 2004 S. 331 ff., 332 f. Zur Unterscheidung zwischen Regressprivileg und Haftungsprivileg grundlegend: BGE 117 II 609 E. 4c S. 614 ff.). Der von der Beklagten erwähnte BGE 113 II 323 betrifft denn auch einen Anwendungsfall eines Haftungs privilegs. Einem geschädigten Arbeitnehmer hafteten grundsätzlich nach Art. 58 SVG sowohl der Arbeitgeber wie der Halter des schadenverursachenden Fahrzeugs. Die Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber blieben dem Geschädigten aber aufgrund des damals gemäss Art. 129 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG; BS 8 317 f.) geltenden Haftungsprivilegs versagt. Dagegen wendete die Versicherung des haftpflichtigen Fahrzeugshalters ein, der Schadenersatz sei um den Betrag zu kürzen, den sie ohne Haftungsprivileg auf dem internen Regressweg vom andern an sich Haftpflichtigen (dem Arbeitgeber) hätte verlangen können. Das Bundesgericht lehnte eine solche Reduktion ab und verpflichtete die Versicherung des haftpflichtigen Fahrzeughalters zu vollem Schadenersatz. Das Haftungsprivileg nach Art. 129 Abs. 2 KUVG schliesse nicht nur eine Klage des Geschädigten bzw. seiner Hinterbliebenen, sondern auch den Rückgriff der Suva oder des Dritthaftpflichtigen bzw. dessen Haftpflichtversicherers auf den Arbeitgeber aus; die Arbeitgeberfirma falle mithin aus der Solidarhaft BGE 143 III 79 S. 94 heraus. Die dem Haftungsprivileg entsprechende Haftungsquote wurde also nicht dem Geschädigten, sondern dem andern Haftpflichtigen angelastet. Angetönt wurde allerdings, dass dem haftpflichtigen Dritten allenfalls für die entgangene Rückgriffsmöglichkeit ein Ausgleich zu Lasten des Regressanspruchs der Suva zu gewähren wäre (i.d.S. die zutreffende Interpretation des Urteils bei: THOMAS KOLLER, Das Regressprivileg und der Rückgriff des Sozialversicherers auf einen nicht privilegierten haftpflichtigen Dritten, HAVE 2005 S. 25 ff., 27; FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., S. 274 Rz. 834 und bei Fn. 1468). Auf diesen Hinweis bezieht sich wie erwähnt auch die Beklagte. In einem nicht publizierten Urteil (C 193/1957 vom 10. Juni 1958 E. 1) hat das Bundesgericht im Hinblick auf das Regressprivileg gemäss Art. 129 Abs. 2 KUVG erwogen, man könne sich in der Tat fragen, ob Art. 100 KUVG (vgl. BS 8 311) nicht eine Lücke aufweise, die in dem Sinn zu schliessen wäre, dass sich die Suva von dem vom nicht privilegierten Haftpflichtigen geforderten Betrag jene Summe abziehen lassen müsse, die dieser wegen dem Arbeitgeberprivileg nicht vom grundsätzlich ebenfalls haftbaren Arbeitgeber zurückfordern könne. Die Frage wurde offengelassen, weil in der Folge von Grobfahrlässigkeit des Arbeitgebers ausgegangen wurde (zur Kritik an diesem "Umgehen" der Frage: ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, 1984, S. 336 Rz. 982 und Fn. 5). Zu den Auswirkungen eines Regress privilegs gemäss Art. 75 Abs. 2 ATSG bei mehreren Haftpflichtigen hat sich das Bundesgericht somit noch nicht abschliessend geäussert. Es ist demnach zu prüfen, ob die Sozialversicherer zur Durchsetzung der Subrogationsforderung vollumfänglich allein auf die nicht privilegiert haftende F. AG bzw. die Beklagte als deren Haftpflichtversicherer regressieren können, wie die Vorinstanz annahm.