Citation: BGE 124 III 363 E. 24.32a

Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen des Zweitbeklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39 und 40). Ob der Zweitbeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Klägerin in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, welche den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (BGE 116 II 695 E. 2b; BGE 121 III 414 E. 2a). Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat auch bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden (BGE 112 II 350 E. 1; BGE 111 II 473 E. 2, je mit Hinweisen). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftser-teilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund BGE 124 III 363 S. 369 mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 68; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 212 zu Art. 394 OR; MORITZ KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in: SJZ 82 (1986) S. 345 f., 348; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 151 f., 159; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 37 f.).