Citation: 2C_701/2023 E. 7.3

7.3. L'absence d'obligation d'appel d'offres en cas d'attribution de marché "in state" se justifie par le fait que, dans un tel cas, il n'existe aucun risque de distorsion de concurrence entre acteurs du marché, dès lors que l'achat opéré par un pouvoir adjudicateur auprès d'un autre n'intervient précisément pas dans un contexte de concurrence et en dehors du marché (cf. Message LMP, p. 1751). Dans cette optique, les travaux préparatoires relatifs à la LMP et à l'AIMP 2019, ainsi que la doctrine, évoquent d'autres conditions implicites devant être respectées pour exclure tout risque d'octroi d'avantages concurrentiels, directs ou indirects, et d'admettre en fin de compte l'existence d'un marché "in state" au sens des art. 10 al. 2 let. b AIMP 2019 et 10 al. 3 let. b LMP. Parmi ces conditions supplémentaires, qui ont déjà été suggérées lors de la procédure de consultation, mais que le législateur n'a toutefois pas choisi de reprendre (cf. Rapport sur les résultats de la procédure de consultation concernant la révision de la loi fédérale et de l'ordonnance sur les marchés publics [LMP/OMP] et l'ordonnance sur les valeurs seuils applicables aux marchés publics [OVS], novembre 2016, p. 21), on mentionnera d'abord l'exigence qu'aucun acteur économique privé ne soit associé au pouvoir adjudicateur appelé à fournir les prestations demandées (cf. Message LMP, p. 1751; aussi BERGER MEYER/ADANK, op. cit., n. 61; TRÜEB/CLAUSEN op. cit., n. 19 ad art. 10 LMP; TUCHSCHMID, op. cit., n. 39 ad art. 10 LMP; LUDIN, op. cit., n. 688 ss; plus nuancé apparemment, POLTIER, op. cit., n. 373). Certains auteurs soutiennent ensuite que ce même pouvoir adjudicateur ne devrait proposer sur le libre marché aucune prestation similaire ( gleichartige Leistungen) à celles qu'il est censé fournir à l'autre pouvoir adjudicateur et, enfin, qu'il ne devrait pas fournir celles-ci dans un but lucratif (LUDIN, op. cit., n. 696 et 710 ss; BEYELER, op. cit., n. 61 et 65; pour cette dernière condition, mais uniquement en cas de risque de subventionnement croisé, cf. TRÜEB/CLAUSEN, op. cit., n. 19 ad art. 10 LMP; TUCHSCHMID, op. cit., n. 39 ad art. 39 LMP).