Citation: 4A_368/2020 E. 2.2

2.2. Die Beschwerdeführerin bringt gegen die vorinstanzlichen Erwägungen unter Zitierung ausgewählter Autoren vor, die sehr enge Konnexität zwischen Pfand- und Vergütungssumme habe bei den zitierten "Zivilrechtlern" offensichtlich keine Zweifel aufkommen lassen, dass die Forderungsklage implizit im Ausnahmetatbestand des Schlichtungsobligatoriums von Art. 198 lit. h ZPO enthalten sein müsse. Überdies sei es "auch für Zivilprozessrechtler an sich sinnvoll, für die Leistungsklage auf eine Schlichtung zu verzichten". Dabei übersieht sie, dass sich die erwähnten "Zivilrechtler" entweder überhaupt nicht zur vorliegend relevanten Frage äussern oder dies ohne Begründung tun: So hält SCHUMACHER an der zitierten Stelle bloss fest, dass eine Klagenhäufung erstrebenswert sei, wenn eine einheitliche Beurteilung des Bauhandwerkerpfandrechts und des Anspruchs auf Zahlung des Werklohns zur Diskussion stehe (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, S. 551 Rz. 1496; DERS., Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, S. 219 Rz. 710 f.); REETZ bestätigt vorliegend Unbestrittenes, nämlich dass in diesem Fall die beiden Klagen (in objektiver Klagenhäufung) verbunden werden können (PETER REETZ, Neue Rätsel ums Bauhandwerkerpfandrecht, in: Schweizerische Baurechtstagung, 2007, S. 224 Rz. 28). In den Folien der Präsentation von BUTZ findet sich die (unbegründete) Behauptung, dass bei einer kombinierten Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Leistungsklage kein Schlichtungsverfahren nötig sei, doch merkt er an, dass diese Position umstritten sei (RAPHAEL BUTZ, Das Bauhandwerkerpfandrecht - jüngste Entwicklungen und Fallstricke, 2016, S. 24, <https://vischer.com> unter "Know-how" > "Publikationen und Präsentationen" > Suche nach "Bauhandwerkerpfandrecht" [besucht am 21. Dezember 2020]). Ungeachtet dessen ist der Standpunkt der Beschwerdeführerin abzulehnen. Wie die von der Vorinstanz zitierten Urteile zeigen (siehe E. 2.1 hiervor), hielt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Liste der Ausnahmen vom Erfordernis des Schlichtungsverfahrens nach Art. 198 lit. a-h ZPO für abschliessend. Es besteht vorliegend kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Hat das Gericht Frist für eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gesetzt, kann die diesem Pfandrecht zugrundeliegende Forderung nicht - weder eigenständig noch in objektiver Klagenhäufung - unter Verweis auf Art. 198 lit. h ZPO ohne vorgängige Schlichtung geltend gemacht werden. Die Fristansetzung bezieht sich bloss auf die Klage auf Eintragung des definitiven Bauhandwerkerpfandrechts und nicht auf die Forderungsklage. Wenngleich eine anderslautende Auslegung von Art. 198 lit. h ZPO einem praktischen Bedürfnis entspräche, lässt der Wortlaut des Gesetzes eine solche nicht zu. Dies hat auch der Gesetzgeber erkannt, weshalb er in der Botschaft vom 26. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung; BBl 2020 2754 f.) vorschlägt, Art. 198 lit. h ZPO dahingehend zu ergänzen, dass das Schlichtungsverfahren nicht bloss dann entfällt, wenn das Gericht Frist für eine Klage gesetzt hat, sondern auch "[...] bei Klagen, die mit einer solchen Klage vereint werden, sofern die Klagen in einem sachlichen Zusammenhang stehen" (BBl 2020 2790). Vorliegend besteht kein Anlass, dem Gesetzgeber vorzugreifen. Was die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend die Nichtanwendbarkeit von Art. 199 Abs. 1 ZPO anbelangt, genügt sie den Rügeanforderungen nicht (vgl. E. 1.1 hiervor), da sie lediglich ihre vor der Vorinstanz geäusserte Rechtsauffassung wiederholt und festhält, dass die Voraussetzungen für einen konkludenten Verzicht "konkret sicher erfüllt" seien. Die Vorinstanz ist daher zu Recht nicht auf die Leistungsklage der Beschwerdeführerin eingetreten.