Citation: BGE 126 IV 136 E. 1d

En l'espèce, le recourant était l'employeur de X. Selon le code des obligations, l'employeur doit protéger la personnalité du travailleur; il doit notamment veiller au maintien de la moralité et en particulier à ce que le travailleur ne soit pas harcelé sexuellement (art. 328 al. 1 CO). S'il tolère qu'un tiers abuse sexuellement d'un travailleur mineur ou qu'il en abuse lui-même, il viole son devoir BGE 126 IV 136 S. 140 d'assistance. Un tel comportement peut remplir les éléments constitutifs de l'art. 219 CP. L'employeur qui abuse sexuellement d'un employé mineur de plus de seize ans peut aussi tomber sous le coup de l'art. 188 CP. Cette disposition, placée sous le titre marginal "mise en danger du développement des mineurs", punit l'auteur d'un acte d'ordre sexuel commis sur un mineur âgé de plus de seize ans lorsque l'auteur profite de rapports d'éducation, de confiance ou de travail ou de liens de dépendance d'une autre nature. Les deux dispositions protègent le développement des mineurs; mais tandis que l'art. 188 CP ne s'applique qu'en cas d'actes d'ordre sexuel, l'art. 219 CP couvre tous les actes et omissions susceptibles de mettre en danger le développement du mineur. L'art. 188 CP constitue ainsi une lex specialis. Si donc les conditions d'application des deux dispositions sont remplies, c'est l'art. 188 CP qui prime. En outre, l'art. 188 CP ne s'applique pas lorsque l'auteur n'a pas profité de sa position dominante pour commettre l'acte d'ordre sexuel. Il s'agit d'une limitation voulue par le législateur qui pensait que sinon, "on limiterait trop le droit qu'ont les jeunes gens de se déterminer dès seize ans en matière sexuelle" (FF 1985 II 1085, cf. ATF 125 IV 129). Le législateur a donc voulu que dans ces cas, l'auteur d'actes d'ordre sexuel commis sur un mineur de plus de seize ans ne soit pas punissable. Cela fait obstacle à le punir en vertu de l'art. 219 CP. Si l'acte d'ordre sexuel constitue une contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 CP ou un viol au sens de l'art. 190 CP, il est admis que le concours avec l'art. 188 CP est imparfait et que l'art. 188 CP est partant absorbé (JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 188 no 20; TRECHSEL, op. cit., art. 188 no 15; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7e éd., Zurich 1997, p. 400; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5e éd., Berne 1995, § 7 no 34; avec nuances, CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, art. 189 no 48). Il s'impose d'admettre la même règle lorsque les art. 189 et 190 CP entrent en concours avec l'art. 219 CP dont les conditions d'application sont moins restrictives que celles de l'art. 188 CP. Il s'ensuit que l'art. 219 CP ne s'applique pas aux actes d'ordre sexuel commis par le recourant sur la personne de X. Il y a toutefois lieu de préciser que la position d'employeur qu'occupait le recourant devra être prise en considération au stade de la fixation de la peine, à titre de circonstance personnelle.