Citation: 9C_647/2009 15.04.2010 E. 4

Der Ausgleichskasse ist als Folge der Missachtung der Vorschriften betreffend die Pflicht zur Abrechnung und Bezahlung der paritätischen Beiträge (Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV) durch die konkursite Firma ein Schaden entstanden. Das ist unbestritten. Dieses Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden zuzurechnen (BGE 121 V 243 E. 4b S. 244), was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht (Urteil 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 5.2), sofern der Schaden in einem adäquaten Kausalzusammenhang damit steht und keine Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe gegeben sind (BGE 119 V 401 E. 4a S. 406; 108 V 199 E. 1 S. 201). Ob die Beschwerdeführer als verantwortliche Organe ihres in Konkurs gefallenen Arbeitgebers ihren Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge hinreichend nachgekommen sind, ist in Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts und H 211/04 vom 17. März 2005 E. 6.1 und H 263/02 vom 6. Februar 2003 E. 4.3). 4.1 Die Vorinstanz hat die Akten sowie die Vorbringen in den Rechtsschriften der Parteien einer einlässlichen Würdigung unterzogen. Aufgrund des Beweisergebnisses hat sie ein grobfahrlässiges, für den Eintritt des Schadens adäquat kausales Verhalten der ins Recht gefassten ehemaligen Verwaltungsräte der konkursiten Firma bejaht und das Vorliegen von Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründen insbesondere im Sinne der Nichtbezahlung von Beiträgen zur Rettung eines Unternehmens, welches sich in einer schwierigen finanziellen Lage befindet (BGE 108 V 184 E. 2 S. 187 ff.; ZAK 1992 S. 246, H 97/90, E. 4b), verneint. 4.2 Was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, stellt weitgehend eine lediglich andere Gewichtung der Umstände dar, ohne dass dargelegt wird, inwiefern die Vorinstanz Beweiswürdigungsregeln verletzt, die Beweise willkürlich gewürdigt oder die Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter die einschlägigen Rechtsnormen nicht korrekt vorgenommen hat, insbesondere dabei von einem unrichtigen Verständnis der Rechtsbegriffe ausgegangen ist (Urteil 8C_9/2009 vom 10. November 2009 E. 1). Die Beschwerdeführer haben nicht nur während einer kurzen Dauer oder eines vorübergehenden Liquiditätsengpasses die Beiträge nicht bezahlt, was allenfalls zur Verneinung einer Grobfahrlässigkeit führen könnte (BGE 124 V 253, 121 V 243), sondern während mehreren Jahren beträchtliche Beitragsausstände akkumulieren lassen. 4.2.1 Insbesondere bestreiten die Beschwerdeführer nicht, dass es möglich gewesen wäre, das überwiegend für die Rückführung von Beitragsausständen bestimmte Darlehen von Fr. 365'000.-, welches die Hausbank entgegen anders lautender Vereinbarung zur Senkung der Kreditlimite von Fr. 2,5 Mio. auf Fr. 2,3 Mio. verwendet habe, direkt der Ausgleichskasse überweisen zu lassen, wie die Vorinstanz festgestellt hat. In Anbetracht der Tatsache, dass sich die Firma durch Globalzession aller Forderungen und Ansprüche in totale Abhängigkeit von der Bank begeben musste, wäre eine schriftliche Vereinbarung zwingend erforderlich gewesen. Eine solche wurde offenbar nicht abgeschlossen. Mit Bezug auf die dringend notwendige Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit in den Telefoniebereich und der hiezu benötigten finanziellen Mittel sodann musste den Verantwortlichen der Firma bekannt und bewusst sein, dass die kreditgebende Bank mit ihrem finanziellen Engagement in erster Linie ihre eigenen Interessen verfolgte (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 294/93 vom 7. Juli 1994 E. 4b/aa). Ihre Einschätzung brauchte auch nicht mit derjenigen der Kreditnehmerin übereinzustimmen, was einen zusätzlichen Unsicherheitsfaktor darstellte. Nicht zur Diskussion steht, ob allenfalls die Hausbank als faktisches Organ (vgl. zu diesem Begriff BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528; 114 V 213; Urteil 9C_535/2008 vom 3. Dezember 2008 E. 2) zu gelten hat, was etwa dann der Fall wäre, wenn sie im Rahmen eigentlicher Unternehmensverwaltung den verantwortlichen (formellen) Organen vorbehaltene Entscheidungen im Einzelfall traf (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 131/93 vom 17. Februar 1994 E. 2b). Schliesslich vermöchte die Beurteilung der Überlebensfähigkeit der Firma durch eine spezialisierte Treuhandfirma die Beschwerdeführer nur zu entlasten, wenn in diesen sogenannten Audits der Bezahlung der hohen Beitragsausstände innert nützlicher Frist prioritäre Bedeutung beigemessen worden wäre, was jedoch nicht geltend gemacht wird. Ebenfalls hat die Vorinstanz zu Recht das Einschiessen privater Mittel für sich allein nicht als schuldausschliessend betrachtet (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 30/06 vom 19. Juli 2006 E. 5.3.2). Dies gilt auch, soweit die Gelder gezielt für die Begleichung ausstehender Beiträge verwendet werden. Dadurch wird im Schadensfalle das Haftungssubstrat verringert, was ein Verschulden in Bezug auf die verbleibenden Ausstände aber nicht ausschliesst. 4.2.2 Mit Bezug auf die Haftbarkeit von Beschwerdeführer 3 im Besonderen trifft zwar zu, dass im Rahmen von Art. 52 AHVG keine Pflicht der Organe eines Arbeitgebers besteht, sich bei der Ausgleichskasse nach allfälligen Beitragsausständen zu erkundigen (Urteile 9C_152/2009 vom 18. November 2009 E. 6.4 und 9C_817/2008 vom 15. Januar 2009 E. 3.4 mit Hinweisen). Anderseits ändert dies nichts an der Pflicht zu überwachen und zu kontrollieren, dass die Sozialversicherungsbeiträge rechtzeitig und vollständig bezahlt werden. Dieser Obliegenheit war der Beschwerdeführer 3 bei seinem Eintritt in den Verwaltungsrat am 18. Mai 2001 denn auch nachgekommen, indem er sich über sämtliche Aktivitäten der Gesellschaft habe informieren lassen und dabei festgestellt habe, dass gegenüber der Ausgleichskasse noch offene Beitragsforderungen bestanden. Soweit in diesem Zusammenhang wiederum vorgebracht wird, die Überprüfung der Ausstände sei verunmöglicht gewesen, weil die Ausgleichskasse zwei Buchhaltungen für dieselbe Gesellschaft geführt habe, wird appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Entscheid geübt. Die Vorinstanz hat Bezug nehmend auf die Ausführungen der Ausgleichskasse in der Replik festgestellt, die Beitragsforderung sei regelmässig der aktuell richtigen juristischen Person zugestellt und die Buchhaltung korrekt auf die jeweilige juristische Person bezogen geführt worden. Abgesehen davon wird in der Beschwerde richtig darauf hingewiesen, dass die Umwandlung der X.________ GmbH in die X.________ AG im .... 2000 lediglich eine Änderung der Rechtsform darstellte und die Rechtsverhältnisse davon nicht berührt wurden (Art. 53 FusG). Beitragsausstände der GmbH im Zeitpunkt der Umwandlung wurden somit ohne weiteres zu solchen der AG. Bestanden damals diesbezüglich Unklarheiten, hätten die verantwortlichen Organe bei der Ausgleichskasse nachfragen müssen. Wenn die AG die Forderungen der Beschwerdegegnerin nicht bilanziert hat, so haben das die Beschwerdeführer selber zu vertreten. Dass der die Ausstände der X.________ GmbH für 2001 betreffende Kontoauszug der X.________ AG erst 2002 zugestellt worden war, stellt somit keinen Grund für eine Herabsetzung der Schadenersatzforderung analog Art. 44 Abs. 1 OR dar. Im Weitern trifft nicht zu, dass die Firma bereits bei Eintritt von Beschwerdeführer 3 in den Verwaltungsrat im Mai 2001 nicht mehr in der Lage war, die aufgelaufenen Beitragsschulden zu bezahlen, weshalb dessen Verhalten nicht kausal für den Schaden sein könne, wie geltend gemacht wird. Es bestanden zwar grosse finanzielle Schwierigkeiten, jedoch konnte im Oktober 2002 ein Darlehen in der Höhe von Fr. 365'000.- erhältlich gemacht werden, welches überwiegend zur Begleichung der Beitragsausstände bestimmt war. Dass diese Summe schliesslich anders verwendet wurde, vermag auch ihn nicht zu entlasten (vorne E. 4.2.1). Sodann erstreckt sich die Haftung von Beschwerdeführer 3 auch auf die bei seinem Eintritt in den Verwaltungsrat bereits bestandenen Beitragsschulden für das ganze Jahr 2001 (BGE 119 V 401 E. 4c S. 407; ZAK 1992 S. 246, H 97/90 E. 5). Inwiefern dies dem Grundsatz der differenzierten Solidarität (individuelle Beurteilung des Verschuldens; BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 273/03 vom 4. Oktober 2004 E. 3.2.2) widerspricht und dadurch die Ausgleichskasse den Schaden für jeden Verwaltungsrat willkürlich festlegen kann, wie in der Beschwerde gerügt wird, ist nicht ersichtlich. Mit Bezug auf die Schadenersatzpflicht im Grundsatz ist die Beschwerde somit unbegründet.