Citation: 2A.243/2006 22.12.2006 E. 3.4

3.4.1 Die Beteiligten sind sich einig, dass bei der Festlegung der Anforderungen an den Wirksamkeitsnachweis von den Therapiezielen auszugehen ist. Die Beschwerdeführerin meint allerdings, die neuerdings erhobene Forderung der Vorinstanzen, dass eine Therapie eine langfristige Gewichtsreduktion zur Folge haben solle, gelte nicht für ihr Präparat. Dieses sei nämlich nur acht Wochen lang einzunehmen. 3.4.2 Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht (Art. 3 HMG) und damit auch für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Präparates können sich wandeln. Sie ergeben sich nämlich aus dem aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik und nicht etwa nur aus dem Stand im Zeitpunkt der erstmaligen Zulassung des Präparates (BBl 1999 S. 3487 zu Art. 3; Urs Jaisli, in Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, 2006, N. 42 zu Art. 3 HMG). Nur dadurch wird der Schutz der Gesundheit als oberstes Ziel des Heilmittelgesetzes (vgl. Art. 1 Abs. 1 HMG) bestmöglich gewährleistet. 3.4.3 Die Vorinstanzen sind zurecht von einem so genannten Paradigmenwechsel ausgegangen: In der Behandlungspraxis wurde allgemein bemerkt, dass Patienten das anlässlich des Einsatzes von Anorektika verlorene Gewicht relativ kurze Zeit nach Absetzen der medikamentösen Behandlung wieder erreichen. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanzen ist nach den neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen der mit einem Anorektikum kurzzeitig erreichte Gewichtsverlust allein jedoch nicht genügend, um ein günstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis zu begründen. Dieser Gewichtsverlust ist nur dann medizinisch vertretbar, wenn er im Rahmen einer umfassenden Behandlung, welche Ernährungs-, Verhaltens- und Bewegungstherapie sowie therapeutische Betreuung beinhaltet, zu einer Verbesserung der Langzeitresultate führt. Die Wirksamkeit ist demnach nur dann genügend, wenn die Behandlung von ernährungsbedingtem Übergewicht in einer Weise unterstützt wird, die auf längere Sicht bessere Resultate erwarten lässt als bei einem Verzicht auf den Einsatz des Präparates. Therapieziel ist die Gewichtsabnahme mit zumindest anschliessender Gewichtsstabilisierung über einen längeren Zeitraum. Neben der langfristigen Senkung des Körpergewichts sollen dadurch auch die adipositasbedingte Morbidität und Mortalität verringert und die Lebensqualität gesteigert werden. Das bedeutet vor allem, dass die mit Übergewicht zusammenhängenden Risikofaktoren - Krankheiten (z.B. kardiovaskuläre Probleme, Gelenkschäden), Arbeitsunfähigkeit und vorzeitige Pensionierung - reduziert werden (vgl. H. Hauner et al., Deutsche Adipositas-Gesellschaft, Deutsche Diabetes-Gesellschaft und Deutsche Gesellschaft für Ernährung [Hrsg.], Evidenzbasierte Leitlinie, Prävention und Therapie der Adipositas, in der Version 2004 Ziff. 5.2 und 5.4, in der Version 2006 Ziff. 6.2 und 6.4). Das leuchtet ein: Die möglichen Nebenwirkungen des phenterminhaltigen Präparates (z.B. pulmonaler Hochdruck, Herzklappenveränderungen), die teilweise einen tödlichen Ausgang haben können, mögen zwar eher selten auftreten. Dennoch macht es wenig Sinn, ein wegen der Nebenwirkungen nicht ungefährliches Mittel einzusetzen, wenn der alte, zu behandelnde Gewichtszustand relativ kurz nach Absetzen der medikamentösen Therapie wieder eintritt und deshalb die mit der Behandlung der Adipositas verfolgten Ziele nicht erreicht werden können. 3.4.4 Diese neu gewonnenen Erkenntnisse und der damit einher gegangene Paradigmenwechsel berechtigten die Vorinstanzen, von der Beschwerdeführerin nunmehr den Nachweis zu verlangen, dass ohne die Behandlung mit ihrem Präparat längerfristig schlechtere Behandlungsergebnisse erzielt werden. Die Beschwerdeführerin musste also belegen, dass der Einsatz des Präparates dazu führt, dass die Patienten erfolgreicher behandelt werden können. Sie hatte zu zeigen, dass die kurzzeitige pharmakologische Wirkung, die zu einer Gewichtsreduzierung führte, längerfristige positive Auswirkungen hat. Das kann auch im Rahmen einer weiter dauernden umfassenden Therapie (Betreuung, Ernährungs-, Verhaltens- und Bewegungstherapie) sein. Die Vorinstanzen verlangten insoweit, dass die Behandlung mit dem Anorektikum zumindest noch nach einem Jahr zu einer verminderten "Drop-out-Rate" und einer erhöhten Haltequote führt. Bei der Wahl dieser Zeitspanne (ein Jahr) haben sich die Vorinstanzen auf wissenschaftliche Empfehlungen und Leitlinien gestützt (vgl. E. 4.2.5 und 4.2.6 des angefochtenen Entscheids). Die Beschwerdeführerin hat nicht näher dargetan, inwiefern das mit Blick auf den Nachweis des Langzeitnutzens unhaltbar wäre. Im Interesse des hoch zu wertenden Gesundheitsschutzes ist diese Anforderung an den Nachweis gegenüber der Beschwerdeführerin weder unangemessen noch unverhältnismässig. 3.5 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei lange nicht klar gewesen, welche Nachweise von ihr zu erbringen seien. Entsprechende Studien beanspruchten ausserdem mehrere Jahre. 3.5.1 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin geht es bei diesen Rügen weniger um eine Gehörsverletzung (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV) als vielmehr um die richtige Auslegung und Anwendung des Heilmittelrechts. Das Gruppenrevisionsverfahren wurde im November 2001 eröffnet. Dabei hatten die Behörden der Beschwerdeführerin hinreichend klar gemacht, sie habe zu zeigen, dass die durch kurzzeitige medikamentöse Behandlung erzielte Gewichtsreduktion anhält. Sodann waren seit 1996 international verschiedene Leitlinien publiziert worden, die den hiervor erwähnten Paradigmenwechsel enthielten (vgl. E. 3.4 hiervor). Aufgrund der die Beschwerdeführerin unter anderem nach Art. 3 HMG treffenden Sorgfaltspflicht durfte ihr dies nicht entgangen sein, da sie den aktuellen Stand von Wissenschaft und Technik zu beachten hat. Diese Verpflichtung ergibt sich im Interesse des Gesundheitsschutzes auch allgemein aus dem (Art. 3 HMG zugrundeliegenden) Prinzip der Selbstverantwortung. Sie traf die Beschwerdeführerin bereits vor Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes am 1. Januar 2002 als Inhaberin der Zulassung für ein Arzneimittel. Somit kann sich die Beschwerdeführerin nicht damit entschuldigen, die Behörden hätten sie im Unklaren gelassen, was sie nachzuweisen habe. Im Übrigen hätte sie sich im Zweifelsfalle bei den Behörden erkundigen können. Dazu hatte sie ausreichend Gelegenheit. Ausserdem hat das Institut von der Beschwerdeführerin nicht verlangt, sie habe nachzuweisen, dass ihr Präparat nach Abschluss der medikamentösen Kurzzeitbehandlung noch während mindestens eines Jahres eine pharmakologische Wirkung entfalte. Das hat schon die Rekurskommission zutreffend festgehalten. Sie machte hierbei die Zusatzbemerkung, dass ein derartiger Nachweis wissenschaftlich ohnehin nicht erbracht werden könnte. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat sie damit jedoch nicht erklärt, der Nachweis, dass eine durch kurzzeitige Behandlung erzielte Gewichtsreduktion länger gehalten werden könne, sei nicht möglich. 3.5.2 Unbehelflich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin auf ein (angebliches) Verzeichnis der US-amerikanischen Kontrollbehörde. Abgesehen davon, dass dieses Dokument mit dem Datum des 28. April 2006 und das damit zusammenhängende Vorbringen der Beschwerdeführerin als Nova aus dem Recht zu weisen sind (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG; vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 939 ff., S. 332 ff.), führt es auch zu keiner anderen Beurteilung. Selbst wenn die ausländische Behörde mehrere phenterminhaltige Produkte zugelassen haben sollte, konnte die Beschwerdeführerin nicht gestützt hierauf davon ausgehen, die Schweizer Behörden würden ihr Produkt ohne die Nachweise weiterhin zulassen, zumal das Institut diese verlangt und in zwei Vorbescheiden daran festgehalten hatte. 3.5.3 Ebenso falsch ist die Behauptung der Beschwerdeführerin, das die Arzneimittelbehörde der Europäischen Gemeinschaft beratende Fachgremium (CPMP) habe ihrem Anorektikum-Präparat noch im Jahre 1999 ein günstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis bescheinigt, so dass es ihr nicht zumutbar gewesen sei, eine kostspielige und langwierige klinische Studie in die Wege zu leiten. Vielmehr war der betreffende Ausschuss nach Einleitung eines Verfahrens im Jahre 1997 aufgrund verschiedener Berichte zum Ergebnis gekommen, dass Phentermin ein ungünstiges Nutzen-Risiko-Verhältnis aufweise. In den Berichten war insbesondere darauf hingewiesen worden, dass die therapeutische Wirksamkeit eine "langfristige (mindestens ein Jahr lang) Verringerung des Körpergewichts voraussetze"; es gebe keine ausreichenden Beweise für die Langzeitwirkung von Phentermin und erst recht nicht zur Beibehaltung der Gewichtsabnahme (vgl. Urteil des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 26. November 2002, in der Rechtssache T-74/00 und andere, Artegodan GmbH et al. gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, publ. in: Slg 2002 S. II-4945, Rz. 47-59). Auf diese Befunde war die Beschwerdeführerin frühzeitig aufmerksam gemacht worden. Somit bestand für die Beschwerdeführerin Anlass, tätig zu werden und entsprechende Untersuchungen vorzunehmen. 3.5.4 Zwar hat das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in seinem Urteil vom 26. November 2002 (in E. 3.5.3 hiervor zitiert) den Entscheid der Europäischen Kommission, mit welchem diese die Zulassung für phenterminhaltige Präparate gestützt auf die erwähnte Einschätzung des Ausschusses zurückgezogen hatte, für nichtig erklärt; auch hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften das Rechtsmittel der Kommission gegen dieses Urteil in der Folge zurückgewiesen (Urteil vom 24. Juli 2003 in der Rechtssache C-39/03 P, publ. in: Slg 2003 S. I-7885). Der Gerichtshof äusserte sich jedoch nicht zur materiellen Seite des Falles, sondern begründete sein Urteil nur mit der Unzuständigkeit der Kommission. Das Gericht erster Instanz befasste sich wohl mit dem Problem des Nutzen-Risiko-Verhältnisses von Anorektika. Es erklärte indes nicht, die Forderung nach vergleichbaren Nachweisen sei prinzipiell unzulässig. Vielmehr ging es ebenfalls davon aus, dass das Unternehmen, welches ein Arzneimittel in Verkehr bringen will, dessen Wirksamkeit und Unbedenklichkeit nachzuweisen habe; die Behörden müssten bei einem bereits zugelassenen Mittel ernsthafte und stichhaltige Anhaltspunkte liefern, die vernünftige Zweifel an der weiteren Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen erlaubten (vgl. erwähntes Urteil in der Rechtssache T-74/00, Rz. 188 und 191 f.). Das Gericht erster Instanz hob den Entscheid der Kommission aus anderen Gründen auf: Nach der Rechtslage in der Europäischen Gemeinschaft soll eine Zulassung während der (fünfjährigen) Geltungsdauer grundsätzlich nur dann zurückgenommen werden, wenn neue objektive Angaben oder Informationen die Neubeurteilung untermauern (erwähntes Urteil in der Rechtssache T-74/00, Rz. 194). Insoweit stellte das Gericht fest, dass die Behörden bei ihrem Entscheid im Jahre 1999 keine neuen Gesichtspunkte anzuführen vermochten, die nicht schon einem früheren Entscheid aus dem Jahre 1996 zugrunde lagen, als auf eine Überprüfung hin eine weitere Genehmigung der Arzneimittel erlaubt worden war. Bereits damals sei als Ziel der Behandlung von Fettleibigkeit ein dauerhafter Gewichtsverlust angeführt worden, wobei für die betreffenden Präparate das Fehlen von Nachweisen zum Langzeitnutzen hingenommen worden war (vgl. erwähntes Urteil in der Rechtssache T-74-00, Rz. 203 ff., insbes. Rz. 204, 210 und 214). Vorliegend ist die Situation aber anders. Das Präparat der Beschwerdeführerin ist in der Schweiz seit seiner erstmaligen Registrierung nicht mehr auf seine Wirksamkeit hin überprüft worden. Nur die Sicherheit, nicht jedoch die Wirksamkeit des Produkts wurde Ende der neunziger Jahre neu bewertet. Wie ausgeführt (E. 3.4 hiervor), rechtfertigen seit der letzten Wirksamkeitsprüfung neue Gesichtspunkte das nunmehrige Vorgehen der Behörden. 3.5.5 Sodann wurde entgegen den Andeutungen der Beschwerdeführerin von ihr nicht verlangt, auf jeden Fall eine Gewichtsreduzierung nachzuweisen, die während eines Jahres "kontinuierlich" stattfindet. Vielmehr wurde ihr die Möglichkeit eines solchen Nachweises lediglich als Alternative eingeräumt. Das Körpergewicht kann bereits nach Ablauf einer kurzzeitigen Einnahme des Präparates (während einiger Wochen) reduziert worden sein, wobei die Vorinstanzen dann gemäss vorstehenden Ausführungen (E. 3.4.4 hiervor) verlangen, dass eine Gewichtsabnahme auch noch nach mindestens einem Jahr anhält. Alternativ hätte die Beschwerdeführerin aber ebenso nachweisen können, dass etwa eine langfristige oder repetitive Einnahme ihres Präparates sicher und wirksam ist und innerhalb eines Jahres zu einer fortgesetzten Gewichtsreduzierung führt. Die Beschwerdeführerin hat allerdings weder die Langzeiteinnahme noch die repetitive Behandlung von der Wirksamkeit und der Sicherheit her dokumentiert, weswegen diese Behandlungsarten schon bisher auch nicht zugelassen sind. Die Beschwerdeführerin räumt zudem selber ein, dass ein "kontinuierlich" über ein Jahr stattfindender Gewichtsverlust nicht erreichbar wäre. 3.6 Nach dem Gesagten war eine entsprechende Neubeurteilung der Sicherheit und Wirksamkeit, unter anderem mit Blick auf das Nutzen-Risiko-Verhältnis angezeigt. Somit hatte die Beschwerdeführerin die dazu notwendigen Nachweise beizubringen. An deren Umfang und Qualität sind die selben Anforderungen zu stellen wie im Verfahren der Neuzulassung, kann doch zum Schutze der öffentlichen Gesundheit nicht in Kauf genommen werden, dass ein Arzneimittel (weiterhin) in Verkehr gebracht wird, dessen Sicherheit oder Wirksamkeit - trotz berechtigter Zweifel - nicht nachgewiesen ist. Die Beschwerdeführerin hat diesen Nachweis unstreitig nicht vollständig erbracht, da es an einer Dokumentation zum Langzeitnutzen mangelt. Angemerkt sei, dass das Präparat schon von seiner Indikation her nur unterstützend, etwa zusammen mit einer Diät, einzusetzen ist. Fehl geht daher der Einwand, eine Untersuchung zum Langzeitnutzen sei nicht möglich, weil das Mittel nur wenige Wochen eingesetzt werde und es noch auf andere Massnahmen ankomme. In der Praxis sind zudem vergleichbare Nachweise zu anderen Anorektika bekannt (vgl. etwa nachfolgende E. 4).