Citation: 8C_45/2007 31.01.2008 E. 4.3

4.3.1 Mit Blick auf den numerus clausus der entschädigungsberechtigten Erwerbszweige übersieht die Beschwerdeführerin bei ihrer Argumentation, dass es dem Gesetzgeber darum ging zu verhindern, die Arbeitslosenversicherung jede Art schlechtwetterbedingter Arbeitsverhinderung entschädigen zu lassen (BGE 111 V 390 E. 4c S. 397). Der Bundesrat war dabei bei der vom Gesetzgeber an ihn delegierten Aufgaben unter Beachtung des Willkürverbots grundsätzlich frei, Erwerbszweige von der Liste auszuschliessen, welche an sich mit guten Gründen als listenwürdig hätten bezeichnet werden können (Urteil vom 19. Dezember 1997, C 225/97). 4.3.2 Die Rechtsprechung hat die abschliessende Aufzählung wiederholt als gesetzes- und verfassungskonform beurteilt (BGE 111 V 390, 112 V 140 E. 2b, 115 V 157 E. 1b; Thomas Nussbaumer, a.a.O. Rz. 539 mit Hinweisen), was unzweifelhaft auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Der Bundesrat sprach sich in seiner Botschaft zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 23. August 1989 ausdrücklich für die abschliessende Aufzählung der Erwerbszweige in Art. 65 AVIV aus, weil "sowohl das Prinzip des Numerus clausus der anspruchsberechtigten Erwerbszweige wie auch eine restriktive Umschreibung der Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen als unentbehrliche Instrumente der Anspruchseingrenzung beibehalten werden müssen" (BBl 1989 III 396). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) in dem in BJM 2003 S. 135 erwähnten Urteil vom 28. April 2000, C 219/99, ausführte, ist in Anbetracht des dem Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens sowie des Umstandes, dass es bei der Bestimmung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung vorwiegend um rechtspolitische Fragen ging, auch bei der höchstrichterlichen Überprüfung der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 65 Abs. 1 AVIV grundsätzlich Zurückhaltung auszuüben (BGE 111 V 396 E. 4c). Unter Berücksichtigung des klaren Willens des Gesetzgebers ist demzufolge bei der Willkürprüfung im Einzelfall nicht nach mehr oder weniger auffälligen Unterschieden zwischen einzelnen Erwerbszweigen zu suchen, um die Nichterwähnung eines Erwerbszweiges in der Liste von Art. 65 Abs. 1 AVIV zu begründen und das vom Bundesrat bestätigte Auswahlermessen zu rechtfertigen, zumal es an praktikablen Abgrenzungskriterien fehlt. Vielmehr könnte Willkür nur bejaht werden, wenn Verhältnisse dargetan werden, welche den Ausschluss eines Erwerbszweiges aus der Liste als offensichtlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung erscheinen lassen. Dies dürfte indessen bei einem Instrument zur Eingrenzung von Leistungsansprüchen in der Praxis nur ganz ausnahmsweise zutreffen. 4.3.3 Wie schon die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, worauf verwiesen wird, bringt die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Gründe vor, weshalb die Regelung, wonach Landschaftsgartenbau- und Tiefbauunternehmungen, die - im Gegensatz zum spezialisierten Zaunbauunternehmen nur gelegentlich und somit nicht den Betriebscharakter bestimmend - die Zaunmontage anbieten, als anspruchsberechtigte Erwerbszweige erfasst wurden, eine willkürliche, offensichtlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne eines völlig sachfremden Ausschlusses (vgl. Thomas Nussbaumer, a.a.O. Rz. 539) darstellt. Wie bereits dargelegt (E. 4.2) beurteilt sich die Frage, ob ein Betrieb unter einen der aufgezählten Erwerbszweige fällt, nicht nach der Art der ausgeübten einzelnen Tätigkeit, sondern nach dem Charakter des Betriebes oder des Betriebszweiges. Ob, wie behauptet wird, jeder zweite Zaun von einem Gartenbauer montiert wird, ist somit ohne Belang, zumal das Anbieten der Zaunmontage im Sinne einer Nebentätigkeit im Rahmen des Gartenbaus oder der Tiefbautätigkeit wohl branchenüblich ist, den massgebenden Charakter einer Gartenbau- oder Tiefbauunternehmung - im Gegensatz zu einem auf den Zaunbau spezialisierten Betrieb - aber nicht bestimmt. Der Ausschluss von Betrieben der Zaunmontage (und -herstellung) ist demnach auch unter den heutigen Verhältnissen gesetzes- und verfassungskonform (BGE 111 V 390). Die vorinstanzlich bestätigte Verneinung eines Anspruchs auf Schlechtwetterentschädigung hält somit vor Bundesrecht stand.