Citation: 5A_682/2009 20.04.2010 E. 4.2

4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Advokat Dr. M.________, der an der vorinstanzlichen Verhandlung vom 3. September 2009 teilgenommen habe, habe keine Terminsvollmacht der Beschwerdegegnerin vorlegen können; selbst wenn eine solche erteilt worden wäre, wäre diese wegen Geschäftsunfähigkeit der Vollmachtgeberin nichtig und deshalb unbeachtlich gewesen; Der Vortrag von Dr. M.________ hätte unter diesen Umständen gar nicht gehört werden dürfen. Diesen Ausführungen ist nicht zu entnehmen, inwiefern Bundesrecht missachtet worden sein soll (Art. 42 Abs. 2 BGG). Insbesondere ist keine willkürliche Anwendung des für das Verfahren massgebenden kantonalen Prozessrechts dargetan. 4.2.2 Das von der Beschwerdeführerin zur Zustellung der konkursrichterlichen Vorladung Vorgetragene ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun: Nach den von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellten Feststellungen des Appellationsgerichts hat jene ihren Sitz in Basel und befand sich im entscheidenden Zeitpunkt das Rechtsdomizil im Sinne von Art. 2 lit. c und Art. 117 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung (SR 221.411; HRegV) bei der ("c/o") Y.________ GmbH. Unter Rechtsdomizil ist der Ort zu verstehen, wo das eingetragene Unternehmen in seiner Sitzgemeinde tatsächlich erreicht werden kann (Art. 2 lit. c HRegV); falls das Unternehmen am Sitz über keine eigenen Büros verfügt und mit einer anderen juristischen oder mit einer natürlichen Person eine Vereinbarung besteht, wonach diese die Post entgegennimmt und an die verantwortlichen Organe weiterleitet, wird eine sog. c/o-Adresse eingetragen (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2008, Rz 10). Dass das Zivilgericht frühere Mitteilungen an die Adresse der für die Beschwerdeführerin handelnden T.________ in S.________ (Deutschland) gesandt haben soll, findet in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, so dass das Vorbringen mangels Sachverhaltsrüge (vgl. oben E. 2.2) nicht zu hören ist (dazu BGE 134 III 166 E. 2.5 S. 173). Ob es bei der von der Vorinstanz erwähnten anderen Zustellung an die c/o-Adresse der Beschwerdeführerin tatsächlich um die Vorladung für eine Verhandlung vom 18. Mai 2009 gegangen war, was die Beschwerdeführerin in Abrede stellt, ist hier ohne Belang: Mit dem Hinweis auf diese Sendung wollte das Appellationsgericht lediglich aufzeigen, dass die an die Y.________ GmbH adressierte Sendung an die Verwaltung der Beschwerdeführerin in S.________ (Deutschland) weitergeleitet worden sei. Sodann ist festzuhalten, dass die Weiterleitung von Sendungen, die an die als Domizil bezeichnete Stelle in der Schweiz adressiert werden, Sache der Beschwerdeführerin ist (vgl. GWELESSIANI, a.a.O. Rz 10). Es liegt an dieser, das bei der gewählten Empfangsstelle tätige Personal zu instruieren. Wird die Annahme dort verweigert, hat angesichts der handelsregisterlichen Regelung die Beschwerdeführerin die Folgen einer allfälligen Zustellungsfiktion zu tragen. Die Hinweise auf die krankheitsbedingte Reiseunfähigkeit der für die Beschwerdeführerin handelnden Person und auf eine angebliche Bedrohung mit einem Verbrechen, sind nicht stichhaltig, hätte doch die fragliche Sendung auch auf andere Weise an jene Person gelangen können. Unbehelflich ist auch das Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe die Y.________ GmbH nicht als zum Empfang gerichtlicher Mitteilungen bevollmächtigt bezeichnet, zumal nicht etwa vorgebracht wird, es sei ausdrücklich eine andere (als die als Rechtsdomizil publizierte) Adresse angegeben worden. Inwiefern es - ungeachtet der Veröffentlichung eines Rechtsdomizils im Schweizerischen Handelsamtsblatt - willkürlich sein soll, davon abzusehen, sie im Sinne von § 51 der basel-städtischen Zivilprozessordnung (ZPO) zur Angabe einer Zustelladresse aufzufordern, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. In Anbetracht der angeführten Sonderbestimmungen für die im Handelsregister eingetragenen Rechtssubjekte ist ferner auch der Hinweis auf § 33 Ziff. 2 und 3 ZPO betreffend die Zustellung durch Übergabe an eine Drittperson im Allgemeinen bzw. an eine Person mit unbekanntem Wohnort unbehelflich. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Vorladung zur Konkursverhandlung als der Beschwerdeführerin rechtmässig zugestellt zu betrachten ist. Von einer Missachtung deren Anspruchs auf rechtliches Gehör kann aus dieser Sicht deshalb keine Rede sein. Es ist unter den dargelegten Umständen auch nicht zu beanstanden, dass der Konkurs in Abwesenheit der Beschwerdeführerin eröffnet wurde (vgl. Art. 171 SchKG). Soweit diese beanstandet, dass ihr (auch) das Konkurserkanntnis nicht zugestellt worden sei, sind ihre Vorbringen nicht zu hören: Die Rüge hätte schon beim Appellationsgericht erhoben werden können und müssen. 4.2.3 Gemäss Art. 171 SchKG spricht das Gericht die Eröffnung des Konkurses aus, sofern nicht einer der in den Art. 172, 173 und 173a SchKG erwähnten Fälle gegeben ist. 4.2.3.1 Die Beschwerdeführerin verweist auf Art. 173 Abs. 2 SchKG, wonach der Konkursrichter den Entscheid aussetzt und die Sache an die betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde überweist, falls er findet, es sei im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen worden. Unter Berufung auf KURT AMONN und FRIDOLIN WALTHER (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Auflage, Bern 2008, § 36 Rz. 40) hält sie dafür, angesichts der Offensichtlichkeit der Nichtigkeit der Konkursandrohung hätte der Zivilgerichtspräsident diesen Mangel vorfrageweise selbst feststellen und das Konkursbegehren abweisen müssen. Die Nichtigkeit der Konkursandrohung erblickt sie darin, dass der Rechtsvorschlag entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch den Entscheid der Vollstreckungsrichterin Basel-Stadt vom 11. Dezember 2008, worin diese den Schiedsentscheid vom 11. Juli 2008 als vollstreckbar und die in diesem ausgesprochene Rechtsöffnung als verbindlich erklärte, nicht rechtswirksam beseitigt worden sei; die Beseitigung des Rechtsvorschlags sei nicht schiedsfähig bzw. die Genehmigung der von einem Privaten gewährten Rechtsöffnung durch einen ordentlichen Richter sei im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz nicht vorgesehen; es sei hier deshalb gegen dieses verstossen worden. 4.2.3.2 Der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Die Fortsetzung der Betreibung setzt seine rechtskräftige Beseitigung voraus (vgl. BGE 130 III 657 E. 2.1 S. 659; 102 III 133 E. 3 S. 137 mit Hinweisen), und eine Konkursandrohung, die dem Betriebenen zugestellt wird, bevor der von ihm erhobene Rechtsvorschlag gültig beseitigt worden ist, ist in der Tat nichtig (BGE 110 III 13 E. 1 S. 15; vgl. auch BGE 92 III 55 S. 56, mit Hinweisen, und die Urteile der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts 7B.29/2002 vom 14. März 2002 [E. 2c] und 7B.25/2005 vom 22. Februar 2005 [E. 7]). 4.2.3.3 In einem Urteil vom 19. August 2005 hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts eine Konkursandrohung mit der Begründung auf, die Rechtsöffnung sei durch ein Schiedsgericht erteilt worden, die Beseitigung des Rechtsvorschlags sei als vollstreckungsrichterliche Tätigkeit jedoch nicht schiedsfähig (7B.95/2005, E. 4.3; im gleichen Sinne das Urteil der II. Zivilabteilung 5P.55/1990 vom 7. März 1990, E. 2). Wird in einem Schiedsspruch (auch) der Rechtsvorschlag beseitigt, hat dies indessen nicht etwa die Nichtigkeit des Entscheids als solchen zur Folge. Einem (im Sinne von Art. 44 des Konkordats vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (KSG) bzw. - bei einem ausländischen Schiedsspruch - im Sinne von Art. 194 IPRG in Verbindung mit dem New Yorker-Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche [SR 0.277.12]) vollstreckbar erklärten Schiedsentscheid kann durchaus die Eigenschaft eines definitiven Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG zukommen (dazu BGE 130 III 125 ff.; 117 III 57 ff.; AMONN/WALTHER, a.a.O. § 19 Rz. 38 und 40; DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, Rz. 16 und 93 f. zu Art. 80 SchKG). 4.2.3.4 Das Appellationsgericht geht offensichtlich davon aus, die Vollstreckungsrichterin des Kantons Basel-Stadt (Zivilgerichtspräsidentin) habe in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2008 nicht nur den Schiedsentscheid vom 11. Juli 2008 für vollstreckbar erklärt, sondern - mit ihrer Anordnung, die Beseitigung des Rechtsvorschlags in jenem Entscheid werde "verbindlich erklärt" - zugleich (als Rechtsöffnungsrichterin) der Beschwerdegegnerin Rechtsöffnung erteilt. 4.2.3.4.1 Die Vorinstanz übersieht, dass die Beseitigung des Rechtsvorschlags durch das Schiedsgericht nach dem oben (E. 4.2.3.3) Ausgeführten von vornherein keinerlei Wirkung entfalten konnte. Es ist so zu halten, wie wenn im Schiedsentscheid die fragliche Anordnung gar nicht getroffen worden wäre. Mit anderen Worten war nichts vorhanden, das hätte verbindlich erklärt werden können. Der Wortlaut der den Rechtsvorschlag betreffenden Verfügung lässt übrigens nicht auf eine eigenständige Beseitigung des Rechtsvorschlags durch die Vollstreckungsrichterin schliessen. Ausserdem wäre diese zur Erteilung der Rechtsöffnung gar nicht zuständig gewesen: Nach § 7b (Ingress in Verbindung mit Ziff. 2) des basel-städtischen EG zum SchKG fällt die Bewilligung der Rechtsöffnung nur bei einem Betrag von weniger als 20'000 Franken in die Kompetenz des Einzelrichters; ist dieser Betrag - wie hier, wo die Konkursforderung sich auf über 500'000 Franken beläuft - überschritten, hat das Dreiergericht über die Beseitigung des Rechtsvorschlags zu befinden. 4.2.3.4.2 Die im dargelegten Sinne fehlerhafte vollstreckungsrichterliche Verfügung vom 11. Dezember 2008 wurde nicht innert vorgeschriebener Frist angefochten. Indessen stellt sich die Frage einer - jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden zu beachtenden - Nichtigkeit. Nichtig ist ein Entscheid dann, wenn ihm ein besonders schwerer, offensichtlicher oder zumindest leicht erkennbarer Mangel anhaftet und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird; als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht; inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit (BGE 133 II 366 E. 3.2 S. 367 mit Hinweisen). Bei der hier in Frage stehenden Verbindlicherklärung der schiedsgerichtlichen Aufhebung des Rechtsvorschlags handelt es sich um einen schweren und offensichtlichen Mangel, der die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 11. Dezember 2008 in diesem Punkt als nichtig erscheinen lässt. Der Annahme der Nichtigkeit steht keine ernsthafte Beeinträchtigung der Rechtssicherheit entgegen, zumal der Konkurs vor weniger als einem Jahr eröffnet wurde und seine Wirkungen seit Erlass der bundesgerichtlichen Präsidialverfügung vom 11. November 2009 ohnehin auf verwaltende Massnahmen beschränkt sind. 4.2.3.4.3 Soweit die Zivilgerichtspräsidentin in ihrer Verfügung vom 11. Dezember 2008 den Schiedsentscheid als vollstreckbar erklärt hat, liegt eine Bescheinigung der Vollstreckbarkeit des Schiedsspruchs vor (dazu Art. 44 Abs. 1 KSG bzw. Art. 193 Abs. 2 IPRG). Es ist nichts ersichtlich, was die Nichtigkeit auch dieser Feststellung zur Folge haben könnte. Insofern ist im Schiedsspruch vom 11. Juli 2008 ein Rechtsöffnungstitel zu erblicken (dazu oben E. 4.2.3.3). Die Beschwerdegegnerin, die sich mit dem Vorbringen begnügt, der Richter, der die Vollstreckungsbescheinigung ausstelle, sei befugt, die Beseitigung des Rechtsvorschlags durch ein schweizerisches Schiedsgericht für verbindlich zu erklären, macht selbst nicht geltend, dass sie gestützt auf den vollstreckbar erklärten Schiedsentscheid im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG beim Richter um Aufhebung des Rechtsvorschlags nachgesucht hätte. 4.2.3.5 Die Konkursandrohung wurde nach dem Dargelegten erlassen und zugestellt, ohne dass zuvor der von der Beschwerdeführerin erhobene Rechtsvorschlag beseitigt worden wäre. Ist sie somit nichtig, hätte das Konkursbegehren abgewiesen werden müssen (vgl. Art. 172 Ziff. 1 SchKG; dazu auch Art. 173 Abs. 2 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O. § 36 Rz. 40). Das die Konkurseröffnung bestätigende Urteil des Appellationsgerichts ist daher aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen.