Citation: BGE 137 III 487 E. 4.6.1

Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie gilt der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse (Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie) nicht bei einem Betriebsübergang in einem behördlich beaufsichtigten Insolvenzverfahren, welches die Liquidation des Vermögens des Schuldners bzw. Veräusserers zum Ziel hat. Die EU-Mitgliedstaaten können indessen vorsehen, dass der Übergang des Arbeitsverhältnisses auch während eines Insolvenzverfahrens gegen den Veräusserer (unabhängig davon, ob dieses Verfahren zur Auflösung seines Vermögens eingeleitet wurde) gilt, sofern dieses Verfahren unter behördlicher Aufsicht steht (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 der Richtlinie; BLANPAIN, European Labor Law, 2010, S. 710, Rz. 1603). Wohl hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Schweizer Gesetzgeber "nichts anderes" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie vorgesehen habe (BGE 129 III 335 E. 6 S. 352 oben). Diese Feststellung erfolgte jedoch bei der Beurteilung, ob eine BGE 137 III 487 S. 496 Erwerberhaftung bestehe. Daraus kann nicht zwingend gefolgert werden, dass mit Art. 333 OR - nach dem dargelegtem Sinn und Zweck der Norm - ein Übergang des Arbeitsverhältnisses in Insolvenzverfahren ausgeschlossen und "nichts anderes" vorgesehen worden sei. Eine schweizerische Regelung, welche bei einem Betriebsübergang aus einem Konkurs- oder Insolvenzverfahren den Übergang des Arbeitsverhältnisses vorsieht, läuft einer europarechtskonformen Auslegung nicht zuwider.