Citation: 6S.858/1999 16.08.2001 E. 7

7.- Die Vorinstanz hat die zahlreichen eingeklagten Äusserungen, einer Empfehlung des Kassationshofes im Entscheid vom 3. Juli 1998 (BGE 124 IV 162 E. 3b/cc S. 168) folgend, im angefochtenen Urteil zu einigen wenigen (sinngemässen) Aussagen zusammengefasst, die ihres Erachtens der Durchschnittsleser den inkriminierten Äusserungen im Gesamtzusammenhang entnimmt, nämlich zu den folgenden vier Aussagen: - (1) Gasser habe sich unredlicher Machenschaften bedient; - (2) Gasser habe 2 Millionen Kilo teuer produziertes Garn zentral in einem abbruchreifen Holzhaus gelagert, welches hätte abbrennen und damit ein Versicherungsfall werden können; - (3) Gasser habe es darauf abgesehen, die von ihm beherrschte Spinnerei an der Lorze zu schliessen und damit die ganze Belegschaft zu entlassen, ohne dazu aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen zu sein, wobei er sich einen persönlichen Vorteil erhofft habe; - (4) das finanzielle Fundament der Spinnerei an der Lorze AG sei äussert schlecht, weshalb von Seiten der Banken zu unüblichen Mitteln habe gegriffen werden müssen. Aus dem angefochtenen Urteil in Verbindung mit dem ersten Entscheid der Vorinstanz ergibt sich, dass diese vier Aussagen unrichtig sind und dass der Beschwerdeführer dies in Kauf genommen hat. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil, einer Weisung des Kassationshofes im Entscheid vom 3. Juli 1998 (BGE 124 IV 162 E. 3c S. 169) folgend, geprüft, ob diese Aussagen als Herabsetzungen im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG zu qualifizieren seien, und sie hat dies sowie den diesbezüglichen Eventualvorsatz des Beschwerdeführers bejaht. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der gebotenen verfassungs- bzw. EMRK-konformen Auslegung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und Medienfreiheit falle seine Verurteilung wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG ausser Betracht. Er beruft sich in diesem Zusammenhang wie bereits im zweiten vorinstanzlichen Verfahren insbesondere auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 25. August 1998 in Sachen Hertel gegen die Schweiz. Er führt im Wesentlichen aus, bei der Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen sei zu berücksichtigen, ob der betroffene Wettbewerbsteilnehmer durch die inkriminierten Äusserungen konkret geschädigt oder aber bloss gefährdet werde. Manches spreche dafür, dass nach der Auffassung des EGMR im Falle einer blossen Gefährdung Strafbarkeit nur mit äusserster Zurückhaltung anzunehmen sei. Den Beschwerdegegnern sei der Nachweis eines Schadens nicht gelungen, wie sich auch aus dem Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 9. Juni 1994 ergebe. Soweit die Vorinstanz es abgelehnt habe, bei der Interessenabwägung das Fehlen eines konkreten Schadens der Beschwerdegegner zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, beruhe ihr Entscheid auf einer EMRK-widrigen Auslegung und Anwendung von Art. 3 lit. a UWG. Zudem habe die Vorinstanz die auf dem Spiel stehenden Interessen falsch gewichtet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe nicht bloss ein gewisses öffentliches Informationsinteresse bestanden. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Information über die Beschwerdegegner und deren Geschäftsgebaren sei angesichts der im Zeitpunkt des Erscheinens des Zeitungsartikels bereits erfolgten Betriebsschliessungen und der damit zusammenhängenden Entlassung von hunderten von Arbeitnehmern mit den entsprechenden Konsequenzen für die Allgemeinheit sehr gross gewesen, was sich allein schon aus der Flut von Pressepublikationen über die Beschwerdegegner in jener Zeit ergebe. Fehl gehe auch der Vorwurf der Vorinstanz, dass er bei der Wahrnehmung des öffentlichen Informationsinteresses die vom EGMR geforderte Zurückhaltung eindeutig habe vermissen lassen. Die Vorinstanz lasse dabei ausser Acht, dass der Beschwerdegegner 2 damals durch Konfrontation bis zu offener Provokation aufgefallen und sein Gebaren weitherum eher negativ und kritisch beurteilt worden sei, was ebenfalls durch die Flut von Presseartikeln belegt werde. Eine solche Person müsse sich ein entsprechendes Mass an kritischer Auseinandersetzung und damit ein geringeres Mass an Zurückhaltung gefallen lassen, sodass auch die Schwelle zur Annahme einer Herabsetzung höher liege als bei einem zurückhaltenden Wettbewerber. Die unangemessene Interessenabwägung durch die Vorinstanz habe zu einer konventionswidrigen Anwendung von Art. 3 lit. a UWG geführt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 23 - 27). b) Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Unlauter handelt unter anderem insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb unter anderem nach Art. 3 UWG begeht, wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100'000 Franken bestraft (Art. 23 UWG). Art. 3 lit. a UWG ist unter Beachtung des in Art. 1 UWG umschriebenen Gesetzeszwecks und unter Berücksichtigung des in Art. 2 UWG festgelegten Grundsatzes auszulegen. aa) Die Anwendung des UWG setzt nicht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Täter und dem Verletzten voraus. Auch Dritte und damit auch Journalisten können durch Äusserungen über Unternehmen und deren Waren etc. gewisse Straftatbestände des UWG erfüllen, insbesondere den Tatbestand der Herabsetzung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG (BGE 117 IV 193 E. 1; 120 IV 32 E. 3; 123 IV 211 E. 3). Der Beschwerdeführer macht in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht nicht mehr geltend, dass die Bestrafung eines Journalisten in Anwendung von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG wegen Äusserungen im Rahmen der Medienberichterstattung nach dem Urteil des EGMR vom 25. August 1998 i.S. Hertel gegen die Schweiz mit Rücksicht auf die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit grundsätzlich unzulässig sei. bb) Art. 3 ff. UWG sind, als Konkretisierungen der in Art. 2 UWG umschriebenen Generalklausel, auf den zivilrechtlichen Rechtsschutz zugeschnitten. Die gesetzliche Regelung, wonach jedes nicht bloss im Sinne der Generalklausel (Art. 2 UWG) unlautere Verhalten bei (Eventual-)Vorsatz strafbar ist, erscheint als unbefriedigend. Aus diesem Grunde sind die Unlauterkeitstatbestände, soweit sie in Verbindung mit Art. 23 UWG strafrechtlich relevant sind, grundsätzlich restriktiv auszulegen (siehe Schubarth, a.a.O., S. 154, Franz Riklin, Schweizerisches Presserecht, 1996, § 10 N 24, 28; Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 1992, S. 238; Schürmann/ Nobel, Medienrecht, 2. Aufl. 1993, S. 355). Dies gilt insbesondere auch für den Tatbestand der Herabsetzung im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG, der in der Strafrechtspraxis vor allem Bedeutung erlangt hat, nachdem das UWG seit dessen Totalrevision durch Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 unzweifelhaft auch auf Dritte, etwa Medienschaffende und gar aus rein ideellen Beweggründen handelnde Dritte, Anwendung findet. Zwar gibt es keine sachlichen Gründe für (eventual-)vorsätzliche unrichtige oder irreführende Äusserungen über einen Wettbewerbsteilnehmer. Insbesondere ist auch nicht ersichtlich, inwiefern derartige Äusserungen etwa durch die Meinungsäusserungs- und/oder durch die Medienfreiheit gerechtfertigt sein könnten (vgl. auch BGE 120 II 76 E. 5c S. 82). Doch kann vernünftigerweise nicht jede (eventual-)vorsätzliche unrichtige oder irreführende negative Äusserung über einen Unternehmer oder ein Unternehmen bzw. über dessen Leistungen, sei es in der Medienberichterstattung, sei es in anderen Zusammenhängen, auch strafbar sein. Der Kassationshof sieht im Merkmal des "Herabsetzens", verstanden als "Anschwärzen" ("dénigrer" bzw. "denigrare" gemäss den romanischen Gesetzestexten), d.h. Herunter- bzw. Schlechtmachen, de lege lata einen Ansatzpunkt zur gebotenen Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG als Straftatbestand (BGE 122 IV 33 E. 2 S. 35; 123 IV 211 E. 3b S. 216; nicht publizierte E. 4c von BGE 124 IV 162). Erforderlich ist mithin ein Heruntermachen bzw. Schlechtmachen. Der Tatbestand weist somit gewisse Parallelen zum strafrechtlichen Ehrenschutz (Art. 173 ff. StGB) auf (Schubarth, a.a.O., S. 151 f.; Urs Saxer, Wirtschaftsfreiheit vs. Medienfreiheit: Wie weit soll der Schutz der Wirtschaft gegenüber den Medien gehen? AJP 1994 S. 1136 ff., 1140). cc) Bei der gebotenen verfassungs- und EMRK konformen Auslegung von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG als Straftatbestand sind - wie etwa bei Ehrverletzungen (siehe dazu BGE 118 IV 153 E. 4c S. 161 ff., 163, mit Hinweisen) - einerseits die Meinungsäusserungsfreiheit und andererseits die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen zu berücksichtigen. Dabei ist zum einen auch der wichtigen Aufgabe der seriösen Medien in einer demokratischen Gesellschaft Rechnung zu tragen. Zum andern ist zu beachten, dass gerade Äusserungen in den an ein breites Publikum gerichteten Medien angesichts des hohen Verbreitungsgrades, weit mehr noch als Äusserungen auf andere Weise, für den Betroffenen schwer wiegende Folgen zeitigen und sowohl dessen Wettbewerbsstellung als auch dessen Persönlichkeit erheblich beeinträchtigen können. Für Medienschaffende gilt, unter Vorbehalt der gesetzlich geregelten Ausnahmen (z.B. Art. 27, 27bis StGB), kein Sonderrecht (siehe BGE 117 IV 27 E. 2c betreffend Ehrverletzungen). Die Medienfreiheit ist als solche kein Rechtfertigungsgrund (BGE 126 IV 236 E. 4c). dd) Der Tatbestand von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG setzt nicht voraus, dass der von der inkriminierten Äusserung Betroffene tatsächlich in seiner Wettbewerbsstellung beeinträchtigt wird und einen Schaden erleidet. Es genügt, dass die inkriminierte Äusserung geeignet ist, die Wettbewerbsstellung des Betroffenen zu beeinträchtigen. Dies gilt auch bei Äusserungen von Journalisten in den Medien; aus dem Urteil des EGMR vom 25. August 1998 i.S. Hertel gegen die Schweiz ergibt sich entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass in diesen Fällen der Nachweis eines Schadens erforderlich sei. c) Die vier im Zeitungsartikel nach dem Eindruck des Lesers enthaltenen Aussagen, - (1) Gasser habe sich unredlicher Machenschaften bedient; - (2) Gasser habe 2 Millionen Kilo teuer produziertes Garn zentral in einem abbruchreifen Holzhaus gelagert, welches hätte abbrennen und damit ein Versicherungsfall werden können; - (3) Gasser habe es darauf abgesehen, die von ihm beherrschte Spinnerei an der Lorze zu schliessen und damit die ganze Belegschaft zu entlassen, ohne dazu aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen zu sein, wobei er sich einen persönlichen Vorteil erhofft habe; - (4) das finanzielle Fundament der Spinnerei an der Lorze AG sei äussert schlecht, weshalb von Seiten der Banken zu unüblichen Mitteln habe gegriffen werden müssen, sind allesamt, teils schon für sich allein (so die erste und die zweite Aussage), teils jedenfalls im Gesamtzusammenhang (so die dritte und die vierte Aussage) als Anschwärzungen im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG zu qualifizieren. aa) Durch die zweite Aussage wird dem Leser suggeriert, dem Beschwerdegegner 2 wäre es ganz recht gewesen, wenn er das teuer produzierte Garn durch eine Feuersbrunst losgeworden wäre und dabei noch Geld von der Versicherung hätte kassieren können. Dies ist, wie die sich aus verschiedenen weiteren unrichtigen Äusserungen im Zeitungsartikel nach dem Eindruck des Lesers ergebende unzutreffende erste Aussage, der Beschwerdegegner 1 habe sich unredlicher Machenschaften bedient, als Anschwärzung zu qualifizieren. Die beiden Aussagen sind offensichtlich geeignet, die Stellung des Beschwerdegegners 2 im Wettbewerb erheblich und nachhaltig zu beeinträchtigen. Die beiden Aussagen sind daher unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG, unabhängig davon, wie gross das berechtigte öffentliche Interesse an Informationen über die unternehmerische Tätigkeit der Beschwerdegegner gewesen sein mag. bb) Die dritte und die vierte Aussage, welche der Leser nach der Auffassung der Vorinstanz dem Zeitungsartikel auf Grund verschiedener Äusserungen entnimmt, sind, jedenfalls im Gesamtzusammenhang, ebenfalls als Anschwärzungen zu qualifizieren. Durch die dritte Aussage wird der Beschwerdegegner 2 nach dem Eindruck des Lesers als skrupelloser und egoistischer Unternehmer ohne soziales Verantwortungsgefühl hingestellt, was offensichtlich geeignet ist, seine Stellung im Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen. Die aus verschiedenen unrichtigen Äusserungen im Zeitungsartikel resultierende vierte Aussage schliesslich ist ebenfalls geeignet, die Stellung der Beschwerdegegner im Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen. Der Leser gewinnt auf Grund verschiedener unrichtiger Äusserungen im Zeitungsartikel den Eindruck, das finanzielle Fundament der Beschwerdegegnerin 1 sei angeblich gerade auch deshalb äusserst schlecht gewesen, weil der angeblich an der Fortführung des Betriebs nicht mehr interessierte Beschwerdegegner 2 absichtlich wichtige Produktionsanlagen zerschlagen und Produktionsmittel veräussert habe. Im Übrigen kann für die Einzelheiten auf das angefochtene Urteil verwiesen werden. Darin wird zum einen dargelegt, welchen Äusserungen im Zeitungsartikel der Leser nach der Auffassung der Vorinstanz die genannten vier Aussagen entnimmt (E. 6 S. 27 - 29), und wird zum andern begründet, weshalb diese Aussagen als Anschwärzungen zu qualifizieren sind (E. 7 S. 29 - 33). d) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, geht weitgehend an der Sache vorbei und ist im Übrigen unbegründet. aa) Wohl bestand angesichts der tatsächlich bereits erfolgten Betriebsschliessungen ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit zu erfahren, wie es um die Beschwerdegegnerin 1 finanziell bestellt sei, ob mit weiteren Betriebsschliessungen gerechnet werden müsse und gegebenenfalls aus welchen Gründen. Ob dieses öffentliche Interesse allenfalls grösser gewesen sei als die Vorinstanz angenommen hat, kann dahingestellt bleiben. Es besteht jedenfalls kein öffentliches Interesse an unrichtigen Informationen. Zwar gehört es auch zu den Aufgaben eines Journalisten, Mutmassungen über mögliche künftige Entwicklungen eines Unternehmens, beispielsweise über mögliche Betriebsschliessungen, anzustellen. Solche Mutmassungen müssen aber auf einer richtigen Darstellung der Ereignisse in der Gegenwart und in der Vergangenheit gründen. Dies ist hier nicht der Fall. Der Beschwerdeführer hat sodann nicht bloss einzelne unrichtige oder irreführende Äusserungen im Rahmen einer insgesamt zutreffenden Berichterstattung getan; vielmehr enthält der Zeitungsartikel vom 11. April 1991, der Letzte in einer vierteiligen Artikelserie über die Beschwerdegegner, eine Vielzahl von unrichtigen und irreführenden Äusserungen, welchen der Leser die vier genannten unzutreffenden Aussagen entnehmen musste. Der Beschwerdeführer hat mithin nicht nur eine unrichtige Äusserung getan, welche im Gesamtzusammenhang lediglich von untergeordneter Bedeutung war (vgl. dazu BGE 122 IV 33 E. 2d). bb) Der vorliegende Fall unterscheidet sich in vielfacher Hinsicht vom Fall Hertel, auf welchen sich der Beschwerdeführer beruft. Dort ging es um eine Meinungsäusserung in einer an das breite Publikum gerichteten Zeitschrift zu einem in der Wissenschaft umstrittenen, jedermann unmittelbar interessierenden, die Gesundheit betreffenden Thema, die vom Bundesgericht im Wesentlichen deshalb als irreführend erachtet wurde, weil der gebotene Hinweis auf den herrschenden Meinungsstreit in der Wissenschaft fehlte (BGE 120 II 76 E. 5b S. 81). Hier geht es demgegenüber um eine Vielzahl von schlicht unrichtigen Tatsachenbehauptungen über einen Geschäftsmann und das von ihm beherrschte mittelständische Unternehmen. Schon angesichts der erheblichen Verschiedenheit der beiden Fälle kann aus den Erwägungen im Urteil des EGMR vom 25. August 1998 i.S. Hertel gegen die Schweiz nichts Entscheidendes für die Beurteilung des vorliegenden Falles abgeleitet werden. Aus dem genannten Urteil ergibt sich, wie bereits erwähnt, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass im Falle von unrichtigen oder irreführenden Äusserungen im Rahmen der Medienberichterstattung über ein die Öffentlichkeit interessierendes Thema eine Verurteilung wegen unlauteren Wettbewerbs nur in Betracht falle, wenn ein Schaden infolge der Äusserungen nachgewiesen ist. Die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsstellung der Betroffenen, die hier angesichts des Inhalts der unzutreffenden Aussagen gegeben ist, reicht in jedem Falle aus. cc) Im Übrigen drängt sich angesichts der Vielzahl von unrichtigen und irreführenden Äusserungen im Zeitungsartikel, welchem der Leser die genannten vier Aussagen entnimmt, sowie der gesamten Aufmachung des Artikels und der darin verwendeten Sprache der Eindruck auf, dass der Beschwerdeführer eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsstellung der Beschwerdegegner nicht nur in Kauf nahm, sondern geradezu anstrebte, und der Zweck des Artikels in erster Linie darin bestand, zur Unterhaltung des Leserpublikums zwecks Steigerung der Auflage insbesondere den Beschwerdegegner 2 fertig zu machen.