Citation: 2P.151/2003 11.02.2004 E. 4

Il reste à définir si la recourante détient une participation indirecte au sens de l'art. 4 let. e LDMG/FR. 4.1 Dans l'arrêt entrepris, le Tribunal administratif a jugé que la société, dont les actions sont acquises et qui domine la société immobilière concernée, ne doit pas être nécessairement une société immobilière au sens de l'art. 7 LDMG/FR. Ainsi, l'acquisition indirecte du capital-actions d'une société immobilière, par l'intermédiaire d'un holding qui détient également des sociétés d'exploitation, est soumise aux droits de mutations si, comme on l'a vu (consid. 3), l'acquéreur obtient le pouvoir de disposer des immeubles. Ni le texte légal, ni le Message n'exigeraient que la société acquise soit elle-même une société immobilière. Selon l'art. 4 let. e LDMG/FR, l'acquisition d'une participation indirecte dans une société immobilière signifie que le capital-actions d'une société immobilière peut être détenu par l'intermédiaire d'une société holding, autre qu'immobilière, dominant la société immobilière concernée. Cela suffirait à justifier une imposition. Comme le relève le Tribunal administratif, la notion de participation "indirecte" n'a de sens que si le holding dont la participation est acquise n'est pas lui-même une société immobilière, tout en détenant une telle société. Si la loi exigeait que la société mère dont le capital est acquis soit également immobilière au sens de l'art. 7 LDMG/FR, la notion de participation indirecte figurant dans le texte légal serait vidée de son sens, car l'acquisition des actions de la société mère représenterait toujours celle d'une participation directe à une société immobilière. Enfin, le Message - relève l'arrêt entrepris - ne fait que mentionner, à titre d'exemple, que, dans l'hypothèse où la société acquise est elle-même une société immobilière, l'imposition aurait lieu dans tous les cas (Message p. 27 et p. 29). 4.2 Bien que les textes en cause puissent faire l'objet d'une interprétation plus restrictive, il n'apparaît pas dépourvu de sens de considérer que seule doit répondre à la définition de l'art. 7 LDMG/FR, la société filiale de celle dont les actions sont acquises, en l'occurrence F.________ SA. La société qui détient cette société immobilière, dans le cas présent E.________ SA, n'y est pas tenue. Au demeurant, l'art. 4 let. e LDMG/FR parle d'acquisition d'une participation majoritaire indirecte "dans" une société immobilière et non de l'acquisition "d'une" société immobilière. Il faut également relever que l'art. 7 LDMG/FR se borne à indiquer que sont des sociétés immobilières celles dont les immeubles ou les participations déterminantes représentent le principal actif, sans toutefois définir la notion d'actif principal. Ainsi, même si l'on admettait que le holding dont les actions sont acquises devait être une société immobilière, il faudrait encore définir si ces immeubles ou participations déterminantes doivent représenter 50% des actifs ou s'il suffit qu'ils soient l'actif le plus important de façon relative. Pour l'exercice 1998-1999 (l'achat des actions supplémentaires ayant eu lieu le 7 juin 1999), le bilan au 30 juin 1999 du groupe E.________ mentionne que la valeur comptable des immeubles étaient de 35'971'000 fr. pour des actifs totaux de 85'695'000 fr. Les immeubles représentaient ainsi le 41.97% des actifs du groupe et représentaient le poste le plus élevé du bilan. Enfin, l'acquéreur de la majorité des actions d'un holding qui n'est pas une société immobilière demeure imposable uniquement sur les valeurs immobilières de la filiale qui doit être une société immobilière. Les art. 12 et 19 LDMG/FR excluent toute extension de l'imposition à des éléments non immobiliers, comme des éléments d'exploitation. Cette imposition n'apparaît pas arbitraire dans son résultat. En l'espèce, seule la valeur des immeubles transférés - en proportion des actions achetées - a été imposée et non le capital-actions acquis. La valeur vénale des immeubles s'élevait à 43'818'000 fr. et la base de calcul à 20'200'098 fr. (43'818'000 fr. x 46.1%). 4.3 La recourante invoque la jurisprudence. Dans un arrêt du 19 septembre 1956 (publié in: Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht und Notariatswesen 1957 p. 153), le Tribunal fédéral a considéré qu'il était justifié d'imposer uniquement l'acquisition du capital-actions d'une société immobilière et non celui d'une société à but lucratif car, dans ce cas, les effets de cette acquisition ne se limitaient pas au transfert du pouvoir de disposer des immeubles de la société. La législation bernoise, dont il était question, assimilait aux mutations d'immeubles imposables les actes juridiques dissimulant un transfert de propriété sous une autre forme ou qui, au lieu de revêtir la forme d'un transfert immobilier, accordaient le pouvoir de disposition sur les immeubles à un tiers comme s'il en était propriétaire. Elle ne mentionnait pas expressément l'acquisition du capital-actions d'une société immobilière. Dans un deuxième arrêt (ATF 99 Ia 459), le Tribunal de céans a admis d'assimiler à un transfert immobilier l'acquisition des actions d'une société holding à condition que le holding soit lui-même une société immobilière. Il a refusé de voir dans l'acquisition du capital-actions d'une société d'exploitation une opération destinée à transférer les immeubles de la société, et, partant, d'admettre l'imposition d'une telle opération. Toutefois, la législation lucernoise, en cause dans cet arrêt, ne contenait pas de disposition prévoyant l'imposition d'opérations équivalant économiquement à une mutation d'immeubles. A la différence de ces deux cas, le législateur fribourgeois assimile expressément, à l'art. 4 let. e LDMG/FR, l'acquisition de la participation majoritaire indirecte dans une société immobilière à un transfert immobilier (Message p. 27 et 29). C'est donc en vain que la recourante invoque l'arbitraire d'une appréciation contradictoire de sa situation. En l'occurrence, c'est le législateur qui a prévu d'imposer un tel transfert économique. En outre, l'art. 7 LDMG/FR, qui mentionne de manière toute générale la propriété d'immeubles, n'exclut pas l'imposition du transfert d'immeubles d'exploitation à travers les sociétés immobilières qui les détiennent. A cet égard, on ne saurait reprocher à l'autorité intimée une interprétation dualiste et contradictoire de la loi, du moment que les immeubles sont imposés en tant que tels, qu'ils soient de placement ou d'exploitation, et que le critère déterminant pour définir la société immobilière est l'importance de l'actif immobilier et non sa fonction. 4.4 Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif pouvait sans arbitraire soumettre aux droits de mutation selon l'art. 4 let. e LDMG/FR la part des immeubles acquise par la recourante à travers sa participation majoritaire à E.________ SA, qui lui assure indirectement celle de la société immobilière et le droit de disposer des immeubles.