Citation: 2A.206/2005 17.10.2005 E. 5.2

5.2.1 Die Frage, wann der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellte Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt und wann in hinreichendem Masse von der Geschicklichkeit eines Spielers, lässt sich nicht aufgrund eines einzigen Kriteriums entscheiden und bedarf einer Gesamtwürdigung. Die Art. 1 GSV 2001 und GSV 2004 sprechen davon, dass die genannten Kriterien namentlich darauf hinwiesen, dass ein Geschicklichkeitsspielautomat vorliege. Eine scharfe Trennung zwischen Glücks- und Geschicklichkeitsspiel ist kaum möglich, da der Ausgang eines Spiels bzw. der Entscheid über den Geldgewinn regelmässig von verschiedenen, durch den Spieler in unterschiedlichem Masse beeinflussbaren Faktoren abhängt (vgl. Markus Schott, Les jeux, sont-ils faits?, in: Risiko und Recht, a.a.O., S. 495 ff., dort S.498 ff.; Jean-François Aubert, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, Rz. 12 zu Art. 106 BV; Marc D. Veit, in: St.Galler Kommentar, Rz. 9 zu Art. 106 BV; zu den Gefahren der "Amusements with prize Machines": Gérald Mouquin, Réflexions à propos de la votation sur la levée de l'interdiction des maisons de jeu, in: AJP 1993 S. 221 ff., dort S.228). In älteren Entscheiden hat das Bundesgericht in erster Linie auf die Möglichkeit einer Manipulation des Geräts, die Erfolgsquote bei unbeeinflusstem Spiel und die Verlustwahrscheinlichkeit unabhängig von der Geschicklichkeit des Spielers abgestellt (vgl. BGE 101 Ib 318 E. 4; Urteil 1A.261/1999 vom 23.März 2000, E. 4b). Zudem berücksichtigte es, inwiefern für diesen "ohne weiteres" erkennbar war, ob überwiegend der Zufall oder die Geschicklichkeit den Spielausgang beeinflusste (BGE106 Ia 191 E. 5a S.192; Paul Richli, in: Kommentar BV, Rz.14 zu Art. 35aBV; derselbe, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: AJP 1995 S. 459 ff., dort S. 460; Bernhard Aubin, Landesbericht Schweiz, in: Die rechtliche Regelung der Glücksspiele und Spielautomaten in europäischen Ländern, Stuttgart/Brüssel 1981, S. 84 f.). 5.2.2 In zwei Entscheiden aus dem Jahr 2000 hat das Bundesgericht unter dem neuen Spielbankenrecht ausgeführt, dass die Grenzen zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten insofern fliessend seien, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld oder mit dem Inaussichtstellen eines anderen geldwerten Gewinns verbunden und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt bzw. missbräuchlich eingesetzt werden könne. Bei der Abgrenzung erscheine mit Blick auf die Suchtgefahr ausschlaggebend, ob das Gerät so beschaffen sei, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet werde oder leicht zum Spielen um Geld verleite. Als wesentliches Indiz hierfür sei auf das Verhältnis zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert abzustellen. Bestehe zwischen diesen ein offensichtliches Missverhältnis, müsse angenommen werden, dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben werde, mit der damit verbundenen Gefahr, dass innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verspielt werden könnten, weshalb ein entsprechender Apparat als Glücksspiel zu gelten habe. Für einen nicht einsatzadäquaten eigenständigen Unterhaltungswert sprächen eine kurze Spieldauer und eine bloss beschränkt nötige Geschicklichkeit. Je weniger die Fähigkeiten des Spielers (umfassend) gefordert würden, desto eher erscheine ein vorhandenes Zufallselement für den Gewinn entscheidend. Für die Spielmotivation stehe in solchen Fällen die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht gestellte Gewinnmöglichkeit - mit der damit verbundenen Suchtgefahr - im Vordergrund, welche den Gesetzgeber veranlasst habe, solche Apparate nur noch in Spielkasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zuzulassen (Urteile 1A.21/2000 vom 31. Mai 2000, E. 2c [Super Cherry 600], und 1A.42-49/2000 vom 7. Juli 2000, E. 3c [diverse Apparate]). 5.2.3 In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bei einem "gemischten" Gerät, bei dem der Gewinn - wie hier - sowohl von Zufallselementen (Schwierigkeitsgrad abhängig von der Auszahlungsquote, d.h. von der Geschicklichkeit der vorherigen Spieler) als auch von Geschicklichkeitselementen (Treffen eines angeleuchteten Schachts mit einer Kugel mittels eines Schleudermechanismus) abhing, aufgenommen und präzisiert: Entscheidend sei nach Verfassung und Gesetz, ob der Gewinn im Wesentlichen, d.h. ganz oder überwiegend, vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhänge. Von Letzterem sei nicht mehr auszugehen, wenn die Spielereignisse und Spielergebnisse durch ihn nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden könnten. Der in Aussicht gestellte Geldgewinn müsse "in unverkennbarer Weise" von seiner eigenen Geschicklichkeit abhängen, was ausschliesse, dass über seinen Gewinn aufgrund der bereits erfolgten Auszahlungen an andere - allenfalls ungeschicktere - Spieler entschieden werde; hiermit werde der Entscheid über den Geldgewinn zu stark und nicht erkennbar mit einem von der Geschicklichkeit des Spielers unabhängigen aleatorischen Element verknüpft (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 6.3 und 6.4 ["StarBall"]).