Citation: 4A_223/2007 30.08.2007 E. 6

Strittig ist, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Kauf der E.________-Anteile ihre Sorgfaltspflichten im Rahmen des Vermögensverwaltungsmandats verletzt hat, indem sie sich über die mit den Beschwerdeführern vereinbarte Anlagestrategie bzw. die entsprechenden Weisungen hinweggesetzt hat. 6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung untersteht die Vermögensverwaltung den auftragsrechtlichen Regeln (BGE 124 III 155 E. 2b; 115 II 62 E. 1). Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Hat der Auftraggeber für die Besorgung des übertragenen Geschäftes eine Vorschrift gegeben, so darf der Beauftragte nur insofern davon abweichen, als nach den Umständen die Einholung einer Erlaubnis nicht tunlich und überdies anzunehmen ist, der Auftraggeber würde sie bei Kenntnis der Sachlage erteilt haben (Art. 397 Abs. 1 OR). Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (zum Ganzen BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 133 III 121 E. 3.1 S. 124; 127 III 359 E. 1; Weber, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 398 OR). 6.2 Zunächst ist die strittige Frage zu klären, was der Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vermögensverwaltungsauftrages hinsichtlich der Anlagestrategie und der zusätzlich erteilten Weisungen ist. 6.2.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Ob ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille besteht, kann das Bundesgericht, da die Beweiswürdigung betreffend, nur unter dem Blickwinkel der Willkür prüfen (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4338 und 4343 f.). Nur wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 130 III 66 E. 3.2). Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 mit Hinweisen). 6.2.2 Die Vorinstanz erwog, Grundlage des Auftragsverhältnisses bilde der schriftliche "Portfolio Management Auftrag" vom 23. August 1993. Darin sei namentlich als Anlageziel "Langfristig reales Wachstum" mit dem Charakteristikum "Ausgewogener Mix aller Anlageinstrumente" vereinbart worden. Es sei überdies unbestritten, dass im Rahmen der Vermögensanlage keine Aktien und keine Fremdwährung gekauft werden sollten. Hingegen sei strittig, was unter der Weisung "keine Aktien" mündlich vereinbart worden sei. Die Beschwerdeführer behaupteten, so die Vorinstanz weiter, die mündliche Weisung erteilt zu haben, ihr Vermögen mit höchstmöglicher Vorsicht zu verwalten. Nach den in der Parteibefragung bestätigten Vorbringen der Beschwerdegegnerin hätten die Beschwerdeführer mündlich verlangt, "keine Anlagen in USD und in die Aktienbörse (kotierte Aktien mit Kursrisiko)" zu tätigen. Die Vorinstanz schloss in beweismässiger Würdigung dieser Behauptungen und Aussagen, die zusätzliche mündliche Weisung sei nach dem übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen dahingehend zu verstehen, dass die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken sowie die Währungsrisiken auszuschliessen waren. Auch wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung nach der subjektiven Vertragsauslegung unbewiesen wäre und zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen wären, so die Vorinstanz, würde dies zu keinem anderen Resultat führen. 6.2.3 Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz hätte bei der Feststellung des Inhalts des Vermögensverwaltungsauftrags nicht allein auf den Wortlaut des schriftlichen Vertrags vom 23. August 1993 ("ausgewogener Mix aller Anlageinstrumente") und die damit nicht vereinbare mündlich abgegebene Weisung ("keine Aktien und nur Schweizer Währung") abstellen dürfen. Gerade die mündlich abgegebene Weisung zeige deutlich, dass die Beschwerdeführer kein Risiko hätten eingehen wollen. Die Vorinstanz hätte bei der Auslegung das der Beschwerdegegnerin bekannte persönliche Risikoprofil der Beschwerdeführer berücksichtigen müssen, das auf eine eher zurückhaltende Anlagestrategie zeige. Dies hätte zum Auslegungsergebnis führen müssen, dass die Beschwerdeführer einfach keine Aktienkäufe gewollt hätte, nicht bloss dass sie die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken hätten ausschliessen wollen. Zwar gehört es zu den Sorgfaltspflichten eines Vermögensverwalters, ein Risikoprofil seiner Kundschaft zu erstellen und bei seinen Anlageentscheiden zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 3.3.1). Damit trifft es zu, dass dieses grundsätzlich bei der Ermittlung des Inhalts des Vermögensverwaltungsauftrags zu berücksichtigen ist. Doch kann auf die insoweit von den Beschwerdeführern erhobene Rüge nicht eingetreten werden. Denn sie berufen sich bei ihren Vorbringen darüber, welche Elemente in ihr persönliches Risikoprofil hätten einfliessen müssen, grösstenteils auf tatsächliche Elemente, die in den Feststellungen im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, ohne dazu eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung im Sinne von Art. 97 und Art. 105 BGG anzurufen, so dass sie damit nicht gehört werden können (Erwägung 3 vorne). Ob die Vorinstanz unter Berücksichtigung des behaupteten Risikoprofils der Beschwerdeführer hinsichtlich der Weisung, keine Aktien zu kaufen, zu einem anderen Auslegungsergebnis hätte kommen müssen, ist damit nicht zu prüfen. 6.2.4 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Vorinstanz sei bei der Auslegung der unbestrittenen Weisung "keine Aktien und keine Fremdwährungen" von den klaren Aussagen der Beteiligten abgewichen und habe sich allein auf diejenigen der Beschwerdegegnerin in der Klageantwort bezogen. Sie sei so in nicht nachvollziehbarer Weise zum Schluss gekommen, mit der Weisung der Beschwerdeführer seien nur die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken ausgeschlossen worden. Es kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen den Anforderungen an eine Rüge genügen, wonach die Vorinstanz den bestrittenen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen in willkürlicher Weise festgestellt habe (vorstehende Erwägungen 3.2 und 6.2.1). Denn die Vorinstanz ist mit ihrem Schluss, die mündliche Weisung, keine Aktien zu kaufen, sei dahingehend zu verstehen, dass die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken auszuschliessen waren, offensichtlich nicht in Willkür verfallen und der Schluss würde überdies auch einer freien Prüfung im Rahmen der objektiverten Vertragsauslegung standhalten: Die Vorinstanz hielt fest, die so genannten "Prefence Shares Class A" seien zwar Aktien der E.________ Ltd., doch teilten sie nicht die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken. Die E.________-Anlage sei ein Produkt kollektiver Vermögensanlage, die E.________ Ltd. eine hierzu gegründete und auf 5 Jahre befristete Investmentgesellschaft, die nach Ablauf liquidiert werden und das Vermögen an die Investoren zurückzahlen sollte. Laut Emissionsprospekt habe die E.________ Ltd. nur so genannte "Notes" der G.________ kaufen und zusätzlich Devisenhandel betreiben dürfen, wobei es sich bei Notes um fest- oder variabel verzinsliche Wertpapiere bzw. Wertrechte ohne Titeldruck handle, die aus rechtlicher Sicht Anleihensobligationen im Sinn von Art. 1156 ff. OR darstellten. Die Vermögenswerte hätten bei der Bank H.________ deponiert bleiben müssen und nicht abgezogen werden können. Mit der Kontrolle sei die J.________ betraut gewesen, die Verwaltung habe die K.________ Ltd. geführt. Die Vermögensanlage sei damit in Notes erfolgt, das Verlustrisiko habe sich auf den Devisenhandel beschränkt und die Rückzahlung und Verzinsung der Notes sei durch die Bonität des Schuldners G.________ gewährleistet gewesen. Das Fremdwährungsrisiko sei abgesichert gewesen, die Anlage habe in Schweizerfranken gelautet. Eine derartige Anlage widerspreche weder dem Vermögensverwaltungsauftrag noch den diesen ergänzenden mündlichen Weisungen. Aus diesen Erwägungen erhellt, dass die Vorinstanz befand, es könne nicht davon ausgegangen werden, die Parteien hätten verabreden wollen, dass rein formal keine Aktien - und damit auch keine solchen einer Investmentgesellschaft wie der E.________ Ltd. - gekauft werden dürften. Die Abrede könne vielmehr nur in dem Sinn verstanden werden, dass die dem Aktienmarkt innewohnenden Risiken hätten ausgeschlossen werden sollen. Dem ist beizupflichten. So kann es bei Produkten kollektiver Vermögensanlage nicht auf die äussere Rechtsform der Anlagetitel ankommen, sondern ist auf die Basiswerte der Anlage (vorliegend "Notes", Zulässigkeit von Devisenhandel) abzustellen. Mit der entsprechenden Auslegung hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt. 6.2.5 Dass die Beschwerdegegnerin mit dem Kauf der E.________-Titel gegen die so verstandene Weisung, keine Aktien zu erwerben, verstossen hätte, machen die Beschwerdeführer nicht ernsthaft geltend und ist auch nicht ersichtlich. Soweit sie vorbringen, es sei ein Indiz, dass es sich bei der E.________-Anlage um eine unzulässige Aktienanlage handle, dass die Bank L.________ als für die Beschwerdeführer zuständige Depotbank die E.________-Anlage unter dem Titel "Aktien und ähnliche Anlagen" eingereiht habe, berufen sie sich überdies auf eine Tatsache, die in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze findet. Sie machen insoweit zwar geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht behandelt habe. Damit begründen sie indessen nicht rechtsgenüglich, inwiefern die Vorinstanz insoweit den Gehörsanspruch verletzt haben soll, indem sie sich nicht explizit mit dem entsprechenden Vorbringen auseinandergesetzt und dazu tatsächliche Feststellungen getroffen hat, und damit eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 97 und 105 BGG vorliegen könnte (Erwägung 3 vorne). So legen sie in keiner Weise dar, inwiefern der Umstand, dass die Depotbank die E.________-Titel unter Aktien und ähnliche Anlagen eingereiht haben soll, für die Qualifikation der Titel im Hinblick auf die Einhaltung der Weisung der Beschwerdeführer wesentlich sein soll. Nicht zu hören sind die Beschwerdeführer auch, soweit sie in diesem Zusammenhang weiter vorbringen, dass der Emissionsprospekt auf die der Anlage innewohnenden Risiken hingewiesen habe, indem darin ausgeführt worden sei, diese sei nur für erfahrene Investoren geeignet, die bereit seien, Risiken auf sich zu nehmen, und dass D.________ mangels hinreichender Englischkenntnisse nicht in der Lage gewesen sei, den Prospekt und die weiteren Dokumente in englischer Sprache zu verstehen. Diese Tatsachen finden in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze und die Beschwerdeführer machen insoweit keine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 97 und 105 BGG geltend. Beizufügen ist, dass auch der Umstand, dass die E.________ Ltd. im Rahmen der kollektiven Anlage zum Devisenhandel befugt war, nicht dazu führt, dass die Anlage in die E.________-Titel als Aktienanlage zu qualifizieren wäre, handelt es sich doch bei den massgeblichen Basiswerten nach wie vor nicht um Aktien (vgl. die vorstehende Erwägung 6.2.4). 6.2.6 Im Weiteren machen die Beschwerdeführer unter dem Titel "Qualifikation der E.________-Anlage" geltend, es sei nicht rechtsgenüglich bewiesen worden, ob das Fremdwährungsrisiko tatsächlich abgesichert gewesen sei, zumal es sich bei dem von der E.________ Ltd. getätigten Devisenhandel, mit dem man einen Gewinn zu erwirtschaften erhofft habe, um einen entscheidenden Faktor handle. Die Vorinstanz habe diesbezüglich ohne nähere Untersuchungen auf zwei Bescheinigungen einer G.________ trading SA abgestellt und sei insoweit zu einer willkürlichen, da völlig unhaltbaren, nicht nachvollziehbaren Schlussfolgerung gelangt. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern die hinterfragte Feststellung der Vorinstanz, das Fremdwährungsrisiko sei abgesichert gewesen, für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnte (Art. 97 Abs. 1 BGG), weshalb schon aus diesem Grund nicht auf die erhobene Willkürrüge eingetreten werden kann. Die Vorinstanz hielt fest, die E.________ Ltd. habe Devisenhandel betreiben dürfen und das Verlustrisiko habe sich auf den Devisenhandel beschränkt. Dass die Beschwerdegegnerin angesichts der Zulässigkeit von Devisenhandel gegen die Weisung verstossen hätte, keine Fremdwährung zu kaufen, der unbestrittenermassen der Sinn zukam, bei Anlagen für die Beschwerdeführer die Währungsrisiken auszuschliessen (Erwägung 6.2.2 vorne), machen die Beschwerdeführer nicht geltend. Ohnehin entbehrt der erhobene Willkürvorwurf jeglicher Grundlage. So geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, dass die Vorinstanz bei ihrem Schluss, das Fremdwährungsrisiko sei abgesichert, auf die von den Beschwerdeführern genannten Bescheinigungen abgestellt hätte; die Vorinstanz nannte die G.________ lediglich als Garantin für die Rückzahlung und Verzinsung der Notes. Die Vorinstanz hielt das Fremdwährungsrisiko für abgesichert, weil die Anlage in Schweizerfranken gelautet habe. Inwiefern die Vorinstanz damit gegen das Willkürverbot verstossen haben soll, legen die Beschwerdeführer nicht dar. 6.2.7 Die Beschwerdeführer bringen sodann vor, die Beschwerdegegnerin habe mit der E.________-Anlage ihre Sorgfaltspflicht verletzt, weil sie sich mit dem Kauf der entsprechenden Aktien verpflichtet habe, diese während fünf Jahren zu halten, was ein zusätzliches Risiko dargestellt habe. Die Vorinstanz hat in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin eine entsprechende Verpflichtung eingegangen sei, weshalb die damit begründete Rüge nur zu hören ist, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt insoweit unter Verletzung von Bundesrecht unvollständig festgestellt hat (Erwägung 3 vorne). Die Beschwerdeführer weisen nach, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren entsprechende Behauptungen aufgestellt und eine entsprechende Sorgfaltspflichtverletzung geltend gemacht haben. Sie rügen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich mit ihren diesbezüglichen Vorbringen nicht auseinandergesetzt habe. Sie tun indessen nicht dar und es ist nicht ersichtlich, inwiefern die behauptete Halteverpflichtung mit dem Vermögensverwaltungsauftrag und den damit erteilten Weisungen, wie sie von der Vorinstanz festgestellt wurden, nicht vereinbar sein soll, so dass bei Bestehen der Halteverpflichtung insoweit eine Vertragsverletzung zu bejahen wäre und die Vorinstanz das entsprechende Argument, da wesentlich, in ihrer Entscheidbegründung explizit hätte berücksichtigen müssen (vgl. Erwägung 5 vorne). Eine Gehörsverletzung ist insoweit nicht dargetan. 6.2.8 Nach dem Gesagten sind die Beschwerdeführer auch nicht zu hören, soweit sie aus der behaupteten, aber im angefochtenen Urteil nicht festgestellten Fünfjahres-Verpflichtung eine Sorgfaltspflichtverletzung ableiten, weil die Beschwerdegegnerin mit der E.________-Anlage auch in Anbetracht dieser Verpflichtung ein Klumpenrisiko eingegangen sei. Soweit die Beschwerdeführer auch in diesem Zusammenhang geltend machen wollen, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie auf ihre entsprechenden Vorbringen nicht eingegangen sei und keine entsprechende tatsächliche Feststellungen getroffen habe, könnte ihnen nicht gefolgt werden. So hatten sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht, das Zivilgericht hätte ein Klumpenrisiko zu Unrecht verneint, weil die Beschwerdegegnerin sich beim Kauf der entsprechenden Aktien verpflichtet habe, diese während fünf Jahren zu halten. Entsprechend musste sich die Vorinstanz auch nicht mit diesem Argument auseinandersetzen und dazu tatsächliche Feststellungen treffen.