Citation: 5A_160/2009 13.05.2009 E. 3

Der Beschwerdeführer kritisiert neben seinen Rügen betreffend falsche Anwendung der Zuteilungskriterien, dass die kantonalen Instanzen für die Beantwortung der Obhutszuteilungsfrage kein kinderpsychiatrisches Gutachten eingeholt haben. Er erblickt darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Zudem sei der Beweisführungsanspruch gemäss Art. 8 ZGB sowie der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 145 Abs. 1 ZGB verletzt worden. 3.1 Zur Begründung führt er insbesondere aus, es bestünden ernst zu nehmende Anzeichen für sexuelle Übergriffe oder Duldung von sexuellen Übergriffen sowie körperliche und psychische Gewalt seitens der Beschwerdegegnerin. Insbesondere habe der Sohn A.________ im Rahmen des Strafverfahrens am 27. Juni 2008 erschreckende Aussagen zulasten der Beschwerdegegnerin und deren Bekannten, C.________, gemacht. Aufgrund dieser Anzeichen sowie der geltenden Untersuchungsmaxime wären die Vorinstanzen verpflichtet gewesen, zumindest minimale Abklärungen zur Frage der Obhutszuteilung einzuleiten und ein kinderpsychiatrisches Gutachten einzuholen. 3.2 Wie einleitend ausgeführt, betrifft der angefochtene Entscheid eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG, womit einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (E. 1.3). Die richtige Anwendung von Art. 8 und Art. 145 Abs. 1 ZGB könnte somit nur auf Willkür überprüft werden. Der Beschwerdeführer unterlässt es jedoch, die willkürliche Anwendung dieser Bestimmungen explizit zu rügen und legt auch nicht substantiiert dar, worin die Verletzung des Willkürverbots bestehen würde. Damit verbleibt einzig die Überprüfung einer Gehörsverletzung im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Der verfassungsrechtliche Gehörsanspruch gebietet, rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242). Eine vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch freilich nicht ausgeschlossen. Der Richter kann somit das Beweisverfahren schliessen, wenn er aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211; Urteil 5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 3.1, in: FamPra.ch 2003 S. 951 ff.). Die kinderpsychologische Begutachtung ist eine der Beweismassnahmen, die das Gericht im Eheschutzverfahren bei den von der Offizialmaxime beherrschten Kinderbelangen anordnen kann, aber nicht muss; der Entscheid darüber liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen. Im Verzicht auf die Begutachtung allein liegt noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. nicht jeder Zuteilungskonflikt verlangt eine fachliche Abklärung, um dem Gehörsanspruch gerecht zu werden. Eine Begutachtung der beiden Kinder im Hinblick auf die Obhutsregelung würde sich aufdrängen, wenn die strafrechtlich relevanten Vorwürfe Ergebnisse zeitigten. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Zwar stehen gegenüber beiden Eltern der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs oder dessen Duldung im Raum, weshalb gegen den Beschwerdeführer und C.________, den Bekannten der Beschwerdegegnerin, Strafuntersuchungen laufen. Die Obhutszuteilung ist jedoch anhand der zur Zeit bekannten Elemente vorzunehmen. Wie bereits ausgeführt bestätigen die bisherigen Ergebnisse der Strafuntersuchung gegen C.________ den Verdacht des Beschwerdeführers bezüglich sexueller Handlungen mit oder in Gegenwart der beiden Kinder nicht, weshalb sich eine kinderpsychologische Begutachtung nicht aufdrängt. Abgesehen davon ist im Eheschutzverfahren bezüglich der Einholung von kinderpsychologischen Gutachten grundsätzlich Zurückhaltung angebracht. Denn im Gegensatz zur Scheidung steht beim Eheschutz nicht eine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange im Vordergrund. Vielmehr geht es darum, möglichst schnell eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen (Urteil 5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 4.4, in: FamPra.ch 2003 S. 951 ff.). Im Übrigen gilt es auch zu berücksichtigen, dass zumindest der Sohn A.________ anlässlich des Strafverfahrens bereits durch eine Psychologin - zu teilweise für die Kinderzuteilung relevanten Umständen - angehört wurde, während auf die Befragung der Tochter B.________ aufgrund des jungen Alters verzichtet wurde. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich zudem, dass die Vorinstanzen im Hinblick auf die Zuteilung der Obhut beide Elternteile und auch die Krippenleiterin angehört haben. Auf ein kinderpsychologisches Gutachten wurde mangels Abklärungsbedarf verzichtet. Wie die nuancierte Begründung des angefochtenen Entscheides zeigt, war das Obergericht aufgrund der im kantonalen Verfahren erfolgten Befragungen und weiteren Sachverhaltsabklärungen durchaus in der Lage, über die Frage der Obhut zu entscheiden. Damit lässt sich aber der Verzicht auf ein Gutachten unter dem Gesichtswinkel von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht beanstanden. 3.3 Weiter reicht der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Rüge betreffend kinderpsychologisches Gutachten vor Bundesgericht den Bericht des Hausarztes, Dr. med. F.________, vom 28. Februar 2009 als neues Beweismittel ein. Dieser Bericht spreche sich eindringlich dafür aus, die bislang fehlende psychologische oder kinderpsychiatrische Beurteilung vorzunehmen. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 III 393 E. 3 S. 395). Denn andernfalls kann der letzten kantonalen Instanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den Sachverhalt ungenügend festgestellt (BGE 130 II 493 E. 2 S. 497). Als Noven im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG kommen jedoch nur neue Tatsachen und Beweismittel in Betracht, welche bereits beim vorinstanzlichen Entscheid Bestand hatten und nicht vorgebracht wurden. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid der Vorinstanz eingetreten sind bzw. geschafft wurden, so genannte echte tatsächliche Noven, fallen nicht unter diese Bestimmung und sind per se unzulässig (vgl. BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.; Urteile 4A_245/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 3.3 und 8C_77/2008 vom 5. Juni 2008 E. 1.2.2). Der Arztbericht vom 28. Februar 2009 stellt ein Beweismittel dar, das erst nach dem angefochtenen Urteil geschaffen wurde und damit als echtes tatsächliches Novum gilt. Dieser Bericht ist daher - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu beachten.