Citation: BGE 127 III 41 E. 65

Geburtstag, Zürich 1995, S. 506 f.) hält dafür, dass auf die Klage einzutreten sei, wenn das Feststellungsinteresse auf andere Weise als durch die eingeleitete Betreibung dokumentiert werde; er setzt jedoch nicht auseinander, worum es sich dabei handeln könnte. Soweit damit das Einsichtsrecht Dritter in das Betreibungsregister gemeint ist (Art. 8a SchKG), vermag dieses ein Rechtsschutzinteresse an der Klage nach Art. 85a SchKG nicht zu begründen (BGE 125 III 149 E. 2d S. 153 f.). Das trifft im Übrigen bei einem Rückzug der Betreibung erst recht zu, zumal eine zurückgezogene Betreibung Dritten von Gesetzes wegen nicht mehr bekannt gegeben werden darf (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG). DANIEL STAEHELIN (Neuerungen im Bereich des Zahlungsbefehls, des Rechtsvorschlags, der Rechtsöffnung und der Einstellung der Betreibung, Referat an der Tagung vom 4. April 1995 des Schweizerischen Institutes für Verwaltungskurse der Hochschule St. Gallen zum Thema: Das revidierte Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz [SchKG]) behauptet, dass die Feststellungsklage mit dem Dahinfallen der Betreibung nicht gegenstandslos werde, ohne allerdings seine Ansicht auch nur ansatzweise zu begründen. Nach BODMER (Basler Kommentar, SchKG I, S. 841, N. 15 zu Art. 85a SchKG) sollte die Klage aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung unnötigen Leerlaufs auch nach dem Dahinfallen der Betreibung materiell beurteilt werden. Im gleichen Sinne äussert sich LUCA TENCHIO, (Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999, S. 102), wobei es nach diesem Autor für den Betriebenen nicht annehmbar ist, dass der Gläubiger trotz Rückzugs der Betreibung seinen Anspruch erneut durchsetzen kann; dem Gläubiger sei indessen zuzumuten, gleichzeitig BGE 127 III 41 S. 45 mit dem Rückzug der Betreibung die Klage anzuerkennen, gleichsam als Beweis dafür, dass der Rückzug der Betreibung nicht prozesstaktisch motiviert gewesen sei. Damit wird jedoch übersehen, dass Einstellung bzw. Aufhebung der hängigen Betreibung Hauptziel der Klage bildet und dass bei fehlender Prozessvoraussetzung des Betriebenseins auf die Klage nicht mehr eingetreten werden kann. Im Übrigen dürfte ein Gläubiger, der die Aussichtslosigkeit seiner Forderung einsieht und deshalb das Betreibungsverfahren nicht weiterverfolgt, auch erkennen, dass die fragliche Forderung nicht besteht (BGE 120 II 20 E. 3d/bb S. 27), so dass weitere Betreibungen oder andere Massnahmen in aller Regel nicht zu befürchten sind. Stellte er allerdings ein neues Betreibungsbegehren für die nämliche Forderung, nachdem er eine frühere Betreibung angesichts der vom Schuldner eingereichten Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG zurückgezogen hat, so wäre allenfalls zu prüfen, ob die neue Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs nicht zuzulassen wäre (BGE 115 III 18). JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, I, 4. Aufl., Zürich 1997, S. 395 N. 10 zu Art. 85a SchKG) schliesslich erachten die in diesem Entscheid vertretene Auffassung als sinnwidrig; weder der Kläger des Anerkennungsprozesses, der eine Betreibung zurückziehe, noch der Beklagte des Aberkennungsprozesses, der ein Gleiches tue, könne auf diese Weise der materiellen Rechtskraft des zu erwartenden Urteils entgehen. Auch diese Auffassung vermag indes nicht zu überzeugen. Im Gegensatz zur Klage nach Art. 85a SchKG bezwecken weder die Aberkennungsklage noch die Anerkennungsklage die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung, weshalb diese Klagen auch nicht ohne weiteres mit jener nach Art. 85a SchKG verglichen werden können (vgl. dazu: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 17 zu Art. 83 SchKG; Art. 79 Abs. 1 SchKG). Sodann sind diese Autoren der Ansicht, dass eine vorläufige Einstellung der Betreibung nicht mehr verfügt werden kann, wenn der Gläubiger nicht innert der Frist des Art. 116 Abs. 1 SchKG das Verwertungsbegehren stellt, und dass auf die Feststellungsklage diesfalls mangels Rechtsschutzinteresses nicht mehr einzutreten ist (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 28 zu Art. 85a SchKG). Es ist daher nicht einzusehen, weshalb der Klage bei einem Rückzug der Betreibung nicht erst recht das gleiche Los beschieden sein sollte, zumal auch in diesem Fall die Betreibung nicht mehr eingestellt werden kann und somit jegliches Rechtsschutzinteresse entfällt.