Citation: 4C.16/2006 17.11.2006 E. 6

Der Beklagte bestreitet die Berechtigung von Mehrforderungen überhaupt mit der Begründung, dass die Klägerin bei der Vereinbarung des neuen Pauschalpreises am 19. November 1991 nicht darauf aufmerksam gemacht habe, dass noch mit Mehrkosten zu rechnen sei, und dies obwohl zu jenem Zeitpunkt die Gebäude schon weitgehend fertiggestellt gewesen seien. 6.1 Die Vorinstanz erwog hierzu, es gehe weder um die Pflicht des Unternehmers zur Abmahnung nach Art. 369 OR noch um dessen Anzeigepflicht nach Art. 365 Abs. 3 OR oder Art. 373 Abs. 2 OR, sondern um die Frage, ob die Klägerin gehalten gewesen sei, bei den Vertragsverhandlungen über die Erhöhung des Festpreises den Beklagten und den Mitgesellschafter darauf hinzuweisen, dass trotz höherem Festpreis mit Mehrkosten zu rechnen sei, und bei Bestellungsänderungen eine Mehrforderung anzukündigen. Diese Frage verneinte sie. Der Mitgesellschafter sei selber ein erfahrener Architekt. Er habe sich häufig auf der Baustelle aufgehalten und an den Bausitzungen teilgenommen. Die Bestellungsänderungen seien von ihm veranlasst worden, genauso wie auch die Baupläne auf seine Veranlassung hin angepasst worden seien. Der Beklagte und der Mitgesellschafter seien somit durchaus in der Lage gewesen, sich selbst ein Bild davon zu machen, was die Klägerin für den revidierten Festpreis zu erbringen gehabt habe, und hätten sich darüber Rechenschaft geben können, dass Abweichungen davon Mehrkosten auslösen könnten. Im Übrigen setze der Anspruch auf Mehrvergütung infolge Bestellungsänderung keineswegs voraus, dass der Unternehmer die Mehrforderung ankündige. Sein Schweigen könne nach den konkreten Umständen bestenfalls als Verzichtserklärung aufgefasst werden, was hier aber nicht zutreffe und vom Beklagten und seinem Mitgesellschafter nicht einmal behauptet worden sei. 6.2 Der Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst ein offensichtliches Versehen vor, weil sie feststellte, eine Verzichtserklärung der Klägerin sei vom Beklagten und seinem Mitgesellschafter nicht einmal behauptet worden. Vor der Vorinstanz habe er vorgebracht, die Klägerin hätte die Mehrkosten anzeigen müssen resp. die Klägerin hätte die Mehrkosten "zur Vermeidung des Vorwurfes der Täuschung durch Verschweigen mindestens im Zeitpunkt der Vereinbarung des neuen GU-Preises anzuzeigen gehabt, soweit sie damals bereits erkennbar waren". Er verweist dazu auf seine der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften und macht geltend, mit dieser Rüge habe er nichts anderes behauptet, als dass die Klägerin durch ihr Schweigen auf Mehrkostenforderungen überhaupt verzichtet habe. Damit vermag der Beklagte indessen kein offensichtliches Versehen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Erwägung 5.4 hiervor) aufzuzeigen, sondern legt er bloss dar, wie nach seiner Meinung jene von ihm erhobene Rüge zu interpretieren sei. 6.3 Der Beklagte rügt sodann eine Verletzung von Art. 2 ZGB, Art. 6 OR, Art. 369 OR, Art. 365 Abs. 3 OR und Art. 373 Abs. 2 OR. Wenn der Generalunternehmer am 19. November 1991 einen revidierten Pauschalpreis mit detaillierten Unterlagen dazu offeriere, so dürfe der Bauherr nach Treu und Glauben davon ausgehen, es seien alle bis zu diesem Datum bekannten Mehrkosten von diesem Pauschalangebot erfasst. Andernfalls hätte der Generalunternehmer seine Abmahnungspflicht bezüglich der Mehrkosten verletzt. Dies müsse umso mehr gelten, wenn der Generalunternehmer für die Offerte des neuen Preises "neu kalkuliert" habe und wenn sich die tatsächliche Bauausführung gemäss Feststellung des Experten schon vor Juni 1991 nach "diesen Plänen" gerichtet habe. Indem die Vorinstanz dies nicht beachtete, habe sie die genannten Bestimmungen verletzt. Diese Rüge ist kaum rechtsgenüglich begründet (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Erwägung 2.2) und erschöpft sich im Wesentlichen in einer pauschalen Anrufung einer Reihe von Bestimmungen, die teilweise - wie die Vorinstanz richtig bemerkte - vorliegend gar nicht berührt sind. So geht es nicht um die Anzeigepflicht des Unternehmers bei Ausführungsproblemen (Art. 365 Abs. 3 OR), ebenso wenig um die Abmahnungspflicht des Unternehmers hinsichtlich sachwidriger Weisungen des Bestellers (Art. 369 OR) und auch nicht um die richterliche Erhöhung des Preises oder um die Vertragsauflösung bei übermässig erschwerter oder gar verunmöglichter Vertragserfüllung durch den Unternehmer infolge ausserordentlicher Umstände (Art. 373 Abs. 2 OR). Vielmehr war zu entscheiden, ob ein auf Bestellungsänderungen beruhender Mehraufwand zu vergüten sei. Diesbezüglich hielt die Vorinstanz richtig fest, dass der Anspruch auf Mehrvergütung infolge Bestellungsänderung nicht voraussetzt, dass der Unternehmer die Mehrforderung ankündigt (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N. 785). Doch kann nach den konkreten Umständen des Einzelfalles sein nach dem Vertrauensprinzip ausgelegtes "Schweigen" als Verzichtserklärung aufgefasst werden (Gauch, a.a.O., N. 789). Dazu hielt die Vorinstanz fest, Letzteres treffe hier nicht zu und sei vom Beklagten und seinem Mitgesellschafter nicht einmal behauptet worden. In der Tat sind keine Umstände festgestellt oder ersichtlich, die nach Treu und Glauben auf eine solche Verzichtserklärung schliessen oder annehmen lassen müssten, der mit dem Nachtrag vom 19. November 1991 geänderte Werkpreis enthalte sämtliche bis zu diesem Datum angefallene Mehrkosten. Vielmehr gelangte die Vorinstanz gerade umgekehrt zur Erkenntnis, dass der revidierte Preis nicht einen bestimmten Kostenstand wiedergebe, mithin nicht alle bis zum 19. November 1991 entstandenen oder aufgrund des konkreten Baufortschrittes sich abzeichnenden Mehr- und Minderkosten erfasse. Der Beklagte hält dem lediglich seinen eigenen Standpunkt entgegen, womit er keine Bundesrechtsverletzung darzutun vermag. Für eine nach Treu und Glauben anzunehmende Verzichtserklärung der Klägerin auf eine Vergütung von Mehrkosten fehlt es mithin an jeglicher Grundlage. Ohnehin hat der Beklagte auch nicht aufgezeigt, dass es sich bei den von der Vorinstanz der Klägerin zugesprochenen Mehrkosten um solche handle, die vor dem 19. November 1991 entstanden wären.