Citation: BGE 138 I 41 E. 5

Saisie d'un recours contre une décision rendue sur demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la IIe Cour de droit civil ne peut que se rallier aux motifs exposés dans son arrêt par la IIe Cour de droit public quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'officier de l'état civil. Même si l'autorité de police des étrangers n'a en effet pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'art. 98 al. 4 CC ne permet pas à l'officier de l'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse. BGE 138 I 41 S. 48 En l'espèce, le fiancé n'a pas sollicité, préalablement au dépôt de sa demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, une autorisation de séjour en vue de mariage auprès de l'autorité de police des étrangers. L'officier de l'état civil lui a fixé un délai de 60 jours pour attester de la légalité de son séjour en Suisse, délai auquel le fiancé n'a toutefois pas donné suite. C'est donc à raison, et en conformité avec l'art. 12 CEDH et les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, que l'autorité de l'état civil a refusé la demande d'ouverture de la procédure préparatoire. Comme le relève le Département, la détermination ultérieure du Service de la population du 11 août 2011 ne jouit pas de l'autorité matérielle de la chose jugée et les personnes concernées qui ont un intérêt actuel au mariage ont toujours la faculté de demander à régulariser le séjour du fiancé étranger et de solliciter pour lui le droit de demeurer en Suisse jusqu'au mariage, par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEtr.