Citation: BGE 127 III 153 E. 1b

La doctrine s'exprime de façon nuancée sur le nombre, le contenu et la portée des avertissements qui doivent nécessairement précéder un licenciement immédiat, lorsque le manquement imputable au travailleur n'est pas assez grave pour justifier un tel licenciement sans avertissement. STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 10 ad art. 337 CO) enseigne que l'avertissement remplit deux fonctions: d'une part, il contient un reproche formulé par l'employeur, quant au comportement critiqué (Rügefunktion); d'autre part, il exprime la menace d'une sanction (Warnfunktion). Il n'est pas nécessaire que l'employeur menace expressément le travailleur d'un licenciement immédiat: il suffit qu'il résulte clairement de l'avertissement et des circonstances que l'intéressé ne s'expose pas simplement à un licenciement ordinaire, mais à un licenciement immédiat. Au surplus, l'employeur peut s'abstenir d'un avertissement lorsqu'il ressort de l'attitude de l'autre partie qu'une telle démarche serait inutile. Pour REHBINDER (Commentaire BGE 127 III 153 S. 156 bernois, n. 2 ad art. 337 CO), l'avertissement doit en principe comporter la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive; toutefois, selon les cas, on peut attendre de l'employeur qu'il procède à plusieurs avertissements avant de considérer que le rapport de confiance est rompu; inversement, plusieurs manquements successifs peuvent justifier un licenciement immédiat, même sans avertissement. STREIFF/VON KAENEL (op. cit., n. 13 ad art. 337 CO) sont d'avis qu'il n'est pas possible d'établir des règles générales sur le point de savoir quand le licenciement immédiat doit être précédé d'un avertissement ou d'une menace de licenciement immédiat; un simple rappel à l'ordre est également utile, mais ne peut avoir qu'un effet limité. SCHNEIDER (La résiliation immédiate du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1994, p. 56/57) estime que, en recevant l'avertissement, le travailleur doit comprendre à quelle sanction il s'expose en cas de récidive. L'avertissement doit donc comporter, en règle générale, la menace d'un licenciement immédiat. Toutefois, selon les circonstances, l'employeur peut se contenter d'un avertissement moins précis. BRÜHWILER (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 9 ad art. 337 CO) rappelle, pour sa part, que l'exigence d'un avertissement est liée à la règle selon laquelle le licenciement immédiat ne se justifie que si la poursuite des rapports de travail ne peut plus être attendue de l'employeur. D'une manière générale, pour que cette condition soit remplie dans les cas où les manquements ne sont pas particulièrement graves, l'avertissement doit contenir la menace d'un licenciement immédiat en cas de récidive. Souvent, des avertissements dépourvus de menace de licenciement immédiat ne permettent pas de justifier un tel licenciement. D'après RAPP (Die fristlose Kündigung des Arbeitsvertrages, in: BJM 1978 p. 172/173 et 176), étant une ultima ratio, le licenciement immédiat ne se justifie que s'il apparaît qu'un avertissement ne suffirait pas pour redresser la situation; cet auteur n'exige pas que l'avertissement comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Enfin, selon SCHWEINGRUBER (Commentaire du contrat de travail, n. 10 ad art. 337 CO), certains manquements ne justifient un licenciement immédiat que s'ils se reproduisent malgré des avertissements réitérés; l'avertissement peut comporter une menace de licenciement immédiat, mais cet auteur ne paraît pas l'exiger. Selon un arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1982, lorsque le travailleur refuse de travailler ou s'absente sans motif, le licenciement immédiat n'est justifié que s'il est précédé de la menace claire BGE 127 III 153 S. 157 d'un licenciement immédiat (ATF 108 II 301 consid. 3b p. 303). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral se réfère à SCHWEINGRUBER et à RAPP, lesquels, toutefois, en particulier le second, ne jugent pas indispensable, comme on l'a vu, que l'avertissement donné au travailleur comporte dans tous les cas la menace d'un licenciement immédiat. Dans d'autres arrêts, le Tribunal fédéral a seulement indiqué que, si les manquements n'étaient pas particulièrement graves, ils ne justifiaient un licenciement immédiat qu'après de vains avertissements de l'employeur. Il n'en résulte pas que l'avertissement devrait nécessairement comporter la menace d'un licenciement immédiat (ATF 117 II 560 consid. 3b p. 562; ATF 116 II 145 consid. 6a p. 150; ATF 112 II 41 consid. 3a; ATF 108 II 444 consid. 2 p. 446; ATF 104 II 28 consid. 2b; ATF 101 Ia 545 consid. 2c p. 549). Enfin, selon un arrêt plus récent, l'avertissement n'est rien d'autre qu'une mise en demeure d'exécuter correctement le contrat, assortie de la fixation d'un délai convenable d'exécution au sens de l'art. 107 CO, soit une démarche nécessaire sauf s'il ressort de l'attitude du débiteur qu'une telle sommation serait sans effet (art. 108 ch. 1 CO; arrêt non publié du 3 janvier 1995, dans la cause 4C.327/1994, consid. 2b/aa).