Citation: 4A_279/2009 14.09.2009 E. 3

Strittig ist, ob es sich bei den beiden "persönlichen Garantien" vom 5. Juli 2002 bzw. vom 24. September 2002 um Bürgschaften im Sinne von Art. 492 OR oder um Garantieverträge im Sinne von Art. 111 OR handelt. 3.1 Mit der Bürgschaft übernimmt der Interzedent gegenüber dem Gläubiger die Pflicht, für die Erfüllung der Schuld eines Dritten, des Hauptschuldners, einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Die Bürgschaftsverpflichtung setzt den Bestand einer anderen (der sicherzustellenden) Verpflichtung voraus. Sie ist dieser beigeordnet und hängt in Bestand und Inhalt notwendigerweise von ihr ab; die Bürgschaft ist akzessorisch. Sie sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrags (BGE 129 III 702 E. 2.1; 125 III 305 E. 2b S. 307; 113 II 434 E. 2a; 111 II 276 E. 2b S. 279). Der gemeinhin unter Art. 111 OR subsumierte Garantievertrag weist verschiedene Erscheinungsformen auf. Bei der reinen Garantie steht der Garant für einen von jedwelchem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Daneben umfasst der Begriff der Garantie auch diejenigen Verpflichtungen, die sich - wie diejenige im vorliegenden Fall - in irgendeiner Weise auf ein Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt (sogenannte bürgschaftsähnliche Garantie oder Garantie im engeren Sinn). Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgültig, ob sie tatsächlich geschuldet ist; die Verpflichtung gilt damit auch für den Fall, dass die Schuldpflicht nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist. Der Promittent verspricht dem Promissar mit ihnen Schadenersatz für den Fall, dass der Dritte sich nicht erwartungsgemäss verhält (BGE 125 III 305 E. 2b S. 307; 113 II 434 E. 2a; vgl. dazu auch BGE 131 III 511 E. 4.2 S. 524 f. und Urteil 4A_530/2008 vom 29. Januar 2009 E. 5.1). Als Abgrenzungskriterium zwischen der bürgschaftsähnlichen Garantie und der Bürgschaft steht die Akzessorietät im Vordergrund. Diese bedeutet, dass die Sicherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflichtung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308; 113 II 434 E. 2b; 111 II 276 E. 2b S. 279). 3.2 Ob eine Bürgschaft oder ein selbständiges Garantieversprechen vorliegt, ist durch Auslegung des Sicherungsvertrags zu ermitteln (BGE 125 III 305 E. 2b S. 308). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall mit der Erstinstanz keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt, wie er für die Auslegung der streitbetroffenen Verträge in erster Linie massgebend wäre (Art. 18 OR). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, ein solcher sei von der Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt worden (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 f.). Die Auslegung der beiden Verträge hat somit nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Danach sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 24 E. 4 S. 27 f.; 131 III 606 E. 4.1. S. 611; 130 III 66 E. 3.2). 3.3 Für die Beurteilung, ob eine Verpflichtung selbständiger oder akzessorischer Natur vorliegt, sind verschiedene Anhaltspunkte bzw. Indizien zu berücksichtigten, die nach der Rechtsprechung für das eine oder das andere sprechen können. So spricht es namentlich für eine Bürgschaft, wenn der Promittent erklärt, einzig für die Verbindlichkeiten des Hauptschuldners einstehen zu wollen, sein Leistungsversprechen mithin identisch mit der Leistungspflicht des Hauptschuldners ist, die er sicherstellt (BGE 113 II 434 E. 3b S. 439; 125 III 305 E. 2b S. 309). Demgegenüber ist es ein Indiz für eine Garantie, wenn die Summe, die der Promittent zu zahlen verspricht, nicht mit derjenigen übereinstimmt, die der Hauptschuldner schuldet (BGE 128 III 295 E. 2d/bb). Vermutungsweise liegt eine Bürgschaft vor, wenn zur Feststellung der Garantenleistung vollumfänglich auf das Grundverhältnis zurückgegriffen werden muss, während es auf eine Garantie hindeutet, wenn im Sicherungsvertrag selber ein detaillierter, selbständiger Leistungsbeschrieb enthalten ist (BGE 113 II 434 E. 3c S. 439; 125 III 305 E. 2b S. 309). Verzichtet der Promittent auf die Erhebung der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden und Einwendungen, spricht dies dafür, es sei eine Garantie gewollt gewesen, wenn es auch für sich allein kaum die Annahme eines Garantievertrags zu begründen vermag, da es sich dabei auch um eine nach Massgabe des Bürgschaftsrechts (Art. 492 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 502 OR) nichtige Verpflichtung handeln könnte (BGE 113 II 434 E. 3d S. 440; vgl. auch BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 526; 125 III 305 E. 2b S. 309). Verspricht der Promittent zudem, auf erstes Verlangen zu bezahlen, spricht dies eher für einen Garantievertrag (BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525 unten). 3.4 Wenn die Auslegung nach Wortlaut, Sinn und Zweck des Vertrags, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, greifen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz. So gilt die Vermutung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist. Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken und Sicherungsgeschäfte über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien, Garantieerklärungen von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (BGE 131 III 511 E. 4.3 S. 525; 113 II 434 E. 2c; 111 II 276 E. 2b S. 279; 101 II 323 E. 1d S. 328).