Citation: 4C.165/2003 03.11.2003 E. 4

Die Beklagte macht sodann geltend, die Klägerin handle mit ihrem Unterlassungsbegehren wider Treu und Glauben. 4.1 Soweit die Beklagte auch unter diesem Rechtstitel geltend macht, die Marke "Montessori" sei namentlich nach dem Entscheid des US Patent Office Trademark Trial and Appeal Board nicht mehr verteidigt worden und damit zum Freizeichen entartet, ist auf das bisher Gesagte zu verweisen (E. 3 hiervor). Danach ist die Markenentartung erst mit einem Verständniswandel der massgebenden Verkehrskreise abgeschlossen und nicht bereits mit fehlenden Aktivitäten des Markeninhabers zur Verteidigung des Zeichens gegen unbefugten Drittgebrauch. Der Einwand des treuwidrigen Verhaltens stösst insoweit ins Leere. 4.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben oder besser das Verbot des Rechtsmissbrauchs kann indessen Bedeutung erlangen, wenn die Rechtsausübung des Markeninhabers ein widersprüchliches Verhalten darstellt, das keinen Rechtsschutz verdient, indem der Rechtsinhaber sich mit der Rechtsausübung zu seiner früheren Untätigkeit in Widerspruch setzt. Lehre und Rechtsprechung pflegen in diesem Zusammenhang von einer Verwirkung zu sprechen (statt aller Merz, Berner Kommentar, N. 511 ff. zu Art. 2 ZGB). In diesem Sinne ist eine Rechtsverwirkung auch im Markenrecht möglich (so schon der Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Dezember 1931 i.S. Vacuum Oil, in: Markenschutz und Wettbewerb 1932 S. 209 ff., E. 7; vgl. auch BGE 127 III 357 E. 4c/bb S. 364; 125 III 193 E. 1e; 117 II 575 E. 4; 114 II 338 E. 2a S. 340; aus der Literatur namentlich Brauchbar, a.a.O., passim). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Anwendung von Art. 2 ZGB eine Sonderverbindung, eine rechtlich relevante, d.h. über den reinen Zufallskontakt hinausgehende Beziehung mehrerer Rechtssubjekte voraussetzt und sich in dieser Sonderverbindung erschöpft, weil die Bestimmung letztlich auf dem Vertrauensschutz gründet (BGE 128 III 324 E. 2.2; 108 II 305 E. 2b S. 311; Merz, a.a.O., N. 34 zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 62 ff. zu Art. 2 ZGB; vgl. auch Baumann, Zürcher Kommentar, N. 6, 11 und 12 zu Art. 2 ZGB). Die Verwirkung markenrechtlicher Abwehransprüche zufolge widersprüchlichen Verhaltens führt daher - im Gegensatz zur Entartung zum Freizeichen - nicht zu einem umfassenden Rechtsuntergang, sondern hemmt bloss die Rechtsdurchsetzung gegenüber bestimmten Personen (Brauchbar, a.a.O., S. 44 und 137 f.). Mit andern Worten hat die Beklagte zu beweisen, dass die Klägerin - oder allenfalls deren Rechtsvorgänger - sich ihr gegenüber widersprüchlich verhalten hat und nunmehr rechtsmissbräuchlich vorgeht. 4.3 Das Obergericht hat einen Rechtsmissbrauch der Klägerin geprüft und verworfen. Mit diesen Ausführungen setzt die Beklagte sich nicht, jedenfalls nicht rechtsgenüglich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) auseinander. Aber auch sonst wird in der Berufungsschrift nicht, namentlich nicht gestützt auf die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (E. 2.1 vorne), dargelegt, inwieweit sich die Klägerin der Beklagten gegenüber widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich verhalten haben soll. Eine - ohnehin nur mit Zurückhaltung anzunehmende (BGE 127 III 357 E. 4c/bb S. 364 mit Hinweisen; Honsell, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB) - Rechtsverwirkung zufolge verzögerter Rechtsausübung ist nicht ersichtlich. Wenn die Beklagte darüber hinaus geltend macht, die Klägerin versuche eine Marke durchzusetzen, die zufolge Verzichts längst untergegangen sei, ist dies zum einen keine Frage des Handelns nach Treu und Glauben, sondern der Rechtszuständigkeit oder des Rechtsbestandes. Zum anderen übersieht die Beklagte, dass die Vorinstanz einen Verzichtswillen der Inhaber der internationalen Marke in tatsächlicher Hinsicht ausgeschlossen hat, da sie die internationalen Markenrechte umfassend an die Klägerin abgetreten und die Klägerin verpflichtet hätten, hinsichtlich deren Gebrauchs die Förderung der "Montessori-Pädagogik" in der Schweiz fortzusetzen. Diese für das Bundesgericht verbindliche Feststellung steht der Annahme eines Rechtsverzichts und damit des Untergangs der Marke entgegen (zum Verzicht vgl. Brauchbar, a.a.O., S. 38 f.). 4.4 Somit erweist sich der Einwand des treuwidrigen Verhaltens ebenfalls als unbegründet.