Citation: BGE 138 III 225 E. 3.2

Das Verfahren auf Konkurseröffnung kann nicht anders behandelt werden. Es ist im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ebenfalls ein neues Verfahren. Es folgt nicht automatisch aus dem Einleitungsverfahren und auch nicht aus der Konkursandrohung (Art. 159 ff. SchKG), die der Konkursverhandlung und -eröffnung vorausgeht. Nach der Konkursandrohung muss vielmehr zuerst die zwanzigtägige Frist ablaufen, die dem Schuldner BGE 138 III 225 S. 229 nochmals zur Begleichung seiner Schuld zur Verfügung steht (Art. 160 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 166 Abs. 1 SchKG). Sodann bedarf es nach Ablauf dieser Frist eines Konkursbegehrens des Gläubigers an das Konkursgericht (Art. 166 SchKG). Um das Konkursbegehren zu stellen, hat der Gläubiger eine - je nach den Umständen - mehr oder weniger lange Frist zur Verfügung: Er kann es - wie gesagt - frühestens nach Ablauf von zwanzig Tagen seit Zustellung der Konkursandrohung anbringen (Art. 166 Abs. 1 SchKG); zugleich muss er es innerhalb von 15 Monaten seit Zustellung des Zahlungsbefehls stellen, wobei diese Frist zwischen Einleitung und Erledigung eines durch einen allfälligen Rechtsvorschlag veranlassten Gerichtsverfahrens stillsteht (Art. 166 Abs. 2 SchKG). Zwischen Konkursandrohung bzw. Ablauf der letztmaligen Frist von zwanzig Tagen und der Einreichung des Konkursbegehrens kann demnach eine beträchtliche Zeitspanne liegen. Ohne die Initiative des Gläubigers gelangt das Verfahren von der Stufe des Betreibungsamts, das die Konkursandrohung ausstellt, somit nicht an das Konkursgericht. Die Konkursandrohung begründet folglich kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. November 2004, in: ZR 104/2005 S. 174 ff.; DIGGELMANN/MÜLLER, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 2 zu Art. 168 SchKG). Erst durch das Konkursbegehren wird das Gerichtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig. Der Schuldner könnte zwar allenfalls nach ungenutztem Ablauf der Zahlungsfrist und demgemäss vorprozessual mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit damit rechnen, dass der Gläubiger den Konkurs anbegehren wird, sofern seit der Konkursandrohung keine allzu lange Zeitspanne verstrichen ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben erst mit dem Prozessrechtsverhältnis entsteht. Der Gesichtspunkt des Bestehens oder Nichtbestehens eines Prozessrechtsverhältnisses bietet Rechtssicherheit, da sich für gleiche Verfahren jeweils gleich bestimmen lässt, ob ein Prozessrechtsverhältnis besteht und damit die Zustellungsfiktion greift oder ob dies nicht der Fall ist. Zugleich werden die Sorgfaltsanforderungen an den Schuldner nicht überspannt. Dem Schuldner kann deshalb nach Erhalt der Konkursandrohung noch nicht die Obliegenheit auferlegt werden, mit der Anzeige der Konkursverhandlung rechnen zu müssen (vgl. PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, JdT 2010 II S. 119; a.A. PHILIPPE NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, BGE 138 III 225 S. 230 2. Aufl. 2010, N. 13 zu Art. 168 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 9 zu Art. 168 SchKG). Die Zustellungsfiktion ist folglich auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden. Die Beschwerdeführerin räumt allerdings ein, eine Abholungseinladung erhalten zu haben. Die Vorinstanz hat keine Feststellungen über den Inhalt der Abholungseinladung getroffen, und sie liegt auch nicht in den Akten. Es lässt sich demnach nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin aus der Abholungseinladung auf die Art der zuzustellenden Sendung schliessen konnte und sie vom Versuch wusste, ihr die Anzeige der Konkursverhandlung zuzustellen. Somit ist von vornherein ausgeschlossen, die Abholungseinladung als Ersatz für das fehlende Prozessrechtsverhältnis zu betrachten und die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben auf den Empfang der Abholungseinladung zurückzubeziehen.