Citation: 5A_64/2008 14.10.2008 E. 6

Sodann ist strittig, ob eine Schädigungsabsicht vorliegt. Das Obergericht erwog, dass die Organe der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt sämtlicher Zahlungen an den Beschwerdeführer das Scheitern der Sanierung und darauf folgend die Konkurseröffnung ernsthaft hätten in Betracht ziehen müssen. 6.1 Diesbezüglich rügt der Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 BGG), welche zudem gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstosse. Zunächst macht er geltend, die Vorinstanz habe einen von ihm angerufenen Entscheid der Justizkommission des Obergerichts Zug vom 1. Mai 2001 ausgeblendet, aus welchem hervorgehen soll, dass Aussichten auf eine Sanierung der Beschwerdegegnerin bestanden hätten und damit die an ihn geleisteten Zahlungen nicht anfechtbar seien. Inwieweit die Feststellungen des Obergerichts willkürlich zustande gekommen sein sollen, ist jedoch nicht ersichtlich. Vielmehr hat das Obergericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf Sanierungsbemühungen und bessere Sanierungsaussichten nach dem Zeitpunkt der letzten Zahlung berufen könne, da für die Frage der Schädigungsabsicht auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung abzustellen sei (s. unten, E. 6.6). Es hat dabei auf die entsprechenden kantonsgerichtlichen Erwägungen Bezug genommen, welche sich explizit mit dem Entscheid der Justizkommission auseinandergesetzt haben. Die Rüge erweist sich somit als nicht substanziiert (Art. 106 Abs. 2 BGG). Weiter führt der Beschwerdeführer an, die Vorinstanz hätte sich mit einem Schreiben der Bank B.________ vom 23. April 2001 auseinandersetzen sollen, aus welchem hervorgehen soll, dass begründete Aussicht auf Sanierung bestanden habe. Diesbezüglich beruft er sich auf einen Sachverhalt, den er vor Obergericht nicht vorgebracht hat, obwohl er dazu durchaus veranlasst gewesen wäre. Damit hätte das Obergericht diesen Umstand in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht würdigen können. Da es der Beschwerdeführer jedoch unterlassen hat, dieses Vorbringen vorinstanzlich geltend zu machen, handelt es sich um ein neues und somit unzulässiges Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG). 6.2 Der Beschwerdeführer macht in allgemeiner Weise geltend, das Obergericht sei von einem unzutreffenden Beurteilungsmassstab betreffend die Aussichtslosigkeit der Sanierung ausgegangen, welcher eine erfolgreiche Sanierung verunmögliche. 6.2.1 So führt der Beschwerdeführer an, das Gebot der Gleichbehandlung der Gläubiger gelte erst ab dem Zeitpunkt, ab dem aus objektiver Sicht der Konkurs ernstlich drohe oder gar unabwendbar, eine Sanierung unrealistisch erscheinen müsse und die Umstellung auf Liquidationswerte zu erfolgen habe. Das Obergericht hätte nicht darauf abstellen dürfen, ob derart konkrete Vorschläge für eine Sanierung vorgelegen seien, dass eine Benachteiligung der Gläubiger praktisch ausgeschlossen gewesen sei und sich eine solche Benachteiligung als mögliche Folge des Handelns nicht mehr aufgedrängt habe, sondern darauf, ob eine realistische Sanierungsaussicht im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen bestanden habe bzw. ob keine Aussichtslosigkeit vorgelegen sei. Der Beschwerdeführer rügt weiter, es würde jede Sanierung verhindert, wenn die Voraussehbarkeit des Konkurses bereits zu Beginn der Sanierung angenommen würde, da die Notwendigkeit einer Sanierung immer auch eine ernstlich drohende Konkursgefahr mit umfasse. Wer im Hinblick auf eine denkbare Sanierung beauftragt werde und im Zeitpunkt seiner Sanierungsleistungen ein Honorar beziehe, könne keine Gläubigerschädigung beabsichtigen, da er im Zeitpunkt der Honorarzahlung noch an die Sanierung geglaubt habe. Daher sei eine Schädigungsabsicht ausgeschlossen, wenn sich die Zahlung auf Verbindlichkeiten bezögen, welche zur Erhaltung der Überlebenschance des Unternehmens eingegangen worden seien 6.2.2 Der Beschwerdeführer stützt sich vergeblich auf die Ausführungen des Handelsgerichts Zürich, wonach es nicht der Zweck der Anfechtungsklage sein könne, echte Sanierungsbemühungen mit der Gefahr einer späteren Rückgängigmachung von Rechtshandlungen zu belasten, die Geschäftspartner der zu sanierenden Gesellschaft in der Regel davon ausgehen dürften, diese sei mindestens auf absehbare Zeit in der Lage, ihren fälligen Verbindlichkeiten nachzukommen, weshalb man auch von ihr ohne Risiko Erfüllungshandlungen entgegennehmen könne, und die Anfechtungsklage die Erkenntnis (beim Schuldner auch um das Erkennenmüssen, beim Gläubiger um das Erkennensollen) voraussetze, dass die Sanierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich sei, dass nur mehr die Liquidation bleibe (Urteil vom 10. Januar 2007 E. VI.5, in: ZR 106/2007 S. 105): Zwar hat die Anfechtungsklage nach der Rechtsprechung nicht zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen. Es liegt im Interesse der Gläubiger, dass Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen, ohne Gefahr zu laufen, im Falle der Nutzlosigkeit der Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen (BGE 134 III 452 E. 5.2 S. 458; 78 III 83 E. 2 S. 87 f.). Indes schränkt die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsauffassung des Handelsgerichts den Anwendungsbereich der Absichtsanfechtung ein und führt zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger. Die Schädigungsabsicht und ihre Erkennbarkeit wird daher nicht aufgrund der Tatsache ausgeschlossen, dass sich ein Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vorausgesetzt ist vielmehr, dass die Sanierungsbemühungen als erfolgversprechend erscheinen (BGE 134 III 452 E. 5.5 S. 460). Somit ist dem Obergericht in Bezug auf den Beurteilungsmassstab betreffend die Schädigungsabsicht keine Verletzung von Bundesrecht vorzuwerfen. Insofern ist die Beschwerde abzuweisen. 6.3 Was die erste Zahlung vom 18. Dezember 2000 betrifft, führte das Obergericht aus, es sei an einer Bankensitzung vom 14. Dezember 2000 festgestellt worden, dass ohne Ausgabe einer Anleihe in Form von Asset-Backed Securities (ABS) und unter Berücksichtigung der erforderlichen Zeit für die Umsetzung der Restrukturierungsmassnahme von Dezember 2000 bis Juni 2001 ein zusätzlicher Finanzbedarf von Fr. 120'000'000.-- bis 150'000'000.-- entstehe und die kurzfristigen Liquiditätsbedürfnisse auch nicht mit ABS gelöst werden könnten. Der Beschwerdeführer könne aus der Feststellung, anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 27. November 2000 hätten die Liquiditätskennzahlen gezeigt, dass nach Durchführung einer ABS die Liquidität unter Kontrolle sei, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ausserdem habe die Suche nach dem für das Gelingen der Sanierung unverzichtbaren strategischen Investor noch angedauert. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe einen vermeintlichen Widerspruch zwischen den Feststellungen betreffend zusätzlichen Finanzbedarf von Fr. 120'000'000.-- bis 150'000'000.-- (anlässlich der Bankensitzung vom 14. Dezember 2000) und betreffend Liquidität nach Durchführung einer ABS (anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 27. November 2000) zu seinen Lasten als Indiz für die Schädigungsabsicht betrachtet. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht diesbezüglich keinen Widerspruch angenommen und daher auch keinen solchen zu Lasten des Beschwerdeführers ausgelegt hat. Vielmehr ist es widerspruchsfrei davon ausgegangen, dass die kurzfristigen Liquiditätsbedürfnisse nicht hätten befriedigt werden können. Im Übrigen richtet sich der Beschwerdeführer in appellatorischer Weise und weitgehend in Wiederholung seiner Vorbringen vor Obergericht gegen die vorinstanzlichen Ausführungen, sodass nicht ersichtlich ist, inwiefern das Obergericht Bundesrecht verletzt haben soll. Auch tut er nicht substanziiert dar, inwieweit die Beweiswürdigung - wie er geltend macht - lediglich punktuell und willkürlich erfolgt sein soll. Soweit er festhält, man könne getrost davon ausgehen, dass im Rahmen der Sanierungsmassnahmen nur deshalb neue Kredite nachgefragt worden seien, weil man vom Gelingen des Sanierungskonzepts überzeugt gewesen sei, ist ebenfalls nicht ersichtlich, worauf sich seine Ausführungen stützen. Der Einwand, dass die ab 10. Dezember 2000 mit der C.________ geführten Verhandlungen zwar schwierig gewesen seien, aber zum Erfolg geführt hätten, wurde vor Obergericht noch nicht vorgebracht, sodass es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt (Art. 99 Abs. 1 BGG). 6.4 Betreffend die zweite Zahlung vom 19. Januar 2001 erwog das Obergericht, es sei an einer Verwaltungsratssitzung vom 8. Januar 2001 festgestellt worden, dass die Suche nach einem Investor sich erst im Stadium der Vorbereitung der Due Diligence Arbeiten befinde, sodass Interessenten für eine Übernahme somit vorhanden gewesen seien, die Übernahme aber noch nicht unter Dach und Fach gewesen sei. Im Protokoll dieser Sitzung sei die Lage denn auch als trotz aller Bemühungen immer noch höchst alarmierend bezeichnet worden. Auch diesbezüglich beschränkt sich der Beschwerdeführer im Wesentlichen darauf, in appellatorischer Weise auszuführen, wie sich die Sanierungsbemühungen zugetragen haben sollen, und allgemein festzuhalten, dass Verwaltungsrat, Sanierungsausschuss und alle beigezogenen Berater an die Erfolgschancen der Sanierung geglaubt hätten und auch hätten glauben dürfen. Er legt jedoch nicht dar, inwiefern das Obergericht Bundesrecht verletzt haben soll; insbesondere setzt er sich nicht mit der obergerichtlichen Erwägung auseinander, wonach im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 8. Januar 2001 die Lage als trotz aller Bemühungen immer noch höchst alarmierend bezeichnet worden sei. 6.5 In Bezug auf die dritte und vierte Zahlung an den Beschwerdeführer am 7. und 9. März 2001 führte das Obergericht aus, die D.________ habe der Beschwerdegegnerin am 28. Februar 2001 mitgeteilt, dass sie der Ausgabe einer Anleihe in Form von ABS nicht mehr zustimme. Der Beschwerdeführer berufe sich vergeblich auf zu diesem Zeitpunkt laufende Verhandlungen mit drei potenziellen Investoren, nämlich A.________, der E.________-Gruppe und der F.________-Gruppe. A.________ habe der Beschwerdegegnerin - wenn auch nicht definitiv - am 1. März 2001 mitgeteilt, dass sie deren Vorschlag nicht akzeptieren könne. Betreffend die E.________-Gruppe seien der Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der beiden fraglichen Zahlungen deren Bedingungen für ein Engagement noch nicht bekannt gewesen, sondern erst am 16. März 2001 mitgeteilt worden und hätten am 23. März 2001 zu einer Ablehnung des Angebots durch die Beschwerdegegnerin geführt. Betreffend die F.________-Gruppe sei nicht erstellt, dass in der ersten Hälfte März 2001 ein ernsthaftes Interesse bestanden habe. Vielmehr habe der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdegegnerin am 6. März 2001 die übrigen Verwaltungsratsmitglieder lediglich über zwei Investoren in Kenntnis gesetzt und ausserdem darauf hingewiesen, dass ohne deren Interesse zur Übernahme keine weitere Erfolgschance in der Suche nach einer Equity-Lösung ersichtlich sei, dass damit gerechnet werden müsse, dass ein positiver Eigenkapital-Ausweis zur Erfüllung von Art. 725 OR per 31. Dezember 2000 nicht mehr gewährleistet sei, und dass ohne Investor-Kandidat an der für den 15. März 2001 anberaumten Verwaltungsratssitzung der Antrag auf den unverzüglichen Vollzug der zur Einleitung der Konkurseröffnung notwendigen Schritte gestellt werden müsse. Der Beschwerdeführer bestätigt das vom Obergericht zitierte Schreiben der D.________ vom 28. Februar 2001; er führt dazu lediglich aus, es stehe nirgends, dass diese ihre Zustimmung zum Finanzierungsprojekt zurückgezogen hätte, und Verhandlungen mit der D.________ hätten zum "courant normal" gehört. Weshalb die Vorinstanz trotz der fehlenden Zustimmung der D.________ zum Finanzierungsprojekt von einem angeblichen "courant normal" hätte ausgehen müssen und insofern Bundesrecht verletzt haben soll, ist jedoch nicht ersichtlich. Auch setzt sich der Beschwerdeführer nicht mit den obergerichtlichen Erwägungen zu den Verhandlungen mit den drei Investoren auseinander, sondern beschränkt sich auch diesbezüglich auf eine Wiederholung seiner bereits vor Obergericht vorgebrachten Ausführungen. 6.6 Der Beschwerdeführer richtet sich weiter gegen die obergerichtliche Erwägung, er berufe sich vergeblich auf Sanierungsbemühungen und bessere Sanierungsaussichten nach dem Zeitpunkt der letzten Zahlung, da für die Frage der Schädigungsabsicht auf den Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung abzustellen sei. Er macht geltend, man habe aufgrund seiner Sanierungsbemühungen und eines Entscheids der Justizkommission des Obergerichts Zug vom 1. Mai 2001 vernünftigerweise von einer erfolgreichen Sanierung ausgehen dürfen, auch wenn diese letztlich doch gescheitert sei. So habe die Justizkommission die Sanierungschancen der Y.________/Z.________-Gruppe auf mehr als 50% eingestuft, da sich ein potenzieller Investor am 23. April 2001 bereit erklärt habe, der Gruppe gegen die Übertragung sämtlicher Aktien der Beschwerdegegnerin zunächst EUR 5'000'000.-- und in einer zweiten Tranche EUR 155'000'000.-- zur Verfügung zu stellen. Weshalb aus diesen bereits vor Obergericht geltend gemachten Vorbringen hervorgehen soll, dass die Vorinstanz eine Schädigungsabsicht hätte verneinen müssen, ist jedoch nicht ersichtlich. 6.7 Der Beschwerdeführer richtet sich ferner gegen die Ausführungen des Obergerichts, es seien seit dem 22. Dezember 2000 nur noch von einem Sanierungsausschuss ausgewählte Forderungen beglichen worden, woraus sich ergebe, dass ab diesem Zeitpunkt nicht mehr alle Gläubiger hätten befriedigt werden können. Er macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe dadurch, dass sie die Mandate des Sanierungsausschusses nicht widerrufen habe, auf die Einflussnahme auf die Zahlungen verzichtet. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sanierungsausschuss Zahlungen genehmigt habe, die er nicht hätte genehmigen dürfen. Der Sanierungsausschuss habe nur fällige Forderungen bezahlen lassen. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers ist jedoch nicht ersichtlich, was sich aus der Existenz und der Tätigkeit des Sanierungsausschusses zu seinen Gunsten ableiten lassen soll. Vielmehr beschränkt er sich auch diesbezüglich auf appellatorische Kritik am vorinstanzlichen Urteil. Auch soweit sich der Beschwerdeführer darauf beruft, er habe der Beschwerdegegnerin in erster Linie als Anwalt zur Verfügung gestanden, zusammen mit vielen anderen Anwälten und Finanzberatern, die allesamt für erbrachte Leistungen im Nachhinein vergütet worden seien, ist nicht ersichtlich, was er daraus zu seinen Gunsten ableitet. 6.8 In BGE 5A_559/2007 vom 16. April 2008 E. 5.2 war für die Ablehnung des Anfechtungsrechts gegenüber der Revisionsstelle des Schuldners massgeblich, dass der Schuldner bei deren Einsetzung und dem damit verbundenen Zahlungsversprechen des Honorars bzw. der effektiven Zahlung seinen gesetzlichen Handlungspflichten entsprechend und im Interesse sämtlicher Gläubiger gehandelt hat. Ob diese Erwägung auch auf einen Verwaltungsrat übertragbar ist, welcher mit Sanierungsmassnahmen betraut ist, kann vor dem Hintergrund der Zulässigkeit der Annahme der Schädigungsabsicht dahingestellt bleiben.