Citation: 4C.66/2004 01.06.2004 E. 7

Dans ce contexte, il faut s'interroger sur les conséquences d'une telle fraude quant à l'obligation de la banque émettrice de rembourser à l'échéance la banque confirmante. 7.1 Cette question, qualifiée de délicate et controversée par la doctrine (cf. notamment de Gottrau, Crédit documentaire op. cit., p. 67), suppose tout d'abord de déterminer si l'on peut reprocher à la banque confirmante d'avoir violé ses obligations découlant du crédit documentaire en versant le montant de l'accréditif au bénéficiaire avant l'échéance sous forme d'un escompte, ce qu'affirme la défenderesse. Si tel devait être le cas, cette dernière pourrait, en application de l'art. 398 al. 2 CO, refuser de payer à l'échéance en invoquant la fraude subséquente avérée. 7.1.1 Dans un arrêt datant de 1974, le Tribunal fédéral s'est prononcé sur la problématique du paiement anticipé d'un accréditif à paiement différé, alors que cet instrument n'était pas encore réglé dans les RUU (cf. ATF 100 II 145 consid. 3c). Il a indiqué que, comme le crédit documentaire à paiement différé ne sert qu'à procurer du crédit au donneur d'ordre et à le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait, la banque émettrice peut, sauf convention contraire et si l'assignataire le souhaite, s'acquitter de son obligation de paiement avant l'échéance, conformément à l'art. 81 CO. Ce faisant la banque ne viole pas l'art. 397 CO qui lui impose de suivre précisément les instructions du donneur d'ordre (ATF 100 II 145 consid. 4c p. 151). 7.1.2 La défenderesse soutient que cette jurisprudence n'est plus applicable compte tenu des nouvelles dispositions figurant dans les RUU, qui traitent désormais du crédit documentaire à paiement différé. L'art. 9a/ii des RUU 500 indique qu'en présence d'un crédit irrévocable à paiement différé, la banque émettrice doit, pour autant que les documents stipulés aient été remis et que les conditions du crédit soient respectées, payer à la date ou aux dates d'échéance déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit. Si une banque confirmante intervient, l'art. 9b/ii RUU 500 précise que la confirmation d'un crédit irrévocable constitue un engagement ferme de la banque confirmante s'ajoutant à celui de la banque émettrice, de sorte que, si le crédit est réalisable par paiement différé, celle-ci doit également payer à la date ou aux dates d'échéances déterminable(s) conformément aux stipulations du crédit. Certains auteurs en déduisent qu'un paiement anticipé n'est pas compatible avec l'accréditif à paiement différé tel que décrit à l'art. 9 RUU 500 (Caprioli, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, Paris 1992, p. 246; Lombardini, Droit bancaire, op. cit., p. 323 no 22; du même auteur, Droit et pratique, op. cit., p. 26 no 85). Cette position ne ressort toutefois pas clairement du texte de l'art. 9 RUU 500, de sorte que rien ne permet d'affirmer que la banque assignée violerait les RUU en versant le montant du crédit documentaire à paiement différé au bénéficiaire avant l'échéance (cf. en ce sens: de Gottrau, Crédit documentaire op. cit., p. 77 s.). Sous l'angle du droit suisse, il n'y a donc aucune raison de s'écarter de la position soutenue par la Cour de céans dans l'arrêt de 1974, selon laquelle les règles du crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque assignée, en application de l'art. 81 al. 1 CO, paie de manière anticipée le montant de l'accréditif à paiement différé (ATF 100 II 145). Cet avis est du reste partagé par la doctrine majoritaire (cf. notamment Guggenheim, op. cit., p. 402 s.; Stauder, Das Dokumentenakkreditiv mit hinausgeschobener Zahlung, in Liber Amicorum A. Schnitzer, Genève 1979, p. 433 ss, 451; Dohm, FJS no 315 p. 13; position différente, Tevini Du Pasquier, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s.) et correspond à l'usage bancaire suisse et étranger (de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 77; Engel, op. cit., p. 758). Par conséquent, à moins que les parties l'aient expressément exclu (cf. art. 397 al. 1 CO), ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, il y a lieu de considérer que la banque assignée ne viole pas les art. 394 ss CO ou les RUU 500 lorsqu'elle s'acquitte du crédit documentaire avant l'échéance. 7.2 Il faut encore se demander si le donneur d'ordre ou la banque émettrice peut tout de même se prévaloir d'une fraude révélée postérieurement au paiement par anticipation pour refuser de rembourser la banque assignée à l'échéance. 7.2.1 Le Tribunal fédéral n'a pas directement abordé la question. Dans l'ATF 100 II 145 précité, la Cour de céans, après avoir admis le principe du paiement anticipé, a certes confirmé un jugement cantonal rejetant l'action des donneurs d'ordre (acheteurs) qui invoquaient une fraude pour essayer de récupérer les avoirs qu'ils avaient mis en gage auprès de la banque, mais sans motiver précisément sa position. 7.2.2 La doctrine est partagée sur le sujet. Pour les auteurs minoritaires qui soutiennent qu'en payant de manière anticipée, la banque commet une irrégularité (cf. supra consid. 7.1.2), il est logique que celle-ci ne puisse exiger d'être remboursée à l'échéance si un cas de fraude survient (cf. en ce sens, Caprioli, op. cit., p. 246; Tevini Du Pasquier, Le crédit documentaire, op. cit., p. 65 s). Parmi les tenants de la théorie majoritaire, selon laquelle le paiement anticipé est compatible avec l'institution du crédit documentaire à paiement différé, plusieurs courants se dégagent. Les uns, invoquant l'ATF 100 II 145, considèrent que, dès lors que la fraude n'est pas encore connue au moment du paiement anticipé, le donneur d'ordre ou la banque émettrice ne peut invoquer l'art. 2 al. 2 CC pour s'exonérer de ses obligations de payer à l'échéance, même si une fraude manifeste a été découverte postérieurement (de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 89; Dohm, FJS no 315 p. 13; Stauder, op. cit., p. 450 s.; Vasseur, Note in Recueil Dalloz/Sirey 1987 p. 399 ss, no 14). En effet, une fois les documents remis et le paiement effectué, même de manière anticipée, les engagements irrévocables et inconditionnels de la banque émettrice ou, le cas échéant, confirmante se figent (de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 80 s.). D'autres auteurs estiment qu'en escomptant l'accréditif, la banque assignée prend un engagement distinct du crédit documentaire. En octroyant un prêt indépendant, elle agit à ses risques et périls de sorte que, si une machination frauduleuse permettant de s'opposer au paiement de l'accréditif est révélée avant l'échéance, c'est à la banque qui a accordé le crédit d'en supporter les conséquences (Schütze, op. cit., p. 56; Eschmann, Der einstweilige Rechtsschutz des Akkreditiv-Auftraggebers in Deutschland, England und der Schweiz, Neuwied 1994, p. 14; Schönle, op. cit., p. 256 s.; aussi en ce sens: Tevini Du Pasquier, Commentaire, op. cit., n. 15 s. ad Appendice aux art. 404-471 CO). Enfin, une partie de la doctrine parvient également à cette dernière conclusion, mais sans utiliser la construction juridique découlant du prêt. Elle considère que, lorsqu'elle escompte un accréditif, la banque assignée prive le donneur d'ordre de la possibilité d'invoquer un abus de droit pour s'opposer au paiement si une fraude est révélée postérieurement au versement anticipé, mais avant l'échéance prévue dans le crédit documentaire. C'est donc à la banque qui a payé de manière anticipée d'en assumer le risque (Nielsen, Neue Richtlinien für Dokumenten-Akkreditive, Heidelberg 1994, n. 37 ad art. 9 RUU; Bühler, Sicherungsmittel im Zahlungsverkehr, Zurich 1997, p. 100). 7.2.3 Les solutions adoptées par la jurisprudence étrangère sont révélatrices de la diversité des conceptions doctrinales qui viennent d'être évoquées. Ainsi, en Italie, il résulte d'une décision du Tribunal de Bologne du 15 mai 1981 que la banque confirmante est en droit de payer avant l'échéance en escomptant le crédit, après avoir constaté la régularité formelle des documents. Si tel est le cas, alors elle peut prétendre à être remboursée à l'échéance (sur cette jurisprudence, cf. de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 73 s.; du même auteur, thèse op. cit., p. 285 s.), ce qui laisse entendre qu'une fraude serait sans incidence. En Allemagne, le Bundesgerichtshof considère que le paiement d'un accréditif avant l'échéance correspond à un prêt accordé par la banque au bénéficiaire et celle-ci doit en assumer les risques (arrêt du 16 mars 1987 II ZR 127/86 in NJW 1987 p. 2578). Il convient toutefois de préciser que cette jurisprudence se rapporte à une banque notificatrice, seulement chargée de payer pour la banque émettrice et non d'une banque confirmante (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4P.28/1997 du 15 décembre 1997, in SJ 1998 p. 388, consid. 2b/bb; de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 73). En France, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, dans une décision du 7 avril 1987 confirmant un arrêt de la Cour d'appel de Paris (Recueil Dalloz/Sirey 1987, Jurisprudence p. 399), a admis que la banque confirmante qui paie avant l'échéance peut se voir opposer l'exception de fraude, car la réalisation du crédit documentaire à paiement différé se situe au moment de l'échéance convenue (cf. Caprioli, op. cit., p. 264 s.; de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 74; critique, Vasseur, op. cit., no 9 ss). Enfin, la jurisprudence anglaise a adopté une position se rapprochant des tribunaux français. Elle soutient également que la pratique bien établie du paiement anticipé du crédit réalisable par paiement différé est admissible, mais que la créance du bénéficiaire envers la banque confirmante n'intervient qu'à l'échéance convenue. La banque confirmante qui prend la décision seule de payer par anticipation le bénéficiaire doit supporter le risque de découverte d'une fraude avant l'échéance (arrêt de la High Court of Justice de Londres du 9 juin 1999 résumé in Revue de Droit Bancaire et Financier 2000/1 p. 22; Doise, Contrats internationaux, Lamy tome 7, Paris 1999, no 700). Cette décision a été confirmée par la Court of Appeal le 25 février 2000 (case no QBCMF 1999/0673/A3; cf. à ce sujet de Gottrau, Crédit documentaire, op. cit., p. 74 s.). 7.3 Il ressort de ce survol doctrinal et jurisprudentiel que la position soutenue dans l'ATF 100 II 145, selon laquelle la banque assignée ne viole pas ses obligations contractuelles en versant au bénéficiaire le montant du crédit documentaire à paiement différé avant l'échéance, est en l'état actuel largement admise. Même si les constructions juridiques proposées divergent, une tendance nette se dessine également, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence étrangère, pour reconnaître que la banque qui agit de la sorte doit en supporter elle-même les risques, notamment si un cas de fraude est révélé après le paiement anticipé, mais avant l'échéance de l'accréditif. 7.4 Cette conception paraît convaincante. En effet, l'accréditif irrévocable à paiement différé prévoit, par définition, un délai entre la présentation des documents et le paiement. A moins que les parties ne l'aient expressément exclu, les relations juridiques régissant le crédit documentaire ne s'opposent pas à ce que la banque émettrice ou, le cas échéant, la banque confirmante verse par anticipation le montant de l'accréditif au bénéficiaire. Si un tel procédé est admissible, il ne saurait en revanche permettre à la banque qui a payé avant l'échéance de modifier unilatéralement et à son avantage les termes de l'accréditif à paiement différé, alors que, comme le rappelle l'art. 9d/i RUU 500, une fois ouvert, le crédit documentaire irrévocable ne peut être modifié sans l'accord de toutes les parties. Dans l'hypothèse où l'on refuserait au donneur d'ordre ou à la banque émettrice en cas de rapport quadrangulaire (cf. supra consid. 5.1) la possibilité de se prévaloir d'une fraude découverte postérieurement au paiement anticipé pour s'opposer au remboursement de la banque confirmante assignée à l'échéance, on laisserait cette dernière se prémunir unilatéralement contre un tel risque. Il lui suffirait d'escompter l'accréditif le plus rapidement possible après l'acceptation des documents, pour éviter toute objection liée à une fraude découverte postérieurement. Par conséquent, si elle reste libre de payer par anticipation un accréditif irrévocable à paiement différé sans en aviser la banque émettrice, la banque confirmante qui procède de la sorte doit assumer les risques d'une fraude révélée postérieurement à l'escompte accordé, mais avant l'échéance du crédit documentaire. L'objection liée au caractère abstrait du crédit documentaire invoquée par la cour cantonale et la demanderesse ne résiste pas à l'examen. S'il est vrai que le crédit documentaire à paiement différé n'a pas pour but de permettre au donneur d'ordre de vérifier l'état de la marchandise dans le délai de paiement ou de le protéger contre une fraude éventuelle (ATF 100 II 145 consid. 4b), sous peine de faire perdre à l'accréditif sa fonction de garantie de paiement (Guggenheim, op. cit., p. 401), il n'en demeure pas moins que l'exception tirée de l'art. 2 al. 2 CC en cas de fraude constitue précisément une situation exceptionnelle dans laquelle il est admis que l'on puisse s'écarter de l'abstraction documentaire. En faisant supporter les risques du paiement anticipé à la banque qui procède à l'escompte, on n'accorde pas à la banque émettrice ou au donneur d'ordre davantage de droits que ceux dont ils auraient disposé si le crédit documentaire avait été payé à l'échéance.