Citation: 4C.163/2000 05.01.2001 E. 6

6.- Bezüglich des dem Beklagten aus dem Verkaufsverbot erwachsenen Schadens kam das Handelsgericht nach eingehender Prüfung der Vorbringen des Beklagten insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er es nach Ablauf des Verkaufsverbots unterliess, selber Kantenanleimmaschinen auf dem Markt anzubieten, zum Ergebnis, dass die vom Beklagten genannten Grundlagen, auch wenn dem Gericht bei der Bemessung der Schadenersatzpflicht ein weites Ermessen zukomme, zu wenig Anhaltspunkte bieten würden, um eine Schadenshöhe zu ermitteln, welche nicht zu einem wesentlichen Teil auf rein spekulativen Annahmen basierten. Es erscheine daher angezeigt, alternativ auf den von der verletzenden Partei erzielten Gewinn abzustellen, da die Praxis auch für die Berechnung des Schadenersatzes selber einen Vergleich mit den Verhältnissen beim Verletzer zulasse. Damit werde der Schaden des Verletzten dem Gewinn des Verletzers gleichgestellt. Dem Kläger stehe daher auch deshalb ein Anspruch auf den von der Klägerin erwirtschafteten Gewinn von Fr. 60'000.-- zu, wobei offen bleiben könne, ob es sich dabei um Gewinnherausgabe oder einen echten Schadenersatz handle. Nicht als Gewinnherausgabe, sondern kumulativ als Schadenersatz, seien dem Beklagten ferner dessen vorprozessuale Aufwendungen von Fr. 2'300.-- sowie die Marketingaufwendungen von insgesamt Fr. 4'035.-- zu ersetzen, weshalb die Klägerin dem Beklagten zuzüglich zur Gewinnherausgabe weitere Fr. 6'335.-- zu erstatten habe. Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie auf Grund einer sich im Nachhinein als ungerechtfertigt erweisenden einstweiligen Verbotsverfügung gemäss Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28f ZGB schadenersatzpflichtig werden kann. Sie macht jedoch geltend, ein Schaden sei nicht nachgewiesen. a) Der Schaden besteht auch im Bereich des Wettbewerbsrechts in einer durch das schädigende Ereignis verursachten Verminderung des Reinvermögens (vgl. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, UWG, S. 206; Pedrazzini/von Büren, Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 182 Rz. 763). Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 116 II 441 E. 3a/aa S. 444, mit Hinweis). Die Feststellung des Bestandes und der Höhe des Schadens betreffen Tatfragen, über welche das kantonale Sachgericht grundsätzlich abschliessend befindet. Das Bundesgericht kann auf Berufung hin bloss überprüfen, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verstossen hat. Entsprechendes gilt auch bei der Schadensschätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR, weshalb auch diesbezüglich eine tatsächliche Feststellung vorliegt, wenn das kantonale Sachgericht die an Sicherheit grenzende bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens des geltend gemachten Schadens auf Grund der Würdigung von Beweisen und konkreten Umständen bejaht oder verneint hat (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 f. mit weiteren Hinweisen). b) Indem das Handelsgericht gestützt auf die Würdigung der vom Beklagten anerbotenen Beweise und angerufenen Umständen den Nachweis eines entgangenen Gewinns des Beklagten als nicht erbracht erachtete, hat es eine Beweiswürdigung vorgenommen, an die das Bundesgericht als Berufungsinstanz gebunden ist, zumal insoweit eine Verletzung bundesrechtlicher Grundsätze der Schadensberechnung weder geltend gemacht noch erkennbar ist. Eine Verletzung dieser Grundsätze liegt jedoch insoweit vor, als das Handelsgericht bei der Bestimmung des Schadens des Beklagten auf den Gewinn der Klägerin abstellte. Es verkannte dabei, dass gemäss der von ihm angerufenen kantonalen Praxis die Berücksichtigung des Gewinns des Schädigers bei der Schadensschätzung bezüglich der Verletzung von Immaterialgüterrechten nur insoweit zugelassen wird, als im Sinne eines Analogieschlusses gemutmasst werden kann, es wäre dem Schutzrechtsinhaber wohl möglich gewesen, den gleichen Gewinn wie der Verletzer zu erwirtschaften (David, a.a.O., S. 116 mit Hinweis). Das Handelsgericht ist jedoch nicht von einer solchen Mutmassung ausgegangen. Vielmehr hat es ausdrücklich festgestellt, die Verkaufsbemühungen des Beklagten seien recht aufwändig und mühselig gewesen, so dass er auch ohne richterliches Verbot realistischerweise nicht mit einem Verkaufserfolg im Umfang desjenigen der Klägerin hätte rechnen können. Demnach konnte der Gewinn der Klägerin nicht mit dem entgangenen Gewinn des Beklagten gleichgesetzt und ihm als Schaden angerechnet werden. Da dem Beklagten gemäss der vorstehenden Erwägung auch kein Anspruch auf Gewinnherausgabe nach Art. 9 Abs. 3 UWG zusteht, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Handelsgericht die Klägerin verpflichtete, dem Beklagten als Gewinnherausgabe bzw. Schadenersatz Fr. 60'000.-- zu bezahlen. Bezüglich des vom Handelsgericht zugesprochenen Ersatzes der vorprozessualen Aufwendungen von Fr. 2'300.-- ist eine Bundesrechtsverletzung nicht ersichtlich (vgl. BGE 97 II 259 E. 5 S. 267). Demgegenüber verstösst das angefochtene Urteil gegen die Grundsätze der Schadensbestimmung, soweit es die Klägerin verpflichtet, dem Beklagten seine Marketingaufwendungen von Fr. 4'035.-- zu ersetzen, weil diese nicht durch das Verkaufsverbot verursacht, sondern zuvor und unabhängig davon getätigt wurden. Das Verbot hätte insoweit lediglich zu einer Vermögensverminderung kausal sein können, als es dem Beklagten verunmöglichte, die Früchte seiner Marketingaufwendungen zu ernten. Einen entsprechenden entgangenen Gewinn konnte der Beklagte jedoch nicht rechtsgenüglich nachweisen. Das angefochtene Urteil ist demnach insoweit aufzuheben, als die Klägerin verpflichtet wurde, dem Beklagten seine Marketingaufwendungen zu ersetzen.