Citation: 2C_571/2018 E. 3.1

3.1. Gemäss der Legaldefinition von Art. 3 Abs. 2 BEHV sind Emissionshäuser Effektenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. Als Effekten gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (Art. 2 lit. b FinfraG), wobei jedoch die gewerbsmässige Schaffung von Derivaten (d.h. Finanzkontrakte, deren Wert von einem oder mehreren Basiswerten abhängt und die kein Kassageschäft darstellen [Art. 2 lit. c FinfraG]) und deren öffentliches Anbieten auf dem Primärmarkt für eigene oder fremde Rechnung unter den Bewilligungstatbestand des Derivatshauses fällt (Art. 3 Abs. 3 BEHV). In Art. 3 Abs. 2 BEHV werden als Tatbestände, welche zu einer Qualifikation als Emissionshaus im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV führen, die Festübernahme und die kommissionsweise Platzierung genannt. Diese Präzisierung ändert nichts daran, dass die Qualifikation als Effektenhändler den Kauf und Verkauf von Effekten voraussetzt (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388 f.). In beiden in Art. 3 Abs. 2 BEHV erwähnten Konstellationen - der Festübernahme und derjenigen der kommissionsweisen Übernahme - werden jeweils voneinander zu unterscheidende Verträge geschlossen (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388 f.) : Bei der Festübernahme derjenige zwischen dem Emittenten und dem Emissionshaus (der Übernahmevertrag bzw. das Underwriting Agreement [WALLER, a.a.O., S. 7 f., S. 108]) und der Kaufvertrag zwischen dem Emissionshaus und dem Anleger (WALLER, a.a.O., S. 113 ff.) bzw. bei der kommissionsweisen Übernahme ein Kommissionsvertrag im Sinne von Art. 425 ff. OR. Bei einer Festübernahme übernimmt ein Emissionshaus somit regelmässig die Gesamtheit der zu emittierenden Titel (im Falle eines Fixed Price Underwriting) zu einem bestimmten Preis und platziert diese in eigenem Namen und auf eigene Rechnung im Publikum (ausführlich KRAMER, a.a.O., S. 29 ff., S. 102; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 97). Die Festübernahme ist für die Emissionshäuser, die in dieser Konstellation das gesamte Platzierungsrisiko tragen und dafür eine Übernahmekommission erhalten, mit dem Einsatz eigener Mittel verbunden (KRAMER/ZOBL, a.a.O., S. 404 f.). Ein Grenzfall stellt insbesondere das Secondary Offering bzw. Secondary Placement dar (WATTER, a.a.O., N. 4 zu Art. 1 BEHG), bei welchem ein bisheriger (Gross-) Aktionär nicht neu emittierte, sondern seine durch ihn gehaltenen und damit bereits ausgegebenen Titel dem Publikum anbietet. Das Secondary Offering bzw. Secondary Placement ist nach Schweizer Recht aufgrund des fehlenden Zusammenhangs mit dem für den Primärmarkt charakterisierenden Element der Eigen- oder Fremdkapitalbeschaffung ("Corporate finance", vgl. oben, E. 2.2.1) dem Sekundärmarkt zuzuordnen (Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.2, mit zahlreichen Hinweisen). Bei der kommissionsweisen Platzierung hingegen beauftragt der Emittent ein oder mehrere Emissionshäuser mit der Platzierung der Emission. Dabei nehmen die Emissionshäuser in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung Zeichnungen entgegen und leiten diese nach Ablauf der Zeichnungsfrist an den Emittenten weiter, wofür sie eine Platzierungskommission erhalten. Die kommissionsweise Platzierung belässt das Platzierungsrisiko beim Emittenten und ist für das Emissionshaus nicht mit dem Einsatz eigener Mittel verbunden. Zivilrechtlich qualifiziert das Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und dem beteiligten Emissionshaus in der Regel als ein Kommissionsvertrag im Sinne von Art. 425 ff. OR (BGE 137 II 383 E. 9.2 S. 388; KRAMER/ZOBL, a.a.O., S. 402; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 97). Als bewilligungspflichtiges Emissionshaus gilt ein Akteur zum Vornherein nur, wenn er hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1 BEHV); seine geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47 f.; Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; ZUFFEREY, a.a.O., N. 23 [S. 2848] zu Intro. Art. 1156-1186 OR; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 25 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 96 f.). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Die Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, aus ihr regelmässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 48; Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; A. HUBER/PETER HSU, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 lit. d BEHG), wobei die Realisation dieses Ziels nicht ausschlaggebend ist (BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 98). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler (Art. 3 Abs. 6 lit. a BEHV) oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen (Art. 3 Abs. 6 lit. b BEHV) sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie (Art. 3 Abs. 6 lit. c BEHV) angesprochen werden (Art. 3 Abs. 7 BEHV; Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 98; HUBER/HSU, a.a.O., N. 33 zu Art. 2 lit. d BEHG; zur Inkraftsetzung von Art. 3 lit. g und h FIDLEG vgl. BÖSCH, a.a.O., S. 498).