Citation: 4A_61/2017 E. 6.2.3

6.2.3. Die Beschwerdeführerin ist sinngemäss der Auffassung, ihr sei ein faires Verfahren verweigert worden, weil sie über die Zulässigkeit der Noveneingabe im Unklaren gelassen und diese erst im Endentscheid beurteilt worden sei. Das wirft die von der ZPO nicht geregelte Frage auf, wie vorzugehen ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Noveneingabe. Ein Teil der Lehre stellt fest, über die Zulässigkeit von Noveneingaben - auch vor der Hauptverhandlung eingereichten - entscheide das Gericht im Endentscheid und nicht das prozessleitende Gerichtsmitglied; die gerichtliche Zurückweisung von angeblich unzulässigen Noveneingaben durch prozessleitende Verfügung sei der ZPO fremd (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 387 § 21 Rz. 10; ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 229 ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 55 zu Art. 229 ZPO). Ein anderer Teil geht davon aus, dass über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Noveneingabe (vorweg) mittels prozessleitender Verfügung des instruierenden Gerichtsmitglieds entschieden wird (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm et al. [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 229 ZPO; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 18 zu Art. 229 ZPO; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu Art. 229 ZPO), wobei LEUENBERGER wie folgt präzisiert: Wenn die Verfahrensleitung an ein Gerichtsmitglied delegiert ist und eine Noveneingabe eingereicht werde, lasse dieses sie entweder zu und lasse sie der Gegenpartei zur (allfälligen) Stellungnahme zukommen, oder es weise die Noveneingabe aus dem Recht. In beiden Fällen geschehe dies mit einer prozessleitenden Verfügung. Das Kollegialgericht sei bei einer späteren Beurteilung der Streitsache jedoch nicht an den Entscheid des Instruktionsrichters gebunden. Es könne die Noveneingabe aus dem Recht weisen oder eine vom Instruktionsrichter nicht zugelassene Noveneingabe berücksichtigen. In letzterem Fall sei der Gegenpartei zunächst noch das rechtliche Gehör zu gewähren. Nach einer weiteren Auffassung ist die Noveneingabe dem Kollegialgericht einzureichen, das über die Zulassung - sofern in concreto zweckmässig - mit einer prozessleitenden Verfügung entscheidet (RAFAEL KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, S. 185 f. Rz. 492 ff.). Zutreffend und offensichtlich auch unbestritten ist, dass über die Zulässigkeit einer Noveneingabe das Kollegialgericht entscheidet. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage betrifft ausschliesslich die Verfahrensleitung. Die von der Lehre vorgezeichneten Arten des Vorgehens erscheinen alle als zulässig und geeignet, das rechtliche Gehör zu gewähren. Wesentlich ist allein, dass eine Gegenpartei Gelegenheit erhält, sich zu einer Noveneingabe zu äussern und nicht im Zweifel darüber sein kann, dass sie sich bei erster Gelegenheit dazu äussern muss, wenn sie etwas einzuwenden hat. Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wurde die nachträgliche Eingabe des Beschwerdegegners vom 30. Mai 2016 zugestellt; sie konnte sich somit dazu äussern und es war ihre Sache, zu entscheiden, ob sie eine (inhaltliche) Entgegnung für erforderlich hielt oder nicht (Urteil 4A_581/2012 vom 29. August 2013 E. 3.2.1; zit. Urteil 5A_155/2013 E. 1.4). Das rechtliche Gehör wurde nicht verletzt.