Citation: 2C_571/2018 E. 2.2.1

2.2.1. Die Effektenhändlerbewilligung (Art. 2 lit. d BEHG) für Emissions- und Derivathäuser im Börsengesetz ist die Ausnahme vom Grundsatz, dass das Börsengesetz den Sekundärmarkt und nicht den Primärmarkt regelt (ROLF WATTER, Basler Kommentar Börsengesetz | Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 4 zu Art. 1 BEHG; DANIEL DÄNIKER, Underwriting Agreement, in: Rechtsfragen beim Börsengang von Unternehmen, 2002, S. 169; FRANCA CONTRATTO, Konzeptionelle Ansätze zur Regulierung von Derivaten im schweizerischen Recht, Analyse de lege lata und Vorschläge de lege ferenda unter besonderer Berücksichtigung der Anlegerinformation bei Warrants und strukturierten Produkten, Diss. Freiburg 2006, S. 191 ff.; STEFAN WALLER, Das Underwriting Agreement, Diss. Zürich 2009, S. 63; URS EMCH/HUGO RENZ/RETO ARPAGAUS/CHRISTIAN BEUTTER/CHRISTIAN BOPP/ ANDREAS GASSER/GEORG KRAMER/RALPH STADLER/THOMAS WERLEN, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, S. 677 f.), welcher hauptsächlich den obligationenrechtlichen Vorschriften untersteht (EMCH/RENZ/ARPAGAUS/BEUTTER/BOPP/GASSER/KRAMER/STADLER/WERLEN, a.a.O., S. 671; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Code des obligations II, 2. Aufl. 2017, N. 4 ff. zu Intro. art. 1156-1186 CO; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95). Die Abgrenzung des Primär- vom Sekundärmarkt und deren Regelung in unterschiedlichen Erlassen ist nicht etwa auf dogmatische Überlegungen zurückzuführen, sondern beruht darauf, dass sich der Primärmarkt, in dem Effekten erstmals begeben (emittiert) werden ("Emissionsmarkt"; BGE 136 II 43 E. 4.1 S. 47; Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; ZUFFEREY, a.a.O., N. 4 zu Intro. Art. 1156-1186 OR; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanzmarktaufsicht, 2016, S. 95 f.), grundlegend vom Handel mit bereits ausgegebenen Effekten (Sekundärmarkt; ROLF H. WEBER, Börsenrecht Kommentar, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Einleitung Börsenrecht) unterscheidet: Ein Unternehmen, welches sich direkt am Kapitalmarkt finanziert, kann entweder sein Eigenkapital erhöhen und dafür Beteiligungsrechte ausgeben oder Fremdkapital aufnehmen, womit die Geldgeber Forderungsrechte erhalten (WALLER, a.a.O., S. 4 f.); diese regelmässig als Emissionen zu qualifizierenden Vorgänge (STEFAN KRAMER/DIETER ZOBL, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 1064) unterstehen seit jeher obligationenrechtlichen Vorschriften. Der Emissions- oder Primärmarkt, mithin der Markt für die Ausgabe und Platzierung neu geschaffener Effekten (STEFAN KRAMER/DIETER ZOBL, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 1064), dient entsprechend in aller Regel der Beschaffung der für die Unternehmensentwicklung erforderlichen finanziellen Mittel ("Corporate finance"; ZUFFERY, a.a.O., N. 4 zu Intro. Art. 1156-1186 OR; WALLER, a.a.O., S. 13 ff.) und führt, transaktional betrachtet, typischerweise zu einer Erhöhung des Gesamtbestandes an Effekten, während der Handel mit bereits ausgegebenen Effekten (Sekundärmarkt) nur eine Neuverteilung der Eigentumsverhältnisse zur Folge hat (WEBER, a.a.O., N. 13 zu Einleitung Börsenrecht). Angesichts dessen, dass öffentliche Platzierungen von neu geschaffenen Effekten spezifischen Publizitätsvorschriften unterstehen (vgl. etwa zum Emissionsprospekt für neu herausgegebene Aktien Art. 652a OR), ist die Frage, ob ein bestimmtes Effekt oder eine Transaktion dem Primär- oder dem Sekundärmarkt zuzuordnen ist, unter anderem auch unter Einbezug der Vorschriften über die Produkttransparenz (vorab Prospektpflicht) zu beantworten (Urteile 2C_1068/2017, 2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1; WALLER, a.a.O., S. 6, 101 ff.; zur Unterscheidung zwischen Erst- und Folgepublizität vgl. insbesondere MIRJAM EGGEN, Produktregulierung im Finanzmarktrecht, Habil. Bern 2015, S. 108, S. 173 ff., sowie zu Art. 35 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzdienstleistungen [FIDLEG, BBl 2018 3628] die Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz und zum Finanzinstitutsgesetz, BBl 2015 8971).