Citation: 4C.80/2000 04.04.2001 E. 3

3.- Die Vorinstanz erwog, die Klägerin habe mit Schreiben vom 15. November 1996 Nachbesserung verlangt. Die Beklagte habe darauf aufgrund des Ausbleibens des von der Klägerin zu bezahlenden restlichen Werklohnes am 22. November 1996 die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben. Aus diesem Grund sei die Beklagte mit der Nachbesserungsschuld nicht in Verzug geraten, weshalb diesbezüg- lich die Voraussetzungen für ein Vorgehen der Klägerin nach Art. 107 ff. OR nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin sei deshalb weiterhin an die von ihr getroffene Wahl der Nachbesserung gebunden gewesen, da sie mit dem Begehren um Nachbesserung ein Gestaltungsrecht ausgeübt habe. Ein Wandelungsrecht der Klägerin sei nicht gegeben, weshalb die Rücktrittserklärung vom 18. Dezember 1996 unbeachtlich sei. Die Klägerin bestreitet in der Berufung nicht, dass sie trotz der gerügten Mängel zur Zahlung des Werklohnes verpflichtet war und dass sie Nachbesserung verlangt hat. Sie bringt aber vor, sie habe bereits im kantonalen Verfahren behauptet, eine Nachbesserung des bestehenden Werkes sei objektiv unmöglich. Aus diesem Grund sei ihr Nachbesserungsbegehren als nichtig gemäss Art. 20 OR zu qualifizieren, womit die Wahlrechte von Art. 368 OR wieder auflebten und sie die Wandelung gültig erklärt habe. Die Vorinstanz habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie über die streitentscheidende Frage der objektiven Unmöglichkeit der Nachbesserung in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht Beweis abgenommen habe. a) Das Nachbesserungsrecht ist ein Gestaltungsrecht, durch dessen Ausübung eine Verpflichtung der Unternehmerin entsteht, den vertragsgemässen Zustand des Werkes herzustellen (Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. S. 459 Rz. 1702 mit Hinweisen). Wie sie diese Schuld erfüllt, steht ihr grundsätzlich frei (Bühler, Zürcher Kommentar, N. 116 und 125 zu Art. 368 OR; Gauch, a.a.O., S. 462 Rz. 1715; Alfred Koller, Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag,