Citation: 4A_429/2014 E. 6.2.3

6.2.3. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten waren bereits bei der Vorbereitung des Gesetzgebungsverfahrens thematisiert worden. In der Expertenkommission zur Revision des Obligationenrechts hatte Burckhardt vorgeschlagen, dem (heutigen) Art. 402 einen Absatz 3 anzufügen wie folgt: "Auch wenn er [der Auftraggeber] diesen Beweis leistet [gemeint: den Beweis des fehlenden Verschuldens], kann ihm nach richterlichem Ermessen dennoch ganzer oder teilweiser Ersatz eines Schadens auferlegt werden, der durch eine vom Beauftragten zum Zwecke der Ausführung des Auftrags vorgenommene vorwurfsfrei als zweckdienlich erachtete Handlung von erhöhter Gefahr begünstigt wurde." (Protokoll der Expertenkommission 1904, S. 45 f. und Zusammenstellung der Anträge und Anregungen zum VE 1905 S. 46). Der Vorschlag wurde nicht aufgenommen, ohne dass sich den Materialien weitere Anhaltspunkte entnehmen liessen. Burckhardt begründete seinen Vorschlag an einem Vortrag vor dem Schweizerischen Juristenverein unter Hinweis auf die unterschiedlichen Regelungen dieses historisch umstrittenen Problems in den Gesetzgebungen unserer Nachbarländer. Er war der Meinung, die schweizerische Lösung, die nur zwischen Aufwendungen und Schadenersatz bei Verschulden unterscheide, lasse berechtigte Ansprüche unberücksichtigt. Sie sei nur erklärbar im Hinblick auf die sonst resultierenden Abgrenzungsschwierigkeiten. Zwar sei man sich einig über die negative Abgrenzung, dass an eine allgemeine Haftung für jeden aus Anlass des Auftrags irgendwie zufällig erlittenen Schaden nicht zu denken sei. Schwierig sei dagegen die positive Begrenzung: Solle Haftung nur eintreten, wenn der Schaden unmittelbar aus auftragsgemässem Handeln und durch das aufgetragene Geschäft entstand, nicht aber lediglich bei Gelegenheit der Ausführung des Auftrags? Oder solle man eine Haftung annehmen, wenn der Schaden seinen Grund im bestimmten Inhalt des Auftrags hatte, jedoch eine Haftung verneinen, wenn er daraus resultierte, dass der Beauftragte "bei freier Marschroute" den Auftrag in bestimmter Weise ausführte, während er ihn auch anders hätte ausführen können? (Carl Christoph Burckhardt, Die Revision des Schweizerischen Obligationenrechts in Hinsicht auf das Schadensersatzrecht, ZSR 44/1903 S. 508).