Citation: 1P.570/2004 03.05.2005 E. 4.3

4.3.1 Bei der vorliegenden Videoaufnahme ist analog zur Telefonabhörung in BGE 109 Ia 244 festzuhalten, dass es nicht um ein an sich verbotenes Beweismittel geht. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist demnach die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Aufzeichnung wegen der dafür fehlenden Bewilligung eine Verwertung als Beweismittel ausschliesst, aufgrund einer Interessenabwägung zu beurteilen. 4.3.2 Einzelne Lehrmeinungen kritisieren die Vornahme einer Interessenabwägung in diesem Zusammenhang und äussern dabei hauptsächlich rechtsstaatliche Bedenken (Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 249; Roberto Fornito, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 248 ff.; Niklaus Ruckstuhl, Technische Überwachungen aus anwaltlicher Sicht, AJP 2005 S. 150 ff., 157). Teilweise wird gefordert, Beweismittel aus Überwachungen, die unter Missachtung der richterlichen Bewilligungspflicht erfolgt sind, müssten stets unverwertbar sein (Fornito, a.a.O., S. 210; Ruckstuhl, a.a.O., S. 157 bei Fn. 35). Eine andere Lehrmeinung hat sogar ein absolutes Verwertungsverbot bei allen rechtswidrig erhobenen Beweisen befürwortet (Walther J. Habscheid, Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, in: SJZ 89/1993 S. 185 ff., 187). Die herrschende Lehre hat dagegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise übernommen (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Band II, Bern 2000, Rz. 1371 ff.; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 567 f.; Hans Vest, St. Galler Kommentar zur BV, Art. 32 Rz. 32; Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 Rz. 6 ff.; Gérard Piquerez, Manuel de procédure pénale suisse, Zürich 2001, Rz. 1210 ff.; vgl. auch Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, Rz. 609). 4.3.3 Die dargelegte vereinzelte Kritik in der Lehre an der Interessenabwägung vermag nicht zu überzeugen: Zwar wird die staatliche Strafuntersuchung bei der Beweiserhebung durch Art. 5 Abs. 1 BV auf die Beachtung des Rechts und durch Art. 35 Abs. 1 BV auf die Wahrung der Grundrechte des Angeschuldigten verpflichtet. Ist das Beweismittel aber nicht an sich verboten, so genügt eine Interessenabwägung zur Sicherstellung des verfassungsrechtlich gebotenen fairen Verfahrens. In derartigen Fällen ist daran festzuhalten, dass nicht bereits aus dem verfahrensrechtlichen Verstoss bei der Beweisbeschaffung eine absolute Unverwertbarkeit gefolgert werden kann. 4.4 Der Beschwerdeführer kann ein absolutes verfassungsrechtliches Verwertungsverbot für die vorliegende Konstellation auch nicht aus Art. 7 Abs. 4 des zwischenzeitlich erlassenen Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) herleiten. Nach dieser Bestimmung dürfen Erkenntnisse aus einer Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, bei der die Genehmigung verweigert oder überhaupt nicht eingeholt wurde, weder für die Ermittlung noch zu Beweiszwecken verwendet werden. Die Behörde, welche die Überwachung angeordnet hat, muss in einem solchen Fall sämtliche entsprechenden Dokumente und Datenträger sofort aus den Strafverfahrensakten aussondern und vernichten. Allerdings wurde eine Regelung des Einsatzes von technischen Überwachungsgeräten durch die Strafverfolgungsbehörden, d.h. ausserhalb der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, im Rahmen des BÜPF bewusst ausgeklammert (Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998, BBl 1998 S. 4256 f., 4304). Das Verwertungsverbot von Art. 7 Abs. 4 BÜPF konkretisiert das verfassungsrechtliche Fairnessgebot auf bundesgesetzlicher Ebene im Anwendungsbereich dieses Erlasses. Die dabei gewählte Lösung schliesst nicht aus, dass ein Kanton in seinem Hoheitsbereich eine andere Konkretisierung vornimmt, die sich ihrerseits als verfassungskonform erweist. Die Grundsätze von Art. 7 Abs. 4 BÜPF, die für eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs gelten, müssen deshalb in einer kantonalen Regelung im Hinblick auf den strafprozessualen Einsatz technischer Überwachungsgeräte nicht übernommen werden. Wie noch genauer auszuführen ist (E. 5.1), stimmt das Instrument der Interessenabwägung gemäss § 41 Abs. 1 StPO/BL in der vorliegenden Konstellation mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung überein und ist insofern nicht zu beanstanden. 4.5 Überdies vermisst der Beschwerdeführer verlässliche Kriterien bei dieser Interessenabwägung. Deshalb schlägt er eine Präzisierung der Rechtsprechung in dem Sinne vor, dass erst bei sehr schweren Straftaten wie Mord eine Interessenabwägung zulässig sein soll. Zwar hat das Bundesgericht in BGE 109 Ia 244 erwogen, die rechtswidrig erlangte Telefonabhörung sei verwertbar, weil es um ein sehr schweres Delikt (Anstiftung zu Mord) gehe (BGE 109 Ia 244 E. 2b S. 247). Es bezog sich dabei aber auf die dort angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach war die Verwertbarkeit von rechtswidrig beschafften Beweisen als Ergebnis einer Interessenabwägung nicht nur bei schweren Delikten gegen Leib und Leben bejaht worden, sondern auch bei weiteren Delikten gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter. Dem entspricht die bereits dargelegte und vom Beschwerdeführer selbst wiedergegebene, neuere Formel des Bundesgerichts, dass das öffentliche Interesse an der Verwertbarkeit umso eher überwiegt, je schwerer die Straftat ist (BGE 130 I 126 E. 3.2 S. 132; vgl. E. 4.1.2). Entsprechend dürfte aufgrund der Rechtswidrigkeit der Beweisbeschaffung die Verwertbarkeit zur Verfolgung einer geringfügigen Straftat zu verneinen sein. Die Garantie eines fairen Strafverfahrens gegenüber dem Angeschuldigten und der grundrechtliche Schutz seines Privatlebens verlangen jedoch ebenso wenig eine Beschränkung der Interessenabwägung auf sehr schwere Delikte wie ein absolutes Verwertungsverbot (E. 4.3.3). Im Übrigen weist der vom Beschwerdeführer verwendete Begriff des sehr schweren Delikts keine klaren Konturen auf und ist deshalb von vornherein für sein Ziel einer grösseren Voraussehbarkeit der Wertungsentscheide ungeeignet. Somit ist die vom Beschwerdeführer geforderte Präzisierung der Rechtsprechung abzulehnen. 4.6 Aufgrund dieser Überlegungen ist an der Rechtsprechung zur Interessenabwägung als Grundlage für den Entscheid über die Verwertbarkeit eines rechtswidrig erlangten, aber nicht an sich verbotenen Beweismittels festzuhalten.