Citation: 6P.51/2003 10.09.2003 E. 10

Art. 4 des 7. ZP-EMRK bestimmt, dass niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz oder dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden darf (Absatz 1). Der Grundsatz "ne bis in idem" ergibt sich auch aus Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes II über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2). Er gilt nach der Praxis des Bundesgerichtes ausserdem als Grundsatz des Bundesstrafrechts und lässt sich direkt aus der Bundesverfassung ableiten (vgl. BGE 128 II 355 E. 5.2; 125 II 402 E. 1b S. 404;). Ein materiell rechtskräftiges Urteil in der gleichen Sache ist ein von Amtes wegen zu prüfendes Verfahrenshindernis (Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. Aufl. 2002, § 41.8). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Verbot der Doppelbestrafung jedoch nur, wenn dem Richter im ersten Prozess die rechtliche Möglichkeit zugestanden hat, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Gesichtspunkten zu würdigen (BGE 125 II 402 E. 1b S. 404; 122 I 257 E. 3 S. 260; 119 Ib 311 E. 3c S. 319). Voraussetzung für die Sperrwirkung des materiell rechtskräftigen Urteils ist ausserdem die Identität der Person und der Tat (BGE 122 I 257 E. 3 S. 260 mit Hinweis). 10.1 Zur Tatidentität finden sich in der Schweiz verschiedene Auffassungen: Im Sinne eines sehr engen Tatbegriffs wird einmal auf den konkreten Gegenstand der ersten Anklage bzw. des ersten Gerichtsverfahrens abgestellt, wobei die konkret angewendeten Normen mit berücksichtigt werden. Nach einer etwas weiteren Auffassung gilt demgegenüber als Tat, was der Richter unter Berücksichtigung des Anklageprinzips, seiner Aufklärungspflicht und des Grundsatzes "iura novit curia" festgestellt hat oder bei sorgfältiger Beurteilung hätte feststellen können. Nach der so genannten natürlichen Betrachtungsweise schliesslich ist das gesamte Verhalten, welches mit dem in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet, als Tat aufzufassen (Übersicht über die verschiedenen Auffassungen bei Ackermann/Ebensperger, Der EMRK-Grundsatz "ne bis in idem" - Identität der Tat oder Identität der Strafnorm?, in: AJP 1999 823 S. 833 f.). Vereinfachend wird nach der natürlichen Betrachtungsweise Identität angenommen, wenn die zu beurteilenden Lebenssachverhalte gleich sind (einfache Identität), während nach der gegenteiligen Ansicht Identität nur vorliegt, wenn auch die angewendeten Normen identisch sind (doppelte Identität) (Ackermann/Ebensperger, a.a.O., S. 824). Im Rahmen von Art. 4 Ziff. 1 des 7. ZP-EMRK stellt sich die Frage, ob der Begriff der "strafbaren Handlung" im Sinne der einfachen oder der doppelten Identität zu verstehen ist. 10.2 Das Bundesgericht hat in BGE 122 I 257 E. 6d und 7 festgehalten, wenn zwischen den in Frage stehenden Tatbeständen echte Gesetzeskonkurrenz (in Form von Idealkonkurrenz) bestehe, entstünden zwei Strafansprüche, welche in separaten Verfahren verfolgt werden dürften. Der Grundsatz "ne bis in idem" werde dadurch nicht verletzt. Damit geht das Bundesgericht davon aus, dass nur bei Vorliegen der doppelten Identität eine erneute Verfolgung ausgeschlossen sei. Nach diesem Entscheid kann nicht allein auf den Lebenssachverhalt abgestellt werden, sondern es ist auch auf die angewandte Norm und deren Strafzweck zu achten. In dem vom Beschwerdeführer genannten Entscheid geht es um den besonderen Fall der Anwendung des Gebots "ne bis in idem" auf dem Gebiet des Auslieferungsrechts (Urteil 1A.74/2000 vom 8. März 2000, publiziert in Pra 2000 Nr. 130 S. 761 ff.): Das Bundesgericht bejaht eine Verletzung des Gebots mit der Begründung, es stehe in beiden Verfahren derselbe Lebensvorgang in Frage. Dabei stellt es jedoch auf den Tatbeschrieb bzw. Schuldvorwurf gemäss dem ihm vorliegenden deutschen Strafbefehl ab, in welchem auch die Delikte aufgeführt sind, die dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden (E. 4c). Einem weiteren Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 6S.192/2001 vom 17. April 2001) liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Nach einem Verkehrsunfall wurde ein Verfahren wegen Verkehrsregelverletzung mangels Beweisen eingestellt. Das Bundesgericht hält die spätere Aufnahme eines Verfahrens wegen fahrlässiger Körperverletzung für unzulässig, da die Fahrlässigkeit die Verletzung einer Verkehrsregel voraussetze, das Vorliegen einer solchen jedoch nicht erneut geprüft werden könne (E. 2b und c). 10.3 Der EGMR befasst sich mit der Frage, wie der Begriff der "strafbaren Handlung" in Art. 4 Ziff. 1 des 7. ZP-EMRK zu verstehen ist, in den Urteilen Gradinger gegen Österreich vom 23. Oktober 1995 (Serie A, 328-C), Oliveira gegen die Schweiz vom 30. Juli 1998 (Recueil CourEDH 1998-V S. 1990), Fischer gegen Österreich vom 29. Mai 2001 sowie Göktan gegen Frankreich vom 2. Juli 2002. 10.3.1 Im Fall Gradinger bejaht der EGMR eine Verletzung von Art. 4 des 7. ZP-EMRK. Er anerkennt zwar, dass sich die zur Anwendung gebrachten Strafnormen hinsichtlich ihrer Natur und ihres Strafzweckes grundsätzlich unterscheiden, stellt aber allein auf den Lebenssachverhalt ab ("le même comportement", Urteil Ziff. 55). Damit wird der Begriff der "strafbaren Handlung" sehr weit im Sinne der einfachen Identität ausgelegt (Ackermann/Ebensperger, a.a.O., S.825). 10.3.2 Im Fall Oliveira verneint der EGMR demgegenüber eine Verletzung von Art. 4 des 7. ZP-EMRK mit der Begründung, durch eine Handlung seien zwei in Idealkonkurrenz stehende Tatbestände verwirklicht worden (Urteil Ziff. 26). 10.3.3 Im Fall Fischer erachtet der EGMR Art. 4 des 7. ZP-EMRK als verletzt, weil sich die beiden Straftatbestände, die zur Anwendung kommen, in ihren wesentlichen Elementen nicht unterscheiden (Urteil Ziff. 29). Dabei wird ausgeführt, das Verbot der Doppelverfolgung bzw. Doppelbestrafung gelte, wenn die Auslegung der in Frage stehenden Straftatbestände ergebe, dass die Anwendung der einen Strafnorm jene der anderen ausschliesse, weil der eine Straftatbestand den Unrechtsgehalt des anderen gänzlich umfasse (Urteil Ziff. 25). Wenn auch der EGMR hier eher am Fall Grüninger anknüpft als am Fall Oliveira, schliesst die zitierte Erwägung jedenfalls nicht generell aus, dass ein Betroffener für denselben Lebenssachverhalt aufgrund von zwei in Idealkonkurrenz stehenden Strafnormen verfolgt und bestraft werden kann. Der EGMR will jedoch selber prüfen, ob die Strafnormen kumulativ zur Anwendung kommen können oder nicht, und zwar auch dann, wenn das nationale Recht echte Konkurrenz zwischen den in Frage stehenden Strafnormen statuiert (Urteil Ziff. 14 und 25). 10.3.4 Im Fall Göktan verneint der EGMR erneut eine Verletzung von Art. 4 des 7. ZP-EMRK mit der Begründung, wie im Fall Oliveira erfülle hier derselbe deliktische Lebenssachverhalt zwei unterschiedliche Straftatbestände, die in Idealkonkurrenz zueinander stünden (Urteil Ziff. 50). 10.4 Vorliegend endete das erste Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer weder mit einer Verurteilung noch mit einem Freispruch. Es kam vielmehr dadurch zum Abschluss, dass der Vorsitzende des zuständigen Gerichts die Anklage nicht zuliess, weil die Strafverfolgung der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff.1 StGB) bei Anhebung der Strafuntersuchung verjährt war (Präsidialverfügung vom 19.Februar 1999). In seiner Verfügung über die Nichtzulassung der Anklage beschränkte der Vorsitzende des zuständigen Gerichts seine Prüfung auf die Frage der Verjährung des Tatbestandes gemäss Art. 187 StGB. Der zu Grunde liegende Lebenssachverhalt und dessen Subsumtion unter den Straftatbestand war nicht Gegenstand seiner Prüfung. Dazu wäre allein das Gericht im Fall einer Zulassung der Anklage zuständig gewesen. Nach den Ausführungen des Obergerichts hätte auch nur das Gericht die Möglichkeit gehabt, die Anklage zur Korrektur zurückzuweisen, damit darin der Vorwurf der sexuellen Nötigung aufgenommen und der Anklagesachverhalt entsprechend erweitert werde; dem Vorsitzenden des Gerichts stand dieses Recht nicht zu (angefochtenes Urteil S.11f.). Es kann somit nicht gesagt werden, dass im vorliegenden Verfahren eine Frage erneut zur Beurteilung stehe, über welche schon im früheren Verfahren entschieden worden wäre oder bei sorgfältiger Prüfung hätte entschieden werden können. 10.5 Gemäss den allgemeinen Regeln des Strafgesetzbuches gilt für die Verfolgung von Straftaten, die mit Zuchthaus bedroht sind, eine relative Verjährungsfrist von zehn Jahren (Art. 70 Abs. 2 StGB). Diese Regelung ist auf den Tatbestand der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs.1 StGB) anwendbar, nach welchem der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren verurteilt worden ist. Für den Tatbestand gemäss Art. 187 Ziff.1 StGB richtete sich die Verjährungsfrist demgegenüber nicht immer nach den allgemeinen Bestimmungen. Die ursprüngliche Verjährungsfrist von zehn Jahren wurde mit dem per 1.Oktober 1992 in Kraft tretenden Art. 187 Ziff.5 StGB auf fünf Jahre reduziert. Seit der Aufhebung dieser besonderen Bestimmung per 31.August 1997 gilt wieder die allgemeine zehnjährige Frist. Die Handlungen des Beschwerdeführers zum Nachteil seiner beiden Töchter gehen auf die Zeit vor Oktober 1992 zurück. Im Zeitpunkt der Anhebung der Strafuntersuchung galt jedoch die fünfjährige Frist, was in Anwendung der lex mitior zur Nichtzulassung der Anklage führte (Präsidialverfügung vom 19. Februar 1999 S. 2 ff.). Die Strafverfolgung derselben Tathandlungen ist demnach unter dem Gesichtspunkt des einen Tatbestandes (Art. 187 Ziff. 1 StGB) verjährt, während die Frist für die Strafverfolgung bei Subsumtion unter den anderen Tatbestand (Art. 189 Abs. 1 StGB) noch nicht abgelaufen ist. Die Verjährungsfrist, deren Ablauf den Grund für die Beendigung des ersten Verfahrens gegen den Beschwerdeführer bildete, knüpft somit an den Rechtstatbestand an. Da der Rechtstatbestand und nicht der Lebenssachverhalt für die Nichtzulassung der ersten Anklage den Ausschlag gab, kann die Identität des Lebenssachverhalts für sich allein keine Sperrwirkung entfalten. 10.6 Zudem besteht zwischen den in Frage stehenden Straftatbeständen Idealkonkurrenz: Art. 187 StGB dient dem Schutz der sexuellen Entwicklung der Kinder, wohingegen Art. 189 StGB die sexuelle Freiheit schützt (BGE 119 IV 309 E. 7a). 10.7 Aus diesen Gründen ist vorliegend die Verletzung des Gebots "ne bis in idem" zu verneinen. Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen zur Frage, ob der zur Beurteilung stehende Lebenssachverhalt in den zwei Verfahren möglicherweise ohnehin als bloss teilweise identisch zu betrachten ist und auch aus diesem Grund keine Verletzung angenommen werden kann. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.