Citation: C 62/02 07.08.2002 E. 2

2.- a) Mit der Bestimmung, dass der saisonal bedingte Arbeitsausfall nicht entschädigungsberechtigt ist, will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrend Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 Erw. 2a). Der Arbeitsausfall muss daher aussergewöhnlich und erheblich sein. Mit Schwankungen der Auftragslage im Jahresverlauf ist insbesondere im Baugewerbe, das einen Auftragsrückgang in den Wintermonaten in Kauf zu nehmen hat, zu rechnen (ARV 1993/1994 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz 398 f. mit Hinweisen). b) Die Bestimmung von Art. 54a AVIV, wonach der Arbeitsausfall des laufenden Jahres mit demjenigen der beiden Vorjahre zu vergleichen ist, hat der Bundesrat erst auf den 1. Januar 2000 in Kraft gesetzt. Es hat sich dazu noch keine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet. Insbesondere lässt die Bestimmung offen, was unter Arbeitsausfall zu verstehen ist. c) Grundsätzlich berechnet sich der Arbeitsausfall durch den Vergleich der Sollstunden mit den effektiv geleisteten Stunden. Da aber das Gesetz nur Arbeitsausfälle aus wirtschaftlichen Gründen entschädigt, sind Ausfälle, die aus anderen, die Auftragslage nicht betreffenden Gründen entstanden sind, auszunehmen. Dies hat auch der Beschwerdeführer erkannt, fallen doch nach seinem Merkblatt zur Kurzarbeitsentschädigung sämtliche bezahlten und unbezahlten Absenzen für Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär etc. nicht unter die Arbeitsausfälle (S. 16), da sie eben nicht wirtschaftlich bedingt sind. Dasselbe ergibt sich aus den Anweisungen im Erhebungsbogen der Arbeitslosenversicherung. d) Die Frage, ob auch witterungsbedingte Ausfälle als Ausfallstunden gemäss Art. 54a AVIV zu berücksichtigen sind, beurteilt sich demgemäss danach, ob bei günstiger Witterung von der Auftragslage her überhaupt hätte gearbeitet werden können. Hätte die Auftragslage Arbeiten zugelassen, kann nicht davon gesprochen werden, der Ausfall sei wirtschaftlich bedingt gewesen. Derartige, rein witterungsbedingte Ausfälle werden denn auch nicht durch Kurzarbeits-, sondern durch Schlechtwetterentschädigung vergütet (Art. 43 Abs. 1 AVIG). Folgerichtig wird eine Schlechtwetterentschädigung nicht ausgerichtet, wenn der Arbeitsausfall nur mittelbar auf das Wetter zurückzuführen und durch Kundenausfälle oder Terminverzögerungen, also wirtschaftlich bedingt ist (Art. 43a Abs. 1 AVIG). Dies wird dem Sinn der Schlechtwetterentschädigung, welche den Arbeitnehmer vor witterungsbedingten, nicht aber wirtschaftlichen Arbeitsausfällen schützen soll, gerecht. Demgemäss setzt die Kurzarbeitsentschädigung eine ungenügende, die Schlechtwetterentschädigung eine genügende oder gute Auftragslage voraus. e) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die in den Vorjahren erlittenen, witterungsbedingten Ausfälle nicht als Ausfallstunden zu betrachten sind, wenn zu jenem Zeitpunkt eine genügende Auftragslage bestanden hat und die Ausfälle daher nicht wirtschaftlich bedingt waren. f) Das seco führt dagegen aus, bei dieser Betrachtungsweise würde Missbräuchen Tür und Tor geöffnet. Ein Arbeitgeber könne Arbeitsausfälle in den Vorjahren als witterungsbedingt deklarieren, um darauf folgend uneingeschränkt Kurzarbeitsentschädigung geltend machen zu können. Dieser Einwand ist unbegründet: Ob der Arbeitsausfall in den Vorjahren wirtschaftlich oder durch die Witterung bedingt war, kann die Verwaltung ohne weiteres feststellen: Ist, wie im vorliegenden Fall, eine Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet worden, können die Ausfälle nicht wirtschaftlich bedingt sein. Ist dagegen Kurzarbeitsentschädigung bezahlt worden, liegen wirtschaftlich bedingte Ausfälle vor, die sich der Gesuchsteller beim Vergleich mit dem Ausfall des laufenden Jahres anrechnen lassen muss.