Citation: BGE 143 IV 249 E. 2.2

et 6B_320/2013 du 29 août 2013 consid. 3, ce dernier arrêt étant critiqué en doctrine sous l'angle de l'art. 2 par. 2 let. b de la Directive sur le retour, cf. CATHERINE HAGUENAU-MOIZARD, La pénalisation du séjour irrégulier en droit européen, en droit français et en droit suisse, Stephan Breitenmoser et al. [éd.], in Schengen et Dublin en pratique, 2015, p. 183; ALEXANDRA BÜCHLER, die Konsequenzen des rechtswidrigen Aufenhalts von Drittstaatsangehörigen in der Schweiz, in Annuaire du droit de la migration 2015/2016, p. 107). Dans deux arrêts du 11 mars 2013 (arrêts 6B_617/2012 et 6B_618/2012 consid. 1.5), le Tribunal fédéral a admis les recours formés par le Ministère public contre les classements prononcés en faveur de prévenus du chef de séjour illégal (peines privatives de liberté de 3 mois prononcées en première instance), considérant que toutes les mesures administratives raisonnables en vue du renvoi avaient été entreprises (notamment demandes d'établissement de papiers de voyage) et retenant que les prévenus refusaient de rentrer BGE 143 IV 249 S. 258 volontairement dans leur pays. Par ailleurs, tenant compte des circonstances des cas d'espèce, le Tribunal fédéral a considéré que les peines privatives de liberté de 3 mois, prononcées en première instance, n'étaient pas de nature à empêcher ou entraver l'expulsion des prévenus (arrêts 6B_617/2012 et 6B_618/2012 du 11 mars 2013 consid. 1.5, ces arrêts ont été commentés en doctrine, cf. MINH SON NGUYEN, Jurisprudence et analyses du 1er janvier au 30 juin 2013, Dang/Petry [éd.], in Actualité du droit des étrangers, 2013, vol. 1,p. 57, selon lequel le manque de collaboration des prévenus n'est pas pertinent dès lors qu'il appartient, dans ce cas, à l'Etat d'entreprendre des mesures coercitives au sens de l'art. 8 de la Directive sur le retour; HAGUENAU-MOIZARD, op. cit., p. 182 et BÜCHLER, op. cit., p. 106, considèrent quant à elles que ces arrêts respectent la Directive sur le retour, respectivement la jurisprudence européenne). Dans un arrêt du 19 avril 2013 (arrêt 6B_713/2012 consid. 1.5), le Tribunal fédéral a considéré qu'à la lumière de la jurisprudence européenne, la seule affirmation du ressortissant étranger selon laquelle il ne souhaitait pas quitter la Suisse n'était pas suffisante pour fonder sa culpabilité de séjour illégal, en l'absence de mise en place de mesures administratives. Il ressortait toutefois des pièces du dossier que le prévenu avait été renvoyé de force en 2001, qu'il faisait l'objet d'une décision de renvoi prononcée en 2009, que la police cantonale compétente était chargée de son expulsion et qu'il avait par la suite disparu. Le Tribunal fédéral a ainsi retenu que toutes les démarches administratives raisonnables pour l'exécution du renvoi avaient été entreprises et a rejeté le recours formé contre la condamnation du recourant à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour séjour illégal (arrêt 6B_713/2012 du 19 avril 2013 consid. 1.5). Par arrêt du 5 août 2014, le Tribunal fédéral a considéré que le prononcé d'une peine pécuniaire de 40 jours-amende avec sursis n'empêchait pas ni n'entravait la procédure de retour de sorte que cette condamnation du chef de séjour illégal ne prêtait pas flanc à la critique (arrêt 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 3). Il ressortait de l'état de fait de cette affaire que les autorités administratives n'avaient entrepris aucune mesure de contrainte dès lors que le recourant semblait organiser personnellement son retour (arrêt 6B_139/2014 du 5 août 2014 consid. 3). Dans des arrêts plus récents, le Tribunal fédéral a admis les recours formés contre la condamnation du chef de séjour illégal, faute pour les autorités administratives compétentes d'avoir entrepris les mesures de contrainte nécessaires en vue du renvoi (arrêts 6B_1172/2014 BGE 143 IV 249 S. 259 du 23 novembre 2015; 6B_106/2016 du 7 décembre 2016). Dans l'arrêt 6B_1172/2014, le Tribunal fédéral a en outre considéré que la peine pécuniaire (60 jours-amende) était propre à entraver et à retarder le retour de la recourante et contrevenait à la Directive sur le retour. La recourante a dès lors été acquittée (arrêt critiqué par BÜCHLER, op. cit., p. 108, selon laquelle, cet arrêt semble, d'une part, reconnaître une priorité générale de la procédure de renvoi sur la procédure pénale, indépendamment du type de peine prononcée et, d'autre part, omettre que l'arrêt Sagor retient précisément qu'une peine pécuniaire n'entrave pas la procédure de renvoi). Dans son arrêt 6B_106/2016 du 7 décembre 2016, le Tribunal fédéral a jugé que la peine privative de liberté de 45 jours infligée au recourant contrevenait à la Directive sur le retour, la procédure de renvoi n'ayant pas été menée jusqu'à son terme sans succès. L'arrêt cantonal a été annulé et renvoyé à la cour cantonale pour nouvelle décision.