Citation: BGE 124 III 355 E. 4a

Auf die gesetzliche Vermutung gemäss Art. 543 Abs. 3 OR kann sich einerseits der handelnde Geschäftsführer gegenüber seinen Mitgesellschaftern, anderseits aber auch der Dritte berufen (SIEGWART, a.a.O., N. 10 zu Art. 543 OR). Diese beiden Anwendungsfälle gilt es auseinander zu halten. Das Schutzbedürfnis ist verschieden. Im internen Verhältnis zu den Mitgesellschaftern geht es darum, den handelnden Gesellschafter in seinem Vertrauen darauf zu schützen, dass ihm die Mitgesellschafter in dem Umfange, in dem sie ihm die Geschäftsführung überlassen, auch die entsprechende Vertretungsbefugnis zugestehen. Die massgebende, die gesetzliche Vermutung rechtfertigende Vertrauensgrundlage ist insoweit deshalb in den - ausdrücklichen oder stillschweigenden - internen Abmachungen über die Geschäftsführung (vgl. Art. 535 OR) zu sehen. Im Verhältnis zu Dritten soll Art. 543 Abs. 3 OR dagegen deren Vertrauen darauf schützen, dass ein Gesellschafter, dem die Geschäftsführung überlassen ist, auch mit der entsprechenden Vertretungsmacht ausgestattet ist (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 432). Hier ist als Vertrauensgrundlage weder ausreichend noch notwendig, dass dem handelnden Gesellschafter gesellschaftsintern die Geschäftsführung hinsichtlich der fraglichen Handlungen tatsächlich zusteht. Entscheidend ist vielmehr, auf welche Geschäftsführungsbefugnis der aussenstehende Dritte aufgrund des Verhaltens der Beteiligten nach Treu und Glauben schliessen durfte und musste. Da nach Art. 535 Abs. 1 OR die Geschäftsführung, soweit nichts anderes vereinbart oder beschlossen ist, allen Gesellschaftern zusteht, genügt es, wenn die Beteiligten gegen aussen hin - ausdrücklich oder stillschweigend - das Bestehen einer einfachen Gesellschaft kundtun, ohne den Geschäftspartnern Anhaltspunkte dafür zu geben, dass die Geschäftsführungsbefugnis bestimmter Gesellschafter beschränkt oder ausgeschlossen wäre. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden BGE 124 III 355 S. 359 Person ableiten können, vermag schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (vgl. PATRY, a.a.O., S. 204; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 24 zu Art. 544 OR; siehe auch BGE 81 II 520 E. 2 S. 524 f.). Ist solches Vertrauen aber gegeben, dann können sich die Gesellschafter der Vertretungswirkung nicht dadurch entziehen, dass sie die Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR "umstossen", indem sie nachweisen, dass es aufgrund ihrer internen Abmachungen an der Vertretungsmacht fehlte. Insoweit bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbar ist (BGE 118 II 313 E. 3b S. 318; 116 II 707 E. 1b S. 709); eine blosse Umkehr der Beweislast vermöchte Dritte, die sich in guten Treuen auf die Vertretungsmacht des geschäftsführenden Gesellschafters verlassen haben, nur ungenügend zu schützen (TERCIER, a.a.O., S. 696 Rz. 5707; PATRY, a.a.O., S. 250; vgl. auch HIRSCH, a.a.O., S. 413 f.). Konnte der aussenstehende Geschäftspartner aufgrund des Verhaltens der Gesellschafter nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der für die Gesellschaft auftretende Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist, so ist den Mitgesellschaftern im Übrigen auch der Einwand verwehrt, der sich als Vertreter ausgebende Gesellschafter sei in Wirklichkeit gar nicht geschäftsführungsberechtigt gewesen. Fehlt es hingegen an einem berechtigten Vertrauen des Dritten in das Bestehen einer einfachen Gesellschaft mit entsprechender Geschäftsführungsbefugnis der Beteiligten, so gelangt Art. 543 Abs. 3 OR gar nicht zur Anwendung. Der Dritte kann sich diesfalls nicht auf die gesetzliche Vermutung der Vertretungsmacht stützen (PATRY, a.a.O., S. 250; PESTALOZZI/WETTENSCHWILER, a.a.O.; ebenso Cour de justice des Kantons Genf in SJ 1982, S. 254; TERCIER, a.a.O, S. 695 Rz. 5705; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, N. 5 zu Art. 543 OR; anders MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 267 Rz. 61, die anzunehmen scheinen, gegenüber bösgläubigen Dritten sei die Vermutung zwar grundsätzlich ebenfalls anwendbar, aber widerlegbar), so dass die Vertretungswirkung nach den allgemeinen Regeln nur eintritt, wenn der Dritte nachzuweisen vermag, dass die Handlungen des für die Gesellschaft auftretenden Gesellschafters entweder - entgegen dem äusseren Anschein - doch auf einer internen Ermächtigung der übrigen Gesellschafter beruhten (Art. 32 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR) oder aber von diesen nachträglich genehmigt worden sind (Art. 38 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 543 Abs. 2 OR). BGE 124 III 355 S. 360