Citation: 9C_152/2009 18.11.2009 E. 6

Das kantonale Gericht hat zwar die Beschwerdeverfahren zur Einholung der Strafakten betreffend A.________ sistiert und festgestellt, dass dieser mit rechtskräftigem Urteil vom 17. April 2008 im Zusammenhang mit seiner Funktion als Präsident der Kinderkrippen Y.________ und X.________ vom Bezirksgericht der mehrfachen Misswirtschaft im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 29 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Verbindung mit Art. 29 StGB sowie der mehrfachen Vergehen gegen das AHVG im Sinne von Art. 87 Abs. 3 und 6 AHVG in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 AHVG im Sinne der Anklage schuldig gesprochen worden sei, nachdem er den ihm gemäss Anklageschrift vorgeworfenen Sachverhalt eingestanden hatte. Die Vorinstanz hat aber zum strafrechtlich relevanten Verhalten von A.________ keine weiteren Feststellungen getroffen. Damit hat sie den Sachverhalt unvollständig festgestellt, weshalb das Bundesgericht diesbezüglich nicht gebunden ist (Art. 97 Abs. 1 BGG). 6.1 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N. 49). Die Bestimmung entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V 219 E. 4a S. 223; 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b, Urteil H 182/06 vom 29. Januar 2008, je mit Hinweisen). 6.2 Diese Grundsätze gelten auch für Mitglieder eines Vereinsvorstandes. Im Verein ist der Vorstand als oberstes Exekutivorgan berechtigt und zugleich verpflichtet, die ihm von Gesetz, Statuten und Vereinsbeschlüssen zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen (vgl. Anton Heini, in: Honsell/Vogt/Geiser, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht - Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl., Basel 2002, N. 12 zu Art. 69 ZGB; Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, Vereine, Bern 1990, N. 60 f. zu Art. 69 ZGB), wozu nebst der Vertretung nach aussen insbesondere die Geschäftsführung im engeren Sinne (wie Organisation des Rechnungswesens und Buchführungspflicht, Anlage des Vereinsvermögens und weitere Verwaltungsaufgaben; Riemer, a.a.O., N. 60 zu Art. 69 ZGB) oder, falls kraft statutarischer Ermächtigung eine Delegation einzelner Geschäftsführungsaufgaben an ein unteres Exekutivorgan (z.B. Geschäftsleitungs- oder Revisionsstelle) stattgefunden hat, deren Oberleitung und Kontrolle gehört (vgl. Christian Brückner, Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, S. 354 f. Rz. 1175; vgl. auch AHI 2002 S. 52 E. 3a, H 200/01; SVR 2005 AHV Nr. 18 S. 59, H 86/02, E. 5.3.1, Urteil H 77/03 vom 18. Januar 2005 E. 6.3 in fine). Zwar können einzelne Geschäftsführungsfunktionen delegiert werden. Zur Wahrung der geforderten Sorgfalt gehört jedoch neben der richtigen Auswahl des geeigneten Mandatsträgers auch dessen Instruktion und Überwachung. So kann sich der Geschäftsführer allein durch Delegation der Aufgaben nicht seiner Verantwortung entledigen. Dies gilt für einen Vereinspräsidenten (AHI 2002 S. 51, H 200/01) ebenso wie für einen Verwaltungsrat (BGE 123 V 15 Erw. 5b), einen geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH (AHI 2000 S. 220) oder einen Stiftungsrat (Urteil H 14/00 vom 30. Juli 2001). 6.3 Zwar besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden 1 und 2 keine Veranlassung, bei einem Verein wegen der Ehrenamtlichkeit des Mandats eine weniger strenge Haftung anzuwenden als bei einer AG. Ehrenamtlichkeit bedeutet einzig, dass für die zu Gunsten des Vereins erbrachten Leistungen keine Entschädigung beansprucht wird. Auch mit der Übernahme eines Ehrenamtes unterwirft sich indessen der Mandatsträger den statutarischen und gesetzlichen Pflichten. Die Ehrenamtlichkeit führt nicht dazu, dass diese Pflichten weniger sorgfältig wahrgenommen werden dürfen und ändert nichts daran, dass auf ausbezahlten Löhnen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden müssen und die Verantwortlichen für eine allfällige Nichtablieferung dieser Beiträge einzustehen haben. Die in Art. 52 AHVG konstituierte Arbeitgeberhaftung und die damit verbundene Organhaftung unterscheidet nicht nach der Rechtsform des Arbeitgebers (Urteil H 210/01 vom 13. November 2001). Auch kann sich ein Vorstandsmitglied entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin 1 gerade nicht auf den (im Strassenverkehrsgesetz geltenden) Vertrauensgrundsatz stützen, sondern hat ebenso wie ein nicht geschäftsführender Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch zu hinterfragen und allenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen. Hier fällt indes entscheidend ins Gewicht, dass der als Präsident und Kassier des Vereins amtende A.________ unter anderem der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gesprochen wurde, weil er sämtliche dem Vereinsvorstand vorgelegten Betriebsrechnungen, Bilanzen und den Bericht der (fiktiven) Revisionsgesellschaft B.________ frei erfand und verschiedene Unterschriften, unter anderem der Aktuarin und der Revisionsstelle, fälschte. Der Vereinsvorstand setzte sich anlässlich der Vorstandssitzungen jeweils mit den vorgelegten Zahlen auseinander; aus den Betriebsrechnungen selbst ergaben sich jedoch keinerlei Hinweise, dass diese nicht pflichtgemäss erstellt worden wären. So wurde bereits anlässlich der Vorstandsitzung vom 25. April 2001 von A.________ eine Aufstellung "Investitionen & Versicherungsprämien Kinderkrippe Y.________ per 25. April 2001" sowie "monatliche Einnahmen/Ausgaben per 25. April 2001" aufgelegt. An der Sitzung vom 9. Januar 2002 präsentierte A.________ eine Betriebsrechnung bis 31. Oktober 2001 und eine Betriebsrechnung September/Oktober 2001. An der Sitzung vom 27. Februar 2002 wurde zudem das Budget 2002 aufgelegt und an der Sitzung vom 24. April 2002 festgehalten, dass der Abschluss provisorisch erstellt und ein Gewinn von etwa Fr. 3'000.- erwirtschaftet worden sei. Sodann wurde an der Vorstandssitzung vom 14. August 2002 der Halbjahresabschluss besprochen und verschiedene Hinweise protokolliert, so etwa, dass man ab August/September voraussichtlich auf Budgetkurs sei und, betreffend Rechnungsfehlern, dass A.________ die Betriebsrechnung bereinige. Noch an der Vorstandssitzung vom 18. September 2003 wurde festgehalten, der Halbjahresabschluss sei erstellt, es liege eine ausgeglichene Bilanz vor. Schliesslich wurde am 6. November 2003 die Bilanz bis September 2003 präsentiert. 6.4 Soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführenden vorwirft, eine Kontrolle des Kassiers hätte nicht stattgefunden, und fordert, die Vorstandsmitglieder hätten selbst dafür sorgen müssen, dass die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeberpflichten eingehalten werden, dass sie also beispielsweise selbst Zahlungsbelege hätten einholen oder sich über den Stand einzelner Verbindlichkeiten erkundigen sollen, insbesondere gegenüber der Ausgleichskasse, kann ihr - unter den hier gegebenen besonderen Umständen - bis zum Zeitpunkt der Generalversammlung vom 29. April 2004 nicht gefolgt werden: Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts ergab sich aus den dem Vorstand vorgelegten Zahlen und Berichten keinerlei Anlass, an deren Richtigkeit zu zweifeln und deshalb weitergehende Auskünfte einzuholen. Vielmehr waren die Betriebs- und Jahresrechnungen in bilanztechnischer Hinsicht plausibel und können insofern nicht als rudimentär bezeichnet werden, als sie die wesentlichen Posten eines Krippenbetriebes enthielten. Zudem wurde stets eine ausgeglichene Rechnung präsentiert. Insbesondere korrelierten in den vom Kassier vorgelegten Jahresrechnungen die als eigener Posten aufgeführten AHV-Beiträge entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts mit der berücksichtigten Lohnsumme; es bestanden auch keine konkreten Hinweise, dass diese Beiträge nicht beglichen worden wären. Weitere Verdachtsmomente hat auch die Vorinstanz nicht festgestellt. Zudem funktionierte der Krippenbetrieb, was aus damaliger Sicht ebenfalls weder auf ein unlauteres Vorgehen von A.________ noch auf eine schlechte Finanzlage schliessen liess. Auch die Revisorinnen hatten keine Einwände erhoben. Dass diese die Revision nicht pflichtgemäss durchführten, wie sich aus Aussagen des A.________ im Strafverfahren allenfalls schliessen lässt, kann den Beschwerdeführenden nicht angelastet werden (Urteil H 182/06 vom 29. Januar 2008). Zudem ist es für einen nicht geschäftsführenden Verwaltungsrat unüblich (H 182/06, E. 6.3), einzelne Zahlungsbelege einzufordern, was auch für nicht geschäftsführende Vorstandsmitglieder gelten muss. Eine Pflicht zur Nachfrage bei der Ausgleichskasse, also dem Kreditor selbst, besteht im Rahmen von Art. 52 AHVG nicht (Urteile H 182/06 vom 29. Januar 2008 und H 320/99 vom 14. März 2001, E. 4c/bb), es sei denn, es lägen besondere Umstände vor, was hier nicht zutrifft. 6.5 Anlass zu besonderer Vorsicht bot sich erst, als Unstimmigkeiten betreffend die Revision der Jahresrechnung 2003 auftraten. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, wurde die von der Firma C.________ angeblich erstellte Rechnung von der Revisionsgesellschaft B.________ revidiert. Der Revisionsbericht wurde sodann an der Generalversammlung vom 29. April 2004 vom "Revisor Frau U.________, Firma C.________" verlesen. In diesem Zeitpunkt hätte den Vorstandsmitgliedern auffallen müssen, dass die Revision nicht von den gemäss Protokoll der Sitzung vom 29. August 2001 gewählten Revisorinnen, sondern von einer ihnen unbekannten Gesellschaft durchgeführt worden war. Dass die Vorstandsmitglieder ab diesem Zeitpunkt weder bezüglich der Revisionsstelle nachfragten noch die vorgelegten Zahlen kritisch würdigten oder sonst weitere Auskünfte einholten - solche Kontrollaktivitäten sind weder aus den Sitzungsprotokollen ersichtlich noch werden solche behauptet, - ist als grobfahrlässiges Verhalten zu qualifizieren. Für den ab diesem Zeitpunkt entstandenen Schaden ist deshalb von einer Schadenersatzpflicht auszugehen. Nachdem die Beschwerdeführerin 1 nach den insoweit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf die Generalversammlung vom 8. Mai 2003 aus dem Vereinsvorstand ausgetreten war, entfällt ihre Haftung. Hingegen sind der Beschwerdeführer 2, der am 8. Mai 2003 neu in den Vorstand eintrat, und die Beschwerdeführerin 3, welche beide ihr Amt bis zur Konkurseröffnung ausübten, für den ab dem Zeitpunkt der Generalversammlung vom 29. April 2004 entstandenen Schaden, mithin für die ab diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Beiträge zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten und Verzugszinsen schadenersatzpflichtig. Die Sache ist deshalb an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie den Schaden in masslicher Hinsicht neu festsetze.