Citation: 4C.172/2006 30.10.2006 E. 4

Für den Fall, dass eine Kürzung nicht ohnehin ausgeschlossen sei, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass kein Anlass bestehe, eine Kürzung vorzunehmen. Den Klägern sei der Nachweis der Übermässigkeit nicht gelungen. Auch habe sich die Vorinstanz auf blosse Vermutungen gestützt, welche der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen, ohne die Beweisanträge der Kläger abzunehmen. Durch die reduzierte Konventionalstrafe werde nicht einmal der Schaden gedeckt, den der Beklagte tatsächlich erlitten habe. Es sei aber nicht vom tatsächlichen, sondern vom höchstmöglichen Schaden auszugehen. 4.1 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Art. 8 ZGB; BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109 mit Hinweisen). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten (C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 181). Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 18 zu Art. 163 OR). 4.2 Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109), bedeutet dies allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (BGE 114 II 264 E. 1a; Albert Scherrer, a.a.O., S. 30; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., N. 4050 f. S. 342; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 15 zu Art. 163 OR). Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 103 II 129 E. 4 S. 136 mit Hinweis; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 16 zu Art. 163 OR). 4.3 Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren (beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann). Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109), sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen (Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 163 OR; vgl. auch Becker, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 163 OR). Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann (C. Jürgen Brönnimann, a.a.O., S. 181), ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen abschätzen lässt (vgl. BGE 114 II 264 E. 1a; Albert Scherrer, a.a.O., S. 28). 4.4 Vor diesem Hintergrund sind die Vorbringen des Beklagten zu prüfen, soweit sie den Voraussetzungen der eidgenössischen Berufung genügen, was über weite Strecken nicht der Fall ist. 4.4.1 Die Vorinstanz ging davon aus, der Beweis der tatsächlichen Grundlagen für die Annahme eines Missverhältnisses sei erbracht. Indem der Beklagte dies in Abrede stellt, kritisiert er die Beweiswürdigung der Vorinstanz, was im Berufungsverfahren nicht zulässig ist (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13). 4.4.2 Nicht einzutreten ist auf die Berufung, soweit der Beklagte die aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung gezogenen Schlüsse der Vorinstanz kritisiert, denn die Vorinstanz hat sich für die Annahme des Missverhältnisses nicht ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt, sondern vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles berücksichtigt, wie namentlich die Kürze der zwischen Vertragsabschluss und -auflösung verstrichenen Zeit und die Tatsache, dass der Beklagte im kantonalen Verfahren nicht offen gelegt hat, in welcher Höhe er allenfalls Maklergebühren schuldet. Diese Indizien hat die Vorinstanz im Lichte der allgemeinen Lebenserfahrung gewürdigt, so dass auch insoweit für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung vorliegt (BGE 123 III 241 E. 3a S. 243; 117 II 256 E. 2b S. 258 f., je mit Hinweisen). 4.4.3 Nicht stichhaltig ist der Einwand, die Vorinstanz habe sich auf blosse Mutmassungen gestützt, statt die von den Klägern beantragten Beweise abzunehmen. Im Abstellen auf blosse Vermutungen statt der Abnahme von Beweisen kann zwar eine Verletzung des aus Art. 8 ZGB hergeleiteten Anspruchs auf Beweis liegen (BGE 112 II 268 E. I 3c S. 281). Dieser Anspruch gewährt dem Beklagten auch das Recht, in Bezug auf die tatsächlichen Grundlagen zur Annahme eines Missverhältnisses zum Gegenbeweis zugelassen zu werden, um beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden Sachbehauptung wachzuhalten und diesen dadurch vereiteln zu können (BGE 130 III 321 E. 3.4 S. 326; 115 II 305, je mit Hinweisen). Dies setzt aber entsprechende prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge des Beklagten voraus (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 114 II 289 E. 2a S. 290, je mit Hinweisen). Dass der Beklagte diese gestellt hätte, zeigt er nicht auf, sondern verweist auf die von den Klägern gestellten Beweisanträge. Aus einer allfälligen Verletzung des Beweisanspruchs der Kläger kann der Beklagte nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ob die Vorinstanz ohne die Abnahme der von den Klägern beantragten Beweismittel die Umstände, auf die sie die Herabsetzung der Konventionalstrafe stützt, als erstellt erachten durfte, ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung. 4.4.4 Auch die Ausführungen des Beklagten, wonach die reduzierte Konventionalstrafe nicht einmal den tatsächlichen Schaden decke, sind nicht zu hören, da der Beklagte nicht mit Aktenhinweisen aufzeigt, dass er Entsprechendes bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgetragen hat. Die Vorinstanz hat diesbezüglich vielmehr ausdrücklich festgehalten, der Beklagte habe die Höhe der Provision, die er zu zahlen hatte, nicht offengelegt. Damit gelten seine diesbezüglichen Vorbringen im Berufungsverfahren als neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 127 III 248 E. 2c S. 252; 115 II 484 E. 2a S. 485 f.). Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass die Konventionalstrafe grundsätzlich nicht unter den tatsächlich entstandenen Schaden herabzusetzen ist (Mooser, Commentaire romand, N. 9 zu Art. 163 OR; Becker, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 163), denn sie hat nicht festgestellt, dass ein höherer Schaden entstanden sei. Soweit der Beklagte ausführt, die Kläger selbst seien anlässlich einer Zeugeneinvernahme von einer Provision von Fr. 40'000.-- ausgegangen, fällt wieder in Betracht, dass der Beklagte die Höhe der Provision nicht offen gelegt hat, womit davon auszugehen ist, dass er das Vorbringen der Kläger nicht anerkannt hat. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz bundesrechtlich jedenfalls nicht verpflichtet, auf die Angaben der Kläger abzustellen (C. Jürgen Brönnimann, a.a.O., S. 38). Soweit dieser Aspekt nicht ohnehin kantonales Recht oder die verfassungsmässigen Rechte des Beklagten betrifft und daher in der Berufung nicht zu prüfen ist (Art. 43 Abs. 1 OG), ist eine Bundesrechtsverletzung nicht dargetan. 4.4.5 Auch die Rüge, die Vorinstanz stelle nur auf den tatsächlichen statt auf den höchstmöglichen Schaden ab, geht an der Sache vorbei. Wenn die Vorinstanz im Rahmen der Beurteilung in Betracht zieht, dass der Beklagte die Höhe der Provision nicht offen gelegt habe und aus den Akten nicht ersichtlich sei, ob die Provision ganz oder teilweise zurückerstattet worden sei, bedeutet das entgegen der Auffassung des Beklagten weder, die Vorinstanz sei davon ausgegangen, der Beklagte habe keine Provision bezahlen müssen, noch dass die Vorinstanz allein auf den tatsächlich entstandenen Schaden abstellt. Die Vorinstanz hat damit lediglich das Prozessverhalten des Beklagten vor dem Hintergrund der allgemeinen Lebenserfahrung gewürdigt, und daraus Rückschlüsse auf sein Interesse an der Konventionalstrafe gezogen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz das Risiko einer wesentlichen Veränderung der Bodenpreise, welches bei Vertragsabschluss entsprechend der geplanten langfristigen Vertragsdauer zweifelsohne bestand, gestützt auf die kurze Vertragsdauer ausser Betracht liess, zumal der Beklagte nicht aufzeigt, seine entgegengesetzten Behauptungen bereits im kantonalen Verfahren erhoben zu haben. 4.5 Im Zusammenhang mit der Bemessung der Herabsetzung führt der Beklagte allerdings aus, die Vorinstanz hätte die Kürze der Vertragsdauer nicht berücksichtigen dürfen, da diese allein durch die Kläger verschuldet sei. Ebenso treffe es nicht zu, dass es den Klägern an Geschäftserfahrung mangelte, seien sie doch von einem Treuhänder beraten worden. Überdies habe Kontakt zum Notar bestanden, der die Verträge ausgearbeitet habe. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass allein die Kläger mit ihren falschen Angaben über ihre Geschäftserfahrung das Scheitern des Vertrages zu verantworten hätten. 4.5.1 Bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe handelt es sich um einen Ermessensentscheid (BGE 114 II 264 E. 1a). Diesen überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 213 E. 3.1 S. 220, 504 E. 4.1 S. 508, je mit Hinweisen). 4.5.2 In Bezug auf die Geschäfsterfahrung ist das Bundesgericht in tatsächlicher Hinsicht an das Ergebnis der Beweiswürdigung der Vorinstanz gebunden. Da sich erst nach der Verletzung des Vertrages abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a mit Hinweis) und die Konventionalstrafe bei einer längerfristigen Vertragsdauer allenfalls durchaus hätte berechtigt sein können, bestand für den Notar kein Grund, die Kläger in Bezug auf das Entgelt für das Kaufrecht für den Fall zu beraten, dass sich der Vertrag schon nach kurzer Zeit zerschlagen würde. Es ist nicht möglich, sämtliche Umstände, unter denen der Vertrag aufgelöst werden könnte, vorauszusehen, um dafür im Vertrag eine angemessene Regelung zu treffen. Gerade dafür besteht die Möglichkeit der Herabsetzung. 4.5.3 Die kurze Dauer des Vertrages hat, insbesondere hinsichtlich der Bodenpreisveränderungen, durchaus Konsequenzen für die Angemessenheit der Konventionalstrafe. Sie ist zu berücksichtigen unabhängig davon, ob sie von den Klägern zu verantworten ist. Die Konventionalstrafe wird ihrer Natur nach meist durch fehlerhaftes Verhalten einer Vertragspartei ausgelöst. Dem Mass des Verschuldens ist indessen separat Rechnung zu tragen (BGE 114 II 264 E. 1a S. 265 mit Hinweisen). 4.5.4 Unter diesem Gesichtspunkt fällt zwar in Betracht, dass die Kläger in Bezug auf ihre Berufserfahrung und ihren Einsatzwillen unwahre Angaben gemacht haben. Die Vorinstanz hält fest, dass der Erfolg eines Gastwirtschaftsbetriebes von verschiedenen im Voraus schwer abschätzbaren Umständen abhängt. Ferner bezeichnet sie die Umsatzprognose des Treuhänders als zweifellos optimistisch, wenngleich sie bei genügender Erfahrung und hinreichendem Einsatz nicht völlig unrealistisch sei. Die Vorinstanz liess aber ausdrücklich offen, ob der Treuhänder angesichts der gesamten Umstände den Klägern nicht hätte davon abraten müssen, das Geschäft abzuschliessen. Die Vorinstanz erachtete es zwar als möglich, mit dem Mietobjekt bei hinreichender Geschäftserfahrung und stärkerem Einsatz einen genügenden Ertrag zu erzielen. Es bleibt aber ungewiss, ob die Kläger bei hinreichender Geschäftserfahrung und stärkerem Einsatz die vorzeitige Vertragsauflösung tatsächlich hätten abwenden können. Unter diesen Umständen kommt den unzutreffenden Angaben der Kläger keine derart massgebliche Bedeutung zu, dass sie die Ermessensausübung der Vorinstanz als bundesrechtswidrig erscheinen liessen. Der Grund für die Aufhebung des Vertrages liegt darin, dass die Kläger nicht die von ihnen - auch gestützt auf die Angaben ihres Treuhänders - erwarteten Umsätze erzielen konnten und aufgrund der knappen finanziellen Mitteln nicht in der Lage waren, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Wenngleich die mangelnde Erfahrung und die nicht überdurchschnittliche Einsatzbereitschaft der Kläger für das schlechte Ergebnis mitursächlich waren, erscheinen die falschen Angaben nicht derart gravierend, dass sie der von der Vorinstanz befürworteten Kürzung der Strafe entgegenstünden.