Citation: 4A_160/2015 E. 5.2.2

5.2.2. Die Beschwerdegegnerin weist in der Beschwerdeantwort (S. 2 unten) selber darauf hin, der Beschwerdeführer habe vor beiden Vorinstanzen die Auffassung vertreten, dass eine hypothetische Einwilligung angenommen werden müsse, wegen der Notfalloperation. Auch wenn keine Notfallsituation bestand, die eine umfassende Aufklärung verunmöglichte, bleibt die Frage der in diesem Zusammenhang behaupteten hypothetischen Einwilligung relevant. Wenn die Vorinstanz ausführt, nach Auffassung des Bezirksgerichts habe der Beschwerdeführer nicht behauptet, es habe eine hypothetische Einwilligung vorgelegen und der Beschwerdeführer habe dies mit der Berufung nicht in Abrede gestellt, beruht dies offenbar auf der A nnahme, im Hinblick auf die Verursachung des LVS sei massgeblich die hypothetische Einwilligung zur konkret angewendeten Operationsmethode (ventral). Das ergibt sich auch daraus, dass das Bezirksgericht an der von der Vorinstanz angeführten Stelle die Auffassung vertrat, der Beschwerdeführer könne sich auch deshalb nicht auf eine hypothetische Einwilligung berufen, weil eine solche sich nur auf einen sorgfältig durchgeführten Eingriff beziehen könne, der Beschwerdeführer aber mit der Wahl der Operationsmethode auch die ärztliche Sorgfaltspflicht verletzt habe. Nachdem es im Hinblick auf die Verursachung des LVS aber nicht auf die Wahl der Operationsmethode ankommt (vgl. E. 5 hiervor ), wäre die entscheidende Frage nicht, ob über die Risiken der einen oder anderen Operationsmethode aufgeklärt worden ist, sondern vielmehr: Hätte die Beschwerdegegnerin auf eine Operation verzichtet, wenn ihr der Beschwerdeführer vorgängig korrekt mitgeteilt hätte, es bestehe (unabhängig von der anzuwendenden Methode) ein allgemeines, häufig auftretendes (bei mehr als jedem zweiten Patienten) Risiko eines LVS als Restzustand nach einer solchen Operation (vgl. E. 5 hiervor) ? Dass bzw. ob der Beschwerdeführer hinsichtlich der Wahl der Operationsmethode eine hypothetische Einwilligung behauptet hatte, ist nicht die massgebliche Frage. Indem die Vorinstanz unter der Annahme einer fehlenden Aufklärung die tatsächliche Einwilligung als ungültig und damit die Operation als rechtswidrig qualifizierte, hat sie die sich stellenden rechtlichen Fragen nur unvollständig geprüft. Sie beliess es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit. Auch wenn sich die vorliegende Einwilligung als ungültig erweist, hätte sie aber beurteilen müssen, ob von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen ist für den Fall, dass über die in der Folge relevanten Risiken aufgeklärt worden wäre. Es geht nicht allein um die Frage der Rechtswidrigkeit, sondern darum, ob bei einem alternativen Vorgehen der nun eingetretene Schaden ebenfalls eingetreten wäre, also letztlich die Frage des rechtmässigen Alternativverhaltens (vgl. dazu BGE 131 III 115 E. 3.1 S. 119; Urteile des Bundesgerichts 4A_61/2009 vom 26. März 2009 E. 5.2, publ. in: ZBGR 91/2010 S. 312; 4D_67/2014 vom 26. Januar 2015 mit Hinweisen). Beruft sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung, muss der Patient wie dargelegt (E. 5.2.1 hiervor) mitwirken, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt, warum er sich der Operation widersetzt hätte, wenn er die Risiken gekannt hätte. Vorliegend kann den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, dass die Beschwerdegegnerin solche Gründe angeführt hätte; ja es ergibt sich nicht einmal, dass sie überhaupt behauptet hätte, sie hätte die Operation nicht durchführen lassen. Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich nur festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe geltend gemacht, einer bloss ventralen Operation hätte sie im Dezember 2003 nicht zugestimmt, wenn sie über das Risiko eines Schraubenbruchs sowie die Notwendigkeit einer zweiten Operation aufgeklärt worden wäre. Sie hätte dann die ventral/dorsale Operation vorgezogen. Aus der von der Vorinstanz zitierten Zeugenaussage des Ehemanns ergibt sich sodann, dass die Beschwerdegegnerin wegen ihrer Schmerzen "keine Alternative" sah. Angesichts des von der Vorinstanz festgestellten Zustands der Beschwerdegegnerin vor der Operation (vgl. Sachverhalt A.b) ist dies auch ohne weiteres nachvollziehbar. Hätte die Vorinstanz die Rechtsfrage richtig gestellt, hätte sie somit bejahen müssen, dass die Beschwerdegegnerin grundsätzlich einer Operation zugestimmt hätte auch bei einer Aufklärung über die LVS-Risiken. Hätten sich aber dieselben Risiken in gleicher Weise verwirklicht, wenn eine ventral/dorsale Operation erfolgt wäre, fehlt es insoweit an einem durch die angenommenen Pflichtverletzungen (mangelnde Aufklärung vor der Operation sowie die Wahl der Operationsmethode) verursachten Schaden.