Citation: BGE 129 II 484 E. 3.2b

celle où les données transmises sont inaccessibles BGE 129 II 484 S. 491 au public durant l'enquête administrative et où seule la décision infligeant une sanction administrative prise par l'autorité de surveillance au terme d'une procédure contradictoire peut être publiée (c'est le cas en France). S'agissant de la première hypothèse, l'entraide administrative est exclue sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il se justifie en effet de ne pas divulguer au cours de l'enquête administrative les données sensibles sur un client qui est simplement mis en cause dans une affaire, mais dont il n'est pas légalement établi qu'il a enfreint la réglementation sur les marchés financiers. L'art. 38 al. 2 LBVM tend à protéger la sphère privée de l'investisseur qui n'a rien à se reprocher; une telle protection vaut pour toute la durée de l'enquête administrative. Autrement dit, le principe de la confidentialité consacré par l'art. 38 al. 2 LBVM doit s'appliquer au cours de l'enquête administrative, sous réserve des cas où l'entraide judiciaire pénale est accordée dans le cadre de l'entraide administrative (ATF 128 II 407 ss). En ce qui concerne la seconde hypothèse, l'entraide administrative peut en principe être accordée. Lorsqu'une violation des règles sur les marchés financiers a été dûment constatée par l'autorité de surveillance étrangère à l'issue d'une procédure contradictoire, la publication de la décision infligeant une sanction pécuniaire est alors admissible sous l'angle de l'art. 38 al. 2 LBVM, même si les conditions pour accorder la retransmission des données aux autorités pénales ne sont pas réalisées. Il ne se justifie plus de protéger de manière absolue les personnes dont il est établi qu'elles ont commis des manquements à la législation en matière de marchés financiers. Le principe de la confidentialité ne s'applique donc pas de manière absolue lorsque la procédure administrative est terminée et qu'une sanction administrative a été prononcée à l'encontre d'un investisseur peu scrupuleux. En résumé, si la publicité de l'enquête administrative est incompatible avec l'art. 38 al. 2 LBVM (sous réserve du cas prévu aux ATF 128 II 407 ss), la publicité de la sanction pécuniaire prise à l'issue d'une procédure administrative contradictoire est en revanche normalement admissible.