Citation: 2C_701/2023 E. 7.2

7.2. Le législateur fédéral et les cantons ont usé de la marge de manoeuvre laissée par l'AMP et admis l'existence d'un marché "in state" à deux conditions cumulatives, sans s'inspirer cette fois-ci du droit européen dont il diverge de manière substantielle (cf. art. 12 par. 4 de la Directive 2014/24/UE; notamment POLTIER, op. cit., n. 372). Premièrement, il faut que le soumissionnaire choisi constitue lui aussi un pouvoir adjudicateur au sens du droit suisse (cf. art. 10 al. 2 let. b AIMP 2019 et 10 al. 3 let. b LMP in initio). Il importe sur ce point peu que celui-ci opère au même niveau ou à un autre niveau de l'État (Confédération, cantons ou communes) et qu'il soit à ce titre soumis à des règles de droit des marchés publics de nature différente, que ce soit en tant que collectivité publique traditionnelle ou en tant qu'organisme de droit public ou entreprise publique (cf. Message LMP, p. 1751 s.; POLTIER, op. cit., n. 373). Il convient en revanche - et c'est là la seconde condition imposée - que le pouvoir adjudicateur agissant comme soumissionnaire ne soit "pas en concurrence avec des entreprises privées pour la fourniture de ces prestations" (art. 10 al. 2 let. b AIMP 2019 et 10 al. 3 let. b LMP in fine), c'est-à-dire qu'il n'exerce aucune activité sur le libre marché en concurrence avec des tiers privés en lien avec les prestations qu'il entend fournir "in state" à l'autre pouvoir adjudicateur (cf. notamment LUDIN, op. cit., n. 694 ss; POLTIER, op. cit., n. 373), ce qu'il convient de vérifier au cas par cas. Il est à cet égard important de souligner que la question de savoir si le fournisseur de prestations offre ses prestations en concurrence avec d'autres entreprises privée ne dépend pas de son activité globale, contrairement à ce qui prévaut s'agissant de la reconnaissance d'une éventuelle exception "quasi-in-house", niée en l'espèce, qui, pour rappel, implique que le fournisseur de prestations fournisse l'"essentiel de ses prestations" aux adjudicateurs qui le contrôlent (cf. supra consid. 6.3 et 6.8). Le respect de la condition de non-intervention sur le libre marché imposée à l'art. 10 al. 2/3 let. b AIMP 2019/LMP s'apprécie uniquement en lien avec le type de prestations relevant possiblement d'une acquisition "in state" (prestations dites "objet de la transaction"; cf. LUDIN, op. cit., n. 695). D'après les travaux préparatoires, cette dernière condition n'est par exemple pas remplie en cas de mandats d'expertises ou d'essais de produits confiés à des hautes écoles, dans la mesure où celles-ci sont (également) en concurrence avec des soumissionnaires privés pour fournir ce genre de prestations à des tiers (Message LMP, p. 1751). On se trouve en revanche typiquement face à des marchés "in state" lorsque plusieurs adjudicateurs publics contribuent ensemble à la réalisation d'un projet commun, dans l'intérêt public, sans collaboration avec aucun acteur privé et sans buts commerciaux (Message LMP, p. 1751, faisant référence à l'arrêt de la CJCE du 8 mai 2014, Hamburg-Harburg, affaire C-15/13).