Citation: 4A_75/2015 E. 3.1.1

3.1.1. Le contrat par lequel une personne (le bailleur) s'oblige à céder à une autre (le locataire) l'usage d'une chose pour une certaine durée, à charge pour celle-ci de lui verser une rémunération (loyer) est un contrat de bail à loyer au sens des art. 253 ss CO. Il peut porter notamment sur une chose immobilière affectée à un usage de local commercial. Le bail se conclut par l'échange de manifestations de volonté réciproques et concordantes portant sur tous les éléments essentiels du contrat (art. 1 CO). Il n'est pas soumis à une forme spéciale. Les rapports entre bailleur et locataire sont régis en premier lieu par leur contrat (clauses particulières et/ou conditions générales); à défaut, ils sont régis par les règles légales (dispositives). La liberté contractuelle des parties en matière de bail (d'habitations et) de locaux commerciaux est toutefois limitée par des dispositions légales impératives - auxquelles il n'est absolument pas possible de déroger - ou relativement impératives - auxquelles il n'est pas possible de déroger au détriment du locataire (David Lachat, Le bail à loyer, 2008, p. 95 ss [ci-après: Le bail]). Ainsi, l'art. 262 CO, relatif à la sous-location, est de droit relativement impératif (ATF 134 III 300 consid. 3; David Lachat, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2e éd. 2012, no 9 ad art. 262 CO [ci-après: CoRo]). Le bailleur ne peut refuser son consentement à la sous-location si les conditions de l'art. 262 al. 2 CO sont remplies. La clause d'un contrat de bail interdisant la sous-location est donc nulle (Lachat, Le bail, p. 582). Le bail de sous-location est passé entre le locataire et le sous-locataire. Il se superpose au contrat de bail principal (Lachat, CoRo, no 1 ad art. 262 CO). Indépendant de celui-ci, il est soumis aux règles des art. 253 ss CO (Lachat, CoRo no 6 ad art. 262 CO). L'art. 263 al. 1, 2, 3 et 4 1ère phr. CO, relatif au transfert du bail commercial, est absolument impératif (Lachat, CoRo, no 10 ad art. 263 CO) : le bailleur ne peut refuser son consentement au transfert du bail que pour de justes motifs (art. 263 al. 2 CO). Une clause du contrat de bail interdisant le transfert du bail ou le limitant au-delà des justes motifs est nulle (Lachat, loc. cit.). Le transfert du bail commercial est un accord tripartite dès lors qu'une fois que le bailleur a consenti au transfert, le bénéficiaire du transfert (le nouveau locataire) est subrogé aux droits du transférant (le locataire sortant) (art. 263 al. 3 CO); il reprend l'ensemble des droits et obligations du locataire sortant, c'est-à-dire prend sa place dans le contrat initial (cf. arrêt 4A_87/2013 du 22 janvier 2014 consid. 2.1 publié in SJ 2014 I 388). L'art. 263 al. 4 2e phr. CO est, lui, relativement impératif: si le transférant reste en principe solidairement responsable des obligations du contrat jusqu'à son échéance, mais au plus tard durant deux ans, les parties peuvent libérer de suite le transférant de cette responsabilité (Lachat, CoRo, n. 11 ad art. 263 CO). Le transfert du bail est surtout adapté en cas de location de locaux commerciaux, lorsque le locataire entend remettre son commerce à un tiers (Lachat, Le bail, p. 583). L'art. 264 CO, relatif à la restitution anticipée des locaux, est relativement impératif: est nulle toute clause prévoyant le paiement, par le locataire, d'une indemnité forfaitaire en cas de restitution anticipée (Lachat, CoRo, no 1 ad art. 264 CO). Il s'agit d'un mode de fin prématurée du contrat, sans résiliation: le locataire est libéré de ses obligations s'il manifeste son intention de restituer la chose avant terme et présente au bailleur un candidat objectivement acceptable (Lachat, CoRo, nos 3 s. ad art. 264 CO). Dans ce cas, le candidat pressenti est prêt à reprendre le bail, mais contrairement au transfert du bail de l'art. 263 CO, le locataire sortant n'a pas d'intérêt particulier à ce que le successeur soit accepté et le bailleur demeure libre d'accepter ou non le candidat proposé (Lachat, Le bail, p. 566); s'il n'a pas de commerce à remettre, le locataire a plutôt intérêt à restituer les locaux de manière anticipée plutôt qu'à transférer le bail, car il n'a pas à obtenir le consentement écrit du bailleur (Lachat, Le bail, p. 583). Si le candidat est accepté par le bailleur, il reprend le bail, c'est-à-dire prend la place du locataire sortant dans la relation contractuelle; le locataire sortant est libéré de ses obligations dès l'entrée du candidat dans le bail. Si le bailleur veut imposer au candidat de nouvelles conditions contractuelles (majoration du loyer par exemple), il doit conclure un nouveau bail (Lachat, CoRo, no 8 ad art. 264 CO; cf. arrêt 5A_504/2009 du 6 janvier 2010, publié in SJ 2010 I p. 491). La loi ne prévoit pas la cession de l'usage du bail à un tiers avec suspension du bail principal.