Citation: 4A_497/2024 E. 3.3.4

3.3.4. Dass im Handelsregister gelöschte Gesellschaften nicht als "bestehende" im Sinne der Übergangsbestimmungen anzusehen sind, ergibt sich nicht nur daraus, dass der Einschub "bestehende" keinen Sinn ergäbe, wenn sämtliche Gesellschaften (auch die gelöschten) davon erfasst würden, sondern auch daraus, dass die in den Bestimmungen vorgesehenen Pflichten ohne Wiedereintragung nicht erfüllt werden könnten. Aber auch die Eintragung der Änderungen durch das Handelsregisteramt nach Umwandlung der Aktien nach Art. 4 Abs. 2 ÜBest OR setzen die Wiedereintragung der gelöschten Gesellschaften voraus. Mit der Wiedereintragung werden die gelöschten Gesellschaften aber wieder zu bestehenden. Die in Art. 622 Abs. 1bis OR enthaltene Einschränkung bezüglich der Zulässigkeit von Inhaberaktien gilt nach der Lehre daher auch für sie (VISCHER/GALLI, a.a.O., S. 1290 Fn. 8). Es fragt sich aber, ob dies auch für die Art. 4 ff. ÜBest OR gilt: 3.3.4.1. Die Art. 4 ff. ÜBest OR regeln einen genau umrissenen Fall und knüpfen im Grundsatz an Versäumnisse der Gesellschaften oder der Aktionäre an. Versäumt es eine Gesellschaft, ihre Inhaberaktien mit Blick auf deren eingeschränkte Zulässigkeit rechtzeitig mit dem Gesetz in Einklang zu bringen (vgl. DETTWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 4 ÜBest Transparenz OR), erfolgt für sämtliche Gesellschaften in dieser Situation zur gleichen Zeit von Gesetzes wegen die Umwandlung in Namenaktien (Art. 4 ÜBest OR). Sind Inhaberaktionäre von Gesellschaften, deren Aktien von Gesetzes wegen umgewandelt worden sind, ihren Meldepflichten nicht rechtzeitig nachgekommen (vgl. DETTWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 ÜBest Transparenz OR), ist ein Eintrag im Aktienbuch nur noch durch gerichtlichen Entscheid möglich (Art. 7 ÜBest OR). Fünf Jahre nach Inkrafttreten von Art. 622 Abs. 1bis OR droht dann die Nichtigkeit der Aktien. Dass die Bestimmungen an Versäumnisse anknüpfen, unterstreicht auch die in Art. 8 Abs. 2 ÜBest OR vorgesehene Milderung für Aktionäre, deren Aktien ohne eigenes Verschulden nichtig geworden sind. 3.3.4.2. Die Gesellschaft wurde im hier zu beurteilenden Fall bereits per 12. Januar 2005 im Handelsregister gelöscht. Im Zeitpunkt ihrer Löschung bestanden aber die Beschränkungen für Inhaberaktien nach Art. 622 Abs. 1bis OR noch nicht. Auch am 1. Mai 2021 verstiess die Gesellschaft (noch) nicht gegen das Verbot, Inhaberaktien zu haben - sie war in diesem Zeitpunkt gelöscht und hatte gar keine Möglichkeit, ihre Aktien vor diesem Zeitpunkt in Namenaktien umzuwandeln. Erst mit der Wiedereintragung waren die Aktien der Gesellschaft nicht mehr gesetzeskonform. Die automatische Umwandlung soll der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit dienen, indem alle Aktien an demselben Tag umgewandelt und die Anpassungen vom Handelsregister zügig vorgenommen werden. Diese vorhersehbare Gleichbehandlung aller Gesellschaften wird nicht erreicht, wenn die gesetzliche Umwandlung auch bei Gesellschaften, die im Zeitpunkt der Umwandlung gelöscht waren, mit der Wiedereintragung rückwirkend vorgenommen wird. Denn nicht nur war im Umwandlungszeitpunkt der Zeitpunkt der Wiedereintragung offen, sondern diese selbst ungewiss. Von Rechtssicherheit kann keine Rede sein. Im hier zu beurteilenden Fall wurde die Umwandlung denn auch erst nach über einem Jahr eingetragen, obwohl sie bereits per 1. Mai 2021 erfolgt sein soll. Eine Möglichkeit, die Umwandlung selbst vorzunehmen, hatte die gelöschte Gesellschaft nicht. Die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber per 1. Mai 2021 automatisch ohne Rücksicht auf den konkreten Einzelfall eine Umwandlung eintreten lassen wollte, sind hier nicht gegeben. 3.3.4.3. Dasselbe Bild zeigt sich mit Blick auf die Aktionäre. Im Zeitpunkt der Löschung per 12. Januar 2005 bestand die Meldepflicht nach aArt. 697i OR noch nicht. Entsprechend konnten Inhaberaktionäre sie in diesem Zeitpunkt auch nicht verletzen. Aber auch nach Inkrafttreten der Bestimmungen hätten sie eine allfällige Pflicht (die allerdings, solange die Gesellschaften gelöscht waren, nicht bestand) bis zur Wiedereintragung nicht erfüllen können. Der Zweck, den Aktionären einen Anreiz zu gewähren, ihren Meldepflichten rechtzeitig nachzukommen (BBl 2019 325 Ziff. 4.1 zu Art. 8 Abs. 1 E/BR-ÜBest OR; CARTIER, a.a.O., S. 102; VISCHER/GALLI, a.a.O., S. 1298; SPOERLÉ, a.a.O., S. 354), würde in derartigen Fällen nicht erreicht. Erst mit der Wiedereintragung könnte den Aktionär überhaupt eine Meldepflicht treffen, zumal Art. 3 ÜBest OR/2014 im Gegensatz zu aArt. 697i OR nicht aufgehoben wurde. Die Frage braucht nicht vertieft zu werden, zumal der Beschwerdeführer seine behauptete Aktionärsstellung schon für das Gesuch der Wiedereintragung und damit im frühestmöglichen Zeitpunkt offengelegt hat. 3.3.4.4. Eine Anwendung der Art. 7 f. ÜBest OR auf Aktionäre, die keine Meldepflichten verletzt haben und deren Gesellschaften die ihnen gebotene Gelegenheit, ihre Aktien selbst in Einklang mit den gesetzlichen Regeln zu bringen, nicht versäumt haben, sondern denen nie eine entsprechende Möglichkeit gegeben war, ist in den Bestimmungen nicht vorgesehen. Die in Art. 6-8 ÜBest OR vorgesehenen Rechtsfolgen gelten nach der Lehre nur für Aktionäre, die ihre in aArt. 697i OR vorgesehene Meldepflicht nicht erfüllt haben (VISCHER/GALLI, a.a.O., S. 1297 f.). Durch die Art. 4 ff. ÜBest OR soll das Problem von Inhaberaktien, die nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprechen, denn auch nicht abschliessend geregelt werden: Vielmehr kann ein Aktionär oder ein Gläubiger dem Gericht beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, wenn eine Gesellschaft Inhaberaktien ausgegeben hat, ohne dass sie Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert hat oder die Inhaberaktien als Bucheffekten ausgestaltet sind (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 4 OR). Es ist mithin nicht generell in allen Konstellationen eine (rückwirkende) Umwandlung von Gesetzes wegen vorgesehen.