Citation: 5A_140/2008 09.07.2008 E. 4

Le recourant critique la décision de l'Autorité de surveillance du 6 février 2008 (5A_140/2008), en tant qu'elle confirme l'institution d'une curatelle de représentation pour préparer et organiser le retour de son fils aux Philippines. 4.1 Dès lors que l'ordonnance du Tribunal tutélaire du 7 décembre 2007 nomme une curatrice pour représenter "la mère du mineur", on peut se demander si les autorités genevoises étaient compétentes pour prononcer une telle mesure. Certes, en vertu de l'art. 85 al. 2 LDIP, la Convention s'applique par analogie aux personnes majeures - sans égard à leur nationalité et indépendamment du fait que leur pays d'origine soit ou non un État contractant (ATF 124 III 176 consid. 4 p. 180 et les références); encore faut-il qu'elles aient leur résidence habituelle (art. 1 de la Convention) ou, du moins, se trouvent en Suisse et que l'intervention des autorités de ce pays soit justifiée par un cas d'urgence (art. 9 de la Convention), hypothèses qui ne sont pas réalisées ici. Il convient toutefois de relever qu'en cas d'empêchement du représentant légal, le curateur ne devient pas le représentant de celui-ci, mais de la personne légalement représentée; en d'autres termes, l'autorité compétente substitue au représentant légal empêché d'agir le représentant extraordinaire qu'est le curateur, qui agit dès lors à la place du représentant légal (Helene Pfander, Die Beistandschaft nach Art. 392 und 393 ZGB, thèse Berne 1932, p. 31; à propos de l'art. 392 ch. 2 CC: ATF 99 II 366 consid. 1 p. 368/369 et les auteurs cités; arrêt 5C.21 et 5C.64/1999 du 29 avril 1999, consid. 1c). Nonobstant les termes utilisés par le Tribunal tutélaire, le dispositif de son ordonnance du 7 décembre 2007 doit être compris en ce sens. 4.2 En l'occurrence, il n'apparaît pas que la mère dispose d'un titre juridique en exécution duquel elle pourrait exiger le retour de l'enfant et son transfert aux Philippines. Or, à défaut d'un tel titre, la mesure de curatelle litigieuse, qui prévoit d'organiser le voyage de retour de l'enfant, ne lui est d'aucune aide. Dans sa décision du 7 décembre 2007, le Tribunal tutélaire est certes parti de l'idée que la mère possède aussi bien l'autorité parentale que le droit de garde sur son fils, de sorte qu'elle a nommé une curatrice pour préparer et organiser le retour de celui-ci; il en va de même de l'Autorité de surveillance. Or, même si formellement, la mère détient l'autorité parentale et la garde, l'enfant se trouve en Suisse avec son père depuis 2004, de sorte qu'en présence d'un conflit entre les parents et de requête en transfert de la garde, il y a lieu de statuer d'abord sur celui-ci. Par ailleurs, il n'existe pas de décision judiciaire ordonnant au père de restituer l'enfant. Faute de titre juridique dont l'exécution permettrait d'exiger que celui-ci soit reconduit aux Philippines, la nomination d'une curatrice aux fins de préparer et d'organiser le retour de l'enfant est par conséquent prématurée. Pour que son fils soit ramené aux Philippines, au besoin par la contrainte, la mère doit au préalable obtenir une décision formelle par la voie d'une action en reddition de l'enfant, décision sur laquelle elle pourra fonder sa qualité de détentrice de l'autorité parentale et du droit de garde. Bien que le recourant ne le formule pas expressément, son chef de conclusions en annulation de l'acte attaqué peut être compris en ce sens qu'il demande la suppression de la mesure de curatelle (cf. ATF 125 III 412 consid. 1b p. 414/415; 106 II 175/176; 101 II 372/373; 99 II 176 consid. 12 p. 181). Au demeurant, s'agissant du sort des enfants, la maxime d'office est applicable (cf. ATF 128 III 411 consid. 3.1 p. 412; 120 II 229 consid. 1c p. 231/232 et les références). Il y a donc lieu d'annuler la décision de l'Autorité de surveillance en tant qu'elle confirme celle du Tribunal tutélaire du 7 décembre 2007, ordonnant une curatelle en application de l'art. 392 ch. 3 CC aux fins de préparer et d'organiser le retour de l'enfant aux Philippines. En conclusion, les recours doivent être admis, les décisions attaquées annulées et la cause 5A_263/2008 renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants. Par conséquent, les frais judiciaires doivent être supportés par l'intimée, qui succombe (art. 66 al. 1 OJ). Celle-ci versera en outre des dépens au recourant (art. 68 al. 1 OJ). Ses conclusions n'étaient toutefois pas d'emblée vouées à l'échec; dès lors, compte tenu de la situation financière des parties, et du fait qu'il est patent que le recourant ne pourra recouvrer les dépens qui lui sont dus - en raison de l'impécuniosité de l'intimée et du domicile de celle-ci aux Philippines - il convient de leur accorder à toutes deux l'assistance judiciaire (art. 64 OJ). Le Tribunal fédéral prononce: