Citation: BGE 130 III 681 E. 2.4

Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Verkäufer den Käufern beim Abschluss des Kaufvertrages vom 9. Oktober 1980 auch ein Darlehen über Fr. 8'000.- gewährt hatte, welches grundpfandlich gesichert werden sollte. Zu diesem Zweck wurde zu Lasten der übertragenen Liegenschaft im fünften Rang ein Schuldbrief in gleicher Höhe errichtet. Dadurch wurde das eben erst eingegangene Schuldverhältnis durch Neuerung sogleich wieder getilgt und durch die Schuldbriefforderung ersetzt. Als die belastete Liegenschaft am 23. August 1983 weiterveräussert wurde, war die Schuldbriefforderung gemäss Feststellung der Vorinstanz bereits beglichen worden. Nun gehen aber typischerweise beim Schuldbrief Forderung und Pfandrecht nicht unter, wenn der verbrieften Verpflichtung nachgekommen wird, sondern diese gehen auf den zahlenden Schuldner oder auf den zahlenden Eigentümer des belasteten Grundstücks über (statt vieler: THEO GUHL, a.a.O., S. 10 f.). Wie es sich mit der Rückzahlung der seinerzeitigen Schuldbriefforderung im Einzelnen verhalten hat, lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Immerhin hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Verkäufer (des Vertrages vom 23. August 1983) die Schuldbriefforderung getilgt haben. Damit ist zugleich und unabhängig vom zeitlichen Ablauf gesagt, dass es nicht der Kläger gewesen ist, der dieser Verpflichtung nachgekommen ist. Ebenso ist unbestritten, dass der Kläger damals weder Schuldner noch Drittpfandeigentümer gewesen ist, womit er weder aus der Rechtsstellung des einen noch des andern etwas ableiten kann. Der schuldrechtliche Herausgabeanspruch als Folge der vollständigen Zahlung nach Art. 873 ZGB steht einzig dem Schuldner zu (DANIEL STAEHELIN, a.a.O., N. 1 zu Art. 873 ZGB, mit Hinweisen). Nur ein allfälliger Drittpfandeigentümer hätte ohne weiteres das (Eigentümer-) Pfandrecht erworben (BERNHARD TRAUFFER, Basler Kommentar, N. 16 zu Art. 827 ZGB, mit Hinweisen). Vorliegend wurde indes der Schuldbrief - so das angefochtene Urteil weiter - am 23. August 1983 abmachungsgemäss vom seinerzeitigen Gläubiger an die Erwerberin, die heutige Beklagte, indossiert. Damit ist bei ihr ein unechtes Eigentümergrundpfand entstanden (URS PETER MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, Diss. Bern 2001, S. 82). Am 27. Februar 1987 ist eine weitere Veräusserung der Liegenschaft erfolgt. Der im genannten Kaufvertrag wiedergegebene Grundbuchauszug führt neben weiteren Belastungen auch den strittigen Eigentümerschuldbrief über Fr. 8'000.- im fünften Rang auf. Dessen BGE 130 III 681 S. 685 ungeachtet ist bei der Regelung der Zahlungsmodalitäten dieser Pfandtitel nicht einbezogen worden. Es ist weder eine Schuldübernahme unter Anrechnung auf den Kaufpreis noch die Übertragung an die neuen Eigentümer vereinbart worden, und auch der weitere Vertragsinhalt hat nicht darauf Bezug genommen, was die Vertragsfreiheit zulässt (Art. 19 OR). Infolgedessen ist der Schuldbrief bei der Verkäuferin (Beklagten) verblieben und ein Drittpfand entstanden.