Citation: 5C.2/2003 22.07.2003 E. 3

Vor Bezirksgericht Meilen hat der Beschwerdeführer am 5. Januar 2002 die Einrede der Unzuständigkeit des Bezirksgerichtes Meilen zur Eröffnung des Erbganges erhoben und die Aufhebung aller bisherigen Massnahmen, namentlich die Aufhebung des Willensvollstreckerzeugnisses verlangt. Mit Verfügung vom 4. Februar 2002 hat der Einzelrichter die Unzuständigkeitseinrede verworfen. Demgegenüber hat das Obergericht die Zuständigkeitsfrage nur im Zusammenhang mit konkreten Massnahmen beantwortet (Beschlüsse vom 26. Juli 2002 betreffend Willensvollstreckerzeugnis und vom 13. November 2002 betreffend Testamentseröffnung). Losgelöst vom Sachentscheid die Unzuständigkeit festzustellen, hat das Obergericht in seinem Beschluss vom 26. Juli 2002 ausdrücklich abgelehnt (E. 2.2 S. 4). 3.1 Die Verfügung vom 4. Februar 2002, mit der der Einzelrichter seine Zuständigkeit gestützt auf Art. 86 Abs. 1 OG ausdrücklich bejaht und die Unzuständigkeitseinrede des Beschwerdeführers verworfen hat, ist aus der Sicht des Bundesrechtspflegegesetzes ein selbstständiger Zwischenentscheid (zum Begriff: Messmer/Imboden, a.a.O., S. 97 f. N. 69 und N. 70; Poudret/Sandoz-Monod, N. 1.2 zu Art. 49 OG). Wird der selbstständige Entscheid über die Zuständigkeit nicht sofort angefochten, so kann er später auch nicht mehr zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden (Art. 68 Abs. 2 OG; gleichlautend: Art. 48 Abs. 3 OG für die eidgenössische Berufung und Art. 87 Abs. 1 OG für die staatsrechtliche Beschwerde). Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Zuständigkeitsentscheid des Einzelrichters direkt hätte angefochten werden können und müssen. Bejahendenfalls könnte die Zuständigkeitsfrage mit dem Endentscheid in der Sache nicht mehr angefochten werden. Über die Zuständigkeit wäre mangels sofortiger Anfechtung gleichsam rechtskräftig entschieden und die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Beschluss in der Sache erwiese sich als unzulässig. 3.2 In Zivilsachen, die nicht nach den Art. 44-46 OG der Berufung unterliegen, ist gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Behörden Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (Art. 68 Abs. 1 OG). Der auf Art. 86 IPRG gestützte Zuständigkeitsentscheid des Einzelrichters ist - wie erwähnt (E. 2 hiervor) - in einer Zivilsache ergangen, die nicht berufungsfähig ist. Es stellt sich die Frage nach dem Erfordernis eines letztinstanzlichen Entscheids einer kantonalen Behörde. Im Gegensatz zu Art. 48 Abs. 1 und 2 OG für die Berufung stellt das Gesetz bei der Nichtigkeitsbeschwerde keine besonderen Anforderungen an die Behörde, deren Entscheid angefochten wird. Es kann sich um eine untere kantonale Behörde handeln. Sie muss letztinstanzlich entschieden haben, d.h. es darf gegen ihren Entscheid kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr gegeben sein (Messmer/ Imboden, a.a.O., S. 178/179. N. 129). Im Kanton Zürich entscheidet der Einzelrichter über die Anordnung von Massnahmen gemäss Art. 551 ff. ZGB im summarischen Verfahren (§ 215 Ziffern 18-20 ZPO). Der Rekurs an das Obergericht, der die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids von Gesetzes wegen hemmt (§ 275 ZPO), ist das ordentliche Rechtsmittel gegen Entscheide im summarischen Verfahren, durch die der Prozess erledigt wird. Letztere Voraussetzung trifft auf die Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede, d.h. auf den die Zuständigkeit bejahenden Entscheid nicht zu (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 2 zu § 272 und N. 24 zu § 271 ZPO). Der Zuständigkeitsentscheid des Einzelrichters ist nach dem Gesagten kantonal letztinstanzlich und hätte direkt mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden können und müssen (unter Vorbehalt von E. 4 nachfolgend). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist die sofortige Anfechtbarkeit eines unterinstanzlichen Entscheids, der keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel unterliegt, gemäss Art. 68 Abs. 1 und 2 OG gewollt und in der Praxis nicht aussergewöhnlich (Poudret/Sandoz-Monod, N. 2.4, letzter Absatz, zu Art. 68 OG, mit Beispielen). 3.3 Auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den obergerichtlichen Sachentscheid kann aus den dargelegten Gründen nicht eingetreten werden. Daran ändert nichts, dass das Obergericht in seinen Rekursentscheiden gegen Anordnungen im Nachlassverfahren jeweilen über die Zuständigkeit offenbar immer wieder von neuem entschieden hat. Das ist eine Folge der kantonalen Prozessordnung und hinzunehmen (Art. 122 Abs. 2 BV). Auch unter dem Blickwinkel der Rechtskraft verbietet Bundesrecht den kantonalen Gerichten nämlich nicht, trotz Vorliegens einer abgeurteilten Sache auf eine Klage immer wieder einzutreten, sofern sie darüber gleich wie im rechtskräftigen Urteil entscheiden (BGE 121 III 474 E. 2 S. 477 mit Nachweisen).