Citation: 4C.404/2006 16.02.2007 E. 3

Das streitige BBCS-Angebot stellt eine Anwendungsform des schnellen Bitstrom-Zugangs dar. Im vorliegenden Fall geht es somit unstreitig um Interkonnektion auf der "letzten Meile". Die Beklagten stellen die Anwendbarkeit des Kartellrechts im Bereich der Interkonnektion in Abrede. Die Interkonnektion sei abschliessend im Fernmeldegesetz geregelt. 3.1 Das Kartellgesetz bezweckt nach Art. 1 KG, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Beim Erbringen von Fernmeldedienstleistungen hat zudem das Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) als sektorspezifische Regelung unter anderem zum Zweck, einen wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG). Die parallele Anwendbarkeit des allgemeinen Kartellrechts erlaubt es, den Wettbewerb im liberalisierten Telekommunikationsmarkt zu gewährleisten. 3.2 Das Verhältnis des Kartellgesetzes zu anderen Erlassen wird in Art. 3 KG geregelt. Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 lit. a KG) oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (lit. b). Art. 11 Abs. 1 FMG sieht vor, dass marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren müssen. Interkonnektion bedeutet dabei "die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht" (Art. 3 lit. e FMG). Diese Bestimmung stellt keine nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltene Vorschrift dar, welche Wettbewerb nicht zuliesse und somit der Anwendung des Kartellgesetzes entgegenstünde. Das Bundesgericht hielt im Zusammenhang mit der Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht fest, dass diese besondere sektorielle Regelung zur allgemeinen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutrete und diese nicht ausschliesse. Soweit die entsprechenden Tatbestände erfüllt seien, liessen sich verpönte Verhaltensweisen oder Preisordnungen marktbeherrschender Fernmeldedienstanbieter mit den entsprechenden Mitteln bekämpfen. So könne sich zum Beispiel ein Angebotszwang (ohne die weiteren Folgen der Interkonnektion) aus kartellrechtlichen Gründen oder ein behördlicher Eingriff in die Preisgestaltung wegen missbräuchlicher Preise rechtfertigen. Fernmelderecht und Kartellrecht kämen parallel nach ihren jeweiligen Kriterien zur Anwendung, ohne dass das eine dem anderen vorgehe (Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003, E. 4.1.3, publ. in: sic! 1/2004 S. 48 ff.; Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6c, publ. in: ZBl 103/2002 S. 244 ff. und sic! 1/2002 S. 18 ff.). Daran ist grundsätzlich festzuhalten und es kann der Ansicht der Beklagten nicht beigepflichtet werden, wonach das Kartellrecht im Bereich der Interkonnektion von vornherein keine Anwendung finde. Damit ist allerdings noch nicht entschieden, ob der Klägerin ein zivilrechtlicher Anspruch auf Schadenersatz nach Art. 12 KG zusteht, weil die Beklagten ihr im fraglichen Zeitraum (1. August 2001 bis 14. November 2002) das verlangte Wholesale-Angebot nicht gewährten.