Citation: 1A.275/2005 15.05.2007 E. 3

3.1 Il ricorrente sostiene che un colloquio informale avvenuto in Italia tra il suo difensore italiano e la Procura estera dimostrerebbe che l'autorità italiana avrebbe già fatto uso delle informazioni di cui ha avuto conoscenza durante la cernita dei documenti litigiosi. La tesi è infondata. Dallo scritto 7 ottobre 2005 del difensore estero del ricorrente risulta che l'accennato incontro del 17 maggio 2005 tendeva a verificare l'eventuale consenso della Procura italiana a chiedere al giudice un cosiddetto "patteggiamento" (applicazione della pena su richiesta delle parti secondo l'art. 444 CPP italiano), anche allo scopo di comporre i profili civilistici del caso. Il magistrato estero avrebbe precisato che un eventuale accordo risarcitorio avrebbe dovuto tener conto anche delle somme riconducibili al ricorrente depositate in Svizzera. Nella lettera 14 marzo 2005 della Procura estera all'UFG, nota al ricorrente, si sottolinea che durante detto colloquio informale la proposta di patteggiamento è stata avanzata dal ricorrente: si smentisce inoltre d'aver ipotizzato le asserite "iniziative cautelari" in mancanza di "chiarimenti esaurienti". Ora, è palese che in una siffatta situazione l'autorità inquirente estera, come lei stessa sottolinea, non poteva, prima della conclusione della procedura di assistenza, acconsentire a un eventuale patteggiamento e al calcolo della pena senza tener conto della verosimile esistenza di ulteriori averi del ricorrente in Svizzera. Questo modo di agire non costituisce quindi un utilizzo prematuro e inammissibile di mezzi di prova assunti durante la cernita. 3.2 Anche il generico accenno ricorsuale, secondo cui l'autorità estera avrebbe utilizzato in maniera prematura le informazioni di cui era venuta a conoscenza durante la cernita, poiché vi avrebbe fatto riferimento nel complemento rogatoriale del 17 gennaio 2005, non regge. Questa integrazione, nella quale l'autorità estera ha ribadito di non utilizzare le informazioni di cui è venuta a conoscenza in quell'occasione prima della conclusione della procedura di assistenza, è stata verosimilmente richiesta dall'UFG e non era peraltro necessaria, visto che già l'esposto dei fatti contenuto nella rogatoria e nei complementi era sufficiente. D'altra parte, nella stessa si riprende, ma in maniera più dettagliata, il ruolo svolto dal ricorrente riguardo alle sospettate falsificazioni dei bilanci e all'agire del suo uomo di fiducia, E.________, in relazione anche alle società K.________ e Y.________ SA; informazioni già precisate dall'autorità estera durante l'udienza tenutasi a Berna il 14 gennaio 2005, di cui ancora si dirà. Giova nondimeno ricordare, che se i partecipanti al processo estero possono proporre determinati atti istruttori suppletivi nell'ambito della loro partecipazione alla cernita, essi non possono utilizzare, prima dell'emanazione di una decisione di chiusura, dette informazioni per inoltrare una domanda integrativa. Ciò poiché queste informazioni potrebbero figurare nell'incarto del procedimento penale estero (sentenze 1A.225/2006 del 6 marzo 2007 consid. 1.5.4 e 1A.207/2006 del 7 novembre 2006 consid. 3; cfr. DTF 132 II 1 consid. 3.3). 3.3 Il ricorrente critica il fatto che, in occasione dell'udienza del 14 gennaio 2005 tenutasi a Berna, i magistrati esteri hanno potuto consultare i documenti litigiosi prima dell'inizio dell'udienza alla presenza dei funzionari federali, ma in assenza del suo patrocinatore. In occasione della cernita, gli inquirenti italiani avrebbero utilizzato anticipatamente, in maniera prematura e quindi lesiva dell'art. IX cpv. 3 dell'Accordo, le informazioni così acquisite. Egli precisa che al termine di detta seduta, nel faldone della documentazione dell'autorità estera è stato rinvenuto un "post-it" giallo con l'indicazione "Y.________ SA banca W.________": il riferimento a questa banca non sarebbe stato noto all'autorità richiedente prima della cernita. Il "post-it" è poi stato preso in consegna da un funzionario dell'UFG. 3.3.1 Secondo l'invocata norma, il cui rispetto è stato riconfermato dagli inquirenti esteri prima e poi ancora in occasione della cernita, i rappresentanti dell'autorità estera non possono utilizzare nello Stato richiedente, per indagini o come mezzi di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza, prima che l'autorità competente abbia deciso definitivamente sulla concessione e sull'estensione dell'assistenza. Come noto alle parti, la presenza dei magistrati esteri era stata autorizzata: essa doveva nondimeno mantenere il carattere di passività che le è proprio (sentenza del 29 novembre 2004, citata; DTF 131 II 132 consid. 2.2; sentenza 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.5-2.10, apparsa in RtiD I-2005, n. 42 pag. 162). A tale scopo l'autorità svizzera doveva pertanto adottare, come ricordato dal Tribunale federale, tutte le misure necessarie atte a impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informazioni nell'ambito del procedimento estero, ad esempio impedendo che i funzionari stranieri potessero prendere con sè appunti su fatti inerenti alla sfera segreta e differendo la consegna di copie di atti fino al passaggio in giudicato della decisione di chiusura. 3.3.2 Dal verbale, sottoscritto dalle parti, si evince che la criticata consultazione ha avuto luogo alla costante presenza dei funzionari federali, che avrebbero preso le necessarie precauzioni per evitare l'asportazione di documenti o di note inerenti ai documenti bancari in occasione della cernita, avvenuta alla presenza degli inquirenti esteri e del legale del ricorrente (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 271, 479-1, 479-2). Il suo diritto di essere sentito non è quindi stato disatteso, ritenuto ch'egli ha potuto esprimersi compiutamente su tutti i fatti rilevanti in quella sede. Nella dottrina si rileva che la cernita può essere effettuata in più fasi. La prima concerne l'ordine di sequestro degli atti, mentre la seconda tende a un esame preliminare e al rispetto del principio della proporzionalità sotto il profilo dell'utilità potenziale dei documenti raccolti: l'autorità di esecuzione vi procede alla presenza del titolare del conto. Dopo la cernita preliminare, se sono presenti magistrati esteri, l'autorità di esecuzione può permettere loro di consultare l'insieme degli atti raccolti, selezionando quelli utili all'inchiesta. Nel quadro di una fase ulteriore, essa procede alla cernita propriamente detta, in presenza del titolare dei documenti e del magistrato estero. La scelta è infine sottoposta al titolare del conto, in vista di una consegna semplificata secondo l'art. 80c AIMP (Robert Zimmermann, Communication d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide judiciaire internationale en matière pénale: un paradigme perdu? in: AJP 2007 pag. 62 segg., 64 e seg., il quale adduce che è escluso che il magistrato estero possa estrarre personalmente fotocopie o prendere "note troppo precise"; Pascal De Preux/Christophe Wilhelm, La présence du magistrat étranger en Suisse dans la procédure d'entraide internationale en matière pénale: le cas particulier du triage de pièces, in SJZ 102/2006 pag. 93 e segg., pag. 96). 3.3.3 Nel verbale della cernita si osserva che al termine dell'udienza il legale del ricorrente aveva notato che sopra il faldone dei documenti dell'autorità estera era apposto il citato post-it giallo, poi ritrovato all'interno del faldone. L'UFG rileva che da un documento prodotto dall'autorità italiana risulta ch'essa conosceva già la società Y.________ SA. Il magistrato estero ha precisato che non si pensava di trafugare il post-it, considerato altresì il suo contenuto facilmente memorizzabile. A ragione l'UFG definisce nondimeno "deprecabile" questo episodio, che non avrebbe dovuto avere luogo, visto che, come da esso rettamente sottolineato, può far sorgere dubbi circa il rispetto dell'obbligo previsto dall'art. IX cpv. 3 dell'Accordo da parte dell'autorità richiedente. Ciò vale a maggior ragione poiché all'inizio della seduta l'UFG aveva sottolineato che eventuali appunti dovevano rimanere nel suo incarto. 3.3.4 Decisiva è comunque la circostanza che l'UFG, dopo aver preso in consegna il post-it, ha ribadito che il nome della banca W.________ non poteva essere utilizzato nel procedimento italiano in relazione al conto litigioso fino al termine della procedura di assistenza. L'intervento dell'UFG, seppure avvenuto soltanto su istanza del legale della ricorrente, ha quindi impedito una trasmissione e un'utilizzazione prematura di informazioni inerenti alla sfera segreta (vedi al riguardo DTF 129 II 544 consid. 3.6; 127 II 198 consid. 2b pag. 204 in fondo: Zimmermann, op. cit., n. 170). Nella fattispecie la censurata irregolarità non conduce quindi all'annullamento della decisione impugnata e al rifiuto dell'assistenza, né si impone un intervento formale dell'UFG presso le competenti autorità italiane. In siffatte circostanze anche la richiesta ricorsuale di sospendere la procedura di ricorso allo scopo di eseguire ulteriori accertamenti riguardo a questo episodio dev'essere respinta. È nondimeno evidente che l'UFG dovrà vigilare maggiormente sul rispetto del divieto istituito dall'art. IX cpv. 3 dell'Accordo, affinchè la presenza di persone straniere ad atti di esecuzione mantenga il carattere di passività che le è proprio, impedendo in particolare ch'esse possano prendere con sé, prima dell'emanazione di una decisione di chiusura, appunti su fatti inerenti alla sfera segreta (al riguardo vedi DTF 128 II 211 consid. 2.1; 127 II 198 consid. 2b pag. 204; 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562; sentenza 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.5-2.8; Zimmermann, op. cit., n. 231-233, 296 e 296-1; Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2-4, 13 e 16 all'art. 65a AIMP). Il rispetto della citata norma dev'essere infatti scrupolosamente osservato (sui rimproveri mossi all'autorità italiana per la violazione del principio della specialità nel quadro di procedimenti di natura fiscale vedi DTF 124 II 184 consid. 5 e 6).