Citation: 4A_478/2023 E. 3.2.3

3.2.3. Im Sinne einer Eventualbegründung äusserte sich die Vorinstanz sodann zum Schaden durch entgangene Leistung der Zürich unter der Annahme, die Beschwerdeführerin hätte diese Versicherungslösung behalten. Trotz hinreichender Bestreitung des Schadens durch die Beschwerdegegnerin habe es die Beschwerdeführerin dabei belassen, pauschal einen Schaden von mindestens Fr. 103'125.-- zu behaupten. Sie habe für den konkret nachzuweisenden Ausfall lediglich auf ein im Bestreitungsfall zu erstellendes Gutachten verwiesen, jedoch nicht in Einzeltatsachen zergliedert konkret dargelegt, wie und anhand welcher Grundlagen sich ein solcher Ausfall und dementsprechend der Schaden berechnen soll. Üblicherweise seien für die Berechnung von Betriebsausfallschäden der Ist- und Soll-Bruttoumsatz, die normalerweise und tatsächlich aufgewendeten Kosten, eventuelle Schadenminderungskosten und (abzuziehende) erhaltene Entschädigungen darzulegen. Vorliegend wären zudem allfällige Prämienersparnisse bei Abschluss einer Versicherung bei der Helvetia zu berücksichtigen gewesen. Obwohl auch dies von ihr darzulegen gewesen wäre, habe die Beschwerdeführerin ferner keine Grundlagen für die Schadensschätzung beigebracht für den Fall, dass sich der Schaden nicht berechnen lasse. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin reiche der Verweis auf ein gerichtlich in Auftrag zu gebendes Gutachten zur Substanziierung des Schadens nicht aus. Ein Gutachten könne die genügend konkrete und substanziierte Parteibehauptung nicht ersetzen. Es setze diese vielmehr voraus. Fehlten, wie vorliegend, die notwendigen Angaben der behauptungsbelasteten Partei, insbesondere die tatsächlichen Grundlagen der Schadensberechnung oder -schätzung, so werde darüber kein Beweis abgenommen. Auch lasse sich aufgrund der von ihr vorgetragenen Behauptungen kein Gutachten erstellen, was die Beschwerdeführerin anerkenne. Sie bringe vor, für das "nach Massgaben der Zürich" zu erstellende Gutachten seien die benötigten Unterlagen zu benennen und bei ihr einzuverlangen. Damit verkenne die Beschwerdeführerin aber, dass sie die in solchen Unterlagen enthaltenen Tatsachen bereits in ihren Rechtsschriften hätte behaupten müssen. Sie mache auch nicht geltend und es sei nicht ersichtlich, dass ein Nachreichen von Unterlagen nach Aktenschluss vorliegend zulässig wäre. Im Übrigen erscheine unklar, was eine Erstellung des Gutachtens "nach Massgaben der Zürich" bedeuten sollte. Aus einem eingereichten E-Mail der Zürich gingen weder die Berechnungsgrundlage noch die Berechnungsweise (des Schadens) hervor. Die fehlenden Parteibehauptungen zu den Grundlagen der Schadensberechnung oder -schätzung könnten auch nicht durch eine Zeugeneinvernahme ersetzt werden. Vielmehr hätten konkrete Behauptungen zu Einzeltatsachen vorgebracht und hierzu Zeugen als Beweis angeboten werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe ebenso wenig konkretisiert, was die Zeugen hätten aussagen sollen. Sie habe lediglich nach einer Vielzahl von Behauptungen Zeugen angeboten, was unzulässig sei, zumal es an der eindeutigen Zuordnung und Verknüpfung einzelner Sachvorbringen mit den jeweiligen Beweisanträgen fehle. Auch aus diesem Grund wäre daher der Beweis nicht abzunehmen. Ohnehin könne die Befragung eines sachverständigen Zeugen in komplexen Fällen ein Gutachten nicht ersetzen. Die Klage sei daher auch mangels Substanziierung des Schadens abzuweisen. Wiederum könne offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin eine kausale Pflichtverletzung begangen habe und ob eine durchsetzbare Versicherungsdeckung bei der Zürich bestanden hätte.