Citation: BGE 132 III 379 E. 3.3.5b

sie können stattdessen in geeigneten Fällen den Schadenersatz als Pauschalbetrag festsetzen, und zwar auf der Grundlage von Faktoren wie mindestens dem Betrag der Vergütung oder Gebühr, die der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des betreffenden Rechts des geistigen Eigentums eingeholt hätte. BGE 132 III 379 S. 386 (2) Für Fälle, in denen der Verletzer eine Verletzungshandlung vorgenommen hat, ohne dass er dies wusste oder vernünftigerweise hätte wissen müssen, können die Mitgliedstaaten die Möglichkeit vorsehen, dass die Gerichte die Herausgabe der Gewinne oder die Zahlung von Schadenersatz anordnen, dessen Höhe im Voraus festgesetzt werden kann." Mit der Bestimmung von Art. 13 Abs. 1 lit. b der Richtlinie wird die Methode der Lizenzanalogie gemeinschaftsrechtlich als Minimalstandard normiert (JENNY, a.a.O., S. 368, Rz. 738). Für die Schweiz dagegen lehnt es die Lehre de lege lata ausdrücklich ab, den Schadenersatzanspruch bei Immaterialgüterrechtsverletzungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b der Richtlinie zu interpretieren (JENNY, a.a.O., S. 370, Rz. 742 und S. 379, Rz. 740). Es kann nicht die Aufgabe des Richters sein, dem Gesetzgeber in einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung zuvorzukommen, wenn dieser die Frage im Zusammenhang mit seinem Entscheid über die Umsetzung von neuem EU-Recht demnächst selbst beantworten muss.