Citation: 9C_290/2008 27.01.2009 E. 3

3.1 Les premiers juges, considérant que le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement selon l'art. 17 LAI (diminution de la capacité de gain de 20 % environ; ATF 130 V 488 consid. 4.2 p. 490, 124 V 108 consid. 2b p. 110 s.) constitue une condition de l'octroi de l'aide en capital, ont procédé à une comparaison des revenus. Retenant un revenu sans invalidité de 61'164 fr. 50 et un revenu d'invalide de 51'205 fr. par année (valeur 2001), ils ont conclu à une invalidité de 16,28 % ([61'164 fr. 50 - 51'205 x 100] : 61'164 fr. 50), taux n'ouvrant pas droit à des mesures professionnelles. De l'avis de la juridiction cantonale, l'une des conditions permettant l'octroi d'une aide en capital n'est dès lors pas remplie. 3.2 Le calcul du revenu sans invalidité est litigieux. Ce point n'est toutefois pas décisif pour l'issue du litige et peut dès lors demeurer indécis. En effet, selon la jurisprudence, l'octroi de l'aide en capital ne dépend pas d'un degré d'invalidité minimum déterminé (ATF 97 V 162 consid. 1 p. 163; ATFA 1964 238 let. b p. 239; VSI 1999 p. 133, I 178/96 consid. 2b; arrêt I 267/73 du 3 décembre 1973 consid. 1a). Ainsi, le taux d'invalidité minimum de 20 % environ ouvrant droit à une mesure de reclassement selon l'art. 17 LAI n'est pas une condition de l'octroi de l'aide en capital selon l'art. 18 al. 2 LAI. Dans cette mesure, le jugement attaqué est erroné. 3.3 Dans la décision sur opposition du 3 août 2006, l'intimé a nié le caractère approprié de l'aide en capital requise, attendu que l'exercice d'une activité indépendante n'était pas nécessaire et que l'on pouvait exiger du recourant qu'il reprenne une activité lucrative légère adaptée aux limitations et sans formation. Il s'agit là d'une nouvelle motivation du rejet de la demande, non évoquée dans la décision de refus d'aide en capital du 27 janvier 2006. Il est constant que le recourant a eu la possibilité de s'exprimer à ce sujet devant la juridiction cantonale jouissant d'un plein pouvoir d'examen, de sorte que la question de la violation de son droit d'être entendu (ATF 128 V 272 consid. 5b/bb p. 278) ne se pose plus (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437). Au regard de l'art. 8 al. 1 LAI, l'aide en capital requise n'est pas une mesure appropriée. Avant la survenance de l'atteinte à la santé en février 2000, le recourant avait exercé l'emploi de concierge jusqu'en janvier 1997. Les premiers juges ont retenu que c'est dans le domaine de la conciergerie qu'il avait travaillé la majorité du temps, point qui n'est pas discuté. Sa situation était donc celle d'un salarié. Or, l'exercice d'une activité indépendante n'apparaît pas nécessaire. En effet, malgré son handicap, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il exerce une activité salariée. L'état de santé du recourant lui permet d'exercer l'activité de concierge avec une capacité de travail exigible de 75 %. Il présente une capacité de travail exigible de 100 % dans une activité adaptée, sur le plan biomécanique, à une lombalgie chronique (réponse du professeur S.________ du 12 mars 2003; rapport du 15 septembre 2003 des docteurs L.________ et R.________, dont les conclusions ont été reprises dans le rapport d'examen SMR du 30 septembre 2003). Dès lors le recourant ne se trouve pas dans la situation de l'art. 18 al. 2 LAI, n'étant pas contraint d'entreprendre une activité comme indépendant (VSI 2002 p. 185, I 122/01 consid. 2b). Les droits constitutionnels qu'il invoque, en particulier le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst., ne lui sont d'aucun secours, le Tribunal fédéral étant tenu d'appliquer les lois fédérales (art. 190 Cst.). Le recours est mal fondé de ce chef.