Citation: 5C.241/2004 07.01.2005 E. 2

Die Klägerin bringt vor, die in Art. 139 OR und Art. 32 Abs. 3 SchKG vorgesehene Nachfrist, die zu laufen beginne, wenn die Klage beim unzuständigen Richter eingereicht werde, sei analog auch im hier strittigen Fall der verspäteten Leistung der Prozesskaution zu gewähren. Es sei eine unbillige Härte und widerspreche einer vernünftigen Interessenabwägung, wenn der Schuldner, der innert Frist eine Aberkennungsklage bei einem zuständigen Gericht eingereicht, aber die Prozesskaution zu spät einbezahlt habe, zwangsläufig zur Zahlung der in Betreibung gesetzten Forderung verpflichtet wäre. Der Schuldner müsse die Möglichkeit haben, diesen Mangel zu beseitigen, indem er die Klage neu einreiche. Nichts zu ihren Gunsten kann die Klägerin aus dem angerufenen BGE 109 III 49 ableiten: In diesem Fall hat das Bundesgericht entschieden, dass der in Art. 139 OR enthaltene Grundsatz, wonach eine neue Frist beginnt, wenn ein Richter wegen Unzuständigkeit auf die Klage nicht eintritt, (analog) auf die Aberkennungsklage anwendbar ist. Bezüglich einer Ausweitung der Nachfristgewährung auch auf verpasste kantonale Fristen zur Leistung einer Prozesskaution lässt sich daraus indes nichts entnehmen. Vielmehr kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung - auf welche bereits das Obergericht hingewiesen hat - ein Kläger, der, nachdem er die Klage ordnungsgemäss angehoben hat, eine Frist ablaufen lässt, die ihm das kantonale Verfahrensrecht zum Handeln setzt, sich nicht auf Art. 139 OR berufen (BGE 80 II 288 E. 2 S. 292; 126 III 288 E. 2b S. 289 mit Hinweisen; 130 III 202 E. 3.3.2 S. 211 f.). Gleiches gilt für Art. 32 Abs. 3 SchKG, dessen Regelung Art. 139 OR nachempfunden ist (BGE 130 III 515 E. 4 S. 518). Es verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn das Obergericht der Klägerin keine Nachfrist für die Leistung der Prozesskaution gewährt hat. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, welche Erfolgsaussichten einer allfälligen Rückforderungs- oder Feststellungsklage beschieden wäre.