Citation: 1A.61/2004 13.04.2004 E. 2

2.1 Nella decisione impugnata l'UFG ha stabilito che la presenza delle autorità italiane alla consultazione degli atti, assunti a seguito dell'esecuzione della richiesta, è autorizzata qualora fosse necessaria a determinare la rilevanza delle informazioni assunte per l'inchiesta estera. 2.2 Di massima, la presenza di funzionari esteri a una misura di esecuzione non implica ancora, per l'interessato, un pregiudizio immediato e irreparabile: ciò può essere il caso quando sussista il rischio che le autorità estere, con la loro presenza, possano avere conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza. Questo rischio può essere evitato, quando l'autorità svizzera adotti le misure necessarie atte a impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1, 127 II 198 consid. 2b pag. 204). 2.3 In concreto, l'autorità richiedente non ha chiesto, come presuppone l'art. IX cpv. 1 dell'Accordo, di poter partecipare alla consultazione degli atti bancari. Questa norma prevede poi espressamente che le autorità italiane non possono utilizzare, per indagini o come mezzo di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza in tale ambito, prima che l'autorità competente abbia deciso definitivamente sulla concessione e l'estensione dell'assistenza (cpv. 3; l'accordo complementare con la Germania [art. III] prevede invece che le autorità estere sono autorizzate a partecipare all'esecuzione della domanda). Ritenuta l'assenza di una domanda specifica italiana giusta l'art. IX cpv. 1 dell'Accordo, l'UFG non poteva pertanto ammettere la presenza delle autorità giudiziarie estere con riserva dell'inutilizzabilità delle informazioni raccolte unicamente sulla base dell'art. IX cpv. 3 dell'Accordo. Nella decisione impugnata l'UFG non ha infatti fondato la criticata misura sull'art. 65a cpv. 2 AIMP, secondo cui la loro presenza può essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda, e non ha inoltre richiesto la necessaria assicurazione alle autorità estere (DTF 127 II 198 consid. 2b pag. 204; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 231 e 233), né un siffatto impegno è desumibile dalla rogatoria, in cui si ribadisce il rispetto del principio della specialità. 2.4 Nella risposta al ricorso, l'UFG precisa che, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, la partecipazione delle autorità estere all'esecuzione della rogatoria non sarebbe imminente. Ora, i timori del ricorrente non sembrano, di primo acchito, sprovvisti di fondamento. Consentendo la consultazione degli atti in maniera generale e indeterminata, l'autorizzazione litigiosa può infatti essere interpretata in tal senso. Certo, nella risposta l'UFG rileva che nelle motivazioni della decisione impugnata aveva richiamato la sentenza del 23 dicembre 2003 (causa 1A.223/2003, consid. 4, destinata a pubblicazione), secondo cui la presenza di autorità estere sarebbe stata autorizzata nell'ambito della cernita dei documenti. Secondo l'UFG, la circostanza che l'autorità richiedente non ha (ancora) chiesto di poter assistere all'esecuzione della rogatoria, non sarebbe determinante, visto che una siffatta domanda dovrebbe essere accolta in applicazione dell'art. IX dell'Accordo: la complessità del caso imporrebbe comunque la presenza di funzionari dell'autorità estera alla cernita dei documenti. Qualora essi dovessero rinunciare ad assistervi, il ricorso diverrebbe del resto privo di oggetto. 2.5 Proprio quest'ultima considerazione dimostra che tale modo di procedere, di per sé comprensibile, non è conforme al principio della proporzionalità. Il rilascio di autorizzazioni indeterminate, nello stadio iniziale della procedura, prima che vengano adottate concrete misure di esecuzione, non può essere giustificato da motivi di economia processuale e di celerità, come addotto dall'UFG nella risposta. Se, infatti, gli aventi diritto dovessero consentire all'esecuzione semplificata della procedura (art. 80c AIMP), la contestata autorizzazione sarebbe manifestamente superflua e la procedura ricorsuale in esame inutile. Nella risposta, l'UFG sostiene che, alla luce della complessità del caso, la presenza di funzionari esteri sarebbe comunque necessaria e che la loro presenza faciliterebbe notevolmente l'esecuzione della richiesta (cfr. l'art. 65a cpv. 2 AIMP, non richiamato nella decisione impugnata). L'assunto non può essere condiviso: se la complessità della causa avesse manifestamente imposto detta presenza, le autorità italiane, che conducono l'inchiesta e ne conoscono pertanto i bisogni, avrebbero infatti chiesto, conformemente all'art. IX dell'Accordo, di potervi assistere. Inoltre, prima che le banche abbiano trasmesso i documenti richiesti, non è possibile determinare sia la loro ampiezza sia la necessità concreta di invitare espressamente, come rilevato dall'UFG nella risposta, le autorità italiane a partecipare alla cernita. Del resto, nell'invocata decisione del 23 dicembre 2003 del Tribunale federale, la partecipazione alla cernita di magistrati esteri era avvenuta, contrariamente al caso di specie, in accoglimento di una domanda presentata a tale scopo dall'autorità richiedente (consid. 4.4). 2.6 L'annullamento della contestata autorizzazione s'impone anche per un altro motivo. Con l'impugnata decisione l'UFG ha in effetti delegato l'esecuzione della rogatoria al MPC (dispositivo II/1), ordinando alle banche di trasmettere a questa autorità, che dovrà stilare un elenco degli atti da trasmettere, la documentazione richiesta (dispositivo III/2 e 4). Spetta quindi al MPC, incaricato dell'esecuzione della domanda, e non all'UFG, decidere con conoscenza di causa, dopo che le banche gli avranno consegnato gli atti richiesti, se la presenza della autorità estere alla cernita, in assenza di una specifica domanda estera, possa fondarsi sull'art. 65a cpv. 2 AIMP. 2.7 Le altre censure sollevate dal ricorrente (lacunosità della rogatoria, violazione del principio della proporzionalità, asserita estraneità del conto litigioso ai fatti descritti nella rogatoria, divieto di eccedere le conclusioni della domanda estera) concernono la contestata ammissibilità dell'assistenza: manifestamente premature, esse esulano dalla presente procedura e sono inammissibili (causa 1A.172/1999, sentenza del 29 settembre 1999, consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204).