Citation: 4A_77/2023 E. 3.2.3

3.2.3. Indem die Beschwerdeführerin behaupte, die Beschwerdegegnerin habe auf die Ausmassaufnahme durch eine Drittfirma verzichtet, und sie habe die Ausmasse jeweils auf Vorschlag der Beschwerdegegnerin selbstständig aufgenommen, mache sie eine Vertragsänderung geltend. Eine solche lasse sich jedoch aus dem nachvertraglichen Verhalten der Beschwerdegegnerin nicht ableiten. Diese habe am 11. März 2019 im Gegenteil darauf hingewiesen, dass ihre Pflicht zur Überprüfung des Ausmasses nur entstehe, wenn dieses vertragskonform erstellt werde. Aus dem Angebot, die Ausmasse trotzdem zu prüfen, sobald diese kontrollier- und nachvollziehbar seien, könne weder auf ein entsprechendes Vertragsverständnis der Beschwerdegegnerin noch auf eine Zustimmung zur Vertragsänderung geschlossen werden. Auch das von der Beschwerdeführerin angeführte E-Mail vom 7. Juli 2017 belege keine Vertragsänderung. Diesem sei nicht zu entnehmen, inwiefern die Beschwerdegegnerin einen Änderungswillen ausgedrückt hätte. Gleiches gelte, wenn die Beschwerdegegnerin in zahlreichen E-Mails die Zustellung von Ausmassen durch die Beschwerdeführerin verdankt und teilweise deren Prüfung in Aussicht gestellt habe, ohne dieses Vorgehen zu beanstanden oder eine Ausmassaufnahme durch Dritte zu verlangen. Die Beschwerdegegnerin lege überzeugend dar, dass sie die beschwerdeführerischen Ausmasse lediglich als Rechtfertigung für deren Akontoforderungen betrachtet, diese entgegengenommen und geprüft habe. Es sei tatsächlich ein Zahlungsplan vereinbart worden, wonach die Beschwerdeführerin entsprechend dem Baufortschritt Akontorechnungen stellen sollte, wobei sie vorleistungspflichtig wäre. Die Parteien hätten somit Akonto- resp. Abschlagszahlungen vereinbart. Diese würden bedingen, dass die Beschwerdegegnerin vor Bezahlung den Baufortschritt bzw. die Vorleistung der Beschwerdeführerin überprüfen könne. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach der Zahlungsplan dazu gedient habe, die Vertragsparteien von der aufwändigen Prüfung von Akontorechnungen, "nicht jedoch [der Prüfung] der Zwischenmasse" zu entbinden, treffe angesichts der vertraglichen bzw. der tatsächlich praktizierten Vereinbarung hingegen nicht zu. Unter den gegebenen Umständen deute einzig der von der Beschwerdeführerin bei Zustellung der Ausmasse teilweise enthaltene Hinweis, wonach sie die Ausmasse ohne Gegenbericht innert zwei Wochen als vorbehaltlos akzeptiert betrachte, auf das von ihr vertretene Vertragsverständnis resp. auf einen Abänderungswillen hin. Jedoch bleibe mangels Ausführungen der Beschwerdeführerin unklar, weshalb ein bedeutender Teil ihrer E-Mails, womit sie der Beschwerdegegnerin die Zwischenausmasse zustellte, diesen Hinweis gerade nicht enthalten habe. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei mithin unschlüssig. Aus dem nachvertraglichen Verhalten der Beschwerdegegnerin könne weder auf ein Vertragsverständnis im Sinne der Beschwerdeführerin, noch auf eine Zustimmung zur Vertragsänderung hinsichtlich der Ausmassaufnahme geschlossen werden. Dies gelte umso weniger, als die Parteien Vertragsänderungen einem doppelten Schriftlichkeitsvorbehalt unterworfen hätten. Das Verhalten bzw. Schweigen der Beschwerdegegnerin könne nach Treu und Glauben auch nicht als Anerkennung der beschwerdeführerischen Ausmasse oder gar als Schuldbekenntnis mit Bezug auf die Vergütung betrachtet werden. Eine Säumnis der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 scheide bereits deshalb aus, weil die Beschwerdeführerin auch nach ihren eigenen Angaben die Beschwerdegegnerin nicht zur gemeinsamen Ausmassaufnahme gemäss Ziff. 5.6 Abs. 1 PSB eingeladen habe. Gleiches gelte für eine stillschweigende Anerkennung nach Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 6 OR. Der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angeführte Entscheid des Obergerichts Luzern (Urteil 1B 11 9 vom 11. Oktober 2011) und die zitierte Lehrmeinung seien nicht einschlägig, da jenen Fällen eine gemeinsame Ausmassaufnahme zugrunde gelegen habe. Mangels vertragsgemässer, gemeinsamer oder durch einen Dritten erfolgter Ausmassaufnahme fehle es vorliegend hingegen an der Grundlage, um auf eine Anerkennung der Beschwerdegegnerin zu schliessen. Die hierfür erforderlichen Umstände könnten auch nicht in der Bezahlung der Abschlagsrechnungen erblickt werden. Der Beschwerdegegnerin sei ebenso wenig vorzuwerfen, dass sie die Beschwerdeführerin nicht ihrerseits zur zweiwöchentlichen Ausmassaufnahme eingeladen oder sie zur fortlaufenden Ausmassaufnahme durch einen Dritten angehalten habe. Trotz einer gewissen Mitwirkungspflicht der Beschwerdegegnerin bei der Beweissicherung hätten die Parteien die entsprechende Initiative der Beschwerdeführerin überbunden. Die fortlaufende Ausmassaufnahme und Anerkennung der Ausmasse sei denn auch primär im Interesse der Beschwerdeführerin - zum Nachweis ihrer Leistungen - gewesen. Entsprechend hätte sie die Beschwerdegegnerin zur vertragsgemässen Ausmassaufnahme anhalten oder ihren Änderungswillen unmissverständlich zum Ausdruck bringen und auf einer eindeutigen, angesichts des Schriftlichkeitsvorbehalts sinnvollerweise schriftlichen Zustimmung zur Vertragsänderung bestehen müssen. Entgegen der pauschalen Behauptung der Beschwerdeführerin habe die Beschwerdegegnerin ihre Mitwirkung nicht rechtsmissbräuchlich verweigert, um sich auf die nicht mehr mögliche Ausmassaufnahme zu berufen. Diese wäre jedenfalls noch möglich gewesen, als die Beschwerdegegnerin im Februar 2019 das beschwerdeführerische Ausmass explizit zurückgewiesen und eine neue Ausmassaufnahme angeregt habe, was die Beschwerdeführerin abgelehnt habe. Eine vorprozessuale Beweisvereitelung durch die Beschwerdegegnerin liege nicht vor. Spätestens nach deren expliziten Zurückweisung der Ausmasse hätte die Beschwerdeführerin das Angebot zur Neuaufnahme der Ausmasse annehmen oder andere Beweissicherungsmassnahmen ergreifen müssen. Allenfalls hätte sie das plangemässe theoretische Ausmass begründen und beweisen können.