Citation: 4A_142/2018 E. 2.3.4

2.3.4. Der Beschwerdeführer vermag ferner nicht darzutun, inwiefern die im Rahmen der Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens ausserdem zu beachtenden Umstände sowie das nachträgliche Parteiverhalten Willkür an diesem Schluss begründen würden. Dem Beschwerdeführer ist zwar insoweit zu folgen, als er vorbringt, die fehlende Befristung eines Auslandeinsatzes und mangelnde Wiedereinstellungsgarantie seien vom Bundesgericht in zwei Fällen als Indizien gewertet worden, dass die entsendende Gesellschaft nicht mehr Arbeitgeberin war. Doch wie bereits die Vorinstanz richtig festhielt, sind die vom Beschwerdeführer zitierten Entscheide nicht mit vorliegender Konstellation vergleichbar, denn in beiden Fällen wurden Arbeitsverträge mit der empfangenden Gesellschaft abgeschlossen (vgl. Urteile 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.4/5; 4C.62/2006 vom 21. April 2006 E. A). Entgegen dem, was der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, insoweit er sich auf diese Fälle bezieht, ist bei einer Entsendung innerhalb eines Konzerns jeweils aufgrund des Einzelfalls zu eruieren, wem Arbeitgeberstellung zukommt (vgl. Urteil 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2 mit zahlreichen Hinweisen), wobei der konkrete Wille der Parteien letztlich massgebend bleibt (vgl. Urteile 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.4.1; 4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 3.1.3; ROMAN HEIZ, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, 2004, S. 40; DRUEY/VOGEL, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, 1999, S. 247; GEISER/UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZBJV 139/2003 S. 777 Rz. 3.32, S. 788 Rz. 3.58). In diesem Zusammenhang trifft zwar zu, dass die schwedische Konzerngesellschaft während des Aufenthaltes des Beschwerdeführers in der Schweiz ihr strittiges Rechtsverhältnis mit ihm nach aussen nur kommunizierte, indem sie weiterhin die in Schweden anfallenden Pensionskassenbeiträge übernahm und ihm zu diesem Zweck den hypothetischen Heimatlohn ("Sleeping Base Salary") mitteilte, auf welchem diese beruhten. Doch kann entgegen seinem Standpunkt hieraus nicht auf den inneren Willen bezüglich Aufgabe der Arbeitgeberstellung seit seiner Entsendung geschlossen werden; zumal er nicht darlegt, aus welchem Grund, wenn nicht als Arbeitgeberin, sie diese Verpflichtungen weiterhin hätte übernehmen sollen. Insoweit er sodann vorbringt, einzig die Beschwerdegegnerin hätte Anspruch auf seine Arbeitsleistung gehabt und sei aus dem Arbeitsverhältnis verpflichtet gewesen, verkennt er, dass im schweizerischen Recht jene Partei Arbeitgeberin ist, welche den Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, wobei es grundsätzlich nicht darauf ankommt, wer den wirtschaftlichen Nutzen aus der Arbeit zieht (GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 768 Rz. 3.5; vgl. auch Urteile 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.2; 4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 2.3/4). Ferner ist es bei einer Entsendung innerhalb eines Konzerns üblich, der empfangenden Gesellschaft bezüglich der dort zu erledigenden Arbeit die Weisungsbefugnis zu delegieren (vgl. Urteil 4C.158/2002 vom 20. August 2002 E. 2.4) und den entsandten Arbeitnehmer in die lokale Betriebsstruktur zu integrieren (ROGER HISCHIER, Die Arbeitgeberstellung bei internationalen Mitarbeitereinsätzen im Konzern, in: ArbR, Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht, 2016/2017, S. 55 ff.). Schliesslich sind auch die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge, die Betreuung in Personalbelangen und die Auszahlung des Lohnes nicht zwingend von der Arbeitgeberin vorzunehmen (vgl. nur schon Art. 68 OR sowie Urteil 4C.41/1999 vom 12. Juli 2000 E. 4 mit Hinweisen) und haben deshalb für deren Bestimmung nur beschränkte Aussagekraft (HEIZ, a.a.O., S. 39 f.). Mithin ist es rechtlich nicht nur zulässig, einen Arbeitnehmer ohne Übergang der Arbeitgeberstellung vom Ausland in die Schweiz zu entsenden (vgl. Art. 1 lit. a des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 [EntsG; SR 823.20]; vgl. auch Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6393 f. Ziff. 2.7.6.1), sondern aus betriebsökonomischen Überlegungen im Konzernverhältnis durchaus die Regel (HISCHIER, a.a.O., S. 55). Damit ist dem Argument der Boden entzogen, aus dem "transfer letter" bzw. der konkreten Umstände und des nachträglichen Parteiverhaltens könne auf eine (konkludente) Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der schwedischen Konzerngesellschaft geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz keine Willkür vorgeworfen werden, wenn sie feststellte, der eindeutige Wortlaut des "transfer letter", es werde kein neuer Arbeitsvertrag begründet, entspreche dem tatsächlichen Parteiwillen.