Citation: 2C_145/2018 E. 5.4.2

5.4.2. Selbst wenn sich die Ursächlichkeit zwischen Abstimmung und Marktverhalten nicht direkt hätte feststellen lassen und ergeben hätte, wäre diese entsprechend den beiden obgenannten Beweiserleichterung (E. 3.4.4) ebenfalls zu bejahen: 5.4.2.1. So führt zunächst diejenige Beweiserleichterung, wonach bei nachgewiesener Abstimmung die widerlegbare Vermutung gilt, dass die beteiligten Unternehmen die ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigt haben (vgl. E. 3.4.4 Abs. 2), zu einer Ursächlichkeit zwischen Abstimmung und Marktverhalten: Die Abstimmung zwischen den Apotheken und den selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzten einerseits und den Herstellern andererseits liegt vor. 89.3 % der Apotheken und 81.7 % der Ärzte sind der Preisempfehlung während mehreren Jahren gefolgt. Insofern kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Abstimmung ursächlich für das Marktverhalten der Apotheken und der selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzten war (siehe auch STOCKENHUBER, a.a.O., N. 113 zu Art. 101 AEUV mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). 5.4.2.2. Auch die zweite Beweiserleichterung bestätigt eine Kausalität zwischen Abstimmung und Marktverhalten (vgl. oben E. 3.4.4 Abs. 3) : Gleichverhalten dient als Indiz für ein abgestimmtes Verhalten (BGE 129 II 18 E. 6.3 S. 27). Gleichverhalten wird dann zu einem Beweis, wenn es zu Wettbewerbsbedingungen führt, die im Hinblick auf die Art der Waren, die Bedeutung und Anzahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht kommenden Marktes nicht den normalen Marktbedingungen entsprechen (vgl. ANTIPAS, a.a.O., S. 135). Dies gilt namentlich dann, wenn das Parallelverhalten es den beteiligten Unternehmen ermöglicht, ein Preisgleichgewicht auf einem anderen als dem Niveau zu erzielen, das sich aus dem Wettbewerb ergeben hätte (vgl. Urteil des EuGH vom 14. Juli 1972 Rs. 48/69 ICI, Randnr. 64/67; STOCKENHUBER, a.a.O., N. 115 zu Art. 101 AEUV; siehe auch LETTL, Kartellrecht, a.a.O., S. 41). In der Schweiz gibt es mehrere hundert Apotheken und selbstdispensierende Ärzte und Ärztinnen. Dass 89.3 % aller Apotheken und 81.7 % aller selbstdispensierenden Ärzten und Ärztinnen, welche die von der Beschwerdegegnerin hergestellten Medikamente verkaufen, im Prinzip die Medikamente zu denselben Preisen verkaufen, entspricht nicht den normalen Marktbedingungen. Die auf die ganze Schweiz verteilten Apotheken und selbstdispensierenden Ärzte und Ärztinnen haben nicht alle dieselben Kostenstrukturen (zu den verschiedenen Informationen für eine Preisgestaltung siehe ESTERMANN, a.a.O., S. 233). Nicht nachvollziehbar ist deshalb die Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach die Apotheken und die selbstdispensierenden Ärzte ihre Verkaufspreise autonom und basierend auf individuellen Preisrechnungen festgelegt und das Medikament trotzdem zu demselben Preis verkauft hätten. Kommt hinzu, dass aufgrund der fehlenden Werbung die einzelnen Verkaufsstellen Informationen über Preise ihrer Wettbewerber gar nicht beobachten und ihr Verhalten deshalb nicht an die Konkurrenz anpassen konnten (siehe dazu GRAVE/NYBERG, a.a.O., N. 311 i.f. zu Art. 101 Abs. 1 AEUV). Da die Verkaufsstellen mangels eines wenig transparenten Marktes die effektiven Preise ihrer Konkurrenten gar nicht kennen können, ist ohne Weiteres zu vermuten, dass das Parallelverhalten keine Reaktion der Verkaufsstellen auf beobachtete Informationen darstellt (siehe dazu auch BEHRENS, a.a.O., Rz. 874). Insofern kann davon ausgegangen werden, dass die Verkaufsstellen nicht dem dargelegten Selbständigkeitspostulat nachgelebt haben (vgl. STOCKENHUBER, a.a.O., N. 108 zu Art. 101 AEUV), und das parallele Verhalten lässt sich nur durch eine Abstimmung einleuchtend erklären (vgl. Urteil des EuGH vom 31. März 1993 C-89/85 u.a., Ahlström Osakeyhtiö u.a. ["Zellstoff"], Randnr. 71 f., STOCKENHUBER, a.a.O., N. 115 zu Art. 101 AEUV). Dass die Beschwerdegegnerin zudem im Besitze der Daten der Verkaufsstellen ist, um beurteilen zu können, dass diese autonom entschieden und basierend auf individuellen Preisrechnungen ihre Preise festgesetzt hätten, ist wenig wahrscheinlich. Abgesehen davon bestätigen die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin selbst, dass die Verkaufsstellen ihre Preise nach der Preisempfehlung ausgerichtet hätten, wenn sie ausführt, dass es zu kompliziert oder zu aufwändig sei, eigene Preisberechnungen anzustellen. Erschwerend kommt hinzu, dass die Vorinstanz zudem festgehalten hat, dass die Preise für die drei erektionsfördernden Arzneimittel über Jahre hinweg ausserordentlich hoch waren.