Citation: 4A_305/2009 05.10.2009 E. 4

Die Beschwerdeführerin rügt als Verstoss gegen den formellen Ordre public im Sinne von Art. 27 Ziff. 1 LugÜ, dass am Oberlandesgericht eine befangene Richterin mitgewirkt habe. Oberlandesrichterin C.________ schrieb am 18. Juli 2007 den Parteien: "In dem Rechtsstreit Y.________ AG gegen F.________ habe ich beim Aktenstudium festgestellt, dass mir die Zedentin Frau F.________ bekannt ist. Wir sind beide Mitglieder des Chors D.________ in E.________ und begegnen uns in der Regel einmal wöchentlich bei den Chorproben. Darüber hinaus bestehen keine näheren Beziehungen. Insbesondere habe ich von Frau F.________ keine Informationen über das vorliegende Verfahren erhalten. Der Kläger ist mir persönlich unbekannt. Ich fühle mich unbefangen. Etwaige Bedenken gegen meine Mitwirkung im Berufungsverfahren bitte ich bis zum 3.8.2007 mitzuteilen." Die Beschwerdeführerin erhob keine Einwände. Erst mit Verfassungsbeschwerde an das Bundesverfassungsgericht erhob sie den Vorwurf der Befangenheit von Oberlandesrichterin C.________. Die Beschwerdeführerin liess laut ihren Ausführungen in der Verfassungsbeschwerde die Befangenheit der Vorsitzenden nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts nochmals prüfen. Sie habe feststellen müssen, dass Oberlandesrichterin C.________ eine erheblich engere Bindung zu Frau F.________ habe, als im Schreiben vom 18. Juli 2007 mitgeteilt worden sei. Die beiden würden in der gleichen Stimmgruppe (Sopran) singen. Beim Chor D.________ handle es sich um ein semiprofessionelles Unternehmen, welches häufig auftrete. Das Bundesverfassungsgericht nahm die Beschwerde nicht zur Entscheidung an. 4.1 Die Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts kann als Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public der Anerkennung einer Entscheidung im Sinne von Art. 27 Ziffer 1 LugÜ entgegenstehen. Ein Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt aber nach schweizerischem Verständnis nur vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in den Kulturstaaten geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (BGE 132 III 389 E. 2.2.1 S. 392; 126 III 249 E. 3b mit Hinweisen). Dies gilt erst recht im Zusammenhang mit der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile, wo die Tragweite des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung noch eingeschränkter zu verstehen ist als bei der direkten Anwendung ausländischen Rechts (BGE 126 III 327 E. 2b). Zu den fundamentalen Verfahrensgrundsätzen gehört insbesondere der Anspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts (Donzallaz, a.a.O., N. 2844; Geimer/Schütze, a.a.O., N. 25 zu Art. 34 EuGVO; Walther, a.a.O., N. 22 zu Art. 27 LugÜ; vgl. BGE 93 I 265 E. 4a S. 272). Die Beschwerdeführerin kann demzufolge im Verfahren der Vollstreckbarerklärung geltend machen, im erststaatlichen Verfahren sei ihr Anspruch auf Unparteilichkeit des Gerichts verletzt worden. Dass sie dabei die Befangenheit einer Richterin des Oberlandesgerichts, mithin des Rechtsmittelgerichts, behauptet, spielt keine Rolle, da die Vollstreckbarerklärung des Urteils des Landgerichts Bonn auch dann verweigert werden müsste, wenn das Rechtsmittelgericht nicht unabhängig und unparteilich war. 4.2 Die Rüge ist indessen unbegründet. Die Vorinstanz hielt dafür, die Beschwerdeführerin habe ihr Recht zur Ablehnung von Oberlandesrichterin C.________ verwirkt, da sie die Internet-Recherchen zur Zusammensetzung des Chors D.________ schon aufgrund des Briefs von Oberlandesrichterin C.________ vom 18. Juli 2007 hätte tätigen können. Dem ist beizupflichten. Treuwidrig und rechtsmissbräuchlich handelt die Partei, welche Ablehnungsgründe gleichsam in "Reserve" hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf und voraussehbarem Prozessverlust nachzuschieben. Wer einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt seine spätere Anrufung (BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f. mit Hinweisen). Die Tatsache, dass Oberlandesrichterin C.________ im gleichen Chor wie Frau F.________ singt, wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt. Sie hätte ohne weiteres die Möglichkeit gehabt, im Internet Recherchen zu diesem Chor, namentlich zu dessen Zusammensetzung und Konzerttätigkeit, vorzunehmen, wie sie dies denn auch nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts getan hat. Ihre Behauptung, dass ihr von dritter Seite zugetragen worden sei, Oberlandesrichterin C.________ habe in ihrem Schreiben vom 18. Juli 2007 nicht die ganze Wahrheit offen gelegt, woraufhin sie erst Anlass gehabt habe, die Internet-Recherchen vorzunehmen, ist neu (Art. 99 Abs. 1 BGG) und findet im vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt (Art. 105 BGG) keine Stütze. Darauf kann nicht abgestellt werden. Auszugehen ist davon, dass Oberlandesrichterin C.________ den Parteien die wesentliche Mitteilung machte, dass sie im gleichen Chor wie Frau F.________ singe und in der Regel einmal in der Woche Proben stattfinden würden. Diese Mitteilung war weder unwahr noch musste sie ausführlicher sein, da es aufgrund der Angaben ein Leichtes war, im Internet über den Chor D.________ weitere Informationen zu erhalten, wenn dies für nötig befunden wurde. Die Beschwerdeführerin muss sich daher entgegenhalten lassen, dass sie die angerufenen Umstände (gleiche Stimmgruppe, Auftritte des Chores D.________) ohne weiteres hätte zur Kenntnis nehmen können, um rechtzeitig im hängigen Verfahren vor Oberlandesgericht einen allfälligen Ablehnungsgrund geltend zu machen. Indem sie damit bis nach dessen Abschluss zuwartete, verwirkte sie die Möglichkeit zur Ablehnung von Oberlandesrichterin C.________. 4.3 Ohnehin wäre aber auch die Eventualbegründung der Vorinstanz zutreffend, dass die vorgebrachten Umstände keinen Grund zur Ablehnung von Oberlandesrichterin C.________ gebildet hätten. Allein die Tatsache, dass eine Richterin mit der Ehefrau einer Partei im gleichen Chor und der gleichen Stimmgruppe singt und dieser Chor häufige Auftritte hat, indiziert noch keine Befangenheit der Richterin. Besondere Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der Zugehörigkeit zum gleichen Chor tatsächlich eine engere persönliche Beziehung zwischen der Oberlandesrichterin C.________ und der Ehefrau des Beschwerdegegners bestand, die objektiv den Anschein der Befangenheit erwecken würde, sind nicht dargetan.