Citation: 2C_62/2014 E. 5.2

5.2. En l'espèce, l'instance précédente a retenu que l'activité déployée par C.________ SA pour l'adjudicateur n'était pas une activité soumise à la LSE et que, partant, le marché pouvait être attribué à cette dernière. Pour arriver à ce résultat, elle a correctement pris en compte les règles développées par le Tribunal fédéral relatives aux cas d'application de la LSE (cf. en particulier arrêts 2C_356/2012 précité consid. 3.5; 2A.425/2006 du 30 avril 2007 consid. 3.2). Elle a en particulier rappelé les cinq critères qui peuvent exclure un contrat de location de service, soit: a) l'entreprise de mission n'a pas le pouvoir de direction; b) le travailleur ne se sert pas des outils, du matériel et des instruments de l'entreprise de mission; c) le travailleur ne travaille pas exclusivement au siège selon les horaires de travail de l'entreprise de mission; d) le contrat conclu entre l'entrepreneur et l'entreprise de mission n'a pas pour objet primordial la facturation d'heures de travail, mais la réalisation d'un objectif clairement défini contre une certaine rémunération; e) en cas de non réalisation de cet objectif, l'entrepreneur garantit à l'entreprise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions des honoraires. Elle a également mentionné que la distinction entre un contrat de mise à disposition de travailleurs et un contrat de nature différente devait se faire dans chaque cas d'espèce, en s'appuyant sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire. Ainsi, pour le contrat en cause, en ce qui concerne le critère du rapport de subordination, la Cour de justice a retenu que le pouvoir de direction sur les employés travaillant pour l'adjudicateur demeurait " en mains " de C.________ SA puisque ceux-ci étaient supervisés par un responsable de l'intimée 2. Pour ce faire, elle s'est en particulier fondée sur le témoignage du chef des achats d'équipement de l'adjudicateur qui a été entendu comme témoin et qui a notamment été exhorté à dire toute la vérité (cf. art. 34 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA; E 5 10]). Contrairement à ce que soutient la recourante, ce n'est donc pas sans élément au dossier que l'instance précédente a retenu ce fait et c'est sans arbitraire que celle-ci a constaté que le pouvoir de direction était resté à C.________ SA. C'est également sans arbitraire que la Cour de justice a ensuite jugé que l'attestation d'assurance responsabilité civile établie au nom de C.________ SA démontrait la responsabilité de cette société en cas de dommage. Les juges cantonaux ont également expliqué de manière soutenable pour quelle raison, malgré le fait que les employés de C.________ SA déploient leur activité selon les horaires et dans la centrale d'appels de l'adjudicateur, les deux critères b) et c) ci-dessus n'avaient, dans le cas d'espèce, qu'un poids réduit par rapport aux autres critères. Ils ont en outre cité la jurisprudence topique du Tribunal fédéral quant à la pondération des critères (arrêt 2A.425/2006 précité consid. 5.2.3). Finalement, s'agissant du dernier critère, relatif à la réalisation d'un objectif clairement défini contre une certaine rémunération, force est de constater que, même si l'argumentation de la Cour de justice est relativement pauvre quant à la question des heures supplémentaires, celle-ci a retenu de manière soutenable que l'objectif et le tarif étaient définis à l'avance. Par conséquent, prise dans son ensemble, l'argumentation des juges cantonaux relative à l'absence d'application de la LSE au marché en cause ne saurait être considérée comme arbitraire. Le résultat de la cause ne l'est ainsi pas non plus.