Citation: BGE 129 III 426 E. 2.2

L'argumentation subsidiaire critiquée correspond à ce qu'il est convenu d'appeler, par référence au droit anglo-saxon, l'objection des "unclean hands" (sur la question, cf., parmi d'autres: CARL BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Bâle/Genève/Munich 2001, n. 35 ss ad art. 2 LCD [RS 241]; MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., n. 4.69; JÜRG MÜLLER, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 11; SIBYLLE M. WIRTH, Vergleichende Werbung in der Schweiz, den USA und der EG, thèse Zurich 1993, p. 250 ch. 8; pour le droit allemand, voir notamment: ADOLF BAUMBACH/WOLFGANG HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 22e éd., n. 448 ss ad UWG Einl; JÜRGEN PRÖLSS, Der Einwand der "unclean hands" im Bürgerlichen Recht sowie im Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, in Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 121/1968 p. 35 ss; CHRISTIAN-F. FRIEHE, "unclean hands" und lauterer Wettbewerb, in Wettbewerb in Recht und Praxis 33/1987 p. 439 ss, avec une typologie des cas de "unclean hands"). Cette objection signifie, littéralement, que quiconque a "les mains sales" ne peut pas reprocher à autrui de les avoir dans le même état. En d'autres termes, admettre une telle objection revient à refuser la protection de la loi à celui qui ne la respecte pas lui-même. C'est imputer au demandeur une attitude contraire aux règles de la bonne foi et un abus manifeste de son droit d'agir en justice (art. 2 CC). Certes, un tel comportement ne rend pas licite la violation du droit par le défendeur, mais il a un effet paralysant en ce sens qu'il prive le demandeur de la possibilité de faire sanctionner cette violation par le juge. BGE 129 III 426 S. 431 Il n'existe pas de règle générale voulant que seul celui qui respecte la loi puisse en réclamer le respect (cf. HANS MERZ, Commentaire bernois, n. 582 ss ad art. 2 CC). Aussi la jurisprudence fédérale exclut-elle de longue date la susdite objection, même si elle n'utilise pas l'expression qui la caractérise ("unclean hands"). Elle s'en est expliquée dans l'arrêt publié aux ATF 81 II 65 consid. 4 et confirmé par la suite (ATF 104 II 124 consid. 4a p. 129). Selon cet arrêt, la concurrence déloyale imputable à la partie défenderesse suffit à légitimer l'action de la partie demanderesse, sans que cette dernière puisse se voir opposer un abus de droit quand bien même elle se serait rendue coupable, elle aussi, de concurrence déloyale. Adopter l'opinion contraire équivaudrait, en effet, à rendre la loi sur la concurrence déloyale inapplicable lorsque deux ou plusieurs entreprises se font une concurrence déloyale. Les cas où la concurrence dégénérerait de façon particulièrement grave échapperaient ainsi à la justice, alors que l'intervention du juge serait des plus nécessaires. Telle n'a pas pu être l'intention du législateur. Il a, au contraire, voulu que, dans l'intérêt de la lutte contre les abus de concurrence, dès que les règles de la bonne foi sont violées, tout concurrent lésé par de tels agissements puisse exercer les actions prévues par la loi. Si donc, de son côté, la partie défenderesse estime que son adverse partie a également enfreint les règles de la concurrence, il lui est loisible de l'actionner en justice (dans le même sens, au niveau cantonal, voir l'arrêt du Tribunal supérieur argovien publié in RSPI 1981 p. 160 ss, 166/167). La doctrine suisse partage cet avis (voir les auteurs précités, ibid.), tandis que la doctrine allemande, plus hétéroclite, semble vouloir laisser la porte ouverte à l'objection des "unclean hands" dans certaines hypothèses (voir les auteurs précités, en particulier PRÖLSS, op. cit., p. 70 ss et FRIEHE, op. cit., p. 442 s. ch. 5), suivie en cela, au point de vue théorique du moins, par la jurisprudence (voir par ex. les arrêts publiés in GRUR 1957 p. 24, avant-dernier § in fine, et 1971 p. 584 ch. 3, ainsi que la jurisprudence mentionnée par FRIEHE, op. cit., p. 447 ch. 2). La jurisprudence actuelle, en tant qu'elle exclut l'objection des "unclean hands" mérite d'être confirmée. De même que le citoyen ne peut en principe pas faire valoir un droit à l'égalité de traitement dans l'illégalité (ATF 127 I 1 consid. 3a et les références), de même un concurrent ne saurait-il se prévaloir de l'illégalité du comportement d'un ou de plusieurs concurrents pour adopter un comportement semblable et réclamer l'impunité de ce chef en soulevant l'objection en BGE 129 III 426 S. 432 question (cf. l'arrêt argovien précité, RSPI 1981 p. 167: "Unrecht schafft kein Recht"). A ce défaut, la loi contre la concurrence déloyale deviendrait lettre morte puisque l'on tolérerait que la victime d'un acte de concurrence déloyale se fasse justice en adoptant elle-même un comportement déloyal. Un autre motif milite contre l'admissibilité de ladite objection: il s'agit du caractère tridimensionnel du droit de la concurrence, lequel a ceci de particulier qu'il vise la protection non seulement des concurrents, mais également de la collectivité et des consommateurs (ATF 120 IV 287 consid. 2f p. 293 s.; KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens immatériels, Bâle/Genève/Munich 2001 [cité ci-après: Précis], p. 329 in fine; ANIA KORALNIK, La publicité comparative en droit suisse et en droit européen, in RSDA 2000 p. 116 n. 63 avec d'autres références). Cette spécificité revêt toute son importance dans le domaine de la publicité comparative, ici en cause, où l'accent est mis au premier chef sur la protection du consommateur et la transparence des informations qu'elle suppose (cf. le Message du Conseil fédéral à l'appui de la LCD [cité ci-après: Message], in FF 1983 II 1037ss, spéc. p. 1081 et 1096 ss; LUCAS DAVID/MARK A. REUTTER, Schweizerisches Werberecht, 2e éd., p. 115). Or, il va sans dire que, dans la mesure où une action intentée par un concurrent contre un autre concurrent, en vue de faire respecter les règles de la concurrence, intéresse indirectement la collectivité en général et les consommateurs en particulier, elle concerne également des tiers auxquels on ne saurait opposer le comportement déloyal de la partie demanderesse. Il y a là une raison supplémentaire pour ne pas admettre l'objection des "unclean hands". Celle-ci ne pourrait entrer en ligne de compte, tout au plus, que dans l'hypothèse où les effets du comportement déloyal incriminé se feraient sentir exclusivement ou essentiellement dans le rapport de concurrence liant les parties en litige, sans que la situation des tiers (autres concurrents et consommateurs) ou de la collectivité en soit affectée. Tel n'étant pas le cas en l'espèce, il n'y a pas lieu de pousser plus avant l'examen sur ce point (cf. BAUDENBACHER, op. cit., n. 38 ad art. 2 LCD, lequel exclut de soulever l'objection même en pareille hypothèse).