Citation: 1C_258/2007 26.02.2008 E. 2

Die Feststellung des Sachverhalts kann im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). 2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Sachverhaltsermittlung des Verwaltungsgerichts beruhe auf einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht und des rechtlichen Gehörs und sei aus diesem Grund auch willkürlich. Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Seriosität und die Fachkompetenz des beauftragten Auditors, E.________, in Zweifel gezogen und behauptet, dieser verfüge über keine Akkreditierung. Dies sei falsch, weil E.________ über ein Zertifikat der SGS International Certification Services AG als Qualitäts-Management-Auditor verfüge und seit 14 Jahren bei der Firma SGS als leitender Auditor ca. 35 Audits pro Jahr durchführe. Weiter verfüge E.________ über ein Zertifikat der European Organization for Quality (EOQ). Diese Informationen wären durch einen einfachen Anruf beim Institut F.________ oder der Firma SGS zu erhalten gewesen. Indem die Vorinstanz diese Abklärungen unterliess, habe sie gegen die Offizialmaxime gemäss § 7 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) verstossen; dies sei willkürlich. Das Verwaltungsgericht sei nach Würdigung der Beweise anscheinend zum Ergebnis gekommen, dass für den Nachweis der Funktionsfähigkeit der Qualitätssicherungssysteme eine ISO-Zertifizierung nötig sei und dass die Auditierung des Systems der Orange Communications SA durch einen mangelhaft qualifizierten Auditor erfolgt sei. Zu diesem Beweisergebnis habe die Orange Communications SA keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Dies habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt. 2.2 Die Amtsermittlungspflicht der Verwaltungsbehörden und -gerichte gemäss § 7 Abs. 1 VRG wird durch die in Abs. 2 statuierte Mitwirkungspflicht der Verfahrensbeteiligten eingeschränkt (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., § 7 N 5). 2.2.1 Mitwirkungspflichtig sind nach dieser Bestimmung Beteiligte, soweit sie ein Begehren gestellt haben (§ 7 Abs. 2 lit. a VRG) oder ihnen nach gesetzlicher Vorschrift eine Auskunfts- oder Mitteilungspflicht obliegt (§ 7 Abs. 2 lit. b VRG). Die Orange Communications SA war daher als Baugesuchstellerin mitwirkungspflichtig (Kölz/Bosshart/Röhl § 7 N 66); überdies ergibt sich aus den Art. 10 f. NISV eine Mitwirkungspflicht von Anlagebetreibern beim Vollzug der Verordnung und namentlich im Bewilligungsverfahren. 2.2.2 Mit Verfügung vom 7. März 2007 wies der Abteilungspräsident darauf hin, dass aus dem publizierten Bericht über die Auditierung des Qualitätssicherungssystems der Orange Communications SA nicht hervorgehe, nach welchen Grundsätzen (z.B. einer einschlägigen ISO-Norm) diese ihr Qualitätssicherungssystem aufgebaut habe, und auch nichts über eine allfällige Akkreditierung des zur Auditierung herangezogenen Instituts bekannt sei. Der Abteilungspräsident räumte der Orange Communications SA eine Frist vom 20 Tagen ein, um zu erklären, nach welchen Grundsätzen sie ihr Qualitätssicherungssystem aufgebaut habe und welche Garantien die von ihr veranlasste externe Auditierung biete. Damit wurde die Orange Communications SA zur Mitwirkung bei der entsprechenden Sachverhaltsabklärung aufgefordert. Die Fragen betrafen Umstände im Geschäftsbereich der Orange Communications SA, über die diese besser in der Lage war, Informationen zu beschaffen als das Verwaltungsgericht und die übrigen Verfahrensbeteiligten. 2.2.3 Die Orange Communications SA antwortete am 28. März 2007 in wenigen Sätzen, ihr Qualitätssicherungssystem sei zwar - anders als dasjenige ihrer Konkurrenten - nicht als ISO-Zertifizierung ausgestaltet; genau wie die Systeme der anderen Betreiber leiste es aber Gewähr dafür, dass weder die bewilligten Maximalsendeleistungen noch die bewilligten Tilts überschritten würden. Hierfür verwies sie auf den "Status Report" vom 2. Oktober 2006. Der Prozess werde durch eine unabhängige externe Stelle auditiert. Als Beleg für die Garantien der externen Auditierung reichte die Orange Communications SA die Titelseite des Auditierungs-Berichts vom 14. Dezember 2006 ein. Damit kam die Orange Communications SA ihrer Mitwirkungspflicht klarerweise nicht nach. Den "Status Report" vom 2. Oktober 2006 hatte sie zuvor schon ihrer Beschwerdeantwort vom 16. November 2006 beigelegt; dessen erneute Einreichung konnte dem Verwaltungsgericht deshalb keine neuen Erkenntnisse vermitteln. Die neu eingereichte Titelseite des Audits liess ihrerseits keine Rückschlüsse auf Fachkompetenz, Leistungsfähigkeit und Unabhängigkeit des Auditors zu; hierfür kann auf die zutreffende Würdigung im angefochtenen Urteil (E. 6.4.2) verwiesen werden. 2.2.4 Wird die Mitwirkungspflicht verletzt, darf die Behörde dies im Rahmen der Sachverhaltsermittlung zu Ungunsten der nicht kooperativen Partei berücksichtigen, d.h. sie darf annehmen, die zu belegende Tatsache habe sich nicht verwirklicht und zum Nachteil des Mitwirkungspflichtigen entscheiden (Kölz/Bosshart/Röhl § 7 N 68). Das Verwaltungsgericht durfte daher ohne Willkür die fachliche Kapazität und Unabhängigkeit der Auditierung in Zweifel ziehen, und war nicht verpflichtet, weitere Recherchen zu unternehmen. 2.3 Zu prüfen ist, ob das Verwaltungsgericht verpflichtet gewesen wäre, der Orange Communications SA diese Schlussfolgerung vor seinem Entscheid mitzuteilen und ihr nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. 2.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Parteien, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 S. 371; 129 II 497 E. 2.2 S. 504 f., je mit Hinweisen). Beweisergebnis im Sinne dieser Rechtsprechung sind beispielsweise die Aussage eines Zeugen, die Auskunft einer Auskunftsperson, das Gutachten eines Experten, die am Augenschein getroffenen Feststellungen, usw. Dazu muss den Parteien - jedenfalls sofern sie an der Beweisabnahme nicht mitgewirkt haben - Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden. Davon zu unterscheiden ist die Beweiswürdigung und die sich darauf stützende Sachverhaltsfeststellung des Gerichts: Diese wird regelmässig erst im Entscheid selbst begründet und muss den Parteien grundsätzlich nicht vorab zur Stellungnahme unterbreitet werden. 2.3.2 Im vorliegenden Fall erhielt die Orange Communications SA mit Präsidialverfügung vom 7. März 2007 Gelegenheit, sich zu den Garantien der von ihr veranlassten externen Auditierung zu äussern und die diesbezüglichen Zweifel des Gerichts durch Beweismittel zu entkräften. Daraufhin reichte die Orange Communications SA die Eingabe vom 28. März 2007 zu den Akten. Die Würdigung dieser Eingabe und deren Beilagen war Sache des Gerichts; zu diesem Beweiswürdigungsergebnis musste der Beschwerdeführerin nicht nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt werden. 2.4 Nach dem Gesagten ist die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden. Ob diese im Lichte der von der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht eingereichten Unterlagen richtig ist, ist nicht zu prüfen: Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Wie oben (E. 2.2) dargelegt worden ist, hätte die Beschwerdeführerin die Unterlagen über die Qualifikation des Auditors schon vor Verwaltungsgericht einreichen müssen. Diese Verletzung der Mitwirkungspflicht im kantonalen Verfahren kann vor Bundesgericht nicht geheilt werden.