Citation: 4A_305/2007 03.03.2008 E. 3

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst als Verstoss gegen Art. 9 BV, im angefochtenen Entscheid werde aktenwidrig festgestellt, dass sie keine Nachkalkulation verlangt habe, die eine Ausscheidung der in der Betriebsabrechnung enthaltenen variablen und fixen Kosten ermöglicht hätte, und dass eine solche Ausscheidung nach Erklärung des Experten hätte erstellt werden können. 3.1 Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil fest, der Experte habe die Herstellungskosten der Beschwerdegegnerin 2 als Produktionsbetrieb in Materialkosten und Fertigungskosten aufgeschlüsselt. Während die Beschwerdeführerin gegen den Abzug der Materialkosten keine Einwendungen erhoben habe, habe sie sich gegen den Abzug der Fertigungskosten mit der Begründung gewehrt, Fixkosten könnten im Rahmen einer Gewinnherausgabe nicht vom Bruttoerlös abgezogen werden. Das Kantonsgericht liess die in der Lehre umstrittene Frage offen, ob Fixkosten im Rahmen der Gewinnabschöpfung regelmässig abzugsfähig seien oder nicht. Da jedenfalls Herstellungskosten vom Bruttoerlös abgezogen werden könnten und darunter nicht nur die Materialkosten, sondern auch die Fertigungskosten wie Personalaufwand, Kosten für Maschinen und Immobilien fielen, bestehe kein Anlass, die Fertigungskosten nicht zum Abzug zuzulassen, zumal die vom Experten berechneten Herstellungskosten eher tief veranschlagt worden seien. Der Experte habe darauf hingewiesen, dass die Fertigungskosten sowohl variable wie auch fixe Kosten enthielten und dass für eine Ausscheidung in variable und fixe Kosten eine Betriebsrechnung und eine Nachkalkulation erstellt werden müssten, was von der Beschwerdeführerin jedoch nicht verlangt worden sei. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt unter konkretem Hinweis auf die Akten des kantonalen Verfahrens vor, sie habe nach Eingang des Gutachtens vom 28. November 2005 am 31. Januar 2006 den Antrag gestellt, es sei der Sachverständige zu beauftragen, das Gutachten in Bezug auf Ziffer 7.2.2 zu ergänzen und insbesondere den jeweiligen Anteil der Material- und Fertigungskosten an den Herstellungskosten sowie den jeweiligen Anteil der Einzelposten innerhalb der Fertigungskosten zu bestimmen. Diesen Antrag habe sie damit begründet, dass die Fertigungskosten Fixkosten enthielten, die bei der Berechnung des Gewinnherausgabeanspruchs nicht abzugsfähig seien. Der Experte habe denn auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 28. April 2006 ausgeführt, für die von ihr gewünschte Ermittlung der variablen und fixen Kosten müsste eine Betriebsabrechnung und eine Nachkalkulation erstellt werden. Da aber, wie bereits im Gutachten erwähnt, die Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen der Beschwerdegegnerin 2 unvollständig seien, fehlten die zur Erstellung einer Betriebsabrechnung und Nachkalkulation notwendigen Daten der Finanz- und Lohnbuchhaltung sowie der Produktion. 3.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet. Im Ergänzungsgutachten führt der Experte aus, variable Kosten seien Kosten, die sich mit dem Beschäftigungsgrad veränderten, während die fixen Kosten bei gleicher Betriebskapazität vom Beschäftigungsgrad unberührt blieben. Er beanstandet die Aussage der Beschwerdeführerin als nicht korrekt, wonach sich "die Fertigungskosten (...) aus Fixkosten zusammen[setzten]", denn die Fertigungskosten enthielten variable und fixe Kosten. Anschliessend fügt er die von der Beschwerdeführerin zitierte Bemerkung an, wonach die zur Erstellung einer Betriebskalkulation notwendigen Daten der Finanz- und Lohnbuchhaltung sowie der Produktion fehlten. Die Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin eine Nachkalkulation mit dem Ziel der Ausscheidung der fixen Kosten nicht verlangt habe, lässt sich mit den von der Beschwerdeführerin zitierten Aktenstellen schlechterdings nicht in Einklang bringen, zumal die Beschwerdeführerin sich nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil gegen den Abzug der Fertigungskosten ausdrücklich mit der Begründung gewehrt hatte, Fixkosten könnten im Rahmen einer Gewinnherausgabe nicht vom Bruttoerlös abgezogen werden. Soweit die Vorinstanz die sogenannten Fixkosten zur Ermittlung des Nettogewinns mit der Begründung zum Abzug zugelassen hat, die Beschwerdeführerin habe keine entsprechenden Beweisanträge zur Ausscheidung der nicht abzugsfähigen Kosten gestellt, steht dieser Schluss mit der Aktenlage in klarem Widerspruch. Der Erklärung des Experten kann die Aussage offensichtlich nicht entnommen werden, dass eine entsprechende Nachkalkulation zur Ausscheidung der Fixkosten möglich wäre, und die Beschwerdeführerin hat hinreichend deutlich verlangt, dass die Fixkosten nicht zum Abzug zuzulassen seien. Die Beschwerdeführerin ist daher mit ihrem Begehren aus prozessualen Gründen nicht ausgeschlossen. Vielmehr ist die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage zu prüfen, ob "Fixkosten" für die Berechnung des herauszugebenden Gewinns vom Bruttoerlös abzuziehen sind.