Citation: 4A_263/2019 E. 6.3

6.3. Die Sache ist zur Ermittlung des insoweit offensichtlich unvollständig festgestellten (Prozess-) Sachverhalts, zur Anwendung ausländischen Rechts und zur Beurteilung der von der Vorinstanz offen gelassenen Einwände der Beschwerdegegnerinnen zurückzuweisen. In Anwendung der allgemeinen Beweislastregel gemäss Art. 8 ZGB obliegt es den Beschwerdegegnerinnen, substanziiert die Tatsachen zu behaupten und zu belegen, woraus sie einen Rechtsgrund hinsichtlich der Verweigerung der Herausgabe des Goldes ableiten. Die Vorinstanz wird auszuführen haben, ob die Beschwerdegegnerinnen bereits aus einem konkret substanziierten Strafverfolgungsrisiko etwas zu ihren Gunsten ableiten können (so ROMERIO/IVELL, a.a.O., S. 166; vgl. auch Urteil 4A_383/2018 vom 6. Juni 2019 E. 4.3) oder erst beim erbrachten Nachweis einer tatsächlichen Strafbarkeit (so EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 47 ff.). Die Vorinstanz wird sich auch insbesondere dazu äussern müssen, ob die Aushändigung des Goldes in natura überhaupt als strafrechtlich relevante Beihilfehandlung zu einem Steuerdelikt nach deutschem Recht qualifiziert werden kann, zumal die erste Instanz diesen Beweis mit der plausiblen Begründung als gescheitert betrachtete, nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs sei eine neutrale und berufsadäquate Handlung einer Bank bzw. ihrer Angestellten nur dann als strafbare Beihilfehandlung zu qualifizieren, wenn sie damit einen offensichtlich erkennbar tatgeneigten Täter unterstütze (vgl. für eine schweizerische Lehrmeinung zum deutschen Recht ROMERIO/IVELL, a.a.O., S. 154 f.). Falls die Vorinstanz nicht ausschliessen kann, dass sich die Beschwerdegegnerinnen bereits durch die Annahme und Verwaltung der Vermögenswerte des Beschwerdeführers strafbar machten, ist in Bezug auf die von der Vorinstanz bejahten clausula rebus sic stantibus zu fordern, dass Sanktionen entweder gerade deshalb drohen, weil das Gold herausgegeben wurde, oder sich aber zumindest gerade deshalb das Strafverfolgungsrisiko beträchtlich erhöht bzw. die Straffolgen massgebend schärfer ausfallen würden, als die Sanktionen, welche die zuständigen ausländischen Strafbehörden und die bereits aufgrund der Annahme unversteuerter Gelder (vgl. EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 90 ff. sowie WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 448 ff.; vgl. auch GIOVANNI MOLO, Legittimità delle restrizioni bancarie nell'esecuzione delle istruzioni dei clienti, Novità fiscali, 2015, S. 36) oder zufolge der von den Beschwerdegegnerinnen angebotenen Überweisung auf ein anderes Konto verhängen könnten. Nicht jede unvorhersehbare und unvermeidbare Äquivalenzstörung darf zu einer richterlichen Vertragsänderung führen; in den Grundsatz von pacta sunt servanda ist nur mit Zurückhaltung einzugreifen. Mit anderen Worten gilt es, eine überschiessende Erfüllungsverweigerung zu vermeiden und den Banken zu erlauben, jedes entfernte Risiko einer eigenen Sanktionierung auf den ausländischen Kunden zu überwälzen (so zu Recht EMMENEGGER/ GOOD, a.a.O., S. 91 f.). Selbst bei Bejahung eines Strafverfolgungsrisikos im Ausland, darf nicht ohne länderspezifische Prüfung geschlossen werden, dem Beschwerdegegner sei es zumutbar, seine Vermögenswerte steuerlich offen zu legen oder eine allfällig notwendige Steuerbereinigung vorzunehmen. Da es bei der Interessenabwägung massgeblich darauf ankommt, mit welchen Folgen der Kunde zu rechnen hat, wenn er seine Steuersituation bereinigt (vgl. WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 452; vgl. auch ZULAUF, a.a.O., S. 141 f.), ist die Vorinstanz gegebenenfalls vielmehr gehalten, in Rechtsanwendung von Amtes wegen ebenfalls zu prüfen, ob und inwiefern es dem Beschwerdeführer nach deutschem Recht tatsächlich offen stünde, seine Steuern nachträglich zu bereinigen bzw. welche Folgen eine Selbstanzeige nach sich ziehen würde, um im Anschluss die sich entgegenstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen.