Citation: 4C.375/2005 22.12.2006 E. 4

4.1 Das Obergericht kam zum Ergebnis, der Kläger habe seinen Anspruch auf die eingeklagte Provision gemäss Art. 415 OR verwirkt, weil er sich treuwidrig verhalten habe. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst aus, E.________ sei der einzige Verwaltungsrat der Käuferin der Liegenschaften gewesen, was der Kläger gewusst habe. Dennoch habe dieser E.________ als Fachperson beigezogen und ihm eine Provision versprochen, weshalb dieser als Hilfsperson bzw. als "Untermäkler" für den Kläger tätig geworden sei. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfe der Mäkler jedoch nur die Interessen des Auftraggebers verfolgen, wenn er nicht nur eine Gelegenheit zum Verkauf nachzuweisen, sondern auch bei den Vertragsverhandlungen mitzuwirken habe. So habe es sich im vorliegenden Fall verhalten. Entgegen der Angabe des Klägers treffe es nicht zu, dass er der Beklagten nur Interessenten habe zuführen müssen, und alles Weitere - namentlich die Festsetzung des Preises - nicht mehr seine Sache gewesen sei. Zwar habe er gemäss dem Mäklervertrag einen Interessenten nachweisen müssen, welcher bereit gewesen sei, mindesten Fr. 17,5 Mio zu zahlen. Die Abstufung der Provision zeige aber, dass dieser Preis lediglich ein Mindestpreis gewesen sei und die Beklagte das Ziel gehabt habe, eine möglichst hohe Summe zu erreichen. Damit liege keine blosse Nachweismäkelei vor. Vielmehr sei vom Kläger erwartet worden, dass er mit den potentiellen Käufern einen möglichst hohen Verkaufspreis aushandle. Demnach habe der Mäkler und auch der Untermäkler E.________ nur die Interessen der Beklagten vertreten dürfen. Dies sei jedoch nicht gewährleistet gewesen, weil dieser sich als einziger Verwaltungsrat der Käuferin der Liegenschaften nicht in erster Linie am Interesse der Beklagten an einem möglichst hohen Preis orientiert, sondern gerade das umgekehrte Interesse vertreten habe. Ob diese dem Kläger bekannte Interessenkollision letztlich zu einer Vermögensschädigung der Beklagten geführt habe, bzw. ob diese mehr gelöst hätte, wenn die Mäkler nur ihr Interesse verfolgt hätten, könne offen bleiben. Der Umstand der treuwidrig verfolgten widerstrebenden Interessen würde gemäss Art. 415 OR genügen, um dem Mäkler den Anspruch auf seinen Lohn zu nehmen. Damit sei die Mäklerprovision des Klägers verwirkt worden, was zur Abweisung der Klage führe. 4.2 Der Kläger rügt, entgegen der Auffassung des Obergerichts könne ihm keine Treuepflichtverletzung im Sinne von Art. 415 OR vorgeworfen werden. Zur Begründung führt er - soweit er nicht von einem Sachverhalt ausgeht, der in unzulässiger Weise von den vorinstanzlichen Feststellungen abweicht - zusammengefasst aus, die Annahme des Obergerichts, er sei verpflichtet gewesen, eine "möglichst hohe Summe zu erzielen", beruhe auf einer unzutreffenden Interpretation des Mäklervertrages, welche die für die Vertragsauslegung relevanten Begleitumstände unberücksichtigt lasse. Dazu gehöre, dass die Beklagte mit Bezug auf den akzeptablen Kaufpreis flexibel gewesen sei, zumal sie die Liegenschaften im September 2001 erworben und in diese keine wertvermehrenden Investitionen getätigt habe. Bei den weiteren im Mäklervertrag aufgeführten Bedingungen habe es sich um Parameter gehalten, welche nur festhielten, was gesetzlich ohnehin vorgeschrieben bzw. branchenüblich sei. Für den Kläger habe es nur die Möglichkeit gegeben, die Vorgaben von den Kaufinteressenten akzeptieren zu lassen. Demnach habe bloss eine Nachweismäkelei vorgelegen, welche kein Doppelvertretungsverbot beinhalte. Würde dies verneint und würde angenommen, E.________ wäre Untermäkler gewesen, so könnte erst auf Verwirkung des Mäklerlohns erkannt werden, wenn die Beklagte nachweisen könne, dass sie einen auf die Untermäkelei von E.________ zurückzuführenden Schaden erlitten habe. Dieser Nachweis sei nicht erbracht worden. 4.3 Ist der Mäkler in einer Weise, die dem Vertrage widerspricht, für den andern tätig gewesen, oder hat er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen, so kann er gemäss Art. 415 OR von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen beanspruchen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes widerspricht das gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für Käufer und Verkäufer (sog. Doppelmäkelei) dann nicht Treu und Glauben, wenn dadurch keine Interessenkollision geschaffen wird. Dies ist nicht der Fall, wenn der Mäkler nur eine Gelegenheit zum Verkauf nachzuweisen und nicht auch bei den Vertragsverhandlungen mitzuwirken hat. Das gleichzeitige Tätigwerden des Mäklers für zwei Personen führt jedoch zu einer Interessenkollision, wenn dem Mäkler obliegt, für Käufer und Verkäufer mit ihren entgegengesetzten Interessen möglichst günstige Vertragsbedingungen zu erzielen (BGE 111 II 366 E. 1b S. 368 f. mit Hinweisen). 4.4 Die Auslegung des vorliegenden Mäklervertrags ergibt, dass der Kläger den Kaufinteressenten nicht einfach den von der Beklagten verlangten Kaufpreis mitzuteilen hatte. Vielmehr ist aus der Angabe, dass die Beklagte für "mindestens" Fr. 17,5 Mio. verkaufe und aus der abgestuften Provisionsskala abzuleiten, die Beklagte habe gewünscht, dass der Kläger mit den Kaufinteressenten einen höheren Preis aushandelt, was dem Kläger auch gelungen ist. Damit ist das Obergericht zu Recht davon ausgegangen, Ziel des Mäklervertrages sei auch gewesen, dass der Makler eine möglichst hohe Kaufsumme erziele, weshalb keine blosse Nachweismäkelei vorliegt. Ebenso kann dem Obergericht zugestimmt werden, wenn es annahm, der vom Kläger als Fachmann beigezogene und von ihm als Mäkler honorierte E.________ habe sich nicht in erster Linie an den Interessen der Beklagten an einem möglichst hohen Preis orientiert, sondern als Verwaltungsrat der Käuferin gerade das umgekehrte Interesse vertreten. Aus dieser Interessenkollision konnte das Obergericht bundesrechtskonform ableiten, der Kläger habe sich im Sinne von Art. 415 OR treuewidrig verhalten, indem er E.________ als Untermäkler einsetzte. Dies hat gemäss Art. 415 OR die Verwirkung des Mäklerlohnes zur Folge, ohne dass die Beklagte einen Schaden nachweisen müsste. Das Obergericht hat demnach den Provisionsanspruch des Klägers bundesrechtskonform verneint.