Citation: 4A_273/2018 E. A

A.________ travaille pour l'entreprise U.________ Sàrl, qui effectue des travaux en rapport avec les façades extérieures et intérieures des bâtiments. Il exerce la fonction de président des gérants de la société, avec signature individuelle. Son salaire en 2015 s'élevait à 156'000 fr. Le fils de A.________ détient les parts sociales de la Sàrl depuis juin 2012. U.________ Sàrl avait assuré la perte de gain consécutive à la maladie de ses employés auprès de la B.________ SA (ci-après: l'assureur). Le 14 septembre 2015, A.________ (ci-après: l'assuré) s'est plaint de dysphonie avec quelques périodes d'aphonie de courte durée dans le cadre d'un tabagisme chronique. Une laryngite subaiguë a été diagnostiquée. Le 3 novembre 2015, il a subi une laryngoscopie, une bronchoscopie et une oesophagoscopie sous anesthésie totale. La laryngoscopie indirecte a montré une laryngite chronique avec des zones leucoplasiques. Cette opération a été suivie d'une période de repos vocal. Le Dr L.________, spécialiste FMH en ORL et chirurgie cervico-faciale, a attesté d'une incapacité de travail totale du 14 septembre au 29 novembre 2015. Parallèlement, l'assuré était suivi par le Dr M.________, médecin généraliste consulté à l'époque à sept reprises, soit le 14 septembre 2015, les 2, 9 et 17 novembre 2015, les 8 et 26 décembre 2015, ainsi que le 26 février 2016. En date du 17 novembre 2015, ce praticien a établi un certificat médical dans lequel il atteste d'une incapacité de travail totale à partir du 14 septembre 2015 pour une durée indéterminée. Dans un second certificat médical daté du 26 janvier 2016, il fait état d'une incapacité de travail à 100% du 14 septembre 2015 au 31 janvier 2016 puis de 80% dès le 1 er février 2016. Le 2 février 2016, le même médecin a décrit à l'attention de l'assureur l'état de santé de l'assuré comme un "épuisement psycho-physique, début de dépression, décompensation, crise d'hyperglycémie, respiratoire (détresse) ". Par courrier du 17 janvier 2018, le Dr M.________ précisera que l'incapacité de travail était de 80% jusqu'au 15 mars 2016, puis de 50% jusqu'au 31 mars 2016. En date du 15 avril 2016, l'assuré a également vu le Dr N.________, médecin psychiatre, lequel a diagnostiqué un épisode dépressif moyen. L'assuré a annoncé la survenance de son cas de maladie par déclaration datée du 18 novembre 2015 et reçue par l'assureur le 26 novembre 2015. Lors de l'entretien téléphonique qui s'en est suivi, le 30 novembre 2015, l'interlocuteur de A.________ auprès de l'assureur a relevé que l'assuré semblait en pleine forme "au téléphone en tout cas" et qu'il ne semblait souffrir d'aucun problème d'élocution. Lors d'un second entretien téléphonique en date du 21 janvier 2016, l'assuré a fait savoir que, depuis septembre 2015, il n'avait plus travaillé bien qu'il fût directeur et n'eût pas à se déplacer sur les chantiers; parfois, sa gorge se coinçait et il ne pouvait plus parler. Le gestionnaire de sinistre qui s'entretenait avec lui a fait remarquer qu'il s'exprimait parfaitement bien, ce à quoi l'assuré a rétorqué qu'il n'était pas médecin. A la suite de ces contacts, l'assureur a mandaté un détective privé afin de surveiller l'assuré. Cette mesure est intervenue pendant six jours, entre le 1 eret le 25 février 2016. En résumé, il apparaît que l'assuré s'est rendu à l'entreprise le matin et l'après-midi - son heure d'arrivée au bureau se situant entre 8 h 30 et 10 h 45 le matin -, qu'il y a retrouvé des personnes et notamment consulté des plans et qu'il s'est rendu sur des chantiers ainsi que chez des fournisseurs. A de nombreuses reprises, il a été vu en train de téléphoner. Le 9 mars 2016, un inspecteur de sinistres de l'assureur s'est entretenu avec l'assuré. Ce dernier a refusé que cet entretien soit enregistré. Selon le procès-verbal dressé par l'assureur que l'assuré a refusé de signer, l'assuré avait initialement conçu des craintes quant à la découverte d'une tumeur et malgré la biopsie qui s'était révélée négative, il n'avait pas été en mesure de se calmer et sa tension était restée très élevée; il a par ailleurs décrit ses activités quotidiennes en déclarant qu'il restait à la maison et regardait la télévision; il ne se rendait pas à son travail et ne s'occupait plus du tout des affaires de la société; avant son arrêt de travail, ses activités au sein de l'entreprise consistaient principalement à chercher des chantiers, contacter des clients et diriger les employés. Confronté aux résultats de la surveillance, l'assuré a reconnu avoir un peu menti, s'être rendu à son bureau pour voir les employés, les fournisseurs et les clients afin d'aider son fils qui avait beaucoup de travail; finalement, il a expliqué qu'au bureau, il ne savait rien faire et qu'il s'y était rendu sans rien y faire, sinon donner un coup de main à son fils. A l'issue de cet entretien, l'assureur a avisé l'assuré qu'il entendait faire application de l'art. 40 LCA. Par courrier du 29 mars 2016, l'assureur a refusé d'entrer en matière sur le sinistre annoncé et a résilié immédiatement la police d'assurance en cause sur la base de la disposition légale précitée.