Citation: BGE 137 III 352 E. 88

33; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 1574; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2002, S. 158; YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers de lege lata - de lege ferenda, 2011, S. 67 f., 77). Der Rückgriff des Versicherers wird zudem spezialgesetzlich in der bereits in einem früheren Zeitpunkt erlassenen Bestimmung von Art. 72 VVG geregelt. Danach geht der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer über, als er Entschädigung geleistet hat. Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre steht diese Bestimmung selbständig neben Art. 51 OR und ist kumulativ zu dieser anwendbar, wobei es allerdings, um sie mit dem später erlassenen Art. 51 Abs. 2 OR in Einklang zu bringen, nötig ist, die Worte "unerlaubte Handlung" in Art. 72 Abs. 1 VVG mit "schuldhaft" zu ergänzen. Dies führt dazu, dass der Versicherer gestützt auf diese Bestimmung nur auf einen ausservertraglich Haftpflichtigen Regress nehmen kann, den ein Verschulden trifft, nicht aber auf einen allein aus gesetzlicher Vorschrift, d.h. kausal Haftpflichtigen (vgl. dazu die vorstehend zitierte Rechtsprechung und Literatur). Die dargestellte herrschende Lehre und Rechtsprechung berücksichtigt insbesondere, dass Art. 51 OR vom historischen Gesetzgeber gerade im Hinblick auf Versicherungsgesellschaften ins Gesetz aufgenommen wurde; es erschien diesem unbillig, dass die Versicherungen Schäden auf Ersatzpflichtige abwälzen können, die bloss aufgrund einer Gesetzesvorschrift und ohne eigenes Verschulden haften, während sie selbst die Schadensmöglichkeiten in ihre Prämien einkalkulieren und sich auf diese Weise bis zu einem gewissen Grade zum Voraus für künftige Schäden bezahlt machen können; der Gesetzgeber wollte daher den Versicherer den Schaden vor dem kausal, ohne Verschulden Haftenden tragen lassen (vgl. dazu BGE 80 II 247 E. 5 S. 255; 63 II 143 E. 7 S. 155; 47 II 408 E. 4 S. 415 f.; 45 II 638 E. 4; BREHM, a.a.O., N. 82d zu Art. 51 OR; GRABER, a.a.O., N. 6 zu Art. 72 VVG; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 11 Rz. 42). BGE 137 III 352 S. 355 Dass den Beschwerdeführer vorliegend ein Verschulden am Unfall des Geschädigten treffe und er daher ausser als Werkeigentümer auch als Verschuldenshaftpflichtiger herangezogen werden könnte, ist den vorinstanzlichen Feststellungen nicht zu entnehmen (vgl. dazu BGE 107 II 489 E. 5b S. 496; 77 II 243 E. 2 S. 248). Ebenso wenig sind besondere Umstände festgestellt, die ein Abweichen von der bloss "in der Regel" geltenden Regressordnung nach Art. 51 Abs. 2 OR rechtfertigen könnten (vgl. dazu BGE 76 II 387 E. 4 S. 392 f.; 47 II 408 E. 4; 45 II 638 E. 4 S. 649; BREHM, a.a.O., N. 80 ff., 84 zu Art. 51 OR; STRUB, a.a.O., S. 82). Nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre kommt daher der Beschwerdegegnerin 1 gegenüber dem Beschwerdegegner kein Regressanspruch zu.