Citation: 6B_629/2009 21.12.2009 E. 1.2

1.2.1 Selon l'art. 59 al. 2 CP, le traitement institutionnel des troubles mentaux s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures. Le législateur vise, en premier lieu, les cliniques psychiatriques publiques ou privées qui offrent un traitement approprié pour les troubles mentaux en cause. Comme les cliniques psychiatriques ne sont pas toujours prêtes et à même de prendre en charge des patients peu coopératifs, le législateur a prévu que de telles mesures pouvaient également être exécutées au sein d'un établissement spécialisé d'exécution des mesures. Celui-ci doit être dirigé ou surveillé par un médecin; il faut en outre qu'il dispose des installations nécessaires ainsi que d'un personnel disposant d'une formation appropriée et placé sous surveillance médicale (ATF 108 IV 81 consid. 3c à propos de l'art. 43 aCP; ANDREA BAECHTOLD, Exécution des peines, 2008, p. 290 s.; HEER, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd. 2007, n. 93 ad art. 59). Il ressort enfin de l'art. 58 al. 2 CP que les lieux d'exécution des mesures thérapeutiques visés aux art. 59 à 61 CP doivent être séparés des lieux d'exécution des peines. 1.2.2 L'art. 59 al. 3 CP prévoit que, tant qu'il existe un risque de fuite ou de récidive, le traitement doit être exécuté dans un établissement fermé; il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76 al. 2 CP, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (art. 59 al. 3 2e phrase CP). En introduisant la possibilité d'exécuter une mesure institutionnelle dans un établissement pénitentiaire, le législateur a introduit une exception au principe de la séparation des lieux d'exécution des mesures de ceux d'exécution des peines (art. 58 al. 2 CP). Le grief du recourant, selon lequel son placement violerait l'art. 58 al. 2 CP, est donc infondé. 1.2.2.1 Dans sa version originale de 2002, la loi prévoyait que le traitement s'effectuait, lorsque l'auteur avait commis une infraction au sens de l'art. 64 al. 1 CP, dans un établissement psychiatrique fermé, dans un établissement fermé d'exécution des mesures ou dans une section spéciale d'un établissement au sens de l'art. 76 CP, aussi longtemps que la sécurité l'exigeait (FF 2002 7675). Cette mesure était désignée sous les termes de "petit internement". Alors que les délinquants dangereux et incurables devaient être internés en application de l'art. 64 CP, les délinquants dangereux qui étaient aptes à être traités devaient faire l'objet d'une mesure institutionnelle selon l'art. 59 al. 3 CP (FF 1998 1884). Les cantons devaient créer des établissements pour l'exécution des mesures visées à l'art. 59 al. 3 CP dans un délai de dix ans à partir du 1er janvier 2007 (art. 4 Disp. fin.). La loi fédérale du 24 mars 2006 a toutefois modifié la teneur de cet art. 59 al. 3 CP (RO 2006 3539 3544). Désormais, la loi n'exige plus que le traitement soit effectué dans une section spéciale d'un établissement pénitentiaire; il pourra être exécuté dans un établissement pénitentiaire, à la condition que le traitement nécessaire soit assuré par du personnel qualifié. Cette modification se justifie essentiellement pour des raisons de coûts (BO 2005 CE 1144 s.). En outre, la loi ne prévoit plus le placement en milieu fermé seulement pour les délinquants qui ont commis une infraction au sens de l'art. 64 CP ; un tel placement sera ordonné, que l'auteur ait commis un crime ou un délit, en cas de risque de fuite ou de récidive. 1.2.2.2 L'art. 59 al. 3 CP subordonne l'exécution en milieu fermé à l'existence d'un risque de fuite ou de récidive ("tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions"). Le risque de récidive est toutefois déjà une condition générale du prononcé d'une mesure (art. 56 al. 1 CP). Il doit ainsi s'agir d'un risque qualifié (HEER, Das Neue Massnahmenrecht im Überblick, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, Berne 2007, p. 116; DUPUIS AT AL., CP - Code pénal I, n. 16 ad art. 59). Le risque de récidive doit ainsi être concret et hautement probable, c'est-à-dire résulter d'une série de circonstances. Le comportement ou l'état du condamné doit représenter un danger pour la sécurité et l'ordre dans l'établissement. Au regard du principe de la proportionnalité, le placement dans un établissement fermé ne devrait pouvoir être ordonné qu'en cas de grave mise en danger de la sécurité ou de l'ordre internes. Ce sera, par exemple, le cas d'un condamné qui profère des menaces bien précises ou qui combat sciemment l'ordre de l'établissement; en revanche, l'art. 59 al. 3 CP ne devrait pas s'appliquer à de simples difficultés de comportement ou à l'insoumission vis-à-vis des employés de l'établissement (HEER, op. cit., Strafrecht I, n. 106 ad art. 59; QUELOZ/MUNYANKINDI, Code pénal I, Commentaire romand, n. 29 ad art. 59). Pour qu'un risque de fuite soit avéré, il faut que l'intéressé ait la ferme et durable intention de s'évader, en ayant recours à la force si nécessaire, et qu'il dispose des facultés intellectuelles, physiques et psychiques nécessaires pour pouvoir établir un plan et le mener à bien. Le fait que l'intéressé tente de s'enfuir sur un coup de tête et sans aucune préparation préalable, profitant par exemple d'un assouplissement des mesures de sécurité à son encontre ne suffit pas (HEER, op. cit., Strafrecht I, n. 106 ad art. 59; QUELOZ/MUNYANKINDI, op. cit., n. 28 ad art. 59). 1.2.3 La loi ne désigne pas l'autorité compétente pour ordonner le placement en milieu fermé selon l'art. 59 al. 3 CP. Selon MARIANNE HEER, un tel placement représente une grave atteinte dans les droits du condamné et devrait être ordonné par un juge. Cette auteure rappelle que le Conseil fédéral avait fait de l'art. 59 al. 3 CP une forme particulière d'internement et voit ainsi le placement en milieu fermé comme une modification de la mesure institutionnelle. En outre, elle explique que le législateur a renforcé la position du juge en matière d'exécution des mesures; ainsi, le juge est compétent pour ordonner l'exécution de la peine privative de liberté en cas d'échec de la mesure (art. 62a al. 1 let. c; art. 62c al. 2 CP; HEER, op. cit., Strafrecht I, n. 110 ad art. 59; n. 3 ad art. 62c). En ordonnant le placement en milieu fermé, l'autorité n'ordonne toutefois pas une nouvelle mesure ni ne modifie la mesure, mais en transfère le lieu d'exécution (cf. QUELOZ/MUNYANKINDI, op. cit., n. 27 ss ad art. 59 CP, qui traite de l'art. 59 al. 3 CP sous le titre "Modalité d'exécution du traitement"; DUPUIS AT AL., op. cit, n. 13 ss ad art. 59, qui commente les art. 59 al. 2 et 3 sous le titre "Exécution des mesures thérapeutiques"). Or, le choix du lieu d'exécution constitue une modalité d'exécution de la mesure, qui relève de la compétence de l'autorité d'exécution (sur la séparation des compétences entre le juge et l'autorité d'exécution, cf. ATF 130 IV 49 consid. 3.1). Il est ainsi unanimement admis que le placement dans un établissement pénitentiaire fermé au sens de l'art. 76 al. 2 CP peut être ordonné par l'autorité d'exécution (HEER, op, cit., n. 8 ad art. 76). Les art. 62a al. 1 let. c et 62c al. 2 CP qui donnent des compétences au juge - cités par HEER - ne sont pas pertinents. Ils concernent la suppression de la mesure à la suite de son échec ou de la commission d'une nouvelle infraction dans le délai d'épreuve; or, dans ces cas, un certain parallélisme des formes exige que l'autorité qui ordonne la mesure soit compétente pour la lever. Enfin, si c'est l'autorité d'exécution qui est compétente pour ordonner le transfert d'établissement en cours d'exécution de la mesure, il est clair que, si un tel placement paraît déjà nécessaire au moment du prononcé du jugement, le juge doit l'indiquer dans les considérants. 1.2.4 A l'heure actuelle, des établissements fermés selon l'art. 59 al. 3 CP font défaut, de sorte que les délinquants anormaux présentant un risque de fuite ou de récidive devront en règle générale être placés dans des établissements pénitentiaires (QUELOZ/MUNYANKINDI, op. cit., n. 30 ad art. 59 CP). Un tel placement devrait rester l'exception, dès lors que le principe de la séparation des lieux d'exécution des mesures d'avec ceux d'exécution des peines posé à l'art. 58 al. 2 CP a été abandonné (HEER, op. cit., Strafrecht I, n. 107 ad art. 59 CP); il devrait également être limité dans le temps (BAECHTOLD, op. cit., 295).