Citation: 4C.267/2001 19.12.2001 E. 1

1.- Die Klägerin bringt in der Berufung vor, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig missachtet, dass die Beklagte am 28. Januar 1998 eine Abschlusszahlung von Fr. 34'171. 15 geleistet und dabei bereits Kürzungen von mindestens Fr. 15'828. 85 vorgenommen habe. Mit ihrer Widerklage vom 5. Januar 1999 fordere sie Fr. 28'888. 85 zurück, obwohl die meisten widerklageweise geltend gemachten Ansprüche im Zeitpunkt der Abschlusszahlung bereits bekannt gewesen seien. In diesem Umfang habe die Beklagte demnach mit der Abschlusszahlung aus ihrer Sicht eine Nichtschuld beglichen, weshalb die Vorinstanz die Widerklage unter dem Aspekt der ungerechtfertigten Bereicherung und nicht entsprechend dem Rechtsgrund der einzelnen Widerklageansprüche hätte beurteilen müssen. In BGE 126 III 119 E. 3 hat das Bundesgericht im Sinne einer Klarstellung seiner Praxis bzw. einer Praxisänderung beschlossen, einer Tendenz der neueren Lehre und Rechtsprechung zu folgen und Rückforderungsansprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen. Ein Kondiktionsanspruch ist nach dieser Auffassung solange ausgeschlossen, als ein Rückforderungsanspruch auf Vertrag gestützt werden kann, sei es durch Auslegung oder Lückenfüllung. Der Anwendungsbereich von Art. 62 ff. OR ist auf Fälle zu beschränken, in denen ein Rechtsgrund für die Zahlung entweder gänzlich fehlt oder nachträglich wegfiel. Wo aus einem gegenseitigen Schuldverhältnis Forderungen und Gegenforderungen entstehen, haben diese ihren Rechtsgrund im Vertrag. So verhält es sich auch, wenn im Rahmen eines Werkvertragsverhältnisses Teilzahlungen geleistet werden und Meinungsverschiedenheiten darüber bestehen, ob ein Werk mangelhaft ausgeführt worden ist und deswegen auch der Gesamtbetrag des Werklohns streitig ist. Die endgültige Auseinandersetzung folgt diesfalls den Regeln des Werkvertrags. Aus der Gesamtberechnung der Beklagten, wie sie im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, geht hervor, dass die Beklagte den Saldo zu ihren Gunsten aus der ihr zedierten Forderung von E.________ und den damit zusammenhängenden Anwaltskosten ableitet. Dabei handelt es sich um Forderungen des Unterakkordanten der Klägerin, die mit der Erfüllung des Werkvertrages sowie der Wahrung der daraus entstandenen Rechte zusammenhängen. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Rückforderungsansprüche nach vertraglichen Regeln beurteilt hat.