Citation: 2C_326/2009 16.11.2009 E. 3

Sous réserve des droits fondamentaux qui doivent être spécialement invoqués et motivés par le recourant (cf. art. 106 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf. art. 105 al. 1 LTF) qu'il ne peut rectifier ou compléter d'office que s'ils ont été constatés de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). Le recourant qui entend invoquer que les faits ont été établis de manière manifestement inexacte (art. 97 al. 1 LTF), c'est-à-dire, pour l'essentiel, que les constatations de fait sont arbitraires au sens de l'art. 9 Cst., doit démontrer, conformément aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, par une argumentation précise en quoi consiste la violation. A défaut d'une telle motivation, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui retenu dans la décision attaquée (ATF 134 I 65 consid. 1.5 p. 68; 133 IV 286 consid. 6.2 p. 288). En l'espèce, le recourant se prévaut du fait qu'il s'est marié par amour, dans le but de fonder une véritable union conjugale, et que son mariage ne saurait donc être considéré comme abusif. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas à examiner cette question qui n'a pas été remise en cause par les premiers juges. En effet, ces derniers n'ont pas retenu l'existence d'un mariage fictif, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE, c'est-à-dire d'un mariage contracté dans le seul but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers. Ils ont uniquement constaté qu'au vu de la longue séparation des époux depuis le prononcé judiciaire du 2 septembre 2004, il y avait abus de droit à se prévaloir d'un mariage qui n'existait plus que formellement et que cet abus existait déjà avant l'écoulement du délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE. Reste donc à déterminer si le Tribunal administratif a correctement apprécié cette question. 3.1 Le droit d'un étranger de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage conclu avec une ressortissante suisse n'est pas absolu; il trouve sa limite dans l'interdiction générale de l'abus de droit (art. 2 CC; ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117). L'existence d'un éventuel abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE doit être appréciée avec retenue et n'être admise que restrictivement; seul l'abus manifeste d'un droit doit être sanctionné (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). En particulier, on ne saurait déduire du simple fait que les époux ne vivent pas (ou plus) ensemble l'existence d'un abus de droit, le législateur ayant volontairement renoncé, à l'art. 7 al. 1 LSEE, à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). En revanche, il y a abus de droit, selon la jurisprudence, lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'ayant qu'une existence formelle dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267 et les arrêts cités). L'absence de cohabitation pendant une période significative constitue un indice permettant de dire que les époux ne veulent plus mener une véritable vie conjugale (ATF 130 II 113 consid. 10.3 p. 136). 3.2 Il est en l'espèce constant que les époux vivent séparés en tous les cas depuis la séparation de corps prononcée le 2 septembre 2004 par le Tribunal de première instance du canton de Genève et qu'ils n'ont jamais repris la vie commune, ni fait de tentatives dans ce sens. Le recourant soutient certes qu'il n'est pas responsable de l'état de santé de son épouse, en se fondant sur un courrier de son beau-père du 21 octobre 2007, lequel relève tous les mérites de son beau-fils et l'état de dépression grave de sa fille qui a rendu la vie du couple particulièrement difficile. Il ne fournit toutefois aucun indice qui laisserait présager une reprise de la vie commune. A cet égard, la dernière audition de son épouse, excluant toute reprise de la vie commune, date du 26 juin 2006 et le recourant n'a produit aucune déclaration devant le Tribunal administratif fédéral qui viendrait infirmer les propos qu'elle avait tenus à l'époque. C'est précisément ce que la jurisprudence qualifie de mariage formel, et non, comme le croit à tort le recourant ou sa parenté, un mariage qui n'aurait pas été consommé dès sa conclusion. Dans ces circonstances les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral, ni abusé de leur pouvoir d'appréciation en retenant que le recourant commettait un abus de droit en se prévalant de son mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour. Dès lors que la rupture de l'union conjugale était effective avant l'échéance du délai du délai de cinq ans de l'art. 7 al. 1 LSEE, une autorisation d'établissement n'entrait pas davantage en ligne de compte.