Citation: 2A.503/2000 03.10.2001 E. 8

8.- a) Aus historischer Sicht ist die Kommunikationskommission der Auffassung, der Gesetzgeber habe "eine möglichst grosszügig interpretierte Interkonnektionspflicht" gewollt. Sie führt aus, für das Bundesamt für Kommunikation, welches das Fernmeldegesetz und die entsprechenden Verordnungen vorbereitet habe, sei es immer klar gewesen, dass Mietleitungen der Interkonnektion unterstellt seien. Diese Überzeugung habe im Verordnungsentwurf über Fernmeldedienste vom 30. Mai 1997 ihren Niederschlag gefunden, seien doch die Mietleitungen darin ausdrücklich als Teil des von der Interkonnektion erfassten Basisangebots aufgeführt worden. Dass die Mietleitungen in der endgültigen Fassung von Art. 32 Abs. 1 FDV nicht mehr ausdrücklich erwähnt würden, erkläre sich damit, dass eine überlange Aufzählung vermieden werden sollte und mit Art. 32 Abs. 1 lit. b FDV eine Auffangbestimmung geschaffen wurde, die eben auch die Mietleitungen erfasse. b) Die Kommunikationskommission anerkennt in der angefochtenen Verfügung selber, dass die Materialien zur Fernmeldegesetzgebung keine ausdrückliche Auskunft darüber geben, ob Mietleitungen dem Interkonnektionsregime unterstehen. Unbestritten blieb sodann der Einwand der Swisscom AG, die Wettbewerbskommission habe sich im Vernehmlassungsverfahren zur Fernmeldediensteverordnung gegen die Unterstellung von Mietleitungen unter das Interkonnektionsregime geäussert. In der Tat hatte die Wettbewerbskommission wie folgt Stellung genommen (RPW 1997, S. 226 ff., insbes. S. 229): "Das Basisangebot ... der Interkonnektionsdienste ist sehr weit gefasst, indem es auch Mietleitungen umfasst. Es ist zumindest zu begründen, warum Mietleitungen auch unter die Interkonnektionsdienste fallen. ..." und den Antrag gestellt (RPW 1997, S. 233): "Das Erbringen von Mietleitungen ... ist aus dem Basisangebot der Interkonnektion zu streichen bzw. ein allfälliges Festhalten daran sachlich zu begründen.. " Die Commcare AG verweist in diesem Zusammenhang auch auf den Antrag des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiedepartements (heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation), welches um Streichung der Mietleitungen aus dem Basisangebot der Interkonnektion ersucht habe. Dies sei nicht wegen der fehlenden gesetzlichen Grundlage geschehen, sondern es sei darum gegangen, die entsprechenden Richtlinien der Europäischen Union abzuwarten bzw. eine einseitige Vorleistung der Schweiz zu vermeiden. Die Commcare AG zitiert die Vernehmlassung des Departements wie folgt: "Notamment pour rester plus proche du système européen, nous proposons au Conseil fédéral de ne pas fixer dans l'OST d'obligation générale du fournisseur dominant de garantir l'interconnexion en dehors du domaine de communication et de laisser cette question à l'appréciation des parties dans leurs accords d'interconnexion.. " Entgegen der Auffassung der Commcare AG ergibt sich daraus aber nicht, dass die Mietleitungen dennoch dem Interkonnektionsregime unterstellt sind. Hat der Bundesrat als Verordnungsgeber darauf verzichtet, die Mietleitungen als Anwendungsfall der Interkonnektion zu nennen, ist aufgrund der Anträge der Wettbewerbskommission sowie des sachkundigen Departements, denen der Bundesrat letztlich gefolgt ist, vielmehr zu schliessen, dass Mietleitungen von der Interkonnektionspflicht ausgenommen werden sollten. Die Stellungnahme des Departements lässt sich ohne weiteres so verstehen, dass die Regelung von nicht der Interkonnektionspflicht unterstellten Fernmeldebereichen dem freien vertraglichen Handeln der Fernmeldediensteanbieter überlassen bleiben sollte. Dass dabei der Begriff der Interkonnektion verwendet wurde, bedeutet nicht zwingend, es handle sich um den Fall des gesetzlichen Zwanges im Sinn von Art. 11 Abs. 1 FMG, also um den Rechtsbegriff der Interkonnektion; genauso gut kann damit das faktische Verständnis der Interkonnektion als technische Zusammenarbeit bzw. -schaltung gemeint gewesen sein, wie sie zwischen den diversen Fernmeldediensteanbietern regelmässig auch ausserhalb der gesetzlichen Interkonnektionspflicht auf rein vertraglicher Grundlage betrieben wird. So wie der Antrag formuliert ist, liegt die Vermutung sogar nahe, es sei um dieses Verständnis gegangen, sollte eine "obligation générale" doch gerade vermieden werden. c) Im Hinblick auf die Übertragungsmedien kommt hinzu, dass bereits die Botschaft zum Fernmeldegesetz im Zusammenhang mit der Interkonnektion festhielt, Marktneulinge seien meist darauf angewiesen, ihre Dienste ganz oder teilweise unter Inanspruchnahme der Übermittlungsdienste bisheriger Betreiberinnen anbieten zu können (BBl 1996 III 1425). Damit bestätigt sich die bereits unter grammatikalischer Sicht vorgenommene Auslegung (vgl. oben E. 5c), dass die reine Benutzung von Übertragungsmedien, die eben ohne Inanspruchnahme von Übermittlungsdiensten erfolgt, keinen Interkonnektionsfall darstellt. Im Übrigen bildete die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses, wie ihn die Commcare AG im Ergebnis über die Interkonnektion der Übertragungsmedien anstrebt (vgl. oben E. 4b), ebenfalls ein Thema beim Erlass der Fernmeldediensteverordnung. Wie die Swisscom AG darlegt, war im Verordnungsentwurf eine gewisse Interkonnektion für den Anschlussbereich ausdrücklich vorgesehen, was zumindest teilweise auf eine Entbündelung hinaus gelaufen wäre. Auch darauf wurde in der endgültigen Fassung der Verordnung indessen verzichtet. Mit Schreiben vom 22. Oktober 1997 an den Verwaltungsrat der PTT hat der Bundesrat ausdrücklich Folgendes festgehalten: "In der Verordnung über Fernmeldedienste hat der Bundesrat bei der Regelung der Interkonnektion auf die Pflicht zur Entbündelung des Teilnehmeranschlussnetzes verzichtet. Er hat damit einem wichtigen Anliegen der Swisscom Rechnung getragen.. " Auf diese Regelung ist der Bundesrat bei der Revision der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 (AS 2000 1044) nicht zurückgekommen. Schliesslich hat es auch der Nationalrat noch am 14. Dezember 2000 abgelehnt, einer parlamentarischen Initiative Theiler zur Entbündelung der "letzten Meile" Folge zu geben, wobei zum Teil allerdings auch argumentiert wurde, dem Bundesgericht sei bei seiner Urteilsfindung in den hängigen Fällen nicht vorzugreifen (Amtl. Bull. 2000 N 1586 ff.). d) Wird die Entstehungsgeschichte als Ganzes betrachtet, verbietet es sich, die Teilnehmeranschlüsse ohne zwingende Gründe, welche die Ausgangslage beim Erlass der Fernmeldediensteverordnung als überholt erscheinen lassen, über die Interkonnektion der Übertragungsmedien zu entbündeln (vgl. dazu Weber, Entbündelung, a.a.O., S. 338). Demnach spricht eine an der Entstehungsgeschichte der Fernmeldegesetzgebung ausgerichtete Auslegung gegen die Annahme, Mietleitungen und Übertragungsmedien unterstünden dem Interkonnektionszwang.