Citation: 6S.112/2004 18.06.2004 E. 2

2.1 L'art. 56 al. 1 let. c LMJ punit des arrêts ou d'une amende de 500'000 francs au plus celui qui aura installé, en vue de les exploiter, des systèmes de jeux ou des appareils à sous servant aux jeux de hasard qui n'ont pas fait l'objet d'un examen, d'une évaluation de la conformité ou d'une homologation. 2.2 Selon l'autorité cantonale, on ne saurait reprocher à l'intimé une violation de la LMJ et, partant, le condamner en application de l'art. 56 LMJ, vu que les critères de délimitation entre les appareils à sous servant aux jeux de hasard et ceux servant aux jeux d'adresse sont peu clairs et figurent en partie dans une circulaire interne à l'administration. Si les juges cantonaux admettent que les nouveaux appareils doivent être présentés à la Commission fédérale selon l'art. 58 de l'ordonnance du 23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (ordonnance sur les maisons de jeu, OLMJ; RS 935.521), ils estiment qu'il n'en va pas de même pour les appareils qui, comme en l'espèce, étaient homologués comme jeux d'adresse selon l'ancienne pratique. Pour ces derniers, la requalification des appareils en tant qu'appareils à sous servant aux jeux de hasard devrait résulter d'une décision de la Commission fédérale prise pour chaque appareil. Pour la recourante, les appareils litigieux doivent être qualifiés d'appareils à sous servant aux jeux de hasard au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. Selon elles, ils étaient considérés comme des jeux de pur divertissement selon l'ancienne pratique et n'ont jamais fait l'objet d'une homologation par le Département fédéral de justice et police. En conséquence, aucune décision formelle de qualification ou de requalification ne serait nécessaire. L'interdiction d'exploitation des appareils litigieux résulterait directement de l'art. 4 al. 1 LMJ. L'intimé fait valoir qu'il a exploité des jeux de divertissement, dont l'homologation relève du canton. A cet égard, il relève que l'autorité cantonale ne donne aucune explication sur le rapport entre la mise en argent et le degré de divertissement du jeu. Au demeurant, il soutient que les critères de distinction entre les différentes catégories de machines sont flous, de sorte qu'on ne saurait lui faire grief de n'en avoir pas eu connaissance. Aucune faute ne peut donc lui être reprochée. 2.3 La première question qui se pose est celle de savoir si les appareils en cause doivent être qualifiés d'appareils à sous servant aux jeux d'argent (Geldspielautomaten) au sens de la LMJ (et non - comme le soutient l'autorité cantonale - celle de distinguer entre les jeux de hasard et les jeux d'adresse). Un automate tombe sous le coup de cette loi lorsqu'il offre des jeux qui donnent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant uniquement ou essentiellement du hasard (art. 1 al. 1 et 3 al. 1 LMJ). Dans son message du 26 février 1997, le Conseil fédéral mentionne que les avantages matériels peuvent être notamment des gains en nature (marchandises), des jetons, des bons et des points acquis au jeu et mémorisés sous forme électronique qui, à la fin du jeu, peuvent être échangés contre de l'argent, des avoirs ou des marchandises. Il précise que les appareils à points ne sont exclus de la réglementation que dans la mesure où ils appartiennent à la sous-catégorie des appareils servant uniquement au divertissement tels que les flippers et les jeux vidéo de réaction (FF 1997 III 163). Selon la jurisprudence, la limite entre les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres automates est incertaine dans la mesure où en principe tout jeu peut être lié à la possibilité d'obtenir un gain en espèces ou à l'éventualité d'acquérir un autre gain matériel et, partant, être transformé en un jeu d'argent et être exploité de manière abusive ou illégale. Pour distinguer les appareils à sous servant aux jeux d'argent des autres automates de jeu, il convient de déterminer si l'appareil est conçu de telle sorte qu'il sera, selon toute vraisemblance, employé à des jeux d'argent ou conduira facilement à des jeux d'argent. L'indice essentiel pour procéder à cette évaluation est le rapport entre la mise en argent et le degré de divertissement du jeu: en cas de disproportion manifeste, on doit admettre que le jeu est exploité dans le but d'obtenir un avantage matériel (arrêt, non publié, du Tribunal fédéral du 7 juillet 2000, 1A.22/2000 consid. 3c). En l'espèce, l'autorité cantonale ne décrit pas le fonctionnement des appareils litigieux. Elle mentionne simplement que les joueurs peuvent insérer des pièces et des coupures de 10, 20, 50 et 100 francs et qu'ils peuvent gagner une partie gratuite. Ces éléments ne permettent pas à la cour de céans de déterminer s'il s'agit d'appareils de jeux de divertissement ou d'appareils à sous servant à des jeux d'argent. La cause doit donc être retournée en instance cantonale en application de l'art. 277 PPF pour compléter l'état de fait (ATF 123 IV consid. 4b p. 217; 119 IV 284 consid. 5b p. 287). 2.4 Selon qu'il s'agit d'un appareil de divertissement ou d'un appareil à sous servant aux jeux d'argent, l'issue du litige sera différente: 2.4.1 Si l'autorité cantonale arrive à la conclusion que les machines en cause sont des appareils de divertissement, l'intimé devra être libéré de toute poursuite pénale pour violation de l'art. 56 LMJ, la LMJ n'étant pas applicable. 2.4.2 Il en ira en revanche différemment s'il s'agit d'appareils à sous servant à des jeux d'argent. Dans ce cas, l'intimé aurait dû les présenter à la Commission fédérale et solliciter leur homologation en tant que jeux d'adresse en application de l'art. 58 OLMJ. Cette disposition oblige toute personne qui entend exploiter un appareil à sous servant à des jeux d'adresse ou de hasard (appareil à sous) à le présenter, avant sa mise en exploitation, à la Commission fédérale. En effet, si les appareils à sous servant aux jeux de hasard (Glücksspielautomaten; art. 3 al. 2 LMJ) ne peuvent être exploités en principe que dans des maisons de jeu qui bénéficient d'une concession (art. 4 al. 1 LMJ), l'exploitation des appareils à sous servant aux jeux d'adresse (Geschicklichkeitsspielautomaten; art. 3 al. 3 LMJ) est du ressort des cantons. Contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale, c'est à l'exploitant de solliciter une décision formelle, et non à la Commission fédérale d'intervenir spontanément, et l'absence de décision formelle de la Commission fédérale ne permet pas d'inférer que les jeux concernés peuvent être considérés comme des jeux d'adresse sous l'empire de la nouvelle législation en matière de maisons de jeu. L'obligation de présenter les appareils à sous servant aux jeux d'argent existe, même si ceux-ci ont été homologués comme des jeux d'adresse selon l'ancienne pratique. L'art. 59 let. b OLMJ, selon lequel l'appareil à sous ne doit pas être présenté à la Commission fédérale lorsque le même appareil à sous a déjà été présenté et que l'exploitant peut apporter la preuve que le type et le logiciel sont identiques à ceux de l'appareil présenté, n'est pas applicable en l'espèce. Cette exception implique qu'un appareil ait été soumis à la Commission fédérale afin qu'elle statue en appliquant les critères consacrés par la législation en vigueur depuis le 1er avril 2000; une décision d'homologation prise par le Département fédéral de justice et police sur la base de l'ancien droit ne saurait donc justifier l'application de l'art. 59 let. b OLMJ (arrêt, non publié, du Tribunal fédéral, du 3 mai 2002, 2P.304/2001 et 2A.492/2001, consid. 3.1). Il convient enfin de relever que les appareils en cause ne pourront bénéficier de l'exception prévue à l'art. 60 al. 2 LMJ. Selon l'article 60 LMJ, "les appareils à sous servant à des jeux d'adresse homologués d'après la pratique en vigueur qui sont considérés comme des appareils servant à des jeux de hasard au sens de la nouvelle législation ne pourront désormais plus être exploités que dans les grands casinos et les casinos (al. 1). En dehors des établissements précités, les cantons pourront autoriser, dans un délai de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi, la continuation de l'exploitation d'un maximum de cinq des appareils mentionnés à l'al. 1 dans les restaurants et autres locaux pour autant que ces appareils aient été mis en exploitation avant le 1er novembre 1997" (al. 2). Comme l'art. 60 al. 2 LMJ le précise expressément, seuls les cantons sont compétents pour autoriser, dans certaines limites, la continuation de l'exploitation des appareils servant aux jeux de hasard en dehors des casinos. Or, il ressort du communiqué précité du 1er septembre 2000 que, dans le canton de Genève, l'exploitation de machines à sous en dehors du casino est interdite. Cette interdiction est conforme à l'art. 14 al. 1 lettre e de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes ou temporaires, selon lequel les distributeurs automatiques basés sur le jeu d'argent sont interdits. L'intimé ne peut donc se fonder sur l'art. 60 al. 2 LMJ pour exploiter les machines litigieuses.