Citation: 4A_230/2017 E. 2.2

2.2. Die Erstinstanz hatte das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, der Beschwerdeführer habe innert der dreimonatigen Klagefrist nach Art. 779 Abs. 4 OR keine Auflösungsklage eingereicht, weshalb das Klagerecht verwirkt sei. Im Ergebnis erkannte sie, dem Beschwerdeführer sei die Glaubhaftmachung einer günstigen Hauptsachenprognose misslungen, da gar kein Anspruch (auf Einreichung der Auflösungsklage) mehr bestehe, der verletzt sein könne. Der Beschwerdeführer bestritt im Berufungsverfahren nicht, dass er innert Frist keine Auflösungsklage (Art. 779 Abs. 3 OR) eingereicht hatte. Dagegen stellte er sich auf den Standpunkt, er habe mit Einreichung seines Gesuchs vom 24. Juni 2016 um Anordnung (super) provisorischer Massnahmen die Verwirkungsfrist von Art. 779 Abs. 4 OR gewahrt. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 64 Abs. 2 ZPO sei für die Wahrung einer gesetzlichen Frist des Privatrechts, die auf den Zeitpunkt der Klage, der Klageanhebung oder auf einen anderen verfahrensleitenden Schritt abstelle, die Rechtshängigkeit nach diesem Gesetz massgebend. Nach Art. 62 Abs. 1 ZPO begründe die Einreichung eines Schlichtungsgesuches, einer Klage, eines Gesuches oder eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens Rechtshängigkeit. Das vom Beschwerdeführer am 24. Juni 2016 eingereichte Gesuch um vorsorgliche Massnahmen begründe unbestrittenermassen Rechtshängigkeit für das summarische vorsorgliche Massnahmeverfahren. Umstritten sei im zu beurteilenden Fall einzig, ob dieses Gesuch auch Rechtshängigkeit für die Hauptsache begründe und damit die Verwirkungsfrist von Art. 779 Abs. 4 OR als gesetzliche Frist des Privatrechts im Sinne von Art. 64 Abs. 2 ZPO wahre. Die Klärung dieser Rechtsfrage habe mittels Gesetzesauslegung zu erfolgen. Die Vorinstanz führte aus, nach Art. 263 ZPO könnten vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich bereits vor Rechtshängigkeit der Hauptsache beantragt werden; der Richter setze in einem solchen Fall eine Frist (Prosequierungsfrist) zur Einreichung der Klage an. Der Wortlaut des ersten Satzteils dieser Bestimmung ( "Ist die Klage in der Hauptsache noch nicht rechtshängig") deute somit darauf hin, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen begründe für die Hauptsache keine Rechtshängigkeit. Auch der Wortlaut des zweiten Satzteils von Art. 263 ZPO ( "so setzt das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einreichung der Klage, mit der Androhung, die angeordnete Massnahme falle bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne Weiteres dahin.") lasse auf das gleiche Ergebnis schliessen; daraus ergebe sich nämlich, dass bei ungenutztem Ablauf der Frist (lediglich) die vorsorglichen Massnahmen dahinfallen, der Hauptanspruch an sich aber unberührt bleibe. Weder eine historische Auslegung unter Berücksichtigung der Materialien noch eine systematische Auslegung führe zu einem abweichenden Auslegungsergebnis. Im Gegenteil erweise sich die Rechtsauffassung des Beschwerdeführers gleich aus mehreren Gründen als mit der Systematik der ZPO unvereinbar. Hier sei insbesondere die Beziehung des vorsorglichen Massnahmeverfahrens zum ordentlichen (oder vereinfachten) Hauptverfahren genauer zu betrachten. So könne es vorkommen, dass ein Hauptanspruch (nach summarischer Prüfung des Massnahmegerichts) zwar (klar) gegeben zu sein scheine, die Anordnung vorsorglicher Massnahmen aber aus anderen Gründen nicht sachgerecht sei, etwa weil es an der zeitlichen Dringlichkeit oder am nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil fehle. Folge man der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers, so müsse auch ein am letzten Tag der Verwirkungsfrist eingereichtes Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen fristwahrend für den Hauptanspruch wirken. Weise nun das Massnahmegericht das Gesuch ab und setze daher keine Prosequierungsfrist an, so wäre in der Folge auch der Hauptanspruch verwirkt, ohne dass dieser in einem ordentlichen (oder vereinfachten) Hauptverfahren hätte überprüft werden können. Dieses Beispiel verdeutliche, dass es sich beim vorsorglichen Massnahmeverfahren und beim Hauptverfahren um zwei voneinander unabhängige Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen handle; der Streitgegenstand bei vorsorglichen Massnahmen sei nur schon deshalb ein anderer, weil das Massnahmegericht neben der Hauptsachenprognose insbesondere die weiteren für die vorsorglichen Massnahmen charakteristischen Voraussetzungen von Art. 261 ZPO zu prüfen habe (zeitliche Dringlichkeit, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, Verhältnismässigkeit), während der Richter im Hauptprozess (nur) den materiellen Anspruch prüfe. Zudem würde das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nach Rechtsauffassung des Beschwerdeführers nur bei Gutheissung (und daraus folgender Prosequierungsfrist) fristwahrend für die Hauptsache wirken, bei Abweisung dagegen nicht (mangels Ansetzung einer Prosequierungsfrist). Diese Ungleichbehandlung wäre stossend; dies umso mehr, wenn das Gesuch wie im erwähnten Beispiel nicht wegen einer ungünstigen Hauptsachenprognose, sondern wegen einer anderen - vom Hauptanspruch unabhängigen - Voraussetzung abgewiesen würde. Im Rahmen der systematischen Auslegung sei zudem ein Blick auf die örtlichen Zuständigkeitsregelungen der ZPO angezeigt. So könne ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen anerkanntermassen die örtliche Zuständigkeit für das Hauptverfahren nicht fixieren. Die fehlende Fixationswirkung rechtfertige sich nur schon deshalb, weil das Hauptverfahren je nach Sachverhalt einem zwingenden örtlichen Gerichtsstand unterworfen sei (Art. 9 ff. ZPO), während ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen an einem vom Hauptverfahren allenfalls abweichenden Gerichtsstand eingereicht werden könne (Art. 13 lit. b ZPO). Indem das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen keine Fixationswirkung für das Hauptverfahren herbeiführen könne, fehle es jedoch bereits an einer grundlegenden Wirkung der Rechtshängigkeit (Art. 64 Abs. 1 ZPO). Auch aus diesem Grund sei anzunehmen, dass ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen keine Rechtshängigkeit der Hauptsache begründen könne. Zum gleichen Resultat führe auch die teleologische Auslegung. Sinn und Zweck des vorsorglichen Massnahmeverfahrens sei es, allfällige Ansprüche vorsorglich zu sichern. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers sei die vorliegende Situation daher nicht mit einer erfolglosen Schlichtungsverhandlung und der anschliessenden Dreimonatsfrist zur Einreichung der Klage zu vergleichen. Der Hauptprozess müsse - sofern wie im zu beurteilenden Fall keine Ausnahme gegeben sei - durch ein Schlichtungsverfahren eingeleitet werden (Art. 197 f. ZPO). Das Schlichtungsverfahren sei damit notwendige Durchgangsstufe zum Hauptprozess und solle eine aussergerichtliche Einigung ermöglichen; es sei daher notwendig, sinnvoll und zweckmässig, dass durch das Schlichtungsgesuch das Hauptverfahren rechtshängig gemacht werde. Anders verhalte es sich beim vorsorglichen Massnahmeverfahren. Dieses diene der vorsorglichen Sicherung allfälliger Ansprüche und nicht der Streitbeilegung; ebenso wenig sei es notwendige Durchgangsstufe zum Hauptprozess. Beim Hauptprozess und beim vorsorglichen Massnahmeverfahren handle es sich vielmehr um zwei prozessual voneinander unabhängige Verfahren mit unterschiedlichen Streitgegenständen. Daher wäre es im Gegensatz zum Schlichtungsverfahren für das vorsorgliche Massnahmeverfahren nicht sinnvoll und zweckmässig, Rechtshängigkeit für das Hauptverfahren zu begründen. Soweit ersichtlich vertrete schliesslich auch die Lehre überwiegend die Ansicht, der Hauptprozess könne nicht mit einem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen rechtshängig gemacht werden. Daraus müsse nach Art. 62 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 64 Abs. 2 ZPO abgeleitet werden, dass gemäss herrschender Lehre ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eine materiellrechtliche Verwirkungsfrist nicht wahre, obwohl die Mehrheit der Autoren zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung bezögen. Zusammenfassend ergebe die Gesetzesauslegung somit, dass der Beschwerdeführer mit seinem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 24. Juni 2016 die materiellrechtliche Verwirkungsfrist von Art. 779 Abs. 4 OR nicht gewahrt habe. Da er unbestrittenermassen innert der Dreimonatsfrist keine Klage in der Hauptsache bzw. kein Schlichtungsgesuch eingereicht habe, sei die Auflösungsklage (Art. 779 Abs. 3 OR) verwirkt. Bei diesem Ergebnis misslinge dem Beschwerdeführer bereits die Glaubhaftmachung einer günstigen Hauptsachenprognose (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), womit die übrigen Voraussetzungen von Art. 261 ZPO nicht mehr zu prüfen seien. Sein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei somit zu Recht abgewiesen worden.