Citation: 6S.709/2000 26.05.2003 E. 5.2

5.2.1 Die beschwerdeführenden Banken stellen sich auf den Standpunkt, unmittelbar Geschädigte der von den Beschwerdegegnern betriebenen Machenschaften seien sie selbst gewesen. Die Kauf- und Verkaufsaufträge an den Broker seien jeweils von ihnen erteilt worden, so dass nur sie, nicht aber die Kunden Vertragspartner des Brokers gewesen seien. Die Täter hätten daher in den Anklagepunkten I.A-E, in denen eine qualifizierte Veruntreuung zum Nachteil der Banken umschrieben sei, schuldig gesprochen werden müssen. Die Vorinstanz übersehe, dass Wertpapiergeschäfte von der Art, wie sie hier vorlägen, von den Banken gemäss Art. 436 Abs. 1 und 437 OR als Selbstkontrahenten getätigt würden. Eine Schädigung der Bank liege aber auch vor, wenn man von einem gewöhnlichen Kommissionsverhältnis ausgehen wollte, da der Schaden zunächst bei der Bank angefallen und von dieser erst hernach den Kunden überwälzt worden sei, was sich daraus ergebe, dass die Geschäfte beim Broker zuerst auf einem Konto der Bank verbucht worden seien. Die Staatsanwaltschaft vertrat in der Berufung ebenfalls die Auffassung, bei Wertschriftengeschäften trete die Bank gegenüber dem Broker als Selbstkontrahentin auf und erwerbe bzw. verkaufe die Titel als Käuferin bzw. Verkäuferin selbst. Aus den Wertschriftengeschäften mit dem Broker würden daher ausschliesslich die betroffenen Banken berechtigt und verpflichtet, nicht aber deren Bankkunden. Entsprechend werde durch den Einbau eines Kursauf- bzw. -abschlags beim Kauf oder Verkauf von Wertpapieren unmittelbar die Bank geschädigt. 5.2.2 Die Beschwerdeführerinnen und die Staatsanwaltschaft stützen sich für ihre Rechtsauffassung zum Teil auf ein von der Beta Bank in Auftrag gegebenes Rechtsgutachten von Professor Niklaus Schmid. Dieses unterteilt das Geschehen in drei Phasen. In der ersten Phase seien die Rückvergütungen aufgrund der vereinbarten Kursschnitte (Kickback-Zahlungen) zwischen Bank und Broker abgewickelt worden. In einer zweiten Phase seien den Bankkunden die Wertpapiergeschäfte mit zu hohen oder zu tiefen Kursen verrechnet worden und in der dritten Phase sei den Banken der Gewinn aus den Manipulationen mittels Checks zugestellt worden, welche von den Beschwerdegegnern abgezweigt wurden. Für die erste Phase nimmt das Gutachten an, in der Vornahme der Kursschnitte liege zwar ein vertragswidriges Verhalten, nicht aber eine unrechtmässige Verwendung von Kundenvermögen noch eine Veruntreuung zum Nachteil der Banken, da die Täter insofern keine anvertrauten Vermögenswerte unrechtmässig im eigenen Nutzen verwendet hätten. Hinsichtlich der zweiten Phase liegt nach der Auffassung des Gutachters ein Betrug zum Nachteil der Kunden vor, da diese arglistig über ihre Ansprüche getäuscht und dadurch veranlasst worden seien, die falschen Kontoauszüge zu akzeptieren. Für die dritte Phase nimmt das Gutachten an, die Checks seien für die Banken bestimmt gewesen und hätten ihnen gehört. Das Behändigen dieser Checks stelle daher eine unrechtmässige Aneignung und damit eine Veruntreuung zum Nachteil der Banken dar. 5.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Rechtsauffassung der Vorinstanz, in den Machenschaften der Beschwerdegegner liege eine qualifizierte Veruntreuung zum Nachteil der Kunden, nicht aber eine solche zum Nachteil der beschwerdeführenden Banken, vor Bundesrecht standhält. 5.3.1 Der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB macht sich schuldig, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt somit, anders als beim Anvertrautsein nach Abs. 1, nicht bloss eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind mithin wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Voraussetzung der Veruntreuung von Vermögenswerten ist somit, dass die Vermögenswerte ins Eigentum des Täters übertragen werden und der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (BGE 124 IV 9 E. 1a; 120 IV 117 E. 2e mit Hinweisen). 5.3.2 Das angefochtene Urteil verletzt im Strafpunkt kein Bundesrecht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind die auf den Konten deponierten Guthaben und die hinterlegten Wertschriften den Banken und damit deren verfügungsberechtigten Angestellten im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB anvertraut gewesen. Sie stellen mithin wirtschaftlich fremde Vermögenswerte dar, welche die Banken mit der Verpflichtung empfangen haben, sie ständig zur Verfügung der Kunden zu halten. Bei den Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren vereinbarten die Beschwerdegegner mit dem Broker, auf die zwischen ihnen ausgehandelten Kurse jeweils einen fiktiven Aufschlag zu erheben. Sie berechneten somit den Kunden auf deren Konten an Stelle derjenigen Preise, die diese für die Anleihen in Wirklichkeit hätten bezahlen müssen und welche dem Broker auch tatsächlich vergütet worden sind, Beträge, die um den Kursaufschlag erhöht waren, und zweigten die Differenz für sich ab (Anklagepunkte I.A-D). In analoger Weise vereinbarten die Täter bei der Emission von Aktien mit dem Anbieter der Titel eine fiktive Erhöhung des ursprünglich offerierten Emissionspreises. Den Kunden wurde der zu hohe Preis in Rechnung gestellt, die Differenz floss wiederum den Beschwerdegegnern zu (Anklageziffer I.E). Bei dieser Vorgehensweise liegt das strafbare Verhalten entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon darin, dass die Beschwerdegegner die Geschäfte für die Kunden nicht zum bestmöglichen Kurs abgeschlossen haben. Insofern haben sie lediglich ihre aus dem Kommissionsvertrag folgenden Pflichten verletzt (vgl. Art. 428 OR). Die Tathandlung besteht bei der Veruntreuung nicht im treuwidrigen Abschluss eines ungünstigen Vertrages, sondern in der Aneignung anvertrauter Vermögenswerte. Gerade darin liegt auch im zu beurteilenden Fall das strafrechtlich relevante Verhalten. Zwar haben sich die Beschwerdegegner "nicht wie ein Kassier durch einen direkten Griff in die Kasse" bereichert (vgl. BGE 111 IV 19 E. 4). Bei Lichte besehen haben sie aber auch hier die abgezweigten erheblichen Differenzbeträge den ihnen anvertrauten Kundenguthaben entnommen und sich angeeignet. Insofern handelt es sich um eine vergleichbare Konstellation wie beim in BGE 111 IV 19 beurteilten Sachverhalt. In diesem Fall tätigte der Täter als Devisenhändler einer Bank verkappte Eigengeschäfte mit Devisen, wobei er sich manipulierter Kurse (Anwendung überholter Vergangenheitskurse) bediente und damit sichere "Kursgewinne" erwirtschaftete, die er sich und den Mitbeteiligten zukommen liess. Das Bundesgericht gelangte zum Schluss, die fingierten Devisenkäufe und -verkäufe hätten im Grunde keinem anderen Zweck gedient, als dem Täter den durch die Kursmanipulationen unrechtmässig herbeigeführten "Gewinn" zuzuhalten, d.h. aus dem anvertrauten Vermögen einen entsprechenden Betrag zu "entnehmen" und auf ein privates Konto zu überführen (BGE 111 IV 19 E. 1 und 4). Die einzige Differenz zwischen dem genannten Entscheid und der hier vorliegenden Konstellation liegt darin, dass bei jenem Fall nicht das Kundenvermögen, sondern das Nostrovermögen der geschädigten Bank betroffen war. Dies ist für die zu beurteilende Frage indes nicht von Bedeutung. Im Übrigen aber besteht kein Unterschied. Die Vereinbarung der Kursschnitte und die Belastung der Kundenkonten mit den fiktiven erhöhten Beträgen diente auch hier letztlich allein der Tarnung für die unrechtmässige Aneignung der entsprechenden Beträge. Nicht anders liegt es bei den Aufträgen zum Verkauf von Anleihen, bei welchen die Beschwerdegegner den Kunden einen tieferen Verkaufspreis gutschrieben, als sie tatsächlich erzielt hatten. Die Vorinstanz nimmt hier zu Recht an, dass der aus dem Verkauf erwirtschaftete Erlös an die Stelle der hinterlegten Wertpapiere getreten ist und damit wie jene im Sinne des Veruntreuungstatbestandes (mittelbar) anvertraut war (vgl. BGE 70 IV 71; ferner Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 2. Band, Bern 1990, Art. 140 N 28 f.). Indem die Beschwerdegegner einen Teil des Erlöses aus dem Wertschriftenverkauf für sich behielten, haben sie diesen im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB unrechtmässig für sich verwendet. Dass in den Manipulationen der Beschwerdegegner auch ein Betrug zum Nachteil der Kunden liegen kann, wie das von der Beta Bank in Auftrag gegebene Rechtsgutachten annimmt, trifft zu, soweit diese durch die täuschenden Handlungen von der Geltendmachung ihrer Ansprüche auf Abrechnung des korrekten Kurses bzw. auf Rückleistung arglistig abgehalten wurden. Die Frage nach der Konkurrenz zwischen den Tatbeständen des Betrugs und der Veruntreuung stellt sich hier aber mangels entsprechender Anklage nicht. Auch hier diente das Vorgehen der Beschwerdegegner letztlich indes mehr der Vertuschung der Veruntreuung als der arglistigen Täuschung eines Verfügungsberechtigten (vgl. BGE 111 IV 19 E. 4 a.E.). Die Vorinstanz nimmt daher zutreffend an, eine Aufsplitterung der Vorgehensweise in einzelne Tatsegmente, wie sie das genannte Rechtsgutachten vornehme, werde dem zu beurteilenden Fall nicht gerecht. Durch die geschilderten Machenschaften der Beschwerdegegner betroffen waren somit sowohl bei den Käufen wie bei den Verkäufen von Anleihen und Aktien unmittelbar die Kundenvermögen, mit denen und für welche die Banken bzw. die für sie handelnden Täter die fraglichen Geschäfte tätigten. Daraus ergibt sich, dass unmittelbar Geschädigte in allen Fällen die Bankkunden waren. Für die beschwerdeführenden Banken resultiert eine Schädigung lediglich mittelbar daraus, dass sie zivilrechtlich ihren Kunden den erlittenen Schaden ersetzen mussten. Was die Beschwerdeführerinnen hiegegen einwenden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Wohl trifft zu, dass die Wertschriften und der Erlös aus deren Verkauf sachenrechtlich Eigentum der Banken darstellten. Die Vorinstanz nimmt aber zu Recht an, wirtschaftlich betrachtet habe es sich hierbei für die Banken um wirtschaftlich fremde, nämlich den Bankkunden gehörende Vermögenswerte gehandelt. Denn ein Guthaben eines Kunden, das auf einer Konto- oder Depotbeziehung beruht, ist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als bankfremdes Vermögen zu betrachten. Daran ändert auch nichts, dass der bei den Wertschriftenverkäufen unrechtmässig erzielte Erlös zunächst beim Broker auf einem Konto der Bank verbucht und erst hernach den Konten der Kunden gutgeschrieben wurde. Als unmittelbar Geschädigte erscheinen die beschwerdeführenden Banken selbst dann nicht, wenn man mit ihnen annehmen wollte, sie hätten die Aufträge zum Kauf oder Verkauf von Eurobonds durch Selbsteintritt ausgeführt und hätten den Kunden gegenüber die Rechtsstellung eines Käufers bzw. Verkäufers innegehabt (Art. 436 OR). Denn auch bei dieser Sichtweise wurden die Geschäfte mit Kundenvermögen, also mit für die Banken wirtschaftlich fremdem Vermögen getätigt, so dass sie in diesem Fall keine eigenen Risikopositionen eingegangen wären. Es kann daher offen bleiben, ob die Beschwerdeführerinnen bei der Ausführung der Aufträge als Selbstkontrahenten aufgetreten sind, zumal auch die Vorinstanz diese Frage nicht als entscheiderheblich erachtet hat. Die Auffassung der Vorinstanz, die Machenschaften der Täter seien nicht als qualifizierte Veruntreuungen zum Nachteil der beschwerdeführenden Banken, sondern als solche zum Nachteil der betroffenen Kunden zu würdigen, verletzt somit insgesamt kein Bundesrecht. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Sachverhalt sei unter dem Gesichtspunkt, dass sich die strafbaren Handlungen gegen die Bankkunden richteten, in der Anklageschrift nicht hinreichend umschrieben. Dies ist im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Kassationshof nicht überprüfbar, da die Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt von der Anklage erfasst ist, nicht Gegenstand des Bundesrechts ist (BGE 124 IV 145 E 1). Die Beschwerden erweisen sich im Strafpunkt als unbegründet.