Citation: 4C.136/2004 13.07.2004 E. 2.2.2

2.2.2.1 Aux termes de l'art. 32 al. 1 CO, les droits et les obligations dérivant d'un contrat fait au nom d'une autre personne par un représentant autorisé passent au représenté. Il s'ensuit que le représentant n'est pas lié par l'acte accompli. Les effets de la représentation ne naissent que si le représentant dispose du pouvoir de représentation, c'est-à-dire s'il est habilité à faire naître des droits et des obligations directement en faveur et à la charge du représenté, et si le représentant a la volonté d'agir comme tel. La représentation directe suppose que le représentant agisse expressément ou tacitement au nom du représenté (cf. art. 32 al. 2 CO). Exceptionnellement, la loi admet la représentation directe même si le représentant a agi en son propre nom, lorsqu'il était indifférent au tiers de traiter avec le représentant ou le représenté. Lorsque le représentant agit en son propre nom, mais pour le compte d'une autre personne, la représentation est dite indirecte; le contrat ne lie alors que les parties et ne déploie aucun effet direct sur le représenté, lequel ne peut acquérir de droits ou d'obligations qu'en vertu d'une cession de créance ou d'une reprise de dette postérieure à la conclusion du contrat (cf. art. 32 al. 3 CO), voire par l'effet de la subrogation légale découlant de l'art. 401 CO (arrêt 4C.31/1998 du 21 décembre 1998, consid. 5b/bb et les auteurs cités). Suivant les circonstances, la distinction entre la représentation directe et indirecte peut s'avérer délicate (ATF 126 III 59 consid. 1b et les arrêts cités). Les règles régissant la représentation s'appliquent aussi aux sociétés. Demeurent réservées les dispositions spéciales sur les pouvoirs des représentants et organes de sociétés, ainsi que des fondés de procuration et autres mandataires commerciaux (art. 40 CO). 2.2.2.2 2.2.2.2.1 Pour qu'un acte juridique fait au nom d'autrui par un représentant puisse sortir ses effets dans la personne du tiers, il faut naturellement que le représenté existe au moment où cet acte est accompli, sous réserve du cas très particulier du nasciturus (cf. art. 31 al. 2 CC). Ainsi, les actes faits au nom de la société anonyme avant que celle-ci n'ait acquis la personnalité par son inscription au registre du commerce (cf. art. 643 al. 1 CO) entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (art. 645 al. 1 CO). Pour qu'ils engagent la future société, à l'exclusion de ceux-ci, il faut que les obligations aient été expressément contractées au nom de la société et qu'elles aient été assumées par cette dernière dans les trois mois à dater de son inscription (art. 645 al. 2 CO; cf. ATF 123 III 24 consid. 2d et les références). Les circonstances du cas concret n'entrent pas dans les prévisions de la disposition citée. De fait, le contrat de courtage que B.________ avait conclu avec la défenderesse, sans indiquer du reste expressément à celle-ci qu'il agissait au nom de la demanderesse (cf., sur ce point, le consid. 2.2.1 ci-dessus et le consid. 2.2.2.2.3 ci-après), ne l'a pas été pour le compte d'une société en voie de création, mais bien pour celui d'une société existante qui était en train de changer de raison sociale. Les deux hypothèses doivent être soigneusement distinguées en ce sens que, par la constitution d'une société anonyme, un nouveau sujet de droit est créé, tandis que, en cas de modification de la raison sociale, seul le nom d'une société qui existe déjà est changé (cf. ATF 128 III 137 consid. 4a). On ne saurait donc soutenir, comme l'ont fait apparemment les deux juridictions cantonales, qu'il n'y avait pas, avant le 24 novembre 2000, une entité susceptible de contracter avec la défenderesse par l'intermédiaire d'un représentant. Sans doute cette entité ne portait-elle pas encore le nom qui est aujourd'hui le sien, puisque la décision prise le 6 octobre 2000 par l'assemblée générale de Y.________ SA de modifier sa raison sociale n'avait pas encore été inscrite au registre du commerce (cf. art. 647 al. 3 CO; sur l'effet constitutif d'une telle inscription, voir Guillaume Vianin, L'inscription au registre du commerce et ses effets, p. 253 ss, spéc. p. 263/264). Cela ne l'empêchait toutefois pas d'acquérir des droits et de contracter des obligations. Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait que la demanderesse s'était engagée, par anticipation, sous sa nouvelle raison sociale ait pu avoir une quelconque incidence sur la position juridique de son partenaire contractuel. Qu'elle ait contracté sous le nom de X.________ SA plutôt que sous celui d'Y.________ SA ne changeait rien pour la défenderesse, qui avait toujours en face d'elle une seule et unique personne morale ayant les mêmes capacités financières. En réalité, on est en présence d'une erreur de dénomination due vraisemblablement au fait que les personnes ayant agi pour la demanderesse ignoraient à quel moment la nouvelle dénomination entrait en vigueur. Or, une telle erreur n'empêchait pas la conclusion du contrat de courtage entre Servette et X.________ SA, puisqu'aussi bien l'art. 18 al. 1 CO commande de ne point s'y arrêter. D'où il suit que le changement de raison sociale en cours n'interdisait pas à la demanderesse de conclure le contrat de courtage litigieux avec la défenderesse par le truchement d'un représentant. 2.2.2.2.2 La demanderesse a conclu le contrat de courtage par l'intermédiaire d'un représentant, à savoir B.________. Pour qu'elle puisse déduire des droits de ce contrat, il faut que son représentant ait disposé du pouvoir de la représenter. Lors de l'assemblée générale de ses actionnaires tenue le 6 octobre 2000, Y.________ SA, devenue par la suite X.________ SA, a désigné B.________ comme nouvel administrateur avec signature collective à deux. Sous réserve de cette limitation, prévue à l'art. 718a al. 2 CO, cette personne avait donc le pouvoir de représenter la société à l'égard des tiers, en vertu de l'art. 718 al. 1 CO. Vrai est-il que l'inscription du nom de B.________ au registre du commerce, prescrite par l'art. 720 CO, n'est intervenue qu'après la conclusion du contrat de courtage. Cette circonstance n'est toutefois pas décisive. En effet, jurisprudence et doctrine considèrent que l'inscription au registre du commerce n'est pas une condition de l'existence d'un pouvoir de représentation, ni sur le plan interne ni sur le plan externe (ATF 96 II 439 consid. 2; 76 I 338 consid. 5 p. 351 i.f./352; Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, n. 106 ad § 30; Rolf Ditesheim, La représentation de la société anonyme, thèse Lausanne 2000, p. 179). De même, il n'est pas déterminant que B.________ ait traité avec le représentant de la défenderesse sans le concours d'un autre administrateur, bien qu'il ne disposât que de la signature collective à deux. Il est, en effet, indéniable que la demanderesse a ratifié ultérieurement, de manière concluante, ne serait-ce qu'en ouvrant action en son nom contre la défenderesse, les actes accomplis par cet administrateur en violation de la limitation de son pouvoir de représentation (sur la possibilité d'un telle ratification, cf. l'ATF 128 III 129 consid. 2b p. 136 et l'auteur cité). 2.2.2.2.3 La représentation directe suppose que le représentant agisse expressément ou tacitement au nom du représenté. En l'occurrence, B.________ n'a pas agi expressément au nom de la demanderesse. On en veut pour preuve le fait que, dans la télécopie qu'il lui avait envoyée le 24 octobre 2000, C.________ s'était adressé à lui personnellement, en le tutoyant et en lui indiquant que la défenderesse lui verserait un montant de 250'000 fr. au cas où le transfert de Martin Petrov se ferait aux conditions indiquées par elle. De cette télécopie on peut déduire qu'un contrat de courtage a été conclu oralement entre la défenderesse, représentée par C.________, et B.________ (cf. consid. 2.2.1 ci-dessus). Cependant, à la date précitée, la demanderesse a immédiatement adressé à C.________ une lettre, établie sur papier à en-tête de X.________ SA et signée par deux administrateurs (A.________ et B.________) sous cette raison sociale, dans laquelle elle se référait à l'entretien qu'avait eu l'administrateur-président de la défenderesse avec "[son] collaborateur M. B.________", en le remerciant de la confiance qu'il lui témoignait. Cette réponse confirmait qu'un contrat de courtage avait été conclu oralement. Elle apportait toutefois une rectification par rapport à la télécopie en laissant clairement entendre à la défenderesse que le cocontractant de cette dernière - autrement dit le courtier- n'était pas B.________, mais X.________ SA. Dans ces conditions, si la défenderesse n'était pas d'accord avec cette rectification, le principe de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC) l'obligeait à réagir. Or, elle ne l'a pas fait. Il appert en outre des pièces versées au dossier cantonal que, dans toute la correspondance qu'il a échangée avec la défenderesse, B.________ a chaque fois apposé sa signature sous la raison sociale de la demanderesse sans susciter la moindre réaction de la part de la défenderesse. On peut d'ailleurs raisonnablement se demander s'il n'était pas indifférent à celle-ci de traiter avec B.________ ou avec la société représentée par ce dernier, car il n'apparaît pas, prima facie, que le club sportif genevois ait attaché de l'importance au fait de verser la commission fixée d'avance pour le transfert de Martin Petrov à B.________ plutôt qu'à la société dont celui-ci était l'un des administrateurs. Ainsi, force est d'admettre, sur le vu de la télécopie du 24 octobre 2000 et de la réponse du même jour, qu'un contrat de courtage a été conclu oralement entre la défenderesse, représentée par C.________, et la demanderesse, représentée par B.________. 2.2.3 Cela étant, la Cour de justice n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant à la demanderesse le droit de faire valoir elle-même la prétention déduite du contrat de courtage litigieux. Le premier moyen soulevé par la défenderesse est ainsi dénué de fondement.