Citation: 4A.2/2005 28.11.2005 E. 4

4.1 Das Kantonsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dass der Beschwerdeführer 1 jedenfalls bis zum Beschluss über die Auflösung des Vereins ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben hat und dass die jährlichen Roheinnahmen Fr. 100'000.-- bei Weitem überstiegen. Die Vorinstanz ging weiter davon aus, dass diese Aktivitäten Ende August 2004 auf den neugegründeten Verein F.________ beider Basel übertragen wurden. Dabei gingen indessen nicht die gesamten Aktiven und Passiven auf den neu gegründeten Verein über. Vielmehr hat der neue Verein lediglich die Aktiven übernommen, während die Passiven nebst einigen Aktiven beim Beschwerdeführer 1 verblieben. Eine Fusion mit der Rechtsfolge, dass der übertragende Verein mit dem Eintrag der Fusion im Handelsgregister gemäss Art. 21 Abs. 3 FusG (SR 221.301) zu löschen wäre, hat mithin nicht stattgefunden. 4.2 Nach Art. 934 Abs. 1 OR und Art. 52 Abs. 1 HRegV ist zur Eintragung im Handelsregister am Ort seiner Hauptniederlassung verpflichtet, wer ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt. Zu den andern, nach kaufmännischer Art geführten Gewerben gehören diejenigen, die nicht Handels- oder Fabrikationsgewerbe sind, jedoch nach Art und Umfang des Unternehmens einen kaufmännischen Betrieb und eine geordnete Buchführung erfordern (Art. 53 lit. C HRegV). Das ist der Fall, sobald ihre jährliche Roheinnahme in den zwölf dem Zeitpunkt der Prüfung der Eintragungspflicht unmittelbar vorangegangenen Monaten (Art. 55 Abs. 1 HRegV) die Summe von Fr. 100'000.-- erreicht (Art. 54 HRegV; vgl. zum Ganzen BGE 130 III 707 E. 4.1 S. 710). Die erwähnten Merkmale (kaufmännische Betriebsführung, geordnete Buchführung, Minimalroheinnahmen) müssen kumulativ erfüllt sein, was nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (BGE 75 I 74 E. 1 S. 79; Urteile des Bundesgerichts 2A.210/1992 vom 26. November 1993, E. 3; 2A.261/1992 vom 23. Juni 1993, E. 3a, je mit Hinweisen; Käfer, Berner Kommentar, N. 62 zu Art. 957 OR). Diese Regeln gelten nach Art. 61 Abs. 2 ZGB auch für Vereine, die ein nach kaufmännischer Art geführtes Unternehmen führen (Riemer, Berner Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 61 ZGB; Rebsamen, Das Handeslregister, 2. Aufl. 1999, Rz. 1279, S. 294). 4.3 Für die Beurteilung der Eintragungspflicht sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten nach Art. 941 OR und Art. 57 Abs. 1 HRegV ergangenen Aufforderung zur Eintragung massgeblich (BGE 81 I 303 E. 1b S. 306). Mit Rücksicht auf die Interessen der Gläubiger bleibt die Eintragungspflicht bestehen, auch wenn die im Zeitpunkt der Aufforderung gegebene Eintragungspflicht im Verlaufe des Eintragungsverfahrens entfällt. Dies verhindert, dass sich das Unternehmen seiner Eintragungspflicht entzieht (so schon BGE 57 I 143 E. 1 S. 146 f.). Dagegen besteht keine Eintragungspflicht, wenn die Umstände, an welche die Eintragungspflicht anknüpft, im Zeitpunkt der letzten Aufforderung zur Eintragung nicht mehr gegeben sind (so schon BGE 58 I 118 E. 3 S. 125 f.). An dieser Rechtsprechung, die von der Lehre übernommen wurde, hat das Bundesgericht seither festgehalten (BGE 104 Ib 261 E. 1 S. 262; 100 Ib 246 E. 3 S. 248; 91 I 139 E. 1 S. 140 mit Hinweisen; Eckert, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 13 zu Art. 934 OR; Küng, Berner Kommentar, N. 38 zu Art. 934 OR; His, Berner Kommentar, N. 142 zu Art. 934 OR, je mit Hinweisen). 4.4 Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer 1 habe im Zeitpunkt der Aufforderung zur Eintragung kein zur Eintragung verpflichtendes kaufmännisches Unternehmen mehr geführt. Damit fehlt es an einer für die Annahme einer Eintragungspflicht kumulativ notwendigen Voraussetzungen. 4.5 Dabei muss es entgegen der Auffassung der Vorinstanz sein Bewenden haben. Zwar wird ein korrekt eingetragener Verein nach erfolgtem Auflösungsbeschluss (Art. 76 ZGB) nicht sofort aus dem Handelsregister gestrichen, da der Auflösungsbeschluss nicht zur Löschung des Eintrags führt, sondern lediglich zu einer Zweckänderung, wobei an die Stelle des bisherigen Vereinszwecks der Liquidationszweck tritt und die Firma den Zusatz "in Liquidation" erhält. Die Löschung im Handelsregister erfolgt erst nach Beendigung der Liquidation (Riemer, Berner Kommentar, N. 109 ff. zu Art. 76 - 79 ZGB; Clemens Meisterhans, Prüfungspflicht und Kognitionsbefugnis der Handelsregisterbehörde, Diss. Zürich 1996, S. 340 f.; in gleichem Sinne Scherrer, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 76 ZGB; Eckert, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 938 OR). Selbst soweit in der Literatur die separate Anmeldung des Auflösungsbeschlusses nicht für notwendig erachtet wird, hat die Löschung erst nach Beendigung der Liquidation zu erfolgen (Rebsamen, a.a.O., Rz. 1385 f., S. 314). Solange sich ein Verein pflichtwidrig nicht eintragen lässt, ist seine rechtliche Stellung indessen grundsätzlich dieselbe, wie die eines zu Recht nicht eingetragenen Vereins (Riemer, Berner Kommentar, N. 76 zu Art. 61 ZGB mit Hinweisen). Daher rechtfertigt sich keine Neueintragung des Vereins nach Aufgabe des kaufmännischen Gewerbes, selbst wenn die mit der Aufgabe des Gewerbes beschlossene Liquidation des Vereins im Zeitpunkt der Eintragungsaufforderung noch nicht abgeschlossen ist. Soweit die Gläubiger dadurch eine Benachteiligung erfahren, dass die Pflicht zur erstmaligen Eintragung nach Beendigung des Geschäftsbetriebes unter allen Umständen entfällt, ist zu beachten, dass es ihnen freisteht, beim Handelsregister eine Eintragung zu verlangen, bevor sie sich auf Geschäfte mit einer pflichtwidrig nicht eingetragenen Vertragspartei einlassen (so schon BGE 58 I 118 E. 3 S. 125 f.). 4.6 Die Beschwerdegegnerin behauptet, es sei gar kein Auflösungsbeschluss ergangen. Der Beschwerdeführer 1 befinde sich mithin nicht in Liquidation. Diesbezüglich habe das Kantonsgericht den Sachverhalt unzulänglich abgeklärt. Selbst ein im Handelsregister eingetragener Verein kann indessen nach Aufgabe des eintragungspflichtigen Geschäfts seine Löschung im Handelsregister verlangen, auch wenn er danach fortbesteht (Riemer, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 61 ZGB; vgl. auch Clemens Meisterhans, a.a.O., S. 344). Weshalb vom ehemals pflichtwidrig nicht eingetragenen Verein nach Aufgabe des Gewerbes verlangt werden soll, sich eintragen zu lassen, ist daher nicht ersichtlich. Die beantragte Sachverhaltsergänzung erweist sich mithin als überflüssig. 4.7 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, gemäss ihren im kantonalen Verfahren unbestritten gebliebenen Ausführungen hätte der Beschwerdeführer 1 in einer Liquidationsbilanz per Zeitpunkt der Eintragungsaufforderung einen Umsatz von ca. Fr. 400'000.-- bilanzieren müssen. Diese Vorbringen betreffen zwar den für die Eintragungspflicht ausschlaggebenden Zeitpunkt. Dennoch kann eine Ergänzung des Sachverhalts unterbleiben. Dass ein Nachfolgeverein gegründet wurde, anerkennt auch die Beschwerdegegnerin. Sie zeigt nicht auf, inwiefern die Annahme, der Beschwerdeführer 1 habe die geschäftliche Tätigkeit und die damit verbundenen Aktiven auf den neuen Verein übertragen, nicht zutreffen soll. Massgeblich für das Ende der Eintragungspflicht eines pflichtwidrig nicht eingetragenen Vereins ist aber, wie oben dargelegt, die Beendigung des Geschäftsbetriebes (BGE 58 I 118 E. 3 S. 125 f.; His, Berner Kommentar, N. 142 zu Art. 934 OR; vgl. auch Riemer, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 61 ZGB) und nicht die Höhe des in der Liquidationsbilanz auszuweisenden Umsatzes. Soweit das eintragungspflichtige Geschäft nicht mehr vom Beschwerdeführer 1 geführt wurde, kann die Beschwerdegegnerin aus der Höhe der Liquidationsbilanz nichts zu ihren Gunsten ableiten. 4.8 Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 1 bereits am 28. April 1992 im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft eingetragen gewesen und nur aufgrund offenkundig falscher Angaben des damaligen Vorstandes am 17. Februar 1998 wieder gelöscht worden sei. Diese Löschung hätte rückwirkend rückgängig gemacht werden müssen, ohne dass es darauf ankomme, dass der Registerführer den Weg der Neueintragung beschritten habe. Die Frage, ob eine allfällige frühere Löschung des Vereins zu Recht erfolgte, bildet jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zu beurteilen ist einzig die Rechtmässigkeit der vom Registerführer verfügten Eintragung des Beschwerdeführers 1. Was die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf frühere Vorgänge vorbringt, ändert nichts daran, dass im Zeitpunkt der Eintragungsaufforderung keine Eintragungspflicht bestand. 4.9 Die Beschwerdegegnerin rügt weiter, die Beschwerdeführer hätten kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Registereintrages. Soweit keine Eintragungspflicht mehr besteht, ist indessen für Vereine der Eintrag im Handelsregister freiwillig (Rebsamen, a.a.O., Rz. 1279, S. 294; Riemer, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 61 ZGB; vgl. auch Clemens Meisterhans, a.a.O., S. 344). Daher genügt als materielle Beschwer, dass ein Eintrag erfolgt ist, obwohl sich der Beschwerdeführer 1 der Eintragung widersetzt. 4.10 Die weiteren Ausführungen der Beschwerdegegnerin brechen sich insgesamt am Umstand, dass das zu einer Eintragung verpflichtende Gewerbe im massgebenden Zeitpunkt nicht mehr vom Beschwerdeführer 1 geführt wurde und der Eintrag deshalb zu Unrecht erfolgte. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, die Verfahrensakten betreffend Konkurseröffnung gegen den Beschwerdeführer 1 beizuziehen. Soweit die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführern rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwirft, ist darauf hinzuweisen, dass die im SchKG zum Schutz der Gläubiger vor einer Verringerung des Haftungssubstrates vorgesehenen Behelfe in der Regel nicht von der Unterstellung des Schuldners unter die Konkursbetreibung abhängen (Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; BGE 115 III 138 E. 2a S. 140). Überdies führt die Beschwerdegegnerin selbst aus, es sei in Bezug auf eine sofortige Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, die nicht an die Unterstellung unter die Konkursbetreibung anknüpft, eine Anschlussappellation hängig. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den Eintrag im Handelsregister angewiesen sein soll, zumal auch Erwerb und Verlust der Rechtspersönlichkeit eines Vereins nicht vom Eintrag im Handelsregister abhängen (Riemer, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 61 ZGB und N. 112 zu Art. 76-79 ZGB; Clemens Meisterhans, a.a.O., S. 344). Rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführer in Bezug auf den Registereintrag ist nicht dargetan.