Citation: 5A_853/2016 E. 4.4.4

4.4.4. A l'occasion des discussions qui portaient sur l'étendue temporelle du gage, objet de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC, les parlementaires ont également débattu de l'utilisation des intérêts cédulaires - sans doute parce que ces deux questions étaient traitées dans l'ATF 115 précité. Toutefois, l'utilisation des intérêts cédulaires est un problème distinct de celui de l'étendue de la garantie, soit le montant à hauteur duquel le gage peut garantir la créance si la réalisation aboutit à un résultat suffisant (cf. entre autres: EIGENMANN, Les modifications des dispositions générales sur les gages immobiliers, in La réforme des droits réels immobiliers, 2012, p. 81 ss [86]; SCHMID-TSCHIRREN, in Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3ème éd., 2016, n° 1 ad art. 818 CC). Cette manière dont le législateur a abordé les questions a d'ailleurs amené certains auteurs à soutenir que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC a pour objet les intérêts portés par la créance de base (DUBOIS, in Commentaire romand, Code civil II, 2016, n° 22 ad art. 818 CC; DÜRR, Der neue Register-Schuldbrief und sein Einsatz, in RSJ 2012 (108) p. 133 ss [137]; FOËX, Nouveautés en matière de droits de gages immobiliers, in Journée 2011 de droit bancaire et financier, 2012, p. 77 ss [93]; THIER, in Kurzkommentar ZGB, 2012, n° 5 ad art. 818 ZGB). Pour les motifs évoqués ci-dessus, il faut s'en tenir à la volonté du législateur selon laquelle les intérêts cédulaires ne peuvent servir à couvrir que les intérêts de la créance de base, et non le capital de celle-ci. En revanche, il n'en demeure pas moins que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC règle, comme sous l'ancien droit, les intérêts cédulaires. L'avis des auteurs précités ne doit donc pas être suivi. Premièrement, d'un point de vue historique, le but de protection énoncé dans les travaux préparatoires se rapporte aux intérêts cédulaires (STEINAUER, op. cit., n° 210 ad art. 842 CC). Secondement, d'un point de vue systématique, l'art. 818 CC se trouve dans les dispositions générales sur le gage immobilier et règle l'étendue de la garantie procurée par le gage immobilier. Il s'applique donc tant à l'hypothèque qu'à la cédule hypothécaire (art. 793 CC). S'agissant de la garantie des intérêts, son interprétation ne pose problème qu'en lien avec la cédule hypothécaire, utilisée aux fins de garantie fiduciaire, qui donne lieu à la coexistence de deux créances. La deuxième phrase de l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC ne fait d'ailleurs mention que de la cédule hypothécaire. La cédule hypothécaire peut certes être constituée pour garantir une créance de base. En revanche, par définition, le droit de gage garantit la créance cédulaire (art. 842 al. 2 CC) dont il est l'accessoire, et non la créance de base (STEINAUER, op. cit., n° 32 ad art. 842 CC; ATF 140 III 180 consid. 5.1.4; arrêt 5A_295/2012 du 9 octobre 2012 consid. 4.2.1, publié in Pra 2013 (46) p. 354 et in SJ 2013 I p. 417). Il s'agit d'une créance nouvelle qui prend naissance avec la constitution de la cédule, indépendante de la créance de base que les parties veulent garantir et dont les intérêts suivent un régime propre, distinct de celui de la créance de base (cf. supra consid. 4.2 et 4.3). Faute d'une convention sur les intérêts cédulaires, la créance cédulaire n'en porte pas, même si, en cas d'utilisation fiduciaire, les parties ont prévu un intérêt pour la créance de base. En effet, la cause de la créance cédulaire n'est pas le rapport juridique de base (STEINAUER, op. cit., n° 45 ad art. 846 CC). Les deux créances font du reste l'objet de poursuites de nature différente, l'une en réalisation du gage et l'autre ordinaire (ATF 140 III 180 consid. 5.1.1; 136 III 288 consid. 3.1). Admettre que l'art. 818 al. 1 ch. 3 CC règle les intérêts de la créance de base conduit à retenir de manière incohérente que les intérêts dont cette norme fait état sont ceux de la créance de base lorsque la cédule est utilisée aux fins de garantie fiduciaire, mais ceux de la créance cédulaire lorsque la cédule est utilisée selon un autre mode.