Citation: 6B_387/2009 20.10.2009 E. 2

En l'espèce, la cour cantonale a considéré, en se référant au jugement de première instance, que les éléments objectifs de l'infraction de faux dans les titres commis dans l'exercice d'une fonction publique étaient réalisés, quand bien même les éléments subjectifs de cette infraction faisaient défaut. Elle en a déduit que le comportement répréhensible du recourant avait bel et bien été à l'origine de l'enquête et qu'il ne se voyait acquitter, s'agissant d'une éventuelle négligence, qu'en raison de la prescription. 2.1 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger, dans un cas similaire, qu'une telle motivation, qui constitue une déclaration de culpabilité pure et simple, est incompatible avec les principes rappelés ci-dessus (arrêt non publié du 25 juin 2002, 1P.277/2002 consid. 2.2). Pour ce motif déjà, le recours doit être admis. 2.2 On recherche, par ailleurs, en vain dans la décision entreprise la démonstration qu'une norme civile de comportement a été violée. 2.2.1 Il a été reproché, sur ce plan, au recourant d'avoir méconnu les exigences d'une fondation qualifiée (art. 628 al. 2, 635 ch. 1 et 635a CO) nonobstant la reprise de biens effectuée par la société anonyme en cour de fondation. Ces dispositions précisent ce que les statuts d'une société doivent obligatoirement contenir en relation avec la reprise de biens, de sorte que cette notion doit être interprétée, dans ce contexte, de la même manière qu'aux art. 635 et 635a CO, qui ont trait à la vérification des apports, notamment en cas de reprise de biens. 2.2.2 Dans l'arrêt publié aux ATF 128 III 178, le Tribunal fédéral a rappelé que les opérations courantes faisant partie de la marche normale de la (future) société ne constituaient pas des reprises de biens au sens de l'art. 628 al. 2 CO. Il a constaté que l'acquisition de biens - en l'occurrence un complexe hôtelier - s'inscrivait incontestablement dans les activités statutaires des sociétés qui en avaient obtenu l'adjudication aux enchères et en a conclu que cette opération ne tombait pas sous le coup de l'art. 628 al. 2 CO. Il ressort clairement des considérants de cet arrêt que seule l'assimilation à des opérations courantes de celles rentrant dans les buts statutaires justifiait la solution retenue. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a, en particulier, pas tiré argument du fait que l'acquisition avait été opérée dans une vente aux enchères forcée. Aussi contrairement à ce que soutiennent les intimées Banque C.________ et B.________ SA en liquidation, telle qu'elle est publiée, cette jurisprudence revêt une portée générale, qui ne peut être restreinte à la seule hypothèse où l'acquisition est opérée dans le cadre d'enchères forcées. Il est vrai, comme le relève l'intimée masse en faillite de A.________ Construction SA que cette jurisprudence a fait l'objet de critiques en doctrine, notamment quant à l'assimilation des actes entrant dans les buts statutaires à des opérations courantes faisant partie de la marche normale de la société (v. notamment: PETER FORSTMOSER, Eine neue Ära im Recht der Sachübernahme? - Une nouvelle ère dans le régime de la reprise de biens? Reprax 3/2003 p. 1 ss et 4/2003 p. 1 ss; v. aussi, dans le même sens: FRANZ SCHENKER, Obligationenrecht, Basler Kommentar, 2008, art. 628 CO, n. 9). De l'avis de ces auteurs, cette jurisprudence, si elle ne devait pas être abandonnée, devrait à tout le moins être appliquée restrictivement, et ne pas être étendue à d'autres hypothèses que celle de l'acquisition aux enchères. Dans ce cas, la non-application de l'art. 628 al. 2 CO peut en effet se justifier par le caractère incertain de la réalisation d'une telle transaction (FORSTMOSER, op. cit., p. 12 [texte allemand] et 13 [texte français]; cf. aussi CARLO LOMBARDINI/CAROLINE CLEMETSON, Code des obligations, Commentaire romand, 2008, art. 628 CO, n. 14). 2.2.3 A ce jour, le Tribunal fédéral n'a cependant pas eu l'occasion de réexaminer cette question à la lumière de ces critiques et de préciser si la portée de cette jurisprudence devait ou non être restreinte. Dans ces conditions, force est de constater que l'interprétation de la norme de comportement est sujette à discussion. Il n'est donc pas possible de dire que le recourant, en ne respectant pas les exigences d'une fondation qualifiée, aurait clairement violé une norme civile de comportement. Il s'ensuit que la mise à la charge du recourant de frais et de dépens n'est pas conforme aux exigences constitutionnelles et conventionnelles rappelées ci-dessus et que la décision entreprise est arbitraire dans son résultat également. Le recours doit être admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'elle rende une nouvelle décision au sens des considérants qui précèdent et qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de deuxième instance cantonale.