Citation: 2C_735/2017 E. 6.1

6.1. La notion de discrimination au sens de la jurisprudence communautaire a évolué et comprend, à côté des discriminations directes et indirectes, les restrictions indistinctement applicables de la libre circulation (ou entraves à la libre circulation). Ces dernières sont définies comme des mesures qui, applicables sans aucune distinction sur la base de la nationalité, sont susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice, par les ressortissants des Etats membres, des libertés fondamentales garanties par le traité. Dans le domaine de la fiscalité, ces entraves consistent notamment en des restrictions à la sortie d'un Etat membre ou à l'entrée et à la sortie. Il n'est du reste pas toujours aisé de distinguer entre les restrictions indistinctement applicables - et, partant, non discriminatoires - de la libre circulation et les mesures indirectement discriminatoires, ce d'autant que la jurisprudence communautaire manque parfois de constance sur ce point (ATF 140 II 141 consid. 7.2.2 p. 153 s. et les références citées). Au demeurant, la jurisprudence de la CJUE considère les restrictions indistinctement applicables comme compatibles avec le traité lorsqu'elles remplissent quatre conditions: 1) elles doivent s'appliquer de manière non discriminatoire, 2) se justifier par des raisons impérieuses d'intérêt général, 3) être propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et 4) ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre. En outre, de telles mesures ne constituent pas des entraves si elles n'ont pas pour objet de conditionner l'accès au marché du travail (ATF 140 II 141 consid. 7.2.2 p. 153 s. et les références citées). En relation avec l'ALCP, la question est de savoir si les restrictions indistinctement applicables de la libre circulation tombent sous le coup de l'interdiction des discriminations au sens de l'art. 2 ALCP et sont prohibées par cette disposition. Dans un arrêt du 27 mars 2006, le Tribunal fédéral a soulevé ce point, sans le trancher (arrêt K 163/03 du 27 mars 2006 consid. 6.3, non publié in ATF 133 V 33). Il ne l'a pas non plus tranché dans son arrêt 2C_960/2012 du 23 janvier 2014 (publié aux ATF 140 II 141). La doctrine est partagée, mais considère plutôt que les restrictions indistinctement applicables sont prohibées dans le domaine couvert par l'interdiction des discriminations de l'ALCP (ATF 140 II 141 consid. 7.2.2 p. 153 s. et les références citées).