Citation: 4C.292/2000 21.12.2000 E. 2

2. Auflage, Heidelberg 1995 N. 3 zu Art. 3 ScheckG). Mit dem Checkvertrag verpflichtet sich die bezogene Bank, Checks der Ausstellerin unter gewissen Voraussetzungen zu honorieren. Bei der Entgegennahme des Checks hat sie die Lückenlosigkeit der Indossamentenkette zu prüfen und gegebenenfalls die Auszahlung zu verweigern. Kommt sie dieser Pflicht nicht nach, muss sie für den dadurch entstandenen Schaden einstehen (Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O. S. 224; Ruth Erika Habicht, a.a.O. S. 40). b) Eine Rückerstattungspflicht gegenüber der Ausstellerin traf die Klägerin nur, wenn sie nach dem Checkvertrag nicht berechtigt war, den Check zu honorieren, wenn sie mithin ihre checkvertraglichen Pflichten verletzt hat (vgl. Vieli, die Rechtsfolgen des Checkverlusts nach schweizerischem und nach französischem Recht, Zürich 1954, S. 91 f.). Dies bestimmt sich zunächst nach den zwischen der Klägerin und der Ausstellerin getroffenen Vereinbarungen im Checkvertrag und dem darauf anwendbaren Recht. c) In der Lehre wird die Ansicht vertreten, der Umfang der Prüfungspflicht richte sich nicht nach dem Checkvertrag, da die Ausstellerin auf die Prüfung der Lückenlosigkeit im Interesse des Verkehrsschutzes nicht gültig verzichten könne (vgl. Brigitte von der Crone-Schmocker, Das Checkinkasso und Checktruncation, Zürich 1986, S. 51). Damit wäre zu prüfen, nach welchem Recht sich die checkrechtliche Prüfungspflicht der bezogenen Bank bestimmt. aa) Der Begriff der Lückenlosigkeit ist nicht eindeutig. So entschied das Bundesgericht zum alten Wechselrecht, bei der Prüfung der Indossamentenkette sei allein auf die räumliche Abfolge von oben nach unten abzustellen (BGE 26 II 685 E. 4 S. 691 f.). In der Lehre wird demgegenüber die Meinung vertreten, unter gewissen Umständen könnten neben der räumlichen Abfolge für die Bestimmung der Reihenfolge der Indossamente noch andere Hinweise wie zum Beispiel die Datierung berücksichtigt werden (Bülow, a.a.O. N. 7 zu Art. 16 WG; Baumbach/Hefermehl, a.a.O. N. 3 lit. d zu Art. 16 WG). Ferner wird teilweise die Indossamentenkette bei unklarer zeitlicher Abfolge zumindest dann als lückenlos angesehen, wenn sie in den verschiedenen denkbaren Lesarten denselben Berechtigten ausweist (vgl. Jacobi, Wechsel und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 47). Diese Auffassung hätte Konsequenzen für den zu beurteilenden Fall. Auch nach den Ausführungen der Klägerin erscheint nämlich die Beklagte, wenn nur die Indossamentenreihe bis zum behaupteten Unterbruch betrachtet wird, als berechtigt, und die Reihe der Indossamente geht nicht gültig über die Beklagte hinaus (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O. N. 3 lit. d zu Art. 16 WG). Das Bundesgericht hat die Gültigkeit "unvollständiger" Indossamentenketten ebenfalls in Erwägung gezogen, solange zweifelsfrei ersichtlich ist, wer am Wertpapier berechtigt ist (BGE 41 II 743 E. 3 S. 747; vgl. auch Chaput, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, Paris 1992, S. 96, wonach offensichtliche Irrtümer generell die Indossamentenkette nicht unterbrechen). Daher ist zu prüfen, nach welchem Recht sich bestimmt, ob neben der räumlichen auch andere Komponenten zu berücksichtigen sind und welcher Zeitpunkt für die Frage der Lückenlosigkeit ausschlaggebend ist. bb) Grundsätzlich entscheidet die Ausstellerin, ob ihr Check durch Indossament übertragbar ist. Durch eine negative Orderklausel kann sie die Übertragbarkeit durch Indossament verhindern. Ist für die Möglichkeit der Übertragung durch Indossament die Art der Ausstellung des Checks ausschlaggebend, erscheint es folgerichtig, auch in Bezug auf die Anforderungen an die Lückenlosigkeit der Indossamentenkette auf die Ausstellung als solche abzustellen. Ob eine Kette lückenlos ist, beurteilt sich daher nach dem Recht des Ortes, an dem die Ausstellerin den Check unterzeichnet hat (Art. 1140 OR vgl. auch Art. 5 des Übereinkommens über die Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Checkprivatrechts [SR 0.221. 555.2]). Checkrechtlich konsequenter wäre es zwar, auch die Frage der Lückenlosigkeit für jedes Indossament gesondert zu beantworten, indem jedes Indossament gemäss dem Recht des Ortes, an dem es unterzeichnet wurde, einen gültigen Anschluss zum vorhergehenden schaffen müsste. Diese Lösung ist jedoch nicht praktikabel, da sie die Kenntnis der Reihenfolge der Indossamente voraussetzt, und daher zur Beantwortung der Frage, nach welchem Recht diese Reihenfolge zu bestimmen ist, nicht taugt. Die Reihenfolge gestaltet sich nicht unbedingt gleich, je nach dem, ob man sie allein nach der räumlichen Abfolge oder unter Berücksichtigung weiterer Umstände festsetzt. d) Dass der Checkvertrag zwischen der Ausstellerin und der Klägerin schweizerischem Recht unterstehe, behauptet die Klägerin nicht. Da die Ausstellung des Checks in Hamburg erfolgte, wo überdies der Zahlungsort liegt, führt auch eine checkrechtliche Betrachtung zur Anwendung deutschen Rechts. Die Anforderungen an die Lückenlosigkeit der Indossamentenkette sowie der Zeitpunkt, in dem diese Lückenlosigkeit gegeben sein muss, beurteilen sich somit nicht nach schweizerischem Recht, weshalb das Zivilgericht denn auch auf die Regelung im deutschen Recht verwies. Dessen Anwendung kann das Bundesgericht wie dargelegt nicht überprüfen, auch nicht in Anwendung von Art. 65 OG, da diese Bestimmung nur greift, wenn die kantonalen Gerichte das ausländische Recht nicht angewendet haben. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.