Citation: 2C_246/2009 22.03.2010 E. 7.2

7.2.1 Outre qu'il prévoit que les équipements nécessaires à la mise en oeuvre de la surveillance sont à la charge des fournisseurs, l'art. 16 al. 1 LSCPT indique que ceux-ci reçoivent de l'autorité qui a ordonné la surveillance une indemnité équitable pour les frais occasionnés. A cet égard, le Message du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrète mentionne que le fournisseur doit être disposé à remettre les transmissions au Service, à la demande de celui-ci, soit qu'il doit être préparé techniquement à procéder à des surveillances. Les frais engendrés, soit les équipements nécessaires, sont à sa charge. En revanche, les surveillances ordonnées sont indemnisées équitablement. Le Message souligne que l'indemnisation portera sur la mise en place et la suppression de la surveillance, la durée de la fourniture des relevés de service notamment, ainsi que les prestations supplémentaires en rapport avec la surveillance (Message, FF 1998 3728 no 212.5). 7.2.2 L'art. 16 al. 1 LSCPT se contentant de mentionner que l'indemnité versée aux fournisseurs doit être équitable, l'Office fédéral de la justice a, dans un avis de droit, interprété cette notion. Il a retenu que l'indemnité due par l'autorité qui ordonne une mesure de surveillance ne doit couvrir que les frais variables, à l'exclusion de l'amortissement des investissements. Selon cet avis, comme les coûts variables ne sont pas toujours faciles à chiffrer, le Conseil fédéral peut fixer des montants forfaitaires. Il dispose, à cette fin, d'une marge de manoeuvre qu'il peut utiliser, dans une mesure limitée, en faveur des fournisseurs. A cet égard, il est possible qu'une partie du montant forfaitaire contribue indirectement à l'amortissement des installations (Office fédéral de la justice, avis de droit des 16 mai et 24 novembre 2003, in: Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 2004 IV 1310, 68.100, spéc. ch. 1.1 et 1.2). Cet Office a également déterminé qu'il ressort de l'ensemble des circonstances que l'"indemnité équitable" doit couvrir en principe l'ensemble des frais occasionnés. Il est toutefois possible de fixer des montants forfaitaires qui ne garantiront pas, dans tous les cas, un remboursement de la totalité exacte des coûts occasionnés. Le terme "équitable" permet de fixer cette indemnité, de façon proportionnelle, en tenant compte des circonstances et intérêts des deux parties. Il s'agit, d'une part, des intérêts des opérateurs, qui sont obligés d'accomplir une tâche d'intérêt public et dont les frais doivent en principe être compensés et, d'autre part, de l'intérêt de l'autorité publique à pouvoir faire exécuter des mesures de surveillance à des coûts raisonnables et à peu près prévisibles (Office fédéral de la justice, op. cit., spéc. p. 1310 et 1317; voir également sur la question Thomas Hansjakob, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldverkehrs, 2e éd., 2006, ad art. 16 BÜPF, p. 372 ss). 7.2.3 La notion d'"indemnité équitable" est une notion indéterminée qui laisse une certaine marge d'appréciation à l'autorité chargée de l'appliquer, soit le Service de surveillance. L'avis de droit susmentionné (supra consid. 7.2.2) qui l'interprète ne lie pas le Tribunal fédéral. Le Tribunal de céans ne s'en écartera toutefois pas sans raison, dès lors que ledit Office y a examiné la lettre et la systématique de la loi, ainsi que les travaux préparatoires. En outre, cette notion ne peut être interprétée indépendamment de l'art. 4 OEIS selon lequel, le Service de surveillance, en fixant une indemnité, doit tenir compte du temps et des moyens techniques mis en oeuvre. Ainsi, pour déterminer si le tarif en cause est équitable, il s'agit d'examiner en quoi consiste une recherche par champ d'antennes, ainsi que les moyens techniques requis et le temps nécessaire.