Citation: 5A_616/2009 09.11.2009 E. 9

9.1 Schliesslich führten die Beschwerdeführer mit Noveneingabe an das Obergericht vom 9. April 2009 aus, es seien gegen unbekannte Mitglieder der Verwaltung polizeiliche Ermittlungen wegen Verdachts des Betruges und/oder der ungetreuen Geschäftsführung zu Lasten der Beschwerdegegnerin angehoben, das Verfahren sei aber eingestellt worden. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin habe auch im Strafverfahren die Interessenwahrung der Tatverdächtigen übernommen. Der mit diesen Arbeiten verbundene Zeitaufwand sei jedoch der Beschwerdegegnerin zusammen mit den Ausgaben für die anwaltliche Vertretung im Zivilverfahren belastet worden, ohne dass eine Ermächtigung der Gemeinschaft dafür bestanden hätte. Damit sei der von der Beschwerdegegnerin genehmigte Budgetrahmen für Beratungs- und Rechtskosten im Jahre 2008 von Fr. 6'000.-- um mehr als Fr. 1'200.-- überschritten worden. Auf diese Weise sei einmal mehr das Vertrauen der Mitglieder der Gemeinschaft in die Verwaltung aufs Schwerste erschüttert worden. Ausserdem liege eine Interessenkollision der Verwaltung vor, sodass sie verpflichtet gewesen wäre, den Vorgang offenzulegen, was sie jedoch nicht getan und damit ihre Verpflichtungen gegenüber der Gemeinschaft verletzt habe. Das Obergericht hat die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführer als neue Behauptungen i.S.v. § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH behandelt und damit als Noven zugelassen. 9.2 Soweit sich die Beschwerde vor Bundesgericht auf die Noveneingabe bezieht, beruht sie auf Tatsachen, welche sich erst nach der Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 12. April 2007 zugetragen haben, an welcher die Abberufung der Verwaltung abgelehnt worden ist (s. oben, Sachverhalt Bst. C). Fraglich ist, ob solche Umstände - unabhängig von ihrer prozessualen Zulässigkeit als Noven - im Rahmen des vorliegenden Abberufungsverfahrens überhaupt zu berücksichtigen sind. 9.2.1 Die gerichtliche Abberufung des Verwalters gemäss Art. 712r Abs. 2 ZGB setzt voraus, dass der Versammlung der Stockwerkeigentümer ordnungsgemäss Antrag auf Abberufung des Verwalters gestellt worden ist und die Versammlung die Abberufung unter Missachtung wichtiger Gründe abgelehnt hat (BGE 131 III 297 E. 2.3.2 S. 298, E. 2.3.3 S. 299; s. oben, E. 4). Dem einzelnen Stockwerkeigentümer steht somit nicht das Recht zu, direkt ohne vorgängige Anrufung der Stockwerkeigentümerversammlung zwecks Abberufung des Verwalters an den Richter zu gelangen (BGE 131 III 297 E. 2.3.2 S. 298; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 17 zu Art. 712r ZGB). Ebenfalls genügt es für eine gerichtliche Abberufung nicht, wenn die Versammlung vorgängig nicht mit der Abberufung, sondern mit der Wiederwahl des Verwalters befasst war (BGE 131 III 297 E. 2.3.3 S. 299). 9.2.2 Damit wäre vorab zu entscheiden, ob im Rahmen der gerichtlichen Abberufung auch Umstände geltend gemacht werden können, welche erst nach dem Zeitpunkt der Stockwerkeigentümerversammlung betreffend die Abberufung eingetreten sind. Diese Frage hatte das Bundesgericht bis jetzt noch nicht zu beurteilen. In der einschlägigen Literatur findet sich ebenfalls keine Stellungnahme dazu (zum Erfordernis der vorgängigen Verweigerung der Abberufung durch die Stockwerkeigentümerversammlung vgl. René Bösch, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 712r ZGB; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 16 f. zu Art. 712r ZGB; Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 3. Aufl. 2007, S. 243 Rz. 922; Rey/Maetzke, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 3. Aufl. 2009, S. 98 Rz. 384; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 3. Aufl. 2009, S. 252 Rz. 1068; Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I, 1994, S. 547 § 15 Rz. 76; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, Tome premier, 4. Aufl. 2007, S. 464 Rz. 1332; Rolf H. Weber, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, 1979, S. 454; Wermelinger, a.a.O., N. 51 f. zu Art. 712r ZGB). Das Erfordernis der vorgängigen Ablehnung der Abberufung durch die Stockwerkeigentümerversammlung unter Missachtung wichtiger Gründe (s. oben, E. 9.2.1) spräche gegen die Zulässigkeit der Geltendmachung solcher neuer Umstände, insbesondere wenn diese nicht nur die Interessen einzelner Stockwerkeigentümer, sondern die der gesamten Stockwerkeigentümergemeinschaft betreffen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da sich die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen als unbegründet erweisen, soweit sie überhaupt genügend substanziiert sind (s. unten, E. 9.5). 9.3 Das Obergericht erwog, es handle sich bei dem in Diskussion stehenden Aufwand im Verhältnis zum Gesamtaufwand um betragsmässig untergeordnete Positionen. Dem der Honorar- und Kostennote beigelegten Journal lasse sich entnehmen, dass es lediglich um zwei Telefonate, einen Brief sowie einen Mailverkehr zwischen dem Anwalt und der Polizei gehe. Der überwiegende Teil der Aufwandposten sei durch Bemühungen des Rechtsvertreters im Zivilverfahren - insbesondere im Rekursverfahren - entstanden. Zum andern stünden die fraglichen Kosten, die der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin für das Strafverfahren in Rechnung gestellt habe, mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand, der Abberufung der Verwaltung, in engem Zusammenhang. Weiter hätten die Stockwerkeigentümer die Möglichkeit gehabt, die Rechnung des Anwalts einzusehen, wovon der Beschwerdeführer 2 offensichtlich selber Gebrauch gemacht habe. Die Verwaltung habe nicht versucht, die Belastung der fraglichen Kosten zu verheimlichen, sondern habe sie - zumindest auf entsprechende Anfrage hin - offen gelegt. Schliesslich sei die Position "Beratungs- und Rechtskosten" in der Jahresrechnung 2008 mit Fr. 7'292.50 ausserordentlich hoch und damit auffällig, was eine Überprüfung durch die Stockwerkeigentümer nahelege. Insgesamt liege keine schwere Verfehlung der Verwaltung vor. Aus diesen Gründen liess das Obergericht offen, ob die fraglichen Kosten des Rechtsanwaltes in Vertretung der Angeschuldigten oder in Vertretung der Gemeinschaft (aufgrund ihrer Auskunftspflicht) entstanden sind. Es führte aus, der ihm eingereichte Mailverkehr spreche dafür, dass die Kontakte zwischen dem Anwalt und der Polizei zum Zweck gehabt hätten, Letztere über den Stand des Zivilverfahrens zu unterrichten. 9.4 Die Beschwerdeführer rügen, dass die Vorinstanz angenommen habe, die Verwendung von Vermögenswerten einer Stockwerkeigentümergemeinschaft sei für die Verteidigung von Organen unter Umständen auch ohne ausdrückliche Zustimmung dieser Gemeinschaft zulässig, und dass diese Annahme gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz verstosse, wonach derjenige, welcher für fremdes Vermögen zu sorgen, dieses zu verwalten oder zur Bezahlung von Auslagen, Reparaturen etc. entgegenzunehmen und zu verwenden habe, dieses Vermögen nie im eigenen Interesse einsetzen dürfe. Ausserdem habe sich der Vorwurf des strafbaren Verhaltens gegen die Verwaltung und nicht gegen die Gemeinschaft gerichtet, sodass Letztere kein eigenes Interesse daran habe, dass sich dieser Vorwurf als falsch erweise. Die obergerichtliche Annahme führte zu einer unzulässigen Interessenvermischung und sei gleichzeitig eine Einladung an die Verwaltung, sich am Vermögen der Gemeinschaft über das vertraglich vereinbarte Mass hinaus zu bereichern. 9.5 Diese Rügen vermögen das Argument im vorinstanzlichen Entscheid jedoch nicht zu entkräften, die fraglichen Kosten für das Strafverfahren stünden mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand - der Abberufung der Verwaltung - in engem Zusammenhang. Das Obergericht hat durchaus erkannt, dass sich der Vorwurf des strafbaren Verhaltens gegen die Verwaltung und nicht gegen die Gemeinschaft gerichtet hat. Der Einwand der Beschwerdeführer, die Gemeinschaft habe kein eigenes Interesse daran, dass sich der Vorwurf des strafbaren Verhaltens als falsch erweise, ändert daran ebenfalls nichts. Im Übrigen machen die Beschwerdeführer nicht geltend, die Verwaltung habe die betreffenden Kosten nicht korrekt abgerechnet (zur Bedeutung der korrekten Regelung der finanziellen Angelegenheiten im Abberufungsverfahren vgl. BGE 126 III 177 E. 2c/dd S. 181), und äussern sich auch nicht zur Frage, ob und in welchem Umfang die fraglichen Kosten des Rechtsanwaltes in Vertretung der Angeschuldigten oder in Vertretung der Gemeinschaft entstanden sind und ob die Kontakte zwischen dem Anwalt und der Polizei die Erteilung der Auskunft über den Stand des Zivilverfahrens bezweckt haben. Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es angenommen hat, es liege keine schwere Verfehlung der Verwaltung vor, welche eine Abberufung rechtfertigte. Somit ist die Beschwerde auch insoweit, sofern überhaupt genügend substanziiert, unbegründet.