Citation: 2P.133/2003 28.07.2003 E. 4

Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (cf. Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I p. 1 ss, p. 176), telle celle de médecin (cf. dans ce sens ATF 118 Ia 175 consid. 1). Aux termes de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés (al. 1); toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2); toute restriction d'un droit fondamental doit être proportionnée au but visé (al. 3); l'essence des droits fondamentaux est inviolable (al. 4). En interdisant au recourant d'exercer l'activité de médecin pendant deux ans, le retrait mis en cause constitue une restriction grave à sa liberté économique (cf. dans ce sens Kälin, op. cit., p. 182) et doit reposer sur une loi au sens formel (cf. art. 36 al. 1 Cst.). Le Tribunal fédéral examine librement si tel est le cas et revoit de même avec plein pouvoir d'examen si l'exigence de l'intérêt public (cf. art. 36 al. 2 Cst.) et de la proportionnalité (cf. art. 36 al. 3 Cst.) sont respectées (cf. Kälin, op. cit., p. 176 s.). 4.1 La mesure incriminée se fonde sur l'art. 57 LS. Cette disposition permet de retirer l'autorisation de pratiquer la profession de médecin si les conditions de son octroi ne sont plus réunies ou s'il survient un motif de refus (al. 1 lettre a); il en va de même si son titulaire est incapable d'exercer sa profession ou s'il manque à ses devoirs professionnels (al. 1 lettre b); ce retrait peut porter sur une partie ou sur la totalité de l'autorisation, définitivement ou pour un temps déterminé (al. 2). Le retrait litigieux repose ainsi sur une base légale suffisante. 4.2 Il reste à examiner si la sanction querellée répond à un intérêt public et observe le principe de la proportionnalité. 4.2.1 A cet égard, il sied de relever que le retrait de l'autorisation de pratiquer comme médecin pendant une durée déterminée, en raison de la violation de devoirs professionnels, constitue une mesure disciplinaire qui relève du droit administratif cantonal. Les mesures disciplinaires infligées à un membre d'une profession libérale soumise à la surveillance de l'Etat ont principalement pour but de maintenir l'ordre dans la profession, d'en assurer le fonctionnement correct, d'en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers elle, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. En ce sens, les sanctions disciplinaires se distinguent des sanctions pénales. De plus, le principe de la proportionnalité doit être examiné à l'aune des intérêts publics précités. Ainsi, le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt public recherchés. A cet égard, l'autorité doit tenir compte en premier lieu d'éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l'intéressé (ATF 108 Ia 230 consid. 2b; 106 Ia 100 consid. 13c p. 121; 98 Ib 301 consid. 2b; 97 I 831 consid. 2a; RDAT 2001 II 9 35 consid. 3c/bb; SJ 1993 221 consid. 4; Gabriel Boinay, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, RJJ 1998 p. 1 ss, spéc. nos 37 s. et 115; Oskar Henggeler, Das Disziplinarrecht der freiberuflichen Rechtsanwälte und Medizinalpersonen, thèse Zurich 1976, p. 68 s.). 4.2.2 En l'occurrence, il sied de considérer avec la cour cantonale, pour les motifs exposés tant dans le prononcé attaqué que dans le consid. 4b précité de l'arrêt du 29 novembre 2000 du Tribunal fédéral, que les faits reprochés à l'intéressé sont "assez graves" et qu'ils appellent un retrait de l'autorisation de pratiquer pendant une durée déterminée afin de sauvegarder, notamment, le bon renom de la profession et de protéger les patients de l'intéressé contre une atteinte à leur sphère intime pouvant être répréhensible. Contrairement à ce que soutient l'intéressé, un intérêt public à sanctionner son comportement subsiste. Toutefois, l'autorité cantonale a omis de tenir compte de deux éléments dans l'appréciation de la durée de la sanction. D'une part, il s'avère que le Département cantonal n'a statué que le 14 octobre 2002, alors qu'il disposait des déterminations de l'intéressé depuis le 6/9 avril 2001 (et non 2002), et qu'il n'a procédé à aucune opération nouvelle jusqu'au 31 juillet 2002, sans qu'un tel délai ne puisse s'expliquer par la nécessité d'attendre le prononcé pénal, celui-ci n'étant précisément pas déterminant. Force est ainsi de retenir que la mesure incriminée, pourtant initialement impérative et pressante au point de justifier aux yeux de l'autorité un retrait immédiat de l'autorisation jusqu'à droit connu au pénal, a désormais perdu une partie de l'importance qui pouvait lui être accordée sitôt après réception de l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 novembre 2000. En ce sens, s'il n'est pas exclu qu'un retrait d'une durée de deux ans ait pu se légitimer à ce moment-là, tel n'est plus le cas aujourd'hui, sous réserve de nouveaux éléments aggravants. D'autre part, le recourant a lui-même usé du temps qui lui a été alloué pour s'amender, notamment en faisant désormais signer à tous ses patients un formulaire expliquant le sens de sa démarche, afin de recueillir leur consentement éclairé, conformément à la remarque émise en ce sens par le Tribunal fédéral au consid. 4b/bb de son arrêt du 20 novembre 2000. Du reste, il n'apparaît pas en l'état que l'intéressé ait fait l'objet d'autres plaintes depuis 2000. Dans ces conditions, et même s'il n'est pas certain que la signature du paragraphe en cause suffise à exclure toute atteinte répréhensible au sentiment de pudeur, on doit reconnaître que le but visé par la sanction a déjà été réalisé dans une certaine mesure. Tout bien considéré, il y a lieu de retenir qu'une mesure de retrait d'une durée de deux ans - sanction dont le Tribunal administratif admet lui-même qu'elle se situe "à la limite supérieure de la sévérité" - ne s'avère plus conforme au principe de proportionnalité. En tenant compte de l'écoulement du temps et de la situation actuelle, une sanction appropriée doit fixer une durée de retrait du droit de pratiquer sensiblement moins longue, qui n'excède pas neuf mois. Il appartient dès lors à l'autorité cantonale de définir une nouvelle durée de retrait dans cette limite, étant précisé qu'il lui est loisible de tenir compte d'éventuels faits nouveaux pertinents.