Citation: 5C.119/2004 23.12.2004 E. 2

2.1 Der Auffassung der Vorinstanz hält der Beklagte vorab entgegen, aus der Vereinbarung vom 9./14. Juli 2001 lasse sich keine ihn treffende Pflicht ableiten, Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu verkaufen; Pflichten seien darin ausschliesslich der Klägerin und W.________ auferlegt worden; die Vereinbarung entfalte Rechtswirkungen einzig zwischen diesen beiden; ihr Vollzug und ihre Erfüllung seien einzig Sache dieser beiden Personen. Insbesondere habe die Verpflichtung, W.________ als Vermächtnisnehmer bis Ende August 2001 den Betrag von Fr. 250'000.-- zu zahlen, nicht ihn, sondern einzig die Klägerin getroffen. Dass er Einfluss auf die Vereinbarung gehabt und diese mitunterzeichnet habe, ändere daran nichts: Er habe lediglich in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker mitunterzeichnet, und zwar deswegen, weil mit der Vereinbarung die durch das Testament geschaffene Rechtslage verändert worden sei. Mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 9./14. Juli 2001 seien seine Willensvollstreckerpflichten in den dort geregelten Punkten erfüllt gewesen. Sodann weist der Beklagte darauf hin, dass die Klägerin für die Auszahlung an W.________ als Alleinerbin auch über genügend andere Mittel verfügt hätte; so habe insbesondere die Möglichkeit bestanden, die Liegenschaft in A.________ zu belasten. Der Feststellung der Vorinstanz, dass er auf Ende August 2001 in erheblichem Umfang Liquidität geschaffen und am 26. September 2001 dann auch den Betrag von Fr. 250'656.-- an W.________ überwiesen habe, hält der Beklagte entgegen, diese Vorkehren hätten auf dem mit der Vollmacht vom 7. Juni 2001 begründeten Auftragsverhältnis beruht, nicht auf der Vereinbarung vom 9./14. Juli 2001. Jenes Auftragsverhältnis sei als eigenes, von seiner Stellung als Willensvollstrecker getrennt zu behandelndes Rechtsverhältnis zu qualifizieren. 2.2 Es steht ausser Frage, dass die Klägerin als Alleinerbin und Vertragspartnerin der Vereinbarung vom 9./14. Juli 2001 Trägerin der sich aus dieser ergebenden Verpflichtungen gegenüber W.________ war. Indessen schliesst dies gewisse Pflichten des Beklagten im Zusammenhang mit der Erfüllung und mit dem Vollzug der Verpflichtungen nicht aus. Das Bestehen einer Pflicht des Beklagten, für die termingerechte Erfüllung der genannten Vereinbarung zu sorgen, ist auf Grund einer Gesamtbetrachtung mit der Vorinstanz zu bejahen. Ob bereits der mit Vollmacht vom 7. Juni 2001 erteilte Auftrag eine derartige Pflicht einschloss, mag letztlich offen bleiben. Festzuhalten ist auf jeden Fall, dass zu den Aufgaben eines Willensvollstreckers - als solcher hat der Beklagte die Vereinbarung vom 9./14. Juli 2001 mitunterzeichnet - nach Art. 518 Abs. 2 ZGB auch Verrichtungen der hier in Frage stehenden Art gehören. Der Willensvollstrecker unterliegt zudem den gleichen Haftungsnormen wie der Beauftragte, so dass auch auf ihn die Grundsätze von Art. 398 OR (in Verbindung mit Art. 97 ff. OR) anwendbar sind (dazu BGE 101 II 47 E. 2 S. 53 f.). 2.3 Auch was der Beklagte gegen die Bejahung einer Pflichtverletzung weiter vorbringt, ist nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun: 2.3.1 Der Appellationshof hat erklärt, es sei unbestritten, dass die notwendige Liquidität auch mit dem Verkauf von Aktien habe generiert werden sollen. Ferner gehe aus KB 9 (Schreiben des Beklagten vom 30. August 2001 an die Versicherung U.________) hervor, dass der Beklagte vorerst selber beabsichtigt habe, gerade die Aktien der Versicherung U.________ zu verkaufen, um die notwendige Liquidität herzustellen. Beiden Feststellungen hält der Beklagte entgegen, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG. Ein solches liegt nach der Rechtsprechung indessen einzig dann vor, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a S. 399 f.; 109 II 159 E. 2b S. 162, mit Hinweisen). Ein Mangel dieser Art ist hier nicht dargetan. Die Vorbringen des Beklagten erschöpfen sich in einer im Berufungsverfahren unzulässigen Kritik an der vorinstanzlichen Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten. 2.3.2 Der Beklagte hält dafür, die Klägerin hätte die Erfüllung der ihn angeblich treffenden Pflicht bis zum Ablauf der Frist anmahnen müssen. Hierzu ist zu bemerken, dass für die Erfüllung der Pflichten aus dem Vertrag vom 9./14. Juli 2001 ein Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart worden war und der Beklagte daher mit dessen Ablauf ohne weiteres in Verzug kam. 2.3.3 Schliesslich macht der Beklagte geltend, die Tatsache, dass der am 30. August 2001 der Versicherung U.________ erteilte Auftrag zum Verkauf der Aktien nicht noch am gleichen Tag ausgeführt worden sei, sei auf aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen, die er nicht gekannt habe, nicht habe kennen können und auch nicht habe kennen müssen, so dass er dafür nicht einzustehen habe. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beklagte als Anwalt und Notar nicht ohne Erkundigungen davon ausgehen durfte, dass die Versicherung U.________ ohne weiteres bereit sein werde, kurzfristig eigene Aktien zu erwerben. Es ist zudem auf die gesetzlichen Einschränkungen des Erwerbs eigener Aktien (Art. 659 OR) hinzuweisen.