Citation: 4C.156/2006 17.08.2006 E. 3

Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, die gesamte Vereinbarung sei nichtig, weil nicht festgestellt werden könne, mit welchem Inhalt die Parteien die Vereinbarung ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten. 3.1 Gemäss Art. 20 Abs. 2 OR sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Diese Regel ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, wonach im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion die Nichtigkeit nur so weit reichen soll, als es der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt (BGE 131 III 467 E. 1.3 S. 470; 123 III 292 E. 2e/aa S. 298 f.). Die Frage, ob der Vertrag ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre, ist grundsätzlich nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten, indem der mutmassliche bzw. hypothetische Parteiwille ermittelt wird, sofern nicht ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwille nachgewiesen werden kann (BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470). Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage, wobei es an die Feststellung des kantonalen Gerichts über die Tatsachen, die als Anhaltspunkte dafür in Betracht kommen, gemäss Art. 63 Abs. 2 OG gebunden ist (BGE 107 Il 216 E. 3b S. 218 f. mit Hinweis). Dabei ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 124 III 57 E. 3c S. 60 mit Hinweisen), wobei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses dafür massgeblich ist. 3.2 Die Auffassung der Vorinstanz, die am Vertrag festhaltende Partei trage die Beweislast dafür, dass die Vereinbarung trotz teilweiser Nichtigkeit mit einem abgeänderten Inhalt beibehalten worden wäre, ist nicht unproblematisch. Nach der Lehre ergibt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Art. 20 Abs. 2 OR, dass derjenige, der die Ganznichtigkeit behauptet, die Beweislast für die Tatsachen trägt, welche auf den entsprechenden Parteiwillen schliessen lassen, das heisst darauf, dass die Parteien in Kenntnis der Nichtigkeitsgründe den Vertrag überhaupt nicht geschlossen hätten (vgl. schon BGE 93 II 189 E. B S. 192; Roland Hürlimann, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 1984, S. 66 f.; Kramer, Berner Kommentar, N. 329 zu Art. 19-20 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 71 zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen). Bei Zweifeln am Bestehen eines hypothetischen Parteiwillens zu Gunsten der Ganznichtigkeit ist daher der Teilnichtigkeit der Vorzug zu geben (Kramer, Berner Kommentar, N. 369 zu Art. 19-20 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 64 zu Art. 19/20 OR, Roland Hürlimann, a.a.O., S. 66, je mit Hinweisen). 3.3 Zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens stellt ein Teil der Lehre darauf ab, was vernünftige und redliche, also nach Treu und Glauben handelnde Parteien gewollt und daher vereinbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit eines Vertragteils bewusst gewesen wäre (Roland Hürlimann, a.a.O., S. 61 mit Hinweisen). Nach einer anderen Meinung ist dagegen zunächst möglichst individuell zu prüfen, was die konkreten Parteien gewollt hätten (Kramer, Berner Kommentar, N. 363 zu Art. 19-20 OR und N. 240 zu Art. 18 OR mit Hinweisen). Nur wenn überzeugende Anhaltspunkte für eine individuelle Konkretisierung fehlen, soll auf den normativen oder objektiven Willen der redlich handelnden Vertragspartner zurückgegriffen werden (Kramer, Berner Kommentar, N. 366 zu Art. 19-20 OR und N. 241 zu Art. 18 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 64 zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen). Beide Lösungsansätze nähern sich im Ergebnis an, wenn auch bei der Bestimmung des objektiven Willens redlicher Vertragspartner nicht von Idealparteien und abstrakten Vernunftsmenschen, sondern von den konkreten Vertragsparteien ausgegangen wird und sämtliche Umstände, welche die Eigenart des betreffenden Vertrages ausmachen, beachtet werden (Roland Hürlimann, a.a.O., S. 62 f.). 3.4 Kann unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht ermittelt werden, mit welchem Inhalt die Vereinbarung ohne die nichtigen Bestimmungen nach dem tatsächlichen Willen der Parteien (BGE 131 III 467 E. 1.2 S. 470; Roland Hürlimann, a.a.O., S. 56 f.), nach dem individuell konkretisierten, hypothetischen Parteiwillen (Kramer, Berner Kommentar, N. 363 zu Art. 19-20 OR und N. 240 zu Art. 18 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 63 f. zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen) oder nach dem objektivierten Willen redlich handelnder Vertragspartner (Roland Hürlimann, a.a.O., S. 61 f., Kramer, Berner Kommentar, N. 366 zu Art. 19-20 OR und N. 241 zu Art. 18 OR; Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 64 zu Art. 19/20 OR, je mit Hinweisen) geschlossen worden wäre, stösst die richterliche Aufrechterhaltung eines teilweise nichtigen Vertrages an ihre Grenzen, und der Vertrag ist im gesamten Umfang als nichtig zu behandeln (vgl. von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. I S. 228). Aus Art. 20 Abs. 2 OR lässt sich nichts anderes ableiten, da diese Bestimmung keinen Aufschluss darüber gibt, mit welchem Inhalt die Vereinbarung gelten soll, wenn die festgestellten Umstände diesbezüglich keine hinreichenden Anhaltspunkte liefern. Die Konstellation entspricht jener bei der Auslegung einer Parteivereinbarung nach dem Vertrauensprinzip, in welcher jede Partei die Beweislast für die Umstände trägt, welche für ihr Verständnis der Vereinbarung sprechen. Lässt sich aufgrund der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip kein eindeutiger Sinn ermitteln, kommt keine vertragliche Bindung zustande, da auch normativ kein objektiv massgebender Vertragsinhalt festgestellt werden kann. In solchen Fällen liegt ein durch richterliche Vertragsauslegung nicht auflösbarer Dissens vor (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 132 und 141 zu Art. 1 OR). 3.5 Ein Hauptzweck der Pauschalvereinbarung, der Verzicht auf die separate Abrechnung der einzelnen Leistungen in den verschiedenen Verfahren, kann wegen der Teilnichtigkeit nicht erreicht werden, da der Aufwand, für den eine Pauschalvereinbarung überhaupt zulässig ist, zunächst ausgeschieden werden muss. Dieser Gesichtspunkt spräche an sich gegen die Annahme von Teilnichtigkeit. Indessen ging zumindest vor der Vorinstanz auch der Kläger davon aus, dass nur Teilnichtigkeit vorliegt. Streitig blieb allerdings die Höhe der bei Teilnichtigkeit geschuldeten Pauschale. 3.5.1 Die Höhe einer Pauschale wird in der Regel mit Rücksicht auf den zu entschädigenden Aufwand festgesetzt. Im Einzelfall können weitere Umstände wie die finanzielle Leistungsfähigkeit des Schuldners eine Rolle spielen. Mit Ausnahme der Bedürftigkeit des Klägers, aus der die Beklagte ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten könnte, enthalten die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid indes keine hinreichenden Angaben, um abzuschätzen, was die Parteien in Kenntnis der Teilnichtigkeit vereinbart hätten, oder welcher Pauschalbetrag für die von der unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfassten Leistungen nach Treu und Glauben objektiv angemessen erscheint. Weder die Beklagte noch der Kläger legen dar, dass sie entsprechende Umstände im kantonalen Verfahren prozesskonform behauptet hätten. Eine Ergänzung der Sachverhalts kommt daher nicht in Frage (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). 3.5.2 Unbehelflich ist der Einwand der Beklagten, auf Grund der Umstände seien die vom Kläger versprochenen Leistungen zumindest teilweise als Schenkung zu betrachten. Damit kritisiert die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zum Inhalt der Vereinbarung. Auch wäre ein Schenkungsversprechen des Bedürftigen an seinen unentgeltlichen Rechtsbeistand wohl als Umgehungsgeschäft zu betrachten und daher unzulässig. Schliesslich ändern die Ausführungen der Beklagten nichts daran, dass im angefochtenen Urteil keine Grundlagen vorhanden sind, nach denen der Inhalt des Vertrages ohne die nichtigen Teile nach Treu und Glauben festgelegt werden könnte. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz den Vertrag im Ergebnis zu Recht im vollen Umfang als nichtig behandelt.