Citation: 4A_304/2021 E. 5.1

5.1. Selon l'art. 321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. Cette disposition est en partie impérative en ce sens que les parties ne peuvent y déroger qu'en respectant la forme écrite (ATF 124 III 469 consid. 2a). Plus précisément, elles peuvent, sous l'une des formes prescrites par l'art. 321c al. 3 CO, prévoir, au début ou au cours des rapports de travail, que les heures supplémentaires seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est comprise forfaitairement dans le salaire de l'intéressé; un tel accord ne peut porter que sur les heures supplémentaires qui seraient accomplies à l'avenir, car la mise en oeuvre combinée de l'art. 321c al. 3 et de l'art. 341 al. 1 CO empêche le travailleur de renoncer valablement au salaire pour les heures supplémentaires déjà effectuées (ATF 124 III 469 consid. 3a; 126 III 337 consid. 7b). Comme l'accord dérogatoire concerne la rétribution forfaitaire d'heures supplémentaires futures, il peut être mis en échec en application de la théorie de l'imprévision, si le travailleur est amené en définitive à accomplir des heures supplémentaires en nombre excédant notablement ce qui était prévisible lors de la conclusion dudit accord (arrêt 4A_485/2019 du 4 février 2020 consid. 6.2.2.2). De manière générale, le travailleur qui conteste la validité d'un accord en invoquant une règle impérative ne commet pas un abus de droit. En effet, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'art. 2 al. 2 CC, de la protection spéciale qui lui est conférée par le droit impératif (ATF 129 III 493 consid. 5.1, 618 consid. 5.2; 126 III 337 consid. 7b; 110 II 168 consid. 3c). Des circonstances particulières peuvent toutefois faire apparaître comme abusif l'exercice d'un droit à caractère impératif, comme le droit à la rétribution des heures supplémentaires au taux de 125 % en l'absence d'un accord écrit préalable. Ainsi, une dénonciation abusive du vice de forme a été retenue de la part d'un travailleur qui, afin de toucher un revenu additionnel, avait expressément refusé le renfort proposé par l'employeur, puis avait clairement conclu avec celui-ci un accord verbal par lequel il renonçait au supplément prévu pour les heures supplémentaires (arrêt bâlois cité in arrêt 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 6.1). Par ailleurs, l'art. 2 al. 2 CC peut trouver exceptionnellement application lorsque l'intérêt protégé par la norme de droit impératif n'existe plus ou a été préservé d'une autre manière (ATF 129 III 493 consid. 5.1). Un abus de droit peut être également retenu si l'ayant droit tarde à faire valoir la nullité pour en retirer un avantage (ATF 138 III 401 consid. 2.3.2). Plus généralement, le fait d'attendre pour faire valoir la prétention (dans le délai de prescription) ne peut constituer un abus de droit que si des circonstances particulières font apparaître l'exercice du droit comme incompatible avec l'inaction antérieure, par exemple si l'écoulement du temps procure à l'ayant droit un avantage injustifié (131 III 439 consid. 5.1; 129 III 493 consid. 5.1; 110 II 273 consid. 2).