Citation: I 296/06 01.12.2006 E. 3

Der Beschwerdeführer schliesst aus dem Umstand, dass X.________ sowohl den Vorbehalt einer Berufsausübungsbewilligung nach kantonalem Recht als auch die im Vertrag des BSV mit der K/SBL geregelten beruflichen Bedingungen für Logopädinnen und Logopäden erfüllt, sie werde als Leistungserbringerin von seinem freien Wahlrecht gemäss Art. 26bis Abs. 1 IVG erfasst; die von ihr erbrachte Sprachheilbehandlung sei demnach durch die Invalidenversicherung zu übernehmen. 3.1 Der Versicherte übersieht, dass die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen, deren Kosten wie diejenigen für Sprachheilbehandlungen nach einem vom BSV mit dem entsprechenden Berufsverband vereinbarten vertraglichen Tarif, somit als Sachleistung (Art. 14 ATSG) vergütet werden, stets auch noch den Abschluss eines Vertrages zwischen der Versicherung und dem Leistungserbringer für den einzelnen konkreten Versicherungsfall voraussetzt, der die Tätigkeit des Leistungserbringers im Rahmen der von der Versicherung angeordneten Eingliederungsvorkehren zum Gegenstand hat. Dieses Vertragsverhältnis beinhaltet einen unechten Vertrag zugunsten eines Dritten (Versicherter; Art. 112 Abs. 1 OR) in der Form eines Auftrages im Sinne der Art. 394 ff. OR sowie einen allenfalls damit verbundenen Innominatkontrakt für Unterkunft, Verpflegung und Pflege (bei medizinischen Eingliederungsmassnahmen). Er kommt in der Praxis dadurch zustande, dass der Leistungserbringer mit einer Kopie der dem Versicherten zugestellten Mitteilung der (faktischen) Leistungszusprechung (im Sinne von Art. 58 IVG in Verbindung mit Art. 74ter IVV) über die Auftragserteilung in Kenntnis gesetzt wird und den Auftrag konkludent annimmt, indem er im Sinne der zugesprochenen Eingliederungsmassnahme tätig wird (vgl. BGE 100 V 180 Erw. 2; EVGE 1965 S. 166 Erw. 2 und S. 172 Erw. 2). 3.2 Dem in Art. 26bis Abs. 1 IVG statuierten freien Wahlrecht der Versicherten entspricht eine Kontrahierungspflicht der IV-Stellen bezüglich der Leistungserbringer, die Eingliederungsmassnahmen durchführen. Die Partnerwahlfreiheit als Bestandteil der Vertragsfreiheit ist insofern eingeschränkt, als die IV-Stellen verpflichtet sind, mit jedem Leistungserbringer, der die Voraussetzungen gemäss Art. 26bis Abs. 1 IVG erfüllt, einen Vertrag über die Durchführung der einem Versicherten zustehenden Eingliederungsmassnahmen abzuschliessen. Soweit das BSV die "Anforderungen der Versicherung" in Verträgen mit den Berufsverbänden der Leistungserbringer im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IVG festgelegt hat, ist auch die Inhaltsfreiheit der IV-Stellen eingeschränkt, weil sie diesfalls verpflichtet sind, die im Rahmenvertrag des BSV festgelegten Bedingungen in die mit den Leistungserbringern abzuschliessenden Einzelverträge zu übernehmen. 3.3 Im Privatrecht ist allgemein anerkannt, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf Fälle beschränkt ist, in denen sie sich aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ergibt. In der privatrechtlichen Lehre und Rechtsprechung wird ein Kontrahierungszwang ausnahmsweise aus dem allgemeinen Verbot der sittenwidrigen Schädigung (Art. 41 Abs. 2 OR) abgeleitet, sofern drei Voraussetzungen kumulativ gegeben sind: (1.) Die betreffenden Waren oder Dienstleistungen werden allgemein und öffentlich angeboten; (2.) der Vertrag bezieht sich auf Güter oder Dienstleistungen, die zum Normalbedarf gehören; (3.) aufgrund der starken Marktstellung des Anbieters fehlen zumutbare Ausweichmöglichkeiten. Aber selbst wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, steht die privatrechtliche Kontrahierungspflicht unter dem Vorbehalt, dass im konkreten Einzelfall keine sachlich rechtfertigenden Gründe für eine Verweigerung des Vertragsabschlusses vorliegen (BGE 129 III 45 Erw. 6.3; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz 26.15; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz 1114-1115a; kritisch dazu Bucher, Nicht "Kontrahierungspflicht" - schon eher Schutz vor Boykott, in: recht 2003, S. 101 ff., vgl. auch Arnet, in: AJP 2003, S. 596 f.). Dieser Vorbehalt der privatrechtlichen Kontrahierungspflicht ist auf die Frage nach dem Bestehen einer öffentlich-rechtlichen, auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Kontrahierungspflicht analog anzuwenden, weil hier dieselben Wertungsgesichtspunkte massgebend sind. Sind öffentlich-rechtliche Organisationen oder mit dem Vollzug öffentlicher Aufgaben betraute Privatpersonen gesetzlich zum Abschluss von Verträgen verpflichtet, muss ihnen ausnahmsweise ebenfalls das Recht zustehen, den Vertragsabschluss mit bestimmten Vertragspartnern zu verweigern, wenn dies durch höherrangige öffentliche Interessen gerechtfertigt ist.