Citation: 2A.425/2003 05.03.2004 E. 3

3.1 Zwar richtet sich die Erteilung der von den Beschwerdeführern in erster Linie begehrten (unbefristeten) Niederlassungsbewilligung auch für die unter das Freizügigkeitsabkommen fallenden Personen nach wie vor nach dem internen Gesetzesrecht (insbesondere dem ANAG) und den von der Schweiz abgeschlossenen Niederlassungsverträgen (vgl. Art. 5 Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs [VEP; SR 142.203]). Das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen vermittelt selber nur individuelle Rechtsansprüche auf Erteilung einer der in Art. 4 VEP genannten Anwesenheitsbewilligungen; die Niederlassungsbewilligung gehört nicht dazu (vgl. auch BGE 129 II 249 E. 3.2 S. 258; zur Publikation bestimmter BGE 2A.502/2003 vom 6. Januar 2004, E. 4.2; Urteil 2A.98/2003 vom 28. August 2003, E. 2.2; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften [im Folgenden: Gerichtshof] vom 11. April 2000 in der Rechtssache C-356/1998, Kaba, Slg. 2000, I - 2623, Leitsatz und Randnr. 30-35). Nachdem sich die Beschwerdeführer aber vor Bundesgericht darauf beschränken zu rügen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht einen Bewilligungsanspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen verneint, wird zunächst geprüft, ob sie sich - wie von ihnen behauptet - auf die Nachzugsregelung des Art. 3 Anhang I FZA berufen können. Gemäss dieser Bestimmung haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen (Abs. 1 Satz 1). Als Familienangehörige gelten ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit prinzipiell "der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird" (Abs. 2 lit. a) sowie "die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird" (Abs. 2 lit. b). Auf welchen Zeitpunkt im Rahmen der Eintretensfrage für das Alter der Nachkommen abzustellen ist (vgl. unten E. 4.1.1 und E. 4.2), kann offen bleiben; der Sohn T.A.________ (als Beschwerdeführer 2) ist heute ohnehin noch nicht 21 Jahre alt. Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass auf Verfahren, die - wie hier - bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig waren, das sich daraus ergebende neue Recht zur Anwendung kommt (vgl. Art. 37 VEP; BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 258 in fine). 3.2 Keiner der beiden Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Vertragsstaates des Freizügigkeitsabkommens, so dass sie selber allenfalls über eine Drittperson Rechte aus dem Abkommen ableiten können. Einzig die Ehefrau des Beschwerdeführers 1, die durch Heirat Stiefmutter des Beschwerdeführers 2 wurde, weist als schweizerisch-italienische Staatsangehörige selber einen solchen unmittelbaren Anknüpfungspunkt zum Freizügigkeitsabkommen auf. Es fragt sich daher, ob auch die Stiefkinder eines Staatsangehörigen eines Vertragsstaates als Familienangehörige im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA anzusehen sind. Der Gerichtshof hat in einem Urteil vom 17. September 2002 in Bezug auf eine Familiennachzugsbestimmung des Rechts der europäischen Union (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1612/68 des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft [EWG] vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft [kurz: VO (EWG) Nr. 1612/68], Amtsblatt der EWG [ABl.] Nr. L 257 vom 19. Oktober 1968, S. 2), dem die Nachzugsregelungen des Art. 3 Anhang I FZA nachgebildet wurden, Folgendes ausgeführt: Der vom Wortlaut her nicht eindeutige Art. 10 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1612/68 sei dahin auszulegen, dass er nicht nur die gemeinsamen Nachkommen, sondern sowohl diejenigen des Arbeitnehmers als auch diejenigen seines Ehegatten mit umfasst (Rechtssache C-413/1999, Baumbast und R., Slg. 2002, I-7091, Randnr. 57; vgl. im Weiteren die Literaturhinweise im zur Publikation bestimmten BGE 2A.91/2003 vom 4. November 2003, E. 3.5, sowie die Anmerkung hierzu von Marc Spescha in AJP 2004 S. 97). Demnach sieht der Gerichtshof auch die Stiefkinder eines europäischen Wanderarbeitnehmers als zuzugsberechtigte Familienangehörige an. Diese Rechtsprechung datiert aus der Zeit nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999, so dass sie an sich gemäss Art. 16 Abs. 2 FZA für die Anwendung des Abkommens nicht verbindlich ist (zur Berücksichtigung der nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs vgl. erwähnten BGE 2A.91/2003, insbes. E. 3.6.1, mit Hinweisen). Ob Art. 3 Anhang I FZA entsprechend der vom Gerichtshof vorgenommenen Interpretation zu verstehen ist, kann hier letztlich offen bleiben. Eine Berufung auf diese Bestimmung scheitert vorliegend aus einem anderen Grund. 3.3 Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat in seinem Rekursentscheid die Ansicht vertreten, die Beschwerdeführer könnten aus dem Freizügigkeitsabkommen nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil die Ehefrau des Beschwerdeführers 1 - d.h. die Stiefmutter - bereits 1970 in die Schweiz eingereist sei. Nach Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens am 1. Juni 2002 habe sie keinen Wohnsitz mehr in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft gehabt; es fehle daher an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt mit hinreichendem Auslandsbezug. Wie schon das Verwaltungsgericht andeutet, ist dem nicht zu folgen. Der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens steht nicht entgegen, dass die Ehefrau vor dessen Inkrafttreten in die Schweiz eingereist ist. Entscheidend ist, dass sie sich selber nach Inkrafttreten des Abkommens als Selbständigerwerbende auf ein Anwesenheitsrecht nach Art. 2 Anhang I FZA berufen kann (vgl. auch Art. 10 Abs. 5 FZA; Art. 36 VEP; erwähnter BGE 2A.91/2003, E. 3.4, mit Hinweisen; Urteile des Gerichtshofs vom 26. Mai 1993 in der Rechtssache C- 171/91, Tsiotras, Slg. 1993, I-2925, Randnr. 9 ff., und vom 27. September 1988 in der Rechtssache 235/1987, Matteucci, Slg. 1988, 5589, insbes. Randnr. 4). 3.4 Das Verwaltungsgericht hat die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens mit der Begründung verneint, die Stiefmutter sei trotz ihrer schweizerisch-italienischen Doppelbürgerschaft aufgrund der Gesamtumstände nur "als Schweizerin mit einem jahrzehntelangen ununterbrochenen Lebensmittelpunkt in der Schweiz zu betrachten". Sie erfülle damit keinen grenzüberschreitenden Anknüpfungstatbestand. Das IMES vertritt demgegenüber in seiner Vernehmlassung die Ansicht, bei Doppelbürgern sei von der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens auszugehen, sofern neben der schweizerischen die Staatsangehörigkeit eines weiteren Vertragsstaates gegeben sei. Wäre die Stiefmutter lediglich als Schweizerin zu behandeln, könnten sich die Beschwerdeführer in der Schweiz grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen (vgl. BGE 129 II 249, insbes. E. 4.2 S. 259 f.; zur Publikation bestimmter BGE 2A.457/2003 vom 16. Januar 2004, E. 3 und 4). Eine ausdrückliche Regelung zur Behandlung von Doppelbürgern im Freizügigkeitsabkommen fehlt. In den Materialien zum Abkommen ist auch keine klare Äusserung hierzu zu finden. Der Gerichtshof hat diese Frage in Bezug auf die entsprechenden europäischen Familiennachzugsbestimmungen bisher nicht behandelt. Er hatte nur in anderem Zusammenhang Gelegenheit, sich mit Doppelbürgern zu befassen (vgl. Urteile vom 19. Januar 1988 in der Rechtssache 292/86, Gullung, Slg. 1988, 111, Randnr. 10 ff.; 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-369/90, Micheletti, Slg. 1992, I-4239, Randnr. 10 f.; 23. Februar 1994 in der Rechtssache C-419/1992, Scholz, Slg. 1994, I-505, Randnr. 8; 2. Oktober 1997 in der Rechtssache C-122/96, Saldanha, Slg. 1997, I-5325, Randnr. 15; 12. Mai 1998 in der Rechtssache C-336/96, Gilly, Slg. 1998, I-2793, Randnr. 20 f.; 2. Oktober 2003 in der Rechtssache C-148/02, Garcia Avello, noch nicht in der amtlichen Sammlung; vgl. auch Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-138/02, Ruiz-Jarabo Colomer, Randnr. 23). Die Doktrin scheint eher dahin zu tendieren, dass der Berufung von Doppelbürgern auf Gemeinschaftsrecht nicht entgegengehalten werden darf, sie hätten auch die Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaates (Andreas Zimmermann, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten unter besonderer Berücksichtigung der Probleme mehrfacher Staatsangehörigkeit, Europarecht 1995 S. 54 ff., insbes. S. 67 f.; Kay Hailbronner, Ausländerrecht, Heidelberg 1994 ff., Stand Dezember 2003, Ordner 4, D 1, N. 6 zu § 1 Aufenthaltsgesetz/EWG; Ulrich Wölker, in: Hans von der Groeben/Jochen Thiesing/Claus-Dieter Ehlersmann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5. Aufl., Baden-Baden 1997, N. 24 zu den Vorbemerkungen zu Art. 48-50, S. 1070 f.; Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Diss. Freiburg 1995, S. 236 f.). Selbst wenn die Stiefmutter nur als Schweizerin anzusehen wäre, würde sich noch fragen, ob eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA nicht deshalb trotzdem ausnahmsweise möglich wäre, weil sie als Arbeitnehmerin von Italien in die Schweiz eingereist ist (vgl. BGE 129 II 249 E. 4.2 S. 260 in fine; Urteil des Gerichtshofs vom 7. Juli 1992 in der Rechtssache C-370/90, Singh, Slg. 1992, I-4265, Randnr. 15-24). Diese Rechtsfragen brauchen hier jedoch nicht beantwortet zu werden, da eine Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA aus anderen Gründen scheitert. 3.5 In dem zur Publikation bestimmten Urteil 2A.91/2003 vom 4. November 2003 hat das Bundesgericht die Nachzugsregelung von Art. 3 Anhang I FZA dahin interpretiert, dass diese nur für Familienangehörige gilt, die sich bereits rechtmässig im Gebiet eines Vertragsstaates des Freizügigkeitsabkommens aufhalten (E. 3.6; auszugsweise bereits publiziert in AJP 2004 S. 94 mit insoweit zustimmender Anmerkung von Marc Spescha; bestätigt in BGE 2A.457/2003 vom 16. Januar 2004, E. 4.3; vgl. auch das infolge des erwähnten Urteils vom IMES erlassene Rundschreiben vom 16. Januar 2004). Hierbei hat sich das Bundesgericht an einem Entscheid des Gerichtshofs vom 23. September 2003 zum bereits zitierten Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 orientiert (Urteil in der Rechtssache C-109/01, Secretary of State c. Akrich, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofs; publ. in: EuGRZ 2003 S. 607 und auszugsweise in der Europäischen Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2003 S. 752, mit zustimmender Anmerkung von Philipp Tschäpe, sowie im Informationsbrief Ausländerrecht 2003 S. 411 mit eher kritischer Anmerkung von Rolf Gutmann; zustimmend auch Gishild Schaufler, Wiedereinreise eines drittstaatsangehörigen Ehegatten nach Ausweisung, European Law Reporter 2003 S. 463 ff., insbes. S. 466). Wie erwähnt (E. 3.2), wurde Art. 3 Anhang I FZA in enger Anlehnung und im Sinne von Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 konzipiert. Beiden Regelungen liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Staatsangehöriger eines Vertragsstaates nicht infolge Wahrnehmung der zwischen den Vertragsstaaten bestehenden Freizügigkeit die Möglichkeit verlieren soll, weiterhin mit seinen Familienangehörigen zusammenzuleben. Er wird in der Inanspruchnahme der Freizügigkeit nicht behindert, wenn der Familienangehörige schon bisher über kein Aufenthaltsrecht in einem Vertragsstaat verfügt hat und er sich daher insoweit nicht auf die grosszügigen Nachzugsregelungen des Art. 10 VO (EWG) Nr. 1612/68 bzw. Art. 3 Anhang I FZA berufen konnte, sondern nur auf die nationalen Vorschriften und Art. 8 EMRK (vgl. im Übrigen E. 3.6 von BGE 2A.91/2003). Die Berufung auf das Freizügigkeitsabkommen setzt für Angehörige, die nicht Staatsbürger eines Vertragsstaates sind, deshalb voraus, dass sie nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht in einem Vertragsstaat erworben haben. Das trifft für den Beschwerdeführer 2, T.A.________, der nicht Bürger eines Vertragsstaates ist, nicht zu. Demnach können die Beschwerdeführer vorliegend nicht gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA den Familiennachzug verlangen. Dazu müsste sich der Sohn - wie erwähnt - bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat des Freizügigkeitsabkommens oder allenfalls der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) aufhalten, was nicht der Fall ist. Dass sich der Sohn bis 1992 in der Schweiz mit einer Niederlassungsbewilligung aufgehalten hatte, spielt keine Rolle, da dieses Anwesenheitsrecht lange vor dem hier streitigen Nachzugsantrag erloschen ist (vgl. Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG).