Citation: 4C.421/1999 17.02.2000 E. 5

5.- In quantitativer Hinsicht macht die Beklagte geltend, der Ferienlohn sei nicht geschuldet, weil dieser in zulässiger Weise mit dem ausbezahlten Lohn abgegolten worden sei. a) Nach Art. 329d Abs. 2 OR dürfen Ferien während der Dauer des Arbeitsvertrages nicht durch Geldleistungen oder andere Vergütungen abgegolten werden. Vielmehr sind sie tatsächlich zu gewähren und hat der Arbeitgeber für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Der Erholungszweck der Ferien macht deren Abgeltung durch eine blosse Geldleistung im Allgemeinen unzulässig (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 14 zu Art. 329d OR). Das Bundesgericht hat Abreden der Parteien über die Abgeltung der Ferien ausnahmsweise, namentlich bei unregelmässigen Arbeitszeiten von Teilzeitbeschäftigten, als gültig erachtet. Vorausgesetzt wird, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den periodischen Lohnabrechnungen klar hervorgeht, welcher Teil des Lohnbetrages zur Abgeltung des Ferienanspruchs bestimmt ist. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während den Ferien gewährleistet, bleibt die Arbeitgeberin trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen verpflichtet, der früheren Arbeitnehmerin die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 118 II 136 E. 3b mit Hinweisen). Die Beweislast, der Arbeitnehmer habe die Berechnungsweise der Lohnzahlung, d.h. den ziffernmässigen oder prozentualen Anteil des Feriengeldes, gekannt, obliegt dabei dem Arbeitgeber (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 329d OR). Die blosse Vereinbarung, der Ferienlohn sei im vereinbarten Arbeitslohn inbegriffen, genügt aber in keinem Fall (BGE 116 II 515 E. 4a; BGE 107 II 430 E. 3a.; Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; Staehelin, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 4b zu Art. 329d OR). b) Vorliegend mag unregelmässige Beschäftigung vorgelegen haben. Es fehlt aber sowohl im Vertrag wie auch bei den einzelnen Lohnabrechnungen an dem von der Rechtsprechung verlangten klaren Hinweis auf den Ferienlohnanteil. Dass diese Unterlassung auf die irrige Qualifikation des Vertrages als Auftrag durch die Beklagte zurückzuführen ist, vermag den Mangel nicht zu heilen. Das Obergericht hat den Ferienlohn deshalb bundesrechtskonform zugesprochen. Dessen Berechnung ist im Übrigen nicht bestritten. Auf die weiteren Ausführungen der Beklagten, die auf der Grundlage von Irrtum und Rechtsmissbrauch einen Rückforderungsanspruch behauptet, ist nicht näher einzugehen, da die betreffenden Einreden unbegründet sind (E. 3 und 4 hievor).