Citation: 2C_309/2008 13.08.2008 E. 5.3

Die angefochtenen Entscheide sind indessen nicht unhaltbar und damit willkürlich im Sinn von Art. 9 BV: 5.3.1 Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile sowie die Konzessionierung, den Betrieb und die Besteuerung der Spielbanken (Art. 1 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Als Glücksspiele gelten Spiele, "bei denen gegen Leistungen eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt" (Art. 3 Abs. 1 SBG). Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat die Einhaltung des SBG zu überwachen und die zu dessen Vollzug erforderlichen Verfügungen zu treffen (Art. 48 SBG). Bestehen Zweifel, ob ein nicht automatisiertes Spiel als Geschicklichkeitsspiel zu qualifizieren ist und in den Zuständigkeitsbereich der Kantone (Art. 3 BV) fällt oder als Glücksspiel den spielbankenrechtlichen Regeln unterliegt, kann sie um einen Entscheid hierüber angegangen werden oder von sich aus einen solchen fällen (Art. 60 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken, VSBG; SR 935.521). 5.3.2 Wenn die Vorinstanz davon ausging, dass der Entscheid der ESBK im Unterstellungsverfahren einzig "die für den Fall geltende Rechtslage, wie sie schon vorher gestützt auf das Spielbankenrecht bestand, verbindlich" klargestellt und selber keine Rechte und Pflichten begründet habe, ist dies haltbar: Den Adressaten wird durch den Abgrenzungsentscheid nicht unmittelbar das Recht gewährt, Pokerturniere durchzuführen; es wird damit lediglich festgestellt, dass das Spielbankengesetz diesen Vorhaben nicht entgegensteht. Es wird damit ein konkreter, bereits gestützt auf das Gesetz bestehender Rechtszustand bestätigt. Die Vorinstanz durfte deshalb willkürfrei annehmen, dass ein allfälliger Suspensiveffekt im Sinne von Art. 55 VwVG zwar die Feststellungswirkung des Qualifikationsentscheids hemmen könnte, hingegen nicht geeignet wäre, die Rechtslage in materieller Hinsicht zu beeinflussen, weshalb das Gesuch gegenstandslos sei und die Anträge als solche um Erlass einer anderen vorsorglichen Massnahme geprüft werden müssten (Art. 56 VwVG). Aufschiebende Wirkung kommt von Gesetzes wegen nur Beschwerden gegen positive Verfügungen zu; bei negativen Entscheiden, worunter die hier umstrittenen Feststellungsverfügungen im Ergebnis fallen, hätte sie zur Konsequenz, dass auf das im Streit stehende Rechtsverhältnis gestaltend eingewirkt würde, was im Rahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes in einer Konstellation wie der vorliegenden einer besonderen Rechtfertigung bedürfte (vgl. BGE 123 V 39 E. 3 S. 41; 116 Ib 344 E. 3c). 5.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht erachtete sich als unzuständig, den Adressaten und allfälligen Dritten, die sich auf die angefochtenen Verfügungen beziehen könnten, zu verbieten, während der Dauer des Verfahrens Pokerturniere durchzuführen. Auch diese Auffassung ist zumindest vertretbar: Kann jedermann unter Einhaltung der jeweiligen anderweitigen, nicht spielbankengesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen "Texas Hold'em"-Pokerturniere der beurteilten Art organisieren, fehlte es der Vorinstanz an einer gesetzlichen Grundlage, um Dritten zu verbieten, solche Pokerturniere durchzuführen. Eine entsprechende Anordnung hätte sich höchstens an die Verfahrensbeteiligten richten können; durch eine vorsorgliche Verfügung dürfen nicht beliebigen Dritten Verhaltenspflichten auferlegt werden. Der vorliegende Fall kann nicht mit der im Bundesgerichtsentscheid vom 1. Dezember 2004 betreffend die "Tactilo"-Automaten beurteilten Sachlage verglichen werden: Zwar hat das Bundesgericht dort erklärt, dass die ESBK für die Dauer ihres Unterstellungsverfahrens befugt sei, das Aufstellen gewisser Spielgeräte zu untersagen; doch waren damals sämtliche potentiellen Aufsteller (Landeslotterien) am Verfahren selber beteiligt. Aus Sicht der Fachbehörde bestanden zudem ernsthafte Gründe dafür, die umstrittenen Lotteriegeräte für die Dauer der Abklärungen dem Spielbankengesetz zu unterwerfen; für die hier umstrittenen Pokerturniere wertete sie dies nach einem eingehenden Prüfungsverfahren indessen gerade als entbehrlich. 5.3.4 Schliesslich sind auch die Gründe, welche das Bundesverwaltungsgericht bei seinem Entscheid, keine vorsorglichen Massnahmen zu treffen, berücksichtigt hat, vertretbar: Wie dargelegt, steht es den Mitgliedern des Beschwerdeführers frei, ihrer Kundschaft ebenfalls Pokerturniere in der von der ESBK geprüften Form anzubieten; durch ihre Erfahrungen in diesem Bereich könnten sie gegenüber den Beschwerdegegnern dabei sogar über einen gewissen Marktvorteil verfügen. Die Beschwerdegegner organisieren die von ihnen lancierten Turniere auf eigenes Risiko hin; sollten sich gestützt darauf gewisse Strukturen herausbilden (professionelle Organisation von Turnieren, Gründung von Gesellschaften, Investitionen usw.), könnten und müssten diese wieder rückgängig gemacht werden, falls die Beschwerden des Casino Verbands gutgeheissen würden. Die Spielbankenkommission hat als zuständige Fachinstanz die geplanten Veranstaltungen mit - prima vista - nachvollziehbaren Argumenten als nicht dem Spielbankengesetz unterstehende Geschicklichkeitsspiele eingestuft; zumindest kann im jetzigen Verfahrensstadium nicht gesagt werden, dass die Gewinnchancen des Beschwerdeführers klar besser seien als jene der Beschwerdegegner. Es ist in erster Linie an der Spielbankenkommission - und nicht am Beschwerdeführer - dafür zu sorgen, dass die der Spielbankengesetzgebung zugrunde liegenden Schutzgedanken sachgerecht umgesetzt werden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht davon ausging, dass diesbezüglich kein sofortiger Handlungsbedarf bestehe, verstiess es damit nicht gegen Bundesverfassungsrecht: Die Spielbankenkommission hat nicht jegliches Pokerspiel vom Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes ausgeschlossen, sondern nur gewisse Pokerturniere (zusammenhängende Serie von Spielen mit fixem Buy-In [Geldeinsatz zur Turnierteilnahme], stetig steigenden Blinds [vom ersten bzw. dem zweiten Spieler nach dem Geber zu leistende Zwangseinsätze] und ohne Ein-/Ausstiegsmöglichkeit nach dem Turnierstart). Dabei berücksichtigte sie im Einzelfall jeweils (1) die Anzahl der Teilnehmer, (2) die Frage, ob die Blinds (a) in einem adäquaten Verhältnis zu der Chipsmenge bei Turnierstart festgesetzt erscheinen bzw. (b) sie sich in hinreichend langen zeitlichen Abständen und betragsmässig in angemessener Weise erhöhen, (3) ob die Anzahl der Gewinne(r) dem Turniergedanken Rechnung trägt, (4) der Gewinn proportional zur Geschicklichkeit der Spieler steigt, (5) die Durchführung des Turniers transparent erscheint und (6) dem Turnier selber ein von der Gewinnmöglichkeit unabhängiger Unterhaltungswert zukommt. Über die materiellrechtliche Frage, ob sie Art. 3 SBG dabei richtig ausgelegt hat, wird die Vorinstanz allenfalls in ihren Entscheiden in der Hauptsache zu befinden haben. Der blosse Umstand, dass die Kantone das Bedürfnis haben könnten, für solche Spiele Vorschriften zu erlassen, und zurzeit möglicherweise Regelungslücken bestehen, bildete keinen zwingenden Grund, die geplanten Turniere einstweilen zu untersagen; die hierdurch berührten polizeilichen Interessen liegen ausserhalb der schutzwürdigen Anliegen der Casino-Betreiber oder ihres Verbandes.