Citation: 2A.419/2001 13.11.2002 E. 2

Streitig ist, ob die von der Beschwerdegegnerin in den Jahren 1995 und 1996 (Bemessungsperiode) erzielten Gewinne aus dem Handel mit Wertschriften steuerbares Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 18 DBG oder steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinne von Art. 16 Abs. 3 DBG darstellen. 2.1 Der Gesetzgeber hat in Art. 16 Abs. 1 DBG "alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte" für steuerbar erklärt. Er hat damit - wie bereits in Art. 21 Abs. 1 Ingress des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt), der ebenfalls das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen" als steuerbar qualifizierte - den Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung aufgestellt. Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3 DBG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen. Damit wird im Gesetz ausdrücklich festgehalten, was schon unter dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. Art. 18 Abs. 1 DBG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18 Abs. 2 DBG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen. Wie das Bundesgericht erkannt hat, wollte der Gesetzgeber die Besteuerung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit (namentlich aus Liegenschaften- oder Wertpapierhandel) im Vergleich zum früheren Recht nicht einschränken. Der Botschaft (BBl 1983 III S. 162) ist vielmehr zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen hat, indem er die Kapitalgewinnsteuerpflicht (mit Art. 18 Abs. 2 DBG) auf den gesamten Bereich der selbständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegenstände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, währenddem sie nach bisherigem Recht (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt) auf buchführungspflichtige Unternehmen beschränkt war (BGE 125 II 113 E. 5c S. 121 f. mit Hinweis). 2.2 Das Bundesgericht hat unter der Geltung des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer in ständiger Praxis erkannt, dass Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensgegenständen - namentlich Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen und Devisen - nach Art. 21 Abs. 1 lit. a BdBSt als Erwerbseinkommen der direkten Bundessteuer unterliegen, wenn eine Tätigkeit entfaltet wird, die in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist. Steuerfrei sind nur Gewinne, die bei der privaten Verwaltung eigenen Vermögens oder bei einer sich zufällig bietenden Gelegenheit erzielt werden (statt vieler: BGE 122 II 446 E. 3 mit Hinweisen). Diese Praxis gilt unter der Geltung des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG) grundsätzlich weiter (BGE 125 II 113 ff.). Demnach sind steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinn von Art. 16 Abs. 3 DBG (nur) diejenigen Gewinne, die im Rahmen der blossen Vermögensverwaltung entstehen, also ohne besondere, auf Erwerb gerichtete Aktivität, oder bei einer sich zufällig bietenden Gelegenheit. Dagegen erzielt die pflichtige Person steuerbares Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, wenn sie An- und Verkäufe von Vermögensgegenständen in einer Art und Weise tätigt, die über die schlichte Verwaltung von Privatvermögen hinausgeht, auch wenn dabei keine in einem eigentlichen Unternehmen organisierte Aktivität vorliegt (BGE 125 II 113 E. 5e S. 123; ASA 69 788 E. 2a je mit Hinweisen). 2.3 Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit können nach der Praxis etwa in Betracht fallen: systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens, Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartigen Vermögensgegenstände (vgl. dazu ASA 69 788 E. 2a mit Hinweisen). Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, unter Umständen jedoch auch allein, zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 18 DBG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die mit besonderer Intensität vorliegen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet ist (BGE 125 II 113 E. 3c S. 118 f.; ASA 69 788 E. 2a; Urteil 2A.205/2001 vom 12. Dezember 2001 E. 2; vgl. Martin Arnold, Nichts Neues unter der Steuersonne? Zur Besteuerung von Liegenschaftsgewinnen nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, in: ASA 67 598; vgl. auch Danielle Yersin, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in: ASA 59 137 ff., und die dort umfassend dargestellte Praxis). Die erwähnten, von der Praxis ursprünglich für den Bereich des Liegenschaftenhandels entwickelten Abgrenzungskriterien sind, angepasst auf die entsprechenden Besonderheiten, auch beim Wertschriftenhandel anwendbar. Ob die steuerpflichtige Person die Wertschriftengeschäfte selber oder durch einen bevollmächtigten Dritten abwickelt, ist nicht von entscheidender Bedeutung; das Wertschriftengeschäft erfordert in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger Personen, deren Verhalten der pflichtigen Person zugerechnet wird (BGE 122 II 446 E. 3b S. 450 mit Hinweis). 2.4 Die Vorinstanz kritisiert die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum gewerbsmässigen Wertpapierhandel als "uneinheitlich bzw. diffus"; das Bundesgericht habe es insbesondere unterlassen, den "offenen Gesetzesbegriff" von Art. 18 Abs. 1 DBG messbar und nachvollziehbar zu konkretisieren. Die beschwerdeführende Steuerverwaltung bemängelt ihrerseits, aus der Sicht der Praxis ergebe sich eine "grosse Rechtsunsicherheit". Die Einwände sind weder neu noch überzeugend und geben keinen Anlass, auf die langjährige, gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts zurückzukommen (vgl. etwa die Stellungnahme zu der in der Literatur geäusserten Kritik in: ASA 66 224 E. 5; zum Begriff der "selbständigen Erwerbstätigkeit" gemäss Art. 18 Abs. 1 DBG vgl. BGE 125 II 113 E. 5 S. 120 ff. mit Hinweisen). Im Übrigen hat der Gesetzgeber noch anlässlich der Beratungen zum Bundesgesetz vom 19. März 1999 über das Stabilisierungsprogramm 1998 (vgl. AS 1999 2374 Ziffn. 5 u. 6) unter ausdrücklichem Hinweis auf BGE 125 II 113 ff. darauf verzichtet, den "gewerbsmässigen Wertpapierhandel" zu definieren oder besonders zu regeln; es sollte vielmehr erklärtermassen die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts in diesem Bereich fortgeführt werden (vgl. AB 1999 S 46 [Votum Schüle], 48 [Votum Bundesrat Villiger], 138 [Votum Delalay], 139 f. [Votum Bundesrat Villiger]; AB 1999 N 231 f. [Votum Bundesrat Villiger], 335 [Votum Marti]). Die Frage, ob schlichte Verwaltung des privaten Vermögens oder gewerbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegt, ist somit weiterhin - und auch im vorliegenden Fall - aufgrund der vom Bundesgericht als massgeblich erachteten Indizien und unter Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalls zu beantworten. Das schematische Vorgehen verschiedener kantonaler Steuerverwaltungen, so der bernischen, wonach beim Vorliegen bestimmter Kennzahlen auf eine Gesamtwürdigung verzichtet werden könne und selbständige Erwerbstätigkeit als ausgeschlossen gelten könne, führt nur in denjenigen Fällen zu einem sachgerechten Ergebnis, bei denen die Verhältnisse klar und eindeutig sind. In den übrigen Fällen, und namentlich in Grenzfällen, ist wie gesagt die Tätigkeit jeweils in ihrem gesamten Erscheinungsbild rechtlich zu beurteilen.