Citation: 5P.325/2005 20.01.2006 E. 3

3.1 Seiner Natur nach ist ein Anschlussrechtsmittel nicht eigenständig; es hängt vom Bestand des Hauptrechtsmittels ab und fällt deshalb grundsätzlich dahin, wenn dieses zurückgezogen wird (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 499 und 513; Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Auflage, 13. Kapitel, Rz. 67, S. 373; Walther J. Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage, S. 445, Rz. 732; Fabienne Hohl, Procédure civile, II. Band, S. 261, Rz. 2968; Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II. Band, S. 487, N. 2.7). Das Prozessrecht einzelner Kantone sieht indessen vor, dass das Anschlussrechtsmittel selbstständig weiter besteht, wenn das Hauptrechtsmittel erst in einem bestimmten (fortgeschrittenen) Verfahrensstadium zurückgezogen wird (vgl. § 266 Abs. 2 ZPO/ZH; Art. 298 Abs. 2 ZPO/GE). 3.2 Der vom Beschwerdeführer angerufene § 197 Abs. 3 der Schwyzer Zivilprozessordnung (ZPO) bestimmt, dass eine Anschlussberufung dahin fällt, wenn die Hauptberufung vor Schluss der Berufungsverhandlung oder des Schriftenwechsels zurückgezogen wird oder darauf nicht eingetreten wird. Auf Grund von § 210 ZPO, wonach für den Anschlussrekurs die entsprechenden Vorschriften des Berufungsverfahrens gelten, kommt § 197 Abs. 3 ZPO auch im vorliegenden Fall zum Tragen. 3.2.1 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er von der Präsidentin der 1. Rekurskammer mit Verfügung vom 1. Oktober 2004 unter Anwendung des schriftlichen Verfahrens (§ 209 ZPO) zur Klageantwort (recte: Rekursantwort) und zum allfälligen Anschlussrekurs aufgefordert worden sei. Mit Eingabe vom 17. November 2004 habe er innert erstreckter Frist die Rekursantwort eingereicht und gleichzeitig Anschlussrekurs erhoben. Die Beschwerdegegnerin sei alsdann zur Anschlussrekursantwort eingeladen worden, habe aber dann die ihr hierfür angesetzte Frist verpasst. Das Zugeständnis des Verpassens der Frist sei ihm mit Präsidialschreiben vom 3. Januar 2005 mitgeteilt worden. Damit sei der in der Schwyzer Zivilprozessordnung vorgesehene Schriftenwechsel abgeschlossen gewesen, finde doch ein weiterer Schriftenwechsel grundsätzlich nicht statt. 3.2.2 Schon in der Verfügung vom 29. Juli 2005, mit der das vom Beschwerdeführer eingereichte Gesuch um Erläuterung der hier angefochtenen Verfügung vom 22. Juli 2005 behandelt worden war und die dem Beschwerdeführer noch vor Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde zugegangen war, hatte die Präsidentin der 1. Rekurskammer darauf hingewiesen, dass nach § 48 ZPO das Verfahren vom Gericht geleitet werde. Wohl sei grundsätzlich ein einfacher Schriftenwechsel mit Rekursschrift und Rekursantwort vorgesehen. Hier habe der Anschlussrekurs des Beschwerdeführers vornehmlich Anträge zu Kinderbelangen enthalten, für die auch im Massnahmenverfahren von Bundesrechts wegen die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime gelte. Mit Bezug auf Obhut, Besuchsrecht, Unterhalt und Kindesschutz seien vorsorgliche Massnahmen, soweit sie nötig seien, von Amtes wegen zu treffen und gegebenenfalls abzuändern. Das Fehlen entsprechender Parteianträge sei unerheblich und der Richter sei nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Auch die Rechtsmittelinstanz habe sich von Amtes wegen mit der Kinderfrage zu befassen. Sie ordne bestehende Lücken und berichtige mangelhafte erstinstanzliche Massnahmenentscheidungen ohne Rücksicht auf Parteierklärungen und Rechtsmittelanträge. Das Gericht hätte demnach von Amtes wegen den Tatbestand, auf dem der Anschlussrekurs beruht habe, abzuklären gehabt. Im Hinblick auf den vom Beschwerdeführer für die Tochter Z.________ geltend gemachten Unterhaltsbeitrag wären sowohl die Leistungsfähigkeit wie auch der Bedarf der Parteien zu ermitteln gewesen, was Weiterungen bedingt hätte. Dem Gericht hätte es dabei freigestanden, den Parteien Gelegenheit zu einem zweiten Schriftenwechsel einzuräumen. Dieser sei mithin im Zeitpunkt des Rückzugs des Rekurses keineswegs bereits abgeschlossen gewesen. 3.2.3 Dass es ihm mit seinem Anschlussrekurs (auch) um Belange der Tochter gegangen war, stellt der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Sodann ist dem Wortlaut des Gesetzes entgegen seinen Vorbringen nicht zu entnehmen, dass ein zweiter Schriftenwechsel zwingend ausgeschlossen wäre. Unbehelflich ist auch der vom Beschwerdeführer angestellte Vergleich mit dem mündlichen Verfahren: Die kantonale Richterin weist mit Recht darauf hin, dass auch in einem solchen die Parteien zu mehreren Vorträgen zugelassen werden können. Angesichts des Gesagten erscheint die der Abschreibung des Rekursverfahrens auch bezüglich des Anschlussrekurses zugrunde liegende Annahme der kantonalen Richterin, der Schriftenwechsel sei im Zeitpunkt des Rückzugs des Rekurses noch nicht im Sinne von § 197 Abs. 3 in Verbindung mit § 210 ZPO abgeschlossen gewesen, jedenfalls nicht als vollkommen unhaltbar. In Betracht fällt vor allem, dass einer der Gegenstände, auf die der Anschlussrekurs sich bezog, unter Beachtung der Offizial- und Untersuchungsmaxime zu prüfen gewesen wäre (dazu Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Rz. 20 zu Art. 137 ZGB). Daneben ist zu bedenken, dass - wie oben E. 3.1 dargelegt - nach den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen das Anschlussrechtsmittel mit dem Rückzug des Hauptrechtsmittels dahinfällt, sein Weiterbestand mithin die Ausnahme bildet.