Citation: 4C.6/2003 24.04.2003 E. 2

Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen, da sie zum Ergebnis kam, beim Bonus, wie er bei der Beklagten ausgerichtet werde, handle es sich nicht um einen Lohnbestandteil, sondern um eine freiwillige Leistung im Sinne einer Gratifikation gemäss Art. 322d OR, bei der es zulässig sei, die Ausrichtung vom Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses abhängig zu machen, und der Kläger habe nicht nachweisen können, dass im Rahmen des Austrittsgespräches eine gegenteilige Vereinbarung getroffen worden sei. 2.1 Der Lohn ist die vertragliche Gegenleistung für die Erbringung der Arbeitsleistung, er ist verdient, wenn die entsprechende Arbeit geleistet ist (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 322 OR). Demgegenüber werden Gratifikationen zu bestimmten Anlässen ausgerichtet, so dass diese entfällt, wenn das Arbeitsverhältnis früher aufgelöst wird (Rehbinder, a.a.O., N. 11 zu Art. 322d OR). Die Gratifikation ist nur dann pro rata temporis auszurichten, wenn dies vereinbart ist (Art. 322d Abs. 2 OR). Daher ist es sehr wohl möglich, eine Gratifikation vom Bestand eines Arbeitsverhältnisses in einem bestimmten Zeitpunkt abhängig zu machen. Das Schicksal des vorliegenden Rechtsstreits hängt in erster Linie davon ab, ob es sich beim Bonus um einen Lohnbestandteil oder eine Gratifikation handelt. 2.2 Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR ist eine ausserordentliche Zulage, die zum Lohn hinzutritt und bei bestimmten Anlässen ausgerichtet wird (Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 322d OR). Sie hängt immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers ab. Ein im voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann keine Gratifikation sein, sondern stellt Lohn dar (zur Publikation vorgesehener BGE 4C.269/2002 vom 17. Dezember 2002 E. 2; BGE 109 II 447 E. 5c S. 548, je mit Hinweisen). Umgekehrt darf aber nicht geschlossen werden, dass jede variable Vergütung eine Gratifikation wäre. Je nach dem, was die Parteien konkret vereinbart haben, handelt es sich vielmehr entweder um einen Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR, der gemäss Art. 322a OR variabel ausgestaltet sein kann, oder um eine Gratifikation (BGE 4C.269/2002 E. 2 mit Hinweisen). Die Unterscheidung ist von grundsätzlicher Bedeutung. Lohn und Gratifikation unterliegen namentlich nicht den gleichen Regeln wenn Leistungshindernisse auftreten. Die Art. 324 ff. OR finden beim Lohn zwingend Anwendung (Art. 362 Abs. 1 OR), auch wenn es sich um variablen Leistungslohn handelt. Ebenso kann der Lohn nicht gekürzt werden, wenn das Arbeitsverhältnis unter dem Jahr endet. Vielmehr hat der Arbeitnehmer beim Leistungslohn Anspruch auf den vertraglichen Anteil am Geschäftsergebnis pro rata temporis (Staehelin, a.a.O., N. 2 zu Art. 322a OR; Rehbinder, a.a.O., N. 8 zu Art. 322a OR; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 12 zu Art. 322a OR). Demgegenüber sind bei einer Gratifikation freiere Vereinbarungen möglich (Staehelin, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 322d OR; Rehbinder, a.a.O., N. 14 zu Art. 322d OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 322d OR). Die Frage, was die Parteien für den Fall einer Leistungsverhinderung oder einer Kündigung unter dem Jahr gewollt haben, kann daher für die Qualifikation der Vergütung nicht massgebend sein. Vielmehr ist danach zu fragen, ob die Parteien die Vergütung für den Fall, dass bestimmte Ziele erreicht werden, vereinbart haben. Ist dies zu bejahen, so handelt es sich um Lohn und die Vergütung kann nicht mehr verweigert werden, wenn die Ziele tatsächlich erreicht worden sind. Des weiteren ist zu beachten, dass eine Gratifikation immer nur zu einem Lohn hinzutreten kann (Staehelin, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 322a OR; Rehbinder, a.a.O., N. 1 zu Art. 322d OR). Demgegenüber kann unter gewissen Voraussetzungen grundsätzlich der ganze Lohn erfolgsabhängig ausgestaltet sein (vgl. Art. 349a Abs. 2 OR). Es ist in der Tat mit dem Charakter der ganzen oder teilweisen Freiwilligkeit der Gratifikation nicht vereinbar, dass bei einem Arbeitsvertrag die Entschädigung ausschliesslich in einer Gratifikation besteht. Der Arbeitsvertrag ist definitionsgemäss entgeltlich. Die Arbeitgeberin muss sich somit zu einem Entgelt verpflichtet haben. Eine bloss freiwillige Entschädigung genügt nicht. Entsprechend ist die Gratifikation eine Sondervergütung, die zum Lohn hinzutritt (Staehelin, a.a.O., N. 3 zu Art. 322d OR). Die Lehre folgert richtig, dass es auch nicht genügen kann, wenn ein kleiner Lohn vereinbart ist und dafür eine grosse Gratifikation ausgerichtet wird (Staehelin, a.a.O., N. 4 zu Art. 322d OR). Diesfalls erweist sich die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit und wird dadurch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn. Fraglich erscheint allerdings, wo die entsprechende Grenze zu ziehen ist. Diese kann nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Es liegt auf der Hand, dass bei einem niedrigen Einkommen schon ein (auch relativ) kleiner Einkommensunterschied sehr viel mehr Bedeutung haben wird als bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein als bei einem niedrigen Einkommen (Delbrück, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag, Diss. Basel 1981, S. 76 f.). Ob die fragliche Leistung für die Parteien zur entscheidenden Entschädigung für die Arbeitsleistung und damit zum Lohn geworden oder eine blosse Zusatzvergütung und damit Gratifikation geblieben ist, hängt überdies von ihrer Regelmässigkeit ab. Auch bei einer im Verhältnis zum Lohn sehr hohen Leistung kann der Charakter als Gratifikation gewahrt werden, wenn ihre Ausrichtung einmalig ist und sich in dieser Höhe nicht wiederholt. Auch deshalb lässt sich keine allgemeine Schranke für die Höhe der Gratifikation festsetzen. Immerhin erscheint der akzessorische Charakter dann kaum mehr gewahrt, wenn die Gratifikation regelmässig einen höheren Betrag erreicht als der Lohn. (vgl. zum Ganzen BGE 4C.269/2002 E. 2.1 mit Hinweisen). Als Indiz dafür, ob es sich bei der variablen Vergütung wirklich nur um ein Akzessorium handelt, oder ob diese ein Lohnbestandteil ist, mit dem die Parteien fest rechnen, kann durchaus die vertraglich vorgesehene Regelung der sozialversicherungsrechtlichen Aspekte angesehen werden. Wird nämlich im überobligatorischen Bereich bei der beruflichen Vorsorge und bei der Unfallversicherung sowie gegebenenfalls bei der Krankentaggeldversicherung der Bonus mitversichert, so zeigt dies, dass die Parteien offenbar das mit dem Bonus erzielte Einkommen für die Aufrechterhaltung der bisherigen Lebenshaltung als notwendig ansehen. Es soll offenbar nicht nur besonderen Auslagen oder der Vermögensbildung dienen. Damit ist der Bonus aber eher dem Lohn als der Gratifikation zuzurechnen. Umgekehrt kann aus einer fehlenden Versicherung nicht geschlossen werden, dass es sich um eine blosse Gratifikation handle, weil für das im überobligatorischen Bereich erzielte Einkommen gar keine Versicherungspflicht besteht. 2.3 Steht fest, dass es sich um eine Gratifikation handelt, bleibt zu prüfen, ob diese eine vollständig freiwillige Leistung der Arbeitgeberin darstellt oder ob auf deren Ausrichtung ein Anspruch besteht (vereinbarte Gratifikation). Auch die Antwort auf diese Frage hängt von den konkreten Vereinbarungen im Einzelfall ab. Die Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 3 zu Art. 322d OR; Brunner/Bühler/Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., Basel 1997, N. 5 zu Art. 322d OR; Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3142; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR Bd. VII/1 III, Basel 1994, S. 114; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 4 zu Art. 322d OR; vgl. auch Delbrück, a.a.O., S. 57 ff.). Lehre und Rechtsprechung nehmen an, dass eine Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gilt, wenn sie vorbehaltlos während mindestens dreier aufeinander folgender Jahre ausgerichtet worden ist (Staehelin, a.a.O., N. 9 zu Art. 322d OR; Rehbinder, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 322d OR; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 13 zu Art. 322d OR; Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 120). Die Einigung kann allerdings auch nur den Grundsatz betroffen haben, dass eine Gratifikation auszurichten ist. Dann kann der Arbeitgeber unterschiedliche Beträge je nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm frei bestimmbaren Kriterien leisten (Staehelin, a.a.O., N. 24 zu Art. 322d OR; Rehbinder, a.a.O., N. 16 zu Art. 322d OR; vgl. zum Ganzen BGE 4C.269/2002 E. 2 mit Hinweisen).