Citation: 6S.324/2002 21.11.2002 E. 3.3

3.3.1 Art. 59 StGB hat als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren Art. 43 LG, der die Ausgleichseinziehung nur rudimentär - nämlich soweit den noch vorhandenen Kaufpreis für Lose, Coupons oder Ziehungslisten betreffend - regelt und welcher vor den grundlegenden Änderungen der Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches in den Jahren 1974 und 1994 geschaffen worden war. 3.3.2 Zwar finden gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches, zu welchen auch Art. 59 StGB gehört, auf Taten, die in anderen Bundesgesetzen mit Strafe bedroht sind, nur insoweit Anwendung, als diese Bundesgesetze nicht selbst Bestimmungen aufstellen. Dieser Vorbehalt kann indessen in Anbetracht der grundlegenden sozialethischen Bedeutung der Ausgleichseinziehung, wie sie in Art. 59 StGB ausgestaltet ist, nicht auch in Bezug auf veraltete Einziehungsbestimmungen in irgendwelchen Spezialgesetzen gelten, welche die Ausgleichseinziehung nur rudimentär regeln. Der Vorbehalt in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB betrifft insoweit allenfalls Bestimmungen, deren Anwendungsbereich weiter ist als derjenige von Art. 59 StGB, sowie insbesondere Vorschriften, durch welche der Gesetzgeber bewusst eine von Art. 59 StGB abweichende Regelung getroffen hat. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollen die Bestimmungen des Strafgesetzbuches betreffend die Einziehung von Vermögenswerten bei sämtlichen strafbaren Handlungen des eidgenössischen Rechts anwendbar sein (siehe Jean Gauthier, Quelques aspects de la confiscation selon l'article 58 du Code pénal Suisse, Festgabe Schultz, in: ZStrR 94/1977 S. 364 ff., 365). Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei einer Revision des Lotteriegesetzes auf den Erlass von besonderen Bestimmungen betreffend die Einziehung, zumindest die Ausgleichseinziehung, verzichten wird, wie dies bei der Änderung von verschiedenen Spezialgesetzen bereits geschehen ist, etwa bei der Totalrevision des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken durch Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 (SR 935.52). Dies bedeutet aber nicht, dass bis zu einer solchen Revision des Lotteriegesetzes infolge des in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB genannten Vorbehalts Art. 43 LG allein anwendbar bleibt. Vielmehr ist aus den erwähnten Gründen sowie mit Rücksicht auf die Vorstellungen des Gesetzgebers der in Art. 333 Abs. 1 am Ende StGB umschriebene Vorbehalt im dargestellten Sinne restriktiv auszulegen. 3.3.3 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 97 IV 248 E. 3 die Verpflichtung des Teilnehmers an einer lotterieähnlichen Kettenbriefaktion zur Bezahlung des widerrechtlich erzielten Gewinnes an den Staat in Anwendung des damals, im Jahre 1971, geltenden Art. 59 StGB betreffend Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen bestätigt, und es ist damit davon ausgegangen, dass diese Bestimmung - trotz der spezialgesetzlichen Regelung der Konfiskation in Art. 43 LG - auch bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz anwendbar ist. 3.3.4 Auch in der Lehre wird die Auffassung vertreten, dass Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten vollumfänglich auf die eidgenössische Nebenstrafgesetzgebung anwendbar ist und diese nur insoweit ihre eigenständige Bedeutung behält, als sie weiter als Art. 59 StGB geht (Niklaus Schmid, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 1998, N. 13 zu Art. 59 StGB; derselbe, Das neue Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: ZStrR 113/1995 S. 321 ff., 327). Allerdings wird andererseits auch die Ansicht vertreten, dass Art. 43 LG als "lex specialis" Vorrang habe (Willy Staehelin, a.a.O., S. 143; Christian Klein, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 110 Fn. 14; Madeleine Vouilloz, La confiscation en droit pénal - art. 58 ss CP, in: AJP 2001 S. 1387 ff., 1388). Diese Meinungen sind indessen einerseits zu einer Zeit geäussert worden, als das Strafgesetzbuch die Einziehung von durch strafbare Handlungen erlangten Vermögenswerten nicht vorsah, und sie beziehen sich andererseits lediglich auf das Verhältnis von Art. 43 LG zur Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB. Insoweit mag Art. 43 LG, worüber hier jedoch nicht abschliessend zu entscheiden ist, als zwar ältere, aber speziellere Bestimmung Vorrang haben und daher, im Falle der Bestrafung des Beschuldigten, eine Konfiskation beispielsweise der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel gestützt auf Art. 43 LG zulässig sein, auch wenn diese Gegenstände nicht im Sinne von Art. 58 Abs. 1 StGB die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden und daher eine Einziehung gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB unzulässig wäre (siehe dazu auch BGE 117 IV 336 E. 2 mit Hinweisen). Allerdings ist die als Nebenstrafe ausgestaltete Konfiskation im Sinne von Art. 43 LG fakultativ und dürfte der Richter daher von einer Konfiskation der in dieser Bestimmung genannten Gegenstände absehen, wenn diese völlig ungefährlich sind. 3.4 Die Vorinstanz hat somit Art. 59 StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten zu Recht als anwendbar erachtet. Dass eine Einziehung des beschlagnahmten Vermögenswerts im Betrag von Fr. 138'000.-- auch bei Anwendung von Art. 59 StGB ausser Betracht falle, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen.