Citation: 4A_394/2017 E. 4.3.3

4.3.3. Aux termes de l'art. 182 al. 2 LDIP, si les parties n'ont pas réglé la procédure, celle-ci sera, au besoin, fixée par le tribunal arbitral, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage. En l'espèce, le Tribunal arbitral a fait un double usage de cette disposition: en premier lieu, dans une argumentation principale, il a appliqué la règle générale posée par celle-ci en accordant - à juste titre - la priorité à la volonté des parties ( Le respect des dispositions contractuelles; sentence, n. 112-121); en second lieu, dans une argumentation subsidiaire, il a appliqué la règle par défaut que prévoit la disposition citée en se référant à une règle procédurale de la loi du siège de l'arbitrage (l'art. 65 CPC) ainsi qu'à la pratique des arbitrages internationaux et, plus précisément, à l'art. 32.2) a) de la loi type ( Les principes généraux de droit procédural; sentence, n. 122-131). Le reproche réitéré que lui adresse la recourante d'avoir statué en l'absence de toute base légale, comme si elle se plaignait d'une restriction d'un droit fondamental (cf. art. 36 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]), tombe, dès lors, à faux. 4.3.3.1. Contestant l'argumentation principale du Tribunal arbitral, dont le résumé a été fait plus haut (cf. let. B.c.d, 5e par.), la recourante, après avoir énuméré l'ensemble des points traités à l'art. 10 de l'accord de Madrid et à l'art. 30 du contrat de concession, déclare n'y avoir strictement rien vu qui puisse être compris comme concernant la compétence respective du premier ou du second tribunal arbitral pour se prononcer sur l'admissibilité et les effets d'un retrait de demandes. Aussi, vouloir lire quoi que ce soit à ce sujet dans ces dispositions contractuelles relèverait, selon elle, de l'aruspicine. Dans le même ordre d'idées, la recourante s'en prend encore à deux arguments du Tribunal arbitral. Le premier consiste en l'affirmation selon laquelle, une fois la procédure engagée conformément aux mécanismes convenus, elle ne saurait être remise en cause unilatéralement ( electa una via, non datur recursus ad alteram). Pour la recourante, à suivre le raisonnement rendu par cet adage latin, une partie ne pourrait jamais, à quelque moment que ce soit, retirer des demandes, une fois l'arbitrage initié conformément à la clause compromissoire, ce qui serait inconcevable. Au demeurant, la force légale dudit adage serait inexistante et le fait de ne vouloir l'appliquer qu'au désistement d'instance, mais pas au désistement d'action, absurde. Le second argument se rapporte à l'interprétation qu'ont faite les arbitres des termes "tous différends". Cette expression ne concernerait tout simplement pas la question litigieuse, d'après la recourante, pour qui il ne serait venu à l'esprit d'aucun auteur s'étant penché sur cette question d'affirmer que pareille formulation contiendrait des réponses aux problèmes soulevés par le retrait des demandes pendantes. 4.3.3.2. La recourante feint d'avoir mal compris le raisonnement du Tribunal arbitral. Aussi bien, ce dernier n'a jamais prétendu que la question de la compétence pour décider de l'admissibilité et des effets du désistement litigieux serait réglée expressément à l'art. 10 de l'accord de Madrid ou à l'art. 30 du contrat de concession. Il a cependant fondé sa compétence ratione materiae sur ces deux dispositions au motif que celles-ci ne fixaient aucune limite à celle-là (sentence, n. 81). On ne peut que lui donner raison. D'abord, l'étonnement dont la recourante fait part de n'avoir trouvé dans aucune de ces deux dispositions contractuelles une règle spécifique touchant "la compétence respective des premier ou second tribunaux arbitraux pour se prononcer sur l'admissibilité et les effets d'un retrait de demandes " (recours, n. 114 ss) n'est pas de mise. A vrai dire, il serait peu commun qu'une clause compromissoire traitât, en sus de la compétence du tribunal arbitral visé par elle, de celle d'un tribunal arbitral à venir et à l'existence encore purement hypothétique. Ensuite, il faut bien voir que, dans l'ordre normal des choses, toute instance judiciaire, qu'elle soit étatique ou arbitrale, a pour vocation de se terminer par une décision d'irrecevabilité, de rejet ou d'admission des conclusions de la partie demanderesse, qu'il appartient au tribunal saisi de ces conclusions de rendre incidemment ou in fine litis. La litispendance a pour effet, faut-il le rappeler, d'obliger le demandeur à poursuivre le procès jusqu'à son terme ( Fortführungslast; en anglais: burden to proceed). Quant aux succédanés ou ersatz de décision que sont les actes des parties mettant fin à la procédure sans décision, tels la transaction, l'acquiescement ou le désistement, ils constituent l'exception à la règle. Aussi, dans le silence de la loi, autrement dit lorsque, comme c'est ici le cas, la procédure établie par les parties est muette à ce sujet, serait-ce plutôt le désistement d'instance qui devrait être exclu, à la rigueur, faute d'une base légale expresse fixant les conditions de son admissibilité, ses modalités et ses effets, notamment le tribunal appelé à prendre acte de cette démarche unilatérale dérogeant au cours ordinaire de la procédure. Cela est d'autant plus vrai en matière d'arbitrage que le lien procédural découle ici d'un accord spécifique passé par les cocontractants - la convention d'arbitrage (arrêt 4A_ 676/2014 du 3 juin 2015 consid. 3.2.2) -, accord qui implique, lorsqu'il revêt la forme d'une clause compromissoire, l'acceptation des deux futures parties litigantes de mener un éventuel procès jusqu'à son terme, sauf dérogation réservée dans le règlement de procédure adopté par elles ou décision ultérieure contraire résultant d'une manifestation de volonté concordante de leur part. En outre, on ne saurait dénier au tribunal arbitral saisi de la cause au fond la compétence pour statuer sur les incidents susceptibles d'émailler la procédure conduite par lui. Par conséquent, si, pendente lite, la partie demanderesse entend se désister de l'instance sans préjudice et demande au tribunal arbitral d'en prendre acte, mais que la partie défenderesse s'y oppose, il en résulte, sur ce point, un différend entre les deux protagonistes, c'est-à-dire un incident qui est couvert par la convention d'arbitrage et doit, dès lors, être tranché par le Tribunal arbitral. Ainsi en va-t-il dans la cause en litige. Au demeurant, l'intimé a raison quand il souligne, dans son mémoire de réponse (n. 62), qu'en l'absence de règle spécifique applicable préconisant une autre solution, la compétence d'un tribunal arbitral pour statuer sur le retrait des demandes d'une partie en cas d'opposition d'une autre partie n'est que le corollaire de sa compétence pour connaître de ces demandes, telle qu'elle découle de la convention d'arbitrage. Effectivement, c'est au tribunal saisi qu'il appartient de qualifier tel ou tel acte de procédure posé par l'une ou l'autre des parties en cours d'instance et d'en tirer les conséquences juridiques qui s'imposent.