Citation: 1P.602/1999 11.07.2000 E. 3.-

Umstritten ist in erster Linie die grundsätzliche Zulässigkeit der Arealüberbauung. a) Nach der in der Stadt Zürich in Kraft stehenden, ersatzweise durch die kantonale Baudirektion am 9. Mai 1995 verfügten Bau- und Zonenordnung (BD-BZO bzw. "BZO Hofmann") sind in der Zone W2b Arealüberbauungen zulässig. Gemäss § 234 PBG kann jedoch ein Bauprojekt nur bewilligt werden, wenn dadurch nicht eine noch fehlende oder durch den Gemein- derat (bzw. in der Stadt Zürich: durch den Stadtrat) bean- tragte planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Diese Bestimmung hat damit die Funktion einer Bau- sperre bzw. Planungszone im Sinne von Art. 27 RPG (BGE 116 Ia 449 E. 4a S. 453; 110 Ia 163, nicht publ. E. 4; s. auch Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umwelt- recht, Band I, 3. Aufl., Zürich 1999, S. 99, und Alexander Ruch, Kommentar RPG, Zürich 1999, Art. 27 Rz. 9). b) Am 28. Januar 1998 verabschiedete der Stadtrat einen Entwurf für eine neue Bau- und Zonenordnung (nachfol- gend: BZO-E 98). Nach diesem Entwurf wäre auf dem fraglichen Bauland unbestrittenerweise keine Arealüberbauung zulässig gewesen. Der Entwurf wurde am 6. März 1998 öffentlich aufge- legt. Aufgrund von Eingaben während des Einwendungsverfah- rens verabschiedete der Stadtrat am 16. Dezember 1998 eine überarbeitete Fassung zuhanden des Gemeinderates (nachfol- gend: BZO-E 99). Nach diesem Entwurf sind in der Zone W2 (mit Einschluss der Zone W2b) auf Grundstücken von mehr als 4'000 m2 Arealüberbauungen bis zu einer Gebäudehöhe von 11,5 Metern zulässig. Die Baurekurskommission hatte in ihrem Entscheid vom 12. März 1999 erwogen, die Darlegungen der damaligen Rekurrenten bezögen sich auf den BZO-E 98, der indessen nicht mehr aktuell sei; sie prüfte das Bauvorhaben im Lichte des BZO-E 99 und kam zum Schluss, es sei damit vereinbar. Das Verwaltungsgericht führte aus, nach seiner ständigen Praxis sei auf das im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abzustellen. Bei der intertempo- ralen Anwendung von § 234 PBG erachte es als einzige sach- gerechte Lösung eine Interessenabwägung im Einzelfall. Wenn es während des Rechtsmittelverfahrens zu einem Antrag des Stadtrates betreffend die Änderung einer planungsrechtlichen Festlegung komme, könne diese Änderung dem Bauvorhaben nur entgegengehalten werden, wenn die konkrete Interessenabwä- gung zugunsten des Gemeinwesens ausfalle. Im konkreten Fall spreche die Interessenabwägung gegen eine negative Vorwir- kung des Stadtratsbeschlusses vom 16. Dezember 1998. Zudem würde der BZO-E 99 durch das zu beurteilende Projekt nicht negativ beeinflusst. c) Die Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammen- hang eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 4 aBV. Im Zeitpunkt ihres Rekurses an die Baurekurskommission sei erst der BZO-E 98 bekannt gewesen, weshalb sich die Rekursbegründung nur darauf habe beziehen können. Erst im Verlauf des Rekursverfahrens sei der BZO-E 99 verabschiedet worden. Die Baurekurskommission habe ihren Entscheid auf diesen neuen Entwurf abgestützt, zu dem sie, die Beschwerdeführer, sich nicht mehr hätten äussern können. Das Verwaltungsgericht habe zudem die inzwischen verabschiedete nochmalige Änderung des BZO-E vom 7. Juli 1999 nicht zur Kenntnis genommen. aa) Die Beschwerdeführer machen nicht die Verlet- zung kantonaler Vorschriften geltend, die den Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör regeln. Zu prüfen ist daher nur - und zwar mit freier Kognition -, ob die unmittelbar aus dem Verfassungsrecht fliessenden Minimalgarantien ver- letzt sind (BGE 126 I 19 E. 2a S. 21 f.; 124 I 49 E. 3a S. 51; 122 I 153 E. 3 S. 158, mit weiteren Hinweisen). Der unmittelbar verfassungsrechtliche Gehörsanspruch, wie er bisher aus Art. 4 aBV floss und jetzt in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 ausdrücklich gewährleistet ist, umfasst namentlich das Recht, sich vor Erlass einer belastenden Ver- fügung zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubrin- gen, an der Erhebung von Beweisen mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können (BGE 124 I 48 E. 3a S. 51; 122 I 53 E. 4a S. 55, mit weiteren Hinweisen). Ein Anspruch, sich auch zu Rechtsfragen zu äussern, besteht dann, wenn die Behörde ihren Entscheid auf eine völlig neue rechtliche Basis zu stützen gedenkt, namentlich wenn sie den Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit sie vernünf- tigerweise nicht rechnen konnten (BGE 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 48 E. 3c S. 52; 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f., mit weiteren Hinweisen; Michele Albertini, Der verfassungsmäs- sige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 270 f.; Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 105 zu Art. 4 BV). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich im Laufe des Rechtsmittelverfahrens unerwarteterweise die anwendbaren planungsrechtlichen Grundlagen ändern (BGE 114 Ia 97 E. 2b S. 99 f.; BGE vom 16. März 1993 i.S. M. in RDAT 1994 I 43 102, E. 3b; Albertini, a.a.O., S. 271). bb) Nach den dargelegten Grundsätzen hatten die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, sich zu der neuen planungsrechtlichen Situation zu äussern, die sich aus der nach Einreichung ihres Rekurses erfolgten Verabschiedung des BZO-E 99 ergab. Nach ihrer unwidersprochenen Darstellung er- hielten sie erst anlässlich des von der Baurekurskommission durchgeführten Augenscheins vom 27. Januar bzw. 1. März 1999 Kenntnis davon, dass der Stadtrat am 16. Dezember 1998 eine Änderung des BZO-Entwurfs beschlossen hatte. Eine fundierte Stellungnahme dazu war unter diesen Umständen am Augenschein selber nicht möglich. Ein weiterer Schriftenwechsel zu die- ser Frage wurde nicht angeordnet. Die Baurekurskommission hat damit den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt. cc) Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in oberer Instanz ge- heilt werden, wenn dieser die gleiche bzw. eine nicht engere Überprüfungsbefugnis zusteht wie der Vorinstanz (BGE 124 II 132 E. 2d S. 138 f.; 118 Ib 269 E. 3a S. 275 f.; 116 Ia 94 E. 2 S. 95 f.; Albertini, a.a.O., S. 460 f.; Müller, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 4 BV). Das Erfordernis der nicht engeren Überprüfungsbefugnis gilt indessen nicht abstrakt, sondern bezieht sich nur auf diejenigen Aspekte, die sich im konkre- ten Fall tatsächlich stellen; betreffen die Gehörsverweige- rungen reine Rechtsfragen, so genügt es zur Heilung, wenn die Rechtsmittelinstanz eine uneingeschränkte Rechtsprüfung vornehmen kann (BGE 116 Ia 94 E. 2 S. 96 f.). dd) Vorliegend betraf die Verletzung des rechtli- chen Gehörs durch die Baurekurskommission einzig die Frage, ob das Projekt mit dem gegenüber dem BZO-E 98 geänderten BZO-E 99 vereinbar war und ob überhaupt der BZO-E 99 mass- gebend war. Das sind Rechtsfragen, die vom Verwaltungsge- richt im Beschwerdeverfahren vollumfänglich überprüft werden konnten. Die Beschwerdeführer konnten sich dazu im Verfahren vor Verwaltungsgericht äussern. Damit wurde die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt. ee) Mit Recht nicht berücksichtigt hat das Verwal- tungsgericht die am 7. Juli 1999 erfolgte Änderung des BZO-E 99. Denn diese betraf nicht die Arealüberbauungen in Wohnzonen, sondern nur diejenigen in Zentrumszonen. d) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, gemäss Ziff. II BD-BZO seien künftige Änderungen von kommunalen Vorschriften erst beachtlich, wenn sie von der Gemeinde- legislative angenommen, rechtskräftig geworden und vom Regierungsrat genehmigt seien. Die Anwendung von § 234 PBG bzw. eine negative Vorwirkung von beantragten planungsrecht- lichen Festlegungen sei daher im erfassten Gebiet von vorn- herein unzulässig. aa) Da die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfah- ren obsiegt hat, kann sie zwar weder selber staatsrechtliche Beschwerde führen noch die Begründung des kantonalen Ent- scheids anfechten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist es indessen zulässig, dass sie in einem von der anderen Seite eingeleiteten Beschwerdeverfahren den ange- fochtenen Hoheitsakt in den ihr nachteiligen Punkten kriti- siert (BGE 123 I 56 E. 2a S. 57, mit Hinweis). bb) Die Kritik ist indessen unbegründet. Die BD-BZO ist durch die Baudirektion aufsichtsrechtlich ver- fügt worden. Inhaltlich stellt sie jedoch nicht eine Ver- fügung, das heisst einen individuell-konkreten Hoheitsakt, sondern eine generell-abstrakte Regelung dar. Als solche hat sie sich an die Regeln der Normenhierarchie zu halten und muss sie von den Verwaltungsjustizbehörden daraufhin überprüft werden, ob sie nicht gegen übergeordnetes Recht verstösst ( Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 592 ff., be- sonders S. 596 Rz. 1803; Pierre Moor, Droit administratif, Vol. 1, 2. Aufl., Bern 1994, S. 98). Wenn die BD-BZO vor- sieht, dass eine künftige Änderung erst beachtlich ist, wenn sie rechtskräftig und genehmigt ist, verstösst dies klar und eindeutig gegen § 234 PBG, welcher bereits den vom Gemeinderat beantragten Festlegungen eine Vorwirkung beimisst. Wohl hat die zuständige Direktion nach § 344 PBG, worauf sich die BD-BZO stützt, die Kompetenz, die erforder- lichen vorläufigen Regelungen zu erlassen. Doch muss sich die Direktion dabei selbstverständlich an das Gesetz halten und kann nicht aufsichtsrechtlich gesetzwidrige Anordnungen treffen. Soweit die BD-BZO Regelungen enthält, die dem Ge- setz widersprechen, ist sie deshalb nicht anwendbar. Da vorliegend der Widerspruch zum übergeordneten Recht klar und offensichtlich ist, war es auch entbehrlich, dass sich das Verwaltungsgericht mit den entsprechenden Vorbringen der Beschwerdegegnerin auseinander setzte. Unbegründet ist die Kritik der Beschwerdegegnerin, damit würde eine kantonale Regelung (nämlich die BD-BZO) durch eine kommunale Regelung ausser Kraft gesetzt. Denn zur Diskussion steht nicht das Verhältnis zwischen kantonalem und kommunalem Recht, sondern dasjenige zwischen dem formellen kantonalen Gesetz (§ 234 PBG) und der von der Direktion angeordneten Bau- und Zonen- ordnung. e) Die Beschwerdeführer machen geltend, gemäss § 234 PBG hätte die Baubewilligung vom 7. Juli 1998 gar nicht erteilt werden dürfen, weil dadurch der am 28. Januar 1998 verabschiedete BZO-E 98, welcher für das fragliche Ge- biet keine Arealüberbauung zuliess, nachteilig beeinflusst werde. Die städtische Planungsabsicht, im fraglichen Gebiet keine Arealüberbauungen zuzulassen, sei auch durch die seit- herigen Beschlüsse der zuständigen Kommission des Gemeinde- rates vom 28. September 1999 und des Gemeinderates vom 27. Oktober 1999 bestätigt worden. aa) Die Anwendung von § 234 PBG kann im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nicht frei, sondern nur auf Willkür hin überprüft werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertret- bar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stos- sender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Will- kür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (s. etwa BGE 125 I 166 E. 2a S. 168; 124 I 247 E. 5 S. 250; 123 I 1 E. 4a S. 5, mit weiteren Hinweisen). bb) Im vorliegenden Verfahren unbeachtlich ist die Tatsache, dass der Gemeinderat inzwischen beschlossen hat, im fraglichen Gebiet keine Arealüberbauungen zuzulassen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist kein reformatorisches Rechtsmittel. Mit ihr kann einzig überprüft werden, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt, in dem er erging, mit der damals geltenden bzw. bestehenden Rechts- und Sachlage vereinbar war (BGE 125 II 508 E. 3b S. 510; 120 Ia 126 E. 3b S. 130 f. und E. 4d/cc S. 135; Madeleine Camprubi, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwer- de, Diss. Zürich 1999, S. 42; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 370). Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts datiert vom 20. August 1999. Die späteren Beschlüsse der zuständigen kommunalen Planungsorgane können für die Beur- teilung der vorliegenden Beschwerde nicht massgebend sein. cc) Es ist unbestritten, dass nach dem im Zeitpunkt der Baubewilligung aktuellen BZO-E 98 im fraglichen Gebiet eine Arealüberbauung nicht zulässig gewesen wäre. Die Be- schwerdeführer machen daher an sich mit Recht geltend, dass die Bausektion der Stadt Zürich gemäss § 234 PBG die Bau- bewilligung hätte verweigern müssen. Indessen hat der Stadt- rat nach Erteilung der Baubewilligung mit dem Beschluss vom 16. Dezember 1998 seinen Antrag an den Gemeinderat geändert und dabei Arealüberbauungen auch in der Zone W2b vorgesehen. Entscheidend ist somit die Frage, ob das Verwaltungsgericht zulässigerweise den BZO-E 99 anstelle des BZO-E 98 berück- sichtigt hat. dd) Unbegründet ist zunächst die Rüge, einzig ein nach § 7 PBG publizierter Planentwurf könne im Rahmen von § 234 PBG berücksichtigt werden; publiziert worden sei nur der BZO-E 98, nicht aber der BZO-E 99. § 234 PBG verlangt eine hinreichend konkretisierte Planungsabsicht, wobei aber verschiedene Planungsstadien in Frage kommen (vgl. BGE 118 Ia 510 E. 4b S. 512 f.; 116 Ia 449 E. 3b S. 451 f.; 110 Ia 163 E. 6a S. 165; ZBl 85/1984 76, E. 3b). Im vorliegenden Fall hat der Stadtrat am 16. Dezember 1998, gestützt auf das Ergebnis des Anhörungsverfahrens, den im März 1998 pub- lizierten BZO-E 98 als Vorschlag zuhanden des Gemeinderates geändert und damit seinen Änderungswillen hinreichend kon- kret dokumentiert. ee) In BGE 118 Ia 510 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob künftige planungsrechtliche Festlegungen, die erst im Laufe eines Rechtsmittelverfahrens konkrete Gestalt annehmen, gemäss § 234 PBG einem Projekt die zur Zeit des erstinstanzlichen Bauentscheids noch bestehende Baureife zu nehmen vermöchten. Das Verwaltungsgericht hatte damals ent- schieden, der Wegfall der planungsrechtlichen Baureife wäh- rend des Rechtsmittelverfahrens sei nur zu berücksichtigen, wenn die Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen zugunsten des Gemeinwesens ausfalle. Im konkreten Fall kam das Verwaltungsgericht damals zum Ergebnis, dass kein über- wiegendes Interesse an einer Beachtung der vorgesehenen künftigen Planung bestehe. Das Bundesgericht schützte auf staatsrechtliche Beschwerde hin den Entscheid des Verwal- tungsgerichts, wobei freilich dessen Praxis, eine konkrete Interessenabwägung vorzunehmen, nicht beanstandet worden und demzufolge vom Bundesgericht nicht zu prüfen war (a.a.O., E. 4c S. 513). Hier verhält es sich umgekehrt: Während des Rechtsmittelverfahrens wurde durch Änderung der stadträt- lichen Planungsabsichten eine zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids noch nicht bestehende Baureife geschaffen. Es fragt sich, ob das Verwaltungsgericht unter diesen Umständen das Projekt bewilligen durfte. ff) Nach ständiger Rechtsprechung des zürcherischen Verwaltungsgerichts ist in Baubewilligungssachen auf das im Zeitpunkt des letztinstanzlichen Entscheids geltende Recht abzustellen, vorliegend mithin auf das Recht, welches am 20. August 1999 in Kraft stand. Die Beschwerdeführer bringen nicht substanziiert vor, diese Rechtsprechung stehe im Widerspruch zu einer klaren Norm oder zu anerkannten Rechts- grundsätzen. Bei der Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlage Anwendung findet, gilt der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 119 Ib 103 E. 5 S. 110; 113 Ib 246 E. 2a S. 249). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann deshalb in Baubewil- ligungssachen ein im Laufe des Rechtsmittelverfahrens neu in Kraft getretenes Recht berücksichtigt werden, da der rechtlich zu ordnende Sachverhalt der Baubeginn ist (BGE 113 Ib 246 E. 2a S. 249; 107 Ib 133 E. 2a S. 137; 99 Ia 113 E. 4b S. 122; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 113 f.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Ver- waltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 15.B.II.a S. 96; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Ver- waltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt 1990, Nr. 15.B.II.a S. 44). Die dagegen in der Lehre teil- weise erhobene Kritik ( Haller/Karlen, a.a.O., S. 99 f. und 223; Alfred Kölz, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II S. 208 ff.; Pierre Moor, Droit administratif I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 175 f.) geht insbesondere von der Konstella- tion aus, dass zum Nachteil des Bauwilligen auf strengeres Recht abgestellt wird, was hier nicht der Fall ist. Demnach kann es jedenfalls nicht als willkürlich erachtet werden, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgegangen ist, dass nicht die zur Zeit der Erteilung der Baubewilligung, sondern die zur Zeit seines Urteils aktuelle Planungsabsicht zu be- rücksichtigen sei, mithin der BZO-E 99. Dieser enthielt kein generelles Verbot von Arealüberbauungen in der Zone W2b. Dass der Gemeinderat die dem BZO-E 99 zugrunde liegende Planungsabsicht nachträglich wieder geändert hat, kann - wie ausgeführt (E. 3e/bb) - nicht massgebend sein. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Verwal- tungsgericht das hier streitige Projekt nicht als grundsätz- lich unzulässig betrachtete.