Citation: C 436/99 22.09.2000 E. 2

2.- a) Selon les premiers juges, il n'est pas possible de retenir que le recourant a reçu un salaire de 6700 fr. pour les mois d'août, septembre et octobre 1996. Les trois quittances déposées par l'assuré (et retrouvées par S.________ dans le dossier de la faillite du garage) ne suffisent pas à établir la réalité du salaire allégué, dans la mesure où l'assuré n'a pas été à même de produire les pièces comptables permettant de prouver l'existence de prélèvements correspondants. Selon la juridiction cantonale, la seule pièce qui puisse faire foi du salaire versé au recourant est l'attestation de la caisse de compensation, selon laquelle le salaire déterminant soumis à cotisations s'est élevé à 47 500 fr. en 1996, soit un salaire mensuel de 3958 fr. C'est ce salaire qu'il convient donc de retenir comme étant le salaire moyen des six derniers mois, conformément à l'art. 37 al. 2 OACI. Le recourant ne conteste pas l'application de l'art. 37 al. 2 OACI. Mais il faut selon lui partir du montant annuel de 47 500 fr. et en déduire les salaires versés pour les mois d'août à octobre 1996, par 20 100 fr. (6700 fr. x 3). Le solde, par 27 400 fr., représente le revenu pour les mois de janvier à juillet 1996, soit un montant mensuel moyen de 3914 fr. La période de référence de six mois comprend ainsi trois mois de salaire à 6700 fr. et trois mois de salaire à 3914 fr., soit 31842fr. au total. Le gain mensuel moyen à prendre en considération s'élèverait ainsi à 5307 fr. (31842 fr. : 6). b) Contrairement à l'opinion des premiers juges, il n'y a pas de raison - en tout cas pas suffisante - de mettre en doute la crédibilité des quittances de salaire versées au dossier. Celles-ci sont datées des 28 août 1996, 28 septembre 1996 et 2 novembre 1996 et rien ne permet de considérer que ces pièces, provenant du dossier de la faillite de l'entreprise, aient pu être confectionnées après coup et antidatées dans le but d'obtenir des prestations d'assurance plus élevées que celles auxquelles le recourant aurait droit. On ne dispose pas non plus d'éléments qui permettraient de retenir que le salaire de 6700 fr. n'a pas été effectivement versé à l'assuré. Il est d'ailleurs admis que ce salaire est englobé dans le montant de 47 500 fr. déclaré à l'AVS par l'employeur à titre de salaire versé au recourant pour l'année 1996. c) Les parties n'ont pas conclu de contrat de travail écrit. Le salaire payé en 1995 était de 4000 fr. par mois (ce qui correspond au montant déclaré à l'AVS pour cette année), avant d'être réduit à 2200 fr. en janvier 1996. Les époux ont déclaré que ce salaire réduit avait par la suite "progressivement augmenté", avant d'atteindre, en août 1996, 6700 fr. Ni le recourant ni son épouse n'ont été en mesure d'indiquer les montants mensuels exacts qui ont été versés pour chacun des mois de janvier à juillet 1996. Lorsque des époux ont conclu un contrat de travail, il n'est pas rare que la rémunération convenue soit sensiblement inférieure aux normes de salaires usuels; cela peut s'expliquer, notamment, par la capacité financière limitée de l'époux débiteur du salaire, par un souci de rentabilité économique ou encore par le fait que les efforts de l'époux salarié sont compensés par d'autres avantages, en particulier l'élévation de son niveau de vie pendant le mariage (ATF 123 V 278 consid. 2b; THOMAS GEISER, Arbeitsvertrag unter Ehegatten oder eherechtliche Entschädigung nach Art. 165 ZGB ?, BJM 1990 p. 76). Pour les mêmes raisons, il peut aussi arriver que la rémunération subisse des fluctuations importantes (pour un même horaire de travail), en fonction de la marche des affaires. Dans un tel cas, on doit admettre que c'est le genre particulier du contrat de travail qui est à l'origine des variations de salaire et appliquer, en conséquence, l'art. 37 al. 3bis OACI. Certes, cette disposition vise tout spécialement les personnes mentionnées à l'art. 8 al. 1 OACI, soit celles qui exercent des professions avec des changements de places fréquents ou des engagements de durée limitée (ATF 121 V 173 consid. 4b in fine; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 319). Cela n'exclut pas qu'elle puisse s'appliquer à d'autres catégories de personnes si les variations de salaire sont dues au genre du contrat du travail. Dans le cas d'un contrat de travail conclu entre époux, l'application de l'art. 37 al. 3bis OACI, qui prend en compte une période de référence plus longue que la période de six mois selon l'art. 37 al. 2 OACI, permet d'ailleurs d'éviter des abus possibles, quand c'est le conjoint de l'assuré - voire l'assuré lui-même - qui fixe pratiquement de mois en mois, comme en l'espèce, le montant du salaire. d) En l'occurrence, il faut donc prendre en considération les douze derniers mois durant lesquels l'assuré a exercé une activité, soit une période de référence allant du 17 novembre 1995 au 16 novembre 1996 (cf. ATF 121 V 172 ss consid. 4). Du 1er janvier au 16 novembre 1996, le recourant a perçu un salaire correspondant au montant de 47 500 fr. déclaré à l'AVS. Il faut encore prendre en considération la période du 17 novembre 1995 au 31 décembre 1995. En 1995, le recourant gagnait 4000 fr. par mois. Aussi retiendra-t-on un salaire de 1773 fr. pour le mois de novembre 1995 (13 jours) et de 4000 fr. pour le mois de décembre 1995, soit 5773 fr. au total. Le gain assuré pour la période de douze mois est donc de 53 273 fr. (47 500 + 5773). On obtient ainsi un salaire mensuel moyen de 4439 fr. Il convient, en conséquence, d'inviter la caisse intimée à procéder à un nouveau calcul de l'indemnité versée au recourant.