Citation: 2A.111/2004 15.07.2004 E. 5.3

5.3.1 Das Backoffice einer Bank umfasst ganz unterschiedliche Aufgaben; es wird damit allgemein der kundenferne Bereich bezeichnet, in dem alle Transaktionen aus den aktiven, passiven und indifferenten Geschäften zusammenlaufen. Es fallen sämtliche Tätigkeiten unter den Begriff, die "hinter den Kulissen" der Bank ablaufen; so werden im Backoffice etwa die Kunden-, Konten-, Depot- und Wertschriftenbestände verwaltet und allenfalls verwahrt. Zu den Hauptaufgaben des Backoffice gehört zudem die Verbuchung der Geschäftsvorfälle sowie die Datendokumentation (Reporting; vgl. Florian Linner, in: Boemle/Gsell/Jetzer/Nyffeler/Thalmann, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 102). Es handelt sich beim Backoffice somit um eine für das Bankgeschäft grundlegende Funktion, deren Auslagerung deshalb nur beschränkt möglich ist (vgl. das Rundschreiben der EBK [EBK-RS] 99/2: Auslagerung von Geschäftsbereichen [Outsourcing] und den entsprechenden Anhang dazu, in: Thévenoz/Zulauf, BF 2003, Zürich 2003, 31A-25 und 31A-25a). 5.3.2 Der Zusammenarbeitsvertrag zwischen der UIB Ltd und der UIB Servizi SA ist relativ offen formuliert: "Facendo seguito agli incontri ed agli accordi con Voi intercorsi, con la presente vi affidiamo l'incarico di fornirci servizi di: - amministrazione, - archivio dati, - elaborazione dati, - tenere, a partire dall'esercizio 98, per nostro conto la contabilità [estratti conto, scritture contabili, etc.] del nostro Istituto, - ricevere parte della nostra posta e/o documentazione, - consulenza in genere e qualsiasi altro servizio dalla Vostra attività che dovessimo richiedere". Es ist deshalb mit Blick auf den Gesetzeszweck (Verhinderung der Umgehung der aufsichtsrechtlichen Kontrolle, Schutz der Anleger und des schweizerischen Finanzplatzes) zu prüfen, ob die im Verwaltungsbereich der UIB Ltd in Lugano ausgeübte Aktivität insgesamt eine bewilligungsrelevante Bedeutung erreicht oder nicht. Dabei steht der EBK praxisgemäss gestützt auf ihre besonderen Fachkenntnisse ein gewisser Beurteilungsspielraum zu ("technisches Ermessen"; BGE 126 II 111 E. 3b; 121 II 147 E. 3a). 5.3.3 Soweit sich das Bundesgericht mit der Problematik bereits beschäftigen musste, hat es bei einer ähnlich verschachtelten Firmenstruktur wie hier implizit eine bewilligungspflichtige Tätigkeit in einem Fall bejaht, in dem die schweizerische Gesellschaft Backoffice-Dienste für eine ausländische Bank angeboten hatte und in diesem Rahmen die internen Richtlinien betreffend Geldwäscherei, Konteneröffnung und Kreditgewährung sowie hinsichtlich der Liquiditätspolitik der Bank durch deren Mitarbeiter unterschrieben worden waren. Zudem betreute die schweizerische Gesellschaft die Internet-Site der Bank, auf der eine Kontoeröffnung "on line" möglich war; darüber hinaus prägte sie deren Werbepolitik und wies sie in ihren eigenen Unterlagen auf die Bankdienstleistungen hin (Urteil 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001). 5.3.4 Wenn die Bankenkommission angenommen hat, es bestehe aufgrund des weit formulierten Backoffice-Mandates und der konkret wahrgenommenen Tätigkeiten vorliegend seitens der UIB Servizi SA und der UIB Gestioni Patrimoniali SA eine in der Schweiz bewilligungspflichtige Aktivität für die A.________-Gruppe bzw. deren in Vanuatu beheimateten UIB Ltd und die portugiesische Intersmi Lda, ist dies nicht zu beanstanden: 5.3.4.1 Sämtliche Verwaltungsratssitzungen der UIB Ltd fanden bisher in Lugano statt, was darauf hinweist, dass dem Geschäftssitz in Vanuatu keine eigenständige Bedeutung zukam. Zumindest bis zum 31. Dezember 2003 hatte die Hauptniederlassung in Vanuatu keinen reellen Hintergrund. Aus dem Umfang der der Treuhandfirma "International Finance Trust Company Limited (IFTC)" vergüteten Kosten für ein- und ausgehende Telefaxe ergibt sich, dass das operative Geschäft der UIB Ltd nicht von dort aus betrieben worden sein kann. In seiner Stellungnahme vom 19. November 2003 zum Bericht der Beobachterin gestand A.________ zu, dass die UIB Ltd zumindest ursprünglich eine "Shell"-Bank war. Kann beweismässig gestützt auf den Bericht der Beobachterin und die Erklärungen der Beschwerdeführerinnen auch als erstellt gelten, dass die eigentlichen Aktivitäten und insbesondere die Frontoffice-Funktionen in San Marino ausgeübt wurden, so gingen die in die Schweiz ausgelagerten Aktivitäten doch über reine, bewilligungsfrei mögliche Verwaltungsaufgaben hinaus (vgl. diesbezüglich den Anhang zum EBK-RS 99/2: Outsourcing, Ziff. 3). Entscheidend für die örtliche Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts ist nicht, wo das Schwergewicht der Tätigkeit entfaltet wird, sondern dass in der Schweiz überhaupt eine aufsichtsrelevante Aktivität besteht (Kleiner/Schwob, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 1 BankG), was nicht aufgrund des rechtlichen Konstrukts, sondern der tatsächlich entfalteten Geschäftstätigkeit zu prüfen ist (Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.2.2). 5.3.4.2 In Lugano wurden die einzelnen Konten der UIB Ltd geführt und von hier aus die Kontenauszüge nach San Marino verschickt; sämtliche Kundendossiers der Intersmi Lda wurden am Geschäftsort der UIB Servizi SA bzw. der UIB Gestioni Patrimoniali SA aufgefunden, was die Bedeutung des Standorts Lugano für die Aktivitäten der Gruppe unterstreicht, auch wenn sich die Unterlagen nur dort befunden haben sollen, um die Buchführung auf ein neues System zu übertragen. Von Lugano aus wurden gemäss schriftlichen Erklärungen der Mitarbeiter der UIB Servizi SA vom 29. September 2003 die Konten der UIB bei der "Société Européenne des Banques, Luxemburg (SEB)" und bei der "Banque Monégasque de Gestion (BMG)" laufend überwacht und bewirtschaftet. Anhaltspunkte dafür, dass bei diesen Erklärungen durch die Beobachterin auf die Mitarbeiter Druck ausgeübt worden wäre, bestehen nicht; während die Verantwortlichen der Gesellschaft die Aussagen, die sie der Beobachterin gegenüber gemacht haben sollen, im weiteren Verfahren relativierten, wurden diesbezüglich von den Betroffenen keine substantiierten Vorbehalte angebracht. 5.3.4.3 In den Akten finden sich zahlreiche auf Papier der UIB Ltd von C.________ bzw. E.________ von Lugano aus an die Verbindungsbanken gefaxte Anweisungen, wobei diese die Unterschrift von B.________ tragen, welcher sich als "General Manager" der UIB Ltd im Rahmen einer 120-Tage-Bewilligung regelmässig in Lugano aufhielt. Ansprechpartner der Banken hinsichtlich der technischen Abwicklung war jeweils das Personal in Lugano und nicht jenes in San Marino, wie sich etwa aus der Notiz der "Banque Monégasque de Gestion" auf einer Zahlungsanweisung vom 17. Dezember 2001 ergibt, wonach C.________ mitgeteilt worden sei, dass die in Auftrag gegebene Anweisung von EUR1'690'740.44 in drei Tranchen erfolgen werde. Hieran ändern die erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren beigebrachten Erklärungen der Verantwortlichen der S.M.I. nichts, bei den sichergestellten Papieren handle es sich um interne Unterlagen und die Anordnungen seien allgemein jeweils von San Marino nach Lugano gefaxt worden, wo die Kontrollen vorgenommen und von wo die Anweisungen hernach an die Banken weitergeleitet worden seien. Gegen eine entsprechende lückenlose Praxis spricht, dass die in Amtshilfe erhaltenen Anweisungen der ausländischen Banken mit den in Lugano sichergestellten identisch sind und B.________, der sich immerhin rund zwei Wochen pro Monat in Lugano aufhielt, selber erklärt hat, Aufträge jeweils an seinem Aufenthaltsort und nicht spezifisch und ausschliesslich in San Marino unterschrieben zu haben. A.________ schloss dies seinerseits zumindest in einzelnen Fällen nicht aus. Schliesslich hatte die UIB Ltd am 26. Juli 2002 unter dem Titel "unsere operativen Anordnungen" der "Banque Monégasque de Gestion" (mit Telefon- und Faxnummer von Lugano) mitgeteilt, dass die verschiedenen möglichen Transaktionen durch C.________, E.________ oder F.________ angeordnet und durch einen Berechtigten unterschriebene, via Fax übermittelte Anweisungen bestätigt würden: "Con riferimento alla nostra lettera del [...] Vi preghiamo di voler prendere nota che le operazioni che andremo a porre in essere con il Vostro Istituto (depositi a termine, obbligazioni, operazioni su cambi, ecc.) saranno disposte dalle seguenti persone: - Signora C.________ - Signor E.________ - Signor[a] F.________ e saranno seguite, via telefax, da ordini sottoscritti da uno dei responsabili che Vi hanno depositato le firme. Pertanto vogliate ritenere revocati i precedenti nominativi". Gestützt auf diese Erklärungen ist davon auszugehen, dass für das Bank- bzw. Börsengeschäft der Beschwerdeführerinnen im Ausland wesentliche Funktionen durch Personal in Lugano wahrgenommen wurden, selbst wenn dabei im Rahmen der Beratungstätigkeiten jeweils auch das Frontoffice in San Marino miteinbezogen gewesen sein sollte. 5.3.4.4 Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, das in Lugano beschäftigte Personal habe selber gar nicht über die Zeichnungsberechtigung für die entsprechenden Konten im Ausland verfügt, übersehen sie, dass nach ihren eigenen Angaben weitgehend auch mit von B.________ blanko unterschriebenen Formularen gearbeitet worden ist, womit eine eigenständige Unterschriftsbefugnis der Mitarbeiter nicht erforderlich war; im Übrigen befand sich B.________ - wie bereits dargelegt - regelmässig selber in Lugano. C.________ ist am 2. Juni 1999 zur "Deputy Managerin" der UIB Ltd ernannt worden. Mit Blick auf ihren beruflichen Werdegang handelt es sich bei ihr um mehr als eine blosse Verwaltungsangestellte ("addetta alla gestione patrimoniale con specifica procura"), oblag ihr doch bereits früher die Betreuung von nicht unbedeutenden Portefeuilles. Gemäss einer Notiz der "Crédit Lyonnais Luxembourg" soll C.________ als Verantwortliche für alle Investitionen der S.M.I. 1997 darauf verzichtet haben, die vorgesehenen 250 Mio. USD zu dieser Bank zu transferieren, da sie mit den ihr vorgeschlagenen Konditionen nicht einverstanden gewesen sei; hierauf sei sie später zurückgekommen und habe eine Reaktivierung des Kontos mit Titeln und flüssigen Mitteln in Aussicht gestellt. Ihre zentrale Rolle im Backoffice wird schliesslich etwa auch durch die Notiz "decide C.________ l'acquisto di obbligazioni in EUR" auf einer mit "Gestioni" überschriebenen Fiche für den Kunden 102604 unterstrichen. 5.3.5 Selbst wenn vollumfänglich von den Sachverhaltsdarstellungen der Beschwerdeführerinnen auszugehen wäre, wonach die operativen Anweisungen ausschliesslich von San Marino ausgegangen seien, änderte dies nichts an der Bewilligungspflicht der in der Schweiz ausgeübten, weitreichenden Backoffice-Aktivitäten: So oder anders beschäftigten die UIB Ltd bzw. die Intersmi Lda in Lugano über die UIB Servizi SA und die UIB Gestioni Patrimoniali SA für ihre Aktivitäten dauernd und gewerbsmässig Personal, welches Konten führte und sie in anderer Weise bei ihren banken- und börsenrechtlich relevanten Aktivitäten unterstützte bzw. vertrat (vgl. den Anhang zu EBK-RS 99/2: Outsourcing, Ziff. 3: Datenaufbewahrung, Betrieb und Unterhalt von Datenbanken, Betrieb von Informationstechnologie-Systemen; Ziff. 5: Finanzreporting; Ziff. 6: Druck und Versand von Bankdokumenten). Eine derartige Backoffice-Tätigkeit in der Schweiz für eine ausländische Bank, welche an ihrem Inkorporationsort über keine nachgewiesene Aktivität und hinreichend konsolidierte Aufsicht im Sinne des schweizerischen Rechts verfügt, darf die Bankenkommission zum Schutz des Rufs des hiesigen Bankenplatzes untersagen, auch wenn nicht unmittelbar schweizerische Anlegerinteressen betroffen sind. Nach der Empfehlung Nr. 18 der "Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF)" sollen keine "Shell"-Banken zugelassen und mit solchen keine Geschäftsbeziehungen gepflegt werden (publ. in: Thévenoz/Zulauf, BF Geldwäscherei, Zürich 2004, 75-1). Die Bankenkommission hat diesen Grundsatz im schweizerischen Hoheitsbereich durchzusetzen und dafür zu sorgen, dass der hiesige Bankenplatz auch nicht indirekt über eine Aufspaltung der Aktivitäten in ein hier angesiedeltes angebliches Backoffice und in ein in einem anderen Staat betriebenes Frontoffice zu solchen Aktivitäten missbraucht wird; dies gilt auch dann, wenn - wie hier - geltend gemacht wird, die Bank gehöre im Sinne der FATF-Empfehlungen zu einer reglementierten Finanzgruppe, deren konsolidierte Aufsicht aufgrund ihrer Organisationsstruktur nach schweizerischen Massstäben aber nicht zu genügen vermag (vgl. Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, a.a.O., § 9 Rz. 222 u. 226). Die Feststellung, dass in den Geschäftsräumen der UIB Servizi SA und der UIB Gestioni Patrimoniali SA eine nach schweizerischem Recht bewilligungspflichtige Tätigkeit für die UIB Ltd bzw. die Intersmi Lda ausgeübt worden sei, deren nachträgliche Bewilligung mangels der erforderlichen Voraussetzungen (fehlendes Mindestkapital, ungenügende Organisation, fehlende konsolidierte Aufsicht usw.) und im Hinblick auf die engen Verknüpfungen der schweizerischen Gesellschaften mit den Aktivitäten der A.________-Gruppe nicht in Frage komme, weshalb die UIB Servizi SA und die UIB Gestioni Patrimoniali SA zu liquidieren seien, ist deshalb nicht bundesrechtswidrig.