Citation: 6B_731/2009 09.11.2010 E. 9

Les recourants CX.________, DX.________, EX.________ et FX._________ contestent la confiscation des parcelles nos 555 et 571 de la commune de M.________, respectivement des maisons qui y sont sises. AX.________ conteste la confiscation des parcelles nos 571 et 581. BX.________ celle des parcelles nos 555 de M.________ ainsi que 2568, 1790, 1791 et 1792 à O.________. 9.1 Selon l'art. 81 al. 1 LTF, quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et (let. a) a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (let. b) a qualité pour former un recours en matière pénale. Cette disposition donne une définition générale de la qualité pour recourir en matière pénale. La liste figurant sous la let. b énumère les cas ordinaires où la condition de l'intérêt juridique à recourir est en principe réalisée. Elle n'est toutefois pas exhaustive. Sous l'ancien droit de procédure, le Tribunal fédéral a reconnu la qualité pour se pourvoir en nullité à celui qui s'opposait à la confiscation d'avoirs bancaires lui appartenant, admettant ainsi qu'il avait un intérêt juridiquement protégé à ce que la décision fût annulée ou modifiée (ATF 133 IV 278 consid. 1.3, p. 282 et les références). DX.________, EX.________ et FX.________ n'ont pas été parties à la procédure devant l'autorité précédente. Alléguant être propriétaires des parcelles nos 555 et 571 de la commune de M.________ et invoquant la violation de leur droit d'être entendus, soit qu'ils ont été privés de la possibilité de prendre part à la procédure, ils ont qualité pour recourir en matière pénale. 9.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de produire des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur leur résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision rendue (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 127 III 576 consid. 2c p. 578). Une renonciation au droit d'être entendu, à la tenue d'une audience publique en particulier, ne doit pas être admise trop facilement, mais doit être établie de manière non équivoque et s'entourer d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (ATF 121 I 30 consid. 5f p. 37 ss). La même réserve s'applique en ce qui concerne la renonciation à son droit d'être entendu par le propriétaire d'un objet confisqué (arrêt non publié du 13 janvier 2009, 6B_623/2008, consid. 2.1.2). En l'espèce, il est apparu en cours d'instruction déjà que certains des immeubles séquestrés au Kosovo étaient inscrits au registre foncier au nom de YX.________ et que ce dernier était décédé vers 1993, ses fils, dont CX.________ et DX.________, lui succédant (v. procès-verbal d'audition de DX.________, du 21 août 2008, p. 3 s.; procès-verbal d'audition YH.________, du 20 août 2008, p. 27). Il s'ensuit que la question de la propriété de ces biens se posait, tout au moins à titre préjudiciel, au stade de la confiscation (cf. ATF 121 IV 365 consid. 7b, p. 368). En prononçant cette mesure sans permettre aux intéressés de s'exprimer, l'autorité précédente a violé leur droit d'être entendus. A cet égard, le seul fait que DX.________ ait comparu comme témoin dans cette procédure et qu'il n'ait pas, à cette occasion, demandé à y être partie en ce qui concerne la confiscation, ne suffit pas à établir une renonciation claire à exercer son droit d'être entendu en relation avec la confiscation des biens sur lesquels il prétend des droits de propriété. Le dossier de la cause ne permet pas d'établir non plus que les recourants auraient été informés d'une autre manière de la procédure en cours et qu'ils auraient renoncé à y participer. L'arrêt entrepris doit ainsi être annulé en ce qui concerne la confiscation des parcelles nos 555 et 571 et la cause renvoyée à la Cour des affaires pénales afin qu'elle complète l'instruction, en tenant compte de ce qui sera exposé ci-dessous (consid. 9.4) et en permettant aux intéressés de faire valoir leur point de vue. 9.3 AX.________ était partie à la procédure précédente. Il a été condamné. Il conteste la confiscation des parcelles nos 571 et 581 de la commune de M.________ en niant, en particulier, en être propriétaire, respectivement propriétaire économique. Selon la jurisprudence, il est légitimé à soulever ce grief (ATF 121 IV 365 consid. 7b, p. 368). BX.________ était également partie à la procédure. Il s'oppose à la confiscation des parcelles nos 555 (M.________), 1790, 1791, 1792 et 2568 (O.________), dont il n'est pas contesté qu'il soit le propriétaire. Il est légitimé également à recourir. 9.4 Les recourants soutiennent tous que la confiscation de biens immobiliers sis au Kosovo violerait la souveraineté de cet Etat. Cette mesure serait nulle de ce simple fait. Ils relèvent notamment, sur ce point, que l'accord entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne (RS 0.351.913.61) précise expressément que « d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, une ordonnance de séquestre d'un objet qui ne se trouve pas en Suisse est nulle » et que dans l'arrêt publié aux ATF 121 I 182, le Tribunal fédéral a expressément indiqué qu'une saisie provisoire portant sur une somme d'argent se trouvant à l'étranger n'était pas possible en dehors des procédures d'entraide judiciaire. 9.4.1 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que les remarques figurant en annexe de l'Accord complémentaire entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne (RS 0.351.913.61) se rapportaient à la jurisprudence rendue en matière de séquestre selon le droit des poursuites et non à la confiscation pénale (ATF 115 Ib 517 consid. 8a, p. 542). Quant à l'arrêt publié aux ATF 121 I 182, auquel se réfèrent les recourants, il n'a pas trait à la validité en Suisse d'une décision portant sur des biens sis à l'étranger, mais à la validité d'une mesure prise en Suisse sur des biens parvenus dans notre pays au mépris du principe de la bonne foi dans l'accomplissement des devoirs internationaux de la Suisse envers un Etat avec lequel elle est liée par un traité. Les recourants ne peuvent rien en déduire en leur faveur en l'espèce. Il convient, en revanche, d'examiner de manière plus approfondie le grief déduit de la violation de la souveraineté étatique. 9.4.2 La Suisse a reconnu l'indépendance du Kosovo au mois de février 2008. Cette reconnaissance implique le respect de la souveraineté de cet Etat. 9.4.3 Selon la jurisprudence, les Etats se doivent de respecter réciproquement leur souveraineté. Les actes de puissance publique accomplis par un Etat ou par ses agents sur le territoire d'un autre sans le consentement de ce dernier sont inadmissibles (ATF 133 I 234 consid. 2.5.1 p. 239). Il n'est pas nécessaire que l'autorité ait agi sur sol étranger pour porter atteinte à la souveraineté de l'Etat étranger; il suffit que ses actes aient des effets sur le territoire de cet Etat (arrêt P.1201/1981 du 15 juillet 1982 consid. 3a publié in EuGRZ 1983 p. 435; cf. MARC HENZELIN, Le principe de l'universalité en droit pénal international, 2000, n. 592, p. 190; DAVE SIEGRIST, Hoheitsakte auf fremden Staatsgebiet, 1987, p. 11). Les mesures de contrainte de nature à porter atteinte à la souveraineté d'un Etat et au principe de non-ingérence qui en découle, ne peuvent donc, dans la règle, être prises qu'en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l'Etat concerné dans le respect des règles internationales régissant l'entraide judiciaire (arrêt non publié du 2 juin 2008, 1B_57/2008, consid. 3.1 et les références citées). 9.4.4 La confiscation en nature consiste en la soustraction des objets confisqués du patrimoine du sujet de la confiscation et en l'attribution de l'objet confisqué au pouvoir de disposition de l'Etat. Cette dernière intervient par le seul effet du jugement, indépendamment de toute procédure de réalisation (FLORIAN BAUMANN, BSK, Strafrecht I, 2e éd. 2007, n. 13 ad art. 70/71 CP). Le droit de propriété n'est, en revanche, pas attribué à l'Etat (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, tome I, art. 59, n. 168). Le prononcé de confiscation, en tant qu'il attribue à la Confédération un pouvoir de disposition sur des immeubles, n'en déploie pas moins des effets juridiques au lieu de situation de ceux-ci. C'est pourquoi, dans la règle, la confiscation prononcée en Suisse ne peut avoir pour objet que des avantages patrimoniaux sis en Suisse (NIKLAUS SCHMID, op. cit, art. 59, n. 22 et 232; FLORIAN BAUMANN, BSK Strafrecht I, 2e éd. 2007, art. 72 n. 7; v. aussi PAOLO BERNASCONI, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, tome II, § 7, n. 542). Le principe de la territorialité réserve, en ce sens, la souveraineté de l'Etat étranger (GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2e éd., 2006, § 4 n. 24, p. 50). 9.4.5 En matière de confiscation, la jurisprudence du Tribunal fédéral repose sur le principe selon lequel l'entraide internationale doit être aussi efficace que possible. Cela justifie notamment la possibilité d'exécuter en Suisse les décisions étrangères portant confiscation de biens sis en Suisse. Une telle possibilité d'exécution d'un jugement étranger s'impose notamment parce qu'avant même qu'un tel jugement soit rendu par l'Etat étranger, les mêmes biens pourraient lui être remis en vue de confiscation (ATF 115 Ib 517 consid. 8b, p. 543). Il s'ensuit que, du point de vue suisse, le seul fait qu'une décision de confiscation soit prononcée dans un Etat sur des biens sis dans un autre Etat ne conduit pas nécessairement à la nullité de la décision de confiscation. Dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale, dominé par le but de renforcer la répression de la criminalité, le principe de la territorialité ne peut, en effet, être appréhendé dans une conception par trop absolue (ATF 115 Ib 517 consid. 4a, p. 524 s.). En ce sens, le Tribunal fédéral a aussi, dans un cas demeuré isolé, confirmé la validité de la confiscation prononcée en Suisse de biens sis à l'étranger, en France et aux Etats-unis notamment (arrêt du 31 janvier 1986, Str.503/1985, publié in SJ 1986 p. 520 ss, consid. 4). Ces principes, tels qu'ils sont reconnus en Suisse, ne sauraient cependant préjuger de la réception par l'Etat étranger de la décision de confiscation prononcée en Suisse. 9.4.6 Il convient donc de rechercher si une ingérence dans la souveraineté du Kosovo pouvait être justifiée en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu de son consentement préalable. 9.4.7 La République démocratique du Kosovo n'est partie ni à la Convention européenne d'entraide judiciaire (CEEJ), ni à la Convention du Conseil de l'Europe No 141 relative au blanchiment, au dé-pistage, à la saisie et à la confiscation de produits du crime du 8 novembre 1990 (RS 0.311.53), ni à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée conclue à New York le 15 novembre 2000 (v. supra consid. 2.4.1). En l'absence de traités internationaux et de règles coutumières, seule demeure la justification tirée du consentement préalable. 9.4.8 A cet égard, le jugement entrepris fait état de l'entraide intervenue au stade du séquestre conservatoire des immeubles. Ceux-ci ont tous été saisis préalablement, sur commission rogatoire du Juge d'instruction fédéral, par une décision du 15 août 2007 émanant du Juge international Fields et prise au nom de la MINUK (arrêt entrepris, consid. B.21, p. 128). Il convient d'examiner, à titre préalable, l'opposabilité de cet acte à l'Etat dont l'indépendance a été déclarée et reconnue par la Suisse au mois de février 2008 (v. supra consid. 9.4.2), puis la portée de cette mesure d'entraide. Au sujet du premier point, il convient de rappeler que la Cour internationale de Justice de La Haye a rendu, le 22 juillet 2010, un avis consultatif sur la conformité au droit international de la déclaration unilatérale d'indépendance relative au Kosovo. Cet avis juridique ne porte pas sur les conséquences juridiques de cette déclaration, respectivement de celles de reconnaissance émanant de certains Etats (avis consultatif, § 51). Il en ressort cependant que les ch. 9 et 12 du dispositif même de la déclaration d'indépendance sont libellés comme suit: « 9. Nous assumons par la présente les obligations internationales du Kosovo, dont celles conclues pour notre compte par la Mission d'administration intérimaire des Nations Unies au Kosovo (MINUK); 12. Nous affirmons par la présente, clairement, explicitement et de manière irrévocable, que le Kosovo sera tenu légalement de respecter les dispositions contenues dans cette déclaration, dont plus particulièrement les obligations qui lui incombent aux termes du plan Ahtisaari ... Nous déclarons publiquement que tous les Etats sont en droit de ses prévaloir de cette déclaration » (avis consultatif, § 75). On doit ainsi admettre que la Suisse, qui a reconnu l'indépendance de cet Etat, peut se prévaloir au plan international de ces engagements, notamment en relation avec les actes d'entraide internationale en matière pénale effectués sous l'égide de la mission intérimaire. En ce qui concerne l'étendue de l'entraide accordée, il est vrai que la demande de séquestre adressée par l'Office des juges d'instruction fédéraux au Procureur international de la MINUK faisait clairement état d'une « saisie en vue de confiscation » des biens immobiliers en question et que la décision rendue au Kosovo se réfère expressément à la demande suisse en précisant que « the court in Switzerland will ultimately address and rule upon whether the immovable properties listed in this order are material benefits of criminal activities and properly subject to confiscation » (La cour suisse examinera et décidera en dernier lieu si les biens immobiliers mentionnés dans la présente décision constituent des bénéfices matériels d'une activité criminelle et sont bien sujets à confiscation). On ne saurait, pour autant, en déduire que le Kosovo a admis d'emblée la compétence des autorités suisses pour ordonner la confiscation. Cette décision indique en effet aussi que « The temporary order shall remain in effect until a final resolution of the matter occurs in Switzerland, including appeals, and, thereafter, a further order of this court is entered » (La décision provisoire déploiera ses effets jusqu'à ce qu'un jugement final soit rendu en Suisse, y compris recours, ensuite de quoi une nouvelle décision sera rendue par la cour). La décision étrangère dispose ainsi clairement que l'entraide est accordée et exécutée en ce qui concerne le séquestre et que les autorités judiciaires suisses devront se prononcer sur l'origine criminelle ou non des biens séquestrés. En revanche, la locution « properly subject to confiscation » et la précision qu'une nouvelle décision devra être rendue au Kosovo après épuisement des voies de droit en Suisse contre le jugement sur le fond ne permettent pas de conclure avec certitude que l'Etat requis a reconnu de manière irrévocable la compétence des autorités suisses pour ordonner la confiscation de biens se trouvant sur le territoire du Kosovo. Il demeure, sur ce point, une ambiguïté, ces considérants suggérant plutôt que l'effet confiscatoire ne résulterait que d'une ultime décision rendue dans cet Etat. 9.4.9 De surcroît, les difficultés juridiques et pratiques liées à l'exécution de la confiscation peuvent aussi être prises en considération au stade de la décision l'ordonnant (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar précité, art. 59, n. 54). En l'espèce, l'intervention devant la cour de céans de tiers prétendant des droits réels sur les immeubles en cause, démontre déjà que la question préjudicielle ne pourra être esquivée. L'autorité précédente a, par ailleurs, constaté que le registre foncier local, les registres fiscaux et les documents contractuels fournissaient des informations contradictoires (v. arrêt entrepris, consid. III.B.3 et 4, p. 130 ss). On ignore, en outre, tout du régime des droits réels prévalant sur les lieux et si, en particulier, il est concevable de disposer séparément des constructions et du sol, comme paraît l'avoir pensé l'autorité précédente en confisquant des maisons d'habitation (arrêt entrepris, dispositif, ch. IV.3) ou même s'il est possible de confisquer le sol. 9.4.10 Les considérations qui précèdent conduisent à l'annulation de la décision de confiscation portant sur les immeubles nos 555, 571, 581, 2568, 1790, 1791 et 1792 et au renvoi de la cause à l'autorité précédente, afin qu'elle se prononce à nouveau sur ces questions, après avoir obtenu le consentement clair de l'Etat du lieu de situation des immeubles et entendu toutes les parties intéressées. Ce renvoi ne remet, en revanche, pas en cause le séquestre conservatoire qui demeure en force jusqu'à décision finale sur ce point.