Citation: 2A.583/2003 31.01.2005 E. 3

Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, die Z.________ AG habe am 1. Mai (Datum des Aktienkaufs durch die Beschwerdeführerin) beziehungsweise am 29. August 1996 (Datum des Fusionsvertrags) keine wirtschaftlich aktive Gesellschaft mehr dargestellt. Die Beschwerdeführerin anerkennt zwar den Grundsatz, wonach eine Verlustverrechnung ausgeschlossen ist, wenn die übernommene Gesellschaft bereits vor der Fusion oder unmittelbar danach wirtschaftlich liquidiert wurde, bestreitet aber, dass ein solcher Sachverhalt im konkreten Fall vorliege. 3.1 Die Z.________ AG wurde von der Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 30. April 1996 (Bilanzstichtag) übernommen. Die werthaltigen Rechte und Lizenzen an bestimmten Produkten der Z.________ AG waren bereits im Dezember 1995 an die Beschwerdeführerin verkauft worden. Auch die Betriebsliegenschaft war vorgängig (an einen Dritten) veräussert worden. Das übernommene Anlagevermögen wies gemäss Bilanz per 30. April 1996 noch einen Buchwert von Fr. 60'000.-- auf, musste aber nach der Fusion auf Fr. 0.-- abgeschrieben werden. Die Vorinstanz schloss daraus zu Recht, dass dieser Bilanzposten einen Nonvaleur darstellte. Der Verkauf der Geschäftsliegenschaft sowie der betriebsnotwendigen Einrichtungen (Maschinen, Werkzeuge, Mobiliar, Fahrzeuge, EDV-Hard- und Software) zeigt, dass der Produktionsstandort W.________ faktisch aufgegeben wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, "mittels Fusion" Immaterialgüterrechte und Personal von der Z.________ AG übernommen zu haben. Sie hat indessen weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht den konkreten Nachweis erbracht, dass solche immateriellen Werte übergingen oder überhaupt vorhanden waren. Ferner hat die Beschwerdeführerin von den ursprünglich 15 Mitarbeitern der Z.________ AG wohl zwei übernommen, doch erfolgte dies, wie den Akten zu entnehmen ist, teils vor (per 1. Februar 1996), teils nach (per 1. November 1996), jedenfalls ausserhalb der Fusion. Unter Würdigung dieser aktenmässig belegten und grundsätzlich unbestrittenen Umstände bleibt kein Zweifel, dass die Z.________ AG im Zeitpunkt der Fusion faktisch beziehungsweise wirtschaftlich liquidiert war. Das in der Fusionsbilanz per 30. April 1996 aufgeführte Konto "Warenvorräte und angefangene Arbeiten" im Wert von Fr. 356'167.40 beweist nicht, dass die Gesellschaft im massgebenden Zeitpunkt noch aktiv war, zumal keine ausreichenden betriebsnotwendigen Einrichtungen zur Fortführung der Geschäftstätigkeit mehr vorhanden waren. 3.2 War somit die übernommene Gesellschaft bereits vor der Fusion oder unmittelbar danach wirtschaftlich liquidiert, so wurde der Beschwerdeführerin die Verlustverrechnung zu Recht verweigert (oben E. 2.2). Die Rüge, die Vorinstanz hätte die Verlustverrechnung nicht von der Fortführung des Betriebs nach der Fusion abhängig machen dürfen, braucht bei der gegebenen Sachlage nicht näher geprüft zu werden. Der weitere Vorwurf, die Vorinstanz habe ihr Ermessen rechtsmissbräuchlich ausgeübt, soweit sie sich auf fehlende Unterlagen der Z.________ AG berufen habe, ist haltlos: Nachdem Bücher der Z.________ AG angeblich versehentlich entsorgt und den Steuerbehörden nicht eingereicht wurden, musste die Vorinstanz ihre Beurteilung, ob die genannte Gesellschaft im Zeitpunkt der Fusion noch aktiv war oder nicht, nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen; dieses Vorgehen entspricht dem Gesetz (vgl. Art. 130 Abs. 2 DBG). Dass die Vorinstanz dabei den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt hätte (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. 3.3 Die Steuerverwaltung ihrerseits hat der Fusion die steuerrechtliche Anerkennung versagt, weil eine Steuerumgehung vorliege. Nachdem die Beschwerdeführerin schon vor der Fusion nicht nur sämtliche Aktien der Z.________ AG, sondern auch deren werthaltigen Aktiven und das Know-how übernommen hatte, erscheint die Fusion vorliegend in der Tat als aussergewöhnliche Massnahme, die einzig noch der Steuerersparnis dienen konnte (zu den Voraussetzungen der Steuerumgehung im Einzelnen vgl. etwa Urteil 2A.133/2000 vom 29. September 2000, E. 2c, mit Hinweis). Dessen war sich auch die Beschwerdeführerin selber bewusst. So teilte der Treuhänder am 1. Juli 1996, also kurz vor der Fusion, dem Verwaltungsrat Folgendes mit: "Die Möglichkeit der Verlustverrechnung ist übrigens der wichtigste, wenn nicht sogar der einzige Grund, warum die Übernahme der Z.________ AG in der vorgesehenen Form und nicht einfach mittels einem einfachen Kaufvertrag für Einrichtungen, Material und Lizenzen/Patente erfolgt". Es braucht indessen nicht abschliessend untersucht zu werden, ob (auch) der Tatbestand der Steuerumgehung erfüllt wäre, da die Verlustverrechnung schon aus den oben dargelegten Gründen (E. 3.1) ausgeschlossen ist.