Citation: 4A_393/2018 E. 2.4.2

2.4.2. Auch aus einer historischen Auslegung folgerte die Vorinstanz, Art. 261 OR setze nicht voraus, dass die Mieterin die Sache bereits in Besitz genommen hat. Die Vorinstanz führte zur Begründung insbesondere aus, dass die noch im ersten Vorentwurf enthaltene Wendung "nach der Übergabe der Sache" durch die heute geltende Formulierung "nach Abschluss des Mietvertrages" ersetzt worden sei. Die Beschwerdeführerin wendet ein, der Passus sei nur gestrichen worden, weil die Übergabe der Sache bereits angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss BGE 39 II 463 S. 470; 42 II 281 S. 284 und 115 III 66 zur alten Rechtslage als selbstverständlich gegolten habe. In BGE 39 II 463 S. 470 erwog das Bundesgericht zur alten Rechtslage, dass dem Vermieter durch den Verkauf des Mietobjekts kein besonderes Kündigungsrecht zukomme, sondern nur dem Käufer, der von diesem Recht erst nach seinem Eintritt in den Mietvertrag Gebrauch machen könne, was in BGE 42 II 281 S. 284 bestätigt wurde. Damit kann dieser Rechtsprechung nichts zur vorliegenden Fragestellung entnommen werden. Auch in BGE 115 III 65 äusserte sich das Bundesgericht entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, die einzig aufgrund der benutzten Wendung "nach Besitzantritt" auf ein entsprechendes Tatbestandselement schliesst, nicht zur hier interessierenden Rechtsfrage. Denn diese Wortwahl ist darauf zurückzuführen, dass in BGE 115 III 65 der Besitzantritt vor Eigentumsübergang erfolgt war. Indem das Bundesgericht sodann bestimmte, dass das Mietverhältnis erst durch den Entzug der Mietsache bei Veräusserung übergeht und nicht bereits durch den Konkurs (BGE 115 III 65 E. 3), nahm es nicht zur vorliegenden Rechtsfrage Stellung (so auch HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 230 Fn. 123; a.A. HIGI, a.a.O., N. 12 zu Art. 261-261a OR, die sich wie die Beschwerdeführerin auf die Wendung "nach Besitzantritt" bezieht, ohne diese im konkreten Zusammenhang zu würdigen). Da auch unter a Art. 259 OR soweit ersichtlich keine höchstrichterliche Praxis zu dieser Rechtsfrage bestand, ist die fehlende Auseinandersetzung in der Botschaft zur Einführung von Art. 261 OR mit dieser Thematik wohl vielmehr darauf zurückzuführen, dass die aufgrund der ursprünglich verwendeten Formulierung "während der Miethzeit" entstandene Kontroverse bereits mit Erlass von a Art. 259 OR durch die Wendung "nach Abschluss des Mietvertrags" hätte beendet werden sollen. So wurde im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Revision des Obligationenrechts (Nachtrag zur Botschaft vom 3. März 1905) vom 1. Juni 1909 (BBl 1909 III 741) festgehalten: "Der Anspruch bei Verkauf der vermieteten Sache [...] soll nicht bloss im Falle des Verkaufs während der Mietzeit, sondern auch bei Verkauf nach Abschluss des Mietvertrages und vor Antritt der Miete gegeben sein" (vgl. zum Ganzen HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., S. 229 Rz. 571; vgl. ferner OSER/SCHÖNENBERGER [Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 7 zu Art. 259 OR]: "Dagegen ist - das Gesetz sagt es jetzt ausdrücklich; früher, wo es hiess: "während der Mietzeit", war es streitig [...] - auch die Zeit zwischen Abschluss des Mietvertrages und Antritt der Mietsache inbegriffen"; siehe hingegen SCHÖNENBERGER/SCHMID [Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1974, N. 1 zu Art. 259 OR], die im gleichen Werk in einer neueren Auflage den historischen gesetzgeberischen Willen ohne Begründung übergingen, wenn sie ausführten, die Bestimmung sei anwendbar "nach Übergabe der Mietsache [nicht, wie das Gesetz ungenau sagt, nach Abschluss des Mietvertrages]"). Demnach widerspricht die Entstehungsgeschichte der Lesart der Beschwerdeführerin von Art. 261 Abs. 1 OR. Dass der historische Wille des Gesetzgebers nicht mehr zeitgemäss sein sollte, behauptet sie sodann selbst nicht.