Citation: BGE 140 I 381 E. 4.5.2

S'agissant des recherches préventives secrètes , les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 21B LPol/GE permet une atteinte à la sphère privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent aussi que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée à la sphère privée. Quant au Conseil d'Etat, il a exposé dans ses motifs que "compte tenu du caractère ponctuel de la mesure d'investigation visée et de l'aspect non prévisible du résultat sur lequel elle pourra éventuellement déboucher, notamment quant aux personnes qui en feront l'objet, il BGE 140 I 381 S. 392 ne semble pas opportun de soumettre sa mise en oeuvre à l'autorisation d'une autorité, sauf à la rendre d'emblée illusoire." Du point de vue de la proportionnalité, les recherches préventives secrètes sont aptes à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (règle de l'aptitude). On a recours aux recherches préventives uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquête n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". La subsidiarité de la mesure est ainsi exprimée dans la loi. Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier une atteinte à la sphère privée. Afin d'empêcher que les atteintes à la sphère privée demeurent secrètes sur la durée, il est nécessaire de prévoir une autorisation par le ministère public ou par un juge lorsque les recherches préventives secrètes durent plus de 30 jours. C'est en effet ce qu'impose l'art. 21A LPol/GE pour l'observation préventive alors que l'atteinte à la situation juridique de la personne visée est dans ce cas à tout le moins de même niveau qu'en matière de recherches préventives secrètes. Par ailleurs, les art. 298a ss CPP qui traitent des recherches secrètes lorsque des soupçons laissent présumer qu'un crime ou un délit a été commis soumettent la poursuite des recherches à l'aval du Ministère public lorsqu'elles durent plus d'un mois (art. 298b al. 2 CPP). Une telle autorisation préalable a pour but de vérifier dans le cas particulier l'intérêt public poursuivi ainsi que la proportionnalité de la mesure sollicitée. De surcroît, pour les mêmes motifs que ceux exposés dans le considérant précédent se rapportant à l'observation préventive (cf. consid. 4.5.1 supra), il y a lieu de prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée des recherches effectuées sur la personne concernée (cf. art. 298d al. 4 CPP). La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors des recherches préventives secrètes soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle communication (voir en particulier art. 58d al. 4 LPol/NE; art. 33b al. 2 et 4 LPol/FR; art. 21a al. 5 LPol/VD; art. 27 ter al. 2 et 4 LPol/VS). Ce droit à l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises (cf. supra consid. 4.5.1) BGE 140 I 381 S. 393 Par conséquent, l'atteinte à la sphère privée causée par l'art. 21B LPol/GE n'est pas conforme au principe de la proportionnalité. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.