Citation: 4A_141/2008 08.12.2009 E. 6

In einem ersten Argumentationsstrang stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, das im Generalplanervertrag vereinbarte Terminprogramm sei nicht anwendbar, weil seine Gültigkeit unter Vorbehalten und Bedingungen gestanden habe, die nicht erfüllt gewesen seien. 6.1 So bestreitet die Beklagte, dass die Parteien einen für die Konventionalstrafe massgebenden Fertigstellungstermin vereinbart haben. Der massgebende Termin hätte nach Abschluss des Vertrags nach Ausräumung der Vorbehalte erst noch festgelegt werden müssen, was aber nicht geschehen sei. Die Vorinstanz verwarf diesen Standpunkt. Sie ging davon aus, dass eine gemeinsame Definition von Baubeginn und Bezugstermin erfolgt sei und zwar im ersten Teil des Vertrags unter Ziffer 3, der ein Terminprogramm festlege, zu dessen Einhaltung sich die Beklagte verpflichtet habe. Darin hätten die Parteien vereinbart, dass der Baubeginn im Mai 1999 erfolgen und das Bauwerk im November 2000 vollendet sein sollte. Sämtliche von der Beklagten angeführten Umstände, wie das Vorliegen der Gesamtfinanzierung, das Fehlen einer gültigen Baubewilligung und auch das Bevorstehen zumindest einer Projektüberarbeitung, seien bei Vertragsschluss bekannt gewesen. Es sei daher anzunehmen, dass die Parteien bei der konkreten vertraglichen Terminvereinbarung einen entsprechenden Vorbehalt formuliert hätten, wenn sie diese Umstände hätten vorbehalten wollen. Für diese Annahme spreche namentlich auch, dass dies in Bezug auf die Gesamtfinanzierung geschehen sei, indem ein entsprechender Vorbehalt bei den festgehaltenen Terminen ausdrücklich vermerkt sei. Von weiteren Vorbehalten oder Erfordernissen, von denen die Termine abhängen sollten, sei im Rahmen des vereinbarten Terminplans aber nicht die Rede. Nach Treu und Glauben dürfe davon ausgegangen werden, das ohne Vorbehalte vereinbarte Terminprogramm sei vor dem Hintergrund der damals bekannten Umstände verbindlich. Die Beklagte rügt eine Verletzung des Vertrauensprinzips, vermag indessen keine solche aufzuzeigen, indem sie der überzeugenden Auslegung der Vorinstanz einfach die ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber stellt. Ebenso wenig ist eine Verletzung von Art. 8 ZGB ersichtlich. Da die Auffassung der Beklagten nicht zutrifft, dass der massgebende Termin erst nach Abschluss des Vertrags und nach Ausräumung von Vorbehalten hätte definiert werden müssen, kann der Klägerin diesbezüglich von vornherein keine Beweislast obliegen. Es ist demnach bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einem massgebenden Fertigstellungstermin per Ende November 2000 ausging. 6.2 Nach Ziffer 3 des ersten Teils des Generalplanervertrags verpflichtete sich die Beklagte "unter Vorbehalt des Vorliegens einer ausreichenden Gesamtfinanzierung des Vertragsobjektes" das dort vereinbarte Terminprogramm für die Erstellung des Bauwerks einzuhalten. Die Beklagte erblickt in diesem Vorbehalt eine Suspensivbedingung dergestalt, dass das Terminprogramm erst und ab dann verbindlich sei, wenn die ausreichende Gesamtfinanzierung vorliege. Sie wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 151 OR vor, weil sie den zitierten Vertragspassus nicht im Sinne einer Suspensivbedingung interpretierte. Der Vorwurf verfängt nicht. Die Vorinstanz stellte auf das nachträgliche Parteiverhalten ab, nämlich darauf, dass die Beklagte mit dem Bau der Villa begann und ihn fortsetzte, ohne je die fehlende Gesamtfinanzierung gerügt oder abgemahnt zu haben. Darin ist die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens in dem Sinn zu erblicken, dass die Parteien den genannten Vorbehalt nicht als Voraussetzung für die Verbindlichkeit des vereinbarten Terminprogramms verstanden, sondern dahingehend, dass die Beklagte für Terminverschiebungen, die durch eine ungenügende Gesamtfinanzierung bedingt sind, nicht verantwortlich gemacht werden könnte. Die Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens ist vom Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbar (Art. 105 Abs. 1 BGG; vorstehende Erwägung 4; zur Bedeutung nachträglichen Parteiverhaltens vgl. BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Da somit nicht von einer Bedingung im Sinn von Art. 151 OR auszugehen ist, kann der Vorinstanz keine Missachtung dieser Bestimmung vorgeworfen werden. Ebenso scheidet eine Verletzung von Art. 8 ZGB aus, welche die Beklagte darin erblickt, dass die Vorinstanz der Klägerin nicht den Beweis für das Vorliegen der Bedingung auferlegte. 6.3 Was die Beklagte unter dem Titel "Baubeginn (freie Verfügbarkeit des Baugrundstücks und Baufreigabe)" vorträgt, lässt keine rechtsgenügende Rüge einer Bundesrechtsverletzung erkennen. Die Vorinstanz leitete aus den einschlägigen Bestimmungen des Generalplanervertrags ab und gestand der Beklagten zu, dass sie im Frühling 1999 den Beginn der Bauarbeiten hätte verweigern können, da die rechtskräftige Baubewilligung noch nicht vorlag. Weiter stellte die Vorinstanz aber - für das Bundesgericht verbindlich - fest, dass die Beklagte mit den Bauarbeiten begann bzw. die Bauarbeiten nach Vergabe des Aushubs durch die Klägerin fortführte, bevor eine gültige Baubewilligung vorlag. Dadurch habe sie zumindest konkludent auf das Erfordernis einer gültigen Baubewilligung verzichtet und sich so mit dem Baubeginn einverstanden erklärt. Der Baubeginn sei demnach gerade nicht verschoben worden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern bei diesen Gegebenheiten die weitere Erwägung der Vorinstanz bundesrechtlich zu beanstanden wäre, dass die Beklagte der Klägerin konkret hätte Mitteilung machen müssen, wenn sie der Auffassung gewesen wäre, die fehlende Baubewilligung habe Auswirkungen auf ihre terminlichen Pflichten. Eine ausdrückliche Abmahnung sei aber nicht erfolgt. Die Bedeutung des Schreibens von B.________ vom 24. Februar 1999 in diesem Zusammenhang beschlägt die Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht hier nicht überprüft werden kann (vorstehende Erwägungen 3 und 4).