Citation: 5C.227/2000 21.12.2000 E. 4

4.- Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 68 Abs. 1 lit. a OG; Art. 49 Abs. 1 BV). Die obergerichtliche Fristansetzung zwinge sie bereits innert zehn Tagen Beschwerde zu erheben, weil die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht auf einen früheren Zeitpunkt zurückzuwirken vermöge als auf denjenigen der Antragstellung und die Beurteilung des entsprechenden Gesuchs die Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde selber voraussetze (unter Verweis auf Birchmeier, Bundesrechtspflege, Zürich 1950, N. 2 zu Art. 70 OG) und weil die Erhebung eines Rechtsmittels nach Ablauf der gesetzten Frist mangels Rechtsschutzinteresses erfolglos bleiben müsste. Die Ansetzung einer Frist von zehn Tagen ab Zustellung des Urteils vereitle den Anspruch der Beschwerdeführer auf Ergreifung eines Rechtsmittels an das Bundesgericht innerhalb einer Frist von dreissig Tagen (Art. 69 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 OG). a) Im Prozess vorgebrachte Begehren sind nur zu beurteilen, wenn sie auf einem hinreichenden Rechtsschutzinteresse gründen. Das gilt auch für die Beurteilung von Rechtsmitteln, auch von ausserordentlichen. Dabei erschöpft sich das rechtlich geschützte Interesse daran nicht einfach in der sogenannten Beschwer, d.h. darin, dass einzelnen Begehren des Rechtsmittelklägers nicht oder nicht voll entsprochen worden ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Entscheid über das Rechtsmittel geeignet ist, dem Kläger den angestrebten materiellrechtlichen Erfolg zu verschaffen. Damit soll Prozessen und Verfahren vorgebeugt werden, die von vornherein oder mit Rechtsmitteln Unerreichbares anstreben, die selbst dann, wenn die vorgebrachte Rechtsauffassung begründet ist, dem Richter nicht erlauben, die Rechtslage entsprechend zu gestalten (BGE 114 II 189 E. 2 S. 190; 121 IV 317 E. 1a S. 320). Das Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Nachfristansetzung gemäss Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist entfallen, nachdem der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist. Inwiefern - statt des aktuellen - ausnahmsweise ein bloss virtuelles Interesse an der Beschwerdeführung ausreichte (Poudret/Sandoz-Monod, N. 5.4 zu Art. 53 i.V.m. N. 5 zu Art. 71 OG; BGE 118 II 108 E. 2c S. 111), kann aus nachstehenden Gründen offen bleiben. b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verpflichtet die Kantone, ihr Verfahren so auszugestalten, dass dadurch Bundesrechtsmittel nicht vereitelt werden (z.B. kantonale Zuständigkeitsvorschriften und eidgenössische Berufung: BGE 119 II 183 E. 4 S. 185 und 241 E. 5c S. 247). Gemäss Art. 54 Abs. 2 OG tritt die Rechtskraft der Endentscheide nicht ein vor Ablauf der Berufungs- und Anschlussberufungsfrist, d.h. allein nach Bundesrecht bestimmt sich, wann die mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Urteile der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden rechtskräftig werden (zuletzt: BGE 126 III 261 E. 3b S. 264). Andere Bundesrechtsmittel haben keinen oder nur teilweisen Suspensiveffekt kraft Gesetzes; es bleibt dem Präsidenten des Bundesgerichts oder der urteilenden Abteilung überlassen, dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (Art. 70 Abs. 2 OG, Art. 80 Abs. 2 OG i.V.m. Art. 36 SchKG und Art. 111 Abs. 2 OG) oder vorsorgliche Massnahmen zu treffen (Art. 94 und Art. 142 OG). Verleiht das Bundesrechtspflegegesetz der Einlegung eines Rechtsmittels keinen Suspensiveffekt, wird der kantonale Entscheid rechtskräftig und vollziehbar. Der Bundesgesetzgeber unterstellt damit, dass die Vollstreckung des kantonalen Entscheids höher zu bewerten ist als der Anspruch des Bürgers auf Überprüfung durch das Bundesgericht. An diesen gesetzgeberischen Wertungsentscheid ist das Bundesgericht gebunden (Birchmeier, N. I/1 zu Art. 94 OG, vgl. N. 1 zu Art. 70 OG; Poudret/Sandoz-Monod, N. 1 zu Art. 70 OG; Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2.A. Bern 1994, S. 378; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.A. Bern 1983, S. 244). Es verstösst daher nicht gegen den Vorrang des Bundesrechts, in einem lediglich der staatsrechtlichen Beschwerde und der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unterliegenden Urteil eine Frist anzusetzen, die eingehalten werden muss, bevor die entsprechenden Rechtsmittelfristen abgelaufen sind. c) Was die Nachfristansetzung des Obergerichts anbetrifft, ist der behauptete Nichtigkeitsgrund aus den dargelegten Gründen nicht erfüllt. Die Nichtigkeitsbeschwerde muss diesbezüglich abgewiesen werden, soweit sie infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteresses nicht gegenstandslos geworden ist. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob die Annahme der Beschwerdeführer richtig ist, die Gewährung des Suspensiveffekts als vorsorgliche Massnahme wirke nicht auf den Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids zurück. Dieses Fehlen der Rückwirkung wird zwar teilweise - ohne Grundangabe - behauptet (Birchmeier, N. 2 zu Art. 70 OG, und ihm folgend: Poudret/Sandoz-Monod, N. 2 zu Art. 70 OG, Abs. 1 a.E.), doch findet sich zu vergleichbaren Fällen praktisch einhellig die gegenteilige Auffassung (ausführlich: von Castelberg, Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, FS Walder, Zürich 1994, S. 287 ff., S. 291-295, und ihm folgend z.B. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 4 zu § 286 ZPO; für Art. 36 SchKG: Cometta, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 11, Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4.A. Zürich 1997, N. 5 zu Art. 36 SchKG).