Citation: 5P.79/2004 10.06.2004 E. 4

Weiter wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Festsetzung seines Einkommens: Der Appellationshof habe ihm rückwirkend ab dem 1. September 2002 ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet. Es sei aus den Belegen ohne weiteres ersichtlich, dass er den angerechneten monatlichen Verdienst von Fr. 4'638.-- nie erzielt habe. Zudem sei seine teilweise Arbeitsunfähigkeit nicht berücksichtigt worden. 4.1 Das Einkommen des Beschwerdeführers setzt sich zusammen aus einem monatlichen Fixum sowie variablen Zuschlägen für Nachtarbeit. Für die Berechnung der Zuschläge hat der Appellationshof auf den Durchschnitt der von Januar bis August 2002 erzielten Beträge abgestellt. Zunächst kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer seit einem Unfall im Jahr 2001 nicht mehr zu 100 % arbeiten kann. Der Appellationshof hat - wie bereits der Gerichtspräsident - als Ausgangspunkt seiner Berechnung auf Lohnabrechnungen aus dem Jahr 2002 abgestellt, also auf das tatsächlich erzielte Einkommen nach dem angeblichen Unfall. Selbst wenn ein Teil des Lohnes vom Arbeitgeber im Rahmen der Lohnfortzahlungspflicht geleistet worden ist, muss sich der Beschwerdeführer diesen als (Ersatz-)Einkommen anrechnen lassen. Im Übrigen geht das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe - entgegen den Angaben auf den Lohnausweisen - von Januar bis August 2002 keine Nachtschichten geleistet, nicht über appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung hinaus. Darauf kann nicht eingetreten werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Auch wenn sich aus dem Lohnausweis für das Jahr 2002 ergibt, dass das durchschnittliche Einkommen in diesem Zeitraum schliesslich leicht tiefer gewesen ist, als vom Appellationshof angenommen, erscheint der Entscheid dadurch noch nicht willkürlich, insbesondere auf Grund der variablen Nachtzuschläge. Zudem hat der Appellationshof den Lohnausweis nicht beachtet, was der Beschwerdeführer nicht substantiiert rügt. Von einer rückwirkenden Anrechnung eines hypothetischen Einkommens kann jedenfalls im Zeitraum von September bis Dezember 2002 nicht die Rede sein. 4.2 Die im Appellationsverfahren vorgebrachte Behauptung des Beschwerdeführers, er habe im Sommer 2003 einen Herzinfarkt erlitten, hat der Appellationshof als unbewiesen erachtet und angemerkt, es fehle ein entsprechendes ärztliches Zeugnis in den Akten. In seiner Beschwerde begnügt sich der Beschwerdeführer mit der Behauptung, er habe seine Herzkrankheit belegt, ohne dies jedoch mit konkreten Hinweisen auf Aktenstellen nachzuweisen. Damit genügt er den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, so dass darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Die im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde neu eingereichten Arztzeugnisse können nicht berücksichtigt werden, da es sich dabei um unzulässige neue Beweismittel handelt (BGE 108 II 69 E. 1 S. 71; 129 I 49 E. 3 S. 57). 4.3 Zutreffend ist hingegen, dass die in den Akten liegenden Lohnabrechnungen der Monate Juni bis August 2003 einen gegenüber dem Jahr 2002 deutlich tieferen Verdienst ausweisen, was offensichtlich auf die fehlenden Nachtzuschläge zurückzuführen ist. Dies hat auch der Appellationshof nicht übersehen, jedoch ausgeführt, aus einem Schreiben vom 14. Oktober 2002 ergebe sich, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich in der Nachtschicht arbeite bzw. zu arbeiten habe und er von der Arbeitgeberin - wegen der familiären Situation - nur entgegendkommenderweise und vorübergehend in den Zweischichtenbetrieb umgeteilt worden sei. Damit beweise das Dokument in keiner Weise, dass der Beschwerdeführer nicht mehr im Nachtschichtbetrieb tätig sein und damit das vom Gerichtspräsidenten ermittelte Einkommen erzielen könnte. Es spreche ganz im Gegenteil alles dafür, dass der Beschwerdeführer seine Tätigkeit im Nachtschichtbetrieb ohne weiteres wieder aufnehmen könnte. Dies sei umso mehr zumutbar und möglich, als ihm die Obhut über die Kinder nunmehr nicht zugeteilt werde. Aus dieser Erwägung ergibt sich, dass der Appellationshof nicht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2003 tatsächlich Nachtschichten geleistet und entsprechende Zuschläge bezogen hat. Vielmehr hat er bloss festgehalten, der Beschwerdeführer könnte die Nachtarbeit jederzeit wieder aufnehmen und ihm deswegen rückwirkend die entsprechenden Zuschläge als hypothetisches Einkommen aufgerechnet. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf zwar vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, welches Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; 128 III 4 E. 4a S. 5). Deswegen ist es grundsätzlich willkürlich, rückwirkend von einem höheren hypothetischen Einkommen des Pflichtigen auszugehen, denn offensichtlich fehlt es an einer realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenssteigerung. Eine Rückwirkung kann im Einzelfall allenfalls dann dem Willkürverbot standhalten, wenn dem Unterhaltsschuldner ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die geforderte Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für ihn vorhersehbar gewesen sind (Urteil des Bundesgerichts 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, E. 1.2; für den nachehelichen Unterhalt: BGE 127 III 136 E. 2c S. 140). Dem angefochtenen Entscheid lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Voraussetzungen für eine dieser Ausnahmen gegeben sind. Die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens erweist sich damit im vorliegenden Fall als willkürlich. Die staatsrechtliche Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.