Citation: 4C.72/2003 25.06.2003 E. 3

3.1 Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 118 II 136 E. 3b S. 137; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 329d OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 329d OR; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 1 zu Art. 329d OR; Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 259; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 3 zu Art. 329d OR; Alexandre Berenstein/Pascal Mahon, Labour Law in Switzerland, Bern 2001, Rz. 325). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen. 3.2 Die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung mit dem laufenden Lohn kann bei unregelmässigen Beschäftigungen, namentlich bei Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten. Das Bundesgericht hat deshalb eine Abgeltung des Ferienlohnes in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen. Voraussetzung ist allerdings neben der objektiven Notwendigkeit aufgrund der unregelmässigen Beschäftigung, dass sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll (BGE 118 II 136 E. 3b S. 137; 116 II 515 E. 4a). Diese Rechtsprechung ist auf Zustimmung gestossen (Staehelin, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; Rehbinder, a.a.O., N. 15 zu Art. 329d OR; Jean-Louis Duc/Olivier Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 9 zu Art. 329d OR; Brühwiler, a.a.O., N. 4 zu Art. 329d OR; Wyler, a.a.O., S. 263). In neuerer Zeit ist daran allerdings auch heftige Kritik geübt worden (insbes. Aubert, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 9 zu Art. 329d OR; Eric Cerottini, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; vgl. auch Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90). Es wird namentlich geltend gemacht, dass die Schwierigkeiten für die Berechnung des Ferienlohns auch bei unregelmässiger Arbeit nicht unüberwindlich seien. Selbst wenn sowohl im Arbeitsvertrag wie auch auf jeder einzelnen Lohnabrechnung genau erwähnt sei, welcher Betrag für die Ferien ausgerichtet werde, bestehe die Gefahr, dass dem Arbeitnehmer beim Bezug der Ferien der entsprechende Betrag durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung stehe und damit der Ferienzweck vereitelt werde. Aubert will deshalb die Abgeltung gänzlich ausschliessen. Demgegenüber schlägt Cerottini unter anderem ein differenziertes System vor, nach dem zwar das Feriengeld laufend gutgeschrieben, indessen erst beim effektiven Ferienbezug ausgerichtet werden darf. 3.3 Ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im zu beurteilenden Streit sind bereits die formellen Voraussetzungen für eine solche Abgeltung nicht erfüllt. Da der für die Ferien bestimmte Betrag sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie auch aus den einzelnen Lohnabrechnungen eindeutig hervorgehen muss, ist eine schriftliche Fixierung erforderlich. Nur so besteht für den Arbeitnehmer die notwendige Klarheit und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen. Somit ist in allen Fällen unerlässlich, dass der Ferienlohn auf jeder periodischen Lohnabrechnung oder Lohnquittung betragsmässig ausgewiesen wird. Wurde ein schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen, ist die Vereinbarung über die laufende Ferienlohnabgeltung zudem in diesem Rahmen schriftlich zu treffen, unter Angabe des im Lohn eingeschlossenen, für die Ferien bestimmten Betrages oder prozentualen Lohnanteils. Einzig wenn die Parteien bloss einen mündlichen und keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen haben (Art. 320 Abs. 1 OR), rechtfertigt es sich, auch eine mündliche Abgeltungsvereinbarung zuzulassen (vgl. BGE 116 II 515 E. 4b S. 518). In einem solchen Fall wird mit der Erwähnung des Ferienlohnanteils in den periodischen Lohnabrechnungen genügend Klarheit geschaffen und die entsprechende mündliche Vereinbarung laufend in schriftlicher Form bestätigt. 3.4 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hat der Kläger auf den einzelnen Lohnabrechnungen nicht erkennen können, in welcher Höhe ein Zuschlag zum Leistungslohn als Feriengeld entrichtet wurde. Ebenso schweigt sich der für das Jahr 1997 abgeschlossene schriftliche Arbeitsvertrag darüber aus, ob mit dem Leistungslohn eine Ferienentschädigung ausgerichtet wird. Es fehlt damit an einer gültigen Abrede über die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Leistungslohn und die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass die Beklagte grundsätzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohnes verpflichtet blieb.