Citation: 2A.131/2001 09.11.2001 E. 5

5.- a) Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le principe de la proportionnalité découle de l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise uniquement la transmission d'informations et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF 127 II 142 consid. 5; 126 II 409 consid. 5 p. 413-415, 86 consid. 5a p. 90/91; 125 II 65 consid. 6 et les références citées). b) aa) Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la proportionnalité. Ils allèguent que la demande d'assistance de la COB a uniquement pour objet de déterminer si les actionnaires, seuls ou de concert, présents à l'assemblée générale des actionnaires du 5 avril 2000, n'ont pas en réalité dépassé les seuils de participation fixés par la loi française qui imposent la rédaction d'une déclaration d'intention ou le dépôt d'une offre publique d'acquisition (OPA). Ils font valoir qu'ils ne sont pas concernés par l'affaire, puisqu'ils n'ont pas acquis de titres Groupe X.________ durant la période allant du 1er décembre 1999 au 5 avril 2000 (période qui, contrairement à l'avis des recourants, est déterminée avec assez de précision dans la demande d'entraide), mais se sont bornés à en vendre, de sorte qu'ils ne peuvent pas avoir dépassé le seuil de participation déclenchant l'obligation d'annonce voire de dépôt d'une OPA. Ils considèrent donc que la communication de leur identité à la COB n'est pas en rapport avec la demande. Force est toutefois de constater que les renseignements et les documents que la Commission fédérale se propose de transmettre à la COB apparaissent au contraire comme étroitement liés à l'affaire et de nature à faire progresser l'enquête. Ils paraissent utiles, voire indispensables, à déterminer si les actionnaires du Groupe X.________ (dont aucun ne détenait à lui seul la majorité des voix ou un pourcentage de 33 1/3% des voix déclenchant l'obligation d'annonce ou de dépôt d'une OPA) ayant exercé leur droit de vote à l'assemblée générale du 5 avril 2000 ont agi ou non de concert en vue de prendre le contrôle de la société (sur la notion d'action de concert, cf. notamment Matthias Feldmann, L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de contrôle, thèse Lausanne 1999, p. 156 ss). Il est nécessaire de connaître l'identité de chaque actionnaire qui y a participé (ou s'y est fait représenter), afin de pouvoir déterminer s'il a ou non reçu des instructions particulières de vote de la part de l'un ou de plusieurs autres actionnaires. Peu importe dès lors que D.________ n'ait pas acquis de titres durant la période pertinente, mais se soit défait d'une grande partie des actions qu'il détenait directement ou indirectement, passant ainsi d'une participation au capital du Groupe X.________ de 23 à 6,7 pour cent environ. En effet, indépendamment du fait que D.________ avait probablement l'obligation de déclarer que sa participation était descendue en dessous d'un des seuils déterminants selon le droit français (voir ci-après, consid. 5b/bb), la vente massive de titres notamment à un actionnaire important détenant à la suite de cette opération 32,9% du capital-actions (se situant juste un peu en dessous du seuil déterminant de 33 1/3%) constitue un indice de possibles infractions à la législation boursière justifiant la demande d'entraide. Après la vente desdits titres, D.________ restait toujours l'ayant droit économique de 512'225 titres Groupe X.________, dont 142'000 (correspondant à environ 1,8% des droits de vote) ont été représentés à l'assemblée des actionnaires du 5 avril 2000. Or si l'on additionne les droits de vote de D.________ (1,8%) à ceux de Y.________ Ltd. notamment (32, 9%), on obtient 34,7%, ce qui dépasse le seuil déterminant de 33 1/3 pour cent à partir duquel l'annonce ou le dépôt d'une OPA est obligatoire en droit français, comme d'ailleurs en droit suisse. bb) Ainsi donc, l'autorité intimée n'est pas allée au-delà des mesures sollicitées par l'autorité requérante en décidant de transmettre à la COB l'identité des recourants. D'autant moins que la Commission fédérale des banques est de toute façon habilitée à communiquer spontanément des informations à une autorité étrangère en cas de soupçon fondé d'infractions notamment à législation boursière étrangère - même en l'absence d'une demande expresse - lorsque les conditions de l'art. 38 LBVM sont réunies (cf. ATF 125 II 65 consid. 7 p. 74/75; Althaus, op. cit. , p. 148). En l'espèce, si l'art. 356-1 de la Loi française n°66-537 du 24 juillet 1996 sur les sociétés commerciales exige que tout actionnaire, agissant seul ou de concert, qui vient à posséder un nombre d'actions représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital d'une société cotée en bourse annonce le franchissement de l'un de ses seuils de participation (al. 1 et 2), un telle obligation vaut également lorsque la participation au capital devient inférieure aux seuils prévus ci-dessus (al. 3). A noter d'ailleurs que la législation suisse prévoit les mêmes seuils de participation à partir desquels l'annonce est obligatoire: l'art. 20 LBVM dispose que quiconque directement, indirectement ou de concert avec des tiers, acquiert ou aliène des titres d'une société ayant son siège en Suisse et, dont la participation, à la suite de cette opération, atteint, dépasse ou descend en dessous des seuils de 5, 10, 20, 33 1/3, 50 ou 66 2/3 pour cent des droits de vote, doit en informer la société et les bourses où les titres sont cotés. En l'occurrence, il n'est pas contesté que D.________, qui détenait directement ou indirectement avant décembre 1999 plus de 20% du capital-actions Groupe X.________, n'en possédait plus que 6,7 % environ au 5 avril 2000. On peut dès lors légitimement se demander si l'intéressé n'a pas enfreint la législation boursière française en n'annonçant pas aux autorités concernés que sa participation était descendue en dessous des seuils déterminants. A cela s'ajoute que le principe de proportionnalité ne s'oppose pas à une interprétation large d'une requête d'entraide administrative, s'il est établi d'emblée que, sur cette base, toutes les conditions à l'octroi de l'entraide apparaissent remplies. Or tel est bien le cas en l'espèce. Dans sa demande du 31 mai 2000, la COB a requis l'assistance de la Commission fédérale pour les besoins d'une enquête ouverte en France ayant "notamment" pour objet de vérifier que les acteurs en présence, seuls ou de concert, n'ont pas en réalité dépassé les seuils de participation fixés par la loi imposant la rédaction d'une déclaration d'intention ou le dépôt d'une OPA. On peut en déduire que l'enquête de la COB visait à découvrir toute éventuelle infraction à la législation boursière commise par les actionnaires de la société Groupe X.________ durant la période déterminante, y compris la violation de l'obligation d'annonce en cas de franchissement d'un seuil de participation vers le bas. Quoi qu'il en soit, une interprétation large de la requête apparaît ici d'autant plus justifiée qu'elle tend à prévenir une éventuelle demande complémentaire de la part de l'autorité étrangère (application par analogie de l'ATF 121 II 241 consid. 3a, concernant l'entraide judiciaire en matière pénale). cc) Enfin, les recourants laissent entendre que l'enquête administrative conduite par la COB n'a pas été ouverte d'office mais à la suite d'une plainte déposée par certains actionnaires et que, dans l'intervalle, le litige a été réglé. A leurs yeux, la demande d'entraide administrative aurait donc perdu tout intérêt. Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant cette question. Il suffit de constater que la COB n'a pas manifesté son intention de retirer sa requête d'entraide administrative présentée le 31 mai 2000.