Citation: B 98/03 22.03.2004 E. 4

Il s'agit maintenant d'examiner la question de la limite de la surindemnisation à prendre en considération. 4.1 Comme en première instance, le recourant fait valoir que son frère, qui exerce la même activité que lui au sein de l'entreprise, mais à plein temps, a obtenu un revenu brut de 106'100 fr. en 2001. C'est donc un salaire de cet ordre qu'il conviendrait de prendre en considération pour fixer, dans son cas, la limite de surindemnisation. Les premiers juges, qui ont confirmé le calcul de la caisse, considèrent à ce propos que l'argumentation du recourant repose sur le postulat implicite que la société pourrait en permanence fournir du travail à deux employés au moins à plein temps, alors qu'elle n'utilise actuellement qu'un poste et demi pour les deux emplois en question; ce postulat impliquerait de surcroît que l'ouvrage soit fourni dans une mesure suffisante pour permettre à chacun des deux travailleurs à plein temps d'obtenir une rétribution sensiblement supérieure à celle découlant de la convention collective cantonale, alors même que rien n'indique en quoi leurs prestations respectives seraient supérieures à celles de travailleurs dans une entreprise concurrente. Il conviendrait donc, toujours selon les juges cantonaux, de s'en tenir au salaire découlant d'une convention collective, censé refléter la réalité du marché de l'emploi dans la branche considérée. 4.2 Par «gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé», la jurisprudence a précisé qu'il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (ATF 125 V 164 consid. 3b, 123 V 197 consid. 5a, 209 consid. 5b et les références). Pour définir cette notion, elle s'est notamment référée aux anciens art. 45 LAI et 39bis RAI qui traitaient du calcul de la surindemnisation en cas de concours des prestations de l'assurance-invalidité avec celles d'autres assurances sociales et qui, fixant la limite de la surindemnisation au montant du gain annuel présumé perdu, définissaient celui-ci comme le revenu annuel du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas devenu invalide (voir ATF 122 V 154 consid. 3c). En ce sens, il existe une étroite relation entre le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé et le revenu sans invalidité déterminant pour l'évaluation de l'invalidité (arrêt T. du 17 octobre 2003 [B 80/01]; cf. Ueli Kieser, ATSG Kommentar, note 12 ad art. 69). Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 no U 400 p. 381 consid. 2a et la référence, 1993 no U 168 p. 100 consid. 3b et la référence). Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires (ATF 129 V 474 consid. 4.1). Cette règle n'est pas absolue, notamment dans le cas d'indépendants, pour lesquels il est parfois nécessaire d'analyser la situation concrète au regard notamment de la situation économique dans la branche considérée, des aptitudes de l'intéressé et des fonctions exercées au sein de l'entreprise (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, p. 208; RCC 1981 p. 40). 4.3 En l'occurrence, la fondation intimée est partie d'un salaire de 70'200 fr. en 1991, qu'elle a indexé selon la convention collective de référence pour parvenir, en 2002, à un gain présumé perdu de 83'263 fr. Cette manière de faire ne peut sans plus être confirmée. Tout d'abord, il y a lieu de constater que l'assuré est au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité. Comme on l'a vu, il existe une relation étroite entre le gain annuel dont on peut présumer que l'assuré est privé et le revenu sans invalidité déterminant pour l'évaluation de l'invalidité. Or, on ignore quels sont les éléments de revenu à comparer qui ont été pris en compte par l'assurance-invalidité pour aboutir à un taux d'invalidité ouvrant droit à une demi-rente. A lire le dossier, on constate d'ailleurs que le droit du recourant à une demi-rente a été maintenu en 2001, à l'issue d'une procédure de révision (lettre de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel à l'assuré du 2 février 2001). Dès lors, si l'on devait en l'occurrence retenir une limite de surindemnisation de 83'263 fr., on devrait en conclure, compte tenu d'un revenu annuel de 52'000 fr. réalisé par l'assuré dans son activité actuelle, que l'office de l'assurance-invalidité maintient à tort le droit du recourant à une rente. Dans cette hypothèse, en effet, le degré d'invalidité serait inférieur à 40 pour cent. 4.4 La fixation de la limite de la surindemnisation dépend de l'établissement de certains faits et de l'appréciation des preuves. Or, à ce stade, le Tribunal fédéral des assurances ne dispose pas d'éléments de fait suffisants pour fixer cette limite. Ainsi, le dossier ne contient aucun renseignement sur la formation professionnelle du recourant et sur sa carrière avant la survenance de l'invalidité. On ignore aussi sur quelle base l'intimée s'est fondée pour retenir un salaire de 70'200 fr. en 1991. De même, on ne dispose d'aucune indication sur le salaire versé au frère du recourant avant la survenance de l'invalidité, ni sur l'évolution de ce salaire durant les années ultérieures ou encore sur la répartition entre les deux frères des activités dans la société. Ces derniers éléments seraient éventuellement aptes à fournir des indices sur l'évolution probable du salaire du recourant sans invalidité. Il ne faut pas perdre de vue, enfin, que le recourant, actionnaire et administrateur de la société qui l'emploie, a un statut qui s'apparente, dans les faits, à celui d'un indépendant. Or, il n'est pas d'emblée exclu qu'un indépendant à la tête d'une entreprise familiale d'installation de chauffages et de sanitaires puisse réaliser un revenu sensiblement supérieur à 80'000 fr., même si l'entreprise est exploitée en association avec un autre membre de la famille. Il n'est pas non plus déraisonnable de penser que si le recourant était à même de mettre à profit sa capacité de travail sans restriction, il pourrait espérer un revenu comparable à celui de son frère. L'affirmation selon laquelle l'entreprise n'aurait pas un volume de travail suffisant pour deux membres de la famille occupés à plein temps relève de supputations dont la pertinence ne peut guère être vérifiée faute d'éléments concrets. 4.5 Dans ces conditions, on ne saurait, sans autre forme de procès, fixer la limite de surindemnisation sur la base uniquement de l'indexation d'un revenu obtenu en 1991. En l'absence de tout élément qui permettrait de mieux cerner la situation du cas particulier, il convient de renvoyer la cause aux premiers juges, pour qu'ils complètent l'instruction, en premier lieu par l'apport du dossier de l'assurance-invalidité, et statuent à nouveau.