Citation: 4A_401/2009 15.01.2010 E. 2

Die Beschwerdegegnerin machte als Schaden entgangenen Gewinn für die Vermarktung des Stadions in der Saison 2007/08 geltend. 2.1 Bei der Schadenersatzberechnung stützte sich die Vorinstanz zur Schätzung des entgangenen Gewinns der Beschwerdegegnerin in der Saison 2007/08 auf deren effektive Verkaufszahlen in der Saison 2006/07, d.h. auf einen - von der Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz unter Vorbehalten anerkannten - Umsatz von Fr. 1'149'522.--. Gestützt auf die Erfolgsrechnungen der Beschwerdegegnerin ging die Vorinstanz davon aus, diese hätte in der Saison 2007/08 mit entsprechend höherem Aufwand theoretisch dieselben Resultate wie die Beschwerdeführerin erzielen können bzw. das Potential dazu gehabt. Daher zog sie als ergänzende Grundlage die effektiven Verkaufszahlen der Beschwerdeführerin in der Saison 2007/08 in den gemäss dem Vertrag zu vermarktenden Exklusivbereichen hinzu. Zusätzlich sprach die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin einen Korrekturbetrag von Fr. 100'000.-- zu, da diese mit einem im Vergleich zur Vorsaison vergrösserten Beziehungsnetz nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit hätte erreichen können. Vom hypothetischen Bruttogewinn zog die Vorinstanz den hypothetischen Aufwand ab. Sie erwog, dieser und die Kapazitäten der Beschwerdegegnerin könnten nicht beliebig erhöht werden, selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Beschwerdegegnerin mit entsprechendem Mehraufwand theoretisch das erreicht hätte, was die Beschwerdeführerin geleistet habe. Es sei jedoch unrealistisch, wenn die Beschwerdegegnerin das behauptete Potential nur mit einem 50%-Pensum für den Projektverantwortlichen realisiert haben wolle. Ihr Netzwerk beschränke sich in erster Linie auf den Grossraum Zürich, während es im Raum Bern erst im Aufbau gewesen sei. Aufgrund der langjährigen Erfahrung in Zürich wäre die Beschwerdegegnerin wahrscheinlich mit weniger Aufwand zum selben Resultat wie die Beschwerdeführerin gekommen, die sich erstmals auf diesem Gebiet betätigt habe. Damit der hypothetische Bruttogewinn erreicht werden könne, sei jedoch von einem 100%-Pensum auszugehen. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die gesamte Schadenersatzberechnung basiere auf der "fundamental falschen Annahme", die Beschwerdegegnerin hätte in dem von ihr zu vermarktenden Exklusivbereich in der Saison 2007/08 mit entsprechend höherem Aufwand die Verkaufszahlen der Beschwerdeführerin erzielen können. Die Vorinstanz gehe ohne Begründung und ersichtlichen Grund von einem hypothetisch geleisteten Mehraufwand der Beschwerdegegnerin aus, obwohl diese einen solchen nicht behauptet habe. Ginge man davon aus, die Beschwerdegegnerin hätte das tatsächliche Vermarktungspotential der Beschwerdeführerin erreicht, müsste der Beschwerdegegnerin derselbe Personalaufwand angerechnet werden. Die Vorinstanz anerkenne den von der Beschwerdegegnerin eingesetzten Personaleinsatz ebenfalls als ungenügend. Als hinreichend substanziierte Berechnungsgrundlage komme nur der Umsatz der vorangehenden Saison 2006/07 in Frage. Die Vorinstanz habe die faktischen Verhältnisse offensichtlich falsch und willkürlich gewürdigt und das ihr nach Art. 42 Abs. 2 OR zukommende Ermessen verletzt. 2.3 Als Rechtsfrage prüft das Bundesgericht, ob das Sachgericht seinem Urteil einen zutreffenden Schadensbegriff zugrunde gelegt und den Schaden nach zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet hat. Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 186 E. 8.1 S. 205 mit Hinweis). Entgangener Gewinn liegt vor, wenn sich das Vermögen des Geschädigten ohne die schädigende Handlung in Zukunft vergrössert hätte. Nach den Grundsätzen des Obligationenrechts ist nur dann Ersatz von entgangenem Gewinn geschuldet, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3 S. 384; 82 II 397 E. 6 S. 401; Roland Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 70e zu Art. 41 OR; Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 347 f.). Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Ist das nicht möglich, ist der Schaden vom Richter "mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein wie auf die Höhe des Schadens. Dieser gilt als erwiesen, wenn sich genügend Anhaltspunkte ergeben, die geeignet sind, auf seinen Eintritt zu schliessen. Der Schluss muss sich mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 132 III 379 E. 3.1 S. 381; 122 III 219 E. 3a 222). Eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setzt voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276 f. mit Hinweisen). 2.4 Die Vorinstanz hielt mit Bezug auf die zu vermarktenden Banden fest, die Beschwerdegegnerin habe in der Saison 2006/07 Bandenwerbung im Wert von Fr. 267'700.-- verkaufen können. Da die Drehbanden eines der beliebtesten Werbemittel (gewesen) seien und sich sehr gut verkauft hätten, hätte die Beschwerdegegnerin in der Saison 2007/08 mit entsprechendem Mehraufwand dieselben Resultate wie die Beschwerdeführerin erreichen, und die ihr zustehenden fünf TV-Drehbanden und vierzehn lokalen Banden zum Vollpreis verkaufen können. Daraus ergebe sich ein geschätzter entgangener Gewinn von insgesamt Fr. 1'020'000.-- (effektive Verkäufe in der Saison 2006/07 von Fr. 267'700.-- plus geschätzter Mehrertrag in der Saison 2007/08 von Fr. 752'300.--). Hinsichtlich der Seats habe die Beschwerdegegnerin in der Saison 2006/07 nur einen Bruchteil verkauft (Champions-Club-Seats für Fr. 189'800.-- und Future-Club-Seats für Fr. 45'250.--). Die Vorinstanz legte der Schätzung der diesbezüglichen hypothetischen Einnahmen der Beschwerdegegnerin die effektiven Verkaufszahlen der Beschwerdeführerin in der Saison 2007/08 zugrunde, da aufgrund der Erfolgsrechnungen der Beschwerdegegnerin davon auszugehen sei, dass diese das Potential gehabt hätte, verhältnismässig gleich viele Sitze wie die Beschwerdeführerin zu verkaufen, und ging von einem entgangenen Gewinn in der Höhe von Fr. 400'400.-- aus (Fr. 315'000.-- für die Champions-Club-Seats und Fr. 85'400.-- für die Future-Club-Seats). 2.5 Soweit die Vorinstanz bei der Schadensberechnung darauf abstellt, was die Beschwerdegegnerin mit "entsprechend höherem Aufwand" hätte erreichen können, verkennt sie, dass im Licht von Art. 42 Abs. 2 OR der Gewinn massgeblich ist, den die Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit den tatsächlich eingesetzten Ressourcen erzielt hätte. Auf einen Gewinn, der mit einem 100%-Pensum hätte erreicht werden können, dürfte nur abgestellt werden, wenn die Beschwerdegegnerin ihre Ressourcen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in diesem Umfang aufgestockt hätte. Umstände, die dies indizieren, sind jedoch nicht festgestellt, und werden von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet. Im Gegenteil hat die Beschwerdegegnerin für die Vermarktung des Stadions unbestrittenermassen ein 50%-Pensum eingesetzt und beharrt selbst darauf, dass dies vertragskonform gewesen sei. Die Vorinstanz durfte deshalb nicht einfach auf den Gewinn abstellen, den die Beschwerdegegnerin mit einem 100%-Pensum hätte erzielen können, sondern hätte der Schadensberechnung die von der Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eingesetzten, effektiv zur Verfügung stehenden Ressourcen zugrunde legen müssen. Indem die Vorinstanz darauf abstellte, was die Beschwerdegegnerin mit einem 100%-Pensum hätte erreichen können, hat sie den Schaden nicht nach den zutreffenden Rechtsgrundsätzen berechnet und somit Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz wird zu prüfen haben, was für einen Gewinn die Beschwerdegegnerin nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, d.h. mit einem 50%-Pensum, erzielt hätte. Sie wird ihren Entscheid auch insoweit im Licht der neu zu berechnenden Schadenssumme zu überprüfen haben, als sie von der Beurteilung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Schadensposten mit Blick auf die von ihr gewählte Schadensberechnung absah. 2.6 Gemäss Vermarktungsvertrag II gibt es im Stadion insgesamt 14 TV-Drehbanden, wovon neun durch die Beschwerdeführerin selbst und die restlichen fünf auf exklusiver Basis durch die Beschwerdegegnerin vermarktet werden. Sämtliche lokale Drehbanden werden exklusiv durch die Beschwerdegegnerin vermarktet. Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführerin habe der Z.________ vertraglich zehn Banden bzw. Rotationen zur Verfügung gestellt und behauptet, diese kämen zu den ihr eingeräumten Banden hinzu. Einen vom klaren Wortlaut abweichenden Konsens habe die Beschwerdeführerin jedoch nicht beweisen können und sich daher vertragswidrig verhalten. Zwar stehe im Vermarktungsvertrag I, im neuen Stadion werde es vermutlich 22 Banden geben, was aber nicht bedeute, dass dies auch realisiert worden sei. Im Vermarktungsvertrag II fehlten jegliche Hinweise darauf. Die vertragliche Regelung, wonach im Stadion insgesamt nicht mehr als 14 TV-Drehbanden hätten verkauft werden dürfen, sei somit abschliessend und übereinstimmend gewollt gewesen. Die Vorinstanz übertrug die aus der Saison 2006/07 gewonnenen Erkenntnisse unverändert auf die Saison 2007/08, da nicht behauptet worden sei, die Situation habe sich verändert. Für den geschätzten Anteil Überbelegung sprach die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin Fr. 91'500.-- zu. Die Beschwerdeführerin rügt die Würdigung der vertraglichen Regelung durch die Vorinstanz zwar als willkürlich, sie beschränkt sich aber darauf, ihre eigene Auffassung darzulegen, wonach die Rechte der Beschwerdegegnerin durch die Bandenbelegung nicht beeinträchtigt worden seien. Dabei setzt sie sich nicht hinreichend mit dem angefochtenen Entscheid auseinander und genügt somit den Begründungsanforderungen an eine Willkürrüge in keiner Weise. Auf derartige appellatorische Kritik ist nicht einzutreten (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweisen). 2.7 Soweit die Beschwerdeführerin die Zusprechung des Korrekturbetrags von Fr. 100'000.-- als willkürlich rügt, genügt sie den Begründungsanforderungen ebenfalls nicht. Mit der Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe keine hypothetische Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit geltend gemacht und eine solche lasse sich auch aufgrund der vorangehenden geschäftlichen Entwicklungen nicht ohne weiteres ableiten, vermag sie den Schluss der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin hätte ihr bereits bestehendes Beziehungsnetz in der Saison 2007/08 ausbauen und eine Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit erreichen können, nicht als offensichtlich unhaltbar auszuweisen, zumal die Beschwerdegegnerin nach den Feststellungen der Vorinstanz erfolgreich im Grossraum Zürich tätig war und ihr Beziehungsnetz in Bern im Aufbau begriffen war. Die Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin hätte mit dem im Vergleich zur Vorsaison vergrösserten Beziehungsnetz in Bern nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Steigerung ihrer Geschäftstätigkeit erreichen können, ist somit nicht offensichtlich willkürlich. 2.8 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, es sei unzulässig, eine Schadenminderungspflicht der Beschwerdegegnerin von vornherein zu verneinen. Dabei übersieht sie, dass die Vorinstanz feststellte, diesbezügliche Vorbringen würden fehlen. Da die Beschwerdeführerin diese Feststellung nicht als unzutreffend ausweist, sind ihre Vorbringen neu und somit nicht zu hören (Art. 99 Abs. 1 BGG).