Citation: 4P.80/2002 16.05.2002 E. 1

Nach Art. 326 Ziff. 2 ZPO/BE kann der Richter "auf Gesuch eines Beteiligten als vorsorgliche Massnahme eine einstweilige Verfügung treffen, sofern ihm glaubhaft gemacht wird, dass der Erlass einer solchen sich aus einem der folgenden Gründe rechtfertigt: ... zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes sowie zur Wiedererlangung eines widerrechtlich entzogenen oder vorenthaltenen Besitzes." Nach Art. 920 ZGB ist selbständiger Besitzer, wer eine Sache als Eigentümer besitzt; wer sie zu einem beschränkten dinglichen oder persönlichen Recht übertragen erhält hat unselbständigen Besitz. Die in Art. 326 Ziff. 2 ZPO/BE vorgesehenen einstweiligen Verfügungen bezwecken die Verwirklichung der Besitzansprüche (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N. 1 zu Bem. vor Art. 326). 1.1 Die Beschwerdeführerin rügt nicht, der Appellationshof habe diese Bestimmung im angefochtenen Urteil willkürlich ausgelegt. Sie macht ausschliesslich geltend, es widerspreche Bundesrecht, die Mietausweisung vorsorglich zu vollstrecken. Damit rügt sie sinngemäss eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV. Sie behauptet, es bedürfe für den vorläufigen Vollzug eines bundesrechtlichen Anspruchs einer bundesrechtlichen Grundlage, welche hier fehle. Zur Begründung ihrer Ansicht beruft sie sich auf die vorliegend nicht einschlägigen BGE 103 II 1 E. 3b und 104 II 170 E. 6 S. 179, wo es um die Bundesrechtmässigkeit von gestützt auf kantonales Recht verfügten Grundbuchsperren zur Sicherung güterrechtlicher Ansprüche im Scheidungsverfahren bzw. obligatorischer Erfüllungsansprüche des Käufers ging. Sie macht überdies (unter Verweis auf Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., 12. Kapitel N. 205 und 207, S. 353) geltend, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bedürften Massnahmen, welche für die Prozessdauer subjektive Rechte zu- oder aberkennen einer Rechtsgrundlage im Bundesrecht. Insofern rügt sie, mit der angefochtenen Verfügung werde der Rückgabeanspruch des Vermieters geschützt, bevor überhaupt ein ordentliches Verfahren stattgefunden habe und obwohl sich der Umfang und die Rechtswirkungen des vorsorglichen Rechtsschutzes nach Bundesrecht richteten. 1.2 Art. 122 Abs. 2 BV belässt, wie Art. 64 Abs. 3 aBV, die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren in der Zuständigkeit der Kantone. Bundesrechtliche Vorschriften, welche in die kantonale Rechtsetzungshoheit eingreifen, sollen dort eine einheitliche Anwendung des Bundesrechts gewährleisten, wo die Vielfalt der kantonalen Ordnungen die Gefahr ungenügenden oder unterschiedlichen prozessualen Schutzes gleichgerichteter Ansprüche in sich birgt (BGE 114 II 435 E. 3c S. 437 f.). Wo bundesrechtliche Vorschriften fehlen, bestimmt indes ausschliesslich das kantonale Prozessrecht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist (BGE 97 II 185 E. II 2 S. 190 mit Hinweisen, vgl. auch Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 4 zu Bem. vor Art. 326). Es trifft daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu, dass sich Umfang und Rechtswirkungen vorsorglichen Rechtsschutzes allgemein nach Bundesrecht richten. 1.3 Die Vermieterin hat am Grundstück, das zu räumen der Mieterin im angefochtenen Entscheid befohlen wird, als Eigentümerin unbestritten selbständigen Besitz. Streitig ist unter den Parteien der von der Mieterin behauptete vertragliche Anspruch auf (weitere) Nutzung des Grundstückes und somit die Frage, ob die Beschwerdeführerin unselbständigen Besitz beanspruchen könne. In diesem Sinne geht es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um die einstweilige Vollstreckung des bundesrechtlichen Herausgabeanspruchs der Beschwerdegegnerin als Vermieterin, sondern um die Sicherstellung ihres Besitzes. Im Übrigen hat das Bundesgericht stets daran festgehalten, dass es vorbehältlich besonderer bundesrechtlicher Bestimmungen den Kantonen überlassen bleibt, ein Ausweisungsverfahren mit endgültigem oder bloss vorläufigem Rechtsschutz zu schaffen. Die Praxis hat es abgelehnt, im mietrechtlichen Rückgabeanspruch einen selbständigen bundesrechtlichen Anspruch zu sehen, über welchen von Bundesrechts wegen ein materiell rechtskräftiger Entscheid zu ergehen hätte, der dann stets als Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG berufungsfähig wäre (BGE 122 III 92 E. 2e; 119 II 241 E. 3a und E. 4a; bestätigt im unveröffentlichten Urteil 4C.408/1998 vom 16. Februar 1999 E. 2, je mit Hinweisen). 1.4 Der Appellationshof hat Art. 49 Abs. 1 BV nicht missachtet, indem er die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 326 Ziff. 2 ZPO/BE einstweilen zur Räumung des Grundstücks der Beschwerdegegnerin verpflichtete.