Citation: 6B_393/2007 02.11.2007 E. 3

3.1 Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer, wie dargelegt, gestützt auf die Begründung der bundesgerichtlichen Kassation mangels nachgewiesener Arglistigkeit der Täuschung im Fall B.________ und - soweit die zweite Geldüberweisung betreffend - im Fall D.________ von der Anklage des Betrugs frei, befand ihn jedoch der Veruntreuung für schuldig. Sie hat erwogen, sowohl B.________ als auch D.________ hätten dem Beschwerdeführer die einbezahlten Beträge zwecks Investition in das Trading-Geschäft anvertraut. Dieser aber habe die Gelder vorsätzlich vereinbarungswidrig zu eigenen Zwecken verwendet (angefochtenes Urteil S. 6, E. 2.5, und S. 7 f., E. 3.3 f.). 3.2 In diesem Zusammenhang ist vorab klarstellend festzuhalten, dass der Veruntreuungsvorwurf (auch) in Bezug auf die Fälle B.________ und D.________ von der Anklageschrift explizit mitumfasst und hinreichend substantiiert ist. Die Begründung im angefochtenen Urteil stützt sich mithin vollumfänglich auf den in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt (vgl. hierzu das Urteil des Bundesgerichts 6P.34/2007 vom 18. April 2007, E. 3). Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes wird denn vom Beschwerdeführer richtigerweise auch nicht gerügt. 3.3 Hingegen macht der Beschwerdeführer geltend, die Veruntreuung bilde keinen Auffangtatbestand des Betrugs, weshalb bei Wegfall eines Tatbestandsmerkmals des Betrugs nicht automatisch auf Veruntreuung geschlossen werden könne (Beschwerde S. 3, Ziff. 5). Er habe B.________ eine Werterhaltung des einbezahlten Geldes weder schriftlich noch konkludent zugesichert, weshalb es am subjektiven Tatbestand der Veruntreuung mangle (Beschwerde S. 4, Ziff. 8). Ebenso fehle es auch im Fall D.________ an einer entsprechenden Werterhaltungspflicht. In solchen Konstellationen den Veruntreuungstatbestand als erfüllt anzusehen, führe zum unhaltbaren Ergebnis, dass einem Betrüger die Pflicht auferlegt werde, ihm übergebene Vermögenswerte sorgsam zu verwahren (Beschwerde S. 5, Ziff. 11). 3.4 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 133 IV 21 E. 6.1.1; 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen). Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2; 118 IV 27 E. 3a und 32 E. 2a). Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Das Anvertrautsein von Vermögenswerten setzt dabei voraus, dass der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über diese verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Daneben ist erforderlich, dass das Empfangene dem Treuhänder wirtschaftlich fremd ist. Dies ist der Fall, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber dessen Wert ständig zu erhalten (vgl. zum Ganzen BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). 3.5 In sachverhaltlicher Hinsicht ist erstellt, dass sich der Beschwerdeführer verpflichtet hat, die Vorauszahlungen vollumfänglich zurückzuerstatten, sollten die Trading-Geschäfte nicht zustande kommen. Für den Fall der Abwicklung der Geschäfte sicherte er neben der Rückzahlung der Investition die Ausrichtung eines Gewinns zu (angefochtenes Urteil S. 6, E. 2.5 mit Hinweis auf die vorinstanzlichen Akten act. 1610, und S. 8, E. 3.3). Die Gelder waren demnach dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Anleger zurückzufliessen. Dieser Werterhaltungspflicht ist der Beschwerdeführer jedoch nicht nachgekommen, indem er die ihm übertragenen Vermögenswerte nicht vereinbarungsgemäss anlegte, sondern sie vorsätzlich zu eigenen Zwecken verwendete. Der Veruntreuungstatbestand ist damit sowohl objektiv als auch subjektiv erfüllt. 3.6 An dieser rechtlichen Beurteilung ändert nichts, dass der Beschwerdeführer diese Beträge durch Täuschung der Treugeber erlangt hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten Vermögenswerte auch als anvertraut, wenn zur Erlangung der Verfügungsmacht eine Täuschung über den Rückerstattungswillen notwendig war und sich diese Täuschung gerade darauf bezog, dass der Getäuschte dem Täter die Vermögenswerte anvertraut (BGE 117 IV 429 E. 3c; vgl. auch Felix Bommer, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 239 f.; Derselbe, Zum Verhältnis von Betrug und Veruntreuung, Urteilsanmerkung, ZBJV 141/2005, S. 125 ff.; Jürg-Beat Ackermann, Wirtschaftsstrafrecht 2003-2005, Aktuelle Rechtsprechung, in: Aktuelle Anwaltspraxis, Bern 2005, S. 661; a.M. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Art. 138 N. 193). Im Unterschied zum Betrugstatbestand fehlt bei Art. 138 StGB ein Tatbestandsmerkmal, über welches sich eine Geschädigtenmitverantwortung berücksichtigen liesse (Urteil des Bundesgerichts 6S.56/2004 vom 3. Juli 2004. E. 6; Ackermann, a.a.O., S. 661). Wegen Veruntreuung zu bestrafen ist deshalb auch derjenige, der sich das Vertrauen erschlichen hat und der sich über seine wahren Absichten hinsichtlich der Verwendung des Vermögenswerts bereits bei der Übergabe im Klaren gewesen ist. Dies ist durchaus sachgerecht, denn anders zu entscheiden hiesse, es dem Täter zu ermöglichen, sich durch eine (zivilrechtlich rechtswidrige) Täuschung seiner Werterhaltungspflicht zu entledigen (Bommer [2005], a.a.O., S. 126). Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit dem vom Beschwerdeführer angeführten BGE 133 IV 21, wo die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren - d.h. Gegenleistungen für die versprochenen vertraglichen Leistungen - darstellten. Diese Gelder hätten mithin gerade nicht in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise investiert werden müssen.