Citation: 4C.360/2004 19.01.2005 E. 2

2.1 Das Obergericht führte zusammengefasst aus, die Annahme des Bezirksgerichts, die Parteien hätten keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, sei zutreffend und werde vom Kläger auch nicht angefochten. Hingegen mache er geltend, es sei von einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis auszugehen, auf welches bezüglich des Konkurrenzverbots die entsprechenden zwingenden Bestimmungen des Arbeitsrechts anzuwenden seien. Von arbeitnehmerähnlichen Personen werde gesprochen, wenn sie sich im Rahmen eines Auftragsverhältnisses zu persönlicher Arbeitsleistung verpflichteten und von ihrem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig seien. Damit sei die Verpflichtung zur Arbeitsleistung eine unentbehrliche Voraussetzung eines arbeitsvertragsähnlichen Verhältnisses. Aus der "Vereinbarung Transportaufträge" ergebe sich keine Verpflichtung des Klägers zur Leistung von Arbeit für die Beklagte, da der Kläger jeweils frei habe entscheiden können, ob er die von der Beklagten angebotenen Fahrten habe ausführen wollen oder nicht. Damit fehle die erste Voraussetzung eines arbeitsvertragsähnlichen Verhältnisses, weshalb ein solches - unabhängig davon, ob die zweite Voraussetzung der wirtschaftlichen Abhängigkeit vorliege - zu verneinen sei. Demnach rechtfertige sich die analoge Anwendung der Bestimmungen des Arbeitsrechts über das Konkurrenzverbot gemäss Art. 340 ff. OR nicht. 2.2 Der Kläger macht geltend, das Obergericht hätte die Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Prozessparteien als arbeitsvertragsähnliches Verhältnis nicht allein am Fehlen der Arbeitspflicht des Klägers scheitern lassen dürfen. Das Fehlen der Arbeitspflicht, d. h. die an sich unbestrittene rechtliche Möglichkeit des Klägers, auf die Ausführung eines vermittelten Transportauftrags zu verzichten, würde an Bedeutung verlieren, wenn die Tatsache berücksichtigt werde, dass der Kläger während 7 Monaten zu 100 % durch die Beklagte beschäftigt worden sei und alle von ihr vermittelten Aufträge ausgeführt habe. Gemäss diesem gelebten Vertragsverhältnis habe er faktisch eine Arbeitspflicht erfüllt, was für die Vertragsqualifikation ausschlaggebend sei. 2.3 Da dem Kläger mit der "Vereinbarung Transportaufträge" keine Verpflichtung auferlegt wurde, für die Beklagte eine Arbeitsleistung zu erbringen bzw. Transportaufträge auszuführen, ist das Vorliegen eines Arbeitsvertrages zu verneinen. Zu beachten ist jedoch, das bei Dauerschuldverhältnissen, in welchen die eine Partei wirtschaftlich von der andern abhängig ist, die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Vertragspartei die sinngemässe Anwendung zwingender Vorschriften erheischen kann, welche das Gesetz für verwandte Vertragstypen vorsieht. Voraussetzung ist allerdings stets, dass sich der Regelungsgedanke bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lässt. Ob und für welche Bestimmungen dies zutrifft, ist im Einzelfall ausgehend von der Bedeutung zu beurteilen, die der Vertrag für die schwächere Vertragspartei einnimmt. Massgebend sind die Art und das Ausmass der Abhängigkeit der schwächeren von der stärkeren Vertragspartei (BGE 118 II 157 E. 4a/aa S. 163 f.). 2.4 Ob diese Voraussetzungen für die analoge Anwendung der arbeitsrechtlichen Regelung des Konkurrenzverbots im vorliegenden Fall gegeben sind, kann offen bleiben, da gemäss der nachstehenden Erwägung ein Verstoss gegen diese Regelung ohnehin zu verneinen ist.