Citation: 5C.266/2004 16.03.2005 E. 1

Strittig ist nicht die Zulassung der im Konkurs angemeldeten Lohnforderung, sondern deren Kollokation in der ersten oder in der dritten Klasse. Der Kläger macht das Arbeitnehmerprivileg geltend. Danach sind in der ersten Klasse zu kollozieren die "Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers und die Rückforderungen von Kautionen" (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. a SchKG in der hier massgebenden Fassung von 1994/97). 1.1 Im SchKG von 1889/92 nur für bestimmte Berufskategorien (Dienstboten, Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn gedungene Arbeiter) vorgesehen, hat das Arbeitnehmerprivileg mit der Schaffung des Arbeitsgesetzes von 1964/66 seinen heutigen Wortlaut und Inhalt erhalten. Die seitherige SchKG-Revision von 1994/97 und die - hier nicht mehr zu berücksichtigende - Ergänzung von 2003/05 haben daran nichts geändert, aber immerhin verdeutlicht, worin der Gesetzgeber die innere Rechtfertigung des Arbeitnehmerprivilegs seit jeher gesehen hat. Privilegiert sind die "Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis", weil ihr Gläubiger - der Arbeitnehmer - in einem ausgeprägten Abhängigkeitsverhältnis zu seinem Schuldner - dem Arbeitgeber - steht. Aus diesem Abhängigkeitsverhältnis ergibt sich, dass der Arbeitnehmer unter Umständen nicht in der Lage ist, seinen Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchzusetzen. Insbesondere weil er vorleistungspflichtig ist und für den von ihm geschaffenen Mehrwert erst im Nachhinein bezahlt wird, läuft der Arbeitnehmer Gefahr, im Konkurs des Arbeitgebers seinen Lohn zu verlieren, dessen er zur Bestreitung der laufenden Bedürfnisse bedarf (vgl. Botschaft zur SchKG-Revision von 1994/97, BBl. 1991 III 1, S. 129; Parlamentarische Initiative "Arbeitnehmerforderungen im Konkursfall", BBl. 2003 S. 6369 ff.). Der Arbeitsvertrag und die mit der Stellung des Arbeitnehmers notwendigerweise verbundene Abhängigkeit und Unterordnung im Verhältnis zum Arbeitgeber (vgl. Art. 321d OR: Befolgung von Anordnungen und Weisungen) begründen nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Konkursprivileg für Forderungen des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers. Besteht ein Arbeitsvertrag, fehlt es aber am Unterordnungsverhältnis, so kann das Arbeitnehmerprivileg nicht mit Erfolg geltend gemacht werden (aus der Rechtsprechung: Urteil 5C.94/1989 vom 8. September 1989, E. 4; BGE 118 III 46 Nr. 15, vorab E. 3 S. 50 ff.; Urteil 5C.236/1997 vom 28. April 1998, E. 6; aus der Lehre: Peter, Basler Kommentar, 1998, N. 28 f. und N. 31, und Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, N. 78 f., je zu [a]Art. 219 SchKG). 1.2 Die als "Arbeitsvertrag" bezeichnete Vereinbarung vom 21. Oktober 1995 hat der Kläger zwar noch nicht in Vertretung der konkursiten Firma unterschrieben. Den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts zufolge ist der Vertragsschluss jedoch im Hinblick auf die Übernahme sämtlicher Aktien der konkursiten Firma durch die Holdinggesellschaft im November 1995 erfolgt, deren Alleinaktionär und alleiniger Verwaltungsrat der Kläger gewesen ist (E. 2b S. 11 f. des angefochtenen Urteils). Damit und mit der Eintragung des Klägers als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat im Handelsregister (Dezember 1995) ist jegliches Unterordnungsverhältnis zwischen der konkursiten Firma als Arbeitgeberin und dem Kläger als deren Arbeitnehmer entfallen. Der Kläger konnte sich den Lohn selber festsetzen und Verträge zwischen sich und der konkursiten Firma selber abschliessen und allein unterschreiben (z.B. betreffend Autoleasing, Klagebeilage Nr. 27: "Ergänzung und Vereinbarung zum bestehenden Arbeitsvertrag von K.________ vom 21. Oktober 1995"). Sämtliche Führungs- und Entscheidkompetenzen in der konkursiten Firma haben beim Kläger gelegen. Zwischen ihm und der konkursiten Firma hat wirtschaftlich Identität bestanden. Fehlt es insoweit an einem Unterordnungsverhältnis, liegt kein Arbeitsvertrag vor. Der Kläger ist nicht Arbeitnehmer und kann sich deshalb auch nicht auf das Arbeitnehmerprivileg berufen. Die Rechtsbeziehung zwischen ihm und der mit ihm wirtschaftlich identischen Firma ist - wie das Obergericht zu Recht hervorgehoben hat - als auftragsähnliches Vertragsverhältnis zu qualifizieren (vgl. zu einem mit dem vorliegenden vergleichbaren Fall: BGE 125 III 78 E. 4 S. 81). 1.3 Gegen die obergerichtliche Beurteilung wendet der Kläger nichts Stichhaltiges ein. Sein Haupteinwand bezieht sich auf eine andere Frage (E. 2 hiernach). Entgegen seiner Darstellung (Ziff. 17 S. 8 der Berufungsschrift) steht in dem von ihm zitierten Aufsatz nichts Abweichendes geschrieben. Danach bleibt das Arbeitnehmerprivileg demjenigen vorenthalten, der - wie auf Grund des geschilderten Sachverhalts der Kläger - "indirekt über andere Beteiligungen eine derart beherrschende Stellung bei der konkursiten Gesellschaft inne [hatte], dass jegliches formelle Unterordnungsverhältnis von ihm materiell übergangen werden konnte" (Roland Müller, Konkursprivileg für leitende Arbeitnehmer, SJZ 100/2004 S. 553 ff., S. 561 Ziff. V). Insgesamt erscheint es nicht als bundesrechtswidrig, dass das Konkursamt und die kantonalen Gerichte die klägerische Lohnforderung in der dritten Klasse kolloziert haben.