Citation: 1A.202/2002 14.02.2003 E. 3

La ricorrente, che contesta l'adempimento del requisito della doppia punibilità, sostiene che il reato di false comunicazioni sociali, al momento della presentazione del ricorso in sede cantonale, sarebbe stato in corso di revisione, il Parlamento italiano avendo poi approvato la legge 3 ottobre 2001 n. 366 ("Delega al Governo per la riforma del diritto societario", pubblicato sulla Gazzetta ufficiale n. 234 dell'8 ottobre 2001); egli dubita quindi che, per i fatti indicati nella rogatoria, si possa ancora procedere secondo l'art. 2621 CCI; rileva inoltre che, con decreto legislativo 11 aprile 2001 n. 61, concernente la disciplina degli illeciti penali e amministrativi delle società commerciali (entrato in vigore il 16 aprile 2002), sono stati emanati i nuovi art. 2621 CCI (false comunicazioni sociali) e 2622 CCI (false comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori). Per i fatti oggetto della domanda estera potrebbero quindi, secondo la ricorrente, e sulla base della "lex mitior", entrare teoricamente in considerazione queste nuove norme, che ridimensionerebbero e relativizzerebbero comunque il reato, viste le differenze delle pene edittali. Essa aggiunge tuttavia che le variazioni sui suoi conti sarebbero inferiori al 5%, ciò che ne escluderebbe la punibilità; sostiene inoltre che, riguardo al nuovo art. 2621 CCI, i fatti sarebbero prescritti e non oggetto di una tempestiva querela. La ricorrente contesta poi che il requisito della doppia punibilità sia adempiuto riguardo all'art. 251 CP, visto che l'elemento soggettivo di nuocere al patrimonio o ad altri diritti altrui al fine di procacciare un indebito profitto a sé o ad altri farebbe difetto nell'attuale art. 2621 CCI; aggiunge che l'art. 251 CP non sarebbe un reato di messa in pericolo astratto e che il diritto svizzero avrebbe una concezione della contabilità totalmente diversa da quella italiana. 3.1 La circostanza che, secondo il nuovo art. 2622 CCI, il reato sarebbe punibile solo a querela di parte non è decisiva, visto che la querela penale è presupposto processuale e non condizione di punibilità (DTF 122 II 134 consid. 7b; sentenze 1A.28/1998 consid. 5e e 1A.213/1994 consid. 3b, apparse in Rep 1998 134 e 1995 120; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 353). Non v'è quindi motivo per rinviare l'incarto alla Corte cantonale, come postulato dalla ricorrente affinché verifichi la tempestività della querela. Il motivo di rifiuto della richiesta fondato sull'asserita prescrizione - quesito che peraltro nel quadro dell'assistenza internazionale regolata dalla CEAG non dev'essere, di massima, esaminato (DTF 117 lb 53) - può essere invocato soltanto dalla persona perseguita, e non da terzi, come la ricorrente, non tutelati da questa norma (Zimmermann, op. cit., n. 435 e seg.). Per di più, la ricorrente nemmeno sostiene che, secondo il diritto svizzero, l'azione penale sarebbe esclusa a causa della prescrizione assoluta (art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP; DTF 126 II 462 consid. 4c). 3.2 Aderendo alla Convenzione, la Svizzera ha fatto uso delle facoltà previste dagli art. 5 n. 1 lett. a e 23 n. 1 CEAG, e ha sottoposto all'esigenza della doppia incriminazione l'esecuzione di commissioni rogatorie che, come quella in esame, implicano coercizione. L'AIMP, entrata in vigore dopo la Convenzione, ha attenuato questa esigenza, imponendo al Giudice dell'assistenza di verificare, di regola, solo se l'atto perseguito all'estero, effettuata la dovuta trasposizione, denoti gli elementi obiettivi di una fattispecie punibile secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 AIMP; DTF 124 II 184 consid. 4b e 4b/cc, 112 lb 576 consid. 11a pag. 591). 3.2.1 Il Tribunale federale ha già riconosciuto all'art. 2621 CCI un carattere penale, giustificante l'assistenza (DTF 124 II 184 Fatti pag. 186; causa 1A.19/1995 dell'8 maggio 1995, consid. 6, apparsa in Rep 1994, n. 21 pag. 285 segg.). Esso ha ritenuto che il fatto di sottacere fraudolentemente nei bilanci e nelle comunicazioni sociali la costituzione di fondi non contabilizzati potrebbe trarre in errore gli organi sociali, gli azionisti o eventuali terzi interessati all'effettiva situazione patrimoniale della società, per cui, nel diritto svizzero, sarebbero ipotizzabili reati di falsità in documenti (art. 251 CP) e di false indicazioni su attività commerciali (art. 152 CP). L'adempimento del requisito della doppia punibilità riguardo a tale reato è stato pertanto costantemente ammesso (causa 1A.225/2000 del 14 febbraio 2001, consid. 3c). La CRP ha quindi correttamente ritenuto, conformemente alla citata giurisprudenza, che i fatti indicati nella rogatoria sarebbero punibili in Svizzera secondo l'art. 251 CP, visto che il procedimento italiano verte anche sulla sospettata falsificazione della polizza assicurativa, che rappresenta un documento ai sensi dell'art. 110 CP. La ricorrente non contesta questa motivazione. 3.2.2 La Corte cantonale ha comunque rilevato, a titolo abbondanziale, che il 16 aprile 2002 in Italia sono entrate in vigore le nuove norme in materia di reati societari (decreto legislativo 61/2002, pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 15 aprile 2002 n. 88). La CRP, richiamando la dottrina italiana, ha ritenuto che anche secondo tali norme il falso in bilancio costituisce un illecito di natura penale e non amministrativa (Enrico Zanetti, La riforma dei reati societari ... e la riforma del falso in bilancio in particolare in: www://portaleaziende.it). In questo contributo si rileva che l'entrata in vigore della nuova disciplina pone una serie di problemi di diritto transitorio, la cui risoluzione non è stata affidata a specifiche norme, bensì affidata alla mera successione delle leggi nel tempo. Non spetta al Tribunale federale esaminare e decidere tali quesiti del regime transitorio. Spetterà al Giudice estero del merito esaminare se l'Accusa potrà fondarsi, se del caso, anche sulle nuove norme richiamate dalla ricorrente, visto che, "prima facie" la punibilità parrebbe essere data anche nello Stato richiedente (cfr. DTF 118 lb 547 consid. 4). Non v'è peraltro motivo di ritenere che lo Stato estero, a conoscenza della nuova normativa, mantenga la domanda, se priva d'interesse. 3.2.3 Del resto, l'assistenza dev'essere accordata non soltanto per raccogliere ulteriori prove a carico del presunto autore, ma anche per acclarare, come nella fattispecie, se i reati fondatamente sospettati siano effettivamente stati commessi (DTF 118 lb 547 consid. 3a pag. 552). Anche l'assunto ricorsuale, secondo cui la richiesta italiana sarebbe divenuta priva di oggetto, non regge. Trattandosi di materiale probatorio, la giurisprudenza considera divenuta senza oggetto una domanda straniera solo quando lo Stato richiedente la ritiri espressamente o se il processo all'estero si sia nel frattempo concluso con un giudizio definitivo. Nessuna di queste fattispecie è qui realizzata.