Citation: BGE 144 IV 277 E. 3.2

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist bei der Frage, ob besonders günstige Umstände im Sinne von aArt. 42 Abs. 2 StGB vorliegen, die voraussichtliche Wirkung des Teilvollzugs zu berücksichtigen. Zwar hat das Bundesgericht in zwei Entscheiden, worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist, ohne nähere Begründung die Auswirkungen der teilbedingten Freiheitsstrafe für die Bewertung der Legalprognose ausgeschlossen (Urteile 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_540/2007 vom 16. Mai 2008 E. 5.2), jedoch kann an dieser Rechtsprechung bei näherer Betrachtungsweise nicht festgehalten werden. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist sowohl unter den Voraussetzungen von aArt. 42 Abs. 1 als auch Abs. 2 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. Für die Einschätzung des BGE 144 IV 277 S. 283 Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich (vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.4 S. 143; Urteil 6B_257/2017 vom 9. November 2017 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 143 IV 441 zu aArt. 46 StGB). Würde unter den Voraussetzungen von aArt. 42 Abs. 2 StGB bei der Legalprognose die voraussichtliche Wirkung des Vollzugs eines Teils der Freiheitsstrafe nicht berücksichtigt, entfiele ein wesentliches Prognosekriterium und der Anwendungsbereich von aArt. 43 StGB würde erheblich eingeschränkt. Der Richter stünde im Bereich höchst ungewisser Prognosen bei einer Vorstrafenbelastung nach aArt. 42 Abs. 2 StGB häufig vor dem Dilemma "Alles oder Nichts", was aArt. 43 StGB gerade vermeiden soll. Dass die Voraussetzungen für eine nicht ungünstige Prognose nach aArt. 42 Abs. 2 StGB strenger sind als nach Abs. 1, ändert daran nichts. Durch die Vorstrafenbelastung hat sich zwar die Ausgangslage für die Bewertung der Bewährungsaussichten verschoben. Sie ist - anders als bei einem nicht rückfälligen Täter nach aArt. 42 Abs. 1 StGB - nicht mehr neutral in dem Sinne, dass das Fehlen einer ungünstigen Prognose aufgrund der Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst besern, gesetzlich nicht vermutet wird. Gleichzeitig stellt aArt. 42 Abs. 2 StGB aber klar, dass selbst eine erhebliche Vorstrafenbelastung für sich genommen den (teil-)bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag (BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 S. 7), auch wenn dies nur unter besonders günstigen Umständen möglich ist. Vermögen die aktuellen Lebensumstände des "rückfälligen" Täters die indizielle Befürchtung der Begehung weiterer Straftaten für sich alleine nicht zu kompensieren - was im Übrigen ansonsten den vollbedingten Strafvollzug nach sich ziehen würde - oder wird diese Befürchtung durch eine identische Tatbegehung allenfalls noch bestärkt, erlaubt die Warnwirkung der teilbedingten Strafe für die Zukunft häufig eine weitaus bessere Prognose. Fällt diese trotz der Vorstrafenbelastung aufgrund des Teilvollzugs nicht mehr ungünstig aus, verlangt aArt. 43 StGB auch unter den Voraussetzungen von aArt. 42 Abs. 2 StGB, dass zumindest ein Teil der Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Dies ist sachgerecht, da im Rahmen von aArt. 42 Abs. 2 StGB - im Gegensatz zum früheren Recht (vgl. aArt. 41 StGB) - nicht mehr nur vollzogene Freiheitsstrafen, sondern auch Geldstrafen und bedingte Strafen ein Indiz für eine schlechte Legalprognose sind (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1999 2050 Ziff. 213.142). BGE 144 IV 277 S. 284 Dass der Gesetzgeber die Warnwirkung des Teilvollzugs unter den Voraussetzungen von aArt. 42 Abs. 2 StGB nicht berücksichtigen wollte, ist nicht ersichtlich und mit der gesetzlichen Systematik der unterschiedlichen Vollzugsstufen nicht vereinbar. Die Beurteilung der Bewährungsaussichten gleicht derjenigen im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe. Auch hier ist im Rahmen der Gesamtwürdigung miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. So kann vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden, wenn die neue Strafe vollzogen wird und umgekehrt kann der Widerruf der früheren Strafe eine Schlechtprognose für die neue Strafe ausschliessen (vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.5 S. 144, BGE 134 IV 1 E. 5.5.2 S. 14 f.). Die Nichtberücksichtigung einer allfälligen Warnwirkung lässt sich auch nicht damit begründen, dass eine unsachgemässe Privilegierung gegenüber Tätern erfolge, deren (Freiheits-)Strafen unter einem Jahr Freiheitsstrafe liegen und bei denen eine teilbedingte Strafe nicht möglich ist. Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich des bedingten und teilbedingten Vollzugs bewusst unterschiedlich geregelt und auch im Rahmen der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Änderung des Sanktionenrechts ausdrücklich auf eine Harmonisierung verzichtet (vgl. Bundesamt für Justiz, a.a.O., S. 23 f.). Zudem kommen für Strafen von unter einem Jahr Freiheitsstrafe, die nicht in den Anwendungsbereich von aArt. 43 StGB fallen, abweichend vom Normalvollzug in einer geschlossenen Anstalt (Art. 77 StGB) zu Gunsten des Täters unterschiedliche Vollzugsalternativen wie beispielsweise Halbgefangenschaft (nArt. 77b StGB), gemeinnützige Arbeit (nArt. 79a StGB) oder elektronische Überwachung (nArt. 79b StGB) in Betracht; auch die beim teilbedingten Vollzug ausgeschlossenen Vorschriften der bedingten Entlassung nach teilweiser Verbüssung der ausgesprochenen Strafe finden Anwendung (vgl. aArt. 43 Abs. 3 Satz 2 und Art. 86 StGB).