Citation: 5A_420/2008 28.05.2009 E. 5

Die vorliegende "Share Swap Transaction", die im Übrigen auf die "2000 ISDA Definitions", "1998 ISDA Euro Definitions" und "1996 ISDA Equity Derivatives Definitions" verweist, beruht auf den genannten Grundsätzen. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich zu Zinszahlungen auf der Basis des LIBOR (London Inter-Bank Offered Rate) plus Spread, während die Beschwerdegegnerin die aus den Aktien bezogenen Dividenden zu überweisen hatte. Sodann löste das Unterschreiten eines vordefinierten Kurswertes des Referenzaktivums "Collaterals" an die Beschwerdegegnerin aus ("Share Price Event") und das spätere Überschreiten eines bestimmten Wertes wiederum Zahlungen an die Beschwerdeführerin. Schliesslich sollte am Ende der Vertragsdauer auf der Basis des Kurswertes in jenem Zeitpunkt über den definitiven Kaufpreis der Aktien abgerechnet werden. Wesensmerkmal der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung war mithin der Austausch verschiedener Zahlungsströme nach festen, vorab vereinbarten Kriterien und Ereignissen während und am Ende der Vertragsdauer. Die Vereinbarung als Ganzes ist ein Innominatkontrakt und weist Merkmale verschiedener gesetzlich geregelter Vertragstypen auf. Von der rechtlichen Grundstruktur her erscheint die Transaktion im äusseren Kleid eines Kaufvertrages ("Y.________ will acquire the Number of Shares"), bei welchem eine bestimmte Anzahl von Aktien zu ihrem aktuellen Kurswert ("Initial Price") veräussert und damit ins Eigentum der anderen Vertragspartei überführt wurden, wobei über den Kaufpreis zu einem späteren Zeitpunkt nach genau vereinbarten Modalitäten definitiv abgerechnet werden sollte ("Final Price"). Ein solches Vorgehen vermag den Anforderungen an die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Kaufpreises zu genügen (für das schweizerische Recht vgl. Art. 184 Abs. 3 OR), bemisst sich doch die endgültige Preisfestsetzung nach vorbestimmten, objektiven Kriterien. Das Kaufvertragsrecht erfasst freilich nicht die Gesamtheit der Vereinbarung; so zeichnet sich der "Total Return Swap" durch eine feste Laufzeit aus, was einem klassischen Veräusserungsgeschäft fremd ist. Das durative Element besteht in der Gewährung von Liquidität gegen Veräusserung von Vermögenswerten und im Austausch verschiedener damit zusammenhängender Zahlungsströme während der vereinbarten Vertragsdauer, die ihrerseits zu einem grossen Teil nicht kaufrechtlicher Natur sind. Was das durative Element anbelangt, weist die "Share Swap Transaction" eine Gemeinsamkeit mit dem Darlehensvertrag auf; ansonsten hat sie aber mit diesem nichts gemein: Zunächst bestand die Vereinbarung nicht in einer mit der Verpflichtung zu späterer Rückzahlung verbundenen Hingabe einer fixen Geldsumme, sondern in einer Veräusserung von Aktien, wobei über den definitiven Kaufpreis erst später abgerechnet werden sollte. Sodann wird beim Darlehen ein unabhängiges Forderungsrecht auf Rückzahlung begründet, während die Swap-Geschäfte vom Austausch verschiedener gegenseitiger Zahlungsströme geprägt sind und dabei keine unabhängigen Forderungsrechte entstehen, sondern die gegenseitige Erfüllung das zentrale Moment ist (AMMANN, a.a.O., S. 75). Daran ändern auch allfällige Zinszahlungen nichts; diese fliessen nur in einer Richtung, und zwar in der gleichen wie die Rückzahlung, weshalb beim Darlehen nicht von einem gegenseitigen Austauschverhältnis gesprochen werden kann. Schliesslich erfüllt die "Share Swap Transaction" alle Kriterien des vollkommen zweiseitigen Vertrages (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 46; LORETAN, a.a.O., S. 87). Demgegenüber ist das Darlehen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung typischerweise ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag (BGE 80 II 327 E. 4a S. 334; 93 II 189 lit. b S. 192); die allenfalls hinzutretende Verzinsung stellt zwar eine Gegenleistung für die Geldgewährung dar, ist aber für den Darlehensvertrag begrifflich unwesentlich (BGE 80 II 327 E. 4a S. 334). Was das Element der Veräusserung von Aktien anbelangt, so ist eine Nähe zur Sicherungsübereignung, bei der es gegen aussen ebenfalls zu einer Übertragung der Sicherungsobjekte kommt, nicht zu verkennen, umso mehr als die aus den Aktien fliessenden Erträge an die Beschwerdeführerin zu überweisen waren. Allerdings besteht das Wesensmerkmal der Sicherungsübereignung darin, dass die Sicherungsobjekte nicht definitiv übertragen, sondern vom Sicherungsnehmer treuhänderisch gehalten werden und nach Rückzahlung des Kredites ins Eigentum des Sicherungsgebers rückübertragen werden sollen; der Sicherungsnehmer ist deshalb im Innenverhältnis durch das Pactum fiduciae obligatorisch gebunden und darf über die Sicherungsobjekte nicht wie ein eigentlicher Eigentümer verfügen (statt vieler: Zobl, Berner Kommentar, syst. Teil vor Art. 884 ZGB, N. 1300, 1374, 1438 und 1443). Demgegenüber bezweckten die Parteien im vorliegenden Fall keine Sicherungsübereignung mit späterer Rückübertragungspflicht, sondern die definitive Veräusserung von Aktien, sollten doch diese am Ende der Laufzeit grundsätzlich bei der Beschwerdegegnerin verbleiben (die Rückübertragung war allerdings im Sinn einer Option möglich: "Optional Stock Settlement" gemäss Ziff. 3 des Vertrages) bzw. durch diese mit gehörigen Anstrengungen an Dritte verkauft und im Rahmen eines "Cash Settlement" auf der Basis des "Final Price" abgerechnet werden, den die Parteien als "The weighted average of the Selling Prices per Share obtained by Y.________ or its Affiliate for such Shares" definierten.