Citation: 2C_642/2018 E. 5.1

5.1. Le Tribunal fédéral a déjà précisé que si une aide de l'Etat ne pouvait être soumise à l'obligation d'adhérer à une CCT, il convenait de reconnaître aux cantons la possibilité de recourir à des moyens de contrainte indirecte en vue d'une application large d'une telle convention (ATF 124 I 107 consid. 2e p. 111; arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.3). Concernant l'art. 24 LFinEMS, il a retenu que, dans son principe et à la faveur d'une interprétation conforme à la Constitution, le recours à la majoration des tarifs pour favoriser l'application de la CCT santé21 ou de conditions générales n'était pas contraire à la liberté d'association ou au droit fédéral, notamment à la LECCT (cf. arrêts 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 6.2 non publié aux ATF 138 II 191, mais in Pra 2012 n° 118 p. 823; 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 7.3 s.; ce dernier arrêt concernait l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 février 2011 fixant les tarifs des soins de longue durée au sens de l'art. 25a LAMal dispensés en EMS, en vigueur du 1er janvier au 31 décembre 2011, qui prévoyait un système de majoration identique à celui de l'art. 24 LFinEMS). La jurisprudence qui précède, dont rien ne justifie de s'écarter, peut également être appliquée au règlement attaqué, ainsi qu'à l'art. 7 al. 4 RFRS, dont la teneur est identique à celle de l'art. 24 LFinEMS. En effet, comme déjà mentionné, ledit règlement ne vise que la miseen oeuvre des art. 24 LFinEMS et 7 al. 4 RFRS. Les recourantes ne remettent pas en question ces dispositions (concernant l'art. 24 LFinEMS, cf. duplique, p. 2) et ne prétendent pas que ce règlement irait au-delà de celles-ci. A l'instar de l'art. 24 LFinEMS, le Règlement ne contraint pas les EMS à adhérer à la CCT santé21, ni à s'affilier à une association contractante ou à démissionner de celle-ci. A cet égard, les recourantes ne peuvent être suivies lorsqu'elles prétendent que le système prévu par le Règlement reviendrait à une obligation de facto de s'affilier à la CCT santé21 pour les EMS. En effet, d'une part, l'art. 23 du Règlement ne requiert pas nécessairement l'adhésion à ladite CCT, puisqu'il prévoit qu'une soumission volontaire à celle-ci est suffisante (al. 1 et 2), d'autre part, les recourantes semblent perdre de vue que si la majoration tarifaire est moindre c'est parce que dans le cas de figure prévu par le Règlement, la CCT santé21 n'est appliquée que partiellement. Sur ce point, le Département explique de façon soutenable (cf. infra consid. 5.3) que l'application de la totalité de la CCT santé21 implique des coûts supplémentaires que les EMS qui ont choisi de se limiter au respect du standard minimal prévu par le Règlement ne devront pas supporter. Au surplus, les recourantes ne démontrent pas que les coûts engendrés par le respect des standards minimaux prévu par le Règlement, aussi bien sous l'angle des soins que des prestations socio-hôtelières, ne pourraient pas être couverts par une majoration de 80%. Par ailleurs, pour ce qui concerne le financement des soins, le s ystème de majoration en question ne change rien au fait que les collectivités publiques restent tenues de prendre en charge les coûts résiduels (non supportés par l'assurance obligatoire des soins et par la personne assurée; cf. ATF 144 V 280 consid. 3.2.2 p. 285; 138 I 410 consid. 4.2 p. 417 s.). Dès lors, quel que soit le système choisi par l'EMS concerné (non respect de la CCT santé21, application partielle de celle-ci selon le Règlement ou complète), les coûts effectifs des soins resteront couverts dans les limites fixées par le droit social fédéral (ATF 144 V 280 consid. 7.4 ss p. 291 ss). Enfin, lorsque les recourantes allèguent que la mesure choisie de favoriser les EMS qui appliquent la CCT Santé21 n'est justifiée par aucun intérêt public prépondérant et apparaît comme étant disproportionnée, ils perdent de vue que ce système est prévu par la LFinEMS et le RFRS, qu'elles ne remettent pas en question. Sur ce point, le Règlement ne va pas au-delà de ces dispositions. Par ailleurs, on ne peut pas nier l'existence d'un intérêt public à voir la CCT Santé21 appliquée de façon la plus large possible. A cet égard, le Chef du Département a d'ailleurs notamment précisé que le recours à cette convention permettait le contrôle et le respect de conditions de travail minimum, en relevant que l'application de celle-ci contribuait à la satisfaction du personnel et que cela améliorait la qualité des prestations apportées. Par ailleurs, dans la mesure où les EMS restent libres de ne pas appliquer la CCT en cause, de l'appliquer partiellement ou totalement (sans incidence sur la couverture des frais effectifs des soins selon l'art. 25a LAMal), on ne voit pas en quoi la mesure incitative en cause, que le Règlement ne fait que mettre en oeuvre, serait disproportionnée.