Citation: 5A_336/2024 E. 3.5.3

3.5.3. Der Vorentwurf sah in Art. 361 Abs. 1 ZGB vor, dass der Vorsorgeauftrag öffentlich beurkundet oder bei einer vom Kanton bezeichneten Stelle zu Protokoll gegeben werden muss (s. https://www.bj. admin.ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/vormundschaft.html, besucht am 24.12.2024). Der Bericht zum Vorentwurf führt aus, die Zuständigkeit und das Verfahren würden sich im Einzelnen nach dem kantonalen Recht richten (Expertenkommission für die Gesamtrevision des Vormundschaftsrechts, Erwachsenenschutz, Bericht zum Vorentwurf für eine Revision des Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personen- und Kindesrecht], S. 22; s. https://www.bj.admin. ch/bj/de/home/gesellschaft/gesetzgebung/archiv/vormundschaft.html; besucht am 24. Dezember 2024). Die im Vorentwurf enthaltene Lösung wurde in der Vernehmlassung als zu kompliziert und zu kostspielig kritisiert. Während einige Stimmen dahin gingen, für den Vorsorgeauftrag einfache Schriftlichkeit genügen zu lassen, regten andere an, den Vorsorgeauftrag den für Verfügungen von Todes wegen geltenden Formvorschriften (Art. 499 ff. ZGB) zu unterstellen. Die Botschaft hielt fest, der Entwurf sehe nun vor, dass der Vorsorgeauftrag - "entsprechend den Formvorschriften für letztwillige Verfügungen" - entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden sei. Diese Lösung vereinfache die Situation, wenn Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung zusammen errichtet würden. Nicht übernommen werde indessen die mündliche Erklärung (das Nottestament) nach Art. 506 ff. ZGB, weil kaum ein praktisches Bedürfnis dafür bestehen dürfte (Botschaft, BBl 2006 7026). Anlässlich der parlamentarischen Beratungen hat der Kommissionsberichterstatter des Ständerats im Wesentlichen die Ausführungen in der Botschaft wiedergegeben, wonach der Vorsorgeauftrag den Formerfordernissen für die letztwilligen Verfügungen entsprechen solle, also entweder eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden sei; dadurch werde die Situation vereinfacht, wenn die beiden Akte zusammen errichtet würden (SR Franz Wicki, AB 2007 S 829 f.). Im Nationalrat wurde der Vorschlag der Kommission ohne Diskussion angenommen (AB 2008 N 1514). Die Ausführungen in der Botschaft und des Berichterstatters des Ständerats müssen entgegen der Minderheitsmeinung in der Lehre (Wolf, a.a.O., S. 94; Wolf/Eggel, a.a.O., Rz. 5) nicht ohne Weiteres in dem Sinn verstanden werden, dass Vorsorgeaufträge entweder eigenhändig zu errichten oder nach den Vorgaben von Art. 499 ff. ZGB öffentlich zu beurkunden sind. Sie lassen sich auch so verstehen, dass sich die Formvorschriften von Vorsorgeauftrag und letztwilliger Verfügung (lediglich) insoweit entsprechen sollen, als beide Rechtsakte eigenhändig oder durch öffentliche Beurkundung errichtet werden können, ohne dass damit beim Vorsorgeauftrag in die Kompetenz der Kantone zur Regelung der Beurkundung eingegriffen wird (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 18 zu Art. 361 ZGB; Schmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 361 ZGB; Schmid, Vollmachten und Vorsorgeauftrag, a.a.O., S. 282 f.). Für dieses zweite Verständnis spricht, dass aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens einzig insofern eine Änderung gegenüber dem Vorentwurf erfolgte, als die Erklärung zu Protokoll durch die eigenhändige Errichtung ersetzt wurde. Die bereits im Vorentwurf als Errichtungsform vorgesehene öffentliche Beurkundung wurde beibehalten. Der Vorentwurf stand offensichtlich im Einklang mit dem Grundsatz von Art. 55 SchlT ZGB, wonach sich die öffentliche Beurkundung nach kantonalem Recht richtet (vgl. Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 19 zu Art. 361 ZGB; Geiser, a.a.O., N. 11 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, der Vorentwurf habe in Abs. 2 von Art. 361 ZGB Mindestanforderungen an die Beurkundung vorgesehen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Urkundsperson oder die vom Kanton bezeichnete Stelle die Identität der auftraggebenden Person prüfen und abklären muss, ob sie urteilsfähig ist und die Wirkungen ihres Vorsorgeauftrags kennt und ob dieser ihrem freien Willen entspricht. Daraus lässt sich aber jedenfalls nicht schliessen, dass nach dem Vorentwurf die für die Beurkundung letztwilliger Verfügungen massgeblichen Vorschriften hätten anwendbar sein sollen. Aus der Botschaft ergibt sich nicht, dass im Entwurf bezüglich der öffentlichen Beurkundung eine Änderung gegenüber dem Vorentwurf vorgenommen worden wäre (vgl. auch Brückner, a.a.O., S. 48). Ein Hinweis auf eine solche Änderung lässt sich insbesondere auch nicht darin erblicken, dass die Botschaft das Ergebnis der Vernehmlassung wiedergibt, indem sie ausführt, einige Teilnehmer der Vernehmlassung hätten für den Vorsorgeauftrag einfache Schriftlichkeit genügen lassen wollen, während andere angeregt hätten, den Vorsorgeauftrag den für Verfügungen von Todes wegen geltenden Vorschriften (Art. 499 ff. ZGB) zu unterstellen. Gemäss Botschaft und Berichterstatter des Ständerats vereinfachen die den letztwilligen Verfügungen entsprechenden Formvorschriften bei Vorsorgeaufträgen die Situation, wenn beide Rechtsakte zusammen errichtet werden. Mit Blick darauf argumentiert Wolf, nur wenn für die öffentliche Beurkundung des Vorsorgeauftrages ebenfalls die Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung gemäss Art. 499 ff. ZGB eingehalten werde, sei es - ausserhalb der Form der Eigenhändigkeit - überhaupt möglich, den Willen des Gesetzgebers zu realisieren, Vorsorgeauftrag und letztwillige Verfügung auch zusammen errichten zu können (Wolf, a.a.O., S. 94). Die Aussage in der Botschaft diente indessen vor allem dazu, die aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens im Entwurf neu vorgesehene Lösung (öffentliche Beurkundung und Eigenhändigkeit statt öffentliche Beurkundung und Erklärung zu Protokoll als Errichtungsformen) zu begründen. Eine Vereinfachung wird denn auch bereits dadurch erreicht, dass auch der Vorsorgeauftrag - anders als noch im Vorentwurf vorgesehen - eigenhändig errichtet werden kann (Boente, Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 20 zu Art. 361 ZGB). Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, in der Botschaft sei festgehalten worden, der Vorsorgeauftrag solle den Formen der letztwilligen Verfügung entsprechen. Gleichzeitig sei explizit erwähnt worden, dass die mündliche Erklärung, d.h. das Nottestament nach Art. 506 ff. ZGB, nicht übernommen werde, weil hierzu kaum ein praktisches Bedürfnis bestehe. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass auch die Nichtanwendbarkeit der für die öffentliche Beurkundung geltenden Formvorschriften erwähnt worden wäre, so sie denn als entbehrlich erachtet worden wären. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es bei den Ausführungen bezüglich der mündlichen Erklärung um die möglichen Errichtungsformen geht, während die Beurkundungsvorschriften die Frage betreffen, in welcher Weise die öffentliche Beurkundung als eine der vom Gesetz vorgesehenen Errichtungsformen vorgenommen wird. Wenn sich die Botschaft zu den Errichtungsformen, nicht aber zum Verfahren der öffentlichen Beurkundung äussert, lässt sich daraus deshalb nicht zwangsläufig schliessen, dass die öffentliche Beurkundung nach dem Willen des Gesetzgebers gemäss Art. 499 ff. ZGB vorzunehmen ist.