Citation: 4A_229/2017 E. 3.4

3.4. Lehre und Rechtsprechung wenden daher für die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes eine andere Form einer eingeschränkten Untersuchungsmaxime an. Diese beanspruchte, soweit es sich um bundesrechtliche Prozessvoraussetzungen handelte, bereits vor Inkrafttreten der der ZPO allgemeine Geltung (vgl. schon BGE 66 II 15 S. 16 f.; MAX KUMMER, in: Berner Kommentar, 1962, N. 16 zu Art. 8 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4C.59/1989 vom 22. März 1990 E. 2b; zit. Urteil 4P.239/2005 E. 4.3 je mit Hinweisen), fand aber auch in kantonalen Prozessordnungen Anwendung (ADRIAN STAEHELIN/THOMAS SUTTER, Zivilprozessrecht, 1992, S. 112 § 11 Rz. 35). Es handelt sich nicht um eine allgemeine Feststellung oder Erforschung, sondern um eine beschränkte richterliche Über prüfung des Sachverhalts, bei der sich der Richter vom Bestehen der behaupteten klagebegründenden Tatsachen zu überzeugen hat (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 106 und 109 f.; DERSELBE, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, in: ZBJV 126/1990 S. 329 ff. 349 inkl. Fn. 58 nachfolgend: BRÖNNIMANN, Gedanken; STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., S. 112 § 11 Rz. 35). Diese eingeschränkte oder "partielle" (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, S. 168 § 11 Rz. 6) Untersuchungsmaxime zeichnet sich dadurch aus, dass sie sich für beide Prozessparteien nicht gleichmässig, sondern asymmetrisch auswirkt, indem für den Kläger weiter die gewöhnliche Verhandlungsmaxime (beziehungsweise das gewöhnliche Verfahrensrecht einschliesslich des darin vorgesehenen Novenrechts) gilt, während dem Beklagten die Bestreitungslast abgenommen wird und in Bezug auf klaghindernde Sachumstände auch verspätet bekannt gewordene Tatsachen von Amtes wegen zu berücksichtigen sind (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 107 f.; DERSELBE, Gedanken, a.a.O., S. 360 f.). Der Richter muss lediglich von Amtes wegen erforschen, ob Tatsachen bestehen, die gegen das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen sprechen (STAEHELIN/SUTTER, a.a.O., S. 112 § 11 Rz. 35). Nicht verlangt wird dagegen, Tatsachen, die für das Vorhandensein der Prozessvoraussetzungen sprechen, zu berücksichtigen, wenn solche vom Kläger nicht oder verspätet vorgebracht worden sind (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 110; vgl. schon BGE 66 II 15 S. 16 f.; KUMMER, a.a.O., N. 16 zu Art. 8 ZGB; HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 18 zu Art. 8 ZGB). Wenn in der Botschaft zur ZPO festgehalten wird, die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen sei ein allgemein anerkannter Grundsatz (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7276, Ziff. 5.3.2 zu Art. 58 E-ZPO), ging es offensichtlich darum, diese Regelung in die ZPO zu übernehmen. Nicht nur in der alten, sondern auch in der neueren Lehre wird die Regelung in diesem Sinne verstanden: