Citation: 4C.64/2006 28.06.2006 E. 4.1

4.1.1 D'après l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. L'art. 329d al. 2 CO, qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), prévoit que, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Il est déduit de cette disposition que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 132 III 172 consid. 3.1; 129 III 493 consid. 3.1, 664 consid. 7.3; 118 II 136 consid. 3b). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible dans des situations particulières; tel sera par exemple le cas si un employé à temps partiel a un travail très irrégulier, s'il est question d'un travail intérimaire (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b; 107 II 430 consid. 3a), ou encore si le travailleur a en même temps différents employeurs (Manfred Rehbinder, Commentaire bernois, n. 15 ad art. 329d CO). Le contrat de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaires périodiques, doivent alors mentionner clairement et expressément quelle est la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3, 664 consid. 7.2). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; il faut que la part représentant cette indemnité soit fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4a) et que cette mention figure aussi bien dans le contrat de travail s'il doit être conclu par écrit, que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3). 4.1.2 Aux termes de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. Le Tribunal fédéral a souligné que seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit, car il serait contraire à l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de l'art. 2 al. 2 CC, de la protection que lui accorde l'art. 341 al. 1 CO (ATF 129 III 618 consid. 5.2; 110 II 168 consid. 3c). Cette disposition prévoit que le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Comme on l'a vu, le droit au salaire afférent aux vacances revêt un caractère impératif. Ainsi, le fait pour le travailleur de n'avoir soulevé ses prétentions qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 al. 1 CO (cf. ATF 129 III 618 consid. 5.2). Parmi d'autres cas, l'exercice d'un droit peut se révéler abusif si l'attitude de la partie qui agit contredit son comportement antérieur et que des attentes légitimes de l'autre partie s'en trouvent déçues. Le comportement de celui qui accepte d'abord de conclure une convention et qui, par la suite, en considération de règles impératives, excipe de l'invalidité de cette même convention, n'est cependant constitutif d'abus de droit que si des conditions particulières sont réalisées. Il faut par exemple que ce cocontractant ait proposé lui-même la convention contraire aux règles impératives, dans son propre intérêt et en connaissance de l'invalidité, de sorte qu'il a acquis un droit de façon déloyale; un abus peut aussi être réalisé lorsque l'intérêt protégé par les règles impératives n'existe plus, qu'il a été sauvegardé d'une autre manière ou que la partie invoquant ces règles a tellement attendu, avant de s'en prévaloir, qu'il est devenu impossible à l'autre partie de préserver ses propres intérêts. La partie qui reproche à l'autre un abus de droit doit prouver les circonstances particulières qui autorisent à retenir que l'invalidité de la convention est invoquée de façon abusive (ATF 129 III 493 consid. 5.1 et les références). 4.2 En l'espèce, la rémunération du demandeur consistait, d'une part, en un pourcentage des honoraires perçus et, d'autre part, en un montant fixe par jour de présence. En ce qui concerne les vacances, il n'a pas été établi que le demandeur aurait demandé ou bénéficié de vacances rémunérées durant son activité. Sur ce point, la défenderesse, qui considère les médecins employés comme des mandataires, indique du reste dans son écriture de recours que si le demandeur désirait prendre des "vacances", il ne percevait aucune rémunération à ce titre. Elle ajoute même que ce système, alternant périodes d'activité à périodes d'inactivité, est incompatible avec un quelconque "droit aux vacances". Il ressort de ces éléments que le demandeur pouvait prendre des vacances s'il le souhaitait, mais qu'il ne touchait aucune rémunération, ce qui est contraire à l'art. 329d al. 2 CO. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la question de l'indemnisation des vacances ait été réglée par écrit, le contrat conclu par les parties ne contenant pas la moindre clause à ce sujet. Cela étant, les conditions nécessaires à l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total ne sont manifestement pas réalisées et c'est à bon droit que la cour cantonale a admis les prétentions du demandeur relatives au salaire afférent à ses vacances. S'agissant de l'existence d'un abus de droit, rien n'indique en l'état que l'on soit en présence de circonstances exceptionnelles qui justifieraient de qualifier d'abusif le comportement du demandeur. Le fait que celui-ci ait exigé le salaire afférent à ses vacances seulement à la fin du contrat, alors qu'il n'avait jamais rien réclamé pendant la durée des relations de travail, n'a à cet égard aucune pertinence. En effet, la jurisprudence a clairement affirmé que l'écoulement du temps ne peut être interprété ni comme une renonciation du travailleur, ni comme le signe de son exercice abusif (ATF 126 III 337 consid. 7b et les arrêts cités; arrêt 4C.328/2004 du 12 novembre 2004, consid. 4.2). Ce résultat s'impose d'autant plus en l'état que le demandeur n'a fait l'objet d'aucune mise en demeure de son employeur. Il importe également peu que la rémunération du demandeur était élevée et que celui-ci disposait d'une totale liberté quant au temps qu'il désirait consacrer à son activité au sein de la société défenderesse, corrélativement au libre bénéfice de "vacances", dès lors que ces éléments n'enlèvent rien au fait qu'il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total du demandeur (Manfred Rehbinder/Wolfgang Portmann, Commentaire bâlois, n. 1 ad art. 329d CO). Pour le surplus, en prétendant que le demandeur avait pleinement conscience du système incompatible avec un quelconque "droit aux vacances" auquel il a adhéré, la défenderesse fonde son argumentation sur des faits non retenus par l'instance inférieure et sur lesquels elle ne saurait valablement prendre appui. Enfin, force est de souligner qu'il est sans pertinence que le demandeur bénéficiait d'une rémunération qui lui était concrètement versée y compris durant ses périodes d'inactivité - tel qu'allégué par la défenderesse -, dès lors que celle-ci admet que le demandeur n'était payé que lorsqu'il exerçait une activité et ne l'était pas s'il choisissait de ne pas travailler. A cet égard, le raisonnement - peu clair - de la défenderesse relatif à la sauvegarde du "but de protection visé par l'art. 329d al. 2 CO" n'est pas à même de démontrer la réalisation d'un abus de droit. Le grief est donc, sur ce point également, infondé.