Citation: 4C.122/2006 27.06.2006 E. 3

Avant d'examiner si les conditions de la responsabilité des administrateurs sont réalisées, il y a lieu de préciser, en regard de la jurisprudence récente, la nature de l'action dirigée par la banque créancière. 3.1 L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi. A cet égard, trois situations sont envisageables. 3.1.1 Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société. Il subit alors un dommage direct (cf. ATF 110 II 391 consid. 1, confirmé notamment in arrêt du Tribunal fédéral 4C.142/2004 du 4 octobre 2004 consid. 4). 3.1.2 Deuxièmement, le créancier peut encourir une perte, car le comportement d'un administrateur a appauvri la société, de sorte qu'il ne parvient pas à récupérer ou seulement de manière incomplète ses prétentions envers celle-ci. Son dommage n'est alors qu'indirect, car il découle de l'insolvabilité de la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1; 128 III 180 consid. 2c p. 183). Dans ce cas très fréquent, les manquements des organes causent en premier lieu un dommage à la société, le créancier n'étant lésé que par ricochet (Reflexschaden). Pour qualifier ce dommage, la pratique utilise indifféremment les termes de dommage ou préjudice réfléchi, indirect ou par ricochet. Dans la suite de cet arrêt, on parlera de dommage par ricochet. Tant que la société demeure solvable, c'est-à-dire qu'elle est en mesure d'honorer ses engagements, le dommage reste dans sa seule sphère, sans toucher les créanciers sociaux, qui pourront obtenir le plein de leurs prétentions. C'est seulement lorsque les manquements des organes entraînent l'insolvabilité de la société, puis sa faillite, que le créancier subit une perte qui constitue un dommage par ricochet (cf. arrêt 4C.142/2004 précité consid. 4; Forstmoser/Sprecher/Töndury, Persönliche Haftung nach Schweizer Aktienrecht, Zurich 2005, p. 37 N 82). 3.1.3 En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). En d'autres termes, le comportement de l'organe porte directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société. 3.2 La qualité pour agir du créancier lésé à l'encontre de l'organe de la société varie en fonction des trois situations précitées. Les distinctions qui suivent sont dictées par le respect des règles générales du droit de la responsabilité civile. Parmi celles-ci figure le principe selon lequel seul le lésé direct peut demander réparation de son dommage, celui qui ne subit qu'un dommage par ricochet en raison d'une relation particulière avec le lésé direct ne dispose d'aucune action en réparation contre l'auteur du dommage (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 et les références citées). 3.2.1 Lorsque le comportement d'un organe de la société cause un dommage direct à un créancier, alors que la société ne subit elle-même aucun préjudice, le créancier lésé peut agir à titre individuel et réclamer des dommages-intérêts au responsable (cf. ATF 131 III 306 consid. 3.1.2). Son action est régie par les règles ordinaires de la responsabilité civile et, à condition qu'elle repose sur un fondement juridique valable, elle n'est soumise à aucune restriction (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.48/2005 du 13 mai 2005 consid. 2.1; Corboz, Note sur la qualité pour agir en responsabilité contre un administrateur ou un réviseur, in SJ 2005 I p. 390 ss, 391). Les limitations posées par la jurisprudence quant à la possibilité pour le créancier social d'agir individuellement contre un organe ne sont pas applicables (consid. 3 non publié de l'ATF 129 III 129; cf. infra consid. 3.2.3). La réparation de ce dommage peut être invoquée en tout temps par l'intéressé, peu importe que la société ait été mise en faillite ou non (ATF 127 III 374 consid. 3a p. 377). 3.2.2 En cas de dommage par ricochet du créancier, la qualité de lésé appartient à la société qui se trouve directement appauvrie par le comportement de l'organe. En vertu des principes généraux de la responsabilité, c'est la société qui est en première ligne légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l'organe responsable. Le créancier social ne dispose lui-même d'aucune action individuelle pour obtenir réparation du dommage qu'il a subi par ricochet (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1). Lorsque la société tombe en faillite, la créance que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (cf. ATF 117 II 432 consid. 1b/dd p. 439 s.), qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (cf. art. 757 al. 1 CO). Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société (ATF 131 III 306 consid. 3.1.1 p. 311). Il exerce alors l'action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées (ATF 132 III 342 consid. 2.1; 117 II 432 consid. 1b/ff p.440). En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé à l'art. 260 LP (sur les liens entre cette disposition et l'art. 757 CO, cf. consid. 1.2 non publié de l'ATF 132 III 222). Le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit alors sur la base d'un mandat procédural (ATF 132 III 342 consid. 2.2; 121 III 488 consid. 2b p. 492). Il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société. 3.2.3 Enfin, dans les cas où tant la société que le créancier social se trouvent directement lésés, il faut appliquer les règles posées par la pratique, afin d'éviter que l'action individuelle du créancier entre en concurrence avec les prétentions de la société. C'est uniquement dans cette hypothèse et pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés que la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers (ATF 131 III 306 consid. 3.1.2, confirmé in arrêt 4C.48/2005 précité consid. 2.1), afin de donner une priorité à l'action sociale (Corboz, Note, op. cit., p. 392). Ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou sur une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 122 III 176 consid. 7 p. 189 s., confirmé in ATF 131 III 306 consid. 3.1.2 et les arrêts cités). L'importance pratique de cette règle restrictive a souvent été exagérée par la doctrine (cf. encore récemment Andrew M. Garbarski, La responsabilité civile et pénale des organes dirigeants de sociétés anonymes, thèse Lausanne 2005, p. 60 ss). En effet, comme déjà indiqué, ces principes ne valent que dans les cas où l'on discerne un dommage direct à la fois pour la société et pour le créancier. Ils ne sont pas applicables lorsque seul le créancier social est lésé (cf. supra consid. 3.2.1). Quant au cas le plus fréquent dans lequel le créancier subit un dommage par ricochet découlant de l'insolvabilité de la société, ces limitations ne s'appliquent pas davantage. Elles n'ont du reste aucun intérêt dans ce cas, puisque le créancier social lésé par ricochet ne dispose précisément d'aucune action individuelle contre l'organe responsable, ce qui exclut tout risque de concurrence avec l'action de la société. 3.3 En l'espèce, la demanderesse a produit une créance de 611'688 fr. dans la faillite de Z.________ S.A. correspondant aux loyers impayés de la villa et aux indemnités pour occupation illicite de celle-ci, plus divers frais et intérêts, selon le jugement du Tribunal des baux et loyers du 19 octobre 1995. Faute d'actifs réalisables, la demanderesse a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la totalité de sa production. Elle a donc été lésée, dans la mesure où elle n'a pu récupérer le montant de sa créance à la suite de la faillite de Z.________ S.A., ce qui est le propre d'un dommage par ricochet. Dès lors que, selon les faits retenus, la demanderesse s'est fait céder les droits de la masse en faillite de Z.________ S.A. pour agir en responsabilité contre les administrateurs de la société, sa légitimation active doit être admise. La demanderesse exerce ainsi l'action de la société, de sorte qu'il faut déterminer si le comportement des administrateurs était de nature à engager leur responsabilité vis-à-vis de Z.________ S.A. et non pas à l'égard de la banque, qui n'est que lésée par ricochet. Comme la demanderesse n'a pas subi de dommage direct, la cour cantonale n'avait pas à examiner si celle-ci possédait la légitimation active pour faire valoir un tel dommage. Le grief des défendeurs à ce propos tombe donc à faux.