Citation: 5P.367/2005 15.11.2005 E. 5

Das HEntfÜ ist in seinem Anwendungsbereich beschränkt auf Kinder, welche unmittelbar vor einer Verletzung des Sorge- oder Besuchsrechts ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatten und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (Art. 4 HEntfÜ). Strittig ist, ob das HEntfÜ auf die beiden Kinder anwendbar ist. Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht den gewöhnlichen Aufenthalt der beiden Kinder in Italien (als Vertragsstaat) angenommen zu haben. 5.1 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne des HEntfÜ entspricht dem Anknüpfungsbegriff wie er im Minderjährigenschutzabkommen (MSA; SR 0.211.231.01) und anderen Haager Übereinkommen verwendet wird (Elisa Pérez-Vera, Rapport explicatif, in: Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, Bd. III, Enlèvement d'enfants, Den Haag 1982, Ziff. 66 S. 445). Der gewöhnliche Aufenthalt wird dabei nicht nach Art. 20 IPRG, sondern vertragsautonom ausgelegt. Es ist darunter der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung des Kindes zu verstehen (BGE 110 II 119 E. 3 S. 122: "le centre effectif de la vie et de ses attaches"; vgl. BGE 117 II 334 E. 4d S. 339), welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergibt (Ivo Schwander, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. II: Besonderer Teil, St. Gallen 1997, S. 139 Rz. 324). 5.2 Nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil haben sich die beiden Kinder vom ca. 18. Dezember 2004 bis 26. Mai 2005 in M.________/Italien aufgehalten. Während dieser etwa fünfeinhalb Monate lebten sie zusammen mit ihren Eltern. Dabei kümmerte sich der Beschwerdegegner tagsüber offenbar um den geplanten Betrieb der Kleinpension, und die in der Schweiz teilzeitlich arbeitstätige Beschwerdeführerin kehrte jede zweite Woche und an den verlängerten Wochenenden zur Familie heim. Tagsüber wurden die Kinder zum Teil von einem Kindermädchen betreut; zum Teil besuchten sie eine örtliche Kinderkrippe. 5.3 Die Lebensumstände der beiden Kinder legen nahe, dass sie gewöhnlichen Aufenthalt in Italien begründet haben. Der Mittelpunkt der Lebensführung von Kindern wird in entscheidender Weise von den tatsächlichen familiären Bindungen geprägt (Andreas Bucher, L'enfant en droit international privé, Genf 2003, S. 120 Rz. 332); dies trifft gerade für sehr kleine Kinder zu. Vorliegend lebten die beiden (damals ein- bzw. dreijährigen) Kinder zusammen mit ihren Eltern in Italien im gleichen Haushalt; daran ändert nichts, dass sie tagsüber fremdbetreut worden sind und allein die Beschwerdeführerin zeitweise abwesend war. In ihrer arbeitsfreien Zeit war die Beschwerdeführerin regelmässig in Italien, wo die Kinder lebten. Die tatsächlichen familiären Bindungen der beiden noch kleinen Kinder konzentrierten sich demnach in Italien. Daran vermag - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin - auch die Rückreise in die Schweiz zur kinderärztlichen Konsultation (Impfung) nichts zu ändern. Im Übrigen ist nichts über weitere familiäre Bindungen (z.B. zu Grosseltern) in der Schweiz festgestellt. Sodann wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass im Sinne einer Faustregel ein tatsächliches Verweilen (im Herkunftsstaat) von ungefähr sechs Monaten geeignet ist, dass ein Aufenthaltsort eines Kindes zu dessen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen wird (Ivo Schwander, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 29 zu Art. 85, mit Hinweis auf Jan Kropholler, in: von Staudingers Kommentar zum BGB, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 130 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB; Monique Jametti Greiner, in: Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, 8. Ergänzungslieferung Dezember 2000, N. 16 zu Kap. 15 E). Die Kinder haben rund fünfeinhalb Monate zusammen mit ihren Eltern in Italien gelebt. Vor dem Hintergrund, dass am 26. Mai 2005 ein Aufenthalt der beiden Kinder von nicht nur geringer Dauer und hinreichend stabile Beziehungen in familiärer Hinsicht in Italien vorlagen, ist die Annahme des Obergerichts, dass im massgebenden Zeitpunkt der gewöhnliche Aufenthalt der Kinder in Italien gelegen habe, mit dem HEntfÜ vereinbar. 5.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht habe übergangen, dass die Parteien sich lediglich zu einem Ferien- bzw. Erholungsaufenthalt nach Italien begeben hätten, und es habe zu Unrecht angenommen, dass die Parteien nach Italien übersiedelt und dort einen länger dauernden Aufenthalt geplant hätten. Diese Vorbringen gehen ins Leere. Ein Kind begründet im Normalfall eines Umzugs (d.h. nicht im Entführungsfall) mit den sorgeberechtigten Eltern sofort einen gewöhnlichen Aufenthalt (Kurt Siehr, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich 2004, N. 18 zu Art. 85; Schwander, Kommentar, a.a.O., mit Hinweis auf Kropholler, a.a.O., N. 131 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB; Jametti Greiner, a.a.O.). Das Obergericht hat festgestellt, dass die Parteien ihre Familienwohnung in der Schweiz gekündigt hatten und die Beschwerdeführerin für ihre arbeitsbedingte Anwesenheit in der Schweiz nur noch eine kleine Wohnung genommen hatte. Der Beschwerdegegner hatte seine Arbeitsstelle, deren Weiterbestand gefährdet war, in der Schweiz aufgegeben und wollte sich in Italien gemeinsam mit der Beschwerdeführerin der Kleinpension widmen. Er hatte sich sein BVG-Guthaben wegen endgültigen Verlassens der Schweiz ausbezahlen lassen. Die Parteien hatten offenbar ihre Familienwohnung im Haus in Italien eingerichtet; sie liessen die Kinder in Italien eine Kinderkrippe besuchen und organisierten dort die weitere Kinderbetreuung. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass die Parteien ihren Lebensmittelpunkt in der Schweiz aufgegeben hatten, der Aufenthalt der Parteien in Italien für eine längere Zeitspanne angelegt war und an die Stelle des bisherigen Lebensmittelpunktes treten sollte. 5.5 Vor diesem Hintergrund (tatsächliche familiäre Bindungen und Dauer des Aufenthalts in Italien sowie Umzug nach Italien) ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht angenommen hat, die beiden Kinder hätten ihren gewöhnlichen Aufenthalt am 26. Mai 2005 in Italien. Der Vorwurf, das Obergericht habe Art. 4 HEntfÜ verletzt, ist daher unbegründet, und das Obergericht hat zu Recht geschlossen, dass auf die beiden Kinder das HEntfÜ Anwendung findet.