Citation: 5C.123/2006 29.03.2007 E. 8

8.1 Comme contribution à l'entretien de la défenderesse après l'âge de sa retraite (cf. art. 125 al. 2 ch. 8 CC), la cour cantonale lui a alloué, en se basant sur les ATF 129 III 257 et 129 III 7, un montant en capital et une rente (cf. art. 126 al. 1 et 2 CC). Elle a estimé que même si, en raison de sa situation de fortune, le mari n'avait pas accumulé d'épargne dans un but de prévoyance, il fallait admettre qu'il aurait pu et même dû le faire en vertu de l'art. 163 CC puisqu'il en avait les moyens; il n'y avait en effet pas de raison de traiter différemment celui qui n'a accumulé aucune épargne de prévoyance professionnelle et celui qui a effectivement constitué une telle épargne. Se basant sur les calculs présentés par l'expertise Oberson, elle a retenu que le demandeur aurait pu constituer (entre 1978 et 2003) un avoir de prévoyance de 1'776'973 fr., compte tenu d'un salaire théorique (train de vie) de 40'000 fr. par mois (dès 1991). L'autorité cantonale a évalué la lacune de prévoyance de la défenderesse à 650'000 fr., seul un montant de 80'000 fr. pouvant lui être transféré de la caisse de prévoyance LPP de son époux. Elle lui a ainsi alloué une rente de 1'185 fr. par mois non limitée dans le temps et un capital de 350'000 fr. (ch. VI bis du dispositif), soit l'équivalent en valeur de 650'000 fr. Le demandeur conteste le principe même de cette indemnité, invoquant une violation de l'art. 125 CC. Par recours joint, la défenderesse conteste le mode de règlement, concluant au versement d'un capital de 650'000 fr. 8.2 Lorsque, durant le mariage, l'époux a constitué, au moyen du produit de son travail, une épargne privée à des fins de prévoyance, qu'en raison du régime matrimonial choisi (séparation de biens), il conserve l'entier - ou une part supérieure à la moitié - de cette épargne et que, par ailleurs, en raison de la répartition traditionnelle des tâches adoptée par les époux, l'épouse n'a pas pu se constituer de prévoyance professionnelle, la jurisprudence a admis que l'épargne constituée par le mari devait être entamée pour assurer l'entretien convenable de l'épouse au sens de l'art. 125 al. 1 CC, à savoir le train de vie qui était le sien durant le mariage ou, lorsqu'une longue période de séparation a précédé le divorce, le train de vie durant cette période (ATF 129 III 7 consid. 3.2 p. 11). Elle a aussi admis, dans le cas d'une épouse encore jeune et capable de travailler, qu'un capital peut lui être alloué pour qu'elle puisse se reconstituer, après le divorce, une prévoyance appropriée (ATF 129 III 257 consid. 3.5 p. 263/264). Contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, cette jurisprudence ne peut pas être appliquée au cas de l'époux qui n'a constitué aucune épargne sur le produit de son travail. En effet, selon la jurisprudence relative à l'art. 122 CC, si un conjoint n'est pas tenu de cotiser selon la LPP et qu'il utilise l'entier de son salaire pour les besoins du ménage, les deux époux en profitent et il n'y a aucune épargne à partager; seul le capital que les époux ont été contraints, par la LPP, d'épargner pour leur prévoyance peut et doit être réparti entre eux (ATF 129 III 577 consid. 4.3 p. 579). De même, lorsqu'un époux exerçant une activité lucrative indépendante a utilisé entièrement son revenu, il n'y a pas d'épargne privée constituée à des fins de prévoyance, et donc pas non plus de lacune de prévoyance du côté de son épouse. L'arrêt attaqué doit donc être annulé dans la mesure où il calcule l'avoir de prévoyance que le demandeur aurait pu constituer sur la base de son salaire théorique (train de vie de la famille) de 40'000 fr. par mois, partage ensuite le montant obtenu de 1'776'973 fr. par moitié pour obtenir 800'000 fr. et le réduit, pour tenir compte d'une prévoyance "appropriée", à 650'000 fr. 8.3 Il n'en demeure pas moins qu'en vertu de l'art. 125 al. 1 CC, l'époux qui s'est consacré au ménage et à l'éducation des enfants et dont la situation financière a été concrètement influencée par cette répartition des tâches durant le mariage a le droit d'exiger de son conjoint une contribution équitable pour assurer son entretien convenable, au-delà même de l'âge de la retraite. De surcroît, lorsque les époux ont, comme le soutient le demandeur, renoncé d'un commun accord à se constituer une prévoyance privée en raison de son héritage à lui et des expectatives successorales de l'épouse, il y a même un engagement conventionnel d'entretien après la retraite, qui doit valoir aussi en cas de divorce.