Citation: 2P.47/2004 06.04.2004 E. 3

Sur le fond, le recourants font valoir, pour l'essentiel, que la procédure d'adjudication ne respecterait pas le principe de la transparence au sens de l'art. 2 al. 2 lettre c AIMPu: si les critères d'adjudication du marché public (qualité économique globale de l'offre, références, organisation, personnel et équipement et qualité des prestations) ont été énumérés dans l'avis de soumission dans l'ordre d'importance décroissant, les coefficients de pondération des critères d'adjudication n'ont, en revanche, pas été annoncés par avance. Il en va de même des critères de formation des lots. De l'avis des recourants, en considérant que le recours n'était pas suffisamment fondé, l'autorité intimée a par conséquent violé l'art. 17 AIMPu. Dans la décision attaquée, le Tribunal administratif a estimé que les intéressés n'étaient plus fondés à soulever de tels moyens conformé ment à la jurisprudence cantonale genevoise, selon laquelle l'appel d'offres constitue une décision sujette à recours, de sorte que les griefs sur ce point ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision d'adjudication. Une telle appréciation n'est pas insoutenable. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé qu'il était admissible d'exiger des candidats qu'ils contestent immédia- tement les documents d'appels d'offres prétendument incomplets ou entachés d'autres vices de forme lors de la procédure d'appel d'offres déjà et non dans le cadre d'un recours dirigé contre la décision d'adjudication (cf. ATF 129 I 313 consid. 6.2; 125 I 203 ss). Les mêmes considérations peuvent être faites à propos du mode de formation des lots. A noter à cet égard que la possibilité de répartir les projets et travaux en plusieurs lots en fonction de leur priorité était expressément prévue par les instructions et directives de juin 2003 (ch. 4.5). Les recourants remettent en cause la jurisprudence cantonale en la matière. Il ne saurait toutefois être question, au stade de la décision sur une éventuelle restitution de l'effet suspensif, de discuter de griefs tendant à renverser une jurisprudence du Tribunal administratif du canton de Genève, les conditions justifiant un changement de jurisprudence au regard de l'art. 8 Cst. et de la sécurité du droit nécessitant pour le moins un examen approfondi et l'exposé de motifs objectifs et sérieux (cf. ATF 127 II 289 consid. 3a p. 292; 127 V 353 consid. 3a p. 355; 126 I 122 consid. 5 p. 129), ce qui est incompatible avec un examen de la cause limité à l'apparence du bon droit. Dans leur recours cantonal du 19 janvier 2004, les recourants ont soulevé d'autres moyens que le Tribunal administratif ne semble pas avoir examinés dans le cadre de la décision attaquée relative à la restitution de l'effet suspensif. S'agissant du grief tiré du défaut de motivation de la décision d'adjudication, il faut relever que l'art. 13 lettre h AIMPu n'exige qu'une motivation sommaire des décisions d'adjudication (cf. aussi art. 41 du règlement cantonal genevois du 19 novembre 1997 sur la passation des marchés publics en matière de construction). Dans le cadre de la procédure de recours cantonale, les recourants ont en outre pu avoir accès au dossier, en particulier au rapport d'évaluation d'octobre 2003, et ont eu ensuite la possibilité de compléter leur recours. Ce grief apparaît donc d'emblée mal fondé. Selon les recourants, le pouvoir adjudicateur aurait également violé l'art. 1 al. 2 lettre d AIMPu qui consacre le principe de l'utilisation parcimonieuse des deniers publics en adjugeant le marché public à des soumissionnaires ayant présenté une offre plus élevée que la leur. Or, il n'apparaît pas, sur la base d'un examen sommaire des pièces du dossier, que l'offre des recourants (tarifs horaires moyens multipliés par le nombre d'heures de travail estimé par les recourants) était économiquement plus avantageuse que celle des adjudicataires. Comme le relève de manière convaincante le Département cantonal dans ses observations, l'offre des recourants présentait des tarifs horaires élevés et une estimation très faible du volume de travail, de sorte que leur offre apparaissait comme moins avantageuse qu'une offre (globale) plus élevée, mais calculée sur des tarifs horaires plus bas et une estimation plus crédible des heures de travail nécessaires. Quant aux autres critiques concernant l'appréciation et la notation des offres du point de vue de la qualité économique globale et des références, elles ne sont pas déterminantes, car il n'apparaît pas que le pouvoir adjudicateur ait abusé de sa grande liberté d'appréciation dont il dispose en la matière. Enfin, le fait que le groupement recourant ait été classé cinquième ex aequo (et non sixième) n'y change rien. En résumé, le Tribunal administratif pouvait, sans arbitraire, refuser d'accorder la restitution de l'effet suspensif au recours cantonal au motif que celui-ci ne paraissait pas suffisamment fondé au sens de l'art. 17 al. 2 AIMPu. Point n'est besoin d'examiner encore s'il existe un intérêt public ou privé prépondérant qui s'opposerait à l'octroi de l'effet suspensif, puisque celui-ci n'a précisément pas été accordé. Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'apparaît pas arbitraire dans son résultat.