Citation: I 152/02 15.01.2003 E. 3

3.1 Die IV-Stelle hat den Invaliditätsgrad gestützt auf den im Bericht ihres Abklärungsdienstes vom 6. März 2001 enthaltenen Einkommensvergleich ermittelt. Das Valideneinkommen für die Jahre 1997 bis 2000 ermittelte sie mit Fr. 211'590.- auf Grund des vom Versicherten als Inhaber der Einzelfirma in den Jahren 1993 bis 1996 erzielten durchschnittlichen Betriebsgewinns (1993 Fr. 213'599.95, 1994 Fr. 349'589.20, 1995 Fr. 132'362.30 und 1996 Fr. 150'808.85). Bei der Berechnung des Invalidenlohns trug die Verwaltung dem mit der Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH verbundenen Statuswechsel von der selbstständigen zur unselbstständigen Tätigkeit insofern Rechnung, als sie zum Eigenlohn des Beschwerdeführers den Betriebsgewinn hinzurechnete. Von den so errechneten Gesamteinnahmen zog die Verwaltung die von der Krankentaggeldversicherung auf Grund der 50%igen Arbeitsunfähigkeit an die GmbH ausgerichteten Krankentaggelder ab. Dies ergab für das Jahr 1997 ein Reineinkommen von Fr. 125'601.65, für das Jahr 1998 von Fr. 184'530.45, für das Jahr 1999 von Fr. 138'838.60 und für das Jahr 2000 von Fr. 173'111.70. Diese unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Beeinträchtigung erzielten Reineinkommen ergaben im Vergleich zum durchschnittlichen Valideneinkommen von Fr. 211'590.- einen Invaliditätsgrad für 1997 von 41 %, für 1998 von 13 %, für 1999 von 34 % und für 2000 von 18 %. 3.2 Die Vorinstanz, bei der lediglich die Berechnung des Invalideneinkommens strittig war, erwog, dass die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliege, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses, sondern auf dem Hintergrund der wirtschaftlichen Gegebenheiten zu beurteilen sei. Der Beschwerdeführer habe die Einzelfirma durch Sachübernahmevertrag mit Aktiven und Passiven und unter Anrechnung des Stammkapitals von Fr. 200'000.- in die GmbH überführt und sei mit einer Stammeinlage von Fr. 180'000.- einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer wie sein Sohn mit einer (vom Beschwerdeführer finanzierten) Stammeinlage von Fr. 20'000.-. Im Ergebnis werde die frühere Einzelfirma unverändert in der Form einer GmbH weitergeführt, ohne dass sich durch den Wandel des Rechtskleides an der Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers etwas geändert habe. Der geschäftliche Erfolg der Einzelfirma und nunmehr der GmbH sei von der Persönlichkeit des Beschwerdeführers abhängig. Bei diesem Sachverhalt rechtfertige es sich, zum Lohn, den sich der Beschwerdeführer selbst auszahle, den Betriebsgewinn der GmbH hinzuzurechnen. Zu berücksichtigen sei jedoch, dass dem Beschwerdeführer entsprechend seinem Anteil am Stammkapital nur ein Anspruch von 9/10 am Betriebsgewinn zustehe. Unter Berücksichtigung der entsprechend angepassten Gewinnanteile errechnete die Vorinstanz einen Invaliditätsgrad für 1997 von 42,8 %, für 1998 von 22,6 %, für 1999 von 39,9 % und für 2000 von 24,5 %. 3.3 Dieser Berechnungsweise der Verwaltung und der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. 3.3.1 Obwohl von den Parteien nicht bestritten, kann auf das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen nicht abgestellt werden. Wie der Beschwerdeführer wiederholt ausgeführt hat, hat seine Ehefrau in der Einzelfirma mitgearbeitet, den ganzen administrativen Bereich bewältigt und wesentliche Geschäftsführungsaufgaben erledigt. Im Rahmen der Invaliditätsbemessung eines Selbstständigerwerbenden, der seinen Betrieb zusammen mit Familienmitgliedern bewirtschaftet, ist das massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der Mitarbeit des Versicherten zu bestimmen (Erw. 2.4). Insoweit die Einkommensschöpfung aus der Mitarbeit Dritter resultiert, sind die entsprechenden Einkommensanteile auszuscheiden, ungeachtet des Umstandes, ob der Dritte gegen Entgelt oder gratis mitarbeitet (Urteil S. vom 28. April 1988, I 331/87). Ist eine solche Einkommensausscheidung nicht möglich, muss das ausserordentliche Invaliditätsbemessungsverfahren durchgeführt werden (BGE 104 V 135 Erw. 2c; Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], S. 215). Hier wurde keine Ausscheidung des durch die Mitarbeit der Ehefrau erwirtschafteten Einkommensbestandteils vorgenommen, sondern in unzulässiger Weise der ganze Betriebsgewinn der Einzelfirma als Valideneinkommen des Beschwerdeführers berücksichtigt. Nachdem die Ehefrau bereits im Jahr 1996 verstorben ist und die Geschäftsabschlüsse der Einzelfirma diesbezüglich keine besonderen Angaben enthalten, scheint es ausgeschlossen, dass heute noch eine zuverlässige Einkommensausscheidung für die fraglichen Geschäftsjahre 1993-1996 vorgenommen werden könnte. Kann aber auch nur eines der beiden Vergleichseinkommen nicht ermittelt werden, ist dem Einkommensvergleich die notwendige Grundlage entzogen und ist das ausserordentliche Bemessungsverfahren durchzuführen (Urteil S. vom 15. Februar 2001, I 590/99; Meyer-Blaser, a.a.O., S. 205). Selbst wenn eine nachträgliche Ausscheidung der Einkommensanteile noch möglich wäre, ist auch aus nachfolgenden Gründen das ausserordentliche Bemessungsverfahren anzuwenden. 3.3.2 Einmal beruht der Einkommensvergleich mit Bezug auf das Invalideneinkommen gar nicht auf den im vorliegenden Fall massgeblichen zeitlichen Vergleichsbasen der Jahre 1997 bis 2000, sondern auf Durchschnittswerten, die nach Massgabe der um Jahre zurückliegenden tatsächlichen Betriebsergebnisse (1993 bis 1996) geschätzt wurden. Damit wird bei beiden Einkommen den invaliditätsfremden konjunkturellen Einflüssen, denen das Baugewerbe seit Beginn der Rezession anfangs der 90er-Jahre ausgesetzt war - was im Abklärungsbericht zu Recht festgehalten wird - und die sich auch in den stark schwankenden Betriebsergebnissen (z.B. Veränderung innert Jahresfrist von Fr. 349'589.20 im Jahr 1994 auf Fr. 132'632.30 im Jahr 1995) sowohl der Einzelfirma wie auch der GmbH ausdrücken, nicht Rechnung getragen. Ebenfalls unberücksichtigt blieb, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 1996/1997 gemäss Auskunft seines Treuhänders (Telefonnotiz vom 19. Juli 2000) eine grosse Krise durchmachte und nahe daran gewesen sei, das Geschäft aufzugeben (zur Bedeutung dieser Telefonnotiz vgl. auch nachstehende Erw. 5), und dass nach dem Tod der ohne Entschädigung mitarbeitenden Ehefrau (im Mai 1996) Änderungen in der Betriebsstruktur mit Auswirkungen auf das Betriebsergebnis vorgenommen wurden (insbesondere durch die Mitarbeit des entlöhnten Sohnes), weshalb die Betriebsergebnisse aus invaliditätsfremden Gründen nicht miteinander verglichen werden können. Schliesslich haben die Verwaltung und die Vorinstanz beim Invalideneinkommen zwar berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer seine Einzelfirma auf den 30. Juni 1997 in die GmbH als juristische Person eingebracht und seither in dieser Rechtsform weitergeführt hat. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer den Betriebsgewinn der GmbH als persönliches Einkommen angerechnet. Gegen diese Rechtsauffassung spricht, dass über die Verwendung des von einer GmbH erwirtschafteten Jahresgewinnes die Gesellschafterversammlung zu beschliessen hat (Art. 810 Abs. 1 Ziff. 4 OR), die Reserven bilden kann und nicht zwingend den ganzen Gewinn an die Gesellschafter ausschütten muss. Gemäss den Jahresrechnungen 1997-2000 hat die GmbH tatsächlich Einlagen von Fr. 40'000.- in den Reservefonds getätigt und die restlichen Betriebsgewinne von insgesamt Fr. 230'882.30 jeweils auf die neue Rechnung vorgetragen, d.h. bisher nicht ausgeschüttet. Die Frage, ob es auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Rechtslage zulässig ist, das Invalideneinkommen des Beschwerdeführers unter Aufrechnung des tatsächlich bezogenen Lohnes nach Massgabe der in den Jahresrechnungen 1997-2000 der GmbH ausgewiesenen Jahresgewinne und entsprechend seinem Anteil am Stammkapital zu ermitteln, kann aber vorliegend im Hinblick auf das nachfolgend in Erw. 3.4 Gesagte offen bleiben. Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass mit der Umwandlung der Einzelfirma in eine GmbH in rechtsmissbräuchlicher Weise Leistungen der Invalidenversicherung erhältlich gemacht werden sollten; nach dem Tod der mitarbeitenden Ehefrau war im Hinblick auf die Nachfolgeregelung und den Eintritt des Sohnes in die Firma die Änderung der Unternehmensform sachlich begründet. 3.4 Da bei dieser Ausgangslage ein zuverlässiger Einkommensvergleich nicht möglich ist, gilt es den Invaliditätsgrad in Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zu bestimmen (vgl. Erw. 2 hiervor). In welchem Masse sich die krankheitsbedingte Leistungsverminderung des Beschwerdeführers in seinem ab dem 30. Juni 1997 als GmbH geführten Baugeschäft ausgewirkt hat, lässt sich anhand eines auf die Geschäftsergebnisse abgestützten Einkommensvergleichs nicht feststellen. Dazu ist vielmehr ein Betätigungsvergleich vorzunehmen, bei dem zu prüfen ist, welche bisherigen Arbeiten der Versicherte wegen seines Gesundheitsschadens nicht mehr ausführen kann. Die noch vorhandene Arbeitsfähigkeit im bisherigen Aufgabenbereich ist mit dem Leistungsvermögen im Gesundheitsfall zu vergleichen. Diese Differenz entspricht dann dem Grad der Arbeitsunfähigkeit und ist in erwerblicher Hinsicht zu gewichten. Bei der Durchführung des Betätigungsvergleichs wird weiter zu beachten sein, dass bei der Geschäftsführung, welche die Versicherten in der Regel weiterhin uneingeschränkt ausüben können, geprüft werden muss, welcher Wert ihr im Vergleich zu den übrigen, vom Versicherten nicht mehr oder nur noch reduziert ausgeübten Tätigkeiten zukommt. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Funktion als Geschäftsführer ein grösseres Gewicht als der branchenspezifischen Tätigkeit zukommt (AHI 1998 S. 123 Erw. 3). Ebenso wird dem allgemeinen Grundsatz der Schadenminderungspflicht (BGE 115 V 53, 114 V 285 Erw. 3, 11 V 239 Erw. 2a) Rechnung zu tragen sein, wonach es dem Versicherten obliegt, alles Zumutbare, insbesondere auch durch betriebliche Umstellungen, zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit beizutragen. Insoweit lässt sich nicht einfach von der medizinisch-theoretischen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf eine entsprechende Beeinträchtigung in der Erwerbsfähigkeit schliessen. Die Sache ist deshalb an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in Anwendung des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens den Invaliditätsgrad neu bestimme.