Citation: 4C.180/2001 21.12.2001 E. 3

3.- In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Beklagte am 22. April 1997 und damit innert Jahresfrist seit Übernahme der Schuldpflicht für die Pfandforderung eine Erklärung hinsichtlich der Beibhehaltung der Klägerin als frühere Schuldnerin gemäss Art. 832 Abs. 2 ZGB abgab. Die Klägerin wendet aber ein, die Beklagte habe trotz der schriftlich erteilten Beibehaltungserklärung durch konkludentes Verhalten einen Schuldnerwechsel bewirkt, indem sie die fällige Zinszahlung von der X.________ AG entgegengenommen habe. Wird die Schuldpflicht für die Pfandforderung bei einem grundpfandlich gesicherten Grundstück vom Erwerber übernommen, sind zwei Verträge abzuschliessen, einerseits die interne Schuldübernahme als Verpflichtung des neuen Schuldners, den früheren zu befreien (Art. 175 OR) und andererseits die externe Schuldübernahme als Verabredung zwischen dem Übernehmer und dem Grundpfandgläubiger, mit welcher Letzterer gemäss Art. 176 OR den neuen Schuldner akzeptiert (Trauffer, Basler Kommentar, N 3 zu Art. 832 ZGB). Nach Art. 176 Abs. 3 OR wird eine externe Schuldübernahme vermutet, wenn der Gläubiger vom Übernehmer vorbehaltlos eine Zahlung annimmt oder einer anderen schuldnerischen Handlung zustimmt (BGE 117 II 273 E. 5a S. 278; Spirig, Berner Kommentar, N 96 ff. zu Art. 176 OR). Art. 832 Abs. 2 ZGB sieht vor, dass die frühere Schuldnerin nur dann frei wird, wenn der neue Eigentümer eines Grundstücks die Schuldpflicht für die Pfandforderung übernommen hat und der Gläubiger nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, diesen beibehalten zu wollen. Zwar kann der Gläubiger einem Schuldnerwechsel - formfrei - auch noch zustimmen, nachdem eine Beibehaltungserklärung abgegeben worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, wenn der Gläubiger, der vorher eine Beibehaltungserklärung abgegeben hat, den Erwerber des Grundstücks als persönlichen Schuldner behandelt und der Erwerber sich als solchen behandeln lässt, um einen externen Schuldübernahmevertrag anzunehmen, der nachträglich durch konkludente Handlung zustande gekommen ist (BGE 44 II 127). Dafür genügt bloss passives Verhalten und insbesondere die Entgegennahme einer einmaligen Zahlung nicht, zumal die Erfüllung einer Geldschuld durch einen Dritten mit befreiender Wirkung zulässig ist, ohne dass diese Art der Erfüllung einen Schuldnerwechsel zur Voraussetzung hätte (vgl. Weber, Berner Kommentar, N 44 ff. zu Art. 68 OR). Ein aktives Verhalten der Beklagten oder andere Umstände, aus denen die Klägerin entgegen der Beibehaltungserklärung der Beklagten auf eine externe Schuldübernahme hätte schliessen dürfen, werden weder im angefochtenen Urteil festgestellt noch auch nur von der Klägerin behauptet. Selbst wenn daher die Beklagte hätte erkennen können, dass die Zahlung der per Ende April 1997 fälligen Zinszahlung von der X.________ AG stammte, kann in der blossen Entgegennahme dieser Zahlung eine konkludente Zustimmung zum Schuldnerwechsel nicht gesehen werden.