Citation: 4C.139/2001 13.08.2001 E. 2

2.- Streitig ist in materieller Hinsicht, ob das Verhalten von A.________ als wichtiger Grund für dessen Abberufung im Sinne von Art. 741 Abs. 2 OR zu werten ist. Diese Bestimmung entspricht Art. 741 Abs. 1 OR in der Fassung, wie sie bis zum Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 gültig war. Es kann deshalb auch die frühere aktienrechtliche Literatur herangezogen werden. a) Als wichtige Gründe sind Umstände zu betrachten, die nach objektiver Wertung darauf schliessen lassen, dass die Liquidation nicht ordentlich durchgeführt wird und deshalb Aktionärs- und Gesellschaftsinteressen gefährdet oder verletzt werden könnten. Dabei kann es sich zum Beispiel um Unfähigkeit, Nachlässigkeit, Abwesenheit oder unredliches Verhalten eines Liquidators oder um seine voraussichtliche Abhängigkeit von einer Mehrheit handeln, die rechts- und machtmissbräuchliche Beschlüsse fasst (Bürgi/Nordmann, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 741 aOR). Die Befürchtung, dass ein Liquidator die Liquidation nicht ordentlich durchführen wird, ist umso eher begründet, als er seine Pflichten bereits verletzt hat, was im vorliegenden Fall geltend gemacht wird und Anlass bildet zu einem kurzen Überblick über die Pflichten des Liquidators. Das Liquidationsverfahren ist in vier Phasen aufgeteilt, wobei vor allem die beiden ersten entscheidrelevant sind, nämlich die Bestandesaufnahme sowie die Verwertung der Aktiven und die Tilgung der Schulden (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. , Zürich 1996, Rz. 1957a). aa) In der Phase der Bestandesaufnahme hat der Liquidator bereits bei der Übernahme seines Amtes eine Bilanz aufzustellen (Art. 742 Abs. 1 OR). Dabei handelt es sich um eine auf Veräusserungswerten beruhende Liquidationseröffnungsbilanz (Böckli, a.a.O., Rz. 1957b). Ebenfalls unmittelbar nach Amtsantritt hat der Liquidator die Gläubigeransprüche festzustellen und die Gläubiger zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern (Art. 742 Abs. 2 OR). Diese Massnahmen dienen der Abklärung einer allfälligen Überschuldung, über welche der Liquidator gegebenenfalls den Richter zu benachrichtigen hat, der die Eröffnung des Konkurses ausspricht (Art. 743 Abs. 2 OR). Der Liquidator muss sich um eine rasche Bestandesaufnahme bemühen, damit er die allenfalls notwendige Benachrichtigung des Richters rechtzeitig vornehmen kann. Für den Schaden, der durch die verspätete Benachrichtigung des Richters entsteht, haftet er wie ein Verwaltungsrat (Art. 754 Abs. 1 OR). bb) Der Organhaftung für die Verletzung von Sorgfaltspflichten untersteht der Liquidator sodann auch in der Phase der Verwertung und Schuldentilgung, in welcher er mit aller Sorgfalt die in Art. 743 OR umschriebenen Pflichten zu erfüllen hat. Neben der Weiterführung der laufenden Geschäfte (Art. 743 Abs. 1 OR) geht es in dieser Phase insbesondere um die optimale Verwertung des Umlauf- und Anlagevermögens (Böckli, a.a.O., Rz. 1959c). Dem Liquidator steht zwar wie dem Verwaltungsrat ein beachtlicher Handlungsspielraum zur Verfügung. Dieser wird jedoch dadurch begrenzt, dass der Liquidator die Interessen der Gesellschaft wahren muss und er nicht im eigenen Interesse oder in jenem von bestimmten Aktionären oder von Drittpersonen handeln darf. Dazu kommt, dass bei einem Handeln unter Interessenkonflikt die sonst geltende Vermutung zu Gunsten eines pflichtgemässen Handelns entfällt und statt dessen Pflichtwidrigkeit zu vermuten ist (von der Crone, Interessenkonflikte im Aktienrecht, SZW 1/1994, S. 8 f.). b) Bei der Beurteilung, ob wichtige Gründe im Sinne von Art. 741 Abs. 2 OR vorliegen, handelt es sich um einen Ermessensentscheid. Einen solchen Entscheid hat das kantonale Gericht nach Recht und Billigkeit zu treffen, indem es alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet. Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei, indessen mit einer gewissen Zurückhaltung. Das Bundesgericht beachtet dabei praxisgemäss, dass dem Sachgericht ein eigener Spielraum des Ermessens zusteht. Dementsprechend auferlegt es sich bei der Überprüfung Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn das Sachgericht grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgewichen ist, wenn es Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen, oder wenn es andererseits Umstände ausser Betracht gelassen hat, die es in seinen Entscheid hätte mit einbeziehen müssen. Das Bundesgericht greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig bzw. als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 266 E. 2b S. 273 mit Hinweisen).