Citation: 9C_617/2009 15.01.2010 E. 2

2.1 Gemäss Art. 57a Abs. 1 IVG teilt die IV-Stelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mit (Satz 1). Die versicherte Person hat Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Artikel 42 ATSG (Satz 2). Die Parteien können innerhalb einer Frist von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73ter Abs. 1 IVV). Der Sinn und Zweck des Vorbescheidverfahrens besteht darin, eine unkomplizierte Diskussion des Sachverhalts zu ermöglichen und dadurch die Akzeptanz des Entscheids bei den Versicherten zu verbessern (BGE 134 V 97 E. 2.7 S. 106). Die IV-Stelle darf sich nicht darauf beschränken, die von der versicherten Person vorgebrachten Einwände tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und zu prüfen. Sie hat ihre Überlegungen dem oder der Betroffenen gegenüber auch namhaft zu machen und sich dabei ausdrücklich mit den (entscheidwesentlichen) Einwänden auseinanderzusetzen, oder aber zumindest die Gründe anzugeben, weshalb sie gewisse Gesichtspunkte nicht berücksichtigen kann (BGE 124 V 181 E. 2b S. 183). Das Vorbescheidverfahren geht über den verfassungsrechtlichen Mindestanspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) hinaus, indem es Gelegenheit gibt, sich nicht nur zur Sache, sondern auch zum vorgesehenen Endentscheid zu äussern (BGE 134 V 97 E. 2.8.2 S. 107 mit Hinweisen). 2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst u.a. das Recht der versicherten Person, vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids sich zur Sache zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn darauf abgestellt werden soll (BGE 121 V 151 E. 4a S. 152 mit Hinweisen). Eine schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs hat - auf Antrag oder von Amtes wegen - die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes oder Gerichtsentscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung unter Wahrung der Verfahrensrechte der betroffenen Partei zur Folge. Davon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn die Rechtsmittelinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über uneingeschränkte Kognition verfügt und wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem der Anhörung gleichgestellten Interesse der Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweis). 2.3 Die Vorinstanz hat erwogen, die IV-Stelle habe weder in der Verfügung sich mit den Einwänden des Versicherten gegen die beabsichtigte Rentenaufhebung auseinandergesetzt noch ihm den im Vorbescheidverfahren eingeholten Verlaufsbericht des Hausarztes Dr. med. A.________ vom 31. Dezember 2007, welchem weitere ärztliche Berichte beigelegt waren, zur Kenntnis gebracht und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Diese medizinischen Unterlagen hätten eine wesentliche Grundlage der Verfügung gebildet namentlich in Bezug auf die Frage, ob die Gallenblasenoperation im Januar 2007 zu allfälligen Funktionseinschränkungen geführt habe und ob eine psychische Störung mit Krankheitswert vorliege. Mit ihrem Vorgehen habe die IV-Stelle den Anspruch des Versicherten auf rechtliches Gehör verletzt. Das kantonale Gericht hat die Gehörsverletzung als geheilt erachtet, weil es in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über uneingeschränkte Kognition verfüge (vgl. Art. 61 lit. c und d ATSG; BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390) und der Beschwerdeführer sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zur Vernehmlassung der IV-Stelle haben äussern können, wobei ihm sämtliche IV-Belege zugestellt worden seien. Eine Heilung erscheine auch aus verfahrens- und prozessökonomischen Gründen angezeigt, zumal eine Rückweisung einem formalistischen Leerlauf gleichkäme. Dem ist beizufügen, dass im vorinstanzlichen Verfahren mit Bezug auf die Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen der Untersuchungsgrundsatz sowie der Grundsatz der freien Beweiswürdigung galten (Urteil 9C_511/2009 vom 30. November 2009 E. 4.1.1; vgl. Urteil 9C_744/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 1). 2.4 Der Beschwerdeführer machte weder in der vorinstanzlichen Beschwerde und in der Replik ausdrücklich eine Gehörsverletzung geltend noch beantragte er eine Rückweisung der Sache zur Korrektur des Fehlers und neuer Verfügung. Vielmehr setzte er sich in seinen Rechtsschriften ausschliesslich mit der materiellen Seite auseinander und brachte damit zum Ausdruck, dass ihm an einer materiellen Beurteilung mehr liegt als an einer Rückweisung. Es kann offenbleiben, ob er mit dem erstmals in diesem Verfahren gestellten Rückweisungsantrag wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zu hören ist (Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 134 V 223 E. 2.2 S. 226 f.). 2.4.1 Der Beschwerdeführer erachtet die Gehörsverletzung deshalb nicht als heilbar, weil bei korrekter Vorgehensweise, was u.a. auch eine Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes der IV-Stelle (RAD) zum nachträglich eingeholten Verlaufsbericht des Hausarztes vom 31. Dezember 2007 erfordert hätte, die Verfügung nicht bereits am 29. Januar 2008 hätte ergehen können. Dadurch sei die Überprüfungsbefugnis in gesetzwidriger Art und Weise eingeschränkt worden. Eine Heilung wäre nur eingetreten, wenn er so gestellt worden wäre, wie wenn ihm bereits im Verfahren vor der IV-Stelle das rechtliche Gehör vollständig gewährt worden wäre. In diesen Zustand sei der Beschwerdeführer nicht versetzt worden. Wäre ein korrektes Verfahren durchgeführt worden, hätten auch die neu eingereichten Berichte vom 4. August 2008 und 9. Februar 2009 berücksichtigt werden müssen. Der Gesundheitszustand sei im fraglichen Zeitpunkt überhaupt noch nicht stabil gewesen, sondern habe sich seit der Gallenblasenoperation am 23. Januar 2007 bis und mit heute verschlechtert. Die weitere Entwicklung hätte abgewartet werden müssen. Zudem hätte die nunmehr aufgehobene ganze Rente länger weiter bestanden. 2.4.2 Die Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolgt von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Verfügung folgenden Monats an (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). Aus der Gehörsverletzung darf dem Betroffenen kein Nachteil erwachsen (BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; 125 I 209 E. 9a S. 219). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs darf, auch wenn sie in oberer Instanz geheilt wird, nicht dazu führen, dass zu Gunsten der Verwaltung ein Resultat erzielt wird, das bei korrekter Vorgehensweise nicht erzielt worden wäre (BGE 8C_321/2009 E. 2.6.1). Um ein missbräuchliches Verhalten der Verwaltung zu verhindern, drängt sich die Lösung auf, wie sie sich bei formell richtigem Verhalten ergeben hätte. Die Wirkung der Rentenaufhebung ist somit auf den Zeitpunkt festzulegen, der bei korrektem Vorgehen gemäss Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV frühestens möglich gewesen wäre (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 633/98 vom 1. Dezember 1999 E. 3b). Nur auf diese Weise wird die versicherte Person in den Zustand versetzt, wie wenn keine Verletzung stattgefunden hätte. 2.4.3 Der Bericht des Hausarztes vom 31. Dezember 2007 ging bei der IV-Stelle am 8. Januar 2008 ein. Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz bildete dieser Bericht zusammen mit den beigelegten weiteren gastroenterologischen Berichten eine wesentliche Grundlage der Verfügung vom 29. Januar 2008. Sie hätten daher dem Versicherten zur Kenntnis gebracht und ihm Gelegenheit gegeben werden müssen, sich dazu zu äussern. Dessen Entgegnung hatte die IV-Stelle zusammen mit dem gesamten medizinischen Dossier allenfalls dem RAD zur Stellungnahme zu unterbreiten (vgl. Art. 59 Abs. 2bis IVG), bevor sie am 29. Januar 2008 verfügte. Das hat die Verwaltung indessen unterlassen. Bei korrekter Vorgehensweise konnte die Verfügung frühestens im März 2008 ergehen und die ganze Rente somit erst auf den 1. Mai 2008 aufgehoben werden (Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV). 2.4.4 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers war die IV-Stelle jedoch nicht verpflichtet, die weitere Entwicklung abzuwarten und erst zu verfügen, wenn sich der Gesundheitszustand seiner Meinung nach stabilisiert hätte. Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen sind bei Invalidenrenten als Dauerrechtsverhältnissen mit den Instituten der Revision sowie allenfalls der Neuanmeldung Rechnung zu tragen (Art. 17 ATSG und Art. 87 ff. IVV). Im Übrigen sind nach Verfügungserlass erstellte ärztliche Berichte zu berücksichtigen, soweit sie sich zum Gesundheitszustand und zur Arbeitsfähigkeit bis zu diesem Zeitpunkt äussern oder diesbezügliche Rückschlüsse zulassen, die geeignet sind, die Beurteilung zu beeinflussen (vgl. Urteil 9C_101/2007 vom vom 12. Juni 2007 E. 3.1). Inwiefern diese Voraussetzungen auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten ärztlichen Berichte vom 17. August 2007 sowie vom 6. und 15. Januar 2009 zutreffen soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan. 2.5 Die Rüge betreffend die vorinstanzlich bejahte Heilung der Gehörsverletzung durch die IV-Stelle ist somit unbegründet. Allerdings verletzt der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht (Art. 95 lit. a BGG), soweit er bereits ab 1. März 2008 einen Rentenanspruch verneint.