Citation: BGE 129 II 497 E. 5.4.9

Se pose en outre la question de savoir si la tâche d'approvisionnement en électricité dévolue par la loi à la recourante exclut la concurrence. Selon la doctrine, l'attribution par un canton ou une commune d'une tâche d'approvisionnement, par exemple en eau, gaz ou électricité, est parfois considérée comme un cas d'application de l'art. 3 al. 1 LCart (ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2e éd., Berne 2002, p. 243; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart; WEBER, 2000, op. cit., p. 47; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 128). Un tel mandat légal ne conduit toutefois pas automatiquement à une exclusion de la concurrence (BISCHOF, op. cit., p. 162 s.; FOURNIER, op. cit., p. 137 s.; RENTSCH, op. cit., p. 202; voir aussi dans un autre contexte HANS RUDOLF TRÜEB, Der so genannte Service Public, ZBl 103/2002 p. 225 ss., 237). Dans ce contexte, les autorités inférieures ont mentionné le domaine des télécommunications, où la concession pour le service universel liée à l'obligation de fournir des prestations correspondantes à l'ensemble de la population (art. 14 ss LTC [RS 784.10]) n'exclut pas la concurrence en dehors de cette concession (art. 4 ss LTC; ATF 125 II 293 consid. 4f). La Poste également a une obligation légale de fournir, dans le domaine du service universel, des prestations en dehors des services réservés, mais ne dispose pas pour autant d'un monopole (art. 2-4 LPO [RS 783.0]). Le simple fait de charger une entreprise d'une tâche d'intérêt public ne justifie une dérogation légale à la concurrence que si ce mandat légal est lié à un monopole, comme par exemple dans le cas de la Société suisse de radiodiffusion et télévision (art. 26 ss LRTV [RS 784.40]; RENTSCH, op. cit., p. 212; ZÄCH, 1999, op. cit., p. 129) ou s'il doit raisonnablement être interprété comme un monopole. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré comme un monopole l'obligation pour la collectivité publique d'éliminer les déchets urbains selon l'art. 31b al. 1 LPE (RS 814.01; ATF 126 II 26 consid. 3a p. 30; ATF 125 II 508 consid. 5b). Une clause d'exclusion de la concurrence peut aussi résulter d'un mandat légal lorsqu'il n'existe aucun monopole. Ainsi, le domaine de l'enseignement public n'est pas soumis aux règles de la concurrence: les établissements scolaires pourraient certes être entièrement BGE 129 II 497 S. 530 exploités comme des entreprises au sens de l'art. 2 al. 1 LCart; l'Etat ne dispose en effet d'aucun monopole pour l'exploitation des établissements scolaires. Il est toutefois admissible que les établissements scolaires publics soient financés au moyen des impôts et par là que les offreurs privés soient lésés. Cela ne vaut pas seulement pour l'enseignement de base qui doit être gratuit selon l'art. 19 Cst., ce qui nécessite l'engagement de fonds publics, mais aussi pour la formation supérieure. Dès lors, il peut résulter de la législation topique que l'Etat offre un enseignement à un prix qui ne couvre pas ses charges, c'est-à-dire à un prix qui ne correspond pas au prix du marché libre ( ATF 123 I 254 consid. 2b/bb). Ce but légal ne pourrait pas être atteint si les établissements d'enseignement public étaient soumis à la loi sur les cartels. Il en va de même dans le domaine de la santé où les hôpitaux publics sont financés partiellement par des fonds publics, ce qui entrave l'accès des hôpitaux privés à la concurrence ou son exercice, mais cela a été voulu par le législateur, si bien que les art. 5 et 7 LCart ne sont pas applicables (DPC 1998 p. 562, ch. 12 ss p. 564/565; DPC 1999 p. 184, consid. 6 p. 197; RAMA 4/1997 p. 257, consid. 11.2 p. 268; CLERC, op. cit., n. 102 ad art. 7 LCart; MARGARETA LAUTERBURG, Gesundheits- und Versicherungsmärkte - kartellrechtliche Fragen in der Praxis der Wettbewerbsbehörde, in Hürlimann/Poledna/Rübel [éd.], Privatisierung und Wettbewerb im Gesundheitsrecht, Zurich 2000, p. 101 ss, 111 s.). En l'absence de règles claires, le critère essentiel doit être celui de savoir si la soumission d'un secteur donné à la loi sur les cartels ferait obstacle à l'accomplissement de la tâche d'intérêt public impartie par la loi à une entreprise (DPC 1998 p. 198, ch. 18-20 p. 202; CLERC, op. cit., n. 103 ad art. 7 LCart).