Citation: BGE 130 III 371 E. 2.2

Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass die Einsprecherin Information Builders International gestützt auf ihre internationale Marke IR 539 480 "FOCUS" am 27. November 1996 ebenfalls Widerspruch erhoben hatte und zwar gegen alle Waren und Dienstleistungen, für welche die Beklagte ihre Basismarke Nr. 394 07 564 "FOCUS" beansprucht. Dieser Einspruch wurde gemäss Entscheid des deutschen Patent- und Markenamtes vom 11. Januar 2001 für die Klassen 3 und 5 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob die Einsprecherin keine Beschwerde. Nach Ansicht der Vorinstanz war folglich bis zum 11. Januar 2001 ein Widerspruchsverfahren betreffend die Klassen 3 und 5 hängig; somit habe die fünfjährige Benutzungsschonfrist frühestens zu diesem Zeitpunkt begonnen und sei deshalb noch nicht abgelaufen. BGE 130 III 371 S. 379 Die Klägerin beanstandet diesen Schluss der Vorinstanz. Sie hält dafür, es seien die objektiven Erfolgsaussichten dieses Widerspruchs zu würdigen und es sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Einsprecherin als Inhaberin der Wort-/Bildmarke FOCUS nur für Waren in den Klassen 9 und 16 sowie für Dienstleistungen in der Klasse 42 Schutz beanspruche. Sie bringt vor, es sei offensichtlich, dass zwischen diesen Waren/Dienstleistungen und den Waren der Klassen 3 und 5 keine Gleichartigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 MSchG bzw. von § 9 des deutschen Markengesetzes bestehe; der Widerspruch der Information Builders International habe damit nie eine ernsthafte Gefahr für die Waren der Klassen 3 und 5 dargestellt, womit auch kein wichtiger Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 12 Abs. 1 MSchG bestanden habe. Die Klägerin verkennt mit ihren Vorbringen, dass es den zuständigen deutschen Behörden oblag, zu entscheiden, ob der Widerspruch begründet war oder nicht. Der Beklagten kann nicht zugemutet werden, den Ausgang eines hängigen Widerspruchsverfahren abzuschätzen, um gestützt auf diese Beurteilung den Gebrauch des umstrittenen Zeichens aufzunehmen. Dass der Widerspruch geradezu rechtsmissbräuchlich erhoben worden wäre, um der Beklagten die Karenzfrist zu erhalten, behauptet die Klägerin nicht. Angesichts der vorliegend zu beurteilenden Fragen ist im Übrigen fraglich, ob überhaupt von Offensichtlichkeit gesprochen werden kann, wie dies die Klägerin behauptet. Dafür genügt jedenfalls nicht, dass die Wahrscheinlichkeit eher für den Standpunkt der Beklagten sprach. Es sind keine Gründe ersichtlich, die Hängigkeit des förmlichen Verfahrens nicht als hinreichend wichtigen Grund für den Nichtgebrauch anzusehen, wenn von einem behördlichen Entscheid der Bestand der Basismarke und damit auch der abgeleitete Schutz der schweizerischen Marke abhängt.