Citation: 4C.165/2006 03.08.2006 E. 3

Art. 693 Abs. 3 OR zählt vier Anwendungsfälle auf, bei welchen die Bemessung des Stimmrechts nach der Zahl der Aktien nicht anwendbar ist. Neben der Wahl der Revisionsstelle (Ziff. 1), der Ernennung von Sachverständigen zur Prüfung der Geschäftsführung oder einzelner Teile (Ziff. 2) und der Beschlussfassung über die Einleitung einer Sonderprüfung (Ziff. 3) wird in dieser Bestimmung auch die "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" erwähnt (Ziff. 4). Entscheidend sind somit nicht die Stimmrechtsaktien (Art. 693 OR), sondern die Stammaktien (Art. 692 OR). Mit dieser zwingenden Gesetzesbestimmung soll eine wirksame Kontrolle der Verwaltung im Interesse der nicht privilegierten Aktionäre sichergestellt und die Position der Stammaktionäre bei Beschlüssen, die unter dem Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes besonders empfindlich sind, gestärkt werden. Es soll verhindert werden, dass die Stimmrechtsaktionäre durch den Einsatz ihrer erhöhten Stimmkraft die Kontrolle und Verantwortlichkeit vereiteln können (Hermann Bürgi, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N 43 zu Art. 693 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 24 N 114; Bernard Corboz, La responsabilité des organes en droit des sociétés, Basel 2005, N 4 zu Art. 756 OR; Andreas Länzlinger, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2003, N 10 zu Art. 693 OR; Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 67 N 22; Watter/Dubs, Der Déchargebeschluss, AJP 2001, S. 916; Max Gerster, Stimmrechtsaktien, Diss. Zürich 1997, S. 160 f.). Ausgehend von dieser unbestrittenen Absicht des Gesetzgebers ist mit der Vorinstanz die Frage zu entscheiden, ob dieses Kontrollinstrument zu Gunsten der minorisierten Stammaktionäre eng zu interpretieren ist und sich auf die eigentliche Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage beschränkt, oder ob diese Kontrollmöglichkeit in einem weiteren Sinn zu verstehen ist und sich auch auf die Ernennung eines Vertreters für die Führung des Verantwortlichkeitsprozesses erstreckt. 3.1 Soweit sich die Lehre darüber ausgesprochen hat, wird für die Wahl des Prozessbeistandes mehrheitlich auf das Stimmrechtsprivileg abgestellt und damit die Anwendung von Art. 693 Abs. 3 OR ausgeschlossen, allerdings ohne nähere Begründung (Lukas Glanzmann, Die Verantwortlichkeitsklage unter Corporate-Governance-Aspekten, ZSR 2000, S. 171; Peter Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., Zürich 1987, N 15; Bürgi/Nordmann, Zürcher Kommentar, Zürich 1979, N 101 zu Art. 753/754 OR). Für den Ausschluss des Stimmrechtsprivilegs hat sich dagegen Lukas Handschin ausgesprochen (Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates ausserhalb des Konkurses seiner Gesellschaft, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 246). Noch weiter gehend halten Watter/Dubs dafür, dass auch die Déchargeerteilung an den Verwaltungsrat unter die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu subsumieren ist. Zur Begründung wird ausgeführt, die Verweigerung der Décharge bzw. die Beschlussfassung über die Décharge sei als Teilaspekt der Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zu verstehen. Mit der Déchargeerteilung werde gleichzeitig eine Verantwortlichkeitsklage ausgeschlossen. Insofern sei die Verweigerung der Décharge eine Bedingung für die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage (a.a.O., S. 917). Lukas Glanzmann schliesslich vertritt zwar - ebenfalls ohne weitere Begründung - die Auffassung, Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR komme für die Wahl eines Vertreters nicht zum Zuge. Er schlägt jedoch vor, Art. 706a Abs. 2 OR analog anzuwenden. Dabei wäre der Vertreter auf Antrag der gleichen Aktionäre zu bestimmen, die einen Prozess führen wollen (a.a.O., S. 171 f.). 3.2 Es ist offensichtlich, dass der Beschluss, mit dem eine Verantwortlichkeitsklage angehoben werden soll, und die Wahl des dazu nötigen Prozessbeistandes sachlich eng zusammenhängen. Hat sich die Generalversammlung - mit der Kapitalmehrheit - entschieden, den Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen, so bedeutet dies, dass die Gesellschaft den folgenden Prozess als Klägerin zu führen hat. Sie ist dabei darauf angewiesen, dass ihr Prozessvertreter alle Obliegenheiten erfüllt, welche in einem von der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime beherrschten Zivilprozess anfallen. Der Prozessvertreter hat sich uneingeschränkt für die Interessen seines Auftraggebers einzusetzen. Weshalb er dabei von den Stammaktionären instrumentalisiert werden kann, wie von der Beklagten eingewendet wird, ist nicht nachvollziehbar. Kommt es aufgrund seines Einsatzes zu einem Urteil gegen den Verwaltungsrat, so ist dies zum Vorteil der Gesellschaft. Erfüllt der Prozessvertreter seinen Auftrag dagegen ungenügend und wird die Klage deshalb abgewiesen, so sind die Stimmrechtsaktionäre nicht benachteiligt, weil das Ergebnis ihrer bei der Wahl vertretenen Auffassung entspricht. Würde der Prozessvertreter dagegen durch diejenigen Stimmrechtsaktionäre gewählt, die gegen eine Verantwortlichkeitsklage waren, läge die Möglichkeit einer Instrumentalisierung auf der Hand. In diesem Fall bestünde die Gefahr, dass die von der Kapitalmehrheit angestrebte Verurteilung des Verwaltungsrates verhindert oder zumindest erschwert würde, indem sich der Prozessvertreter an den Interessen der Stimmrechtsaktionäre, die ihn ernannt haben, ausrichtet. Damit könnte der Beschluss der Generalversammlung, eine Verantwortlichkeitsklage zu erheben, unterlaufen und letztlich das vom Gesetzgeber der Kapitalmehrheit zugewiesene Recht, über die rechtliche Kontrolle und Verantwortlichkeit der Gesellschaft zu entscheiden, in Frage gestellt werden. Das würde dem Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR widersprechen. Wenn der Gesetzgeber von der "Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitklage" spricht, so ging es ihm offensichtlich darum, den Stammaktionären die Möglichkeit zu geben, einen ihrer Meinung nach haftbaren Verwaltungsrat gerichtlich zur Verantwortung zu ziehen. Dazu bedarf es im vorliegenden Fall wie erwähnt zwingend eines - gesetzlich nicht vorgesehenen - Prozessvertreters. Es steht mit der Absicht des Gesetzgebers in Einklang, wenn der Prozessvertreter von der gleichen Mehrheit gewählt wird, welche für den Grundsatzentscheid über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage zuständig ist. Diese Auffassung widerspricht auch nicht der gesetzlichen Formulierung des Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR. Wenn von "Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage" die Rede ist, wird nicht ausgeschlossen, dies in einem weiteren Sinne zu verstehen. Es geht nicht nur um die Frage, ob eine Klage zu erheben ist, sondern auch darum, diese tatsächlich einzureichen, ansonsten der Generalversammlungsbeschluss keinen Sinn machen würde. Dass es sich dabei um zwei verschiedene Rechtsakte handeln kann, ist nicht von Bedeutung. Jedenfalls darf von einem eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut, der eine Interpretation ausschliessen würde, nicht gesprochen werden. Sowohl der Zweck und Sinn der fraglichen Gesetzesbestimmung, aber auch die ihr zu Grunde liegende Wertung lassen eine ausdehnende Interpretation zu. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich ebenfalls nichts anderes, da die hier zu entscheidende Frage in den parlamentarischen Beratungen nicht thematisiert wurde (Sten.Bull. 1934 N S. 304 ff.; Sten.Bull. 1931 S S. 408). Wenn sich aber durch Auslegung der Inhalt von Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR ermitteln lässt, liegt keine Gesetzeslücke vor. Auf die von der Beklagten thematisierte Frage der Lückenfüllung ist damit nicht weiter einzugehen. 3.3 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz mit ihrer Auffassung kein Bundesrecht verletzt hat, dass Art. 693 Abs. 3 Ziff. 4 OR nicht nur für die Beschlussfassung über die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage, sondern auch für die Wahl des Prozessbeistandes anwendbar ist. Bei diesem Ergebnis ist nicht weiter auf die Frage einzugehen, ob nötigenfalls wegen des Interessenkonfliktes der Vertreter vom Richter bestimmt werden könnte. Im Übrigen wäre auch in diesem Fall zu entscheiden, welches Mehr für den Beschluss, den Richter um Bestellung eines Vertreters anzugehen, erforderlich wäre.