Citation: 2A.273/2003 07.04.2004 E. 4.3

4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der früheren Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden dürfen. Laut EuGH ist es aber möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (erwähntes Urteil in der Rechtssache Bouchereau, Randnr. 27-30). Mit diesem Erfordernis kann zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (vgl. BBl 1992 V 349; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1978, publ. in: Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts [BVerwGE] Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 65 und 68; Kay Hailbronner, a.a.O., N. 38 ff. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 217 ff. zu II-§ 45; Werner Meyer, a.a.O., S. 766). 4.3.2 Nach den Feststellungen des Bezirksgerichts hat der Beschwerdeführer anlässlich des von ihm begangenen Raubes aus rein finanziellem Interesse gehandelt, ohne in einer Notlage zu sein. Er ist mit weiteren Mittätern in die Wohnung eines älteren Ehepaares eingedrungen und hat dieses mit Waffengewalt bedroht. Bei dieser Tat hatte der Beschwerdeführer eine Führungsrolle. Auch bei der Brandstiftung waren seine Motive rein finanzieller Natur. Dabei hat er für eine eher bescheidene Summe in Kauf genommen, dass Leib und Leben von Hausbewohnern gefährdet wurden. In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz hat das Bezirksgericht festgestellt, dass das Verschulden des Beschwerdeführers, der mit Kokain handelte, erheblich und die Grenze zum schweren Fall deutlich überschritten worden ist. Er war in der Drogenhierarchie nicht mehr auf unterster Stufe anzusiedeln. Bezüglich der übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen, der Urkundenfälschung sowie des Inumlaufsetzens und Lagerns von Falschgeld hat das Bezirksgericht sein Verschulden ebenfalls als erheblich bezeichnet. Er hat keine Skrupel gezeigt, das Vertrauen von verschiedenen Personen zu missbrauchen. Er beging wiederholt Vermögensdelikte im Zusammenhang mit Autoleasingverträgen und dem Verschieben von Fahrzeugen ins Ausland. Insgesamt hat der Beschwerdeführer über mehrere Jahre hinweg eine erhebliche kriminelle Energie entwickelt. Die Gefährdungen und Verletzungen der betroffenen Rechtsgüter wiegen schwer. Der Beschwerdeführer ist mit grosser Dreistigkeit und Unverfrorenheit vorgegangen und hat eine Vielzahl von Täuschungsmanövern durchgeführt, um seine kriminellen Handlungen zu vertuschen. Er hat weitgehend aus persönlicher Geltungssucht und aus finanziellen Motiven heraus gehandelt (vgl. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. Mai 2000, insbes. S. 32 ff.). Bereits bei seiner ersten Verurteilung wegen gewerbsmässigem Erpressungsversuch im Jahre 1988 war dem Beschwerdeführer vom Obergericht des Kantons Zürich Hemmungslosigkeit und ein intensives kriminelles Vorgehen vorgeworfen worden. Er hatte versucht, von italienischen Landsleuten Schutzgelder zu erpressen. Das Obergericht hat damals in Anbetracht seines Alters und in Erwartung seines künftigen Wohlverhaltens den bedingten Strafvollzug gewährt. Der Beschwerdeführer hat einen Teil der Delikte, deretwegen er am 23. Mai 2000 verurteilt worden ist, zu einer Zeit begangen, als er bereits wusste, dass die Polizei gegen ihn ermittelte. Doch weder dies noch die frühere Verurteilung aus dem Jahre 1988 und die anschliessende fremdenpolizeiliche Verwarnung schreckten ihn von der Fortsetzung seines deliktischen Verhaltens ab. Auch beging er die Delikte, ohne selber in Not zu sein. Selbst die Verantwortung als Familienvater hielt ihn nicht von den Straftaten ab. Er ist in vielfacher Art und Weise und über einen Zeitraum von mehreren Jahren zwischen 1995 und 1999 straffällig geworden. Sogar nach Untersuchungshaft setzte er seine Deliktstätigkeit fort. Dabei hat er wichtige Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie erhebliche Vermögensinteressen mit Vorsatz verletzt oder gefährdet. 4.3.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Verfügung der Justizvollzugsbehörden des Kantons Zürich vom 6. März 2002 vorzeitig (bedingt) aus der Haft entlassen worden. Diese Behörden haben in der Verfügung ausgeführt, der Beschwerdeführer habe im Strafvollzug zu keinen Klagen Anlass gegeben. Gewisse Bedenken würden hinsichtlich seiner Prognose aus der erwirkten Vorstrafe erwachsen. Gleichwohl könne angenommen werden, der Beschwerdeführer habe aus dem erneuten, länger dauernden Strafvollzug die notwendigen Lehren gezogen und werde nicht mehr straffällig. Wohl sind für die ausländerrechtliche Prüfung etwaige Erwägungen des Strafgerichts zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs oder zum Verzicht auf eine strafrechtliche Landesverweisung (Art. 55 StGB) mit Blick auf das Erfordernis der Gefährdung von Bedeutung (vgl. BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223; vgl. auch erwähntes Urteil in BVerwGE Bd. 57 S. 61 ff., insbes. S. 66 f. und weiteres Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1979, publ. in: Neue Juristische Wochenschrift 1979, München, S. 2486; Kay Hailbronner, a.a.O., N. 39 f. zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 232 ff. zu II-§ 45). Vorliegend hat sich das Bezirksgericht jedoch nicht zur Wiederholungsgefahr geäussert. Zwar mögen die Gründe, die zur bedingten Strafentlassung des Beschwerdeführers durch die Strafvollzugsbehörden gemäss Art. 38 Ziff. 1 StGB geführt haben, ebenfalls zu berücksichtigen sein; ihnen kann jedoch nicht die gleiche Bedeutung wie der strafrichterlichen Beurteilung zukommen (vgl. Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, a.a.O., N. 239 ff. zu II-§ 45; Kay Hailbronner, a.a.O., N. 41 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG). Die bedingte Entlassung als vierte Stufe des Strafvollzugs ist nach Art. 38 Ziff. 1 StGB die Regel, von der nur aus guten Gründen abgewichen werden darf. Für die bedingte Entlassung genügt regelmässig, dass das Verhalten des Betreffenden während des Strafvollzuges nicht gegen die Entlassung spricht (BGE 124 IV 193 E. 3, 4d und 5b S. 194 ff.; 119 IV 5). Aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird, kann nicht bereits geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.328/1996 vom 4. November 1996, E. 4b, und 2A.364/2001 vom 18. Oktober 2001, E. 3b/cc). Im Übrigen sind die Strafvollzugsbehörden von der nicht ganz richtigen Annahme ausgegangen, dass der Beschwerdeführer schon auf die Verurteilung von 1988 hin im Strafvollzug war ("erneuten [...] Strafvollzug"). Tatsache ist aber, dass er damals lediglich acht Tage in Untersuchungshaft war und der Vollzug der Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden war. Es hat sich erwiesen, dass ihm die erste Verurteilung keine genügende Lehre war. Sogar als er wusste, dass die Behörden erneut gegen ihn ermittelten, nahm er zwischen 1995 und 1999 von weiteren Tatbegehungen nicht Abstand. Ausserdem ist der Beschwerdeführer verhältnismässig kurz nach seiner Haftentlassung und während des laufenden ausländerrechtlichen Verfahrens bereits wieder im Zusammenhang mit der unerlaubten Verschiebung von Motorfahrzeugen ins Ausland aufgefallen und in Untersuchungshaft genommen worden. Soweit er sich diesbezüglich auf die Unschuldsvermutung beruft, können ihm die neuen Vorwürfe, da noch nicht gerichtlich beurteilt, nicht als zusätzliche Ausweisungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG vorgehalten werden. Es steht jedoch nichts entgegen, dieses Verhalten in die anzustellende Prognose einzubeziehen, soweit es unbestritten ist oder aufgrund der Akten feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.41/2003 vom 2. Juni 2003, E. 3.2, und 2A.310/1998 vom 22. April 1999, E. 2c). Zwar hat der Beschwerdeführer bestritten, Diebstähle begangen zu haben. Immerhin hat er aber zugegeben, beim Verschwindenlassen eines als gestohlen gemeldeten Fahrzeuges als Vermittler gegen Entgelt aufgetreten zu sein. Das Verwaltungsgericht hat zudem bemerkt, dass der Beschwerdeführer offenbar weiterhin Kontakt zu Autoschieberkreisen pflege. Angesichts der zahlreichen früheren Delikte im Zusammenhang mit Fahrzeugen, die mit zu seiner strafrechtlichen Verurteilung vom 23. Mai 2000 geführt haben, und der weiteren dargelegten Umstände ist damit die Befürchtung begründet, dass der Beschwerdeführer auch weiterhin eine Gefährdung für die öffentliche Ordnung darstellt. 4.3.4 Nach dem Gesagten ist seitens des Beschwerdeführers eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die Grundinteressen der Gesellschaft berührt, gegeben. 4.4 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei als Ausländer der sog. "zweiten Generation" zu behandeln. 4.4.1 In der bereits erwähnten Entschliessung des Europäischen Parlaments vom 6. September 2000 (vgl. oben E. 3.4.2) vertritt dieses (unter Ziff. 9) die "Ansicht, dass die Unionsbürgerschaft in ihrer weit gefassten Bedeutung ausgelegt werden muss" und "ist deshalb der Auffassung, dass Bürger aus Drittländern, die im Aufenthaltsland geboren sind bzw. von ihrer Kindheit an dort wohnen, sowie seit langem ansässige Personen, die ihre kulturellen, sozialen und familiären Bande im Aufenthaltsland haben bzw. minderjährig sind, nicht ausgewiesen werden dürfen". Diese Entschliessung stammt jedoch aus der Zeit nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (vgl. Art. 16 Abs. 2 FZA). Zuvor ist der Ordre-public-Vorbehalt auch in der Europäischen Gemeinschaft nicht derart gehandhabt worden, dass fremdenpolizeiliche Massnahmen gegen die in der Entschliessung genannten Ausländer ausgeschlossen waren (vgl. dem Entscheid des EuGH zugrunde liegender Sachverhalt in der erwähnten Rechtssache Bouchereau [nach einem Aufenthalt von über 25 Jahren beschuldigt]; Urteil des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Oktober 1982, publ. in: Deutsche Verwaltungsblätter 1983, Köln, S. 174 ff., insbes. S.176 [immer in Deutschland lebender Italiener]; Kay Hailbronner, a.a.O., N. 23 zu § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG; Ulrich Wölker/Gerhard Grill, in: Hans von der Groeben/Jürgen Schwarze [Hrsg.], Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 6. Aufl., Baden-Baden 2003, N. 137 zu Art. 39 EG). Abgesehen davon, dass die interessierende Aussage des Europäischen Parlaments nur als Meinungsäusserung anzusehen ist (vgl. Art. 189 ff. und 249 ff. EG-Vertrag), kommt ihr für die Schweiz auch deshalb keine verbindliche Wirkung zu, weil sie nicht Gegenstand des Freizügigkeitsabkommens oder anderer Vereinbarungen mit der Schweiz ist. Unter anderem fehlt es an einer entsprechenden Regelung in den Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft, auf welche im Freizügigkeitsabkommen Bezug genommen wird. Schliesslich beruht die Interpretation durch das Europäische Parlament auf dem Begriff der Unionsbürgerschaft; dieser Begriff hat keinen Eingang in das Freizügigkeitsabkommen gefunden. 4.4.2 Wohl ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren ist und sich hier den überwiegenden Teil seines Lebens aufgehalten hat. Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend gewesen ist, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an Fernhaltemassnahmen zu stellen. Doch selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung möglich (BGE 122 II 433 E. 2 und 3 S. 435 ff.; 125 II 521 E. 2b S. 523 f.); in BGE 122 II 433 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass weder das schweizerische Landesrecht noch die Europäische Menschenrechtskonvention oder der Internationale Pakt vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) solche Massnahmen generell ausschliessen (dortige E. 2c, 3b und c).