Citation: 5C.193/2005 31.01.2006 E. 5

L'intimé soutient ensuite que, même si elle pouvait être considérée comme un créancier gagiste immobilier, la recourante ne pourrait bénéficier d'un privilège sur les loyers, faute de l'avoir requis par une poursuite en réalisation de gage immobilier comme l'exige, selon lui, l'art. 806 al. 1 CC. 5.1 En cas de faillite, tous les biens du failli, y compris ses immeubles grevés de droits de gage, rentrent dans la masse active dès l'ouverture de la faillite (art. 197 et 198 LP). Les fruits civils - loyers et fermages - produits par les immeubles tombent donc aussi dans la masse; ils sont perçus par l'administration de la faillite (art. 124 ORFI) et sont portés successivement dans l'inventaire sous un chapitre spécial (art. 33 OAOF; Form. 3b F). Les droits de préférence des créanciers gagistes sur l'immeuble sont toutefois réservés (art. 198 LP); leurs créances seront donc colloquées par préférence sur le produit des gages (art. 219 al. 1 LP). Le droit de préférence des créanciers gagistes doit toutefois être revendiqué ou, lorsque le droit de gage est inscrit au registre foncier, sa revendication est présumée. L'administration statue sur les droits qui ont été revendiqués ou qui sont inscrits au registre foncier et en constate l'existence, l'étendue et le rang (art. 58 OAOF; Gilliéron, op. cit., n. 10 ad art. 245 LP). Les mêmes règles sont en principe applicables dans le concordat par abandon d'actif puisque, à l'instar de la faillite, il s'agit d'un mode d'exécution générale qui comprend, en principe, le patrimoine entier du débiteur et dans lequel les droits de gage immobiliers sont aussi liquidés (ATF 108 III 83 consid. 3). 5.2 Les loyers et fermages font partie de l'assiette du gage, en vertu de l'art. 806 al. 1 CC, depuis la déclaration de faillite du propriétaire de l'immeuble jusqu'au moment de la réalisation. En cas de concordat par abandon d'actif, ils en font partie à compter de l'homologation du concordat jusqu'au moment de la réalisation. Selon la jurisprudence, dans ces deux modes d'exécution générale, l'extension aux loyers et fermages intervient de par la loi et au profit de tous les créanciers gagistes - à l'exclusion des créanciers de la masse - (ATF 108 III 83 consid. 3 et 5). Ces fruits civils sont de fait compris dans la revendication du droit de gage lui-même. Le créancier gagiste n'a pas à requérir expressément que le gage s'étende au produit des loyers et fermages; il peut en effet partir de l'idée que le gage s'étend par le seul effet de la loi à leur produit (art. 806 al. 1 CC), sans qu'il soit besoin d'une revendication expresse (ATF 105 III 28 consid. 4). Ce n'est que dans la poursuite en réalisation de gage immobilier que le créancier gagiste doit expressément exiger que le gage s'étende aux loyers et fermages (art. 91 al. 1 ORFI). Selon l'art. 96 ORFI, lorsqu'une procédure de réalisation de gage immobilier a précédé l'ouverture de la faillite du propriétaire, les loyers et fermages échus avant l'ouverture de la faillite, immobilisés par l'office des poursuites et non encore distribués aux créanciers gagistes poursuivants, rentrent certes dans la masse, mais les droits de préférence attribués à ces derniers par l'art. 806 al. 1 CC sont réservés. Il en résulte a contrario que les loyers et fermages échus après la déclaration de faillite, qui rentrent également dans la masse, profitent de par la loi à tous les créanciers gagistes immobiliers et non aux seuls créanciers gagistes poursuivants. Les mêmes règles doivent s'appliquer lorsqu'un concordat par abandon d'actif comprenant l'abandon des immeubles est homologué (Stephan Herren, Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinsen nach Art. 806 ZGB, PJA 1997 p. 1211 ss, 1216-1217; cf. aussi Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 323 LP; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd., n.15 ad art. 323 LP). 5.3 Lorsqu'il soutient que l'art. 806 al. 1 CC impose au créancier qui veut bénéficier de la garantie des loyers d'entamer une procédure de réalisation de gage immobilier et que seul le créancier gagiste qui a déposé une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier et qui s'acquitte par la suite des actes nécessaires au maintien de ce statut profite du produit des loyers, l'intimé se méprend sur le sens de cette disposition. L'art. 806 al. 1 CC envisage en effet deux hypothèses: premièrement, l'extension dans la procédure en réalisation de gage immobilier, qui présuppose qu'un créancier ait commencé cette poursuite et exige, comme le précise l'art. 91 al. 1 ORFI, que la garantie s'étende aux loyers ou fermages; deuxièmement, l'extension dans la faillite, l'ouverture de la faillite ayant pour effet de faire tomber les loyers ou fermages dans la masse (art. 197 et 198 LP, art. 33 OAOF et art. 124 ORFI). L'art. 806 al. 1 CC n'envisage expressément ni l'hypothèse du concordat (cf. Bernhard Trauffer, Commentaire bâlois, n. 18 ad art. 806 CC), que la jurisprudence a réglée en fixant le point de départ de l'extension à l'homologation du concordat (ATF 108 III 83), ni celle d'une poursuite en réalisation de gage immobilier en cours au moment de l'ouverture de la faillite - ou de l'homologation du concordat -, dont le sort a été précisé par l'art. 96 ORFI en conformité du principe énoncé par l'art. 806 al. 1 CC. En l'espèce, par le concordat homologué, le débiteur a fait notamment abandon à ses créanciers de tous ses actifs immobiliers. Partant, dès l'homologation du concordat, les immeubles sont tombés dans la masse, les droits de préférence des créanciers gagistes étant réservés (art. 198 LP). Sur les loyers échus antérieurement à cette date et perçus par l'office des poursuites dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage immobilier, les créanciers gagistes poursuivants disposent d'un droit de préférence (art. 96 ORFI). En revanche, les loyers échus postérieurement à l'homologation du concordat sont tombés de plein droit dans la masse, puisqu'ils font partie de l'assiette du gage et doivent servir au désintéressement de tous les créanciers gagistes immobiliers (art. 96 ORFI a contrario; art. 198 LP), selon leur rang (art. 817 al. 1 CC). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas violé l'art. 806 al. 1 CC en considérant que la recourante devait bénéficier du privilège de l'art. 806 CC dès l'homologation du concordat le 13 octobre 1994.