Citation: 4A_368/2021 E. A

Le 4 janvier 2016, A.________ AG (ci-après: la société, la défenderesse, la recourante) a conclu un " Memorandum of Understanding " avec le fonds Z.________, représenté par E.________ (ci-après: le travailleur, le demandeur, l'intimé), B.________, C.________, et D.________ (ensemble: les gestionnaires de Z.________). Le Memorandum of Understanding tendait à la conclusion d'un accord de collaboration dans le cadre de la création du fonds de placement Z.________. A.________ AG est une société ayant pour but la gestion et la distribution de placements collectifs de capitaux en Suisse et à l'étranger. Elle dispose d'une autorisation en tant que gestionnaire de placements collectifs de capitaux, délivrée par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). D'après le Memorandum of Understanding, il était prévu que les gestionnaires de Z.________ seraient les employés de la société. Le travailleur disposait d'une carte de visite portant le logo et l'adresse de l'employeuse. Le 24 février 2016, la société et le fonds Z.________ ont conclu un " Cooperation Agreement ". Aux termes de l'accord, les parties devaient déterminer ultérieurement la forme des paiements aux gestionnaires de Z.________, soit sous forme de salaires, soit de commissions d'apporteur d'affaires. L'accord mentionnait que cela se ferait, par exemple, au moyen d'un contrat de travail. En avril 2016, des démarches ont été entreprises par la société pour louer des locaux à Genève pour les activités de Z.________. La société s'est adressée, par courrier du 12 avril 2016, à un courtier immobilier en vue de la location d'un bureau. Elle a indiqué qu'elle était une société de gestion d'actifs agréée par la FINMA qui disposait d'un capital de 500'000 fr., qu'elle comptait à cette date quatre collaborateurs salariés (i.e. les prénommés) et qu'elle voulait ouvrir une succursale à Genève. De fin avril à mi-mai 2016, les échanges entre la société, le travailleur et les trois autres gestionnaires, via leurs adresses électroniques respectives " @A.________.ch ", ont essentiellement porté sur la question de leur rémunération. Le 11 mai 2016, le travailleur a écrit à la défenderesse, que le salaire annuel brut de D.________ serait de 205'800 fr., et que celui des trois autres gestionnaires de Z.________ serait de 139'200 fr. Par courrier électronique du 19 mai 2016, B.________ a indiqué à la défenderesse, qu'il lui transmettait les contrats de travail des quatre gestionnaires de Z.________ dûment complétés. Le contrat de travail transmis concernant le travailleur indiquait un salaire annuel brut de 140'000 fr., étant précisé que le bonus restait à déterminer. Par réponse du même jour, F.________, pour la société, a signalé à B.________ qu'il fallait définir la date de valeur du premier paiement mensuel dans les contrats de travail, puisqu'il était possible qu'il n'y ait pas assez d'argent sur le compte à fin mai et à fin juin pour pouvoir payer les salaires contractuels. Le fonds Z.________ a été créé le 19 mai 2016. Dès sa création, celui-ci n'a pas compté suffisamment d'investisseurs. Le 9 août 2016, alors que le fonds ne rencontrait toujours pas le succès escompté, la société a indiqué aux gestionnaires de Z.________ que l'un de ses clients était prêt à soutenir le projet en investissant USD 5 millions. La société a continué de chercher des investisseurs pour permettre au fonds Z.________ d'atteindre son seuil de viabilité. Le 22 septembre 2016, la société a engagé le travailleur par contrat intitulé " Employment contract ", à compter du 1er octobre 2016 et pour une durée indéterminée, en qualité de " Business Developer " à 100% au sein de son département " Research & Portfolio Management ". Aux termes du contrat, le travailleur percevait un salaire ainsi qu'un bonus aux montants encore indéterminés. Il devait exécuter avec soin les tâches qui lui étaient confiées et protéger les intérêts de son employeur. Il devait se plier aux décisions prises par le conseil de surveillance et le conseil des directeurs de la société. Le travailleur s'engageait à mettre toute sa force de travail à la disposition unique de la société. En particulier, il ne devait pas exercer d'autres activités sans l'accord de sa direction. Il était pour le surplus soumis à une clause de confidentialité et aux directives internes de la société, lesquelles faisaient partie intégrante du contrat. Le contrat prévoyait également des clauses relatives à la période d'essai, à la résiliation du contrat, aux vacances, aux congés spéciaux, au temps de travail et heures supplémentaires, aux cas d'empêchement de travailler et au lieu de travail. A teneur de l'annexe I du contrat, le salaire et le bonus ne seraient " pour l'instant " pas versés. Le travailleur l'a signée en considérant qu'il s'agissait d'un statut transitoire lié à la conjoncture et en raison du fait qu'aucun versement n'avait été opéré dans le fonds. Il estimait néanmoins avoir droit au versement d'un salaire dans la mesure où il n'avait pas les moyens de vivre sans et que " personne ne pouvait travailler pour rien longtemps ". Le 30 septembre 2016, la société a signalé à la banque H.________ que ses employés G.________ et F.________ reprenaient avec effet immédiat les fonctions exercées jusqu'alors par D.________ et C.________ en lien avec le fonds Z.________. A cette occasion, la société a indiqué à la banque H.________ que D.________ et C.________ demeuraient ses employés mais que ce changement s'imposait pour des raisons de compliance. Face à de nouvelles difficultés financières rencontrées par le fonds Z.________, la société a signifié le 12 janvier 2017 à D.________, B.________ ainsi qu'au travailleur, qu'il leur était imparti un délai au 10 février 2017 pour que Z.________ rembourse à la société toutes les dépenses accumulées depuis le début du projet, faute de quoi la société mettrait fin aux relations commerciales, notamment aux contrats de travail. Par courrier du 20 février 2017, la société a résilié le contrat du travailleur avec effet au 30 avril 2017 en le libérant de l'obligation de travailler dès cette date. Elle a également résilié les contrats des trois autres gestionnaires de Z.________ par courriers du même jour. Par courrier du 22 juin 2017, le travailleur a réclamé le paiement d'un montant de 140'000 fr. avec intérêts à titre de salaire brut annuel, en faisant valoir que la relation de travail avait démarré en tout cas au début du mois de mai 2016, soit avant la conclusion du contrat de travail écrit. Le 20 octobre 2017, la société a contesté devoir un salaire au travailleur ainsi qu'aux trois autres gestionnaires, niant tout rapport de travail.