Citation: BGE 142 III 296 E. 34.2

des contrats d'association, était, d'une part, d'ériger la tentative de conciliation en préalable obligatoire à une éventuelle procédure d'arbitrage subséquente et, d'autre part, d'enfermer cette démarche dans le cadre institutionnel structuré que leur offrait le Règlement ADR établi par la CCI. La logique voulait donc que les parties, qui s'étaient engagées à respecter ce règlement, s'y conformassent avant de soumettre leur cause à l'arbitrage, autrement dit qu'elles attendissent pour ce faire d'avoir parcouru toutes les étapes du processus de conciliation imposées par le Règlement ADR. Or, tel ne fut pas le cas. Comme on l'a déjà noté, en vertu de l'art. 5 par. 1 du Règlement ADR, les parties ne peuvent pas se retirer de la procédure de conciliation avant d'avoir discuté avec le Tiers de la manière dont la médiation sera conduite (cf. consid. 2.3.2). A cet égard, le Tribunal arbitral a sans doute raison lorsqu'il observe que les parties et le médiateur, s'ils ont une obligation de s'entretenir au sujet du processus ADR spécifique à suivre, ne sont toutefois pas tenus de parvenir à un accord sur ce point. Encore faut-il que cet entretien ou cette discussion ait eu lieu. Selon le Guide ADR (ad art. 5 du Règlement ADR, brochure p. 26), "[a]lors qu'il est normalement préférable que cette discussion ait lieu par la voie d'une rencontre entre les parties et le Tiers, elle peut également l'être sous la forme d'une conférence téléphonique, d'une vidéoconférence ou toute autre forme adéquate ". Tirant argument de ce dernier membre de phrase souligné par lui, le Tribunal arbitral affirme, sur le vu de cet extrait reproduit dans sa sentence, que la discussion requise peut donc, comme dans le cas présent, prendre la forme de plusieurs échanges de courriers et courriels BGE 142 III 296 S. 308 ainsi que d'entretiens téléphoniques entre les parties et la conciliatrice. Pareille affirmation est par trop absolue. Hormis le fait que le Guide ADR n'a pas force de loi, l'expression "toute autre forme adéquate" doit être replacée dans le contexte de la phrase dont elle a été tirée. Or, cette phrase laisse entendre qu'une réunion physique entre le médiateur et les parties constitue la solution la plus adéquate, mais que, par exception à la règle, une telle réunion peut être remplacée par une conférence téléphonique, une vidéoconférence ou tout autre moyen adéquat. La notion de conférence (visuelle ou téléphonique) donne à penser que, si, pour l'entretien en question, l'unité de lieu est souhaitable, la forme susceptible de remplacer la réunion physique des protagonistes doit au moins pourvoir au respect de l'unité de temps, c'est-à-dire permettre une véritable discussion en direct entre ceux-ci, ce qui suppose que les parties et le médiateur puissent débattre et échanger simultanément en dépit de leur éloignement physique. En effet, l'idée est que le Tiers, en sa qualité de spécialiste des méthodes alternatives de règlement des litiges, puisse éclairer les parties et exercer son pouvoir de persuasion à leur égard de manière à ce qu'elles trouvent, avec son aide, un terrain d'entente quant à la formule à utiliser pour tenter de régler le litige à l'amiable ou, si elles en sont déjà convenues, quant aux modalités du processus ADR spécifique à suivre. Considérée dans cette optique, l'expression "toute autre forme adéquate" ne viserait que les autres moyens de communication modernes, actuels ou futurs, autorisant les parties et le médiateur à échanger leurs vues en direct, tels les différents outils informatiques en constant développement. Il est vrai, cela étant, qu'à la rigueur de son texte, l'art. 5 par. 1 du Règlement ADR ne paraît pas imposer à tout prix une discussion simultanée entre les protagonistes, fût-ce par téléphone ou tout autre moyen de communication adéquat. Il n'est donc pas exclu que cette disposition autorise une discussion échelonnée dans le temps, faite d'entretiens séparés entre les parties elles-mêmes, d'un côté, et entre le médiateur et l'une de celles-ci, de l'autre, et ce, quelle que soit la forme de ces entretiens. Toujours est-il que discussion il doit y avoir et que cette discussion doit porter sur la conduite de la procédure ADR, i.e. sur la formule à utiliser pour le règlement du litige et/ou sur le processus ADR spécifique à suivre. Or, en l'espèce, semblable discussion n'a pas eu lieu, étant précisé, pour abonder dans le sens de l'intimée, qu'elle ne devait pas avoir pour objet la recherche d'une solution sur le fond du litige. Aussi bien, il appert clairement du résumé chronologique des démarches entreprises par les BGE 142 III 296 S. 309 protagonistes après l'introduction de la demande de conciliation, tel qu'il a été fait plus haut (cf. let. A.c), que ces démarches, exécutées sous la houlette de la conciliatrice fraîchement nommée, ont porté, dans leur quasi-intégralité, sur la recherche d'une date disponible pour la tenue d'une conférence téléphonique devant permettre aux parties et à la conciliatrice de s'entretenir du processus ADR spécifique à suivre. En d'autres termes, toutes ces démarches ne constituaient qu'un préalable à l'entretien prévu par l'art. 5 par. 1 du Règlement ADR, lequel n'a donc jamais eu lieu car elles ont été interrompues avant qu'une date eût été arrêtée à cette fin, lorsque l'intimée a pris l'initiative d'engager une procédure d'arbitrage contre la recourante. C'est du reste ce que la conciliatrice et le Centre ADR ont constaté avec raison dans leurs courriers respectifs adressés aux parties en indiquant à ces dernières que la première réunion au sens de l'art. 5 par. 1 du Règlement ADR n'avait jamais eu lieu et qu'il fallait assimiler l'initiative prise par l'intimée à un retrait de la demande de conciliation. Au demeurant, le fait que, par lettre du 8 avril 2015, le Centre ADR a constaté que la procédure d'ADR s'achevait conformément à l'art. 6 par. 1 let. f du Règlement ADR, au motif que la part de l'avance de frais afférente à l'intimée n'avait pas été payée, ne change rien à l'affaire de ce point de vue, étant donné que cette partie avait d'ores et déjà manifesté sans ambages qu'elle n'entendait pas poursuivre la procédure de conciliation en cours. On retiendra dès lors, à titre de conclusion intermédiaire et contrairement à l'avis du Tribunal arbitral, qu'il n'y a pas eu, in casu , de tentative de conciliation conforme à l'art.