Citation: 5A_400/2009 12.11.2009 E. 2

Das Kantonsgericht hat befunden, der Entflechtungsvertrag sei ein vollkommen zweiseitiger Vertrag. Bei synallagmatischen Verträgen könne aufgrund der Basler Rechtsöffnungspraxis die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, ausser der Schuldner mache geltend, die Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden und der Gläubiger widerlege dies nicht sofort durch Urkunden liquide, oder der Schuldner sei gemäss Vertrag zur Vorleistung verpflichtet. Zum Klagefundament gehöre also der Beweis, dass der Gläubiger selbst vertragskonform erfüllt habe. Die Einwendungen eines Schuldners, welche sich auf das Fehlen einer Gegenleistung oder auf sonstige mangelhafte Vertragserfüllung bezögen, würden nicht unter Art. 82 Abs. 2 SchKG fallen, sondern sich gegen die Schuldanerkennung selbst, mithin gegen das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels im Sinn von Art. 82 Abs. 1 SchKG richten und deshalb müsse der Gläubiger den positiven Beweis seiner eigenen Vorleistung erbringen. Im vorliegenden Fall verfüge der Beschwerdeführer mit dem Entflechtungsvertrag über einen provisorischen Rechtsöffnungstitel. Der Beschwerdegegner bringe aber vor, die Forderung sei noch nicht fällig, weil der Beschwerdeführer die notwendigen Vorbereitungs-, Mitwirkungs- und Begleithandlungen vorzunehmen habe und er sich deshalb in Verzug befinde. Diese Einrede der nicht gehörigen Erfüllung müsse nicht glaubhaft gemacht, sondern nur erhoben werden. Der Vertrag verpflichte den Beschwerdeführer zur unverzüglichen Herausgabe der Schuldbriefe bei Rückzahlung des Darlehens und die Auffassung des Beschwerdegegners, dass die Formulierung "mit Bezahlung des Darlehens ... unverzüglich" auf ein Zug-um-Zug-Geschäft hinweise, sei nicht unhaltbar. Folglich trage der Beschwerdeführer die Beweislast dafür, dass seinerseits der Schuldner vorleistungspflichtig sei. Er versuche dies mit dem Verweis auf die Vertragsklausel zu tun, wonach die Fälligkeit des Darlehens spätestens am 31. August 2008 eintrete. Zudem verweise er auf Art. 889 ZGB, wonach der Pfandgegenstand erst als Folge der Zahlung herauszugeben sei. Wie der im Entflechtungsvertrag verwendete Begriff "unverzüglich" zu interpretieren sei, betreffe indes die Vertragsauslegung, die gerade nicht Gegenstand des summarischen Rechtsöffnungsverfahrens sein könne, das auf eine rasche Erledigung und nicht auf die Klärung heikler Fragen ausgerichtet sei; vorliegend gehe es um ein materiell-rechtliches Problem, das nur im ordentlichen Prozess geklärt werden könne.