Citation: H 236/04 09.11.2005 E. 4

Le recourant fait encore valoir une constatation arbitraire des faits quant à sa position au sein de la société avant la fin du mois de novembre 1995, date à laquelle il a été nommé administrateur de Q.________ SA. Il reproche à la juridiction cantonale d'avoir admis sa qualité d'organe de fait de la société depuis 1994 et prétend être entré en contact avec O.________ - alors actionnaire majoritaire de la société - au mois de juin 1994, afin de négocier «une reprise de l'actionnariat de la société» pour le compte de tiers investisseurs. Il en veut pour preuve le document intitulé «protocole d'intention d'achat d'un ensemble d'actifs», produit en instance cantonale, qui porte sur l'acquisition de la société anonyme Q.________ SA par «MM. H.________ et partenaires» que le recourant et O.________ ont signé le 14 juin 1994. H.________ affirme également avoir contresigné par la suite les courriers de l'administrateur C.________ en tant que «repreneur futur de la société» et non de directeur, en précisant qu'il n'avait jamais disposé d'un droit de signature engageant la société avant sa nomination en tant qu'administrateur. 4.1 Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 aLAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'art. 52 aLAVS vise donc aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs. Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend à toutes les personnes qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 107 II 353 consid. 5a). Il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, c'est-à-dire d'exercer effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF 128 III 30 consid. 3a, 117 II 442 consid. 2b, 111 II 84 consid. 2a). 4.2 Les premiers juges constatent que le recourant occupait la position d'organe de fait «depuis 1994 déjà», comme le démontre la circonstance qu'il a négocié, pratiquement seul, des plans de paiement et des délais avec la caisse au cours de cette année. Il gérait par ailleurs toutes les affaires courantes et signait les courriers en tant que directeur de la société. 4.3 Contrairement à ce que prétend le recourant, il ressort du dossier que son rôle au sein de la société à partir de l'été 1994 ne s'est pas limité à celui de «négociateur-repreneur», mais doit être assimilé à celui d'un organe de fait au sens de la jurisprudence précitée. D'une part, il a confirmé au cours d'une audience d'instruction à laquelle il était appelé à témoigner qu'il est devenu actionnaire de Q.________ SA le 14 juin 1994 (voir aussi la liste des présences à l'assemblée générale extraordinaire de Q.________ SA du 9 novembre 1994). A cette occasion, il a par ailleurs indiqué s'être occupé de négociations avec la Caisse cantonale genevoise de chômage (en relation avec la réduction du temps de travail de certains employés de la société) et être devenu à cette époque le principal interlocuteur de la caisse intimée parce que «M. O.________ avait perdu sa crédibilité auprès de la Caisse» (cf. le procès-verbal d'audience du 10 novembre 1997 devant un juge d'instruction du canton de Genève). Cette affirmation est corroborée par l'échange de correspondances entre la société en cause et la caisse intimée dont il apparaît que le recourant a, dès le mois d'août 1994, négocié seul en tant que «directeur», ou avec C.________ en sa qualité d'administrateur inscrit au registre du commerce, un plan de remboursement, puis de paiement des arriérés de cotisations sociales avec l'intimée (cf. courriers des 16 août 1994, 7 octobre 1994 et 10 mai 1995; note téléphonique de l'intimée du 11 janvier 1995). De même s'est-il chargé de l'engagement du personnel de Q.________ SA, puisqu'il a conclu, au nom de la direction de celle-ci, un contrat de travail avec P.________, le 28 décembre 1994, après avoir engagé C.________ comme administrateur le 29 juillet 1994. En outre, certaines des attestations de salaire adressées à l'intimée pour les salaires à partir du mois de juin 1994 portent la signature du recourant, de sorte qu'il se chargeait également des décomptes de cotisations paritaires. Dans ces circonstances, qui laissent apparaître que le recourant traitait avec les tiers sur le même pied qu'un membre du conseil d'administration de Q.________ SA et agissait seul sans être subordonné aux ordres de l'un ou l'autres des administrateurs, on doit admettre que H.________ a effectivement déployé une activité relevant de la participation à la gestion et à la formation de la volonté de la société; il a donc la qualité d'organe de fait à partir du mois de juin 1994. Le fait que l'administrateur C.________ est ponctuellement intervenu à ses côtés jusqu'au moment où il a été démis de ses fonctions (en novembre 1994) ne suffit pas à limiter le rôle du recourant; l'intervention de l'administrateur était en effet requise d'un point de vue formel, dès lors que le recourant ne disposait pas d'un droit de signature. Cet aspect n'est en soi pas décisif au demeurant, puisque l'inscription au registre du commerce n'est pas, à elle seule, déterminante (voir ATF 117 II 572 sv.).