Citation: 2C_312/2007 13.11.2007 E. 5

5.1 En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral a jugé que l'appareil de jeu Magic Games présentait les caractéristiques d'un appareil à sous servant aux jeux de hasard. Selon lui, la possibilité d'obtenir une carte journalière offrant dix points de participation au tirage du soir sans verser de mise avait pour but de favoriser l'accès au jeu et de préparer le joueur aux parties suivantes, de sorte que la participation moyennant une mise devenait la règle et la participation gratuite l'exception. Eu égard aux buts poursuivis par la loi sur les maisons de jeu, il fallait par conséquent admettre que la caractéristique de la mise était satisfaite, ce que la recourante considère comme une violation des art. 3 LMJ et 43 chiffre 2 OLLP. La recourante fait valoir que son jeu ne tombe ni sous le coup de l'art. 3 al. 1 LMJ ni sous le coup de l'art. 43 ch. 2 OLLP. A cet effet, elle insiste sur le fait que le participant au jeu obtient gratuitement la "Bonus Card", que celle-ci lui offre dix points et que ces dix points initiaux peuvent être multipliés gratuitement par une partie de jeu de hasard, sans risque de perte, avant d'être déposés, par le biais d'internet, dans l'urne virtuelle de l'ordinateur central pour participer au tirage au sort ayant lieu le soir. Comme le participant n'introduit aucune mise dans l'appareil, ne dépense aucun argent et conserve toutes ses chances de gagner un des lots, l'appareil Magic Games n'exigerait pas de mise au sens de l'art. 3 al. 1 LMJ. Il s'agirait plutôt d'un concours qui échapperait à la prohibition de l'art. 43 ch. 2 OLLP, puisqu'il est possible d'y jouer avec ou sans mise, en conservant les mêmes chances de succès, au même titre que le jeu "Superbox" organisé par les magasins COOP au moyen des points enregistrés sur la "Supercard". 5.2 Avec la recourante, il faut admettre que, sans aucune mise, un appareil offrant une chance, dépendant du hasard, de réaliser un gain en argent ou un autre avantage matériel ne répond pas à la définition du jeu au sens de l'art. 3 al. 1 LMJ ni par conséquent à celle d'appareil à sous au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. Sans mise en effet, il n'y a nul besoin de protéger le joueur contre ses propres excès ni de prévenir les conséquences négatives du jeu sur le plan social (cf. art. 2 al. 1 let. c LMJ et Message du Conseil fédéral du 26 février 1997, op. cit., p. 149). Il est vrai également que, dans sa jurisprudence relative aux jeux-concours publicitaires au sens de l'art. 43 ch. 2 OLLP, le Tribunal fédéral a jugé que ne constituait pas une opération analogue aux loteries un concours auquel il était possible de participer avec ou sans mise en ayant les mêmes chances de réaliser un gain, pour autant que cette possibilité apparût sans équivoque aux yeux d'un public moyen (ATF 125 IV 213 consid. 1c p. 216 s. et les références citées). En pareille hypothèse, comme d'ailleurs en l'absence pure et simple de mise, le besoin de protection est inexistant, puisque le participant peut choisir de jouer gratuitement et que, s'il choisit néanmoins de verser une mise, son versement n'augmente ni ses chances d'obtenir le gain ni la valeur de ce dernier, fixée d'avance conformément à la condition de la planification qui caractérise le concours au sens de l'art. 43 ch. 2 OLLP (cf. sur la condition de planification: ATF 133 II consid. 7.2 p. 75 s. et les références citées). En l'espèce toutefois, toute autre est la conception du jeu Magic Games: L'organisateur ou ses ayant-droits (tenanciers d'établissements publics) offrent aux joueurs la première partie au moyen de la "Bonus Card" et des avantages qu'elle confère. Comme l'ont admis successivement la Commission fédérale des maisons de jeu et le Tribunal administratif, l'offre initiale de jeu gratuit qu'incorpore la "Bonus card" constitue un appât pour le joueur, qui est incité à verser des mises supplémentaires, de sorte que la participation moyennant une mise devient la règle et la participation gratuite l'exception. Le Tribunal administratif fédéral pouvait dès lors juger à bon droit que le rôle protecteur de la loi sur les maisons de jeu devait conserver toute son importance lorsque, comme en l'espèce, il est possible, dans une mesure limitée, de participer gratuitement au jeu, mais que cette possibilité a pour but d'inciter le joueur à poursuivre le jeu, moyennant une ou plusieurs mises (subséquentes). En offrant gratuitement l'accès initial au jeu, un organisateur pourrait en effet non seulement augmenter l'attrait du jeu et renforcer ses conséquences nocives pour le joueur et pour la société, mais surtout contourner la loi et les objectifs de protection qu'elle poursuit (cf. pour un raisonnement similaire: ATF 69 IV 121 consid. 2 in fine p. 125 s., cité par les ATF 125 IV 213 consid. 2d p. 220 s. et 99 IV 25 consid. 4b p. 31). Vu la gratuité très limitée de la participation, c'est par conséquent à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a jugé que le jeu Magic Games remplissait la condition légale de la mise au sens de l'art. 3 al. 1 et 2 LMJ. 5.3 C'est en vain que la recourante demande que son jeu soit qualifié de concours, auquel il est possible de participer avec ou sans versement ou conclusion de contrat, pour échapper à la fois à la loi sur les maisons de jeu et à la loi sur les loteries. La jurisprudence relative aux jeux-concours publicitaires (ATF 125 IV 213 consid. 1c p. 216 s. et les références citées) ne trouve pas à s'appliquer au jeu Magic Games, du moment que la possibilité d'y participer sans versement - au début du jeu uniquement - ne supprime pas le risque de dépenses inconsidérées du joueur. Contrairement à l'avis de la recourante, le jeu Magic Games remplit également la condition du versement exigée par l'art. 43 ch. 2 OLLP et doit être qualifié d'opération analogue à une loterie. Cela dit, à supposer que le jeu Magic Games satisfasse également à la condition de planification exigée par la jurisprudence (ATF 133 II 68 consid 7.2 p. 75) - question qui n'a été examinée ni par la Commission fédérale des maisons de jeu ni par le Tribunal administratif fédéral -, il ne pourrait être autorisé en tant que concours au sens de l'art. 43 ch. 2 OLLP (cf. consid. 3.1 ci-dessus) que s'il était organisé à l'occasion d'une réunion récréative (tombolas; art. 2 LLP) ou servait à des fins d'utilité publique ou de bienfaisance (art. 3 et 5 ss LLP). Tel n'est évidemment pas le but que recherche la recourante, dont le jeu n'échappe par conséquent pas à la prohibition de l'art. 1 LLP. 5.4 Pour le surplus, la recourante ne soutient pas que le jeu Magic Games est un appareil à sous servant à des jeux d'adresse. Le Tribunal administratif a d'ailleurs constaté qu'il ne s'agissait pas d'un tel jeu en raison de la disproportion importante entre le divertissement procuré (temps de jeu très bref) et la valeur de la mise. La recourante ne conteste pas non plus, à juste titre, que le déroulement du jeu Magic Games est en grande partie automatique et que la chance de réaliser un gain dépend du hasard, ni que le gain en cause est un gain en argent, une fois les quatre étapes du jeu menées à terme. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si les points, obtenus gratuitement ou après multiplication selon une combinaison gagnante du jeu à rouleaux ou de la touche Risiko (phase 1), peuvent ou non être abusivement négociés ou convertis en argent auprès de tiers avant la fin du jeu, comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral. Les griefs que la recourante tire de la violation de l'art. 9 Cst. et de la violation de son droit d'être entendue concernant la prétendue possibilité d'utiliser abusivement son jeu (mémoire de recours, ch. III, IV et V) sont dès lors sans objet. 5.5 Par conséquent, c'est à bon droit que le Tribunal administratif a confirmé que l'appareil Magic Games est un appareil à sous servant aux jeux de hasard au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. Un tel jeu est interdit en dehors des maisons de jeu (art. 4 LMJ) et, en tant qu'il utilise internet, tombe au surplus sous le coup de l'interdiction faite par l'art. 5 LMJ d'utiliser un réseau de communication.