Citation: 4C.375/2002 02.05.2003 E. 3.2

Il convient d'examiner, à la lumière de ces principes et au regard des griefs articulés dans le recours en réforme, si les considérations émises par la Cour de justice à l'appui de son argumentation principale violent le droit fédéral. 3.2.1 A titre préalable, il y a lieu de réfuter l'argument que la demanderesse croit pouvoir tirer du texte même de la motivation subsidiaire de l'arrêt attaqué, dont il a été question plus haut (cf. consid. 2). Dans le passage topique, la Cour de justice relève que la demanderesse "a également contrevenu aux principes de véracité et de loyauté relatifs à la publicité comparative ...". A en croire la demanderesse, l'adverbe utilisé par les juges cantonaux dans ce passage signifierait qu'ils étaient conscients du fait que la défenderesse avait en premier lieu méconnu ces principes. Il n'en est rien. Comme le souligne à juste titre la défenderesse dans sa réponse au recours, le passage cité, replacé dans son contexte, ne saurait revêtir la signification que lui prête la demanderesse et l'ambiguïté créée par l'utilisation de l'adverbe "également" ne constitue rien de plus qu'une imprécision de plume de la part de la cour cantonale. En effet, si tel n'était pas le cas, on ne comprendrait pas pour quelle raison cette autorité se serait employée à démontrer de manière détaillée l'absence de tout comportement déloyal imputable à la défenderesse. Tout porte à croire, en réalité, que c'est en se plaçant dans la perspective du raisonnement tenu par la demanderesse, c'est-à-dire en admettant, par hypothèse, l'existence d'actes de concurrence déloyale commis par la défenderesse, que la Cour de justice a constaté que la demanderesse avait "également" contrevenu aux principes gouvernant la publicité comparative. Y voir, avec la demanderesse, la reconnaissance judiciaire d'une pratique déloyale de la défenderesse relève, dès lors, du sophisme. 3.2.2 Il est constant que, par lettre du 7 mai 2001, le magazine "Z.________" a autorisé la défenderesse à faire état, dans sa publicité, des résultats de l'étude comparative des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie qu'il avait publiée le 28 mars 2001, pour autant qu'elle en cite la source, ce qui a bien été le cas. Aussi l'utilisation, à des fins publicitaires, de cette étude effectuée par un tiers n'est-elle pas critiquable dans son principe. Encore faut-il vérifier si la manière dont l'intéressée a tiré parti de ce test comparatif reste dans les limites d'une concurrence loyale, telles qu'elles ont été fixées par la jurisprudence et la doctrine susmentionnées. Comme on peut s'en convaincre en mettant en parallèle l'article publicitaire incriminé et l'étude comparative publiée par "Z.________", celui-là ne reproduit qu'en partie les résultats de celle-ci. Non seulement, il passe sous silence le texte accompagnant le tableau comparatif des prix pratiqués par les opticiens, mais encore il ne reproduit que partiellement ce tableau, sans préciser d'ailleurs qu'il l'a tronqué, ne retenant que quatre des douze opticiens qui y figurent. Ce mode de faire est déjà sujet à caution dans la mesure où il ne reflète pas de manière complète les résultats dont l'un des opticiens concernés entend tirer parti dans un but publicitaire. La première omission est propre à induire le public en erreur, car elle confère au tableau comparatif une portée qu'il n'a pas si on le replace dans son contexte. De fait, ce tableau ne visait de toute évidence qu'à illustrer le propos de l'auteur de l'article, qui entendait démontrer le caractère opaque des prix pratiqués dans le secteur de la lunetterie, comme l'atteste le jeu de mots utilisé dans le titre de son étude. Quant à la seconde omission, elle confère graphiquement au tableau inséré dans l'article publicitaire un pouvoir attractif plus important que celui du tableau initial, dès lors qu'elle a pour effet de mettre directement en compétition, aux yeux du lecteur, les principaux concurrents qui se partagent le marché suisse de l'optique, au lieu qu'ils se fondent dans le groupe plus étoffé des opticiens inclus dans le test comparatif. La Cour de justice considère pourtant que les données non mentionnées par la défenderesse sont sans influence sur le rapport de concurrence des parties en litige. Outre qu'elle est fausse, pour les motifs qui viennent d'être indiqués, une telle opinion n'est pas conciliable avec le principe voulant que, pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge se place du point de vue du destinataire, soit de l'acheteur moyen. Si la défenderesse n'a reproduit qu'in parte qua les résultats de l'étude comparative, elle a fait abstraction totale du rectificatif publié le 9 mai 2001 par "Z.________". La demanderesse le lui reproche. Selon elle, ce rectificatif visait certes à dénoncer le comportement critiquable d'un concurrent qui avait pris part à l'enquête, mais il apportait aussi un correctif à l'étude comparative publiée le 28 mars 2001 en ce sens qu'il établissait sa suprématie en matière de bas prix si l'on faisait abstraction des actions spéciales de la défenderesse, limitées dans le temps. Sur ce point, il faut toutefois admettre, à l'instar de la cour cantonale, que le rectificatif ne constituait pas à proprement parler un correctif pour les parties en litige, mais qu'il ne faisait que rappeler, sous une autre forme, les conclusions de l'étude initiale quant aux prix pratiqués par la demanderesse et la défenderesse. Aussi bien, c'est énoncer la même proposition sous un angle différent que d'affirmer, ici, qu'un concurrent (la demanderesse) n'est pas toujours le plus avantageux si l'on tient compte des prix offerts par un autre commerçant (la défenderesse) dans le cadre d'actions spéciales limitées dans le temps et, là, que ce concurrent est, en règle générale, le moins cher si l'on fait abstraction de telles actions. Dans les deux cas, on donne à penser que ledit concurrent est habituellement le meilleur marché. Reste que, dans ce rectificatif, comme dans la lettre du 7 mai 2001 autorisant la défenderesse à reprendre les résultats de son étude comparative, "Z.________" mettait l'accent sur la relation de cause à effet existant entre les offres temporaires et la modicité des prix. Il conviendra d'examiner plus loin si la défenderesse en a fait de même dans sa publicité. 3.2.3 La présentation graphique du tableau comparatif inséré dans l'article publicitaire et le contenu du texte qui accompagne ce tableau ont trouvé grâce aux yeux des premiers juges. La demanderesse ne partage pas cet avis. Selon elle, diverses raisons auraient dû conduire ceux-ci à sanctionner cette pratique publicitaire de la défenderesse sous l'angle de la concurrence déloyale. Avant d'examiner de manière plus approfondie les critiques formulées par la demanderesse dans ce cadre-là, il convient d'observer, à la suite de celle-ci, que la défenderesse, au cas où elle aurait effectivement commis des actes de concurrence déloyale, ne saurait exclure sa responsabilité de ce chef en se prévalant de la prétendue concordance entre le tableau comparatif qu'elle a inséré dans son article publicitaire et celui que "Z.________" avait publié dans son magazine. En effet, comme on l'a indiqué plus haut, le concurrent qui utilise un test comparatif pour ses propres besoins assume la même responsabilité que l'auteur du test. La défenderesse ne peut donc pas échapper à sa responsabilité du seul fait qu'elle a utilisé le même outil graphique que "Z.________", si cet outil était insuffisant. L'opinion contraire, apparemment professée par la cour cantonale, n'est pas conforme au droit fédéral. La manière dont la défenderesse a reproduit le tableau comparatif dans son article publicitaire apparaît critiquable à plus d'un titre. On a déjà noté, par ailleurs, qu'il s'agit d'un tableau tronqué où ne figurent les noms que de quatre des douze concurrents mentionnés dans le tableau publié par "Z.________". Force est également de constater que, dans l'énoncé des noms des concurrents retenus par elle, la défenderesse a inversé l'ordre de présentation suivi par "Z.________": alors que le magazine l'avait placée en seconde position dans la colonne de gauche de son tableau comparatif, elle s'est au contraire attribué la place d'honneur dans son propre tableau pour donner du relief au classement reproduit dans celui-ci. La mise en évidence du fait que certains des prix pratiqués par la défenderesse résultaient d'une action temporaire laisse aussi à désirer. La rédaction du magazine "Z.________" en était du reste consciente, qui avait suggéré à la défenderesse de faire ressortir cette circonstance dans sa publicité. Effectivement, le procédé consistant à signaler la chose par un renvoi, au moyen d'une lettre écrite en petits caractères, à l'une des quatre notes, elles aussi rédigées en petits caractères, apposées au bas du tableau n'est pas propre à éveiller l'attention du consommateur moyen, lequel se contentera la plupart du temps d'une lecture cursive, sans prêter garde aux détails et nuances, surtout lorsqu'il parcourt un article publicitaire. Mais ce qui fait le plus problème, en l'occurrence, c'est le complètement du tableau par la défenderesse. Aussi bien, cette dernière s'est permis d'ajouter de son propre chef au tableau publié par "Z.________" une colonne intitulée "Total" et couverte par l'indication: "Source: Z.________ du 28 mars 2001", faisant ainsi croire au lecteur de son annonce que ladite colonne se trouvait déjà dans le tableau repris par elle. En agissant ainsi, la défenderesse a fourni une indication inexacte, ce qui suffit à rendre son comportement déloyal, au sens de l'art. 3 let. e LCD, que cette indication ait été fallacieuse ou non. Son attitude est d'autant plus critiquable qu'elle a pris soin de bien mettre en évidence cette colonne en utilisant des chiffres plus grands que ceux des différents articles et en les faisant ressortir en blanc sur fond noir par opposition aux autres chiffres. Que cette indication inexacte ait été, en outre, de nature à tromper le public cible, la demanderesse le démontre de manière convaincante dans son recours en réforme. Avec elle, il faut, en effet, admettre que, grâce à l'ajout de la colonne indiquant le prix total des huit produits testés, la défenderesse - intentionnellement ou non, peu importe - a pu faire croire au lecteur de son article publicitaire qu'elle était la meilleur marché sur chacun de ces huit produits, alors que ce n'était le cas que pour les quatre produits soldés vendus par elle. Le lecteur pouvait d'ailleurs être conforté dans son impression erronée par le texte de l'annonce, dans lequel la défenderesse écrivait ceci, sans préciser qu'il s'agissait d'un total arithmétique: "En effet, il apparaît que sur les 8 produits identiques testés ... Y.________ est en réalité moins cher que ses concurrents". Et l'expression "globalement le meilleur", utilisée à la fin de l'article, ne pouvait qu'inciter ce lecteur à conclure qu'au total ou en moyenne, c'était bien la défenderesse qui pratiquait les prix les plus avantageux. La cour cantonale exprime l'avis contraire en faisant valoir, d'une part, que le prix de chaque produit ressort clairement du détail du tableau comparatif et, d'autre part, que le montant total indiqué n'est pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, dans la mesure où il n'est guère vraisemblable que ces derniers acquièrent l'ensemble du lot composé aux fins de la comparaison. Cette double argumentation ne convainc pas. Sa première branche néglige le fait que le consommateur moyen ne s'embarrasse pas des détails et va d'ordinaire directement à l'essentiel, surtout lorsqu'on l'y guide par un procédé graphique attractif. La seconde branche de l'argumentation ne pose pas le problème en des termes corrects: s'il est exact qu'un consommateur n'achètera pas un lot aussi disparate que celui qui a été composé pour les besoins du test, il est tout aussi vrai qu'il se rendra d'abord chez l'opticien qui pratique en moyenne les prix les plus bas (à qualité et service équivalents) pour y choisir l'article qui l'intéresse, abstraction étant faite ici des circonstances subjectives telles que la fidélité à un commerçant sympathique. S'agissant du contenu de l'article publicitaire incriminé, la cour cantonale considère que la défenderesse ne saurait se voir reprocher d'avoir proposé le même type de comparaison - le prix effectif à payer pour un produit donné, qu'il repose ou non sur une offre promotionnelle - que celui ressortant de l'étude du magazine "Z.________", qu'elle a du reste clairement explicité ses pratiques commerciales dans le corps même de la publicité litigieuse et qu'elle n'a donc pas induit le consommateur en erreur. Cette dernière remarque n'est pas pertinente, car le risque de tromperie du public suffit pour qu'une publicité comparative puisse être qualifiée de fallacieuse. Quoi qu'il en soit, les autres éléments de l'argumentation développée par les juges précédents n'emportent pas la conviction. Comme on l'a souligné plus haut, seul peut être comparé ce qui est comparable. Tolérer que des prix soldés et des prix normaux soient mis sur un pied d'égalité sans plus ample précision est manifestement contraire à ce principe. En cela, la publication par "Z.________" d'un tableau comparatif mélangeant différentes sortes de prix, sans attirer clairement l'attention du lecteur sur cet état de choses (sinon par une note discrète apposée au bas du tableau), pouvait déjà prêter à discussion, encore qu'elle visait seulement à étayer la thèse, défendue par l'auteur de l'article, d'une certaine opacité dans la politique des prix appliquée par les opticiens. A plus forte raison en allait-il de même de l'utilisation par un concurrent, à des fins publicitaires, d'une étude fondée sur de telles bases, sans que celles-ci soient dûment expliquées aux destinataires du message publicitaire. Or, c'est bien ce qu'a fait la défenderesse en l'espèce. Le texte de son annonce n'est pas mis directement en relation avec le tableau comparatif placé au centre de celle-ci, qui accroche immédiatement le lecteur. Il y est surtout question des verres optiques, pour lesquels les prix indiqués dans le tableau sont d'ailleurs plus élevés chez la défenderesse que chez la demanderesse, ainsi que du service à la clientèle. Certes, y figure aussi la phrase suivante: "les collections démodées font l'objet de soldes à moitié prix". Il faut toutefois admettre, avec la demanderesse, que cette phrase est trop générale et imprécise pour permettre au lecteur de comprendre tout de suite que les prix favorables de la défenderesse indiqués dans le tableau comparatif sont le résultat de ces soldes. Au demeurant, le caractère permanent des offres à moitié prix, retenu par la cour cantonale, ne ressort pas non plus de manière claire et précise de l'annonce litigieuse. A cet égard, la mention "Action limitée dans le temps", apposée au bas du tableau, serait plutôt de nature à égarer le lecteur et il n'est pas sûr qu'en parcourant l'annonce incriminée, celui-ci en déduira forcément que la défenderesse offre en permanence des prix soldés sur les collections démodées, mais durant une période limitée. 3.2.4 L'article publicitaire litigieux viole également les principes régissant la publicité superlative. Dans le sous-titre de son annonce, rédigé en gros caractères, la défenderesse affirme ce qui suit: "Selon une enquête parue le 28 mars dernier dans la revue «Z.________» ..., Y.________, leader suisse du marché de l'optique, se révèle être le moins cher". La Cour de justice considère, à juste titre, que la dernière partie de cette affirmation peut être prouvée, de sorte qu'il ne s'agit pas d'un pur slogan publicitaire. Elle a tort, en revanche, lorsqu'elle ne voit dans l'allégation touchant le leadership qu'une emphase publicitaire, en soi admissible. Au contraire de celui qui assure être "globalement le meilleur" (expression figurant à la fin de l'annonce publiée par la défenderesse), le concurrent qui prétend être le leader dans une branche déterminée du commerce assure, par là même, y occuper la première place ou, à tout le moins, une position dominante. Il fournit aux destinataires de son message une donnée concrète et objectivement vérifiable, qui doit être exacte et dont il lui incombe d'établir la véracité en cas de contestation (cf. mutatis mutandis, l'ATF 102 II 286 concernant le fait de présenter une école par correspondance comme étant la plus grande de Suisse). La cour cantonale est d'avis que la défenderesse n'a pas menti en prétendant être meilleur marché que ses concurrents. Elle en veut pour preuve les résultats de la colonne "Total". Sans doute reconnaît-elle que l'affirmation doit être nuancée si l'on tient compte individuellement des prix des différents produits. Mais, ajoute-t-elle, la défenderesse ne s'en est pas cachée, puisqu'elle a publié le tableau comparatif qui fournit le détail de ces prix. Elle rappelle, en outre, que toute publicité comparative contient des déclarations qui reposent sur des éléments appréciatifs, lesquels sont empreints de la partialité caractérisant la publicité. Semblable opinion ne saurait être partagée. Elle recèle déjà une contradiction interne dans la mesure où les juges cantonaux, après avoir soutenu à un autre endroit que le montant total indiqué dans la colonne ad hoc n'était pas susceptible d'influencer le comportement des consommateurs, accordent un poids décisif à l'existence de ladite colonne pour démontrer que la défenderesse n'a pas menti en affirmant pratiquer des prix inférieurs à ceux de la concurrence. De surcroît, cette dernière affirmation était erronée en tant qu'elle prenait appui sur l'article publié par "Z.________". Cet article faisait ressortir, notamment, que la demanderesse n'était pas toujours la meilleur marché (cf. l'un de ses sous-titres: "X.________ nicht immer am günstigsten") et le rectificatif publié ultérieurement précisait que la comparaison des prix normaux tournait presque toujours à l'avantage de celle-ci. Dans ces conditions, venir prétendre - en se référant audit article et à un tableau comparatif y figurant mais que l'on a à la fois tronqué et complété pour les besoins de la démonstration - que l'on est le moins cher, comme l'a fait la défenderesse, procédait d'une interprétation tendancieuse de l'étude comparative sur laquelle on entendait s'appuyer. Un tel comportement doit être qualifié sans aucun doute de déloyal, en tant qu'il est susceptible d'induire le public en erreur, et la partialité qui caractérise toute oeuvre publicitaire ne saurait le rendre licite. La défenderesse affirme sans ambages qu'elle est le leader suisse du marché de l'optique. A lire le passage de son article publicitaire où figure cette affirmation, il n'est pas certain que celle-ci doive être mise en relation avec l'article de "Z.________". En toute hypothèse, l'intéressée n'a pas apporté la moindre preuve du bien-fondé de cette assertion. L'étude comparative publiée par "Z.________" n'en constitue pas une, car elle a trait à la politique des prix dans le secteur suisse de la lunetterie. Or, il n'y a pas de lien, ou en tout cas pas de lien nécessaire, entre le niveau des prix et le leadership, de sorte qu'un commerçant n'occupera pas forcément la première place dans ce secteur du seul fait qu'il pratique les prix les plus bas. En réalité, ce n'est pas à l'aune des prix que l'on décidera du leadership dans telle ou telle branche du commerce, mais, d'ordinaire, en fonction des chiffres d'affaires respectifs réalisés par les différents concurrents oeuvrant dans la branche considérée. Il eût donc appartenu à la défenderesse de fournir des indications concrètes à ce sujet. Au lieu de quoi, elle s'est contentée d'assener un slogan publicitaire propre à allécher ses clients potentiels, tant il est vrai que, dans un marché compétitif comme celui de l'optique, le consommateur sera souvent enclin à se tourner vers le commerçant qui est censé y occuper le premier rang. Le comportement adopté par la défenderesse apparaît ainsi déloyal sous cet angle également. 3.3 Force est d'admettre, au terme de cet examen, qu'en publiant l'article publicitaire litigieux, la défenderesse a violé à maints égards l'art. 3 let. e LCD relatif à la publicité comparative, tel qu'il est interprété par la jurisprudence et la doctrine. La conclusion inverse, à laquelle ont abouti les juges précédents, viole le droit fédéral.