Citation: 4A_443/2010 26.11.2010 E. 10

10.1.1 Zum Abschluss bzw. der Abänderung eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willenserklärung erforderlich, welche vorbehaltlich gesetzlicher oder vertraglicher Formvorbehalte auch stillschweigend bzw. durch konkludentes Verhalten erfolgen kann (Art. 1 und Art. 2 Abs. 3 OR). 10.1.2 Der Einzelarbeitsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit grundsätzlich keiner besonderen Form (Art. 320 Abs. 1 OR). Er kann daher - sofern die Parteien keine Form vorbehalten haben - mündlich oder durch konkludentes Verhalten geschlossen oder abgeändert werden. Dies gilt auch für Änderungen des vereinbarten Lohnes (Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2005 E. 4.2). 10.1.3 Ist für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung wird nach der Rechtsprechung entkräftet, wenn die Parteien die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos erbringen und entgegennehmen, weshalb in solchen Fällen ein konkludenter Verzicht auf den Formvorbehalt angenommen wird (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78 f.; 125 III 263 E. 4c S. 268; je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 123 III 70 E. 3d S. 75). 10.1.4 Stillschweigen gilt nur als Zustimmung zu einem Antrag, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten ist und der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (Art. 6 OR). Die besondere Natur des Geschäfts wird angenommen, wenn der Antrag für den Empfänger nur vorteilhaft ist. Dies trifft bei einer vom Arbeitgeber angebotenen Lohnkürzung nicht zu. Demnach kann insoweit nur von einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitnehmers ausgegangen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, unter denen der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben gehalten ist, eine mögliche Ablehnung ausdrücklich zu erklären (BGE 109 II 327 E. 2b S. 329 f.; Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2009 E. 4.3). Solche Umstände sind gegeben, wenn für den Arbeitnehmer erkennbar ist, dass der Arbeitgeber von seinem (stillschweigenden) Einverständnis ausgeht und andernfalls bestimmte Massnahmen ergreifen oder eine Kündigung aussprechen würde (Urteil 4A_223/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.1.2). Trifft dies zu, hat der Arbeitnehmer seine Ablehnung der vorgeschlagenen Lohnkürzung innert angemessener Frist zum Ausdruck zu bringen (Urteil 4A_223/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.4). Bezahlt der Arbeitgeber einen gemäss seiner Ankündigung gekürzten Lohn aus, wird damit für den Arbeitnehmer grundsätzlich erkennbar, dass der Arbeitgeber von einer stillschweigenden Zustimmung zur Lohnkürzung ausgeht. Das Bundesgericht erblickte daher in der widerspruchslosen Annahme eines gekürzten Lohnes während einer festen sechsmonatigen Vertragsdauer eine konkludente Zustimmung, obwohl der Arbeitnehmer einen ihm vor Arbeitsantritt unterbreiteten neuen Vertrag, der die Lohnkürzung enthielt, nicht unterzeichnet hatte (Urteil 4C.242/2005 vom 9. November 2005 E. 4.1 und 4.4). Ebenso hat das Bundesgericht daraus, dass ein Arbeitnehmer nach einer angekündigten Provisionskürzung entsprechende Provisionszahlungen während mehr als zwei Jahren widerspruchslos annahm, auf eine stillschweigende Zustimmung geschlossen (Urteil 4A_223/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.4). 10.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt, wenn es davon ausgehe, er habe stillschweigend auf die ausdrücklich vereinbarte Schriftlichkeit für Vertragsänderungen verzichtet. Ein stillschweigendes Akzept eines tieferen Lohnes könnte innerhalb der Verjährungsfrist nur angenommen werden, wenn kurz zuvor eine entsprechende Verhandlung stattgefunden hätte und der Arbeitnehmer die Lohnkürzung nicht klar abgelehnt hätte. Vorliegend fehle es jedoch am Ausbleiben einer klaren Ablehnung und an der zeitlichen Nähe. Während der temporären Ausleihe an den FC Y.________ sei mittels einer Vereinbarung vom 7. Februar 2004 der Lohn bis Juni 2004 geregelt worden. Danach habe seitens der Beschwerdegegnerin betreffend eine Vertragsänderung keine Offerte mehr bestanden. Der Beschwerdeführer habe somit nicht annehmen müssen, die Lohnzahlung vom Juli 2004 beziehe sich auf eine Offerte vom Oktober 2003. Die Entgegennahme eines zu tiefen Lohnes während maximal 6 Monaten könne unter diesen Umständen nach Treu und Glauben nicht als stillschweigender Verzicht auf das Schriftlichkeitserfordernis gewürdigt werden. Zudem gehe aus der Bestätigung von B.________ vom 22. Oktober 2003 (act 11/4) und den an ihn gerichteten Schreiben der Arbeitgeberin vom 1. September und 12. November 2003 (act. 11/2 und 11/3) hervor, dass die Frage der Lohnkürzung mit der Frage der Vertragsverlängerung verknüpft gewesen sei, weshalb die Annahme einer Vertragsänderung allein in Bezug auf den Lohn willkürlich sei. 10.3 Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe den ihm am 9. Oktober 2003 unterbreiteten Antrag auf eine Vertragsänderung klar abgelehnt, ist neu und damit gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG unzulässig (vgl. E. 1.5). Demnach ist insoweit eine stillschweigende Zustimmung nicht ausgeschlossen. Da die vertragliche Regelung vom 7. Februar 2004 nur die Zeit vom 1. Februar bis 30. Juni 2004 betraf, stellte sich danach für die Parteien die Frage, ob wieder der ursprüngliche Vertrag vom 10. Juli 2001 oder der von der Beschwerdegegnerin am 9. Oktober 2003 unterbreitete neue Vertrag gelte. Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung des Kassationsgerichts hat der Beschwerdeführer erkannt, dass die von der Beschwerdegegnerin ab Juli 2004 überwiesenen Beträge keine Lohnzahlungen gemäss Vertrag vom 10. Juli 2001 bedeuteten (vgl. E. 6 hiervor). Er musste daher aufgrund der ihm ab Juli 2004 zugestellten Lohnabrechnungen, die (abgesehen von einer Differenz von Fr. 200.--) dem am 9. Oktober 2003 vorgelegten neuen Vertrag entsprachen, erkennen, dass die Beschwerdegegnerin von der Gültigkeit dieses Vertrags ausging und diesen ab Juli 2004 umsetzte. Hätte der Beschwerdeführer die entsprechende von ihm nicht ausdrücklich abgelehnte Vertragsänderung nicht akzeptieren wollen, wäre er namentlich aufgrund ihrer Verknüpfung mit der Vertragsdauer nach Treu und Glauben gehalten gewesen, dies der Beschwerdegegnerin innert angemessener Frist mitzuteilen. Dies hat er jedoch unterlassen und die für ihn erkennbare Anwendung des von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen neuen Vertrages trotz der Möglichkeit, sich mit seinen Beratern abzusprechen, während mehr als sechs Monaten widerspruchslos hingenommen. Dieses Verhalten ist als konkludente Zustimmung zur Vertragsänderung zu qualifizieren. In der beidseitigen Umsetzung des neuen Vertrages über eine längere Zeit liegt zudem ein stillschweigender Verzicht auf die vorbehaltene Schriftform. Demnach hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es bezüglich des Lohnanspruchs des Beschwerdeführers für den Monat Juli 2004 nicht auf den ursprünglichen Arbeitsvertrag abstellte. Insoweit ist kein Anspruch auf eine Nachzahlung entstanden, weshalb entgegen der Annahme des Beschwerdeführers nicht erheblich ist, wann ein solcher Anspruch verjährt wäre. Eine Verletzung der Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB ist nicht ersichtlich.