Citation: 2P.6/2006 31.05.2006 E. 4.3

4.3.1 Selon le rapport de sélection, le jury a décidé, lors de sa première séance de délibérations, que les six critères énumérés dans le cahier des charges se divisaient en deux catégories distinctes, à savoir les critères éliminatoires (1 à 3) et les critères techniques (4 à 6); ces derniers étaient destinés à départager les projets proposant des options "également satisfaisantes du point de vue des critères 1 à 3", selon la pondération suivante: 45 % pour le critère 4 (méthodes d'exécution), 45 % pour le critère 5 (coût des travaux) et 10 % pour le critère 6 (offre des prestations et d'honoraires) (rapport précité, p. 2). Si l'on peut admettre qu'à la seule lecture de son énoncé, les soumissionnaires pouvaient ou devaient partir de l'idée que le critère 1 ("réalisme et faisabilité du concept proposé") était éliminatoire, il n'en va pas de même pour les deux critères suivants, en l'absence d'indications plus précises. Certes, en relation avec le critère 2 ("intégration architecturale et sa concordance avec l'objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l'ouvrage"), le cahier des charges soulignait-il à plusieurs reprises le caractère "historique" du viaduc et l'importance "prioritaire" de conserver son "aspect général" et son "authenticité" (p. 3 et 4 ad "contexte général"). Toutefois, cette manière de présenter les choses indiquait tout au plus que, par rapport aux autres critères, y compris du reste par rapport au critère 3, le critère 2 jouerait un rôle de premier plan dans l'adjudication; en revanche, elle ne laissait nullement entrevoir que ce critère serait, à proprement parler, "éliminatoire". Encore moins pouvait-on déduire une telle conséquence du critère 3 ("influence du concept sur les nuisances après travaux"), faute d'indices allant dans ce sens dans le cahier des charges. En d'autres termes, la distinction établie par le jury entre critères éliminatoires et critères techniques ne respecte pas le principe de la transparence, car elle revient à modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères, en violation de la jurisprudence exposée ci-avant (supra consid. 4.1; voir aussi l'art. 37 al. 3 du règlement d'application cantonal de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics). Du reste, les premiers juges ont eux-mêmes constaté que le rapport de sélection manquait "singulièrement de clarté sur ce point", sans en tirer les conséquences qui s'imposent. 4.3.2 En fait, le Tribunal administratif s'est employé à relativiser la distinction opérée par le jury, en reprenant à son compte les explications de l'ingénieur E.________, membre dudit jury, selon lesquelles les critères 1 à 3 n'étaient pas, à proprement parler, éliminatoires, mais avaient simplement la "priorité" sur les critères techniques 4 à 6. Cette interprétation ne cadre cependant pas avec les règles que les membres du jury s'étaient fixées pour le choix du projet lors de leur première séance de délibérations. Il ressort en effet clairement du rapport de sélection que les projets non conformes aux critères 1 à 3 devaient être purement et simplement éliminés par une décision prise à l'unanimité des voix, après quoi les projets restant en lice devaient être départagés au moyen des critères techniques selon les coefficients de pondération, les sous-critères et les échelles de notes prévus à cet effet. Aussi bien, dans la mesure où le jury avait décidé de n'éliminer aucun des projets présentés, son choix final devait se faire sur la seule base des critères techniques 4 à 6. Or, le rapport de sélection met en évidence qu'après avoir évalué les différentes offres en fonction de ces critères et des coefficients de pondération y relatifs, le jury a brusquement décidé que le marché devait être attribué au Consortium 1, sans justifier son choix autrement que par le fait que le projet retenu, sous réserve que sa faisabilité soit démontrée, répondait mieux que les autres projets à l'objectif de conservation maximum de l'ouvrage existant. Le jury s'est de la sorte départi des règles d'évaluation qu'il avait arrêtées ou, du moins, en a fait une lecture incohérente, en conférant au critère 2 une priorité quasi absolue sur tout autre critère ou considération. Or, un tel procédé ne saurait être protégé, car il ouvre la voie à toutes les manipulations, au mépris de l'objectif premier poursuivi par le principe de la transparence. De plus, cette solution revient à interpréter le critère 2 dans le sens strict et étroit d'une conservation maximum des parties originelles de l'ouvrage existant, en particulier de sa poutre en treillis métallique. Or, si, comme on l'a vu, les documents remis aux soumissionnaires soulignaient effectivement l'importance de conserver "l'authenticité", la "valeur historique" ou "l'aspect général" du viaduc, ils n'excluaient toutefois pas le remplacement de la poutre en treillis: en effet, aussi bien dans la phase de présélection (cf. la publication du concours dans la Feuille des avis officiels; voir aussi le cahier de présélection remis aux candidats, p. 3) que dans la phase d'adjudication proprement dite (cf. cahier des charges, p. 4), cette option était admise au même titre que le renforcement de la poutre. Il est à cet égard intéressant de noter que, dans une première version (datée du 3 mai 2004; cf. classeur gris "dossier de correspondances"), le cahier de présélection décrivait le mandat de la manière suivante: celui-ci consiste à "établir et réaliser un projet de remise en état et de renforcement de l'ouvrage" (c'est le Tribunal fédéral qui met en caractères gras; idem dans la suite du texte); or, dans sa version finale (cf. les corrections au crayon rouge portées sur la version du 3 mai 2004 précitée), la partie en caractères gras du texte a été supprimée, tandis que les termes "ou de renouvellement" ont été ajoutés à la suite de la phrase qui est ainsi devenue: "(le mandat consiste) à établir un projet de renforcement de l'ouvrage ou de renouvellement". C'est cette formulation qui a finalement été reprise dans le cahier des charges. Lors de la présélection, une divergence de vues était pourtant apparue entre, d'un côté, les représentants de la Commune de A.________ et du Service cantonal des monuments historiques et, de l'autre côté, les représentants de la Compagnie X.________. Selon les premiers, il fallait préserver la valeur historique de l'ouvrage et "l'option de réaliser une nouvelle poutre treillis ne devrait être envisagée qu'après une analyse approfondie ou en cas d'un rapport coûts/avantages trop défavorable"; les seconds étaient d'accord avec les exigences visant à conserver l'authenticité de l'ouvrage, "mais souhaitaient, néanmoins, s'assurer qu'un des candidats sélectionnés pour la phase suivante étudie l'option de renouveler la poutre en treillis, afin de permettre une comparaison technique et économique" (rapport de présélection, p. 5/6). C'est, selon toute vraisemblance, afin de tenir compte des voeux des uns et des autres que le cahier des charges remis aux candidats contient la précision suivante (p. 4): "L'option de réaliser une nouvelle poutre treillis peut être envisagée après une analyse technique approfondie ou en cas d'un rapport coûts/avantages trop défavorable. En revanche, les propositions dénaturant l'ouvrage doivent être écartées". Cette formulation ne retranscrit cependant pas fidèlement le voeu exprimé par les représentants des autorités (commune et canton), puisque l'option de renouvellement de la poutre y est placée sur le même pied que la variante de renforcement de la poutre, sous réserve que le projet présenté ne dénature pas l'ouvrage et procède d'une analyse technique approfondie de la situation. Or, le Tribunal administratif n'a pas constaté - et aucune des parties ne le soutient - que le projet du recourant ne remplirait pas ces exigences. De plus, celles-ci sont conformes à ce que prévoit le règlement communal des constructions reproduit dans le cahier des charges (p. 3), ce qui était également de nature à confirmer le recourant dans l'idée que l'option de renouvellement de la poutre en treillis était aussi valable que celle proposant son renforcement (cf. ad art. 54 al. 1b in fine dudit règlement: "[...] Bauliche Ergänzungen [Totalerneuerung des Stahlfachwerkes, Streckenneubau] haben die Wesensmerkmale des Viadukts hinsichtlich Lage, Gestaltung und Qualität zu respektieren"). D'ailleurs, comme l'avait indiqué l'ingénieur E.________ aux autres membres du jury lors de la première séance de délibérations, le remplacement de parties d'ouvrage altérées est une pratique courante dans la restauration d'ouvrages historiques: plus que d'assurer l'authenticité des matériaux, il s'agit en effet d'assurer la pérennité même de l'ouvrage, surtout lorsque, comme en l'espèce, il faut au surplus en maintenir la fonctionnalité, le viaduc en cause étant appelé à supporter un trafic ferroviaire d'une certaine intensité (rapport de sélection, ad ch. 2.1 "Critères éliminatoires", p. 6). Dans ces conditions, en considérant que le cahier des charges privilégiait "clairement l'hypothèse du maintien de la structure existante", le Tribunal administratif a apprécié d'une manière insoutenable les faits. Est dès lors arbitraire la déduction qu'il en a tirée, à savoir que la procédure d'adjudication litigieuse s'est faite conformément au cahier des charges et dans le respect du principe de la transparence. A cet égard, il est révélateur de constater que quatre des cinq concurrents en lice ont décidé de proposer le renouvellement de la poutre en treillis métallique plutôt que son renforcement; cette circonstance achève en effet de confirmer que, dans l'esprit des soumissionnaires, l'adjudicateur n'entendait pas, comme il l'a fait, privilégier de manière absolue la seconde option. Celle-ci n'allait du reste pas sans altérer également de manière notable le viaduc dans certaines de ses parties (renforcement de l'ouvrage par des câbles de précontrainte; installation d'une auge en béton liée à la structure métallique par de nouveaux goujons; renforcement et remplacement de certains éléments de la poutre métallique existante). 4.4 La solution retenue méconnaît également la notion d'offre économiquement la plus avantageuse qui suppose que le critère du prix, même s'il peut n'être que secondaire selon les circonstances, exerce tout de même une certaine influence sur l'adjudication (cf. ATF 130 I 241 consid. 6 p. 251 ss; 129 I 313 consid. 9 p. 326 ss). Or, tel n'a pas été le cas en l'espèce. En effet, un examen attentif et sérieux du critère du prix supposait de prendre en compte non seulement les coûts directs du projet, mais aussi d'autres éléments, dont la durée de vie de la solution envisagée. A cet égard, le Professeur B.________ (rapport précité, p. 6/7 ad "Evaluation et avis de l'expert") a notamment relevé que la variante de conservation de l'ouvrage, bien que faisable, présentait une durée de vie moindre et exigeait davantage de surveillance et d'entretien (inspections régulières; interventions en cas de fissures constatées, ...) qu'un ouvrage neuf réalisé avec les connaissances actuelles; en cas de réalisation du projet du Consortium 1, il signalait également la nécessité de prendre certaines mesures (renforcement d'une partie des assemblages de la poutre en treillis) ayant pour effet d'augmenter les coûts et la durée des travaux prévus dans la soumission; enfin, il préconisait de procéder à une analyse détaillée des dommages cumulés par le pont depuis sa construction en 1903, afin d'estimer aussi précisément que possible sa durée de vie restante et de définir au mieux le nombre d'éléments à renforcer. Quant au Professeur D.________, il suggérait aussi quelques améliorations techniques, en soulignant que si le projet proposé par le Consortium 1 était "faisable", il paraissait "à ce stade trop onéreux" et devrait être optimisé par un "allégement de l'intervention" dans sa prochaine phase (rapport précité, p. 6 ad "Conclusions et recommandations"; voir aussi le compte rendu précité du 11 mars 2005 portant sur la séance du jury du 28 février 2005, p. 4). En d'autres termes, il apparaît que le jury a porté son choix sur un projet qu'il savait être trop cher, vraisemblablement en partant de l'idée que les modifications proposées par l'expert D.________ permettraient d'arriver à un coût raisonnable. Une telle manière de faire est cependant contraire au principe de la transparence mis en relation avec les autres règles et principes valables en matière de marchés publics (attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse; utilisation parcimonieuse des deniers publics; concurrence efficace et égalité de traitement entre soumissionnaires; ...). 4.5 En résumé, le critère 2 ("intégration architecturale et concordance avec l'objectif de conservation de la valeur patrimoniale de l'ouvrage") a été après coup interprété dans un sens strict et étroit et érigé en critère quasi éliminatoire en violation du principe de la transparence. Il ne ressortait en effet pas du cahier des charges que l'option de renforcer la poutre en treillis métallique existante avait la priorité pour ainsi dire absolue, indépendamment de toute autre considération (prix; durée de vie de l'ouvrage; frais d'entretien, ...), sur l'alternative consistant à remplacer cette partie de l'ouvrage. Or, si les concurrents de l'adjudicataire avaient pu appréhender le caractère rédhibitoire de cette condition - et aucun des quatre ne l'a saisi -, ils auraient probablement été amenés à présenter un projet différent qui aurait pu être véritablement comparé à celui retenu par le jury, c'est-à-dire en tenant pleinement compte des autres critères dits "techniques" (méthode d'exécution des travaux, coûts des travaux, honoraires d'ingénieurs, ...). En conséquence, l'arrêt du Tribunal administratif, qui entérine une adjudication contraire au principe de la transparence, se révèle arbitraire et doit être annulé. Dans cette mesure, l'examen des autres griefs soulevés par le recourant, notamment celui tiré de l'interdiction des négociations, est superflu.