Citation: BGE 126 III 467 E. 4c

La doctrine est divisée sur l'application de ces règles à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs. Si WIELAND admet l'inscription d'une hypothèque maximale à titre provisoire, il est d'avis qu'elle doit être remplacée par un droit de gage fixe lors de l'inscription définitive (Les droits réels dans le Code civil suisse, T. II, trad. Bovay, Lausanne et Paris 1914, ch. 2 let. i ad art. 839 CC). DE HALLER n'envisage que l'hypothèque en capital, puisqu'il pose comme condition à l'inscription définitive l'existence d'une créance liquide; il concède cependant l'inscription d'un montant maximum, conformément à l'art. 794 al. 2 CC, dans le cadre de l'art. 22 al. 2 in fine ORF (op. cit., p. 227 ss, spéc. 229). Pour ZOBL, BGE 126 III 467 S. 474 le juge peut ordonner l'inscription soit d'un montant déterminé correspondant à la créance de l'ayant droit, soit d'une somme fixe représentant le maximum de la garantie accordée (op. cit., p. 163 ainsi que la doctrine mentionnée aux notes 682 et 683). Cette affirmation doit toutefois être comprise au regard des auteurs auxquels il se réfère, dont l'un consent à l'inscription de l'hypothèque maximale dans l'éventualité visée par l'art. 839 al. 1 CC (HUGO ROSENSTIEL, Die Maximalhypothek nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch, thèse Zurich 1917, p. 50), et l'autre considère que l'hypothèque maximale ne doit être admise que si l'inscription est requise immédiatement après la conclusion du contrat (PAUL HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, thèse St-Gall 1940, p. 69 et 78). La position de SCHUMACHER est équivoque: il indique certes que l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs porte, comme tout gage immobilier conventionnel et selon l'art. 794 al. 1 CC, sur un montant déterminé en espèces (op. cit., nos 785 et 794); lorsqu'il définit la notion de "Pfandsumme", il ajoute toutefois que celle-ci correspond à la charge maximale ("die oberste Belastungsgrenze"), ce terme devant être compris comme la somme de toutes les créances que l'entrepreneur pourrait exiger et qui peuvent faire l'objet du gage après la prise en considération des exceptions du propriétaire (op. cit., nos 796 et 801 ss). Examinant la question sous l'angle des intérêts moratoires, FÜLLEMANN rejette l'éventualité d'une inscription à concurrence d'un montant maximum; partant du principe que le dommage résultant de la demeure doit aussi bénéficier - en tant qu'élément de la créance de l'entrepreneur - de la garantie immobilière (cf. aussi sur ce point précis: LGVE 1989 I p. 16 n. 8, publié également in: SJZ 87/1991 p. 246 ss), il estime que seule une hypothèque en capital peut servir ce but (op. cit., p. 21 ss).