Citation: 4A_70/2009 01.05.2009 E. A

X.________ (ci-après: l'assurée), née en 1936, a été couverte par la caisse-maladie B.________ en assurance-maladie de base pour les soins médicaux et en assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée, en tout cas depuis août 1981. Dès le 1er janvier 1996, l'assurance complémentaire d'hospitalisation en division demi-privée (groupe d'âge 50 ans) de B.________ est devenue "Hospital Plus" moyennant une prime mensuelle de 146 fr. 70. Le 1er janvier 1997, la fusion des caisses-maladie B.________ et C.________ a généré une nouvelle caisse-maladie, A.________ SA (ci-après: A.________), et l'assurée a été transférée dans l'assurance complémentaire d'hospitalisation demi-privée "Hospital Plus Classica" régie par la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (loi sur le contrat d'assurance, LCA; RS 221.229.1) moyennant une prime mensuelle de 282 fr. 20 pour l'année 1997. Dans une lettre du 3 octobre 2003 à A.________, l'assurée a demandé pourquoi elle devait subir chaque année une augmentation massive de prime pour l'assurance "Plus Classica". Elle a relevé qu'il y avait une différence de prime de plus de 100 % entre l'assurance "Plus", à laquelle elle avait appartenu depuis 1981, et "Plus Classica", alors qu'elle n'avait pas eu recours à des prestations depuis des années. Elle s'est plainte d'avoir été transférée dans "Classica" sans information préalable, et elle a observé que ce type d'assurance ne figurait dans aucune des brochures de A.________. Elle a précisé que, selon des renseignements téléphoniques obtenus de l'Office fédéral des assurances privées, A.________ n'incorporait plus de membres dans l'assurance "Classica". Elle a demandé à être transférée à nouveau dans l'assurance "Plus" à partir de 2004. Par courrier du 27 octobre 2003, A.________ a répondu à l'assurée que lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) et le transfert consécutif des assurances complémentaires sous le régime de la LCA, elle était couverte par l'assurance "Hospital Plus" qui fixait les primes en fonction de l'âge d'entrée sans tenir compte du sexe et que tous les assurés ayant cette couverture d'assurance avaient été incorporés dans l'assurance "Hospital Plus Classica" qui préservait leurs droits acquis. Elle a précisé que l'assurance complémentaire "Hospital Plus Bonus" était un nouveau produit offert depuis le 1er janvier 1997 dont les primes étaient fixées selon le groupe d'âge et le groupe de risque des assurés. Elle a expliqué que pour éviter à ses assurés de remplir un questionnaire de santé, lors de l'introduction de cette assurance, elle avait procédé à un examen statistique automatique des risques sur la base des décomptes de prestations informatisés en tenant compte des mêmes critères que lors de l'examen du risque individuel pour des nouveaux assurés, à savoir l'âge, les traitements antérieurs, le pronostic futur. Sur la base de ces éléments, notamment en raison de l'atteinte de l'âge maximum d'admission pour une assurance complémentaire d'hospitalisation, elle ne pouvait lui offrir aucun autre contrat pour une assurance d'hospitalisation. Le 11 octobre 2007, l'assurée a demandé à A.________ de lui accorder le droit de transfert de l'assurance "Hospital Plus Classica" en "Hospital Plus Bonus" dès le 1er janvier 2008, conformément à l'art. 156 al. 1 et à l'art. 216 al. 8 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la surveillance, OS; RS 961.011). A teneur de l'art. 156 al. 1 OS, si une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille (portefeuille fermé), les preneurs d'assurance de ce portefeuille ont le droit de conclure, en remplacement du contrat d'assurance en cours, un contrat aussi équivalent que possible intégré dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise d'assurance appartenant au même groupe d'assurance, pour autant que l'entreprise d'assurance ou l'entreprise du groupe exploite un tel portefeuille ouvert. Le 29 octobre 2007, A.________ a répondu à l'assurée qu'elle ne gérait aucune police fermée au sens de l'art. 156 OS et que l'assurance "Hospital Plus Classica" était à disposition des assurés pour de nouveaux contrats, de sorte qu'il n'y avait aucun droit à un libre transfert.