Citation: 6B_28/2017 E. 3.4

3.4. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie gehe fälschlicherweise davon aus, bei psychisch gesunden Ersttätern dürfe die Verwahrung nur in Extremfällen angeordnet werden. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, sei vorliegend von einem Extremfall auszugehen. Diese Fragen, wie auch jene, ob es sich beim Beschwerdegegner überhaupt um einen Ersttäter handelt, brauchen vorliegend nicht geprüft zu werden, da die Beschwerde aus einem anderen Grund gutzuheissen ist. Gutachten sind im Massnahmerecht nach Art. 56 ff. StGB unabdingbar. Sie werden vom Gesetzgeber und auch vom Bundesgericht in konstanter Praxis als zwingende Entscheidgrundlage bezeichnet, sofern die Indikation einer Massnahme, sei diese therapeutisch oder sichernd, zu beurteilen ist (Urteile 6B_519/2015 vom 25. Januar 2016 E. 1.2; 6B_265/2015 vom 3. Dezember 2015 E. 4.1.1). Dies gilt sowohl im positiven (das Gericht ordnet eine Massnahme an) wie auch im negativen Sinne (das Gericht verzichtet auf eine Massnahme). Das psychiatrische Gutachten vom 23. März 2015 genügt nicht als Grundlage für die Beurteilung, ob von einer Massnahme beziehungsweise einer Verwahrung abgesehen werden kann oder eine solche anzuordnen ist. Denn es nimmt nicht explizit Stellung dazu, ob eine Verwahrung nach Art. 64 StGB notwendig ist, um den Beschwerdegegner vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Zwar spricht sich das Gutachten zu Fragen der Massnahmen nach Art. 59 und 63 StGB aus, insbesondere zur (nicht vorhandenen) schweren psychischen Störung, zur Behandelbarkeit sowie zur Legalbewährung und zur Rückfallgefahr. So diagnostiziert es beim Beschwerdegegner narzisstische und antisoziale Persönlichkeitszüge, die allerdings nicht die diagnostische Schwelle einer Persönlichkeitsstörung nach ICD-10 oder DSM-5 erreichen, weshalb die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 beziehungsweise 63 StGB aus psychiatrischer Sicht ausscheide. Dennoch bestehe zwischen diesen Persönlichkeitszügen, seiner Lebenssituation und seiner Delinquenzentwicklung ein komplexes Bedingungsgefüge, das im Rahmen einer deliktorientierten forensisch-psychiatrischen Behandlung angegangen werden könnte, um die hohe Gefahr erneuter (leichter bis schwerer) Gewalt- und Sexualdelikte zu senken. Die Erfolgsaussichten einer Psychotherapie seien allerdings aufgrund der fehlenden Problemeinsicht, der fehlenden Veränderungsmotivation, der geringen Introspektions- und Reflektionsfähigkeit und der Fremdsprachigkeit des Beschwerdegegners gering (kantonale Akten, act. 53 S. 77 ff.). Zur Frage der Notwendigkeit der Verwahrung lässt sich - auch mangels entsprechender Fragestellung - aus den gutachterlichen Ausführungen jedoch nur wenig ableiten. Dass eine Verwahrung als rein sichernde Massnahme eine Möglichkeit bildet, einen Straftäter von weiteren Straftaten abzuhalten, liegt auf der Hand, sagt jedoch letztlich nichts über die Notwendigkeit für deren Anordnung im konkreten Fall aus. Wohl ist die Beurteilung der Verhältnismässigkeit eine Rechtsfrage und damit vom Gericht zu entscheiden. Für diesen Entscheid muss sich dieses aber auf eine schlüssige und klare gutachterliche Beurteilung stützen können. Diese muss sich über die möglichen Wirkungen der verschiedenen Sanktionen, vorliegend insbesondere des Strafvollzugs und der Verwahrung, vergleichend auslassen, damit das Gericht die Verhältnismässigkeit einer Verwahrung beurteilen kann (vgl. E. 3.3.2 f.). Diesen Anforderungen vermag das vorliegende Gutachten nicht zu genügen. Demnach liegt keine rechtsgenügende Entscheidgrundlage im Sinne von Art. 56 Abs. 3 StGB vor. Die tatsächlichen Verhältnisse sind nicht genügend abgeklärt, so dass die Rechtsanwendung der Vorinstanz nicht überprüft werden kann. Das vorinstanzliche Urteil ist aufzuheben und die Sache zur Einholung eines (Ergänzungs-) Gutachtens sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird in ihrem neuen Entscheid im Sinne einer vergleichenden Wirkungsprognose gegebenenfalls erneut zu prüfen haben, ob nicht schon die Verbüssung der Freiheitsstrafe von 10½ Jahren ausreicht, um das Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit zu befriedigen, so dass die Notwendigkeit einer Verwahrung entfallen würde. Sollte das neue oder ergänzte psychiatrische Gutachten die für die Anordnung einer therapeutischen oder sichernden Massnahme massgebenden Faktoren (psychische Störung, Rückfallgefahr, Behandlungsbedürftigkeit und Behandlungsfähigkeit) anders beurteilen als das vorliegende Gutachten, steht es der Vorinstanz frei, die Anordnung weiterer Massnahmen gemäss Art. 59-61 und 63 StGB zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der rechtlichen Relevanz der medizinischen Diagnose juristischer Natur ist (vgl. Urteil 6B_993/2013 vom 17. Juli 2014 E. 4.6). Die Beurteilung, ob eine vom psychiatrischen Sachverständigen diagnostizierte psychische Störung als schwer im Sinne von Art. 59 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist, obliegt daher dem Gericht. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht auf die Ausführungen des Beschwerdegegners zur Beurteilung der Rückfallgefahr durch die Gutachter und die Vorinstanz eingegangen zu werden (vgl. Stellungnahme vom 21. Juli 2017 S. 7 ff.), da die Vorinstanz ein neues oder ergänzendes Gutachten einholen muss.