Citation: 4A.4/2006 20.04.2006 E. 2

Zunächst wirft die Beschwerdeführerin dem EHRA vor, Art. 940 OR verletzt zu haben, indem es davon ausging, es komme ihm die Befugnis zur Prüfung der Fusion unter dem Blickwinkel von Art. 99 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG) zu. 2.1 Nach Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 21 Abs. 1 HRegV hat der Registerführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Diese Bestimmungen schliessen eine Prüfung der Begründetheit der verlangten Eintragung nicht aus. Grundprinzip ist die Gesetzmässigkeit der Eintragung (BGE 121 III 368 E. 2a S. 371). Nach der Rechtsprechung prüft der Registerführer zuerst die registerrechtlichen formellen Voraussetzungen, das heisst die Einhaltung der Normen, welche unmittelbar die Führung des Handelsregisters betreffen. In dieser Hinsicht verfügt er über eine umfassende Prüfungbefugnis. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach Art. 940 Abs. 2 OR und Art. 21 Abs. 2 HRegV prüft er bei der Eintragung juristischer Personen insbesondere, ob die Statuten keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Er hat bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt worden sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die dem dispositiven Recht angehören oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (BGE 125 III 18 E. 3b S. 21; 121 III 368 E. 2a S. 371; 117 II 186 E. 1 S. 188). 2.2 In BGE 125 III 18, in dem es um die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft ging, hielt das Bundesgericht fest, die Operation, deren Eintrag in das Register verlangt werde, sei geeignet, die Interessen Dritter zu tangieren und zwingende oder im öffentlichen Interesse erlassene Bestimmungen über die Grundstruktur der verschiedenen streitigen Rechtsformen zu verletzen. Es könne daher nicht angehen, es einem hypothetischen Dritten oder einem Minderheitsgesellschafter zu überlassen, die neue von der juristischen Person angenommene Rechtsform anzufechten. So wenig der Registerführer eine Gesellschaft, deren Rechtsform vom Gesetz nicht vorgesehen sei, ins Handelsregister eintragen könne, so wenig könne er eine Gesellschaftsumwandlung eintragen, indem er sich mit der Feststellung begnüge, dass die Operation nicht offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspreche. Die Eintragung setze voraus, dass die verlangte Umwandlung vom Gesetz ausdrücklich oder nach Auslegung erlaubt sei. In diesem Punkt könnten sich der Registerführer, die kantonale Aufsichtsbehörde und das Bundesgericht auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht nur auf eine denkbare Auslegung stützen, sondern müssten mit freier Kognition prüfen, ob die Umwandlung auf einer korrekten Auslegung des Gesetzes beruhe (E. 3c des zitierten Urteils). 2.3 Das Bundesgericht bejahte mithin die freie Prüfungsbefugnis des Registerführers, wenn es darum geht, die Rechtmässigkeit einer verlangten Eintragung von gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsformen oder gesetzlich nicht vorgesehenen Umwandlungen zu beurteilen. Vorliegend geht es um die Frage, ob ein Institut des öffentlichen Rechts (sofern die Beschwerdeführerin als solches zu betrachten ist) eine private Aktiengesellschaft durch Absorptionsfusion übernehmen kann. Ein solcher Vorgang wird vom Fusionsgesetz nicht vorgesehen und birgt, wie das EHRA in seiner Verfügung zutreffend aufzeigt, je nach Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Instituts die Gefahr der Beeinträchtigung der Interessen von Dritten, insbesondere von Minderheitsaktionären, die der Fusion nicht zugestimmt haben und Anteile einer öffentlich-rechtlichen Gesellschaft erhalten, die sich in mancher Hinsicht von Aktien einer privatrechtlichen AG unterscheiden. Betroffen ist somit das Interesse an der korrekten, präjudiziell bedeutsamen Anwendung des Fusionsgesetzes in einem grundlegenden Punkt, nämlich an der Einhaltung des darin im Interesse der Rechtssicherheit und Transparenz und damit im öffentlichen Interesse bzw. im Interesse Dritter statuierten Numerus clausus zulässiger Umstrukturierungen (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Fusionsgesetz, BBl 2000 4337 ff., S. 4354, 4481; Matthias Kuster, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 99 FusG). Die volle Prüfungsbefugnis des Registerführers bzw. des EHRA und nunmehr des Bundesgerichts ist diesbezüglich zu bejahen.