Citation: 2P.134/2003 06.09.2004 E. 5

L'art. 3 al. 1 de l'arrêté cantonal dispose que les médecins, toutes spécialités confondues, sont en principe soumis à la limitation de l'admission à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Ainsi, il n'interdit à aucun médecin d'ouvrir un cabinet. Il empêche toutefois les médecins concernés d'être admis comme fournisseurs de prestations au sens des art. 35 ss LAMal. Ces médecins peuvent donc effectuer sans restriction des actes médicaux qui, cependant, ne seront pas pris en charge par l'assurance-maladie obligatoire. 5.1 Dans un arrêt du 18 mars 1996 (ATF 122 V 85 consid. 5b/bb/aaa p. 95 ss), le Tribunal fédéral des assurances a jugé, dans le cas d'un masseur, que le refus d'admettre à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie de base ne violait pas la liberté du commerce et de l'industrie car, en vertu de l'art. 34bis aCst. - dont le contenu a été repris à l'art. 117 Cst. -, la Confédération jouissait dans ce domaine d'un monopole de droit indirect qui, comme tel, comportait une limitation de la liberté du commerce et de l'industrie. Récemment, à propos de la limitation de pratiquer la médecine à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, le Tribunal fédéral s'est référé à cette jurisprudence, selon laquelle c'est seulement si et dans la mesure où les restrictions découlent d'une ordonnance (indépendante) que la liberté économique peut déployer un effet propre alors que, si la réglementation en cause est conforme à la loi, le refus d'admettre à pratiquer la médecine à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ne peut être apprécié que sous l'angle - plus étroit - du droit à l'égalité (ATF 130 I 26 consid. 4.2 p. 41). L'interdiction faite aux médecins de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire les touche dans leur activité économique privée. Une grande partie des prestations médicales est prise en charge par l'assurance-maladie obligatoire, de sorte qu'un tel refus rend très difficile, en fait sinon en droit, la gestion d'un cabinet indépendant pour les médecins concernés. Si lesdits médecins ouvrent malgré tout un cabinet indépendant, cette mesure les désavantagera par rapport à leurs concurrents; c'est pourquoi ils peuvent invoquer l'égalité de droit par rapport aux médecins bénéficiant déjà de l'admission. Comme le principe de l'égalité de traitement entre concurrents, qui comprend notamment la garantie d'un accès égal à l'exercice de la profession (cf. consid. 3.1, ci-dessus), est ancré dans la liberté économique, les recourants sont habilités à faire valoir dans cette mesure une violation de ce droit constitutionnel (ATF 130 I 26 consid. 4.4 p. 42). 5.2 Selon les recourants, l'arrêté cantonal porterait atteinte à la liberté économique parce qu'il interdirait en fait d'accéder à la profession de médecin indépendant pendant trois ans à des personnes ayant achevé leur formation et de remettre leur cabinet à des médecins en fin de carrière. L'arrêté cantonal violerait aussi le libre épanouissement économique comprenant le droit au libre choix de la profession et celui d'aménager librement son activité lucrative. Il enfreindrait également la liberté d'établissement pour l'exercice d'une profession. De plus, il irait à l'encontre du principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique. A l'appui de ces griefs, les recourants invoquent aussi bien l'art. 27 Cst. que les art. 94 à 96 Cst. Toutefois, ces dispositions constitutionnelles ne sont pas de même nature. L'art. 27 Cst. figure au chapitre premier "Droits fondamentaux" du titre 2 "Droits fondamentaux, citoyenneté et buts sociaux" de la Constitution fédérale. La liberté économique qu'il garantit fait donc partie des "droits constitutionnels des citoyens" au sens où l'entend l'art. 84 al. 1 lettre a OJ. Il n'en va pas de même des art. 94 à 96 Cst. qui se trouvent dans la section 7 "Economie" du chapitre 2 "Compétences" du titre 3 "Confédération, cantons et communes" de la Constitution fédérale et fixent des buts que doivent poursuivre les pouvoirs publics. Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce (cf. ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9 ss au sujet de la compatibilité de monopoles cantonaux avec la liberté économique), les recourants ne sauraient se prévaloir des art. 94 à 96 Cst. comme de dispositions leur garantissant des droits fondamentaux (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, op. cit., vol. II, Berne 2000, n. 664, p. 343), si bien que leur argumentation dans ce sens n'est pas recevable. Cette affirmation doit cependant être atténuée dans la mesure où les recourants invoquent le droit à un accès égal à l'exercice de la profession de médecin (cf. consid. 3.1 concernant l'art. 95 al. 2 Cst. en relation avec l'art. 196 ch. 5 Cst.). En l'occurrence, le Tribunal fédéral ne peut examiner la violation de la liberté économique alléguée que sous l'angle de l'égalité de droit, comme on l'a vu ci-dessus (consid. 5.1). Dès lors, les recourants ne peuvent invoquer valablement ladite liberté à l'appui des griefs relatifs à l'impossibilité d'accéder à l'exercice de la profession de médecin indépendant, au droit au libre épanouissement économique et à la liberté d'établissement pour l'exercice d'une profession. En revanche, le Tribunal fédéral doit examiner le moyen que les recourants tirent d'une prétendue inégalité entre concurrents et vérifier si la restriction de la liberté économique à cet égard respecte l'art. 36 Cst., puisque la limitation de l'admission à pratiquer la médecine à la charge de l'assurance-maladie obligatoire pendant trois ans constitue une restriction grave d'un droit fondamental (consid. 4, ci-dessus; ATF 130 I 26 consid. 5.1 p. 43).