Citation: 2A.25/2007 06.06.2007 E. 4

Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen die ihr von der Übernahmekommission auferlegte Offenbarungs- und Mitteilungspflichten wendet, überzeugen ihre Argumente ebenfalls nicht: 4.1 Die übernahmerechtlichen Vorgaben dienen dem Schutz der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts und greifen insofern in die allgemeinen gesellschafts- und steigerungsrechtlichen Regeln ein, ergänzen diese und verpflichten die Übernahme- bzw. die Bankenkommission, den Übernahmeprozess zu begleiten und Verletzungen des Übernahmerechts zu verhindern (vgl. Watter/Dubs, a.a.O., S. 1316 ff., 1320). Anbieter wie Zielgesellschaft sind gehalten, hierfür alle zweckdienlichen Auskünfte und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Welcher Dokumente die Übernahme- und die Bankenkommission im konkreten Fall zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen bedürfen, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; 108 Ib 196 E. 2a S. 200; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels zur Überwachung der Übernahmetransaktion ist im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen (vgl. BGE 121 II 147 E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Vorgänge tatsächlich erforderlich ist. Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht der Betroffenen im Finanzmarktrecht indessen weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 f.; 121 II 147 E. 3a S. 149). 4.2 Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich unzulässige Abwehrmassnahmen getroffen bzw. die Erstanbieterin ohne Ausnahmebewilligung ungleich behandelt hat oder behandeln wollte (vgl. Art. 48 Abs. 2 UEV-UEK), war sie gehalten, der Übernahmekommission die von ihr in diesem Zusammenhang einverlangten Unterlagen zur Verfügung zu stellen: Die Erstanbieterin hatte wiederholt geltend gemacht, der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft treffe unzulässige Abwehrmassnahmen und verzögere zu ihren Ungunsten das Verfahren; dieser machte seinerseits kein Hehl daraus, dass ihm das Übernahmeangebot nicht genehm war und er sich deshalb auf die Suche nach einem anderen Anbieter machen würde. Obwohl der Verwaltungsrat bereits am 24. September 2006 mitgeteilt hatte, dass er in den kommenden Tagen die Modalitäten der Zulassung zu einer Due Diligence prüfen werde, wurde der Romanshorn SA rund fünf Wochen später immer noch keine solche ermöglicht, was die Übernahmekommission in ihrer Empfehlung vom 26. Oktober 2006 dazu veranlasste, die Beschwerdeführerin anzuhalten, jener eine Due Diligence zu gewähren, sobald sie die für die Zulassung üblichen Verträge unterzeichnet bzw. akzeptiert habe. Dies legte nahe, den von der Zielgesellschaft initiierten Auktionsprozess in der Folge weiter auf seine übernahmerechtlichen Auswirkungen hin zu prüfen. Nur in Kenntnis von dessen Planung und Ablauf konnte die Übernahmekommission im Einzelfall beurteilen, ob im Interesse des Marktes durch das Verhalten des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft die gebotene Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit sichergestellt blieben, das eingeleitete Übernahmeverfahren effizient und fair über die Bühne ging und nicht zu Ungunsten der Wahlfreiheit der Aktionäre beeinflusst wurde. 4.3 Die von der Übernahmekommission einverlangten Angaben waren sachbezogen und zur Erfüllung ihrer Aufgaben gestützt auf die konkreten Umstände nötig. Sie waren geeignet und erforderlich, um die Fragen zweckmässig prüfen zu können, (1) ob tatsächlich ein Bieterprozess stattfand, (2) ob dieser zeitlich speditiv und ohne (absichtliche) Verzögerung durchgeführt wurde, (3) ob die Erstanbieterin im Rahmen dieses Prozesses gleich behandelt wurde und (4) ob der Bieterprozess durch seine Ausgestaltung keine unzulässige Abwehrmassnahme darstellte. Nur gestützt auf detaillierte Auskünfte zum von der Zielgesellschaft gestarteten Bieterprozess, den ungeschwärzten Kopien sämtlicher abgeschlossener "Confidentiality Agreements" und laufend aufdatierter Informationen seitens der Zielgesellschaft kam sie überhaupt in die Lage, sich - wie das BEHG dies von ihr verlangt - ein eigenes Bild machen zu können. Nach Art. 34 UEV-UEK hat die Zielgesellschaft zwar jede Abwehrmassnahme, welche sie einzusetzen gedenkt, der Übernahmekommission im Voraus anzuzeigen; das entbindet sie indessen nicht davon, ihren Auskunfts- und Offenlegungspflichten gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG nachzukommen, wenn aufgrund der konkreten Umstände - wie hier - zweifelhaft erscheint, ob sie ihre Meldepflicht tatsächlich erfüllt (vgl. die Empfehlung I vom 26. Oktober 2006, E. 5.3 und 5.4). 4.4 Die Offenlegung der einverlangten Auskünfte gegenüber der Übernahmekommission waren der Zielgesellschaft ohne Weiteres zumutbar: Die entsprechenden Angaben bildeten Gegenstand des von ihr initiierten Auktionsverfahrens und hielten sich im Rahmen dessen, was ihr bzw. ihren Leitungsorganen bereits bekannt war oder ihnen laufend vorgelegt werden musste. Der mit der Herausgabe verbundene Aufwand hätte somit keine wesentlichen zusätzlichen Managementkompetenzen absorbiert; die entsprechenden Auskünfte lagen im Rahmen dessen, was die beigezogenen Berater jeweils dem Verwaltungsrat und Management weiterleiten mussten; es ging nicht darum, die hinterste und letzte technische Einzelheit der Übernahmekommission mitzuteilen, sondern ihr die wesentlichen Informationen zugänglich zu machen, wie sie der Geschäftsleitung bzw. dem Verwaltungsrat bereits (aufgearbeitet) vorlagen. 4.5 Zu Unrecht wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die Vertraulichkeit der von ihr getroffenen indirekten Abwehrmassnahmen nicht hinreichend sichergestellt gewesen wäre: Nach Art. 56 Abs. 1 UEV-UEK hält die Übernahmekommission Angebote geheim, die ihr vor der Veröffentlichung unterbreitet werden; ihre Beratungen sind zudem nicht öffentlich. Zwar sind Mitteilungen einer Partei an den zuständigen Ausschuss grundsätzlich den anderen Parteien zugänglich zu machen; der Ausschuss kann die Parteien jedoch auch einzeln anhören und Dokumente vertraulich entgegennehmen (Art. 59 Abs. 3 UEV-UEK). Es wäre der Beschwerdeführerin somit möglich gewesen, ihre Angaben, soweit ein schutzwürdiges Interesse daran bestand, mit einem Gesuch zu verbinden, sie der Erstanbieterin (noch) nicht mitzuteilen, um allfällige zulässige Abwehrmassnahmen nicht zu gefährden (vgl. Art. 34 UEV-UEK; Frauenfelder, a.a.O., S. 144). Der damit verbundene Aufwand wäre tragbar gewesen, zumal sie immer wieder geltend machte, die Erstanbieterin tatsächlich nicht schlechter zu stellen als die von ihr angegangenen potentiellen Interessenten und ihr die gleichen Informationen bzw. die gleichen Bedingungen für eine Due Diligence zu bieten wie jenen. Das Vorgehen der Übernahmekommission war somit nicht bundesrechtswidrig.