Citation: BGE 131 II 13 E. 7.3.2

Die Beschwerdeführerin versucht zu belegen, dass der Markt der Datenübertragung in der Schweiz bereits einer wirksamen Konkurrenz ausgesetzt ist und insbesondere das hiesige Preisniveau einem internationalen Vergleich standhält. Die Vorinstanz und die BGE 131 II 13 S. 35 Beschwerdegegnerin halten die entsprechenden Unterlagen für nicht aussagekräftig. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Selbst wenn ein entsprechender Bedarf von der heutigen Marktsituation her noch immer aktuell wäre, bedeutete dies nicht, dass die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses damit automatisch von der geltenden gesetzlichen Regelung erfasst würde. Die gesetzlichen Ziele sind die Zusammenschaltung der Anlagen und die Interoperabilität der Dienste. Die Interkonnektionsregel mag dabei durchaus einen anti-monopolistischen Gehalt aufweisen, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin argumentieren (gleichermassen POLEDNA, a.a.O., S. 336; vgl. auch RECHSTEINER, a.a.O., S. 346 f.). Daraus ergibt sich aber nicht ohne weiteres, dass das Gesetz auch den Zugang zum Teilnehmeranschluss bezweckt. Im Schrifttum wird dies zwar immer wieder behauptet, doch wird es regelmässig aus der generellen gesetzgeberischen Absicht der Liberalisierung des Fernmeldewesens abgeleitet (FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; GRABER, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 52; POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., S. 926). Die Vorinstanz sieht die Interkonnektionsregel als Ergänzung des Infrastrukturwettbewerbs. Sie soll die Mitbenutzung der bestehenden Infrastruktur, welche der Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Monopolistin praktisch ohne Gegenleistung angefallen ist, gewährleisten und den sinnlosen Aufbau von Parallelinfrastrukturen verhindern sowie gleichzeitig den Wettbewerb stimulieren (ähnlich auch POLEDNA, a.a.O., S. 336 f.). Selbst wenn dies tatsächlich der gesetzgeberischen Absicht entspräche, vermöchte es jedoch nicht zwingend eine Öffnung der "letzten Meile" zu begründen. Abzuwägen bliebe zunächst das Verhältnis von Infrastrukturwettbewerb und Investitionsanreiz (vgl. etwa RECHSTEINER, a.a.O., S. 348 ff.). Wie der vorliegende Fall und insbesondere die hängige Gesetzesrevision (dazu E. 7.5) belegen, gibt es sodann verschiedene Zugangsformen und Rahmenbedingungen für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses. Wie eine allfällige Entbündelung zu erfolgen hat, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut, noch lässt es sich aus dem Zweck des geltenden Fernmeldegesetzes herleiten. Gerade diese Umstände und Rahmenbedingungen sind aber für die Öffnung der "letzten Meile" wichtig und entscheidend. Auch eine teleologische Gesetzesauslegung führt daher zu einem lediglich sehr unbestimmten Ergebnis, das als Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses nicht genügt. BGE 131 II 13 S. 36