Citation: 6S.371/2002 30.01.2003 E. 2

Der Beschwerdeführer hat nach den Feststellungen der Vorinstanz tatsächlich keine einzige Publikumseinlage entgegengenommen. Er hat mithin den objektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG nicht erfüllt. Zu prüfen ist, ob sein von der Bereitschaft zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen getragenes Verhalten als Vorbereitungshandlung oder aber als Versuch zu qualifizieren ist. 2.1 In diesem Zusammenhang ist vorauszuschicken, dass derjenige, welchem es nach Art. 1 Abs. 2 BankG untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, gemäss Art. 3 Abs. 1 BankV dafür auch nicht in irgendeiner Form Werbung treiben darf, insbesondere nicht in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien. Die Missachtung dieses Werbeverbots wird als solches im Bankengesetz (Art. 46 ff.) indessen nicht mit Strafe bedroht. Gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG macht sich strafbar, wer unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt. Weder diese noch eine andere Bestimmung des Bankengesetzes sieht vor, dass auch bestraft werde, wer unerlaubterweise Werbung für die unbefugte Entgegennahme von Publikums- oder Spareinlagen treibt. Zwar macht sich gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. e BankG strafbar, wer "in der Werbung irreführende Angaben macht". Diesen Tatbestand erfüllt indessen nicht, wer Werbung für die Entgegennahme von Publikumseinlagen treibt, zu welcher er nicht befugt ist; dies ist keine irreführende, sondern eine verbotene Werbung. Die Missachtung des in Art. 3 Abs. 1 BankV festgelegten Werbeverbots kann allenfalls nach Art. 49 Abs. 1 lit. d oder nach Art. 50 BankG unter den darin genannten Voraussetzungen bestraft werden. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG wird mit Haft oder mit Busse bis zu 20'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt; handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 10'000 Franken (Art. 49 Abs. 2 BankG). Gemäss Art. 50 BankG wird mit Ordnungsbusse bis zu 5'000 Franken bestraft, wer trotz Mahnung und Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels einer Vorschrift dieses Gesetzes oder einer dazu erlassenen Verordnung oder einer auf Grund einer solchen Vorschrift getroffenen amtlichen Verfügung nicht nachkommt. 2.2 Vorbereitungshandlungen zur unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen sind nicht strafbar. Dagegen ist der Versuch der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen strafbar (siehe Art. 51 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 2 VStrR i.V.m. Art. 9 Abs. 2 und Art. 21 ff. StGB). Unvollendeter Versuch ist gemäss Art. 21 Abs. 1 StGB gegeben, wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder eines Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt. Vollendeter Versuch liegt nach Art. 22 Abs. 1 StGB vor, wenn die strafbare Tätigkeit zu Ende geführt wird, aber der zur Vollendung des Verbrechens oder des Vergehens gehörende Erfolg nicht eintritt. In beiden Fällen kann der Täter milder bestraft werden, wobei gemäss Art. 65 StGB vorzugehen ist. Vollendeter Versuch ist nur bei Erfolgsdelikten möglich. Die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG ist ein Erfolgsdelikt; der tatbestandsmässige Erfolg besteht darin, dass mehr als 20 Publikumseinlagen geleistet und vom Täter entgegengenommen werden. Vollendeter Versuch kommt somit bei diesem Straftatbestand grundsätzlich in Betracht. 2.3 Die erste Instanz hält fest, der Beschwerdeführer habe einen erheblichen Aufwand zur Erstellung der Standardbriefe und Formulare sowie deren Versand betrieben. Er habe sich vehement gegen die Schreiben der Eidg. Bankenkommission gewehrt und im Wissen darum, dass diese sein Verhalten als klar widerrechtlich erachtet habe, seine Rundschreiben weiterhin versandt. Er habe sein Ziel konsequent verfolgt und bewusst in Kauf genommen, dadurch strafbare Handlungen zu begehen. Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass er ein eingehendes Kreditangebot - ausser in dem im Formular genannten Fall der Überzeichnung - abgelehnt hätte. Der Beschwerdeführer habe den "point of no return" überschritten. Der Erfolg sei nur deshalb nicht eingetreten, weil keine Angebote von potenziellen Kreditgebern eingegangen seien. Der Beschwerdeführer habe sich somit des vollendeten Versuchs der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig gemacht (erstinstanzliches Urteil S. 10). Nach der Auffassung der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer durch den Versand der Rundschreiben samt Beilagen das Stadium der straflosen Vorbereitungshandlung nicht nur offensichtlich überschritten, sondern alles getan, um Kredite auch von nicht-institutionellen Anlegern in bestimmter Höhe und Laufzeit zu im Voraus festgesetzten Zinssätzen entgegennehmen zu können. Nur wegen Fehlens von entsprechenden Angeboten sei es nicht zur Gefährdung des von der Bankengesetzgebung institutionalisierten Gläubigerschutzes durch Entgegennahme eines Kredits gekommen. Die erste Instanz habe daher das Verhalten des Beschwerdeführers zu Recht als vollendeten Versuch der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen qualifiziert (angefochtenes Urteil S. 9). Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst im Wesentlichen geltend, dass bis zum Abschluss auch nur eines einzigen Kreditvertrages und erst recht bis zum Abschluss von mindestens zwanzig Kreditverträgen noch zahlreiche Schritte erforderlich gewesen wären; mit dem Versand der Rundschreiben samt Beilagen sei der "point of no return" längst nicht erreicht worden. Daher sei weder vollendeter noch unvollendeter Versuch der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gegeben. 2.4 Nach der Rechtsprechung gehört zur "Ausführung" der Tat im Sinne von Art. 21 Abs. 1 StGB schon jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zur Tatbestandsverwirklichung den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, es sei denn wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (BGE 120 IV 113 E. 1b; 119 IV 224 E. 2; 117 IV 395 E. 3; 114 IV 112 E. 2c/bb, je mit Hinweisen). Die Kreditverträge wären nicht schon dadurch zu Stande gekommen, dass Adressaten die Formulare, welche den (unverbindlichen) "Zeichnungsschein" enthielten, vollständig ausgefüllt und unterzeichnet an den Beschwerdeführer zurückgeschickt hätten. Der Beschwerdeführer hätte vielmehr die eingehenden Formulare gesichtet und in der Folge mit den Personen, deren Angebote ihm interessant schienen, Kontakt aufgenommen. Über die von den Adressaten allenfalls gewünschten Sicherheiten hätte noch verhandelt werden müssen. Allenfalls gewünschte Sicherheiten in Form von Inhaber-Schuldbriefen bei allfälligen Krediten von mindestens Fr. 50'000.-- wären ohnehin nur ausnahmsweise in Frage gekommen. Bei Sicherheiten in Form der Überlassung von Orientteppichen hätte der potenzielle Kreditgeber die Objekte zunächst besichtigen und seine Wahl treffen wollen. Der Beschwerdeführer hätte, je nach der Zahl der eingegangenen Angebote und dem Umfang der angebotenen Kredite, möglicherweise mit einzelnen Interessenten Verhandlungen darüber geführt, ob sie allenfalls einen etwas grösseren Kredit als im unverbindlichen Zeichnungsschein angekreuzt gewähren oder eventuell einen etwas geringeren Zinssatz, beispielsweise gegen Überlassung eines zusätzlichen Teppichs, akzeptieren könnten etc. Mit Interessenten, welche durch Ankreuzen der entsprechenden Rubrik im Formular lediglich weitere Informationen gewünscht hätten, wären ohnehin Verhandlungen nötig gewesen. Im Zeitpunkt des Versands der Rundschreiben hing mithin das Zustandekommen von Kreditverträgen noch von mehreren, teilweise unbekannten Umständen ab, die einerseits beim Beschwerdeführer und andererseits bei den Adressaten liegen konnten, und war der Abschluss von Kreditverträgen insbesondere zeitlich noch nicht nahe. Der Versand der Rundschreiben samt Formularen diente lediglich der ersten Kontaktaufnahme, und die Antwortformulare hätten dem Beschwerdeführer eine gewisse Orientierungshilfe gegeben. Zwar geht das Verhalten des Beschwerdeführers beispielsweise über Kreditgesuche in Zeitungsinseraten hinaus, da der Beschwerdeführer bestimmte Personen durch individuell adressierte Rundschreiben persönlich ansprach und ein Antwortformular mit "Zeichnungsschein" beilegte. Es kann indessen unter den gegebenen Umständen nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer habe durch den Versand der Rundschreiben samt Beilagen den letzten entscheidenden Schritt in die Straftat der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen getan. Daher liegt in Bezug auf die Straftat der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) kein Versuch, sondern lediglich eine Vorbereitungshandlung vor. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Versuchs der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst demnach gegen Bundesrecht. 2.5 Das bedeutet indessen nicht, dass ein Verhalten der inkriminierten Art in jedem Fall straflos bleiben muss. Möglich ist, wie vorstehend (E. 2.1) vorausgeschickt worden ist, eine Bestrafung gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. d oder nach Art. 50 BankG unter den in diesen Bestimmungen genannten Voraussetzungen. Die Eidgenössische Bankenkommission hatte denn auch am 16. März 1999 beim Eidgenössischen Finanzdepartement Strafanzeige wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG erstattet (kant. Akten p. 1 ff.), und das Eidgenössische Finanzdepartement hatte am 9. April 1999 diesbezüglich ein Strafverfahren eröffnet (kant. Akten p. 45). Das Departement hat indessen in der Folge diesen Tatbestand als nicht erfüllt angesehen (kant. Akten p. 65 f.), weil die Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands nicht in der nach Meinung des Departements erforderlichen Form einer Verfügung erfolgt war (kant. Akten p. 87). Aus welchen Gründen die Ausfällung einer Ordnungsbusse wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 50 BankG unterblieb, auf welchen die Eidgenössische Bankenkommission den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Dezember 1999 hingewiesen hatte (siehe kant. Akten p. 21), geht aus den Akten nicht hervor und muss hier nicht entschieden werden.