Citation: 2A.281/2006 22.02.2007 E. 4

4.1 Nel caso specifico le ricorrenti, unite da legami a livello dirigenziale e logistico nonché da intrecci contrattuali e flussi finanziari che inducono a considerarle di fatto come un'unica entità, hanno funto da intermediarie nella conclusione di 4'940 polizze assicurative sulla vita abbinate a partecipazioni. 3'129 polizze sono state emanate dall'assicurazione G.________Life AG con sede nel Principato del Liechtenstein, mentre le rimanenti provengono essenzialmente da quattro società irlandesi o olandesi (M.________, N.________, O.________ e soprattutto, con 1'410 polizze, P.________), legate a primari gruppi assicurativi e finanziari inglesi. Le assicurazioni sulla vita intermediate sono per lo più a premio unico e garantiscono, in caso di decesso, il versamento di un capitale pari al 101 % del valore del patrimonio in cui sono stati investiti i premi; le polizze della G.________Life prevedono inoltre, in alternativa, che se tale valore è inferiore al premio unico versato, la prestazione consiste nella rifusione del premio stesso. 4.2 Come risulta peraltro anche dalla denominazione sistematicamente utilizzata nei prospetti illustrativi e nei documenti contrattuali (cfr., ad esempio, lo "O.________ International's With Profits Fund" o le brochures della A.________AG per "assicurazioni sulla vita legate a fondi di investimento"), le forme di investimento soggiacenti alle polizze assicurative intermediate dalle ricorrenti presentano le caratteristiche essenziali di fondi (esteri) ai sensi della legge sui fondi d'investimento (art. 44 cpv. 1 lett. a LFI) o rappresentano quantomeno dei portafogli collettivi esteri analoghi, in cui gli investitori non sono in grado di tutelare personalmente i loro interessi patrimoniali (art. 2 cpv. 3 OFI). 4.2.1 I premi unici versati sono in effetti stati collocati in patrimoni collettivi in cui i beni dei singoli assicurati non possono più venir individualizzati e nei quali le esigenze di investimento sono soddisfatte in modo egualitario (DTF 116 Ib 73 consid. 2c; 110 II 74 consid. II/3b). L'investimento in quanto tale risulta peraltro indistinto ed omogeneo anche se, come rilevano le ricorrenti, in caso di riscatto anticipato di una polizza assicurativa associatavi possono esservi delle distinzioni tra gli assicurati in funzione, oltre che del valore del fondo, della somma riscattata e del numero di richieste in un dato giorno. 4.2.2 I prodotti finanziari utilizzati richiedono poi una gestione costante dal profilo decisionale ed amministrativo, ciò che li distingue da prodotti strutturati (Kühne, op. cit., pag. 218). Questa gestione non viene inoltre effettuata dagli investitori, nemmeno in forme di partecipazione societaria, bensì da terzi (DTF 110 II 74 consid. II/4; 107 Ib 358 consid. 3b/cc; sentenza 2A.587/1996 del 9 giugno 1997, in: Bollettino CFB 33/1997 pag. 60, consid. 2c/bb). Il coinvolgimento degli investitori è infatti stato limitato al momento della sottoscrizione del contratto, dove hanno scelto la strategia di investimento e di rischio, ma non concerne poi le singole decisioni di collocamento del patrimonio collettivo sui mercati. Per il patrimonio speciale A.________, queste decisioni vengono in particolare adottate, secondo il regolamento, da una società americana diretta dal presidente del consiglio di amministrazione della A.________AG, avvalendosi della consulenza di una società delle Isole Vergini. Stando al rapporto dell'incaricato dell'inchiesta, entrambe queste entità fanno riferimento ad una persona vicina ai vertici delle ricorrenti. 4.2.3 Le polizze possono essere disdette, e quindi il patrimonio investito può essere recuperato, essenzialmente in ogni tempo. È vero che il riscatto anticipato non avviene al valore netto d'investimento, ma comporta in genere una penalità per l'investitore. Tuttavia, considerato che ciò deriva dall'abbinamento dei fondi all'assicurazione, che il valore di riscatto è in ogni caso determinato in funzione del valore del fondo e che il principio della disdetta in ogni tempo non è comunque assoluto, le rilevate conseguenze finanziarie sfavorevoli non permettono ancora di negare agli investimenti soggiacenti alle polizze la qualifica di fondi esteri (cfr. Kühne, op. cit., pag. 227; Luchsinger Gähwiler, op. cit., pag. 139; cfr. anche sentenza 2A.587/1996 del 9 giugno 1997, in: Bollettino CFB 33/1997 pag. 60, consid. 2c/dd; Rolf Watter/Roland Truffer, in: Vogt/Watter [a cura di], Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basilea 1999, n. 9 ad art. 44 LFI). 4.2.4 Adempiuti questi requisiti fondamentali, non appare invero di rilievo la distinzione tecnico-finanziaria operata dalle ricorrenti tra polizze assicurative "unit-linked" e polizze "with profit bonds". Analogamente, il mancato riconoscimento del diritto di distrazione del capitale versato dagli investitori in caso di fallimento dell'assicuratore ("Aussonderungsrecht") sembra evidenziare piuttosto un particolare rischio per i beni investiti, che non l'inesistenza di fondi (cfr. Den Otter, op. cit., n. 6 ad art. 2 cpv. 1 LFI; Rimle, op. cit., pag. 63 n. 21). I prodotti finanziari in cui sono investiti i premi assicurativi costituiscono dunque a tutti gli effetti dei fondi, compreso il patrimonio speciale A.________ che, per le ragioni indicate nel seguito (cfr. consid. 4.3.4), non può venir considerato quale portafoglio collettivo interno della banca depositaria (cfr., per analogia, l'art. 4 LFI). Tali fondi sono inoltre incontestabilmente non autorizzati in Svizzera.