Citation: 4C.240/2006 13.10.2006 E. 2

Gemäss Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebahren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. 2.1 Die Beklagte wirft dem Handelsgericht zunächst vor, dass zwischen den beiden Zeichen "Modissa" und "Modesa" in ihrer konkreten Ausgestaltung keine Verwechslungsgefahr bestehe. Insbesondere bestehe keine solche Gefahr zwischen den Zeichen "Modissa" einerseits und "Modesa Stoffe + Vorhänge" sowie "Modesa Stoffe + Vorhänge AG". 2.1.1 Nach der Rechtsprechung ist die Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des Durchschnittskäufers zu beurteilen (BGE 116 II 365 E. 4a S. 370; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004, E. 2.4 [publ. in sic! 2005 S. 223]). Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein strenger Massstab anzulegen (BGE 126 III 315 E. 6b/bb, 122 III 382 E. 3a S. 387 f.). 2.1.2 Die Vorinstanz hat ausführlich begründet, dass sowohl die Ähnlichkeit der Zeichen ("Modissa", "Modesa") als auch die Nähe der Branchen (Konfektion, Stoffe und Textilien) für den massgeblichen Durchschnittskonsumenten eine wirtschaftliche Verbindung der Parteien nahelege. Auf jeden Fall liege es im Bereich des Möglichen, dass Konsumentinnen zur falschen Auffassung gelangen könnten, "Modesa" sei der Stoffladen von "Modissa". Mit dieser Begründung setzt sich die Beklagte nicht auseinander. Wenn aber nicht dargetan wird, inwieweit die Begründung des Handelsgerichts Art. 3 lit. d UWG verletze, dass bezüglich der hier in Frage stehenden Zeichen die Gefahr einer Verwechslung bestehe, ist insoweit auf die Berufung nicht einzutreten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2.2 Im Weiteren bemängelt die Beklagte, die Vorinstanz habe die Interessen der Parteien an der Verwendung ihrer Zeichen nicht gegeneinander abgewogen. 2.2.1 Nach der Rechtsprechung sind beim Schutz vor Verwechslungsgefahr die Interessen der Parteien gegenseitig abzuwägen. Der Bestand eines prioritätsälteren Zeichens, das aufgrund seiner Bekanntheit eine Verkehrsdurchsetzung erlangt hat, rechtfertigt es, dem jüngeren Wettbewerber Einschränkungen in Bezug auf die Verwendung seines Zeichens aufzuerlegen (BGE 128 III 353 E. 4.3.2 S. 364, 125 III 91 E. 3c S. 93, 116 II 614 E. 5d S. 619). 2.2.2 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Klägerin mit ihrem Modegeschäft "Modissa" eine grosse Bekanntheit und überragende Verkehrsgeltung bezogen auf die Stadt Zürich erlangt habe. Demgegenüber sei in Bezug auf das Stoffgeschäft "Modesa" der Beklagten von einer geringen Bekanntheit in der Stadt Zürich auszugehen. Das Handelsgericht hat die beteiligten Interessen zutreffend abgewogen, indem es die grosse Bekanntheit des Modegeschäftes "Modissa" in der Stadt Zürich, die geringe Bekanntheit des Stoffgeschäftes "Modesa" in der Stadt Zürich sowie die erhebliche Nähe der Lokalitäten und des Angebotes würdigte. Die Auffassung der Vorinstanz, aufgrund der Verkehrsdurchsetzung des Zeichens "Modissa" in der Stadt Zürich sei von einer hohen Schutzwürdigkeit dieses Zeichens auszugehen, ist nicht zu beanstanden. 2.3 Weiter macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz habe die altersprioritäre Verwendung des Zeichens "Modesa" in der Deutschschweiz - einschliesslich des Kantons Zürich - zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. 2.3.1 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist im vorliegenden Fall alleine die Gebrauchspriorität in der Stadt Zürich und Umgebung massgebend. Der territoriale Rahmen für die Prüfung der lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr kann sich auf den vom Kennzeichen erreichten Wirkungskreis begrenzen und nur eine bestimmte Region oder sogar eine bestimmt Stadt erfassen (vgl. Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel 2001, N 50 zu Art. 3 lit d UWG; Magda Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [Art. 3 UWG], in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Band V/1, 2. Auflage, Basel 1998, S. 142). 2.3.2 Wie erwähnt hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend ausgeführt, das Zeichen "Modissa" habe in der Stadt Zürich eine grosse Bekanntheit und damit eine überragende Verkehrsgeltung erlangt und sich in diesem Gebiet einen wertvollen Besitzstand geschaffen. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr hat sich das Handelsgericht somit auf den engen Bereich der Stadt Zürich beschränkt. Der Einwand der Beklagten, durch das vom Handelsgericht ausgesprochene Gebrauchsverbot der Bezeichnung "Modesa" sei ein gesamtschweizerisch einheitlicher Firmenauftritt verunmöglicht, ist nicht überzeugend. Das umstrittene Gebrauchsverbot beschränkt sich nur auf die Stadt Zürich, wo die Klägerin mit ihrem prioritätsälteren Zeichen "Modissa" eine lokale Berühmtheit und damit eine hohe Schutzwürdigkeit erlangt hat. Die Geschäftstätigkeit der Beklagten ausserhalb der Stadt Zürich wird dadurch nicht berührt. Die angetönten Nachteile halten sich deshalb in Grenzen. 2.4 Weiter macht die Beklagte geltend, das Verbot der Vorinstanz, unter der Bezeichnung "Modesa Stoffe + Vorhänge AG" aufzutreten, verstosse gegen den Anspruch auf ausschliessliche Verwendung ihrer Firmenbezeichnung nach Art. 956 Abs. 1 OR. 2.4.1 Massgebend für den Firmenschutz bei Aktiengesellschaften ist Art. 951 Abs. 2 OR. Danach müssen sich die Firmen beider Parteien "von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden". Die ältere könnte der jüngeren bei gegebener Verwechslungsgefahr an sich verbieten, die Firma zu gebrauchen (BGE 131 III 572 E. 3, 122 III 369 E. 1 S. 370 f.). Beide Parteien sind jedoch seit Jahren unter ihren Firmen eingetragen und gebrauchen diese. Die ältere kann von der jüngeren angesichts des unbestritten wertvollen Besitzstandes nicht mehr verlangen, dass sie ihre im Handelsregister eingetragene Firma ändert (BGE 130 III 113 E. 4 S. 123 f.). Beide Parteien können sich folglich gemäss Art. 956 OR grundsätzlich darauf berufen, dass ihnen ihre Firma zum ausschliesslichen Gebrauch zusteht, und zwar in der ganzen Schweiz (Christian Hilti, Firmenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/2, 2. Auflage, Basel 2005, S. 74). Beide Parteien sind gegen firmenmässigen Gebrauch ihrer registrierten Firma geschützt (BGE 107 III 356 E. 3; kritisch Hilti, a.a.O, S. 65). Da grundsätzlich beide Parteien ihre Firmen nebeneinander benützen dürfen, ist zu prüfen, ob ein lauterkeitsrechtliches Verbot greift. 2.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Praxis untersteht auch die Verwendung der Firma, welche den Bestimmungen des Obligationenrechts über die Bildung von Geschäftsfirmen nicht widerspricht, dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 116 II 614 E. 5c S. 617 mit Verweis). Liegt insofern bei Verwechslungsgefahr ein Konflikt zwischen dem Firmenrecht einerseits und dem Wettbewerbsrecht anderseits vor, ist dieser in Abwägung der gegenseitigen Interessen zu lösen. Dabei ist das Bundesgericht stets davon ausgegangen, dass die Existenz eines berühmten prioritätsälteren Zeichens rechtfertigt, dem jüngeren Wettbewerber Einschränkungen in der Benutzung seines Zeichens zu auferlegen (BGE 128 III 353 E. 4.3.2 S. 364, 125 III 91 E. 3c S. 93, 116 II 614 E. 5d S. 619; Urteil 4C.376/2004 vom 21. Januar 2005 [publ. in sic! 2005, S. 390]). Nach dieser Praxis ist vom Grundsatz auszugehen, dass einem im Gebrauch prioritären berühmten Zeichen im Umfang seiner Berühmtheit der Vorrang gebührt. 2.4.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Verwechslungsgefahr wie erwähnt zutreffend bejaht. Sowohl die Ähnlichkeit der Zeichen als solche ("Modissa", "Modesa") wie die Nähe der Branchen (Konfektion, Stoffe und Textilien) legen für den massgeblichen Durchschnittskonsumenten eine wirtschaftliche Verbindung der Parteien nahe, so dass mindestens indirekt die Gefahr der Verwechslung besteht (BGE 127 III 160 E. 2a S. 166) (E. 2.1). Zutreffend hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass die Firma der Klägerin - welche gleichzeitig auch deren Enseigne ist - eine grosse Bekanntheit und überragende Verkehrsgeltung erlangt habe, so dass sie sich nicht gefallen lassen müsse, dass sie in der Anschauung des Publikums in eine wirtschaftliche Verbindung mit der Beklagten gebracht werde (E. 2.2). Schliesslich hat die Vorinstanz auch festgehalten, dass im vorliegenden, rein wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang die Gebrauchspriorität in der Stadt Zürich und Umgebung allein massgebend sei (E. 2.3). Zutreffend ist die Vorinstanz somit davon ausgegangen, dass die Beklagte durch die Eröffnung ihres Geschäftes angesichts der Ähnlichkeit der verwendeten Zeichen und der Nähe der Branchen eine wettbewerbsrechtlich verpönte Verwechslungsgefahr (Art. 3 lit. d UWG) geschaffen hat, welche sich die Klägerin, die sich mit ihrem Geschäft auf dem Gebiet der Stadt Zürich eine lokale Berühmtheit aufgebaut hat, nicht gefallen lassen muss. 2.4.4 Da die Verwendung der - grundsätzlich rechtmässig gebildeten - Firma unter dem Vorbehalt der Lauterkeit im Wettbewerb steht (E. 2.4.2), ist das Verbot an die Beklagte, im örtlich begrenzten Gebiet der Stadt Zürich unter ihrer Firma aufzutreten, grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das lauterkeitsrechtlich motivierte Verbot schafft auch keine unzulässige Markteintrittsschranke. Im Übrigen beanstandet die Beklagte die Modalitäten des Verbotes nicht, so dass hier nichts weiter zu prüfen ist.