Citation: 5A_623/2007 04.02.2008 E. 4

Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe für den Fall der Scheidung in der Vereinbarung vom 5. Februar 1997 unter deutschem Recht rechtsgültig, irrtumsfrei und in voller Kenntnis aller relevanten Umstände auf den Vorsorgeausgleich verzichtet. Einen Rechtsmissbrauch erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die Beschwerdegegnerin sich bei ihrem Verzicht heute nicht mehr behaften lassen wolle und nach obergerichtlicher Auffassung nicht behaften lassen müsse (S. 9 f. Ziff. 3c/bb der Beschwerdeschrift). 4.1 Auf seinen Anspruch aus der beruflichen Vorsorge kann ein Ehegatte laut Art. 123 Abs. 1 ZGB nur in der Scheidungsvereinbarung verzichten, d.h. nicht im Voraus. Die Bestimmung bezieht sich zwar unmittelbar nur auf die Teilung der Austrittsleistungen gemäss Art. 122 ZGB, ist jedoch auch bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB zu beachten (BGE 129 III 481 E. 3.3 S. 486 f. mit Hinweis auf die Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 106). Der vorliegend behauptete Verzicht auf den Vorsorgeausgleich im Rahmen eines Ehevertrags ist deshalb ungültig (Walser, Basler Kommentar, 2006, N. 3 zu Art. 123 ZGB; Geiser, Bemerkungen zum Verzicht auf den Versorgungsausgleich im neuen Scheidungsrecht (Art. 123 ZGB), ZBJV 136/2000 S. 89 ff., S. 92 Ziff. 1.5). 4.2 Im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht ist nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände gegeben sind. Solche Umstände können vorliegen, wenn diejenige Partei sich auf zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende Vereinbarung in eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selber vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat. Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren. Die besonderen Umstände hat zu beweisen, wer den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhebt (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 f.; 133 III 61 E. 4.1 S. 76). Das Obergericht hat sich auf diese Rechtsprechung gestützt und den Nachweis besonderer Umstände verneint, die die Annahme eines offenbaren Rechtsmissbrauchs auf Seiten der Beschwerdegegnerin rechtfertigen könnten (E. 4.2.2.3 S. 12 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer rügt nicht das Beweisergebnis, sondern die Anwendung dieser Rechtsprechung auf den Vorsorgeausgleich. Der Einwand ist unbegründet. Die zitierten Entscheide sind zwar im Arbeits- und Mietrecht ergangen, können inhaltlich aber auf den Vorsorgeausgleich übertragen werden. Denn die formellen Anforderungen, denen ein Verzicht auf Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge zu genügen hat, dienen nicht bloss dem Schutz der Ehegatten oder des Privatrechtsverkehrs, sondern auch dem öffentlichen Interesse an der Sicherstellung einer angemessenen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge (BGE 129 III 481 E. 3.3 S. 486). Stehen aber öffentliche Interessen auf dem Spiel, handelt im Grundsatz nicht rechtsmissbräuchlich, wer die Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen an den Verzicht auf Vorsorgeansprüche verlangt (allgemein: Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 141 ff. zu Art. 2 ZGB, mit Hinweisen). Ein offenbarer Rechtsmissbrauch ist damit zwar nicht völlig ausgeschlossen, doch verlangt dessen Annahme zusätzliche besondere Umstände, wie z.B. den vom Obergericht verneinten unredlichen Rechtserwerb. Dass hier eine Ausnahme vorliegt, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Sein Rechtsmissbrauchsvorwurf erweist sich als unbegründet. 4.3 Insgesamt kann festgehalten werden, dass ein ehevertraglicher Verzicht auf Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge ungültig ist und dass sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall auf die Ungültigkeit berufen durfte. Dahingestellt bleiben können bei diesem Ergebnis alle zusätzlich gestellten und im kantonalen Verfahren teilweise beantworteten Fragen, ob der Verzicht auf den deutschen Versorgungsausgleich für den Vorsorgeausgleich nach schweizerischem Recht wirksam sein kann, der im Zeitpunkt der Verzichtserklärung zudem noch nicht in Kraft gestanden ist.