Citation: 2C_698/2021 E. 9.7

9.7. Wesentlich ist somit, ob aus dem Umstand, dass Sunrise zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Post aus technischer Sicht für 37 % bis 45 % der Poststellen auf die teureren kommerziellen Vorleistungsprodukte BBCS oder CES angewiesen war, ein unzulässiges Verhalten von Swisscom im Sinne eines Erzwingens (gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) abgleitet werden kann. Ziel des Gesetzgebers, welches schliesslich zur Änderung des FMG vom 24. März 2006 und damit zur "Öffnung der letzten Meile" per 1. April 2007 auf dem Gesetzesweg führte (vgl. AS 2007 921 ff.; vgl. E. 3.2 oben), war es, im Fernmeldewesen Investitionen in die Infrastruktur durch konkurrierende Anbieterinnen zu fördern. Gemäss Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des FMG sollte der Konkurrenz ein gerechter Zugang zur Infrastruktur und zu den Diensten der beherrschenden Anbieterin gegeben und ihnen ermöglicht werden, in die Technologien zu investieren, die am meisten versprechen. Insbesondere sollte der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden, und zwar vor allem, um das Breitbandangebot zu verbessern und auszubauen. Die Verwendung von Breitbanddiensten durch einen grossen Teil der Bevölkerung sollte angekurbelt werden. Der Aufwand der marktbeherrschende Anbieterin war dabei durch Deckung ihrer Kosten und Entschädigung ihres Investitionskapitals abzugelten. Mit der Einführung der Entbündelung, welche den Wettbewerb fördern sollte, würde sich gemäss Botschaft die Vorzugsstellung von Swisscom abschwächen. Der Vorsprung durch den ausschliesslichen Zugang zum Teilnehmeranschluss werde wegfallen. Zugleich war aber auch der Gefahr negativer Investitionsanreize auf Seiten von Swisscom Rechnung zu tragen. Diesbezüglich ging der Bundesrat davon aus, dass die Einführung der Entbündelung, welche noch nie da gewesene Entwicklungsmöglichkeiten biete, die Konkurrenz dazu motivieren sollte, die nötigen Investitionen zu tätigen, um den Markt für Sprachtelefonie und Breitbandinternet zu erobern. Zugleich wurde die Vermutung geäussert, dass kaum vorstellbar sei, dass Swisscom diese Entwicklung nicht mitmachen würde. Die zukünftigen Investitionen von Swisscom seien trotz Entbündelung auch deshalb nicht in Gefahr, weil Swisscom im Fall der Überlassung des Anschlusses keinen Schaden erleide, da sie dafür einen Preis erhalte, der die Kosten angemessen abdecke und insbesondere angesichts des eingegangenen Risikos einen ausreichenden Gewinn garantiere (Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 7951 ff., insbesondere 7952, 7968 ff., 7997 f.). Seit dem 1. April 2007 und damit seit rund einem Jahr vor der öffentlichen Ausschreibung der Post konnte Sunrise mittels Entbündelung auf das günstige Vorleistungsprodukt TAL greifen. Dass Sunrise diesbezüglich zuerst in die Entbündelung bzw. Übertragungstechnik investieren musste, war vom Gesetzgeber explizit so gewollt. Die kommerziellen Vorleistungsprodukte waren zwar teurer, aber umfassten auch deutlich mehr Leistungen und erforderten seitens Sunrise keine weiteren Investitionen in Übertragungstechnik. Diese Ausgangslage war durch das FMG vorgegeben und kann Swisscom nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es war Sache von Sunrise, wie vom Gesetzgeber angestrebt vor der Ausschreibung der Post bzw. rechtzeitig in die Telekominfrastruktur zu investieren, um von den günstigen TAL-Preisen profitieren zu können. Andernfalls würde der Zweck des FMG unterlaufen. Die Preise für die kommerziellen Vorleistungsprodukte waren vom Gesetzgeber per 1. April 2007 nicht reguliert worden. Wenn also Sunrise aufgrund eines erhöhten Bedarfs an kommerziellen Vorleistungsprodukten einem gewissen ökonomischen Druck ausgesetzt war, so ist dies nicht auf ein Verhalten von Swisscom zurückzuführen, sondern auf die Tatsache, dass Sunrise nicht rechtzeitig in die Telekominfrastruktur investiert hat. Jedenfalls war Swisscom aufgrund der Rahmenordnung des FMG nicht verpflichtet, die kommerziellen Vorleistungsprodukte, welche im Leistungsumfang deutlich über das Vorleistungsprodukt TAL hinausgingen, zum gleichen, regulierten Preis wie TAL zu offerieren und eine solche Verpflichtung ergibt sich auch nicht aus dem Wettbewerbsrecht. Gemäss vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung hat Sunrise im Jahr 2017 den Zuschlag für den neu ausgeschriebenen Postauftrag bezüglich WAN-Anbindung erhalten, was darauf zurückzuführen ist, dass Sunrise in der Zwischenzeit offenbar die nötigen Investitionen getätigt hat (vgl. E. 7.6.3.3 angefochtenes Urteil). Ob eine konkurrierende FDA in die Telekominfrastruktur investiert hat oder nicht, kann jedoch nicht das Kriterium dafür sein, ob eine solche FDA sich auf ein Erzwingen unangemessener Preise berufen kann. Andernfalls würde einer konkurrierenden FDA ermöglicht, auf eigene Investitionen zu verzichten und dem marktbeherrschenden Unternehmen (ständig) das Erzwingen unangemessener Preise vorzuwerfen. Sunrise stand ab dem 1. April 2007 mit "Öffnung der letzten Meile" von Swisscom der Zugang zum Kupferkabelnetz offen. Davon hätte Sunrise, um die eigene Konkurrenzfähigkeit - insbesondere im Hinblick auf öffentliche Ausschreibungen wie jene der Post - zu verbessern, rechtzeitig Gebrauch machen können und müssen. Sunrise verfügte damit über die Möglichkeit, auf das günstigere, regulierte Vorleistungsprodukt TAL auszuweichen. Aufgrund der Rahmenordung des FMG bestand somit für Sunrise trotz des damit verbundenen Aufwands eine Ausweichmöglichkeit (BGE 137 II 199 E. 5.4). Indem die Vorinstanz die Rahmenordnung des FMG nicht berücksichtigt, setzt sie die marktbeherrschende Stellung von Swisscom auf dem Wholesalemarkt für Breitbandanbindungen mit einem missbräuchlichen Verhalten gleich, was gegen Art. 7 Abs. 1 KG verstösst. Ein Erzwingen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG liegt nach dem Gesagten auch aufgrund der Rahmenordnung des FMG nicht vor.