Citation: BGE 127 III 529 E. 21

Jahrhundert [Hrsg. Gauch/Schmid, Zürich 2001], S. 129/130). Dabei wird von diesen Autoren nicht speziell auf Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) Bezug genommen, obwohl die erwähnte Streitfrage in diesem Zusammenhang einen besonderen Anwendungsfall hat, worauf die Beklagten an sich zu Recht hinweisen. Die ersterwähnte Meinung wird wohl eine "modifizierte" Teilnichtigkeit (vgl. zu dieser allgemein namentlich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, a.a.O., N. 703-705) bei formbedürftigen Verträgen im Falle fehlender Anhaltspunkte im Sinne des Gesagten ausschliessen und nur eine "einfache" Teilnichtigkeit zulassen. Während sich GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY (a.a.O., N. 1278/1279) vor allem darauf berufen, dass sich die gesetzlichen Formvorschriften auf die Regelung des Vertragsinhaltes durch die Vertragsparteien bezögen und nicht auf die vertragsergänzende Tätigkeit des Richters, weist KRAMER (a.a.O., N. 260 zu Art. 18 OR) auf den Formzweck (etwa Übereilungsschutz oder Gewährleistung der Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit) hin. Die Meinung von GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY erscheint als die überzeugendere. Auch ist nicht einzusehen, warum es dem Richter gerade bei der Beurteilung formbedürftiger Verträge, im Unterschied zu allen anderen Verträgen, verwehrt sein sollte, "konstruktiv" bzw. "modifizierend" einzugreifen, wenn dies als notwendig und sinnvoll erscheint, zumal auch die blosse Auslegung formbedürftiger Verträge nach den gleichen Grundsätzen zu erfolgen hat wie diejenige formfreier (BGE 122 III 361 E. 4 S. 366; RASELLI, a.a.O., S. 1264). Im Übrigen zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die aus dem Formzweck abgeleiteten Argumente von KRAMER nicht stichhaltig sind: Es geht bei der vorliegenden richterlichen Vertragsergänzung nicht etwa um (hypothetische) zusätzliche vertragliche Verpflichtungen der Parteien, sondern gegenteils um die Herausnahme bestimmter Grundstücke aus den gegenseitigen vertraglichen Verpflichtungen (Einschränkungen des Vertrages), weshalb die Frage des Übereilungsschutzes a priori nicht aktuell ist; ebenso spielt vorliegend die Transparenz der Vertragsbedingungen für die Öffentlichkeit überhaupt keine Rolle, da die Vertragsparteien im vorliegenden Fall ausdrücklich auf jede Kundbarmachung ihres Vertrages gegenüber Dritten verzichtet haben. Die Massgeblichkeit des hypothetischen Willens der Eheleute A.R. und B.R. (Herausnahme der Liegenschaften des Ehemannes aus dem Gesamtgut) gemäss vorinstanzlichem Urteil ist mithin BGE 127 III 529 S. 533 unter dem geltend gemachten Gesichtspunkt der Form nicht zu beanstanden. Das muss bei Verfügungen von Todes wegen jedenfalls für Erbverträge gelten, die auch bezüglich Auslegung den Verträgen unter Lebenden und nicht den Testamenten gleichgestellt werden (vgl. BGE 99 II 382 E. 4a S. 385 ff. und hiezu auch RIEMER, in: recht 3/94 S. 125). Ob dagegen auch bei Testamenten nötigenfalls auf die Andeutungsregel verzichtet und "konstruktiv" bzw. "modifizierend" eingegriffen werden darf, ist vorliegend nicht zu entscheiden.