Citation: 4A_165/2021 E. 3

3. 54'496 fr. avec intérêts à la demanderesse n° 3 (art. 105 al. 2 LTF). Elles reprochent à l'organe de révision d'avoir permis à la société en faillite de poursuivre son train de vie déficitaire, d'avoir ainsi aggravé sa situation au fil des mois et, partant, de leur avoir causé un dommage. La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a également formé une requête d'appel en cause le 15 octobre 2015 à l'encontre de six personnes, laquelle a été admise par décision du 3 novembre 2016. La transaction passée lors des débats d'instruction n'ayant pas été ratifiée par la défenderesse, les parties ont déposé, respectivement, leur réplique et leur duplique. B.b. Par courrier du 20 novembre 2018, la défenderesse a suggéré au Tribunal de limiter la procédure à la recevabilité de la demande conformément à l'art. 125 CPC, se référant à un récent arrêt du Tribunal fédéral, désormais publié aux ATF 144 III 552, duquel elle conclut que la demande serait irrecevable. Le 21 janvier 2019, les demanderesses se sont déterminées sur cette exception d'irrecevabilité et ont produit quatre lettres (des 26 novembre 2018, 28 novembre 2018, 12 décembre 2018 ainsi que 17 janvier 2019) signées par les quatre autres créanciers cessionnaires ou leurs successeurs, desquelles il ressort que ceux-ci n'ont pas introduit d'action et/ou ont renoncé à agir contre la défenderesse. B.c. Les débats ont eu lieu le 4 février 2019, audience au cours de laquelle les parties ont plaidé la question de la recevabilité de la demande. Par décision du 21 novembre 2019, le tribunal a déclaré l'action en dommages-intérêts des demanderesses recevable. B.d. Statuant le 9 février 2021, la Cour d'appel civil du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a admis l'appel de la défenderesse et, réformant le premier jugement, a déclaré la demande irrecevable. En substance, se basant sur l'ATF 144 III 552 consid. 4, la cour cantonale a relevé que seuls trois créanciers cessionnaires sur sept participent à l'action. Le seul fait que les quatre autres créanciers cessionnaires n'aient pas agi dans le délai qui leur avait été fixé ne suffit cependant pas pour considérer qu'ils ont renoncé à agir. Selon la Formule 7F, l'échéance du délai fixé ne signifie pas que les créanciers cessionnaires qui n'ont pas agi perdent leur droit d'agir, mais seulement que l'administration de la faillite peut révoquer la cession qui leur a été accordée. Une telle révocation n'étant pas alléguée, il y a lieu de s'en tenir à la jurisprudence de l'arrêt précité qui met à la charge des créanciers agissant d'alléguer et de prouver que les autres créanciers cessionnaires ont renoncé à agir. La faculté de faire valoir en justice le droit d'un tiers (faculté de conduire le procès au nom d'un tiers; Prozessstandschaft) étant, selon elle, un fait générateur de droit, la cour cantonale a considéré qu'il appartenait aux demanderesses d'alléguer (fardeau de l'allégation objectif) et, si nécessaire, de prouver (fardeau de la preuve), que les créanciers cessionnaires ne participant pas à la procédure avaient renoncé à agir. Examinant alors si les demanderesses avaient allégué les renonciations et produit les moyens de preuve établissant que les autres créanciers cessionnaires avaient renoncé à agir, conformément à l'art. 229 al. 1-2 CPC, la cour cantonale a considéré que le courrier du 20 novembre 2018 de la défenderesse ne contenait pas de nouveaux allégués de fait, de sorte que les demanderesses ne pouvaient s'en prévaloir pour invoquer des nova improprement dits au sens de l'art. 229 al. 1 let. b CPC. En outre, le fait que les autres créanciers avaient renoncé à agir était un fait à alléguer par les demanderesses. L'allégation de la renonciation à agir et les courriers postérieurs produits n'étaient pas non plus recevables au titre de vrais nova au sens de l'art. 229 al. 1 let. b (recte: a) CPC. Examinant encore l'art. 229 al. 3 CPC, la cour cantonale a considéré que la maxime inquisitoire est asymétrique en ce sens que le juge ne doit rechercher d'office que les faits qui existent en défaveur de la recevabilité. Elle en a déduit que seule la partie défenderesse bénéficie de la maxime inquisitoire, alors que les demanderesses doivent satisfaire à la maxime des débats. Traitant le dernier grief des demanderesses, la cour cantonale a jugé que l'ATF 144 III 552 ne constituait pas un revirement de jurisprudence imprévisible, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'examiner si ce nouvel arrêt pouvait être appliqué à la présente cause.