Citation: 2C_312/2009 05.10.2009 E. 6

Reste à déterminer si le retrait des autorisations et la fermeture de l'établissement prononcés respectent le principe de la proportionnalité, ce que contestent les recourants sous l'angle de l'adéquation et de la nécessité de la mesure. 6.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis [(principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 131 II 110 consid. 7.1 p. 123 et les arrêts cités)]. 6.2 Il est indéniable que l'arrêt attaqué, qui confirme la mesure prise par le Service cantonal, a des répercussions économiques importantes. Il y a lieu toutefois de les relativiser pour les recourants, dès lors que Y.________ SA exploite d'autres établissements, puisqu'elle est propriétaire de toutes les franchises A.________ et que X.________ travaille aussi pour un autre établissement public. Reste que le personnel employé à B.________ risque de perdre son emploi, puisque la mesure aboutit à la fermeture de l'établissement. Ces conséquences sont à mettre en balance avec les manquements reprochés aux recourants. 6.3 Dans cette appréciation, seuls les manquements retenus par les juges cantonaux peuvent être pris en compte. Par conséquent, l'utilisation d'un certificat de capacité comme prête-nom à seule fin d'obtenir une licence d'établissement que le Service cantonal de l'emploi avait reprochée aux recourants, mais sur laquelle l'arrêt attaqué n'a pas pris position, ne peut jouer de rôle (cf. supra consid. 2.2). 6.4 Selon les constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.3), il a été reproché aux recourants, en matière d'assurances sociales, de ne pas s'être acquittés de leurs contributions en retard alors que le "délai raisonnable" de l'art. 60 al. 1 let. d LADB était largement dépassé et de n'avoir annoncé deux de leurs employés que plusieurs mois après leur engagement déclaré. En ce qui concerne le droit du travail, l'arrêt attaqué retient, en particulier sur la base du décompte de novembre 2008 produit (dont une page faisait défaut), que les recourants avaient remédié à une partie des manquements mentionnés par les autorités administratives. Il n'en demeurait pas moins que le travail de nuit n'était toujours pas compensé, ni en temps ni en argent, en violation de l'art. 17b LTr. En outre, les pièces produites étaient incomplètes. Ainsi, pour neuf employés, aucune pièce d'identité et aucun contrat de travail n'avaient été fournis, en violation de l'art. 73 al. 1 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT1; RS 822.111). Pour d'autres, un contrat de travail et plusieurs permis de séjour manquaient. Par ailleurs, les documents reçus ne permettaient pas de contrôler la date de paiement du salaire. Enfin, pour le mois de novembre 2008, il apparaissait que sept employés occupés le dimanche avaient travaillés plus de six jours consécutifs en violation de l'art. 21 al. 3 OLT1. Ainsi, les recourants non seulement n'avaient pas entièrement mis fin aux nombreux manquements qui leur étaient reprochés, mais avaient encore commis de nouvelles infractions. Même si celles-ci n'étaient pas graves individuellement, elles étaient nombreuses et se répétaient dans le temps. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, on ne voit pas que, sur la base de ces éléments, les juges aient violé le principe de la proportionnalité en confirmant les mesures prises par l'autorité administratives en application de l'art. 60 al. 1 let. d et al. 2 let. a LADB. En effet, par leur comportement, les recourants ont démontré qu'ils faisaient peu de cas des règles relevant des assurances sociales et du droit du travail. Alors que de très nombreuses infractions à la législation leur étaient reprochées, ils n'ont pas été en mesure de rétablir une situation conforme au droit, ni du reste de fournir des documents complets sur chacun de leurs employés, rendant le contrôle du respect des exigences légales impossible pour le personnel concerné. En outre, ils ont commis de nouveaux manquements, alors que la procédure était en cours. Cette légèreté face aux exigences légales concernant le personnel occupé dans l'établissement est d'autant moins excusable que, comme relevé par les juges cantonaux, Y.________ SA, dans le cadre des franchises A.________, gère un nombre très important de travailleurs. Les manquements retenus sont de nature à fausser les règles de la concurrence par rapport aux autres établissements publics également soumis à autorisation et qui respectent leurs obligations en la matière, ce que l'Etat ne peut tolérer. Ils portent aussi atteinte aux intérêts découlant de la politique sociale et nuisent à un développement de qualité de l'hôtellerie et de la restauration. Face à ces intérêts, on ne voit pas que l'intérêt privé des recourants à poursuivre leur activité à B.________, pas plus du reste que celui de leur personnel à être lié à un employeur ne respectant pas les prescriptions de la législation en matière de droit du travail et des assurances sociales, puissent l'emporter. 6.5 Les critiques des recourants à cet égard ne peuvent être suivies. Ceux-ci font valoir que le non-versement des cotisations sociales qui leur est reproché ne concerne que le salaire en nature, soit une infraction de peu d'importance compte tenu des montants en jeu, qui ne justifierait pas la fermeture de leur établissement selon l'art. 60 al. 1 let d LADB. Quant aux infractions du droit du travail, soit le défaut de certains documents pour neuf employés, la nature invérifiable de la date du paiement du salaire, l'absence d'une autorisation de travailler pour un employé, le défaut de compensation du travail de nuit, et le travail consécutif de plus de six jours de quelques employés, il ne s'agirait pas non plus d'infractions graves, de sorte qu'un avertissement au sens de l'art. 62 LADB, aurait été propre à atteindre le but visé. Ce faisant, les recourants examinent les infractions qui leur sont reprochées séparément. Or, il n'est pas contesté qu'envisagées une à une, ces infractions ne justifieraient pas la mesure prononcée, mais ce sont leur nombre et leur répétition dans le temps qui sont déterminants. En outre, les recourants, informés depuis le mois de juin 2008, des manquements commis, ne sont pas parvenus à y remédier complètement, mais surtout en ont commis de nouveaux, alors que la procédure était pendante. On ne voit donc pas qu'une mesure moins incisive, telle qu'un avertissement, soit envisageable. Au demeurant, l'art. 62 LADB réserve expressément l'avertissement aux cas de peu de gravité, condition qui, compte tenu du nombre de manquements commis par les recourants, n'est de toute manière pas réalisée en l'espèce.