Citation: 4P.199/2003 24.02.2004 E. A

Ende Januar 1998 schlossen die B.________ AG (nachstehend: Bestellerin) und die A.________ AG (nachstehend: Unternehmerin) einen mündlichen Werkvertrag, gemäss welchem sich die Unternehmerin verpflichtete, die Fassade des Betriebsgebäudes der Bestellerin zu sanieren und zu imprägnieren. Die Unternehmerin führte bis Anfang Mai 1998 die entsprechenden Arbeiten aus. Diese wurden von der Bestellerin bemängelt, worauf die Unternehmerin gewisse Nachbesserungsarbeiten vornahm. In der Folge verlangte die Bestellerin eine weitere Nachbesserung. Die Unternehmerin schlug mit Schreiben vom 13. November 1998 vor, ihre bisherigen Arbeiten zur Abklärung von Mängeln einem gemeinsam zu bestimmenden Fachexperten zu unterbreiten, wobei sich beide Parteien bereit erklärten, die Feststellungen des Fachexperten zu akzeptieren und die Expertenkosten je hälftig zu übernehmen. Die Bestellerin war gemäss ihrem Schreiben vom 26. November 1998 mit diesem Vorgehen einverstanden und schlug einen namentlich benannten Experten vor. Im Schreiben vom 17. Dezember teilte die Unternehmerin der Bestellerin mit, sie ziehe an Stelle des vorgeschlagenen Malermeisters die Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (nachstehend: EMPA) als Expertin vor. In der Folge hat die Bestellerin diesem Vorschlag schriftlich zugestimmt. Die EMPA legte bezüglich der von den Parteien gemeinsam gestellten Fragen am 29. Juli 1999 einen Untersuchungs- und Prüfbericht vor, welcher zum Ergebnis kam, die von der Unternehmerin ausgeführte Imprägnierung der strittigen Fassade weise wolkige, schnauzartige Abläufe und ein fleckiges Erscheinungsbild auf, welches auf eine falsch gewählte Materialanwendung, eine nicht oder zu wenig fachmännische Untergrundbehandlung sowie eine unfachmännische Applikation zurückzuführen sei. Gestützt auf das Gutachten verlangte die Bestellerin von der Unternehmerin unter Androhung der Ersatzvornahme im Unterlassungsfall die Nachbesserung der ausgeführten Arbeiten. Nachdem die Unternehmerin diesem Begehren nicht nachgekommen war, liess die Bestellerin die Nachbesserung durch eine Drittfirma durchführen. Am 19. September 2000 verlangte die Bestellerin von der Unternehmerin die Bezahlung von Fr. 117'496.50 als Ersatz der Kosten der Nachbesserung sowie Fr. 2'205.90 für den Kostenanteil des Gutachtens der EMPA. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2000 teilte die Unternehmerin mit, sie werde dieser Zahlungsaufforderung nicht nachkommen.