Citation: 2A.599/2004 07.06.2005 E. 4

4.1 Dans sa teneur du 2 décembre 1928 (RO 45 p. 73), l'art. 35 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 interdisait d'ouvrir et d'exploiter des maisons de jeu (al. 1). Toutefois, en vertu de l'alinéa 2, les gouvernements des cantons pouvaient, « à certaines conditions dictées par l'intérêt public, autoriser les jeux d'agrément en usage dans les kursaals jusqu'au printemps 1925, en tant que l'autorité compétente estime ces jeux nécessaires au maintien ou au développement du tourisme et que leur organisation est assurée par une entreprise exploitant à cette fin un kursaal ». Les autorisations cantonales étaient soumises à l'approbation du Conseil fédéral (al. 4). Le quart des recettes brutes des jeux revenait à la Confédération (al. 5). Les conditions dictées par l'intérêt public devaient être précisées dans une ordonnance du Conseil fédéral (al. 3). L'art. 5 de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (RS 10 p. 270 ss) prévoyait de même que l'exploitation des jeux dans les kursaals était soumise à une ordonnance du Conseil fédéral. L'art. 1er de l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er mars 1929 concernant l'exploitation des jeux dans les kursaals (RS 10 p. 273 ss et les modifications subséquentes) disposait que « les gouvernements cantonaux peuvent autoriser l'exploitation du jeu de la boule par des sociétés qui exploitent un kursaal et offrent toute garantie pour une exploitation correcte des jeux, si cette mesure paraît nécessaire au maintien ou au développement du tourisme » (al. 1). Un kursaal était « une entreprise exploitée par une société défendant, d'une manière autorisée, dans la station même ou dans un rayon plus ou moins étendu, les intérêts généraux liés au tourisme, et qui a pour but d'offrir aux touristes des distractions et un lieu de réunion » (al. 2). Parmi les jeux de hasard, définis comme « jeux qui offrent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent, cette chance dépendant, uniquement ou essentiellement, du hasard », seul celui de la boule était toléré dans les kursaals; tous les autres étaient interdits (al. 5). Les sociétés exploitant un kursaal étaient tenues d'exploiter les jeux « sous leur propre nom, à leur propre compte et sous leur propre responsabilité »; il leur était interdit « de les affermer sous aucune forme » (art. 2). En pratique, les autorités fédérales ont défini de manière très restrictive la notion de jeu de hasard, par opposition à celle de jeu d'adresse: « une phase d'adresse insignifiante pour le déroulement du jeu suffisait pour qu'un appareil à sous soit considéré comme un appareil servant aux jeux d'adresse, donc homologué et ainsi soustrait à l'interdiction des jeux de hasard prévue par la constitution » (Message du Conseil fédéral du 26 février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [ci-après: Message], FF 1997 III 137 ss, 141-142). La réglementation sur les appareils servant aux jeux d'adresse était de la compétence des cantons, qui pouvaient les interdire de manière générale ou en autoriser l'exploitation, soit en la limitant aux kursaals, soit en l'étendant aux restaurants et salons de jeux (cf. Message, p. 158 et 160). Pour sa part, le canton Z.________ a soumis à autorisation l'exploitation des appareils de jeu à l'argent et l'a limitée aux kursaals: l'art. 1er de l'ordonnance du 6 décembre 1978 concernant les appareils de jeu à l'argent et les totalisateurs dispose que « le Département de l'Economie publique peut, dans l'intérêt du tourisme, accorder aux casinos et établissements similaires l'autorisation d'établir des appareils de jeu de divertissement n'ayant pas le caractère de purs jeux de hasard et qui ne sont pas prohibés par l'article 35 de la Constitution fédérale ». 4.2 La modification de l'art. 35 aCst. (FF 1992 VI 55), acceptée en votation populaire du 7 mars 1993, a levé l'interdiction des maisons de jeu, mais les a soumises à une concession de la Confédération (al. 2). Selon l'alinéa 1er du texte adopté, « la législation concernant l'ouverture et l'exploitation des maisons de jeu, y compris les appareils à sous servant aux jeux de hasard, est du domaine de la Confédération ». Les cantons sont en revanche compétents pour autoriser les appareils à sous servant aux jeux d'adresse (al. 4). Un impôt correspondant à 80% au plus des recettes brutes provenant de l'exploitation des maisons de jeu revient à la Confédération (al. 5). Il s'agit d'un impôt spécial, venant s'ajouter aux impôts ordinaires sur le bénéfice des entreprises (Message, p. 141). L'art. 35 aCst., dans sa nouvelle teneur du 7 mars 1993, puis la disposition correspondante de la nouvelle Constitution fédérale du 18 décembre 1999, l'art. 106, devaient entrer en vigueur en même temps que la législation d'application. L'entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52) ayant été fixée au 1er avril 2000, une disposition transitoire de la nouvelle Constitution, l'art. 196 ch. 8, a prorogé l'art. 35 aCst. dans sa version antérieure à la modification du 7 mars 1993 pour la période allant du 1er janvier au 31 mars 2000. Pour la période allant jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur les maisons de jeu, le Conseil fédéral a promulgué l'ordonnance du 22 avril 1998 concernant les appareils automatiques servant aux jeux d'argent (ordonnance sur les automates de jeu d'argent, OAJA; RO 1998 p. 1518 ss), qui est entrée en vigueur le même jour. Ce texte distinguait, parmi les appareils automatiques servant aux jeux d'argent, entre les appareils de jeu de hasard et ceux de jeux d'adresse (art. 2). Seuls les appareils automatiques servant aux jeux d'argent homologués par le Département fédéral de justice et police pouvaient être installés et exploités (art. 4 al. 1). Les appareils qui étaient déjà en exploitation avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance pouvaient continuer à être exploités (art. 10). Le 1er avril 2000 sont entrés en vigueur, d'une part, l'art. 106 Cst., dont la teneur est, en substance, identique à celle de l'art. 35 aCst. dans sa version du 7 mars 1993, et, d'autre part, la loi fédérale sur les maisons de jeu. Celle-ci prévoit que « seules les maisons de jeu qui bénéficient d'une concession peuvent proposer des jeux de hasard » (art. 4 al. 1), au sens de « jeux qui offrent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant uniquement ou essentiellement du hasard » (art. 3 al. 1). Elle distingue, parmi les appareils à sous, entre ceux qui servent aux jeux de hasard et ceux qui sont destinés aux jeux d'adresse (art. 3 al. 2 et 3), un de ses buts étant d'établir une nouvelle délimitation entre les deux catégories, en limitant la seconde « aux appareils à sous pour lesquels l'adresse d'un joueur moyen est réellement décisive pour le gain ou la perte » (Message, p. 144). Ce changement de définition ressort des dispositions finales: aux termes de l'art. 60 al. 1 LMJ, « les appareils à sous servant à des jeux d'adresse homologués d'après la pratique en vigueur qui sont considérés comme des appareils servant à des jeux de hasard au sens de la nouvelle législation ne pourront désormais plus être exploités que dans les grands casinos et les casinos ». L'art. 60 al. 2 LMJ prévoit cependant une période transitoire: pendant un délai de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi, les cantons peuvent autoriser la continuation de l'exploitation dans les restaurants et autres locaux - c'est-à-dire en dehors des casinos et grands casinos - d'un maximum de cinq appareils dont la qualification a changé, pour autant que ceux-ci aient été mis en exploitation avant le 1er novembre 1997. Après l'expiration de ce délai, seuls les appareils à sous servant aux jeux d'adresse peuvent encore être exploités dans les restaurants et autres locaux (art. 60 al. 3 LMJ). La loi définit une maison de jeu comme « une entreprise qui offre, à titre professionnel, la possibilité de se livrer à des jeux de hasard » (art. 7). Il existe deux catégories de maisons de jeu: d'une part, les « grands casinos » (concession A), qui proposent des jeux de table en nombre illimité ainsi que des appareils à sous servant aux jeux de hasard; d'autre part, les « casinos » (concession B), qui peuvent proposer au plus trois jeux de table ainsi que des appareils à sous servant aux jeux de hasard présentant un potentiel de perte ou de gain moindre (art. 8 LMJ). S'agissant des concessions, la loi distingue entre celle qui est nécessaire à l'implantation d'une maison de jeu et celle qui est requise par son exploitation (art. 10 LMJ). Les titulaires peuvent être différents (cf. art. 13 al. 3 LMJ). Les conditions d'octroi des concessions sont définies aux articles 11 et suivants LMJ. La décision est prise par le Conseil fédéral, qui statue définitivement (art. 16 al. 1 LMJ). La concession n'est pas transmissible; tout acte juridique contraire à cette interdiction ou qui vise à la contourner est frappé de nullité (art. 17 al. 3 LMJ). S'agissant du droit cantonal, le canton Z.________ a adopté une loi d'application de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, du 20 mars 2002, qui est entrée en vigueur le 1er juin 2002. L'ordonnance citée plus haut, qui limitait l'exploitation des appareils de jeu à l'argent aux « casinos et établissements similaires » déjà sous l'empire de l'ancien droit fédéral, n'a pas été modifiée à la suite de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les maisons de jeu.