Citation: 4A_540/2014 E. 3.1

3.1. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Rechtsmittelverfahren nicht unbeschränkt, sondern nur nach Massgabe des Novenrechts vorgebracht werden. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Im Fall eines unechten Novums kann letzteres etwa dann der Fall sein, wenn erst der angefochtene Entscheid Anlass zu diesem Vorbringen gibt (Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 10 zu Art. 317; Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 52 zu Art. 317). Dabei hat die Partei, die vom Novenrecht Gebrauch machen möchte, zu substanziieren und zu beweisen, dass ihr das Vorbringen des unechten Novums i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz möglich war (Reetz/Hilber, a.a.O, N. 60 f. zu Art. 317).