Citation: 2A.586/2003 01.10.2004 E. 3

3.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). An die Feststellung des Sachverhaltes ist das Bundesgericht jedoch gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden hat, sofern der Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG). Es fragt sich, ob es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG handelt. 3.2 Das Bundesgericht hat diese Frage bereits einmal angesprochen und, ohne sie endgültig zu beantworten, doch angedeutet, es handle sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde (Commcare-Entscheid, E. 3b). Die Kommunikationskommission zählt zu den so genannten Behördenkommissionen, fällt verfassungsrechtlich unter Art. 178 BV und gehört mithin zur dezentralen Bundesverwaltung und nicht zur Justiz (vgl. Giovanni Biaggini, Art. 178, in Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002, Rz. 9). Im Unterschied zu den - ebenfalls unabhängigen und vom Bundesrat bestellten - Schieds- und Rekurskommissionen nimmt sie funktionell vorwiegend Verwaltungsaufgaben wahr, ähnlich wie dies bei der Bankenkommission zutrifft, bei der es sich ebenfalls nicht um eine Gerichtsbehörde handelt (Urteile des Bundesgerichts 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 3.1, und 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 2b/aa = nicht publizierte Erwägung von BGE 127 II 142). Im Vordergrund stehen typische Tätigkeiten der Exekutive und Verwaltung wie die Erteilung von Konzessionen oder die Wahrnehmung von Aufsichtsfunktionen (Peter Uebersax, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Genf/München/Bern 2004, S. 689 f.). Auch die gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit macht die Kommunikationskommission nicht zur Justizbehörde, sondern soll gewährleisten, dass fachliche und sachliche Kriterien im Vordergrund stehen (Commcare-Entscheid, E. 3b). Zwar nähert sich die Tätigkeit der Kommunikationskommission bei der Regelung von Interkonnektionsstreitigkeiten einer kontradiktorischen Streiterledigung, doch handelt es sich dabei lediglich um eine ergänzende Aufgabe der Kommission, wie auch in anderen Bereichen Verwaltungsbehörden Streitfälle zu schlichten haben. Insgesamt ist daher zu schliessen, dass die Kommunikationskommission auch im Interkonnektionsverfahren als Verwaltungs- und nicht als Gerichtsbehörde amtet. 3.3 Handelt es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Instanz, kann das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen grundsätzlich frei und nicht lediglich im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG auf qualifizierte Mängel hin überprüfen. 3.4 Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommen. Zunächst gilt dies, soweit die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/aa S. 191, mit Hinweisen). Die Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt an sich eine Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen (Commcare-Entscheid, E. 3d). Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem besondere Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In vergleichbarer Weise gesteht das Bundesgericht anderen Behördenkommissionen bei der Prüfung des Einzelfalls und bei der Anwendung von unbestimmten Gesetzesbegriffen einen Beurteilungsspielraum zu, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte prüfen und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend tätigen; es greift analog wie bei Ermessensfragen nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. etwa für die Bankenkommission BGE 126 II 111 E. 3b S. 115, mit Hinweisen, und für die Spielbankenkommission das Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2; vgl. auch Uebersax, a.a.O., S. 692). Dies hat gleichermassen für die Kommunikationskommission zu gelten. 3.5 Die Entscheide der Kommunikationskommission über die Festlegung von Interkonnektionsbedingungen weisen einen hohen technischen Gehalt auf. Insoweit hält sich das Bundesgericht bei der Überprüfung der bei ihm angefochtenen Entscheide zurück. Im Hinblick darauf, dass es sich beim Bundesgericht um die einzige Rechtsmittelinstanz in Interkonnektionsstreitigkeiten und die einzige dafür zuständige gerichtliche Behörde handelt, ist daher der Einhaltung verfahrensrechtlicher Regeln besonderes Gewicht beizumessen. Bleibt der Kommunikationskommission als Regulierungsbehörde ein grosser Freiraum in inhaltlicher Hinsicht, muss das Bundesgericht wenigstens bei der verfahrensrechtlichen Überprüfung der bei ihm angefochtenen Entscheide für grösstmögliche Gewähr sorgen, dass ein materiell einwandfreier Entscheid zustandekommt (vgl. Uebersax, a.a.O., S. 693 f.).