Citation: 2A.699/2006 11.05.2007 E. 5

5.1 De l'avis des recourants, le maintien durable ou provisoire de leur affiliation au sein de la Fondation jusqu'au rétablissement des valeurs par le jeu des variations des marchés boursiers aurait été une meilleure solution. Implicitement les recourants estiment qu'il convenait de modifier le but de la Fondation afin de maintenir les employés transférés dans la Fondation pour leur prévoyance. Cette solution doit être écartée. Les conditions de l'art. 23 al. 4 étant réalisées, la liquidation partielle de la Fondation devait être ordonnée (cf. consid. 3), la présomption légale de droit fédéral rendant inutile l'examen d'une éventuelle modification du but de la Fondation, au demeurant peu compatible avec le système légal de rattachement de la prévoyance à l'institution de prévoyance de l'employeur (art. 11 et 51 LPP par exemple). 5.2 Les recourants estiment qu'au lieu de liquider partiellement la Fondation, celle-ci devait prendre des mesures d'assainissement. Ils perdent de vue que de telles mesures avaient été mises en oeuvre en 2002 déjà par la Fondation au vu de l'évolution défavorable de la conjoncture. Par ailleurs, rien n'aurait justifié qu'ils restent assurés jusqu'à la réalisation d'excédents dont ils auraient bénéficié indépendamment de la date de leur changement d'employeur. 5.3 Les recourants sont également d'avis qu'il fallait procéder à une liquidation totale «essentiellement comptable» de la Fondation. A leur avis, afin d'éviter des pertes sur les actifs de la Fondation, il fallait renoncer à les vendre et préférer les transférer «pro parte» dans deux nouvelles entités appelées à succéder à l'ancienne Fondation. Cela leur aurait permis de bénéficier de l'évolution favorable des marchés à long terme. Cette solution pouvait également être écartée. Quoi qu'en pensent les recourants, ordonner une liquidation totale, même comptable, ne créerait en effet pas de fortune supplémentaire. Sous cet angle, la solution de la liquidation partielle conduit au même résultat. Dans les deux hypothèses, les actifs doivent être évalués aux fins d'être répartis. Cette évaluation a lieu à la valeur de revente (art. 23 LFLP). Pareille évaluation conduirait au même découvert technique, dont le montant en l'espèce n'a pas été remis en cause par les recourants. Ces derniers perdent aussi de vue que les assurés restants et les assurés sortants bénéficieront d'excédents ultérieurs en cas d'une conjoncture plus favorable, mais chacun dans leur propre institution de prévoyance professionnelle. 5.4 Enfin, les recourants demandent que le découvert technique qui leur a été proportionnellement imputé par décision de l'autorité de surveillance du 11 décembre 2003 soit pris en charge par le Fonds de garantie prévu par l'art. 56 LPP, du moment qu'il a notamment pour tâche de garantir les prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables (art. 56 al. 1 lettre b LPP). En cas de liquidation partielle de l'institution de prévoyance au sens de l'art. 23 LFLP comme en l'espèce, le fonds de garantie n'est pas tenu d'intervenir lorsque l'institution accuse un découvert technique. En effet, l'art. 19 LFLP prévoit que les institutions de prévoyance régies par le principe du bilan en caisse fermée, comme la Fondation, sont autorisées à prendre en compte le découvert technique dans le calcul des prestations de sortie lors d'une liquidation, partielle ou totale (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, p. 599 n° 1581), pour ne pas favoriser les assurés qui s'en vont par rapport à ceux qui restent (Message du Conseil fédéral, FF 1992 III 529 p. 592).