Citation: 4A_386/2019 E. B

Mit Klage vom 29. August 2016 gelangte der Kunde an das Handelsgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, die Bank sei zu verpflichten, ihm EUR 2'778'302.36 nebst Zins auf diversen Fälligkeiten zu bezahlen, unter Vorbehalt der Nachklage. Er reichte am 5. Juli 2018 ein Urteil des erstinstanzlichen Strafgerichts aus dem Kanton Genf ein, mit dem der Kundenberater C.________ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und unter anderem zur Zahlung von Schadenersatz an den Kunden verurteilt wurde. Mit Urteil vom 13. Juni 2019 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab. Es bejahte seine Zuständigkeit, die Anwendung schweizerischen Rechts und stellte fest, dass der Kunde seine Adhäsionsklage gegen die Bank im Strafverfahren gegen den Kundenberater zurückgezogen hatte. Den eingeklagten Schaden aus Börsentransaktionen wies das Handelsgericht mangels hinreichender Behauptungen ab. Zu den namentlich beanstandeten Transaktionen in Höhe von insgesamt EUR 1'922'184.65, USD 114'300.-- und CHF 805'300.-- hielt das Handelsgericht zunächst fest, dass die Bankbeziehung eine Konto/Depot-Beziehung ( execution only) war und dass ein allfälliger Erfüllungsanspruch des Bankkunden Schadenersatz ausschliesse. Das Gericht hielt dafür, mit seiner Schadenersatzklage verlange der Kläger etwas anderes, weshalb die Klage abzuweisen sei. Obwohl das klägerische Begehren nach der Auffassung des Handelsgerichts nicht in eine Klage auf Erfüllung umgedeutet werden könne, prüfte es dennoch, ob ein Erfüllungsanspruch bestehe. Es lehnte aber für die 21 Transaktionen eventuell die Klage mit der Begründung ab, die Bank trage zwar grundsätzlich die Beweislast für die Weisungen, aber die Parteien hätten in der Banklagernd-Vereinbarung vom 26. Februar 2007 gültig eine Zustell- und Genehmigungsfiktion vereinbart und eine rechtsmissbräuchliche Berufung der Bank darauf liege nicht vor, weshalb den Kunden die Beweislast für das tatsächliche Fehlen von Anweisungen treffe, wofür ihm der Beweis nicht gelinge.