Citation: C 123/05 17.08.2005 E. 2

Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 32 Tagen in der Anspruchsberechtigung eingestellt worden ist. 2.1 In tatbeständlicher Hinsicht steht fest, dass der Versicherte am 21. Juli 2004 bei der Firma S.________ AG eine Zwischenverdiensttätigkeit als Bauarbeiter aufnahm, welche er gleichentags mit der Begründung, er wolle nicht mehr auf dem Bau arbeiten, beendete. Dass ihm diese Tätigkeit auch unter Berücksichtigung der im Verwaltungsverfahren geltend gemachten Rückenprobleme nicht zumutbar gewesen sei, wird zu Recht nicht mehr geltend gemacht, womit der Beschwerdegegner grundsätzlich in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist. 2.2 Vorinstanz und Verwaltung haben richtigerweise die Aufgabe einer Zwischenverdiensttätigkeit als selbstverschuldete Arbeitslosigkeit gewertet und unter die Bestimmung des Art. 30 Abs. 1 lit a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit b AVIV subsumiert (ARV 2000 Nr. 8 S. 38, 1998 Nr. 9 S. 41; unveröffentlichtes Urteil B. vom 26. November 1998, C 233/98, Erw. 6 mit Hinweis). Dem vom Beschwerdegegner erwähnten Umstand, dass er trotz Ausübung eines Zwischenverdienstes formal als arbeitslos gilt, da er Anspruch auf Differenzausgleich nach Art. 24 AVIG hat, wird bei der Festlegung des Gegenstandes der Einstellung in der Anspruchsberechtigung Rechnung getragen (BGE 122 V 39 ff. Erw. 4 und 5; ARV 1998 Nr. 9 S. 46 ff. Erw. 4; unveröffentlichtes Urteil S. vom 18. Oktober 1996, C 119/96, Erw. 2d). 2.3 Mit Blick auf die Einstellungsdauer ist zu prüfen, ob die Verwaltung mit der von ihr befolgten Praxis - nämlich die zukünftige Dauer einer aufgegebenen Tätigkeit nur insoweit zu beachten, als es sich bei der Aufgabe eines befristeten Arbeitsverhältnisses einzig um ein "leichteres schweres Verschulden handle"- das ihr zustehende Ermessen sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei oder missbräuchlich ausgeübt hat. In diesem Zusammenhang ist die Ermessensunterschreitung bedeutsam, wenn die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder wenn sie auf eine Ermessensausübung ganz oder teilweise zum Vornherein verzichtet (BGE 116 V 310 Erw. 2 mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist gerade bei Einstellungstatbeständen nach Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV das Ermessen von Verwaltung und Sozialversicherungsgericht nicht auf eine Einstellungsdauer im Rahmen des schweren Verschuldens beschränkt, (Erw. 1 hievor). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich die Arbeitslosenkasse von vornherein und damit rechtsfehlerhaft davon dispensiert hat, eine dem konkreten Sachverhalt angemessene Regelung zu treffen; sie hat somit ihren Ermessensspielraum unterschritten. 2.4 Der Vorinstanz ist demzufolge auch darin zuzustimmen, dass die mutmassliche Dauer der abgebrochenen Zwischenverdiensttätigkeit schuldmildernd wirken kann und somit im Rahmen der Ermessensausübung einen wesentlichen Aspekt des rechtserheblichen Sachverhalts beschlägt. Diesbezüglich ist zu beachten, dass eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche oder telefonische Auskunft nur insoweit zulässig ist, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden. Dagegen kommt grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht, wenn Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen sind (BGE 117 V 285 Erw. 4c mit Hinweis). Hält ein Mitarbeiter eines Versicherers den Inhalt eines Telefongesprächs schriftlich fest und bestätigt die befragte Person mit ihrer Unterschrift ausdrücklich, dass die Wiedergabe des Gesprächs korrekt ist, ist diesem Schriftstück unter Umständen Beweiswert zuzuerkennen (RKUV 2003 Nr. U 473 S. 49 Erw. 3.2 mit Hinweisen). Ein solcher ist auch mit Blick auf Art. 43 Abs. 1 ATSG gegeben (Urteil W. vom 7. Juni 2005, H 163/04, Erw. 5 mit Hinweis). Daher hat die Vorinstanz zu Recht erkannt, dass auf die in den Aktennotizen vom 17. August und 12. November 2004 festgehaltenen telefonischen Auskünfte der Arbeitgeberin über die voraussichtliche Anstellungsdauer des Versicherten nicht abgestellt werden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wurde überdies insoweit verletzt, als der Versicherte zur Aktennotiz vom 12. November 2004 auch im Rahmen des Einspracheverfahrens nicht hat Stellung nehmen können. Somit hat die Arbeitslosenkasse gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Entscheids zu verfahren und die Abklärungen des rechtserheblichen Sachverhalts in beweistauglicher Form vorzunehmen.