Citation: BGE 129 III 257 E. 3.4

L'art. 125 al. 1 CC prévoit expressément que l'entretien convenable d'un époux, auquel l'autre époux peut être tenu de contribuer après le divorce, comprend la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée. En outre, parmi les éléments que le juge doit retenir pour décider du principe et, le cas échéant, du montant ainsi que de la durée de la contribution d'entretien, la loi cite "les expectatives de l'assurance-vieillesse et survivants et de la prévoyance professionnelle ou d'autres formes de prévoyance privée ou publique, y compris le résultat prévisible du partage des prestations de sortie" (art. 125 al. 2 ch. 8 CC). Considérant que l'art. 125 CC ne vise clairement que l'entretien après le divorce, comme l'indique son titre marginal, les auteurs du commentaire bâlois estiment que cette disposition permet uniquement la mise à disposition de moyens destinés à combler d'éventuelles lacunes futures (après le divorce) dans la prévoyance vieillesse (URS GLOOR/ANNETTE SPYCHER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2e éd., 2002, n. 4 ad art. 125 CC). En revanche, TRIGO TRINDADE soutient que pour les époux soumis au régime de la séparation de biens, une compensation des lacunes de prévoyance individuelle (3e pilier) peut se fonder sur l'art. 125 CC (TRIGO TRINDADE, op. cit., p. 476). Dans le même sens, mais de manière plus générale, d'autres auteurs se prononcent en faveur de la possibilité de compenser sur la base de l'art. 125 CC un déficit de prévoyance existant au moment du divorce (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 94 ad art. 125 CC); ils citent en particulier le cas où le partage du deuxième pilier n'est pas possible et où l'indemnité équitable selon l'art. 124 CC ne permet pas à l'époux créancier de se constituer une prévoyance vieillesse et invalidité appropriée (SUTTER/FREIBURGHAUS, op. cit., n. 100 ad art. 125 CC, auxquels semblent se BGE 129 III 257 S. 263 rallier sur ce point GLOOR/SPYCHER, op. cit., n. 33 ad art. 125 CC). Quant à GEISER, il relève d'une part que la prévoyance indépendante de l'époux qui n'a pas exercé d'activité lucrative pendant le mariage doit être constituée immédiatement après le divorce, quand bien même elle ne servira à l'entretien que dans un futur éloigné, et d'autre part que les relations entre les ex-époux devraient être réduites autant que possible après le divorce, selon le principe du "clean break" (GEISER, op. cit., p. 63).