Citation: 4A_93/2022 E. 4.1

4.1. A l'inverse du Tribunal des Prud'hommes, la cour cantonale a considéré que les parties n'étaient pas liées par un contrat de travail. Dans son raisonnement, elle égrène tour à tour les éléments qui pointent dans cette direction, ceux qui la conduisent à réfuter l'appréciation portée par les premiers juges et finalement ce que la législation cantonale impose sans dicter la qualification du contrat. Ceci se traduit par les suivantes considérations : -- En sa qualité de parent d'accueil, la demanderesse accueillait des enfants de moins de 12 ans à la journée, ce qui fait qu'elle était soumise à un régime d'autorisation (art. 13 ss de l'ordonnance fédérale du 19 octobre 1977 sur le placement d'enfants; OPE, RS 211.222.338) et de surveillance (art. 19 OPE). C'était la défenderesse qui se chargeait de lui obtenir, respectivement de renouveler tous les deux ans, l'autorisation en question auprès de l'Office des structures d'accueil extrafamilial et des institutions d'éducation spécialisée (OSAE) attaché au Service de protection de l'adulte et de la jeunesse (SPAJ) du canton de Neuchâtel. Il s'agissait d'un service qu'elle lui rendait, mais si la demanderesse avait désiré s'en charger elle-même, rien ne l'en aurait empêchée. -- Pour les besoins de l'octroi de cette autorisation, la défenderesse demandait aux parents d'accueil une série de documents, dont un extrait du casier judiciaire et un certificat médical. Ce certificat médical n'était pas exigé par la loi. Toutefois, l'excès de zèle de B.________ ne dénotait pas l'existence d'un contrat de travail. -- B.________ recueillait également des informations telles que le lieu de domicile, le parcours de vie, les valeurs éducatives et la possession éventuelles d'animaux du parent d'accueil de jour. Cela étant, cette démarche était justifiée par le besoin d'assurer une correspondance avec les attentes individuelles des parents placeurs. -- Le SPAJ semblait considérer que la démission d'un parent d'accueil de jour de B.________ entraînait de plein droit la révocation de l'autorisation d'exercer cette activité. Ainsi, lorsque la demanderesse avait quitté B.________, le service en question l'avait informée que " suite à sa "cessation d'activité en tant que parent d'accueil de jour affilié à B.________", l'autorisation délivrée par l'OSAE était "devenue caduque". Cela étant, ce raisonnement était "à première vue" juridiquement insoutenable et il appartenait, le cas échéant, à la demanderesse de s'y opposer, si elle entendait continuer à bénéficier de cette autorisation. -- La surveillance générale en matière de protection d'enfants pris en charge hors du milieu familial, tout comme la surveillance des lieux d'accueil soumis à autorisation, était exercée par le SPAJ (art. 1 s. et 7 al. 1 du règlement général neuchâtelois du 5 décembre 2011 sur l'accueil des enfants [REGAE; RSN 400.10]). De son côté, la défenderesse se réservait également le droit de contrôler en tout temps les conditions d'accueil, comme cela résultait des conventions d'accueil signées par B.________, le parent d'accueil ainsi que les parents placeurs (conventions d'accueil tripartites). D'après la cour cantonale, cette double surveillance pouvait parfaitement se concevoir puisque les contrôles opérés visaient le bien de l'enfant ainsi que le développement et la qualité de l'accueil familial de jour, but que le législateur s'était fixé (art. 1a OPE et art. 1er de la loi neuchâteloise du 28 septembre 2010 sur l'accueil des enfants [LAE, RSN 400.1]). Cette contrainte était d'autant moins intrusive que l'inspection par B.________ avait parfois lieu en même temps que celle effectuée par l'OSAE. -- D'après les conventions d'accueil tripartites, les parents d'accueil de jour s'engageaient à suivre la formation obligatoire, consistant dans la formation de base ainsi que, dans la dernière version de ces conventions, les formations continues organisées par la défenderesse. La demanderesse devait en outre, depuis 2018, " participer au minimum une fois par année aux soirées d'échanges organisées par les coordinatrices de B.________ "; cette participation était uniquement encouragée dans la version antérieure des conventions. La cour cantonale a toutefois estimé que la demanderesse n'avait pas allégué avoir suivi l'une ou l'autre séance de formation continue et qu'en tout état de cause, il s'agissait d'une contrainte "très négligeable". A quoi s'ajoutait que ces prestations étaient utiles aux parents d'accueil, même s'ils ne le voyaient pas tous de cet oeil, et permettaient de s'assurer de leurs compétences. En tous les cas, cette exigence ne dénotait pas une relation de subordination. -- B.________ ne faisait pas de prospection active auprès de parents placeurs. En pratique, ceux-ci approchaient un parent d'accueil membre de B.________, lequel se tournait alors vers cette dernière pour l'établissement d'une convention. Alternativement, ils s'adressaient directement à B.________, auquel cas celle-ci leur proposait plusieurs parents d'accueil au choix en fonction des critères qu'ils avaient définis. Cela étant, B.________ n'avait jamais donné de garantie aux parents d'accueil en termes de rémunération ou de nombre d'enfants à garder. -- Il n'était pas établi que B.________ ait jamais refusé de signer une convention d'accueil lorsque parents placeurs et parent d'accueil s'étaient entendus pour que les premiers confient la garde d'un enfant au second. Un obstacle d'un autre ordre pouvait se dresser, en ce sens que la législation pertinente limitait le nombre d'enfants gardés par le même parent d'accueil à cinq, dont au maximum trois enfants scolarisés (art. 12 REGAE). -- Certes, B.________ se réservait le droit, dans les conventions d'accueil tripartites, de modifier ou de résilier unilatéralement lesdites conventions. Cela étant, ces réserves n'étaient juridiquement pas valables; B.________ pouvait uniquement s'opposer à ce qu'un parent d'accueil poursuive son activité avec elle. -- Certes encore, lorsque la relation avec la recourante était devenue litigieuse, B.________ avait refusé le placement d'un (nouvel) enfant chez celle-ci " par décision prise conjointement par le comité cantonal et le représentant de l'OSAE dans l'attente de connaître l'issue de la présente procédure ". Mais ce cas était exceptionnel et les conventions de garde existantes avec la recourante avaient été maintenues. -- Selon les conventions d'accueil, en cas d'incapacité du parent d'accueil de jour d'accueillir l'enfant, B.________ s'efforçait de trouver une solution de remplacement. Quant au parent d'accueil de jour, il s'engageait à "transmettre à [B.________] tout changement de situation administrative ou familiale dans un délai de sept jours" et, en cas de grossesse, à "avertir la coordinatrice au moins 4 mois avant le terme". Il s'engageait également à annoncer ses vacances au moins un mois à l'avance. Cette attente de B.________ était parfaitement légitime pour la mettre en mesure d'offrir des solutions de garde alternatives aux parents placeurs. -- B.________ ne fixait pas les horaires de travail. C'était la recourante qui indiquait les jours et les heures durant lesquelles elle souhaitait travailler. Il existait des blocs horaires fixés par le canton, pour des motifs de coordination avec les horaires de l'école publique (un bloc horaire complet correspondant à 6h30-18h30). Les heures de garde n'étaient subventionnées que dans la mesure où elles s'inscrivaient dans ces blocs horaires. B.________ se contentait de "décrire" ces blocs horaires. Les horaires d'accueil de chaque enfant étaient mentionnés dans les conventions d'accueil et dépendaient tant des disponibilités du parent d'accueil que des besoins des parents placeurs. Le parent d'accueil s'engageait à ne pas garder les enfants en dehors de l'horaire prévu par la convention, hormis pour de ponctuels "dépannages" en accord avec la coordinatrice de B.________. En cas de dépassement du bloc horaire convenu, le temps de garde excédentaire s'inscrivait dans un bloc supplémentaire non subventionné car situé hors du cadre légal. Lorsqu'il était annoncé, il était facturé aux parents placeurs et payé aux mamans de jour. -- Les prix n'étaient pas unilatéralement décidés par B.________. Bien au contraire, dans le domaine de l'accueil subventionné, la rémunération des parents d'accueil était fixée par le SPAJ. -- L'accueil subventionné ne pouvait se faire que dans le cadre de B.________ (ou d'une autre association du même type). Cela étant, la recourante aurait pu exercer une activité de parent d'accueil hors du cadre de cette association, c'est-à-dire hors du cadre subventionné, à condition qu'elle ait requis et obtenu une autorisation ad hoc du SPAJ. Cela étant, du moment qu'elle exerçait une activité pour B.________, elle n'était pas autorisée à garder d'autres enfants en parallèle, c'est-à-dire hors du cadre de B.________. D'après cette dernière, l'explication tiendrait en ceci qu' "il ne serait pas possible (à défaut) de vérifier que le nombre d'enfants (maximal) serait respecté". La cour cantonale a toutefois estimé que cette exigence n'était pas révélatrice d'un contrat de travail, car elle se retrouvait également dans d'autres contrats. -- C'est B.________ qui facturait aux parents placeurs et aux communes leur participations respectives. Si les parents ne payaient pas les factures envoyées par B.________, les mamans de jour étaient rétribuées tout de même par l'association. -- Durant le confinement lié au COVID-19, les parents d'accueil de jour avaient également été payés alors même qu'ils avaient interrompu leur activité. Toutefois, d'après la cour cantonale, ce paiement était intervenu grâce à une subvention et, en tout état de cause, la situation avait revêtu un caractère exceptionnel. -- B.________ s'obligeait à conclure les contrats couvrant la demanderesse s'agissant de la maladie et de la prévoyance professionnelle. -- Elle adressait chaque mois à la demanderesse des documents intitulés "décomptes de salaire" ou "bulletins de salaire". Ces décomptes mentionnaient à titre de "composants de salaire" un montant déterminé en fonction du nombre des différents blocs, un montant correspondant au "paiement d'indemnités de vacances" (8,33 % du salaire pour valoir quatre semaines de vacances annuelles) et des montants visant à la dédommager pour les articles d'hygiène et les repas des enfants. Du "salaire brut" étaient déduites les cotisations AVS, AC, accident non professionnels, LAAC, IJM et CP/LPP. La caisse de pension était imposée par le canton et les cotisations scindées entre une part employeur et une part employé. D'après la défenderesse, il aurait été trop compliqué de faire différemment étant donné que l'association utilisait les logiciels de l'Etat. Et d'ailleurs, les déductions afférentes aux assurances sociales n'étaient pas déterminantes pour qualifier le contrat. -- Selon les conventions d'accueil tripartites, B.________ fournissait à la défenderesse certains objets (notamment lits de voyage, chaises hautes, poussettes doubles, barrières de sécurité, baby relax et sièges auto) "dans la mesure des stocks disponibles". Elle versait en outre une indemnité aux parents d'accueil pour les articles d'hygiène (couches et lingettes pour les enfants en âge pré-scolaire) ainsi que pour les repas. Les parents d'accueil ne supportaient donc pas les coûts corrélatifs. Cela étant, il s'agissait là d'avantages de nature à les inciter à s'affilier à B.________; ils ne dénotaient pas l'existence d'un contrat de travail. D'ailleurs, les articles mis à disposition par B.________ pouvaient parfaitement provenir de donations. -- Les conventions d'accueil tripartites précisaient qu'elles "n' (étaient) en aucun cas un contrat de travail, mais une convention garantissant aux parties signataires le respect des engagements de chacun ". La défenderesse spécifiait qu'elle intervenait en qualité de simple intermédiaire. -- Enfin, les parents d'accueil de jour bénéficiaient d'un ruling fiscal avec le service cantonal des contributions, selon lequel: " malgré que B.________ verse un salaire, en réalité les parents d'accueil sont indépendants " ce qui leur offrait la possibilité d'opérer des déductions fiscales supplémentaires du revenu imposable, comme n'importe quel indépendant. S'agissant de la recourante, ses revenus avaient toujours été déclarés et subséquemment imposés comme revenus provenant d'une activité dépendante principale. Quoi qu'il en soit, l'appréciation de l'autorité fiscale n'était pas un élément pertinent. Pour synthétiser, la cour cantonale a estimé que la défenderesse jouait le rôle d'une simple interface entre parents placeurs et parents d'accueil. Elle rendait un certain nombre de services (demande d'autorisation, formations, mise en relation, fourniture de matériel) et offrait certaines garanties aux parents placeurs (continuité de la garde en cas de maladie du parent d'accueil, subventionnement, surveillance accrue). Cela étant, elle ne dictait pas aux parents d'accueil la manière dont ils menaient leur activité, leurs horaires, le nombre d'enfants à garder, ni les prix pratiqués, lesquels étaient fixés par l'Etat. Il était nécessaire de passer par elle pour obtenir une rémunération subventionnée, ce qui allait de pair avec un encadrement accru sur le plan de la rémunération, de la surveillance et des conditions d'accueil.