Citation: 4A_658/2016 E. 4.4

4.4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Würdigung des H.________-Gutachtens vom 9. Juni 2005 durch die Vorinstanz als willkürlich. Die Gutachter antworteten auf die Frage der Unfallversicherung "Stehen die Befunde sicher (Unfallursache 100 %), überwiegend wahrscheinlich (Unfallursache 50 %) oder nur möglicherweise (Unfallursache 50 % und weniger) in natürlichem Kausalzusammenhang zum Unfall vom 19.05.2003?" wie folgt: "Die Befunde stehen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in natürliche[m] Kausalzusammenhang mit dem Unfall vom 19.05.2003". Wenn die Vorinstanz daraus schloss, das Gutachten habe damit eine Unfallwahrscheinlichkeit über 50 % bejaht, was für das Unfallversicherungsrecht genüge, jedoch nicht für das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit im privaten Haftpflichtrecht, ist das nicht willkürlich. Daran ändert auch nichts, dass sie gestützt auf Lehrmeinungen davon ausging, "überwiegende Wahrscheinlichkeit" werde zivilrechtlich als Wahrscheinlichkeit von 75 % konkretisiert. Zutreffend wies sie nämlich gleichzeitig darauf hin, dass es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325) für überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht genügt, wenn gewisse Elemente für das Vorhandensein einer Tatsache sprechen, das Gericht jedoch noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Die Möglichkeit, dass es sich anders verhalten haben könnte, schliesst die überwiegende Wahrscheinlichkeit zwar nicht aus, darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen. Die Vorinstanz ging weiter zutreffend davon aus, dass bei zwei konkurrierenden Ursachen das bloss leichte Überwiegen (51 %) wie im Sozialversicherungsrecht jedenfalls nicht genüge. Nicht stichhaltig ist daher auch der Einwand der Beschwerdeführerin, im Gutachten werde nicht ausgeführt, dass die Unfallkausalität nur knapp erfüllt sei (d.h. 51 %) oder ein bisschen mehr; vielmehr werde dort die Frage nicht in Prozent beantwortet. Es trifft zu, dass im Gutachten in der Antwort auf die zitierte Frage nur von "überwiegender Wahrscheinlichkeit" ohne Prozentangabe die Rede ist. In den allgemeinen Ausführungen (S. 33 des Gutachtens), auf welche die Beschwerdeführerin verweist, wird dazu ausgeführt, bei der Gegenüberstellung von Unfall und Vorzustand spreche "deutlich mehr für (überwiegende Wahrscheinlichkeit) als gegen den Unfall als Verursacher. Es ist allenfalls höchstens als möglich zu betrachten, dass [die Beschwerdeführerin] ohne den Unfall aktuell an einem Zervikalsyndrom leiden würde". Angesichts dieser auch von den Gutachtern bejahten Möglichkeit ist es jedenfalls nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz aufgrund der vorbestehenden degenerativen rheumatischen Beeinträchtigungen eine ernsthafte Möglichkeit sah, dass der Unfall nicht natürlich kausal für die Beschwerden war, und sie ihn daher nicht als überwiegend wahrscheinliche Ursache qualifizierte. Hinzu kommt folgendes: Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit den im Gutachten angegebenen Teilkausalitäten für die Beschwerden (80 % zulasten des Unfalls; 20 % zulasten des Vorzustands), das Gutachten setze sich entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht eingehend mit dem Vorzustand auseinander und eine nachvollziehbare Begründung fehle. Der Vorzustand werde zwar auf Seite 29 kurz zusammengefasst, jedoch ohne im Einzelnen auf die gestellten Diagnosen einzugehen oder diese dem Zustand nach dem Unfallereignis gegenüberzustellen. Lediglich in pauschaler Weise werde festgehalten, dass zum Zeitpunkt des Unfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch "gewisse krankheitsbedingte, rein rheumatische Restbeschwerden" bestanden hätten. Die Beschwerdeführerin bemängelt, damit ignoriere die Vorinstanz, dass sich das Gutachten auf den Seiten 29 bis 33 über den Vorzustand äussere und diesen auch in Vergleich zur Situation nach dem Unfall setze. Für die Beurteilung der Kausalität ist die Gegenüberstellung des Vorzustands mit den Befunden unmittelbar nach dem Unfall vom 19. Mai 2003 von Bedeutung. Dazu enthält das Gutachten wie von der Vorinstanz festgestellt eine Zusammenfassung auf Seite 29 und geht dann kurz auf den Spitalbericht von Dr. med. F.________ ein (S. 29 f.). Die darin unmittelbar nach dem Unfall festgehaltenen Feststellungen, die Beschwerdeführerin sei "[A]llseits orientiert" und eine Amnesie sei "fraglich", werden im Gutachten relativiert unter Hinweis auf später gemachte Äusserungen der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem Hausarzt ("Wenige Tage nach dem Unfall dokumentierte der Hausarzt einen Kopfanprall an der Nackenstütze und eine Erinnerungslücke von 1-3 Minuten") und gegenüber dem Neurologen ("Ende Juni 2003 wird der Neurologe feststellen, dass die Patientin einen Moment lang nicht wusste, 'wie und wo und was' [in U.________ wird die Patientin berichten, sie habe nach dem Unfall eine 'Beule am Hinterkopf' gefühlt]" (Gutachten S. 30 oben). An der gleichen Stelle im Gutachten wird aber auch ausgeführt, "Kurz danach notierte der Rheumatologe, dass der Kopf nicht angeschlagen worden sei". Und schliesslich (Gutachten S. 30 Mitte) : "Auf jeden Fall traten direkt nach dem Unfall heftige Nacken- und okzipitale Kopfschmerzen und noch am Unfalltag erstmals Schwindelbeschwerden und eine in der Folge 3 Monate lang andauernde Gefühllosigkeit der linken Gesichtshälfte auf. Bereits 1 Monat nach dem Unfall fiel eine depressive Verstimmung auf". Letztere Feststellung ("Auf jeden Fall") beruht offenbar auf späteren Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber den Gutachtern. Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Angaben davon ausging, im Gutachten fehle eine nachvollziehbare Begründung und eine genügende Auseinandersetzung mit dem Zustand (unmittelbar) nach dem Unfall, ist dies nicht willkürlich. Vielmehr fällt auf, dass das Gutachten den Bericht von Dr. med. F.________ weitgehend ignoriert und auf spätere Angaben der Beschwerdeführerin abstellt.