Citation: BGE 132 III 379 E. 3.4

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass eine mit den Grundsätzen des Schadenersatzrechts kompatible Methode der Lizenzanalogie bloss die Funktion einer Schadensberechnungsmethode erfüllen kann, indem die angemessene Lizenzgebühr als ein Anhaltspunkt für die Bemessung des entgangenen Gewinns dient (BGE 97 II 169 ff. E. 3a S. 176 Abs. 2). Die Anwendung der Methode setzt aber den Nachweis einer beim Verletzten eingetretenen Vermögensverminderung voraus. Wird entgangener Gewinn geltend gemacht, muss vorausgesetzt werden, dass der Schutzrechtsinhaber in der Lage sein musste, den entgangenen Gewinn zu erzielen (JENNY, a.a.O., S. 77, Rz. 126). Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Schutzrechtsinhaber das Immaterialgut gar nicht genutzt hat (JENNY, a.a.O., S. 77, Rz. 126). Nur soweit der Schutzrechtsinhaber zu belegen vermag, dass ihm als Folge der Verletzungshandlung tatsächlich eine Lizenzvergabe und somit eine Lizenzgebühr wahrscheinlich entgangen ist, handelt es sich um entgangenen Gewinn. In diesem Fall ist jedoch die Höhe der Lizenz nach Massgabe der hypothetischen Vereinbarung von Lizenzgeber und Lizenznehmer ohne Rücksicht auf ihre Angemessenheit zu bestimmen. Wenn der Schutzrechtsinhaber davon entbunden wird, die Wahrscheinlichkeit des entgangenen Gewinns - d.h. des Abschlusses eines bestimmten Lizenzvertrages mit einer bestimmten Lizenzgebühr - nachzuweisen, stellt die zugesprochene Lizenzgebühr jedoch keinen Ausgleich für einen konkreten Schaden dar, sondern für eine Schadensfiktion. Dafür ist nach BGE 132 III 379 S. 387 den Grundsätzen des Haftpflichtrechts, das auch für das Immaterialgüterrecht gilt, kein Ersatz geschuldet.