Citation: 5A_400/2023 E. 3.2

3.2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 273 und 307 ZGB. Dem Obergericht wirft sie vor, mit Blick auf die Verteilung der Parteirollen in einem allfälligen Abänderungsverfahren nur die unterschiedlichen Interessen der Eltern gegeneinander abzuwägen. Obwohl das Kindeswohl die oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs sei, stehe gar nicht zur Debatte, welche Konsequenzen der Umfang und Zeitpunkt der Kontakterweiterung für D.B.________ hat. Um dies zu beurteilen, sei auf die klaren und konstanten Willensäusserungen des Kindes abzustellen. D.B.________ habe sich zur Ausdehnung des persönlichen Verkehrs auf Übernachtungen gegenüber verschiedenen Fachleuten seit Jahren wiederholt nachdrücklich, zielorientiert und autonom dahingehend geäussert, dass sie "keinen Kontakt zum Vater" wolle und Übernachtungen beim Vater "schrecklich für sie" wären. Diese ablehnende Haltung sei "Teil und Ergebnis" des Bewältigungsprozesses, mit dem D.B.________ das Verhalten des Vaters während der Übergaben und Besuche und damit schmerzhafte Erfahrungen verarbeite. Der Wille des Kindes sei mit zunehmendem Alter stärker zu gewichten; bei gegebener Urteilsfähigkeit sei von der Festsetzung eines Besuchsrechts gegen seinen "starken Willen" abzusehen. Der Kinderwille stelle somit einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB dar, um den persönlichen Verkehr einzuschränken. Indem sie nicht anhand der konkreten Umstände prüfe, ob D.B.________ hinsichtlich der Besuchsrechtsfrage urteilsfähig sei, verfalle die Vorinstanz in Willkür. Gestützt auf Literaturstellen macht die Beschwerdeführerin geltend, dass Kinder bezüglich der Besuchsrechtsregelung bereits mit zirka zehn Jahren urteilsfähig seien. Als der angefochtene Entscheid erging, sei D.B.________ neun Jahre und acht Monate alt gewesen und damit "nach der in der Literatur festgelegten Faustregel" bezüglich der Kontakte zum Vater urteilsfähig. Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Aussagen des betreuenden Therapeuten Dr. med. E.________, der D.B.________ als intelligentes reifes Kind bezeichne. Soweit das Obergericht Zweifel an D.B.________s Urteilsfähigkeit gehabt haben sollte, hätte es zu dieser Frage zumindest ein psychologisches Gutachten in Auftrag geben müssen; indem es auch dies unterlassen habe, sei es abermals in Willkür verfallen. Lehne ein Kind in D.B.________s Alter Übernachtungen beim Vater wegen persönlicher Erfahrungen über Jahre hinweg autonom und kategorisch ab, müsse im Einzelfall geprüft werden, worin diese Haltung begründet liegt und ob die Ausweitung des Besuchsrechts den Interessen des Kindes entspricht. Für die Beschwerdeführerin steht fest, dass sich die angeordnete Besuchsregelung nicht mit dem Kindeswohl verträgt. Selbst wenn D.B.________ nicht als urteilsfähig gelten sollte, lasse das Obergericht mit ihrem Willen einen rechtserheblichen Umstand ausser Acht, womit sich sein Ermessensentscheid auch im Ergebnis als offensichtlich unbillig und ungerecht erweise. Eine Ausdehnung des Kontaktes auf Übernachtungen werde nicht der Verbesserung der "äusserst angeschlagenen Beziehung zum Vater" dienen, sondern von D.B.________ als einzig dem vermeintlichen Interesse des Vaters dienender Zwang angesehen, was nicht nur dem Kindeswohl zuwiderlaufe, sondern auch mit ihrem Persönlichkeitsrecht nicht vereinbar sei, zumal der Umgang mit einem Elternteil den Bereich der höchstpersönlichen Rechte im Sinne von Art. 19c ZGB beschlage. Weiter insistiert die Beschwerdeführerin, dass schon die Ausübung des aktuellen Besuchsrechts ohne Übernachtungen für D.B.________ eine grosse Belastung bedeute, der sie sich immer wieder zu entziehen versuche. Ausführlich erläutert die Beschwerdeführerin, weshalb die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners eingeschränkt sei. Dieser habe sich in den letzten zwei Jahren nicht darum bemüht, D.B.________s Vertrauen zu gewinnen. Während der Dauer der vorsorglichen Massnahmen habe er keine Empathie gezeigt und seine Betreuungsfähigkeit nicht unter Beweis gestellt, D.B.________s Aussagen und Bedürfnisse nicht erkennen wollen und seinen Anteil am Elternkonflikt verkannt. Die Beschwerdeführerin schildert, wie der Beschwerdegegner das Besuchsrecht nur unregelmässig ausgeübt und sich wiederholt eigenwillig über die gerichtlichen Anordnungen hinweggesetzt habe und zu den Besuchsterminen ohne Vorankündigung nicht erschienen sei. Dieses Verhalten habe D.B.________ in ihrer "Entscheidung" bestärkt, dass keine Übernachtungen beim Beschwerdegegner stattfinden sollen. Diese unechten Noven seien vor Bundesgericht gestützt auf die Untersuchungsmaxime zuzulassen, zumal sie durch den angefochtenen Entscheid ausgelöst worden seien und sie, die Beschwerdeführerin, weder ihre Begründungs- noch ihre Mitwirkungspflicht verletzt habe. Soweit der Beistand die Vorinstanz pflichtwidrig nicht über diese "wesentlichen Veränderungen" informiert habe, könne ihr dieses Fehlverhalten nicht angerechnet werden. Ausgehend davon argumentiert die Beschwerdeführerin, dass ohne Druck und Zwang zunächst eine behutsame Annäherung zwischen Vater und Kind sicherzustellen sei, bevor die zweite Phase mit Übernachtungen überhaupt greifen kann. Eine gefestigte und verlässliche Bindung lasse sich angesichts der fehlenden Beziehung und des Elternkonflikts nicht binnen des vom Obergericht festgelegten Zeitfensters allein durch mehr oder weniger regelmässige Kontakte herstellen. Die erforderliche tragfähige und vertrauensvolle Beziehung sei hier offensichtlich nicht gegeben, habe D.B.________ den Beschwerdegegner im letzten Jahr doch immer wieder als verantwortungslosen, illoyalen, desinteressierten und unverlässlichen Vater erlebt. Aufgrund dieses unkooperativen und pflichtwidrigen Verhaltens sei bereits heute davon auszugehen, dass sich der Beschwerdegegner auch inskünftig nicht an die Besuchsregelung halten wird. Das im angefochtenen Entscheid erwähnte Gutachten aus dem Jahr 2019 gehe von einer anderen Prämisse aus und trage den aktuellen veränderten Verhältnissen nicht Rechnung. Es sei somit überholt und könne zur Begründung einer Ausdehnung des Besuchsrechts nicht herangezogen werden. Die Beschwerdeführerin folgert, dass die gerichtliche Prognose von Anfang an zum Scheitern verurteilt sei und das Kindeswohl massiv gefährde. Nicht nur gestützt auf D.B.________s klaren Willen, sondern auch aufgrund der fehlenden Betreuungs- und der eingeschränkten Erziehungsfähigkeit des Beschwerdegegners seien die Kontakte zum Schutz von D.B.________ auf Besuche ohne Übernachtungen einzuschränken.