Citation: 4A_429/2014 E. 6.1

6.1. Sie macht geltend, aufgrund der Systematik des Gesetzes sei massgebliches Unterscheidungskriterium die Freiwilligkeit. Von Art. 402 Abs. 1 OR würden nur freiwillige Vermögensverminderungen des Beauftragten erfasst, d.h. diejenigen Vermögenseinbussen, die der Beauftragte gewollt habe, um damit den Auftrag zu erfüllen. Unter den Schaden gemäss Art. 402 Abs. 2 OR fielen dagegen unfreiwillige Vermögensverminderungen. Die Vorinstanz erachte vorliegend die Eingehung der Verbindlichkeit als insoweit freiwillig, als die Beschwerdegegnerin die Fondsanteile in Erfüllung des ihr von der Beschwerdeführerin erteilten Auftrags aus freien Stücken zurückgegeben habe. Dem sei nicht zu folgen. Entscheidend sei, dass nicht das Rechtsgeschäft, aus welchem die fragliche Verbindlichkeit irgendwann resultieren möge, freiwillig eingegangen sein müsse, sondern die Vermögensverminderung. Die Rückgabe der Fondsanteile habe jedoch gerade keine Vermögensverminderung zur Folge gehabt. Im Zeitpunkt der Rückgabe seien weder die Aktiven der Beschwerdegegnerin verringert noch ihre Passiven erhöht worden. Erst der Konkurs der Fairfield Sentry Ltd. und die dadurch entstandenen Ansprüche hätten zum drohenden Schaden geführt. Freiwilligkeit setze voraus, dass die eingegangenen Verpflichtungen Gegenstand des Auftrags seien und daher vom Auftraggeber bewusst und gewollt eingegangen werden. Das treffe zu beispielsweise auf Steuerfolgen oder Gewährleistungsansprüche. Ein nicht voraussehbares Ereignis wie der Konkurs einer Gegenpartei und damit verbundene konkursrechtliche Folgen könnten demgegenüber nicht vorrätig und freiwillig übernommen werden. Die Beschwerdeführerin habe mit der Auftragserteilung keine Verpflichtung übernommen, sich bei Konkurs am Schaden anderer Anleger zu beteiligen. Abgesehen von der Gesetzessystematik erfülle die im US-Verfahren eingeklagte Forderung den von Art. 402 Abs. 1 OR verwendeten Begriff der "eingegangenen Verpflichtung" nicht.