Citation: 4A_305/2021 E. 7.3.1

7.3.1. Sie beanstandet zunächst, die Vorinstanz habe aktenwidrig festgestellt, sie habe der Beschwerdegegnerin keine unzulässige Substituierung vorgeworfen. Dies treffe nicht zu. Sie habe der Beschwerdegegnerin den Einsatz eines Algorithmus vorgehalten, der mit dem Einsatz eines Roboters gleichzusetzen sei. Die Beschwerdegegnerin habe den Einsatz des Algorithmus nicht bestritten und damit anerkannt. Die Vorinstanz müsse deshalb davon ausgehen, dass die Beschwerdegegnerin einen Algorithmus eingesetzt habe. Damit liege eine Substituierung vor und die Beschwerdegegnerin habe zu beweisen, dass eine solche in Abweichung von Art. 398 Abs. 3 OR zulässig gewesen sei. Die Beschwerdeführerin scheint davon auszugehen, die Beschwerdegegnerin habe einen in ein Computerprogramm implementierten Algorithmus verwendet, um das Market Making auszuführen. Als Dritter im Sinne von Art. 398 Abs. 3 OR ist eine andere natürliche oder juristische Person gemeint. Dies ergibt sich etwa daraus, dass der Auftraggeber gemäss Art. 399 Abs. 3 OR Ansprüche, die dem Beauftragten gegen den Dritten zustehen, unmittelbar gegen diesen geltend machen kann. Dies setzt voraus, dass dem Dritten Rechtspersönlichkeit zukommt. Die Verwendung von Hilfsmitteln, wie beispielsweise eines Computers mit entsprechender Software, die das Market Making automatisiert durchführt, stellt keine Substitution dar, da diesen Hilfsmitteln keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Insofern hat die Vorinstanz kein Recht verletzt, wenn sie das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin habe einen Algorithmus eingesetzt, nicht als Vorwurf der unzulässigen Substitution interpretierte.