Citation: 4C.58/2007 25.05.2007 E. 4

4.1 La défenderesse soutient encore qu'il conviendrait de compléter l'état de fait de l'arrêt attaqué, en application des art. 63 al. 2 ou 64 al. 2 OJ, pour préciser le montant des amortissements retenus par l'expert aux valeurs d'exploitation des actifs, puisque l'arrêt attaqué retient les chiffres qui en découlent pour fixer le dommage. Il y aurait ainsi lieu de constater que l'expert a pris en compte des amortissements sur actifs - évalués à leur valeur d'exploitation - ainsi que des provisions à hauteur de 158'668 fr. sur l'exercice 1994, 372'515 fr. sur l'exercice 1995, 406'066 fr. sur l'exercice 1996 et 426'174 fr. sur l'exercice 1997, tandis que pour l'année 1998, jusqu'au 31 août, l'expert se réfère aux comptes établis par X.________ - à valeur de liquidation -, qui comportent des provisions sur actifs pour 2'608'652 fr. 70. Or il saute aux yeux, selon la défenderesse, que la perte patrimoniale qui résulte des nouvelles provisions est purement comptable, vu l'évaluation à la valeur de liquidation, et ne correspond pas à une perte de valeur effective subite des actifs considérés. En réalité, les valeurs de liquidation n'étaient certainement pas plus importantes au 31 décembre 1996 qu'au 31 août 1998. En tous les cas, la diminution des actifs n'a certainement pas été plus importante que la diminution des dettes envers des créanciers tiers, puisque l'analyse de l'expert montre que les fonds étrangers (sans tenir compte des engagements bancaires) ont diminué de 2'531'541 fr. 60 au 31 décembre 1995 à 1'866'434 fr. 89 au 31 août 1998. Il s'ensuivrait selon la défenderesse que si le bilan avait été déposé au 31 décembre 1996, l'état de collocation aurait été plus important que celui consécutif au dépôt de bilan du 12 octobre 1998, ce qui suffirait à nier l'existence d'un dommage. 4.2 À supposer que le Tribunal fédéral puisse prendre en considération les compléments que la défenderesse entend apporter à l'état de fait en ce qui concerne les amortissements et provisions retenus par l'expert, ces compléments n'apparaîtraient de toute manière pas pertinents pour le sort de la cause. Il est incontestable que le fait d'estimer les actifs au 31 août 1998 à leur valeur de liquidation, alors qu'ils avaient été estimés à leur valeur d'exploitation dans les bilans des exercices 1994, 1995, 1996 et 1997, était propre à entraîner une diminution subite de la valeur des actifs sur un plan purement comptable (cf. consid. 2.6 supra). Le montant des amortissements effectués par l'expert pour les exercices 1994 à 1997 n'est pas un élément pertinent, puisque ces amortissements ont été effectués sur la base des valeurs d'exploitation. La défenderesse admet d'ailleurs elle-même que le montant des amortissements théoriques basé sur les valeurs d'exploitation ne peut être retenu pour évaluer la diminution des actifs durant la période concernée. En l'absence de données sur les valeurs de liquidation au 31 décembre 1996, il est impossible d'affirmer, comme le fait la défenderesse, que ces valeurs n'étaient pas plus importantes que celles au 31 août 1998. La seule certitude est que l'on ne peut comparer des valeurs d'exploitation au 31 décembre 1996 et des valeurs de liquidation au 31 août 1998. Comme on l'a vu, il appartiendra à l'autorité cantonale d'opérer, dans les limites permises par les règles cantonales de procédure applicables, les constatations de fait nécessaires sur l'état du patrimoine de la société aux dates déterminantes, sur la base d'une estimation des biens à leur valeur de liquidation (cf. consid. 2.6 et 3.2 supra). 4.3 C'est en vain que la défenderesse invoque le fait que les dettes sociales envers les tiers - par opposition à celles envers les actionnaires (les « créanciers chirographaires ») - ont diminué de 2'531'541 fr. 60 au 31 décembre 1995 à 1'866'434 fr. 89 au 31 août 1998 et à 1'420'448 fr. 95 au 12 octobre 1998, ce qui a conduit l'expert à affirmer que le dommage avait globalement été réduit de 1'111'092 fr. 65 pour les créanciers tiers durant cette période. En effet, il est constant que la demanderesse ne réclame pas la réparation d'un dommage qu'elle aurait subi en tant que créancière, mais qu'elle exerce l'action sociale en réparation du dommage causé à la société faillie elle-même (cf. ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 et les arrêts cités), quand bien même elle a choisi de limiter au montant de son propre découvert dans la faillite, soit à 243'923 fr. 20, les prétentions de la masse qu'elle exerce sur la base d'un mandat procédural. C'est donc à juste titre que la cour cantonale ne s'est pas basée, pour calculer le dommage subi par la société, sur l'évolution des seuls fonds étrangers, qui ne reflète pas l'aggravation de la situation financière de la société. Au demeurant, la postposition de créance n'est pas un abandon de créance et n'élimine pas le surendettement; la créance postposée continue d'exister en tant que passif de la société, et le créancier obtiendra un acte de défaut de biens dans la faillite de la société (Hanspeter Wüstiner, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2e éd. 2002, n. 47 ad art. 725 CO et les références citées; Homburger, op. cit., n. 1266 ad art. 725 CO; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd. 2004, p. 1693 n. 796 et p. 1697 n. 809; Lukas Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, thèse St-Gall 1996, p. 124). Il est donc logique de prendre en compte l'ensemble des fonds étrangers, inscrits au passif du bilan de la société, pour déterminer le dommage causé à la société elle-même du fait de l'augmentation du surendettement entre le moment où la faillite aurait dû être prononcée et celui où elle a effectivement été prononcée.