Citation: 6B_739/2021 E. 2.4.1

2.4.1. 2.4.1.1. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers stellt B.________ in den vorliegenden Gesprächsprotokollen vom 17./31. Januar 2019 nicht in Abrede, Widerstand geleistet zu haben, respektive dass der Beschwerdeführer Gewalt angewandt hat. Stattdessen äussert sie sich rund 13 Jahre nach dem zur Diskussion stehenden Vorfall dahingehend, sich nicht daran zu erinnern, dass der Beschwerdeführer sie "gewaltvoll" auf die Toilette gedrückt, respektive sie dies früher "vielleicht [...] etwas zu heftig" beschrieben habe; dass sie nicht mehr wisse, ob er sie [mit einem Griff im Hals-/Nackenbereich (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. November 2012 S. 46)] gehalten habe, als er seinen Penis "ausgepackt" und wie er ihr zu verstehen gegeben habe, was sie machen solle, dies aber nicht "gewaltvoll" gewesen sei; und schliesslich, dass sie auch nicht mehr wisse, ob er ihren Kopf mit einer Hand zu seinem Penis geführt habe (vgl. Fragen/Antworten der Gesprächsprotokolle vom 17./31. Januar 2019 [im Folgenden: Frage/n] 32, 34, 35). Die Beseitigung rechtskräftiger Entscheide stellt ein Zugeständnis an die Einzelfallgerechtigkeit dar und soll nur in engen Rahmen zulässig sein. Soll, wie vorliegend, die Revision einen unrichtigen Sachverhalt korrigieren (Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO), ist daher insbesondere zu berücksichtigen, dass die Feststellung des Sachverhalts mit zunehmendem zeitlichen Abstand immer schwieriger wird, womit auch das Risiko von Fehlentscheidungen grösser wird. Entsprechend streng sind die Voraussetzungen einer Revision, die nur dann gerechtfertigt werden kann, wenn die Beweisunterlagen oder das Vertrauen in die Richtigkeit eines Urteils nachträglich durch schwerwiegende Tatsachen erschüttert werden (vgl. MARIANNE HEER, a.a.O., N. 4 zu Art. 410 StPO). Hierfür vermag der Umstand, dass sich ein Opfer zufolge Zeitablaufs an wesentliche Geschehensabläufe nicht mehr zu erinnern vermag, ebenso wenig zu genügen, wie die bloss subjektiv andere Beurteilung eines Falles. Nach dem Urteil eingetretene Umstände oder Entwicklungen sind nicht neu und vermögen eine Revision grundsätzlich nicht zu begründen (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., N. 1594; MARIANNE HEER, a.a.O., N. 4 und 43 zu Art. 410 StPO; zur diesbezüglich umstrittenen Frage eines Geständnisses vgl. MARIANNE HEER, a.a.O., N. 58 zu Art. 410 StPO; NIKLAUS SCHMID, a.a.O., N. 1595; THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 54a zu Art. 410 StPO). Vorliegend hält B.________ in den Gesprächsprotokollen vom 17./31. Januar 2019 einerseits explizit daran fest, nie etwas Unwahres gesagt oder gelogen zu haben; stattdessen habe das, was sie damals (aus) gesagt habe, ihrer vollen Überzeugung davon entsprochen, was richtig und geschehen, und was ihre persönliche und subjektive Wahrheit gewesen sei. Andererseits und wie hiervor aufgezeigt beruft sie sich betreffend des von ihr (nicht) geleisteten körperlichen Widerstandes bzw. der vom Beschwerdeführer (nicht) angewandten Gewalt auf "Nicht mehr Wissen" und erhebliche Erinnerungslücken; damit einhergehend erklärt sie, seither viel erfahren, nachgedacht und darüber gesprochen zu haben, auch mit dem Beschwerdeführer; dass sie heute gewisse Aspekte respektive das Leben als zweifache Mutter "mit etwas mehr Erfahrung" sehe, "[a]uch mit Bezug darauf, was zählt und was wichtig ist" (Fragen 6 und 8). Damit verleiht sie einer offensichtlich durch Zeitablauf veränderten und durch Erinnerungslücken geprägten Sicht der Dinge Ausdruck. Hierbei handelt es sich indes um nach dem Urteil eingetretene Umstände und Entwicklungen, welche nicht zur Begründung der Revision herangezogen werden können. Folglich liegen auch keine (neuen) Aussagen vor, welche die Feststellung des Obergerichts Zürichs vom 21. November 2012, gemäss welcher der Beschwerdeführer unter anderem anhand der zwischen ihm und B.________ stattgefundenen körperlichen Interaktionen erkannt hat, dass diese den Oralverkehr nicht wollte (Urteil des Obergerichts Zürich vom 21. November 2012 S. 48), zu erschüttern vermöchten. 2.4.1.2. Neu und entgegen ihren früheren Aussagen macht B.________ geltend, nicht geäussert zu haben, die Toilette verlassen zu wollen, nachdem der Beschwerdeführer sie in diese "geschubst", respektive nachdem sie diese "freiwillig" betreten gehabt habe (Frage 30; Urteil des Obergerichts vom 21. November 2012 S. 48). Da indes nach wie vor von den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts vom 21. November 2012 und damit davon auszugehen ist, dass B.________ sich nach den ersten Küssen körperlich gegen den Oralverkehr gewehrt respektive der Beschwerdeführer mit körperlicher Kraft derart insistiert hat, dass es ihr nicht gelang, sich dem Oralverkehr zu entziehen (oben E. 2.4.1.1), mangelt es dieser neuen Aussage an der Geeignetheit, die Erkennbarkeit des von B.________ geleisteten Widerstandes grundsätzlich oder aber derart zu erschüttern, als dass deswegen ein deutlich günstigerer Entscheid zu erwarten wäre, und zwar sowohl im Hinblick auf den Schuldpunkt als auch auf die Strafzumessung. Dasselbe gilt, wenn B.________ und der Beschwerdeführer anfänglich, mithin während der ausgetauschten Küsse so in der Toilette positioniert waren, dass B.________ diese hätte verlassen können. Letzteres umso mehr, als B.________ auch in den vorliegenden Gesprächsprotokollen neu und wie bereits in den (Grundlage für das erste Revisionsverfahren bildenden [Urteil 6B_1222/2014 vom 20. Januar 2015]) Briefen aus dem Jahr 2014 geltend macht, dass die ersten Küsse gegenseitig und damit nicht gegen ihren Willen ausgetauscht worden sind, bzw. sie zu jenem Zeitpunkt noch nicht zum Entscheid gekommen war, "abzubrechen" (Frage 26; zur Frage der Relevanz der Freiwilligkeit des Betretens der Toilette und der ausgetauschten Küsse im Gesamtkontext vgl. unten E. 2.4.1.4). 2.4.1.3. Das Obergericht hat in seinem Urteil vom 21. November 2012 die Aussage von B.________, "keinen Sex zu wollen", dahingehend gewürdigt, dass sie gegenüber dem Beschwerdeführer kommuniziert habe, sich nicht sexuell auf ihn einlassen zu wollen und damit selbstredend auch Oralverkehr gemeint habe. Insofern der Beschwerdeführer diese Feststellung dadurch erschüttert sieht, dass B.________ neu vorbringe, mit ihrem Hinweis (lediglich) Geschlechtsverkehr gemeint zu haben, kann ihm nicht gefolgt werden. Ebenso wenig wenn er vorbringt, dass sie damit - respektive mit ihren neuen Angaben insgesamt - einen nicht gegen ihren Willen vollzogen Oralverkehr beschreibe und daraus folgern will, dass B.________ mit ihren Aussagen neu ihr Einverständnis mit dem Oralverkehr erkläre. Zwar trifft zu, dass sich B.________ dahingehend äussert, das damalige Erlebnis "teilweise akzeptiert" oder zumindest nicht abgelehnt zu haben, "[b]ezüglich des Abschlusses der sexuellen Befriedigung von A.________ am Ende jedoch schon" (Frage 2). Ebenso, dass sie in Bezug auf ihre Aussage, "keinen Sex haben zu wollen", erklärt, damit Geschlechtsverkehr gemeint zu haben und der Beschwerdeführer dies akzeptierte. Diese Aussage kann indes nicht isoliert betrachtet werden, sondern steht einerseits im Kontext mit dem von B.________ angefügten Nachsatz, gemäss welchem der Beschwerdeführer dann "einfach die andere Variante gewählt" habe (Fragen 61 und 54). Andererseits erklärte sie auf die Nachfrage, wie ihr der Beschwerdeführer zu verstehen gegeben habe, "was sie machen sollte", nachdem er seinen Penis "ausgepackt" gehabt habe, dass er sie "geführt" und sie in diesem Momente gemerkt habe, dass es nicht mehr viele Optionen für sie gebe, und es "wohl das Beste wäre, mitzumachen" (Frage 35), um schliesslich die Frage, ob sie mit dem Akt der Fellatio grundsätzlich einverstanden gewesen sei, dahingehend zu beantworten, dass dieser zu einer "Notwendigkeit" geworden sei, weil sie keine Chance mehr gesehen habe, "dies zu vermeiden". Sie habe Angst bekommen, weil sich die Situation zugespitzt und sie "nicht mehr weggekonnt" habe (Frage 36). Auf die Anschlussfrage, ob die Vornahme der Befriedigung mit ihrem Mund gegen ihren Willen geschehen sei, erklärte sie: "Nicht mit oder gegen meinen Willen. Ich war wie willenlos [...]" (Frage 37). Damit beschreibt B.________ neu und im Ergebnis offensichtlich keinen Oralverkehr, der mit ihrem Einverständnis vollzogen worden ist. Ihre Aussage, mit "keinen Sex zu wollen" (lediglich) Geschlechtsverkehr gemeint zu haben, ist damit klarerweise nicht geeignet, die vorinstanzliche Feststellung, gemäss welcher sie damit kommuniziert hat, (auch) keinen Oralverkehr zu wollen, respektive dieser gegen ihren Willen vollzogen worden ist, zu erschüttern. Nichts anderes ergibt sich, wenn sie aus heutiger Sicht, respektive im Jahr 2019 und damit wie erwähnt rund 13 Jahre nach dem fraglichen Vorfall resümierend festhält, den Oralverkehr bis zu jenem Punkt, als dieser "animalisch" und "triebgesteuert" geworden sei, als "erträglich und okay" empfunden zu haben, beziehungsweise es [bis dahin] "noch im Rahmen" gewesen sei und man dies hätte "abhaken" können (Frage 69). Hierin manifestiert sich vielmehr und wiederum eine offensichtlich durch Zeitablauf entwickelte Bereitschaft, dem Beschwerdeführer den zur "unausweichlichen Notwendigkeit" gewordenen, mithin nicht gewollten Oralverkehr nicht mehr "vorzuwerfen" (Frage 69), worauf es indes im Revisionsverfahren nicht ankommen kann (vgl. oben E. 2.4.1.1). 2.4.1.4. Die Vorinstanz erwägt damit im Ergebnis zu Recht, dass nach wie vor von einer für B.________ auswegslosen Situation auszugehen ist und sie kommuniziert hatte, keinen Sex und damit auch keinen Oralsex zu wollen. Zwar macht B.________ neu - respektive wiederum wie bereits in den Grundlage für das erste Revisionsverfahren bildenden Briefen aus dem Jahr 2014 (vgl. Urteil 6B_1222/2014 vom 20. Januar 2015] - geltend, dass sie "freiwillig" in die Toilette eingetreten, sie mithin nicht vom Beschwerdeführer gestossen worden sei. Nach wie vor hält sie indes daran fest, dass dieser sie unter einem Vorwand ("chum mit, ich wett der öppis zeige" [Frage 21]) dazu bewogen hat, sich mit ihm in Richtung des hinteren Barbereiches zu begeben und sie im Zuge einer Überrumpelung, mithin ohne dass sie hätte reagieren können und ohne zu realisieren, dass es sich um eine Toilette handle, in diese eingetreten sei, um sich alsdann dort, in äusserst beengten Verhältnissen und bei verschlossener Türe mit dem ihr körperlich überlegenen Beschwerdeführer wiederzufinden. Dieser habe angefangen, sie zu küssen, während sie mit dem Rücken zur WC-Türe gestanden sei. Sie habe sich nicht gewehrt, sondern "mitgemacht", nach wie vor überrumpelt und es als "fies" empfindend, "wie es zustande gekommen war". Der Beschwerdeführer habe angefangen, den Gürtel und die Hose zu öffnen, woraufhin sie gesagt habe, "gäll, ich wett dänn kei Sex" und er erwidert habe, "ich au nöd" und sie sich "noch etwas weiter" geküsst hätten. Als er sie dann gedreht, sie auf den Toilettensitz "geführt", seinen Penis "ausgepackt" und "ihr zu verstehen gegeben habe, was sie machen solle" (vgl. hierzu aber oben E. 2.4.1.1), habe sie Angst bekommen, weil sich die Situation zugespitzt und sie nicht mehr "weggekonnt" habe. Die Toilette sei verschlossen gewesen und habe der Beschwerdeführer (nach der Phase des Küssens) verhindert, dass sie die Toilette hätte verlassen können. Die Situation habe sie "wie willenlos" werden lassen und habe sie dann das Glied des Beschwerdeführers "selber in den Mund genommen". Der Akt der Fellatio sei zu einer Notwendigkeit geworden, weil sie keine Chance mehr gesehen habe, diesen zu vermeiden. Sie habe sich nicht überlegt, sich durch Schläge, Stossen oder beissen zur Wehr zu setzen, da sie wie blockiert gewesen sei (vgl. Fragen 22, 25, 26, 27, 31 [e contrario] - 37, 54, 57). Im Kontext dieser Umstände ist klar nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz der neuen Aussage von B.________, gemäss welcher sie "das Glied selber in den Mund genommen" habe, die revisionsrechtlich erforderliche Erheblichkeit abspricht. Auch diese Aussage ist offensichtlich nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen dahingehend bzw. derart zu erschüttern, als dass nicht mehr von einer für den Beschwerdeführer erkennbaren Zwangssituation auszugehen wäre, respektive dieser hätte annehmen können, dass B.________ unter diesen Umständen sein Glied aus freien Stücken oral einführt. Der Umstand, dass B.________ die Toilette "freiwillig" im hiervor erwähnten Sinn betreten hat und sie und der Beschwerdeführer sich allenfalls sowohl anfänglich als auch nach deren Äusserung "keinen Sex zu wollen", zunächst weiter küssten, lässt im Kontext des Geschehens die Annahme einer solchen Erschütterung ebenso wenig zu wie jener, dass für den letzten Schritt (Einführen des Gliedes in den Mund) allenfalls keine physische Gewalt (mehr) notwendig war. Entsprechend unwahrscheinlich ist ein deutlich günstigerer Entscheid und zwar sowohl im Hinblick auf den Schuldspruch als auch die Sanktion. 2.4.1.5. Die erste Instanz wie auch das Obergericht haben sodann berücksichtigt, dass B.________ in keinem Zeitpunkt eine massive Gewaltanwendung durch den Beschwerdeführer beschrieben hat. Dem Umstand einer fehlenden vehementen Gegenwehr legten sie zugrunde, dass sie von den Ereignissen völlig überrascht worden und plausibel sei, dass die Angst sie in ihrem Handlungsspektrum stark eingeengt bzw. gelähmt habe (vgl. Urteil des Obergerichts vom 21. November 2012 S. 50 unten [Verweis]; erstinstanzliches Urteil vom 9. September 2011 S. 31 ff.). Insofern und entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers handelt es nicht um neue und bisher nicht berücksichtigte Umstände, wenn B.________ in den Gesprächsprotokollen vom 17./31. Januar 2019 geltend macht, dass sie Angst bekommen, sich blockiert und "wie willenlos" gefühlt habe. Dass das Obergericht in seinem Urteil vom 21. November 2012 anhand dieser bereits damals dem Urteil zugrunde gelegten inneren Zustände nicht auf die Tatvariante einer psychischen Unter-Druck-Setzung geschlossen hat, ist revisionsrechtlich irrelevant (MARIANNE HEER, a.a.O., N. 37 zu Art. 410 StPO). Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.