Citation: 6B_341/2007 17.03.2008 E. 6.3.7

6.3.7.1 Im Übertretungsstrafrecht ist die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ebenfalls vorgesehen. Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit bis zu 360 Stunden anordnen (Art. 107 Abs. 1 StGB). Vorgängig hat es aber nach Art. 106 StGB die für Übertretungen vorgesehene Grundsanktion der Busse (Abs. 1) sowie für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten auszusprechen (Abs. 2). Busse und Ersatzfreiheitsstrafe sind, je nach den Verhältnissen des Täters, so zu bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist (Abs. 3). Die Übertretungsbusse ist demnach auf Grund des traditionellen Gesamtsummensystems zu bilden. Die Bestimmung stellt jedoch klar, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ("je nach den Verhältnissen des Täters") auch für die Bemessung der Busse eine zentrale Rolle spielt. Zwar steht hier dem Gericht ein viel grösserer Ermessensspielraum zu als bei der Geldstrafenbemessung im Tagessatzsystem. Doch wird dies erheblich relativiert durch die Notwendigkeit, im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen. Für deren Bemessung ist allein das Verschulden massgebend. Das Gericht muss sich daher Klarheit darüber verschaffen, inwiefern die finanziellen Verhältnisse den Bussenbetrag beeinflusst haben. Es hat - in einem quasi entgegengesetzten Vorgang zur Geldstrafenberechnung - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von der Schuld zu abstrahieren und hernach eine täter- und tatangemessene Ersatzfreiheitsstrafe zu bestimmen (Stefan Heimgartner, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 106 StGB N. 10 f.). Ausgehend hievon hat das Gericht die Anzahl der zu leistenden Arbeitsstunden nach dem Verschuldensprinzip festzulegen. Im Vergleich zur maximalen Einsatzdauer bei Vergehen und Verbrechen (720 Stunden; Art. 37 Abs. 1 StGB) ist sie bei Übertretungen um die Hälfte reduziert (360 Stunden; Art. 107 Abs. 1 StGB). Damit korreliert die jeweilige Höchstdauer der Freiheitsstrafe von 180 Tagen (Art. 37 Abs. 1 StGB) bzw. 90 Tagen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Weil das Gesetz somit vom gleichen Umwandlungsfaktor ausgeht, kann sich das Gericht für die Bemessung der Arbeitsstrafe an der Höhe der bereits festgelegten Ersatzfreiheitsstrafe orientieren (a.M. offenbar Brägger, a.a.O., Art. 107 StGB N. 1). 6.3.7.2 Auf Übertretungen sind die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe nicht anwendbar (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die gemeinnützige Arbeit, die an die Stelle einer ausgesprochenen Übertretungsbusse tritt, ist stets zu vollziehen. Nach Art. 107 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde eine Frist von höchstens einem Jahr, innerhalb der die gemeinnützige Arbeit zu leisten ist (Abs. 2). Leistet sie der Verurteilte trotz Mahnung nicht, so ordnet das Gericht die Vollstreckung der Busse an (Abs. 3). Die Nichtleistung der Arbeitsstrafe hat hier zur Folge, dass die Busse wieder auflebt (Botschaft 1998, S. 2146), doch muss sie in einem gerichtlichen Verfahren für vollstreckbar erklärt werden. Die Vollstreckung der Busse bzw. der Ersatzfreiheitsstrafe richtet sich nach Art. 106 StGB. Im Übrigen gelten für die gemeinnützige Arbeit des Übertretungsstrafrechts, wie sich aus Art. 104 StGB ergibt, die gleichen Regelungen und Grundsätze wie im Falle von gemeinnütziger Arbeit für Vergehen und Verbrechen. 6.4 Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer der gemeinnützigen Arbeit zugestimmt hat. Sie verneint indes seine Eignung für diese Sanktion. Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer mit Recht beanstandet. Dass der Betroffene sozial integriert ist und die deutsche Sprache spricht, wird vom Gesetz für die Alternativsanktion der gemeinnützigen Arbeit nicht verlangt. Im Übrigen weist der Beschwerdeführer zutreffend darauf hin, dass er in intakten persönlichen und familiären Verhältnissen lebt. Im Weiteren trifft zwar zu, dass der Einsatz an seiner ersten Arbeitsstelle nur kurze Zeit gedauert hat. Doch liegt der Grund hiefür nach seinen eigenen Angaben in einer Reinigungsmittelunverträglichkeit und nicht etwa in einem mangelhaften Arbeitsverhalten oder einer generellen Arbeitsunfähigkeit. Er hat sich denn auch unbestrittenermassen um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Anhaltspunkte dafür, dass er die gemeinnützige Arbeit nicht leisten würde, ergeben sich aus den von der Vorinstanz angeführten Umständen nicht. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer durch Absetzen ins Ausland dem Vollzug entziehen würde, da ihm ja gerade sein (illegaler) Aufenthalt in der Schweiz zum Vorwurf gemacht wird. Zudem stand im Urteilszeitpunkt nicht fest, dass der Beschwerdeführer kein Anwesenheitsrecht hat und die Schweiz verlassen muss (oben E. 6.3.3.4 a.E.). Die Auffassung der Vorinstanz, auch die Voraussetzungen für die Anordnung der gemeinnützigen Arbeit seien nicht erfüllt, verletzt aus diesen Gründen ebenfalls Bundesrecht. 6.5 Im zu beurteilenden Fall sind somit die Voraussetzungen sowohl für die Geldstrafe als auch für die gemeinnützige Arbeit als Alternativsanktionen erfüllt. Das neue Recht erweist sich somit als das mildere, so dass die auszusprechende Strafe nach dem neuen Recht zu bestimmen ist. Bei dieser Sachlage bleibt, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt (Beschwerde S. 11), für die Ausfällung einer unbedingten kurzen Freiheitsstrafe gemäss Art. 41 StGB kein Raum. Die Aussprechung einer Gefängnisstrafe in Anwendung des alten Rechts verletzt daher Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.