Citation: 4A_118/2010 19.04.2010 E. 5

Eventuell beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass B.________ kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war. Dabei beruft sie sich auf den Umstand, dass Handelsrichter B.________ einen ausserkantonalen Wohnsitz habe und demnach die Wählbarkeitsvoraussetzung des Wohnsitzes im Kanton Zürich nicht erfülle. 5.1 Handelsrichter B.________ gab im Rahmen des Verfahrens vor der Verwaltungskommission des Obergerichts am 15. Juni 2009 eine gewissenhafte Erklärung ab. Sein Schreiben trägt seine Adresse in 8640 Rapperswil/SG. Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Eingabe vom 25. Juni 2009 Stellung und machte geltend, B.________ habe seinen Wohnsitz nicht im Kanton Zürich und verletze die Wohnsitzpflicht nach § 3 GVG/ZH. In seiner Stellungnahme vom 11. September 2009 führte Handelsrichter B.________ aus, er habe bei seinen Wiederwahlen in den Jahren 2001 und 2007 der Kommission für das Handelswesen stets seinen neuen Wohnsitz in 8640 Rapperswil bekannt gegeben. 5.2 Die Verwaltungskommission des Obergerichts führte dazu aus, es treffe zu, dass die Mitglieder der Gerichte während der ganzen Zeit ihrer Amtsausübung im Kanton Zürich Wohnsitz zu nehmen hätten (§ 3 GVG/ZH). Die Verletzung der Residenzpflicht stelle jedoch keinen Ablehnungsgrund dar und sei nicht im Verfahren nach § 95 ff. GVG/ZH zu prüfen. Die Frage betreffe die staatsrechtliche Unfähigkeit zur Ausübung des Justizamtes, bei der die Bestimmungen des Gesetzes vom 1. September 2003 des Kantons Zürich über die politischen Rechte (GPR/ZH) anwendbar seien. Danach entscheide der Kantonsrat als Wahlbehörde der Handelsrichter über deren vorzeitige Entlassung bzw. über die Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes. Die Verwaltungskommission brachte daher den gerügten Sachverhalt der zuständigen Wahlbehörde zur Kenntnis. Das Kassationsgericht bestätigte die Auffassung, dass die Verletzung der richterlichen Wohnsitzpflicht keinen Ablehnungsgrund darstelle und die Frage nicht im Verfahren nach § 95 ff. GVG/ZH zu prüfen sei. Es nahm daher eine entsprechende Prüfung nicht vor. Schliesslich verwarf es auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Tatsache, dass Handelsrichter B.________ das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung des politischen Wohnsitzes bis heute nicht dem Kantonsrat gemeldet habe, stelle einen Befangenheitsgrund dar. Das Kassationsgericht erwog, nicht nur die Wohnsitzfrage als solche, sondern auch das Verhalten des betreffenden Handelsrichters in diesem Zusammenhang sei nicht im Verfahren nach § 95 GVG/ZH zu beurteilen. Denn auch durch das begründete oder unbegründete Festhalten am Handelsrichterstatus werde von vornherein nicht eine Frage der prozessualen, sondern allenfalls der staatsrechtlichen Unfähigkeit berührt. 5.3 Nach § 3 GVG/ZH haben die Mitglieder der Gerichte im Kanton Zürich Wohnsitz zu nehmen. § 1 GVG/ZH bestimmt, dass das Gesetz über die politischen Rechte das Wahlverfahren, die Wählbarkeit, den Amtszwang und die Amtsdauer der Gerichtsbehörden regelt, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Nach § 23 Abs. 1 GPR/ZH ist als Mitglied eines Organs des Kantons wählbar, wer im Kanton politischen Wohnsitz hat. Wer die Wählbarkeit verliert, ersucht schriftlich um vorzeitige Entlassung aus dem Amt oder um die Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes im Sinne von § 24 (§ 35 Abs. 1 GPR/ZH). Über die vorzeitige Entlassung entscheidet der Kantonsrat (u.a.) bei den durch ihn gewählten Organen (§ 36 lit. a GPR/ZH). 5.4 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, die Möglichkeit der nachträglichen Bewilligung zur Weiterführung des Richteramtes bis zum Ablauf der Amtszeit sei für Mitglieder einer kantonalen Behörde wie die Handelsrichter nicht gegeben, da § 24 GPR/ZH explizit nur von den Mitgliedern des Organs einer Gemeinde oder eines Bezirks spreche. Letzteres trifft zu, bedeutet aber nicht, dass die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung des Amtes für ein Mitglied des Organs des Kantons ausgeschlossen wäre. Vielmehr wird diese Möglichkeit in § 35 GPR/ZH allgemein für alle Behördenmitglieder statuiert. Der Verweis in dieser Bestimmung auf die Erlaubnis zur "Weiterführung des Amtes im Sinne von § 24" erläutert, dass es sich um eine Weiterführung des Amtes in dem Sinne handelt, wie sie in § 24 umschrieben ist, nämlich eine Beendigung der Amtsdauer. So wird die Bestimmung von § 35 GPR/ZH von den obersten Organen des Kantons Zürich denn auch offenbar verstanden, führt die Beschwerdeführerin doch selber aus, der Kantonsrat habe in seiner Sitzung vom 1. Februar 2006 (recte: 2010) fünf Handelsrichter ermahnt und sie aufgefordert, innert 30 Tagen ihren Wohnsitz in den Kanton Zürich zu verlegen, ihr Richteramt zur Verfügung zu stellen oder beim Kantonsrat um Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes bis zum Ende der Amtsperiode im Jahr 2013 nachzusuchen. 5.5 Eine andere Frage ist, ob die Möglichkeit der Bewilligung zur Weiterführung des Amtes nur bei Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung während der Amtsperiode gegeben ist, oder auch, um das Fehlen der Wählbarkeitsvoraussetzung bereits im Zeitpunkt der Wahl bzw. Wiederwahl zu legitimieren. Letztere Möglichkeit würde bedeuten, dass der Gesetzgeber das Wahlorgan ermächtigt, auf eine gesetzliche Wählbarkeitsvoraussetzung zu verzichten, was sich rechtfertigen liesse, wenn die Wählbarkeitsvoraussetzung nicht die eigentliche Fähigkeit zur Amtsausübung garantieren soll, sondern anderen, untergeordneten Anliegen dient, wie das Wohnsitzerfordernis der Verbundenheit mit dem Kanton. § 35 GPR/ZH sieht die Möglichkeit der vorzeitigen Entlassung bzw. der Erlaubnis zur Weiterführung des Amtes dem Wortlaut nach nur für denjenigen vor, der die Wählbarkeit verliert. Ob dem Sinn nach eine nachträgliche Erlaubnis zur Ausübung des Amtes auch bei fehlender Wählbarkeitsvoraussetzung im Zeitpunkt der Wahl in Betracht kommt, braucht nicht entschieden zu werden, da nicht festgestellt ist, dass Handelsrichter B.________ über eine solche Erlaubnis verfügt, und über die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Problematik ohnehin nicht im vorliegenden Verfahren befunden werden kann (vgl. Erwägung 5.7). Festzuhalten bleibt der Grundsatz, dass die Wahl einer Person, die die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, rechtlich ausgeschlossen ist (BGE 128 I 34 E. 1d S. 37; Regina Kiener, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 20 zu Art. 5 BGG; Alain Wurzburger, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu Art. 5 BGG; Thomas Sägesser, Die Bundesbehörden, 2000, N. 14 zu Art. 143 BV; Werner Beeler, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, 1983, S. 3). 5.6 Die Ungültigkeit der Wahl eines Richters, der bei der Wahl die gesetzlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllte, führt aus Rechtssicherheitsgründen nicht zur Nichtigkeit sämtlicher Entscheide, an denen er mitgewirkt hat. Jedoch sind solche Entscheide anfechtbar mit der Rüge, der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei verletzt. Die genannten Bestimmungen garantieren den Parteien insbesondere den Anspruch auf eine ordnungsgemässe Besetzung des Gerichts. Diese muss den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Der Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht ist namentlich verletzt, wenn ein Richter an einem Entscheid mitwirkt, nachdem er aus seinem Richteramt ausgeschieden ist (Urteil 1C_235/2008 vom 13. Mai 2009 E. 3.2.1 m.H. auf die Rechtsprechung des EGMR; Urteil 2A.575/2005 vom 17. Januar 2006 E. 2.1.3). Das Gleiche muss gelten, wenn ein Richter mitwirkt, dessen Wahl wegen Fehlens einer Wählbarkeitsvoraussetzung ungültig ist. Auch in diesem Fall ist der Spruchkörper nicht in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften besetzt, indem ein de lege nicht gültig gewählter Richter mitwirkt. 5.7 Die Beschwerdeführerin focht nicht allenfalls bereits getroffene Entscheide im hängigen Haftpflichtprozess an, bei denen Handelsrichter B.________ mitgewirkt hätte, und beantragte nicht deren Aufhebung wegen Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Hingegen machte sie das Fehlen einer Wählbarkeitsvoraussetzung, den ausserkantonalen Wohnsitz von Handelsrichter B.________, im Rahmen eines Ausstandsverfahrens nach §§ 95 GVG/ZH geltend. Sie hat damit das falsche Verfahren beschritten. Da die Verletzung des Wohnsitzerfordernisses, auch in seiner Bedeutung als Wählbarkeitsvoraussetzung, keinen Ausschluss- oder Ablehnungsgrund nach §§ 95 ff. GVG/ZH bildet (Hauser/Schweri, a.a.O., N. 3 zu § 3 GVG/ZH; vgl. auch N. 3 Vorbem. zu §§ 95 ff. GVG/ZH), ist die Verwaltungskommission des Obergerichts zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten und hat das Kassationsgericht dies zu Recht geschützt. Auch hat Letzteres zutreffend erkannt, dass aus dem in diesem Zusammenhang stehenden Verhalten von Handelsrichter B.________ (keine Meldung des ausserkantonalen Wohnsitzes an den Kantonsrat, Festhalten am Handelsrichterstatus) kein Ablehnungsgrund konstruiert werden kann, der im Verfahren nach §§ 95 GVG/ZH zu prüfen wäre. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkt als unbegründet. Es ist auch nicht Sache des Bundesgerichts als angerufene Beschwerdeinstanz, seinerseits die Rüge betreffend die fehlende Wählbarkeitsvoraussetzung zu beurteilen. Es hat im Rahmen der Beschwerde gegen die angefochtenen Beschlüsse der Verwaltungskommission des Obergerichts und des Kassationsgerichts nur zu prüfen, ob diese Instanzen zu Recht auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten sind oder nicht. Ohnehin ist fraglich, ob auf das blosse Feststellungsbegehren, wonach festzustellen sei, "dass B.________ kein Handelsrichter ist und das Handelsgericht im vorliegenden Verfahren im Sinn von § 60 GVG/ZH ungenügend besetzt war" überhaupt einzutreten wäre. Es ist nicht ersichtlich, worin ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse bestehen könnte, nachdem die Beschwerdeführerin ihr Begehren nur auf die Vergangenheit bezieht ("... ungenügend besetzt war"), aber die Aufhebung bereits getroffener Entscheide nicht verlangt.