Citation: 5A_69/2018 E. 2.5.2

2.5.2. Für den (nun eingetretenen) Fall, dass die streitige Lichtkanone das Überbaurecht des Beschwerdeführers verletzen sollte, fordert die Streitberufene, ihr in analoger Anwendung von Art. 674 Abs. 3 ZGB gegen Entschädigung ein dingliches Recht auf den (unberechtigten) Überbau in die Dienstbarkeit des Beschwerdeführers einzuräumen. Die fragliche Norm lautet wie folgt: Ist ein Überbau unberechtigt, und erhebt der Verletzte, trotzdem dies für ihn erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch, so kann, wenn es die Umstände rechtfertigen, dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden. Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid geprüft, ob es sich rechtfertige, Art. 674 Abs. 3 ZGB analog auf den Fall der Verletzung einer Dienstbarkeit anzuwenden. Es hat dabei auch die von der Streitberufenen zitierte Lehrmeinung von PETER LIVER berücksichtigt, eine analoge Anwendung aber verworfen (BGE 83 II 201 E. 2 S. 203 ff.). Wie das Bundesgericht später feststellte, ist dieser Rechtsprechung verschiedentlich Kritik erwachsen (s. Urteil 5C.307/2005 vom 19. Mai 2006 E. 7.2 mit Hinweisen). Auch im neueren Schrifttum findet sich die Meinung, Art. 674 Abs. 3 ZGB könne analog auf Bauten angewendet werden, die eine Dienstbarkeit verletzen (s. Alfred Koller, Das rechtliche Schicksal von Überbauten, in: AJP 2011 S. 945). Im zuletzt zitierten Urteil liess das Bundesgericht offen, ob an der Rechtsprechung von BGE 83 II 201 festzuhalten sei (Urteil a.a.O. E. 7.3). Die Frage braucht auch hier nicht erörtert zu werden. Denn mit Blick auf die Rechtsfolgen der Verletzung der Dienstbarkeit wird das Handelsgericht ohnehin schon in tatsächlicher Hinsicht neue Feststellungen zu treffen haben, die allenfalls auch für den Tatbestand von Art. 674 Abs. 3 ZGB eine Rolle spielen könnten. So erklärt die Streitberufene, dass der Beschwerdeführer die von ihm behauptete Verletzung nach eigenem Bekunden schon "nach Beginn der Bauarbeiten" festgestellt habe, weshalb er während der Bauphase hätte einschreiten müssen und die Beseitigung nicht mehr verlangen könne, nachdem die Lichtkanone "unwidersprochen gebaut" sei. Daraus folgert die Streitberufene unter Hinweis auf den angeblich anwendbaren Art. 674 Abs. 3 ZGB, dass sich der Beschwerdeführer nicht rechtzeitig gegen den Bau der Lichtkanone gewehrt habe bzw. dass der Bau für ihn erkennbar gewesen sei. Soweit die Streitberufene damit sinngemäss zum Ausdruck bringt, dass der Beschwerdeführer den Bau der Lichtkanone im beschriebenen Sinne (E. 2.5.1) zumindest stillschweigend zugelassen habe oder sich dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs aussetze, steht dieser Sichtweise die Darlegung des Beschwerdeführers gegenüber. Dieser beteuert vor Bundesgericht, er habe sich "umgehend" an die Beschwerdegegnerin gewandt und die Einhaltung des Überbaurechts gefordert; die Rechtzeitigkeit seiner Rüge sei nie bestritten worden. Der angefochtene Entscheid äussert sich naturgemäss nicht zu diesen Umständen. Nachdem das Bundesgericht selbst keine neuen Sachverhaltsfeststellungen vornimmt, wird das Handelsgericht in seinem neuen Entscheid darüber befinden müssen, ob sich der Beschwerdeführer in einer Weise verhalten hat, die seinem Anspruch auf Beseitigung der Lichtkanone entgegen steht. Sollte es diese Frage verneinen, wird es gegebenenfalls zu prüfen haben, wie viel Zeit der Beschwerdegegnerin zur Beseitigung der Lichtkanone einzuräumen ist. Denn die Streitberufene bestreitet die beantragte Beseitigungsfrist von drei Monaten als "schikanös" und stellt sich auf den Standpunkt, dass allein die Reorganisation der Untergeschosse mit einer Verlegung der dort belichteten Arbeitsplätze mindestens ein Jahr in Anspruch nähme.