Citation: 2A.749/2004 28.04.2005 E. 4

Die Vorinstanz vertritt indessen die Auffassung, dass die Ausweisung des Beschwerdegegners die Voraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens nicht erfüllt. 4.1 Nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Grundsätzen wird insbesondere eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung von Massnahmen gefordert. Dabei darf "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend" sein. Art.3 Abs. 1 RL 64/221/EWG steht somit Massnahmen entgegen, die aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 mit Hinweisen). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein gemäss Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf daher nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Zwar wird in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG regelmässig auch die Rückfallgefahr und der Resozialisierungsgedanken einbezogen (vgl. BGE 130 II 176 E. 4.2 S. 185 mit zahlreichen Hinweisen). Die Prognose über das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den Erlass von Massnahmen. 4.2 Der Beschwerdegegner hat Drogendelikte und Einbruchdiebstähle begangen. Es liegt somit ein persönliches Verhalten vor, das zu strafrechtlichen Verurteilungen führte. Die Straftaten des Beschwerdegegners sind zudem als hinreichend schwerwiegend zu betrachten, um Beschränkungen des Aufenthalts eines Angehörigen eines Mitgliedstaates zu rechtfertigen. Sie stellen eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 4.3 Die Vorinstanz kam hingegen zum Schluss, das persönliche Verhalten des Beschwerdegegners stelle keine hinreichende gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar. 4.3.1 Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des gemäss Richtlinie 64/221/EWG geforderten Gefährdungsgrades genannt. Gewiss wird aus der früheren Begehung einer Straftat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden dürfen. Mit diesem Erfordernis kann zudem nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Andererseits ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen im Übrigen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f. mit Hinweisen; 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f.). 4.3.2 Das Verwaltungsgericht erwägt, für die Beurteilung des Rückfallrisikos sei entscheidend, ob es dem Beschwerdegegner gelungen sei, aus der Spirale von Drogenabhängigkeit und Straffälligkeit herauszukommen. Es führt diesbezüglich aus, der Beschwerdegegner begebe sich seit letztem Jahr in eine ambulante psychotherapeutische Behandlung, die eine gewisse Stabilität in psychosozialer Hinsicht voraussetze. Es erachtet daher die begonnene Therapie als Indiz für eine Stabilisierung der persönlichen Verhältnisse. Sie spreche dafür, dass der Beschwerdegegner seine Drogenabhängigkeit bis zu einem gewissen Grad überwunden habe. Dies werde dadurch bekräftigt, dass er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im Oktober 2003 nicht mehr straffällig geworden sei. Angesichts seines geringen Lohnes geht die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdegegner, falls er immer noch drogensüchtig wäre, seine Sucht mit Beschaffungsdelikten finanzieren müsste; solche Delikte seien aber nicht aktenkundig. Ausserdem sei er seit anfangs Juni 2003 berufstätig, wobei sich der direkte Vorgesetzte mehrmals lobend über die positive Arbeitsmoral und über das grosse Engagement des Beschwerdegegners geäussert habe. Auf eine gewisse Stabilität seiner persönlichen Verhältnisse lasse auch seine Beziehung zu seinem 14-jährigen Sohn schliessen. Das Verwaltungsgericht räumt zwar ein, dass sich eine weiterhin bestehende Drogenabhängigkeit des Beschwerdegegners nicht ausschliessen lasse. Aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse (Arbeitsplatz, Beziehung zum Sohn, analytisch orientierte Therapie) sei die Gefahr einer erneuten Beschaffungskriminalität indessen nicht derart gross, dass von einer tatsächlichen und hinreichenden schweren Gefährdung von Interessen der Gesellschaft ausgegangen werden könne. 4.3.3 Die Überlegungen, aufgrund derer das Verwaltungsgericht das Risiko erneuter schwerer Straffälligkeit als nicht hinreichend betrachtet, um die Ausweisung unter dem Gesichtswinkel von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA rechtfertigen zu können, erscheinen recht wohlwollend. Es handelt sich jedenfalls um einen Grenzfall. Der Ausweisungsentscheid des Regierungsrates entspräche ebenso gut oder sogar besser der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Die dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Würdigung des Risikos erneuter schwerer Delinquenz hält sich aber noch im Rahmen des der kantonalen Gerichtsinstanz in derartigen Fällen zustehenden Beurteilungsspielraumes (vgl. Urteile 2A.526/1997 vom 19. Juni 1998 E. 3d und 2A.601/2003 vom 13. April 2004 E. 2.5). Die Abweisung der Beschwerde bedeutet indessen nicht, dass - hätte die kantonale richterliche Behörde die Ausweisung des Beschwerdegegners letztinstanzlich bestätigt - dessen allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Bundesgericht gutgeheissen worden wäre.