Citation: 1P.802/2005 09.03.2006 E. 7

7.1 Der Beschwerdeführer begründet sein Zuwarten mit der Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises damit, die Geschädigte habe das ihr gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zustehende Wahlrecht nicht ausgeübt, weshalb die Rückzahlung noch nicht fällig gewesen sei. Das Obergericht erklärte die Rüge des Beschwerdeführers, das Bezirksgericht habe Art. 107 OR falsch angewendet, für begründet. Dessen ungeachtet gelangte es zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer nicht nur verpflichtet gewesen wäre, nach Kenntnisnahme des Nichtzustandekommens des Autohandels die von der Geschädigten geleistete Kaufsumme unverzüglich zurückzuzahlen, sondern dass er die Gelder nicht zur privaten Schuldenzahlung hätte verwenden dürfen. 7.2 Art. 107 OR betrifft die Situation, dass sich in einem zweiseitigen Vertrag ein Schuldner im Verzug befindet. Gemäss Art. 107 Abs. 1 OR ist der Gläubiger in diesem Fall berechtigt, dem Schuldner eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen. Wird auch bis zum Ablauf dieser Frist nicht erfüllt, so hat der Gläubiger nach Art. 107 Abs. 2 OR zwei Möglichkeiten, nämlich entweder immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung zu klagen oder statt dessen, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Erfüllung zu verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Diese Regelung der Folgen des Schuldnerverzugs bei zweiseitigen Verträgen hat allerdings nur dann einen Sinn und gelangt denn auch nur dann zur Anwendung, wenn die nachträgliche Leistung des Schuldners noch möglich ist. Verzug kann begrifflich nur dann und nur solange bestehen, als die geschuldete Leistung möglich ist und nachgeholt werden kann (von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Aufl., Zürich 1984, S. 135; Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz. 63.11 und 65.02; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2940). Ist die Leistung nachträglich, d.h. nach Abschluss des Kaufvertrags, unmöglich geworden, so kommt Art. 107 OR nicht zum Zuge, da weder die in Abs. 1 vorgesehene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung noch das in Abs. 2 vorgesehene Wahlrecht des Gläubigers eine Leistung noch bewirken könnten. Wenn es auch in der Praxis für den Gläubiger der nicht erbrachten Leistung unter Umständen schwierig sein kann, die nachträgliche Unmöglichkeit der ihm geschuldeten Leistung zu erkennen und das entsprechend Richtige vorzukehren, so kann sich jedenfalls der Schuldner, der die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit der von ihm geschuldeten Leistung kannte, nicht darauf berufen, der Gläubiger habe die für einen - im konkreten Fall nicht vorliegenden - Schuldnerverzug vorgesehenen Behelfe nicht wahrgenommen und die entsprechenden Erklärungen nicht abgegeben. 7.3 Der Beschwerdeführer erklärt in seiner Beschwerdeschrift ausdrücklich, das Kaufgeschäft sei gescheitert, da die Vertragserfüllung nachträglich unmöglich geworden sei. Dies entspricht denn auch seiner Darstellung anlässlich seiner Einvernahme vom 8. November 2001 durch die Kantonspolizei Luzern, wo er erklärte, das Geschäft mit Z.________ sei gestorben, nachdem dieser die Restzahlung überwiesen hatte (Akten des Bezirksgerichts 10/1, Ziff. 82 und 83). Bei dieser Situation konnte und musste die Geschädigte nicht nach Art. 107 OR vorgehen und der Beschwerdeführer durfte nicht annehmen, die Rückzahlung des bereits geleisteten Kaufpreises sei mangels Ausübung des in Art. 107 OR vorgesehenen Wahlrechts seitens der Geschädigten nicht fällig. Die vom Obergericht allerdings in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung, die Anwendbarkeit von Art. 107 OR auf den vorliegenden Sachverhalt sei unzulässig, ist somit zutreffend und keineswegs willkürlich. 7.4 Lag somit kein Fall einer Anwendung von Art. 107 OR vor, so entbehrte die von der Geschädigten geleistete Zahlung nach dem Scheitern des Geschäfts, für das sie bestimmt gewesen war, eines gültigen Rechtsgrundes und war zurückzuerstatten. Dass das Obergericht das Verhalten des Beschwerdeführers in diesem Zusammenhang als treuwidrig und als widerrechtlich im Sinne von Art. 41 OR qualifizierte, ist nicht zu beanstanden.