Citation: 4A_528/2008 27.02.2009 E. 2

2.1 Betreffend die Entschädigung des Nachtdienstes konnte die Vorinstanz den tatsächlichen Willen der Parteien bei Vertragsabschluss nicht feststellen. Sie schritt daher zu einer objektivierten Vertragsauslegung. Ausgehend vom Wortlaut der Verträge, der noch keine eindeutige Antwort lieferte, zog sie vor allem den Zusammenhang und die Umstände heran, unter denen die Willenserklärungen abgegeben worden waren. So sei laut der Ehefrau des Beschwerdegegners, C.X.________, beim Einstellungsgespräch mit dem Beschwerdeführer darüber gesprochen worden, dass der Nachtdienst einen Teil der gesamten Arbeitszeit ausmache. Die Pikettzeit von zuhause aus sei keine Arbeitszeit. Der Zeuge D.________, der die gleiche Anstellung wie der Beschwerdeführer hatte, gab an, man habe ihm am Anfang gesagt, das Pikett sei im Monatslohn inbegriffen. Auch der Beschwerdeführer selbst erklärte, es habe geheissen, "weniger am Tag, dafür mehr in der Nacht" und das solle durch den Monatslohn abgegolten sein. Die Vorinstanz erwog, vor dem Hintergrund dieser Äusserungen anlässlich des Vertragsschlusses seien die Verträge nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass der Nachtdienst durch den Monatslohn abgegolten war. In diesem Ergebnis sah sich die Vorinstanz dadurch bestärkt, dass sich der Beschwerdeführer nach Vertragsschluss nie dagegen gewehrt habe, dass er keine zusätzliche Vergütung für den Pikettdienst während der Nacht erhalten habe. Der Beschwerdegegner habe dieses Schweigen des Beschwerdeführers nach Treu und Glauben als Einverständnis mit der Abgeltung des Nachtdienstes durch den Monatslohn auffassen dürfen. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung, indem die Vorinstanz konstatiert habe, er habe sich nach Vertragsschluss nie dagegen gewehrt, dass er keine zusätzliche Vergütung für den Nachtdienst erhalten habe. Richtig sei, dass er sich im September oder Oktober 2004 beim SECO erkundigt habe. Dort sei ihm gesagt worden, der Arbeitgeber müsse eine Bewilligung haben. Daraufhin habe er B.X.________ nach der Bewilligung gefragt, diese aber nicht zu Gesicht bekommen. In diesem Sinn habe er vor dem Arbeitsgericht ausgesagt. Mit dem Hinweis auf diese Aussagen vor dem Arbeitsgericht vermag der Beschwerdeführer die offensichtliche Unrichtigkeit der beanstandeten Feststellung der Vorinstanz nicht darzutun, geht doch daraus nicht hervor, dass er sich beim Beschwerdegegner wegen einer mangelnden Zusatzentschädigung für den Nachtdienst gewehrt hätte. Die Thematik, ob der Beschwerdeführer nach Vertragsschluss eine zusätzliche Entschädigung für das Nachtpikett reklamiert hat oder nicht, ist indessen ohnehin nicht entscheidrelevant. Denn nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.2 S. 69; 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Insofern sind die Erwägungen der Vorinstanz inkohärent. Die Vorinstanz nimmt zwar eine objektivierte Vertragsauslegung vor, berücksichtigt dann aber doch auch nachträgliches Parteiverhalten. Dies schadet freilich im Ergebnis nicht, da sie den Umstand, dass der Beschwerdeführer nie eine zusätzliche Entschädigung für den Nachtdienst verlangt hat, lediglich als Bestärkung des Auslegungsergebnisses erwähnte, zu dem sie ohnedies gelangt war. Inwiefern dieses Auslegungsergebnis Bundesrecht verletzen soll, zeigt der Beschwerdeführer jedoch nicht auf. So ändert nichts, dass C.X.________ anfänglich sagte, das Nachtpikett sei keine Arbeitszeit. Dass dies rechtlich gesehen so nicht zutrifft, bleibt für die Entschädigungsfrage unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass dem Beschwerdeführer bei Vertragsschluss kommuniziert wurde, dass der Nachtdienst nicht zusätzlich entschädigt würde bzw. dass die Entschädigung für den Nachtdienst im Monatslohn inklusive sei. Unter diesem Umstand ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz folgerte, die Vereinbarung der Parteien sei nach Treu und Glauben so zu verstehen, dass der abgemachte Monatslohn auch das Nachtpikett abgelte. 2.3 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die vorinstanzliche Auslegung sei bundesrechtswidrig, weil sie leichthin einen Verzicht des Arbeitnehmers auf die Entschädigung eines Teils seiner Arbeitszeit annehme. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Auslegung der Vorinstanz bedeutet nicht, dass der Beschwerdeführer den Nachtdienst ohne Entschädigung zu leisten hatte bzw. dass er insoweit auf eine Entschädigung verzichtet hätte. Vielmehr hielt auch die Vorinstanz fest, dass der Pikettdienst in der Nacht entschädigungspflichtig ist, wobei die Entschädigung durch das vereinbarte Monatsgehalt abgegolten war. Ein solches Auslegungsergebnis verstösst nicht gegen Bundesrecht. Das Bundesgericht hat in einem früheren Entscheid festgehalten, dass die Entschädigung für Bereitschaftsdienst einzelvertraglich in den Lohn für die Haupttätigkeit eingeschlossen werden kann (BGE 124 III 249 E. 3c S. 252).