Citation: 4C.262/2000 15.12.2000 E. 2

2.- Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gelangt, dass sich die Überschuldung der T.________ Treuhand AG Ende 1990 aufgrund der Berechnung nach Veräusserungswerten auf Fr. 252'612. 85 belief. Der Beklagte habe die ihm als Verwaltungsrat auferlegte gesetzliche Pflicht verletzt, für eine ordnungsgemässe Buchhaltung zu sorgen, deshalb die Überschuldung der Gesellschaft nicht aufgedeckt, und es pflichtwidrig unterlassen, den Richter von der Überschuldung der Gesellschaft zu benachrichtigen. Die Überschuldung hat sich nach den Feststellungen der Vorinstanz bis zum Zeitpunkt des Konkurses auf Fr. 591'976. 90 erhöht. Für den Fortsetzungsschaden von Fr. 339'364. 05 machte die Vorinstanz den Beklagten verantwortlich, wobei sie verschiedene Einreden und Einwendungen für unbegründet oder unzulässig erklärte und die eingeklagte Forderung im vollen Betrag von Fr. 220'000.-- nebst Zins guthiess. a) Die Tatbestände, aus welchen die aktienrechtliche Verantwortlichkeit des Beklagten hergeleitet wird, gehen zum überwiegenden Teil auf die Zeit vor dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 zurück. Gemäss Art. 1 SchlT ZGB, der nach der Übergangsregelung (Art. 1 der Schlussbestimmungen zum 26. Titel des Obligationenrechts) anwendbar ist, beurteilt sich die Streitsache nach altem Recht (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 1119 Rz. 2049). Das wird im Übrigen vom Beklagten in der Berufungsschrift ausdrücklich anerkannt. b) Die Vorinstanz hat auf die mit BGE 117 II 432 ff. eingeleitete Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 756 aOR und Art. 260 SchKG abgestellt. Damit ist die in früheren Entscheiden geäusserte Auffassung aufgegeben worden, wonach bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit zwischen der Klage des Abtretungsgläubigers aus eigenem Recht und jener aus dem Recht der Gesellschaft unterschieden werden müsse (BGE 111 II 182 ff.; 113 II 277 ff.). Gemäss BGE 117 II 432 ff. klagt der Abtretungsgläubiger ausschliesslich aus dem Recht der Gläubigergesamtheit (E. 1b/ee und ff), weshalb er Ersatz des gesamten Schadens fordern kann, welchen die verantwortlichen Organe der Gesellschaft und mittelbar auch den Gläubigern zugefügt haben, und ihm dabei weder Einreden gegen ihn persönlich noch solche gegen die Gesellschaft entgegen gehalten werden können. Das gilt beispielsweise für die Einrede, dass der Abtretungsgläubiger den Schaden mitverschuldet habe, wie auch für die Einrede der Einwilligung der Gesellschaft (E. 1b/gg). Der Beklagte fordert mit der Berufung eine Änderung dieser Rechtsprechung, wobei er zur Begründung auf die Kritik in der Lehre hinweist (vgl. die Zusammenfassung der Kritik bei Watter/Truffer, AJP 1996, S. 1577 ff.) und sich dieser anschliesst. Im vorliegenden Fall besteht indessen kein Anlass, diese Rechtsprechung zu ändern oder zur Kritik in der Literatur Stellung zu nehmen. Der Beklagte hat nicht beachtet, dass auch nach früherer Rechtsprechung im Fall der Abtretung nach Art. 260 SchKG und Art. 756 aOR die Einrede der Einwilligung nur erfolgreich erhoben werden konnte, wenn sowohl die Gesellschaft wie auch der Abtretungsgläubiger in die schädigende Handlung eingewilligt hatten (BGE 113 II 277 E. 3 S. 278 f.). Damit übereinstimmend wurde schon damals in der Literatur die Auffassung vertreten, dass die Decharge-Erteilung durch die Generalversammlung dem Abtretungsgläubiger, der aufgrund der doppelten Klagelegitimation handelt, nicht entgegen gehalten werden kann (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit,