Citation: 1A.197/2000 21.07.2000 E. 4

4.- a) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, das zu vollstreckende Urteil sei ein Abwesenheitsurteil, weil die Verurteilung durch die Geschworenen am 14. April 1999 und das Strafzumessungsurteil am 29. Juni 1999 in seiner Abwesenheit erfolgt seien: Er habe sich seit dem 13. April 1999 im Ausland aufgehalten. Auf seine fristgerecht eingereichte Appellationserklärung sei das Appellationsgericht, der Supreme Court des Bundesstaates New Hampshire, nicht eingetreten, weil einem abwesenden Angeschuldigten kein Recht auf Appellation zustehe. Dies verstosse gegen Art. 14 Ziff. 5 des internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103. 2) und gegen Art. 2 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (Prot. Nr. 7 EMRK; SR 0.101. 07). Eine Auslieferung dürfe daher gemäss Art. 7 RVUS allenfalls bewilligt werden, wenn der ersuchende Staat dem Beschwerdeführer eine zweitinstanzliche materielle Überprüfung des gegen ihn ergangenen erstinstanzlichen Urteils zusichere. b) Gemäss Art. 7 AVUS können die zuständigen Behörden der Schweiz die Auslieferung ablehnen, wenn der Verfolgte in Abwesenheit verurteilt worden ist, sofern nicht der ersuchende Staat eine vom ersuchten Staat als ausreichend erachtete Zusicherung abgibt, dass die Verteidigungsrechte des Verfolgten gewahrt werden. Art. 7 AVUS ist eine "Kann"-Bestimmung, welche die schweizerischen Behörden ermächtigt, nicht aber verpflichtet, die Auslieferung zur Vollstreckung eines Abwesenheitsurteils abzulehnen oder von einer entsprechenden Zusicherung abhängig zu machen. Ob von dieser Ermächtigung Gebrauch zu machen ist, ist im Lichte von Art. 37 Abs. 2 IRSG zu entscheiden. Danach wird die Auslieferung abgelehnt (bzw. von der Zusicherung eines neuen Gerichtsverfahrens abhängig gemacht), wenn dem Ersuchen ein Abwesenheitsurteil zugrunde liegt und im vorausgegangenen Verfahren nicht die Mindestrechte der Verteidigung gewahrt worden sind, die anerkanntermassen jedem einer strafbaren Handlung Beschuldigten zustehen. Nach ständiger Rechtsprechung liegt keine Verletzung der Verteidigungsrechte vor, wenn der Verurteilte am ausländischen Strafverfahren freiwillig nicht teilgenommen, sondern sich diesem durch Flucht entzogen hat (BGE 113 Ia 225 E. 2a S. 230 f.; 106 Ib 400 E. 7 S. 404). Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdeführer bis zu den Schlussplädoyers am 12. April 1999 an der Gerichtsverhandlung vor dem Merrimack County Superior Court teil, wobei er anwaltlich vertreten war. Ab dem 13. April 1999 blieb er der Gerichtsverhandlung fern und verliess New Hampshire, ohne dem Gericht seinen Aufenthaltsort bekannt zu geben. Das Urteil der Geschworenen vom 14. April 1999 sowie das Strafzumessungsurteil vom 29. Juni 1999 erfolgten somit in seiner Abwesenheit. Die Abwesenheit des Beschwerdeführers beruhte jedoch auf dessen freien Willen; überdies war er in allen Phasen des Prozesses, einschliesslich der Verhandlung über die Strafzumessung, anwaltlich vertreten. Wurden somit die Mindestrechte der Verteidigung im Strafverfahren gewahrt, das zum vollstreckbaren Strafurteil gegen den Beschwerdeführer geführt hat, liegt kein Auslieferungshindernis nach Art. 37 Abs. 2 IRSG i.V.m. Art. 7 AVUS vor. c) Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er habe gemäss Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II und Art. 2 Ziff. 1 Prot. Nr. 7 EMRK Anspruch auf eine zweite Gerichtsinstanz; dieses Recht sei durch den Nichteintretensentscheid des Supreme Court of New Hampshire verletzt worden. aa) Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II, der von den Vereinigten Staaten und der Schweiz ratifiziert worden ist, lautet: "Jeder, der wegen einer strafbaren Handlung verurteilt worden ist, hat das Recht, das Urteil entsprechend dem Gesetz durch ein höheres Gericht nachprüfen zu lassen". Einen vergleichbaren Anspruch enthält auch Art. 2 Abs. 1 Prot. Nr. 7 EMRK, das jedoch nur für die Schweiz und nicht für die Vereinigten Staaten verbindlich ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Verhältnis zu aussereuropäischen Staaten auf die Gewährleistungen des UNO-Pakts II und nicht der EMRK abzustellen (BGE 123 II 511 E. 7d S. 525 f.). bb) Grundsätzlich hat der erstinstanzlich verurteilte Angeklagte nach dem Recht New Hampshires die Möglichkeit, das Urteil durch das Appellationsgericht, den Supreme Court von New Hampshire, überprüfen zu lassen. Nach dessen Rechtsprechung verwirkt jedoch der flüchtige Verurteilte dieses Recht, d.h. auf die Appellation eines Flüchtigen ("fugitive from justice") wird nicht eingetreten (State v. Patten, 134 N.H. 319 [1991]). Grundsätzlich ist es Sache des jeweiligen nationalen Rechts, den Anspruch auf ein zweistufiges gerichtliches Verfahren nach Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II auszugestalten (BGE 124 I 92 E. 2a S. 94; Manfred Nowak, CCPR-Kommentar, Kehl/Strassburg 1989, Art. 14 N 67 und Fn. 190). Insbesondere kann der Anspruch von der Befolgung prozessualer Vorschriften durch den Angeschuldigten abhängig gemacht werden. Dazu gehört grundsätzlich auch die Anwesenheit (bzw. ausreichende Entschuldigung) des Angeschuldigten in der Appellations- bzw. der neuen Gerichtsverhandlung (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid i.S. A. vom 27. März 1994, E. 3d). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Einschränkung des Appellationsrechts nicht aus geschriebenem Recht, wohl aber aus der Rechtsprechung des Supreme Court von New Hampshire, d.h. aus Richterrecht, das für den Beschwerdeführer (bzw. dessen Verteidiger) zugänglich und vorhersehbar war. Dies genügt grundsätzlich als Rechtsgrundlage i.S.d. UNO-Pakts (Nowak, CCPR-Kommentar, N 26 zu Art. 12: "ungeschriebene Rechtsnorm des common law"; so auch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: vgl. z.B. EGMR-Entscheid i.S. Malone c. Vereinigtes Königreich vom 24. April 1990, Série A vol. 82 § 66 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall wusste der Beschwerdeführer (bzw. dessen Anwälte) somit, dass der Supreme Court praxisgemäss auf die Appellation nicht eintreten würde, wenn er flüchtig bliebe; hierauf wies auch die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung zur Appellation hin. cc) Ein Verstoss gegen Art. 14 Abs. 5 UNO-Pakt II könnte daher allenfalls vorliegen, wenn es sich um eine unverhältnismässige Einschränkung des Rechts auf eine zweite Gerichtsinstanz handeln würde, welche die Gewährleistung des Pakts in ihrer Substanz gefährden würde. Soweit ersichtlich, gibt es keine Entscheide des UNO-Menschenrechtsausschusses zu dieser Frage. Hingegen hatte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte mehrfach über die Frage zu entscheiden, ob es eine unzulässige Einschränkung des Rechts auf Zugang zu einem Gericht (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) bzw. des Anspruchs auf eine zweite Instanz (Art. 2 Prot. Nr. 7 EMRK) darstellt, wenn auf das Rechtsmittel eines flüchtigen oder sonst abwesenden Angeschuldigten nicht eingetreten wird. Der Gerichtshof nimmt hierfür eine Abwägung vor zwischen den Interessen des Staates einerseits und denjenigen des Angeschuldigten andererseits, wobei er auch die Natur des Rechtsmittels und dessen Bedeutung im gesamten Strafverfahren berücksichtigt. Im Ergebnis verurteilte der Gerichtshof die Praxis der französischen Cour de Cassation, auf die Kassationsbeschwerde (eine reine Rechtsbeschwerde) eines flüchtigen Angeklagten nicht einzutreten, als unverhältnismässige, mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK unvereinbare Einschränkung des Zugangs zu Gericht (vgl. Urteil i.S. Poitrimol vom 23. November 1993, série A vol. 277-A § 38; vgl. auch Urteile i.S. Guérin vom 29. Juli 1998, Recueil 1998-V S. 1857 ff. §§ 43 ff.; i.S. Omar c. France vom 29. Juli 1998, Recueil 1998-V S. 1829 ff. §§ 40-44, und i.S. Khalfaoui vom 14. Dezember 1999 §§ 42 ff.); dagegen hielt er die Tessiner Regelung, wonach gegen ein verurteilendes Abwesenheitsurteil keine Berufung, sondern einzig die Aufhebung möglich ist - welche die Anwesenheit des Angeschuldigten voraussetzt -, für konventionskonform, weil das Interesse an einem kontradiktorischen Verfahren in erster Instanz das Interesse des in Abwesenheit Verurteilten überwiege, von der Teilnahme am Verfahren befreit zu sein, um nicht das Risiko einer Verhaftung einzugehen (Nichteintretensentscheid der 2. Abteilung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Haser c. Schweiz vom 27. April 2000). Im vorliegenden Fall warf die Appellation des Beschwerdeführers überwiegend Rechtsfragen auf (insbesondere Verjährungs- und Verfahrensfragen), war also eher mit der Kassationsbeschwerde als mit der Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens vergleichbar. Im Gegensatz zum EGMR messen die US-Gerichte dem Interesse des Staates an der Vollstreckung des Strafverfahrens grösseres Gewicht bei und halten es für unbedenklich, auf die Appellation eines flüchtigen, erstinstanzlich verurteilten Angeschuldigten nicht einzutreten, auch wenn das Rechtsmittel nur Rechtsfragen aufwirft (vgl. U.S. Supreme Court vom 8. März 1993, Ortega-Rodriguez v. United States, 113 S.Ct. 1199 [1993]; Molinaro v. New Jersey 396 U.S. 365 [1970]; Matter of S.H., 570 A.2d 814 [D.C.App. 1990]; je mit Hinweisen). So führte der U.S. Supreme Court im Entscheid i.S. Ortega-Rodriguez v. United States (a.a.O. S. 1203-1205) aus: "It has been settled for well over a century that an appellate court may dismiss the appeal of a defendant who is a fugitive from justice during the pendency of his appeal. The Supreme Court applied this rule for the first time in Smith v. United States, 94 U.S. 97, 24 L.Ed. 32(1876), to an escaped defendant who remained at large when his petition arose before the Court. Under these circumstances, the Court explained, there could be no assurance that any judgement it issued would prove enforceable. [...] Enforceability is not, however, the only explanation we have offered for the fugitive dismissal rule. [...] Thus, our cases consistently and unequivocally approve dismissal as an appropriate sanction when a prisoner is a fugitive during the ongoing appellate process. Moreover, this rule is amply supported by a number of justifications. In addition to addressing the enforceability concerns [...], dismissal by an appellate court after a defendant has fled its jurisdiction serves an important deterrent function and advances an interest in efficient, dignified appellate practice.. " Welche Auffassung der UNO-Menschenrechtsausschuss zugrunde legen würde, lässt sich nicht ohne weiteres vorhersehen: In weiten Bereichen ist die Rechtsprechung des Menschenrechtsausschusses und der EMRK-Instanzen kongruent (Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. , S. 187; Markus G. Schmidt, The Complementarity of the Covenant and the European Convention on Human Rights - Recent Developments, in: David Harris/Sarah Joseph (Hrsg.), The International Covenant on Civil and Political Rights and United Kingdom Law, Oxford 1995, S. 629-659, insbes. S. 659); andererseits beruht Art. 14 UNO-Pakt II weitgehend auf den anglo-amerikanischen Grundsätzen des "due process" (Nowak, CCPR-Kommentar, N 1 und 3 zu Art. 14) und es erscheint nicht ausgeschlossen, dass der amerikanischen Rechtstradition bei der Auslegung der Bestimmungen des Pakts grössere Bedeutung zugemessen wird als bei der Auslegung der entsprechenden Bestimmungen der EMRK. dd) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch nicht der Nichteintretensentscheid des Appellationsgerichts als solcher: Das Bundesgericht ist nicht Rechtsmittelinstanz gegenüber den US-Gerichten. Es hat nur zu entscheiden, ob die Auslieferung für die Vollstreckung des rechtskräftigen Strafurteils des Merrimack County Superior Court gewährt werden kann. Nach der Rechtsprechung des Menschenrechtsausschusses verbietet der UNO-Pakt II die Auslieferung einer Person, wenn ein erhebliches Risiko besteht, dass die der auszuliefernden Person gemäss dem UNO-Pakt zustehenden Rechte im ersuchenden Staat verletzt werden (Entscheid i.S. Ng vom 4. November 1993, Ziff. 14.2, abgedruckt in: Kälin/Malinverni/Nowak, a.a.O. S. 648 ff.). Dieses Auslieferungsverbot wird aus Art. 2 UNO-Pakt II abgeleitet, wonach jeder Vertragsstaat verpflichtet ist, die im Pakt anerkannten Rechte allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaft unterstehenden Personen zu gewährleisten (Entscheid i.S. Ng, a.a.O. Ziff. 14.1). Diese Schutzpflicht verbietet in erster Linie die Auslieferung an Staaten, in denen dem Auszuliefernden Folter oder eine grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung entgegen Art. 7 UNO-Pakt II droht; sie kann aber auch bei gravierenden Verletzungen des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 14 UNO-Pakt II eingreifen (vgl. hierzu auch Entscheid des EGMR i.S. Soering vom 7. Juli 1989, série A vol. 161 § 113 und der EKMR i.S. Bakhtiar vom 18. Januar 1996, publ. in VPB 1996 Nr. 97 S. 865 ff., wonach eine eklatante Rechtsverweigerung ["déni de justice flagrant"] die Versagung der Auslieferung wegen Verstosses gegen Art. 6 EMRK rechtfertigen könne). Im vorliegenden Fall droht dem Beschwerdeführer nach seiner Auslieferung eine mehrjährige Freiheitsentziehung aufgrund des Strafurteils des Merrimack County Superior Court. Dieses Urteil erging unter Einhaltung aller in Art. 14 UNO-Pakt II garantierten Verfahrensrechte; insbesondere war der Beschwerdeführer bis zu den Schlussplädoyers anwesend und konnte sich selbst sowie mittels Anwälten seiner Wahl verteidigen. Er hätte auch die Möglichkeit gehabt, den Schuldspruch der Geschworenen durch eine zweite Gerichtsinstanz überprüfen zu lassen, wenn er in New Hampshire geblieben und nicht geflohen wäre. Es mag verständlich sein, dass ein Angeschuldigter, dem viele Jahre Freiheitsentzug drohen, sich der Justiz durch Flucht entzieht; dieses Verhalten ist jedoch rechtlich nicht schutzwürdig; insbesondere gewährt Art. 14 UNO-Pakt II kein Recht auf Flucht. Nach alledem rechtfertigt es sich, die Auslieferung im vorliegenden Fall zu gewähren.