Citation: BGE 148 III 1 E. 2.3.2

Das Obergericht widerspricht erstens der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung, dass ein Fachrichter den Beizug eines unabhängigen Gutachters nicht zu ersetzen vermag (BGE 140 III 105 E. 2.7; zuletzt: Urteil 5A_128/2021 vom 19. April 2021 E. 3.1.3). Denn nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist mit der Unabhängigkeit des Sachverständigen nicht zu vereinbaren, dass ein Mitglied der Entscheidinstanz (Fachrichter) gleichzeitig als Sachverständiger amtet (BGE 137 III 289 E. 4.4; Urteile 5A_250/2010 vom 14. April 2010 E. 2.4; 5A_716/2011 vom 29. November 2011 E. 3.1.2; 5A_787/2011 vom 24. November 2011 E. 3.4, alle betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung). Die bundesgerichtliche Praxis vollzieht das Urteil des EGMR 27154/95 D.N. gegen Schweiz vom 29. März 2001 (veröffentlicht in: Recueil CourEDH 2001-III S. 21 und VPB 2001 Nr. 122 S. 1311). Sie wird in den Kantonen - soweit ersichtlich - beachtet und in der seitherigen Lehre anerkannt (YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, Volume III: Le patient, 2021, Rz. 7982 S. 3820; GEISER/ETZENSBERGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 6. Aufl. 2018, N. 49 zu Art. 439 ZGB; ANNA RÜEFLI, Fachrichterbeteiligung im Lichte der Justiz- und Verfahrensgarantien, 2018, S. 484 ff. Rz. 927-937; CAROLINE KUHNLEIN, Le placement à des fins d'assistance au regard de la pratique vaudoise: principes généraux et questions choisies, JdT 2017 III S. 74 ff., 86 bei/in Anm. 60; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, S. 644 Rz. 1337; DANIEL STECK, in: Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, Breitschmid/Jungo [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 450e ZGB). Seinen gegenteiligen Standpunkt stützt das Obergericht auf ein neu veröffentlichtes Buch zum bernischen Recht. Danach zwingt die Rechtsprechung des EGMR die Schweiz nicht, im Falle einer fürsorgerischen Unterbringung wegen einer psychischen Störung die Begutachtung einer aussenstehenden sachverständigen Person zu übertragen. Sie schliesst nicht aus, dass ein Mitglied der entscheidenden Instanz (Fachrichter) gleichzeitig als sachverständige Person amtet. Die Befürchtung, dass dem sachverständigen Fachrichter eine unzulässige Vorrangstellung zukomme und damit die richterliche Selbständigkeit in Frage stellen könnte, erscheint aus der Praxis BGE 148 III 1 S. 4 kaum berechtigt. Aus dem Wortlaut von Art. 450e Abs. 3 ZGB ergibt sich weder, was unter einem Gutachten im Einzelnen zu verstehen ist, noch, welche Person als Gutachter in Frage kommt. Gutachten ist gemäss Wörterbuch die Aussage eines Sachverständigen in einem Prozess. Ob es sich dabei um eine gerichtsexterne oder um eine gerichtsinterne Person handelt, steht allein gestützt auf den Wortlaut nicht fest. Einzuräumen ist zwar, dass im Verfahrensrecht unter Gutachten in der Regel die fachliche Beurteilung einer gerichtsexternen Person verstanden wird. Allerdings deutet Art. 183 Abs. 3 ZPO auf eine gesetzgeberische Gleichstellung richterlichen und gerichtsexternen Fachwissens mit Gutachten hin, und es wird ein Wertungswiderspruch geschaffen, wenn die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) gemäss Art. 446 Abs. 2 ZGB auf ein Gutachten verzichten kann, weil sie über genügend Fachwissen verfügt, die Beschwerdeinstanz hingegen nicht, obwohl sie dieselben Voraussetzungen erfüllt. Dass dies dem Gesetzgeber bewusst war, ist nicht anzunehmen und vielmehr davon auszugehen, dass die unterschiedliche Regelung auch auf der (unzutreffenden) Annahme des Gesetzgebers beruht, die Beschwerdeinstanzen verfügten anders als die KESB von vornherein nicht über das erforderliche Fachwissen. Insgesamt sprechen weder der Wortlaut, Sinn und Zweck noch die Rechtsprechung des EGMR dagegen, Art. 450e Abs. 3 ZGB jedenfalls in Verbindung mit Art. 439 Abs. 3 ZGB so auszulegen, dass bei ärztlicher Anordnung kein Gutachten erforderlich ist, sofern das notwendige Fachwissen im Spruchkörper vertreten ist (CHRISTOPH HURNI UND ANDERE, Das Verfahren vor dem Berner Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, 2020, S. 148 ff. Rz. 445-446).