Citation: 4C.168/2001 17.08.2001 E. 4

4.- Die Vorinstanz stellte fest, der Kläger habe gewusst, dass der Beklagte die Räumlichkeiten gewerblich nutzen wolle. Nicht bekannt sei ihm die Art der gewerblichen Nutzung gewesen. Nach der klägerischen Behauptung sei es die Meinung der Parteien gewesen, dass die streitgegenständlichen Lokalitäten für den Handel mit Antiquitäten, für den Buchhandel oder für die Weitervermietung bestimmt sein sollten. Ziehe man in Betracht, dass der Beklagte von Salzmann auch das nördlich angrenzende Geschäft mit Schaufensterfront gegen die Alte Simplonstrasse angemietet habe, habe den Parteien bei Abschluss des Vertrages bewusst sein müssen, dass die Räume des Klägers nur zu Ausstellungs- oder Bürozwecken oder als Lagerräume gemietet wurden. Weiter führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, nachgewiesen sei, dass durch die Ritzen und eine Öffnung für die Heizungsrohre Staub und Schlackenteile in den Raum West von der Decke heruntergefallen seien. Dem Kläger sei diese Situation bekannt gewesen. Bereits im Mai 1996 habe der Beklagte die Behebung dieser Mängel verlangt. Die vom Kläger nach einer Ortsschau im August 1996 ausgeführten Sanierungsmassnahmen durch Ausfüllung der Ritzen mit Silikon habe keine oder nur eine geringe Verbesserung gebracht, was der Kläger gewusst habe. Dem Beklagten sei es deshalb nicht zumutbar gewesen, in den Räumen, in denen Schmutz und Staub von der Decke fielen, eine Ausstellung für Antiquitäten, namentlich Meissner Porzellan, zu eröffnen und zu betreiben. In diesem Zusammenhang sei der Mangel am Mietobjekt, d.h. das von der Decke herunterfallende Material, ein schwerwiegender Mangel gewesen. Dem Beklagten sei auch nicht zumutbar gewesen, den Mangel durch einen Dritten auf Kosten des Klägers beheben zu lassen. Wie aus dem Expertenbericht ersichtlich sei, müsste zur vollständigen Mängelbehebung die alte Balkendecke demontiert, der Blindboden mittels Bauplastik vollflächig verklebt und an den Seitenrändern zu den Tragbalken mit einem Montageband verbunden werden. Der Beklagte sei daher berechtigt gewesen, dem Kläger unter Hinweis auf Art. 259b lit. a OR eine angemessene Frist zur Mängelbehebung anzusetzen, mit der Androhung, widrigenfalls das Mietverhältnis als fristlos gekündigt anzusehen. Der Kläger habe innert der angesetzten Frist nichts zur Verbesserung des Mietgegenstandes unternommen, weshalb der Beklagte das Mietverhältnis auf den 9. Oktober 1997 fristlos habe kündigen können. Der Kläger macht nicht geltend, die ihm angesetzte Frist sei zu kurz gewesen. Hingegen rügt er, die Mängel, welche zum grossen Teil sogar behoben worden seien, seien nicht so schwer gewesen, dass sie eine fristlose Kündigung hätten rechtfertigen können. a) Kennt der Vermieter einen Mangel und beseitigt er ihn nicht innert angemessener Frist, so kann der Mieter gemäss Art. 259b lit. a OR fristlos kündigen, wenn der Mangel die Tauglichkeit einer unbeweglichen Sache zum vorausgesetzten Gebrauch ausschliesst oder erheblich beeinträchtigt. Unter dem vorausgesetzten Gebrauch, der auch in Art. 256 Abs. 1 und Art. 258 Abs. 1 OR genannt wird, ist der Gebrauch bzw. die Nutzung zu verstehen, welche der Mieter gemäss den Vereinbarungen mit dem Vermieter und den Umständen voraussetzen bzw. erwarten darf (Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. 1999, S. 120 ff.; Higi, Zürcher Kommentar, N. 13 ff. zu Art. 256 OR und N. 43 zu Art. 258 OR; vgl. auch Weber/Zihlmann, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 258 OR und Bernard Corboz, Les défauts de la chose louée, SJ 101/1979, S. 129 ff. S. 131 f). Bei der Auslegung des Begriffs der erheblichen Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs ist zu berücksichtigen, dass Art. 259b lit. a OR eine Spezialregelung der Kündigung aus wichtigem Grund enthält (Higi, Zürcher Kommentar, N. 33 und N. 44 zu Art. 259b OR; Martin Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. St. Gallen 1992, S. 264 f. Rz. 440; vgl. auch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 22. Juli 1999 i.S. D. und R. c. P. [4C. 164/1999], E. 2c; übersetzt abgedruckt in Praxis 2000 Nr. 49 S. 278 ff.; vgl. auch AJP 2000, S. 484 f.), welche voraussetzt, dass die Weiterführung des Dauerschuldverhältnisses für die kündigende Partei unzumutbar ist (vgl. Art. 266g Abs. 1 OR; Art. 337 Abs. 2 OR). Die Beeinträchtigung des vorausgesetzten Gebrauchs ist daher erheblich, wenn dieser dem Mieter objektiv nicht mehr zumutbar ist. Diesfalls liegt ein sogenannter "schwerer" Mangel vor (Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 127; Higi, Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 258 OR). Ob ein Mangel schwer wiegt, bestimmt der Sachrichter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles. Allgemein kann gesagt werden, dass das Bewohnen eines Mietobjekts unzumutbar wird, wenn es Mängel aufweist, welche die Gesundheit des Mieters oder seiner Familie in Gefahr bringen (Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 127; Higi, Zürcher Kommentar, N. 43 zu Art. 258 OR mit weiteren Hinweisen). Dabei genügt es, wenn wesentliche Räume des Mietobjekts unbenützbar werden (Higi, Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 258 OR; vgl. auch Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 127). Ein schwerer Mangel ist demgegenüber grundsätzlich zu verneinen, wenn der Mieter ihn auf einfache und kostengünstige Weise zu Lasten des Vermieters gestützt auf Art. 259b lit. b OR selbst beheben lassen kann (Züst, a.a.O., S. 125 f. Rz. 225; Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 127 Fn. 50) oder wenn die Beeinträchtigung nur von kurzer Dauer ist (Urteil des BGer. vom 22. Juli 1999, a.a.O., E. 2d). Bei der Beurteilung der Schwere eines Mangels steht dem Sachrichter ein Ermessensspielraum zu (Urteil des BGer. vom 22. Juli 1999, a.a.O., E. 2d). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht mit Zurückhaltung. Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt wurden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. In derartige Ermessensentscheide wird ferner eingegriffen, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 123 III 246 E. 6a; 121 III 64 E. 3c; 118 II 50 E. 4 und 410 E. 2). b) Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, welchen Gebrauch der Mieter voraussetzen konnte. Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe zu Unrecht darauf abgestellt, dass der Beklagte mit Antiquitäten und Meissner Porzellan habe handeln wollen, obwohl dies unbewiesen geblieben sei. Dieser Einwand dringt nicht durch, da der Kläger selbst angab, es sei die Meinung der Parteien gewesen, die streitgegenständlichen Lokalitäten seien für den Handel mit Antiquitäten, den Buchhandel oder für Weitervermietung bestimmt, so dass der Antiquitätenhandel durchaus zum vorausgesetzten Gebrauch zu zählen ist. Zudem spielt dies bezüglich der Zumutbarkeit des Gebrauchs keine entscheidende Rolle, weil auch der Buchhandel und die Bürotätigkeit erfordern, dass keine Staub- und Schlackenteilchen von der Decke fallen, da solche die Bücher, Dokumente und Bürogeräte verschmutzen und beschädigen können. Dem Kläger kann daher nicht gefolgt werden, wenn er sinngemäss behauptet, für eine andere gewerbliche Verwendung als für den Antiquitätenhandel sei das heutige Lokal nach wie vor benutzbar. Dies ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus dem Umstand, dass das gleiche Lokal vorgängig von einer Restauratorin benutzt worden war, denn gemäss den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wurden die Immissionen erst nach ihrem Auszug durch das Entfernen der Deckenbemalung und den Umbau bzw. die Benützung der darüber liegenden Wohnung ausgelöst. Dem Kläger hilft auch der Hinweis auf den anderslautenden Entscheid der Schlichtungsbehörde nichts, zumal ihr der Expertenbericht des Architekten Werlen vom 30. September 1998, welcher für die Vorinstanzen eine wesentliche Entscheidungsgrundlage bildete, nicht vorgelegen hatte. Schliesslich bringt der Kläger vor, dass lediglich "absolut wenig" Staub und Schmutzpartikel in die Mieträume eingedrungen seien und das Lokal nach wie vor im Zustande sei, wie es vom Experten Werlen angetroffen worden sei. Auch mit diesen Angaben vermag der Kläger jedoch nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen bundesrechtswidrig ausgeübt habe. Jedenfalls spricht die Tatsache, dass die Staubeinwirkungen nicht von begrenzter zeitlicher Dauer waren und deren Behebung gemäss den unwidersprochenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid nur mit erheblichem Kostenaufwand hätte erreicht werden können, für das Vorliegen eines schweren Mangels. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Kündigung vom 9. Oktober 1997 als rechtsgültig qualifizierte.