Citation: 5C.208/2004 12.04.2005 E. 5

5.1 Damit noch nicht beantwortet ist freilich die Frage, ob im Sinne des Schutzes des (berechtigten) guten Glaubens des Handwerkers genügen soll, dass der Grundeigentümer beim Handwerker den Anschein erweckt, der Besteller handle mit seiner Einwilligung, wie Schumacher (E. 3.1 hiervor) verlangt, oder ob eine positive Zustimmung des Grundeigentümers (in Form einer stillschweigenden Einwilligung oder einer konkludenten Hinnahme) gefordert werden muss. Das Bundesgericht hat eine kantonale Entscheidung als bundesrechtskonform bestätigt, welche die Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts für Arbeiten geschützt hatte, die vom neuen Betreiber eines Cafés veranlasst wurden, obwohl letzterer keine ausdrückliche Zustimmung der Grundeigentümer hatte vorweisen können: Das Bundesgericht hat in jenem Fall dafür gehalten, dass den Grundeigentümern, die in derselben Liegenschaft wohnten, in der auch das Café untergebracht war, und die täglich am Café vorbeilaufen mussten, die immerhin vier Monate dauernden Arbeiten nicht unbemerkt blieben; sie hätten diese Arbeiten auch nicht als kosmetische Auffrischung missverstehen können. Den Grundeigentümern war der Einwand verwehrt, der Mieter habe wegen Art. 260a OR keine Arbeiten ohne ihre Zustimmung veranlassen dürfen, zumal sie selbst einen Dritten mit der Auswahl eines neuen Betreibers für das Café betraut hatten (Urteil 5C.118/1999 vom 21. Juli 1999, E. 1b): Von Bedeutung sei lediglich, ob die Eigentümer stillschweigend in die Arbeiten eingewilligt oder dieselben konkludent hingenommen hätten, und nicht, ob der Mieter den Mietvertrag verletzt habe (E. 1c). 5.2 Das ist, was die Klägerin im konkreten Fall behauptet: Die Beklagte sei auf der Baustelle anwesend gewesen und habe sich an den Arbeiten beteiligt (ausführlicher E. 2.4 hiervor), woraus sie auf deren Einwilligung geschlossen habe. Weil die Beklagte dies alles bestreitet, wird darüber ein Beweisverfahren zu führen sein. Erst dann wird sich weisen, ob sie den Arbeiten positiv zugestimmt hat, den Anschein erweckt hat, sie zu dulden, oder hingegen die Klägerin auf eine solche Einwilligung nicht schliessen durfte. Folglich lässt sich derzeit die eingangs gestellte Frage noch nicht beantworten. Klar ist indessen, dass die in der Berufungsantwort vorgetragenen Argumente der Beklagten entweder tatsächlicher Natur, und deshalb unstatthaft (E. 2.5 hiervor) sind, oder aber inhaltlich an der Sache vorbeigehen. Dies gilt insbesondere für die Ausführungen zur vertraglichen Beziehung zwischen der Klägerin und ihrer Auftraggeberin: Nach dem oben Gesagten ist für die hier einzig relevante Frage nach der Einwilligung bedeutungslos, wie der Informationsfluss und das Vertrauensverhältnis zwischen den Werkvertragsparteien sich gestaltete; und selbstverständlich ist nirgends die Rede von einem zweiten, neben dem zwischen der angeblichen Mieterin und der Klägerin bestehenden, konkludent abgeschlossenen Werkvertrag zwischen der Beklagten und der Klägerin, sondern lediglich von einer allfälligen konkludent zum Ausdruck gebrachten Einwilligung der Beklagten zum erstgenannten Vertrag, was offensichtlich nicht dasselbe bedeutet. 5.3 Im Ergebnis kann die Klage nicht mit der handelsgerichtlichen Begründung abgewiesen werden, die Klägerin habe es versäumt, eine schriftliche Zustimmung der Grundeigentümerin einzuholen bzw. von der Bestellerin zu verlangen. Dies führt zur Gutheissung der Berufung.