Citation: 4A_65/2018 E. 3.1.3

3.1.3. L'art. 12 du TBI réserve à chacune des parties contractantes le droit d'appliquer des interdictions ou des restrictions dans la mesure nécessaire à la protection de ses intérêts essentiels de sécurité. Invoquant cette disposition, la recourante soutient qu'elle a pris la mesure incriminée, à savoir la résiliation du Contrat, pour la sauvegarde de tels intérêts, raison pour laquelle elle dénie à l'intimée le droit de se prévaloir des règles matérielles du TBI. Il y a lieu d'examiner cette troisième et dernière objection préliminaire. 3.1.3.1. La disposition citée, dont l'objet est plus large que celui du moyen de défense que la coutume internationale a déduit de l'état de nécessité, n'est pas une clause discrétionnaire qui échapperait à tout contrôle. Son application suppose la réalisation des trois conditions suivantes: premièrement, la mise en oeuvre d'une interdiction ou d'une restriction; deuxièmement, l'existence d'intérêts essentiels de sécurité de l'État susceptibles de justifier cette interdiction ou cette restriction; troisièmement, le maintien de la mesure prise dans les limites du nécessaire. Comme rien, dans le texte de la disposition citée, ne requiert une interdiction ou une restriction de nature générale, le Tribunal arbitral n'a aucune difficulté à considérer que la mesure contestée - à savoir, la décision du CSS de ne pas fournir de position orbitale à B.________ dans la bande S pour des activités commerciales, décision à l'origine de l'annulation subséquente du contrat A.________ - remplit la première condition. L'analyse des deux autres conditions est plus complexe. S'agissant de l'existence d'intérêts essentiels de sécurité, le Tribunal arbitral accepte l'idée qu'il faille examiner la manière dont l'État hôte a appliqué cette condition avec un certain degré de déférence. Cependant, la marge d'appréciation consentie à l'État d'accueil ne saurait être illimitée, au risque de devoir entériner une décision qui donnerait un sens par trop extensif à la notion d'intérêts essentiels de sécurité, telle qu'elle ressort de l'interprétation de l'art. 12 du TBI. Il faut donc que les intérêts allégués soient en rapport avec la sécurité de l'État et qu'ils revêtent, de surcroît, un caractère essentiel. En effet, l'art. 12 du TBI, s'il est invoqué à bon escient, exclut l'application des obligations imposées par le traité, y compris celle d'indemniser l'investisseur ayant été exproprié de manière licite; il doit donc protéger quelque chose d'une valeur plus élevée que l'intérêt public auquel l'art. 5 (1) du TBI subordonne la validité de l'expropriation ou de la nationalisation d'un investissement. Les mêmes remarques sont de mise, mutatis mutandis, relativement à la troisième condition, celle de la nécessité de la mesure incriminée. Ici aussi, une latitude de jugement doit être reconnue à l'État hôte, en raison de la proximité de ce dernier avec la situation, de son expertise et de sa compétence; elle ne saurait toutefois être illimitée, sauf à favoriser le recours excessif à l'art. 12 du TBI qui rendrait complètement futiles les protections substantielles garanties par ce traité. 3.1.3.2. Ayant ainsi fixé les limites de sa cognition, le Tribunal arbitral examine ensuite longuement les données factuelles ressortant de son dossier afin de déterminer si la décision du CSS était nécessaire à la protection des intérêts essentiels de sécurité de l'Inde. Il s'y emploie en tenant compte non seulement du contexte dans lequel cette décision a été prise, mais encore des circonstances ultérieures propres à éclairer le sens de celle-ci. Il explique, en outre, que son analyse sera centrée sur les preuves documentaires, étant donné qu'il n'a pas pu bénéficier du témoignage de hauts responsables indiens directement impliqués dans le processus ayant débouché sur la décision du CSS. Au terme de son analyse fouillée des pièces littérales en sa possession, le Tribunal arbitral arrive à la conclusion que ladite décision repose sur une multitude de raisons dont quelques-unes seulement sont susceptibles, selon une analyse objective, d'être rattachées aux intérêts essentiels de sécurité visés par l'art. 12 du TBI. Se posait, dès lors, la question de savoir si la décision incriminée était nécessaire à la protection de tels intérêts. Sur ce point, le Tribunal arbitral considère que la recourante n'a pas démontré que tel ait été le cas, compte tenu principalement de la portée de cette décision, du but qui lui a été assigné et des événements ultérieurs. Aussi les règles matérielles du TBI s'appliquent-elles, selon lui, à l'investissement de X.________.