Citation: 9C_663/2007 12.09.2008 E. 3

Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, dass die auf die formelle Organstellung gestützte Haftung entfalle, soweit er nicht auch Aktionär gewesen sei. 3.1 Nach der im rechtserheblichen Zeitraum gültigen Fassung von Art. 707 Abs. 1 OR besteht der Verwaltungsrat aus einem oder mehreren Mitgliedern, die Aktionäre sein müssen. Werden andere Personen gewählt, so können sie ihr Amt erst antreten, nachdem sie Aktionäre geworden sind (Abs. 2). Aktionärseigenschaft ist also Voraussetzung für den Amtsantritt, nicht jedoch für die Wählbarkeit in den Verwaltungsrat (Martin Wernli, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 2. Aufl. 2002, Art. 707 Rz. 1). Das Erfordernis einer "Pflicht-" oder "Qualifikationsaktie" ist mit der auf anfangs 2008 in Kraft getretenen Anpassung im Aktienrecht vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 S. 4826; BBl 2002 S. 3228, 2004 S. 3969) aufgegeben worden. 3.2 Das kantonale Gericht weist darauf hin, dass der gewählte Nichtaktionär formell Mitglied des Verwaltungsrates ist, wenn auch intern ohne Geschäftsführungsrecht, und er deshalb der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR unterliegt (Wernli, a.a.O., Art. 707 Rz. 10; Marc Bauen/Silvio Venturi, Der Verwaltungsrat, Zürich 2007, S. 11 f. Rz. 25). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Veräusserung der Pflichtaktie die Stellung als Mitglied des Verwaltungsrates nicht tangiert (Urteil 4C.41/2004 vom 3. Mai 2004, E. 3.3). Nach der überwiegenden aktienrechtlichen Lehre ist Art. 707 Abs. 2 OR (in der bis Ende 2007 geltenden Fassung) eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nur die interne Geschäftsführungsbefugnis betrifft; sie bewirkt nicht die Nichtigkeit der Handlungen des betreffenden Verwaltungsratsmitglieds (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, S. 1444 Rz. 33; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 279; Georg Krneta, Praxiskommentar Verwaltungsrat, 2. Aufl., Bern 2005, S. 10 Rz. 47; Katja Roth Pellanda, Organisation des Verwaltungsrates, Diss. Zürich 2007, S. 117 Rz. 217; Meinrad Vetter, Der verantwortlichkeitsrechtliche Organbegriff gemäss Art. 754 Abs. 1 OR, Diss. Zürich 2007, S. 145). Zudem wird aus praxisbezogener Sicht selbst die Auffassung, das gewählte Verwaltungsratsmitglied habe, solange es nicht Aktionär sei, kein internes Geschäftsführungsrecht, kritisiert; die Überprüfung vor jeder Abstimmung des Verwaltungsrates gestalte sich vor allem bei Inhaberaktien schwierig (Krneta, a.a.O., S. 10 Rz. 45 f. mit Hinweisen). Der Nachweis, ob eine nach Art. 52 AHVG ins Recht gefasste Person zu einem bestimmten Zeitpunkt Aktionär war, ist denn auch vorab bei Inhaberaktien kaum zu führen. Mithin haben alle gültig gewählten Mitglieder eines Verwaltungsrates, so auch der Beschwerdeführer (sogleich E. 4), formelle Organstellung (Reichmuth, a.a.O., S. 50 Fn. 308; Harald Bärtschi, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, Diss. Zürich 2001, S. 97) und können aufgrund ihres Handelns - oder Nichthandelns - nach Art. 52 AHVG haftbar werden, auch wenn sie intern eigentlich nicht zur Geschäftsführung befugt wären. Die Haftung des Beschwerdeführers kann somit nicht schon mit seiner fehlenden Aktionärseigenschaft verneint werden.