Citation: 4A_26/2021 E. 4.2

4.2. Nach Art. 101 Abs. 1 ZPO setzt das Gericht eine Frist zur Leistung des Vorschusses. Die fristgerechte Bezahlung ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Wird der Vorschuss nicht geleistet, so darf das Gericht nicht sofort einen Nichteintretensentscheid fällen, sondern es muss zunächst eine Nachfrist ansetzen (vgl. Art. 101 Abs. 3 ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht nach Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die Klage oder auf das Gesuch nicht ein ("le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête"; "il giudice non entra nel merito dell'azione o dell'istanza"). Der Gesetzestext von Art. 101 Abs. 3 ZPO spricht zwar einzig davon, dass das Gericht "auf die Klage oder auf das Gesuch" nicht eintritt; Rechtsmitteleingaben werden nicht erwähnt. Doch ist auch ohne dies klar, dass sie mitgemeint ist. Bereits im Entwurf des Bundesrates ist die entsprechende Bestimmung von Art. 99 Abs. 3 E-ZPO so (verkürzt) formuliert (BBl 2006, S. 7434). In der Botschaft wird dann aber erläuternd klar ausgeführt, dass das Gericht "auf eine Klage, ein Gesuch oder ein Rechtsmittel nicht ein[tritt]", wenn die Leistung auch nach Ablauf einer Nachfrist nicht erfolgt (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, BBl 2006, S. 7221 ff., S. 7295 zu Art. 99 Abs. 3 E-ZPO). Auf dieser Basis wurde die Bestimmung in den Räten ohne Diskussion angenommen (SR 2007 S. 512, NR 2008 S. 652). Die Entstehungsgeschichte der Norm spricht damit eindeutig dafür, dass Art. 101 Abs. 3 ZPO auch im Rechtsmittelverfahren anwendbar ist. Auch die übrigen Auslegungsmittel (dazu BGE 144 III 54 E. 4.1.3.1 mit Hinweisen) führen zu keinem anderen Ergebnis. Es ist weder aus systematischen (Regelung in den allgemeinen Bestimmungen der Zivilprozessordnung) noch aus teleologischen Überlegungen nachvollziehbar, warum Art. 101 Abs. 3 ZPO bei der Nichtleistung der Gerichtskosten im Rechtsmittelverfahren nicht anwendbar sein sollte. Vielmehr entspricht es dem Sinn und Zweck des Gerichtskostenvorschusses als Prozessvoraussetzung, dass das Gericht auf jegliche Eingabe nicht eintritt, wenn der Vorschuss auch innert Nachfrist nicht geleistet wird. Auch die Lehre lässt keinen Zweifel an diesem Ergebnis aufkommen, sondern geht - soweit ersichtlich - einhellig davon aus, dass das Gericht auch im Rechtsmittelverfahren auf das Rechtsmittel nicht eintritt, wenn der Vorschuss nach Ansetzung einer Nachfrist ausbleibt (vgl. nur Denis Tappy, Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 31 zu Art. 101 ZPO; Christoph Leuenberger / Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 10.25). Wird der Vorschuss nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht nach Art. 101 Abs. 3 ZPO somit auf die Klage, auf das Gesuch oder auf das Rechtsmittel nicht ein.