Citation: 4P.64/2003 06.06.2003 E. 3

Die Beschwerdeführerin rügt, der Appellationshof habe Art. 28c Abs. 1 ZGB willkürlich angewandt und insbesondere willkürlich verneint, dass sie sowohl die Verletzung ihrer wirtschaftlichen Persönlichkeit wie den darauf zurückzuführenden, nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil im Sinne dieser Bestimmung glaubhaft gemacht habe. 3.1 Wer glaubhaft macht, dass er in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt ist oder eine solche Verletzung befürchten muss, und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil droht, kann nach Art. 28c ZGB die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen. Beide Parteien umschreiben mit den kantonalen Instanzen die Bedeutung des Wahrscheinlichkeitsbeweises des Glaubhaftmachens zutreffend. Danach braucht der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu sein, sondern es genügt, dass ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen vermittelt wird, ohne dass er dabei die Möglichkeit ausschliessen müsste, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten (BGE 108 II 69 E. 2a; 104 Ia 408 E. 4; 88 I 11 E.5a, je mit Hinweisen; vgl. auch Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II 3. Aufl., Basel 1985, S. 1068; David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2. Aufl., Basel 1998, SIWR Bd. I/2, S. 187 ff.). Zur Prüfung der Frage, ob der geltend gemachte Anspruch als glaubhaft erscheine, hat das Gericht die Vorbringen beider Parteien in gleicher Weise zu berücksichtigen. Der Gesuchsgegner kann daher den Wahrscheinlichkeitsbeweis des Gesuchstellers zerstören, indem er seinerseits glaubhaft macht, dass der Anspruch nicht besteht (Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 1987, P.903/1987, publ. in SMI 1990 I 226 E. 3; vgl. auch David, a.a.O., S. 189). 3.2 Der Appellationshof hat im angefochtenen Entscheid geschlossen, es sei der Gesuchstellerin nicht gelungen, einen auf die umstrittenen Schreiben der Gesuchsgegnerin zurückzuführenden, nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil zu substanziieren. Die urteilende Kammer hielt vielmehr für überwiegend wahrscheinlich, dass allfällige Umsatzeinbussen der Gesuchstellerin auf deren eigene Information oder diejenige der Swissmedic zurückzuführen seien. Die Beschwerdeführerin hat nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid nicht genügend substanziiert, inwiefern ihr durch das Verhalten der Beschwerdegegnerin noch eine zusätzliche Gefährdung ihrer Rechte droht. Der Appellationshof hielt dazu fest, die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeblichen Marktverwirrung erschöpften sich mehr oder weniger in nicht dokumentierten Behauptungen, wenn berücksichtigt werde, dass es der Beschwerdeführerin oblegen hätte glaubhaft zu machen, dass diese Marktverwirrung auf das umstrittene Verhalten der Gesuchsgegnerin zurückzuführen sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, durch das Schreiben der Beschwerdegeg nerin würden selbst Ärzte verwirrt, welche ihr Produkt für andere Indikationen als die subkutane Verabreichung verwenden würden, ist nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid in keiner Weise (etwa durch entsprechende Erklärungen von Ärzten) untermauert. Und die Behauptung der Beschwerdeführerin, verschiedene ärztliche Kommissionen würde ihre Empfehlungen für die umstrittenen Medikamente überdenken, ist danach nicht belegt. 3.3 In ihrer Rechtsschrift bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, der Appellationshof setze die Hürde für das Glaubhaftmachen zu hoch an, wenn er von ihr verlange, dass sie ihre Vorbringen dokumentiere und untermauere. Sie hält für hinreichend, dass die Marktverwirrung unbestritten sei. Ausserdem hält sie ihre Behauptung für genügend, wonach sie Kenntnis davon habe, dass ärztliche Kommissionen ihre Therapieempfehlungen und Spitäler ihre Einkaufsentscheide überdenken würden. Sie vertritt die Ansicht, der Appellationshof setze die Hürde für das Glaubhaftmachen eines bloss drohenden Nachteils zu hoch an, wenn er verlange, dass das sich abzeichnende Risiko dokumentiert und untermauert werde. Die Beschwerdeführerin verkennt mit diesen Vorbringen, dass für den Wahrscheinlichkeitsbeweis des Glaubhaftmachens die blosse Behauptung nicht genügt. Es bedarf des Belegs von Tatsachen, welche die glaubhaft zu machenden Tatbestände objektiv wahrscheinlich machen. Der Appellationshof hat das Willkürverbot nicht verletzt, wenn er von der Beschwerdeführerin Belege für die Tatsachen verlangte, aus denen sie ableiten will, dass die unbestrittene Marktverwirrung auf das von ihr beanstandete Verhalten der Beschwerdegegnerin zurückzuführen sei, und dass (aktuell) Empfehlungen bzw. Einkaufsentscheide aufgrund dieses Verhaltens überdacht würden. Die Rüge willkürlicher Auslegung von Art. 28c Abs. 1 ZGB ist unbegründet.