Citation: 5P.496/2006 22.01.2007 E. 3

Willkür erblicken die Beschwerdeführer darin, dass das Kantonsgericht die Kosten nach dem Erfolgsprinzip (Art. 122 Abs. 1 ZPO/GR) zugeteilt und nicht die Vorschrift angewendet habe, wonach die Kosten bei Sicherstellung eines gefährdeten Beweises vom Gesuchsteller zu tragen seien (Art. 216 Abs. 1 ZPO/GR). 3.1 Gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB können zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche auf Grund einer amtlichen Anordnung Verfügungsbeschränkungen für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden. Die amtliche Anordnung ist kein Akt der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit. Es handelt sich vielmehr um den Erlass einer vorsorglichen Massnahme, und zwar einer Sicherungsmassnahme, in einem streitigen Verfahren zwischen dem Gesuchsteller und dem Gesuchsgegner, der vorgängig oder in dringlichen Fällen erst nachträglich zum Massnahmenbegehren anzuhören ist (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8.A. Bern 2006, 12 N. 193 S. 349 und N. 221 S. 358 f.; Hohl, Procédure civile, t. 2: Organisation judiciaire, compétence, procédures et voies de recours, Bern 2002, N. 2791 Nr. 5 S. 232 und N. 2892 f. S. 248 f.; vgl. Trauffer, Vormerkung von Verfügungsbeschränkungen und Anmerkung von Kanzleisperren im Grundbuch, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG 1987 S. 44 ff., S. 45 Ziff. II/2). 3.2 Die Kostenfolgen des Massnahmenverfahrens werden in den Prozessordnungen und - wo Gesetzesbestimmungen fehlen - durch die Praxis unterschiedlich geregelt. Nach einer verbreiteten Lösung werden die Gerichtskosten einstweilen dem Gesuchsteller auferlegt unter Vorbehalt des Rückgriffs auf die unterliegende Partei (z.B. § 67 Abs. 4 ZPO/ZH) bzw. unter Vorbehalt einer anderen Kostenverlegung im Hauptprozess oder beim Dahinfallen der Massnahme (z.B. § 237 lit. a ZPO/LU; für die ZPO/BS und ZPO/BL: Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 23 N. 28 S. 313; kritisch: Berti, Vorsorgliche Massnahmen im Schweizerischen Zivilprozess, ZSR NF 116/1997 II 171 ff., S. 228 N. 103). Eine gegenteilige Praxis verpflichtet das Gericht, die Kosten des Massnahmenverfahrens in der Massnahmenverfügung selbst zu verlegen, und untersagt eine Verweisung des Kostenentscheids in das Urteil über die Hauptsache (vgl. Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, N. 5 zu Art. 148 CPC; Bertossa/Gaillard/ Guyet/Schmidt, Commentaire de loi de procédure civile genevoise, Stand: Dezember 2001, N. 2 Abs. 2 zu Art. 176 LPC). Gleichsam vermittelnd findet sich auch die Variante, wonach das Gericht zu entscheiden hat, ob die Kosten des Massnahmenverfahrens zur Hauptsache zu schlagen oder separat zu verteilen sind (z.B. Art. 109 CPC/VD; Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, S. 7296). Letzternfalls erfolgt die Verlegung der Kosten nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens mit den im Massnahmenverfahren gestellten Rechtsbegehren (vgl. etwa Bühler/ Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2.A. Aarau 1998, N. 6e zu § 307 ZPO; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 3c zu Art. 270 ZPO; für die ZPO/VS: RVJ 2003 S. 143 E. 2c). 3.3 In Anbetracht der verschiedenen Lösungen erscheint es nicht als willkürlich, dass das Kantonsgericht das bezirksgerichtliche Urteil, die Kosten im Massnahmenentscheid selbst zu regeln und nicht zur Hauptsache zu schlagen, nicht beanstandet hat (E. 3 S. 7 f. des angefochtenen Urteils). Es kann sich zusätzlich auf Art. 121 Ziff. 5 ZPO/GR berufen, wonach jedes Urteil einen Kostenentscheid enthalten muss. Diese Regel, die in Einzelfällen Ausnahmen zulassen kann, findet sich auch in anderen Prozessgesetzen (vgl. etwa Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, 2.A. Bern 2007, N. 2 zu § 75 ZPO/TG). Einen Ausnahmefall hat das Kantonsgericht unter Willkürgesichtspunkten verneinen dürfen, war doch die Klage des Beschwerdegegners im Zeitpunkt des bezirksgerichtlichen Massnahmenentscheids erst beim Vermittleramt hängig und deshalb ungewiss, ob der Hauptprozess dereinst auch wirklich beim Bezirksgericht eingeleitet werden würde. 3.4 Das Kantonsgericht hat sodann nicht beanstandet, dass die angefochtene Kostenzuteilung gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO/GR nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens erfolgt ist. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, das kantonale Recht (Art. 52 f. und Art. 147 ff. ZPO/GR) kenne besondere Bestimmungen über die Kosten im Massnahmenverfahren. Sie erneuern ihren Einwand, die Verfügungsbeschränkung gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB habe den gleichen Zweck wie die Sicherstellung eines gefährdeten Beweises, so dass sich die Anwendung der Sondervorschrift in Art. 216 Abs. 1 ZPO/GR aufdränge, wonach die Kosten der ausserordentlichen Beweisführung vorläufig vom Gesuchsteller getragen werden. Der Willkürvorwurf erweist sich als unbegründet. Beweissicherungsmassnahmen werden zwar oft zu den vorsorglichen Massnahmen gezählt, unterscheiden sich von diesen aber dadurch, dass nur der drohende Verlust des Beweismittels glaubhaft zu machen ist, dagegen nicht - wie bei den Sicherungsmassnahmen - die wahrscheinliche Begründetheit des Hauptbegehrens (Vogel/Spühler, a.a.O., 12 N. 202 S. 352; Hohl, a.a.O., N. 2779 S. 229 f. und N. 2797 S. 233). Bestehen aber unterschiedliche Voraussetzungen, hatte das Kantonsgericht einen sachlichen Grund dafür, die angerufene Sondervorschrift betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises nicht auf den Erlass vorsorglicher Massnahmen anzuwenden (E. 3 S. 8 f. des angefochtenen Urteils). 3.5 Trotz gerichtlicher Einladung haben sich die Beschwerdeführer zum Massnahmengesuch des Beschwerdegegners nicht vernehmen lassen. Der Verzicht auf die Gesuchsantwort bedeutet keine Anerkennung der Sachdarstellung im Gesuch (vgl. PKG 1958 Nr. 2 S. 20 E. 1). Haben die Beschwerdeführer die Gesuchsgründe des Beschwerdegegners nicht anerkannt und auf das Gesuch hin einfach geschwiegen, durfte willkürfrei auf Art. 156 Abs. 1 ZPO/GR abgestellt werden, wonach als bestritten gilt, was nicht zugestanden wird (vgl. dazu Bundi/Sonderegger, Die Bestreitungslast im Zivilprozess, SJZ 102/2006 S. 406 ff., S. 409). Diese Bestimmung betrifft zwar die Beweiswürdigung. Ist aber im Rahmen der Beweiswürdigung von Gesetzes wegen vom Stillschweigen auf Bestreitung zu schliessen, darf derselbe Schluss ohne Willkür auch im Zusammenhang mit den Anträgen gezogen werden. Deren wirksame Anerkennung setzte denn auch eine eindeutige Erklärung voraus (vgl. PKG 1974 Nr. 1 S. 49 E. 1; 1978 Nr. 24 S. 80 E. 1). Da somit von Bestreitung der Beschwerdeführer als Gesuchsgegner ausgegangen werden durfte, das Massnahmengesuch aber gutgeheissen wurde, erscheint es nicht als willkürlich, die Beschwerdeführer als unterliegend anzusehen und im Massnahmenverfahren für kostenpflichtig zu erklären (vgl. auch BGE 123 V 156 E. 3c S. 158 und 159 E. 4b).