Citation: 2P.90/2005 18.04.2006 E. 4

Sur le fond, la recourante fait valoir que, dans la mesure où elle lui impose les heures de fermeture applicables aux magasins pour son activité de vente de pizzas à l'emporter, la décision attaquée viole sa liberté économique. 4.1 Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique est garantie (al. 1) et comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in: FF 1997 I 1 ss, p. 179; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, n° 605, p. 315). Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale (art. 36 al. 1 Cst.), justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.), et apparaître proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Le Tribunal fédéral revoit avec un libre pouvoir d'examen l'exigence d'une base légale lorsque l'atteinte causée par une restriction est grave, et sous l'angle restreint de l'arbitraire seulement dans les autres cas. Il vérifie librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction en cause et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité (ATF 130 I 65 consid. 3.3 p. 68 et la jurisprudence citée). Sont notamment autorisées, aux conditions précitées, les restrictions à la liberté économique reposant sur des mesures de police, des mesures de politique sociale ou des mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, op. cit., n° 684 ss, p. 351). En revanche, sont interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence (ATF 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53). On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. L'égalité entre concurrents n'est cependant pas absolue et autorise des différences, à condition que celles-ci répondent à des critères objectifs et sérieux et résultent du système lui-même; il est seulement exigé que les inégalités ainsi instaurées soient réduites au minimum nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (cf. ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 435-436 et la jurisprudence citée). 4.2 La restriction litigieuse est fondée sur la loi sur les heures de fermeture des magasins qui s'applique à tous les magasins sis sur le territoire du canton de Genève (art. 1er LHFM), soit à tous les locaux ou installations accessibles au public et utilisés pour la vente au détail de marchandises de toute nature, y compris les stands de vente se trouvant à l'intérieur d'une exploitation d'un genre différent (cf. art. 3 LHFM). Les chapitres II et III de la loi règlent les heures de fermeture des magasins le soir (art. 9 ss LHFM) ainsi que le dimanche et les jours fériés (art. 16 ss LHFM), tandis que le chapitre IV prévoit l'obligation de fermer une demi-journée par semaine (art. 24 ss LHFM). Au titre des exceptions générales à la loi, l'art. 4 lettre c LHFM prévoit que les établissements régis par la loi sur la restauration ne sont pas assujettis à la loi sur les heures de fermeture des magasins. En dehors des heures d'ouverture prescrites aux magasins d'alimentation, il leur est cependant interdit, selon la disposition précitée, de vendre à l'emporter, à l'exception des préparations offertes usuellement par les établissements de type "restauration rapide." 4.3 Selon la recourante, la restriction litigieuse ne repose pas sur une base légale suffisante (infra consid. 4.3.1), n'est pas justifiée par un intérêt public prépondérant (infra consid. 4.3.2), ne respecte pas le principe de la proportionnalité (infra consid. 4.3.3), et est contraire au principe d'égalité entre concurrents directs (consid. 4.3.4). 4.3.1 La recourante ne conteste pas que, pour leur activité de vente de pizzas à l'emporter, ses laboratoires répondent à la définition de magasins au sens des art. 1er et 3 LHFM et que, comme tels, ils sont en principe assujettis à la loi sur les heures de fermeture des magasins. Elle soutient cependant que, correctement interprétée, la clause d'exception prévue à l'art. 4 lettre c LHFM en faveur de certains restaurants, notamment ceux, comme les pizzerias, offrant de la "restauration rapide", doit également être appliquée à ses établissements. En effet, la solution contraire retenue dans l'arrêt attaqué consacrerait, selon elle, une grave distorsion de concurrence: alors que les pizzerias traditionnels peuvent vendre des pizzas à l'emporter tous les jours de la semaine jusqu'à minuit en vertu de la clause d'exception précitée, son établissement ne bénéficie pas de cette clause et reste soumis, pour son activité de vente à l'emporter, aux restrictions d'horaires valables pour les magasins. Or, poursuit la recourante, "cette distinction est contraire au sens que l'interprétation téléologique commande de donner à l'art. 4 lettre c LHFM. On doit en effet présumer, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que si la pratique commerciale de livraison à domicile avait existé à l'époque de sa rédaction, le législateur n'aurait pas opéré la distinction déraisonnable que l'autorité intimée fait entre les pizzerias selon qu'elles offrent aussi la possibilité de consommer sur place ou qu'elles offrent aussi la possibilité de se faire livrer des pizzas à domicile." Cette argumentation ne revient pas tant, quoi qu'en dise la recourante, à démontrer l'absence de base légale de la restriction litigieuse, qu'à soutenir que la clause d'exception prévue à l'art. 4 lettre c LHFM aurait été appliquée de manière insoutenable. Cela étant, l'atteinte en cause ne peut pas être qualifiée de grave: la Société n'est en effet pas empêchée d'exercer son activité de vente de pizzas à l'emporter, mais se voit seulement imposer certaines restrictions concernant les heures de fermeture de ses établissements. C'est dès lors sous l'angle restreint de l'arbitraire que doit s'envisager le problème de base légale ici en cause. Or, l'interprétation qu'ont donnée les premiers juges de l'art. 4 lettre c LHFM correspond très fidèlement à la lettre de cette disposition, étant admis par la recourante elle-même qu'elle n'est pas soumise à la loi sur la restauration. Cette interprétation échappe donc au grief d'arbitraire, d'autant que les motifs mis en avant par l'intéressée pour qu'on s'en écarte s'épuisent dans de pures spéculations entourant la volonté du législateur historique. 4.3.2 La recourante conteste l'existence d'un intérêt public à soumettre l'activité de vente à l'emporter de ses établissements aux heures de fermeture des magasins pour deux raisons. En premier lieu, elle relève que la livraison de pizzas à domicile, activité qu'elle n'est pas empêchée d'exercer, entraîne des nuisances au voisinage au moins aussi importantes que la vente à l'emporter de pizzas au détail. En second lieu, elle fait valoir que, dans le cas particulier, ses établissements sont exploités dans trois rues "au trafic considérable". Ces arguments ne convainquent pas. Contrairement à ce que prétend la recourante, la vente de pizzas à l'emporter, en sus de l'activité de livraison à domicile, génère un trafic et des nuisances supérieurs au seul exercice de cette dernière activité. Le raisonnement de la recourante ne pourrait valoir que si tous les clients qui, jusqu'à présent, achetaient des pizzas à l'emporter, allaient subitement, dès la suppression de cette possibilité, recourir au service de la livraison à domicile. Or, tel n'est évidemment pas le cas. D'ailleurs, s'il en allait comme elle le soutient, la recourante ne pourrait pas se plaindre d'une atteinte à sa liberté économique, puisque la restriction litigieuse ne lui causerait en fin de compte aucun préjudice économique. Par ailleurs, la vente de pizzas au détail conduit inévitablement à des attroupements de consommateurs à certaines heures, notamment le soir après les spectacles ou les cinémas. Enfin, au contraire de ce type de vente, la livraison à domicile permet de grouper les commandes et les livraisons et, par conséquent, de réduire dans une mesure correspondante les nuisances au voisinage. Que les rues où se situent les établissements de la Société soient passantes n'est pas un motif suffisant pour soustraire cette dernière aux restrictions prévues dans la loi sur les heures de fermeture des magasins. Une exception de ce genre en entraînerait en effet immédiatement de nombreuses autres et priverait la loi d'une bonne partie de son efficacité, tout en compliquant considérablement son application. 4.3.3 La recourante fait valoir que, même si elle ne peut plus vendre des pizzas à l'emporter en dehors des heures de fermeture des magasins, le personnel qu'elle emploie doit de toute façon continuer à travailler dans ses établissements durant ces mêmes heures pour assurer les livraisons à domicile, en sorte que la restriction litigieuse n'est pas proportionnée au but de protection sociale poursuivi par la loi. Comme on l'a vu, l'intérêt public à soumettre les établissements de la Société à des heures de fermeture réside dans la préservation de la tranquillité publique. L'argument de la recourante tombe donc à faux. Certes, le Tribunal administratif a pris en compte, dans l'examen de la proportionnalité, les répercussions d'une extension des heures d'ouverture des magasins sur la situation du personnel; il l'a toutefois fait d'une manière accessoire au but de tranquillité publique qui a du reste seul été mentionné comme intérêt public justifiant la restriction litigieuse (cf. consid. 7b et 7c de l'arrêt attaqué). Pour le reste, l'argumentation que la recourante développe sous l'angle de la proportionnalité en rapport avec le problème de la tranquillité publique se confond avec les griefs qu'elle soulève au titre de l'exigence d'un intérêt public (cf. supra consid. 4.3.2) et du respect du principe d'égalité entre concurrents directs (cf. infra consid. 4.4.4). 4.3.4 Il est douteux que la Société puisse être considérée, s'agissant de son activité de vente à l'emporter de pizzas, comme un concurrent direct des restaurants qui pratiquent également la vente à l'emporter pour certains de leurs mets, comme les pizzerias. En effet, la clientèle de ces établissements ne se recoupe que très partiellement et il s'agit de deux formes d'entreprises très différentes. L'activité principale des pizzerias est la restauration, soit la consommation sur place de mets cuisinés de toutes sortes (et pas seulement de pizzas) ainsi que de boissons, tandis que l'activité principale de la recourante réside dans la livraison de pizzas à domicile. Pour l'un et l'autre des établissements concernés, la vente de pizzas à l'emporter ne représente ainsi, en fin de compte, qu'une activité accessoire (cf. écriture de recours au Tribunal administratif, p. 3). Le présent cas se distingue donc de la situation visée par l'arrêt cité par la recourante (ATF 120 Ia 236 consid. 2b p. 239), où les acteurs économiques qui ont été jugés dans un rapport de concurrence directe étaient, d'un côté, une boulangerie-pâtisserie et, de l'autre, une boulangerie-pâtisserie exploitant en annexe un café-restaurant, soit deux établissements dont la part primordiale de l'activité se recoupait entièrement, la vente au détail étant en effet la seule activité exercée par le premier de ces commerces et l'activité principale du second. Quoi qu'il en soit, au contraire des restaurants en général et des pizzerias en particulier, les laboratoires gérés par la Société ne sont pas assujettis à la loi sur la restauration. En conséquence, la recourante n'est pas tenue au respect des sévères obligations imposées aux restaurateurs en matière de maintien de l'ordre, non seulement à l'intérieur de leurs établissements, mais aussi à l'extérieur en vue de prévenir les inconvénients pour le voisinage (cf. art. 22 LRDBH); pareillement, en cas de violation de ces obligations, elle ne s'expose pas aux strictes mesures et sanctions administratives prévues par la loi qui peuvent aller jusqu'à la fermeture pendant douze mois des établissements concernés voire au retrait de l'autorisation d'exploiter (cf. art. 69 ss LRDBH). Or, ce sont là des différences objectives, fondées sur la loi, qui justifient à elles seules une réglementation distincte des heures de fermeture applicables à chacune des formes d'exploitation examinées. 4.4 Le grief tiré de la violation de la liberté économique s'avère dès lors infondé.