Citation: 2A.267/2000 10.11.2000 E. 1

1.- a) Gemäss Art. 101 lit. a OG (e contrario) sind Zwischenverfügungen nur dann selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, wenn dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid offen steht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall mit Blick auf Art. 40 Abs. 2 GwG, Art. 98 lit. b OG erfüllt; ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 99 ff. OG liegt nicht vor. b) Weiter ist erforderlich, dass die Zwischenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 und Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172. 021). aa) Selbständig anfechtbar sind namentlich Verfügungen über die Ablehnung von Beweisanerbieten und vorsorgliche Massnahmen (Art. 45 Abs. 2 lit. f und g VwVG). Auch bei den in Art. 45 Abs. 2 VwVG als selbständig anfechtbar bezeichneten Zwischenverfügungen gilt jedoch grundsätzlich als Voraussetzung der Zulässigkeit einer Beschwerde, dass der Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleiden muss (BGE 125 II 613 E. 2a S. 619, mit Hinweis). Als solcher gilt nicht nur ein Schaden, der auch durch einen für den Beschwerdeführer in der Hauptsache günstigen Endentscheid nicht behoben werden könnte (BGE 110 V 351 E. 1c S. 355; 99 Ib 413 E. 1a S. 416). Der Nachteil braucht nicht rechtlicher Natur zu sein, vielmehr genügt bereits ein tatsächliches schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung. Die Anfechtung einer Zwischenverfügung ist auch möglich aus wirtschaftlichen Interessen, sofern die Beschwerdeerhebung nicht lediglich zur Verhinderung einer Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens erfolgt (vgl. BGE 125 II 613 E. 2a S. 620; 120 Ib 97 E. 1c S. 100, je mit Hinweis). Nach ständiger Rechtsprechung sind vorinstanzliche Entscheide, mit welchen Beweisanerbieten abgelehnt werden, in der Regel nicht geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken, es sei denn, dass die Beweismittel gefährdet sind und erhebliche, bisher noch nicht abgeklärte Tatsachen betreffen (BGE 98 Ib 282 E. 4 S. 286 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 17. Oktober 1975, publiziert in RSKV 1975 Nr. 232 S. 198 E. 1). bb) Dem Beschwerdeführer geht es darum nachzuweisen, dass der in Ausstand versetzte Leiter der Kontrollstelle an der Abfassung des Nichtanerkennungsentscheids vom 31. März 2000 mitgewirkt habe, was zu dessen Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit führen würde. Der Beschwerdeführer bringt hierzu vor, nur eine sofortige Untersuchung bezüglich der Benutzung des Computers gebe darüber Aufschluss; mit den Datenspuren könne festgestellt werden, wer die Daten bearbeitet habe; da der Beweis gelöscht werden könne, bestehe die Gefahr, dass die Beweiserhebung erheblich erschwert werde. Das Eidgenössische Finanzdepartement wendet dagegen ein, die Frage, ob der Leiter der Kontrollstelle Verfasser des angefochtenen Nichtanerkennungsentscheids sei und damit die Ausstandspflicht missachtet habe, könne auch ohne Durchführung der geforderten superprovisorischen Massnahme genügend geklärt werden. Es weist dafür auf die Möglichkeit von Stellungnahmen der Kontrollstelle und des Direktors der Eidgenössischen Finanzverwaltung hin. Im Bedarfsfalle lasse sich auch in einem späteren Zeitpunkt computertechnisch nachweisen, wer ein Dokument verfasst oder geändert habe. Nach einer Aktennotiz des Eidgenössischen Finanzdepartementes wird zu jedem im betreffenden EDV-System angelegten Dokument eine History erstellt, die Auskunft darüber gibt, welcher Sachbearbeiter wann ein Dokument geöffnet, korrigiert oder gedruckt hat. Die History könne über lange Zeit, zu einem Dokument vom März 2000 noch in den nächsten Jahren zurückverfolgt werden. Der jeweilige Sachbearbeiter könne die History nicht manipulieren. Allerdings werde durch die Löschung eines Dokumentes auch die History gelöscht. cc) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil nicht schon stets dann gegeben, wenn eine beantragte vorsorgliche Beweissicherung nicht vorgenommen wird. Die abstrakte Möglichkeit, dass ein Beweismittel verloren gehen kann, genügt für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht. Es muss vielmehr eine konkrete Gefahr für den Bestand bzw. die Erreichbarkeit des Beweismittels existieren. In diesem Sinne ist eine solche Gefährdung etwa bei einem Zeugen dann anzunehmen, wenn dieser sterbenskrank ist oder dessen endgültige Abreise in ein fernes Land, wo dessen Aufenthalt nur schwer ermittelbar ist, bevorsteht. Hiervon ausgehend begründet die theoretische Möglichkeit, ein Dokument und damit auch dessen History könne gelöscht werden, alleine keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Erst recht würde eine blosse (unbelegte) Behauptung, es habe eine befangene Person am streitigen Entscheid teilgenommen, nicht genügen. Zur Bejahung eines Nachteils im Sinne des Art. 45 Abs. 1 VwVG müssen weitere Umstände hinzukommen, was vorliegend der Fall ist: Der Beschwerdeführer rügt, der Leiter der Kontrollstelle habe den Nichtanerkennungsentscheid vom 31. März 2000 verfasst. Dieser wurde unstreitig auf der EDV-Anlage der Kontrollstelle redigiert, bevor er dem Direktor der Eidgenössischen Finanzverwaltung vorgelegt wurde. Der Leiter der Kontrollstelle war bereits mit Verfügung vom 1. Februar 2000 wegen Befangenheit in den Ausstand versetzt worden. In dem in der Basler Zeitung am 6. April 2000 publizierten Artikel heisst es dann aber, er (der Leiter der Kontrollstelle) habe entschieden, dass der Beschwerdeführer die gesetzlichen Vorgaben für eine Anerkennung als Selbstregulierungsorganisation nicht erfülle. Hiegegen wendet das Eidgenössische Finanzdepartement zwar ein, aus dieser Passage könne keineswegs abgeleitet werden, der Leiter der Kontrollstelle habe selber entschieden; gegenüber den Medien würde die Kontrollstelle durch ihren Leiter repräsentiert. Nachdem der Zeitungsartikel jedoch auf der Grundlage eines vom Leiter der Kontrollstelle selber abgegebenen Interviews abgefasst wurde, können etwaige wiedergegebene unpräzise bzw. missverständliche Äusserungen, die nicht offensichtlich falsch sind, nicht zu Lasten des Beschwerdeführers gehen; vielmehr muss sich die Behörde diese Pressewiedergabe unter den gegebenen Umständen zurechnen lassen. Sodann mag zwar eine Manipulation der History durch ein Mitglied der Kontrollstelle ausgeschlossen sein. Nicht von der Hand zu weisen ist jedoch die Gefahr, dass das Dokument bei vorheriger Anhörung der Kontrollstelle dort gelöscht würde, wenn der Verdacht des Beschwerdeführers zuträfe. Auch sind die verwaltungsinternen Modalitäten, in welchem Turnus bzw. nach welchen Massgaben Dokumente bei der Kontrollstelle gelöscht werden, ungewiss. Das streitige Beweismittel betrifft eine entscheidungserhebliche, bisher noch nicht abgeklärte Tatsache. Dass das Eidgenössische Finanzdepartement im Beschwerdeverfahren bezüglich der Anerkennung des Beschwerdeführers als Selbstregulierungsorganisation volle Kognition hat und mit freiem Ermessen entscheiden kann, rechtfertigt es nicht, die vorliegende Beweisfrage offen zu lassen. Sollte sich nämlich herausstellen, dass der Entscheid vom 31. März 2000 entgegen der Ausstandsverfügung unter Mitwirkung des Leiters der Kontrollstelle zustande gekommen ist, hätte die Beschwerdeinstanz daraus entsprechende Folgerungen zu ziehen. Insbesondere müsste sie die im Rahmen der Untersuchungen von der Kontrollstelle getroffenen Einschätzungen in einem anderen Licht würdigen und gegebenenfalls den Sachverhalt durch nicht befangene Personen neu ermitteln. Dass möglicherweise andere Beweismittel zur Verfügung stehen, ist hier nicht entscheidend. Von Art. 33 VwVG ausgehend hat eine Behörde die ihr von einer beweisbelasteten Partei angebotenen Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Droht ein solches Beweismittel verloren zu gehen, darf sie nicht auf etwaige andere Beweismöglichkeiten verweisen. Das Eidgenössische Finanzdepartement führt zwar gewisse Zweifel an, ob mit der Überprüfung der EDV-Anlage der Beweis sicher geführt werden könne; offensichtlich untauglich ist dieses Beweismittel jedoch nicht. dd) Auch wenn es sich vorliegend um einen Grenzfall handeln mag, so ist nach dem Gesagten von einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne des Art. 45 Abs. 1 VwVG auszugehen. Ob das Eidgenössische Finanzdepartement trotzdem aus anderen Gründen von der superprovisorischen Erhebung des Beweises absehen durfte, ist eine Frage die erst im Rahmen der Begründetheit der Beschwerde zu prüfen ist. c) Der Beschwerdeführer ist als Betroffener zur Beschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG). Nachdem er die bei Zwischenverfügungen zehn Tage betragende Frist (Art. 106 und Art. 32 OG in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf an Samstagen, SR 173. 110.3) eingehalten hat, ist auf die formgerechte Beschwerde einzutreten.