Citation: BGE 148 II 564 E. 9.2

Il n'est ainsi pas exclu qu'un juge administratif puisse constater la nullité "par ricochet" d'une concession au motif que celle-ci est fondée sur une décision d'attribution de monopole s'avérant nulle en raison d'une violation crasse de l'art. 2 al. 7 LMI. Certains auteurs de doctrine se demandent d'ailleurs si les concessions accordées sans appel d'offres ne devraient pas être frappées de nullité et faire l'objet d'un tel appel a posteriori, tout en laissant cette question ouverte (REY/WITTWER, op. cit., p. 592). Les conséquences d'une violation de la LMI sur un rapport de concession dépendront cependant toujours de la nature de la violation considérée et des effets que celle-ci a véritablement pu avoir sur la concession. Les différents enjeux et circonstances à prendre en considération lors d'un tel examen factuel et juridique peuvent ainsi justifier d'adopter des solutions nuancées. Ainsi, dans un ATF 145 II 303, après avoir constaté que la Ville de Genève devait rendre une décision attaquable à l'issue de la mise au concours de la direction de deux théâtres en application de l'art. 2 al. 7 LMI, la Cour de céans a précisé que, comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, la procédure ne pourrait dorénavant concerner que la question de l'éventuel caractère illicite de la décision (cf. arrêt 2C_569/2018 du 27 mai 2019 consid. 7, non publié in ATF 145 II 303). Cet arrêt rendu le 27 mai 2019 concernait cependant une cause de transmission de monopole tout à fait atypique, à savoir la nomination de la direction de deux théâtres. Celle-ci avait du reste fait l'objet d'une mise au concours et ne concernait que trois saisons à partir de l'été 2018, lesquelles avaient déjà été programmées (cf. ATF 145 II 303 A.b et A.c des faits). L'état de fait particulier à la base de l' ATF 145 II 303 ne permet dès lors pas de conclure qu'un constat d'illicéité constituerait la seule conséquence admissible d'une violation de l'art. 2 al. 7 LMI, d'autant que la digression opérée dans cet arrêt sur la suite de la procédure ne figure pas dans un considérant publié. D'autres solutions peuvent s'imposer, notamment lorsque la "concession" a été attribuée, comme en l'espèce, sans appel d'offres préalable et que la BGE 148 II 564 S. 575 décision d'octroi de la concession s'avère purement et simplement nulle pour ce motif.