Citation: 1P.50/2003 27.03.2003 E. 2

La recourante se plaint ainsi d'une application arbitraire des art. 59 al. 4 de la loi genevoise sur les constructions et les installations diverses (LCI), et 61 al. 2 de la loi sur la procédure administrative (LPA), dispositions dont la teneur est la suivante: Art. 59 LCI (rapport des surfaces en cinquième zone) ... 4Lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier, le département: a) peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d'architecture, un projet de construction en ordre contigu dont la surface de plancher n'excède pas 25% de la surface du terrain; ... Art. 61 LPA motifs du recours 1Le recours peut être formé: a) pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation; b) pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. 2Les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi. 2.1 L'autorité de recours qui étend indûment, ou au contraire restreint son pouvoir d'appréciation commet un déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 2 Cst. (ATF 117 Ia 5 consid. 1a p. 7 et la jurisprudence citée). En dehors des cas où le pouvoir d'examen est déterminé par le droit fédéral (cf. art. 98a al. 2 OJ), le Tribunal fédéral examine sous l'angle de l'arbitraire les dispositions du droit cantonal d'organisation et de procédure (ATF 127 I 128 consid. 3c p. 130). Il recherche ensuite librement si l'application par hypothèse non arbitraire de ces dispositions est conforme au droit d'être entendu (ATF 126 I 68 consid. 3b p. 73, 123 I 49 consid. 2b p. 51, 117 Ia 116 consid. 3a et les arrêts cités). 2.2 La faculté de statuer en opportunité implique la possibilité d'opter entre plusieurs solutions dans l'application de la loi, pour choisir en définitive la solution la plus adéquate (cf. André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I p. 329 ss). En revanche, lorsque la loi pose des conditions à l'octroi d'une décision administrative, en faisant appel à des critères précis ou en recourant à des notions juridiques indéterminées, elle ne permet pas de statuer en pure opportunité. Contrairement à ce que soutient la recourante, l'octroi d'un certain pouvoir d'appréciation et la faculté de décider en opportunité ne sont donc pas synonymes, dans la mesure où le droit cantonal fait de la pure opportunité un motif de recours distinct (Grisel, op. cit. vol. 2 p. 911, qui affirme que les questions d'opportunité se confondent avec celles d'appréciation, mais les distingue néanmoins en tant que motifs de recours). 2.3 L'art. 59 al. 4 LCI permet de déroger au rapport des surfaces lorsque "les circonstances le justifient" et que cela se révèle "compatible avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier". Si la première expression paraît relever de l'opportunité, il en va différemment de la seconde par laquelle la loi pose explicitement des critères relatifs à l'esthétique et à l'aménagement du territoire. Elle confère certes un large pouvoir d'appréciation à l'autorité chargée de les appliquer, mais ce pouvoir doit s'exercer dans le cadre légal. Il ne s'agit donc pas d'opportunité, mais d'exercice d'un pouvoir d'appréciation, dont le Tribunal administratif est habilité, selon l'art. 61 al. 1 let. a LPA, à sanctionner l'excès ou l'abus (cf. Valérie Montani/Olivier Bindschedler, La jurisprudence rendue en 1999 par le Tribunal administratif genevois, SJ 2000 p. 443 s'agissant de l'opportunité). Telle est d'ailleurs l'opinion exprimée par le Tribunal administratif dans son arrêt du 30 janvier 2001. Celui-ci rappelle que les notions juridiques indéterminées font l'objet d'un libre examen par la juridiction de recours, sous réserve des notions faisant appel à des connaissances spécialisées. En matière d'esthétique, le Tribunal administratif avait d'autant moins de raison de restreindre son pouvoir d'examen qu'il s'agissait d'une notion subjective, qu'il avait procédé à une inspection locale et que les préavis n'étaient pas unanimes, en particulier de la part des deux autorités dont l'art. 59 al. 4 LCI impose la consultation. Cela correspond à la pratique constante de la juridiction intimée, que la recourante ne critique d'ailleurs pas. 2.4 La recourante prétend également que l'expression "lorsque les circonstances le justifient", contenue à l'art. 59 al. 4 LCI, impliquerait que l'examen de l'esthétique devrait être limité au projet concret. La recourante perd de vue, là aussi, que cette disposition fait également référence au caractère, à l'harmonie et à l'aménagement du quartier, ce qui impose manifestement une vision plus large. Le Tribunal administratif n'a donc pas non plus arbitrairement étendu son pouvoir d'examen en tenant compte des circonstances relevant de la planification au niveau de l'ensemble du quartier.