Citation: 5A_712/2022 E. 3.3

3.3. En l'occurrence, il ressort de l'arrêt querellé que les parties, qui étaient toutes deux domiciliées en France au moment de la naissance de l'enfant, sont au bénéfice de l'autorité parentale conjointe sur cette dernière en application des art. 371-1 et 372 du Code civil français. Il s'ensuit que l'art. 301a al. 2 CC était en principe applicable et son application en l'espèce devait être examinée par la Chambre de surveillance. En effet, le principe retenu par cette autorité selon lequel le domicile de l'enfant suit celui du parent qui en a la garde principale au sens de l'art. 25 al. 1 CC est pertinent lorsque le parent en question est seul détenteur de l'autorité parentale, dans les cas énumérés à l'art. 301a al. 2 CC qui ne nécessitent pas d'accord préalable de l'autre parent, du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant ou encore lorsqu'un tel accord a été obtenu. En revanche, si l'on ne se trouve pas dans l'un de ces cas de figure, le déplacement de l'enfant est illicite, de sorte que l'on ne peut pas considérer qu'il s'est valablement constitué un domicile au lieu où il a été déplacé. Contrairement à ce que semble penser l'autorité cantonale, le fait que le Tribunal de protection n'ait été saisi qu'après que le déménagement est intervenu n'exclut pas l'application de l'art. 301a al. 2 CC, sauf à vider cette disposition de sa substance à chaque fois que l'autre parent est mis devant le fait accompli s'agissant d'un déménagement intervenu sans l'accord requis. Au même titre, et contrairement à ce que semble penser l'intimée, le fait qu'aucune sanction civile ne soit prévue en cas de déplacement de l'enfant intervenu sans le consentement nécessaire ne signifie pas pour autant que l'art. 301a al. 2 CC n'est pas applicable ni que le déplacement ne peut être qualifié d'illicite lorsqu'il intervient en violation de cette norme. A cet égard, il sera rappelé qu'une "sanction indirecte" est possible par un transfert de la garde à l'autre parent pour autant que les conditions d'une telle attribution soient remplies (cf. ATF 144 III 10 consid. 5) et que le fait qu'un déménagement soit intervenu dans le but d'éloigner l'enfant de l'autre parent sera pris en compte dans l'évaluation des capacités éducatives du parent qui souhaite partir (cf. supra consid. 3.1). Enfin, en tant que l'intimée soutient que le Tribunal fédéral a clairement rejeté toute volonté d'imposer une obligation factuelle de résidence assimilable à une "prison pour les mères" (" Müttergefängnis "; cf. ATF 142 III 481 consid. 2.5) et qu'il ne serait pas concevable de revenir sur cette jurisprudence comme le souhaitait le recourant, elle se méprend manifestement sur le sens à lui donner. En effet, l'arrêt cité par l'intimée ne fait que rappeler le principe selon lequel l'autorité parentale conjointe ne peut pas être utilisée pour priver de facto les parents de leur liberté d'établissement (cf. supra consid. 3.1). Le fait que chaque parent demeure libre de déménager où bon lui semble ne comprend toutefois pas la liberté d'emmener l'enfant avec lui quand bien même le parent en question serait au bénéfice de la garde exclusive sur celui-ci. Cette conception aurait également pour effet de vider l'art. 301a al. 2 CC de sa substance, ce qui n'est pas admissible. La Chambre de surveillance a certes laissé entendre que l'art. 301a al. 2 let. b CC ne serait pas applicable dans le cas d'espèce, faute pour le déménagement d'avoir eu des conséquences importantes sur les relations personnelles entre le recourant et sa fille. Elle a toutefois en définitive renoncé à trancher cette question au motif que le fait que l'intimée déménage tout en étant au bénéfice de la garde principale sur l'enfant avait eu pour effet de déplacer ipso facto le domicile de l'enfant en Valais en application de l'art. 25 al. 1 CC. Or dans la mesure où le recourant n'avait introduit sa requête qu'après le déménagement, il aurait selon elle dû saisir, autant en application de l'art. 275 que de l'art. 315 CC, l'autorité de protection du domicile de l'enfant se situant d'après son appréciation en Valais. Ce raisonnement est erroné dans la mesure où il a pour effet d'exclure l'application de l'art. 301a al. 2 let. b CC dans les cas où le parent détenteur principal de la garde déménage sans solliciter l'accord de l'autre parent également au bénéfice de l'autorité parentale, voire même sans l'en informer. Les parents qui ne respectent pas les réquisits de l'art. 301a al. 2 let. b CC se verraient ainsi avantager et pourraient librement constituer un nouveau domicile à l'enfant en application de l'art. 25 al. 1 CC en plaçant l'autre parent devant le fait accompli alors que les parents respectant cette disposition se verraient davantage exposés à la possibilité d'un transfert de la garde à l'autre parent puisque l'application de l'art. 301a al. 2 let. b CC induit un (nouvel) examen des conditions d'attribution de la garde. Cette différence de traitement ne peut correspondre à la ratio legis de cette dernière disposition. Il suit de ce qui précède que la Chambre de surveillance a nié la compétence des autorités genevoises sur la base d'un raisonnement erroné, de sorte qu'il se justifie d'annuler l'arrêt querellé et de lui renvoyer la cause afin qu'elle procède à un nouvel examen de la question de la compétence. Elle devra ainsi dans un premier temps examiner si l'art. 301a al. 2 let. b CC s'applique dans le cas d'espèce, ce qui aura pour conséquence de préciser le caractère licite ou non du déplacement du lieu de résidence de l'enfant. Si elle arrive à la conclusion que le déplacement était illicite, elle devra dans un deuxième temps déterminer l'impact de l'illicéité du déplacement sur sa propre compétence pour trancher la question des droits parentaux sur l'enfant. Enfin, si elle s'estime compétente pour trancher cette dernière question nonobstant l'éventuel caractère illicite du déplacement, elle devra déterminer auquel des deux parents la garde sur l'enfant doit être attribuée conformément aux principes dégagés par la jurisprudence (cf. ATF 144 III 469 consid. 4.1; 142 III 617 consid. 3.2.3-3.2.4; 142 III 502 consid. 2.5; 142 III 481 consid. 2.7 et les références). Vu l'admission du grief de violation de l'art. 301a al. 2 CC, il n'est pas nécessaire de se pencher plus avant sur le grief de violation des art. 24, 25 et 275 CC également soulevé par le recourant, dans la mesure où, compte tenu de l'existence d'une autorité parentale conjointe sur l'enfant, l'examen de l'art. 301a al. 2 let. b CC devait intervenir avant l'application de ces normes. Quant aux faits dont le recourant se plaint qu'ils auraient été établis de manière arbitraire, ceux-ci devront être examinés afin de déterminer si l'art. 301a al. 2 let. b CC s'applique dans le cas d'espèce, de sorte qu'il n'y a pas non plus lieu de donner suite à cette critique.