Citation: 5C.185/2004 23.12.2004 E. 2

Strittig ist, ob das Obergericht die Herausgabe von T.________ an die Klägerin hat anordnen dürfen, ohne Abklärungen darüber zu treffen, ob die Herausgabe mit dem Kindeswohl zu vereinbaren ist. Der Beklagte behauptet, eine Rückgabe würde T.________ gefährden, da diese angeblich von der Klägerin geschlagen werde. 2.1 Das Obergericht hat unter Verweis auf einen Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts (publ. in: ZR 88/1989 Nr. 54) erwogen, für Kindesschutzmassnahmen seien einzig die Verwaltungsbehörden sachlich zuständig, welche insbesondere auch vorsorgliche Massnahmen anordnen könnten. Im vorliegenden Fall sei denn auch bereits ein entsprechendes Verfahren beim Bezirksrat Meilen hängig. Daraus folge, dass der Richter, namentlich der Befehlsrichter, von vornherein nicht befugt sei, Erwägungen über das Kindeswohl in den Entscheid einfliessen zu lassen, durch welche es zur Vorwegnahme einer der Vormundschaftsbehörde vorbehaltenen Änderung der rechtlichen Obhuts- bzw. Sorgeverhältnisse komme. Das Obergericht hat daher ohne Prüfung des Kindeswohls die Herausgabe von T.________ befohlen. 2.2 Soweit der Beklagte dagegen vorbringt, es hätten im Zeitpunkt der Entscheidfindung keine liquiden Verhältnisse vorgelegen, sowie die Vorinstanz habe wesentliche (kantonale) Verfahrensgrundsätze verletzt und dazu auf § 222 Ziff. 2 bzw. § 281 Ziff. 1 ZPO/ZH verweist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden. Im Verfahren der eidgenössischen Berufung kann die Verletzung von kantonalem Prozessrecht nicht geltend gemacht werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 196 E. 3a S. 201; 126 III 189 E. 2a S. 191). Ebenfalls eine Frage des kantonalen Rechts ist, ob die Vorinstanz das Befehlsverfahren bis zum Abschluss des vormundschaftlichen Verfahrens hätte sistieren müssen. 2.3 Gemäss Feststellungen im angefochtenen Beschluss steht der Klägerin die Obhut über T.________ zu. Das Obhutsrecht umfasst die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a). Für den Entzug der Obhut zum Schutz des Kindeswohls ist, wie das Obergericht zu Recht ausführt, die Vormundschaftsbehörde zuständig (Art. 298a Abs. 2 ZGB; Art. 310 Abs. 1 ZGB). Im vorliegenden Fall sind denn auch beim Bezirksrat Meilen verschiedene Verfahren hängig. Der Schutz des Kindeswohls ist dadurch gewährleistet. Es verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn das Obergericht das Kindeswohl in seinem Entscheid nicht geprüft hat.