Citation: 1P.471/2006 07.12.2006 E. 6.5

6.5.1 Im Zivilprozess des Beschwerdeführers hat der Gegenanwalt einzig eine Parteirolle inne und kann keine richterlichen Funktionen ausüben. Insbesondere ist er bei einem Weiterzug der Sache an das Kassationsgericht als Richter ausgeschlossen (§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG/ZH; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, Rz. 37 zu § 95 GVG/ZH). Ebenso muss er in seiner Eigenschaft als Kassationsrichter in Drittverfahren im gleichen Rechtsgebiet in den Ausstand treten, falls er dort an einem Präjudiz über sachverwandte Streitfragen mitwirken würde (vgl. E. 6.4.3). Aus diesen Gründen lässt sich annehmen, dass die unterinstanzlichen Zürcher Gerichte im einzelnen Prozess klar zwischen der Stellung des vor ihnen auftretenden Anwalts als einseitiger Parteivertreter und dessen richterlicher Tätigkeit am Kassationsgericht in Drittverfahren trennen können. 6.5.2 Nach dem Beschwerdeführer besitzt der umstrittene Gegenanwalt bei der abgelehnten Richterin unabhängig davon eine besondere Autorität, weil er in seinem Nebenamt als Kassationsrichter - in anderen Drittverfahren - Entscheide von ihr überprüft. Im Richteramt des letzteren ist jedoch eine ausstandsrelevante Rollenvermischung mit seiner Anwaltstätigkeit ausgeschlossen (vgl. E. 6.4.3). Bei dieser Sachlage sind die Bedenken, dass ein unterinstanzlicher Richter gegenüber einem Anwalt wegen dessen oberinstanzlichen Richteramts innerlich nicht mehr frei sei (so Kiener, Anwalt, S. 17), nicht angebracht. Einerseits zieht der unterinstanzliche Richter keinen persönlichen Vorteil daraus, dass seine Entscheide von der Rechtsmittelinstanz geschützt werden. Anderseits wird seine Stellung ebenso wenig dadurch erschüttert, dass ein Rechtsmittelentscheid anders ausfällt als sein eigener Entscheid (vgl. Urteil Steck-Risch, a.a.O., Rz. 47). 6.6 Damit geht die Beziehung eines unterinstanzlichen Richters zu einem Anwalt, der gleichzeitig Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist, im Allgemeinen nicht wesentlich über die Kollegialität unter Mitgliedern desselben Gerichts hinaus. 6.6.1 Verschiedene Autoren betrachten freilich die Unparteilichkeit von Richtern in Verfahren, in denen nebenamtliche Mitglieder desselben Gerichts als Anwälte beteiligt sind, ebenfalls kritisch. Die berufliche Beziehung zwischen dem als Anwalt auftretenden Richter und seinen mit der Sache befassten Richterkollegen gehe über die üblichen sozialen Bindungen hinaus (Kiener, Anwalt, S. 17; vgl. auch Kiener, Unabhängigkeit, S. 133; Patrick Sutter, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, in: AJP 2006, S. 30 ff., 37; Jörg Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. mit Ergänzungsband, Bern 1999/2005, S. 577 f.; Alfred Kölz, in: Kommentar aBV, Rz. 20 zu Art. 58 aBV). 6.6.2 Dieser Kritik kann nicht jede Berechtigung abgesprochen werden. Für Rechtsuchende, die nur punktuell an ein Gericht gelangen, ist es schwierig abzuschätzen, ob aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit der Gerichtsmitglieder die Gefahr einer sachfremden Solidarisierung besteht. Eine derartige Befürchtung kann selbst durch eine Regelung nicht gänzlich ausgeräumt werden, wonach ein nebenamtlicher Richter das Anwaltsmandat - wie nach § 3 Abs. 2 GVG/ZH - nicht vor "seinem" Gericht, sondern nur vor unteren Instanzen ausüben darf. Seine persönliche Verknüpfung mit dem Fall bleibt aus den Akten ersichtlich. Wenn er berechtigt ist, einen Fall - wie im Kanton Zürich - über zwei untere Instanzen hinweg zu vertreten, kann er in dieser Funktion einen prägenden Einfluss im Prozess ausüben. 6.6.3 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung hat eine Ausstandspflicht in derartigen Fällen verneint (vgl. E. 6.4.4). Sie gründet auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines Kollegialgerichts in ihrer Stellung voneinander unabhängig sind (vgl. zu diesem Argument in etwas anderem Zusammenhang auch BGE 131 I 31 E. 2.1.2.2 S. 35 f.). Der pauschale Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen "Insider"-Vorteil, vermag die genannte Praxis nicht umzustossen. Die Gerichtsmitglieder sind persönlich - und nicht etwa als Team - dem Recht verpflichtet. Die individualistische Grundstruktur der Kollegialgerichte findet ihren sichtbaren Ausdruck in der öffentlichen Urteilsberatung. Eine solche ist in § 135 Abs. 1 GVG/ZH auch am Zürcher Kassationsgericht vorgesehen; in der Praxis kommt sie aber nur in beschränktem Umfang zum Tragen (vgl. Hauser/Schweri, a.a.O., Rz. 14 zu § 135 GVG/ZH; Richard Frank/Hans Streuli/Georg Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, Anhang II, Rz. 7 zu § 135 GVG/ZH). Auf den Anteil der Gerichtsentscheide, die einstimmig bzw. nicht erkennbar als Mehrheitsentscheid gefällt werden, kann es indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht ankommen. Wesentlich ist die grosszügige Veröffentlichung der Rechtsprechungsgrundsätze - nicht zuletzt im Internet -, wie sie gerade beim Zürcher Kassationsgericht gehandhabt wird. Diese Publikationen vermitteln allen fachkundigen Interessierten eine rasche und differenzierte Orientierung über die Gerichtspraxis. Eine derartige Transparenz wirkt einerseits der grundsätzlichen Gefahr eines verpönten Insiderwissens bezüglich der Rechtsfindung an einem Kollegialgericht entgegen; sie verwehrt es anderseits gleichzeitig dem Gericht, zugunsten eines Einzelnen von den bekannt gemachten Grundsätzen abzuweichen. Im Übrigen lässt sich auch aus der bei E. 6.4.1 dargelegten, neueren Rechtsprechung des EGMR keine generelle Ausstandspflicht für Gerichtsmitglieder ableiten, wenn ein Richterkollege vor ihren Schranken oder vor Vorinstanzen berufsmässig Dritte vertritt. Vor diesem Hintergrund ist an der bisherigen Praxis festzuhalten, wonach die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebietet. 6.7 Im Ergebnis erscheint die Neutralität unterinstanzlicher Richter objektiv nicht dadurch gefährdet, dass ein Parteivertreter gleichzeitig im Nebenamt Mitglied einer Rechtsmittelinstanz ist. Eine Ausstandspflicht kann jedoch gegeben sein, wenn konkrete Umstände auf mangelnde Unvoreingenommenheit des unterinstanzlichen Richters schliessen lassen. Demzufolge erweist sich § 3 Abs. 2 Ziff. 3 GVG/ZH dahingehend als verfassungs- bzw. konventionskonform, dass Bezirks- und Oberrichter nicht den Anschein der Parteilichkeit gegenüber einem Anwalt erwecken, der nebenamtlich Mitglied des Kassationsgerichts ist. 6.8 Allerdings ist daran zu erinnern, dass die Zulässigkeit der anwaltlichen Tätigkeit vor den unteren Instanzen gleichzeitig die Ausübung des Nebenamts als Kassationsrichter einschränkt. Das latente Risiko von Interessenkollisionen erschwert die Vereinbarkeit von Anwaltsberuf und kantonal höchstrichterlichem Amt. Dieses Spannungsfeld tritt umso stärker beim Präsidenten und beim Vizepräsidenten des Kassationsgerichts zutage. Die beiden Amtsträger werden vom Kantonsrat aus den Mitgliedern des Kassationsgerichts jeweils für eine sechsjährige Amtsperiode gewählt (§ 66 GVG/ZH i.V.m. § 32 des kantonalen Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 [LS 161]). Aus Sicht der Wahlbehörde sollen Präsident und Vizepräsident für die nötige Kontinuität in der Rechtsprechung des Kassationsgerichts sorgen (Hauser/Schweri, a.a.O., Rz. 2 zu § 66 GVG/ZH). Ob diese die ihnen zugedachte Rolle tatsächlich erfüllen können, wenn sie wiederholt wegen Interessenkollisionen zu ihren Anwaltsmandaten in den Ausstand treten müssen, erscheint als fraglich, muss hier aber nicht näher erörtert werden. Bei dieser Sachlage wird es immerhin nachvollziehbar, dass der Vizepräsident des Kassationsgerichts im angefochtenen Entscheid mit einem Ersatzrichter an einer oberen Instanz verglichen wird, der nur gelegentlich zum Einsatz kommt. 6.9 Ausserhalb der vorfrageweisen Überprüfung von § 3 Abs. 2 GVG/ZH macht der Beschwerdeführer nicht geltend, der Zivilprozess vor der abgelehnten erstinstanzlichen Richterin sei wegen des Auftretens des Rechtsvertreters der Gegenpartei nicht mehr offen (vgl. E. 6.3).