Citation: 6B_1032/2017 E. 4.4.3

4.4.3. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde nicht geltend, die Voraussetzungen der EKN 5A002 bzw. der Unternummer EKN 5A002.a1 seien aufgrund der technischen Eigenschaften des von ihm exportierten Produkts nicht erfüllt. Ebenso wenig behauptet er, die betreffenden Güter würden unter die Anmerkungen lit. a-m zur EKN 5A002 fallen (vgl. dazu Bericht des SECO vom 23. Mai 2017, S. 6-9). Er bringt vielmehr lediglich vor, die Anmerkung 3 Buchstabe a zur Kategorie 5 Teil 2 des Anhangs 2 zur GKV (sog. "Kryptotechnik-Anmerkung") gelange vorliegend zur Anwendung. Gemäss Buchstabe a der sog. "Kryptotechnik-Anmerkung" erfasst die EKN 5A002 keine Güter mit folgenden Eigenschaften bzw. die alle folgenden Voraussetzungen erfüllen: Die Güter sind frei erhältlich und werden im Einzelhandel ohne Einschränkungen mittels einer der folgenden Geschäftspraktiken verkauft: Barverkauf, Versandverkauf, Verkauf über elektronische Medien oder Telefonverkauf (Bst. a Ziff. 1 "Kryptotechnik-Anmerkung"), die kryptografische Funktionalität der Güter kann nicht mit einfachen Mitteln durch den Benutzer geändert werden (Bst. a Ziff. 2 "Kryptotechnik-Anmerkung") und sie wurde so konzipiert, dass der Benutzer sie ohne umfangreiche Unterstützung durch den Anbieter installieren kann (Bst. a Ziff. 3 "Kryptotechnik-Anmerkung"). Um die Übereinstimmung mit den unter 1. bis 3. beschriebenen Voraussetzungen feststellen zu können, sind detaillierte technische Beschreibungen der Güter vorzuhalten und auf Verlangen der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, in dem der Ausführer niedergelassen ist, vorzulegen (Bst. a Ziff. 4 "Kryptotechnik-Anmerkung"). Der Anhang 2 zur GKV enthält zudem eine Anmerkung zur "Kryptotechnik-Anmerkung". Danach müssen, um die Voraussetzungen von Buchstabe a der "Kryptotechnik-Anmerkung" zu erfüllen, alle folgenden Bedingungen erfüllt sein: Das Gut ist von potenziellem Interesse für ein breites Spektrum an Einzelpersonen und Unternehmen und der Preis und die Informationen zur Hauptfunktion des Guts sind vor ihrem Erwerb verfügbar, ohne dass hierfür eine Anfrage an den Verkäufer oder Lieferanten erforderlich ist (Ziff. 1 lit. a und b der Anmerkung zur "Kryptotechnik-Anmerkung"). Zur Bestimmung der Anwendbarkeit von Anmerkung 3 Buchstabe a können die zuständigen Behörden relevante Faktoren berücksichtigen wie Menge, Preis, erforderliche fachliche Kompetenz, bestehende Vertriebswege, typische Kunden, typische Verwendung oder etwaiges wettbewerbsausschliessendes Verhalten des Lieferanten (Ziff. 2 der Anmerkung zur "Kryptotechnik-Anmerkung"). Daraus ist ersichtlich, dass die Verwaltungsbehörde für die Beurteilung, ob ein Gut unter Buchstabe a der "Kryptotechnik-Anmerkung" fällt, über ein gewisses Ermessen verfügt (siehe zum Beurteilungsspielraum des SECO auf dem Gebiet des GKG auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2054/2017 vom 19. April 2018 und B-7184/2017 vom 17. April 2018, je E. 4.3 ff.). Dafür, ob ein Gut im Sinne von Buchstabe a Ziff. 1 der "Kryptotechnik-Anmerkung" im Einzelhandel frei und ohne Einschränkungen erhältlich ist, kann entgegen dem Beschwerdeführer nicht einzig ausschlaggebend sein, ob das Produkt über Internet erworben werden kann. Entscheidend ist nicht bloss, ob, sondern vielmehr auch wie ein Produkt im Handel erhältlich ist. Aus der Anmerkung zur "Kryptotechnik-Anmerkung", mit welcher sich der Beschwerdeführer nicht auseinandersetzt, ergibt sich, dass für Letzteres auch weitere Kriterien wie bspw., ob das Gut für ein breites Spektrum an Personen von potenziellem Interesse ist bzw. ob es als Massenprodukt gehandelt wird, heranzuziehen sind. Diesbezüglich gab der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren jedoch selber an, "diese Art von Produkte gebe es nicht viel" (vgl. Einvernahmeprotokoll S. 16, Akten Vorinstanz, act. 2 930 016). Nicht zu beanstanden ist daher, wenn die Vorinstanz mit dem SECO die Voraussetzungen der "Kryptotechnik-Anmerkung" des Anhangs 2 Kategorie 5 Teil 2 zur GKV als nicht erfüllt erachtet. Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer zudem, wenn er unter Berufung auf die neu eingereichte E-Mail-Korrespondenz mit der amerikanischen Herstellerin (vgl. Beschwerde Beilagen 15 und 16) geltend macht, der Zusatz ".a1" stehe für eine Ausnahme. Eine solche Auslegung ist mit dem Wortlaut des Anhangs 2 zur GKV nicht vereinbar. Der Zusatz bezieht vielmehr klar auf den Anwendungsfall der EKN 5A002 gemäss Untergliederung a.1. und nicht etwa auf eine Ausnahmebestimmung (z.B. die Anmerkungen 2-4 zur Kategorie 5 Teil 2 oder die Anmerkungen lit. a-m zur EKN 5A002). Weder dargetan noch ersichtlich ist, welche Ausnahmebestimmungen der Zusatz ".a1" betreffen könnte. Offenbleiben kann damit, ob die vom Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen Verfahren neu eingereichten Unterlagen (vgl. Beschwerde Beilagen 15 und 16) überhaupt entgegenzunehmen sind (Art. 99 Abs. 1 BGG).