Citation: 4A.8/2004 24.03.2005 E. 3

Im angefochtenen Entscheid wird die Schutzfähigkeit der von der Beschwerdeführerin zum Eintrag angemeldeten Marke mit zwei verschiedenen rechtlichen Begründungen verneint. Nach der ersten Begründung erfüllt die von der Beschwerdeführerin hinterlegte Marke, welche die Abbildung eines leicht stilisierten Abschnittes eines farbigen Zahnpastastranges darstelle, die allgemeine Schutzvoraussetzung nicht, dass eine Marke objektiv und abstrakt geeignet sein muss, vom Verkehr als Kennzeichnungsmittel aufgefasst zu werden. Der Abnehmer könne die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Form vor dem Kauf der Ware gar nicht wahrnehmen. Erst beim bestimmungsgemässen Verbrauch der Ware und damit nach deren Erwerb werde die Form für den Abnehmer sichtbar. Eine Marke, die beim gewöhnlichen Einsatz verdeckt sei und deshalb vom Verkehr nicht als Kennzeichnungsmittel wahrgenommen werde, sei nicht zur Kennzeichnung geeignet. In einem zweiten Teil der Begründung wird festgehalten, dass es sich bei der hinterlegten Form im Grunde um nichts anderes als um einen Teil der zu kennzeichnenden Ware handle. Es sei schon aus sachlogischen Gründen nicht möglich, diese als Kennzeichen zu gebrauchen. 3.1 Gegen diese erste Begründung wendet die Beschwerdeführerin ein, dass die Rekurskommission die Schutzfähigkeit der Marke so hätte prüfen müssen, wie sie angemeldet worden ist. Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, sie habe die abstrakte Form als dreidimensionale Marke beansprucht und nie geltend gemacht, es handle sich dabei um einen Zahnpastastrang, der nur durch Öffnen einer Zahnpastatube und Herausdrücken des Inhalts entstehe. Sie habe bereits beim IGE darauf hingewiesen, dass eine Art des Gebrauchs der Marke zum Beispiel darin bestehen könne, dass die Form gemäss der Markenanmeldung aus Kunststoff an die Verpackung der Ware gehängt werde. 3.2 Die Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet. Zum einen ist der Marken-Anmeldung nicht zu entnehmen, in welchem Material die beanspruchte Form ausgeführt werden soll. Zum andern kann einer Formmarke der Schutz ohnehin nur für die Form und nicht auch für das Material erteilt werden. Das bedeutet, dass es dem Inhaber der Marke freistehen muss, in welchem Material er die Form ausführen will, und dass die Markenanmeldung insoweit abstrakt zu prüfen ist. Deshalb kann sie auch nicht abgewiesen werden mit der Begründung, dass sie ihre Funktion als Herkunftshinweis nicht erfüllen kann, wenn die Form in einem bestimmten Material ausgeführt wird. Im vorliegenden Fall ist vielmehr hinreichend, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Eintragungsgesuch gemäss Art. 10 Abs. 3 MSchV (Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992; SR 232.111) unter der Rubrik 7 "Markenart" den Vermerk "dreidimensionale Marke" eingetragen hat und dass die beanspruchte Form in einem konsistenten Material ausgeführt werden kann. Auf dieser Grundlage hätte die Rekurskommission in erster Linie die Frage der Schutzfähigkeit als Formmarke im weiteren Sinn prüfen müssen. Aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids geht allerdings nicht klar hervor, wie die Rekurskommission bei der Prüfung der Schutzfähigkeit methodisch vorgegangen ist. In ihrer ersten Begründung steht zwar das Argument im Vordergrund, dass der Schutz der Form des aus der Tube gedrückten Zahnpastastrangs beansprucht werde. Daneben wird aber auch festgehalten, dass es sich bei der beanspruchten Form im Grunde um nichts anderes als um einen Teil der zu kennzeichnenden Ware handle. Dieses Argument könnte so verstanden werden, dass die Rekurskommission das Vorliegen eines absoluten Ausschlussgrundes im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG angenommen hat. Dann hätte sich indessen die von der Rekurskommission ebenfalls vorgenommene Prüfung erübrigt, ob ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gegeben sei (vgl. oben E. 2). So oder anders bleibt es aber dabei, dass die erste Begründung der Rekurskommission ihren Entscheid nicht zu tragen vermag. Deshalb ist in der folgenden Erwägung zu untersuchen, ob die zweite Begründung Stand hält, wonach die beanspruchte Form aufgrund ihres Gemeingutcharakters gemäss Art. 2 lit. a MSchG nicht schutzfähig ist.