Citation: 2P.121/2006 23.10.2006 E. 3

3.1 Die Stadt Zürich beanstandet mit ihrer Autonomiebeschwerde zunächst die Befreiung der Beschwerdegegnerin von der Konzessionsgebühr. 3.2 Nach § 231 Abs. 1 PBG/ZH bedarf es für die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes mit Einschluss des Erdreiches und der Luftsäule zu privaten Zwecken einer Konzession. Diese Inanspruchnahme ist gemäss § 231 Abs. 2 PBG/ZH zu entschädigen, sofern sie nicht nach planungsrechtlichen Festlegungen und Bestimmungen vorgeschrieben oder erlaubt ist. 3.3 Das Verwaltungsgericht erachtete diese letztere Voraussetzung für eine Gebührenbefreiung hier als erfüllt, weil Art. 14 des der Bewilligung zugrunde liegenden Gestaltungsplanes alternativ die Erschliessung "entweder ab Uraniastrasse in der erdgeschossigen Hofüberbauung oder über eine Verlängerung der bestehenden unterirdischen Anlieferung Linth-Escher-Gasse" vorsehe. 3.4 Die Stadt Zürich widersetzt sich einer solchen Auslegung des kantonalen Planungs- und Baugesetzes. Die Regel von § 231 Abs. 2 PBG/ZH könne für Gestaltungspläne, die regelmässig objekt- bzw. projektbezogen entwickelt würden, keine Geltung haben. Dies insbesondere dann nicht, wenn es sich, wie hier, um private Gestaltungspläne handle, die von den Grundeigentümern selbst erstellt würden. Einem solchen privaten Gestaltungsplan könne, auch wenn er vom zuständigen staatlichen Organ genehmigt werden müsse, für die Anwendung von § 231 Abs. 2 PBG nicht die gleiche Bedeutung zukommen wie den allgemeinen Bestimmungen der Bau- und Zonenordnung. Aufgrund der Materialien zum kantonalen Planungs- und Baugesetz und insbesondere der regierungsrätlichen Weisung vom 5. Dezember 1973 sei vielmehr anzunehmen, dass die Gebührenfreiheit nur für geringfügige private Nutzungen des öffentlichen Grundes, wie etwa durch Gebäudevorsprünge (Erker, Balkon), beansprucht werden könne. Die vorliegend in Frage stehende unterirdische Anlieferung mit einer Fläche von rund 580 m² bzw. einer Länge von 70 m und einer Breite von 8,3 m sei mit solchen geringfügigen Nutzungen der Luftsäule nicht zu vergleichen. Die Stadt Zürich habe der Beschwerdegegnerin mit der Genehmigung des Gestaltungsplanes die Benützung des öffentlichen Grundes weder vorgeschrieben noch ohne Bezahlung einer Gebühr erlaubt. Art. 14 des Gestaltungsplanes lasse sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdegegnerin die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für die Anlieferungsanlage unentgeltlich zur Verfügung gestellt werde. Einem solchen Gestaltungsplan hätte die Stadt Zürich nicht zugestimmt. Das angefochtene Urteil hätte zur Konsequenz, dass die Stadt Zürich Gestaltungspläne künftig nur noch genehmigen würde, nachdem die erforderliche Konzession erteilt und die Gebühr rechtskräftig festgesetzt und bezahlt ist. Ein solches Vorgehen wäre zwar in vielen Fällen wenig praktikabel und liefe den Interessen der Grundeigentümer zuwider, indem die Abstimmung zwischen der Gestaltungsplanfestsetzung und den Konzessionsbedingungen erschwert würde; es würde jedoch verhindern, dass die Stadt auf die ihr zustehende Konzessionsgebühr verzichten müsse. Die Beschwerdegegnerin stützt sich demgegenüber, wie schon das Verwaltungsgericht, vorab auf den Wortlaut von § 231 Abs. 2 PBG/ZH, welcher die Gebührenbefreiung vorbehaltlos statuiere, soweit die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes planungsrechtlich festgelegt oder erlaubt sei, ohne zwischen den verschiedenen Arten von Nutzungsplänen zu unterscheiden. Aus den Materialien könne nicht geschlossen werden, dass die Gebührenregelung nur für oberirdische Gebäudevorsprünge gelten solle. 3.5 Dass die Regelung von § 231 Abs. 2 PBG/ZH, wenn sie gemäss ihrem Wortlaut vorbehaltlos auch auf Sachverhalte der vorliegenden Art angewendet wird, zu problematischen Situationen führen kann, liegt auf der Hand. Auf die Erteilung von Sondernutzungskonzessionen für den öffentlichen Grund besteht nach allgemeiner Anschauung kein Anspruch (vgl. Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 1992 S. 159; Christoph Fritzsche/Peter Bösch, Zürcher Planungs- und Baurecht, 3. Aufl., Zürich 2003, Ziff. 8.7.2.1). Wird jedoch davon ausgegangen, eine planungsrechtliche Festlegung oder Bestimmung könne auch die Sondernutzung öffentlichen Grundes vorschreiben oder verbindlich erlauben, liegt darin im Grundsatz eine Vorwegnahme des Konzessionsentscheides; die zuständige Behörde ist beim Entscheid über das nachträglich zu stellende Konzessionsgesuch nicht mehr frei. Hinzu kommt, dass einem Bauherrn aus der Ermöglichung der Sondernutzung öffentlichen Grundes erhebliche finanzielle Vorteile erwachsen können, welche aus Gründen der Rechtsgleichheit die Erhebung einer Konzessionsgebühr gebieten (vgl. Tobias Jaag, a.a.O., S. 162). Die vorbehaltlose Anwendung der Regelung von § 231 Abs. 2 PBG/ZH verhindert einen solchen Vorteilsausgleich, falls die Möglichkeit der Sondernutzung, wie hier, bereits im Rahmen eines dem Konzessionsentscheid vorangehenden planungsrechtlichen Verfahrens vorgesehen wird. Das zuständige Gemeinwesen kann sich, wie in der Beschwerde dargelegt, bei einer derartigen Rechtslage veranlasst sehen, planungsrechtlichen Festlegungen, welche die Möglichkeit einer an sich gebührenpflichtigen Sondernutzung vorsehen, erst zuzustimmen, nachdem eine entsprechende Konzession bereits erteilt und die hiefür geschuldete Gebühr bezahlt ist, was zu Koordinationsschwierigkeiten führen kann. Bei der vom Stadtrat von Zürich befürworteten engeren Auslegung von § 231 Abs. 2 PBG/ZH liessen sich derartige Konsequenzen vermeiden. Die von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen vertretene, sich an den Wortlaut dieser Bestimmung haltende weitergehende Interpretation kann jedoch - selbst bei Berücksichtigung der regierungsrätlichen Weisung, welche Gebäudevorsprünge als typische Anwendungsfälle erwähnte - nicht als geradezu unhaltbar und willkürlich bezeichnet werden. Es entbehrt nicht von vornherein jeder sachlichen Begründung, die planungsrechtlich vorgegebene Sondernutzung öffentlichen Grundes, die als solche vermutungsweise zugleich im öffentlichen Interesse liegt, auch in Fällen der hier gegebenen Art gebührenrechtlich zu privilegieren. Vorliegend wurde die im privaten Gestaltungsplan als Alternative aufgenommene und im bewilligten Baugesuch schliesslich vorgesehene unterirdische Anlieferung, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend hervorhebt, von der Bauherrschaft auf Veranlassung des städtischen Tiefbauamtes gewählt, welches diese Lösung gegenüber einer oberirdischen Anlieferung aus verkehrsplanerischen Gründen bevorzugte (vgl. Schreiben des Tiefbauamtes der Stadt Zürich vom 23. Oktober 2001). Wenn die Beschwerdegegnerin bei dieser Sach- und Interessenlage gestützt auf § 231 Abs. 2 PBG/ZH von der Leistung einer Konzessionsgebühr befreit wurde, kann nicht von einer unhaltbaren Anwendung der genannten Gesetzesbestimmung oder von einem offensichtlichen Verstoss gegen Sinn und Zweck dieser Norm gesprochen werden. 3.6 Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanzen, die Beschwerdegegnerin von der Leistung einer Konzessionsgebühr zu befreien, vor dem in Art. 9 BV mitenthaltenen Gebot von Treu und Glauben, worauf sich die Gemeinde zur Unterstützung einer Autonomiebeschwerde ebenfalls berufen kann (vgl. oben E. 2.3), standhält. Auch Private sind im Rechtsverkehr mit den staatlichen Behörden an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden (Art. 5 Abs. 3 BV; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, N 712 ff.). In dem dem Stadtrat zur Genehmigung unterbreiteten Gestaltungsplan war, auf Anregung des städtischen Tiefbauamtes, die Möglichkeit der unterirdischen Anlieferung als Alternative zur Anlieferung über die Uraniastrasse vorgesehen (Art. 14 des privaten Gestaltungsplanes); im begleitenden Erläuterungsbericht (S. 9) wurde dazu ausgeführt, ob eine unterirdische Anlieferung stattfinden werde, sei noch offen; eine solche Anlieferung werde die Belastungssituation jedenfalls nicht wesentlich verändern. Der Stadtrat von Zürich genehmigte diesen privaten Gestaltungsplan, wobei er zur Frage der Warenanlieferung bemerkte, dass eine Einbindung der Beschwerdegegnerin in eine unterirdische Anlieferung Seidengasse zu begrüssen wäre (S. 3 des Genehmigungsbeschlusses vom 23. Januar 2002). In den genannten Unterlagen war weder von der Notwendigkeit einer Konzession noch von einer Konzessionsgebühr für die allfällige unterirdische Anlieferung die Rede. Hingegen hielt die von der Bausektion der Stadt Zürich am 17. September 2002 der Beschwerdegegnerin erteilte Baubewilligung unmissverständlich fest, dass für die im schliesslich eingereichten Bauprojekt vorgesehene Erweiterung des unterirdischen Anlageteils eine "gebührenpflichtige Konzession" erforderlich sei, welche die sondernutzungsrechtlichen Bedingungen und Auflagen definiere und vor Baubeginn vom Stadtrat genehmigt werden müsse (Ziff. B/1 des Dispositivs der Bewilligung). Die Beschwerdegegnerin liess diese Baubewilligung unangefochten in Rechtskraft erwachsen und durfte, während über die Konzessionsbedingungen immer noch verhandelt wurde, mit Bewilligung der städtischen Behörde am 1. April 2003 vorzeitig mit dem Bau beginnen. Der Grundsatz der Gebührenpflicht für die Konzession war in den Verhandlungen zunächst unbestritten geblieben, allerdings auf Grundlage der Annahme, dass nach Ablauf der 25jährigen Konzessionsdauer keine weitere Gebühr nachbezahlt werden müsse (vgl. Ziff. 11.2 des Konzessionsentwurfes vom 2. Dezember 2002). Der im erwähnten Konzessionsentwurf der Stadt Zürich offenbar erstmals enthaltene Hinweis auf die Pflicht der Beschwerdegegnerin zur Entrichtung einer zusätzlichen Einkaufssumme verhinderte eine Einigung der Parteien. Ohne dass diese Frage verbindlich geklärt worden wäre, erlaubte die Stadt Zürich den Baubeginn. Die Beschwerdegegnerin widersetzte sich in der Folge nicht nur der Einkaufspflicht, sondern vertrat nunmehr die Auffassung, die vorgesehene Konzessionsgebühr von Fr. 860'000.-- sei gemessen am Wert des Bodens übersetzt und im Hinblick auf das an der unterirdischen Anlieferung bestehende öffentliche Interesse noch zusätzlich zu reduzieren bzw. mit einem von der Stadt Zürich geschuldeten Beitrag an ihre Baukosten der Anlieferung Seidengasse zu verrechnen (Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 15. September 2003 an das städtische Tiefbauamt). In ihrem gegen den Konzessionsentscheid des Stadtrates vom 17. Dezember 2003 bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich erhobenen Rekurs beharrte sie auf diesem Standpunkt, indem sie ihre Einkaufspflicht bestritt und - gestützt auf das städtische Gebührenreglement für Sondernutzungskonzessionen - wegen des öffentlichen Interesses an der unterirdischen Anlieferung wie auch aus Gründen der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen den Verzicht auf die Erhebung einer Sondernutzungsgebühr oder eine angemessene Herabsetzung derselben verlangte. Diese Haltung der Beschwerdegegnerin mag zugegebenermassen Fragen aufwerfen, nachdem sie die ihr erteilte Baubewilligung mit dem darin enthaltenen Hinweis auf die Notwendigkeit einer gebührenpflichtigen Konzession widerspruchslos angenommen und hernach - mit Zustimmung der städtischen Behörden - mit der Ausführung des Bauvorhabens begonnen hatte. Ein geradezu treuwidriges Verhalten kann der Beschwerdegegnerin aber nicht vorgeworfen werden. Über die Höhe der Konzessionsgebühr enthielt die Baubewilligung noch keine Aussagen, weshalb es der Beschwerdegegnerin unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben grundsätzlich nicht verwehrt sein konnte, den Konzessionsentscheid in diesem Punkt anzufechten. Dazu kam, dass die Stadt Zürich im Nachhinein zusätzlich die Pflicht zur Entrichtung einer Einkaufssumme an die an der unterirdischen Anlage mitbeteiligten übrigen Privaten aufnehmen wollte, was aus der seinerzeitigen Baubewilligung noch nicht ersichtlich war. Nachdem die Beschwerdegegnerin nach erfolglosen Verhandlungen hierüber mit Verfügung des städtischen Tiefbauamtes vom 22. Januar 2004 zur Leistung einer Einkaufssumme von Fr. 2'350'000.-- an die bereits angeschlossenen Grundeigentümer verpflichtet worden war, konnte es ihr angesichts dieser veränderten Grundlage nicht verwehrt sein, auf ihre im Zeitpunkt der Baufreigabe offenbar signalisierte Zustimmung zur Leistung einer Konzessionsgebühr von Fr. 860'000.-- zurückzukommen. Die städtische Behörde hätte es jedenfalls in der Hand gehabt, im Hinblick auf die noch laufenden Verhandlungen über die Konzessionsbedingungen die Baufreigabe von gewissen diesbezüglichen förmlichen Zusicherungen der Beschwerdegegnerin abhängig zu machen. Dass die Beschwerdegegnerin zwecks Erhalt der Baufreigabe eine dahingehende - im Widerspruch zu ihrer späteren Haltung stehende - positive Erklärung abgegeben habe, wird weder geltend gemacht noch belegt. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf das Gebot von Treu und Glauben erscheint daher unbegründet.