Citation: 4C.360/2004 19.01.2005 E. 3

3.1 Der Kläger macht geltend, das vertragliche Konkurrenzverbot sei mit der arbeitsrechtlichen Regelung gemäss Art. 340 ff. OR nicht vereinbar. Diese lasse ein Konkurrenzverbot gemäss Art. 340 Abs. 2 OR nur zu, wenn der Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse hatte und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnten. Der Kläger habe zwar die Kunden der Beklagten gekannt, für die er selber gefahren sei. So habe er die Preise gekannt, welche die C.________ AG bezahlt habe. Es brauche jedoch qualifizierte Kenntnisse über Kunden, beispielsweise über das Kundenprofil, Kontaktpersonen etc. Entsprechende Kenntnisse habe der Kläger nicht gehabt. Da der Kläger auch keine Berufsgeheimnisse der Beklagten gekannt habe, sei das Konkurrenzverbot somit unzulässig gewesen. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte durch den Wechsel des Klägers zur C.________ AG lediglich die mit dem Kläger vereinbarten Provisionen verloren und damit keinen erheblichen Schaden erlitten habe. Zudem habe die Beklagte durch ihr Verhalten Anlass zur Kündigung gegeben, weshalb das Konkurrenzverbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR dahinfalle. 3.2 Gemäss Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der handlungsfähige Arbeitnehmer schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten. Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist (Art. 340a Abs. 1 OR). Entscheidend ist dabei, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (BGE 130 III 353 E. 2). Um genügende Interessen des Arbeitgebers sicherzustellen, sieht Art. 340 Abs. 2 OR vor, dass die Verpflichtung, sich jeder den Arbeitgeber konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, nur verbindlich ist, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte. Die Schädigungsmöglichkeit durch Einblick in den Kundenkreis ist insbesondere zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer mit den Kunden seines Arbeitgebers in Kontakt gekommen und mit deren Wünschen und Anliegen bekannt geworden ist und damit die Möglichkeit hat, allfällige Angebote erfolgversprechend zu gestalten und frühzeitig auf die konkreten Bedürfnisse des Kunden auszurichten (Urteil des Bundesgerichts 4C.186/1994 vom 29. August 1994 E. 4b/aa; vgl. auch BGE 61 II 90 E. 2 S. 93; 81 II 152 E. 2b S. 154). Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR fällt ein Konkurrenzverbot insbesondere dahin, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Die in den Art. 340 ff. OR enthaltene Regelung ist analog auch auf Abwerbeverbote anzuwenden, da diese die berufliche Entfaltung des Arbeitnehmers bei einem kleinen Markt in ähnlicher Weise behindern können wie Konkurrenzverbote. Die Regelung verlangt eine Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Regelung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Ausmass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch besondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (BGE 130 III 353 E. 2.2.1 S. 357). 3.3 Gemäss der schriftlichen Vereinbarung "Transportaufträge" wurde dem Kläger untersagt, während der Dauer des Auftragsverhältnisses und zwölf Monate nach dessen Beendigung, Aufträge zu tätigen, welche er während des "Arbeitsverhältnisses" mit der Beklagten durchführte. Dass der Kläger mit der C.________ AG, für die er nach eigenen Angaben fast ausschliesslich tätig war, in Kontakt gekommen war und sie kennen lernte, wird vom Kläger nicht bestritten. Er bestreitet nur, "qualifizierte" Kenntnisse erlangt zu haben, welche jedoch nicht erforderlich sind. Zudem ist der Beklagten durch den Wechsel des Klägers zur C.________ AG ein Provisionsverlust von über Fr. 10'000.-- und damit ein erheblicher Schaden entstanden. Demnach sind die gemäss Art. 340 Abs. 2 OR vorausgesetzten Interessen der Beklagten gegeben. Bezüglich der Beschränkung der wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeit des Klägers ist zu berücksichtigen, dass das Abwerbeverbot sich tatsächlich nur auf drei Unternehmen bezog, für welche er während des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten Fahrten ausführte. Dass der vom Kläger bediente Markt für Transportaufträge klein ist und von diesen drei Unternehmen beherrscht wird, macht der Kläger nicht geltend. Vielmehr bringt er vor, dass die Beklagte alle grösseren potentiellen Auftraggeber im Einzugsgebiet des Klägers zu ihren Kunden zähle, so dass der Kläger bei einem umfassenden Konkurrenzverbot kaum die Möglichkeit gehabt habe, für eine Vollzeitbeschäftigung genügend andere Aufträge zu akquirieren. Da jedoch kein solches Konkurrenzverbot, sondern bloss ein auf drei Unternehmen beschränktes Abwerbeverbot vereinbart wurde, ist eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Klägers zu verneinen, zumal das Verbot auf ein Jahr beschränkt war. Soweit der Kläger geltend macht, die Beklagte habe Anlass zur Kündigung des Vertragsverhältnisses gesetzt, ist er nicht zu hören, weil er sich insoweit auf einen Sachverhalt stützt, der im angefochtenen Urteil keine Stütze findet (vgl. E. 1.2 hiervor). Damit verstösst das vereinbarte nachvertragliche Abwerbeverbot nicht gegen die Regelung des arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbots. Das Obergericht hat demnach, selbst wenn mit dem Kläger von der analogen Anwendbarkeit dieser Regelung ausgegangen würde, kein Bundesrecht verletzt, wenn es von der grundsätzlichen Zulässigkeit des vereinbarten Abwerbeverbots und der entsprechenden Konventionalstrafe ausgegangen ist.