Citation: 4P.36/2005 24.05.2005 E. A

Le 18 juin 1998, X.________ SA a engagé A.________ en qualité de cardio-technicienne diplômée, profession rare et recherchée, pour son établissement "Hôpital de X.________". A.________ devait procéder à des perfusions CEC et à des récupérations de sang. Le contrat, rédigé par X.________ SA, qualifiait d'indépendante l'activité de A.________, qui devait être coordonnée avec celle de la technicienne chef CEC, aux conditions applicables en matière d'horaire de garde suivantes: un jour par semaine à 250 fr., deux week-ends par mois à 1'000 fr., les récupérations de sang et les perfusions étant rémunérées à l'acte, respectivement à 250 fr. et 750 fr. La TVA était incluse dans ces rémunérations. Le contrat ne faisait aucune allusion à de quelconques retenues pour des prestations relevant des assurances sociales ou de prévoyance professionnelle et ne mentionnait pas davantage de droit aux vacances ni de délai de résiliation. Le 18 novembre 1998, les parties ont signé un nouveau contrat au contenu identique, sous réserve du temps et de la rémunération des heures de garde. Il était réaffirmé dans cette convention que A.________ fournissait ses prestations en qualité d'indépendante. Les 11 août et 6 octobre 1999, X.________ SA a proposé à A.________ une troisième et une quatrième versions de ce contrat, d'une teneur matérielle identique aux précédents, que celle-ci n'a pas signées. La quatrième version apportait deux éléments nouveaux, en ce que la convention était qualifiée de "contrat de mandat" et en ce que X.________ SA s'engageait à contracter à ses frais une "assurance couvrant la responsabilité civile de l'employé pour ses activités professionnelles au sein de l'Hôpital", étant précisé que l'assurance responsabilité civile de X.________ SA classait les deux cardio-techniciens sous la rubrique: "Indépendants dans les professions de la santé (sans les médecins)". Le 22 février 2001, X.________ SA a proposé à sa cocontractante une cinquième version, qui n'a pas davantage été signée. A.________ a été rémunérée selon les décomptes d'activités établis par elle-même, sur des fiches ad hoc fournies par X.________ SA et remises à celle-ci. Il a toujours été fait mention "d'honoraires" et les versements correspondaient aux demandes de A.________, sans aucune déduction sociale. Les ordres de paiement donnés par X.________ SA en faveur de A.________ contenaient les mentions "Concerne/re: Gardes Free-Lance Mme A.________" et "(...) pour paiement de ses interventions de pompiste, selon note d'honoraires ci-jointe". Le premier versement est intervenu en octobre 1998 et le dernier en mai 2003, à des dates irrégulières et pour des montants variables, allant de 1'750 fr. à 13'986 fr. Le 15 avril 2003, X.________ SA a proposé un nouveau contrat à A.________, dans la ligne des précédentes conventions. Celle-ci ne l'a pas signé et, le 7 mai 2003, son avocat a écrit à X.________ SA pour exposer que la relation envisagée relevait du contrat de travail et pour demander une confirmation d'engagement de A.________ en qualité de salariée. Dès ce moment, X.________ SA n'a confié ni gardes ni interventions à A.________, à laquelle elle a fait connaître, le 3 juillet 2003, que le mandat qui les liait avait été valablement résilié. Concernant l'exercice de sa profession, A.________ avait travaillé comme salariée pour une clinique en 1997. Elle affirme avoir fait de même, parallèlement à son activité à X.________ SA, dans d'autres établissements hospitaliers, mais sans démontrer qu'elle était au bénéfice de contrats de travail. Elle n'a pas davantage établi qu'elle avait sollicité ce statut de travailleuse durant les années passées à X.________ SA. Pour les gardes, A.________ était atteignable par bip ou portable, ces deux objets lui appartenant. Dans sa déclaration fiscale 2002, elle a annoncé des revenus en qualité d'indépendante, correspondant pour l'essentiel aux versements de X.________ SA. Les chirurgiens indépendants ne choisissaient pas les cardio-techniciens, qui s'organisaient entre eux pour la mise sur pied du plan de garde, et qui suivaient les instructions du chirurgien opérant. Au sein de l'hôpital, les cardio-techniciens dépendaient directement du directeur et non de l'infirmier responsable du bloc opératoire. Comme les médecins indépendants, les cardio-techniciens n'étaient pas soumis à un contrôle de l'horaire. Selon la responsable du personnel, A.________ avait refusé le statut d'employée le 20 janvier 2003 pour maintenir son statut d'indépendante et conserver sa liberté de travailler pour d'autres établissements. Un perfusionniste, engagé par X.________ SA comme employé, a estimé qu'il était possible d'être cardio-technicien indépendant, mais qu'en raison de la nécessité d'une planification, il fallait "rentrer dans l'organisation de l'Hôpital". Ce témoin n'a jamais entendu A.________exprimer sa volonté d'être liée à X.________ SA par un contrat de travail. Un autre cardio-technicien, également employé de X.________ SA, a déclaré qu'il ne recevait pas de directives de l'hôpital dans le cadre de son activité professionnelle, ce qui devait être le cas de A.________, avec laquelle il avait travaillé en 2003.