Citation: BGE 149 IV 57 E. 2.1.1

Comme déjà évoqué, la spécificité des art. 322quinquies CP et 322sexies CP, par rapport aux art. 322ter CP (corruption active) et 322quater (corruption passive), réside dans le fait qu'aucun rapport d'échange entre l'avantage et un acte ou une omission de l'agent public n'est nécessaire. Il suffit en effet que l'avantage soit accordé à l'agent "pour qu'il accomplisse les devoirs de sa charge", respectivement qu'il soit accepté par lui "pour accomplir les devoirs de sa charge", ce qui exclut donc les cadeaux donnés ou reçus dans un contexte privé. L'art. 322sexies CP s'applique ainsi à la vénalité d'un agent public, qui profite de sa charge pour se procurer des avantages indus, sans pour autant se laisser corrompre au sens de l'art. 322quater CP. Cette infraction existait déjà dans le droit antérieur à la révision de 1999, qui ne connaissait en revanche pas le versant actif, au contraire du droit actuel, qui réprime aussi l'octroi de l'avantage (art. 322quinquies CP). Concrètement, les art. 322quinquies et 322sexies CP sont susceptibles d'entrer en ligne de compte face à deux hypothèses distinctes. La première se rapporte aux cas des "paiements de facilitation" ("facilitation payments" ou "grease payments"), dans le cadre desquels un agent public reçoit un avantage pour accomplir un acte qu'il est en soi tenu d'accomplir ou qu'il accomplirait de toute façon, faute de pouvoir discrétionnaire, et où l'avantage ne vise en définitive qu'à garantir ou à accélérer l'obtention d'une prestation à laquelle le corrupteur a somme toute droit. Le rapport d'équivalence subsiste ici dans une certaine mesure, la différence d'avec les art. 322ter et 322quater CP ayant trait au fait que l'agent public n'est ni amené à violer les devoirs de sa charge, ni à abuser d'un pouvoir d'appréciation dont il est précisément censé ne pas disposer (CASSANI, Droit pénal économique, op. cit., p. 336; DYENS, op. cit., n° 3 ad art. 322quinquies CP; BERTRAND PERRIN, La répression de la corruption d'agents publics étrangers en droit pénal suisse, 2008, p. 211; JOSITSCH, op. cit., p. 380 s.). La seconde hypothèse concerne quant à elle les manoeuvres "[d']alimentation progressive" ("gezielte Anfütterung"), "[d']entretien du climat" ("Klimapflege") ou encore de "paiement de goodwill", par quoi l'on désigne la remise (effective ou non) d'avantages indus dans BGE 149 IV 57 S. 70 l'optique de s'attirer la bienveillance d'un agent public et de l'influencer favorablement de manière générale, sans viser aucune contre-prestation déterminée ou même déterminable, mais uniquement dans l'espoir que l'occasion d'un "renvoi d'ascenseur" se présentera un jour. Le principe d'équivalence est ici très assoupli, aucun lien précis n'étant en effet exigé entre l'avantage et un acte particulier de l'agent public sollicité (arrêt 6B_1033/2020 du 17 novembre 2021 consid. 2.5; CASSANI, DYENS, PERRIN et JOSITSCH, ibidem). Le choix d'incriminer ce type de comportement se justifie par le fait qu'il est de nature à initier et à favoriser la mise en place ou la persistance d'une corruption systématique, qualifiée par le législateur de particulièrement pernicieuse (FF 1999 5045, 5083).