Citation: 2C_689/2009 26.08.2010 E. 3

3.1 Das Bundesamt wendet vorweg ein, der angefochtene Entscheid sei schon deshalb aufzuheben, weil er an der vermeintlichen Verfügungskompetenz der Verkehrsbetriebe anknüpfe und deren Verfügung, für welche die Verkehrsbetriebe gar nicht zuständig gewesen seien, letztlich schütze. Es sei im vorliegenden Fall im Kanton schlicht der falsche Rechtsmittelweg beschritten worden. 3.2 Dieser Einwand dürfte angesichts von § 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich begründet sein, wonach öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden, privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen sind. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit, ohne die Rechtsnatur des Streitgegenstandes näher zu prüfen, insoweit fälschlicherweise auf § 19c Abs. 2 VRG und § 41 VRG gestützt, worin die Voraussetzungen für einen Rekurs beim Verwaltungsgericht festgelegt werden. Der Beschwerdeführer macht indessen die Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts bzw. von dessen Unterinstanzen nicht geltend. Gestützt auf eine solche ausdrückliche und begründete Rüge hätte die Beschwerde allenfalls als eine solche in Zivilsachen mit einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) zulässig sein und behandelt werden können. Mangels rechtsgenüglicher Rüge ist dies aber ausgeschlossen (vgl. E. 2.6 und 2.8). Auf diese Frage ist daher grundsätzlich nicht einzugehen (vgl. für die umgekehrte Konstellation zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Rechtsmittelweg etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_58/ 2009 vom 4. Februar 2009 E. 1.4). 3.3 Immerhin wäre die Unzuständigkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen, wenn der angefochtene Entscheid geradezu nichtig wäre. Zwar kann die funktionelle oder sachliche Unzuständigkeit einer Behörde einen Nichtigkeitsgrund für deren Entscheide darstellen (vgl. BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f. mit Hinweisen). Vorausgesetzt ist aber, dass der Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346). Im vorliegenden Fall war die fehlende Kompetenz der öffentlich-rechtlichen Instanzen indessen nicht offensichtlich. Die Unzuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelinstanzen ist lange Zeit nicht klar gewesen und wurde den beteiligten Behörden erst in den letzten Jahren allmählich bewusst. Bezeichnenderweise haben sich die Vorinstanzen ohne Zögern als kompetent erachtet. Ausserdem haben sich alle Verfahrensbeteiligten vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Es verträgt sich daher nicht mit der Rechtssicherheit und rechtfertigt sich nicht, nunmehr in letzter Instanz von Amtes wegen auf Nichtigkeit zu erkennen und die ganze Sache von Anfang an an den Zivilrichter zu verweisen. Das Bundesgericht hat dies bei analoger prozessualer Ausgangslage in einem auch inhaltlich ähnlich gelagerten Streitfall im Urteil 2A.602/2004 vom 21. Oktober 2004 ebenfalls nicht getan. Es hat den damaligen Fall sogar im vereinfachten Verfahren entschieden und sich überhaupt nicht zur Zuständigkeit der öffentlich-rechtlichen Instanzen bzw. zum damals beschrittenen öffentlich-rechtlichen Rechtsmittelweg geäussert. Damit ist nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit auszugehen, die mit der Nichtigkeitsfolge verbunden wäre. Die zuständigen Behörden und betroffenen Beteiligten werden in künftigen Fällen die Zuständigkeitsordnung aber zu beachten haben.