Citation: BGE 144 III 559 E. 1998

Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei gemäss Art. 9 Abs. 1 ISA 1998 beschränkt auf Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit Investitionen ergeben. Der Begriff "Investition" sei in Art. 1 Abs. 1 ISA 1998 definiert. Da die betroffenen Anlagen der Beschwerdegegnerin die entsprechenden Begriffsmerkmale nicht erfüllten, sei auch der sachliche Anwendungsbereich des Investitionsschutzabkommens nicht eröffnet. Das Schiedsgericht sei fehlerhaft vorgegangen: Es habe sich in seinem Schiedsspruch über viele Seiten mit Fragen zum territorialen, zeitlichen und persönlichen Anwendungsbereich des Investitionsschutzabkommens befasst, dabei jedoch einen Ansatz gewählt, der sich durch eine starke "Schubladisierung" auszeichne, indem es versucht habe, die verschiedenen Komponenten der Zuständigkeit in ein streng gegliedertes Korsett zu drängen. Dabei habe es versäumt, sich mit der alles entscheidenden Frage des sachlichen Anwendungsbereichs des Investitionsschutzabkommens 1998 auseinanderzusetzen. Konkret habe das Schiedsgericht unter der Überschrift "Jurisdiction Ratione Temporis (Article 12)" festgehalten, dass das Abkommen zeitlich anwendbar sei. Dies stehe aber gar nicht zur Debatte. Das Schiedsgericht habe verkannt, dass auch die Definition der "Investition" gemäss Art. 1 Abs. 1 ISA 1998 und damit der sachliche Anwendungsbereich eine zeitliche Komponente beinhalte. Ebenso wenig sei die Frage nach der korrekten Definition einer Investition im Sinne von Art. 1 Abs. 1 ISA 1998 durch die Bestimmung des territorialen Anwendungsbereichs des Abkommens beantwortet, wie vom Schiedsgericht angenommen. Der territoriale Anwendungsbereich gebe einzig Auskunft darüber, ob das Investitionsschutzabkommen auf ein bestimmtes Gebiet Anwendung finde, nicht hingegen darüber hinaus, ob eine Investition auf diesem Gebiet eine gemäss Art. 1 Abs. 1 ISA 1998 unter das Abkommen fallende Investition darstelle. Es sei mithin verfehlt zu glauben, dass die Frage des territorialen und/oder zeitlichen Anwendungsbereichs gleichzeitig auch diejenige des sachlichen Anwendungsbereichs abdecke, also ob eine Investition nach Art. 1 Abs. 1 ISA 1998 vorliege. Die entscheidende Frage, ob die Definition von "Investition" nach dieser Bestimmung im Heimatstaat getätigte Investitionen umfasse, die sich nur aufgrund einer BGE 144 III 559 S. 568 Grenzverschiebung später im Gaststaat befinden, sei nicht beantwortet worden. Es zähle zu den Grundprinzipien des internationalen Investitionsschutzrechts, dass nur Investitionen geschützt sind, die im Zeitpunkt ihrer Vornahme von einem Investor eines Vertragsstaates auf dem Gebiet eines anderen Vertragsstaates getätigt wurden, also grenzüberschreitende Investitionen waren. Der zu beurteilende Fall handle nicht von einer Auslandsinvestition, sondern von einer inländischen Investition, welche die ukrainische Beschwerdegegnerin in der Ukraine getätigt habe. Diese Investition könne definitionsgemäss nicht in den Anwendungsbereich eines internationalen Investitionsschutzabkommens fallen. Entgegen den spärlichen Ausführungen des Schiedsgerichts zu dieser Frage falle eine im Heimatstaat vorgenommene Investition nach richtigem Verständnis des Investitionsschutzabkommens 1998 unter Berücksichtigung der massgebenden Auslegungsgrundsätze nicht in dessen sachlichen Anwendungsbereich.