Citation: 5P.367/2005 15.11.2005 E. 7

Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, der Beschwerdegegner habe die Mitnahme der Kinder gebilligt bzw. nachträglich genehmigt. Das Obergericht habe übergangen, dass der Beschwerdegegner ihr (der Beschwerdeführerin) überlassen habe, ob sie in M.________/ Italien bleiben oder in die Schweiz zurückkehren wolle. Es sei hinreichend dargetan worden, dass nicht ein blosses Hinnehmen des Aufenthalts der Kinder in der Schweiz, sondern Zustimmung vorliege. Die Rückführung sei daher entgegen der Auffassung des Obergerichts ausgeschlossen. 7.1 Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ ermöglicht es, die Rückführung abzulehnen, wenn die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass der Antragssteller dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat. Es muss die klar (ausdrücklich oder stillschweigend) zum Ausdruck gebrachte Zustimmung zur dauerhaften Aufenthaltsänderung nachgewiesen werden (Bucher, a.a.O., S. 160 Rz. 465; Siehr, a.a.O., N. 35 zu Art. 85 Anhang I). Dies gilt auch für die nachträgliche Genehmigung, die sich inbesondere nicht aus blosser zeitweiliger Hinnahme des Aufenthalts beim entführenden Elternteil ergibt (Pirrung, a.a.O., N. 682 zu Vorbem. zu Art. 19 EGBGB; vgl. Bucher, a.a.O., S. 161 Rz. 466). Der beweislastpflichtige entführende Elternteil hat die Verweigerungsgründe anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen (vgl. Urteil 5P.65/2002 vom 11. April 2002, E. 4b, FamPra.ch 2002 S. 620; Hans Kuhn, 'Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all', AJP 1997 S. 1102). 7.2 Das Obergericht hat erwogen, aus den mehreren SMS des Beschwerdegegners vom 27. und 28. Mai 2005 ("... vorgenommen, Sa. und So. Fiesta zu machen"; "Entscheide Du, bei Bologna li[nks] oder re[chts] abzubiegen") und aus dem Umstand, dass er der Beschwerdeführerin einen Anteil für die Krippe in der Schweiz bezahlt und ihr persönliche Effekten der Kinder zugesandt hatte, könne weder eine Zustimmung noch eine nachträgliche Genehmigung des Beschwerdegegners abgeleitet werden. Der Beschwerdegegner habe lediglich die neue und unerwartet eingetretene Situation zunächst hingenommen, weil er sich für den direkt vorangegangenen Ehestreit verantwortlich gefühlt habe und er ein praktisches Problem habe lösen wollen; durch ein weiteres Schreiben (vom 1. Juni 2005) habe er die Beschwerdeführerin zudem zur Rückkehr bewegen wollen. 7.3 Die Auffassung des Obergerichts ist mit dem Übereinkommen vereinbar. Aus dem erwähnten SMS ("Entscheide Du, bei Bologna li[nks] oder re[chts] abzubiegen") lässt sich - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - nicht schliessen, der Beschwerdegegner habe klar zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem dauerhaften Verbringen der Kinder durch die Beschwerdeführerin in der Schweiz einverstanden sei. Im Übrigen kann aus den weiteren Tatsachenfeststellungen (wie Zusendung persönlicher Effekten, Bezahlung eines Anteils an die Krippenkosten) höchstens abgeleitet werden, der Beschwerdegegner nehme zeitweilig den Aufenthalt der Kinder bei der Beschwerdeführerin hin. Dies genügt indessen nicht als Zustimmung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ. Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe den hinreichenden Nachweis für die Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung des Beschwerdegegners übergangen, geht daher fehl.