Citation: BGE 139 I 72 E. 8.2.3

Es stellt sich mithin die Frage, ob der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG genügend bestimmt ist, damit dieser Grundlage für Sanktionen bilden kann. Der fragliche Tatbestand stellt nur ein Beispiel des Verhaltens nach Art. 7 Abs. 1 KG dar; ob dieses schliesslich BGE 139 I 72 S. 88 missbräuchlich ist, ist im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen ( BGE 137 II 199 E. 4.3.4 S. 211; Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG] [nachfolgend: Botschaft KG I], BBl 1995 I 468, 570; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57; DÄHLER/KRAUSKOPF/STREBEL, Aufbau und Nutzung von Marktpositionen, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, S. 267 ff., 303; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 25 zu Art. 7 KG; BORER, a.a.O., N. 4 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 109 zu Art. 7 KG; MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG, 2011, S. 79). Insofern müssen selbstverständlich auch die Elemente der marktbeherrschenden Stellung und die dabei massgebliche Vorfrage der Marktabgrenzung genügend bestimmt sein; dies trifft zu: Art. 4 Abs. 2 KG für den Begriff "marktbeherrschend" und Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) für die Marktabgrenzung. Schwieriger zu beantworten ist, ob mit dem Begriff "Diskriminierung" i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG das verpönte Verhalten genügend klar umrissen ist. Zunächst ist festzuhalten, dass identisches Verhalten je nach den konkreten Umständen wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig sein kann (vgl. AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 7 KG; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nachfolgend: Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, S. 304 f.). Insofern kann nur einzelfallweise eruiert werden, ob ein Verhalten diskriminierend ist. Wie im Kernstrafrecht müssen auch im Wirtschaftsstrafrecht angesichts vielfältiger Problemstellungen und der Komplexität der zu ordnenden Sachverhalte offene Normen verwendet werden. Allerdings schadet das nicht: Hier wie dort ist eine Auslegung der Norm und sind Konkretisierungen der Gerichte und der Behörden zulässig (vgl. oben E. 8.2.1). So ist beispielsweise auch im Strafrecht eine komplexe Auslegung notwendig, um zu bestimmen, ob im Cache gespeicherte pornographische Daten als strafbarer Besitz im Sinne von Art. 197 StGB gelten ( BGE 137 IV 208 ), was überhaupt Pornographie ist ( BGE 131 IV 64 E. 10.1.1 [entscheidend ist der Gesamteindruck]; siehe auch BGE 133 II 136 E. 5.3 S. 144 ff.) oder ob eine inhaltlich unwahre Rechnung eine Falschbeurkundung i.S. von Art. 251 Ziff. 1 StGB oder eine straffreie schriftliche Lüge darstellt ( BGE 138 IV 130 ). Nicht anders verhält es sich im Kartellrecht: Diskriminierung ist Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt; dieser Missbrauch besteht darin, dass andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert BGE 139 I 72 S. 89 oder die Marktgegenseite benachteiligt wird. Missbräuchlich heisst wettbewerbswidrig (vgl. ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 57). Zur Bestimmung, ob Verhalten wettbewerbswidrig oder wettbewerbskonform ist, haben Lehre und Rechtsprechung verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt: Legitimate business reasons (sachliche Gründe), Vorliegen einer Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, Schwächung der Wettbewerbsstruktur, Nichtleistungswettbewerb, normzweckorientierte Interessenabwägung, Gleichbehandlungsprinzip und Abschottung des schweizerischen Marktes (vgl. dazu ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 58; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 305 ff.; AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 27-71, 179 ff., 198 ff. zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 61 ff. zu Art. 7 KG). Diskriminierend sind in jedem Fall Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, die Handelspartner ohne sachliche Gründe unterschiedlich behandeln (vgl. etwa OLAF KIENER, Marktmachtmissbrauch, 2002, S. 242; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 326) und diese damit im Wettbewerb bzw. in ihrer wirtschaftlichen Freiheit spürbar behindern (vgl. BGE 129 II 497 E. 6.4.2 S. 538, BGE 129 II 18 E. 5.2.1 S. 24; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2012, S. 247 Rz. 718, S. 251; siehe dazu auch unten E. 10). Da das schweizerische Kartellgesetz sich stark am europäischen Wettbewerbsrecht orientiert (vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 471, 494, insbes. 531 ["Parallelen bestehen beispielsweise bei der Formulierung der Tatbestände des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung"]), ist auch die Praxis zu Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008; vgl. dazu statt aller PETER-CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, in: Europäisches Unionsrecht [...], a.a.O., passim zu Art. 102 AEUV; vormals Art. 82 EGV) zu berücksichtigen (vgl. jetzt MONIQUE STURNY, Der Einfluss des europäischen Kartellrechts auf das schweizerische Kartellrecht, in: Die Europakompatibilität des schweizerischen Wirtschaftsrechts: Konvergenz und Divergenz, 2012, S. 107 ff., 113 ff. i.V.m. 112, 124 Fn. 90 und S. 127; siehe auch AMSTUTZ/CARRON, a.a.O., N. 198 zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., N. 64 zu Art. 7 KG; KÖCHLI/REICH, in: Kartellgesetz, 2007, N. 32 zu Art. 4 KG; dazu auch MARC AMSTUTZ, Evolutorische Rechtsmethodik im europäischen Privatrecht, Zur richtlinienkonformen Auslegung und ihren Folgen für den autonomen Nachvollzug des Gemeinschaftsprivatrechts in der Schweiz, in: Das schweizerische Privatrecht im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2004, S. 105 ff.; ROBERTO DALLAFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1996,