Citation: 2A.432/2002 05.02.2003 E. 3

3.1 Lediglich der Ordnung halber sei vorab bemerkt, dass der Beschwerdegegner - entgegen der Auffassung des Bundesamtes - nicht vergessen hatte, auf dem 1999 ausgefüllten Formular das Feld "Ehegatte Schweizer/in" zu markieren. Letztlich spielt dies hier aber keine Rolle, ebenso wenig die Tatsache, dass dem Beschwerdegegner im Jahre 1997 ein entsprechendes Versehen unterlaufen war, zumal das Verschweigen dieses Umstandes gewiss nicht dem Erschleichen einer Anwesenheitsbewilligung hätte dienen können. 3.2 Entgegen der Ansicht des Bundesamtes ist die Schlussfolgerung des Rekursgerichts, wonach der Beschwerdegegner die Felder im Formular "Verfallsanzeige (Ausweis B)" unter der Rubrik "Zivilstand" korrekt ausgefüllt habe, nicht zu beanstanden. Unbehelflich ist der Hinweis des Bundesamtes auf einen früheren Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Mai 2000 (2A.10/2000). Zwar mag unter "getrennt" landläufig das "Getrenntleben" der Ehegatten im Gegensatz zum Zusammenleben verstanden werden. Bezogen auf die Frage nach dem Zivilstand ist unter "getrennt" indes streng genommen allein die gesetzlich geregelte Ehetrennung nach Art. 117 f. ZGB zu verstehen; dazu gehört das - hier - nach Art. 176 ZGB gerichtlich bewilligte Getrenntleben nicht. Insoweit drängt sich der Hinweis an die Behörden auf, dass die Frage anders formuliert werden sollte, wenn es ihnen mit Blick auf die Voraussetzungen der ausländerrechtlichen Anwesenheitsbewilligungen (auch) um das faktische Getrenntleben im Unterschied zum Zusammenleben geht. 3.3 Der weitere Vorwurf des Bundesamtes, der Beschwerdegegner habe unrichtige Adressangaben gemacht, ist ebenfalls nicht stichhaltig. Zwar mag der Beschwerdegegner nicht mehr in der ehelichen Wohnung, die am 4. Dezember 1998 der damaligen Ehefrau richterlich zugewiesen worden war, gelebt haben. Offenbar hatte er im Februar 1999 aber noch keinen neuen festen Wohnsitz, und die an die eheliche Adresse gerichtete Post erreichte ihn weiterhin. Dass er keine andere Adresse angegeben hat, erscheint daher noch als verständlich. 3.4 Der Argumentation des Rekursgerichts kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn es ausführt, dem Beschwerdegegner seien weder rechtsrelevante Fragen gestellt noch sei er darauf hingewiesen worden, dass ihm nächstens die Niederlassungsbewilligung erteilt werde; ihm könne daher nicht vorgeworfen werden, er habe an ihn gerichtete Fragen falsch beantwortet oder gar wesentliche Umstände trotz Befragung verschwiegen. 3.4.1 Zunächst kann es keinen Unterschied machen, ob sich der Ausländer in einem Verfahren um Erneuerung seiner Aufenthaltsbewilligung oder um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung wähnt. In beiden Fällen sind falsche Angaben und wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen verpönt und können mit dem Widerruf der Anwesenheitsbewilligung geahndet werden (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG). Unerheblich ist daher, ob der Beschwerdegegner darauf hingewiesen worden war, es werde die Erteilung der Niederlassungsbewilligung geprüft. Er wusste jedenfalls, dass er das Formular "Verfallsanzeige (Ausweis B)" für die Fremdenpolizei zwecks Bewilligung seiner weiteren Anwesenheit in der Schweiz ausfüllte. 3.4.2 Daraus folgt auch, dass der Beschwerdegegner Gelegenheit hatte, sich vor Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu äussern. Nach Art. 3 Abs. 2 ANAG ist der Ausländer verpflichtet, der Behörde über alles, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann, wahrheitsgetreu Auskunft zu geben. Hiervon wird er nicht dadurch entbunden, dass die Fremdenpolizei die fragliche Tatsache bei der gebotenen Sorgfalt selbst hätte ermitteln können (E. 2.2 des hier vorangegangenen Urteils 2A.57/2002, mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht ausserdem wiederholt bemerkt hat, sind nicht nur solche Tatsachen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a und Abs. 4 lit. a ANAG wesentlich, nach denen die Fremdenpolizei bei der Erteilung der Bewilligung ausdrücklich gefragt hat, sondern - mit Blick auf die Tatbestandsalternative "wissentliches Verschweigen"- auch solche, von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind (E. 2.2 des Urteils 2A.57/2002, mit zahlreichen weiteren Hinweisen). 3.4.3 Dem Beschwerdegegner, der erst aufgrund der Heirat mit einer Schweizer Bürgerin 1994 wieder in die Schweiz einreisen durfte, war der Aufenthalt von 1994 bis 1999 jährlich jeweils mit dem ausdrücklich genannten Aufenthaltszweck des Verbleibs bei der Schweizer Ehefrau bewilligt worden. Ein Ausländer, dem der Aufenthalt zum Zweck des Verbleibs bei seiner Ehefrau bewilligt worden ist, muss davon ausgehen, dass die Behörde bei Verlängerung des Aufenthaltes bzw. bei Erteilung der Niederlassungsbewilligung daran interessiert ist, zu wissen, ob er immer noch mit seinem Ehegatten zusammenlebt. Es muss ihm klar sein, dass es sich dabei um eine wesentliche Tatsache handelt, die er der Behörde offenbaren muss. Zumindest wenn - wie hier - das Getrenntleben bereits seit 1. November 1998, somit über dreieinhalb Monate, gedauert hat und sogar im Verfahren nach Art. 176 ZGB (vgl. auch Art. 117 Abs. 2 und Art. 137 Abs. 2 ZGB) richterlich bewilligt worden ist, hat der Ausländer, der das erwähnte Feld "getrennt" nicht angekreuzt hat (s. E. 3.2), einen zusätzlichen entsprechenden Hinweis - etwa unter der Rubrik "Bemerkungen" - anzubringen. Das hat der Beschwerdegegner nicht getan, sondern die Behörden im Glauben gelassen, im Eheleben hätte sich keine bedeutende Veränderung ergeben. Der Einwand des Beschwerdegegners, er habe sich seinerzeit noch immer um den Fortbestand der Ehe bemüht, ist verfehlt, vor allem nachdem er bereits damals wieder intime Beziehungen zur Mutter des 1994 geborenen Sohnes aufgenommen hatte, aus denen im August 1999 das zweite Kind hervorging. 3.4.4 Zwar wurde in dem vom Beschwerdegegner ausgefüllten Formular nicht ausdrücklich nach Kindern gefragt. Dem Beschwerdegegner ist vorliegend trotzdem auch vorzuwerfen, dass er der Fremdenpolizei seinen 1994 geborenen Sohn, von dessen Existenz er im Herbst 1998 erfahren hatte, verschwiegen hat, zumal sich das Kind mit der Mutter in der Schweiz aufhielt und der Beschwerdegegner zu ihnen Kontakte pflegte. 3.4.5 Demnach hat der Beschwerdegegner verschiedene für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung wesentliche Tatsachen verschwiegen. Die Erwähnung des ausserehelichen Kindes in Verbindung mit der faktischen Trennung von der Schweizer Ehefrau hätte die Fremdenpolizei unter anderem zu weiteren Abklärungen veranlassen können (vgl. Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Ob dem Beschwerdegegner auch das Verschweigen der Zeugung des zweiten Kindes vorzuhalten ist - so das Bundesamt für Ausländerfragen -, kann hier offen gelassen werden. Laut Vernehmlassung des Rekursgerichts, das sich im angefochtenen Urteil hiezu nicht äusserte, ist nicht erstellt bzw. eine reine Vermutung, dass der Beschwerdegegner von der betreffenden Schwangerschaft im Februar 1999 bereits Kenntnis hatte. 3.5 Wie das Bundesgericht schon im vorangegangenen Verfahren ausgeführt hat, muss nicht feststehen, dass die Bewilligung bei richtigen und vollständigen Angaben des Ausländers verweigert worden wäre (E. 2.2 des Urteils 2A.57/2002; Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 141). Damit geht das Argument des Rekursgerichts fehl, es könne dem Beschwerdegegner kein wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen vorgeworfen werden, weil die Behörden die Niederlassungsbewilligung trotz Getrenntlebens hätten erteilen müssen. Dieser Bemerkung des Rekursgerichts ist aber auch sonst zu widersprechen: Wenn der Ausländer im Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung entstehen kann (in casu: 27. April 1999), mit seiner künftigen neuen Ehefrau bereits intime Beziehungen pflegt und ein (zweites) Kind gezeugt hat und sodann gestützt auf die Ehe zur ersten Gattin, mit der er kein Eheleben mehr führt, eine Niederlassungsbewilligung verlangt, liegt der Einwand des Rechtsmissbrauchs nahe. Das ändert aber nichts daran, dass die Angemessenheit eines Widerrufs - auch unter Einbezug des gesamten bisherigen Verhaltens in der Schweiz - näher zu prüfen ist (vgl. E. 2.2 und 4.3 des Urteils 2A.57/2002). 3.6 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner das Getrenntleben und seine Vaterschaft in der Absicht verschwiegen hat, seinen weiteren Aufenthalt in der Schweiz sicherzustellen. Auch insoweit ist der Einwand des Beschwerdegegners, er sei bemüht gewesen, seine Ehe mit der Schweizer Bürgerin zu retten, unbehelflich. Dies erklärt und rechtfertigt nicht das Verschweigen der tatsächlich bestehenden Situation gegenüber den Behörden.