Citation: BGE 144 II 246 E. 10.2

L'intimée critique la position consistant à ne se fonder que sur le critère qualitatif pour admettre une atteinte notable à la concurrence en se référant à l'approche adoptée par la Cour suprême américaine dans la cause Leegin Creative Leather Products c/PSKS Inc. , 551 U.S., du 28 juin 2007, qui tend à s'écarter de la conception seulement abstraite qui prévalait antérieurement aux Etats-Unis et selon laquelle un accord vertical sur les prix était per se illicite; celle-ci préconise désormais un examen en fonction des effets de l'accord litigieux. BGE 144 II 246 S. 263 Au travers de cette argumentation, l'intimée perd de vue que le système suisse découlant des alinéas 1 et 2 de l'art. 5 LCart, rappelé au consid. 5 de l' ATF 143 II 297 , et la possibilité d'une justification par un motif d'efficacité économique, va précisément dans le même sens que l'objectif visé par la jurisprudence américaine (KÜNZLER/HEIZMANN, Art. 5 Abs. 4 des schweizerischen Kartellgesetzes im Lichte der Leegin-Entscheidung des U.S. Supreme Court, in Methodische und konzeptionelle Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kontext, Symposium pour les 70 ans du Prof. Zäch, 2009, p. 133 ss, 144 ss). Ainsi, en droit suisse, le fait qu'un accord soit réputé porter une atteinte notable à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1 LCart ne sera considéré comme illicite et donc susceptible d'être sanctionné que s'il n'est pas justifié par des motifs d'efficacité économique tels que décrits à l'art. 5 al. 2 LCart, ce qui suppose un examen des éventuels effets procompétitifs de l'accord (cf. ATF 143 II 297 consid. 5.3.2 p. 319). Or, c'est précisément pour pouvoir tenir compte de tels effets positifs, similaires à ceux mentionnés à l'art. 5 al. 2 LCart, que la Cour suprême a assoupli sa jurisprudence dans l'affaire Leegin précitée, afin d'éviter de devoir déclarer per se illicite un accord vertical sur les prix. Dans cette affaire, elle a indiqué (pour un résumé de cet arrêt, cf. ANTIPAS, op. cit., p. 407 s.) qu'il fallait analyser les accords verticaux sur les prix selon la rule of reason , soit en fonction de leurs effets, car ceux-ci pouvaient être justifiés par des effets procompétitifs, comme l'encouragement des revendeurs à investir dans le service à la clientèle, ainsi que la facilitation de l'accès de nouveaux producteurs et de nouvelles marques au marché (cf. KÜNZLER/HEIZMANN, op. cit., p. 138 s; DOMINIQUE DREYER, Contrats de distribution: deux questions, in La pratique contractuelle 3, Pichonnaz/Werro [éd.], 2012, p. 129 ss, n. 57 p. 139). Le fait que d'autres Etats choisissent de s'inspirer de l'approche américaine, comme le relève l'intimée en citant l'Allemagne et la France (cf. DREYER, op. cit., p. 143 s.), n'est donc pas déterminant, puisque la Suisse, en réservant l'existence de motifs d'efficacité économique pour faire obstacle à l'illicéité d'un accord affectant de manière notable la concurrence, va dans le même sens. L'objection de l'intimée est donc infondée.