Citation: 4A_268/2021 E. 5.1

5.1. Selon l'art. 366 al. 2 CO, qui sanctionne l'exécution défectueuse de l'ouvrage, lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude, pendant le cours des travaux, que, par la faute de l'entrepreneur, l'ouvrage sera exécuté d'une façon défectueuse ou contraire à la convention, le maître peut fixer ou faire fixer à l'entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités, en l'avisant que, s'il ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur. Cette disposition, à l'instar d'autres règles particulières (cf. l'art. 259b let. b, l'art. 288 al. 1 et l'art. 392 al. 3 CO), se rattache à l'art. 98 al. 2 CO qui régit de façon générale l'exécution par substitution (ou exécution in rem; Ersatzvornahme), dans les rapports contractuels relevant du droit privé, en cas de violation d'une obligation de faire. Cette disposition vaut par analogie dans le cadre de l'action en suppression des défauts (ATF 126 III 230 consid. 7ab/bb; 107 II 50 consid. 3). Il appartient au maître de démontrer la réalisation des conditions d'application de cette disposition. Si ces conditions sont réalisées, le maître peut confier à un tiers, voire exécuter lui-même les réparations ou la continuation des travaux, sans autorisation d'un juge. L'exécution par substitution, au sens de l'art. 366 al. 2 CO, suppose que le maître renonce à faire réparer l'ouvrage par l'entrepreneur ou à laisser ce dernier continuer les travaux. Cette manifestation de volonté formatrice et irrévocable, qui n'est pas soumise à l'exigence d'une forme spéciale et qui peut intervenir au moment de la fixation ou après l'expiration du délai de grâce prévu par la disposition citée, a pour effet de modifier les droits et obligations des parties relativement à la prestation de l'entrepreneur: le maître renonce définitivement à exiger de celui-ci qu'il procède lui-même à l'exécution des travaux (réparation ou achèvement de l'ouvrage) et il en confie le soin à un tiers (ou le fait lui-même) aux frais et risques de l'entrepreneur; ainsi, l'obligation de faire qui incombait à l'origine à l'entrepreneur en vertu du contrat d'entreprise (art. 363 CO), se transforme en une obligation de payer les frais de l'exécution par substitution (ATF 126 III 230 consid. 7a/aa), à laquelle viendra s'ajouter, suivant les circonstances, l'obligation de payer des dommages-intérêts (art. 98 al. 1 in fine CO). Cependant, comme l'exécution in rem n'est qu'un succédané de l'exécution convenue, l'existence du contrat d'entreprise initial n'en est pas affectée, nonobstant le changement de nature de l'obligation à exécuter par l'entrepreneur et la mise en oeuvre par le maître d'un tiers sur la base d'un second contrat d'entreprise. Le maître reste tenu de payer le prix de l'ouvrage, tel qu'il a été fixé dans le contrat d'entreprise, mais il peut exiger de l'entrepreneur qu'il lui rembourse les frais de l'exécution par substitution ( Kostenersatz par opposition au Schadenersatz ou dommages-intérêts; ATF 141 III 257 consid. 3.3; 126 III 230 consid. 7a/aa; arrêt 4A_556/2011 du 20 janvier 2012 consid. 2.4) et, de surcroît, qu'il assume, en principe, les conséquences, non couvertes par le tiers, d'une mauvaise exécution in rem, puisque cette exécution se fait non seulement aux frais, mais encore aux risques de l'entrepreneur: les deux créances réciproques pourront être éteintes par voie de compensation. Lorsque le maître est en droit de faire appel à un tiers aux frais de l'entrepreneur pour remédier à un défaut de l'ouvrage, il a également le droit d'exiger que ce dernier lui avance les frais de réparation (ATF 128 III 416 consid. 4.2.2). Le jugement d'avance des frais n'exclut, dans le procès sur le décompte, ni la restitution d'une avance des coûts trop élevée ni le recouvrement des frais non encore couverts (ATF 141 III 257 consid. 3). Si le maître procède à l'exécution par substitution sans avance, ce qu'il est en droit de faire sans autorisation du juge, il doit après coup dans le procès en remboursement contre l'entrepreneur démontrer tant son droit à l'exécution par substitution que le fondement ( Berechtigung) du temps concrètement consacré.