Citation: 2A.230/1999 02.02.2000 E. 8.-

a) Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Die Feststel- lung gemäss Ziff. 1 der Verfügung habe weitreichende Konse- quenzen, da die Beschwerdeführerinnen dadurch auf einer Reihe internationaler Finanzplätze in der Ausübung ihrer Ge- schäftstätigkeit beeinträchtigt würden. Eine nachträgliche Feststellung des unzulässigen Verhaltens erübrige sich, nachdem die in Ziff. 2 der Verfügung verlangte Regelung be- reits umgesetzt werde. Die damals innerhalb der SKA verant- wortlichen Personen hätten die Bank in der Zwischenzeit ver- lassen. Zudem sei die Beschwerdeführerin 2 zwar Rechtsnach- folgerin der SKA, habe aber einen völlig anderen Charakter als diese; die Rüge, sie habe gegen das Gesetz verstossen, treffe materiell die falsche Bank. b) Die Bankenkommission trifft nach Art. 23bis Abs. 1 BankG die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Ver- fügungen. Erhält sie von Verletzungen des Bankgesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so verfügt sie gemäss Art. 23ter Abs. 1 BankG die zur Herstellung des ordnungsge- mässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwen- digen Massnahmen. Das Bundesgericht prüft die Rechtsfrage frei, ob ein Missstand in diesem Sinne vorliegt, wobei es der Bankenkommission einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt, soweit banktechnische Fragen zur Diskussion ste- hen. Hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen steht demge- genüber der Bankenkommission ein erheblicher Ermessensspiel- raum zu, der freilich an die allgemeinen verwaltungsrechtli- chen Grundsätze und an den Zweck der Bankenaufsicht gebunden ist (BGE 121 II 147 E. 3a S. 148; 116 Ib 73 E. 1b S. 78, 193 E. 2c und d S. 196 f.; 115 Ib 55 E. 2d S. 58; 108 Ib 196 E. 1b S. 200 und E. 4a S. 205, 513 E. 5 S. 521; 105 Ib 406 E. 1c S. 408 und E. 8b S. 413). c) Ziel der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission ist nicht die Bestrafung, sondern die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes und die Vermeidung von Wiederho- lungen ( Zulauf, a.a.O., S. 392). Der Bank soll nicht ein Schaden zugefügt werden, der zur Erreichung des Aufsichts- zwecks nicht erforderlich ist. Das ergibt sich bereits aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, entspricht aber auch dem Gesetzeszweck. d) Die Feststellung der Eidgenössischen Bankenkom- mission, ein Verhalten habe dem Gebot einwandfreier Ge- schäftstätigkeit widersprochen, ist an sich eine blosse Missfallenskundgebung (nicht publizierte E. 1 und 3 zu BGE 111 Ib 126) und als solche grundsätzlich die mildeste Aufsichtsmassnahme ( Aellen, a.a.O., S. 231 f.; Zulauf, a.a.O., S. 430). Sie erscheint dort als angebracht, wo keine weiteren Massnahmen erforderlich sind. Sie hat jedoch keine direkten Rechtswirkungen und begründet weder eine zivil- rechtliche noch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit. Vielmehr soll einfach festgestellt werden, wie die durch die Aufsichtsbehörde konkretisierte Rechtslage ist. Falls der ordnungsgemässe Zustand auch auf eine andere Weise durchge- setzt werden kann, könnte sich eine ausdrückliche Feststel- lung als unverhältnismässig erweisen, wenn dadurch der Bank ein Schaden entsteht, den der Zweck der Aufsicht nicht er- fordert. e) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin mit der Ziff. 2 der Verfügung, die inzwischen von der Be- schwerdeführerin 1 umgesetzt worden ist, dafür gesorgt, dass die Lehre aus dem Vorfall gezogen wurde und derartige Fälle in Zukunft vermieden werden sollten. Insofern ist eine aus- drückliche Rüge an sich nicht mehr unbedingt erforderlich. Die Beschwerdeführerinnen unterlassen es freilich, ihre Aus- sage zu belegen, sie seien durch die fragliche Feststellung auf einer Reihe internationaler Finanzplätze beeinträchtigt. Unter diesen Umständen besteht zurzeit für das Bundesgericht unter Würdigung des der Aufsichtsbehörde zustehenden Ermes- sensspielraums kein Anlass, Ziff. 1 der Verfügung aufzuhe- ben. Es bleibt jedoch den Beschwerdeführerinnen unbenommen, von der Bankenkommission zuhanden ausländischer Aufsichtsbe- hörden eine Feststellungsverfügung (vgl. Art. 25 VwVG) zu erwirken, dass sie die beanstandete Verhaltensweise inzwi- schen behoben haben.