Citation: 4A_406/2021 E. B

B.a. Le 28 décembre 2020, le TAS a ordonné la réouverture de la procédure. Le 30 décembre 2020, l'athlète a soumis au CIAS des requêtes de récusation visant les deux arbitres ayant siégé aux côtés du président de la Formation dont la récusation avait été ordonnée par le Tribunal fédéral. Les deux arbitres en question ont démissionné les 20 et 21 janvier 2021, en indiquant l'avoir fait dans l'optique de favoriser une résolution rapide du litige. Invités à désigner leur arbitre respectif, l'AMA a choisi Jan Paulsson tandis que l'athlète et la FINA ont opté collectivement pour Bernard Hanotiau. Faute d'accord des parties sur ce point, le TAS a confirmé que le président de la nouvelle Formation serait désigné par la Présidente de la Chambre d'appel du TAS, et non pas par les deux autres arbitres comme l'athlète et la FINA l'avaient suggéré. Le 5 février 2021, le TAS a avisé les parties que la Formation serait présidée par Hans Nater. Le 9 février 2021, les parties ont été invitées à faire part de leurs observations concernant la continuation de la procédure, y compris en ce qui concerne les questions relatives à la répétition de l'administration des preuves et à la manière dont la Formation devrait traiter les objections soulevées par l'athlète lors de la procédure ayant abouti au prononcé de la sentence arbitrale du 28 février 2020. Le 15 février 2021, la Formation a édicté des lignes directrices au sujet de la suite de la procédure. Elle a fixé un délai aux parties pour déposer des observations complémentaires relatives aux objections de nature procédurale soulevées par l'athlète ayant trait à la recevabilité de l'appel déposé par l'AMA. Elle leur a également imparti un délai pour déposer des écritures de 20 pages maximum consacrées au fond de l'affaire. La Formation a en outre indiqué qu'elle entendait tenir une nouvelle audience. Après avoir recueilli l'avis des parties sur cette question, la Formation a écarté, en date du 26 février 2021, les objections de nature procédurale soulevées par l'athlète. Elle a estimé que le mémoire d'appel avait été déposé en temps utile et que les avocats de l'appelante ne se trouvaient pas dans une situation de conflit d'intérêts. La Formation a tenu une audience par vidéoconférence du 25 au 27 mai 2021, au cours de laquelle elle a procédé à l'audition de divers témoins. Le 31 mai 2021, l'athlète a prié la Formation de rendre sa sentence au plus tard le 25 juin 2021, date limite pour l'inscription aux Jeux Olympiques de Tokyo. B.b. Par sentence du 22 juin 2021, la Formation, admettant partiellement l'appel interjeté par l'AMA, a suspendu l'athlète pour une période de quatre ans et trois mois à compter du 28 février 2020. Les motifs de cette sentence sont exposés ci-après. B.b.a. La Formation commence par rappeler brièvement le contexte général dans lequel s'inscrit la présente affaire (sentence, n. 1-25), avant de décrire le déroulement du contrôle antidopage litigieux du 4 septembre 2018 (sentence, n. 26-47), en précisant que certaines questions de fait litigieuses pourront être traitées de façon plus détaillée lors de l'examen des mérites. Elle décrit ensuite la procédure visant l'athlète, telle qu'elle a été conduite devant la Commission (sentence, n. 48-51), puis sous l'autorité de la première Formation désignée par le TAS ayant abouti au prononcé de la sentence annulée du 28 février 2020 (sentence, n. 52-73). Elle résume ensuite la procédure telle qu'elle a été menée à la suite de l'arrêt rendu le 22 décembre 2020 par le Tribunal fédéral (sentence, n. 74-135). Après quoi, elle relate les principaux arguments qui ont été avancés par les parties ainsi que leurs conclusions respectives (sentence, n. 136-143). B.b.b. Les chapitres suivants de la sentence attaquée ont trait à des questions procédurales (sentence, n. 144-204). La Formation y constate sa compétence, qu'elle déduit de l'art. R47 du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code) en liaison avec l'art. 13.2 du Règlement antidopage de la FINA (" FINA Doping Control Rules "; ci-après: le Règlement; sentence, n. 144-148). Après quoi, elle examine, dans le chapitre intitulé " Admissibility " (sentence, n. 149-204), deux objections procédurales tirées du non-respect du délai d'appel au TAS et de la prétendue incapacité de postuler des conseils de l'appelante en raison d'une situation de conflit d'intérêts. B.b.b.a. La Formation écarte la première objection soulevée par l'athlète (sentence, n. 184-191), après avoir exposé les thèses antagonistes des parties (sentence, n. 151-160 et 168-175). Elle commence par citer le texte de la disposition topique du Règlement (art. 13.7.1). La Formation relève que la décision rendue par la Commission a été notifiée le 7 janvier 2019 à l'Agence antidopage chinoise (CHINADA), autorité jouissant d'un droit d'appel. Celle-ci aurait pu appeler de ladite décision auprès du TAS dans un délai de 21 jours (art. 13.7.1 § 1 du Règlement). En vertu de l'art. 13.7.1 § 3 du Règlement, la FINA disposait d'un délai supplémentaire de 21 jours pour déposer un éventuel appel au TAS. Se fondant notamment sur le texte de l'art. 13.7.1 § 2 du Règlement (" Twenty-one (21) days after the last day on which any other party in the case could have appealed "), la Formation considère ensuite que l'AMA bénéficiait de 21 jours supplémentaires, à compter de l'échéance du délai d'appel de la FINA, pour saisir le TAS. Partant, le délai dont disposait l'AMA pour transmettre son mémoire d'appel - lequel doit être déposé dans les dix jours suivant l'expiration du délai d'appel selon l'art. R51 du Code et a été prolongé de vingt jours à la demande de l'intéressée - a expiré le 10 avril 2019 (7 janvier 2019 [date de la notification de la décision attaquée] + 21 jours [délai d'appel pour les parties, exception faite de la FINA et de l'AMA] + 21 jours [délai d'appel pour la FINA] + 21 jours [délai d'appel pour l'AMA] + 10 jours [délai prévu par l'art. R51 du Code] + 20 jours [prolongation de délai accordée par le TAS]). En déposant son mémoire d'appel le 3 avril 2019, l'appelante a ainsi agi en temps utile (sentence, n. 190). B.b.b.b. Examinant ensuite la seconde objection de l'athlète, la Formation estime qu'elle n'est pas fondée, les conseils de l'AMA ne se trouvant pas dans une situation de conflit d'intérêts (sentence, n. 192-204). B.b.c. S'agissant du droit applicable (sentence, n. 205-211), la Formation indique qu'elle appliquera le Règlement ainsi que les règles du Standard international pour les contrôles et les enquêtes (dans sa version de 2017; ci-après: ISTI selon son acronyme anglais [International Standard for Testing and Investigations]), publié par l'AMA; à titre subsidiaire, elle se référera au droit suisse. Elle souligne qu'une nouvelle version du Règlement, intégrant les dernières modifications du Code Mondial Antidopage (CMA), est entrée en vigueur en 2021, soit postérieurement au prononcé de la première sentence rendue par le TAS dans le cadre de la présente affaire. Eu égard au principe de la lex mitior, la Formation indique qu'elle appliquera en principe la nouvelle version du Règlement (sentence, n. 211). B.c. Ces questions liminaires réglées, la Formation procède à l'examen des mérites (sentence, n. 212-397). Après avoir longuement détaillé les thèses soutenues par les parties (sentence, n. 212-292), elle procède à l'analyse juridique du cas (sentence, n. 293-397). B.c.a. Après avoir formulé quelques observations préliminaires relatives à l'attitude adoptée par la FINA au cours de la procédure et mis en exergue certains passages de la décision rendue le 3 janvier 2019 par la Commission (sentence, n. 293-303), la Formation précise que le comportement adopté par l'athlète lors du contrôle antidopage litigieux mérite d'être examiné de plus près. De l'avis des arbitres, il est essentiel d'opérer une comparaison entre l'indulgence ultime avec laquelle l'athlète a été traité par la Commission, d'une part, et la rigueur avec laquelle celle-ci a jugé le déroulement du contrôle litigieux, d'autre part, tout en gardant à l'esprit qu'il existe de nombreuses personnes concernées par la mise en oeuvre des règles antidopage, notamment les athlètes qui concourent loyalement aux côtés des contrevenants ainsi que les supporters qui idolâtrent les champions et ne doivent pas eux-mêmes être tentés de l'emporter à tout prix (sentence, n. 303). B.c.b. La Formation se penche ensuite sur les règles applicables en matière de notification d'un contrôle antidopage, dès lors que l'athlète soutient que celles-ci n'ont pas été respectées entraînant ainsi la nullité dudit contrôle (sentence, n. 304-328). A cet égard, elle souligne que les dispositions topiques sont les art. 5.3.3, 5.4.1 (b) et 5.4.2 (b) ISTI, lesquelles ont la teneur suivante: " 5.3.3: Le personnel de prélèvement des échantillons devra posséder une documentation officielle délivrée par l' autorité de prélèvement des échantillons [IDTM] attestant de sa compétence pour prélever un échantillon du sportif, telle qu'une lettre d'autorisation de l' autorité de contrôle [FINA]. Les ACD [DCO] devront également être porteurs d'une identification complémentaire comportant leur nom et leur photographie (à savoir carte d'identité de l' autorité de prélèvement des échantillons, permis de conduire, carte de santé, passeport ou document d'identification valide similaire) et la date d'expiration de l'identification. 5.4.1: Lorsque le contact initial a eu lieu, l' autorité de prélèvement des échantillons [IDTM], l' ACD [DCO] ou l' escorte [DCA], selon le cas, s'assurera que le sportif (...) est informé: b) de l'autorité sous laquelle le prélèvement d'échantillon sera effectué; 5.4.2: Lorsque le contact est effectué, l' ACD/escorte doit: b) s'identifier auprès du sportif au moyen de la documentation indiquée à l'article 5.3.3. " Selon les intimés, les dispositions précitées de l'ISTI exigent que chaque membre du personnel de prélèvement des échantillons soit désigné nommément dans la lettre d'autorisation aux fins de pouvoir procéder au contrôle antidopage. De son côté, l'appelante soutient qu'une lettre d'autorisation générique suffit pour conférer au personnel de prélèvement des échantillons, dans sa globalité, le pouvoir de mener à bien sa mission. Selon elle, seule la DCO était en outre tenue d'établir son identité lors du processus de notification (sentence, n. 306). Après avoir procédé à une interprétation littérale, systématique et téléologique des règles topiques de l'ISTI, la Formation estime que le fait de présenter à un athlète une lettre d'autorisation délivrée par l'autorité de contrôle à l'autorité de prélèvement des échantillons, est suffisant, au regard de l'art. 5.3.3 ISTI, pour attribuer la compétence au personnel de prélèvement des échantillons de procéder au contrôle antidopage (sentence, n. 311-323). Les arbitres considèrent ensuite que seule la DCO devait en l'occurrence fournir une identification supplémentaire au sens de l'art. 5.3.3 ISTI, dès lors que c'est la DCO qui a procédé à la notification du contrôle antidopage. En l'espèce, la DCO a présenté à l'athlète une copie de sa carte d'identité délivrée par IDTM, ce qui répond aux exigences prévues par l'ISTI (sentence, n. 325-327). Les règles de l'ISTI requièrent en effet exclusivement l'identification de la personne en charge de la notification du contrôle et non celle des autres membres du personnel de prélèvement des échantillons (sentence, n. 328). B.c.c. La Formation examine dans la foulée si le personnel de prélèvement des échantillons était correctement formé, accrédité et qualifié aux fins de pouvoir récolter des échantillons, c'est-à-dire s'il était capable de mener à bien sa mission (sentence, n. 329-349). Pour ce faire, elle examine successivement la situation de la DCO, de la BCA et du DCA. La Formation constate qu'aucune des parties n'a remis en question les qualifications de la DCO et que celle-ci a bénéficié de la formation nécessaire lui permettant de diriger le personnel de prélèvement des échantillons pour le compte d'IDTM (sentence, n. 331 s.). En ce qui concerne la BCA, la Formation relève que l'athlète a soutenu que celle-ci ne possédait pas le document intitulé " Practice Certificate Nurse " (ci-après: PNC), qui, selon le droit chinois, est une condition nécessaire afin de pouvoir effectuer un prélèvement sanguin. Elle souligne qu'un PNC valide a entre-temps été produit, de sorte que cette question est désormais sans objet (sentence, n. 333). Les arbitres écartent dans la foulée l'objection selon laquelle la BCA aurait dû présenter un exemplaire de son PNC à l'athlète, dès lors qu'il n'est pas établi qu'une telle exigence ressortirait des règles de l'ISTI ou du droit chinois. La Formation estime qu'il est suffisant que les preuves établissant les qualifications de la BCA existent et soient conservées mais il n'est pas nécessaire que celles-ci soient montrées à l'athlète lors d'un contrôle antidopage, puisque le DCO est le garant tant de l'identité que des qualifications des autres membres du personnel de prélèvement des échantillons (sentence, n. 334-337). Les arbitres se penchent ensuite sur l'objection selon laquelle la BCA ne pouvait pas prélever des échantillons de sang au lieu de résidence de l'athlète, puisque celui-ci se situe dans une zone géographique non couverte par le champ d'application du PNC de la BCA, lequel lui permettait uniquement de prélever des échantillons de sang dans certaines régions déterminées de la Chine. La Formation estime que l'athlète n'a pas établi, au degré de preuve requis, que le droit chinois prohiberait le recours à une infirmière, en dehors de certaines zones géographiques déterminées, en vue d'effectuer un prélèvement sanguin à des fins de lutte antidopage. Elle constate que l'infirmière en question a été instruite et formée par la DCO en vue de pouvoir agir en qualité de BCA. En tant qu'infirmière reconnue, l'intéressée possédait toutes les qualifications médicales requises pour accomplir ses devoirs et disposait notamment d'un STQCJN et d'un PNC. En l'absence de preuves contraires, le PNC de la BCA est censé permettre à cette dernière d'effectuer des prélèvements sanguins à des fins de lutte antidopage sur tout le territoire chinois. Partant, la BCA disposait de la formation et des qualifications nécessaires pour agir en cette qualité lors du contrôle antidopage litigieux (sentence, n. 338-341). La Formation observe que le témoignage du DCA donne l'impression d'une personne qui a été recrutée à la dernière minute, qui a reçu un minimum d'instructions, qui a été rapidement exclue de la collecte d'échantillons et qui a préféré laisser les événements en question derrière elle. Cela n'indique pas un niveau de formation élevé. Il semble qu'un tel phénomène ne soit pas limité au DCA en question, ce qui est loin d'être une marque retentissante de la confiance dans les capacités que l'on peut attendre des DCA. Cela étant, la Formation est consciente que l'entraînement requis doit être apprécié au regard de la mission confiée au DCA. A cet égard, elle souligne que le rôle du DCA, lors du contrôle antidopage, est limité et basique puisqu'il consiste uniquement à surveiller l'athlète lors du prélèvement d'échantillons d'urine, afin de s'assurer qu'il n'y a aucune manipulation. Observer une personne uriner ne requiert pas une formation poussée. Du reste, la présence d'un DCA n'est pas nécessaire lors de nombreux contrôles antidopage, notamment lorsque le DCO est du même sexe que l'athlète testé et peut ainsi assumer les deux rôles. De l'avis des arbitres, même une formation relativement brève dispensée par un DCO peut suffire pour permettre au DCA de remplir sa mission. La Formation relève que la DCO a confirmé avoir personnellement entraîné le DCA et que ce dernier a signé les documents nécessaires en vue de superviser le prélèvement d'urine de l'athlète. Dans ces conditions, elle estime que le DCA pouvait agir en cette qualité au regard des règles de l'ISTI (sentence, n. 342-349). B.c.d. Après avoir examiné si les règles de notification et d'identification ont été respectées, la Formation se demande si l'athlète est en mesure de fournir une justification valable au comportement qu'il a adopté lors du contrôle antidopage (sentence, n. 350-373). Tout en relevant que les versions des parties divergent quant aux raisons pour lesquelles le DCA a été exclu du contrôle antidopage, les arbitres soulignent que le fait de prendre des photographies d'un athlète, sans son accord, est un comportement totalement inapproprié et non professionnel, justifiant l'exclusion du DCA de la procédure et, par voie de conséquence, l'abandon du prélèvement d'échantillons d'urine. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'athlète d'avoir failli à son obligation de fournir des échantillons d'urine et d'avoir enfreint les règles antidopage à ce titre. Cela étant, le DCA, nonobstant l'attitude regrettable qu'il a adoptée, ne peut être tenu responsable de l'échec du prélèvement des échantillons de sang (sentence, n. 354-358). La Formation écarte ensuite la thèse prônée par l'athlète selon laquelle la DCO lui aurait indiqué qu'il pouvait récupérer les échantillons de sang qu'il avait fournis, laissant ainsi entendre que le contrôle litigieux était nul. Elle relève que la DCO semble avoir essayé, à plusieurs reprises, d'informer l'athlète sur les conséquences pouvant résulter de son refus de se soumettre au contrôle. Les athlètes professionnels sont présumés connaître les processus liés aux contrôles antidopage. Ils sont en outre bien conscients des conséquences d'un éventuel refus de se plier à un tel contrôle et de la gravité de la sanction à laquelle ils s'exposent dans l'hypothèse où ils seraient reconnus coupables d'avoir enfreint les règles antidopage. L'athlète concerné, qui a été testé au moins à 180 reprises, ne fait certainement pas exception à la règle. La Formation s'attendrait à ce qu'un athlète aussi expérimenté que lui fasse preuve de la plus grande prudence lorsqu'il conteste la validité d'un prélèvement d'échantillons. A cet égard, il sied de préciser que les athlètes peuvent formuler par écrit des observations ou émettre des critiques relatives au déroulement d'un contrôle antidopage. Rien ne les empêche par ailleurs de contacter après coup l'autorité de contrôle afin de s'assurer que leurs griefs concernant le déroulement du contrôle antidopage ont été pris en considération. En l'espèce, il est incontesté que l'athlète a été rendu attentif, à réitérées reprises, au fait que la DCO devait emporter avec elle les échantillons de sang prélevés. Le nageur s'y est opposé. Une ultime tentative de persuasion de l'entourage du sportif s'est soldée par la destruction d'un échantillon. La DCO a tenté à plusieurs reprises de rendre attentif l'athlète aux conséquences qu'un tel acte étaient susceptibles d'entraîner. Ces faits auraient à tout le moins dû amener l'athlète à se demander si la ligne de conduite qu'il avait adoptée était appropriée. Le fait qu'il ait poursuivi dans la voie qu'il avait choisie était extrêmement stupide (" foolish in the extreme "), comme l'a relevé la Commission. Le contrôle antidopage litigieux n'était certes pas exempt de toute irrégularité; il n'était cependant pas entaché de vices si manifestes que le comportement dramatique de l'athlète pouvait trouver une justification valable au regard du CMA. La Commission a correctement diagnostiqué l'attitude de l'athlète comme relevant d'un pari. C'était le mauvais pari à prendre (sentence, n. 359-373). B.c.e. Au terme de son examen, la Formation considère que l'athlète a violé les art. 2.3 (falsification ou tentative de falsification de tout élément du contrôle du dopage) et 2.5 (se soustraire au prélèvement d'un échantillon, refuser le prélèvement d'un échantillon ou ne pas se soumettre au prélèvement d'un échantillon) du Règlement, lorsqu'il a refusé de laisser la DCO emporter avec elle les échantillons sanguins (sentence, n. 374 s.). B.c.f. En dernier lieu, les arbitres se penchent sur la question de la sanction à infliger au nageur (sentence, n. 376-397). Se fondant sur les nouvelles dispositions du Règlement, entrées en vigueur en 2021, ils estiment que les circonstances entourant le contrôle antidopage litigieux justifient de prononcer une suspension d'une durée se situant dans la partie inférieure de l'éventail des sanctions. Ils fixent la durée de la suspension à quatre ans et trois mois, celle-ci correspondant à l'addition de la période de suspension de trois mois infligée à l'athlète en raison de son infraction commise en 2014 et de la sanction de quatre ans qui aurait été prononcée à raison des faits survenus durant la nuit du 4 au 5 septembre 2018 s'il n'avait pas déjà violé les règles antidopage. La Formation considère que ladite suspension doit déployer ses effets à partir du 28 février 2020, date à laquelle la première sentence du TAS a été rendue dans la présente affaire (sentence, n. 376-387). La Formation se demande, finalement, s'il y a lieu d'annuler les résultats obtenus par l'athlète entre le 4 septembre 2018 et le 28 février 2020. Pour diverses raisons (absence d'éléments démontrant que le nageur aurait été convaincu de dopage si les échantillons prélevés le 4 septembre 2018 avaient été testés et refus de la FINA de suspendre provisoirement l'athlète à raison des faits litigieux), les arbitres estiment que l'annulation des résultats obtenus par l'athlète entre le 4 septembre 2018 et le début de la période de suspension ne se justifie pas (sentence, n. 388-397).