Citation: 6B_978/2008 09.07.2009 E. 3

Il s'agit, dans un deuxième temps, de déterminer la nature de la peine de substitution. 3.1 La cour cantonale a considéré qu'au vu de la situation financière du recourant, marquée notamment par cinq poursuites en cours et quarante actes de défaut de biens représentant un total de près de cinquante mille francs, une poursuite était inexécutable, si bien que seule pouvait être envisagée une peine privative de liberté (arrêt entrepris, consid. 4.2, p. 7). Le recourant objecte que sa situation financière ne ferait pas obstacle à une peine pécuniaire. L'arrêt entrepris violerait sur ce point l'art. 39 CP. 3.2 L'art. 39 al. 3 CP réserve, au stade de la conversion, le principe général de subsidiarité des courtes peines privatives de liberté consacré par l'art. 41 CP (en ce sens: DUPUIS et al., op. cit., art. 39 n. 7; cf. aussi BENJAMIN BRÄGGER, Gemeinnützige Arbeit als neue Hauptstrafe im revidierten Strafgesetzbuch, in Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, p. 83 ss, spéc. 91 s.). Cette disposition procède ainsi du principe de proportionnalité qui impose en cas d'alternative entre deux peines sanctionnant de manière équivalente la faute de l'auteur, de choisir celle qui constitue l'atteinte la moins grave à sa liberté personnelle (cf. ATF 134 IV 82 consid. 4.1, p. 84, 97 consid. 4.2.2 p. 101). La question qui se pose est, dès lors, de savoir si l'autorité judiciaire appelée à statuer sur la conversion d'un travail d'intérêt général est tenue, dans un premier temps, de convertir cette sanction en une peine pécuniaire ou si elle peut, dans la même procédure, examiner d'emblée si la peine pécuniaire peut ou non être exécutée au sens de l'art. 39 al. 3 CP (en ce sens: TRECHSEL et al., op. cit., art. 39 n. 4). 3.3 L'art. 39 al. 1 CP ouvre au juge l'alternative de convertir le travail d'intérêt général en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté. On peut en déduire que le législateur n'a pas entendu exclure absolument la conversion directe en une peine privative de liberté. Il l'a cependant subordonnée à la condition qu'il y ait lieu d'admettre qu'une peine pécuniaire ne puisse être exécutée (art. 39 al. 3 CP). La loi impose ainsi au juge de la conversion de poser un pronostic sur les possibilités d'exécuter la sanction pécuniaire. Encore faut-il déterminer sur la base de quels critères le juge doit fonder son appréciation. 3.3.1 Selon BRÄGGER, la condition qu'il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne pourra pas être exécutée renverrait à l'art. 35 al. 3 CP. En d'autres termes, il faudrait admettre que la peine pécuniaire ne peut pas être exécutée si une poursuite a été intentée, pour autant qu'un résultat puisse en être attendu (BRÄGGER, op. cit., p. 92). A ce stade de la procédure, aucune poursuite n'ayant pu être intentée, seule entrerait en considération l'appréciation du juge sur l'issue prévisible d'une poursuite hypothétique. C'est à cette solution que s'est implicitement ralliée la cour cantonale en évaluant les perspectives de résultat d'une procédure d'exécution forcée à l'aune de la situation patrimoniale du recourant. L'application de l'art. 35 al. 3 CP suppose cependant aussi qu'un délai ait été imparti pour l'exécution de la peine pécuniaire et que l'intéressé ne se soit pas exécuté dans ce délai. Or, au moment où le juge est appelé à statuer sur la conversion, aucun délai n'a encore pu être fixé pour l'exécution de la peine pécuniaire de substitution. Cette solution, qui repose sur l'idée que le juge statuant sur la conversion du travail d'intérêt général est une autorité d'exécution des peines chargée de l'application des art. 35 et 36 CP, tient ainsi insuffisamment compte de ce que le juge de l'art. 39 CP, lorsqu'il est appelé à convertir un travail d'intérêt général, intervient en amont de toute mesure concrète d'exécution de la peine de substitution.