Citation: 4A_518/2020 E. 4.2.4

4.2.4. Il existe des dissensions doctrinales sur la nature et la portée de l'art. 328b CO (cf. le résumé de la querelle présenté par HAFNER, op. cit., p. 1330; JEAN-PHILIPPE DUNAND, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 4 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2032 ss; ROSENTHAL/JÖHRI, in Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, nos 3 ss ad art. 328b CO). Pour la majorité toutefois, cette norme concrétise les principes de proportionnalité et de finalité ancrés à l'art. 4 al. 2 et 3 LPD (cf. entre autres HAFNER, op. cit., p. 1330; MEIER, op. cit., n° 2037; Message du 23 mars 1988 concernant la loi fédérale sur la protection des données, FF 1988 II 494). Cela étant, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 328b CO introduit une présomption de licéité du traitement de données lorsqu'elles «portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat» (ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Le traitement de données est en principe licite lorsqu'il est en relation directe avec la conclusion ou l'exécution d'un contrat. L'art. 328b CO concrétise ce fait justificatif dans le domaine des rapports de travail en désignant deux situations qui autorisent a priori le traitement de données (GABRIEL AUBERT, La protection des données dans les rapports de travail, in Journée 1995 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1999, p. 150). De façon générale, la doctrine admet qu'un traitement de données s'inscrivant dans le champ de l'art. 328b CO (i.e. a priori licite) doit néanmoins respecter les principes généraux de la LPD, en particulier la bonne foi et la proportionnalité (HAFNER, op. cit., p. 1330 i.f.et 1334; DUNAND op. cit., nos 13 et 34 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7e éd. 2012, p. 583 n. 7 et p. 621 n. 18; MEIER, op. cit., no 2055; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, n° 7 ad art. 328b CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, nos 1 et 8 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 150 i.f.; cf. aussi ATF 130 II 425 consid. 3.3 p. 434). Ce dernier principe commande de mettre en balance l'intérêt de l'auteur du traitement des données et celui de la personne concernée par ce traitement (cf. par ex. MEIER, op. cit., n° 665 s.). Lorsque le traitement de données n'entre pas dans le cadre de l'art. 328b CO, il est présumé illicite et doit pouvoir se fonder sur un autre motif justificatif au sens de l'art. 13 LPD (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., nos 7 et 23 ad art. 328b CO; DUNAND, op. cit., n° 25 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2056 et 2060; SUBILIA/DUC, Droit du travail, 2010, nos 20 ss ad art. 328b CO; REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 11 ad art. 328b CO; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., nos 12-14 ad art. 328b CO; AUBERT, op. cit., p. 151; cf. aussi l'arrêt 4A_588/2018 du 27 juin 2019 consid. 4.3.1; contra STREIFF ET ALII, op. cit., p. 579 n. 3). La doctrine est encline à distinguer selon que l'employeur a interdit, autorisé ou toléré l'utilisation de la messagerie électronique et du téléphone portable professionnels à des fins privées. La marge de manoeuvre de l'employeur serait plus large lorsqu'il a interdit l'utilisation privée de ces moyens de communication, parce qu'il est alors légitimé à contrôler si l'employé respecte ses directives (cf. DUNAND, op. cit., nos 82 ss ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 621-623 n. 18; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand [Code des obligations I], 2e éd. 2012, nos 8-9 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., nos 2170 ss; BERTIL COTTIER, La protection des données, in Internet au lieu de travail, 2004, p. 100 s.; cf. en outre le Guide du Préposé fédéral à la protection des données destiné à l'économie privée, «relatif à la surveillance de l'utilisation d'Internet et du courrier électronique au lieu de travail» [état: septembre 2013], accessible sur le site Internet www.edoeb.admin.ch, spéc. points B.5.4 et B.5.7). Des limites doivent être posées (STREIFF ET ALII, op. cit., p. 622). D'aucuns précisent que même en cas d'interdiction, l'employeur doit en principe s'abstenir de prendre connaissance du contenu des courriels privés ou des conversations téléphoniques privées de l'employé (DUNAND, op. cit., nos 83 i.f., 96 et 103 ad art. 328b CO; MEIER, op. cit., n° 2176, qui concède l'aspect artificiel de cette prescription; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 64 ad art. 328b CO). En l'occurrence, l'employeuse insiste sur le fait que les messages WhatsApp et les courriers électroniques ont été échangés sur des supports professionnels (téléphone portable et ordinateur) qu'elle avait mis à disposition de l'employé. Elle semble ainsi soutenir entre les lignes que le traitement de ces données s'inscrivait dans le cadre autorisé par l'art. 328b CO, en tant qu'il devait établir les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou s'avérait nécessaire à l'exécution du contrat de travail. Ces données - qu'elle distille dans son recours - démontreraient que l'employé n'effectuait pas les heures supplémentaires prétendues et mettraient en relief son incapacité à «manager» du personnel. La doctrine semble encline à interpréter largement la notion de données «nécessaires à l'exécution du contrat de travail». Plusieurs auteurs indiquent que sont notamment visées les données nécessaires à la conduite d'un procès portant sur un litige relatif aux rapports de travail (PORTMANN/RUDOLPH, op. cit., n° 9 ad art. 328b CO; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3e éd. 2014, n° 2 ad art. 328b CO; STREIFF ET ALII, op. cit., p. 583 n. 6 i.f.; MEIER, op. cit., nos 2072 i.f.et 2131; ROSENTHAL/JÖHRI, op. cit., no 27 ad art. 328b CO, qui mentionnent le cas d'une recherche dans les e-mails privés de l'employé; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad art. 328b CO). Toutefois, lors même que l'accession aux messages privés et leur consultation s'inscriraient dans le champ d'activités a priori autorisées par l'art. 328b CO, ces traitements de données restent assujettis aux principes généraux de la LPD. Il a été constaté en fait que l'employeuse était mue par le souci de trouver des preuves susceptibles d'accabler l'employé. Elle avait successivement notifié deux résiliations de contrat, l'une ordinaire, l'autre avec effet immédiat, et par deux fois l'employé avait manifesté son opposition; dans un possible accès de rage, il avait annoncé son intention de lui «pourrir la vie» et déclaré vouloir invalider l'avenant d'octobre 2016 relatif au délai de congé. Un procès était dès lors prévisible, et l'employeuse devait bien s'attendre à ce que l'ex-employé émette des prétentions pécuniaires. En revanche, un intérêt à protéger les autres employés ne pouvait guère être revendiqué puisque les rapports de travail avaient pris fin. Selon la doctrine précitée, la nécessité de recueillir des preuves en prévision d'un procès portant sur la fin des rapports de travail peut entrer dans le champ de l'art. 328b CO. L'autorité précédente a toutefois jugé qu'il existait d'autres moyens d'investigation moins intrusifs permettant d'atteindre le but recherché par l'employeuse, qui pouvait notamment recueillir des renseignements auprès des employés et les faire auditionner comme témoins. Ce faisant, elle a brandi le principe de proportionnalité et soupesé les intérêts en cause, considérant que celui de l'employeuse à récolter des preuves pour se défendre n'était pas prépondérant dans cette affaire de nature patrimoniale et ne justifiait pas pareille intrusion dans la vie intime de l'intéressé (cf. aussi consid. 5.2.1.1 infra). Dans les circonstances d'espèce, il faut bien admettre que la Cour de justice n'a pas enfreint le droit fédéral en tirant une telle conclusion, ni abusé de son pouvoir d'appréciation. En jetant en pâture jusque dans son recours des pans de la vie intime de l'employé pour défendre ses intérêts financiers, l'employeuse ne réussit qu'à démontrer son absence totale d'égard pour la personnalité de l'intimé.