Citation: 4A_539/2022 E. 2.3.3

2.3.3. Wenn die Beschwerdeführerinnen vorbringen, es habe "ganz offensichtlich" dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprochen, dass die Gewährleistungsrechte nicht bereits mit der Unterzeichnung der Vollzugsvereinbarung abgetreten wurden, dann genügen sie den Begründungsanforderungen nicht. 2.3.3.1. Der Zeitpunkt der Abtretung ist vertraglich definiert worden (vgl. E. 2.3.2 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen behaupten zwar, die Abnahme sei noch nicht erfolgt, allerdings ohne sich hinreichend mit den entgegengesetzten Ausführungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (vgl. E. 2.3.1 hiervor). Die Vorinstanz legt überzeugend dar, weshalb sie davon ausgeht, dass die Vollzugsvereinbarung bereits das Verfügungsgeschäft enthielt. 2.3.3.2. Hingegen erschliesst sich nicht, weshalb es einer "physischen Übergabe" der konkreten Sicherheiten wie Garantien und Bürgschaften bedurft hätte, wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen. Im Rahmen einer Abtretung gehen mit der Forderung die Vorzugs- und Nebenrechte über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind (Art. 170 Abs. 1 OR). Unter "Nebenrechten" nach Art. 170 Abs. 1 OR sind auch akzessorische, der Sicherung der Forderung dienende Rechte zu verstehen, wie etwa Pfandrechte (BGE 135 III 378 E. 2.3 S. 382; 105 II 183 E. 4 S. 187) oder Rechte aus Bürgschaften (BGE 78 II 57 S. 59; vgl. zum Ganzen GIRSBERGER/HERMANN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 8 zu Art. 170 OR mit Hinweisen). Nur ein gegenüber dem Zedenten abgegebenes selbstständiges Garantieversprechen nach Art. 111 OR wird von der Zessionswirkung nicht ohne Weiteres erfasst (BGE 80 II 109 E. 4 S. 116; 53 II 111 E. 3 S. 116 f.; GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O., N. 8 zu Art. 170 OR mit Hinweisen), so dass eine spezielle Abtretung notwendig werden kann (BGE 80 II 109 E. 4 S. 116; 53 II 111 E. 3 S. 116). Einer physischen Übergabe zur Geltendmachung der Sicherungsrechte bedarf es aber nicht zwingend (vgl. BGE 80 II 109 E. 2 S. 114). Eine hinreichende Substanziierung zur Art der geleisteten Sicherheiten wäre damit notwendig, um zu entscheiden, welche Rechte ohne Weiteres auf die Beschwerdeführerinnen übergehen. Diese stellen zwar in Abrede, dass sie zu wenig substanziiert dargelegt hätten, welche Garantien welcher Subunternehmer denn genau hätten übergeben werden müssen. Sie hätten geltend gemacht, ihnen sei eine mit Garantiekontrolle bezeichnete Liste übergeben worden, auf der die Garantiesummen der einzelnen Subunternehmer aufgeführt worden seien. In der Folge sei bezüglich gewisser Rechte aus den Gewährleistungsgarantien gewisser Unternehmer eine Abtretungserklärung abgegeben worden. Es sei ihnen aber nur eine Garantie übergeben worden. Damit erhelle, dass die Garantien aller anderen auf dem fraglichen Dokument aufgeführten Subunternehmer eben nicht übergeben worden seien. Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf das Dokument, es fehlt aber an einem hinreichenden Aktenhinweis, wo in den Rechtsschriften die Ausführungen erfolgt sein sollten. 2.3.3.3. Zudem zeigen die Beschwerdeführerinnen nicht auf, weshalb die Übertragung von Garantien eine Hauptpflicht sein sollte, die in einem synallagmatischen Austauschverhältnis zur Bezahlung des Werklohns stehen sollte. Vielmehr legt die Vorinstanz schlüssig dar, dass es sich dabei höchstens um eine Nebenpflicht handeln könnte, welche hinter die Hauptpflicht zur Erstellung des Werks zurücktritt. Dass das Werk nicht wertlos wird, nur weil keine Garantien übertragen werden, anerkennen auch die Beschwerdeführerinnen. Die Pflicht zur Übertragung bestehender Garantien wäre unabhängig von der mängelfreien Erstellung des Werkes einklagbar. Dasselbe gilt für eine physische Übergabe (vgl. Art. 170 Abs. 2 OR, wonach der Abtretende verpflichtet ist, dem Erwerber die Schuldurkunde und alle vorhandenen Beweismittel auszuliefern und ihm die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Aufschlüsse zu erteilen). Dies spricht gegen die Anwendung von Art. 82 OR (WEBER, a.a.O., N. 91 zu Art. 82 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 65 zu Art. 82 OR). Dass etwas anderes vereinbart worden wäre, indem der Nebenleistung ein solcher Stellenwert eingeräumt worden wäre, dass sie zur Hauptleistung in einem Austauschverhältnis steht, legen die Beschwerdeführerinnen nicht rechtsgenüglich dar. Die Argumentation, sachlogisch seien die Garantien zusammen mit der Abtretung der Gewährleistungsrechte zu übergeben gewesen, spräche eher dafür, dass die erfolgte Abtretungserklärung auch selbständige Garantieversprechen umfassen sollte. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin am 3. Mai 2017 in einem mit "Abtretungserklärung" überschriebenen Dokument noch einmal unter Nennung aller konkreten Werkgarantien der einzelnen Subunternehmer sämtliche ihr zustehenden Gewährleistungsrechte abgetreten haben sollte, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten (die Vorinstanz hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe in einzelnen Fällen eine Abtretung von Rechten aus den Werkgarantien erklärt; vgl. E. 2.1 hiervor), würde daraus nicht zwingend folgen, dass die Vollzugsvereinbarung vom 22. Mai 2015 keine gültige Abtretung enthielt. Auch ein erneutes Festhalten einer bereits erfolgten Abtretung zur Klarstellung gegenüber dem Schuldner wäre denkbar, zumal gestützt auf die Vollzugsvereinbarung nicht erkennbar ist, ob der Zeitpunkt der Abtretung (die Abnahme der einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten) schon eingetreten ist. Jedenfalls wäre die Beschwerdegegnerin spätestens damit einer allfälligen Pflicht zur Abtretung der Garantien nachgekommen. Da eine physische Übergabe nach erfolgter Abtretung für die Geltendmachung nicht zwingend erforderlich ist (vgl. E. 2.3.3.2 hiervor), aber (soweit nicht anders vereinbart) nach Massgabe von Art. 170 Abs. 2 OR jederzeit verlangt werden kann (vgl. BGE 52 II 43 S. 45; GIRSBERGER/HERMANN, a.a.O., N. 12 und N. 14 zu Art. 170 OR mit Hinweisen), würde eine allfällige Pflicht zur Übergabe nur praktisch relevant, wenn eine Garantie in Anspruch genommen werden müsste und der Garant sich weigert, die Garantieleistung zu erbringen. Insoweit besteht entgegen den Beschwerdeführerinnen keine Analogie zu einer fehlenden Übergabe der Schlussdokumentation an den Besteller. Aus dem angefochtenen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, dass in der Vereinbarung eine Pflicht zur physischen Übergabe oder die Sicherheiten an sich explizit erwähnt würden. Woraus sich ergeben sollte, dass die Pflicht zur physischen Übergabe einen solchen Stellenwert einnimmt, dass sie zur Hauptleistung in einem Austauschverhältnis steht, zeigen die Beschwerdeführerinnen nicht rechtsgenüglich auf. Dass sie nur einen Teil des Werklohns zurückbehalten, ändert am Stellenwert der geschuldeten Leistungen nichts.