Citation: 2P.17/2004 06.06.2006 E. 8

Es stellt sich allerdings die Frage, ob die geltende Rechtsprechung, gemäss welcher die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen nur Anspruch auf Deckung der Selbstkosten haben, aufrecht erhalten werden kann. 8.1 Die bisherige Rechtsprechung ist in der besonderen Stellung der Berufsgruppe der Rechtsanwälte begründet. Sie geht davon aus, dass diese - nicht zuletzt dank des vor allem im Zivil- und Strafverfahren geltenden Anwaltsmonopols - ein gesichertes Auskommen haben. Auch wenn der Staat mit dem "Monopol" allgemeine Interessen der Rechtspflege verfolgt und nicht dem Anwaltsstand ein Privileg einräumen will, so darf er doch im Gegenzug für den so gewährten Konkurrenzschutz von den Rechtsanwälten die Übernahme der amtlichen Mandate zu einem reduzierten - bzw. nur gerade kostendeckenden - Honorar verlangen (vgl. E. 7.3.4 u. 7.4.1). Nun haben sich aber sowohl die gesellschaftlichen Verhältnisse und die Auffassung vom Rechtsstaat als auch der Beruf des Rechtsanwalts als solcher (vgl. hierzu: André Thouvenin, Das künftige Berufsbild der Anwälte aus Schweizer Sicht, in: DACH - Europäische Anwaltsvereinigung [Hrsg.], Das künftige Berufsbild des Anwalts in Europa, Köln 2000, S. 115 ff.) über die letzten Jahrzehnte hinweg wesentlich verändert: 8.2 Einerseits hat das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege immer mehr an Bedeutung gewonnen und nach und nach alle Verfahren, einschliesslich der nicht gerichtlichen (so zuletzt: BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182), sowie alle Rechtsgebiete erfasst (vgl. BGE 128 I 225 E. 2.3 S. 227). Als Ausfluss des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bildet es eine der zentralen Voraussetzungen dafür, dass in der Schweiz alle Personen Zugang zu den Gerichten erhalten. Nur dank dem in Art. 29 Abs. 3 BV garantierten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist sichergestellt, dass auch die Mittellosen tatsächlich die Möglichkeit haben, ihre Rechte durchzusetzen (so schon BGE 13 S. 254 f.). Es handelt sich deshalb beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (vgl. etwa: Bernard Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 67); dies gilt gerade mit Bezug auf das Strafverfahren und die (gegebenenfalls unentgeltliche) amtliche Verteidigung, drohen doch dem Angeschuldigten hier regelmässig empfindliche Eingriffe in seine Rechtsgüter. 8.3 Andererseits sind die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Rahmenbedingungen für die Ausübung des Anwaltsberufs heute wesentlich andere als zur Zeit, in welcher die fragliche Praxis zur Entschädigung amtlicher Mandate begründet wurde. Zunächst hat die forensische Anwaltstätigkeit wirtschaftlich wesentlich an Bedeutung verloren. Lukrativ ist heute mehr und mehr die Beratung (vorab im Finanz-, Steuer- und Handelsrecht), welche oft unabhängig von einem konkreten Rechtsstreit nachgefragt wird und deshalb zum Vornherein nicht den Rechtsanwälten vorbehalten ist. Letzteren erwächst in diesem Tätigkeitsfeld immer stärkere Konkurrenz von Banken, Versicherungen, Treuhandbüros und Unternehmensberatern, die ihren Kunden umfassende Dienstleistungen unter Einschluss der erforderlichen rechtlichen Beratung anbieten können (vgl. hierzu Michael Pfeifer/Peter Widmer, Rechtsberatungsmarkt Schweiz - Nimmt der Anwalt teil am Aufbruch oder ist er Auslaufmodell, in: Fellmann/Huguenin Jacobs/ Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, Bern 1998, S. 57 ff.). Gleichzeitig hat im Rahmen der forensischen Tätigkeit die Bedeutung der öffentlichrechtlichen Streitigkeiten zugenommen, für welche - weil sie in den meisten Kantonen nicht unter das Anwaltsmonopol fallen - in aller Regel auch Parteivertreter ohne Rechtsanwaltspatent zugelassen sind; demzufolge werden die Anwälte in diesem Bereich vermehrt durch Unternehmensberatungsgesellschaften, Treuhandbüros oder Steuerberater konkurrenziert, die für ihre Kunden immer häufiger auch Gerichtsverfahren führen. Alle diese neuen Konkurrenten des Rechtsanwalts müssen keine staatlichen Pflichtmandate führen, im Rahmen derer sie ihre Dienstleistungen gegen eine reduzierte, allenfalls bloss kostendeckende Entschädigung zu erbringen haben. Schliesslich hat die steigende Zahl der Grosskanzleien mit Dutzenden von Anwälten den Wettbewerbsdruck auf die traditionellen Anwaltsbüros zusätzlich erhöht (vgl. Isabelle Häner, Das veränderte Berufsbild des Anwalts und der Anwältin, in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, St. Gallen 2003, S. 13 f.), was insoweit von Bedeutung ist, als es fast ausschliesslich die in solchen Kleinkanzleien tätigen Rechtsanwälte sind, welche die amtlichen Mandate übernehmen. 8.4 Die Berufsgruppe der Rechtsanwälte findet daher heute zum Vornherein nicht mehr die gleich günstigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen vor wie früher. Gleichzeitig hat aber auch die Zahl der zu übernehmenden amtlichen Mandate stetig zugenommen; einerseits, weil der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung immer neue Rechtsgebiete erfasst hat (zur dieser Entwicklung vgl. Alfred Bühler, Die neuere Rechtsprechung im Bereich der unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 f.), und andererseits, weil dieses Institut von den Rechtsuchenden immer häufiger in Anspruch genommen wird bzw. werden muss. Heutzutage sind es nicht mehr - wie ursprünglich - bloss einige wenige Mandate, sondern eine ins Gewicht fallende Menge von Verfahren, welche von den Rechtsanwälten zu einem reduzierten, häufig nur knapp kostendeckenden Tarif betreut werden müssen. Die zahlenmässige Zunahme der amtlichen Mandate hat dazu geführt, dass diese heute bei vielen Rechtsanwälten einen wesentlichen Teil der Arbeitskraft binden: Bei jenen, die häufig Pflichtmandate übernehmen, machen Letztere mit durchschnittlich 35 Prozent der verrechenbaren Stunden fast die Hälfte ihrer forensischen Tätigkeit aus (auf die nicht amtlichen Gerichtsverfahren entfallen 39 und auf die Beratungstätigkeit 18 Prozent der verrechenbaren Stunden; vgl. Frey/ Bergmann, a.a.O., S. 27). 8.5 Der verfassungsrechtliche Anspruch des mittellosen Rechtsuchenden auf unentgeltliche Verbeiständung gilt als Errungenschaft des modernen Rechtsstaats. Mit diesem Institut sind allerdings immer höhere Kosten für das Gemeinwesen verbunden, welche inzwischen einen beträchtlichen Teil der Gesamtaufwendungen für die Rechtsprechung (je nach Kanton offenbar 10 bis 35 Prozent) ausmachen (vgl. die Angaben verschiedener Kantone die Zivilrechtspflege betreffend, in: Christian Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 212 f.). Wie gesehen haben nahezu alle Kantone ihre eigenen Kosten dadurch reduziert, dass sie den als amtlichen Vertretern eingesetzten Rechtsanwälten - denen es letztlich obliegt, die vom Staat in Art. 29 Abs. 3 BV gewährte Garantie zu erfüllen - nur eine im Vergleich zum ordentlichen Honorar gekürzte Entschädigung bezahlen (vgl. E. 7.3). Zwar hält diese Reduktion der Ansätze auch heute noch vor der Verfassung stand; angesichts der dargestellten veränderten Verhältnisse kann jedoch insoweit nicht mehr an der bisherigen Rechtsprechung festgehalten werden, als diese eine Herabsetzung des Honorars für amtliche Mandate bis auf die Höhe der Selbstkosten des Rechtsanwalts zulässt: Die Tätigkeit als amtlicher Vertreter (und mithin auch die Frage nach dessen Entschädigung) ist zwar als staatliche Aufgabe dem Geltungsbereich von Art. 27 BV grundsätzlich entzogen (vgl. E. 7.1). Doch sind die Rechtsanwälte, auch wenn sie nahezu ausnahmslos freiwillig amtliche Mandate führen, zu deren Übernahme doch gesetzlich verpflichtet (vgl. E. 7.2). In Anbetracht der stark gewachsenen Zahl der amtlichen Mandate sowie der veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen erscheint es stossend, wenn ihnen für diesen Teil ihrer Tätigkeit bloss die eigenen Aufwendungen abgegolten werden. Es ist mit dem Willkürverbot und indirekt auch mit Art. 27 BV nicht mehr vereinbar, als Untergrenze für eine "angemessene Entschädigung" lediglich die Deckung der Selbstkosten vorzuschreiben. Auch wenn die Frage nach der Entschädigung des amtlichen Vertreters für ein bestimmtes Mandat nicht in den Geltungsbereich der Wirtschaftsfreiheit fällt, so verbietet diese nach heutigem Verständnis doch, die Rechtsanwälte als Berufsgruppe zu "Frondiensten" zu verpflichten, indem sie für den Staat Leistungen zu erbringen haben, ohne dabei einen Verdienst zu erzielen. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass Angehörige eines andern Berufsstands in vergleichbarer Weise gehalten wären, staatliche Aufgaben für eine bloss kostendeckende Entschädigung zu übernehmen; insbesondere ist Entsprechendes bei ihren Konkurrenten (Banken, Versicherungen, Unternehmungsberatungsgesellschaften, Treuhandbüros und Steuerberatern) nicht der Fall. Schliesslich vermag auch das Anwaltsmonopol, das für die Rechtsanwälte nur noch von beschränkter wirtschaftlicher Bedeutung ist, einen blossen Unkostenersatz für amtliche Mandate nicht zu rechtfertigen. 8.6 Nach dem Gesagten sind die Rechtsanwälte für amtliche Mandate von Verfassungs wegen entsprechend zu entlöhnen, wobei eine Kürzung des Honorars im Vergleich zum ordentlichen Tarif zulässig bleibt. Doch sind es aber nicht mehr die Selbstkosten des amtlichen Vertreters, welche die Untergrenze für eine verfassungskonforme Entschädigung bestimmen. Der Verdienst, den dieser mit dem Pflichtmandat erzielt, darf zwar bescheiden, nicht aber bloss symbolischer Natur sein. Bei einer staatlichen Entschädigung von 150 Franken pro Stunde, wie sie hier streitig ist, ist aber bestenfalls Letzteres der Fall. Obwohl nur mit Zurückhaltung auf die von den Anwaltsverbänden selbst ermittelten Zahlen (vgl. E. 7.5.2 u. 7.5.3) abzustellen ist, kann doch davon ausgegangen werden, dass ein Stundenansatz von 150 Franken für die Mehrzahl der betroffenen Rechtsanwälte bloss gerade noch kostendeckend ist, aber keinen nennenswerten Verdienst erlaubt. Auch wenn das Kostenniveau im Kanton Aargau unter jenem der grossen Städte liegen dürfte, sind die lokalen Verhältnisse doch nicht derart anders, als dass bei den Aargauer Rechtsanwälten von wesentlich tieferen Selbstkosten als bei ihren Kollegen aus anderen Kantonen auszugehen wäre. Die von § 9 Abs. 2 AnwT für amtliche Verteidiger vorgesehene Entschädigung ist mithin ungenügend. 8.7 Aufgrund der zumindest als Richtwert verwendbaren Ergebnisse der Studie des Schweizerischen Anwaltsverbands, gemäss welcher die allgemeinen Aufwendungen der Rechtsanwälte 114 bzw. 146 Franken pro Stunde betragen (indexiert: 117 bzw. 150 Franken pro Stunde; vgl. E. 7.5.2), kann von einem Mittelwert der Selbstkosten von rund 130 Franken ausgegangen werden (einschliesslich der Beiträge für die berufliche Vorsorge, die Sozialversicherung und die Krankentaggeldversicherung). Gestützt hierauf lässt sich im Sinne einer Faustregel festhalten, dass sich die Entschädigung für einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt heute in der Grössenordnung von 180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen muss, um vor der Verfassung stand zu halten, wobei kantonale Unterschiede eine Abweichung nach oben oder unten rechtfertigen können. Dieser Betrag liegt in der Nähe des Stundenansatzes von 200 Franken (zuzüglich Mehrwertsteuer), den das Eidgenössische Versicherungsgericht - welches allerdings insoweit nicht auf eine Willkürkognition beschränkt ist - kürzlich für das Sozialversicherungsverfahren geschützt hat (vgl. BGE 131 V 153 E. 7 S. 160; vgl. auch Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Entschädigungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht [SR 173.711.31], welcher für amtliche Verteidiger ein Mindesthonorar von 200 Franken pro Stunde vorsieht). Zwar fällt mit einem Stundenansatz von 180 Franken der Verdienst jener Rechtsanwälte mit etwas höheren Selbstkosten, welche heute offenbar im Bereich von 150 Franken liegen, immer noch bescheiden aus. Weil die Betroffenen aber nur relativ wenige amtliche Mandate übernehmen (sie wenden anscheinend im Durchschnitt nur gerade 4 Prozent ihrer verrechenbaren Stunden für Pflichtmandate auf; vgl. Frey/Bergmann, a.a.O., S. 27), ist für sie von Verfassungs wegen kein höherer Ansatz erforderlich: Für Rechtsanwälte, die bloss während 50-70 Stunden pro Jahr als amtliche Vertreter tätig sind, hat der Umfang der dafür bezahlten Entschädigung zum Vornherein keine grosse wirtschaftliche Bedeutung. Bei den verfassungsrechtlichen Überlegungen zum minimalen Stundenansatz stehen jene Rechtsanwälte im Vordergrund, die häufig als amtliche Vertreter wirken. Zwar handelt es sich dabei um die kleinere Gruppe, die aber den Grossteil (rund drei Viertel; vgl. Frey/ Bergmann, a.a.O., S. 27) der amtlichen Mandate übernimmt. Diese Rechtsanwälte haben, weil sie regelmässig eine günstigere Infrastruktur unterhalten und weniger Personal beschäftigen, erfahrungsgemäss geringere Fixkosten zu tragen; ihre Selbstkosten machen offenbar durchschnittlich 115 bis 120 Franken pro verrechenbare Stunde aus (vgl. E. 7.5.2 u. 7.5.3). Für sie ergibt sich demnach bei einem (gekürzten) Honorar von 180 Franken ein Verdienst im Bereich von 60 bis 70 Franken pro Stunde; eine durchschnittliche Entschädigung in dieser Höhe ist angesichts ihrer grösseren Auslastung mit amtlichen Mandaten (vgl. Wolffers, a.a.O., S. 50) als verfassungsrechtliches Minimum zu betrachten.