Citation: 6S.358/2003 27.10.2004 E. 5

5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe einige Monate vor der inkriminierten Tat der Geschädigten anlässlich einer zufälligen Begegnung auf der Gasse mitgeteilt, dass er HIV-positiv sei. Die Geschädigte habe somit im Zeitpunkt der inkriminierten Tat Kenntnis von seiner HIV-Infektion gehabt. Sie habe gleichwohl gegen den ungeschützten Geschlechtsverkehr nicht opponiert und sei demnach damit einverstanden gewesen. Die ihm zur Last gelegte Tat sei daher infolge Einwilligung der Geschädigten gerechtfertigt. Wohl habe die Geschädigte nicht in eine schwere Körperverletzung eingewilligt, was ohnehin unbeachtlich wäre. Sie habe lediglich, aber immerhin das statistisch geringe, wenn auch nicht bedeutungslose Risiko einer gesundheitlichen Schädigung akzeptiert. Die Einwilligung der Geschädigten in den ungeschützten Geschlechtsverkehr mit einer HIV-positiven Person in Kenntnis der Infektion und des Ansteckungsrisikos sei eine gültige Einwilligung in ein riskantes Verhalten und rechtfertige die Tat, und zwar sowohl die (versuchte) schwere Körperverletzung wie auch das (versuchte) Verbreiten menschlicher Krankheiten. Der Beschwerdeführer beruft sich in diesem Zusammenhang auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 231 N 14). Er verweist zudem auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Einwilligung in das Risiko von Verletzungen im Sport (siehe BGE 109 IV 102; 121 IV 256). 5.2 Der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner ist in Bezug auf Art. 122 StGB grundsätzlich als straflose Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung zu qualifizieren, solange beide Beteiligte die Herrschaft über das Geschehen haben und somit der nicht infizierte Partner es jederzeit in der Hand hat, den Sexualkontakt abzubrechen oder auf der Verwendung eines Kondoms zu beharren (siehe BGE 6S.176/2004 vom 27. Oktober 2004, E. 3). 5.3 Die Vorinstanz hält in ihren Erwägungen zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen versuchten Verbreitens menschlicher Krankheiten am Rande fest, dieser habe gemäss seiner Darstellung der Geschädigten mehrere Monate vor dem inkriminierten Geschlechtsverkehr mitgeteilt, dass er HIV-positiv sei. Unmittelbar vor dem Geschlechtsverkehr sei dies kein Thema gewesen. Als er die Geschädigte teilweise entkleidet habe, habe sie nichts gesagt und sich nicht gewehrt. Sie habe den Geschlechtsverkehr schon mitbekommen, aber - wie auch er selbst - (infolge des vorgängigen gemeinsamen Betäubungsmittelkonsums, siehe angefochtenes Urteil S. 2 ff.) "eine Scheibe gehabt". Die Vorinstanz kommt unter Hinweis auf diese Umstände und auf das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung, wonach die Geschädigte unter Drogeneinfluss gestanden sei, zum Schluss, es "könnte also nicht davon ausgegangen werden, die Geschädigte habe sich genügend Rechenschaft über das Risiko ablegen können und bewusst in eine mögliche Ansteckung einwilligen wollen" (angefochtenes Urteil S. 17/18). Diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Die Geschädigte hat mithin dem ungeschütztem Geschlechtsverkehr nicht in klarer Kenntnis der Umstände und der damit verbundenen Risiken einer HIV-Übertragung freiverantwortlich zugestimmt und keine hinreichende Herrschaft über das Geschehen gehabt. Der Beschwerdeführer geht denn auch selber offenbar davon aus, dass nur eine "vollwertige" Einwilligung der Geschädigten sein Verhalten rechtfertigen könnte und die Zustimmung der Geschädigten angesichts ihres damaligen Zustands entwertet gewesen sei (siehe Nichtigkeitsbeschwerde S. 6 unten, S. 8 unten).