Citation: 4A_521/2016 E. 3.1

3.1. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer sei im Juli 2014 von der Beschwerdegegnerin an den Einsatzbetrieb C.________ verliehen worden. Am [recte: ab dem] 7. Juli 2014 sei er der Arbeit ferngeblieben. Mit Schreiben vom 9. Juli 2014 habe die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer fristlos gekündigt. Es sei davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin nicht abmeldete und eine vom 7. bis 9. Juli 2014 erfolgte Abmeldung im Einsatzbetrieb C.________ sei nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer sei damit unentschuldigt ohne Meldung seiner Arbeitsunfähigkeit krankheitshalber der Arbeit fern geblieben. Die Beschwerdegegnerin habe erst mit Zustellung des Arztzeugnisses am 10. Juli 2014 Kenntnis von der Krankheit des Beschwerdeführers erhalten. Wie die Beschwerdegegnerin im Kündigungsschreiben vom 9. Juli 2014 anführe, sei der Beschwerdeführer für sie telefonisch nicht erreichbar gewesen. Aufgrund der Verbindungsnachweise sei ausgewiesen, dass seitens der Beschwerdegegnerin am 8. und 9. Juli 2014 insgesamt 13 vergebliche Telefonanrufe sowohl auf das Geschäfts- als auch auf das Privathandy des Beschwerdeführers erfolgt seien. Wäre der Beschwerdegegnerin bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer krank gewesen sei, hätte sie sicherlich nicht versucht, ihn derart häufig zu kontaktieren. Die Beschwerdegegnerin berufe sich darauf, den Beschwerdeführer am 23. und 28. Oktober 2013 sowie am 6. Januar 2014 verwarnt zu haben, weil der Beschwerdeführer regelmässig die Arbeit nicht pünktlich angetreten und bei Krankheit keine oder zu späte Rückmeldungen erteilt habe. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass am 23. Oktober 2013 keine Verwarnung im technischen Sinn erfolgt sei. Die Zustellung an den Beschwerdeführer des mit "Verweis" betitelten Schriftstücks der Beschwerdegegnerin vom 28. Oktober 2013 sei nicht nachgewiesen und damit sei eine schriftliche Verwarnung nicht erstellt. Das Beurteilungsgespräch zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vorgesetzten D.________ vom Einsatzbetrieb C.________ vom 6. Januar 2014 zusammen mit dem vom Beschwerdeführer unterzeichneten Beurteilungsblatt würden aber eine Verwarnung im technischen Sinne darstellen. Der Beschwerdeführer sei damit am 6. Januar 2014 verwarnt worden, weil er öfters unpünktlich zur Arbeit erschienen sei. Die Beschwerdegegnerin habe am 9. Juli 2014 die fristlose Kündigung ausgesprochen, weil der Beschwerdeführer unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei. Der Verwarnungs- und der Kündigungsgrund würde nicht dasselbe betreffen, aber gleichartige Verhalten. Ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung würden unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerer ins Gewicht fallen. Wie die Erstinstanz korrekt festgehalten habe, sei es gravierender, wenn ein Arbeitnehmer während mehreren Tagen gar nicht mehr zur Arbeit erscheine, als wenn er mit Verspätung zur Arbeit komme. Aufgrund der vorangegangenen Verwarnung sei der Vorfall vom 7. Juli 2014 - unentschuldigtes Fernbleiben von der Arbeit - damit grundsätzlich geeignet, die fristlose Kündigung vom 9. Juli 2014 zu rechtfertigen. Die Vorinstanz erwog weiter, dass für die Beurteilung der Voraussetzung des wichtigen Grunds nach Art. 337 OR der Funktion des Beschwerdeführers als Sicherheitswärter eine entscheidende Bedeutung zukomme. Nach den unbestrittenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin seien Sicherheitswärter für den Betrieb einer Baustelle im Gleisbau unerlässliche Mitarbeiter, die eine verantwortungsvolle Position innehaben. Sicherheitswärter seien eine Voraussetzung für den Betrieb einer Gleisbaustelle. Dafür seien sie geschult und erhielten eine besondere Arbeitsausrüstung. In ihrer Funktion hätten sie die Strecke stets zu überwachen und die Arbeitenden auf den Gleisen beim Herannahen eines Zuges zu warnen. Ohne die vorgeschriebene Anwesenheit eines Sicherheitswärters stünden die Arbeiten einer gesamten Gruppe von Gleisarbeitern still. Der Beschwerdegegnerin - sollte nicht sonst ein Sicherheitswärter vor Ort sein - entstünden in solchen Fällen nicht unwesentliche wirtschaftliche Einbussen, weil einerseits die bereitstehenden Gleisarbeiter nicht mit ihrer Arbeit beginnen bzw. fortfahren und andererseits Verspätungen im gesamten Ablauf entstehen könnten. Neben der verantwortungsvollen Funktion komme hinzu, dass bei Fehlen des Sicherheitswärters, sei es wegen Verspätung oder Krankheit, eine rechtzeitige Abmeldung besonderes wichtig sei, ansonsten eine ganze Arbeitsgruppe stillstehe. Auf diese Umstände habe auch der Zeuge D.________ hingewiesen. Gemäss Mitarbeiterhandbuch der Beschwerdegegnerin müsse sich der Arbeitnehmer, wenn er infolge einer Krankheit an der Dienstleistung verhindert sei, sofort bei seinem direkten Vorgesetzen (Bauführer, Polier / Vorarbeiter oder Gruppenleiter) melden. Am ersten Ausfalltag sei auch das Büro [der Beschwerdegegnerin] bis 08.00 Uhr zu informieren. Es sei nachvollziehbar, dass beim Ausfall eines Sicherheitswärters aufgrund der Abhängigkeit einer ganzen Arbeitsgruppe von seinem Arbeitseinsatz eine äussert vordringliche Notwendigkeit für die Arbeitgeberin bestehe, sofort umdisponieren zu können. Dass der Beschwerdeführer diese ihm arbeitsrechtlich obliegende Verhaltenspflicht missachtete und sich bis zur Zustellung des Arztzeugnisses vom 9. Juli 2014, das bei der Beschwerdegegnerin am 10. Juli 2014 einging, nicht meldete, sei bereits deswegen als schwerwiegende Verfehlung einzustufen. Hinzu komme, so die Vorinstanz weiter, dass der Beschwerdeführer, dem ein Geschäftshandy zur Verfügung gestanden habe, für die Beschwerdegegnerin telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Zahlreiche Kontaktversuche [insgesamt 13 vergebliche Telefonanrufe am 8. und 9. Juli 2014 auf das Geschäfts- und Privathandy des Beschwerdeführers] seien fehl geschlagen. Die Beschwerdegegnerin sei damit während drei Tagen über den Grund der Abwesenheit des Beschwerdeführers und seine weitere Einsatzmöglichkeit völlig im Ungewissen geblieben, was namentlich mit Bezug auf die Funktion des Beschwerdeführers als Sicherheitswärter, von dem die Arbeitsabläufe einer ganzen Arbeitsgruppe abhängen würden, inakzeptabel sei. Dadurch liege ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor. Die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage sei entzogen, und der Beschwerdegegnerin sei eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar gewesen. Dass die Beschwerdegegnerin berechtigt gewesen sei, den Beschwerdeführer fristlos zu entlassen, gelte umso mehr, wenn die früheren Vorfälle und die am 6. Januar 2014 erfolgte Verwarnung in die Beurteilung miteinbezogen werde. Auch wenn im Zusammenhang mit dem Telefonat, das E.________ [der damalige Vorgesetzte des Beschwerdeführers] mit dem Beschwerdeführer im Oktober 2013 führte, eine Verwarnung im technischen Sinn nicht nachgewiesen sei, seien die entsprechenden Umstände hier im Rahmen einer Gesamtwürdigung doch miteinzubeziehen. Der Beschwerdeführer selber habe erklärt, dass ihn E.________ "wegen des Zuspätkommens" angerufen habe. Gemäss den Aussagen des Zeugen E.________ sei der Beschwerdeführer anlässlich dieses Telefonats auf die Pünktlichkeit und seine Meldepflicht angesprochen worden. Damit sei ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer bereits im Oktober 2013 auf seine diesbezüglichen Verhaltenspflichten hingewiesen worden sei. Am 6. Januar 2014 sei sodann eine Verwarnung des Beschwerdeführers [durch seinen Vorgesetzten D.________ im Einsatzbetrieb] zufolge von Unpünktlichkeit erfolgt. Zeitlich zurückliegende, dem Kündigenden schon früher bekannte Vorfälle könnten zusammen mit einem für sich allein allenfalls nicht ausreichenden neuen Vorfall eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Sie würden gleichsam den Tropfen bilden, der das Fass zum Überlaufen bringen würde. Erforderlich sei in diesem Fall jedoch, dass der Kündigende auf die früheren Verfehlungen mit einer Mahnung oder Verwarnung reagiert habe, was hier geschehen sei. Entgegen den Darlegungen des Beschwerdeführers handle es sich bei der Verfehlung im Juli 2014 auch keineswegs um eine "gänzlich andere" als im Gespräch mit dem Zeugen D.________ im Januar 2014 thematisiert worden sei. Wie die Erstinstanz zutreffend festgehalten habe, handle es sich zwar nicht um genau dasselbe, aber immerhin um ein gleichartiges Fehlverhalten. Sowohl die Unpünktlichkeit als auch die Nichtmeldung einer Arbeitsunfähigkeit krankheitshalber und damit ein unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz betreffen die Wahrnehmung von Pflichten im Zusammenhang mit der Arbeitspräsenz des Arbeitnehmers. Damit nach einer Verwarnung eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sei, sei nicht erforderlich, dass nach einer Verwarnung ein genau gleicher Verstoss begangen worden sei. Bereits ein weniger schwerwiegendes, ähnliches Fehlverhalten vermöge dann eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Unter diesen Umständen sei es der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten gewesen, mit der Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zuzuwarten. Die fristlose Kündigung vom 9. Juli 2014 sei daher gerechtfertigt.