Citation: 4A_220/2007 21.09.2007 E. B

B.a Se fondant sur l'art. 9 du PA, Z.________ a introduit une procédure arbitrale contre dame Y.________ par requête du 16 mai 2002. Dans leur dernier état, ses conclusions tendaient à ce que la défenderesse lui paie 7'088'096 fr. avec intérêts à 5% dès le 23 mai 2001. Cette somme correspond au quart du montant, en capital et intérêts, versé au fisc au titre de l'impôt anticipé (28'352'383 fr.), montant dont le demandeur allègue avoir payé la moitié, soit 14'176'192 fr. Z.________ a encore réclamé le paiement de 74'810 fr. 20, en compensation de la moitié des frais qu'il a dû assumer dans le cadre de l'enquête fiscale, ainsi que la mise à la charge de la défenderesse de tous les frais et dépens de la procédure arbitrale. Dame Y.________ a conclu au rejet intégral de la demande avec suite de frais et dépens. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué; son siège de l'arbitrage a été fixé à Berne. La procédure probatoire, conduite en anglais, a donné lieu à différents incidents. Il en sera fait état, dans la mesure utile, à l'occasion de l'examen des griefs s'y rapportant. B.b Par sentence rendue le 23 avril 2007 à la majorité de ses membres, le Tribunal arbitral a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 5'679'887 fr. 50, avec intérêts à 5% dès le 17 mai 2002, et rejeté la demande pour le surplus. Il a mis les 4/5èmes des frais à la charge de la défenderesse et a compensé les dépens. Ladite sentence repose sur les motifs résumés ci-après. En 1966, X.________ et B.________ ont créé une structure offshore (D.________) afin de soustraire au fisc suisse une partie substantielle des profits générés par la société de droit suisse C.________, dont chacun détenait la moitié des actions. La nature de ce partenariat n'a pas changé lorsque le prénommé a constitué le trust F.________ en 1991, sauf à dire que, depuis lors, ce sont les trustees, agissant à titre fiduciaire pour le compte de X.________, puis, à son décès, pour celui des parties au présent litige, qui ont assumé les droits et obligations de l'associé originaire aux côtés de B.________. Ce partenariat, auquel il convient d'appliquer le droit suisse, doit être qualifié de société simple au sens des art. 530 ss CO. En vertu de l'art. 14 al. 1 LIA, C.________, débitrice de l'impôt anticipé sur les dividendes cachés, avait un droit de recours contre D.________, la bénéficiaire directe de ceux-ci, à qui elle devait transférer cet impôt. Le montant de l'impôt a toutefois été versé à l'AFC, non par D.________, mais, pour moitié, par E.________ - au nom et pour le compte du demandeur - et, pour l'autre moitié, par B.________. De fait, D.________ était titulaire d'un droit contractuel de recours à l'encontre des bénéficiaires ultimes des dividendes cachés, i. e. les associés de la société simple précitée. Ce droit de recours constituait la contrepartie de l'obligation que lui faisait l'accord la liant à la société simple de distribuer aux associés de celle-ci les dividendes en question; il a pris naissance au moment où C.________ a acquis le droit de recours légal contre la société offshore au titre de l'impôt anticipé. Conformément à l'art. 544 al. 3 CO, les trois sujets passifs du droit de recours contractuel étaient solidairement responsables à l'égard de la titulaire de ce droit. Cependant, en dérogation à la règle générale posée à l'art. 148 al. 1 CO, ils ne devaient pas assumer de manière égale la dette commune dans leurs rapports internes, mais, vu l'art. 533 al. 2 CO, dans la même proportion que celle arrêtée pour la répartition des bénéfices, à savoir 50% pour B.________ et 25% chacun pour Z.________ et dame Y.________. Le codébiteur solidaire qui paie au-delà de sa part a, pour l'excédent, un droit de recours contre les autres (art. 148 al. 2 CO) et, lorsqu'il jouit d'un tel droit, il est subrogé aux droits du créancier jusqu'à concurrence de ce qu'il lui a payé (art. 149 al. 1 CO). In casu, le demandeur, qui, à l'instar de la défenderesse, devait supporter dans les rapports internes le quart de la dette correspondant au droit de recours contractuel de D.________, soit 6'128'500 fr. (25% de 24'514'000 fr.), a éteint celle-ci, via E.________, à concurrence de 12'257'000 fr. Ce faisant, il a acquis pour la différence de 6'128'500 fr. un droit de recours légal contre ses codébiteurs et a été subrogé dans les droits de D.________ envers ceux-ci à hauteur de ce montant. Comme B.________ a payé sa part de la dette sur le plan interne, le demandeur ne peut plus exercer, dès lors, son droit de recours que contre la défenderesse, qui n'a rien payé de la dette externe. Toutefois, étant donné que dame Y.________ a touché les dividendes cachés durant une période plus courte que celle retenue par l'AFC, la part de la dette fiscale qu'elle doit supporter sera réduite en conséquence, de sorte que le droit de recours du demandeur contre sa codébitrice sera ramené à 5'679'887 fr. 50 (25% de 22'719'550 fr.). Quoi qu'en dise la défenderesse, le PA ne la libère ni expressément ni implicitement de toute prétention éventuelle du demandeur envers elle. Il est probable qu'il soit lacunaire à cet égard. La lacune qu'il contient doit être comblée en premier lieu par l'application des dispositions légales pertinentes. La dissolution de la société simple ne modifiant pas les engagements contractés envers les tiers (art. 551 CO), cela conduit derechef à la mise en oeuvre de l'art. 544 al. 3 CO et aux règles sus-indiquées concernant la répartition interne de la dette sociale. Aussi la conclusion du PA n'a-t-elle pas eu pour effet de libérer la défenderesse de sa dette externe vis-à-vis de D.________ et de ses obligations internes envers les deux autres associés. Faute d'une mise en demeure antérieure suffisamment explicite, l'intérêt moratoire a commencé à courir le lendemain du dépôt de la requête d'arbitrage. Dans la mesure, notamment, où il n'a pas informé la défenderesse de l'ouverture de l'enquête fiscale, le demandeur ne saurait lui réclamer le remboursement de la moitié des dépenses que cette enquête lui a occasionnées. Eu égard au sort réservé aux conclusions respectives des parties, il y a lieu de mettre le 80% des frais de la procédure arbitrale à la charge de la défenderesse. Quant aux dépens, chacune des parties supportera les siens, conformément à l'art. 58 al. 3 du Code de procédure civile du canton de Berne applicable à titre subsidiaire, s'agissant d'une cause ayant un caractère familial. B.c L'un des trois arbitres a émis une opinion dissidente qui est annexée à la sentence. Il considère, en substance, qu'il n'existait pas de société simple entre le demandeur, la défenderesse et B.________ et que, même dans l'hypothèse inverse, il n'est de toute façon pas établi que la société simple et D.________ aient été liées par un rapport contractuel susceptible de constituer le fondement juridique d'un droit de recours de celle-ci à l'encontre des associés de celle-là. L'arbitre minoritaire estime, en outre, que, par la conclusion du PA, la défenderesse a été libérée de toute prétention qui pourrait être élevée ultérieurement contre elle, y compris d'éventuelles créances liées au risque fiscal latent. Partant, de l'avis de cet arbitre, la demande aurait dû être rejetée dans sa totalité.