Citation: C 389/99 28.06.2000 E. 3

3.- a) Das kantonale Gericht betrachtet die Anknüpfung in Art. 94 AVIV an die Verdienste als gesetzwidrig. Es beruft sich dabei auf Gerhards, Kommentar zum AVIG, N 21 zu Art. 68 - 71, wonach eine Mobilitätsförderung der versicherten Personen über den Verdienstvergleich im Rahmen einer auf die Pendler- und Wochenaufenthalterkosten-Beitragsregelung beschränkten Mobilitätsförderung vom Zweck und von der Logik her verfehlt erscheine, gehe es doch bei der finanziellen Einbusse nach Art. 71 Abs. 2 AVIG nur um eine solche, die sich aus dem Vergleich bezüglich der Pendler- und Wochenaufenthalterkosten ergebe. Bei beiden Begriffen gehe es allein um Auslagen, und nicht um höhere oder tiefere (versicherte) Verdienste. Das kantonale Gericht räumt zwar ein, dass die Regelung von Art. 94 AVIV mit dem Wortlaut von Art. 71 Abs. 2 AVIG noch vereinbar sei; sie widerspreche aber der Logik des Gesetzes. Zweck der Beiträge sei die Deckung von Mehrkosten, die durch die Annahme einer Arbeit ausserhalb der Wohnortsregion entstehen. Es gehe nicht darum, den Versicherten dafür zu entschädigen, dass er eine Stelle annehme, bei welcher er weniger verdiene als bei seiner letzten Tätigkeit. Die Deckung einer Einkommensdifferenz sei Gegenstand der Regelung über den Zwischenverdienst (Art. 24 AVIG) und unterstehe den dortigen Voraussetzungen. Dementsprechend sähen die Art. 69 und 70 AVIG auch nur die Deckung der Kosten für Reise, Unterkunft und Verpflegung vor. Über diese Kosten hinaus habe der Versicherte keinen Beitragsanspruch, selbst wenn der neue Verdienst wesentlich unter dem aus seiner letzten Tätigkeit liege. Die in Art. 71 Abs. 2 AVIG erwähnte Einbusse müsse sich daher grundsätzlich ausschliesslich auf die Differenz bei diesen Auslagen beziehen. Allerdings, so das kantonale Gericht weiter, sei der in Art. 94 AVIV enthaltene Verdienstvergleich mit der Logik des Gesetzes insoweit noch vereinbar, als dem Versicherten die durch die Annahme der ausserwohnortlichen Tätigkeit entstandenen zusätzlichen Auslagen (neue Auslagen, abzüglich frühere Auslagen) nur soweit entschädigt werden dürften, als sie nicht durch einen im Vergleich zur letzten Tätigkeit höheren Verdienst wettgemacht würden. Nicht zu berücksichtigen sei indes auf Grund der Gesetzeslogik eine Verdiensteinbusse, jener Fall also, in welchem das neue Einkommen unter demjenigen aus der letzten Tätigkeit des Versicherten liege. Für diese Fälle sei Art. 94 AVIV die Anwendung zu versagen. BGE 111 V 279 ff., worin (in Erw. 5) Art. 94 AVIV als gesetzmässig bezeichnet werde, sei nicht präjudiziell, setze sich doch jenes Urteil ohnehin nicht mit der grundsätzlichen Zulässigkeit des Vergleichs der beiden Verdienste auseinander, sondern beziehe sich vielmehr auf die Frage, ob bei diesem Vergleich ein Verdienst aus einer Teilzeittätigkeit auf das Einkommen bei einer entsprechenden Vollzeittätigkeit hochzurechnen sei. Auch sei es in jenem Fall um eine Versicherte gegangen, die bei ihrer neuen Tätigkeit ein wesentlich höheres Einkommen erzielt habe, eine Fallkonstellation also, in welcher der Anwendung von Art. 94 AVIV nichts im Wege stehe. Im Folgenden gab das kantonale Gericht der Auffassung des Versicherten, es müsse von einem versicherten Verdienst von Fr. 3800. - gemäss einem auf 1. August 1994 abgeschlossenen Arbeitsvertrag ausgegangen werden, den Vorzug vor der Auffassung der Verwaltung, welche den versicherten Verdienst gestützt auf Art. 41 AVIV (Pauschalansätze) auf Fr. 2756. - festgelegt hatte. Der Auffassung des Versicherten sei angesichts des Wortlauts von Art. 71 Abs. 2 AVIG, welcher den Vergleich zu seiner letzten Tätigkeit vorsehe, beizupflichten: vergleiche man, wie es vorliegend die Verwaltung getan habe, die neuen Auslagen mit denjenigen aus der letzten Erwerbstätigkeit, so müsse sinnvollerweise auch bei der Ermittlung der Verdienstdifferenz auf diese Tätigkeit abgestellt werden. Ein Heranziehen des versicherten Verdienstes im Sinne von Art. 23 AVIG mache nur dann Sinn, soweit es um die Berechnung des Verdienstes aus der letzten Tätigkeit für den Fall von Lohnschwankungen oder von Lohnänderungen im Verlauf des betreffenden Arbeitsverhältnisses gehe. Nicht abzustellen sei auch auf einen versicherten Verdienst, der sich aus den in Art. 41 AVIV aufgestellten Pauschalansätzen ergebe. Soweit aus Art. 94 AVIV etwas anderes hervorgehe, müsse ihm auch diesbezüglich die Anwendung versagt bleiben. Insoweit Art. 94 AVIV vom "erzielten" versicherten Verdienst rede, sei davon auszugehen, dass es sich um einen versicherten Verdienst aus einer Erwerbstätigkeit, und nicht um einen solchen aus Pauschalansätzen handeln müsse. Diese Überlegungen führten das kantonale Gericht zum Schluss, dass der Versicherte mit seiner neuen Tätigkeit im Beschäftigungsprogramm F.________ einen Verdienstausfall im Vergleich zu seinem früheren Verdienst erleide, welcher zwar nicht auszugleichen sei, der aber auf der andern Seite dazu führe, dass der Versicherte Anspruch auf vollen Ersatz der Differenz zwischen seinen nachgewiesenen notwendigen Auslagen in Zusammenhang mit seiner Tätigkeit im Beschäftigungsprogramm F.________ und den entsprechenden Auslagen bei seiner letzten Arbeitstätigkeit habe. b) Das Beschwerde führende seco gelangt im Rahmen von Art. 68 und 71 AVIG sowie Art. 94 AVIV mit Blick auf die von diesen Normen verwendeten Begriffe ("letzte Tätigkeit", "den vor der Arbeitslosigkeit erzielten versicherten Verdienst") insoweit zum gleichen Ergebnis wie das kantonale Gericht, als dem Vergleich der Verdienste nicht, wie es die Amtsstelle gemacht hat, das Pauschaleinkommen von Fr. 2756. - wegen Befreiung vom Nachweis der Beitragszeit (in casu: wegen einer Therapie, die durch Haftaufenthalte unterbrochen wurde) zu Grunde zu legen sei. Das seco bestreitet jedoch die Auffassung der Vorinstanz, dass für den Vergleich der Verdiensteinbusse von demjenigen Einkommen auszugehen sei, das der Beschwerdegegner nach einer Einarbeitungszeit von drei Monaten ab 1. November 1994 in der Firma M.________ erzielt hatte (Fr. 3800. -). Es sei zwar richtigerweise "auf die letzte Tätigkeit" abgestellt, dabei jedoch verkannt worden, dass es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handeln dürfe, das noch vor der 1. Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Februar 1995 bis 31. Januar 1997) eingegangen wurde, liege doch ein solches Arbeitsverhältnis unweigerlich zu weit zurück. Damit verstosse die Vorinstanz gegen Art. 9 AVIG, wonach die Rahmenfrist für die Beitragszeit die letzten zwei Jahre vor Eintritt der Arbeitslosigkeit umfasse (Abs. 3) und dass als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Art. 9 Abs. 2, Art. 23 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 AVIV). Die Tatsache, dass der Beschwerdegegner in der Rahmenfrist für die Beitragszeit keine Erwerbstätigkeit ausgeübt habe, bedeute nicht, dass auf eine Tätigkeit abgestellt werden dürfe, die weiter zurückliege als die Rahmenfrist für die Beitragszeit. Der Beschwerdegegner könne daher keinen Anspruch auf Pendlerkostenbeiträge haben, da er keinen durch Arbeitsleistung innerhalb der massgebenden Rahmenfrist erzielten Verdienst aufweise. Fehle es an einem in der Rahmenfrist erzielten effektiven Verdienst, könne ihm auch keine finanzielle Einbusse im Sinne von Art. 71 Abs. 2 AVIG entstehen. In den weiteren Ausführungen wendet sich das seco gegen die von der Vorinstanz vertretene Auffassung, dass der Anspruch auf Pendlerkosten- und Wochenaufenthalterbeiträge nicht, wie in Art. 94 AVIV festgeschrieben, eine Einkommensverminderung verlange (Verdiensteinbusse), sondern dass ein Vergleich auf der Ebene der Auslagen vorzunehmen sei und dem Versicherten die Mehrauslagen zu vergüten seien, vorbehältlich eines an der Arbeitsstelle ausserhalb der Wohnsitzregion erzielten höheren Einkommens.