Citation: 4A_453/2023 E. 2.3.1

2.3.1. Wie das Schweigen der ZPO zu den erwähnten Fragen zu werten ist, entschied das Bundesgericht in BGE 140 III 636. Es setzte sich ausführlich mit der Doktrin auseinander, welche eine analoge Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG auf die zivilprozessuale Berufung und Beschwerde durchwegs befürwortet. Dabei berücksichtigte es, dass sich die Lehre über die Reichweite der analogen Anwendung uneinig ist: Ein Teil des Schrifttums spreche sich für eine umfassend und über Art. 48 Abs. 3 BGG hinausgehende Anwendung auch für Gemeindebehörden aus, während andere Lehrstimmen sich für eine restriktivere analoge Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG aussprechen, nämlich nur für kantonale Behörden, nur für innerkantonale funktionell oder sachlich unzuständige Gerichte, nur für funktionell unzuständige Instanzen oder nur für den iudex a quo, also die Vorinstanz aus Sicht der Rechtsmittelinstanz (BGE 140 III 636 E. 3.4 mit zahlreichen Hinweisen auf das Schrifttum). Das Bundesgericht betonte, dass Art. 48 Abs. 3 BGG den Charakter eines allgemein gültigen Verfahrensgrundsatzes verkörpert und den Rechtsgrundsatz konkretisiert, wonach die Rechtssuchenden nicht ohne Not um die Beurteilung ihres Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden sollen. Dabei gehe es um die Vermeidung übertriebener Formstrenge. Insofern lasse sich der Grundsatz dem Verbot des überspitzten Formalismus und damit einem Teilaspekt des verfassungsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes des Verbots formeller Rechtsverweigerung zuordnen (BGE 140 III 636 E. 3.5 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Die Anwendung von Art. 48 Abs. 3 BGG ist gemäss diesem Leiturteil nicht auf den Fall unrichtiger Rechtsmittelbelehrung beschränkt. Darüber hinaus ist die Norm stets anwendbar, wenn die Einreichung bei der unzuständigen Instanz auf Versehen oder Zweifeln der Partei beruht, nicht aber wenn die unzuständige Instanz bewusst angerufen wurde (BGE 140 III 636 E. 3.5 mit Hinweis). Das Bundesgericht entschied schliesslich, dass bezüglich Fristwahrung bei rechtzeitiger versehentlicher Einreichung eines Rechtsmittels der ZPO bei einer unzuständigen Behörde kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt und demnach Raum besteht für eine Anwendung des erwähnten allgemeinen Verfahrensgrundsatzes, auch im Bereich der Rechtsmittel der ZPO (BGE 140 III 636 E. 3.6).