Citation: 2C_828/2019 E. 8.2

8.2. La Ville de Lausanne indique pour sa part que le système des différences de couverture a été instauré par la Directive 4/2010 de l'ElCom en lien avec le contrôle des tarifs d'utilisation du réseau, à l'exclusion des tarifs d'approvisionnement en énergie. Elle souligne de plus que la version allemande de la Directive 1/2012, édictée ultérieurement en remplacement de cette première directive, ne se rapporte qu'aux tarifs relevant de l'utilisation du réseau. A tout cela s'ajoute qu'aucune des directives précitées n'étaient publiée au moment où la présente procédure a été ouverte. Les appliquer au cas d'espèce reviendrait à négliger la protection de la bonne foi des administrés. Quoi qu'il en soit, le système des différences de couverture telle qu'appliqué par les autorités précédentes nécessiterait, selon la recourante, une base légale suffisamment claire et précise, inexistante en l'espèce. L'art. 22 al. 2 let. b LApEl ne couvrirait pas le cas - litigieux en la cause - d'une correction tarifaire portant sur des périodes de facturation très anciennes, ce d'autant moins que l'ElCom jouit, si elle le veut, du pouvoir d'intervenir rapidement par le biais de mesures provisionnelles lorsqu'il existe des soupçons de tarification abusive. Quant à l'art. 19 al. 2 OApEl, il ne se rapporte, selon sa lettre, qu'à des "gains injustifiés". Or, des tarifs inférieurs au prix du marché, quand bien même ils seraient trop élevés selon la méthode " cost-plus ", ne peuvent engendrer des gains "injustifiés", selon la Ville de Lausanne. Celle-ci indique enfin que le système des différences de couverture, tel qu'il est conçu, n'est pas apte à compenser une tarification prétendument trop élevée. En effet, les nombreux clients qui ont quitté le réseau de distribution depuis 2009 et 2010 ne peuvent profiter d'une telle compensation. A l'inverse, d'autres clients vont en bénéficier du simple fait qu'ils se sont entretemps installés en Ville de Lausanne. Les différentes bases légales existantes ne suffisent ainsi pas à fonder une obligation de remboursement qui revêt en réalité un caractère plus pénal que compensatoire.