Citation: 4A_262/2021 E. 5.3

5.3. Bis zu welchem Zeitpunkt die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach Art. 82 OR im Verfahren zu erheben ist, bestimmt sich nach den Bestimmungen des Prozessrechtes (BGE 76 II 298 E. 3 S. 299; ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 221 zu Art. 82 OR; MARIUS SCHRANER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 205 zu Art. 82 OR; HOHL, a.a.O., N. 11 zu Art. 82 OR), also hier nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Nach der Zivilprozessordnung haben die Parteien im ordentlichen Verfahren vor der ersten Instanz zwei Mal Gelegenheit, sich unbeschränkt zur Sache zu äussern und vorbehaltlos neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einzuführen: Ein erstes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal entweder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder - wenn kein solcher durchgeführt wird - an einer Instruktionsverhandlung (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder "zu Beginn der Hauptverhandlung" (Art. 229 Abs. 2 ZPO), d.h. vor den ersten Parteivorträgen (BGE 144 III 67 E. 2.1). In einem kürzlich ergangenen Urteil hat das Bundesgericht bekräftigt, dass "zu Beginn der Hauptverhandlung" nach Art. 229 Abs. 2 ZPO so zu verstehen ist, dass neue Tatsachen und Beweismittel vor den ersten Parteivorträgen nach Art. 228 ZPO ins Verfahren eingebracht werden müssen (Urteil 4A_50/2021 vom 6. September 2021 E. 2.3.3, insb. E. 2.3.3.6, zur Publ. vorgesehen). Danach haben die Parteien nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO das Recht, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen (BGE 146 III 55 E. 2.3.1).