Citation: 6B_365/2007 09.01.2008 E. 3

Zunächst ist zu prüfen, ob auf die Umwandlung der altrechtlichen Busse überhaupt neues Recht anzuwenden ist. 3.1 Den Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuches vom 13. Dezember 2002 ist dazu nichts zu entnehmen. Nebst der allgemeinen Regel über die zeitliche Anwendbarkeit des Strafgesetzbuches von Art. 2 StGB regelt Art. 388 StGB als allgemeine Übergangsbestimmung den "Vollzug früherer Urteile". Danach sind altrechtliche Urteile grundsätzlich nach bisherigem Recht zu vollziehen (Abs. 1). Dieser Grundsatz kennt zwei Ausnahmen: Ist die beurteilte Tat nach neuem Recht nicht mehr strafbar, wird die Strafe nicht mehr vollzogen (Abs. 2). Auf das Vollzugsregime von Verurteilten nach altem Recht sind die neurechtlichen Bestimmungen anzuwenden (Abs.3). 3.2 Das Obergericht hat im angefochtenen Beschluss erwogen, mit dem Entscheid über die Umwandlung einer Busse in Haft ändere der Richter auf Grund von Tatsachen, die nach der rechtskräftigen Verurteilung eingetreten sind, ein Strafurteil ab. Auch wenn ihm dessen umfassender Charakter abgehe, so komme ihm doch ein urteilsähnlicher Charakter zu, es handle sich nicht um einen blossen Vollzug des Strafurteils. Art. 388 StGB sei daher darauf nicht anwendbar, weshalb diese Frage nach der allgemeinen Bestimmung von Art. 2 StGB zu prüfen sei. Nach dieser Regel sei das neue als das mildere Recht anwendbar, namentlich da dieses den Umwandlungssatz von 30 Franken Busse in einen Tag Haft nicht mehr vorschreibe, so dass dieser zu Gunsten des Verurteilten verändert werden könne. In der Praxis würde bei "Massendelikten" nunmehr 100 Franken Busse einem Tag Freiheitsentzug gleichgesetzt. 3.3 Wie auch das Obergericht nicht verkannt hat, regelt das Strafgesetzbuch seine Anwendbarkeit in zeitlicher Hinsicht einerseits in Art. 2 und anderseits in Art. 388 StGB. 3.3.1 Art. 2 Abs. 1 StGB hält den sich bereits aus Art. 1 StGB ergebenden Grundsatz "nulla poena sine lege" fest, wonach strafbar nur ist, was vom geltenden Recht strafbar erklärt wird. Abs. 2 ergänzt diesen Grundsatz, indem er neuem Recht rückwirkende Geltung verschafft, sofern es sich für den Angeklagten (in seinem konkreten Fall) als milder erweist. Entgegen der Auffassung des Obergerichts befasst sich Art. 2 StGB, anders als Art. 388 StGB, schon nach seinem klaren Wortlaut - "Nach diesem Gesetz wird beurteilt" - und seiner systematischen Stellung im Titel "Geltungsbereich" des ersten Buches "Allgemeine Bestimmungen" nicht mit der Vollstreckung von rechtskräftigen Urteilen, sondern mit der Anwendbarkeit neuen Rechts auf vor und nach seinem Inkrafttreten begangene Straftaten (Günter Stratenwerth/ Wolfgang Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, Bern 2007, N. 1 zu Art. 388). Das Bundesgericht berücksichtigt neues milderes Recht in konstanter Praxis nur, wenn dieses vor Abschluss des ordentlichen Rechtsmittelverfahrens in Kraft tritt, nicht aber, wenn in diesem Zeitpunkt nur noch ein ausserordentliches Rechtsmittel wie die (altrechtliche) Nichtigkeitsbeschwerde ans Bundesgericht hängig war (BGE 129 IV 49 E. 5.3; 121 IV 131 E. 2a; 117 IV 369 E. 15). Es würde jeder inneren Rechtfertigung entbehren, dem Täter die Anwendung des während des ausserordentlichen Rechsmittelverfahrens in Kraft getretenen milderen, eine tiefere Busse ermöglichenden Rechts zu verwehren, die altrechtliche (höhere) Busse dann aber nach neuem, milderem Recht umzuwandeln. Es bleibt damit dabei, dass sich der in Art. 2 Abs. 2 StGB verankerte Grundsatz des milderen Rechts auf Fälle beschränkt, in denen der Sach- oder der Berufungsrichter unter der Herrschaft des neuen Rechts eine Tat zu beurteilen hat, die vor dessen Inkrafttreten begangen wurde. 3.3.2 Regelt somit Art. 2 StGB die zeitliche Anwendbarkeit des Strafgesetzbuches bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils, so liegt es nahe, Art. 388 StGB auf alle nachher anfallenden Vollstreckungsmassnahmen anzuwenden. Zwar hat das Bundesgericht das Verfahren zur Umwandlung einer nicht bezahlten Busse in Haft in ständiger Praxis nicht als Vollzugsverfahren und den Entscheid darüber nicht als Vollzugsentscheid, sondern als ein den Bussenentscheid ergänzenden Sachentscheid betrachtet. Diese Rechtsprechung verfolgte indessen einzig den Zweck, gegen Umwandlungsentscheide die Nichtigkeitsbeschwerde zuzulassen, welche gegen reine Vollzugsentscheide nicht gegeben war (BGE 129 IV 212 E. 1; 125 IV 231 E. 1a; 96 I 88 E. 1; 74 IV 57 E. 2). Dieser Gesichtspunkt spielt unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes keine Rolle mehr, da nach dessen Art. 78 Abs. 2 lit. b die Beschwerde in Strafsachen gegen Entscheide über den Vollzug von Strafen offen steht. Auch wenn somit beim Umwandlungsentscheid neue materielle Sachverhaltselemente zu beurteilen sind und es insofern nicht um den blossen Vollzug eines Urteils geht, welches alle wesentlichen Fragen abschliessend geregelt hat, so geht es in einem weiteren Sinne eben doch um den "Vollzug eines früheren Urteils", wie er von Art. 388 StGB geregelt wird. Nach dessen Abs. 1 sind altrechtliche Urteile grundsätzlich nach altem Recht zu vollziehen, und die beiden in den Abs. 2 und 3 geregelten Fälle, in welchen ausnahmsweise neues Recht auf den Vollzug altrechtlicher Urteile anzuwenden ist, betreffen den Bussenvollzug nicht (Christian Schwarzenegger/Markus Hug/Daniel Jositsch, Strafrecht II, 8. A. Zürich 2007, S. 320 f.). 3.4 Altrechtlich war nach der Rechtsprechung für die Umwandlung von Busse in Haft für Widerhandlungen aus dem Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht dessen Art. 10 massgebend (Entscheide 6S_9/1993 vom 18. Juni 1993 E. 3c/aa, 6A_39/1994 vom 13. April 1994 E. 1). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sind 30 Franken einem Tag Freiheitsentzug gleichzusetzen. Dementsprechend ist die dem Beschwerdegegner auferlegte Busse, dem Antrag der Beschwerdeführerin entsprechend, in 33 Tage Haft umzuwandeln.