Citation: 2P.165/2004 31.03.2005 E. 5

Tous les recourants dénoncent une violation de leur liberté économique. Ils estiment qu'aucun intérêt public ne justifie l'assimilation des établissements publics visés par l'art. 8 al. 3 LPros/VD à des salons. Ils soupçonnent la loi de visées interventionnistes et de rechercher en réalité à marginaliser, voire à terme à provoquer la fermeture de ces établissements en leur imposant des contraintes irréalistes. Ils se plaignent aussi d'une atteinte, non motivée par des raisons sérieuses, à l'égalité entre les concurrents directs que garantit l'art. 27 Cst. Enfin, les recourantes C.________ et D.________ se déclarent particulièrement touchées dans leur liberté économique par le fait que la réglementation en cause leur interdirait de rechercher des clients dans tous les établissements publics, sous peine de voir ceux-ci être qualifiés de salons. Selon les recourants, la morale publique ne saurait être invoquée pour justifier pareille restriction. 5.1 Selon l'art. 27 Cst., la liberté économique, dont bénéficient en principe aussi les personnes qui exercent la prostitution (arrêt 2P.333/2001 du 2 juillet 2002, publié in RDAT 2002 II n. 2 p. 9; ATF 101 Ia 473 consid. 2b), est garantie (al. 1); elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (cf. le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF 1997 I 179; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, 2000, n. 605, p. 315). L'art. 94 al. 1 Cst. impose à la Confédération et aux cantons de respecter le principe de la liberté économique. Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit reposer sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi (al. 1); elles doivent en outre être justifiées par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (al. 2 et 3). Ces conditions à la limitation d'un droit fondamental s'appliquent aussi à l'égalité de traitement entre concurrents directs, c'est-à-dire entre personnes appartenant à une même branche économique, qui s'adressent au même public avec des offres identiques pour satisfaire le même besoin (ATF 125 II 129 consid. 10b p. 149 et la jurisprudence citée). Sont prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 128 I 3 consid. 3a et 3b p. 9; 125 I 209 consid. 10a p. 221 et les arrêts cités). S'agissant de l'exigence d'une base légale, le Tribunal fédéral revoit cette question avec un libre pouvoir d'examen si la restriction contestée est grave et sous l'angle restreint de l'arbitraire seulement dans le cas contraire. Le Tribunal fédéral vérifie librement si un intérêt public ou les droits de tiers justifient la restriction en cause et si celle-ci est conforme au principe de la proportionnalité (ATF 130 I 65 consid. 3.3 p. 68 et la jurisprudence citée). 5.2 En l'occurrence, il n'est pas contesté que la mesure en question repose sur une base légale au sens formel. 5.3 L'art. 8 al. 3 LPros/VD a pour objectif, on l'a vu ci-dessus (consid. 4.1) et l'autorité intimée le confirme dans sa réponse du 23 août 2004, de permettre un contrôle plus étroit des établissements qui tirent profit de la présence de personnes qui exercent la prostitution. Ce souci s'inscrit dans les objectifs généraux de la loi cantonale. Il s'agit essentiellement de garantir le respect de la liberté d'action des personnes qui se prostituent (art. 2 lettre a et 16 lettre b LPros/VD ), de garantir la mise en oeuvre de mesures de prévention sanitaires et sociales (art. 2 lettre b et 16 lettre a LPros/VD ) et de réglementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les manifestations secondaires de la prostitution (art. 2 lettre c LPros/VD). Le fait de soumettre les établissements dans lesquels s'exerce la prostitution, qualifiée telle déjà par le simple fait du racolage (art. 6 LPros/VD ), à un contrôle accru égal à celui imposé aux salons de massage proprement dits est sans doute de nature à faciliter la réalisation des objectifs précités. Ceux-ci, qui concernent notamment la protection de la santé publique et le respect de la liberté individuelle des personnes qui s'adonnent à la prostitution, sont donc fondés sur un intérêt public prépondérant au sens de l'art. 36 al. 2 Cst. et justifient le traitement différencié que fait la loi entre les établissements publics selon qu'ils sont ou non fréquentés par des personnes exerçant la prostitution. Il est douteux que les établissements du type de celui des recourants A.________ et X.________ Sàrl soient des concurrents directs des établissements publics qui ne tirent pas une partie de leur revenu de la fréquentation par des personnes exerçant la prostitution. Les seconds s'adressent à tous les publics, y compris aux jeunes gens (art. 51 LADB/VD), avec quelques restrictions et différenciations; les premiers ne sont accessibles qu'aux adultes (art. 16 lettre a LPros/VD). La possibilité d'y rencontrer des personnes s'adonnant à la prostitution en constitue une des caractéristiques. Au demeurant, même si les deux types d'établissements devaient être considérés comme des concurrents directs, il se justifierait, pour les motifs indiqués ci-dessus, de les soumettre à un régime différent. 5.4 Les contraintes prévues par la loi ne sont pas non plus contraires au principe constitutionnel de la proportionnalité. L'activité consistant à tirer profit de la prostitution n'est pas interdite. Ceux qui exploitent un salon ou un établissement de type bars à champagne peuvent continuer à le faire, à la condition qu'ils observent un certain nombre de règles et qu'ils se soumettent à un contrôle. Quant aux personnes exerçant la prostitution, elles ne se voient pas interdire l'exercice de leur métier, qu'elles peuvent pratiquer non pas seulement dans la rue, comme elles le prétendent à tort, mais aussi dans les salons de massage proprement dits, ainsi que dans les établissements de type bars à champagne dûment annoncés comme tels. Les limitations qui leur sont imposées sont ainsi sans commune mesure avec celles qui avaient motivé l'admission par le Tribunal fédéral (ATF 101 Ia 473 consid. 5 et 6) du recours concernant l'interdiction de se livrer à la prostitution durant la journée sur tout le territoire genevois, interdiction jugée disproportionnée. Les recourants mettent à nouveau en exergue les difficultés tenant à l'application de la loi en question, notamment en ce qui concerne la distinction à opérer entre les prostituées qui ne font que consommer mets ou boissons dans un établissement et celles qui y racolent. On a vu (ci-dessus consid. 3.2) que cette critique est exagérée. Seul est visé l'exercice effectif de la prostitution, lequel doit être "reconnaissable" (art. 6 LPros/VD). Au demeurant, il y a lieu de présumer que les autorités vaudoises feront une application raisonnable et proportionnée de la loi sur ce point. Une pratique excessive dans un cas particulier pourrait être sanctionnée dans le cadre d'un contrôle concret ultérieur de la loi, ce qui offre des garanties suffisantes notamment aux recourants. Il apparaît dès lors que l'art. 8 al. 3 LPros/VD n'est pas contraire à la liberté économique, ce qui entraîne le rejet du recours sur ce point.