Citation: K 17/02 26.07.2002 E. 4

4.- a) Die SWICA-Gruppe ist gemäss Akten wie folgt aufgebaut: Zuoberst steht die Stiftung für ein erweitertes Versicherungsangebot der SWICA. Die Stiftung hält alle Aktien der SWICA Holding, welche ihrerseits zu 100 % an der Beschwerdeführerin und der SWICA Management AG sowie zu 91 % an der SWICA Versicherungen AG beteiligt ist. Die restlichen 9 % der Aktien hält die SWICA Gesundheitsorganisation. Die SWICA Versicherungen AG ist u.a. im obligatorischen Unfallversicherungs- sowie im Privatversicherungsbereich tätig, führt aber nicht die soziale Krankenversicherung durch. Die SWICA Management AG ist als Dienstleistungsunternehmen konzipiert. Sie soll nach Anerkennung der Beschwerdeführerin als Krankenkasse deren Geschäftsführung sowie diejenige der SWICA Versicherungen AG übernehmen. Damit werden gemäss Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Vereinfachung der Führungsstruktur in der Gruppe sowie Kosteneinsparungen im Personal- und Administrativbereich angestrebt. Die SWICA Gesundheitsorganisation schliesslich ist eine in der Form eines Vereins gemäss Art. 60 ff. ZGB organisierte Krankenkasse im Sinne von Art. 11 lit. a KVG, welche die soziale Krankenversicherung durchführt und daneben Zusatzversicherungen nach Art. 12 Abs. 2 KVG anbietet. Bei einer Anerkennung der Beschwerdeführerin als Krankenkasse mit der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung agierte die SWICA Gesundheitsorganisation als Rückversicherer nach Art. 14 KVG. b) Mit Urteil vom heutigen Tag hat das Eidgenössische Versicherungsgericht zwei in tatsächlicher Hinsicht und in Bezug auf die rechtlichen Fragestellungen ähnlich gelagerte Fälle (K 13+14/02) entschieden. Konkret ging es um die Anerkennung der zur Helsana-Gruppe gehörenden sansan Versicherungen AG und avanex Versicherungen AG als Krankenkassen und um die Erteilung der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung ab 1. Januar 2002, was das Departement mit in weiten Teilen gleicher Begründung wie bei der Beschwerdeführerin mit Verfügungen vom 28. Dezember 2001 abgelehnt hatte. Insbesondere bestand nach Auffassung des EDI eine zu starke Abhängigkeit von der zum selben Konzern gehörenden Helsana Versicherungen AG, welche bereits als Krankenkasse tätig ist und bei einer Anerkennung der Gesuchstellerinnen die Rückversicherung ihrer Leistungen nach Art. 14 Abs. 1 KVG übernähme, und der ausschliesslich im privaten Versicherungsbereich agierenden Helsana Zusatzversicherungen AG sowie die Gefahr unerwünschter Risikoselektion. aa) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat u.a. erkannt, dass die Anerkennung als Krankenkasse nicht abgelehnt und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung nicht verweigert werden kann allein aufgrund der Tatsache, dass die gesuchstellende juristische Person in einen Konzern eingebunden ist, dem bereits eine Krankenkasse sowie eine im Privatversicherungsbereich tätige Versicherungseinrichtung angehören. Die gegenteilige Auffassung liesse sich, so das Gericht, schwerlich mit der Rechtstatsache in Einklang bringen, dass im Unterschied zum alten Recht der Bereich der sozialen Krankenversicherung neu ebenfalls den privaten Versicherungseinrichtungen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) unterstünden, zugänglich ist (Art. 11 lit. b KVG; vgl. Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung [BBl 1992 I 93 ff.] S. 120 und 145 sowie Amtl. Bull. 1992 S 1279 [Coutau] und 1284 [Schoch, Präsident der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates (SGK-S)]; Eugster, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 25 f. Rz 47). Dabei bestehe kein Numerus clausus der Versicherer, auch nicht in Form des Erfordernisses eines Bedürfnisnachweises. In dieser in Bezug auf die Durchführungsorgane liberaleren Zulassungsordnung komme der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, einerseits die Konkurrenz zu verstärken und anderseits bestehendes Know-how im privaten Versicherungsbereich für die Belange der sozialen Krankenversicherung dienstbar zu machen (vgl. Amtl. Bull. 1992 S 1274 [Seiler] und 1287 [Huber, Berichterstatter]; ferner Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). In diesem Kontext sei die Ausdehnung der Rechtsformen, in welchen sich die Krankenkassen zu organisieren haben, auf die im Entwurf des Bundesrates nicht vorgesehene Aktiengesellschaft mit andern als wirtschaftlichen Zwecken (Art. 620 Abs. 3 OR) zu sehen (vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. a KVV; BBl 1992 I 145 und 259; Protokoll der Sitzung der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates [SGK-N] vom 25./26. Januar 1993). Folgerichtig gelte für alle Versicherer gemäss Art. 11 KVG als solche und auch in ihrem Verhältnis untereinander das Verbot der Zweckentfremdung der Mittel der sozialen Krankenversicherung nach Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG (vgl. BBl 1992 I 133; ferner Eugster a.a.O. S. 28 Fn 103). bb) Dass, so das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter, Krankenkassen laut Art. 12 Abs. 1 KVG im Unterschied zu den privaten Versicherungseinrichtungen auch im Bereich der Zusatzversicherungen gemäss Art. 12 Abs. 2 KVG keinen Erwerbszweck verfolgen dürften (BBl 1992 I 145; Amtl. Bull. 1992 S 1288 [Huber, Berichterstatter]; Eugster a.a.O. S. 30 Rz 58), sei in diesem Zusammenhang insofern nicht von Belang, als zwischen den im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätigen Versicherern möglichst gleich lange (Wettbewerbs-)Spiesse gelten sollen (Protokoll der Sitzung der SGK-S vom 29./30. Juni 1992). Anderseits wollte der Gesetzgeber nicht so weit gehen und den Transfer von Mitteln, insbesondere in Form einer Beteiligung, von privaten Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig sind, zu Krankenkassen verbieten. Dieser Schluss ergebe sich abgesehen vom Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung daraus, dass in der SGK-S bei der Erörterung der Frage, ob auch die SUVA zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung zuzulassen sei, u.a. darauf hingewiesen worden sei, nach der Praxis habe seit jeher die Möglichkeit für Privatversicherer bestanden, sich an einer Krankenkasse zu beteiligen oder (Tochter-)Gesellschaften zu gründen, welche sich dem Status der Krankenversicherung unterstellen (Protokoll der Sitzung vom 4. bis 6. November 1992). In gleichem Sinne äussere sich auch das Departement in der Vernehmlassung. Danach sei die Ausgliederung der Zusatzversicherung in eine private Versicherungsgesellschaft unter Beibehaltung eines engen Kontaktes mit der Krankenkasse bisher von den zuständigen Aufsichtsbehörden (Bundesamt für Sozialversicherung [BSV] und Bundesamt für Privatversicherungen [BPV]) ausdrücklich gebilligt worden. Soweit in solchen Fällen die in den angefochtenen Verfügungen mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen sinngemäss bejahte Gefahr bestehe, dass nach der Einschränkung des Tätigkeitsfeldes auf die soziale Krankenversicherung eine Krankenkasse lediglich "Sprungbrett in den Zusatzversicherungsbereich" zugunsten einer privaten Versicherungseinrichtung sein könnte, genüge dies daher nicht, um die Anerkennung abzulehnen und die Durchführungsbewilligung zu verweigern. Dies müsse umso mehr gelten, als dem Gesetzgeber durchaus bewusst gewesen sei, dass Versicherer versucht sein könnten, mit kombinierten Angeboten von "Grundversicherung" und Zusatzversicherungen Personen mit (privat- und kranken-)versicherungsrechtlich günstiger Risikostruktur zu gewinnen oder umgekehrt "schlechte Risiken" von einem Beitritt abzuhalten (Amtl. Bull. 1992 S 1340 [Plattner], 1993 N 1909 [Rychen] sowie 1994 N 39 [Hafner]). Im Übrigen könne ganz allgemein eine bloss abstrakte (vermutete) Gefährdung der Ziele oder eine theoretisch denkbare Unvereinbarkeit mit Vorschriften des Krankenversicherungsgesetzes nicht diese für die betreffende juristische Person einschneidende Rechtsfolge zeitigen. Dies müsse umso mehr gelten, als es sich beim Anerkennungs- und Durchführungsbewilligungsverfahren nicht um eine repressive, am tatsächlichen Verhalten des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin gemessene verwaltungsrechtliche Massnahme handle. cc) Zur Frage der Weiterdelegation der Aufgabe der sozialen Krankenversicherung auf Dritte im Besonderen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht u.a. erwogen, die juristische Person, welche um Anerkennung als Krankenkasse sowie um Bewilligung für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nachsuche, müsse selber die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und unterliege bei einer Zulassung, allenfalls unter Auflagen, der aufsichtsrechtlichen Kontrolle durch das Bundesamt. Im Weitern lasse sogar das Gesetz insofern eine solche Delegation zu, als die Versicherer Leistungen, die sie nach diesem Gesetz ausrichteten, vertraglich rückversichern lassen könnten (Art. 14 Abs. 1 KVG). Dabei kämen als Rückversicherer auch anerkannte Krankenkassen mit einem vom Bundesrat in Art. 16 Abs. 1 lit. b KVV festgesetzten Mindestbestand an Versicherten in Betracht (Art. 12 Abs. 4 KVG). Die Rückversicherer bedürften ebenfalls einer Bewilligung des Departements, wobei für deren Erteilung Art. 13 KVG sinngemäss gelte (Art. 14 Abs. 2 KVG). Und nach Art. 16 Abs. 3 KVV seien die Bestimmungen über die Versicherer sinngemäss auf die Rückversicherer anwendbar, soweit sie diese beträfen. Stünden somit die um Anerkennung als Krankenkasse nachsuchende juristische Person und der delegierte Dritte in einem gesetzlichen Rückversicherungsverhältnis, was im konkreten Fall zutreffe, sei die notwendige Kontrollmöglichkeit gegeben. Bei einer allfälligen Anerkennung als Krankenkassen befänden sich im Übrigen die Beschwerdeführerinnen im erwähnten Fall in einem Konkurrenzverhältnis mit der Helsana Versicherungen AG als bereits anerkannter Krankenkasse, welches trotz Zugehörigkeit zum selben Konzern grundsätzlich kein anderes ist als zwischen irgend zwei von der Grösse und Risikostruktur her vergleichbaren Versicherern. Wenn und soweit eine Zusammenarbeit im Bereich Organisation und Geschäftsführung zwecks Nutzung von Synergien stattfinde, sei dagegen solange nichts einzuwenden, als jede Krankenkasse für sich allein die Anforderungen dieses Gesetzes erfülle, insbesondere über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfüge, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisteten (Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG). Vorbehalten blieben allenfalls kartellrechtlich unzulässige Monopolkonstellationen (vgl. Amtl. Bull. 1993 N 1738 f. [Segmüller und Philipona, Berichterstatter], 1743 [Heberlein], 1747 [Gonseth] und 1753 [Jäggi]). c) Im Lichte des Vorstehenden kann sich im Kontext einzig fragen, ob die bei einer Anerkennung als Krankenkasse vorgesehene Übertragung der gesamten Geschäftsführung auf die SWICA Management AG sich mit dem Gesetz vereinbaren lässt. Dagegen ist nicht von Bedeutung, dass gemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde die SWICA Versicherungen AG "ihre Zusatzversicherungsprodukte im Verbund mit den Grundversicherungsprodukten der Beschwerdeführerin verkaufen will". Es kann insoweit keinen Unterschied machen zum gesetzlich normierten Tatbestand einer privaten Versicherungseinrichtung, die private (Zusatz-)Versicherungen anbietet und daneben die soziale Krankenversicherung durchführt. aa) Unter den Parteien ist unbestritten, dass eine (anerkannte) Krankenkasse die soziale Krankenversicherung selber durchzuführen hat. Die Delegation von Aufgaben zum autonomen Vollzug an Dritte ist grundsätzlich unzulässig, wenn und soweit sie - in den Worten des Departementes in der angefochtenen Verfügung - "das Wesen der Krankenkassentätigkeit ausmachen". Dazu gehören gemäss EDI u.a. der gesamte Bereich hoheitlichen Handelns, insbesondere der Erlass von Verfügungen, der Verkehr mit den (Aufsichts-)Behörden und Versicherten sowie alle mit dem Datenschutz im Zusammenhang stehenden Massnahmen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird sinngemäss geltend gemacht, der Tatbestand der unzulässigen "Auslagerung einer Krankenversicherungstätigkeit zum autonomen Vollzug an Dritte" sei nicht gegeben, wenn der entsprechende Vertrag die jederzeitige Kontrolle vorsehe und wenn der Dritte so verpflichtet sei, dass die Krankenkasse jederzeit ohne Gefährdung ihrer Hauptaufgabe der Durchführung der sozialen Krankenversicherung sich von ihm trennen könne. So verhalte es sich indessen vorliegend. Dabei führe die SWICA Management AG das Versicherungsgeschäft der Beschwerdeführerin in deren Namen, auf deren Rechnung und auf deren Risiko. bb) Könnte sich die Tätigkeit einer Krankenkasse im Wesentlichen auf die Kontrolle der richtigen Durchführung der sozialen Krankenversicherung durch einen Dritten beschränken, müsste dieser notwendigerweise "über eine Organisation und eine Geschäftsführung verfügen, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gewährleisten" (Art. 13 Abs. 2 lit. b KVG). Es bedeutete im Weitern aber auch, dass diejenigen Personen, welche die Kontrollfunktion ausüben, hiezu befähigt sind und selbstredend den vom Gesetz an die verantwortlichen Kassenorgane gestellten fachlichen Anforderungen genügen (vgl. BBl 1992 I 146 f.). Selbst wenn diese Bedingungen erfüllt sind, kann die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach den gesetzlichen Vorgaben nicht als hinreichend gesichert gelten, wenn der delegierte Dritte die vertraglichen Beziehungen jederzeit aufkündigen kann, wie dies vorliegend der Fall ist. Daran ändert Ziff. 4 des (nicht unterzeichneten) Geschäftsführungsvertrages vom 28. Juni 2001 nichts, wonach die SWICA Management AG das Geschäft so zu führen hat, dass sich die Beschwerdeführerin jederzeit von ihr trennen kann, ohne organisatorische, finanzielle oder administrative Nachteile zu erleiden, und bei Vertragsauflösung auf erstes Verlangen Zugang zu sämtlichen für die Fortführung des Geschäftes notwendigen Daten und Akten besteht. Zu beachten ist sodann, dass Krankenkassen von Gesetzes wegen keinen Erwerbszweck verfolgen dürfen (Art. 12 Abs. 1 KVG) und dass die Mittel der sozialen Krankenversicherung nicht zweckentfremdet werden dürfen (Art. 13 Abs. 2 lit. a KVG). Mit dieser Zielsetzung nicht vereinbar ist, wenn es sich, wie vorliegend bei der SWICA Management AG, bei dem mit der Geschäftsführung beauftragten Dritten um eine juristische Person mit gewinnorientierter wirtschaftlicher Zwecksetzung handelt. Im Weitern ist bei Übertragung von Aufgaben, welche zum Kernbereich der Tätigkeit von Krankenkassen zu zählen sind, an Dritte die aufsichtsmässige Kontrolle insofern erschwert, als sie nicht unmittelbar bei und gegenüber der juristischen Person erfolgt, welche die soziale Krankenversicherung effektiv durchführt. Wenn in diesem Zusammenhang vorgebracht wird, "usanzgemäss" würden Aufgaben, wo es um hoheitliches Handeln gehe, delegiert, wie beispielsweise der Abschluss von Verträgen mit Leistungserbringern an die Kassenverbände, ist diese Möglichkeit ausdrücklich im Gesetz vorgesehen (vgl. Art. 46 KVG). Was schliesslich das Argument anbetrifft, dadurch, dass die SWICA Management AG gleichzeitig mit der Geschäftsführung der Beschwerdeführerin und der SWICA Versicherungen AG beauftragt werde, könnten Effizienzgewinne in den Bereichen Logistik, Administration etc. realisiert werden, liesse sich dieses Ziel wohl ebenfalls erreichen, wenn die private Versicherungseinrichtung auch den Bereich der sozialen Krankenversicherung in ihr Tätigkeitsfeld aufnähme. cc) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass die für den Fall der Anerkennung als Krankenkasse vorgesehene Auslagerung des gesamten Geschäftsführungsbereichs dem Gesetz widerspricht. Insoweit ist das Gesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgelehnt worden. Ob die Anerkennung unter Auflagen in Bezug auf die Delegation von Teilen der Geschäftstätigkeit an einen Dritten hätte ausgesprochen werden können und müssen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, kann insofern offen bleiben, als das Departement noch aus anderen Gründen (Gefahr der Risikoselektion) gegen die Gesuchstellerin entschied. Immerhin ist diesem Gesichtspunkt bei der Kostenauferlegung für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht Rechnung zu tragen (Erw. 7).