Citation: 2C_426/2008 18.02.2009 E. 6

6.1 Die Vorinstanz hat in teilweiser Gutheissung der Beschwerde erkannt, die Eidgenössische Steuerverwaltung habe mit ihrem Schreiben vom 18. Dezember 2001 nicht nur eine Steuerkontrolle angekündigt, sondern die Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hingewiesen, allfällig seit dem 1. Januar 1996 noch geschuldete Steuern würden nachgefordert. Zudem sei das Schreiben als Einforderungshandlung im Sinne von Art. 40 und 41 MWSTV bezeichnet gewesen; in der Betreffzeile sei ausdrücklich auf die "Verjährungsunterbrechung" hingewiesen worden. Da der Sachverhalt, der zu einer Mehrwertsteuernachforderung führen werde, noch nicht nach allen Seiten abgeklärt sein müsse, um rechtsgültig die Verjährung unterbrechen zu können, sei dieses Schreiben grundsätzlich dazu geeignet gewesen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu haben. Indes sei das eingeschrieben abgesandte Schreiben unbestritten nicht im Rahmen eines hängigen Verfahrens erfolgt, weshalb nicht ersichtlich sei, inwiefern die Beschwerdeführer auf Grund der Zustellfiktion mit der Zustellung eines behördlichen Akts seitens der Eidgenössischen Steuerverwaltung hätten rechnen müssen, zumal sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen gewesen seien. Die Zustellung des Einschreibens vom 18. Dezember 2001 habe somit nicht fingiert werden können. Erst das Hinweisschreiben vom 8. Januar 2002, welchem das Einschreiben vom 18. Dezember 2001 beigelegt war, habe verjährungsunterbrechende Wirkung gehabt. Die Mehrwertsteuerforderung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 sei deshalb verjährt. Dies gelte sowohl für den ermessensweise geschätzten Umsatz aus der Erbringung der erotischen Dienstleistungen als auch für die Nachforderung der verbuchten Einnahmen der Beschwerdeführer aus dem Betrieb der Etablissements. 6.2 Mit ihrer Beschwerde macht die Eidgenössische Steuerverwaltung demgegenüber geltend, die in Frage stehende Steuerforderung für das Jahr 1996 sei nicht verjährt. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 40 Abs. 1 und 2 MWSTV. 6.3 Die Mehrwertsteuerforderung verjährt gemäss Art. 40 Abs. 1 MWSTV fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Der Lauf der Verjährungsfrist wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen (Art. 40 Abs. 2 MWSTV). Die Einforderungshandlung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an keine besondere Form gebunden. Der Begriff der Einforderungshandlung ist daher weit zu fassen: Verjährungsunterbrechende Wirkung kommt bereits der blossen Mitteilung zu, mit welcher eine spätere Veranlagung erst in Aussicht gestellt wird (vgl. BGE 126 II 1 E. 2 f.). Die Vorinstanz hat daher zu Recht erkannt, dem Schreiben komme - unter der Voraussetzung der rechtsgültigen Zustellung - verjährungsunterbrechende Wirkung zu. Dies wird denn auch von keiner Partei bestritten. 6.4 Eine Sendung gilt grundsätzlich in dem Moment als zugestellt, in welchem sie in den Machtbereich des Empfängers gelangt (BGE 122 III 316 E. 4b). Werden empfangsbedürftige behördliche Mitteilungen eingeschrieben versandt, so gelten sie im Zeitpunkt der Entgegennahme bzw. der Abholung auf der Post als zugestellt. Wird der Adressat bei der Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholeinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, gilt die Sendung als in jenem Zeitpunkt zugestellt, in welchem sie tatsächlich auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholfrist von sieben Tagen, gilt sie als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung rechnen musste (vgl. BGE 130 III 396 E. 1.2.3, mit Hinweisen; vgl. auch Art. 44 Abs. 2 BGG). 6.5 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erkannt, diese bundesgerichtliche Rechtsprechung gelte nur bei Zustellung von Mitteilungen während eines hängigen Verfahrens. Diese Voraussetzung sei hier indessen nicht erfüllt, weshalb die Zustellung nicht fingiert werden könne. Die Eidgenössische Steuerverwaltung macht mit ihrer Beschwerde geltend, für die Zustellung eines einfachen Unterbrechungsschreibens sei allein der Zeitpunkt der nachweisbaren Postaufgabe (Sendeprinzip) massgebend; die Frage der Zustellfiktion stelle sich damit gar nicht. 6.6 Nach dem Wortlaut von Art. 40 Abs. 2 MWSTV setzt die Unterbrechung der Verjährung lediglich eine Einforderungshandlung durch die zuständige Behörde voraus. Eine Kenntnisnahme derselben durch den Steuerpflichtigen wird nicht verlangt. Die Unterbrechung gilt denn auch gegenüber allen Zahlungspflichtigen (Abs. 3). 6.6.1 Im Privatrecht wird die Verjährung u.a. durch Schuldbetreibung, durch Klage oder durch Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs und Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR). Für die Unterbrechung genügt in all diesen Fällen die Postaufgabe, da diese Unterbrechungsgründe allein auf eine Handlung des Forderungsgläubigers (BGE 114 II 335 E. 3) abstellen; nicht vorausgesetzt wird, dass der Schuldner davon Kenntnis erhält (BGE 114 II 261 E. a). 6.6.2 Der Begriff der verjährungsunterbrechenden Handlung ist im öffentlichen Recht weiter gefasst als im Privatrecht. Während es im Privatrecht zur Unterbrechung der Verjährung in der Regel qualifizierter Rechtshandlungen bedarf, bestehen diesbezüglich im öffentlichen Recht erleichterte Möglichkeiten. Im Verwaltungsrecht kann schon die blosse Mitteilung einer Forderung oder die Zustellung einer formellen Mahnung und erst recht jede behördliche Einforderungshandlung, d.h. jede amtliche Handlung in einem Verwaltungs- oder Verwaltungsstreitverfahren die Verjährung unterbrechen (Urteil 2A.319/2002 vom 6. Dezember 2002 E. 2.3); es genügen dazu namentlich einfache schriftliche Erklärungen (BGE 133 V 579 E. 4.3.1, mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Im Steuerrecht ist als Einforderungshandlung, welche die Verjährung unterbricht, jede dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebrachte, auf Einforderung oder auf Feststellung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung der Steuerbehörde zu verstehen; dazu zählen etwa die Zustellung des Steuererklärungsformulars, die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung oder Vornahme von Bücheruntersuchungen, die Eröffnung einer definitiven oder provisorischen Steuerveranlagung sowie die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung. Insbesondere ist aber keine der in Art. 135 OR vorgesehenen Handlungen erforderlich; zur Unterbrechung der Verjährung genügt jede Mitteilung der Steuerverwaltung an den Steuerpflichtigen, dass sie einen bestimmten Tatbestand als steuerpflichtig erachtet (Urteil 2A.227/1996 vom 26. September 1997 E. 3; vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B.27/00 vom 10. Oktober 2001 E. 8c, publ. in: SZS 2003 S. 49 ff.). Diese muss, um als massgebender Unterbrechungsakt bezeichnet zu werden, nach aussen in Erscheinung getreten sein, was mit der nachweisbaren Postaufgabe der Fall ist (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.4). Nicht erforderlich für die Wirksamkeit des Aktes ist hingegen die Kenntnisnahme durch den Empfänger. Die Wirkung der Unterbrechung tritt somit in denjenigen Fällen, in welchen die Unterbrechung der Verjährung durch formloses Schreiben bewirkt werden kann, mit der Postaufgabe des Schreibens ein (vgl. BGE 133 V 579 E. 4.4). Das Bundesgericht hat es denn auch als genügend erachtet, dass die Mitteilung per Fax erfolgt ist (Urteil 2A.546/2001 vom 1. Mai 2002 E. 3e). In einem weiteren Fall hat das Bundesgericht ebenfalls die Annahme, die Verjährungsfrist für öffentlich-rechtliche Gebühren werde gewahrt bzw. unterbrochen, wenn die Zahlungsaufforderung am letzten Tag der Frist der Post übergeben wurde, als nicht willkürlich und nicht im Widerspruch mit der bundesgerichtlichen Praxis erachtet (Urteil 2P.458/1996 vom 14. Juli 1997 E. 2). Diese Auslegung lässt sich insbesondere damit begründen, dass die Verjährungsunterbrechung im Steuerrecht die Kenntnis derselben durch den Steuerpflichtigen nicht voraussetzt. Denn diesem steht gegen die Unterbrechungshandlung kein Rechtsmittel zu Verfügung; er kann die Verjährung der Steuerforderung erst im Zusammenhang mit der Veranlagung geltend machen. Der Steuerpflichtige wird durch die Unterbrechungshandlung auch nicht zu bestimmten Vorkehren gezwungen, deren Unterlassung sich zu seinen Ungunsten auswirken könnte; insbesondere kommt ihr keine fristauslösende Wirkung zu. Lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Bereich des formstrengen Privatrechts die Postaufgabe als verjährungsunterbrechende Handlung genügen, so muss dies erst recht im öffentlichen Recht und insbesondere im Steuerrecht gelten. Dies besonders in einem Massenverfahren, welches wie die Mehrwertsteuer auf dem Grundsatz der Selbstveranlagung beruht und in welchem der Steuerverwaltung lediglich Bezugs- und Kontrollfunktionen zukommen. Es würde hier dem Sinn und Zweck von Art. 40 Abs. 2 MWSTV widersprechen, der Steuerverwaltung einerseits eine Unterbrechung der Verjährung durch blosse formlose Mitteilung zu ermöglichen, und andererseits - und ohne dass der Wortlaut dies nahelegen würde - zusätzlich deren Kenntnisnahme durch den Steuerpflichtigen zu verlangen. 6.7 Die Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit damit der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung aufgehoben wird. Die Beschwerdegegner haben somit ebenfalls die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich zu tragen; zudem ist ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 67 und Art. 68 Abs. 5 BGG).