Citation: 6B_64/2023 E. 1.1.2

1.1.2. La distinction entre une infraction de commission et une infraction d'omission improprement dite (commission par omission) n'est pas toujours aisée et l'on peut souvent se demander s'il faut reprocher à l'auteur d'avoir agi comme il ne devait pas le faire ou d'avoir omis d'agir comme il le devait (ATF 129 IV 119 consid. 2.2; arrêt 6B_1341/2018 du 16 avril 2019 consid. 3.2 et l'arrêt cité). Dans les cas limites, il faut s'inspirer du principe de la subsidiarité et retenir un délit de commission dès que l'on peut imputer à l'auteur un comportement actif (ATF 129 IV 119 consid. 2.2; arrêt 6B_1341/2018 précité consid. 3.2 et les références citées). Le manque de diligence est un élément constitutif de la négligence et non une omission au sens d'un délit d'omission improprement dit. Si une activité dangereuse est entreprise sans prendre les mesures de sécurité suffisantes, il y a lieu, en principe, de considérer un comportement actif. En pareille hypothèse, l'élément déterminant ne réside pas dans l'omission des mesures de sécurité en tant que telle, mais dans le fait d'accomplir l'activité en cause sans les observer (arrêt 6B_1341/2018 précité consid. 3.2 et les références citées). Lorsqu'un comportement actif est imputé à l'auteur, la culpabilité de ce dernier doit être envisagée au regard de ses actes, indépendamment du fait qu'il ait eu ou non une position de garant (ATF 122 IV 145 consid. 2; 122 IV 17 consid. 2b/aa; 121 IV 10 consid. 2b; arrêt 6B_1295/2021 du 16 juin 2022 consid. 2.1.2). La livraison d'un ouvrage affecté de défauts imputables à la violation, par l'auteur, des règles de l'art de construire ne correspond pas à un délit d'omission improprement dit, mais à un délit par commission (arrêts 6B_1332/2016 du 27 juillet 2017 consid. 5.3-5.4; 6B_1026/2008 du 1er mai 2009 consid. 2.3.4; Matthias Zurbrügg, in Basler Kommentar, Strafrecht I, 4ème éd. 2019, n° 10 ad art. 98 CP; Wolfgang Wohlers, Bemerkungen zu BGer, StrA, 1.5.2009, 6B_1026/2008, forumpoenale 1/2010, p. 5 s.). Ainsi, le Tribunal fédéral a notamment jugé que le délai de prescription commençait de courir au moment où la construction d'un terrain de golf entaché de défauts (notamment: absence de filet de protection entre deux aires de départ) avait été achevée (arrêt 6B_1332/2016 précité consid 5.4). Cette situation est à distinguer de celle où l'auteur a le devoir d'assurer la maintenance d'une installation (cf. ATF 122 IV 61; Parein/Vuille et al., La prescription de l'action pénale en cas de commission par omission d'une infraction de négligence, in Cimes et châtiments, Mélanges en l'honneur du Prof. Laurent Moreillon, Lausanne 2022, p. 509 s.).