Citation: 5C.98/2004 06.10.2004 E. 4.3

4.3.1 A questa interpretazione, il Tribunale di appello oppone che l'assicuratore - seppur surrogato in tutti i diritti dell'assicurato il giorno dell'infortunio - non può avanzare alcun diritto a titolo di regresso nei confronti del terzo responsabile sino a quando non sia stato stabilito che l'assicuratore medesimo è effettivamente tenuto ad erogare le prestazioni previste dalla LAINF, e a quanto esse ammontino. Già il Pretore aveva espresso la medesima obiezione. 4.3.2 L'obiezione non appare pertinente. Se, come visto, la surrogazione può avvenire senz'altro per pretese future, potenziali ed indeterminate, non si vede motivo per cui - al momento della cessione - non debba essere soddisfatto in termini solo futuri, indeterminati e potenziali pure il requisito circa l'esistenza di pretese volte all'ottenimento di prestazioni dell'assicurazione sociale: un'indeterminatezza tanto dal lato delle prestazioni dovute quanto da quello delle prestazioni elargite dall'assicurazione sociale non inficia in alcun modo l'esistenza stessa della surrogazione. E la posizione dell'assicuratore sociale non presenta differenze giuridicamente rilevanti per rapporto a quella della vittima diretta: a parte il fatto che quest'ultima non deve legittimarsi come creditrice, al momento dell'evento assicurato anch'essa non sarà, di regola, in grado di garantire la sussistenza di una responsabilità e di quantificare il danno patito, per cui anche per la vittima diretta le pretese risarcitorie saranno future, potenziali ed indeterminate. A ben guardare, è unicamente l'esercizio dei diritti nei quali è subentrata l'assicurazione sociale a essere momentaneamente impedito - come, peraltro, ciò può verificarsi anche per la vittima diretta. Ma tale fatto non significa che non ne possa essere salvaguardata l'esistenza. Per evitare la prescrizione, l'assicurazione sociale - esattamente come la vittima diretta ed ogni possibile altro pretendente - dispone di strumenti ben noti ed adottati usualmente, quali il precetto esecutivo oppure la domanda a controparte di rinuncia a far valere l'eccezione di prescrizione (Ghélew/Ramelet/Ritter, op. cit., pag. 162 penultimo cpv.), ai quali può e deve far capo da subito, senza attendere che le circostanze discusse sopra siano concretizzate. Porre a carico dell'assicuratore sociale, come è il caso pure per la vittima diretta del danno, l'incombenza di reagire preventivamente con la dovuta tempestività, appare senz'altro sostenibile, tanto più che, a differenza della vittima diretta, trattasi senza eccezione di importanti società assicurative che dispongono dei servizi preposti alla gestione di situazioni simili. In fin dei conti, la prova che quanto si viene di dire sia corretto, la fornisce indirettamente l'attrice medesima: dopo aver temporeggiato fino al mese di febbraio 2000, ed aver allora ottenuto dalla convenuta una rinuncia temporanea a far valere la prescrizione (nella misura in cui non fosse ancora intervenuta), l'attrice ha dovuto piegarsi alla necessità di avviare una procedura esecutiva per interrompere il corso della prescrizione, facendo spiccare un precetto esecutivo per un importo a quel momento impossibile da determinarsi con precisione, ma piuttosto fissato a stima, senza potersi riferire con cognizione di causa alle prestazioni dovute. Vi è da chiedersi, semplicemente, perché non abbia proceduto così sin dal primo momento. 4.3.3 Ma vi è anche un altro aspetto della soluzione adottata dalla Corte cantonale, che la rende assai problematica. Tale soluzione rimette in discussione l'istituto giuridico stesso della surrogazione, in deroga a quanto previsto all'art. 166 CO per la cessione legale. Per motivi di opportunità pratica, tale soluzione impone un inizio di decorrenza della prescrizione che si differenzia da quello - chiaro ed indiscutibile - previsto dalla LRespC per le pretese dirette del danneggiato, e che in virtù dei principi sulla cessione dovrebbe trovare applicazione anche nei confronti del cessionario legale (Daniel Girsberger, Commento basilese, n. 5 ad art. 166 CO; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, Zurigo 1974, § 80 pag. 221). Ora, a parte l'evocata difficoltà dogmatica dovuta alla deroga dai principi che reggono la surrogazione, non va dimenticato che proprio la scelta del legislatore di fissare l'inizio della prescrizione nel momento dell'incidente era voluta, per controbilanciare la severità della responsabilità causale istituita a carico delle imprese ferroviarie. Certo, al momento della messa in vigore della LRespC nonché della sua revisione, la venuta delle assicurazioni sociali era ancora lontana (v. Messaggio del Consiglio federale citato): tuttavia, il legislatore ha poi avuto tutto il tempo per eventualmente rivedere e correggere la LRespC. Se non l'ha fatto, è perché non ne ha scorto l'esigenza (DTF 84 II 202 consid. 2 pag. 211). Né si vede un qualsiasi motivo giuridicamente rilevante - a parte le asserite e qui contestate difficoltà pratiche di gestione dell'ancora indeterminato diritto di regresso - perché un'assicurazione sociale debba essere posta in una situazione vantaggiosa rispetto alla vittima diretta dell'incidente. 4.3.4 Inoltre, da un più dettagliato esame della più recente dottrina emerge che l'alternativa adottata dalle Corti ticinesi non è motivata, rispettivamente lo è in termini poco convincenti. Rumo-Jungo (op. cit., margin. 957 e nota 159 ibid.), ad esempio, si limita a rinviare al contributo di Werner Schwander (Über die Verjährung von Schadenersatzforderungen, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1984, Fribourg 1984). Questi (pag. 9) si limita a sua volta a postulare apoditticamente tale soluzione, rinviando per una motivazione alla tesi di Gerhard Stoessel (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Zürcher Studien zum Privatrecht Heft 21, Zurigo 1982). Stoessel, in effetti, si confronta con le difficoltà già enunciate sopra (op. cit., § 12.B pag. 53 s.). Tuttavia, la sua conclusione per cui la surrogazione, seppur debba avvenire nel momento in cui è insorto l'evento assicurato, deve essere considerata come sottoposta a condizione sospensiva (loc. cit., pag. 55), deriva da un preciso ragionamento giuridico legato all'art. 48ter LAVS: a suo dire, tale norma non considera la possibilità che l'assicurato rinunci alle prestazioni dovutegli in base alla LAVS. Pertanto, si sarebbe in presenza di una lacuna legislativa suscettibile di essere colmata dal giudice. Ora, a prescindere dal fatto che la sussistenza di una lacuna legislativa all'art. 48ter LAVS appare discutibile, pure l'autore della soluzione schizzata in quel contesto esclude che essa possa essere trasposta all'art. 41 LAINF, per il semplice motivo che l'assicurato non ha la facoltà di rinunciare alle prestazioni garantite da quest'ultima legge (op. cit., pag. 54 nota 18). 4.3.5 Non appare di particolare pregio neppure il terzo ed ultimo argomento addotto dal Tribunale di appello: il fatto che la nuova legislazione abbia adottato la soluzione proposta dalle Corti cantonali è senz'altro atto a dimostrare che, da un punto di vista di politica legislativa e nell'ottica odierna, tale soluzione vada preferita ad altre. Non è tuttavia compito dei tribunali sostituirsi al legislatore in queste valutazioni (DTF 84 II 202 consid. 2 pag. 210 in fine), e rimpiazzare la chiara legge in vigore con quella che - al momento dei fatti qui giudicati - era ancora lex ferenda e non lex lata. 4.3.6 Ne discende che, come per la vittima diretta, anche per l'assicuratore sociale la prescrizione del suo diritto di azione nei confronti del responsabile ha iniziato a decorrere dal giorno dell'incidente.