Citation: 4P.137/2002 04.07.2003 E. 7

7.1 Entsprechend der zur Zeit seiner Entstehung herrschenden Rechtsauffassung hält der französische Code civil Auftrag und Vollmacht nicht auseinander, sondern setzt sie einander in Art. 1984 Abs. 1 gleich und erhebt die Vertretungsmacht zu einem Wesensmerkmal des Auftrags: "Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom" (dazu Jacques Ghestin/Jérôme Huet, Traité de droit civil, Les principaux contrats spéciaux, Paris 1996, S. 953 ff. Ziff. 31109 ff.; René de Quenaudon, Juris - Classeur Civil, Mandat, fascicule 10, Ziff. I/1). Der Auftrag kann ausdrücklich oder konkludent (mandat tacite) erteilt werden, wobei in beiden Fällen Voraussetzung ist, dass der Auftraggeber den Willen zur Mandatierung hatte und ihn dem Beauftragten gegenüber ausdrücklich oder vertrauenstheoretisch erklärte. Darüber hinaus kennt auch das französische Recht die so genannte Anscheinsvollmacht (mandat apparent), d.h. die Bindung aus begründet aufscheinender Vertretungsmacht. Danach kann jemand auch dann als Auftraggeber verpflichtet werden, wenn ein Anderer ohne seinen Willen in seinem Namen Verpflichtungen eingeht, d.h. ohne dazu bevollmächtigt zu sein, sofern der Dritte in guten Treuen auf den Bestand einer Vollmacht vertrauen durfte. Insoweit löst sich auch nach französischem Recht die Vertretungsmacht vom Auftrag: Das mandat apparent berechtigt und verpflichtet zwar den "Auftraggeber" gegenüber dem Dritten, begründet aber kein Auftragsverhältnis zwischen ihm und dem "Beauftragten", sondern gibt ihm einen quasivertraglichen Schadenersatzanspruch für die unge- wollten Verbindlichkeiten, denen er sich ausgesetzt sieht (Planiol/ Ripert/Savatier, Traité pratique de droit civil français, tome XI, Contrats civils, deuxième partie, 2e éd., Paris 1954, S. 951 Ziff. 1500). Die Theorie des mandat apparent hat ihren Ursprung in der Bindung des Auftraggebers aus Überschreitungen der Vertretungsmacht des Beauftragten gegenüber gutgläubigen Dritten. Entsprechend hatte dieser von jeher für Verbindlichkeiten einzustehen, welche der Beauftragte für den Dritten nicht erkennbar in sachlicher oder zeitlicher Überschreitung der Vollmacht zu seinen Lasten eingegangen war (Planiol/Ripert/Savatier, a.a.O., S. 949 ff. Ziff. 1500 f.). Einen ihrer Hauptanwendungsbereiche fand sie im Gesellschaftsrecht, in der Bindung der Gesellschaften auch an Rechtshandlungen ihrer organschaftlichen Vertreter, die in Überschreitung ihrer Kompetenzen erfolgten (Ghestin/Huet, a.a.O., S. 1033 Ziff. 31218). Sie wurde für die Handelsgesellschaften im Jahre 1966 im Wesentlichen kodifiziert (Loi no 66-537 du 24 juillet 1966) und findet sich für die SARL nunmehr in Art. L. 223-18 Abs. 5 C.com.: "Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituter cette preuve." Bereits im Jahre 1962 hatte die Rechtsprechung die Theorie des mandat apparent über den Missbrauch oder die Überschreitung der Vollmacht hinaus verallgemeinert: "Le mandant peut être engagé sur le fondement d'un mandat apparent, même en l'absence d'une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ce pouvoir." (Cour de cassation, Ass. Plén., 13. 12. 1962, in: Recueil Dalloz Sirey 1963, S. 277; Ghestin/Huet, a.a.O., S. 1032 Ziff. 31218; de Quenaudon, a.a.O., fascicule 50, Ziff. 64). Damit wurde der Gedanke des Vertrauensschutzes auch rechtsbegründend in den Vordergrund gestellt. Entscheidend ist das berechtigte Vertrauen (croyance légitime) des Dritten in die Vertretungsmacht des Beauftragten, wobei nach der jüngeren Rechtsprechung nicht erforderlich ist, dass der in Anspruch genommene Auftraggeber selbst dieses Vertrauen erweckte, d.h. für den Anschein der Vollmacht verantwortlich ist; seine Mitverantwortung für die irrtümliche Auffassung des Dritten ist nicht Voraussetzung der Vertrauenshaftung, höchstens ein im Rahmen der Gesamtumstände zu wertender Umstand (de Quenaudon, a.a.O., fascicule 50, Ziff. 77; vgl. zum insoweit strengeren schweizerischen Recht BGE 120 II 197 E. 2b/bb). Von diesem Begriff der Anscheinsvollmacht geht zutreffend auch das Schiedsgericht aus. 7.2 Das Schiedsgericht hält indessen dafür, das Recht der SARL schliesse eine Bindung der Gesellschaft aus blosser Anscheinsvollmacht aus; die Gesellschaft könne allein durch den gérant, allenfalls durch einen von diesem bestellten Spezialbevollmächtigten verpflichtet werden. Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Auffassung unter Berufung auf ein von ihr eingeholtes Rechtsgutachten. 7.2.1 Unstreitig beurteilt sich die Vertretungsmacht von X.________ für die Beschwerdegegnerin nach französischem Recht. Auch dessen Anwendung überprüft das Bundesgericht im Rahmen einer Zuständigkeitsbeschwerde frei und mit voller Kognition. Nun entspricht aber dem Wesen des Rechts, dass darin kontroverse Meinungen vertreten werden und in Rechtsprechung und Lehre zu einer Vielzahl von Fragen unterschiedliche Meinungen bestehen. Dabei kann jedoch nicht Aufgabe eines schweizerischen Gerichts sein, materielles Fremdrecht in jeder Hinsicht autonom und nach selbst bestimmten Auslegungsgrundsätzen anzuwenden. Es hat sich vielmehr auf den Meinungsstand im Drittstaat zu den streitigen Rechtsfragen auszurichten. Das Bundesgericht folgt dem entsprechend einer klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur, um den Geboten der Rechtssicherheit und der Kohärenz der Rechtsprechung Rechnung zu tragen. So ist auch im vorliegenden Fall vorzugehen. 7.2.2 Art. L. 223-18 C.com bestimmt zur Vertretung der SARL: "La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Les gérants peuvent être choisis en dehors des associés. Ils sont nommés par les associés, dans les statuts ou par un acte postérieur, dans les conditions prévues au premier alinéa de l'article L. 223-29. En l'absence de dispositions statutaires, ils sont nommés pour la durée de la société. Dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, par l'article L.221-4. Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants qui résultent du présent article sont inopposables aux tiers. En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément les pouvoirs prévus au présent article. L'opposition formée par un gérant aux actes d'un autre gérant est sans effet à l'égard des tiers, à moins qu'il ne soit établi qu'ils en ont eu connaissance." Die Bestimmung wurde - wie ausgeführt - durch Gesetz vom 24. Juli 1966 in den Code eingeführt, ihre Absätze 4 - 7 durch gesetzesergänzende Verordnung vom 20. Dezember 1969. Diese Ergänzung war europarechtlich geboten und zwar durch die "Erste Richtlinie des Rates vom 9. März 1968 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Abs. 2 des Vertrages im Interesse der Gesellschaften sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten" (RL 68/151 EWG). Diese Richtlinie schreibt u.a. vor, dass bei ordnungsgemäss offen gelegten Vertretungsbefugnissen der Organe die Gesellschaft sich auf Mängel bei deren Ernennung nur berufen kann, wenn die betroffenen Dritten die Mängel kannten (Art. 8), und dass die Überschreitung von Vertretungsbefugnissen durch Gesellschaftsorgane oder die Missachtung deren statutarischen oder beschlossenen Vollmachtsbeschränkungen Dritten nicht entgegengehalten werden können (Art. 9). Der gérant ist Organ der SARL und verfügt allein oder zusammen mit anderen gérants (Art. L. 223-18 Abs. 1 und 7 C.com.) über die ausschliessliche organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschaft. Er ist im Handelsregister einzutragen (Art. 14-A-10 du décret no 84-406 vom 30. Mai 1984 in der Fassung des décret no 95-374 vom 2. Juli 1995). Nicht zu gérants ernannte Personen sodann sind von einer Eintragung im Handelsregister als dirigeants der SARL ausgeschlossen (Cour d'appel de Paris vom 26. März 2002 in: Droit des sociétés N° 3 - mars 2003, Kommentar Nr. 54, SARL Représentant légal, mit note Joël Monnet). Die Funktion der Geschäftsleitung ist dabei untrennbar mit der Person des gérant verknüpft und kann demzufolge nicht umfassend auf Dritte übertragen werden. Dagegen lässt die Rechtsprechung zu, dass der gérant einzelne seiner Befugnisse oder die Vertretung der Gesellschaft im Einzelfall durch Spezialvollmacht delegieren kann (Michel Storck, Sociétés à responsabilité limitée, Juris-Classeur Traité des Sociétés, TS-4, fascicule 74-10, Ziff. 102 ff. und Ergänzungsblatt 5 2003, Ziff. 102; Hamel/Lagarde/Jauffret, Droit commercial I/2, 2e éd., Paris 1980, S. 613 Ziff. 803). 7.2.3 Art. L. 210-9 Abs. 1 C.com. (Art. 8 des Gesetzes vom 24. Juli 1966) bestimmt: "Ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d'une irregularité dans la nomination des personnes chargées de gérer, d'administrer ou de diriger la société, lorsque cette nomination a été régulièrement publiée." Die Cour de cassation, chambre commerciale et financière, hat wegen Verletzung dieser Bestimmung mit Entscheid vom 4. Mai 1993 ein Urteil der Cour d'appel d'Aix en Provence aufgehoben, welche einen von einem früheren und im Handelsregister gelöschten gérant einer SARL abgeschlossenen Mietvertrag als rechtsbeständig erachtet hatte. Sie hielt dafür, nach publizierter Beendigung seiner Funktion könne der gérant die Gesellschaft ohne Spezialvollmacht nicht mehr verpflichten, und die kontrahierenden Dritten vermöchten sich der Publizitätswirkung des Handelsregisters wegen nicht auf einen rechtsbegründenden guten Glauben zu berufen (Recueil Dalloz Sirey 1993, I.R. [Informations rapides], S. 148). Am 26. November 1996 kassierte dieselbe Kammer der Cour de cassation wegen Verletzung von Art. L. 223-18 C.com. (Art. 49 des Gesetzes vom 24. Juli 1966) ein Urteil der Cour d'appel de Limoges, welches eine SARL auf einen Vertrag verpflichtet hatte, der von einer nicht als gérant im Handelsregister eingetragenen Person abgeschlossen worden war (Recueil Dalloz Sirey 1997, somm. [sommaires commentés], S. 227 mit note Jean- Claude Hallouin) : "Cassation pour violation de l'art. 49 de la loi no 66-537 du 24 juill. 1966 de l'arrêt qui, pour décider qu'une convention est opposable à une société, retient qu'elle revêt le caractère d'une opération commerciale courante et que l'engagement souscrit est d'une 'modicité relative', pour en déduire que le cocontractant n'avait pas à vérifier la qualité du cosignataire de l'acte ni la validité de ses pouvoirs, alors que l'acte revêtu d'une signature différente de celle de son gérant est inopposable à la société, sauf délégation de pouvoir au profit du signataire." Das Schiedsgericht schliesst aus diesen beiden höchstrichterlichen Entscheiden, zu denen eine spätere Praxisänderung weder nachgewiesen noch auszumachen ist, dass im hier interessierenden Recht der SARL das Institut des mandat apparent keinen Anwendungsbereich hat. Diese Auffassung wird auch in der Doktrin geteilt. So hält insbesondere Jean- Claude Hallouin in seiner note zum letztgenannten Entscheid fest, dass, "la théorie du mandat apparent n'a pas de place en matière de sociétés pour les actes accomplis au nom de la société", und dass "lorsqu'une personne fait un acte sans pouvoir au nom d'une société la théorie de l'apparence ne peut pas être invoquée pour permettre au tiers de faire reconnaître que la société est engagée." Eine Rechtsverletzung ist in dieser Auffassung nicht auszumachen, auch wenn sich ebenfalls die gegenteilige Meinung vertreten lässt. Sie gründet auf der für den Entscheid des Bundesgerichts primär zu beachtenden höchstrichterlichen Rechtsprechung in Frankreich und bleibt trotz allenfalls kontroverser Äusserungen in der Doktrin beachtlich. Sie ist aber auch sachlich begründet, zumal mit der RL 68/151 EWG gemäss deren Titel die darin enthaltenen Schutzbestimmungen ausdrücklich nicht nur im Interesse Dritter, sondern auch der Gesellschaften normiert wurden. Die Eintragungen im Handelsregister dienen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Dritte soll sich darauf verlassen dürfen, ist umgekehrt aber auch gehalten, sich im Register nach den massgebenden Rechtsverhältnissen zu erkundigen und darf nicht unbesehen aus registerfremden Umständen einen guten Glauben für den Bestand nicht eingetragener Verhältnisse beanspruchen. Dies folgt unmittelbar aus den Publizitätswirkungen des Registers, die negativ darin bestehen, dass der Dritte um ein nicht eingetragenes rechtliches Verhältnis nicht zu wissen braucht und ihm ein solches Verhältnis nur entgegengehalten werden kann, wenn er tatsächliche Kenntnis davon hatte, und positiv darin, dass der Dritte die eingetragenen Verhältnisse fingiert zu kennen und sich entgegenhalten zu lassen hat (Hans-Ueli Vogt, Der öffentliche Glaube des Handelsregisters, Diss. Zürich 2003, S. 285 ff. und 355 ff.). In diesem Sinne begründet und verhindert das Register Vertrauen zugleich. Vertrauensbegründend ist der Registereintrag nach französischem Recht etwa darin, dass der Dritte auf eine umfassende, selbst den Gesellschaftszweck übersteigende Vertretungsmacht des eingetragenen gérant schliessen darf und sich statutarische Vollmachtsbeschränkungen nicht entgegenhalten lassen muss (Art. L. 223-18 Abs. 5 und 6 C.com). Das Korrelat zu diesem weitgehenden Schutz aber kann ohne weiteres darin erblickt werden, dass im umgekehrten Fall eine nicht eingetragene Vertretungsmacht nicht durch blossen Anschein begründet werden kann, der Dritte mithin im Vertrauen auf registerfremde Umstände grundsätzlich nicht zu schützen ist, wenn er daraus Rechtsfolgen ableiten will, die sich nach der gesetzlichen Ordnung nur aus konstitutiven Registereinträgen ableiten lassen. Ihren Ursprung hat die von Lehre und Rechtsprechung entwickelte Theorie des mandat apparent - wie ausgeführt - in sachlichen oder zeitlichen Überschreitungen einer effektiv vorhandenen Vollmacht (Planiol/Ripert/Savatier, a.a.O., S. 949 ff. Ziff. 1500 f.), erlangte dabei namentlich auch im gesellschaftsrechtlichen Kontext Bedeutung (Jean-Claude Hallouin, a.a.O.) und wurde schliesslich verallgemeinernd auf eine mögliche Rechtsverbindlichkeit vollmachtloser Vertretungsgeschäfte ausgedehnt (Ghestin/Huet, a.a.O., S. 1032 ff. Ziff. 31218 ff.). Im Bereiche der gesellschaftsrechtlichen Vollmachtsüberschreitungen hat die Theorie mit Erlass der Bestimmungen von Art. L. 223-18 C.com. für die SARL ihre Durchgangsfunktion erfüllt und gesetzlichen Niederschlag gefunden. Damit aber wurden, wie sich aus den zitierten Entscheidungen der Cour de cassation ergibt, ebenfalls ihre Grenzen abgesteckt und insbesondere die Rechtsverbindlichkeit einer allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Anscheinsvollmacht negiert. Dafür lassen sich gute Gründe anführen. Die allgemeine Anscheinsvollmacht als Erscheinungsform des mandat apparent rechtfertigt sich aus den häufigen Unklarheiten tatsächlicher Vollmachtverhältnisse und dem begründeten Vertrauen Dritter in erweckten Anschein (croyance légitime; Ghestin/Huet, a.a.O., S. 1033 f. Ziff. 31219). Diese croyance légitime aber ist als rechtsbegründender Umstand dort entbehrlich, wo die Vertretungsverhältnisse offen gelegt und jedermann zugänglich gemacht werden, wie dies für das Handelsregister zutrifft. Das Vertrauen des Dritten bricht sich hier an dessen Sorgfaltspflicht, das Register zu konsultieren, und an der Fiktion der Kenntnis der eingetragenen Rechtsverhältnisse. Der Dritte darf sich in gutem Glauben auf die Registereinträge verlassen, nicht aber auch auf fehlende Einträge. Das Vertrauen wird in diesem Zusammenhang begründet durch den Rechtsschein der Eintragung, nicht auch durch den Anschein, das Register könnte unvollständig sein. 7.2.4 X.________, welcher für die Beschwerdegegnerin das Consultancy Agreement und die darin integrierte Schiedsklausel abgeschlossen hatte, war weder gérant noch Spezialbevollmächtigter der SARL. Damit konnte er nach dem Gesagten die Gesellschaft nicht gültig verpflichten, selbst wenn er den Anschein einer Bevollmächtigung erweckte. Die Beschwerdegegnerin ist daher an Agreement und Schiedsklausel nicht gebunden, womit das Schiedsgericht seine Zuständigkeit zu Recht verneint hat. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin überhaupt hinreichenden Anlass (croyance légitime) hatte, auf die Vertretungsmacht von X.________ zu vertrauen. Daran ändert nichts, dass im Rahmen der internationalen Usanzen der Schiedsgerichtsbarkeit beteiligte Staaten oder öffentlichrechtliche Korporationen grundsätzlich davon ausgeschlossen sind, sich auf ihre fehlende Parteifähigkeit zu berufen (vgl. Art. 177 Abs. 2 IPRG). Die Beschwerdegegnerin ist keine staatlich beherrschte Organisation in diesem Sinne.