Citation: C 126/03 14.10.2004 E. 2

In materieller Hinsicht enthält die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kein klares Rechtsbegehren. Aus der Begründung geht indessen hervor, dass der Beschwerdeführer am Begehren um Zusprechung einer Arbeitslosenentschädigung auf Grund eines höheren versicherten Verdienstes festhält. Er macht geltend, der kantonale Entscheid beruhe auf einer mangelhaften Feststellung des Sachverhaltes in Bezug auf den vertraglichen Lohnanspruch, den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie des massgebenden Bemessungszeitraumes. 2.1 Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, gemäss der auf den 1. Februar 1996 in Kraft getretenen Änderung des Partnervertrages vom 9. März 1996 sei der Beitrag an die betrieblichen Infrastrukturkosten von 30 % des bezahlten Tageshonorars erst ab dem neunten Monat nach Vertragsbeginn angefallen, was bedeute, dass er während acht Monaten 60 % des bezahlten Tageshonorars verdient habe. Weil nach Abschluss der neuen Entschädigungsvereinbarung bald Differenzen unter den Vertragsparteien entstanden seien, habe die Arbeitgeberin keine neuen Abrechnungen erstellt. Die Vorinstanz habe zu Unrecht auf die alten Abrechnungen abgestellt. Richtigerweise sei von einem Bruttoeinkommen von 60 % des Tageshonorars bis Februar (recte: Januar) 1996 und von 30 % des Tageshonorars ab Februar 1996 auszugehen. Dass der Beschwerdeführer bis Ende Januar 1996 generell Anspruch auf eine Entschädigung von 60 % auf den von den Auftraggebern bezahlten Tageshonoraren hatte, lässt sich dem Partnervertrag indessen nicht entnehmen. Vielmehr ist darin von einer Entschädigung von 30 % auf den bezahlten Tageshonoraren sowohl für den Verkauf als auch für die Durchführung von Trainings die Rede. Eine Entschädigung von 60 % der bezahlten Tageshonorare resultierte damit nur für die Durchführung von Trainingskursen mit Kunden, welche der Beschwerdeführer selbst akquiriert hatte. Dass er für entsprechende Kurse nicht vertragsgemäss entschädigt worden wäre, wird im Entscheid des Arbeitsgerichts Winterthur vom 22. Dezember 1999 nicht festgestellt und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch nicht behauptet. Die Vertragsbestimmung, wonach sich der Partner mit 40 % (ab 1. Februar 1996: 30 %) an den Infrastrukturkosten zu beteiligen hatte, kann sodann nur in dem Sinne verstanden werden, dass er diesen Anteil (mindestens aber Fr. 5000.- monatlich) auf den bezogenen Entschädigungen zu leisten hatte. Davon geht auch das Arbeitsgericht aus, wobei es auf Grund der Entschädigungsvereinbarung vom 9. März 1996 zum Schluss gelangt, dass der Kläger den Fixkostenanteil von Fr. 5000.- für die Zeit von März 1996 bis August 1996 (Kündigung des Vertrages per 31. August 1996) zu bezahlen hatte. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der vorinstanzliche Entscheid beruhe auf einer unzutreffenden tatsächlichen Annahme hinsichtlich der vertraglichen Lohnansprüche, erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet. 2.2 Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist in der Regel vom tatsächlich erzielten Lohn auszugehen. Auf die Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist nur in begründeten Ausnahmefällen abzustellen (BGE 128 V 190 Erw. 3a, 123 V 72 Erw. 3; ARV 1999 Nr. 7 S. 27, 1995 Nr. 15 S. 79). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 AVIG). Die Arbeitslosenkasse ist daher grundsätzlich zu Recht vom AHV-pflichtigen Lohn ausgegangen, wie er sich aus dem Individuellen Konto (IK) der AHV ergibt. Nach dem arbeitsgerichtlichen Entscheid (welcher erfolglos an das Obergericht und das Kassationsgericht des Kantons Zürich weiter gezogen wurde) sind keine weiteren Lohnansprüche ausgewiesen, insbesondere hatte der Beschwerdeführer ab Inkrafttreten des Partnervertrages vom 1. Juni 1995 keinen Anspruch auf ein Fixum mehr, wie es im Vertrag mit dem Institut X._________ AG vom 14. August 1993 vereinbart war. Auf Grund der Provisionsabrechnungen der Y.________ Partner AG hat das Arbeitsgericht den Lohnanspruch abzüglich des Fixkostenanteils für die gesamte Vertragsdauer auf Fr. 49'055.20 festgesetzt. Eine teilweise Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 9255.- ergab sich daraus, dass das Gericht den Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbenden qualifiziert hat, was im Hinblick darauf, dass sich die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des AVIG nach dem AHV-Beitragsstatut richtet (BGE 119 V 158 Erw. 3 mit Hinweisen), für das vorliegende Verfahren nicht entscheidend ist. Besondere Gründe, welche ein Abgehen von dem im IK eingetragenen AHV-pflichtigen Lohn zu rechtfertigen vermöchten, ergeben sich weder aus dem arbeitsgerichtlichen Entscheid noch sonst wie aus den Akten. 2.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 AVIV in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung der Verordnungsbestimmung gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Monat um mindestens 10 % vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung auf Grund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die letzten zwölf Beitragsmonate, abstellen (Abs. 3). Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens auf Grund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt (Art. 3bis). Im vorliegenden Fall hat die Arbeitslosenkasse gestützt auf den IK-Auszug auf den Lohn im Jahr 1996 von Fr. 32'258.- abgestellt und damit einen versicherten Monatsverdienst von Fr. 2688.- ermittelt. Damit blieb unbeachtet, dass das Arbeitsverhältnis zwar noch andauerte, dem Beschwerdeführer mit Ausnahme von zwei Seminaren im September (vergütet im Oktober 1996) aber keine Kundenaufträge mehr übertragen wurden. Die Vorinstanz hat diesem Umstand in der Weise Rechnung getragen, dass sie den versicherten Verdienst auf den in der Zeit von November 1995 bis Oktober 1996 bezogenen Provisionen von insgesamt Fr. 42'548.50 festgelegt hat. Dieses Vorgehen trägt den Besonderheiten des konkreten Falles Rechnung und ist nicht zu beanstanden. Nicht gefolgt werden kann dem Begehren des Beschwerdeführers, es sei auf die dreizehn Monate vor der fristlosen Entlassung am 4. Juli 1996 abzustellen. Das Abstellen auf eine Bemessungsdauer von dreizehn Monaten widerspräche der Verordnungsregelung und es fehlt hiefür an einer stichhaltigen Begründung. Es bestehen auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer bereits im Juli 1996 fristlos entlassen worden wäre. Am 4. Juli 1996 war ihm seitens eines der Partner der Firma mitgeteilt worden, dass ihm zufolge unkorrekten Verhaltens künftig aus dem eigenen Kundenstamm keine Aufträge mehr übertragen würden. Im September 1996 hat er Aufträge anderer Kunden ausgeführt, welche im Oktober entlöhnt wurden. In der Folge kam es zu keinen Aufträgen mehr. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen zu Recht auf den in den zwölf Monaten vor November 1996 erzielten Verdienst abgestellt, woran nichts zu ändern vermag, dass der Beschwerdeführer im Juli und August 1996 keinen Lohn bezogen hat. Wie im arbeitsgerichtlichen Entscheid festgestellt wird, hielt sich die Sanktion vom 4. Juli 1996 im Rahmen des Partnervertrages. Zudem kann es - ungeachtet der Verschuldensfrage - nicht Sache der Arbeitslosenversicherung sein, einen vorübergehenden Lohnverlust auszugleichen, welcher auf das Nichtzustandekommen weiterer Aufträge zurückzuführen ist, auf welche kein vertraglicher Anspruch bestand. Es muss daher bei dem vom kantonalen Gericht festgesetzten versicherten Verdienst von Fr. 42'548.50 bleiben, auf welchem die Arbeitslosenkasse das Taggeld neu festzusetzen haben wird.