Citation: 4P.257/2000 28.03.2001 E. 1

1.- a) Le recourant s'en prend en premier lieu au refus de l'admission, comme moyen de preuve, de l'enregistrement clandestin et de sa transcription. Pour le recourant, cet enregistrement, qui établirait que son intervention a été décisive pour la conclusion de la vente entre l'intimée et l'acquéreur des terrains, ne porte pas atteinte à la sphère privée de l'interlocuteur enregistré à son insu. Le recourant considère encore qu'un tel enregistrement et sa transcription ne sont pas des moyens de preuve prohibés par le Code de procédure civile valaisanne (ci-après: CPC/VS), et conteste par ailleurs que les dispositions révisées du CPC/VS lui soient opposables, l'enregistrement litigieux ayant été effectué avant leur entrée en vigueur. b) Dans son jugement du 14 mai 1998, la cour cantonale considère, d'une part, que l'enregistrement litigieux est illicite au regard de l'art. 28 CC, et, d'autre part, qu'il est irrégulier au regard de l'art. 213 aCPC/VS. aa) Le recourant conteste le retranchement de cette preuve obtenue illicitement. Cette question est controversée en doctrine (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., n. 2a ad art. 221, p. 544 et les références; Michel Ducrot, Le droit judiciaire privé valaisan, 2000, p. 338 s.). De l'avis de ces auteurs, compte tenu des progrès techniques, un enregistrement doit aujourd'hui être admis comme moyen de preuve (Michel Ducrot, op. cit. , p. 315), le risque inhérent de sa falsification devant être évalué dans le cadre de l'appréciation des preuves (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, op. cit. , n. 1b ad art. 221, p. 543). L'illicéité d'une preuve peut être levée si elle est justifiée notamment par le consentement de la victime ou par un intérêt prépondérant privé ou public (Michel Ducrot, op. cit. , p. 339); celui-ci est rarement déterminant en procédure civile (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, op. cit. , n. 2b ad art. 221, p. 545). bb) En l'espèce, le fait que la victime de l'enregistrement illicite ait déclaré ne pas avoir d'objection à l'admission de celui-ci comme moyen de preuve ne saurait être interprété comme un consentement de sa part, comme le prétend le recourant, puisqu'elle subordonne expressément ladite admission à l'accord du juge. Par ailleurs, la cour cantonale justifie son refus du dépôt de la cassette et de sa transcription avant tout par l'attitude répréhensible du recourant pendant la procédure, laquelle ne permettrait pas d'exclure une manipulation de l'enregistrement litigieux dont la date n'est du reste pas établie. En se contentant d'affirmer que ledit enregistrement est un moyen conforme au droit et que les conditions de l'administration d'une preuve à futur n'étaient pas réunies à l'époque, le recourant ne parvient nullement à démontrer l'arbitraire de la solution cantonale. De plus, le jugement entrepris se réfère à l'art. 172 aCPC/VS aux termes duquel le juge peut, d'office ou à la requête d'une partie, refuser l'usage de moyens de preuve qui ne lui paraissent pas pertinents ou qui entraîneraient des longueurs excessives et hors de proportion avec l'importance vraisemblable de ces moyens. En l'espèce, il est permis de douter de la pertinence d'une conversation téléphonique non datée, menée par le recourant et enregistrée à l'insu de son interlocuteur. bb) aaa) Selon l'art. 317 nCPC/VS, les procédures déjà introduites lors de l'entrée en vigueur - le 1er janvier 1999 - du nouveau Code sont poursuivies jusqu'au jugement selon l'ancien droit. Par conséquent, c'est bien le CPC/VS, dans sa version du 22 novembre 1919, qui est applicable en l'espèce, le recourant ayant introduit son action en 1994 et le jugement incident, relatif à cet aspect du litige, ayant été rendu en 1998. bbb) Contrairement à l'avis du recourant, la cour cantonale tient compte du droit transitoire, dans la mesure où elle motive son jugement en se fondant essentiellement sur l'art. 213 aCPC/VS. Le fait qu'elle confirme subsidiairement, en renvoyant au CPC/VS révisé, la volonté du législateur de ne pas admettre l'enregistrement comme moyen de preuve, ce qui est effectivement discutable au vu de l'énumération non exhaustive contenue dans l'art. 153 nCPC/VS (cf. Michel Ducrot, op. cit. , p. 315), ne signifie pas pour autant qu'elle applique les nouvelles dispositions légales à la question soulevée. Paradoxalement, l'argumentation du recourant porte, elle, principalement sur l'interprétation de l'art. 153 nCPC/VS et non sur celle de l'ancien droit dont il revendique l'applicabilité. L'art. 213 aCPC/VS prévoit que les déclarations écrites, faites pour tenir lieu de témoignage en vue et à l'occasion du procès, par des tiers qui peuvent être entendus comme témoins, sont éliminées du dossier sur la demande de la partie intéressée. Cette disposition a pour but d'amener le témoin à s'expliquer de vive voix devant le juge et à répondre, séance tenante, à d'éventuelles questions complémentaires (Michel Ducrot, op. cit. , p. 338). La cour cantonale considère que les déclarations, au sens de cette disposition, présentent une analogie certaine avec un enregistrement, puisqu'elles transcrivent les dires d'une personne sur les faits. Elle constate que la personne, dont les propos ont été enregistrés par le recourant, pouvait être amenée à témoigner, ce qui a été le cas. En application analogique de l'art. 213 aCPC/VS, elle conclut au retranchement de l'enregistrement litigieux et de sa transcription. ccc) Le recourant se borne à prétendre que l'enregistrement litigieux ainsi que sa transcription ne constituent pas des pièces tenant lieu de témoignage et qu'il ne s'agit pas d'une déposition sur des faits. Cet argument n'est pas propre à démontrer l'arbitraire du jugement sur ce point. Du reste, il sied de relever à cet égard, que le recourant aurait dû, s'il s'y croyait fondé, déposer une plainte pénale pour faux témoignage et offrir la cassette litigieuse en preuve.