Citation: BGE 133 III 116 E. 4.3

In BGE 107 II 226 E. 3b hat das Bundesgericht auf eine ältere Praxis verwiesen (BGE 34 II 80 E. 5, BGE 107 II 493 E. 5 S. 498 f.; 33 II 140 E. 5 S. 146 f.; vgl. auch BGE 60 II 218 E. 2 S. 226), nach der es BGE 133 III 116 S. 120 grundsätzlich abgelehnt wurde, dem Mitschuldner allein schon wegen des Umstands Gesamtbefreiung zu gewähren, dass er bei einer Belangung durch den Gläubiger für den vollen durch den Vergleich nicht gedeckten Teil Rückgriff auf den vom Gläubiger individuell befreiten Solidarschuldner nehmen könnte und dieser in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen haben könnte. Es stellte in Frage, liess in der Folge aber offen, ob daran angesichts der Lehrmeinung von VON TUHR/ESCHER (a.a.O., S. 313 Fn. 125; bestimmter gar: GAUCH, Der aussergerichtliche Vergleich, in: Innominatverträge, Festgabe für Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 18 f.) festzuhalten sei, da eine Auslegung des streitbetroffenen Vergleichs nach den Willensäusserungen der an seinem Abschluss beteiligten Parteien unabhängig davon ergab, dass dieser für alle Solidarschuldner befreiende Wirkung haben sollte (BGE 107 II 226 E. 3b und 5; Frage auch offengelassen in: Urteil 4C.27/2003 vom 26. Mai 2003, E. 3.6, publ. in: SJ 2003 I S. 597 ff.). Im vorliegenden Fall verneinte die Vorinstanz, dass der Vergleich zwischen den Gläubigern und Dr. B. nach Art. 147 Abs. 2 OR eine Befreiung der solidarisch haftenden Mitschuldner für den ungedeckten Teil bewirkt habe. Der Beklagte beruft sich hiergegen auf den Umstand, dass der von den Gläubigern individuell befreite Schuldner, Dr. B., mehr als mit den Gläubigern vereinbart zu zahlen hätte und der Vergleich für ihn illusorisch würde, wenn der Anspruch der Gläubiger gegenüber den Mitschuldnern (zu denen der Beklagte zählt) für den durch die Vergleichssumme ungedeckten Teil ungekürzt beibehalten würde und diese nach ihrer Belangung auf Dr. B. Regress nehmen könnten. Damit vermag er indessen nicht durchzudringen. Richtig besehen kann der angerufene Umstand, entsprechend der älteren Praxis, auf die das Bundesgericht in BGE 107 II 226 verwiesen hat, nicht schon für sich allein zum Ergebnis führen, dass eine Gesamtbefreiung der Mitschuldner bejaht werden muss. Vielmehr ist dieser im Rahmen der Auslegung des Vergleichs bloss als ein Auslegungselement nebst anderen zu berücksichtigen, das dafür sprechen kann, dass die Parteien des Vergleichs tatsächlich oder nach Treu und Glauben eine - allenfalls auf den im Innenverhältnis zu tragenden Teil beschränkte - Befreiung der Mitschuldner gewollt haben. Dies insbesondere wenn dem Gläubiger bekannt ist, dass der am Vergleich beteiligte Schuldner im Innenverhältnis unter den Mitschuldnern voll oder teilweise haften würde und der BGE 133 III 116 S. 121 Vergleich ohne Befreiung der Mitschuldner damit für ihn illusorisch werden könnte (vgl. BGE 34 II 80 E. 5 in fine; Urteil 4C.27/2003 vom 26. Mai 2003, E. 3.6, publ. in: SJ 2003 I S. 597 ff.; HÜNERWADEL, a.a.O., S. 79). Wird ein Solidarschuldner durch einen Vergleich, also einen Tilgungsgrund rechtsgeschäftlicher Art, befreit, muss entsprechend der bestätigten Rechtsprechung in BGE 107 II 226 E. 3 stets der Sinn der zwischen den Kontrahierenden getroffenen Abmachung nach ihrem autonomen Vertragswillen massgebend sein, der durch die Auslegung der Vereinbarung nach allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln ist. Für eine feste Regel, nach der aufgrund des angerufenen Umstandes ohne weiteres eine Befreiungswirkung für die am Vergleich nicht beteiligten Mitschuldner eintreten soll, wie sie der Beklagte hier befürwortet, besteht daneben kein Raum (vgl. die im Urteil 4C.27/2003 vom 26. Mai 2003, E. 3.5.2 zitierten Autoren, insbes. BUCHER, a.a.O., S. 495 f. und ENGEL, a.a.O., S. 842 f.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., Zürich 1995, S. 501 f. deutlich ferner: HÜNERWADEL, a.a.O., S. 78 ff.; ISLER, a.a.O., S. 204; a.M. dagegen GAUCH, a.a.O., S. 18 f.).