Citation: BGE 124 I 241 E. 3

Gemäss Art. 57 Abs. 1 und 2 ZPO/BE haben die Parteien den Kostenaufwand für ihre Rechtsverfolgung oder Verteidigung selbst zu tragen und dem Gericht entsprechende Vorschüsse zu leisten. Mit Ausnahme bestimmter Verfahrensarten (Aussöhnungsversuch, Summarium, Gesuche um vorsorgliche Beweisführung etc.) werden Gerichtskostenvorschüsse von beiden Parteien bezogen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, N. 2b zu Art. 57 ZPO/BE). Bezahlt die beklagte Partei trotz zweimaliger Aufforderung den ihr auferlegten Kostenvorschuss nicht, nimmt das Verfahren seinen Fortgang und entscheidet der Richter nur aufgrund der Anträge der klagenden Partei, wobei die bisherigen Anbringen der säumigen Partei berücksichtigt werden (Art. 283 ZPO/BE). Steht jedoch deren Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort fest, bleibt diese unbeachtlich und wird der Gegenpartei auch nicht zugestellt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2c zu Art. 286 ZPO/BE). Im weiteren Verlauf des Verfahrens kann die säumige Partei zwar an Verhandlungen teilnehmen, daselbst aber ihre Parteirechte nur wahrnehmen, wenn sie den Vorschuss nachträglich noch bezahlt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 2 zu Art. 284 ZPO/BE). Zu Noven des Klägers wird sie nicht angehört (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 ZPO/BE). Trotz Säumnis der beklagten Partei gelten die tatsächlichen Behauptungen des Klägers nicht als anerkannt oder unbestritten, weshalb sie auch nicht ohne weiteres als wahr angenommen werden dürfen, sondern zum Beweis verstellt werden, wenn dies der Richter für notwendig erachtet (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 4 zu Art. 283 ZPO/BE und N. 1a zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Die bisherigen Anbringen der säumigen Partei können - soweit sie vor festgestellter Vorschusssäumnis erstattet wurden - ebenfalls, nach Ermessen des Richters, zum Beweis verstellt werden (Art. 283a ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1b zu Art. 283a-283b ZPO/BE). Gilt für ein Verfahren kraft Bundesrechts der Untersuchungsgrundsatz oder die Verhandlungsmaxime nur beschränkt, hat das Sachgericht ungeachtet der Säumnis einer Partei den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln und alle BGE 124 I 241 S. 244 notwendigen Beweise abzunehmen (Art. 89 ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, a.a.O., N. 1c zu Art. 283a-283b). Wie das Handelsgericht in seiner Vernehmlassung ausführt, kann die säumige Partei in der Klage oder Klageantwort Urkunden vorlegen und Beweisanträge stellen, jederzeit die Akten einsehen und der Hauptverhandlung mit Beweisabnahme beiwohnen. Wenn also, wie vorliegend mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. März 1998 geschehen, gleichzeitig Frist zur Erstattung der Klageantwort und Zahlung eines Vorschusses angesetzt wird, sich die beklagte Partei jedoch darauf beschränkt, innerhalb der Vorschussfrist ihre Rechtsantwort zu erstatten, sind ihre Vorbringen und die verurkundeten Beweise im weiteren Verfahren dennoch zu berücksichtigen. Tritt die Vorschusssäumnis vor Erstattung der Klageantwort ein, bleiben die Vorbringen der beklagten Partei unbeachtlich. Ob diese Vorschussregelung vor der Verfassung standhält, ist nachfolgend zu prüfen.