Citation: BGE 145 II 153 E. 4.4.1

Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, es stelle eine Form direkter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dar, wenn Personen aufgrund ihrer Homosexualität ungleich behandelt würden. Zwar wird im Schrifttum von diesen Autoren anerkannt, dass das Gleichstellungsgesetz die Förderung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezwecke (Art. 1 GlG) und der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG das entsprechende Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts statuiere sowie arbeitsplatzbezogene Benachteiligungen aufgrund von Transidentität und/oder Homo- resp. Bisexualität der Arbeitnehmenden durch das Gleichstellungsgesetz nicht explizit untersagt seien. Dennoch könnten sich auch Lesben, Schwule und Bisexuelle sowie Trans- und Intersexmenschen (LGBTI) in Fällen von Diskriminierungen im Erwerbsleben auf das Gleichstellungsgesetz und die darin vorgesehenen Verfahrenserleichterungen berufen. Es wird argumentiert, die Anwendbarkeit des GlG auf Diskriminierungsfälle infolge Trans- oder Inter-Seins der Betroffenen werde in der Lehre einhellig befürwortet, da diese Kategorien unmittelbar an den klassischen Geschlechterbegriff anknüpften. Etwas kritischer, aber dennoch mehrheitlich bejahend äussere sich die Lehre zur Anwendbarkeit des GlG bei Ungleichbehandlungen aufgrund von Homo- bzw. Bisexualität der Betroffenen. Die Aufzählung der drei zusätzlichen Kriterien in Art. 3 Abs. 1 GlG (Zivilstand, familiäre Situation und Schwangerschaft) habe keinen abschliessenden Charakter und könne u.U. auch das Kriterium der sexuellen Orientierung umfassen, insbesondere wenn sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten. LGBTI-Menschen widersprächen den traditionellen sozialen Normen, die ganz bestimmte Erwartungen an typisch männliches/weibliches Erscheinungsbild und/oder Verhalten hätten. Das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts ziele gerade darauf, solchen Erwartungen und Stereotypisierungen einen Riegel zu schieben. BGE 145 II 153 S. 164 In der juristischen Lehre werde dieses Verbot zunehmend auch als Diskriminierungsverbot infolge Abweichungen von Gendernormen aufgefasst, denn das Geschlecht könne nicht nur als genital-biologische Kategorie qualifiziert werden, sondern insbesondere auch als sozialbedingte Erwartung an Einzelne, sich geschlechtsrollenkonform zu verhalten. Eine mit dem gesellschaftlichen Wandel einhergehende Auffassung des Geschlechtsbegriffs legitimiere demzufolge die Anwendung des Art. 3 GlG auch auf Fälle von Ungleichbehandlungen aufgrund sexueller Orientierung (LEMPEN/VOLODER, Aktuelle Entwicklungen rund um das Gleichstellungsgesetz, SJZ 2018 S. 86 ff.; KARINE LEMPEN, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 4 zu Art. 3 GlG; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 3 GlG). Homo- und bisexuelle Menschen erfüllten oft die Rolle nicht, die ihnen nach konservativem Geschlechtsverständnis zugeschrieben werde und passten insofern nicht in das Bild eines "richtigen" Mannes oder einer "richtigen" Frau. Wenn sie daher ihre "geschlechtliche Rolle" nicht so erfüllten, wie von ihnen erwartet werde und deswegen am Arbeitsplatz diskriminiert würden, fielen diese Diskriminierungen klar in den Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, denn es seien schliesslich Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts (STAUBER-MOSER/VOLODER, Gleichstellungsgesetz wird es noch lange brauchen, in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 122).