Citation: 4A_291/2008 02.12.2008 E. 3

Der Beschwerdeführer rügt sodann, die Beschwerdegegnerin habe die Lohnabzüge wegen Minusstunden zu Unrecht vorgenommen. 3.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Monatslohn angestellt war und jeden Monat, unabhängig davon, wie viele Stunden tatsächlich gearbeitet worden sind, einen fixen Betrag erhalten hat. Ebenso unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin regelmässig eine Arbeitszeitkontrolle geführt hatte, wie dies der auf das Arbeitsverhältnis anwendbare GAV vorschreibt. Nachdem die Beschwerdegegnerin das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte, zog sie beim Dezember- und Januarlohn sowie beim 13. Monatslohn verrechnungsweise jene Beträge ab, welche sich ihres Erachtens daraus ergaben, dass der Beschwerdeführer im Jahre 2005 zu wenig gearbeitet hatte und bezahlte nur den nach diesen Abzügen verbleibenden Lohn aus. Der Beschwerdeführer fordert mit seiner Klage den damit noch nicht ausgerichteten Lohn ein. Eingeklagt ist zwar der Lohn für vom Beschwerdeführer unbestritten geleistete Arbeitsstunden. Die Beschwerdegegnerin hat aber dieser Forderung eine Gegenforderung zur Verrechnung entgegengehalten, die nach ihrer Ansicht dadurch entstanden ist, dass sie in früheren Monaten für nicht geleistete Arbeitsstunden und damit zu viel Lohn bezahlt habe. Vorliegend geht es somit ausschliesslich um die Beurteilung dieser Rückforderung der Arbeitgeberin. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, ein solcher Abzug sei zulässig, wenn die Nichtleistung der entsprechenden Arbeitsstunden durch den Arbeitnehmer verursacht worden sei. Sie ging davon aus, der Beschwerdeführer hätte gegen die ihm regelmässig zugegangenen Stunden- und Ferienabrechnungen protestiert, wenn diese nicht zutreffend gewesen wären, weshalb sie als von ihm verursacht angesehen wurden. Zudem habe der Beschwerdeführer gewusst, dass er mehr Ferien bezogen habe, als ihm zustünden. Der Beschwerdeführer sieht darin eine Verletzung von Art. 324 OR und der sich daraus ergebenden Regeln über die Tragung des Betriebsrisikos sowie der Beweislastregeln. 3.2 Der Arbeitsvertrag ist ein schuldrechtliches Austauschverhältnis. Wenn die eine Partei nicht leistet, kann die andere ihre Leistung zurückbehalten. Das ergibt sich aus den in Art. 82 OR festgehaltenen allgemeinen Grundsätzen und wurde vom Bundesgericht auch bezüglich des Rechts auf Arbeitsverweigerung bei Lohnrückständen ausdrücklich festgehalten (BGE 120 II 209 E. 6a S. 212). Von diesem Grundsatz gibt es allerdings gewichtige Ausnahmen: Trifft der Gläubiger nicht die notwendigen Vorbereitungen, um die ihm geschuldete Leistung entgegennehmen zu können, gerät er in Annahmeverzug (Art. 91 OR). Weil die im allgemeinen Teil des Obligationenrechts für diesen Fall vorgesehene Rechtsfolge - nämlich der Rücktritt vom Vertrag (Art. 95 OR) - bei einem Dauerschuldverhältnis kaum adäquat ist, hat der Gesetzgeber beim Arbeitsvertrag eine Sonderregel geschaffen. Der Arbeitgeber hat den Lohn für die ganze Dauer der Verhinderung zu bezahlen, obgleich er die Arbeitsleistung nicht erhält und der Arbeitnehmer auch nicht später die Leistung noch erbringen muss (Art. 324 Abs. 1 OR). Dafür steht dem Arbeitnehmer kein Recht zu, vom Vertrag zurückzutreten (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR Bd. VII/4, 3. Aufl. 2005, S. 122). Die gleichen Rechtsfolgen treten ein, wenn die Leistung aus einem Grund unmöglich geworden ist, der im Risikobereich des Arbeitgebers liegt. Der Gesetzestext ist allerdings verwirrend. Es steht aber in der Lehre ausser Diskussion, dass Art. 324 OR auch jene Fälle erfasst, in denen ohne das Verschulden des Arbeitgebers die Arbeitsleistung wegen eines Ereignisses unmöglich geworden ist, das in der Risikosphäre des Arbeitgebers liegt (Vischer, a.a.O., S. 122; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 2 zu Art. 324 OR, Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl. 2002, Rz. 113 und 206; Adrian Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 10 und 12 zu Art. 324 OR; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 4 zu Art. 324 OR; Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, Code des obligations art. 1-529, 2003, N. 1 zu Art. 324 OR). Dazu gehört auch Zufall und höhere Gewalt (Staehelin, a.a.O., N. 19 f. zu Art. 324 OR). Entscheidend ist damit immer die Frage, in wessen Risikosphäre das entsprechende Ereignis fällt. Gemäss dieser Risikoaufteilung trifft den Arbeitgeber grundsätzlich keine Lohnfortzahlungspflicht, wenn die Verhinderung in der Risikosphäre des Arbeitnehmers liegt. Es gilt der Grundsatz "kein Lohn ohne Arbeit". Das Gesetz mildert diesen Grundsatz aber dahin, dass es eine Lohnfortzahlungspflicht während einer beschränkten Dauer vorsieht, wenn die Arbeitsunfähigkeit in der Person des Arbeitnehmers begründet ist und diesen kein Verschulden daran trifft (Art. 324a und 324b OR). 3.3 An dieser Rechtslage ändert auch der hier anwendbare GAV nichts. Art. 9 Abs. 3 des GAV für den schweizerischen Gerüstbau 2005-2008 hält in wenig glücklicher Weise fest: "Ende des Arbeitsverhältnisses dürfen durch den Arbeitgeber verursachte Fehlstunden weder mit Lohn- noch Ferienguthaben verrechnet werden (Annahmeverzug des Arbeitgebers, OR 324) es sei denn, sie seien vom Arbeitnehmer selbst verursacht worden." Der direkte Bezug auf Art. 324 OR zeigt deutlich, dass mit dieser Regel nichts anderes gemeint ist als die vorstehend dargelegte gesetzliche Regelung. Ein Regelungsgehalt könnte höchstens noch darin gesehen werden, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer verursachten Minusstunden nicht bei laufendem Arbeitsverhältnis vom Lohn abziehen darf, sondern erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das kann aber kaum gewollt sein, hätte dies doch zur Folge, dass der Arbeitgeber bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses auch den Lohn zahlen müsste, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung gar nicht erbringt. Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, dass die Beschwerdegegnerin keinen Lohn schuldet, soweit der Arbeitnehmer weniger Stunden geleistet hat als gemäss der vertraglichen Vereinbarung hätten geleistet werden müssen, und diese Nichtleistung weder auf einen Annahmeverzug im Sinne von Art. 324 OR zurückzuführen ist noch eine Lohnfortzahlungspflicht nach den Art. 324a oder 324b OR bestand. 3.4 Die kantonalen Instanzen hatten somit in erster Linie festzustellen, ob eine Minderleistung vorliegt und ob diese durch die Beschwerdegegnerin oder den Beschwerdeführer verursacht worden ist. Die Vorinstanz hat sich diesbezüglich auf die Arbeitszeitkontrollen der Beschwerdegegnerin abgestützt, die einen Negativsaldo von über 200 Stunden auswiesen. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass dem Beschwerdeführer regelmässig die Lohnabrechnungen wie auch die Ferienkontrolle per Juni 2005 zugestellt worden seien und dass der Beschwerdeführer gegen die darin enthaltenen Angaben nie protestiert habe. In der tatsächlichen Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte protestiert, wenn die Abrechnung nicht zutreffend gewesen wäre, liegt im Ergebnis eine Beweiswürdigung, die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (Art. 105 Abs. 1 BGG). Dass diese Feststellung offensichtlich unrichtig wäre oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhte (vgl. Art. 97 Abs. 1 bzw. Art. 105 Abs. 2 BGG), legt der Beschwerdeführer nicht hinreichend dar. Vielmehr wendet er lediglich pauschal ein, die Arbeitszeitkontrolle der Beschwerdegegnerin sei in verschiedener Hinsicht mangelhaft. Angesichts der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung stellt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch die Frage der Beweislastverteilung nicht. Wo nämlich das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 134 II 235 E. 4.3.4 S. 241), weshalb der entsprechende Vorwurf des Beschwerdeführers ebenfalls ins Leere stösst.