Citation: 6P.225/2006 05.03.2007 E. 9

9.1 Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Cette infraction suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, selon un accord (exprès et tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé. Selon la jurisprudence, un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une valeur patrimoniale confiée. Il importe peu que le titulaire du compte puisse encore en disposer, il suffit, pour que le compte soit confié, que l'auteur soit mis en situation d'en disposer seul (ATF 119 IV 127 consid. 2 p. 128; 109 IV 27 consid. 3 p. 32 à propos de l'art. 140 CP; Schubarth, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, vol. 2, art. 140, n. 44; Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 138 CP, n. 21). Pour certains auteurs, il conviendrait cependant de limiter l'application de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP - par analogie avec l'alinéa 1er - au cas où l'auteur a la maîtrise exclusive des valeurs patrimoniales; ces auteurs relèvent également que, depuis la révision du 17 juin 1994, l'abus d'une procuration fait déjà l'objet d'une disposition spéciale (art. 158 ch. 2 CP; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6ème éd., Berne 2003, par. 13, n. 57; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8ème éd., Zurich 2003, p. 116 ss; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, art. 138, n. 11). Il n'y a toutefois pas lieu de revenir sur la jurisprudence précitée. Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 p. 159). Le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance est l'élément caractéristique de l'abus de confiance (ATF 121 IV 23 consid. 1c p. 25). Si, contrairement à ses devoirs, un gérant de fortune dispose, à son profit ou au profit d'un tiers, des avoirs qui lui ont été confiés pour les déposer sur un compte lui appartenant, il viole le devoir de conserver la contre-valeur à disposition (Werterhaltungspflicht) et utilise donc illicitement les valeurs qui lui ont été confiées (ATF 109 IV 27 consid. 2c p. 31; Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 118 s.; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2003, art. 138, n. 101). Sur le plan subjectif, l'auteur doit agir intentionnellement, avec le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, qui peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34). L'élément subjectif de l'infraction n'est pas donné en cas de capacité de restituer (Ersatzbereitschaft), par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible, eu à tout moment la volonté et la possibilité de présenter l'équivalent des montant employés (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34). 9.2 De l'avis de la doctrine quasi unanime, l'abus de confiance prime la gestion déloyale définie à l'art. 158 CP (concours imparfait; cf. Corboz, op. cit., art. 158 CP, n. 25 et références citées). L'art. 158 ch. 1 CP entrera cependant seul en considération en cas de comportement contraire au devoir dépourvu de tout dessein d'enrichissement illégitime, si les valeurs litigieuses n'ont pas été confiées à l'auteur, par exemple si ce dernier est un organe de fait ou en cas de gestion sans mandat, ou, enfin, en l'absence d'acte d'appropriation (Niggli/Riedo, op. cit., art. 138, n. 195; également in Basler Kommentar, Niggli, art. 158, n. 155).