Citation: 5A_956/2022 E. 3.2

3.2. En matière de protection des enfants, l'art. 85 LDIP prévoit que la compétence des autorités judiciaires ou administratives suisses, la loi applicable ainsi que la reconnaissance et l'exécution des décisions ou mesures étrangères sont régies par la CLaH96. Conformément à l'art. 5 CLaH96, les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'État contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (§ 1). En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 7 CLaH96 (§ 2). Le principe de la perpetuatio fori ne s'applique donc pas (ATF 143 III 193 consid. 2). Il s'ensuit que, dans les relations entre États contractants, le changement (licite) de résidence habituelle du mineur entraîne un changement simultané de la compétence (ATF 144 III 469 consid. 4.2.2). Le déplacement illicite de l'enfant à l'étranger constitue néanmoins une exception à ce changement de compétence. L'illicéité ou la licéité de ce déplacement est déterminée par la loi de l'État de la résidence habituelle de l'enfant immédiatement avant le déplacement (ATF 133 III 694 consid. 2.1.1; arrêt 5A_591/2021 du 12 décembre 2022 consid. 2.4.1), singulièrement en référence à l'art. 301a al. 2 let. a CC lorsque le déplacement reproché a été effectué depuis la Suisse (arrêt 5A_591/2021 précité ibid.). Un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut en effet modifier le lieu de résidence de l'enfant à l'étranger qu'avec l'accord de l'autre parent ou, à défaut, sur décision du juge ou de l'autorité de protection. Cependant, même si ce parent déplace la résidence habituelle de l'enfant sans obtenir à cet égard le consentement de l'autre parent ou une décision judiciaire préalables, l'art. 301a CC ne prévoit aucune sanction civile; cette disposition ne permet donc pas aux autorités judiciaires suisses d'ordonner le retour de l'enfant (arrêt 5A_591/2021 précité ibid. et les références; cf. ATF 144 III 10 consid. 5 et les références). En matière internationale et entre les États contractants, une telle situation constitue un déplacement illicite d'enfants au sens des art. 3 et 5 CLaH80, respectivement 7 § 2 CLaH96, et le parent de l'enfant qui fait face à son déplacement doit déposer une demande de retour devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve désormais l'enfant (cf. art. 12 § 1 CLaH80). Le changement de compétence sus-évoqué n'intervient pas et l'autorité de l'ancienne résidence habituelle conserve sa compétence, même lorsque l'enfant s'est constitué une nouvelle résidence habituelle à l'étranger; le changement de compétence ne s'opère selon l'art. 7 § 1 CLaH96 que si le parent titulaire de l'autorité parentale a finalement acquiescé au déplacement ou si l'enfant a résidé dans l'autre État pour une période d'au moins un an après que le parent titulaire de l'autorité parentale a connu ou aurait dû connaître le lieu où se trouvait l'enfant, qu'aucune demande de retour présentée pendant cette période n'est encore en cours d'examen, et que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu (arrêt 5A_591/2021 précité ibid. et les références). La procédure de retour selon le mécanisme de La Haye doit ainsi être comprise comme une entraide judiciaire entre les États contractants (ATF 120 II 222 consid. 2b), qui empêche l'établissement d'un pouvoir décisionnel matériel dans le nouvel État (art. 16 CLaH80), la décision de retour n'affectant nullement le fond du droit de garde (art. 19 CLaH80). L'objectif poursuivi consiste en le retour physique de l'enfant vers la juridiction du pays d'origine, qui demeure compétente conformément à l'article 7 § 1 CLaH96. Les art. 16 CLaH80 et 7 § 1 CLaH96 fonctionnent ainsi en miroir dans le système juridictionnel autonome de La Haye (arrêt 5A_591/2021 précité ibid.).