Citation: 2A.315/2006 26.10.2006 E. 4

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 10 VwVG mit der Begründung, der Präsident der Kommunikationskommission sei befangen gewesen und hätte daher am angefochtenen Entscheid nicht mitwirken dürfen. Dies ergebe sich daraus, dass er vor dem 1. Januar 2005 Direktor des Bundesamts gewesen sei und mithin für die Vorbereitung der Auktion über die UMTS-Konzessionen verantwortlich zeichnete. Zudem sei ein wesentlicher Teil der Vorabklärungen und Verhandlungen in der vorliegenden Sache durch die Instruktionsbehörde in seine Amtszeit als Direktor des Bundesamts gefallen. Überdies habe er am 7. Januar 2005 als neu gewählter Präsident der Kommunikationskommission in einem Interview erklärt, die Beschwerdeführerin verletze die Konzessionsauflagen. 4.2 Art. 10 VwVG regelt in Konkretisierung der allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV den Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes. Insbesondere muss eine Person, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG). 4.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 128 V 82 E. 2b S. 85; 124 I 121 E. 2 S. 122 f., je mit Hinweisen). Dies gilt auch, soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Auflage, Zürich 1999, Rz. 416), wobei offenbleiben kann, ob diese Bestimmung auf das Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt anwendbar ist. 4.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin war die Mitwirkung des Präsidenten der Vorinstanz am angefochtenen Entscheid für sie ohne weiteres vorweg ersichtlich. Jedenfalls musste sie ernsthaft damit rechnen. Es ist öffentlich bekannt, wer Präsident und wer Mitglied der Kommunikationskommission ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der Mitglieder ist grundsätzlich stets von einem möglichen Mitwirken aller Mitglieder auszugehen. Was den Präsidenten betrifft, lässt sich sogar aus der Rechtsordnung ableiten, dass die Kommunikationskommission Beschlüsse grundsätzlich immer unter dessen Mitwirkung fasst (vgl. Art. 11 und 12 des Geschäftsreglements der Kommunikationskommission vom 6. November 1997; SR 784.101.115). Auch die von der Beschwerdeführerin nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe waren ihr bereits lange Zeit, bevor der angefochtene Entscheid erging, bekannt. Die Beschwerdeführerin hat aber vor der Vorinstanz nie den Ausstand des Präsidenten verlangt. Dass sie dies nun erst vor Bundesgericht tut, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet. 4.5 Im Übrigen bereitete das Bundesamt zwar den Entscheid der Kommunikationskommission vor, es unterlag dabei aber deren Weisungen. Die beiden Behörden handeln nicht in aufeinander folgenden und organisatorisch getrennten Funktionen der Rechtsprechung, was erforderlich wäre, soll aus der Mitwirkung derselben Person eine den Ausstand erzwingende Vorbefassung abgeleitet werden (vgl. Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 142; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 146 ff.). Im Verfahren über die Konzessionserteilung und in den vorliegenden Verfahren (insbesondere dem Aufsichtsverfahren) sind sodann inhaltlich unterschiedliche Rechtsfragen zu behandeln, die ebenfalls keine Vorbefassung zu begründen vermögen. Es kann sich somit einzig fragen, ob die Aussagen des Präsidenten der Kommunikationskommission im Interview vom 6. Januar 2005 dessen Befangenheit begründen könnten oder ob er lediglich offensichtliche Tatsachen erwähnte, ohne sich über die damit verbundenen Folgen zu äussern. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführerin die Geltendmachung der Befangenheit jedenfalls verwirkt hat.