Citation: 6S.615/1998 18.08.2000 E. 3

3.- Wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, einem Ausländer die rechtswidrige Einreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft, wird gemäss Art. 23 Abs. 2 Satz 1 ANAG mit Gefängnis und mit Busse bis zu 100'000 Franken bestraft. Die gleiche Strafdrohung gilt gemäss Art. 23 Abs. 2 Satz 2 ANAG, wenn der Täter ohne Bereicherungsabsicht für eine Vereinigung oder Gruppe von Personen handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung dieser Tat zusammengefunden hat. a) Der Beschwerdeführer wurde mit Ausnahme eines Anklagepunktes, in dem die Zahlung von Mietzinsen nicht erstellt ist (s. erstinstanzlichen Entscheid S. 42 oben, S. 21 oben), in Anwendung von Art. 23 Abs. 2 (Satz 1) ANAG verurteilt. Gemäss den Ausführungen der ersten Instanz, auf die im angefochtenen Urteil (S. 29) verwiesen wird, hat sich der Beschwerdeführer bereichert, indem er von den sich rechtswidrig in der Schweiz aufhaltenden Ausländern Mietzinse und Depots entgegengenommen habe. Der Beschwerdeführer habe die Wohnungen an illegal in der Schweiz weilende Ausländer vermietet, um den Leerbestand der Wohnungen zu reduzieren. Dies wäre ihm, hätte er auf die Vermietung an illegale Aufenthalter verzichtet, nicht oder nur in erheblich eingeschränktem Umfang möglich gewesen. Dass der Beschwerdeführer die Wohnungen zu marktkonformen Preisen vermietet habe, sei unerheblich, da die unrechtmässige Bereicherung bereits in den bezahlten Mietzinsen bzw. Depots bestehe, die ansonsten nicht erzielt worden wären. Art. 23 Abs. 2 Satz 1 ANAG wolle gerade verhindern, dass mit illegalen Aufenthaltern diesbezügliche Geschäfte gemacht werden (erstinstanzliches Urteil S. 41 f.). b) Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 23 Abs. 2 ANAG bezwecke nach dem klar bekundeten Willen des Gesetzgebers die härtere Verfolgung der Schleppertätigkeit. Der Vermieter, der Ausländer zu marktüblichen Konditionen beherberge, gehöre nicht zu der vom Gesetzgeber anvisierten Zielgruppe und habe denn auch in den detaillierten parlamentarischen Verhandlungen zu Art. 23 Abs. 2 ANAG keine Erwähnung gefunden. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, er habe nicht in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG gehandelt, da er die Wohnungen unstreitig zu marktüblichen Preisen vermietet habe. Wer einem illegal in der Schweiz anwesenden Ausländer gegen Zahlung des marktüblichen Mietzinses Wohnraum vermiete, erlange dadurch kein Entgelt für die strafrechtlich geahndete Erleichterung rechtswidrigen Verweilens, bewirke also keine vom Recht missbilligte Vermögensverschiebung. Erlangt werde damit einzig die mietrechtlich dem Vermieter legal zustehende Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der Mietsache, was keine rechtswidrige Bereicherung sei. Nur wenn durch einen Zuschlag zum marktüblichen Mietzins eine besondere (indirekte) Bezahlung für die strafbare Begünstigung des rechtswidrigen Verweilens erlangt würde, läge bezüglich dieser Vermögensverschiebung Rechtswidrigkeit im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG vor. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, der ihm zur Last gelegte Sachverhalt wiege nicht schwerer als der in BGE 112 IV 121 beurteilte Fall eines gastgewerblichen Arbeitgebers, der einen illegalen Aufenthalter anderthalb Jahre lang zu marktüblichen Konditionen beschäftigt und zusätzlich noch beherbergt habe. In jenem Entscheid sei die Anwendung des Schleppertatbestands im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG gar nicht in Betracht gezogen, sondern das eingeklagte Verhalten im Gegenteil als leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 in fine ANAG qualifiziert worden. c) Art. 23 Abs. 2 ANAG geht zurück auf eine Motion, mit welcher eine Ergänzung und Verschärfung der Strafbestimmungen des ANAG verlangt wurde, um der Schwarzarbeit vermehrt entgegenzuwirken. Daher betraf der "Schlepper-Tatbestand" des bundesrätlichen Entwurfs nur Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen. Gemäss dem bundesrätlichen Entwurf sollte mit Gefängnis und mit Busse bis zu 100'000 Franken bestraft werden, "wer einem Ausländer, der in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben will, die rechtswidrige Einreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 249 ff., 258, 261). Entsprechendes hatte bereits der bundesrätliche Entwurf eines Ausländergesetzes von 1978, welches in der Folge vom Volk abgelehnt wurde, in Art. 84 Abs. 1 lit. a vorgesehen (BBl 1978 II 169 ff., 262). Der Ständerat als Erstrat beschloss auf Antrag seiner Kommission stattdessen eine Tatbestandsvariante, welcher Art. 23 Abs. 2 ANAG entspricht (AB 1987 S 32 ff., 35). Nicht mehr im Besonderen die Erleichterung der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Verweilens von Ausländern, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, sollte mit schärferer Strafe geahndet werden, sondern ganz allgemein das Erleichtern der rechtswidrigen Einreise oder des rechtswidrigen Verweilens entweder in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung oder als Mitglied einer Organisation. Im Nationalrat schlug die Kommissionsmehrheit Zustimmung zum Beschluss des Ständerats vor. Eine Kommissionsminderheit machte dagegen den Vorschlag, dass derjenige schärfer bestraft werde, der zu Gewinnzwecken und in organisierter Form Ausländern die rechtswidrige Einreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtert oder vorbereiten hilft. Eine zweite Kommissionsminderheit wollte dem bundesrätlichen Entwurf zustimmen. Nach ausführlichen Beratungen stimmte der Nationalrat dem Beschluss des Ständerats zu (AB 1987 N 1240 ff., 1255). Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 2 ANAG geht damit nicht nur nach dem Wortlaut der Bestimmung, sondern auch nach dem Willen des Gesetzgebers über das "Schleppen" von "Schwarzarbeitern" hinaus. Die Bestimmung bezieht sich zum einen entgegen dem bundesrätlichen Entwurf nicht nur auf Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, sondern auf Ausländer allgemein (s. auch Valentin Roschacher, op.cit. , S. 95 f.). Sie erfasst zum andern nicht nur den "Schlepper" im engeren Sinn, d.h. denjenigen, welcher die rechtswidrige Einreise erleichtert oder vorbereiten hilft, sondern auch denjenigen, welcher dem Ausländer das illegale Verweilen in der Schweiz erleichtert. Dies kann nach der Praxis, die auch dem Gesetzgeber bekannt war (s. BGE 118 IV 262 E. 3), etwa durch Gewährung von Unterkunft geschehen. d) Soweit die Überlassung von Wohnraum an einen rechtswidrig in der Schweiz weilenden Ausländer den Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG erfüllt, ist sie bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig. Ob daher ein für die Überlassung des Wohnraums geforderter und erlangter Mietzins in jedem Fall, auch wenn er marktkonform ist oder gar unter dem üblichen Preis liegt, ohne weiteres eine unrechtmässige Bereicherung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG darstellt, kann hier dahingestellt bleiben. Das Entgelt für die vorsätzliche Überlassung von Wohnraum an illegal in der Schweiz weilende Ausländer ist nach der zutreffenden Auffassung der kantonalen Instanzen jedenfalls dann als unrechtmässige Bereicherung im strafrechtlichen Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG zu qualifizieren, wenn die Wohnungen deshalb an solche Ausländer vermietet werden, weil sie sonst, mangels anderer Interessenten, leer stünden. Jedenfalls zumindest in dieser Konstellation, die hier gegeben ist, besteht zwischen dem tatbestandsmässigen Verhalten im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG und dem geforderten Mietzins ein hinreichend enger Zusammenhang und ist daher der Mietzins, auch wenn er marktkonform ist, eine gerade durch die Straftat erlangte und daher unrechtmässige Bereicherung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 ANAG. In dieser Konstellation profitiert der Vermieter von der tatbestandsmässigen Erleichterung des rechtswidrigen Verweilens durch Überlassung von Wohnraum nicht weniger als ein Vermieter, der eine problemlos auch anderweitig vermietbare Wohnung zu einem übersetzten Preis einem illegal in der Schweiz weilenden Ausländer überlässt. e) Allerdings wurde in BGE 112 IV 121 betreffend einen Arbeitgeber im Gastgewerbe, der einen portugiesischen Staatsangehörigen ohne Bewilligung während rund anderthalb Jahren als Küchenburschen beschäftigte und zudem beherbergte, ein leichter Fall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 in fine ANAG angenommen u.a. mit der Begründung, dass der Beschuldigte, der sich demnächst aus dem Geschäft zurückziehen wollte, kurzfristig einen Küchenburschen ersetzen musste und sich daher, da im Gastgewerbe allgemein ein Mangel herrsche, in einer gewissen Notlage befunden habe (S. 124). Aus diesem Entscheid kann der Beschwerdeführer indessen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Eine Anwendung von Art. 23 Abs. 2 ANAG in der heute geltenden Fassung konnte in BGE 112 IV 121 schon deshalb nicht erwogen werden, weil diese Bestimmung damals noch gar nicht bestand. Der in BGE 112 IV 121 beurteilte Fall lässt sich sodann ohnehin in keinerlei Hinsicht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Absicht unrechtmässiger Bereicherung, mit dem vorliegenden Fall vergleichen, in dem der Beschwerdeführer ca. acht Wohnungen, die andernfalls leer gestanden wären, an illegal in der Schweiz weilende Ausländer vorwiegend albanischer Herkunft vermietete bzw. vermieten liess. Im Übrigen erfolgte im BGE 112 IV 121 zugrunde liegenden Fall die - allein unter Art. 23 Abs. 1 ANAG fallende - Beherbergung unentgeltlich (s. S. 124) und ist die Beschäftigung sowohl von legal in der Schweiz anwesenden Ausländern ohne Arbeitsberechtigung als auch von illegal in der Schweiz weilenden Ausländern ohnehin nicht unter Art. 23 Abs. 1 und allenfalls Abs. 2 ANAG, sondern einzig unter Art. 23 Abs. 4 ANAG und im Rückfall unter Art. 23 Abs. 5 ANAG zu subsumieren (s. dazu BGE 118 IV 262).