Citation: 4A_360/2015 E. 4.2

4.2. Zutreffend ist, dass der soziale Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO gilt. Eine Verletzung von Art. 55 Abs. 1 ZPO kann daher nicht vorliegen. Bei der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 4.3). Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 III 231 E. 4a S. 239). Diese unter altem Recht, namentlich im Hinblick auf aArt. 274d Abs. 3 und 343 Abs. 4 OR sowie Art. 85 aAbs. 2 VAG entwickelte Rechtsprechung gilt auch im Hinblick auf Art. 247 Abs. 2 ZPO (Urteile des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2.6.1; 4A_261/2014 vom 14. Januar 2015 E. 5). Vorliegend geht es nicht um eine unvollständige Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit für den 23. und 24. Februar 2013. Ein Abweichen von der beidseitig übereinstimmenden Tatsachendarstellung bzw. ein entsprechender Hinweis an die dadurch benachteiligte Partei durch das Gericht wäre im Hinblick auf den sozialen Untersuchungsgrundsatz nur zulässig, wenn sich die Unrichtigkeit des Zugeständnisses klar aus den eingereichten Akten ergibt. Dies ist hier nicht der Fall. Der Austrittsbericht der Klinik D.________ hat zur Arbeitsunfähigkeit während dem Aufenthalt in der Klinik keine Stellung genommen. Die Formulierung, der Klinikeintritt sei aufgrund einer Exazerbation einer Burnout-Symptomatik mit starkem sozialem Rückzug seit drei Tagen und nicht auszuschliessender suizidaler Krise infolge familiärer Belastungsfaktoren erfolgt, indiziert jedoch deutlich einen zumindest seit wenigen Tagen bestehenden Zustand erheblicher psychischer Belastung und damit einhergehend eine Arbeitsunfähigkeit. Es ist auch nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach der Akutbehandlung in der Klinik während längerer Zeit arbeitsunfähig gewesen sein soll, ausgerechnet für die Tage der Untersuchung aber nicht. Ob die Auslegung des Austrittsberichts durch die Vorinstanz geradezu willkürlich wäre, wie der Beschwerdeführer mit einer Eventualbegründung geltend macht, kann offen bleiben. Jedenfalls durfte die Vorinstanz nicht gestützt auf diesen Bericht von der übereinstimmenden Parteidarstellung abweichen. Es ist somit von einer Arbeitsunfähigkeit ab dem 22. Februar 2013 auszugehen.