Citation: BGE 149 III 410 E. 6.3.2

En doctrine, certains auteurs soutiennent que si, en présence d'une décision de mainlevée définitive de l'opposition, l'office peut immédiatement donner suite à la réquisition de continuer la poursuite et notifier la commination de faillite, tel n'est pas le cas lorsque l'opposition a été provisoirement levée. Dans une telle configuration, le créancier devrait encore prouver que le délai pour ouvrir action en libération de dette est échu sans avoir été utilisé ou que l'action en libération de dette a été rejetée, la décision de mainlevée provisoire ne devenant véritablement exécutoire qu'à ce moment-là (cf. dans ce sens MARKUS/WUFFLI, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: zwei Begriffe, ein Konzept?, RJB 2/2015 p. 75-120, spéc. p. 106; CHRISTOF BERGAMIN, Rechtskraft und Vollstreckbarkeit: Wann ist der Rechtsvorschlag definitiv beseitigt?, BlSchK 2020 p. 149-163, spéc. p. 153 s.; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3e éd. 2021, n° 13 ad art. 83 LP; PETER DIGGELMANN, in SchKG, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 159 LP). Ces auteurs partent toutefois de prémisses théoriques problématiques, qui méritent d'être examinées plus avant. Selon BERGAMIN (op. cit., en particulier p. 153 n. 17), en présence d'une décision de mainlevée provisoire, la continuation de la poursuite ne peut être demandée qu'à l'échéance du délai de 20 jours pour ouvrir action en libération de dette, à savoir au moment où la mainlevée provisoire deviendrait définitive. Cet auteur cite en référence sur ce point STÉPHANE ABBET, La mainlevée de l'opposition, 2017, nos 4 et 12 ad art. 83 LP. Celui-ci ne paraît cependant pas véritablement se prononcer sur cette question. Dans les passages cités, il évoque en réalité l'effet, sur la saisie provisoire ou l'inventaire, de l'octroi de l'effet suspensif par l'autorité saisie d'un recours contre le prononcé de mainlevée, respectivement de l'effet à leur égard d'une action en libération de dette. BGE 149 III 410 S. 416 Pour sa part, STAEHELIN (op. cit., n° 13 ad art. 83 LP) considère que la poursuite ne peut pas être continuée (à l'exception des mesures conservatoires mentionnées à l'art. 83 al. 1 LP) tant que le délai de 20 jours de l'art. 83 al. 2 LP pour ouvrir action en libération de dette court ou que l'action a été introduite dans ce délai. Le consid. 3 de l' ATF 128 III 383 auquel renvoie cet auteur retient toutefois uniquement ceci: "la saisie provisoire prévue à l'art. 83 LP, même si elle doit être exécutée de la même façon que la saisie définitive (ATF 117 III 26 consid. 1 et arrêt cité) n'est pas une opération de continuation de la poursuite proprement dite au sens de l'art. 88 LP, l'action en libération de dette pendante y faisant obstacle. Il s'agit d'une mesure conservatoire antérieure à cette phase d'exécution, qui intervient précisément parce qu'une continuation de la poursuite aux fins de réalisation ne peut pas encore être requise." Cet arrêt ne se prononce pas sur le point de savoir si une commination de faillite peut être notifiée durant le délai (non utilisé) de 20 jours pour ouvrir action en libération de dette. Il ne fait de surcroît référence qu'à une action en libération de dette pendante, non pas au délai pour introduire une telle action. Le seul fait que le passage précité du commentaire de STAEHELIN a été repris tel quel dans l'arrêt 5A_496/2021 du 10 février 2022 consid. 2.3.1, avec référence à cet auteur et à l' ATF 128 III 383 consid. 3, sans toutefois que cette question précise se posât en l'occurrence, ne permet pas de retenir le contraire. Quant à MARKUS/WUFFLI (op. cit., en particulier p. 106), ils ne se fondent nullement sur la jurisprudence fédérale pour étayer leur opinion.