Citation: 4A_86/2009 E. 7.5

7.5. Der vorinstanzlichen Beurteilung kann sodann vollumfänglich beigepflichtet werden und die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Insbesondere entbehrt deren Rüge, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Ausstattungen zu Unrecht nicht vom Gesamteindruck derselben ausgegangen, indem sie annehme, diese würden nur aus beschreibenden Elementen bestehen, jeglicher Grundlage. Die Rüge basiert auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Entscheids, in dem an der zitierten Stelle ausgeführt wurde, die Ausstattungen bestünden mit Ausnahme der verwendeten eingetragenen Marken aus beschreibenden Elementen, für deren Verwendung sachliche Gründe bestünden. Es kann der Beschwerdeführerin zwar gefolgt werden, dass umso mehr eine Rufausbeutung durch einen Image-Transfer anzunehmen ist, je ähnlicher sich die Konkurrenzausstattungen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind. Auch trifft es zu, dass für die Schaffung einer Gedankenassoziation die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen geringer sind als für die Erzeugung einer Verwechslungsgefahr. Dies heisst aber nicht, dass schon jede noch so geringfügige Ähnlichkeit einer Ausstattung mit derjenigen eines Konkurrenten, die nicht zur Annahme einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr genügt, für sich allein ausreicht, um anstelle der Verwechslungsgefahr eine unlautere Anlehnung zu bejahen. Vielmehr ist nach der vorstehend (Erwägung 7.1) dargestellten Rechtsprechung für einen solchen Fall überdies erforderlich, dass die Ausstattung in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an diejenige eines Dritten gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, beim Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. den damit gekennzeichneten Produkten zu wecken. Denn das Verbot der unlauteren Anlehnung an eine Konkurrenzausstattung soll nur eindeutige Fälle unnötiger Anlehnungen erfassen, die nicht durch ein Informationsbedürfnis zu rechtfertigen sind ( PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.47; BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 96 ff.; GUBLER, a.a.O., S. 189). Wie bereits bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr dargelegt wurde (Erwägung 6.5 vorne), erwecken die beiden streitgegenständlichen Verpackungen einen deutlich unterschiedlichen Gesamteindruck und weisen damit nur eine geringe Ähnlichkeit auf. Die Übereinstimmung beschränkt sich auf ähnliche Produktedarstellungen und die rote Hintergrundfarbe. Die Produktedarstellungen in fliegender oder schwebender Form sind indes beschreibender Natur und erfüllen die Funktion, die Konsumenten über das angepriesene Schokoladeprodukt angemessen aufzuklären, so dass für deren Verwendung sachliche Gründe bestehen. Angesichts der Nähe der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, und der identischen Werbebotschaft von der Leichtigkeit der Produkte, erscheint es verständlich, dass sie ähnlich ausgefallen sind. Auch die Verwendung der roten Hintergrundfarbe für die Kit Kat POP CHOC-Verpackung lässt sich anders erklären, denn als Mittel zur Anlehnung an das Konkurrenzprodukt der Beschwerdeführerin. So ist es notorisch, dass die Farbe Rot die Aufmerksamkeit des Zielpublikums in besonderem Masse zu wecken vermag, weshalb für deren Gebrauch objektive Gründe sprechen. Die Ähnlichkeit der Verpackung der Beschwerdegegnerin ist damit für sich allein kaum objektiv geeignet, Gedankenassoziationen zu derjenigen der Beschwerdeführerin bzw. der in dieser angebotenen Waren zu wecken und einen guten Ruf der MALTESERS auf das Produkt Kit Kat POP CHOC zu übertragen, zumal stark unterschiedliche Schriftelemente verwendet werden, welche die Ausstattung prägen und der Bildung von Gedankenverbindungen entgegenwirken. Um auf eine Anlehnung der Kit Kat POP CHOC-Ausstattung an diejenige von MALTESERS zu schliessen, müsste sie nach dem Gesagten in einer Weise verwendet werden, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jene gedeutet werden könnte. Entsprechende besondere Umstände im Zusammenhang mit der Verwendung der Verpackung der Beschwerdegegnerin wurden im angefochtenen Urteil indes nicht festgestellt. Allein die Ähnlichkeit der Produkte, für welche die streitbetroffenen Verpackungen bestimmt sind, reicht dafür nicht aus. Wenn die Beschwerdeführerin darüber hinaus geltend macht, die in den streitbetroffenen Verpackungen angebotenen Produkte seien praktisch identisch, und daraus etwas für das Vorliegen einer unzulässigen Anlehnung ableiten will, ergänzt sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in unzulässiger Weise (Erwägung 3.2 vorne) und kann daher nicht gehört werden. Aus dem gleichen Grund kann sie nicht gehört werden, wenn sie der Vorinstanz vorwirft, verschiedene Umstände im Zusammenhang mit der Positionierung der Parteien im sogenannten "Bitesize"-Segment des Süsswarenmarktes nicht berücksichtigt zu haben. Da die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es liege eine unlautere Rufausbeutung vor, schon nach dem Ausgeführten nicht durchzudringen vermag, kann offen bleiben, ob die Vorinstanz den behaupteten Bekanntheitsgrad der MALTESERS-Ausstattung zu Unrecht als unbewiesen erachtete und ob MALTESERS in der Schweiz über einen guten Ruf verfügt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Ferner ist angesichts der hervorstechenden Unterschiede in der Ausgestaltung der Ausstattungen auch nicht auf eine Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der MALTESERS-Ausstattung zu schliessen, weil die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermitteln würde. Die zu einer gewissen Ähnlichkeit der Verpackungen führende Darstellung der Produkte in schwebender Form vor einem roten Hintergrund bewirkt angesichts der aufgezeigten Unterschiede in der Ausgestaltung und in Anbetracht der anderen, sich stark unterscheidenden und den Gesamteindruck prägenden Gestaltungselemente nicht, dass die Verpackung der Beschwerdegegnerin unmissverständlich die Botschaft "gleich gut wie" oder "Ersatz für" vermittelt. Namentlich reicht für eine solche Annahme die auch von der Verpackung der Beschwerdegegnerin vermittelte Botschaft von der Leichtigkeit der darin enthaltenen Produkte mittels der hierfür naheliegenden Darstellung von scheinbar schwebenden oder fliegenden Kügelchen nicht aus.