Citation: 2P.70/2006 23.02.2007 E. 4

4.1 Die Stadt Adliswil hatte in ihren Ausschreibungsunterlagen in Aussicht gestellt, dass sie "ungewöhnlich niedrige Angebote" einer besonderen Prüfung hinsichtlich Preisbildung unterziehen und vom Anbieter den Nachweis einer vertragskonformen Erfüllung des Auftrags verlangen werde. Die Offerte der Beschwerdegegnerin war mit einem Preis vom 647'684.80 Franken knapp 16 Prozent billiger als das zweitgünstigste Angebot und rund 21 Prozent billiger als jenes der Beschwerdeführerin 1 (vgl. lit. A), weshalb die Stadt Adliswil von der Beschwerdegegnerin die Offenlegung ihrer Kalkulationsgrundlagen verlangte. Aufgrund dieser kam sie zum Schluss, die Beschwerdegegnerin sei von unrealistischen Annahmen ausgegangen und habe kein kostendeckendes Angebot unterbreitet. Weil sie eine vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen unter den gegebenen Umständen für nicht gewährleistet hielt, schloss sie die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren aus. 4.2 Das Verwaltungsgericht kam demgegenüber zum Schluss, es bestehe kein hinreichender Grund, die Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen. Der tiefe Preis eines Angebots als solcher stelle keinen Ausschlussgrund dar, selbst wenn er tatsächlich nicht kostendeckend sein sollte. Auch Mängel in der Preiskalkulation eines Anbieters könnten einen Ausschluss nur indirekt rechtfertigen: Zum einen dann, wenn sie auf ungenügende Fachkenntnisse schliessen liessen, und zum anderen, wenn sie beim Anbieter zu Verlusten führten und dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht ausreiche, um diese Einbusse zu verkraften. Nicht zulässig sei aber, allein aus allfälligen Kalkulationsmängeln im streitigen Angebot zu schliessen, die Beschwerdegegnerin vermöge die vertragskonforme Erbringung des Auftrags nicht zu gewährleisten. Andere Anhaltspunkte dafür, dass Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin gerechtfertigt seien, gebe es keine. Insbesondere sei diese seit Jahrzehnten auf dem Gebiet der Entsorgung und des Transportwesens tätig und besorge bereits die Kehrichtabfuhr in fünf Gemeinden. Zudem sei das "Sicherheitsbedürfnis" des Gemeinwesens hinsichtlich der Qualität der Ausführung der Kehrichtabfuhr wesentlich geringer als etwa bei einem anspruchsvollen Bauauftrag, so dass ein vorschneller Ausschluss eines Bewerbers hier umso weniger gerechtfertigt werden könne. Das Risiko beschränke sich für die Stadt Adliswil darauf, während einer gewissen Zeit eine unbefriedigende Leistungserbringung hinnehmen zu müssen. 4.3 Es ist unbestritten, dass die Vergabebehörde bezüglich eines ungewöhnlich billigen Angebots weitere Erkundigungen einholen und dieses gegebenenfalls vom weiteren Vergabeverfahren ausschliessen kann (vgl. § 28 lit. j SubmV/ZH und Art. XIII Ziff. 4 lit. a des internationalen Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [Government Procurement Agreement, GPA; SR 0.632.231.422], welches neuerdings auch auf kommunale Vergabeverfahren Anwendung findet [Anhang I Annex 2 zum Übereinkommen in der Fassung vom 7. Februar 2003; www.wto.org/english/tratop_e/ gproc_e/che2.doc]; vgl. diesbezüglich Art. 2 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68]). Diese Regelung zielt indessen nicht etwa darauf ab, den Zuschlag für ein gegebenenfalls nicht kostendeckendes Angebot zu verhindern; Sinn und Zweck ist vielmehr, sicherzustellen, dass nur jene Anbieter in die engere Auswahl kommen, welche die nachgefragte Leistung auch tatsächlich erbringen können. Ein ungewöhnlich tiefer Offertpreis ist diesbezüglich relevant, weil er ein Indiz für ein unseriöses Angebot darstellen kann. Durch die zusätzlichen Auskünfte, welche die Vergabebehörde vom betreffenden Bewerber einholt, soll ein solches frühzeitig erkannt werden. Die Regelung von Art. XIII Ziff. 4 lit. a GPA darf indessen nicht dazu führen, dass ein seriöser Anbieter allein deswegen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, weil er - aus welchen Gründen auch immer - im konkreten Fall ein besonders günstiges (gegebenenfalls nicht kostendeckendes) Angebot unterbreitet hat. Wie das Verwaltungsgericht richtig ausgeführt hat, ist ein Ausschluss vom Verfahren nur gerechtfertigt, wenn zusätzlich Anlass besteht, an der Fähigkeit des Anbieters zur Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags zu zweifeln. 4.4 Entsprechendes ist gemäss den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hier nicht der Fall. Zwar beanstandet die Stadt Adliswil die dahingehende Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts als willkürlich, vermag aber deren offensichtliche Unhaltbarkeit mit ihren weitgehend appellatorischen Vorbringen (vgl. E. 2.4) nicht darzutun (vgl. BGE 118 Ia 28 E. 1b S. 30). Insbesondere legt sie nicht schlüssig dar, weshalb die von der Beschwerdegegnerin im Vergabeverfahren vorgelegten guten Referenzen nicht aussagekräftig sein sollen. Es mag sein, dass sich die örtlichen Verhältnisse und die organisatorischen Anforderungen von Gemeinde zu Gemeinde unterscheiden. Doch ist nicht einzusehen, wieso eine erfahrene Unternehmung, welche die Kehrichtabfuhr für sechs Gemeinden (teils jahrzehntelang) offenbar zu deren Zufriedenheit besorgt hat, die gleiche Leistung für die Stadt Adliswil nicht zu erbringen vermöchte. Dies umso weniger, als zu den bisherigen Auftraggebern mit den Städten Dietikon und Dübendorf zwei Gemeinden gehören, die noch grösser sind als die Stadt Adliswil. 4.5 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht den Ausschluss der Beschwerdegegnerin aufgehoben hat; was die Stadt Adliswil und die Beschwerdeführerin 1 dagegen vorbringen, geht an der Sache vorbei: Zunächst kann keine Rede davon sein, dass im angefochtenen Entscheid eine unzulässige "Umkehr der Beweislast" vorgenommen wird. Unterzieht die Vergabebehörde ein ungewöhnlich billiges Angebot einer näheren Prüfung, so hat der betreffende Bewerber zusätzliche Informationen zu liefern und seine Berechnungen zu erklären. Gestützt auf diese weiterführenden Auskünfte bildet sich die Behörde ein Urteil über die Seriosität des Angebots. Auch wenn in § 28 lit. j SubmV/ZH vom "Nachweis" gesprochen wird, "dass die Teilnahmebedingungen eingehalten und die Auftragsbedingungen erfüllt werden können", wird insoweit kein Beweis im rechtstechnischen Sinne geführt. Weiter ist im vorliegenden Zusammenhang keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Zwar hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass für eine abschliessende Beurteilung der Berechnungsmethoden der Beschwerdegegnerin an sich eine Expertise erforderlich wäre; es durfte jedoch nach dem Gesagten zulässigerweise auf das Einholen einer solchen verzichten. Fehler in der Kalkulation bzw. ein unter den Selbstkosten liegender Preis vermögen für sich allein den Ausschluss einer Offerte vom weiteren Verfahren nicht zu rechtfertigen. Weil sich die Kritik der Stadt Adliswil an der Offerte der Beschwerdegegnerin gemäss den willkürfreien Feststellungen des Verwaltungsgerichts auf diese Punkte beschränkt hatte, war die Validität der streitigen Kalkulationen zum Vornherein nicht ausschlaggebend und ein Ausschluss des Angebots so oder anders nicht gerechtfertigt. Es braucht deshalb nicht weiter auf die Ausführungen der Stadt Adliswil eingegangen zu werden, mit denen sie zu den weiteren diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichts (geringeres "Sicherheitsbedürfnis", Möglichkeit einer Vertragsauflösung bei schlechter Erfüllung des Auftrags sowie "Eckwerte" gemäss Ausschreibungsunterlagen) Stellung nimmt. Nicht rechtsgenüglich dargetan wird von der Beschwerdeführerin 1, inwiefern im vorliegenden Zusammenhang die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) oder Art. 13 lit. d der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Fassung vom 15. März 2001 per 1. Januar 2004) verletzt sein soll.