Citation: 4C.152/2003 29.08.2003 E. 3

3. Die Klägerin wendet weiter ein, die Beklagte habe ihre Gewährleistungsrechte auch durch Genehmigung der Kaufsache verwirkt. 3.1 Eine solche Verwirkung erblickt die Klägerin einmal im Weiterverkauf von 5'311 Geräten. Sie beruft sich auf eine Kommentarstelle (Giger, Berner Kommentar, N 55 zu Art. 201 OR) und mit dieser auf einen Entscheid des deutschen Reichsgerichts aus dem Jahre 1908 (RGZ 68 S. 370), welches in der unbeanstandeten, bestimmungsgemässen Verwendung von mehr als der Hälfte der gelieferten Ware eine Genehmigungsverfügung erblickte. Der Einwand ist unbehelflich. Eine Verwirkung der Mängelrechte durch Genehmigung der Kaufsache tritt nur ein, wenn der Käufer entweder eine ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung in diesem Sinne abgibt, oder wenn er durch Verletzung der Prüfungs- oder Rügeobliegenheiten die Genehmigung fingiert eintreten lässt (Art. 201 Abs. 2 OR). Genehmigung eines mangelhaften Werkes durch Willenserklärung, d.h. durch die Äusserung des Käufers, den gelieferten Gegenstand als vertragsgemäss gelten zu lassen (BGE 115 II 456 E. 4), setzt Kenntnis vom Mangel voraus, ausser der Käufer verzichte schlechthin auf allfällige Gewährleistungsansprüche. Dies gilt im Allgemeinen auch für die bestimmungsgemässe Verwendung der Ware, soweit diese als konkludente Genehmigungserklärung verstanden werden kann. Der Weiterverkauf einer mit einem unbekannten, versteckten Mangel be-hafteten Kaufsache zeitigt diese Genehmigungswirkung dagegen nicht. Die von der Beklagten zitierte Kommentarstelle und die darin erwähnte Entscheidung des deutschen Reichsgerichts besagen nichts anderes. Dort wird bloss die Auffassung vertreten, die unbesehen bestimmungsgemässe Verwendung eines namhaften Teils der gelieferten Ware verletze die Prüfungsobliegenheit des Käufers und fingiere damit die Genehmigung der Ware. Die Prüfungsobliegenheit nach Art. 201 Abs. 1 OR bezieht sich indessen nur auf offene, d.h. bei Abnahme der Ware erkennbare Mängel. Die nicht vertragskonformen Karbonisierungsstäbe der hier zu beurteilenden Lieferung aber waren nach dem Gesagten mit einem verdeckten Mangel der Kaufsache behaftet, wofür eine Prüfungsobliegenheit nicht besteht. Der Weiterverkauf der nicht als mangelhaft erkennbaren Geräte fingierte daher keine Genehmigung der Kaufsache und schloss die hier bejahten Mängelrechte der Beklagten nicht aus. Dass die Beklagte auch erkannt mangelhafte Geräte verkauft hätte, ist den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu entnehmen. Der daherige Einwand der Klägerin beruht deshalb auf einem für das Bundesgericht unbeachtlichen Sachverhalt und ist nicht zu hören. 3.2 Eine Verwirkung der Mängelrechte erblickt die Klägerin weiter in einer schriftlichen Anerkennung der Kaufpreisschuld durch die Beklagte, räumt aber selbst ein, dass diese Verwirkung nur die nicht vertragskonformen Gewinde betrifft. Da der Wandelungsanspruch der Beklagten hier aus anderen Mängeln bejaht wird, bleibt der Verwirkungseinwand daher unbeachtlich.