Citation: BGE 141 III 112 E. 4.5

Lorsque l'employeur ne satisfait pas aux obligations à lui imposées par la convention dérogatoire écrite, par exemple s'il ne conclut pas le contrat d'assurance prévu ou n'acquitte pas les primes dues à l'assureur, ou, en cas de maladie d'un travailleur, ne fait pas à temps l'annonce exigée par les conditions d'assurance, il doit réparation du dommage subi par ce travailleur, et le dommage correspond aux prestations d'assurance perdues. Sa propre prestation a alors pour objet des dommages-intérêts pour cause de mauvaise exécution de la convention, et elle est due sur la base de l'art. 97 al. 1 CO (ATF 127 III 318 consid. 5 p. 326; ATF 124 III 126 consid. 4 p. 133; arrêt 4A_446/2008 du 3 décembre 2008 consid. 4). En l'espèce, c'est dans cette perspective que le créancier social s'est adressé dans un premier temps à la société (en invoquant l'art. 97 CO), puis qu'il l'a actionnée en justice (devant les autorités prud'homales). Le fait pour le créancier social d'avoir procédé ainsi ne l'empêchait pas, en soi (en vertu des règles relatives à la solidarité imparfaite), de diriger ensuite son action, sous l'angle de l'art. 41 CO, contre les organes sociaux pour obtenir le solde de sa créance (soit l'équivalent du montant des indemnités journalières qui auraient dû lui être versées en l'absence d'acte illicite), cette dernière action étant à ce stade présupposée ouverte (pour l'examen de la question cf. infra consid. 5). Contrairement à ce que semblent suggérer les administrateurs (A. et B.), le fait qu'un accord ait été conclu entre la société et l'employé n'y change rien. Dans cette perspective, les recourants ne tentent en effet à aucun moment de soutenir que la transaction conclue en l'espèce par le créancier avec la société (coresponsable) libérerait tous les autres (soit en l'espèce les deux administrateurs) selon l'art. 147 al. 2 CO (cette disposition étant applicable par analogie en cas de BGE 141 III 112 S. 116 solidarité imparfaite: cf. arrêt 4C.27/2003 du 26 mai 2003 consid. 3.4, in SJ 2003 I p. 597). Il incombait aux administrateurs (débiteurs) d'alléguer et d'établir une volonté des parties allant dans ce sens (cf. arrêt 4C.27/2003 déjà cité consid. 3.5.2) et il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur cette question (cf. consid. 1.2 et