Citation: BGE 137 II 399 E. 1.6

Selon la jurisprudence certes, les conventions collectives de travail qui ont fait l'objet d'une décision d'extension par le Conseil fédéral renferment du droit privé fédéral également pour les personnes qui ne sont pas liées par la convention (ATF 118 II 528 consid. 2b p. 531; ATF 98 II 205 consid. 1 p. 207 s.). Il serait faux cependant de déduire de cette jurisprudence que la déclaration d'extension du Conseil fédéral prévue par l'art. 60 al. 3 LFPr a pour effet de maintenir la nature de droit privé préexistante (cf. consid. 1.5 ci-dessus) de la contribution alimentant un fonds en faveur de la formation professionnelle. Il faut en effet remarquer en premier lieu que l'art. 60 al. 3 LFPr ne déclare applicable la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d'étendre le champ d'application de la convention collective de travail que par analogie. Cette cautèle démontre que l'objet de l'extension diffère selon qu'il s'agit d'étendre les conventions collectives de travail ou l'obligation de participer à un fonds en faveur de la formation professionnelle. Dans le premier cas, l'autonomie contractuelle des parties, bien que limitée, demeure, puisque les dérogations stipulées dans les contrats de travail individuels en faveur des travailleurs sont valables (art. 357 CO). Les personnes qui ne sont pas liées par la convention collective et pour qui l'extension du champ d'application prend effet demeurent libre de négocier sur un pied d'égalité le contenu du contrat de travail qu'elles entendent passer dans les limites de l'art. 358 CO, ce qui plaide évidemment en faveur de la nature de droit privé de ces conventions et confirme la jurisprudence rendue jusqu'à aujourd'hui sur la question (cf. BGE 137 II 399 S. 404 ATF 118 II 528 consid. 2b p. 531; ATF 98 II 205 consid. 1 p. 207 s.). En revanche, dans le deuxième cas, les entreprises de la branche pour lesquelles le Conseil fédéral a déclaré obligatoire la participation à un fonds en faveur de la prévoyance professionnelle en application de l'art. 60 al. 3 LFPr et de la loi sur l'extension des conventions collectives par analogie ne disposent pas d'un même espace de négociation et d'autonomie contractuelle. Au contraire, il résulte de la lettre de l'art. 60 al. 3 LFPr que non seulement le Conseil fédéral peut déclarer la participation à un tel fonds obligatoire, mais encore qu'il "peut contraindre ces dernières (entreprises) à verser des contributions de formation", ce que l'art. 4 LECCT ne connaît pas, même mutatis mutandis. L'obligation de verser la contribution pour les entreprises de la branche qui ne sont pas membres de l'association compétente trouve par conséquent son véritable fondement dans la législation de droit public que constitue la loi sur la formation professionnelle (cf. consid. 1.2 ci-dessus) et dans la déclaration du Conseil fédéral édictée sous forme d'arrêté de portée générale (cf. ATF 128 II 13 consid. 1d/bb et cc p. 17 s.). Il s'agit bien là d'un acte de puissance publique. Ce fondement légal (de droit public) diffère grandement, par voie de comparaison, du droit objectif né de l'accord négocié entre deux sujets de droit dans un contrat individuel de travail dont une partie seulement de la liberté contractuelle a été amputée (art. 357 CO). L'organisation du monde du travail ne traite par conséquent pas sur pied d'égalité avec les entreprises de la branche qui n'appartiennent pas au cercle de ses membres (théorie de la subordination). En tant que partenaire de la Confédération et des cantons dans le domaine de l'encouragement de la formation professionnelle (cf. consid. 1.2 ci-dessus) recevant par arrêté de droit public du Conseil fédéral le droit de percevoir une contribution auprès de ces mêmes entreprises (théorie des intérêts et théorie fonctionnelle), elle assume une tâche d'intérêt public.