Citation: 4A_389/2016 E. 4.1

4.1. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Marke acht senkrechte, kurze Löcher oder Bohrungen kombiniert, die in geringem Abstand vom Kopf einer gleichförmig zylindrischen Taschenlampe seitlich um diesen herumführen, wobei das Grössenverhältnis zwischen dem abgebildeten Lochdurchmesser und den Abständen von Loch zu Loch definiert ist. Sie hat die Marke entsprechend ihrer Bezeichnung in der Basiseintragung als Positionsmarke beurteilt, jedoch beigefügt, das Zeichen werde aufgrund seiner dreidimensionalen Natur, der auffälligen Lochtiefe sowie der haptischen und ästhetischen Wirkung als Gestaltung des Lampenkopfs selbst und damit der Ware aufgefasst, so dass die Marke nach den für Formmarken geltenden Kriterien zu beurteilen sei. Die Bohrungen erfüllen nach der Beurteilung der Vorinstanz eine mehrheitlich ästhetische und nicht-technische Funktion und der ästhetische Überschuss prägt die Lampe eigenwillig, selbst wenn man einen technischen Zweck darin sehen könnte, dass die Lampe bei nassem Wetter besser an den Löchern festgehalten oder seitlich besser erkannt werden könne, wo der Kopf der Lampe sei. Die Auffälligkeit und kennzeichnende Wirkung der eher kleinen runden Löcher in einer maschinell gefertigten Lampe hat die Vorinstanz allerdings als zu gering erachtet, um über ihre ästhetische Eigenwilligkeit hinaus als Marke wahrgenommen zu werden. Sie hat festgehalten, die Taschenlampe der Beschwerdeführerin unterscheide sich von der grossen Menge der angebotenen Modelle viel weniger durch die kleinen Bohrungen im Vergleich zu den üblichen Oberflächenformen wie Griffrillen, Knöpfen, Manschetten und Verzierungen, als durch die nicht beanspruchte vollkommen zylindrische Form. Die Vorinstanz hat geschlossen, dass die beanspruchte Bohrlöcher-Komposition im Gesamteindruck der Ware verschwinde und daher von den Abnehmern - welche die Taschenlampen zumeist für den privaten Gebrauch erwerben würden - nicht als Kennzeichen für eine betriebliche Herkunft aufgefasst werde.