Citation: 9C_804/2010 20.12.2010 E. 3

3.1 Beschwerdegegner und Vorinstanz stützen die umstrittene Auflage auf Art. 331 Abs. 3 OR. In der Fassung des FZG vom 17. Dezember 1993, in Kraft ab 1. Januar 1995 (AS 1994 2386, 2395), lautete diese Bestimmung wie folgt: "Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalvorsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind." Mit der 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 (Inkrafttreten auf 1. Januar 2005) ist die Bestimmung geändert worden (AS 2004 1677, 1702) und lautet nun: "Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber muss den vom Lohn des Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zusammen mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung überweisen." 3.2 Art. 331 Abs. 3 OR gilt im gesamten Bereich der beruflichen Vorsorge, also sowohl im obligatorischen als auch im überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen (BGE 130 V 518 E. 3 S. 521). Es handelt sich um eine relativ zwingende Norm, von der durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR; BGE 127 V 301 E. 4 S. 309). 3.3 Art. 331 Abs. 3 OR gilt nach seinem Einleitungssatz nur, wenn der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten hat (franz.: "Lorsqu'il incombe au travailleur de verser des cotisations"; ital.: "Se il lavoratore deve pagare contributi"). Er findet somit keine Anwendung, wenn die Arbeitnehmer nicht verpflichtet sind, Beiträge zu leisten. 3.4 Es gibt keine Hinweise darauf, dass dieser klare Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben würde: 3.4.1 In der Fassung vom 25. Juni 1971 (Revision des Arbeitsvertragsrechts, AS 1971 1476) lautete die Bestimmung wie folgt: "Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalfürsorgestiftung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens die gleichen Beiträge zu entrichten." Damit wurde die mindestens paritätische Beitragspflicht der Arbeitgeber festgelegt. Die berufliche Vorsorge blieb aber im Übrigen freiwillig (BGE 131 II 593 E. 3.1 S. 600); war der Arbeitnehmer nicht zu Beiträgen verpflichtet, so war es auch der Arbeitgeber nicht. Leistete er trotzdem Beiträge an die Personalfürsorge, so erfolgte dies freiwillig. Art. 331 Abs. 3 OR war dafür nicht einschlägig. 3.4.2 In der Folge legte das Bundesgericht in BGE 101 Ib 231 Art. 331 Abs. 3 OR so aus, dass die paritätischen Arbeitgeberbeiträge auch aus freien Stiftungsmitteln erbracht werden dürfen. In der Lehre wurde diese Rechtsprechung kritisiert. Es wurde vorgebracht, die freien Mittel (mit Einschluss der Mutationsgewinne) müssten nach Massgabe des Prämienverhältnisses beiden Partnern zukommen; nichts einzuwenden sei hingegen, wenn das vom Arbeitgeber stammende Stiftungsvermögen (samt Zins) zur Leistung des Arbeitgeberanteils verwendet werde (ANDREAS BEERLI, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Basel 1983, S. 133 f.; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 122 f.; CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 117 f.; HANS MICHAEL RIEMER, Aktuelle Fragen der Personalfürsorgestiftungen, SJZ 1977 S. 69 ff., 73 f.; HERMANN WALSER, Rechtsprobleme im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes über die Personalvorsorge, SZS 1978 S. 85 ff., 89; vgl. SILVAN LOSER, Die Behandlung von Arbeitgeberbeitragsreserven in der Unternehmensbewertung, Diss. St. Gallen 2003, S. 87; vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 1. Aufl. Bern 1978, S. 154). 3.4.3 Mit dem Erlass des BVG wurde diese Kritik aufgenommen und Art. 331 Abs. 3 OR in dem Sinne ergänzt, dass dem Arbeitgeber ausdrücklich vorgeschrieben wurde, er habe seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Einrichtung, die von ihm vorgängig hierfür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind, zu erbringen (BRÜHWILER, a.a.O. [1989], S. 308, Rz. 24). Diese Bestimmung geht auf einen Antrag der Nationalratskommission zurück: Die Kommission kritisierte den erwähnten BGE 101 Ib 231 und wollte mit der Ergänzung die Rechtslage verdeutlichen, die nach ihrer Auffassung bereits mit der Gesetzesrevision von 1971 beabsichtigt gewesen sei (vgl. Protokolle der Kommission des Nationalrates, Sitzung vom 8./9. November 1976, S. 36-48; Sitzung vom 27./28. Januar 1977, S. 88-91). Im Plenum des Nationalrats wurde der Antrag der Kommission diskussionslos angenommen (Amtl. Bull. N 1977 1358 f.). Im Ständerat und anschliessend in der Differenzbereinigung wurde Art. 331 Abs. 3 OR nur noch hinsichtlich der Frage diskutiert, ob die Beitragsparität kollektiv oder individuell sein müsse (Amtl. Bull. S 1980 324; N 1981 1120 ff.). Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass es nicht um eine grundlegende Änderung, sondern um eine Verdeutlichung des bisherigen Rechtszustands ging: Die unter früherem Recht zulässige Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln sollte unterbunden werden (BGE 128 II 24 E. 3c S. 30 und E. 4 S. 33 f.; Brühwiler, a.a.O. [1989], S. 308 f., Rz. 23 ff.). 3.4.4 Der Eingangspassus von Art. 331 Abs. 3 OR wurde jedoch nicht geändert. Das entspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmung, welcher darin liegt, in Abänderung der früheren Bundesgerichtspraxis zu verhindern, dass von den Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem Arbeitgeber zugute kommt; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeitnehmer gemeinsam erwirtschaftet werden, müssen grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse an den freien Mitteln partizipieren; mithin ist es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen (BGE 128 II 24 E. 3c S. 30 und E. 4 S. 33; Urteile 2A.605/2004 vom 26. April 2005 E. 2.3 in fine; 9C_743/2009 vom 25. März 2010 E. 3.5; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1990, N. 4 zu Art. 331). Diese ratio legis entfällt jedoch, wenn es gar keine Beiträge der Arbeitnehmer gibt, sondern das Stiftungsvermögen vollumfänglich vom Arbeitgeber finanziert wurde. Auch die revidierte Fassung von Art. 331 Abs. 3 OR bezieht sich somit nach ihrem Sinn und Zweck wie die frühere (E. 3.4.1) nicht auf Mittel, die ausschliesslich vom Arbeitgeber aufgebracht wurden, ohne dass die Arbeitnehmer zu Beiträgen verpflichtet waren. 3.4.5 Dieses Ergebnis steht zudem systematisch im Einklang mit Art. 89bis ZGB, wonach die für Berufsvorsorgeeinrichtungen typischen Grundsätze wie paritätische Verwaltung und einklagbarer Anspruch auf Leistungen nur dann gelten, wenn die Arbeitnehmer Beiträge an die Stiftung leisten (Abs. 3 und 5; vgl. Urteil 5C.58/2005 vom 23. November 2005). 3.5 Insgesamt sind keine Gründe ersichtlich, vom klaren Wortlaut von Art. 331 Abs. 3 OR abzuweichen. Dementsprechend ist diese Bestimmung nicht anwendbar auf rein patronal finanzierte Stiftungen (Urteil 2A.605/2004 vom 26. April 2005 E. 2.3). 3.6 Da die neue Fassung von Art. 331 Abs. 3 OR erst ab 1. Januar 1985 galt, durfte bis zu diesem Datum das nach altem Recht und früherer Praxis entstandene freie Stiftungsvermögen noch in Arbeitgeberbeitragsreserven umgewandelt werden, sei es durch Abspaltung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital in eine separate Bilanzposition (so genannte "Arbeitgeberbeitragsreserve" u.Ä.), sei es durch Aussonderung aus dem vorbestandenen freien Stiftungskapital unter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich verselbstständigten patronalen Wohlfahrtsfonds (Urteil 2A.605/2004 vom 26. April 2005 E. 2.2; Brühwiler, a.a.O. [1989], S. 309 f.; Jürg Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. 1996, N. 8 zu Art. 331 OR; Silvan Loser, Rechtssituation in Bezug auf die Zulässigkeit der Verwendung von freien Stiftungsmitteln zur Entlastung des Arbeitgebers von seiner Beitragspflicht, SZS 2003 S. 403 ff., 405). Auch nach 1985 können die vorher als Beitragsreserve gebuchten oder auf eine separate Stiftung übertragenen Mittel ihre Funktion als Beitragsreserve erfüllen (Urteil 5A.22/1999 vom 21. Dezember 1999 E. 3b; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, S. 487). Eine besondere Bilanzierung als Arbeitgeberbeitragsreserve erübrigt sich sodann, wenn es sich um eine reine Finanzierungsstiftung handelt, die schon nach ihrem Zweck einzig die Alimentierung von Vorsorgeeinrichtungen bezweckt (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 194; Loser, a.a.O. [SZS], S. 407 Fn. 10 mit weiteren Hinweisen; Loser, a.a.O. [Diss.], S. 102 f.). Ebenso darf auch nach 1985 das Vermögen einer Stiftung, deren Zweck nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR war und die rein patronal finanziert war, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrichtung gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR eingebracht werden, sofern der Stiftungszweck dies zulässt (vgl. Urteil 2A.9/1991 vom 26. März 1993 E. 2a); denn auch damit wird kein Vermögen, das von Arbeitnehmern mitfinanziert wurde, zweckentfremdet (soweit die Urteile 2A.9/1991 vom 26. März 1993 E. 2b sowie 5A.22/1999 vom 21. Dezember 1999 E. 3b etwas anderes zu sagen scheinen, ist daran nicht festzuhalten, weil dabei die nach Wortlaut und Sinn von Art. 331 Abs. 3 OR vorgeschriebene Unterscheidung unterlassen wird, je nachdem, ob die Arbeitnehmer Beiträge zu leisten hatten oder nicht).