Citation: BGE 130 III 267 E. 4.7.3

Notorietät bedeutet Offenkundigkeit. Notorische Bekanntheit ist gesteigerte Bekanntheit (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4P.291/2000, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., E. 3c, "Central Perk": "La marque doit être non seulement connue en Suisse, mais encore notoire"). Notorisch bekannt ist eine Marke, wenn sie in einem der massgebenden Verkehrskreise allgemein als Herkunfts- oder Individualisierungszeichen verstanden wird, in dieser Funktion einem geläufigen Verständnis entspricht. Hinsichtlich des Bekanntheitsgrades - nicht aber der Verkehrskreise und der geografischen Ausdehnung - kann dabei durchaus auf die Kriterien abgestellt werden, welche die Rechtsprechung an die Verkehrsdurchsetzung eines an sich schutzunfähigen Zeichens gesetzt hat (BGE 128 III 441 E. 1.2). Notorietät ist nichts anderes als Verkehrsgeltung im massgebenden Kreis (vgl. KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337). Nicht unbesehen zu übernehmen sind dagegen die namentlich in der Rechtsprechung gesetzten Anforderungen an den Schutz eines Handelsnamens nach Art. 8 PVÜ (vgl. BGE 79 II 305 E. 2b und BGE 90 II 192 E. 3d; weitere Nachweise im Entscheid der RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 12, "Joyride"). Art. 8 PVÜ setzt zum einen keine notorische Bekanntheit des geschützten Handelsnamens voraus und wird zudem jedenfalls in der neueren Rechtsprechung rein wettbewerbsrechtlich verstanden (BGE 114 II 106 E. 3; wie hier: WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.). BGE 130 III 267 S. 282 Hängt aber die Notorietät von der Verbreitung des Zeichens und dessen markenmässigen Zuordnung innerhalb eines Verkehrskreises ab, definiert sie sich im Wesentlichen durch quantitative Kriterien (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 336; RKGE in: sic! 1/1998 S. 51 ff., E. 11, "Joyride"). Dies würde - im Interesse der Rechtssicherheit als Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung - nahe legen, einen festen Prozentsatz der Kenntnis im massgebenden Verkehrskreis festzusetzen, ab dem von einer notorischen Bekanntheit auszugehen ist. Dies ist indessen abzulehnen, weil es nach richtiger Auffassung auf eine Gesamtbeurteilung der als notorisch bekannt beanspruchten Marke ankommt, die ebenfalls qualitative, wenn auch nicht prestigemässige Kriterien berücksichtigt, wie den Marktanteil des Produkts, die Intensität der Marktdurchdringung, die geographische Ausdehnung und die Dauer der Benutzung oder den Umfang der in die Vermarktung getätigten Investitionen (WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG). Dies entspricht denn auch den Empfehlungen der WIPO, die in Art. 2 Abs. 1 ebenfalls qualitative Kriterien in diesem Sinne hervorheben (E. 4.3 hiervor). Zu berücksichtigen sind daher alle Umstände des Einzelfalls, was einer rein schematischen Betrachtungsweise entgegensteht. Insbesondere sind die gegensätzlichen Interessen des Zeicheninhabers, der Konkurrenten, der Usurpatoren und der Abnehmer in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen, was nach einer flexiblen Handhabung des quantitativen Kriteriums ruft (ROHNER, a.a.O., S. 209 ff.). Feste Prozentwerte können daher stets nur Richtwerte sein (ROHNER, a.a.O., S. 212 ff.). Bei der Bestimmung solcher Richtwerte stehen der Zweckgedanke der Norm und deren Ausnahmecharakter in Widerspruch. Art. 6bis PVÜ bezweckt die Bekämpfung der Markenpiraterie, soll verhindern, dass ausländische Kennzeichen in einem Vertragsstaat, in welchem sie notorisch bekannt geworden sind, eingetragen oder benutzt werden, sofern daraus eine Verwechslungsgefahr resultiert (Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich vom 9. April 1997, ZR 97/1998 S. 39; MARBACH, a.a.O., S. 130; KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337; ROHNER, a.a.O., S. 217). Diese Zielsetzung spricht für einen eher niedrigen Richtwert zum Bekanntheitsgrad, der in der Literatur mit 20-25 % bei den inländischen Verkehrskreisen angegeben wird (KUR, a.a.O., GRUR 1994 S. 337 und 339; ROHNER, a.a.O., S. 217). Demgegenüber steht der Ausnahmecharakter der Norm, der erheischt, Abweichungen vom BGE 130 III 267 S. 283 Eintragungsprinzip nur mit Zurückhaltung zuzulassen (Urteil 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001, publ. in: sic! 4/2001 S. 317 ff., 319, E. 3c, "Central Perk"; DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; LOCHER, a.a.O., S. 42). Er spricht für einen eher hohen Prozentsatz der erforderlichen Bekanntheit. Beide Aspekte sind zu berücksichtigen, wobei rechtssystematisch das Eintragungsprinzip insofern einen hohen Stellenwert erhält, als der Inhaber des Zeichens die Verantwortung dafür trägt, es in einem Staat, auf dessen Markt er Anteile erwerben will, nicht eingetragen zu haben. Dies rechtfertigt, den Begriff der Notorietät von eher hohen quantitativen Voraussetzungen abhängig zu machen (kritisch KUR, a.a.O., GRUR Int. 1994 S. 993 f.). Als Richtwert scheint angemessen, den Bekanntheitsgrad im massgebenden Verkehrskreis im Regelfall auf über 50 % anzusetzen und tiefere Werte nur unter besonderen Umständen des Einzelfalls genügen zu lassen.