Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 6.2

6.2.1 Bei der Transaktion vom Oktober 2000 hat die Coop Bank Aktien veräussert und ist aus dem bisherigen Aktionärspool ausgeschieden. Dies allein begründete noch keine Angebotspflicht (ebenso Hofstetter, in: Vogt/Watter, a.a.O., N 20 zu Art. 32 BEHG; Köpfli, a.a.O., S. 172 Fn. 1207): Nach dem klaren Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 BEHG entsteht diese, anders als die Meldepflicht gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG, nur durch den Erwerb von Stimmrechten, nicht auch durch deren Veräusserung. Konsequenterweise gilt Art. 15 Abs. 5 BEHV-EBK, wonach Änderungen in der Zusammensetzung der Gruppe zur Meldepflicht führen, gemäss Art. 27 BEHV-EBK im Übernahmerecht nicht. 6.2.2 Auch die Übernahmekommission und die EBK erachten offenbar das blosse Ausscheiden eines bisherigen Poolmitglieds nicht als Grund für ein Pflichtangebot, haben sie doch den 1999 erfolgten Austritt der C+M Holding AG in diesem Zusammenhang nicht als relevant gewertet. Sie sind hingegen der Ansicht, die Beschwerdeführer bzw. die Triventus AG hätten eine eigene Gruppe gebildet, die als solche mit der Transaktion vom Oktober 2000 den Grenzwert von 33 1/3 Prozent überschritten habe. Die Beschwerdeführer und die ihnen gehörende Triventus AG hätten sich seit 1996 an der Quadrant AG beteiligt und deren Geschäftsführung übernommen; zudem seien sie in deren Verwaltungsrat entscheidend vertreten gewesen. An der Generalversammlung der Quadrant AG vom 19. Dezember 1996 hätten sie sich als partnerschaftlich organisierte Equipe präsentiert, die auf eine gemeinsame geschäftliche Tätigkeit von neun Jahren zurückblicken könne. Sie hätten zudem je eine etwa gleich grosse Anzahl Aktien erworben und sich auf eine gemeinsame Geschäftsstrategie geeinigt. Alle Handlungen seien gemeinsam erfolgt; bei Abstimmungen betreffend die Quadrant AG hätten sie sich gleich verhalten. Seit 1996 hätten sie als Aktionäre, Verwaltungsräte und Geschäftsführer die Quadrant AG massgeblich beeinflusst. Auch die Veränderungen der Aktienbestände in den Jahren 1999 bis 2001 seien fast stets parallel verlaufen. Die Transaktion im Oktober 2000 sei nur aufgrund eines abgesprochenen und koordinierten Verhaltens möglich gewesen; die Beschwerdeführer hätten denn auch die Meldepflicht gegenüber der Offenlegungsstelle gemeinsam und nicht individuell erfüllt. Es dränge sich daher der Schluss auf, dass sie nicht autonom, sondern als Gruppe gehandelt hätten. Die Beweggründe für die Transaktion seien unerheblich. Die Beschwerdeführer hätten per 17. Oktober 2000 als Gruppe im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK den Grenzwert von 33 1/3 Prozent überschritten und seien deshalb angebotspflichtig geworden. 6.2.3 Die Beschwerdeführer kritisieren, die Bankenkommission habe zu Unrecht auf Art. 15 statt auf Art. 27 BEHV-EBK abgestellt. Dieser verweise nur "sinngemäss" auf Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK. Die Kriterien für die Angebotspflicht seien wegen der damit verbundenen einschneidenderen Rechtsfolgen strenger; aus der Gruppenmeldung könne deshalb nicht auf das Bestehen einer Angebotspflicht geschlossen werden. Entgegen der Annahme der EBK genüge eine abgestimmte Verhaltensweise für eine gemeinsame Absprache nur, wenn sie auf einem Vertrag oder auf einem anderen organisierten Vorkehren beruhe. Die gemeinsame Absprache setze eine verbindliche Grundlage für die Ausübung des Stimmrechts voraus. Soziale Bindungen führten höchstens dann zu einer solchen, wenn sie einen eigentlichen faktischen Zwang bewirkten. Zwischen ihnen bestehe weder eine rechtlich bindende Vereinbarung noch ein irgendwie gearteter anderer Zwang zu einer gemeinsamen Ausübung des Stimmrechts. Ihre Handlungsweisen bildeten blosse Parallelverhalten, die übernahmerechtlich unbeachtlich seien. Soweit sie gemeinsam gehandelt hätten, beruhe dies darauf, dass sie zugleich als Verwaltungsräte und Geschäftsführer tätig gewesen seien und als Aktionäre im individuellen Interesse die Beschlüsse des Verwaltungsrats jeweils mitgetragen hätten. 6.3 Die herrschende Lehre nimmt zu Recht an, dass eine gemeinsame Absprache im Übernahmerecht wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen zurückhaltender anzunehmen ist als im Offenlegungsrecht (Bohrer, a.a.O., S. 176, § 13 Rz. 41; Hofstetter, Gruppentatbestände, a.a.O., S. 295, 6.6.1; Pascal M. Kistler, Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen] Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, Zürich 2001, S. 154 ff.; Köpfli, a.a.O., S. 165 f.; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Aufl., Bern 2004, S. 944, § 11 Rz. 296; Renate Wey, Neuste Entwicklungen des Schweizerischen Finanzmarktrechts, in: SZW 2002 S. 190 ff., dort S. 201; Zobl/Kramer, a.a.O., Rz. 422). Hiervon ist auch die Bankenkommission ausgegangen (vgl. E. 6d ihrer Verfügung). Die umfangreichen Ausführungen der Beschwerdeführer im Zusammenhang damit, dass Art. 27 BEHV-EBK bloss "sinngemäss" auf Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK verweise, gehen insofern deshalb an der Sache vorbei.