Citation: 4C.356/2004 07.12.2004 E. 2

2.1 En premier lieu, la défenderesse invoque une violation de l'art. 2 al. 2 CC en relation avec l'application de l'art. 336c al. 1 let. c et al. 2 CO. Elle soutient que les relations contractuelles entre les parties relevaient du contrat de travail intérimaire proprement dit. Par conséquent, hormis la période durant laquelle elle était en mission, la demanderesse ne pouvait prétendre ni à un salaire ni au droit de se voir proposer une autre mission. Cette employée savait du reste depuis le premier jour de travail que l'entreprise Y.________ allait fermer le département dans lequel elle avait été engagée. La période de protection de l'art. 336c CO ne devait pas être appliquée de manière trop schématique, eu égard au but poursuivi par cette disposition, à savoir le maintien d'un contrat de travail, tant que l'employé est empêché de rechercher un nouvel emploi (ATF 124 III 346 consid. 1a). Il se trouve que la demanderesse était en mesure de travailler au moment de la fin de sa mission auprès de Y.________. L'art. 336c al. 1 let. c CO tend à faire en sorte que l'employée qui est en mesure de travailler en début de grossesse soit maintenue dans la même situation que précédemment, mais ne vise pas à améliorer cette situation. En l'espèce, si elle n'avait pas été enceinte, la demanderesse n'aurait pu prétendre à aucun salaire à la fin de sa mission pour Y.________, à moins qu'une nouvelle mission lui ait été proposée, ce que la défenderesse n'avait d'ailleurs aucune obligation de faire. Ainsi, comme le souligne l'arrêt attaqué, la demanderesse a profité d'une situation plus favorable seulement parce que son licenciement est survenu durant une période de protection. L'employeur intérimaire se trouve, pour sa part, désavantagé, lorsqu'il ne peut proposer à une employée enceinte qui est en mesure de travailler une nouvelle mission auprès d'une autre entreprise utilisatrice, en comparaison avec un employeur ordinaire, qui peut simplement continuer d'utiliser les services de la travailleuse enceinte dans l'entreprise. La défenderesse en conclut que la demanderesse agit de manière abusive, lorsqu'elle invoque la protection de l'art. 336c CO en pareille situation. 2.2 Selon l'art. 336c al. 1 let. c CO, l'employeur ne peut, après le temps d'essai, résilier le contrat pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement. Le congé donné pendant cette période est nul (art. 336c al. 2 1ère phrase CO). En l'occurrence, les parties ont conclu, le 21 novembre 2000, un contrat de durée indéterminée portant sur une mission de la demanderesse auprès de Y.________, que la défenderesse a résilié le 7 septembre 2001. A ce moment, le temps d'essai était expiré et l'employée licenciée se trouvait enceinte. Force est donc de constater que le congé a été donné durant la période de protection visée par l'art. 336c al. 1 let. c CO, de sorte que l'on ne peut faire grief à la cour cantonale de l'avoir considéré comme nul, ce que la défenderesse ne conteste du reste pas dans son principe. Il reste à se demander si, compte tenu des particularités des relations de travail temporaire, la demanderesse se comporte abusivement en invoquant la protection contre le congé en temps inopportun. 2.3 D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit de la part du travailleur (ATF 129 III 618 consid. 5.2; 110 II 168 consid. 3c p. 171 s.). Dans le cas d'espèce, de telles circonstances ne sont par réunies et ne peuvent en tous les cas pas être déduites du fait que les parties sont liées par un contrat de travail temporaire. L'art. 27 de l'Ordonnance sur le service de l'emploi (OSE; RS 823.111) distingue trois formes de location de services : le travail temporaire, le travail en régie et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. Seule la première forme de location de services entre en ligne de compte dans la présente cause. En cas de travail temporaire, l'employeur (l'agence de placement) ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec son employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d'obtenir l'adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Elle lui propose ensuite un contrat de mission dans une entreprise tierce. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l'agence de placement (Rehbinder/Portmann, Commentaire bâlois, no 25 ad art. 319 CO; Thévenoz, Le travail temporaire, thèse Genève 1987, p. 220 s. no 643; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Lausanne 2001, art. 319 CO no 2.6). Au moment de son licenciement, la demanderesse était liée à la défenderesse par un contrat individuel de travail de durée indéterminée datant du 21 novembre 2000 et prévoyant une mission auprès de Y.________. C'est ainsi à juste titre que la cour cantonale a souligné que la protection dont a pu bénéficier la demanderesse après avoir été licenciée en étant enceinte découlait de l'existence d'un tel contrat de durée indéterminée. Toute salariée placée dans la même situation en aurait profité de la même manière, qu'il se soit agit ou non de travail temporaire. Du point de vue de l'employeur, cette situation ne se distingue donc pas de celle prévalant en cas de contrat de travail ordinaire, de sorte qu'elle ne saurait fonder un abus de droit. La défenderesse fait valoir que, dans un rapport de travail ordinaire, l'employeur pourrait continuer à occuper la travailleuse enceinte, alors qu'en cas de travail temporaire, l'agence de placement qui n'a pas de mission à confier à la salariée en question ne dispose pas de cette faculté. Tel est effectivement le cas, mais cette conséquence ne suffit pas à fonder un abus de droit. La situation de l'agence de placement n'est pas pire que celle de l'employeur qui ferme son entreprise. Ce dernier se voit également privé de la possibilité de licencier un travailleur durant un délai de protection et doit continuer à lui verser son salaire, alors qu'il ne peut plus l'occuper en raison de la cessation de son activité. Or, la jurisprudence considère que la protection temporaire contre la résiliation instituée par l'art. 336c CO s'applique également dans le cas d'une fermeture d'entreprise totale ou partielle (ATF 124 III 346, en particulier consid. 2b p. 350). Le grief concernant la violation de l'art. 2 al. 2 CC en relation avec l'application de l'art. 336c al. 1 let. c et al. 2 CO apparaît ainsi infondé.