Citation: 1C_91/2023 E. 3.4.1

3.4.1. L'art. 21 al. 3 LEn soumet l'octroi d'une autorisation énergétique à plusieurs conditions exhaustives et cumulatives, dont celle requérant du demandeur qu'il établisse que sa demande en énergie ne peut être raisonnablement couverte par des énergies renouvelables ou des rejets de chaleur (let. a), termes contenant des notions juridiques indéterminées devant être précisés et détaillés par le Conseil d'Etat dans le cadre de sa compétence réglementaire. La Cour de justice a considéré que la notion de couverture raisonnable de la demande d'énergie de l'art. 21 al. 3 let. a LEn faisait référence au principe de proportionnalité, ancré dans la loi à l'art. 12 LEn, qui rappelle que le coût et la nature des mesures visant à économiser l'énergie doivent satisfaire audit principe (al. 3); l'art. 21 al. 3 let. a LEn supposait ainsi, pour l'octroi de l'autorisation d'une installation alimentée en combustibles fossiles, qu'une installation utilisant des énergies renouvelables ou des rejets de chaleur soit techniquement ou financièrement disproportionnée. Pour l'instance précédente, en subordonnant la "couverture raisonnable" à deux critères, à savoir, d'une part, la disponibilité en quantité suffisante et, d'autre part, l'exploitation à des coûts non disproportionnés, l'art. 13N al. 2 REn ne faisait rien d'autre que de reprendre les éléments sous-tendant les dispositions légales précitées, en les faisant expressément figurer dans le règlement: en effet, alors que le premier critère se référait à la proportionnalité de l'installation d'un point de vue technique, en prévoyant qu'il devait y avoir des rejets de chaleur en suffisance et à disposition du demandeur de l'installation, le deuxième de ces critères exprimait le caractère financièrement raisonnable de l'installation, au regard de ses coûts. Pour la Cour de justice, si les termes utilisés par l'art. 13N al. 2 REn contiennent certes aussi des notions juridiques indéterminées, c'est à l'aune des principes susmentionnés qu'il convient de les comprendre, et il appartiendra à l'autorité compétente de les appliquer en tenant compte de chaque situation particulière, ce qu'a du reste confirmé le Conseil d'Etat, lequel a aussi précisé que le principe de la proportionnalité serait respecté. Face à cette argumentation détaillée, les recourants se contentent d'affirmer que la notion de "raisonnable" a été transformée en "non disproportionnée" et que l'art. 13N al. 2 REn n'est pas plus clair que la loi. L'art. 13 al. 2 REn précise cependant les critères à prendre en compte pour déterminer si l'on se trouve ou non dans un cas de "couverture raisonnable de demande d'énergie". L'examen plus précis se fait ensuite au cas par cas. On ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation (ATF 148 I 160 consid. 7.8). Il est par ailleurs toujours possible de demander un contrôle judiciaire concret des décisions prises sur cette base.