Citation: 4C.195/2006 12.10.2007 E. 3

Mit Bezug auf die vom Beklagten verlangte Rückerstattung der von der Klägerin abgezogenen Gelder hat diese Verrechnung erklärt. Während das Bezirksgericht der Auffassung war, einer derartigen Verrechnung stehe das Verrechnungsverbot von Art. 125 Ziff. 1 OR entgegen, weil die Klägerin die Vermögenswerte dem Beklagten widerrechtlich entzogen habe, erachtete das Obergericht die Verrechnung für zulässig. 3.1 Vor Bezirksgericht hatte sich die Klägerin darauf berufen, in einem Akt der erlaubten Selbsthilfe gehandelt zu haben, während sie vor Obergericht behauptete, aufgrund von Art. 535 OR sei sie zu den von ihr vorgenommenen Handlungen befugt gewesen. Das Obergericht hielt fest, damit nehme die Klägerin einen neuen Rechtsstandpunkt ein. Diesen Rechtsstandpunkt erachtete das Obergericht für zutreffend, weshalb die Verrechnung zulässig sei, auch wenn die Voraussetzungen für erlaubte Selbsthilfe offensichtlich nicht gegeben seien. Daher wies das Obergericht die Widerklage ab. 3.2 Ob die ursprünglich von der Klägerin selbst als "Akt der Selbsthilfe" bezeichnete Handlung eine zulässige Geschäftsführung der stillen Gesellschafterin für die Gesellschaft bedeuten kann, braucht nicht vertieft behandelt zu werden, da sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis jedenfalls als bundesrechtskonform erweist. Die beiden in Art. 125 Ziff. 1 OR am Ende enthaltenen Verrechnungsverbote bei widerrechtlicher Entziehung und böswilliger Vorenthaltung sind zwei gesetzliche Beispiele eines Verrechnungsausschlusses aufgrund von Treu und Glauben (Aepli, Zürcher Kommentar, N. 41 zu Art. 125 OR). Gemäss den Feststellungen des Obergerichts hat der Beklagte indes selbst zu Beginn des Jahres 1995 der einfachen Gesellschaft zuzurechnende Vermögenswerte von Fr. 211'000.-- aus Gründen abdisponiert, die mit dem Gesellschaftszweck nichts zu tun haben. Zwar darf nicht nur der Rechtstreue sein Recht ausüben (Merz, Berner Kommentar, N. 582 ff. zu Art. 2 ZGB). Es entspricht aber nicht dem Zweck des in Art. 125 OR statuierten Verrechnungsverbotes, den Wettstreit der Parteien darüber zu entscheiden, welchem Gesellschafter mehr vom abdisponierten Gesellschaftsvermögen verbleiben soll, das dem Zugriff des anderen entzogen werden sollte. Mit Blick auf den mit Art. 125 OR verfolgten Zweck ist es daher nicht zu beanstanden, dass das Obergericht das Verrechnungsverbot nicht zur Anwendung brachte, sondern beide Mitglieder der einfachen Gesellschaft gleich behandelte. Ob der Beklagte mit seinem vertragswidrigen Abdisponieren der Fr. 211'000.-- die Handlung der Klägerin veranlasst hat und sich auch aus diesem Grunde missbräuchlich verhielte, wenn er sich auf das Verrechnungsverbot beruft (vgl. Merz, a.a.O., N. 557 f. Zu Art. 2 ZGB), sei dahingestellt.