Citation: 5A_221/2018 E. 3.3.1

3.3.1. Lorsque le recourant choisit par erreur un certain type de recours au lieu d'un autre, celui-là est irrecevable. Toutefois, dans certaines circonstances, il peut y avoir conversion: l'autorité de recours traite le recours irrecevable comme un recours d'un autre type s'il en remplit les conditions. Cette conversion résulte de l'application du principe de l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Tome II, 2ème éd. 2010, n° 2228 p. 408 s.; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la LTF, 2008, n° 1021 p. 444; MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, ZPO, 2012, n° 2 ad art. 311 CPC). Au niveau de la LTF, la jurisprudence a ainsi admis que l'intitulé erroné d'un recours ne nuit pas à son auteur, pour autant que les conditions de recevabilité du recours qui aurait dû être interjeté soient réunies (ATF 136 II 489 consid. 2.1; 135 III 441 consid. 3.3; 134 III 379 consid. 1.2), et sous la réserve qu'il soit possible de convertir le recours dans son ensemble, une conversion étant exclue si certains griefs relèvent de la voie de droit choisie alors que d'autres devaient être soulevés dans un autre recours (ATF 134 III 379 consid. 1.2; critique: VALENTIN RÉTORNAZ, L'interdiction du formalisme excessif en procédure civile, 2014, n os 1103 ss p. 723 s.). La conversion des recours est en principe possible même si la partie concernée est représentée par un mandataire professionnel (RÉTORNAZ, op. cit., n° 1102 p. 722 et les arrêts cités à la note infrapaginale 4010). Sous l'OJ, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la conversion était exclue lorsqu'un recourant, assisté d'un avocat, avait consciemment choisi le recours en réforme, alors qu'il ne devait pas ignorer que cette voie était erronée (ATF 129 IV 276 consid. 1.1.4 in fine; 120 II 270 consid. 2). Cette restriction applicable aux avocats avait déjà été retenue à l'aune du droit cantonal de procédure civile applicable avant l'entrée en vigueur du CPC (ATF 113 Ia 84 consid. 3d; cf. ég. ATF 108 Ia 209 consid. 3). Quelques arrêts rendus sous l'empire de la LTF la reprennent par référence à l'ATF 120 II 270 précité (arrêts 5A_383/2008 du 8 janvier 2010 consid. 1.3; 5D_73/2008 du 13 février 2009 consid. 1.3; 5D_75/2007 du 6 juin 2008 consid. 1.2). Plusieurs autres arrêts admettent en revanche la conversion sans préciser si une telle restriction est ou non maintenue (voir les arrêts cités par RÉTORNAZ, op. cit., p. 722 note infrapaginale 4010; en faveur de l'inapplicabilité de la jurisprudence rendue sous l'OJ aux recours soumis à la LTF: ADRIAN STAEHELIN/ DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2ème éd. 2013, § 25 n° 23 p. 482). S'agissant des voies de droit du CPC, une majorité d'auteurs est, de manière générale, favorable au principe de conversion, préconisant notamment une application analogique de la solution pratiquée par le Tribunal fédéral (cf. IVO W. HUNGERBÜHLER/MANUEL BUCHER, in DIKE Kommentar-ZPO, Alexander Brunner et al. (éd.), 2ème éd. 2016, n° 13 ad art. 311 CPC et les auteurs cités à la note infrapaginale 27, spéc. BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, n° 866 p. 366 s. [et n° 927 p. 398 ss]). Certains auteurs se penchent explicitement sur la question de savoir si la conversion est admissible lorsque, comme en l'espèce, le recours émane d'un avocat qui a expressément désigné la voie de droit choisie. Ainsi, PETER REETZ (in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm et al. (éd.), 3ème éd. 2016, n° 51 ad Vorbemerkungen zu den Art. 308-318) considère que, dans cette hypothèse, la conversion ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue. La conversion ne serait dès lors admissible que si l'intitulé erroné de l'acte de recours procède d'une inadvertance manifeste (loc. cit.) ou si, à l'évidence, aucune atteinte aux droits de la partie adverse n'en résulterait (FRANCESCA VERDA CHIOCCHETTI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Vol. 2, 2ème éd. 2017, n° 94 ad Osservazioni preliminari agli Art. 308-334). ANDREAS LIENHARD (Die materielle Prozessleitung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, n° 751 ss p. 342 ss) se positionne en faveur du refus de la conversion lorsque la partie est assistée d'un avocat, à tout le moins dans les procédures qui ne sont pas soumises à la maxime inquisitoire simple ou illimitée. Une violation du devoir de diligence ( Prozesssorgfalt) peut en effet être opposée à l'avocat, que les voies de droit aient ou non été correctement indiquées dans la décision de première instance (dans le même sens: VERDA CHIOCCHETTI, op. cit., n° 95 ad Osservazioni preliminari agli Art. 308-334; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, ZPO, 3ème éd. 2017, n° 17a ad Vorbemerkungen zu Art. 308-334 [en général]). STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND (op. cit., loc. cit.) sont en revanche d'avis que, même dans le cas d'une partie représentée par un avocat, la conversion d'un acte de recours mal intitulé devrait être admise pour autant que celui-ci remplisse les conditions du recours qui aurait dû être formé (dans le même sens apparemment: STERCHI, op. cit., n° 2 i.f. ad art. 311 CPC). Sous l'empire du droit cantonal de procédure, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que l'arrêt publié aux ATF 120 II 270 - qui avait été cité par l'autorité cantonale valaisanne pour fonder son refus de convertir un appel en pourvoi en nullité - visait le cas spécifique où le recourant, assisté d'un mandataire professionnel, choisit expressément une voie de droit alors qu'il ne peut ignorer que celle-ci n'est pas ouverte au vu de la jurisprudence constante approuvée par la doctrine unanime (arrêt 5A_112/2010 du 4 juin 2010 consid. 3.3; STÉPHANE ABBET, Le principe de la bonne foi en procédure civile, in SJ 2010 II p. 221 ss, 246 s.). Il était donc contraire à l'interdiction du formalisme excessif de refuser la conversion alors que le choix du moyen de droit recevable présentait des difficultés et n'était pas facilement reconnaissable par un mandataire professionnel. La même approche a été suivie dans une affaire où le CPC était applicable à la voie de droit cantonale. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu'un avocat devait clairement se rendre compte que la valeur litigieuse de 10'000 fr. n'était pas atteinte en cas d'acquiescement partiel laissant un solde inférieur à ce montant, même si les voies de recours avaient été incorrectement indiquées dans la décision attaquée. La décision de la Cour suprême du canton de Berne (ZK 12 240 du 27 juin 2012) refusant de convertir l'appel irrecevable en recours n'était dès lors pas arbitraire ni ne contrevenait au principe de la bonne foi (arrêt 4D_77/2012 du 20 novembre 2012 consid. 3 et 5). Dans une affaire ultérieure, dans laquelle la recourante avait toutefois procédé en instance cantonale sans le concours d'un avocat, le Tribunal fédéral a appliqué par analogie la jurisprudence valant pour les recours régis par la LTF (ATF 134 III 379 consid. 1.2), considérant qu'un acte mal intitulé ne devait pas être d'emblée déclaré irrecevable mais au besoin converti (arrêt 4A_137/2013 du 7 novembre 2013 consid. 7.1 non publié aux ATF 139 III 478).