Citation: 6B_771/2008 02.04.2009 E. 2.2

2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde offenbar nicht geltend, die Beschwerdegegner hätten durch das inkriminierte Verhalten die Pistolen auch dann im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d KMG an einen anderen als den in der Bewilligung genannten Empfänger oder Bestimmungsort "geliefert", wenn mit der Vorinstanz davon ausgegangen werde, dass die B.________ gegenüber der A.________ AG nicht verpflichtet gewesen sei, die Waffen an die C.________ beziehungsweise die D.________ weiterzuliefern. Die Frage ist indessen als Frage des eidgenössischen Gesetzesrechts im vorliegenden Verfahren von Amtes wegen zu prüfen (Art. 106 BGG), nachdem die Vorinstanz eine tatbestandsmässige Lieferung verneint hat. 2.2.2 Das Kriegsmaterialgesetz definiert verschiedene Begriffe, so den Begriff des "Kriegsmaterials" (Art. 5 KMG), der "Herstellung" (Art. 6 Abs. 1 KMG), des "Handels" - worunter jedes gewerbsmässige Anbieten, Erwerben oder Weitergeben von Kriegsmaterial zu verstehen ist (Art. 6 Abs. 2 KMG) - sowie den Begriff der "Vermittlung" (Art. 6 Abs. 3 KMG). Hingegen definiert das Gesetz nicht, was unter "Liefern" - sowie unter "Übertragen" - im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d KMG zu verstehen ist. Der Botschaft des Bundesrates (BBl 1995 II 1027 ff.) lässt sich dazu ebenfalls nichts entnehmen. Auch die Kriegsmaterialverordnung enthält keine Definition dieser Begriffe. Die Beschwerdegegner haben die Pistolen an die B.________ in Tschechien geliefert. Sie wussten und wollten, dass die B.________ die Waffen an die guatemaltekischen Firmen weiterliefere. Sie waren am Zustandekommen der Geschäfte zwischen der B.________ und den guatemaltekischen Firmen wirtschaftlich interessiert, weil nur unter dieser Voraussetzung das Geschäft zwischen der A.________ AG und der B.________ erfolgreich abgewickelt werden konnte, wie sich aus dem angefochtenen Entscheid ergibt. Daraus folgt jedoch nicht, dass die A.________ AG beziehungsweise die Beschwerdegegner die Pistolen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d KMG an die guatemaltekischen Firmen geliefert haben. Weder hatte sich die A.________ AG gegenüber den guatemaltekischen Firmen zur Lieferung der Pistolen verpflichtet, noch hatte sich die B.________ gegenüber der A.________ AG verpflichtet, die Pistolen an die guatemaltekischen Firmen weiterzuliefern. Die Verantwortlichen der B.________ konnten frei und unabhängig vom Willen der Beschwerdegegner entscheiden, an wen und wohin sie die Pistolen lieferten. Die Beschwerdegegner hatten somit, was strafrechtlich entscheidend ist, keinen Einfluss darauf, dass die B.________ die ihr gelieferten Pistolen an die guatemaltekischen Firmen weiterliefere. Die Beschwerdegegner hatten daher keine Tatherrschaft in Bezug auf die Lieferung der Pistolen an die guatemaltekischen Firmen und waren insoweit nicht Täter und übrigens auch nicht allfällige Mittäter der nach dem massgebenden tschechischen Recht allenfalls strafbaren Verantwortlichen der B.________. Sie haben daher den Tatbestand des Lieferns von Kriegsmaterial an einen anderen als den in der Bewilligung genannten Empfänger oder Bestimmungsort im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d KMG nicht erfüllt. 2.2.3 Allerdings wird in der Botschaft des Bundesrates zu Art. 33 Abs. 1 lit. e KMG (entsprechend Art. 31 Abs. 1 lit. e des bundesrätlichen Entwurfs) betreffend den Transfer von Immaterialgütern einschliesslich Know-how ausgeführt, dass diese Strafbestimmung - analog der in Art. 20 f. KMG (entsprechend Art. 19 f. des Entwurfs) geregelten Bewilligungspflicht - "lediglich den Ersttransfer" erfasst. Wörtlich wird in der Botschaft Folgendes festgehalten (BBl 1995 II 1027 ff., 1077): "Ein allfälliger weiterer Transfer untersteht dem Recht des Erstempfängerstaates. Vorbehalten bleiben dabei simulierte Verträge, etwa durch einen Transfer an einen (zulässigen) Empfänger im Staat A, der ausschliesslich in der Absicht erfolgt, dass dieser die Technologie sogleich an einen (von der Schweiz aus nicht zulässigen) Endempfänger im Staat B weitergibt. Da dabei im Bewilligungsgesuch falsche Angaben über den eigentlichen Erwerber gemacht würden, so würde in diesem Fall eine Verletzung der Deklarationspflichten gemäss Buchstabe b von Absatz 1 vorliegen." Zu Art. 20 f. KMG (entsprechend Art. 19 f. des bundesrätlichen Entwurfs) betreffend die Bewilligung des Abschlusses von Verträgen über die Übertragung von Immaterialgütern einschliesslich Know-how wird in der Botschaft Folgendes ausgeführt (a.a.O., S. 1073 f.): "Bewilligungspflichtig ist nur der Transfer in den Erstempfängerstaat. Es rechtfertigt sich, im vorliegenden Fall die Bewilligungspflicht etwas weniger weit zu fassen als beim eigentlichen Kriegsmaterial und die politische Verantwortung und damit die Kontrolle über die weitere Verwendung der fraglichen Technologie dem Empfängerstaat zu überlassen. Daher soll hier namentlich auch auf Nichtwiederausfuhr-Erklärungen verzichtet werden." Diese Ausführungen zum Technologietransfer sind nicht ohne weiteres verständlich, und es ist daher auch unklar, welche (Umkehr-)Schlüsse daraus in Bezug auf den Transfer von Kriegsmaterial allenfalls gezogen werden können. Wohl auch damit lässt es sich erklären, dass sich sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer unterschiedlichen Standpunkte unter anderem auf die fragliche Bemerkung berufen. Wenn gemäss den Ausführungen in der Botschaft bei Immaterialgütern nur der Ersttransfer, nicht auch ein allfälliger weiterer Transfer vom Erstempfänger an einen Dritten, dem schweizerischen Recht beziehungsweise der Strafbestimmung von Art. 33 Abs. 1 lit. e KMG untersteht, so lässt sich daraus nach einer insoweit zutreffenden Bemerkung der Beschwerdeführerin an sich der Umkehrschluss ziehen, dass bei Kriegsmaterial auch ein allfälliger weiterer Transfer an einen Dritten dem schweizerischen Recht untersteht. Aus den zitierten Ausführungen in der Botschaft wird indessen nicht klar ersichtlich, dass nach der Meinung des Bundesrates auch ein Fall der vorliegenden Art, in dem der Erstempfänger des Kriegsmaterials frei und unabhängig vom Willen des Erstlieferanten über die Weiterlieferung an einen Dritten in einem anderen Staat entscheiden kann, im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. d KMG als Lieferung des Erstlieferanten an den Dritten zu qualifizieren und somit nach dieser Bestimmung strafbar sei. 2.2.4 Die Anklage bezeichnet das Verhalten der Beschwerdegegner als "Umgehungsgeschäft". Sie scheint ein solches darin zu sehen, dass die Beschwerdegegner das zufolge Verweigerung einer Ausfuhrbewilligung verbotene Ziel der Belieferung der guatemaltekischen Firmen auf dem Umweg über die Lieferung an die tschechische B.________ erreichten beziehungsweise anstrebten. Ein Verhalten ist indessen nicht schon deshalb strafbar, weil es sich allenfalls als "Umgehungsgeschäft" bezeichnen lässt, durch welches ein quasi aussertatbestandsmässiger "Erfolg" anstatt durch ein im Gesetz umschriebenes strafbares Verhalten auf einem andern Weg herbeigeführt wird. Mit Rücksicht auf das im Strafrecht geltende Legalitätsprinzip (Art. 1 StGB) kann auch ein Verhalten, das sich allenfalls als "Umgehungsgeschäft" bezeichnen lässt, nur strafbar sein, wenn es seinerseits in einem Straftatbestand hinreichend klar als strafbares Verhalten umschrieben wird. Die Weiterlieferung der Pistolen durch die tschechische B.________ an die guatemaltekischen Firmen kann daher nicht mit dem Argument, es liege ein "Umgehungsgeschäft" vor, ungeachtet der konkreten Umstände den Beschwerdegegnern als eine Lieferung der A.________ AG an die guatemaltekischen Firmen zugerechnet werden. Das heute geltende Kriegsmaterialgesetz vom 13. Dezember 1996, durch welches das frühere Kriegsmaterialgesetz vom 30. Juni 1972 totalrevidiert wurde, entstand als indirekter Gegenvorschlag zur Volksinitiative "Für ein Verbot der Kriegsmaterialausfuhr". Der in der Volksinitiative vorgeschlagene Art. 40bis BV bestimmte in Abs. 4 lit. a Folgendes: "Dem Verbot unterliegen auch Umgehungsgeschäfte, insbesondere Geschäfte über Niederlassungen im Ausland oder in Kooperation mit ausländischen Firmen." Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates Folgendes ausgeführt (a.a.O., S. 1061 f.): "Im weiteren wurde auch die Frage geprüft, ob die im Ausland stattfindenden Tätigkeiten von Filialen schweizerischer Gesellschaften dem Gesetz unterstellt werden sollten. Es geht somit konkret um die Frage, ob sich die Schweiz ein Einspracherecht gegen Operationen, die von Gesellschaften des ausländischen Rechts in voller Übereinstimmung mit dem ausländischen Recht im Ausland getätigt werden, zugestehen will. Eine Kontrolltätigkeit jenseits unserer Staatsgrenzen wäre nur schwer mit unserer Rechtsauffassung zu vereinbaren, und die Schweiz könnte sich damit dem Vorwurf aussetzen, sie verhalte sich gegenüber ausländischen Staaten so, wie sie es sich selbst nicht gefallen lassen würde. Ausserdem wäre eine Kontrolle durch schweizerische Behörden praktisch unmöglich, lässt es doch das Völkerrecht nicht zu, dass ein Staat obrigkeitliche Tätigkeiten auf dem Territorium eines anderen Staates ausübt. Schliesslich wäre es auch schwierig festzulegen, wann eine Gesellschaft des ausländischen Rechts als durch ein schweizerisches Unternehmen dominiert bezeichnet werden müsste. Aus diesen Gründen ist es nicht angezeigt, den Anwendungsbereich des Gesetzes in diesem Bereich auszudehnen. Es ist im Übrigen bezeichnend, dass auch Schweden und Deutschland keine solche Regelung eingeführt haben und nur die USA ein entsprechendes Regime zu kennen scheinen." Diese Ausführungen in der Botschaft betreffen allein die Frage, ob Tätigkeiten ausländischer Filialen von schweizerischen Gesellschaften dem Gesetz unterstellt werden sollten, was aus den genannten Gründen abgelehnt wurde. Mit der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen im Sinne der Volksinitiative Geschäfte "in Kooperation mit ausländischen Firmen" dem Kriegsmaterialgesetz zu unterstellen sind, setzt sich die Botschaft nicht auseinander. Die zitierten Ausführungen sprechen indessen jedenfalls nicht für die Auffassung, dass in einem Fall der hier zu beurteilenden Art die Weiterlieferung von Kriegsmaterial durch den Erstempfänger an einen Dritten dem Erstlieferanten als Lieferung an den Dritten anzurechnen ist. 2.2.5 Gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. d des früheren Kriegsmaterialgesetzes vom 30. Juni 1972 (AS 1973 108 ff.) wurde bestraft, wer vorsätzlich jemandem Kriegsmaterial zukommen lässt, von dem er weiss oder annehmen muss, dass es an einen Empfänger weitergeleitet wird, an den nicht hätte geliefert werden dürfen. Genau dies haben die Beschwerdegegner getan. Das geltende Kriegsmaterialgesetz enthält in Art. 33 ff. - wie bereits die gleich lautenden Art. 31 ff. des bundesrätlichen Entwurfs - keine Art. 17 Abs. 1 lit. d aKMG entsprechende Bestimmung. Warum diese Tatbestandsvariante im neuen Gesetz fehlt, lässt sich der Botschaft des Bundesrates nicht entnehmen. Aus der Botschaft ist nicht ersichtlich, ob eine Art. 17 Abs. 1 lit. d aKMG entsprechende Bestimmung deshalb nicht in das neue Recht übernommen wurde, weil das darin geregelte Verhalten nicht mehr strafbar sein soll, oder aus dem Grunde, weil dieses Verhalten nach der Einschätzung des Gesetzgebers bereits von einer andern Bestimmung erfasst wird. Bemerkenswert ist, dass jedoch das gleichzeitig mit dem Kriegsmaterialgesetz verabschiedete Bundesgesetz vom 13. Dezember 1996 über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter sowie besonderer militärischer Güter (Güterkontrollgesetz, GKG; SR 946.202) eine entsprechende Strafbestimmung enthält. Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. f GKG wird - wie schon nach Art. 14 Abs. 1 lit. f des bundesrätlichen Entwurfs (siehe BBl 1995 II 1301 ff., 1355) - bestraft, wer Güter jemandem zukommen lässt, von dem er weiss oder annehmen muss, dass er sie direkt oder indirekt an einen Endverbraucher weiterleitet, an den sie nicht geliefert werden dürfen", wobei "Güter" im Sinne des Güterkontrollgesetzes gemäss Art. 3 lit. a GKG "Waren, Technologien und Software" sind. Aus dem Fehlen einer solchen Bestimmung im geltenden Kriegsmaterialgesetz kann nicht geschlossen werden, dass nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Weiterlieferung von Kriegsmaterial durch den Erstempfänger an einen Dritten, wenn diese mit dem Wissen des Erstlieferanten erfolgt, ungeachtet der konkreten Umstände dem Erstlieferanten als Lieferung an den Dritten anzurechnen und aus diesem Grunde eine Art. 17 Abs. 1 lit. d aKMG entsprechende Bestimmung überflüssig sei.