Citation: 4P.222/2006 21.12.2006 E. 3.3

3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Vizepräsident habe zwar zunächst richtig festgehalten, dass im vorliegenden Fall als Ausstattung die gesamte Verpackung zu qualifizieren sei und neben der farblichen Gestaltung auch die angebrachten Schriftzüge zur Ausstattung gehörten. Im Folgenden spreche er zwar die Frage an, was die Ausstattung der Beschwerdegegnerin an und für sich ausmache, vermeide indessen im ganzen Entscheid eine ausdrückliche Antwort dazu. Er befasse sich mit keinem Wort mit der zentralen Frage, welche Elemente der Verpackung kennzeichenrechtlich relevant seien und den kennzeichenrechtlich erheblichen Gesamteindruck der Verpackung der Beschwerdegegnerin prägten. Aus dem angefochtenen Entscheid ergebe sich, dass der Vizepräsident lediglich die Bestandteile wie die rote Grundfarbe und die Darstellung brauner Schokoladekügelchen als die in einer Gesamtbetrachtung wesentlichen Elemente erachte und den Schriftzug MALTESERS vollständig ignoriere, was in krasser Art und Weise kennzeichenrechtliche Grundsätze verletze und offensichtlich unhaltbar sei. Dass der Vizepräsident den die Verpackung prägenden Schriftzug nicht zur Ausstattung der Beschwerdegegnerin zähle, sei auch daraus ersichtlich, dass er offen gelassen habe, ob der Verpackung originäre Kennzeichnungskraft zukomme. Denn es unterliege keinem Zweifel, dass das Wort MALTESERS für sich allein genommen originär unterscheidungskräftig sei und insoweit auch der Ausstattung der Beschwerdegegnerin Kennzeichnungskraft verleihe. Die Beschwerdegegnerin habe im Massnahmeverfahren nie bestritten und beweismässig nie widerlegt, dass sie die Verpackung ihrer Produkte im Verkehr stets nur mit dem Schriftzug MALTESERS verwendet habe. Es sei deshalb von vornherein aktenwidrig und willkürlich, wenn der Vizepräsident aufgrund der angeblichen Behauptungen und Beweismittel der Beschwerdegegnerin die Verkehrsdurchsetzung der Ausstattung losgelöst vom Wort MALTESERS als glaubhaft gemacht erachte. Er verkenne dabei, dass Dokumente, die allein den Gebrauch der Verpackung mit dem Schriftzug MALTESERS betreffen, keinerlei Rückschlüsse auf eine angebliche Verkehrsdurchsetzung einzelner, vom Schriftzug abgetrennter Elemente der betreffenden Verpackung zuliessen. 3.3.2 Diese Rügen beruhen auf einer ungenauen Analyse des angefochtenen Entscheides. Aus den vorstehend (Erwägung 3.2) wiedergegebenen Erwägungen des Vizepräsidenten ergibt sich deutlich, dass dieser sehr wohl alle Elemente der Verpackung der Beschwerdegegnerin berücksichtigt hat, um zu beurteilen, ob diese in ihrer Kombination einen Gesamteindruck hinterlassen, der zu Verwechslungen mit der Ausstattung der Beschwerdeführerin Anlass geben kann. Insbesondere hat er die auf der Verpackung angebrachten Schriftzüge nicht ausser Acht gelassen. So hat er zunächst festgehalten, dass neben der farblichen Ausstattung auch die auf der Verpackung angebrachten Schriftzüge zur Ausstattung gehörten. Dass er bei der nachfolgenden Prüfung, ob bei einer Gesamtbetrachtung die Gefahr der Verwechslung der streitbetroffenen Ausstattungen bestehe, die unterschiedlichen Schriftzüge auf den Verpackungen dennoch ausser Acht gelassen habe, lässt sich namentlich nicht aus der von der Beschwerdeführerin angeführten Erwägung 3.2.4.3.2 des angefochtenen Entscheids ableiten. Der Vizepräsident führt an dieser Stelle zwar zunächst aus, die Ausstattung der Beschwerdeführerin übernehme die in einer Gesamtbetrachtung als wesentlich erscheinenden Elemente der beschwerdegegnerischen Ausstattung, als die er in der unmittelbaren Folge bloss das Farbkonzept und die Darstellung brauner Schokoladekügelchen erwähnt. Anschliessend beurteilt er aber, ob - entsprechend dem Standpunkt der Beschwerdeführerin - die Bezeichnung des Produkts mit einem auffällig dargestellten Namen eine mittelbare Verwechslungsgefahr durch die Verwendung der Ausstattungen zu bannen vermöge, was er allerdings verneinte. Daraus ergibt sich klar, dass er die Bezeichnung des Produkts mit einem auffällig dargestellten Namen als weiteres wesentliches Gestaltungselement in seine Beurteilung des Gesamteindrucks einbezog. Dies wird durch den Schluss in der nachfolgenden Erwägung bestätigt, wonach der Umstand, dass die Verpackung der Beschwerdeführerin eine andere Markenbezeichnung aufweise, nicht verhindern könne, dass nicht besonders aufmerksame Konsumenten die Ware für austauschbar oder als aus dem selben Betrieb stammend halten könnten. Überdies betonte der Vizepräsident anschliessend, dass in der Gesamtbetrachtung auch die auf den entsprechenden Verpackungen angebrachten Marken bzw. Schriftzüge zu berücksichtigen seien, wenn diesen vor dem Hintergrund einer Gesamtschau aller Merkmale auch nicht das von der Beschwerdeführerin behauptete Gewicht zukämen. Es kann damit nicht davon die Rede sein, dass der Vizepräsident bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr das für den Gesamteindruck der Ausstattung wesentliche Element des Schriftzuges MALTESERS ausser Acht gelassen hätte. Namentlich führt auch der Umstand zu keinem anderen Ergebnis, dass der Vizepräsident angesichts der als glaubhaft erachteten Verkehrsdurchsetzung offen gelassen hat, ob der Ausstattung der Beschwerdegegnerin originäre Kennzeichnungskraft zukomme, obwohl daran nach Auffassung der Beschwerdeführerin kein Zweifel bestehen könne, wenn von der Ausstattung unter Einschluss des Schriftzugs ausgegangen werde. Es trifft im Weiteren auch nicht zu, dass der Vizepräsident eine Verkehrsdurchsetzung der beschwerdegegnerischen Ausstattung unter Ausklammerung des Schriftzugs MALTESERS geprüft und als glaubhaft gemacht erachtet hätte. Auch in diesem Zusammenhang hat der Vizepräsident richtig festgehalten, dass bei Vorliegen aller Tatbestandsvoraussetzungen - also auch der Kennzeichnungskraft - nicht die einzelnen Elemente der Verpackung oder Kombinationen einzelner Elemente (also etwa die Ausstattung ohne die Schriftzüge), sondern nur die Verpackung als Ganzes Schutz beanspruchen könne. Nachdem er gemäss dem Ausgeführten die wesentlichen Elemente, welche die Ausstattung der Beschwerdegegnerin ausmachen, vollständig erfasste, ist es offensichtlich, dass er auch die Verkehrsdurchsetzung der Ausstattung allein in ihrer Gesamtheit, mit all ihren Merkmalen, als glaubhaft erachtete. Die Rüge, der Vizepräsident sei in Willkür verfallen, indem er die Verkehrsdurchsetzung der beschwerdegegnerischen Ausstattung unter Ausklammerung des Schriftzugs MALTESERS trotz Fehlens einschlägiger Beweise als glaubhaft gemacht erachtet habe, stösst damit ins Leere.