Citation: 4A_451/2008 18.11.2008 E. 2

La recourante se plaint d'une violation de l'art. 783 al. 3 aCO, disposition à laquelle correspond aujourd'hui l'art. 779a al. 2 CO, en vigueur depuis le 1er janvier 2008. 2.1 Selon l'art. 783 al. 2 aCO, les actes faits au nom de la société à responsabilité limitée avant son inscription au registre du commerce entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs; à teneur de l'art. 783 al. 3 aCO, toutefois, lorsque des obligations expressément contractées au nom de la future société ont été assumées par elle dans les trois mois à dater de son inscription, les personnes qui les ont contractées en sont libérées, et la société demeure seule engagée. La même règle se trouve à l'art. 645 CO pour les sociétés anonymes et à l'art. 838 CO pour les sociétés coopératives. La libération intervient indépendamment du consentement du créancier à la reprise de dette par la société, lors même qu'elle ne serait pas en mesure de faire face à ses engagements. L'une des conditions à la libération des auteurs de leurs engagements personnels est dès lors qu'ils aient agi "expressément", c'est-à-dire de manière clairement reconnaissable, au nom de la société à constituer. Le créancier doit pouvoir se rendre compte, au moment où il conclut, que la société à constituer sera son futur partenaire contractuel et qu'il accepte donc de manière anticipée un changement de partie (cf. ATF 128 III 137 consid. 4 et 4c; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 1, n. 260; Reymond, La coopérative, Traité de droit privé suisse, vol. VIII, tome III/1, Bâle 1996, p. 35). 2.2 En l'espèce, la cour cantonale a constaté souverainement qu'il ne ressortait pas de la convention écrite du 24 novembre 1997 que la recourante et l'intimée agissaient au nom d'une future société à créer; elle a en outre constaté que les deux femmes n'en avaient pas informé oralement l'intimé et que celui-ci savait uniquement qu'elles avaient l'intention d'exploiter ensemble le café-restaurant. La recourante invoque d'abord l'acte authentique du 27 novembre 1997, par lequel l'intimée et elle ont fondé la société à responsabilité limitée, qui stipule que la société reprendra le matériel de commerce pour le prix de 240'000 fr., soit le prix convenu avec l'intimé. Cependant, comme l'autorité cantonale l'a relevé à bon escient, cet acte est postérieur de trois jours à la convention que la recourante et l'intimée ont passée avec l'intimé. L'acte authentique peut certes être un indice pour retenir que lors de la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 avec l'intimé, la recourante et l'intimée avaient déjà l'intention d'acquérir le fond de commerce pour la société à constituer; on ne saurait toutefois en déduire quoi que ce soit quant au point de savoir si elles ont communiqué cette intention à l'intimé de manière clairement reconnaissable lors de conclusion de la convention. La recourante insiste ensuite sur le fait que les deux acomptes sur le prix de vente, de 50'000 fr. chacun, ont été versés depuis le compte bancaire de la société; ces versements étant intervenus les 2 décembre 1997 et 8 janvier 1998, on ne peut d'emblée rien en déduire au sujet des informations dont disposait l'intimé lors de la conclusion de la convention du 24 novembre 1997. Il en découle que c'est sans violer le droit fédéral que la cour cantonale a écarté l'application de l'art. 783 al. 3 aCO. En outre, un consentement de l'intimé à une éventuelle reprise de la dette par la société selon l'acte authentique du 27 novembre 1997 fait défaut. Il s'ensuit que la recourante et l'intimée n'ont pas été libérées.