Citation: 6P.51/2003 10.09.2003 E. 9

Einzutreten ist dagegen auf die Rüge der Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem", da sie eidgenössisches materielles Strafrecht betrifft (BGE 123 II 464 E. 2b; 122 I 257 E. 3; 116 IV 262 E. 3a). Der Beschwerdeführer machte schon vor Obergericht geltend, mit ihrer erneuten Anklage habe die Bezirksanwaltschaft gegen den Grundsatz "ne bis in idem" verstossen. 9.1 Diesem Einwand liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Mit Anklageschrift vom 12. Januar 1999 klagte die Bezirksanwaltschaft Zürich den Beschwerdeführer der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (act. 20). Der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, trat mit Verfügung vom 19. Februar 1999 auf die Anklage wegen Verjährung nicht ein (act. 23). Das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, wies einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der Beschwerdegegnerinnen ab. In der Folge erhob die Bezirksanwaltschaft am 7. März 2000 Anklage wegen mehrfacher sexueller Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB (act. 37). Diese Anklage liegt den Schuldsprüchen des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 14. Juli 2000 und des angefochtenen Urteils vom 5. Juli 2001 zu Grunde. 9.2 Die Vorinstanz verneint die Verletzung des Gebots "ne bis in idem". Unter den Aspekten der Tatbestandskonkurrenz, der formellen und materiellen Rechtskraft sowie der Sachverhaltsidentität bzw. des Anklageprinzips begründet sie dies wie folgt: 9.2.1 Zwischen den Tatbeständen der sexuellen Handlungen mit Kindern und der sexuellen Nötigung bestehe echte Konkurrenz, da unterschiedliche Rechtsgüter betroffen seien. Ein Schuldspruch wegen sexueller Handlungen mit Kindern schliesse daher einen (weiteren) Schuldspruch wegen überschiessender, nötigender sexueller Handlungen nicht aus (angefochtenes Urteil S. 9/10). 9.2.2 Die formell rechtskräftige Nichtzulassung der Anklage wegen Verjährung habe keine materielle Rechtskraftwirkung im Schuldpunkt und schliesse bereits definitionsgemäss eine Berufung auf das Prinzip "ne bis in idem" aus. Dies müsse insbesondere deshalb gelten, weil es im zweiten Verfahren um eine andere, da erweiterte Sachverhaltsgrundlage gehe und damit um einen anderen gesetzlichen Tatbestand (angefochtenes Urteil S. 10). 9.2.3 In der ersten Fassung der Anklage seien keine nötigenden Handlungen umschrieben gewesen. Da diese aber gerade die Tatbestandsmässigkeit einer sexuellen Nötigung ausmachten und gleichzeitig die Abgrenzung zum (idealkonkurrierenden) Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern umschrieben, sei auf der Grundlage des ersten Anklagesachverhalts ein Schuldspruch wegen sexueller Nötigung nicht möglich gewesen. Da das Anklageprinzip eine Verurteilung wegen sexueller Nötigung bei dieser Anklage nicht zugelassen habe, könnten hinsichtlich eines solchen nicht beurteilbaren Lebenssachverhaltes auch keine materielle Rechtskraft und keine materielle Ausschlusswirkung eintreten (angefochtenes Urteil S. 10/11). 9.2.4 Die Vorinstanz legt sodann dar, wieso die Nichtzulassung der Anklage im ersten Verfahren auch nach dem kantonalen Prozessrecht keine Sperrwirkung entfaltete (angefochtenes Urteil S. 11/12). 9.3 Ein Oberrichter vertritt die gegenteilige Meinung (Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung, act. 95 S. 30 ff.). Neben prozessualen Einwänden führt er aus, für die Beurteilung der Delikte sei das gleiche Gericht zuständig gewesen. Wenn sich auch die zur Diskussion stehenden Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern und der sexuellen Nötigung in diversen Punkten unterschieden, so differierten die Voraussetzungen für die Anwendung der Tatbestände des konkret zur Diskussion stehenden Sachverhaltes einzig darin, dass Art. 189 StGB ein nötigendes Einwirken auf die Kinder voraussetze. Die wesentlichen Elemente - verbotene vorsätzliche sexuelle Handlungen mit einem Kind - würden von beiden Tatbeständen abgedeckt. 9.4 Der Beschwerdeführer stützt die geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" vornehmlich auf Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR), insbesondere den Entscheid in Sachen Fischer gegen Österreich vom 29. Mai 2001. Er bringt vor, der EGMR gehe von der so genannten einfachen Tatidentität aus, wonach eine Person für dieselbe Tathandlung nicht zweimal verfolgt bzw. abgeurteilt werden dürfe. Bereits eine in ihren wesentlichen Elementen identische Tathandlung vermöge die "ne bis in idem" Sperrwirkung auszulösen. In seinem Fall habe die Bezirksanwaltschaft in derselben Angelegenheit zu einem früheren Zeitpunkt Anklage gemäss Art. 187 StGB betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern erhoben. Mit Präsidialverfügung vom 19. Februar 1999 sei die Anklage definitiv nicht zugelassen worden. Dieser Entscheid sei, nachdem die Vorinstanz den von den Beschwerdegegnerinnen erhobenen Rekurs am 12. Juni 1999 abgewiesen habe, in materielle Rechtskraft erwachsen. Kurze Zeit später habe die Bezirksanwaltschaft in einem krassen Verstoss gegen das Doppelverfolgungsverbot erneut - dieses Mal gestützt auf Art. 189 StGB (sexuelle Nötigung) - Anklage erhoben. Am zu Grunde liegenden Sachverhalt habe sich indessen seit der ersten Anklageerhebung nichts geändert. Das Einzige, was sich geändert habe, sei der Anklagepunkt.