Citation: 2C_520/2009 31.05.2010 E. 2

2.1 Ergibt sich, dass eine Veranlagung zu Unrecht unterblieben oder eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig ist, ist nach Art. 151 DBG die nicht erhobene Steuer samt Zins als Nachsteuer einzufordern. Wer als Steuerpflichtiger vorsätzlich oder fahrlässig bewirkt, dass eine Veranlagung zu Unrecht unterbleibt oder dass eine rechtskräftige Veranlagung unvollständig bleibt, wird zudem mit Busse bestraft (Art. 175 Abs. 1 DBG). Die Voraussetzungen und gesetzlichen Grundlagen für die Vornahme einer Nachbesteuerung bzw. die Erhebung einer Busse sind nicht bestritten. Streitig ist allein, ob die Gutschriften der A.________ AG bei den Beschwerdeführern steuerbares Einkommen (Art. 16 Abs. 1 und 20 DBG) bilden. 2.2 Die A.________ AG, die als Vermögensverwalterin auftrat, fasste die ihr anvertrauten Kundengelder in einem Pool zusammen. Sie wies gegenüber ihren Kunden überhöhte Gewinne aus, die nicht (oder nur marginal) aus Devisenhandel stammten. Die von den Kunden verlangten Auszahlungen finanzierte die A.________ AG hauptsächlich aus den akkumulierten Anlagegeldern der bisherigen und neu beigetretenen Anleger. Es ist unbestritten, dass die A.________ AG damit ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben hat und dass die den Anlegern gutgeschriebenen Gewinne zum grössten Teil fiktiv waren. Das Bundesgericht hat wiederholt (vgl. Hinweise in Urteil 2C_565/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.2) erkannt, dass solche Gewinngutschriften bei der direkten Bundessteuer als Vermögensertrag steuerbares Einkommen (Art. 16 Abs. 1 und 20 DBG) und nicht Kapitalgewinne darstellen. Das gilt jedenfalls dann, wenn sie wie hier mehr als ein Jahr vor der Konkurseröffnung erfolgt sind und damit nicht der Anfechtungsklage gemäss Art. 286 SchKG unterliegen. An der Steuerbarkeit ändert nichts, dass das den Gewinnausweisen zugrunde liegende Umverteilungsprinzip (Schneeballsystem) nichts mit den vereinbarten Anlagerichtlinien zu tun hat und widerrechtlich ist. Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht gerade auch auf das von der A.________ AG betriebene System angewandt (Urteil 2C_565/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.2, mit Hinweisen). 2.3 Gestützt auf diese Rechtsprechung hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, das den Beschwerdeführern gutgeschriebene und von ihnen für weitere Anlagen stehen gelassene Ertragsguthaben bilde Einkommen; da dieses nicht deklariert worden sei, sei zu Recht ein Nachsteuerverfahren durchgeführt worden. 2.4 Davon gehen auch die Beschwerdeführer aus. Sie meinen indessen, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Januar 2009 betreffend die Spielbankenabgabe dringend eine nochmalige Überprüfung der Rechtsprechung zum Schneeballsystem erfordere. 2.4.1 In jenem Urteil ging es um die Einlösung von gefälschten Bankchecks sowie der Manipulation von Geldspielautomaten mittels elektronischer Geräte bzw. die erzielten und ausbezahlten Gewinne. Das Bundesverwaltungsgericht hat in jenem Zusammenhang erkannt, weder dem historischen Willen des Gesetzgebers noch der Spielbankengesetzgebung lasse sich entnehmen, dass die Spielbanken auch Abgaben auf deliktisch oder zumindest rechtswidrig generierten Spielumsätzen entrichten müssten, denen kein realer vermögensrechtlicher Einsatz gegenüberstehe. Der Begriff "Bruttospielertrag" setze voraus, dass der Spieler einen der Spielbank real zufliessenden geldwerten Spieleinsatz leiste, was hier nicht der Fall gewesen sei; da es somit bereits an einem Spieleinsatz fehle, dürften die umstrittenen Beträge nicht zum (steuerbaren) Bruttospielertrag gerechnet werden (E. 4 und 5). 2.4.2 Auf Beschwerde der Eidgenössischen Spielbankenkommission hin hat das Bundesgericht dieses Urteil mit Entscheid vom 1. Oktober 2009 zwar aufgehoben, aber festgehalten, abgaberechtlich liege im Sinne des Spielbankengesetzes ein Einsatz nur vor, wenn er bei der gebotenen Sorgfalt des Casinos als werthaltig gelten konnte oder zivilrechtlich als werthaltig gelten musste. Dies sei weder beim Einsatz von mit gefälschten Checks erworbenen Jetons noch bei Manipulationen an Geldspielautomaten der Fall. Bezüglich der Annahme von gefälschten Checks bestehe jedoch kein Anlass, den Spielbankbetreiber von der Abgabe zu befreien, da er bei der gebotenen Sorgfalt den von ihm geltend gemachten Ausfall auf dem Bruttospielertrag hätte verhindern können; in diesem Fall habe der Veranstalter letztlich selber die Durchführung des Spiels mit dem nicht werthaltigen Einsatz zu verantworten (zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_123/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 5.2). 2.4.3 Gemäss Spielbankengesetz bzw. Spielbankenverordnung können für die Bemessung des Bruttospielertrages von den Spieleinsätzen nur rechtmässig ausbezahlte Gewinne abgezogen werden; als rechtmässig gilt ein Gewinn nur, wenn er unter Einhaltung der Spielregeln - einschliesslich eines rechtmässigen, werthaltigen Einsatzes - erzielt wurde (zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_123/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 5.1). Demgegenüber entspricht es einem heute im Steuerrecht allgemein anerkannten Grundsatz, dass zwischen illegalen und erlaubten Geschäften nicht zu unterscheiden ist (Grundsatz der steuerlichen Wertneutralität). Auch bei der direkten Bundessteuer und den harmonisierten direkten Kantons- und Gemeindesteuern sind daher unrechtmässig bzw. rechtswidrig erzielte Erträge ebenfalls als Einkommen zu besteuern (vgl. dazu Urteil 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 E. 3.4 mit Hinweis, publ. in: StR 64/2009 S. 605). Schon wegen der damit fehlenden Vergleichbarkeit der anwendbaren Regelungen können die Beschwerdeführer aus der erwähnten neusten Rechtsprechung zur Spielbankengesetzgebung nichts zu ihren Gunsten herleiten. An der bisherigen, gefestigten Rechtsprechung ist festzuhalten. 2.4.4 Dass ihnen die Gutschrift nicht ausbezahlt worden wäre, wenn sie es vor Ende Oktober 2002 verlangt hätten, machen die Beschwerdeführer nicht geltend; sie räumen selber ein, dass die Kunden den Nettogewinn beziehen oder ihrem Konto zurechnen lassen konnten. Die in Frage stehenden Gutschriften der A.________ AG (bis zum 31. Oktober 2002) stellen daher steuerbaren Vermögensertrag dar (Urteil 2C_565/2007 vom 15. Januar 2008 E. 2.2, mit Hinweis). 2.5 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die ausseramtliche Konkursverwaltung habe im Kollokationsplan nur eine Forderung von Fr. 60'000.--, entsprechend dem einbezahlten Kapital ohne Zinsen, anerkannt. Dieses Vorgehen der Konkursverwaltung ist indessen als blosse zivilrechtliche Würdigung der eingegebenen Forderung zu betrachten, aus der die Beschwerdeführer keine für sie günstigere steuerliche Beurteilung herleiten können. Es kann im Übrigen auf die Vernehmlassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung (Ziff. 2) verwiesen werden, der nichts beizufügen ist. 2.6 Auch die Berufung auf Art. 62 f. OR (ungerechtfertigte Bereicherung) hilft den Beschwerdeführern nicht. Das Bundesgericht hat im Urteil 2P.300/2003 vom 14. Januar 2005 (E. 2.4.2) dargelegt, weshalb die erfolgten Gutschriften auch nicht wegen einer Rückerstattungspflicht als unsichere Forderungen zu bezeichnen sind. Was die Beschwerdeführer vorbringen, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Es kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass der in gutem Glauben befindliche Gläubiger auch dann nicht ungerechtfertigt bereichert ist, wenn der Schuldner die zur Erfüllung seiner Verpflichtung erforderlichen Mittel auf unerlaubte Weise einem Dritten entzogen hat (BGE 106 II 29 E. 3). Es ist daher an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.