Citation: 1P.771/2001 05.05.2003 E. 7

Es ist unbestritten, dass die Zweckänderung im 1. und 2. Obergeschoss von Büros bzw. Büros/Labor in sexgewerbliche Salons ohne Bewilligung erfolgte. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine baurechtliche Bewilligung bei rechtzeitiger Einreichung des Gesuchs hätte erteilt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung einer Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (BGE 123 II 248 E. 3a/bb S. 252 mit Hinweis). 7.1 Die Baurekurskommission hält in ihrem Entscheid fest, dass das streitbetroffene Grundstück nach der Ersatzbauordnung der kantonalen Baudirektion vom 9. Mai/7. Dezember 1995 (BD-BZO 1995) in der Wohnzone W4 mit einem Mindestwohnanteil von 60% liege. Dieser Mindestwohnanteil werde klarerweise unterschritten. Der vom Gemeinderat der Stadt Zürich am 7. Juni 2000 festgesetzte Teil III der noch nicht in Kraft getretenen Revisionsvorlage der kommunalen Bau- und Zonenordnung 1999 (BZO 1999) weise die Liegenschaft der Quartiererhaltungszone II mit einem Wohnanteil von 50% zu. Der Wechsel von der bisherigen Büronutzung zu einem sexgewerblichen Salon der "gehobenen Luxusklasse" stelle keine wesentliche Änderung der bisherigen, in ihrem Bestand geschützten Nichtwohnnutzung dar. Weiter führte die Baurekurskommission aus, Bordelle und Massagesalons seien nach einem Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts vom 24. Januar 1997 in Zonen mit einem Wohnanteil von über 50% wegen der mutmasslich anfallenden ideellen Immissionen zonenfremd. Davon sei auch vorliegend auszugehen, weshalb die umstrittene Bewerbung als neue Abweichung von Vorschriften im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG zu gelten habe. Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 verlange zwar nur noch einen Wohnanteil von 50%, schliesse aber sexgewerbliche Salons und vergleichbare Einrichtungen aus. Die Nutzungsänderung sei somit mit dem materiellen Recht nicht vereinbar. Es sei daher zu prüfen, ob der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden müsse. Dabei hielt die Baurekurskommission zunächst fest, dass zur Zeit der Zweckänderung im 1. Obergeschoss anfangs September 1995 noch die Bau- und Zonenordnung vom 12. Juni 1963 in Kraft gewesen sei, die für das fragliche Grundstück einen Wohnflächenanteil von 50% statuiert habe. Mit der im Rahmen von § 234 PBG zu berücksichtigenden Ersatzbauordnung (BD-BZO 1995) vom 9. Mai/7. Dezember 1995 sei die Parzelle der Wohnzone W4 mit einem Wohnanteil von 60% zugewiesen worden. Mangels einer schon damals gefestigten Praxis habe in jenem Zeitpunkt die Umnutzung des 1. Obergeschosses nicht als zonenwidrig aufgefasst werden können. Insoweit liege daher keine "andere Nutzung" im Sinne von § 357 Abs. 1 PBG vor, so dass auch der neuen Nichtwohnnutzung die Bestandesgarantie hätte zuerkannt werden müssen. Für das 1. Obergeschoss sei der Beseitigungsbefehl der Stadt Zürich daher nicht haltbar. Indessen schützte die Baurekurskommission I den Beseitigungsbefehl, soweit er die im 2. Obergeschoss im Mai 1999 vorgenommene Nutzungsänderung betraf. Das nunmehr geltende Recht bzw. die neue Rechtsprechung hätte eine solche Nutzung untersagt. Weil Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 an dieser Situation nichts mehr ändere, bestehe kein Anlass, mit dem Vollzug bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts zuzuwarten. 7.2 Auch das Verwaltungsgericht hielt fest, dass die Nutzungsänderung nach dem inzwischen in Kraft getretenen Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 nicht mehr bewilligt werden könnte. Die akzessorische Überprüfung von Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 auf seine Verfassungsmässigkeit lehnte es ab. Im Hinblick auf das frühere Recht bezeichnete auch das Verwaltungsgericht für den Zeitpunkt September 1995 die BD-BZO 1995 als massgebend. Diese habe für das betroffene Grundstück einen Wohnanteil von 60% festgelegt. Entgegen der Auffassung der Baurekurskommission könne indessen nicht gesagt werden, dass der Ausschluss von sexgewerblichen Betrieben in Zonen mit einem überwiegenden Wohnanteil erst ab Januar 1997 gefestigte Praxis gewesen sei. Die Stadt Zürich sei schon seit Ende 1994 konstant restriktiv vorgegangen, was auch durch verwaltungsgerichtliche Präjudizien vom 24. Januar 1997 bestätigt werde. Damit stehe fest, dass die Zweckänderung im 1. Obergeschoss bei rechtzeitiger Einreichung eines Gesuchs nicht bewilligt worden wäre. In der Folge habe das Verwaltungsgericht diese Praxis bestätigt. Bei der Erweiterung des sexgewerblichen Salons im Mai 1999 auf das 2. Obergeschoss sei somit die Unverträglichkeit dieser Nutzung mit der stadtzürcherischen Nutzungsplanung offenkundig festgestanden. Das Verwaltungsgericht prüfte alsdann, ob die nach seiner Auffassung baurechtswidrigen Nutzungsänderungen unter dem Schutz der Bestandesgarantie stehen. Es kam zum Schluss, dass die hierfür erforderlichen Voraussetzungen gemäss § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG nicht gegeben seien. 7.3 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden unter Berufung auf BGE 116 Ia 207, dass das Verwaltungsgericht die vorfrageweise Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 abgelehnt hat. Ein Nutzungsverbot und ein Abbruchbefehl dürften nur erlassen werden, wenn die getroffenen baulichen Massnahmen sowohl nach dem Recht zum Errichtungszeitpunkt als auch nach sämtlichen darauf folgenden Rechtslagen rechtswidrig seien. In diesem Rahmen sei daher auch zu überprüfen, ob eine Bestimmung der Bau- und Nutzungsordnung dem übergeordneten Recht entspreche. Andernfalls müssten materiell bewilligungsfähige Bauten und Nutzungen beseitigt werden, was die Eigentumsgarantie und bei gewerblicher Nutzung die Wirtschaftsfreiheit in unzulässiger Weise verletze. 7.3.1 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung sind die kantonalen Gerichte verpflichtet, auf Verlangen des Rechtssuchenden vorfrageweise das anzuwendende kantonale und kommunale Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen (BGE 127 I 185 E. 2 S. 187 mit Hinweisen). Allerdings ist die Anfechtung eines Nutzungsplans bei dessen späterer Anwendung - etwa im Baubewilligungsverfahren nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig (BGE 127 I 103 E. 6b S. 105 f.; 121 II 317 E. 12c S. 346; Heinz Aemisegger/ Stephan Haag, Kommentar zum RPG, Art. 33 N. 63). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht für Normen, die nicht dazu dienen, Art, Natur und Umfang der im Zonenplan kartographisch dargestellten Nutzungen zu umschreiben (BGE 116 Ia 207 E. 3b S. 211; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesgerichts 1P.193/1997 vom 5. September 1997, in ZBl 100/1999 S. 218, E. 3). 7.3.2 Die Regelung von Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 schliesst sexgewerbliche Salons und vergleichbare Einrichtungen in den Gebieten mit einem Wohnanteil von mindestens 50% aus. Sie präzisiert die in diesen Gebieten geltende rechtliche Ordnung, so dass sie sich als Bestandteil des Zonenplans selbst erweist. Bilden Zonenplan und Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 ein untrennbares Ganzes, ist die Überprüfbarkeit der Zonenvorschrift nicht einfach nach den Regeln zu beurteilen, die für die Anfechtung von Rechtssätzen gelten, sondern grundsätzlich nach denjenigen Grundsätzen, die bei der Anfechtung von Zonenplänen massgebend sind (BGE 106 Ia 383 E. 3b S. 387). Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 hätte daher im damaligen Erlassverfahren angefochten werden müssen. Nachträglich, das heisst im vorliegenden Anwendungsverfahren, ist jedoch eine vorfrageweise Überprüfung dieser Norm auf die Verfassungsmässigkeit nicht mehr zulässig. Dies muss insbesondere im vorliegenden Verfahren gelten, in welchem Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 nur insoweit von Belang ist, als sich die Frage stellt, ob nach Vornahme der Nutzungsänderung milderes Recht geschaffen wurde, nach welchem die Nutzungsänderung bewilligt werden könnte. 7.3.3 Die von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Einwände sind im Übrigen unbegründet. In BGE 116 Ia 207 war eine in einer Ausführungsvorschrift zum Zonenplan enthaltene Verpflichtung über die Umwandlung von Zweitwohnungen in Hauptwohnungen zu beurteilen. Hierbei handelte es sich um eine generelle und abstrakte Regelung, welche auf alle gegenwärtigen und zukünftigen Wohnungen anwendbar sein sollte. Das Unterscheidungskriterium für die Zuweisung zur einen oder andern Kategorie war vorwiegend an die persönlichen Verhältnisse des Benutzers geknüpft. Hingegen regelte diese Vorschrift weder die Art, noch die Natur oder den Umfang der im Zonenplan kartographisch dargestellten Nutzung (vgl. BGE 116 Ia 207 E. 3c S. 212). Darin liegt denn auch der wesentliche Unterschied zum hier kritisierten Art. 24c Abs. 3 BZO 1999, der sexgewerbliche Betriebe in den im Zonenplan mit einem Wohnanteil von mindestens 50% bezeichneten Gebieten generell untersagt. Unbehelflich ist auch der Einwand, dass ohne akzessorische Überprüfung die Gefahr bestehe, eine materiell bewilligungsfähige Baute oder Nutzung beseitigen zu müssen. Die Grenzen, die dem kantonalen Richter bei der vorfrageweise Prüfung der Verfassungsmässigkeit von Plänen sowie Bau - und Zonenvorschriften gesteckt sind, garantieren einerseits die Ausübung der dem Betroffenen gegen die Eingriffe zustehenden Abwehrrechte, gewährleisten andererseits aber auch die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit der Planung und der damit verbundenen Vorschriften und verhindern, dass ein unhaltbarer, mit den Zwecken der Raumplanung (Art. 75 BV) unvereinbarer Zustand der Rechtsunsicherheit entsteht (BGE 106 Ia 383 E. 3c S. 388). Damit sind auch allenfalls verfassungswidrige Anwendungsakte nicht absolut ausgeschlossen. Die Frage der Verfassungsmässigkeit von Art. 24c Abs. 3 BZO 1999 ist somit nicht weiter zu prüfen. Auch die übrige Kritik der Beschwerdeführerinnen vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern.