Citation: 2P.103/2000 30.10.2000 E. 4

4.- a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung von Gewässern (GBG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG), gewährleistete jedoch die bis anhin geübten Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand (Art. 1 Abs. 3 GBG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung (GNG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50 Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung, allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz von 1916 seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzes-sion vorschreibt (Art. 54 lit. e WRG) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (Art. 58 WRG), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (Art. 43 Abs. 1 WRG), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden sind (BGE 49 I 555, E. II/3 S. 584). b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. Peter Liver hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren [ZSR 71/1952 S. 305 ff.]; nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen, wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich. Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilassen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden. " Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905 die Konzession zur Ausbeutung der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen Natur eine zeit-liche Beschränkung nicht wesentlich sei (BGE 31 II 828 E. 3 S. 859). Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905 entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten Wasserrechten der vorliegenden Art - unbestrittenermassen - nicht um solche handelt. Ehehafte Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff s. Peter Liver, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch (Liver, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession entgegensteht. c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen (Pierre Moor, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308; André Grisel, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet (Vinzens Augustin, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. Augustin, a.a.O., S. 29, 34; Moor, a.a.O., S. 308, Poledna, a.a.O., S. 242, 250). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben werden kann (Pra-xis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr. 37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche Lückenfüllung bestimmt (BGE 97 II 390 E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeitlich beschränkt werden können (Augustin, a.a.O., S. 34; Poledna, a.a.O., S. 250; René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367). d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige Rechtsauffassung nicht ankommen.