Citation: 4A_32/2024 E. 5.2.3

5.2.3. Entscheidend sei, ob die am 31. März 2012 erfolgte Fax-Übermittlung des eigenhändig unterschriebenen Kündigungsschreibens mit anschliessender (verspäteter) Zusendung des Originals form- und fristgerecht erfolgte. Die Übermittlung des eigenhändig unterzeichneten Kündigungsschreibens per Fax entspreche dem Formerfordernis von Art. 266l OR nicht. Gegenüber dem Telegramm (vgl. Art. 13 Abs. 2 aOR ["sofern das Gesetz es nicht anders bestimmt, gilt als schriftliche Form auch der Brief oder das Telegramm, vorausgesetzt, dass der Brief oder die Aufgabedepesche die Unterschrift derjenigen trägt, die sich verpflichten"]) bestehe hier insofern ein "Minus" an Formgerechtigkeit, als das Original den Herrschaftsbereich des Erstellers nicht verlasse und der Empfänger - anders als beim Telegramm - auch kein Recht zur Einsicht in das Originaldokument zwecks Überprüfung der Authentizität der Unterschrift habe. Zusätzlich verwies die Vorinstanz auf Stimmen in der Lehre - die davon abweichend - den Versand eines eigenhändig unterschriebenen Schriftstücks per Fax als der einfachen Schriftlichkeit genügend ansehen. Durch das hier erfolgte postalische Nachsenden des Originals des unterzeichneten Kündigungsschreibens - so die Vorinstanz weiter - werde gegenüber dem Telegramm aber ein "Mehr" an Formgerechtigkeit erfüllt, zumal dem Empfänger gar ein Originalexemplar der eigenhändigen Unterschrift verbleibe. Mit diesem Vorgehen werde auch der Zweck des Formerfordernisses der eigenhändigen Unterschrift erfüllt. Der Vermieterin sei es möglich gewesen, das per Fax empfangene Kündigungsschreiben mit dem Original zu vergleichen und zu verifizieren, ob dieses von den Beschwerdegegnern stamme. Deren Vorgehen genüge somit dem Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit. Damit stelle sich die Frage, ob das Vorgehen auch zu einer rechtzeitigen Kündigung geführt habe. Es stehe fest, dass die Vermieterin am 31. März 2012 zwar über ein per Fax übermitteltes Kündigungsschreiben verfügt habe. Das Original sei ihr indessen erst am folgenden Montag (2. April 2012) zugegangen. Für einen solchen Fall argumentierten GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER zu Recht, das Formerfordernis werde zwar erst mit dem Zugang des Originals beim Empfänger erfüllt, für den Zeitpunkt des Zugangs sei jedoch auf den Empfang des Faxes abzustellen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 11. Aufl. 2020, S. 104 f. Rz. 519). Der Empfänger könne bereits in diesem Zeitpunkt von der Willenserklärung des Absenders Kenntnis nehmen. Ungewissheit bestehe nur noch betreffend die (hypothetische) Möglichkeit, dass das per Fax erhaltene Schreiben nicht tatsächlich von der als Aussteller erwähnten Person stamme. Diese Ungewissheit rechtfertige es jedoch nicht, das Fax als nicht fristwahrend anzusehen. Es sei somit von einer form- und fristgerechten Kündigung des Mietverhältnisses per Ende September 2012 durch die Beschwerdegegner auszugehen, sodass die eingeklagten Mietzinsforderungen für die Monate vom Oktober 2012 bis und mit März 2013 nicht bestünden und die Klage abzuweisen sei. In diesem Sinne sei die Berufung der Beschwerdegegner gutzuheissen.