Citation: 4A_22/2014 E. 4.3.2

4.3.2. Von einer willkürlichen Anwendung von Art. 340c Abs. 2 OR kann jedoch nur ausgegangen werden, wenn es aufgrund des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts auch im Ergebnis willkürlich ist, der Beschwerdeführerin einen begründeten Anlass für ihre Kündigung abzusprechen. Die Vorinstanz stellte fest, der Beschwerdegegner habe eingeräumt, in der Zeit von 2008 bis 2011 und damit noch vor der Kündigung und seiner Freistellung grundsätzlich ein konkurrierendes Verhalten an den Tag gelegt zu haben; er erkläre aber, die Beschwerdeführerin habe dies zugelassen. Aus dem E-Mailverkehr zwischen den Parteien gehe ohne Weiteres hervor, dass der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin tatsächlich über diverse Schritte informiert habe. Zusammenfassend hielt sie fest, dass der Beschwerdegegner vor seiner Freistellung - nach Orientierung der Beschwerdeführerin - Vorbereitungshandlungen für eine spätere konkurrenzierende Tätigkeit unternommen, indessen keine effektive Konkurrenztätigkeit ausgeübt habe. Der Beschwerdegegner bestreitet solche Vorbereitungshandlungen nicht, wendet aber ein, bei den erwähnten Handlungen (Erstellen eines Facebook-Profils, Registrieren einer Webseitenadresse, Erstellen von Logos und Ähnlichem) handle es sich um derart marginale "Vorbereitungshandlungen ", dass diese nicht als problematisch im Sinne der gesetzlichen Regelung eingestuft werden könnten. Das trifft nach dem oben Dargelegten nicht zu. Massgeblich ist, ob die Arbeitgeberin feststellen muss, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbotes den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, womit sie nicht zuzuwarten braucht, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündigt (oben E. 4.3.1 a.E.). Es kommt demnach auch nicht darauf an, ob die Vorbereitungshandlungen bereits im Jahre 2011 oder noch früher erfolgten und nicht unmittelbar vor der Kündigung und Freistellung, wie der Beschwerdegegner einwendet. Wie die Erstinstanz richtig festhielt und worauf die Vorinstanz verweist, ist massgeblich, dass es sich bei der Kündigung der Beschwerdeführerin vom 30. Oktober 2012 um eine "überholende " Gegenkündigung zur eigenen Kündigung des Beschwerdegegners vom 2. Oktober 2012 handelte, mit der im Ergebnis einzig die vom Beschwerdegegner gesetzte überlange Kündigungsfrist bis 31. März 2014 auf die vertraglichen zwei Monate verkürzt wurde. Ihr dies verbieten zu wollen und ihr zuzumuten, den Beschwerdegegner - nachdem sie grundsätzlich um die Vorbereitung einer Konkurrenztätigkeit wusste - noch weitere eineinhalb Jahre mit dem von der Vorinstanz selber bejahten Schädigungspotential (vgl. E. 3) beschäftigen oder sonst mit Entlohnung freistellen zu müssen, ist unhaltbar. Die Vorinstanz wies schliesslich darauf hin, dass die Beschwerdeführerin über die Vorbereitungshandlungen informiert gewesen sei. Eine ausdrückliche oder stillschweigende einvernehmliche Wegbedingung des Konkurrenzverbots hat sie aber nicht festgestellt. Sie verweist in diesem Zusammenhang einzig auf zwei E-Mails des Beschwerdegegners vom Oktober 2008, aus denen sich aber die Haltung der Beschwerdeführerin nicht ergibt. Der Schluss der Vorinstanz, das Konkurrenzverbot sei dahin gefallen, ist somit auch im Ergebnis willkürlich.