Citation: B 138/06 17.04.2007 E. 4

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die APK habe sich seit 1971 in jahrzehntelanger Praxis so verhalten, als bestünden bei vorzeitiger Pensionierung direkte Ansprüche der Versicherten gegenüber der Vorsorgeeinrichtung, so zum Beispiel durch Bilanzierung des FA-Fonds, Ausstellung der Vorsorgeausweise, Äufnung des FA-Fonds nach Kapitaldeckungsgrundsätzen und Erklärungen gegenüber Steuer- und AHV-Behörden. Insbesondere habe die APK im Nachgang zur Vereinbarung vom 28. Mai 1971 (Ergänzende Bestimmungen I) deren "Regelungsgehalt" befolgt und die sich daraus für sie ergebenden Pflichten wahrgenommen, dies unter anderem durch Aufnahme der zum FA-Fonds gehörenden Vermögenswerte in ihre Bilanz, Ausrichtung von Leistungen, Veranlassung von versicherungstechnischen Überprüfungen und deren Genehmigung durch den Stiftungsrat. Mit diesem Verhalten habe die APK "bestätigt", dass sie den Ergänzenden Bestimmungen I vorsorgerechtliche Relevanz beigemessen und sich ihrer daraus ergebenden Pflichten bewusst gewesen sei. 4.2 Der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich bei den zwischen Swissair und Kapers (früher: Vereinigung der Swissair-Stewards) seit 1971 abgeschlossenen Vorsorgevereinbarungen um unvollkommen zweiseitige (das heisst einseitig verpflichtende) Vertragsverhältnisse handelt, welche die finanziellen Leistungspflichten der Swissair einerseits, die anwartschaftlichen Rentenansprüche der Flight Attendants anderseits sowie beidseitige Gestaltungsrechte umfassten. Die Übertragung eines zweiseitigen Vertrages mit sämtlichen Rechten, Pflichten und Gestaltungsrechten von einer Vertragspartei auf eine andere, die an die Stelle der ausscheidenden (alten) Vertragspartei tritt, ist rechtlich nur auf dem Wege der Vertragsübernahme möglich. Will sich ein neuer Vertragspartner - weniger weitgehend - lediglich auf einer Seite eines bestehenden Vertragsverhältnisses zusammen mit oder neben einer bisherigen Vertragspartei beteiligen, ohne dass diese ausscheidet, ist der Abschluss eines Beitrittsvertrages erforderlich. 4.2.1 Weder die Vertragsübernahme noch der Vertragsbeitritt sind im OR gesetzlich geregelt. Es handelt sich dabei um dreiseitige Innominatkontrakte sui generis (Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 2004, 5C.51/2004, E. 3.1, publiziert in SJ 2005 I S. 46 und SJZ 2005 S. 197 betreffend die Vertragsübernahme), die uno actu zwischen den beiden bisherigen Vertragsparteien einerseits sowie zwischen diesen und der neuen, ein- oder hinzutretenden Vertragspartei anderseits geschlossen werden. Im Ergebnis gleichbedeutend ist es, wenn zweistufig vorerst der Übernahme- oder Beitrittsvertrag zwischen den bisherigen Vertragsparteien geschlossen und dieser nachträglich von der neuen Vertragspartei genehmigt wird (Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 592 f.; zur Vertragsübernahme vgl. auch: Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3755; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, Rz. 92.04; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 34 Rz. 17). Wesentlich ist, dass sowohl die Vertragsübernahme als auch der Vertragsbeitritt unabdingbar der Zustimmung (Genehmigung) der neuen Vertragspartei bedürfen. 4.2.2 In der obligationenrechtlichen Lehre und Rechtsprechung ist noch nicht eindeutig geklärt, ob und welche Formerfordernisse für den Übernahme- und Beitrittsvertrag gelten. Für die Vertragsübernahme ist das Bundesgericht im erwähnten Urteil vom 28. Mai 2004 (5C.51/2004 E. 3.1) vom Grundsatz der Formfreiheit (Art. 11 Abs. 1 OR) ausgegangen, während in der kantonalen Rechtsprechung und in der Lehre für die Vertragsübernahme mit guten Gründen die Auffassung vertreten wird, es seien die Formerfordernisse des übernommenen ursprünglichen Vertrages einzuhalten (Bucher, a.a.O., S. 593; SJZ 1965 Nr. 106 S. 221 ff. [Kantonsgericht des Kantons Freiburg]). Im vorliegenden Fall, in dem es um die Übernahme einer oder um den Beitritt zu einer (gesamtarbeitsvertraglichen) Vorsorgevereinbarung geht, kann diese Frage aus folgenden Gründen offen bleiben. 4.2.3 Vorsorgeverträge weisen die Eigenart auf, dass bei ihnen jedenfalls der überwiegende Teil der Arbeitnehmer auch im Bereich der überobligatorischen Vorsorge nicht über Vertragsfreiheit im Sinne der Abschluss-, Partnerwahl- und Inhaltsfreiheit verfügt. Beim Abschluss eines Vorsorgevertrags muss der Arbeitnehmer die von der zuständigen Vorsorgeeinrichtung reglementarisch erlassene Vorsorgeordnung in aller Regel unverändert akzeptieren (BGE 129 III 305 E. 2.3 S. 309). Die die Vorsorgeverträge vorformenden Reglemente bedürfen daher ihrer Natur nach einer schriftlichen Niederlegung. Das folgt auch aus den aufsichtsrechtlichen Bestimmungen von Art. 62 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 BVG und Art. 89bis Abs. 6 ZGB, welche das Vorliegen eines gesetzeskonformen Reglementes als schriftlich vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages voraussetzen. Mit Bezug auf die Höhe der Freizügigkeitsleistungen schreibt Art. 2 Abs. 2 FZG den Vorsorgeeinrichtungen ebenfalls vor, diese reglementarisch zu bestimmen. Aus diesen vorsorge- und aufsichtsrechtlichen Normen ergibt sich die Notwendigkeit einer Schriftform eigener Art in Gestalt eines Reglementes, in welchem die Rechte und Pflichten aus dem Vorsorgeverhältnis schriftlich festgehalten werden. Auch die vom Reglement abweichende Einzelabmachung muss schriftlich niedergelegt werden (BGE 122 V 142 E. 6a S. 147; 118 V 229 E. 6c/bb und cc S. 236; Hans Michael Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Forstmoser/Tercier/Zäch [Hrsg.], Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 236). 4.2.4 Besteht aber für den Abschluss und die Änderung von Vorsorgeverträgen ein Formerfordernis eigener Art in dem Sinne, dass die Vorsorgeeinrichtungen verpflichtet sind, ihre Rechtsbeziehungen mit den Versicherten in einem Reglement schriftlich festzuhalten, muss dasselbe auch für die Übernahme einer zwischen den Sozialpartnern abgeschlossenen (gesamt-)arbeitsvertraglichen Vorsorgevereinbarung durch eine Vorsorgeeinrichtung und für den Beitritt einer Vorsorgeeinrichtung zu einer solchen gelten. Könnte die Genehmigung einer von den Sozialpartnern getroffenen Übernahme- oder Beitrittsvereinbarung durch die Vorsorgeeinrichtung oder ihre Zustimmung zu jener formlos erfolgen, würde die Schutzfunktion des dargelegten Formerfordernisses vereitelt. Denn das Interesse und Schutzbedürfnis der Versicherten verlangt, dass sie ihre Rechte und Pflichten gegenüber der Vorsorgeeinrichtung aus dem Reglement verlässlich ersehen können (BGE 118 V 229 E. 6c/bb in fine S. 236). Das gilt namentlich auch für den Fall, dass die Arbeitgeberfirma als Partei eines (gesamt-)arbeitsvertraglichen Vorsorgevertrages durch eine Vorsorgeeinrichtung ersetzt wird oder dass diese einer solchen Vereinbarung beitritt. 4.3 Im vorliegenden Fall geht aus den Akten nicht hervor und wird vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass die APK jemals eine der (gesamt-)arbeitsvertraglichen Vereinbarungen über die vorzeitige Pensionierung der Flight Attendants, welche die Swissair seit 1971 mit der Kapers (früher: Vereinigung der Swissair-Stewards) abgeschlossen hatte, in der erforderlichen Form, nämlich durch Aufnahme der (gesamt-)arbeitsvertraglichen Vereinbarungen in ihr Reglement, genehmigt oder einer jener Vereinbarungen in dieser Form zugestimmt habe. Die entsprechenden (gesamt-)arbeitsvertraglichen Vereinbarungen sind deshalb auch nie Bestandteil der Vorsorgeverträge der Flight Attendants mit der APK geworden. Nur gestützt auf eine solche reglementarische Regelung der anwartschaftlichen Rentenansprüche bei vorzeitiger Pensionierung sowie der diesbezüglichen Austritts- oder Freizügigkeitsleistung bei vorheriger Auflösung des Arbeitsvertrages hätte der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine entsprechende Freizügigkeitsleistung erwerben können.