Citation: 2P.218/2001 31.01.2002 E. 3

3.1 L'art. 5 de la loi sur la responsabilité pose le principe de la responsabilité de la collectivité publique pour le dommage causé sans droit à un tiers (al. 1). Il précise toutefois que cette responsabilité est exclue pour les dommages résultant de décisions ou de jugements ayant acquis force de chose jugée (al. 2) et que les décisions et jugements modifiés après recours n'entraînent la responsabilité de la collectivité publique que s'ils sont arbitraires (al. 3). 3.2 En l'espèce, le Tribunal administratif a estimé que le recourant ne saurait bénéficier des effets de l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 novembre 1998, constatant le caractère illicite de la décision d'adjudication de la Ville de La Chaux-de-Fonds, alors qu'il avait lui-même renoncé à recourir contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 février 1998; cet arrêt l'ayant débouté dans la procédure cantonale, il était entré en force en ce qui le concerne. De son côté, le recourant soutient qu'il suffit qu'un seul soumissionnaire évincé ait fait constater le caractère illicite de la décision d'adjudication pour que les autres puissent se prévaloir de cette constatation; la juridiction cantonale aurait donc retenu arbitrairement qu'il s'agissait d'une décision entrée en force au sens de l'art. 5 al. 2 de la loi sur la responsabilité. 3.3 Selon la jurisprudence, l'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution que celle retenue par l'autorité cantonale pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la décision de l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat (ATF 127 I 54 consid. 2b p.56; 125 I 166 consid. 2a p. 168; 125 II 129 consid. 5b p. 134). 3.4 Si l'opinion du recourant peut certes être soutenue du point de vue dogmatique, l'interprétation contraire du Tribunal administratif n'est cependant pas arbitraire au sens de la jurisprudence précitée. L'ensemble de la doctrine considère en effet que la demande de dommages-intérêts implique d'abord que l'illicéité de la décision d'adjudication ait été constatée avec succès (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. n. 558; Markus Metz/Gerhard Schmid, Rechtsgrundlagen des öffentlichen Beschaffungswesens, in ZBl 1998 p. 75/76; Wolf, op. cit. p. 16; Gadola, op. cit. p. 974); elle sous-entend que le demandeur a recouru lui-même pour obtenir la constatation de cette illicéité. La voie de l'action en responsabilité apparaît ainsi comme subsidiaire par rapport à la voie du recours, ce qui signifie qu'il n'y a pas place pour une responsabilité de l'Etat en présence d'une décision entrée en force, non attaquée par un recours (Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 327). D'une manière générale, le lésé perd donc son droit d'intenter une action en dommages-intérêts s'il ne fait pas d'abord usage de tous les moyens de droit à sa disposition (Jost Gross, Schweizerisches Staats- haftungsrecht, 2ème édition Berne 2001, n. 10.4 p.353/354). L'art. 12 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170.32) pose d'ailleurs la même règle que l'art 5 al. 2 de la loi sur la responsabilité du canton de Neuchâtel (ATF 119 Ib 208 consid. 3c p. 212). Il en résulte que le soumissionnaire évincé qui entend demander réparation à la collectivité publique pour le dommage que lui a causé une décision d'adjudication ne peut pas se contenter d'attendre que l'un de ses concurrents fasse constater le caractère illicite de cette décision par l'autorité de recours. Le Tribunal administratif pouvait dès lors retenir sans arbitraire que dans la mesure où le recourant n'avait pas attaqué son arrêt du 20 février 1998 confirmant la décision d'adjudication de la collectivité intimée, il ne pouvait pas non plus ouvrir une action en responsabilité.