Citation: 2P.169/2006 20.09.2007 E. 3

3.1 Les modalités des relations contractuelles liant la Société intimée aux médecins qui collaborent avec elle pour la vente de médicaments par correspondance relèvent de la gestion de ses affaires, dont le contrôle, sous l'angle de l'octroi de l'autorisation requise au sens des art. 27 LPTh et 29 OMéd, est du ressort des autorités cantonales de son siège, en l'occurrence celles du canton de Thurgovie; en cas de violation éventuelle de l'art. 33 LPTh (promesse et acceptation d'avantages matériels), il incomberait à ces autorités de saisir l'Institut. 3.2 Dans la mesure où les recourants invoquent l'application de l'art. 33 LPTh, la voie du recours de droit administratif leur est en principe ouverte, à condition qu'ils aient qualité pour recourir au sens de l'art. 103 lettre a OJ. En l'espèce, les recourants n'étaient pas parties à la procédure devant le Tribunal administratif et l'arrêt attaqué ne leur a pas été communiqué. La recourante 1 (la Société de pharmacie du canton de Genève) doit ainsi démontrer que la défense des intérêts de ses membres figure parmi ses buts statutaires et que la majorité ou un grand nombre d'entre eux, ont la qualité pour agir (ATF 131 I 198 consid. 3.1 p. 200 et les arrêts cités). Le recourant 2, de même que les membres de la Société de pharmacie, doivent, pour pouvoir être reconnus en qualité de tiers au sens de l'art. 103 lettre a OJ, faire valoir un intérêt personnel digne de protection à une application correcte du droit fédéral. La seule invocation d'un intérêt public ne confère en effet pas la qualité pour agir. A supposer que les recourants puissent se prévaloir de l'art. 103 lettre a OJ, la faculté de participer à la procédure aurait dû d'ailleurs leur être accordée déjà devant le Tribunal administratif, conformément à l'art. 98a al. 3 OJ. 3.3 Dans le cadre de leurs griefs relatifs à la violation de l'art. 33 LPTh les recourants font valoir, à côté de l'intérêt public, les intérêts spécifiques des pharmaciens. Il y a lieu dès lors d'examiner s'ils peuvent se plaindre d'une telle violation en leur qualité de concurrents de la Société intimée. Selon la jurisprudence, les concurrents du bénéficiaire d'une autorisation n'ont pas qualité pour recourir s'ils invoquent uniquement la crainte d'être exposés à une concurrence accrue; une telle conséquence découle naturellement du principe de la libre concurrence et ne relève pas d'une relation particulièrement étroite digne de protection. Un concurrent peut cependant avoir qualité pour recourir s'il fait valoir que d'autres concurrents bénéficient d'un traitement de faveur (ATF 127 II 264 consid. 2c p. 268; 125 I 7 consid. 3d et 3e p. 9 ss; arrêt 2A.19/2006 du 24 mai 2006, non publié, consid. 2.2). Cette hypothèse n'est toutefois pas réalisée en l'espèce. Les recourants n'ont pas fait l'objet d'un traitement inégal par rapport à l'intimée, puisque le recourant 2 n'a pas déposé de demande comportant le même concept de vente que celle-ci et la recourante 1 n'établit pas que la majorité ou un grand nombre de ses membres l'auraient fait. Pour le surplus, ni des motifs de santé publique, liés par exemple au danger, pour les consommateurs, que pourrait créer la consommation de médicaments par correspondance, ni l'atteinte éventuelle à l'image de la profession de pharmacien, ne sauraient fonder la qualité pour recourir. La solution contraire ouvrirait en effet pratiquement la voie à l'action populaire. Les art. 33 LPTh et 41 LAMal n'ont pas pour but spécifique de protéger ou de mettre sur un pied d'égalité les fournisseurs de prestations concurrents ou de favoriser le maintien d'un réseau de pharmacies à même d'assurer un approvisionnement suffisant en médicaments. L'art. 33 LPTh vise à assurer que seules des considérations médicales président à la prescription et à la remise de médicaments, à l'exception de toute incitation financière, afin de garantir au patient le traitement le plus approprié (Swissmedic, Journal 11/2003 p. 985). Cette disposition a donc pour but la sauvegarde de la santé et constitue ainsi une norme relevant de la politique sanitaire (Urs Saxer, Korruption im Arzneimittelhandel, in: AJP 11/2002 p. 1466; du même auteur: Das Vorteilsverbot gemäss art. 33 HMG, in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna, Das neue Heilmittelgesetz, Zürich 2004, p. 118 ss). Quant à l'art. 41 al. 1 LAMal, il garantit à l'assuré le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. Le législateur a ainsi voulu remédier à la situation insatisfaisante des assurés sous l'empire de l'ancien droit, selon laquelle les caisses maladie pouvaient refuser leurs prestations en cas de traitement médical auprès d'un médecin non enregistré, en permettant l'accès à ces prestations aux seules conditions que le médecin choisi soit autorisé à pratiquer au sens de la LAMal et qu'il dispose des qualités professionnelles requises pour le traitement en cause. Cette réglementation concerne donc au premier chef la relation entre assurés et assureurs et ne touche donc qu'indirectement les fournisseurs de prestations. A défaut de qualité pour agir, la voie du recours de droit administratif n'est donc pas ouverte aux recourants sous l'angle de l'application des art. 33 LPTh et 41 LAMal. 3.4 Même si la qualité pour agir du recourant 2 lui était reconnue sur la base d'un intérêt digne de protection au travers de l'interdiction cantonale de la propharmacie, son recours de droit administratif ne saurait être admis pour autant. Le Tribunal administratif pouvait en effet retenir, sans violer le droit fédéral, qu'il incombait à Swissmedic, et non aux autorités cantonales, d'examiner la conformité à l'art. 33 LPTh du concept de l'intimée au regard du système de rétribution prévu en faveur des médecins et, cas échéant, de prendre les mesures utiles. Tant l'Institut que le Département fédéral de l'intérieur ont confirmé que seule l'autorité fédérale était compétente pour se prononcer sur d'éventuelles violations de l'art. 33 LPTh. Dans ses observations du 23 mai 2007, le Département a précisé que l'Institut avait examiné en 2002/2003 le concept de l'intimée sous l'angle de la rétribution et des prestations accessoires concédées aux médecins affiliés et qu'il n'avait pas retenu de violation de l'art. 33 LPTh, parce qu'à ses yeux, les montants de 5 et 3 fr. concédés aux médecins ne pouvaient pas être considérés comme des avantages matériels au sens de cette disposition. L'Institut n'a certes pas examiné les avantages liés à la possibilité pour ces médecins de devenir actionnaires ou porteurs de bons de jouissance de l'intimée et ne s'est pas non plus penché sur les nouvelles modalités que la Société a introduites dans ses relations d'affaires depuis octobre 2003. C'est toutefois à l'Institut qu'il incombe de se prononcer sur la légalité du concept de l'intimée au regard de cette nouvelle situation, en particulier par rapport aux médecins actionnaires ou porteurs de bons de jouissance de la Société. Pour le surplus, il ne saurait être question d'une violation du libre choix au sens de l'art. 41 al. 1 LAMal, dans la mesure où cette disposition n'a d'effet que dans le cadre de la relation liant le patient au prestataire de service. Lorsqu'un médecin affilié au concept de l'intimée renseigne ses patients sur la possibilité de recevoir des médicaments par correspondance, il doit se borner à les informer d'une possibilité d'approvisionnement moins connue que la remise dans une officine traditionnelle. Le patient peut ainsi librement décider de se procurer les médicaments prescrits auprès de l'une ou l'autre source d'approvisionnement. On ne saurait, dans ces conditions, faire état d'une véritable incitation du médecin en faveur du système de l'envoi par correspondance.