Citation: 4A_543/2017 E. 2.2

2.2. Die Vorinstanz hat den in der Hauptverhandlung zusätzlich gestellten Eventualantrag nicht falsch ausgelegt mit der Annahme, die Beschwerdeführerin habe für den Fall der Abweisung ihrer Hauptbegehren und ihrer weitergehenden Eventualbegehren gemäss Duplik zusätzlich beantragt, es sei ihr Patent noch mit dem Zusatz "for at least two weeks" aufrechtzuerhalten. Der Ansicht der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, dass dieser neu formulierte, mit einem Merkmal ergänzte, Patentanspruch ohne Weiteres eine weitergehende Einschränkung bedeutet. Denn ob ein zusätzliches Merkmal die bisher streitigen Patentansprüche in zulässiger Weise einschränkt, ergibt sich erst aufgrund einer Beurteilung, welche sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auf reine Rechtsfragen beschränkt. Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch selbst, dass die Ergänzung des Patentanspruchs durch ein zusätzliches Merkmal regelmässig zur tatsächlichen Prüfung führt, ob sich dafür in der ursprünglichen Anmeldung eine Stütze findet. Wenn die Beschwerdeführerin nun aber vorbringt, es sei erstellt, dass sie mit dem von ihr neu formulierten Patentanspruch die ursprüngliche Anmeldung nicht erweitert habe, so kann sie sich nicht auf Feststellungen im angefochtenen Entscheid stützen. Sie beruft sich vielmehr auf unterschiedliche Sachverhaltselemente und leitet daraus im Sinne ihrer Duplik-Begründung vor der Vorinstanz ab, dass sich nicht nur ihr dritter Eventualantrag, sondern auch das zugefügte Merkmal auf die Beschreibung des Streitpatents und die ursprüngliche Anmeldung stützen könne. Abgesehen davon, dass sie damit den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt unzulässig erweitert, zeigt sie damit selbst auf, dass der mit einem zusätzlichen Merkmal ergänzte Patentanspruch auch in tatsächlicher Hinsicht neu beurteilt werden muss, damit ihr in der Hauptverhandlung zusätzlich gestelltes Begehren beurteilt werden kann. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass sich weitere Tatsachenfragen stellen können und etwa zu prüfen ist, ob dem neu formulierten Anspruch aus dem Stand der Technik (andere, weitere) Entgegenhaltungen gemacht werden können.