Citation: 4A_405/2018 E. 3.2

3.2. Au sein de la doctrine, certains auteurs sont d'avis que lorsque les parties à un contrat de donation conviennent d'octroyer un droit de créance indépendant à un tiers, il ne saurait s'agir d'une donation avec charge, mais bien plutôt d'une stipulation pour autrui parfaite (art. 112 al. 2 CO; PATRICK KRAUSKOPF, Der Vertrag zugunsten Dritter, 2000, p. 92 s. spéc. n° 364, et la réf. à SANDRA MAISSEN, Der Schenkungsvertrag im schweizerischen Recht, 1996, p. 156 s. n° 525). Quant à la cession de créance convenue entre un créancier et un débiteur en faveur d'un tiers, elle suscite des discussions doctrinales nourries par le fait que le Code des obligations conçoit la cession de créance comme un contrat de disposition entre le créancier cédant et le créancier cessionnaire soumis à l'exigence de forme écrite (art. 165 CO), tandis que dans la figure ici envisagée, le cessionnaire n'est pas partie à l'opération (cf. GAUCH, SCHLUEP ET ALII, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, vol. II, 10 e éd. 2014, n° 3906). D'aucuns relèvent que si la stipulation pour autrui parfaite permet d'octroyer un nouveau droit à un tiers non partie au contrat, il devrait aussi être possible de lui transférer un droit existant (WEBER/SKRIPSKY, Verfügungen zugunsten Dritter, in RJB 2003 p. 254; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2 e éd. 1988, p. 475). Ce d'autant plus que le résultat escompté pourrait de toute façon être atteint par une autre construction, en vertu de laquelle le créancier et le débiteur conviendraient simultanément d'une remise de dette totale (art. 115 CO) et constitueraient en faveur du tiers une créance de même contenu (art. 112 al. 2 CO) (KRAUSKOPF, op. cit., p. 421 n° 1718 et la réf. aux commentateurs du BGB allemand; cf. PALANDT/GRÜNEBERG, Bürgerliches Gesetzbuch, 78 e éd. 2019, n° 8 des remarques précédant le § 328 BGB). Certains plaident toutefois pour une application analogique de l'art. 165 CO imposant la forme écrite, pour des raisons de sécurité des transactions notamment (WEBER/SKRIPSKY, op. cit., p. 255 s.).