Citation: 4C.369/2000 17.08.2001 E. 1

c) L'azione dell'ing. B.________ era in sostanza tesa a far accertare in giudizio un suo diritto a percepire dalla convenuta un'indennità per licenze nel periodo 1978-1996, per importi annuali corrispondenti allo 0,5% della cifra d'affari e al 3% dell'utile netto della società. A prescindere dalla controversia esistente sul rapporto giuridico di base, è ovvio che queste pretese non erano, a quell'epoca, né esigibili né quantificabili in un importo pecuniario preciso, trattandosi di percentuali su cifra d' affari e utile netto di esercizi futuri dell'azienda. aa) Vale anzitutto la pena di esaminare se, come rilevato sia pur di passaggio dalla convenuta, al momento dell'introduzione della causa l'attore disponeva di un interesse legittimo all'azione di accertamento oppure se facendo questi difetto, avrebbe già allora dovuto inoltrare un'azione di tipo condannatorio. La questione va risolta positivamente: dottrina e giurisprudenza ammettono infatti l'inoltro di un'azione di accertamento qualora il creditore non sia in grado di procedere all'incasso di pretese creditorie perché non ancora esigibili nella loro integralità oppure quando solo una parte del credito sia già esigibile - mentre quello futuro non è né determinato né determinabile - e intenda quindi disporre di una sentenza di accertamento quale premessa per una successiva azione condannatoria (Vogel, op. cit. , p. 187; DTF 119 II 368 consid. 2a, pag. 371; 118 II 254 consid. 1c; 99 II 172 consid. 2). In simili circostanze è ammessa pure la combinazione delle due azioni (Bodmer, op. cit. , pag. 102): è precisamente quanto avvenuto nella fattispecie, visto che l'attore ha fatto valere le pretese di indennità relative all'anno 1977, già scadute e quindi esigibili, per via condannatoria, con riserva di adeguamento successivo per quanto attiene al loro importo, mentre ha chiesto un semplice accertamento giudiziario di quelle per il periodo 1978-1996, non ancora esigibili. bb) La convenuta asserisce però che, con il perdurare della causa e il maturare degli esercizi contabili della X.________ S.A., le pretese sono diventate man mano esigibili e quindi suscettibili di una domanda condannatoria; al più tardi a partire dal 1996, e sicuramente alla data della decisione della Corte cantonale (26 ottobre 2000), tutte le pretese oggetto della domanda di accertamento potevano essere fatte valere in via condannatoria. Orbene, l'interesse legittimo all'azione di accertamento deve sussistere non solo al momento dell'introduzione dell'azione, ma anche a quello della decisione; il Tribunale federale ha ad esempio stabilito, nella sentenza DTF 109 II 167, che l'azione di accertamento della validità di un brevetto non è più ammissibile se nelle more del giudizio il richiedente ha lasciato scadere la protezione di questo brevetto. Nei casi di un accertamento di natura positiva in particolare, l'interesse all'azione decade se durante il procedimento diventa possibile per l'attore rivendicare per intero le sue pretese con una domanda condannatoria (Guldener, op. cit. , pag. 211; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3a ed., Zurigo 1997, § 59, n. 15). cc) La rigida applicazione di questo principio nel presente caso conduce tuttavia ad un risultato che contraddice i noti principi dell'equità e dell'economia processuale. Da un lato, se pur è pacifico che le pretese oggetto della domanda di accertamento sono diventate esigibili alla scadenza di ogni anno contabile, e al più tardi nella loro integralità alla fine del 1996, era d'altra parte oggettivamente difficile immaginare, al momento dell'introduzione della causa nel 1978, che questa si sarebbe trascinata dinanzi all'istanza cantonale per oltre 22 anni prima della decisione. Dichiarare oggi inammissibile l'azione di accertamento e pretendere l'introduzione di un'azione condannatoria, significherebbe iniziare una nuova fase istruttoria allo scopo di esaminare la fondatezza materiale delle pretese per indennità per licenze sul periodo 1978-1996, allorquando questa è già stata sostanzialmente esperita nella presente causa con un notevole dispendio di tempo e di mezzi: si pensi solamente all'allestimento delle due perizie tecniche e alla raccolta delle numerose testimonianze, anche per via rogatoriale. Senza dimenticare, come obbiettato dall'attrice, che l'assunzione delle testimonianze avrebbe oggi un valore molto relativo, vuoi perché i testi dovrebbero pronunciarsi su fatti occorsi 25 anni orsono, vuoi semplicemente per l'indisponibilità di alcuni degli interessati, nel frattempo deceduti. Già nel 1983 l'attore aveva postulato, nell'ambito dell'assunzione delle prove, una mutazione dell'azione da accertamento in condannatoria, e questo per permettere di sottoporre al perito giudiziario l'accertamento dei dati contabili della X.________ S.A. per il periodo seguente il 1977. Contrariamente a quanto avviene in altri cantoni (ad esempio Zurigo), il diritto procedurale ticinese non permette però - come d'altronde deciso dal Tribunale d'appello ticinese in questa stessa causa - di mutare il genere dell' azione una volta entrati nella fase istruttoria (Cocchi-Trezzini, op. cit. , art. 71 n. 7, pag. 209, art. 74 n. 2 e n. 5, pagg. 216-217). Ciò ha comportato in primo luogo l' impossibilità, per l'attrice, di disporre nella procedura dinanzi al Tribunale d'appello dei dati contabili della X.________ S.A. necessari per quantificare le proprie pretese ed inoltrare un'azione condannatoria. Ma anche a prescindere dalla possibilità oggettiva di formulare nelle more del giudizio un'azione di condanna, dal profilo procedurale la sua introduzione parallelamente ad un'azione di accertamento già pendente si sarebbe certamente scontrata con l'eccezione di litispendenza. Né era pensabile per l'attrice ritirare l'azione di accertamento e sostituirla con una di natura condannatoria senza subire pesanti pregiudizi di carattere giuridico e pecuniario: in forza dell'art. 77 CPC/TI, dopo la sua notifica alla controparte, un'azione può essere ritirata e sostituita solo con il consenso del convenuto, senza il quale il ritiro vale desistenza (cpv. 2) e comporta la rifusione di spese giudiziarie e di patrocinio tassate equamente (cpv. 3). d) Per i peculiari motivi testé esposti si giustifica in concreto derogare al principio della sussidiarietà dell'azione in accertamento e concedere che, al momento della decisione cantonale, l'attrice disponeva ancora di un interesse legittimo all'azione di accertamento. Ammettendo simile azione, la Corte cantonale non ha pertanto violato il diritto federale.