Citation: 4A_438/2007 29.01.2008 E. 5

La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion de faute grave et d'avoir ainsi violé l'art. 398 CO. 5.1 L'argent figurant sur un compte bancaire ouvert au nom d'un client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance. En versant ou virant de l'argent depuis ce compte à un tiers, la banque transfère son propre argent. Lorsqu'elle le fait en exécution d'un ordre du client ou d'un de ses représentants, elle acquiert une créance en remboursement du montant correspondant en tant que frais faits pour l'exécution régulière du mandat (art. 402 CO). Par contre, lorsqu'elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre donné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération. Le dommage découlant du paiement indu est un dommage de la banque, non du client; la question d'une réparation du dommage subi par le client et partant la question d'une violation du devoir de diligence par la banque ne se posent donc pas. La banque peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi; dans ce sens, l'art. 1132 CO prévoit que le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre. Ainsi, selon la réglementation légale, le client qui n'a pas, d'une manière ou d'une autre, incité la banque à procéder au transfert indu, n'a pas à supporter le dommage qui en résulte, même en l'absence de faute de la banque (sur l'ensemble de ces points, cf. ATF 132 III 449 consid. 2; 111 II 263 consid. 1a; 110 II 283 consid. 3a et b; Gauch, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, recht 2006, p. 77 ss, p. 79; Bucher, Wie lange noch Belastung des Kunden mit den Fälschungsrisiken im Bankenverkehr?, recht 1997, p. 41 ss, p. 42; Fellmann, Commentaire bernois 1992, n. 436 ad art. 398 CO; Gautschi, Commentaire bernois 1971, n. 36b ss ad art. 398 CO). Cette réglementation légale peut être modifiée conventionnellement entre le client et la banque. Cela ne revient pas à exclure ou limiter la responsabilité de la banque pour un dommage du client, laquelle n'est pas en cause, mais bien à reporter le dommage de la banque sur le client (cf. ATF 112 II 450 consid. 3a). Des clauses de ce genre se retrouvent dans les conditions générales de nombreuses banques suisses (cf. ATF 132 III 449 consid. 2; Gauch, op. cit., p. 77 ss), et en particulier dans celles de la recourante. Selon ces dernières, le dommage résultant de défauts de légitimation ou de falsifications non décelées est supporté par le client, sauf en cas de faute grave de la banque. L'art. 100 CO, qui régit les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type. Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle (art. 100 al. 2 CO). Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter. Cette possibilité de tenir la clause pour nulle n'existe toutefois pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque, l'art. 101 al. 3 CO permettant de s'exonérer conventionnellement de la responsabilité dans ce cas (ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452 s.). Des règles particulières s'appliquent en plus lorsque le transfert du dommage ressort d'une clause pré-formulée insérée dans ses conditions générales. Le juge peut dénier d'une manière générale toute validité à une telle clause si elle est inhabituelle ou insolite (ATF 119 II 443 consid. 1a p. 446). En outre, l'art. 8 de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD; RS 241) déclare déloyales les conditions générales préalablement formulées qui dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie (let. a) ou qui prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat (let. b). Mais encore faut-il qu'elles soient en plus de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante. Un pouvoir du juge à procéder, au-delà de ces hypothèses, à un contrôle plus large du contenu des conditions générales afin de veiller à une répartition équitable des risques au regard des normes générales du droit civil et nier le cas échéant leur validité, tel que le postule une partie de la doctrine, n'a pas été explicitement admis à ce jour (cf. ATF 112 II 450 consid. 3a in fine). C'est ce qu'à fait le tribunal de première instance; il a nié la validité d'une clause pré-formulée de la banque, clause que le client n'a dans la réalité pas d'autre choix que d'accepter, au motif que la banque transfère son dommage sur le client alors qu'elle n'a pas pris les mesures permettant d'exclure ou de réduire sensiblement le risque d'un tel dommage. La cour cantonale par contre, à la différence des premiers juges, ne s'est pas prononcée sur la validité de la clause pré-formulée. Elle a considéré que la recourante avait commis une faute grave en ne décelant pas la falsification des ordres de paiement et que dès lors, la recourante ne pouvait de toute façon rien déduire de la clause précitée. 5.2 En l'occurrence, il résulte notamment ce qui suit des faits établis par la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF): - la seule mesure prise par la recourante pour assurer la bonne exécution des ordres de paiement et reconnaître un éventuel faux était le contrôle des signatures, à l'exclusion de tout autre contrôle; cet examen des signatures consistait à comparer la signature figurant sur l'ordre de paiement avec le spécimen enregistré; il était le fait d'une seule personne, employée au service du trafic de paiement, service centralisé au siège principal de la recourante; cette personne, sans formation particulière en matière de graphologie, contrôlait chaque jour en moyenne une quarantaine d'ordres de paiement pour l'étranger et autant pour la Suisse; - entre les signatures figurant sur les ordres litigieux et les signatures déposées, il existe des différences que l'on observe au premier coup d'oeil; s'agissant de la signature "I.________", l'inclinaison du "E" surtout mais aussi du nom est plus prononcée sur le spécimen, les lettres du nom plus serrées et le trait qui termine le "o" nettement plus court et horizontal; s'agissant de la signature "B.________", le tracé de la lettre précédant le nom débute à l'horizontal et se termine en ligne droite sur le spécimen, au contraire de l'ordre de paiement litigieux ou la boucle est plus large; les deux jambes du "M" sont reliées à leur base sur le spécimen et non à leur sommet; la formation et la taille du "g" est très différente; la lettre qui suit le "g" est concave sur le spécimen alors qu'il s'agit clairement d'un "n" sur l'ordre; le trait qui termine le nom est ascendant et plus long sur l'ordre alors qu'il est plus court et au même niveau sur le spécimen; - les deux ordres de paiement litigieux, émanant prétendument de clients différents mais établis en faveur de la même personne, ont été traités l'un à la suite de l'autre par l'employée chargée de la vérification; ils comportent les mêmes fautes d'orthographe: "Rehein" au lieu de "Rhein", et "Deutscheland" au lieu de "Deutschland"; - sur les ordres de paiement a été inscrit un nombre de cinq chiffres qui figure sur les bulletins de versement; ce chiffre ne se retrouve pas sur d'autres ordres de paiement émis par les intimées; la mention de l'urgence est faite de manière différente sur les deux ordres litigieux; le bénéficiaire des paiements avait son adresse en France alors que sa banque, où il avait deux comptes, était en Allemagne; les montants à payer représentaient la moitié respectivement le quart de la ligne de crédit des intimées; le timbre humide des intimées ne figure pas sur les ordres de paiement; les intimées n'ont jamais fait de virement international ni de virement en euros; les intimées remplissent d'ordinaire les ordres de paiement auprès d'une succursale de la recourante; les ordres concernent des factures d'un particulier dont on ne voit pas l'objet ni l'urgence. 5.3 Commet une négligence grave celui qui viole un devoir élémentaire de prudence dont le respect s'impose à toute personne raisonnable placée dans la même situation (ATF 128 III 76 consid. 1b p. 81; 119 II 443 consid. 2a). La délimitation entre négligence grave et négligence légère dépend des circonstances. Il faut apprécier le comportement de l'auteur de la négligence par référence à la diligence que l'autre partie était en droit d'attendre, notamment en vertu des clauses du contrat et les usages professionnels. Le juge dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation (Thévenoz, Commentaire romand, n. 15 ad art. 100 CO; Weber, Commentaire bernois, n. 98 ad art. 100 CO). En règle générale, la banque n'est tenue de vérifier l'authenticité des ordres à elle adressés que selon les modalités convenues entre les parties ou, le cas échéant, spécifiées par la loi. Elle doit cependant procéder à des vérifications supplémentaires s'il existe des indices sérieux d'une falsification ou si l'ordre ne porte pas sur une opération prévue par le contrat ni habituellement demandée (ATF 132 III 449 consid. 2 p. 453; 116 II 459 consid. 2a). En matière de vérification des signatures, elle n'a pas à prendre de mesures extraordinaires, incompatibles avec une liquidation rapide des opérations, et elle n'a pas à systématiquement présumer l'existence d'un faux. Toutefois, elle ne saurait renoncer à un contrôle plus poussé lorsque la vérification régulière de la signature révèle de sérieux indices de faux ou lorsque des circonstances particulières suscitent le doute (ATF 111 II 263 consid. 2b p. 268; cf. également ATF 122 III 26 consid. 4a/aa). 5.4 Dans le système instauré par la recourante, l'examen de la signature du donneur d'ordre est la seule garantie contre un faux. Cet examen, consistant en une comparaison avec une signature de référence, est donc essentiel et doit dès lors être effectué non seulement de manière sérieuse, mais en plus par une personne ayant les connaissances nécessaires pour ce faire. En cas de différences objectivement susceptibles de susciter un doute sérieux, les contrôles doivent être poussés plus loin. Si après cela, le doute subsiste, il y a lieu de prendre contact avec le donneur d'ordre figurant sur l'ordre de paiement, fût-ce par un simple appel téléphonique. Exécuter l'ordre de paiement alors qu'un doute sérieux subsiste ou que des différences entre les signatures objectivement susceptibles de susciter un tel doute n'ont pas été constatées, sera en règle général constitutif d'une faute grave. La recourante objecte qu'on ne saurait exiger d'elle un examen graphologique du genre de celui auquel a procédé la cour cantonale. Si elle entend par là soutenir qu'elle n'a pas à procéder à un contrôle détaillé et peut se limiter à un examen superficiel, elle ne saurait être suivie. Dès lors qu'elle entend faire supporter le dommage consécutif à l'exécution d'un ordre falsifié à son client, elle doit agir avec diligence afin de veiller aux intérêts légitimes de ce dernier, et elle ne saurait simplement se référer à de soi-disantes exigences de célérité liées au trafic des paiements pour s'y soustraire. Un examen superficiel ne serait au demeurant pas compatible avec la diligence usuelle que la recourante, dans ses conditions générales, s'est engagée à observer lors de la vérification des signatures, engagement auquel le client, non impliqué dans l'opération de contrôle et d'exécution de l'ordre, doit pouvoir se fier vu le risque financier qu'il encourt. Une comparaison sérieuse des signatures ne devrait d'ailleurs en règle générale pas prendre plus que quelques secondes; il n'y a là rien d'excessif. 5.5 En l'occurrence, la cour cantonale a constaté en fait qu'il existait entre les signatures des différences décelables au premier coup d'oeil. Or, ces différences auraient dû inciter la banque à procéder à un contrôle plus approfondi, qui aurait mis en évidence d'autres éléments insolites. La recourante objecte avec raison que nombre des éléments retenus par la cour cantonale comme justifiant un examen plus poussé et plus sérieux de la légitimation du donneur d'ordre ne sont pas pertinents. En particulier, on ne saurait exiger d'une banque, fût-elle cantonale, qu'elle connaisse les habitudes de paiement de tous ses clients et qu'elle examine si le paiement ordonné par écrit a une cause plausible. En outre, les montants en jeu n'apparaissent nullement disproportionnés pour des entreprises faisant le commerce de voitures; le fait qu'ils représentaient le quart respectivement la moitié des lignes de crédit des intimées n'y change rien dès lors que ces limites étaient respectées. On ne voit pas non plus le motif pour lequel le fait que le versement allait sur un compte en Allemagne alors que le bénéficiaire était domicilié en France devait susciter des doutes sur la validité de l'ordre de paiement. De même, on ne voit pas la pertinence du fait que cinq chiffres figurant sur le bulletin de versement aient été inutilement recopiés sur l'ordre de paiement; qu'ils ne figurent pas sur d'autres ordres de paiement des intimées n'y change rien, et la banque n'a en principe pas à comparer un ordre de paiement avec des ordres plus anciens avant de l'exécuter. Enfin, le fait que la mention de l'urgence sur les deux ordres de paiement litigieux était indiquée de manière différente était un élément qui parlait plutôt pour deux donneurs d'ordre distincts et n'était donc pas de nature à susciter des doutes sur la validité des ordres de paiement. Il en va différemment des fautes d'orthographe. Certes, des fautes d'orthographe dans un texte ne sont pas un phénomène extraordinaire; cas extrêmes réservés, elles ne sont pas un motif pour douter de l'authenticité de la signature d'un client apposée sur un document. Comme le relève la recourante, dès lors que le nom de la banque allemande, son numéro de clearing, le numéro du compte du bénéficiaire et le nom du bénéficiaire correspondaient à la réalité, elle n'avait en soi pas à s'y arrêter. Toutefois, l'auxiliaire de la recourante a traité l'un après l'autre les deux ordres de paiement libellés en faveur de la même personne à la même banque étrangère; or, sur l'un et sur l'autre, l'indication de l'agence de la banque et du pays où elle se trouve était entachée de fautes d'orthographe identiques. Ce fait ne devait pas échapper à un contrôleur attentif et, dès lors que les deux ordres étaient supposés émaner de clients différents, il devait susciter des interrogations. En définitive, il apparaît qu'en négligeant de procéder à des vérifications supplémentaires alors qu'elle se trouvait face à des signatures présentant des différences qui sautaient aux yeux, la banque a gravement manqué à son devoir de diligence. Par conséquent, le grief de violation de l'art. 398 CO doit être écarté.