Citation: 4C.364/2001 19.07.2002 E. 2

Selon la Cour d'appel, le demandeur n'a pas droit au paiement des heures supplémentaires qu'il fait valoir. D'une part, il n'a jamais réclamé à l'employeur le règlement d'heures supplémentaires pendant la durée du contrat de travail, de sorte qu'il a accepté tacitement de ne pas être payé pour lesdites heures. D'autre part, en ne soumettant jamais aucun décompte d'heures supplémentaires à la défenderesse, le travailleur se trouve déchu de son droit au paiement. 2.1 Le demandeur se plaint tout d'abord d'une violation de l'art. 341 al. 1 CO. La cour cantonale ne pouvait assimiler l'absence de réclamation pendant la durée du contrat à une renonciation tacite au paiement des heures supplémentaires. Invoquant ensuite l'art. 321c CO, le travailleur fait valoir qu'il a effectué les heures supplémentaires actuellement litigieuses ni contre la volonté, ni à l'insu de l'employeur et qu'il pouvait penser que ce dernier les approuvait; dans ces conditions, la défenderesse est tenue de les rémunérer. 2.2 Le premier motif pour lequel la Cour d'appel a rejeté la prétention du demandeur consacre effectivement une violation des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO. Le travailleur ne peut être privé de son droit à la rétribution des heures supplémentaires que sur la base d'un accord écrit ou d'une disposition d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (art. 321c al. 3 CO). En l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à l'accomplissement des heures supplémentaires en cause, le droit à la rémunération de telles heures revêt un caractère impératif, si bien que l'art. 341 al. 1 CO s'oppose à ce que le travailleur renonce à ses prétentions à ce titre pendant le contrat et le mois qui suit la fin de celui-ci (ATF 124 III 469 consid. 3a p. 473; 126 III 337 consid. 7b p. 344). En l'occurrence, il ne saurait dès lors être question d'une renonciation tacite au paiement des heures supplémentaires. Le second argument avancé par la cour cantonale pour rejeter la prétention du demandeur repose sur le fait que le travailleur n'a jamais soumis à l'employeur de décompte de ses heures supplémentaires. Il appartient au travailleur de prouver, d'une part, qu'il a accompli des heures supplémentaires et, d'autre part, que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires à la sauvegarde des intérêts légitimes de ce dernier (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., p. 32; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 10, p. 82; Matthias Müller, Die rechtliche Behandlung der Ueberstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 59). Par ailleurs, l'employeur est tenu à rémunération lorsqu'il n'a émis aucune protestation, tout en sachant que le travailleur effectuait des heures supplémentaires, et que ce dernier a pu déduire de ce silence que lesdites heures étaient approuvées (ATF 86 II 155 consid. 2 p. 157); ce n'est que si le travailleur prend l'initiative d'accomplir des heures au-delà de la limite contractuelle contrairement à la volonté de l'employeur ou à son insu que la qualification d'heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO prêtera à discussion (ATF 116 II 69 consid. 4b et les références). Sur la première condition, il n'est pas contesté, selon les constatations de l'arrêt attaqué, que le demandeur a effectué depuis 1997 des heures supplémentaires durant les week-ends et les jours fériés. La Cour d'appel retient donc l'existence d'heures supplémentaires, mais refuse toute indemnisation faute de décomptes fournis par le travailleur pendant le contrat. Or, en pareille hypothèse, le droit à une rémunération n'est pas nécessairement exclu. En effet, lorsque le travailleur a prouvé avoir effectué des heures supplémentaires dont le nombre ne peut plus être établi de manière exacte, le juge pourra en faire l'estimation par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO; le travailleur devra toutefois alléguer et prouver, dans la mesure du possible, toutes les circonstances qui permettent d'apprécier le nombre d'heures supplémentaires exécutées, car la conclusion selon laquelle les heures alléguées ont effectivement été fournies doit s'imposer au juge avec une certaine force (consid. 4a non publié de l'ATF 123 III 84; cf. également Matthias Müller, op. cit., p. 59). Il résulte de ce qui précède que, dans les circonstances de l'espèce, la seule absence de décomptes ne suffisait pas pour rejeter la prétention du demandeur en paiement des heures supplémentaires. Sur la seconde condition, la Cour d'appel retient que la défenderesse n'a pas exigé formellement l'exécution d'heures supplémentaires. Sur la base de l'état de fait cantonal, on ignore cependant si l'employeur savait que le demandeur accomplissait des heures supplémentaires certains week-ends et jours fériés. L'arrêt entrepris ne contient rien non plus sur le point de savoir si, objectivement, la sauvegarde des intérêts de l'employeur justifiait l'accomplissement d'heures supplémentaires par le demandeur. En conclusion, il sied, sur cette question également, de renvoyer la cause aux juges précédents afin qu'ils déterminent s'il peut être fait application de l'art. 42 al. 2 CO en l'espèce et, le cas échéant, qu'ils examinent si la défenderesse était au courant des heures supplémentaires accomplies ou si celles-ci étaient commandées par son intérêt.