Citation: BGE 121 II 465 E. 4.2

p. 433), impose à l'employeur une responsabilité très lourde, notamment lorsque le travailleur n'est pas assuré contre la maladie ou ne peut pas toucher les prestations de l'assurance en raison d'une faute grave (art. 37 al. 1 LAA). Contrairement aux avis exprimés par l'Office fédéral de la justice dans deux cas où celui-ci devait examiner la question de la base légale pour réglementer le travail clandestin et répartir les frais de rapatriement entre le travailleur et l'employeur (JAAC 49 1985 no 67 p. 43 ss et 51 1987 no 34 p. 200 ss), la situation est différente de celle décrite dans l'arrêt Shala du 3 juillet 1980 (ATF 106 Ib 125 ss). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral avait en effet reconnu la compétence du Conseil fédéral de réglementer les salaires minima des étrangers travaillant en Suisse sur la base de la délégation contenue à l'art. 25 LSEE, car la disposition en cause était non seulement conforme aux buts poursuivis par la loi, mais surtout, elle n'imposait pas une obligation nouvelle et importante à l'employeur (consid. 4b p. 135). A cet égard, la réglementation de l'art. 55 al. 3 OLE ne peut donc reposer sur la délégation générale contenue à l'art. 25 al. 1 LSEE que s'il s'agit de tenir l'employeur - qui a eu à son service un travailleur étranger sans autorisation - responsable des frais de renvoi assumés par la collectivité; une telle charge financière s'apparente en effet à des frais de procédure qui peuvent, le cas échéant, être mis à la charge de l'employeur comme partie directement concernée et associée à la procédure de renvoi (cf. avis de l'Office fédéral de la justice du 6 mai 1986 in JAAC 51 1987 no 34 p. 202). Lorsque le départ de Suisse n'est pas possible immédiatement, les frais de séjour ou de la détention en vue du renvoi qui en découlent, soit essentiellement les frais de nourriture et de logement, restent dans le cadre des coûts qui peuvent être mis à la charge de l'employeur en vertu de l'art. 55 al. 2 OLE, car ils ne représentent pas une obligation nouvelle et importante. En revanche, l'employeur ne saurait être contraint, par voie d'ordonnance, de payer des frais d'assistance qui s'étendraient aux frais médicaux et pharmaceutiques, ainsi qu'aux frais d'hospitalisation. Si le législateur estime que de tels frais doivent être mis à la charge de l'employeur qui n'a pas respecté ses BGE 121 II 465 S. 472 obligations, il lui appartient de le préciser expressément dans la loi elle-même, dès lors qu'aucune obligation nouvelle ne peut être imposée à l'employeur sans base légale formelle.