Citation: 1C_602/2018 E. 4.3

4.3. In der Lehre wird in Bezug auf privatrechtliche Verträge zum Teil zwischen den dem Zivilrecht unterstehenden Rechtswirkungen des Vertrages und der dem Vertragsschluss vorangehenden Willensbildung der Behörden bezüglich der Frage, ob, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen wird, unterschieden. Insoweit wird von der Zweistufentheorie gesprochen, die davon ausgeht, die interne Willensbildung werde mit einer dem öffentlichen Recht unterstehenden Verfügung abgeschlossen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auf. 2016, S. 307 f. Rz. 1394 ff.; Urteil 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2, in: ZBl 2015 147; 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 8.1; je mit weiteren Hinweisen). Die Zweistufentheorie wurde gesetzgeberisch ab gewissen Schwellenwerten in Bereichen des Submissionsrechts bzw. des öffentlichen Beschaffungswesens umgesetzt (BGE 134 II 297 E. 2.1 S. 300 f.; 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f.; vgl. auch Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Lässt der Gesetzgeber unterhalb der Schwellenwerte die freihändige Vergebung von Aufträgen zu, folgt daraus gemäss der Rechtsprechung, dass diesbezüglich grundsätzlich kein förmlicher und in einem Rechtsmittelverfahren anfechtbarer Vergebungsentscheid zu ergehen hat (BGE 131 I 137 E. 2.5 S. 142 f.). Das Bundesgericht hat es auch abgelehnt, die Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen analog auf die Erteilung von Sondernutzungskonzessionen oder die Übertragung von Verfügungsrechten an Gegenständen des Finanzvermögens anzuwenden (BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.; Urteil 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3, in: ZBl 2014 153 f.). Es ging jedoch im Sinne der Zweistufentheorie von der Verfügungsqualität der behördlichen Verweigerung des Abschlusses eines privatrechtlichen Vertrags aus, wenn das öffentliche Recht einen Anspruch auf Vertragsschluss gewährt oder es eingehend regelt, unter welchen Voraussetzungen mit welchen Partnern ein solcher Vertrag einzugehen ist, weil dann die Zulässigkeit der Anfechtung einer Vertragsverweigerung ermöglicht, diese auf Übereinstimmung mit der spezifischen Regelung zu überprüfen (Urteil 2A.188/1990 vom 7. Dezember 1990 E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 112 Ib 128 E. 2b S. 130 f.; 105 Ib 126 E. 4 S. 133 ff.; 106 Ia 323 E. 3c S. 327). Spezifische Regeln über den Vertragsschluss bejahte das Bundesgericht beispielsweise im Bereich der Käsemarktordnung und der gestützt darauf erlassenen Grundsätze der Käsevermarktung, welche die Voraussetzungen der vertraglichen Bindung zwischen der Käseunion als Aktiengesellschaft und den Zwischenhändlern vorgaben (BGE 101 Ib 306 E. 2 S. 308 ff.).