Citation: 6S.72/2003 16.05.2003 E. 3

Begeht der zu einer bedingten Strafe Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder ein Vergehen, so lässt der Richter die Strafe vollziehen. Wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, kann der Richter in leichten Fällen stattdessen den Verurteilten verwarnen und eine zusätzliche Massnahme - Schutzaufsicht, Weisung, Verlängerung der Probezeit - anordnen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB). 3.1 Soweit der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz habe nicht hinreichend begründet, weshalb sie das Vorliegen eines leichten Falles ausschliesse, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Das Begründungsgebot ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch ist verfassungsrechtlicher Natur (Art. 29 Abs. 2 BV), weshalb dessen Verletzung im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden kann (vgl. oben E. 1). Hingegen hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid gemäss Art. 277 BStP auf, wenn die Feststellungen der Vorinstanz so mangelhaft sind, dass die Anwendung des eidgenössischen Rechts nicht überprüft werden kann. Davon ist vorliegend nicht auszugehen: Die Vorinstanz schliesst einen leichten Fall aus, weil der Beschwerdeführer ein relativ erhebliches Verschulden treffe, das vor allem im beabsichtigten Verkauf von 3 g Kokain zum Ausdruck komme; auch der Diebstahl sei keineswegs ein Bagatellfall. Besonders belastend sei jedoch der Umstand, dass er diese Delikte unmittelbar nach Eröffnung einer Erststrafe begangen habe. Diese Angaben lassen die Überprüfung der Bundesrechtsanwendung zu. 3.2 Die Frage, ob ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB vorliegt, prüft das Bundesgericht in freier Kognition; da es sich dabei aber um die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs handelt, weicht es in Grenzfällen nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung der Vorinstanz ab (vgl. Roland M. Schneider, N. 230 ff. zu Art. 41, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. I). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt die Regel, dass es sich bei einer Zweitstrafe von bis zu drei Monaten um einen leichten Fall handelt. Abweichungen von dieser Regel sind durch besondere Umstände zu rechtfertigen, welche nicht bereits für den Schuldspruch oder die Bemessung der Strafe bestimmend waren (BGE 117 IV 97 E. 3c/cc; 122 IV 156 E. 3c; vgl. auch Schneider, a.a.O., N. 233 f., N. 236). Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass die von der Vorinstanz angeführten Motive nicht hinreichend zu begründen vermögen, weshalb trotz eines schuldangemessenen Strafmasses von nur zwei Monaten ein leichter Fall zu verneinen ist. Dies führt jedoch nicht zur Gutheissung der Beschwerde. 3.3 Der Richter ist auch bei Vorliegen eines leichten Falles nicht verpflichtet, vom Vollzug der Erststrafe abzusehen (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB: ."...kann..."). Er ist jedoch nur berechtigt, vom Vollzug abzusehen, wenn neben dem Vorliegen eines leichten Falles kumulativ auch "die begründete Aussicht auf Bewährung besteht". Für die Prognosestellung gelten dieselben Kriterien, die auch beim Entscheid über die Gewährung des bedingten Strafvollzugs zu berücksichtigen sind. Dabei steht dem Sachrichter, der eine Gesamtwürdigung aller relevanten Gesichtspunkte vorzunehmen hat, ein weites Ermessen zu. Der Kassationshof des Bundesgerichts kann in das Ermessen auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur eingreifen, wenn das kantonale Gericht gesetzliche Vorgaben verletzte, wenn es von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn es wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen beziehungsweise in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2c; 125 IV 1 E. 1; 123 IV 150 E. 2a mit Hinweisen). Die Vorinstanz geht hinsichtlich der Zweitstrafe zwar von einer günstigen Prognose aus, dies jedoch nur mit Vorbehalten und unter der ausdrücklichen Bedingung des Vollzugs der Erststrafe. Sie unterstellt damit, dass die Bewährungsprognose für den Beschwerdeführer, der sich durch die erste bedingte Strafe nicht hat beeindrucken lassen, nur günstig ist, wenn deren Vollzug eindrücklich und nachhaltig auf ihn wirke. Diese Einschätzung ist unter dem Gesichtspunkt einer Gesamtwürdigung plausibel. Die Vorinstanz hat damit weder das Recht verletzt noch das ihr zustehende Ermessen überschritten. Daran vermögen die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, insbesondere der Hinweis auf BGE 128 IV 3, nichts zu ändern. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.