Citation: 6B_519/2020 E. 2.5

2.5. Die Beschwerde erweist sich als begründet. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, nimmt die Vorinstanz keinen Quervergleich zu typischen unter dieselben Gesetzesbestimmungen fallenden Taten vor und zeigt nicht auf, inwiefern sich die Taten der Beschwerdegegnerin massgeblich vom Regelfall unterscheiden, sodass das Strafbedürfnis offensichtlich fehlt. Den Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG bzw. AIG erfüllt, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Gemäss den vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen, auf denen der rechtskräftige Schuldspruch beruht und die für das Bundesgericht mangels selbständiger Anfechtung durch die Beschwerdegegnerin verbindlich sind (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG), ist diese 1994 in die Schweiz eingereist und hat sich seither - mit Unterbrüchen - hier aufgehalten. Mithin hat sie sich unter Berücksichtigung der Verjährung während eines rechtlich erheblichen Zeitraums von rund fünf Jahren und 10 Monaten ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten und ohne Arbeitsbewilligung in Privathaushalten als Haushaltshilfe und Betreuerin gearbeitet (vgl. Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG bzw. AIG). Bereits aufgrund der langen Dauer ihres rechtswidrigen Aufenthalts und ihrer unbewilligten Erwerbstätigkeit kann im Quervergleich zu typischen unter dieselben Gesetzesbestimmungen fallenden Taten nicht von einem geringfügigen Verschulden i.S.v. Art. 52 StGB ausgegangen werden. Die Beschwerdeführerin legt überzeugend dar, dass Sans-Papiers bei den Tatbeständen des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung als Regelfall herangezogen werden können. Mit ihr ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdegegnerin bzw. ihr Verschulden massgeblich von der Mehrheit der unter diese Tatbestände fallenden Personen unterscheidet. Zwar trifft zu, dass sie mit der Einreichung des Härtefallgesuchs den Willen zeigte, ihre Situation zu legalisieren. Dies geschah jedoch insbesondere zu ihren eigenen Gunsten. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend einwendet, führt der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die strengen Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung erfüllte, nicht dazu, dass das Unrecht des jahrelangen illegalen Aufenthalts und der unbewilligten Erwerbstätigkeit ausgeglichen wird bzw. die Widerhandlungen gegen das AuG bzw. AIG auf geringfügigem Verschulden basieren. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, inwiefern das Verschulden der Beschwerdegegnerin im Vergleich zum Verschulden der Mehrheit der Personen, welche die Tatbestände des rechtswidrigen Aufenthalts und der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung erfüllen, unerheblich ist. Für eine Strafbefreiung müssen die Voraussetzungen (geringfügige Schuld und Tatfolgen) kumulativ vorliegen. Da es vorliegend bereits an der Geringfügigkeit der Schuld fehlt, müsste auf die Tatfolgen nicht mehr weiter eingegangen zu werden. Allerdings sind auch diese entgegen der Vorinstanz im Quervergleich nicht geringfügig. Zwar ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgeht, die Beschwerdegegnerin sei als Haushaltshilfe und Betreuerin von betagten Personen in einer Nische des Arbeitsmarkts bzw. in einer (Niedriglohn-) Branche tätig gewesen, die durch Schweizer oder EU-Staatsangehörige nicht vollständig abgedeckt wird. Allerdings trifft dies auch⁠ auf den Regelfall, der vorliegend zum Vergleich heranzuziehen ist, zu (vgl. <https://www.ekm.admin.ch> unter Zuwanderung & Aufenthalt/Sans-Papiers, besucht am 6. September 2021). Allfällige von der Beschwerdegegnerin verursachte Einkommensverluste für den öffentlichen Sektor mögen zwar mit der Vorinstanz minimal gewesen sein, allerdings hebt sie sich damit in einem Quervergleich nicht vom Regelfall ab. Folglich fehlt es auch an der Geringfügigkeit der Tatfolgen. Angesichts des Umstands, dass Art. 52 StGB nur zurückhaltend anzuwenden ist, führen auch die weiteren Argumente der Beschwerdegegnerin (Grund der Einreise, Verhalten in der Schweiz, Zeitablauf seit der Tat, Verletzung des Beschleunigungsgebots) nicht dazu, dass vorliegend Raum für eine Strafbefreiung wegen fehlendem Strafbedürfnis besteht. Jedoch wird die Vorinstanz diese Vorbringen im Rahmen der ordentlichen Strafzumessung gemäss Art. 47 ff. StGB zu würdigen haben. Insgesamt handelt es sich vorliegend nicht um einen besonders leichten Fall mit offensichtlich fehlendem Strafbedürfnis, weshalb die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie von einer Bestrafung der Beschwerdegegnerin absieht.