Citation: 9C_395/2009 16.03.2010 E. 2

2.1 Es ist unbestritten, dass die A.________ AG und die B.________ AG, für welche der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge tätig war, für die Durchführung der beruflichen Vorsorge der ProTIP angeschlossen waren. Damit waren alle dem BVG unterstellten Arbeitnehmer dieser Unternehmen von Gesetzes wegen für die obligatorische berufliche Vorsorge bei der Beschwerdegegnerin versichert (Art. 2 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVV 2). Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer selbst zum Kreis der Versicherten gehörte. 2.2 Obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert sind alle Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als dem Koordinationsabzug beziehen (Art. 7 Abs. 1 BVG). Dabei ist der Arbeitnehmerbegriff nach ahv-rechtlichen Kriterien zu verstehen, ohne dass jedoch der Entscheid über das AHV-Statut formell für die berufliche Vorsorge verbindlich wäre (SZS 1990 S. 181); der bvg-rechtlich relevante Lohn entspricht dem massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 7 Abs. 2 BVG). Dies gilt auch für die überobligatorische Vorsorge, soweit das einschlägige Reglement auf den AHV-Lohn abstellt (SZS 1999 S. 388). Als massgebender Lohn im Sinne der AHV gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Für die Qualifikation als unselbständige Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ist die zivilrechtliche Qualifikation nur ein Indiz, aber nicht ausschlaggebend (BGE 122 V 281 E. 2a S. 283). Eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des AHVG kann auch dann vorliegen, wenn zivilrechtlich kein Arbeitsvertrag, sondern z.B. ein Auftragsverhältnis besteht (BGE 122 V 169 E. 6a/aa S. 175). Auch der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des BVG ist somit weiter als derjenige im Sinne des Arbeitsvertragsrechts (SZS 2004 S. 566, B 75/03; SVR 2001 BVG Nr. 2 S. 5, B 11/00). Für die Höhe des versicherten Verdienstes ist bvg-rechtlich grundsätzlich derjenige Lohn massgebend, der effektiv verdient wurde, nicht derjenige, der - allenfalls rein fiktiv - vertraglich vereinbart wurde (SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154, B 67/06; SZS 2003 S. 53, B 11/01). 2.3 Die Vorinstanz hat die Abweisung der Klage damit begründet, es gebe keinen objektiven Hinweis dafür, dass der Beschwerdeführer mit der A.________ AG und/oder der B.________ AG einen Arbeitsvertrag abgeschlossen habe. Tatsächliche Lohnzahlungen dieser Gesellschaften an den Beschwerdeführer seien nicht belegt. Es sei daher als erstellt zu betrachten, dass zwischen dem Beschwerdeführer und diesen Gesellschaften kein sozialversicherungsrechtlich relevantes Arbeitsverhältnis bestanden hat; daraus folge, dass der Beschwerdeführer nicht bei der ProTIP für die berufliche Vorsorge versichert war; dementsprechend habe er keinen Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen. Diese Argumente sind nicht stichhaltig. Mit der primären Begründung hat die Vorinstanz nicht die rechtserhebliche Frage geprüft, da, wie dargelegt, für die Arbeitnehmerqualifikation nach BVG das Vorliegen eines Arbeitsvertrages nicht entscheidend ist. Sodann ist der tatsächliche Geldfluss, dessen Fehlen das kantonale Gericht im Weiteren feststellt, vor allem massgeblich für die Höhe des beitragspflichtigen Lohnes, aber nicht für die Frage, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Namentlich kann der berufsvorsorgerechtliche Anspruch nicht dadurch vereitelt werden, dass der Arbeitgeber seine Abrechnungspflicht gegenüber der AHV nicht wahrnimmt (SZS 2000 S. 538, B 53/98). Auch ist nicht ausschlaggebend, wer dem Arbeitnehmer den Lohn auszahlt. Entscheidend ist letztlich, dass der Arbeitnehmer für eine bestimmte Arbeitgeberfirma eine unselbständige Tätigkeit ausübt und dafür ein Entgelt erhält. 2.4 Im vorliegenden Fall von entscheidender Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer unbestrittenermassen Verwaltungsratsmitglied der A.________ AG und Verwaltungsratspräsident der B.________ AG war. Dies reicht grundsätzlich zur Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft im ahv- und bvg-rechtlichen Sinne aus (in ARV 1998 S. 13 ff. publizierte E. 5 von BGE 123 V 324, C 51/94). Indem die Vorinstanz in tatbeständlicher Hinsicht, soweit die fragliche Anstellung des Beschwerdeführers betreffend, von allen in Betracht fallenden Kriterien einzig das Fehlen eines (schriftlichen) Arbeitsvertrages und eines tatsächlichen Geldflusses von einer der beiden Gesellschaften an den Beschwerdeführer als massgeblich erachtet hat, hat sie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig und damit offensichtlich unrichtig festgestellt, weshalb das Bundesgericht diesen ergänzen kann (E. 1 hievor). Im interessierenden Zusammenhang sind verschiedene Indizien zu beachten, welche zeigen, dass der Beschwerdeführer von den beiden Gesellschaften tatsächlich immer als Arbeitnehmer (ahv- und bvg-rechtlich) behandelt wurde: - Lohnsummenmeldung A.________ AG für die Jahre 2002 (Eintritt 1. August 2002) und 2003 und B.________ AG für die Jahre 2000 und 2001; - Abrechnung Beschwerdegegnerin vom 30. September 2004 für eine Austrittsleistung über den Betrag von Fr. 373'159.95 unter Verrechnung eines gleich hohen Betrages unter dem Titel Schadenersatz; - vom Beschwerdeführer für die beiden Gesellschaften unterzeichnete Korrespondenz und Verträge; - Rückabwicklung des Versicherungsverhältnisses zumindest in einem Teilbetrag von Fr. 256'244.30.