Citation: 4A_65/2024 E. B

Am 7. September 2022 erhob der Kläger vor dem Bezirksgericht Höfe Klage und verlangte von der Beklagten Fr. 72'000.-- nebst MwSt. und Zins. Streitgegenstand dieses Verfahrens bildete ein vom Kläger behaupteter Provisionsanspruch aus dem Immobiliengeschäft "X.________" im Kanton Zürich unter Beteiligung der C.________ GmbH. Der "Kaufvertrag X.________" und ein angeblicher Provisionsanspruch aus diesem von Fr. 77'760.-- waren unter anderem aber bereits Gegenstand seiner Vorbringen im Zusammenhang mit dem am 6. April 2017 gestellten und mit Eingabe vom 15. Mai 2018 zurückgezogenen Feststellungsbegehren gewesen. B.a. Mit beschränkter Klageantwort beantragte die Beklagte Nichteintreten auf die Klage, eventualiter sei diese kostenfällig abzuweisen. Der Gerichtspräsident gab dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme, auf welche die Beklagte unaufgefordert reagierte, und trat mit Verfügung vom 18. April 2023 auf die Klage nicht ein. Er erkannte, der Klagerückzug sei nach Eintritt der Fortführungslast vorbehaltlos und ohne Zustimmung der Beklagten erfolgt. Der geltend gemachte Provisionsanspruch werde sachlich und zeitlich durch das zurückgezogene Feststellungsbegehren erfasst. Eine abgewiesene positive Feststellungsklage schliesse eine darin enthaltene, nachfolgende Leistungsklage aus. B.b. Die gegen diese Verfügung angestrengte Berufung wies das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 14. Dezember 2023 ab und bestätigte die angefochtene Verfügung. Die Identität des Streitgegenstands sei unbestritten. Die Ausschlusswirkung des Rückzugs der positiven Feststellungsklage stehe der späteren Leistungsklage entgegen. Der Bindungswirkung komme keine Bedeutung zu, weil nicht die Beurteilung des Streitgegenstands als Vorfrage, sondern ein "zweiter Prozess" in Frage stehe. Die Frage der positiven Wirkung der materiellen Rechtskraft stelle sich naturgemäss nur beim (vorgängigen) Rückzug einer negativen Feststellungsklage. Ob ein Rückzug ohne Abstandsfolge über den Wortlaut von Art. 63 ZPO hinaus generell bei Fehlen einer Prozessvoraussetzung möglich sei, liess das Kantonsgericht offen, und es prüfte nicht, ob gegebenenfalls die Voraussetzungen für einen Klagerückzug "angebrachtermassen" gegeben gewesen wären. Der Kläger habe weder erklärt, er habe das Begehren infolge befürchteten Fehlens einer Prozessvoraussetzung, konkret des Feststellungsinteresses, zurückgezogen, noch, dass er die Klage in diesem Punkt "wiedereinbringen" wolle. Damit habe kein Klagerückzug "angebrachtermassen" ohne Abstandsfolge vorgelegen.