Citation: 5P.142/2004 23.09.2004 E. 2

Il convient d'examiner maintenant, à l'aide des exemples énumérés ci-dessus, si l'union personnelle du juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP) et du juge de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP) respecte les exigences découlant des art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH. 2.1 Si le débiteur fait opposition en contestant son retour à meilleure fortune, l'office des poursuites soumet l'opposition au juge du for de la poursuite; celui-ci statue définitivement après avoir entendu les parties (art. 265a al. 1 LP). Le débiteur et le créancier peuvent ouvrir action en constatation du non-retour ou du retour à meilleure fortune par la voie de la procédure ordinaire devant le juge du for de la poursuite dans les 20 jours dès la notification de la décision sur l'opposition; le procès est instruit en la forme accélérée (art. 265a al. 4 LP). La décision sur la recevabilité de l'opposition est rendue en procédure sommaire (art. 25 ch. 2 let. d LP). Le débiteur doit exposer l'état de ses revenus et de sa fortune, et rendre vraisemblable qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune (art. 265a al. 2 LP). Il peut, en principe, se prévaloir de tous les moyens de preuve (Brönnimann, Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, in: RDS 115/1996 I p. 229), encore que la nature de la procédure sommaire puisse comporter certaines limitations (Gut/Rajower/Sonnenmoser, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 998 p. 534; Huber, in: Kommentar zum SchKG, vol. III, n. 24 ad art. 265a LP). L'action en constatation est soumise à la procédure ordinaire, quoiqu'accélérée, régie par les cantons (art. 25 ch. 1, en relation avec l'art. 265a al. 4 LP); le fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune incombe au créancier poursuivant, indépendamment du rôle des parties au procès (arrêt 5P.127/2001 du 20 juin 2001, consid. 2a, in: SJ 2001 I p. 583 et les références; Brönnimann, op. cit., p. 231; Gut/Rajower/Sonnenmoser, op. cit., p. 537). 2.2 Il résulte de ces considérations qu'aussi bien la procédure sur la recevabilité de l'opposition que la procédure judiciaire sont instruites en contradictoire. Ces procédures concernent la même poursuite, et ont le même objet (FF 1991 III 183 in fine; Huber, ibidem, n. 31), qui est de savoir si le débiteur est ou non revenu à meilleure fortune. Dans la mesure où la législation cantonale n'institue aucune restriction quant aux modes de preuve, elles sont en général conduites sur la base des mêmes preuves, dès lors que le juge de la recevabilité de l'opposition a invité le débiteur à produire toutes les pièces relatives à sa situation financière (cf. Gut/Rajower/Sonnenmoser, op. cit., p. 533; Huber, ibidem, n. 24; cf. également: FF 1991 III 183, qui parle ici du «renforcement de l'obligation de participation du débiteur»). En définitive, les différences entre ces procédures se résument au degré (vraisemblance dans la procédure d'autorisation/preuve complète dans la procédure judiciaire) et au fardeau de la preuve du retour à meilleure fortune (débiteur dans la procédure d'autorisation/créancier dans la procédure judiciaire). La décision du juge de la recevabilité de l'opposition est «définitive» (art. 265a al. 2, 2ème phrase, LP), en ce sens que «toute voie de droit cantonale ordinaire ou extraordinaire est exclue» (FF 1991 III 183; ATF 126 III 110 consid. 1b p. 112; Huber, ibidem, n. 31; critique: Brönnimann, op. cit., p. 230); la «protection juridique des parties» n'en subit aucun préjudice, car celui qui conteste cette décision peut s'adresser au juge, conformément à l'art. 265a al. 4 LP (FF loc. cit.). De fait, la doctrine envisage la phase judiciaire en quelque sorte comme la «continuation» de la procédure sommaire d'autorisation (Brönnimann, op. cit., p. 231 in fine), ou une seconde «étape» de la procédure (Huber, ibidem, n. 18; Gasser, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung des neuen Vermögens nach rev. SchKG, in: ZBJV 132/1996 p. 18; Jeandin, L'exception de non retour à meilleure fortune, FJS 990a p. 7), le juge revêtant sous cet angle le rôle d'une juridiction de «seconde instance» (cf. Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, thèse Bâle 1999, p. 97). L'action en constatation assume donc, dans cette mesure, la fonction d'un moyen de droit («Rechtsmittel») contre la décision sur la recevabilité de l'opposition. 2.3 Comme le montrent les développements qui précèdent, il existe de sensibles différences entre les causes civiles mentionnées ci-dessus (consid. 1.3) et la constatation du retour à meilleure fortune: D'une part, dans ses rapports avec la mainlevée de l'opposition, les mesures provisoires, l'assistance judiciaire ou les mesures protectrices de l'union conjugale, l'action ordinaire ne revêt pas fonctionnellement le caractère d'un moyen de droit; de surcroît, les cantons prévoient en principe une voie de recours, à tout le moins extraordinaire, contre ces décisions rendues en procédure sommaire. D'autre part, celles-ci ont un autre objet que l'action au fond. Dans le cadre de la procédure de mainlevée, le juge examine uniquement si la créance en poursuite repose sur un titre de mainlevée (Stoffel, Voies d'exécution, Poursuite pour dettes, exécution de jugements et faillite en droit suisse, § 4 n. 71 ss), tandis que les actions en reconnaissance et en libération de dette portent sur l'existence de cette prétention et sont jugées à l'issue d'une procédure probatoire complète; ces actions donnent lieu à des contestations de droit matériel, alors que l'action en constatation prévue par l'art. 265a al. 4 LP - tout comme la procédure d'autorisation qui l'a précédée - ne constituent que de purs incidents de la poursuite (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., § 4 n. 49 et 52). Les mesures provisionnelles tendent au maintien de l'état de fait ou à la garantie d'une exécution forcée ultérieure, et sont, à ce titre, temporaires et modifiables en tout temps; même si la décision qui les ordonne résout des aspects qui se posent en relation avec la procédure principale, elle n'en conserve pas moins un objet propre. Il n'en va pas différemment pour l'assistance judiciaire, où la décision ne tranche pas le fond du droit, mais la question de savoir si un plaideur aisé renoncerait à conduire le procès en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter (cf. ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 p. 236). Pareillement, les mesures protectrices de l'union conjugale se distinguent du divorce: celles-là ont pour but d'organiser la vie séparée (cf. art. 176 CC), tout en s'inscrivant dans le cadre du maintien du mariage (cf. ATF 119 II 313 consid. 2 p. 314); celui-ci règle les conséquences de la dissolution du lien conjugal (partage de la prestation de sortie, liquidation du régime matrimonial, etc.). Enfin, en matière pénale, où le cumul des fonctions est soumis à un examen plus strict qu'en matière civile (supra, consid. 1.3), l'union personnelle du juge de la détention et du juge du fond n'a pas été censurée (ATF 117 Ia 182 consid. 3b p. 185), parce que ces deux magistrats ne sont pas confrontés aux mêmes problèmes (risque de collusion, de fuite ou de récidive pour le premier, appréciation de la culpabilité et fixation de la peine pour le second). 2.4 Le fait que le juge saisi de l'action en constatation ait entendu les parties sur le même objet à un stade antérieur de la même poursuite, qui est également contradictoire et - sous réserve des restrictions que pose la législation cantonale - instruit, en règle générale, sur la base des mêmes moyens de preuve, est déjà en soi de nature à éveiller objectivement une apparence de partialité, de telle sorte que l'issue du procès ne semble plus indécise. Cette apparence est renforcée par la considération que l'action en constatation, sans constituer - au sens technique - un moyen de droit contre la décision sur la recevabilité de l'opposition (Gut/Rajower/Sonnenmoser, op. cit., p. 537), n'assume pas moins fonctionnellement le caractère d'une voie de réexamen (supra, consid. 2.2 in fine); or, la doctrine admet par principe l'existence d'une prévention lorsque le juge est amené à revoir sa propre décision en instance de recours (Kiener, op. cit., p. 142 et 146). Au sujet du cumul des fonctions de juge du mandat de répression et de juge du fond, le Tribunal fédéral a déjà relevé qu'il était sans importance que le mandat de répression fût décerné à l'issue d'une procédure sommaire et sans audition du prévenu; ce qui est décisif, c'est que les mêmes questions soient abordées dans les deux procédures. Pour l'intéressé, le mandat de répression entre en force à l'instar d'un jugement s'il n'a pas été frappé d'opposition; de ce point de vue, celle-ci fait figure de moyen de droit («Rechtsmittel»), qui est ultérieurement examiné par le même juge (ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 151/152). 2.5 S'il est vrai que les solutions reçues en matière pénale ne sont pas transposables à la procédure civile (cf. Tschumper, Inwiefern verlangt Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Aufteilung richterlicher Funktionen innerhalb des Verfahrens?, in: RPS 1993 p. 425 et les références citées), force est de constater en l'espèce que, après avoir statué comme juge de la recevabilité de l'opposition (art. 265a al. 1 LP), le magistrat récusé par le recourant ne peut connaître de l'action en constatation du défaut de retour à meilleure fortune (art. 265a al. 4 LP), un tel cumul n'étant pas compatible avec les art. 30 al. 1 Cst et 6 par. 1 CEDH (du même avis: Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad art. 265a LP; Spühler, Novità in materia di sequestro e di accertamento di ritorno a miglior fortuna nella nuova legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, p. 106; contra: Gut/Rajower/Sonnenmoser, op. cit., p. 536; Cometta, L'incidenza della Convenzione europea dei diritti dell'uomo sul diritto esecutivo svizzero, in: Il Ticino e il diritto, Lugano 1997, p. 319). Pour l'avoir nié, le Président du Tribunal cantonal valaisan a violé ces dispositions.