Citation: 4A_574/2015 E. 6.5.2

6.5.2. Auch der fehlende Nachweis einzelner Vermögensveränderungen zwischen dem 31. Dezember 2008 und dem 23. Juni 2009 kann den Beschwerdeführerinnen nicht entgegengehalten werden. Zu den Pflichten des Umwandlungsprüfers gehört nämlich auch die Prüfung, ob die ordentliche Bilanz als Grundlage für die Umwandlung dienen kann (GLANZMANN, a.a.O., S. 216 f. Rz. 520; LAMBERT/HASLER, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 62 FusG; OLIVER TRIEBOLD, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 62 FusG; HENRY PETER, in: Commentaire LFus, 2005, N. 10 zu Art. 62 FusG bei Fn. 19 i.V.m. N. 36 zu Art. 15 FusG). Das ist nicht der Fall, wenn die ordentliche Bilanz mehr als sechs Monate alt ist oder wichtige Änderungen in der Vermögenslage eingetreten sind (Art. 58 Abs. 1 FusG). Die erste Tatbestandsvariante liegt hier unbestritten nicht vor. Wichtige Änderungen sind dann gegeben, wenn das ausgewiesene Eigenkapital betroffen ist, namentlich bei Verlusten aus dem laufenden Geschäftsjahr oder bei Ausschüttungen (TREUHAND-KAMMER [HRSG.], Schweizer Prüfungsstandards [PS], Ausgabe 2010, PE 800-1 Prüfungen nach Fusionsgesetz Rz. 131, S. 546; PESTALOZZI/ESSEBIER, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 58 FusG; DIETER GERICKE, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 10 zu Art. 58 FusG mit Hinweis auf die entsprechende Praxis des Eidgenössischen Handelsregisteramtes). Als Faustregel wird in der Lehre zum Teil vertreten, eine Zwischenbilanz wegen Veränderungen in der Vermögenslage sei u.a. zu erstellen, wenn das Eigenkapital bzw. die Nettoaktiven um mindestens 10 % kleiner sind als bei der letzten ordentlichen Bilanz (WATTER/BÜCHI, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 35 FusG; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 360 § 3 Rz. 81; zu Gunsten einer Einzelfallbetrachtung ablehnend etwa GERICKE, a.a.O., N. 10 zu Art. 58 FusG). Das Fremdkapital der GmbH betrug gemäss Bilanz vom 31. Dezember 2008 Fr. 407'519.31 bei Aktiven von Fr. 429'567.99, die Nettoaktiven (inklusive der von den Beschwerdeführerinnen als nicht werthaltig bezeichneten Aktiven) somit Fr. 22'048.68. Eine geringfügige Änderung der Nettoaktiven von nur rund Fr. 2'000.-- wäre daher gemäss der genannten Faustregel schon als wichtige Änderung einzustufen gewesen. Der Nachweis des aktuellen Nettovermögens per Umwandlungstag war umso mehr angezeigt, als die wesentlichsten Vermögenswerte aktivierte Projekt- und Gründungskosten waren. Lieferte der Beschwerdegegner 3, der als Mitgründer die Gründungsunterlagen mit zu verantworten hat, keine Zwischenbilanz, und unterliessen es die Prüfer, auf die Notwendigkeit einer solchen hinzuweisen, entspricht es einem venire contra factum proprium, wenn sie den Beschwerdeführerinnen jetzt den fehlenden Nachweis allfälliger Vermögensveränderungen zwischen dem 31. Dezember 2008 und dem 23. Juni 2009 vorwerfen. Zwar könnten auch erfolgsneutrale Vorgänge den Umfang sowie die Zusammensetzung der Aktiven - ohne Folgen für das Nettovermögen, jedoch mit Auswirkungen auf die Liquidationswerte - verändern. Der Umwandlungsprüfer müsste aber auch diesfalls im Rahmen seiner Prüfung zumindest geklärt haben, dass diese Vorgänge keine wichtigen Änderungen i.S.v. Art. 58 Abs. 1 FusG sein können.