Citation: 2A.20/2004 07.04.2004 E. 4

4.1 Das Verwaltungsgericht hat es unter Hinweis auf BGE 129 II 249 ff. auch abgelehnt, aus dem Inkrafttreten des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681; in Kraft getreten am 1. Juni 2002) einen Widerrufsgrund herzuleiten, und hat festgestellt, auf die aus Pakistan stammende Tochter des Beschwerdeführers komme ausschliesslich das ANAG zur Anwendung. Der Beschwerdeführer stellt dies nicht in Abrede. Er ist jedoch der Ansicht, das Freizügigkeitsabkommen sei "als Indikator für die vom Gesetzgeber gewollte Integrations- und Immigrationspolitik und damit zur Auslegung von Art. 17 ANAG heranzuziehen". Im Hinblick darauf, dass das Freizügigkeitsabkommen ein bedingungsfreies Nachzugsrecht von Nachkommen bis zum 21. Altersjahr vorsieht, verlangt der Beschwerdeführer, dass Art. 17 Abs. 2 ANAG in Übereinstimmung mit dem Freizügigkeitsabkommen ausgelegt und von Einschränkungen abgesehen werde, die im Gesetz keine Stütze fänden. Art. 17 Abs. 2 ANAG sei dahin auszulegen, dass unter 18jährige Kinder von Schweizern und Niedergelassenen in jedem Fall und unabhängig von der Erziehungsbedürftigkeit einen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt haben sollen, sofern sie nicht gegen die öffentliche Ordnung verstossen. Eine abweichende Auslegung von Art. 17. Abs. 2 ANAG hält der Beschwerdeführer für willkürlich und gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstossend, wofür er sich auf Art. 8 und 9 BV beruft. 4.2 Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Dabei ist jedoch Art. 191 BV zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Eine verfassungskonforme Auslegung findet - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 129 II 249 E. 5.4 S. 263, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat es in diesem Entscheid abgelehnt, auf dem Weg der Auslegung die in Art. 17 Abs. 2 ANAG statuierte Alterslimite von 18 Jahren an die im Freizügigkeitsabkommen vorgesehene Alterslimite von 21 Jahren anzugleichen, wie dies eine vom Nationalrat am 20. März 2002 nicht überwiesene Motion Hubmann verlangt hatte. Damit hatte sich der Gesetzgeber dafür entschieden, Schweizern beim Familiennachzug zunächst nicht die gleichen Rechte zu gewähren, wie sie den Angehörigen von EG- (oder EFTA-Mitgliedstaaten; vgl. diesbezüglich BGE 129 II 249 E. 3.2 S. 257) zustehen, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des ANAG zu führen (vgl. BGE 129 II 249 E. 5.5 S. 266; Urteil 2A.226/2002 vom 17. Januar 2003 E. 5.3). Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche von Schweizern beim Familiennachzug über Art. 7 und Art. 17 Abs. 2 ANAG beziehungsweise Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht somit verfassungsrechtlich kein Raum. Es liegt hier ein wesentlicher Unterschied zu der in BGE 118 Ib 153 beurteilten Situation vor, indem dort eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG zu füllen war. Da Art. 17 Abs. 2 ANAG nur das Nachzugsrecht von hier niedergelassenen Ausländern regelt und ein solches Recht für Schweizer nicht vorsieht, war anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit eines Nachzugsrechts für ausländische Kinder von Schweizer Bürgern übersehen hatte (BGE 118 Ib 153 E. 1b S. 156). Es lag somit dort eine echte Lücke im Gesetz vor, die durch die Rechtsprechung zu füllen war (vgl. Urteil 2A.226/2002 vom 17. Januar 2003 E. 5.3). 4.3 Dass dem Beschwerdeführer in Bezug auf seine Tochter C.________ kein uneingeschränktes und unbedingtes Nachzugsrecht zusteht, ergibt sich demgegenüber aus dem Gesetz selbst und beruht entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht bloss auf allgemeinen politischen Überlegungen. Art. 17 Abs. 2 ANAG gewährt für ledige Kinder unter 18 Jahren ein Nachzugsrecht, "wenn sie mit ihren Eltern zusammen wohnen". Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, verdeutlicht der Gesetzeswortlaut, dass der Familiennachzug nach Art. 17 Abs. 2 ANAG eine Zusammenführung der Gesamtfamilie anstrebt. Verlangt wird ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenleben werden. Die Nachzugsregelung ist daher im Gesetz auf Familien zugeschnitten, in denen die leiblichen Eltern des nachzuziehenden Kindes einen gemeinsamen Haushalt führen. Soweit ein geschiedener oder getrennt lebender Elternteil allein den Nachzug seiner Kinder verlangt, besteht hierauf kein bedingungsloser Anspruch (BGE 126 II 329 E. 2b S. 331, mit Hinweisen; Urteil 2A.226/2002 vom 17. Januar 2003 E. 2.1). Der Beschwerdeführer, der 1987 als Asylbewerber in die Schweiz einreiste, ist von der Mutter seiner Kinder geschieden und hat daher von vorneherein kraft Gesetzes keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug seiner Tochter C.________. Angesichts dieser gesetzlichen Regelung kann nicht auf dem Weg der Auslegung Art. 17 Abs. 2 ANAG erweitert und dem Beschwerdeführer ungeachtet des Umstands, dass er von der Mutter seiner Tochter C.________ seit Jahren geschieden ist, ein uneingeschränktes Nachzugsrecht eingeräumt werden. Es liegt hier, so wie hinsichtlich der in Art. 17 Abs. 2 ANAG statuierten Alterslimite, eine auf dem ANAG selbst beruhende Regelung vor, die von derjenigen des Freizügigkeitsabkommens abweicht, das in Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I/FAZ das Familiennachzugsrecht nicht auf die Zusammenführung der Gesamtfamilie ausrichtet und dieses Recht daher nicht massgeblich davon abhängig macht, dass die Eltern eines nachzuziehenden Kindes zusammen wohnen. Da somit die unterschiedliche Behandlung von Schweizerbürgern, die sich nicht auf das FAZ berufen können, auf dem Gesetz beruht, bleibt das Bundesgericht trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern massgebenden gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere Art. 17 Abs. 2 ANAG, gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I/FZA, ist daher nicht möglich und kann nicht durch eine Anrufung von Art. 8 beziehungsweise Art. 9 BV erwirkt werden. 4.4 Geht es bei einem Familiennachzug nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie, so wird von der Rechtsprechung verlangt, dass eine vorrangige Bindung zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige Gründe, zum Beispiel eine Änderung in den Betreuungsverhältnissen, dieses Vorgehen rechtfertigen beziehungsweise gebieten (BGE 126 II 329 E. 3a S. 332; 125 II 585 E. 2c S. 589). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen beziehungsweise sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung sowie Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die Trennung von seiner Tochter selbst herbeigeführt, indem er 1987 als Asylbewerber in die Schweiz kam, seine damalige Ehefrau und die Kinder in Pakistan zurückliess und auch nachdem er zufolge seiner Heirat mit einer Schweizerbürgerin das Schweizerbürgerrecht erworben hatte, zunächst keinerlei Anstalten traf, die Tochter C.________ zu sich in die Schweiz nachzuziehen. Die kantonalen Behörden haben ausreichend geprüft, ob eine Änderung der Betreuungsverhältnisse einen Nachzug der Tochter C.________ als notwendig erscheinen lässt, und haben dies mit vertretbarer Begründung verneint. Ob das erneute Nachzugsgesuch des Beschwerdeführers geradezu rechtsmissbräuchlich war, wurde vom Verwaltungsgericht nicht geprüft und ist nicht von entscheidender Bedeutung. Die kantonalen Behörden waren nach dem Gesagten nicht verpflichtet, die rechtskräftige Ablehnung des Familiennachzugsgesuchs des Beschwerdeführers zu widerrufen beziehungsweise in Wiedererwägung zu ziehen.