Citation: 4C.311/2004 10.12.2004 E. 4

La juridiction cantonale a aussi retenu qu'indépendamment des cas d'exclusion de l'art. 2 let. b LPM, la forme du cylindre étroit est tellement banale qu'elle doit demeurer à la libre disposition de tous. Cette appréciation n'est pas conforme au droit fédéral. 4.1 Les signes appartenant au domaine public, à ce titre exclus de la protection légale, se caractérisent par le fait qu'ils sont a priori dépourvus de force distinctive ou assujettis au besoin de libre disposition. Un signe du domaine public n'acquiert la force distinctive que si une entreprise parvient à l'imposer comme marque dans le commerce. Ce signe devient alors susceptible de protection en faveur de cette entreprise, pour autant qu'il ne soit pas assujetti au besoin de libre disposition; dans cette dernière hypothèse, il demeure exclu de la protection légale. Les signes indispensables à tous les concurrents sont soumis à un besoin de libre disposition absolu; pour d'autres signes, selon que ce besoin est plus ou moins intense, les exigences dont dépend le caractère de marque imposée dans le commerce, telles que l'ancienneté de l'usage, sont plus ou moins sévères (Lucas David, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 38 et 40 ad art. 2 LPM; Willi, op. cit., n. 34, 153, 156 et 164 ad art. 2 LPM; Arnet, op. cit. p. 830 et ss; Jürg Müller, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in Marke und Marketing, Berne 1990, p. 205 ss; Eugen Marbach, Markenrecht, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 33 ss, 54 ss). Les signes du domaine public sont généralement répartis en trois ou quatre catégories: il s'agit d'abord des signes banals ou communs, soit les chiffres ou lettres isolés, les couleurs ou formes géométriques simples; un autre groupe est constitué des signes descriptifs et des désignations génériques, c'est-à-dire les références à la nature, aux propriétés, à la composition ou à l'emploi d'un produit; le troisième est celui des signes libres ou dégénérés, soit ceux qui, distinctifs à l'époque de leur création, sont devenus des désignations génériques en raison d'un usage généralisé; il y a enfin les indications géographiques (Marbach, op. cit. p. 33; Kamen Troller, Précis du droit suisse des biens immatériels (...), Bâle 2001, p. 97; Arnet, op. cit. p. 830; Müller, op. cit. p. 205; ATF 114 II 171 consid. 2a p. 172). 4.2 Les signes libres, par définition, ont perdu leur force distinctive et ils ne peuvent guère la recouvrer; la question du besoin de libre disposition ne se pose donc pas à leur sujet. Ainsi, en 1988, la locution "Eile mit Weile" (hâte-toi lentement) était un signe libre pour des jeux et jouets; elle s'était imposée dans le commerce comme désignation générique et elle n'avait plus de force distinctive en faveur d'une entreprise en particulier (ATF 114 II 171 consid. 3 p. 174; voir aussi ATF 130 III 113 consid. 3.1 p. 116). Pour les signes descriptifs et les désignations génériques, la jurisprudence reconnaît le besoin de libre disposition pour les expressions attribuant certaines qualités à la marchandise, telles que, en français ou transposées dans cette langue, beau, bel, belle, super, bon, fin, pour autant que ces désignations soient descriptives en relation avec le produit concerné (ATF 100 Ib 250 consid. 1 p. 251; voir aussi ATF 128 III 447 consid. 1.5 p. 450; 127 III 160 consid. 2b/aa p. 166). Dans l'arrêt ATF 64 II 244, le Tribunal fédéral a reconnu un besoin de libre disposition absolu pour les désignations telles que pain, chaussure, vêtement, laine, coton; il a toutefois admis, à titre de marque imposée dans le commerce, le signe "Wollen-Keller" composé de l'une d'elles et d'un patronyme très courant (consid. 3 p. 251). Le mot descriptif "touring" a été jugé librement disponible pour tous les concurrents, donc absolument exclu de la protection légale, dans le domaine des fournitures ou services concernant l'automobile et les voyages en automobile (ATF 117 II 199 consid. 2b p. 203). L'expression "trois plants", destinée à des vins, était descriptive; la question du besoin de libre disposition fut laissée indécise parce que, de toute manière, l'expression ne s'était pas imposée comme marque (ATF 84 II 221 consid. 2b p. 225 ss). Le jugement attaqué mentionne plusieurs de ces précédents et, en outre, d'autres cas où un besoin de libre disposition n'a pas été envisagé. Ainsi, la marque "yeni raki" (vieux raki), descriptive en langue turque, était éventuellement susceptible de protection en vertu du droit international, selon sa notoriété dans le milieu concerné en Suisse (ATF 120 II 144 consid. 3c p. 151). La protection obtenue dans certains Etats européens pour "masterpiece" (chef d'oeuvre), descriptif en anglais, ne permettait pas de revendiquer un monopole en Suisse (ATF 129 III 225). Enfin, l'indication géographique "Appenzeller" a été reconnue à titre de marque imposée (ATF 128 III 441 consid. 1 p. 443). Le besoin de libre disposition n'a pas toujours été clairement distingué de l'absence de force distinctive. Quoi qu'il en soit, contrairement à l'opinion des précédents juges, la jurisprudence relative aux signes libres, aux signes descriptifs ou aux indications géographiques ne permet pas de retenir un besoin de libre disposition absolu pour l'emballage en forme de tube étroit. 4.3 Selon plusieurs auteurs, les signes banals sont l'objet d'un emploi indispensable dans le commerce et ils sont donc assujettis au besoin de libre disposition; cependant, on n'exclut pas rigoureusement qu'une éventuelle utilisation à titre de marque, imposée dans le commerce, puisse être prise en considération (Müller, op. cit. p. 206; Willi, op. cit. n. 148 à 151, 156 et 157 ad art. 2 LPM; David, op. cit. n. 31 et 34 ad art. 2 LPM; Marbach, op. cit. p. 49 ss). Le cas échéant, c'est en tenant compte du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral constate l'assujettissement d'un signe banal à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir; à lui seul, le caractère intrinsèquement banal du signe concerné n'est pas décisif. Par exemple, la marque verbale "red & white" était susceptible de protection alors même que les couleurs fondamentales doivent demeurer librement disponibles (ATF 103 Ib 268 consid. 2a p. 270). Destinée à des cigarettes, cette marque n'était pas descriptive, cela également si les couleurs indiquées figuraient sur l'emballage (consid. 3b p. 274). De même, la couleur rouge et la forme géométrique simple d'un anneau sont l'une et l'autre banales et librement disponibles; néanmoins, la marque verbale "rotring" était valable pour de l'outillage (ATF 106 II 245 consid. 2d p. 248). Le signe verbal "duo" était descriptif pour des jeux et jeux de société et il devait rester librement disponible; l'hypothèse d'une utilisation imposée à titre de marque a toutefois été réservée (ATF 118 II 181 consid. 2b et c p. 182). Au sujet du signe figuratif consistant dans un petit rectangle rouge à apposer sur des pantalons, le Tribunal fédéral a jugé que le rectangle et le rouge sont l'un et l'autre des signes banals et que leur combinaison était elle-même banale; l'exploitante n'était pas parvenue à prouver une utilisation imposée à titre de marque et le besoin de libre disposition n'a pas été examiné (arrêt A.536/1982 du 30 novembre 1982, publié in RSPI 1984 p. 120, consid. 3 et 5). En ce qui concerne spécialement les formes banales, le Tribunal fédéral a admis qu'une marque de forme, dotée de la force distinctive et donc susceptible de protection légale, peut éventuellement être créée par la combinaison d'éléments géométriquement simples qui sont individuellement dépourvus de cette force; la protection est cependant exclue lorsque le résultat de la combinaison coïncide avec la forme propre du produit (ATF 120 II 307 consid. 3b et c p. 310; voir aussi ATF 129 III 514 consid. 2.3 in fine p. 518). Cette forme-ci est assujettie au besoin de libre disposition (consid. 2 ci-dessus). La Commission fédérale de recours en matière de propriété intellectuelle a jugé que le parallélépipède rectangle, dont une entreprise voulait le monopole pour le conditionnement du beurre et des préparations au beurre, est une forme géométrique banale et soumise au besoin de libre disposition absolu. Il en résultait que la preuve de l'imposition dans le commerce ne pouvait pas être apportée. Ce cas n'a pas été examiné au regard de l'art. 2 let. b LPM (décision du 7 décembre 1999 "Buttermödeli"; sic! 2/2000 p. 101). 4.4 L'assujettissement d'un signe à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir, ne peut être retenu que si l'emploi du signe concerné est nécessaire dans le commerce. Cette condition ne peut pas être examinée de façon générale pour certains signes mais seulement en relation avec les produits ou services auxquels ils sont destinés. On doit sans doute envisager que, parmi les signes banals, certains se révéleront indispensables aux besoins du commerce dans presque n'importe quel contexte. L'aptitude à constituer une marque valable ne peut néanmoins pas être déniée en tout état de cause pour des signes paraissant au premier abord banals, quand, dans un contexte spécifique, ces signes ne sont pas nécessaires au commerce compte tenu qu'ils ne sont pas généralement utilisés et qu'ils peuvent être remplacés par de nombreux signes équivalents. Le caractère banal d'un signe n'autorise pas à conclure, indépendamment du contexte dans lequel ce signe est utilisé et pour lequel la protection est requise, qu'il doit demeurer librement disponible pour le commerce sans égard à la force distinctive qu'il a pu acquérir. L'existence d'un besoin de libre disposition absolu pour les formes banales, auquel une forme déterminée serait éventuellement assujettie alors qu'elle ne constitue pas la forme même du produit et qu'elle n'est pas non plus techniquement nécessaire, besoin qui excéderait ainsi celui régi par l'art. 2 let. b LPM, est donc douteuse. Quoi qu'il en soit, en l'occurrence, un besoin de libre disposition absolu ne peut pas être retenu. Le cylindre ou tube étroit peut bien sûr être considéré comme une forme géométrique fondamentale. Il faut cependant prendre en considération qu'à la différence d'une sphère ou d'un cube, cette forme n'a pas de proportions fixes; celles-ci, de même que les dimensions absolues, sont indéterminées. Les proportions varient d'après le rapport du diamètre à la longueur, or ces deux caractéristiques peuvent être librement choisies. Le choix des proportions influence l'apparence du cylindre, de sorte que leur modification aboutit à la création de formes différentes. Dans le commerce des pastilles ou dragées de chocolat, des proportions particulières ne paraissent pas nécessaires. La demanderesse n'est donc pas fondée à prétendre que la marque litigieuse lui interdira l'emploi de toute forme cylindrique pour l'emballage des confiseries ou sucreries. La forme à examiner ici, exclusivement, n'est pas généralement utilisée pour l'emballage du produit concerné et il existe, à cette fin, un grand nombre d'autres solutions, réalisables à partir de formes fondamentales différentes ou de proportions différentes. Contrairement à l'opinion des précédents juges, le caractère originellement banal de la forme cylindrique litigieuse, dont les proportions sont toutefois spécifiées, n'entraîne donc pas un besoin de libre disposition absolu. Il est ainsi possible d'apporter, le cas échéant, la preuve que cette forme est une marque imposée dans le commerce aux termes de l'art. 2 let. a LPM.