Citation: 4C.390/2005 02.05.2006 E. 2

Gemäss Art. 341 Abs. 1 OR ist ein Verzicht des Arbeitnehmers auf Forderungen, die sich aus zwingenden Gesetzesbestimmungen ergeben, nichtig, wenn er während des Arbeitsverhältnisses oder während eines Monats nach dessen Beendigung erfolgt. 2.1 Während der deutsche und der italienische Gesetzestext die Formulierungen "während der Dauer des Arbeitsverhältnisses" bzw. "während eines Monats nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses" verwenden ("durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine"), ist im französischen Text von der Dauer und Beendigung des Vertrages die Rede ("pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci"). Die Lehre äussert sich zu dieser Unterscheidung kaum (vgl. Rémy Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 187 FN 568; Jean-Louis Duc/Olivier Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 4 zu Art. 341 OR; Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 10 zu Art. 341 OR; Gabriel Aubert, in: Thévenoz/Werro (Hrsg.), Commentaire romand, Genf 2003, N. 1 zu Art. 341 OR, der sowohl von "rapport de travail" wie auch von "terme du contrat" schreibt). Die Unterscheidung ist vor allem am Anfang der Vertragsbeziehung von Bedeutung, wenn der Arbeitsvertrag schon abgeschlossen wurde, das Arbeitsverhältnis aber noch nicht begonnen hat. In der Lehre wird jedoch darauf hingewiesen, dass die Unterscheidung auch im Zusammenhang mit der Beendigung der Vertragsbeziehung von Bedeutung sein kann, wenn streitig ist, ob der Arbeitsvertrag rechtsgültig fristlos beendet worden ist (Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 341 OR). Für die Auslegung ist vom Zweck der Norm auszugehen. Art. 341 Abs. 1 OR bezweckt den Schutz des Arbeitnehmers, solange er in einer gewissen Abhängigkeit gegenüber der Arbeitgeberin ist. Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass der Arbeitnehmer sich in einem gesteigerten Abhängigkeitsverhältnis befindet und häufig der wirtschaftlich schwächere Teil ist, während des Arbeitsverhältnisses unter Druck gesetzt werden oder aus Angst um seine Stelle Hemmungen haben kann, zusätzliche Ansprüche unverzüglich zu erheben (BGE 105 II 39 ff. S. 41; Staehelin, a.a.O., N. 1 zu Art. 341 OR). Massgebend für Beginn und Ende des Schutzes des Arbeitnehmers ist somit dessen Abhängigkeitsverhältnis, dessen Unterordnung (Subordination) unter die Arbeitgeberin. Sinnvollerweise dauert der Schutz so lange an, wie dieses Verhältnis dauert bzw. bis einen Monat nach seiner Beendigung. Die Kündigung des Vertrages lässt deshalb das Schutzbedürfnis noch nicht entfallen, erst die faktische Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Bei einer fristlosen Entlassung kann es entsprechend nicht darauf ankommen, ob diese gerechtfertigt war oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, dass das Arbeitsverhältnis tatsächlich beendet worden ist. 2.2 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte am 12. Mai 2003 eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Dennoch führte der Kläger bis ca. Mitte Juli 2003 die Buchhaltungen einzelner Betriebe nach. Endete das Arbeitsverhältnis am 12. Mai 2003, verging bis zur Saldoerklärung mehr als ein Monat. Dauerte das Arbeitsverhältnis dagegen bis Mitte Juli 2003 an, liegt die Saldoerklärung innerhalb der Zeitspanne von Art. 341 Abs. 1 OR. Der Frage, ob die Parteien das Arbeitsverhältnis über den 12. Mai 2003 hinaus fortgesetzt haben, kommt somit entscheidende Bedeutung zu. 2.3 Das Obergericht geht zu Recht davon aus, dass der Kläger das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses nach dem Aussprechen der fristlosen Kündigung nachzuweisen hatte. Allerdings musste er nicht nachweisen, dass ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen oder der alte abgeändert wurde. Es genügt, wenn er beweisen konnte, dass die Arbeitgeberin in der fraglichen Zeit Arbeit von ihm entgegennahm, welche nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten war (Art. 320 Abs. 2 OR). Eine fristlose Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis unabhängig davon, ob sie gerechtfertigt ist (BGE 117 II 270 E. 3b; Frank Vischer, SPR, Bd. VII/4, Der Arbeitsvertrag, Basel 2005, S. 253; Thomas Geiser/ Roland Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, Bern 2005, Rz. 462). Das war früher umstritten. Ein Teil der Lehre ging davon aus, dass die fristlose Entlassung beim Fehlen eines wichtigen Grundes das Arbeitsverhältnis nur faktisch, nicht aber rechtlich beendet. Diese Lehrmeinung ist überholt, da der Gesetzgeber mit der im Jahre 1988 erfolgten Revision des Art. 337c OR klargestellt hat, dass auch die ungerechtfertigte fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendet. 2.4 Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist jedoch, dass die fristlose Entlassung vollzogen wird. Nimmt die Arbeitgeberin trotz der fristlosen Entlassung die Arbeitsleistung weiterhin entgegen, so kann die fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis nicht tatsächlich beenden. Nach dem angefochtenen Urteil liegt indessen kein solcher Fall vor, weil die Nachführung der Buchhaltung durch den Kläger nicht als arbeitsvertragliche Tätigkeit betrachtet werden kann, sondern im Rahmen eines unentgeltlichen Auftrages erfolgt ist. Für ein Arbeitsverhältnis fehle es sowohl an der Entgeltlichkeit wie auch an der Subordination. Die Vorinstanz stellt in diesem Zusammenhang fest, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat, es sei mit dem Kläger - gleichsam im Sinne einer Schadensminderung - vereinbart worden, dass dieser die ungeordnete Buchhaltung unentgeltlich nachführe. Der Kläger habe demgegenüber die Entgeltlichkeit der von ihm erbrachten Leistungen nicht nachgewiesen. An diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden. Wenn der Kläger in der Berufungsschrift vorbringt, die Feststellungen der Vorinstanz widersprächen den Aussagen eines Zeugen, ist er nicht zu hören. Soweit der Kläger geltend macht, die Vorinstanz sei von einem falschen rechtlichen Begriff der Entgeltlichkeit ausgegangen, liegt zwar ein in einer Berufung zulässiges Vorbringen vor, die Frage ist aber gegenstandslos, soweit sich ergeben sollte, dass kein Subordinationsverhältnis gegeben ist. Zu prüfen bleibt damit, ob die Vorinstanz auch das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses zu Recht verneint hat. 2.5 Unter Subordination im arbeitsrechtlichen Sinne wird die rechtliche Unterordnung in persönlicher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht verstanden (Staehelin, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 319 OR; Urteil des Bundesgerichts 4C.460/1995 vom 24. Februar 1997, E. 2a, abgedruckt in JAR 1998, S. 104). Die betriebliche und die persönliche Subordination setzen nicht voraus, dass der Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz an einem festen Ort zugewiesen hat. Die Arbeit kann auch ausserhalb eines eigentlichen Betriebes, sogar an einem vom Arbeitnehmer selbst gewählten Ort verrichtet werden. Entscheidend ist aber, dass der Arbeitnehmer in eine fremde Organisation eingegliedert ist und damit von bestimmten Vorgesetzten Weisungen erhält. Die Schwierigkeit liegt allerdings darin, dass auch bei anderen Verträgen auf Arbeitsleistung, wie zum Beispiel dem Auftrag, ein Weisungsrecht besteht. Es kommt deshalb auf das Mass der Weisungsgebundenheit an (Simon Gerber, Die Scheinselbständigkeit im Rahmen des Einzelarbeitsvertrages, Diss. St. Gallen 2003, S. 125 ff.). Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer Fachanweisungen gibt (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zürich 2006, N. 6 zu Art. 319 OR). Erfordert die Tätigkeit des Arbeitnehmers besondere Fachkenntnisse, ist es sehr wohl möglich, dass diese ausschliesslich beim Arbeitnehmer, nicht aber bei der Arbeitgeberin vorhanden sind. Nach dem Gesagten kann das Fehlen eines Subordinationsverhältnisses nicht bereits damit begründet werden, dass der Kläger die Buchhaltung nicht nach den Weisungen der Beklagten, sondern lege artis zu erstellen hatte, wie die Vorinstanz meint. Der Auffassung der Vorinstanz, dass ein Subordinationsverhältnis fehlte, ist aber im Ergebnis dennoch zuzustimmen. Entscheidend ist, dass der Kläger nach der fristlosen Entlassung nicht mehr in die Arbeitsorganisation der Beklagten eingegliedert war, wo er als Geschäftsführer des Restaurants C.________ gearbeitet hatte, sondern sich nun ausschliesslich der - vorher in Rückstand geratenen - Führung der Buchhaltung widmete, und er dabei grundsätzlich frei darüber bestimmen konnte, wann, wo und wie er seine Leistungen erbrachte. Unter diesen Umständen fehlte es an einem Subordinationsverhältnis als Voraussetzung für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Damit braucht auch nicht geklärt zu werden, ob die zweite Voraussetzung, die Entgeltlichkeit, gegeben ist. 2.6 Die Fiktion von Art. 320 Abs. 2 OR kommt nicht zur Anwendung, wenn die Elemente der Entgeltlichkeit oder der Subordination fehlen (Staehelin, a.a.O., N. 10 zu Art. 320 OR). Die Rüge einer Verletzung von Art. 320 Abs. 2 OR durch die Vorinstanz erweist sich damit als unbegründet. 2.7 Nach dem Gesagten erfolgte die Saldoerklärung vom 28. Juli 2003 weder während der Dauer des Arbeitsverhältnisses noch innerhalb eines Monats nach dessen Beendigung. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 341 Abs. 1 OR ist die Erklärung als gültig zu betrachten.