Citation: 2C_728/2021 E. 5

Le recourant invoque en outre en vain les art. art. 66a et 66abis du Code pénale suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0) qui habilitent le juge pénal à prononcer l'expulsion de Suisse d'un étranger délinquant pour une durée de minimum 5 ans (respectivement 3 ans en cas d'expulsion non obligatoire) à maximum 15 ans, voire 20 ans ou à vie en cas de récidive (art. 66b CP). Certes, l'expulsion pénale comporte également une interdiction d'entrée (cf. ATF 145 II 313 consid. 3.4.1; art. 121 al. 5 Cst.; Message concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise en oeuvre de l'art. 121 al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels], du 26 juin 2013, FF 2013 5373, 5394). On pourrait alors considérer, au vu des similitudes qui existent entre l'interdiction prononcée selon ces dispositions et l'interdiction fondée sur l'art. 67 LEI (sur ce point, cf. ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, Interdiction d'entrée prononcée à l'encontre d'un étranger délinquant, in PJA 2018 p. 894), qu'il conviendrait d'appliquer par analogie aux cas d'interdiction d'entrée les art. 62 al. 2 et 63 al. 3 LEI, interdisant aux autorités administratives de révoquer une autorisation en se fondant uniquement sur des infractions pour lesquelles un juge pénal a renoncé à prononcer une expulsion (cf. dans ce sens, les Directives LEI, établies par le Secrétariat d'Etat aux migrations, version d'octobre 2013, actualisée le 15 décembre 2021, ch. 8.4.2.5, disponibles sur le site www.sem.admin.ch). Cette question peut demeurer indécise pour le motif suivant: les condamnations pénales en cause ont toutes été prononcées par le ministère public. Or si l'expulsion pénale ne peut être prononcée que par le juge (cf. art. 66a et 66a bis CP, art. 352 al. 2 CPP [RS 312.0]; FF 2013 5373, 5405 s.; arrêts 2C_945/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.2.1; 2C_628/2019 du 18 novembre 2019 consid. 7.4), on ne peut pas exclure que le ministère public puisse tacitement ou explicitement renoncer à prononcer une expulsion dans la procédure de l'ordonnance pénale (cf. POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, in PJA 2018, p. 360; ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, op. cit., p. 895 et références; cf. également la "recommandations art. 66a à 66d CP" de la Conférence des procureurs de Suisse qui prévoit que le ministère public peut renoncer à l'expulsion par voie d'ordonnance pénale; consultables sur le site: www.ssk-cps.ch). Toutefois, dans un tel cas de figure, les autorités administratives ne sont pas liées par l'ordonnance pénale rendue (cf. arrêts 2C_532/2020 du 7 octobre 2020 consid. 8; 2C_945/2019 du 15 janvier 2020 consid. 2.2.1; 2C_628/2019 du 18 novembre 2019 consid. 7.4 et références; dans ce sens, POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit des migrations: un casse-tête pour la pratique, in PJA 2018, p. 360 et ADANK-SCHÄRER/ANTONIAZZA-HAFNER, op. cit., p. 895; d'un avis contraire, BRUN/FABBRI, Die Landesverweisung - neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, in recht 2017, p. 242 et références). Le Secrétariat d'Etat aux migrations restait donc libre de prononcer une interdiction d'entrée indépendamment des décisions prises par le ministère public en matière d'expulsion.