Citation: 5A_837/2012 E. 5

In rechtlicher Hinsicht bringt X.________ im Zusammenhang mit der Rechtzeitigkeit der Rüge vor, das Gericht sei von Amtes wegen zu korrekter Verfahrensleitung und damit zu korrekter Zustellung der verfahrenseinleitenden Schriftstücke verpflichtet, weshalb ihm kein treuwidriges Verhalten bzw. Zuwarten mit der Rüge der fehlerhaften Zustellung an Z.________ vorgeworfen werden könne. Vielmehr sei es das Gericht, welches treuwidrig handle, weil mangels gültiger Zustellung in den USA gar nie ein Prozessrechtsverhältnis mit Z.________ begründet worden sei. Auch habe das Bezirksgericht verschiedene andere Handlungen verspätet vorgenommen; so habe es bereits bei der Einlieferung der Testamente im Jahr 2007 die einmonatige Eröffnungsfrist missachtet. Weiter macht X.________ geltend, das Argument des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens sei gar nie von einer Partei vorgebracht worden; einzig das Gericht habe diesen Vorwurf erhoben, weshalb er nicht zu beachten sei. Ohnehin müsste der Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB offenbar sein, was nicht der Fall sei, zumal es ja W.________ gewesen sei, welche als Klägerin in irreführender Weise die Mutter als Zustellungsempfängerin bezeichnet habe. Mit Bezug auf den relevanten rechtlichen Rahmen wirft X.________ dem Obergericht ausserdem vor, nicht einschlägige Bundesgerichtsentscheide zitiert zu haben. Soweit X.________ mit seinen Ausführungen wiederum die Zustellung des Beschlusses vom 16. Juli 2008 an Z.________ in Frage stellen will, ist er nicht zu hören. Für das Bundesgericht steht - mangels tauglicher Willkürrügen - in verbindlicher Weise fest (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass Z.________ die Entgegennahme des Beschlusses am 18. August 2008 unterschriftlich quittiert hat. Dies ist aus schweizerischer Sicht für eine rechtsgenügende Zustellung des Beschlusses in den USA ausreichend (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 HZÜ65). Eine andere Frage ist, ob angesichts der Tatsache, dass Z.________ nur der Beschluss vom 16. Juli 2008 und dieser nur in deutscher Sprache zugestellt worden ist, das noch zu fällende Erbteilungsurteils dereinst in den USA wird anerkannt und vollstreckt werden können. Diese Frage ist aber gerade nur dann zu prüfen, wenn X.________ das betreffende Vorbringen im kantonalen Prozess rechtzeitig eingebracht hat. Was er an diesbezüglicher Kritik erhebt, geht weitgehend an der Sache vorbei. Zunächst ist nicht erforderlich, dass der Vorwurf des treuwidrigen prozessualen Verhaltens von einer Partei ausging; vielmehr darf das Gericht dies von sich aus prüfen. Ferner kann dem Bezirksgericht keine mangelhafte Prozessleitung vorgeworfen werden, wenn es nach dem vorstehend Gesagten die Zustellung des Beschlusses vom 16. Juli 2008 aus schweizerischer Sicht korrekt vorgenommen hat. Ebenso wenig ist von Belang, ob es irgendwelche Prozesshandlungen allenfalls schneller hätte vornehmen sollen (dem Bezirksgericht werden "andauernde bzw. dauerhafte Pflichtverletzungen" vorgeworfen); abgesehen davon, dass einzig das obergerichtliche Urteil das Anfechtungsobjekt bildet (Art. 75 Abs. 1 BGG), gibt es keine "Kompensation" in dem Sinn, dass treuwidriges prozessuales Verhalten einer Partei durch allfällige Verzögerungen gerichtlicherseits gewissermassen geheilt würde. Was nun die Frage der Treuwidrigkeit anbelangt, so gilt für formelle Rügen der Grundsatz, dass sie in einem späteren Prozessstadium nicht mehr vorgebracht werden können, soweit sie früher hätten geltend gemacht werden können (BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336). Typischerweise sind - jeweils bei Verwirkungsfolge - Ausstandsgründe unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes vorzubringen (BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496; 136 I 207 E. 3.4 S. 211) und gerichtsorganisatorische Fragen frühstmöglich zu bereinigen (BGE 130 III 66 E. 4.3 S. 75; BGE 138 III 94 E. 2.1 S. 95), aber auch Mängel bei Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sind sofort bzw. vor Durchführung des Urnenganges zu rügen (BGE 118 Ia 415 E. 2a S. 417; Urteile 1C_385/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 1.3; 1C_537/2012 vom 25. Januar 2013 E. 2.3) und die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs bei Schiedssachen ist ebenfalls sofort nach Kenntnis geltend zu machen (BGE 119 II 386 E. 1a S. 388; Urteile 4A_244/2012 vom 17. Januar 2013 E. 3; 4A_16/2012 vom 2. Mai 2012 E. 3.3; 4A_682/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.1). Nach dem Gesagten gilt der Grundsatz der Verwirkung bei nicht sofortiger Geltendmachung nicht nur für die erwähnten typischen Fallkonstellationen, sondern für formelle Rügen bzw. Verfahrensmängel generell (festgehalten z.B. in: BGE 135 III 334 E. 2.2 S. 336 betr. Verfahrensvereinigung; Urteil 6B_770/2011 vom 12. Juli 2012 E. 2.5.3 betr. Verteidigerwechsel; 4D_102/2011 vom 12. März 2012 E. 3 betr. öffentliche Verhandlung; 4A_124/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 6.3.3.1 betr. Anzahl mitwirkender Richter; 4A_98/2010 vom 21. April 2010 E. 4.3 betr. mündliche Anhörung des Experten). Ausgehend von der verbindlichen Feststellung des Obergerichts, dass X.________ bereits aufgrund des Beschlusses vom 16. Juli 2008, aber auch angesichts einer Vielzahl anderer Verfahrensschritte wusste, dass nur dieser an Z.________ zugestellt wurde, hätte er umgehend vorbringen müssen, dass dies in seinen Augen ungenügend sei. Wenn er diese formelle Rüge erst mehr als zwei Jahre später erhob, war sie längst verwirkt. Ferner hätte angesichts der Tatsache, dass Z.________ an keinem der zahlreichen Verfahren in irgendeiner Weise teilnahm, Anlass bestanden, sich über die Art und Modalitäten der Zustellung der verfahrenseinleitenden Dokumente zu informieren. Es verstösst gegen den für alle Verfahrensbeteiligten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben, wenn X.________ erst im November 2010 geltend machte, die fehlende Teilnahme von Z.________ an den Verfahren sei eine Folge anfänglicher Zustellungsfehler.