Citation: 4A_168/2018 E. 3

Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass der Beschwerdeführer vor der Kündigung am 11. Januar 2016 nicht im technischen Sinne verwarnt worden sei, da ihm weder in der E-Mail vom 4. März 2015, noch im Schreiben vom 18. Juni 2015 zumindest implizit eine fristlose Kündigung angedroht worden sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers während des Einsatzes am 5. Januar 2016 weise sodann nicht eine derartige Schwere auf, welche eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung gerechtfertigt hätte. Unter dem Titel "nachgeschobene Kündigungsgründe" erwog die Vorinstanz im Weiteren, es könne offen bleiben, ob sich der Beschwerdeführer gegenüber Arbeitskollegen negativ über Vorgesetzte geäussert habe, denn um eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung rechtfertigen zu können, müssten diese Äusserungen inhaltlich ein drastisches Ausmass angenommen haben, was von der Beschwerdegegnerin aber nie behauptet worden sei. Die Vorinstanz stellte aber ebenfalls unter dem Titel "nachgeschobene Kündigungsgründe" fest, gemäss Erstinstanz sei erstellt, dass der Beschwerdeführer die an die Mitarbeiter gerichtete Aufforderung seines Vorgesetzten, ihn über vorhandene Occassionsbrenner zu informieren, unterlaufen habe, indem er mehreren Mitarbeitern angeboten habe, solche Brenner (und ausgebaute Steuermodule), für Fr. 100.-- zu erwerben. Dass dieses Angebot bloss scherzhaft gemeint gewesen sei, wie der Beschwerdeführer erstmals in der Stellungnahme zum Beweisergebnis vorbringe, lasse sich den gemachten Zeugenaussagen nicht entnehmen. Der Beschwerdeführer habe damit seine Treuepflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin verletzt. Er habe zudem die für Arbeitnehmer gemäss Art. 321b OR geltende Herausgabepflicht unterlaufen, indem er seine Kollegen angehalten habe, die Brenner ihm zu verkaufen anstatt sie der Beschwerdegegnerin zugänglich zu machen. Der Beschwerdeführer habe somit arbeitsvertragliche Pflichten verletzt, weshalb sich die fristlose Kündigung als gerechtfertigt erweise. Die Vorinstanz schützte diese erstinstanzliche Auffassung. Sie erwog, der Beschwerdeführer habe in seinem erstinstanzlichen Schlussvortrag dem Vorwurf der Anstiftung von Mitarbeitern zur Veruntreuung von ausgebauten Brennern entgegen gehalten, dieses Angebot sei bloss scherzhaft gemeint gewesen. Da im vorliegenden Verfahren der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen sei, habe der Beschwerdeführer neue Tatsachen bis zur Urteilsberatung vorbringen können. Die Behauptung sei somit rechtzeitig vorgebracht worden. Nachdem allerdings erstellt sei, dass der Beschwerdeführer gegenüber mehreren Kollegen geäussert habe, er zahle ihnen Fr. 100.-- für die Überlassung von ausgebauten Brennern, hätte der Beschwerdeführer die rechtshindernde Tatsache zu beweisen gehabt, dass er dieses Angebot bloss als Scherz geäussert habe. Da er diesbezüglich aber keinerlei Beweise offeriert habe, sei diese Behauptung unbewiesen geblieben. Soweit der Beschwerdeführer erstmals im Berufungsverfahren vorbringe, die ausgebauten Brenner seien wertlos gewesen, handle es sich um ein unzulässiges neues Vorbringen, das überdies durch den Vorgesetzten des Beschwerdeführers widerlegt werde. Dessen ungeachtet erweise sich die Argumentation des Beschwerdeführers, eine versuchte Anstiftung zur Veruntreuung eines geringfügigen Vermögenswerts sei nicht strafbar, ohnehin als unbehelflich. Denn die versuchte Verleitung von Arbeitskollegen zu gegen die Arbeitgeberin gerichteten strafbaren Handlungen wiege jedenfalls so schwer, dass sie ohne Weiteres geeignet sei, das Vertrauensverhältnis in einer Weise zu zerstören, dass der Beschwerdegegnerin die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Nach dem Gesagten erweise sich die fristlose Kündigung vom 11. Januar 2016 als gerechtfertigt.