Citation: 4C.214/2003 21.11.2003 E. 3

Die Beklagte macht hauptsächlich geltend, die Vereinbarung über die Berechnung des Preises in Ziffer II.4.2. des Partnerschaftsvertrags sei von der Vorinstanz unter Missachtung des Vertragszwecks ausgelegt worden, womit das Vertrauensprinzip und das Rechtsmissbrauchsverbot verletzt würden. Ausserdem rügt sie, die Vorinstanz habe Art. 533 Abs. 3 OR verletzt, indem sie den Partnerschaftsvertrag so ausgelegt habe, dass die Klägerin nur am Gewinn, nicht aber am Verlust der einfachen Gesellschaft partizipiere. 3.1 Die Beklagte bringt zunächst vor, die Parteien seien eine einfache Gesellschaft eingegangen mit dem gemeinsamen Zweck, ihr die Übernahme sämtlicher Aktien der M.________ SA zu ermöglichen. Dieser Zweck werde vereitelt, wenn die Klägerin einen Übernahmepreis verlange, den sie nicht bezahlen könne. Die Beklagte verkennt, dass der Zweck der einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR nur insoweit gemeinsam ist, als sämtliche Beteiligten dasselbe Ziel mit gemeinsamen Mitteln verfolgen. Die Vorteile, welche die einzelnen Mitgesellschafter für sich selbst darüber hinaus anstreben, sind vom Gesellschaftszweck nicht mehr umfasst (vgl. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9. Aufl., Bern 2004, § 1 N 50 f.; vgl. auch Engel, Contrats de droit suisse, 2. Aufl., S. 701). Der Zweck einer einfachen Gesellschaft kann eng begrenzt sein und insbesondere im gemeinschaftlichen Abschluss eines Erwerbs- oder Veräusserungsgeschäfts liegen (BGE 116 II 707 E. 2a S. 710). In jedem Fall ist aber der Wille der Parteien erforderlich, die zur Verfolgung des gemeinsamen Zwecks notwendigen Mittel aufzubringen. Fehlt es daran und wird insbesondere die Verlustbeteiligung ausgeschlossen, sind von vornherein Zweifel angebracht, ob ein gemeinsamer Zweck und damit eine einfache Gesellschaft vorliegt (Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 62 N 25 S. 682). Denn auch bei zweiseitigen Verträgen können gewisse gleichgerichteten Interessen bestehen (BGE 104 II 108 E. 2 S. 112). 3.2 Beide Parteien gehen mit der Vorinstanz davon aus, dass die Klägerin sich an der M.________ SA beteiligte, um im Rahmen eines Private Equity Geschäfts die Akquisition der Aktien der M.________ SA durch die Beklagte zu ermöglichen. Das Private Equity Geschäft bezeichnet ein Vorgehen, mit dem ein Investor die kurz- bis mittelfristige Risikokapitalfinanzierung eines nicht börsenkotierten Unternehmens übernimmt, wobei sein Bestreben zur Beendigung der Investition von vornherein feststeht (vgl. Ulysses von Salis-Lütolf, Private Equity Finanzierungsverträge, Zürich 2002, S. 15; Martin Weber, Rechtsprobleme bei Private-Equity-Transaktionen, in: Rolf H. Weber (Hrsg.), Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 23 f.; Beat Barthold, Rechtliche Gestaltung alternativer Unternehmensfinanzierungen, in: Der Schweizerische Treuhänder, 2001, S. 879). Angesichts der von Beginn an bloss befristeten Investition geht typischer Weise das Interesse des Investors auf eine möglichst hohe Rendite, während die Träger des Unternehmens an dessen langfristiger Entwicklung interessiert sind. Das mit den Interessen der unternehmerisch beteiligten Personen übereinstimmende Interesse des Investors an einer gedeihlichen Entwicklung des Unternehmens dient in erster Linie der Sicherung der befristeten Investition und Rendite. Als zentrales Rechtsverhältnis zwischen dem Private-Equity-Investor und den andern Aktionären ist regelmässig der Aktionärbindungsvertrag anzusehen (Martin Weber, a.a.O., S. 53). Derartige Verträge können schuldrechtlich oder gesellschaftsrechtlich ausgestaltet sein (vgl. Böckli/Morscher, Aktionärbindungsverträge: Übertragbarkeit und Geltungsdauer von Optionsrechten, in SZWR 1997, S. 53 ff., S. 64). 3.3 Für das Private-Equity-Verhältnis erscheint die entgeltliche Finanzierung der unternehmerischen Tätigkeit der Gegenpartei durch einen Investor charakeristisch. Dies schliesst die Qualifikation des gesamten Vertragsverhältnisses sowie auch des - die "Exit"-Bedingungen umfassenden - Aktionärbindungsvertrags als einfache Gesellschaft regelmässig aus. Auch wenn sich der Investor während der Dauer seiner Beteiligung Informations- und Mitspracherechte in der Unternehmung sichert und je nach Vertragsgestaltung an der Unternehmensführung mehr oder weniger intensiv teilhat, überwiegt insgesamt betrachtet das synallagmatische Austauschverhältnis. Eine einfache Gesellschaft mit dem von der Beklagten definierten Zweck, ihr eine 100%-ige Beteiligung an der M.________ SA zu verschaffen, ist zu verneinen. Ausserdem hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Klägerin vertraglich keine Verpflichtung zur Beratung übernommen hat. Dies wird denn auch von der Beklagten nicht mehr in Frage gestellt. Die gegenseitige Verpflichtung der Parteien zur einvernehmlichen Ausübung ihrer Aktionärsrechte, die Informationsrechte und das Recht der Klägerin zum Einsitz in den Verwaltungsrat der M.________ SA verpflichten die Parteien nicht, im Sinne von Art. 530 OR gemeinsam an die Unternehmensführung und -leitung beizutragen. Eine einfache Gesellschaft mit dem Zweck gemeinsamer Führung des Unternehmens während der Dauer der Beteiligung der Klägerin liegt nach der Vertragsgestaltung der Parteien nicht vor. 3.4 Die Beklagte beruft sich zu Unrecht auf Art. 533 Abs. 3 OR, um daraus abzuleiten, die Klägerin habe sich zwingend am Verlust zu beteiligen, den die M.________ SA während der Dauer der Beteiligung der Klägerin angeblich erlitten hat. Die Parteien haben keine einfache Gesellschaft gebildet mit dem Zweck, während der Dauer der Beteiligung der Klägerin mit gemeinsamen Mitteln die M.________ SA unternehmerisch zu führen und zu leiten. Soweit sich die Parteien allenfalls zu einer einfachen Gesellschaft verbunden haben, um gemeinsam die Aktien der M.________ SA von einer Drittperson zu erwerben, wird der Gewinn oder Verlust aus späterer Geschäftstätigkeit der M.________ SA von diesem Zweck nicht umfasst. Es kann daher offen bleiben, ob Art. 533 Abs. 3 OR den Ausschluss der Verlustbeteiligung eines Gesellschafters verbietet, soweit dessen Beitrag nicht in Arbeit besteht, wie die Beklagte vorbringt, oder ob die Norm dem Ausschluss der Verlustbeteiligung grundsätzlich nicht entgegensteht, wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf neuere Lehrmeinungen annimmt. Art. 533 Abs. 3 OR findet vorliegend keine Anwendung auf allfällige Verluste aus der Geschäftstätigkeit der M.________ SA, da insoweit keine einfache Gesellschaft vorliegt.