Citation: 6B_494/2008 12.09.2008 E. 2.1

2.1.1 Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). 2.1.2 Comme dans l'ancien droit, le critère essentiel est celui de la faute. Le législateur reprend, à l'al. 1, les critères des antécédents et de la situation personnelle, et y ajoute la nécessité de prendre en considération l'effet de la peine sur l'avenir du condamné. Codifiant la jurisprudence, l'al. 2 de l'art. 47 CP énumère de manière limitative les critères permettant de déterminer le degré de gravité de la culpabilité de l'auteur. Ainsi, le juge devra prendre en considération la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, que la jurisprudence mentionnait sous l'expression du "résultat de l'activité illicite", ainsi que le caractère répréhensible de l'acte, qui correspond plus ou moins à la notion "de mode et d'exécution de l'acte" prévue par la jurisprudence. Sur le plan subjectif, le texte légal cite la motivation et les buts de l'auteur, qui correspondent aux mobiles de l'ancien droit (art. 63 aCP), et la mesure dans laquelle l'auteur aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, qui se réfère au libre choix de l'auteur entre la licéité et l'illicéité (ATF 129 IV 6 consid. 6.1). Comme l'ancien art. 63 CP, l'art. 47 n'énonce cependant pas de manière détaillée et exhaustive tous les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition laisse donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que le Tribunal fédéral, conformément à la pratique développée sous l'empire de l'ancien art. 63 CP, n'admettra un recours portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 20 s. et les arrêts cités). 2.1.3 En cas de viol, la gravité de l'acte et, partant, de la faute se détermine en premier lieu en fonction des moyens de contrainte utilisés par l'auteur. Lorsque l'auteur a fait preuve de cruauté envers la victime, le juge doit tenir compte, lors de la fixation de la peine, du degré de cruauté avec lequel la victime a été traitée (ATF 118 IV 342 consid. 2b p. 347/348). Le comportement de la victime peut constituer une circonstance atténuante, si la victime provoque l'auteur par un comportement initial. Ainsi, selon l'art. 48 CP, le juge peut atténuer la peine lorsque « l'auteur a été induit en tentation grave par la conduite de la victime ». Selon cette disposition, il faut toutefois que la victime ait excité et tenté l'auteur jusqu'à ce qu'il succombe, par un comportement actif ou par des pressions morales (ATF 97 IV 76). La conduite de la victime doit avoir été si provocante que même un homme conscient de ses responsabilités aurait eu de la peine à y résister (ATF 102 IV 273 consid. 2c p. 278; 98 IV 67 consid. 1c p. 71). Le juge ne saurait retenir cette circonstance atténuante au motif que la « morale » de la victime serait douteuse ou que l'auteur se serait vu offert une « occasion favorable »; un éventuel comportement de la victime « proche du consentement » peut toutefois être pris en compte lors de la fixation de la peine dans le cadre de l'art. 47 CP (Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8e éd., Zurich 2007, p. 82; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, 2e éd., Berne 2006, § 6, n. 100, p. 221; Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2e éd., 2007, Art. 48, n. 22). En revanche, le comportement de la victime en réaction à l'acte de contrainte est en règle générale sans pertinence. Ainsi, il n'y a pas lieu d'atténuer la peine du seul fait que la victime n'a pas opposé de résistance et s'est prêtée de plein gré aux entreprises de l'auteur surexité (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, Lausanne 2007, art. 48, n. 1.9). 2.2 Il ressort de l'état de faits cantonal que l'intimé a menacé sa victime d'un tesson de verre plaqué sous la gorge et qu'il l'a traînée en fin de nuit au bord de l'Arve dans un coin isolé. Craignant pour sa vie, la victime a alors faire croire à l'intimé qu'elle était consentante. Intervenu postérieurement à l'agression et induit par le comportement menaçant de l'intimé, le consentement de la victime à l'acte sexuel ne saurait en l'espèce diminuer la gravité de l'acte reproché à l'intimé. C'est également à tort que la cour cantonale a retenu l'état d'ébriété de la victime en tant que circonstance atténuante dans la mesure où il n'est pas établi en fait que la jeune fille, ivre, a provoqué l'intimé par son comportement initial. L'ivresse de la victime serait, au contraire, plutôt de nature à augmenter la faute de l'intimé en ce sens que celui-ci a profité de sa vulnérabilité. Comme la cour cantonale a fixé la peine sur la base de critères non pertinents, le grief de violation de l'art. 47 CP est bien fondé. Le viol avec cruauté est passible d'une peine privative de liberté de trois à vingt ans (art. 190 al. 3 CP). La peine infligée à l'intimé demeure ainsi au bas de l'échelle des sanctions entrant en considération, ce qui n'est pas justifié au regard des circonstances concrètes. Le recourant indique à juste titre que la cour cantonale est partie à tort d'une peine maximale de dix ans.