Citation: 4A_503/2010 20.12.2010 E. 3

3.1 Dans sa demande déposée le 9 janvier 2009, l'intimée a conclu, sous chiffre 2, à ce que la recourante soit contrainte à donner le détail des prestations qu'elle aurait dû allouer à l'assuré si la première n'avait pas versé d'indemnités journalières en cas de maladie au-delà des douze premiers mois de l'incapacité de travail dudit assuré, cela en faisant le départ entre les prestations obligatoires et surobligatoires; sous chiffre 3 de ses conclusions, elle a réclamé paiement à la Caisse de pensions de la somme de 62'000 fr. en capital. A l'appui de ses prétentions, l'intimée a fait valoir qu'elle devait être libérée au moins partiellement de son obligation de verser à l'assuré les indemnités journalières contractuellement dues, parce que ce dernier était surindemnisé et ne pouvait donc pas toucher 700 indemnités journalières; estimant avoir trop payé, l'intimée est d'avis que la recourante est sa débitrice. 3.2 Différentes théories ont été développées pour délimiter les affaires ressortissant au droit public de celles relevant du droit privé. Les différents critères de distinction applicables ne s'excluent pas entre eux, mais doivent au contraire être utilisés de cas en cas afin de rechercher celui qui est le mieux approprié pour résoudre la question concrète qui se pose. Ainsi, selon la théorie de la subordination, appelée aussi théorie des sujets, le poids est mis sur l'égalité de rang des sujets de droit ou, à l'inverse, sur la sujétion qui existe entre eux du fait de l'exercice de la puissance publique. La théorie de la fonction considère qu'une norme est de droit public si elle règle l'exécution d'une tâche publique ou l'exercice d'une activité publique. Quant à la théorie des intérêts, elle distingue selon que sont poursuivis des intérêts privés ou des intérêts publics (ATF 132 I 270 consid. 4.3 p. 273; 128 III 250 consid. 2 p. 253 et les références; cf. aussi ULRICH HÄFELIN ET AL, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6e éd, 2010, p. 55 ss). En l'occurrence, on est en présence d'un litige qui a trait principalement à l'interdiction de la surindemnisation, respectivement au remboursement de prestations qu'une assurance (privée) a effectuées comme avances au profit du lésé et dont elle exige la restitution à une caisse de prévoyance au sens de la LPP. On ne peut pas affirmer qu'il existe un rapport de subordination entre les parties. Il n'est pas davantage possible de considérer que les intérêts en jeu sont différents selon qu'une action récursoire est intentée entre assureurs privés ou entre assureurs sociaux. Cela étant, tant l'interdiction de la surindemnisation - principe qui vaut en droit privé et désormais en droit des assurances sociales (cf. art. 69 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000; LPGA, RS 830.1) - que l'harmonisation et la coordination entre les divers régimes d'assurance existants impliquent l'instauration d'un droit de recours des institutions sollicitées, soumis aux mêmes principes juridiques, peu importe que les institutions en cause relèvent du droit privé ou droit public. Le choix de la voie de droit doit en conséquence dépendre du titre juridique sur lequel reposent les prétentions déduites en justice, plus exactement du domaine auquel appartiennent les normes sur lesquelles sont fondées les créances réclamées. 3.3 La réglementation concernant le remboursement des avances se trouve - en matière d'assurances sociales - à l'art. 71 LPGA. D'après cette disposition, l'assureur tenu de prendre provisoirement le cas à sa charge alloue les prestations selon les dispositions régissant son activité. Lorsque le cas est pris en charge par un autre assureur, celui-ci lui rembourse ses avances dans la mesure où elles correspondent aux prestations qu'il aurait dû lui-même allouer. En cas de concours de plusieurs prestations avec des prestations prévues par d'autres assurances sociales, l'art. 34a al. 2 LPP renvoie à l'art. 66 LPGA, qui prescrit que, sous réserve de surindemnisation, les rentes et les indemnités en capital des différentes assurances sociales sont cumulées (al. 1) et versées selon l'ordre prévu par son alinéa 2, soit l'AVS ou l'AI (let. a), l'assurance militaire ou l'assurance-accidents (let. b), la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité au sens de la LPP (let. c). Il appert ainsi que les règles portant sur le remboursement des avances se trouvent dans la LPP, respectivement dans la LPGA, c'est-à-dire dans le droit des assurances sociales, lequel fait partie intégrante du droit public. Il sied à ce stade de préciser que la prévoyance surobligatoire au sens de l'art. 49 LPP ressortit également au droit public (cf. arrêt 9C_40/2010 du 6 octobre 2010). 3.4 Il est constant que la demanderesse et intimée est une assurance privée. Le recours entre responsables en droit privé est réglementé aux art. 50 et 51 CO, alors que celui de l'assureur en droit des assurances privées fait l'objet spécifiquement de l'art. 72 LCA. L'intimée ne fonde toutefois pas ses prétentions sur une de ces dispositions. A supposer que la demanderesse, forte d'une subrogation légale ou d'une cession, serait devenue titulaire des droits de l'assuré à l'endroit de la recourante reposant sur la LPP, l'intimée aurait été subrogée dans la position procédurale du cédant (i. e. l'assuré), de sorte que le différend compéterait à l'instance compétente en vertu de l'art. 73 al. 1 LPP. L'intimée ne prétend pas agir par ce mécanisme. En réalité, la demanderesse se réfère aux règles de coordination qui ont été instituées en droit des assurances sociales pour éviter la surindemnisation (cf. art. 63 ss LPGA). Il faut en déduire que le titre juridique qui sous-tend l'action en justice qu'elle a exercée appartient au domaine du droit public. Quand bien même devrait-on qualifier de mixte l'action qu'elle a ouverte, il conviendrait d'empêcher que survienne une scission des voies de droit à disposition. Or les droits de recours, dont bénéficient les assurances privées ou sociales, contre des institutions de prévoyance enveloppantes doivent être qualifiés entièrement de conflits de droit public, car ils relèvent de normes du droit des assurances sociales, lequel droit constitue une branche du droit public. Il n'importe à cet égard que la querelle porte en partie sur des prestations surobligatoires qui, en elles-mêmes, devraient être classées dans le droit privé. En définitive, le présent litige appartient donc au droit public. La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral a approuvé cette qualification dans la procédure de coordination d'après l'art. 23 al. 2 LTF. Partant, le dossier devra être transmis à l'autorité judiciaire compétente en droit neuchâtelois pour statuer sur des litiges de cette nature.