Citation: 5A_617/2009 26.01.2010 E. 6

Die Beschwerdeführerin verlangt in Verbindung mit ihren Sachanträgen förmlich die Aufhebung des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses und eventualiter dessen Aufhebung und die Rückweisung der Sache an das Kassationsgericht zur Neubeurteilung. Sie wirft dem Kassationsgericht Willkür (Art. 9 BV) und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (Art. 29 Abs. 2 BV). Sie will vor Kassationsgericht die obergerichtliche Annahme als aktenwidrig und willkürlich gerügt haben, sie begründe ihre Klage damit, dass die bestehende Dienstbarkeit dem Beschwerdegegner das Wohnen im Dachgeschoss generell untersage. Das Wohnen in einem Dachgeschoss sei aber gemäss ihren Ausführungen in sämtlichen Rechtsschriften erst dann unzulässig, wenn schon in zwei anderen Geschossen gewohnt werde. Diesen Nichtigkeitsgrund habe das Kassationsgericht zu Unrecht verneint (S. 13 ff. Ziff. 3f der Beschwerdeschrift). 6.1 Das Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde als ausserordentlichem Rechtsmittel führt nicht den vorangegangenen Prozess in der Sache weiter, sondern stellt ein selbstständiges Verfahren dar (§§ 281 ff. ZPO/ZH), das der Überprüfung kantonaler Entscheide unter dem eingeschränkten Blickwinkel einzeln umschriebener Nichtigkeitsgründe (§ 281 Ziff. 1-3 ZPO/ZH) dient und in der Regel - wie hier - nicht mit einem Sachentscheid endet (§ 291 ZPO/ZH). Was das Urteil in der Sache angeht (E. 2-5), besteht an einer zusätzlichen Aufhebung des kassationsgerichtlichen Zirkulationsbeschlusses somit kein schutzwürdiges Interesse (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. BGE 135 III 513 E. 7.2 S. 525). Gegeben ist die Beschwer aber mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten und Entschädigungen des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens, so dass in diesem Punkt der Aufhebungsantrag zu beurteilen ist. 6.2 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass das Kassationsgericht das obergerichtliche Urteil geschützt habe, das vom unzutreffenden Standpunkt ausgehe, sie erachte als Klägerin das Wohnen in Dachgeschossen generell als unzulässig (S. 16/17). Die Rüge formeller Rechtsverweigerung erschöpft sich damit in der Rüge materieller Rechtsverweigerung, d.h. in der Willkürrüge, das Kassationsgericht habe den Nichtigkeitsgrund einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH) verneint. Wie bis anhin prüft das Bundesgericht diesbezüglich, ob das Kassationsgericht Willkür zu Unrecht bejaht oder verneint hat (Urteil 4A_137/2007 vom 20. Juli 2007 E. 7.1, mit Hinweisen, insbesondere auf BGE 125 I 492 E. 1a/cc S. 494). 6.3 Das Kassationsgericht hat eingeräumt, das Obergericht habe sich zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin teilweise etwas missverständlich oder verkürzend geäussert. Die Äusserungen seien jedoch im Zusammenhang zu lesen, so dass eine aktenwidrige oder willkürliche Annahme des Obergerichts zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin zu verneinen sei (E. II/4d S. 8 f., E. II/6f S. 22 und E. II/6g S. 24 des Zirkulationsbeschlusses). Die Beurteilung trifft zu. Das Obergericht hat den Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin nicht willkürlich missverstanden, könnte es der Beschwerdeführerin doch andernfalls nicht entgegenhalten, wenn ausserhalb der zulässigen zwei Wohngeschosse nicht gewohnt werden dürfe, dann weder im Keller noch im Dach (E. 2.2 Abs. 2 S. 7), oder ausführen, unabhängig davon, dass bereits in zwei Geschossen gewohnt worden sei, hätten die Beteiligten akzeptiert, dass in einem weiteren Geschoss ebenfalls gewohnt worden sei, und festhalten, auch nach ihrer Auffassung wäre es nach der Dienstbarkeit zulässig, ein Einfamilienhaus zu erstellen, das aus zwei Wohn-(Voll-)Geschossen und einem nicht zum Wohnen ausgebauten Dachgeschoss bestünde (E. 2.3 Abs. 10 S. 12 des obergerichtlichen Urteils). Mit Blick auf die wiedergegebenen Stellen hat das Kassationsgericht eine aktenwidrige und willkürliche Annahme des Obergerichts zum Prozessstandpunkt der Beschwerdeführerin zu Recht verneint (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62). Soweit sie sich gegen den Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts richtet, erweist sich die Beschwerde deshalb als unbegründet.