Citation: 4C.79/2004 27.05.2004 E. 2

Auch im Verfahren vor Bundesgericht ist nur noch die Frage des Vorliegens einer Täuschung umstritten. Vorweg ist dazu festzuhalten, dass eine Täuschung im Sinn von Art. 28 OR in der Regel durch Vorspiegelung falscher Tatsachen erfolgt. Im vorliegenden Fall wird die Täuschung indessen aus einer Verschweigung von Tatsachen hergeleitet. Nach der Rechtsprechung stellt eine Tatsachenverschweigung nur dann eine Täuschung dar, wenn eine Aufklärungspflicht besteht (BGE 116 II 431 E. 3a S. 434). Eine solche Aufklärungspflicht setzt unter anderem voraus, dass die betreffende Person selbst Kenntnis vom betreffenden Umstand hat bzw. haben musste. 2.1 Im Zusammenhang mit dem Kenntnisstand der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvorvertrages hat sich der Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren darauf beschränkt zu behaupten, dass die Klägerin die Liegenschaft selber erstellt und demnach die behaupteten baulichen Mängel gekannt habe. Dazu hat das Gerichtspräsidium ausgeführt, aus der Tatsache, dass die Klägerin die Baute selbst erstellt habe, könne der Beklagte nicht ableiten, dass diese die Mängel gekannt habe. Im kantonalen Appellationsverfahren hat der Beklagte zunächst seine Behauptung wiederholt, der Klägerin seien die Mängel von allem Anfang an bekannt gewesen, weil sie die Baute selbst erstellt habe. Zusätzlich hat der Beklagte im Verfahren vor Obergericht neu ausgeführt, dass es bereits vor dem Abschluss des Vorvertrages wegen Feuchtigkeit zu Auseinandersetzungen zwischen der Klägerin sowie anderen Mietern und Stockwerkeigentümern gekommen sei, weshalb erwiesen sei, dass die Klägerin den Konstruktionsmangel im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gekannt habe. Dazu hat das Obergericht unter Hinweis auf § 321 Abs. 1 ZPO/AG ausgeführt, bei der erstmals im Appellationsverfahren vorgetragenen Behauptung, die Klägerin habe aufgrund der Auseinandersetzung mit anderen Mietern und Stockwerkeigentümern Kenntnis von den Feuchtigkeitsproblemen in der Wohnung des Beklagten gehabt, handle es sich um ein unzulässiges Novum, welches nicht gehört werden könne. 2.2 In diesem Zusammenhang macht der Beklagte zunächst geltend, die Auffassung der Vorinstanz, bei der umstrittenen Behauptung, die Klägerin habe aufgrund der Auseinandersetzung mit anderen Mietern und Stockwerkeigentümern bereits beim Abschluss des Kaufvorvertrages Kenntnis von den Feuchtigkeitsproblemen in der Wohnung des Beklagten gehabt, handle es sich um ein unzulässiges Novum, "gehe an der Sache vorbei". Diesbezüglich ist auf die Berufung nicht einzutreten. Die Frage, ob eine im kantonalen Verfahren erhobene Behauptung aus novenrechtlichen Gründen unzulässig ist, richtet sich nach kantonalem Prozessrecht. Mit der Berufung kann aber nur die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden; die Rüge der Verletzung von kantonalem (Prozess-)Recht kann nicht Gegenstand einer Berufung sein (Art. 43 Abs. 2 OG). In diesem Zusammenhang verfängt insbesondere auch der Hinweis des Beklagten auf Art. 51 Abs. 1 lit. c OG nicht. Die Kritik des Beklagten betrifft nicht die Abfassung des Entscheides, bezüglich welcher Art. 51 OG bundesrechtliche Mindestanforderungen aufstellt, sondern die Nichtberücksichtigung von Tatsachenbehauptungen, die nach Auffassung der Vorinstanz verspätet erhoben worden sind. Diese Frage, die kantonalem Recht untersteht, kann wie erwähnt nicht Gegenstand einer Berufung sein. 2.3 War die Behauptung des Beklagten, die Klägerin habe aufgrund von Auseinandersetzungen mit anderen Mietern und Stockwerkeigentümern bereits im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvorvertrages Kenntnis von den Baumängeln gehabt, nach den im Berufungsverfahren nicht zu überprüfenden Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts ein unzulässiges Novum, so war über diese Behauptung auch kein Beweis abzunehmen. Soweit der Beklagte diesbezüglich eine Verletzung seines Anspruchs auf Beweisführung und damit eine Verletzung von Art. 8 ZGB rügt, erweist sich die Berufung von vornherein als unbegründet. Im Übrigen verfängt auch diesbezüglich die Rüge der Verletzung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG nicht, weil damit nicht die Abfassung des angefochtenen Entscheides, sondern die Nichtberücksichtigung von verspäteten Tatsachenbehauptungen gerügt wird. Dafür steht die Berufung wie erwähnt nicht zur Verfügung. 2.4 Weiter wirft der Beklagte dem Obergericht eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil im angefochtenen Entscheid übersehen worden sei, dass er - genau gleich wie im erstinstanzlichen Verfahren - auch im kantonalen Appellationsverfahren geltend gemacht habe, die Kenntnis der Klägerin bezüglich der Mängel im Zeitpunkt des Abschlusses des Vorvertrages ergebe sich auch daraus, dass sie die Baute selbst erstellt habe. Diesbezüglich sei seinem Antrag, ein Gutachten einzuholen, seitens des Obergerichtes zu Unrecht nicht entsprochen worden. Diesem Beweisantrag hätte aber entsprochen werden müssen, weil das beantragte Gutachten hätte Aufschluss darüber geben können, dass "die Mängel der fraglichen Wohnung von einer Art [gewesen seien], die dem Erbauer als professionellem Bauunternehmer unmöglich habe verborgen" bleiben können. Dazu ist zu bemerken, dass der Beklagte weder im erstinstanzlichen Verfahren noch vor Obergericht geltend gemacht hat, mit dem Beweisantrag sei abzuklären, ob die Mängel im konkreten Fall ein derartiges Ausmass angenommen hätten, dass sie der Bauherrschaft spätestens bei der Fertigstellung zur Kenntnis gelangt seien. Da es der Beklagte unterlassen hatte, den genauen Zweck des beantragten Gutachtens zu nennen, bestand für das Obergericht kein Anlass, eine Expertise anzuordnen, da erstmals im vorliegenden Verfahren geltend gemacht wird, welche rechtserheblichen Tatsachen - Tragweite der Mängel, die von der Bauherrschaft spätestens bei der Fertigstellung der Baute hätte bemerkt werden müssen - mit dem Gutachten hätten bewiesen werden sollen. Hinzu kommt, dass der Beklagte im kantonalen Appellationsverfahren nicht substantiiert gerügt hat (vgl. § 323 Abs. 2 ZPO/AG), das Gerichtspräsidium habe zu Unrecht kein Gutachten eingeholt. Vielmehr hat er sich damit begnügt, die bereits vor erster Instanz aufgestellten Behauptungen und Beweisanträge zu wiederholen. Das Obergericht durfte sich daher darauf beschränken, die vorinstanzliche Begründung als "zutreffend" zu bezeichnen, und es bestand kein Anlass, im Einzelnen darauf einzugehen, weshalb kein Gutachten einzuholen sei. Aus diesen Gründen erweist sich die Kritik am angefochtenen Entscheid, es sei zu Unrecht kein Gutachten eingeholt und damit Art. 8 ZGB verletzt worden, als unbegründet. Desgleichen ist auch in diesem Zusammenhang der Vorwurf der Verletzung von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG unbegründet. Wie erwähnt betrifft die Kritik des Beklagten nicht die Abfassung des Entscheides, bezüglich welcher Art. 51 OG bundesrechtliche Mindestanforderungen aufstellt, sondern die Frage, ob der durch Art. 8 ZGB gewährleistete Anspruch auf Beweis verletzt worden ist.