Citation: 2C.4/2000 03.07.2003 E. 6

6. Widerrechtlichkeit: Garantenstellung des Beklagten Die Klage beruht auf der Grundlage, der Kanton Wallis habe seine Aufsichtspflicht gegenüber der Munizipal- und Burgergemeinde Leukerbad verletzt; er hätte rechtzeitig einschreiten müssen, um zu verhindern, dass die Gemeindefinanzen völlig aus dem Gleichgewicht gerieten bzw. Zahlungsunfähigkeit der beiden Gemeinden entstand. Geltend gemacht wird damit eine Haftung aus amtspflichtwidrigem Unterlassen. Eine solche setzt nach dem Dargelegten voraus, dass den kantonalen Organen - auf welcher Stufe auch immer - die Amtspflicht oblag, gegenüber den fraglichen Gemeinden tätig zu werden bzw. die für ein solches Tätigwerden zuständige Behörde rechtzeitig über den Sachverhalt zu informieren, der ein solches Einschreiten erforderte. Notwendig ist aber auch, dass die entsprechende Amtspflicht zum Zweck hat, das Interesse der Klägerin zu verfolgen und sich aus einer Schutzvorschrift zu deren Gunsten ergibt. Vorausgesetzt wird damit eine Garantenstellung des Beklagten für die Klägerin. 6.1 Zunächst ist zu prüfen, welche Regeln sich im Hinblick auf eine allfällige Aufsichtspflicht und Garantenstellung des Kantons Wallis gegenüber seinen Gemeinden aus dem Verfassungsrecht ergeben. 6.1.1 Das Bundesverfassungsrecht garantiert die Existenz der Gemeinden nicht. Die neue Bundesverfassung bestimmt nunmehr immerhin ausdrücklich, dass die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet ist (Art. 50 Abs. 1 BV; Regula Kägi-Diener, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich/Basel/ Genf/Lachen 2002, Art. 50, Rz. 5 ff.; Hansjörg Seiler, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 31, Rz. 39). Es sind also die Kantone, die in ihrer Gesetzgebung die Gemeinden und deren Organisation und Zuständigkeiten regeln. Soweit den Gemeinden aber Autonomie gewährt wird, können die kantonalen Behörden bzw. der Kanton grundsätzlich nicht ohne weiteres für die Verwaltung der Gemeinden und für die widerrechtlichen Handlungen der kommunalen Organe verantwortlich sein. Eine solche Verantwortlichkeit kommt nur in Frage, wenn die kantonalen Organe ihnen selbst obliegende gesetzlich verankerte Amtspflichten verletzt haben. Immerhin setzt die Gemeindeautonomie auch eine gewisse Aufsicht der Kantone über die Gemeinden voraus. Wie weit diese geht, ist Sache des kantonalen Rechts, welches auch bestimmt, ob der Kanton in jedem Fall von Amtes wegen einzuschreiten hat oder nur dann, wenn in erkennbarer Weise eine bestimmte Schwere der Rechtsverletzung erreicht ist, oder allenfalls sogar nur dann, wenn er in einem dafür vorgesehenen Verfahren angerufen wird. 6.1.2 Nach Art. 69 KV ordnen die Gemeinden ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze selbständig. Gemäss Art. 70 KV üben sie ihre Tätigkeit so aus, dass sie mit dem Gemeinwohl und dem Interesse der übrigen Gemeinwesen vereinbar ist, wobei das Gemeindevermögen zweckmässig verwendet und sorgfältig verwaltet werden muss (Art. 70 Abs. 3 KV). Nach Art. 75 Abs. 1 KV sind die Gemeinden innerhalb der Schranken von Art. 69 KV der Aufsicht des Staatsrates unterstellt; das Gesetz bestimmt die Art und Weise dieser Aufsicht; sofern die Verfassung und das Gesetz nicht ausdrücklich etwas Gegenteiliges vorsehen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Staatsrates auf die Gesetzmässigkeit. Nach Art. 75 Abs. 2-4 KV müssen diverse Geschäfte, worunter Darlehen, vom Staatsrat genehmigt werden, wobei das Gesetz das Genehmigungsverfahren regelt. Die Kantonsverfassung sieht demnach die Aufsicht über die Gemeinden vor, verweist aber die Regelung von Art und Umfang auf Gesetzesstufe. Als Grundsatz kann immerhin gelten, dass dem Kanton eine Kontrolle auf Gesetzmässigkeit zusteht, eine Ermessenskontrolle lediglich dort, wo dies ausdrücklich vorgesehen ist. 6.2 Auf Gesetzesstufe finden sich zunächst im Bundesrecht Vorschriften der kantonalen Finanzaufsicht gegenüber den Gemeinden. 6.2.1 Gemäss dem Bundesgesetz über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (SchGG) ist die Zwangsvollstreckung gegenüber Gemeinden insbesondere bezüglich des Verwaltungsvermögens erschwert oder ausgeschlossen (vgl. insbes. Art. 1 f. und 6 ff. SchGG). Eine Gesamtliquidation in einem konkursartigen Verfahren gibt es nicht, da der Weiterbestand der Gemeinde und die Erfüllung der ihr übertragenen öffentlichen Aufgaben nicht durch Auflösung derselben in Frage gestellt werden können. Als Ausgleich dazu hat die Aufsichtsbehörde (kantonale obere Betreibungsaufsichtsbehörde, vgl. Art. 4 Abs. 4 SchGG) auf Verlangen eines Antragsberechtigten die Beiratschaft (Art. 28 ff. SchGG) anzuordnen, wenn ein vom Gesetz erfasstes Gemeinwesen, namentlich eine Gemeinde (vgl. Art. 1 SchGG), sich zahlungsunfähig erklärt oder voraussichtlich während längerer Zeit nicht in der Lage sein wird, seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, und wenn gleichwohl eine administrative Zwangsverwaltung des kantonalen Rechts in angemessener Frist nicht angeordnet wird oder diese sich als ungenügend erweist (Art. 28 Abs. 1 SchGG). Dabei gehen namentlich die Kompetenzen der ordentlichen Verwaltungsorgane und ihrer Verwaltungsaufsichtsbehörden bezüglich der finanziellen Geschäftsführung auf den Beirat über (vgl. Art. 39 SchGG). Der Beirat kann weitgehende Massnahmen treffen bis hin zur Erhöhung der bestehenden Steuern und Abgaben (vgl. Art. 34 ff., insbes. Art. 37 SchGG). 6.2.2 Die besonderen bundesrechtlichen Betreibungsvorschriften für Gemeinden bezwecken - nebst einem gewissen Gläubigerschutz - in erster Linie die Erhaltung des Landes- und Gemeindekredits, d.h. der Kreditwürdigkeit der Gemeinwesen. Aus diesem Grunde wurde auch auf Institute verzichtet, welche die Gläubigerrechte erheblich schmälern können (BGE 127 III 59 E. 4a und 61 E. 5a und b), und eine Bundeslösung gewählt (Nachtragsbotschaft des Bundesrates vom 27. Dezember 1944 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Zwangsvollstreckung und die Gläubigergemeinschaft bei Gemeinden und andern Schuldnern des kantonalen öffentlichen Rechts, in BBl 1945 I 1, S. 2 ff.). Nicht vorgesehen ist jedoch eine Haftung des Kantons für die Verbindlichkeiten der Gemeinden, worauf der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetz sogar ausdrücklich hingewiesen hat (BBl 1945 I 13; vgl. auch Meylan, a.a.O., S. 579 f.). 6.3 Auf kantonaler Ebene gibt es mehrere gesetzliche Bestimmungen des Kantons Wallis, welche die Aufsicht des Kantons über seine Gemeinden regeln. 6.3.1 Die wesentlichen Bestimmungen zur Gemeindeaufsicht finden sich im Gesetz vom 13. November 1980 über die Gemeindeordnung (GOG; SGS 175.1). 6.3.1.1 Gemäss Art. 2 GOG sind die öffentlichrechtlichen Körperschaften in allen ihren Aufgaben, die sie von sich aus im öffentlichen Interesse unternehmen, sowie für alle übertragenen Aufgaben innerhalb der gesetzlichen Schranken selbständig. Art. 16 GOG enthält - in Umsetzung von Art. 75 Abs. 3 KV - besondere Vorschriften für die Finanzpolitik der Gemeinden. Nach Art. 16 Abs. 1 lit. c-e GOG unterliegen namentlich der Beschlussfassung durch die Urversammlung: - die Aufnahme von Darlehen, deren Betrag 10 % der Brutto-Einnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteigt, mit Ausnahme der Konsolidierung des Saldos bestehender Darlehen, - die Gewährung von Darlehen, die nicht genügend sichergestellt sind und die 1 % der Brutto-Einnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteigen, - die Bürgschaften und analoge Garantien zu Lasten der Gemeinde, deren Betrag 5 % der Brutto-Einnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteigt. Die in den beiden ersten Bestimmungen geregelten Verpflichtungen (gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. c und d GOG) unterliegen darüber hinaus der Genehmigungspflicht durch den Staatsrat (Art. 123 lit. b und e GOG). Die Genehmigung durch den Staatsrat ist Voraussetzung für das Inkrafttreten allfälliger Darlehensaufnahmen (Art. 17 GOG). Zu den rechtlichen Sanktionen bei allfälligem Kreditbezug trotz Fehlens der erforderlichen Genehmigungen äussert sich das Gesetz nicht. 6.3.1.2 Nach Art. 121 Abs. 1 GOG sind die öffentlichrechtlichen Körperschaften der Aufsicht des Staates unterstellt, der darüber wacht, dass sie sich verfassungs- und gesetzesgemäss verwalten. Gemäss Art. 122 GOG wird die Aufsicht durch den Staatsrat selbst oder, wenn das Gesetz es vorsieht, durch das mit der Aufsicht über die Gemeinden betraute Departement, durch andere Departemente (vgl. zu den Zuständigkeiten der Departemente auch Art. 125 GOG) oder durch den Regierungsstatthalter (vgl. zu den Zuständigkeiten des Regierungsstatthalters auch Art. 126 GOG) ausgeübt. Gemäss Art. 127 GOG kann der Staatsrat nach wenigstens einer Mahnung die notwendigen Massnahmen treffen oder einen Dritten an Stelle und auf Kosten der säumigen Körperschaft mit der Ausführung einer Aufgabe beauftragen, wenn die Behörde einer öffentlichrechtlichen Körperschaft die Erfüllung einer vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Aufgabe oder Handlung versäumt. Nach Art. 128 GOG stellt der Staatsrat, nach vorausgegangener Untersuchung und Verwarnung, die öffentlichrechtlichen Körperschaften, die beharrlich ihren Verpflichtungen nicht nachkommen und sich den Anordnungen der Regierung widersetzen oder ihr finanzielles Gleichgewicht oder Vermögen erheblich gefährden, ganz oder teilweise unter staatliche Verwaltung (Zwangsverwaltung); zu diesem Zweck bezeichnet er den oder die Kommissäre oder eine Dienststelle des Staates und setzt deren Befugnisse auf dem Beschlussweg fest. 6.3.1.3 Die gesetzliche Regelung und die entsprechenden Möglichkeiten der Gemeindeaufsicht im Kanton Wallis sind vom Wortlaut her eher knapp ausgestaltet. Eingriffsmöglichkeiten bestehen lediglich dann, wenn eine vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Aufgabe oder Handlung versäumt wird oder wenn eine Gemeinde ihren Verpflichtungen beharrlich nicht nachkommt oder ihr finanzielles Gleichgewicht oder Vermögen erheblich gefährdet. Wie der Beklagte - unter Einreichung der entsprechenden Ratsprotokolle - belegt, wurde bei Erlass der gesetzlichen Regelung grosses Gewicht auf die Gemeindeautonomie gelegt, was auch der Zeuge Franz König mit Nachdruck bestätigte. Die Walliser Gemeinden sollen demnach über einen weit reichenden Handlungsspielraum verfügen, was bedingt, dass sich der Kanton bei seinen aufsichtsrechtlichen Eingriffen möglichst zurückhält. Namentlich in finanzieller Hinsicht kommt den Gemeinden eine weitgehende Autonomie zu. Der Kanton hat zwar ausdrücklich das finanzielle Gleichgewicht zu beaufsichtigen; weder das Budget noch die Jahresrechnungen noch die Bilanzen sind aber durch den Kanton zu genehmigen; ein Eingreifen des Kantons ist nur bei der zweiten Rückweisung des Voranschlags oder der Rechnung durch das zuständige Gemeindeorgan vorgesehen (Art. 30 Abs. 4 GOG); auch gibt es nach Walliser Recht keine Obergrenze für die Verschuldung einer Gemeinde. 6.3.2 Sodann enthalten auch das Gesetz vom 24. Juni 1980 über die Geschäftsführung und den Finanzhaushalt des Kantons und deren Kontrolle (FHG; SGS 611.1) und das Steuergesetz vom 10. März 1976 (StG; SGS 642.1) Aufsichtsregeln. 6.3.2.1 Zwar bezieht sich das Finanzhaushaltsgesetz bestimmungsgemäss primär auf die Finanzverwaltung des Kantons, es regelt aber auch andere Organisationseinheiten wie die Gemeinden, denen der Staat eine öffentliche Aufgabe übertragen hat und an denen er finanziell beteiligt ist (Art. 35 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 1 Abs. 2 FHG), wobei freilich die Gemeindeautonomie ausdrücklich vorbehalten bleibt. Das Gesetz sieht eine staatliche Aufsicht über die Geschäftsführung vor (vgl. Art. 35 ff. FHG), welche in der Überprüfung der richtigen Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung, d.h. der Gesetzmässigkeit, der Verhältnismässigkeit, der Leistungsfähigkeit und der Zweckmässigkeit besteht (vgl. Art. 36 Abs. 1 FHG). Geregelt ist auch die Finanzkontrolle, welche die Prüfung der korrekten Führung des Finanzhaushalts gemäss den entsprechenden Grundsätzen (vgl. Art. 3 FHG) bezweckt (Art. 37 FHG). Zuständig für die Finanzkontrolle ist das kantonale Finanzinspektorat (Art. 44 ff. FHG), welches schriftlich Bericht an den Präsidenten der grossrätlichen Finanzkommission und an den Staatsrat zu erstatten hat (Art. 50 FHG); das Finanzinspektorat kann Beanstandungen anbringen und der vorgesetzten Stelle Weisungen beantragen (Art. 50 Abs. 3 FHG). 6.3.2.2 Weiter sieht Art. 233 StG eine periodische Bücherkontrolle bei den Gemeinden durch das Finanzdepartement vor. Zwecks Erleichterung dieser Kontrolle und um die Aufgabe der Gemeinde zu vereinfachen, kann das Finanzdepartement den Gemeinden ein den Verhältnissen entsprechendes Buchhaltungssystem auferlegen (Art. 234 StG). 6.3.2.3 Gemäss Art. 6 der Verordnung vom 23. September 1992 zum interkommunalen Finanzausgleich (SGS 613.100) übernimmt das kantonale Finanzinspektorat schliesslich die Kontrolle der Gemeinderechnungen, wie dies im Steuer- und Finanzhaushaltgesetz vorgesehen ist. 6.3.2.4 Das Finanzhaushaltgesetz gilt in erster Linie für den Kanton und dessen Verwaltung selber; im Hinblick auf andere Organisationseinheiten bezweckt es im Wesentlichen den Schutz des Staatsvermögens und die ökonomische Verwendung von Staatsgeldern (Subventionen, Darlehen usw.), die anderen Organisationseinheiten wie den Gemeinden zur Verfügung gestellt werden. Das geht daraus hervor, dass sich die kantonale Finanzaufsicht primär auf Kontrollaufgaben erstreckt, bei der es um die Verwendung kantonaler Mittel geht, insbesondere von Subventionen und Beiträgen des Finanzausgleichs. Ableiten lässt sich daraus allenfalls auch eine Schutzwirkung zugunsten anderer Gemeinden, die dem Finanzausgleich unterstehen. Das Finanzinspektorat, eine von der Kantonsverwaltung unabhängige Behörde, beschränkte seine Tätigkeit bisher weitgehend darauf, zu überprüfen, ob die Subventionen korrekt (zweckgerichtet) verwendet wurden, ob das Steuergesetz richtig angewendet wurde, ob die Rechnungselemente, die für den Finanzausgleich nötig sind, Berücksichtigung fanden und ob die Steuerpflichtigen rechtsgleich behandelt werden. 6.4 Die Vorschriften der Gemeindeaufsicht dienen in einem allgemeinen Sinn dem öffentlichen Interesse. Zunächst ermöglichen sie dem Kanton, seine Aufgaben, namentlich wo dafür die Mitwirkung der Gemeinden erforderlich ist, zu erfüllen. Die Gemeindeaufsicht bildet dafür zwar nicht das einzige Instrument, sie gibt dem Kanton aber doch auch ein Mittel, seine Aufgabenerfüllung sicherzustellen. Die Gemeindeaufsicht nützt sodann den anderen bzw. der Gesamtheit der Gemeinden des Kantons Wallis. Sie soll gewährleisten, dass die Gemeinden ihre Aufgaben wahrnehmen und dass ein Lastenausgleich (insbesondere der Finanzausgleich) stattfindet und korrekt bzw. gesetzmässig abläuft. Die Gemeindeaufsicht dient aber nicht zuletzt dem Schutz der Gemeinde selber und ihren Einwohnern bzw. Bürgern. Soweit der Kanton ihr finanzielles Gleichgewicht überwachen muss, hat er - nebst seinen eigenen Interessen und denjenigen der anderen Gemeinden - den Schutz des (staatlichen) Gemeindevermögens ("ihr finanzielles Gleichgewicht und Vermögen") zu gewährleisten, was sich auch aus den Bestimmungen ergibt, wonach gewisse Finanzgeschäfte bewilligungspflichtig sind (vgl. Art. 16 Abs. 1 GOG). Dadurch soll die Gemeinde vor sich selber bzw. vor Machtmissbrauch durch ihre Organe geschützt werden. Auch die Genehmigungspflichten nach Art. 16 und Art. 123 GOG bezwecken, die Einwohner einer Gemeinde bzw. diese selbst vor Machtmissbrauch zu schützen und die Exekutivbehörden beim Eingehen von Verpflichtungen zur Sorgfalt zu zwingen. Zu diesem Schluss gelangen auch verschiedene, in den vier bundesgerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit den Gemeinden Leukerbad eingereichte Gutachten, so namentlich das für die Klägerin erstellte Gutachten von Prof. Jaag und Dr. Rüssli als auch das vom Beklagten selber eingeholte Gutachten von Prof. Knapp. Die Bestimmungen über die Gemeindeaufsicht sind damit grundsätzlich geeignet, soweit sie den Kanton zu Handlungen bzw. zur Ergreifung von Massnahmen verpflichten, eine Garantenstellung des Kantons gegenüber den Gemeinden zu begründen. Der Beklagte wendet dagegen zwar ein, die kantonalen Regelungen könnten nicht eine Verantwortlichkeit des Kantons begründen, nachdem der Bundesgesetzgeber eine eigentliche Haftung gerade nicht vorgesehen habe. Das Bundesrecht besagt aber lediglich, dass die Kantone nicht gestützt auf Bundesgesetz direkt für die Schulden der Gemeinden einstehen müssen. Eine Haftung aus Verantwortlichkeit, namentlich wegen mangelnder Aufsichtstätigkeit, wird dadurch nicht ausgeschlossen. Es steht den Kantonen frei, ergänzende Bestimmungen zur Aufsicht und Verantwortlichkeit des Kantons zu erlassen, soweit die bundesrechtliche Regelung nicht abschliessend ist. Nach Art. 28 Abs. 1 SchGG ist die Beiratschaft gegenüber einer kantonalen Zwangsverwaltung sogar subsidiär, d.h. sie ist nur anzuordnen, wenn eine solche nicht verfügt wird oder sich als ungenügend erweist (vgl. dazu BBl 1945 I 5). Um so mehr steht es den Kantonen bundesrechtlich offen, kantonales Recht zu erlassen, wonach sie selbst für die Schulden ihrer Gemeinden einstehen bzw. sich selber Garantenpflichten auferlegen, die zu einer Haftung führen können.