Citation: 5A_706/2014 E. 3.2

3.2. Selon l'art. 60 LDIP, lorsque les époux ne sont pas domiciliés en Suisse et que l'un d'eux est suisse, les tribunaux du lieu d'origine sont compétents pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps, si l'action ne peut être intentée au domicile de l'un des époux ou si l'on ne peut raisonnablement exiger qu'elle le soit. Cette règle a transformé l'ancien for ordinaire du lieu d'origine (art. 7g de la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour [LRDC; RO 1890-92 p. 337]) en un for subsidiaire; elle concrétise un principe général applicable aux Suisses de l'étranger, également consacré dans d'autres domaines du droit de la famille (art. 47, 67, 76 LDIP) et en matière de successions (art. 87 LDIP). Le législateur est en effet parti de l'idée que les Suisses vivant à l'étranger doivent s'adresser en priorité aux autorités compétentes de leur pays de domicile. Le for d'origine ayant été auparavant conçu comme un for ordinaire, accessible sans autre condition que celle de la nationalité suisse (art. 7g al. 1, art. 8 LRDC), la nouvelle conception, plus restrictive, a donné lieu à un vif débat aux Chambres fédérales. Le législateur a donné sa préférence à une solution étroitement axée sur les besoins réels de protection. En effet, il n'y a guère d'intérêt pour la Suisse à favoriser sans réserve des procédures judiciaires se déroulant dans ce pays devant des tribunaux souvent fort éloignés du lieu des faits pertinents, ce d'autant plus que les jugements ainsi prononcés en Suisse risquent de ne pas être reconnus et exécutés dans le pays étranger du domicile des parties, en particulier lorsque l'une d'elles seulement est de nationalité suisse. Le for fondé sur la seule nationalité constitue un for exorbitant; il s'impose donc d'en réduire la portée aux hypothèses où il existe concrètement des intérêts dignes de protection (cf. Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé [loi de DIP], FF 1983 I 347 ch. 235.2; Bucher, Droit international privé suisse, Tome II: Personnes, Familles, Successions, 1992 [ci-après: DIP], n° s 18, 19 et 20 p. 26; Bucher/Bonomi, Droit international privé, 3e éd. 2013, n° 578 p. 164/165). Le for au lieu d'origine ne peut être envisagé que si les deux époux ne sont pas domiciliés en Suisse ou si, en l'absence d'un domicile en Suisse et à l'étranger, ils n'ont pas de résidence habituelle en Suisse (art. 20 al. 2 LDIP). L'un des époux au moins doit avoir la nationalité suisse, celle-ci l'emportant en cas de double nationalité suisse et étrangère (art. 23 al. 1 LDIP). Le droit d'agir au for d'origine est également accordé au conjoint étranger d'un époux suisse ( BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé - Convention de Lugano, 2011 [ci-après: Commentaire romand], n° 2 ad art. 60 LDIP; VOLKEN, in Zürcher Kommentar zum IPRG, 2e éd. 2004, n° 6 ad art. 60 LDIP; BOPP, in Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 3 ad art. 60 LDIP). L'art. 60 LDIP ne prévoit aucune distinction selon qu'un seul des époux ou les deux possèdent la nationalité suisse, pas plus qu'entre le divorce sur demande unilatérale et celui sur requête commune. Contrairement à ce que prétendent les recourants, ce silence n'est toutefois pas dû à une lacune de la loi. Il s'explique par le fait que le législateur a considéré comme allant de soi que, même dans ces cas, l'accès au for d'origine en Suisse devait être soumis à un besoin de protection. La subsidiarité de la compétence suisse de l'origine est du reste également consacrée en matière d'effets généraux du mariage (art. 47 LDIP, disposition également applicable au régime matrimonial en vertu de l'art. 51 let. c LDIP), d'établissement de la filiation en général (art. 67 LDIP), d'adoption (art. 76 LDIP) et, sous une forme un peu différente, pour les successions (art. 87 LDIP). S'agissant en particulier des divorces consensuels, les recourants font valoir que, dans son Message du 9 janvier 1996 concernant la révision du Code civil suisse, le Conseil fédéral a indiqué qu'il était évident que les art. 59 ss LDIP engloberaient aussi désormais, dans la notion d'action en divorce, le divorce sur requête commune au sens des art. 111 ss CC, précisant qu'il avait été renoncé à adapter formellement ces dispositions pour ne pas alourdir le texte légal (cf. FF 1996 I 183 ch. 263). Pour les recourants, force serait de constater que le législateur, en renonçant à adapter plus en détail, pour des raisons purement formalistes, les dispositions de la LDIP en matière de divorce, «s'en est remis à la jurisprudence en ce qui concerne la portée et l'interprétation des art. 59 et 60 LDIP dans le cas d'un divorce par consentement mutuel». S'il est vrai qu'il ne s'agit pas a priori d'un silence qualifié de la loi, on ne saurait pour autant conclure à l'existence d'une lacune proprement dite, que le législateur aurait omis de régler et à laquelle le juge devrait remédier. Il convient bien plutôt de considérer qu'en renonçant à inclure expressément le divorce sur requête commune dans la notion d'action en divorce mentionnée de façon générale aux art. 59 et 60 LDIP, le législateur est parti de l'idée qu'il n'y avait pas lieu de soumettre l'accès au for d'origine à des conditions différentes selon que dite action est introduite par une demande unilatérale ou une requête commune. S'appuyant sur un passage du Message du 10 novembre 1982 concernant la LDIP précité (FF 1983 I 347 ch. 235.2), les recourants soutiennent en outre que l'octroi sans réserve d'une compétence au lieu d'origine du Suisse de l'étranger, prévu à l'art. 7g LRDC, n'a été supprimé que dans la mesure où cette réglementation ne prenait pas en considération les intérêts de l'autre conjoint également suisse, ce risque d'avantager l'un des époux par rapport à l'autre étant cependant inexistant en cas de divorce à l'amiable. Cet argument n'est pas déterminant. L'art. 60 LDIP a pour but de prévoir le for d'origine, au premier chef, lorsque les époux ou l'un d'eux sont confrontés à «l'impossibilité» ou à une «grande difficulté» d'accéder à la justice dans le pays de leur domicile. La condition du besoin de protection, introduite par cette disposition, peut aussi se comprendre par référence au contenu du droit applicable, qui peut notamment empêcher l'action d'aboutir, ou encore à l'absence de reconnaissance de la décision en Suisse (Bucher, in Commentaire romand, n° 6 ss ad art. 60 LDIP, et DIP, nos 28 ss p. 28 à 32; Volken, op. cit., n° s 8 ss ad art. 60 LDIP; Bopp, op. cit., nos 6, 7 et 8 ad art. 60 LDIP). Ainsi défini, ce besoin de protection, qu'il soit juridique ou de fait, peut donc concerner aussi bien les époux qui déposent une requête commune en divorce que ceux qui agissent par demande unilatérale. Il découle de ce qui précède qu'aucun motif objectif ne commande de s'écarter de l'interprétation littérale claire selon laquelle les conditions de l'art. 60 LDIP in fine s'applique indifféremment en cas de divorce sur demande unilatérale ou sur requête commune, et ce même si les deux époux sont de nationalité suisse. Cette interprétation exclut en conséquence l'existence d'une lacune proprement dite sur ce point. Par ailleurs, quand bien même les considérations des recourants relatives au droit comparé et à un développement législatif futur devraient-elles faire apparaître que cette interprétation conduit à un résultat insatisfaisant, la prétendue omission qu'ils invoquent devrait être qualifiée de lacune improprement dite (cf. supra consid. 3.1). Enfin, il n'y a pas lieu d'examiner les allégations des recourants selon lesquelles rien ne s'oppose à ce que le juge du divorce suisse statue sur l'intégralité de leur requête commune en divorce, en particulier s'agissant de la protection des enfants et des obligations alimentaires en leur faveur, cette argumentation n'étant pas pertinente pour déterminer si l'art. 60 LDIP présente une lacune au sens de l'art. 1 al. 2 CC.