Citation: 4C.47/2005 01.11.2005 E. 4.4

4.4.1 Die Anteilscheine sind nach dem Gesetz zwingend in Wertpapieren ohne Nennwert, welche auf den Inhaber oder als Orderpapiere auf den Namen lauten, zu verurkunden. Damit wollte der Gesetzgeber die Negoziabilität der Anteilscheine sicherstellen (Botschaft vom 23. November 1965, BBl 1965 III 275 und 323; Jeanprêtre, a.a.O., S. 297; Schuster, a.a.O., N. 3 zu Art. 20 Abs. 2 aAFG; Jäggi/Druey/von Greyerz, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 85 f.). 4.4.2 Dem Wertpapiercharakter der Anteilscheine entsprechend, verpflichtet sich die Fondsleitung, ausschliesslich an den durch das Wertpapier Legitimierten zu leisten (Jäggi/Druey/von Greyerz, a.a.O., S. 86). Mit der wertpapierrechtlichen Übertragung gehen die Rechte des Veräusserers auf den Erwerber über. Der Veräusserer kann die aus dem Wertpapier fliessenden Rechte nicht mehr geltend machen (vgl. Bruno Geiger, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 203; Gunter Müller, Die Rechtsstellung der Depotbank im Investmentgeschäft, Diss. Genf 1969, S. 273). 4.4.3 Die Zirkulationsfähigkeit von Inhaber- und Orderpapieren wird dadurch gewährleistet, dass ein wertpapierrechtlicher Einredeausschluss gilt (vgl. Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 60 zu Art. 979 OR). Dieser besteht zwar nicht gegenüber dem ersten Nehmer (Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 979 OR), wohl aber gegenüber den gutgläubigen Dritterwerbern (Jäggi/Druey/von Greyerz, a.a.O., S. 63 f.; Marco Lorez, Das Fondsreglement, Diss. Zürich 1972, S. 82; Taisch/Beutter, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, Zürich 1999, S. 122 f.). 4.4.3.1 Der Einredeausschluss schützt das berechtigte Vertrauen des wertpapierrechtlichen Erwerbers eines Inhaber- und Orderpapiers. Aus diesem Grunde bestimmt sich auch der Umfang des Einredeausschlusses nach dem Vertrauensprinzip, das dem Ausschluss zugrunde liegt (vgl. Jäggi/Druey/von Greyerz, a.a.O., S. 64, S. 58; Hans Ribi, Von der Übertragung der Wertpapiere, Diss. Zürich, 1958, S. 206 f.; Guhl/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, § 86 N. 5 S. 907). Geht aus dem Wertpapier der Rechtsgrund des Anspruchs hervor (die Lehre spricht in diesem Zusammenhang auch von einem kausalen Wertpapier; vgl. Thomas von Ballmoos, Der wertpapierrechtliche Verkehrsschutz, Diss. Bern 1993 S. 66; Guhl/Dreuey, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, § 85 N. 43 ff. S. 903 f.; gegen die Verwendung des Begriffspaares abstrakt und kausal Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, § 4 N. 44 S. 92) und bestehen für das Grundverhältnis zwingende gesetzliche Regelungen (in diesem Zusammenhang wird auch der Begriff "Typenbestimmtheit" verwendet; Thomas von Ballmoos, a.a.O., S. 87 ff.), muss sich der Erwerber diese Bestimmungen entgegenhalten lassen. In diesem Umfang wird das Vertrauen in die Skriptur des Inhaber- und Orderpapiers nicht geschützt. So besteht namentlich bei Mitgliedschaftsrechten wie beispielsweise Aktien aufgrund der ausgedehnten gesetzlichen Regelung kaum Raum für eine Einredebeschränkung (Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 80 ff. zu Art. 979 OR; Guhl/Druey, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, § 85 N. 46 ff. S. 904 f.). 4.4.3.2 Auch das Vertrauen in die Skriptur der Anteilscheine wird nicht vollumfänglich geschützt. Für den Anleger hat beispielsweise nicht das nach altem Recht auf dem Anteilschein abzudruckende Reglement Gültigkeit, sondern das jeweils tatsächlich geltende (Thomas von Ballmoos, a.a. O., S. 122; Jäggi/Druey/von Greyerz, a.a.O., S. 87). Die Abänderung des Reglements war indessen im Gesetz ausdrücklich vorgesehen (Art. 9 Abs. 3 aAFG; Thomas von Ballmoos, a.a.O., S. 122), wobei im Rahmen der Abänderung durch die Veröffentlichung des richterlichen Abänderungsentscheides im schweizerischen Handelsamtsblatt für hinreichende Publizität gesorgt war (Art. 10 aAFG). Infolge der Typenbestimmtheit des Anteilscheins besteht insoweit kein Raum für einen wertpapierrechtlichen Vertrauensschutz (Thomas von Ballmoos, a.a.O., S. 87 ff.). Diesem Aspekt schenkt Marco Lorez (a.a.O., S. 83 f.) zu wenig Beachtung, wenn er für die Geltung des Reglements gegenüber Dritterwerbern verlangt, der Anteilschein müsse entweder auf die Möglichkeit der Abänderung des Reglements oder zumindest auf das Anlagefondsgesetz verweisen (Thomas von Ballmoos, a.a.O., S. 122 Fn. 598; Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 69 und 80 zu Art. 979 OR; vgl. auch Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O., § 4 N. 77 S. 100, welche die Kenntnis der gesetzlichen Bestimmungen ebenfalls voraussetzen, wenn sie ausführen, dass sich in Bezug auf das Wertpapier jedermann auf die Missachtung gesetzlicher Formvorschriften berufen kann). 4.4.3.3 In Bezug auf den korrekten Ausgabepreis liegen die Voraussetzungen anders. Im Gegensatz zum Inhalt des aktuellen Reglements kann sich der Erwerber über die Angemessenheit des ursprünglichen Ausgabebetrages kaum informieren. Er erkennt beim Erwerb an der Börse nicht, ob das von ihm erworbene Wertpapier bei der Ausgabe verkehrswertkonform bewertet wurde und muss aufgrund der gesetzlichen Regelung nicht mit einer Unterbewertung rechnen. Wollte man der Fondsleitung die Einrede der unangemessenen Bewertung bei der Ausgabe gegenüber einem gutgläubigen Erwerber belassen, wären die im freien Handel zirkulierenden Anteilscheine objektiv nicht gleichwertig, da sie mit der Einrede eines zu tiefen Ausgabepreises belastet sein könnten. Damit würde einerseits die vom Gesetzgeber gewollte Zirkulationsfähigkeit der Anteilscheine eingeschränkt und andererseits bewirkt, dass die Erwerber unterschiedlich behandelt würden, je nach dem, ob sie die Anteilscheine auf dem Primär- oder auf dem Sekundärmarkt erworben haben. Nach dem Gesetzeszweck muss sich der Erwerber aber darauf verlassen können, dass ihm sein Anteilschein dieselben Rechte wie jedem anderen Anleger verschafft, unabhängig davon, von wem er sie erworben hat. 4.4.4 Aus den dargelegten Gründen kann dem gutgläubigen Erwerber nicht entgegengehalten werden, bei Ausgabe seines Anteilscheins seien dem Fonds nicht genügend Mittel zugeflossen. Die zusätzlichen Kosten, welche bei Rücknahme der Anteilscheine infolge der Einredebeschränkung anfallen, gehen zu Lasten der Fondsleitung, denn sie hat durch die Ausgabe eines Anteilscheins zu einem zu tiefen Ausgabepreis gegenüber dem gutgläubigen wertpapierrechtlichen Erwerber den Anschein eines vollwertigen Anteilscheins geschaffen. Dabei muss sie sich behaften lassen. 4.4.5 Dass dies wirtschaftlich zu einer Bereicherung des gutgläubigen Anlegers führen kann, ändert daran nichts. Bei Ausgabe oder Rücknahme der Anteilscheine durch die Fondsleitung ist die Beachtung des Verkehrswerts gesetzlich verankert (Art. 12 Abs. 3 und 21 Abs. 3 aAFG), und der Anleger kann bei falscher Bewertung gegen die Fondsleitung vorgehen. Beim Handel der Anteilscheine ausserhalb der Ausgabe und Rücknahme ist von Gesetzes wegen keine Berücksichtigung des tatsächlichen Wertes vorgesehen (vgl. Marc Wicki, a.a.O., S. 75). Vielmehr legen hier die Parteien den Preis parteiautonom fest, so dass der Börsenkurs beziehungsweise der ausserbörslich am Markt bezahlte Preis vom Ausgabe- und Rücknahmebetrag abweichen kann (vgl. Amonn, Der Kollektivanlagevertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel 1979, Bd. VII/2 S. 277 ff., S. 302; Jäggi, La loi sur les fonds de placement, in JdT 115 [1967] S. 226 ff. S. 239). Wer einen Anteilschein an einen Dritten veräussert oder von einem Dritten erwirbt, geht das Risiko ein, dass der vereinbarte Preis beziehungsweise der Börsenpreis nicht dem anteilsmässigen Verkehrswert entspricht. 4.5 Anders kann es sich verhalten, soweit die Klägerinnen ihre Ansprüche auf Anteilscheine stützen, welche sie als erste Nehmerinnen von der Fondsleitung direkt erworben haben. Insoweit greift keine wertpapierrechtliche Einredebeschränkung (Jäggi/Druey/von Greyerz, a.a.O., S. 63; Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 38 zu Art. 979 OR; Taisch/Beutter, a.a.O., S. 122 f.). Auch die Gleichberechtigung der Anleger steht einer Berücksichtigung eines zu tiefen Ausgabepreises bei der Rücknahme des Anteilscheins nicht entgegen. Der Grundgedanke der Gleichbehandlung liegt darin, dass jeder Anleger aus der gleichen Investition denselben Vorteil erwirtschaften soll. Bei der Ausgabe neuer Anteile trägt das aAFG diesem Gedanken dadurch Rechnung, dass für den Ausgabepreis der Verkehrswert des Fondsvermögens geteilt durch die in Umlauf befindlichen Anteile massgeblich ist, damit weder die bisherigen noch die neuen Anleger geschädigt werden (Art. 12 Abs. 3 aAFG; Amonn, a.a.O., S. 301). Ergibt sich, dass die Anlage eines Anteilinhabers infolge des zu niedrigen Ausgabepreises nicht dem Wertanteil der anderen Anleger entsprach, rechtfertigt gerade die Gleichbehandlung, dass sein Anspruch bei Rücknahme entsprechend der tatsächlichen Grundeinlage reduziert und so die Schädigung der anderen Anleger verhindert wird. 4.6 Daraus folgt, dass sich die Klägerinnen einen zu tiefen Ausgabebetrag als erste Nehmer der an sie ausgegebenen Anteilscheine grundsätzlich anrechnen lassen müssen. Ein zu tiefer Ausgabebetrag der wertpapierrechtlich von einem Dritten erworbenen Anteilscheine ist dagegen nur beachtlich, sofern zufolge Bösgläubigkeit der wertpapierrechtliche Einredeausschluss nicht zum Tragen kommt (Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O., § 4 N. 105 ff. S. 107 ff.). Dagegen kommt dem Preis, welchen der Anleger einem Dritten für einen Anteilschein bezahlt, keine Bedeutung zu, was die Vorinstanz verkannt hat.