Citation: 5C.247/2004 10.02.2005 E. 6

Bezogen auf die Regelung der Kinderbelange rügt der Beklagte Verfahrensvorschriften als verletzt (Ziff. 13 S. 32, Ziff. 14 S. 34 und S. 37 f. und Ziff. 15 S. 40 der Berufungsschrift). Das Obergericht hat zu den Einwänden im Zusammenhang mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an die Klägerin Stellung genommen (E. 3b-c S. 27 ff.). 6.1 Die Regelung der Kinderbelange steht vor folgendem Hintergrund: Die gemeinsame Tochter der Parteien war knapp ein Jahr alt, als sich die Eltern 1996 trennten, und wurde im Ehetrennungsprozess gestützt auf die Abklärungsberichte der Vormundschaftsbehörden vom 7. November 1996 und vom 9. Januar 1998 unter die elterliche Gewalt der Klägerin gestellt. Der Beklagte erhielt ein Besuchs- und Ferienbesuchsrecht eingeräumt mit der Auflage, vor dessen Ausübung den Pass zu hinterlegen. Das letzte Sachurteil ist in jenem Verfahren Ende Mai 1999 ergangen. Seit anfangs Juni 1999 hat der Beklagte sein Besuchsrecht - offenbar wegen der als diskriminierend und entwürdigend empfundenen Auflage (vgl. S. 34 f. der Berufungsschrift) - nicht mehr ausgeübt und nur mehr zufällige Kontakte mit dem Kind gehabt (auf dessen Weg zum Kindergarten, auf öffentlichen Plätzen oder dergleichen). Das Kind ist im Zeitpunkt des Abbruchs regelmässiger Kontakte zu seinem Vater gut dreieinhalb Jahre alt gewesen. Zur Abklärung von Vorwürfen des Beklagten gegenüber der Klägerin als Mutter hat das Bezirksgericht am 21. Februar 2002 die Kindergärtnerin der Tochter befragt. Weitere Beweiserhebungen sind im Scheidungsverfahren nicht durchgeführt worden. Die kantonalen Gerichte haben die elterliche Sorge der Klägerin belassen mit der Begründung, das Kind lebe nun seit der Geburt bei seiner Mutter (Kriterium der Stabilität der Verhältnisse) und es gebe weder Anzeichen für eine Gefährdung des Kindeswohls noch Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte über die besseren Erziehungsfähigkeiten verfüge als die Klägerin. Unter Berücksichtigung des seit längerer Zeit abgebrochenen Kontakts zwischen dem Beklagten und seiner Tochter hat das Obergericht eine differenzierte Regelung des persönlichen Verkehrs mit Auflagen getroffen (E. 3c/bb und E. 4 S. 28 ff. des obergerichtlichen Urteils). 6.2 Zum Antrag des Beklagten, ein kinderpsychologisches bzw. kinderpsychiatrisches Gutachten müsse eingeholt werden, hat das Obergericht ausgeführt, eine Begutachtung sei hier nicht erforderlich, da insbesondere anhand der zeitlichen Verhältnisse und der fast fehlenden Kontakte zwischen Vater und Tochter absehbar sei, dass auch der KJPD nicht zu einem andern Schluss gelangen würde (E. 3e S. 29). Entgegen der Annahme des Beklagten liegt in der Ablehnung weiterer Abklärungen weder eine Verletzung des Beweisanspruchs noch der Untersuchungsmaxime. Gemäss Art. 145 ZGB erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen (Abs. 1) und zieht nötigenfalls Sachverständige bei (Abs. 2), wenn Anordnungen über Kinder zu treffen sind. Die Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen gilt uneingeschränkt, schliesst aber eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Das Gericht darf das Beweisverfahren schliessen und von weiteren - im Rahmen der die Parteien treffenden Mitwirkungspflicht (BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413) - beantragten Beweiserhebungen mit der Begründung absehen, es halte sie von vornherein nicht für geeignet, den entscheiderheblichen Sachverhalt zu klären, oder es habe seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen und gehe davon aus, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (für Art. 145 ZGB: Urteil 5C.153/2002 vom 16. Oktober 2002, E. 3.1.1, zusammengefasst in: ZVW 58/2003 S. 153; allgemein: BGE 130 III 734 E. 2.2.3 S. 735 mit Hinweisen). Dieselben Grundsätze gelten für den aus Art. 8 ZGB abgeleiteten Beweisanspruch (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.). Dass die Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) gegenstandslos wird, wenn das Sachgericht - wie hier - zu einem Beweisergebnis gelangt ist, kann auch in diesem Zusammenhang nur bestätigt werden (E. 5.2.1 hiervor unter Hinweis auf BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602). Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften liegt nicht vor. 6.3 Das Obergericht hat auf eine persönliche Anhörung des Kindes verzichtet unter Hinweis auf dessen Alter und die Tatsache, dass zwischen Tochter und Vater praktisch seit Geburt des Kindes keine "normale" Beziehung aufgebaut bzw. gepflegt werden konnte (E. 3c/cc S. 28). Der Beklagte macht eine Verletzung von Art. 144 Abs. 2 ZGB geltend. Danach werden die Kinder - vor Erlass sie betreffender Anordnungen - in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich angehört, soweit nicht ihr Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Eine damit praktisch übereinstimmende Regelung findet sich in Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (SR 0.107). 6.3.1 Bei Einleitung des Berufungsverfahrens war das Kind knapp sieben und im Urteilszeitpunkt knapp neun Jahre alt. In der Lehre gehen die Ansichten darüber auseinander, ab welchem Alter ein Kind anzuhören ist (für Nachweise: Urteile des Bundesgerichts 5P.204/2002 vom 6. August 2002, E. 3.4, in: Pra 2003 Nr. 66 S. 329, und 5P.322/2003 vom 18. Dezember 2003, E. 3.1, in: FamPra.ch 2004 S. 712 und SJZ 2004 S. 262 f.). Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich aber doch ableiten, dass allein auf Grund des Alters hier eine persönliche Befragung des Kindes nicht hätte abgelehnt werden dürfen (vgl. etwa BGE 126 III 497 E. 4c S. 499). 6.3.2 Im Ehetrennungsverfahren wurden bei der zuständigen Vormundschaftsbehörde zwei Abklärungsberichte eingeholt. Es kann ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass die beiden Berichte je von Psychologinnen mit Diplom (IAP) bzw. Hochschulabschluss (lic. phil.) erstellt worden sind, die das Kind jeweilen gesehen und teilweise auch schon von anderen Begegnungen her gekannt haben. Weil das Kind damals erst gut ein Jahr bzw. zwei Jahre gezählt hat, kann von einer Anhörung im Sinne des Gesetzes kaum gesprochen werden. Entgegen der Annahme des Beklagten trifft es aber nicht zu, dass die persönliche Anhörung zwingend durch das Gericht erfolgen müsse. Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, dass das Kind "durch eine beauftragte Drittperson" statt durch das Gericht persönlich angehört werden kann (vgl. zum Grundsatz: BGE 127 III 295 E. 2 S. 297). Die Rechtsprechung hat es nicht beanstandet, wenn das Gericht lediglich über die Vormundschaftsbehörden die Meinung des Kindes erfährt (Urteil 5C.166/2001 vom 20. August 2001, E. 4a, in: FamPra.ch 2002 S. 178 f.). Als geeignete Drittperson kann auch der Mitarbeiter eines Jugendsekretariates anzusehen sein (Urteil 5C.19/2002 vom 15. Oktober 2002, E. 2.1, in: Pra 2003 Nr. 67 S. 334 und FamPra.ch 2003 S. 446 f.). Grundsätzlich ist es zulässig, dass das Gericht auf eine eigene Anhörung verzichtet, wenn das Kind bereits im Rahmen einer Begutachtung befragt wurde und nach den gesamten Umständen nicht zu erwarten ist, dass sich zusätzliche Erkenntnisse ergeben würden (zit. Urteil 5P.322/2003, E. 3.1). Widersprochen werden muss schliesslich der Auffassung des Beklagten, die persönliche Anhörung sei in jeder Instanz neu durchzuführen. Vor der oberen kantonalen Instanz ist eine erneute Anhörung nur erforderlich, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Anhörung verändert haben (zit. Urteil 5C.19/2002, E. 2.1), was das Obergericht hier - wie zuvor das Bezirksgericht - klar verneint hat. 6.3.3 Die Pflicht zur Anhörung des Kindes besteht nicht ausnahmslos. Wegleitend ist in jedem Fall stets, ob das betroffene Kind altersmässig und von seiner Entwicklung her in der Lage ist, eine stabile Absichtserklärung abzugeben. Die gerichtliche Anhörung hat selbstredend auch dann zu unterbleiben, wenn sie beim Kind zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit oder des seelischen Gleichgewichts führen könnte (zit. Urteil 5P.322/2003, E. 3.1, mit Hinweisen; für Anwendungsfälle eines zulässigen Verzichts auf Anhörung: BGE 124 III 90 E. 3c S. 93; Urteil 5C.55/2002 vom 27. Mai 2002, E. 3.3, in: Pra 2002 Nr. 167 S. 910). Auf die geschilderte Praxis hat das Obergericht verwiesen und auf die Anhörung verzichtet, weil zwischen Tochter und Vater praktisch seit Geburt des Kindes keine "normale" Beziehung aufgebaut bzw. gepflegt werden konnte. Der Verzicht ist mit Blick auf die besonderen Umstände des konkreten Falls nicht zu beanstanden. Mag das Kind von seinem Alter her zwar über die erforderliche Reife verfügen, vor dem Gericht persönlich Stellung zu nehmen, so fehlen ihm doch die Grundlagen dafür, sich zu seinem Vater zu äussern. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass das Kind ab Mitte 1999 gar keine Gelegenheit mehr hatte, sich mit seinem Vater näher auseinander zu setzen, und dass regelmässige Kontakte letztmals stattfanden, als das Kind rund dreieinhalb jährig bzw. noch jünger war. Insoweit müsste das Kind sich zu einer Person äussern, die es als seinen Vater nicht näher kennt und aus eigener Wahrnehmung nicht oder nur schwer beurteilen kann. Insgesamt kann - jedenfalls auf Grund der Vorbringen des Beklagten - nicht gesagt werden, das Obergericht habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass es ausnahmsweise auf eine Anhörung des Kindes verzichtet hat. Die Berufung muss diesbezüglich abgewiesen werden.