Citation: 4A_462/2009 16.03.2010 E. 3

Die Beschwerdeführerinnen brachten im kantonalen Verfahren vor, sie hätten den Schaden anhand der Überschuldungsdifferenz zwischen 31. Dezember 1993 und 30. September 1994 gestützt auf die Angaben der Revisionsstelle berechnet und eine Schadensberechnung zu Liquidationswerten sowie ein Sachverständigengutachten angeboten. Ohnehin könne der Schaden nur geschätzt werden. 3.1 Die Vorinstanz hat zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen festgehalten, mit Erhalt der Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März und 5. Oktober 1994, die auf Fortführungswerten basierende Bilanzangaben enthielten, seien den Beschwerdeführerinnen die für den Verjährungsbeginn relevanten Vermögensdaten noch nicht bekannt gewesen, soweit es für den Schaden nicht auf Fortführungswerte ankomme. Zudem sei der Schaden für den Abtretungsgläubiger nicht bereits nach Anmeldung der Forderungen bestimmbar, sondern frühestens, wenn Inventar und Kollokationsplan auflägen. 3.1.1 Was die Schadenssubstanziierung anbelangt, erwog die Vorinstanz, massgebend seien nicht die Fortführungswerte gemäss Zwischenbilanz, auf welche die Beschwerdeführerinnen abgestellt hätten, sondern die zumal bei verderblichen Konsumgütern erfahrungsgemäss tieferen Liquidationswerte. Die Beschwerdegegner hätten denn auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass der tatsächliche Schaden allenfalls einen Bruchteil des eingeklagten Betrages ausmache. Nach Auffassung der Vorinstanz sind die Beschwerdeführerinnen die grundlegendsten Angaben schuldig geblieben, die es erlaubt hätten, die Vermögens- und Eigenkapitalentwicklung zwischen dem klägerischerseits als massgeblich erachteten Anfangszeitpunkt (Ende 1993) und der Konkurseröffnung (6. Oktober 1994) zu berechnen. Die Beschwerdeführerinnen hätten sich zur Feststellung der Gesellschaftspassiven im Konkurszeitpunkt auch nicht auf den Kollokationsplan berufen, obwohl ihnen dieser zugänglich gewesen sei. In welcher Höhe ein Schaden entstanden sei, könne daher nicht gesagt werden. 3.1.2 Die Vorinstanz erkannte, Art. 42 Abs. 2 OR helfe den Beschwerdeführerinnen nicht weiter, denn sie hätten diese Vorschrift lediglich zur Festlegung des Stichdatums der Schadensanzeige, d.h. des Zeitpunkts angerufen, in welchem die Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 725 Abs. 2 bzw. 729b Abs. 2 OR pflichtgemäss hätte erstattet werden müssen, nicht aber zum Schaden selbst. Da die Gegenpartei bereits mit der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren die klägerische Schadensberechnung substanziiert bestritten und eine Aufzeigung der Veräusserungswerte verlangt habe, verfange auch der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die richterliche Fragepflicht nicht. Es genüge daher nicht, dass die Beschwerdeführerinnen in der Replik eine Liquidationsbilanz richterlichem Gutdünken anheimgestellt hätten. Mangels brauchbarer Berechnungsvorschläge der Beschwerdeführerinnen könne nicht von einer hinreichenden Klagespezifizierung gesprochen werden. Es sei auch nicht möglich, die Vermögensentwicklung ohne Rücksicht auf weitere Bilanzpositionen aufgrund des Hauptaktivums der konkursiten Gesellschaft, der Kaviarvorräte, abzuschätzen, da auch diesbezüglich keine Preisentwicklung aufgezeigt worden sei. 3.2 Besteht der Schaden - wie hier behauptet - in der Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist (vgl. Art. 725 Abs. 2 und 729b Abs. 2 OR), im sogenannten "Fortführungsschaden" zufolge Konkursverschleppung (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369 f. S. 2488), so ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte (BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348, 564 E. 6.2 S. 575 f.). 3.2.1 Der Schaden, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist, kann bundesrechtskonform in der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005 E. 3, nicht publ. in: BGE 132 III 222). Es gilt also, den Vermögensstand der Gesellschaft bei Konkurseröffnung mit dem Vermögen zu jenem Zeitpunkt zu vergleichen, auf welchen die eingeklagten Organe bzw. die Revisionsgesellschaft nach klägerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten herbeiführen müssen. Zu diesem Zweck kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermittelt werden, denn die Konkurseröffnung zieht die Auflösung der Gesellschaft nach sich (Art. 736 Ziff. 3 OR) und deren Liquidation nach den Regeln des Konkursrechts (Art. 740 Abs. 5 OR). In diesem Stadium hat der Fortführungswert, da der gewöhnliche Geschäftsbetrieb eingestellt wird, diesbezüglich seine Bedeutung verloren. 3.2.2 Wenn der Vorwurf dahin geht, der Konkurs sei verzögert worden, darf der Schaden nach dem Gesagten nicht als Differenz zwischen dem Liquidationswert bei effektiver und dem Fortführungswert zum Zeitpunkt der pflichtwidrig unterlassenen Benachrichtigung des Richters definiert werden (Urteile des Bundesgerichts 4C.58/2007 vom 25. Mai 2007 E. 2.5, in: SJ 2008 I S. 55 ff. S. 58; 4C.117/1999 vom 16. November 1999 E. 2b). Dabei kann nur der Teil des "Fortführungsschadens" für die Ersatzpflicht relevant sein, der (adäquat) kausal auf die Pflichtwidrigkeit des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zurückzuführen ist (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369a S. 2489). 3.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht daran festhalten, die Vorinstanz verstosse mit ihrer Rechtsauffassung, massgeblich für die Schadensberechnung seien Liquidationswerte, gegen Art. 754 f. und 41 f. OR, ist die Beschwerde nach dem Gesagten unbegründet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen handelt es sich bei Aktiven und Passiven nicht um Werte, denen mit Bezug auf die Frage der Überschuldung und deren Ausmasses isoliert betrachtet Bedeutung zukommt, sondern um interdependente Elemente, welche den Bilanzwert der Gesellschaft bestimmen. Demgegenüber trifft zwar zu, dass die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen keine bundesrechtlich verbindliche Grundlage bildet, die der Schadensberechnung zugrunde zu legen wäre (BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348 mit Hinweisen). Da aber der "Fortführungsschaden" belegt werden kann, indem man die effektive Konkursdividende mit der hypothetischen vergleicht, die bei rechtzeitiger Benachrichtigung des Richters zu erwarten gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C.192/2003 vom 13. Oktober 2003 E. 3.3.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369a S. 2488 mit Hinweisen), kann der Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen zumindest als Indiz für die Vergrösserung der Überschuldung Bedeutung zukommen, insbesondere, wenn die mutmassliche Konkursdividende bereits im ersten Vergleichszeitpunkt bei nahezu 0 % liegt, so dass sich aus dem Vergleich der mutmasslichen mit der tatsächlichen Konkursdividende der nicht privilegierten Konkursgläubiger nichts über eine allfällige Zunahme der Überschuldung infolge der Konkursverschleppung ableiten lässt. 3.4 Was die Bewertung des Hauptaktivums, der Kaviarvorräte, anbelangt, machen die Beschwerdeführerinnen mit Aktenhinweisen geltend, sie hätten in der Replik vorgebracht, dieses Aktivum sei für beide Zeitpunkte auf derselben Grundlage bewertet worden. Sie hätten die Bewertung erläutert und vorgetragen, dass eine Schadensberechnung nach Liquidationswerten kein anderes Bild ergeben würde. In diesem Zusammenhang hätten sie Beweis durch einen Sachverständigen angeboten. 3.4.1 An den angeführten Stellen der Replik (S. 18 ff.) haben die Beschwerdeführerinnen in der Tat dargelegt, der Kaviarbestand sei in der Anzeige an den Konkursrichter vom 5. Oktober 1994 gleich wie im Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März 1994 an den Beschwerdegegner 1 nicht zu Konkursschleuder-, sondern zu Einstandspreisen eingesetzt worden. Zudem habe sich in der betreffenden Zeitspanne zwischen Januar und Oktober 1994 nicht nur die Schuldenlast um Fr. 21'380'000.-- erhöht, sondern zusätzlich der Lagerbestand an Kaviar um 12'000 kg verringert, woraus sich ein zusätzlicher Verlust ergebe, weshalb umso mehr gerechtfertigt sei, für die Schadenshöhe gemäss Art. 42 Abs. 2 OR auf die von der Beschwerdegegnerin 4 angegebenen Schätzungen per 31. Dezember 1993 und 6. Oktober 1994 im Sinne einer Minimalangabe abzustellen. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass zufolge der verspäteten Konkurseröffnung 10'475 kg des Kaviarvorrates verdorben gewesen seien, wodurch sich die Vermögensverminderung erhöhe. Diesen Zusatzschaden bezifferten die Beschwerdeführerinnen auf der Grundlage des Verkaufspreises, der im Konkurs gelöst wurde, auf Fr. 1'732'373.--. Abschliessend anerboten die Beschwerdeführerinnen für eine Berechnung des Schadens nach Liquidationswerten zum Beweis ein Gutachten durch einen Sachverständigen mit der Behauptung, dass sich dabei das von ihnen geschilderte Schadensbild ergeben würde. 3.4.2 Dass Sachvorbringen in der Replik prozessual verspätet wären, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Werden diese beachtet, lässt sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerinnen hätten ihre Sachvorbringen nicht hinreichend klar behauptet, weshalb ein substanziiertes Bestreiten und ein Beweis darüber nicht möglich gewesen wäre, bundesrechtlich nicht halten. Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Immerhin muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGE 117 II 113 E. 2). 3.4.3 Wie dargelegt haben die Beschwerdeführerinnen mit der Behauptung des real erzielten Verkaufserlöses den Liquidationswert im Konkurszeitpunkt angegeben. Zudem haben sie den Umfang der Erhöhung der Passiven in der fraglichen Periode beziffert und zu quantitativen und qualitativen Veränderungen des Inventars Stellung bezogen, indem sie geltend machten, in Tat und Wahrheit resultiere ein zusätzlicher Minderwert von Fr. 1'732'373.--, weil 10'475 kg Kaviar in der Zwischenzeit verdorben seien und sich der Lagerbestand durch Verkauf reduziert habe. Wenn sie auf dieser Grundlage behaupten, auch wenn man das Inventar für den Zeitpunkt des hypothetischen Konkurses auf der Basis der (realen) Liquidationswerte berechne, ergebe sich dasselbe Schadensbild, ein Schaden von Fr. 21'380'000.--, haben sie auf nachvollziehbare Weise dargelegt, worin sie den Schaden erblicken. 3.4.4 Ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Schadensberechnung rechtlich korrekt sind, ist mit Bezug auf die hinreichende Substanziierung der Vorbringen nicht massgebend. Ob die Behauptung des Schadens in tatsächlicher Hinsicht ganz, teilweise oder gar nicht zutrifft, hätte sich aus der offerierten Expertise ergeben. Inwiefern die Behauptungen für die Erstellung einer solchen oder ein substanziiertes Bestreiten nicht hinreichend gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Vielmehr nimmt die Beschwerdegegnerin 4 in der Beschwerdeantwort vielfach materiell zu den klägerischen Ausführungen Stellung. Inwieweit es den Beschwerdeführerinnen gelingt, ihre Vorbringen zu beweisen, beschlägt die materielle Begründetheit der Forderung und damit den Umfang, in welchem die eingeklagten Ansprüche ausgewiesen sind, ist aber für die Frage, ob die Sachbehauptungen den bundesrechtlichen Substanziierungsanforderungen genügen, nicht erheblich. 3.4.5 Überdies betont die Beschwerdegegnerin 4 selbst, sie habe aufgezeigt, dass im Konkurszeitpunkt der Restbetrag der nicht an die gesicherten Gläubiger gegangenen Aktiven minimal gewesen sei und riesige Passiven bestanden hätten. Wenn die Beschwerdeführerinnen bei dieser Sachlage den Schaden zur Hauptsache mit der Erhöhung der Passiven im fraglichen Zeitraum begründen, die sie einer verspäteten Benachrichtigung des Richters zuschreiben, lässt sich der Vorwurf, sie hätten die exakte Bewertung der Aktiven vernachlässigt, erst recht nicht rechtfertigen, zumal eine natürliche Vermutung für die schadensstiftende Wirkung einer verspäteten Überschuldungsanzeige spricht (132 III 564 E. 6.3 S. 576 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4P.305/2001 vom 18. März 2002 E. 2d) und der Schaden letztlich ohnehin nur geschätzt werden kann, da der Vermögensstand beim behaupteten pflichtgemässen Verhalten notwendigerweise auf einer Hypothese beruht (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 373 S. 2490). Eine Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR hat somit im Rahmen richterlicher Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen, ungeachtet der Frage, ob und zu welcher Schadensposition sich ein Geschädigter darauf beruft. 3.4.6 Ob die Beschwerdeführerinnen die Vergrösserung der Passiven im Laufe der genannten Zeitspanne aus dem Kollokationsplan oder aus einer anderen Informationsquelle ableiten, hat wiederum entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts mit der Frage zu tun, ob das Anwachsen der Passiven, das gemäss klägerischer Behauptung den Schaden darstellt, hinreichend klar behauptet wurde. Die Beschwerdeführerinnen haben die Erhöhung der Passiven auch beziffert. Was einem substanziierten Bestreiten und einer Beweisführung entgegenstehen könnte, ist nicht ersichtlich.