Citation: 4C.2/2007 20.03.2007 E. 4

Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Art. 271 a OR zählt beispielhaft Gründe auf, bei deren Vorliegen die Kündigung anfechtbar ist. Danach ist die Kündigung durch den Vermieter insbesondere anfechtbar während eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens, ausser wenn es der Mieter missbräuchlich eingeleitet hat (Abs. 1 lit. d), und wenn sie ausgesprochen wird vor Ablauf von drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Verfahrens, in dem der Vermieter im Wesentlichen unterlegen ist (Abs. 1 lit. e). 4.1 Nach Art. 271a Abs. 3 OR finden die Buchstaben d und e von Absatz 1 unter anderem keine Anwendung bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstandes des Mieters gemäss Art. 257d OR (lit. b). Die Klägerin kann sich daher zum Vorneherein nicht darauf berufen, dass im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung bzw. der Kündigung andere Verfahren im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis hängig waren - insbesondere nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil ein von der Klägerin eingeleitetes Verfahren beim Gerichtspräsidium Kulm betreffend die Forderung ausstehender Mietzinse für die Jahre 1999 bis 2004. 4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt freilich der Ausschluss der Anfechtung im Falle des Zahlungsverzugs gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. b OR nicht absolut. Vielmehr kann unter Umständen auch eine wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene ausserordentliche Kündigung missbräuchlich im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR sein. So wurde namentlich eine Kündigung als missbräuchlich qualifiziert, die der Vermieter angedroht hatte, bevor er über die rückständigen Beträge Gewissheit erlangt hatte, weshalb er die Bezahlung eines wesentlich übersetzten Betrages einforderte (BGE 120 II 31). Ausserdem wurde die Kündigung in einem Fall als treuwidrig aufgehoben, als sich die Parteien in Verhandlungen über die Höhe einer grundsätzlich unbestrittenen Mietzinsreduktion befanden und die Situation im Zeitpunkt der Androhung und Erklärung der Kündigung höchst unklar war (Urteil 4C.65/2003 vom 23. September 2003, E. 4.2). 4.3 Die Beklagte beruft sich auf die beiden Präjudizien und macht zusammengefasst geltend, der ausstehende Betrag von Fr. 217.-- sei in Kenntnis der durch das Verhalten der Vermieterin geschaffenen verwirrenden Situation als gering einzustufen und die Kündigung sei rechtsmissbräuchlich auch angesichts der Tatsache, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien nunmehr bald 20 Jahre dauere und gemäss Option im Frühling 2007 nochmals 5 Jahre verlängert werden könnte. Die Klägerin gesteht zwar zu, dass vorliegend die Parteien entgegen dem am 23. September 2003 beurteilten Fall nicht mehr in Verhandlungen gestanden haben. Sie hält jedoch dafür, es liege eine vergleichbare Situation vor, nachdem die Klägerin bereits ein Verfahren zur Einforderung ausstehender Mietzinsen eingeleitet hatte. Ausserdem sucht die Beklagte die Gleichartigkeit des vorliegenden Falles mit dem in BGE 120 II 31 entschiedenen damit zu begründen, dass die Klägerin in ihrer Zahlungsaufforderung vom 17. Mai 2005 einen Betrag von insgesamt Fr. 2'353.35 an ausstehenden Mietzinsen forderte. 4.4 Die von der Beklagten erwähnten Präjudizien sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die Beklagte konnte entgegen ihrer Behauptung aufgrund der von der Klägerin der Zahlungsaufforderung vom 17. Mai 2005 beigelegten Aufstellung über die Begründung und den Umfang des Zahlungsrückstandes nicht im Zweifel sein. Sie konnte insbesondere objektiv klar erkennen, dass die Klägerin für die ersten fünf Monate 2005 die Differenz zum Nettomietzins für die Praxis - sowie im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung ausserdem einen fälligen Monatsmietzins, den die Beklagte in der Folge (wenn auch mit einem ungerechtfertigten Abzug) fristgerecht bezahlte - forderte. Von einer unklaren Situation, welche die Klägerin nach Treu und Glauben zur Zurückhaltung mit der Erklärung der ausserordentlichen Kündigung hätte veranlassen müssen, kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein.