Citation: 6S.452/2004 01.10.2005 E. 2

2.1 Gemäss Art. 397 StGB haben die Kantone gegenüber Urteilen, die aufgrund des Strafgesetzbuches oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens (Revision) zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Gemäss § 449 Ziff. 3 StPO/ZH kann gegen ein rechtskräftiges Urteil, durch welches eine Strafe oder eine Massnahme verhängt wurde, Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten verlangt werden, wenn Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden, die dem erkennenden Richter nicht bekannt gewesen waren und welche allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Tatsachen die Freisprechung des Angeklagten oder eine mildere Bestrafung rechtfertigen. Art. 397 StGB enthält einerseits eine Weisung an die Kantone, das Rechtsmittel der Revision zugunsten des Verurteilten wegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel für ihre Strafprozessordnungen einzuführen, und andererseits einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten im Sinne einer Minimalvorschrift (BGE 114 IV 138 E. 3a; 107 IV 133 E. 1b; 106 IV 45 E. 1; zum verfassungsmässigen Anspruch vgl. BGE 127 I 133 E. 6). Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf § 449 Ziff. 3 StPO/ZH. Inhaltlich stimmt diese Bestimmung mit Art. 397 StGB überein (BGE 117 IV 40 E. 2a). Der Kassationshof überprüft deshalb die Abweisung des Revisionsgesuches auf Nichtigkeitsbeschwerde hin im Lichte der Minimalgarantien von Art. 397 StGB auf ihre Übereinstimmung mit Bundesrecht (Art. 269 Abs. 1 und 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP; vgl. Urteil des Kassationshofs 6S.61/2002 vom 16.5.2003 E. 3.1). 2.2 Revisionsrechtlich ist eine Tatsache neu, wenn sie schon im Urteilszeitpunkt vorgelegen hat, dem Gericht jedoch nicht bekannt war oder von ihm in seiner Massgeblichkeit übersehen wurde (BGE 116 IV 353 E. 3a; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 397 N 1; Stephan Gass, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 397 N 43). Neue Tatsachen oder Beweismittel sind erheblich, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass ein neues Urteil - ausgehend vom veränderten Sachverhalt - wesentlich milder ausfallen kann oder dass ein Teilfreispruch in Betracht fällt. Dabei ist an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils kein strenger Massstab anzulegen. Möglich ist eine Änderung des früheren Urteils, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist (BGE 125 IV 298 E. 2b; 122 IV 66 E. 2a; 120 IV 246 E. 2b; 116 IV 353 E. 2a und 5a, je mit Hinweisen). Ein neues Gutachten kann Anlass zur Wiederaufnahme geben, wenn es neue Tatsachen nachweist oder darzutun vermag, dass die tatsächlichen Annahmen im früheren Urteil ungenau oder falsch waren (BGE 101 IV 247 E. 2; Urteil des Kassationshofs 6P.93/2004 vom 15.11.2004 E. 4; Gass, a.a.O., Art. 397 N 61; Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. Basel etc. 2005, 102.19). Dabei kann es sich auch um ein Privatgutachten handeln (BGE 73 IV 43 E. 3). Ein neues Gutachten bildet somit noch keinen Revisionsgrund, soweit es lediglich eine vom früheren Gutachten abweichende Meinung vertritt. Es muss vielmehr mit überlegenen Gründen abweichen und klare Fehler des früheren Gutachtens aufzeigen, die geeignet sind, die Beweisgrundlage des Urteils zu erschüttern. Ob dies der Fall ist, hängt davon ab, welche Tatsachen direkt oder indirekt in Frage gestellt oder welche neuen Tatsachen bewiesen werden (Hans Walder, Die Wiederaufnahme des Verfahrens in Strafsachen nach Art. 397 StGB, insbesondere auf Grund eines neuen Gutachtens, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, Bern 1979, S. 356). 2.3 Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens ist zwischen dem Bewilligungsverfahren und dem wieder aufgenommenen Verfahren zu unterscheiden. Gegenstand des Bewilligungsverfahrens bildet der Entscheid, ob die Voraussetzungen einer Wiederaufnahme erfüllt sind. Dies ist der Fall, wenn die Tatsachen oder Beweismittel bei der Revisionsinstanz die Überzeugung begründen, dass das frühere Urteil unrichtig ist. Dies setzt nicht voraus, dass die neuen Tatsachen bewiesen werden. Das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision erlaubt die Überprüfung eines rechtskräftig beurteilten Falles schon dann, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel die Beweisgrundlage des früheren Urteils erschüttern, so dass ein milderes Urteil wahrscheinlich ist (BGE 116 IV 353 E. 4b; Gass, a.a.O., Art. 397 N 78). Im wieder aufgenommenen Verfahren beurteilt das Gericht den Sachverhalt unter Berücksichtigung der neuen Tatsachen oder Beweismittel. Es ist weder an die Bedeutung, die das erste Gericht dem alten Beweismaterial beimass, noch an die Würdigung der neuen Tatsachen oder Beweismittel durch das Revisionsgericht gebunden. Sein Urteil lautet auf Aufhebung, Abänderung oder Bestätigung des früheren Urteils. Das Gericht geht dabei von der aktuellen Lage im Zeitpunkt seines Urteils, ex nunc, aus (BGE 107 IV 133 E. 3a; 86 IV 77, S. 79; Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., 102.49 f.). 2.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz sucht der Beschwerdeführer mit seinem Begehren die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu erlangen. Nach der Rechtsprechung liegt eine Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten auch vor, wenn die neue Sanktion im Hinblick auf die Besserung des Täters als die richtige erscheint (BGE 117 IV 40 E. 2b). Soweit dies bejaht werden kann, erstrebt der Beschwerdeführer somit die Wiederaufnahme des Verfahrens und Abänderung des früheren Urteils zu seinen Gunsten.