Citation: 5C.31/2006 10.07.2006 E. 2

Das Appellationsgericht hat die massgebenden Ziff. 5.1 und 5.3 der Bauplatzpolice dahin gehend ausgelegt, es liege eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der Art. 16 f. des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) vor. Die APS als Versicherungsnehmerin habe bei der Beklagten die Haftpflicht auch der beiden Ingenieurfirmen versichert, und zwar für Schaden, der - je nach Kategorie - den Betrag von 5 bzw. 1 Mio. Franken übersteige (E. 3.2 S. 6 ff.). Das Appellationsgericht ist weiter davon ausgegangen, in Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice sei der hier eingetretene Fall nicht geregelt, dass für einen Schaden von mehr als 5 bzw. 1 Mio. Franken, den die Ingenieurfirmen zu verantworten hätten, die Beklagte als Fremdversicherung der Ingenieurfirmen und die Klägerin als deren Eigenversicherung zugleich voll hafteten (E. 5.2 und 5.3 S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). 2.1 Aus dem Wortlaut der Bauplatzpolice folgt, dass die APS als Totalunternehmerin neben ihrer eigenen auch die Haftpflicht ihrer Subunternehmer und Subplaner und damit der beiden Ingenieurfirmen versichert hat. Aus Ziff. 5.1 und 5.3 der Bauplatzpolice ergibt sich, dass die Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung bei der Beklagten "als Ergänzung" zu den Betriebshaftpflichtversicherungen hinzutreten soll, die die Subunternehmer und Subplaner separat abschliessen müssen. Die "Versicherungstechnische Zusammenfassung" bestätigt, dass es sich um eine "Betriebs- und Berufshaftpflichtversicherung der APS inkl. Subunternehmer und sämtl. projektbezogenen Planer" handelt (Ziff. 1.4 und 1.6.6 der Bauplatzpolice). Es liegt eine Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der Art. 16 f. VVG vor (vgl. zum Begriff: Hasenböhler, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, N. 2 ff. zu Art. 16 VVG). Die Versicherung der Haftpflicht von Subunternehmern durch den Totalunternehmer soll in Bausachen offenbar nicht die Regel sein (vgl. Trümpy/Hürlimann, Die Betriebshaftpflichtversicherung für das Baugewerbe, BR 1999 S. 83 ff., S. 85). Sie ist rechtlich aber nicht ausgeschlossen. Der Versicherungsvertrag hängt dabei nicht von der Zustimmung des versicherten Dritten ab. Sein Abschluss erfolgt ausschliesslich zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherer. Die Zustimmung des Dritten ist lediglich vorausgesetzt, damit der Dritte die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag erwirbt und im Versicherungsfall Anspruchsberechtigter wird. Er kann die Zustimmung vor oder nach dem Versicherungsfall erteilen, und zwar auch stillschweigend, indem er den Versicherungsanspruch gegenüber dem Versicherer geltend macht (vgl. Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3.A. Bern 1995, S. 324 ff.). Eine Beteiligung des versicherten Dritten an den Prämienzahlungen ist - abweichende Vereinbarung vorbehalten - nicht vorausgesetzt (Hasenböhler, a.a.O., N. 24 zu Art. 18 VVG). Dass die Ingenieurfirmen die von der APS abgeschlossene Versicherung genehmigt haben, ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt. Sie haben die Ansprüche daraus vorprozessual geltend gemacht und alsdann an die Klägerin abgetreten, die sie schliesslich gegenüber der Beklagten eingeklagt hat. 2.2 Versicherungsdeckung der Beklagten besteht nur für Schaden ab 5 bzw. 1 Mio. Franken. Auch diesbezüglich lässt der Wortlaut der Bauplatzpolice keine Fragen offen. Versichert ist im Rahmen der Vertragsbestimmungen der den Schadenbetrag von 5 bzw. 1 Mio. Franken übersteigende Teil (Ziff. 5.3 Abs. 1 und 2). Bis zu diesen Beträgen bestehen separate Betriebshaftpflichtversicherungen, zu deren Abschluss sich die mitversicherten Subunternehmer und Subplaner werkvertraglich verpflichtet haben. Vergleichbare Beschränkungen der Versicherungsdeckung finden sich auch bei den anderen Versicherungsarten (z.B. die Subsidiärdeckung in der Sachversicherung für Bauinventar gemäss Ziff. 3.2.7.5.1 der Bauplatzpolice). Die Beklagte wird somit erst ab einem Schadenbetrag von 5 bzw. 1 Mio. Franken leistungspflichtig. Insoweit ist ihre Versicherungsleistung subsidiär gegenüber den Leistungen der separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungen der Subunternehmer und Subplaner. 2.3 Im Unterschied zur soeben erläuterten Beschränkung der Versicherungsdeckung wird in Ziff. 5 der Bauplatzpolice die Frage nicht geregelt, in welchem Verhältnis die Leistungspflichten der Haftpflichtversicherer stehen, wenn für Schaden von mehr als 5 bzw. 1 Mio. Franken sowohl bei der Beklagten als auch bei einer separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherung wie der Klägerin Deckung besteht. Konkret geht es um einen Schaden an Bauten und Anlagen von rund 1.9 Mio. Franken. Davon hat die Klägerin, die die Haftpflicht der Ingenieurfirmen für Schäden bis zum Betrag von 15 Mio. Franken versichert, vorweg 1 Mio. Franken zu decken (vgl. E. 2.2 soeben). Für den Restschaden von rund Fr. 900'000.-- besteht die Versicherungsdeckung bei der Klägerin und der Beklagten. Der Abs. 2 von Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice, der den Leistungsrahmen der Beklagten umschreibt ("der den Schadenbetrag von Fr. 1'000'000.-- übersteigende Teil"), könnte von seinem Wortlaut her als Doppelversicherung ausgelegt werden (vgl. Art. 53 VVG) mit der Folge, dass Klägerin und Beklagte den Restschaden verhältnismässig zu tragen hätten (vgl. Art. 71 Abs. 1 VVG). Zweifel daran wecken indessen die folgenden Abs. 3 und 4 von Ziff. 5.3 der Bauplatzpolice. Dabei steht nicht so sehr der Abs. 3 im Vordergrund, wo die Versicherungsdeckung durch die Beklagte für den Sonderfall geregelt wird, dass die separaten Betriebshaftpflichtversicherungen der Subunternehmer und Subplaner - zu ergänzen: bereits wegen anderer Schadenfälle - "ausgeschöpft" sind. Allgemeiner ist in Abs. 4 vorgesehen, dass für einen durch die separat abgeschlossenen Betriebshaftpflichtversicherungen nicht gedeckten Schaden Deckung der Beklagten besteht, wenn der Deckungsumfang der Beklagten weiter geht als derjenige der Betriebshaftpflichtversicherungen. Daraus könnte das Vorliegen einer bloss subsidiären Leistungspflicht der Beklagten abgeleitet werden. Der Schluss erscheint allerdings als nicht ganz eindeutig, zumal Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abs. 3 und 4 versicherungstechnisch zusammenhängen könnten, werden sie doch beide in der Bestimmung über das sog. "drop down" erwähnt (vgl. E. 5.2.2 S. 12 des angefochtenen Urteils). Der Auslegung des Appellationsgerichts ist insgesamt zu folgen, dass Ziff. 5 der Bauplatzpolice die Streitfrage nach der Koordination der Versicherungsleistungen in dem 1 Mio. Franken übersteigenden Schadenbetrag nicht beantwortet, d.h. weder eine Doppelversicherung noch eine subsidiäre Versicherung begründet oder ausschliesst (vgl. dazu auch S. 15 ff. der Berufungsschrift).