Citation: 6B_361/2010 01.11.2010 E. 4

En relation avec les infractions réprimées par les art. 173 ss CP, les recourants reprochent, en résumé, aux autorités cantonales d'avoir considéré que leur honneur individuel n'a pas été atteint par les déclarations de l'intimé dirigées contre les personnes homosexuelles considérées comme un groupe. 4.1 Selon la jurisprudence, les délits contre l'honneur supposent que l'offense soit dirigée contre une personne déterminée ou déterminable. Il n'est pas nécessaire qu'elle soit désignée nommément. Elle doit être reconnaissable soit identifiable. L'attaque dirigée contre une vaste collectivité de personnes prises dans son ensemble ou son universalité n'est pas propre à porter atteinte à l'honneur de chacun des individus qui lui appartiennent, si aucune délimitation ne permet d'identifier un groupe plus restreint se distinguant de l'ensemble (ATF 124 IV 262 consid. 2a, p. 266 s.; 117 IV 27 consid. 2c, p. 28 s.; 100 IV 43 consid. 2 p. 45 ss). 4.2 Les recourants soutiennent que cette interprétation ne serait pas conforme à la volonté du législateur. Ils soulignent que, dans son message de 1918, relatif à l'unification du droit pénal, le Conseil fédéral avait précisé que si l'honneur était un bien individuel, il allait sans dire que l'atteinte pouvait exister quand plusieurs individus sont désignés en bloc, sans équivoque possible, par un nom commun, chacun pouvant alors porter plainte. Ils invoquent aussi l'avis de JOSÉ HURTADO POZO (Droit pénal, Partie spéciale II, 1998, p. 23). Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que sa jurisprudence n'était pas critiquée en doctrine (ATF 124 IV 262 consid. 2a, p. 267 et les références citées). Les commentaires publiés depuis lors, y compris l'auteur auquel se réfèrent les recourants dans la dernière édition de son ouvrage, ne sont pas d'un avis essentiellement différent (v.: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7e éd. 2010, § 11, n. 15, p. 234; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2e éd. 2009, chap. 8, nn. 2005 ss, p. 594 s.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, art. 173, n. 14; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9e éd. 2008, art. 173-178, § 1.3, p. 357 s.; FRANZ RIKLIN, BSK, Strafrecht, vol. II, 2e éd. 2008, vor Art. 173, n. 41). Quant à l'interprétation historique proposée par les recourants, il suffit de relever que l'utilisation de l'adjectif indéfini « plusieurs » (plus d'un, un certain nombre) et la précision « désignés [...] sans équivoque possible » (Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de code pénal suisse, du 23 juillet 1918, FF 1918 IV 1 ss, spéc. p. 43) démontrent suffisamment que le Conseil fédéral n'avait pas en vue les assertions dirigées contre des collectivités entières ou des groupements si importants que leurs membres ne sont plus identifiables au travers de la seule mention du groupe. 4.3 Les recourants soutiennent qu'en tant que membres des associations faîtières des associations LGBT [ndr.: lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres] de Suisse, respectivement de la direction des associations cantonales romandes, ils sont manifestement visés plus que tous autres par les propos incriminés. Les deux textes litigieux ne citent cependant pas spécifiquement les membres de l'une ou l'autre des associations en question, ni ces dernières. Ils stigmatisent l'homosexualité en tant que telle. L'arrêt entrepris constate, à juste titre, que les personnes homosexuelles se comptent certainement en dizaines de milliers d'individus en Suisse, respectivement en millions dans le monde. Un tel groupe n'est ni suffisamment déterminé ni suffisamment restreint pour que l'on puisse individualiser des personnes spécifiquement visées par les propos litigieux. 4.4 Les recourants soutiennent aussi que la protection de groupes contre toute forme de discrimination constituerait une évolution du droit pénal confirmée notamment par l'introduction de l'art. 261bis CP. Ils soulignent la proximité des termes employés dans cette dernière disposition avec ceux utilisés par le législateur aux art. 173 ss CP ainsi que le fait que l'art. 261bis CP irait au-delà des exigences de la convention internationale en application de laquelle il a été édicté. Ils avancent qu'il existerait une véritable connexité entre ces différentes règles et en déduisent que les groupes qui seraient discriminés, sans être mentionnés expressément par l'art. 261bis CP, auraient tout au moins droit à la protection de leur honneur. 4.4.1 L'art. 261bis CP a été adopté en exécution des obligations contractées par la Suisse en adhérant à la Convention internationale du 21 décembre 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale (RS 0.104), qui vise toute distinction, exclusion, restriction ou préférence fondée sur la race, la couleur, l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique (art. 1). Si, comme le soutiennent les recourants, l'art. 261bis CP sanctionne également la discrimination fondée sur l'appartenance religieuse, respectivement la religion, ce critère a été retenu parce qu'il ne sortait pas du cadre d'une répression pénale fondée sur la discrimination raciale. On doit, en effet, considérer le lien existant fréquemment entre l'origine ethnique, voire nationale, et la religion. Ce critère était en outre conforme aux recommandations du Conseil de l'Europe et n'avait été abandonné, dans le texte de la Convention, que pour des raisons politiques liées au conflit au Proche-orient (Message du Conseil fédéral concernant l'adhésion de la Suisse à la Convention internationale de 1965 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale et la révision y relative du droit pénal, du 2 mars 1992, FF 1992 III 265, ch. 635, p. 305 s.). En revanche, d'autres caractères, tels que le sexe, les tendances sexuelles ou les convictions idéologiques n'ont pas été retenus, à dessein, parce que l'on se serait trop écarté du but de la révision du Code pénal qui était de satisfaire aux obligations internationales de la Suisse et parce qu'une norme générale sur la discrimination n'aurait pas eu sa place dans le contexte des délits contre la paix publique (Message, eodem loco). Cela démontre déjà qu'en introduisant cette disposition, le législateur n'envisageait pas une extension illimitée de la répression pénale à tous les actes de discrimination ou d'atteinte à des groupes ou des collectivités. Cela confirme aussi qu'à ses yeux l'adoption d'une norme spécifique protégeant la paix publique, et non seulement des intérêts privés, était nécessaire pour réprimer les atteintes collectives (v. aussi Message, ch. 612, p. 298). 4.4.2 Plus récemment, le Conseil national a été saisi d'une motion invitant le Conseil fédéral à élaborer un projet de modification du Code pénal de façon à ce qu'une peine soit prévue pour toute discrimination des personnes du fait de leur identité sexuelle. Le Conseil fédéral a, dans ce contexte, exprimé l'avis que la protection offerte par les art. 173 ss CP à la personne dont l'honneur était atteint en relation avec son orientation sexuelle était suffisante. Le Conseil national a rejeté la motion (Motion Jositsch du 29 avril 2009, non-discrimination du fait de l'identité sexuelle; BO/CN, 3 juin 2009, objet no 09.3395). Cela tend aussi à démontrer que le législateur n'envisage pas, en l'état, de légiférer dans le sens d'une extension de la norme réprimant la discrimination à celles fondées sur la préférence sexuelle. L'interprétation des recourants, selon laquelle les art. 173, 174 et 177 CP, lus à la lumière de l'art. 261bis CP, devraient protéger aussi l'honneur de groupes ou de collectivités méconnaît ainsi les buts respectifs de ces règles. Elle ne trouve par ailleurs appui ni dans les textes légaux ni en doctrine et n'apparaît pas conforme à la volonté passée et actuelle du législateur (v. supra consid. 4.2). Il ne subsiste ainsi aucun doute sur l'interprétation de ces normes, ce qui exclut, de surcroît, toute interprétation différente qui se voudrait conforme à la constitution fédérale (ATF 133 II 305 consid. 5.2 et les réf.). 4.5 Les recourants invoquent également la sensibilité individuelle particulière des personnes homosexuelles, qui seraient particulièrement touchées par les déclarations à caractère homophobe tant collectives qu'individuelles. Ils reprochent aussi, dans ce contexte, en citant l'art. 29 Cst., à l'autorité précédente d'avoir refusé d'administrer des preuves sur ce point. Le caractère attentatoire à l'honneur d'une déclaration ne doit cependant pas être déterminé selon le point de vue de la personne visée, mais selon le sens qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances données, lui attribuer (ATF 128 IV 53 consid. 1a, p. 58). Cette approche doit également prévaloir lorsqu'il s'agit de déterminer si l'assertion controversée atteint des personnes identifiables, dès lors que cette exigence conditionne l'existence même d'une atteinte à l'honneur (v. supra consid. 4.1). Il s'ensuit que la sensibilité particulière des membres du groupe ne constitue pas un critère pertinent pour déterminer si leur honneur individuel a été atteint. Ces considérations des recourants ne permettent donc pas non plus de justifier l'application des art. 173, 174 et 177 CP. Il appartient, pour le surplus, au législateur - qui n'apparaît pas enclin à le faire (v. supra consid. 4.4.2) - de décider si cette sensibilité spécifique, respectivement des considérations liées au maintien de la paix publique, requièrent une protection pénale plus étendue. Cela étant, l'autorité précédente pouvait, sans violer le droit d'être entendu des recourants, refuser d'administrer les preuves offertes par ces derniers sur ces questions, qui n'étaient pas pertinentes pour l'issue du litige (ATF 122 III 219 consid. 3c p. 223). 4.6 En conclusion, la cour de céans n'a pas de raison de revenir sur l'interprétation qu'elle a donnée jusqu'ici des art. 173 ss CP. Les autorités valaisannes n'ont donc pas violé les art. 173, 174 et 177 CP en refusant de donner suite aux plaintes pénales dirigées contre A.________ en relation avec ses déclarations des 17 mai et 3 juin 2009 au motif que les assertions litigieuses n'avaient pas atteint personnellement les plaignants dans leurs droits protégés par ces dispositions. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner les autres conditions d'application de ces infractions. Cela rend également sans objet les griefs formulés par les recourants à propos des conditions de l'action pénale (art. 3 à 8, 30 à 33, 97 et 98 CP).