Citation: 2A.219/2003 11.02.2004 E. 2.3

2.3.1 Für den Fall, dass sich das Bundesgericht in Bezug auf die Beurteilung der erbrachten Leistungen der Auffassung der Vorinstanz anschliesst, macht die Beschwerdeführerin geltend, es könne nicht von einer Lieferung gesprochen werden, wenn ein Standardprogramm über Fernleitung übermittelt werde und der Grossist keine Installationsarbeiten mehr ausführe. Im Weiteren liege dann keine Lieferung vor, wenn einem Kunden Datenträger mit Standardprogrammen zum entgeltlichen Gebrauch in Lizenz überlassen werden und wenn damit gleichzeitig die Verpflichtung verbunden sei, dass die Datenträger nach Ablauf des Vertrages wieder zurückgegeben werden müssen. 2.3.2 Gemäss Art. 15 WUStB liegt eine Lieferung im Inland vor, wenn der Abnehmer instand gesetzt wird, im eigenen Namen über eine Ware zu verfügen, die sich im Zeitpunkt der Verschaffung der Verfügungsmacht im Inland befindet (Art. 15 Abs. 1 WUStB). Als Warenlieferung gilt auch die Ablieferung von Waren, die auf Grund eines Werkvertrages oder Auftrages hergestellt werden (Art. 15 Abs. 2 WUStB). Die Übertragung der Verfügungsmacht nach Art. 15 Abs. 1 WUStB setzt im Normalfall ein entgeltliches Verfügungsgeschäft voraus (vgl. Dieter Metzger, a.a.O., Rz 271, S. 127). Indem für die Annahme einer Lieferung die Übertragung der Verfügungsmacht verlangt wird, bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass nicht in allen Fällen eine Übertragung zu Eigentum oder eine vollständige Übertragung von immateriellen Rechten erforderlich ist. Durch die weite Formulierung "Übertragung der Verfügungsmacht" ist beabsichtigt, dass der Warenverkehr - in wirtschaftlicher Betrachtungsweise - unabhängig von zivilrechtlichen Merkmalen lückenlos erfasst wird. Es genügt demnach, dass der Abnehmer in die Lage versetzt wird, die Ware selber zu verbrauchen oder zu gebrauchen, ohne dass er diese (wie z.B. bei der Miete) dem Pflichtigen wieder zurückgeben muss. In Bezug auf die Lieferung von Standardprogrammen geht die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung davon aus, dass diese Gegenstand einer Lieferung bilden, wenn die Programme in Form eines Datenträgers abgegeben oder wenn sie auf dem Computer installiert werden. Diese Praxis wurde vom Bundesgericht unlängst bestätigt (Urteil 2A.235/2000 vom 11. Dezember 2000, E. 4b). In diesem Urteil ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass der Computer bei Installation eines Programms durch die damit verbundene Einwirkung auf den Speicher umgestaltet wird und eine neue Funktionalität erhält. Die Installation ist demnach wie das Abspeichern von Adressen auf einem Magnetband (vgl. dazu ASA 62 687 E. 2b und c, S. 690 ff.) ein Herstellungsvorgang im Sinne von Art. 10 Abs. 2 WUStB. Standardprogramme gelten demnach als geliefert, wenn sie aufgrund eines Kauf- oder Lizenzvertrages auf dem Computer installiert oder auf Datenträgern zur Verfügung gestellt werden. Nur wenn Standardprogramme über Fernleitungen übermittelt werden und der Grossist beim Kunden keine Installationen mehr auszuführen hat, liegt keine Lieferung vor (vgl. dazu das Zirkularschreiben Nr. 1688a der Eidgenössischen Steuerverwaltung, Ziff. 1.2.1 und 1.2.2.2). 2.3.3 Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um die Lieferung von Standardprogrammen handelt (vgl. dazu E. 2.2.3). Aus dem eingereichten Lizenzvertrag geht hervor, dass die Übermittlung elektronisch vorgenommen werden sollte. Verschiedenen weiteren Beweismitteln ist zu entnehmen, dass die Installation auf dem Computer der Migros u.a. mittels 150 MB-Tapes erfolgte, wobei die Installationen teilweise gemeinsam durch die Migros und die Beschwerdeführerin vorgenommen wurde. Demnach unterliegen diese Installationen in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 lit. a WUStB der Besteuerung. Die mit der Ergänzungsabrechnung für diese Leistungen erhobene Steuernachforderung im Umfang von Fr. 175'140.-- besteht demnach zu Recht. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, trifft nicht zu. Weder handelt es sich um Individualsoftware, noch wurde diese ohne Installation geliefert. Wesentlich ist, dass eine Installation der Software auf den Computern der Migros erfolgte, womit die Ablieferung einer aufgrund eines Werkvertrages oder Auftrages hergestellten Ware vorliegt. Dies ist hier der Fall, geht doch aus den eingereichten Unterlagen auch für die SAFIR-Applikationen zweifelsfrei hervor, dass einerseits die Installation durch die Migros und die Beschwerdeführerin, teilweise sogar gemeinsam, vorgenommen wurde, und dass andererseits die Installation mittels Tapes erfolgte, weil der Transfer über M-Netz nicht sinnvoll war.