Citation: BGE 128 III 82 E. 2cc

Das Problem besteht nun aber darin, dass in den Art. 272 ff. OR nur das Verhältnis zwischen dem Vermieter und Mieter geregelt wird. Bei Zwangsvollstreckungen sind aber auch die Interessen des Grundpfandgläubigers tangiert, der unter Umständen durch einen später abgeschlossenen Mietvertrag benachteiligt wird (vgl. oben, E. 2a). Zur Frage, wie der Interessenkonflikt zwischen dem Mieter und Grundpfandgläubiger zu lösen ist, hat sich der Gesetzgeber BGE 128 III 82 S. 89 nicht geäussert. Insoweit erweist sich das Gesetz als lückenhaft (BGE 125 III 123 E. 1b S. 126 m.w.H.). Gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB hat der Richter in diesem Fall nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. Dabei sind die Einheit der Rechtsordnung und die beteiligten Interessen zu berücksichtigen (BGE 125 III 123 E. 1d S. 128). Unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung ist festzuhalten, dass das Gesetz einen Erstreckungsausschluss nur dann vorsieht, wenn dem Mieter ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. a und b OR), wenn er in Konkurs gefallen ist (Art. 272a Abs. 1 lit. c OR) oder wenn ein Erstreckungsausschluss im Hinblick auf ein Umbau- oder Abbruchvorhaben ausdrücklich vereinbart wurde (Art. 272a Abs. 1 lit. d OR). Umgekehrt kann nach den Wertungen des Gesetzgebers ein Mieter, dem keine Verfehlungen zur Last gelegt werden können, stets eine Erstreckung verlangen, wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 272 OR erfüllt sind. Selbst wenn der Vermieter einen dringenden Eigenbedarf geltend macht, ist eine Erstreckung nicht ausgeschlossen (Art. 272 Abs. 2 lit. d OR). Unter diesen Umständen lässt sich ein prinzipieller Erstreckungsausschluss nach einem Doppelaufruf zum Nachteil eines Mieters, dem keinerlei Verfehlungen vorgeworfen werden können, kaum rechtfertigen. Eine solche Lösung wäre mit den vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen nicht zu vereinbaren. Auch eine Berücksichtigung der Interessenlage der beteiligten Personen führt zu keinem anderen Ergebnis. Vorweg ist festzuhalten, dass ein Grundpfandrecht nur durch später abgeschlossene Mietverträge beeinträchtigt werden kann. Ein Erstreckungsausschluss liesse sich somit zum Vornherein nur gegenüber Mietern rechtfertigen, die den Mietvertrag nach der Pfandbestellung abgeschlossen haben, während vorbestehende Mietverhältnisse davon nicht betroffen wären. Aus der Sicht des Mieters, der den Mietvertrag nach Pfandbestellung abgeschlossen hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb er gegenüber anderen Mietern des gleichen Mietobjektes, die über vorbestehende Mietverträge verfügen, in Bezug auf die Erstreckungsmöglichkeiten schlechter gestellt sein soll. Dies hat umso mehr zu gelten, als der Mieter in aller Regel keine Kenntnis von der Grundpfandbelastung des Mietobjektes hat. Wenn für den Mieter ausnahmsweise erkennbar gewesen sein sollte, dass der Mietvertrag zum Nachteil eines Grundpfandgläubigers abgeschlossen worden ist, wäre eine Erstreckung bereits aufgrund fehlender schützenswerter Interessen des Mieters zu verweigern (Art. 272 OR). Aus BGE 128 III 82 S. 90 Sicht des Mieters, dessen Mietverhältnis integral auf den Erwerber übergegangen ist, lässt sich somit ein prinzipieller Erstreckungsausschluss durch nichts rechtfertigen. Aus der Sicht des Gläubigers, der durch ein vorrangiges Grundpfandrecht gesichert ist, besteht zwar sehr wohl ein Interesse an der Beseitigung des Mietverhältnisses, wenn im zweiten Aufruf ohne Übernahme der Mietverträge ein höherer Preis geboten wird und seine Pfandforderung dadurch eine bessere Deckung erhält. Ein höherer Preis im zweiten Aufruf dürfte sich insbesondere dann ergeben, wenn der Erwerber das Grundpfandobjekt im Hinblick auf eine Eigennutzung ersteigert, wie dies regelmässig bei Einfamilienhäusern - zum Teil auch bei Gewerbeliegenschaften - der Fall sein dürfte. Immerhin ist zu bemerken, dass sich der Grundpfandgläubiger durch eine vorsichtige Kreditgewährung wenigstens teilweise zu schützen vermag. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Klägerin in ihrer Eigenschaft als hypotezierende Bank weniger durch den später abgeschlossenen Mietvertrag, sondern vielmehr durch ihre (zu) grosszügige Kreditgewährung einen Verlust erlitten hat. Der Grundpfandgläubiger hat somit durchaus die Möglichkeit, sein Verlustrisiko in Grenzen zu halten. Demgegenüber hat der Mieter realistisch gesehen in der Regel keine Möglichkeit zu erkennen, dass das von ihm abgeschlossene Mietverhältnis bei einer künftigen Grundpfandverwertung allenfalls den Wert des Pfandobjektes schmälern könnte. In diesem Punkt unterscheiden sich übrigens die Mietverträge, die stets auf den Erwerber übergehen, von nachrangigen Dienstbarkeiten und Grundlasten, die nach dem Doppelaufruf gelöscht werden (Art. 142 Abs. 3 SchKG, Art. 812 Abs. 2 ZGB). Während beispielsweise der Dienstbarkeitsberechtigte im Hinblick auf die Eintragung der Dienstbarkeit im Grundbuch einen möglichen Konflikt mit einem vorrangigen Grundpfandrecht mühelos erkennen kann, hat der Mieter in der Regel keine Kenntnis über die grundbuchlichen Verhältnisse (sofern er überhaupt ein berechtigtes Interesse im Sinn von Art. 970 Abs. 2 ZGB zur Einsicht ins Grundbuch hat [vgl. BGE 126 III 512 ff.]).