Citation: 2C_245/2018 E. 6.7.2

6.7.2. Die Vorinstanz berief sich im angefochtenen Entscheid auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_357/2016 vom 12. Juni 2017. In jenem Fall ging es ebenfalls um einen Staatshaftungsanspruch einer BVG-Stiftung gegen die Aufsichtsbehörde. Die Kontrollstelle der Stiftung hatte im Bericht zur Jahresrechnung 1992 erstmals auf eine mögliche Unterdeckung hingewiesen, worauf die Aufsichtsbehörde Aufsichtshandlungen vornahm. Am 16. Januar 1996 liquidierte sie aufsichtsrechtlich die Stiftung und setzte am 8. März 1996 neue Stiftungsorgane ein; diese reichten am 28. Februar 1997 ein Staatshaftungsbegehren ein mit der Begründung, der Stiftung sei Schaden entstanden, weil die Aufsichtsbehörde zu spät eingeschritten sei. Das Bundesverwaltungsgericht hatte in jenem Fall erwogen, von den früheren Stiftungsräten könne nicht verlangt werden, dass sie Schadenersatzansprüche hätten erheben müssen mit der Begründung, die Aufsichtsbehörde hätte aufsichtsrechtlich gegen die eigene und explizit gewollte Geschäftspolitik vorzugehen gehabt, da sie sich damit selbst eines Fehlverhaltens hätten bezichtigen müssen, was nicht angehe. Es verneinte daher die Verwirkung. Auf Beschwerde der Eidgenossenschaft hin bejahte hingegen das Bundesgericht die Verwirkung: Es erwog, spätestens mit der Liquidation am 16. Januar 1996 habe genügende Kenntnis vom Schaden bestanden, weshalb das am 28. Februar 1997 eingereichte Schadenersatzgesuch verspätet sei. Weiter führte das Bundesgericht aus (E. 3.3.2) : "Am Fristenlauf gemäss Art. 20 VG vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Stiftungsorgane ein Ermessensgesuch um Leistung von Schadenersatz gegen die Beschwerdegegnerin wegen mangelhafter Aufsicht damit hätten begründen müssen, die Beschwerdegegnerin hätte gegen ihre eigene und explizit gewünschte Geschäftspolitik einschreiten müssen. Das Wissen der Stiftungsorgane ist den Beschwerdeführerinnen zuzurechnen (BGE 124 III 418 E. 1a S. 420), was vorliegend nicht bestritten ist. Die Stiftungsorgane haben - als Ausfluss ihrer Treuepflicht - den Stiftungszweck und nicht fremde oder gar ihre eigenen Interessen zu wahren (Roman Baumann Lorant, Der Stiftungsrat - Das oberste Organ gewöhnlicher Stiftungen, Diss. Zürich 2009, S. 205 f., S. 310); die Aufsichtsbehörde hat ebenfalls dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck entsprechend verwendet wird (Art. 84 Abs. 2 ZGB; vgl. dazu ausführlich Urteil 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E. 6.3.1). Im Falle eines Interessenkonflikts hat ein Stiftungsorgan zu Gunsten der Stiftung zu handeln, ansonsten es sich pflichtwidrig verhält und, sofern erforderlich, abzuberufen ist (Baumann Lorant, a.a.O., S. 311 f.; vgl. auch BGE 105 II 321 E. 5 S. 326 ff.). Entgegen der vorinstanzlichen Rechtsauffassung bildet der mögliche Interessenkonflikt der damaligen Stiftungsorgane somit keinen objektiven Grund dafür, dass vorliegend vom Erfordernis der Einhaltung der relativen Verwirkungsfrist von Art. 20 VG abgesehen werden könnte, sondern hätte allenfalls zu deren Ausstand oder gar Abberufung führen müssen."