Citation: BGE 131 III 173 E. 4.2.3.1

La recourante paraît vouloir subordonner la renonciation valable au recours de l'art. 85 let. c OJ à la mention expresse, dans la clause d'arbitrage, de l'art. 190 LDIP. Cependant, l'art. 192 LDIP ne pose pas une telle exigence, laquelle ne ressort pas non plus de la jurisprudence et de la doctrine susmentionnées. Sans doute la référence, faite dans le texte même de la clause arbitrale, à l'art. 190 LDIP et/ou à l'art. 192 LDIP constitue-t-elle la meilleure façon de couper court à toute discussion quant à la portée de la renonciation, puisqu'elle permet d'identifier à coup sûr le moyen de droit auquel il est renoncé. Pour cette raison, elle est recommandable (dans ce sens, cf. PIERRE A. KARRER/PETER STAUB, in Practitioner's Handbook on International Arbitration, p. 1079, n. 232; voir aussi la clause d'exclusion proposée in ASA Special Series n° 21, p. 20). De là à faire d'une telle référence la condition sine qua non d'une renonciation valable au recours de droit public contre une sentence arbitrale internationale, il y a un pas que l'on ne saurait franchir. Cela reviendrait déjà à exclure toute renonciation faite avant le 1er janvier 1989, date d'entrée en vigueur de la LDIP; pareille exclusion ne devrait certes pas revêtir une importance pratique considérable à l'avenir, vu l'écoulement du temps, d'autant que la validité même des clauses d'exclusion adoptées avant la date précitée - question laissée ouverte dans l' ATF 116 II 639 consid. 2c in fine - est controversée (en faveur de cette solution: JERMINI, op. cit., n. 749; PATOCCHI/JERMINI, op. cit., n. 15 ad art. 192 LDIP; d'un avis contraire: BRINER, ibid.; KARRER, ibid.). Mais cela impliquerait surtout, s'agissant des conventions d'arbitrage conclues après ladite date, de faire abstraction, pour un motif purement formel, de la volonté commune des parties, dûment exprimée, de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale. Il va sans dire qu'un très grand nombre de clauses d'exclusion, sinon la majorité d'entre elles, deviendraient alors lettre morte. De plus, ainsi que le relève un auteur, les parties pourraient difficilement faire l'économie de la mise en oeuvre d'un spécialiste en matière de LDIP si elles entendent exclure de manière valable tout recours contre les sentences futures (KARRER, ibid.). Aussi semblable formalisme n'est-il pas de mise. Comme l'on a affaire, par BGE 131 III 173 S. 178 définition, à des parties n'ayant pas de rattachement territorial avec la Suisse (cf. l'art. 192 al. 1 LDIP), qui proviennent d'horizons les plus divers et dont la culture juridique est souvent fort différente de celle qui est propre à ce pays, rien ne justifie de paralyser la manifestation claire et concordante de leur volonté de renoncer à tout recours contre une sentence arbitrale au seul motif qu'elles n'ont pas fait référence expresse à une disposition légale dont elles ignoreront souvent jusqu'à l'existence même. Il est vrai que l'arrêt publié aux ATF 116 II 639 consid. 2c a pu jeter la confusion dans les esprits en tant qu'il exige que les parties "auf das Rechtsmittel Bezug nehmen und darauf verzichten". Tel qu'énoncé et pris à la lettre, ce membre de phrase pourrait en effet signifier l'obligation faite aux parties - tenues d'indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent - de mentionner l'art. 190 LDIP et/ou l'art. 192 LDIP, voire l'art. 85 let. c OJ, dans la clause arbitrale. Pourtant, ce n'est pas là ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral car, si tel avait été le cas, il lui aurait suffi de formuler expressis verbis cette exigence dans ses arrêts ultérieurs, ce qu'il s'est abstenu de faire. Au demeurant, cette exigence n'est nullement posée par l'auteur qu'il cite après le membre de phrase sus-indiqué (BRINER, ibid.). En réalité, par ce membre de phrase, qui figure d'ailleurs dans un obiter dictum, le Tribunal fédéral a simplement voulu préciser que la déclaration expresse dont il est question à l'art. 192 al. 1 LDIP doit faire ressortir de manière claire et nette la volonté commune des parties de renoncer à attaquer les sentences du tribunal arbitral par le moyen de droit prévu à l'art. 190 al. 2 LDIP. Or, il n'est pas indispensable, pour établir semblable volonté, que les parties aient cité telle ou telle disposition, ni qu'elles aient utilisé telle ou telle expression (sur ce dernier point, cf. l'arrêt rendu le 1er septembre 2000 par une Cour d'appel australienne, publié in Bulletin ASA 2001 p. 335 ss, 348 s., et commenté par FRANÇOIS KNOEPFLER, in François Knoepfler/Philippe Schweizer, Arbitrage international, p. 494 s., n. 4). Il est nécessaire, mais suffisant, que la déclaration expresse des parties manifeste, sans conteste, leur commune volonté de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation et le restera toujours, de sorte qu'il est exclu de poser à cet égard des règles applicables à toutes les situations envisageables. En revanche, si les parties ne souhaitent exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP - BGE 131 III 173 S. 179 ce qui est possible (cf. art. 192 al. 1 in fine LDIP) -, on ne voit pas qu'elles puissent le faire sans mentionner expressément le ou les motifs exclus dans la clause arbitrale, que ce soit par l'indication de la ou des lettres correspondantes de l'art. 190 al. 2 LDIP, la reprise du texte légal ou toute autre formulation permettant d'identifier à coup sûr le motif exclu.