Citation: 4C.471/2004 24.06.2005 E. 3

Weiter ist die Frage umstritten, ob die Vertragsverletzung zu einem Schaden geführt hat. 3.1 Das Handelsgericht hat dazu ausgeführt, dass der Auftraggeber so zu stellen sei, wie wenn die Vertragsverletzung nicht erfolgt, sondern der Auftrag richtig erfüllt worden wäre. Bei weisungskonformer Vertragsausführung durch die Beklagte hätte der Kläger für die Obligationen im Nominalbetrag von USD 2 Mio. zum Kurs von 20,75 % USD 415'000.-- bezahlt, unter Hinzurechung einer Kommission von USD 1'452.50 (0,35 %) somit insgesamt USD 416'452.50. Ausgehend von den für den Kauf der Obligationen zur Verfügung gestellten USD 424'269.93 hätte diesfalls ein Restguthaben von USD 7'817.43 resultiert. Die Differenz zum - aufgrund der weisungswidrigen Auftragserfüllung eingetretenen - negativen Kontostand von USD 17'169.72 betrage USD 24'987.15. Dieser Differenzbetrag bilde vorliegenden den zu ersetzenden Schaden. Diese Schadensberechnung wird sowohl von der Beklagten mit Berufung als auch vom Kläger mit Anschlussberufung beanstandet. 3.2 Die Beklagte macht in ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, einerseits sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht das positive Interesse (Erfüllungsinteresse), sondern höchstens das negative Interesse (Vertrauensschaden) zu ersetzen. Andrerseits sei übergangen worden, dass der Kurs der Obligation seither gestiegen sei, weshalb der Schaden falsch berechnet bzw. die Regeln der Vorteilsanrechnung bzw. Schadensminderungspflicht nicht angewendet worden seien. 3.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, hat der Auftraggeber bei nicht gehöriger Erfüllung durch den Beauftragten Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses (positives Vertragsinteresse). Dies bedeutet, dass der Auftraggeber grundsätzlich so zu stellen ist, wie wenn der Auftragserfolg eingetreten wäre (Fellmann, a.a.O., N. 339 zu Art. 398 OR; Weber, a.a.O., N. 30 zu Art. 398 OR; Josef Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR VII/2, Basel 1979, S. 69). Dies setzt allerdings voraus, dass der Auftrag hätte erfolgreich abgewickelt werden können. Nur in diesem Fall ist der Auftraggeber so zu stellen, wie wenn der angestrebte Auftragserfolg eingetreten wäre (Weber, a.a.O., N. 19 zu Art. 398 OR). Dabei wird von der Vermutung ausgegangen, dass die erfolgreiche Abwicklung des Auftrages möglich gewesen wäre. Dem Beauftragten steht der Einwand und der Beweis offen, dass der angestrebte Erfolg nicht hätte verwirklicht werden können (Fellmann, a.a.O., N. 213 f. zu Art. 398 OR, mit Hinweisen). 3.2.2 Im vorliegenden Fall hat der Kläger der Beklagten den Auftrag erteilt, die Obligationen in der Zeit vom 23. bis 27. Mai 2002 zu einem "Limitkurs" von 20,75 % zu kaufen. Die Vorinstanz hat dazu zutreffend und unangefochten ausgeführt, dass die Beklagte dann richtig erfüllt hätte, wenn sie im genannten Zeitraum die Obligationen möglichst günstig, jedenfalls aber nicht über der Limite von 20,75 % des Nominalwertes gekauft hätte. Das Handelsgericht äussert sich im angefochtenen Urteil nicht explizit zur Frage, ob die Obligationen in der fraglichen Zeit zum genannten Kurs gehandelt worden sind und damit eine weisungskonforme Erfüllung des Auftrages möglich gewesen war. Die Vorinstanz durfte aber von dieser Annahme ausgehen, da die Beklagte im kantonalen Verfahren nie geltend gemacht hatte, eine weisungsgemässe Ausführung des Auftrages sei in der fraglichen Zeit zwischen dem 23. und 27. Mai 2002 nicht möglich gewesen. Hinzu kommt, dass der Kurs der fraglichen Obligation in der massgebenden Zeit offenbar gesunken war, was den Kläger zur Stornierung seines Kaufauftrages am 26. Mai 2002 veranlasste. Wenn die Beklagte heute in der Berufung erstmals geltend macht, der vorgegebene Kurs sei im fraglichen Zeitraum nicht gehandelt worden, weshalb auch nicht ein möglicher Kauf zum Preis von 20,75 % unterstellt werden könne, ist sie mit dieser neuen Tatsachendarstellung nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Wenn aber in gehöriger Erfüllung des Auftrages die Obligationen zu einem Preis von 20,75 % gekauft worden wären, ergibt sich der von der Vorinstanz errechnete Schaden von USD 24'987.15 (zur Berechnung im Einzelnen, vgl. E. 3.1). 3.2.3 Soweit die Beklagte sodann geltend macht, bei der Schadensberechnung sei die Vorteilsanrechnung bzw. Schadensminderungspflicht nicht berücksichtigt worden, ist die Berufung ebenfalls unbegründet. Wenn das positive Vertragsinteresse geschuldet ist, ist der Geschädigte so zu stellen, wie wenn richtig erfüllt worden wäre. Richtige Erfüllung wäre der - nach der verbindlichen Annahme der Vorinstanz mögliche - Kauf der Obligationen zum Preis von 20,75 % des Nominalwertes. Wenn der Auftraggeber so gestellt wird, wie wenn die Wertpapiere weisungskonform erworben worden wären, können künftige Kurserhöhungen den Schaden gemessen an der richtigen Erfüllung ebenso wenig vermindern, wie künftige Kurseinbussen den Schaden erhöhen könnten. 3.2.4 Aus diesem Grund erweist sich die Berufung als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 3.3 Der Kläger macht mit Anschlussberufung im Wesentlichen geltend, anstatt Schadenersatz in der Höhe von Fr. 24'987.15 hätte ihm eine Naturalleistung in Obligationen der argentinischen Anleihe zugesprochen werden müssen. Dies begründet er im Wesentlichen damit, dass er aufgrund der von der Beklagten abgelehnten Rückabwicklung daran gehindert worden sei, zu einem günstigeren Kurs eine höhere Nominalenzahl der erwähnten Obligationen zu erwerben. 3.3.1 Das Handelsgericht hat dazu zutreffend ausgeführt, dass das Gericht nicht nur die Grösse, sondern auch die Art des Schadenersatzes bestimme (Art. 43 Abs. 1 OR). Wie bereits ausgeführt wurde, ist dem Kläger das positive Vertragsinteresse zu ersetzen. Dies bedeutet, dass er so zu stellen ist, wie wenn der Auftrag weisungsgemäss erfüllt worden wäre (vgl. E. 3.2.1). Der Kaufauftrag wäre richtig erfüllt worden, wenn zu einem Preis von maximal 20,75 % gekauft worden wäre, wobei in tatsächlicher Hinsicht keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Obligationen in der massgebenden Zeit zum vorgegebenen Preis nicht gehandelt worden sein sollen (vgl. E. 3.2.2). Zutreffend ist die Vorinstanz daher davon ausgegangen, dass der Kläger so zu stellen wäre, wie wenn die Obligationen zum Preis von 20,75 % - anstatt von 21,995 % - gekauft worden wären (positives Vertragsinteresse). Der vom Kläger implizit eingenommene Standpunkt, er hätte die Obligationen später zu einem viel tieferen Kurs erworben, wenn die Beklagte nicht in weisungswidriger Weise zum Preis von 21,995 % gekauft hätte, erweist sich daher als unbegründet. Spekulationen darüber, zu welchem Zeitpunkt welche Menge von Obligationen zu welchem Preis erworben worden wären, sind obsolet, wenn feststeht, dass die richtige Erfüllung - Kauf zu einem Kurs von 20,75 % in der Zeit zwischen dem 23. und 27. Mai 2002 - möglich gewesen war. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit, zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls zu einem tieferen Einstandspreis zu kaufen, den Schaden ebenso wenig erhöhen würde, wie ein ansteigender Kurs den Schaden vermindern würde (vgl. E. 3.2.3). Auf die Behauptung des Klägers, er hätte die Obligationen Ende Juni bzw. Anfang Juli 2002 "bei einer nordamerikanischen Bank nachweislich zu 13 % kaufen können, während an der Börse ... Kurs um 16 %" bezahlt worden seien, ist daher nicht einzutreten. 3.3.2 Wenn bei weisungskonformer Erfüllung des Auftrages (Kauf der Obligationen zum Kurs von 20,75 % zuzüglich Spesen) der Betrag von USD 416'452.50 hätte aufgewendet werden müssen, wäre vom zur Verfügung gestellten Betrag von USD 424'269.93 ein Restguthaben von USD 7'817.43 übrig geblieben. In Bezug auf diesen Restbetrag hat die Vorinstanz ausgeführt, der Kläger habe die zu erwerbende Menge zwar mit "USD 2,2 Mio." (d.h. Nominalwert von USD 2'200'000.--) angegeben, effektiv seien aber nur Obligationen für einen Nominalwert von USD 2'000'000.-- gekauft worden. Zur Vermeidung eines Sollsaldos auf dem Konto sei aber eine Reduktion des "Volumens" als korrekte Vertragserfüllung zu betrachten, wie der Kläger anlässlich der Hauptverhandlung selbst erklärt habe. Der Kläger führt in der Anschlussberufung nicht aus, inwiefern die Volumenreduktion der beklagten Bank unter den gegebenen Umständen als Sorgfaltspflichtverletzung und damit Vertragsverletzung angelastet werden soll. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Kläger so gestellt wird, wie wenn mit dem zur Verfügung gestellten Kapital von USD 424'269.93 Obligationen im Nominalwert von 2 Mio. USD zu einem Kurs von 20,75 % (für USD 416'452.50) gekauft und der verbleibende Betrag (USD 7'817.43) auf dem Konto des Klägers belassen worden wäre. Im Übrigen hat das Handelsgericht in Bezug auf den Betrag von USD 7'817.43 überzeugend festgehalten, dass der Kläger selbst zunächst Geldersatz verlangt habe und das nachträgliche Wechseln auf Ersatz in Form von Obligationen nach dem Ansteigen des Handelskurses auf eine Spekulation auf Kosten der Beklagten hinausliefe.