Citation: 4A_245/2017 E. 5.3.1

5.3.1. Zum Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit einer ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstands (Art. 257d OR) hat sich das Bundesgericht bereits mehrmals geäussert. Als rechtsmissbräuchlich qualifizierte es etwa, wenn sich Mieter darauf berufen, die Kündigung wegen Zahlungsrückstands sei verfrüht (d.h. vor Ablauf der Zahlungsfrist von 30 Tagen) ausgesprochen worden, ohne aber den Ausstand innerhalb der dreissigtägigen Zahlungsfrist beglichen zu haben oder aufgrund der verfrühten Kündigung davon abgehalten worden zu sein (Urteile 4A_585/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3.5; 4C.124/2005 vom 26. Juli 2005 E. 3.3). In dem auch von der Beschwerdegegnerin angeführten Fall erachtete es das Bundesgericht als missbräuchlich, wenn sich Mieter einerseits darauf berufen, ihnen sei eine kürzere Zahlungsfrist eingeräumt worden als in Art. 257d Abs. 1 OR vorgesehen, sie aber andererseits unabhängig der ihnen gesetzten Frist nicht beabsichtigten, den ausstehenden Betrag zu begleichen (zit. Urteil 4C.88/2003 E. 3.2). Als rechtsmissbräuchlich wurde schliesslich erachtet, wenn Mieter geltend machen, es sei die Zahlung eines zu hohen Betrags gefordert worden, ohne dass sie gleichzeitig den nach ihrem Wissen tatsächlich vorhandenen Ausstand beglichen hätten oder zumindest hätten darlegen können, dass sie dies bei korrekter Angabe des geschuldeten Betrages gemacht hätten (Urteil 4A_32/2007 vom 16. Mai 2007 E. 6.2 unter Abstützung auf zit. Urteil 4C.88/2003). All diesen Fällen ist gemein, dass die Mieter mit der Zahlung von fälligen Mietzinsen im Rückstand waren, als ihnen Frist zur Zahlung gemäss Art. 257d Abs. 1 OR gesetzt wurde. Und sie befanden sich damit immer noch im Rückstand, als die Frist ablief resp. die Kündigung ausgesprochen wurde. Mit anderen Worten war die Vermieterschaft in diesen Fällen grundsätzlich berechtigt, nach Art. 257d OR vorzugehen. Bei ihrem an sich gesetzmässigen Vorgehen beachtete sie jedoch nicht sämtliche Vorgaben, worauf sich die Mieter alsdann beriefen. Dies allerdings zweckwidrig, da erstellt war, dass sie auch dann nicht fristgerecht bezahlt hätten, wenn diese Vorgaben eingehalten worden wären. Der vorliegende Fall ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 2.2.2) anders gelagert. Als die Beschwerdegegnerin im Oktober 2015 erneut eine Zahlungsfrist nach Art. 257d Abs. 1 OR ansetzte, befanden sich die Beschwerdeführer - wie schon beim ersten Mal - gar nicht in Zahlungsrückstand; und zwar auch nicht mit einem Teil des gemahnten Betrags. Nicht anders verhielt es sich bei Ablauf der Zahlungsfrist und im Zeitpunkt der Kündigung am 17. Dezember 2015. Dass die Beschwerdegegnerin damals nach Art. 257d OR vorging, war selbst im Grundsatze nicht gerechtfertigt, fehlte es doch an der zentralen Voraussetzung, dem Ausstand. Verglichen mit den zuvor dargestellten Fällen erscheint eine Vermieterschaft, die an einer ausserordentlichen Kündigung festhält, obwohl der dafür vorausgesetzte materielle Kündigungsgrund nicht einmal ansatzweise gegeben war, kaum, wenn überhaupt, schutzwürdig.