Citation: 2C_860/2008 20.11.2009 E. 5

Le recourant fait valoir qu'en concluant à l'absence de causalité naturelle, les juges cantonaux seraient tombés dans l'arbitraire et auraient adopté un raisonnement juridique erroné. Il soutient en particulier que l'objection du comportement de substitution licite a été admise en contradiction manifeste avec la situation de fait. 5.1 Selon la conception généralement admise en droit privé - et implicitement reprise par la Cour de justice -, un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit. Il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit apprécier selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 470 et la jurisprudence citée). Il y a toutefois violation du droit si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de causalité naturelle (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23). 5.2 Il ressort de la jurisprudence que la théorie du comportement de substitution licite ("rechtmässiges Alternativverhalten") peut, dans certaines circonstances, être invoquée pour démontrer l'absence de causalité entre le dommage et l'acte illicite. Elle revêt le caractère d'une objection, par laquelle le défendeur à l'action en responsabilité fait valoir que le dommage serait également survenu s'il avait agi conformément au droit (cf. ATF 131 III 115 consid. 3.1 p. 119; 122 III 229 consid. 5a/aa p. 233 s.; arrêts 2C_147/2007 du 23 janvier 2008 consid. 8.1 et 4C.156/2005 du 28 septembre 2005 consid. 3.5.6, in SJ 2006 I p. 221). Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le constater (cf. ATF 122 III 229 consid. 5a/aa p. 233 in fine et s.), il n'y a pas unanimité en doctrine sur la nature et la portée exactes de cette objection, en particulier lorsque l'illicéité n'est pas due à une simple omission, mais résulte d'un acte positif de l'auteur. Un courant doctrinal nie même la possibilité d'invoquer l'objection du comportement de substitution licite dans une telle hypothèse, compte tenu du but préventif prioritaire de la norme violée. D'autres auteurs estiment qu'il faut rattacher cette objection à l'examen de la causalité naturelle voire du dommage. Quant à la majorité de la doctrine, elle propose de l'envisager plutôt sous l'angle de la causalité adéquate, en lien avec le but protecteur ("Schutzzweck") de la norme violée ou par rapport à la relation existant entre le comportement contraire au droit et le dommage subséquent (relation d'illicéité; "Rechtswidrigkeitszusammenhang") (cf. les auteurs mentionnés dans l'ATF 122 III 229 précité, en particulier BERNHARD STUDHALTER, Die Berufung des präsumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverläufe, thèse Zurich 1995, p. 186 et 205 ss; plus récemment, voir aussi HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4e éd. 2008, n. 648 s.; FRANZ WERRO, L'objection du comportement de substitution licite: de son utilité et de sa place, in Les causes du dommage, 2007, p. 60 ss). Selon Werro, qui rattache plutôt l'examen du comportement de substitution licite à la question de la causalité naturelle, il n'y a pas place pour cette objection lorsque le rapport de cause à effet entre l'acte illicite et le préjudice est clairement établi et qu'il ne résulte pas seulement de la vraisemblance (WERRO, op. cit., p. 71 et 73). Le Tribunal fédéral a surtout examiné l'objection du comportement de substitution licite en lien avec des actes illicites résultant d'une omission. Il a alors abordé le problème par rapport à la causalité naturelle, si ce n'est expressément du moins implicitement, notamment en relation avec le consentement hypothétique du patient (cf. ATF 133 III 121 consid. 4.1.3 p. 129 s.; 122 III 229 consid. 5a/aa p. 234; 117 Ib 197 consid. 5 p. 206 ss). En outre, il a admis la prise en compte de l'objection du comportement de substitution licite en lien avec la violation positive de contrats, dans le cadre de l'examen de la causalité naturelle (arrêts 4C.322/1998 du 11 mai 1999 consid. 2 et 4C.217/1988 du 24 avril 1990 consid. 3c). Récemment, il a encore envisagé la possibilité d'opposer cette objection en matière de responsabilité délictuelle (faux certificat médical), toujours sous l'angle de la causalité naturelle, mais a finalement estimé que la question ne se posait pas dans le cas d'espèce, car le défendeur ne l'avait pas soulevée (cf. arrêt précité 4C.156/2005 du 28 septembre 2005 consid. 3.5.6). En matière pénale, il a évoqué cette objection en relation avec le but protecteur de la norme violée, tantôt dans le cadre de l'examen de la causalité naturelle (cf. ATF 133 IV 158 consid. 6.1 p. 167 s.), tantôt sous l'angle de la causalité adéquate (cf. arrêt 6B_60/2008 du 23 avril 2008, consid. 2.2). 5.3 En l'espèce, l'acte reproché à l'Etat de Genève ne consiste pas en une omission, mais en une action, et l'existence d'un lien de cause à effet entre le lancer de la grenade en hauteur, suivi de son explosion, et les blessures du recourant a été établie. Peu importe qu'une partie de la doctrine se refuse à appliquer l'objection du comportement de substitution licite dans de telles circonstances (cf. supra, consid. 5.2 deuxième alinéa, en particulier in fine), car cette question n'a de toute façon pas à être examinée ici. Elle relève en effet du droit cantonal supplétif (art. 6 LREC), dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que sous l'angle de l'arbitraire et pour autant que le principe de l'allégation des griefs soit respecté (cf. supra, consid. 2.2 et 3.2). Or, en ce qui concerne l'objection du comportement de substitution licite, le recourant reproche uniquement aux juges cantonaux de s'être fondés sur une constatation arbitraire des faits. En revanche, il ne soulève le grief d'arbitraire ni quant au principe de cette objection ni quant à ses conditions d'application. 5.4 Une constatation de fait est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle se trouve clairement en contradiction avec la situation réelle, qu'elle repose sur une erreur manifeste ou qu'elle est dénuée de toute justification objective (ATF 133 III 393 consid. 7.1 p. 398 et la jurisprudence citée). En outre, pour que la décision critiquée soit annulée, il ne suffit pas qu'elle se fonde sur une motivation insoutenable, il faut encore qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 134 I 263 consid. 3.1 p. 266 et la jurisprudence citée). 5.5 Sur la base d'un film versé au dossier, la Cour de justice a constaté que, bien que la grenade détonante ayant blessé le journaliste eût été lancée en hauteur, l'impact et l'explosion avaient eu lieu au sol. Elle en a déduit que si l'engin avait été jeté au sol, conformément aux instructions d'utilisation et au principe de précaution, il y aurait également eu risque que la grenade explosât dans les membres inférieurs du recourant, soit comme en l'espèce au niveau du mollet. Autrement dit, les juges cantonaux ont estimé que si la grenade détonante avait été utilisée correctement, la même blessure aurait pu survenir. En application de l'objection du comportement de substitution licite, apparemment analysée en lien avec le but protecteur de la norme violée (cf. arrêt attaqué, consid. 2.2.3 in fine en relation avec le consid. 2.2.4), la Cour de justice a conclu à l'absence de causalité naturelle entre le comportement reproché à l'Etat de Genève et l'atteinte subie par le recourant. Un tel résultat est arbitraire. En effet, la Cour de justice a raisonné dans l'abstrait, retenant que, comme le recourant avait été blessé au mollet, une grenade détonante lancée à terre lui aurait causé la même blessure. Or, selon les faits retenus dans l'arrêt attaqué - confirmés par le film sur lequel se sont fondés les juges cantonaux -, lorsqu'il a été atteint par la grenade lancée en l'air dans sa direction, le recourant avait fini de gravir en courant les deux volées de marches de l'escalier séparant les rues Adrien-Lachenal et de Villereuse, et il se trouvait en amont des forces de police situées au bas de l'escalier. Il est inconcevable, dans un tel contexte, qu'une grenade lancée à terre, conformément aux prescriptions de sécurité, eût pu franchir les deux volées de marches de l'escalier pour atteindre le sol au niveau de la rue de Villereuse, que le recourant venait de rejoindre. L'Etat de Genève l'admet du reste lui-même dans sa réponse au recours (p. 5), lorsqu'il indique: "..., il est évident que pour atteindre le sol au sommet des escaliers où se trouvaient les manifestants, dès lors que les policiers qui lançaient les grenades se trouvaient au bas desdits escaliers, ceux-ci ont dû lancer les grenades détonantes vers le haut; ...". Par conséquent, en retenant que, si la police avait lancé les grenades au sol, conformément aux prescriptions de sécurité, le recourant aurait tout de même été blessé, les juges cantonaux ont apprécié les faits de façon insoutenable. Cette constatation a influencé le résultat de l'arrêt attaqué, car elle a conduit la Cour de justice à nier, de manière arbitraire, l'existence d'un lien de causalité naturelle entre le lancer de la grenade détonante et la blessure du recourant, et à débouter ce dernier de sa demande. 5.6 Par conséquent, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué annulé, la cause étant renvoyée à la Cour de justice (art. 107 al. 2 LTF), afin qu'elle réexamine, à la lumière de ce qui précède et des normes applicables, l'éventuelle responsabilité de l'Etat de Genève. Dans ce cadre, les juges cantonaux tiendront compte, dans la mesure utile, des griefs qui ont été soulevés par les parties (dans l'appel et l'appel incident), mais n'ont pas été traités en raison de l'issue du litige.