Citation: 6B_34/2020 E. 4.4.2

4.4.2. Nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens legte die RK-S am 17. Februar 2022 einen überarbeiteten Entwurf (E-StGB) vor. Dieser sieht keinen separaten Grundtatbestand für gegen den Willen erfolgende Handlungen mehr vor (Bericht S. 27 ff.). Stattdessen erfassen nun die ersten Absätze von Art. 189 (sexueller Übergriff) und Art. 190 (Vergewaltigung) E-StGB - als Grundtatbestände - jeweils sexuelle Handlungen, die gegen den Willen einer Person erfolgen, aber nicht mit nötigenden Mitteln durchgesetzt werden. Die zweiten Absätze enthalten qualifizierte Formen der Tatbegehung (Art. 189 Abs. 2 E-StGB: sexuelle Nötigung). Sie sind einschlägig, wenn eine Nötigung hinzutritt. Überraschende sexuelle Übergriffe, die bisher nicht (resp. nur als Übertretung) strafbar sind, sollen fortan unter den Grundtatbestand des sexuellen Übergriffs oder der Vergewaltigung fallen; auf eine besondere Erwähnung (wie noch in Art. 187a Abs. 1 VE-StGB) wird verzichtet (Bericht RK-S vom 17. Februar 2022 S. 32 f.). Während die Vorlage der RK-S in den Grundtatbeständen jeweils eine Handlung "gegen den Willen einer Person" voraussetzt (Ablehnungslösung, "Nein heisst Nein"), soll nach der Kommissionsminderheit schon das Fehlen einer Einwilligung genügen (Zustimmungslösung, "Nur Ja heisst Ja"; Bericht RK-S vom 17. Februar 2022 S. 27 ff.; dazu PRUIN, a.a.O., S. 131 f., 146 und 153 ff.; SCHEIDEGGER, Revision des Sexualstrafrechts, S. 198 ff.). Eine Missachtung des Willens kann nach Auffassung der RK-S auch dann vorliegen, wenn das Opfer umständebedingt keine Gelegenheit hat, seinen entgegenstehenden Willen rechtzeitig zu äussern, so bei überraschenden Handlungen und beim Stealthing (Bericht vom 17. Februar 2022 S. 13 und 32 ff.). Unter dem Konzept der Ablehnungslösung muss also nicht unmittelbar auf den Übergriff reagiert werden; die Ablehnung kann aus einer vorgängigen Willensbekundung oder aus den Umständen abzuleiten und auch dann gegeben sein, wenn das (überraschte) Opfer keine Zeit hat, sich entsprechend zu äussern (vgl. HÖRNLE, a.a.O., S. 871) oder wenn es - wie beim Stealthing - zum Zeitpunkt des Übergriffs die tatbestandsmässige Situation nicht erkennt. Die vorbereitende Kommission geht zunächst davon aus, Stealthing falle unter den Grundtatbestand der Vergewaltigung (gegen den Willen einer Person vollzogener "Beischlaf oder [...] beischlafsähnliche Handlung, die mit einem Eindringen in den Körper verbunden ist"; Bericht RK-S vom 17. Februar 2022 S. 13 oben). Infrage kommt indessen auch ein sexueller Übergriff (vgl. a.a.O., S. 13 Ziff. 2.1). Die Normkonkurrenz zwischen den Artikeln 189 Abs. 1 und 190 Abs. 1 E-StGB ist anhand der Frage aufzulösen, ob der entgegenstehende Wille auch auf die Penetration als solche zu beziehen ist, obwohl diese nach Entfernung des Kondoms einvernehmlich bleibt. In E. 3.3 wurde festgehalten, dass Stealthingeine eigenständige Handlung im Sinn von Art. 191 StGB darstellt. Damit ist indessen noch nichts darüber gesagt, ob die Handlung gegen den Willen - wegen der grundsätzlichen Einvernehmlichkeit des Geschlechtsverkehrs - auf die abredewidrige Art des ohne Kondom fortgesetzten Verkehrs beschränkt ist (dann wäre der Tatbestand des sexuellen Übergriffs einschlägig) oder ob die tatbestandsmässige Handlung die Penetration einschliesst (womit auf eine Vergewaltigung im Grundtatbestand zu erkennen wäre).