Citation: 2C_372/2008 25.09.2008 E. 3

3.1 In der Sache hat das beschwerdeführende, 1995 geborene erste Kind aus einer früheren Beziehung der Beschwerdeführerin keinen eigenen Anwesenheitsanspruch, weshalb es von einem solchen der Mutter abhängt und insofern ausländerrechtlich deren Schicksal teilt. Mit Blick auf das hier selbständig anwesenheitsberechtigte jüngere Kind ist unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV massgeblich, dass die obhutsberechtigte Mutter kein selbständiges Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch ein hier anwesenheitsberechtiges Kind als Konsequenz der im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren getroffenen Regelung grundsätzlich das Lebensschicksal des sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteils zu teilen und ihm gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (Urteile 2A.657/2007 vom 26. Mai 2008 und 2A.508/2005 vom 16. September 2005). Für ein Kleinkind in dieser Lage ist das regelmässig zumutbar (vgl. BGE 127 II 61 E. 2a S. 67). So verhält es sich vorbehaltlos dann, wenn der nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil kein Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, aber auch dann, wenn kein Besuchsrecht eines in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Elternteils besteht oder aber wenn ein solches nicht ausgeübt wird und damit belanglos bleibt (vgl. BGE 127 II 61 E. 2 S. 67 ff.). Nach der Rechtsprechung gilt grundsätzlich selbst dann nichts anderes, wenn das Kind über das schweizerische Bürgerrecht verfügt (BGE 122 II 289 E. 3c S. 298; Urteile des Bundesgerichts 2C_657/2007 vom 26. Mai 2008 und 2C_490/2008 vom 22. Juli 2008 sowie 2A.562/2006 vom 16. Februar 2007). Besteht jedoch ein Besuchsrecht des hier anwesenheitsberechtigten Elternteils und wird dieses ausgeübt, ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK erforderlich (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C_366/2008 vom 1. September 2008, E. 3.1). Dies trifft hier zu, da der Vater des schweizerischen Kindes über das Schweizer Bürgerrecht verfügt und ihm ein Besuchsrecht eingeräumt wurde, das zumindest minimal ausgeübt wird. 3.2 Die Beschwerdeführer berufen sich unter anderem gerade auf dieses Besuchsrecht durch den schweizerischen Vater. 3.2.1 Anders als der sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil kann der Ausländer mit Besuchsrecht die familiäre Beziehung zu einem Kind zum Vornherein nur in einem beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts, leben; ein Zusammenwohnen fällt ausser Betracht. Dazu ist nicht unabdingbar, dass er sich dauernd im gleichen Land aufhält wie das Kind. Beansprucht nicht der besuchsberechtigte, sondern der sorge- bzw. obhutsberechtigte Elternteil gestützt auf die Anwesenheitsberechtigung des Kindes eine ausländerrechtliche Bewilligung, so verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung dafür folgende Voraussetzungen, damit dem Anspruch Folge zu leisten ist: Erforderlich ist einerseits eine besondere Intensität der Beziehung zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht, andererseits ein tadelloses Verhalten des obhutsberechtigten Elternteils, welcher um Bewilligung ersucht. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zur Bewilligungserteilung zu schliessen als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um Bewilligung ersucht; der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem andern Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2C_366/2008 vom 1. September 2008, E. 3.2, 2A.562/2006 vom 16. Februar 2007, E. 3.4.1, und 2A.508/2005 vom 16. September 2005, E. 2.2.3, mit Hinweisen). 3.2.2 Solche besonderen Umstände liegen hier nicht vor. Der schweizerische Vater kommt seinen Unterhaltspflichten nur sporadisch nach. Zwar nimmt er das Besuchsrecht hin und wieder wahr, dessen Ausübung erweist sich aber als problematisch. So hat die Beschwerdeführerin gegen den Kindsvater mindestens zweimal Strafanzeige wegen angeblicher sexueller Handlungen mit der Tochter erhoben. Auch wenn die Strafverfahren bisher, soweit bekannt, eingestellt wurden bzw. zu keinem weiteren Ergebnis führten, so müssen sich die Beschwerdeführer dieses Verhalten auf ihrer Seite wenigstens insoweit entgegenhalten lassen, als daraus zu schliessen ist, dass das Besuchsrecht sich offenbar nicht ungestört abwickeln lässt. Die Beschwerdeführer können sich jedenfalls nicht gerade auf dieses Besuchsrecht berufen, dessen Berechtigung sie selbst in Frage stellen, um zu einer Anwesenheitsbewilligung in der Schweiz zu gelangen. 3.3 Die Beschwerdeführer leben seit rund acht Jahren in der Schweiz. Die heute 35-jährige Beschwerdeführerin hat 27 Jahre in ihrer Heimat verbracht, ihr beschwerdeführender Sohn ebenfalls rund fünf seiner inzwischen 13 Jahre. Eine Rückkehr in ihre Heimat dürfte nicht völlig einfach sein, ist ihnen aber grundsätzlich zumutbar, können sie sich während ihrer Anwesenheit in der Schweiz doch von den dortigen Verhältnissen nicht völlig entfremdet haben. Im Übrigen scheint die Beschwerdeführerin in der Schweiz nicht besonders verwurzelt. Dabei kann immerhin zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, dass ihr ihre Sozialhilfeabhängigkeit kaum zum Verschulden gereicht. Diese wurde nicht unwesentlich durch den angespannten Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin verursacht. Darf damit dem Gesichtspunkt der Sozialhilfeabhängigkeit keine wesentliche Bedeutung zugemessen werden, ist auch der Umstand unerheblich, wieweit diese Abhängigkeit nachträglich durch die Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung gemildert wurde, wobei es sich dabei ohnehin um eine unbeachtliche neue Tatsache handelt (vgl. E. 1.6). Im Übrigen gibt es keine Hinweise dafür, dass sich die gesundheitlichen Beschwerden im Heimatland nicht angemessen behandeln liessen. Heikler ist die Ausgangslage für die Tochter schweizerischer Nationalität. Sie ist hier geboren und bisher aufgewachsen. Nach der bereits erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es grundsätzlich auch Kleinkindern schweizerischer Staatsangehörigkeit zumutbar, ihrem sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil in dessen Heimat zu folgen. Es fragt sich jedoch, welche Rolle dabei das Alter und die konkreten Verhältnisse spielen. 3.3.1 In BGE 122 II 289 war das schweizerische Kind noch keine zwei Jahre alt und wies abgesehen vom Bürgerrecht keine weiteren Beziehungen zur Schweiz aus (vgl. E. 3c S. 298). In den Urteilen 2C_657/2007 vom 26. Mai 2008 und 2C_490/2008 vom 22. Juli 2008 ging es um hier geborene schweizerische Kinder im Alter von zwei bzw. zweieinhalb Jahren. Im Urteil 2A.562/2006 vom 16. Februar 2007 war das Kind schweizerischer Nationalität bereits fünfjährig, hatte aber lediglich rund drei Jahre in der Schweiz und den Rest seines Lebens in der Heimat der Mutter verbracht. 3.3.2 Im vorliegenden Fall war das schweizerische Kind im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils sechseinhalb Jahre alt. Es hat immer in der Schweiz gelebt und stand damals kurz vor der Einschulung. Dass diese inzwischen wohl erfolgt sein dürfte, ist hier aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht wesentlich, da es sich dabei um eine unbeachtliche neue Tatsache handelt. Eine Ausreise in die Heimat der Beschwerdeführerin dürfte für das schweizerische Kind nicht einfach sein, ist ihm aber angesichts seines Alters und des Umstands, dass es im hier massgeblichen Zeitpunkt noch nicht eingeschult war, noch zumutbar. Wichtig ist insofern auch, dass der vorliegende Fall noch unter der Geltung des alten Ausländergesetzes zu beurteilen ist. Das nationale Recht spielt zwar bei der Auslegung und Anwendung der Menschenrechtskonvention nur mittelbar eine Rolle. Für die Praxis der Landesbehörden kann es aber durchaus von Bedeutung sein. Im vorliegenden Zusammenhang berufen sich die Beschwerdeführer denn auch darauf, das neue Ausländergesetz stelle für die Erteilung von Anwesenheitsbewilligungen massgeblich auf den Integrationsgrad und allenfalls die entsprechende Bereitschaft ab. Wie es sich damit verhält, ist hier aber nicht zu entscheiden, da der vorliegende Fall noch unter der Geltung des alten Rechts zu beurteilen ist. 3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermitteln die von den Beschwerdeführern ebenfalls angerufenen Art. 11 BV und Art. 3 und 9 KRK keine gerichtlich durchsetzbaren Ansprüche auf ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligungen (BGE 126 II 377 E. 5 S. 377 ff.). Die entsprechenden Zielsetzungen sind immerhin bei der im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK vorzunehmenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 2A.563/2002 vom 23. Mai 2003, E. 2.5). Im vorliegenden Fall spricht dies zwar für das Anliegen der Beschwerdeführer. Die massgeblichen Kriterien werden dadurch aber nicht entscheidend neu gewichtet. 3.5 Insgesamt ergibt eine Gesamtwürdigung des vorliegenden Falles, dass es den Beschwerdeführern und ihrer schweizerischen Tochter bzw. Halbschwester zumutbar ist, in die Heimat der Beschwerdeführer auszureisen, und dass sich der angefochtene Entscheid mithin als verhältnismässig erweist.