Citation: 4A_485/2010 03.02.2011 E. 2

Unter dem Titel "organisatorisch-institutionelle Parteilichkeit des Handelsgerichts" übt die Beschwerdeführerin Kritik an der Zusammensetzung des Handelsgerichts, wobei sie sich an die Meinungen und Wertungen, die DANIEL SCHWANDER in seiner Schrift, Das Zürcher Handelsgericht und die branchenspezifische Zusammensetzung seines Spruchkörpers, Berlin 2009, äussert, anlehnt. Das Kassationsgericht trat auf die entsprechende Rüge zufolge treuwidrigen Verhaltens bzw. Verwirkung nicht ein, nachdem die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Handelsgerichts erst Jahre nach Anhängigmachung der Klage und ohne dass sich insoweit zwischenzeitlich der rechtliche Kontext geändert hätte, gestellt hat. Im Sinne einer Eventualbegründung wies es hinsichtlich des materiellen Gehalts der Rüge auf den Bundesgerichtsentscheid 4A_118/2010 (= BGE 136 I 207) hin. Mit diesem bejahte das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit des Handelsgerichts. 2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Annahme eines treuwidrigen Verhaltens bzw. einer Verwirkung als willkürliche und treuwidrige Anwendung kantonalen Rechts und damit als Verletzung von Art. 9 BV sowie auch als direkten Verstoss gegen die "Rechtsweggarantie von Art. 29 Abs. 1 BV (recte Art. 29a BV) sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK". Im Gegensatz zur personellen Unabhängigkeit sei bei der institutionellen Unabhängigkeit eine Verwirkung wegen des öffentlichen Interesses von vornherein nicht möglich. Es gehe nicht nur um das Interesse einer Prozesspartei, sondern aller Rechtsgenossen. Indem das Kassationsgericht bei einer institutionellen Unabhängigkeit Verwirkung angenommen habe, habe es Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. 2.1.1 Zunächst ist festzuhalten, dass eine Verletzung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ausscheidet, tut die Beschwerdeführerin doch nicht dar und ist nicht ersichtlich, dass ihr kein Zugang zu einer richterlichen Behörde offen gestanden wäre. Sie verleiht der Rüge neben derjenigen fehlender Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Handelsgerichts keine selbständige Bedeutung. 2.1.2 Der Beschwerdeführerin ist sodann nicht zu folgen, wenn sie meint, Verwirkung könne bei gerügter fehlender institutioneller Unabhängigkeit wegen der involvierten öffentlichen Interessen aller Rechtsgenossen an einer unabhängigen Justiz nicht angenommen werden und der diesbezügliche Entscheid des Kassationsgerichts verstosse deshalb gegen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Sie verkennt, dass der Zivilprozess kein Gefäss ist, um öffentliche Interessen zu verfechten. 2.1.3 Ebenso wenig ist eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts aufgezeigt. Der angerufene § 102 GVG/ZH bestimmt, dass ein Verfahren und ein Entscheid anfechtbar (und nicht nichtig) sind, wenn ein Justizbeamter daran teilnahm, obschon er ausgeschlossen oder mit Erfolg abgelehnt worden war. Der Ablehnungsgrund ist nur im Fall des mit Erfolg abgelehnten Justizbeamten und auch dann erst von der Stellung des Ablehnungsbegehrens an wirksam (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 5 zu § 102 GVG/ZH). § 102 GVG/ZH steht jedoch der Annahme einer Verwirkung nicht entgegen. Die Beschwerdeführerin scheint zu argumentieren, eine Verwirkung könne höchstens für die Vergangenheit angenommen werden, nicht aber für die Zukunft. Indessen kann das Zuwarten mit der Geltendmachung eines bekannten Ablehnungsgrundes als treuwidrig angesehen werden, auch wenn damit bloss für die Zukunft der Ausstand des als befangen abgelehnten Richters erreicht werden soll. Es ist nicht schutzwürdig, wenn eine Partei bei Kenntnis eines (angeblichen) Mangels diesen während Jahren akzeptiert, um ihn irgendwann im Verfahren dennoch geltend zu machen. Das gilt auch für Mängel im institutionellen gerichtsorganisatorischen Bereich. Entsprechend hat das Bundesgericht im erwähnten Präjudiz Verwirkung durch verspätete Geltendmachung der angeblich verfassungswidrigen Zusammensetzung des Handelsgerichts angenommen bzw. den diesbezüglichen Entscheid der Vorinstanz geschützt (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 212). An selber Stelle räumte das Bundesgericht jedoch entgegen der hier aufgestellten Behauptung nicht ein, "dass die Beschwerdeführerin erst nach dem Erscheinen der Schrift von DANIEL SCHWANDER von den schweren Missbräuchen Kenntnis genommen habe". Lediglich, soweit die Beschwerdeführerin das Wahlprozedere wegen der durch die Kommission für das Handelswesen unterbreiteten Wahlvorschläge thematisierte, hielt es das Bundesgericht für möglich, dass sie erst durch die Schrift von DANIEL SCHWANDER der angeblichen Mängel bewusst geworden war. Auf entsprechende Rügen war aber die Vorinstanz damals aus prozessualen Gründen zu Recht nicht eingetreten. Hingegen stellte das Bundesgericht fest, dass die Gesetzesnormen, welche die beanstandete Gerichtsorganisation vorsehen, schon bei Klageeinreichung bestanden, weshalb die gerügte institutionelle Verfassungswidrigkeit seit Beginn des Verfahrens unverzüglich hätte geltend gemacht werden können und müssen (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 212). Dies ist vorliegend nicht anders. Die Beschwerdeführerin, die ihre Klage vor dem Handelsgericht im September 2004 einreichte, machte die ihrer Ansicht nach institutionelle Verfassungs- bzw. Konventionswidrigkeit nicht unverzüglich, sondern erst knapp fünf Jahre später (Mai 2009) geltend. Das Kassationsgericht hat daher zu Recht Verwirkung angenommen. 2.2 Wie das Bundesgericht erst kürzlich in seinem Entscheid vom 19. April 2010 abgehandelt hat, wäre die Rüge ohnehin unbegründet. Es kann hierfür vollumfänglich auf die diesbezüglichen Erwägungen in BGE 136 I 207 E. 3.5 verwiesen werden. Daran ist festzuhalten. Was die Beschwerdeführerin zu diesem Entscheid vorbringt, erheischt keine andere Beurteilung. So liegt den von ihr angerufenen Urteilen des EGMR eine andere Konstellation vor, als sie das Zürcher Handelsgericht präsentiert. Das Urteil Langborger vom 22. Juni 1989, Serie A Nr. 155, betraf ein paritätisch zusammengesetztes schwedisches Mietgericht. Nach der Meinung des EGMR ergaben sich aus der Sicht des Beschwerdeführers berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit der Laienrichter, denn sie waren Vertreter zweier Interessengemeinschaften, nämlich einer Mietervereinigung und einer Hauseigentümervereinigung, für die der Ausgang des in Frage stehenden Prozesses von Bedeutung war (N 35). Demgegenüber vertreten beim Zürcher Handelsgericht die Fachrichter nicht eine Interessenvereinigung, sondern gewährleisten Sachkunde (BGE 136 I 207 E. 3.5.3/3.5.4). Ähnlich wie im Fall Langborger verhielt es sich auch im früher beurteilten Fall Compte et al. Im betreffenden Entscheid vom 23. Juni 1981, Serie A Nr. 43, liess die Kammer offen, ob eine erstinstanzliche berufsständische Disziplinarbehörde als Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK betrachtet werden könne, da deren Entscheid an eine Appellationsinstanz innerhalb der Berufsorganisation und anschliessend an ein staatliches Gericht weitergezogen werden konnte (N 51). Was die von der Kammer auf ihre Unparteilichkeit hin überprüfte Appellationsinstanz betraf, war diese je zur Hälfte mit Berufsrichtern und mit Angehörigen der Berufsorganisation besetzt, wobei letztere mit der Berufsorganisation, welche die strittigen Sanktionen verhängt hatte und Partei im Verfahren war, gleichgerichtete Interessen hatten (N. 26 und 58). Dies wiederum im Gegensatz zu den Fachrichtern am Handelsgericht, die Sachkunde einbringen und - vorbehältlich des Nachweises von besonderen Umständen im konkreten Fall - grundsätzlich kein Interesse am Verfahrensausgang zu Gunsten einer Partei haben. Bei dem von der Beschwerdeführerin im Weiteren zitierten BGE 123 I 87 war die Gerichtsqualität der Bündner Notariatskommission zu beurteilen. Auch dieser Entscheid ist vorliegend nicht einschlägig, ist das Handelsgericht Zürich doch keine Standeskommission wie das damals beurteilte Entscheidungsgremium, das funktionell eher einer Verwaltungsbehörde als einer gerichtlichen Instanz ähnelte (E. 4e S. 93), sondern eine aus Berufsrichtern und Fachrichtern zusammengesetzte richterliche Behörde. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist es zulässig, dass Vertreter bestimmter Berufsgruppen wegen ihrer besonderen Sachkunde in richterliche Gremien berufen werden. Entscheidend ist, dass die Mitglieder tatsächlich frei von Weisungen handeln (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009, N. 209 f. S. 222 f.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die EMRK und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 168, je mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht festhielt, sind die Handelsrichter nicht "Interessen- oder Branchenvertreter", wie die Beschwerdeführerin behauptet, sondern bringen unabhängig von Interessenbindungen ihre Fachkenntnisse ein. Die Fachrichter entscheiden zudem tatsächlich frei von Weisungen (BGE 136 I 207 E. 3.5.4 S. 216 f.). Daran ändert nichts, wenn die Beschwerdeführerin in Anlehnung an die Meinungsäusserungen von DANIEL SCHWANDER das Fachwissen der Handelsrichter in Abrede stellt. Sie führt aus, von den sechs Handelsrichtern im Versicherungsbereich lasse die Hälfte "eher in sehr bescheidenem Mass ein diesbezügliches Fachwissen erkennen"; auf alle Fälle befinde es sich "weit unterhalb des von einem Berufsrichter oder einem Fachanwalt SAV für Haftpflicht- und Versicherungsrecht geforderten Wissensniveau". Mit diesen bloss subjektiven Bewertungen, zu deren Abgabe die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht berufen ist, kann sie nicht gehört werden (Art. 105 Abs. 1 BGG). 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann diverse "Missstände" bzw. "Missbräuche", aufgrund derer sie nachweisen will, dass die institutionelle Unabhängigkeit und Unparteilichkeit auch konkret nicht mehr gegeben sei. 2.3.1 So wirft sie den Berufsrichtern des Ober- und Handelsgerichts ein "chronisches Mauern bezüglich der Abklärung von geäusserten Zweifeln" vor. Auch kümmerten sie sich kaum mehr um den ordnungsgemässen Gang der Justiz. So liessen sie es zu, dass die sechs Versicherungsfachrichter weiterhin als Richter eingesetzt würden, obwohl zwei von ihnen (M.________ und N.________) bei der Wiederwahl im Jahre 2007 keinen Wohnsitz mehr im Kanton Zürich gehabt hätten, ein dritter (B.________) zumindest nach dem Eintrag des Schweizerischen Versicherungsverbands ins Handelsregister im Jahre 2005 die Wählbarkeitsvoraussetzung als leitender Angestellter nicht erfüllte, ein vierter (Dr. O.________) seit einigen Jahren grössere Versicherungsgesellschaften als Rechtsanwalt vor Handelsgericht vertrete und nachher als Handelsrichter über Schadenersatzforderungen gegen diese gleichen Versicherungsgesellschaften zu Gerichte sitze. Inwiefern diese gegen die genannten Handelsrichter erhobenen Beanstandungen zutreffen, bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens und ist hier nicht zu beurteilen. Dass die genannten Handelsrichter, solange sie vom zuständigen Organ als solche gewählt sind, von den Berufsrichtern auch eingesetzt werden, lässt diese nicht als nicht mehr unabhängig erscheinen. Auch verfängt der pauschale Vorwurf des "chronischen Mauerns" nicht. Soweit die Beschwerdeführerin damit die Ablehnung ihres Antrags auf Einholung einer weiteren gewissenhaften Erklärung durch die Verwaltungskommission des Obergerichts meint, trat das Kassationsgericht im angefochtenen Beschluss auf die diesbezügliche Rüge mangels hinreichender Begründung nicht ein. Auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren konkretisiert die Beschwerdeführerin nicht, welche geäusserten Zweifel die Berufsrichter hätten ausräumen und welche konkreten Abklärungen sie rechtswidrig unterlassen hätten. 2.3.2 Den drei in ihrem Fall amtierenden Fachrichtern hält die Beschwerdeführerin vor, dass sie sogar bei Rechtsfragen die Brancheninteressen durchsetzen würden. Zu diesem Vorwurf beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Darstellung von DANIEL SCHWANDER zur Rolle der Handelsrichter in den Urteilsberatungen (Schwander, a.a.O., S. 94 f.). Dabei handelt es sich indes um blosse Wertungen dieses Autors, die nicht als objektive Grundlage dafür dienen können, dass die Handelsrichter im Fall der Beschwerdeführerin effektiv die Brancheninteressen durchsetzen würden. Die Darstellung von SCHWANDER wird im Übrigen vom Handelsgericht in seiner Vernehmlassung als unzutreffend zurückgewiesen. 2.3.3 Die Kritik der Beschwerdeführerin gipfelt in folgender Meinungsäusserung ihres Vertreters: "Das früher höchste Achtung geniessende Handelsgericht des Kantons Zürich ist kein unabhängiges und unparteiisches Gericht mehr, sondern längst schon zu einer Brutstätte der (nicht monetären, aber) politisch-gesellschaftlichen Korruption der Zürcher Eliten verkommen." (Beschwerde S. 13) Solche abwertend gefärbten Äusserungen tragen nichts zur Beurteilung der Sache bei und sind in Zukunft zu unterlassen. Andererseits geben sie doch nicht Anlass zu einer disziplinarischen Ahndung im Sinne von Art. 33 Abs. 1 BGG, wie das Handelsgericht in seiner Vernehmlassung zu prüfen beantragt.