Citation: 4A_64/2018 E. 5.3.3

5.3.3. Les arguments qu'ils exposent ne remettent pas en cause cette conclusion. 5.3.3.1. Les recourants laissent entendre qu'en subordonnant la licéité de la grève au respect du principe de la proportionnalité, la cour cantonale a ajouté une condition supplémentaire non prévue par la jurisprudence du Tribunal fédéral. L'argument - qui n'est pas exempt de contradictions puisque les recourants reconnaissent eux-mêmes, dans d'autres passages, l'existence de cette condition - est sans consistance puisque cette condition de validité a toujours été reconnue par la jurisprudence (ATF 134 IV 216 consid. 5.1.1; 132 III 122 consid. 4.5.4.1; 125 III 277 consid. 3b). 5.3.3.2. Les recourants sont d'avis que l'arrêt entrepris, qui permet au juge de contrôler la proportionnalité de la mesure de combat mise en oeuvre, instaure un véritable contrôle judiciaire a posteriori de la nécessité de conclure une convention collective et de mettre un terme au conflit social et que la position des juges cantonaux a pour conséquence de permettre à l'employeur d'imposer aux employés et aux syndicats d'accepter de nouvelles conditions de travail qui ne correspondraient pas à toutes leurs revendications. On ne peut suivre les recourants lorsqu'ils suggèrent de laisser aux seuls partenaires sociaux le soin de déterminer si les mesures de combat prises respectent les règles posées par le législateur. En particulier, on ne saurait considérer qu'une action syndicale serait d'emblée conforme à la Constitution, du seul fait qu'elle a été décidée et menée par un syndicat (cf. supra consid. 4.3.4). Si le contrôle judiciaire est nécessaire, il ne s'agit en aucun cas pour le juge de favoriser l'une ou l'autre des parties, ni même de restreindre la marge de manoeuvre qui est accordée aux partenaires sociaux. Contrairement à l'opinion professée par les recourants, il ne s'agit pas pour le juge de contrôler a posteriori si les grévistes ont apprécié correctement toutes les circonstances concrètes à la base de leur décision de mener (ou de poursuivre) la grève. Il lui appartient par contre de vérifier la réalisation des conditions posées par le législateur et de contrôler si la mesure de combat choisie (la grève) constitue bien une ultima ratio (cf. supra consid. 4.3.3). Or, en l'espèce, la CCT Santé 21 ayant été prolongée jusqu'à la fin de l'année 2013, la grève ne pouvait plus être considérée comme l' ultima ratio, puisque les parties disposaient à nouveau du temps nécessaire pour rechercher ensemble une solution. On observera en ce sens qu'il résulte de la pratique du Comité de la liberté syndicale de l'OIT - qui, en fonction des circonstances, peut servir à l'interprétation du droit suisse (cf. arrêt 2C_499/2015 du 6 septembre 2017 consid. 5.3.3.1 et 5.3.3.2) - qu'" en règle générale, une décision de suspendre une grève pour une période raisonnable de façon à permettre aux parties de rechercher une solution négociée grâce à des efforts de médiation ou de conciliation ne constitue pas une violation de la liberté syndicale " (BUREAU INTERNATIONAL DU TRAVAIL, La liberté syndicale, Compilation des décisions du Comité de la liberté syndicale, 6e éd. 2018, n. 794 p. 150 [disponible sur le site internet de l'OIT]). 5.3.3.3. Les critiques des recourants visant la (prétendue) violation de diverses règles de droit international, national et cantonal sont, pour autant qu'elles soient recevables, infondées. C'est en vain que les recourants font référence à la notion de proportionnalité ancrée à l'art. 36 Cst. (cf. supra consid. 4.3.3), qui est une notion distincte de celle utilisée en rapport avec l'art. 28 Cst. et qui n'a aucune incidence sur la situation ici examinée. L'évocation de l'art. 33 de la Constitution neuchâteloise - qui, à l'instar de l'art. 36 Cst., prévoit des cautèles en cas de restrictions aux droits fondamentaux - appelle la même réfutation. En l'espèce, la condition de proportionnalité découle, comme on l'a vu, de l'art. 28 al. 2 Cst. On ne saurait donc suivre les recourants lorsqu'ils affirment que l'application du principe de la proportionnalité (dans le sens défini supra au consid. 4.3.3) à l'exercice de la liberté syndicale ne repose sur aucune base légale suffisante et, partant, qu'elle viole le principe de la légalité (art. 5 Cst.). 5.3.3.4. S'agissant spécifiquement de l'art. 11 CEDH, celui-ci contient (implicitement) la reconnaissance du droit de grève, en tant qu'élément inhérent à la liberté syndicale. En soi, on ne voit pas en quoi l'art. 11 CEDH plaiderait en faveur de la thèse des recourants puisque, si cette règle conventionnelle reconnaît le droit de grève, elle n'en laisse pas moins en principe une grande liberté aux Etats pour décider des modalités d'exercice du droit syndical, dont le droit d'action collective (grève) (arrêt de la Grande Chambre, cause Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008, requête no 34503/97). Les recourants n'indiquent pas en quoi le principe de la proportionnalité, tel qu'il a été appliqué en l'espèce, irait au-delà de la marge d'appréciation conférée aux Etats. Si les recourants affirment que l'interprétation de l'art. 11 CEDH devrait être faite à la lumière des recommandations de l'OIT, ils n'indiquent toutefois pas expressément à quelles règles ou pratiques ils font référence, de sorte que la Cour de céans ne peut entrer en matière à ce sujet. 5.3.3.5. Les recourants se méprennent lorsqu'ils affirment que la garantie, donnée par l'employeuse le 23 janvier 2013, de ne pas sanctionner les grévistes n'est en réalité pas une concession de l'employeuse puisque celle-ci est tenue de respecter le droit de grève ancré à l'art. 28 Cst. Cette affirmation n'a de sens qu'en cas de grève licite. Or, en l'espèce, l'employeuse a offert cette garantie alors même que, (au moins) depuis cette date, la grève était illicite. Partant, il s'agissait bien d'une concession de l'employeuse, qui renonçait - en cas de suspension de la grève - à prendre des sanctions contre les grévistes. 5.3.3.6. Enfin, les recourants soutiennent, en se référant à l'ATF 132 III 122 (consid. 4.5.4.1 p. 137) que l'application du principe de la proportionnalité fixe une limite aux actions menées par les grévistes qui correspondrait au cadre dressé par le droit pénal. Concrètement, pour eux, la limite n'est dépassée que lorsque les employés en lutte utilisent des moyens de combat en faisant usage de violence ou en portant atteinte aux biens. Leur argumentation ne convainc pas. D'une part, les recourants eux-mêmes reconnaissent que la limite ne saurait être fixée par la seule législation pénale, mais qu'elle devra parfois être restreinte, en particulier, indépendamment de celle-ci, " dans les circonstances extrêmes où des grévistes mèneraient leur combat dans le but d'anéantir l'adversaire ". D'autre part, les recourants font une interprétation trop restrictive des considérations contenues dans l'ATF 132 III 122 (consid. 4.5.4.1 p. 137). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral, se référant aux mesures collectives de combat, a évoqué l'usage de la violence ou l'atteinte aux biens de l'entreprise à titre d'exemples (" Sont donc par exemple disproportionnés...). Il a toutefois rappelé le principe (critère de nécessité), qui est indépendant de la commission d'infractions pénales et appelle une définition du droit de grève plus étendue que celle qui est aujourd'hui plaidée par les recourants (cf. supra consid. 4.3.3).