Citation: 6B_137/2022 E. 2.3.7

2.3.7. Wie im Folgenden zu zeigen ist, vermag dieser unter Bezugnahme auf den Konfrontationsanspruch getroffene Schluss der Vorinstanz ebenfalls nicht zu verfangen. 2.3.7.1. Wohl trifft zu, dass die Durchführung einer Einvernahme ohne Teilnahme der beschuldigten Person einer Wiederholung der Beweiserhebung nicht entgegensteht (vgl. statt vieler: Urteil 6B_224/2023 vom 26. Oktober 2023 E. 3.4.3) und das urteilende Sachgericht - nicht nur die Rechtsmittel-, sondern auch die Erstinstanz - für eine rechtskonforme Abnahme der Beweise besorgt zu sein und dementsprechend nicht ordnungsgemäss erhobene relevante Beweise grundsätzlich erneut abzunehmen hat (vgl. Art. 343 Abs. 2 und Art. 389 Abs. 2 lit. a StPO). Das Sachgericht kann daher durch eine erneute, das Teilnahmerecht der beschuldigten Person wahrende Befragung einer bisher in Missachtung dieses Teilnahmerechts befragten Person verwertbare Aussagen schaffen (vgl. auch WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 18 zu Art. 343 StPO). Dies hat jedoch nicht ohne Weiteres die vollumfängliche Verwertbarkeit der ersten, ohne Teilnahmerecht durchgeführten Einvernahme zur Folge. 2.3.7.2. Das Bundesgericht hat unter dem Gesichtspunkt des Konfrontationsanspruchs gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Verwertbarkeit sämtlicher Aussagen der belastend aussagenden Person jeweils stets bejaht, sofern eine hinreichende Konfrontation dieser Person mit der beschuldigten Person stattgefunden hat. Erfolgte eine entsprechende Konfrontation, d.h. wurde die befragte Person mindestens einmal im Verfahren nicht nur formell einer Konfrontationseinvernahme unterzogen, sondern äusserte sie sich anlässlich dieser Einvernahme auch inhaltlich nochmals zur Sache, damit die beschuldigte Person ihr Fragerecht tatsächlich ausüben konnte (vgl. dazu bereits E. 2.3.3.2 oben), steht nach der geltenden Rechtsprechung unter dem Aspekt des Konfrontationsanspruchs nichts entgegen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch auf die Ergebnisse der früheren Beweiserhebung ergänzend zurückzugreifen. Das Bundesgericht betonte in diesem Zusammenhang zugleich, dass die Frage, ob bei widersprüchlichen Aussagen oder späteren Erinnerungslücken eines Zeugen auf seine ersten, in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgten Aussagen abgestellt werden könne, ausschliesslich die Würdigung der Beweise und nicht die Verwertbarkeit betreffe (vgl. Urteile 6B_1280/2022 vom 4. Mai 2023 E. 1.1.2; 6B_1253/2022 vom 26. April 2023 E. 3.1; 6B_1454/2022 vom 20. März 2023 E. 2.4.1; 6B_1078/2022 vom 25. Januar 2023 E. 2.1; 6B_986/2022 vom 24. November 2022 E. 1.1; 6B_1133/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 1.3.1 und 1.4.3; 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E. 2.4; 6B_839/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 1.4.2; 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.3). Das in Art. 147 Abs. 1 StPO verankerte Teilnahmerecht prüfte das Bundesgericht sodann jeweils im Lichte des Konfrontationsanspruchs. Die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt dabei verschiedentlich den Eindruck zu, dass eine hinreichend erfolgte Konfrontation im Sinne des Mindeststandards von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK die Verwertbarkeit auch von früheren Aussagen zur Folge hat, die in Missachtung des Teilnahmerechts erhoben worden sind. Eine solche umfassende "Heilung" früherer Verfahrensmängel, von der die Vorinstanz auszugehen scheint, ergibt sich zwar nicht aus dem von ihr erwähnten Urteil 6B_135/2018 vom 22. März 2019, das sich zur Notwendigkeit der Wiederholung von Einvernahmen äussert. Indes bleibt namentlich im Urteil 6B_764/2015 vom 6. Januar 2016 unklar, ob die dort bejahte hinreichende Konfrontation im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK auch die Verwertbarkeit früherer Einvernahmen nach sich zieht, die in Missachtung des Teilnahmerechts erfolgten (vgl. Urteil 6B_764/2015 vom 6. Januar 2016 E. 1.7 ff.). In verschiedenen weiteren Urteilen findet sich ausserdem die Formulierung, Aussagen, die in einer ersten Befragung in Verletzung des Teilnahmerechts gemacht worden seien, blieben gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO unverwertbar, sofern sich die befragte Person in einer späteren Befragung gar nicht mehr bzw. nicht frei und unbeeinflusst zur Sache äussere, was im Umkehrschluss bedeutet, dass die früheren, in Verletzung des Teilnahmerechts ergangenen Aussagen nach Vornahme einer hinreichenden Konfrontation verwertbar wären (vgl. etwa Urteile 6B_622/2023 vom 20. September 2023 E. 1.3.2; 6B_1079/2022 vom 8. Februar 2023 E. 3.3.2; 6B_1078/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 2.4.3; 6B_1040/2021 vom 5. Oktober 2022 E. 3.2; 6B_101/2021 vom 22. Dezember 2021 E. 1.3; 6B_136/2021 vom 6. September 2021 E. 2.4; 6B_1003/2020 vom 21. April 2021 E. 2.2; 6B_1385/2019 vom 27. Februar 2020 E. 1.1; 6B_1133/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 1.3.2). 2.3.7.3. Auf diese Rechtsprechung ist zurückzukommen (so auch in den mit dem vorliegenden Verfahren zusammenhängenden Urteilen 6B_92/2022 und 6B_147/2022 heutigen Datums). Zwar können eine Verletzung des Teilnahmerechts und deren Folgen nicht losgelöst vom Konfrontationsanspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK beurteilt werden; die beiden Garantien sind jedoch nicht deckungsgleich und zu unterscheiden: Art. 147 StPO sieht ein Recht auf Teilnahme für sämtliche Verfahrensparteien bei allen staatsanwaltschaftlichen bzw. von der Staatsanwaltschaft an die Polizei delegierten sowie gerichtlichen Beweiserhebungen vor, verknüpft mit der Folge der Unverwertbarkeit des Beweises im Fall, dass das Teilnahmerecht unzulässigerweise eingeschränkt wurde. Der menschenrechtliche Standard von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK beinhaltet dagegen ein Recht allein der beschuldigten Person auf lediglich einmalige Konfrontation mit dem Belastungszeugen im gesamten Verfahren, wobei die Gewährleistung dieses Rechts Voraussetzung für die Verwertbarkeit sämtlicher belastender Aussagen dieses Zeugen bildet. Art. 147 StPO geht folglich in persönlicher, zeitlicher und sachlicher Hinsicht über den Mindestanspruch der EMRK hinaus (vgl. ebenso ENGEL, Ausschluss der beschuldigten Person von Einvernahmen im Vorverfahren, 2023, Rz. 196 ff., 203 ff.; JOSITSCH/SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2023, Rz. 823; SCHÄR, Die Beschränkung von Teilnahmerechten und deren strafprozessuale Folgen, in: ZStR 137/2019 S. 142 f.; SCHLEIMINGER/SCHAFFNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 4 zu Art. 147 StPO; WOHLERS, Der Verzicht auf die Inanspruchnahme von Verteidigungsrechten, in: forumpoenale 4/2022 S. 310). Erhält die beschuldigte Person im Rahmen ihrer Teilnahme Gelegenheit, die Schilderungen der belastend aussagenden Person tatsächlich in Frage zu ziehen, geht der Konfrontationsanspruch demnach vollständig im Teilnahmerecht auf (so zu verstehen auch ENGEL, a.a.O.; SCHÄR, a.a.O., S. 158). Vor dem Hintergrund dieser unterschiedlichen Tragweiten der zwei Garantien ist die erneute Durchführung einer Einvernahme der belastend aussagenden Person differenziert zu betrachten. Während die Wiederholung einer Einvernahme mit erstmaliger Einräumung des Konfrontationsrechts im Sinne des Mindeststandards der EMRK dazu dient, sämtliche vorhandenen, früheren Aussagen einer Verwertbarkeit zuzuführen, geht es bei der Wiederholung einer in Missachtung des Teilnahmerechts von Art. 147 Abs. 1 StPO abgehaltenen Einvernahme unter erstmaliger Wahrung des Teilnahmerechts darum, überhaupt erst verwertbare Aussagen zu schaffen. Auch wenn eine entsprechende Wiederholung ermöglicht, zugleich sowohl eine Konfrontation als auch das Teilnahmecht (erstmals) sicherzustellen, kann sie nicht zur Verwertbarkeit einer vorausgegangenen, in Verletzung des Teilnahmerechts durchgeführten Einvernahme führen. Die diesbezügliche gesetzliche Regelung von Art. 147 Abs. 4 StPO, die ausdrücklich die Unverwertbarkeit der Einvernahme zulasten der nicht anwesenden Partei vorsieht, ist unmissverständlich. Die überwiegende Lehre spricht sich, soweit sie sich zur Frage konkret äussert, ebenfalls für eine Unverwertbarkeit der zu Unrecht ohne Wahrung des Teilnahmerechts abgehaltenen (ersten) Einvernahme aus (vgl. CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung, 2010, S. 170; GODENZI, Heimliche Einvernahmen, Die Aushöhlung der Parteiöffentlichkeit der Untersuchung durch den Grundsatz der getrennten Einvernahme, in: ZStrR 3/2011 S. 335 f., insbesondere Fn. 53; GUISAN, La violation du droit de participer [art. 147 CPP], in: AJP/PJA 3/2019 S. 347; SCHLEIMINGER/SCHAFFNER, a.a.O., N. 4 und 41 zu Art. 147 StPO; WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Summers/Lieber/Wohlers [Hrsg.], 3. Aufl. 2020, N. 9d zu Art. 147 StPO; vgl. ebenso NOLL, Das Recht des Beschuldigten zur Teilnahme an Einvernahmen, 2013, S. 84-86, der weitergehend gar infolge "Verbrauchs" des Zeugen die Unverwertbarkeit rechtskonformer Wiederholungseinvernahmen proklamiert). Eine Grundlage, die Regelung von Art. 147 Abs. 4 StPO zu übergehen, ist nicht auszumachen und kann nach dem Ausgeführten insbesondere nicht aus dem Konfrontationsanspruch abgeleitet werden. Auch in den oben erwähnten, eine entsprechende Verwertbarkeit implizierenden bundesgerichtlichen Urteilen wird eine solche Grundlage denn weder ausdrücklich genannt noch hergeleitet. Dem jeweils angeführten BGE 143 IV 457 ist zu dieser Frage nichts zu entnehmen, und im Übrigen geht die Rechtsprechung auf ein Urteil aus dem Jahr 2018 zurück, das in der Subsumtion aufgrund der Formulierung den Schluss auf eine Verwertbarkeit der ersten, teilnahmslos erfolgten Aussagen zulässt, diese Rechtsfolge jedoch seinerseits nicht näher begründet (vgl. die in E. 2.3.7.2 oben in fine genannten Urteile, insbesondere 6B_1385/2019 vom 27. Februar 2020 E. 1.1 und 6B_1133/2019 vom 18. Dezember 2019 E. 1.3.2 jeweils mit Hinweis u.a. auf das Urteil 6B_321/2017 vom 8. März 2018 E. 1.5.2). Genauso wenig als Erklärung zu dienen vermag davon abgesehen der in der betreffenden Rechtsprechung mitunter aufgeführte, den Eindruck einer Begründung für eine entsprechende Verwertbarkeit machende Hinweis, allfällige Ungereimtheiten und Widersprüche zwischen den früheren und späteren Aussagen stellten nicht eine Frage der Verwertbarkeit, sondern der Beweiswürdigung dar (so in Urteil 6B_1078/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 2.4.3; vgl. auch Urteil 6B_1003/2020 vom 21. April 2021 E. 2.2). Der fragliche Hinweis entstammt, wie schon erwähnt, der Rechtsprechung zum Konfrontationsanspruch und nimmt in einem diesbezüglichen Fall Bezug auf einen vom dortigen Beschwerdeführer erhobenen Einwand, es könne auf die erste, unkonfrontierte Aussage (auch) deshalb nicht abgestellt werden, weil diese das massgebliche Beweismittel sei, d.h. selbst ein ausnahmsweise mögliches Heranziehen der Aussage ohne Konfrontation (vgl. dazu E. 2.3.3.2 oben) ausscheide. Das Bundesgericht befand in jenem Fall (unter dem Aspekt des Konfrontationsanspruchs), dass sämtliche Aussagen infolge hinreichender Konfrontation verwertbar seien und daher nicht zu prüfen sei, ob der ersten Einvernahme ausschlaggebende Bedeutung zukomme. In diesem Kontext - und somit von einer Verwertbarkeit sämtlicher Aussagen bereits ausgehend und diese nicht erst begründend - führte es an, ob bei Diskrepanzen in den Aussagen auf die ersten, in Abwesenheit der beschuldigten Person erfolgten Aussagen abgestellt werden könne, betreffe nicht die Verwertbarkeit, sondern ausschliesslich die Beweiswürdigung (vgl. Urteil 6B_325/2011 vom 22. August 2011 E. 2.3). Würden Aussagen, die unzulässigerweise ohne Wahrung des Teilnahmerechts ergangen sind, als verwertbar erachtet, sobald nachträglich zumindest eine Konfrontation im Sinne des Mindestfragerechts von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK stattgefunden hat, bedeutete dies eine Gleichsetzung des Teilnahmerechts mit jenem der Minimalgarantie der EMRK und damit eine Entleerung der Norm von Art. 147 StPO um ihren weitergehenden Sinngehalt. Nicht nur erfolgte dies wider den klaren Gesetzestext und den gesetzgeberischen Willen, die Teilnahmerechte als Gegengewicht zur starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren und zum Prinzip der beschränkten Unmittelbarkeit im Hauptverfahren zu stärken (vgl. BGE 139 IV 25 E. 5.3), welcher Wille anlässlich der aktuellen Teilrevision der Strafprozessordnung 2019 (vgl. BBl 2019 S. 6697 ff.) erneut bestätigt wurde, da sich in deren Rahmen Forderungen nach einer Rückführung der Teilnahmerechte auf den Minimalstandard der EMRK nicht durchzusetzen vermochten (vgl. dazu: RUCKSTUHL, Verteidigung und Verfahrensrechte, in: Geth [Hrsg.], Die revidierte Strafprozessordnung, 2023, Rz. 3.61 ff. S. 98 f.; WOHLERS, Das Teilnahmerecht der Parteien bei Beweiserhebungen im strafprozessualen Vorverfahren, in: Jecker/Held/Jeanneret [Hrsg.], Strafprozessrecht, 10 Jahre Schweizerische StPO, 2022, Rz. 17 ff. S. 361 ff., insbesondere Rz. 29 und 33 S. 367 ff.). Auch liesse sich ein solches, auf ein Minimalfragerecht reduziertes Verständnis von Art. 147 StPO mit der weiteren bundesgerichtlichen Rechtsprechung betreffend das Teilnahmerecht nicht vereinbaren. So entzöge ein entsprechendes Verständnis namentlich der Argumentation den Boden, wonach an die Zulässigkeit der Verfahrenstrennung nach Art. 30 StPO besonders deshalb ein strenger Massstab anzulegen ist, weil in separaten Verfahren beschuldigte Personen bezüglich Beweiserhebungen in anderen Verfahren die in Art. 147 Abs. 1 StPO vorgesehenen Teilnahmerechte nicht geltend machen können, sondern (betreffend Einvernahmen) nur den Konfrontationsanspruch als Minimalanspruch (vgl. dazu E. 2.3.5 oben mit Hinweisen, vgl. auch Urteil 7B_9/2021 vom 11. September 2023 E. 10.4.2). Nicht zuletzt aber führte die Annahme eines mit dem Konfrontationsanspruch übereinstimmenden Gehalts des Teilnahmerechts zu einem unauflösbaren Widerspruch ebenso in der Anwendung der Bestimmung von Art. 147 StPO selbst, da einerseits frühere, in Missachtung des Teilnahmerechts ergangene Aussagen für die Vorbereitung der Wiederholungs- bzw. Konfrontationseinvernahme in Anwendung von Art. 147 Abs. 4 StPO absolut unverwertbar sind (vgl. E. 2.3.3.2 oben und explizit auch die erwähnten, einen gleichen Gehalt von Konfrontationsanspruch und Teilnahmerecht zulassenden bzw. vorsehenden Urteile, namentlich Urteile 6B_622/2023 vom 20. September 2023 E. 1.3.2; 6B_1079/2022 vom 8. Februar 2023 E. 3.3.2; 6B_1078/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 2.4.3), andererseits jedoch die gleichen früheren Aussagen nach Abhalten der Wiederholungs- bzw. Konfrontationseinvernahme entgegen dem vormals angewandten Art. 147 Abs. 4 StPO verwertbar sein sollen. Die Annahme eines auf die Minimalgarantie der EMRK reduzierten Teilnahmerechts widerspricht insofern letztlich auch BGE 143 IV 457, der die absolute Unverwertbarkeit von in Verletzung des Teilnahmerechts abgehaltenen Einvernahmen zum Nachteil der in ihrem Teilnahmerecht verletzten Partei explizit festhält. Diese Rechtsfolge ist aus den dargelegten Gründen für den Fall der Wiederholung der Einvernahme zu bekräftigen. 2.3.7.4. Die Rechtsprechung ist nach dem Gesagten anzupassen. Die Voraussetzungen dafür liegen vor (vgl. BGE 149 II 381 E. 7.3.1; 149 V 177 E. 4.5; je mit Hinweisen). Zusammenfassend gilt demnach, dass eine Einvernahme, an der das Teilnahmerecht der beschuldigten Person gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO unzulässigerweise nicht gewährleistet war und die daher gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO nicht verwertet werden darf, auch nach einer Wiederholung der Einvernahme unter Wahrung des Teilnahmerechts bzw. unter hinreichender Konfrontation weiterhin unverwertbar im Sinne von Art. 147 Abs. 4 StPO bleibt. Eine spätere Einräumung des Teilnahmerechts bzw. Gewährleistung der Konfrontation führt nicht zur Verwertbarkeit von nach Art. 147 Abs. 4 StPO unverwertbaren Einvernahmen.