Citation: 2A.513/2001 01.03.2002 E. 2

Les recourants sollicitent, par voie de mesures provisionnelles, l'autorisation d'exploiter cinq appareils de jeu dans le salon de jeu Y.________, à Romont. 2.1 En premier lieu, les recourants reprochent au magistrat intimé d'avoir rejeté leur requête dans son principe, au motif qu'elle avait pour résultat d'octroyer provisoirement une nouvelle autorisation inexistante. L'autorisation d'exploiter les appareils litigieux pour l'année 2001 a été refusée par le Service de la police du commerce dans sa décision du 21 décembre 2000, confirmée par le Tribunal administratif le 23 mars 2001. Ces appareils sont hors service depuis le 31 mars 2001 et devaient être enlevés du salon de jeu le 30 avril 2001 au plus tard. Faute d'avoir été déféré au Tribunal fédéral, l'arrêt du Tribunal administratif du 23 mars 2001 est devenu définitif et exécutoire. Malgré cela, la Commission fédérale des maisons de jeu, dans sa décision du 30 août 2001, est entrée en matière sur la nouvelle demande des recourants d'autoriser l'exploitation de ces appareils. Le chiffre 2 du dispositif de sa décision, dans la mesure où il confirme l'arrêt du Tribunal administratif, constitue un nouveau refus d'exploiter des appareils hors service. Il s'analyse comme une décision négative et c'est à juste titre que les recourants ont déposé une requête de mesures provisionnelles et non pas une demande de restitution de l'effet suspensif (ATF 117 V 185 consid. 1b p. 188; Fritz Gygi, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, in RDAF 1976 p. 217ss, spéc. p. 227; voir également Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème édition, Bâle 1991, n. 1079, p. 242 et n. 2081, p. 430). Aucun motif de principe ne s'oppose dès lors à l'examen de la requête de mesures provisionnelles. 2.2 Les recourants estiment ensuite que l'autorité intimée a considéré à tort que l'art. 48 LMJ ne permettait pas à l'autorité fédérale d'accorder une autorisation d'exploiter là où le canton l'a refusée. A teneur de l'art. 60 al. 2 LMJ, seuls les cantons sont compétents pour autoriser la continuation de l'exploitation d'appareils à sous servant à des jeux de hasard hors des casinos et des grands casinos. Ni la loi fédérale sur les maisons de jeu, ni son ordonnance d'application ne prévoient de procédure fédérale formelle d'autorisation ou de contrôle de l'application de l'art. 60 al. 2 LMJ. En sa qualité d'autorité de surveillance instaurée par l'art. 48 al. 1 LMJ, la Commission fédérale des maisons de jeu est en revanche habilitée à rendre des décisions constatatoires, à la demande des administrés ou des cantons, sur la conformité au droit fédéral des demandes d'autorisation d'exploiter des appareils à sous servant aux jeux de hasard (arrêt 2A.98/2001 du 17 septembre 2001, consid. 2b et c, non publié). Les cantons ont alors la possibilité, mais non l'obligation, de délivrer des autorisations formelles, à condition de respecter les décisions préalables de l'autorité fédérale. Dans ce contexte, la Commission fédérale en matière de maisons de jeu ne saurait autoriser l'exploitation de machines à sous refusée par les cantons. Dès l'instant où le canton a statué, l'autorité fédérale ne dispose donc plus de compétence décisionnelle. 2.3 Les recourants font aussi valoir que le refus de l'autorité cantonale de renouveler les autorisations d'exploitation des appareils litigieux pour 2001 est consécutive à une injonction de la Commission fédérale en matière de maisons de jeu et que la nouvelle demande d'autorisation présentée à cette autorité le 6 juillet 2001 repose sur des arguments nouveaux, décisifs sous l'angle de la protection de la bonne foi, dont le Tribunal administratif n'avait pas non plus eu connaissance. Dans son courrier du 25 octobre 2000 adressé à l'autorité fédérale, la Direction de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Fribourg a expressément relevé que les réponses fournies par la Commission fédérale en matière de maisons de jeu ne constituaient en aucune façon des décisions, mais devaient être considérées comme de simples éléments constitutifs du dossier. En fait, la Commission fédérale en matière de maisons de jeu n'a pas rendu de décision formelle préalable concernant les cinq appareils en cause, de sorte que les recourants ne pouvaient pas présenter une demande de reconsidération. En outre, les arguments prétendument nouveaux auxquels ils font référence sont antérieurs à la décision cantonale de non renouvellement des autorisations pour l'année 2001. Il incombait donc aux recourants de les invoquer dans la procédure cantonale, notamment auprès du Tribunal administratif. Cette omission ne saurait ainsi être réparée par le biais d'une demande de reconsidération. 2.4 Il s'ensuit que la Commission fédérale des maisons de jeu ne disposait d'aucune compétence propre pour autoriser l'exploitation des appareils du salon de jeu Y.________ et qu'elle a confirmé à tort la décision du Tribunal administratif (chiffre 2 du dispositif de sa décision du 30 août 2001). Elle aurait dû, en réalité, refuser d'entrer en matière sur les conclusions des recourants concernant les machines à sous installées dans le salon de jeu. Leur sort avait en effet définitivement été scellé par l'arrêt du Tribunal administratif du 23 mars 2001. Dans ces conditions, le Président de la Commission de recours pouvait admettre que l'octroi, en application de l'art. 56 PA, des mesures provisionnelles requises, aurait pour effet de violer le droit fédéral et l'exclusivité de compétence qu'il instaure, dans ce domaine, en faveur des cantons. Une ordonnance de mesures provisionnelles ne saurait en effet déroger à une règle de droit matériel dans une contestation portant précisément sur l'application de ce droit.