Citation: 4C.392/2002 05.03.2003 E. 2

Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf einer Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG). Die Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Wohnsitzgerichtsstandes nach Art. 30 Abs. 2 BV (Art. 59 aBV) ist unzulässig und kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden (BGE 118 Ia 294 E. 1; 103 Ia 199 E. 1, je mit Hinweisen). 2.1 Die Beklagte rügt eine Verletzung ihres verfassungsmässigen Wohnsitzgerichtsstandes. Diese Rüge ist im Verfahren der Berufung unzulässig. Soweit sie eine Verletzung des Gerichtsstandsgesetzes (GestG; SR 272) rügt, legt die Beklagte selbst dar, dass sich die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 39 GestG nach altem Recht bestimmt, wenn sie vor dem 1. Januar 2001 abgeschlossen worden ist. Sie hält zu Unrecht dafür, dass sich seit Inkrafttreten des GestG am 1. Januar 2001 die Derogation des bundesrechtlichen Wohnsitz-Gerichtsstandes des Beklagten (Art. 3 Abs. 1 GestG) nach diesem Bundesgesetz bestimme. Soweit sich die Gültigkeit der Gerichtsstandsklausel altrechtlich bestimmt, gilt auch der dadurch begründete altrechtliche Gerichtsstand (Art. 39 GestG). Die Vorinstanzen haben ihre Zuständigkeit daher zu Recht nicht auf einen bundesrechtlichen Gerichtsstand gestützt. 2.2 Die streitige Gerichtsstandsklausel ist ein prozessrechtlicher Vertrag, mit welchem der ordentliche Gerichtsstand derogiert und ein anderer Gerichtsstand prorogiert wird. Es handelt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um eine bundesrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit, die mit dem Rechtsmittel der Berufung angefochten werden kann. Mangels eines bundesrechtlichen Gerichtsstandes gründet vielmehr die örtliche Zuständigkeit auf kantonalem Verfahrensrecht, dessen Verletzung mit Berufung nicht gerügt werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Bundesrechtsnormen des Vertrauensprinzips und von Art. 18 OR, der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB, der Verletzung von elementarem Vefahrensrecht und von Art. 27 ZGB finden auf einen prozessrechtlichen Vertrag, der sich auf kantonales Verfahrensrecht stützt, keine (direkte) Anwendung. Wird Bundesrecht als kantonales Ersatzrecht angewendet, kann dessen Verletzung mit der Berufung nicht gerügt werden (BGE 126 III 370 E. 5; 119 II 297 E. 3c, je mit Hinweisen). Die Berufung steht gegen den Entscheid, mit dem gestützt auf kantonales Prozessrecht (§ 11 ZPO/BS) die örtliche Zuständigkeit bejaht worden ist, nicht offen.