Citation: 4A_428/2019 E. 5.1.2

5.1.2. L'art. 46 LTr (Loi sur le travail; RS 822.11) et les dispositions d'exécution y relatives obligent l'employeur à enregistrer et conserver diverses données concernant chaque travailleur, en particulier les durées quotidienne et hebdomadaire du travail effectivement fourni, y compris le travail compensatoire et le travail supplémentaire, et les jours de repos ou de repos compensatoire accordés (art. 73 al. 1 let. c et d OLT 1 [Ordonnance 1 relative à la Loi sur le travail; RS 822.111]). Les conséquences que peut entraîner, au niveau probatoire, la violation d'une obligation de ce type sont discutées. D'aucuns estiment qu'elle peut induire un renversement du fardeau de la preuve, tandis que d'autres proposent d'y remédier au niveau de l'appréciation des preuves - une autre solution étant de se tourner vers l'un ou l'autre remède en fonction de l'intensité du comportement litigieux (cf. LARDELLI/VETTER, in Basler Kommentar, 6e éd. 2018, n° 81 ad art. 8 CC et les auteurs cités). Ces différentes approches n'ont pas nécessairement une incidence pratique (cf. HANS PETER WALTER, in Berner Kommentar, 2012, n° 321 ad art. 8 CC). A cet égard, la cour de céans a constaté que ni l'art. 46 LTr, ni l'OLT 1 ne prévoyait un renversement du fardeau de la preuve. Celui-ci n'était envisageable qu'en cas d'entrave à la preuve constitutive d'un abus de droit, soit par exemple lorsque l'employeur détruisait le moyen de preuve pour empêcher le travailleur d'établir celle-ci. Un tel abus ne résultait pas du seul fait que l'employeur n'avait pas satisfait à son devoir d'enregistrement. Ceci dit, l'état de nécessité probatoire et le comportement de l'employeur pouvaient être pris en compte dans l'appréciation des preuves (arrêt 4C.307/2006 du 26 mars 2007 consid. 3.1, approuvé par ROGER RUDOLPH, in DTA 2007 239). En ce domaine, la doctrine semble aller dans le même sens, préconisant de faciliter la preuve par une diminution du degré de preuve ou une estimation (cf. RUDOLPH, in Arbeitsgesetz, Kommentar, [Geiser et alii éd.] 2005, également édité en français, nos 15-18 ad art. 46 LTr; PORTMANN/RUDOLPH, in Basler Kommentar, 7e éd. 2020, nos 6-6a ad art. 321c CO; ALFRED BLESI, in ArG Kurzkommentar, [Blesi et alii éd.] 2018, n° 31 ad art. 46 LTr; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, n° 6 ad art. 46 LTr). Par ailleurs, dans des affaires concernant des chauffeurs, la cour de céans a jugé qu'au regard des obligations de contrôle et d'enregistrement échéant à l'employeur (cf. art. 16 OTR 1), il n'était pas réaliste d'exiger du travailleur qu'il tienne lui-même un décompte exact de ses heures supplémentaires. Il n'en demeurait pas moins qu'il pouvait établir, en particulier par témoins, si et dans quelle mesure approximative il avait accompli des heures supplémentaires (arrêts 4A_501/2013 du 31 mars 2014 consid. 6.3; 4C.146/2003 du 28 août 2003 consid. 5.2; sur la preuve testimoniale dans ce cas de figure, cf. aussi arrêt précité 4A_543/2011 consid. 3.1.3).