Citation: BGE 131 II 497 E. 5.2

Selon la doctrine majoritaire, les tiers doivent se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de la BGE 131 II 497 S. 510 Commission aux conditions de l'art. 48 PA, conformément au renvoi de l'art. 39 LCart (RICHLI, in SIWR V/2 2000 p. 510; du même auteur, Verfahren und Rechtsschutz, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 162; BOVET, in CR Concurrence, n. 20 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart et n. 17 ad art. 33 LCart; BORER, in Kommentar, n. 6 et 14 ad art. 43 LCart et n. 7 ad art. 44 LCart; ZÄCH, op. cit., n. 1084; PHILIPP ZURKINDEN/RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich, 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 3 ad art. 43 LCart et n. 4 ad art. 44 LCart; CARRON, in CR Concurrence, n. 21 ad art. 44 LCart; GROSS, in Kommentar KG, n. 54-55 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 435 ss). Ces auteurs considèrent en effet qu'une exception à un droit aussi fondamental de procédure que l'accès à un contrôle juridictionnel doit être expressément prévue dans la loi (cf. RICHLI, BOVET, SCHERRER et GROSS, loc. cit.). Or, ainsi qu'on l'a vu (supra consid. 5.1), une telle disposition d'exception fait précisément défaut dans la loi sur les cartels, sauf à interpréter largement - au-delà de son seul texte - l'art. 43 al. 4 LCart. Certains des auteurs précités insistent néanmoins sur le fait que, même si la qualité pour recourir dépend du seul art. 48 PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart, il faut tout de même tenir compte de cette dernière disposition et de la volonté du législateur d'instaurer une procédure simple et rapide, en ce sens que les tiers ne doivent être admis à contester en justice un projet de concentration qu'exceptionnellement et à des conditions plus strictes que celles qui découlent du cadre habituel de l'art. 48 PA (cf. GROSS, Kommentar KG, n. 54-57 ad art. 44 LCart; SCHERRER, op. cit., p. 436-438; BOVET, in CR Concurrence, n. 22 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart). La doctrine minoritaire estime au contraire que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen entraîne également leur exclusion de la procédure de recours, car c'est la seule façon de garantir une procédure simple et rapide conformément à la volonté du législateur (cf. DUCREY, Kommentar KG, n. 13 ad art. 33 LCart; WALTER STOFFEL, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA numéro spécial 1996 p. 45 ss, 48; FRANCIS NORDMANN, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich 1996, p. 246).