Citation: 1P.388/2001 28.08.2001 E. 2

2.- Le recourant invoque son droit d'être entendu. Par lettre du 28 septembre 2000, soit avant la clôture de la procédure probatoire en appel, il avait fourni l'identité de deux des trois personnes qui se trouvaient dans l'appartement lors des faits qualifiés de viol. Ces personnes n'avaient certes pas assisté à la scène, puisqu'elles se trouvaient dans la pièce voisine. Toutefois, ayant vu le recourant et Y.________ quitter la chambre après les faits, ils auraient pu témoigner que cette dernière ne s'est pas enfuie en courant, mais était sortie avec le recourant et qu'ils se seraient embrassés. Le témoignage requis ne portait donc pas seulement, comme l'a retenu la cour cantonale, sur l'arrivée des protagonistes et la conversation avec le recourant. Le recourant se plaint également d'une application arbitraire de l'art. 213 du code de procédure pénale fribourgeois (CPP/FR), qui autorise les allégués et moyens de preuve nouveaux, ainsi que d'une violation des art. 6 par. 1 et 3 CEDH, et 29 al. 2 Cst. , en relevant que le moyen de preuve, valablement requis, était pertinent, puisque la thèse du viol serait sérieusement contredite s'il était établi que les intéressés se sont embrassés après les faits. a) Selon l'art. 6 par. 3 let. d CEDH, tout accusé a le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge; ce droit ne vaut pas seulement à l'encontre des témoins au sens classique du terme, mais à l'encontre de toute personne qui fait des dépositions à charge. Il s'agit d'une règle concrétisant le droit à un procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. Les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire; cette règle tend à assurer l'égalité des armes entre l'accusation et la défense. L'art. 6 par. 3 let. d CEDH n'exclut pas de refuser l'interrogatoire d'un témoin parce que la déposition sollicitée n'est pas pertinente ou parce que les faits sont déjà établis à la suite d'une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire si le juge parvient sans arbitraire à la constatation, sur la base des éléments déjà recueillis, que l'administration de la preuve sollicitée, quel qu'en soit le résultat, ne peut plus modifier sa conviction (ATF 121 I 306 consid. 1b p. 308 s.). Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme s'emploie à rechercher si la procédure, examinée dans son ensemble, revêt un caractère équitable (cf. arrêt van Mechelen, CourEDH 1997 p. 691 ch. 50). La question de savoir si le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge garanti à l'art. 6 par. 3 let. d CEDH est respecté doit en conséquence être examinée dans chaque cas en fonction de l'ensemble de la procédure et des circonstances concrètes de l'espèce. Le droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), qui comprend notamment le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa et les arrêts cités) et les garanties constitutionnelles de procédure judiciaire (art. 30 Cst.) ont une portée identique. Il en va de même du droit cantonal invoqué, soit l'art. 213 CPP/FR, qui ne fait qu'autoriser les moyens de preuve nouveaux en appel; comme le relève le Ministère public, cette disposition ne s'applique évidemment qu'aux moyens de preuve pertinents, et n'empêche pas un refus fondé sur une appréciation anticipée. b) La cour cantonale a retenu que les trois personnes présentes dans l'appartement n'avaient pas été témoins oculaires de la relation sexuelle et des faits qui se sont déroulés dans la chambre ultérieurement. Le fait que Y.________ ait assisté à la discussion précédente n'impliquait pas qu'elle ait consenti à la relation sexuelle. Dans la mesure, poursuit la cour cantonale, où le témoignage des trois personnes devrait consister à confirmer ou à infirmer qu'elles étaient présentes lors de l'arrivée du recourant et de Y.________, respectivement qu'elles ont eu une conversation avec le recourant, leur audition était parfaitement inutile, les faits étant admis et sans pertinence. c) Le recourant combat ce point de vue, en relevant que les témoins auraient vu Y.________ quitter la chambre après le prétendu viol. Ils auraient également entendu la victime, si elle avait crié, et auraient assisté au baiser échangé dans l'appartement avant de le quitter. d) Dans la mesure ainsi exposée par le recourant, les auditions sollicitées semblaient revêtir une certaine pertinence. Si en effet les témoins avaient été présents lors du viol et, surtout, à la sortie de la chambre, et avaient assisté au baiser qui, selon le recourant, aurait été échangé alors, la thèse du viol s'en serait trouvée affaiblie. Il n'est en effet guère concevable que la victime d'un viol embrasse l'auteur juste après l'agression. Il ne saurait toutefois y avoir violation du droit d'être entendu que si, d'une part, le recourant avait valablement requis les auditions en indiquant les faits à prouver et si, d'autre part, la cour cantonale avait procédé à une appréciation anticipée arbitraire du moyen proposé. L'appréciation anticipée permet en effet à une autorité de jugement de renoncer à administrer une preuve, sans violer le droit d'être entendu ou les garanties de l'art. 6 par. 3 CEDH, s'il apparaît que, quel que soit son résultat, elle ne serait pas à même de modifier l'issue de la cause (ATF 125 I 127 consid. 6c/cc p. 134/135 et 6 c/dd p. 135/136 et les arrêts cités). aa) Même si elle n'a pas été tenue pour tardive par la cour cantonale, on comprend mal que cette requête, jugée pourtant essentielle par le recourant, n'ait pas été formée auparavant. Le recourant tente d'expliquer avoir été poussé par son avocat à entreprendre les recherches nécessaires, mais cela n'explique guère que de telles recherches n'aient pas été entreprises avant le jugement de première instance, ou en tout cas en vue de la procédure de recours. Or, dans son mémoire d'appel, le recourant exposait que seul le dénommé A.________, entre-temps retourné au Kosovo, était identifié, alors que le couple présent ne l'était pas. L'identité de ce couple n'est révélée que dans une lettre du 28 septembre 2000, dans laquelle il est affirmé que les témoins proposés avaient "pu voir Y.________ quitter la chambre, après les faits qu'elle dénonce". Cela étant, s'il entendait obtenir l'administration de preuves complémentaires, le recourant devait non seulement indiquer en quoi consistait la preuve requise, mais également désigner avec précision le fait à prouver, afin de permettre à la cour d'en évaluer la pertinence. Le Tribunal cantonal n'avait pas, pour sa part, à se livrer à une exégèse complète des écritures du recourant pour tenter d'y retrouver les faits qu'il entendait établir au moyen des témoignages requis. Le recourant soutient que l'audition des témoins aurait été sollicitée en rapport avec le point 4.4 de son recours - sur la question de savoir si la victime avait ou non crié - et sur le point 5a du recours - sur l'attitude de la victime après l'acte sexuel. bb) S'agissant de l'attitude de la victime au sortir de la chambre, le mémoire de recours ne contient aucune offre de preuve suffisamment explicite: le recourant se fondait exclusivement sur les déclarations et le comportement de la victime après les faits, sans jamais évoquer que des personnes auraient pu avoir assisté au départ des protagonistes. Par ailleurs, comme le relève la cour cantonale, la thèse du recourant n'était pas dénuée d'ambiguïté: tout en affirmant que les trois personnes étaient à même de témoigner de la sortie de la chambre, le recourant mettait en doute une lettre du 18 novembre 1998 dans laquelle Y.________ affirmait que les trois personnes étaient encore présentes à ce moment-là. Le fait à prouver n'a donc pas été mentionné de manière suffisante, et le recourant ne saurait maintenant reprocher à la cour cantonale d'avoir méconnu ses intentions sur ce point. cc) S'agissant des cris que la victime aurait ou non poussés, l'offre de preuve figurait certes dans le recours. A ce sujet toutefois, la cour cantonale s'est livrée à une appréciation anticipée en retenant que si la victime avait affirmé dans un premier temps avoir pleuré, elle avait ensuite précisé qu'elle avait essayé de crier, mais avait tellement mal qu'elle pleurait, et finalement qu'elle n'avait pas crié car cela n'aurait servi à rien. La cour pénale a retenu que l'absence de cris ou de hurlements ne permettait pas de déduire qu'il n'y avait pas eu viol, dès lors que la victime pouvait n'avoir pas crié en raison de la peur éprouvée. Sur la base de cette appréciation anticipée, les témoignages destinés à prouver l'absence de cris étaient dénués de pertinence. e) Le recourant se plaint également de ne pas avoir eu l'occasion de faire entendre, en appel, son frère F.________. Celui-ci ne l'aurait informé de l'âge de Y.________ que le 8 juin 1998, et son témoignage était destiné à prouver qu'au moment des faits, le recourant ignorait l'âge de la victime, commettant ainsi une erreur sur les faits. La cour cantonale s'était contentée de relever que le recourant savait que ce qu'il faisait "n'était pas bien", et en avait déduit qu'il connaissait l'illicéité de ses actes. Une telle déduction serait abusive, dans le contexte des déclarations du recourant. Le témoignage de son frère était destiné non seulement à prouver que le recourant a mis fin à la relation dès qu'il a connu l'âge de Y.________ et la réglementation suisse en matière d'actes d'ordre sexuel avec des enfants, mais aussi à établir que c'est le recourant qui avait mis fin à une relation qui avait encore perduré après les faits incriminés. aa) Sur ce point également, le recourant n'a guère été explicite quant aux faits qu'il entendait prouver au moyen de l'audition de son frère. Pour l'essentiel, ce témoignage devait porter sur l'ignorance qu'avait le recourant de la réglementation suisse, et non sur les objections rappelées ci-dessus. Le recourant ne saurait, partant, critiquer l'appréciation anticipée de la cour cantonale. bb) Pour écarter l'erreur, de fait ou de droit, le Tribunal pénal s'est fondé sur les déclarations de la victime, selon laquelle le recourant savait qu'elle était âgée de quatorze ans environ. N.________, qui fréquentait alors F.________, était du même âge que Y.________, ce dont devait se douter le recourant puisque les deux jeunes filles étaient dans la même classe. Le tribunal a enfin considéré l'aspect physique de la victime, qui correspondait à son âge réel. La Cour d'appel a pour sa part considéré qu'en admettant que ce qu'il faisait n'était "pas bien", le recourant avait conscience de braver les usages communément respectés, ce qui suffisait à exclure l'application de l'art. 20 CP. Le recourant soutient que sa déclaration se rapportait non pas à l'âge de Y.________, mais au fait qu'il entretenait plusieurs relations simultanément. Cela est douteux car le recourant exposait également que sa religion autorise la polygamie, de sorte que son sentiment de mal agir devait se rapporter à autre chose qu'une relation multiple. De toute façon, le faisceau d'indices réunis par les juridictions de première, puis de seconde instance, était suffisant pour asseoir la conviction des juges d'une manière telle que l'audition d'un témoin supplémentaire, d'ailleurs membre de la famille du recourant, n'y pouvait rien changer. Il n'y a pas non plus, sur ce point, violation du droit à la preuve.