Citation: 4A_377/2021 E. 5.1

5.1. Regiearbeiten sind nach der Fachsprache der Berufsleute Arbeiten, die nach Aufwand vergütet werden und von einem Pauschalpreis oder einer Vergütung nach Ausmass und Einheitspreisen nicht erfasst werden (vgl. Art. 44 SIA-Norm 118 [Ausgabe 1977/1991]; Gauch, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich 2019, Rz. 948). Dessen ungeachtet sind sie Teil des Werkvertrags und damit von der grundsätzlichen Vergütungspflicht erfasst (Art. 363 OR). Nach den Branchenusanzen erstellt der Unternehmer für die einzelnen Regiearbeiten Zeitrapporte, welche er der Bauherrschaft zur Gegenzeichnung vorlegt, und die mit der Gegenzeichnung eine tatsächliche Vermutung für den darin ausgewiesenen Aufwand begründen (Gauch, a.a.O., Rz. 1020 und 1028; Zindel/Schott, Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2019, N. 18 zu Art. 374 OR). Der nicht unterzeichnete Regierapport lässt daher nach diesen Usanzen nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen, sondern beschlägt ausschliesslich die Beweisführungslast des Unternehmers. Andernfalls würde die Vergütungspflicht für Regiearbeiten als solche in die Willkür der Bestellerin gestellt, je nachdem ob sie bereit ist, die Rapporte zu unterzeichnen oder nicht. In diesem Verständnis aber wäre die Klausel als Knebelungsvertrag oder "contrat léonin" sittenwidrig und damit nichtig (KRAMER, Berner Kommentar, N. 225 f. zu Art. 19-20 OR). Der Unternehmer hat bei fehlender Gegenzeichnung der Regierapporte seinen Aufwand noch im Nachhinein zu beweisen und kann sich nicht auf die beweiserleichternde Unterschrift der Bestellerin als Anerkennung des unternehmerischen Aufwandes berufen (Urteile 4D_44/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 3.4; 4C_227/2002 vom 24. Januar 2003 E. 4).