Citation: 6B_735/2016 E. 4.2.4

4.2.4. Jusqu'ici, le Tribunal fédéral a été amené à préciser, en le déduisant a contrario de l'art. 71 al. 1 CP (art. 59 ch. 1 al. 1 aCP), que les valeurs patrimoniales devaient être " disponibles " (arrêt 6S.819/1998 du 4 mai 1999 consid. 2b, publié in SJ 1999 I p. 417; cf. MADELEINE HIRSIG-VOUILLOZ, op. cit., n° 20 ad art. 70 CP; DUPUIS et al., Petit Commentaire, Code pénal, 2e éd. 2017, n° 6 ad art. 70 CP; PONCET/ MACALUSO, Confiscation, restitution et allocation de valeurs patrimoniales: quelques considérations de procédure pénale, SJ 2001 II p. 223), le juge étant appelé à ordonner leur remplacement par une créance compensatrice si elles ne sont plus " disponibles " parce qu'elles ont été consommées, dissimulées ou aliénées (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 62). Cette précision se conçoit essentiellement par rapport à la délimitation à opérer entre la confiscation (art. 70 CP) et la créance compensatrice (art. 71 CP), en relation avec l'hypothèse dans laquelle les valeurs patrimoniales confiscables disparaissent après leur obtention, la créance compensatrice devant éviter que celui qui a disposé des valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservées (ATF 140 IV 57 consid. 4.1.2 p. 62 et les références citées). Le Tribunal fédéral n'a en revanche jamais eu à trancher la question de savoir si le critère en cause fait obstacle à la confiscation dans l'hypothèse inverse, où il en va du sort d'éventuels avantages futurs, identifiables mais non encore " disponibles " lors du prononcé de la mesure de confiscation. La question peut en particulier se poser par rapport à d'éventuelles créances futures, non encore exigibles, à l'exemple de loyers non encore échus (cf. ATF 130 III 248 consid. 3.1 p. 252; plus récemment: arrêt 4A_302/2016 du 16 novembre 2016 consid. 2.1.1), étant relevé que les créances non encore exigibles peuvent faire l'objet d'une saisie civile (ATF 112 III 90 consid. 4b p. 95; arrêt 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 5.4.1, publié in SJ 2014 I 545; BÉNÉDICT FOËX, in STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2 e éd., Bâle 2010, n° 17 ad art. 95 LP; NICOLAS DE GOTTRAU in DALLÈVES/FOËX/JEANDIN [éd.], Commentaire romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005, n° 12 ad art. 95 LP). En doctrine, BAUMANN souligne que l'avantage illicite et les bénéfices susceptibles d'en découler peuvent être perçus longtemps après l'achèvement de l'infraction (FLORIAN BAUMANN, op. cit., n° 36 ad art. 70/71 CP; le même, Deliktische Vermögen, p. 156). Il en déduit que la quotité des valeurs confiscables doit être appréciée au regard de l'ensemble des données connues au moment du jugement, en tenant compte d'éventuels avantages futurs encore attendus, s'ils peuvent être déterminés avec une précision suffisante (ibid.). Cette opinion emporte la conviction et doit être suivie. Certes, d'éventuels avantages futurs, à l'image de créances futures, ne sont pas assimilables, d'un strict point de vue comptable, à un élément actuel du patrimoine de l'auteur (cf. supra 4.2.2). Cet obstacle n'apparaît toutefois pas décisif. L'opinion de BAUMANN se justifie en effet sous l'angle d'une interprétation téléologique de l'art. 70 CP. Si le moment du prononcé de la mesure devait représenter une date butoir, au point d'empêcher la confiscation de tout avantage futur, l'auteur pourrait, alors même que le lien de causalité avec l'infraction serait déjà établi, être en situation de percevoir, après le jugement, tout ou partie du produit de son infraction et de s'en trouver enrichi. La contradiction avec le but poursuivi par l'art. 70 CP serait alors flagrante. La mesure doit donc viser non seulement les valeurs " disponibles " au moment du jugement, mais aussi les avantages futurs, dont des créances futures, suffisamment déterminables d'un point de vue temporel et quantitatif, y compris par le biais d'une estimation (art. 70 al. 5 CP). En revanche, de simples espérances ou expectatives de gain ne sauraient être prises en considération dans le cadre d'une mesure de confiscation (cf. NIKLAUS SCHMID, Kommentar, n° 18 ad art. 70-72 CP).