Citation: 5P.47/2005 23.03.2005 E. 2.2

2.2.1 Ein Teil der Lehre geht davon aus, eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sei nur unter den Voraussetzungen des Art. 175 ZGB möglich. Ihrer Ansicht nach sind die Ehegatten auch unter dem neuen Recht zu einer umfassenden Lebensgemeinschaft verbunden und führen in der Regel einen gemeinsamen Haushalt. Entzieht sich ein Ehegatte eigenmächtig der ehelichen Lebens- und Haushaltsgemeinschaft und liegt kein Grund vor, der ihn zum Getrenntleben berechtigt, verletzt er seine ehelichen Pflichten. Sodann wird auch damit argumentiert, je tiefer die Anforderungen an die Gefährdung angesetzt würden, um so mehr werde einer verpönten kleinen Scheidung Vorschub geleistet (statt vieler: Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar; Kommentierung zu Art. 175 ZGB, insbesondere N. 13b; Bräm, Zürcher Kommentar, Kommentierung zu Art. 175 ZGB, insbesondere N. 3). 2.2.2 Im Lichte des seit dem 1. Januar 2000 geltenden revidierten Scheidungsrechts (AS 1999 1118 1144, BBl 1996 I 1) hält eine andere Lehrmeinung dafür, der Umstand, dass ein Ehegatte nur unter den Voraussetzungen des Art. 175 ZGB zum Getrenntleben berechtigt ist und der Massnahmenrichter Unterhaltsbeiträge nach Art. 176 Abs. 1 ZGB lediglich zusprechen kann, wenn die Voraussetzungen für das Getrenntleben erfüllt sind, schaffe Probleme für den in einer zerrütteten Ehe lebenden, scheidungswilligen Ehegatten. Widersetze sich nämlich der andere Ehegatte einer Scheidung und könne sich der scheidungswillige Ehegatte nicht auf den Klagegrund der Unzumutbarkeit nach Art. 115 ZGB berufen, verbleibe ihm einzig die Möglichkeit, die Scheidung nach vierjährigem (heute zweijährigem) Getrenntleben zu verlangen (Art. 114 ZGB). Dies sei ihm aber verwehrt, wenn ein Getrenntleben mangels erfüllter Voraussetzungen nicht in Frage komme. Im Lichte der neu konzipieren Scheidungsgründe plädiert dieser Autor dafür, dem Ehegatten einen Anspruch auf richterliche Regelung des Getrenntlebens zu gewähren, wenn er den gemeinsamen Haushalt im Hinblick auf eine spätere Scheidung aufzuheben beabsichtigt (Roger Weber, Kritische Punkte der Scheidungsrechtsrevision, AJP 1999, S. 1645). Ähnlich äussern sich Gabathuler (Eheschutz und neues Scheidungsrecht, plädoyer 6/2001, S. 36), der sich überdies für eine ersatzlose Streichung von Art. 175 ZGB einsetzt, sowie Dolder/Diethelm (Eheschutz [ Art. 175 ff. ZGB] - ein aktueller Überblick, AJP 2003 S. 655). Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich. Danach hat das Eheschutzgericht bei der Bewilligung des Getrenntlebens lediglich noch zu überprüfen, ob der Ehegatte einen unverrückbaren Trennungswillen bekundet (Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. Dezember 1999, ZR 99/2000, Nr. 67, S. 191 ff.). 2.2.3 Das Obergericht des Kantons Aargau hat sich im angefochtenen Entscheid auf die aufgezeigte neuere Lehrmeinung und die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich gestützt. Sein Entscheid erweist sich schon unter diesem Gesichtspunkt als nicht willkürlich. Der Umstand, dass eine andere Lehrmeinung möglich ist, tatsächlich vertreten wird und vorzuziehen wäre, genügt nicht, um den angefochtenen Entscheid wegen Verletzung von Art. 9 BV aufzuheben (BGE 127 III 232 E. 3a S. 233 f.). Damit erübrigen sich Ausführungen zu den anderen, in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen. 2.3 Mit Bezug auf den gegenüber der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwurf des Rechtsmissbrauchs hat das Obergericht nicht verkannt, dass ein Begehren um Aufhebung des gemeinsamen Haushalts und die Anordnung der damit verbundenen Massnahmen rechtsmissbräuchlich sein kann. Es hat indes auch hervorgehoben, dass dies nur bei krasser Eheverfehlung des die Trennung verlangenden sowie Unterhalt ansprechenden Ehegatten zu bejahen sei, wobei das Konkubinat im Vordergrund stehe. Der Rechtsmissbrauch bestehe darin, dass es dem einen Ehegatten nicht zuzumuten sei, weiterhin für den andern aufzukommen, wenn dieser in einer neuen und dauerhaften Beziehung lebt, die so eng ist, dass er und sein neuer Partner sich die Treue halten und Beistand leisten, wie wenn sie im Sinne von Art. 159 ZGB dazu verpflichtet wären. Das Obergericht fährt alsdann fort, die Beschwerdegegnerin habe unbestrittenermassen ein ehebrecherisches Verhältnis unterhalten; das reiche indes nicht aus, um das Eheschutzbegehren als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, zumal mehrfache Untreue nicht einmal den nachehelichen Unterhaltsanspruch untergehen lasse; um so weniger könne Untreue den Untergang des ehelichen Unterhaltsanspruchs bewirken. Der Beschwerdeführer behaupte zwar, dass das Verhältnis der Beschwerdegegnerin mit ihrem Freund noch andauere; er habe dies indes nicht nachgewiesen und überdies nicht einmal behauptet, seine Frau lebe mit ihrem Freund zusammen. Der Beschwerdeführer begnügt sich im Wesentlichen damit, auf gewisse angeblich unbestrittene Tatsachen hinzuweisen, aus denen sich seiner Ansicht nach der Rechtsmissbrauch der Beschwerdegegnerin begründen lässt; daran anschliessend fordert er, das Obergericht hätte diesen Tatsachen nachgehen müssen. Das Obergericht hat indes diese Tatsachen als unwesentlich angesehen und lediglich das qualifizierte Konkubinat als ausreichend erachtet. Das lässt sich aufgrund der Lehre, wonach Rechtsmissbrauch nur bei krassen Eheverfehlungen anzunehmen ist, vertreten und erweist sich damit nicht geradezu als willkürlich (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, N. 6a zu Art. 176 ZGB).