Citation: 5P.345/2005 23.12.2005 E. 3

Le recourant reproche en outre à l'autorité cantonale d'avoir arbitrairement appliqué les art. 133 al. 2, 145 et 176 al. 3 CC, de même que l'art. 243 CPC/VD, en confiant la garde des enfants à l'intimée contre leur gré et quand bien même il s'en est occupé de manière prépondérante durant la vie commune. Invoquant les art. 8 CEDH et 13 Cst., il fait aussi grief au Tribunal d'arrondissement de l'avoir privé, ainsi que ses enfants, de la vie familiale qui était la leur jusqu'à la séparation des parties. 3.1 L'art. 8 § 1 CEDH - de même que, depuis le 1er janvier 2000, l'art. 13 al. 1 Cst. - garantit notamment le droit au respect de la vie familiale; il en résulte que l'État ne peut s'immiscer dans l'exercice de ce droit qu'aux conditions strictes du § 2 (arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, Série A n° 31, § 31 p. 15). La protection accordée dans ce domaine par l'art. 13 al. 1 Cst. correspond matériellement à celle de l'art. 8 CEDH (FF 1997 I 154; S. Breitenmoser, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, n. 2 ad art. 13). L'attribution des enfants à l'un des parents en cas de divorce ou de séparation constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie familiale de l'autre parent (M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2e éd., n. 575 et les citations). En droit suisse, cette ingérence des autorités publiques dans la vie familiale est prévue, s'agissant des mesures protectrices de l'union conjugale, par l'art. 176 al. 3 CC; dans ce domaine, la réglementation du Code civil suisse est conforme à l'art. 8 CEDH (arrêt 5P.257/2003 du 18 septembre 2003, consid. 2.1 et les références). Pour qu'une telle ingérence soit licite, encore faut-il que cette réglementation ait été correctement appliquée; le critère essentiel qui doit guider les autorités est le bien, autant physique que psychique, de l'enfant (ATF 120 Ia 369 consid. 4b p. 375; 107 II 301 consid. 6 p. 304 et les références citées). Le Tribunal fédéral revoit librement le droit conventionnel (cf. en général: ATF 128 I 354 consid. 6c p. 357), même lorsque celui-ci se confond avec une réglementation - en l'espèce l'organisation de la vie séparée - dont l'application ne serait, en soi, examinée que sous l'angle étroit de l'arbitraire (arrêt 5P.290/2001 du 16 novembre 2001, consid. 2c in fine); comme l'appréciation du bien de l'enfant suppose une pesée des intérêts de la part des autorités cantonales, le Tribunal fédéral fait toutefois preuve de retenue en revoyant leurs décisions, ce qui équivaut pratiquement à se cantonner sur le terrain de l'arbitraire (ATF 120 II 384 consid. 5 p. 387/388 et les arrêts cités). Le recourant ne soutenant pas que la législation suisse contreviendrait à l'art. 8 CEDH, il suffit d'examiner le bien-fondé des griefs tirés de la violation du droit fédéral, en particulier de l'art. 176 al. 3 CC, et du droit cantonal (arrêts 5P.103/2004 du 7 juillet 2004, consid. 2.3; 5P.257/2003 du 18 septembre 2003, consid. 2.1). 3.2 En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC); il peut, notamment, confier l'autorité parentale à un seul des parents (art. 297 al. 2 CC) ou, à plus forte raison, lui attribuer la garde des enfants. Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (arrêt 5P.257/2003 du 18 septembre 2003, consid. 2.2; V. Bräm, Zürcher Kommentar, n. 89 et 101 ad art. 176 CC). La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (ATF 117 II 353 consid. 3 p. 354/355; 115 II 206 consid. 4a p. 209 et 317 consid. 2 p. 319; 114 II 200 consid. 5 p. 203/204; 112 II 381 consid. 3 p. 382/383). Le désir d'attribution exprimé par l'enfant peut jouer un rôle important s'il apparaît, sur le vu de son âge et de son développement, qu'il s'agit d'une ferme résolution de sa part et que ce désir reflète une relation affective étroite avec le parent désigné (ATF 122 III 401 consid. 3b p. 402 s.; cf. aussi ATF 126 III 497 consid. 4 p. 498/499). 3.3 Si le recourant entend se plaindre du refus de l'autorité cantonale d'instaurer une garde alternée, son grief apparaît d'emblée mal fondé. En effet, celle-ci présuppose en tous les cas l'accord des deux parents et ne peut être imposée à l'un d'eux contre sa volonté. Un tel accord faisant défaut en l'espèce, c'est à bon droit que la Cour de justice a écarté les conclusions du recourant tendant à l'instauration d'une garde alternée (arrêt 5C.42/2001 du 18 mai 2001, consid. 3, in SJ 2001 I p. 407 et FamPra.ch 2001 p. 823). Attribuer les enfants à leur père, comme celui-ci le suggère, au motif qu'il se dit prêt à accorder à la mère un droit de visite équivalant à une garde alternée, reviendrait à imposer à celle-ci une situation qu'elle est en droit de refuser; sans compter que le recourant pourrait par la suite se montrer moins généreux que ce qu'il affirme concernant l'étendue du droit de visite. Celui-ci soutient dès lors en vain que l'autorité intimée n'a pas tenu compte de l'avis, favorable à une garde alternée, des enfants, de leur pédiatre et du SPJ. Le grief selon lequel la décision attaquée serait à cet égard insuffisamment motivée est également infondé. 3.4 Selon la décision attaquée, les capacités éducatives des père et mère, qui sont de bons parents, soucieux du bien de leurs enfants, semblent égales. L'épouse, qui n'exerce pas d'activité professionnelle, est actuellement plus disponible que le mari, bien que celui-ci ne travaille pas à plein temps. S'il résulte des témoignages que, durant la vie commune, les enfants étaient pris en charge par le père d'une manière prépondérante, la mère n'emploie toutefois plus de nurse et a abandonné certaines de ses activités; elle s'occupe désormais principalement de ses fils lorsqu'ils sont auprès d'elle. Contrairement aux affirmations du recourant, son état psychique est par ailleurs satisfaisant et elle poursuit une psychothérapie. Ses qualités de mère sont unanimement reconnues et il n'est pas rendu vraisemblable que le fait de lui attribuer les enfants compromettrait leur développement. Ceux-ci affirment certes vouloir vivre chez leur père, mais ils ne rejettent pas leur mère et ne refusent pas tout contact avec elle; il n'y a ainsi pas lieu de considérer qu'ils expriment un désir d'attribution qui reflèterait un lien affectif étroit, voire exclusif, avec l'autre parent. La relation avec la mère est au demeurant décrite par le SPJ comme plus stricte et plus "cadrante". Il importe enfin d'éviter des changements inutiles dans l'environnement local et social des enfants, qui vivent avec elle depuis la séparation des parties. En définitive, aucun élément ne justifie une modification de la décision attaquée sur ce point. 3.5 Le recourant ne démontre pas, conformément aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, que l'autorité cantonale aurait méconnu les principes applicables en la matière. L'attribution provisoire d'enfants âgés d'environ dix et onze ans à leur mère, dont les capacités éducatives ne sont pas valablement remises en cause, ne saurait en effet être en tant que telle considérée comme contraire à leur intérêt. De plus, contrairement à ce que prétend le recourant, l'autorité intimée n'a pas motivé son choix en considération du seul sexe du parent attributaire ou du maintien de la situation actuelle. Considérant que chacune des parties était également apte à prendre soin des enfants, elle a estimé que la mère disposait de plus de temps pour s'en occuper personnellement et leur offrait un encadrement plus rigoureux; il convenait en outre d'éviter des changement inutiles dans leur environnement. Ce faisant, le Tribunal d'arrondissement ne s'est pas limité à confier les enfants à celui des parents qui en avait la garde depuis le début de la procédure, mais a également pris en compte, notamment, la disponibilité de la mère, critère considéré comme primordial par la jurisprudence (cf. ATF 114 II 200 consid. 3 p. 201). Contrairement à la situation décrite dans cet arrêt, qui a conduit à attribuer les enfants à leur père (cf. consid. 5b), l'épouse n'a en l'occurrence pas quitté la communauté familiale de façon inattendue en obligeant le mari à s'occuper de leurs fils. On ne peut dès lors affirmer qu'elle ne soit pas en mesure d'offrir, de manière durable, un milieu stable et favorable aux enfants (cf. consid. 5a). Le recourant ne saurait ainsi tirer argument de cette jurisprudence. Sur le vu de ce qui précède, l'autorité cantonale n'a pas non plus méconnu le bien des enfants en les attribuant à leur mère quoiqu'ils aient exprimé le souhait d'habiter chez leur père. Au demeurant, la prise en compte de l'avis de l'enfant ne signifie pas qu'il faille lui demander s'il veut continuer à vivre auprès de son père ou de sa mère, mais que "le juge doit plutôt se faire une idée de l'importance qu'ont les parents aux yeux de l'enfant" (FF 1996 I 128 n. 233.61 in fine; R. Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungsrecht, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999, n° 4.75 ss). Or, l'arrêt attaqué retient que si le cadet a paru très déterminé à ce sujet, l'aîné s'est montré plus nuancé et qu'en tout état de cause, les enfants entretiennent de bonnes relations avec leurs deux parents. Tel n'était pas le cas dans l'affaire citée par le recourant (ATF 122 III 401), où il s'agissait de deux adolescents de quatorze et seize ans dont l'un refusait tout contact avec sa mère. En l'occurrence, on ne saurait considérer que les enfants, qui ont manifesté une simple préférence pour leur père et qui vivent auprès de l'intimée depuis 2004 sans que cette situation n'ait a priori engendré de difficultés, auraient été attribués à celle-ci contre leur volonté. L'autorité cantonale pouvait donc accorder, dans le cas particulier, plus de poids à la disponibilité de la mère et au maintien du statu quo; on ne voit pas non plus en quoi la maxime d'office, prévue à l'art. 145 al. 1 CC, aurait été arbitrairement violée (art. 90 al. 1 let. b OJ). L'autorité cantonale ne saurait en outre se voir reprocher de n'avoir pas suivi l'avis du SPJ et du pédiatre entendu comme témoin, qui ne préconisaient pas plus l'attribution des enfants au père qu'à la mère mais une garde alternée, en l'occurrence impossible faute d'accord entre les parties. Quant à un éventuel placement des enfants durant la semaine, il n'était pas non plus arbitraire de s'en écarter, une telle solution ne pouvant à l'évidence constituer qu'une ultima ratio. Autant qu'ils sont suffisamment motivés, les griefs fondés sur les art. 145 al. 2 CC et 243 CPC/VD ne peuvent ainsi qu'être rejetés. Enfin, l'opinion du recourant selon laquelle l'intimée serait moins disposée que lui à favoriser les contacts avec l'autre parent n'apparaît pas déterminante, les parties admettant que le droit de visite se déroule à satisfaction tant pour les enfants que pour les parents. Pour le surplus, l'argumentation du recourant se révèle appellatoire et, par conséquent, irrecevable. Tel est le cas lorsqu'il expose que ses fils vivent dans un cadre international et multiculturel; ces allégations ne sont du reste guère pertinentes pour la solution du litige.