Citation: 2C_698/2021 E. 7.10

7.10. Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 7 KG kann, wie das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden hat, auch auf die Lehre und Praxis zu Art. 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 115/47 vom 9. Mai 2008) zurückgegriffen werden, da die jeweiligen Normen grösstenteils übereinstimmen (BGE 146 II 217 E. 4.3; 139 I 72 E. 8.2.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4). Die Lehre steht dem Tatbestand des Missbrauchs aufgrund unangemessener Preise kritisch gegenüber. Die Aussicht auf eine hohe Gewinnmarge sei eine zentrale Triebfeder des Wettbewerbs und dürfe nicht durch eine Preiskontrolle gestört werden. Die EU-Kommission sei kein Preisregulator. Der Tatbestand solle deshalb nur als Notbehelf bzw. subsidiär zur Anwendung kommen. Bezüglich der Methodik steht in der EU die Vergleichsmarktmethode im Vordergrund, während die Kostenmethode wegen der Schwierigkeiten der tatsächlichen Kostenfeststellung eher selten zum Zug kommt. Grundsätzlich solle nur eine sehr hohe Gewinnspanne bzw. Rentabilität ein Indiz für die Unangemessenheit des Preises darstellen (THOMAS EILMANSBERGER/FLORIAN BIEN, in: Münchener Kommentar, Wettbewerbsrecht, Bd. 1 Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, N. 338 f., N. 341, N. 349, N. 358 f. zu Art. 102 AEUV; ANDREAS FUCHS, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 6. Aufl. 2019, N. 169, N. 176 ff. zu Art. 102 AEUV; zur Problematik der Kostenfeststellung vgl. auch EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, CR Droit de la concurrence, N. 175 zu Art. 7 Abs. 2 LCart). Gemäss Urteil des EuGH i.S. United Brands/Kommission ("Chiquita") war die EU-Kommission davon ausgegangen, dass ein Preis, der teilweise 100 % höher als der Preis auf dem Vergleichsmarkt war, auf sehr hohe Gewinne hindeute und ein Indiz für die Unangemessenheit sei (wobei dieser Preisunterschied letztlich nicht nachgewiesen werden konnte, weshalb der EuGH die Entscheidung der EU-Kommission bezüglich dieses Punktes aufgehoben hat; Urteil EuGH i.S. United Brands/Kommission vom 14. Februar 1978, Rs. C-27/76, Rn. 258 f., 268). Ebenfalls in Anwendung der Vergleichsmarktmethode hat der EuGH i.S. Autorties íbu/Konkurences padome entschieden, dass nur Preise bzw. Tarife, welche erheblich bzw. signifikant und anhaltend höher sind als Preise auf dem Vergleichsmarkt, ein Indiz für die Unangemessenheit darstellen (Urteil EuGH i.S. Autortiesíbu/Konkurences padome vom 14. September 2017, Rs. C-177/16, Rn. 53, 56, 61). Besonders aufschlussreich ist der Fall Aspen Pharma (Aspen). Diesbezüglich geht es um mehrere, alternativlose Krebsmedikamente, bezüglich derer Aspen Pharma über eine marktberrschende Stellung verfügt. Die EU-Kommission hatte wegen erheblicher Preissteigerungen bei den betroffenen Medikamenten, oft um jeweils mehrere hundert Prozent, ein Verfahren gegen Aspen wegen Erzwingung unangemessener Preise eingeleitet. Die Anwendung der Kostenmethode ergab, dass die EBITDA-Marge (EBITDA: Gewinn, d.h. Preis bzw. Umsatz minus Kosten, aber ohne Abzug von Zinsen, Steuern, Abschreibungen und Amortisationen [earnings before interest, taxes, depreciation and amortization]; EBITDA-Marge: EBITDA im Verhältnis zum Umsatz), welche eine aussagekräftige Gewinnmarge und Kennziffer für die Rentabilität darstellt, bezüglich der betroffenen Medikamente bei durchschnittlich 80 % bis 90 % lag. Wurden die Kosten um eine angemessene Marge von 23 % erhöht (sog. Cost-Plus-Wert), so lag die EBITDA-Marge immer noch im Durchschnitt 280 % bis 300 % über dem Cost-Plus-Wert. Anders ausgedrückt lagen die Preise von Aspen selbst nach Berücksichtigung einer angemessenen Marge noch rund 300 % über den eigenen Kosten. Sachliche Gründe für diese nach Ansicht der Kommission exzessiven Preise und Rentabilität konnte Aspen nicht anführen. Die EU-Kommission kam deshalb zum Schluss, dass exzessiv überhöhte Gewinne und Preise vorlagen und ein Indiz für unangemessene Preise im Sinne von Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV vorliege (Beschluss der EU-Kommission in Sachen Case AT.40394 Aspen vom 10. Februar 2021, C (2021) 724 final, Antitrust Procedure, zugänglich über die Website der EU-Kommission; vgl. auch Zusammenfassung des Beschlusses der Kommission vom 10. Februar 2021 in einem Verfahren nach Art. 102 AEUV und Art. 54 EWR-Vertrag in der Sache AT.40394 Aspen, ABl C 435/4 vom 28. Oktober 2021). Dieser Fall zeigt, dass wegen der grundsätzlichen Bedenken gegenüber dem Tatbestand der unangemessenen Preise nur bei einer geradezu exzessiven Gewinnmarge eingeschritten wird. c) Die Kosten-Preis-Schere