Citation: 4C.394/2005 29.03.2006 E. 2

Der Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen stillschweigend geschlossenen Auskunfts- und Beratungsvertrag angenommen, in dessen Rahmen er die Pflicht gehabt haben soll, den Kläger über die Risiken der Geldanlage in Letters aufzuklären. Es fehle vorliegend an entsprechenden übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen im Sinne von Art. 1 OR. Der Kläger sei an den Beklagten als Ansprechpartner und Vermittler der EKC Re-Insurance herangetreten, mit dem Anliegen, sog. Letters zu kaufen. Der Beklagte habe nicht verschiedene Geldanlagen vermittelt, sondern nur den Kauf der Letters. Er habe nicht über Vermögensanlagen im Allgemeinen beraten, sondern nur Letters der EKC Re-Insurance vermittelt. 2.1 Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn der Kläger nach dem Vertrauensgrundsatz in seinem Verständnis der Willensäusserungen des Beklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (BGE 127 III 444 E. 1b; 123 III 35 E. 2b S. 39 f., je mit Hinweisen). Ob der Beklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem der Kläger in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, die den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (BGE 124 III 363 E. II/5a mit Hinweisen; vgl. dazu auch BGE 131 III 606 E. 4.1; 130 III 417 E. 3.2; 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 116 II 695 E. 2a). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erteilung einer Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt gegeben wird, nicht als Erfüllung einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausservertragliches Handeln. Dies gilt beispielsweise auch für Bankauskünfte, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält (BGE 124 III 363 E. II/5a S. 368 mit Hinweisen; Urteil 4C.193/2000 vom 26. September 2001 E. 4a; kritisch zu dieser Rechtsprechung Hopt, Rechtsprobleme der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung der Schweizer Banken, in: Rudolf v. Graffenried [Hrsg.], Beiträge zum schweizerischen Bankenrecht, Bern 1987, S. 147 f.). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunfterteilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (BGE 124 III 363 E. II/5a mit Literaturhinweisen; vgl. insbesondere die bei Weber, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 394 OR sowie bei Fellmann, Berner Kommentar, N. 212 ff. zu Art. 398 OR genannten Gesichtspunkte, die für die Annahme eines Vertragsverhältnisses sprechen). 2.2 Nach den vorinstanzlichen Feststellungen, hat der Beklagte als Anlagevermittler den Kläger über die Möglichkeit und die (angeblichen) Chancen einer Geldanlage in Letters der EKC Re-Insurance informiert. Er übte die entsprechende Vermittlungstätigkeit vollamtlich aus und trat im Zusammenhang mit dieser als Berater auf, der seine Kunden aufforderte, sich im Hinblick auf eine mögliche Geldanlage bei ihm zu informieren. Der Kläger nahm den vom Beklagten anerbotenen Rat für seinen Rechtsvorgänger in Anspruch. Für den Beklagten war dabei erkennbar, dass die erteilten Auskünfte für den Kläger von erheblicher Bedeutung waren und Grundlage für dessen Anlageentscheid bildeten, zumal der Kläger aufgrund des Auftretens des Beklagten als hauptberuflicher Vermittler und Berater auf dessen Sachkunde vertrauen durfte. Die entsprechenden Auskünfte erfolgten nicht etwa als reine Gefälligkeitshandlungen, sondern der Beklagte hatte an der Geldanlage in Letters, für die er eine Provision erhielt, ein wirtschaftliches Interesse und war auch zur Entgegennahme der investierten Gelder zuständig. Unter diesen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz erkannte, der Kläger habe die Tätigkeit des Beklagten nach Treu und Glauben nicht als rechtlich unverbindliche Auskunfterteilung verstehen müssen und die Parteien hätten stillschweigend einen Vertrag über Auskunft und Beratung geschlossen. Daran vermag nichts zu ändern, dass die Tätigkeit des Beklagten nicht in erster Linie auf die gewerbliche Erteilung von Auskunft als solcher ausgerichtet war, sondern auf den Vertrieb einer bestimmten Geldanlage gegen Provision, und dass die Aussagen des Beklagten erkennbar auch werbenden und anpreisenden Charakter hatten. 2.3 Die Vorinstanz hat sodann zutreffend erkannt, dass der Beratungsvertrag zwischen dem Beklagten als "beratender Vermittler" und dem Kläger im Zusammenhang mit den anvisierten Anlagegeschäften dem Auftragsrecht untersteht (vgl. BGE 124 III 155 E. 2b). Die Raterteilung im Rahmen eines Auftrags hat unter Beachtung der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht zu erfolgen (vgl. BGE 131 III 377 E. 4.1; 124 III 155 E. 3a; 119 II 333 E. 5 S. 335, 456 E. 2). Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt (BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch Weber, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 398 OR mit weiteren Hinweisen). Art. 398 OR verlangt, dass der Rat bzw. die Empfehlung im Hinblick auf den Abschluss eines Anlagegeschäftes nicht zu einer irrtumsbehafteten Willensbildung führt (Fellmann, Berner Kommentar, N. 433 zu Art. 398 OR; Abegglen, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Entwurf eines Systems zu ihrer Konkretisierung, Diss. Bern 1995, S. 93). Der Ratgeber hat den Beratenen bei Vorliegen eines Vertrags- oder Vertrauensverhältnisses über Umstände aufzuklären, soweit er erkennt oder erkennen sollte, dass diese dem Beratenen nicht bekannt und für seine Willensbildung erheblich sind (BGE 119 II 333 E. 5a S. 335; 111 II 471 E. 3 S. 474; 105 II 75 E. 2a, je mit Hinweisen). Zu diesen erheblichen Umständen gehören insbesondere Risiken, die den vom Beratenen verfolgten Zweck verhindern können, wie z.B. Verlustrisiken bei einem Anlagerat (BGE 124 III 155 E. 3a mit Hinweisen). Es gilt allerdings zu beachten, dass bezüglich eines Werturteils, wie zum Beispiel der Qualifikation einer Gesellschaft als "aufstrebend", ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen ist, weshalb eine solche Qualifikation erst dann als irreführend und damit als haftungsbegründend betrachtet werden kann, wenn dabei unrichtige Tatsachen zugrunde gelegt oder die Vorsicht und Zurückhaltung ausser acht gelassen wurden, die bei Prognosen im allgemeinen erforderlich ist (Urs Pulver, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss. Zürich 1986, S. 126; Urs Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen, Diss. St. Gallen 1991, S. 143 ff.; vgl. für das deutsche Recht: Canaris, in: Staub Grosskommentar, Handelsgesetzbuch, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Aufl. 1988, N. 101).