Citation: 4A_131/2013 E. 2.2.2

2.2.2. Die Vorsitzende der Schlichtungsbehörde liess die Parteien mit Verfügung vom 11. September 2012 zur Schlichtungsverhandlung laden, die von einer Stellvertretung geleitet werde. Nach Auffassung der Vorinstanz war der Beschwerdeführer damit mit dem Ausstandsgesuch durchgedrungen. Der Beschwerdeführer bestreitet dies, weil die Vorsitzende nur in einen Teilausstand getreten sei. Konkret macht er dazu allerdings einzig geltend, dass die Vorladung zur Schlichtungsverhandlung weiterhin durch die Vorsitzende vorgenommen worden sei. Weitere verfahrensleitende Handlungen, welche die Vorsitzende tatsächlich vorgenommen haben soll, nennt er nicht. Wesentlich erscheint im vorliegenden Zusammenhang, dass das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde seinen Fortgang nahm und die Schlichtungsverhandlung am 14. Februar 2013 stattfand. Da der Beschwerdeführer zu dieser nicht erschien, wurde den Beschwerdegegnern für die von ihnen geltend gemachten Forderungen die Klagebewilligung erteilt (Art. 206 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 209 Abs. 1 lit. b ZPO) und das Verfahren wegen Säumnis des Beschwerdeführers abgeschrieben (Art. 206 Abs. 1 ZPO), soweit dieser als Kläger auftrat. Damit wurde das Schlichtungsverfahren abgeschlossen und ist nicht ersichtlich, welchen praktischen Nutzen dem Beschwerdeführer ein selbständiger Entscheid der Schlichtungsstelle über das Ausstandsbegehren bringen könnte, wie er vom Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde angestrebt wird. Denn damit würde die ergangene Klagebewilligung bzw. Abschreibungsverfügung nicht aufgehoben. Damit fehlt dem Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Ob im Schlichtungsverfahren Vorschriften über den Ausstand verletzt wurden, könnte jedoch nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens bei gegebenen Voraussetzungen durch den erstinstanzlichen Sachrichter (nachfolgende E. 2.2.2.1) bzw. durch eine Rechtsmittelbehörde überprüft werden (nachfolgende E. 2.2.2.2), soweit nicht ohnehin um die Durchführung eines neuen Schlichtungsverfahrens ohne Beteiligung von befangenen Personen ersucht werden kann (E. 2.2.2.2 in fine) : 2.2.2.1. Soweit sich ein Beklagter gegen die Klagebewilligung wehren will, weil diese dem Kläger unter Mitwirkung von befangenen Personen erteilt wurde, steht ihm dazu zwar kein Rechtsmittel zur Verfügung (Urteil 4A_28/2013 vom 3. Juni 2013 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen). Er kann deren Gültigkeit jedoch im erstinstanzlichen Klageverfahren bestreiten. Das Gericht hat dann im Rahmen der Klärung der Prozessvoraussetzungen zu prüfen, ob der geltend gemachte Mangel die Ungültigkeit der Klagebewilligung bewirkt (Art. 60 ZPO; vgl. dazu Urteil 4A_28/2013 vom 3. Juni 2013 E. 2.1 und 2.3, zur Publikation vorgesehen; François Bohnet, in: Bohnet und andere [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 65 zu Art. 59 ZPO, N. 9 f. zu Art. 209 ZPO; vgl. auch Simon Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, N. 161 ff. zu Art. 59 ZPO). Dies wäre denkbar, wenn wegen der Mitwirkung einer befangenen Schlichterin die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch war und das Schlichtungsverfahren dadurch seines Zwecks beraubt wurde. 2.2.2.2. Die Abschreibung des Schlichtungsverfahrens als gegenstandslos wegen Säumnis des Klägers infolge Nichterscheinens an der Schlichtungsverhandlung gemäss Art. 206 Abs. 1 ZPO ist ein gesetzlich besonders geregelter Fall der Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nach Art. 242 ZPO (vgl. Paul Oberhammer, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu Art. 242 ZPO; Pascal Leumann Liebster, in: Sutter-Somm und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 242 ZPO; Georg Naegeli, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, 2010, N. 7 zu Art. 242 ZPO). Eine entsprechende Abschreibungsverfügung stellt eine prozessleitende Verfügung besonderer Art dar und untersteht nach Massgabe von Art. 319 lit. b ZPO der Beschwerde ( Kurt Blickensdorfer, in: Brunner und andere [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 12 zu Art. 319 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 26 N. 31a). Da das Gesetz die Anfechtbarkeit einer Abschreibungsverfügung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO nicht vorsieht (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO), steht die Beschwerde gegen eine solche Verfügung nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO offen, wenn durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Nicolas Jeandin, in: Bohnet und andere [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 2011, N. 9 und 15 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch Dominik Infanger, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 206 ZPO). Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil kann dem Kläger beispielsweise entstehen, wenn die erneute Einreichung eines Schlichtungsgesuchs verspätet ist, weil infolge des Ablaufs einer Verwirkungsfrist bei Abschreibung des Schlichtungsverfahrens ein materieller Rechtsverlust eingetreten ist (vgl. Alvarez/ Peter, Berner Kommentar, 2012, N. 7 f. zu Art. 206 ZPO; Infanger, a.a.O., N. 10 zu Art. 206 ZPO; Jörg Honegger, in: Sutter-Somm und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 206 ZPO; Jeandin, a.a.O., N. 23 zu Art. 319 ZPO). In diesem Fall kann er in der Beschwerde rügen, die Abschreibungsverfügung sei unter Mitwirkung einer befangenen Person zustande gekommen bzw. am Verfahren, das zu dieser geführt habe, seien befangene Personen beteiligt gewesen (Art. 320 lit. a ZPO). In anderen Fällen, in denen infolge der Abschreibung des Schlichtungsverfahrens kein Rechtsverlust eintritt, steht dem Kläger die Möglichkeit offen, ein neues Schlichtungsgesuch einzureichen und erneut den Ausstand von Mitgliedern der Schlichtungsbehörde zu verlangen, die ihm befangen erscheinen.