Citation: 4A_611/2017 E. 4.3

4.3. On observe d'emblée que la cour cantonale a tranché la question litigieuse en considérant que la condition de l'intérêt public prépondérant (cf. supra consid. 4.2.2) était remplie. Si on la comprend bien, elle est d'avis que la nécessité (le terme " indispensable " utilisé par le législateur étant, selon la cour précédente, " trop absolu ") de la communication ne serait qu'un critère, parmi d'autres, permettant de déterminer si l'intérêt est prépondérant (arrêt entrepris consid. 3.2.4 p. 26). L'autorité précédente a en réalité examiné la deuxième condition (cf. supra consid. 4.2.2), en se fondant sur des éléments de fait déterminants en lien avec la troisième condition (cf. supra consid. 4.2.3), à savoir celle du caractère indispensable (absolument nécessaire) de la communication en l'état de la situation au moment du jugement. A cet égard, elle a retenu quatre éléments: 1) aucun élément de fait contenu dans le dossier ne permet de dire que le DoJ ne prendrait pas de sanction ou ne reviendrait pas sur les termes du NPA s'il estime que la banque n'a pas respecté totalement ses obligations; 2) les exemples de banques suisses mises en accusation aux Etats-Unis depuis 1989 ne permettent pas d'écarter le risque qu'une procédure soit ouverte par le DoJ en cas d'exécution incomplète de la banque; 3) de manière générale, les risques juridiques, économiques et de réputation ne peuvent pas être exclus par des conjectures; 4) la banque court le risque qu'il lui soit fait interdiction d'effectuer des transactions en dollars américains et il n'est pas exclu que cela puisse lui nuire, voire menacer son existence. En l'occurrence, force est de constater que, pour chacun de ces quatre éléments, les magistrats cantonaux se fondent non pas sur des risques avérés dans le cas concret, mais seulement admis par défaut (élément 1: " aucun élément de fait permettant de dire... "; élément 4: " il n'est pas exclu... ") ou identifié de manière générale (abstraite) pour toutes les banques (éléments 1 ["...une banque "], 2 et 3). La cour cantonale n'a par contre pas établi, sur la base des éléments contenus dans le dossier, que la non-communication du nom et de la fonction du demandeur, qui s'occupait d'un seul compte susceptible d'être visé par le programme américain, serait concrètement (en l'espèce) de nature à remettre en cause l'accord conclu et/ou à entraîner une inculpation de la banque. Par ailleurs, et cela est déterminant, elle n'a pas retenu que la livraison des données serait en l'occurrence nécessaire pour éviter une (nouvelle) intensification du litige fiscal avec les USA qui, de ce fait, affecterait la place financière suisse et porterait préjudice à la réputation de la Suisse en tant que partenaire de négociation fiable. Cela étant, la livraison de ces données par la banque dans le cadre du programme américain ne peut, en l'état actuel, être considérée comme indispensable au sens de l'art. 6 al. 2 let. d première alternative LPD. Le moyen soulevé par le recourant est dès lors fondé.