Citation: C 238/03 15.03.2004 E. 2

Weder Verwaltung noch Vorinstanz haben geprüft, ob die Rückforderung verwirkt sein könnte. Diese Frage ist von Amtes wegen zu prüfen (BGE 111 V 136 Erw. 3b; SVR 2004 AlV Nr. 5 S. 13 Erw. 4.1). 2.1 Nach Art. 95 Abs. 4 Satz 1 AVIG (in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) verjährt der Rückforderungsanspruch innert einem Jahr, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach der Auszahlung der Leistung. Bei diesen Fristen handelt es sich um Verwirkungsfristen. Unter dem Aus-druck "nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhalten hat" ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem die Verwaltung bei Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rückerstattung bestehen (BGE 124 V 382 Erw. 1, 122 V 274 f. Erw. 5b mit Hinweisen). Die zitierte Bestimmung unterwirft den Rückforderungsanspruch einer doppelten Verwir-kungsdrohung: Einerseits ist die Rückforderung zeitlich daran gebunden, dass die Verwaltung innert Jahresfrist seit zumutbarer Kenntnis des rückforderungsbegründenden Sachverhalts verfügt. Erlässt die Verwaltung innert dieser einjährigen relativen Verwirkungsfrist die Rückerstattungsverfügung, kann sie gegebenenfalls die Erstattung bis auf die in den letzten fünf Jahren ausgerichteten Leistungen ausdehnen, indem die Rückforderung absolut verwirkt ist, soweit die Leistungsauszahlung mehr als fünf Jahre zurück liegt (BGE 122 V 274 f. Erw. 5a). Dabei muss die Verwaltung sich auf Grund der Publizitäts-wirkung des Handelsregisters, aus welchem die Verwaltungsratsstellung ersichtlich ist, die den Entschädigungsanspruch ausschliessende Mitgliedschaft des Arbeitnehmers im Verwaltungsrat von Anfang an entgegenhalten lassen. Eines zweiten Anlasses für den Beginn des Fristenlaufs bedarf es nicht (BGE 122 V 275 Erw. 5b). 2.2 Aus den Akten ergibt sich, dass das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt Aargau (KIGA; heute AWA) mit Fax vom 21. Juni 2000 beim Handelsregisteramt Olten-Gösgen einen Auszug über die Firma I.________ GmbH, angefordert hat. Noch gleichentags erhielt das KIGA den gewünschten Auszug. Daraus ergibt sich, dass der Versicherte in der erwähnten Firma seit Januar 1999 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift eingetragen war, somit als Organ der GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidete. Das KIGA fragte deshalb den Beschwerdeführer ebenfalls noch am selben Tag an, mit welchen Funktionen, Aktivitäten und Einkünften diese Geschäftsführertätigkeit verbunden sei, und verlangte die Einreichung bestimmter Unterlagen. Dem kam der Versicherte anfänglich zwar nur teilweise nach, was eine über längere Zeit andauernde Korrespondenz zur Folge hatte, wobei aber der Verwaltung spätestens auf Grund der Angaben im Schreiben der Eheleute Y.________ vom 1. Juli 2000 klar sein musste, dass sich der Beschwerdeführer keineswegs definitiv von seinem Unternehmen gelöst hatte, wie es die Rechtsprechung zur Wahrung des Taggeldanspruches verlangt. Am 24. Januar 2002 gewährte die Verwaltung dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur nunmehr in Aussicht gestellten Rückforderung. Am 9. Dezember 2002 erging schliesslich die hier angefochtene Verfügung. 2.3 Unter solchen Umständen wäre die Rückforderung im Hinblick auf die relative einjährige Verwirkungsfrist nur dann nicht verwirkt, wenn die Verwaltung nicht vor dem 10. Dezember 2001 Kenntnis von der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers in der erwähnten Firma hätte erhalten können. Gestützt auf die erwähnte Rechtsprechung, wonach sie sich die Publizitätswirkung des Handelsregisters, welches die Organstellung auswies, von Anfang an entgegenhalten lassen muss, ist dies nicht der Fall: Der Beschwerdeführer war seit Januar 1999 eingetragen, und dies war zudem seit 21. Juni 2000 aktenkundig. Die Rückforderung ist daher verwirkt.