Citation: 5P.485/2000 23.01.2001 E. 2

2.- Die Beschwerdeführerin verlangt ein Notdurchleitungs-, Notzufahrts- und Notdurchgangsrecht über die bestehende Flurstrasse "Stutz-X. ________" und in deren Verlängerung bzw. Fortsetzung bis zur Parzelle Nr. 8766. Auf dieser Parzelle Nr. 8766 lastet ein Durchgangs- und Durchfahrtsrecht von 5 m Breite zu Gunsten der Parzelle Nr. 8676 der Beschwerdeführerin. Es ist nicht bestritten, dass die bestehende Flurstrasse "Stutz-X. ________" einige Meter vom nordwestlichen Grenzpunkt der Parzelle Nr. 2019 von G.________ endet. Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, eine Verlängerung der heute bestehenden Flurstrasse müsse zwangsläufig entweder über die X.________gasse, die Wasserleite Z.________ und die Parzelle Nr. 2371 (Nordvariante) oder dann über die Wasserleite Z.________, die Parzelle Nr. 2019 und die Parzelle Nr. 2020 (Mittelvariante) führen. Bei der Nordvariante sei festzustellen, dass die Eigentümer der X.________gasse, der Wasserleite Z.________ sowie der Parzelle Nr. 2371 nicht ins Recht gefasst worden seien. Bei der Mittelvariante würden zwar die Parzelle Nr. 2371 und die X.________gasse nicht berührt, aber immerhin noch die Wasserleite Z.________ und die Parzellen Nrn. 2019 und 2020. Die Eigentümer der X.________gasse, der Wasserleite Z.________, der Parzellen Nrn. 2020 und 2371 seien im laufenden Verfahren nicht ermittelt worden, da die entsprechenden Grundbuchauszüge fehlten. Da die Eigentümer oder Miteigentümer dieser Parzellen sowie der Parzelle Nr. 2019 nicht ins Recht gefasst worden seien, könne der Beschwerdeführerin ein Notwegrecht über die bestehende Flurstrasse Stutz-X. ________ und in Verlängerung derselben bis zur Parzelle Nr. 8766 wegen des fehlenden Durchfahrtsrechts über die unmittelbaren Nachbarparzellen nicht zugesprochen werden. Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass sie die Eigentümer bzw. Miteigentümer der Parzellen Nrn. 2019, 2020 sowie der Wasserleitungsparzelle im Eigentum der Wassergeteilschaft Z.________ nicht eingeklagt hat. Gleichwohl sei es willkürlich, ihr das Notwegrecht zu verweigern, zumal sämtliche Eigentümer der bei der im Vordergrund stehenden Mittelvariante erforderlichen Grundstücksflächen bekannt seien und sie diese auch hinreichend ins Recht gefasst habe. a) Es ist aufgrund von in den Akten liegenden Plänen, Einvernahmen, Äusserungen anlässlich der Ortsschau sowie unbestrittenen Angaben in einer Gerichtsexpertise anzunehmen, dass die Wasserleite Z.________ im Eigentum der Wassergeteilschaft Z.________ steht, dass Eigentümer der Parzelle Nr. 2019 G.________ ist und dass M.________ zu 34/48 sowie G.________ und die Erbengemeinschaft des P.________ zu je 7/48 an der Parzelle Nr. 2020 beteiligt sind. Das Kantonsgericht ist gleichwohl zum Schluss gelangt, es sei nicht erwiesen, wer Eigentümer dieser Parzellen sei, weil in den Akten die entsprechenden Grundbuchauszüge fehlen. Ob es nach sechs Jahren Prozessdauer bei unbestrittenen Eigentumsverhältnissen geradezu willkürlich ist, das Notwegrecht ausschliesslich mit der Begründung zu verweigern, das Eigentum sei wegen dem Fehlen einzelner Grundbuchauszüge nicht nachgewiesen, ohne dass das Gericht je auf diesen Mangel hingewiesen hätte, kann dahingestellt bleiben, weil die Beschwerde aus einem andern Grund abgewiesen werden muss. b) Nach der im vorliegenden Verfahren nicht überprüfbaren Auffassung des Kantonsgerichts müssen sämtliche Eigentümer der von einem Notwegrecht betroffenen Parzellen ins Recht gefasst werden. Entweder müssen sie eingeklagt sein, oder es muss bereits eine Dienstbarkeit vorliegen oder zumindest eine entsprechende Vereinbarung abgeschlossen sein. aa) Die Begründung des Kantonsgerichts, die Eigentümer der Wasserleite Z.________ sowie der Parzellen Nrn. 2019 und 2020 seien von der Klägerin nicht eingeklagt und damit nicht ins Recht gefasst worden und könnten entsprechend nicht zur Einräumung einer Dienstbarkeit verurteilt werden, entspricht der nicht willkürlich festgestellten Sachlage und ist daher nicht willkürlich. Es trifft zwar zu, dass das Gericht am Ende der Einladung zur Ortsschau unter "N.B. für Rechtsanwalt Peter Volken" die Beschwerdeführerin ersucht hat, "die am Prozess nicht beteiligten G.________, Wassergeteilschaft Z.________ und die Erbengemeinschaft P.________ zur oben genannten Ortsschau und Einigungssitzung einzuladen". Diese Aufforderung erfolgte aber wohl im Hinblick auf die vorgesehene Einigungsverhandlung und bedeutet nicht, dass die drei Eigentümer zum Einräumen einer Dienstbarkeit verurteilt werden könnten. Die Annahme ist nicht willkürlich, diese Personen seien nicht gültig ins Recht gefasst worden. Die Beschwerdeführerin meint, die drei Eigentümer könnten "bedingt" für den Fall zum Einräumen der Dienstbarkeit verurteilt werden, dass die Klägerin eine durch das Gericht festgelegte Entschädigung bezahle oder sich mit den Eigentümern binnen einer gerichtlich bestimmten Frist einige. Da die drei Eigentümer von der Klägerin nicht eingeklagt worden sind, konnte das Kantonsgericht ohne Willkür annehmen, diese dürften auch nicht unter einer Bedingung verurteilt werden. bb) Damit könnte das Notwegrecht zu Gunsten der Beschwerdeführerin und zu Lasten der eingeklagten Grundeigentümer nur zugesprochen werden, wenn die Beschwerdeführerin mit den verbleibenden Eigentümern der Wasserleite Z.________ sowie der Parzellen Nrn. 2019 und 2020 eine vertragliche Vereinbarung getroffen hätte bzw. bereits eine Dienstbarkeit zu Lasten dieser Grundstücke im Grundbuch eingetragen wäre. Letzteres ist unbestrittenermassen nicht der Fall. Fraglich kann demnach nur sein, ob die Annahme des Kantonsgerichts willkürlich sei, es bestehe auch keine hinreichende Vereinbarung mit den am Verfahren nicht beteiligten Grundeigentümern. J.________, Sohn des Viktor, Wasserhüter der Wassergeteilschaft Z.________, gab anlässlich der Ortsschau vom 25. Oktober 2000 zu Protokoll, dass die Wassergeteilschaft an sich nichts dagegen habe, dass eine Strasse über ihre Parzelle einerseits zwischen dem Wohnhaus G.________ und der Scheune auf Parzelle Nr. 2020 und anderseits zwischen der Parzelle S.________ (was der Mittelvariante entspricht) gebaut werde. Die Wasserleitung müsse in genügend grosse Rohre verlegt und mit entsprechenden Kontrollschächten versehen werden. Das bestehende Rohr bei der Zufahrt G.________ sei ohne Rückfrage mit der Wassergeteilschaft verlegt worden und sei zu klein. H.________, Tochter des Vinzenz, Miteigentümerin der Parzelle Nr. 2020, gab anlässlich der Ortsschau vom 25. Oktober 2000 zu Protokoll, sie sei Miteigentümerin resp. die Erbengemeinschaft sei Miteigentümerin der Parzelle Nr. 2020. Sie sei einverstanden, dass die Strasse im Norden über ihre Parzelle führe. Sie verlange lediglich, dass sie ihre Wiesen weiterhin aus der Wasserleitung Z.________ bewässern könne und dass ein Brunnen weiterhin bestehe. Der Anwalt von G.________ schrieb dem Anwalt der Klägerin am 23. Oktober 2000 zunächst, es sei ihm nicht möglich, den Ortsschautermin vom 25. Oktober 2000 wahrzunehmen. Hingegen möchte er mitteilen, dass sich G.________ nicht gegen eine vernünftige Lösung wehre. Möglich wäre die sogenannte Mittelvariante, welche die Parzelle seines Mandanten im Norden teilweise betreffe. Sofern sich die Parteien über die Einzelheiten einigen könnten, wäre G.________ bereit, den erforderlichen Teilstreifen für das Durchgangsrecht zur Verfügung zu stellen. In der Gerichtssitzung vom 16. September 1998 führte G.________ zudem aus, er sei als Miteigentümer der Parzelle Nr. 2020 bereit gewesen, von dieser Parzelle einen Teil für die Zufahrt abzutreten. Aus diesen Aussagen ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht, dass sich die drei Eigentümer zwar grundsätzlich bereit erklärt haben, eine Vereinbarung abzuschliessen, dass aber bisher noch keine solche abgeschlossen worden ist. Über wesentliche Elemente besteht noch Unklarheit. Insbesondere ist nicht klar, ob eine Dienstbarkeit eingeräumt oder ein Landstreifen abgetrennt werden soll sowie ob und welche Entschädigung geleistet werden soll. Der wirkliche übereinstimmende Wille der Parteien in den wesentlichen Punkten ist somit nicht festgestellt worden. Die Annahme des Kantonsgerichts, es bestünden bezüglich der drei Parzellen noch keine gültigen Vereinbarungen, erscheint daher - soweit sie die tatsächlichen Verhältnisse beschlägt - nicht willkürlich.