Citation: 5A_772/2017 E. 3.4

3.4. Das Obergericht hat erwogen, es wäre Sache des Beschwerdeführers gewesen, substantiiert zu behaupten, dass die Immissionen vermeidbar oder wenigstens soweit reduzierbar gewesen wären, dass keine Gebäudeschäden auftreten. Er habe diesen Nachweis jedoch nicht erbracht. Das Obergericht vermengt damit die Substantiierungs- und die Beweislast. Aus den obergerichtlichen Erwägungen ergibt sich aber jedenfalls, dass kein Beweisergebnis im einen oder andern Sinne besteht, d.h. dass weder die Vermeidbarkeit noch die Unvermeidbarkeit der Immissionen nachgewiesen ist. Damit bleibt die Frage relevant, wer den Umstand der Vermeidbarkeit oder Unvermeidbarkeit zu behaupten und zu beweisen hat. Der Beschwerdeführer rügt denn auch - unter anderem - die seines Erachtens unrichtige Beweislastverteilung. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass der Grundeigentümer den Zivilrichter nur dann anrufen kann, wenn er geltend macht, die Einwirkungen seien nicht notwendige oder doch leicht vermeidbare Folge des Baues oder Betriebes des Werks und insbesondere auf unsachgemässe Erstellung zurückzuführen (BGE 113 Ib 34 E. 2 S. 37; 107 Ib 387 E. 2a S. 389). Das Obergericht hat darauf abgestellt. Allerdings hat das Bundesgericht auch festgehalten, dass das beklagte Gemeinwesen beweispflichtig dafür ist, dass die Einwirkungen unausweichlich sind oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand hätten behoben oder herabgesetzt werden können (BGE 119 II 411 E. 6b S. 419). Vor dem Zivilrichter ist es demnach Sache des Gemeinwesens, die Unvermeidbarkeit darzutun und damit die Zuständigkeit des Enteignungsrichters zu erreichen (ENDER, a.a.O., Rz. 929). Das Bundesgericht hat diese Beweislastverteilung zwar nicht näher begründet. Ihr Grund liegt jedoch offenkundig darin, dass ein entsprechender Beweis (der Vermeidbarkeit der Immission) für den betroffenen Grundeigentümer und Kläger schwierig zu führen sein kann. Dem beklagten Gemeinwesen fällt ein entsprechender Beweis (der Unvermeidbarkeit der Immission) in der Regel leichter. Es verursacht die Immission direkt oder indirekt selber oder ermöglicht zumindest durch die Zurverfügungstellung öffentlicher Güter solche Immissionen. Einzig das Gemeinwesen kann die Frage der Vermeidbarkeit oder Unvermeidbarkeit bereits im Planungsstadium berücksichtigen. Es ist demgemäss auch eher von ihm als vom geschädigten Grundeigentümer zu erwarten, dass es über allfällige Schutzmassnahmen Auskunft erteilen kann, d.h. darüber, ob solche Massnahmen getroffen wurden, ob sie überhaupt möglich waren oder ob sie - trotz grundsätzlicher Möglichkeit - als unverhältnismässig verworfen wurden. Dies zeigt sich insbesondere bei Immissionen aus Bauarbeiten, wo das Gemeinwesen, das diese Arbeiten veranlasst hat, allenfalls mithilfe der von ihm mit den Arbeiten betrauten Unternehmen dem Beweis der Unvermeidbarkeit von Immissionen näher steht als der betroffene Grundeigentümer. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist demnach in dem Sinne zu verstehen, dass es ausreicht, wenn der Kläger bei Anrufung des Zivilgerichts behauptet, die Immission sei vermeidbar gewesen, und es danach dem Gemeinwesen obliegt, die Unvermeidbarkeit der Immission nachzuweisen, wenn es die zivilgerichtliche Zuständigkeit bestreiten will. Für das vorliegende Verfahren bedeutet das Gesagte Folgendes: Zu Unrecht hat das Obergericht dem Beschwerdeführer den Beweis der Vermeidbarkeit der Immissionen bzw. eine detaillierte Substantiierung der Vermeidbarkeit auferlegt. Es genügt, wenn er die Vermeidbarkeit der Immissionen in allgemeiner Form behauptet hat, ohne dass dies speziell substantiiert erfolgen musste (vgl. zur Unterscheidung von einfacher und substantiierter Behauptung C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1989, S. 148 ff.). Dem obergerichtlichen Urteil lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer vor Bezirksgericht behauptet hat, die Einwirkungen seien vermeidbar und die Baumaschinen seien unsorgfältig verwendet worden. Allerdings hat ihm das Bezirksgericht Widersprüchlichkeit vorgehalten. Er habe nämlich in seiner Klageschrift ausgeführt, Maschinen wie die vorliegend verwendeten würden regelmässig eingesetzt und verursachten regelmässig Vibrationen, wobei solche Vibrationen gerichtsnotorisch zu Schäden der vorliegenden Art führten. Damit widerlege er - so das Bezirksgericht - selber seine Behauptung, die Immissionen seien leicht vermeidbar gewesen (wobei er fälschlicherweise die Risse als Immissionen ansehe) bzw. die Sanierungsarbeiten seien unsachgemäss erfolgt. Allerdings stehen diese Ausführungen nicht im Zusammenhang mit der Vermeidbarkeit der Immissionen als Zuständigkeitskriterium, sondern ihrer Übermässigkeit nach Art. 684 ZGB. In der Berufung führte der Beschwerdeführer unter anderem aus, dass Vibrationen bei Strassensanierungen nicht vollständig vermeidbar, aber reduzierbar seien, wobei Vibrationen, die eine nachbarschaftliche Liegenschaft beschädigten, immer übermässig seien und bei übermässigen Vibrationen die Arbeiten unterbrochen werden müssten. Derart starke Immissionen in Form von Erschütterungen, dass Risse entstünden, seien vermeidbar. Daraus erhellt, dass der Beschwerdeführer durchaus mehrfach die Vermeidbarkeit der Immissionen behauptet hat. Dass es dabei zu Verwechslungen zwischen Immissionen (Erschütterungen bzw. Vibrationen) und ihren Folgen (Risse am Gebäude) gekommen sein mag, ist insofern nachvollziehbar, als vorliegend nicht die Vermeidbarkeit von Vibrationen allgemein von Interesse ist, sondern einzig von bestimmten Vibrationen, nämlich von solchen, die - entsprechende Kausalität unterstellt - zu Rissen am Gebäude geführt haben. Indirekt geht es also sehr wohl um die Vermeidbarkeit der Folgen der Immissionen (Rissbildung). Auch das Obergericht selber spricht von der Vermeidbarkeit von gerade solchen Erschütterungen, die zu Gebäudeschäden führen (Urteil E. 2b/dd, S. 13). Wenn der Beschwerdeführer ausserdem in seiner Klage in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, Vibrationen seien regelmässige Folge der Verwendung der eingesetzten Maschinen und führten gerichtsnotorisch zu Schäden, so ist damit noch nichts dazu gesagt, ob sich solch starke Vibrationen nicht mit zumutbaren Massnahmen verhindern liessen oder ob sachgemäss gearbeitet wurde. Die blosse Häufigkeit eines Ereignisses sagt nichts über seine Vermeidbarkeit aus oder dazu, ob zuvor sorgfältig gearbeitet wurde. Insoweit erscheinen die Behauptungen des Beschwerdeführers über die Vermeidbarkeit der Immissionen nicht als widersprüchlich. Es besteht demnach kein Grund, sie nicht als schlüssig zu bewerten und deshalb nicht zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat damit die Vermeidbarkeit genügend behauptet. Bei diesem Stand der Dinge wäre es in der Folge an der Beschwerdegegnerin gewesen, die Unvermeidbarkeit der Immissionen darzutun. Da die Vorinstanzen die entsprechende Beweislast dem Beschwerdeführer auferlegt haben, findet sich dazu im angefochtenen Entscheid nichts Weiterführendes. Das Bundesgericht kann demnach derzeit nicht abschliessend darüber befinden, ob die Zivilgerichte für die Beurteilung der Streitsache zuständig sind. Es kann deshalb die Angelegenheit auch nicht an das Bezirksgericht zur materiellen Beurteilung der Klage zurückweisen. Die Beschwerde ist demnach bloss teilweise gutzuheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. August 2017 ist aufzuheben und die Sache zur Prüfung zurückzuweisen, ob die Beschwerdegegnerin die Unvermeidbarkeit der Immissionen nachgewiesen hat.