Citation: BGE 135 III 359 E. 2.5.3

Damit eine akustische Marke ihre Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen kann, ist nicht erforderlich, dass sie von den angesprochenen Abnehmern eindeutig wiedergegeben werden kann (vgl. STRÖBELE/HACKER/KIRSCHNECK, Markengesetz, 8. Aufl., Köln/Berlin/München 2006, § 8 N. 171). Vielmehr genügt es, dass die angesprochenen Verbraucher diese wiedererkennen können. Dies ist bei einer Tonfolge umso eher der Fall, wenn es sich dabei um eine kurze, eingängige und gut einprägsame Melodie handelt. Musikalischen Zeichen, die für das menschliche Gehör besonders melodisch klingen und damit leichter zu merken sind, kommt tendenziell höhere Kennzeichnungskraft zu. Stimmt die vom Zuhörer antizipierte Fortsetzung der Tonfolge mit dem später Gehörten dagegen nicht überein, empfindet sie der Adressat also nicht als melodisch, so ist das Zeichen auch weniger eingängig und einprägsam. Die entscheidende Eingängigkeit und Einprägsamkeit liegt eher bei solchen Zeichen vor, die eine verhältnismässig einfache Struktur haben und sich an den Regeln einfacher Unterhaltungsmusik orientieren. Damit ist am ehesten gewährleistet, dass das musikalische Motiv von einer Vielzahl von Verbrauchern nachvollzogen und memoriert werden kann, auch wenn sie musikalisch unerfahren sind (vgl. BAHNER, a.a.O., S. 238 f.; BECKER, a.a.O., S. 66; vgl. auch PAUL STRÖBELE, Die Eintragungsfähigkeit neuer Markenformen, GRUR 1999 S. 1045, wonach bei einfachsten Lautfolgen keine hohen künstlerischen oder ästhetischen Anforderungen gestellt werden dürfen, damit sie das Mindestmass der Unterscheidungskraft erfüllen). Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie einem Zeichen ohne Sinngehalt die Kennzeichnungskraft nur unter der Voraussetzung zusprechen will, dass dieses ungebräuchliche und charakteristische Merkmale aufweist bzw. eine auffällige oder unerwartete Entwicklung (etwa in Form einer Tonarten-Modulation) enthält. Zu beachten ist ausserdem, dass nach ständiger Rechtsprechung die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann (BGE 130 III 328 E. 3.2 S. 332; BGE 128 III 447 E. 1.4 S. 450; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 130 III 328 E. 3.2 S. 332; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.3 S. 229).