Citation: 4C.219/2004 25.10.2004 E. 2

Nach Art. 321c Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verpflichtet, wenn Überstundenarbeit gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, notwendig ist, soweit er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann. Überstundenarbeit ist gemäss Art. 321c Abs. 3 OR mit dem Normallohn samt einem Zuschlag von 25 % zu entgelten, wenn sie nicht durch Freizeit ausgeglichen wird und nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Im vorliegenden Fall ist zunächst mittels Auslegung der getroffenen Vereinbarung über die Entschädigung von Überstunden zu ermitteln, ob hinsichtlich der Überstunden an Wochentagen in der Zeit vor 19.00 Uhr eine abweichende Abrede im Sinne von Art. 321c Abs. 3 OR vorliegt. Nur wenn dies bejaht wird, ist weiter zu prüfen, ob die Vereinbarung dem Erfordernis der Schriftform nach dieser Bestimmung entspricht. 2.1 Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 126 III 119 E. 2a, 375 E. 2e/aa S. 379 f.; 121 III 118 E. 4b/aa S. 123, je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Das Bundesgericht überprüft diese objektivierte Auslegung von Willenserklärungen im Berufungsverfahren als Rechtsfrage, wobei es an Feststellungen des kantonalen Richters über die äusseren Umstände sowie das Wissen und Wollen der Beteiligten grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; BGE 130 III 66 E. 3.2; 129 III 118 E. 2.5, 702 E. 2.4; 127 III 248 E. 3a; 125 III 435 E. 2a/aa; 123 III 165 E. 3a, je mit Hinweisen). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens - im Rahmen der Beweiswürdigung - auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680; 118 II 365 E. 1 S. 366; 107 II 417 E. 6). 2.2 Die Vorinstanz hat keinen übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen festgestellt, den Überstundenzuschlag für die Zeit vor 19.00 Uhr auszuschliessen. Ein tatsächlicher Wille des Klägers den Ausschluss zu akzeptieren ergebe sich namentlich nicht daraus, dass er im Sinne eines nachträglichen Parteiverhaltens Monatsrapport-Formulare gemäss den Vorgaben der Beklagten ausgefüllt habe, in denen für die Überstunden in der Zeit vor 19.00 Uhr ein 0 %-Zuschlag vorgesehen sei. Auch einen normativen Konsens hat die Vorinstanz in der Folge verneint. Sie erwog insoweit, es lasse sich anhand des Wortlautes der getroffenen Regelung nicht mit Bestimmtheit feststellen, ob die Parteien Zuschläge für die während der Zeit vor 19.00 Uhr geleisteten Überstunden nicht erwähnten, weil sie solche ausschliessen wollten, oder ob sie dazu schwiegen, weil sie davon ausgingen, dass nur die Überstunden besonders zu erwähnen seien, für die ein über dem gesetzlichen Minimum (25 %) liegender Zuschlag gewährt wurde, mithin den Überstundenzuschlag für diese Zeit als selbstverständlich voraussetzten. Angesichts des Umstands, dass es einer schriftlichen Vereinbarung bedürfe, um die gesetzliche Regelung des Überstundenzuschlags auszuschliessen, sei eine solche Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht indessen mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen und eine enge Auslegung angezeigt. Im vorliegenden Fall fehle es an einer expliziten Wegbedingung der Überstundenentschädigung, weshalb nicht von einer Wegbedingung auszugehen sei. Zum selben Ergebnis führe auch die Unklarheitsregel. Dieser normativen Auslegung der Vorinstanz ist beizupflichten. Es sind keine tatsächlichen Umstände festgestellt, aufgrund derer die Parteien auf die Wegbedingung des gesetzlich vorgesehenen Überstundenzuschlags für die Zeit vor 19.00 Uhr schliessen durften bzw. mussten, obwohl eine solche im Wortlaut der Überstundenregelung nicht klar zum Ausdruck gebracht worden war. Fehlt es insoweit schon an einem Konsens, stellt sich die Frage der Formgültigkeit der Wegbedingung nicht.