Citation: BGE 130 I 106 E. 2.2

L'argumentation du Grand Conseil se heurte toutefois à un élément essentiel, soit le texte constitutionnel lui-même. L'exception réservée à l'art. 132 al. 1 Cst./GE est expressément limitée à la seule juridiction prud'homale, et le parallèle avec cette dernière tombe à faux: le constituant genevois a cru nécessaire de préciser, tant à l'art. 132 qu'à l'art. 140 al. 2 Cst./GE, que les juges prud'hommes n'étaient pas soumis à l'élection populaire, partant manifestement du point de vue qu'il s'agissait de magistrats. Dans son arrêt du 17 février 1971 dans la cause Dumartheray (publié in SJ 1971 p. 572), le Tribunal fédéral a considéré comme évident que les seize assesseurs des Chambres des baux au Tribunal de première instance genevois, représentants des milieux immobiliers et des locataires appelés à statuer aux côtés d'un juge professionnel, devaient être considérés comme des magistrats de l'ordre judiciaire. Il n'est d'ailleurs pas contesté que les assesseurs fonctionnant dans les autres juridictions, soit en particulier le Tribunal de police (art. 27A OJ/GE), le Tribunal de la jeunesse (art. 12 OJ/GE), la Chambre d'accusation (art. 50 OJ/GE) et le Tribunal des baux et loyers (art. 56M OJ/GE) sont considérés comme des magistrats et sont, à ce titre, élus par le peuple. L'exemple du Tribunal des baux et loyers est d'ailleurs significatif puisqu'il s'agit également d'une juridiction dont les chambres sont présidées par un juge au Tribunal de première instance, assisté d'un assesseur représentant les milieux immobiliers, et d'un assesseur représentant les locataires (art. 56N OJ/GE). La fonction représentative des assesseurs n'est donc pas un obstacle à leur qualité de magistrat. Les autres règles concernant les autorités judiciaires assimilent généralement les assesseurs aux juges professionnels, sous réserve de prescriptions particulières concernant notamment l'éligibilité; ainsi, l'art. 60F OJ/GE fixe les conditions d'âge des "magistrats du pouvoir judiciaire" et mentionne, dans les cas particuliers, les juges assesseurs à côté BGE 130 I 106 S. 110 notamment des juges de la Cour de cassation; l'interdiction d'exercer une activité professionnelle souffre également d'une exception en faveur des assesseurs et des juges à la Cour de cassation notamment.