Citation: 5A_535/2010 10.08.2010 E. 5

Mit Bezug auf die behauptete Zustimmung zum Verbringen der Kinder in die Schweiz hat das Obergericht folgende Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung getroffen: Die Mutter mache zwei Zustimmungserklärungen seitens des Vaters geltend, die aber bereits nach ihren eigenen Aussagen nicht als nachgewiesen gelten könnten. Zum einen habe sie ihm im Herbst 2009 anlässlich eines Abendessens in Spanien gesagt, dass sie mit ihm und den Kindern nach D.________ wolle. Er habe nichts dagegen gehabt, sondern positiv reagiert und erwidert, man könne es sich überlegen. Zum andern habe er sie am 7. März 2010 anlässlich eines Streites weggeschubst und gesagt, er wolle sie nie mehr sehen. Sie habe dann erwidert, dass sie wegreisen werde, wie es geplant sei; er habe entgegnet, sie solle es doch machen. Danach habe er sich bei ihr entschuldigen wollen, was sie abgelehnt habe, da die Worte schon gefallen seien. Das Obergericht hat weiter befunden, nichts ableiten könne die Mutter auch aus der Behauptung, bei ihrer Ausreise in die Schweiz am 11. März 2010 sei alles offen über die Kreditkarte gebucht worden; selbst bei allfälliger Kenntnis der Buchung hätte der Vater jedenfalls nicht wissen können, dass es sich um eine definitive Ausreise und nicht nur um einen Ferienaufenthalt handle. Kein Nachweis einer Zustimmung ergebe sich schliesslich aus dem Schreiben ihres Bruders, worin dieser festgehalten habe, dass dem Vater die Situation der Mutter bekannt gewesen sei, weshalb unerklärlich bleibe, dass ihm die absurde Idee gekommen sei, sie könnte die Kinder gegen seien Willen nach H.________ mitnehmen. Angelpunkt der kantonalen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung sind die beiden angeblichen Zustimmungserklärungen beim Nachtessen im Herbst 2009 und anlässlich des Streites am 7. März 2010. Das Obergericht hat die beiden väterlichen Äusserungen dahingehend gewürdigt, dass der Vater keinen auf Zustimmung zu einem dauerhaften Aufenthaltswechsel der Kinder gerichteten Willen gehabt habe. Mit Bezug auf diese Sachverhaltsfeststellung zeigt die Mutter nicht auf, welche Verfassungsnormen und inwiefern diese verletzt sein sollen. Mit Bezug auf das Schreiben des Bruders verwendet die Mutter zwar das Wort "willkürlich"; die blosse Behauptung, das Schreiben sei ein klares Indiz für eine Zustimmung des Vaters, ist aber appellatorisch. Sodann erscheint die Wendung "Verletzung des Gehörsanspruchs" im Zusammenhang mit der Erklärung der Eheleute K.________, wonach die Mutter seit längerem die Wohnung in der Schweiz für einen Umzug vorbereitet habe, der Erklärung von Frau L.________ vom 10. Juni 2010, wonach der als dauerhaft gedachte Wohnort niemals in Spanien gewesen sei, der Erklärung von M.________ vom 9. Juni 2010, wonach beide Parteien im Mai 2009 ihre Begeisterung für die Stadt H.________ und den Willen kundgetan hätten, den Lebensmittelpunkt von D.________ nach H.________ zu verlegen, der Erläuterung von Frau N.________, wonach sich die Mutter und die Kinder seit 2009 zunehmend in D.________ integriert hätten, der Erklärung von Frau O.________ vom 1. Juni 2010, wonach diese mit der Mutter und den Kindern, die regelmässig in D.________ seien, ein warmes Nachbarschaftsverhältnis habe, sowie im Zusammenhang mit dem Beweisantrag auf Einvernahme der Grossmutter der Kinder. Mit Bezug auf all diese Erklärungen und den Beweisantrag ist aber nicht ersichtlich, was diese mit dem Nachweis einer konkreten und unmissverständlichen Zustimmungserklärung des Vaters zu tun haben sollen. Selbst wenn man über die ungenügende Substanziierung der angeblichen Gehörsverletzung hinwegsähe, würde es ihr jedenfalls an Relevanz für den Ausgang des Verfahrens fehlen (vgl. E. 1). Eine neue, da nicht kantonal festgestellt, und im übrigen unbelegte Parteibehauptung ist sodann das Vorbringen, anlässlich der Besprechung der Parteien zwischen dem 22. und 26. März 2010 sei vereinbart worden, dass die Mutter mit den Kindern in der Schweiz verbleiben solle. Von vornherein keine konkrete und unmissverständliche Zustimmung zu belegen vermag schliesslich der vage Hinweis, das Haus in F.________ sei zum Verkauf ausgeschrieben gewesen, um Liquidität für das Geschäft zu schaffen. Mangels substanziierter Verfassungsrügen hat es bei der vorstehend dargelegten Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung des Obergerichtes zu bleiben. Davon ausgehend ist dieses zum zutreffenden rechtlichen Schluss gelangt, dass der Verweigerungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ nicht nachgewiesen sei: An das Beweismass sind hohe Anforderungen zu stellen; nur eine klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebrachte, sich auf eine dauerhafte Aufenthaltsänderung gerichtete Willensäusserung kann als Zustimmung zum Verbringen der Kinder im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ aufgefasst werden (Urteil 5P.199/2006 vom 13. Juli 2007 E. 4.3, mit Hinweisen auf die Literatur). Keine Zustimmung kann aus Äusserungen abgeleitet werden, welche im Zustand emotionaler Betroffenheit geäussert worden sind (Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 89). Dies trifft namentlich auf die vom Vater bestrittene, jedenfalls aber im Zorn hingeworfene und sogleich bereute Aussage zu, er wolle sie nie mehr sehen; ein solcher Ausspruch kann nicht als Zustimmung zu einer dauerhaften Aufenthaltsverlegung der Kinder gewertet werden. Ebenso wenig lässt sich die Aussage vom Herbst 2009, man könne sich einen Umzug in die Schweiz überlegen, als ausdrückliche Zustimmung interpretieren, zumal sie ein halbes Jahr früher erfolgte und offensichtlich auf dem Gedanken beruhte, dass es um einen gemeinsamen Umzug der Gesamtfamilie gehen würde. Nach allgemeinem Grundsatz hat der Beweispflichtige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Art. 8 ZGB). Für das Vorliegen einer Zustimmung ist nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ die Person, Behörde oder sonstige Stelle beweispflichtig, die sich der Rückführung widersetzt. Dies ist vorliegend die Mutter.