Citation: 5A_249/2018 E. 5.3.1

5.3.1. L'article 730 al. 2 CC, dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2012, prévoit qu'une obligation de faire ne peut être rattachée qu'accessoirement à une servitude et que cette obligation ne lie l'acquéreur du fonds dominant ou du fonds servant que si elle résulte d'une inscription au registre foncier (RO 2011 4637). Le nouveau droit ne modifie pas les critères d'admissibilité des obligations accessoires tels qu'ils étaient appliqués par la jurisprudence (ETIENNE JEANDIN, Les dispositions relatives aux servitudes et au droit de superficie, in La réforme des droits réels immobiliers, 2012, p. 53 ss, 66; JÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5 e éd., 2017, n° 1206). La nouvelle loi prévoit toutefois une règle de droit transitoire aux termes de laquelle les obligations liées accessoirement à des servitudes qui ont été créées avant l'entrée en vigueur le 1 er janvier 2012 de la modification du 11 décembre 2009 et qui n'apparaissent que dans les pièces justificatives au registre foncier restent opposables aux tiers de bonne foi (art. 21 al. 2 Tit. fin. CC). Cette disposition transitoire, qui pourrait induire un effet rétroactif s'agissant des obligations accessoires créées avant le 1 er janvier 2012, a été critiquée en doctrine (SAMUEL ZOGG, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5 e éd., 2015, n os 13 ss ad art. 21 Tit. fin. CC; ALFRED KOLLER, Dienstbarkeiten als Gegenstand von Nachbarstreitigkeiten, in PJA 2010 p. 354; BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, N euerungen im Dienstbarkeitsrecht, in Les servitudes et les cédules hypothécaires à la lumière des nouvelles dispositions du Code civil, 2012, p. 43; voir cependant DENIS PIOTET, in Commentaire romand, Code civil II, 2016, n° 3 ad art. 21 Tit. fin. CC). Un auteur propose de l'interpréter en ce sens qu'elle ne porterait que sur l'obligation d'entretien des ouvrages nécessaires à l'exercice de la servitude selon l'art. 741 CC et ne viserait pas, nonobstant sa lettre, les obligations de faire rattachées accessoirement à la servitude au sens de l'art. 730 al. 2 CC (ZOGG, op. cit., n° 18 ad art. 21 Tit. fin. CC). La question de savoir si cette interprétation doit ou non être suivie peut cependant demeurer indécise dans le cas d'espèce (cf. infra consid. 5.4).