Citation: 4C.142/2004 04.10.2004 E. 5

Les caractéristiques du dommage invoqué étant précisées, il convient de vérifier si, comme le soutient la demanderesse, la cour cantonale a violé le droit fédéral en considérant que, dès le 26 mars 1992, celle-ci avait connaissance du dommage. Cette question suppose de déterminer au préalable à quel moment le dommage est survenu. 5.1 Si les délais de prescription prévus à l'art. 760 CO valent aussi bien pour le dommage direct que pour le dommage indirect (Widmer/Banz, op. cit., art. 760 CO no 3), le moment de la réalisation du préjudice ne sera pas identique selon le dommage invoqué, puisque, comme on vient de le voir, le premier survient indépendamment de tout préjudice à la société, alors que le second ne se concrétise qu'au moment où l'insolvabilité de la société est établie. La présente action porte sur la réparation du dommage direct subi par la demanderesse du fait qu'elle n'a pu récupérer les fonds qu'elle avait déposés auprès de la société (cf. supra consid. 4). Or, selon les constatations cantonales, c'est le 25 mars 1992 que la société a exprimé clairement son intention de ne pas donner suite aux requêtes de la demanderesse et a refusé de se départir des valeurs en dépôt, en excipant de compensation. La créancière, qui cherchait depuis le mois de décembre 1991 à obtenir le transfert de la totalité des avoirs déposés sur son compte auprès d'un établissement bancaire, a alors reçu la confirmation que la société n'entendait pas s'exécuter. N'en déplaise à la demanderesse, la cour cantonale n'a pas méconnu la notion juridique du dommage (cf. ATF 129 III 18 consid. 2.4; 331 consid. 2.1 et les arrêts cités) en considérant que, dans ces circonstances, celui-ci s'était réalisé le 25 mars 1992. Le refus de la société de restituer les avoirs, exprimé fermement ce jour-là, a en effet causé à la demanderesse une diminution de sa fortune consistant dans le fait que la société s'est approprié ses actifs et qu'elle n'a plus pu en disposer librement. Le dommage direct dont la réparation fait l'objet de la présente procédure est indépendant de la faillite de la société elle-même, qui a été clôturée plus de dix ans après. Le comportement reproché aux administrateurs par la demanderesse en rapport avec la non-restitution de ses fonds n'a d'ailleurs nullement été préjudiciable à la société; au contraire, il lui a permis de disposer de fonds supplémentaires et ce au moins dès le mois de mars 1992. C'est donc bien à cette période que le dommage direct invoqué par la demanderesse s'est réalisé. Celle-ci disposait alors d'un concours d'actions, l'une de nature contractuelle envers la société et l'autre de nature délictuelle envers les administrateurs. La demanderesse a immédiatement mis en oeuvre l'action contractuelle, puisqu'elle a déposé une demande en restitution à l'encontre de la société dès le 26 mars 2002. Rien ne l'empêchait toutefois, selon les règles de la solidarité, en l'occurrence imparfaite, de demander parallèlement réparation aux organes, sans attendre la faillite de la société, ce qui démontre bien que le dommage dont elle se prévaut était antérieur. 5.2 La demanderesse ne peut ainsi être suivie lorsqu'elle soutient que son dommage n'est survenu qu'au moment de l'insolvabilité avérée de la société. Quant à l'analogie qu'elle cherche à tirer avec la situation d'une caisse de compensation ou de celui qui contracte avec une société surendettée et dont la mesure du dommage dépend de la situation patrimoniale de la société, elle n'est pas pertinente, car elle concerne des cas de dommage indirect. En effet, dans les arrêts cités dans le recours, tant la caisse de compensation que le créancier font valoir le dommage qu'ils ont subi en raison de la faillite de la société, du fait que celle-ci n'est désormais plus en mesure d'honorer ses engagements (cf. ATF 128 V 15 consid. 2a; 126 V 443 consid. 4c p. 448 s.; 122 III 176 consid. 7b p. 190). La doctrine précise du reste toujours que c'est seulement en relation avec le dommage indirect que se pose la question délicate de savoir à partir de quel moment le créancier est réputé avoir connaissance de son préjudice en cas de faillite ou de procédure concordataire (cf. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd. Zurich 2004, § 18 no 470; Widmer/Banz, op. cit., art. 760 CO no 5; Reiter, Prozessrechtliche Probleme in Verantwortlichkeitsverfahren, Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Zurich 2003, p. 165 ss, 167). S'agissant, comme en l'espèce, d'une action en responsabilité pour le dommage direct, on ne voit pas que l'on puisse appliquer les mêmes règles et exiger du créancier qu'il attende l'hypothétique insolvabilité de la société avant de pouvoir agir, alors que le préjudice qu'il a subi est indépendant. Enfin, en soutenant que son dommage ne serait survenu qu'en 2001, la demanderesse adopte une position peu cohérente. Elle semble oublier qu'elle a immédiatement réagi au refus exprimé par les organes de lui rendre ses avoirs, en déposant, le 26 mars 1992, une demande en restitution à l'encontre de la société, ce qui démontre qu'elle considérait que la décision exprimée le 25 mars 1992 lui était préjudiciable. Elle a alors choisi de s'en prendre à la société, mais, disposant d'un concours d'actions (cf. supra consid. 5.1), elle aurait aussi pu opter pour une action en responsabilité envers les administrateurs. Du reste, elle n'a pas attendu la faillite de la société pour déposer, le 3 février 1994, une plainte pénale contre les organes de celle-ci, sur la base du même état de fait que celui fondant la présente action en responsabilité et en énumérant de manière détaillée les actifs qu'elle revendiquait.