Citation: 4A_186/2007 24.08.2007 E. 5

La Cour de justice a rejeté l'existence d'un sinistre couvert par le contrat en considérant notamment que d'après les clauses convenues, l'employé malhonnête doit avoir retiré un « avantage pécuniaire » de son comportement dommageable, et qu'à elles seules, des prestations de l'assurée telles que des « salaires, commissions, honoraires, boni, promotions, récompenses, participations aux bénéfices, pensions et autres avantages [...] ne constituent pas un avantage pécuniaire ». La demanderesse critique cette définition restrictive de l'« avantage pécuniaire », excluant les prestations de l'assurée à l'employé; elle soutient qu'elle est insolite et que pour ce motif, elle ne lui est pas opposable. Il ne serait en principe pas nécessaire de statuer sur ce moyen, compte tenu que la demanderesse n'est de toute manière pas parvenue à mettre en évidence des actes « malhonnêtes » et « frauduleux » des deux employés. Aux termes de l'art. 1er CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, manifesté leur volonté; cette manifestation peut être expresse ou tacite. Selon la jurisprudence, celui qui signe un texte comportant une référence expresse à des conditions générales est lié, conformément à cette disposition, au même titre que celui qui appose sa signature sur le texte même des conditions générales. Il importe peu qu'il ait réellement lu les conditions générales en question. La validité des conditions générales d'affaires préétablies est toutefois limitée par la règle dite de l'inhabituel ou de l'insolite. Ainsi, les clauses inhabituelles, sur l'existence desquelles l'attention de la partie la plus faible ou la moins expérimentée en affaires n'a pas été spécialement attirée, sont soustraites à l'adhésion censée donnée globalement parce que d'après le principe de la confiance, celui qui incorpore des conditions générales dans le contrat doit s'attendre à ce que son partenaire contractuel inexpérimenté n'adhère pas à ces clauses insolites (ATF 119 II 443 consid. 1a p. 445). La Cour de justice n'a pas constaté que la définition de l'« avantage pécuniaire » fît partie de conditions générales auxquelles la demanderesse n'aurait pas adhéré directement mais seulement par le biais d'une référence contenue dans un autre texte. La définition, avec les autres conditions, était au contraire transcrite dans la police; si l'assurée à qui la demanderesse a succédé voulait n'être pas liée par cette définition ou ces conditions, il lui incombait de le manifester dans le délai de quatre semaines prévu par l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance. De plus, il n'est pas notoire et la Cour de justice n'a pas non plus constaté que d'ordinaire, dans les contrats ayant pour objet d'assurer une banque contre le risque de malversations de ses employés, il n'existe pas de condition restrictive ayant pour objet un avantage pécuniaire retiré des actes dommageables, ou que l'avantage pécuniaire y soit défini de manière à inclure les prestations de l'assurée telles que les bonus à l'employé. Le Tribunal fédéral ne peut donc pas retenir que la clause présentement critiquée soit réellement insolite et, en conséquence, inapte à lier la demanderesse selon l'art. 1er CO.