Citation: H 125/04 07.03.2005 E. 7

7.1 Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail ; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF 128 V 180 consid. 3c, 126 V 222 consid. 4a, 124 V 101 consid. 2 et la jurisprudence citée). Selon l'art. 7 let. h RAVS, le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un dédommagement pour frais encourus, les tantièmes, les indemnités fixes et les jetons de présence des membres de l'administration et des organes dirigeants des personnes morales (teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1999, la modification du 16 septembre 1998 n'ayant aucune incidence dans le cas d'espèce; sur l'art. 7 let. h RAVS dans son ancienne teneur, cf. ATF 123 V 163 s. consid. 2, 4b et 5a). Lorsque des honoraires sont versés par une société anonyme à un membre du conseil d'administration, il est présumé qu'ils lui sont versés en sa qualité d'organe d'une personne morale et qu'ils doivent être, par conséquent, considérés comme salaire déterminant (RCC 1983 p. 22 consid. 2; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], note 40 ad art. 5). C'est le cas même si les indemnités sont proportionnelles à l'activité et à l'état des affaires (RCC 1952 p.272). Il est possible de renverser la présomption en établissant que les honoraires versés ne font pas partie du salaire déterminant car il s'agit d'indemnités n'ayant aucune relation directe avec le mandat de membre du conseil d'administration, mais qu'elles sont payées pour l'exécution d'une tâche que l'administrateur aurait assumé même sans être membre du conseil d'administration (ATF 105 V 114 s. consid. 3; RCC 1953 p. 442 s.). 7.2 Dans le cas particulier, il n'est pas prétendu que les montants versés à R.________ constituent un dédommagement pour frais encourus. Ils sont donc présumés être du salaire déterminant. 7.3 Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Mais ce principe n'est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Selon la jurisprudence et la doctrine, l'autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu'ils sont convaincus de sa réalité (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., Berne 1984, p. 136; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 360 consid. 5b, 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 III 324 sv. consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 7.4 Il appartient en l'espèce à l'intimée, qui allègue que les versements faits à R.________ constituent une rémunération pour ses travaux de consultant, de le rendre vraisemblable compte tenu de l'obligation qu'elle a de collaborer à l'établissement des faits. Il lui appartient donc de renverser la présomption posée par la jurisprudence (supra, consid. 7.1 in fine). Les éléments suivants ressortent du dossier. Les travaux effectués par R.________ pour le compte de l'intimée n'ont fait l'objet d'aucune facture. L'intimée n'a pas été en mesure de produire un compte des heures que celui-ci a consacrées à ses expertises, alors qu'aux termes du contrat de consultant, la rémunération se fait sur une base horaire. Par ailleurs, à l'audience devant les premiers juges, les représentants de l'intimée ont déclaré que le montant des honoraires était largement en dessous de ceux normalement dus et que, dans la mesure où il n'était pas possible de payer tous les honoraires, ceux-ci étaient calculés en fonction de l'évolution prévisible du chiffre d'affaires. En outre, sur les quatre années en cause, les honoraires, dont le montant est un chiffre rond, sont identiques 3 années de suite, ce qui paraît surprenant si l'on considère qu'ils sont fixés sur la base de l'activité effectivement déployée en faveur de l'intimée chaque année. Les juges cantonaux ont admis qu'on était en présence d'une rémunération pour des travaux de consultant en se fondant sur le fait que le montant des honoraires de R.________ étaient élevés pour une petite société qui ne génère aucun bénéfice, d'une part, et, d'autre part, que S.________ SA avait établi qu'elle recourait régulièrement aux services d'experts extérieurs, ce qui rendait plausible le recours à R.________ pour des conseils rémunérés. Le premier élément retenu par l'autorité cantonale n'est guère probant, car il ressort des déclarations de A.________ et de G.________ que les honoraires étaient précisément fixés en fonction de l'évolution prévisible du chiffre d'affaires. Le second élément n'est pas suffisant pour faire admettre à lui seul que les montants versés à R.________ constituaient des honoraires de consultant. En effet, s'il est établi que l'intimée a consulté R.________ - dans une mesure réduite à en croire les pièces produites en procédure -, il apparaît bien plus que celui-ci a fourni des services à l'intimée, qui est une société dont il possède 75 à 80 % du capital social et pour laquelle le fait de pouvoir bénéficier des conseils de R.________, scientifique mondialement reconnu, est un argument commercial de premier plan. C'est ainsi que peut s'expliquer la manière dont R.________ a fixé sa rémunération. Il résulte de ce qui précède que l'intimée n'a pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante que les montants versés à R.________ concernaient des honoraires n'ayant aucun lien avec le mandat de président du conseil d'administration. La présomption n'est ainsi pas renversée. L'intimée ayant échoué dans sa preuve, il faut reconnaître que les sommes versées à R.________ constituent du salaire déterminant, soumis à cotisations. Le recours doit dès lors être admis.