Citation: 4C.217/2003 29.01.2004 E. 4

4.1 Le demandeur soutient que la cour cantonale a violé l'art. 329d al. 1 CO, en vertu duquel l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Pour le demandeur, c'est à tort que la cour cantonale a limité le salaire afférent aux vacances au salaire de base annuel, auquel elle a ajouté uniquement la prime de hardship, au lieu de considérer la totalité de la rémunération brute versée, étant donné que le droit aux vacances a été exercé après la période de référence. 4.2 Pour la cour cantonale, le salaire dû pendant la durée des vacances est calculé sur la base du salaire mensuel complet. Toutefois, le 13ème salaire - et à plus forte raison les gratifications - ne doivent pas être incluses dans le calcul du salaire mensuel. L'arrêt cantonal a retenu un salaire de base annuel de 121'932 fr. et un hardship de 93'640 fr., soit un total de 215'572 fr. Il a admis que le demandeur pouvait prétendre au paiement d'une indemnité égale à 56 jours de vacances, calculée sur les années 1998 et 1999, soit: 12.07% de 215'572 fr. x 2 = 52'039 fr. A cette somme s'ajoutent 3.88% de 121'932 fr., soit 4'730.95 fr. pour 9 jours de vacances non prises pour 1997. 4.3 Il est établi et incontesté que le demandeur avait droit à 28 jours de vacances par année de service. Les pourcentages (12.07% pour 1998 et 1999; 3.88% pour 1997) ne sont pas non plus contestés. Selon la doctrine (Rehbinder, Commentaire bernois, n. 2 ad art. 329d CO; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, n. 1 ad art. 329d CO; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 1 ad art. 329d CO, p. 123; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 9 ad art. 324a/b CO en rapport avec n. 3 ad art. 329d CO; Adrian von Kaenel, Arbeitsrecht, in: Staub/Schellenberg [Hrsg.], Managementorientiertes Wirtschaftsrecht, t. 6, Zurich 1999, p. 45 en rapport avec p. 49), le salaire dû pour les vacances est calculé sur la base du salaire mensuel complet, y compris les indemnités permanentes, comme les allocations, et doit englober des indemnités en compensation du salaire en nature. Lorsque le salaire est variable, le salaire de référence est constitué par la moyenne du salaire de l'année de service considérée. Il en va de même en cas de salaire fondé sur la participation aux résultats. Pour Rémy Wyler (Droit du travail, Berne 2002, p. 260), si le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances pendant la période de référence, le salaire afférent aux vacances après la période de référence doit tenir compte du montant du salaire annuel brut, c'est-à-dire y compris le treizième salaire et les commissions. D'autres auteurs ne font pas cette distinction de façon aussi nette; ils excluent simplement la prise en compte du treizième salaire et des gratifications pendant la période de référence (Staehelin, Commentaire zurichois, n. 5 ad art. 329 d CO, cf. toutefois n. 16 ad art. 329 d CO; Brühwiler, op. cit., n. 1 ad art. 329d CO). 4.4 Au vu de ce qui précède, la cour cantonale a considéré à tort que pour calculer le salaire afférent aux vacances, il ne fallait tenir compte que du salaire de base annuel et du hardship. De plus elle a retenu le même chiffre pour le hardship de 1998 et 1999. S'il ressort de l'arrêt cantonal que celui-ci s'élevait à 93'640 fr., en 1998, son montant n'est pas indiqué pour 1999. Quant à l'année 1997, la cour cantonale omet de tenir compte que le demandeur a travaillé dès le 1er avril 1997 à l'étranger et qu'il a, de ce fait, obtenu un hardship s'élevant à 105'373 fr., selon l'arrêt attaqué lui-même. 4.4.1 Pour calculer le salaire afférent aux vacances en l'espèce, il convient d'ajouter au salaire de base et au hardship les parts variables que le demandeur a obtenu à titre de participation aux résultats et non à titre de treizième salaire. Il ressort des faits que le montant des parts variables s'élevait à 210'000 fr. en 1997, à 226'570 fr. en 1998 et à 238'500 fr. en 1999 (cette dernière somme ayant, du reste, été allouée au demandeur par l'arrêt cantonal). 4.4.2 Dans son calcul du salaire afférent aux vacances, la cour cantonale n'a pas tenu compte des "allocations" de 1'680 fr., versées par la défenderesse en 1997, et de l'"ajustement final" de 25'929 fr., versé par la défenderesse en 1998. La nature de ces prestations n'est pas précisée dans l'arrêt cantonal. Si ces versements représentaient des indemnités permanentes (cf. consid. 4.3 ci-avant), ils doivent être pris en considération dans le calcul du salaire déterminant pour l'octroi des indemnités de vacances. Il en va de même pour d'éventuels paiements réguliers que la défenderesse aurait effectués et qui porteraient sur le loyer du logement du demandeur en Pologne ainsi que sur les primes AVS incombant en principe au travailleur. 4.4.3 De même, la cour cantonale n'a pas tenu compte de l'impôt suisse, à déduire du salaire de base selon ses propres constatations de fait (cf. lettre A.e ci-dessus), et dont le taux qu'elle indique est de 29.81% pour 1997. Par ailleurs, le demandeur a régulièrement prétendu que la rémunération de base comprenait la prise en charge par la défenderesse d'impôts locaux dus à l'étranger. L'arrêt déféré se borne à constater que le salaire de l'employé expatrié tient compte de l'imposition fiscale (cf. lettre A.e ci-dessus) et que le revenu est corrigé avec les impôts locaux, sans revenir, lors du calcul des salaires afférents aux vacances, sur cet aspect soulevé par le demandeur. Il convient de préciser l'éventuel montant alloué régulièrement au demandeur, à titre de remboursement des impôts locaux, et d'en tenir compte pour calculer les indemnités de vacances dues. 4.4.4 En bref, les constatations de fait incomplètes ne permettent pas au Tribunal fédéral de procéder à un calcul précis des montants dus à titre de salaires afférents aux vacances pour les années 1997, 1998 et 1999, de sorte que ce calcul incombera à l'autorité cantonale, après annulation de l'arrêt attaqué et renvoi de l'affaire par application de l'art. 64 al. 1 OJ.