Citation: 5P.83/2003 08.07.2003 E. 2

2.1 Lehre und Rechtsprechung verlangen von einer Praxisänderung, dass sie sich auf ernsthafte, sachliche Gründe stützt, die im Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 127 I 49 E. 3c S. 52; 127 II 289 E. 3a S. 292 f.; 126 I 122 E. 5 S. 129; 125 I 458 E. 4a S. 471). Die neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Allerdings kann sich bei verfahrensrechtlichen Änderungen der Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes ergeben, dass die Praxisänderung im Anlassfall noch nicht angewendet wird, wenn der Betroffene einen Rechtsverlust erleiden würde, den er hätte vermeiden können, wenn er die neue Praxis bereits gekannt hätte (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 59). Das trifft für Änderungen der Rechtsmittelfristen oder von Formvorschriften für die Einlegung eines Rechtsmittels zu, nicht aber, wenn die Zulässigkeit des Rechtsmittels als solche in Frage steht (BGE 122 I 57 E. 3c/bb S. 60, mit Hinweisen). 2.2 Fehl geht damit von vornherein die Rechtsauffassung der Beschwerdeführer, das Kantonsgericht hätte die geänderte Rechtsprechung ankündigen und nicht bereits auf den vorliegenden Fall anwenden dürfen. Der verfassungsrechtliche Vertrauensschutz kann nicht gebieten, dass ein Rechtsmittel zugelassen wird, das nach erneuter Prüfung durch die zuständige Behörde gar nicht gegeben ist. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführer im Vertrauen auf das Bestehen des kantonalen Rechtsmittels es unterlassen haben, den Entscheid des Friedensgerichts unmittelbar mit einem bundesrechtlichem Rechtsbehelf anzufechten. Der daherige Nachteil kann jedoch durch ein Wiederherstellungsgesuch für die unverschuldet versäumte Rechtshandlung behoben werden (BGE 96 II 262 E. 1b S. 265). Ein solches haben die Beschwerdeführer im Übrigen auch eingereicht, worüber hier aber nicht zu entscheiden ist. 2.3 Die in Extraits 1990 S. 22 ff. begründete Rechtsprechung über die Zulässigkeit des Rekurses gegen Aufsichtsentscheide des Friedensgerichts über den Erbenvertreter ist neueren Datums. Es ist nichts darüber bekannt, ob das Kantonsgericht in unveröffentlichten Entscheiden diese Praxis bestätigt hat. Einen veröffentlichten Entscheid scheint es jedenfalls nicht zu geben. Es lässt sich damit nicht sagen, dass der erneuten Rechtsprechungsänderung eine langjährige und konstante Praxis entgegengehalten werden könnte, von der aus Gründen der Rechtssicherheit nur mit der gebotenen Zurückhaltung abgewichen werden dürfte. Einzuräumen ist allerdings, dass das Kantonsgericht nicht wirklich triftige Gründe für die Rückkehr zur früheren Rechtsprechung anzuführen vermag. Die Argumentation beschränkt sich auf die Überlegung, dass das kantonale Recht aufgrund der bundesrechtlichen Vorgaben lediglich gezwungen ist, eine Aufsichtsbehörde vorzusehen, bei welcher sich die Erben beschweren können müssen. Da das kantonale Recht einer Regelung entbehre, sei lückenfüllend zwar das Friedensgericht als zuständig zu erklären, während für die Einführung eines Rechtsmittels gegen dessen Entscheide keine Notwendigkeit bestehe, eine solche vielmehr im Blick auf beförderliches Wirken des Erbenvertreters hinderlich wäre. Ausgeblendet wird mit dieser Argumentation die Überlegung im Entscheid aus dem Jahre 1990, wonach mit der Einsetzung eines Erbenvertreters, gegen welche die Berufung kraft ausdrücklicher Vorschrift gegeben sei, sachlich eng die Aufsichtstätigkeit zusammenhängt. Die Behörde, welche die Befugnisse des Erbenvertreters erteilt, muss die Handhabung dieser Befugnisse auch überwachen können. Sie kann von Amtes wegen einschreiten oder auf Beschwerde der dazu Berechtigten hin (Schicker, a.a.O., S. 134 f.). In der Beurteilung von Amtsführung und Handlungen des Erbenvertreters wird sie in der Regel zurückhaltend sein und Ermessensentscheide nur auf ihre sachliche Vertretbarkeit überprüfen, kann aber gegen rechtswidrige, willkürliche, offensichtlich sachwidrige Anordnungen oder gegen eine nachlässige Geschäftsbesorgung einschreiten (Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 59 zu Art. 602 ZGB; Karrer, Basler Kommentar, 2003, N. 22 zu Art. 595 ZGB). Die Behörde ist befugt, schon getroffene Massnahmen des Vertreters - soweit möglich - rückgängig zu machen; steht eine erst beabsichtigte Handlung in Frage, so kann sie deren Vornahme verbieten oder andere Weisungen erteilen; als ultima ratio kommt schliesslich die Absetzung in Frage (Schicker, a.a.O., S. 136 f.; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 59, und Schaufelberger, Basler Kommentar, 2003, N. 50, je zu Art. 602 ZGB). In den meisten Kantonen können die Entscheidungen der Aufsichtsbehörde an eine obere Instanz weitergezogen werden (Escher, a.a.O., N. 18 zu Art. 595 ZGB; Derrer, Die Aufsicht der zuständigen Behörde über den Willensvollstrecker und den Erbschaftsliquidator, Diss. Zürich 1985, S. 96 f., tabellarische Übersicht S. 114 ff.; Schicker, a.a.O., S. 137 Anm. 17 i.V.m. S. 88 Anm. 10), wobei der letztgenannte Autor davon ausgeht, dass die im kantonalen Recht vorgesehene Rekursmöglichkeit bei der Bestellung des Erbenvertreters auch die Aufsichtstätigkeit erfasst. Das erscheint naheliegend und sachgerecht, zumal die Aufsichtsmassnahmen bis hin zur Abberufung des Erbenvertreters oder der Aufhebung der Erbenvertretung reichen, welche von der zur Errichtung zuständigen Behörde ausgehen muss (Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 61, und Escher, a.a.O., N. 85 f., je zu Art. 602 ZGB). Im einen Fall (Errichtung) das Rechtsmittel zuzulassen, es im anderen Fall (Aufhebung) auszuschliessen, wäre kaum sachgerecht. 2.4 Es braucht vorliegend allerdings nicht beurteilt zu werden, ob eine kantonale Verfahrensordnung, welche die Rechtsmittel unterschiedlich ausgestaltet, je nachdem, ob es um die Errichtung der Erbenvertretung oder um deren Aufhebung bzw. um Aufsichtsentscheide geht, sich sachlich rechtfertigen lässt. Es kommt nämlich hinzu, dass der angefochtene Entscheid offen lässt, ob nicht doch die Berufung zulässig ist, wenn (wie im in Extraits 1990 S. 22 ff. publizierten Entscheid) der Honoraranspruch des Erbenvertreters streitig ist (E. 1k S. 7 des angefochtenen Entscheids). Die in Aussicht genommene Unterscheidung wird damit begründet, dass in jenem Fall kein Entscheid des Erbenvertreters vorlag, der zuvor beim Friedensgericht angefochten worden wäre. Mit anderen Worten will das Kantonsgericht danach unterscheiden, ob der Entscheid des Friedensgerichts als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen oder auf Beschwerde hin getroffen wurde. Mit dieser Unterscheidung verkennt das Kantonsgericht allerdings offensichtlich den Charakter der Aufsicht über die Erbenvertreter. Wie schon ausgeführt, hat die Aufsichtsbehörde die Tätigkeit der von ihr eingesetzten Erbenvertreter zu überwachen, wobei sie von Amtes wegen oder auf Begehren eines Betroffenen einschreiten kann. Beschwert sich ein Erbe bei der Aufsichtsbehörde, so löst er damit eine administrative Untersuchung kraft Aufsichts- und Disziplinarrecht aus (Karrer, a.a.O., N. 33 zu Art. 595 ZGB). Wenn der Erbenvertreter eine von ihm in Aussicht genommene Handlung den Betroffenen vorgängig anzeigt, so ermöglicht er ihnen, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, um diese zu veranlassen, aufsichtsrechtlich einzuschreiten (Schicker, a.a.O., S. 137; Brückner, Die erbrechtlichen Klagen, Zürich 1999, S. 66 f.), bevor bereits - vielleicht nicht mehr rückgängig zu machende - Dispositionen getroffen wurden. Am Charakter des durch die Aufsichtsbehörde zu treffenden Entscheids ändert sich dadurch allerdings nichts. Wenn demnach das Kantonsgericht für die Zulässigkeit der Berufung danach unterscheiden will, ob die Aufsichtsbehörde auf Beschwerde eines Betroffenen hin tätig geworden ist oder nicht, so trifft sie eine Unterscheidung, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt und gegen das Rechtsgleichheitsgebot wie auch das Willkürverbot verstösst. Ist mithin aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht auszuschliessen, dass das Kantonsgericht in einem künftigen Fall die Berufung wieder zulassen könnte, ohne dass ein Unterschied von rechtlichem Belang besteht, so lässt sich der vorliegende Nichteintretensentscheid verfassungsrechtlich nicht halten.