Citation: 4A_319/2017 E. 3

Für den Fall, dass entgegen ihrem hauptsächlichen Standpunkt davon ausgegangen würde, die Beschwerdegegnerin habe ein (vollendetes) Werk abgeliefert, wäre nach Auffassung der Beschwerdeführerin Art. 366 Abs. 2 OR trotzdem anwendbar, weil diese Norm nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der Mehrheit der dazu publizierenden Autoren analog anwendbar sei, wenn ein Unternehmer die Nachbesserung eines vollendeten und abgelieferten, aber mangelhaften Werks nicht vertragskonform vornimmt. Die Beschwerdeführerin scheint mit diesem Hinweis ohne Weiteres davon auszugehen, auch in diesem Fall sei Art. 250 ZPO für eine gerichtliche Fristansetzung anwendbar. Sie begründet dies aber nicht weiter. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Lehre (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N. 28 zu Art. 366 OR; KOLLER, a.a.O., N. 509 und 621 zu Art. 366 OR) bezieht sich primär auf BGE 107 II 50. Damit lässt sich indessen die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters im summarischen Verfahren nicht begründen. Mit BGE 107 II 50 E. 3 S. 55 f. wurde dem Besteller nach Ablieferung des Werks das Recht eingeräumt, dessen Verbesserung durch einen Dritten ohne vorgängige gerichtliche Ermächtigung ausführen zu lassen und dafür Ersatz zu verlangen. Denn auch wenn Art. 368 Abs. 2 OR ein solches Recht im Gegensatz zu Art. 366 Abs. 2 OR nicht ausdrücklich erwähne, bestehe ein Bedürfnis des Bestellers nach einer solchen Ersatzvornahme auch nach Ablieferung des Werks. Damit wurde dem Besteller ermöglicht, ohne gerichtliche Hilfe zur Ersatzvornahme zu schreiten. Vorliegend stellt sich aber die Frage, ob der Besteller auch nach Ablieferung des Werks ein gerichtliches Vorgehen gemäss Art. 250 ZPO verlangen kann, obwohl die ZPO die Ersatzvornahme gestützt auf Art. 368 Abs. 2 OR nicht nennt, sondern nur Art. 366 Abs. 2 OR (Fristansetzung; Art. 250 lit. b Ziff. 3 ZPO) sowie die allgemeine Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR (Ermächtigung; Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO). Zu Art. 98 Abs. 1 OR hat das Bundesgericht dargelegt, dass ein Summarverfahren angesichts der beschränkten Beweismittel nicht geeignet ist, vorfrageweise die Leistungspflicht als solche zu beurteilen. Sobald diese also vom Streitgegenstand erfasst wird, hat die Beurteilung im ordentlichen, gegebenenfalls im vereinfachten Verfahren zu erfolgen (BGE 142 III 321 E. 4.4.1 S. 326 und E. 4.5 S. 328. Kritisch zu diesem Urteil: ALFRED KOLLER, Bemerkungen zu BGE 142 III 321, AJP 2016 S. 979 f. Zustimmend: ANGSTMANN/VON DER CRONE, Ersatzvornahme nach Art. 98 OR, SZW 2016 S. 418 ff.). Auch vorliegend ist entscheidend, was Gegenstand des Summarverfahrens nach Art. 366 Abs. 2 OR ist. Der Summarrichter hat nach dieser Bestimmung zu prüfen, ob eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt voraussehbar ist. Sicherheit braucht es dafür nicht, vielmehr genügt, dass sich die mangelhafte Ausführung objektiv voraussehen lässt; blosse subjektive Einschätzungen genügen allerdings nicht (Urteil 4A_323/2012 vom 10. September 2012 E. 2). Diese Voraussehbarkeit ist (nebst dem Verschulden) Grundlage für die Fristansetzung durch den Summarrichter; und dies ist im Summarverfahren auch beurteilbar. Im Rahmen von Art. 368 Abs. 2 OR, also im Bereich der werkvertraglichen Mängelrechte, kann es dagegen zum vornherein nicht (mehr) um dieselben Voraussetzungen gehen, weshalb Art. 366 Abs. 2 OR, soweit es um die gerichtliche Fristansetzung geht, nicht analog angewendet werden kann. Ein diesbezügliches Summarverfahren gestützt auf Art. 250 ZPO fällt daher ausser Betracht.