Citation: 6B_520/2007 16.05.2008 E. 3

3.1 Art. 42 StGB regelt gemäss seinem Randtitel die "bedingten Strafen". Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs kann auch verweigert werden, wenn der Täter eine zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat (Art. 42 Abs. 3 StGB). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Art. 43 StGB regelt gemäss seinem Randtitel die "teilbedingten Strafen". Das Gericht kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Art. 42 Abs. 2 StGB betreffend das Erfordernis besonders günstiger Umstände ist vorliegend unstreitig nicht anwendbar, da die Vorstrafe des Beschwerdeführers gemäss Strafbefehl vom 7. September 2001 wegen Veruntreuung lediglich zwei Monate beträgt. Der bedingte Vollzug dieser Vorstrafe kann unstreitig gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB nicht widerrufen werden, weil seit dem Ablauf der Probezeit mehr als drei Jahre vergangen sind. 3.2 Bei einer Freiheitsstrafe zwischen einem Jahr und zwei Jahren und somit auch bei der vorliegend ausgefällten Freiheitsstrafe von 22 Monaten kommt neben dem unbedingten Strafvollzug sowohl ein vollbedingter Vollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB als auch ein teilbedingter Vollzug nach Art. 43 Abs. 1 StGB in Betracht. Demgegenüber ist bei Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren bis zu drei Jahren neben dem unbedingten Vollzug bloss ein teilbedingter, aber nicht auch ein vollbedingter Vollzug möglich. 3.2.1 Während nach dem alten Recht für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nach dem neuen Recht, Art. 42 Abs. 1 StGB, das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Die Gewährung des bedingten Strafaufschubs setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 mit Hinweisen). 3.2.2 Auch die bloss teilbedingte Strafe gemäss Art. 43 StGB setzt das Fehlen einer ungünstigen Prognose voraus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut, aber aus Sinn und Zweck der Bestimmung. Wenn und soweit die Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss der Vollzug zumindest eines Teils der Strafe bedingt aufgeschoben werden. Andererseits ist bei einer schlechten Prognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 mit Hinweisen). Das Gericht kann gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB den Vollzug "nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen". Die Bedeutung dieser sog. "Verschuldensklausel" ist weitgehend unklar (BGE 134 IV 1 E. 5.3.3). Für Freiheitsstrafen von über zwei Jahren bis zu drei Jahren, die mithin über der Grenze für bedingte Strafen liegen, sieht Art. 43 StGB einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzugs, der hier ausgeschlossen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die hauptsächliche Bedeutung von Art. 43 StGB (BGE 134 IV 1 E. 5.5.1). Der Gesetzgeber geht davon aus, bei Freiheitsstrafen von über zwei Jahren bis zu drei Jahren wiege das Verschulden des Täters so schwer, dass trotz günstiger beziehungsweise nicht ungünstiger Prognose ein Teil der Strafe zum Ausgleich des Verschuldens vollzogen werden muss. Dieses Kriterium des Verschuldensausgleichs kann bei Freiheitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren, mithin im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 43 StGB, nicht relevant sein. Denn bei diesen Strafen ist der vollumfängliche Aufschub des Strafvollzugs nach Art. 42 StGB die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Teil der Strafe unbedingt vollzogen wird. Damit verhält es sich ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs des bedingten Strafvollzugs. Ergeben sich - insbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht anstelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen. Art. 43 StGB hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). Im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 43 StGB, mithin bei Freiheitsstrafen von einem Jahr bis zu zwei Jahren, erweist sich das in Art. 43 StGB genannte Verschulden als sachfremdes Kriterium. 3.2.3 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden. Aufgrund dieser Bestimmung, die durch eine nachträgliche Gesetzesanpassung eingefügt worden ist, kann namentlich eine bedingte Freiheitsstrafe mit einer unbedingten Geldstrafe kombiniert werden. Diese Kombination kommt etwa in Betracht, wenn das Gericht dem Täter zwar den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewähren, ihm aber doch einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Sie erlaubt innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (BGE 134 IV 1 E. 4.5.2, 53 E. 5.2). 3.2.4 Bei Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren, mithin im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42 und 43 StGB, ist der teilweise Vollzug gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich (siehe E. 3.2.1 hievor), solange die Gewährung des vollbedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe kombiniert mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse (Art. 42 Abs. 4 StGB) spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen (BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). 3.3 Der Beschwerdeführer war von Herbst 2000 bis Frühling 2002 an der Herstellung und am Verkauf von rund 336 kg Marihuana beteiligt, wobei ein Umsatz von zirka Fr. 1,8 Mio. und ein Gewinn von mindestens Fr. 1,2 Mio. erzielt wurde, an dem der Beschwerdeführer mit wenigstens Fr. 55'900.-- beteiligt war. Nach seiner Entlassung aus der 11-tägigen Untersuchungshaft im April 2002 war der Beschwerdeführer vom Sommer 2002 bis Sommer 2004 weiterhin an der Produktion von Marihuana beteiligt, wobei ein Umsatz von Fr. 307'920.-- und ein Ertrag von mindestens Fr. 166'000.-- erzielt wurde. Der Beschwerdeführer befand sich daher im März 2003 und im Juli 2004 wiederum für einige Tage in Untersuchungshaft. Durch die beschriebenen Taten machte sich der Beschwerdeführer nach der unangefochtenen Auffassung der kantonalen Instanzen der wiederholten qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. b und c BetmG schuldig. Am 20. Dezember 2000 verkaufte der Beschwerdeführer einen von ihm geleasten Personenwagen. Dadurch machte er sich nach der unangefochtenen Auffassung der kantonalen Instanzen der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig. Der Beschwerdeführer hatte bereits früher eine Veruntreuung verübt, wofür er durch Strafbefehl des Untersuchungsrichteramts des Kantons Schaffhausen vom 7. September 2001 zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten verurteilt wurde, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten, wovon 18 Monate als Zusatzstrafe für die vom Beschwerdeführer vor Erlass des Strafbefehls vom 7. September 2001 begangenen Straftaten ausgefällt wurden. Die Freiheitsstrafe von 22 Monaten sei zwar eher mild, aber dem individuellen Verschulden des Beschwerdeführers noch angemessen.