Citation: 2A.714/2004 03.01.2005 E. 2

2.1 Das Bundesamt für Flüchtlinge ist am 21. August 2002 auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und hat ihn weggewiesen. Ein Wiedererwägungsgesuch blieb am 18. Februar 2004 ohne Erfolg. Gegen den Beschwerdeführer liegt damit ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid vor. Hieran ändert nichts, dass die Asylrekurskommission am 26. März 2004 dessen Vollzug ausgesetzt und dem Beschwerdeführer gestattet hat, den Ausgang ihres Verfahrens in der Schweiz abzuwarten: Der durch die Haft zu sichernde Weg- oder Ausweisungsentscheid muss nicht rechtskräftig sein; es genügt, wenn dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Papiere) zwar noch nicht möglich, jedoch absehbar ist (BGE 130 II 56 E. 1 S. 58; 122 II 148 E. 1 u. E. 2b/bb; 121 II 59 E. 2a S. 61; BBl 1994 I 323). Wie ein nachgereichtes Asylgesuch (vgl. hierzu Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/ Genf/München 2002, Rz. 7.108) lässt ein hängiges Wiedererwägungsverfahren den ursprünglichen Wegweisungsentscheid nicht dahin fallen (so bereits das Urteil 2A.57/1991 vom 13. Februar 1991, E. 4c). Die Ausschaffungshaft bleibt zu dessen Sicherung zulässig, wenn mit einem baldigen Entscheid gerechnet werden kann (vgl. BGE 125 II 377 E. 2b S. 380). 2.2 Anhaltspunkte dafür, dass dies hier nicht der Fall wäre, bestanden im Zeitpunkt der Haftgenehmigung, auf den grundsätzlich abzustellen ist (vgl. BGE 125 II 217 E. 3a S. 221), nicht: Zwar wurde das Verfahren vor der Asylrekurskommission bereits am 22. März 2004 eingeleitet, doch ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer sich anfangs September 2004 nach Frankreich abgesetzt hat, weshalb das Verfahren nicht prioritär erschien; erst am 24. Oktober 2004 besann er sich anders und kehrte er wieder in die Schweiz zurück. Ein baldiger Entscheid ist somit nunmehr nicht ausgeschlossen, zumal die Asylrekurskommission während der Haft an das Beschleunigungsgebot gebunden ist (vgl. Art. 13c Abs. 6 ANAG). Das Migrationsamt und der Haftrichter werden bei ihren weiteren Entscheiden jeweils den Stand des Wiedererwägungs- bzw. Asylverfahrens zu berücksichtigen und - gegebenenfalls auch von Amtes wegen (BGE 124 II 1 E. 3a) - die nötigen Konsequenzen zu ziehen haben, sollten sich wider Erwarten weitere Verzögerungen ergeben. Nach BGE 122 II 148 E. 3 muss mit dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung in absehbarer Zeit zu rechnen sein, ansonsten sich die Ausschaffungshaft als unverhältnismässig erweist und der Betroffene aus der Ausschaffungshaft zu entlassen ist. 2.3 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Schweiz für zwei Monate verlassen hat, steht der Sicherung des ursprünglichen Wegweisungsentscheids durch eine Haft ebenfalls nicht entgegen: Zwar gilt nach der Rechtsprechung die selbständige Ausreise eines Ausländers in der Regel als Vollzug des Wegweisungsentscheids, so dass dieser nach einer Wiedereinreise des Betroffenen nicht mehr Grundlage einer Ausschaffungshaft bilden kann (Urteile 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001, E. 3d, 2A.133/2002 vom 26. März 2002, E. 3.2), doch sind dabei jeweils die gesamten Umstände zu berücksichtigen. Nur wenn ein eigentlicher Bruch zwischen der ursprünglichen Anwesenheit und jener nach der Wiedereinreise besteht, so dass von einem neuen Entfernungsverfahren auszugehen ist, hat der ursprüngliche Wegweisungsentscheid als (freiwillig) vollzogen zu gelten (Urteil 2A.205/2003 vom 19. Mai 2003, E. 2.4; BGE 125 II 465 E. 3b am Ende S. 469). Dies war hier nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführer ausdrücklich ermächtigt worden war, den Ausgang seines Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten, und er deshalb bei seiner Wiedereinreise nicht formlos weggewiesen werden konnte.