Citation: 4C.385/2005 31.01.2006 E. 6

Die Klägerin legt - allgemein - dar, wie sich der Werklohn des Unternehmers bei einer vereinbarten Vergütung zu Einheitspreisen berechne. Die endgültige Höhe des Werklohnes beim Einheitspreisvertrag ergebe sich nie aus der ursprünglich unterzeichneten Werkvertragssumme, sondern aus dem Total der Vergütung für die einzelnen Leistungspositionen, die sich aus der Multiplikation der tatsächlich ausgeführten Mengen mit den vereinbarten Einheitspreisen ergebe. Die tatsächlich ausgeführten Mengen würden regelmässig während oder nach der Bauausführung durch das konkrete Ausmass der erbrachten Leistung festgestellt und in einer so genannten Ausmassurkunde oder einem so genannten Schlussausmass festgehalten. Allfällige Mehrausmasse fielen in das Risiko des Bauherrn, welcher allerdings auch bezüglich der Mehrausmasse grundsätzlich auf der Geltung der Einheitspreise bestehen könne. Der Werkvertrag beim Einheitspreis habe demnach den Charakter einer Preisliste. Irreführend und in einem gewissen Sinn erklärend für die rechtliche Fehlbeurteilung der Vorinstanz sei ihre Aussage, dass die mit Einheitspreis vereinbarten Leistungen "mit einer in gewissem Sinne flexibleren Pauschale" kalkuliert worden seien. Es trifft zu, dass der von der Vorinstanz verwendete Ausdruck "einer in gewissem Sinne flexibleren Pauschale" untechnisch ist. Indessen geht aus den weiteren Erwägungen der Vorinstanz klar hervor, dass sie das Wesen der Vereinbarung einer Vergütung zu Einheitspreisen nicht verkannte, führt sie doch aus, in diesem Leistungsbereich berechne sich der Gesamtbetrag nach der Menge der erwartungsgemäss zu leistenden Einheiten. Die Menge als Faktor der Berechnung entging ihr nicht. Entgegen den allgemeinen Rechtserörterungen der Klägerin kommt es nicht immer auf die tatsächlich ausgeführten Mengen an. Die für die Berechnung massgebliche Menge wird, je nach Inhalt des Vertrages, entweder nach dem tatsächlichen Ausmass ermittelt oder nach dem plangemässen theoretischen Ausmass (Gauch, a.a.O., Rz. 917). Aus der Erwägung der Vorinstanz, in diesem Leistungsbereich (d.h. im Bereich, für den Einheitspreise vereinbart wurden) berechne sich der Gesamtbetrag nach der Menge der "erwartungsgemäss" zu leistenden Einheiten, könnte geschlossen werden, die Vorinstanz nehme an, die Parteien hätten eine Ermittlung nach dem plangemässen (im Vertrag aufgeführten) Ausmass vereinbart. Mit der Bezeichnung der Vergütung als "flexiblere" Pauschale bringt sie aber zum Ausdruck, dass sich der Gesamtbetrag je nach Ausmass der erbrachten Leistung verändern kann. Entsprechend prüfte sie denn auch, ob die von der Klägerin als Beweis eingelegte Abrechnung vom 12. März 1999 auf einem mit der Bauleitung gemeinsam erstellten Ausmass beruhte, wie dies Art. 21 der AGB verlange, was indessen nicht zutraf. Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe gefordert, dass auch diejenigen Leistungen zu bezahlen seien, die im Werkvertrag in anderer Menge vorgesehen gewesen seien, ist nicht ersichtlich, dass diese Forderung an einer unrichtigen Rechtsauffassung der Vorinstanz scheiterte. Ausschlaggebend war vielmehr die ungenügende Wahrnehmung der Behauptungslast und das negative Beweisergebnis. Die Klägerin pariert die erwähnten Erwägungen der Vorinstanz mit allgemein gehaltenen Rechtserörterungen, zeigt aber nicht auf, dass und inwiefern im konkreten Fall die Vorinstanz diesbezüglich Bundesrecht verletzte. Im Übrigen ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, dass die Klägerin spezifiziert hätte, in welchem Umfang ihre Mehrforderung die Entschädigung für Leistungen, die im Werkvertrag in anderer Menge vorgesehen waren, und in welchem Umfang sie die Entschädigung eigentlicher Zusatzleistungen beschlägt. Soweit aber nicht die Vergütung der zu Einheitspreisen abzurechnenden vertraglich vorgesehenen Leistungen, sondern von über den Vertrag hinaus gehenden Zusatzleistungen zur Diskussion steht, spielt die Frage, ob die massgebliche Menge gemäss dem Inhalt des Werkvertrages nach dem tatsächlichen oder plangemässen theoretischen Ausmass zu ermitteln ist, gar keine Rolle.