Citation: 2C_661/2019 E. 5.2

5.2. Nella fattispecie, come visto in precedenza, il legislatore ticinese ha regolamentato il ricorso al prestito di personale nell'ambito delle commesse pubbliche nel modo seguente: 1) il prestito di personale (" l'impiego di personale fornito da terzi ") è considerato una forma di subappalto (art. 24 cpv. 1 LCPubb); 2) il subappalto è di principio vietato ed è ammesso, in via eccezionale, solame nte a delle condizioni restrittive (art. 24 cpv. 2 e 3 LCPubb). Per come è costruito, questo sistema normativo significa che il prestito di personale è quindi, di fatto, di principio vietato e può essere ammesso solo eccezionalmente. Come correttamente rilevato dalle ricorrenti, un tale divieto di principio è però problematico. Esso rende infatti sensibilmente più difficile l'accesso dei lavoratori temporanei al mercato delle commesse pubbliche ticinesi. Ora, nel contesto particolare del mercato del lavoro temporaneo ticinese, dove - come sostenuto dalle ricorrenti (ricorso, pag. 28) e confermato dal Consiglio di Stato (risposta del 16 settembre 2019, pag. 17) - la maggior parte dei lavoratori temporanei attivi sono frontalieri, ciò implica una potenziale discriminazione indiretta nei confronti di questi ultimi, la quale non è compatibile con gli art. 2 ALC e 9 cpv. 1 allegato I ALC. Del resto, come esposto in precedenza, la protezione del mercato ticinese delle commesse pubbliche da un eccessivo afflusso di manodopera estera (proveniente in particolare dalla vicina Penisola) coincide con lo scopo principale perseguito dal legislatore con l'adozione dell'art. 24 LCPubb, ossia garantire l'applicazione della "clausola nazionale" (cfr. supra consid. 4.3). Dato quanto precede, l'applicazione del divieto di principio del subappalto previsto dall'art. 24 LCPubb alle agenzie interinali è contraria all'ALC. La norma contestata va dunque parzialmente annullata nella misura in cui assimila l'impiego di personale fornito da terzi al subappalto. Su questo punto, il ricorso va dunque parzialmente accolto e la frase " e/o l'impiego di personale fornito da terzi " di cui all'art. 24 cpv. 1 LCPubb va annullata. Dal momento che il ricorso è stato formato unicamente da aziende attive nel prestito di personale (e dall'associazione che le riunisce), le quali possono contestare la norma impugnata solo in quanto questa le tocca nei loro interessi quali aziende attive in tale ambito (cfr. supra consid. 1.4.3), non si giustifica di esaminare se la disposizione in questione ponga problemi anche rispetto ad altre persone o aziende, segnatamente i " lavoratori indipendenti o autonomi " (cfr. art. 24 cpv. 1 LCPubb), o i subappaltatori più in generale. Infatti, con l'accoglimento parziale del ricorso quanto alla frase " e/o l'impiego di personale fornito da terzi ", le agenzie interinali non sono (più) sottoposte alle regole applicabili al subappalto. Questo fatto è sufficiente a escludere le ricorrenti dal campo d'applicazione dell'art. 24 LCPubb e toglie quindi alle stesse ogni (altro) interesse a ricorrere. È poi ancora doveroso rilevare che l'accoglimento parziale del ricorso sulla questione qui in esame non significa che il legislatore cantonale non abbia nessuna possibilità di limitare l'impiego di personale interinale nell'ambito delle commesse pubbliche. Delle limitazioni in tal senso, seppur potenzialmente indirettamente discriminatorie, restano infatti possibili, a condizione però di rispettare il diritto nazionale e internazionale e la relativa giurisprudenza. Ad esempio, in relazione all'ALC, ciò significa - come esposto in precedenza (supra consid. 5.1) - che esse devono essere fondate su ragioni imperative d'interesse generale e proporzionate all'obiettivo perseguito. Nell'ambito dell'appalto pubblico questi interessi possono essere fondati su criteri di idoneità o essere di natura sociale (DTF 140 I 285 consid. 7 pag. 300 segg.). Ad esempio, allo scopo di garantire una prestazione lavorativa di qualità, la legge può prevedere che il committente possa esigere che la ditta offerente sia stabile sotto il profilo del personale e che svolga la commessa impiegando personale dirigente che dispone di esperienza nel campo ed è alle sue dipendenze già da tempo. Allo stesso modo, può essere preteso dalla ditta aggiudicataria che la maggior parte dei lavoratori impiegati per portare a termine la commessa - anche in funzioni subordinate - siano già alle dipendenze della ditta e non siano invece assunti appositamente a tal fine.