Citation: H 201/01 02.07.2002 E. 5

5.- a) Zu prüfen ist, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe gegeben sind. Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten sichtbare Bemühungen zur Betriebserhaltung unternommen, welche bei planmässiger Erfüllung den Schadenfall verhindert hätten. Bereits beim ersten Auftreten von Liquiditätsengpässen habe der als Geschäftsführer amtende Verwaltungsratspräsident nach neuen finanziellen Mitteln gesucht. Dabei habe er in W.________ (Darlehensvertrag vom 11. Oktober 1997 über Fr. 2'000'000.-) und T.________ (Protokoll der Sitzung der Firma X.________ AG vom 11. Juni 1999) zwei Geldgeber gefunden, welche ihm ein finanzielles Engagement in Aussicht gestellt hätten. Gemäss verbindlicher Zusicherung sei ein grosser Teil dieses Geldes in Form einer Erbschaft vorhanden gewesen. Dass die Sanierungsbemühungen nicht als unrealistisch abgetan werden könnten, zeige auch die Einschätzung des Konkursrichters, welcher mit der Konkurseröffnung vorerst zugewartet habe. Mit dem potenziellen Geldgeber W.________ sei noch im April 1999 eine Vereinbarung geschlossen worden. Zudem sei das Sekretariat der Firma mit der Ausgleichskasse in Kontakt gestanden. b) Nach der Rechtsprechung lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlung erfolgen sollte, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b). c) Für die Beurteilung, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe im Sinne der Rechtsprechung bestehen, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht entscheidend, ob rechtzeitig Sanierungsbemühungen stattfanden und aus welchen Gründen diese scheiterten, sondern ob ernsthafte und objektive Gründe zur Annahme berechtigten, dass - bei vorübergehender Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge - Aussicht auf eine baldige Sanierung des Unternehmens bestand und deshalb damit gerechnet werden durfte, dass die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist beglichen werden könnten (Urteil W. vom 13. Dezember 2000, H 124/00). Die Zurückbehaltung von Sozialversicherungsbeiträgen ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie dazu dient, einen kurzfristigen Liquiditätsengpass zu überwinden (ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b mit Hinweisen). Ob ein solcher Rechtfertigungsgrund gegeben ist, beurteilt sich aus der Sicht der Verhältnisse im Zeitpunkt der Beitragszahlungspflicht (Urteil L. vom 8. August 2001, H 320/00). Den Akten lässt sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge sei aufgrund einer ins Auge gefassten Sanierung aufgeschoben worden. Die Zukunft der Firma hing von ganz anderen Faktoren ab als dem Zurückbehalten der Sozialversicherungsbeiträge, nämlich vom unabdingbaren Einschiessen beträchtlicher zusätzlicher Mittel in der Grössenordnung von mehreren Hunderttausend Franken. Ein Sanierungskonzept, welches die Beschwerdeführer zur Annahme berechtigt hätte, es würde ihnen durch die Zurückbehaltung der Sozialversicherungsbeiträge gelingen, das Überleben der Firma zu sichern (BGE 108 V 187 Erw. 2), fehlte. Daran hat sich auch nach der Benachrichtigung des Konkursrichters im Februar 1999 nichts geändert. Tatsächlich war im gesamten Zeitraum, in welchem der Gesellschaft fortlaufend Zahlungspflichten entstanden, offen, ob die für eine Sanierung erforderlichen Zahlungen geleistet würden. Gemäss einer schriftlichen Bestätigung vom 18. Mai 1998 sicherte W.________ zwar das Darlehen zu. Trotz wiederholter Beteuerungen gelangte dieses indessen nicht zur Auszahlung. Anderseits hatten K.________ persönlich sowie die Firma X.________ AG W.________ ein Darlehen von insgesamt Fr. 349'800.- gewährt, welches dieser trotz Mahnung nicht zurückbezahlt hat (vgl. Schreiben von K.________ an W.________ vom 23. Februar 1999 und Vereinbarung vom 21. April 1999). Bereits am 12. Februar 1999 hatte die Revisionsstelle - welche ihrerseits Forderungsausstände gegenüber der Firma X.________ AG hatte - den Konkursrichter benachrichtigt, weil die Gesellschaft ihren Zahlungsverpflichtungen seit längerer Zeit nicht mehr vertragskonform nachkomme und die Fortführung wegen dauernder Illiquidität nicht mehr gegeben sei. Die vom Verwaltungsrat vorgesehenen Sanierungsmassnahmen (Kapitalbeschaffung) seien bisher nicht realisiert worden. Die Überschuldung liege bei Fr. 300'000.- bis Fr. 500'000.-. Dem - auf einem Kurzbericht der Revisionsstelle vom 18. Mai 1999 beruhenden - Schreiben des Konkursrichters vom 4. Juni 1999 ist zu entnehmen, dass sich die finanzielle Situation der Aktiengesellschaft seit Ende 1997 infolge fehlender und unbefriedigender Liquidität sehr kritisch zeigte. Von einem Sanierungsbeginn könne bis anhin nicht gesprochen werden. Die seit längerem andauernde missliche Situation sei durch die Organe selber verursacht worden durch die Gewährung von Darlehen, die trotz häufigen Versprechen nicht hätten zurückgeführt werden können. Wenn die Vorinstanz feststellte, die in Aussicht gestellten Darlehen hätten keinen realen Hintergrund gehabt, ist diese Auffassung zu bestätigen. Anders als im bereits erwähnten Urteil (BGE 108 V 188), wo die Firma im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zulässigerweise davon ausgehen durfte, buchmässig nicht überschuldet zu sein, hatten die Beschwerdeführer angesichts der finanziellen Situation der Firma X.________ AG und der unsicheren Kreditlage keinen hinreichend begründeten Anlass zur Annahme, dass die Firma durch die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge gerettet und die Beiträge innert nützlicher Frist hätten nachbezahlt werden können. Für einen Exkulpations- und Rechtfertigungsgrund braucht es mehr als die Suche nach Finanzmitteln und allfällige, gestützt darauf ergangene Zusagen. Vielmehr müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ernsthaft Geld - auch im Hinblick auf die Bezahlung der Beitragsausstände - beschafft werden soll und berechtigte Aussicht darauf besteht, dass solches innert nützlicher Frist auch tatsächlich fliessen wird. Auch genügt es nicht, mit der Ausgleichskasse informell Kontakt aufzunehmen, ohne konkrete Zahlungsvereinbarungen zu treffen oder gar eine Stundung der Beitragsschulden zu erwirken. Denn für die Beurteilung der Verschuldensfrage ist - wie bereits erwähnt - nicht entscheidend, was die Beschwerdeführer zur Aufrechterhaltung des Betriebes oder der Vermeidung eines Konkurses allenfalls unternommen haben, sondern ob sie (nach aussen erkennbar) der Pflicht, für eine ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, nachgekommen sind. Solches lässt sich den Akten nicht entnehmen. In diesem Zusammenhang und mit Blick auf die offenkundigen Liquiditätsprobleme ist auch an den rechtsprechungsgemässen Grundsatz zu erinnern, wonach Firmenverantwortliche in von Unsicherheit und angespannter Finanzlage geprägten Zeiten nicht mehr Löhne zur Auszahlung gelangen lassen dürfen, als dass die darauf gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge gedeckt sind (BGE 118 V 195 Erw. 2a; SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 213). Dem wurde offenkundig nicht genügend Beachtung geschenkt.