Citation: 4P.42/2000 28.04.2000 E. 4

4.- a) Die Beschwerdeführerin wendet ein, es verstosse gegen jegliches Rechtsempfinden, die Rüge der Befangenheit des Experten als verspätet zu qualifizieren. Sobald sich gegen einen Experten Ausstandsgründe ergeben, habe dieser dem Gericht Mitteilung zu machen. Es sei somit primär an den Gerichtspersonen, Ausstandsgründe vorzubringen. Das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin als verspätet zu bezeichnen hiesse, an sie als Partei einen strengeren Massstab als an den gerichtlichen Experten anzulegen. In einer "dissenting opinion" vom 26. April 1999 zur dreizehnten Verfügung, welche die von der Beschwerdeführerin ernannte Schiedsrichterin verfasst hat, geht diese zwar auch davon aus, dass das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin als gegen Treu und Glauben verstossend zurückgewiesen werden muss; sie hält indessen dafür, dass der Gutachter von Amtes wegen abzuberufen sei. b) Soweit sich die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihres Standpunktes auf BGE 111 Ia 72 E. 3b S. 80 stützt, geht ihre Rüge fehl. In diesem Fall war unklar, wann die betroffene Partei vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhielt. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Entscheidstelle behandelt deshalb die Frage, inwiefern es einer Partei obliegt, in der Beschwerdeschrift die Tatsachen geltend zu machen, aus denen sich ergibt, dass sie nicht treuwidrig gehandelt hat. Daraus kann für den vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin selbst kommerzielle Kontakte mit dem Experten unterhielt und somit vom Ablehnungsgrund mehrere Monate vor dessen Geltendmachung genaue Kenntnis hatte, nichts abgeleitet werden. c) Die Prozessgesetze des Bundes und der Kantone unterscheiden regelmässig zwischen Ausschluss- (bzw. Ausstands-) und Ablehnungsgründen. Diese Differenzierung liegt etwa den Art. 22 ff. OG sowie den von der Beschwerdeführerin zitierten zürcherischen und bernischen Verfahrensgesetzen zugrunde (vgl. § 95 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes GVG vom 13. Juni 1976 und Art. 10 ff. der Zivilprozessordnung ZPO für den Kanton Bern vom 7. Juli 1918). Der im vorliegenden Fall in Frage stehende Anschein der Befangenheit wird dabei als Ablehnungsgrund qualifiziert (Art. 23 lit. c OG; § 96 Ziff. 4 GVG ZH; Art. 11 Ziff. 5 ZPO BE; Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl. , S. 89 Rz. 39; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. , S. 38). Während ein Ausschluss- bzw. Ausstandsgrund von Amtes wegen berücksichtigt werden muss, ist die Mitwirkung einer Person, gegen die ein Ablehnungsgrund vorliegt, nicht von vornherein unzulässig. Ein Richter oder Experte kann namentlich dann gültig tätig sein, wenn keine Partei die Ablehnung beantragt (Geiser, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl. , S. 40/1 Rz. 1.81c; Vogel, a.a.O., S. 89 Rz. 39; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 9; Kummer, a.a.O., S. 37/8). Daraus erhellt, dass auf das Ablehnungsrecht verzichtet und dieses auch verwirkt werden kann. Einer solchen Verwirkung stehen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch keine unverzichtbare und unverjährbare Grundrechtsansprüche entgegen (BGE 118 Ia 282 E. 6). Solange ein Experte am Ausgang eines Verfahrens nicht ein unmittelbares persönliches Interesse hat, was den Ablehnungsgrund zu einem Ausschlussgrund werden liesse (vgl. etwa Art. 22 Abs. 1 lit. a OG; Art. 10 Ziff. 4 ZPO BE), verstösst es demnach nicht gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn Ablehnungsgründe nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden. Dies würde nämlich den Ablehnungsgrund zum Ausstandsgrund machen und die Sanktion der Rechtsverwirkung wegen treuwidrigem Verhalten obsolet werden lassen, indem jeder verwirkte Ablehnungsgrund zu einem von Amtes wegen zu berücksichtigenden Ausstandsgrund würde. Damit würde auch die Unterscheidung zwischen Ausstands- und Ablehnungsgründen sinnlos. d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Schiedsgericht das Ablehnungsbegehren der Beschwerdeführerin als verspätet abweisen konnte, ohne gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public zu verstossen.