Citation: 2P.107/2006 17.01.2007 E. 5

Quest'ultimo tema fa l'oggetto di buona parte del gravame. In proposito, le argomentazioni del ricorrente sono lunghe e ripetitive e rispettano solo in parte i dettami dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (cfr. consid. 3.2). Riassumendo egli ritiene arbitraria la decisione cantonale perché gli art. 97 cpv. 2 e 106 cpv. 2 ROD rinviano espressamente alle leggi cantonali e federali, fra cui l'art. 336c CO, che si applicherebbe quindi per analogia. Se così non fosse, il diritto comunale sarebbe, secondo il ricorrente, viziato da una lacuna che andrebbe colmata dal giudice. Aggiunge poi che la citata norma di diritto federale avrebbe carattere imperativo, prevarrebbe sul diritto cantonale ed enuncerebbe un principio talmente radicato nel sistema giuridico da rendere superflua una codificazione espressa. Il ricorrente si ritiene poi vittima di una disparità di trattamento rispetto ai dipendenti nominati e a quelli "privati in generale" e ciò anche per incarichi stabili di lunga durata. Afferma che in base alla tesi dei giudici cantonali gli sarebbe stata infatti preclusa la protezione contro la disdetta durante la malattia, la quale è invece riconosciuta alle altre due categorie di lavoratori. 5.1 Innanzitutto occorre chiarire un equivoco. Il Tribunale cantonale amministrativo, il ricorrente e persino il Municipio di Lugano nella propria risposta citano e commentano l'art. 106 cpv. 2 ROD. Agli atti figurano due esemplari del citato regolamento, quello originale entrato in vigore il 6 agosto 1998 e un aggiornamento del 2003: in entrambe le versioni - come pure in quella reperibile sul sito ufficiale http://www.lugano.ch/leggi/indice.cfm - l'art. 106 cpv. 2 non esiste. Forse la Corte cantonale lo ha ripreso inavvertitamente dalla sua sentenza del 25 agosto 1999 (che sarà commentata in seguito, cfr. consid. 5.3), la quale applicava una versione del regolamento del 1990. In quello determinante per la presente vertenza (e che vige ancora oggi), la norma applicabile è l'art. 97 cpv. 2 ROD, secondo il quale "sono in ogni caso riservate le disposizioni delle leggi cantonali e federale". Qui di seguito si farà riferimento soltanto ad essa. 5.2 Come già accennato, l'art. 336c CO costituirebbe, a parere del ricorrente, diritto federale imperativo al quale non si potrebbe derogare. Anche se in dottrina le opinioni divergono sulla questione di sapere se e a quali condizioni e titolo il diritto privato sia applicabile ai rapporti di servizio di diritto pubblico (cfr. chi lo esclude richiamando l'art. 342 cpv. 1 lett. a CO come Manfred Rehbinder, Commentario bernese, Berna 1992, n.1 all'art. 342; Adrian Staehlin/Frank Vischer, Commentario zurighese, Zurigo 1996, n. 2 e 3 all'art. 342; Christiane Brunner/ Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber/Christian Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3a edi., Losanna 2004, n. 1 all'art. 342 oppure chi non vi si oppone, cfr. Martin Bertschi, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht in: ZBl 2004 pag. 617 segg., segnatamente pag. 636 segg. e numerosi riferimenti), l'argomento cardine della sentenza querelata, secondo cui l'art. 336c CO potrebbe applicarsi - ma come diritto pubblico suppletorio - unicamente in forza di un rinvio della normativa comunale non appare comunque manifestamente insostenibile né, di conseguenza, inficiato d'arbitrio. Il ricorrente sostiene che un simile rinvio sarebbe attuato dall'art. 97 cpv. 2 ROD. Sennonché l'opinione espressa dai giudici ticinesi, secondo cui trattasi di una norma generica e declaratoria è del tutto sostenibile. Basti considerare il tenore assai generico di detto disposto nonché il suo inserimento alla fine del regolamento comunale nel titolo "VII - Disposizioni transitorie e finali", con la nota marginale "Abrogazioni, modifiche e riserve". Inoltre, in nessuna altra parte del regolamento in esame, tanto meno nel titolo "VI - Fine del rapporto d'impiego", vengono richiamate norme del diritto privato federale. In queste circostanze, non è affatto arbitrario considerare, come fatto dalla Corte cantonale, che il regolamento in questione non ha recepito l'art. 336c CO come diritto comunale suppletorio. 5.3 Sulla questione della lacuna il Tribunale cantonale amministrativo ha rinviato ad una sua sentenza del 25 agosto 1999, pubblicata in RDAT 2000 I n. 55 pag. 503 segg., ove ha spiegato che la mancanza nel regolamento di disposizioni che assicurino ai dipendenti incaricati di Lugano una protezione almeno pari a quella dell'art. 336c CO procede da un silenzio qualificato. Da un lato perché questa norma è stata introdotta nel CO già nel 1971 ed è pertanto da escludere che il legislativo comunale, il Municipio e le organizzazioni sindacali avessero potuto ignorare il problema oppure dimenticarsene al momento dell'elaborazione dell'ordinamento del personale. Dall'altro perché, pur essendo il risultato discutibile dal profilo sociale, non si tratta di un aspetto ineludibile che impedisce l'applicazione del regolamento né di una lacuna impropria o di una manchevolezza incongruente con l'impostazione del ROD (planwidrige Unvollständigkeit), dovuta ad un manifesto errore del legislatore che richiama un intervento correttivo da parte del giudice al fine di evitare che l'applicazione della legge secondo il testo conduca a risultati insostenibili (RDAT 2000 I n. 5 pag. 503 segg., consid. 4.2 pag. 505). Il ricorrente non si confronta affatto con questa argomentazione. Egli si limita infatti a tacciare genericamente d'arbitraria l'ammissione di un silenzio qualificato del legislatore comunale e ad affermare che, se così fosse, ci si troverebbe nel "terzo mondo giuridico", in una "repubblica delle banane". Al riguardo il gravame è pertanto inammissibile. Si può nondimeno ricordare che le motivazioni della Corte cantonale resisterebbero comunque alla censura d'arbitrio, essendo uguali a quelle con cui questa Corte, procedendo per libero esame, ha negato l'esistenza di una lacuna simile nell'ordinamento degli impiegati delle Ferrovie federali svizzere (DTF 124 II 53 consid. 2a). 5.4 Per quanto concerne infine la pretesa disparità di trattamento, è evidente che la natura speciale del rapporto di servizio dei dipendenti pubblici esclude d'acchito la possibilità del raffronto con il trattamento dei lavoratori nell'ambito di un rapporto retto dal diritto privato (cfr. pure l'art. 342 cpv. 1 lett. a CO). La censura di disparità di trattamento tra dipendenti comunali nominati e quelli incaricati poggia invece su di un errore di fondo. Il ricorrente sostiene che l'art. 86 cpv. 3 lett. b ROD istituisce esplicitamente, e solo per i primi, un periodo di protezione dalla disdetta, variabile da trenta giorni a sei mesi a seconda della durata del servizio. In realtà, la norma in questione prevede che l'assenza per malattia costituisce uno dei "giustificati motivi" di disdetta. In altre parole un conto è istituire l'assenza prolungata per malattia come motivo di disdetta del rapporto d'impiego. Altra cosa è invece rendere nulla la disdetta data durante tale assenza per altri "giustificati motivi" (ad esempio quelli enunciati all'art. 86 cpv. 3 lett. a o c ROD). Anche in proposito il ricorso si rivela pertanto infondato e va quindi respinto.