Citation: 1C_179/2008 30.09.2009 E. 6

Die Bestimmungen von § 25-27 PolG umschreiben Voraussetzungen, Durchführung und Dauer des polizeilichen Gewahrsams. Sie sehen das Folgende vor: § 25 - Voraussetzungen Die Polizei darf eine Person in Gewahrsam nehmen, wenn a. sie sich selber, andere Personen, Tiere oder Gegenstände ernsthaft und unmittelbar gefährdet, b. sie voraussichtlich der fürsorgerischen Hilfe bedarf, c. sie sich einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Massnahme durch Flucht entzogen hat oder d. dies zur Sicherstellung einer Vor-, Zu- oder Rückführung notwendig ist. § 26 - Durchführung 1 Hat die Polizei eine Person in Gewahrsam genommen, gibt sie ihr unverzüglich den Grund bekannt. 2 Sie gibt ihr Gelegenheit, eine Anwältin oder einen Anwalt zu bestellen, und, soweit dadurch der Zweck des polizeilichen Gewahrsams nicht gefährdet wird, eine Person ihres Vertrauens zu benachrichtigen. Ist die in Gewahrsam genommene Person dazu nicht in der Lage, hat die Polizei so schnell wie möglich Angehörige oder Familiengenossen zu benachrichtigen, soweit dies nicht dem mutmasslichen Willen der Person widerspricht. 3 Ist die Person unmündig oder entmündigt, ist ohne Verzug eine für die elterliche Sorge oder Obhut oder für die vormundschaftliche Aufsicht verantwortliche Person oder Stelle zu benachrichtigen. 4 Die Person muss mit den sie bewachenden Personen Kontakt aufnehmen können, wenn sie Hilfe benötigt. § 27 - Dauer 1 Der Gewahrsam dauert bis zum Wegfall seines Grundes, längstens jedoch 24 Stunden. 2 Ist im Hinblick auf die Zuführung an eine für weitere Massnahmen zuständige Stelle ein Gewahrsam von mehr als 24 Stunden notwendig, so stellt die Polizei innert 24 Stunden ab Beginn des Gewahrsams der Haftrichterin oder dem Haftrichter einen begründeten Antrag auf Verlängerung. Für das Verfahren sind die Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung über die Haftanordnung sinngemäss anwendbar. 6.1 Die Beschwerdeführer kritisieren vorerst § 25 lit. b PolG und machen geltend, die Bestimmung ziele auf sozialhilfeabhängige Personen ab und erlaube polizeilichen Gewahrsam ohne öffentliches Interesse einzig wegen der Sozialhilfeabhängigkeit der betroffenen Person. Sie gehen davon aus, dass § 25 lit. b PolG nicht auf den fürsorgerischen Freiheitsentzug ausgerichtet sei, da ein entsprechender Gewahrsam durch § 25 lit. a und § 29 PolG abgedeckt werde. Die Rüge erweist sich als unbegründet. Polizeilicher Gewahrsam zum Zwecke fürsorgerischer Hilfe gemäss dem Wortlaut von § 25 lit. b PolG ist auf den fürsorgerischen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 397a ff. ZGB ausgerichtet. Dieser setzt schwere Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, andere Suchterkrankungen oder schwere Verwahrlosung voraus. Demgegenüber setzen § 25 lit. a und § 29 PolG keine fürsorgerische Hilfebedürftigkeit voraus, sondern lediglich die (Selbst-) Gefährdung bzw. das Entweichen aus der Obhut oder der Aufenthalt an gefährlichen Örtlichkeiten. Sie können daher keinen Gewahrsam im Vorfeld eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges begründen. Es sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass § 25 lit. b PolG den polizeilichen Gewahrsam allein wegen Sozialhilfeabhängigkeit erlauben würde. Daran ändert der Umstand nichts, dass gewisse Überschneidungen zwischen § 25 lit. b und § 25 lit. a bzw. § 29 PolG denkbar und möglich sind. 6.2 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, der Gewahrsamsgrund von § 25 lit. b PolG könne unter keine der in Art. 5 Ziff. 1 EMRK abschliessend aufgezählten Konstellationen von Freiheitsentzug subsumiert werden und halte daher vor Art. 5 EMRK nicht stand. Die fürsorgerische Freiheitsentziehung gemäss Art. 397a ZGB stellt einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK dar (vgl. grundlegend BGE 114 Ia 182). Soweit § 25 lit. b PolG polizeilichen Gewahrsam bei voraussichtlicher fürsorgerischer Hilfebedürftigkeit erlaubt, kann dieser als vorbereitende Massnahme gleich wie der fürsorgerische Freiheitsentzug selber der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK zugeordnet werden. Demnach erweist sich die Rüge als unbegründet, § 25 lit. b PolG werde durch Art. 5 Ziff. 1 EMRK nicht abgedeckt. 6.3 Nach § 27 Abs. 1 PolG dauert der polizeiliche Gewahrsam bis zum Wegfall seines Grundes, längstens jedoch 24 Stunden. In dieser Hinsicht bemängeln die Beschwerdeführer als Verletzung von Art. 36 (Abs. 2 und 3) BV, es komme in der genannten Bestimmung nicht zum Ausdruck, dass der Gewahrsam aus verfassungsrechtlichen Gründen auch dann aufzuheben ist, wenn er trotz anhaltendem Grund unverhältnismässig geworden ist. Dauert der Gewahrsam bis zum Wegfall seines Grundes, längstens jedoch 24 Stunden, versteht sich von selbst, dass er schon vor Ablauf der 24 Stunden auch aufzuheben ist, wenn er unverhältnismässig wird, etwa weil die Gefahr der Selbst- oder Fremdgefährdung (§ 25 lit. a PolG) in der Zwischenzeit abgenommen hat oder gar dahingefallen ist. Das ergibt sich in allgemeiner Weise aus § 10, insbes. Abs. 3 und 4 PolG. Dass dieser Aspekt in § 27 Abs. 1 PolG nicht eigens wiederholt wird, lässt die Bestimmung nicht als verfassungs- und konventionswidrig erscheinen und schliesst eine grundrechtskonforme Anwendung nicht aus. 6.4 Gemäss § 27 Abs. 2 PolG kann der Gewahrsam länger als 24 Stunden andauern, wenn er im Hinblick auf die Zuführung an eine zuständige Stelle notwendig ist; diesfalls stellt die Polizei innert 24 Stunden ab Beginn des Gewahrsams der Haftrichterin oder dem Haftrichter einen begründeten Antrag auf Verlängerung. Die Beschwerdeführer rügen diese Verfahrensnorm nicht in eigenständiger Weise. Sie machen zu Recht nicht geltend, die Verlängerung des Gewahrsams durch den Haftrichter oder die Haftrichterin halte vor Verfassung und Konvention nicht stand. Daher ist auf die Beschwerde in diesem Punkte nicht einzutreten; soweit sie sich auf das Verhältnis von § 25 lit. d zu § 28 PolG bezieht, ist unten darauf einzugehen (E. 7). 6.5 Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführer als Verletzung von Konvention und Verfassung, dass § 26 PolG den Rechtsschutz nicht ordnet und keinen direkten Zugang zu einem Richter vorsieht. Sie berufen sich auf Art. 5 EMRK und sinngemäss auf Art. 31 BV. Es trifft zu, dass das Polizeigesetz weder in allgemeiner Weise noch in Bezug auf den Polizeigewahrsam - abgesehen von § 27 Abs. 2 PolG - Rechtsschutzbestimmungen enthält. Die polizeilichen Massnahmen stellen grundsätzlich verwaltungsrechtliche Anordnungen dar, wozu auch der polizeiliche Gewahrsam zählt. Sie können nicht als solche strafprozessualer Natur verstanden werden. Dies hat zur Folge, dass mangels einer spezifischen Regelung grundsätzlich das Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]) zur Anwendung kommt (vgl. BGE 134 I 125 E. 4.1 S. 136). Im hier betroffenen Bereich kann das Verwaltungsgericht nach § 43 VRG mit Beschwerde angerufen werden. Ein Ausschlussgrund gemäss § 43 Abs. 1 VRG ist nicht ersichtlich; die Zulässigkeit der Beschwerde ans Verwaltungsgericht ergibt sich aus § 43 Abs. 2 VRG und der Verordnung des Regierungsrates über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgesetz über das Bundesgericht (VO BGG; OS 61 S. 480). Vorinstanz des Verwaltungsgerichts ist die Sicherheitsdirektion, die über Rekurse gegen die Kantonspolizei entscheidet, oder der Bezirksrat bei Anordnungen durch die Stadtpolizeien (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 125 E. 4.1 S. 136 mit zahlreichen Hinweisen). Daraus folgt, dass nach kantonaler Verfahrensordnung eine richterliche Behörde zwar angerufen werden kann, indes erst nach Durchlaufen des Verwaltungsrechtsweges und somit nicht auf direktem Wege. Es ist zu prüfen, ob diese Verfahrensordnung vor der Konvention und der Bundesverfassung standhält. 6.5.1 Art. 5 EMRK unterscheidet beim Freiheitsentzug hinsichtlich des Rechtsschutzes zwei unterschiedliche Konstellationen. Zum einen verlangt Art. 5 Ziff. 3 EMRK im Falle der Untersuchungshaft gemäss Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK eine unverzügliche Vorführung vor einen Richter von Amtes wegen. Diese Bestimmung ist in der vorliegenden Konstellation, wo keine Untersuchungshaft vorliegt, nicht anwendbar. Es kann deshalb von vornherein nicht verlangt werden, dass die in polizeilichen Gewahrsam genommene Person von Amtes wegen unverzüglich einem Richter vorgeführt wird. Zum andern hat nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK jede festgenommene Person Anspruch darauf, dass ein Gericht auf ihren Antrag hin innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges entscheidet. Diese Garantie schliesst es im Grundsatz nicht aus, dass vor der Beurteilung durch ein Gericht zusätzlich eine Administrativbehörde die Freiheitsentziehung prüft, soweit gesamthaft dem Erfordernis der kurzen Frist im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK Rechnung getragen wird (BGE 134 I 125 E. 4.4 S. 138; Zulässigkeitsentscheid EKMR S.M. gegen Schweiz vom 21. Januar 1998 [VPB 1998 Nr. 91]; Urteil EGMR Sanchez-Reisse gegen Schweiz vom 21. Oktober 1986, Ziff. 45, Serie A Band 107 [EuGRZ 1988 S. 523; VPB 1986 Nr. 91]; Urteil G.B. gegen Schweiz vom 30. November 2000, Ziff. 33 und 38 [VPB 2000 Nr. 123]). Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, dass die kantonale Verfahrensordnung in Bezug auf den Polizeigewahrsam nicht konventionskonform angewendet werden könnte. 6.5.2 Die Bestimmung von Art. 31 BV enthält verschiedene Grundrechtsgewährleistungen im Zusammenhang mit dem Freiheitsentzug. Sie schützt vor ungerechtfertigter Verhaftung und Inhaftierung und räumt prozessuale Garantien ein. Die Norm ist in weitem Masse Art. 5 EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Bundesgerichts nachgebildet (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996, BBl 1997 185 f.; Müller/Schefer, a.a.O., S. 88). Im Einzelnen bezieht sich Art. 31 Abs. 3 BV auf die Untersuchungshaft. Die in Haft genommene Person hat u.a. Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden. Die Bestimmung findet - wie bereits im Zusammenhang mit Art. 5 Ziff. 3 EMRK ausgeführt (oben E. 6.5.1) - auf den polizeilichen Gewahrsam keine Anwendung und es können aus ihr für den hier umstrittenen Bereich keine verfahrensrechtlichen Garantien abgeleitet werden. Eine eigenständige Bedeutung hingegen kommt der Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV zu. Diese beschränkt sich nicht wie Art. 5 Ziff. 4 EMRK darauf, auf einen Antrag hin so rasch als möglich eine gerichtliche Prüfung des Freiheitsentzuges zu gewährleisten. Vielmehr räumt sie jeder von einem Freiheitsentzug betroffenen Person das Recht ein, "jederzeit ein Gericht anzurufen", damit dieses so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges befinde (Französisch: "Toute personne ... a le droit, en tout temps, de saisir le tribunal..."; Italienisch: "Chi ... ha il diritto di rivolgersi in ogni tempo al giudice..."). Die Bestimmung von Art. 31 Abs. 4 BV ist in dem Sinne zu verstehen, dass der Richter jederzeit und somit direkt soll angerufen werden können, nicht bloss auf indirektem Wege nach Durchlaufen von weitern Administrativinstanzen. Die Norm stellt eine besondere Rechtsweggarantie dar, welche weiter reicht als die allgemeine Garantie von Art. 29a BV. Sie dient Personen, denen die freie Bewegungsfreiheit entzogen ist und die wegen ihrer Situation eines besondern Schutzes bedürfen. Der direkte Zugang zu einem Richter oder einer Richterin kommt auch Personen zugute, die möglicherweise unvermittelt in polizeilichen Gewahrsam genommen worden sind. Er bedeutet, dass der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetzt. Damit erfährt der gerichtliche Rechtsschutz eine Stärkung. Das angerufene Gericht wird unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen zu treffen. Eine derartige Regelung hat der Bundesgesetzgeber im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS; SR 120) für den Polizeigewahrsam getroffen (Art. 24e BWIS in der bis Ende 2009 geltenden Fassung, AS 2006 3703 [3707]; BGE 134 I 125 E. 4.4 S. 137). 6.5.3 Bezogen auf den hier umstrittenen Zusammenhang hat Art. 31 Abs. 4 BV zur Folge, dass die von Polizeigewahrsam betroffene Person sogleich ein Gericht anrufen kann, welches entsprechend den konkreten Umständen so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung befindet. Mit Blick auf die Systematik des Polizeigesetzes bedeutet dies, dass dieser Rechtsweg während der 24-stündigen Dauer des Gewahrsams gemäss § 27 Abs. 1 PolG offensteht. Die Anwendung von Art. 31 Abs. 4 BV auf den Polizeigewahrsam macht es erforderlich, die Freiheitsentziehung im Sinne dieser Norm näher zu bestimmen. Sie ist abzugrenzen von andern Massnahmen wie der polizeilichen Anhaltung, der Festnahme oder dem Verbringen auf die Dienststelle, welche in die persönliche Freiheit und die Bewegungsfreiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV eingreifen. Für die Unterscheidung kann auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Gerichtshofes abgestellt werden. Danach sind nicht allein die Stundenanzahl der Freiheitsbeschränkung massgebend, sondern die gesamten Umstände wie Art, Wirkung, Modalitäten und Dauer. Als Freiheitsentziehung sind namentlich betrachtet worden eine mehrstündige Festnahme unter Abnahme der persönlichen Utensilien, eine Unterbringung in einer Zelle während 4 Stunden oder eine 20-stündige Zurückhaltung (Urteil P 1758/86 vom 15. Dezember 1987, in ZBl 89/1988 S. 357; BGE 113 Ia 177 E. 1 S. 179; 116 Ia 149; ferner 107 Ia 138 E. 3b S. 140; vgl. Hans Vest, Kommentar zur Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, Art. 31 N. 7 f.; Frowein/Peukert, a.a.O., Art. 5 N. 14 f.; Grabenwarter, a.a.O., § 21 N. 5 f.). Umgekehrt kann das blosse Verbringen auf den Polizeiposten nach § 21 Abs. 3 PolG im Grundsatz nicht als Freiheitsentziehung im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV betrachtet werden und löst demnach den genannten Anspruch auf direkten Zugang zu einem Richter nicht aus. 6.5.4 In diesem Punkte ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Es ist festzuhalten, dass von polizeilichem Gewahrsam betroffene Personen gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV einen Anspruch auf direkte Anrufung einer richterlichen Behörde haben. Es wird Sache des kantonalen Gesetzgebers sein, diesen Anspruch auf direkten Zugang zum Gericht im kantonalen Prozessrecht umzusetzen. Dabei wird er den allgemeinen Ausführungen zum Polizeirecht (oben E. 3.4) Rechnung tragen.