Citation: H 38/06 26.10.2006 E. 7

7.1 Der Beschwerdeführer 2 erhebt zunächst grundsätzliche Kritik an der Rechtsprechung zur subsidiären Haftung der für juristische Personen handelnden Organe nach Art. 52 AHVG. Er macht insbesondere geltend, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe die gesetzlich verankerte Verschuldenshaftung zu einer gesetzwidrigen Kausalhaftung umgestaltet. Dazu kann erneut (vgl. Erw. 6.1 hievor) auf BGE 114 V 219 und die in der Folge ergangenen Entscheide (insbesondere BGE 129 V 11, vgl. auch Urteil H., M. und S. vom 29. April 2002, H 209/01, H 212/01 und H 214/01, sowie Roger Groner, Art. 52 AHVG - Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006, S. 81 ff.) verwiesen werden, in welchen das Eidgenössische Versicherungsgericht mit einlässlicher Begründung dargelegt hat, weshalb an der Organhaftung festzuhalten ist. Zu einer anderen Beurteilung besteht auch mit Blick auf die vom Beschwerdeführer 2 vorgebrachten Einwände kein Anlass. 7.2 Soweit der Beschwerdeführer 2 seine Haftung mit dem Einwand bestreitet, er sei gar kein Organ im Sinne von Art. 52 AHVG gewesen, ist dieses Vorbringen unbehelflich: Es steht ausser Frage, dass ihm eine formelle Organstellung zukam, nachdem der Begriff des Organs im Sinne von Art. 52 AHVG grundsäztlich derselbe ist wie in Art. 754 Abs. 1 OR (Urteil C. und S. vom 23. Juni 2003, H 215/02 und H 219/02) und der Beschwerdeführer 2 laut Eintrag im Handelsregister seit Dezember 1999 Verwaltungsrat der Gesellschaft mit Einzelzeichnungsberechtigung war. Dass ihm auf Grund der organisationsreglementarischen Ausgestaltung gar keine Entscheidungsgewalt zukam, ist nicht zu hören. Von einer vollständigen Beschneidung durch das Organisationsreglement kann nicht die Rede sein, wird doch darin zwar die Geschäftsführungskompetenz an die geschäftsführenden Mitglieder des Verwaltungsrats delegiert, gleichzeitig werden aber - wie der Beschwerdeführer 2 selbst zitiert - die gesetzlichen Pflichten entsprechend Art. 716a OR vorbehalten ("Neben den gemäss Gesetz unentziehbaren Kompetenzen nimmt dieses Mitglied jedoch zusätzlich die Aufgabe eines technischen Beraters der Gesellschaft wahr"). Dass dieser als international bekannter Forscher aus Imagegründen für die Gesellschaft im Verwaltungsrat Einsitz nahm, ändert daran nichts. Die Verneinung einer Führungsfunktion illustriert vielmehr, wie sich der Beschwerdeführer 2 der Bedeutung eines Verwaltungsratsmandates mit seinen Kompetenzen, Rechten und Pflichten, insbesondere seiner unübertragbaren und unentziehbaren Pflicht zur Oberaufsicht über die Gesellschaft, nicht bewusst war und deshalb in Unkenntnis seiner Verantwortung diese auch nicht gebührend wahrnehmen konnte. 7.3 Abgesehen von der Regelung in einem Organisationsreglement kann sich der Beschwerdeführer 2 gar nicht damit entlasten, er sei nie im operativen Geschäft tätig gewesen. Denn wer im Rahmen einer Gesellschaft formelle Organstellung einnimmt, hat auch die damit verbundenen gesetzlichen Pflichten zu erfüllen (Urteile S. vom 24. August 2006, H 74/06, und H. vom 7. April 2004, H 292/03). Allerdings muss nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b, Urteil W. vom 18. Januar 2005, H 77/03). Bei einfacheren Verhältnissen muss vom Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (in AJP 2003 S. 1460 publizierte Zusammenfassung des Urteils L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02). Seiner Überwachungspflicht genügt er auch dann nicht, wenn er zwar geeignetes Personal sorgfältig auswählt, dieses aber nicht genügend instruiert und überwacht. Vertrauensseligkeit ist somit fehl am Platz (auch wenn der Verwaltungsrat nicht prinzipiell argwöhnisch zu sein braucht; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, Rz 379 S. 1556). Einem Verwaltungsrat einer grösseren Firma wird es zwar nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft (BGE 108 V 203 Erw. 3a). Aber auch in grösseren Unternehmungen, wo es einer praktischen Notwendigkeit entspricht, dass die Abrechnung mit der Ausgleichskasse delegiert werden kann und darf (Roger Groner, Art. 52 AHVG - Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 2006, S. 86 mit Hinweis auf Urteil A. und B. vom 11. März 2002, H 47/01), muss sich ein Verwaltungsrat ungeachtet der Regelung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse regelmässig über den Geschäftsstand informieren und nötigenfalls nähere Abklärungen und geeignete Massnahmen zur Sicherstellung einer ordnungsgemässen Geschäftsführung - und insbesondere auch der Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse - treffen (vgl. Urteil L. und M. vom 17. Juli 2003, H 221/02, Erw. 4.2.1, sowie das bereits zitierte Urteil L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02, Erw. 3.4; Eric Homburger, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band 5 Obligationenrecht, Teil 5 Aktiengesellschaft, Teilband V 5b, Zürich 1997, N 589 zu Art. 716a mit Hinweis; Böckli, a.a.O., Rz 374 ff. S. 1554 ff.). Gerade auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er seine formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrats neben der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck er über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Verwaltungsräte im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V 88 Erw. 6; ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b, 1989 S. 104 Erw. 4; nicht publ. Erw. 2c des Urteils BGE 119 V 86; nicht publ. Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102, Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00). Dabei ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer 2 immerhin über Einzelzeichnungsberechtigung verfügte. 7.4 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers 2 beruhen letztlich darauf, dass er sich nicht für zuständig erachtet, als Verwaltungsrat einzelne Rechnungen der Ausgleichskasse zu prüfen (oder wie er noch vor Vorinstanz vorbrachte, er habe sich als Verwaltungsrat sowenig um die AHV-Beiträge kümmern können wie um die ordnungsgemässe Montage des Feuerlöschers). Es ist ihm insofern zuzustimmen, als namentlich in grösseren, aber auch in mittleren und allenfalls sogar in kleineren Unternehmungen der Verwaltungsrat nicht sämtliche Zahlungen selbst tätigen kann. Von einer realitätsfremden Betrachtung der Pflichten eines nicht mit der Geschäftsführung betrauten Verwaltungsrats kann indes nicht gesprochen werden. Denn es wird von ihm gar nicht erwartet, dass er einzelne Rechnungen der Ausgleichskasse persönlich nachrechnet. Die mit den Abrechnungen verbundene "Handarbeit" (persönliches Führen von Personalblättern, Erstellen von Lohnabrechnungen, Auslösen und Visieren von Zahlungen an die Ausgleichkasse etc.) darf er sehr wohl delegieren. Anderes gilt jedoch für die entsprechende Kontrolle und Oberaufsicht über die finanziellen Belange der Gesellschaft; dies gehört zu seinen unübertragbaren Aufgaben (Erw. 7.3 hievor). Um diese wahrzunehmen, brauchte er nicht "sämtliche innerbetrieblichen Fehler sofort aufzudecken". Denn bereits im Rahmen der Erstellung oder jedenfalls der Genehmigung oder Prüfung des Budgets (dem als Zielvereinbarung auch die Funktion eines Führungsinstruments zukommt; vgl. dazu Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR, wonach die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehört) muss es einem Verwaltungsrat bei minimalster Sorgfalt auffallen, wenn die budgetierten Sozialversicherungskosten mit dem ihm bekannten, während des Jahres massiv aufgestockten Personalbestand in keiner Weise übereinstimmen und eigentlich ein Vielfaches des letztjährigen Aufwandes betragen sollten. Es kann dabei nicht von einer "pedantischen Überwachungsübung" gesprochen werden, wenn der Verwaltungsrat, der sich diese Führungsaufgabe mit nur einem Verwaltungsratskollegen teilt, anhand eines Budgets überschlagsmässig beurteilen soll, ob die budgetierten Zahlen angesichts des Geschäftsganges plausibel sind, wie es um die finanzielle Situation der Gesellschaft steht und ob entsprechende Massnahmen zu ergreifen sind. Schon insofern lässt sich der vorliegende Sachverhalt nicht mit dem Urteil S. vom 4. Oktober 2004, H 273/03, vergleichen. Der dauernde Verweis auf ins Detail gehende Aufgaben zeigt vielmehr, dass der Beschwerdeführer 2 seine übergeordneten (Führungs-)Aufgaben als Verwaltungsrat verkennt. Er hat im Übrigen im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht (BGE 125 V 195 Erw. 2) auch in keiner Weise belegt, dass er seinen gesetzlichen Überwachungspflichten als Verwaltungsrat nachgekommen wäre und er sich anhand von Berichten und Erfolgsrechnungen über die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge (bzw. allfälliger Ausstände) in einem sich auch personell "explosionsartig" entwickelnden Geschäft informiert und rechtzeitig die nötigen Vorkehren (inklusive Rückstellungen) getroffen hat. Er hat demzufolge auch nicht dafür gesorgt, dass wenigstens bei den laufenden Lohnzahlungen die darauf ex lege geschuldeten paritätischen Beiträge bezahlt oder sichergestellt wurden (vgl. SVR 1995 Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Abgesehen davon steht entgegen seiner Auffassung ausser Frage, dass er als Verwaltungsrat die Berichte der Revisionsstelle, die hier äusserst negativ ausfielen (vgl. Erw. 6.2 hievor), zur Kenntnis nehmen muss, was ebenfalls zeigt, dass er seine Pflichten als Verwaltungsrat verkannt und es unterlassen hat, sich selbst um die Oberaufsicht über die finanziellen Belange zu kümmern. 7.5 Auch die übrigen Einwände sind nicht stichhaltig. Insbesondere ändert an der Beurteilung des Verschuldens nichts, wenn Verwaltungsräte auf Grund der üblichen Kompetenzdelegation heute vermehrt repräsentative und beratende Aufgaben wahrnehmen, wie das der Beschwerdeführer 2 geltend macht. Beim Verwaltungsratsmandat handelt es sich von Gesetzes wegen eben gerade nicht nur um ein Repräsentations- oder Beratungsamt, was bei der Übernahme eines solchen Mandats nur allzu leicht übersehen wird. Inwiefern auch kleinere Aktiengesellschaften heute "derart komplexe Rechts- und Wirtschaftsgebilde" sein sollen, die "kaum noch überschaubar" sind, und deren Überwachung einem einzelnen Verwaltungsrat (notabene waren hier 2 Verwaltungsräte im Amt) "schlicht unmöglich" sein soll, ist unter Berücksichtigung der gesetzlichen Ausgestaltung der Aktiengesellschaft und ihrer Organisation nicht nachvollziehbar. Sodann ist auch nicht einzusehen, inwiefern die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie davor schützen sollen, einen Verwaltungsrat, der seinen gesetzlichen Pflichten nicht nachgekommen ist, ordnungsgemäss zur Verantwortung zu ziehen. Inwiefern der bei einer Grundrechtsverletzung anwendbare Verhältnismässigkeitsgrundsatz bei der Beurteilung einer hohen Schadenersatzforderung, wie sie hier vorliegt, anwendbar sein soll, kann ebenfalls nicht nachvollzogen werden. 7.6 Schliesslich kann auf die Ankündigung des Beschwerdeführers 2, im Haftungsfall die Schweiz verlassen zu müssen, keine Rücksicht genommen werden. Es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, seine Fachkenntnisse der konkursiten Firma als Consultant im Mandatsverhältnis zur Verfügung zu stellen, wenn er die Pflichten als Verwaltungsrat und die sich daraus ergebende Haftung nicht auf sich nehmen wollte. 7.7 Zusammenfassend ist deshalb von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden auch des Beschwerdeführers 2, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, auszugehen, weshalb der angefochtene Entscheid rechtens ist.