Citation: 2A.355/2004 20.06.2005 E. 3

3.1 Compte tenu en particulier du fait que les conditions du remboursement n'avaient pas été prévues et que la recourante n'avait manifesté aucune intention de le demander, l'autorité intimée a estimé que le prêt litigieux avait été conclu à long terme. Dès lors, les intérêts comptabilisés par la recourante étaient insuffisants et celle-ci n'obtenait pas de contre-prestation équivalente. De telles conditions de prêt n'auraient pas été accordées à un tiers et apparaissaient insolites, ce qui était clairement reconnaissable pour les organes de la recourante. Ainsi, les trois conditions de l'existence d'une prestation appréciable en argent sous la forme d'une distribution dissimulée de bénéfices étaient réunies. S'agissant du calcul de la prestation appréciable en argent, pour déterminer le taux d'intérêt qui aurait été convenu entre tiers pour le prêt en question, l'Administration fédérale s'est référée au rendement des emprunts obligataires américains. L'autorité intimée a estimé que cette façon de procéder était justifiée. De son côté, la recourante n'avait pas établi que l'estimation était manifestement mal fondée, ce qui, compte tenu de la retenue dont la Commission de recours fait preuve à cet égard, conduisait à rejeter le recours sur ce point également. 3.2 La recourante conteste l'existence d'une prestation appréciable en argent. En se référant à une jurisprudence du Tribunal de céans (ATF 128 III 295 consid. 2a), elle soutient que le prêt était régi par le droit suisse et qu'ainsi, en vertu de l'art. 318 CO, il pouvait être dénoncé en tout temps, moyennant un préavis de six semaines. Or, « les taux d'intérêts applicables aux emprunts pouvant être dénoncés en tout temps sont, naturellement, ceux des emprunts à court terme ». Par ailleurs, le fait qu'à ce jour la recourante n'a pas exigé le remboursement du prêt ne permet pas à lui seul de qualifier celui-ci de prêt à long terme. En effet, cela revient à ignorer la situation juridique aménagée par les parties, ce qui n'est admissible qu'en cas de simulation ou d'évasion fiscale, deux hypothèses qui ne sont pas réalisées en l'espèce. De plus, il est inconséquent de la part de l'autorité intimée d'admettre l'existence d'un prêt à long terme et simultanément de retenir des taux différents pour chaque année. De l'avis de la recourante, le caractère insolite de la prestation devait être reconnaissable pour les organes de la société et présupposait l'existence d'une disproportion manifeste entre prestation et contre-prestation. Dès lors, il faut appliquer une certaine « marge de tolérance » pour déterminer s'il existe une prestation appréciable en argent et en calculer le montant, ce que l'autorité intimée n'a pas fait. Cette marge ressort notamment de la différence - comprise entre 1 et 2,25% - entre le taux d'intérêt minimum des créances et le taux d'intérêt maximum des dettes à l'égard des actionnaires en francs suisses, tels qu'ils sont fixés régulièrement dans les notices de l'Administration fédérale sur les taux déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent. La même marge doit être appliquée pour les prêts en monnaie étrangère. Par conséquent, à supposer que le taux des prêts à long terme soit déterminant, le montant de la prestation appréciable en argent doit être recalculé en tenant compte de cette marge, ce qui donne 23'644'391 fr. au lieu des 45'011'726 fr. retenus dans la décision attaquée. 3.3 Il est constant que le prêt a été conclu pour une durée indéterminée et que les parties n'ont pas réglé les modalités du remboursement. Il reste donc à savoir quel est le droit applicable, compte tenu des éléments d'extranéité du contrat de prêt de consommation en cause - conclu entre une société suisse et une société américaine et libellé en dollars américains. Selon la jurisprudence du Tribunal de céans (ATF 128 III 295 consid. 2a), en vertu de l'art. 117 de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP, entrée en vigueur le 1er janvier 1989; RS 291) et sous réserve de l'élection de droit, le contrat de prêt de consommation est soumis au droit de l'Etat dans lequel le prêteur a sa résidence habituelle. En l'espèce, toutefois, la loi fédérale sur le droit international privé n'était pas encore en vigueur lors de la conclusion du contrat de prêt, en 1986. Selon les règles non codifiées régissant la matière avant l'entrée en vigueur de cette loi, d'autres circonstances, telles que la monnaie - en l'occurrence, le prêt était libellé en dollars américains -, pouvaient jouer un rôle dans le choix du droit applicable (cf. Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier, Répertoire de droit international privé suisse, vol. I, Berne 1982, p. 132 ss). Par conséquent, l'application du droit suisse n'allait pas de soi en tout cas lors de la conclusion du contrat. Quoi qu'il en soit, la question de savoir si le prêt pouvait être dénoncé en tout temps n'est pas déterminante en l'espèce. Il est vrai que de manière générale, lorsqu'un prêt est conclu entre des personnes indépendantes l'une de l'autre, poursuivant chacune son intérêt, il s'agit d'une modalité essentielle pour qualifier le prêt et fixer le taux d'intérêt. Toutefois, lorsque le prêt est conclu entre des sociétés faisant partie du même groupe, la décision de le prolonger ou de le dénoncer obéit à une autre logique. Fréquemment, elle appartient à la direction du groupe plutôt qu'aux organes de la société qui a mis les fonds à disposition. Dans ces conditions, à supposer qu'elle soit avérée, la possibilité qu'avait la recourante de dénoncer le prêt en tout temps ne saurait suffire à qualifier celui-ci de prêt à court terme. Il s'agit là d'un aspect de droit privé qui ne lie pas strictement les autorités fiscales. Conformément aux principes énoncés plus haut (consid. 2.1), l'état de fait doit être apprécié selon sa portée économique. De ce point de vue, il apparaît que le prêt n'a pas été remboursé, ni durant la période litigieuse - soit durant 5 ans et 2 mois -, ni durant la procédure de recours qui a suivi (décision entreprise, p. 14), les intérêts eux-mêmes n'étant pas payés, mais comptabilisés en augmentation de la créance en capital. Le prêt s'est ainsi étalé sur une longue période, alors que les taux d'intérêt étaient ceux d'emprunts à court terme. A l'égard de tiers, la recourante aurait exigé des intérêts calculés selon les taux - plus élevés - des emprunts à long terme. Elle a donc mis des fonds à la disposition de Z.________, qui est sa « société grand-mère », dans le sens où cette dernière contrôle sa société-mère, sans contre-prestations équivalentes. Des conditions de prêt aussi avantageuses n'auraient pas été accordées à un tiers et apparaissent insolites, ce qui était reconnaissable pour les organes de la recourante. Au demeurant, la qualification de prêt à long terme n'implique pas nécessairement l'existence d'un taux d'intérêt fixe, comme dans le cas des emprunts obligataires. La façon de procéder de l'Administration fédérale et, à sa suite, de l'autorité intimée, n'est donc pas inconséquente à cet égard. Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée a admis à bon droit que s'il avait été conclu entre tiers, le prêt de la recourante à Z.________ aurait été qualifié de prêt à long terme et rémunéré à un taux d'intérêt correspondant et qu'il existe une prestation appréciable en argent dans la mesure où un taux inférieur a été appliqué. 3.4 S'agissant du taux d'intérêt qui aurait été appliqué entre tiers pour le prêt en cause - et qui est déterminant pour le calcul de la prestation appréciable en argent -, l'Administration fédérale a retenu le taux d'intérêt des emprunts obligataires américains. Elle a calculé la moyenne d'un certain nombre de taux (entre trois et sept) en vigueur au début de l'année considérée, tels qu'ils ont été publiés dans le Wall Street Journal. Pour le cas où le prêt devait être qualifié de prêt à long terme, la recourante ne conteste pas la référence à ces taux, mais soutient qu'une « marge de tolérance » doit être déduite. Il n'y a pas lieu de procéder de la sorte. En effet, l'écart entre taux d'intérêts créditeurs et débiteurs existe aussi en l'espèce, puisque les taux retenus pour le prêt de la recourante à Z.________ sont compris entre 8,64 et 10,39%, alors que le prêt de Z.________ à Y.________ a été rémunéré à raison de 13 (1986) et 12% (1987 à 1990). Concernant ces derniers taux, la recourante soutient toutefois qu'ils ne peuvent servir de points de comparaison, car ils auraient été fixés à un niveau particulièrement élevé avec l'assentiment de l'Administration fédérale, qui aurait fait sur ce point une concession dans le cadre des pourparlers ayant abouti à la conclusion de l'accord de 1986. Elle en veut pour preuve le procès-verbal d'un entretien qui a eu lieu le 30 octobre 1986 entre les représentants de la société Y.________ et ceux de l'Administration fédérale (pièce jointe no 7). Il ressort de ce document que les représentants de Y.________ ont proposé que le prêt de 148 millions de Z.________ à Y.________ soit rémunéré au taux de 12%, tandis que l'Administration fédérale « penchait plutôt pour un taux de 10 ou 11% ». Or, si l'on admet que l'Administration fédérale a fait sur le taux une concession de 1,5%, le prêt de Z.________ à Y.________ aurait dû être rémunéré au taux de 11,5% en 1986 (au lieu de 13%) et de 10,5% de 1987 à 1990 (au lieu de 12%), soit à un taux moyen de 10,7% sur la période en cause (11,5 + [4 · 10,5] / 5). S'agissant du prêt de la recourante à Z.________, l'autorité fiscale a retenu un taux moyen de 9,21% pour la période allant de novembre 1986 à 1991 ([1/6 · 9,26] + 8,64 + 10,39 + 9,47 + 8,71 + 8,85 / 31/6). Il reste donc un écart de 1,49% entre les taux moyens de rémunération des deux prêts. Cette différence est du même ordre que celle (comprise entre 1 et 2,25%) qui existe entre les taux débiteurs et créditeurs dans les notices de l'Administration fédérale sur les taux déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent. C'est dire que même en suivant l'argumentation de la recourante sur le fait que les taux d'intérêt du prêt de Z.________ à Y.________ ne seraient pas représentatifs, on parvient à la conclusion qu'une marge a été appliquée en l'espèce, comme s'il s'agissait d'un prêt en francs suisses. De plus, il faut relever que, dans l'accord de 1986, l'Administration fédérale n'entendait en tout cas pas faire de concession s'agissant du taux d'intérêt du prêt de la recourante à Z.________, puisqu'il était expressément stipulé que celui-ci se ferait «au taux du marché ». A cet égard, la recourante - qui n'était de surcroît pas partie à la convention - ne peut donc rien tirer à son profit de l'accord de 1986. Par ailleurs, s'il est vrai que des différences insignifiantes entre le taux du marché et celui appliqué dans le cas particulier ne sauraient conduire à admettre l'existence d'une prestation appréciable en argent, il en va différemment en l'espèce, où les différences, de l'ordre de 0,75 à 3%, sont sensibles. Compte tenu de ce qui précède et au vu de la retenue dont le Tribunal de céans fait preuve lors de l'examen d'estimations, la décision attaquée doit être confirmée également en ce qui concerne le montant de la prestation appréciable en argent.