Citation: 5A_221/2023 E. 4.1

4.1. Das Obergericht stellte auf diese Rechtsprechung ab und erwog, im Rahmen der prima facie -Auslegung durch die Eröffnungsbehörde sei der Widerruf eines Testaments grundsätzlich beachtlich. In einer Konstellation wie der vorliegenden, in welcher eine Testamentskopie eingereicht und die Zerstörung des Originals mit Widerrufswillen der Erblasserin behauptet werde, habe die Eröffnungsbehörde unpräjudiziell zu prüfen, ob von einer gültigen Vernichtung im Sinn von Art. 510 Abs. 1 ZGB auszugehen sei. Denn eine Kopie eines Dokuments, welches die Anforderungen an eine letztwillige Verfügung erfülle, bleibe so lange beachtlich, als nicht nachgewiesen sei, dass der Verlust des Originals auf einer gültigen, willentlichen Vernichtung basiere. Über die Hintergründe einer Vernichtung und den animus revocandi des Testierenden, der eine innere Tatsache darstelle, dürfte die Eröffnungsbehörde in der Regel keine detaillierten Kenntnisse haben. Wenn sie jedoch aufgrund der Akten Zweifel am animus revocandi habe, sei dies in die unpräjudizielle Prüfung einzubeziehen. Dem BGE 83 II 500 E. 2 lasse sich eine grundsätzlich bejahende Haltung des Bundesgerichts gegenüber der Gültigkeit des Widerrufs im Sinn von Art. 510 Abs. 1 ZGB bei Vernichtung durch einen Dritten entnehmen. Indes habe sich das Bundesgericht bisher nicht mit einem konkreten Fall auseinandergesetzt, in welchem die Frage nach der Gültigkeit eines Widerrufs infolge Vernichtung bei Vornahme der Vernichtungshandlung durch einen Dritten habe geprüft werden müssen. Die Rechtsprechung lasse offen, inwiefern eine Drittvernichtung überhaupt mit dem Wortlaut von Art. 510 Abs. 1 ZGB, der eine Vernichtung durch den Erblasser persönlich verlange, vereinbar sei. Offen sei andererseits auch, wie genau eine solche Willensäusserung mit anschliessender Drittvernichtung in der Praxis auszusehen hätte, insbesondere in welcher Form und in welchem Rahmen eine Anweisung oder ein Auftrag an einen Dritten durch den Erblasser zu erfolgen und wie konkret der Dritte in der Folge vorzugehen hätte. Einschlägige Antworten auf diese Fragen fänden sich auch in der Literatur keine. Zwar werde in einem Teil der Literatur die Meinung vertreten, dass eine gültige Vernichtung des Testaments auch durch einen Dritten erfolgen könne. Die entsprechenden Meinungen beschränkten sich aber weitestgehend darauf, die Möglichkeit der Vernichtung durch Dritte pauschal zu bejahen, ohne sich mit den sich stellenden rechtlichen als auch praktischen Fragen auseinanderzusetzen. Reicher an Argumenten erschienen dagegen diejenigen Meinungen, welche der Möglichkeit der gültigen Vernichtung im Sinn von Art. 510 Abs. 1 ZGB durch einen Dritten ablehnend oder zumindest kritisch gegenüberstünden. Vorliegend fehle es an hinreichenden Hinweisen auf einen klaren, auf die Vernichtung des Testaments gerichteten Widerrufswillen der Erblasserin. Das einzige Dokument vom Tag des angeblichen Widerrufs sei der "Empfangsschein der Verfügung Nr. xxx", mit dem die Erblasserin gegenüber dem Notariat quittiert habe, ein "Kuvert: offen, enthaltend öffentliches Testament" am 9. Juli 2022 empfangen zu haben mit dem "Grund: Rückzug". Aus diesem Empfangsschein lasse sich kein Widerrufswillen der Erblasserin ableiten; könne doch ein Erblasser gestützt auf § 122 der zürcherischen Notariatsverordnung vom 23. November 1960 (NotVo/ZH; LS 242.2) sein Testament gegen Empfangsschein herausverlangen und lasse das Zurückziehen des Testaments von der Depotstelle für sich allein nicht auf einen Widerruf schliessen. Ausser diesem Empfangsschein fehlten von Seiten des Notariats jegliche Unterlagen bezüglich des angeblich erfolgten Gesprächs, des erfolgten Auftrags zur Vernichtung, einer entsprechenden Vollmacht zuhanden des Notars, die Vernichtung anstelle der Erblasserin vorzunehmen, oder einer Quittung, dass das Testament zwecks Vernichtung von der Erblasserin an den Notar zurück überreicht worden wäre. Es liege einzig das Schreiben des Notars F.________ vom 21. September 2022 vor, in welchem dieser ausgeführt habe, die Erblasserin habe ihre öffentliche letztwillige Verfügung vom 24. Mai 2016 am 9. Juli 2021 in seiner Anwesenheit zurückgezogen und ihm dann mit ihrem ausdrücklichen Willen zur Vernichtung übergeben. Die Vernichtung sei dann durch ihn in seinem Büro erfolgt. Es habe dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin entsprochen, das Testament zurückzuziehen und zu vernichten. Dieses Schreiben sei nicht nur viel später und auf ausdrücklichen Wunsch des von der Vernichtung profitierenden Beschwerdeführers unter Bezugnahme auf dessen Schreiben vom 15. September 2022 verfasst worden, sondern es gebe auch einzig die Wahrnehmung des Notars wieder. Dabei erfolge dessen Umschreibung des Sachverhalts schematisch und wenig detailliert, insbesondere auch ohne weitergehende Angaben zum Ablauf oder dem konkreten Inhalt des Besprochenen, womit kein umfassendes Bild vom Gespräch und von der Form oder dem Wortlaut der angeblichen Willensäusserung und damit dem Widerrufswillen der Erblasserin vorliege. Unter den gegebenen Umständen erscheine eine Vernichtung durch eine Drittperson ohne schriftliche Ermächtigung oder einen anderen Nachweis seitens der Erblasserin in rechtlicher Hinsicht derart heikel, dass im Rahmen der Testamentseröffnung kein gültiger Widerruf im Sinn von Art. 510 Abs. 1 ZGB anzunehmen sei. Auf den vom Beschwerdeführer im Wiedererwägungsgesuch behaupteten Widerruf des Testaments vom 24. Mai 2016 sei entsprechend nicht abzustellen. Die Beurteilung der tatsächlichen Sachlage und der sich stellenden rechtlichen Frage sei dem ordentlichen Gericht vorbehalten.