Citation: 6S.74/2003 07.08.2003 E. 2

Begeht der vorzeitig aus einer Massnahme Entlassene während der Probezeit ein Vergehen oder Verbrechen und wird er dafür mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verurteilt, so ordnet die zuständige Behörde die Rückversetzung an oder beantragt dem Richter den Vollzug der aufgeschobenen Strafe (Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). 2.1 Der Gesetzgeber hat diese Bestimmung bei der Revision des Strafgesetzbuches vom 1. März 1965 Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB nachgebildet, wo die Folgen der Nichtbewährung bei vorzeitiger bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug geregelt sind (Botschaft über eine Teilrevision des Strafgesetzbuches vom 1. März 1965, BBl 1965 I 561 S. 578). Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB sieht unter den gleichen Voraussetzungen die obligatorische Rückversetzung in den Strafvollzug vor. 2.2 Das Bundesgericht hat in BGE 106 IV 330 erkannt, dass Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB die Rückversetzung in die Verwahrung zwingend vorschreibe; die Frage des Strafvollzugs stellte sich dabei nicht, weil die Verwahrung an die Stelle der Strafe tritt und diese nicht wie bei der stationären Massnahme aufgeschoben wird (a.a.O., E. 3). In weiteren Entscheiden geht das Bundesgericht implizit davon aus, dass es bei Anwendung von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB nur zwei Möglichkeiten gebe, nämlich die Rückversetzung in den bisherigen Massnahmevollzug oder den Strafvollzug (BGE 128 IV 73 E. 4b und c; 117 Ia 277 E. 5a). Das Bundesgericht hat demnach bis anhin die Anordnung des Strafvollzugs durch das Gericht als obligatorisch erachtet. 2.3 In der Lehre wird Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB kritisiert, weil darin die Möglichkeit fehle, anstelle der Rückversetzung oder des nachträglichen Strafvollzugs eine andere Massnahme anzuordnen. Die erneute Straffälligkeit nach der vorzeitigen Entlassung aus der Massnahme zeige nichts anderes, als dass die Massnahme gescheitert sei. Wenn sich eine Behandlung während ihrer Dauer als erfolglos erweise und sie deshalb eingestellt werde, lasse Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB dem Gericht die Wahl zwischen dem nachträglichen Strafvollzug und der Anordnung einer anderen geeigneten Massnahme. Es könne nicht darauf ankommen, ob sich die Massnahme während der Dauer der Behandlung oder erst nach der probeweisen Entlassung als erfolglos erweise. Im wohlverstandenen Interesse des Betroffenen an einer Behandlung müsse zumindest bei therapeutischen Massnahmen eine Lücke angenommen und Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB analog angewendet werden (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht AT II, 1989, § 11 N. 59 und 63 f., Heer, a.a.O., N. 43 zu Art. 45). 2.4 Das Strafrecht dient in erster Linie der Verbrechensverhütung. Sanktionen, welche die Besserung oder Heilung des Täters begünstigen und damit der Spezialprävention dienen, sind primär zu vollziehen. Erweist sich eine Massnahme im konkreten Fall als erforderlich und wird ihr Erfolg durch den Vollzug der schuldadäquaten Strafe gefährdet, so hat das Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich gegenüber demjenigen der Generalprävention Vorrang. Dabei gilt es allerdings zu vermeiden, dass Straftäter mit therapierbaren Persönlichkeitsstörungen in einem Mass privilegiert werden, das mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht mehr vereinbar ist (zur Publikation bestimmtes Urteil 6S.394/2002 vom 27. Februar 2003 E. 4.2). Mit der dargelegten Ausrichtung des Strafrechts sowie der von der Rechtsprechung verfolgten einzelfall- und situationsgerechten Anwendung des komplexen Massnahmenrechts geht auch einher, dass gerichtlich angeordnete Massnahmen weitgehend abänderbar sind. Der Richter kann auf seinen Entscheid über eine einmal angeordnete Massnahme unter den gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB zurückkommen, wobei die Rechtsprechung die in dieser Bestimmung enthaltenen Möglichkeiten wiederholt grosszügig ausgelegt hat (BGE 123 IV 100 E. 3b und c; 106 IV 101 E. 2d). Aufgrund des 1991 revidierten Art. 44 Ziff. 6 Absatz 2 StGB kann das Gericht sogar auf einen rechtskräftig angeordneten Strafvollzug zurückkommen und eine stationäre Massnahme unter Strafaufschub anordnen, wenn die Voraussetzungen für eine solche beim rauschgiftsüchtigen Verurteilten nachträglich gegeben sind. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung wurde in der Folge noch durch die Rechtsprechung auf trunksüchtige Verurteilte ausgeweitet (BGE 122 IV 292 E. 2e). 2.5 Mit Schlussabstimmung vom 13. Dezember 2002 hat die Bundesversammlung den revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches verabschiedet (BBl. 2002 8240). Die Referendumsfrist ist am 3. April 2003 unbenutzt abgelaufen. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens ist noch offen. Das revidierte Gesetz trägt generell der Forderung nach mehr Durchlässigkeit zwischen den Massnahmen und im Besonderen auch der Kritik der Lehre an Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB Rechnung (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 II 1979 S. 2069 und S. 2084). Die Bestimmung, welche anstelle von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB tritt, lautet: Art. 62a nStGB "1Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit eine Straftat und zeigt er damit, dass die Gefahr, der die Massnahme begegnen soll, fortbesteht, so kann das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht nach Anhörung der Vollzugsbehörde: a) die Rückversetzung anordnen; b) die Massnahme aufheben und, sofern die Voraussetzungen dazu erfüllt sind, eine neue Massnahme anordnen; oder c) die Massnahme aufheben und, sofern die Voraussetzungen dazu erfüllt sind, den Vollzug einer Freiheitsstrafe anordnen. ...." Damit hat das Gericht in Zukunft, bevor es den Vollzug der früheren Strafe erwägt, nicht nur die Möglichkeit der Rückversetzung, sondern auch jene der Anordnung einer Ersatzmassnahme zu prüfen. Ausserdem soll künftig der Entscheid über die Folgen der Nichtbewährung beim Richter liegen, der die in der Probezeit begangene Straftat beurteilt. Dadurch wird die im geltenden Recht angelegte Doppelspurigkeit aufgehoben, wonach zuerst der Richter über die in der Probezeit begangene Tat urteilt, darauf die Vollzugsbehörde über die Rückversetzung entscheidet und gegebenenfalls danach noch der Richter die Frage des nachträglichen Strafvollzugs beurteilen muss. Die Neuerungen haben zum Ziel, dass eine einzige Instanz eine zusammenfassende Beurteilung der aktuellen Situation des Täters vornimmt (Botschaft, a.a.O., S. 2084; Wiprächtiger, Die Revision des Strafgesetzbuches: Freiheitsentziehende Massnahmen - eine Bestandesaufnahme nach den Beratungen des Ständerates, in: AJP 2001 S. 139 ff. S. 145).