Citation: 6B_1203/2016 E. 3.2.2

3.2.2. Es erscheint nicht zweifelhaft, dass die Tat vorsätzlich begangen worden sein muss (Art. 12 Abs. 1 StGB). Diese Frage wird in der Literatur nicht weiter problematisiert, jedoch die fahrlässige Begehung einer Katalogtat als Anlasstat ausgeschlossen (MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 3. Aufl. 2013, N. 28 zu Art. 64 StGB; QUELOZ/BROSSARD, in: Commentaire Romand, Code pénal, 2009, N. 20 zu Art. 64 StGB). Der in Art. 12 StGB normierte Vorsatzbegriff ("vorsätzlich begeht", Abs. 1) schliesst Eventualdolus ein: "Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt" (Abs. 2 Satz 2; die Umschreibung im Regest des BGE 139 IV 57 ["beabsichtigte" schwere Beeinträchtigung] ist nicht als Vorsatz ersten Grades zu verstehen; dafür ist dem BGE nichts zu entnehmen). Wie QUELOZ/BROSSARD (a.a.O., N. 18) annehmen, muss die Beeinträchtigung ("l'atteinte portée ou voulue") nach neuem Recht als schwer zu qualifizieren und die Schwere prinzipiell der Tat selber zu entnehmen sein. Das ist der hier entscheidende Gesichtspunkt. Die "Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern" im Sinne von aArt. 42 Ziff. 1 StGB, d.h. von Tätern, die schon durch zahlreiche Verbrechen oder Vergehen den Hang zu solchen Taten bekundet hatten, wurde mit der Revision abgeschafft (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [...], BBl 1999 2096). Indes konnte nach der Rechtsprechung zu aArt. 42 StGB auch bei mittelschweren Anlasstaten auf die Verwahrung verzichtet werden, wenn sie unverhältnismässig erschien (BGE 118 IV 213). Nunmehr ist die Verwahrung gemäss Art. 64 StGB nur noch unter qualifizierten Voraussetzungen möglich. Die blosse Erfüllung eines Anlasstatbestands genügt nicht. Die Konkretisierung dieser Qualifizierung sollte den Gerichten überlassen bleiben (BGE 139 IV 57 E. 1.3.1). Für die Verwahrung kommen nur "schwere" Straftaten als Anlasstaten in Betracht (BGE 139 IV 57 E. 1.3.3). Mithin liegt mit der versuchten schweren Körperverletzung grundsätzlich eine Anlasstat vor ("beeinträchtigen wollte"). In der Beurteilung ist zu beachten, dass das Gesetz mit dem Kriterium der schweren Beeinträchtigung ausdrücklich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verweist (BGE 139 IV 57 E. 1.3.3). Dessen Beachtung schreibt Art. 56 Abs. 2 StGB im Massnahmerecht ganz allgemein vor. Entsprechend geht MARIANNE HEER (a.a.O., N. 30) zutreffend davon aus, die lediglich versuchte Begehung einer Anlasstat stehe der Verwahrung grundsätzlich nicht entgegen, immerhin könne der Grundsatz der Verhältnismässigkeit einen Verzicht auf eine Verwahrung nahelegen.