Citation: 4A_129/2007 18.07.2007 E. 3.3

3.3. Die beanspruchte Form besteht ausschliesslich aus freihaltbedürftigen Elementen, die auch in ihrer Kombination in der beanspruchten Definition dem Verkehr freigehalten werden müssen. Die Gemeinfreiheit des Zeichens kann aus diesem Grund nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob die Vorinstanz die Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Verkehrsdurchsetzung verkannt hat, wie die Beschwerdeführerin rügt. Immerhin sei beiläufig erwähnt, dass das beanspruchte Zeichen vom Publikum in der Form als Marke erkannt werden muss, in der es hinterlegt ist - auch wenn es allenfalls abweichend mit zusätzlichen Merkmalen gebraucht wird. Die von der Beschwerdeführerin beanstandete Bemerkung der Vorinstanz zum abweichenden Gebrauch weist jedoch zutreffend darauf hin, dass die Wahrnehmung des Publikums von anderen Merkmalen als den bei der Hinterlegung in zu weiter Definition beanspruchten beeinflusst sein kann, was z.B. ausschliessen dürfte, eine Kugelform für sämtliche Dimensionen als im Verkehr durchgesetzt anzuerkennen, wenn sie für die beanspruchte Ware nur in einer ganz bestimmten Grösse als Marke erkannt wird.