Citation: 5P.33/2006 10.07.2006 E. 2

Vorprozessual haben die Beschwerdeparteien die Schadensliquidation erörtert. Im Prozess hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, in der dazu ausgetauschten Korrespondenz sei die authentische Interpretation der Bauplatzpolice durch die Beschwerdegegnerin bzw. eine den Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Vereinbarung der Parteien zu erblicken, wonach ein Fall von Doppelversicherung gegeben sei. Daran sei die Beschwerdegegnerin gebunden, so dass sie sich nicht mehr auf eine Subsidiaritätsklausel berufen könne. Das Appellationsgericht hat den Einwand verworfen und eine Bindung der Beschwerdegegnerin an ihre vorprozessualen Äusserungen verneint, weil die Beschwerdegegnerin sich damals der Existenz der Subsidiaritätsklausel gar nicht bewusst gewesen sei und sich insoweit offensichtlich geirrt habe. Der Irrtum könne der Beschwerdegegnerin nicht in dem Sinne und mit der Folge angelastet werden, dass sie sich im Prozess nicht mehr auf Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice und die darin enthaltene Subsidiaritätsklausel berufen könne (E. 5.5.2 S. 17 des angefochtenen Urteils). Die Beschwerdeführerin rügt eine Missachtung der Verhandlungs- und Eventualmaxime (S. 11 ff. Ziff. 1 der Beschwerdeschrift). 2.1 Der angenommene Irrtum betrifft nicht eine prozessrechtliche Erklärung, sondern vorprozessuale Mitteilungen oder gar eine in der vorprozessual ausgetauschten Korrespondenz enthaltene Vereinbarung. Die Irrtumsregeln gemäss Art. 23 ff. OR sind deshalb - direkt oder analog - anwendbar (Schmidlin, Berner Kommentar, 1995, N. 174, N. 182 und N. 190 zu Art. 23/24 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, 2003, N. 4 und N. 15 der Vorbem. zu Art. 23-31 OR, je mit Hinweisen). Ihre Anwendung kann das Bundesgericht im Rahmen der hier fraglos zulässigen Berufung überprüfen, soweit es nicht um das Bestehen eines Irrtums geht. Die Frage, ob überhaupt ein Irrtum vorhanden war, betrifft die tatsächlichen Verhältnisse (BGE 105 II 16 E. 5 S. 22; 108 II 410 E. 1b S. 412; 113 II 25 E. 1a S. 27). 2.2 Die Beschwerdeführerin richtet ihre Willkürrügen nicht auf die Tatfrage nach dem Vorhandensein des Irrtums. Sie wendet vielmehr ein, das Appellationsgericht habe einen Irrtum berücksichtigt, den die Beschwerdegegnerin nirgends geltend gemacht bzw. weder behauptet noch irgendwie spezifiziert habe. Darin sei eine Verletzung der Verhandlungs- und der Eventualmaxime zu erblicken. Dass der Irrtum innert Frist "dem andern eröffnet" (Art. 31 Abs. 1 OR) werden muss und welchen Anforderungen die daherige Erklärung zu genügen hat, ergibt sich aus Bundesrecht (vgl. BGE 106 II 346 E. 3a S. 349; 132 II 161 E. 4.4 S. 169 f.). Tatfragen betreffen hingegen Feststellungen darüber, welches der Inhalt der Rechtsschriften im kantonalen Verfahren war (BGE 125 III 305 E. 2e S. 311). Insoweit ist die Willkürbeschwerde gegeben. Im Einzelnen behauptet die Beschwerdeführerin, in der Klagebeantwortung vom 31. Oktober 2001, S. 19-20, habe sich die Beschwerdegegnerin erstmals unmittelbar auf Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice berufen, ohne Hinweis auf einen vorher bestehenden Irrtum; auch auf S. 7 der Replik (recte: Duplik) werde bloss, sachlich unrichtig und namentlich prozessrechtlich eindeutig verspätet, behauptet, bei der Korrespondenz über die Schadensliquidation, insbesondere Klagebeilage 27, habe es sich um unpräjudizielle Vergleichsvorschläge gehandelt. Ein Irrtum werde somit weder behauptet, noch fänden sich dafür die geringsten Spezifikationen bezüglich der Umstände, Indizien und sonstigen Beweise (S. 12/13 der Beschwerdeschrift). Die Hinweise der Beschwerdeführerin treffen zu, sind aber unvollständig. Von Beginn des Prozessverfahrens an hat sich die Beschwerdegegnerin dagegen verwahrt, auf der vorprozessual ausgetauschten Korrespondenz behaftet zu werden. Zunächst ist es die Beschwerdeführerin gewesen, die in ihrer Klage (act. 2) die umfangreiche Korrespondenz und die in diesem Zusammenhang geführte Aussprache der Parteien als "für die vorliegende Streitfrage wohl nicht entscheidend" bezeichnet hat (S. 20 Ziff. 4). In ihrer Klageantwort (act. 5) hat die Beschwerdegegnerin dem beigepflichtet und darauf hingewiesen, "dass die von den Parteien im vorgerichtlichen Stadium gemachten unpräjudiziellen Äusserungen prozessual nicht bindend sind" (S. 16 Ziff. 19). In der Frage der Doppelversicherung hat die Beschwerdeführerin alsdann die Beschwerdegegnerin bei deren Feststellung, es bestehe eine Doppelversicherung, behaften wollen, obwohl sie selbst anfänglich, "irrigerweise", von diesem Standpunkt nicht überzeugt gewesen sei; irgend welche Vereinbarungen seien diesbezüglich aber nicht getroffen worden (S. 21 Ziff. 4b der Klage). Die Beschwerdegegnerin hat darauf geantwortet, die von den Streitparteien in der vorprozessualen Phase geäusserten Standpunkte seien im Prozess nicht verbindlich; dass sie "irrigerweise" von einer uneingeschränkten Haftung im Nachgang zu 1 Mio. Franken des Erstversicherers ausgegangen sei, könne ihr genauso wenig prozessual schaden wie der Beschwerdeführerin deren anfänglich zu Recht vertretene Meinung, die Konstellation einer Doppelversicherung sei nicht gegeben (S. 16 f. Ziff. 21 mit Hinweis auf die unter den Nrn. 25-27 als Klagebeilagen verurkundeten Schreiben). 2.3 Die zitierten Vorbringen der Beschwerdegegnerin lassen den Willkürvorwurf der Beschwerdeführerin als unbegründet erscheinen. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Klageantwort einen Irrtum behauptet ("irrigerweise") und mit den angerufenen Schreiben belegen wollen ("Beweis"). Eine Verletzung von Verhandlungs- und/oder Eventualmaxime ist nicht ersichtlich. Den beweiswürdigend gezogenen Schluss des Appellationsgerichts, die Beschwerdegegnerin habe sich in einem Irrtum befunden, rügt die Beschwerdeführerin nicht als willkürlich (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Ob der festgestellte Irrtum die Folge hat oder überhaupt notwendig ist, damit die vorprozessualen Äusserungen für die Beschwerdegegnerin unverbindlich sind, wird als Rechtsfrage im Berufungsverfahren zu erörtern sein. Soweit sie die Anwendung kantonalen Rechts und die Tatsachenfeststellungen im Zusammenhang mit dem Irrtum betrifft, bleibt die Willkürbeschwerde erfolglos (vgl. zum Begriff: BGE 132 I 13 E. 5.1 S. 17).