Citation: 2P.131/2001 13.11.2001 E. 3

3.-Die Beschwerdeführerin macht geltend, indem das Verwaltungsgericht in seinem Urteil das Plakatmonopol der Gemeinde Arosa, soweit es sich auf privaten Grund beziehe, als unverhältnismässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit bzw. in die Eigentumsgarantie betrachte, habe es diese verfassungsmässigen Rechte zum Nachteil der Gemeinde in Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in ihrem Gehalt erheblich erweitert und unrichtig angewendet, worin eine Verletzung ihrer Autonomie liege. a) Art. 27 BV gewährleistet die Wirtschaftsfreiheit, welche insbesondere die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit umfasst. In den Schutzbereich dieses verfassungsmässigen Rechts fallen folglich auch das gewerbsmässige Aushängen von Plakaten auf privatem Grund (Beschwerdegegnerin 1) bzw. das entgeltliche Überlassen solcher Flächen zum Anbringen von Plakatstellen an einen Vertragspartner eigener Wahl (Beschwerdegegnerin 2). Die Wirtschaftsfreiheit gilt indessen nicht absolut, sondern kann unter den in Art. 36 BV genannten Voraussetzungen eingeschränkt werden. Sodann bestimmt Art. 94 BV, dass sich Bund und Kantone an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben (Abs. 1); Abweichungen von diesem Grundsatz, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind (Abs. 4). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Handels- und Gewerbefreiheit gemäss der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (vgl. Art. 31 Abs. 2 aBV, in der Fassung der Wirtschaftsartikel von 1947) ist es den Kantonen gestattet, neben den vom Regalvorbehalt gewährleisteten historischen Grund- und Bodenregalien (wie das Jagd-, Fischerei-, Berg- und Salzregal) auch weitere Monopole zu errichten, sofern dies durch hinreichende Gründe des öffentlichen Wohls, namentlich polizeiliche oder sozialpolitische Gründe, gerechtfertigt und verhältnismässig ist; unzulässig sind solche Monopole zur Verfolgung von rein fiskalischen Interessen (BGE 125 I 209 E. 10a S. 221 f.; 124 I 11 E. 3a/b S. 15 f., mit Hinweisen auf Lehre und Praxis). Gegenüber Art. 31 Abs. 2 aBV weist der dieser Bestimmung entsprechende Art. 94 Abs. 4 BV eine angepasste Formulierung auf (vgl. zur nicht mehr explizit erwähnten Rechtsetzungskompetenz der Kantone: Häfelin/Haller, a.a.O., N. 665); eingefügt wurde namentlich ein auf den Entwurf der Verfassungskommission des Ständerates (BBl 1998 S. 439 ff., vgl. dort Art. 85 Abs. 3) zurückgehender konkretisierender Passus, wonach "insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, " dem Verfassungsvorbehalt unterliegen (vgl. zu diesem Einschub: René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, Eine Einführung, Basel 2000, S. 313, sowie derselbe, Wirtschafts-, Sozial- und Arbeitsverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg. ], Die neue Bundesverfassung, a.a.O, S. 166). Nach dem aus den Materialien hervorgehenden Willen des Verfassungsgebers sollte sich indessen in Bezug auf die Frage der Zulässigkeit bestehender bzw. der Errichtung neuer kantonaler Monopole an der bisherigen Rechtslage nichts ändern (AB 1998 [Separatdruck] S 88 f., Voten Rhinow, Koller und Maissen; vgl. auch bereits die bundesrätliche Botschaft in BBl 1997 I 296 f.; ebenso: Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, Rz. 702 in fine, S. 360). Damit bleiben (neue) kantonale Monopole, sofern sie die oben angeführten, von der Praxis entwickelten Kriterien beachten, auch nach der Bundesverfassung vom 18. April 1999 mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. b) Lehre und Praxis unterscheiden mehrere Arten von kantonalen Monopolen. Neben den historischen Regalien bestehen rechtliche und faktische Monopole. Wird den Privaten durch Rechtssatz eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit untersagt und ausschliesslich dem Staat vorbehalten, so liegt ein rechtliches Monopol vor. Demgegenüber besteht ein faktisches Monopol, wenn das Gemeinwesen kraft seiner Herrschaft über den öffentlichen Grund Private von einer ihnen an sich nicht verbotenen wirtschaftlichen Tätigkeit ausschliesst. Will eine Gemeinde - wie hier - das Anbringen von Plakaten auf ihrem ganzen Gebiet, einschliesslich der Privatgrundstücke, sich selber vorbehalten, so muss sie dies mittels eines rechtlichen Monopols tun; ein bloss faktisches Monopol vermöchte lediglich den Plakataushang auf öffentlichem Grund zu erfassen (vgl. zum Ganzen: BGE 125 I 209 E. 10b S. 222 mit Literaturzitaten). Der Begriff "Monopol" bedeutet im vorliegenden Zusammenhang einerseits, dass sich die Gemeinde das Recht vorbehält, selber - auch anstelle der privaten Grundeigentümer - über den Plakatanschlag auf ihrem Gebiet zu befinden; andererseits überträgt die Gemeinde dieses Recht für eine bestimmte Zeitdauer und in einem bestimmten Rahmen durch Konzession (bzw. Vertrag) auf ein einziges Unternehmen, welches dadurch eine Monopolstellung erhält. Die Gemeinde könnte das ihr vorbehaltene Recht auch selber ausüben oder auf verschiedene Plakatunternehmen übertragen (vgl. BGE 125 I 209 E. 10d/bb S. 223). Um zulässig zu sein, muss ein rechtliches Monopol - als Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit - auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein (BGE 125 I 209 E. 10a S. 221; 124 I 25 E. 3a S. 27, mit Hinweisen). In einem die Gemeinde Lausanne betreffenden Entscheid aus dem Jahre 1974 erachtete das Bundesgericht diese Voraussetzungen bei einem (rechtlichen) Monopol für Anschläge auf öffentlichem und privatem Grund, welches mit der Erteilung einer Konzession an eine (einzige) private Unternehmung verbunden war, als erfüllt (BGE 100 Ia 445 E. 5 S. 449 ff.). Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit hielt es fest, ein solches System verschaffe den für die Gewährleistung des Landschafts- und Ortsbildschutzes sowie der Verkehrssicherheit unerlässlichen Gesamtüberblick und ermögliche es dem Gemeinwesen, der Konzessionärin gewisse Bedingungen aufzuerlegen und die Anzahl der Plakate zu begrenzen. Gegenüber einer blossen (vorgängigen) Bewilligungspflicht könne mit einem Monopol den öffentlichen Interessen in einer sichereren, wirksameren und mit geringerem Aufwand verbundenen Weise Rechnung getragen werden (E. 5c S. 452 f. des zitierten Entscheids). In einem Urteil aus dem Jahre 1987 verlangte das Bundesgericht für die Statuierung eines derartigen Monopols angesichts des damit verbundenen Ausschlusses des freien Wettbewerbs eine klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage im kantonalen oder kommunalen Recht, an welcher es im zu beurteilenden Fall fehlte (Urteil P.150/1987 vom 11. Dezember 1987, in: ZBl 89/1988 S. 326 ff.). Schliesslich hatte sich das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid eingehend mit der Zulässigkeit eines auf den öffentlichen Grund beschränkten (faktischen) Plakatmonopols zu befassen, wobei es zum Schluss kam, ein solches entspreche einem echten öffentlichen Interesse und erscheine in Würdigung aller Umstände auch als verhältnismässig (BGE 125 I 209 E. 10 S. 221 ff.); es unterstrich jedoch, dass das faktische Monopol hinsichtlich der Notwendigkeit des Eingriffs weniger strengen Voraussetzungen unterliege als ein rechtliches Monopol (E. 10d/aa S. 223 des zitierten Entscheids). c) Im angefochtenen Entscheid lässt das Verwaltungsgericht offen, ob das umstrittene Plakatmonopol der Gemeinde Arosa - soweit es sich auf privaten Grund beziehe - über eine genügende gesetzliche Grundlage verfüge, hält aber fest, dass eine Reglementierung des Reklamewesens sowohl auf öffentlichem wie auf privatem Grund einem öffentlichen Interesse entspreche und zur Wahrung der Verkehrssicherheit, der Landschafts- und Ortsbildpflege sogar unumgänglich sei. Hingegen könnten diese Rechtsgüter, wie sich in zahlreichen Gemeinden im Kanton Graubünden ohne Plakatmonopol zeige, auch durch eine blosse Bewilligungspflicht für Plakatanschlagstellen wirksam geschützt werden. Eine solche ziehe keinen unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand nach sich; so könnten Fragen des Ortsbildschutzes und der Verkehrssicherheit sowie allfällige weitere polizeiliche Voraussetzungen im Rahmen eines normalen Baubewilligungsverfahrens beurteilt werden, wie dies für jedes andere beliebige Bauvorhaben der Fall sei. Ein Gemeindemonopol für den Plakatanschlag auch auf privatem Grund, wie in den Vorschriften der Gemeinde Arosa vorgesehen, erweise sich als unverhältnismässig. Demgegenüber verweist die Beschwerdeführerin auf die in BGE 100 Ia 445 genannten, für ein Plakatmonopol auf privatem Grund sprechenden Argumente. Entscheidend sei die Wirkung einer Plakatstelle auf das Publikum, welches sich auf öffentlichem Grund aufhalte, weshalb eine Differenzierung zwischen dem auch jüngst wieder als verfassungsmässig erkannten Plakatmonopol auf öffentlichen Grund (BGE 125 I 209) und einem solchen, welches den privaten Grund (mit-)erfasse, nicht gerechtfertigt sei; im Hinblick auf die polizeilichen Interessen seien vielmehr alle Plakatstellen gleich zu regeln. Gerade in Fremdenverkehrsorten sei ein Gesamtkonzept für die Plakatierung, dessen Einhaltung nur mittels Monopol und Exklusivvertrag sicherzustellen sei, zur Verhinderung zu hoher Gesamtzahlen bzw. übermässiger Konzentrationen unerlässlich; auch könnten dadurch unansehnliche leer stehende Plakatstellen vermieden werden. Im Weiteren müsste die Gemeinde ohne Monopol jede einzelne Plakatstelle bewilligen, sofern sie nicht eindeutig unästhetisch wäre, wobei die einmal erteilte Bewilligung praktisch unwiderruflich sei. Schliesslich ermögliche der Exklusivvertrag der Gemeinde, für offizielle Anschläge und Werbung in eigener Sache Plakatflächen unentgeltlich zur Verfügung gestellt zu bekommen. Auch sei das Kontroll- und Aufsichtswesen einfacher und kostengünstiger. d) Wie im angefochtenen Urteil wurden auch in anderen Kantonen Monopole für Plakatanschlagstellen auf privatem Grund aus ähnlichen Überlegungen als unverhältnismässiger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit erkannt und für unzulässig erklärt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. März 1978, in: ZBl 80/1979 S. 224 ff., E. 4; Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 26. Mai 1992, in: ZBl 93/1992 S. 520 ff., E. 5; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. April 1994, in: AGVE 1994 S. 233 ff., E. 7). In allen diesen Entscheiden wurde eine blosse Bewilligungspflicht als milderes Mittel zur Wahrung der öffentlichen Interessen als ausreichend erachtet. Auch die Lehre spricht sich im Allgemeinen gegen die Zulässigkeit eines Plakatmonopols oder jedenfalls gegen dessen Ausdehnung auf privaten Grund aus (Etienne Grisel, Liberté du commerce et de l'industrie, Bd. II, Bern 1995, N. 1000, S. 227 f.; derselbe, Les monopoles d'Etat, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 412 f.; Fritz Gygi/Paul Richli, Wirtschaftsverfassungsrecht,