Citation: 2C_780/2008 15.06.2009 E. 3

3.1 Nach § 6 des Gastgewerbegesetzes des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1996 (GastgewerbeG) wird das Patent erteilt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (Abs. 1). Bis zur Erledigung des Patentbewerbungsverfahrens kann ein vorläufiges Patent erteilt werden, wenn voraussichtlich keine Patenthinderungsgründe vorliegen (Abs. 2). Das Patent lautet auf die für die Betriebsführung verantwortliche Person und ist nicht übertragbar (§ 7 Abs. 1 GastgewerbeG). Es wird auf einen bestimmten Betrieb ausgestellt und gilt nur für die genehmigten Räumlichkeiten und Flächen (§ 8 GastgewerbeG). Die materiellen Voraussetzungen der Patenterteilung sind in §§ 13 und 14 GastgewerbeG geregelt. Nach § 5 der zürcherischen Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 (GastgewerbeV) erlöschen Patente unter anderem mit dem Verzicht der Inhaberin oder des Inhabers (lit. a) oder mit dem Entzug (lit. c). 3.2 Die Volkswirtschaftsdirektion und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gehen gestützt auf diese kantonalgesetzliche Regelung davon aus, dass pro Betrieb jeweils nur ein Patent erteilt werden könne. Bestehe ein solches, sei die Erteilung eines weiteren Patentes von vornherein ausgeschlossen. Die Beschwerdeführerin habe kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Überprüfung der Rechtmässigkeit des Patententzugs, weil sie auf das Patent inzwischen verzichtet habe und ein solches für denselben Betrieb an eine andere Person ausgestellt worden sei, zumal es sich bei diesem nicht um ein vorläufiges Patent im Sinne von § 6 Abs. 2 Gastgewerbegesetz handle, worin ein anderer Tatbestand geregelt sei. Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich ging davon aus, nach dem Verzicht auf das Patent habe der bei ihr hängige Rekurs der Beschwerdeführerin wegen Wegfallens bzw. wegen dadurch eingetretenen Fehlens des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos abgeschrieben werden dürfen. Gemäss dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich fehlte es bereits bei Rekurserhebung am aktuellen Rechtsschutzinteresse, weil die Beschwerdeführerin den Rekurs erst nach dem Verzicht auf das strittige Patent erhob, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten gewesen wäre; dies sei aber im Ergebnis ohne Belang, da so oder so davon ausgegangen werden müsse, dass die Ausgangsverfügung über den Patententzug nicht in materielle Rechtskraft erwachsen sei, womit es der Beschwerdeführerin möglich bleibe, ein neues Gesuch um Patenterteilung zu stellen, das dem vollständigen Rechtsmittelweg unterliege. Damit würden die Verfahrensrechte der Beschwerdeführerin nicht beschränkt. 3.3 Der Entscheid über den Patententzug wurde - offenbar standardmässig - mit dem gleichzeitigen Entzug der aufschiebenden Wirkung allfälliger Rechtsmittel verbunden, womit er sofortige Rechtswirkung entfaltete. Das bedeutete, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, dass sie für die Verfahrensdauer, die je nachdem mehrere Monate betragen kann, das Risiko in Kauf nehmen musste, weiterhin die anfallenden Belastungen des Betriebs wie Lohn-, Miet- und Versicherungskosten zu tragen, ohne durch eigene Bewirtschaftung zu einem Geschäftseinkommen gelangen zu können. Es ist daher wirtschaftlich folgerichtig und rechtlich nachvollziehbar, dass sie die Weiterführung des Betriebs für die Dauer des Verfahrens einer anderen Person übertragen hat. Damit diese das dafür erforderliche Patent erhielt, verlangten die kantonalen Behörden aber vorweg einen Verzicht der Beschwerdeführerin auf das Patent, weil eben nach der behördlichen Auffassung für denselben Betrieb nur ein Patent ausgestellt werden kann. Den an sich bedingt für die Verfahrensdauer ausgesprochenen Verzicht haben sie als definitiven Erlöschensgrund für das Patent beurteilt. Diese Praxis ist hier nicht zu überprüfen. Allerdings rechtfertigt sich der Hinweis darauf, dass die städtischen Behörden den Verzicht in dessen verfahrensrechtlichen Auswirkungen offenbar anders würdigten als die kantonalen Instanzen: Während jedenfalls die Chefin Polizeibewilligungen der Stadtpolizei Zürich mit Schreiben vom 16. Mai 2008 festhielt, die Beschwerdeführerin brauche das eingereichte Rechtsmittel nicht zurückzuziehen und könne im Falle eines zu Unrecht ergangenen Patententzuges den Betrieb als verantwortliche Patentinhaberin wieder weiterführen, gingen die kantonalen Behörden vom Verlust des massgeblichen Rechtsschutzinteresses aus. Damit stellt sich die Frage, ob es zulässig ist, aus dem behördlich letztlich gegen den Willen der Beschwerdeführerin erzwungenen bzw. als vorbehaltlos verstandenen Verzicht auf ein Dahinfallen des massgeblichen Rechtsschutzinteresses zu schliessen. 3.4 Die Auffassung der beiden Vorinstanzen führt dazu, dass ein Patentinhaber die Rechtmässigkeit des Patententzugs nur dann auf dem Rechtsmittelweg, unter Einschluss eines gerichtlichen Verfahrens, überprüfen lassen kann, wenn er während der Verfahrensdauer die Betriebsschliessung und die damit verbundenen Kosten in Kauf nimmt. Bemüht er sich hingegen um Kostenminderung, indem er die Bewirtschaftung des Betriebs durch eine andere Person ermöglicht, führt dies zum Wegfall der verwaltungsinternen sowie gerichtlichen Kontrolle des Patententzugs. Das ist unzumutbar. Risiko und Aufwand für das Rechtsmittelverfahren werden dadurch unverhältnismässig hoch. Insbesondere steht der Zugang zum Gericht nur theoretisch offen und wird illusorisch, da es einem gewöhnlichen Betreiber eines Gastgewerbes nicht möglich ist, die entsprechenden hohen Kosten zu tragen. Daran ändert auch nichts, falls der Nichteintretensentscheid ähnlich wie ein Beschluss über die Gegenstandslosigkeit keine materielle Rechtskraft entfaltet, wie das Verwaltungsgericht annimmt. Würde die Beschwerdeführerin ein neues Gesuch um Patenterteilung stellen, fände sie sich in einer analogen Ausgangslage wieder: Nach der Logik der kantonalen Behörden müsste der jetzige Patentinhaber, der die Weiterführung des Betriebs sicherstellt, vorweg auf sein Patent verzichten, damit ein neues Gesuch der Beschwerdeführerin überhaupt geprüft werden könnte. Damit würde der Betrieb wiederum während der Verfahrensdauer brach liegen. Will die Beschwerdeführerin dies vermeiden, wird ihr die Möglichkeit eines Rechtsmittels bzw. eines Gerichtszugangs gänzlich genommen. Selbst wenn der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu folgen wäre, würde das die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu einem weiteren Verfahren zwingen, ohne dass ein triftiger Grund für den damit verbundenen zusätzlichen prozessualen Aufwand ersichtlich wäre. Überdies brauchen auch die materiellen Voraussetzungen eines Patententzugs und einer Patenterteilung nicht in allen Punkten übereinzustimmen. Insbesondere erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Anforderungen an die Verhältnismässigkeit beim Entzug, namentlich wenn das Patent schon seit längerer Zeit bestanden hat, strenger sind als bei der Erteilung. Damit vermag ein nachfolgendes Verfahren um Patenterteilung ein solches um Entzug nicht zwingend zu ersetzen. 3.5 Soweit sich schliesslich die Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Praxis zum aktuellen praktischen Interesse beruft, übersieht sie, dass diese nicht von den verfassungs- und menschenrechtlichen Anforderungen zu dispensieren vermag. Die Voraussetzung darf nicht so angewandt werden, dass sie auf eine formelle Rechtsverweigerung bzw. auf eine Missachtung des Anspruchs auf effektiven Gerichtszugang hinausläuft. Mit der vollständigen Geltung von Art. 29a BV in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten auch für die Kantone seit dem 1. Januar 2009 wird dies verdeutlicht. Im Regelfall obliegt es nun selbst nach der gesetzlichen Regelung in kantonalen Streitigkeiten den Kantonen, den Gerichtszugang, auch denjenigen nach Art. 6 EMRK, zu gewährleisten. Ist damit den prozessualen Anforderungen der Menschenrechtskonvention bereits auf kantonaler Stufe Genüge getan, stellen Einschränkungen beim Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgericht als zweite gerichtliche Instanz grundsätzlich keine Verletzung von Art. 29a BV oder Art. 6 EMRK dar. Daran ändert nichts, dass es unter Umständen prozessual unbefriedigend erscheinen kann, wenn in der Folge der Beschwerdeweg an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte offen steht. In der Sache obliegt es vielmehr in erster Linie den Kantonen, in ihrem Zuständigkeitsbereich den Gerichtszugang nach Art. 29a BV sowie nach Art. 6 EMRK zu gewährleisten. Die Einhaltung dieser letzteren Bestimmung sowie die Anforderungen von Art. 29 Abs. 1 BV waren aber bereits vor dem 1. Januar 2009 sicherzustellen. Sinnvollerweise waren die entsprechenden Anforderungen dabei auch schon früher durch die unteren Rechtsmittelbehörden bzw. die erste gerichtliche Instanz und nicht erst vom Bundesgericht als nachfolgender richterlicher Behörde zu erfüllen. 3.6 Die Auffassung der Volkswirtschaftsdirektion und des Verwaltungsgerichts läuft demnach auf eine formelle Rechtsverweigerung und daher einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV hinaus und verletzt insoweit, als damit in der Sache auch eine gerichtliche Kontrolle ausgeschlossen wird, Art. 6 EMRK. Auf die weiteren Rügen braucht damit nicht mehr eingegangen zu werden.