Citation: 5C.10/2005 31.08.2006 E. 4

4.1 La Coopérative fait grief aux juges cantonaux d'avoir violé les art. 679 CC, 667 al. 1 CC et 42 al. 1 CO pour s'être bornés à reprendre l'avis de l'expert, selon lequel les parcelles de la demanderesse ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents, sans examiner si la présence desdits ancrages constituait une atteinte à la propriété de la demanderesse et donc un dommage. Or selon l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Il faut donc que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol. La Coopérative fait valoir qu'en l'espèce, le jugement attaqué ne contient aucune constatation permettant de conclure à l'existence d'un intérêt de la demanderesse à dominer l'espace souterrain de son bien-fonds et à exercer des possibilités d'utilisation de celui-ci. Or il incombait à la demanderesse d'alléguer et de prouver qu'elle était propriétaire du sous-sol où se trouvent les ancrages, en alléguant et prouvant qu'elle avait les possibilités techniques, économiques et réglementaires d'exploiter l'espace en question. 4.2 En vertu de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessous que dans la profondeur utile à son exercice. Cela suppose, selon la jurisprudence et la doctrine, que le propriétaire ait un intérêt digne de protection quant à l'exercice, même éventuel, de son droit dans le sous-sol; un tel intérêt n'existe, quant à un certain espace au-dessous du sol, que si le propriétaire peut dominer cet espace et exercer les possibilités d'utilisation qui découlent de la propriété (intérêt positif), ou si des agissements de tiers dans cet espace porteraient atteinte à l'utilisation du fonds (intérêt négatif), ce qu'il faut juger d'après les circonstances du cas particulier (ATF 93 II 170 consid. 5; 97 II 333 consid. 2; 119 Ia 390 consid. 5c/bb; 100 IV 155 consid. 2; Franz Weber, Das Grundeigentum im Wandel, in RNRF 79/1998 p. 353 ss, 369; Justin Thorens, L'étendue en profondeur de la propriété foncière, in RDS 89/1970 I 255 ss, p. 269-272; Steinauer, op. cit., n. 1616 ss; Heinz Rey, Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 2003, n. 3-8 ad art. 667 CC; Haab/Simonius/Scherrer/ Zobl, op. cit., n. 5 ad art. 667 CC; Meier-Hayoz, op. cit., n. 7 et 10 ad art. 667 CC; Blaise Knapp, L'urbanisme du sous-sol, in DC 1987 p. 27 ss, 28 s.). Un intérêt futur suffit, pour autant que sa réalisation dans un avenir prévisible apparaisse vraisemblable d'après le cours ordinaire des choses; à cet égard, il faut tenir compte de la situation et de la nature de l'immeuble, de l'utilisation envisagée, ainsi que des obstacles de nature technique ou juridique (ATF 132 III 353 consid. 2.1 et les auteurs cités; 100 IV 155 consid. 2). Le simple intérêt à se voir allouer une indemnité ne constitue en revanche pas un intérêt digne de protection aux fins de l'art. 667 al. 1 CC (ATF 132 III 353 consid. 4.2 et les arrêts cités). 4.3 La doctrine est divisée sur la question de savoir s'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, ou s'il appartient au contraire à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas (cf. Thorens, op. cit., p. 278 s.; Knapp, op. cit., p. 29; cf. ATF 132 III 353 consid. 3, dans lequel le Tribunal fédéral a pu laisser la question indécise). 4.3.1 La doctrine dominante, ou considérée telle par Meier-Hayoz (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC) et par Thorens (op. cit., p. 278), soutient la première solution. Elle fait valoir qu'aux termes de l'art. 667 al. 1 CC, la propriété du sol n'emporte celle du dessus et du dessous que dans la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. Or la règle générale veut que lorsque l'exercice d'un droit est lié à un intérêt, il incombe à celui qui invoque le droit en question de prouver cet intérêt (Hans Leemann, Berner Kommentar, Band IV/1, 2e éd. 1920, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que dans la première édition de 1911, cet auteur soutenait au contraire que la limitation du droit de propriété à l'intérêt du propriétaire constituait l'exception, qui en tant que telle devait être prouvée par celui qui se prévalait de l'absence d'intérêt; Hans Kuhn, Die Beweislast, thèse Berne 1912, p. 87 s.; Haab/Simonius/Scherrer/ Zobl, op. cit., n. 4 ad art. 667 CC; Weber, op. cit., p. 369 note 80). En d'autres termes, comme l'art. 667 al. 1 CC reconnaît au propriétaire foncier un droit limité verticalement à son utilité, c'est au propriétaire de prouver cette utilité (Edmond Pittard, Principes d'une législation fédérale sur la Circulation aérienne, in RDS 38/1919 p. 489 ss, 506). 4.3.2 Pour une autre partie de la doctrine, on ne saurait déduire de la seule formulation de l'art. 667 al. 1 CC - qui peut certes paraître imposer au propriétaire d'établir, s'agissant de l'extension verticale de sa propriété, qu'il a un intérêt à repousser une atteinte - que la loi entendrait privilégier ainsi les intérêts de celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui au détriment des intérêts du propriétaire foncier. Il conviendrait bien plutôt, au regard des intérêts en présence, d'imposer à celui qui s'immisce dans la sphère de propriété d'autrui de prouver l'absence d'intérêt du propriétaire foncier. En effet, de la même manière qu'en cas d'exercice abusif du droit de propriété, le fardeau de la preuve incombe à celui qui invoque l'art. 2 CC, l'absence exceptionnelle d'intérêt du propriétaire à l'exercice de son droit dans le sous-sol doit être prouvée par celui qui invoque ce fait destructeur (Max Kummer, Berner Kommentar, Einleitung, 1966, n. 182 ad art. 8 CC; Meier-Hayoz, op. cit., n. 11 ad art. 667 CC, avec référence à la solution du droit allemand; Leemann, Berner Kommentar, Band IV/1, 1re éd. 1911, n. 13 ad art. 667 CC, étant précisé que, comme on l'a vu, cet auteur a changé d'opinion dans la deuxième édition de 1920; dans le même sens, mais sans motivation, Steinauer, op. cit., n. 1616a). 4.4 Entre ces deux opinions inconciliables, la préférence doit être donnée à celle de la doctrine dominante (cf. consid. 4.3.1 supra), qui apparaît plus convaincante sur le plan dogmatique et plus adéquate du point de vue des intérêts en présence. 4.4.1 Sur le plan dogmatique d'abord, il résulte de l'art. 667 al. 1 qu'un immeuble constitue à l'instar d'une chose mobilière un corps tridimensionnel, dont l'extension verticale est définie par l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété (ATF 132 III 353 consid. 2.1; 122 II 349 consid. 4a/aa; 119 Ia 390 consid. 5c/bb et les références citées). En effet, le Code civil suisse n'a pas adopté la définition traditionnelle de l'étendue matérielle d'un immeuble, qui y fait rentrer le dessus et le dessous sans délimitation plus précise; s'inspirant du Code civil des Grisons, il s'en est au contraire rapporté à l'intérêt du propriétaire pour fixer l'étendue et les limites de son droit (Eugen Huber, Exposé des motifs de l'avant-projet du Département fédéral de Justice et Police, Berne 1902, p. 470 [traduction de Virgile Rossel]; cf. le Message du Conseil fédéral [p. 64], dont le projet reprenant les propositions d'Eugen Huber n'a sur ce point donné lieu à aucune discussion devant les Chambres fédérales). Le droit suisse se distingue ainsi notamment du droit allemand, qui se rattache à la conception du droit commun selon laquelle "qui dominus est soli dominus est coeli et inferorum" (Meier-Hayoz, op. cit., n. 2 ad art. 667 CC; ATF 119 Ia 390 consid. 5c/bb). Il est donc vain de se référer à la solution du droit allemand, comme le fait Meier-Hayoz (op. cit., n. 11 ad art. 667 CC; cf. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 59/1905 p. 116 ss, 120; Juristische Wochenschrift 1928 p. 502 ss, 503), pour considérer l'absence d'intérêt du propriétaire comme un fait destructeur (rechtshindernde Tatsache) qu'il incomberait à la partie adverse de prouver. 4.4.2 Nonobstant l'opinion de la doctrine minoritaire (cf. consid. 4.3.2 supra) selon laquelle sa solution correspondrait mieux à la situation des intérêts en présence (Kummer, op. cit., n. 182 ad art. 8 CC), la solution soutenue par la doctrine dominante apparaît plus adéquate de ce point de vue également. Il faut en effet admettre que le propriétaire est davantage à même d'établir l'existence d'un intérêt à exercer son droit de propriété dans le sous-sol de son immeuble que la partie adverse ne l'est de prouver l'absence d'un tel intérêt; il est en effet mieux placé que quiconque pour connaître la nature et les caractéristiques de son bien-fonds, et surtout l'utilisation qui en est envisagée dans un avenir prévisible (cf. ATF 132 III 353 consid. 2.1). Au surplus, lorsque le propriétaire réclame une indemnité en raison d'une atteinte à sa propriété, c'est de toute manière à lui qu'incombe la preuve de l'existence et du montant du préjudice subi (Meier-Hayoz, op. cit., n. 142 ad art. 679 CC; Idem, Berner Kommentar, Band IV/1/3, 1975, n. 27 ad art. 701 CC). 4.4.3 En définitive, il apparaît adéquat du point de vue des intérêts en présence, aussi bien que convaincant d'un point de vue dogmatique, de décider qu'il incombe au propriétaire foncier de prouver qu'il a un intérêt digne de protection à l'exercice du droit de propriété sur le sous-sol considéré, et non à celui qui conteste l'intérêt du propriétaire de prouver que cet intérêt n'existe pas. 4.5 En l'espèce, force est de constater que la demanderesse n'a pas établi avoir un intérêt à un exercice de son droit de propriété sur le volume du sous-sol de ses parcelles nos 2025 et 2032 dans lequel pénètrent les quatre ancrages permanents litigieux. Elle n'a en particulier pas allégué ni prouvé en quoi la présence desdits ancrages affecterait les possibilités d'utilisation future de ses parcelles et entraînerait de ce fait une moins-value (cf. ATF 122 II 246 pour la moins-value subie par une parcelle en raison de la perte de possibilités de construction en sous-sol liée à la construction d'un tunnel). La seule constatation, ressortant de l'expertise judiciaire, que les parcelles nos 2025 et 2032 ont subi ensemble une moins-value de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages permanents n'est à cet égard d'aucun secours à la demanderesse; en effet, elle ne se fonde nullement sur une possible utilisation concrète du volume du sous-sol considéré, mais procède d'un calcul abstrait indépendant de tout exercice du droit de propriété sur le sous-sol en question. L'absence de preuve d'un intérêt de la demanderesse à exercer son droit de propriété sur le volume du sous-sol dans lequel pénètrent les ancrages litigieux conduit ainsi à trancher en sa défaveur, conformément à l'art. 8 CC, lequel répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6 et la jurisprudence citée). Le recours en réforme de la Coopérative doit par conséquent être partiellement admis et le jugement attaqué réformé en ce sens que la Coopérative ne doit payer à la demanderesse que la somme de 145'000 fr. avec intérêts, correspondant aux frais de remise en état des aménagements extérieurs des parcelles de la demanderesse, dont les conclusions en versement d'une indemnité de 160'000 fr. en raison de la présence des ancrages litigieux dans le sous-sol de ses parcelles doivent être rejetées.