Citation: 2A.565/2002 02.04.2003 E. 4

4.1 I ricorrenti criticano la decisione supercautelare resa il 30 luglio 2002 dal Vicepresidente della Commissione federale delle banche, con cui quest'ultimo ha bloccato i conti di A.________ S.A. ed ha nominato un osservatore. Affermano in sostanza che non vi erano motivi sufficienti per intervenire nei confronti della società con dei provvedimenti tanto incisivi e sproporzionati. Aggiungono che detto provvedimento era del tutto destituito di fondamento in quanto sino ad allora la società aveva sempre svolto la propria attività in maniera ineccepibile. Essi si lamentano inoltre di non avere avuto modo di far esaminare giudiziariamente dal Tribunale federale la predetta decisione supercautelare. 4.2 Tali argomenti sono manifestamente infondati. In primo luogo si deve dire che dal profilo materiale l'autorità di vigilanza ha agito correttamente. Il Tribunale federale ha già avuto occasione di sottolineare che, basandosi sulla legge federale sulle borse, il Presidente (o rispettivamente il Vicepresidente) della Commissione federale delle banche ha la possibilità, in determinate circostanze, di ordinare a titolo supercautelare la nomina di un osservatore e l'adozione di determinate misure urgenti (DTF 126 II 111 e segg.). Ciò può essere segnatamente il caso quando questi dispone di concreti indizi che lo portano a ritenere che, contrariamente alle assicurazioni ricevute, una determinata persona fisica o giuridica esercita un attività commerciale soggetta all'obbligo d'autorizzazione di cui all'art. 10 LBVM (cfr. DTF 126 II 111 consid. 4b). Ora, nel caso di specie tali condizioni erano date. Alla fine di luglio del 2002 la Commissione federale delle banche aveva ricevuto dall'Ufficio del Giudice istruttore del Cantone dei Grigioni dei documenti concernenti A.________ S.A. Questi atti contenevano una serie di dati che su alcuni punti di primaria importanza non corrispondevano alle informazioni che la società stessa aveva in precedenza trasmesso all'autorità di vigilanza circa la sua attività. Viste le circostanze, la Commissione aveva dunque il diritto, se non addirittura il dovere, di intervenire con sollecitudine nei confronti di A.________ S.A. adottando le misure del caso, poiché quanto accaduto lasciava supporre che la società avesse cercato di nasconderle alcuni fatti di rilievo. Dal profilo procedurale, va detto che di massima le decisioni supercautelari adottate dal Presidente della Commissione federale delle banche devono in seguito essere confermate attraverso l'emanazione di una decisione provvisionale dopo che la parte interessata ha avuto modo di esprimersi. Quest'ultimo atto è quindi suscettibile di essere impugnato con un ricorso a titolo indipendente davanti al Tribunale federale, trattandosi di una decisione incidentale che arreca al suo destinatario un pregiudizio irreparabile (art. 45 cpv. 1 e cpv. 2 lett. g PA; DTF 126 II 111). Nel caso concreto una simile decisione di conferma non è stata emanata; malgrado questo, non si può ancora affermare che i diritti di parte della società ricorrente siano stati disattesi. Ad essa è infatti stato concesso il diritto di prendere posizione in merito alla decisione supercautelare del 30 luglio 2002. A.________ S.A. ha fatto uso di questa sua facoltà, presentando il 26 agosto 2002 alla Commissione federale delle banche un memoriale di osservazioni. Ora, pur essendo assistita da un avvocato, essa si è astenuta in quell'occasione dal domandare formalmente l'emanazione di una decisione cautelare impugnabile davanti al Tribunale federale, limitandosi a chiedere l'immediata revoca dei provvedimenti che erano stati adottati nei suoi confronti. Tra le parti si sono in seguito instaurati dei colloqui in vista di una possibile liquidazione volontaria delle posizioni dei clienti di A.________ S.A. Nessun accordo è tuttavia stato raggiunto. Per il che, il 26 settembre 2002 la Commissione federale delle banche si è rivolta al patrocinatore della ricorrente per esporgli la sua intenzione di "riattivare la procedura e di procedere all'emanazione della decisione finale, tralasciando la decisione provvisionale". Né l'avv. Keller, né la sua cliente hanno reagito a tale scritto, facendo così nascere in seno all'autorità di vigilanza la legittima convinzione che essi fossero d'accordo con questo modo di procedere. È dunque violando apertamente il principio della buona fede che i ricorrenti rimproverano ora alla Commissione di avere agito secondo le modalità appena descritte (cfr. sentenza del Tribunale federale del 22 maggio 2002 nella causa 2A.65/2002, consid. 2.2.2). Un simile atteggiamento non merita nessuna tutela sul piano giuridico, ragione per cui la censura in esame dev'essere respinta. 4.3 La società ricorrente contesta il suo assoggettamento alla legge sulle borse e segnatamente la qualifica di commerciante di valori mobiliari attribuitale dalla Commissione federale delle banche con la decisione impugnata. A questo proposito sostiene che la sua attività consisteva nella pura intermediazione, vale a dire nel rendere accessibile i mercati borsistici ai suoi clienti, eseguendo per il tramite di E.________ S.A. gli ordini che le venivano impartiti da quest'ultimi o rispettivamente dai loro gestori patrimoniali. Essa aggiunge di non avere mai negoziato i beni dei suoi clienti dal momento che ogni decisione circa l'acquisto e la vendita dei prodotti, la scelta dei mercati, i tempi e le modalità delle operazioni veniva presa da operatori finanziari esterni alla società. 4.4 La tesi dei ricorrenti appare infondata e come tale va respinta. L'art. 10 cpv. 1 LBVM enuncia il principio giusta il quale, chiunque intenda esercitare l'attività di commerciante di valori mobiliari deve ottenere un'autorizzazione dall'autorità di vigilanza. Giusta l'art. 2 lett. d LBVM, sono considerati commercianti di valori mobiliari le persone fisiche o giuridiche o le società di persone che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza, oppure per conto di terzi, acquistano e alienano a titolo professionale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico. L'art. 2 cpv. 1 OBVM precisa che sono tali i commercianti per conto proprio, le ditte di emissione e i fornitori di derivati, sempre che siano principalmente attivi nel campo finanziario. Per quanto attiene ai market maker e ai commercianti che operano per il conto di clienti, essi sono considerati commercianti di valori mobiliari ai sensi della legge anche quando non sono principalmente attivi nel campo finanziario (art. 2 cpv. 2 OBVM). L'art. 3 cpv. 5 OBVM stabilisce poi che appartengono alla categoria dei "commercianti che operano per conto di clienti" quei commercianti che negoziano professionalmente valori mobiliari in nome proprio e per il conto di clienti e che tengono personalmente o presso terzi conti per il commercio di valori mobiliari (lett. a) oppure che conservano personalmente o in nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti (lett. b). Va poi osservato che, conformemente alla prassi della Commissione federale delle banche, dalla quale non v'è motivo di scostarsi, è ritenuto agire a titolo professionale il commerciante che apre conti o tiene valori mobiliari per più di venti clienti (Jean-Baptiste Zufferey/Alessandro Bizzozero/Lorenzo Piaget, Qui est négociant en valeurs mobilières, Losanna, 1997, pag. 42); criterio peraltro ripreso all'art. 4 OBVM per definire la nozione di valore mobiliare. Nel caso di specie, secondo quanto accertato dall'osservatore, A.________ S.A. aveva nel mese di settembre del 2002 all'incirca 150 clienti, contro i 32 che erano invece stati dichiarati dalla società nel questionario ritornato il 24 giugno 2002 alla Commissione federale delle banche e i "circa 92" dichiarati da C.________ il 25 luglio 2002 al Giudice istruttore del Cantone dei Grigioni. Dagli accertamenti effettuati da quest'ultimo è emerso che i clienti di A.________ S.A. depositavano i loro averi su conti intestati alla società stessa presso numerose banche e società di brokeraggio. Tali relazioni venivano poi utilizzate per eseguire una pluralità di operazioni finanziarie per conto dei clienti e su ordine di quest'ultimi oppure dei loro gestori patrimoniali. Ora, non vi è nessun dubbio che una simile attività rientri tra quelle contemplate dall'art. 3 cpv. 5 OBVM e che, per questo motivo, sia da qualificare come commercio professionale di valori mobiliari svolto, visto il numero di clienti, a titolo professionale. Il semplice fatto che A.________ S.A. non eseguisse personalmente tali operazioni finanziarie ma che, agendo attraverso E.________ S.A., trasmettesse gli ordini ricevuti a dei broker o a delle banche per la loro esecuzione non permette ancora di concludere che la stessa svolgesse una semplice attività di mediazione non soggetta all'obbligo di autorizzazione previsto dall'art. 10 LBVM. In effetti, come giustamente rilevato dalla Commissione federale delle banche, determinante per la qualifica della ricorrente quale commerciante professionale di valori mobiliari è il fatto che nei rapporti verso terzi essa agiva a proprio nome ma con gli averi che le erano stati affidati dai clienti, i quali naturalmente sopportavano il rischio economico di queste operazioni finanziarie (cfr. Manfred Küng/Felix Huber/Matthias Küster, Kommentar zum Börsengesetz, vol. II, Zurigo 1998, n. 74 e segg. ad art. 2 LBVM). Per le controparti che eseguivano detti ordini il loro cliente non era dunque altro che A.________ S.A. Diversa sarebbe invece stata la situazione se la società avesse gestito gli averi dei suoi clienti tramite una procura sui conti bancari intestati a quest'ultimi e avesse agito a loro nome: in questo caso si sarebbe potuto affermare che la stessa svolgeva un'attività di gestione patrimoniale non soggetta ad obbligo di autorizzazione. A sostegno delle loro censure, i ricorrenti sostengono che A.________ S.A. non era in grado di "negoziare" valori mobiliari, così come richiesto dall'art. 3 cpv. 5 OBVM, dal momento che essa non era direttamente operativa sul mercato. Anche questa obbiezione si rivela tuttavia infondata in quanto l'attività di negoziazione contemplata dalla predetta norma presuppone unicamente l'acquisto e la vendita di valori mobiliari (cfr. Gérard Herti/Urs Schuppisser, in Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [a cura di], Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 1999, ad art. 2 lett. d LBVM, n. 6) e, contrariamente a quanto asserito dagli insorgenti, non esige che il commerciante sia direttamente attivo nella trattativa delle condizioni di compravendita dei prodotti. Su questo punto la fattispecie in esame è assai simile a quella già oggetto della sentenza pubblicata in DTF 126 II 71. In quell'occasione questa Corte aveva confermato la qualifica di commercianti professionali di valori mobiliari attribuita dalla Commissione federale delle banche ad alcune società che, agendo in nome proprio ma per il conto dei loro clienti quale controparte di broker, eseguivano delle operazioni finanziarie del tutto analoghe a quelle svolte dalla ricorrente. Questa giurisprudenza merita di essere confermata nel caso di specie. Per il che, avuto riguardo di tutto quanto precede, su questo punto la decisione impugnata sfugge a qualsiasi critica.