Citation: 5C.2/2001 20.09.2001 E. 5

5.- a) Selon le message du Conseil fédéral, le renvoi de l'art. 116 CC concerne en particulier les prescriptions de procédure des art. 111 al. 1 et 2 et 112 al. 2 CC, à savoir l'audition commune et séparée des époux, le délai de réflexion de deux mois et l'obligation de confirmer par écrit la volonté de divorcer (cf. FF 1996 I 1 ss, p. 95, ch. 231. 33, qui se réfère aux "deux auditions de l'art. 111 [la deuxième audition a par la suite été remplacée par la confirmation écrite] et au délai de réflexion"; pour la doctrine: Fankhauser, op. cit. , nos 20 in fine et 21 ad art. 116 CC; Reusser, op. cit. , p. 41 s., nos 1.98 s.; Sutter/Freiburghaus, op. cit. , nos 6 et 15 ss ad art. 116 CC; Perrin, op. cit. , p. 31). La volonté du législateur était principalement de prévenir que les parties n'éludent, par le biais d'une procédure contradictoire simulée, les règles du divorce sur requête commune et obtiennent ainsi plus rapidement le divorce (FF 1996 I 1 ss, p. 95, ch. 231. 33; Sutter/Freiburghaus, op. cit. , n. 9 ad art. 116 CC; Reusser, Scheidungsrecht, p. 97, ch. 7; Rhiner, op. cit. , p. 327 et les références citées aux notes 1322 et 1323). Conformément à l'esprit du nouveau droit qui est d'"objectiver", dans la mesure du possible, le prononcé du divorce, l'art. 116 CC tend toutefois aussi à éviter que les causes de la désunion soient examinées alors même que les époux s'entendent sur le principe du divorce (cf. notamment: Sutter/Freiburghaus, op. cit. , n. 5 ad art. 116 CC). Si l'application par analogie n'autorise pas que l'on renonce aux règles imposées par les buts de l'art. 116 CC, elle permet en revanche que celles-ci soient adaptées à la nature particulière de la situation envisagée (cf. Rhiner, op. cit. , p. 347 et les auteurs cités à la note 1403). Ce principe vaut d'autant plus dans le cadre de situations intertemporelles, où le double objectif de l'art. 116 CC ne peut pas toujours être atteint. La présente affaire le démontre à l'envi: l'action a été introduite en juillet 1998, son sort n'est toujours pas réglé trois ans plus tard et le consentement donné par l'épouse n'a pas dispensé le tribunal de première instance d'instruire sur les causes du divorce, ce qui était conforme à l'art. 158 ch. 1 et 3 aCC (ATF 52 II 411 consid. 2 p. 412/413). L'on ne saurait dès lors exiger un strict respect des prescriptions de forme prévues aux art. 111 al. 1 et 2 et 112 al. 2 CC, ce d'autant plus que l'on se trouve déjà dans le cadre d'une application analogique de l'art. 116 CC (cf. supra, consid. 4). Il importe en définitive que le juge soit convaincu du sérieux de la décision des conjoints ainsi que de leur libre arbitre (cf. arrêt 5C.129/2001). b) En l'espèce, le mari a ouvert action en divorce par citation en conciliation du 15 juillet 1998. Lors de l'audience de comparution personnelle du 16 novembre 1998, soit quatre mois plus tard, son épouse s'est expressément déclarée d'accord avec le principe du divorce, le sort des enfants et les autres effets accessoires restant litigieux. Elle a confirmé cette position dans sa réponse du 11 décembre suivant. Dans son mémoire après enquête du 23 octobre 1999, elle a derechef persisté dans ses précédentes conclusions. Lors de la séance du 1er décembre 1999, agendée en prévision des changements résultant de l'entrée en vigueur du nouveau droit, elle s'est en outre contentée de répondre aux questions relatives aux rapports patrimoniaux du couple. A cette occasion, et alors même que dans sa convocation le juge avait informé les parties que le jugement serait soumis aux nouvelles dispositions sur le divorce, elle n'a pas remis en cause le caractère sérieux et libre de sa volonté de divorcer. Le 10 février 2000, soit plus de deux mois après la dernière comparution personnelle, elle a par ailleurs, à l'instar de son mari, déposé par l'intermédiaire de son conseil des conclusions motivées aux termes desquelles elle a de nouveau déclaré ne pas s'opposer à l'action en divorce et a expressément demandé que celui-ci soit prononcé selon l'art. 112 CC. Enfin, elle a renoncé à plaider lors de l'audience qui s'est tenue le même jour. Ainsi pendant près de deux ans, l'intimée n'est jamais revenue sur son consentement au divorce qu'elle a au contraire toujours confirmé. A ce comportement procédural, il faut ajouter que les conjoints vivent séparés depuis le mois d'octobre 1998 et qu'ils n'ont jamais repris ni même envisagé de reprendre la vie commune depuis lors. L'épouse entretient d'ailleurs une liaison adultère depuis la même époque, à savoir quasiment depuis le début de la procédure de divorce. L'ensemble de ces circonstances, notamment l'attitude déterminée des parties pendant toute la durée de la procédure, était propre à fonder la conviction que la volonté de divorcer des époux était libre et sérieuse et, partant, autorisait le premier juge à prononcer la dissolution du mariage. Par une application trop rigoureuse des art. 111 et 112 CC, qui ne se justifiait pas en l'état et au vu du caractère intertemporel de la cause, la cour cantonale a ainsi violé le droit fédéral en annulant le jugement de première instance. Au demeurant, il n'est pas inutile de relever que cette autorité a mis en cause le comportement procédural de l'épouse qui a tenté d'asseoir son appel en plaidant hors dossier et à la limite de la bonne foi. c) Dès lors que l'on peut déduire des particularités du cas d'espèce que c'est après mûre réflexion et de son plein gré que l'épouse a consenti au divorce, son action en séparation de corps formulée dans le cadre de l'appel apparaît irrecevable (cf. Sutter/Freiburghaus, op. cit. , n. 15 ad art. 116 CC). Vu ce qui précède, il n'y a pas lieu d'examiner le grief du recourant pris de la violation de l'art. 115 CC.