Citation: C 31/05 28.07.2005 E. 2.3

2.3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, aus den Akten gehe klar hervor, dass eine Lohnbevorschussung zur Sicherung des Lebensunterhaltes beabsichtigt gewesen sei. Weiter wird ausgeführt, die Darlehensverträge seien simuliert, eine objektive Auslegung könne nichts anderes als eine Lohnbevorschussung, allenfalls eine Tilgung der Lohnforderung, abgegolten mit Waren und/oder Forderungen, ergeben. 2.3.2 Der Beschwerdegegner gibt demgegenüber an, durch die Zahlungen seien keine Lohnforderungen gegenüber der konkursiten Arbeitgeberin getilgt worden. Er habe die Geldleistungen als sofortige provisorische Überbrückungshilfe angenommen und habe einen Teil der Summe bereits zurückbezahlt. Eine Abgeltung der getilgten Schuld in Form von Material oder Debitorenzessionen sei unbelegt. 2.3.3 Dem in ARV 1995 Nr. 22 S. 127 publizierten Urteil lag der Sachverhalt zu Grunde, dass die später in Konkurs geratene Arbeitgeberfirma und ihre Hausbank eine Vereinbarung trafen, wonach sich die Bank bereit erklärte, die jeweils fälligen Löhne der Firma an ihre Angestellten "netto zu bevorschussen". Wie in der Vereinbarung ebenfalls vorgesehen, liess sich die Bank von den Angestellten der Firma einerseits die Lohnzahlung quittieren und anderseits die im entsprechenden Monat gegenüber der Firma entstandene Lohnforderung im ausbezahlten Betrag "mit allen Nebenrechten einschliesslich Konkursprivileg" abtreten. Angesichts dieser Gegebenheiten gelangte das Eidgenössische Versicherungsgericht in jenem Urteil zum Schluss, dass die Arbeitnehmer in der fraglichen Zeit auf Grund der Vereinbarung zwischen ihrer Arbeitgeberin und deren Hausbank im Verlaufe des jeweiligen Monats tatsächlich in den Genuss des ihnen zustehenden Nettolohnes gekommen seien. Damit habe es in jedem Zeitpunkt des Geschehensablaufs an der von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG geforderten Grundvoraussetzung von offenen Lohnforderungen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gefehlt. Insbesondere hätten ihnen keine ungedeckten Lohnforderungen zugestanden, welche nach Massgabe von Art. 52 Abs. 1 AVIG der Deckung durch Insolvenzentschädigung zugänglich gewesen wären. Dieser Umstand sei nicht auf die vereinbarte Zession zurückzuführen, sondern auf die Tatsache, dass die Arbeitnehmer bereits im Verlaufe des jeweiligen Monats in ihren Lohnansprüchen befriedigt worden seien (ARV 1995 Nr. 22 S. 133 Erw. 4b; vgl. auch ARV 2000 Nr. 35 S. 186). 2.3.4 Eine vergleichbare Vereinbarung zwischen der lohnzahlenden Z.________ GmbH und der X.________ AG liegt auch hier vor. Gemäss Aussage des durch das kantonale Gericht am 2. Dezember 2004 als Zeugen einvernommenen S.________, ehemaliger Verwaltungsrat und Geschäftsführer der X.________ AG, seien trotz einer nach ein bis zwei Tagen wieder zurückgenommenen, vertraglich am 19./20. Mai 2003 fixierten Übernahmeabsicht durch die Z.________ GmbH, am 27. Mai 2003 die ersten Löhne ausbezahlt worden. Der Zeuge T.________, Gesellschafter der Z.________ GmbH und Hauptaktionär der am 17. Juli 2003 neu gegründeten Y.________ AG, gab seinerseits zu Protokoll, bei der ersten Zahlung an die Mitarbeitenden sei man sich bereits sicher gewesen, dass man die Firma nicht übernehmen wolle. Die Darlehensverträge seien aber nicht unmittelbar am Tag der Lohnbevorschussung mit den Arbeitnehmenden abgeschlossen, sondern im Rahmen der Neugründung empfohlen worden. S.________ erklärte weiter, er sei der Auffassung gewesen, dass mit den an die Z.________ GmbH zedierten Aufträgen die Löhne der Mitarbeitenden abgegolten gewesen wären. T.________ führte ebenso aus, es sei gesagt worden, die Z.________ GmbH erhalte einen Teil der Waren, wobei die Lieferung nicht an die Lohnsumme herangekommen sei. Die Debitoren seien nicht "eins zu eins" geflossen. Die bevorschussten Löhne und die Waren könne man aber teilweise einander gegenüber halten. Auf Grund dieser Aussagen ist überwiegend wahrscheinlich, dass eine Vereinbarung "Lohnzahlung gegen Warenlieferung" im Sinne einer internen Schuldübernahme seitens der Z.________ GmbH gegenüber der X.________ AG nach Art. 175 Abs. 1 OR vorlag und die Zahlungen der Z.________ GmbH auf die Befreiung der Arbeitgeberin als Schuldnerin der Lohnforderungen zielten, zumal die Darlehensverträge erst im Zuge der Neugründung der Y.________ AG durch die nunmehr anwaltlich vertretende Z.________ GmbH aufgesetzt wurden. Im Gegensatz zum in den Urteilen F. vom 16. Dezember 2004, C 95/04 (vgl. ZBJV 141/2005 S. 341) und B. vom 17. Dezember 2004, C 98/04, zu beurteilenden Sachverhalt, wo gerade keine entsprechende Vereinbarung zwischen dem geldgebenden Dritten - einer Gewerkschaft, welche einzig für die Dauer des Lohnausstandes ihren Mitgliedern finanziell helfen wollte - und der in Konkurs geratenen Arbeitgeberin vorlag, ist im hier zu beurteilenden Geschehen nicht mehr bloss eine finanzielle Überbrückungsleistung zu Gunsten der Arbeitnehmenden zu erblicken. Vielmehr liegt eine von dritter Seite erfolgte Befriedigung der Lohnforderungen noch vor dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung vor. Der Umstand, dass - aus welchen Gründen auch immer - gemäss Zeugenaussage der Wert der gelieferten Ware nicht der geleisteten Lohnsumme entsprach, stellt höchstens eine nicht gehörige Vertragserfüllung dar und ändert nichts am übereinstimmenden (subjektiven) Willen der Parteien, die durch die Z.________ GmbH bezahlten Löhne durch entsprechenden Warenwert der X.________ AG abzugelten. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Z.________ GmbH bestätigte, vom Beschwerdegegner Teilrückzahlungen - nach dessen Darstellung im vorinstanzlichen Verfahren das, was er "von der Kasse bekommen" habe - erhalten zu haben.