Citation: 2C_418/2014 E. 4.1

4.1. Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice, prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., qui est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 132 I 249 consid. 5 p. 253; 130 V 177 consid. 5.4.1 p. 183; 128 II 139 consid. 2a p. 142 et les arrêts cités). Il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier y renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (cf. arrêts 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1; 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4 et les arrêts cités). En application du principe d'intangibilité des offres, qui impose d'apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis, une exclusion ne devrait intervenir que si le vice apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la documentation y relative. Hormis le canton de Genève, qui a sur ce point développé une jurisprudence sévère - rappelée dans l'arrêt entrepris - en excluant d'emblée les offres incomplètes ou contenant des attestations périmées, la tendance semble aujourd'hui plutôt, dans les autres cantons, de fixer aux soumissionnaires un délai supplémentaire pour produire ou corriger les attestations défaillantes (arrêts 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3; 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4 et les arrêts et la doctrine cités). En matière de marchés publics, le Tribunal fédéral laisse certes à l'adjudicateur une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché et ne sanctionne que l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 125 II 86, consid. 6, p. 98 s). Mais une pareille retenue ne se justifie pas pour contrôler l'application des règles régissant la procédure sur les marchés publics, car celles-ci se prêtent mieux à un examen judiciaire que la phase d'adjudication du marché proprement dite, qui nécessite une évaluation globale des offres et la prise en compte de critères souvent techniques et conditionnés aux circonstances locales et aux besoins particuliers de l'adjudicateur. Il suffit dès lors, s'agissant de l'examen des règles de procédure en matière de marchés publics, que le Tribunal fédéral fasse preuve de la même retenue qu'il s'impose généralement, dans d'autres domaines du droit, lorsqu'il s'agit de tenir compte des circonstances locales ou trancher de pures questions d'appréciation (arrêt 2C_ 197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.4). C'est en application de ces principes que, dans quelques rares cas, le Tribunal fédéral a annulé des arrêts cantonaux consacrant des solutions trop rigides ou formalistes (cf. arrêt 2P.339/2001 du 12 avril 2002, consid. 3 à 5) et qu'il a, le plus souvent, rejeté les recours formés contre des décisions jugées trop ou pas assez formalistes par les recourants (arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010; 2C_634/2008 du 11 mars 2009; 2P.148/2006 du 2 octobre 2006; 2P.176/2005 du 13 décembre 2005; 2P.114/2004 du 17 décembre 2004; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003; 2P.5/2003 du 21 mars 2003; 2P.88/2002 du 12 août 2002). Dans quelques cas, enfin, il a annulé des décisions cantonales ayant fait abstraction des conditions énoncées dans l'appel d'offres au mépris des principes de l'intangibilité des offres, de la transparence ou de l'égalité entre concurrents (arrêts 2P.322/2006 du 14 août 2007; 2C_144/2009 du 15 juin 2009; 2P.164/2002 du 27 novembre 2003). Dans une affaire valaisanne, il a en particulier estimé que l'absence d'une attestation dûment exigée et propre à garantir pendant la durée du contrat l'aptitude du candidat à fournir des prestations conformes au cahier des charges constituait un manquement grave et devait conduire à l'exclusion de l'offre incomplète, conformément aux conditions du marché qui avaient été précisées par l'adjudicateur (arrêt 2P.322/2006 du 14 août 2007; voir aussi, pour le non respect du délai de dépôt, arrêt 2D_50/2009 du 25 février 2010, consid. 2.4). Dans une autre affaire, il a jugé que violait tant l'art. 11 lit. a AIMP que le principe de l'égalité de traitement le fait de se contenter d'une liste de références pour les cinq dernières années et de renoncer au dépôt de photocopies de diplômes avec années d'expérience attestant de l'aptitude professionnelle du responsable de l'exécution des travaux et de ses collaborateurs (arrêt 2C_144/2009 du 15 juin 2009, consid. 5). Enfin, dans l'arrêt 2C_197/2010 du 30 avril 2010 concernant le canton de Genève, le Tribunal fédéral a confirmé la conformité à la Constitution de l'exclusion, en application des dispositions du RMP/GE, d'une offre accompagnée d'attestations de paiement des cotisations LPP qui visaient bien, dans leur intitulé, les sociétés soumissionnaires mais dont le libellé confirmait l'affiliation d'une société tierce. Il a jugé qu'en ne donnant pas l'occasion aux soumissionnaires de corriger des erreurs matérielles frappant les attestations exigées par l'art. 32 RMP/GE, le Tribunal administratif avait certes interprété strictement le droit cantonal, ce qui était encore admissible parce que les conditions du marché indiquaient clairement que les offres incomplètes seraient écartées de la procédure sans autre avis et, en particulier, sans la possibilité d'être complétées. Il n'y avait donc pas de violation de l'interdiction du formalisme excessif dans ce cas-là.