Citation: BGE 126 III 119 E. 3c

In der neueren Lehre und Rechtsprechung ist eine generelle Tendenz ersichtlich, Ansprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 240). Das Bundesgericht hat in BGE 114 II 152 in Abweichung von BGE 60 II 27 erkannt, bei einem Vertragsrücktritt gemäss Art. 109 OR werde das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, so dass namentlich die Rückleistungspflichten gemäss Art. 109 Abs. 1 OR als vertragliche zu qualifizieren seien. In der Lehre wurde diese Entwicklung mehrheitlich begrüsst (vgl. etwa GAUCH, Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs bei Schuldnerverzug, recht 4/1989 S. 126; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 4 zu Art. 109 OR; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 66.33; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1572 ff. mit Hinweisen auf ablehnende Auffassungen). Ein Teil der Autoren geht sogar noch weiter und möchte im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 114 II 131 E. 3 S. 141) auch irrtumsbehaftete Verträge nach vertraglichen Grundsätzen rückabwickeln (WIEGAND, Bemerkungen zum Picasso-Entscheid, recht 3/1989 S. 111; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 31 OR). Die aufgezeigte Tendenz schränkt den Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts generell ein. Sie bekräftigt die Auffassung, dass ein Kondiktionsanspruch solange ausgeschlossen ist, als ein Anspruch auf Vertrag gestützt werden kann, sei es durch Auslegung oder Lückenfüllung.