Citation: 6S.677/2001 16.03.2002 E. 4

4.- Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unlauter und widerrechtlich ist gemäss Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. a) Gemäss Art. 3 UWG ("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes widerrechtliches Verhalten") handelt unter anderem unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt (lit. b). aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der A.________ AG versprochenen Gewinne und Gewinnaussichten seien entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine "Leistungen" im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. Sein Unternehmen handle mit Waren. Darüber habe er keine falschen Angaben gemacht. Art. 3 lit. b UWG erfasse nur Angaben, welche sich direkt oder indirekt auf den Gegenstand des Geschäfts bezögen, nicht auch Angaben, welche allein die vom Gegenstand abgelöste Motivation zum Geschäft beträfen. Dass das Gewinnspiel jeweils zusammen mit einem Warenkatalog und Bestellschein versandt worden sei, reiche zur Anwendung von Art. 3 lit. b UWG nicht aus. Die Ausschüttung des Veranstalters eines Gewinnspiels sei deshalb keine "Leistung", weil das UWG nur Handlungen erfasse, die im Wettbewerb geschähen, also im Rahmen einer wirtschaftlichen Betätigung. Die Durchführung eines Gewinnspiels sei per se keine wirtschaftliche Tätigkeit, da sie nicht zur Erschaffung, Verwertung oder zum Austausch von Wirtschaftsgütern gehöre. Allfällige unwahre Angaben über die Gewinne und Gewinnaussichten fielen möglicherweise unter die Generalklausel von Art. 2 UWG; ein allein im Sinne der Generalklausel unlauteres Verhalten sei aber nicht strafbar, da Art. 2 UWG in Art. 23 UWG nicht genannt werde (Nichtigkeitsbeschwerde S. 10 - 12). bb) Die sog. Gewinnspiele sollten den Absatz der Waren fördern, welche der Beschwerdeführer als Wettbewerber in den Katalogen anbot. Angesichts dieses engen Zusammenhangs trat der Beschwerdeführer auch in Bezug auf die sog. Gewinnspiele im Wettbewerb auf und ist daher das UWG auch insoweit anwendbar. Das Gewinnspiel ist hier gleichsam ein Nebengeschäft zur Förderung des Hauptgeschäfts. Die zugesicherten Gewinne und die versprochenen Gewinnchancen sind "Leistungen" im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. Unrichtige und irreführende Angaben über Art und Höhe der Gewinne oder über das Ausmass der Gewinnchancen sind daher nicht nur unlauter im Sinne der Generalklausel (Art. 2 UWG), sondern als unrichtige und irreführende Angaben über Leistungen unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. cc) Soweit die Strafantragsteller die ihnen versprochenen Gewinne nicht erhielten und sie darauf auch nicht die ihnen vorgespiegelte Chance hatten, waren die Angaben über die Leistungen unrichtig oder jedenfalls irreführend. Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. b UWG ist dabei insbesondere auch in den Fällen gegeben, in welchen den Adressaten lediglich eine Chance auf einen grossen Gewinn versprochen wurde, die in Tat und Wahrheit gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber gar nicht bestand, weil die fraglichen Gegenstände vom Veranstalter durch Vorabverlosung bereits andern Personen zugeteilt waren. Im Übrigen ist im Sinne einer grundsätzlichen Bemerkung festzuhalten, dass die Chancen auf bestimmte grosse Gewinne offensichtlich erheblich geringer waren, als die Adressaten auf Grund von Inhalt und Aufmachung der ihnen zugestellten Postsendungen annehmen durften. Die Angaben über die Chancen auf bestimmte grosse Gewinne waren daher zumindest irreführend. Die Einwände des Beschwerdeführers, er habe in zahlreichen Anklagepunkten keine unzutreffenden Angaben gemacht (Nichtigkeitsbeschwerde S. 12 unten bis S. 15), gehen daher, soweit sie überhaupt ausreichend substantiiert sind, an der Sache vorbei. b) Gemäss Art. 3 lit. h UWG handelt unlauter, wer den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, das inkriminierte Vorgehen sei keine Verkaufsmethode, sondern eine Werbemethode. Werbemethoden fielen selbst bei besonderer Aggressivität nicht unter Art. 3 lit. h UWG, sondern allenfalls unter die Generalklausel gemäss Art. 2 UWG, und seien daher nicht strafbar. Art. 3 lit. h UWG setze einen direkten Kontakt zwischen Anbieter und Kunden voraus, wie er etwa bei Geschäften an der Haustür und auf Kaffeefahrten bestehe, welche der Gesetzgeber im Auge gehabt habe. Nur bei solchen direkten Kontakten bestehe die Gefahr einer Überrumpelung, einer Überraschung oder einer Drucksituation, welche die rechtsgeschäftliche Willensfreiheit des Kunden beeinträchtige, was Voraussetzung für die Anwendung von Art. 3 lit. h UWG sei. Bei schriftlicher Einladung zur Bestellung liege es in der freien Entscheidung des Adressaten, ob er sich darauf einlasse oder nicht. Zudem seien nur besonders aggressive Verkaufsmethoden unlauter im Sinne von Art. 3 lit. h UWG, mithin Methoden, die darauf gerichtet seien, sich gegen Bedenken und Hemmungen zwingend durchzusetzen; vorausgesetzt sei damit eine psychologische Zwangssituation. Eine solche Zwangssituation könne bei Gewinnspielen etwa dann vorliegen, wenn der Adressat bereits einen Gewinn erhalten habe und sich daher aus Dankbarkeit moralisch verpflichtet fühle, eine Ware zu bestellen. Diese Konstellation sei vorliegend aber nicht gegeben. Demnach seien alle Verurteilungen wegen Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. h UWG bundesrechtswidrig (Nichtigkeitsbeschwerde S. 16 - 20). bb) Die kantonalen Instanzen haben Unlauterkeit im Sinne dieser Bestimmung bejaht in den Fällen, in welchen das Gewinnspiel mit mindestens einem Aufruf zur Bestellung verknüpft wurde und die Adressaten Waren bestellten im Glauben, davon hänge die Ausrichtung eines Gewinns bzw. das Ausmass der Gewinnmöglichkeiten ab (siehe angefochtenes Urteil S. 39). Für den Kunden, der einzig die Wahrung der Gewinnchance im Auge habe, ergebe sich damit ein Kaufzwang. Eine solche Spielanlage sei als aggressiv im Sinne von Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren. Das Merkmal der Aggressivität sei auch deshalb erfüllt, weil der Absatz mit einer gegen das Lotteriegesetz verstossenden und damit rechtswidrigen Methode gefördert worden sei (angefochtenes Urteil S. 39). cc) Art. 3 lit. h UWG erfasst nur Verkaufsmethoden, nicht auch Werbemethoden. Die Abgrenzung ist unter Umständen schwierig. Art. 3 lit. h UWG ist aber nicht nur dann anwendbar, wenn infolge der besonders aggressiven Verkaufsmethode tatsächlich ein Rechtsgeschäft zu Stande gekommen ist. Entscheidend ist, dass die gewählte Methode an sich dazu geeignet ist, unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, was auch der Fall sein kann, wenn der Adressat als Offerent auftritt. Entgegen dem durch den Wortlaut vermittelten Eindruck (".... in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt") genügt es, dass die besonders aggressive Verkaufsmethode zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten geeignet ist (siehe zum Ganzen Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl. 2002, § 7 N 7.02, 7.05, 7.11, 7.18, 7.20, 7.22). Die besonders aggressive Verkaufsmethode ist mithin schon als solche, unabhängig vom Eintritt eines Erfolgs, unlauter im Sinne von Art. 3 lit. h UWG. Auch wenn mangels tatsächlicher Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit kein Rechtsgeschäft zu Stande kommt, liegt strafrechtlich, falls der erforderliche (Eventual-)Vorsatz gegeben ist, nicht bloss versuchter, sondern vollendeter unlauterer Wettbewerb im Sinne von Art. 23 i.V.m. mit Art. 3 lit. h UWG vor. Es verhält sich hier mithin nicht anders als etwa bei den unrichtigen und irreführenden Angaben über die eigenen Leistungen im Sinne von Art. 3 lit. b UWG, die ebenfalls schon als solche unlauter und strafrechtlich (Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG) schlichte Tätigkeitsdelikte sind. dd) Die inkriminierten Postsendungen waren persönlich adressiert. Sie wurden den Adressaten unverlangt zugestellt. Die darin enthaltenen Unterlagen sprachen die Adressaten individuell und persönlich an. Die Einladung/Aufforderung zur Bestellung von Waren gemäss dem Katalog ist nach dem Gesamteindruck mit der Einladung/Aufforderung zur Teilnahme am Gewinnspiel eng verknüpft. Aus diesen Gründen liegt nicht bloss eine Werbe-, sondern eine Verkaufsmethode vor (siehe Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., § 7 N 7.35, 7.40; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, Art. 3 lit. h UWG N 27, 51). ee) Eine Verkaufsveranstaltung kann nicht nur dann besonders aggressiv im Sinne von Art. 3 lit. h UWG sein, wenn der Adressat durch Überraschung, Überrumpelung, Druck, Zwang oder Belästigung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt, sondern auch, wenn er durch Verlockungen mittels aleatorischer Reize zur Bestellung einer Ware verleitet werden soll (siehe Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., § 4 N 4.47, § 7 N 7.51). Weder der Wortlaut noch Sinn und Zweck von Art. 3 lit. h UWG stehen einer solchen Auffassung entgegen. Ob die besondere Aggressivität gegeben ist, hängt von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab. ff) Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist angesichts der ausgeprägt aufdringlichen Aufmachung der persönlich adressierten Postsendungen, in welchen den vermeintlich individuell auserwählten Adressaten attraktive Gewinne als greifbar nahe in Aussicht gestellt werden, als besonders aggressive Verkaufsmethode zu werten, da es in einem hohen Masse geeignet ist, den Adressaten zum Kauf von Waren unter Hintanstellung sachlicher Überlegungen zu verleiten.