Citation: 4C.98/2004 06.10.2004 E. 2

Die Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 73 PatG bzw. Art. 41 ff. OR. Sie stellt zwar die Vermutung nicht in Frage, dass der durch den Verkauf patentverletzender Produkte erzielte Gewinn bei fehlender Substituierbarkeit regelmässig dem Schaden entspricht, den der Patentinhaber erlitten hat (BGE 63 II 277 E. 3 S. 280 f.). Sie hält jedoch an ihrer Ansicht fest, die Klägerin habe nicht dargetan, dass sie ihre patentgeschützten Farbstoffe in Höhe der von der Beklagten verkauften Menge hätte absetzen können und dass sie dabei die von der Vorinstanz festgestellte Marge pro Kilogramm erzielt hätte. Die Beklagte beruft sich dabei zu Unrecht auf BGE 97 II 169. Danach sind zwar die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe klar auseinander zu halten und nach besonderen Gesichtspunkten zu beurteilen. Die Rechtsbehelfe bestehen selbständig und schliessen sich gegenseitig aus. Der Berechtigte darf nur entweder Deckung seines Schadens oder die Herausgabe des Gewinnes, aber nicht beides zusammen verlangen. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass der vom Verletzer erzielte Gewinn als Anhaltspunkt für die Berechnung des dem Patentinhaber entgangenen Gewinnes dienen kann. Wenn die Klägerin dartut, dass die von der Beklagten abgewickelten Geschäfte mit patentverletzenden Produkten ohne Patentverletzung ihr zugefallen wären und sie einen mindestens gleich grossen Gewinn erzielt hätte, so bildet der erzielte Gewinn der Verletzerin mit patentverletzenden Produkten nach der Rechtsprechung durchaus einen Anhaltspunkt für den der Patentinhaberin entgangenen Gewinn (BGE 97 II 169 E. 3a/b S. 178). Dies hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall in Würdigung der konkreten Umstände und damit in Beweiswürdigung geschlossen. Sie hat Art. 73 PatG zutreffend ausgelegt.