Citation: 4A_505/2017 E. 3.2.3

3.2.3. 3.2.3.1. La recourante soutient que, par son ordonnance n° 44 du 18 mai 2016, le Tribunal arbitral, de manière unilatérale et sans consultation préalable des parties, aurait modifié, dans certains cas, et supprimé, dans d'autres, la mission de l'expert, telle qu'elle avait été fixée dans l' Expert Agreement du 5 novembre 2015. Ce faisant, il se serait immiscé activement dans cette mission en donnant à l'homme de l'art des instructions de nature technique, exorbitantes du domaine de compétence d'une juridiction arbitrale, qui auraient influé négativement sur l'indépendance de l'auteur du rapport d'expertise. Selon la recourante, cette manière de procéder aurait débouché sur une triple violation de son droit d'être entendue. Premièrement, le droit de toute partie de faire administrer une preuve par expertise sur des allégués pertinents et formulés en temps utile aurait été méconnu en l'espèce. A cet égard, le motif invoqué a posteriori par le Tribunal arbitral pour justifier sa démarche - i.e. la circonstance que l'intéressée n'avait pas satisfait à la charge de la motivation en fait ( Substanzierungspflicht) qui lui incombait, en particulier pour les différents éléments de sa demande reconventionnelle ( lack of substantiation) - n'était pas pertinent aux yeux de la recourante, dès lors que ledit motif n'a nullement été mentionné par l'expert, alors que c'était à ce dernier de décider du caractère suffisamment complet ou non des faits allégués par les parties. Deuxièmement, le droit de la recourante d'être entendue relativement au mandat de l'expert n'aurait pas non plus été respecté par le Tribunal arbitral, lequel aurait supprimé, respectivement modifié, le contenu de ce mandat sans consulter ni même informer les parties au préalable, comme il l'avait pourtant fait avant la signature de l' Expert Agreement, violant ainsi son obligation de bonne foi. Troisièmement, le Tribunal arbitral n'aurait pas entendu les parties avant de modifier sua sponte ce dernier accord, à caractère formel, qui avait été signé par tous les intéressés, méconnaissant ainsi les exigences de l'art. 182 al. 3 LDIP. S'agissant de l'impact des violations alléguées par elle sur le sort du litige, la recourante fait valoir que les instructions données par le Tribunal arbitral à l'expert, en violation de son droit d'être entendue, ont eu une influence considérable sur la procédure et le sort du litige puisqu'elles ont largement conditionné les montants qu'elle a été condamnée à payer à l'intimée ainsi que le rejet de ses prétentions reconventionnelles. Preuve en serait le fait que le Tribunal arbitral a scrupuleusement suivi les conclusions de l'expert dans sa sentence finale. Aussi, pour la recourante, comme il est très probable que les arbitres se seraient rangés à l'avis de l'expert en ce qui concerne les différents postes de sa demande reconventionnelle, était-il essentiel que l'homme de l'art puisse aussi examiner ces postes-là. Enfin, la recourante s'inscrit en faux contre le reproche qui lui est fait par l'intimée d'avoir trop tardé à dénoncer la violation de son droit d'être entendue. 3.2.3.2. La Cour de céans, après avoir examiné l'ensemble des écritures et pièces versées au dossier de la procédure de recours fédérale, est arrivée à la conclusion, sur le vu des explications convaincantes de l'intimée et du Tribunal arbitral, que sa première impression était la bonne, autrement dit qu'il n'y a pas trace d'une violation du droit d'être entendu de la recourante in casu. Elle renoncera à justifier longuement cette conclusion car il lui semble évident que la recourante, sous le couvert d'une prétendue violation multiple de son droit d'être entendue, cherche, en réalité, à obtenir indirectement un examen par le Tribunal fédéral du fond de la sentence attaquée. Il n'est pas contesté, ni contestable d'ailleurs, que le Tribunal arbitral a bel et bien modifié sur un certain nombre de points la mission de l'expert dans son ordonnance n° 44 du 18 mai 2016. Quoi qu'en dise la recourante, en procédant de la sorte, il n'a pas marché sur les platebandes de l'expert, mais a donné à celui-ci diverses instructions fondées sur des considérations d'ordre juridique. A cet égard, la Cour de céans n'est convaincue ni par la tentative de l'intéressée d'attribuer une autre nature, en l'occurrence purement technique, aux instructions fournies à l'expert, ni par l'effet de surprise que cette même partie invoque relativement aux considérations juridiques émises par le Tribunal arbitral. S'agissant plus particulièrement des diverses Issues relatives à la demande reconventionnelle formée par la recourante, le Tribunal arbitral a jugé non seulement que les allégations de fait se rapportant aux différents postes de cette demande n'étaient pas suffisantes, mais encore que des motifs purement juridiques s'opposaient à l'admission de celle-ci, état de choses qui rendait superflue la mission préalablement confiée à l'expert au sujet de ladite demande. Ce faisant, il a procédé à une appréciation anticipée des preuves, plus précisément du moyen de preuve que constituait l'expertise judiciaire, et est arrivé à la conclusion que, sa conviction étant déjà faite sur un certain nombre de points, telle la demande reconventionnelle, le moyen de preuve en question ne pouvait plus la modifier. Or, la recourante ne démontre pas en quoi cette appréciation anticipée des preuves serait contraire à l'ordre public. Elle se trompe, au demeurant, lorsqu'elle soutient qu'il eût appartenu à l'expert de trancher la question du respect de la charge de la motivation en fait ( Substanzierungspflicht), car c'est au droit matériel de déterminer les faits pertinents au regard de la prétention litigieuse et, donc, au juge ou à l'arbitre de décider si ces faits ont été allégués de manière suffisante par la partie chargée du fardeau de la preuve (cf. ATF 127 III 365 consid. 2b et les références). Le Tribunal arbitral n'a donc pas excédé les limites de sa compétence en modifiant, comme il l'a fait, l'ampleur de la mission confiée initialement à l'expert. Il s'est, bien plutôt, laissé guider, à juste titre, par le souci d'éviter d'accroître sans nécessité le montant des frais d'une procédure probatoire qui s'était déjà avérée longue et coûteuse. Il ne semble pas, au demeurant, que l'expert se soit plaint, d'une quelconque manière, des limites que le Tribunal arbitral lui avait fixées en cours d'exécution de son mandat, contrairement à ce que la recourante paraît vouloir insinuer. A supposer d'ailleurs que tel eût été le cas et que l'indépendance de l'homme de l'art eût été mise en péril, l'intéressée aurait pu demander la récusation de ce dernier, ce qu'elle s'est abstenue de faire. La recourante n'est pas crédible lorsqu'elle impute au Tribunal arbitral un comportement contraire aux règles de la bonne foi pour avoir modifié, de manière unilatérale et sans consultation préalable des parties, le mandat de l'expert. En effet, elle feint d'ignorer l'existence de l'art. 5.7 de l' Expert Agreement - accord muni également de la signature de son représentant -, auquel le ch. 1, précité, de l'ordonnance de procédure n° 44 fait référence expresse (cf. let. B.d.c), disposition qu'elle s'abstient curieusement de mentionner dans ses écritures et dont la teneur est la suivante: "As reflected in the Methodology Phase 2 (...), some of the issues mentioned above exclusively or mainly concern legal questions so that the Expert may ultimately not need to render an expert opinion on (parts of) these. However, since for the time being it is not entirely clear where legal questions will render an assessment by the Expert fully or partially obsolete, these issues remain included in the Expert's scope for the sake of good order." Sur le vu du texte de cette clause, la recourante ne saurait raisonnablement plaider l'effet de surprise que lui aurait prétendument causé la réception de l'ordonnance de procédure n° 44 du 18 mai 2016, sans compter que le Tribunal arbitral avait encore indiqué aux parties, dans une lettre du 9 mai 2016, qu'il donnerait bientôt une série d'instructions contraignantes à l'expert. Il ne faut pas non plus perdre de vue que la modification de la mission de l'expert n'est intervenue qu'une fois l'administration des autres moyens de preuve - en particulier, l'audition des témoins - achevée et les mémoires après audience déposés, c'est-à-dire après que les parties s'étaient vu offrir la possibilité, durant plus de cinq ans, de motiver en long et en large leurs points de vue respectifs, possibilité qu'elles avaient d'ailleurs utilisée sans retenue. De surcroît, on cherche en vain, dans les explications de la recourante, l'indication d'une raison valable qui aurait commandé au Tribunal arbitral de dévoiler aux parties les motifs juridiques l'ayant poussé à modifier la mission de l'expert. Il y a fort à parier que, s'il l'avait fait, la recourante eût été tentée de demander sa récusation pour avoir préjugé l'issue du litige, comme elle le fera ultérieurement. Quoi qu'il en soit, les violations alléguées eussent-elles été avérées, quod non, et dénoncées à temps, ce qu'il n'est pas nécessaire d'examiner, force est de constater que la recourante n'a, de toute façon, pas démontré de manière suffisante quel en eût été l'impact sur le sort de la cause. Il lui eût appartenu d'indiquer, à tout le moins dans les grandes lignes, en quoi le dispositif de la sentence attaquée aurait pu être différent si le mandat de l'expert était demeuré intact jusqu'à la fin de la procédure. Pour cela, elle aurait dû établir, grosso modo, que la somme allouée à l'intimée eût été inférieure dans ce cas de figure et qu'elle-même eût vu sa demande reconventionnelle acceptée en tout ou en partie. Au lieu de quoi, elle s'est contentée d'énumérer longuement les modifications apportées par le Tribunal arbitral aux instructions données à l'expert, d'en contester la validité et d'émettre une simple hypothèse, peu convaincante à dire vrai, à partir de la constatation selon laquelle les arbitres auraient scrupuleusement suivi les conclusions de l'expert. Il suffira d'observer, à cet égard, que si les raisons juridiques invoquées par le Tribunal arbitral pour rejeter la demande reconventionnelle dans son intégralité étaient fondées, point qui échappe à l'examen du Tribunal fédéral lorsqu'il statue sur un recours en matière d'arbitrage international, le dispositif en question eût été le même, quelles qu'eussent été les réponses apportées par l'expert aux questions relatives à ladite demande.