Citation: BGE 128 III 234 E. 166ss

que par la doctrine (cf. parmi d'autres: EMMANUEL GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, in Rev. arb. 1990 p. 759 ss, spéc. p. 781 ss; DOMINIQUE HASCHER, Commentaire de l'arrêt français précité, in Rev. arb. 1998 p. 137 ss; BERNARD DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 5 et 6 ad art. 189 LDIP; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Commentaire de l'arrêt fédéral susmentionné, in RSDIE 1993 p. 189). Dans cette seconde hypothèse, il est communément admis que le tribunal arbitral continue d'être constitué régulièrement et que l'arbitre récalcitrant ne peut pas bloquer le collège d'arbitres lorsque celui-ci décide, à la majorité de ses membres, de poursuivre la procédure et de rendre une sentence, le cas échéant par voie de circulation (outre BGE 128 III 234 S. 239 les auteurs déjà cités, cf. notamment: LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 7 ad art. 189 LDIP avec une référence à l' ATF 111 Ia 336 concernant la procédure à suivre; KLAUS PETER BERGER, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 415 s.; PETER SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 681). Cette solution trouve sa justification dans la notion même de délibération. En effet, comme le souligne à juste titre EMMANUEL GAILLARD, en se référant à un arrêt de la Cour de cassation française (Rev. arb. 1982 p. 425 ss), "il suffit de considérer qu'un arbitre a valablement délibéré dès lors qu'il a été mis en mesure de le faire au même titre que ses coarbitres pour que toute difficulté soit levée. De la même façon que le principe du contradictoire est respecté lorsque chaque partie a été mise en mesure de faire valoir ses moyens, l'exigence du délibéré doit être considérée comme satisfaite lorsque chaque arbitre a été mis en mesure de faire valoir son point de vue" (op. cit., p. 789 s.; dans le même sens, cf. FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, n. 1373). C'est le lieu d'observer que la solution jurisprudentielle et doctrinale proposée pour éviter qu'un arbitre ne paralyse l'élaboration de la sentence en s'abstenant de participer au délibéré a été adoptée par plusieurs institutions d'arbitrage. On citera, à titre d'exemple, l'art.