Citation: BGE 131 I 113 E. 3.6

Die dargestellte, für den Strafprozess entwickelte Rechtsprechung kann nicht ohne weiteres auf das zivilprozessuale Verfahren übertragen werden (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 60; BGE 113 Ia 62 E. 3c S. 65, BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.). Im Gegensatz zum Strafverfahren wird der Zivilprozess vor ein und demselben staatlichen Organ - dem BGE 131 I 113 S. 119 Gericht - eröffnet, nach der Verhandlungsmaxime durchgeführt und (meistens durch Urteil) beendet. Mehrfache Funktionen des Zivilrichters, der sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen daher für sich allein nicht ohne weiteres einen Ausstandsgrund (BGE 123 I 87 E. 4f S. 94; BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 f.; ferner BGE 111 Ia 259 E. 3b/aa S. 264 betr. Verfahrensmassnahmen eines Schiedsrichters). Das Bundesgericht hat diesen für den Zivilprozess geltenden Grundsatz in mehreren Urteilen konkretisiert. Im unpublizierten Urteil 4C.514/1996 vom 15. Dezember 1997 hat sich das Bundesgericht mit der Personalunion zwischen dem Richter, der über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen entscheidet, und dem in der Hauptsache entscheidenden Richter auseinander gesetzt. Es bejahte die Zulässigkeit unter Heranziehung von Sinn und Zweck der verfahrensrechtlichen Institution des vorläufigen Rechtsschutzes. Dieser soll die Parteien vor oder während der Hängigkeit des Prozesses dagegen schützen, dass der Streitgegenstand während des Prozesses dem späteren Zugriff entzogen wird (Sicherungsfunktion); er soll Rechte und Pflichten während der Prozessdauer im Dauerrechtsverhältnis regeln (Regelungsfunktion), und er soll verhindern, dass das angestrebte Prozessziel durch den Zeitablauf bis zum Urteil ganz oder teilweise illusorisch gemacht wird (Leistungsfunktion). Obschon der vorläufige Rechtsschutz insofern stets den materiellrechtlichen Anspruch zum Gegenstand hat, dient er allein den erwähnten besonderen Zielen. Er beruht zudem auf bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und präjudiziert den Entscheid im Hauptprozess nicht. Nach der massgebenden Verfahrensordnung kann der Instruktionsrichter eine vorsorgliche Massnahme ohne weiteres von sich aus oder auf Antrag der Parteien bei geänderten Umständen abändern, und er hat sie aufzuheben, wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist. Im Urteil 1P.32/1997 vom 20. März 1997 schloss das Bundesgericht, dass der Umstand eines Vermittlungsversuchs als solcher die Unparteilichkeit eines Richters nicht in Frage zu stellen vermag. Der Richter kann nur abgelehnt werden, wenn die vorhergehende Vermittlertätigkeit oder ein Vermittlungsvorschlag den objektiv begründeten Anschein der Befangenheit hervorruft. Dies trifft etwa zu, wenn der Richter eine durch den Prozess erst noch abzuklärende Tatsache als schon erwiesen ansieht oder sich BGE 131 I 113 S. 120 bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund weiterer Abklärungen noch zugänglich wäre (vgl. auch BGE 119 Ia 81 E. 4b S. 87; Entscheid der EKMR i.S. Jensen gegen Dänemark vom 7. Januar 1991, in: DR 68 S. 177). Nach BGE 113 Ia 407 E. 2b S. 410 ist im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des am aufgehobenen Entscheid beteiligten Richters bei der Neubeurteilung der Streitsache unter dem Blickwinkel des verfassungs- und konventionsmässigen Gerichts ohne weiteres zulässig. Vom Richter darf erwartet werden, dass er die Streitsache auch nach Aufhebung des Entscheids objektiv und unparteiisch behandelt, zumal er sich dabei an die Auffassung der Rechtsmittelinstanz zu halten hat (bestätigt in BGE 116 Ia 28 E. 2a S. 30 betreffend das Strafverfahren).