Citation: 4A_24/2020 E. 4.1.4

4.1.4. Der Beschwerdeführer behauptet sodann, die Vorinstanz habe bei ihren Ausführungen zur Entstehungsgeschichte des Vertrages den Sachverhalt offensichtlich falsch, also willkürlich, festgestellt. 4.1.4.1. Er macht geltend, die Vorinstanz habe festgehalten, der Aktienkaufvertrag sei von einem Anwalt formuliert worden. Er habe aber in der Berufungsantwort dargelegt, dass nicht alle Vertragsklauseln von einem Anwalt formuliert worden seien. Die Parteien hätten selber noch Anpassungen vorgenommen. Eine solche Anpassung habe auch die strittige Ziffer 4 Abs. 3 und 4 betroffen. Die finale Formulierung hätten die Parteien gemeinsam und selbständig vereinbart. Das sei auch vom Beschwerdegegner nicht bestritten worden. Der von der Vorinstanz festgestellte falsche Sachverhalt sei entscheiderheblich, da die Vorinstanz daraus den Schluss gezogen habe, dass der Beschwerdeführer ein Garantieversprechen abgegeben habe, ansonsten die Parteien einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter (der Gesellschaft) abgeschlossen hätten. Der Beschwerdegegner führt aus, diese Behauptung sei erstmals in der Berufungsantwort vorgebracht worden und daher gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet. Da ihm die Berufungsantwort von der Vorinstanz gar nicht mehr zugestellt worden sei, habe er die in der Berufungsantwort vorgebrachten Behauptungen auch nicht bestreiten können. Zur Wahrung seiner Sorgfaltspflicht lege er aber eventualiter mit neuen Akten dar, dass bereits die vom Anwalt ausgearbeitete Version 3.01 vom 14. Dezember 2015 die hier relevante Ziffer 4 enthalten habe. Der Beschwerdeführer seinerseits repliziert vor Bundesgericht, die Behauptung sei nicht gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO verspätet, da er sich bereits in Randziffer 3 der Duplik darauf berufen habe. 4.1.4.2. In Randziffer 3 der Duplik nahm der Beschwerdeführer Stellung zu Randziffer 1 der Replik. Dort hatte der Beschwerdegegner unter "Einleitende Bemerkungen" bestritten, dass es bei der fraglichen Formulierung lediglich darum gegangen sei, festzuhalten, dass die Höhe der Dividendenausschüttung für das Geschäftsjahr 2015 im Ermessen der Generalversammlung gestanden sei. Entsprechend bezieht sich auch die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage in seiner Duplik auf die Frage, was mit der Klausel gemeint war - also deren Inhalt - und nicht, wie der Kaufvertrag erarbeitet wurde. Die Formulierung, "[d]er Kläger und der Beklagte haben den Aktienkaufvertrag vom 24. Dezember 2015 (...) zusammen ausgearbeitet und die entstandenen Kosten für diesen Kaufvertrag geteilt (...) ", ist denn auch vollkommen unsubstanziiert. Sie enthält keine Angaben darüber, wer was wann gemacht hat. Von einer genügenden Behauptung bereits im erstinstanzlichen Verfahren kann nicht die Rede sein. 4.1.4.3. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat derjenige, der sie im Berufungsverfahren einbringen will, namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43 mit Hinweisen; Urteile 4A_303/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 3.2; 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 143 III 348; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2.2). Tatsachen und Beweismittel, welche die Vertragsentstehung dokumentieren sollen, sind offensichtlich unechte Noven. Der Beschwerdeführer legt aber nicht dar, dass er vor Vorinstanz das verspätete Vorbringen erst im Berufungsverfahren in irgendeiner Weise begründet hat, was er an der von ihm angegebenen Stelle im Übrigen auch nicht getan hat. Er beruft sich einzig darauf, dass diese neue Tatsache vom Beschwerdegegner nicht bestritten worden sei, was letzterer damit begründet, dass ihm die Berufungsantwort gar nicht mehr zugestellt worden sei. Darauf muss nicht weiter eingegangen werden. Die Novenschranke ist eine zeitliche Schranke; die Präklusionswirkung tritt allein wegen des Stands des Verfahrens ein. Sie ist Ausfluss des Konzentrationsgrundsatzes (Eventualmaxime), wonach bis zu einem bestimmten Zeitpunkt der Prozessstoff abschliessend in den Prozess eingeführt sein muss. Entsprechend "berücksichtigt" das Gericht solche Vorbringen nicht. Die Rüge einer willkürlichen Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ist unbegründet.