Citation: 2C_571/2009 05.11.2010 E. 4

4.1 Im Rahmen der Anpassung der "Dr. Amann-Gruppe" an das KAG ist es zu einer Loslösung der KG VIII mit eigener Organisation und Zwecksetzung gekommen, der die EBK bzw. FINMA bei ihrem Entscheid zu wenig Rechnung getragen hat: Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen - wie jedes staatliche Handeln - verhältnismässig sein; sie sollen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzeskonformen Zustands erforderlich ist. Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist (BGE 136 II 43 E. 3.3). Beim aufsichtsrechtlichen Entscheid ist sowohl den Interessen der Anleger als auch jenen des Finanzplatzes Rechnung zu tragen. Die schärfste Massnahme der aufsichtsrechtlichen Liquidation soll Gesellschaften treffen, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht Unternehmen, die (allenfalls) in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben, soweit ihnen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie einen wesentlichen Teil eines grösseren bewilligungspflichtigen Finanzsystems bilden (BGE 136 II 43 E. 7.3.4). 4.2 Die KG VIII war zwar ursprünglich über den Komplementär mit Dr. Amann und seiner Gruppe verbunden; sie hat sich im Verlauf des Verfahrens von dieser jedoch gelöst. Nach Art. 157 KAG müssen SICAFs und Vermögensverwalterinnen und -verwalter kollektiver Kapitalanlagen innert eines Jahres ab Inkrafttreten des Gesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2008, den neuen Anforderungen genügen und ein Gesuch um Bewilligung beziehungsweise Genehmigung stellen, wobei sie bis zum Entscheid hierüber ihre Tätigkeit fortführen dürfen. Die KG VIII hat sich Mitte des Jahres 2007, d.h. während der Übergangsfrist, von Dr. Amann und seiner Gruppe abgesetzt und sich auf den eigenständigen Fortbestand der Gesellschaft konzentriert. Sie ist heute wirtschaftlich weder durch Dr. Amann noch dessen Gruppe beherrscht. Sollte Dr. Amann ihr unrechtmässig Mittel für andere seiner Gesellschaften entzogen haben, rechtfertigt dies für sich allein ihre Liquidation noch nicht. 4.3 Bei Anordnung dieser strengsten aufsichtsrechtlichen Massnahme ist zu berücksichtigen, dass die EBK mit Schreiben vom 19. Oktober 2004 erklärt hatte, dass sie "gegen die uns zur Durchsicht unterbreiteten Änderungen des Gesellschaftsvertrags (u.a. Elimination des Kapitalkontos II) der 'Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft', Zermatt, keine Einwände" erhebe. Zuvor hatte sie der Dr. Amann AG am 12. September 2003 dargelegt, wie die Gesellschaftsverträge anzupassen seien, damit die Gesellschaften nicht in ihren Aufsichtsbereich fielen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Aktivitäten der KG VIII - auch aus der Sicht der EBK - bis zum 1. Januar 2007 aufsichtsrechtlich nicht zu beanstanden waren. Hätte die EBK finanzmarktrechtliche - insbesondere bankenrechtliche (unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern) - Bedenken gehabt, wäre es an ihr gewesen, diese bereits damals zum Ausdruck zu bringen bzw. gegen die Gesellschaften von Dr. Amann vorzugehen und hiermit nicht bis zum 11. Januar 2008 zuzuwarten. War die bisherige Aktivität deshalb bis zum Inkrafttreten des KAG zulässig, erscheint es unverhältnismässig die KG VIII zu liquidieren, ohne andere Lösungen vertieft geprüft zu haben. 4.4 Die KG VIII ist am 3. Dezember 2007 mit mehreren Anpassungsvorschlägen an die EBK gelangt und hat für deren Umsetzung eine Fristverlängerung bis zum 30. Juni 2008 beantragt. Nachdem die EBK die Aktivitäten der KG VIII bis zum 1. Januar 2007 selber als nicht bewilligungspflichtig erklärt hatte und entsprechende Aktivitäten bis zur Bereinigung unter dem neuen Recht vorerst weiter geführt werden konnten, durfte sich die EBK nicht damit begnügen, in ihrem Entscheid einfach darauf hinzuweisen, dass eine Überführung unter das neue Recht eine grundlegende Umstrukturierung und zusätzliche Investitionen nötig machen würde und die Umwandlung "zu komplex" erscheine, als dass sie umgesetzt werden könne. Das Gebot der Verhältnismässigkeit hätte eine Auseinandersetzung mit den vorgeschlagenen Lösungen bzw. eine Begründung dazu geboten, warum dem Fristverlängerungsgesuch nicht entsprochen wird, nachdem keine unmittelbare Gefahr für den Finanzplatz und die Anleger bestand und sich die KG VIII in einem deutlichen Loslösungsprozess von den anderen Gesellschaften befand, sie sich aus dem Geflecht der verschiedenen Kommanditgesellschaften zum Zweck eines operativen Hotelbetriebs abgespalten hatte und Bereitschaft zeigte, ihre Situation finanzmarkt- und gesellschaftsrechtlich zu bereinigen (vgl. auch COURVOISIER/SCHMITZ, a.a.O., S. 417 ff. Ziff. 4; vgl. zur Fristverlängerung: Art. 157 Abs. 3 und 4 KAG; LUKAS WYSS, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O., N. 2 f. zu Art. 157 KAG). 4.5 Wo eine Anpassung sinnvollerweise möglich ist, um einen gesetzeskonformen Zustand zu schaffen oder wiederherzustellen (vgl. Art. 133 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 892 ff.), soll auf die aufsichtsrechtliche Liquidation verzichtet werden (Art. 135 KAG), weil und soweit dadurch allenfalls unnötigerweise wirtschaftliche Werte, welche die Aufsichtsbehörde schützen soll, vernichtet werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3 und 7.3.3 [in fine]; TAISCH/MEYER, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O., N. 3 und 9 zu Art. 135 bzw. N. 1 und 5 zu Art. 134 KAG). Es ist in Fällen wie dem vorliegenden nicht an der Aufsichtsbehörde, darüber zu spekulieren, welchen Aufwand die Investoren bereit sein könnten, auf sich zu nehmen, um den gesetzlichen Zustand (wieder-) herzustellen. Sie hat entsprechende Vorschläge in der Übergangsfrist vielmehr im Einzelnen sorgfältig zu prüfen und deren Realisierung allenfalls aufsichtsrechtlich kooperativ zu begleiten oder begleiten zu lassen.