Citation: 6B_388/2022 E. 2.3

2.3. Die Schweiz ist über das Schengen-Übereinkommen (SR 0.362.31) verpflichtet, die EU-Rückführungsrichtlinie vom 16. Dezember 2008 (RL 2008/115/EU [vormals: EG]) anzuwenden (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3 S. 204; 143 IV 249 E. 1.2 S. 251 f. mit Hinweis). Diese Richtlinie bezweckt eine minimale Harmonisierung der Verfahren zur Wegweisung und Rückführung von sich illegal aufhaltenden Drittstaatsangehörigen und räumt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EuGH dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein. Sie steht der Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts nicht entgegen, jedoch darf die Sanktion die effektive Rückführung nicht gefährden (BGE 147 IV 232 E. 1.2 S. 236; 143 IV 249 E. 1.4.3 S. 254 f., E. 1.5 S. 256 und E. 1.9 S. 260 f.; Urteile 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.2; 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 1.4.1; je mit Hinweisen). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Verhängung einer Geldstrafe mit der EU-Rückführungsrichtlinie vereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der Entfernung nicht. Eine solche Sanktion kann unabhängig von den für die Umsetzung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausgesprochen werden (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3 S. 205; 143 IV 249 E. 1.9 S. 261; Urteile 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3; 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.1; 6B_438/2020 vom 9. Februar 2021 E. 1.4; je mit Hinweisen). Hingegen ist auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe zu verzichten, wenn gegen den Betroffenen mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmassnahmen, zu denen auch Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 8 der EU-Rückführungsrichtlinie gehören, noch nicht ergriffen wurden (BGE 145 IV 197 E. 1.4.3 S. 204 f.; 143 IV 249 E. 1.9 S. 260; Urteile 6B_908/2021 vom 29. November 2022 E. 5.3; 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.1; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hielt im Urteil 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 fest, dass sich aus dem Urteil C-430/11 des EuGH in Sachen Sagor vom 6. Dezember 2012 nicht ableiten lasse, eine Geldstrafe, die in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden könne, sei unzulässig (a.a.O. E. 1.2.2). Für eine Vereinbarkeit von Geldstrafen im Sinne von Art. 35 f. StGB mit der EU-Rückführungsrichtlinie spreche, dass die Umwandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe nicht zwingend sei, da im Falle einer Nichtbezahlung auch die Möglichkeit bestehe, die Geldstrafe auf dem Betreibungsweg erhältlich zu machen (vgl. Art. 35 Abs. 3 und Art. 36 Abs. 1 StGB). Zwar erfolge die Umwandlung der von einem Gericht ausgesprochenen uneinbringlichen Geldstrafe gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB von Gesetzes wegen, d.h. ein gerichtlicher Entscheid sei unter geltendem Recht nicht mehr notwendig (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 36 StGB). Erforderlich sei jedoch ein entsprechender Strafvollzugsbefehl (vgl. Art. 439 Abs. 2 StPO). Gegen eine allfällige Umwandlung der Geldstrafe in eine Ersatzfreiheitsstrafe könne sich der Beschwerdeführer daher gegebenenfalls mit Beschwerde gegen den entsprechenden Vollzugsbefehl zur Wehr setzen (Urteil 6B_1464/2020 vom 3. November 2021 E. 1.2.3).