Citation: BGE 124 III 72 E. 2a

Nach Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Ein derartiges Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 116 II 357 E. 2a S. 359 mit Hinweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (BGE 90 II 51 E. 9 S. 59 f.). Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (BGE 102 II 122 E. 1 S. 124 f.; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIW) Bd. I/2, S. 77). Als Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (BGE 109 II 338 E. 3 S. 346). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Klägerin wie hier eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 14 UWG erwirkt hat und diese gemäss Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28e Abs. 2 ZGB fristgemäss zu prosequieren hatte, sofern die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer beabsichtigten Handlung nicht ausdrücklich zugestand. Dies hat die Beklagte nach der Feststellung der Vorinstanz im Urteil vom 21. September BGE 124 III 72 S. 75 1994 nicht getan. Der Vertreter der Beklagten hat danach zwar in der Hauptverhandlung ausgeführt, die Beklagte habe nach der Visionierung des kritischen Beitrages eingesehen, dass die ursprüngliche Fassung so nicht gesendet werden könne. Eine förmliche Abstandserklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, und sie hat insbesondere daran festgehalten, dass die beispielhafte Kritik nur eines Produktes aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften rechtmässig sei. Dass sie an dieser Auffassung noch im vorliegenden Verfahren festhält, ergibt sich denn auch aus ihrer eventualiter erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe die Wettbewerbswidrigkeit der verbotenen Berichterstattung im Sinne der Art. 1, 2 bzw. 3 lit. a UWG bundesrechtswidrig bejaht. Dass die Beklagte - wie sie in unzulässiger Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen behauptet - der Klägerin ohne Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Äusserungen in der Erstausstrahlung zugesichert habe, das Medikament "Contra-Schmerz" in künftigen Sendungen über Kombinationspräparate weder alleine noch exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentengruppe ohne Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln darzustellen, hat die Vorinstanz jedenfalls zutreffend nicht als förmliche Abstandserklärung verstanden, die das Rechtsschutzinteresse der Klägerin am umstrittenen Verbot dahinfallen liesse.