Citation: 2A.65/2005 17.10.2005 E. 5

Le plus souvent, le transfert du pouvoir de disposer coïncide avec le transfert de propriété tel qu'il résulte des relations juridiques de droit privé (Rivier/Rochat Pauchard, op. cit., p. 40). Ces relations doivent être prises en compte en matière de TVA, pour autant du moins qu'elles correspondent au contenu économique des opérations. 5.1 L'acquisition de la propriété d'une chose mobilière moyennant transfert de la possession (art. 714 al. 1 CC) présuppose un titre d'acquisition, un acte de disposition ainsi que le transfert de la possession de la chose (Paul-Henri Steinauer, les droits réels, t. II, 3ème éd., Berne 2002, n. 2008 ss). Le titre d'acquisition est un acte juridique qui a pour effet d'obliger le propriétaire à transférer la propriété de la chose à l'acquéreur. L'acte de disposition consiste en un contrat réel par lequel l'aliénateur et l'acquéreur manifestent leur volonté de transférer (hic et nunc) la propriété de la chose, en exécution du titre d'acquisition (l'existence de ce contrat réel est toutefois controversée en doctrine). Quant au transfert de la possession, il peut s'effectuer selon chacun des modes prévus aux art. 922 ss CC. D'après l'art. 922 al. 1 CC, la possession se transfère par la remise à l'acquéreur de la chose même ou des moyens qui la font passer en sa puissance. L'art. 924 al. 1 CC prévoit que la possession peut s'acquérir sans la remise de la chose, notamment lorsque l'aliénateur lui-même demeure en possession de la chose à un titre spécial (transfert de la possession par constitut possessoire). Pour que la possession soit transférée par le moyen d'un constitut possessoire, trois conditions doivent être remplies (Idem, op. cit., t. I, 3ème éd., Berne 1997, n. 281e ss). Premièrement, l'aliénateur doit avoir la possession de la chose. Lorsque celle-ci ne se trouve pas encore en sa possession, on parle de constitut possessoire anticipé. Les effets de ce dernier ne se produisent alors qu'au moment où l'aliénateur entre en possession de la chose. Deuxièmement, l'aliénateur conserve la possession de la chose en vertu d'un titre juridique particulier, qui peut résulter par exemple d'un bail, d'un prêt ou d'un dépôt. Troisièmement, aliénateur et acquéreur concluent un contrat possessoire, selon lequel celui-là reconnaît celui-ci comme possesseur originaire et déclare posséder désormais pour lui. Les diverses clauses contractuelles nécessaires au transfert de propriété par constitut possessoire peuvent être convenues expressément ou ressortir clairement des circonstances (Idem, op. cit., t. II, n. 2021a). 5.2 Le dépôt est un contrat par lequel le dépositaire s'oblige envers le déposant à recevoir une chose mobilière que celui-ci lui confie et à la garder en lieu sûr (art. 472 al. 1 CO). Le déposant peut réclamer en tout temps la chose déposée, avec ses accroissements, même si un terme a été fixé pour la durée du dépôt (art. 475 al. 1 CO). Le dépôt de choses fongibles, soit de choses que l'on désigne habituellement dans les affaires par leur nombre, leur poids ou leur mesure (Idem, op. cit., t. I, n. 98), obéit à des règles spéciales: Le dépôt irrégulier au sens de l'art. 481 CO est un contrat par lequel une personne remet à une autre une chose fongible, à charge pour celle-ci de lui rendre, non la même chose, mais une chose de même nature et quantité. A la différence de ce qui se passe dans le dépôt régulier, le déposant perd la propriété de la chose déposée, qui passe au dépositaire. Celui-ci a dès lors le droit d'en disposer à son gré. Le déposant n'a pas une prétention sur l'objet déposé, comme dans le dépôt régulier, mais uniquement une prétention personnelle tendant à la remise d'une chose de même valeur. Lorsque le dépôt porte sur une chose fongible autre que de l'argent, le dépositaire n'a le droit d'en disposer que s'il y a expressément été autorisé par le déposant (art. 481 al. 3 CO); la loi présume par là que l'on se trouve en présence d'un dépôt régulier (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 5851 s., 5857, 5875). Le contrat d'entrepôt, régi par les art. 482 ss CO, est le contrat de dépôt à titre onéreux par lequel l'entrepositaire met à la disposition d'un ou de plusieurs entreposants des installations telles que des halles, des magasins ou des réservoirs, en vue de la conservation d'objets mobiliers et de marchandises (Tercier, op. cit., n. 5873). L'art. 484 CO règle le mélange de choses fongibles avec d'autres de même espèce et qualité lors de l'entreposage. L'entrepositaire ne peut procéder à ce mélange que s'il y a été expressément habilité (art. 484 al. 1 CO). En cas de mélange de telles choses appartenant à différents propriétaires, ceux-ci deviennent copropriétaires des choses mélangées. Le régime de la copropriété diffère du régime ordinaire des art. 646 ss CC, en particulier en ce qui concerne le partage. En effet, chaque copropriétaire peut exiger une "part proportionnelle à ses droits" (art. 484 al. 2 CO) et l'entrepositaire a dans ce cas le droit - et le devoir - de séparer les biens correspondants sans le consentement des autres déposants et copropriétaires (art. 484 al. 3 CO). La doctrine parle de copropriété assouplie (modifiziertes und labiles Miteigentum; Tercier, op. cit., n. 5876; Steinauer, op. cit., t. II, n. 2121a; Thomas Koller, in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3ème éd., Bâle/Genève/Munich 2003, n. 7 ad art. 484). Cette forme de copropriété est très proche de la propriété individuelle (Koller, loc. cit.). Bien que l'art. 484 CO fasse partie des dispositions sur le contrat d'entrepôt, il vaut également en relation avec le contrat de dépôt. En pratique, cela a une importance particulière pour le dépôt collectif auprès d'une banque (Sammelverwahrung) de titres et de métaux précieux (Koller, op. cit., n. 1 ad art. 484). 5.3 Dans le domaine bancaire, il est admis que le client-déposant devient copropriétaire aussi lorsque la banque doit d'abord acquérir les quantités de titres ou de métaux précieux, avant de les garder en dépôt pour le compte du client. Le client acquiert alors la copropriété des titres ou des métaux précieux par constitut possessoire, la banque en conservant la possession en vertu du contrat de dépôt (Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Zürcher Kommentar, Zurich 1977, n. 94b ad art. 727 CC). Sous le régime de l'impôt sur le chiffre d'affaires, il était admis que la constitution ou la cession d'une part de copropriété dans un dépôt collectif de métaux précieux valait livraison, à la différence d'une simple bonification sur un compte métal, qui confère seulement un droit de créance tendant à la livraison d'une certaine quantité de métal (Dieter Metzger, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Berne 1983, n. 271, 289; 2A.154/1991, Archives 62 p. 695 consid. 2a et 2b).