Citation: 4A_473/2010 25.01.2011 E. 3

Strittig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz eine Anzeigepflichtverletzung durch den Beschwerdegegner bei der Beantwortung der Frage 2 des medizinischen Fragebogens der Beschwerdeführerin zum Versicherungsantrag (Art. 4 Abs. 1 VVG) zu Recht verneinte. Die erwähnte Frage lautet wie folgt: "Durant les trois dernières années, avez-vous dû interrompre votre travail plus de 30 jours consécutifs?" 3.1 Die Erstinstanz bejahte eine Anzeigepflichtverletzung, weil der Beschwerdegegner nach einem Unfall aktenkundig vom 18. Juli bis 18. August 1997 und damit objektiv für 31 Tage zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei und dies verschwiegen habe, indem er die Frage 2 mit "Non" beantwortet habe. Die Vorinstanz folgte dem nicht. Sie erwog zwar zunächst in Übereinstimmung mit der Erstinstanz, es sei nach der erwähnten Frage massgebend, ob ein Antragssteller seine Arbeit in den letzten drei Jahren vor Vertragsabschluss aus medizinischen Gründen tatsächlich während mehr als 30 aufeinanderfolgenden Tagen unterbrach oder jener fernblieb. Anders als die Erstinstanz kam sie aber zum Schluss, es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner seiner Arbeit aufgrund des Unfalles im Juli 1997 objektiv nicht während 31, sondern lediglich während 28 Tagen, d.h. vom 21. Juli bis und mit 17. August 1997, habe fernbleiben müssen, zumal die Beschwerdeführerin eine Arbeitsaufnahme am 18. August 1997 nicht bestreite. Er habe daher die Frage 2 in guten Treuen mit "Non" beantworten dürfen. Sie erwog dazu, der Hausarzt des Beschwerdegegners habe diesem nach seinem Unfall vom 18. Juli 1997 zwar mit Arztzeugnis vom 5. September 1997 und einer weiteren Bescheinigung über die Arbeitsaufnahme eine Arbeitsunfähigkeit von insgesamt 31 Tagen zwischen dem 18. Juli 1997 und dem 17. August 1997 attestiert. Dies werde aber durch die eigentliche Unfallmeldung des damaligen Arbeitgebers des Beschwerdegegners vom 22. Juli 1997 relativiert. Dieser habe der SUVA darin mitgeteilt, dass sich der Unfall am 18. Juli 1997 ereignet hatte. Versicherungsleistungen für einen Arbeitsausfall seines Arbeitnehmers habe er jedoch erst ab dem 21. Juli 1997 geltend gemacht. 3.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in diesem Punkt eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 BGG und eine falsche Sachverhaltswürdigung vor. Sie hält dafür nach korrekter Berechnung sei der Beschwerdegegner seiner Arbeit während 31 Tagen ferngeblieben. 3.2.1 In tatsächlicher Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zunächst geltend, der Unfall vom 18. Juli 1997 habe sich um 16.00 Uhr ereignet und der Beschwerdegegner habe selber eingeräumt, dass er seine Arbeit an diesem Tag habe unterbrechen müssen. Sie begründet zu diesen Behauptungen, die in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Stütze finden, indessen keine rechtsgenüglich substanziierten Sachverhaltsrügen. So verweist sie zur Behauptung, der Unfall habe sich um 16.00 Uhr ereignet, auf "BG Bel. 06, S. 9", d.h. die Klagebeilage 9, S. 6. Abgesehen davon, dass sich im betreffenden Beleg keine S. 9 mit einer entsprechenden Angabe finden lässt, unterlässt es die Beschwerdeführerin darzutun, dass sie die entsprechende Behauptung im vorinstanzlichen Verfahren prozessrechtskonform eingebracht hätte. Das selbe gilt auch, soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, der Beschwerdegegner habe in der Klageschrift vom 23. Dezember 2005, S. 12, eingeräumt, dass er seine Arbeit am 18. Juli 1997 habe unterbrechen müssen. Zudem lässt sich der entsprechenden Aktenstelle nichts entsprechendes entnehmen. Es trifft sodann auch nicht zu, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, dass der Beschwerdegegner in seiner Berufungsbegründung vom 20. April 2009, S. 7, bestätigt hätte, seinen Arbeitstag vom 18. Juli 1997 "auch wenn nur für ein paar Stunden" unterbrochen zu haben; er führte an dieser Aktenstelle vielmehr aus, der Unfall habe sich kurz vor Feierabend ereignet und er habe den ganzen Tag hart gearbeitet. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin sodann auch, soweit sie der Vorinstanz unter Verweis auf einen weiteren Beleg (BG Bel. 09, S. 2) vorwirft, die Tatsache unbeachtet gelassen zu haben, dass auch der Arbeitgeber den Unterbruch der Arbeit und somit den Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 18. Juli 1997 erfasst und der Invalidenversicherung eine Dauer der Arbeitsunfähigkeit vom 18. Juli 1997 bis zum 17. August 1997 angegeben habe. Auch insoweit tut sie nicht dar, dass sie die entsprechende Behauptung im vorinstanzlichen Verfahren prozessrechtskonform eingebracht hätte, so dass der Vorinstanz vorgeworfen werden könnte, in Willkür verfallen zu sein, wenn sie diese nicht berücksichtigte. Dasselbe gilt für den Vorwurf an die Vorinstanz, die Bescheinigung im Arztzeugnis vom 5. September 1997, nach welcher der Beschwerdegegner bereits am 18. Juli 1997 der Arbeit habe fernbleiben müssen, ignoriert zu haben. Ohnehin trifft es nach dem vorstehend (Erwägung 3.1) Dargelegten offensichtlich nicht zu, dass die Vorinstanz die Angaben im Arztzeugnis vom 5. September 1997 ignoriert hätte. Damit hat die Beschwerdeführerin keine offensichtlich unrichtige bzw. offensichtlich unvollständige Sachverhaltsermittlung durch die Vorinstanz dargetan, wenn diese nicht feststellte, dass der Beschwerdegegner am 18. Juli 1997 seine Arbeit unterbrochen habe. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, es sei falsch, den 18. Juli 1997 nicht als Tag vollständiger Arbeitsunfähigkeit anzurechnen und einen Arbeitsunterbruch von mehr als 30 Tagen zu verneinen, weil einzig massgeblich sei, dass der Beschwerdegegner die Arbeit an diesem Tag eingestellt habe, nicht aber um welche Tageszeit, entbehrt damit einer tatsächlichen Grundlage. Die Vorinstanz stellte zwar fest und es ist unbestritten, dass sich der Unfall, der zu einer längeren Arbeitsunfähigkeit führte, am Freitag, den 18. Juli 1997 ereignete. Es kam aber aufgrund der Tatsache, dass der Arbeitgeber erst ab dem Montag, 21. Juli 1997 Versicherungsleistungen bei der SUVA geltend machte, zum angefochtenen Schluss, dass erst ab diesem Tag ein Arbeitsunterbruch anzunehmen sei, der 28 Tage und nicht 31 Tage gedauert habe. Diesen vermag die Beschwerdeführerin auch nicht mit der Vermutung als willkürlich auszuweisen, der Arbeitgeber habe seinen Taggeldanspruch für einen Arbeitsausfall seines Arbeitnehmers gegenüber der SUVA als UVG-Versicherung erst ab dem 21. Juli 1997 gemeldet, weil der Taggeldanspruch unter Berücksichtigung der Karenzfrist nach Art. 16 Abs. 2 UVG (SR 832.20) erst am 21. Juli 1997 entstanden sei. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Dispositionsmaxime (recte wohl: Verhandlungsmaxime). Insoweit ist zu beachten, dass der angefochtene Entscheid vom 1. Juli 2010 datiert, und damit vor dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 (AS 2010 1739 ff., 1836; SR 272) in Anwendung kantonalen Zivilprozessrechts erging (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Bei der Verhandlungsmaxime handelte es sich unter dieser Verfahrensordnung nicht um einen bundesrechtlichen, sondern um einen kantonalrechtlichen Grundsatz (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; 127 IV 215 E. 2d S. 218; 106 II 201 E. 3b), dessen Ausgestaltung von gewissen Ausnahmen abgesehen den Kantonen belassen war (vgl. Kummer, Berner Kommentar, N. 12 f. zu Art. 8 ZGB). Als solchen kann ihn das Bundesgericht nur prüfen, wenn die Verletzung von diesbezüglichen kantonalen Normen mit einer rechtsgenüglich begründeten Willkürrüge geltend gemacht wird. Eine solche lässt die Beschwerdeführerin indes vermissen und tut nicht dar, welche kantonalrechtlichen Verfahrensbestimmungen die Vorinstanz qualifiziert unrichtig angewendet haben soll und inwiefern (vgl. BGE 135 III 513 E. 4.3 S. 521 f.; 110 Ia 1 E. 2a S. 3 f.). 3.2.2 In rechtlicher Hinsicht ist entscheidend, ob der 18. Juli 1997 richtigerweise als Tag anzurechnen ist, an dem der Beschwerdegegner im Sinne der Frage 2 des Fragebogens der Beschwerdeführerin aus medizinischen Gründen von seiner Arbeit fernbleiben musste und ob der Beschwerdegegner die Frage 2 , wie die Vorinstanz angenommen hat, in guten Treuen mit "Non" beantworten durfte. Diese Frage kann das Bundesgericht frei prüfen. Wie vorstehend bereits ausgeführt, ist die Argumentation der Beschwerdeführerin, der 18. Juli 1997 sei als Tag der vollständigen Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen, weil der Beschwerdegegner seine Arbeit an diesem Tag eingestellt habe und unerheblich sei, in welchem Zeitpunkt des Tages sie unterbrochen wurde, nicht zu hören. Denn die Behauptung, die Arbeit sei am 18. Juli 1997 unterbrochen worden, findet in den bundesrechtskonformen und damit verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid keine Stütze. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, eine Berechnung der Dauer der Arbeitsunfähigkeit, bei der der Unfalltag nicht mitgerechnet werde, sei offensichtlich falsch, weil im Versicherungswesen der Unfalltag immer dazu gezählt werde. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf verschiedene Literaturstellen (Atilay Ileri, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2001, N. 61 zu Art. 88 VVG; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, S. 291; Alfred Maurer, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 337). Damit vermag sie indessen keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Die aufgeführten Literaturstellen beschlagen nicht die Frage der Berechnung der Dauer der Arbeitsunfähigkeit, sondern die Frage, wann ein Leistungsanspruch gegenüber der Unfallversicherung entsteht. Überdies beziehen sich Locher und Maurer an den zitierten Stellen auf Art. 16 Abs. 2 UVG, nach dem der Anspruch auf Taggeld erst am dritten Tag nach dem Unfalltag entsteht, und wonach mithin der Unfalltag gerade nicht mitgezählt wird. Damit hat die Vorinstanz eine Anzeigepflichtverletzung durch den Beschwerdegegner bundesrechtskonform verneint.