Citation: 4A_130/2015 E. 4.1

4.1. Aux termes de l'art. 263 CO, le locataire d'un local commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur (al. 1); le bailleur ne peut refuser son consentement que pour de justes motifs (al. 2); si le bailleur donne son consentement, le tiers est subrogé au locataire (al. 3); le locataire est libéré de ses obligations envers le bailleur (al. 4 1ère phr.). Ces règles sont absolument impératives (arrêt 4A_75/2015 du 9 juin 2015 consid. 3.1.1; David Lachat, Commentaire romand, Code des obligations I, no 10 ad art. 263 CO). Le transfert du bail commercial est un accord tripartite: le locataire initial passe un contrat avec le locataire reprenant à l'effet d'opérer un changement de locataire; une fois que le bailleur a consenti au transfert, le locataire reprenant est subrogé aux droits du locataire initial (art. 263 al. 3 CO); il reprend l'ensemble des droits et obligations du locataire initial, c'est-à-dire prend sa place dans le contrat de bail (arrêt 4A_75/2015 ibidem). Cette substitution modifie fondamentalement le rapport contractuel initial, de sorte qu'on ne saurait concevoir qu'il intervienne à l'insu du bailleur (ATF 139 III 353 consid. 2.1.1; 125 III 226 consid. 2b p. 228). Le consentement du bailleur suppose qu'une demande de transfert lui ait été présentée par le locataire, demande dont celui-ci doit apporter la preuve (ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228; arrêts 4A_87/2013 du 22 janvier 2014 consid. 2.1 publié in SJ 2014 I p. 384; 4A_352/2012 du 21 novembre 2012 consid. 3.3). Le bailleur doit ensuite consentir au transfert; son consentement est une condition suspensive du transfert (ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228; 4A_352/2012 précité consid. 3.3). Il convient dès lors d'interpréter le silence du bailleur (consécutif à la demande du locataire sortant) comme un refus (cf. art. 6 al. 1 CO; arrêt 4A_87/2013 déjà cité consid. 2.1). Selon la jurisprudence, le fait que le bailleur ait accepté des versements par le débit d'un compte n'appartenant pas au locataire ou dont celui-ci n'est pas le seul titulaire n'emporte pas consentement par actes concluants; en effet, le loyer ne doit pas nécessairement être payé par le locataire personnellement, ce dernier pouvant en charger un tiers, notamment par contrat (ATF 125 III 226 consid. 2c). Pour des raisons de preuve, l'art. 263 al. 1 CO exige que ce consentement soit donné en la forme écrite. Il ne faut pas confondre l'exigence du consentement et l'exigence de la forme écrite. Il ne peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de forme écrite que si le consentement a été donné, oralement ou par actes concluants (art. 2 al. 2 CC; ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228); dès lors que l'art. 263 al. 1 CO prescrit explicitement l'exigence de la forme écrite pour l'octroi du consentement, l'existence d'un abus de droit ne doit être admise qu'avec retenue (4A_352/2012 précité consid. 3.3). Concrètement, il faut donc examiner tout d'abord si le locataire a demandé au bailleur de consentir au transfert du bail, puis, dans l'affirmative, si le bailleur y a consenti oralement ou par actes concluants, et enfin seulement, dans l'affirmative, si le bailleur commet un abus de droit en se prévalant de l'absence de forme écrite.