Citation: 4A_517/2010 11.11.2010 E. 3

3.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, insgesamt sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdegegner seine Arbeitspflicht verletzt oder schlecht erfüllt habe. Selbst wenn aber die Behauptungen der Beschwerdeführerin zuträfen, läge kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor. 3.2 Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung der Untersuchungsmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR, die zugleich eine Verletzung des Gehörsanspruchs (Art. 29 Abs. 2 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) darstelle, sowie eine Verletzung von Art. 337 Abs. 3 OR durch eine fehlerhafte Ermessensausübung. 3.2.1 Die Beschwerdeführerin hatte als Grund für die fristlose Kündigung angegeben, dass der Beschwerdegegner vom 2. bis 9. Januar 2009 unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben sei und das Arztzeugnis verspätet eingereicht habe. Die Vorinstanz anerkannte diese Gründe nicht. Sie liess es genügen, dass sich der Beschwerdegegner am 2. Januar 2009, morgens um 6.26 Uhr, beim Wachpersonal abgemeldet hatte. Ferner hielt sie dafür, der Beschwerdegegner sei seiner Obliegenheit, die Absenz zu rechtfertigen, nachgekommen, indem er nach sechs Arbeitstagen, am 10. Januar 2009, das Arztzeugnis eingereicht habe, das die gesamte Absenz abgedeckt habe. Eine vertragliche Frist, während derer der Beschwerdegegner das Arztzeugnis hätte einreichen müssen, habe nicht bestanden. Gegen die Beurteilung dieser Vorwürfe bringt die Beschwerdeführerin nichts vor und nennt diesbezüglich auch kein von ihr beantragtes Beweismittel, das die Vorinstanz nicht abgenommen hätte. Die entsprechenden Vorwürfe (unentschuldigtes Fernbleiben der Arbeit, verspätetes Einreichen des Arztzeugnisses) fallen daher zur Rechtfertigung einer fristlosen Entlassung ausser Betracht. 3.2.2 Als weitere Verfehlungen warf die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vor, er habe seine Arbeitspflicht verletzt, indem er über Stunden für private Zwecke im Bürotrakt am Computer gesessen sei. Er sei über das Funktelefon unerreichbar gewesen und jeweils erst gegen Mittag oder Abend aufgetaucht, ohne über seinen Verbleib Auskunft geben zu können. Zudem habe er verschiedene Arbeiten nicht oder schlecht ausgeführt und dadurch erheblichen Schaden an den Einrichtungen der Beschwerdeführerin verursacht. Schliesslich habe er mittels seines Generalschlüssels die Büros der Geschäftsleitung ohne deren Einwilligung betreten und damit deren Vertrauen gebrochen. Der Beschwerdegegner bestritt diese Vorwürfe. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin die fristlose Kündigung nur mit der verspäteten Einreichung des Arztzeugnisses begründet hatte. Die weiteren Verfehlungen liess sie erst zwei Wochen nach der Kündigung durch ihren Rechtsvertreter behaupten, der damit auf die Forderungen des Rechtsvertreters des Beschwerdegegners reagierte. Diese Umstände seien Anzeichen genug, dass die Beschwerdeführerin im Nachhinein nach Gründen gesucht habe, um die fristlose Entlassung zu rechtfertigen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin seien daher wenig glaubhaft, was die Anforderungen an die Substanziierung erhöhe. Die Beschwerdeführerin erblickt in dieser Erwägung zu Unrecht eine Verletzung von Art. 335 OR und Art. 343 Abs. 4 OR. Die Vorinstanz schloss nicht grundsätzlich aus, dass die erst später behaupteten Verfehlungen zur Rechtfertigung der fristlosen Kündigung berücksichtigt werden könnten. Sie nahm jedoch bereits eine Würdigung der Glaubwürdigkeit der erhobenen Vorwürfe vor, indem sie die Glaubwürdigkeit in Anbetracht der Umstände, unter denen die Vorwürfe erhoben wurden, herabgesetzt sah und daher erhöhte Anforderungen an die Substanziierung stellte. Darin ist keine Rechtsverletzung zu erkennen. 3.2.3 Auch ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz mangels Substanziierung keinen Beweis über die Behauptungen abnahm, wonach der Beschwerdegegner stundenlang für private Zwecke am Computer gesessen sowie im Betrieb unerreichbar gewesen sei und nicht über seinen Verbleib habe Auskunft geben können. An der von der Beschwerdeführerin angerufenen Stelle auf S. 3 f. der Klageantwort werden die Vorwürfe nur in pauschaler Weise erhoben und wird namentlich nicht konkretisiert, in welchem Zeitraum sich die Verfehlungen zugetragen haben sollen und inwiefern die beiden genannten Zeugen aus eigener Wahrnehmung zu den Verfehlungen Aussagen machen könnten. Der Zeitpunkt bzw. die Häufigkeit der Verfehlungen ist aber von Relevanz, da nur bei Kenntnis dieser Umstände geprüft werden könnte, ob die Verfehlungen die für eine fristlose Entlassung erforderliche Schwere erreichen würden bzw. ob die Beschwerdeführerin das Recht zur fristlosen Kündigung nicht wegen zu langen Zuwartens verwirkt hätte (vgl. Erwägung 2). Die Vorinstanz hat daher keine zu hohen Anforderungen an die Substanziierung gestellt. Die Beschwerdeführerin geht auch fehl, wenn sie meint, unter der Herrschaft der Untersuchungsmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR hätte sich die Vorinstanz nicht auf ungenügende Substanziierung berufen dürfen, sondern wäre verpflichtet gewesen, ihrer richterlichen Fragepflicht nachzukommen. Die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 343 OR entbindet die Parteien nicht davon, an der Sammlung des Prozessstoffes aktiv mitzuwirken, ihre Standpunkte zu substanziieren und die Beweismittel zu nennen. Die Parteien tragen auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Verantwortung dafür, dass die relevanten Behauptungen vorgebracht werden; ebenso sind sie grundsätzlich für die Sachverhaltsermittlung verantwortlich (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 107; 111 II 281 E. 3; 107 II 233 E. 2c S. 236; vgl. auch BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.). Das gilt insbesondere, wenn eine Partei - wie vorliegend die Beschwerdeführerin - von Anfang an anwaltlich vertreten ist (Urteil 4A_635/2009 vom 24. März 2010 E. 2.2; vgl. auch Urteil 4C.340/2004 vom 2. Dezember 2004 E. 4.2 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 131 III 243). 3.2.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Vorinstanz den beantragten Zeugen C.________ nicht befragt hat. Durch dessen Befragung hätte der Beweis dafür erbracht werden können, dass der Beschwerdegegner schlecht gearbeitet und dadurch Mängel an den Einrichtungen verursacht habe, sowie dass er mittels seines Generalschlüssels das Büro der Geschäftsleitung ohne deren Einwilligung betreten habe. Die vorinstanzliche Weigerung, C.________ als Zeugen zu befragen, verstosse nicht nur gegen Art. 343 Abs. 4 OR, sondern auch gegen Art. 29 Abs. 2 BV und sei offensichtlich unhaltbar und daher willkürlich. Zunächst ist der Beschwerdeführerin zuzugestehen, dass die Ausführung der Vorinstanz problematisch ist, wonach die behaupteten Mängel, selbst wenn sie bewiesen wären, kein oder nur ein schwaches Indiz für Pflichtverletzungen wären, weil der Arbeitnehmer bloss ein Tätigwerden und keinen Erfolg schulde. Da der Beschwerdegegner als Betriebsmechaniker angestellt war, könnten von ihm verursachte Schäden an den Einrichtungen durchaus Indizien dafür sein, dass er seine Arbeit schlecht ausführte. Die beanstandete Erwägung der Vorinstanz ist indessen ohne Entscheidrelevanz. Denn die Vorinstanz prüfte trotzdem, ob die behaupteten Pflichtverletzungen hinreichend substanziiert und bewiesen seien. Dabei ging sie davon aus, die Beschwerdeführerin habe dem Einwand des Beschwerdegegners, die Mängel hätten bereits bei dessen Arbeitsantritt bestanden und von ihm während der kurzen Zeit bei der Beschwerdeführerin nicht alle behoben werden können, nicht widersprochen. Die Beschwerdeführerin rügt diese Feststellung der Vorinstanz als unzutreffend. Ihre Rüge erfüllt indessen die Anforderungen an eine Sachverhaltsrüge nicht (Art. 97 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeführerin zeigt nicht klar und substanziiert auf, inwiefern die gerügte Feststellung offensichtlich unrichtig ist. Sie verweist lediglich auf die von ihr eingereichte Liste der Mängel. Damit belegt sie aber keine Aktenwidrigkeit, geht doch aus dieser undatierten Liste nicht hervor, wann die Mängel aufgetreten sein sollen. Darin kann daher keine Bestreitung des Einwands, die Mängel hätten schon bei Arbeitsantritt bestanden, erblickt werden. Die Vorinstanz verzichtete sodann auf die Befragung von C.________, weil die Beschwerdeführerin auch im Berufungsverfahren nicht dargelegt habe, inwiefern C.________ als Angestellter einer Drittunternehmung nicht nur zu den Mängeln, sondern auch zum Verhalten des Beschwerdegegners bei der Arbeit relevante Aussagen machen könnte. Sie führte aus, genau aus diesem Grund habe das Kreisgericht auf eine Einvernahme von C.________ verzichtet. Hätte C.________ tatsächlich Handlungen oder Unterlassungen des Beschwerdegegners miterlebt, die als Pflichtverletzungen zu werten wären, hätte die Beschwerdeführerin die betreffenden Umstände zumindest in den Grundzügen dargelegt und beispielsweise erläutert, in welchem Zeitraum und in welcher Funktion C.________ bei ihr tätig war und inwiefern er dabei mit dem Beschwerdegegner zu tun hatte. Da sie dies nicht getan habe, sei auf eine Einvernahme von C.________ zu verzichten. Diese Überlegung der Vorinstanz ist nachvollziehbar und keineswegs unhaltbar. In der Tat ist nicht ohne Weiteres einsichtig, dass C.________ als Angestellter einer Drittunternehmung den Beschwerdegegner bei Pflichtverletzungen beobachtet haben könnte. Die Beschwerdeführerin erklärt nicht, weshalb sie nicht wenigstens im Berufungsverfahren in dieser Hinsicht Umstände hätte substanziieren können. Zu einer Substanziierung hätte sie umso mehr Grund gehabt, nachdem sich schon das Kreisgericht veranlasst sah, mangels entsprechender Darlegung auf die Einvernahme des Zeugen zu verzichten. Die Beschwerdeführerin kann daher der Vorinstanz nicht vorwerfen, mit dem Verzicht auf die Einvernahme von C.________ das rechtliche Gehör oder das Willkürverbot verletzt zu haben. 3.2.5 Die Vorinstanz beanstandete, dass die Beschwerdeführerin den Vorwurf, der Beschwerdegegner habe mittels seines Generalschlüssels die Büros der Geschäftsleitung ohne deren Einwilligung betreten, weder zeitlich noch anderweitig substanziiert habe. Sie verzichtete auch zu diesem Punkt auf die Befragung von C.________ mit der Begründung, wenn C.________ tatsächlich beobachtet hätte, wie sich der Beschwerdegegner in die Büros schlich, nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten gewesen wäre, dass die Beschwerdeführerin angegeben hätte, wann und gegebenenfalls wie oft C.________ diese Beobachtungen gemacht hätte. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, eine Substanziierung in zeitlicher oder anderweitiger Hinsicht sei nicht nötig. Dem ist entgegenzuhalten, dass auch betreffend diese Verfehlung (Betreten der Büros der Geschäftsleitung ohne deren Einwilligung) die näheren Umstände sowie die Häufigkeit und die zeitliche Komponente unter den Aspekten der Schwere der Verfehlung und einer allfälligen Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung relevant sind (vgl. Erwägung 2). Der Vorwurf ungenügender Substanziierung bleibt daher aufrecht. Die relevanten Tatsachenbehauptungen, für welche die Befragung eines beantragten Zeugen Beweis erbringen soll, muss die beweisbelastete Partei aufstellen. Wenn sie dies nicht tut, stellt der Verzicht auf die Abnahme eines Beweises keine Rechtsverletzung dar. 3.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung der Untersuchungsmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR und Nichtabnahme von Beweisen (Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 9 BV) erweisen sich als unbegründet. Ohnehin bleibt die Nichtabnahme der beantragten Beweise, namentlich der Verzicht auf die Befragung von C.________, ohne Auswirkung auf den Entscheid, weil die Vorinstanz erwog, selbst wenn die Behauptungen der Beschwerdeführerin zuträfen, würde kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegen. Zum einen müssten sich die behaupteten Vorfälle über einen gewissen Zeitraum erstreckt haben, während dessen die Beschwerdeführerin den Beschwerdegegner nicht einmal verwarnt habe. Die Beschwerdeführerin hätte daher ihre Befugnis, den Beschwerdegegner fristlos zu entlassen, verwirkt. Zum andern würden die behaupteten Pflichtverletzungen auch in ihrer Gesamtheit ohne Verwarnung zu wenig schwer wiegen, um eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses während der einmonatigen Kündigungsfrist als unzumutbar erscheinen zu lassen. Diese Beurteilung der Vorinstanz deckt sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Erwägung 2) und ist nicht zu beanstanden. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, zeigt keinen Ermessensfehler auf. So trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz "Tatsachen" (die Beschwerdeführerin meint die von ihr behaupteten Pflichtverletzungen des Beschwerdegegners) nicht berücksichtigt habe, die für den Entscheid eine Rolle spielten. Vielmehr legte die Vorinstanz ihrer Beurteilung gerade die Annahme zugrunde, die behaupteten Pflichtverletzungen seien bewiesen. Wenn die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vorwirft, sie könne das Ausmass der Verfehlungen ohne Befragung der Zeugen gar nicht beurteilen, so fällt dieser Vorwurf auf sie selber zurück, da sie diesbezüglich, mithin zum Ausmass bzw. der Häufigkeit der Verfehlungen, keine substanziierten Angaben gemacht hat, über die hätte Beweis abgenommen werden können (vgl. Erwägungen 3.2.3-3.2.5). Angesichts der bloss pauschalen Vorwürfe ist es daher nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz die behaupteten Pflichtverletzungen als nicht besonders schwerwiegend einstufte. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein, damit sie eine fristlose Kündigung rechtfertigen. Eine Verwarnung ist aber nach dem angefochtenen Urteil nie erfolgt. Für das Bundesgericht besteht daher kein Anlass, in den Ermessensentscheid der Vorinstanz einzugreifen.