Citation: 2C_438/2021 E. 1.1

1.1. La présente affaire porte sur une décision rendue sur effet suspensif et autres mesures provisionnelles. Il s'agit donc d'une décision incidente au sens de l'art. 93 LTF (cf. arrêt 2D_43/2015 du 10 décembre 2015 consid. 1.1 et les arrêts cités). Ne concernant ni la compétence ni une demande de récusation (cf. art. 92 LTF), elle ne peut faire séparément l'objet d'un recours au Tribunal fédéral, qu'il s'agisse d'un recours ordinaire ou d'un recours constitutionnel subsidiaire (art. 117 LTF), qu'aux conditions prévues à l'art. 93 al. 1 LTF. Selon cette disposition, les décisions préjudicielles ou incidentes qui sont notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Cette dernière hypothèse n'entrant pas en ligne de compte en l'espèce, les recours ne sont recevables que si la décision attaquée peut causer un préjudice irréparable. La réalisation de cette condition suppose - si l'on excepte quelques situations particulières liées à la durée de certaines procédures, notamment en matière de droit public, susceptibles de porter atteinte au principe de célérité (cf. ATF 142 III 798 consid. 2.2 et les arrêts cités) - que la partie recourante soit exposée à un préjudice de nature juridique ne pouvant pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision qui lui soit favorable (ATF 144 IV 90 consid. 1.1.3; 142 III 798 consid. 2.2; 141 III 80 consid. 1.2). En revanche, un dommage économique ou de pur fait, tel que l'accroissement des frais de la procédure ou la prolongation de celle-ci, n'est pas considéré comme un préjudice irréparable (ATF 142 III 798 consid. 2.2; 141 III 80 consid. 1.2). Selon la jurisprudence, le refus de restituer l'effet suspensif dans le cadre d'une procédure de marché public est de nature à causer à la partie recourante un préjudice irréparable, dès lors que la décision incidente contestée est propre à permettre la conclusion du contrat avec le soumissionnaire choisi (cf. art. 14 al. 2 de de l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994 et 15 mars 2001 [AIMP; RS/FR 122.91.2]), ne laissant alors plus que la possibilité pour le soumissionnaire évincé qui recourt de prétendre, dans la procédure au fond, à des dommages-intérêts négatifs (cf. arrêts 2C_951/2019 du 16 juillet 2020 consid. 1.2 et les arrêts cités; 2C_611/2011 du 6 décembre 2011 consid. 2.1). Il en découle que, lorsque le contrat a été conclu, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur le recours que le soumissionnaire évincé interjette contre une décision refusant d'octroyer l'effet suspensif (arrêt 2C_535/2013 du 3 septembre 2013 consid. 1.3). La jurisprudence considère tout au plus que le soumissionnaire évincé conserve, dans certaines situations particulières, un intérêt à se plaindre du refus de donner suite à une demande de mesures provisionnelles tendant à bloquer l'exécution du contrat, car les conséquences juridiques d'un contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics sont encore incertaines. Cette possibilité est cependant réservée aux cas où le contrat a certes été conclu, mais n'a pas encore été exécuté intégralement et qu'il peut se scinder en plusieurs parties, par exemple lorsqu'il porte sur des travaux qui doivent s'effectuer par étapes, le préjudice irréparable consistant alors dans le risque, pour le soumissionnaire évincé, de se voir privé de la possibilité d'obtenir une partie des travaux en question (cf. arrêts 2C_535/2013 précité consid. 1.3; 2C_811/2011 du 5 janvier 2012 consid. 1.3; 2C_611/2011 précité consid. 2.2 et 4). Dans d'autres cas, la jurisprudence a considéré qu'on ne saurait exiger d'un recourant, dans une procédure complexe, coûteuse et comprenant beaucoup d'intéressés, qu'il attende la décision finale pour recourir (ATF 136 II 165 consid. 1.2 portant sur l'indemnisation pour le bruit aérien; sur ces critères, cf. aussi arrêt 1C_175/2013 du 11 septembre 2013 consid. 1.3, non publié in ATF 139 II 499). En tout état de cause, il appartient au recourant d'expliquer en quoi la décision incidente qu'il attaque remplit les conditions de l'art. 93 LTF, en particulier en quoi consiste le préjudice irréparable, à moins que celles-ci ne fassent d'emblée aucun doute (cf. ATF 142 III 798 consid. 2.2; 141 III 80 consid. 1.2 in fine; 138 III 46 consid. 1.2).