Citation: 4A_498/2007 03.07.2008 E. 4.2

4.2.1 Auszugehen ist davon, dass die Parteien eine Provision vereinbart haben, so dass die entsprechenden Bestimmungen des Obligationenrechts anwendbar sind, soweit die Parteien nicht zulässigerweise etwas Abweichendes vereinbart haben. Die Provisionsabrede sieht vor, dass der Arbeitnehmer einen bestimmten, meist in Prozenten ausgedrückten Anteil an den von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäften erhält (vgl. BGE 128 III 174 E. 2b S. 176; 90 II 483 E. 2 S. 486). Sie hängt im Gegensatz zum Anteil am Geschäftsergebnis nach Art. 322a OR nicht vom wirtschaftlichen Gesamtergebnis der Geschäfte ab (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 322b OR). Dafür setzt die Provision stets eine Kausalität zwischen dem Handeln des Arbeitnehmers und dem Zustandekommen des Geschäfts voraus, soweit nichts anderes vereinbart ist (BGE 128 Ill 174 E. 2b S. 176 f.; vgl. Rémy Wyler, Droit du travail, 2. Aufl., Bern 2008, S. 163). Gemäss Art. 322b Abs. 1 OR entsteht der Anspruch auf Provision, sobald das Geschäft mit dem Dritten rechtsgültig abgeschlossen ist. Er fällt allerdings nachträglich dahin, wenn das Geschäft durch die Arbeitgeberin ohne ihr Verschulden nicht ausgeführt wird oder der Dritte seinen Verbindlichkeiten nicht nachkommt (Art. 322b Abs. 3 OR). Zu beachten ist, dass diesfalls Art. 322b Abs. 3 OR als Rechtsfolge nur das Dahinfallen der Provision, nicht aber eine Haftung für den Ausfall oder den Schaden vorsieht. Eine Haftung für den entsprechenden Schaden kann sich nur auf Art. 321e OR stützen, der insofern wesentlich strengere Voraussetzungen kennt, als eine Haftung in jedem Fall eine Vertragsverletzung und ein Verschulden des Arbeitnehmers voraussetzt. Während die Bestimmung über den Wegfall der Provision dispositiv ist, gehört die Haftungsnorm zu den einseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts. Daraus ergibt sich, dass zwar bei weiteren Tatbeständen der Wegfall der Provision vereinbart werden kann (Staehelin, a.a.O. N. 18 zu Art. 322b OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 322b OR), dass aber diese Bestimmung keinerlei Handhabe bietet, eine insofern weitergehende Sanktion für den Arbeitnehmer vorzusehen, dass dieser auch für den Ausfall bzw. einen Schaden haftet, ohne dass die strengeren Voraussetzungen von Art. 321e OR gegeben sind. Fraglich erscheint, ob es bei einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis analog zu Art. 348a OR zulässig ist, den Arbeitnehmer teilweise für die Debitorenausstände haften zu lassen. Beim Handelsreisendenvertrag ist eine solche Haftung ausdrücklich nur in beschränktem Umfang und unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig. Diese Bestimmung ist relativ zwingend (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, N. 8 zu Art. 348a OR). Eine solche analoge Anwendung und damit Durchbrechung der relativ zwingenden Norm zur Haftung des Arbeitnehmers (Art. 321e OR) hätte jedenfalls zur Voraussetzung, dass auch die entsprechenden Einschränkungen gelten müssten. 4.2.2 Die Frage nach der analogen Anwendung von Art. 348a OR kann allerdings vorliegend offen bleiben, denn eine entsprechende Vereinbarung ist in keiner Weise nachgewiesen. Die Parteien behaupten nicht einmal, es sei eine Haftung für die Ausfälle vereinbart worden. Es wären auch die Voraussetzungen von Art. 348a OR nicht erfüllt. Es bleibt somit dabei, dass ausschliesslich die Voraussetzungen für das Ent- und Bestehen der Provision vertraglich geregelt wurden. 4.3 Auszugehen ist damit von der Regel, dass die Provision nachträglich entfällt, wenn der Dritte seinen Verpflichtungen nicht nachkommt. Diese Regel hat die Vorinstanz aber auch angewendet. Sie hat die Geschäfte, die von den Dritten nicht erfüllt worden sind, von den provisionsberechtigten Beträgen abgezogen. Sie ist davon ausgegangen, dass sich die Provision von 5 % auf 20 % des Bruttoumsatzes berechnet. Sie hat sodann vom Bruttoumsatz die nicht honorierten Geschäfte abgezogen und auf 20 % dieses Betrages die Provision errechnet. Dies entspricht der in Art. 322b Abs. 3 OR vorgesehenen Regel und der von den Parteien getroffenen Vereinbarung. 4.4 Demgegenüber hätte die Berechnung der Beschwerdeführerin zur Folge, dass nicht nur die Provision auf den entsprechenden Geschäften entfiele, sondern der Beschwerdegegner auch noch einen Teil der Debitorenverluste mittragen müsste. Die Beschwerdeführerin will nämlich die Bruttobeträge der nicht einbringlichen Debitoren vom Deckungsbeitrag abziehen. Damit werden aber unterschiedliche Dinge miteinander vermischt. Soweit es um die Provisionsberechnung und nicht um den Ersatz eines Schadens bzw. ein Einstehen für Debitorenverluste geht, sind jeweils die Bruttobeträge miteinander zu vergleichen oder die Deckungsbeiträge (entsprechend 20 % der Bruttobeträge). Es kann aber nicht angehen, die Bruttobeträge der nicht durchgeführten Geschäfte von den Deckungsbeiträgen der abgeschlossenen Geschäfte abzuziehen. Das hätte nichts mehr mit einer Provisionsrechnung zu tun, sondern mit einer Verlegung des Schadens bzw. einem Einstehen des Arbeitnehmers für das Delcredere. Eine solche weitergehende Vereinbarung ist aber - wie ausgeführt - nicht dargetan und ihre Zulässigkeit wäre auch zweifelhaft. Es gehört zu den Grundregeln des Arbeitsvertragsrechts, dass das Unternehmerrisiko bei der Arbeitgeberin und nicht beim Arbeitnehmer liegt. Dazu gehört grundsätzlich auch das Kreditrisiko. Es liegt auf der Hand, dass die Vereinbarung, so wie sie die Parteien abgeschlossen haben, darauf hinausläuft, dass der Arbeitnehmer eine Provision von 1 % auf dem Bruttobetrag seiner Geschäfte erhält, sofern er mindestens Geschäfte im Umfang von Fr. 1,5 Mio. gültig vermittelt hat. Hätten die Parteien wirklich gewollt, dass die allgemeinen Unkosten zuerst gedeckt sein müssen, wäre nicht eine blosse Prozentrechnung möglich gewesen. Vielmehr hätten dann diese Kosten genauer definiert und die Rechnungslegung genau umschrieben werden müssen. Solches ist aber nicht erfolgt. Sie haben sich vielmehr auf eine Prozentrechnung geeinigt, die aber nicht nur für die Entstehung der Provision (Art. 322b Abs. 1 OR) gelten kann, sondern auch für deren Wegfall nach Art. 322b Abs. 3 OR anwendbar sein muss.