Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 7.4

7.4.1 In der Vernehmlassung vom 30. September 2003 stellt sich die Bankenkommission auf den Standpunkt, es stehe in ihrem Ermessen, über die Gewährung einer Ausnahme zu entscheiden. In der Duplik vom 19. April 2004 hält sie zum Vorwurf fest, zu Unrecht keine Ausnahmebewilligung erteilt zu haben, ihr stehe diesbezüglich ein gewisser Ermessensspielraum zu. Vorliegend handle es sich um ein obligatorisches und nicht ein freiwilliges Angebot. Es könne nicht einfach wegen der inzwischen verstrichenen Zeit darauf verzichtet werden, die sich aus dem Gesetz klar ergebende Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots durchzusetzen. 7.4.2 Diese Auffassung ist unhaltbar: Wohl steht der Bankenkommission bei der Gewährung von Ausnahmen ein gewisser Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. Das bedeutet aber nicht, dass sie die vorgebrachten Ausnahmegründe nicht zu prüfen braucht und ihren Entscheid nicht begründen muss (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236 und E. 3.3 S. 239). Es geht vorliegend nicht darum, eine Ausnahme einfach aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit zu gewähren. Art. 32 Abs. 2 BEHG sieht konkrete Ausnahmetatbestände vor, auf die sich die Beschwerdeführer berufen. Sind sie erfüllt, verlangt das Gesetz nicht mehr "klar", dass ein Angebot unterbreitet werden muss, weshalb die geltend gemachten Gründe jeweils verfahrensrechtlich korrekt und nach pflichtgemässem Ermessen zu prüfen sind. 7.4.3 Nach Art. 32 Abs. 2 BEHG kann die Aufsichtsbehörde "in berechtigten Fällen" Ausnahmen gewähren. Die Buchstaben a bis e nennen Situationen, in denen "namentlich" solche möglich sind. Mit dieser nicht abschliessenden Aufzählung, die im Entwurf des Bundesrates noch nicht enthalten war, wollte die Bundesversammlung die wesentlichen Ausnahmefälle regeln und die in der Botschaft vorgesehenen Möglichkeiten erweitern (AB 1995 N 580 f. [Berichterstatter David und Couchepin]); zudem sollte dadurch Klarheit und Sicherheit geschaffen werden (AB 1995 S 352 [Berichterstatter Cottier]). Bei den in Art. 32 Abs. 2 BEHG genannten Tatbeständen wird vermutet, dass sich eine Ausnahme rechtfertigt, es sei denn, besondere Umstände im Einzelfall sprächen dagegen (Köpfli, a.a.O., S. 186 und 189). 7.4.4 Dies gilt auch für den in Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG genannten Fall, auf den sich die Beschwerdeführer in erster Linie berufen: Wie dargelegt, unterwirft das Gesetz zur Verhinderung von Umgehungsgeschäften auch Sachverhalte der Angebotspflicht, bei denen diese nicht unbedingt erforderlich wäre, weil die Verschiebung innerhalb der Gruppe nicht zu einer (zusätzlichen) Benachteiligung der Minderheitsaktionäre führt (vgl. E. 5.3.2). Als Korrelat hierzu ist der Ausnahmetatbestand von Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG grosszügig auszulegen und die Ausnahme zu gewähren, wenn keine Indizien auf ein Umgehungsgeschäft deuten oder andere Gründe dagegen sprechen (vgl. Bohrer, a.a.O., S. 179; Gruber, a.a.O., S. 119; Hofstetter, in: Vogt/Watter, a.a.O., N. 37 zu Art. 32 BEHG; derselbe, Gruppentatbestände, a.a.O., S. 298 Fn. 84; Köpfli, a.a.O., S. 172 f., 189, 195 f.; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., N. 11 zu Art. 32 BEHG; Meier-Schatz/Gasser, a.a.O., S. 165 f.; Nobel, Koordiniertes Aktionärsverhalten, a.a.O., S. 82; Tschäni, M&A-Transaktionen, a.a.O., S. 374; von der Crone, Angebotspflicht, a.a.O., S. 56; ebenso auch die Mitteilung Nr. 2 der UEK vom 21. Juli 1997: Angebotspflicht, Ziff. II.3). Sind die Tatbestandselemente von Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG erfüllt, darf die Bankenkommission eine Ausnahme nur verweigern, wenn sie solche Gründe dartun kann. 7.5 Die Übernahmekommission ist der Ansicht, es liege kein Fall von Art. 32 Abs. 2 lit. a, sondern ein solcher von Art. 32 Abs. 1 BEHG vor. Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG sei nur anwendbar, wenn die Übertragung innerhalb der gleichen Gruppe erfolge. Vorliegend sei durch das Ausscheiden der Coop Bank indessen eine neue Gruppe entstanden. 7.5.1 Wie dargelegt (E. 2.1), verhält sich die Übernahmekommission widersprüchlich, wenn sie einerseits die Anwendbarkeit von Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG verneint, andererseits aber festhält, sie habe das Vorliegen einer Ausnahme nicht geprüft. Entgegen ihren Ausführungen sind Art. 32 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG zudem nicht alternative, sich ausschliessende Tatbestände. Art. 32 Abs. 2 BEHG regelt die Ausnahmen zu der in Art. 32 Abs. 1 BEHG statuierten Angebotspflicht; nur wenn eine solche besteht, kann sich die Frage einer Ausnahme überhaupt stellen. 7.5.2 Die Auffassung der Übernahmekommission überzeugt aber auch in der Sache nicht: Aufgrund des von ihr hervorgehobenen gemeinsamen geschäftlichen Werdegangs der Beschwerdeführer muss angenommen werden, dass diese bereits eine Untergruppe innerhalb des ursprünglichen Aktionärspools gebildet haben. Mit der Transaktion vom Oktober 2000 ist deshalb nicht eine neue, bisher nicht existierende Gruppe entstanden. Aus dem bisherigen Pool ist ein Mitglied ausgeschieden, mit der Folge, dass nur noch die vorher bereits bestehende Untergruppe (Beschwerdeführer/Triventus AG) übrig geblieben ist. Diese hat einen Teil der bisher von der Coop Bank gehaltenen Stimmrechte erworben und dadurch ihren Anteil erhöht. Genau auf diesen Fall, in dem eine Gruppe ihren gesamten Anteil nicht steigert, aber durch interne Transaktionen ein Mitglied (bzw. eine Untergruppe) einzeln neu den Grenzwert überschreitet, ist Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG zugeschnitten (vgl. auch Art. 34 Abs. 2 lit. b BEHV-EBK; Bernet, a.a.O., S. 226 f.; Bohrer, a.a.O., S. 179, § 13 Rz. 48; Hofstetter, in: Vogt/Watter, a.a.O., N. 37 zu Art. 32 BEHG; Tschäni, M&A-Transaktionen, a.a.O., S. 373 f.). 7.5.3 Die Übernahmekommission scheint anzunehmen, Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG gelte nur, wenn die Gruppe in ihrer ursprünglichen Zusammensetzung fortbesteht. Dem ist jedoch nicht so: Wenn einerseits das blosse Ausscheiden eines Gruppenmitgliedes schon grundsätzlich die Angebotspflicht nicht auslöst (E. 6.2.1) und andererseits eine Übertragung innerhalb einer Gruppe in der Regel zu einer Ausnahme führt (E. 7.4.4), dann ist nicht ersichtlich, weshalb eine Ausnahme ausgeschlossen sein soll, wenn die beiden Elemente zusammentreffen, indem das ausscheidende Mitglied einen Teil seiner bisher gehaltenen Aktien einem anderen Mitglied des Aktionärspools überträgt, ohne dass sich der Anteil der gesamten Gruppe erhöht. Eine andere Lösung führte zu unlogischen und willkürlichen Ergebnissen: Hätte im vorliegenden Fall die Coop Bank etwa nur einen Teil ihrer Aktien den Beschwerdeführern veräussert und wäre sie weiterhin Mitglied der Gruppe geblieben, wenn auch mit einem unbedeutenden Anteil, so wäre demnach eine Ausnahme möglich gewesen, nicht aber, wenn sie aus der Gruppe gänzlich austritt. Dies ist sachlich nicht zu rechtfertigen. Die Stellung der Minderheitsaktionäre hängt nicht davon ab, ob die Coop Bank ihren Poolbestand ganz oder nur teilweise veräussert. Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG muss daher so verstanden werden, dass mit "Gruppe" die Gruppe im Ausgangszustand gemeint ist. Werden unter den Mitgliedern dieser vorbestehenden Gruppe Aktien verschoben, so bleibt die Bestimmung grundsätzlich anwendbar, selbst wenn im Endzustand einzelne Mitglieder ganz ausscheiden. 7.5.4 Es mag zwar sein, dass damit ein Kontrollwechsel innerhalb der ursprünglichen Gruppe verbunden ist. Dies steht einer Ausnahme jedoch nicht entgegen: Wenn bei Übertragungen innerhalb eines Pools die Kontrollverhältnisse aus der Sicht der Minderheitsaktionäre nicht ändern, entsteht die Angebotspflicht nicht (Tschäni, "Are we really all one?", a.a.O., S. 219 f., 221; vgl. auch die Empfehlungen der UEK vom 2. April 2001 i.S. Patria, E. 2.2, vom 7. Juli 2003 i.S. Richemont, E. 1.1) oder ist zumindest die Ausnahmebewilligung regelmässig zu erteilen (Köpfli, a.a.O., S. 172 f., 189, 195 f.). Aber auch wenn die Transaktion zu einem Kontrollwechsel führt, kann eine Ausnahme gewährt werden, wenn sich dadurch die Stellung der Minderheitsaktionäre nicht zusätzlich verschlechtert (Gruber, a.a.O., S. 130; Hofstetter, Gruppentatbestände, a.a.O., S. 297 f.; derselbe, in: Vogt/Watter, a.a.O., N. 37 zu Art. 32 BEHG; Köpfli, a.a.O., S. 173, 189 f., 195; Meier-Schatz/Gasser, a.a.O., S. 163 f.). Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG kommt dann zum Tragen, wenn ein Gruppenmitglied, welches bisher den Grenzwert von Art. 32 Abs. 1 BEHG nicht erreicht hat, diesen infolge der gruppeninternen Übertragung neu überschreitet (vgl. E. 7.5.2); damit wird regelmässig auch eine beherrschende Position errungen (vgl. E. 6.5.5). Eine Veränderung der Beherrschungsverhältnisse ist im Anwendungsbereich von Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG somit nichts Aussergewöhnliches. Die Auffassung, eine Ausnahme sei in dieser Situation zum Vornherein nicht möglich, schlösse die Anwendung von Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG gerade in jenen Fällen aus, auf die er zugeschnitten ist, und würde ihn damit weitgehend seines Sinnes entleeren. Zwar hat das Bundesgericht im Urteil 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001 i.S. Baumgartner Papiers Holding SA (dort E. 5c, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff.) ausgeführt, eine Ausnahme sei ausgeschlossen, wenn durch einen Aktienerwerb die Beherrschungsverhältnisse in der Gesellschaft änderten (kritisch dazu Rudolf Tschäni, Erster Bundesgerichtsentscheid zum börsenrechtlichen Übernahmerecht, in: SZW 2001 S. 298 ff., S. 303 f.). Dort war jedoch die Ausgangslage eine andere. Es ging dabei nicht um die Übertragung innerhalb einer Gruppe, sondern um den Erwerb von zusätzlichen Aktien, womit die Gruppe ihrerseits den Grenzwert überschritt. Durch eine interne Übertragung wird die Position der Minderheitsaktionäre nicht ohne weiteres beeinträchtigt, da sie sich nach wie vor der beherrschenden Gruppe gegenüber sehen; die Verhältnisse innerhalb dieser sind in der Regel von sekundärer Bedeutung (vgl. E. 5.3.1).