Citation: 2A.346/2004 10.12.2004 E. 3

3.1 Das Rekursgericht kam in seinem Urteil zum Schluss, es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdegegner der Vater der beiden Töchter seiner heutigen Ehefrau sei, weshalb auch nicht davon ausgegangen werden dürfe, er habe vor und während der Ehe mit seiner Schweizer Ehefrau in seinem Heimatland mit einer anderen Frau Kinder gezeugt und eine zweite Familie gehabt. Es lägen auch keine anderen Beweise dafür vor, dass er mit seiner Schweizer Ehefrau eine Scheinehe eingegangen sei oder sich bei Erteilung der Niederlassungsbewilligung auf eine nur noch formell bestehende Ehe berufen habe. Es könne dem Beschwerdegegner damit auch nicht vorgeworfen werden, er habe seine Niederlassungsbewilligung durch wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen. Das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vertritt demgegenüber die Auffassung, dass es sich bei der Ehe des Beschwerdegegners mit seiner Schweizer Ehefrau mit Blick auf die Umstände um eine reine Umgehungsehe gehandelt haben müsse, die einzig aus aufenthaltsrechtlichen Motiven, zur Ermöglichung des Nachzuges der heutigen Ehefrau und der (gemeinsamen) Kinder geschlossen oder aufrecht erhalten worden sei. Diese für ihn belastenden Umstände, über welche er die Ausländerbehörden hätte informieren müssen, habe der Beschwerdegegner bei Erteilung der Niederlassungsbewilligung wissentlich verschwiegen. 3.2 Dass eine Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen. Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille des Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen, welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (oben E. 1.3). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152 mit Hinweisen). 3.3 Das Vorgehen des Beschwerdegegners (Erwirken einer Aufenthaltsbewilligung durch Heirat eines Schweizer Ehegatten trotz kultureller und sprachlicher Verschiedenheit und nachfolgende Scheidung unmittelbar nach Erhalt der Niederlassungsbewilligung mit anschliessender Heirat einer Landsmännin und Familiennachzugsgesuch für diese und vorhandene Kinder aus dem Heimatland) entspricht einem bekannten Verhaltensmuster (vgl. dazu etwa die Urteile des Bundesgerichts 2A.436/2003 vom 6. Januar 2004; 2A.551/2003 vom 21. November 2003; 2A.432/2002 vom 5. Februar 2003; 2A.57/2002 vom 20. Juni 2002, publ. in: Pra 2002 Nr. 165; 2A.366/1999 vom 16. März 2000; vgl. auch die entsprechenden Fallkonstellationen bei erleichterten Einbürgerungen: zur Publikation bestimmtes Urteil 5A.18/2004 vom 7. September 2004; BGE 128 II 97). Zu prüfen ist bei einer solchen Sachlage jeweils, ob aufgrund der nachträglich zutage getretenen Umstände auf das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe oder eines sonstigen Rechtsmissbrauchs geschlossen werden muss, der die Rechtmässigkeit der erwirkten Niederlassungsbewilligung in Frage stellt. Der Beschwerdegegner hat, wie das beschwerdeführende Bundesamt zu Recht hervorhebt, beim von ihm am 5. Juni 1999 unterzeichneten Verlängerungsgesuch auf der Verfallsanzeige, das zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung führte, seine Informationspflicht schon dadurch verletzt, dass er seine Trennungs- oder Scheidungsabsicht, welche aufgrund der zeitlichen Abläufe (Bewilligungserteilung am 15. Juli 1999, [faktische] Trennung am 1. August 1999) nach allgemeiner Lebenserfahrung in diesem Zeitpunkt schon bestanden haben musste, verschwieg. Bei Bekanntgabe dieses Umstandes wären die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdegegners näher abgeklärt worden, wobei er auf seinen Angaben zu behaften gewesen wäre. Ob dies allein bereits einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung rechtfertigen würde, kann dahingestellt bleiben (vgl. betreffend Auskunftspflicht bei Verwendung des fraglichen Formulars "Verfallsanzeige (Ausweis B)" Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2002 vom 5. Februar 2003, E. 3.4). Das nachträglich gestellte Familiennachzugsgesuch für die kurz nach der Scheidung geheiratete, aus dem gleichen Dorf stammende Landsmännin sowie für deren ausserehelich geborenen Kinder drängen den Verdacht auf, dass der Beschwerdegegner schon während seiner Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine parallele eheähnliche Beziehung mit dieser andern Frau geführt hatte, was gegenüber der schweizerischen Fremdenpolizeibehörde hätte offen gelegt werden müssen und den Schluss auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauches noch entscheidend verstärken würde. In einer der vorgelegten Geburtsurkunden war der Beschwerdegegner als Vater der 1993 geborenen Tochter eingetragen, weitere Urkunden enthalten keine Angaben zur Vaterschaft der beiden Töchter. Konkrete Darlegungen darüber, mit welchem anderen Mann die Ehefrau ihre beiden Töchter gezeugt haben soll, wurden seitens der Beteiligten nicht gemacht. Zur Widerlegung der naheliegenden Vermutung, dass der Beschwerdegegner schon vor bzw. während der Ehe mit der Schweizer Ehefrau eine Parallelbeziehung mit seiner heutigen Ehefrau pflegte, durfte und musste bei dieser Sachlage zulässigerweise verlangt werden, dass die behauptete fehlende Vaterschaft des Beschwerdegegners für die beiden 1993 und 1997 geborenen Kinder der neuen Ehefrau durch eine DNA-Analyse nachgewiesen wird. Dieses Vorgehen entspricht nicht zuletzt auch dem künftigen Bundesgesetz vom 8. Oktober 2004 über genetische Untersuchungen am Menschen (GUMG; Referendumsvorlage in BBl 2004 S. 5483 ff.), welches in Art. 33 vorsieht, dass in einem Verwaltungsverfahren bei begründeten Zweifeln über die Abstammung einer Person, die sich nicht anders ausräumen lassen, die zuständige Behörde die Erteilung von Bewilligungen von der Erstellung von DNA-Profilen abhängig machen kann (vgl. dazu die Botschaft, in: BBl 2002 S. 7449, wo explizit auf das Familiennachzugsverfahren bzw. den Fall der Vorlage von Urkunden aus Ländern mit unzuverlässigen Zivilstandswesen hingewiesen wird). Der Beschwerdegegner hat zur Erstellung eines DNA-Profils zur Klärung der Abstammung formell Hand geboten, doch scheiterte der Nachweis an der Haltung seiner heutigen Ehefrau. Das Rekursgericht vertritt den Standpunkt, da die Ehefrau nicht die Stellung einer Verfahrenspartei gehabt habe, könne ihr Verhalten nicht als Verletzung der Mitwirkungspflicht dem Beschwerdegegner angelastet werden. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass es sich bei der in das Beweisverfahren einbezogenen Ehefrau nicht um eine aussenstehende, vom Verfahrensausgang nicht berührte Drittperson handelt. Die Frage des Widerrufs der Niederlassungsbewilligung steht vielmehr mit dem Gesuch um Familiennachzug in einem engen sachlichen Zusammenhang, weshalb die kantonale Fremdenpolizeibehörde am 8. November 2001 denn auch in einem einzigen Entscheid darüber befunden hat. Ob der Beschwerdegegner mit der heutigen Ehefrau bereits während seiner früheren Ehe eine eheähnliche Beziehung unterhielt, ist nicht nur für den Rechtsbestand der Niederlassungsbewilligung, sondern auch für das auf dieser Bewilligung gründende Familiennachzugsgesuch von entscheidender Bedeutung. Als Nutzniesserin des Nachzugsgesuches durfte von der Ehefrau eine Mitwirkung an der erforderlichen Beweiserhebung ohne weiteres erwartet werden (vgl. zur Mitwirkungspflicht der Parteien im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren: BGE 124 II 361 E. 2b S. 365; 122 II 385 E. 4c/cc S. 394; Peter Uebersax, in: Uebersax/Münch/Geiser/ Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 5.90-5.93). Auch wenn sie formell nicht selber als Verfahrenspartei aufgetreten war und sie insoweit keine prozessuale Mitwirkungspflicht traf, durfte dieses Verhalten seiner Ehefrau dem Beschwerdegegner als Scheitern der Beweisführung für die fehlende Vaterschaft angelastet werden. Spekulationen darüber, wieso die Ehefrau zum geforderten Beweis nicht Hand bieten will - ob es sich um ein mit dem Beschwerdegegner abgesprochenes Vorgehen handelt oder ob die Ehefrau sonstige, aus ihrer Sicht stichhaltige Gründe für die Verhinderung der Beweisabnahme haben könnte - erübrigen sich. Wenn der Beschwerdegegner seine Ehefrau nicht dazu bringen kann, bei den für die Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung sowie für die Bewilligung des Familiennachzuges erforderlichen Beweisvorkehren mitzuwirken, muss er in Kauf nehmen, dass aufgrund der jetzigen, gegen ihn sprechenden Beweislage entschieden wird. Es ist alsdann davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner eine eheähnliche Parallelbeziehung mit seiner heutigen Ehefrau geführt hatte, deren pflichtgemässe Offenlegung der Erteilung der Niederlassungsbewilligung entgegengestanden wäre, womit der Widerrufsgrund gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG erfüllt ist. Der Auffassung des Rekursgerichts, wonach erst die Bewilligung des Familiennachzugsgesuches von einer Klärung des Verwandtschaftsverhältnisses abhängig gemacht werden dürfe, ist entgegenzuhalten, dass die Gültigkeit der Niederlassungsbewilligung Voraussetzung des Nachzugsanspruches bildet und die Frage der Vaterschaft bereits mit jener des Widerrufes der Niederlassungsbewilligung verknüpft ist. 3.4 Die Vorinstanz hat aufgrund der gegebenen Sach- und Beweislage das Vorliegen eines Widerrufsgrundes gemäss Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG zu Unrecht verneint, weshalb ihr Entscheid aufzuheben ist.