Citation: 4A_534/2017 E. B

A la suite de l'échec de la conciliation, X.________ a déposé, le 23 février 2016, une demande simplifiée devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève. Il concluait au paiement par Z.________ d'un montant total de 28'257 fr.65 à titre de salaire, d'indemnité pour vacances non prises, de treizième salaire et d'indemnités forfaitaires pour la période de 6 août 2013 au 17 octobre 2014, après déduction d'un montant de 45'305 fr.40 que le demandeur alléguait avoir perçu de l'employeur entre août 2013 et octobre 2014. Selon le travailleur, il avait convenu avec l'employeur qu'il travaillerait à 100% tout en n'étant déclaré qu'à 10% et qu'il percevrait la différence de salaire de la main à la main sans signer de quittance; le salaire versé ainsi représenterait 25 fr. nets par heure, soit 200 fr. par jour. Le demandeur prétendait également à une rémunération en classe de salaire B selon la convention collective de travail du second oeuvre romand 2011 (CCT-SOR). Il alléguait n'avoir pas travaillé pour d'autres employeurs pendant les périodes creuses et s'être tenu à la disposition de l'entreprise. Z.________ a conclu au déboutement du demandeur. Par jugement du 19 décembre 2016, le tribunal a condamné Z.________ à payer à X.________, avec intérêts, les sommes brutes de 12'809 fr.60 et 45'123 fr.30, sous déduction du montant net de 37'705 fr.40 (chiffres 2 à 5 du dispositif), ainsi que les sommes nettes de 952 fr. et 3'034 fr.50 (chiffres 6 et 7 du dispositif). Il a jugé que le travailleur n'avait pas prouvé avoir effectué un travail à plein temps et que le travail exécuté correspondait à un travail à la tâche, prohibé par la CCT-SOR. Il a ensuite estimé le temps de travail du demandeur à 39 heures hebdomadaires, soit la durée minimale de travail qu'une entreprise peut fixer au regard de la CCT-SOR, ce qui représentait un total de 436.80 heures du 3 octobre au 31 décembre 2013 et de 1'392.30 heures du 1 er janvier au 17 octobre 2014. Avec un salaire en classe C (24 fr.65 par heure) jusqu'au 31 décembre 2013 et en classe B ensuite (26 fr.70 par heure), le travailleur pouvait prétendre, y compris l'indemnité pour vacances non prises et une part du treizième salaire, à 12'809 fr.60 bruts pour 2013 et à 45'123 fr.30 bruts pour 2014; de ces montants, il y avait lieu de déduire la somme nette que le travailleur indiquait avoir perçue d'octobre 2013 à octobre 2014, soit 37'705 fr.40. Le travailleur avait droit au surplus à des indemnités forfaitaires de 952 fr. pour 2013 (56 jours à 17 fr.) et de 3'034 fr.50 pour 2014 (178,5 jours à 17 fr.). En définitive, le tribunal a accordé à X.________ un montant global en capital de 24'214 fr. Z.________ a interjeté appel. Statuant le 5 septembre 2017, la Chambre des prud'hommes de la Cour de justice du canton de Genève a annulé les chiffres 2 à 7 du dispositif du jugement de première instance et débouté X.________ de toutes ses conclusions. Selon la cour cantonale, il n'est pas prouvé que l'employé a travaillé quotidiennement à plein temps du 3 octobre 2013 au 17 octobre 2014. Elle retient que l'employé a travaillé de manière irrégulière pour l'employeur, sans qu'il apparaisse que les parties aient voulu introduire un horaire variable au sens de l'art. 12 ch. 2 CCT-SOR. Comme les premiers juges, elle en déduit que les parties ont convenu d'une rémunération à la tâche, prohibée par l'art. 33 ch. 1 CCT-SOR. En revanche, à la différence du Tribunal des prud'hommes, la cour cantonale complète ensuite le contrat qu'elle juge partiellement nul en établissant la volonté hypothétique des parties au cas où elles auraient eu connaissance de l'interdiction de l'art. 33 ch. 1 CCT-SOR. Selon l'arrêt attaqué, les parties auraient vraisemblablement eu l'intention de conclure un contrat de travail portant sur une activité à temps partiel plutôt que sur une activité à temps plein. Après avoir arrêté l'horaire à temps plein à 39 heures par semaine - soit environ 170 heures par mois -, la Chambre des prud'hommes constate ensuite, sur la base des fiches de salaire, que l'employé a travaillé 200 heures pendant les 5 mois où il a été occupé et en déduit que les parties auraient convenu d'une activité moyenne de 40 heures par mois, ce qui correspond à un taux d'occupation hypothétique du travailleur de 25% (40 ÷ 170). Selon l'arrêt attaqué, le travailleur peut ainsi prétendre, d'octobre 2013 à octobre 2014, à 13'266 fr. à titre de salaire, à 1'411 fr.55 à titre d'indemnité pour les vacances, à 1'105 fr.05 à titre de treizième salaire et à 1'003 fr. à titre d'indemnités forfaitaires, soit à une somme totale de 16'785 fr.60, inférieure au montant de 45'305 fr.40 que le travailleur admet avoir reçu de l'employeur. Il s'ensuit que l'employé n'a aucune prétention envers le défendeur.