Citation: 2A.556/2002 26.09.2003 E. 7

7.1 L'interdiction de toute discrimination directe ou indirecte des employés liée au sexe figurant à l'art. 4 al. 2 aCst., a été reprise à l'art. 8 al. 3 Cst. Elle se trouve également dans l'art. 3 al. 1 LEg. Selon cette disposition, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). Une discrimination est dite "directe" lorsqu'elle se fonde explicitement sur le critère du sexe ou sur un critère ne pouvant s'appliquer qu'à l'un des deux sexes et qu'elle n'est pas justifiée objectivement. La discrimination est en revanche qualifiée d'"indirecte" lorsque le critère utilisé pourrait s'appliquer à l'un ou l'autre sexe, mais qu'il a ou peut avoir pour effet de désavantager une plus grande proportion de personnes d'un sexe par rapport à l'autre, sans être justifié objectivement (cf. le message du Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant la loi sur l'égalité [ci-après: le Message], in FF 1993 I 1163 ss, spéc. p. 1210; voir aussi l'ATF 124 II 409 consid. 7 p. 424/425). Il y a discrimination en matière de rémunération lorsqu'il existe, au détriment d'une profession identifiée comme typiquement liée à un sexe, des différences de salaire qui ne sont pas fondées objectivement sur le travail lui-même. Les différences de salaire qui reposent sur des circonstances spécifiquement liées au sexe sont interdites (ATF 124 II 409 consid. 8a p. 425). 7.2 L'art. 6 LEg, qui traite de l'allégement du fardeau de la preuve, a la teneur suivante: "L'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail." Cette disposition représente un assouplissement par rapport au principe général de l'art. 8 CC selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d'apporter la preuve de ces faits. Dans les relations de travail, la preuve devra généralement porter sur des faits qui se trouvent dans la sphère d'influence de l'employeur et ne sont connus que de lui. Lorsque le juge, à l'instar de l'employé, ignore l'existence de ces moyens de preuve, la maxime officielle, qui veut que les faits soient établis d'office, demeure inopérante. En revanche, si le fardeau de la preuve est à la charge de l'employeur, il est dans l'intérêt de ce dernier d'informer le juge avec la plus grande diligence et de lui fournir toutes pièces utiles. La règle spéciale de l'art. 6 LEg trouve sa justification dans la nécessité de corriger l'inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l'employeur. Toutefois, pour éviter que des actions ne soient introduites à la légère, on exige, avant de mettre le fardeau de la preuve à la charge de l'employeur, que la prétendue victime apporte quelques indices qui rendent vraisemblable l'existence d'une discrimination. Sur ce dernier point, on précisera que le juge n'a pas à être convaincu du bien-fondé des arguments du travailleur; il doit simplement disposer d'indices objectifs suffisants pour que les faits allégués lui paraissent vraisemblables, sans pour autant exclure qu'il puisse en aller différemment. Lorsqu'une discrimination a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve incombe à l'employeur. Celui-ci obtiendra gain de cause s'il parvient à établir, preuves à l'appui, que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs (cf. le Message, in FF 1993 I p. 1215/1216; voir aussi Sabine Steiger-Sackmann, in Commentaire de la loi sur l'égalité, éd. par Margrith Bigler-Eggenberger et Claudia Kaufmann, Lausanne 2000, n. 28 p. 171 et n. 42-64 p. 175-180 ad art. 6; Luzius Mader, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, éd. par Yvo Schwander et René Schaffhauser, St-Gall 1996, p. 9 ss, spéc. p. 31-34). Selon la jurisprudence, la vraisemblance doit porter sur les conditions effectives de la discrimination, surtout en ce qui concerne la spécification des sexes et le fait que l'échelle des traitements repose sans raison objective sur des critères liés au sexe (ATF 125 III 368 consid. 4 p. 372/373). La preuve de la vraisemblance incombe à la partie qui entend faire valoir un droit (ATF 127 III 207 consid. 7 p. 218). Le fait qu'une employée exerçant une profession typiquement féminine gagne moins que dans une autre profession (neutre du point de vue du sexe ou masculine) ne rend pas encore vraisemblable une discrimination (ATF 125 II 541 consid. 6a p. 550). En effet, la question de l'existence d'une discrimination ne peut être tranchée que si la fonction concernée est examinée par rapport à l'ensemble du système salarial (ATF 125 II 385 consid. 5e p. 392). En revanche, lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s'il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste (ATF 127 III 207 consid. 3b p. 213). Si la discrimination est rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé: l'employeur doit prouver que la différence de traitement n'est pas discriminatoire (ATF 127 III 207 consid. 3b p. 213). Il ne s'agit pas d'établir si une classification de traitement basse est appropriée, mais si elle est discriminatoire (ATF 125 II 541 consid. 6e p. 552). L'existence ou l'absence de discrimination, qui dépend de questions de fait et de droit, ne peut pas être prouvée de façon absolue. Il faut déduire de l'art. 6 LEg - pour autant qu'une discrimination ait été rendue vraisemblable - que l'employeur doit prouver, d'une part, les faits sur lesquels il fonde sa politique salariale et, d'autre part, les motifs justifiant les différences critiquées comme discriminatoires (ATF 125 II 541 consid. 6c p. 551; 125 III 368 consid. 4 p. 373; arrêt 2A.200/2001 du 18 juin 2002, consid. 3.5).