Citation: 4C.316/2002 25.03.2003 E. 5.4

5.4.1 Zweck der solidarischen Haftung der alten und neuen Arbeitgeber nach Art. 333 Abs. 3 OR, wie sie in der Fassung vom 25. Juni 1971 statuiert wurde, war der Schutz der Arbeitnehmer vor neuen Arbeitgebern, deren Bonität sie nicht kannten (BGE 127 V 183 E. 4c; vgl. auch Botschaft, a.a.O., BBl 1967 II 280 ff., S. 371 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400; Rehbinder, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; Brühwiler, a.a.O., N. 5 zu Art. 333 OR). Die Betonung lag damit auf der Forthaftung des bisherigen Arbeitgebers und nicht so sehr auf der Solidarhaftung des Übernehmers, zumal bis zur Revision 1993 davon auszugehen war, dass der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse ablehnen würde, wenn offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Betriebsübernahme bestanden. Die Frage der Solidarhaftung des Übernehmers im Fall von Übernahmen im Rahmen von Konkursen hat erst seit der Revision 1993 Bedeutung erlangt, da der Übernehmer den Übergang der Arbeitsverhältnisse nicht mehr ablehnen kann (Geiser, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Sanierungen, a.a.O., S. 131 f.). Den Materialien ist lediglich zu entnehmen, dass die Revision 1993 die Besitzstandswahrung der Arbeitnehmer hinsichtlich ihrer von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängigen Rechte zum Ziel hatte (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gesetzgeber beabsichtigte, den Arbeitnehmern für den Konkursfall, in dem die Befriedigung der vor Konkurseröffnung entstandenen Schulden grundsätzlich nach den Regeln des Konkursrechts erfolgen muss (Art. 208 ff. SchKG), eine unabdingbare, zusätzlich zu ihrem Konkursprivileg (Art. 219 SchKG) hinzutretende Sicherheit für ihre Lohnforderungen in Form der Solidarhaftung des Übernehmers zu verschaffen, ist aus den Materialien nicht ersichtlich (vgl. Vollmar, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 OR; Geiser, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.; Botschaft, a.a.O., BBl 1992 V 1, S. 394 ff., 400 f. sowie Botschaft, a.a.O., BBl 1993 I 805 ff., S. 880 f.). In der Lehre ist denn auch weitgehend unbestritten, dass insoweit kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, als er die Solidarhaft des Erwerbers für den Konkursfall nicht ausdrücklich ausgeschlossen hat. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung für den Konkursfall kann jedenfalls nicht auf die Geltung der Solidarhaftung im Konkurs geschlossen werden (vgl. insbes. Lorandi, a.a.O., S. 108; Hofstetter, 2003, a.a.O., S. 155; Geiser, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112 f.; derselbe, Gutachten, a.a.O., Rz. 2.36; Marc Seiler, Der Wolf im Schafspelz, Art. 333 OR - Todesstoss für Auffanggesellschaften, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 2/1998 S. 78; Camponovo, a.a.O., S. 1418; Vollmar, a.a.O., N. 18 zu Art. 333 OR; vgl. immerhin Aubert, 2000, a.a.O., S. 10 f. sowie Meier, a.a.O., S. 31). 5.4.2 Eine weitere Funktion der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR neben derjenigen, den Arbeitnehmer vor Insolvenz des neuen Arbeitgebers zu schützen, kann darin gesehen werden, zu verhindern, dass sich der bisherige Arbeitgeber bereichert, indem er den Betrieb zu einem Preis entäussert, der offenen Lohnforderungen keine Rechnung trägt (Geiser, Sanierungen, a.a.O., S. 127). Der Gesichtspunkt, die Arbeitnehmer vor unlauteren Machenschaften ihres bisherigen Arbeitgebers zu schützen, spielt indessen gerade im Konkursverfahren keine Rolle, da der Erlös aus der Verwertung des Betriebes der freien Verfügungsgewalt des bisherigen Arbeitgebers entzogen ist und ausschliesslich der Befriedigung der Konkursgläubiger dient (Art. 197 Abs. 1 SchKG; so Beschluss der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 22. April 1999, JAR 2001 S. 256 ff., E. 5c). Auch insoweit spricht nichts dafür, dass der Gesetzgeber mit der Revision 1993 der Solidarhaftung des Betriebserwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall zwingende Geltung verschaffen wollte. 5.5 Die Klägerin bestreitet nicht grundsätzlich, dass eine Übernahme eines Betriebes aus der Konkursmasse für einen potentiellen Erwerber uninteressant werden könnte, wenn er für ausstehende Lohnforderungen aus der Zeit vor der Konkurseröffnung einzustehen hat, mit der Folge, dass die Übernahme scheitert und die betroffenen Arbeitnehmer ihre Arbeit verlieren, statt dass sie weiterbeschäftigt werden. Sie hält jedoch dafür, das Problem lasse sich dadurch entschärfen, dass ausstehende Lohnforderungen vom Kaufpreis abgezogen werden (vgl. dazu auch Meier, a.a.O., S. 33). 5.5.1 Wie auch die Klägerin anerkennt, müsste eine Übernahme auch insoweit in allen Fällen scheitern, in denen die ausstehenden Lohnforderungen den Wert des zu übernehmenden Betriebes übersteigen, da kein entsprechend hoher Abzug vom Kaufpreis gemacht werden kann (Lorandi, a.a.O., S. 96; Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 12. Oktober 2001, VPB 66/2002 Nr. 8 S. 110). Mit anderen Worten würde eine Übernahme bei strikter grammatikalischer Anwendung von Art. 333 Abs. 3 OR gerade in den Fällen scheitern und damit auch keine Solidarhaftung des Übernehmers entstehen, in denen die Arbeitnehmerforderungen aus dem Verwertungserlös der Konkursmasse mit Sicherheit nicht gedeckt werden können, die Arbeitnehmer im Konkurs einen Verlust erleiden und ihnen eine Solidarhaftung des Erwerbers am meisten nützen würde. 5.5.2 Diesen Fällen sind diejenigen gegenüberzustellen, in denen der Verwertungserlös der Betriebsaktiven ausreicht, um nach den Kosten des Konkursverfahrens (Art. 262 SchKG) sämtliche privilegierten offenen Lohnforderungen aus der Zeit der letzten sechs Monate vor dem Konkurs sowie allfällige weitere Erst- und Zweitklassforderungen im Sinne von Art. 219 Abs. 4 SchKG zu decken, wobei als weitere Erstklassforderungen im Konkurs des Inhabers einer Einzelfirma familienrechtliche Unterhalts- und Unterstützungsansprüche (Art. 219 Abs. 4 Erste Klasse lit. c SchKG) in Betracht kommen. Bei dieser Hypothese würde die Solidarhaft des Betriebserwerbers den Arbeitnehmern des konkursiten Betriebes bzw. der in ihre Ansprüche samt Konkursprivileg eingetretenen Arbeitslosenversicherung keinen Mehrwert bringen, es sei denn, es bestünden noch Lohnforderungen, die vor mehr als sechs Monaten vor dem Konkurs entstanden sind und für die kein Konkursprivileg besteht (vgl. Seiler, a.a.O., S. 77). 5.5.3 Für die übernommenen Arbeitnehmer bzw. die Arbeitslosenversicherung nützlich sein und eine geplante Übernahme nicht von vornherein zum Scheitern bringen könnte eine Solidarhaft des Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR nur in den dazwischen liegenden Fällen, d.h. wenn der Wert der Betriebsaktiven aus Sicht des Erwerbers zwar den Betrag der vor Konkurseröffnung fällig gewordenen offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer übersteigt, indessen nicht zur Deckung aller weiteren Erst- und Zweitklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht. In solchen Fällen könnte allerdings eine Übertragung des Betriebs durch Freihandverkauf oder Versteigerung bei Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR wiederum scheitern: Einerseits setzt die Verwertung eines Betriebes oder von Betriebsteilen als Ganzes die Zustimmung der absoluten Mehrheit der Kopfstimmen in der zweiten Gläubigerversammlung des Konkursverfahrens voraus (Art. 253 Abs. 2 SchKG, Art. 256 Abs. 1 und Art. 252 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 SchKG; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 47 Rz. 6 ff.). Andererseits wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR von vornherein nur übernehmen, wenn er die offenen Lohnforderungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann. Der daraus resultierende Mindererlös aus den übertragenen Betriebsaktiven wirkt sich zu Lasten jener Erstklassgläubiger aus, die nicht in den Genuss der Solidarhaftung des Erwerbers kommen und diesen belangen können. Sie müssen sich den verbleibenden, um den abgezogenen vollen Betrag der Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer reduzierten Erlös unter sich aufteilen und erhalten damit eine geringere Konkursdividende, als wenn der Erwerber nicht für die ausstehenden Forderungen aus den weitergeführten Arbeitsverhältnissen haften würde (vgl. dazu Vollmar, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; Seiler, a.a.O., S. 78). Dies kann insbesondere ins Gewicht fallen, wenn nicht der ganze Betrieb, sondern nur einzelne rentable Betriebsteile mit den darin beschäftigten Arbeitnehmern übernommen werden und damit die nicht übernommenen, allein auf die Konkursdividende angewiesenen Arbeitnehmer gegenüber jenen schlechter gestellt werden (vgl. Camponovo, a.a.O., S. 1419). Bei einer solchen Konstellation kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich keine Mehrheit in der Gläubigerversammlung finden wird, die einem Verkauf des Betriebsteils zu einem um die ausstehenden Lohnforderungen reduzierten Preis zustimmen wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Konkursverwaltung - im Interesse aller Gläubiger - eine Weiterführung des Betriebes im Konkurs nur beschliessen wird (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 und Art. 238 Abs. 1 SchKG), wenn der Fortführungswert des Unternehmens bzw. von Betriebsteilen den Liquidationswert übersteigt und die Gläubiger demnach in der Regel eher an einer Veräusserung des Betriebs oder von Teilen zur Fortführung als an einer Liquidation interessiert sein dürften (vgl. dazu Marc Russenberger, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 238 SchKG; Urs Bürgi, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 256 SchKG; Andres Baumgartner, Fortführung des Unternehmens im Konkurs, Diss. Freiburg 1987, S. 106 ff.; Ralph Knupp, Die Anordnung der Unternehmensweiterführung im Konkurs, Zürich 1988, S. 56 ff., 136; Andreas Feuz, Trotz Konkurs geöffnet, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/1998 S. 16). 5.5.4 Zu berücksichtigen ist ein weiterer Gesichtspunkt. Zieht der Betriebserwerber bei Geltung der Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR im Konkurs offene Lohnforderungen aus der Zeit vor der Übernahme vom Kaufpreis für die Betriebsaktiven ab, führt dies zwar dazu, dass ein geringerer Verwertungserlös in die Masse fliesst. Die Konkursmasse erhält dafür jedoch insoweit keine echte Gegenleistung als sie gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern von der solidarischen Haftung für die ausstehenden Lohnforderungen befreit würde (Art. 144 Abs. 2 OR): Aufgrund der relativ zwingenden Natur von Art. 333 Abs. 3 OR können die Arbeitnehmer gegenüber der Masse nicht auf die ausstehenden Lohnansprüche verzichten (Art. 362 OR; vgl. Meier, a.a.O., S. 34; Geiser, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 104; Lorandi, a.a.O., S. 96 f.). Die offenen Lohnforderungen können von ihnen, wie im vorliegenden Fall, weiterhin im Konkurs angemeldet werden (vgl. dazu Rehbinder, a.a.O., N. 8 zu Art. 333 OR; Johanna Mayer-Ladner/Karin Dolder, Schutz des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/2000 S. 18). Auch aus diesem Grund kann eine Übernahme aus dem Konkurs am erforderlichen Mehr in der Gläubigerversammlung scheitern. 5.5.5 Zusammenfassend führt eine Solidarhaftung des Erwerbers eines Betriebes aus einer Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR dazu, dass Betriebsübernahmen je nach Zusammensetzung der Gläubigerversammlung und dem Verhältnis des Wertes der Betriebsaktiven zum Betrag der offenen Lohnforderungen scheitern können oder gar von vornherein zum Scheitern verurteilt sind. Insbesondere in Fällen, in denen der Fortführungswert des Betriebes aus Sicht des Erwerbers nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen ausreicht und eine Solidarhaftung den übernommenen Arbeitnehmern erhebliche Vorteile bringen könnte, wird eine Übernahme kaum je zustande kommen. Der mit der Revision 1993 angestrebte Zweck der Verbesserung des Arbeitnehmerschutzes würde daher in den meisten Fällen in sein Gegenteil verkehrt, wenn Art. 333 Abs. 3 OR auch in Konkursfällen angewendet würde. Es kann damit nicht argumentiert werden, ein genereller Ausschluss von Art. 333 Abs. 3 OR im Konkursfall würde über das Ziel hinausschiessen (so aber Lorandi, a.a.O., S. 111 f. und 115). Immerhin anerkennt auch Lorandi, dass ein solcher de lege ferenda eine praktikable und justiziable Lösung des Problems ist (vgl. dazu auch Hofstetter, 2003, a.a.O., S. 159). Eine Solidarhaftung gemäss dem strikten Wortlaut von Art. 333 OR widerspräche nach dem Dargelegten dem Sinn und Zweck der Norm (so auch Hofstetter, 1998, a.a.O., S. 927). 5.6 Auch bei systematischer Betrachtung im Zusammenhang mit dem Konkursrecht kann nicht davon ausgegangen werden, dass es bei der Revision 1993 der Wille des Gesetzgebers war, bei Übernahmen eines Betriebes aus einer Konkursmasse eine unabdingbare Solidarhaftung des Erwerbers für vor der Übernahme fällig gewordene Arbeitnehmerforderungen im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR zu schaffen: Die damit verbundene Erschwerung von Betriebsübernahmen stünde zunächst mit den Zielen der am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen Revision des SchKG im Widerspruch, bei der grosses Gewicht auf die Erhaltung sanierungsfähiger Unternehmungen gelegt wurde (vgl. Botschaft über die Änderung des SchKG vom 8. Mai 1991, BBl 1991 III 1 ff., S. 8 f.; Franz Steinegger, Zur Revision des SchKG - Neu mit Sanierungsrecht und privatem Schuldenbereinigungsverfahren, Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 75 ff., 77; Hofstetter, 1998, a.a.O., S. 929; Geiser, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 112; Spühler, Rettung maroder Betriebe - Verantwortungsbewusste Rechtsauslegung nötig, Anwaltsrevue 8/2001 S. 22). Zu beachten ist ferner, dass das Schicksal der vor Konkurseröffnung entstandenen Forderungen gegen den Gemeinschuldner grundsätzlich vom Zwangsvollstreckungsrecht geregelt wird (Art. 208 ff. SchKG; vgl. dazu Vollmar, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; Geiser, Sanierungen, a.a.O., S. 138 f.). Die konkursrechtliche Gesamtliquidation des schuldnerischen Vermögens dient der gleichmässigen Befriedigung aller Gläubiger aus dem bestmöglichen Erlös der Liquidation der Konkursaktiven (Art. 197 SchKG; vgl. zum Ganzen Amonn/Gasser, a.a.O., S. 281, 342 ff.). Die Gleichberechtigung der Gläubiger wird bloss dadurch unterbrochen, dass einzelne Gläubigeransprüche auf den Erlös in zwei unter sich nachgeordneten Klassen privilegiert werden (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Innerhalb einer Klasse sind die Gläubiger gleichberechtigt (Art. 220 Abs. 1 SchKG). Das bedeutet insbesondere, dass sämtliche Arbeitnehmer des konkursiten Arbeitgebers, die mit ihren Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung privilegiert sind, unter sich gleich zu behandeln sind. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Revision von Art. 333 OR im Ergebnis vom Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger der gleichen Klasse abweichen wollte, sind nicht auszumachen. Wie in vorstehender Erwägung 5.5.3 dargelegt wurde, führte indessen die gesetzliche Solidarhaftung des Übernehmers für offene Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer aus der Zeit vor Konkurseröffnung zu einer faktischen Privilegierung der übernommenen Arbeitnehmer zu Lasten von anderen Konkursgläubigern mit Erstklassforderungen. Zu diesen können im Fall, dass bloss einzelne, rentable Betriebsteile übernommen werden, insbesondere auch die Arbeitnehmer nicht übernommener Betriebsteile gehören. 5.7 Die Klägerin befürchtet, dass die Verneinung der Solidarhaft des Erwerbers bei Übernahmen aus der Konkursmasse im Ergebnis dazu führt, dass im Rahmen von Sanierungen Lohnkosten missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden können. Diese könnte die auf sie übergegangenen Lohnforderungen nicht mehr gegenüber dem Erwerber des Betriebes, d.h. der Auffanggesellschaft geltend machen, obwohl diese Gesellschaft oftmals von den gleichen Verantwortlichen wie der konkursite Betrieb getragen werde (vgl. BGE 127 V 183 E. 6d/e; Meier, a.a.O., S. 32 f.). Dem ist zum einen entgegenzuhalten, dass es zur Entlastung der Arbeitslosenversicherungen beiträgt, wenn Übernahmen von konkursiten Betrieben nicht erschwert werden und die Entstehung von Arbeitslosigkeit verhindert werden kann. Zum anderen sind die auf die Arbeitslosenkasse übergegangenen Lohnforderungen im Konkurs als Erstklassforderungen privilegiert. Die Arbeitslosenkasse kann sich daher in allen Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven zur Deckung sämtlicher Arbeitnehmerforderungen ausreicht, vollständig schadlos halten, indem sie die auf sie übergegangenen Forderungen im Konkurs geltend macht (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.2). Reicht der Erlös der Betriebsaktiven zwar zur Deckung der Lohnforderungen aus den Arbeitsverhältnissen mit den übernommenen Arbeitnehmern aus, nicht aber zur Deckung aller weiteren Erstklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens, wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR nur übernehmen, wenn er den Betrag der offenen Forderungen der übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann (vorstehende Erwägung 5.5.3). Da damit der in die Konkursmasse fliessende Verwertungserlös entsprechend reduziert wird, erhält die Arbeitslosenversicherung im Ergebnis nicht mehr, wenn sie auch den Erwerber für die Lohnforderungen belangen kann als wenn sie die Lohnforderungen lediglich im Konkurs geltend macht. Die von der Klägerin befürchtete Gefahr einer "Sozialisierung" von Lohnkosten besteht von vornherein nur in Fällen, in denen der Erlös aus den Betriebsaktiven nicht zur Deckung der offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer ausreicht. Wohl könnte eine Missbrauchsgefahr in solchen Fällen gebannt werden, wenn die Solidarhaft nach Art. 333 Abs. 3 OR angewendet würde. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass bei solchen Konstellationen sämtliche Übernahmen zum Scheitern verurteilt wären, unabhängig davon, ob ein Missbrauchsfall vorliegt (vgl. die vorstehende Erwägung 5.5.1). Dies lässt sich mit dem Schutzgedanken von Art. 333 OR nicht vereinbaren. Gegen die Befürchtung, die Träger des alten Betriebes könnten Lohnforderungen bei Ausschluss der Haftung nach Art. 333 Abs. 3 OR missbräuchlich auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen, indem sie ihren Betrieb über eine Auffanggesellschaft aus der Konkursmasse erwerben, spricht auch, dass diese im Konkursverfahren lediglich die Möglichkeit haben, eine Übernahmeofferte zu unterbreiten. Ob diese angenommen und der Betrieb entsprechend übertragen wird, entscheiden aber nicht sie, sondern die Konkursverwaltung bzw. die Gläubigerversammlung. 5.8 Im Hinblick auf den mit der Revision 1993 angestrebten Zweck der Regelung von Art. 333 OR, ist nach dem Dargelegten eine Solidarhaft des Erwerbers eines Betriebes aus der Konkursmasse im Sinne von Art. 333 Abs. 3 OR in Auslegung contra verba legis auszuschliessen (vgl. BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 226; Erwägung 4 vorne; ähnlich Hofstetter, 1998, a.a.O., S. 930 f.; derselbe, 2003, a.a.O., S. 156).