Citation: 2A.129/2007 17.03.2008 E. 4

4.1 Eine Steuerumgehung wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 131 II 627 E. 5.2 S. 635 f.; StR 59/2004 S. 127, 2A.470/2002, E. 4.1 u.5.1; StE 2001 A 12 Nr. 10, 2A.580/2000, E. 2c; ASA 55 S. 129 E. 2; BGE 107 Ib 315 E. 4 S. 322 f., je mit Hinweisen) angenommen, wenn (1.) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, (2.) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und (3.) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Wird eine Steuerumgehung bejaht, ist der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. 4.2 Dass eine Immobiliengesellschaft ihren Zweck erweitert und nunmehr als Generalunternehmerin tätig ist, ist keineswegs ungewöhnlich, zumal es sich um einen verwandten Tätigkeitsbereich handelt. Es kann einer Gesellschaft grundsätzlich nicht verwehrt sein, eine unrentable Geschäftstätigkeit aufzugeben und eine neue aufzunehmen, ohne dabei steuerliche Nachteile befürchten zu müssen (Richner/Frei/Kaufmann, Handkommentar zum DBG, N. 7 zu Art. 67). Das räumt im Grunde genommen auch die Beschwerdeführerin ein. Ungewöhnlich ist die Rechtsgestaltung der Beschwerdegegnerin aus einem anderen Grund: Diese hat nämlich die ihr übertragenen Arbeiten nicht selber ausgeführt, sondern an die ebenfalls mit der C.________ Gruppe verbundene H.________ GmbH mit Sitz in I.________ übertragen. Sie selber wäre dazu gar nicht in der Lage gewesen. Zwar soll sie nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid über einen Angestellten verfügt haben, der für die Administration zuständig gewesen sei. Der Personalaufwand belief sich aber gemäss der bei den Akten liegenden Erfolgsrechnung im Jahre 2001 auf lediglich Fr. 8'009.23. Damit musste sich die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin abgesehen von den fehlenden Fachkenntnissen schon mangels Personal darauf beschränken, die von der H.________ GmbH erbrachten Leistungen an die Auftraggeberin weiterzuverrechnen. Dass die Beschwerdegegnerin ein eigenes unternehmerisches Risiko getragen haben soll, ist unglaubhaft und wäre angesichts der bestehenden Überschuldung ohnehin bedeutungslos. Bei dieser Sachlage erweist es sich in der Tat als ungewöhnlich, dass die Auftraggeberin, die D.________ GmbH & Co. KG., den Auftrag nicht direkt der zum gleichen Konzern gehörenden H.________ GmbH erteilt hat. Dass die Beschwerdegegnerin dazwischengeschaltet wurde, macht wirtschaftlich nur dann einen Sinn, wenn damit Steuern eingespart werden konnten. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin nur deswegen zur Generalunternehmerin umfunktioniert wurde, weil damit ihr Verlustvortrag steuerwirksam zum Verschwinden gebracht werden sollte, was nicht möglich gewesen wäre, wenn die H.________ GmbH diese Aufgabe übernommen hätte. So betrachtet würde das gewählte Vorgehen auch tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen. 4.3 Wird eine Steuerumgehung in diesem Sinne bejaht, ist der Besteuerung nach dem Gesagten die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Die sachgerechte Lösung hätte im vorliegenden Fall darin bestanden, den Generalunternehmerauftrag direkt der H.________ GmbH zu übertragen, die den Auftrag ja auch ausgeführt hat und bei der in Wirklichkeit der nur pro forma bei der Beschwerdegegnerin ausgewiesene Gewinn angefallen war. Wären die Beteiligten so vorgegangen, hätte die Beschwerdegegnerin zwar keine Verlustverrechnung vornehmen können. Es wäre bei ihr aber auch kein Ertrag aus Generalunternehmertätigkeit angefallen. Mit anderen Worten hätte ihr steuerbarer Gewinn bei sachgerechter Rechtsgestaltung im Ergebnis ebenfalls nur null Franken betragen. Unter diesen Umständen besteht kein Grund, die Verlustverrechnung nicht zuzulassen. Es wäre widersprüchlich, einerseits die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinns bei der von ihr gewählten formellen Rechtsgestaltung zu behaften, anderseits aber bei der Verlustverrechnung dieser Rechtsgestaltung die Anerkennung zu versagen. Der angefochtene Entscheid ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden, und die Beschwerde erweist sich hinsichtlich der direkten Bundessteuer als unbegründet. Ob die in Deutschland domizilierte H.________ GmbH im Kanton Wallis für die dort faktisch ausgeübte Generalunternehmertätigkeit besteuert werden kann oder hätte besteuert werden können, ist nicht Verfahrensgegenstand.