Citation: 6P.122/2004 08.03.2005 E. 10

Die Beschwerde wendet sich zunächst gegen die Verurteilung gestützt auf Art. 197 Ziff. 1 StGB. Die auf "www. ... .ch" veröffentlichten Bilder könnten nicht als pornographisch qualifiziert werden. Ausserdem weise seine Website einen schutzwürdigen künstlerischen Wert auf. 10.1 Nach Art. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornographische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art oder pornographische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht als pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben (Art. 197 Ziff. 5 StGB). 10.1.1 Der Begriff der Pornographie setzt ein Zweifaches voraus. Zum einen müssen die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sein, den Konsumenten sexuell aufzureizen (BGE 128 IV 260 E. 2.1 S. 263; Jörg Rehberg/Niklaus Schmid/Andreas Donatsch, Strafrecht III - Delikte gegen den Einzelnen, 8. Auflage, Zürich 2003, S. 453). Zum anderen ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (vgl. BGE 128 IV 260 E. 2.1 S. 262 f. mit Hinweisen; Matthias Schwaibold/Kaspar Meng, Basler Kommentar, N. 14 f. zu Art. 197 StGB; Günter Stratenwerth/Guido Jenny, Schweizerisches Strafrecht, BT I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003, § 10 N. 5). Das sexuelle Verhalten wird dadurch vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen Leib und Leben, gegen die Sittlichkeit und gegen die Familie] vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1089; Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O.). Weiche Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB ist dabei ohne besondere Betonung des Genitalbereichs begrifflich kaum denkbar (vgl. Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 14 zu Art. 197 StGB; BGE 128 IV 260 E. 2.1 S. 263 mit Hinweisen). Entscheidend ist der Gesamteindruck (BGE 117 IV 452 E. 4c S. 455; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 197 N. 5). Der in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz "nulla poena sine lege" verlangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe, dass Strafnormen genügend bestimmt sind. Der Bürger muss sich danach richten und die Folgen seines Verhaltens mit einem vernünftigen Grad an Gewissheit voraussehen können. Dabei ist nicht erforderlich, dass bereits der Wortlaut des Gesetzes absolute Klarheit bringt. Es ist vielmehr ausreichend, wenn die genaue Bedeutung einer Strafnorm erst der einschlägigen Gerichtspraxis entnommen werden kann, solange das Ergebnis der Auslegung noch mit dem Sinn der Norm vereinbar und für den Laien vernünftigerweise voraussehbar ist (BGE 119 IV 242 E. 1c; Urteil des EGMR i. S. Baskaja und Okçuoglu gegen die Türkei vom 8. Juli 1999, Recueil CourEDH 1999-IV S. 307, Ziff. 36 und 39 f.; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, Artikel 7 N. 4; Haefliger/Schürmann, a.a.O., S. 243 ff.). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers genügt Art. 197 StGB diesen Anforderungen, weshalb von einer Verletzung des Grundsatzes "nulla poena sine lege" nicht gesprochen werden kann. 10.1.2 Die Bestimmung von Art. 197 Ziff. 1 StGB bezweckt die ungestörte sexuelle Entwicklung Jugendlicher (Botschaft, a.a.O., S. 1089). Erfasst werden sämtliche privaten oder öffentlichen Handlungen, durch welche unter 16-jährigen Personen bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit Pornographie zu kommen, sei es auch durch deren eigenes Zutun. Ob der Jugendliche vom pornographischen Inhalt tatsächlich Kenntnis nimmt, ist irrelevant (Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 455; Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 32 zu Art. 197 StGB; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 10 N. 10). Die gesonderte Erwähnung der Verbreitung durch Radio und Fernsehen bedeutet dabei nicht, dass die Übermittlung durch andere Fernmeldeeinrichtungen wie das Telefon oder das Internet nicht erfasst würde (vgl. für das Telefon BGE 119 IV 145 E. 2b; Guido Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4. Band: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, N. 15 zu Art. 197 StGB; Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 36 zu Art. 197 StGB; Stratenwerth/Jenny, a.a.O.). Sie stellt lediglich klar, dass das Angebot von Pornographie an einen unbestimmten Personenkreis genügt, sofern nicht wirksame Massnahmen getroffen werden, um auszuschliessen, dass auch unter 16-Jährige davon Gebrauch machen können (Ursula Cassani, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in: ZStrR 111 (1993) S. 428 ff., 434; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse - Volume I, Bern 2002, N. 27 zu Art. 197 StGB; Jenny, a.a.O.; vgl. BGE 119 IV 145 E. 2a und b; 117 IV 463 E. 3 S. 466 f.). Zwar ist einzuräumen, dass es angesichts der Fülle des pornographischen Materials, das im In- und Ausland über das Internet verbreitet wird, fraglich erscheint, ob der Jugendschutz in diesem Bereich vollumfänglich sichergestellt werden kann. Schwierigkeiten der Strafverfolgung allein rechtfertigen es jedoch nicht, das Zugänglichmachen von weicher Pornographie über das Internet anders zu behandeln als über Radio, Fernsehen oder Telefon, denn damit würde einer Umgehung der Bestimmung Tür und Tor geöffnet. 10.1.3 Art. 197 Ziff. 5 StGB wurde erst vom Ständerat in Analogie zur Regelung von Art. 135 StGB ins Gesetz eingefügt (AB 1987 S 401 f.). Er nimmt an sich pornographische Darstellungen oder Darbietungen von der Strafbarkeit aus, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert aufweisen. Wann einem Werk kultureller Wert im Sinne dieser Bestimmung beizumessen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Form festlegen (Schwaibold/Meng, a.a.O., N. 65 zu Art. 197 StGB). Es liegt im Wesen der Kunst, dass sie ständig neue Formen annimmt, Normen sprengt und das Bestehende in Frage stellt, weshalb es nicht möglich ist, sie abschliessend zu definieren (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz - Im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, 3. Auflage, Bern 1999, S. 303 f.). Der Richter hat daher von Fall zu Fall über den kulturellen Wert eines Werkes zu entscheiden. Massgebend kann dabei weder das Selbstverständnis des Kunstschaffenden sein (AB 1990 N 2331 [Votum Bundesrat Koller]; vgl. Müller, a.a.O., S. 304; BGE 86 IV 19 E. 1 S. 20 f. zu Art. 204 aStGB), noch - wie nach früherer Rechtsprechung zu Art. 204 aStGB - das Kunstverständnis des Durchschnittsmenschen (vgl. dazu BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82; 86 IV 19 E. 1 S. 19). Da der Gesetzgeber mit dem revidierten Sexualstrafrecht nicht mehr den Schutz der Sexualmoral der Allgemeinheit bezweckte, sondern darum bemüht war, den Schutz auf klar umrissene Rechtsgüter des Einzelnen zurückzuführen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 1064; Jenny, a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 197 StGB; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 7 N. 1 f.; Schwaibold/ Meng, a.a.O., N. 6 f. zu Art. 197 StGB), ist das Werk mit Blick auf den grundrechtlichen Schutz der Kunstfreiheit (Art. 21 BV; Art. 10 Abs. 1 EMRK; Art. 19 Abs. 2 UNO-Pakt II) vielmehr aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen (Cassani, a.a.O., S. 431 f.; Jenny, a.a.O., N. 8 zu Art. 197 StGB; vgl. auch Müller, a.a.O.; Franz Riklin, Sinn und Problematik einer "Brutalostrafnorm", in: Das Menschenbild im Recht - Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zu Hundertjahrfeier der Universität Freiburg, Freiburg 1990, S. 405 ff., 423; Trechsel, a.a.O., Art. 135 N. 11). Dies wird dem Richter in der Regel möglich sein, ohne einen Sachverständigen beizuziehen. Indem das Gesetz die Strafbarkeit nur für Werke von schutzwürdigem kulturellen Wert ausschliesst, wird vom Richter weiter verlangt, aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden, ob die jeweilige Beeinträchtigung des durch Art. 197 StGB geschützten Rechtsguts zugunsten der Freiheit kulturellen Schaffens hinzunehmen ist. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Voraussetzungen von Art. 197 Ziff. 5 StGB gegeben sind, wenn der künstlerische Wert gegenüber dem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt (Rehberg/Schmid/Donatsch, a.a.O., S. 454; Stratenwerth/Jenny, a.a.O., § 10 N. 5; vgl. auch BGE 87 IV 73 E. 5 S. 82 zu Art. 204 aStGB). 10.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die drei Bilder, welche das Kantonsgericht der Verurteilung des Beschwerdeführers zugrunde gelegt hat, als pornographisch zu qualifizieren sind. 10.2.1 Als tatbestandsmässig erachtete die Vorinstanz unter anderem das Foto, welches auf der Seite "www. ... .ch/ ... .htm" zu sehen war [act. 3/6 S. 32]. Es zeigt eine junge Frau, die lediglich mit einem Slip und Schuhen bekleidet auf dem Fussboden eines Schlafzimmers vor einem Bett sitzt. Mit dem Rücken gegen das Fussende des Bettes gelehnt, greift sie sich unter den angewinkelten Beinen hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit den Fingern der rechten Hand den Slip und die rechte Schamlippe und mit denen der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht. Da das Foto direkt von vorne aufgenommen wurde, ist der Genitalbereich der Frau deutlich erkennbar. Allein schon der Gesichtsausdruck, mit dem die junge Frau in die Kamera blickt, lässt objektiv betrachtet keinen Zweifel daran, dass das Foto darauf ausgerichtet ist, den Betrachter sexuell aufzureizen. Durch die Art und Weise, wie die Frau ihren Genitalbereich zur Schau stellt, wird die Sexualität zudem aufdringlich in den Vordergrund gerückt, ohne dass das Bild in irgendeinen Bezug nicht-sexueller Natur eingebettet wäre. Die Aufnahme ist daher ohne weiteres als pornographisch zu betrachten. 10.2.2 Nicht anders verhält es sich mit dem unter "The sheriff's most wanted" veröffentlichten Bild einer Frau, die nackt rücklings auf einem Sofa liegt und ihren Slip mit ihrer rechten Hand über die nach oben gestreckten Beine streift [act. 3/6 S. 12/13 sowie act. 3/31]. Da die Frau die Beine leicht angewinkelt hält, gibt sie der vorn über ihr positionierten Kamera den Blick auf ihre rasierte Scham frei. Wenn auch einzuräumen ist, dass der Genitalbereich nicht derart aufdringlich in den Vordergrund gerückt wird wie bei der zuvor zu beurteilenden Aufnahme, wird die Frau durch die eingenommene Pose und den leicht unterwürfigen Blick, mit dem sie hinter ihren Beinen hervor in die Kamera sieht, gleichwohl auf ein austauschbares, jederzeit verfügbares Sexualobjekt reduziert. Daran ändert nichts, dass auf der fraglichen Internetseite um das inkriminierte Bild herum aufreizende Fotografien von ganz oder teilweise entkleideten Frauen nicht pornographischer Natur platziert waren. Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die fragliche Aufnahme sei lediglich 3 x 4 cm gross, verkennt er sodann, dass sich das den Akten beigefügte Foto auf einem verkleinerten Bildschirmausdruck der Website befindet und seine Grösse daher nicht derjenigen entspricht, in welcher es am Monitor zu sehen war. Im Übrigen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es auf die Grösse eines Bildes nicht ankommen kann, sofern die Details, welche es als pornographisch erscheinen lassen, klar erkennbar sind. Da dies vorliegend fraglos der Fall ist, hat das Kantonsgericht das Foto zurecht als tatbestandsmässig qualifiziert. 10.2.3 Ebenfalls unter dem Titel "The sheriff's most wanted" zeigt das dritte Bild eine nackte Frau, die auf dem Rücken auf einem Bett liegt. Die Beine hält sie leicht gespreizt und angewinkelt nach oben, wobei sie die Unterschenkel im Bereich der Knöchel mit den Händen umfasst [act. 3/6 S. 13 und act. 3/31]. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die dargestellte Pose könne ebenso gut als Turnübung aufgefasst werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Sie zielt objektiv betrachtet klar darauf ab, den Betrachter sexuell zu erregen. Gleichzeitig wird die Sexualität durch sie aufdringlich in den Vordergrund gerückt. Da das Bild von der Seite aufgenommen wurde und der Genitalbereich der Frau unrasiert ist, sind ihre Schamlippen zwar nur ansatzweise erkennbar. Trotzdem wird der Blick des Betrachters direkt auf die Schamgegend gelenkt, wodurch diese besonders betont und die Frau auf ein Sexualobjekt reduziert wird. Die Kritik des Beschwerdeführers erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Bild als unbegründet. 10.3 Dass er die inkriminierten Bilder über seine Website Personen unter 16 Jahren zugänglich gemacht hat, bestreitet der Beschwerdeführer in seiner Nichtigkeitsbeschwerde zurecht nicht. Das Anbringen eines Warnhinweises, der durch blosses Anklicken zum Verschwinden gebracht werden kann, stellt keine wirksame Barriere dar, um unter 16-Jährigen den Zugriff auf pornographische Webinhalte zu verunmöglichen. Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob den Bildern ein schutzwürdiger kultureller Wert zukommt. 10.4 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Inhalt seiner Website stelle eine künstlerische Komposition von Bildern und Texten dar, die darauf abziele, die zunehmende staatliche Beschränkung der Meinungsfreiheit sowie das feministische Frauenbild zu reflektieren und in Frage zu stellen. Zur Beurteilung dieses Einwands ist - anders als dies der Beschwerdeführer tut - auf den Inhalt der Website abzustellen, wie er sich am 3. Juni 2002 präsentierte. Über die Homepage "www. ... .ch" konnte man zum einen auf Sites der Ehefrau des Beschwerdeführers gelangen. Zum anderen bestand die Möglichkeit den Link "Sheriffiana" anzuklicken, um so die Seiten des Beschwerdeführers abzurufen. Die Übersichtsseite dieses Bereichs, auf der sich auch der Warnhinweis befand, teilte die untereinander aufgeführten Links in drei nebeneinander angeordnete Gruppen auf: "Prose In Progress", "Photography" und "Philology". Ausserhalb dieser Gruppen befanden sich die Links: "External Links", "Guestbook", "About this Site" und "About The Sheriff/ Contact" [act.3/6 S. 11]. Wohl mag es zutreffen, dass sich der promovierte Literaturwissenschaftler in einzelnen unter "Prose in Progress" abrufbaren Texten kritisch mit den eingangs erwähnten Themen auseinandersetzte. Auf der Seite "About This Site" prangerte er denn auch die aus seiner Sicht zunehmende zwischengeschlechtliche Intoleranz, falsche "matriarchalische" Gesetze und eine alarmierende moralische und religiöse Rigorosität an [act. 3/6 S. 36]. Dies allein verleiht den inkriminierten Bildern indes noch keinen kulturellen Wert. Da die Kritik auch für einen der Kunst offen gegenüberstehenden Betrachter aus den Fotografien selbst nicht ersichtlich ist, kann ein solcher mit der in der Beschwerde angeführten Begründung nur angenommen werden, wenn die Aufnahmen als integrierender Bestandteil eines grösseren Werkes erscheinen, das sich den fraglichen Themen annimmt. Ein inhaltlicher Zusammenhang dieser Art lässt sich auch aus der Sicht eines künstlerisch aufgeschlossenen Betrachters nicht erkennen. So wurde der Bereich des Beschwerdeführers auf der Homepage umschrieben mit: "Girls and grammar, nostalgia and nihilism, mountain tops an midnight thoughts. Plus a few lovely Rottweiler heads. Free support Hotline for language related problems." Der Eindruck einer Zusammenstellung voneinander unabhängiger Inhalte wurde auf der Übersichtsseite noch verstärkt. Unter "Prose in Progress" befanden sich auch Links zu Texten über EDV und Terrorismus, während unter "Photography" neben den Bildern der ganz oder teilweise entkleideten Frauen und Kinder auch Fotos vom Albulatal, von Irland sowie von Rottweilern und unter "Philology" sprachwissenschaftliche Ausführungen abrufbar waren. Auch die Gestaltung der Seite "The Sheriff's Most Wanted", auf der die pornographischen Bilder veröffentlicht wurden, deutet schliesslich nicht darauf hin, dass es sich bei diesen um einen Teil einer Gesamtkomposition handelte. Über den Fotos der Frauen befand sich lediglich der Hinweis [act. 3/31]: "At large, armed and dangerous. Turn them in on sight. Reward guaranteed." Und unter den Bildern: "Suspect # 14 (that's the smiler in the middle here) turned herself in on February 14, 1971. She is still doing time at the Sheriff's Private Correctional Facility. Click her pic, if you like the look of that culprit." Auch wenn das Foto, auf welches sich die zweite Anmerkung bezieht, als einziges Bild dieser Seite eine bekleidete Frau in nicht aufreizender Stellung zeigt, lässt sich aus den Hinweisen kein Bezug zu einem kritisch-reflektierten Gesamtwerk ersehen. Vielmehr werden die Frauen durch die Bildlegenden zusätzlich entpersönlicht und das pornographische Element betont. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Website unter "About this Site" vermögen an diesem Ergebnis schon allein deshalb nichts zu ändern, weil es auf das Selbstverständnis des Kunstschaffenden nicht ankommt. Im übrigen lässt sich aus dem Hinweis, dass er sich auf seinen Seiten damit auseinandersetzen wolle, was eine gute Paarbeziehung ausmache, noch nicht der Anspruch ableiten, dass die inkriminierten Fotos künstlerisch wertvoll seien. Andere Gründe, weshalb den Bildern ein kultureller Wert zukommen sollte, der gegenüber ihrem pornographischen Element im Gesamteindruck überwiegt, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind denn auch nicht ersichtlich. Seine Verurteilung wegen Zugänglichmachens von pornographischen Bildaufnahmen an Personen unter 16 Jahren ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.