Citation: 4A_38/2020 E. 4.7.4

4.7.4. Eine Gesamtbetrachtung der anderen Sachverhaltselemente bestätigt, dass der Beschwerdeführer Entscheide von grosser Tragweite nicht nur theoretisch massgeblich beeinflussen konnte, sondern dies auch tatsächlich tat und dadurch auf die Struktur des Betriebs nachhaltig Einfluss nahm. So erfolgte die Errichtung des neuen Betriebsteils in V.________ (Schweiz) nicht nur aus wirtschaftlichen Überlegungen, sondern auch auf seinen Wunsch hin, in die Schweiz zurückzukehren. Ebenfalls spielt eine Rolle, dass der Beschwerdeführer zusammen mit D.________ die neue Bonusreglung entwarf und damit einen wichtigen Punkt der Anstellungsbedingungen. Nicht zuletzt dank dieser den individuellen Erfolg stark belohnenden Lohnausgestaltung erzielte er ein hohes, aber schwankendes Einkommen. Insoweit drängt sich der Vergleich mit einem selbständigen Unternehmer auf, für welche der öffentlich-rechtliche Schutz bezüglich Überzeitarbeit nicht konzipiert wurde (vgl. dazu Wegleitung des SECO zu Art. 9 ArgV 1). Es erscheint genauso wenig sinnvoll, die Arbeitszeit des Beschwerdeführers staatlich zu kontrollieren. Seinem stark leistungsbedingten Einkommen entsprechend war er sowohl hinsichtlich der Art und Weise der Arbeitsausführung als auch bezüglich Arbeitszeiteinteilung ähnlich selbstbestimmt tätig, wie wenn er sich keiner juristischen Person mit ihrer gesetzlich und regulatorisch bedingten Organisationsform unterstellt hätte. Denn der Beschwerdegegner, der sich mit anderen Händlern und administrativ tätigen Mitarbeitern zusammenschloss, um unter dem juristischen Mantel einer GmbH im Wesentlichen gleichberechtigt zu agieren, hatte sich nur an Weisungen zu halten, die gemeinsam im Gesamtinteresse des Kollektiv entworfen wurden. Die Weiterentwicklung der Struktur der Beschwerdegegnerin konnte der Beschwerdeführer als Mitgründer und drittgrösster Anteilshaber sodann auch ohne spezielle Exekutiv- oder Vertretungsbefugnisse massgebend und nachhaltig beeinflussen. Zusammenfassend folgt aus der Würdigung des Gesamtbilds der wirklich ausgeübten Tätigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur, dass der Beschwerdeführer eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG und Art. 9 ArgV 1 ausübte und ihm der öffentlichrechtliche Schutz der Überzeitregelung des Arbeitsgesetzes abzusprechen ist.