Citation: 4A_148/2021 E. 3

Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die Observation zulässig war und ob die Observationsergebnisse verwertet werden können, was sie beides bejahte. Sodann beurteilte die Vorinstanz, ob die Beschwerdegegnerin einen Taggeldanspruch für die Periode ab dem 1. April 2019 bis zum 28. September 2019 infolge Arbeitsunfähigkeit hat. Sie kam dabei zusammengefasst zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin den Beweis einer über den 1. April 2019 hinausgehenden Arbeitsunfähigkeit nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu erbringen vermochte. Vor Bundesgericht ist dieser Taggeldanspruch der Beschwerdegegnerin nicht mehr umstritten. Die Vorinstanz prüfte sodann, ob die Beschwerdeführerin gemäss Art. 40 VVG einen Anspruch auf Rückerstattung der bereits erbrachten Leistungen infolge absichtlicher Täuschung habe, wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Widerklage geltend machte. Die Vorinstanz erwog dabei im Wesentlichen, auch wenn gestützt auf die Observation und die medizinischen Akten ein Anspruch auf Taggelder ab dem 1. April 2019 hinaus verneint werde, könne daraus nicht auf eine subjektive Täuschungsabsicht der Beschwerdegegnerin und damit nicht auf eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG geschlossen werden. Es treffe zwar zu, dass ein Widerspruch zwischen den Aussagen der Beschwerdegegnerin und den Observationsergebnissen bestehe. Die Beschwerdegegnerin habe anlässlich einer Besprechung mit der Beschwerdeführerin am 14. Februar 2019 von diversen gesundheitlichen Problemen (Angstzustände unter Menschen, Fahrfähigkeit während maximal 15 Minuten, erhebliche Konzentrationsstörungen, keine selbständigen Einkäufe) berichtet. In den Berichten der behandelnden Ärztin Dr. med. D.________ seien zudem diverse Einschränkungen (Angstzustände ausser Haus, eingeschränkte Reisefähigkeit, schwere Konzentrationsprobleme, starke Einschränkung auf der Gefühlsebene) festgehalten worden. Bei der Observation wurden jedoch Aktivitäten wie selbständiges Einkaufen ohne Begleitung, tägliche Fahrten von regelmässig über 15 Minuten auch durch Stadtverkehr und auf Autobahnen, mehrere Restaurantbesuche sowie ein inniger Umgang mit einer männlichen Begleitperson dokumentiert. Daraus lasse sich aber noch keine subjektive Täuschungsabsicht ableiten. Der Beschwerdegegnerin sei von der behandelnden Ärztin durchgehend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert worden. Eine solche habe auch der von der Beschwerdeführerin beauftragte Facharzt für Psychiatrie und Psychologie pract. med. E.________ mit Gutachten vom 2. Juli 2018 zumindest für den damaligen Zeitraum attestiert. Einer Erwerbstätigkeit sei die Beschwerdegegnerin in der fraglichen Zeit nicht nachgegangen, zumindest könne solches von der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen werden. Die von der Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie Dr. med. F.________ durchgeführten Analysen unter Berücksichtigung der Observationsergebnisse, welche berechtigte Zweifel an den Einschätzungen der behandelnden Ärztin zu erwecken vermochten, bezögen sich auf den Zeitraum der Observation. Dr. med. F.________ halte zudem ausdrücklich fest, sie bestreite nicht, dass die Beschwerdegegnerin depressiv gewesen sei und sie behaupte auch nicht, die Beschwerdegegnerin sei aktuell symptomfrei. Auch die Berichte von Dr. med. F.________ stellten mithin keinen genügenden Beweis für das Vorliegen einer betrügerischen Anspruchsbegründung dar. Weiter bestehe die Möglichkeit, dass die subjektive Selbsteinschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die Beschwerdegegnerin relevant von der objektiven Arbeitsfähigkeit divergiere. Darauf deute auch der Umstand hin, dass die Versicherte unstreitig verschiedene (auch alternative) Therapien in Anspruch genommen habe, was auch während der Observation habe beobachtet werden können. Eine bewusste Aggravation könne vorliegend weder aus den medizinischen Akten noch aus den Gesprächsprotokollen abgeleitet werden, auch wenn die Beschwerdegegnerin zur eigenen Funktionsfähigkeit Angaben gemacht habe, die sich von ihrem realen Verhalten unterschieden. Ihr Verhalten könne rein objektiv zwar als täuschend bezeichnet werden, es lasse sich aber nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als bewusst täuschendes Verhalten mit der Absicht, von der Beschwerdeführerin ungerechtfertigt Taggelder zu beziehen, interpretieren. Es bestünden verschiedene Hinweise dafür, dass sich die Versicherte subjektiv als arbeitsunfähig eingeschätzt habe. Zusammenfassend lasse sich aus dem Verhalten der Versicherten keine Täuschungsabsicht nachweisen, womit die Voraussetzungen für eine Leistungsverweigerung im Sinne von Art. 40 VVG und damit einer Rückforderung nicht gegeben seien. Dementsprechend falle auch eine Rückforderung der Observationskosten ausser Betracht.