Citation: 2A.92/2006 09.03.2006 E. 2.2

2.2.1 Das von der X.________ AG anhängig gemachte Zulassungsverfahren für ihr Rotklee-Präparat ist abgeschlossen; ein neues Verfahren hat sie nicht eingeleitet. Sodann liegt kein Zulassungsentscheid von Swissmedic für Rotklee-Präparate zugunsten von Konkurrenten der X.________ AG vor. Nach Auffassung des Departements muss diese, falls der Vertrieb der fraglichen Präparate ohne Bewilligungsverfahren faktisch gestattet bleibt, zu einer Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde berechtigt sein. Swissmedic geht davon aus, dass die X.________ AG bloss Anzeige bei ihr erstatten könne und im dadurch (allenfalls) ausgelösten Aufsichtsverfahren gemäss Art. 71 VwVG keine Parteistellung habe. 2.2.2 Swissmedic ist eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Sie ist damit eine Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung (Art. 6 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit Art. 6 Abs. 3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1]). Administrative Aufsichtsbehörde über Swissmedic ist das Eidgenössische Departement des Innern (Art. 28 lit. c RVOV und Anhang dazu bzw. Art. 16a der Organisationsverordnung für das Eidgenössische Departement des Innern [OV-EDI; SR 172.212.1]). Mit Aufsichtsbeschwerden ist an die Aufsichtsbehörde zu gelangen (Art. 71 Abs. 1 VwVG). Sodann sind an sich auch Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerden bei der Aufsichts-behörde einzureichen (Art. 70 Abs. 1 VwVG), welche nicht notwendigerweise mit der ordentlichen Rechtsmittelbehörde identisch ist. Steht allerdings die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen, ist eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung gegen eine Vorinstanz des Bundesgerichts bei diesem und nicht etwa bei der Aufsichtsbehörde jener Instanz einzureichen; dies ergibt sich aus der Fiktion von Art. 97 Abs. 2 OG, wonach auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung als Verfügung gilt (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 226). Der Beschwerdeweg ans Bundesgericht ist, sofern er in der Sache gegeben ist, auch dann offen zu halten, wenn eine eidgenössische Rekurskommission als mittlere Instanz eingeschaltet ist. Diesfalls hat sich die Beschwerde betreffend Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung gegen eine Vorinstanz einer Rekurskommission an diese zu richten; es ist der ordentliche Rechtsmittelweg zu beschreiten, wie er zur Anfechtung der (verweigerten) Verfügung gegeben wäre (vgl. VPB 67/2003 Nr. 70 S. 664, E. 1 S. 669; Urteil des Bundesgerichts 2A.94/2006 vom 27. Februar 2006 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Art. 70 VwVG beschlägt ausschliesslich das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung, nicht andere Unterlassungen einer Behörde. Wäre die Eingabe der X.________ AG nicht als blosse Aufsichtsbeschwerde zu betrachten, sondern müsste sie als eigentliche Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde entgegengenommen werden, könnte sich diese einzig auf das Ausbleiben einer Verfügung über die Zulassung oder Nichtzulassung von Rotklee-Präparaten von Konkurrenten beziehen. Gegen eine entsprechende materielle Verfügung von Swissmedic steht grundsätzlich die Beschwerde an die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel offen (Art. 85 Abs. 1 HMG), gegen deren Urteil derjenige Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht erheben kann, der im Sinne von Art. 103 OG dazu legitimiert ist. Nach dem vorstehend Gesagten wäre damit nicht das Eidgenössische Departement des Innern als Aufsichtsbehörde, sondern die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel zur Behandlung der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig, wobei auch die Rekurskommission die Frage der Legitimation der X.________ AG zu prüfen hätte. Die Zuständigkeit des Departements besteht bloss insoweit, als die Eingabe vom 30. Juni 2005 als Anzeige im Sinne von Art. 71 VwVG betrachtet werden kann. 2.2.3 Das Departement hat bisher Swissmedic bloss aufgefordert, ihre Stellungnahme zur Eingabe vom 30. Juni 2005 sowie die Vorakten einzureichen. Selbst wenn es entschieden hat, dass auf die Beschwerde betreffend Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung "im Sinne der Erwägungen" eingetreten werde, hat es weder das Vorliegen eines entsprechenden Mangels festgestellt oder sonstwie Swissmedic Fehler vorgeworfen noch diese schon zur Ergreifung konkreter Massnahmen verpflichtet. Ob solche notwendig sind, wird es - im aufsichtsrechtlichen Verfahren und ohne Miteinbezug der X.________ AG als Partei (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG) - erst noch näher prüfen. Gegen diesbezügliche administrative Anweisungen wird Swissmedic übrigens nicht ohne weiteres Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen können. Soweit das Departement im weiteren Verlauf des Verfahrens definitiv die Auffassung vertreten sollte, es liege (auch) eine formelle Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerde vor, hätte es die Sache insofern an die Eidgenössische Rekurskommission für Heilmittel zu überweisen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar und es ist nicht erkennbar, inwiefern die angefochtene verfahrensleitende Zwischenverfügung unter diesen Umstände für sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 45 Abs. 1 VwVG bewirken könnte (vgl. BGE 127 II 132 E. 2 S. 136 f.; 125 II 613 E. 2-7 S. 619 ff.). 2.3 Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten. Kosten sind nicht zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG).