Citation: BGE 132 III 321 E. 2.3.2.3

Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf Kritik gestossen, die sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen lässt: Zum einen wird die strenge Handhabung der Stufenordnung von Art. 51 Abs. 2 OR in diesem Zusammenhang kritisiert und unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Norm und deren Wortlaut ("in der Regel") postuliert, dass Art. 51 Abs. 2 OR als Anleitung zu einer quotenmässigen Verteilung des Schadens auf die verschiedenen Schadensverursacher zu verstehen sei, was einen Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige nach Massgabe der von diesen zu vertretenden Umständen nicht ausschliessen würde (RUMO-JUNGO, BGE 132 III 321 S. 328 a.a.O., ZBJV 138/2002 S. 438 ff. mit zahlreichen Hinweisen; diesel be, Haftpflicht und Sozialversicherung, Freiburg 1998, Rz. 1071 ff.). Da sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend die Frage nach dem Regressrecht der Vorsorgeeinrichtung gegenüber einem aus Verschulden haftpflichtigen Schädiger bzw. ihrem Versicherer und nicht gegenüber einem bloss aus Gesetzesvorschrift Haftenden stellt, ist diese Kritik hier nicht von entscheiderheblicher Bedeutung und ist nicht weiter darauf einzugehen (vgl. dazu immerhin BGE 116 II 645 E. 3b S. 649 und den Kommentar von STARK, Zwei neue Entscheidungen des Bundesgerichts zur Regressordnung von Art. 51 Abs. 2 OR, ZBJV 128/1992 S. 221 ff.). Zum anderen betrifft die Kritik die Anwendung der Regressordnung in Art. 51 Abs. 2 OR auf die Versicherungen überhaupt bzw. namentlich die Einordnung der Schadensversicherer (inklusive Vorsorgeeinrichtungen) in die Stufe der aus Vertrag Haftenden im Sinne dieser Bestimmung (RUMO-JUNGO, a.a.O., ZBJV 138/2002 S. 442 ff. mit zahlreichen Hinweisen; dieselbe , Haftpflicht und Sozialversicherung, a.a.O., Rz. 1078 ff.). Insbesondere wird insoweit argumentiert, dass die Versicherung in einem (privatrechtlichen) Versicherungsvertrag die Deckung des Schadens für den Fall der Verwirklichung des versicherten Risikos verspreche, die Schadensdeckung mithin gerade in Erfüllung des Vertrages erfolge. Sie stelle die (primäre vertragliche) Leistung und nicht (sekundären) Schadenersatz aus der Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages dar. Würden die Versicherungen mit den aus Vertrag Haftenden gleichgesetzt, trügen letztlich immer die aus Verschulden Haftenden den Schaden und profitierten die kausal Haftenden vom Vorliegen einer Versicherung, für die der Geschädigte Prämien entrichtet habe, was stossend sei und der heutigen Bedeutung der Kausalhaftungen nicht entspreche. Bei Pensionskassen, deren Leistungen nicht auf privatrechtlichem Vertrag, sondern auf Gesetzespflicht beruhe, gehe es erst recht nicht an, eine Haftung aus Vertrag zu konstruieren. Insoweit hätte sich - wenn schon - eher eine Gleichstellung mit den Kausalhaftpflichtigen aufgedrängt (gleicher Meinung auch: ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Der steinige Weg des Pensionskassenregresses, in: Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], Berufliche Vorsorge 2002, Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis HSG, St. Gallen 2002, S. 207 f.; HOFER, a.a.O., Personen-Schaden-Forum 2002 S. 94; derselbe , a.a.O., SZS 2001 S. 127 f.; vgl. auch BECK, a.a.O., SVZ 60/1992 S. 184 f.; ROLAND SCHAER, "Hard cases make bad law" oder BGE 132 III 321 S. 329 OR 51/2 und die regressierende Personalvorsorgeeinrichtung, recht 9/1991 S. 18; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 11 Rz. 65 ff.).