Citation: BGE 132 III 155 E. 6.2.2

In der Lehre ist die Frage der selbstständigen Abtretbarkeit des Vindikationsanspruchs strittig: MAX WOLFF bejaht die Zessionsfähigkeit mit Blick auf ein fehlendes ausdrückliches Abtretungsverbot sowie die Praktikabilität (MAX WOLFF, Wesen und BGE 132 III 155 S. 163 Voraussetzungen der Zession, Diss. Zürich 1916, S. 193 ff.). Ihm schliessen sich namentlich die Autoren des Zürcher Kommentars an (A. HOMBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 924 ZGB; ROBERT HAAB, a.a.O., N. 37 zu Art. 641 ZGB). Verneint wird die Abtretbarkeit durch PAUL PIOTET mit der Begründung, der Herausgabeanspruch verkörpere das Eigentumsrecht selbst bzw. sei ein von diesem untrennbarer Bestandteil; die selbstständige Zession des Herausgabeanspruchs würde bedeuten, das Eigentumsrecht zu zerstückeln (PAUL PIOTET, a.a.O., S. 158). ARTHUR MEIER-HAYOZ bejahte zunächst die Zulässigkeit der Vindikationszession (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1959, N. 49 zu Art. 641 ZGB), tendiert aber später unter Bezugnahme auf die Kritik von PIOTET zur Unzulässigkeit (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1981, N. 73 zu Art. 641 ZGB). Ebenfalls dagegen sprechen sich ANDREAS VON TUHR und ARNOLD ESCHER aus, da der Eigentümer nach der Abtretung nicht mehr in der Lage wäre, sein Recht geltend zu machen und fremde Eingriffe abzuwehren. Ein solcher schutzloser Zustand des Eigentums sei für das schweizerische Recht abzulehnen (ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 351 f.). Auch PETER LIVER tendiert zur Ablehnung (PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, 1977, S. 27 Fn. 5). Ausführlich mit der Problematik der Vindikationszession setzt sich FELICITAS EINSELE-WILI auseinander: Sie prüft die Anwendung der Zessionsregeln auf die Vindikation und stellt zunächst fest, dass diese grundsätzlich ein Vermögensrecht darstelle. Sie sei aber in ihrem Bestand dauernd vom zu Grunde liegenden dinglichen Recht abhängig. Ihre Zession könne deshalb - selbst wenn man ihre Zulässigkeit postulieren wolle - die Funktionen, die sie erfüllen sollte, gar nicht erfüllen. Sie bringe dem Zessionar zwar den Vorteil, von einem Besitzer unter privativem Ausschluss des Zedenten die Herausgabe der Sache an sich selbst zu verlangen. Aber der Eigentumsverlust des Zedenten hätte den Untergang der Vindikation zur Folge. Schliesslich verbiete die besondere Funktion der Vindikation die Anwendung der Zessionsregeln. Denn die Vindikation habe auch im schweizerischen Recht ausschliesslich die Funktion, das dingliche Recht zur Geltung zu bringen. Sie bezeichne das subjektive Recht des Eigentümers, die Sache in seine Herrschaftsgewalt zurückzuführen, sobald durch die Trennung von Eigentum und Besitz ein dem Recht widersprechender tatsächlicher BGE 132 III 155 S. 164 Zustand bestehe. Gestützt auf diese Erwägungen kommt die Autorin zum Schluss, die Vindikation hebe sich nicht inhaltlich, aber funktionell entscheidend von all den anderen Ansprüchen auf Sachherausgabe ab. Ihre selbstständige Abtretbarkeit sei daher zu verneinen (FELICITAS EINSELE-WILI, a.a.O., S. 92 ff.). Die neuere Lehre tendiert - soweit sie zu dieser Frage überhaupt Stellung bezieht - zur Ablehnung der selbstständigen Abtretbarkeit (ablehnend: HEINZ REY, a.a.O., N. 2040; THEO GUHL/ALFRED Koller, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 34 N. 16; WOLFGANG WIEGAND, Basler Kommentar, 2003, N. 56 zu Art. 641 ZGB; PAUL-HENRI STEINAUER, a.a.O., N. 1024b; Frage offen lassend: EMIL W. STARK, a.a.O., N. 9 zu Art. 924 ZGB; ders., Basler Kommentar, 2003, N. 5 zu Art. 924 ZGB; JÖRG SCHMID/ BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, a.a.O., N. 668; Frage eher bejahend: DIETER ZOBL, Berner Kommentar, 1982, N. 712 f. zu Art. 884 ZGB).