Citation: 4A_377/2009 25.11.2009 E. 5

5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe mit der Zuordnung ihres Betriebs zum Baugewerbe Art. 1 Abs. 1 AVEG und Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV verletzt. Der LMV sei ein Gesamtarbeitsvertrag der Baubranche. Die Beschwerdeführerin fiele damit nur unter die AVE LMV, wenn sie ein Unternehmen der Baubranche betreiben würde. Bauunternehmer könne nur derjenige sein, der eine bauliche Leistung erbringe, worunter der Transport von Gütern nicht falle, unabhängig davon, ob Baumaterialien zu- oder weggeliefert würden. Der Transportbereich überwiege bei der Beschwerdeführerin nach den vorinstanzlichen Feststellungen sowohl bezüglich Lohnsumme als auch bezüglich Anzahl Mitarbeiter deutlich. Die der AVE LMV unterstehenden Bereiche ihres Betriebs seien untergeordnet. Ihr Betrieb werde durch den Transportbereich geprägt. Es sei unzulässig, den Transportbereich als Bestandteil des Dienstleistungsangebots Aushub/Abbruch/Kies einzustufen, obwohl er alle anderen Betriebsteile deutlich überwiege. Aus der Sicht des Arbeitnehmerschutzes gebe es keine sachliche Rechtfertigung, die nur als Chauffeure eingesetzten Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin den Bestimmungen des LMV zu unterstellen, der den Schutz der Bauarbeiter bezwecke, die im Gegensatz zu den Chauffeuren harten körperlichen Anstrengungen ausgesetzt seien. Die Beschwerdeführerin habe Anspruch darauf, dass sie gleich behandelt werde wie andere Transportunternehmen und nicht wie Bauunternehmen, die allenfalls einen kleinen Transportbereich mit einigen wenigen Chauffeuren hätten. Transportbetriebe wie die Beschwerdeführerin seien nach Art. II.2 Abs. 3 AVE LMV von der AVE LMV - wie die Vorinstanz erkannt habe - ausgenommen, weshalb die Vorinstanz gegen diese Bestimmung verstossen habe, indem sie den Transportbetrieb der Beschwerdeführerin - entgegen ihren eigenen Erwägungen - der AVE LMV unterstellt habe. 5.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin greift zu kurz. Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass die Anzahl der im Transportbereich der Beschwerdeführerin eingesetzten Arbeitnehmer diejenige überwiegt, die für Abbruch- und Aushubarbeiten sowie den Kies-, Deponie- und Recyclingbetrieb eingesetzt werden und dass die Lohnsumme des Transportbereichs ebenfalls überwiegt. Sie erwog aber, es gehöre zur Natur eines Kiesgewinnungs-, Aushub- oder Deponieunternehmens, dass seine produktiv tätigen Angestellten überwiegend mit dem Materialtransport (Kies, Aushub, Deponiematerial) befasst seien. Es kann nicht davon gesprochen werden, dass sie damit entgegen ihren eigenen Erwägungen die Transportleistungen der Beschwerdeführerin pauschal der AVE LMV unterstellt hätte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Ausgangspunkt bildet die Überlegung, dass nach der AVE LMV die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV für Betriebe gelten, die sich der Kiesgewinnung, dem Aushub oder dem Abbruch, der Deponietätigkeit und dem Recycling widmen. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, sind die im LMV genannten Transportleistungen von und zu Baustellen bzw. der Transport von lagerfähigen Baustoffen in der Umschreibung des sachlichen Anwendungsbereichs der AVE LMV nicht erwähnt. Es fragt sich daher, ob dies die Unterstellung von Transportleistungen von und zu Baustellen, Kiesgruben oder Deponien generell ausschliesst, unabhängig von der Art der transportierten Güter. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung, einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen zu schaffen und damit zu verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen unlauteren Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Erwägung 3.1 vorne), ist dies indes zu verneinen. Zu der auf dem Markt angebotenen Leistung in den Tätigkeitsbereichen Aushub, Abbruch, Kieslieferung, Deponie/Recycling gehört neben der Grundleistung der Aushub-, Abbruch-, Kiesgewinnungs-, Recycling- oder Deponietätigkeit notwendigerweise und als integrierender Bestandteil der Zu- oder Abtransport des gewonnenen oder zu entsorgenden Materials. Es ist notorisch, dass die Grundleistungen und die Transportleistungen in den fraglichen Bereichen (Aushub und Wegtransport des Aushubmaterials, Kiesabbau und Kieslieferung, Entsorgung und Abtransport des Entsorgungsguts) den Abnehmern von Bauleistungen (Bauherrschaft) als einheitliche Leistungen angeboten werden, wenn auch die Transportleistungen von Fall zu Fall an selbständige Unterakkordanten weitervergeben werden mögen. Die Transportleistungen bilden damit Bestandteil des Angebots auf den entsprechenden Märkten, d.h. der Leistungen Kieslieferung, Aushub, Abbruch und Entsorgung von Bauschutt. Daran ändert nichts, wenn der Transportbereich in einem Betrieb, der sich, wie die Beschwerdeführerin, schwergewichtig auf diesem Markt betätigt, eine grössere Lohnsumme oder einen grösseren Personalbestand aufweist als die Betriebsbereiche, in denen die Grundleistungen wie Aushub, Kiesarbeiten oder Deponietätigkeit erbracht werden. Denn es entspricht - wie die Vorinstanz zutreffend hervorgehoben hat - der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Arbeitsaufwand für den Transport von Aushubmaterial, Deponiegut oder Kies denjenigen übersteigt, der für den Abbau, die Aufladung oder die Entladung und Ablagerung des Materials mit Trachsen oder Baggern anfällt. Wenn aufgrund dieses Umstands Unternehmen, die sich, wie die Beschwerdeführerin, hauptsächlich im Aushub-, Abbruch-, Kieslieferungs- und Deponie-/Recyclingbereich betätigen, von der Unterstellung unter den LMV ausgenommen wären, könnten diese gegenüber Bauunternehmungen, die lediglich in untergeordnetem Ausmasse Leistungen in diesen Bereichen mit den dazugehörenden Transporten erbringen und damit dem LMV unterstehen, einen unlauteren Wettbewerbsvorteil erlangen, indem sie ihren Arbeitnehmern gegenüber jenen dieser Bauunternehmungen schlechtere Arbeitsbedingungen anböten. Daraus ergibt sich, dass unter den vom Geltungsbereich der AVE LMV ausgenommenen "Transportleistungen von und zu Baustellen" und "Transporten von lagerfähigen Baustoffen" nur solche zu verstehen sind, die Güter betreffen, deren Transport nicht als integrierender Bestandteil der mit diesen zu erbringenden Bauleistungen erscheint, wie namentlich der Transport von industriell hergestellten Baumaterialien wie Backsteinen, Armierungseisen u.s.w. Sind die Transportleistungen hingegen wie beim Aushub, der Deponie oder der Kieslieferung als integrierender Bestandteil der Grundleistung zu betrachten, die der AVE LMV untersteht, werden sie von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst. Die Vorinstanz hat damit zutreffend entschieden, dass die für den Eigenbedarf - im Zusammenhang mit der Tätigkeit im Aushub-, Abbruch-, Kies- sowie Deponie-/Recycling-Bereich der Beschwerdeführerin - erbrachten Transportleistungen der Beschwerdeführerin als Bestandteil der Tätigkeiten zu betrachten sind, die der AVE LMV unterstellt sind und damit den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstehen. Daran vermag insbesondere nichts zu ändern, dass die Chauffeure nicht den gleichen körperlichen Belastungen ausgesetzt sein mögen wie gewisse andere Arbeitnehmer des Baugewerbes. Denn bei einem Branchenvertrag, wie er hier vorliegt, ist nach dem Grundsatz der Tarifeinheit der ganze Betrieb dem GAV des Wirtschaftszweigs zu unterstellen, dem er nach der ihn prägenden Tätigkeit angehört, ohne dass nach einzelnen Berufsgruppen zu unterscheiden ist, die typischerweise in einem anderen Wirtschaftszweig, hier dem Transportgewerbe, beschäftigt sind (vgl. Erwägung 3.1 vorne). Auf die körperliche Belastung der Angehörigen solcher Berufsgruppen kommt dabei nichts an. Auch die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht in Frage, dass die Tätigkeiten von Kran-, Bagger- oder Trachsführern unter den sachlichen Geltungsbereich der AVE LMV fallen, obwohl diese nicht mit höheren körperlichen Belastungen verbunden sind als diejenigen eines Lastwagenchauffeurs. Wird der Transport von Aushubmaterial, Kies oder Deponiegut damit als Bestandteil der auf dem Markt angebotenen einheitlichen Leistungen des Aushubs, der Kieslieferung oder der Deponietätigkeit von der Allgemeinverbindlicherklärung erfasst, spielt es - was die Vorinstanz offen gelassen hat - keine entscheiderhebliche Rolle, ob der Transport von solchem Material als Eigen- oder als Fremdleistung (z.B. Abtransport von Material, das durch den eigenen Betrieb oder das durch andere Bauunternehmungen ausgehoben wurde) erfolgt. Anders zu entscheiden hiesse, Bauunternehmungen, die den Abtransport des Aushubmaterials mit eigenen Fahrzeugen vornehmen, für ihren Transportbereich anderen gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen zu unterstellen als Betriebe, die sich ganz oder teilweise auf einen Teilbereich des Aushubs, nämlich den Abtransport des Aushubmaterials als Unterakkordanten, spezialisiert haben, womit die letzteren gegenüber den ersteren im Wettbewerb auf dem entsprechenden Markt bevorteilt wären. Auch die von der Beschwerdeführerin erbrachten Transportleistungen für Dritte unterstehen damit den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des LMV, soweit sie Aushubmaterial, Kies oder Deponiegut/Recyclingmaterial von Baustellen betreffen. Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz zutreffend entschieden, dass der Betrieb der Beschwerdeführerin durch die zum betrieblichen Geltungsbereich der AVE LMV gehörenden Leistungen geprägt wird und daher grundsätzlich (vgl. die nachfolgende Erwägung 6) den allgemein verbindlich erklärten Bestimmungen des LMV unterstellt ist. Über ihre Feststellung hinaus, dass die im Jahre 2003 auf die produktiven Tätigkeiten der Beschwerdeführerin entfallende Lohnsumme mit rund drei Vierteln Tätigkeiten beschlägt, die den allgemein erklärten Bestimmungen des LMV unterstehen (Erwägung 4.4.1 vorne), kann nach dem soeben Dargelegten festgehalten werden, dass auch die (quantitativ nicht genau bestimmten) Transportleistungen für Dritte, die Aushubmaterial, Kies oder Bauschutt betreffen, den allgemein erklärten Bestimmungen des LMV unterstehen. Über die von der Vorinstanz festgestellten 70 % des produktiven Personals (Erwägung 4.4.1 vorne) hinaus sind sodann auch diejenigen (quantitativ nicht genau bestimmten) Angestellten in den der AVE LMV unterstellten Bereichen tätig, die solche Transportleistungen für Dritte erbringen.