Citation: BGE 149 II 320 E. 5.2

Il peut arriver que le droit d'utiliser les forces hydrauliques d'un cours d'eau soit concédé successivement à deux concessionnaires distincts (cf. ATF 130 II 18 consid. 3.3). Tel est le cas lorsqu'une première concession a été accordée en lien avec le droit d'utiliser la force hydraulique dépendant d'un premier système de retenue et que ce système fait par la suite l'objet d'une seconde phase de construction en vue d'améliorer la production d'énergie, entraînant l'octroi d'une seconde concession portant sur un volume d'eau supérieur, accordée à un autre concessionnaire (HANS WYER, Rechtsfragen der Wasserkraftnutzung, 2000, p. 43 s.; FOURNIER, op. cit., p. 147; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, Insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, 2001, p. 191). Ces situations donnent lieu à un réseau d'accords souvent complexes (FOURNIER, op. cit., p. 145). Le droit fédéral n'exclut pas ce cas de figure, mais prévoit, à l'art. 45 LFH, que la concession ne porte pas atteinte aux droits privés des tiers ou aux concessions antérieures (STRUB, op. cit., p. 192). En d'autres termes, la nouvelle concession ne peut porter atteinte aux droits acquis du premier concessionnaire, de sorte qu'un système doit être mis en place pour éviter cette conséquence (WYER, op. cit., p. 44 s.). A cet égard, plusieurs solutions sont envisageables (cf. WYER, op. cit., p. 44 s.). Si la seconde concession englobe la force hydraulique qui faisait l'objet de la première concession ("umfassende Zweitkonzession"; WYER, op. cit., p. 46), il y a atteinte aux droits acquis du premier concessionnaire (BALTHASAR BRANDNER, in Kommentar zum BGE 149 II 320 S. 327 Energierecht, vol. I, 2016, n° 2 ad art. 45 LFH). Ce dernier peut se voir alors exproprier ses droits d'utilisation par le second concessionnaire qui s'en est vu accorder le droit par l'autorité concédante (cf. art. 46 LFH), moyennant une pleine indemnité (BRANDNER, op. cit., nos 12 ss ad art. 46 LFH; BLAISE KNAPP, La fin des concessions hydrauliques, Revue de droit suisse, 1982, p. 133). Il se peut aussi, comme on le rencontre en pratique, qu'un accord de reprise soit conclu entre les deux concessionnaires (contrat de restitution). Par ce contrat, que la doctrine estime relever du droit privé et qui constitue une solution juridiquement hybride par rapport à la garantie des droits acquis, les concessionnaires conviennent de prestations compensatoires versées par le nouveau concessionnaire au précédent. Celles-ci peuvent prendre la forme de fourniture d'énergie, d'argent ou du droit de continuer d'utiliser une partie de l'eau (WYER, op. cit., p. 45; STRUB, op. cit., p. 192; FOURNIER, op. cit., p. 147; BRANDNER, op. cit., n° 2 ad art. 45 LFH). Enfin, il est aussi concevable que la seconde concession soit limitée et ne porte pas sur les droits accordés au premier concessionnaire ("echte beschränkte Zweitkonzession"; WYER, op. cit., p. 46). Celui-ci peut alors continuer à exploiter la force hydraulique conformément à sa concession. Définir quel système a été choisi est déterminant pour savoir à qui reviennent les droits d'utiliser la force hydraulique à l'expiration de la première concession. Ces droits reviennent de facto au second concessionnaire, si la seconde concession avait absorbé les droits de la première; ils font en effet alors partie des droits acquis du second concessionnaire (STRUB, op. cit., p. 192). En revanche, ils reviennent à l'autorité concédante si la seconde concession réservait les droits du premier concessionnaire et excluait ceux-ci de la seconde concession. Pour déterminer qui peut disposer des droits conférés par la première concession à l'expiration de celle-ci, il convient donc d'interpréter les différents accords conclus en fonction du cas d'espèce (STRUB, op. cit., p. 192; WYER, op. cit., p. 47). A cet égard, l'interprétation de la seconde concession revêt une importance particulière.