Citation: C 160/04 29.12.2004 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführerin weigert sich, die für O.________ und M.________ verlangten Beiträge an die Arbeitslosenversicherung zu entrichten, und fordert überdies die seit 1997 für die beiden bereits einbezahlten Betreffnisse zurück. Sie begründet dies damit, dass die zwei Genannten als Angestellte operativ in der W.________ AG tätig, zugleich aber als Verwaltungsräte mit Unterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen seien. Beide gälten demnach als arbeitgeberähnliche Personen und seien gemäss der Rechtsprechung vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen. Es sei daher eine Diskriminierung, von ihnen die Bezahlung von Arbeitslosenversicherungsbeiträgen zu verlangen. Sie seien vielmehr analog den selbstständig Erwerbenden von der Beitragspflicht zu befreien, weshalb die Kasse die bislang entrichteten Arbeitgeberbeiträge an die Firma zurückzuzahlen und auf die mit der streitigen Veranlagungsverfügung eingeforderten Betreffnisse zu verzichten habe. 3.2 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist in der Arbeitslosenversicherung der Arbeitnehmer (zum Begriff vgl. Art. 10 ATSG) beitragspflichtig, der nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Gemäss lit. b derselben Vorschrift ist zudem der Arbeitgeber (vgl. Art. 11 ATSG) beitragspflichtig, sofern er nach Art. 12 AHVG Beiträge zu entrichten hat. Laut Abs. 1 von Art. 12 AHVG gilt als Arbeitgeber, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG ausrichtet. Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen (Art. 12 Abs. 2 AHVG). Vorbehalten bleiben Beitragsbefreiungen auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarungen oder völkerrechtlicher Übung (Art 12 Abs. 3 AHVG). 3.3 Hinsichtlich der Beitragspflicht stellt das AVIG somit auf die AHV-Gesetzgebung ab. Es erklärt nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch deren Arbeitgeber als beitragspflichtig, obwohl letztere selber nicht versichert sind und damit keinen Leistungsanspruch haben (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N. 20 zu Art. 2). Entscheidend für die Unterstellung unter die AHV- wie die AlV-Beitragspflicht ist, ob massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG ausgerichtet wird (Gerhards, a.a.O., N. 32 und N. 42 zu Art. 2). In der Arbeitslosenversicherung gilt grundsätzlich ein einheitlicher Arbeitnehmerbegriff, welcher vollumfänglich auf den AHV-rechtlichen Begriff der unselbstständigen Erwerbstätigkeit abstellt (Nussbaumer, in: SBVR, Arbeitslosenversicherung, S. 12 Rz 24). Ob jemand Arbeitnehmer ist, hängt deshalb einzig davon ab, ob er eine AHV-pflichtige unselbstständige Tätigkeit ausübt (BGE 121 V 367 Erw. 2). Darunter fallen nicht nur die im privat- oder öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis beschäftigten Arbeitnehmer (Nussbaumer, a.a.O. S. 13). Soweit arbeitgeberähnliche Personen, beispielsweise Geschäftsführer einer Firma, einen massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung verdienen, fallen sie unter den Begriff der Arbeitnehmer. Daran ändert sich auch nichts, wenn sie in der gleichen Firma zusätzlich Funktionen ausüben, die wirtschaftlich mit denjenigen eines selbstständig Erwerbenden vergleichbar sind. Sie und ihre Arbeitgeber bleiben beitragspflichtig (Art. 2 Abs. 1 lit. a und b AVIG, BGE 122 V 251 Erw. 2b; Nussbaumer, a.a.O., S. 64 Rz 161). 3.4 Die Ausnahmen von der Beitragspflicht sind in Art. 2 Abs. 2 AVIG festgehalten. Sie betreffen allesamt nicht den hier relevanten Tatbestand und befreien namentlich arbeitgeberähnliche Personen und die sie beschäftigenden Unternehmungen nicht davon, die paritätischen Beiträge zu entrichten (vgl. auch Gerhards, a.a.O., N. 51 ff. zu Art. 2 und Nussbaumer, a.a.O., S. 15 ff. Rz 29 ff.). An diese gesetzliche Ordnung ist das Eidgenössische Versicherungsgericht gebunden (Art. 191 BV). 3.5 O.________ und M.________ haben in den hier streitigen Zeitspannen unbestrittenerweise massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung erzielt. Sodann besitzt die Beschwerdeführerin eine Betriebsstätte in der Schweiz und erfüllt damit die Voraussetzungen nach Art. 12 Abs. 1 und 2 AHVG. Sie kann daher nicht von der Beitragspflicht ausgenommen werden, weshalb schon aus diesem Grund eine Befreiung von der Beitragspflicht gesetzlich ausgeschlossen ist.