Citation: 2A.25/2007 06.06.2007 E. 3.3

3.3.1 Mit der Voranmeldung des Übernahmeangebots verpflichtet sich der Erstanbieter - eine Ausnahmebewilligung der Übernahmekommission vorbehalten -, innerhalb von sechs Wochen nach der Publikation ein Angebot zu veröffentlichen, das den Konditionen seiner Voranmeldung entspricht; dabei darf er den Preis regelmässig grundsätzlich nur zugunsten der Empfänger ändern (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 2 UEV-UEK). Er hat ab diesem Zeitpunkt ein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein von der Zielgesellschaft organisierter Bieterprozess nur noch innerhalb der übernahmerechtlichen Regeln und unter Kontrolle der Behörden erfolgt: Die in seinem Angebotsprospekt veröffentlichten Informationen ermöglichen, das von ihm prognostizierte Potential des aus den Ressourcen der Zielgesellschaft zu ziehenden Nutzens abzuschätzen, womit ein potentieller Folgeanbieter von der von ihm geleisteten Vorarbeit profitieren und sich zumindest einen Teil des mit der selbständigen Suche nach einem geeigneten Übernahmeobjekt verbundenen Aufwands ersparen kann. Seine Position ist zudem mit nicht unerheblichen Risiken verbunden, insbesondere muss er in Kauf nehmen, die aufgewendeten Kosten im Falle des Obsiegens eines Konkurrenzanbieters nicht zurückerstattet zu erhalten (Frauenfelder, a.a.O., S. 202 f.; vgl. ausführlich zu den verschiedenen Interessen und Risiken: Watter/Maizar, a.a.O., S. 15 ff., bezüglich des Erstanbieters, S. 20 ff.). 3.3.2 Obwohl die Konkurrenz an sich zu fördern ist, da sie zu einer höheren Qualität der Abgebote führt (Frauenfelder, a.a.O., S. 204 f.; Watter/Maizar, a.a.O., S. 24; Watter, a.a.O., S. 4), darf dies nicht im Rahmen allenfalls unzulässiger Abwehrmassnahmen des Verwaltungsrats oder des Managements der Zielgesellschaft geschehen. Oberstes Ziel des Übernahmeverfahrens muss im Interesse der Anleger die Transparenz und Waffen- bzw. Chancengleichheit der Konkurrenten bleiben (Bernet, a.a.O., S. 310 ff.). Der gewünschte echte Wettbewerb auf dem Übernahmemarkt kann sich nur dann entfalten, wenn die Konkurrenten von der Zielgesellschaft untereinander hinsichtlich der ihnen gelieferten Informationen gleich behandelt werden (Watter/ Maizar, a.a.O., S. 27), was insofern mit einer Vorwirkung verbunden sein muss, als ein bereits bestehender Anbieter informationsmässig von der Zielgesellschaft nicht schlechter behandelt werden darf als der von ihr zu einem Auktionsverfahren eingeladene (genehmere) Dritte. Die Pflicht zur Gleichbehandlung ergänzt die Regelung über die Abwehrmassnahmen der Zielgesellschaft (vgl. Watter/Maizar, a.a.O., S. 29; Bernet, a.a.O., S. 309; Frauenfelder, a.a.O., S. 205). Deren Leitung ist nach der herrschenden Lehre zwar nicht verpflichtet, aktiv nach einem (interessanteren) potentiellen Anbieter zu suchen (Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 2 zu Art. 30 BEHG; Frauenfelder, a.a.O., S. 209; Tschäni/Diem, Die Pflichten des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft bei Übernahmeangeboten, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 51 ff., dort S. 74; Watter, a.a.O., S. 6; Werlen, a.a.O., S. 212; Bohrer, a.a.O., S. 145 ff.; nuancierter: Watter/Maizar, a.a.O., S. 25 f.); tut sie dies indessen und signalisiert sie damit ihre Bereitschaft, übernommen zu werden ("in play"), darf sie den Erstanbieter gegenüber den von ihr angegangenen Dritten grundsätzlich informationsmässig nicht schlechter stellen, unabhängig davon, ob diese in der Folge ein höheres Angebot unterbreiten und mit dem Erstanbieter tatsächlich in Konkurrenz treten oder nicht (vgl. auch Rule 20.2 des englischen City Code on Takeovers and Mergers). 3.3.3 Wenn die Zielgesellschaft allfälligen Interessenten, welche noch kein verbindliches Angebot gemacht haben, Zugang zu bestimmten Informationen verschafft, dann muss sie diesen in gleichem Umfang und Qualität auch demjenigen gewähren, der als einziger bereits ein verbindliches Angebot vorgelegt hat und die damit verbundenen Risiken eingegangen ist. Die potentiellen Anbieter verfügen ihrerseits über keinen solchen Anspruch, da sie dies noch nicht getan haben; im Übrigen dürfte es regelmässig nicht im Gesellschaftsinteresse liegen, vertrauliche Informationen einer Mehrzahl von lediglich (abstrakt) interessierten Parteien offen zu legen, ohne dass es am Ende überhaupt zu einem Konkurrenzangebot kommt (vgl. Tschäni/Diem, a.a.O., S. 74 f.). Zu Recht weisen die Vorinstanzen in diesem Zusammenhang darauf hin, es könne nicht Sinn und Zweck des öffentlichen Übernahmeverfahrens entsprechen, dass im Resultat unter Umständen derjenige (allenfalls weniger genehme Anbieter), der ein konkretes und grundsätzlich bindendes Angebot gemacht hat, weniger über die Zielgesellschaft wisse, als derjenige, der gar nie ein solches formulieren werde. Es ist problematisch, wenn der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einem von ihm favorisierten "white knight" Informationsvorteile verschafft und durch eine entsprechende Ungleichbehandlung das Zustandekommen eines für die Aktionäre möglicherweise vorteilhafteren Angebots verunmöglicht oder erschwert (Bohrer, a.a.O., S. 153 f.); ob dies der Fall ist, hat die Übernahmekommission möglichst wettbewerbsneutral zu prüfen, wozu ihr die erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen sind (vgl. unten E. 4).