Citation: 5P.35/2002 06.06.2002 E. 3

Der Beschwerdeführer wirft dem Appellationshof mit Bezug auf die Verneinung eines Konkubinats Willkür sowohl bei der Sachverhaltsermittlung als auch bei der Rechtsanwendung vor. 3.1 Einmal macht er geltend, aufgrund des Beweisverfahrens stehe fest, dass seine Ehefrau seit Sommer 1998 eine Beziehung zu G.________ unterhalte, dass sie seit Januar 1999 mit ihm gemeinsam lebe, und dass die beiden per 1. September 2000 zusammen eine Eigentumswohnung gekauft hätten. Angesichts dessen sei es willkürlich, dass der Appellationshof die gut 3 1/2jährige Dauer des Konkubinats nicht festgestellt und überdies auch nicht konstatiert habe, dass B.________ und G.________ seit rund 3 Jahren gemeinsam wohnen würden. Im Zusammenhang mit der Frage, ob der Ehefrau wegen des angeblichen qualifizierten Konkubinats ein Unterhaltsanspruch überhaupt noch zustehe, hat der Appellationshof u.a. bemerkt, dass B.________ gegenüber ihrem Lebenspartner überhaupt keinen rechtlichen Anspruch auf Unterhalt besitze, und dass das Konkubinat noch nicht sehr lange gedauert habe. Die Frage nach der Dauer der Beziehung wurde also nicht einfach übergangen, vielmehr hat der Appellationshof festgehalten, dass die eheähnliche Gemeinschaft noch nicht sehr lange gedauert habe, womit er offenbar zum Ausdruck bringen wollte, dass die für ein qualifiziertes und insoweit unterhaltsausschliessendes Konkubinat erforderliche Stabilität vorliegend (noch) nicht gegeben sei. Eine gegen das Willkürverbot verstossende Sachverhaltsermittlung liegt nicht vor, zumal der Beschwerdeführer selbst ausführt, die Dauer der eheähnlichen Lebensgemeinschaft sei letztlich nicht entscheidend . 3.2 In zweiter Linie macht der Beschwerdeführer geltend, G.________ bezahle seiner Lebensgefährtin monatlich Fr. 1'000.-- und unterstütze sie zusätzlich noch mit einem Betrag von Fr. 6'000.--, bei dem es sich angeblich um ein Darlehen handle. Ein entsprechender Darlehensvertrag sei aber nicht ins Recht gelegt worden. Weiter komme G.________ für die Kosten der gemeinsamen Wochenenden auf, finanziere die gemeinsamen Ferien und bezahle die z.T. kostspieligen gemeinschaftlichen Freizeitaktivitäten. Überdies habe G._________ in einer E-Mail vom März 2001 selbst erklärt, dass er seit über 2 Jahren mehrheitlich für den Unterhalt von B._________ und deren Kinder aufkomme. Angesichts dessen sei es willkürlich, wenn der Appellationshof in sachverhaltlicher Hinsicht davon ausgehe, dass eine tatsächliche finanzielle Unterstützung von B.________ durch G.________ nicht erwiesen sei. Für den Appellationshof stand der monatliche Beitrag von Fr. 6'000.-- im Vordergrund. Dazu hat die letzte kantonale Instanz ausgeführt, es handle sich um ein rückzahlbares Darlehen, was sich aus der Zeugenaussage von G.________ und aus der Abrechnung zwischen ihm und seiner Lebenspartnerin in Bezug auf den Kauf der neuen Eigentumswohnung ergebe, wobei das aufgelaufene Darlehensguthaben zur Verrechnung gebracht worden sei. Zwar wendet der Beschwerdeführer ein, ein schriftlicher Darlehensvertrag sei nicht vorgelegt worden, doch ist der Darlehensvertrag formfrei gültig (Schärer, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, N. 4 zu Art. 312 ff. OR), weshalb dem Appellationshof nicht vorgeworfen werden kann, er habe die fragliche Geldhingabe in völlig unhaltbarer Weise als Darlehen qualifiziert. Was die übrigen finanziellen Leistungen von G.________ an B.________ betrifft, so hat der Appellationshof darin keine finanzielle Unterstützung - wie sie unter Ehegatten üblich ist - erblickt. Dies ist zumindest nicht schlechterdings unhaltbar, kann doch aus entsprechenden Beiträgen nicht zwangsläufig auf das Bestehen eines qualifizierten Konkubinats geschlossen werden (vgl. dazu etwa BGE 118 Il 235 E. 4b S. 240). Auch die vom Beschwerdeführer erwähnte E-Mail ändert nichts daran, denn die darin erwähnte Unterstützung von B.________ und ihrer Söhne kann sich sehr wohl auf den monatlichen Beitrag von Fr. 6'000.-- beziehen, den der Appellationshof - wie bereits ausgeführt - als rückzahlbares Darlehen einstufen konnte, ohne dadurch in Willkür zu verfallen. Zusammenfassend kann dem Appellationshof keine Willkür bei der Sachverhaltsermittlung angelastet werden. 3.3 Nach Ansicht des Beschwerdeführers ist der Appellationshof auch bei der Rechtsanwendung in Willkür verfallen. 3.3.1 Einmal beanstandet er, der Appellationshof habe bei Prüfung der Frage, ob der im Konkubinat lebenden Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe oder nicht, ein falsches Kriterium angewendet. Er habe nämlich den Wegfall des Unterhaltsanspruches davon abhängig gemacht, dass die Ehefrau von ihrem Lebenspartner tatsächlich finanziell unterstützt werde. Indessen komme es nach der neuen Lehre und Rechtsprechung darauf gerade nicht an, vielmehr sei einzig die Intensität der Bindung zwischen den Konkubinatspartnern entscheidend; erreiche diese eine Qualität, welche derjenigen einer Ehe gleiche, so entfalle der Unterhaltsanspruch. Eine Würdigung der gesamten Umstände des Zusammenlebens habe der Appellationshof indessen nicht vorgenommen. Insbesondere habe er nicht berücksichtigt, dass B.________ seit fast 3 Jahren mit G.________ zusammenlebe, von diesem monatlich mit Fr. 7'000.-- unterstützt werde, dass beide gemeinsame Ferien verbringen würden und dass G.________ selbst erklärt habe, er komme für den Unterhalt von B.________ und deren Kinder auf und sich sogar als Ersatzvater der Söhne bezeichnet habe. Hätte der Appellationshof diese Umstände berücksichtigt, so hätte er zwangsläufig zum Schluss kommen müssen, dass eine auf Dauer angelegte, umfassende und mit einer Ehe vergleichbare Lebensgemeinschaft vorliege; angesichts des gemeinsamen Kaufes einer Liegenschaft und der damit zusammenhängenden Begründung einer solidarischen Hypothekarschuld von Fr. 790'000.-- weise die Beziehung sogar eine noch stärkere Intensität auf als diejenige zahlreicher Ehen. Vor diesem Hintergrund verstosse die Annahme des Appellationshofs, vorliegend sei kein den Unterhaltsanspruch der Ehefrau ausschliessendes Konkubinat gegeben, klar gegen Art. 9 BV. 3.3.2 In BGE 124 III 52 ff. wurde festgehalten, dass die Rechtsprechung zum Konkubinat betreffend Scheidungsrenten auch für die Zeit während des Scheidungsprozesses zur Anwendung komme. Folgerichtig muss dies auch gelten für Unterhaltsbeiträge, die - wie hier - im Rahmen eines Eheschutzverfahrens festgelegt werden. Gemäss BGE 118 II 225 ff., worauf der Appellationshof Bezug nimmt, hat das Bundesgericht entschieden, der Unterhaltsanspruch entfalle, wenn seine Geltendmachung rechtsmissbräuchlich sei; dies treffe insbesondere zu, wenn die unterhaltsberechtigte Ehegattin vollumfänglich von ihrem Lebenspartner unterstützt werde. In BGE 118 II 235 ff. wurde festgehalten, ein rentenausschliessendes qualifiziertes Konkubinat sei gegeben, wenn eine auf längere Zeit, wenn nicht gar auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter vorliege, die sowohl eine geistig-seelische, als auch eine körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweise. Allerdings würde nicht allen drei Komponenten dieselbe Bedeutung zukommen. Fehle die Geschlechtsgemeinschaft oder die wirtschaftliche Komponente, würden aber die beiden Partner trotzdem in einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung leben, sich gegenseitig die Treue halten und sich umfassenden Beistand leisten, so sei eine eheähnliche Gemeinschaft zu bejahen. Der Richter habe diesbezüglich eine Würdigung sämtlicher massgebender Faktoren vorzunehmen, weil die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung seien, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu können. In BGE 124 III 52 ff. hat das Bundesgericht entschieden, nach der bisherigen Rechtsprechung falle der Unterhaltsanspruch weg, wenn der Ehegatte in einer festen Beziehung lebe, die ihm ähnliche Vorteile biete wie in einer Ehe. In dieser Hinsicht sei indessen ein möglicher Missbrauch des Unterhaltsberechtigten nicht mehr massgebend. Entscheidend sei vielmehr, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bilde, dass dieser berechtigt sei, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von den Ehegatten verlange. Das entscheidende Kriterium sei also nicht mehr der Rechtsmissbrauch, sondern dasjenige der Qualität der Beziehung unter den Konkubinatspartnern. Auch wenn das Kriterium des Rechtsmissbrauches als nicht mehr massgebend erachtet wird, so stimmt dieses Urteil gleichwohl in seiner Kernaussage mit den früheren Entscheiden überein: für den Wegfall des Unterhaltsanspruches kommt es wesentlich darauf an, ob der Unterhaltsberechtigte mit dem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten wie es Art. 159 Abs. 3 ZGB von einem Ehegatten fordert. 3.3.3 Vorliegend hat der Appellationshof die Frage erörtert, wie die Beziehung zwischen B.________ und G.________ einzustufen sei. Er hat ausgeführt, es lägen einige Umstände vor, welche auf eine enge und auf Dauer ausgerichtete Lebensgemeinschaft hindeuten würden, wobei namentlich der gemeinsame Kauf einer Eigentumswohnung hervorgehoben wurde. Auf der andern Seite wurde eine tatsächliche finanzielle Unterstützung - ähnlich derjenigen in einer Ehe - verneint, zumal es sich bei den von G.________ an seine Lebenspartnerin pro Monat geleisteten Beträgen von jeweils Fr. 6'000.-- um rückzahlbare Darlehen handle. Weiter wurde auch betont, dass das Konkubinat noch nicht sehr lange gedauert habe. Der Appellationshof hat also die Argumente für und gegen ein qualifiziertes Konkubinat berücksichtigt, gewichtet und gegeneinander abgewogen. Die Rüge, er habe überhaupt keine Würdigung der konkreten Umstände vorgenommen, geht fehl. Ebenso wenig kann ihm vorgeworfen werden, er habe sich bei der Beurteilung der hier interessierenden Beziehung von einem überholten Kriterium leiten lassen. Zwar hat er festgehalten, dass eine effektive finanzielle Unterstützung, wie sie unter Ehegatten üblich sei, vorliegend nicht nachgewiesen sei, doch war dies für ihn nicht das einzige Beurteilungskriterium. Davon abgesehen umfasst das Merkmal der Bereitschaft zu gegenseitigem Beistand der Partner wie unter Ehegatten insbesondere auch die Bereitschaft zu finanzieller Unterstützung, bilden doch Geldbeiträge einen wichtigen Teil des ehelichen Unterhalts und werden sie in Art. 163 Abs. 2 ZGB sogar an erster Stelle genannt. Wäre im vorliegenden Fall nicht die Rückzahlung des Darlehens vereinbart worden, so müsste das Festhalten an der Rente als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden. Zusammenfassend kann dem Appellationshof nicht vorgeworfen werden, er sei bei der Beurteilung der Beziehung zwischen B.________ und ihrem Lebenspartner in Willkür verfallen. Denn Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid schlechterdings unhaltbar ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41, 54 E. 2b S. 56, je mit Hinweisen).