Citation: 2A.394/2000 02.07.2001 E. 5

5.- a) Selon la Commission fédérale des banques, il est vraisemblable que la recourante a arbitrairement appliqué l'art. 9 de ses statuts en n'y soumettant que les sociétés du groupe Edelman. Sans qualifier définitivement de discriminatoire cette différence de traitement entre actionnaires, l'autorité intimée a toutefois considéré qu'elle justifiait en partie la dérogation accordée (décision attaquée consid. 3c et 6b). b) Conformément à la lettre de l'art. 32 al. 1 LBVM, qui lie le Tribunal fédéral (art. 191 Cst.), les sociétés du groupe Edelman sont tenues de présenter une offre publique d'acquisition dès que leurs droits de vote dépassent 33 1/3 pour cent de l'ensemble de ceux de la recourante. Dispenser ces sociétés de cette obligation pour le seul motif qu'elles ne peuvent exercer l'ensemble de leurs droits de vote viole le texte clair de l'art. 32 al. 1 LBVM, car cela revient à soumettre la naissance de ladite obligation à une condition que le droit fédéral exclut expressément. Il s'agit donc là d'une question juridique et non d'un problème où la Commission fédérale des banques disposerait d'une certaine marge d'appréciation en raison de ses connaissances spécifiques. c) En ce qui concerne l'application par la recourante de l'art. 9 de ses statuts, son examen est en principe de la compétence du juge civil. Certes, une autorité administrative - telle la Commission fédérale des banques - peut examiner à titre préjudiciel une question relevant d'une autre autorité si cela se révèle nécessaire pour qu'elle puisse prendre sa propre décision (cf. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd. Zurich 1998, n. 46 ss p. 13 ss et les références citées). Toutefois, comme on l'a vu (supra consid. 3d), une dérogation à l'obligation de déposer une offre publique d'acquisition ne peut être accordée que dans des cas justifiés (art. 32 al. 2 in initio LBVM), soit dans des situations où les rapports de domination au sein de la société ne sont pas modifiés. Dans ces conditions, il n'appartient pas à l'autorité d'application de la loi sur les bourses d'intervenir sur des questions de droit civil, telles que le refus d'inscription des sociétés du groupe Edelman au registre des actionnaires de la recourante, qui pose un problème complexe. Au demeurant, la question de savoir si une clause statutaire restreignant la transmissibilité des actions nominatives cotées en bourse (cf. art. 685d al. 1 CO) a ou non été appliquée de manière arbitraire n'est pas déterminante, car l'actionnaire non inscrit au registre peut de toute façon continuer d'acquérir des droits de participation et accroître ainsi son importance économique au sein de la société, voire influencer de manière non négligeable son fonctionnement (supra consid. 3c). Dans ce cas, les rapports de domination au sein de la société seraient inévitablement modifiés, ce qui exclut la possibilité d'accorder une dérogation à l'obligation de présenter une offre publique d'acquisition au sens de l'art. 32 al. 2 LBVM. Par conséquent, dépourvue de pertinence pour décider si un actionnaire peut ou non être dispensé de son obligation de déposer une offre publique d'acquisition, la question d'une éventuelle application arbitraire d'une clause statutaire au sens de l'art. 685d al. 1 CO n'a pas à être tranchée préjudiciellement par la Commission fédérale des banques. Cette dernière y a d'ailleurs renoncé à juste titre (voir consid. 3c de sa décision). d) Selon l'art. 699 CO, l'assemblée générale d'une société anonyme est convoquée par le conseil d'administration et, au besoin, par les réviseurs; les liquidateurs et les représentants des obligataires ont également le droit de la convoquer (al. 1); un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 pour cent au moins du capital-actions de la société peuvent aussi requérir la convocation d'une assemblée générale (al. 3 1ère phrase); si le conseil d'administration ne donne pas suite à cette requête dans un délai convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des requérants (al. 4). La compétence de convoquer une assemblée générale appartient donc en priorité au conseil d'administration et, subsidiairement, aux réviseurs. Certaines autres personnes limitativement énumérées par la loi en bénéficient également, tels les actionnaires minoritaires représentant au moins 10 pour cent du capital-actions qui peuvent être constitués en groupe (Peter Böckli, Aktienrecht, n. 1269 ss p. 350 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit. , par. 23 n. 19 ss p. 204 ss). Le droit civil ne confère ainsi aucune compétence à la Commission fédérale des banques pour ordonner à la recourante de convoquer une assemblée générale extraordinaire chargée d'examiner le maintien, la modification ou l'abrogation de l'art. 9 de ses statuts (chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée); elle n'a donc pas à se substituer au juge civil sur ce point.