Citation: 5A_637/2019 E. 2.5

2.5. Kein anderes Ergebnis folgt aus der Annahme, die Dienstbarkeit "Baubeschränkung" sei mit den Anforderungen aus § 238 Abs. 1 PBG/ZH deckungsgleich. An der Errichtung einer Dienstbarkeit mit gleichem oder ähnlichem Inhalt wie eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung besteht ausnahmsweise dann ein Interesse, wenn die öffentlich-rechtliche Vorschrift der rechtsanwendenden Behörde einen grossen Ermessensspielraum - wie hier im Fall von § 238 Abs. 1 PBG/ZH (E. 2.1 oben) - gewährt, so dass ungewiss ist, ob und wie die öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung durchgesetzt werden wird (Urteil 5A_838/2020 vom 15. November 2021 E. 4.3.1.2). Diesfalls kann der Dienstbarkeitsberechtigte ungeachtet des Verwaltungswegs sein Recht durchsetzen (REY, Berner Kommentar, 1981, N. 70 ff. zu Art. 730 ZGB). Dasselbe gilt für die vorliegend 1954 errichtete Dienstbarkeit, die durch eine angeblich gleichlautende öffentlich-rechtliche Bauvorschrift von 1975 ersetzt worden sein soll. Sie geht grundsätzlich nicht unter (LIVER, Zürcher Kommentar, 1980, N. 127 ff. zu Art. 734 ZGB), sondern könnte nur im Verfahren nach Art. 736 ZGB abgelöst werden, was eine einzelfallbezogene Interessenabwägung voraussetzte (z.B. für Wegrechte: BGE 130 III 554 E. 3.3 und E. 4). Auch insoweit haben die kantonalen Zivilgerichte ihre Zuständigkeit, das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin auf seine Vereinbarkeit mit der Dienstbarkeit "Baubeschränkung" frei und unabhängig von rechtskräftigen Verwaltungsentscheiden betreffend § 238 Abs. 1 PBG/ZH zu prüfen, ohne Verletzung von Bundesrecht bejahen dürfen.