Citation: 6S.413/1999 19.12.2000 E. 1

1.-Gemäss Art. 288 StGB a.F. wird wegen Bestechens mit Gefängnis unter anderem bestraft, wer einem Beamten ein Geschenk oder einen andern Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt, damit er seine Amtspflicht verletze. Nach Art. 322ter StGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. Dezember 1999 betreffend die Revision des Korruptionsstrafrechts, in Kraft seit 1. Mai 2000, wird wegen Bestechens schweizerischer Amtsträger mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis unter anderem bestraft, wer einem Beamten im Zusammenhang mit dessen amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt (AS 2000 1121, 1126). Diese neue Bestimmung, die Art. 288 StGB a.F. ersetzt, kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zur Anwendung gelangen, weil sie erst nach Ausfällung des hier angefochtenen letztinstanzlichen kantonalen Entscheids und somit nach der massgeblichen Beurteilung im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB in Kraft getreten ist (siehe BGE 117 IV 369 E. 15 S. 386; 101 IV 359 E. 1, je mit Hinweisen). Sie ist im Übrigen nicht milder als Art. 288 StGB a.F. a) Art. 288 StGB a.F. setzt voraus, dass das Verhalten, welches der Bestechende erwartet, gegen die Amtspflicht des bestochenen Beamten verstösst. Pflichtwidrig in diesem Sinne sind nicht nur gesetzwidrige Handlungen, sondern auch Verhaltensweisen in Überschreitung oder Missbrauch des dem Beamten zustehenden Ermessens. Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen eine im Ermessen des Beamten liegende, im Ergebnis an sich vertretbare Handlung pflichtwidrig im Sinne von Art. 288 StGB a.F. ist. Nach der einen Auffassung ist eine solche Handlung schon dann und deshalb pflichtwidrig, wenn und weil der Beamte hiefür einen Vorteil annimmt oder sich versprechen lässt; denn der geschmierte Beamte sei nicht mehr unbefangen, nicht mehr unparteiisch, und die Entscheidungsinstanz sei mithin nicht mehr korrekt zusammengesetzt (Mark Pieth, Die Bestechung schweizerischer und ausländischer Beamter, in: Festschrift für Jörg Rehberg, Zürich 1996, S. 233 ff., 242; vgl. auch schon Walter Peter, Die Bestechung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern, 1946, S. 33 f.). Nach der andern Auffassung ist die Handlung erst dann pflichtwidrig, wenn der Beamte bei seiner Ermessensentscheidung sich vom Vorteilsversprechen tatsächlich beeinflussen lässt und damit ein sachfremdes Kriterium mit berücksichtigt; der sich aus der Vorteilszusicherung beziehungsweise Vorteilsannahme etc. ergebende Anschein der Befangenheit mache den Ermessensentscheid des Beamten für sich allein noch nicht pflichtwidrig im Sinne von Art. 288 beziehungsweise Art. 315 StGB (Rolf Kaiser, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revision des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, Diss. Zürich 1999, S. 230 ff.; Marco Balmelli, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Basel 1996, S. 196 ff.). Der neue Art. 322ter StGB erwähnt neben der "pflichtwidrigen" ausdrücklich die "im Ermessen stehende" Handlung. Damit soll gemäss den Ausführungen in der Botschaft die unter der Herrschaft von Art. 288 StGB a.F. umstrittene Frage gesetzlich entschieden werden (Botschaft, BBl 1999 V 5497 ff., 5506 f., 5519/5520, 5531 f.). Weder Art. 288 StGB a.F. (betreffend die so genannte aktive Bestechung) noch Art. 315 StGB a.F. (betreffend die so genannte passive Bestechung) setzt voraus, dass der Beamte die pflichtwidrige Handlung tatsächlich vorgenommen hat. Bei der Prüfung der Pflichtwidrigkeit kann daher allein das (künftige) Verhalten massgebend sein, welches der Bestechende vom Bestochenen ausdrücklich oder konkludent erwartet (so bei Art. 288 StGB a.F.) beziehungsweise zu welchem sich der Bestochene ausdrücklich oder konkludent bereit erklärt (so bei Art. 315 StGB a.F.). b) Zur Erfüllung des Tatbestands von Art. 288 StGB a.F. ist zudem erforderlich, dass der Vorteil dem Beamten im Hinblick auf eine künftige Gegenleistung ("... damit er ...") versprochen beziehungsweise gewährt wird. Mangels einer solchen Gegenleistung nicht tatbestandsmässig im Sinne von Art. 288 StGB a.F. sind Leistungen zum Zwecke der "Klimapflege" sowie das so genannte "Anfüttern" des Beamten (siehe BGE 126 IV 141 E. 2a). Die erwartete Gegenleistung muss aber nicht von vornherein im Einzelnen konkret feststehen. Es genügt, wenn sie im Wesentlichen bestimmbar ist (BGE 126 IV 141 E. 2a). c) Werden in einer geschäftlichen Konkurrenzsituation mit erheblichen Gewinnmöglichkeiten periodisch Zahlungen in grossen Beträgen an den zuständigen Beamten in Kenntnis von dessen Ermessensspielraum geleistet, so kann dies nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz "vernünftigerweise nur in der Absicht und Erwartung geschehen, dieser werde den Zahler bei seinen Dispositionen bevorzugen und die Konkurrenten entsprechend und damit ohne sachlichen Grund benachteiligen" (angefochtenes Urteil S. 68). Nicht zuletzt auch die konspirative Abwicklung der einem "schwarzen" Konto belasteten Zahlungen durch diskrete und kommentarlose Übergabe hoher Geldbeträge in Couverts macht deutlich, dass damit "Schmiergelder" geleistet wurden in "der Absicht, eine rechtsungleiche und damit pflichtwidrige Ermessenshandhabung von Y.________ bei der Schlammzuteilung zu bewirken" (angefochtenes Urteil S. 68). Der Beschwerdeführer leistete die Zahlungen an den Beamten Y.________ auf der "Bemessungsgrundlage" von Fr. 10.-- beziehungsweise später Fr. 20.-- pro Tonne, damit der Beamte im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens in der Zukunft, auch beim zu erwartenden Auftritt von neuen, gleichwertigen Konkurrenten, die A.________ bei der Zuteilung von Klärschlamm etc. bevorzugt behandle. Das Verhalten, welches der Beschwerdeführer vom Beamten erwartete, ist als parteiische Ermessensausübung pflichtwidrig (siehe dazu BGE 126 IV 141 E. 2c). Die erwartete Gegenleistung ist bestimmbar. Die Zahlungen an den Beamten gingen über ein blosses "Anfüttern" oder eine reine "Klimapflege" (siehe BGE 126 IV 141 E. 2a) hinaus. Sie zielten darauf ab, den Beamten zu einer fortwährenden parteiischen Ermessensausübung bei der Schlamm-Zuteilung zu bewegen. Diese Erwartungshaltung der Verantwortlichen der A.________ ist dem Beamten Y.________ nicht entgangen. Y.________ sagte zwar einerseits aus, er habe nicht gewusst und sich nicht vorstellen können, was die Verantwortlichen der A.________ von ihm wollten, da sie ihn nie darauf angesprochen und zu seinem Erstaunen nie konkret eine Gegenleistung eingefordert hätten. Y.________ sagte aber andererseits auch aus, er habe schon den Gedanken gehabt, dass die Zahlungen etwas mit der Schlamm-Zuteilung zu tun haben könnten, und er habe unter anderem erwartet, dass man ihm Druck machen würde hinsichtlich der Zuteilung grösserer Schlamm-Mengen; er habe ein schlechtes Gefühl gehabt (siehe zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 48 f.). d) Was der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung im Weiteren vorbringt, ist ebenfalls unbegründet. Zur Erfüllung des Tatbestands des Bestechens im Sinne von Art. 288 StGB a.F. genügt das Versprechen oder Gewähren eines Vorteils in der Absicht, den Beamten dadurch zu einem gegen die Amtspflicht verstossenden Verhalten zu bewegen. Es ist nicht erforderlich, dass der Beamte tatsächlich eine pflichtwidrige Handlung vornimmt. Somit ist unerheblich, ob der A.________ auf Grund der Zahlungen tatsächlich mehr Klärschlamm geliefert wurde als ihr bei Unterbleiben der Zahlungen zugeteilt worden wäre, ob also das Bestechen erfolgreich war. Der Tatbestand von Art. 288 StGB a.F. setzt nicht einen derartigen Erfolg voraus (BGE 126 IV 141 E. 2a; 100 IV 56 E. 2a). Es ist auch nicht erforderlich, dass der Beamte zumindest seine Bereitschaft bekundet, eine gegen seine Amtspflicht verstossende Handlung vorzunehmen. Der Tatbestand kann auch erfüllt sein, wenn der Beamte das Angebot beziehungsweise das Ansinnen des Bestechenden sofort zurückweist. Daher ist es entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unerheblich, dass der Beamte Y.________ weder ausdrücklich noch stillschweigend nach aussen kundgetan habe, er werde sich bei seinen (Ermessens-)Entscheiden von sachwidrigen Gesichtspunkten leiten lassen. Im Zusammenhang mit Art. 288 StGB a.F. ist allein entscheidend, welches Verhalten der Täter vom Beamten als Gegenleistung für den diesem versprochenen beziehungsweise gewährten Vorteil erwartet und ob dieses erwartete Verhalten die Amtspflicht des Beamten verletzt.