Citation: 9C_421/2009 29.09.2009 E. 5

In rechtlicher Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht Art. 52 BVG als Deliktshaftung betrachtet; es handle sich dabei um eine vertragliche Haftung; das Verhalten der Beschwerdegegnerin sei vertragswidrig gewesen. 5.1 Die Vorinstanz hat unter Berufung auf BGE 128 V 124 ausgeführt, zu den Voraussetzungen der Haftung nach Art. 52 BVG gehöre u.a. die Widerrechtlichkeit. Widerrechtlichkeit liege vor, wenn die sich aus Gesetz und Verordnungen, aus der Stiftungsurkunde und den Reglementen, den Beschlüssen des Stiftungsrates, einem Vertragsverhältnis sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörden ergebenden Pflichten, wozu auch die allgemeine Sorgfaltspflicht gehöre, verletzt würden. Der erwähnte Bundesgerichtsentscheid wurde in der Lehre teilweise kritisiert, weil er die Haftung nach Art. 52 BVG in eine Deliktshaftung umgewandelt habe, während diese in Wirklichkeit eine vertragliche Haftung sei, so dass nicht eine Widerrechtlichkeit, sondern eine Vertragsverletzung zu prüfen sei (HANS MICHAEL RIEMER, Urteilsanmerkungen zu BGE 128 V 124-134, SZS 2003 S. 368 f.; UELI KIESER, Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG - eine Auslegeordnung, in: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2008, S. 132 f. und 136). Ebenfalls eine vertragliche Haftung nimmt STAUFFER, a.a.O., S. 535 Rz. 1418, an, während andere Autoren von einer unmittelbar gesetzlichen Haftung (EISENRING, a.a.O., S. 175; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 2009, S. 155 Rz. 1) und einem widerrechtlichen Verhalten als Haftungsvoraussetzung (GEISER, Haftung, a.a.O. S. 75; derselbe, Verantwortlichkeit, a.a.O., S. 346 f.) sprechen. 5.2 Der Unterschied in der dogmatischen Konzeption ist zumindest in der hier vorliegenden Konstellation nicht entscheidend für das Ergebnis: Zur Begründung einer Widerrechtlichkeit im Sinne der Deliktshaftung ist bei den hier geltend gemachten reinen Vermögensschäden die Verletzung einer Rechtsnorm erforderlich, welche den Schutz des verletzten Rechtsgutes bezweckt (Urteil 4A_21/2008 vom 13. Juni 2008 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 134 III 529; BGE 133 III 323 E. 5.1 S. 330; 132 III 122 E. 4.1 S. 130; 124 III 297 E. 5b S. 301). Als solche Rechtsvorschriften kommen in erster Linie diejenigen in Frage, welche die Aufgaben des Experten für berufliche Vorsorge regeln (E. 5.3). Für eine vertragliche Haftung ist eine Vertragsverletzung erforderlich. Mit dem Auftrag, mit welchem die Beschwerdegegnerin die Aufgabe des Experten für berufliche Vorsorge bei der Beschwerdeführerin übernommen hat, hat sie sich verpflichtet, dieses Amt pflichtgetreu und sachgemäss auszuüben, das heisst namentlich diejenigen Aufgaben sorgfältig wahrzunehmen, die gemäss dem zwingenden öffentlichen Recht diesem Experten obliegen. Das Bundesgericht hat denn auch ungeachtet der Bezeichnung als Widerrechtlichkeit oder Pflichtwidrigkeit das haftungsbegründende Verhalten im Rahmen von Art. 52 BVG danach beurteilt, ob die einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschriften missachtet wurden (BGE 128 V 124 E. 4d S. 129; TrEx 2006 S. 298, B 99/05 E. 4.3; Urteil 9C_579/2007 vom 18. März 2008 E. 4; ebenso in der Lehre EISENRING, a.a.O., S. 193 ff.; GEISER, Verantwortlichkeit, a.a.O., S. 346 f.; HELBLING, a.a.O., S. 720; HELBLING/WYLER, a.a.O., S. 12). Sowohl unter dem Aspekt einer deliktsrechtlichen Widerrechtlichkeit als auch einer vertragsrechtlichen Pflichtverletzung ist gleichermassen ausschlaggebend, ob die Beschwerdegegnerin die ihr gesetzlich obliegenden Aufgaben korrekt wahrgenommen hat. 5.3 Die Vorsorgeeinrichtungen haben durch einen anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch überprüfen zu lassen, ob sie jederzeit Sicherheit dafür bieten, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen können und ob die reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (Art. 53 Abs. 2 BVG). Der Experte muss unabhängig sein. Er darf gegenüber Personen, die für die Geschäftsführung oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein (Art. 40 BVV 2 [SR 831.441.1]). Er muss bei der Ausübung seines Mandates die Weisungen der Aufsichtsbehörde befolgen und diese unverzüglich orientieren, wenn die Lage der Vorsorgeeinrichtung ein rasches Einschreiten erfordert oder wenn sein Mandat abläuft (Art. 41 BVV 2). Die Aufgaben des Experten für berufliche Vorsorge unterscheiden sich demnach von denjenigen der Kontrollstelle (Art. 53 Abs. 1 BVG; Art. 35 ff. BVV 2; vgl. Urteil 2A.508/2003 vom 12. November 2004 E. 4; im Einzelnen vgl. EISENRING, a.a.O., S. 43 ff.; HELBLING, a.a.O., S. 711 ff.). Ratione temporis auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt noch nicht anwendbar ist Art. 41a BVV 2, welcher die besonderen Aufgaben des Experten bei Unterdeckung regelt. 5.4 Aufgrund des verbindlichen Sachverhalts (E. 4) steht fest, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitraum vom Mai 1999 bis Februar 2000, als die Pensionskasse eine Rentenerhöhung aus freien Mitteln beschloss, zwar diese Lösung nicht empfohlen, davon aber auch nicht aktiv abgeraten hat. Im Folgenden zu prüfende Rechtsfrage ist, ob sie aufgrund ihrer gesetzlichen Aufgaben und vertraglichen Sorgfaltspflichten zu einer solchen Abmahnung verpflichtet gewesen wäre.