Citation: 2A.361/2005 07.12.2005 E. 2

2.1 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Gemäss Art. 16 FZA soll die in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft (im Folgenden: EuGH) zu berücksichtigen (bezüglich späterer Urteile des EuGH vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 9 ff., 493 E. 3.1 S. 498 mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner ist italienischer Staatsangehöriger. Da seine Anwesenheit in der Schweiz unter anderem mit dem Ziel einer Erwerbstätigkeit verbunden ist, kann er sich für seine Aufenthaltsberechtigung grundsätzlich auf Art. 2 Anhang I FZA berufen. 2.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen - unter anderem nach dem erwähnten Art. 2 Anhang I FZA - gewährten Rechtsansprüche "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden" (BGE 130 II 176 E. 3.1 S. 179 f. mit Hinweisen). Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (kurz: RL 64/221/EWG; publ. in: ABl. Nr. 56, S. 850), auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA Bezug genommen wird. 2.3 Nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Grundsätzen wird insbesondere eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung zur Rechtfertigung von Massnahmen gefordert. Dabei darf "ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend" sein. Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG steht somit Massnahmen entgegen, die aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 mit Hinweisen). Ausserdem können strafrechtliche Verurteilungen allein gemäss Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG nicht ohne weiteres Massnahmen begründen. Eine frühere strafrechtliche Verurteilung darf daher nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Zwar wird in die Interessenabwägung nach Art. 11 Abs. 3 ANAG regelmässig auch die Rückfallgefahr und der Resozialisierungsgedanke einbezogen (vgl. BGE 130 II 176 E. 4.2 S. 185 mit zahlreichen Hinweisen). Die Prognose über das Wohlverhalten gibt in jener Abwägung aber nicht den Ausschlag (BGE 125 II 105 E. 2c S. 110 mit Hinweisen). Dagegen ist im Rahmen von Art. 5 Anhang I FZA die Feststellung einer gegenwärtigen Gefährdung eine Grundvoraussetzung für den Erlass von Massnahmen. Der EuGH hat bisher keine näheren Kriterien zur Evaluation des gemäss Richtlinie 64/221/EWG geforderten Gefährdungsgrades genannt. Unzutreffend ist freilich die vom beschwerdeführenden Bundesamt zu Recht beanstandete Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach "im Rahmen der Personenfreizügigkeit Ausnahmen von den vermittelten Rechtspositionen nur in extremen Ausnahmefällen vorgesehen" seien. Zwar darf aus der früheren Begehung einer Straftat in der Tat nicht automatisch auf eine gegenwärtige Gefährdung geschlossen werden. Mit diesem Erfordernis kann anderseits nicht gemeint sein, dass weitere Straftaten fast mit Gewissheit zu erwarten sind. Doch ist auch nicht lediglich dann vom Fehlen einer Gefährdung im oben genannten Sinne auszugehen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen ist. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen im Übrigen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f. mit Hinweisen, 493 E. 3.3 S. 499 f.; Urteil des Bundesgerichts 2A.749/2004 vom 28. April 2005, E. 4.3.1). 2.4 Im vom beschwerdeführenden Bundesamt angerufenen Urteil des EuGH vom 29. April 2004 in der verbundenen Rechtssache (RS) C-482/01 und C-493/01 finden sich keine wesentlich neuen Erwägungen zur Rechtslage. Danach setzt der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung beim Anwesenheitsanspruch weiterhin ebenfalls eine angemessene Berücksichtigung des persönlichen Verhaltens des Betroffenen und der Gefahr voraus, die von ihm ausgeht. Erforderlich ist wie bisher eine gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung. Die innerstaatlichen Behörden haben sodann weiterhin im Einzelfall zu prüfen, wo der angemessene Ausgleich zwischen den betroffenen berechtigten Interessen liegt, unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts und insbesondere unter Wahrung der Grundrechte wie desjenigen auf Schutz des Familienlebens (vgl. insbes. Ziff. 100 des genannten Urteils). Da das angerufene Urteil insoweit keine rechtlich wesentlich neuen Erkenntnisse mit sich bringt, kann seine Tragweite im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens letztlich offen bleiben (vgl. dazu E. 2.1 bzw. BGE 130 II 1 E. 3.6.1 S. 9 ff., 493 E. 3.1 S. 498 mit Hinweisen).