Citation: 4C.247/2001 01.10.2001 E. 1

1.- Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, der Wortlaut von Ziffer III des Baurechtsvertrags vom 28. September 1984 sei klar und eindeutig: die Vertragsparteien hätten ein entgeltliches Baurecht vereinbart. Sie hätten lediglich den konkreten Betrag im Vertragstext nicht erwähnt; der Kläger habe damit den Hauptbeweis erbracht, dass er vom Grundsatz her einen Baurechtszins beanspruchen könne. Im angefochtenen Urteil wird sodann ausgeführt, die Klägerin behaupte, man habe sich auf einen Baurechtszins Null geeinigt. Sie mache damit eine vom Wortlaut des Vertrages abweichende Vereinbarung geltend. Die Klägerin substanziiere indessen ihre Behauptung nicht. Mit Ausnahme ihrer eigenen, bestrittenen Aussage könne sie sich auf kein einziges Beweismittel stützen, das für ihren Standpunkt spreche. Der Gegenbeweis, dass die Vertragsparteien vereinbart hätten, es müsse während der ganzen Dauer des Baurechtsvertrages kein Baurechtszins bezahlt werden, gelinge ihr daher nicht. Es seien keine Anhaltspunkte vorhanden, die auf eine nachträgliche Abänderung von Ziffer III des Vertrages hindeuteten. Es bleibe somit dabei, dass vom Text der öffentlichen Urkunde vom 28. September 1984 auszugehen und die Klägerin für die Einräumung des Baurechts grundsätzlich entschädigungspflichtig sei. Mit der Berufung wird dem Obergericht eine Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung vorgeworfen. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte hätte auch den Inhalt der zweiten gesonderten Vereinbarung zu beweisen gehabt, mit der sich die Parteien intern über die Höhe des Baurechtszinses geeinigt hätten. Sollte das Bundesgericht diesen Einwand abweisen, werde die Eventualrüge erhoben, dass die Vorinstanz die Anforderungen an die Bestreitung überspannt habe. a) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist. Die Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat eine allein auf den Wortlaut abgestützte, objektive Auslegung von Ziffer III des Baurechtsvertrags vorgenommen, die sie zum Ergebnis geführt hat, dass die Parteien die Entgeltlichkeit des Baurechts vereinbart haben. Einen davon abweichenden subjektiven Vertragswillen hatte jene Partei zu beweisen, welche eine entsprechende Behauptung vorbrachte. Diese Beweislastverteilung gilt auch für eine nachträgliche, nicht schriftlich festgehaltene Vertragsänderung, mit welcher die Verpflichtung zur Zahlung eines Baurechtszinses - allenfalls zeitlich begrenzt - aufgehoben worden wäre. Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB durch falsche Beweislastverteilung erweist sich damit als unbegründet. b) Wenn im angefochtenen Urteil festgehalten wird, die Klägerin habe ihre Behauptung nicht substanziiert, ist damit etwas anderes gemeint, wie aufgrund der nachfolgenden Sätze erkennbar wird. Die Vorinstanz fährt nämlich fort, dass sich die Klägerin mit Ausnahme ihrer eigenen Aussage - die bestritten sei - auf kein einziges Beweismittel stützen könne, das für ihren Standpunkt spreche. Daraus geht hervor, dass die Vorinstanz nicht die Sachbehauptungen der Klägerin als ungenügend substanziiert betrachtete, sondern das von ihr angebotene Beweismittel in antizipierter Würdigung für untauglich hielt, den Beweis für die Sachbehauptungen zu erbringen. Dabei handelt es sich um Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 120 II 97 E. 2b S. 99). Die Beweiswürdigung liegt ausserhalb des Anwendungsgebiets von Art. 8 ZGB (BGE 122 III 219 E. 3c), weshalb eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz ausscheidet.