Citation: 5C.66/2006 07.12.2006 E. 3

Steht nach dem Gesagten fest, dass dem Kläger im Grundsatz ein Anspruch auf Gewinnherausgabe zukommt, sind dessen Voraussetzungen im Einzelnen zu prüfen. 3.1 Im Sinn einer Eventualbegründung hat das Obergericht hierzu erwogen, der Kläger habe nicht substanziiert nachgewiesen, inwiefern jeder einzelne der vier kritisierten Artikel zu einer Auflagesteigerung geführt habe bzw. keine anderen Artikel absatzfördernd gewirkt hätten; vielmehr begnüge er sich mit entsprechenden Behauptungen. 3.2 Diesbezüglich macht der Kläger eine Verletzung von Art. 8 und Art. 28a Abs. 3 ZGB sowie Art. 42 Abs. 2 OR geltend. Er führt aus, vor beiden kantonalen Instanzen zahlreiche Indizien und Beweisofferten dafür geliefert zu haben, dass die persönlichkeitsverletzenden Artikel für die Beklagte Ziff. 1 gewinnsteigernd gewirkt hätten; damit habe er alles ihm Zumutbare und Mögliche für die Ermittlung des Gewinns getan. Naturgemäss wären die aufschlussreichsten Indizien nur durch die Beklagte Ziff. 1 zu liefern gewesen, die über detaillierte Verkaufsstatistiken verfüge; die betreffenden Editionsbegehren seien indes abgewiesen worden. Selbst bei Abnahme all dieser Beweise wäre aber eine exakte Gewinnermittlung im Zusammenhang mit der Berichterstattung nicht möglich gewesen, weshalb die Vorinstanz die Anforderungen an den Beweis überspannt habe. Vielmehr hätte sie gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR den Gewinn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und Kriterien wie Schwere der Persönlichkeitsverletzung, subjektive Motivation des Medienunternehmens sowie Grösse und Aufmachung des Beitrages abschätzen müssen. Es sei davon auszugehen, dass von der Ausgabe des Sonntagsblicks vom 10. Februar 2002 dank der reisserisch aufgemachten Titelgeschichte mindestens 20'000 zusätzliche Exemplare und von der Ausgabe vom 17. Februar 2002 rund 5'000 zusätzliche Exemplare verkauft worden seien. Da nicht verkaufte Exemplare keiner anderweitigen Verwendung zugeführt werden könnten, seien vom Bruttogewinn kaum Gestehungskosten abzuziehen; bei einem Verkaufspreis von Fr. 3.-- betrage der herauszugebende Gewinn somit Fr. 75'000.--. Die Beklagten machen geltend, angebliche Rekordquoten seien nicht im Ansatz bewiesen; nur eine effektiv erfolgte Auflagesteigerung könnte zu einem Gewinn führen, blosse Erwartungen seien unzureichend. 3.3 Beweisthemen bei der Gewinnherausgabe im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen sind demnach die widerrechtliche Verletzung des Persönlichkeitsrechts, die Entstehung eines Gewinns sowie der Kausalzusammenhang zwischen der unrechtmässigen Verletzung und dem erzielten Gewinn. Die widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung durch die beiden Artikel vom 10. und 17. Februar 2002 ist mangels Anfechtung des obergerichtlichen Urteils durch die Beklagten verbindlich festgestellt. Zu prüfen bleibt somit die kausal darauf zurückzuführende Entstehung eines Gewinns bei der Beklagten Ziff. 1. Zum Beweismass ist vorweg zu bemerken, dass an sich sowohl für den Gewinn als auch für die Kausalität voller Beweis zu erbringen ist. Dieser gilt als erbracht, wenn das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Was den Kausalverlauf anbelangt, genügt indes eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, soweit sich ein direkter Beweis aufgrund der Natur der Sache nicht führen lässt (BGE 107 II 269 E. 1b S. 273, 427 E. 3b S. 430; 113 Ib 420 E. 3 S. 424; 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Mit Bezug auf den Gewinn besteht dort eine Beweiserleichterung, wo sich dieser ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt und der Richter ihn deshalb gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten darf (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221; 128 III 271 E. 2b/aa S. 276); diese Beweiserleichterung bezieht sich sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Gewinns (BGE 132 III 379 E. 3.1 S. 381). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die von mehreren Autoren vertretene Ansicht (vgl. etwa Meili, Basler Kommentar, N. 19 zu Art. 28a ZGB; Nobel/Schürmann, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 251; Schwaibold, Hohle Hände - grosse Zahlen, Medialex 2006, S. 91 f.), eine Gewinnherausgabe sei nur möglich, wenn in direktem Zusammenhang mit einer persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung die Auflage erhöht worden sei, an der Realität vorbeigeht. Wie nachfolgend auszuführen sein wird, kann der Begriff des Gewinns nicht so verstanden werden, dass die Tagesauflage erhöht und gewissermassen Tagesmehreinnahmen erzielt worden sein müssten. Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich der unmittelbare Zusammenhang zwischen einer bestimmten Berichterstattung und der Gewinnerzielung aufgrund verschiedener Faktoren (dazu ebenfalls nachfolgend) naturgemäss nicht strikt nachweisen lässt. Es dürfen deshalb an den Beweis nicht Anforderungen gestellt werden, welche die Durchsetzung der dem widerrechtlich Verletzten grundsätzlich zustehenden Ansprüche bzw. die Verweisung in Art. 28a Abs. 3 ZGB von vornherein illusorisch machen, zumal so die Bestrebungen des Gesetzgebers zur Stärkung des Persönlichkeitsschutzes bei der seinerzeitigen Revision des Persönlichkeitsrechts (vgl. BBl 1982 II 637) geradezu vereitelt würden. Dem Obergericht kann deshalb nicht gefolgt werden, wenn es die Ausführungen des Klägers als nicht substanziiert qualifiziert hat (was eine Frage des Bundesrechts ist: vgl. BGE 108 II 337 E. 2b S. 339; 123 III 183 E. 3e S. 188). 3.4 Beim Sonntagsblick handelt es sich um eine typische Kioskzeitung, deren Verkaufszahlen im Gegensatz zu einer fast ausschliesslich abonnierten Zeitung a priori stärkeren Schwankungen unterworfen sind. Dies ist umso mehr der Fall, als der "Sonntagsblick" in starker Konkurrenz zu den anderen grossen Sonntagszeitungen wie der "Sonntags-Zeitung" und der "NZZ am Sonntag" steht, und sich erfahrungsgemäss viele Leser erst aufgrund der Aushänge am Kiosk und der Frontseiten bzw. Titelgeschichten entscheiden, welche der Sonntagszeitungen sie kaufen wollen. Die Zahl der verkauften Exemplare einer bestimmten Ausgabe des Sonntagsblicks hängt deshalb nicht nur vom eigenen Produkt ab, sondern auch von der Themenwahl und Aufmachung der Konkurrenzangebote. Ökonomisch von weitaus grösserer Bedeutung dürfte aber der Umstand sein, dass auf längere Sicht die Verkaufszahlen des Sonntagsblicks ganz massgeblich von den grundsätzlichen Erwartungen seiner Leserschaft und der regelmässigen Erfüllung dieser Erwartungen abhängig sind. Der Sonntagsblick grenzt sich von den anderen Sonntagszeitungen dadurch ab, dass er nach seinen eigenen Angaben im Internet "hautnah dabei ist" (Sachverhaltsvervollständigung gemäss Art. 64 Abs. 2 OG). Wer hautnah dabei sein will, muss die natürliche Neugier des Publikums auf vermeintliche und echte Skandale, auf Berichte von Katastrophen und Ereignissen verschiedenster Art, insbesondere aber auch auf (Home-)Storys aus dem Privatleben oder gar der Intimsphäre bekannter Zeitgenossen aus Sport, Politik und Unterhaltung gleichzeitig schüren und befriedigen. Der Sonntagsblick betont denn in seinem Internet-Auftritt auch, "über die Themen, welche die Menschen bewegen", zu berichten: "Die grosse Kontroverse, der heisse Scoop, das berührende Porträt, das harte Interview und die prägnante Analyse." Es ist gerichtsnotorisch und bedarf daher keiner Beweiserhebung, dass der Sonntagsblick sich hierzu auf permanenter persönlichkeitsrechtlicher Gratwanderung befindet und es dabei auch zu Persönlichkeitsverletzungen kommen kann. Die beschriebene Art der Berichterstattung geschieht vor dem Hintergrund des harten Konkurrenzkampfes, dem alle Medien, im kleinen und übersättigten Schweizer Pressemarkt aber insbesondere die Printmedien ausgesetzt sind. Nebst der Steigerung ist deshalb immer mehr auch das Halten der Auflage bzw. der periodisch eruierten Leserzahl, die u.a. für die Werbeeinnahmen wichtig ist, das wesentliche Ziel der Marktteilnehmer. Längerfristig lässt sich die Auflage in dem vom Sonntagsblick abgedeckten Marktsegment nur halten, wenn die spezifischen Erwartungen der Leserschaft regelmässig erfüllt werden, was nach dem Gesagten unter anderem durch gross aufgemachte Berichte über das private Ungemach bekannter Zeitgenossen geschieht. Hängt aber das wirtschaftliche Fortkommen bzw. die Gewinnerzielung eines ökonomisch auf die betreffende Sparte ausgerichteten Mediums nicht in erster Linie mit der einzelnen Berichterstattung, sondern mit der längerfristig angelegten Befriedigung der spezifischen Erwartungen seiner Leserschaft zusammen, und werden diese dergestalt erfüllt, dass eine scharf an der Persönlichkeitsverletzung entlangführende Linie gefahren wird, bei der es zur Überschreitung der Grenze des Zulässigen kommen kann, muss die Kausalität zwischen unrechtmässiger Persönlichkeitsverletzung und Gewinnerzielung bejaht werden, wenn und soweit die entsprechende Berichterstattung von der Ausrichtung und Aufmachung her geeignet ist, zur Erhaltung der Auflage und damit zur Gewinnerzielung beizutragen. 3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Höhe des im Zusammenhang mit der unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung generierten Gewinns ziffernmässig nicht strikt bewiesen werden kann. In der Lehre ist unbestritten, dass er deshalb in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Richters zu schätzen ist (Tercier, a.a.O., N. 2133; Hausheer/Aebi-Müller, a.a.O., S. 147; Werro, La tentation des dommages-intérêts punitifs en droit des médias, Medialex 2002, S. 90; Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4. Aufl., Bern 2001, N. 633). Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist sodann, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist, anknüpfend an die Überlegungen in E. 3.4, auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird. Nicht erforderlich ist sodann, dass das verletzende Medium schwarze Zahlen schreibt, geht es doch um die Abschöpfung des im Zusammenhang mit einer unrechtmässigen Persönlichkeitsverletzung erlangten wirtschaftlichen Vorteils, der auch in einer Verlustminimierung bestehen kann. So wie der Begriff des Schadens definiert wird als Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand des Verletzten und dem Stand, den sein Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 129 III 331 E. 2.1 S. 332; 132 III 321 E. 2.2.1 S. 324), ist der "Gewinn" als Differenz zwischen dem tatsächlichen und hypothetischen Vermögensstand des Verletzers mit und ohne die inkriminierte Berichterstattung zu verstehen. Nach dem Gesagten ist für die Gewinnbestimmung massgeblich, inwieweit die verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, d.h. zum Generieren und Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war. Eine solche Absatzförderung ist durchaus keine zwingende Folge einer jeden widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzung: Es ist sehr wohl denkbar, dass beispielsweise bei einer Kampagne gegen eine bekannte Persönlichkeit mit Argumenten, die sich im Nachhinein als haltlos erweisen, sogar ein vorübergehender Leserschwund zu verzeichnen ist (Mitleidseffekt bzw. Distanzierung vom betreffenden Medium). Sodann wird sich ein Artikel, in welchem das Persönlichkeitsrecht einer unbekannten (und auch unbekannt bleibenden) Person widerrechtlich verletzt wird, kaum auf den Geschäftserfolg eines Mediums auswirken. 3.6 Vorliegend lässt sich nicht von einer eigentlichen, systematisch aufgebauten Kampagne sprechen, wie das Obergericht zu Recht festgehalten hat. Indes handelt es sich auch nicht um eine lose Folge in sich geschlossener, voneinander unabhängiger Artikel; vielmehr besteht in objektiver Hinsicht und nach dem Empfinden des Durchschnittslesers jeweils eine Anknüpfung an der vorangegangenen Berichterstattung: Der Artikel vom 17. Februar 2002, welcher die angeblichen Firmenkonstrukte und Geschäftspraktiken des Klägers zum Gegenstand hatte, tut dies offensichtlich schon von der zeitlichen Abfolge her, wurde er doch im Anschluss an die ausführliche Titelgeschichte des vorangehenden Sonntags publiziert. Sodann nimmt der mit "Greenpeace attackiert Pattys Vater" betitelte Artikel vom 10. März 2002, demzufolge der Kläger ein Hauptakteur beim Import von Tropenhölzern sei und seine Geschäfte über die Basler Firma TT Timber International AG abwickle, die zur deutschen Feldmeyer GmbH gehöre, unausgesprochen Bezug auf den Artikel vom 17. Februar 2002, in welchem dem Kläger unter dem Titel "Vater Schnyder und seine Briefkasten-Firmen" undurchsichtige Finanzgeschäfte vorgehalten worden waren. Sodann bezieht sich die Ausgabe vom 3. November 2002 mit der Schlagzeile auf der Titelseite "Patty Schnyder: Sieg vor Gericht - gegen den eigenen Vater" sowie dem diesbezüglichen Aushang mit der Ankündigung "Patty Schnyder gewinnt Mio.-Prozess gegen Vater" offensichtlich auf die erwähnte erste Berichterstattung vom 10. Februar 2002 mit der gross aufgemachten Titelgeschichte "Blanker Hass! Patty Schnyder klagt ihre Eltern ein" und der weiteren Schlagzeile auf der Titelseite "Ich will wissen, was mit meinem Geld passiert ist". Aus Abfolge und Aufmachung der gesamten Berichterstattung ergibt sich, dass die Geschäftstätigkeit des Klägers, insbesondere aber dessen angespanntes Verhältnis zur berühmten Tochter über mehrere Ausgaben hinweg "warm gehalten" und im November wiederum breit aufgezogen wurde. Der Sonntagsblick ist mit anderen Worten gross eingestiegen in eine Geschichte mit den Ingredienzen Liebe, Hass, grosse Geschäfte und Verbrechen. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass eine solche Berichterstattung an die Neugier des Publikums appelliert bzw. auf die Bindung einer spezifischen Leserschaft zugeschnitten ist und sie sich insofern mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Geschäftserfolg der Beklagten Ziff. 1 ausgewirkt hat. Die in E. 3.3 genannten Anspruchsvoraussetzungen sind somit erfüllt und die Beklagte Ziff. 1 ist im Zusammenhang mit der persönlichkeitsverletzenden Berichterstattung in Anwendung von Art. 28a Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 423 Abs. 1 OR zur Gewinnherausgabe zu verpflichten. 3.7 Was die Höhe des Gewinns anbelangt, ist es aus mehreren Gründen nicht opportun, wenn das Bundesgericht selbst eine Schätzung vornimmt: Abgesehen davon, dass in einem ersten Schritt möglicherweise noch Beweismassnahmen zu treffen und verschiedene Kenngrössen bzw. Eckdaten zu erheben sind, würde den Parteien eine Instanz verloren gehen, wenn nicht zuerst das Obergericht den Umfang des herauszugebenden Gewinns bestimmt. Umso mehr ist im vorliegenden Fall eine Rückweisung angezeigt, als es sich bei der Bestimmung des Ausmasses des Gewinns analog zur Schadensbemessung (dazu BGE 119 II 249 E. 3a S. 251; 123 III 241 E. 3a S. 243) vom Grundsatz her um eine Tatsachenfrage handelt und die Kognition des Bundesgerichts auf die Überprüfung von Rechtsfragen beschränkt ist (Art. 43 Abs. 1 OG), während dem Obergericht im kantonalen Berufungsverfahren volle Kognition zukommt.