Citation: 5A_307/2008 11.06.2008 E. 4

Art. 20 Abs. 2 OR stellt den Grundsatz auf, dass nur die vom Mangel betroffenen Teile eines Vertrages nichtig sind. Er betrifft primär die inhaltliche Teilnichtigkeit von Verträgen, kann aber analog auf die Fälle teilweiser Formungültigkeit übertragen werden (vgl. BGE 117 II 382 E. 2b S. 386). Die Beschwerdeführerin behauptet, einem Rechtsirrtum unterlegen zu sein, und macht geltend, im Wissen um die Ungültigkeit der Nachbürgschaft hätte sie die (Vor-)bürgschaft nie abgeschlossen. Nun ginge aber dem Wissen um allfällige Formfehler - so diese gegeben sein sollten, was vorliegend offen gelassen werden kann - einer nachrangigen Verpflichtung von vornherein jede Eignung ab, den Willensentschluss zum Eingehen einer vorrangigen zu beeinflussen, denn allfällige Rückgriffsmöglichkeiten ergeben sich einzig im Verhältnis des nachrangig zum vorrangig Haftenden, d.h. immer nur dann, wenn der Bürge für die Hauptschuld oder der Nachbürge für die Bürgschaftsschuld in Anspruch genommen wird, nie aber im umgekehrten Verhältnis: Wird erfolgreich der Hauptschuldner in Anspruch genommen, geht die akzessorische Bürgschaftsverpflichtung ebenso unter wie die Nachbürgschaftsverpflichtung für den Fall, dass der Vorbürge erfolgreich belangt werden konnte. Mit der Nachbürgschaft wird also die Stellung des Vorbürgen in keiner Weise verbessert und entsprechend ist nicht zu sehen, inwiefern allfällige Formmängel auf dieser Stufe den Willensentschluss der Beschwerdeführerin hätten beeinflussen können; ihre dahingehende Behauptung ist abwegig. Dass die von ihr eingegangene Bürgschaftsverpflichtung als solche formgültig ist, weil sie eine juristische Person ist und es deshalb mit Bezug auf diese Verpflichtung so oder anders keiner öffentlichen Beurkundung bedurfte, anerkennt sie implizit selbst. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der Beschwerdegegner als Gläubiger hätte den Darlehensvertrag - und damit auch den akzessorischen Bürgschaftsvertrag - nicht abgeschlossen, wenn er um die Formnichtigkeit der Nachbürgschaft gewusst hätte, so ist dieser Einwand eine blosse Behauptung und damit nicht "sofort glaubhaft gemacht" im Sinn von Art. 82 Abs. 2 SchKG (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 349; zur Kasuistik vgl. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Bern 1980, § 26 Ziff. 1, 6 und 10;). Nach allgemeiner Definition erfordert die Glaubhaftmachung, dass der Richter überwiegend von der Wahrheit einer vorgebrachten Tatsache überzeugt ist (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 10 N. 26), wofür jedenfalls objektive Anhaltspunkte erforderlich sind (BGE 88 I 11 E. 5a S. 14). Vorliegend bestehen für einen Gläubigerwillen in dem von der Beschwerdeführerin behaupteten Sinn keinerlei Anhaltspunkte, und ein dahingehender subjektiver Parteiwille liegt auch nicht in einer Weise auf der Hand, dass objektive Anhaltspunkte geradezu entbehrlich schienen. Die Einwendung der Beschwerdeführerin kann folglich weder im Allgemeinen als glaubhaft gemacht gelten noch ist im Speziellen eine Verletzung von Art. 82 Abs. 2 SchKG ersichtlich.