Citation: 5A_310/2010 19.11.2010 E. 11.5

11.5.1 Die Beschwerdeführerin erachtet zusätzlich zur Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers als besonderen Umstand, dass dieser sich während mehreren Jahren mit Unterhaltszahlungen in beträchtlicher Höhe im Verzug befunden habe. 11.5.2 Das Obergericht hat ausgeführt, für die Beurteilung der Zahlungsmoral sei die aktuelle Situation massgebend, weshalb nicht auf Unterhaltszahlungen aus den Jahren 2003 und 2004 abgestellt werden könne. Die Beschwerdeführerin mache nicht geltend, dass die seit September 2006 geschuldeten Unterhaltsbeiträge verspätet bezahlt worden seien. Zudem sei festzuhalten, dass aufgrund der hängigen Rechtsmittel im zürcherischen Eheschutzverfahren eine Unklarheit über die Höhe der Unterhaltsbeiträge bestanden habe und aufgrund der rechtskrafthemmenden Wirkung des Rekurses ein Zahlungsverzug vor Oktober 2007 ohnehin nicht habe vorliegen können. Daran ändere auch die Anerkennung von unterhaltsrechtlichen Nachzahlungen durch den Beschwerdeführer in den Jahren 2006 und 2007 nichts. Diese seien - nach der Gutheissung durch das Kassationsgericht - durch das Obergericht am 23. Oktober 2007 neu festgelegt worden. Zudem sei unklar beziehungsweise nicht belegt, ob Zahlungen des Beschwerdeführers aus den Jahren 2003 und 2004 als Güterrecht oder Unterhalt zu qualifizieren seien. Das Obergericht gelangte deshalb zum Schluss, der behauptete Zahlungsverzug des Beschwerdeführers sei nicht belegt und es bestehe auch kein Anlass zur Annahme, dass der Beschwerdeführer seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen werde, wie auch das Beispiel der im Dezember 2009 vorzeitig geleisteten Zahlung aus Güterrecht in der Höhe von Fr. 1'000'000.-- zeige. 11.5.3 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, die obergerichtliche Feststellung, wonach ein Zahlungsverzug vor Oktober 2007 aufgrund der hängigen Rechtsmittelverfahren und insbesondere der rechtskrafthemmenden Wirkung des Rekurses nicht vorgelegen habe, beruhe auf einer willkürlichen Interpretation von kantonalem Recht (Art. 9 BV i.V.m. § 281 und 286 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 [ZPO/ZH; LS 271]). Der Beschwerdeführer habe eine Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht eingereicht. Die Vorinstanz gehe fälschlicherweise von einem Rekurs aus, was "auf einer offensichtlichen Verwechslung der Rechtsmittel" beruhe. Da die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde die Rechtskraft nicht hemme (§ 281 ff. ZPO/ZH), seien die Unterhaltszahlungen für den Zeitraum unmittelbar nach Ausfällung des Entscheides des zürcherischen Obergerichts am 10. Januar 2006 in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführerin ist entgegenzuhalten, dass aus dem obergerichtlichen Entscheid nicht hervor geht, dass sich die Bemerkung zur Hinderung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit überhaupt auf das Verfahren vor dem Kassationsgericht bezieht. Da die Vorinstanz an den Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Oktober 2007 anknüpft, wäre genauso möglich, dass sich die Bemerkung zum Rekurs auf das Verfahren vor dem Zürcher Obergericht bezieht und damit zutreffend wäre (§ 275 ZPO/ZH). Von Willkür kann deshalb von vornherein nicht gesprochen werden. Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht allgemein davon ausgeht, dass während des Rechtsmittelverfahrens eine Unklarheit über die Höhe des geschuldeten Unterhalts bestanden habe. Diese Rüge erweist sich damit als unbegründet. 11.5.4 Die Tatsachenfeststellung des Obergerichts, wonach die Beschwerdeführerin im obergerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht habe, die seit September 2006 geschuldeten Unterhaltsbeiträge seien verspätet bezahlt worden, wird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt. Damit ist für das Bundesgericht verbindlich erstellt, dass die Unterhaltszahlungen ab September 2006 jeweils rechtzeitig erfolgt sind. Soweit die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht für den Zeitraum ab September 2006 verspätete Unterhaltszahlungen geltend macht, handelt es sich um appellatorische Kritik. Insoweit fehlt es an einer den Anforderungen von Art. 97 Abs. 1 BGG genügenden Rüge. 11.5.5 Im Ergebnis ist das obergerichtliche Vorgehen nicht zu beanstanden: Selbst wenn (was vorliegend offen gelassen werden kann) ein Teil der Unterhaltsbeiträge ab dem 10. Januar 2006 beziehungsweise 25. August 2006 vollstreckbar gewesen wäre und sich der Beschwerdeführer wie von der Beschwerdeführerin gerügt insoweit in Verzug befunden hätte (Art. 102 OR), stellte das Obergericht für die Beurteilung der Zahlungsmoral massgebend auf die aktuellen Verhältnisse ab und kam zum Schluss, es bestehe kein Anlass zur Annahme, dass der Beschwerdeführer zukünftig seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen werde. Das Bundesgericht hat zwar im unpublizierten Urteil 5C.52/2006 vom 30. Mai 2006 E. 1.2, in: FamPra.ch 2006 S. 943, zum konkreten Fall festgehalten, am früheren Zahlungsverzug vermöge der Umstand, dass die Unterhaltsbeiträge nunmehr regelmässig bezahlt würden, nichts zu ändern. Dem erwähnten Urteil lagen aber andere Tatsachen zugrunde, als dies vorliegend der Fall ist. Wurden in jenem Fall die Unterhaltszahlungen vollkommen eingestellt, bestreitet die Beschwerdeführerin vorliegend nicht, dass der Beschwerdeführer zwar Unterhaltsbeiträge bezahlt habe, jedoch nicht in der erforderlichen Höhe. Zudem hat das Obergericht wie erwähnt festgehalten, dass die seit September 2006 geschuldeten Unterhaltsbeiträge rechtzeitig bezahlt worden sind. Der von der Beschwerdeführerin behauptete Schuldnerverzug bezieht sich damit auf Unterhaltsbeiträge für den Zeitraum von August 2004 bis August 2006. Denn soweit die Unterhaltsbeiträge von August 2003 bis Juli 2004 betroffen sind, hiess das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde gut. Die Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde hat rückwirkende Kraft, womit auch eine zwischenzeitlich bestehende Vollstreckbarkeit rückwirkend entfällt (Frank und andere, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 f. zu § 291 ZPO/ZH). Die Unterhaltsbeiträge für den genannten Zeitraum sind damit erst mit dem (nach der Rückweisung erneut durch das Obergericht beurteilten) Entscheid vom 23. Oktober 2007 in Rechtskraft erwachsen. 11.5.6 Aufgrund dieser tatsächlichen Ausgangslage und unter Berücksichtigung der zuletzt erfolgten regelmässigen Unterhaltszahlungen sowie der güterrechtlichen Ausgleichszahlung in beträchtlicher Höhe hat das Obergericht das ihm zukommende grosse Ermessen (vgl. E. 11.1.3) nicht verletzt, wenn es den besonderen Umstand eines "ständigen Zahlungsverzuges" (Gloor/Spycher, a.a.O., N. 10 zu Art. 126 ZGB; Schwenzer, a.a.O., N. 5 zu Art. 126 ZGB) beim Beschwerdeführer als nicht gegeben erachtete. Eine Verletzung von Art. 126 Abs. 2 ZGB (sowie Art. 102 OR) liegt damit nicht vor. 11.5.7 Das Obergericht durfte deshalb auch offen lassen, ob Zahlungen des Beschwerdeführers vom August 2003, Januar 2004 und Februar 2004 in der Höhe von insgesamt Fr. 69'500.-- als Unterhaltszahlungen (Unterhalt für 2003/2004) zu qualifizieren sind oder die güterrechtliche Auseinandersetzung betrafen, da dies im Ergebnis an seiner Würdigung der Zahlungsmoral nichts mehr geändert hätte. Die Beschwerdeführerin rügt in Bezug auf diese Zahlungen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), da die von ihr angebotenen Beweise (für die Qualifikation als Zahlung aus Güterrecht) vom Obergericht nicht gewürdigt worden seien. Sei sodann keine Qualifikation der Zahlungen vorgenommen worden, verletze dies zudem Art. 86 OR. Auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die vorliegend die antizipierte Beweiswürdigung betrifft (vgl. dazu BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen), kann wie erwähnt nicht eingetreten werden (vgl. E. 1.3 oben). Ist damit die (antizipierte) Beweiswürdigung des Obergerichts mangels zulässiger Rügen für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) und hat das Obergericht demnach die Frage der Qualifikation der Zahlungen in tatsächlicher Hinsicht offen gelassen, entfällt von vornherein auch eine Verletzung von Art. 86 OR.