Citation: 4A_296/2017 E. 1.3

1.3. Nach Art. 189 Abs. 1 ZPO können die Parteien vereinbaren, über streitige Tatsachen ein Schiedsgutachten einzuholen. Dieses bindet das Gericht nach Art. 189 Abs. 3 ZPO hinsichtlich der darin festgestellten Tatsachen, wenn - zusätzlich zu zwei weiteren Voraussetzungen (lit. b und c) - die Parteien über das Rechtsverhältnis frei verfügen können (lit. a). Mit der überwiegenden Lehre stellt das Bundesgericht für die Voraussetzung nach Art. 189 Abs. 3 lit. a ZPO grundsätzlich darauf ab, ob der streitige Anspruch nach Art. 354 ZPO schiedsfähig ist (BGE 141 III 201 E. 3.2.1 S. 205). Art. 354 ZPO hält fest, Gegenstand eines Schiedsverfahrens könne jeder Anspruch sein, über den die Parteien frei verfügen können. "Frei über einen Anspruch verfügen" bedeutet, dass die Parteien darauf verzichten oder sich darüber vergleichen können (BGE 142 III 220 E. 3.5 S. 230). Durch die Allgemeinverbindlicherklärung kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen; SR 221.215.311; AVEG). Wären Aussenseiter zu Leistungen, die der GAV vorsieht, nicht verpflichtet, könnten sie sich einen Vorsprung zum Nachteil der dem GAV Unterworfenen verschaffen. Ebenso könnten diese benachteiligt werden, wenn Aussenseiter Arbeit zu ungünstigeren Bedingungen annehmen und die beteiligten Arbeitnehmer von ihren Arbeitsplätzen verdrängen (vgl. schon Botschaft vom 29. Januar 1954 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Gesamtarbeitsvertrag und dessen Allgemeinverbindlichkeit, BBl 1954 I 125 ff. S. 126 Ziff. I. 1.2.). Sinn und Zweck der Allgemeinverbindlicherklärung ist es, einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen zu schaffen und damit zu verhindern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen unlauteren Wettbewerbsvorteil erlangen kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_377/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 und 5.2). Könnten die Paritätischen Berufskommissionen und die betroffenen Aussenseiter frei über die Unterstellung verfügen, bestünde die Gefahr, dass Konkurrenten nicht gleich behandelt werden und sich gewisse Aussenseiter so einen Vorteil verschaffen könnten, was dem Sinn eines GAVs widerspräche. Gerade im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung ist das Rechtsgleichheitsprinzip mit besonderer Strenge zu beachten (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 123 zu Art. 356b OR). Dies spricht gegen eine freie Verfügbarkeit. Allerdings könnten allfällige Missbräuche auch mit der Ausserkraftsetzung der Allgemeinverbindlichkeit sanktioniert werden (Art. 18 Abs. 2 AVEG; VISCHER/ALBRECHT, a.a.O., N. 123 zu Art. 356b OR).