Citation: 5A_449/2007 25.10.2007 E. 4

Der Bundeszivilgesetzgeber hat sich ausdrücklich zur Lückenhaftigkeit des Gesetzes bekannt (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Die Lückenfüllung ist nicht strikt auf das Gebiet des Bundeszivilrechts beschränkt; unter Vorbehalt der jeweiligen Besonderheiten kann sie auch in anderen Rechtsgebieten zum Tragen kommen (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 48 zu Art. 1 ZGB), so insbesondere im Bereich des Zivilprozessrechts (BGE 122 I 253 E. 6a S. 254; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 53). Indem Art. 1 Abs. 2 ZGB den Richter anweist, im Fall einer Gesetzeslücke nach der Regel zu entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde, verweist er ihn auf eine Rechtsfortbildung modo legislatoris (Honsell, Basler Kommentar, N. 34 zu Art. 1 ZGB); es geht mit anderen Worten weniger um eine Aussage zur Zuständigkeit als vielmehr zur Methode (Dürr, Zürcher Kommentar, N. 478 zu Art. 1 ZGB). Die Rüge, das Obergericht habe sich aufgrund seiner Lückenfüllung als Gesetzgeber gebärdet und gegen das Gewaltenteilungsprinzip verstossen, geht deshalb an der Sache vorbei; es ist der Lückenfüllung geradezu inhärent, dass der Richter wie ein Gesetzgeber entscheidet. Es bleibt die Prüfung der weiteren Rüge, das Obergericht sei in willkürlicher Weise von einer Gesetzeslücke ausgegangen.