Citation: 6S.83/2002 30.05.2002 E. 2

2.- Le recourant soutient que l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP a été mal appliqué, en ce sens que l'autorité cantonale a admis à tort que les conditions objectives de l'octroi du sursis n'étaient pas réalisées. Il n'a en effet pas subi dans les cinq ans qui ont précédé son infraction une peine unique de plus de trois mois d'emprisonnement, mais il a purgé en une fois deux peines de courte durée dont l'addition excédait trois mois. a) Selon l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP, le sursis ne peut être accordé lorsque le condamné a subi, en raison d'un crime ou d'un délit intentionnel, plus de trois mois de réclusion ou d'emprisonnement dans les cinq ans qui ont précédé la commission de l'infraction. Les jugements étrangers sont pris en considération dans la mesure où ils ne sont pas contraires à l'ordre public suisse. La jurisprudence a admis que cette disposition devait être interprétée essentiellement dans une optique éducative. Il faut donc rechercher si, dans les cinq ans qui ont précédé la commission de l'infraction, son auteur a subi une peine exécutée de manière à exercer sur lui une action éducative et à préparer son retour à la vie libre. Des peines ne dépassant pas trois mois constituent surtout un avertissement, sans valeur éducative particulière. Lorsque de telles peines sont subies séparément, les dispositions relatives aux arrêts sont applicables à chacune (art. 37bis ch. 1 al. 1 CP). Le condamné purge donc chaque fois une peine d'avertissement sans valeur éducative. Celui qui subit séparément plusieurs peines privatives de liberté de moins de trois mois n'est donc pas objectivement indigne du sursis, même si l'addition de ces peines dépasse trois mois (ATF 108 IV 148 consid. 2 p. 149 s.). Il en va différemment lorsque plusieurs courtes peines d'emprisonnement sont subies en une fois. En effet, selon l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance (1) du 13 novembre 1973 relative au code pénal suisse (OCP 1; RS 311. 01), les peines d'emprisonnement en concours doivent être exécutées en commun conformément à l'art. 37 CP lorsque leur durée totale est de plus de trois mois. Or, selon l'art. 37 CP, l'emprisonnement sera exécuté de manière à exercer sur le détenu une action éducative et à préparer son retour à la vie libre. Ainsi lorsque plusieurs courtes peines d'emprisonnement excédant trois mois au total sont subies en une fois le condamné est soumis à une action éducative. Si, dans les cinq ans, il commet une nouvelle infraction, il se justifie de lui refuser le sursis. Il importe peu, pour apprécier l'effet de l'action éducative sur le condamné, qu'il ait subi plus de trois mois d'emprisonnement en raison d'une ou de plusieurs condamnations (arrêt cité; confirmé par l'ATF 109 IV 8). Le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP ne devait cependant pas être interprété dans un sens exclusivement éducatif. Il relève en effet que des peines de trois à six mois ont rarement un effet réellement éducatif et qu'en considérant que l'exécution d'une peine de plus de trois mois constituait un motif objectif de refus du sursis, le législateur a également voulu tenir compte de l'effet d'intimidation de ce genre de peine, très supérieur à celui d'une simple arrestation. C'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé que la détention préventive imputée sur la peine devait être assimilée à une peine subie au sens de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP, alors même qu'une telle détention n'a pas de valeur éducative. Toute solution contraire aboutirait du reste à de choquantes inégalités. Une peine d'emprisonnement d'un an, entièrement compensée par la détention préventive, ne ferait pas objectivement obstacle au sursis, contrairement à une peine de quatre mois d'emprisonnement infligée à un délinquant n'ayant pas subi de détention préventive (ATF 110 IV 65 consid. 3 et 4 p. 66 ss). b) Cette jurisprudence a été critiquée par la doctrine. Selon Stratenwerth, le législateur voulait refuser le sursis aux seuls auteurs d'un délit suffisamment grave en lui-même, gravité qui se manifeste par une condamnation supérieure à trois mois. D'après cet auteur, le fait de purger en une seule fois différentes peines de courte durée ne change rien au caractère mineur des infractions. A ses yeux, la jurisprudence précitée crée une inégalité de traitement entre le condamné qui purge séparément des peines de courte durée et celui qui les exécute d'un trait; ce sont en effet des considérations de pure opportunité qui poussent l'autorité d'exécution des peines à faire subir les peines séparément ou en une seule fois (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 31 s. ad paragraphe 4).