Citation: 6B_640/2007 11.02.2008 E. 1

4.2 La recourante soutient que l'intimé n'a pas rempli son devoir d'information et qu'elle n'a pas pu donner un consentement éclairé à l'opération. Dans sa motivation, elle conteste avoir été informée du risque de nécrose, de l'ablation de la glande mammaire et de son remplacement par des implants, de la diminution de la taille de ses seins et y avoir consenti. Elle qualifie d'arbitraire le fait pour l'autorité cantonale d'avoir admis que le risque de nécrose était rare sur la base des seules déclarations de l'intimé et sans faire élucider cette question par une expertise. Elle invoque aussi l'arbitraire pour contester le raisonnement suivi par la cour cantonale qui aboutit à la conclusion que son consentement était suffisamment éclairé, tant en ce qui concerne la nécrose que le remplacement de la glande mammaire par des implants ou la réduction de la taille de ses seins. Elle qualifie notamment d'insoutenable le fait d'admettre que l'intitulé de l'opération (mastopexie (lifting des seins) avec implants mammaires) indique clairement que la glande mammaire va être remplacée ou encore de déduire du consentement à ce que l'apparence du sein soit modifiée par l'opération, un consentement tacite de sa part à la diminution de la taille de ses seins. 4.2.1 S'agissant du risque de nécrose, l'expert relève que l'aréole est composée d'un mamelon ainsi que d'une plaque aréolo-mamelonnaire. La technique utilisée consiste à prélever la plaque aréolo-mamelonnaire et le mamelon, la dégraisser et la repositionner sur un site receveur, puis accoler les deux parties l'une à l'autre afin que la greffe puisse prendre. Il précise que dans le cas présent l'intervention a été compliquée d'une nécrose partielle de la plaque aréolo-mamelonnaire ainsi que des mamelons. Les nécroses sont plus fréquentes chez les fumeurs et lors de frottements mais cela peut aussi arriver chez des patients non tabagiques avec une greffe parfaitement immobilisée. Suite à la nécrose, les mamelons perdent partiellement ou totalement leur projection. Les raisons de la nécrose dont a souffert la recourante ne ressortent pas des faits constatés. La formule de consentement signée par la recourante ne mentionne pas le risque de nécrose. Selon les explications données en procédure par l'intimé, le terme de nécrose est difficile à comprendre pour un patient et il aurait utilisé d'autres termes pour l'exprimer. Par ailleurs, la nécrose du mamelon serait une complication fort rare que l'intimé n'aurait observée qu'une seule fois en 25 ans de pratique. 4.2.1.1 Pour déterminer si l'information donnée par l'intimé à la recourante sur le risque de nécrose était suffisante, la cour cantonale a dit qu'il était douteux qu'une information sur un risque post-opératoire très rare puisse être exigée du médecin. Or, ainsi que le relève la recourante, pour qualifier de très rare le risque de nécrose, la cour cantonale ne s'est basée que sur une partie des déclarations de l'intimé, qui n'aurait pas rencontré ce risque en 25 ans de pratique. Elle n'a pas fait examiner cette question par l'expert, qui n'a pas qualifié ce risque de rare, et elle a refusé d'ordonner le complément d'expertise requis par la recourante. Pourtant, même l'intimé a déclaré devant le juge d'instruction que l'opération demandée était très difficile à réaliser et qu'au-delà d'une certaine distance (plus de 8 cm de correction des mamelons) il existait un risque de nécrose, ce qu'il aurait dit à la recourante et ce dont ne parle pas l'autorité cantonale. Ainsi, on ne peut pas, à la lecture du dossier et des déclarations peu claires de l'intimé, établir la fréquence du risque de nécrose et le faire sur la seule base d'une partie des déclarations de celui-ci est insoutenable. Or, savoir si la nécrose est un risque très rare est important pour pouvoir juger la question de l'étendue de l'information à donner à la recourante. 4.2.1.2 S'agissant de l'information donnée sur le risque de nécrose, le seul élément retenu par la cour cantonale pour la qualifier de suffisante est la mention dans la formule de consentement du risque de différence de localisation ou de direction des mamelons. Cependant ce risque ne semble pas lié à une nécrose mais à une asymétrie des seins (cf. formule de consentement p. 5). La formule indique également que l'opération va supprimer la sensibilité des seins et que la greffe des mamelons peut entraîner une perte partielle de la pigmentation. Il est difficile de dire en l'état du dossier si ces éléments sont également des informations sur une nécrose et, comme dit plus haut (consid. 4.1.2), il s'agirait de déterminer en fait non seulement la fréquence à laquelle un tel risque se concrétise mais encore quelles indications auraient dû être données par l'intimé quant à ce risque, si elles ont été données et si les indications reprises ci-dessus sont de nature à éclairer la patiente sur un tel risque et enfin ce que l'intimé a dit « en d'autres termes » à la recourante et ce que cette dernière a compris. A défaut de ces divers éléments de faits (consid. 4.2.1.1 et 4.2.1.2), il ne peut être statué sur la manière dont l'intimé a rempli son devoir d'information et sur le caractère suffisamment éclairé du consentement donné par la recourante. Dès lors, à tout le moins à ce stade, il n'est pas possible d'exclure une condamnation et de prononcer un non-lieu, de telle sorte que la décision attaquée doit être annulée. 4.2.2 S'agissant du remplacement d'une partie de la glande mammaire par un implant et de la diminution de la taille des seins, on relèvera simplement à ce stade que, comme l'a admis l'autorité cantonale, la diminution du volume mammaire ne figure pas dans la formule de consentement. En outre, le remplacement partiel de la glande mammaire par des implants, contrairement à ce qui est retenu dans l'arrêt attaqué, n'y figure pas non plus expressément, à moins d'admettre que la pose des d'implants mentionnée impliquait automatiquement la suppression de la glande mammaire, ce qu'il n'est pas possible de déterminer sur la base de la seule formule de consentement et ce qui ne ressort pas non plus clairement des expertises. Il ressort cependant de ces dernières que la technique utilisée par l'intimé est une des techniques pour traiter la ptose mammaire, que la mise en place d'un implant adjuvant fait également partie de cette technique et permet de récupérer la forme, la fermeté et l'aspect du sein et que la réduction du volume mammaire et/ou le remplacement d'une partie de la glande mammaire par une prothèse sont des techniques qui permettent de diminuer le taux de récidive d'affaissement de la poitrine. Si l'opération consentie comprenait effectivement clairement la pose d'implants, semble-t-il dans le but d'améliorer le résultat de la mastopexie, on peut sérieusement se demander si, en acceptant une telle opération qui avait pour but la correction et le redressement de sa poitrine, la recourante n'a pas consenti également aux mesures prises pour éviter une récidive de l'opération (remplacement partiel de la glande mammaire par des implants et réduction mammaire). Cependant, vu le flou existant sur les informations délivrées par l'intimé à ce sujet et en l'absence d'éléments de fait clairement établis sur le rôle des implants, à ce stade, un défaut du devoir d'information de l'intimé n'est pas si manifestement exclu qu'on puisse prononcer un non-lieu et il est prématuré d'admettre que la preuve de la violation d'un tel devoir n'aurait pas été rapportée. De plus, s'il subsistait un doute sur le point de savoir si l'intimé avait violé son devoir d'information, celui-ci devait, au stade de l'instruction, conduire au renvoi de la cause en jugement et non pas à mettre un terme à la procédure par un non-lieu.