Citation: BGE 134 III 438 E. 3.2

Die Einwände der nahezu einhelligen Lehre gegen die bisherige Rechtsprechung überzeugen. Es ist in der Tat bei einem synallagmatischen Vertrag nicht einzusehen, weshalb gleichermassen an einem objektiv widerrechtlichen Rechtsgeschäft beteiligte Parteien ungleich behandelt werden sollen. Der Umstand, dass eine dieser Parteien ihre vertragliche Verpflichtung schon erfüllt hat, erscheint angesichts des Mangels in der Entstehung des Vertrages zufällig. Der eigentliche Zweck von Art. 66 OR, die Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns durch den Ausschluss der Rückforderung auch privatrechtlich zu sanktionieren, kommt im Wortlaut von Art. 66 OR insofern zum Ausdruck, als für die erfolgte Leistung die "Absicht" verlangt wird, damit einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen ("... donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux moeurs", "... dato intenzionalmente per uno scopo contrario alla legge od ai buoni costumi"). Die in der Lehre vertretene einschränkende Auslegung auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes entspricht diesem Wortlaut und verhindert die unbefriedigende Wirkung der bisherigen ausdehnenden Interpretation, dass nämlich die unbilligen Rechtsfolgen verhältnismässig häufig aufgrund des allgemeinen Verbots offenbaren Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 ZGB dennoch nicht durchgesetzt werden (vgl. BGE 76 II 346 E. 5 S. 370 f.; BGE 75 II 293 E. 2 S. 295). Mit der herrschenden Lehre ist daher die Rückforderung nach Art. 66 OR nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erfolgten (Gaunerlohn). Sofern der Zweck der verletzten Norm nicht eindeutig den Ausschluss der Rückerstattung bereits erbrachter Leistungen erfordert (PETITPIERRE, a.a.O., N. 4 zu Art. 66 OR), sind diese daher im Falle der Vertragsnichtigkeit zurückzuerstatten. Dass sich aus dem Schutzzweck kartellrechtlicher Verbote eindeutig der Ausschluss der Rückforderung von Leistungen ergibt, ist nicht anzunehmen. Zwar wird teilweise die Ansicht vertreten, die Wirksamkeit entsprechender Verbote liesse sich durch den Ausschluss der Rückerstattung verstärken (vgl. ZÄCH, Die Rückabwicklung verbotener Kartellleistungen, Bern 1977, S. 103 f. und 150). Diese Rechtsfolge ist jedoch weder ausdrücklich angeordnet noch ergibt sie sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus dem Normzweck. Aufgrund der entsprechenden nichtigen Verträge erbrachte Leistungen sind vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen zurückzuerstatten; für die Rückleistung bleibt der privatautonom bestimmte Wert für die erbrachten Leistungen massgebend (vgl. TERCIER, BGE 134 III 438 S. 446 a.a.O., S. 362; vgl. auch STOFFEL, a.a.O., S. 84; HAHN, a.a.O., N. 25 zu Art. 12 KG).