Citation: 2A.89/2004 13.07.2004 E. 4

4.1 Die Wahrnehmung des Akteneinsichts- und Beweisführungsrechts durch den von einer Verfügung Betroffenen setzt eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraus. Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 124 V 372 E. 3b). Dieser ursprünglich für das Strafverfahren entwickelte Grundsatz muss als Gehalt von Art. 29 Abs. 2 BV für alle Verfahrensarten gelten (Urteil 5A.20/2003 vom 22. Januar 2004, E. 2.4.1 nicht publ. in BGE 130 II 169). Auch auf Tonträger registrierte Einvernahmen bzw. Auskünfte sind oder können Beweismittel sein (vgl. Urteil 1P.704/1994 vom 27. Juni 1995 E. 2a/bb; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, N 11 zu Art. 19 VRPG/BE; Reinhold Hotz, in: St. Galler Kommentar, N 30 zu Art. 29 BV) und gehören als solche in die Akten. 4.2 Das Bundesgericht hat in Bezug auf die Form von Beweisvorkehren im Verwaltungsverfahren allgemein erkannt, Auskünfte von Drittpersonen (Art. 12 lit. c VwVG) hätten gemäss dem ergänzend anwendbaren Art. 49 BZP grundsätzlich schriftlich zu erfolgen. Eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche bzw. telefonische Auskunft stelle nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel dar, als damit bloss Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen festgestellt würden. Seien hingegen von Drittpersonen Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen, falle grundsätzlich nur die Form der schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht. Würden Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Fragen dennoch mündlich befragt, sei eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen (BGE 117 V 282 E. 4c; Urteil 5A.20/2003 vom 22. Januar 2004, E. 2.6 nicht publ. in BGE 130 II 169). Es entspricht denn auch einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid eine allgemeine Protokollierungspflicht für das Verwaltungsverfahren noch verneint. Später hat es entschieden, dass die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest - soweit sie für die Entscheidung erheblich sind - in den Erwägungen des Entscheids klar zum Ausdruck zu bringen seien. Wenn die Verwaltung mit einem Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist wenigstens der wesentliche Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten (BGE 119 V 208 E. 4c). Im übrigen hat das Bundesgericht die Protokollierungspflicht von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht (BGE 124 V 389 E. 3). 4.3 Für die Protokollierung einer Gerichtsverhandlung hat das Bundesgericht erkannt, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei nur dann gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben auch tatsächlich zur Kenntnis nehme und pflichtgemäss würdige; dafür bestehe nur Gewähr, wenn die Ausführungen und Eingaben der Parteien und allfälliger Dritter (Zeugen, Sachverständige usw.) zu Protokoll genommen würden. Dies bedeute allerdings nicht, dass insbesondere sämtliche Parteiäusserungen zu protokollieren seien. Das Protokoll könne sich auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken (BGE 124 V 389 E. 4). Für das Strafverfahren verlangt das Bundesgericht, dass mindestens die wesentlichen Zeugenaussagen im Protokoll schriftlich festgehalten werden. Die blosse Würdigung der Aussagen in den Erwägungen des Urteils genüge nicht; denn es könne nicht dem Richter überlassen werden, - allein und ohne Mitwirkung der Parteien - darüber zu entscheiden, welche Aussagen im Urteil erwähnt werden (BGE 126 I 15 E. 2a/bb). 4.4 Die strengen, für das Strafverfahren geltenden Grundsätze können zwar nicht ohne weiteres auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden (vgl. Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, a.a.O., N 9 zu Art. 19 VRPG/BE). Nach dem Gesagten ergibt sich jedoch für die persönliche Befragung einer Partei im Verwaltungsverfahren eine Protokollierungspflicht im Sinne einer Niederschrift der mündlichen Äusserungen nach ihrem wesentlichen Inhalt (vgl.Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, a.a.O., N 31 zu Art. 19 VRPG). Wie weit die Protokollierungspflicht geht bzw. ob in Fällen wie hier mehr erforderlich ist, ist mit Rücksicht auf die Besonderheiten der Personensicherheitsprüfung zu beurteilen. 4.5 Sicherheitsprüfungen verlangen von den Prüfungsorganen besondere Sachkenntnisse und Einfühlungsvermögen. Ihre Durchführung ist deshalb einer spezialisierten Fachstelle übertragen (vgl. Art. 21 Abs. 1 BWIS). Die persönliche Befragung stellt einen erheblichen Eingriff in die Geheimsphäre des Betroffenen dar, da die Lebenssituation und -führung - die für die Beurteilung des Sicherheitsrisikos zentral ist - eingehend und möglichst lückenlos ausgeleuchtet werden muss. Dabei sind insbesondere enge persönliche Beziehungen, die familiäre Situation, Alkohol- oder Betäubungsmittelmissbrauch, persönliche Schulden, Nebenbeschäftigungen usw. festzustellen, was im Wesentlichen nur auf dem Weg der mündlichen Befragung zuverlässig geschehen kann (vgl. BBl 1994 II 1187). Dass eine solche umfassende und die Intimsphäre berührende Befragung des Betroffenen, wenn sie zu einem aussagekräftigen und zuverlässigen Ergebnis führen soll, nicht in Form eines förmlichen (Partei-)Verhörs vorzunehmen ist, liegt auf der Hand. Es ist vielmehr angezeigt, die Befragung in Form eines Gespräches durchzuführen, was erlaubt, eine dem Verhalten des Befragten angepasste Atmosphäre zu schaffen. Eine solche Abklärung lässt ein wesentlich differenzierteres Bild über die Person des Befragten und dessen Verhältnisse erwarten als ein förmliches Verhör mit Wortprotokoll (vgl. auch Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, a.a.O., N 17 zu Art. 19 VRPG/BE). Ein detailliertes Bild über die regelmässig vielschichtigen persönlichen Umstände ist geradezu Voraussetzung für die verlässliche Beurteilung des Sicherheitsrisikos, welche insbesondere eine Wertung im Sinne einer Prognose über das künftige persönliche Verhalten des Betroffenen umfasst. Eine förmliche Befragung, wie sie im gerichtlichen Verfahren zu erfolgen hat, erscheint dafür wenig geeignet: Der Befragte wird weniger offen und spontan antworten, wenn das Gespräch nach einem vorgegebenen Frage-Antwort-Schema geführt und nach jeder Frage bzw. Antwort unterbrochen wird, um die "Aussagen" sogleich schriftlich festzuhalten. Dadurch wird nicht nur das Gespräch in seinem Fluss gestört, sondern es verliert auch die nötige Vertraulichkeit und Dynamik. Zu beachten ist schliesslich, dass die einlässliche persönliche Befragung - soll sie zu einem zuverlässigen Ergebnis führen - bereits in Form eines Gesprächs in der Regel mehrere Stunden dauert. Ihre wörtliche Protokollierung hätte zugleich eine erhebliche Verlängerung und damit eine Mehrbelastung nicht nur der Fachstelle, sondern insbesondere auch des Betroffenen zur Folge, der die Befragung umso einschneidender empfinden muss, je länger sie dauert. Die im Verfahren der Personensicherheitsprüfung vorzunehmende persönliche Befragung weist damit gewisse Parallelen auf zur - in Abwesenheit der Eltern und ihrer Vertreter durchgeführten - formlosen Befragung von Kindern durch die zuständige Behörde im Hinblick auf die Kinderzuteilung und das Besuchsrecht, auch wenn für diese Befragung noch wesentliche andere Gesichtspunkte massgebend sind. In solchen Fällen genügt es unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs, wenn das Ergebnis des Gespräches schriftlich festgehalten wird und die Parteien Gelegenheit erhalten, dazu (auch) inhaltlich Stellung zu nehmen. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mit anderen Worten nicht das (schriftliche) Festhalten aller Details des geführten Gespräches (BGE 122 I 53 E. 4 S. 55). Für die persönliche Befragung bei der Sicherheitsprüfung muss Ähnliches gelten: Dem Anspruch des Betroffenen auf rechtliches Gehör ist Genüge getan, wenn der wesentliche Inhalt des Gesprächs schriftlich festgehalten wird, der Befragte im Rahmen des Akteneinsichtsrechts Gelegenheit erhält, neben den Schriftstücken auch die u.a. als Beweismittel verwendbaren Tonbänder im ganzen Umfang und im Original zu hören, und er sich dazu uneingeschränkt äussern kann (vgl. Urteil 1P.704/1994 vom 27. Juni 1995 E. 2). Das rechtliche Gehör bzw. der Grundsatz der Aktenkundigkeit ist bei solchem Vorgehen nur dann verletzt, wenn lediglich die schriftliche Zusammenfassung des Gespräches und nicht auch die Original-Tonaufzeichnung desselben zu den Akten gelegt wird (vgl. Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 1995, in ZR 96/1997 S. 74). Ob die persönliche Befragung auf einer so genannten Minidisc oder einem anderen gebräuchlichen Tonträger aufgezeichnet worden ist, spielt keine Rolle, wenn, wie hier, bei der Verwaltung ein für dessen Wiedergabe und Abhörung geeignetes Gerät zur Verfügung gestellt wird.