Citation: 6S.74/2003 07.08.2003 E. 3

Vor diesem Hintergrund ist nun zu prüfen, ob bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts weiterhin davon auszugehen ist, dass das Gericht gemäss Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zwingend den Vollzug der (Rest-)Strafe anzuordnen hat. 3.1 Ausgangspunkt der Gesetzesanwendung ist der Gesetzestext. Selbst ein klarer Wortlaut bedarf aber der Auslegung, wenn er vernünftigerweise nicht der wirkliche Sinn des Gesetzes sein kann. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern dessen Sinn, der sich namentlich aus den dem Gesetz zu Grunde liegenden Wertungen ergibt, im Wortlaut jedoch unvollkommen ausgedrückt sein kann (BGE 128 IV 272 E. 2; 127 IV 198 E. 3b S. 200). Bei der Auslegung des geltenden Rechts kann auf laufende Revisionen Bezug genommen werden (BGE 128 II 282 E. 3.5.; 128 IV 3 E. 4b; 128 IV 25 E. 3a; 127 IV 97 E. 1b). So darf in objektiv-zeitgemässer Auslegung einer Gesetzesnorm ein Sinn gegeben werden, der für den historischen Gesetzgeber infolge eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse nicht voraussehbar war und in der bisherigen Anwendung auch nicht zum Ausdruck gekommen ist (BGE 125 II 206 E. 4d/bb S. 213). Die Berücksichtigung von Gesetzesentwürfen im Rahmen der Auslegung rechtfertigt sich vor allem, wenn damit das geltende System nicht grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 124 II 193 E. 5d; 122 IV 292 E. 2d; 117 II 466 E. 5a, S. 475). 3.2 Der Wortlaut von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB sieht lediglich die Rückversetzung in die frühere Massnahme und den Vollzug der Strafe vor und schliesst damit die Anordnung einer Ersatzmassnahme klar aus. Dies war auch eindeutig die Absicht des damaligen Gesetzgebers, der eine analoge Bestimmung zu Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 Satz 1 StGB schaffen wollte (siehe oben E. 2.1). Stellt man auf die Entstehung der hier diskutierten Norm ab, so ergibt sich also unmittelbar aus dem Gesetz, dass das Gericht den Vollzug der Strafe zwingend anzuordnen hat (so auch Stratenwerth, a.a.O., § 11 N. 60). Was die dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen anbelangt, steht das schweizerische Massnahmerecht schon seit der Revision von 1971 im Zeichen der Flexibilität, indem es dem Gericht vielfach erlaubt, Massnahmen anzuordnen, welche im ursprünglichen Urteil nicht vorgesehen waren. Diese Grundhaltung wurde durch die punktuelle Revision im Jahr 1991 sowie die seitherige Rechtsprechung (BGE 122 IV 292, 123 IV 100 und 125 IV 225) tendenziell noch verstärkt. In BGE 122 IV 292 hat das Bundesgericht dem Richter die in Art. 44 Ziff. 6 Absatz 2 StGB vorgesehene Möglichkeit unter Verzicht auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage sogar noch durch Analogieschluss ausgedehnt. 3.3 Einen solchen Analogieschluss schlägt ein Teil der Lehre unter Hinweis auf die allgemeine Ausrichtung des Massnahmerechts nun auch in der hier zu beurteilenden Frage vor, nämlich die entsprechende Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB. Diese Bestimmung lässt für den Fall, dass sich eine gerichtlich angeordnete Massnahme während ihres Vollzugs als erfolglos erweist, zu, dass der Richter eine Ersatzmassnahme anordnet. Zwischen Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 und Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB besteht insoweit Analogie, als die Vollzugsbehörde die frühere Massnahme in beiden Fällen als gescheitert erachtet. Es gibt jedoch zwischen den beiden Bestimmungen einen wesentlichen Unterschied: Im Fall von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB hat der Verurteilte ein neues Delikt begangen und ein Gericht hat dieses neue Delikt beurteilt. Im Rahmen dieser Beurteilung prüft das Gericht auch, ob dem Täter für das neue Delikt eine Massnahme aufzuerlegen ist. Gibt es für den Täter eine geeignete Massnahme, so ist davon auszugehen, dass diese mit dem Urteil über die neue Straftat angeordnet wird. Entsprechend hat das Gericht vorliegend bei der Beurteilung der in der Probezeit begangenen Tat die Anordnung einer stationären Massnahme geprüft, darauf jedoch in Ermangelung der Voraussetzungen verzichtet. Es macht keinen Sinn, dass nach Rechtskraft dieses Urteils ein zweites Gericht - dasjenige, welches gemäss Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB über die Folgen der Nichtbewährung zu urteilen hat, - die gleiche Frage erneut prüft. Der Analogieschluss, den ein Teil der Lehre vorschlägt, erscheint demnach nicht als gerechtfertigt. 3.4 Unbefriedigend an der heutigen Rechtslage ist allerdings, dass es zu Konfliktsituationen kommen kann zwischen der Sanktion, welche das Gericht im Urteil über die neue Straftat verhängt hat, und dem Vollzug der Reststrafe, der nach Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB zwingend anzuordnen ist. Eine solche Situation tritt ein, wenn im Urteil über die in der Probezeit begangene Straftat eine neue Massnahme angeordnet wird. In dieser Situation kann dem Anliegen des Vorrangs der Massnahme zwar Nachachtung verschafft werden, indem die Vollzugsbehörde in Anwendung von Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 (SR 311.01) den Vollzug der Massnahme als dringlicher und zweckmässiger wertet und den Vollzug der Reststrafe erneut aufschiebt. Der Entscheid, welcher aufgrund von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ergangen ist, wird aber dadurch faktisch wieder aufgehoben und hätte genauso gut unterbleiben können. Durch eine analoge Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB könnten solche Konfliktsituationen jedoch nicht grundlegend vermieden werden. Im Gegenteil: Hat das Gericht für die neue Straftat den sofortigen Vollzug der Strafe angeordnet, würde die Gefahr eines Konflikts zwischen den Sanktionen gerade erst dadurch geschaffen, dass dem Richter im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB die Möglichkeit eingeräumt würde, eine Ersatzmassnahme anzuordnen. In dieser Konstellation, die im Übrigen auch im zu beurteilenden Fall gegeben ist, steht der Vollzug der Reststrafe, wie ihn die Vorinstanz angeordnet hat, mit dem Vollzug der neuen Strafe im Einklang. Das eigentliche Problem von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB liegt demnach nicht in der fehlenden Möglichkeit, eine Ersatzmassnahme anzuordnen, sondern in der Doppelspurigkeit, welche im Zusammenhang mit der Zuständigkeit besteht. 3.5 Dementsprechend kann auch die Berücksichtigung der vom Parlament verabschiedeten Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches nicht dazu führen, dass dem Gericht im Rahmen des geltenden Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzmassnahme eingeräumt wird. Die Änderung des Gesetzes beschränkt sich nämlich nicht auf die Erweiterung der Möglichkeiten des Gerichts, sondern ordnet die Zuständigkeit völlig neu. Es handelt sich bei der Revision insoweit um eine grundlegende Systemänderung und nicht etwa nur um eine einfache Lückenfüllung. 3.6 Gegen eine Änderung der Rechtsprechung zu Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB sprechen überdies die in der Lehre geäusserten Bedenken: Als Ersatzmassnahme käme je nach den konkreten Umständen auch eine Massnahme in Frage, die schwerwiegender in die persönliche Freiheit des Täters eingreifen würde als die bisherige Massnahme bzw. der Vollzug der Reststrafe. Die Durchbrechung der Rechtskraft des Urteils, mit welchem die frühere Massnahme angeordnet worden sei, bedürfe in solchen Fällen einer gesetzlichen Ermächtigung (Stratenwerth, a.a.O., § 11 N. 59 nennt insbesondere die Verwahrung). Der in der Lehre geäusserte Vorschlag, Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB nur bei Anordnung bestimmter Massnahmen - jener mit therapeutischem Charakter - für zulässig zu erklären (Heer, a.a.O., N. 43 zu Art. 45), erscheint zur Lösung des Problems wenig tauglich: Die Frage, ob unter den Voraussetzungen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB eine Ersatzmassnahme angeordnet werden könnte, ist generell abstrakt zu beurteilen. Auf das Kriterium, wie eingreifend die im konkreten Fall anzuordnende Massnahme ist, kann nicht abgestellt werden. Andernfalls müsste jeweils im konkreten Fall die geeignete Massnahme ermittelt werden, bevor feststeht, ob die Anordnung einer Massnahme überhaupt zulässig ist. 3.7 An der bisherigen Rechtsprechung, wonach die Anordnung einer Ersatzmassnahme im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB ausgeschlossen ist, wird aus diesen Gründen festgehalten. Soweit die geltende Rechtslage unbefriedigend ist, ergibt sich dies aus der Zuständigkeitsordnung und nicht aus der fehlenden Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzmassnahme. Die aufgrund der geltenden Zuständigkeitsordnung zuweilen entstehenden Konflikte zwischen den angeordneten Sanktionen können gemäss Art. 2 Abs. 8 VStGB 1 gelöst werden. Aufgrund dieser Bestimmung ist bis zum Inkrafttreten des revidierten Gesetzes auch sichergestellt, dass gegebenenfalls die Massnahme, welche das Gericht im Urteil über die neue Straftat angeordnet hat, Vorrang geniesst.