Citation: 4A_152/2020 E. 7.3

7.3. Das Bundesgericht hat in BGE 125 III 193 E. 2a S. 206 f. das Rechtsschutzinteresse einer Klägerin zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke (Art. 12 MSchG) durch die Beklagte verneint, wenn die Klägerin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen könne oder dürfe, sodass für sie die Markeneintragung zum vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken könne. Ein Rechtsschutzinteresse ergebe sich auch nicht aus der mittlerweile erworbenen Marktstellung, die das klägerische Produkt unter der verwendeten Marke erlangt habe, beruhe dieses doch auf einem unbefugten Markengebrauch. Das Interesse der Klägerin am Erhalt dieser Marktstellung erscheine daher nicht schutzwürdig. In der Lehre wird gestützt auf diesen Entscheid zum Teil eine "schutzwürdige Marktposition" als eigenständiges Tatbestandselement von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG erwähnt (RETO ARPAGAUS, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2013, N. 61 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Jung/Spitz [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl. 2016, N. 23 f. zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG), zum Teil auch als Einschränkung der Gebrauchspriorität, indem sich auf diese nur berufen könne, wessen Zeichengebrauch rechtmässig war (ANDREAS HEINEMANN, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG Kommentar, 2018, N. 62 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; NICOLAS KUONEN, in: Commentaire Romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, N. 24 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG). Nachdem gemäss Rückweisungsentscheid die Beschwerdeführerinnen ihre prioritären Markenrechte gegenüber der Beschwerdegegnerin verwirkt und somit keinen markenrechtlichen Anspruch mehr haben, der Beschwerdegegnerin die Benutzung der Marke "OTTO'S" zu verbieten, kann offensichtlich nicht von einer nicht "schutzwürdigen Marktposition" der Beschwerdegegnerin im Sinne von BGE 125 III 193 die Rede sein. Die weiteren von der Vorinstanz angeführten Argumente sind unter diesem Titel nicht relevant. Die Beschwerdeführerinnen beziehen diese Argumente zu Recht auf die Interessenabwägung (vgl. E. 10 hiernach).