Citation: BGE 150 III 63 E. 8.3.1.2

Plusieurs auteurs préconisent d'appliquer un délai de trois mois, dès la connaissance de la violation du droit, correspondant au délai d'exercice des droits de préemption conventionnels et légaux des art. 216e CO et 681a al. 2 CC (PAUL PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et les charges foncières, in Traité de droit privé suisse vol. V/3, 1978, p. 85 note infrapaginale 45; DENIS PIOTET, Les droits réels limités en général, les servitudes et charges foncières, in Traité de droit privé suisse, tome V/II, 2e éd. 2012, n. 465; BENNO HENGGELER, Die Beendigung der Baurechtsdienstbarkeit infolge Zeitablaufs und der vorzeitige Heimfall [Art. 779c ff. ZGB], 2005, p. 171 ss). Cette position est notamment motivée par le fait que l'ayant droit d'un droit de retour dispose, comme le titulaire d'un droit de préemption, de la possibilité d'exiger unilatéralement qu'un immeuble lui soit transféré et qu'il est libre ou non de faire usage de cette faculté, la fixation d'une limite temporelle assurant en outre une sécurité juridique (HENGGELER, op. cit., p. 172). BGE 150 III 63 S. 67 Une autre partie de la doctrine considère qu'en raison de la portée importante du retour anticipé, il convient d'appliquer l'art. 107 CO par analogie (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome III, 5e éd. 2021, p. 144 n. 3851; le même, Retour anticipé et extinction du droit de superficie (ci-après: Retour anticipé), in Droit de superficie et leasing immobilier, 2011, p. 87 s.; ISLER/GROSS, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 7e éd. 2023, n° 10 ad art. 779f CC; STEPHAN SPYCHER, in ZGB, Kommentar, 4e éd. 2021, n° 8 ad art. 779h CC; PETER ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, 1973, p. 130; cf. également HANS-ULRICH FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, 1967, p. 83). Selon STEINAUER (Retour anticipé, op. cit., p. 87 s.), comme les conséquences du retour anticipé pour le superficiaire sont les mêmes que celles d'une résolution du contrat, il se justifie d'appliquer par analogie l'art. 107 CO et d'exiger du propriétaire qu'il mette le superficiaire en demeure de mettre fin à la violation du contrat et qu'il lui fixe un délai dans ce but (délai de grâce). Hormis le respect du délai de prescription ordinaire de dix ans (art. 127 CO) lorsque le droit de retour est fondé sur une violation contractuelle du contrat de superficie, cet auteur ne pose aucune exigence quant au délai à respecter pour mettre en oeuvre le droit de retour; lorsque le superficiaire excède son droit réel, il précise que le droit de retour peut être exercé aussi longtemps que dure l'excès conformément aux règles générales applicables en matière de violation des droits réels, les règles de l'abus de droit interdisant toutefois au superficiant d'exiger le retour lorsqu'il a toléré trop longtemps la violation sans réagir. Dans le même sens, ISLER et GROSS (op. cit., n° 10 ad art. 779f CC) estiment qu'une tolérance trop longue du superficiant à l'égard d'une situation manifestement contraire au contrat doit normalement être considérée comme un consentement tacite ou, du moins, comme une renonciation à l'exercice du droit de retour. Reprenant l'avis de ces deux derniers auteurs, SPYCHER (op. cit., loc. cit.) ajoute que le superficiaire doit exercer son droit de retour dans un délai raisonnable à partir du moment où il a connaissance ou aurait dû connaître les graves violations du superficiaire. Se référant aux art. 107 et 214 al. 3 CO, FREIMÜLLER (op. cit., p. 83) déduit en revanche de l'application des règles sur le droit de résiliation en matière contractuelle que le propriétaire grevé est tenu d'annoncer immédiatement le retour dès la violation du droit. Par ailleurs, ISLER et GROSS (op. cit., n° 10 ad art. 779f CC) soutiennent que l'exigence de déclaration immédiate posée par l'art. 107 al. 2 CO à l'expiration du délai de BGE 150 III 63 S. 68 grâce n'a pas à être appliquée trop strictement, mais qu'en principe un délai de trois mois pour faire cette déclaration apparaît cependant trop long.