Citation: 4A_292/2019 E. 3.4

3.4. Einseitige Kontakte zwischen einer Partei oder deren Rechtsvertreter und einem Schiedsrichter sind nicht in jedem Fall ausgeschlossen. So ist es etwa üblich und grundsätzlich unbedenklich, mit einem potentiellen Schiedsrichter in Kontakt zu treten, um dessen Eignung und Verfügbarkeit zu ermitteln oder die Ernennung eines Vorsitzenden des Schiedsgerichts zu besprechen (dazu etwa GARY B. BORN, International Commercial Arbitration, Band II, 2. Aufl. 2014, § 12.03[A] S. 1685 ff.). Zu dieser Problematik wird in der sog. "Green List" der in der Beschwerde erwähnten IBA-Guidelines on Conflicts of Interest (dazu BGE 142 III 521 E. 3.1.2) Folgendes als unbedenklich aufgeführt: "4.4 Contacts between the arbitrator and one of the parties 4.4.1 The arbitrator has had an initial contact with a party, or an affiliate of a party (or their counsel) prior to appointment, if this contact is limited to the arbitrator's availability and qualifications to serve, or to the names of possible candidates for a chairperson, and did not address the merits or procedural aspects of the dispute, other than to provide the arbitrator with a basic understanding of the case." Die IBA Guidelines on Party Representation in International Arbitration (IBA-Guidelines on Party Representation, genehmigt am 25. Mai 2013; <http://www.ibanet.org>, unter IBA Digital Content/Guides and free materials [besucht am 3. Oktober 2019]) sehen in Ziffer 8 Folgendes vor: "It is not improper for a Party Representative to have Ex Parte Communications in the following circumstances: (a) A Party Representative may communicate with a prospective Party-Nominated Arbitrator to determine his or her expertise, experience, ability, availability, willingness and the existence of potential conflicts of interest. (b) A Party Representative may communicate with a prospective or appointed Party-Nominated Arbitrator for the purpose of the selection of the Presiding Arbitrator." Die Beschwerdeführerin führt zur Unterstützung ihres Standpunkts einzig Ziffer 4.4.1 IBA-Guidelines on Conflicts of Interest an, die zulässige Kontakte nach ihrem Wortlaut auf den Zeitpunkt vor der Ernennung des Schiedsrichters ("prior to appointment") beschränkt, und weist darauf hin, dass der Schiedsrichter Lazopoulos bereits mit Verfügung vom 20. November 2018 zum Schiedsrichter ernannt wurde, während die beanstandete telefonische Kontaktaufnahme mit der Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin am 22. November 2018 stattfand. Wie in der Lehre hervorgehoben wird, ist jedoch breit akzeptiert, dass - gegenteilige Abreden vorbehalten - die beiden Mitschiedsrichter mit den nominierenden Parteien im Hinblick auf die Selektion eines Vorsitzenden in Kontakt stehen dürfen; nach Ernennung des Vorsitzenden sind einseitige Kontakte hingegen grundsätzlich unzulässig (BORN, a.a.O., § 12.03[C] S. 1698 ff.). Darauf, dass für die Zulässigkeit der Kommunikation im Hinblick auf die Wahl eines Vorsitzenden nicht der Zeitpunkt der Ernennung des Mitschiedsrichters ausschlaggebend ist, weist auch Ziffer 8 der IBA-Guidelines on Party Representation hin, die den zulässigen einseitigen Kontakt mit einem (zukünftigen oder bereits ernannten) Schiedsrichter (lit. b) im Hinblick auf die Auswahl eines Vorsitzenden klar auseinanderhält von der übrigen zulässigen Kommunikation mit einem (zukünftigen) Mitschiedsrichter im Hinblick auf dessen eigene Ernennung (lit. a) (vgl. auch BORN, a.a.O., § 12.03[C] S. 1698 FN 351, der darauf hinweist, dass die Formulierung "prior to appointment" in Ziffer 4 der IBA-Guidelines on Conflicts of Interest im Zusammenhang mit der Wahl des Vorsitzenden wenig durchdacht sei und der gängigen Praxis widerspreche). Diese Sichtweise wird etwa auch durch Canon III/B.2 des Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes der American Arbitration Association vom 1. März 2004 bestätigt, der wie folgt lautet: "In an arbitration in which the two party-appointed arbitrators are expected to appoint the third arbitrator, each party-appointed arbitrator may consult with the party who appointed the arbitrator concerning the choice of the third arbitrator" (<https://www.adr.org/Arbitration>, unter Other Links [besucht am 3. Oktober 2019]). Die Beschwerdeführerin vermag denn auch nicht aufzuzeigen, weshalb der erfolgte Kontakt vor der gerichtlichen Ernennung des Schiedsrichters Lazopoulos vom 20. November 2018 hätte zulässig sein sollen, nicht jedoch zwei Tage später am 22. November 2018, und damit immer noch vier Tage vor Konstituierung des Schiedsgerichts, zumal das Verfahren erst ab diesem Zeitpunkt seinen Lauf nahm und die Klageschrift der Beschwerdegegnerin etwa erst am 18. Januar 2019 eingereicht wurde. Angesichts der gegebenen zeitlichen Zusammenhänge liegt entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht auf der Hand, dass die Kontaktaufnahme im Hinblick darauf erfolgte, einen geeigneten Vorsitzenden zu finden. Dabei erscheint nachvollziehbar, dass die telefonische Kontaktaufnahme betreffend das anwendbare Recht, die mit der Mitschiedsrichterin vorgängig abgesprochen worden war und über die der Vorsitzende nachträglich informiert wurde, der Wahl eines geeigneten Vorsitzenden diente, nachdem der Ernennungsentscheid des Bezirksgerichts Höfe keine Hinweise zu einer allfälligen Rechtswahl enthalten hatte und die Frage geeignet war, diese Wahl zu beeinflussen (vgl. auch Comments to Guidelines 7-8 der IBA-Guidelines on Party Representation, S. 8 lit. d betr. zulässige Kommunikation hinsichtlich Vereinbarung über das anwendbare Recht; <http://www.ibanet.org>, unter IBA Digital Content/Guides and free materials [besucht am 3. Oktober 2019]). Im Übrigen räumt die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nunmehr selber ein, dass es sich bei dem fraglichen Telefonat vom 22. November 2018 um ein Gespräch von lediglich zwölf Minuten handelte. Auch dies spricht gegen den in der Beschwerde geäusserten Verdacht, es sei der Fall in unzulässiger Weise inhaltlich besprochen worden. Insgesamt liegen angesichts der konkreten Umstände bei objektiver Betrachtung keine Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Die Rüge, das Schiedsgericht sei vorschriftswidrig zusammengesetzt gewesen, ist unbegründet.