Citation: 9C_920/2008 16.04.2009 E. 2

2.1 Die Vorinstanz hat die Verjährung mit folgender Begründung bejaht: Die Forderung der Beschwerdeführerin stütze sich auf Art. 52 oder Art. 56a Abs. 1 BVG (je in der bis Ende 2004 geltenden Fassung). Die Haftung nach Art. 52 BVG verjähre innert zehn Jahren nach dem Rücktritt aus dem Organ; da der Beschwerdegegner bis 1995 Mitglied des Stiftungsrats der Sammelstiftung X.________ gewesen sei, seien die Ansprüche bei Klageeinreichung am 30. März 2006 verjährt gewesen. Die Ansprüche nach Art. 56a Abs. 1 BVG verjährten lückenfüllend innert fünf oder zehn Jahren ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung, was spätestens im Zeitpunkt der Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 16. Januar 1996 der Fall gewesen sei. Mithin sei auch ein auf Art. 56a Abs. 1 BVG gestützter Anspruch bei Klageeinreichung verjährt gewesen. Mit dieser Argumentation setzt die Vorinstanz voraus, dass zwischen 1995 (bezüglich der auf Art. 52 BVG gestützten Ansprüche) bzw. 16. Januar 1996 (bezüglich der auf Art. 56a BVG gestützten Ansprüche) und der Klageeinreichung am 30. März 2006 keine verjährungsunterbrechenden Handlungen erfolgt sind. 2.2 Die Beschwerdeführerin reicht im bundesgerichtlichen Verfahren mehrere vom Beschwerdegegner zwischen dem 10. Januar 1997 und dem 27. November 2007 abgegebene Verjährungsverzichtserklärungen ein. Der Beschwerdegegner bestreitet die Zulässigkeit dieser Noven. 2.3 Im Verfahren vor Bundesgericht dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG). Solche Umstände können namentlich in formellrechtlichen Mängeln des angefochtenen Entscheids liegen, mit denen die Partei nicht rechnete und nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, oder darin, dass die Vorinstanz materiell in einer Weise urteilt, dass bestimmte Sachumstände neu und erstmals rechtserheblich werden (Urteil 4A_36/2008 vom 18. Februar 2008 E. 4.1; Meyer, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 46 und 47 zu Art. 99 BGG). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne weiteres hätten vorgebracht werden können (BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226 f.). 2.4 Die Verjährung wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Einrede hin berücksichtigt (Art. 142 OR). Dementsprechend braucht der Kläger nicht bereits in der Klage zur Frage der Verjährung Stellung zu nehmen, da er ja noch nicht weiss, ob sich der Beklagte darauf überhaupt berufen wird. Erhebt der Beklagte in der Klageantwort die Einrede der Verjährung, muss daher der Kläger die Möglichkeit erhalten, sich dazu zu äussern (Art. 29 Abs. 2 BV). 2.5 Der Beschwerdegegner hatte in der Klageantwort vom 5. Februar 2007 die Einrede der Verjährung erhoben und diese damit begründet, der Anspruch nach Art. 52 BVG verjähre in jedem Fall in zehn Jahren vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet. Die allenfalls schädigende Handlung (Aufbau der Stiftungskonstruktion) sei in den Jahren 1984/85 erfolgt, entsprechende Ansprüche seien daher verjährt. Auch soweit ihm im Zusammenhang mit dem Anlageverhalten innerhalb der Stiftungskonstruktionen (mithin für die Periode 1986-1995) ein Vorwurf gemacht werden könnte, seien allfällige darauf gestützte Ansprüche verjährt. Er habe zwar gegenüber der Klägerin gelegentlich Verjährungsverzichtserklärungen abgegeben, jedoch immer unter dem Vorbehalt, dass die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Am 9. Februar 2007 forderte die Vorinstanz die Klägerin auf, zum Antrag des Beklagten, das Verfahren auf die Fragen der Passivlegitimation und der Verjährung zu beschränken, Stellung zu nehmen. Eine Aufforderung, sich zur Verjährung materiell zu äussern, war damit nicht verbunden. In ihrer Stellungnahme vom 2. März 2007 führte die Klägerin aus, der Beklagte begründe seine Einrede der Verjährung lediglich in Bezug auf die Ansprüche gemäss Art. 52 BVG. In Bezug auf die Ansprüche nach Art. 56a BVG sei die Verjährung offensichtlich nicht eingetreten, so dass eine Beschränkung auf diese Vorfrage bezüglich Art. 52 BVG das Verfahren nicht beenden würde. Es sei naheliegend, dass die Verjährung gemäss Art. 56a BVG nach der gleichen Frist eintrete wie diejenige gemäss Art. 52 BVG, also gemäss der zu dieser Bestimmung (bis Ende 2004) ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach zehn Jahren. Sie werfe dem Beklagten vor, dass er bis 1996 schädigende Handlungen vorgenommen habe; in diesem Jahr seien auch die ersten Verjährungsverzichtserklärungen eingeholt worden. 2.6 Somit ist zwar die Frage der Verjährung im vorinstanzlichen Verfahren thematisiert worden. Der Beklagte hat aber selber in seiner Klageantwort das Vorliegen von Verjährungsverzichtserklärungen erwähnt und die Einrede der Verjährung damit begründet, dass die Verjährungsfrist bereits vor Abgabe dieser Erklärungen abgelaufen sei. Auch die am 28. Februar 2008 von der Klägerin eingereichten strafrechtlichen Unterlagen betrafen das Verhalten des Beklagten bis im Januar 1996 und führten - soweit sie sich auf die Verjährung bezogen - aus, dass infolge Tateinheit die strafrechtliche Verjährung für die ab 1985 begangenen Handlungen erst mit der letzten Tathandlung (mithin im Januar 1996) zu laufen begonnen habe. Unter diesen Umständen brauchte die Klägerin nicht damit zu rechnen, dass die Klage mit der Begründung abgewiesen werden könnte, die Verjährung sei zwischen 1996 und der Klageeinreichung eingetreten, mithin während der Gültigkeit der vom Beklagten abgegebenen Verjährungsverzichtserklärungen. Die vorinstanzliche Begründung war überraschend und erlaubt das Vorbringen von Noven. Die Verjährungsverzichtserklärungen sind demnach im Verfahren vor Bundesgericht zu berücksichtigen. 2.7 In der Sache bestreitet der Beschwerdegegner die eingereichten Verjährungsverzichtserklärungen nicht. Diese sind daher als massgeblich zu betrachten.