Citation: 4A_129/2021 E. 4.1

4.1. Seuls peuvent être parties au contrat les sujets qui ont la capacité civile passive, appelée par la loi " jouissance des droits civils " (Rechtsfähigkeit; art. 11 al. 1 et 53 al. 1 CC). Cette capacité se définit comme l'aptitude d'une personne à devenir sujet de droits et d'obligations (art. 11 al. 2 et 53 al. 1 CC; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 6e éd., Zurich 2019, n. 358). Pour les personnes physiques, elle commence avec la naissance accomplie de l'enfant vivant et finit par la mort (art. 31 al. 1 CC). Le défunt n'a plus la personnalité; il ne peut pas être titulaire de droits et d'obligations, ceux-ci ayant passé à ses héritiers par succession universelle (art. 560 CC). Un contrat ne peut donc pas être conclu en son nom par un représentant (art. 32 al. 1 CO). Il n'a plus non plus la capacité d'être partie en justice (ATF 129 I 302 consid. 1.2; HOHL, Procédure civile, T. I, 2e éd., Berne 2016, n. 689). La capacité civile passive est nécessaire à la conclusion du contrat (art. 1 CO). Si elle fait défaut, aucun effet ne se produit: le contrat est inexistant. Tel est le cas d'un contrat conclu au nom d'une personne décédée (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., n. 359 et 525). Comme la nullité peut n'être que partielle (cf. art. 20 al. 2 CO par analogie), il faut admettre que l'inexistence puisse également n'être que partielle, le principe de la favor negotii étant applicable. Selon la jurisprudence, il ne peut y avoir nullité partielle qu'à deux conditions: premièrement, une condition objective: le vice ne peut concerner qu'une partie du contrat, qui peut en être détachée; deuxièmement, une condition subjective: il faut pouvoir déterminer la volonté subsidiaire hypothétique que les parties auraient eue si elle avaient réalisé que leur volonté était contraire à la loi (cf. TERCIER/ PICHONNAZ, op. cit., n. 548 et les arrêts cités). Il y a lieu d'admettre que ces deux conditions s'appliquent également à l'inexistence partielle du contrat.