Citation: 4P.189/2002 09.12.2002 E. 3.2

3.2.1 Gemäss § 253 Abs. 2 ZPO/AG werden die Äusserungen von Richtern protokolliert, deren Sachkunde den Beizug von Experten entbehrlich macht. Das ist namentlich der Fall, wenn eine in der betreffenden Branche leicht eruierbare Erfahrungstatsache streitig ist (Walder, Zivilprozessrecht, 4. Auflage, § 29 Rz. 78). Wie bei einer eigentlichen Expertise soll den Parteien, wenn das fachrichterliche Votum entscheidendes Gewicht erhält, nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit geboten werden, sich vor der Urteilsfällung dazu zu äussern (Bühler/Killer/Edelmann, a.a.O., N 8 zu § 253 ZPO/AG; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 10 zu § 171 ZPO; Walder, a.a.O., § 29 Rz. 78; a.A. Brunner, Die Verwertung von Fachwissen im handelsgerichtlichen Prozess, SJZ 88/1992, S. 24 f.). 3.2.2 Das Handelsgericht hat die Erklärungen des Fachrichters zum Wert des abgelieferten Werks nicht in einem gesonderten Dokument protokolliert, jedoch im Urteil dessen Meinung zusammengefasst wiedergegeben. Ob es damit § 253 Abs. 2 ZPO/AG willkürlich angewendet hat, ist fraglich. Dieser Protokollierungsvorschrift liegt der gleiche Zweck wie jener von Art. 51 Abs. 1 lit. c OG zugrunde (Bühler/Killer/Edelmann, a.a.O., N 8 zu § 253 ZPO). Es geht darum, der oberen Instanz zu ermöglichen, die Beurteilung des Fachrichters zur Kenntnis zu nehmen, und dadurch die Anordnung einer Expertise zu vermeiden (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N 4 zu Art. 51 OG). Das gleiche Ziel wird indessen auch erreicht, wenn der Befund des sachverständigen Richters im Entscheid selbst festgehalten ist (Birchmeier, Bundesrechtspflege, N 4 zu Art. 51 OG). Ohnehin erlangt die Protokollierung für die Parteien nur im Hinblick auf das Recht zur Stellungnahme vor Urteilsfällung Bedeutung. Die Rüge fällt somit mit jener der Gehörsverletzung zusammen. 3.2.3 Das Handelsgericht gab den Parteien vor der Urteilsfällung keine Kenntnis vom Votum des Fachrichters und es räumte ihnen keine Gelegenheit zur Stellungnahme ein, obwohl es in einem entscheidrelevanten Punkt auf dessen Sachkunde und Erfahrung vertraute und sich dessen Einschätzung zu eigen machte. Darin liegt nach der Mehrheit der zitierten Lehrmeinungen (vorn E. 3.2.1) eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der Gehörsanspruch formeller Natur ist (BGE 122 II 464 E. 4a mit Hinweisen), darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch die Wahrung des rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt. Der Gehörsanspruch soll insbesondere im Bereich der Beweiserhebung und Beweiswürdigung im Zivilprozess sicherstellen, dass keine Partei durch ein Urteil belastet wird, das zufolge missachteter Mitwirkungsrechte zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hat. Ist dagegen nicht ersichtlich, inwiefern das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende genommen hätte, kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abgesehen werden. Für eine erfolgreiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist deshalb vorauszusetzen, dass die beschwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt, welche Vorbringen sie in das kantonale Verfahren eingeführt hätte und inwiefern diese erheblich gewesen wären. Auch mit Rücksicht auf die den verfassungsmässigen Verfahrensrechten immanente Garantie, als Subjekt in den Entscheidungsprozess eingebunden zu werden (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 510), erscheinen diese Anforderungen an die Substanziierung einer Rüge der Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sachgerecht. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem Leerlauf und zu einer unnötigen Verzögerung führt, die mit dem Interesse der Parteien an einer möglichst beförderlichen Beurteilung der Streitsache nicht zu vereinbaren wäre (vgl. BGE 116 V 182 E. 3d S. 187). 3.2.4 Die Begründung der Beschwerde erfüllt die erwähnten Substanziierungsanforderungen nicht. Wie die Meinung des Fachrichters gelautet hat, geht aus dem angefochtenen Urteil klar hervor. Dennoch legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wie sie sich zu einem entsprechenden Votum geäussert hätte, wenn es ihr zur Kenntnis gegeben worden wäre. Die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge erweist sich damit als nicht hinreichend begründet (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. dazu BGE 127 III 279 E. 1c), weshalb nicht darauf einzutreten ist.