Citation: 4A_252/2010 25.11.2010 E. 5

5.1 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen (Art. 367 Abs. 1 OR). Wird das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, so ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsmässigen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden (Art. 370 Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung und Anzeige unterlässt (Art. 370 Abs. 2 OR). Treten die Mängel erst später zu Tage, so muss die Anzeige sofort nach der Entdeckung erfolgen, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt (Art. 370 Abs. 3 OR). 5.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren die Arbeiten der Beklagten 2 am 22. Dezember 2004 tatsächlich abgeschlossen und am 3. Januar 2005 für die Beschwerdeführerinnen erkennbar vollendet. Die Zusatzarbeiten waren am 28. Januar 2005 beendet. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdegegnerin sei mindestens bis am 3. Januar 2005 und längstens bis am 28. Januar 2005 in die Projektierung und Realisierung der vertraglich vereinbarten Hangsicherung involviert gewesen. Der genaue Tag der Vollendung der werkvertraglichen Leistungen der Beschwerdegegnerin spiele dabei keine Rolle. Spätestens am 28. Januar 2005 sei die Hangsicherung seitens der Beschwerdegegnerin jedenfalls abgeliefert bzw. seitens der Beschwerdeführerinnen abgenommen (nicht aber genehmigt) gewesen. 5.3 Die Ablieferung des Werkes setzt voraus, dass das Werk vollendet ist (BGE 118 II 142 E. 4 in fine S. 149). Das Werk ist vollendet, wenn der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, das Werk also fertiggestellt ist. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Der Ablieferung entspricht, vom Besteller aus gesehen, die Abnahme des Werkes. Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (BGE 115 II 456 E. 4 S. 458 f.; Urteile 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.2; 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997 E. 2a; je mit Hinweisen). 5.4 Die Begriffe der Ablieferung und Abnahme sowie der Vollendung des Werkes als Voraussetzung für die Ablieferung resp. Abnahme sind rechtlicher Natur. Folgerichtig kann das Bundesgericht überprüfen, ob die Vorinstanz diese Rechtsbegriffe richtig erkannt hat. Hingegen beschlägt die Frage, ob die rechtlich relevanten Voraussetzungen in tatsächlicher Hinsicht gegeben sind, den Sachverhalt, der im vorliegenden Verfahren einer bundesgerichtlichen Überprüfung grundsätzlich entzogen ist (vgl. Erwägung 2). Diese Differenzierung lassen die Beschwerdeführerinnen in ihrer weitgehend appellatorischen Kritik gegen die vorinstanzliche Bejahung der erfolgten Vollendung und Ablieferung des Werkes teilweise ausser Acht. Zu beurteilen sind einzig die Vorbringen, die - rechtsgenügend begründet - eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich einer Verkennung der bundesrechtlichen Begriffe der Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes, erkennen lassen. 5.4.1 Die Beschwerdeführerinnen werfen der Vorinstanz vor, nicht ausgeführt und begründet zu haben, welches Werk die Beschwerdegegnerin vollendet und "als Vertragserfüllung verfügbar hingestellt habe". Dem angefochtenen Urteil ist indes zu entnehmen, dass es um die Aufgaben gemäss Vertrag vom 16. Dezember 2004 sowohl bei der Projektierung als auch bei der Realisierung der von der Beklagten 2 ausgeführten Hangsicherung ging. 5.4.2 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren, nur ein vollendetes Werk könne abgeliefert werden. Die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern sei indessen völlig unzureichend und unbrauchbar gewesen. Unter diesen Umständen habe die Beschwerdegegnerin das Werk nicht im Sinne der Vollendung (erfüllungshalber) anbieten können. Die von der Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen hätten für die Beschwerdeführerinnen keinerlei Wert gehabt. Ihre Leistungen seien mangelhaft gewesen und dies habe den Schaden (mit)verursacht. Die Vorinstanz vertrete die völlig verfehlte Ansicht, dass die Beschwerdeführerinnen dieses untaugliche, nicht vollendete, ja nie gebrauchsfähige Werk erfüllungshalber abgenommen hätten. Die Vollendung ist zu unterscheiden von der Mängelfreiheit des Werkes. Ein Werk kann mit einem Mangel behaftet und dennoch vollendet sein. Die Mängelfreiheit des Werkes bildet keine Voraussetzung für dessen Ablieferung und Abnahme (BGE 115 II 456 E. 4 S. 458). Die Mangelhaftigkeit des Werkes hindert die Ablieferung und Abnahme nicht, gleichgültig von welcher Art die Mängel sind (Gauch, a.a.O., S. 31 Rz. 106). Der Umstand, dass die ausgeführte Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern nicht zum Erfolg führte und nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen unbrauchbar gewesen sein soll, bedeutet, dass das Werk mangelhaft war, hindert aber nicht, von einer Vollendung und Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes auszugehen. Der Vorinstanz ist daher in diesem Zusammenhang keine Verkennung des bundesrechtlichen Begriffs der Vollendung vorzuwerfen. Ohnehin hatte die Beschwerdegegnerin nicht die Ausführung der Hangsicherung zu erbringen, sondern sie schuldete die Leistungen gemäss Vertrag vom 16. Dezember 2004 bei der Projektierung und Realisierung der von der Beklagten 2 ausgeführten Hangsicherung. Dass sie diese Leistungen nach den Behauptungen der Beschwerdeführerinnen nur mangelhaft erbrachte, steht der Bejahung der Vollendung und Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes nach dem Ausgeführten nicht entgegen und die Vorinstanz hat auch insofern den bundesrechtlichen Begriff der Vollendung nicht verkannt. 5.4.3 Da es demnach für die Frage der Vollendung nicht darauf ankommt, ob das Werk mit Mängeln behaftet ist, verletzte die Vorinstanz auch den Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB nicht, wenn sie zu der behaupteten Mangelhaftigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der beschwerdegegnerischen Leistungen keinen Beweis abnahm. 5.4.4 Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen verschiedentlich vor, die Beschwerdegegnerin habe eine bestimmte Behauptung gar nicht erhoben oder eine von ihnen aufgestellte Behauptung nicht bestritten, was die Vorinstanz übergangen habe. So rügen sie etwa, eine Vollen-dung des Werkes sei nie behauptet worden und die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, das Werk sei nicht abgenommen worden, sei unbestritten. Diese Rügen betreffen eine Verletzung der kantonalrechtlichen Verhandlungsmaxime (§ 54 ZPO/ZH). Sie konnten dem Kassationsgericht unterbreitet werden und die Beschwerdeführerinnen sind mit ihnen vor Bundesgericht nicht zu hören (vgl. Erwägung 1). 5.4.5 Wenn die Beschwerdeführerinnen schliesslich rügen, die Vorinstanz habe die Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes ohne genügende Begründung bejaht, kann darauf vorliegend nicht eingetreten werden. Die Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV) war zwecks Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs vor dem Kassationsgericht geltend zu machen (vgl. Erwägung 1). Wenn das Kassationsgericht auf entsprechende Rügen zu Unrecht nicht eintrat, hätte dies mittels Beschwerde gegen den kassationsgerichtlichen Beschluss vorgebracht werden müssen, führt aber nicht dazu, dass das Bundesgericht auf entsprechende Rügen gegen das Urteil des Handelsgerichts einzutreten hätte (vgl. Urteil 4A_141/2008 vom 8. Dezember 2009 E. 13.3). 5.5 Zusammenfassend zeigen die Beschwerdeführerinnen keine Verletzung von Bundesrecht im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Bejahung der Vollendung, Ablieferung bzw. Abnahme des Werkes auf.