Citation: 4C.345/2001 16.05.2002 E. 3

3.1 Nach Art 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 II 142 E. 5c). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Pflichtverletzungen eine fristlose Entlassung (BGE 127 III 310 E. 3 S. 313; 351 E. 4a S. 353 f.; 116 II 145 E. 6a S. 150). Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung zudem erst zulässig, wenn der Vertragspartnerin nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (BGE 117 II 560 E. 3b S. 562). Über das Vorhandensein solcher Gründe entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354; 122 III 262 E. 2a/bb). 3.2 Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und ist das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt (BGE 123 III 86 E. 2a; 99 II 308 E. 5a; 97 II 142 E. 2a S. 146, je mit Hinweisen). Innert welcher Frist nach Kenntnis des wichtigen Grundes der Arbeitgeber die fristlose Kündigung erklären muss, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Brühwiler (Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 10 zu Art. 337 OR) und Vischer (SPR VII/1/III, S. 180 Fn. 115) gehen von einer Bedenkzeit von zwei bis drei Tagen aus. Streiff/von Kaenel (Arbeitsvertrag, Zürich 1992, N. 17 zu Art. 337 OR) nehmen an, die Frist könne wohl in den seltensten Fällen mehr als eine Woche betragen. Staehelin (Zürcher Kommentar, N. 35 zu Art. 337 OR) geht von ein bis zwei Tagen aus, anerkennt aber auch, dass in komplexeren Fällen eine längere Bedenkzeit einzuräumen ist, namentlich auch bei arbeitsfreien Wochenenden. Die Praxis der kantonalen Gerichte ist uneinheitlich (vgl. die Nachweise bei Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 17 zu Art. 337 OR und Rehbinder, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 337 OR). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nach den Umständen des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtigten billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht zur fristlosen Aufhebung des Vertrages Gebrauch machen will. Ein Hinauszögern über die Zeitspanne von einigen wenigen (zwei bis drei) Arbeitstagen, die zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften ausreichen sollte, ist aber nur dort zulässig, wo es mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint (BGE 93 II 18 f.; 69 II 311 ff.; Urteil 4C.282/1994 vom 21. Juni 1995, E. 3a, JAR 1997 S. 208 f.; bestätigt im unveröffentlichten Urteil 4C.382/1999 vom 2. März 1999, E. 1). Gustav Wachter (Der Untergang des Rechts zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ArbR 1990, S. 42 ff.) bemerkt zu Recht, dass bei einem klaren Sachverhalt anders vorgegangen werden muss als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder die Verfehlungen erst langsam an den Tag treten. Dabei ist es nicht in allen Fällen möglich, die zulässige Überlegungszeit in eine Abklärungsfrist und eine Überlegungsfrist einzuteilen. Geht es bei der Abklärung darum, erst das Ausmass der Verfehlung abschätzen zu können, so wird die Überlegungsfrist notwendigerweise erst an die Abklärungsfrist anschliessen. Ist der Vorwurf jedoch von Anfang an klar und ist nur zu ermitteln, ob er zutrifft oder nicht, so kann der Arbeitgeber schon während der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie er reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist. In einem solchen Fall kann verlangt werden, dass er die fristlose Entlassung nach Feststellung des Sachverhalts sofort ausspricht, ohne dass ihm noch einmal eine Überlegungsfrist gewährt werden muss.