Citation: 4C.126/2002 19.08.2002 E. 1

Die Vorinstanz hat erwogen, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen, der von der Beklagten mangelhaft erfüllt worden sei. Die Beklagte habe die Mängel trotz mehreren Nachbesserungsversuchen nicht vollständig behoben. Daher habe der Kläger einen Dritten mit der Reparatur beauftragt. In ihren Erwägungen ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der Kläger habe Wandelung erklärt und die Beklagte müsse daher den empfangenen Werklohn zurückerstatten, zudem wurde die Beklagte verpflichtet, dem Kläger die Reparaturkosten der B.________ AG als Mangelfolgeschaden zu ersetzen. Die Beklagte bestreitet in der Berufung nicht, dass sie den Werkvertrag mangelhaft erfüllt hat. Sie rügt jedoch, die Vorinstanz habe Bundesrecht (Art. 368 Abs. 1, Art. 207 Abs. 3 und Art. 208 OR) verletzt, indem sie den Werkvertrag gewandelt und die Beklagte zur Rückerstattung des empfangenen Werklohnes und zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet habe. Sie macht insbesondere geltend, der Kläger habe das Wandelungsrecht verwirkt, indem er Nachbesserung durch einen Dritten gewählt habe. Zudem sei die Wandelung auch nicht möglich, da der Kläger den Werkgegenstand gebraucht und später veräussert habe, der Werkgegenstand sei weder unbrauchbar, noch sei seine Annahme unzumutbar gewesen, auch habe der Besteller den Stoff geliefert. Die Beklagte führt ergänzend an, die Vorinstanz habe die Regeln über die Durchführung der Wandelung verkannt, indem sie nur die Unternehmerin zur Rückgabe des Werklohnes verpflichtet habe. Die Vorinstanz habe missachtet, dass bei Wandelung auch der Besteller zur Rückgabe des Werkes verpflichtet wäre. 1.1 Ist das Werk mangelhaft, hat der Besteller je nach Erheblichkeit der Mängel die Wahl zwischen Wandelung, Minderung oder Nachbesserung; bei Verschulden haftet der Unternehmer zudem für die Mangelfolgeschäden (Art. 368 Abs. 2 und 3 OR; BGE 116 II 305 E. 2c S. 307). Durch Wahl der Wandelung, Minderung oder Nachbesserung übt der Besteller ein Gestaltungsrecht aus, welches grundsätzlich unwiderruflich ist. Verlangt der Besteller Nachbesserung und ist das Werk nach der Reparatur durch den Unternehmer nach wie vor mangelhaft, hat der Besteller erneut ein Wahlrecht. Auch wenn der Besteller Nachbesserung verlangt und sich der Unternehmer weigert oder unfähig ist diese auszuführen, kann der Besteller die Reparatur durch einen Dritten veranlassen und zwar auf Kosten des Unternehmers (BGE 109 II 40 E. 6a mit Hinweisen). Der Besteller ist frei, Nachbesserung, Wandelung oder Minderung zu fordern, auch wenn er das Werk selbst repariert oder durch einen Dritten verbessern lässt; er ist jedoch an die einmal von ihm getroffene Wahl gebunden. Zum Wandelungs-, Minderungs- oder Nachbesserungsrecht tritt bei Verschulden des Unternehmers kumulativ das Schadenersatzrecht des Bestellers hinzu (Art. 368 Abs. 1 und 2 OR; BGE 116 II 454 E. 2a; 126 III 388 E. 10a mit Hinweisen) 1.2 Die Vorinstanz hat festgestellt, der Kläger habe die B.________ AG mit der Nachbesserung beauftragt, und die Beklagte habe sich bereit erklärte, die Kosten für diese Nachbesserung vereinbarungsgemäss zu übernehmen. Aus dem Verhalten des Klägers könnte geschlossen werden, dass er die Nachbesserung durch einen Dritten mit Kostenübernahme durch die Unternehmerin gewählt hat. Eine Ausübung des Wahlrechts zu diesem Zeitpunkt ist jedoch aus den Feststellungen der Vorinstanz nicht ersichtlich. Die Beklagte macht mit Berufung auch nicht geltend, dass sie im kantonalen Verfahren rechtzeitig diesbezügliche Behauptungen eingebracht und entsprechende Beweisanträge gestellt habe, welche die Vorinstanz nicht beachtet habe. Das Bundesgericht ist somit an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden, wonach der Kläger sein Wahlrecht bei Klageeinreichung ausgeübt und Wandelung des Werkvertrages gewählt hat.