Citation: B 24/02 20.11.2002 E. 3

A partir de là, il y a lieu de constater que le transfert des employés de X.________ et la réaffiliation de ceux-ci à Performa a entraîné la résiliation par l'employeur du contrat d'affiliation avec GastroSuisse. Dans le bulletin de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992, l'Office fédéral des assurances sociales a édicté à l'intention des institutions de prévoyance des «Instructions concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur». Ces instructions, ainsi que les commentaires y relatifs, sont intégralement publiés dans la RSAS 1993 p. 361 ss. Elles définissent les exigences minimales à respecter, notamment en matière d'information, de respect des droits acquis, de répartition des fonds libres et de tâches de l'organe de contrôle (Romolo Molo, op. cit., p. 152). Elles reprennent et précisent la pratique et la jurisprudence antérieures et contiennent les points essentiels suivants (voir aussi Jacques-André Schneider, Restructurations économiques et fonds libres d'une institution de prévoyance, Plädoyer 5/1995 p. 57 sv.) : - Il ne peut être porté atteinte aux droits acquis; - La fortune suit le personnel. L'ensemble des assurés pris en compte dans un contrat d'affiliation a droit, lors de la résiliation, à une part des fonds non liés et des réserves de l'institution de prévoyance ou de la caisse de pensions, en fonction de la fortune qu'ils ont apportée de leurs cotisations. De même l'effectif des assurés sortants a droit à une part correspondante des réserves constituées pour les mesures spéciales; - L'affiliation à une institution collective ou commune enregistrée nécessite le consentement du personnel; - Avant tout changement d'institution de prévoyance ou avant toute décision concernant un plan de répartition des fonds libres, les assurés doivent être informés et entendus suffisamment tôt. La règle du maintien des droits acquis de chaque assuré implique bien évidemment que les montants transférés par l'ancienne institution de prévoyance soient pris en compte par la nouvelle institution dans le calcul de ses prestations. Peu importe en l'occurrence que le montant n'ait pas été versé immédiatement à la nouvelle institution de prévoyance. Comme le souligne à juste titre l'OFAS, il n'appartenait pas à l'assuré, compte tenu de la procédure à suivre en cas de résiliation du contrat d'affiliation - au demeurant non respectée en l'espèce - de s'inquiéter sur le sort des fonds accumulés auprès de l'ancienne institution de prévoyance. C'est aux institutions concernées de renseigner les assurés, conformément aux instructions précitées. Les premiers juges se réfèrent à tort à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances selon laquelle l'assuré ne peut exiger d'une institution de libre passage qu'elle lui crédite son avoir de prévoyance acquis auprès d'une ancienne institution lorsque la demande de transfert est présentée après la survenance d'un cas d'assurance (voir RSAS 2002 p. 79). Cette jurisprudence - qui concerne, comme ici, le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994 - se rapporte à des situations où les rapports de travail ont pris fin et où le maintien de la prévoyance a été garanti par l'ouverture d'un compte de libre passage auprès d'un institut bancaire. Aussi bien le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé, en pareille hypothèse, qu'après la survenance de l'éventualité assurée, le preneur de prévoyance n'avait plus la possibilité de faire usage de l'art. 4 let. a de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986 en demandant le transfert de son capital de prévoyance à la nouvelle institution à laquelle il avait été affilié entre-temps. En l'espèce, la situation est différente puisqu'il y a eu continuation des rapports de travail, excluant - on l'a vu - la survenance d'un cas de libre passage.