Citation: 1A.31/2004 23.12.2004 E. 2

2.1 La ricorrente, adducendo una violazione del diritto di essere sentito, rileva di non avere avuto conoscenza della decisione incidentale di entrata in materia del 3 ottobre 2003, notificata soltanto alla banca: per contro, quest'ultima le ha comunicato (presso la banca medesima), la decisione di chiusura, visto che con la stessa l'istituto di credito è stato espressamente invitato dal MPC a trasmettergliela. La ricorrente, richiamando la DTF 130 II 14 (consid. 4.3 e 5 inedito), fa valere che la giurisprudenza concernente il cosiddetto "fermo banca" non sarebbe applicabile, poiché l'autorità di esecuzione deve concedere agli aventi diritto la possibilità effettiva di determinarsi sulla trasmissione degli atti. L'assunto non regge. La ricorrente confonde infatti, mischiandole, due fattispecie diverse, segnatamente quella relativa alla notificazione di decisioni e al termine per impugnarle in presenza di una convenzione "fermo banca", da una parte, e la facoltà che dev'essere offerta al titolare del conto di partecipare concretamente ed effettivamente alla cernita dei documenti, dall'altra. Nelle osservazioni al ricorso il MPC sostiene che dai documenti di apertura del conto risulta che la ricorrente, residente in Italia, ha sottoscritto una convenzione secondo cui tutta la corrispondenza dev'essere trattenuta presso la banca. In applicazione degli art. 80m AIMP e 9 OAIMP, le decisioni sono state pertanto notificate alla banca. 2.2 Secondo l'art. 80m cpv. 1 AIMP l'autorità di esecuzione notifica le sue decisioni all'avente diritto abitante in Svizzera (lett. a) e a quello residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera (lett. b). Riguardo a quest'ultima fattispecie, l'art. 9 OAIMP precisa che, in caso contrario, le notificazioni potranno essere omesse. Infine, l'art. 80n dispone che il detentore di documenti, come in concreto la banca, ha il diritto di informare il suo mandante dell'esistenza di una domanda e di tutti i fatti connessi, se l'autorità competente non l'ha esplicitamente vietato a titolo eccezionale (cpv. 1). Circostanza, questa, non realizzata in concreto. 2.2.1 Quando il titolare di un conto oggetto di una domanda di assistenza ha concluso, come nella fattispecie, una convenzione "fermo banca", il termine di ricorso o di opposizione decorre a partire dal momento in cui la decisione viene depositata nell'incarto "fermo banca" (DTF 124 II 124 consid. 2 con riferimenti anche alla dottrina). Dopo la chiusura del conto, fattispecie non invocata dalla ricorrente, una siffatta convenzione non è più opponibile al cliente (sentenza 1A.221/2002 del 25 novembre 2002 consid. 2). 2.2.2 Certo, l'intimazione di una decisione a un istituto bancario non equivale, di per sé, alla comunicazione al titolare del conto, poiché la banca non appare nei confronti dell'autorità quale rappresentante dei suoi clienti. Pertanto, il termine non inizia a decorrere che dal momento in cui la banca informa il cliente dell'inchiesta condotta dall'autorità o delle misure prese nei suoi confronti (DTF 124 II 124 consid. 2d/aa, 120 Ib 183 consid. 3a pag. 186-187). Dal canto suo, la banca, in virtù dei rapporti contrattuali che la legano al cliente e in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, deve informare immediatamente il titolare della relazione posta sotto sequestro, affinché questi possa determinarsi tempestivamente sul da farsi (DTF 130 IV 43 consid. 1.3, 124 II 124 consid. 2d/aa e 2d/bb; 125 II 65 consid. 2a, con riferimento al Messaggio 29 marzo 1995 del Consiglio federale sulla AIMP, FF 1995 III 33-34 all'art. 80n AIMP; DTF 113 Ib 157 consid. 6 pag. 168; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 174; Paolo Bernasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 301-303). Tale soluzione non si applica se il cliente ha istruito la banca di non trasmettergli comunicazioni, ma di trattenerle a sua disposizione (cosiddette convenzioni di "fermo banca"; DTF 124 II 124 consid. 2d/aa): in tal caso, ogni comunicazione pervenuta alla banca è opponibile al cliente come se egli l'avesse effettivamente ricevuta di persona e il termine per l'inoltro del rimedio di diritto inizia a decorrere dal momento in cui il cliente avrebbe ricevuto l'informazione dalla banca, se quest'ultima l'avesse comunicata senza ritardo (DTF 130 IV 43 consid. 1.3, 124 II 124 consid. 2d/aa; sentenza 1A.212/2003 del 30 agosto 2004, consid. I/7). Ora, dalla lettera della banca W.________ del 9 febbraio 2004 al legale della ricorrente, allegata al ricorso, risulta che la banca le ha comunicato la decisione di entrata in materia: la circostanza, addotta nel gravame, ch'ella non si sarebbe presentata presso l'istituto di credito, che non l'avrebbe avvisata telefonicamente, non è quindi decisiva. Come si è visto, tale comunicazione le è infatti, di massima, opponibile. 2.2.3 In fine del gravame la ricorrente, senza tuttavia fornire indicazioni più precise, accenna al fatto che nell'ambito di una non meglio precisata rogatoria del 13 agosto 1997 nel contesto del medesimo procedimento, gli aventi diritto del conto litigioso avrebbero comunicato al MPC di eleggere domicilio presso lo studio legale del loro patrocinatore. Le contestate decisioni avrebbero pertanto dovuto essere notificate al loro legale. 2.2.4 Tenuto conto del generico accenno formulato dalla ricorrente nell'impugnativa, delle numerose rogatorie e domande integrative inoltrate nel quadro della cosiddetta controversia civile E.________/ H.________ (al riguardo cfr. la sentenza iniziale 1A.115/1996 del 16 gennaio 1997), non si giustifica richiamare dal MPC i relativi incarti, come richiesto dalla ricorrente. In effetti, spetta di massima alla ricorrente addurre e indicare precisamente i mezzi di prova sui quali fonda le sue pretese e conclusioni: in assenza di indicazioni più precise da parte sua, non spetta manifestamente al Tribunale federale rimediare d'ufficio a queste carenze del ricorso e richiamare allo scopo di compulsare i numerosi e diversi incarti concernenti la predetta complessa controversia, per rintracciare, se del caso, l'eventuale asserita comunicazione di elezione di domicilio (cfr. DTF 123 II 161 consid. 1d/bb pag. 165, 126 II 258 consid. 9c in fine, 130 IV 43 consid. 1.4). Si può quindi ritenere che la ricorrente ha avuto conoscenza della decisione di entrata in materia. 2.2.5 In via abbondanziale si può nondimeno rilevare che nella risposta al ricorso, il MPC si è limitato a sostenere che nella rogatoria del 19 settembre 2003 non figurano elementi che lasciassero supporre che i fatti indicati sarebbero già stati oggetto di una precedente domanda. La tesi, sbrigativa, è imprecisa e inesatta. Nella domanda si sottolinea espressamente, infatti, che il procedimento penale nei confronti di A.________ si inserisce nel quadro dei procedimenti, iniziati nel 1996, contro D.________, C.________ e B.________. Ora, dai documenti allegati al gravame, ma non illustrati nell'atto di ricorso, figura una lettera del 15 gennaio 1999 del MPC - inviata al patrocinatore della ricorrente - concernente proprio la relazione bancaria della ricorrente qui in discussione; ciò con riferimento a operazioni effettuate sul conto Q.________, appartenente all'indagato D.________, oggetto di numerose rogatorie sfociate in varie decisioni del Tribunale federale (cfr. ad esempio cause 1A.45/1997 del 24 marzo 1997 e 1A.227/1997 del 14 aprile 1998). Il 2 febbraio 1999, il MPC consegnava poi all'Ufficio federale di polizia un memoriale, firmato da un architetto, prodotto dalla ricorrente allo scopo di trasmetterlo all'Italia mediante esecuzione semplificata (art. 80c AIMP). Nello stesso si spiegavano i motivi delle transazioni sul conto dell'indagato. Nella citata corrispondenza il MPC si riservava nondimeno la facoltà di trasmettere anche i documenti bancari, qualora l'autorità richiedente avesse ritenuto insufficienti le informazioni contenute nel memoriale. La ricorrente non poteva pertanto escludere l'adozione di ulteriori misure d'assistenza concernenti il suo conto e doveva pertanto dimostrare una particolare diligenza, indicando anche alla banca questa circostanza. 2.3 Decisiva comunque è la circostanza che la ricorrente ha potuto impugnare tempestivamente la decisione di chiusura. Certo, implicitamente, la ricorrente fa valere che, non avendo avuto conoscenza della decisione di entrata in materia, non avrebbe potuto esprimersi, anche perché non espressamente invitata, sulla cernita dei documenti prima che il MPC ne ordinasse la trasmissione all'Italia. Ora, ella non sostiene che la banca, la quale aveva il diritto di informarla dell'esistenza della domanda estera e di tutti i fatti ad essa connessi (art. 80n cpv. 1 AIMP), non le avrebbe comunicato, via "fermo banca", la decisione di entrata in materia e di sequestro, come risulta dalla citata lettera del 9 febbraio 2004. L'eventuale, mancato ritiro della stessa da parte della ricorrente, che, come si è detto, poteva aspettarsi l'adozione di una siffatta misura, non è imputabile al MPC. Si può quindi ritenere ch'ella ha avuto una conoscenza sufficiente di questa decisione (DTF 120 Ib 183 consid. 3a, 124 II 124 consid. 2d/aa-cc; Zimmermann, op. cit., n. 174) e poteva informarne tempestivamente il suo legale. D'altra parte, mal si comprendono i motivi per i quali la banca, dopo aver ricevuto l'ordine di sequestro, in considerazione dei rapporti contrattuali che la legano alla cliente e in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, visto che poteva farlo e che non si trattava semplicemente dell'usuale deposito di estratti conti, ma di una misura di assistenza assai incisiva, non avrebbe informato immediatamente, in altro modo, la titolare della relazione posta sotto sequestro, affinché questa si potesse determinare tempestivamente sul da farsi (DTF 130 IV 43 consid. 1.3 pag. 46). Ciò a maggior ragione, visto che nella dottrina si rileva che "anche nel caso in cui il cliente abbia sottoscritto la convenzione "fermo banca", che legittima quest'ultima a non trasmettere corrispondenza al cliente, bensì a tenerla in deposito presso la banca stessa, le comunicazioni riguardanti una procedura rogatoriale non possono semplicemente essere depositate in banca: anche in questi casi, il cliente ha diritto di essere informato immediatamente da parte della banca, ossia telefonicamente o per il tramite di persone di fiducia o di riferimento da lui indicate, allo scopo di garantirgli la miglior salvaguardia possibile dei suoi diritti nell'ambito della procedura d'assistenza" (Bernasconi, op. cit., pag. 302; Zimmermann, op. cit., n. 174 pag. 187).