Citation: 2C_11/2007 21.06.2007 E. 2.3

2.3.1 Die Beschwerdeführer fechten Ziff. 3 der Zwischenverfügung vom 24. Januar 2007 auch materiell an. Die Weigerung des Appellationsgerichtspräsidenten, die Unterlassung von Vollzugsmassnahmen zu verfügen, betrifft primär die mit dem negativen Familiennachzugsentscheid der kantonalen Ausländerbehörde vom 20. Oktober 2006 verbundene Wegweisung. Dabei handelte der Appellationsgerichtspräsident nicht im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens, das unmittelbar diesen erstinstanzlichen Entscheid zum Gegenstand hat; bei ihm angefochten sind bloss die prozessleitenden Verfügungen des Sicherheitsdepartements vom 3. November 2006, womit dieses seinerseits eine den Vollzug der Wegweisung hemmende vorsorgliche Massnahme ablehnte, sowie vom 11. Januar 2006, womit es Vollzugsvorkehrungen nicht vorbehaltlos, sondern unter einer Resolutivbedingung untersagte. 2.3.2 Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage; erforderlich ist eine Interessenabwägung, wobei der zuständigen Behörde der Natur der Sache nach ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Sie ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens kann bloss dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eindeutig (positiv oder negativ) sind (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 129 II 286 E. 3 S. 289; 127 II 132 E. 3 S. 137 f.; 117 V 185 E. 2b S. 191, je mit Hinweisen). Gegenstand des Rekursverfahrens vor dem Appellationsgerichts ist ein nach diesen Kriterien gefällter Entscheid; der Appellationsgerichtspräsident hatte sich, wollte er den Rekursentscheid nicht vorwegnehmen, bei der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen erst recht Zurückhaltung aufzuerlegen. Was die Beschwerde ans Bundesgericht betrifft, kann damit, wie gesehen, nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 98 BGG). Angesichts der beschriebenen Zurückhaltung, die schon der Appellationsgerichtspräsident walten lassen durfte, kann das Bundesgericht dessen Zwischenverfügung nur aufheben, wenn er wesentliche Interessen und wichtige Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet haben sollte und die von ihm vorgenommene Interessenabwägung jeglicher vernünftigen Grundlage entbehrte (vgl. BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; Urteile 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.2 und 2A.173/2005 vom 29. März 2005 E. 2.3). 2.3.3 Die Beschwerdeführer rügen die Verletzung von Art. 3 und 8 EMRK und befassen sich dabei an sich mit dem materiellen Rechtsstreit. Indessen kann darauf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens insofern eingegangen werden, als sie diesbezüglich den in Art. 13 EMRK festgeschriebenen Anspruch auf eine wirksame Beschwerde zur Geltendmachung der Verletzung von Konventionsrechten anrufen und als diese Konventionsnormen bei der für den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen vorzunehmenden Interessenabwägung mit zu berücksichtigen waren (s. etwa Urteil 2A.393/1998 vom 11. November 1998). Soweit die Beschwerdeführer behaupten, das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK erfordere, die provisorische Anwesenheit bis zum Vorliegen eines erstinstanzlichen, mit voller Kognition getroffenen Rechtsmittelentscheids zu gestatten, gilt dies höchstens in Bezug auf Art. 3 EMRK; die in der Beschwerde zitierte Literatur bzw. Judikatur beschlägt allein diese Konventionsnorm in Verbindung mit Art. 13 EMRK. Was nun aber Art. 3 EMRK betrifft, hat das Bundesamt für Flüchtlinge im Asylentscheid vom 22. September 2004 rechtskräftig entschieden, dass die Wegweisung und die Rückschaffung nach Afghanistan vollzogen werden können. Im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens muss darauf nicht zurückgekommen werden. Aus Art. 8 EMRK - unmittelbar oder in Verbindung mit Art. 13 EMRK - lässt sich grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines Rechtsmittelverfahrens betreffend die ausländerrechtliche Bewilligung in der Schweiz abwarten zu können; der Rechtsschutz bleibt auch bei einer vorübergehenden Ausreise des Ausländers wirksam, würde er doch sein Familienleben nach allfälliger Gutheissung des Rechtsmittels definitiv in der Schweiz leben können. Ob sich sodann aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits vom 21. Juni 1999 über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA [SR 0.142.112.681]) ein Anspruch auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung im ausländerrechtlichen Beschwerdeverfahren ableiten lässt bzw. ob dieses Abkommen vorliegend überhaupt angerufen werden könnte, kann offen bleiben; die Beschwerdeführer können mit der Beschwerde, soweit sie den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zum Gegenstand hat, nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen (Art. 98 BGG); inwiefern bezogen auf konkrete Normen des Freizügigkeitsabkommens verfassungsmässige Rechte oder allenfalls welche Abkommensnorm selber verletzt worden sein soll, legen sie nicht dar; es fehlt dazu eine formgerechte Rüge (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG). 2.3.4 Zu prüfen bleibt, mit der vorstehend (E. 2.3.2) beschriebenen gebotenen Zurückhaltung, ob die Ablehnung vorsorglicher Massnahmen durch den Appellationsgerichtspräsidenten auf einer nachvollziehbaren Interessenabwägung beruht und vor dem Willkürverbot, dessen Verletzung die Beschwerdeführer rügen, standhält. Der Beschwerdeführer war nach der Einreise einzig gestützt auf das hängige Asylverfahren berechtigt, sich - vorübergehend - in der Schweiz aufzuhalten. Aus dem negativen Asylentscheid ergibt sich, dass diese Anwesenheit mit in verschiedener Hinsicht unglaubwürdigen Angaben erwirkt worden war. Nach Abweisung des Asylgesuchs hielt sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf; von einer rechtlich relevanten Duldung seiner Anwesenheit kann keine Rede sein, war er doch grundsätzlich zur Ausreise verpflichtet und hätte er sich um die Beschaffung von Papieren bemühen müssen, wozu er keine Anstalten traf. Er tat dies erst, als es darum ging, eine aufenthaltsberechtigte Person zu heiraten. Was diese Ehe betrifft, lassen sich dem erstinstanzlichen (negativen) Entscheid über den Familiennachzug vom 20. Oktober 2006 gewisse Anhaltspunkte für eine ausländerrechtlich motivierte Ehe entnehmen. Der Beschwerdeführer ist sodann straffällig geworden, wobei nicht von einer reinen Bagatelle gesprochen werden kann. Es bestehen schliesslich erhebliche Bedenken in Bezug auf eine Fürsorgeabhängigkeit. Jedenfalls lässt sich nicht sagen, dass der beim Sicherheitsdepartement hängige Rekurs deutlich überwiegende Erfolgsaussichten hätte. Da Art. 3 EMRK einer vorübergehenden Ausreise des Beschwerdeführers nicht entgegensteht, durfte der Appellationsgerichtspräsident das öffentliche Interesse daran, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des ausländerrechtlichen Rekursverfahrens nicht in der Schweiz abwarten darf, willkürfrei schwerer gewichten als das Interesse beider Beschwerdeführer an einer Aussetzung des Wegweisungsvollzugs. Soweit sich die Beschwerde gegen Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung richtet, ist sie offensichtlich unbegründet und abzuweisen. 2.4 Was Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung betrifft, erscheint, soweit nicht die Befangenheit des Appellationsgerichtspräsidenten geltend gemacht wird, die Voraussetzung des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht erfüllt. Auch wenn damit das Gesuch um Erstreckung der Frist für die Begründung des Rekurses vom 16. November 2006 gegenstandslos erklärt wird, hindert(e) dies die Beschwerdeführer nicht daran, eine entsprechende Ergänzung einzureichen. Sollte diese im Endentscheid des Appellationsgerichts aus unzulässigen Gründen nicht Berücksichtigung finden, könnte dies in einer allfälligen neuen Beschwerde ans Bundesgericht gerügt werden. Im Übrigen erscheint nachvollziehbar, dass der Appellationsgerichtspräsident die in der "Rekursanmeldung" vom 16. November 2006 enthaltene Begründung als eigentliche Rekursbegründung wertete; dies angesichts ihrer Ausführlichkeit bei beschränktem Rekursgegenstand vor dem Appellationsgericht (Verweigerung einer den Wegweisungsvollzug aufschiebenden vorsorglichen Massnahme). Soweit sich die Beschwerde inhaltlich gegen Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung richtet, ist darauf nicht einzutreten.