Citation: BGE 129 III 129 E. 7.4

Conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 7.2), il importe peu que la défenderesse ait eu connaissance de l'achat de matériel par l'administrateur et des compensations en découlant dans le cadre de son activité liée à la tenue des comptes de la société, et non pas en effectuant des tâches relevant du contrôle. Seule est déterminante la question de savoir si sa qualité d'organe de révision lui imposait de réagir. Dans ce contexte, les demandeurs ne peuvent reprocher à la défenderesse d'avoir procédé à l'inscription des compensations sur le compte courant de l'administrateur, dès lors que ces tâches n'entraient pas dans les attributions de l'organe de révision, qui agissait alors uniquement dans le cadre des activités supplémentaires pour lesquelles la société l'avait mandaté. Ces actes ne sauraient donc engager sa responsabilité au sens du droit des société anonymes (CHAUDET, op. cit., p. 311). En revanche, il faut se demander si la connaissance de ces opérations n'aurait pas dû éveiller auprès de la défenderesse, en tant qu'organe de révision, des doutes légitimes sur leur légalité. Tout d'abord, il ne pouvait lui échapper qu'en compensant le prix d'acquisition du matériel par la créance résultant de son compte courant, l'administrateur détournait les règles de la postposition. En effet, aussi longtemps que dure la situation de surendettement, le créancier postposant perd le droit à faire valoir sa prétention (cf. HOMBURGER, Commentaire zurichois, n. 1263 et 1265 ad art. 725 CO), ce qui exclut implicitement la faculté pour celui-ci de compenser sa créance (WÜSTINER, op. cit., n. 46 ad art. 725 CO; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, op. cit., n. 1703 s.; THOMAS RIHM, Nachrangige Schuldverpflichtungen, Zurich 1992, p. 67; WITMER, BGE 129 III 129 S. 133 op. cit., p. 175). L'administrateur n'avait ainsi pas le droit d'utiliser son compte courant pour compenser une partie de sa créance postposée en contrepartie de l'acquisition de matériel appartenant à la société, alors que, comme on l'a vu, la situation financière de cette dernière ne s'améliorait pas. Par ailleurs, la défenderesse aurait dû se rendre compte que les opérations effectuées par l'administrateur ne servaient ni les intérêts de la société ni ceux des actionnaires. Du point de vue de la société, la vente de matériel à l'administrateur a eu pour seul résultat de lui faire perdre une partie de sa substance, sans qu'elle bénéficie en contrepartie de liquidités qu'elle aurait pu consacrer à la reprise de ses activités, alors qu'à cette période, ses perspectives d'assainissement étaient qualifiées de raisonnables par la cour cantonale. Quant aux autres créanciers, ils ont été privés d'une partie des actifs réalisables de leur débitrice au profit d'un seul d'entre eux, alors que le remboursement de cette créance ne revêtait aucune urgence, dès lors qu'elle était postposée. Enfin, bien que le jugement entrepris ne soit pas très clair à ce sujet, il semble que l'administrateur ait acquis le matériel de la société en agissant à la fois comme représentant de la société et pour lui-même, de sorte que l'organe de révision aurait également dû être attentif à la validité de l'opération et se demander s'il n'y avait pas un "contrat avec soi-même" qui aurait dû être ratifié par un organe supérieur de la société (cf. ATF 127 III 332 consid. 2b/aa). En pareilles circonstances, la défenderesse avait l'obligation, en vertu de l'art. 729b al. 1 CO (art. 729 aCO), d'aviser par écrit les organes désignés par la loi du caractère pour le moins suspect des opérations de compensation dont elle avait eu connaissance en tenant le compte courant actionnaire de l'administrateur. Un tel manquement est de nature à engager sa responsabilité en tant qu'organe de révision.