Citation: 1A.107/2006 10.08.2006 E. 2

2.1 Il ricorrente fa valere una violazione del suo diritto di essere sentito, perché il MPC effettuando la cernita il 3 aprile 2006, giorno in cui è stato revocato il divieto di informazione, non gli ha offerto la possibilità di parteciparvi. 2.2 Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). La cernita della documentazione non spetta quindi esclusivamente all'autorità di esecuzione. Essa non potrebbe infatti ordinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti, delegandone in maniera inammissibile agli inquirenti esteri la cernita (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa pag. 155, 122 II 367 consid. 2c, 112 Ib 576 consid. 14a pag. 604). Questo compito spetta infatti all'autorità svizzera d'esecuzione che, in assenza di un eventuale consenso dei ricorrenti all'esecuzione semplificata (art. 80c AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura deve impartire agli interessati, affinché possano esercitare in maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti e adempiere al loro dovere di cooperazione, un termine per addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si opporrebbero alla consegna. La cernita deve aver luogo anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e 4.4, 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 271, 479-1, 479-2). 2.3 Il MPC, con decisione incidentale del 3 marzo 2006, ha autorizzato gli inquirenti esteri a partecipare alla cernita, che ha avuto luogo alla loro presenza lo stesso giorno. Con questa decisione esso ha inoltre revocato il divieto di comunicazione secondo l'art. 80n cpv. 1 AIMP e ordinato alla banca di trasmettere immediatamente al titolare del conto quella decisione, unitamente a quelle di entrata nel merito del 25 agosto e del 29 settembre 2005. L'Istituto di credito vi ha dato seguito il 15 marzo 2006, immettendo detto scritto nella posta trattenere del ricorrente. È quindi manifesto che effettuando la cernita prima che il ricorrente avesse conoscenza della procedura, per ragioni invero poco comprensibili, visto che i documenti erano stati prodotti dalla banca tra il 15 settembre e il 4 ottobre 2005 e che già in data 25 gennaio 2005 l'autorità estera aveva chiesto la revoca del divieto di comunicazione, il MPC non ha offerto al titolare del conto, come imposto dalla giurisprudenza, la possibilità di parteciparvi. Per di più, con questo opinabile modo di agire il MPC non ha neppure aspettato, senza addurre alcuna giustificazione al riguardo, la scadenza del termine ricorsuale di dieci giorni per permettere di impugnare la decisione incidentale che autorizzava la presenza degli inquirenti esteri alla cernita (vedi al riguardo la sentenza 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004 consid. 2.4-2.10, apparsa in RtiD I-2005 n. 42). 2.4 Certo, sia nella decisione impugnata che nelle osservazioni al ricorso il MPC rileva che il ricorrente non abita in Svizzera e che non vi aveva eletto domicilio, ma che era stato nondimeno possibile contattarlo per il tramite dell'autorità estera. Quest'ultimo rilievo non è decisivo, ritenuto che dallo scritto della Procura milanese del 9 giugno 2006 risulta ch'essa, al ritorno della cernita del 3 marzo precedente, aveva comunicato verbalmente e senza alcuna ritualità al difensore del ricorrente l'espletamento della rogatoria. Questa comunicazione, tardiva, chiaramente non permetteva al ricorrente di partecipare alla criticata cernita, alla quale non era stato invitato (sulla possibilità di statuire simultaneamente sull'ammissibilità della domanda e sulla chiusura della procedura, purché il diritto di essere sentito delle parti sia garantito, v. DTF 125 II 356 consid. 5c). 2.5 Il vizio di procedura commesso dal MPC non comporta tuttavia l'annullamento della decisione impugnata. Il ricorrente, sostenendo che la circostanza d'essere stato contattato tramite l'autorità rogante non muterebbe il fatto che il MPC avrebbe dovuto concedergli la possibilità di partecipare alla cernita, disattende infatti ch'egli, assistito dal suo difensore estero, avuta conoscenza della procedura d'assistenza, contrariamente a quanto chiaramente imposto dall'art. 80m AIMP, non ha eletto domicilio in Svizzera. Per questo motivo anche la decisione di chiusura è stata intimata alla banca, che l'ha poi informato. In effetti, secondo l'art. 80m cpv. 1 AIMP, l'autorità di esecuzione notifica le sue decisioni all'avente diritto abitante in Svizzera (lett. a) e a quello residente all'estero, se ha eletto domicilio in Svizzera (lett. b). Riguardo a quest'ultima fattispecie l'art. 9 OAIMP precisa che, in caso contrario, le notificazioni potranno essere omesse. Il ricorrente, in applicazione del principio della buona fede processuale, avuto conoscenza della rogatoria, qualora avvesse inteso far uso e non rinunciare alla sua facoltà di partecipare alla procedura di assistenza (art. 80h AIMP), avrebbe quindi dovuto eleggere domicilio in Svizzera. Prima dell'emanazione della decisione di chiusura, come ancora si vedrà, egli disponeva infatti di un lasso di tempo sufficiente sia a tale scopo sia per chiedere di consultare gli atti e di poter partecipare a una nuova cernita. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, in assenza di un'elezione di domicilio, il MPC in applicazione dell'art. 80m AIMP non era infatti tenuto, dopo la revoca del divieto di comunicazione, a impartirgli - all'estero - un termine per proporre eventuali obiezioni (Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2 all'art. 80m). La mancata elezione di domicilio non implica certo che non debbano essere prese le necessarie decisioni, ma soltanto che la loro notificazione può essere omessa. In concreto il MPC, visto che il ricorrente non aveva eletto domicilio in Svizzera, poteva tuttavia ritenere che questi intendesse rinunciare alla sua facoltà di partecipare alla procedura. 2.5.1 La facoltà del titolare del conto di partecipare alla procedura non lo esime dall'eleggere domicilio in Svizzera: questione decisiva sulla quale il ricorrente non si esprime. Il vizio commesso dal MPC comportava invero la facoltà del ricorrente, qualora avesse eletto domicilio in Svizzera, di richiedere l'espletamento di una nuova cernita in sua presenza. 2.5.2 Nella fattispecie il difensore italiano del ricorrente era stato informato dalla Procura estera, dopo il 3 marzo 2006, dell'espletamento della rogatoria. Con scritto dell'11 aprile 2006 detta Procura ha poi comunicato al MPC che il ricorrente non acconsentiva all'esecuzione semplificata della domanda (art. 80c AIMP). Il ricorrente, assistito da un legale, venuto a conoscenza dell'esecuzione della rogatoria e visto il suo rifiuto a una consegna semplificata dei documenti, poteva e doveva quindi informarsi sul prosieguo della procedura di assistenza e, qualora avesse voluto parteciparvi, avrebbe dovuto eleggere domicilio in Svizzera. Inoltre, a partire dal 15 marzo 2006 la banca gli ha messo a disposizione le decisioni del MPC. Il ricorrente non fa valere di non aver avuto accesso a tali decisioni, nonostante queste siano state immesse, secondo quanto indicato dalla banca, "nella posta trattenere" (sulla cosiddetta convenzione "fermo banca" v. DTF 124 II 124 consid. 2, 130 IV 43 consid. 1.3; sentenza 1A.212/2003 del 30 agosto 2004, consid. 7). Il ricorrente avrebbe pertanto potuto partecipare alla procedura d'assistenza (art. 80b AIMP) e chiedere prima dell'emanazione della decisione di chiusura, se lo riteneva necessario, di poter consultare gli atti, in particolare la rogatoria e i suoi complementi, e d'effettuare una nuova cernita in sua presenza, con l'eventuale partecipazione dei suoi difensori italiani. Egli ha tuttavia eletto domicilio in Svizzera, presso il suo legale, soltanto dopo l'emanazione della decisione di chiusura, il 10 maggio 2006. In effetti, il prevenuto e il suo avvocato devono agire tempestivamente e in maniera appropriata per la tutela dei diritti di difesa, principio che si applica in particolare a domande di ripetizione dei confronti. Se un siffatto intervento non ha luogo, secondo il principio della buona fede non si può aspettare che le autorità penali intervengano d'ufficio (DTF 120 Ia 48 consid. 2e/bb, 118 Ia 462 consid. 2b/bb; sentenza 1P.102/2006 del 26 giugno 2006 consid. 3.3). Queste conclusioni valgono a maggior ragione nel caso di specie dove era manifesto che, sulla base di una domanda tempestiva del ricorrente, il MPC avrebbe dovuto ripetere la procedura di cernita e ricordato che nell'ambito del procedimento penale estero egli potrà avvalersi compiutamente dei suoi diritti di difesa.