Citation: 4A_153/2014 E. 2.4

2.4. Dans son jugement du 13 septembre 2013, le Tribunal de première instance concède que le risque de séquelles neurologiques n'a pas été spécifiquement abordé. Il précise que selon les médecins entendus comme témoins, le risque neurologique est très rare, qu'il s'agisse du risque lié à l'opération elle-même, à la narcose, au rejet de la greffe, ou encore à une infection très grave. Quant à l'expert judiciaire, il a relevé que les problèmes neurologiques ne sont pas rares chez les enfants après une transplantation du foie, tout en soulignant que le cerveau des patients souffrant d'insuffisance hépatique chronique est déjà touché par une encéphalopathie hépatique, de sorte que les atteintes ischémiques sont susceptibles de déclencher des lésions potentiellement plus graves. L'expert a évoqué une étude publiée en août 2010 concernant 127 transplantations effectuées sur 117 enfants; 31,4 % d'entre eux présentaient des problèmes neurologiques antérieurs à la transplantation. Des problèmes neurologiques avaient été enregistrés après 31 transplantations (24,4 %) impliquant 29 enfants; dans plus de la moitié des cas, ces problèmes consistaient en crises d'épilepsie (17 cas), l'encéphalopathie occupant le deuxième rang (35,4 % des cas). Les auteurs de l'étude évoquaient d'autres contributions rapportant entre 8 et 46 % de problèmes neurologiques post-transplantation. Aux dires de l'expert, le risque d'une lésion cérébrale résultant d'une perte de sang était d'environ 1 pour 100'000; quant au risque qui s'est concrétisé, lié au déplacement d'une canule de perfusion, il se situait entre 1 pour 100'000 et 1 pour 1'000'000. Dans ses considérants en droit, le Tribunal de première instance relève que le risque de séquelles neurologiques paraît à première vue une conséquence fréquente de l'opération subie par l'enfant, ce qui pourrait conduire à la conclusion qu'une information spécifique aurait dû être donnée. Il constate toutefois que l'étude citée par l'expert ne fournit pas de détails quant à la gravité des atteintes neurologiques évoquées, et que nombre de patients souffraient déjà de problèmes neurologiques avant la transplantation. Il ressort au contraire de l'expertise que le risque d'une atteinte aussi grave que celle ayant affecté le demandeur est très rare en chirurgie hépatique. Sur la base notamment de ces considérations, le Tribunal exclut une violation du devoir d'informer. De surcroît, il admet le moyen tiré du consentement hypothétique pour les motifs suivants: les chances de succès de l'opération, qui était la seule alternative à une mort rapide de l'enfant, étaient estimées à près de 90 %. Le risque d'une atteinte neurologique grave était très faible, de l'ordre de 1 pour 100'000; le risque d'une telle atteinte par déplacement d'une canule de perfusion, qui s'est réalisé en l'occurrence, était chiffré pour sa part à 1 pour 100'000, voire 1 pour 1'000'000. Compte tenu de ces proportions, largement favorables à la réussite de l'opération, il n'était pas crédible de soutenir que les parents du demandeur, qui avaient accepté l'idée de la transplantation, contrairement à ce qu'ils avaient fait quelques années auparavant pour leur fils aîné, auraient finalement refusé l'opération, pour le seul motif qu'il existait un risque d'atteinte neurologique grave très rare. Ils avaient accepté de procéder à la transplantation malgré les risques élevés et nombreux qu'elle comportait, et qui leur avaient été mentionnés. A l'instar de tous parents, ils craignaient bien évidemment d'avoir un enfant handicapé. Ils avaient néanmoins passé outre cette crainte et accepté ce risque à chaque fois qu'ils avaient décidé d'avoir un enfant après le décès de leur fils aîné, étant précisé que les tests effectués avant la naissance ne permettent pas de déceler toute anomalie. En définitive, tant l'expérience générale de la vie, qui enseigne que les parents acceptent en principe les risques d'une transplantation dans l'espoir de sauver la vie de leur enfant, que les circonstances du cas particulier, dont il ressort que les parents du recourant étaient disposés à prendre un certain nombre de risques pour avoir un quatrième enfant, rendent peu plausible un refus de procéder à la transplantation, au motif qu'il existait un risque ténu de séquelles neurologiques graves.