Citation: 4C.177/2005 31.08.2005 E. 3

3.1 Nach Art. 257a Abs. 2 OR dürfen Nebenkosten dem Mieter nur dann gesondert belastet werden und sind nicht im Nettomietzins inbegriffen, wenn die Parteien dies ausdrücklich so vereinbart haben. Eine entsprechende Vereinbarung kann vorsehen, dass die ausdrücklich bezeichneten Nebenkosten mit einer Pauschale abgegolten werden oder dass sie mindestens einmal jährlich abgerechnet werden, wobei der Mieter in der Regel Akontozahlungen leistet (BGE 121 III 460 E. 2a/aa S. 462; vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N. 19 f. zu Art. 257a-257b OR). Erhebt der Vermieter die Nebenkosten aufgrund einer Abrechnung, muss er diese jährlich mindestens einmal erstellen und dem Mieter vorlegen (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen vom 9. Mai 1990 [VMWG]; SR 221.213.11). Erhebt er sie pauschal, muss er auf die Durchschnittswerte dreier Jahre abstellen (Art. 4 Abs. 2 VMWG). 3.2 Leistet der Mieter entsprechend der ordnungsgemäss erstellten jährlichen Abrechnung Nachzahlung, erfüllt er damit seine ursprüngliche vertragliche Pflicht zur Übernahme der Nebenkosten. Eine Vertragsänderung ist damit nicht verbunden. Die Berufung der Kläger auf BGE 121 III 460 E. 3b und auf Art. 18 VMWG hilft ihnen daher nicht weiter. Der erwähnte Entscheid hatte eine einseitige Mietvertragsanpassung zum Gegenstand. Das Bundesgericht hatte sich über die formellen und materiellen Voraussetzungen (Art. 269d OR) einer dem Mieter als Mietzinserhöhung angekündigten Änderung des vereinbarten Zahlungssystems von einer Pauschalmiete in eine Nettomiete mit Akontozahlungen auszusprechen. Art. 18 VMWG schreibt dem Vermieter vor, bei nicht vollständiger Ausschöpfung der zulässigen Mietzinsanpassung den Vorbehalt in Franken oder in Prozenten des Mietzinses festzulegen. Der Umstand, dass einseitige Vertragsänderungen im laufenden Mietverhältnis in Abweichung vom Grundsatz pacta sunt servanda zulässig sind, ruft nach besonderen Schutzvorschriften zugunsten des Mieters. Mit dieser Konstellation hat die von allem Anfang an getroffene Vereinbarung über die Modalitäten der Zahlung der Nebenkosten nichts gemein. Fehlt es an einer Analogie der Interessenlage, lässt sich die von den Klägern angestrebte analoge Rechtsanwendung nicht rechtfertigen. 3.3 Die Kläger ziehen sodann zur Untermauerung ihres Rechtsstandpunkts auch vor Bundesgericht Art. 4 Abs. 2 VMWG heran. Die Vorschrift, dass pauschal erhobene Nebenkosten nach dem Durchschnittswert dreier Jahre festzusetzen sind, soll verhindern, dass sich die Pauschale allzu weit von den tatsächlichen Kosten entfernt (Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Auflage, S. 220). Sie stellt einen gewissen Ausgleich dafür dar, dass mit der Zulassung der Pauschalierung der Nebenkosten vom Grundsatz abgewichen wird, dass der Vermieter dem Mieter nur solche Kosten weiter belasten darf, die er tatsächlich aufgewendet hat (Higi, a.a.O., N. 19 zu Art. 257a-257b OR). Für die Antwort auf die Frage, ob der Mieter ungeachtet der konkreten Umstände zur Annahme berechtigt ist, die Akontozahlungen würden die Nebenkosten mehr oder weniger decken, lässt sich daraus nichts gewinnen. Im Übrigen wird insoweit auf die zutreffende Erwägung im angefochtenen Urteil verwiesen (E. 3.2.2., letzter Absatz, S. 11).