Citation: 6B_366/2008 10.10.2008 E. 4

4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Aussagen der Geschädigten enthielten Widersprüche und Unklarheiten, insbesondere hätten die Geschädigten ihn bei bestimmten Einvernahmen entlastet. Diese entlastenden Aussagen seien ihnen nicht vorgehalten worden, namentlich auch nicht bei der Befragung vom 3. Februar 2004, was die Pflicht verletze, entlastenden Umständen nachzugehen und die Zeugen zur Behebung von Unklarheiten und Widersprüchen zu veranlassen (§§ 31 und 143 StPO/ZH). Der Beschwerdeführer räumt jedoch ein, diese Rügen dem Kassationsgericht nicht unterbreitet zu haben (Beschwerde, S. 6). Darauf ist deshalb mangels Erschöpfung des Instanzenzugs nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer erhebt im Zusammenhang mit der Aussage A.________ am 3. Februar 2004, wonach er nie die Wahrheit gesagt habe, Rügen der Gehörsverweigerung, der willkürlichen Beweiswürdigung und der Verletzung der Unschuldsvermutung (Beschwerde, S. 6-9, insbesondere S. 9 oben). Diese Aussage, nie die Wahrheit gesagt zu haben, beziehe sich auf seine Aussagen vom 26. August 1997 im Kinderdorf gegenüber der Polizistin C.________, in welchen er den Beschwerdeführer beschuldigt habe. Das Obergericht hätte bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigen müssen, dass A.________ diese Aussagen nunmehr für unzutreffend erkläre. 3.2 Das Kassationsgericht führt dazu aus, die Aussage vom 3. Februar 2004 sei vom Obergericht im Urteil wiedergegeben und somit nicht übersehen worden (Beschluss Kassationsgericht, S. 24 oben), das Obergericht habe sie alsdann aber nicht für wesentlich erachtet und sei darum nicht weiter darauf eingegangen, was nicht zu beanstanden sei, zumal A.________ sich an diese Befragungen kaum mehr habe erinnern können. Der Beschwerdeführer führe im Übrigen auch nicht aus, wie sich diese Aussage zu den Belastungen des Beschwerdeführers in derselben Aussage verhalte. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist weder eine Gehörsverweigerung noch eine willkürliche Würdigung der Beweise oder eine Verletzung der Unschuldsvermutung zu erkennen. A.________ hat am 3. Februar 2004 - angesprochen auf die Befragung durch die Polizistin C.________ - ausgesagt, nie die Wahrheit gesagt zu haben. Er könne sich zwar nicht erinnern, aber er habe nie die Wahrheit gesagt, weil er Angst gehabt habe vor dem Beschwerdeführer, und weil dieser sie gezwungen habe, nicht die Wahrheit zu sagen; nur einmal hätten sie die Wahrheit gesagt, und dann seien sie ins Spital gebracht und der Beschwerdeführer sei verhaftet worden (act. 178 3/6 S. 5 f.). Hält man sich den Zusammenhang der Aussage, nie (bzw. nur einmal) die Wahrheit gesagt zu haben, vor Augen, so ist offensichtlich, dass A.________ erklären will, seine früheren Aussagen hätten insofern nicht der Wahrheit entsprochen, als sie den Beschwerdeführer entlastet hätten, nicht umgekehrt. Dass er sich nicht mehr daran erinnern konnte, bei welcher Gelegenheit er genau welche Aussage gemacht hat, liegt auf der Hand, und es ist keineswegs zu beanstanden, wenn das Kassationsgericht festhält, A.________ hätte sich an diese Befragungen "kaum mehr erinnern" können; auch wenn er sich schliesslich noch zu erinnern vermochte, dass eine Polizistin ihn befragte, so heisst dies keineswegs, dass er sich auch erinnern konnte, was er bei welcher Befragung ausgesagt hatte. Entscheidend ist vielmehr, dass er - wie aus dem Zusammenhang ersichtlich - die für den Beschwerdeführer entlastenden Aussagen nicht mehr aufrechterhielt. Eine Verfassungsverletzung ist somit nicht zu erkennen. 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde, S. 9-11), wenn A.________ bei der Befragung vom 3. Februar 2004 erklärt habe, einmal hätten sie doch die Wahrheit gesagt, nachher seien sie ins Spital gebracht worden und X.________ hätten sie ins Gefängnis mitgenommen, müsse sich dies auf die Befragung vom 1. Juli 1997 beziehen, und gerade die damaligen Aussagen seien für den Beschwerdeführer entlastend gewesen. Das Kassationsgericht verfalle in überspitzten Formalismus, wenn es in diesem Zusammenhang ihm zum Vorwurf mache, in seiner Beschwerde nicht zu erklären, wie sich seine Interpretation, A.________ habe die Aussagen vom 1. Juli 1997 als wahr bezeichnet, dazu verhalte, dass er am 3. Februar 2004 gerade belastende Aussagen gemacht habe, die mit jenen vom 1. Juli 1997 in Widerspruch stünden. Er macht ferner geltend, das Kassationsgericht verweigere das rechtliche Gehör, wenn es seine Rechtsbehauptung übergehe, es sei ein Kassationsgrund gegeben, wenn ein Gericht nicht bekannt gebe, warum es eine Zeugenaussage für unrichtig oder nicht beweiskräftig erachte. Die Rügen sind unbegründet. Es kann jedenfalls willkürfrei davon ausgegangen werden, dass mit der Erklärung B.________ vom 3. Februar 2004, einmal die Wahrheit gesagt zu haben, nicht die Befragung gemeint sein konnte, bei der er das Gegenteil dessen erklärte, was er am 3. Februar 2004 ausgesagt hat. Wenn das Kassationsgericht ausführt, der Beschwerdeführer äussere sich nicht dazu, wie sich die Aussage A.________ sie hätten einmal die Wahrheit gesagt, zu den belastenden Aussagen in derselben Befragung verhalte, so verweist es gerade darauf, dass die Auffassung des Beschwerdeführers nicht überzeugt, A.________ müsse die Befragung vom 1. Juli 1997 gemeint haben, bei welcher die Wahrheit gesagt worden sei. Weshalb hier überspitzter Formalismus oder Gehörsverweigerung vorliegen soll, ist nicht zu erkennen. 3.4 Der Beschwerdeführer bezieht sich auf einen Bericht des Kinderspitals Luzern vom 7. Juli 1997 (act. 67 4/14), aus dem sich ergibt, dass B.________ anale Penetration durch den Beschwerdeführer verneinte. In Verbindung damit, dass die Polizistin D.________ welche die Kinder am 1. Juli 1997 befragte, bei einer Einvernahme durch die Bezirksanwaltschaft Bülach vom 16. Januar 2001 angab, die Kinder seien "offen" gewesen (act. 66 8 S. 2), erhebt der Beschwerdeführer den Vorwurf der Willkür sowie der Verletzung des Gehörsgebots und des Anspruchs auf ein faires Verfahren, weil die kantonalen Gerichte diesem Umstand nicht mehr Gewicht beimassen bzw. ihn als unwesentlich erachteten. Die Rügen erweisen sich ohne weiteres als unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Kassationsgericht ausführt, diesen Angaben durch Drittpersonen komme nicht derselbe Stellenwert zu, wie den direkten Aussagen B.________s anlässlich seiner Befragungen und den persönlichen Zugaben des Beschwerdeführers selber. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers liegt auch kein Verstoss gegen das Gebot der freien Beweiswürdigung vor, denn es wird dieser Aussage nicht jeder Beweiswert abgesprochen, sondern ihr lediglich im Kontext der weiteren Befragungen wenig Überzeugungskraft beigemessen (vgl. Beschluss Kassationsgericht, S. 24 E. 2.9 b). Der Beschwerdeführer macht auch zu Unrecht Gehörsverweigerung geltend, weil das Kassationsgericht nicht auf sein Argument eingegangen sei, das Obergericht hätte nicht hinnehmen dürfen, dass die Gutachterin die Berichte des Kinderspitals nicht verwendet habe (Beschwerde, S. 13, zweitunterster Absatz). Das Kassationsgericht musste auf dieses untergeordnete Argument des Beschwerdeführers nicht eingehen, zumal für ein aussageanalytisches Gutachten indirekte Aussagen wenig bedeutsam sind. 3.5 In ihren Aussagen vom 3. Februar 2004 haben die Geschädigten Kleben und Fesseln durch den Beschwerdeführer verneint. Bei früheren Aussagen B.________s war demgegenüber wiederholt hiervon die Rede. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Gutachterin (S. 48 unten und 49 oben) sowie das Obergericht (S. 71) übernähmen die Aussagen, der Täter habe geklebt. Doch sei dies aufgrund der Aussagen vom 3. Februar 2004 zumindest fraglich. Es könnte sich um eine Verwechslung handeln, und die Gutachterin sei darauf nicht eingegangen, während das Obergericht schreibe, die Gutachterin habe sich mit der Möglichkeit immer wieder auseinandergesetzt. Bezüglich des Klebens sei dies jedoch gerade nicht der Fall; wenn das Obergericht auf seine diesbezügliche Beanstandung nicht eingegangen sei, stelle dies eine Gehörsverweigerung dar. Wenn das Kassationsgericht ihm wiederum vorwerfe, nicht zu bezeichnen, an welcher Stelle die Gutacherin von einer Fesselung ausgegangen wäre, übersehe es, dass er in seiner Beschwerde an das Kassationsgericht (Akten Kassationsgercht 1 S. 33) auf Stellen hingewiesen habe, wo die Gutachterin entsprechende Aussagen berücksichtigt habe. Die Gutachterin war sich - namentlich bezüglich der Vorfälle in Embrach - der Möglichkeit sehr wohl bewusst, dass die Kinder sexuelle Handlungen, die von anderen Personen begangen wurden, dem Beschwerdeführer zugeschrieben haben könnten. Sie hat denn auch wiederholt auf entsprechende Vermischungen in den Aussagen hingewiesen. Zutreffend führt der Beschwerdeführer aus, dass dies bezüglich des Klebens nicht der Fall ist, und dass die Gutachterin Aussageteile für die Aussageanalyse berücksichtigte, in denen B._________ von Kleben sprach. Dennoch vermag seine Rüge weder den Willkürvorwurf zu begründen noch Gehörsverweigerung darzutun. Das Obergericht hat es nicht für erwiesen erachtet, dass der Beschwerdeführer die Kinder durch Fesseln oder Kleben gefügig gemacht hätte (vgl. Urteil Obergericht S. 88, S. 102), und auch das Gutachten hält solches nicht fest. Die Gutachterin hat zwar Aussagen, in denen B.________ von Kleben sprach, für die Aussageanalyse berücksichtigt, da diese Aussagen nicht infolge suggestiver Fragestellung auszuscheiden waren. Das Kassationsgericht hält dazu aber willkürfrei fest, dass es sehr wohl möglich sei, dass eine Aussage unter einem bestimmten Gesichtspunkt für die Aussageanalyse als geeignet erscheine, das mit der Aussage bekundete Erlebnis aber schliesslich doch nicht als erstellt erachtet werde (Beschluss Kassationsgericht, S. 39 f.). Es mag nicht auszuschliessen sein, dass B.________ bezüglich des Klebens ein Erlebnis mit Drittpersonen auf den Beschwerdeführer projiziert haben könnte. Das zieht die weiteren Aussageelemente - zumal angesichts der Tatsache, dass die Erlebnisse von zwei Personen, nämlich von ihm und seinem Bruder, geschildert wurden - nicht derart in Zweifel, dass eine willkürliche Beweiswürdigung vorläge. 3.6 Der Beschwerdeführer macht geltend (S. 16 f.), eine aussagepsychologische Analyse wäre wegen suggestiver Einflüsse, entstanden aufgrund der Information der Mutter durch die Polizei, gar nicht durchführbar gewesen. Indessen ist es keineswegs willkürlich, das diesbezügliche Suggestionspotential als geringfügig einzustufen, zumal in der Situation der Erstbekundung die Kindsmutter in Gegenwart des Beschwerdeführers eine offene Frage, was mit X.________ gewesen sei, an B.________ gerichtet hat (Gutachten, S. 6; Befragung der Mutter, act. 11/4). Ebenfalls beruft sich der Beschwerdeführer (S. 18 f.) auf weitere suggestive Einflüsse im Kinderdorf ab dem 4. Juli 2007, dies rein spekulativ. Willkür lässt sich dem Obergericht jedenfalls nicht vorwerfen, zumal die Ausscheidung von suggestiv beeinflussten Aussageteilen durch das Gutachten sehr sorgfältig erfolgte. 3.7 Der Beschwerdeführer macht geltend (S. 19 f.), die Gespräche bei der Stadtpolizei Zürich vom 16. Juni 1997 hätten protokolliert werden müssen. Das Kassationsgericht verwerfe diese Rüge zu Unrecht damit, dass damals der Beschwerdeführer Dritte sexueller Handlungen mit den Knaben bezichtigt habe. Denn am 20. Juni 1997 habe die Polizei gegenüber der Mutter der Kinder Verdächtigungen auch gegenüber dem Beschwerdeführer geäussert. Spätestens dann wäre es notwendig gewesen, die Gespräche vom 16. Juni 1997 nachträglich noch festzuhalten. Weitere Gespräche mit den Knaben vom 1. Juli 1997 und vom 23. Juli 1997 hätten nicht nur indirekt, sondern in vollem und genauen Wortlaut festgehalten werden müssen. Es entspricht einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen. Wenn mit einem Verfahrensbeteiligten ein Gespräch geführt wird, ist wenigstens der wesentliche Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten. Im übrigen hängt die Protokollierungspflicht von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.2, mit Hinweisen). Diese Protokollführungspflicht ist hier nicht verletzt. Es kann davon ausgegangen werden, dass - soweit sich die Kinder überhaupt geäussert haben - dies bei der Anzeigeerstattung durch den Beschwerdeführer vom 16. Juni 1997 selber bei der Stadtpolizei Zürich gegen Drittpersonen nur in rudimentärer Weise geschah. Die Befragung der beiden Knaben vom 1. Juli 2007 bei der Kantonspolizei Luzern erfolgte deshalb, weil der Beschwerdeführer bei seinem Hausarzt vorsprach und dieser alsdann die Kantonspolizei avisierte. Über diese Befragungen wurde eine ausführliche Aktennotiz erstellt (act. 6/3), was ausreichend erscheint. Ebenso liegt eine Aktennotiz über den Versuch vom 23. Juli 1997 vor, mit B.________ über den Beschwerdeführer zu sprechen (act. 68/7 S. 16). Auch dies ist nicht zu beanstanden. 3.8 Der Beschwerdeführer bemängelt das Glaubhaftigkeitsgutachten insgesamt (Beschwerde, S. 21). Zu Unrecht und jedenfalls nicht in der Weise, dass Willkür dargetan wäre. Das Gutachten ist nicht einseitig erstellt worden, wie der Beschwerdeführer meint. Die Gutachterin hat lediglich darauf hingewiesen, dass sie indirekte Aussagen nicht in die Glaubhaftigkeitsanalyse einbeziehe, da diese hierfür nicht geeignet seien. 3.9 Zusammenfassend macht der Beschwerdeführer geltend, es gebe keinerlei Anhaltspunkte, warum die entlastenden Aussagen der beiden Knaben nicht die zutreffenden gewesen sein sollten. Das Obergericht hat indessen willkürfrei geschlossen, die Kinder hätten den Beschwerdeführer zunächst in Schutz nehmen wollen. Und es hat aufgrund einer sorgfältigen Analyse der weiteren Aussagen der Kinder sowie weiterer Beweise ebenso willkürfrei geschlossen, dass der Anklagesachverhalt sich verwirklicht hat.