Citation: 4C.57/2004 26.04.2004 E. 1

Mit Berufung kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid beruhe auf Verletzung des Bundesrechts mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge. Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger ist die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 OG); Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind im Berufungsverfahren ebenfalls unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c in fine OG). Zu den dem Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehaltenen verfassungsmässigen Rechten gehört insbesondere die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (BGE 127 I 54 E. 2b). Bundesrecht ist verletzt, wenn ein in einer eidgenössischen Vorschrift ausdrücklich ausgesprochener oder daraus sich ergebender Rechtssatz nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, während es durch Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse unter Vorbehalt der Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften oder offensichtlicher Versehen nicht verletzt ist (Art. 43 Abs. 2 und 3 OG, Art. 63 Abs. 2 OG). 1.1 Die Klägerin rügt eine Verletzung von Art. 12 MSchG und Art. 8 ZGB. Sie bringt vor, sie habe vor erster Instanz geltend gemacht, die zu beurteilende Marke sei auch wegen Nichtgebrauchs gemäss Art. 12 MSchG nichtig; sie habe in dieser Hinsicht zur Begründung ausgeführt, dass die Beklagte alle funktional bedingten Bestandteile ihres Reinigungssets unter Wortmarken vertreibe; die Beklagte habe dagegen behauptet, dass sie ihren Katalysatorring auch selbständig vermarkte. Mit diesem Vorbringen habe sich die Vorinstanz nicht auseinander gesetzt. 1.2 Der angefochtene Entscheid enthält keine Feststellungen darüber, in welcher Weise und seit wann die Beklagte die beanspruchte Formmarke gebraucht. Es kann daher mangels verbindlicher Tatsachenfeststellungen nicht beurteilt werden, ob die Beklagte ihre umstrittene Marke im Sinne von Art. 12 MSchG gebraucht hat. Ebenso wenig kann festgestellt werden, ob die Vorinstanz Bundesrechtsnormen verletzt haben könnte, indem sie der Ansicht der Klägerin insofern nicht folgte. Die Klägerin rügt denn auch nicht eine bundesrechtswidrige Auslegung von Art. 12 MSchG, sondern die Verletzung von Art. 8 ZGB. 1.3 Art. 8 ZGB gibt der beweisbelasteten Partei Anspruch darauf, zum Beweis ihrer Vorbringen zugelassen zu werden; diese bundesrechtliche Beweisvorschrift setzt indes voraus, dass entsprechende Beweisanträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind, was im Berufungsverfahren mit Aktenhinweisen zu belegen ist (BGE 129 III 18 E. 2.6). Die Klägerin begnügt sich mit der Rüge, sie habe entsprechende Behauptungen aufgestellt, ohne den Nachweis zu erbringen, dass sie prozesskonform Beweisanträge für rechtserhebliche Vorbringen gestellt hätte. Damit ist eine Verletzung von Art. 8 ZGB nicht dargetan.