Citation: BGE 148 III 409 E. 4.5.3

Die Rechtsprechung gemäss BGE 141 III 433 E. 2 bezog sich auf ärztliche Beurteilungen des gesundheitlichen Zustands einer Person, insbesondere deren Arbeitsfähigkeit, etwa aus psychiatrisch-psychotherapeutischer Sicht. Demoskopische Erhebungen in markenrechtlichen Zivilprozessen sind damit nicht vergleichbar und weisen bedeutende Unterschiede auf. Sie stützen sich auf Umfragen, bei denen es auf die (Umfrage-)Methodik, die Fragestellung und die ermittelten Zahlen, mithin um objektive, durch das Gericht nachvollziehbare und nachprüfbare Parameter geht. Der Ersteller einer demoskopischen Erhebung nimmt keine wertende (ärztliche) Beurteilung gestützt auf eigenes Fachwissen vor, sondern gibt die in der Umfrage ermittelten Tatsachen wieder. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht demoskopischen Erhebungen schon immer die Eignung zum Beweis der Verkehrsdurchsetzung zugesprochen, soweit sie auf wissenschaftlich konzipierten und korrekt durchgeführten Umfragen basierten, ja hat es sie als das sicherste Beweismittel bezeichnet (BGE 131 III 121 E. 8: "le moyen le plus sûr"; sodann BGE 130 III 328 E. 3.5: "das geeignetste Beweismittel" [dieser Entscheid betraf zwar das Eintragungsverfahren, gilt insoweit aber auch für den Zivilprozess, vgl. sogleich Erwägung 4.5.4]; ferner BGE 140 III 109 E. 5.3.2; BGE 131 III 121 E. 7.2; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.4.1), und zwar auch dann, wenn eine solche Umfrage von einer der Parteien in das Zivilverfahren eingeführt wurde (siehe nur BGE 131 III 121 E. 6 und 7.4; Urteil 4A_128/2012 vom 7. August 2012 E. 4.1.2 [Berücksichtigung als "indices"]). BGE 148 III 409 S. 412 Das wird auch in der Lehre durchwegs anerkannt, die demoskopische Erhebungen als das Hauptbeweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung hervorhebt (eingehend KAISER/RÜETSCHI, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Beweisrecht; ferner EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 152 f. Rz. 455 [Beweis "nur" mittels demoskopischer Erhebung möglich]; derselbe, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], 4.Aufl. 2020, S. 130 Rz. 622; MEIER/FRAEFEL, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 111-115 zu Art. 2 MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 221 zu Art. 2 MSchG).