Citation: C 300/02 22.12.2003 E. 3

Streitig ist in letzter Instanz nur noch die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung, während die Voraussetzungen der Einstellung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG zu Recht nicht mehr bestritten sind. 3.1 Das kantonale Gericht hat die verfügte Einstelldauer von zwölf Tagen auf drei Tage reduziert, da sich der Versicherte in einer schwierigen beruflichen Situation befinde und es zu begrüssen sei, dass er sich mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit einen Teil des Lebensunterhaltes zu verdienen suche; im Weiteren habe er nicht absichtlich einen Zwischenverdienst verschweigen wollen, sondern angenommen, Zwischenverdienste ohne Gewinnerzielung nicht angeben zu müssen. Die Arbeitslosenkasse ist demgegenüber der Auffassung, die Vorinstanz habe unzulässigerweise in ihr Ermessen eingegriffen, denn sie habe mit der Annahme eines leichten Verschuldens die geringen Einkünfte aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit bereits berücksichtigt und sei auch nicht von einem absichtlichen Verschweigen des Zwischenverdienstes ausgegangen, da sie sonst eine Einstellung gemäss Art. 30 Abs. 3 lit. f AVIG (zu Unrecht erwirkte Arbeitslosenentschädigung) verfügt hätte. 3.2 Bei der Unangemessenheit (Art. 132 lit. a OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (BGE 123 V 152 Erw. 2). Dies ist im Folgenden zu prüfen; zu berücksichtigen ist dabei, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht im Zusammenhang mit Einstellungen in der Anspruchsberechtigung schon verschiedentlich kantonale Entscheide aufgehoben hat, die in das Ermessen der Verwaltung eingegriffen haben (vgl. ARV 2000 Nr. 9 S. 51 Erw. 4b/bb und S. 52 Erw. 5, ARV 1999 Nr. 23 S. 139 Erw. 2c mit Hinweis, ARV 1972 Nr. 13 S. 36 in fine). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs hat der Versicherte mit Schreiben vom 27. Februar 2002 der Arbeitslosenkasse mitgeteilt, es handle sich bei seiner seit August 2001 ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit um eine sporadische Beschäftigung, die er in seiner Freizeit ausübe und die im Jahr 2001 einen Verlust von Fr. 1764.90 zur Folge gehabt habe. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht aus reiner Bequemlichkeit oder Nachlässigkeit von einer Meldung an die Arbeitslosenkasse abgesehen hat. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Versicherte zwar um die grundsätzliche Meldepflicht wusste, jedoch annahm, in seinem speziellen Fall sei die Nichtmeldung gerechtfertigt. Dieser Rechtsirrtum vermag das Verhalten des Beschwerdegegners zwar nicht vollständig zu entschuldigen, ist jedoch im Rahmen des - hier unbestrittenermassen bereits vorliegenden - leichten Verschuldens nochmals verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Soweit die Verwaltung dies nicht getan hat, hat die Vorinstanz zu Recht in deren Ermessen eingegriffen. Allerdings erscheint die Auffassung der Vorinstanz nur in diesem beschränkten Umfang als näher liegend als die Ermessensausübung der Verwaltung, da Letztere die weiteren verschuldensbeeinflussenden Merkmale korrekt berücksichtigt hat: So hat sie wegen des geringen resp. gar nicht vorhandenen Gewinnes der selbstständigen Erwerbstätigkeit ein leichtes Verschulden angenommen (welches gemäss Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIV eine Einstellung bis zu 15 Tagen zur Folge hat) und hat die fehlende Absicht des Versicherten dahin berücksichtigt, dass die Einstellung auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG statt auf Art. 30 Abs. 1 lit. f AVIG gestützt worden ist. Damit ist die Reduktion der Einstelldauer auf drei Tage durch die Vorinstanz nur teilweise näher liegend als die verfügte Dauer von zwölf Tagen. In Anbetracht der Umstände erscheint eine Reduktion der verfügten Einstelldauer um einen Drittel als angemessen, was sich schliesslich auch mit dem - von der Arbeitslosenkasse letztinstanzlich eingereichten - rechtskräftigen Entscheid B. des Versicherungsgerichtspräsidenten des Kantons Basel-Landschaft vom 13. März 2002 deckt; dieser Fall betraf - ähnlich wie hier - einen Versicherten, der einen Zwischenverdienst nicht deklariert hatte, was zu einer Einstelldauer von acht Tagen führte (obwohl dieser Versicherte - im Gegensatz zum Beschwerdegegner - offensichtlich noch nicht mehrere Rahmenfristen hinter sich hatte und damit nicht über die ausführlichen arbeitslosenversicherungsrechtlichen Kenntnisse des Beschwerdegegners verfügte, der im Verfügungszeitpunkt bereits in der sechsten Rahmenfrist für den Leistungsbezug stand).