Citation: 4C.296/2004 22.12.2004 E. 6

La défenderesse invoque ensuite une violation de l'art. 129 al. 2 LIDP, reprochant en substance à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'actes préparatoires au sens du droit civil et d'avoir retenu des faits sans pertinence. 6.1 Comme il l'a déjà été évoqué, l'art. 129 al. 2 LDIP institue un for subsidiaire au lieu de l'acte ou du résultat, lorsque le défendeur n'a ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (cf. supra consid. 4). La fonction de ce for est double : d'une part protéger la victime en lui permettant d'ouvrir action en Suisse contre le responsable, même si celui-ci est domicilié à l'étranger, et, d'autre part, faciliter la preuve, étant donné que les éléments de preuve relatifs à un acte dommageable sont souvent réunis au lieu de l'acte ou du résultat (Bucher/Bonomi, Droit international privé, 2e éd., Bâle 2004, no 1050). Le résultat des actes reprochés à la défenderesse n'étant pas survenu en Suisse, seul le rattachement du lieu de l'acte peut entrer en considération. 6.2 La jurisprudence ne s'est pas encore prononcée sur le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP. La doctrine admet que l'application de cette disposition peut poser des difficultés lorsque le fait dommageable est constitué d'une pluralité d'actes ou d'omissions ou qu'il est à l'origine de plusieurs dommages distincts (Bucher/Bonomi, op. cit., no 1053). Le for du lieu de l'acte prévu par l'art. 129 al. 2 LDIP pour fonder la compétence internationale des autorités judiciaires suisses n'est cependant pas inédit. La Convention de Lugano (RS 0.275.11; ci-après: CL) connaît également un point de rattachement similaire (ATF 125 III 346 consid. 4a), de sorte que l'on peut s'en inspirer, pour déterminer la portée à donner à cette notion lors de l'application de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. Bucher/Bonomi, op. cit., no 1053; Wyss, Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, thèse Berne 1997, p. 132). Selon le Tribunal fédéral, le for du lieu de l'acte au sens de l'art. 5 ch. 3 CL vise le lieu dans lequel l'activité illicite a été réalisée, le lieu de survenance de l'événement à l'origine du dommage, le lieu du fait générateur. En cas d'actes partiels répartis dans différents endroits, la compétence à raison du lieu est multipliée, dans le sens où chaque tribunal dans le ressort duquel un acte a été commis est compétent à raison du lieu de manière concurrente. Suivant la doctrine, notamment allemande, la Cour de céans a toutefois précisé que de simples actes préparatoires ne suffisaient pas à fonder un for au lieu de commission de l'acte (ATF 125 III 346 consid. 4c/aa p. 350 et les références citées; cf. plus récemment: Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2e éd. Munich 2004, p. 203 no 250; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 3e éd. Munich 2002, p. 134 no 300). Autrement dit, sous réserve de simples actes préparatoires, tout lieu dans lequel est survenu un événement causal pour le résultat dommageable peut être considéré comme un lieu de l'acte (arrêt du Tribunal fédéral 4C.98/2003 du 15 juin 2003 consid. 2.2), et créer autant de fors au choix du demandeur (arrêt du Tribunal fédéral 4C.343/1999 du 3 février 2002 consid. 2b; ATF 125 III 346 consid. 4a et 4c/aa). 6.3 Encore faut-il déterminer ce que l'on entend par "simples actes préparatoires". Comme l'acte illicite permettant de fonder un for au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP doit être défini selon le droit suisse (Bucher/Bonomi, op. cit., no 1036; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd. Berne 2001, no 45v; Othenin-Girard, Droit international privé/Les actes illicites, FJS 710 p. 3), il en va a fortiori de même des simples actes préparatoires (cf. Umbricht, Commentaire bâlois, no 16 ad art. 129 LDIP). La difficulté vient du fait que, comme le relève pertinemment la défenderesse, la notion d'actes préparatoires doit être envisagée sous l'angle du droit civil, dans le contexte d'une action fondée sur un acte illicite, alors qu'elle est avant tout utilisée en droit pénal et n'intéresse pas les civilistes suisses (Wyss, op. cit., p. 110 s.). La jurisprudence s'est contentée de poser le principe selon lequel de "simples actes préparatoires" ne peuvent constituer un point de rattachement suffisant pour fonder la compétence des autorités judiciaires suisses, mais sans indiquer précisément ce qu'elle entendait par ces termes. Le Tribunal fédéral a seulement relevé que le fait de dicter des lettres ou des notes en un lieu, alors que celles-ci avaient été signées et envoyées depuis un autre endroit, ne suffisait pas à créer un for (ATF 125 III 346 consid. 4c/bb p. 351 s.). Quant aux rares auteurs ayant, en Suisse, abordé cette question, ils ne contestent pas que les actes préparatoires ne permettent pas de fonder un for en Suisse, sans pour autant définir cette notion (cf. Brandenberg Bandl, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, thèse St-Gall 1991, p. 312 note 904; Umbricht, op. cit., no 16 ad art. 129 LDIP; Wyss, op. cit., p. 110 s.). Il ressort toutefois de l'ATF 125 III 346 et des considérations doctrinales que, pour créer un for, les actes en cause doivent revêtir une intensité minimale (cf. Wyss, op. cit., p. 111; Dutoit, Commentaire de la LDIP, 3e éd. Bâle 2001, no 10 ad art 129 LDIP). On peut en conclure que si seuls des actes insignifiants se sont déroulés en Suisse, de sorte qu'un for en ce lieu apparaît comme purement fortuit par rapport à d'autres actes déterminants survenus ailleurs, on se trouve en présence de simples actes préparatoires. En revanche, un acte a toujours l'intensité suffisante pour permettre de fonder un for en application de l'art. 129 al. 2 LDIP lorsqu'il peut être considéré, en regard du droit suisse, comme illicite (en ce sens, Umbricht, op. cit., no 16 ad art. 129 LDIP). Ainsi, dès qu'un comportement apparaît punissable pénalement et que la prescription violée a pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé, il entre dans la catégorie des actes illicites (ATF 102 II 85 consid. 5), ce qui exclut qu'il puisse être qualifié de simple acte préparatoire au sens du droit civil (Wyss, op. cit., p. 111 note 404). 6.4 Selon les faits retenus par la cour cantonale, qui s'est à juste titre limitée à la vraisemblance en fonction des allégués de la demanderesse (cf. supra 5.1), IBM possédait à Genève, entre 1935 et 1945, un établissement non inscrit au registre du commerce dont elle se servait comme de son quartier général européen "European Headquarters". A ce stade de la procédure, il a été considéré comme vraisemblable que, durant cette période, IBM avait fourni une assistance technique à ses clients nazis dont elle devait connaître les besoins dans les détails pour élaborer la procédure optimale d'utilisation des machines qui leur étaient louées. Du reste, les intentions d'Hitler à l'encontre des juifs étaient annoncées dès 1933 et leur étendue aux asociaux, dont faisaient partie les tsiganes, à partir de 1938. Il a également été retenu que les pays d'Europe relevaient de la compétence de l'établissement genevois d'IBM, qui gérait le parc des machines et exerçait des activités d'envergure, notamment de programmation sur le plan européen. Enfin, il n'était pas possible de minimiser le rôle tenu par l'établissement genevois d'IBM en relation avec les flux financiers passant par Genève pour le rapatriement aux États-Unis du produit de ses filiales européennes. Dans ces circonstances, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant, sous l'angle de la vraisemblance et sans préjuger du bien-fondé de l'action en responsabilité, que la défenderesse, par l'entremise de son établissement genevois, pourrait avoir commis des actes de complicité de génocide au sens de l'art. 264 CP. En effet, les actes décrits par la cour cantonale, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), révèlent une intensité qui dépasse à l'évidence de simples actes préparatoires, dès lors qu'ils entrent à première vue dans la définition de la complicité au sens de l'art. 25 CP (cf. sur cette notion: ATF 129 IV 124 consid. 3.2; 121 IV 109 consid. 3a). Sous l'angle de la vraisemblance, il n'apparaît donc pas exclu qu'IBM ait exercé à Genève des activités illicites au sens de l'art. 129 al. 2 LDIP, de sorte que l'on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir reconnu la compétence des autorités judiciaires genevoises sur la base de cette disposition. 6.5 Certes, comme le relève la défenderesse, la motivation présentée par la cour cantonale peut prêter à discussion, dans la mesure où, pour rejeter l'exception d'incompétence, les juges semblent s'être inspirés de la notion pénale d'actes préparatoires, non pertinente s'agissant de l'art. 129 al. 2 LDIP (cf. supra consid. 6.3). Il n'y a toutefois pas lieu d'approfondir ce point dès lors que, dans son résultat, l'arrêt attaqué est conforme au droit fédéral et que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, n'est pas lié par l'argumentation juridique présentée (ATF 130 III 362 consid. 5; 129 III 129 consid. 8). Enfin, on peut ajouter que, pour tenter de démontrer que les activités de son établissement genevois entre 1935 et 1945 ne constituaient que de simples actes préparatoires, la défenderesse fait grief à la cour cantonale de s'être fondée sur des faits sans pertinence, présentant sa propre version des événements. Une telle argumentation qui revient à critiquer l'établissement des faits et l'appréciation des preuves, n'est pas admissible dans un recours en réforme (ATF 130 III 145 consid. 3.2 p. 160; 129 III 618 consid. 3 in fine). Il ne saurait donc être tenu compte des critiques présentées dans ce contexte. Le recours doit par conséquent être rejeté.