Citation: 4A_398/2009 23.02.2010 E. 5

La ricorrente assevera che il Tribunale d'appello ha qualificato erroneamente quale clausola di ribaltamento del rischio la lettera di manleva per ordini tramite telefax (doc. D-E); a suo avviso si tratterebbe piuttosto di una clausola di esonero da responsabilità, inapplicabile nell'ambito di un'azione per adempimento del contratto come quella promossa contro di lei. 5.1 È utile ricordare, prima di esaminare detta clausola, gli effetti giuridici del bonifico bancario. 5.1.1 Il denaro depositato su un conto bancario aperto a nome di un cliente è di proprietà della banca, verso la quale il cliente ha unicamente un credito. Pertanto, girando o versando questi soldi a un terzo, la banca trasferisce il proprio denaro. Quando lo fa in esecuzione di un ordine del cliente essa, nella misura in cui regolarmente esegua il mandato, acquisisce verso di lui un credito dell'importo corrispondente (art. 402 cpv. 1 CO). Per contro, quando la banca esegue l'ordine di pagamento senza ordine del cliente, per esempio sulla base di un ordine di un terzo non autorizzato, non nasce alcun credito di rimborso verso il cliente non implicato nell'operazione: il danno derivante dal pagamento indebito rimane un danno della banca, non del cliente, e la questione della riparazione del danno subito da quest'ultimo in relazione con una violazione del dovere di diligenza della banca non si pone. Tutt'al più la banca può chiedere il risarcimento del proprio danno al cliente, nella misura in cui egli abbia contribuito colpevolmente a crearlo; ma al di fuori di questa ipotesi il cliente non deve sopportare il pregiudizio, nemmeno in difetto di una colpa della banca (cfr. sull'intera questione DTF 132 III 449 consid. 2, pag. 451 segg. con rinvii). 5.1.2 Questa regolamentazione è dispositiva, può essere modificata mediante convenzione. Nel quadro dei rapporti appena descritti una convenzione simile si propone di ribaltare sul cliente il danno della banca, non di escludere o di limitare la responsabilità della banca per un danno del cliente (cfr. DTF 112 II 450 consid. 3a pag. 454 segg.). La Corte ticinese ha giustamente rilevato (pagg. 5-6) che, per giurisprudenza ormai consolidata, a queste clausole è applicabile per analogia l'art. 100 CO, che disciplina l'esclusione preventiva della responsabilità per inadempimento del contratto (DTF 132 III 449 consid. 2; 112 II 450 consid. 3a pag. 454 seg.). Esse sono pertanto prive di ogni portata qualora alla banca sia imputabile un dolo o una colpa grave - oppure una negligenza grave, come enuncia la versione tedesca - (art. 100 cpv. 1 CO). Nel caso di colpa lieve la clausola di trasferimento del rischio può invece essere dichiarata nulla secondo il prudente apprezzamento del giudice (art. 100 cpv. 2 CO), fermo restando che non si potrà procedere in tale senso se la colpa lieve è imputabile a un ausiliario dell'istituto di credito (art. 101 cpv. 3; DTF 132 III 449 consid. 2 pag. 452 segg.). 5.2 Il testo italiano del patto in questione è il seguente: "Lettera di manleva per ordini tramite telefax Con la presente vi informiamo che potremo trovarci nella necessità di impartirvi istruzioni per l'esecuzione di operazioni bancarie anche per telefax (vale a dire attraverso trasmissione per via telefonica di copia di nostri ordini regolarmente firmati). In relazione a quanto precede siete richiesti espressamente di accettare, sotto la nostra totale responsabilità, tali istruzioni per telefax aventi la/e firma/e nostra/e e/o nostro(i) procuratore(i) amministrativo(i) ed al riguardo vi scarichiamo sin d'ora, assumendole in proprio, da ogni responsabilità anzitutto in ordine all'autenticità degli ordini stessi e della(e) nostra(e) firma(e) apposta(e) sui medesimi, firma(e) da voi controllabile(i) solo in copia e comunque per qualsiasi conseguenza possa derivare dal fatto di aver voi accettato dette istruzioni per telefax." 5.2.1 Il contenuto di una clausola contrattuale è determinato in primo luogo mediante l'interpretazione soggettiva, ossia ricercando la vera e concorde volontà dei contraenti, piuttosto che la denominazione o le parole inesatte adoperate per errore o allo scopo di nascondere la vera natura del contratto (art. 18 cpv. 1 CO). Ciò che le parti hanno voluto e dichiarato durante le trattative e al momento della conclusione del contratto attiene ai fatti (DTF 132 III 268 consid. 2.3.2 pag. 274), che possono essere rivisti dal Tribunale federale solamente alle condizioni esposte al consid. 2.2. Qualora non esistano accertamenti di fatto sulla reale concordanza di queste volontà, o se il giudice costata che una parte non ha compreso la volontà dell'altra, la loro volontà (presunta) è determinata interpretando le loro dichiarazioni oggettivamente secondo il principio dell'affidamento, ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente attribuire alle dichiarazioni dell'altro nella situazione concreta. L'interpretazione secondo questo metodo è una questione concernente l'applicazione del diritto, che può essere esaminata liberamente dal Tribunale federale; esso si fonda comunque sul contenuto della manifestazione di volontà e sulle circostanze del caso, che attengono ancora ai fatti (DTF 133 III 61 consid. 2.2.1 pag. 67 con rinvii). 5.2.2 Ora, secondo gli accertamenti vincolanti dell'autorità inferiore, la ricorrente ha ammesso nella petizione che la manleva per ordini tramite telefax, che ha sottoscritto, è una clausola contrattuale volta a trasferire sul cliente il rischio di un pagamento indebito. Ci si trova dunque di fronte all'accertamento di una volontà vera e concorde dei contraenti, per cui non v'è di principio necessità di interpretare la clausola secondo il principio dell'affidamento. Ma anche l'interpretazione secondo quest'ultimo metodo condurrebbe al medesimo risultato. Con la clausola di scarico riportata sopra - che menziona senza ambiguità la responsabilità riferita "all'autenticità degli ordini stessi e della(e) nostra(e) firma(e) apposta(e) sui medesimi, firma(e) da voi controllabile(i) solo in copia" - le parti non potevano in buona fede intendere altro che tenere indenne la banca per un pagamento a un terzo originato da un ordine falsificato. Nulla muta se in tale caso il danno della banca non consiste tecnicamente in una responsabilità contrattuale, bensì in una pretesa in adempimento del contratto. Non v'è dubbio che anche sotto l'aspetto teleologico una clausola del genere rientri tra i patti di ribaltamento del rischio utilizzati correntemente nella prassi bancaria.