Citation: 4C.172/1999 19.01.2001 E. 5

5.-a) Der neben den unbestrittenen Beseitigungs- und Neupflanzungskosten verbleibende Schaden besteht nach dem Gesagten in der Differenz zwischen dem Wert des (intakten) Baumes vor dem schädigenden Ereignis und dessen Wert nach der Schädigung. Gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der beschädigte Baum absterben und dannzumal keinen Wert mehr aufweisen wird. Damit ist der neben den unbestrittenen Kosten verbleibende Schaden mit dem Wert des Baumes vor dem schädigenden Ereignis identisch. b) Bei Zerstörung von wertbeständigen Gütern entspricht der Wert der (intakten) Sache vor dem schädigenden Ereignis den Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Gegenstandes; bei Sachen, deren Wert sich mit der Zeit vermindert, wird dem Wertverlust im Allgemeinen dadurch Rechnung getragen, dass nur der um die Abschreibungen verminderte Neuwert zu ersetzen ist (zum Ganzen statt vieler Brehm, Berner Kommentar, N. 77 zu Art. 41 OR und N. 26 zu Art. 42 OR; Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. , N. 321; Oftinger/Stark, a.a.O., S. 366 ff., je mit Hinweisen). c) aa) Bäume heben sich von herkömmlichen Gütern insofern ab, als ihr Wert in der sog. Aufbauphase zunimmt, während der langen Reifephase auf dem Maximalwert verharrt und in der Altersphase abnimmt. Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil zum gerichtlichen Gutachten, auf welche die Vorinstanz verweist, kann die Lebensdauer einer Esche in natürlichem Umfeld 250 bis 300 Jahre, in städtischen Gebieten 150 Jahre und mehr betragen. Die Reifephase, während der der Baumwert konstant bleibt, kann somit mehrere Generationen überdauern, womit sich je nach konkreter Situation rechtfertigen kann, einen Baum als wertbeständige Sache zu qualifizieren. Dies mag bei der in Frage stehenden 70-jährigen Esche grundsätzlich zutreffen. Allerdings sind damit die Anschaffungskosten eines neuen, gleichwertigen Baumes nicht schon objektiv bestimmbar (Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl. , S. 104; Roberto, a.a.O., S. 150). Denn während der Holzwert eines zur Holznutzung gezogenen Baumes mit zunehmendem Alter stetig steigen dürfte und insofern ein Verkehrswert bestehen mag, können langlebige Bäume auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht beliebig verpflanzt werden; die Klägerin anerkannte denn auch vor der Vorinstanz, dass sich eine 70-jährige Esche nicht pflanzen lässt. Aufgrund dieser eingeschränkten Verkehrsfähigkeit von ausgewachsenen Bäumen gestaltet sich die Ermittlung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum schwierig. Es stellt sich daher die Frage, ob unter diesen Umständen zur Bestimmung des Wertes eines intakten Baumes vor dem schädigenden Ereignis auf die Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Stadtgärtnereien und Gartenbauämter (VSSG) zur Wertberechnung von Bäumen abzustellen ist. bb) Nach den erwähnten VSSG-Richtlinien berechnet sich der Wert eines Baumes dadurch, dass ein Basisbetrag - dieser entspricht bei Laubbäumen dem Ankaufspreis für einen Baum von 25 cm Stammumfang - mit einem Aufwertungsfaktor multipliziert wird, welcher vom Stammumfang des zu schätzenden Baumes abhängig ist. Wie bereits im erstinstanzlichen Urteil festgehalten wurde, ist für den Richter die Bedeutung dieses Aufwertungsfaktors nicht nachvollziehbar. Es ist einem Gericht deshalb nicht möglich zu beurteilen, inwiefern bei dieser Faktorenbestimmung auch Elemente berücksichtigt werden, welche haftpflichtrechtlich nicht als Schadensposten geltend gemacht werden können. Unverständlich ist überdies, weshalb gemäss Faktorentabelle der Wert eines Baumes am Ende der Altersphase nicht deutlich abnimmt. Schliesslich berücksichtigen die Richtlinien die Grenzen der Verpflanzbarkeit von Bäumen nicht. Aus diesen Gründen können die Richtlinien jedenfalls in der vorliegenden Form nicht als Konkretisierung der allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze gelten und eignen sich daher für die Schadensberechnung kaum. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass es die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einem Entscheid vom 19. Januar 1998 als nicht willkürlich bezeichnete, zur Berechnung des Ersatzwertes für einen gefällten Baum auf die VSSG-Richtlinien abzustellen. cc) Zur Bestimmung der Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzbaum ist somit von den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Prinzipien auszugehen. Dabei ergibt sich aus der Differenztheorie, dass der Schädiger grundsätzlich vollen Ersatz zu leisten hat, demnach der Schaden in seinem gesamten Ausmass zu berücksichtigen ist. Der Schadensberechnung bei Zerstörung eines Baumes sind somit grundsätzlich die Anschaffungskosten für einen Baum gleicher Art und Grösse zugrundezulegen. Der massgebende Ersatzbaum sollte sich namentlich in derselben Lebensphase wie der beschädigte befinden, jedoch nicht älter sein als dieser. Im vorliegenden Fall lassen sich die Kosten jedoch nicht nach diesen Grundsätzen berechnen. Ein gleichwertiger Ersatzbaum ist im Handel nicht erhältlich, weil sich ein Baum in der Grösse der beschädigten 70-jährigen Esche nicht pflanzen lässt. Damit stellt sich die Frage nach dem für solche Fälle sachgerechten Vorgehen. d) In Deutschland hat sich die Rechtsprechung ausführlich mit Baumschäden befasst (vgl. dazu die Rechtsprechungsübersicht bei Werner Koch, Das Sachwertverfahren für Bäume in der Rechtsprechung, in: VersR 1990 S. 573 ff.). Die Praxis gewährt dem Geschädigten üblicherweise Ersatz für die Kosten des Erwerbs eines jungen Baumes im pflanzfähigen Alter, für die Kosten des Anpflanzens, für die in der Anwachszeit entstehenden höheren Pflegekosten sowie einen Zuschlag für das Anwachsrisiko. Zudem wird der verbleibenden Wertminderung des Grundstücks dadurch Rechnung getragen, dass auch die Herstellungskosten für das Aufwachsen eines Baumes vom Alter des Ersatzbaumes bis zum Alter des zerstörten ausgeglichen werden (grundlegend das Urteil des BGH vom 13. Mai 1975, in: NJW 1975 S. 2061 ff.; vgl. auch Staudinger/Schiemann, Kommentar zum BGB, 13. Bearbeitung, N. 90 zu § 251 BGB; Soergel/Mertens, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. , N. 119 zu § 249 BGB). Diese Methode ist jedoch nicht nur sehr aufwendig (Staudinger/Schiemann, a.a.O., N. 91 zu § 251 BGB), sondern führt auch zu einer Scheingenauigkeit, indem weder die dem Geschädigten erst künftig entstehenden Kosten abgezinst werden noch die längere Lebensdauer des neuen Baumes Berücksichtigung findet (Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 58. Aufl. , N. 26 zu § 249 BGB). Eine Anlehnung an die deutsche Praxis drängt sich daher nicht auf. e) Die Vorinstanz legte ihrer Schadensberechnung die Kosten für einen Jungbaum mit Stammumfang von 56-60 cm zugrunde, obwohl nach ihren Feststellungen als Ersatz für die beschädigte Esche mit einem Stammumfang von 145 cm auch ein Baum von 90-100 cm Stammumfang erhältlich wäre. Ihre Ansicht, dass die Kosten für die Einpflanzung eines grösseren Baumes unverhältnismässig hoch seien, widerspricht indessen dem Prinzip des vollen Schadensausgleichs (vgl. oben E. 5c/cc). Die Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips lässt sich auch nicht auf Art. 43 Abs. 1 OR stützen, wonach der Richter Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt und dabei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat. Bei diesem Ermessensentscheid (Art. 4 ZGB) können Besonderheiten des Einzelfalles wie etwa Elemente höherer Gewalt (BGE 109 II 304 E. 5 S. 312), der mitwirkende Zufall (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Juni 1994, publiziert in: SJ 1995 S. 91 ff. E. 2a), die sog. Militärgefahr (BGE 111 Ib 192 E. 5a S. 199 f.) oder die finanzielle Lage der Parteien (BGE 104 II 184 E. 3a S. 188) berücksichtigt werden (vgl. dazu die Übersicht bei Brehm, Berner Kommentar, N. 51 ff. zu Art. 43 OR mit Hinweisen). Art. 43 OR ermächtigt das Gericht dagegen nicht, von einer korrekten Schadensberechnung abzusehen; der Schaden ist vielmehr auch dort zunächst ziffernmässig so genau wie möglich zu bestimmen, wo der Ersatz unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles bemessen wird (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. , S. 66 Rz. 17; Brehm, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 43 OR; Rey, a.a.O., N. 210; Roberto, a.a.O., S. 270; Oftinger/Stark, a.a.O., S. 378 Rz. 1). Besonderheiten im Sinne der Art. 43 und 44 OR werden im vorliegenden Fall weder behauptet noch ergeben sie sich aus den Feststellungen der Vorinstanz. Bei der Schadensberechnung ist deshalb vom gesamten Schaden der Klägerin auszugehen. Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen lässt sich daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbaren, weshalb sich die Berufung insofern als begründet erweist. f) Lässt sich - wie hier - ein gleichwertiger Ersatz für einen beschädigten oder zerstörten Baum nicht pflanzen, ist für die Schadensberechnung von einer Regelung auszugehen, die einerseits dem haftpflichtrechtlichen Grundsatz des vollen Ausgleichs wirtschaftlicher Einbussen so weit wie möglich entspricht und anderseits berücksichtigt, dass in der Schweiz seit jeher eine einfache und praktische Rechtsauffassung vorgeherrscht hat (BGE 67 II 70 E. 2 S. 74). Diesen Anforderungen wird eine Lösung gerecht, welche den Haftpflichtigen zum Ersatz der Kosten eines Baumes verpflichtet, der dem ausgewachsenen möglichst entspricht, im Handel noch erhältlich und von seinem Alter her nicht ungeeignet ist, an den vorgesehenen Ort verpflanzt zu werden. Es muss namentlich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass der verpflanzte Baum am neuen Standort anwachsen und eine für Bäume am vorgesehenen Standort übliche Lebenserwartung aufweisen wird. Im Übrigen ist für diese Fälle in der Regel anzunehmen, dass sich der Vorteil der längeren Lebenserwartung des jüngeren Ersatzbaumes und der allfällige Nachteil wegen noch nicht erreichter Reife ungefähr die Waage halten, so dass weder ein zusätzlicher Minderwert noch ein Mehrwert abzugelten sind. g) Zusammengefasst hat die Beklagte damit die Kosten zu ersetzen, welche für die Entfernung des zerstörten Baumes, die Neupflanzung eines im Sinne der vorstehenden Erwägungen gleichwertigen Ersatzbaumes, allenfalls zusätzlich erforderliche Pflegemassnahmen sowie für die Wiederherstellung der Umgebung entstehen. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist ein Baum mit einem Stammumfang von 90-100 cm für Fr. 28'500. -- im Handel erhältlich, wobei in diesem Betrag auch die Kosten der Einpflanzung enthalten sind. Unter dem Vorbehalt der Eignung eines Baumes dieses Alters für die Pflanzung am vorgesehenen Standort sind daher die Anschaffungskosten für einen Ersatzbaum auf diesen Wert zu veranschlagen. Entsprechend ist allenfalls auch der Betrag für die Anfangspflege anzupassen. Diesbezügliche Angaben sowie Feststellungen darüber, ob der von der Klägerin geforderte Ersatzbaum zur Verpflanzung an den vorgesehenen Standort geeignet ist, fehlen im angefochtenen Urteil. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.