Citation: H 77/06 11.07.2007 E. 5

5.1 A.________ fait grief aux premiers juges de lui attribuer la qualité d'organe de fait alors qu'il n'a jamais occupé d'autre fonction que celle d'employé; qu'il n'est ni administrateur, ni actionnaire; qu'il a fait l'objet d'un licenciement partiel le 14 septembre 2001 à la suite des graves difficultés financières auxquelles la société se trouvait confrontée; que ce licenciement lui a été signifié par C.________ sur un ton particulièrement comminatoire attestant son rôle de subordonné; que le droit de signature individuelle lui a été accordé dans le seul but d'éviter tout dysfonctionnement en cas d'empêchement de l'administrateur; qu'il lui était ainsi pratiquement interdit d'en user; que la direction des affaires internes ressortissait exclusivement de la sphère de compétence des administrateurs; qu'il n'agissait que sur instructions et directives de ces derniers, ses attributions se limitant à la tenue de la comptabilité des clients et au marketing. A.________ en infère qu'aucune faute, fût-elle par négligence, ne peut lui être imputée et que la responsabilité du dommage subi par la caisse incombe intégralement à l'administrateur en fonction durant la période litigieuse (1998-2001), à savoir C.________. 5.2 Dans le jugement attaqué, les premiers juges ont constaté que A.________ était inscrit au registre genevois du commerce en qualité de directeur avec signature individuelle depuis de nombreuses années et qu'il en avait toujours été le seul salarié. Se fondant sur les déclarations de C.________, ils ont également retenu que A.________ gérait toutes les affaires de la société; que ce faisant, il privilégiait le versement de son salaire plutôt que le paiement des cotisations paritaires dont les arriérés étaient d'ailleurs antérieurs à l'entrée en fonction de C.________; qu'en outre, il s'était accordé des prélèvements personnels sur les comptes de la société pour un montant totalisant 39'000 fr. à la fin de l'exercice 2000; que les pièces au dossier infirmaient tout lien de subordination entre C.________ et A.________; qu'en particulier, celles-ci attestaient que le directeur passait outre les instructions émises par l'administrateur en vue de désendetter la société envers l'AVS. Au regard des procès-verbaux de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires, ils ont en outre relevé que A.________ avait participé à celles des années 1999 à 2004, qu'il avait présidé celles des années 1999 à 2001, qu'il avait représenté les actionnaires à celle du 5 novembre 2002 et qu'il avait régulièrement établi des rapports à l'attention de l'assemblée générale. Cela étant, les premiers juges ont considéré que A.________ avait agi en qualité d'organe de fait, voire comme propriétaire économique de la société, de sorte que la réparation du dommage subi par la caisse lui incombe. 5.3 Ces considérations ne sont pas critiquables. Les pièces versées au dossier établissent indiscutablement que le recourant a concouru de manière déterminante à la marche des affaires de la société et à la formation de la volonté sociale. Revêtant la qualité d'organe de fait, il répond du dommage subi par la caisse, à la survenance duquel il a contribué de manière significative en s'accordant d'importants prélèvements personnels sur les comptes de la société. Aussi la Cour de céans renvoie-t-elle intégralement au jugement entrepris sauf à préciser que selon une jurisprudence constante, le dommage est réputé survenu dès que l'on doit admettre que les cotisations normalement à la charge de l'employeur ne peuvent plus être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la première éventualité vise les cotisations frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; la seconde, les cotisations qui n'ont pas pu être encaissées selon la procédure instituée à cet effet en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 123 V 12 consid. 5b p. 15, 168 consid. 2a p. 169, 121 III 382 consid. 3 bb p. 384, 386 consid. 3a p. 388). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, la créance en réparation du dommage prend naissance au moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (ATF 113 V 256 consid. 3c p. 257-258). En l'occurrence, le dommage est survenu au moment de la délivrance en 2003 et 2004 d'actes de défaut de biens, non pas à l'échéance des cotisations sociales (1998-2001) comme prétendu par le recourant. 5.4 Quant au montant du dommage, il n'est pas contesté et il n'apparaît au demeurant pas sujet à discussion.