Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 4.1

4.1.1 Die Beschwerdeführer erachten die Ausstandspflicht als verletzt: Der Präsident der Übernahmekommission sei mit jener ehemaligen (nun mit ihnen verfeindeten) Mitarbeiterin bekannt bzw. befreundet, welche ihn auf den Sachverhalt aufmerksam gemacht habe. Zudem habe er sich nach Eröffnung des Verfahrens an einer Tagung zu den für den Fall entscheidenden Rechtsfragen geäussert. Eine unbefangene Beurteilung sei unter diesen Umständen nicht mehr möglich gewesen; zumindest habe der objektive Anschein einer Befangenheit bestanden. Der Verfahrensmangel sei weder geheilt noch verwirkt. 4.1.2 Der von den Beschwerdeführern geschilderte und von der Übernahmekommission zugestandene Sachverhalt weckt in der Tat Zweifel an der Unvoreingenommenheit ihres Präsidenten. Handelte es sich bei ihr um eine verfügende Behörde, wäre nicht auszuschliessen, dass eine Verletzung der Ausstandspflicht vorläge (Art. 10 VwVG). Indessen ist die Übernahmekommission, wie dargelegt (E. 2.2), gerade keine solche Behörde. Sie ist auch keine Hilfsperson der EBK, so dass sich eine Verletzung der Ausstandspflicht unmittelbar auf deren Verfahren auswirken würde. Dieses hat eigenständigen Charakter (vgl. auch BGE 130 II 351 E. 3.3.2 S. 358 f.). Vor der Übernahmekommission gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz nicht (Art. 55 Abs. 5 der Verordnung vom 21. Juli 1997 der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote [UEV-UEK; SR 954.195.1]; BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 189 f.). Zwar finden die Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG analog auch auf sie bzw. ihre Mitglieder Anwendung (Art. 18 des Reglements vom 21. Juli 1997 der Übernahmekommission [R-UEK; SR 954.195.2]; Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz [BEHG], Bern 1998, S. 128 f.). Die Ausstandspflicht und die Folgen von deren allfälligen Verletzung sind bei Behörden mit allgemeinen Aufsichts- und Anzeigebefugnissen jedoch weniger streng zu handhaben als bei solchen mit Verfügungskompetenzen oder gar bei Gerichten (vgl. BGE 125 I 119 E. 3c-e S. 123 f.; 124 I 76 E. 2; 122 II 471 E. 2 u. 3; Myriam Senn, Die Übernahmekommission nach dem Börsengesetz, in: AJP 1997 S. 1177 ff., dort S. 1182). Aufsichtsbehörden stehen aufgrund ihrer Aufgaben den Privaten von vornherein nicht als unparteiische Mittler, sondern eher als Gegenpartei gegenüber und sind gerade deswegen keine Gerichte (BGE 126 I 228 E. 2c/bb S. 232; 123 I 87 E. 4e S. 93 f.). Dies gilt auch für die Übernahmekommission; aufgrund der Entstehungsgeschichte und ihrer rechtlichen Ausgestaltung kommt ihr eine Mittelstellung zwischen einer Selbstregulierungsorganisation und einer staatlichen Behörde zu (Bernet, a.a.O., S. 69 ff.; Marco Gruber, Die Pflicht zum Übernahmeangebot im neuen Börsengesetz, Zürich 1996, S. 42; Christian Köpfli, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 265 f.; Senn, a.a.O., S. 1177 f.). Eine gewisse Verflechtung zwischen ihr und den durch sie überprüften Wirtschaftskreisen ist gesetzlich gewollt und systemimmanent. 4.1.3 Der blosse Umstand, dass Behördemitglieder in der Öffentlichkeit eine bestimmte Rechtsauffassung vertreten haben, begründet in der Regel noch keine Ausstandspflicht (BGE 127 I 196 E. 2d S. 200). Der Anschein einer Befangenheit kann vorliegen, wenn ein (nebenamtlicher) Richter eine umstrittene Rechtsfrage zu entscheiden hat, die sich ihm gleichzeitig in einer anderen Sache stellt, welche er als Anwalt vertritt (BGE 128 V 82 E. 3d S. 87 f.; 124 I 121 E. 3b S. 124 f.). Dies war hier indessen nicht der Fall, da den Mitgliedern der Übernahmekommission weder richterliche noch anwaltliche Funktionen zukamen (vgl. auch Art. 17 Abs. 3 und Abs. 4 R-UEK). 4.2 Der Anspruch der Beschwerdeführer, sich vor dem Entscheid äussern zu können (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), wurde weder in Bezug auf den Angebotspreis verletzt noch hinsichtlich der Ablehnung ihres Antrags, die Coop Bank und die Quadrant AG zum Verfahren beizuziehen: Die Bankenkommission hat sich im Dispositiv ihrer Verfügung zum Angebotspreis nicht geäussert. In den Erwägungen hielt sie fest (dort E. 10d), dass eine Ausnahme im Sinne von Art. 43 BEHV-EBK möglich bleibe; für die Abwicklung des Angebots sei in erster Linie die Übernahmekommission zuständig, die ein entsprechendes Ausnahmebegehren noch prüfen könne. Damit hat sie den Preis bzw. die weiteren Abwicklungsmodalitäten nicht selber festgelegt, weshalb diesbezüglich auch keine Gehörsverletzung vorliegen kann. Den Antrag, die Coop Bank und die Quadrant AG beizuladen, haben die Beschwerdeführer selber gestellt und begründet, womit sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör wahrnehmen konnten (vgl. das Urteil 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, E. 3.2.1). Die Bankenkommission hat in der beanstandeten Passage ihrer Begründung (dort E. 8) lediglich dargelegt, weshalb dem Antrag nicht stattgegeben werde. Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, ist materieller und nicht formeller Natur. 4.3 Die Beschwerdeführer erblicken eine Verletzung der Begründungspflicht (Art. 35 Abs. 1 VwVG) darin, dass sich die Bankenkommission zu verschiedenen ihrer Ausführungen nicht geäussert habe. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt indessen nicht, dass sich die Behörde mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand im Einzelnen auseinandersetzt; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 126 I 97 E. 2b S. 102 f.). Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Verfügung an sich: Namentlich brauchte die EBK darin nicht ausdrücklich auf die geltend gemachte Gesetzwidrigkeit der Verordnung über die Börsen und den Börsenhandel einzugehen; sie brachte mit ihrem Entscheid mindestens implizit zum Ausdruck, dass sie diese für gesetzmässig hält. Ob sie dies tatsächlich ist, bildet eine Frage der materiellen Beurteilung. Dasselbe gilt für die Kritik, das Gesetz sei rechtsungleich angewendet worden. Berechtigt ist hingegen der Einwand, die Bankenkommission habe im Zusammenhang mit der Beurteilung des Ausnahmegesuchs den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt; hierauf wird bei der materiellen Beurteilung zurückzukommen sein (vgl. E. 7.3). 4.4 Die Beschwerdeführer beanstanden zu Unrecht, die Bankenkommission hätte ihre Eingaben vom 27. März 2003 und 9. April 2003 nicht aus dem Recht weisen dürfen: Nach Art. 32 VwVG würdigt die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Äusserungen der Parteien; sie kann Parteivorbringen bei Verspätung berücksichtigen, soweit sie ausschlaggebend sind. Im Interesse einer zeitlich angemessenen Verfahrensabwicklung (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) ist die instruierende Behörde jedoch befugt, prozessleitende Fristen festzulegen. Die Parteien können nicht jederzeit noch unaufgefordert neue Ausführungen machen, welche die Behörde gestützt auf Art. 32 VwVG berücksichtigen müsste. Die Bankenkommission hatte nach einem mehrmaligen Schriftenwechsel am 5. März 2003 den Beschwerdeführern eine nicht verlängerbare Frist bis 14. März 2003 gesetzt, um sich zur Stellungnahme der Übernahmekommission vom 26. Februar 2003 zu äussern. Gleichzeitig gab sie der Übernahmekommission Gelegenheit, sich ihrerseits zur Eingabe der Beschwerdeführer vom 3. März 2003 vernehmen zu lassen. Beide Parteien machten von der ihnen gebotenen Möglichkeit Gebrauch. Hernach lag es in der Kompetenz der Bankenkommission, den Sachverhalt als hinreichend erstellt zu erachten und keinen weiteren Schriftenwechsel mehr zuzulassen: Die unaufgefordert eingereichten Eingaben der Beschwerdeführer vom 27. März 2003 und 9. April 2003 betrafen keine Aspekte, die unbedingt noch hätten berücksichtigt werden müssen. In der Eingabe vom 27. März 2003 wiederholten die Beschwerdeführer im Wesentlichen ihre rechtlichen Argumente; im Schreiben vom 9. April 2003 setzten sie sich mit einer neuen Empfehlung der Übernahmekommission vom 28. März 2003 auseinander und zogen diese - bloss im Sinne eines weiteren Hinweises - heran, um den Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung zusätzlich zu belegen.