Citation: 1A.93/2006 19.07.2006 E. B

Am 8. Dezember 2005 verfügte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gestützt auf Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen vom 20. Juni 2003 (DNA-Profil-Gesetz; SR 363) und § 4 der DNA-Verordnung des Kantons Zürich vom 8. Juni 2005 (DNA-Profil-VO/ZH), dass bei B.________ ein Wangenschleimhautabstrich zu nehmen und ein DNA-Profil zu erstellen sei; einem allfälligen Rekurs entzog die Oberstaatsanwaltschaft die aufschiebende Wirkung. In der Folge wurde noch im gleichen Monat der Abstrich genommen, das Profil erstellt und in das DNA-Informationssystem eingetragen. Am 4. Januar 2006 rekurrierte B.________ gegen die oberstaatsanwaltschaftliche Anordnung. In verfahrensmässiger Hinsicht ersuchte er darum, die aufschiebende Wirkung wieder herzustellen, seine DNA-Probe bis zur rechtskräftigen Erledigung der Hauptsache zu versiegeln sowie ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich trat mit Verfügung vom 10. Januar 2006 auf das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht ein und verweigerte dem Rekurrenten die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes; gleichzeitig lud sie die Oberstaatsanwaltschaft zwecks Weiterführung des Verfahrens zur Vernehmlassung ein. In der Rechtsmittelbelehrung wurde die Weiterzugsmöglichkeit an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich binnen 30 Tagen genannt. Gegen die Zwischenverfügung der Direktion der Justiz und des Innern erhob B.________ am 30. Januar 2006 Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und erneuerte die mit dem ersten Rechtsmittel verbundenen Gesuche. Mit Beschluss vom 13. Februar 2006 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies sie an das Obergericht des Kantons Zürich. Das Gesuch um Befreiung von den Verfahrenskosten schrieb es als gegenstandslos geworden ab und dasjenige um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wies es ab. Das Verwaltungsgericht führte zusammenfassend aus, dass der angefochtene Zwischenentscheid endültig sei und daher bei ihm nicht angefochten werden könne, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Es erwog darüber hinaus, dass das Bundesgericht auf eine mit einem Fristwiederherstellungsgesuch eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wohl nicht eintreten werde, da es wegen der datenschutzrechtlichen Implikation des Falles (BGE 128 II 259) die Angelegenheit als der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegend behandeln dürfte. Mithin müsse über die vorliegende Sache wegen Art. 98a Abs. 1 OG zunächst eine bislang nicht bezeichnete richterliche Behörde befinden. Nach der Logik von § 402 StPO komme dafür wohl nur das Obergericht in Frage. Die Beschwerde sei deshalb dorthin zu überweisen. Weiter führte das Verwaltungsgericht aus, dass gegen seinen Beschluss innert zehn Tagen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden könne. Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts erhob B.________ am 25. Februar 2006 beim Bundesgericht eine als "Rekurs" bezeichnete Eingabe. Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde mangels Vorliegens eines letztinstanzlichen kantonalen Entscheides mit Urteil vom 14. März 2006 nicht eingetreten (Verfahren 1A.41/2006). Das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) trat mit Beschluss vom 10. März 2006 auf die ihm vom Verwaltungsgericht überwiesene Sache ebenfalls nicht ein. Es hielt - in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht - vorerst fest, dass die in der Sache umstrittene Massnahme der Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und der Erstellung eines DNA-Profils eine Massnahme der Strafverfolgung und nicht eine solche des Strafvollzuges darstelle; daran ändere der Umstand nichts, dass die Massnahme im konkreten Fall gestützt auf die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz im Rahmen des Strafvollzuges getroffen worden ist. Deshalb wäre gegenüber der ursprünglichen Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft lediglich der Rekurs an die Justizdirektion nach § 402 Ziff. 4 StPO zulässig gewesen und nicht der Rekurs nach § 27 Abs. 2 StVG. Entscheide der Rekursinstanz gemäss § 402 Ziff. 4 StPO seien nach § 409 StPO endgültig. Der (materielle) Entscheid der Justizdirektion sei daher nach kantonalem Verfahrensrecht nur noch mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar. Darüber hinaus stelle sich allerdings die Frage, ob in Anbetracht der Besonderheiten von DNA-Profilen die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht bestehe und daher wegen Art. 98a OG bereits im kantonalen Verfahren eine richterliche Prüfung erforderlich sei. Das DNA-Profil-Gesetz unterscheide zwischen nicht invasiven Probenahmen, welche bei einer Strafuntersuchungsbehörde angefochten werden können (Art. 7 Abs. 1 lit. a und Abs. 2), einerseits und der Durchführung von Massenuntersuchungen und invasiven Probenahmen, welche eines richterlichen Entscheides bedürfen (Art. 7 Abs. 3), andererseits. Es sei nicht Sache des Obergerichts, darüber zu befinden, welches bundesrechtliche Rechtsmittel gegen Massnahmen nach Art. 7 Abs. 1 lit. a oder Art. 23 Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz zulässig sei, welche kantonale Weiterzugsmöglichkeit diesfalls gegeben sei und welche richterliche Behörde zuständig wäre.