Citation: 4C.90/2002 08.07.2002 E. 3

3.1 Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 III 300 E. 6a S. 307). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist. Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b mit Hinweisen). 3.2 Die Beklagte macht geltend, selbst wenn von einer Vertragslücke ausgegangen würde, müsste eine Rücknahmeverpflichtung verneint werden. So habe das Handelsgericht zu Unrecht angenommen, die Zylinder seien für die Klägerin unnütz geworden, da es ausser Acht gelassen habe, dass die Klägerin die Zylinder bei ihrer neuen Lieferantin habe tauschen können. Diese Angabe kann jedoch nicht gehört werden, da sie im angefochtenen Urteil keine Stütze findet. Weiter bringt die Beklagte dem Sinne nach vor, die vom Handelsgericht vorgenommene Vertragsergänzung würde zu einer unausgeglichenen Verteilung des Geschäftsrisikos führen, weil die Klägerin damit ohne Risiko habe zehntausende von Zylindern beziehen können, unabhängig davon, ob sie in der Lage gewesen sei, diese auch zu verkaufen. Dies gelte um so mehr, als die Vorinstanz sogar die Rücklieferung noch voller, unverkaufter Zylinder als zulässig erachtet habe. Die Rückkaufsverpflichtung unbesehen davon, ob die zurückgelieferten Zylinder auch bei der Beklagten bezogen worden seien, gehe zu weit. Damit habe die Klägerin reibungslos und ohne jedes Risiko den Lieferanten wechseln, die ursprünglich mit den Produkten der Beklagten gewonnenen Kunden nun mit Produkten eines Dritten beliefern und der Beklagten das volle Kostenrisiko für das eigene Geschäft des Zylinderhandels überbürden können. Die Vertragsergänzung der Vorinstanz habe damit zu einem Missverhältnis zwischen Risiko und Ertrag geführt, zumal die Beklagte aus dem Zylinderver- und rückkauf keinen Ertrag für sich habe erwirtschaften können. Richtig sei, dass die Beklagte ihr Zylindervertriebssystem im April 1999 geändert und auf Mietvorauszahlungen umgestellt habe, welche eine entgeltliche Rückgabe vorgesehen habe. Indem die Klägerin darauf verzichtet habe, diesem System beizutreten, habe sie sich definitiv der Möglichkeit begeben, der Beklagten die bei ihr bezogenen Zylinder zurückzugeben. Die von der Vorinstanz festgestellte Höhe des Rückkaufpreises pro Zylinder in der Höhe des Verkaufspreises wäre zwischen loyal denkenden Vertragspartnern nicht so vereinbart worden. Zwar seien durch die Beklagte jeweils Gutschriften in der Höhe des Kaufpreises erteilt worden. Doch habe dies nur während des laufenden Vertragsverhältnisses und keineswegs nachvertraglich gegolten, da mit dem Zylinderverkauf gerichtsnotorisch Kosten verbunden gewesen seien (Dichtigkeitsprüfung, Ventilreparaturen, Etikettierung etc.). 3.3 Der Umstand, dass die Beklagte beim Rückkauf von Zylindern zum ursprünglichen Verkaufspreis keinen Gewinn erzielte und dabei Auslagen hatte, zeigt, dass die Beklagte den Zylinderhandel in erster Linie betrieb, um den für sie gewinnbringenden Verkauf von Kohlensäure-Füllungen zu ermöglichen. Zudem konnte sie mit dem Verkauf von Zylindern insoweit einen Gewinn erreichen, als erfahrungsgemäss nicht alle Zylinder zurückgegeben und umgetauscht werden. Der Zweck des umstrittenen Vertragsverhältnisses war damit in erster Linie auf den Verkauf von Füllungen und bloss in zweiter Linie auf den für die Beklagte wirtschaftlich weniger interessanten Verkauf der dazu nötigen Mehrwegzylinder gerichtet. Die nachvertragliche Rückkaufsverpflichtung führte daher nicht zu einer ungerechten Ertragssituation, zumal die Beklagte entsprechend der Anzahl zurückgegebener Zylinder Kohlensäure-Füllungen verkaufen konnte. Dabei war für sie unerheblich, ob die Klägerin diese auch an Kunden weiterverkaufte, welche das entsprechende Sprudelwasser-Gerät nicht bei der Beklagten erworben haben. Die Rücknahmeverpflichtung ist auch deshalb nicht als übermässige Belastung zu qualifizieren, weil die Beklagte auch bei der Rückgabe der vollen Zylinder vom Verkauf der Füllungen profitierte und die Beklagte die Mehrwegzylinder in ihrem Vertriebssystem weiterverwenden kann und ihr damit durch den Rückkauf kaum ein Verlust erwachsen dürfte. Zudem spielte es für die Beklagte während des Vertragsverhältnisses keine Rolle, ob die zurückgegebenen Zylinder - abgesehen von Drittmarken - aus einem fremden Vertriebssystem stammten, weshalb die Vorinstanz zu Recht annahm, dies könne auch nach Vertragsbeendigung nicht entscheidend sein. Schliesslich konnte die Beklagte bei der Bestimmung des Preises für die Kohlensäure-Füllungen die mit dem Zylindervertrieb verbundenen Kosten und Risiken einkalkulieren, weshalb diese Risiken entgegen der Ansicht der Beklagten keine nachträgliche Reduktion des Rücknahmepreises rechtfertigen. Aus dem Gesagten folgt, dass das Handelsgericht den Zweck des vorliegenden Vertragsverhältnisses nicht verkannt und das ihm zustehende Ermessen bei seiner richterlichen Vertragsergänzung nicht überschritten hat.