Citation: 4A_108/2009 09.06.2009 E. 2

Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG) verletzt, indem es überraschend nicht plädierte Vertragsbestimmungen und Rechtsregeln angewendet habe. Konkret handle es sich um die Vertragsbestimmungen Art. 16.3 Lemma 4 und Art. 32 Abs. 7 und um das Unverzüglichkeitserfordernis beim Rücktritt gestützt auf Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Art. 107 ff. OR. Demgegenüber macht die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung geltend, sie habe die entsprechenden Vertragsklauseln immer wieder angesprochen. 2.1 Gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG muss das Schiedsgericht den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b; 127 III 576 E. 2c). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 127 III 576 E. 2c, je mit Hinweisen). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 126 I 19 E. 2c/aa S. 22; 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69; 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.). 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt die überraschende Anwendung von Art. 16.3 Lemma 4 des Vertrags. Das Schiedsgericht hat gestützt auf diese Bestimmung ausgeführt, mit der Rücktrittserklärung der Beschwerdeführerin gelte die Anlage als abgenommen, da der Beschwerdegegnerin damit die Möglichkeit der Durchführung von Leistungstests genommen worden sei. 2.2.1 Die Beschwerdegegnerin bringt demgegenüber vor, sie habe sich zu dieser Frage in ihrer Schiedswiderklageantwort in Rz. 27 wie folgt geäussert: "(...) sodass innert dem für die Inbetriebnahme vertraglich vorgesehenen Zeitraum - dieser betrug gemäss Ziff. 16.1 resp. Annex II des Vertrags einen Monat - aus Gründen, welche nicht die Klägerin, sondern allein die Beklagte zu verantworten hatte, keine weiteren Leistungstests mehr durchgeführt werden konnten. Damit gilt die Anlage gemäss Ziff. 16.3 des Vertrags definitiv als abgenommen." Diese Ausführungen hat das Schiedsgericht bei der Zusammenfassung der Parteivorbringen im Schiedsentscheid übernommen. Weiter verweist die Beschwerdegegnerin auf Rz. 155.2 ihrer Widerklageduplik: "Zu einem weiteren Test kam es jedoch nicht, weil die Beklagte die Anlage einfach abgebaut hat. Dass auch damit die vertraglichen Pflichten der Klägerin als erfüllt gelten müssen, ist klar." In Rz. 100 Lemma 3 der Stellungnahme vom 11. Juli 2008 zum Beweisergebnis habe sie sich schliesslich folgendermassen geäussert: "Das Erreichen der vertraglichen Leistungsparameter (und damit die Abnahme des Werkes) hätte in einem Testlauf demonstriert werden müssen; zu einem solchen kam es nicht, weil die Beklagte vom Vertrag zurücktrat. Spätestens durch diesen Rücktritt hat die Anlage, die an sich schon durch die Übernahme während der Inbetriebnahme abgenommen wurde, als abgenommen zu gelten." 2.2.2 Aus diesen Zitaten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin jedenfalls eventualiter mehrmals vorbrachte, die Beschwerdeführerin habe die Durchführung von Leistungstests verhindert, woraus folge, dass die Anlage als abgenommen gelte. Die Beschwerdegegnerin hat dabei explizit auf Art. 16.3 des Vertrages verwiesen. Die Beschwerdeführerin hätte im Schiedsverfahren mehrmals die Gelegenheit gehabt, sich dazu zu äussern. Ihre Rüge, Art. 16.3 Lemma 4 des Vertrages sei überraschend angewendet worden, erweist sich damit als unbegründet. 2.3 Die Beschwerdeführerin rügt weiter die überraschende Anwendung von Art. 32 Abs. 7 des Vertrages. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ergibt sich aus dieser Bestimmung, dass ein Rücktritt wegen wesentlicher Vertragsverletzungen die vorgängige Durchführung von Leistungstests erfordere. Da diese nicht durchgeführt worden seien, habe die Beschwerdeführerin nicht vom Vertrag zurücktreten können. 2.3.1 Demgegenüber verweist die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung auf verschiedene Aussagen, die sie in Rz. 16 ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 11. Juli 2008 gemacht habe: "Unter diesen Umständen hätte demnach die Beklagte der Klägerin eine angemessene Nachfrist zur Durchführung eines Testlaufes ansetzen müssen, was sie in krasser Verletzung der vertraglichen Rechte der Klägerin nicht getan hat, weshalb der Rücktritt vom Werkvertrag rechtlich nicht zu schützen ist." Sodann in Rz. 79: "(...) sodass es ohne Verschulden der Klägerin, welche ihren vertraglichen Pflichten stets vollumfänglich nachgekommen war, nie zum Fahren eines Leistungstests kommen konnte, bevor die Beklagte den Vertrag für die Klägerin völlig unerwartet urplötzlich einseitig beendet hat." Und in Rz. 100, Lemma 7 f.: "Die Ansetzung einer Nachfrist wäre demnach zwingend nötig gewesen - dies geht auch klar aus Artikel 32 Abs. 1 des Vertrags hervor. Auch Art. 16 des Vertrages, der Inbetriebnahme, Leistungstest und Abnahme regelt, hätte der Klägerin als Auftragnehmerin das Recht gegeben, die vertragsgemässe Erfüllung im Rahmen von mehreren und wiederholten Leistungstests zu belegen. Die Durchführung dieser Tests wurde von der Beklagten, bevor sie vom Vertrag zurücktrat, weder je angeboten, noch gefordert. (...) Mit dem einseitigen Rücktritt (und dem bereits vorgängigen Abbau des COSS) hat die Beklagte der Klägerin die Möglichkeit abgeschnitten, die vertragsgemässe Funktionstüchtigkeit des Werks in einem Testlauf zu beweisen (...). Mit dem Abbau des COSS hat die Beklagte auch für dieses Verfahren Fakten geschaffen; sie hat es der Klägerin verunmöglicht, die Funktionstauglichkeit der Anlage unter Beizug eines gerichtlichen Experten im Verfahren zu beweisen." 2.3.2 Die Parteien haben eine Beendigung des Vertrages vertraglich vorgesehen und in Art. 32 geregelt. Im Schiedsverfahren war insbesondere streitig, ob die Beschwerdeführerin vom Vertrag hatte zurücktreten dürfen. Diese musste somit davon ausgehen, dass das Schiedsgericht sämtliche vertraglichen Voraussetzungen für einen Rücktritt prüfen würde. Mit solchen Voraussetzungen befasst sich in Art. 32 nur Abs. 7. Die Beschwerdeführerin musste somit mit der Anwendung dieser Vertragsbestimmung rechnen, zumal sie sich durch erfahrene Wirtschaftsanwälte verbeiständen liess. Selbst wenn die Parteien Abs. 7 von Art. 32 des Vertrages nicht explizit angerufen haben, ist dessen Anwendung somit nicht überraschend. Die Rüge der Beschwerdeführerin geht auch in diesem Punkt fehl. 2.4 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die überraschende Anwendung des Unverzüglichkeitserfordernisses beim Rücktritt gestützt auf Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Art. 107 ff. OR. 2.4.1 Das Schiedsgericht kam zum Schluss, das vertraglich vereinbarte Beendigungssystem sei abschliessend und könne nicht durch die in Art. 107 ff. und Art. 366 ff. OR vorgesehenen Beendigungsgründe ergänzt werden. Im Sinne einer Eventualbegründung fügte es hinzu, dass selbst wenn sich die Beschwerdeführerin auf vertragliche Beendigungsgründe berufen könnte, die Voraussetzungen dazu nicht gegeben wären, weil sie den Vertragsrücktritt nach Art. 366 Abs. 2 i.V.m. 107 Abs. 2 OR nicht unverzüglich erklärt habe. 2.4.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung schliesst das in Art. 366 Abs. 2 OR vorgesehene Recht auf Ersatzvornahme weitere Rechtsbehelfe gemäss Art. 107 Abs. 2 OR nicht aus (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 233 ff.). Ein Rücktritt vom Vertrag gestützt auf Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR ist grundsätzlich nur zulässig, wenn dem Unternehmer eine angemessene Nachfrist gesetzt wurde. Die Ansetzung einer Nachfrist kann aber unterbleiben, wenn sie sich zum vornherein als unnütz erweist (vgl. Art. 108 Ziff. 1 OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Gläubiger den Rücktritt diesfalls unverzüglich zu erklären (Urteil 4C.58/2004 vom 23. Juni 2004 E. 3.3; vgl. auch BGE 69 II 243 E. 4 und 5). Die Beschwerdeführerin selbst hat sich auf Art. 366 OR und sinngemäss auch auf dessen Abs. 2 berufen. Sie musste daher mit der Anwendung des Unverzüglichkeitserfordernisses vernünftigerweise rechnen. Eine überraschende Rechtsanwendung liegt nicht vor.