Citation: 4C.225/2001 16.11.2001 E. 2

2.- a) Selon la jurisprudence constante, l'inobservation de la forme prescrite entraîne la nullité du contrat, qui est irrémédiablement dénué d'effets (ATF 116 II 700 consid. 3b; 112 II 330 consid. 2b). Toutefois, en lieu et place de la nullité absolue des contrats invalides du point de vue de la forme, la doctrine dominante admet une invalidité d'un genre différent qui aboutit à la guérison du vice de forme par l'exécution du contrat (arrêt reproduit in ZBGR 80 1999 387 consid. 3a et auteurs cités). La doctrine et la jurisprudence s'accordent sur la nécessité de limiter la nullité, respectivement l'invalidité, résultant de contrats affectés d'un vice de forme. Aussi le Tribunal fédéral refuse-t-il de prendre en considération l'invalidité pour vice de forme et tient-il son invocation pour inadmissible lorsqu'elle viole les règles de la bonne foi et constitue un abus de droit manifeste au sens de l'art. 2 al. 2 CC. Le juge décide si tel est le cas sur la base de toutes les circonstances du cas concret, sans être lié par des principes rigides. L'exécution volontaire de la vente est un élément d'appréciation particulièrement important. Elle n'exclut pas nécessairement que l'on retienne la nullité, mais l'invocation d'un vice de forme sera considérée comme un abus de droit si cette solution s'impose, eu égard à toutes les autres circonstances de l'affaire. Parmi ces circonstances figure notamment l'attitude des parties lors de la conclusion du contrat et dans la suite (ATF 104 II 99 consid. 3). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que la partie qui a exécuté le contrat volontairement, sans erreur et au moins pour l'essentiel, viole les règles de la bonne foi lorsqu'elle refuse l'exécution du solde en invoquant le vice de forme (mêmes arrêts, cités plus haut). Selon la jurisprudence, l'important est de savoir si la partie qui se prévaut du vice de forme en avait connaissance au moment de la conclusion ou de l'exécution du contrat. Il ne suffit pas que le contrat ait été volontairement exécuté de part et d'autre: il faut qu'il ait été exécuté en connaissance de cause ("irrtumsfrei"). D'où il suit que la partie qui se prévaut du vice de forme n'abuse pas de son droit lorsqu'elle a conclu et exécuté le contrat dans l'ignorance du vice de forme. Dans cette éventualité, la partie en question n'adopte pas une attitude contradictoire. Elle peut donc, par la suite, se prévaloir de la nullité (ATF 112 II 330 consid. 2b). Dans quelles circonstances le plaideur abuse-t-il de son droit en invoquant un vice de forme? Dans le dernier arrêt cité, le Tribunal fédéral relève qu'à cette question la jurisprudence ne répond pas de manière sûre et certaine. Est abusif, a-t-elle dit, le fait (par exemple) d'invoquer un vice de forme pour tirer parti d'un accroissement de la valeur immobilière aux dépens du cocontractant ou pour se soustraire à une obligation contractuelle de garantie. Mais, selon d'autres arrêts, la partie qui se prévaut d'un vice de forme n'est pas tenue d'établir qu'elle a un intérêt digne de protection à la nullité de l'acte; qu'elle agisse par spéculation ne rend pas son procédé abusif. Il en va de même pour la partie qui veut se débarrasser d'un contrat en raison d'un défaut de la chose ou parce qu'elle tient la convention pour préjudiciable à ses intérêts, pour quelque autre raison (même arrêt, consid. 3a avec les références). Toujours dans ce précédent, le Tribunal fédéral a jugé que la rigueur s'imposait, et que du comportement de la demanderesse il résultait qu'elle se prévalait du vice de forme au mépris de la ratio legis (protection et sécurité), car elle avait exécuté le contrat de vente vicié sans que l'on puisse parler d'erreur, d'autant moins qu'elle avait montré qu'elle tenait à une exécution conforme à ses voeux; d'où l'admission de l'abus de droit. Le Tribunal fédéral a estimé que l'on arrivait au même résultat en considérant la nature du vice de forme en cause, qui n'affectait que l'identité du représentant qui avait comparu devant le notaire pour la défenderesse. b) La doctrine a généralement pris acte de la jurisprudence (dont on trouvera un exposé synthétique chez Baumann, Commentaire zurichois, n° 279-288 ad art. 2 CC), tout en en reconnaissant l'imprécision et les difficultés d'application. Certains auteurs l'ont cependant critiquée sévèrement, en raison de l'insécurité juridique généralisée qu'elle engendre (Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 97), et de l'abstraction qu'elle fait du but de la forme authentique, qui est non seulement de protéger les parties, mais également de garantir la sécurité des transactions qui doivent figurer dans un registre (Tercier/Ducrest, La simulation, FJS 606, p. 17). Et, à propos de l'ATF 112 II 330, qui a admis l'abus de droit pour le motif de l'exécution du contrat vicié, Jeanprêtre (note in JT 1987 I 79) va jusqu'à proclamer ceci: "Sur le moyen tiré de l'exécution du contrat vicié, le présent arrêt accroît la jurisprudence. On ne saurait dire qu'il l'enrichit". Ces critiques ne sont pas dénuées de fondement. Il convient de se montrer restrictif dans l'admission de l'abus de droit. D'ailleurs, l'art. 2 al. 2 CC sanctionne l'abus manifeste d'un droit (cf. arrêt du 4 février 1992 dans la cause 4C.278/1991, consid. 4a et 4b avec les auteurs cités). c) En l'espèce, contrairement à l'avis de la cour cantonale, on ne saurait dire qu'en invoquant la nullité de l'acte de vente la demanderesse abuse manifestement de ses droits, malgré l'exécution de la vente par X.________ et par la défenderesse, eu égard à toutes les autres circonstances de l'affaire. aa) Tout d'abord, l'affirmation que "les deux parties ont exécuté le contrat volontairement en connaissance du vice" est insuffisante pour que l'on puisse en inférer que X.________ avait conscience du caractère illicite de l'opération et qu'elle violait les règles de forme dans son propre intérêt (ATF 104 II 99 consid. 4a). Tout au plus pourrait-on tirer de cette affirmation une conscience de la simulation et de l'absence de forme authentique pour la rente viagère, sans que cela implique une conscience de l'effet de ces vices et de l'illicéité des actes. Il apparaît en outre que, comme la demanderesse le soutient avec raison, l'affirmation de l'exécution volontaire du contrat en connaissance du vice par X.________ est le fruit d'un renversement de la charge du fardeau de la preuve, soit d'une violation de l'art. 8 CC. Il incombait en effet à la défenderesse, qui contestait à la demanderesse le droit de se prévaloir de la nullité, d'établir les faits qui, dans le cas concret, font apparaître l'exercice de ce droit comme manifestement contraire aux règles de la bonne foi (ATF 104 II 99 consid. 2b). La défenderesse devait donc prouver que la défunte connaissait le vice. Or la cour cantonale a retenu l'exécution volontaire du contrat en connaissance du vice parce qu'"il n'est pas prouvé que la défunte était incapable de discernement ou n'avait plus toutes ses facultés mentales et qu'elle ne connaissait pas le vice du contrat (...)". Le fait que la défunte n'a pas prouvé son incapacité de discernement et sa méconnaissance du vice ne permettait pas à la cour cantonale, sauf violation de l'art. 8 CC, d'en inférer une exécution du contrat en connaissance du vice. N'est pas non plus déterminant, pour l'appréciation de l'abus de droit et pour retenir un agissement manifestement contraire à la bonne foi, le fait que la défunte n'a pas refusé les paiements de 3000 fr. par mois de l'acheteuse. L'acceptation de ces versements mensuels peut en effet être aussi bien le signe d'une exécution du contrat dissimulé, soit du contrat réellement voulu par les parties (le contrat prévoyant le paiement du prix sous forme de rente viagère mensuelle de 3000 fr.), que la marque d'une exécution du contrat simulé (prévoyant le paiement de la moitié du prix de vente de l'immeuble à raison de 3000 fr. par mois). bb) Il est vrai que ce ne sont pas les parties directes au contrat qui se battent sur le contrat vicié, dès lors que la demanderesse agit comme héritière de X.________. Est cependant plus déterminant, pour l'appréciation de la bonne foi, le fait que les vices dont la demanderesse se prévaut aujourd'hui ont été invoqués d'abord par la défenderesse dans une procédure introduite par cette dernière. En effet, c'est dans une procédure initiée par l'administrateur d'office de la succession de X.________, réclamant le paiement du prix de vente prévu dans l'acte authentique simulé, que la défenderesse a ouvert une action en libération de dette en invoquant l'engagement, dissimulé, de paiement du prix sous forme de rente viagère. Et c'est dans le jugement mettant fin à cette procédure, admettant l'action en libération de dette, que les vices de forme ont été retenus. Au vu de telles circonstances, il paraît difficile, pour ne pas dire exclu, d'admettre que, en se prévalant à son tour de l'abus de droit, la demanderesse agit manifestement de façon contraire à la bonne foi.