Citation: 6B_312/2007 15.05.2008 E. 4

4.1 Der Beschwerdeführer verlangt eine Herabsetzung der Probezeit von zwei Jahren auf ein Jahr. Gemäss dem Grundsatz der "lex mitior" gelange bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzugs bisheriges Recht zur Anwendung, welches die Bestimmung einer Probezeit von einem Jahr ermöglicht habe. Die vorinstanzliche Bemessung der Probezeit auf zwei Jahre verstosse zudem gegen das Verbot der "reformatio in peius" und führe damit zu einer unzulässigen Schlechterstellung (Beschwerde S. 14 f.). 4.2 Die Vorinstanz hat erwogen, eine bedingte Geldstrafe stelle im Vergleich zu einer altrechtlichen (unbedingten) Busse die mildere Sanktion dar. Dabei sei die Probezeit auf die minimal mögliche Dauer von zwei Jahren festzusetzen (angefochtenes Urteil S. 10 f.). 4.3 Gemäss Art. 2 StGB wird nach diesem Gesetz beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht (Abs. 1). Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Abs. 2). Das Anknüpfungskriterium der lex mitior (Rückwirkung des milderen Gesetzes) erfordert einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze, der anhand der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist (vgl. zum Folgenden das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts 6B_109/2007 vom 17. März 2008, E. 6 und 7). Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c mit Hinweisen; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, § 4 Rz. 13 S. 84; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 2 N. 11; Alfred von Overbeck, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff.). Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (Peter Halter, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942, S. 33). Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (BGE 119 IV 145 E. 2c; 114 IV 1 E. 2a, je mit Hinweisen), weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (Halter, a.a.O., S. 334). 4.4 Im Zusammenhang mit der Revision vom 13. Dezember 2002 beschränkt sich die Frage nach dem milderen Recht im Wesentlichen auf einen Vergleich der konkret ermittelten Sanktionen. Wie sich aus der Gesetzesystematik ergibt, können sie sich in Strafart (Art. 34 - 41 StGB), Strafvollzugsmodalität (Art. 42 - 46 StGB) und Strafmass (Art. 47 - 48a StGB) unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck. Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (BGE 114 IV 81 E. 3b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 118 IV 122 E. 2a). Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen. 4.5 Busse (im Geldsummensystem) und Geldstrafe (im Tagessatzsystem) sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann. Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (Art. 42 StGB), ist sie die mildere, weil weniger eingriffsintensive Sanktion. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion. Nur ausnahmsweise, wenn die aufgeschobene Geldstrafe die Busse um ein Vielfaches übersteigt, kann die Busse im Einzelfall als mildere Sanktion erscheinen (ähnlich Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 2006 S. 1474). Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit nur an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden und ist daher mit dieser Sanktion zu vergleichen. Die Anordnung bedarf der Zustimmung des Täters (Art. 37 Abs. 1 StGB), was dafür spricht, dass das Gesetz die gemeinnützige Arbeit auch im Vergleich zur Busse des alten Rechts als mildere Sanktion wertet. 4.6 Aus dem Dargelegten folgt, dass die von Vorinstanz bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 40.-- bzw. die mit Zustimmung des Beschwerdeführers bedingt angeordnete gemeinnützige Arbeit von 80 Stunden verglichen mit der von der ersten Instanz verhängten Busse von Fr. 1'200.-- die mildere Sanktion bedeutet. Gestützt auf den Grundsatz der Alternativität, wonach in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht anzuwenden ist (E. 4.3), hat die Vorinstanz auch bei der Bestimmung der Probezeit zutreffend auf neues Recht abgestellt. Die Festsetzung der Probezeit auf die gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB minimal mögliche Dauer von zwei Jahren ist daher nicht zu beanstanden und kommt im Ergebnis keiner unzulässigen Schlechterstellung gleich.