Citation: 4C.36/2001 02.07.2001 E. 10

10.- a) Das Obergericht bejahte die Liquidität der eingeklagten Teilforderung. Es ging davon aus, der Beklagte könne sich nicht auf Art. 82 OR berufen, weil der Kläger seine Verpflichtungen aus der Vereinbarung vom 5. November 1992 erfüllt habe, indem er die ihm gehörenden Aktienanteile entsprechend Ziff. 2a, c und e sowie Ziff. 3 der Vereinbarung übertragen habe und dem Beklagten den 100%-igen Aktienbesitz bezüglich des I.________-Geschäftes verschafft habe. b) Der Beklagte rügt, das Obergericht habe bezüglich der Erfüllung eine Besitzofferte mit der Übertragung des Eigentums verwechselt und missachtet, dass es Pflicht des Klägers gewesen sei, dem Beklagten persönlich das Eigentum und nicht bloss den Besitz an diversen Aktienpaketen zu verschaffen. Da die zu übertragenden Aktien noch in fremdem Eigentum stehen würden, sei erstellt, dass nicht erfüllt sei. Die Rüge ist unbegründet. Aus dem Zusammenhang ergibt sich, dass das Obergericht mit dem Begriff des "Aktienbesitzes" nicht den Besitz im streng juristischen Sinne meinte, sondern es als bewiesen erachtete, dass der Beklagte bzw. die von ihm beherrschten Gesellschaften über die ihnen zustehenden Aktien verfügungsberechtigt geworden sind. Dies muss als Erfüllung genügen, zumal im Ingress der Vereinbarung unter der Bezeichnung "A.________" nicht nur A.________ sondern auch sämtliche direkt oder indirekt von ihm kontrollierten Gesellschaften zu verstehen sind. So geht denn auch der Beklagte davon aus, die Aktienübertragung solle ihm die Herrschaft bzw. die volle Verfügungsgewalt über das I.________ Geschäft ermöglichen, wobei er nicht bestreitet, diese erlangt zu haben. Vielmehr macht er geltend, die Erfüllung sei vom Vertragszweck her von Anfang an unmöglich gewesen, weil die Zusicherung des Klägers, die Gruppe sei nicht überschuldet und die Geschäfte könnten ohne Bilanzsanierung mit einem Kreditbedarf von ca. Fr. 1 Mio für die Nachfinanzierung fortgeführt werden, nicht eingehalten worden sei. Mit diesen Angaben kann der Beklagte jedoch nicht gehört werden, weil sie den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts widersprechen, dass der Kläger über den Erfolg und die Marktaussichten der I.________-Produktion, aber auch über die Zahlungsfähigkeit der Unternehmungen keine Zusicherungen abgegeben hat. Zudem wurde festgestellt, dass der Beklagte die finanzielle Situation der Gesellschaften bei Vertragsabschluss kannte. Mangels einer anderslautenden Zusicherung kann er somit nicht geltend machen, die übertragenen Gesellschaften seien diesbezüglich mangelhaft bzw. vertragswidrig (vgl. Art. 200 Abs. 2 OR). Das Obergericht hat daher auch unter diesem Gesichtspunkt Art. 8 ZGB nicht verletzt, indem es die damalige finanzielle Lage des vom Beklagten zu übernehmenden I.________-Geschäftes nicht näher prüfte. Es ist daher auch unerheblich, ob dem Obergericht insoweit bezüglich der Schätzung des Substanzwertes ein Irrum unterlaufen ist, wie dies der Beklagte geltend macht. c) Alsdann führte das Obergericht aus, weitere konkrete Gegenleistungen oder Verpflichtungen des Klägers, welche von diesem nicht fristgemäss erbracht oder für welche die Erfüllung verweigert worden wäre, seien weder geltend gemacht noch ersichtlich. Der Beklagte habe einzig pauschal den "Verzug" des Klägers, insbesondere wegen der in der Vereinbarung vom 5. November 1992 unbestrittenermassen noch ausstehenden Teilverträge geltend gemacht (z.B. gemäss Ziff. 5 Abs. 4f.). Selbst wenn deren Abschluss als zwingend zu betrachten wäre, würde dieser wiederum von beiden Parteien bzw. den von ihnen dominierten Dritten abhängen, doch lege der Beklagte nicht dar, dass er selber dazu Hand geboten bzw. die von ihm beherrschten Gesellschaften dazu angehalten habe und der Kläger seinerseits die Mitarbeit verweigert habe. Da eine Vorleistungspflicht des Klägers in diesem Sinne nicht gegeben gewesen sei, scheide auch eine Einrede gemäss Art. 82 OR aus. Bezüglich der genannten weiteren Verpflichtungen des Klägers sei der Beklagte den ihm obliegenden Beweis der Nichterfüllung schuldig geblieben. d) Der Beklagte macht geltend, das Obergericht habe in diesem Zusammenhang bei der Verneinung von verrechenbaren Gegenforderungen seine aus der Liquidation entstehenden Ansprüche ausgeschlossen. Dies trifft jedoch nicht zu, zumal das Obergericht ausdrücklich angab, die Einrede der Nichterfüllung bzw. der mangelnden Erfüllungsbereitsschaft stehe den Parteien gemäss Art. 82 OR bezüglich der Gesamtvereinbarung wie auch der einzelnen schuldrechtlichen Teilverpflichtungen zu. Weiter rügt der Beklagte, das Obergericht habe insoweit zu Unrecht eine Umkehr der Beweislast vorgenommen und damit Art. 8 ZGB verletzt. e) Wenn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss Art. 82 OR erhoben wird, hat gemäss Art. 8 ZGB der fordernde Gläubiger die Erfüllung seiner als Schuldner zu erbringenden Gegenleistung bzw. ein entsprechendes Erfüllungsangebot nachzuweisen (Leu, Basler Kommentar, 2. Aufl. , N. 11 zu Art. 82 OR). Davon geht auch das Obergericht aus. Diese Beweislastverteilung ist jedoch bezüglich der vom Obergericht erwähnten noch ausstehenden Verträge unerheblich, weil es sinngemäss annahm, deren Abschluss stelle keine Gegenleistung zum eingeklagten Betrag dar, so dass Art. 82 OR nicht zur Anwendung kommt (vgl. BGE 84 II 149). Zudem hat das Obergericht bezüglich der noch abzuschliessenden Verträge einen Verzug des Klägers verneint, weshalb auch entsprechende Schadenersatzforderungen des Beklagten, welche er allenfalls zu Verrechnung stellen könnte, ausgeschlossen sind. f) Schliesslich hat das Obergericht angenommen, die vom Beklagten erhobene Schadenersatzforderung aus culpa in contrahendo sei unbegründet, weshalb dem fälligen Umsatzprovisionsanspruch, wie er vom Bezirksgericht zugesprochen worden sei, keine verrechenbare Gegenforderung im Sinne von Art. 120 OR gegenüberstehe. Diese Angaben werden vom Beklagten zu Recht nicht als bundesrechtswidrig gerügt. Er macht jedoch geltend, das Obergericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, ihn treffe bezüglich der zu übernehmenden Gesellschaften eine Sanierungspflicht, ohne zu prüfen, ob auch der Kläger sich an der Sanierung zu beteiligen habe. Diese Rüge ist unbegründet. Das Obergericht hat lediglich aus der Tatsache, dass der Beklagte vor Abschluss der Vereinbarung vom 5. November 1992 gegenüber kreditgewährenden Banken Zusicherungen betreffend der umfassenden und langfristigen Nachfinanzierung und Sanierung der von ihm übernommenen Gesellschaften abgegeben hatte, abgeleitet, der Beklagte habe den Nachfinanzierungsbedarf gekannt und sei über die finanziellen Verhältnisse dieser Gesellschaften gleich wie der Kläger jederzeit im Bild gewesen. Von einer zwischen den Parteien bestehenden Sanierungspflicht ist das Obergericht jedoch zu Recht nicht ausgegangen, weshalb dem Beklagten auch insoweit keine Gegenansprüche zustehen können. Das Obergericht hat damit kein Bundesrecht verletzt, indem es von der Liquidität der zugesprochenen Teilforderung ausgegangen ist.