Citation: 4C.40/2004 25.06.2004 E. 4

4.1 Im Berufungsverfahren kann als Rechtsfrage geprüft werden, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt oder gegen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung oder -bemessung verstossen hat, während das Bundesgericht an Feststellungen über Bestand und Ausmass des Schadens als Tatfragen gebunden ist (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222). Der Beklagte macht geltend, für die Schadensberechnung müsse der heutige Vermögensstand der Klägerin verglichen werden mit demjenigen, den sie hätte, wenn sie in den Besitz der beiden Ersatztitel gekommen wäre. Diese Titel hätten sich als ungedeckt erwiesen und seien somit wertlos. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, die Klägerin sei so zu stellen, wie wenn der Auftrag gehörig erfüllt, also der Vertrag nicht verletzt worden wäre (positives Vertragsinteresse; dazu Fellmann, a.a.O., N. 212 zu Art. 398 OR; Weber, a.a.O., N. 30 zu Art. 398 OR). Im Zeitpunkt der Errichtung des Namenschuldbriefes sei die Liegenschaft mit lediglich Fr. 535'000.-- im 1. Rang belehnt gewesen, und die gesamten Anlagekosten für diese Liegenschaft hätten Fr. 847'000.-- betragen. Mit dem Schuldbrief über Fr. 129'000.-- im zweiten Rang sei der gewährte Kredit von Fr. 129'000.-- genügend gesichert gewesen. Der Beklagte habe durch die weisungswidrige Aushändigung des Schuldbriefes diese Sicherheit zerstört. Somit habe für den bis Ende 1999 aufgelaufenen Negativsaldo von insgesamt Fr. 134'394.55 auf den drei Bankverbindungen des Kreditnehmers (Fr. 106'425.--, Fr. 22'500.50 und Fr. 5'469.05) keine Sicherheit mehr bestanden. Die Klägerin habe durch die hoffnungslose Überschuldung des Kreditnehmers einen Schaden in dieser Höhe erlitten. Hätte der Beklagte den ursprünglichen Namenschuldbrief nicht weisungswidrig - ohne die Herausgabe der Ersatzsicherheit erwirkt zu haben - ausgehändigt, hätte die Klägerin keinen Ausfall gehabt. Der verursachte Schaden beläuft sich daher auf den gesamten Ausfall von Fr. 134'394.55. 4.2 Der Sorgfaltsmassstab (vgl. Art. 398 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 321e Abs. 2 OR) richtet sich nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten (BGE 127 III 357 E. 1c). Der Beklagte hat als Notar, mithin als ausgewiesener Fachmann, seine Sorgfaltspflicht klar verletzt (vgl. BGE 115 II 62 E. 3a; Oser/ Schönenberger, a.a.O., N. 1 zu Art. 398 OR; Guhl/Schnyder, a.a.O., N. 12 S. 549). Von einer Haftungsreduktion wegen Unentgeltlichkeit des Auftrags (vgl. Art. 99 Abs. 2 OR; E. 2.3 hievor) ist somit vorliegend abzusehen; mit anderen Worten wird die Unentgeltlichkeit durch die Professionalität aufgewogen.