Citation: 5A_146/2024 E. 5.4

5.4. Das Konkursgericht stellt den Sachverhalt gemäss Art. 255 lit. a ZPO von Amtes wegen fest. Es gilt der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Urteil 5A_300/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 5.1; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., N. 22 zu Art. 192 SchKG). Dieser äussert sich vor allem in einer verstärkten Fragepflicht des Gerichts. Die richterliche Verpflichtung, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erstellen, befreit die Parteien jedoch nicht davon, während des Verfahrens aktiv mitzuwirken. Sie haben dem Richter rechtserhebliche Tatsachen mitzuteilen und die verfügbaren Beweise zu bezeichnen (BGE 130 III 102 E. 2.2; 128 III 411 E. 3.2.1; Urteil 5A_354/2016 vom 22. November 2016 E. 4.1). Erstattet die Revisionsstelle die Anzeige wegen offensichtlicher Überschuldung beim Gericht, ist dem Verwaltungsrat die Gelegenheit einzuräumen, dem Konkursgericht seinen Standpunkt darzulegen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, § 11 Rz. 300; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 728c OR). Behauptet die Gesellschaft, entgegen der Darstellung der Revisionsstelle nicht überschuldet zu sein, verweigert aber jegliche Mitwirkung, stellt es keine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, wenn das Konkursgericht der Darstellung der Revisionsstelle folgt (Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 5.3; HUBER, in: SchKG, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 33 zu Art. 192 SchKG; BRUNNER/BOLLER/FRITSCHI, a.a.O., N. 24c zu Art. 192 SchKG; KÄGI/ZWEIFEL/WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 6. Aufl. 2024, N. 31 zu Art. 725b OR; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung [HWP], Bd. "Ordentliche Revision", 2015, S. 360). Geben alle verfügbaren Informationen das Bild einer Überschuldung nach Fortführungs- und Liquidationswerten, hat das Gericht grundsätzlich mit einer kurzen, aber noch angemessenen Frist die Nachreichung der geprüften Zwischenabschlüsse zu verlangen. Massgebend sind diesbezüglich aber stets die konkreten Umstände des Einzelfalles (vgl. EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 119 zu Art. 728c OR). Wird dieser Aufforderung nicht entsprochen, ist das Gericht im Allgemeinen berechtigt, auf das Vorliegen einer Überschuldung zu schliessen und ohne Weiteres den Konkurs zu eröffnen, und zwar umso eher, je weniger der Verwaltungsrat die Fakten belegt und je deutlicher er Anzeichen von Realitätsverlust erkennen lässt (vgl. BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 302). Falls das Gericht trotz allem noch Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung oder das Zustandekommen eines Nachlassvertrags wahrnimmt, kann es den Entscheid über den Konkurs aber auch von Amtes wegen aussetzen und die Akten dem Nachlassgericht überweisen (Art. 725b Abs. 3 OR i.V.m. 173a Abs. 2 SchKG und Art. 293/293a SchKG; BÖCKLI, a.a.O., § 11 Rz. 300 und 303; GLANZMANN, Pflichten des Verwaltungsrats bei drohender Zahlungsunfähigkeit, Kapitalverlust und Überschuldung gemäss neuem Aktienrecht, in: Rechnungswesen und Kapitalschutz im Strafrecht, 12. Schweizerische Tagung zum Wirtschaftsstrafrecht, Tagungsband 2021, S. 122; ROUILLER UND ANDERE, La société anonyme suisse, 3. Aufl. 2022, Rz. 173h-j; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 42 zu Art. 728c OR).