Citation: 4C.206/2002 01.10.2002 E. 2

Die Vorinstanz hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Darlehensvertrag zustande gekommen. Dabei hat sie im angefochtenen Entscheid zwar verneint, dass die Beklagte aufgrund der gefälschten Unterschrift gegenüber der Klägerin gebunden sei; sie hat jedoch dafür gehalten, dass die Beklagte mit der Entgegennahme des Bankchecks und insbesondere mit ihrem Stillschweigen auf das Schreiben der Klägerin den Darlehensvertrag vertrauenstheoretisch genehmigt habe, den C.________ als ihr Bote mit der Klägerin abgeschlossen hatte. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 38 OR verletzt, indem sie den Boten dem vollmachtlosen Stellvertreter gleichgestellt habe, und sie habe überdies den Vertrauensgrundsatz verletzt, indem sie ihr Verhalten als Genehmigung ausgelegt habe. 2.1 Haben sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt, so liegt ein tatsächlicher Konsens vor; haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist (BGE 127 III 444 E. 1b; 126 III 375 E. 2e/aa S. 379; 123 III 35 E. 2b). Der ausdrücklichen Willensäusserung ist ein Verhalten gleich zu achten, aus dem die Gegenpartei nach den Umständen in guten Treuen auf einen Geschäftswillen schliessen darf; rein passives Verhalten darf im Allgemeinen dabei nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftlichen Willens verstanden werden, insbesondere auch nicht als Zustimmung zu einem Antrag - es sei denn, der Schweigende hätte sich des Erklärungsgehalts seines Verhaltens aufgrund der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände bewusst sein können und müssen (Kramer, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 1 OR, Schmidlin, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 6 OR, Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. A., S. 130ff). 2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil verneint, dass ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Sie hat festgestellt, dass C.________ die ihm von der Beklagten überlassenen Dokumente (Ausländerausweis, Lohnausweis) unter Einschaltung von E.________ missbrauchte, um bei der Klägerin den Kredit aufzunehmen, statt auftragsgemäss die Gesuche um Zuschüsse beim italienischen Staat einzufädeln, und dass die Unterschrift der Beklagten auf dem Darlehensvertrag selbst für Nichtgraphologen erkennbar gefälscht war. Die Vorinstanz hat dabei insbesondere zutreffend einen Vertragsschluss durch Stellvertretung gemäss Art. 32 OR verneint, denn die Beklagte hat nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil C.________ nicht zum Abschluss eines Darlehensvertrags mit der Klägerin ermächtigt; dass sie - zu anderen Zwecken als zur Aufnahme eines Darlehens - C.________ Ausländerausweis und Lohnabrechnungen übergeben hat, vermochte für sich allein gegenüber der Klägerin nicht den Rechtsschein einer Ermächtigung zum Abschluss eines Darlehensvertrags im Sinne einer Anscheins- oder Duldungsvollmacht zu erwecken (vgl. BGE 120 II 197 E. 2). C.________ ist zudem nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil gegenüber der Klägerin auch nicht als Stellvertreter der Beklagten aufgetreten, sondern hat den Anschein eines blossen Boten erweckt, der nur fremde Erklärungen übermittelte (Gauch/Schluep/Schmid, OR Allgemeiner Teil, 7. Aufl., N. 186; Zäch, Berner Kommentar, Vorbem. zu Art. 32-40 OR, N. 17; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 27 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 27 OR; Bucher, OR Allgemeiner Teil, S. 598; Guhl/Koller, OR, 9. Aufl., S. 156 § 18 N 13; Engel, a.a.O., S. 380). Die Vorinstanz hat indes angenommen, C.________ sei einem vollmachtlosen Stellvertreter im Sinne von Art. 38 OR gleichzustellen, auch wenn er sich bloss als Bote ausgegeben habe; die Beklagte habe den Darlehensvertrag im Sinne dieser Norm genehmigt. 2.3 Gemäss Art. 38 Abs. 1 OR wird der Vertretene, wenn jemand ohne seine Ermächtigung einen Vertrag als Stellvertreter abschliesst, nur dann verpflichtet und berechtigt, wenn er den Vertrag genehmigt. Vollmachtlose Stellvertretung ist nur denkbar, wo mindestens nach dem erweckten Rechtsschein auch echte, direkte Stellvertretung vorliegen könnte (BGE 128 III 137 E. 3b; 123 III 24 E. 2d S.28f, vgl. auch BGE 126 III 59 E.1b S. 64; Zäch. a.a.O., N. 1 zu Art. 38; Watter, Basler Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 38 OR). Die Genehmigung ist grundsätzlich an keine Form gebunden und kann insbesondere auch konkludent erfolgen. Sie muss sich jedoch inhaltlich auf das Geschäft beziehen, wie es vom vollmachtlosen Stellvertreter abgeschlossen worden ist. Stillschweigen kann dabei nur dann als Genehmigung ausgelegt werden, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war. Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (BGE 124 III 355 E. 5a S. 361; 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307; Zäch, Berner Kommentar, N. 53ff. zu Art. 38 OR; Watter, a.a.O., N. 6 zu Art. 38 OR). Ob der - angebliche - Bote einem vollmachtlosen Stellvertreter unter Umständen gleichgestellt werden kann, wie die Vorinstanz aufgrund einer Lehrmeinung annimmt (Bucher, a.a.O., S. 598f.), braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, sofern sich erweisen sollte, dass die Klägerin nach den Umständen von einer Genehmigung des Darlehensvertrags in guten Treuen so wenig ausgehen durfte wie von der konkludenten Annahme einer Offerte durch die Beklagte; in beiden Fällen ist Voraussetzung, dass die Klägerin nach den Umständen in guten Treuen davon ausgehen durfte, die Beklagte kenne den Vertragsinhalt und sei damit einverstanden. 2.4 Die Vorinstanz hat angenommen, die Beklagte habe vertrauenstheoretisch den von C.________ mit gefälschter Unterschrift abgeschlossenen Darlehensvertrag zu den vereinbarten Bedingungen genehmigt, da sie auf das Schreiben der Klägerin vom 31. Mai 1995 nicht reagierte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erhielt die Beklagte von der Klägerin einen auf den Namen der Beklagten lautenden Bankcheck über Fr. 50'000.-- , den sie auf Weisung C.________s an eine von diesem bezeichnete Person weiterleitete. Dass die Beklagte den Check indossiert (Art. 1108 OR) oder persönlich beim Bezogenen einkassiert hätte, ist weder festgestellt noch behauptet. Es ist daher davon ausgehen, dass die Beklagte von der im Check verbrieften unbedingten Anweisung (BGE 80 II 82 E. 4 S. 87) selbst keinen Gebrauch gemacht und den Darlehensbetrag weder bezogen noch den Check durch Indossament begeben hat. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Check von einem Nichtberechtigten eingelöst wurde (vgl. BGE 121 III 69 E. 3; 126 IV 113 E. 3b S. 118). Die Vorinstanz hat denn auch zutreffend aus dem Umstand, dass die Beklagte den ihr von der Klägerin zugestellten Check nicht an diese zurückgesandt, sondern behalten bzw. an einen Unberechtigten weitergegeben hat, für den umstrittenen Vertragsschluss nichts abgeleitet. Für die vertrauenstheoretische Bindung der Beklagten an den mit der Klägerin angeblich vereinbarten Darlehensvertrag hat die Vorinstanz allein die fehlende Reaktion der Beklagten auf das Schreiben der Klägerin vom 31. Mai 1995 als entscheidend angesehen. Mit diesem nicht unterzeichneten Schreiben hatte die Klägerin der Beklagten die Einzahlungsscheine für die ratenweise Rückzahlung des Darlehens zugestellt und sich dabei auf "den von Ihnen unterzeichneten Darlehensvertrag" bezogen. 2.5 Die Klägerin durfte aufgrund der - erkennbar gefälschten - Unterschrift der Beklagten nicht davon ausgehen, die Beklagte habe vom Inhalt des angeblich geschlossenen Darlehensvertrags Kenntnis. Dass die Klägerin aufgrund der ihr von C.________ vorgelegten Ausweise in der Lage war, sowohl die Kreditwürdigkeit der Beklagten wie deren Identität als angebliche Vertragspartei abzuklären, durfte sie nach Treu und Glauben nicht veranlassen anzunehmen, die Beklagte kenne die vertraglichen Bedingungen der Darlehenshingabe (13% Zins, Rückzahlung in 60 Monatsraten zu Fr. 1'137.70). Diese Vertragsbedingungen konnte die Beklagte auch dem Schreiben der Klägerin vom 31. Mai 1995 nicht entnehmen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beklagte ein nicht unterzeichnetes Formularschreiben erhielt, in dem auf den angeblich von der Beklagten unterzeichneten Vertrag verwiesen wurde, und dass diesem Schreiben auch Einzahlungsscheine für die ratenweise Rückzahlung des Darlehens inklusive Zins beigelegt waren, während nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht erstellt ist, dass die Beklagte auch eine Kopie des Vertrages erhalten hätte. Aus einer Anzahl Einzahlungsscheine - selbst mit vorgedrucktem Betrag - lässt sich jedenfalls der Inhalt eines Darlehensvertrags selbst dann nicht mit hinreichender Bestimmtheit erschliessen, wenn die Zahl der Scheine zufällig der Anzahl der Raten entsprechend sollte. Es kann daher der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, dass die Klägerin aufgrund der fehlenden Reaktion der Beklagten auf die Zustellung der Einzahlungsscheine mit dem Begleitschreiben, in dem auf den angeblich unterzeichneten Vertrag verwiesen wird, in guten Treuen vom Einverständnis der Beklagten mit den Bedingungen des Darlehensvertrags ausgehen durfte. 2.6 Das blosse Schweigen auf ein angebliches Bestätigungsschreiben kann selbst im kaufmännischen Verkehr nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen nach Treu und Glauben rechtsbegründend wirken (vgl. BGE 123 III 35 E. 2c/aa). Im Verkehr mit einer angeblichen Kleinkreditnehmerin durfte die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz das Schweigen auf ihr Formularschreiben nicht als Genehmigung des mit gefälschter Unterschrift durch einen angeblichen Boten abgeschlossenen Darlehensvertrags auslegen. Die Vorinstanz hat die Tragweite des Vertrauensgrundsatzes verkannt, wenn sie das Zustandekommen eines Darlehensvertrags bzw. die Genehmigung eines mit gefälschter Unterschrift abgeschlossenen Vertrags durch das Schweigen der Beklagten auf deren Formularschreiben bejahte, in dem auf einen angeblich von der Beklagten unterzeichneten Vertrag hingewiesen wurde. Aufgrund des Verweises auf die Unterzeichnung nicht näher benannter Vertragsbedingungen und der Zustellung von Bankcheck und Einzahlungsscheinen, durfte die Klägerin nach Treu und Glauben nicht annehmen, die Beklagte kenne den Inhalt des Darlehensvertrags und sei damit einverstanden. Die Beklagte hat zwar die unerlaubte Handlung von C.________ gefördert, indem sie diesem ihren Ausländerausweis und ihre Lohnausweise übergab und indem sie den auf ihren Namen lautenden Bankcheck an eine Drittperson weiterleitete. Sie hat jedoch gegenüber der Klägerin kein Verhalten gezeigt, aus dem diese in guten Treuen schliessen durfte, die Klägerin sei mit dem Darlehen zu den Bedingungen einverstanden, welche C.________ als angeblicher Bote der gefälschten Erklärung der Beklagten mit der Klägerin vereinbart hatte.