Citation: 2A.80/1999 05.01.2000 E. 5

5.-a) Im konkreten Fall ist offensichtlich die Beschwerdeführerin als Bauherrin aufgetreten. Grundsätzlich oblag die Sanierung des Chämibaches ihr (§ 13 Abs. 2 WWG). Sie liess ein Ausbauprojekt für den Unterlauf des Chämibaches ausarbeiten, da das Abflussprofil auf weiten Strecken nicht (mehr) den Anforderungen genügte. Das Projekt betraf schliesslich eine Bachstrecke von 960 m. Die Beschwerdeführerin stellte das Baugesuch in ihrem Namen. Auch die Initiative zur Änderung der Kreuzungsstelle mit der Bahn ging von der Beschwerdeführerin aus. Diesbezüglich suchte sie wohl das Einvernehmen mit den SBB. Diese selber befassten sich nur in geringem Masse mit der Baute, entfällt doch von den an der Kreuzungsstelle insgesamt entstandenen Kosten von Fr. 800'000. -- auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin höchstens ein Anteil von rund Fr. 140'000. -- auf Arbeiten, auf welche die SBB massgeblich Einfluss nahm. Diese traten, soweit überhaupt, nur in ganz untergeordnetem Masse als Bauherrin auf. Sodann wurden sie weder von der Gemeinde noch vom Kanton förmlich als im Sinne von § 20 WWG hochwasserschutzpflichtig behandelt. Die Beschwerdeführerin erschien damit als Herrin des Bauvorhabens auch im Bereich des Kreuzungswerks. In ihr die kostenpflichtige Bauherrin zu sehen, verträgt sich insbesondere mit den erwähnten eisenbahnrechtlichen Prinzipien: Die Notwendigkeit der Bachsanierung (das Abflussprofil genügte auf weiten Strecken nicht mehr den Anforderungen) beruht im Wesentlichen auf Umständen, die im Bereich der Gemeinde liegen. Beim Bachdurchlass unter der Tösstalbahn handelt es sich nur um einen geringen (wenn auch kostenträchtigen) Teil des Projekts. Die Änderung des Durchlasses ist in keiner Weise durch (allenfalls) vermehrtes Verkehrsaufkommen auf der Bahnlinie bedingt. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern die Notwendigkeit der fraglichen Änderung auf den Bahnbetrieb zurückgeführt werden könnte, nachdem der Durchlass schon während über 100 Jahren besteht (Eröffnung der Tösstalbahn im Jahr 1875). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich auch ohne nähere Abklärungen (z.B. über das Ausmass der behaupteten Bodenversiegelung), die Änderung als wasserbaurechtlich bedingt zu betrachten und damit dem Kanton bzw. der die entsprechende kantonale Hoheit - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Verwaltungsgerichtsbeschwerde S. 3 oben) durchaus direkt im Eigeninteresse - wahrnehmenden Gemeinde zuzurechnen. Es sei immerhin auf die Ausführungen des Vertreters der Beschwerdeführerin an einer Besprechung vom 13. Mai 1980 hingewiesen, welcher die dichte Überbauung als wichtiges Element für die vom Bach zunehmend verursachten Schäden und damit für die Dringlichkeit des Projekts erwähnt. Davon, dass vorab die Vergrösserung des Baugebiets ausschlaggebend für die Sanierung war, ging offensichtlich auch der Regierungsrat in seinem Bewilligungsbeschluss vom 11. März 1981 aus (S. 1 zweiter Absatz). Auch das von der Beschwerdeführerin aufgelegte Schreiben des Amtes für Gewässerschutz und Wasserbau des Kantons Zürich vom 7. November 1995 ist nicht geeignet, die Verhältnisse am Bachdurchlass bei der Tösstalbahn als auslösendes Element des Sanierungsprojekts erscheinen zu lassen. Wenn dort festgehalten wird, dass das Schluckvermögen des Durchlasses weit unter der "Ausbauwassermenge" lag, bedeutet dies insbesondere, dass gerade - auch - der (aus anderen Gründen notwendig gewordene) gesamte Bachausbau eine Anpassung des Durchlasses erforderlich machte. Es besteht jedenfalls kein Grund, auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Störereigenschaft, im konkreten Fall jemanden anderen als die Beschwerdeführerin als massgebliche Bauherrin im Sinne von Art. 31 Abs. 2 EBG zu betrachten. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, in ihrem Fall bestehe eine abweichende Regelung, welche die Bahnunternehmung zur Übernahme von Änderungskosten verpflichte. Sie nimmt an, von einer solchen Abmachung müsse schon angesichts der seit jeher geltenden kantonalrechtlichen Grundlagen ausgegangen werden. Konkret erwähnt sie sodann die "Konzession des Standes Zürich für eine Tössthalbahn von Winterthur bis Bauma" (Konzessionsbeschluss des Kantonsrats vom 25. Oktober 1870, Bundesbeschluss vom 22. Dezember 1870 über die Bundesgenehmigung der Konzession). Sie geht davon aus, dass die Verpflichtungen aus der Konzessionsurkunde auch heute noch gelten, nach der Übernahme der Tösstalbahn durch die Schweizerische Eidgenossenschaft am 29. September/12. Oktober 1917. c/aa) Was (alte) kantonalrechtliche Bestimmungen bzw. Gepflogenheiten betrifft, sind diese als solche nicht geeignet, die Kostentragung entgegen der bundesgesetzlichen Regelung zu ordnen (s. vorne E. 2, dritter Absatz); es kann aus dem Bestehen solcher Regeln nicht einfach geschlossen werden, entsprechende Abmachungen zwischen dem Kanton und konzessionierter Bahnunternehmung seien getroffen worden. Es ist daher einzig zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin angerufene Konzession aus dem Jahr 1870 eine für die Verlegung der vorliegenden Änderungskosten anwendbare Regelung bzw. eine für die SBB als Rechtsnachfolgerin der Tösstalbahn massgebliche Verpflichtung enthält. bb) Die Beschwerdeführerin leitet die Zahlungspflicht aus § 16 der fraglichen Konzession ab. Dieser lautet: "Wenn nach Erbauung der Eisenbahn neue Strassen, Kanäle oder Brunnenleitungen, welche die Bahn kreuzen, von Staats oder Gemeinde wegen, ebenso wenn solche Brunnenleitungen durch Korporationen oder Privaten angelegt werden, so hat die Gesellschaft für die daherige Inanspruchnahme ihres Eigenthums, sowie für die Vermehrung der Bahnwärter, Bahnwarthäuser und der Barrieren, welche dadurch notwendig gemacht werden dürfte, keine Entschädigung zu fordern. Dagegen fallen diejenigen Vorrichtungen, welche in der Folge solcher Bauten auf dem Gebiete der Bahn zur Wiederherstellung des Bahnkörpers und zur Sicherung des Betriebs erstellt werden, zur Hälfte dem Staat, beziehungsweise den betreffenden Gemeinden, Korporationen oder Privaten und zur Hälfte der Gesellschaft, die Unterhaltung aber ganz der letztern zur Last. Wird die Ausführung derartiger Bauten im Interesse von Korporationen oder einzelnen Privaten verlangt, so darf dieselbe von der Gesellschaft nur mit Zustimmung des Regierungsrathes verweigert werden. Die in diesem Paragraphen bezeichneten Bauten führt die Gesellschaft aus und stellt dafür detaillierte Rechnung. " Während sich aus dem hier nicht wiedergegebenen Text von § 15 der Konzession zwangslos die Pflicht der Bahngesellschaft ergibt, vollumfänglich für die Kosten von durch die Erstellung der Bahnlinie notwendigen Kreuzungswerken aufzukommen, betrifft § 16 der Konzession die Errichtung von Kreuzungen zwischen (bestehender) Eisenbahn und neuen Strassen, Kanälen und Brunnenleitungen. Nach § 16 Abs. 1 hat die Bahn die Kosten selber zu tragen, soweit wegen der Kreuzung im Bereich der Bahnlinie neue Anlagen wie Bahnwarthäuser oder Barrieren errichtet oder neue Bahnwärterstellen geschaffen werden müssen. Gemäss § 16 Abs. 2 hingegen hat die Bahn nur die Hälfte der Kosten für diejenigen (anderen) Vorrichtungen zu übernehmen, die wegen der neuen Kreuzung erstellt werden müssen; die andere Hälfte geht zu Lasten des Eigentümers von Strasse, Kanal bzw. Brunnenleitung. Ist § 15 der Konzession mit dem eisenbahnrechtlichen Verursacherprinzip und dem Vorteilsanrechnungsprinzip sowie der heutigen Regelung gemäss Art. 25 ff. EBG vereinbar, weicht § 16 der Konzession offensichtlich davon ab. Selbst wenn die sich aus der Konzession ergebenden Verpflichtungen der Tösstalbahn bei der Übernahme der Bahn durch den Bund (vgl. Bundesgesetz vom 10. Juni 1918 betreffend den freihändigen Ankauf der Tösstalbahn und der Wald- Rüti Bahn durch den Bund, AS Band XXXIV [1918] S. 957 f.) grundsätzlich auf die SBB übergegangen sein sollten (s. aber Art. 9 des Bundesgesetz vom 15. Oktober 1897 betreffend die Erwerbung und den Betrieb von Eisenbahnen für Rechnung des Bundes und die Organisation der Verwaltung der schweizerischen Bundesbahnen, AS Band XVI [1897] S. 553 ff.), steht keineswegs fest, dass die Kosten einer neuen, nicht durch die Bahn verursachten Kreuzung auch nach Inkrafttreten des neuen Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (Inkrafttreten am 1. Juli 1958) tatsächlich der Bahn aufgebürdet werden könnten (s. dazu Riva, a.a.O., S. 353 ff. betreffend Geltung und Auslegung alter öffentlichrechtlicher Verträge). Dem könnte übrigens, nebst Art. 9 des erwähnten Bundesgesetzes vom 15. Oktober 1897, auch § 2 der Konzession entgegenstehen, wonach diese ohne Verlängerung spätestens am 1. Januar 1969 erlischt. Wie es sich damit verhält, kann aber offen bleiben. Es könnte nämlich jedenfalls höchstens dann angenommen werden, eine vor dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes (1. Juli 1958) getroffene Vereinbarung schliesse im Sinne von Art. 32 EBG die Anwendung der neuen gesetzlichen Regelung aus, wenn unmissverständlich eine davon abweichende Lösung getroffen worden ist. Für eine ausdehnende Auslegung des Textes einer alten Konzession über deren Wortlaut hinaus und entgegen der vom Gesetzgeber getroffenen Interessenabwägung besteht kein Raum (Riva, a.a.O., S. 357 f.). § 16 Abs. 1 und 2 der Konzession betrifft die Frage der Kostentragung bei neuen Kreuzungsanlagen, welche die Bahn entschädigungslos dulden muss, wobei sie die Kosten der Anpassung der Bahnanlage zur Hälfte selber zu tragen hat. Im zu beurteilenden Streitfall geht es aber um die Kostentragungspflicht im Zusammenhang mit der Änderung einer bestehenden Kreuzung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es keineswegs naheliegend, die für den Bau neuer Kreuzungswerke geltenden Grundsätze auf diesen Sachverhalt zu übertragen. Selbst wenn es sich nämlich nach den Vorstellungen im letzten Jahrhundert offenbar rechtfertigte, die Bahngesellschaft schon wegen der blossen Existenz ihrer Bahnlinie im Hinblick auf die Kostenregelung als Mitverursacherin einer Kreuzungsanlage zu betrachten, ist daraus nicht zwingend zu schliessen, dass der Gesellschaft auch im Falle einer nicht von ihr veranlassten Änderung an der bereits bestehenden, von ihr finanzierten Kreuzungsanlage die Kosten aufgebürdet werden sollten. In § 16 der Konzession kann schon deshalb keine der gesetzlichen Lösung von Art. 31 Abs. 2 EBG vorgehende Vereinbarung im Sinne von Art. 32 EBG erblickt werden. cc) Andere Vereinbarungen oder Konzessionsurkunden mit Kostentragungsregeln sind weder von der Beschwerdeführerin vorgelegt worden, noch konnten solche ausfindig gemacht werden. Es greift somit die Regelung von Art. 31 Abs. 2 EBG Platz. d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in Bezug auf die Tragung der Kosten für den Neubau des Bachdurchlasses (Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids) als unbegründet.