Citation: 2A.450/1999 14.01.2000 E. 1

1.- a) Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Damit besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 124 II 361 E. 1a S. 363 f., mit Hinweisen). b) Nach Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, "solange die Ehegatten zusammen wohnen" (1. Satz). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren kann er eine Niederlassungsbewilligung beanspruchen (2. Satz), falls er nicht gegen "die öffentliche Ordnung" verstossen hat (4. Satz). Eine Gesetzesbestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz ansässigen Kind vermitteln würde, kennt das schweizerische Ausländerrecht nicht. Hingegen garantiert Art. 8 Ziff. 1 EMRK den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm der Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen deshalb beschränkt. In solchen Fällen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.; 124 II 361 E. 1b S. 364, mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung gilt auch für die Beziehung eines Elternteils zum Kind, das nicht unter seiner elterlichen Gewalt oder seiner Obhut steht (BGE 115 Ib 97 E. 2e S. 99 f.; 120 Ib 1 E. 1d S. 3). Erforderlich ist jedoch auch hier, dass die familiäre Beziehung intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Für das Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde reicht allerdings aus, dass sich der Elternteil, dem nur ein Besuchsrecht zusteht, ernsthaft um einen angemessenen Kontakt bemüht (BGE 120 Ib 1 ff., mit Hinweisen; unveröffentlichte Urteile vom 15. Dezember 1998 i.S. Simikic, E. 1c; vom 29. Oktober 1998 i.S. Derrous, E. 2; vom 20. Juni 1990 i.S. Benbouhafs, E. 1c). c) aa) Die Ehe des Beschwerdeführers ist rechtskräftig geschieden. Er hat somit insofern grundsätzlich keinen Anspruch mehr auf eine Aufenthaltsbewilligung. Sollte er aber vor der Scheidung einen solchen auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 2. Satz ANAG erworben haben, so kann er sich auch heute noch hierauf berufen. Zwar steht im vorliegenden Fall nicht eine Niederlassungsbewilligung zur Diskussion, da sich der Beschwerdeführer bisher darauf beschränkt hat, eine Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu beantragen. Indessen könnte ihm, falls ein Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung bestünde, was als Rechtsfrage von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, die - ein weniger gefestigtes Anwesenheitsrecht gewährende - Aufenthaltsbewilligung erst recht nicht verweigert werden. Das Bundesgericht hat seine entsprechende Praxis zu Art. 7 (Heirat mit einem Schweizer Bürger) auf Art. 17 ANAG ausgedehnt (zu Art. 7 ANAG: Urteil des Bundesgerichts vom 27. August 1993 i.S. Keles, publiziert in RDAT 1994 I 133, E. 4c; unveröffentlichte Urteile vom 1. April 1998 i.S. Nadjè, E. 1; vom 15. Dezember 1997 i.S. Gültekin, E. 1, und vom 17. Januar 1995 i.S. Durdag, E. 1; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I S. 273; zu Art. 17 ANAG: unveröffentlichtes Urteil vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3). Der mit einer Niedergelassenen verheiratete Ausländer erwirbt deshalb einen selbständigen Bewilligungsanspruch, wenn er ununterbrochen während mindestens fünf Jahren mit seiner Gattin hier zusammen gewohnt hat (so das Urteil vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3b in fine). bb) Der Beschwerdeführer reiste am 31. Januar 1991 im Familiennachzug in die Schweiz ein. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, wann die Ehegatten ihr Zusammenleben tatsächlich aufgegeben haben; erstellt und nicht bestritten ist indessen, dass der Beschwerdeführer am 28. Januar 1996 bzw. 9. Februar 1996 richterlich angehalten wurde, die eheliche Wohnung bis zum 29. Februar 1996 zu verlassen. Damit dürfte er am 31. Januar 1996 - beim Ablauf der Fünfjahresfrist - noch mit seiner Frau zusammen gewohnt haben, weshalb er - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - grundsätzlich einen Anspruch auf die von ihm beantragte Bewilligung geltend machen kann. Ob ihm diese gestützt auf Art. 17 Abs. 2 4. Satz ANAG (Verstoss gegen die öffentliche Ordnung) zu verweigern ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (so das Urteil vom 15. Dezember 1997 i.S. Gültekin, E. 1b/cc). cc) Auf die Beschwerde ist im Übrigen auch mit Blick auf Art. 8 EMRK einzutreten: Nach Angaben des Beschwerdeführers pflegt er die Beziehung zu seinen beiden in die Niederlassungsbewilligung der Mutter einbezogenen Kinder so gut wie möglich. Das Verwaltungsgericht bestreitet dies nicht, sondern geht seinerseits davon aus, dass die im Rahmen des Besuchsrechts ausgeübte Beziehung im konkreten Fall lediglich nicht intensiv genug sei, um den Kanton zur Erteilung einer Bewilligung zu verpflichten. Wie es sich damit verhält, ist wiederum im Rahmen der materiellen Behandlung der Beschwerde zu prüfen (vgl. BGE 120 Ib 22 E. 4b S. 25). d) Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob und wieweit der Bund bzw. das Bundesamt für Ausländerfragen seine Zustimmung zur Bewilligungsverlängerung zu erteilen hätte (vgl. Art. 18 Abs. 3 ANAG). Auf den Antrag ist mangels eines entsprechenden Anfechtungsobjekts nicht weiter einzugehen. Nicht einzutreten ist auch auf den Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm während den kantonalen Beschwerdeverfahren trotz aufschiebender Wirkung ohne weitere Begründung zu Unrecht keine provisorische Aufenthaltsbewilligung erteilt worden. Mit Erlass des Urteils des Verwaltungsgerichts in der Sache selber, ist der entsprechende - allenfalls faktische - verfahrensrechtliche Zwischenentscheid so oder anders dahingefallen, weshalb kein aktuelles schutzwürdiges Interesse mehr an der Beurteilung dieser Rüge besteht (vgl. Art. 103 lit. a OG; BGE 123 II 285 E. 4 S. 286).