Citation: 5P.426/2002 17.01.2003 E. 2

Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass seit dem 3. August 1995 ein Konkurs über ihn hängig und im Februar 2002 eine Pfändung erfolgt sei (S. 4). Er macht geltend, gemäss Art. 265a Ziffer 2 SchKG sei allein der zuständige Einzelrichter berechtigt, im Rahmen der Frage nach neuem Vermögen darüber zu entscheiden, ob die Darlegung des Schuldners betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse als glaubhaft erscheine; die Vorrichter seien hiezu nicht befugt gewesen (S. 6 f.). Der Beschwerdeführer bezeichnet es weiter als unhaltbar, dass seine Mittellosigkeit bezweifelt werde, nachdem das Obergericht ihm eine Prozesskaution auferlegt habe und selber gegen ihn ausgestellte Verlustscheine besitze (S. 8 f. der Beschwerdeschrift). 2.1 Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt unter anderem voraus, dass der Gesuchsteller "nicht über die erforderlichen Mittel verfügt" (Art. 29 Abs. 3 BV) bzw. dass der gesuchstellenden Partei "die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen" (§ 84 Abs. 1 ZPO/ZH). Über die Erfüllung dieser Voraussetzung entscheiden im Kanton Zürich nicht die nach SchKG zuständigen Behörden oder eine besondere Verwaltungsstelle, sondern vor Prozessbeginn der Oberge-richtspräsident und danach die angerufenen Gerichte, wobei die Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren einen selbstständigen Entscheid treffen kann (§§ 84 ff. ZPO/ZH). Die Zuständigkeit des Obergerichts zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege steht insoweit ausser Zweifel (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 1 zu § 88 und N. 3 zu § 90 ZPO/ZH). 2.2 Die Tatsache, dass über den Beschwerdeführer im Jahre 1995 der Konkurs eröffnet worden ist, belegt die Bedürftigkeit für sich allein nicht. Die Konkurseröffnung kann zwar in einem späteren Verfahren ein Indiz für die Bedürftigkeit sein (bejaht z.B. im den Beschwerdeführer betreffenden BGE 124 I 322 E. 6, nicht veröffentlicht). Mit der Zeit verliert die Konkurseröffnung jedoch diese Bedeutung und die Bedürftigkeit muss neu ausgewiesen werden (verneint z.B. im den Beschwerdeführer betreffenden BGE 126 III 209 E. 6, nicht veröffentlicht). Denn das nach Konkurseröffnung erzielte Erwerbseinkommen verbleibt - im Gegensatz zu vor Konkursschluss anfallendem Vermögen - dem Schuldner (Art. 197 SchKG; BGE 72 III 83 E. 3 S. 85; 114 III 26 E. 1). Trotz Konkurses kann somit auch der Beschwerdeführer über freie Aktiven verfügen. Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Verlustscheine, die angeblich gegen ihn ausgestellt worden seien. Ein Verlustschein bietet zwar gewisse Vorteile vor allem für künftige Betreibungen, doch ist er nichts anderes als die amtliche Bestätigung darüber, dass in einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine oder nur ungenügende Deckung der Forderung erzielt werden konnte (Art. 149 und Art. 265 SchKG; BGE 26 II 479 E. 3 S. 486; 116 III 66 E. 4 S. 68). Verlustscheine, deren Ausstellung eine gewisse Zeit zurückliegt, vermögen die Bedürftigkeit deshalb ebenso wenig zu belegen wie eine Konkurseröffnung. Die Behauptung des Beschwerdeführers schliesslich, er sei erst im Februar 2002 gepfändet worden, konnte das Obergericht tatsächlich nicht berücksichtigen, weil es bereits am 16. Mai 2001 entschieden hatte, und durfte das Kassationsgericht rechtlich nicht berücksichtigen, weil das Vorbringen neuer Tatsachen im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (Frank/Sträuli/ Messmer, N. 4a zu § 288 ZPO/ZH). 2.3 Eine Prozesskaution kann gemäss § 73 ZPO/ZH unter anderem auferlegt werden, wenn über den Kläger bzw. Berufungskläger innert der letzten fünf Jahre der Konkurs eröffnet worden ist (Ziffer 2) oder wenn auf ihn provisorische oder definitive Verlustscheine lauten (Ziffer 3). Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Obergericht nicht auf einen dieser Kautionsgründe abgestellt, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer "aus einem erledigten und nicht mehr weiterziehbaren Verfahren vor einer zürcherischen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde Kosten oder Bussen schuldet" (§ 73 Ziffer 4 ZPO/ZH). Die Annahme dieses Kautionsgrundes weist lediglich aus, dass der Kläger bzw. Berufungskläger keine genügende Gewähr für die anstandslose Tilgung weiterer Prozess- bzw. Parteikosten bietet, ob er nun nicht zahlen will oder nicht zahlen kann (Frank/Sträuli/Messmer, Ergänzungsband, Zürich 2000, N. 15 zu § 73 ZPO/ZH). Der Kautionsgrund "Kostenschuld" ist denn auch mehr durch die Zahlungsunwilligkeit als durch die Zahlungsunfähigkeit veranlasst (Isler, Die Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 50). Die Tatsache, dass ihm gestützt auf § 73 Ziffer 4 ZPO/ZH eine Prozesskaution auferlegt worden ist, belegt für sich allein die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers deshalb nicht und hat das Obergericht damit auch nicht von der Prüfung der massgebenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse entbunden (ausführlich: Stutzer, Die Kautionspflicht im ordentlichen zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1980, S. 75 und S. 142 ff.).