Citation: BGE 136 II 43 E. 4.1

Effektenhändler gelten als Emissionshaus, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Drittpersonen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 lit. d BEHG; vgl. auch Rundschreiben der EBK [EBK-RS] 1998/2: Effektenhändler, in: THÉVENOZ/ZULAUF, BF 2007, N. 24 ff. zu 31A-21, sowie das Rundschreiben der FINMA 2008/5: Erläuterungen zum Begriff Effektenhändler, N. 24 ff., in: dieselben, BF 2009, B-08.05; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, N. 35 ff. zu Art. 2 lit. d BEHG). Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden; auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl. 2004, N. 1816). Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1 BEHV); ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Natur) aufgrund der BGE 136 II 43 S. 48 Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (EBK-RS 1998/2 N. 7 ff.; PHILIPPE A. HUBER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2007, N. 27 zu Art. 2 lit. d BEHG). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität muss darauf ausgerichtet sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzielen (EBK-RS 1998/2 N. 11 f.). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird), nicht indessen, wenn damit ausschliesslich in- und ausländische Effektenhändler oder andere staatlich beaufsichtigte Unternehmen, Aktionäre oder Gesellschafter mit einer massgebenden Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen sowie institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie angesprochen werden (EBK-RS 1998/2 N. 14 f.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (EBK-RS 1998/2 N. 28). Nicht unter die börsenrechtliche Bewilligungspflicht fällt - anders als der "Underwriter", d.h. das Mitglied eines Syndikats, das sich verpflichtet, Titel, die nicht platziert werden können, selber zu übernehmen (PHILIPPE A. HUBER, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. d BEHG) - der Emittent: Die Emission eigener Beteiligungspapiere unterliegt nicht dem Börsengesetz; ebenso wenig die bloss technische Festübernahme, die es einer Aktiengesellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen regelmässig keine BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel (URS P. ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 lit. d BEHG).