Citation: 5P.33/2002 07.03.2002 E. 4

4.- Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziffer 2 SchKG liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht mehr bezahlt, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt u.a.m.; der Konkursgrund setzt nicht voraus, dass der Schuldner sämtliche Zahlungen eingestellt hat, sondern es genügt, wenn sich die Zahlungseinstellung auf einen wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebs bezieht. Auf die zutreffende Darstellung des Obergerichts kann verwiesen werden (E. 3.2. S. 4 ff.; zuletzt: Urteile des Bundesgerichts 5P.412/1999 vom 17. Dezember 1999, E. 2b, in: SJ 2000 I S. 250 f., und 5P.442/1993 vom 15. Dezember 1993, E. 3a, in: SJ 1994 S. 435). Dass die Beschwerdegegnerin ihren anerkannten Zahlungsverpflichtungen nicht mehr nachgekommen ist, dass sie eine Vielzahl erfolgloser Betreibungen gegen sich hat durchführen lassen und dass sie namentlich die Beschwerdeführerin als eine ihrer Hauptgläubigerinnen nicht befriedigt hat, ist im Grundsatz unbestritten und rechtfertigte an sich die Annahme des erwähnten Konkursgrundes. Für das Obergericht ist indessen entscheidend gewesen, dass die Zahlungseinstellung dauerhaft sein muss; es darf nicht erwiesenermassen bloss eine vorübergehende Zahlungsschwierigkeit vorliegen, sondern der Schuldner muss sich auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befinden (BGE 23 I 181 E. 5 S. 187; 85 III 146 E. 4b S. 155 und die seitherige Rechtsprechung). Dass eine Zahlungseinstellung auf unbestimmte Zeit ("dauernd" bzw. "durable") notwendig ist, folgt aus dem Konkursgrund selbst, wie das Obergericht zutreffend hervorgehoben hat (E. 3.2. S. 4). Denn die sofortige Konkurseröffnung ist im Grunde genommen nur bei Zahlungsunfähigkeit gerechtfertigt, deren äusserlich erkennbares Merkmal in der Zahlungseinstellung besteht; diese statt eigentlicher Zahlungsunfähigkeit nachzuweisen, fällt dem Gläubiger leichter (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, II, 3.A. Zürich 1993, § 38 N. 10, S. 91; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, III, Lausanne 2001, N. 28 zu Art. 190 SchKG, mit Nachweisen). Zur Bestimmung des Zeitmasses, ab welchem die Zahlungseinstellung als dauernd geltend kann, müssen stets die Begleitumstände des Einzelfalls mitberücksichtigt werden (vgl. dazu Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich 1978, Druck 1979, S. 50 ff.). Dies und die Unbestimmtheit des Rechtsbegriffs der Zahlungseinstellung eröffnen dem Konkursgericht einen weiten Spielraum des Ermessens (Gilliéron, N. 27 zu Art. 190 SchKG, mit Nachweisen). Das Obergericht hat der Beschwerdegegnerin geglaubt, sie habe ihre Geschäftstätigkeit nur vorübergehend eingestellt, diese jedoch im April 2001 wieder aufgenommen. Es ist davon ausgegangen, die Darstellung werde durch die Zahlungen von mehr als Fr. 90'000.-- innerhalb zweier Monate belegt, zumal die Beschwerdegegnerin im Januar 2001 laut Verlustschein keine pfändbaren Aktiven besessen habe. Den Einwand der Beschwerdeführerin, die offenen Monatspauschalen vom Mai 2001 bis August 2001 dokumentierten die Zahlungseinstellung zusätzlich, hat das Obergericht mit der Begründung verworfen, die Zeitspanne sei zu kurz, um eine dauernde Zahlungseinstellung annehmen zu können (E. 3.3. S. 6 f.). Es ist vor Art. 9 BV haltbar, die Zahlungseinstellung als Ausdruck von Zahlungsunfähigkeit zu verneinen, wenn Gläubiger im Umfang von über Fr. 90'000.-- befriedigt werden können. Davon durfte das Obergericht willkürfrei ausgehen, und entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin ist in Anbetracht dieses Betrags eine Zahlungseinstellung auf unbestimmte Zeit nicht erwiesen. Unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür (Art. 9 BV) in den obergerichtlichen Ermessensentscheid einzugreifen, besteht kein Grund (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; 126 III 8 E. 3c S. 10). Die Beschwerdeführerin erhebt schliesslich den Einwand, die Zahlungen der Beschwerdegegnerin von April und Mai 2001 dienten offensichtlich lediglich dazu, um behaupten zu können, die Zahlungen seien nicht eingestellt bzw. der Betrieb sei wieder aufgenommen worden. Die erwähnten Zahlungen hatte die Beschwerdegegnerin in ihrem Rekurs an das Obergericht behauptet, um ihre Zahlungseinstellung zu widerlegen (S. 4 f. Ziffer 6 der Rekurseingabe, amtl. Bel. 1). In ihrer dreiseitigen Vernehmlassung erhob die Beschwerdeführerin keinen mit ihrem heutigen inhaltlich übereinstimmenden Einwand (amtl. Bel. 6). Das rechtliche Vorbringen ist insoweit neu und im Rahmen der Willkürbeschwerde gegen ein Konkursdekret unzulässig (BGE 118 III 37 E. 2a S. 39), zumal auch nicht erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat, sondern bereits die Rekurseingabe der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren (vgl. zu den Ausnahmen vom Novenverbot: BGE 99 Ia 113 E. 4a S. 122; 102 Ia 7 E. 3a S. 10). Im angefochtenen Entscheid fehlen zudem die tatsächlichen Feststellungen, die die rechtliche Beurteilung gestatteten, die Beschwerdegegnerin habe mit ihren Zahlungen bloss den drohenden Konkurs abzuwenden beabsichtigt; auch die Erfüllung des Rechtsmissbrauchstatbestandes bedarf der Tatsachengrundlage (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). Ob die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin ihre Zahlungseinstellung dokumentiert und deshalb der Konkurs wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs eröffnet werden könnte, mag somit dahingestellt bleiben (vgl. dazu Brunner, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, II, Basel 1998, N. 17 zu Art. 190 SchKG). Aus den dargelegten Gründen kann nicht gesagt werden, das Obergericht habe die Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziffer 2 SchKG willkürlich verneint. Bei diesem Ergebnis stellt sich die Frage nicht mehr, ob die Herbeiführung eines Konkurses gestützt auf Art. 190 SchKG auch für öffentlich-rechtliche Forderungen möglich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.114/1999 vom 25. Mai 1999, E. 3, zusammengefasst in: SJ 1999 I 497).