Citation: 5A_373/2020 E. 4

Darzulegen wäre eine willkürliche Anwendung von Art. 315 Abs. 5 ZPO. Dies erfolgt nicht mit der für Willkürrügen erforderlichen Substanziierung (vgl. dazu BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 142 III 364 E. 2.4 S. 368). Vielmehr bleiben die Ausführungen von der Sache her appellatorisch, auch wenn sie formal in Willkürrügen gekleidet sind, und insbesondere gehen sie am Kern der vorinstanzlichen Erwägungen vorbei; darauf wird sogleich im jeweiligen Kontext zurückzukommen sein. Gemäss bundesgerichtlichem Grundsatzurteil ist bei der Frage der aufschiebenden Wirkung im Zusammenhang mit einer beantragten Genehmigung der Aufenthaltsveränderung von Kindern nach pflichtgemässem Ermessen zwischen den im konkreten Einzelfall auf dem Spiel stehenden Interessen abzuwägen, unter zentraler Berücksichtigung der Hauptsachenprognose; bei bisheriger Alleinobhut ist die Aufenthaltsveränderung in der Regel bereits während des hängigen Rechtsmittelverfahrens zu ermöglichen, während bei praktizierter alternierender Obhut zur Vermeidung einer Präjudizierung tendenziell der bisherige Zustand aufrechtzuerhalten ist, was jedoch bei der Auswanderung unabhängig von der Obhutslage als generelle Regel gilt (BGE 144 III 469 E. 4.2 S. 471 ff.). Die Vorinstanzen haben offen gelassen, ob die Kinder seit November 2019 unter der gemeinsamen Obhut der Eltern stehen, wie dies zu früheren Zeiten auch schon der Fall war, oder ob die Hauptbetreuung durch die Mutter auch in den letzten Monaten vor dem Entscheid eine Intensität hatte, dass von einer Alleinobhut auszugehen ist. So oder anders beteiligte sich der Vater aber nach den expliziten Sachverhaltsfeststellungen substanziell an der Erziehung der Kinder, was er immer schon getan hat, soweit dies je nach der konkreten Situation distanzmässig jeweils möglich war. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen kantonalen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 1 BGG) will die Mutter unabhängig vom Ausgang des Bewilligungsverfahrens bezüglich der beiden gemeinsamen Kinder auf jeden Fall mit dem jüngsten Halbgeschwister nach Indien zurückkehren; sie ist jedoch aufgrund der Corona-Pandemie vorübergehend in der Schweiz blockiert und kann ihr Vorhaben momentan nicht umsetzen. Im Übrigen hat sie, wohl aufgrund ihres Entschlusses zur baldmöglichsten Rückkehr nach Indien, die Kinder in der Schweiz nie eingeschult. Wenn vor diesem und dem weiteren Hintergrund der beidseitig umfassend gegebenen Erziehungsfähigkeit und tragfähigen Eltern-Kind-Beziehung das Bezirksgericht zum Schluss gekommen ist, dass die Auswanderung der Kinder nicht zu bewilligen (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB) und infolgedessen die Kinder angesichts des gefestigten Auswanderungswillens der Mutter unter die Obhut des Vaters zu stellen seien (Art. 301a Abs. 5 ZGB), und wenn ausgehend von diesem Massnahmeentscheid das Obergericht zum Schluss gekommen ist, dass im Berufungsverfahren die - von Gesetzes wegen nicht bestehende (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO) - aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen sei, dies insbesondere auch mit Hinblick auf die unmittelbar bevorstehende Einschulung der Kinder in U.________, ist nicht zu sehen, inwiefern das Obergericht in Willkür verfallen sein könnte. Die Beschwerdeführerin versucht Willkür in erster Linie damit darzutun, dass sie die Hauptbezugsperson sei. Abgesehen davon, dass die Obhutsfrage vorliegend nicht restlos klar ist, spielt sie beim Auslandwegzug gerade nicht die zentrale Rolle (vgl. BGE 144 III 469 E. 4.2.2 S. 473). Die Beschwerdeführerin argumentiert, wie wenn es um einen Inlandumzug gehen würde und sie verweist denn auch einzig auf die diesbezügliche Erwägung 4.2.1, nicht auf die den Auslandwegzug betreffende Erwägung 4.2.2 des zitierten bundesgerichtlichen Leitentscheides. Insofern bleibt die Willkürrüge unsubstanziiert. Gleiches gilt für diejenige, das Obergericht verkehre das Problem der Trennung von den Kindern ins Gegenteil, indem sie davon ausgehe, dass keine Kindeswohlgefährdung vorliege, obwohl sich die Folgen gar nicht abschätzen liessen und diesbezüglich keine Beweise bestünden. Damit geht sie implizit wiederum davon aus, dass die Kinder aufgrund einer Rechtsregel während des Rechtsmittelverfahrens bei ihr bleiben müssten. Ausgangspunkt ist jedoch, dass sie von der ersten Instanz aus Kindeswohlüberlegungen unter die Obhut des Vaters gestellt wurden, dass die Berufung bei vorsorglichen Massnahmen nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat und das Bundesgericht in BGE 144 III 469 E. 4.2.2 S. 473 diesbezügliche Regeln für die Konstellation der Auswanderung aufgestellt hat. Eine darauf Bezug nehmende substanziierte Willkürrüge lässt sich nicht ausmachen. An der Sache vorbei geht sodann die zentrale Willkürrüge der Beschwerdeführerin, ihre vielleicht noch etwas prekäre Wohnsituation rechtfertige keine sofortige Obhutsumteilung, weil sie und die Kinder ja seit mehr als einem Jahr in prekären Verhältnissen leben würden und sich für diese nichts ändere, wenn dieser Zustand noch etwas anhalte, bis sie eine Wohnung gefunden und sich bei der Sozialhilfe angemeldet, mithin ihren Aufenthalt in der Schweiz formalisiert habe; sie habe in der Berufung klar gemacht, dass sie vorderhand nicht nach Indien zurückkehren könne, wobei die Vorläufigkeit die Zeit bis ins nächste Jahr umfasse, und den Tatbeweis erbracht, dass sie sich in der Schweiz einzurichten begonnen habe. Damit versucht die Beschwerdeführerin, das Rechtsmittelverfahren auf eine neue Sachverhaltsgrundlage zu stellen. Nach den - vom Grundsatz her nicht beanstandeten - kantonalen Feststellungen ist Sachverhaltskern jedoch, dass sich die Beschwerdeführerin die Mitnahme der beiden Kinder nach Indien bewilligen lassen wollte und unmissverständlich zum Ausdruck brachte, dass sie andernfalls einzig mit dem jüngsten Halbgeschwister auswandere, wobei sie momentan durch die Pandemie an der Umsetzung dieses Planes gehindert wird; diese klare Absicht fand auch darin ihren Niederschlag, dass sie die Kinder in der Schweiz nicht einschulte, sondern selbst unterrichtete. Das Bezirksgericht hat indes seinen Massnahmeentscheid mit Blick auf die weitere Zukunft unter Berücksichtigung des Kindeswohls getroffen - wobei es vorliegend nicht um die Überprüfung des dem Bezirksgerichts hierbei zustehenden weiten Ermessens geht - und das Obergericht hat befunden, dass bei dieser Ausgangslage die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht im Interesse der Kinder liege, namentlich mit Blick auf die ohne aufschiebende Wirkung mögliche sofortige Einschulung in U.________ und die damit verbundene Stabilisierung der Verhältnisse. In diesem Kontext wird keine Willkür aufgezeigt. Gleiches gilt für die Behauptung, die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung seien widersprüchlich, wenn die Kinder angeblich Stabilität bräuchten, auch in schulischer Hinsicht, aber gleichzeitig in Bezug auf das mögliche Hin und Her bei einer anderslautenden Berufungsentscheidung festgehalten werde, sie seien Instabilität gewohnt. Das Obergericht wollte damit einzig zum Ausdruck bringen, dass für den Fall, dass es im Rahmen des Endurteils den erstinstanzlichen Entscheid nicht schützen sollte, die Rückkehr der Kinder in den mütterlichen Haushalt angesichts ihrer bisherigen Lebensgeschichte keine Gefährdung des Kindeswohles bedeuten würde. Dies ist kein Widerspruch zur Haupterwägung, wonach es zum Wohl der Kinder sei, wenn sie ohne weiteren Verzug in geordneten Verhältnissen in U.________ eingeschult werden können, und deshalb die Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Massnahmeentscheides nicht aufzuschieben sei. Die in andere Richtung gehenden Ausführungen in der Beschwerde sind appellatorischer Natur. Nichts zur Sache tut schliesslich, wenn die Beschwerdeführerin Willkür aus der Trennung der beiden Kinder vom Halbgeschwister ableiten will, war es doch gerade sie, die unmissverständlich festhielt, für den Fall, dass die Auswanderung der beiden Kinder nicht bewilligt werde, ziehe sie allein mit dem jüngsten Halbgeschwister wieder nach Indien. Aufgrund der angefochtenen Verfügung ergibt sich eine Lage, die deutlich weniger weit geht (indem nämlich die Halbgeschwister sich vorderhand weiterhin sehen, wenn auch nicht im gleichen Haushalt leben werden) als diejenige, wie die Beschwerdeführerin sie herbeizuführen gewillt ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht ansatzweise Willkür dargetan.