Citation: 6S.711/2000 08.01.2003 E. 4

4.1 Der Beschwerdeführer wendet gegen den Schuldspruch der ungetreuen Geschäftsführung ein, er habe nicht über die selbständige Stellung eines Geschäftsführers im Sinne von Art. 159 aStGB verfügt. Bei der ersten Platzierung der Aktien sei er noch gar nicht Prokurist gewesen, sondern habe in der Unternehmenshierarchie auf der untersten Stufe gestanden. Als Anlageberater habe er keine Untergebenen zu betreuen gehabt. Vielmehr sei er selbst mehreren Vorgesetzten unterstellt gewesen. Er sei immer verpflichtet gewesen, seine Anlagevorschläge im Rahmen von Besprechungen mit den Vorgesetzten zu präsentieren und bewilligen zu lassen. Dabei sei es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht um eine Rückversicherung zufolge der Grösse des Investitionsvolumens gegangen. Vielmehr habe er für die Umsetzung seiner Anlagevorstellungen einer Bewilligung bedurft. Er sei somit lediglich ein gewöhnlicher Sachbearbeiter ohne Führungsfunktion und ohne eigene Entscheidungskompetenz gewesen. Die Position eines Geschäftsführers lasse sich auch nicht aus seinem Jahreseinkommen ableiten. Ein Gehalt von brutto Fr. 100'000.-- sei für einen Bankangestellten ohne Führungsfunktion und entsprechende Verantwortung nichts Ungewöhnliches. Schliesslich vermöge auch der Umstand, dass die Zuwendungen ein erhebliches Ausmass angenommen hätten und daher nicht als gewöhnliche Schenkung bezeichnet werden könnten, die Strafbarkeit der unterlassenen Ablieferung des Geldes nicht zu begründen. Dass er seine arbeitsrechtlichen Pflichten verletzt habe, möge zutreffen. Dies rechtfertige aber für sich allein noch keinen Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsführung. Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, er könne höchstens für die Nichtablieferung der Schenkung aus dem Jahre 1994 bestraft werden, nicht aber für diejenige der ersten Zahlung vom 9. November 1993, da er bis zu diesem Zeitpunkt formell nicht als Prokurist der Beta Bank im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Da es sich auch bei dieser Zahlung um eine Schenkung gehandelt habe, habe er nicht aus Gewinnsucht gehandelt. Es könnte daher höchstens ein Schuldspruch wegen einfacher ungetreuer Geschäftsführung ausgefällt werden. Dieser Vorwurf stehe unmittelbar vor der Verjährung, so dass die Strafe erheblich gemildert werden müsste. 4.2 Der ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 159 Abs. 1 aStGB macht sich strafbar, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB ist nicht milder. Die kantonalen Behörden sind deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 159 aStGB ausgegangen (Art. 2 Abs. 2 StGB). 4.3 Der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung ist ein Verletzungs-, nicht ein Gefährdungsdelikt. Der Tatbestand ist erfüllt, wenn der Täter in der Stellung eines Geschäftsführers treuwidrig eine Schutzpflicht zur Wahrung fremder Vermögensinteressen verletzt hat, es dadurch zu einer Schädigung des anvertrauten Vermögens gekommen ist und der Täter vorsätzlich gehandelt hat, wobei Eventualvorsatz genügt. Ein Vermögensschaden liegt nach der Rechtsprechung vor bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist. Letzteres ist der Fall, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 120 IV 190 E. 2b; 121 IV 104 E. 2c; 122 IV 279 E. 2; 123 IV 17 E. 3; Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, ZStrR 114 /1996, S. 202 f.; Martin Schubarth, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, Mélanges Jean Gauthier, Berne 1996, 71 ff.). Geschäftsführer im Sinne von Art. 159 aStGB ist, wer in tatsächlich oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines andern für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäftsführer ist nicht nur, wer Rechtsgeschäfte nach aussen abzuschliessen hat, sondern auch, wer entsprechend seiner Fürsorgepflicht im Innenverhältnis für fremde Vermögensinteressen sorgen soll (BGE 123 IV 17 E. 3b; 120 IV 190 E. 2b; 118 IV 244 E. 2a je mit Hinweisen). Die Stellung als Geschäftsführer erfordert ein hinreichendes Mass an Selbständigkeit, mit welcher dieser über das fremde Vermögen oder über wesentliche Bestandteile desselben, über Betriebsmittel oder das Personal eines Unternehmens verfügen kann (BGE 120 IV 190 E. 2b; 105 IV 307 IV E. 2a je mit Hinweisen; vgl. auch Donatsch, ZStrR 114 /1996, S. 203 f.; ders., Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, ZStrR 120/2002, S. 2f.; Guido Urbach, Die ungetreue Geschäftsführung gemäss Art. 158 StGB, Diss. Zürich 2002, S. 33 ff.). Geschäftsführer ist daher, wer unter Berücksichtigung der rechtlichen wie auch der tatsächlichen Umstände den Vermögensinhaber mit Bezug auf wesentliche Bestandteile des verwalteten Vermögens nach aussen und innen in leitender Stellung selbständig vertritt (vgl. etwa Art. 718, 721 OR). Das gilt auch, wenn der betroffenen Person die Stellung nur faktisch zukommt und nicht formell eingeräumt worden ist (Donatsch, ZStrR 120/2002, S. 2 f./4; ders., ZStrR 114/1996, S. 205). Nur diesem Erfordernis der selbständigen Stellung des Vermögensfürsorgepflichtigen entspricht seine besondere Treuepflicht, deren Verletzung das strafrechtlich relevante Unrecht ausmacht (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 19 N 6; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 158 N 4). Dementsprechend ist in der Regel nicht Geschäftsführer, wer der ständigen Kontrolle und Überwachung eines Vorgesetzten unterliegt. Die Pflicht zur Beachtung genereller Weisungen ändert indes an der Selbständigkeit nichts. Nur wenn der Betreffende der ständigen Kontrolle durch eine mit der selbständigen Vermögensverwaltung betraute Person unterliegt und durch Weisungen derart eingeschränkt ist, dass ihm lediglich ein sehr begrenzter Handlungsspielraum bei der Verwaltung verbleibt, ist die Geschäftsführereigenschaft zu verneinen. Ebenso wenig gilt als Geschäftsführer, wer in untergeordneter Stellung bei der Betreuung von Vermögensinteressen mitwirkt oder lediglich als Berater für die Verwaltung beigezogen wird (BGE 105 IV 307 E. 2a; Donatsch, ZStrR 120/2002, S. 3 f.; ders., ZStrR 114/1996, S. 205 f.). Anhaltspunkte für eine hinreichende Selbständigkeit ergeben sich etwa aus der Unterschriftenberechtigung mit Bezug auf das zu verwaltende Vermögen, der Verfügungsberechtigung über Guthaben, der Entscheidungsfreiheit in eigenverantwortlicher Weise über Personal und Sachmittel oder dem Ausmass an Freiheit bei der Organisation der eigenen Tätigkeit (Donatsch, ZStrR 120/2002, S. 3; ders., ZStrR 114/1996, S. 205 mit Hinweisen; Urbach, a.a.O., S. 34 f.). 4.4 Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich den konkreten Aufgabenbereich des Beschwerdeführers, seine Kompetenzen und die weiteren in diesem Zusammenhang relevanten Umstände fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Danach war der Beschwerdeführer seit dem 1. Januar 1990 bei der Beta Bank als Anlageberater angestellt und erzielte ein Jahresgehalt inklusive Spesen von rund Fr. 102'000.--. Vor seiner Anstellung bei der Beta Bank sei er von 1988 bis 1989 als selbständiger Vermögensberater, teils auch für die Beta Bank, tätig gewesen. Im Hinblick auf das Engagement der Beta Bank bei den Biomune Aktien habe der Beschwerdeführer zwar mit seinem Vorgesetzten Rücksprache nehmen müssen. Doch sei eine solche Rückversicherung bei einem Investitionsvolumen von USD 875'000.-- im ersten und USD 5,5 Mio im zweiten Fall nichts Aussergewöhnliches. Er habe aber nicht bei sämtlichen Geschäften regelmässig die Einwilligung Dritter einholen müssen. Aufgrund dieser Umstände durfte die Vorinstanz ohne weiteres zum Schluss gelangen, der Beschwerdeführer habe bei Entscheidungen im Rahmen der Vermögensberatung gegenüber Kunden der Beta Bank über grössere eigene Entscheidkompetenzen und mithin bei der Führung der Geschäfte über ein erhebliches Mass an Selbständigkeit verfügt. Das ergibt sich schon daraus, dass er mit der Brokerfirma unabhängig Verhandlungen führen und die Beta Bank verpflichten konnte. In dieser Hinsicht führte der Beschwerdeführer im Untersuchungsverfahren und vor den kantonalen Instanzen denn auch aus, er sei bei der Beta Bank als Anlageberater bzw. als Vermögensverwalter angestellt gewesen. Er habe im Rahmen der Kundenvorgaben Entscheide treffen, jedoch nicht allein entscheiden können, sondern habe die Geschäfte in das Anlagegremium, dem er selbst als Mitglied angehört habe, zur Genehmigung einbringen müssen. Dieses habe die Kontrolle über die Anlageberater ausgeübt und die Geschäfte genehmigt. Wenn die einzelnen Geschäfte für gut befunden worden seien, hätten die Berater diese auf den Kundenkonten umsetzen können. Die von ihm abgeschlossenen Käufe und Verkäufe hätten die Bank gebunden. Die Vorinstanz nimmt auch zu Recht an, für die Stellung als Geschäftsführer komme es nicht darauf an, wie der Aufgabenbereich im Anstellungsvertrag umschrieben sei, sondern darauf, welche Entscheidkompetenzen ihm faktisch zugekommen seien. Insofern ist auch ohne Bedeutung, dass der Beschwerdeführer bei der ersten Platzierung der Biomune Aktien noch nicht über die Prokura verfügte. Ob überdies für die Stellung als Geschäftsführer auch das von ihm erzielte Jahresgehalt von rund Fr. 100'000.-- spricht, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben. Die Annahme der Vorinstanz, angesichts dieser Umstände komme dem Beschwerdeführer die Stellung eines Geschäftsführers im Sinne von Art. 159 Abs. 1 StGB verletzt daher kein Bundesrecht. 4.5 Die Vorinstanz begründet ihren Schuldspruch der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsführung damit, dass der Beschwerdeführer die von der Brokerfirma an ihn ausgerichteten Beträge nicht der Beta Bank abgeliefert habe. Dass der Beschwerdeführer in zivilrechtlicher Hinsicht nach Art. 321b Abs. 1 OR in Konkretisierung der allgemeinen Treuepflicht verpflichtet gewesen wäre, der Beta Bank über die ihm zugeflossenen Gelder Rechenschaft abzulegen und sie ihr herauszugeben, trifft zu (vgl. Rehbinder, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 2. Aufl., Art. 321b N 1; ders., Berner Kommentar, Art. 321b OR N 3; Staehelin, Zürcher Kommentar, Art. 321b OR N 3; vgl. auch den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts vom 10.5.1996 i.S. X.-Bank [4C.379/1995] E. 2e). Fraglich ist indes, ob die Verletzung dieser Herausgabepflicht in strafrechtlicher Hinsicht als ungetreue Geschäftsführung zu würdigen ist. Der Kassationshof hat hiezu in einem unveröffentlichten Entscheid vom 14. Juni 1968 i.S. Sch. (zitiert bei Niklaus Schmid, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Wirtschaftsdelikte im Tätigkeitsbereich der Aktiengesellschaft, SAG 46/1974, S. 117, und Hans Walder, Die ungetreue Geschäftsführung nach Art. 159 StGB, S. 54 ff.) erwogen, der Präsident einer Baugenossenschaft, der für diese und eine andere Genossenschaft den Kauf eines Grundstücks abgeschlossen und nachträglich vom Verkäufer eine Zahlung in der Höhe von Fr. 10'000.-- erhalten hatte, mache sich nicht der ungetreuen Geschäftsführung schuldig. Die Vermögensschädigung sei nur strafbar, wenn die schädigende Handlung oder Unterlassung einen Akt der Geschäftsführung darstelle, d.h. wenn der Pflichtige den Schaden durch missbräuchliche Ausübung der ihm über das Vermögen zustehenden rechtlichen oder tatsächlichen Verfügungsgewalt herbeiführe. Dies sei bei der nachträglichen Entgegennahme der Schenkung nicht der Fall, soweit jedenfalls die Zahlung sich auf den Gang der Kaufsverhandlungen, namentlich auf die Bestimmung des Kaufpreises, nicht ausgewirkt habe. Eine Verletzung fremder Vermögensinteressen liege daher nicht vor (Urteil des Kassationshofs, a.a.O., E. 1; ebenso Donatsch, ZStrR 114/1996, S. 214; Walder, a.a.O., S. 59; a.M. Schmid, a.a.O., S. 118). An dieser Rechtsprechung ist auch für die vorliegende Konstellation festzuhalten. Aus der Feststellung, die Brokerfirma habe vor den Aktienzeichnungen nichts von den nachträglichen Zuwendungen verlauten lassen, ergibt sich, dass diese keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des Beschwerdeführers haben konnten. Diesen kam offenbar der Charakter einer Art Belohnung (vgl. Alex Vollmar, Die ungetreue Geschäftsführung [Art. 159 StGB], Diss. Zürich 1978, S. 126) oder allenfalls einer passiven Privatbestechung zu, welche nach geltendem Recht straflos ist (zur aktiven Privatbestechung vgl. Art. 4 lit. b UWG; zu den gesetzgeberischen Bestrebungen s. Botschaft zur Revision des Korruptionsstrafrechts vom 19.4.1999, BBl 1999 S. 5522 f. und Günter Heine, Korruptionsbekämpfung im Geschäftsverkehr durch Strafrecht, ZBJV 138/2002, S. 533 ff. mit rechtsvergleichender Übersicht). Dass durch die fraglichen Geschäftsabschlüsse die Interessen der Beta Bank verletzt worden wären, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz stellt denn auch nicht fest, dass die Aktienzeichnungen zu einem unangemessenen Preis erfolgten, etwa unter Einbau eines Aufschlags, der dem Geschäftsführer zukommen sollte, oder dass der Beschwerdeführer darauf verzichtet hätte, einen möglichst günstigen Preis auszuhandeln. Dass Schmiergelder im Grunde eine Preisreduktion darstellen, die dem Geschäftsherrn zukommen muss, trifft zu. Indes stellt die Vorinstanz ausdrücklich fest, dass die Zuwendungen an den Beschwerdeführer nicht als Schmiergeld aufgefasst werden können. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme der Gelder, ohne sie an die Beta Bank weiterzuleiten, nicht als ungetreue Geschäftsführung würdigen. Die blosse Verletzung der Herausgabepflicht allein fällt jedenfalls, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, nicht unter Art. 159 StGB (Donatsch, ZStrR 114/1996, S. 214; Vollmar, a.a.O., S. 135 f.). Dieser Auffassung entspricht, dass die durch Rechtsgeschäft begründeten Pflichten gerade auf die Wahrnehmung der fremden Vermögensinteressen gerichtet sein müssen, dass dies den eigentlichen Kern der Verpflichtungen bilden muss, wenn der Treubruchtatbestand eingreifen soll (vgl. BGE 118 IV 244 E. 2b). Die Verletzung von blossen Übergabe-, Rückgewähr-, Aufbewahrungs- und Aufklärungspflichten scheidet daher aus (vgl. BGE 118 IV 244 E. 2c [zur Herausgabepflicht von Tantiemen]; Stratenwerth, a.a.O., § 19 N 7). Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.