Citation: 4A_48/2019 E. 4.4

4.4. Ist ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen, so hat der Richter, wie das Bundesgericht schon im 2. Rückweisungsentscheid (zit. Urteil 4A_696/2015 E. 6.2.1) festgehalten hat, - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens hat er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (BGE 133 III 421 E. 4.1 S. 427; 127 III 300 E. 6a S. 307; 115 II 484 E. 4b S. 488; je mit Hinweisen). Das Ergebnis dieser normativen Tätigkeit überprüft das Bundesgericht zwar frei, aber mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (BGE 127 III 300 E. 6a und 6b S. 307 f.; 115 II 484 E. 4b S. 488). Verbindlich sind dagegen Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung des hypothetischen Willens in Betracht kommen (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488; Urteil des Bundesgerichts 4A_380/2011 vom 5. März 2012 E. 5.1.3; je mit Hinweisen).