Citation: 5C.279/2002 14.03.2003 E. 5

Was die zweite Durchgriffsvoraussetzung angeht, hat das Obergericht eine Sphären- und Vermögensvermischung (Vernachlässigung der Selbstständigkeit der juristischen Person durch die Beteiligten selbst) und eine Unterkapitalisierung der konkursiten Baugenossenschaft (Gefährdung des Lebenszweckes der juristischen Person) zum Nachteil der Kläger im Konkurs bejaht und deshalb die grundpfandrechtliche Sicherstellung nicht zugelassen (E. 16-18 S. 17 ff.). Die Beklagte bestreitet die Erfüllung dieser Voraussetzung. 5.1 Die Sphären- und Vermögensvermischung und die Unterkapitalisierung erscheinen - nebst anderen - als typische Einzelkonstellationen des Durchgriffs in der praktischen Realität (statt vieler: Weber, a.a.O., S. 189). Allein das Vorliegen eines solchen Falls rechtfertigt noch keinen Durchgriff. Entscheidend ist vielmehr, ob und inwiefern diese besondere Sachlage konkret dazu geschaffen oder genutzt wird, gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen nicht zu erfüllen. Vereinfacht gesagt, ist vorliegend zu prüfen, ob X.________ auf Grund seiner beherrschenden Stellung über die Beklagte und die konkursite Baugenossenschaft andere Gläubiger geschädigt hat, indem er die Beklagte mit der konkursiten Baugenossenschaft die Vereinbarung vom 22. Dezember 1992 abschliessen und die Beklagte die daraus herrührenden Forderungen aus Inhaberobligationen mit Grundpfandverschreibungen im Konkurs anmelden liess. Wie im Verfahren betreffend die Baugenossenschaft C.________ geht es um die Frage, ob Machenschaften gegeben waren, die dazu gedient haben, Vermögen dem Zugriff der Kläger als Gläubiger im Konkurs zu entziehen (vgl. zur Kasuistik: Forstmoser, a.a.O., § 1 N. 154 ff. S. 36 f.). Bejahendenfalls kann mit dem Durchgriff ein "Rangrücktritt" begründet werden, so dass die Forderungen gesellschaftsnaher Gläubiger erst befriedigt werden dürfen, wenn sämtliche Verpflichtungen gegenüber Dritten erfüllt worden sind (Forstmoser, a.a.O., § 1 N. 136 S. 34). Unter dem gezeigten Blickwinkel braucht nicht erörtert zu werden, ob alle Voraussetzungen der angenommenen Fallgruppen hier erfüllt sind. Mangels Anschlussberufung der Kläger stellt sich sodann die Frage nicht, ob statt der Nichtbeachtung der grundpfändlichen Sicherheit ("Rang") die Forderung der Beklagten als solche ("Zulassung") aus dem Kollokationsplan hätte weggewiesen werden können. 5.2 Entgegen dem Eindruck, den die Beklagte erwecken will, ist nicht vorausgesetzt, dass X.________ als beherrschende Person die Beklagte und die konkursite Baugenossenschaft gründen und die Vereinbarung vom 22. Dezember 1992 abschliessen liess, um allfällige Mitgläubiger in einem allenfalls eintretenden Konkursfall zu benachteiligen. Das alles kann ein Merkmal im konkreten Durchgriffsfall sein, muss es aber nicht. Es genügt, dass die Baugenossenschaften zu unlauteren Zwecken bloss vorgeschoben werden und die Vereinbarung dazu nur verwendet wird. Im Verfahren i.S. Baugenossenschaft C.________ hat das Bundesgericht den Durchgriffstatbestand darin erblickt, dass das Vorschieben der von ihm beherrschten Baugenossenschaft als Grundeigentümerin es X.________ erlaubt, in der Schweiz zu Wohnzwecken eine Villa zu halten und sie dennoch als Vollstreckungssubstrat den Gläubigern zu entziehen. Nicht entscheidend ist dabei gewesen, dass die Baugenossenschaft ursprünglich nicht zu diesem Zweck konzipiert worden war; es hat vielmehr genügt, dass ihr heute diese Funktion zukommt (zit. Urteil 5C. 209/2001, E. 3c S. 8/9; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5C.23/2000 vom 13. März 2000, E. 4b). Ein Durchgriff ist möglich, "wenn die Gründung der juristischen Person oder die Berufung auf die Trennung zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft" legitime Interessen manifest verletzt (Ebenroth, a.a.O., S. 130) bzw. wenn zu unlauteren Zwecken "die rechtliche Trennung ... herbeigeführt oder angerufen wird" (Homburger, Zum "Durchgriff" im schweizerischen Gesellschaftsrecht, SJZ 67/1971 S. 249 ff., S. 254; Hervorhebungen je beigefügt). Es trifft sodann nicht zu, dass der Durchgriff das Bestehen einer Schädigungsabsicht im Sinne von Vorsatz, Fahrlässigkeit oder Vorwerfbarkeit voraussetzt. Das alles kann ein Merkmal im konkreten Durchgriffsfall sein, muss es aber nicht. Abzustellen ist auf eine objektive Betrachtungsweise. Auch der Begriff der funktions- oder zweckwidrigen Verwendung der juristischen Person enthält schwergewichtig diese objektive Komponente (Weber, a.a.O., S. 190; Wick, a.a.O., S. 56 f. mit Nachweisen; für einen Durchgriffsfall: BGE 113 II 31 E. 2c Abs. 2 S. 36 f.). Was die Beklagte schliesslich aus dem mehrfach angerufenen BGE 108 II 213 Nr. 45 ableiten will, bleibt unklar. Dort hatten die Kläger gegen den Beklagten Ansprüche erhoben, die ihnen aus Vereinbarungen mit der vom Beklagten beherrschten Anstalt zustanden, und mussten sich entgegenhalten lassen, dass sie "seinerzeit nicht nur mit dem Beklagten persönlich, sondern auch mit seiner Anstalt Vereinbarungen getroffen" haben und "über diesen Unterschied angesichts der von ihnen damals unterzeichneten Urkunden nicht im Unklaren sein" konnten (so das "obiter dictum" in E. 6b S. 215). Hier bildet Grundlage des Durchgriffs nicht die Forderung der Kläger aus einem Vertrag mit der Beklagten oder X.________, sondern das Vorschieben der Beklagten durch X.________ im Konkurs der Baugenossenschaft A.________. Was die Kläger 1992 beim Abschluss der Vereinbarung wussten oder wissen mussten, ist deshalb unerheblich. Die beiden Fälle lassen sich nicht gleichsetzen. 5.3 X.________ hat die Beklagte wie auch die konkursite Baugenossenschaft im massgebenden Zeitraum beherrscht und veranlasst, dass die konkursite Baugenossenschaft Forderungen der Beklagten in Inhaberobligationen verbrieft und mit Grundpfandverschreibungen sichergestellt hat. X.________ beherrscht die Beklagte bis heute (E. 4 hiervor). Die blosse Beherrschung der Baugenossenschaften und die Errichtung jener Grundpfandtitel stellen keine durchgriffsrelevanten Sachverhalte dar (E. 2.1 hiervor). Indem die Beklagte grundpfandgesicherte Forderungen aus Inhaberobligationen im Konkurs der Baugenossenschaft A.________ eingegeben hat, wird sie von X.________ bloss vorgeschoben und insofern zweckwidrig verwendet, als dadurch nicht nur die Vorschriften über die konkursamtliche Behandlung von Eigentümerpfandtiteln umgangen, sondern den Klägern als nachrangigen Konkursgläubigern Vermögenswerte entzogen werden, die die unterlaufenen Bestimmungen ihnen zu erhalten bezwecken (E. 2.2 hiervor). Das Vorgehen ist missbräuchlich und erfüllt den Durchgriffstatbestand. Die Berufung muss in diesem Punkt abgewiesen werden.