Citation: BGE 132 III 758 E. 3.5.3

Selon le demandeur, la cour cantonale aurait dû tenir compte du cumul de fonctions de B., en relation avec la signature de la convention de postposition entre la défenderesse et la SA Le Temps. Il ressort des constatations cantonales que B., alors qu'il était administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps, a signé au nom des deux sociétés une convention de postposition portant sur une créance de 6 millions de francs détenue par la défenderesse. Pour les juges cantonaux, la mise en danger des intérêts de la société créancière ou de ceux des actionnaires n'a pas été rendue vraisemblable, car B. n'avait pas signé seul cette convention. En outre, les deux sociétés étaient étroitement liées, la défenderesse possédant 47 % de la SA Le Temps. Cette position méconnaît la portée d'une déclaration de postposition. Le créancier qui accepte la postposition, s'il ne renonce pas à sa créance, se déclare tout de même prêt, en cas de faillite ou de liquidation, à n'être désintéressé qu'après tous les autres créanciers (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, § 50 n. 215; BÖCKLI, op. cit., § 13 n. 792). Dès qu'une postposition est mise en place par une même personne, agissant en tant qu'organe des deux personnes morales parties à la convention, il y a conflit d'intérêts potentiel (WITMER, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, thèse Saint-Gall 1999, p. 128; cf. arrêt du Tribunal fédéral 5C.137/2000 du 29 août 2000, consid. 4b et c), avec le risque que l'une des parties soit privilégiée par rapport à l'autre (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, op. cit., § 30 n. 124). En l'espèce, il est admis que B. a conclu la convention de postposition en tant qu'administrateur de la défenderesse et de la SA Le Temps. Peu importe qu'il n'ait disposé que de la signature collective à deux et que la défenderesse ait détenu 47 % des actions de la SA Le Temps. Sa participation, en tant qu'administrateur commun aux deux sociétés, à l'accord sur la postposition suffit à révéler un conflit potentiel d'intérêts et, partant, le risque que la défenderesse ait été lésée dans cette opération. On ignore certes si ce risque s'est concrétisé et cette question n'a pas à être tranchée dans la présente procédure, qui se limite à vérifier s'il existe objectivement des BGE 132 III 758 S. 765 éléments de nature à faire douter de l'objectivité du liquidateur. Dans cette appréciation, la double fonction exercée par B. ne peut être occultée en relation avec la postposition.