Citation: 2A.128/2003 03.04.2003 E. 3.3

3.3.1 Die Beschwerdeführerin legt besonderen Wert auf die Tatsache, dass ihre Konkurrentinnen wegen des ihnen zur Verfügung gestellten Dienstes "Supplementary Services for CPS" über die gleichen Informationen verfügten wie sie; dem werde von der Vorinstanz nicht beziehungsweise völlig ungenügend Beachtung geschenkt. Ob die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin tatsächlich die gleich vollständigen Informationen wie diese selber haben und gestützt darauf in gleichem Ausmass Marketingaktivitäten entfalten können, steht nicht ohne weiteres fest. So schreibt auch die Beschwerdeführerin bloss, dass sich die Konkurrenz über Zu- und Abgänge "in ihrem (eigenen) Kundenstamm" informieren könne, während die Beschwerdeführerin sich angesichts ihrer nach wie vor bestehenden faktischen Monopolstellung im Bereich der CPS-Schaltungen wohl auch über Kundenwechsel unter ihren Konkurrentinnen ins Bild setzen kann. Wie es sich damit verhält, ist aber ohnehin unerheblich. Der Vorwurf an die Beschwerdeführerin bezieht sich auf den Umgang mit diesen Informationen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass nur die Beschwerdeführerin in einem ins Gewicht fallenden Ausmass CPS-Informationen gezielt für ihre Geschäftstätigkeit einsetzt. Wenn die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Ziff. 2.2.1, S. 8) ausführt, dass auch andere Anbieterinnen die Einhaltung gewisser Vertragsbedingungen durch ihre Kunden "zweifellos mit Hilfe der CPS-Informationen" kontrollierten, handelt es sich dabei nur um einen Teilbereich der von ihr selber mit Hilfe solcher Informationen unternommenen Tätigkeiten. Vor allem aber wird bloss eine Vermutung angestellt, womit sich die entsprechende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz angesichts der in diesem Verfahrensstadium beschränkten Abklärungspflicht und in Berücksichtigung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden lässt. 3.3.2 Im vor der Vorinstanz hängigen Beschwerdeverfahren (Beschwerdeergänzung vom 13. Dezember 2002) versucht die Beschwerdeführerin aufzuzeigen, dass die im Zusammenhang mit CPS-Schaltungen anfallenden Informationen, insbesondere die Information "CPS-Schaltung ja/nein", entgegen der Ansicht des Bundesamtes nicht als vertrauliche Informationen im Sinne von Art. 50 Abs. 2 FDV gewertet werden können. Sie anerkennt denn auch, solche Informationen für ihre Geschäftstätigkeit massgeblich zu verwenden. Die blosse Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin mit dieser Argumentation im Sachentscheid durchdringen könnte, schliesst den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht aus. Bei CPS-Schaltungen findet Interkonnektion statt. Angesichts der klaren Stossrichtung der Regeln über die Verwendung von bei Interkonnektionssachverhalten anfallenden Informationen, welche auf bestmögliche Weise den Schutz des Fernmeldegeheimnisses und das Funktionieren eines einwandfreien Wettbewerbs auf dem Telekommunikationsmarkt garantieren sollen, besteht ein beträchtliches Interesse daran, die ausgedehnte Verwendung solcher Informationen bis zur Klärung der Rechtslage zu unterbinden. Ein solches spezifisches Interesse geht, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, über das blosse Interesse an der Einhaltung der Rechtsordnung im Allgemeinen hinaus, und es kommt ihm bei der Interessenabwägung zum Vornherein einiges Gewicht zu. 3.3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Wettbewerb werde durch ihre Vorgehensweise nicht beeinträchtigt, vielmehr funktioniere er, was sich daraus ergebe, dass sie trotz ihrer Marketingaktionen viele Kunden verloren habe; die Möglichkeit, CPS-Informationen zu verwenden, stehe auch anderen Anbieterinnen offen. Die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach viele Kunden zu Konkurrenten abgesprungen sind, geht an der Sache vorbei. Es ist keineswegs aussergewöhnlich, sondern eine natürliche und gewollte Auswirkung der kürzlich erfolgten Marktöffnung, dass sie als ehemalige Monopolanbieterin zahlreiche Kunden verloren hat und während eines grösseren Zeitraums auch weiterhin verlieren wird. Erstaunlich ist vielmehr, in welchem Ausmass es der Beschwerdeführerin gelingt, verlorene Kunden zurückzugewinnen; nach einer von ihr erstellten Tabelle handelt es sich allein für den Zeitraum Januar bis Dezember 2002 um über 200'000 Kunden, wobei die Kundenrückgewinnungsbemühungen mit fortschreitender Zeit erfolgreicher wurden (Spitze in den Monaten Oktober und November 2002). Eine derartige Rückgewinnung von Kunden ist ohne Verwendung der CPS-Informationen nicht möglich, wie die Beschwerdeführerin selber einräumt. Das Bundesamt macht glaubhaft, dass es auch bei anderen Anbieterinnen einschreiten würde, wenn es Kenntnis von Aktivitäten erhielte, die auf eine entsprechende weitreichende Verwendung von CPS-Informationen schliessen liessen. Das Bestehen gleichartiger Vorkehrungen von Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin, Kunden zurückzugewinnen, hat es bisher nicht festgestellt. Darauf ist im Rahmen des vorliegenden Verfahrens abzustellen (vgl. vorne E. 3.3.1). Unter diesen Umständen durfte sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid von der Vermutung leiten lassen, die Beschwerdeführerin treibe derart weitreichend (und erfolgreich) Kundenwerbung, weil sie, kraft ihrer sich heute noch auswirkenden ursprünglichen Monopolstellung, in zahlreiche Interkonnektionssachverhalte verwickelt ist und allein deshalb über eine überaus grosse Zahl von CPS-Informationen verfügt. Es besteht durchaus ein wichtiger Grund, die Beschwerdeführerin am Nutzbarmachen eines solchen von den Behörden glaubhaft gemachten Wettbewerbsvorteils ab sofort und bis zur Klärung der Rechtslage zu hindern. Soweit die Beschwerdeführerin sich auf frühere Abklärungen des Bundesamtes beruft, trifft zwar zu, dass es dabei um die Zulässigkeit eines CPS-Ausschlusses ging, welchen die Beschwerdeführerin (wie wohl auch andere Anbieterinnen) mit vielen Kunden vertraglich vereinbart. Nicht Gegenstand der damaligen Abkärungen war aber die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Überprüfung der Einhaltung dieser Vertragsklausel auf CPS-Informationen zurückgreifen dürfe, was - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift Ziff. 2.2.2 S. 12) - durchaus von Bedeutung ist. Aus dem Umstand, dass das Bundesamt seinerzeit nicht eingriff, lässt sich daher nichts ableiten, was gegen die Dringlichkeit des vorliegend streitigen Eingriffs, welcher ohnehin zusätzliche Aktivitäten der Beschwerdeführerin mitbetrifft, sprechen würde. Nach der Aktenlage spricht sodann Einiges dafür, dass die spezielle Combox-Dienstleistung bzw. die Art, wie sie angeboten wird, auf einer Zweckentfremdung von Interkonnektionsdaten beruht. Dasselbe gilt hinsichtlich des Kundenzugangs zu den Internetdiensten der Bluewin AG, wo zudem noch eine gewisse Vermutung für eine unzulässige Weitergabe von Interkonnektionsdaten an eine verbundene Gesellschaft (vgl. Art. 50 Abs. 1 FDV) bestehen bleibt. Nachdem sich die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht näher zu diesen Aspekten geäussert hat, besteht für das Bundesgericht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren in dieser Hinsicht von der Einschätzung der Vorinstanzen abzuweichen. 3.3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die ihr durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung entstehenden Nachteile seien so bedeutend, das ihr Interesse an deren Wiederherstellung allfällige entgegenstehende Interessen überwögen. In einer "Massnahmenliste" (als Beilage 3 zur ersten Beschwerdeschrift vom 22. November 2002 an die Vorinstanz) erwähnte sie Kosten von 37 Mio. Franken. Die behaupteten Nachteile sind in verschiedener Hinsicht zu relativieren. Wie die Vorinstanz richtig feststellt, wird die Beschwerdeführerin keineswegs verpflichtet, auf die Erfassung von CPS-Daten zu verzichten, solche Angaben zu löschen oder von deren Bearbeitung und Verwendung völlig abzusehen; es soll ihr bloss - vorläufig - untersagt bleiben, die erwähnten Daten für gewisse kommerzielle Zwecke zu verwenden. Insbesondere werden der Beschwerdeführerin Aktivitäten zur Rückgewinnung von Kunden, welche den Hauptstreitpunkt darstellen, nicht verwehrt. Es ist nicht erstellt, dass sie die hiefür notwendigen Informationen nicht auf andere Weise aus dem Vertragsmanagement gewinnen könnte; vielmehr hatte sie noch im Verfahren vor dem Bundesamt selber geltend gemacht, dies sei möglich. Folge des sofortigen Wirksamwerdens der Verfügung ist allerdings, dass die Bearbeitung der Kundendaten und damit die Marketingaktivitäten aufwendiger werden dürften, was aber diesbezüglich wohl nur zu einer Gleichstellung mit der Konkurrenz führt. Unbegründet ist denn auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie würde im Wettbewerb benachteiligt; wie bereits dargelegt, ist vorliegend davon auszugehen, dass ihre Konkurrentinnen zurzeit nicht in vergleichbarer Weise auf CPS-Informationen gestützte Aktivitäten entwickeln. Im Übrigen ergibt sich aus der Tabelle, in welcher Abgänge und Zugänge von Kunden aufgelistet sind, dass die Beschwerdeführerin trotz der Eröffnung des Aufsichtsverfahrens am 25. März 2002 ihre beanstandeten Aktivitäten keineswegs bremste, sondern im Wissen um deren mögliche Rechtswidrigkeit eher noch intensivierte. Dass sie gewisse unternehmerische Tätigkeiten möglicherweise einstellen bzw. anders gestalten müsste, war ab Frühjahr 2002 voraussehbar; sie hat sich dennoch darauf eingestellt, dass ihr aufsichtsrechtlich keine Massnahmen drohten, und offenbar keine Vorkehrungen für den gegenteiligen Fall getroffen; dies relativiert ihr Schutzbedürfnis bei der vorliegenden Interessenabwägung. 3.3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin durch den sofortigen Vollzug der Verfügung des Bundesamtes vom 11. November 2002 wesentlich geringere Nachteile erleidet, als sie behauptet. Es werden ihr Aktivitäten untersagt, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit in der von ihr gewählten Form unzulässig sind. Diese Aktivitäten, welche Konkurrentinnen bisher nicht aufgenommen haben (bzw. nicht im vergleichbarem Masse haben aufnehmen können), scheinen geeignet, das Marktgefüge nachhaltig zugunsten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Das Interesse daran, ihr ein solches Geschäftsverhalten mit sofortiger Wirkung zu untersagen, ist gewichtig und überwiegt die von ihr geltend gemachten Interessen an der Weiterführung ihrer Geschäftspraktiken bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits in der Hauptsache. Zu keiner anderen Gewichtung führt die Tatsache, dass bei der Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen der Gesichtspunkt der Kontinuität bedeutsam ist; einerseits musste die Beschwerdeführerin seit Einleitung des Aufsichtsverfahrens genügend konkret mit der Prekarität des Status quo rechnen, und andererseits würde gerade ihr beanstandetes Verhalten die tatsächlichen (Markt-)Verhältnisse verändern, wenn der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukäme.