Citation: 6S.307/2002 08.10.2002 E. 1

L'art. 317 ch. 1 al. 1 CP punit de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement les fonctionnaires ou les officiers publics qui notamment auront intentionnellement créé un titre faux. Il n'est pas contesté que celui qui instigue un officier public tel un notaire à commettre un faux dans les titres s'expose aux art. 24 al. 1 et 317 CP (ATF 95 IV 113 consid. 2b p. 117). La question soulevée par le recourant est de déterminer à quelles conditions l'instigateur, soit un participant accessoire ou secondaire, peut être puni, en l'absence d'une condamnation de l'auteur principal. S'agissant de la punissabilité du participant accessoire (le recourant en l'occurrence en tant qu'instigateur), on distingue la thèse de l'accessoriété dite limitée de celle dite extrême. L'accessoriété extrême admet la punissabilité du participant accessoire pour autant que l'auteur principal (le notaire dans le présent cas) soit lui aussi punissable et réalise donc les éléments objectifs et subjectifs de l'infraction. Selon la conception de l'accessoriété limitée, la punissabilité du participant accessoire suppose uniquement que le participant principal agisse de manière objectivement contraire au droit, autrement dit qu'il ait commis un acte illicite réalisant les éléments objectifs de l'infraction. La doctrine privilégie l'accessoriété limitée et il convient de s'y rallier (cf. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2ème éd., Berne 1996 § 13 n. 82; Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5ème éd., Zurich 1998, p. 220; Philippe Graven, L'infraction pénale punissable, 2ème éd., Berne 1995, p. 298). En l'espèce, la procédure pénale dirigée contre le notaire a effectivement abouti à un non-lieu. La Cour pénale a jugé que cette décision n'était pas définitive et qu'elle n'avait pas éteint l'action publique contre le notaire. Savoir si, dans quelle mesure et à quelles conditions une procédure pénale close par une ordonnance de non-lieu peut être rouverte est une question régie par le droit cantonal (cf. Niklaus Schmid, Die Wiederaufnahme des Verfahrens nach Nichtanhandnahme oder Einstellung des Strafverfahrens, RPS 1991 p. 251 ss). La question tranchée par la Cour pénale à propos de l'absence de caractère définitif du non-lieu relève donc de l'application du droit cantonal de procédure et ne saurait être revue par le Tribunal fédéral dans le cadre d'un pourvoi en nullité (cf. art. 269 al. 1 PPF). Au demeurant, il ressort de la décision de non-lieu que le notaire n'avait pas été informé par les parties au moment de l'instrumentation de l'acte de la fausseté du prix de vente et que, dans ces circonstances, les conditions d'application de l'art. 317 CP n'étaient pas réalisées. Le non-lieu repose ainsi clairement sur des considérations factuelles, autrement dit sur une insuffisance de charges. La jurisprudence cantonale valaisanne précise qu'un non-lieu rendu pour insuffisance de charges n'a rien de définitif et que l'action publique peut être rouverte en vertu de l'art. 115 CPP/VS s'il existe de nouveaux éléments portant sur les faits constitutifs de l'infraction (RVJ 1997 301 consid. 2c). Ainsi que le Tribunal fédéral en a jugé dans son arrêt de ce jour sur le recours de droit public interjeté parallèlement par le recourant, la conclusion de la Cour pénale, selon laquelle le non-lieu prononcé n'est pas définitif puisqu'il repose sur une insuffisance de charges, n'a rien d'arbitraire. Après avoir considéré que le non-lieu n'était pas définitif, la Cour pénale s'en est distanciée. Elle a ainsi retenu à l'issue de l'appréciation des preuves que le notaire savait que le prix de vente mentionné dans les actes authentiques qu'il a instrumentés les 1er et 15 mai 1996 ne correspondait pas à la réalité. Il s'agit là d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (art. 277bis al. 1 PPF). Dès lors que le notaire a instrumenté un titre faux en connaissance de cause, il a à tout le moins commis un acte illicite qui réalise les éléments objectifs de l'infraction réprimée par l'art. 317 CP. En outre, faute pour le non-lieu d'être définitif, il n'existe aucune décision judiciaire revêtue de l'autorité de la chose jugée qui exclurait que le notaire tombe sous le coup de l'art. 317 CP. Aussi, conformément à la thèse de l'accessoriété limitée, le recourant est-il punissable en tant qu'instigateur. Peu importe que le notaire n'ait pas lui-même été concrètement puni (cf. ATF 95 IV 113 consid. 2c p. 118). 2.2 Le recourant prétend par ailleurs que les conditions d'application de l'art. 24 al. 1 CP ne sont pas réunies. En particulier, il conteste avoir adopté un comportement incitatif à l'égard du notaire. Est un instigateur celui qui, intentionnellement, décide autrui à commettre un crime ou un délit (art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter chez autrui la décision de commettre un acte déterminé. La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résulter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. L'instigation n'entre en revanche pas en considération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127/128; cf. également ATF 124 IV 34 consid. 2c p. 37/38). Par ailleurs, celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur. L'instigation implique bien plutôt une influence psychique ou intellectuelle directe sur la formation de la volonté d'autrui. Peut être un moyen d'instigation tout comportement propre à susciter chez autrui la décision d'agir, même une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127/128). Sur le plan subjectif, l'instigation doit être intentionnelle; le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1 consid. 3d p. 3). Il faut donc que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins, envisagé et accepté que son intervention était de nature à décider l'instigué à commettre l'infraction. Selon les constatations cantonales, le recourant et le notaire avaient déjà traité des affaires ensemble; pour tromper autrui, le recourant a fait préparer par la secrétaire du notaire un projet d'acte authentique dont le contenu, comme il le voulait, ne correspondait pas à la réalité; c'est à la demande du recourant que le notaire, qui savait la fausseté du contenu de son acte, l'a instrumenté. Au vu de tels faits, le recourant a eu une influence primordiale. Il a sollicité du notaire l'instrumentation d'un acte authentique au contenu inexact. C'est sans conteste son comportement qui a amené le notaire à créer un titre faux. Les conditions d'application de l'art. 24 al. 1 CP sont réalisées. 2.3 En conclusion, le recourant a intentionnellement instigué le notaire à commettre un faux. Sa condamnation en vertu des art. 24 al. 1 et 317 CP ne viole pas le droit fédéral. Sur ce point, le pourvoi est infondé.