Citation: 4A_325/2010 01.10.2010 E. A

Mit Vertrag vom 21. November 2002 vermietete die Brauerei Y.________ AG (Vermieterin) der X.________ GmbH (Mieterin) zum Betrieb eines Restaurants in einem Mehrzweckgebäude mit verschiedenen Mietern die Räumlichkeiten des Hotels/Restaurants Z.________ in Rorschach. Der Vertrag sah einen monatlichen Mietzins von Fr. 3'600.-- und Akontozahlungen für Heizung und Wasser von Fr. 600.-- vor und statuierte, dass die Mieterin die Betriebs- bzw. Gemeinschaftskosten der Mehrzweckanlage nach Messung, bzw. nach Kostenverteilschlüssel der Vermieterin zu übernehmen hat. Mit Schreiben vom 30. September 2008 sandte die Vermieterin der Mieterin für den Zeitraum vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 eine Heiz- und Nebenkostenabrechnung mit beigelegtem Kostenverteilschlüssel und verlangte die Zahlung des Saldos von Fr. 7'797.60 innert 30 Tagen. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2008 beantragte die Mieterin der Schlichtungsstelle für Miet- und Pachtverhältnisse Rorschach, diese Abrechnung auf ihre Übereinstimmung mit dem Mietvertrag, betreffend den Verteilschlüssel innerhalb der Liegenschaft und auf den korrekten Inhalt hin zu überprüfen. Gleichzeitig ersuchte die Mieterin um eine Nachfrist zur Begründung und zur allfälligen Präzisierung des Rechtsbegehrens. In Unkenntnis des eingeleiteten Schlichtungsverfahrens mahnte die Vermieterin die Mieterin am 3. November 2008 für den ausstehenden Saldo und drohte gestützt auf Art. 257d OR unter Ansetzung einer Zahlungsfrist von 30 Tagen die Kündigung an. Am 7. November 2008 machte die Mieterin gegenüber der Vermieterin geltend, mit dem eingeleiteten Schlichtungsverfahren sei die Kündigungsandrohung gegenstandslos geworden. Am 17. November 2008 reichte die Mieterin der Schlichtungsstelle eine Ergänzung ihrer Eingabe vom 31. Oktober 2008 mit folgenden Rechtsbegehren ein: "Die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 sei aufzuheben und an die Vermieterin zurückzuweisen betreffend - Offenlegung der effektiven Kosten; - Verteilschlüssel der Heiz- und Nebenkosten; - Rechnungsfehler; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Zur Begründung brachte die Mieterin im Wesentlichen vor, die Verteilschlüssel für die Heiz- und die übrigen Betriebskosten entsprächen nicht der tatsächlichen Verursachung durch die verschiedenen Mieter. Die Schlichtungsbehörde stellte am 8. Dezember 2008 fest, es sei keine Einigung zustande gekommen, und setzte zur Klageerhebung Frist bis zum 7. Januar 2009. Innert dieser Frist rief keine der Parteien den Richter an. Mit amtlichem Formular vom 23. Januar 2009 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR auf den 28. Februar 2009. Das Originalformular sandte sie an den Rechtsvertreter der Mieterin, bei dem es am 26. Januar 2009 einging. Anfangs Februar 2009 stellte die Vermieterin eine Kopie davon der Mieterin zu. Mit Schreiben vom 4. Februar 2009 teilte die Mieterin, handelnd durch Herrn X.________, der Vermieterin mit: "Wie Ihnen bekannt ist, habe ich Ihre Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 angefochten. Da an der Verhandlung vor der Mietschlichtungsstelle Rorschach am 8. Dezember 2008 keine Einigung erzielt werden konnte, und Sie offensichtlich das Gericht nicht angerufen haben, ist die Angelegenheit immer noch pendent. Insbesondere liegt keine rechtsgültige Abrechnung vor. Um aber meinen guten Willen zu dokumentieren, bin ich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, folgende Nachzahlung zu leisten: Totale Kosten gesamte Liegenschaft gemäss Ihrer Abrechnung Fr. 31'231.85 Vor Schlichtungsstelle als Vorschlag anerkannt: 40 % Fr. 12'492.75 - Akontozahlung gemäss Abrechnung Fr. 9'600.00 Anerkannter Nachzahlungsbetrag Fr. 2'892.99 - Guthaben gemäss Gerichtsentscheid vom 08.09.2008 Fr. 1'133.90 Nachzahlung Fr. 1'758.85 Ich werde Ihnen diesen Betrag in den nächsten Tagen überweisen. Die Anerkennung von insgesamt 40 % der HK- und NK der Liegenschaft Z.________ ist aber davon abhängig, dass Sie diesen Anteil ebenfalls akzeptieren und in Zukunft so mit der X.________ GmbH abrechnen. Bei einer Anfechtung Ihrerseits würde ich den Verteilschlüssel gesamthaft in Frage stellen und eine gerichtliche Überprüfung verlangen." Am 11. Februar 2009 überwies die Mieterin der Vermieterin Fr. 1'758.85. Mit Eingaben vom 24. Februar und 6. März 2009 klagte die Mieterin bei der Schlichtungsstelle gegenüber der Vermieterin auf Feststellung der Nichtigkeit der ausserordentlichen Kündigung, eventuell auf deren Aufhebung. Nachdem die Parteien an der Schlichtungsverhandlung vom 27. April 2009 keine Einigung erzielt hatten, entschied die Schlichtungsstelle, die Kündigung sei "grundsätzlich gültig" (Ziff. 1), die ausserordentliche Kündigung werde indes "aufgehoben" (Ziff. 2).