Citation: 6P.28/2006 26.07.2006 E. 7

7.1 Die Vorinstanz sprach den Beschwerdeführer wegen mehrfacher Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig. Sie begründet den Schuldspruch im Wesentlichen damit, er habe an den Universalversammlungen der Firma A.________ vom 27. November 1997 und vom 2. April 1998 eine unwahre Urkunde durch seine Ehefrau errichten lassen. Diese habe jeweils als Protokollführerin die Erklärung des Vorsitzenden festgehalten, sämtliche Aktien seien vertreten. Die Universalversammlungsprotokolle seien in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag als Beweis dafür erstellt worden, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei über eine Kapitalerhöhung bzw. eine Sitzverlegung gültig Beschluss gefasst worden sei. Den Protokollen komme daher Urkundeneigenschaft zu. Die darin beurkundete Tatsache - es finde eine Universalversammlung statt, da alle Aktien vertreten seien - habe nicht der Wahrheit entsprochen. Der Beschwerdeführer habe sich in der Vereinbarung vom 19. November 1997 mit der Firma B.________ und der Firma C.________ verpflichtet, sämtliche Aktien der Firma A.________ an die Firma C.________ zu verkaufen und zu übertragen. Am 21. November 1997 seien die Aktien beim Notar hinterlegt und die Hinterlegung der Firma C.________ und der Firma B.________ umgehend angezeigt worden. Gestützt auf Art. 714 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 924 Abs. 1 ZGB sei damit der Besitz und das Eigentum der Aktientitel auf die Erwerber übergegangen. Die ursprünglichen Aktionäre seien nach der Hinterlegung an den Aktien nicht mehr berechtigt gewesen und von den wahren Eigentümer auch nicht ermächtigt, diese zu vertreten. Dagegen bringt der Beschwerdeführer einzig vor, die Vorinstanz habe den Eigentumsübergang bundesrechtswidrig bejaht. Der Besitz an den Inhaberaktien sei nie auf die Firma C.________ und die Firma B.________ übertragen worden, auch nicht durch Hinterlegung beim Notar, weshalb das Eigentum nicht habe übergehen können. Im Folgenden ist daher nur zu prüfen, ob das Eigentum an den Inhaberaktien gültig übertragen wurde. Dabei handelt es sich um eine zivilrechtliche Vorfrage, welche das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen zu beantworten hat, soweit die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen dazu ausreichen und eine Verletzung von Bundesrecht in Frage steht. 7.2 Das schweizerische Recht setzt für die Übertragung von Fahrniseigentum in Art. 714 ZGB unter anderem den Übergang des Besitzes auf den Erwerber voraus. Die Übereignung von Wertpapieren erfordert ebenfalls die Übergabe des Papiers (Art. 967 Abs. 1 OR) und folgt insoweit den sachenrechtlichen Regeln. Nach Art. 924 Abs. 1 ZGB kann ohne Übergabe der Besitz an einer Sache erworben werden, wenn ein Dritter auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses im Besitz der Sache verbleibt. Voraussetzung einer solchen Besitzanweisung ist gestufter Besitz: Ein selbstständiger mittelbarer Besitzer (z.B. Hinterleger) hat die Sache dem Gewahrsam eines Dritten (z.B. Aufbewahrer) überlassen, der unselbstständigen unmittelbaren Besitz daran hat. Der Besitz an der Sache geht über, sobald dies zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vereinbart worden ist (BGE 132 III 155 E. 4.1). Die Vereinbarung braucht nicht ausdrücklich zu erfolgen, sondern kann auch stillschweigend zustande kommen und sich aus den konkreten Umständen wie namentlich dem weiteren Handeln des Erwerbers ergeben (BGE 112 II 406 E. 5b S. 419). Die Benachrichtigung des Dritten ist für den Übergang der Sache auf den Erwerber als neuer selbstständiger mittelbarer Besitzer nicht nötig (BGE 132 III 155 E. 4.1, mit Hinweisen). Die Vorinstanz nimmt zu Recht nicht an, die Aktionäre der Firma A.________ als veräussernde und die Firma C.________ als erwerbende Partei hätten sich bereits in der Vereinbarung vom 19. November 1997 auf eine Besitzanweisung geeinigt. Vielmehr erblickt sie eine solche erst in der Hinterlegung der Aktien beim Notar, der sie im Auftrag des Beschwerdeführers und von S.________ (als Vertreter der Firma A.________) treuhänderisch in Verwahrung nahm. Daraus lässt sich nun aber eine Vereinbarung über die Besitzanweisung nicht ableiten. Die Firma C.________ war am Hinterlegungsvertrag überhaupt nicht beteiligt. Sie ist nicht unselbständig unmittelbar besitzende Dritte, sondern die Erwerberin, der durch einen Besitzanweisungsvertrag selbständigen Besitz verschafft werden kann. Aus der blossen Benachrichtigung einer Hinterlegung kann jedoch nicht auf das Einverständnis des Erwerbers geschlossen werden, den Besitz auf diesem Wege übertragen zu erhalten. Auch sonst lässt sich dem angefochtenen Urteil nichts entnehmen, woraus sich ergäbe, dass sich die Firma C._________ mit einer Besitzanweisung einverstanden erklärt und damit Eigentum an den Aktien erworben hätte. 7.3 Fraglich aber ist, ob sich der Eigentumsübergang überhaupt nach schweizerischem Recht beurteilt. In der Vereinbarung vom 19. November 1997 trafen die Parteien eine Rechtswahl zugunsten des niederländischen Rechts. Art. 104 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG; SR 291) lässt im Mobiliarsachenrecht eine beschränkte Rechtswahl zu. Die Parteien können danach den Erwerb und den Verlust dinglicher Rechte an beweglichen Sachen dem Recht des Abgangs- oder des Bestimmungsstaates oder dem Recht unterstellen, dem das zugrunde liegende Rechtsgeschäft untersteht. Das auf die sachenrechtlichen Vorgänge anwendbare Recht (Sachenstatut), gilt für alle Fragen, von deren Beantwortung der Erwerb oder der Verlust eines dinglichen Rechts abhängig ist. Das Sachenstatut besagt insbesondere, ob für eine Übereignung die Übergabe der Sache erforderlich ist, ob der Eigentumserwerb kausal oder abstrakt erfolgt, und ob ein gutgläubiger Erwerb überhaupt und unter welchen Voraussetzungen möglich ist (Kurt Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 197). Haben die Parteien eine gültige Rechtswahl getroffen, verbleibt grundsätzlich kein Raum für eine objektive Anknüpfung der Eigentumsfrage. Die Gültigkeit der Rechtswahl setzt zunächst voraus, dass eine nach Art. 104 IPRG zulässige Rechtsordnung berufen wird. Die Rechtswahl muss ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben (vgl. Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG). Erforderlich ist, dass aus der Vereinbarung klar hervorgeht, dass sich diese (auch) auf einen sachenrechtlichen Tatbestand gemäss Art. 104 Abs. 1 IPRG bezieht. Wird eine Rechtswahl nur für das obligatorische Grundgeschäft getroffen, so gilt diese nicht ohne Weiteres auch für die sachenrechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäftes (Anton Heini, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Zürich 2004, N. 9 zu Art. 104 IPRG; Pius Fisch, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 8 zu Art. 104 IPRG). Im vorliegenden Fall wird der Eigentumserwerb der Inhaberaktien von der Rechtswahlklausel nicht explizit erfasst. Sie lautet schlicht: Diese Vereinbarung untersteht niederländischem Recht. Immerhin werden im Vertrag selbst sowohl die obligatorische Verpflichtung (Verkauf) als auch die sachenrechtliche Verfügung (Übertragung) genannt, womit zum Ausdruck kommt, dass sich die Parteien beider Vorgänge bewusst waren. Darin liegt ein Indiz dafür, dass das Rechtsgeschäft insgesamt einer einheitlichen Rechtsordnung unterworfen werden sollte, nämlich dem Recht der Niederlanden, das für das Grundgeschäft gilt. Seinem Zweck nach will Art. 104 IPRG den Parteien gerade ermöglichen, Schuld- und Sachenstatut zur Übereinstimmung bringen. Anhaltspunkte, welche für die gegenteilige Annahme sprächen, nämlich die Parteien hätten eine Spaltung der Anknüpfung gewollt, finden sich im Vertrag nicht. Dennoch lässt sich die kollisionsrechtliche Frage hier nicht abschliessend beurteilen, da die Vorinstanz bezüglich der Rechtswahl keinerlei tatsächliche Feststellungen trifft. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass ein übereinstimmender Wille der Parteien zum Abschluss eines Rechtswahlvertrages bezüglich des dinglichen Erwerbes nicht vorlag. Fehlte aber ein solcher, käme für die Beurteilung des Eigentumsüberganges das schweizerische Recht als lex rei sitae zur Anwendung (Art. 100 Abs. 1 IPRG). 7.4 Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid zur Frage der Rechtswahl nicht geäussert. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung tatsächliche Feststellungen zu treffen und nach der Beantwortung der Kollisionsfrage neu über die Sache zu befinden haben. Dabei wird zu beachten sein, das sich die gleiche Problematik im Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung im Sinne von Art. 253 StGB stellt (vgl. BGE 123 IV 132 E. 4e S. 143 f.; 120 IV 199 E. 4), der im vorliegenden Verfahren nicht angefochten wurde. Kommt die Vorinstanz bei erneuter Prüfung zum Schluss, es liege eine gültige Rechtswahlklausel vor, wird sie nach niederländischem Recht zu beurteilen haben, ob das Eigentum bereits mit dem Abschluss des Vertrages übergegangen ist (sog. Konsensualprinzip). Verlangt das Sachenstatut indessen eine Übertragung des Besitzes, wird insbesondere abzuklären sein, ob für die gültige Besitzübertragung überhaupt ein Traditionssurrogat in Frage kommt, ferner ob und inwieweit dazu eine übereinstimmende Willenskundgabe zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber erforderlich ist. Ob das Eigentum an den Inhaberaktien nach niederländischem Recht übergegangen ist, ist dem Bundesgericht zu überprüfen verwehrt, denn fremdes Recht ist nicht Bundesrecht (BGE 104 IV 77 E. 7c a.E.).