Citation: 5A.5/2001 23.07.2001 E. 2

2.- Die Beschwerdeführer betrachten die angefochtene Verfügung in verschiedener Hinsicht als nichtig bzw. rechtswidrig. Insbesondere sehen sie einen schweren Verfahrensfehler darin, dass das EDI das Handelsregisteramt angewiesen hat, die Unterschriftsberechtigungen entsprechend dem neu zusammengesetzten Stiftungsrat einzutragen und die Berechtigung des Beistandes zu löschen (Ziff. 3 der Verfügung). Sie weisen darauf hin, dass das EDI zu einer solchen Anordnung nicht zuständig sei. Ebenso wenig habe es die Neuzusammensetzung des Stiftungsrates verfügen dürfen, da sich der Stifter die Ernennung der Stiftungsratsmitglieder in Art. 6 Abs. 1 der Statuten vorbehalten habe. a) Nach einem allgemeinen Grundsatz führt eine Gesetzesverletzung nur dann zur Nichtigkeit, d.h. absoluten Unwirksamkeit der betreffenden Handlung, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt. Nichtigkeit wird nur in Ausnahmefällen angenommen, wenn Umstände vorliegen, in denen das System der Anfechtungsmöglichkeit offensichtlich nicht den nötigen Schutz verleiht (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; 121 III 156 E. 1a S. 159). Um Nichtigkeit zu begründen, muss der Mangel, der einer Verfügung anhaftet, deshalb besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein; zudem darf durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet werden (BGE 116 Ia 215 E. 2c S. 219). Materielle Mängel führen nur in seltenen Ausnahmefällen zur Nichtigkeit einer Verfügung oder eines Entscheids. Umgekehrt können schwere Verfahrensfehler sowie die offensichtliche Unzuständigkeit der Behörde, die den fehlerhaften Verwaltungsakt erlassen hat, die Nichtigkeit zur Folge haben (BGE 122 I 97 E. 3a/aa S. 99; 127 II 32 E. 3g S. 47 f., mit Hinweisen auf die Lehre). b) Es trifft zu, dass das EDI keine Eintragungen im Handelsregister vornehmen kann. Vorbehalten bleibt stets die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen durch den Registerführer (Prüfungspflicht; Art. 940 Abs. 1 OR; Art. 21 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 [HRegV; SR 221. 411]). Er allein nimmt Eintragungen vor (Art. 19 Abs. 2 HRegV). Indessen können Gerichte und Verwaltungsbehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit über die materiellen Voraussetzungen zur Eintragung in das Handelsregister entscheiden, mit der Folge, dass die Prüfung der materiellen Eintragungsvoraussetzungen für den Registerführer insoweit weitgehend entfällt und auf die formellen Voraussetzungen beschränkt bleibt (vgl. zur Prüfungspflicht des Handelsregisterführers BGE 117 II 186 E. 1 mit Hinweisen; Martin Eckert, Basler Kommentar, N. 1 ff. zu Art. 940 ZGB; Rolf Bär, Kognitionsbefugnisse des Handelsregisterführers, BN 1978 S. 410 ff.). In diesem Sinne kann die interessierende Anordnung des EDI denn auch verstanden werden: Mit seiner "Anweisung" an das Handelsregisteramt hat das EDI nicht selber eine Eintragung im Handelsregister vorgenommen oder vornehmen wollen, sondern bloss über die materiellen Voraussetzungen zur Änderung der Registereintragung betreffend die Unterschriftsberechtigung befunden; sein Vorgehen steht insoweit durchaus mit den einschlägigen Vorschriften im Einklang (vgl. Art. 102 Abs. 2 Satz 2 HRegV) und ist vom Handelsregisteramt auch richtig verstanden worden (vgl. die Verfügung des Handelsregisteramts Zürich vom 9. Februar 2001 betreffend eine analoge Anordnung für die Dr. Rau'sche Kunststiftung). Zwar lag die Aufhebung der Beistandschaft ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs des EDI. Zur Regelung der Vertretungs- und Unterschriftsberechtigung innerhalb des gesetzlichen Rahmens (vgl. Art. 393 Ziff. 4 i.V.m. Art. 417 ff. ZGB) war das Departement als Stiftungsaufsichtsbehörde jedoch kompetent. Zudem ist die Anweisung zur unverzüglichen Löschung der Unterschriftsberechtigung des Beistandes im Zusammenhang mit den weiteren Anordnungen und Mitteilungen in der Verfügung vom 26. Februar 2001 zu betrachten, insbesondere mit der Anzeige und Aufforderung an die Vormundschaftsbehörde, die Verbeiständung sei aus Sicht der Stiftungsaufsicht obsolet und unverzüglich aufzuheben (Ziff. 1a und 4 der Verfügung). Da das EDI davon ausgehen konnte, dass die Sozialbehörde Embrach die der neuen Situation entsprechenden Anordnungen ohne Verzug treffen werde, kann die Löschungsanweisung überdies zwanglos so verstanden werden, dass sie darauf abgestimmt - und in diesem Sinne "unverzüglich" - zu vollziehen sei. So gesehen erscheint die Anordnung des EDI als hinreichend abgestützt, und es kann weder von Nichtigkeit noch von Rechtswidrigkeit die Rede sein. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Zeichnungsberechtigung des neu zusammengesetzten Stiftungsrates mit ihrer sofortigen Eintragung im Handelsregister neben diejenige des Beistandes treten könnte, solange dessen Abberufung nicht feststeht. Eine solche Doppelzuständigkeit und die damit verbundene Gefahr kollidierender Handlungen ist dem Institut der Beistandschaft eigen (Yvo Biderbost, Basler Kommentar, N. 22 f. zu Art. 417 ZGB). Diese hat auf die Handlungsfähigkeit der verbeiständeten Person grundsätzlich keinen Einfluss (Art. 417 Abs. 1 ZGB). Der Verbeiständete hat somit - auch hinsichtlich der Prozessfähigkeit - den gleichen Status wie vor der Anordnung der Beistandschaft, wenn nichts anderes verfügt worden ist oder sich aus der Natur der Verbeiständung ergibt (Biderbost, a.a.O., N. 1 und 12 zu Art. 417 ZGB). Die alleinige Vertretungsbefugnis des Stiftungsbeistandes ist daher zwar gegeben, wenn einer Stiftung die erforderlichen Organe fehlen (Art. 393 Ziff. 4 ZGB). Sie ist aber nicht zwingend in besonderen Fällen weiter Auslegung dieser Vorschrift bzw. analoger Anwendung von Art. 392 ZGB, wozu auch der vorliegende Fall gehört (vgl. BGE 126 III 499 E. 3 und 4 S. 500 ff., mit Verweisungen). Gewiss mag eine Doppelzuständigkeit bei fehlendem Einvernehmen wenig sinnvoll sein (vgl. Biderbost, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 417 ZGB; zur Massgeblichkeit widersprechender Willenserklärungen in solchen Fällen: nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Mai 2001 i.S. Dr. Rau'sche Kunststiftung u. Mitbet. , E. 3c [5P. 121/2001]). Rechtswidrig ist eine aufsichtsrechtliche Anordnung mit solcher (Neben-)Wirkung jedoch nicht. c) Mit der Abberufung der drei Stiftungsratsmitglieder Sigrid und Werner Thost sowie Pierre Boissonas und der Ernennung von Dietrich Stettler, Lukas Imark und René Peterhans zu Stiftungsräten hat das EDI einem Antrag des Stifters Gustav Rau entsprochen (vgl. dessen Eingabe vom 15. Januar 2001 an das EDI). Nachdem das EDI (s. zur Kompetenz BGE 112 II 97 E. 5) aufsichtsrechtlich eingeschritten war und veranlasst hatte, dass die Zeichnungsberechtigung des Stifters und Stiftungsratspräsidenten gelöscht wurde, und mit Blick auf den Umstand, dass der Beistand die Handlungsfähigkeit von Gustav Rau auch nach Ergehen des Beschlusses des Amtsgerichts Baden-Baden bestritt, erscheint es nur nahe liegend und folgerichtig, dass dieser die personellen Wechsel im Stiftungsrat nicht selber vornahm, sondern nur seine Wünsche äusserte und es der Aufsichtsbehörde überliess, die entsprechenden Anordnungen zu treffen. Bei anderer Vorgehensweise hätte er sich den Vorwürfen der Uneinsichtigkeit und des eigenmächtigen Handelns ausgesetzt. Das Vorgehen des Stifters kann auch zwangslos als (zeitweiliger) Verzicht auf die Ausübung seines Ernennungs- und Abberufungsrechts (vgl. Art. 6 Abs. 1 und 6 der Stiftungsurkunde), verbunden mit dem Begehren, aufsichtsrechtlich das Erforderliche anzuordnen, verstanden werden. Die darauf gestützte Anordnung des EDI erweist sich jedenfalls ohne weiteres als rechtens.