Citation: 2C_571/2009 05.11.2010 E. 3

Vor diesem Hintergrund ist der Entscheid der EBK, dass die Aktivitäten der KG VIII in den Anwendungsbereich des KAG fielen, nicht bundesrechtswidrig: 3.1 Zwar bestanden bei der KG VIII intern verschiedene Gesellschafterrechte, die eine Einflussnahme auf deren Geschäftsführung ermöglichten. So waren die Kommanditäre über zwei Treunehmer an der Gesellschaft beteiligt. Die Direktkommanditäre durften sich ins Handelsregister eintragen lassen; die Treugeberkommanditäre waren über die Treuhänder an der Kommanditgesellschaft beteiligt, wobei die Treuhandkommanditäre ihre Kommanditsumme regelmässig ihren Treuhandaufträgen anpassen mussten, was sie indessen nicht taten. Nach dem Gesellschaftsvertrag wachte der Treuhänder darüber, dass die Mittel dem Investitions- und Finanzplan der Gesellschaft entsprechend verwendet wurden (§ 4 Ziff. 6). Die Treugeber hatten das Recht, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen und das ihnen vom Treuhandkommanditär durch Vollmacht überlassene Stimmrecht auszuüben (§ 6 Ziff. 3). Die Gesellschafterversammlung konnte neben dem Komplementär weitere Geschäftsführer bestellen (§ 9 Ziff. 1). Verschiedene Beschlusskompetenzen, die sich auf den Geschäftsbetrieb des Hotels bezogen, waren zum Vornherein ihr vorbehalten - so etwa die Änderung der Vermietungspolitik wie z.B. Kurzfristvermietungen oder Verringerungen der Bettenkapazität. Der Gesellschafterversammlung blieben auch sämtliche Rechtshandlungen und Massnahmen reserviert, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgingen oder für die Gesellschaft von besonderer Bedeutung waren, sofern es nicht um den Vollzug des Investitions- und Finanzierungsplans ging (§ 10 lit. l). Durch Gesellschafterbeschluss konnte zudem ein Beirat zur Beratung und Unterstützung der Geschäftsführung, ggf. auch zur Wahrung weiterer Aufgaben, berufen werden (§ 14). Den Kommanditären war es damit an sich möglich, über die Gesellschafterversammlung auf die Geschäftsführung und die Verwendung der Gelder zum Gesellschaftszweck Einfluss zu nehmen; es bestand nur eine beschränkte Fremdverwaltung (vgl. HASENBÖHLER, a.a.O., N. 113); diesen Rechten wurden materiell in der Praxis indessen nicht nachgelebt. 3.2 Die KG VIII war ursprünglich Teil eines ganzen Geflechts von Kommanditgesellschaften, das altrechtlich begründet worden ist und im Jahr 2007 in Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen umgewandelt werden sollte. Der Gesellschaftsvertrag der Dr. Amann & Co. VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditgesellschaft sieht als Gesellschaftszweck zwar "den Kauf, die Bewirtschaftung und gewerbliche Vermietung sowie den Verkauf des Hotels Schweizerhof**** in Zermatt" vor, was den Anlegern im Prospekt auch so kommuniziert wurde. Ziel des ganzen Gebildes der "Dr. Amann-Gruppe" bzw. von deren Gesellschaften war es ursprünglich aber, körperschaftlich organisierte Kollektivkapitalanlagen anzubieten, ohne unter das Anlagefonds- oder das Bankengesetz zu fallen. Hierfür sprechen die Entstehungsgeschichte der Firmen, die Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse, die Art der Kundenwerbung sowie die atypische Struktur der Gesellschaften. Es wurde für sie auf die flexible Form der Kommanditgesellschaft zurückgegriffen (vgl. dazu ERIC DIETH, Gesellschaftsrecht, S. 79 ff.) und diese mit Treuhandverhältnissen so angepasst, dass die Verwaltung trotz einer erheblichen Zahl von Anlegern vom Komplementär bzw. der Dr. Amann AG (mit den Treuhandkommanditären) auch unter einander weitgehend frei vorgenommen werden konnte. Das System als Ganzes führte im Resultat zu einer Fremdverwaltung, in deren Rahmen der einzelne Anleger die Verwendung seiner Gelder trotz des Bestehens der dargelegten Gesellschafterrechte nicht selber (mit-)bestimmen konnte. 3.3 Die KG VIII verfügt über rund 320 Anleger, die sich weitgehend nicht kannten und deren Ziel das Erwirtschaften einer möglichst hohen Rendite auf ihrem Kapital war. Bei einer solchen Zahl von "Gesellschaftern" erscheint, wie die FINMA zu Recht einwendet, eine Selbstverwaltung in der Gestalt einer Personengesellschaft nach Obligationenrecht nur schwer möglich und die Gefahr einer Umgehung des KAG nicht ausgeschlossen. Die Freistellung des Investmentclubs (Art. 2 Abs. 2 lit. f KAG) vom KAG setzt voraus, dass die Verwaltung des kollektiven Vermögens durch die Mitglieder "tatsächlich und unmittelbar" erfolgt. Diese müssen regelmässig bei den Anlageentscheiden mitwirken, und ihr Mitwirkungsrecht ist im für die gewählte Rechtsform relevanten Konstituierungsdokument festzuhalten, wobei die Anlageentscheide nicht an Dritte delegiert werden dürfen (vgl. BBl 2005 6437). Die Möglichkeit der Investoren, die Geschicke der KG VIII mitzubestimmen, was bei einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich zulässig ist (vgl. Art. 600 Abs. 2 OR; PIERRE-ALAIN RECCORDON, in Commentaire romand, Code des obligations II, N. 3 und 8 zu Art. 599-600), genügte im Vergleich hierzu unter dem Aspekt des Anlegerschutzes und der Markttransparenz im Rahmen des Firmengeflechts und den Finanzflüssen in diesem an die eigene Wahrnehmung der Vermögensinteressen nicht. Die Gesellschafter wollten, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung, in erster Linie nicht eine Gesellschaft führen, sondern regelmässig eine fixe Auszahlung von 6,25 % pro Jahr auf ihrer Einlage realisieren: Die eingetragene gegen aussen relevante Kommanditsumme (vgl. Art. 594 Abs. 1 OR) betrug Fr. 100'000.--; die Investitionen indessen Fr. 34 Mio., was den Schluss zulässt, dass für die Anleger die Investition und die damit verbundenen "Vorabausschüttungen", die dazu führen sollten, dass nach 16 Jahren ihr Kapital zurückbezahlt ist, im Vordergrund standen. In einem seriösen unternehmerischen Betrieb ist es kaum möglich, solche konstanten Auszahlungen bzw. Gewinnbeteiligungen über einen Zeitraum von 16 Jahren in Aussicht zu stellen. Die einzelnen Investoren sind nur über zwei Treunehmer als Kommanditäre an der Gesellschaft beteiligt; kein einziger von ihnen hat sich selber als Kommanditär in das Handelsregister eintragen lassen, obwohl dies nach dem Gesellschaftsvertrag möglich gewesen wäre. Der gezeichneten Kommanditeinlage von rund Fr. 34 Mio. steht eine Kommanditsumme von bloss Fr. 100'000.-- gegenüber, wobei diese entgegen den internen Absprachen nie den Treuhandeinlagen der einzelnen Investoren angepasst wurde. In die gleiche Richtung weist schliesslich der Umstand, dass bereits im Prospekt der KG VIII vorgesehen war, diese nach faktischer Rückzahlung der Einlagen über die jährlichen Ausschüttungen zu liquidieren und einen allfälligen Gewinn aufzuteilen. Eine auf einen operativen Betrieb ausgerichtete Gesellschaft dürfte in der Regel nicht bereits von Anfang an in den Statuten ihre Auflösung planen und mit jährlichen, fixen Auszahlungen Investoren anlocken. 3.4 Die operative Gesellschaft grenzt sich - wie dargelegt - von der kollektiven Kapitalanlage unter anderem dadurch ab, dass die Erträge und Gewinne nicht durch die reine Kapitalhingabe bzw. -anlage realisiert, sondern unternehmerisch erwirtschaftet werden, d.h. durch eine Produktions-, Handels- oder Dienstleistungstätigkeit und einer hierauf zielenden Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft bzw. der mit ihr verbundenen Einheiten. Das Risiko des Investments besteht nicht in der Kapitaleinlage und deren Verwaltung allein, sondern direkt oder indirekt in einer operativen Tätigkeit, die durch Finanzgeschäfte gefördert werden kann, aber diese nicht verdrängen soll: Die operative Tätigkeit des Hotelbetriebs war hier von Beginn weg an die Seiler Hotels Zermatt AG ausgelagert, welche den Hoteldirektor stellte, das nötige Fachwissen mitbrachte und mit ihrem Namen für die Qualität der Leistungen einstand. Die KG VIII diente dazu, die Gebäude bzw. die nötige Infrastruktur zu finanzieren und hierfür abgegolten zu werden. Für sie stand nicht der Hotelbetrieb im Vordergrund, sondern die Wahrung und Mehrung des teilweise über Vermittler aufgenommenen (Anleger-)Kapitals. Entscheidend war für die Treugeberkommanditäre die kollektive Vermögensoptimierung dank der voraussichtlichen regelmässigen Vorabausschüttungen, d.h. die lohnende Investition, hingegen nicht (unmittelbar) die Hotelführung als solche. 3.5 Durfte die EBK aufgrund der besonderen Umstände des Falles davon ausgehen, dass die Aktivität der KG VIII in der bisherigen Form seit dem 1. Januar 2007 in den Anwendungsbereich des Kollektivanlagengesetzes fiel, erübrigt es sich zu prüfen, ob darin (auch) eine unzulässige Entgegennahme von Publikumseinlagen in Missachtung des Bankengesetzes lag oder die KG VIII gruppenweise als Teil der "Dr. Amann-Gesellschaften" deren Schicksal zu teilen hatte (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3 mit Hinweisen), zumal sich ihre finanzmarktrechtliche Liquidation so oder anders als unverhältnismässig erweist.