Citation: 4P.115/2003 16.10.2003 E. 1

3.1 Le 23 décembre 2002, le président du Tribunal arbitral a envoyé un projet de sentence aux deux autres arbitres. Le Tribunal arbitral s'est réuni le 15 janvier 2003 pour discuter de ce projet. Au cours de cette réunion, l'arbitre E.________ a fait part à ses collègues de son désaccord sur un certain nombre de points et de son intention de déposer une opinion dissidente. A la suite de cette réunion, le président du Tribunal arbitral, en date du 12 février 2003, a adressé à ses deux coarbitres un nouveau projet de sentence, en les invitant à vérifier les modifications et corrections apportées au projet initial. Le 14 février 2003, l'arbitre D.________ lui a faxé ses observations et propositions relatives à ce nouveau projet. L'arbitre E.________ ne s'est pas manifesté. Un troisième projet, tenant compte des observations et propositions de l'arbitre D.________, a été envoyé le 17 février 2003 aux deux autres arbitres par le président S.________. E.________ n'a pas réagi. Après avoir reçu un courrier du 3 mars 2003 de la Cour d'arbitrage invitant le Tribunal arbitral à faire diligence, S.________ a adressé le projet de sentence finale à cette autorité par lettre du 5 mars 2003, en précisant que l'arbitre E.________ lui avait fait savoir qu'il ne souhaitait pas signer la sentence et qu'il entendait émettre une opinion dissidente. Le président du Tribunal arbitral a adressé simultanément le projet de sentence à ses deux collègues. L'arbitre E.________ n'a formulé aucune remarque ni objection. Le 7 mars 2003, la Cour d'arbitrage a accusé réception de la lettre présidentielle du 5 mars 2003. Il a pris acte du souhait de l'arbitre E.________ d'émettre une opinion dissidente et l'a prié de la lui soumettre jusqu'au 17 du même mois. A cette dernière date, il a accusé réception de l'opinion dissidente. Le projet de sentence finale a été soumis à la Cour d'arbitrage à sa session du 28 mars 2003. La Cour a été informée, à cette occasion, de l'opinion dissidente de l'arbitre E.________. Par courrier du 31 mars 2003 adressé aux trois arbitres, elle a invité le Tribunal arbitral à modifier certains points de forme du projet de sentence, tout en appelant son attention sur deux points - le caractère international du litige et la possibilité d'attirer A.________ en tant que partie dans la procédure d'arbitrage - intéressant le fond. La version corrigée du projet de sentence finale a été adressée le 11 avril 2003 à la Cour d'arbitrage. Le 16 avril 2003, le président du Tribunal arbitral a envoyé à l'arbitre E.________ le dernier projet de sentence émanant des deux arbitres majoritaires, en attirant son attention sur les principales modifications et additions de fond apportées au précédent projet. Il lui a également indiqué que le nouveau projet allait être approuvé en principe par la Cour d'arbitrage, le 17 avril 2003. A cette dernière date, la Cour d'arbitrage a informé les trois arbitres qu'elle avait approuvé l'ultime projet. Elle les a invités à lui faire parvenir trois exemplaires signés de la sentence et leur a indiqué que l'opinion dissidente de l'arbitre E.________ serait communiquée aux parties en même temps que la sentence finale révisée. Conformément à cette demande, le président du Tribunal arbitral a envoyé à la Cour d'arbitrage trois exemplaires de la sentence finale portant la date du 22 avril 2003 ainsi que sa signature et celle de l'arbitre D.________. Le 23 avril 2003, le Secrétariat de la Cour d'arbitrage a notifié la sentence finale aux mandataires des parties. 3.2 Lorsque le tribunal arbitral est composé de plusieurs membres, le délibéré est une opération essentielle qui doit avoir lieu même s'il n'est pas expressément prévu par la loi. Il s'agit à la fois d'un droit des parties, découlant selon plusieurs auteurs du droit d'être entendu, et d'un droit et devoir de chacun des arbitres (JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 733 p. 689 avec d'autres références; ANDREAS BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 112 n. 324; MARKUS WIRTH, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 189 LDIP). En Suisse, l'art. 31 al. 1 du Concordat sur l'arbitrage exige que tous les arbitres participent à chaque délibération et décision du tribunal arbitral. Le nouveau droit suisse de l'arbitrage international ne formule pas expressément pareille exigence, laquelle découle cependant implicitement de l'art. 189 LDIP et constitue en tout état de cause une règle non écrite de l'ordre public international applicable à tout arbitrage international (POUDRET/BESSON, op. cit., n. 733 p. 690; DUTOIT, op. cit., n. 4 ad art. 189 LDIP p. 588). Les vices affectant le délibéré entrent dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, lequel sanctionne la composition irrégulière du tribunal arbitral, qu'il s'agisse d'un défaut structurel ou d'un problème ponctuel (STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 26 ad art. 190 LDIP). On pourrait aussi envisager de les ranger sous l'art. 190 al. 2 let. d (violation de l'égalité des parties ou de leur droit d'être entendues) ou e (violation de l'ordre public procédural) LDIP. Le droit fédéral ne dit rien de la forme que doit prendre le délibéré. Cette question relève de la convention des parties ou du règlement choisi par elles. Il n'est pas exclu que le délibéré ait lieu par voie de circulation, si les arbitres conviennent - expressément ou par actes concluants - de procéder de cette manière (ATF 111 Ia 336 consid. 3a; BUCHER, ibid.; WIRTH, op. cit., n. 10 ad art. 189 LDIP). Il est nécessaire et suffisant que chacun des arbitres ait eu la possibilité non seulement d'exprimer son opinion, mais de se déterminer sur celle de ses coarbitres (ATF 128 III 234 consid. 3b/aa p. 239 et les références, en particulier à l'arrêt de la Cour de cassation française du 28 janvier 1981 publié in Revue de l'arbitrage [Rev. arb.] 1982 p. 425 ss; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 734). 3.3 Il ressort de l'exposé chronologique du déroulement de la procédure de délibération (cf. consid. 3.1) que, dans le cas particulier, le Tribunal arbitral a combiné la délibération orale avec une procédure écrite, ce qui est d'ailleurs usuel en matière d'arbitrage international (cf. POUDRET/BESSON, op. cit., n. 734 p. 692). Ainsi, les trois arbitres se sont tout d'abord réunis, le 15 janvier 2003, pour discuter du premier projet de sentence établi par le président du Tribunal arbitral. A cette occasion, l'arbitre E.________ a fait part à ses collègues de sa volonté de déposer une opinion dissidente. Par la suite, la procédure de délibération s'est poursuivie par écrit avec la participation active de l'arbitre D.________, qui a formulé des propositions et observations au sujet des différents projets de sentence que le président S.________ a envoyés à ses coarbitres. L'arbitre E.________ ne s'est pas manifesté depuis l'entrevue du 15 janvier 2003, sinon pour communiquer son opinion dissidente à la Cour d'arbitrage en date du 17 mars 2003. On ignore si, lors de cette entrevue, les trois arbitres sont convenus expressément de poursuivre la délibération en la forme écrite. Quoi qu'il en soit, il y a eu, à tout le moins, acceptation tacite de ce nouveau mode de délibéré par les coarbitres. Les modalités de délibération adoptées par le Tribunal arbitral ne prêtent donc pas le flanc à la critique. C'est le lieu de mettre en évidence le fait que les projets de sentence successifs ont été envoyés à l'arbitre E.________ qui s'est ainsi vu offrir la possibilité de participer activement à l'élaboration de la sentence. Les recourants soutiennent toutefois, en se référant à la jurisprudence française précitée, que l'arbitre E.________ ne s'est pas vu offrir la possibilité de formuler toutes remarques utiles sur les modifications apportées par les deux autres arbitres au projet initial de sentence à la suite des observations de la Cour d'arbitrage. Cette affirmation est inexacte. En effet, comme on l'a déjà relevé plus haut, le 16 avril 2003, le président du Tribunal arbitral a envoyé à l'arbitre E.________ le dernier projet de sentence émanant des deux arbitres majoritaires, en attirant son attention sur les principales modifications et additions de fond apportées au précédent projet; il l'a également informé du fait que le nouveau projet allait être approuvé par la Cour d'arbitrage, le 17 avril 2003. On ignore certes la date à laquelle E.________ a reçu la lettre présidentielle accompagnée de l'ultime projet de sentence et il n'est pas exclu qu'il en ait pris connaissance le jour même de son approbation par la Cour d'arbitrage, voire un ou deux jours plus tard. Mais alors, à supposer que tel ait été le cas, cet arbitre, qui jusque-là s'était tenu à l'écart du processus de délibération, s'il estimait indispensable, sur le vu du dernier projet de sentence, que les arbitres se réunissent une seconde fois ou s'il souhaitait simplement leur faire part de ses observations par écrit, aurait pu et dû réagir immédiatement, à réception de ladite lettre et, plus encore, de celle de la Cour d'arbitrage du 17 avril 2003 l'informant de l'approbation du dernier projet de sentence, en vue d'obtenir la suspension du processus de notification de la sentence aux parties, de provoquer une nouvelle délibération - orale ou écrite - du Tribunal arbitral et de solliciter l'approbation de l'ultime mouture du projet de sentence par la Cour d'arbitrage. A cet égard, la technique moderne lui fournissait des instruments de communication lui permettant d'agir sur-le-champ (téléphone, télécopie, courrier électronique). Or, force est de constater que l'arbitre E.________, qui ne s'était plus manifesté depuis la réunion du 15 janvier 2003 auprès de ses collègues, ne l'a pas fait davantage à réception des deux courriers précités, alors qu'il eût été normal et logique, s'il estimait avoir été indûment tenu à l'écart du processus de délibération par ses coarbitres, qu'il fît part sans délai au président du Tribunal arbitral et/ou à la Cour d'arbitrage de son refus catégorique d'accepter le mode de délibéré mis en place par le président S.________ pour l'élaboration de la sentence finale. En fait, au lieu de la réaction spontanée que l'on aurait pu attendre de sa part dans de telles conditions, l'arbitre minoritaire n'a réagi que par lettre du 23 mai 2003; il ne l'a du reste pas fait de sa propre initiative, mais à la suite d'une requête des recourants qui lui avait été transmise par le Secrétariat de la Cour d'arbitrage. Dans ces circonstances exceptionnelles, qui font de la présente affaire un cas d'espèce, on peut admettre que la procédure de délibération s'est déroulée de manière régulière. Au demeurant, même si des doutes devaient subsister à ce sujet, il faudrait alors considérer que les recourants ne peuvent pas de bonne foi remettre en cause la régularité de la composition du Tribunal arbitral du seul fait que l'arbitre désigné par eux n'a peut-être pas été suffisamment associé à la dernière phase d'une procédure de délibération dont il s'était jusque-là volontairement tenu à l'écart. Cela étant, le recours sera rejeté en tant qu'il se fonde sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP. 3.4 Dans le même contexte, les recourants invoquent de surcroît le non-respect de l'égalité des parties et de leur droit d'être entendus (art. 190 al. 2 let. d LDIP). Il n'est pas certain qu'ils puissent soulever concurremment un tel grief et le moyen tiré de la composition irrégulière du Tribunal arbitral (cf. ATF 128 III 234 consid. 3c et l'auteur cité). De toute manière, l'argumentation qui sous-tend ce grief ne diffère pas de celle que les recourants ont développée au titre de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, de sorte qu'elle peut être écartée sans plus ample examen pour les mêmes motifs que ceux qui ont justifié le rejet du grief fondé sur cette dernière disposition.