Citation: U 50/07 04.08.2008 E. 10

10.1 Ziel von Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 ist es nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere, die Dienstleistungsfreiheit zugunsten von Unternehmen zu fördern, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als den Staat ihrer Betriebsstätte entsenden. Die Bestimmung soll Hindernisse für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer überwinden helfen sowie die gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung fördern und dabei administrative Schwierigkeiten für die Arbeitnehmer und die Unternehmen vermeiden. Ohne die genannte Bestimmung sei ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen verpflichtet, seine im Übrigen dem System der sozialen Sicherheit dieses Staates unterliegenden Arbeitnehmer beim entsprechenden System eines anderen Mitgliedstaates anzumelden, wenn sie zur Verrichtung von Arbeiten von begrenzter Dauer in diesen entsandt würden. Um dies zu vermeiden, könne es das Unternehmen bei der Anmeldung seiner Arbeitnehmer beim System des ersten Mitgliedstaates belassen, soweit es die Voraussetzungen dieser Dienstleistungsfreiheit beachte (vgl. bereits erwähnte EuGH-Urteile Fitzwilliam, Randnrn. 28 f. und Manpower, Randnrn. 8 ff.). Dieselben Überlegungen liegen auch dem Beschluss Nr. 181 zugrunde. 10.2 Auf der anderen Seite birgt die Anwendung der Entsenderegelung von Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 auf Einstellungen zum Zwecke der Entsendung die Gefahr von Missbräuchen. Beim Beschluss Nr. 181, der sich diesbezüglich an den Vorgaben des EuGH orientiert, ging es darum, rechtswidrige Anwendungen und Missbräuche (wie namentlich das Phänomen von "Briefkastenfirmen") zu verhindern, weshalb unter anderem gefordert wurde, dass das entsendende Unternehmen "gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit im Gebiet" des Entsendestaates ausüben muss. Die Entsendebestimmung soll aber auch keine Rechtswahl durch den Abschluss von Scheinverträgen ermöglichen (zum Ganzen vgl. PRODROMOS MAVRIDIS, Détachement des travailleurs dans l'Union européenne: le juge national, arbitre ou soumis au principe du pays d'origine?, in: jtt 2006 No 948 S. 225 ff.; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.3 Die in Erwägung 10.1 angeführte Zielsetzung von Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 steht jedenfalls so lange im Vordergrund, als auch der in einem Mitgliedstaat zum Zweck der Entsendung eingestellte Arbeitnehmer daran interessiert sein dürfte, in seinem bisherigen Sozialleistungssystem zu verbleiben (vgl. HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, a.a.O., N 7 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). Auch wenn vom Wortlaut her die Anwendung der Regelung auf Arbeitnehmer nicht ausgeschlossen ist, die nur zum Zwecke der Entsendung eingestellt worden sind, gilt es dabei die weitere Aufgabe der Entsendevorschrift zu beachten, welche in der Weiterunterstellung des betroffenen Arbeitnehmers unter die Sozialversicherungspflicht der Rechtsvorschriften des Entsendestaates begründet liegt. Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn ein Arbeitnehmer, der von einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen eingestellt wird, um in einen anderen Mitgliedstaat entsandt zu werden, und zuvor den Rechtsvorschriften eines dritten Mitgliedstaates oder eines Drittlandes unterstellt war, und umso mehr, wenn er zuvor den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates unterstellt war, in den er entsandt wird. Bei dieser Sachlage bleibt auch der Verwaltungsaufwand, der durch Art. 14 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 vermieden werden soll, in jedem Fall bestehen, worauf in der Begründungserwägung 13 des Beschlusses Nr. 181 ausdrücklich hingewiesen wird. 10.4 Die Entsendung setzt definitionsgemäss das Weiterbestehen der Unterstellung unter die Rechtsvorschriften des Ursprungslandes voraus. Die Person, die normalerweise eine Erwerbstätigkeit in einem Mitgliedstaat ausübt, und die von ihrem Arbeitgeber in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates entsandt wird, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaates (vgl. Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/07). Der Begriff "Entsendung" geht insbesondere davon aus, dass der Arbeitnehmer unmittelbar vor der Entsendung dem System der Sozialen Sicherheit dieses Staates unterstellt war (BETTINA KAHIL-WOLFF, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 191 Rz. 58; BETTINA KAHIL-WOLFF/CORINNE PACIFICO, a.a.O., S. 34 f.). 10.5 In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Art. 12 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABl. L 166 vom 30. April 2004; berichtigte Fassung ABl. L 200 vom 7. Juni 2004), der Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 ersetzen wird, die Weiterführung der ursprünglichen Unterstellung in Betracht zieht: "Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussehbare Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst" (in der französischen Fassung: "La personne qui exerce une activité salariée dans un Etat membre pour le compte d'un employeur y exerçant normalement ses activités..."; in der italienischen Fassung: "La persona che esercita un'attività subordinata in uno Stato membro per conto di un datore di lavoro che vi esercita abitualmente le sue attività ed è da questo distaccata..."). Diese Verordnung begründet zwar keinen Anspruch für den Zeitraum vor dem Beginn ihrer Anwendung (vgl. Art. 87 Abs. 1), doch kann sie gleichwohl zu Interpretationszwecken herangezogen werden (vgl. Urteil des EuGH vom 16. Mai 2006 in der Rechtssache C-372/04, Watts, Slg. 2006, I-4325, Randnrn. 65 f.; BETTINA KAHIL-WOLFF/CAROLE SONNENBERG/CHRISTOPH ROHRER, Récents développements de la coordination des régimes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2006/2007, Bern 2007, S. 139), was sich mit Bezug auf die erwähnte Bestimmung auch deshalb rechtfertigt, weil sie die Rechtsprechung des EuGH nachvollzieht (HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, a.a.O., N 13 zu Art. 14 der Verordnung Nr. 1408/71). 10.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass ein Arbeitnehmer, der wie der Beschwerdegegner, von einem Schweizer Unternehmen in einem Mitgliedstaat rekrutiert wird, um unmittelbar in einem weiteren Mitgliedstaat die Erwerbstätigkeit aufzunehmen, die Voraussetzungen einer Entsendung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71 nicht erfüllt. Vielmehr unterliegt er für die zu beurteilende Tätigkeit den Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 1408/71.