Citation: 4A_70/2008 12.08.2009 E. 5

Die Beschwerdeführer erheben Anspruch auf Schadenersatz für den Gewinn, der ihnen entgangen sei, weil die Baugesellschaft das Projekt nicht habe zu Ende führen können. Mit Substanziierungshinweis vom 8. Dezember 2005 machte die Vorinstanz die Beschwerdeführer darauf aufmerksam, dass ein allfälliger entgangener Gewinn nach der vorläufigen Meinung des Gerichts durch einen Vergleich zwischen dem Gewinn unter der alten und neuen Gesellschaft berechnet werden könnte. Es sei im Einzelnen unter Bezugnahme auf die vertraglichen Bestimmungen und die einzelnen Aufwendungen und Erträge darzutun, wie der Gewinn unter der alten und neuen Gesellschaft zu berechnen sei. Trotz dieses Hinweises stellten sich die Beschwerdeführer in der Replik auf den Standpunkt, der Schaden entspreche der Differenz zwischen dem (Miss-)Erfolg der alten Gesellschaft (Stand bei Liquidation der einfachen Gesellschaft mit der Beschwerdegegnerin) und dem hypothetischen Erfolg aus dieser Gesellschaft (welches Vermögen die Beschwerdeführer hätten, wenn die Gesellschaft mit der Beschwerdegegnerin bis zum Verkauf der Wohnungen Bestand gehabt hätte). In ihrer Duplik behauptete die Beschwerdegegnerin, wie sie in der Beschwerdeantwort mit Aktenhinweis aufzeigt, es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer mit der neuen Finanzpartnerin mindestens den Gewinn erzielten, den sie ursprünglich mit ihr erzielen wollten. Die Vorinstanz folgte der Auffassung der Beschwerdeführer nicht, sondern hielt fest, ein Schaden bestehe nur, wenn mit der neuen Baugesellschaft kein oder weniger Gewinn erwirtschaftet worden sei als mit der alten Baugesellschaft voraussichtlich hätte erzielt werden können. Es gehe nicht an, das Vermögen zu zwei unterschiedlichen Zeitpunkten zu vergleichen. Ob eine Vorteilsanrechnung stattzufinden habe, müsse nicht beurteilt werden, da die Beschwerdeführer einen Schaden nicht rechtsgenügend behaupten würden. Per 31. März 1994 habe kein Verlust resultiert und ein Schaden der Beschwerdeführer sei insoweit nicht dargetan. Sodann würden sie nicht behaupten, mit der neu eingegangenen Baugesellschaft den mit der alten Baugesellschaft angestrebten Gewinn nicht erzielt zu haben. 5.1 Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vor, sie habe den bundesrechtlichen Schadensbegriff verkannt, indem sie den entgangenen Gewinn nur in der Differenz zwischen dem Erfolg der alten und der neuen Gesellschaft sehen wolle. Zudem vermische sie die Berechnung des entgangenen Gewinns mit dem Grundsatz der Vorteilsanrechung und verstosse gegen die Beweislastregel von Art. 8 ZGB, indem sie den Beschwerdeführern den Nachteil der Beweislosigkeit bzw. mangelnder substanziierter Behauptungen bezüglich des Gewinns mit der neuen Gesellschaft auferlegt habe. 5.2 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht der Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen, nach dem schädigenden Ereignis festgestellten Vermögensstand, und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Der Schaden ist die ungewollte bzw. unfreiwillige Vermögensverminderung. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f.; 129 III 331 E. 2.1 S. 332; 128 III 22 E. 2e/aa S. 26). Entgangener Gewinn liegt vor, wenn sich das Vermögen des Geschädigten ohne die schädigende Handlung in Zukunft vergrössert hätte. Nach den Grundsätzen des Obligationenrechts ist nur dann Ersatz von entgangenem Gewinn geschuldet, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3 S. 384; 82 II 397 E. 6 S. 401; Roland Brehm, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1998, N. 70 zu Art. 41 OR; Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 347 f.). 5.3 Die Beschwerdeführer machen entgangenen Gewinn als Schaden geltend und behaupten, ihr Vermögen hätte sich ohne die behauptete Schädigung durch die Beschwerdegegnerin positiv entwickelt. Bundesrechtlich ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die tatsächliche Vermögensentwicklung der Beschwerdeführer mit derjenigen ohne das schädigende Ereignis verglich. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Beweislast falsch verteilt hat. 5.4 Unbestritten ist, dass grundsätzlich die Beschwerdeführer, die Schadenersatz beanspruchen, zu beweisen haben, dass in ihrem Vermögen ein Schaden entstanden ist (Art. 8 ZGB; vgl. dazu BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273 f.). Den Beschwerdeführern ist darin beizupflichten, dass die Beweislast für allfällige Massnahmen zur Schadensminderung oder für eine Vorteilsausgleichung bei der Beschwerdegegnerin läge (vgl. Max Kummer, in: Berner Kommentar, 1962, N. 171 zu Art. 8 ZGB). 5.5 Aus den Vorbringen der Beschwerdeführer selbst ergab sich, dass das Projekt mit der neuen Finanzpartnerin weiter geführt wurde. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ist davon auszugehen, dass sich dies schadensmindernd auswirkte. Ob die Vorinstanz diese von den Beschwerdeführern selbst ins Verfahren eingebrachte Tatsache zu Gunsten der Beschwerdegegnerin berücksichtigen durfte, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, dessen willkürliche Anwendung die Beschwerdeführer nicht rügen und dessen Überprüfung mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ohnehin ausgeschlossen wäre (vgl. E. 3.1). Die Beschwerdegegnerin hat in der Duplik denn auch ausdrücklich behauptet, mit der neuen Finanzpartnerin hätten die Beschwerdeführer mindestens den Gewinn erzielt, den sie im Rahmen der ursprünglichen Baugesellschaft mit der Beschwerdegegnerin hätten erzielen wollen. Mit Bezug auf diese Frage konnte die Beschwerdegegnerin aus eigener Kenntnis nichts Weiteres darlegen, da sie keinen Einblick in den Geschäftsgang der neuen Baugesellschaft hatte. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund von den Beschwerdeführern verlangte, substanziierte Behauptungen zum Ergebnis mit der neuen Baugesellschaft aufzustellen, um der Beschwerdegegnerin ein substanziiertes Bestreiten zu ermöglichen, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. E. 4.5.2; BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54; Brönnimann, a.a.O., S. 179 f.). Dass die Vorinstanz die sich aus den Vorbringen der Beschwerdeführer selbst ergebenden schadensmindernden Umstände beim Substanziierungshinweis berücksichtigte, bevor die Beschwerdegegnerin (mit der Duplik) eine entsprechende Behauptung aufgestellt hatte, betrifft, wie dargelegt, kantonales Prozessrecht, dessen willkürliche Anwendung die Beschwerdeführer nicht rügen und dessen Überprüfung mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ohnehin ausgeschlossen wäre (vgl. E. 3.1). Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich. 5.6 Die Beschwerden erweisen sich mit Bezug auf die Abweisung der Hauptklage als unbegründet und sind abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.