Citation: B 79/00 16.04.2002 E. 2

2.- a) Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die Partei- und Prozessfähigkeit der Beschwerdegegnerin - im Sinne der fehlenden Passivlegitimation - verneint. Dies mit der Begründung, da die Unternehmung nicht im Handelsregister eingetragen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass eine einfache Gesellschaft und nicht eine Kollektivgesellschaft vorliege, welche nach Art. 552 Abs. 2 OR einzutragen gewesen wäre. Ob zu Unrecht oder zu Recht kein Handelsregistereintrag erfolgt sei, müsse von der Aufsichtsbehörde über die Handelsregisterämter entschieden werden, weshalb die Beschwerdeführerin vorerst diesen Rechtsweg zu beschreiten habe. b) Nicht in Frage steht, dass, sofern die Beschwerdegegnerin als einfache Gesellschaft zu qualifizieren wäre, dieser als solcher die Partei- und Prozessfähigkeit fehlen würde und ihre Mitglieder persönlich und zusammen Prozesshandlungen vornehmen oder ins Recht gefasst werden müssen; dies im Gegensatz zur Kollektivgesellschaft, welcher Prozessfähigkeit zukommt (Art. 562 OR). c) Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ergibt sich die Rechtsform der Gesellschaft nicht einzig aus dem fehlenden Handelsregistereintrag, denn der Eintrag ist nicht in jedem Fall konstitutiv. Bei einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft beginnt die Partei- und Prozessfähigkeit beispielsweise mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages, und zwar unabhängig von einem bestehenden Handelsregistereintrag (Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 562 OR). Soweit sich die Frage der Aktiv- oder Passivlegitimation einer Gesellschaft - wie vorliegend - im Zusammenhang mit von ihr oder gegen sie erhobenen Forderungen stellt, hat das in der Sache zuständige Gericht die Qualifikation vorzunehmen, was die Vorinstanz unterliess. Indem sie allein von einem nicht vorhandenen Handelsregistereintrag auf das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft und damit auf fehlende Prozessfähigkeit schloss, hat das kantonale Gericht den Sachverhalt unvollständig und - in diesbezüglicher Nichtbeachtung des Untersuchungsgrundsatzes - unter Verletzung einer wesentlichen Verfahrensbestimmung (Art. 105 Abs. 2 OG) festgestellt. Die Sache ist demnach unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur materiellen Prüfung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin und zum neuen Entscheid über die Klage an die Vorinstanz zurückzuweisen.