Citation: 7B.203/2003 19.11.2003 E. 2

2.1 Die obere Aufsichtsbehörde hat im Wesentlichen festgehalten, das Vorkaufsrecht nach Art. 682 Abs. 2 ZGB sei ein privatrechtliches Institut. Die von der Konkursverwaltung an Stelle der Gemeinschuldnerin nicht vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung sei keine beschwerdefähige Verfügung konkursrechtlicher Natur. Der Entscheid über die Nichtausübung des Vorkaufsrechts liege in der Kompetenz der Konkursverwaltung, ohne dass die Zustimmung der Gläubigerversammlung notwendig wäre, und eine Abtretung des Vorkaufsrechts an die Gläubiger nach Art. 260 SchKG sei nicht möglich. Die obere Aufsichtsbehörde hat geschlossen, der erstinstanzliche Nichteintretensentscheid sei nicht zu beanstanden und der Konkursverwaltung könne keine Rechtsverweigerung vorgeworfen werden. Demgegenüber machen die Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die auf Amtsgewalt gestützte Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung sei mit Beschwerde gemäss Art. 17 SchKG anfechtbar, weil diese Entscheidung eine öffentlich-rechtliche Komponente habe, sich auf das Betreibungsverfahren auswirke und das Verwertungsergebnis verschlechtere. 2.2 Die Beschwerdeführer gehen fehl, wenn sie die Nichtausübung des Vorkaufsrechts nach Art. 682 Abs. 2 ZGB durch die Konkursverwaltung mit einem amtlichen Verwertungsakt vergleichen, der wie eine Versteigerung oder ein Freihandverkauf der Beschwerde unterliegen würde (Art. 132a SchKG). Der Freihandverkauf ist wie die öffentliche Steigerung ein Institut der Zwangsvollstreckung mit dem Zweck, das beschlagnahmte Vermögen zu versilbern, wobei gemeinsames Merkmal beider Verwertungsarten die Unfreiwilligkeit der Veräusserung ist (BGE 106 III 79 E. 4 S. 82). Davon unterscheidet sich die Nichtausübung des Vorkaufsrechts. Da kein beschlagnahmtes Vermögen veräussert wird, liegt keine Verwertungshandlung vor, die ohne Aufschub oder erst nach der zweiten Gläubigerversammlung vorgenommen werden könnte (Art. 243 Abs. 2 und 3 SchKG). 2.3 Bei der Nichtausübung des Vorkaufsrechts handelt es sich vielmehr um eine Massnahme zum Zweck der Erhaltung des Massavermögens im Sinne von Art. 240 SchKG. Ob die Ausübung des Vorkaufrechts und die Herbeiführung des Vertragsabschlusses von der Verwaltungsaufgabe der Konkursverwaltung noch gedeckt wäre, weil der Kauf der fraglichen Liegenschaft der Vermeidung eines sicher entgehenden Gewinns dienen würde (vgl. Hänzi, Die Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1979, S. 164), kann im vorliegenden Verfahren nicht erörtert werden: Der Verzicht der Ausübung des Gestaltungsrechts stützt sich nicht auf die durch den Konkurs begründete Vollstreckungsgewalt staatlicher Organe. Vielmehr hat die Konkursverwaltung, welcher von Gesetzes wegen die entsprechende Verfügungsmacht eingeräumt wird, lediglich ein vor dem Konkurs der Gemeinschuldnerin zustehendes Gestaltungsrecht nicht ausgeübt. Gewiss hat diese Nichtausübung des Vorkaufsrechts Einfluss auf den Verlauf des Konkurses. Das Konkursvermögen - soweit überhaupt genügend - würde sich um den Kaufpreis vermindern und ein neu in der Masse befindliches Grundstück wäre zu verwerten. Dies rechtfertigt aber nicht, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts wie eine konkursrechtliche Verwertung der Beschwerde zu unterstellen, genauso wenig wie übrigens die Ausübung des Vorkaufsrechts, wenn in der Folge eine Überschreitung der Vertretungsbefugnis der Konkursverwaltung geltend gemacht würde (vgl. Hänzi, a.a.O., S. 109). Nicht nur der Grund des Vorkaufsrechts liegt im Privatrecht; ausschliesslich dieses bestimmt auch, ob und wie das Recht auszuüben und zu verwirklichen sei. Nach der Rechtsprechung ist daher eine solche von der Konkursverwaltung an Stelle der Gemeinschuldnerin (nicht) vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlung keine durch Beschwerde anfechtbare Verfügung konkursrechtlicher Natur (BGE 86 III 106 E. 2c S. 112; 108 III 1 E. 2 S. 2). Für den konkreten Fall sind keine Gründe ersichtlich, diese feststehende und erst kürzlich bestätigte Rechtsprechung (BGE 129 III 400 E. 1.2 S. 401 f.) in Frage zu stellen. Über die - von den Beschwerdeführern behauptete - Opportunität der Ausübung des Vorkaufsrechts hat das Bundesgericht daher nicht zu befinden. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, wenn die obere Aufsichtsbehörde zur Auffassung gelangt ist, die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung stelle keine nach Art. 17 SchKG anfechtbare Verfügung (BGE 129 III 400 E. 1.1 S. 401) dar, und den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid geschützt hat. 2.4 Da die Nichtausübung des Vorkaufsrechts durch die Konkursverwaltung nicht beschwerdefähig ist, erübrigt sich auf die Kritik der Beschwerdeführer an der Auffassung der Vorinstanz, die Konkursverwaltung verfüge zur Ausübung über zu wenig freie Mittel, weiter einzugehen. Soweit die Beschwerdeführer ferner eine Verletzung von Art. 238 SchKG rügen, weil die Konkursverwaltung vor der Nichtausübung des Vorkaufsrechts die Gläubiger nicht zur Stellungnahme eingeladen habe, geht ihr Vorbringen ins Leere. Die Konkursverwaltung ist (unter Vorbehalt der hier nicht berührten Kompetenzen der zweiten Gläubigerversammlung; vgl. E. 2.2) in ihrem Zuständigkeitsbereich - Erhaltung und Verwaltung der Aktiven nach Art. 240 SchKG, worunter die Nichtausübung des fraglichen Vorkaufsrechts fällt (vgl. E. 2.3) - solange nicht eingeschränkt, als die erste Gläubigerversammlung im Rahmen von Art. 238 SchKG nichts Abweichendes beschlossen hat. Vor diesem Hintergrund ist die Kritik an der vorinstanzlichen Auffassung, die Konkursverwaltung habe keine Zustimmung zur Nichtausübung des Vorkaufsrechts der Gläubiger einholen müssen, und die Rüge einer Verletzung von Verfahrensrechten der Gläubiger ohne Grund. Schliesslich ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - nicht ersichtlich, inwiefern in diesem Zusammenhang ein Verstoss gegen Vorschriften im Sinne von Art. 22 SchKG vorliegen soll.