Citation: 2A.178/2000 19.01.2001 E. 1

1.-a) Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, er könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83, 377 E. 2 S. 381; 124 II 361 E. 1a S. 364, 289 E. 2a S. 291, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin will einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits aus Art. 17 Abs. 2 ANAG (Zusammenwohnen mit ihrem niedergelassenen Ehemann), andererseits aus Art. 8 EMRK (Beziehung zum Sohn, der seinerseits - gestützt auf die Beziehung zum Vater - ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz habe) ableiten. b) Bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids sind für das Bundesgericht in der Regel die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der richterlichen Vorinstanz herrschten; dies ergibt sich aus Art. 105 Abs. 2 OG (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221; 121 II 97 E. 1c S. 99 f.). Für die Eintretensfrage hingegen, d.h. für die Frage, ob ein Anspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG vorliegt, stellt das Bundesgericht grundsätzlich auf die im Zeitpunkt seines Entscheids bestehende Rechts- und Sachlage ab (BGE 118 Ib 145 E. 2b S. 148 f.; ferner BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262). c) Ist der Ausländer im Besitz der Niederlassungsbewilligung, so hat sein Ehegatte Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG). Die Beschwerdeführerin reiste am 10. März 1995 in die Schweiz ein und wohnte mit ihrem Ehemann bis zu dessen Verhaftung am 6. Januar 1998 zusammen. Seither besteht keine Wohngemeinschaft mehr, und die Eheleute werden eine solche nicht mehr in der Schweiz aufnehmen können, da gegen den Ehemann eine rechtskräftige Ausweisung vorliegt, die seine Niederlassungsbewilligung erlöschen liess (Art. 9 Abs. 3 lit. b ANAG), sodass er die Schweiz unmittelbar nach der Entlassung aus dem Strafvollzug wird verlassen müssen. Damit aber hat die Beschwerdeführerin gestützt auf die Ehe mit ihrem Ehemann heute, d.h. zum für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde massgeblichen Zeitpunkt, keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG mehr. Dass die Beschwerdeführerin seit der Heirat mit einem Niedergelassenen bereits länger als fünf Jahre in der Schweiz gelebt hat, liess sodann keinen Anspruch auf Niederlassungsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG entstehen, den sie heute geltend machen könnte. Unabhängig davon, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen im Falle, dass der Ehegatte über längere Zeit im Strafvollzug weilt, noch von ununterbrochenem Zusammenwohnen die Rede sein könnte, was Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs auf Niederlassungsbewilligung wäre (erwähntes Urteil i.S. Oezen, E. 1c/aa; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 1998 i.S. Puzo, E. 3; vgl. auch BGE 122 I 267 E. 1a S. 270 oben), ist vorliegend ausschlaggebend, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin schon vor Ablauf von fünf Jahren ehelichen Zusammenwohnens in der Schweiz nicht nur verhaftet, sondern auch zu einer bedeutenden Freiheitsstrafe verurteilt und sodann erstinstanzlich ausgewiesen wurde. Im Moment, als die zeitlichen Voraussetzungen für das Entstehen eines allfälligen Anspruchs der Beschwerdeführerin auf die Niederlassungsbewilligung erstmals erfüllt waren, musste mit grosser Wahrscheinlichkeit damit gerechnet werden, dass die Niederlassungsbewilligung des Ehemannes dahinfallen würde, selbst wenn die Ausweisung vorerst noch nicht rechtskräftig war. Der Ehemann befand sich somit fremdenpolizeirechtlich in einem Schwebezustand, und es war nicht vorauszusehen, ob die Eheleute nochmals - in der Schweiz - zusammen wohnen würden, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG, dessen einziger Zweck darin besteht, den Ehegatten das Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen, grundsätzlich erfordert. Solange aber über den (Fort-)Bestand der Bewilligung des Ehemannes nicht Klarheit herrschte, musste bzw. konnte der Beschwerdeführerin keine Niederlassungsbewilligung erteilt werden (vgl. BGE 126 II 269 E. 2 d/bb S. 272 f. betreffend den Entscheid über den Einbezug des Kindes in die Niederlassungsbewilligung der Eltern). Da mittlerweile die Ausweisung des Ehemannes rechtskräftig ist, steht der Beschwerdeführerin endgültig kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG zu. d/aa) Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es Art. 8 EMRK verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (BGE 109 Ib 183; 126 II 377 E. 2b S. 382 ff.; 124 II 361 E. 1b S. 364, mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat dies namentlich im Verhältnis von Personen, die der eigentlichen Kernfamilie angehören, anerkannt. Die so verstandene Familie umfasst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern; damit kann insbesondere der Ausländer, der ein Kind mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz hat und zu welchem eine intakte Beziehung besteht, den Entscheid, womit ihm die Aufenthaltsbewilligung verweigert wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten. bb) Der Sohn der Beschwerdeführerin hat die Niederlassungsbewilligung. Die Niederlassungsbewilligung gilt grundsätzlich als gefestigtes Anwesenheitsrecht, gestützt worauf der nahe Familienangehörige an sich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann. Die Niederlassungsbewilligung wurde dem Sohn gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erteilt. Danach haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern, wenn sie mit diesen zusammen wohnen. Der Sohn wurde in die Niederlassungsbewilligung des Vaters "einbezogen", weil an deren Bestand zum fraglichen Zeitpunkt keine Zweifel bestanden. Es fragt sich, ob auch eine auf solcher Grundlage beruhende Niederlassungsbewilligung als gefestigtes Anwesenheitsrecht gelten kann, welches der Mutter des auf diese Weise niedergelassenen Kindes einen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 8 EMRK verschafft. Anders als die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG, welche der ausländische Ehegatte des niedergelassenen Ausländers erst nach fünf Jahren ehelichen Zusammenlebens in der Schweiz, also bei einem gewissen Integrationsgrad, erwirbt, erfordert die Niederlassungsbewilligung des minderjährigen Kindes gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG keinen eigenständigen Bezug zur Schweiz. Zwar erfolgt der Einbezug in die Bewilligung der Eltern (oder des niedergelassenen Elternteils) nicht von Gesetzes wegen, und es ist immer ein eigentliches Bewilligungsverfahren erforderlich (BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272); zudem ist die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet (Art. 6 Abs. 1 ANAG). Dennoch ist die Niederlassungsbewilligung des Kindes in besonderem Masse mit derjenigen der Eltern verknüpft, was schon der Gesetzestext zum Ausdruck bringt ("Einbezug"). Es liesse sich darum, insbesondere im Fall von Kleinkindern, denken, den Bestand einer aufgrund von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbenen Niederlassungsbewilligung vom Fortbestehen der fremdenpolizeilichen Stellung des Elternteils, welcher dem Kind die Bewilligung verschafft hat, abhängen zu lassen (Frage aufgeworfen, aber offen gelassen in BGE 126 II 269 E. 2d/bb S. 272, mit Hinweis). Ausdrücklich sah dies Art. 11 Abs. 2 Satz 2 ANAG in der früheren Fassung insofern vor, als Kinder unter 18 Jahren mit der Ausweisung der Eltern die bisherige fremdenpolizeiliche Bewilligung verloren (AS 1949 S. 223; Hans Peter Moser, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, in: ZSR 86/1967 II S. 423); zugleich war nach Art. 11 Abs. 2 Satz 1 ANAG in der Regel auch der Ehegatte des Ausgewiesenen in die Ausweisung einzubeziehen. Mit der Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 wurde Art. 11 Abs. 2 ANAG gestrichen. Obwohl dies aus Gründen der Gleichbehandlung von Mann und Frau geschah (vgl. BBl 1987 III 322), wurde der Absatz vollständig aufgehoben, also nicht nur in Bezug auf den Ehegatten, sondern auch in Bezug auf die minderjährigen Kinder. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG ausdrücklich nur für den Ausländer gilt, der selber einen Ausweisungsgrund gesetzt hat; bloss der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG (dauernde Fürsorgeabhängigkeit) kann allenfalls die Ausweisung einer ganzen Familie nach sich ziehen. Schliesslich ist zu beachten, dass die Ausweisung der Eltern (oder eines Elternteils) nicht unter die in Art. 9 Abs. 3 und 4 ANAG aufgezählten Gründe für das Erlöschen oder den Widerruf der Niederlassungsbewilligung fällt. Seit der Streichung von Art. 11 Abs. 2 ANAG besteht keine Grundlage mehr dafür, die Niederlassungsbewilligung des Kindes nach der Ausweisung seiner Eltern untergehen zu lassen, sofern nicht in seiner Person selber ein Erlöschens- oder Widerrufstatbestand begründet liegt. Auch die gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG erworbene Niederlassungsbewilligung eines Kindes erscheint damit als gefestigtes Anwesenheitsrecht, welches an sich geeignet ist, auch nach Ausweisung des für den Erwerb der Niederlassungsbewilligung massgeblichen Elternteils insbesondere dem anderen Elternteil gestützt auf Art. 8 EMRK einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu verschaffen und, sofern diesem eine Anwesenheitsbewilligung verweigert wird, den Weg zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu öffnen. e) Nach dem Gesagten ist die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid, womit der Beschwerdeführerin die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert wurde, in Berücksichtigung der Niederlassungsbewilligung ihres Sohns gestützt auf Art. 8 EMRK zulässig. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.