Citation: 4A_229/2010 07.10.2010 E. 5

Das Agenturverhältnis ist durch eine fristlose Kündigung des Vertrages auch dann als sofort beendet zu betrachten, wenn sich die fristlose Auflösung nachträglich als ungerechtfertigt erweist (BGE 125 III 14 E. 2a; 120 II 243 E. 3b). Die ungerechtfertigte Auflösung des Vertrags hat zur Folge, dass der Auftraggeber dem Agenten Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1 und 2 OR zu leisten hat (Art. 418r Abs. 2 OR; BGE 125 III 14 E. 2a; 135 III 405 E. 3.1). Danach hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Der Agent muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Agenturverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 418r Abs. 2 in Verbindung mit Art. 337 Abs. 1 und 2 OR). 5.1 Strittig ist zunächst, ob in diesem Sinn von der dem Beschwerdegegner zugesprochenen Entschädigung ein Ersatzeinkommen abzuziehen ist. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass dem Beschwerdegegner ein (monatliches) Nettoeinkommen anzurechnen sei, das mindestens so hoch wäre wie der Schadenersatzanspruch, der auf einer durchschnittlichen Monatsprovision abzüglich Gewinnungskosten beruhen würde. Der Beschwerdegegner habe damit gar keinen Schadenersatzanspruch. 5.1.1 Die Vorinstanz erachtete es zum einen als erstellt, dass der Beschwerdegegner, der kurz vor der Pensionierung stand, kein Ersatzeinkommen generiert und nach der Auflösung des Agenturvertrags nicht gearbeitet habe. Zum anderen hielt sie fest, dass die Beschwerdeführerin im Verfahren keinerlei substanziierte Behauptungen unterbreitet habe, die einen Hinweis darauf geben könnten, ob es der Beschwerdegegner absichtlich unterlassen habe, ein mögliches bzw. zumutbares Ersatzeinkommen zu erzielen. Dies obwohl der Beschwerdeführerin diesbezüglich die Beweislast und damit einhergehend die Behauptungslast obliege. Entsprechend brachte sie kein Ersatzeinkommen zum Abzug. 5.1.2 Die Beschwerdeführerin rügt unter Hinweis auf BGE 97 II 218, die Vorinstanz habe ihr damit unter Verletzung von Bundesrecht eine Behauptungslast auferlegt, die sich nicht aus der Beweislast von Art. 8 ZGB ergebe; anders als die Beweislast sei die Behauptungslast nämlich vom kantonalen Recht bestimmt. Diese Rüge geht fehl. In BGE 97 II 218 und in den Entscheiden, auf die in diesem Urteil verwiesen wird, wurde nur entschieden, nicht Art. 8 ZGB, sondern das kantonale Prozessrecht bestimme, ob eine anspruchsbegründende Tatsache zu behaupten sei oder von Amtes wegen berücksichtigt werden dürfe (vgl. BGE 97 II 339 E. 1b S. 343). Wenn und soweit das kantonale Prozessrecht eine Behauptungspflicht kennt, kann sie aber von Bundesrechts wegen nur die beweispflichtige Partei, nicht ihren Prozessgegner treffen (BGE 131 III 186 E. 4 S. 191 und E. 5.1; 97 II 339 E. 1b S. 343). Dass sie gemäss dem von der Vorinstanz zitierten BGE 78 II 441 E. 6c S. 444 (bestätigt in Urteil 4C.14/1997 vom 20. August 1997 E. 4, nicht publ. in: BGE 123 III 466) die Beweislast trägt, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Mithin legte ihr die Vorinstanz zu Recht die kantonalrechtliche Behauptungslast auf. 5.1.3 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass sie ihren Reduktionsanspruch rechtsgenügend substanziiert habe. Zur Begründung dieser Rüge zitiert sie in freier Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, was sie und der Beschwerdegegner in den Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens und anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 8. Oktober 2009 angeblich vorgebracht hätten. Damit und mit den daraus gezogenen Schlüssen in tatsächlicher Hinsicht kann sie mangels dazu erhobener, tauglicher Sachverhaltsrügen (Erwägung 1.3 vorne) nicht gehört werden. Denn zu dem von der Vorinstanz grundsätzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt gehören nicht nur die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, sondern auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt, wie namentlich die erhobenen Tatsachenbehauptungen. Welche Behauptungen zur Substanziierung eines Anspruchs erhoben wurden, stellt eine Tatfrage dar, hinsichtlich der das Bundesgericht grundsätzlich an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Urteile 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 2; 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.1 in fine; 4C.327/2005 vom 24. November 2006 E. 3.3.3; 4C.256/2004 vom 28. Februar 2005 E. 8; 4C.222/1998 vom 14. Januar 1999 E. 9). Auf die entsprechend begründete Rüge, die Vorinstanz habe die Anforderungen an die Substanziierung überspannt, kann demnach nicht eingetreten werden. Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass substanziierte Behauptungen zur Frage fehlten, ob es der Beschwerdegegner absichtlich unterliess, ein Ersatzeinkommen zu erzielen, ist es bundesrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dazu keine Feststellungen traf. Da mangels substanziierter Vorbringen keine Beweiserhebung zur strittigen Frage möglich war (vgl. BGE 127 III 365 E. 2b S. 368), stösst auch die weitere Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass der Beschwerdegegner seine Pflicht zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verletzt habe, ins Leere. 5.1.4 Die Vorinstanz verletzte damit Art. 418r Abs. 2 in Verbindung mit Art. 337c Abs. 2 OR nicht, indem sie mangels substanziierter Behauptungen darüber, dass und inwiefern der Beschwerdegegner es absichtlich unterlassen haben soll, ein Ersatzeinkommen zu erzielen, keine positiven tatsächlichen Feststellungen zu dieser Frage traf und in der Folge vom zugesprochenen entgangenen Verdienst des Beschwerdegegners kein fiktives Ersatzeinkommen in Abzug brachte. Damit fehlt es auch an der tatsächlichen Grundlage dafür, dass das Bundesgericht einen allfällig vom entgangenen Verdienst abzuziehenden Betrag in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR festsetzen kann (vgl. dazu BGE 122 III 219 E. 3a S. 221). 5.1.5 Nicht nachvollziehbar ist schliesslich auch der Vorwurf, der Beschwerdegegner verhalte sich widersprüchlich (Art. 2 ZGB), indem er sein Alter als Grund dafür anführe, weshalb kein Ersatzverdienst durch zumutbare andere Arbeit möglich gewesen wäre, indessen Schadenersatzansprüche aus einem noch lange Zeit andauernden Agenturverhältnis geltend mache, in dem die Vertragsleistung hätte erbracht werden können. Wenn ein gekündigter Agent aufgrund seines Alters keine vergleichbare Beschäftigung mehr findet, muss dies nicht heissen, dass er bei weiterbestehendem Vertragsverhältnis seine bisherige Funktion nicht mehr hätte wahrnehmen bzw. die bisherige Leistung während der Vertragsdauer nicht mehr hätte erbringen können und ihm damit durch die Kündigung kein daraus resultierendes Einkommen entging. Die Rüge ist unbegründet, soweit sie sich überhaupt auf im angefochtenen Urteil festgestellte Sachverhaltselemente stützen kann und damit zu hören ist. 5.2 Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin die Festsetzung des nach Art. 337c Abs. 2 OR anrechenbaren, monatlich ersparten Betrages für die weggefallenen Gewinnungskosten des Beschwerdegegners durch die Vorinstanz. Die Vorinstanz setzte im Rahmen des richterlichen Ermessens und der freien Beweiswürdigung Fr. 6'000.-- als monatliche Gewinnungskosten ein. Dies entspreche in etwa dem Mittelwert der von den Parteien genannten monatlichen Kosten und liege auch mit Blick auf die monatliche Durchschnittsprovision (von Fr. 20'996.56) durchaus im Rahmen des Üblichen. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in diesem Punkt eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Sie rügt, es sei offensichtlich unhaltbar, einen ungefähren arithmetischen Mittelwert der voneinander abweichenden Parteibehauptungen, ohne diesen zu würdigen, als Beweisergebnis einzusetzen. Dies ist unbehelflich. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die Vorinstanz den angenommenen Mittelwert sehr wohl beweismässig gewürdigt hat, indem sie feststellte, dieser liege durchaus im Rahmen des Üblichen, und die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern sie damit in Willkür verfallen sein soll. Auf ihre Rüge kann daher mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden.