Citation: 2C_674/2009 18.11.2010 E. 5

5.1 "Wingo" sprengt - wie das EJPD zu Recht einwendet - diesen Rahmen: Es wird grundsätzlich zu festen Quoten gespielt, was eher dem Buchmacher- als dem Totalisatorenprinzip entspricht. Solche Glücksspiele und Wetten sind nach dem geltenden Lotteriegesetz unzulässig (vgl. Art. 33 und Art. 34 LG) - dies unabhängig davon, ob, wie die Comlot und die Beschwerdegegnerin geltend machen, diese im Ausland angeboten werden dürfen oder nicht. Zwar hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Art, in der das Spielrisiko ausgeschlossen wird, auch vom Typ der Veranstaltung abhängt; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie könnten andere Massnahmen erforderlich sein als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass das vorliegend zu beurteilende System, welches das Risiko begrenzt, jedoch nicht im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, den Anforderungen des Begriffs der Planmässigkeit genügt: "Wingo" sieht eine Ziehung alle fünf Minuten vor und dies an sieben Tagen pro Woche, womit wegen des Spielrhythmus nicht mehr gesagt werden kann, es sei moderat. Im Rahmen der einzelnen Ziehung (zufallsgesteuerte Ermittlung des Gewinns nach Einsatz der Leistung vor erneutem Einsatz), auf die es im Glücksspielbereich regelmässig ankommt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.2.1; vgl. Art. 29 der Verordnung des EJPD vom 24. September 2004 über Überwachungssysteme und Glücksspiele [SR 935.521.21]), führen die festen Quoten dazu, dass die Veranstalterin ihr Risiko nicht mehr abschätzen kann. Sie ist unter Umständen verpflichtet, mehr auszuschütten, als sie als Spielsumme eingenommen hat. Der Ausgleich erfolgt gestützt auf eine Wahrscheinlichkeitsrechnung über die hohe Anzahl von Ziehungen. Die angegebenen Auszahlungsquoten beruhen als Durchschnittswerte auf Wahrscheinlichkeitsüberlegungen ("Gesetz der grossen Zahlen"). Dies genügt den in der Rechtsprechung festgelegten Voraussetzungen jedoch nicht, zumal an den einzelnen Ziehungen regelmässig nicht die gleichen Spieler beteiligt sind, womit das von der Expertenkommission ins Auge gefasste Kriterium der "Schicksalsgemeinschaft" unter den Teilnehmern an den einzelnen Ziehungen weitgehend entfällt. Das Bundesgericht hat das geltende Recht anzuwenden; soll dieses geändert werden, weil es nicht mehr den heutigen Bedürfnissen oder ökonomischen Interessen entspricht, hat dies unter Abwägung aller Aspekte im demokratischen Gesetzgebungsverfahren und nicht über eine Anpassung der Rechtsprechung zu geschehen (vgl. BGE 134 II 223 E. 4.2 S. 234). 5.2 Hieran ändert - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - auch Ziffer 12.5 des Spielreglements für "Wingo" nichts: Danach wird ein allenfalls fehlender Gewinnbetrag dem Gewinnrückstellungsfonds von 2 Millionen Franken entnommen, sollte ein Ziehungsergebnis dazu führen, dass im Einzelfall nicht alle Gewinne aus den getätigten Einsätzen honoriert werden können. Reichen die Summe der Einsätze und der Gewinnrückstellungsfonds nicht aus, um alle Gewinne zu finanzieren, werden die Gewinnsummen angepasst, indem die auszubezahlenden Gewinnbeträge dem zur Verfügung stehenden Betrag (Summe aus getätigten Einsätzen und Gewinnrückstellungen) entsprechend proportional gekürzt werden. In beiden Fällen wird der Gewinnrückstellungsfonds anschliessend wieder mit einem Abzug von 5 % des Einsatzes jeder Ziehung bis zum Betrag von Fr. 2 Mio. geäufnet. Dies verändert indessen die Zufälligkeit des von der Veranstalterin eingegangenen Risikos nicht. Sie finanziert den Gewinnrückstellungsfonds vor, dessen Inhalt im schlimmsten Fall vollumfänglich für sie verlorengehen kann. Zwar soll der Fonds über ordentliche Abzüge von 5 % auf den Einsätzen aller Spieler finanziert bzw. refinanziert werden (vgl. Ziff. 12.2). Er entsteht damit aber erst über mehrere Ziehungen hinweg, was den zulässigen Rahmen des geltenden Rechts sprengt. Zwar können die Gewinnsummen in der einzelnen Ziehung auch reduziert werden; aber selbst in dieser Situation wurde der Anteil des verwendeten Ausgleichsfonds mit Geldern geäufnet, die nicht aus dem Spieleinsatz der konkreten Ziehung stammen. Das EJPD weist zu Recht darauf hin, dass in diesem Fall der Einsatz in zukünftigen Spielen zugunsten früherer übermässiger Gewinne reduziert werden muss, womit keine Verteilung des Einsatzes der tatsächlich an der konkreten nächsten Ziehung beteiligten Spieler erfolgt und die Gewinnausschüttungen dieses Spiels vom Ausgang der vorherigen Ziehungen abhängig gemacht werden. Bei "Wingo" tritt der Einzelspieler bei einer Gesamtsicht deshalb nur noch indirekt gegen die anderen Spieler an. In erster Linie spielt er im Buchmachersystem gegen die Veranstalterin, die sich ihr Risiko im Umfang von Fr. 2 Mio. teilweise durch Dritte - die Teilnehmer an anderen Ziehungen - abgelten lässt. Dies ist mit dem historischen Begriff der Planmässigkeit und dessen Beschränkungswirkung für Veranstalter und Spieler nicht vereinbar. Es erscheint auch zweifelhaft, ob bei einer Lottoveranstaltung mit Ziehungen alle fünf Minuten an sieben Tagen pro Woche bei einem möglichen Maximaleinsatz von Fr. 4'000.-- tatsächlich noch von einem "moderaten" Geldspiel gesprochen werden kann.