Citation: 1A.234/1999 01.05.2000 E. 5

5.- Die Beschwerdeführerin rügt, im Rahmen der Erteilung der Ausnahmebewilligung seien ihre Rechte und Interessen als unterliegende Konzessionsinhaberin wie auch gewässerschutzrechtliche Anforderungen nicht beachtet worden. Zudem sei die Koordinationspflicht (Art. 25a RPG) verletzt worden. a) Im Rahmen der Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen (Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG). Diese muss insbesondere auch die spezialgesetzlich geregelten Interessen und Rechte einbeziehen (BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 31, mit Hinweisen). In die Abwägung fliessen auch private Interessen ein, die durch das Vorhaben berührt werden (BGE 117 Ib 28 E. 3 S. 32; EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Rz. 24 zu Art. 24). Die Ausnahmebewilligung bleibt aber ein öffentlichrechtliches Instrument; privatrechtliche Ansprüche, die dem Bauvorhaben entgegenstehen, sind auf dem Zivilweg geltend zu machen. b) Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin sind die Art. 29 ff. GSchG nicht verletzt: Das für die Beschneiung verwendete Wasser wird aus dem bestehenden Staubecken des Elektrizitätswerks Flims entnommen. Für die Erneuerung dieses Elektrizitätswerks hatte die Regierung des Kantons Graubünden am 3. Februar 1998 eine Bewilligung erteilt, welche auch die nach Art. 29 GSchG erforderliche Bewilligung zur Wasserentnahme enthielt. Dabei wurde die Restwassermenge gemäss den Art. 31 ff. GSchG festgelegt. Diese Bewilligung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Zustimmungsentscheid des Departements vom 25. September 1998 zu der nun streitigen Ausnahmebewilligung wurde als Auflage aufgenommen (Ziff. 2a und b), dass die Auflagen im genannten Regierungsratsbeschluss vom 3. Februar 1998 analog auch in die Baubewilligung für die Beschneiungsanlage aufzunehmen sind und die dort genannte Mindestrestwassermenge zwingend einzuhalten ist. Dieser Zustimmungsentscheid ist integrierender Bestandteil der von der Gemeinde Flims erteilten Baubewilligung. Daraus folgt, dass auch die Wasserentnahme für die Beschneiungsanlage nur im Rahmen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung erfolgen darf, die für das Elektrizitätswerk gilt. Eine erneute Bewilligung nach Art. 29 GSchG erübrigte sich deshalb. Unerheblich - weil nicht Verfahrensgegenstand - ist deshalb auch die Rüge der Beschwerdeführerin, die Abflussmenge Q347 sei nicht oder nicht korrekt festgestellt worden. c) In der Verfügung des Departements vom 25. September 1998 wurden die kantonal- und bundesrechtlichen Aspekte, soweit sie für das Vorhaben von Bedeutung sind, einbezogen. Der verbindliche Entscheid erging gesamthaft mit der Bewilligung der Gemeinde vom 2. Oktober 1998. Eine Verletzung von Art. 25a RPG ist nicht ersichtlich. d) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 43 und 44 WRG. Sie ist der Ansicht, die ihr von der Nachbargemeinde Trin erteilte Konzession gebe ihr ein wohlerworbenes Recht auch gegenüber Dritten, das heisst sowohl gegenüber der Weisse Arena AG als auch gegenüber der Gemeinde Flims. Dieses Recht werde durch die bewilligte Wasserentnahme verletzt. aa) Die Konzession zur Wasserkraftnutzung verschafft dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers (Art. 43 Abs. 1 WRG). Das konzedierende Gemeinwesen darf das Nutzungsrecht nur aus Gründen des öffentlichen Wohls und nur gegen volle Entschädigung zurückziehen oder schmälern (Art. 43 Abs. 2 WRG). Dies betrifft jedoch - wie sich schon aus der Marginalie von Art. 43 WRG ergibt - nur die Entziehung oder Schmälerung der rechtlichen Nutzungsbefugnis in der Form eines Konzessionsrückzugs durch die Konzessionsbehörde. Ein solcher Rückzug steht vorliegend nicht in Frage. Im blossen Umstand, dass einem Dritten ein Wasserrecht verliehen wird, welches rechtlich oder faktisch mit dem bestehenden Wasserrecht der Beschwerdeführerin kollidieren könnte, liegt kein Eingriff gemäss Art. 43 WRG (BGE 119 Ib 23 E. 2c S. 27). bb) Die Frage ist, ob und wie sich die Konzessionsinhaberin dagegen wehren kann, dass ihr aufgrund von Wasserentnahmen in der oberliegenden Gemeinde weniger Wasser zufliesst als bisher. Dabei sind verschiedene Fälle zu unterscheiden: - Verändert sich der Wasserzufluss durch natürliche Vorgänge, so ist dies das Risiko des Konzessionsinhabers. Das konzedierende Gemeinwesen übernimmt mit der Konzessionserteilung keine Garantie dafür, dass der Wasserzufluss unverändert bleibt. - Wird der Wasserzufluss durch andere private Nutzungsberechtigte beeinträchtigt, entscheiden im Streitfall die Zivilgerichte (Art. 70 WRG; BGE 119 Ib 23 E. 2c/cc S. 28 f.; Kurt Zihlmann, Die Vorteilsausgleichung unter Wassernutzungsberechtigten im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1959, S. 29 f.). Die Verwaltungsbehörden, die über eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG oder über die Bewilligung zur Wasserentnahme entscheiden, sind für die Beurteilung solcher Streitigkeiten nicht zuständig, sondern haben privatrechtliche Einwendungen auf den Zivilweg zu verweisen (vorne E. 5a; vgl. auch Art. 55 Abs. 3 des Wasserrechtsgesetzes des Kantons Graubünden vom 12. März 1995 [BWRG]). - Wird der Wasserlauf durch öffentliche Arbeiten bleibend beeinträchtigt, und kann der Konzessionär die Einbusse durch Anpassung seines Werkes nicht oder nur mit unverhältnismässig grossen Kosten vermeiden, so hat er Anspruch auf Entschädigung (Art. 44 Abs. 1 WRG; vgl. BGE 90 I 121; 85 II 236). Er kann sich also gestützt auf Art. 44 WRG von vornherein nicht der Realisierung des öffentlichen Werkes widersetzen, sondern nur Entschädigung verlangen. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin kein Entschädigungsbegehren gestellt, sondern die Verweigerung der Bewilligung beantragt. Dies kann sie aufgrund von Art. 44 WRG nicht verlangen. cc) Hinzu kommt, dass Art. 44 WRG ohnehin nur gelten kann im territorialen Zuständigkeitsbereich desjenigen Gemeinwesens, welches die Konzession erteilt hat. Das war in dem von der Beschwerdeführerin angeführten BGE 90 I 121 der Fall: Dort war die Konzession durch den Kanton Zürich erteilt worden, während die Beeinträchtigung durch die im Kanton Zürich gelegene Gemeinde Winterthur erfolgte. Anderes gilt jedoch, wenn mehrere gleichgeordnete Gemeinwesen beteiligt sind: Die Nutzungsansprüche zwischen verschiedenen Gemeinwesen, welche Anlieger eines Gewässers sind, ergeben sich aus den staatsrechtlichen und völkerrechtlichen Regeln, welche den Nutzungsanteil der einzelnen Gemeinwesen festlegen. Weder darf das oberliegende Gemeinwesen das Wasser ungeachtet der Interessen des unterliegenden nutzen, noch kann das unterliegende beanspruchen, dass das oberliegende auf jegliche Nutzung verzichtet, sondern es ist eine möglichst gerechte und vernünftige Aufteilung der Nutzungsrechte anzustreben (equitable utilization; vgl. Patricia Buirrette, Genèse d'un droit fluvial international général (Utilisation à des fins autres que la navigation), Revue générale de droit international public 1991, S. 35 ff.; Lucius Caflisch, Sic utere tuo ut alienum non laedas: Règle prioritaire ou élément servant à mesurer le droit de participation équitable et raisonnable à l'utilisation d'un cours d'eau international? Festschrift Walter Müller, Zürich 1993, S. 27 ff.; Ximena Fuentes, The Criteria for the Equitable Utilization of International Rivers, British Yearbook of International Law 1996, S. 337 ff.; Knut Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. , München 1999, S. 914 Rz. 19). Erteilt das unterliegende Gemeinwesen eine Konzession, kann es damit von vornherein nur diejenigen Nutzungsrechte konzedieren, die ihm im Verhältnis zwischen ober- und unterliegendem Gemeinwesen zustehen. Das oberliegende Gemeinwesen hat bei der Nutzung seines Gewässeranteils auf bestehende Wassernutzungen der Unterlieger Rücksicht zu nehmen, doch besteht kein absoluter und unbedingter Prioritätsanspruch für die bestehende Nutzung (Ximena Fuentes, a.a.O., S. 356 ff.). Aus der Konzession, die das unterliegende Gemeinwesen erteilt hat, kann deshalb der Konzessionär keinen Rechtsanspruch ableiten, dass das oberliegende Gemeinwesen auf jegliche Nutzung verzichte. dd) Nach der bündnerischen Regelung stehen öffentliche Gewässer im Eigentum der Gemeinden (Art. 4 Abs. 2 BWRG; Art. 119 Abs. 2 EGzZGB). Die Gemeinden entscheiden über die Konzessionierung der Wasserkraftnutzung an Private (Art. 7 BWRG). Für die Nutzung eines öffentlichen Gewässers, welches sich auf dem Gebiet mehrerer Gemeinden befindet, muss von jeder dieser Gemeinden eine Konzession erworben werden (Art. 8 BWRG). Können sich die an einem Gewässer beteiligten Gemeinden nicht einigen, so entscheidet im Namen der Gemeinden die Regierung, welche dabei sowohl die Vor- und Nachteile für die beteiligten Gemeinden als auch übergeordnete öffentliche Interessen berücksichtigt (Art. 12 BWRG). Daraus ergibt sich jedenfalls nicht ein Recht der unterliegenden Gemeinde, sich gegen jegliche Wasserentnahme durch die oberliegende Gemeinde zu wehren. Vielmehr ist im Konfliktfall eine den involvierten Interessen Rechnung tragende Regelung durch die Regierung zu treffen. ee) Der Flem, aus dem das Wasser für die streitige Beschneiungsanlage genommen wird, fliesst durch die Gemeinden Flims und Trin. Die Beschwerdeführerin besitzt indessen nur eine Konzession der unterliegenden Gemeinde Trin, jedoch keine Konzession der Gemeinde Flims. Die durch die Gemeinde Trin erteilte Konzession kann nach dem Gesagten der Beschwerdeführerin von vornherein nicht das Recht verleihen, sich gegenüber sämtlichen Wasserentnahmen in der oberliegenden Gemeinde Flims zu wehren, da der Gemeinde Trin selber ein solches Recht nicht zusteht und sie der Konzessionärin nicht mehr Rechte verschaffen kann, als sie selber hat. ff) Die Art. 43 und 44 WRG sind somit nicht verletzt. e) aa) Nach Art. 32 WRG haben die Nutzungsberechtigten Anspruch darauf, dass bei der Regelung des Wasserstandes und Wasserabflusses sowie bei der Ausübung der Nutzungsrechte auf alle Beteiligten nach Möglichkeit Rücksicht genommen wird. Die Gemeinde Flims, die Beschwerdegegnerin und das Departement bestreiten die Anwendbarkeit dieser Bestimmung, da sie nur im Verhältnis zwischen mehreren Inhabern einer Konzession für Wasserkraftnutzung gelte. Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Ansicht, Art. 32 WRG sei auch anwendbar auf das Verhältnis zwischen anderen Nutzungsberechtigten (ebenso Walther Burckhardt, ZSR 36/1917 S. 317; Zihlmann, a.a.O., S. 33). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben: Denn jedenfalls gibt auch Art. 32 WRG dem unterliegenden Konzessionsinhaber nicht einen Rechtsanspruch, jede Wasserentnahme durch oberliegende Nutzungsberechtigte zu verbieten, sondern nur einen Anspruch auf Berücksichtigung der Interessen und auf einen zweckmässigen Ausgleich der Nutzungsberechtigungen (Zihlmann, a.a.O., S. 34). Das Verwaltungsgericht hat eine solche Interessenabwägung vorgenommen und ist zum Ergebnis gekommen, dass es sich bei der streitigen Wasserentnahme um eine völlig unbedeutende Beeinflussung des Wasserstandes handle, die auf den Betrieb des Kraftwerks der Beschwerdeführerin - wenn überhaupt - vernachlässigbare Beeinträchtigungen nach sich ziehe. Wie im Folgenden darzulegen ist, kann diese Würdigung jedenfalls nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet werden: bb) Das Bundesgericht hat im Rahmen von Art. 43 WRG wiederholt entschieden, dass eine Minderung der zulässigen Wassernutzung zulässig sein kann, sofern damit nicht in erheblichem Masse ein wohlerworbenes Recht beeinträchtigt und in dessen Substanz eingegriffen wird (BGE 110 Ib 160 E. 5a S. 164; 107 Ib 140 E. 6b S. 149 f.; Entscheid i.S. SBB vom 11. Juli 1988, ZBl 90/1989 S. 83 E. 4d). Dabei wurde eine Minderproduktion von 3,5 % bzw. ein Mindererlös von 3,7 % noch als tragbar beurteilt (BGE 110 Ib 160 E. 7, publ. in ZBl 86/1985 S. 35, insbes. S. 37 ff.; vgl. Maurus Eckert/ Beat Hunger, Die Bedeutung des Falls Ilanz für die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GSchG, URP 1998 S. 258-272, 261 und 268). Auch die Lehre ist der Ansicht, dass Eingriffe in wohlerworbene Rechte dann zulässig sind, wenn sie quantitativ dermassen gering sind, dass die Wirtschaftlichkeit der Anlagen nicht nennenswert betroffen ist (Eckert/Hunger, a.a.O., S. 267 f.; Werner Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten, Bern 1979, S. 122 f.). Vorliegend geht es nicht um einen Eingriff in wohlerworbene Rechte im Sinne von Art. 43 WRG, sondern um eine Interessenabwägung im Rahmen von Art. 32 WRG. Dabei kann die Rechtsstellung des bisherigen Wassernutzers nach dem Gesagten jedenfalls nicht stärker sein als im Rahmen von Art. 43 WRG. cc) Nach dem im vorliegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalt (E. 4d) ist von einer Wasserentnahme von insgesamt ca. 4'475 m3 pro Wintersaison auszugehen. Das Verwaltungsgericht hat dies den natürlichen Wasserfrachten von rund 6,5 Mio. m3 für die Monate November bis Februar (langjähriges Mitteljahr; inklusive Pumpwasser) gegenübergestellt. Die Wasserentnahme durch die Beschneiungsanlage beläuft sich damit auf ca. 0,7 %o der natürlichen Wasserfracht in diesen vier Monaten. Selbst wenn nur die natürlichen Zuflüsse aus dem Flem (ohne den Zufluss aus der Turnigla und ohne Pumpwasser) und nur die drei Beschneiungsmonate November bis Januar berücksichtigt werden, beträgt der Zufluss gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin 3,711 Mio. m3. Die durch die Beschneiungsanlage entnommene Menge entspricht rund 1,2 %o davon. Wird die Einbusse auf das ganze Jahr umgerechnet, so ist sie noch viel kleiner. Selbst wenn im Rahmen von Art. 43 WRG die genannten 3,7 % als zu hoch betrachtet werden und eine Schmälerung bereits bei Einbussen ab 1 % angenommen würde (so Eckert/Hunger a.a.O., S. 270 f.), bleibt jedenfalls die vorliegend streitige Mindernutzung von höchstens 1,2 %o (während dreier Monate) sowohl relativ als auch absolut vernachlässigbar. Dies gilt auch dann, wenn mit der Beschwerdeführerin angenommen wird, dass das zur Beschneiung verwendete Wasser im Frühling nur teilweise dem Kraftwerk Pintrun wieder zufliesse und dass der Winterstrom und demzufolge das im Winter anfliessende Wasser wertvoller sei als das Wasser, das bei der Schneeschmelze zufliesst. Hinzu kommt, dass auch das entgegenstehende Interesse der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen ist, ebenso wie das allgemeine Interesse an der touristischen Entwicklung (vgl. BGE 123 II 256 E. 6d S. 265 f.).