Citation: 6B_299/2007 11.10.2007 E. 5

Die Beschwerdeführerin wirft Prof. Dr. med. C.________, dem Verfasser des Zweitgutachtens vom 18. Oktober 2004, Befangenheit vor und macht damit eine Unverwertbarkeit seines Gutachtens geltend. Soweit ersichtlich, geht sie dabei von einer zutreffenden Auslegung des kantonalen Rechts (unten E. 5.1.2) durch die Vorinstanz aus und macht insbesondere auch nicht geltend, dass dieses weiter gehen würde als die als verletzt gerügten Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV. 5.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte prüft Rügen, die sich auf Sachverständigenbeweise beziehen, gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und berücksichtigt dabei auch die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK (BGE 127 I 73 E. 3f S. 80; 125 II 541 E. 4a). Verfassungsrechtlich ist eine Befangenheit des gerichtlichen Experten grundsätzlich nach Massgabe der allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 1 BV zu beurteilen. Es ist nicht restlos geklärt, inwieweit auch die Kriterien von Art. 30 Abs. 1 BV heranzuziehen sind, die in strenger Weise den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gewährleisten. 5.1.1 Gerichtliche Expertisen können entscheidenden Einfluss auf den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens haben. Der Experte teilt dem Gericht aufgrund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Gerichts, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt (BGE 118 Ia 144 E. 1c). Der Anlass, einen Sachverständigen zubestellen, ist die Erkenntnis mangelnden eigenen Wissens beim Gericht (Hans-Heiner Kühne, Strafprozessrecht, 7. Auflage, Heidelberg 2007, S. 492). Weil sich Gerichte in gewissem Umfang auf die gutachterlichen Äusserungen verlassen können müssen, ist es besonders wichtig, dass die Angaben und Einschätzungen von einem möglichst unabhängigen und nicht vorbefassten Experten stammen (Andreas Donatsch/Claudine Cavegn, Entwicklungen im Strafprozessrecht, SJZ 103/2007 S. 410). Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen muss aber in jedem Fall Sache des Gerichts bleiben. Gerichtlichen Gutachten kommt jedoch hohe Bedeutung zu (BGE 118 Ia 144 E. 1c). Dies um so mehr, als das Gericht nicht ohne triftige Gründe von einem Gerichtsgutachten abweichen darf (BGE 130 I 337 E. 5.4.2; 128 I 81 E. 2 S. 86). Daher ist es naheliegend, im Strafverfahren an den gerichtlichen Gutachter jedenfalls hinsichtlich seiner Unparteilichkeit die gleichen Anforderungen zu stellen, wie sie Art. 30 Abs. 1 BV für Gerichtspersonen normiert. So liesse sich auch die auf Art. 4 aBV zurückgehende und Kriterien von Art. 58 aBV beiziehende bundesgerichtliche Rechtsprechung verstehen, wonach niemand als Sachverständiger beigezogen werden darf, der als Richter abgelehnt werden könnte (BGE 127 I 73 E. 3f/bb S. 81 f. mit Hinweisen). Die spezifische Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV darf indessen nicht unbesehen auf nicht richterliche Personen und Behörden bzw. auf die Garantien von Art. 29 Abs. 1 BV übertragen werden (Urteil 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007, E. 3.3; Urteil 1P.787/2005 vom 6. Juni 2006, E. 3.1.1 und 3.1.2; Urteil 1P.294/2002 vom 9. August 2002, E. 3). So beurteilt sich auch die Unabhängigkeit des Untersuchungsrichters, der eine Strafuntersuchungs- und Anklagefunktion wahrnimmt, nicht nach Art. 30 Abs. 1 BV, sondern nach Art. 29 Abs. 1 BV, wobei dieser Bestimmung hinsichtlich der Unparteilichkeit im Sinne der Unabhängigkeit und Unbefangenheit allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt. Amtet der Untersuchungsrichter aber in richterlicher Funktion, ist Art. 30 Abs. 1 BV anwendbar (BGE 127 I 196 E. 2b). Entscheidend ist die Fragestellung im Einzelfall (vgl. BGE 125 I 119 E. 3 S. 122 ff. zum früheren Recht). Immerhin kann auch nach dieser einschränkenden Praxis des Bundesgerichts der Unbefangenheit und Objektivität eines forensischen Gutachters (unter gewissen Gesichtspunkten) eine ähnliche Bedeutung zukommen wie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit (Urteil 1B_22/2007, a.a.O.). Demnach ist klar zu stellen: Art. 30 Abs. 1 BV betrifft das "Gericht" und dient insbesondere der Konkretisierung und grundrechtlichen Absicherung der "richterlichen Unabhängigkeit" im Sinne von Art. 191c BV (Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 30 N 2 und Art. 191c N 1). Der Experte ist nicht Richter. Die Anforderungen an seine Unbefangenheit ergeben sich daher aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 5.1.2 Auch nach dem Zürcher Recht ist auf strengste Unparteilichkeit und Unabhängigkeit zu achten, wobei - grundsätzlich - die gleichen Ausschluss- und Ablehungsgründe wie bei den Richtern gelten (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, S. 232). Denn gemäss § 111 StPO/ZH darf niemand als Sachverständiger zugezogen werden, der als Richter abgelehnt werden könnte. Damit wird auf die entsprechenden Ausschluss- bzw. Ablehnungsgründe gemäss §§ 95 und 96 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) verwiesen. Gemäss § 96 Ziff. 3 und 4 GVG/ZH kann ein Sachverständiger abgelehnt werden, wenn zwischen ihm und einer Partei "Feindschaft" besteht oder "andere Umstände vorliegen, die ihn als befangen erscheinen lassen". Liegen solche Gründe vor, kann das Gutachten nicht verwertet werden. Entscheidend ist nicht das subjektive Empfinden des Betroffenen, sondern ein in objektiver Weise nachvollziehbares Misstrauen gegenüber der jeweiligen Person. Der Verdacht der Befangenheit muss als objektiv begründet erscheinen. Ein Sachverständiger kann insbesondere durch den Inhalt bzw. die Art seiner Äusserung den Anschein der Befangenheit erwecken (angefochtenes Urteil S. 56 f. mit Hinweisen auf Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Lieferung Dez. 1997, § 111 NN 16 und 17). 5.1.3 Diese Rechtsauffassung entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die sie sich auch stützt. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw. eines Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (BGE 125 II 541 E. 4a; 125 I 119 E. 3a; ferner BGE 127 I 196 E. 2b). 5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet die fachliche Qualifikation des Gutachters vor Bundesgericht nicht. Im kantonalen Verfahren hatte dieser den Eindruck, sie werde angezweifelt (Stellungnahme zur Eingabe des Verteidigers vom 21. Juni 2005, S. 1, sowie Zeugeneinvernahme vom 24. August 2005, S. 2). Die Beschwerdeführerin stützt den Vorwurf der Befangenheit indessen hauptsächlich auf zwei Äusserungen des Gutachters bei der Beantwortung von Zusatzfragen des Verteidigers im Gutachten (Stichwort: "de facto") und bei der Zeugeneinvernahme am 24. August 2005 (Videosequenz). 5.2.1 Selbst wenn ein Prozessbeteiligter scharfe Kritik an der Gutachtertätigkeit oder an der Person des Gutachters übt, kann daraus nicht auf Befangenheit des Experten geschlossen werden. Eine solche könnte aber angenommen werden, wenn sich dieser zu unsachlicher Polemik gegen den Kritiker verleiten liesse (Donatsch/Schmid, a.a.O., § 111 N 20). Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Anspruch auf einen unabhängigen und unbefangenen Untersuchungsrichter ausgeführt hat, können zwar nicht bloss ungeschickte Äusserungen, wohl aber eine Vorverurteilung oder gegen eine Verfahrenspartei gerichtete negative Bemerkungen den Anschein der Befangenheit begründen (BGE 127 I 196 E. 2d). 5.2.2 Der Zweitgutachter beantwortete Frage 18 der Verteidigung (Wie stellen Sie sich zur Meinung von Prof. D.________ in seinem Gutachten [...], wonach die Beurteilung, ob eine Simulation oder Aggravation vorliegt, grundsätzlich nichts mit dem Fachgebiet des Begutachters zu tun habe?) in seinem Gutachten (S. 38) wie folgt: Ich kann die Meinung von Prof. D.________ nachvollziehen, da es sich um eine Verhaltensauffälligkeit handelt, die er dem Verhaltensspezialisten, dem Psychiater zur Beurteilung überlassen will. Vor diesem Hintergrund wird Aggravation und Simulation primär in der psychiatrischen und psychosomatischen Literatur abgehandelt. De facto nimmt aber Prof. D.________ eine Simulation an (siehe Seite 33 des Gutachtens vom 27.08.2002, d.h. folgendes Zitat: "In der Entwicklung bestehen zu viele Diskrepanzen und Inkonsistenzen, als dass eine Simulation, Täuschung oder Aggravation ausgeschlossen werden könnte"). Es macht den Anschein, dass es Prof. D.________ primär um eine Second Opinion gegangen ist. Wie bereits früher erläutert, bin ich der Ansicht, welche auch aus der relevanten Literatur abgeleitet werden darf, dass die Simulation grundsätzlich von jedem Arzt vermutet und gestützt auf Beobachtungen ausserhalb des medizinischen Settings bestätigt werden kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, Prof. D.________ erachte die Wahrscheinlichkeit einer Simulation als unter 50 %, was in dubio pro reo zum Freispruch führe. Der Gutachter widerspreche mit der Aneinanderreihung der beiden Sätze "dass eine Simulation nicht ausgeschlossen werden könne" und "de facto nehme Prof. D.________ eine Simulation an" den Gesetzen der Logik. Die Vorinstanz verharmlose und verniedliche diese krasse Differenz, weil sie sonst Befangenheit annehmen müsste (Beschwerde S. 11). Die Vorinstanz stellt fest, der Gutachter begründe, wie er die beanstandete Aussage gemeint habe. Der Ausdruck "de facto" bedeute "tatsächlich bestehend". Nach der wörtlichen Bedeutung erweise sich die Ausdrucksweise als ungenau. Er habe auf die von Prof. D.________ festgestellten Verdachtsmomente einer Simulation hinweisen wollen. Nach den konkreten Umständen könne damit kein Anschein einer Befangenheit oder Voreingenommenheit objektiv begründet werden. Diese Beurteilung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Der Gutachter hat seine Einschätzung dargelegt. Selbst wenn die Argumentation der Beschwerdeführerin unterstellt wird, dass Prof. D.________ eine Wahrscheinlichkeit von unter 50 % für eine Simulation angenommen habe, während der Gutachter von einer 100 % sicheren Simulation ausgehe, liesse sich dennoch nicht (auch nicht im vorliegenden Zusammenhang) eine Befangenheit damit begründen, dass der Gutachter in seiner Stellungnahme vom 21. Juni 2005 (S. 2) zudem ausgeführt hatte: Daraus leitet sich auch die Tatsache ab, dass die Schlussfolgerungen des Gutachtens von Prof. D.________ im Wesentlichen übernommen werden, aber wohl im Lichte der eigenen Feststellungen analysiert werden müssen. Damit erklärt der Gutachter entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht, "dass gar keine Differenz bestehen würde" (Beschwerde S. 11), sondern dass er die Schlussfolgerungen "im Wesentlichen" übernehme, dass sie aber im Lichte der eigenen Feststellungen analysiert werden müssen. Der zitierten Äusserung unmittelbar vorangehend hielt er fest, der "wesentliche Unterschied" zum Gutachten von Prof. D.________ liege insbesondere darin, dass jener ein Aktengutachten verfasst habe, während sein Gutachten ausser auf zugestellten Akten auf klinischen und testpsychologischen Untersuchungen basiere. Trotz der Übernahme jenes Gutachtens "im Wesentlichen", was aber noch "im Lichte der eigenen Feststellungen analysiert werden müsse", spricht der Zweitgutachter somit auch von einem "wesentlichen Unterschied" und begründet diese Feststellung. Es lässt sich kein Widerspruch ableiten, der auf Befangenheit schliessen liesse. Die Beschwerdeführerin will schliesslich eine Befangenheit auch darin erkennen, dass der Gutachter die "de facto"-Äusserung nicht korrigiert habe, obwohl das für ihn kein Problem gewesen wäre, wenn er sich sachlich und objektiv verhalten hätte; er habe das nicht über sich gebracht, weil er befürchtet habe, dies könnte zugunsten der Angeklagten sein. Diese Argumentation ist konstruiert und überzeugt nicht. Die Beschwerdeführerin unterstellt dem Gutachter eine Motivation, für die es keine Anhaltspunkte gibt. In den angeführten Zitaten begründet dieser seinen Standpunkt offen. Die Vorinstanz setzt sich mit diesen Vorbringen der Verteidigung auseinander, so dass auch eine Verletzung von Art. 9 und [recte] 29 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Sinne einer "Verweigerung der Waffengleichheit" (Beschwerde S. 12) nicht ersichtlich ist. 5.2.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Gutachter habe sich durch gezielte und bewusste Übertreibungen bemüht, seiner Schlussfolgerung einer Simulation, die von derjenigen von Prof. D.________ abweiche, gegen die Angeklagte Geltung zu verschaffen. Diesen Vorwurf stützt sie hauptsächlich auf die Bewertung einer Videosequenz im Zweitgutachten vom 18. November 2004, S. 13: Weiter eine Aufnahme im Bett, wo die Patientin ganz locker diverse Körperhaltungen mit dem Oberkörper aufnimmt und sich einmal mit relativ grosser Wucht zurück in das Kopfkissen wirft (eine Handlung, welche bei schmerzhaften Empfindungen im Kopf-Nackenbereich bzw. Schulterbereich kaum möglich wäre). In der Zeugeneinvernahme vom 24. August 2005 (S. 6) erklärte der Gutachter zudem: Für einen echten Schleudertraumatiker wäre es völlig undenkbar, sich rückwärts auf ein Bett fallen zu lassen, mit dem Kopf aufzuschlagen, wenn man bedenkt, dass dieser Schlag eine grössere Wucht haben dürfte als der Aufprall beim Unfall. Wie gesagt, für einen Schleudertraumatiker völlig, wobei völlig 3 Mal unterstrichen, auch unter dem Einfluss von Medikamenten undenkbar. -:- -:- Man muss noch einmal sagen, dass ein echter Schleudertraumatiker eine brüske Manipulation an der Halswirbelsäule nicht toleriert. Und hierbei bei diesem Rückwärtsfallenlassen auf das Bett ist die Wucht auf die Halswirbelsäule dermassen stark, dass dies nicht möglich ist. Die Vorinstanz führt dazu aus, der Gutachter habe im Gutachten einfach von einer relativ grossen Wucht geschrieben. Hingegen erweise sich die im Konjunktiv geäusserte Einschätzung der Aufprallkräfte in der Zeugeneinvernahme als eindeutig nicht zutreffend. Nach dem physikalischen Privatgutachten sei die mittlere Verzögerung beim Unfall etwa um den Faktor 10 grösser gewesen als bei der Videosequenz. Diese unzutreffende Quantifizierung der Kräfte gehöre zur Kategorie von Unzulänglichkeiten, die von den Parteien richtig gestellt werden könnten, die aber den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen vermöchten (angefochtenes Urteil S. 60). Der Gutachter hat in einer Vorbemerkung in seinem Gutachten (S. 2) ausgeführt, obwohl unfallanalytisch für die Beschwerdeführerin ein "hoher Delta-v von 30 km/h" berechnet worden sei, müsse berücksichtigt werden, dass nicht nur die Geschwindigkeitsänderung für die Beschwerdenentwicklung der somatischen Symptome, sondern das Alter, die Position im Fahrzeug, Sitzposition, Kopfposition, Tragen von Gurten etc. für den individuellen Verlauf nach jedem Unfall verantwortlich seien. Er hat damit die Bedeutung der reinen Geschwindigkeitsdifferenz für die somatischen Konsequenzen relativiert. Indessen ist mit der Vorinstanz von einer unzutreffenden Quantifizierung der Aufprallkräfte in der Videosequenz auszugehen. Das wurde im Verfahren geklärt. Damit ist über die Simulationsfrage selber aber nichts entschieden. Es können kleinere Geschwindigkeitsdifferenzen ein Schleudertrauma verursachen (beispielsweise betrug im von Stefan A. Dettwiler [Leichte Auffahrkollision mit Schleudertrauma: Kürzung wegen Vorzustand?, HAVE 1/2005 S. 43] besprochenen Urteil des Bundesgerichts 4C.222/204 vom 14. Sept. 2004 die Differenz [Delta-v] bei der Kollision weniger als 7,5 km/h), während grössere Differenzen nicht zu einer solchen Verletzung führen müssen. Es bedarf deshalb der individuellen Beurteilung. Die Beschwerdeführerin stellt die Aussage des Gutachters nicht in Frage, dass ein echter Schleudertraumatiker ein derart brüskes Rückwärtsfallenlassen auf das Bett nicht tolerieren würde. Zusammengefasst hält die Beschwerdeführerin fest, mit dieser ausserhalb seines Fachgebiets liegenden, eine "massivste Übertreibung darstellenden Aussage", von der er genau gewusst habe, dass sie nicht zutreffe, habe der Gutachter seine Simulationsthese untermauern wollen. Sein Verhalten sei klar persönlich gegen die Angeklagte motiviert gewesen. Diese Argumentation überzeugt weiterhin nicht. Der - ärztliche - Gutachter schätzt die Aufprallwucht auf dem Bett physikalisch unzutreffend ein. Das ist ein sachlicher Fehler. Mehr ergibt sich aus diesem ganzen Argumentationszusammenhang nicht (das Bezirksgericht bezeichnet dies in seinem Urteil S. 70 letztlich als irrelevant). Der Gutachter blieb bei seinem Standpunkt einer Simulation (Zeugeneinvernahme vom 24. August 2005, S. 7). Sein Aussageverhalten angesichts der engagierten Fragen der Verteidigung (Urteil des Bezirksgerichts S. 76) erscheint weder auffällig noch unsachlich und ergibt keinen Anlass zur Annahme einer Befangenheit. Ein sachfremdes Interesse am Verfahrensausgang ist nicht ersichtlich (Urteil des Bezirksgerichts S. 74, 77). Schliesslich verkennt die Vorinstanz den Zusammenhang des gerügten Sachverhalts mit der Frage nach der Möglichkeit schmerzlindernder Wirkung von Medikamenten an den Gutachter keineswegs, weist sie doch (wie bereits der Gutachter) ausdrücklich darauf hin (angefochtenes Urteil S. 59). Das Gehörsrecht ist nicht verletzt.