Citation: BGE 131 III 439 E. 5.3.2

Wegen ungenügender Deckung der effektiven Auslagen ist eine Vereinbarung über einen pauschalen Auslagenersatz nicht bereits ungültig, wenn die Monatspauschale die effektiven Spesen BGE 131 III 439 S. 446 während eines Monats nicht zu decken vermag, sondern erst dann, wenn sich ergibt, dass die pauschal ausgerichteten Spesenvergütungen die durchschnittlichen effektiven Auslagen über eine relativ lange Periode, beispielsweise über ein Jahr hinweg, nicht decken (vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; WYLER, a.a.O., S. 213 bei Fn. 677; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; DUC/SUBILIA, a.a.O., N. 7 zu Art. 327a OR). Erst wenn der Arbeitnehmer dies feststellt, ist es ihm daher zumutbar, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang überdies, dass der Beklagte verständlicherweise eine gewisse Zeit gebraucht habe, um (überhaupt) zu realisieren, dass der Spesenansatz nicht genügt habe. Wenn die Klägerin dagegen vorbringt, der Beklagte habe monatliche Reiseberichte erstellt, aus denen es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, jeweils Ende Monat seine effektiven Auslagen zu bestimmen, behauptet sie Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, und demnach nicht gehört werden können (Art. 63 Abs. 2 OG). Überdies könnte, selbst wenn es dem Beklagten, wie behauptet, ohne weiteres möglich gewesen wäre, monatlich seine effektiven Auslagen zu bestimmen, nicht ausgeschlossen werden, dass er das durchschnittliche Ungenügen des pauschalen Ansatzes erst nach einer gewissen Zeit mit genügender Sicherheit realisierte, um es als zumutbar erscheinen zu lassen, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen.