Citation: 4P.265/2002 28.04.2003 E. 5

Concernant l'information donnée à A.________ par le Professeur F.________, les recourants reprochent à la cour cantonale de s'être fondée exclusivement sur la version des faits rapportée par ce médecin, qui est la principale personne mise en cause dans la procédure. De plus, en retenant la version des faits de ce praticien, dont le rôle s'apparenterait davantage à celui d'une partie au procès qu'à celui d'un témoin neutre et indépendant, la juridiction intimée aurait fait supporter au patient le fardeau de la preuve, alors qu'il incombait au médecin de prouver que le malade avait reçu une information appropriée pour se déterminer sur l'opération. 5.1 Le premier grief s'attache à l'appréciation des preuves. Le fait que la cour cantonale se soit basée exclusivement sur l'avis du Professeur F.________ pour juger du contenu de l'information dispensée au patient n'est pas à lui seul constitutif d'arbitraire. Cependant, la cour cantonale ne devait pas perdre de vue que ce témoin est l'agent pour l'activité duquel la responsabilité civile de la collectivité publique est recherchée. C'est pourquoi, il importait de prendre en considération d'autres moyens de preuve, notamment des témoignages, susceptibles d'objectiver le contenu de la consultation du 24 janvier 1996, lequel revêt une importance capitale pour la solution du différend. Et cela, d'autant plus que la charge de la preuve du caractère suffisant de l'information donnée au malade incombait, comme on l'a vu, au chirurgien (cf. not. ATF 117 Ib 197 consid. 2d). Il convenait in casu de se montrer particulièrement circonspect pour apprécier le témoignage du chirurgien. De fait, il y avait lieu de confronter la parole de ce médecin à celle du patient pour des faits remontant à plusieurs années, dans un litige où, en raison des règles du droit cantonal de procédure, l'un des protagonistes de l'entretien déposait en qualité de témoin et l'autre comme partie. La cour cantonale devait en outre garder à l'esprit qu'une intervention médicale est un événement spécial et important pour le patient, qui s'en rappellera sans doute vivement, tandis qu'elle n'est souvent qu'une routine pour le médecin (Olivier Guillod, op. cit., p. 76). Dans un tel contexte, on ne saurait a priori accorder moins de poids à la version du patient qu'à celle du médecin. 5.2 Le consentement éclairé du patient doit être donné librement, et pour être valable, il ne doit être entaché ni de tromperies (mensonges du médecin), ni de pressions, et encore moins de menaces. Les pressions d'ordre psychologique ne sont pas évidentes à définir; il peut être en effet difficile de distinguer le conseil et la persuasion dont fait preuve un médecin consciencieux de la pression morale exercée par le praticien dont l'intensité invalide le consentement du malade (Dominique Manaï, op. cit., p. 136 et 137). S'il s'agit d'une intervention particulièrement délicate quant à son exécution ou à ses conséquences, le patient a droit à une information claire et complète à ce sujet, dispensée suffisamment à l'avance pour qu'il puisse prendre en toute sérénité sa décision sur l'opération (Poledna/Berger, op. cit., p. 68 n. 141; Wolfgang Wiegand, Die Aufklärung bei medizinischer Behandlung in: Recht 1993, p. 153, IV, 1). Un consentement requis juste avant une opération, lorsque le patient est déjà sous l'influence de sédatif, est clairement contraire à son droit d'autodétermination. Hormis les cas d'urgence, relevant de l'état de nécessité, le patient doit pouvoir fournir son consentement au plus tard un jour avant une opération sans gravité particulière; en revanche, si l'intervention est lourde ou présente des risques importants, le temps nécessaire pour forger la détermination du malade doit être de trois jours au moins . Une information délivrée la veille de l'opération est de toute façon inadmissible, lorsque celle-ci était prévisible à terme (Poledna/Berger, op. cit., p. 113 n. 362; Wolfgang Wiegand, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in: Handbuch des Arztrechts, Zurich 1994, p. 156; Doris Voll, Die Einwilligung im Arztrecht, Francfort 1996, p. 108). L'octroi au patient d'un délai raisonnable pour se déterminer prend ainsi une importance primordiale. En conséquence, le moment où l'information est donnée doit être choisi suffisamment tôt pour que le malade puisse se décider sans être soumis à la pression du temps. Pendant cette période de réflexion, qui doit en particulier permettre au patient de requérir le conseil de proches ou d'amis, ce dernier ne doit en principe pas être déjà hospitalisé, car l'influence, même positive, du milieu médical et hospitalier est impropre à favoriser la formation de la volonté objective du patient. A défaut de telles précautions, le consentement donné doit être considéré comme inefficace pour justifier l'opération, du moment qu'il y a alors lieu d'admettre que des facteurs extérieurs (manque de temps, circonstances ressenties subjectivement comme des pressions) ont altéré la volonté effective du malade (Pascal Payllier, Rechtsprobleme der ärztlichen Aufklärung, Zurich 1999, p. 116/117). 5.3 En l'espèce, la Cour de justice a retenu que le Professeur F.________ avait expliqué au malade la nécessité d'une intervention, le déroulement de l'opération et les risques éventuels, en rappelant que toute intervention intracrânienne comportait un risque mortel. Il n'est pas contesté que le patient connaissait la nature de son affection, soit le diagnostic d'angiome caverneux, pour laquelle aucune thérapie n'était possible en 1988, l'opération étant en particulier exclue en raison du risque de mortalité de l'ordre de 80%. Après l'épisode de 1993, qui s'est révélé léger au point que l'intéressé n'est pas allé consulter de médecin, le recourant a été hospitalisé du 6 au 12 janvier 1996 au service de neurologie des Hôpitaux X.________. A cette occasion, les neurologues lui ont clairement indiqué que la seule thérapie envisageable consistait dans une opération, à propos de laquelle ils l'ont invité à discuter avec le neurochirurgien. Il a aussi été constaté qu'à la sortie du malade de la clinique de neurologie, les symptômes allaient nettement en régressant. Il s'ensuit qu'au moment de se présenter chez le Professeur F.________, le 24 janvier 1996, le malade savait que la seule action thérapeutique envisageable était l'opération, voie qui était inacceptable en 1988 au vu d'un risque létal majeur. L'autorité cantonale a retenu que, pendant la consultation, le Professeur F.________ a tout d'abord confirmé la nécessité de cette intervention chirurgicale. Au sujet des risques de l'opération elle-même, il a déclaré que le malade pouvait certes se retrouver dans une situation pire que celle qu'il avait vécue en 1988, voire même temporairement plus grave, mais qu'il y avait de très grandes chances de récupération. Le chirurgien ne pense pas avoir communiqué les pourcentages de risques de complication (de 20 à 30%) et de décès (inférieurs à 5%), mais a rappelé qu'il y avait un risque de mort. Pour le déroulement de l'opération, il a indiqué qu'il devait pratiquer une ouverture du crâne dans sa partie postérieure, sous monitoring électrique. Il ne se souvenait plus s'il avait parlé de la durée de l'intervention (4 à 5 heures) et s'il avait utilisé un cerveau de démonstration en plastique, éléments contestés par le malade. Le chirurgien a déclaré à son patient qu'il n'y avait pas de réelle urgence, mais que l'intervention devait avoir lieu dans le mois à venir pour en faciliter le déroulement. Enfin, comme une salle d'opération spécialement équipée s'était libérée pour le lendemain matin à 8 h., le chirurgien a estimé qu'il était de son devoir de l'utiliser. A.________ n'avait au demeurant pas souhaité de deuxième avis médical, entreprise qui aurait été encouragée si elle avait été formulée. Selon le neurochirurgien, le malade a accepté tout à fait librement que l'opération soit effectuée le lendemain de la consultation. Entendu à titre de renseignement, le demi-frère du patient a rapporté qu'un médecin (une assistante du Professeur F.________) était passé dans la chambre du malade pour parler de l'anesthésie et avait indiqué que l'opération n'était pas grave et ne comportait pas de risque. Entendu en qualité de témoin, le voisin de chambre du recourant a déclaré que ce dernier s'était installé dans sa chambre le 24 janvier en fin de journée et qu'il était très confiant en ce qui concernait l'opération à venir. 5.4 Il appert ainsi que la cour cantonale a fait une appréciation de la déposition du Professeur F.________, sans tenir compte du fait que le devoir d'informer est d'autant plus grand que l'opération s'accompagne de risques importants, susceptibles d'avoir des conséquences graves (ATF 117 Ib 197 consid. 3b p. 204; arrêt 4C.276/1993 du 1er décembre 1998 consid. 3b, in Pra 2000 28 p. 163 ss; arrêt 2P.101/1994 du 5 mai 1995 consid. 4a, in Zbl 97 1996 p. 278 ss; arrêt 4C. 348/1994 du 31 mai 1995 consid. 5a, in SJ 1995 p. 708 ss; Engel, op. cit., p. 13 in fine; Poledna/Berger, op. cit., n. 132, p. 65/66). Or, en l'espèce, le Professeur F.________ a donné des informations générales au patient, sans mettre l'accent sur les risques sérieux que comportait immanquablement une intervention lourde au cerveau. Même si le risque létal avait considérablement diminué entre 1988 et 1996, il n'avait pas pour autant disparu. De surcroît, le risque de l'apparition de complications n'était pas du tout négligeable. Il était donc essentiel de fournir des précisions à ce propos au patient pour qu'il puisse se déterminer en toute connaissance de cause, sans tomber dans l'optimisme qu'il a manifesté après la consultation du 24 janvier 1996. Surtout, il était indispensable de permettre au malade de faire le point en lui accordant une journée ou deux de réflexion avant d'être opéré, afin qu'il puisse discuter avec ses proches ou ses amis de l'opportunité de subir l'intervention proposée. On voit ainsi que le patient a été mis sous pression, à telle enseigne qu'il a été en pratique détourné de solliciter un second avis médical. Pourtant, le neurochirurgien lui-même a admis qu'une telle démarche aurait eu tout son sens. Le comportement du patient à l'issue de la consultation et à la veille de l'opération ne peut s'expliquer que par une mise en confiance excessive, à laquelle a encore contribué la doctoresse K.________, assistante du Professeur F.________, en affirmant au malade qu'il ne courait aucun risque, hormis un problème passager de déglutition. Au vu de ces données, la juridiction cantonale ne pouvait pas estimer que le recourant, "lorsqu'il s'(était) trouvé confronté à la proposition thérapeutique de l'opération, a(vait) pu (y) réfléchir pendant plus de dix jours après sa sortie de l'hôpital, avant d'être reçu par le professeur, le 24 janvier 1996". En effet, si le recourant savait alors que la seule issue thérapeutique possible résidait dans l'opération, les médecins du service de neurologie dans lequel il avait été hospitalisé du 6 au 12 janvier 1996 ne lui avaient fourni aucune explication quant à cette dernière, laissant intégralement cette responsabilité aux neurochirurgiens, plus spécifiquement au professeur chargé de la pratiquer. Ainsi, les éléments décisifs que le patient avait à sa disposition pour se faire une idée des conséquences et des risques de l'intervention ne pouvaient résulter que de la consultation du 24 janvier 1996 et du délai de réflexion qui devait la suivre. Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, les hypothèses que pouvait auparavant développer le recourant à partir des indications médicales relatives au diagnostic qui lui avait été donné ou de son expérience personnelle de vie depuis 1988 avec la maladie ne pouvaient servir à éclairer correctement le patient. Or, face à une opération qui n'était pas urgente, même s'il y avait lieu de l'effectuer dans un délai de quelques semaines, un bref délai de réflexion devait être pour le moins laissé au recourant pour qu'il se détermine librement, et cela sans que sa volonté soit altérée par l'environnement hospitalier (cf. consid. 5.2 ci-dessus). C'est donc arbitrairement que la Cour de justice a admis que le consentement du recourant, délivré à l'issue même d'une consultation aux Hôpitaux X.________ qui n'a pas dépassé la demi-heure, constituait un fait justificatif de l'atteinte à l'intégrité corporelle qu'il a subie le lendemain. Il n'importe que la bonne gestion des établissements hospitaliers commande qu'une salle d'opération spécialement équipée, devenue tout d'un coup disponible comme ce fut le cas en l'occurrence, soit utilisée dans la mesure du possible. Cette circonstance ne permet aucunement d'abréger le délai de réflexion qui doit impérativement être accordé au malade avant qu'il ne fournisse son consentement éclairé à l'opération. L'usage rationnel et planifié des équipements hospitaliers, qui est un but en soi parfaitement louable, ne saurait pourtant être utilisé comme un moyen de pression pour contraindre le malade à accepter une lourde opération (cf. Manaï, op. cit., p. 137; Payllier, op. cit., p. 116/117). Sur ces points, la motivation de la cour cantonale ne résiste pas au grief d'arbitraire. Toutefois, l'annulation de la décision entreprise ne peut intervenir que si elle s'avère arbitraire dans son résultat, question qui se confond, dans le cas présent, avec celle du consentement hypothétique. 5.5 La jurisprudence et la doctrine majoritaire reconnaissent au médecin, respectivement à celui qui répond de lui, la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Si le médecin parvient à établir que le malade concerné se serait tout de même décidé en faveur de l'intervention proposée à supposer qu'il ait reçu une information complète et appropriée, l'illicéité de l'intervention, et par conséquent l'obligation de réparer, disparaissent ipso facto. Le fardeau de la preuve du consentement hypothétique incombe au médecin, à charge pour le patient de collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques (ATF 122 III 229 consid. 5a/aa p. 233; 119 II 456 consid. 4; 117 Ib 197 consid. 5c p. 209; Poledna/Berger, op. cit., p. 115; Payllier, op. cit., p. 229-231). En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion (Geisseler, op. cit., p. 171). Selon la jurisprudence, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit (ATF 117 Ib 197 consid. 5a et les références; BVR/JAB 1994 p. 324 ss, consid. 3c p. 328). Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 117 Ib 197 consid. 5c p. 209; arrêt 2P.101/1994 du 5 mai 1995 consid. 5b, in ZBL 97 1996 p. 284). En l'occurrence, il est incontestable que la rareté de l'opération (pratiquée environ deux fois par année par le Professeur F.________, cf. procès-verbal d'enquêtes du 31 mai 1999, p. 13 in medio), sa gravité et les risques encourus impliquaient un devoir d'information accru de la part du médecin. Or, on vient de le voir, le neurochirugien n'a pas attiré spécialement l'attention du malade sur les dangers éventuels entraînés par l'intervention litigieuse. A cela s'ajoute que le patient n'a même pas disposé du temps de réflexion usuel et nécessaire, à passer en dehors du milieu hospitalier, pour savoir s'il acceptait l'opération ou s'il entendait poursuivre son existence avec les risques inhérents à l'absence de traitement, comme il l'avait fait de 1988 à 1996. Dans ces conditions, il n'est pas certain que les intimés puissent soulever pour leur défense l'objection du consentement hypothétique. La question peut toutefois demeurer indécise. 5.6 L'autorité cantonale a admis que l'opération proposée était la seule thérapie envisageable - point qui n'est pas contesté - et que si un "patient raisonnable" avait connu les pourcentages de risques, respectivement du traitement et de l'absence de thérapie, il aurait accepté l'intervention. Conformément à la jurisprudence rappelée au considérant 6.1 supra, il ne fallait pourtant pas se fonder sur le comportement d'un tel patient, mais sur la situation personnelle du recourant, dès l'instant où ce dernier a fait état en procédure de motifs qui commandaient en 1996, au moins temporairement, le refus d'une intervention chirurgicale à ce moment-là. D'entrée de cause, A.________ a soutenu que s'il avait bénéficié de toute l'information voulue, il aurait en définitive renoncé à l'opération. Cette opinion est plausible à considérer les circonstances de l'espèce. Liminairement, il sied de préciser que le droit d'autodétermination du patient est extrêmement large, et qu'il inclut pour l'intéressé le refus de toutes mesures curatives, même si cela doit le conduire à la mort (Poledna/Berger, op. cit., p. 64/65 n. 131). La liberté personnelle consacre en effet pour le patient le droit de vivre sa maladie comme il l'entend (cf. Jean-Emmanuel Rossel, L'effet horizontal des droits fondamentaux et son application en droit médical, in: Aspects du droit médical, Fribourg 1987 p. 70; Manaï, op. cit., p. 125 s., auteur qui parle du droit à la maladie). In casu, même si A.________ avait été nanti des explications complètes, on ne saurait nier qu'il se serait trouvé au moins dans un profond dilemme (Echter Entscheidungskonflikt) (cf. ZR 2002, p. 25/26), car aucune des branches de l'alternative entre lesquelles il devait choisir ne lui garantissait réellement de pouvoir mener une vie normale. Il convient à ce stade du raisonnement de prendre en compte la personnalité du patient ainsi que son anamnèse. Ce dernier a connu une première atteinte à fin juillet 1988, laquelle a permis de poser le diagnostic d'angiome caverneux. Aucun traitement n'a alors été prescrit au malade, car l'ablation du cavernome comportait un risque mortel massif. Il lui a simplement été recommandé de s'abstenir de pratiquer des sports violents. Il a ainsi pu continuer à exercer des activités professionnelles assez astreignantes au plan physique (chauffeur de poids lourd, agent de sécurité) et à pratiquer de nombreuses activités sportives (moto, cyclisme, natation, équitation, tir). La récidive de troubles neurologiques survenue en 1993 a été si légère que le patient n'a consulté aucun médecin et que les symptômes ont très rapidement disparu. Quant aux nouveaux troubles qui sont apparus au tout début janvier 1996 après une séance de fitness, ils n'ont justifié qu'une brève hospitalisation (moins d'une semaine), à l'issue de laquelle le malade est sorti en ayant retrouvé la quasi-totalité de ses réflexes et de sa sensibilité, et sans se voir imposer aucune prescription particulière. Le recourant a pu de nouveau circuler à motocyclette. C'est d'ailleurs au guidon de cet engin qu'il s'est rendu à la consultation du Professeur F.________, fixée au 24 janvier 1996. Partant, il apparaît que le patient concerné, qui était un homme très sportif n'ayant pas encore 30 ans, pouvait choisir de refuser l'intervention, dans l'espoir de profiter pleinement de la vie encore quelques années, comme il l'avait fait entre 1988 et 1996. Hormis la brève alerte de 1993, il ne s'était en effet plaint d'aucun symptôme pendant tout cette période. Et après l'hospitalisation de janvier 1996, il se sentait de nouveau bien au point de circuler à moto en plein hiver. Le recourant était au demeurant en droit d'escompter que la science médicale fasse dans un avenir proche des progrès aussi considérables que ceux qui s'étaient réalisés entre juillet 1988 en janvier 1996 (passage du risque de décès opératoire immédiat de 80 % à 5 %), de sorte que le danger de la survenance de complications graves postopératoires se réduise encore dans une large mesure. En l'absence de conditions permettant aux intimés de soulever l'objection du consentement hypothétique, la Cour de justice, qui a admis le moyen, a violé gravement les principes juridiques le régissant. Comme la cour cantonale a versé dans l'arbitraire, le recours doit être admis et l'arrêt cantonal annulé.