Citation: BGE 147 III 529 E. 4.3.2

Qu'en est-il lorsque, comme en l'espèce, les demandeurs en consorité simple remplissent tous l'une ou l'autre des conditions posées à l'art. 99 al. 1 CPC? Le juge peut-il les condamner solidairement à fournir les sûretés et comment celles-ci doivent-elles être calculées? Il ressort de l'art. 99 al. 1 CPC que les sûretés doivent couvrir en principe les dépens présumés que le demandeur aurait à verser au défendeur en cas de perte totale du procès (TAPPY, op. cit., n° 7 ad art. 100 CPC; SUTER/VON HOLZEN, op. cit., n° 6 ad art. 100 CPC). Pour fixer le montant des sûretés, le juge mènera donc de façon anticipée le raisonnement qu'il opérerait à l'issue de la procédure au moment de fixer les dépens, définis à l'art. 95 al. 3 CPC (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 40 ad art. 62 LTF). L'art. 106 CPC pose les règles générales de répartition des frais, incluant aussi bien les frais judiciaires que les dépens dans la terminologie du CPC (cf. art. 95 al. 1 CPC). En vertu de l'alinéa 3 de cette disposition concernant les procès à plus de deux parties, le tribunal détermine la part de chacune d'entre elles aux frais et il peut ordonner que les parties qui succombent soient solidairement tenues des frais judiciaires et des dépens dus à leur adverse partie. Cette possibilité existe indépendamment de savoir s'il s'agit d'une consorité nécessaire ou d'une consorité simple, le texte légal n'opérant aucune distinction. A titre de comparaison, il en va de même devant le Tribunal fédéral où, sauf disposition contraire, la solidarité est érigée en règle générale (art. 66 al. 5 LTF, par renvoi de l'art. 68 al. 4 LTF). Ainsi, en cas de consorité simple, les frais et dépens peuvent être répartis individuellement ou mis à la charge de tous les consorts solidairement (arrêt 4A_625/2015 du 29 juin 2016 consid. 3.1, non publié à l' ATF 142 III 581 ; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 102). Il faut bien voir que le fait qu'il y ait plusieurs consorts (demandeurs ou défendeurs) n'entraîne pas nécessairement une augmentation des dépens dus à leur adverse BGE 147 III 529 S. 535 partie. Qu'ils soient condamnés à verser ces dépens solidairement entre eux se conçoit fort bien dans cette situation. Il est à noter toutefois que, soucieux que cette solidarité ne dissuade pas de recourir à la forme de procédure de la consorité simple, notamment dans les cas de dommages collectifs, le Conseil fédéral propose - dans le contexte du projet de modification du CPC actuellement débattu au Parlement (cf. BO 2021 E 669 Philippe Bauer) - d'y renoncer. Si l'art. 106 al. 3 CPC est modifié dans ce sens, le juge ne pourra plus condamner solidairement des consorts simples au paiement des frais et dépens; cette faculté subsistera uniquement s'il s'agit de consorts nécessaires (cf. Message du 26 février 2020 relatif à la modification du code de procédure civile suisse, FF 2020 2651 in fine). S'il peut condamner solidairement des consorts simples au paiement des dépens, le juge peut aussi les astreindre solidairement à verser des sûretés en garantie de ces mêmes dépens, serait-on tenté de déduire à ce stade du raisonnement. C'est le parti pris d'un commentateur de la LTF (qui contient, comme déjà exposé, une disposition similaire) dont la pensée se traduit en ces termes: s'il y a plusieurs recourants, ils seront en principe condamnés solidairement aux dépens (art. 68 al. 4 qui renvoie à l'art. 66 al. 5 LTF), de sorte qu'ils doivent en principe être astreints solidairement à fournir des sûretés; que l'un d'entre eux fournisse les sûretés et le recours sera alors entièrement recevable (CORBOZ, op. cit., n° 29 ad art. 62 LTF). Ce raisonnement aurait l'avantage de la simplicité et, on l'a vu plus haut (consid. 4.2), il est valable dans les cas de consorité nécessaire, mais il se heurte à un obstacle d'envergure lorsque les demandeurs forment une consorité simple. Au stade de la requête de sûretés, le juge ne peut en effet pas être certain que, le cas échéant, les consorts simples seront condamnés, conjointement et solidairement, au paiement des dépens. Une telle issue supposerait que les demandeurs succombent tous dans leurs conclusions individuelles. Or, le sort des demandes déposées par des consorts simples n'est pas nécessairement identique. L'un peut fort bien obtenir gain de cause alors que les autres succomberont, puisque leurs demandes restent juridiquement indépendantes (même si elles font l'objet d'un jugement unique; cf. supra consid. 4.3.1). Au moment de fixer les sûretés en garantie des dépens, il apparaît dès lors logique que chacun des consorts simples assume un BGE 147 III 529 S. 536 engagement individuel, donc indépendant de l'obligation des autres; le montant des sûretés correspondra alors à la part présumée aux dépens que le demandeur payerait au défendeur s'il succombait entièrement, calculée en fonction de ses conclusions individuelles (cf.SCHMID/JENT-SØRENSEN, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [éd.], 3e éd. 2021, n° 5 ad art. 106 CPC). ll s'agit d'éviter que l'un des demandeurs constitue la garantie en vertu d'une obligation solidaire avec les autres demandeurs et que cette garantie serve à acquitter les dépens dus par l'un d'eux, s'il venait à succomber dans ses conclusions. Il ne saurait en effet être question d'imposer en définitive à un consort qui obtient gain de cause le paiement de dépens à son adverse partie (à moins, bien sûr, qu'un motif spécifique ne le justifie; cf. art. 108 CPC). Le Tribunal fédéral l'a rappelé à l'occasion d'une affaire dans laquelle, des trois défendeurs, consorts simples, deux obtenaient gain de cause alors que le troisième succombait dans ses conclusions. Seul ce dernier devait supporter les frais et dépens. Les deux autres ne pouvaient y être condamnés à titre solidaire (arrêt 4A_444/2017 du 12 avril 2018 consid. 6.3). Certes, pourrait-on observer, les demandeurs choisissent de former une consorité simple; celle-ci ne leur est pas imposée, au contraire de la consorité nécessaire. Elle leur octroie des avantages, notamment en termes de coûts, s'ils confient leur représentation à un mandataire commun, et emporte certainement des désavantages. Ce serait toutefois inadmissible que d'imposer à un demandeur qui obtient gain de cause de verser des dépens à son adverse partie, par le jeu d'une garantie qu'il aurait été contraint de constituer solidairement avec les autres demandeurs, consorts simples. L'interprétation de l'art. 99 CPC aboutit ainsi à un résultat univoque: lorsque les demandeurs forment une consorité simple et réalisent tous l'une des conditions de l'art. 99 al. 1 CPC, le juge doit astreindre chaque consort à verser un montant de sûretés correspondant aux dépens qu'il risque de devoir payer à titre individuel si ses propres conclusions sont rejetées. Il ne peut contraindre les demandeurs à assumer un engagement solidaire à cet égard. Autre serait la situation si les demandeurs concluaient eux-mêmes à être astreints conjointement et solidairement au paiement des sûretés globales. Cela étant, la question ne se posera le plus souvent pas en ces termes. Le nerf de la guerre se situe en effet bien plutôt au niveau du montant des sûretés, respectivement de la manière dont BGE 147 III 529 S. 537 elles sont calculées. La présente affaire en est d'ailleurs l'exemple éloquent.