Citation: 2A.178/2004 30.11.2004 E. 8

8.1 Zu prüfen bleibt, ob das internationale Recht bzw. staatsvertragliche Verpflichtungen der Schweiz dieses Auslegungsergebnis in Frage stellen. 8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, mit dem geltenden Fernmeldegesetz sei im Sinne einer Rechtsharmonisierung eine Angleichung des schweizerischen Telekommunikationsrechts an dasjenige der Europäischen Union bezweckt worden. Da diese eine Politik der weitgehenden Liberalisierung der "letzten Meile" verfolge, müsse auch das schweizerische Fernmeldegesetz entsprechend ausgelegt werden. Mit diesem Argument hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9b) auseinandergesetzt. Es hat damals festgehalten, das Europäische Recht könne zwar als Auslegungshilfe beigezogen werden, sei aber für die Schweiz nicht verbindlich und die entsprechenden Richtlinien bedürften zu ihrer Umsetzung eines gesetzgeberischen Akts. Noch lange nicht alle Mitglieder der Europäischen Union seien dieser Pflicht bereits nachgekommen. Im Übrigen habe der Bundesrat davon abgesehen, die Entbündelung in die Fernmeldediensteverordnung aufzunehmen, obwohl er diese ausdrücklich an die damals jüngsten EU-Richtlinien angepasst habe. Auch wenn der letzte Gesichtspunkt inzwischen geändert und es seither in einzelnen Mitgliedstaaten weitere Öffnungsschritte gegeben hat, ohne dass allerdings der Teilnehmeranschluss bereits überall entbündelt worden ist (dazu etwa Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 38 ff.), muss auch in dieser Hinsicht am Commcare-Entscheid festgehalten werden. Einen individualrechtlichen Anspruch auf Entbündelung lässt sich für die Schweiz aus dem Recht der Europäischen Union nicht ableiten. Überdies ging der Bundesrat mit der von ihm verordneten Entbündelungsvariante über die Regelung in der Europäischen Union hinaus (Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 185; vgl. im Übrigen zu den jüngsten Harmonisierungsentwicklungen Christian Bovet/Pranvera Këllezi, Positions dominantes dans le secteur des télécommunications, in Medialex 2002, S. 196 ff., insbesondere S. 199 f.). Damit ändert das Europarecht nichts an der Auslegung des schweizerischen Fernmeldegesetzes. 8.3 Die Vorinstanz ist schliesslich der Auffassung, die im Recht der Welthandelsorganisation vorgeschriebene Öffnung der "letzten Meile" führe zu einer staatsvertragskonformen Auslegung des Fernmeldegesetzes, wonach der Teilnehmeranschluss zu entbündeln sei. 8.3.1 Auch mit der Frage der Bedeutung des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation hat sich das Bundesgericht bereits im Commcare-Entscheid (E. 9c) befasst. Wie das Bundesgericht dort festgehalten hat, enthält dessen Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS [General Agreement of Trade in Services]; SR 0.632.20 S. 312 ff.) mit seinem "Anhang über Telekommunikation" (SR 0.632.20 S. 350 ff.) auch Regeln für den Fernmeldemarkt (vgl. etwa Evelyne Clerc, Concurrence et ouverture des télécommunications à la lumière des accords OMC et en droit européen, in: Le droit des télécommunications en mutation, Fribourg 2001, S. 239 ff.; Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 7 ff.; Christoph Beat Graber, Handel und Kultur im Audiovisionsrecht der WTO, Bern 2003, S. 197 ff.; Bobjoseph Mathew, The WTO Agreements on Telecommunications, Bern 2003, S. 43 ff.; Roussianos-Moayedi, a.a.O., S. 38 ff.). Diese Bestimmungen werden in so genannten Verpflichtungslisten mit erläuternden Referenzpapieren konkretisiert, die nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung publiziert sind (vgl. AS 1998 2049; vgl. aber die Wiedergaben bei Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 32 f.). Darin finden sich auch die folgenden Vorschriften zur Entbündelungspflicht (in der deutschen Übersetzung nach dem österreichischen Bundesgesetzblatt, zitiert nach Andreas Kley, Enthält das WTO-Recht eine Verpflichtung zur Entbündelung des Fernmeldeanschlussnetzes?, in SZIER 2003, S. 508, nachfolgend zitiert: Kley, WTO-Recht): "Im Rahmen des zulässigen Marktzugangs wird das Zusammenschalten mit einem Hauptanbieter an jedem technisch durchgeführten Punkt im Netz sichergestellt. Diese Zusammenschaltung wird wie folgt bereitgestellt: ... b) rechtzeitig zu Bedingungen (einschliesslich technischer Normen und Spezifikationen) und kostenorientierten Entgelten, die transparent, angemessen, wirtschaftlich realistisch und ausreichend entbündelt sind, sodass der Anbieter nicht für Netzelemente oder -einrichtungen zu zahlen braucht, die er für die zu erbringende Dienstleistung nicht benötigt, ..." 8.3.2 Die Tragweite des GATS und dessen Telekommunikationsabkommens ist umstritten. Das Bundesgericht hat im Commcare-Entscheid ausgeführt, es könne offen bleiben, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten sei, dass sich aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation ganz allgemein keine unmittelbar anwendbaren Rechte ableiten liessen, auf die sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (so noch BGE 125 II 293 E. 4d S. 306). Das GATS-Recht sei so oder so zu vage, als dass sich daraus ein subjektives Recht auf Entbündelung ergebe (Commcare-Entscheid, E. 9c). Diese Rechtsprechung wurde in der Folge im Schrifttum wiederholt mit zwei hauptsächlichen Gegenargumenten kritisiert: Erstens solle das Bundesgericht dem WTO-Recht im allgemeinen und dem GATS-Recht im besonderen vermehrt die unmittelbare Anwendbarkeit zusprechen (Lukas Engelberger, Die unmittelbare Anwendbarkeit des WTO-Rechts in der Schweiz, Bern 2004, insbesondere S. 89 ff.; Matthias Oesch, Gewaltenteilung und Rechtsschutz im schweizerischen Aussenwirtschaftsrecht, in ZBl 105/2005, S. 314 ff.), und zweitens sei darin die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses mit genügender Bestimmtheit vorgesehen (Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 29 ff., insbesondere Rz. 35 ff.; ähnlich Poledna, a.a.O., S. 338 f.; Peter Csoport/Clemens von Zedtwitz, Verhandlungsanalyse zur Interkonnektion - Wertschöpfungsstrategien für Ex-Monopolisten der Telekommunikation, in AJP 2003, S. 1189; sowie René Rhinow, Stellungnahme zum Gutachten von Andreas Kley zur Frage, ob das Völkerrecht oder das Fernmelderecht eine genügende gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung zur Entbündelung im Anschlussnetz bieten, Zürich, 7. Februar 2001, zitiert bei Kley, WTO-Recht, a.a.O., S. 513). 8.3.3 In der Doktrin wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass das GATS-Recht die Schweiz grundsätzlich zu einer Liberalisierung des Teilnehmeranschlusses verpflichte (Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 7 ff.; Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 34; Mathew, a.a.O., S. 157 ff.; gleicher Ansicht auch die von der Beschwerdegegnerin eingereichte, an der Universität Bern erstellte Master-Arbeit von Thomas M. Fischer, Die Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern, 28. Juni 2004). Demgegenüber geht der Bundesrat in seinen Antworten auf zwei parallele Interpellationen Germanier (04.3101) und Béguelin (04.3137; dazu AB 2004 S 421) davon aus, dies treffe nicht zu. Zwar sei die Entbündelung ein Ziel des GATS und strebe der Bundesrat landesrechtlich eine Öffnung der "letzten Meile" an, die Schweiz sei dazu aber völkerrechtlich nicht verpflichtet. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Jedenfalls ist an der im Commcare-Entscheid gezogenen Folgerung festzuhalten, dass die Bestimmungen über die Entbündelung im GATS und deren Annex-Regelungen zu unbestimmt und daher ungeeignet sind, um von den Fernmeldeunternehmungen direkt angerufen werden zu können. Selbst wenn sich die Schweiz zu einer Öffnung der "letzten Meile" verpflichtet hätte, ginge aus den GATS-Bestimmungen nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit hervor, wie bzw. unter welchen Rahmenbedingungen eine solche zu erfolgen hätte. Namentlich erweist sich die Auslegung des einschlägigen Referenzpapiers als unklar. Diese Auffassung wird übrigens auch im Schrifttum teilweise geteilt (Kley, WTO-Recht, a.a.O., S. 511 ff.; Mathew, a.a.O., S. 194 f; vgl. auch Clerc, a.a.O., S. 245). So oder so verbleibt dem nationalen Gesetzgeber ein grosser Gestaltungsspielraum. Im Übrigen ist es bezeichnend, dass die Verpflichtungslisten mit den erläuternden Referenzpapieren nicht in der Amtlichen Gesetzessammlung veröffentlicht und offenbar auch vom Parlament nicht genehmigt worden sind, woraus sich schliessen lässt, dass die darin enthaltenen Regelungen jedenfalls nach Auffassung des Bundesrates nicht den Einzelnen unmittelbar verpflichten sollten. Die GATS-Bestimmungen über die Telekommunikation vermögen daher nicht landesrechtlich die gesetzliche Grundlage für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu ersetzen. Aufgrund ihrer Unbestimmtheit über die Ausgestaltung der Entbündelung helfen sie auch bei der Auslegung des Fernmeldegesetzes nicht weiter.