Citation: BGE 136 III 552 E. 3.2

En doctrine, les avis sont partagés. Selon DUC/SUBILIA, l'art. 333 al. 1 CO n'empêche pas l'employeur de résilier le contrat de travail pour un terme précédant le transfert d'entreprise et en respectant les délais de congé, lorsque l'acquéreur ne veut pas reprendre les rapports de travail; ces auteurs reconnaissent toutefois que, selon les circonstances, un tel congé peut se révéler abusif au sens de l'art. 336 CO (Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, n° 13/14 ad art. 333 CO p. 473 s.). ADRIAN STAEHELIN part également du principe BGE 136 III 552 S. 557 que l'employeur est libre de résilier le contrat de travail avant le transfert d'entreprise (Zürcher Kommentar, 3e éd. 1996, n° 12 ad art. 333 CO). Pour THOMAS GEISER, aucune norme n'interdit de licencier un travailleur en vue du transfert, de sorte que le contrat prenne fin avant le transfert d'entreprise, et une telle résiliation n'est pas abusive; en revanche, si le congé est donné pour un terme tombant avant le transfert et que le repreneur conclut un contrat avec le travailleur pour la même activité, il y a fraude à la loi et les rapports de travail selon le contrat initial se poursuivent indépendamment du nouveau contrat (Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Sanierung der AG, 2e éd. 2003, p. 170). RÉMY WYLER considère qu'un licenciement "pour la veille du transfert" est valable pour autant qu'il corresponde à une réalité matérielle, en ce sens que le travailleur n'est pas immédiatement réembauché par le cessionnaire; cependant, si l'employeur résilie le contrat uniquement pour empêcher le transfert des rapports de travail, le congé est abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. c CO (Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 417 et 419; cf. également RACHEL GENOUD, Transfert des rapports de travail lors de transmissions d'entreprises, L'Expert-comptable suisse 2004 p. 523). ENDRIT KARAGJOZI défend également la thèse selon laquelle un licenciement pour cause de transfert est en principe valable, mais doit être tenu pour abusif; il admet néanmoins que le licenciement est inefficace lorsque le travailleur licencié est repris par le cessionnaire car, dans ce cas, la résiliation n'a pour but que la modification des conditions de travail et la perte des droits découlant de l'ancienneté (Les transferts d'entreprises en droit du travail, 2003, p. 106). D'autres auteurs sont d'avis que le licenciement notifié uniquement en raison du transfert est illicite ou nul, voire inefficace, car l'art. 333 al. 1 CO, de droit impératif, interdit implicitement une résiliation pour ce motif, laquelle constitue ainsi une fraude à la loi (WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2007, n° 10 ad art. 333 CO; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, n° 10 ad art. 333 CO p. 558; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, n° 5 ad art. 333 CO p. 209; GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, n° 5/6 ad art. 333 CO; le même, Licenciements collectifs et transferts d'entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 111). Ce dernier auteur précise que les licenciements opérés, avant ou après le transfert, en BGE 136 III 552 S. 558 vue de restructurer l'entreprise, ne sont pas contraires à l'art. 333 al. 1 CO dès lors qu'ils répondent à un motif autre que le seul transfert (Commentaire romand, op. cit., n° 5 ad art. 333 CO). Dans le même ordre d'idées, ISABELLE WILDHABER soutient qu'un licenciement lié à un transfert d'entreprise, s'il est valable en soi, ne l'est pas en cas de fraude à la loi; il n'y a pas fraude à la loi lorsque la résiliation repose sur un concept d'entreprise, à savoir qu'elle est justifiée par des raisons économiques, techniques ou organisationnelles; en l'absence d'un tel concept ou d'un autre motif matériel, un licenciement lié au transfert ne sortit pas ses effets s'il a été notifié dans l'intention de contourner l'art. 333 al. 1 CO (Die Streitfrage um einen besonderen Kündigungsschutz bei Betriebsübergang, RSJ 104/2008 p. 185 ss).