Citation: 1A.12/2005 09.03.2006 E. 3

3.1 In conformità al Trattato l'assistenza dev'essere accordata, segnatamente, nel caso di inchieste o procedure relative a reati la cui punizione cade sotto la giurisdizione dello Stato richiedente o di uno dei suoi Stati membri secondo l'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU. Si considera reato nello Stato richiedente ogni atto per il quale vi sia in questo Paese un fondato sospetto che sia stato commesso e che soddisfi i requisiti di una fattispecie penale (art. 1 n. 2 TAGSU). 3.2 I ricorrenti fanno valere che l'Ufficio centrale USA non avrebbe accertato che nella fattispecie la SEC condurrebbe, al loro dire quale semplice parte, un procedimento civile, che il risarcimento eventualmente riconosciuto a questa autorità rappresenterebbe, strutturalmente un indennizzo assimilabile a qualsiasi altro riconoscibile in un procedimento civile, che in concreto il tribunale non potrebbe pronunciare alcuna pena ai sensi del diritto penale, che contro loro negli Stati Uniti né è stato avviato un procedimento amministrativo né penale, che la SEC nemmeno potrebbe avviare un procedimento penale nei loro confronti, che nell'ambito dello stesso procedimento essa avrebbe chiesto all'Italia soltanto l'assistenza giudiziaria in materia civile. Essi sostengono inoltre che l'Ufficio centrale USA avrebbe erroneamente ritenuto che la SEC nei loro confronti condurrebbe un'inchiesta preliminare (civile), che le informazioni sotto forma di "litigation release" corrisponderebbero a quelle trasmissibili ai mass media da parte di autorità penali svizzere senza violare il segreto d'ufficio e la presunzione di innocenza, ch'esso non avrebbe constatato che la SEC non ha prodotto alcuna assicurazione riguardo a un cosiddetto "protective order" che nemmeno avrebbe accertato che in concreto essa non ha fornito alcuna garanzia sul rispetto del principio della specialità e che, infine, non ha assicurato che le informazioni ottenute per il tramite dell'assistenza non saranno pubblicate su Internet prima dell'esistenza di una decisione giudiziaria cresciuta in giudicato. Fanno valere altresì una lesione dell'art. 6 n. 2 e dell'art. 8 CEDU, degli art. 13 e 32 cpv. 1 Cost. e dell'art. 5 TAGSU, siccome il principio della specialità, quello della presunzione d'innocenza, il diritto all'integrità personale e i principi fondamentali della protezione dei dati, verrebbero lesi dalla ritrasmissione da parte dell'autorità richiedente di informazioni ottenute per il tramite dell'assistenza e pubblicate su Internet. I ricorrenti adducono poi che le dichiarazioni giurate da loro prodotte ("affidavits" dell'avv. J.________ del 24 agosto 2004 e del 18 gennaio 2005) dimostrerebbero che la SEC conduce unicamente una procedura civile, per cui si sarebbe in presenza di un accertamento errato o incompleto della fattispecie. 3.3 L'autorità svizzera adita con una domanda di assistenza non può di regola pronunciarsi sulla sussistenza dei fatti esposti dalla parte richiedente e deve soltanto stabilire se essi, così come descritti, a meno che non risultino manifestamente erronei, lacunosi o contraddittori, costituiscano un reato giustificante l'assistenza (DTF 126 II 495 consid. 5e/aa pag. 501 e rinvii, 120 Ib 251 consid. 5a, 118 Ib 111 consid. 5b). Questo esame e quello della colpevolezza sono infatti riservati al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 112 Ib 576 consid. 3, 113 Ib 276 consid. 3a). Nella fattispecie non v'è motivo per derogare a questo principio. Intanto la domanda americana è manifestamente scevra di errori o contraddizioni, né i ricorrenti sostengono il contrario. Essa è inoltre sufficientemente circostanziata per stabilire l'esistenza di un "fondato sospetto" di reato. Questa esigenza, contrariamente all'implicito assunto ricorsuale, non implica per la parte richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere alla parte richiesta di distinguere la domanda da un'inammissibile istanza volta alla ricerca indiscriminata di prove: è d'altronde palese che la nozione di "fondato sospetto" di reato non va confusa con quella di "prova" del reato (DTF 118 Ib 547 consid. 3a, 111 consid. 5b pag. 122; vedi anche Jean-François Egli, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés, in: Festschrift Arnold Koller, edita da Walter R. Schluep, Berna 1993, pag. 605 segg., in particolare pag. 619 e riferimenti). Tenuto conto della complessità e della natura dei reati in questione, i sospetti addotti dalle autorità statunitensi sono sufficienti; spetterà poi alle competenti autorità americane determinare se siano state effettivamente compiute operazioni delittuose. 3.4 I ricorrenti incentrano in sostanza il gravame sull'assunto secondo cui la SEC intenderebbe promuovere solo una procedura civile nei loro confronti e non un procedimento penale, che del resto nemmeno sarebbe abilitata a introdurre. La tesi non regge. È vero che nella rogatoria del 28 ottobre 2002 la SEC accenna a un "processo civile". Nella citata domanda la SEC indica tuttavia espressamente quali possibili violazioni la sezione 10(b) del "Securities Exchange Act" del 1934, in relazione con altre norme legali che reprimono la perpetrazione di attività fraudolente relative alla compravendita di titoli quotati in borsa, come pure la sezione 14(e), in relazione con altre norme che vietano la perpetrazione di attività fraudolente relative a un'offerta pubblica di acquisto. Nella rogatoria è precisato ch'essa, sulla base della sezione 21 dell'"Exchange Act", è autorizzata a far pervenire prove al Dipartimento di giustizia, che possono essere utilizzate dallo stesso per dare avvio a procedimenti penali. Non si è quindi in presenza di una semplice procedura civile, come a torto sostenuto dai ricorrenti (sentenza 1A.28/1998 dell'8 ottobre 1998, consid. 2b/cc, apparsa in Rep 1998 pag. 134). Essi misconoscono inoltre che il Tribunale federale ha già stabilito che le investigazioni della SEC nell'ambito borsistico rientrano nella nozione di procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 1 n. 1 lett. a TAGSU (DTF 120 Ib 251 consid. 4, 118 Ib 547 consid. 2, 115 Ib 186 consid. 3 pag. 191): queste sono considerate espressamente come una procedura d'inchiesta per la quale può essere prestata l'assistenza (v. anche il citato scambio di lettere del 3 novembre 1993). Ai fini dell'assistenza penale è quindi sufficiente che le informazioni richieste dalla SEC siano di natura tale da facilitare le investigazioni e ch'essa possa trasmettere la causa all'autorità competente per l'avvio di un procedimento penale (Zimmermann, op. cit., n. 334 e nota a piè di pagina n. 54 pag. 376). 3.5 In effetti i ricorrenti disattendono che, secondo la giurisprudenza, affinché la Svizzera debba prestare la propria collaborazione, non é necessario che lo Stato richiedente abbia aperto un procedimento penale propriamente detto contro le persone implicate; l'assistenza può infatti essere accordata anche a un'autorità non giudiziaria, segnatamente un'autorità amministrativa che conduce un'inchiesta preliminare, a condizione che la stessa possa, in seguito, chiedere l'apertura di un procedimento penale (DTF 118 Ib 457 consid. 4b con rinvii); ciò è manifestamente il caso, anche nella fattispecie, per la SEC (DTF 113 Ib 257 consid. 5a pag. 270; cfr. anche DTF 121 II 153). Nel citato scambio di lettere del 3 novembre 1993 la Svizzera e gli Stati Uniti hanno infatti convenuto che un'indagine condotta dalla SEC è da considerare come una procedura d'inchiesta, per la quale si può prestare assistenza giudiziaria (se sono soddisfatte le altre condizioni previste dal Trattato), per quanto l'inchiesta concerna un comportamento deferibile ai tribunali penali degli Stati Uniti. La circostanza che queste inchieste siano o non siano definite come penali da parte della SEC non è decisivo, visto ch'esse possono comportare l'apertura di un'inchiesta penale. Non è d'altra parte indispensabile che negli Stati Uniti l'accusa sia stata formulata, essendo sufficiente la verosimiglianza dell'apertura di un'azione penale (DTF 123 II 161 consid. 3a, 118 Ib 457 consid. 4b, 116 Ib 452 consid. 3a, 109 Ib 47 consid. 3a pag. 51; DTF 126 II 258 consid. 7 inedito), che per una ragione o per un'altra la SEC, in definitiva, non adisca il giudice penale non è determinante (Zimmermann, op. cit., n. 333-334 pag. 375 seg. e nota a piè di pagina n. 54 pag. 376). 3.6 L'argomentazione dei ricorrenti secondo la quale l'assistenza richiesta avrebbe per oggetto una procedura di natura meramente "civile" disconosce in effetti il testo dell'art. 1 cpv. 3 TAGSU e del menzionato scambio di lettere. L'autorità richiedente, che beneficia della presunzione della buona fede, ha espresso la volontà di esaminare se sia stata commessa un'infrazione penale, ragione per cui la natura penale dell'inchiesta ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 TAGSU non può essere revocata in dubbio (sentenza 1A.317/1995 del 30 gennaio 1996 consid. 3). I ricorrenti disattendono inoltre che nel quadro di reati di iniziati di regola non c'è una parte lesa nel senso del diritto civile (Christoph Peter in: Commentario basilese, 2003, n. 13 all'art. 161 CP). Occorre anche ricordare che negli Stati Uniti determinate pene accessorie del diritto svizzero sono inflitte nel contesto del diritto "civile", che si apparenta, trasposto nel nostro sistema giuridico, al diritto amministrativo o al diritto penale amministrativo. In effetti, anche negli Stati Uniti, non è una persona privata che agisce in giudizio contro un'altra persona privata, ma è l'autorità amministrativa competente, segnatamente la SEC, che opera quale parte attrice a tutela dell'interesse pubblico. Il risarcimento inflitto alla fine di questa procedura è quindi sanzionato dallo Stato a dipendenza di una violazione della legge. Si deve pertanto tener presente che la procedura tendente a infliggere multe civili ("civil penalties"), criticata dai ricorrenti, rientra in realtà in ciò che la Svizzera perseguirebbe nel quadro del diritto penale amministrativo (Lionel Frei, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, in: Fiches juridiques suisses n. 67, 1989, pag. 8 seg. e nota a piè di pagina n. 37, scheda n. 67b pag. 94;, Pierre Schmid, L'entraide judiciaire, Jean-Marc Rapp, L'expérience américaine et l'art. 161 CPS, ambedue in: La répression des opérations d'initiés, edito da François Dessemontet, Losanna 1990, pag. 109 segg., in particolare pag. 121 seg., rispettivamente pag. 69 segg.; Niklaus Schmid, Schweizerisches Insiderstrafrecht, ein Kommentar zu Art. 161 des Strafgesetzbuches, Berna 1988, n. 525 pag. 232). 3.7 Il Tribunale federale, seppure in un altro contesto, ha del resto precisato che la concessione dell'assistenza giudiziaria, secondo la CEAG, presuppone che le misure sollecitate possano servire in un procedimento penale nello Stato richiedente. Solo qualora il procedimento penale dovesse costituire un semplice pretesto, ossia quando le misure richieste servissero, in realtà, esclusivamente come mezzi di prova in un procedimento civile, si sarebbe eventualmente in presenza di un abuso della procedura di assistenza (DTF 122 II 134 consid. 7b; cfr. sulla facoltà di autorizzare l'uso, in un procedimento civile, di documenti trasmessi nel quadro dell'assistenza giudiziaria, DTF 128 II 305 consid. 3.1 pag. 308 seg. e consid. 3.2, 126 II 316 consid. 2, 125 II 258 consid. 7a/bb). Certo, nella fattispecie, è vero che l'apertura di un procedimento penale non è manifesta né sicura: non è comunque escluso che, come si è visto, un siffatto procedimento possa essere avviato dopo che l'autorità richiedente avrà preso conoscenza degli atti che le verranno trasmessi. Gli estremi di un abuso della procedura di assistenza non sono quindi ravvisabili.