Citation: 5P.275/2003 08.01.2004 E. 5.2

5.2.1 L'art. 190 al. 1 ch. 2 LP autorise le créancier à requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements. La suspension de paiements a été préférée par le législateur à l'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et, dès lors, plus aisée à constater que l'insolvabilité proprement dite; il s'agissait ainsi de faciliter au requérant la preuve de l'insolvabilité. Pour qu'il y ait suspension de paiements, il faut que le débiteur ne paie pas des dettes incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui, tout en faisant systématiquement opposition, ou omette de s'acquitter même des dettes minimes. Par ce comportement, le débiteur démontre qu'il ne dispose pas de liquidités suffisantes pour honorer ses engagements. Même une dette unique n'empêche pas, lorsqu'elle est importante et que le refus de payer est durable, de trahir une suspension de paiements; tel peut être le cas, en particulier, lorsque le débiteur refuse de désintéresser son principal créancier, pour autant que cette opposition soit durable. Enfin, s'il faut se garder de confondre la suspension de paiements, qui représente la manifestation extérieure d'un manque de liquidités, et l'insolvabilité, il n'en demeure pas moins que, lorsque celle-ci est établie, la faillite sans poursuite préalable doit à plus forte raison être prononcée (arrêt 5P.442/1993 du 15 décembre 1993, consid. 3a, in: SJ 1994 p. 435 et les nombreuses citations). 5.2.2 La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir confondu les notions d'insolvabilité et de suspension de paiements en affirmant qu'un surendettement prolongé aboutit à une situation d'insolvabilité, alors que les avis de droit du professeur Spühler démontrent que le surendettement est un concept étranger au droit des poursuites et ne s'applique que dans le cadre de l'art. 725 CO; sur la base de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, le créancier ne peut, en conséquence, invoquer que la suspension de paiements (au sens étroit), mais non l'insolvabilité ou le surendettement. Il n'y a par ailleurs aucun surendettement dans le cas présent, car il est insoutenable d'inclure les créances résiduelles de la BNP et de la BNP Private Bank, et de considérer qu'une provision pour risque devait être constituée de ce chef. Les prémisses de cette argumentation sont erronées. Certes, l'autorité cantonale a constaté que la recourante était «surendettée» au sens de l'art. 725 CO, mais elle a prononcé sa faillite sans poursuite préalable en raison de sa «suspension de paiement durable», situation qu'elle a nettement distinguée de la précédente; elle n'a pas davantage estimé que la débitrice était «insolvable». Savoir si la notion de suspension de paiements a été ou non arbitrairement interprétée est une tout autre question (infra, consid. 5.2.3). 5.2.3 La recourante fait valoir que, au demeurant, elle ne se trouve nullement en cessation de paiements: elle ne laisse pas les poursuites se multiplier contre elle, tout en formant systématiquement opposition; toutes ses dettes échues sont acquittées, et non seulement celles qui concernent son activité commerciale; quant aux prétendues créances des intimées, elles ne sont ni incontestées, ni exigibles. Comme l'a rappelé pertinemment l'autorité cantonale, l'application de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP ne suppose pas que le débiteur ait interrompu tous ses paiements; il n'est donc pas décisif que la recourante ne soit poursuivie que par ses créanciers gagistes et que toutes les charges courantes soient réglées, sous peine de se soustraire indéfiniment à la faillite sans poursuite préalable en désintéressant de manière sélective ses créanciers (arrêts 5P.412/1999 du 17 décembre 1999, consid. 2b, in: SJ 2000 I p. 250; 5P.448/2000 du 5 février 2001, consid. 2b). Quoi qu'en dise la recourante, la juridiction inférieure pouvait admettre sans arbitraire, au degré de la vraisemblance (supra, consid. 4.11), tant l'existence que la quotité des créances des intimées, y compris celles des établissements bancaires (cf. avis de droit des professeurs Piotet et Foëx). Or, vu la disproportion flagrante existant entre ces prétentions et les recettes, la recourante ne démontre pas en quoi il était arbitraire de conclure à son incapacité durable de désintéresser ses principales créancières. 5.3 A l'appui de son moyen pris de la violation de l'art. 295 LP, la recourante fait valoir qu'il a échappé à l'autorité cantonale que toutes les charges d'exploitation de l'hôtel sont payées, et que les prétendues créances résiduelles - si elles devaient être constatées à l'issue des procédures au fond à venir - peuvent être réglées à bref délai sur la part du bénéfice d'exploitation qui lui revient, actuellement consigné par la société Hilton International (Switzerland) GmbH. De toute façon, il est arbitraire de repousser une solution concordataire par l'argument que les revenus qui permettraient de verser un dividende sont futurs et incertains, car le paiement du dividende doit être assuré au moment de l'homologation, et non de l'octroi du sursis. Ce grief est clairement appellatoire. La recourante se borne à avancer ses propres prévisions, mais sans démontrer en quoi les motifs de la cour cantonale seraient insoutenables (art. 90 al. 1 let. b OJ). A cela s'ajoute que le dividende concordataire ne peut pas être financé grâce au «paiement d'un loyer» (supra, consid. 4.7), de sorte que la situation est encore pire que celle qu'envisageait l'autorité inférieure.