Citation: BGE 133 III 43 E. 3.5.2

In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (VON BÜREN, a.a.O., S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der Übervorteilung (Art. 21 OR) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt der Verjährung im Ungewissen bleiben können (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285; SCHOCH, a.a.O., S. 69; vgl. auch KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen werden kann (ERDEM, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den Ausschluss des Ermässigungsrechts (SOERGEL/REIMER SCHMIDT, Kommentar zum BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (SOERGEL/LINDACHER, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch STAUDINGER/KADUK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB). Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet, sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon JAGEMANN, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von den zitierten Autoren befürwortet (Art. 162 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 163 OR; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; VON BÜREN, a.a.O., S. 412; vgl. auch SOERGEL/LINDACHER, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB).