Citation: 4A_264/2008 23.09.2008 E. 4

La recourante, invoquant une violation des art. 17, 24 al. 1 ch. 3 et 24 al. 3 CO, soutient en premier lieu que la dette dont elle s'est reconnue débitrice du demandeur, dans ses courriers des 31 août et 13 octobre 2006, ne portait en réalité pas sur le montant de 140'977 fr.25, mais bien sur la somme de 83'116 fr.90, qui représente la différence entre la valeur de rachat de l'assurance-vie remise en garantie par l'intimé, soit 239'189 fr.60, et la créance que possède la BCGe à l'égard de la société faillie, par 156'072 fr.70. Cette erreur de calcul aurait dû être redressée par la cour cantonale. En outre, pour la part concernée par cette erreur de calcul, la reconnaissance de dette ne reposerait sur aucune cause valable. Partant, si le droit de compensation devait lui être refusé, la défenderesse conclut subsidiairement à sa condamnation à payer au demandeur le montant réduit de 83'116 fr.90 avec intérêts à 5% l'an dès le 12 avril 2007. La recourante se prévaut en second lieu d'une violation des art. 120, 568 et 573 CO. Elle expose que, faute de réciprocité, une dette sociale ne peut pas être compensée avec une créance personnelle d'un associé contre le créancier social, cela tant que l'associé n'est pas devenu personnellement débiteur de cette dette, ce qui est notamment le cas lorsque la faillite de la société en nom collectif a été prononcée. Comme le droit de poursuivre l'associé naît par la faillite de la société, ce droit doit appartenir à la « collectivité des créanciers qui se forme en cas de faillite ». La défenderesse affirme qu'en cas de faillite d'une société en nom collectif dont les associés ont une responsabilité subsidiaire, illimitée, solidaire et universelle, les créanciers, selon l'art. 568 al. 3 CO, ont le droit d'agir individuellement contre l'associé. Mais, s'agissant d'une simple faculté, l'action en remboursement du passif contre les associés de la société en nom collectif n'est pas conférée exclusivement aux créanciers pris individuellement. Aucune disposition n'interdirait à l'administration de la faillite de faire valoir dans l'intérêt de tous les créanciers un droit qui est conféré à chacun d'eux. A cela s'ajouterait que la juridiction fédérale suprême n'a pas exclu, dans l'ATF 70 III 89, que la procédure réglée par l'Ordonnance du Tribunal fédéral sur la faillite de la société coopérative du 20 décembre 1937 (OFCoop; RS 281.52) soit applicable à la faillite de la société en nom collectif. A juste titre, la Cour de justice aurait considéré que c'est la masse en faillite de la société en nom collectif en liquidation (i. e. la recourante) qui est débitrice du demandeur de 83'116 fr.90, respectivement de 140'977 fr.25 si le grief de violation des art. 17 et 24 CO exposé ci-dessus devait être rejeté. La cour cantonale aurait cependant dû poursuivre son raisonnement en admettant que la masse en faillite recourante était habilitée à exercer au nom de tous les créanciers, par la voie de la compensation, l'action en couverture de passif directement contre l'intimé en qualité d'associé indéfiniment responsable, aussi longtemps que la procédure d'exécution forcée contre la société en nom collectif est en cours. Enfin, de l'avis de la recourante, il serait choquant, à considérer le domicile étranger de l'intimé, de privilégier les créanciers individuels par rapport à l'ensemble des créanciers de la société en faillite.