Citation: 6P.144/2005 15.06.2006 E. 3

3.1 Im Einzelnen wendet sich der Beschwerdeführer zunächst gegen die Feststellung des Obergerichts, wonach es unmöglich sei, im Nachhinein auf den relevanten Zeitraum 1994/1995 minuten- oder sogar sekundenbezogene Devisenkurse zu eruieren. Dies treffe nicht zu. Vierzehn Weltbanken führten die EBS-Datenbank (electronic broking system), welche im Januar 1990 in Betrieb genommen worden sei und welche sämtliche täglich getätigten Devisentransaktionen auf die Sekunde genau speichere. Die Feststellung des Obergerichts verletze die Unschuldsvermutung und den Grundsatz "in dubio pro reo" (staatsrechtliche Beschwerde S. 17 ff.). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Ob die Auffassung des Obergerichts zutrifft, wonach es unmöglich sei, bezogen auf den hier relevanten Zeitraum 1994/1995 minuten- oder sogar sekundenbezogene Devisenkurse zu eruieren (angefochtenes Urteil S. 162 f.), kann offen bleiben. Selbst wenn im Nachhinein eine genaue Eruierung der Devisenkurse auf den massgeblichen Zeitpunkt grundsätzlich möglich wäre, wäre im zu beurteilenden Fall eine Überprüfung der Angemessenheit von Devisenpreisen - wie das Obergericht zutreffend ausführt - zum Vornherein mit erheblichen Unsicherheiten behaftet, da in den von der A.________ AG ausgestellten Closingdokumenten und Kundenabrechnungen bei den jeweiligen Geschäften die Uhrzeit lediglich in Stunden und Minuten verzeichnet sei, was dem Umstand nicht gerecht wird, dass Devisenkurse nicht unwesentlichen Schwankungen unterliegen und je nach Marktlage im Sekundenrhythmus ändern. Zu Recht weist das Obergericht im Weiteren darauf hin, dass die Preise von weiteren Bestimmungsgrössen wie der Grösse des gehandelten Volumens und der Art der Geschäfts- bzw. Kundenbeziehung abhängen. Bei dieser Sachlage ist es jedenfalls nicht schlechthin unhaltbar, wenn das Obergericht feststellt, die Frage, ob die den Vermittler-/Partnerfirmen ausbezahlten Kommissionen zu Lasten der Kunden gegangen seien, indem auf die Devisenkurse entsprechende Preisaufschläge aufgerechnet wurden, lasse sich nicht mehr mittels historischer Unterlagen beantworten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers liegt in diesem Punkt auch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil sich die Frage nach Überprüfbarkeit der Preisgestaltung nunmehr zum ersten Mal stelle und das Obergericht ihm keine Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt habe (staatsrechtliche Beschwerde S. 17). Denn das Gericht kann die Begründung seines Urteils dem Beurteilten naturgemäss nicht schon vor der Urteilsfällung zur Kenntnis bringen. Im Übrigen hat sich der Beschwerdeführer zu dieser Frage schon im Berufungsverfahren ausdrücklich geäussert (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung GD XV/1 S. 52). 3.2 Unbegründet ist die Beschwerde im Weiteren, soweit die Feststellung des Obergerichts als willkürlich gerügt wird, die in den Vereinbarungen zwischen den Vermittler-/Partnerfirmen und den Kunden aufgeführten Kosten seien als abschliessend zu qualifizieren, so dass die Kommissionierung zwangsläufig zu Lasten der von den Kunden einbezahlten Margen gegangen sei (staatsrechtliche Beschwerde S. 22 ff.; angefochtenes Urteil S. 171 f. Ziff. 4.3.2; erstinstanzliches Urteil S. 129). Nach den Vereinbarungen der Vermittler-/Partnerfirmen mit ihren Kunden hatten diese der Vermögensverwaltungsfirma eine jährliche Verwaltungsgebühr zu entrichten und erhob jene eine Erfolgsbeteiligung auf dem jährlichen Nettogewinn. Sodann hatten die Kunden der A.________ AG als Brokerin pro Devisengeschäft eine Kommission zu bezahlen (vgl. Urteil des Kassationshofs 6P.107/2005 vom 3.2.2006 E. 3.2). Die von der A.________ AG den Vermittler-/Partnerfirmen gemäss internen Vereinbarungen zurückerstatteten Kommissionen bzw. Kickback-Zahlungen wurden den Kunden unbestrittenermassen nicht offen gelegt. Bei dieser Sachlage ist der Schluss, die Kosten seien für die Kunden abschliessend geregelt, jedenfalls nicht unhaltbar, zumal die den Vermittler-/Partnerfirmen ausgerichteten Kickback-Zahlungen bzw. Retrozessionen zivilrechtlich - vorbehältlich eines entsprechenden Verzichts des Auftraggebers - den Kunden zustanden (vgl. BGE 4C.432/2005 vom 22.3.2006 E. 4.1 und 4.2). 3.3 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer sodann, soweit er geltend macht, das Obergericht habe die von der Prokuristin der A.________ AG verfasste Aktennotiz willkürlich gewürdigt, und vorbringt, die Prokuristin habe mit der Aktennotiz gerade verhindern wollen, dass die Anlageberater ihre eigenen Interessen in den Vordergrund stellten, hohe Tradevolumen generierten und damit die Kunden auch einem höheren Verlustrisiko aussetzten (staatsrechtliche Beschwerde S. 24 ff.). Die kantonalen Instanzen stützen sich u.a. auf eine Aktennotiz, welche die mitangeklagte Prokuristin der A.________ AG am 5. April 1995 an den Beschwerdeführer und andere Personen verfasst und worin sie sich mit Problemen befasst hat, die sich hinsichtlich zweier Vermittler-/ Partnerfirmen ergeben hatten. Darin empfahl sie, den beiden Firmen vorerst keine Kommissionen mehr zukommen zu lassen. Dieser Empfehlung folgt der Satz: ".... so ist das 'Abzocken' sicher nicht am Anfang schon der Fall" (Untersuchungsakten act. 8/1/10, insb. S. 3; erstinstanzliches Urteil S. 128). Nach Auffassung der kantonalen Instanzen kann der Ausdruck "Abzocken" im fraglichen Zusammenhang nicht bloss als strafrechtlich irrelevanter Vorgang im Sinne einer Realisierung von übermässigen (legalen) Gewinnen oder (legalen) Möglichkeiten hiezu interpretiert werden. Denn wären die Kickback-Zahlungen aus dem Handelsgewinn der A.________ AG bezahlt worden, wäre nicht einzusehen, inwieweit die Kunden dadurch hätten "abgezockt" werden können (angefochtenes Urteil S. 145 ff., 164 ff., 197; erstinstanzliches Urteil S. 128/129, 135 f.). Was der Beschwerdeführer hiegegen einwendet, ist nicht geeignet Willkür darzutun. Denn für die Begründung von Willkür genügt praxisgemäss nicht, dass das angefochtene Urteil mit der Darstellung des Beschwerdeführers nicht übereinstimmt oder eine andere Lösung oder Würdigung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen). Dass der Schluss des Obergerichts mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht oder die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu aufdrängen, ist nicht ersichtlich. 3.4 Zu Unrecht beanstandet der Beschwerdeführer im Weiteren, das Obergericht habe die Aussage der Auskunftsperson C.________ sachwidrig gewürdigt (staatsrechtliche Beschwerde S. 27 ff.). Dass das Closing bei der A.________ AG zu Nettokursen abgewickelt worden sei, ergebe sich auch aus den Aussagen des als Sachverständiger einvernommenen Devisenexperten D.________ (staatsrechtliche Beschwerde S. 32 f.). C.________, Verwaltungsrat und Geschäftsführer der Vermittler-/Partnerfirmen E.________ AG, sagte im Untersuchungsverfahren als Auskunftsperson aus: "Im Zusammenhang mit den Gewinn- bzw. Verlustzuweisungen ist von Nettopreisen gesprochen worden. Im Bruttopreis, welchen die A.________ AG den Kunden jeweils abgerechnet hatte, waren zum Nettopreis die Retro-Beteiligungen eingerechnet. Wenn man die Abrechnungen selber erstellt, hat dies den Vorteil, dass die miteinzubeziehende Retro-Beteiligung gesteuert werden kann, d.h. dass je nach Monats-Performance eine höhere oder tiefere Retro-Zahlung gerechnet werden kann" (Untersuchungsakten act. 3/1/18 = Beschwerdebeilage 8, S. 26 Ziff. 93; angefochtenes Urteil S. 173). In derselben Einvernahme führte die Auskunftsperson aus: "Im Nettopreis ist - wie vorerwähnt - die Retro-Beteiligung nicht enthalten. Der Kunde sieht nur den Bruttopreis (Untersuchungsakten act. 3/1/18 = Beschwerdebeilage 8, S. 28 Ziff. 102; angefochtenes Urteil S. 173). Dass das Obergericht diese Aussagen der Auskunftsperson als uneingeschränkt überzeugend einstuft, ist nicht zu beanstanden. Dass es sich bei der Aussage, im Bruttopreis seien nebst dem Nettopreis die Retro-Beteiligungen enthalten gewesen, um eine blosse Vermutung handelt, wie der Beschwerdeführer vorbringt (staatsrechtliche Beschwerde S. 27), ist nicht ersichtlich. Entgegen seiner Auffassung kann er auch nichts aus den Bekundungen des Devisenexperten D.________ ableiten. Dieser erklärte auf die Frage, wie hoch die Kommission gewesen sei, welche die A.________ AG an die Vermittler-/Partnerfirmen bezahlt habe: "Es handelt sich um einen Nettopreis; daraus ist nicht ersichtlich, ob eine Kommission allenfalls eingebaut wurde oder nicht" (angefochtenes Urteil S. 184 Ziff. 6.3.3; vgl. Gegenbemerkungen S. 4). Der Sachverständige wollte also in seiner Aussage gerade nicht ausschliessen, dass in den abgerechneten Preis eine Kommission eingebaut worden sein könnte. Im Übrigen ging er davon aus, dass die Vermittler-/Partnerfirmen die Kommissionen von den Kunden und nicht von der A.________ AG erhalten haben (angefochtenes Urteil S. 184). Schliesslich durfte das Obergericht aus dem Umstand, dass die Verteidigung nach der Einvernahme von C.________ lediglich eine Ergänzungsfrage stellte (Untersuchungsakten act. 3/1/18 = Beschwerdebeilage 8, S. 33 Ziff. 124), auch ohne weiteres darauf schliessen, sie verzichte auf weitere Fragen (vgl. staatsrechtliche Beschwerde S. 30 oben; Stellungnahme des Obergerichts S. 4). 3.5 Vergeblich rügt der Beschwerdeführer ferner Willkür in Bezug auf die Feststellung des Obergerichts, die Vermittler-/Partnerfirmen der A.________ AG hätten bei der Bekanntgabe der verdeckten Kommissionen damit rechnen müssen, mit potentiellen Kunden nicht ins Geschäft zu kommen bzw. bestehende Kunden zu verlieren. Dass die Kommissionen nicht offen gelegt worden seien, sei für die Kunden auch nicht kausal für deren Anlageentscheid gewesen (staatsrechtliche Beschwerde 30 ff.; vgl. auch S. 37 f.). Das Obergericht nimmt an, aus den Akten seien keine Hinweise darauf ersichtlich, dass die Vermittler-/Partnerfirmen ihrerseits die Kunden über die Kommissionierung orientiert hätten. Dies könne auch ausgeschlossen werden, weil in diesem Fall die Vertriebspartner der A.________ AG damit hätten rechnen müssen, Kunden zu verlieren (angefochtenes Urteil S. 150 Ziff. 3.3). Im Zusammenhang mit der Kausalität der Täuschung für die Vermögensdisposition nimmt das Obergericht an, nach allgemeiner Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass die Investoren ihre Einzahlungen entweder gar nicht oder zumindest nicht zu den in den einzelnen Verträgen genannten Bedingungen geleistet hätten, wenn sie Kenntnis von den verdeckten Kommissionen, dem Ausmass der verheimlichten Zahlungsströme sowie dem Umstand der Kundenbelastung gehabt hätten (angefochtenes Urteil S. 205 f.). Der Schluss des Obergerichts, die Kunden hätten die Geschäfte nicht abgeschlossen, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dass sie dafür mehr bezahlt haben, als ihnen vorgegaukelt wurde, ist jedenfalls nicht unhaltbar. Dass für die Anleger im vorliegenden Fall wie in jedem spekulativen Geschäft die eigenen Gewinnerwartungen im Vordergrund stehen, ändert daran nichts. Dies gilt insbesondere, wenn die Gewinnerwartungen durch verdeckte Zahlungen geschmälert werden. Im Übrigen unterliegt die Überprüfung der Richtigkeit von Erfahrungssätzen bzw. der allgemeinen Lebenserfahrung dem Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (BGE 104 IV 18 E. 3, S. 21 und 43 E. 2a, S. 45 je mit Hinweisen; Hans Wiprächtiger, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, N. 6.85). Dasselbe gilt auch für den vom Beschwerdeführer beanstandeten Schluss, die Annahme, dass die A.________ AG bereit gewesen sei einen derart hohen Anteil ihrer Gewinne abzugeben, ohne sich dafür im Rahmen der Preisgestaltung bei den Kunden schadlos zu halten, sei auch aus allgemeinen Überlegungen lebensfremd (angefochtenes Urteil S. 189; staatsrechtliche Beschwerde S. 34 f.). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus den Aussagen des als Zeuge befragten Kunden F.________ nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wohl hat der Zeuge auf die Frage, ob ihm bewusst gewesen sei, dass die Vermittler-/Partnerfirma abgesehen von den vertraglich vereinbarten Leistungen von der A.________ AG zusätzlich Kommissionen in Abhängigkeit von Anzahl und Volumen der für ihn gehandelten Trades kassiert habe, ausgeführt, die Schätzungen der Gewinne, welche die beteiligten Firmen für sich erzielt hätten, hätten ein Mehrfaches vom Gewinn des Kunden betragen; das sei ihm aber nicht wichtig gewesen, solange der eigene Gewinn gestimmt habe (Beschwerdebeilage 11 S. 20 Ziff. 45). Daraus geht indes nur hervor, dass er nichts dagegen einzuwenden hatte, dass der Gewinn der involvierten Firmen höher als der eigene war. Dass er damit einverstanden oder dass es ihm gleichgültig war, wenn die A.________ AG zu seinen Lasten Kommissionen an die Vermittler-/Partnerfirmen ausrichtete, lässt sich daraus nicht ableiten. Auf Befragen gab er denn auch an, dass er keine Anlagen getätigt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die A.________ AG die Kundengelder nicht als Deckung für die ausgewiesenen Devisengeschäfte, sondern für Kommissionszahlungen etc. verwendet hätte (Beschwerdebeilage 11 S. 20 Ziff. 47). 3.6 Verfehlt ist schliesslich der Einwand des Beschwerdeführers, das Obergericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es die von ihm genannten Beispiele analoger Kommissionierungen in anderen Geschäftsbereichen als unsubstantiiert abgetan habe (staatsrechtliche Beschwerde S. 35 f.). Dass es im Versicherungs- oder anderen Geschäftsbereichen üblich ist, Kommissionen an Vermittler auszurichten und diese aus den Prämien zu finanzieren, ohne dass dies den Kunden ohne entsprechende Anfrage offen gelegt würde, mag zutreffen. Doch ist die Auffassung des Obergerichts, wonach sich die Verhältnisse in dieser Geschäftsbranche nicht mit den spezifischen Gegebenheiten des vorliegenden Falles vergleichen liessen (angefochtenes Urteil S. 191 Ziff. 8.6), nicht zu beanstanden. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Versicherungsmakler im Unterschied zum Vermögensverwalter bzw. Vermittler im vorliegenden Fall nicht in einem Vertragsverhältnis mit dem Kunden steht, welches u.a. auch die Entschädigung des Vermittlers durch den Kunden regelt (vgl. Urteil des Kassationshofs 6P.107/2005 vom 3.2.2006). 3.7 Unbehelflich ist zuletzt der Einwand des Beschwerdeführers, das Obergericht habe seine Beweisanträge auf Überprüfung der Abrechnungen der A.________ AG abgewiesen (staatsrechtliche Beschwerde S. 38 ff.). Soweit auf die Beschwerde in diesem Punkt angesichts der pauschalen Vorbringen überhaupt eingetreten werden kann, durfte das Obergericht in antizipierter Beweiswürdigung jedenfalls annehmen, eine weitere Abklärung werde zu keinem anderen Ergebnis führen.