Citation: 2A.609/2004 13.05.2005 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen allerdings geltend, die Aufsichtsbehörde hätte dafür sorgen müssen, dass durch eine Übergangsbestimmung den betroffenen extern angeschlossenen Arbeitgebern die Möglichkeit offen gestanden hätte, das ihnen vertraglich zugestandene Kündigungsrecht zur Vermeidung der Nachfinanzierung auch tatsächlich auszuüben. Die Inkraftsetzung der strittigen Reglementsänderung auf den 31. Dezember 2000 habe eine solche rechtzeitige Kündigung jedoch verunmöglicht, worin nicht nur eine Verletzung des Reglements selbst, sondern auch ein Verstoss gegen Treu und Glauben liege. Die Beschwerdekommission ist auf dieses bereits bei ihr vorgetragene Vorbringen nicht eingetreten mit der Begründung, dabei handle es sich nicht um einen aufsichtsrechtlichen Gegenstand gemäss Art. 62 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BVG, sondern um einen Streitpunkt, der im Zweiparteienverfahren zwischen den Beteiligten vor dem dafür zuständigen Gericht nach Art. 73 BVG zu regeln sei. Überdies fehle es dazu an einem weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand, habe die Aufsichtsbehörde darüber doch gar nicht entschieden. 3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdekommission hat sich die Aufsichtsbehörde in ihrem Entscheid vom 21. März 2003 in E. 3.2 c) mit der Frage der zeitlich korrekten Umsetzung der fraglichen Reglementsänderung befasst. Weshalb es insofern an einem weiterziehbaren Anfechtungsobjekt fehlen sollte, ist daher nicht ersichtlich. Für die Zulässigkeit der vorzeitigen allgemeinen Zustimmungserklärung zu späteren Reglementsanpassungen ist sodann, wie dargelegt, erforderlich, dass die davon betroffenen Arbeitgeber die Möglichkeit der rechtzeitigen Kündigung haben, um eine Anwendbarkeit der neuen Bestimmungen auf ihre Vorsorgeverhältnisse zu vermeiden. Die zeitliche Umsetzung einer Reglementsänderung im Rahmen der allgemeinen Inkraftsetzung hat nun aber direkte Auswirkungen auf die Frage, ob den angeschlossenen Arbeitgebern die Möglichkeit offen steht, rechtzeitig aus der Kasse auszutreten. Es handelt sich dabei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht (nur) um einen konkreten Streitfall im Zweiparteienverhältnis, sondern um eine allgemeine Streitfrage, die der aufsichtsrechtlichen Kontrolle zugänglich ist. Zwar unterscheidet das Gesetz grundsätzlich zwischen dem aufsichtsrechtlichen Rechtsweg nach Art. 74 BVG und demjenigen für konkrete Streitigkeiten insbesondere zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem angeschlossenen Arbeitgeber gemäss Art. 73 BVG. Im Bereich der abstrakten Überprüfung reglementarischer Bestimmungen auf deren Gesetzmässigkeit kann es jedoch zu Überschneidungen kommen (Ulrich Meyer, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], in: ZSR NF 106/1987 I S. 623 ff.; Hans J. Pfitzmann, Schutz der Destinatäre als eine der Aufgaben der Aufsichtsbehörden, die von der Rechtsprechung konkretisiert wurde, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 499 f.). In diesem Sinne erweist sich die generelle Zulässigkeit einer Übergangs- bzw. Inkrafttretensregelung aufsichtsrechtlich überprüfbar, womit insoweit auch der Rechtsweg nach Art. 74 BVG offen steht. Demgegenüber ist für Streitigkeiten über die konkreten Rechtsfolgen im Einzelverhältnis zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem angeschlossenen Arbeitgeber auf das Rechtsmittel gemäss Art. 73 BVG zu verweisen. Wenn im Rahmen einer abstrakten Kontrolle der Reglementsänderung für die Beurteilung der erforderlichen Bewilligung auf den Anschlussvertrag zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem angeschlossenen Arbeitgeber abgestellt wird - und daraus geschlossen wird, dieses Einverständnis sei im Anschlussvertrag im Voraus erteilt worden -, muss auch für die Frage, ob der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit einer rechtzeitigen Kündigung hatte, auf die im Anschlussvertrag enthaltene Austrittsregelung zurückgegriffen werden. Ob eine solche Möglichkeit vorlag, steht in engem Zusammenhang mit den Umständen und insbesondere dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Reglementsänderung und ist insofern ebenfalls genereller Natur, sind doch theoretisch alle angeschlossenen Arbeitgeber davon betroffen. Die Frage des Inkraftsetzens bildete denn auch unmittelbaren Bestandteil des Beschlusses des Grossen Stadtrates von Luzern und damit der Reglementsänderung selbst (vgl. Ziff. II erster Satz des Beschlusses des Grossen Stadtrates von Luzern vom 29. Juni 2000). So wie bei neuen Gesetzen die Regelung des Inkrafttretens bzw. des Übergangsrechts der abstrakten Normenkontrolle untersteht (vgl. etwa BGE 106 Ia 191 E. 7 S. 195 f.), kann somit auch bei Reglementsänderungen aufsichtsrechtlich geprüft werden, ob das Übergangsrecht oder die Einführungsregelung einschliesslich des Inkraftsetzens im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG mit den gesetzlichen Vorschriften übereinstimmen. Ob die Kündigung im Einzelfall rechtzeitig erfolgt ist und welches die konkreten Rechtsfolgen der Kündigung sind, sind dann freilich Fragen, die einzig das direkte Verhältnis zwischen den Parteien betreffen und für welche im Streitfall das Verfahren nach Art. 73 BVG anwendbar ist. 3.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die fragliche Reglementsänderung sei am 29. Juni 2000 erlassen und auf den 31. Dezember 2000 in Kraft gesetzt worden. Da eine Kündigung nur mit sechsmonatiger Frist auf Ende des Kalenderjahres zulässig gewesen sei, hätten sie genau einen Tag Zeit gehabt, um zu kündigen, was unzumutbar sei. Überdies hätten sie die Anwendbarkeit des neuen Rechts, das gleichzeitig mit dem Kündigungstermin in Kraft trat, auch dann nicht verhindern können, wenn sie die Kündigungsfrist noch eingehalten hätten. Diese Argumentation ist nicht von der Hand zu weisen, womit in der Tat fraglich erscheint, ob es den Beschwerdeführerinnen überhaupt in zumutbarer Weise möglich war, rechtzeitig zu kündigen, um die Anwendung der Reglementsänderung zu vermeiden. Dabei ist erst noch ungeklärt, ob nicht davon auszugehen wäre, dass allfällige Rechtswirkungen des entsprechenden Ratsbeschlusses erst an dessen Publikation anknüpfen könnten (vgl. Ziff. II zweiter Satz des Beschlusses des Grossen Stadtrates von Luzern vom 29. Juni 2000). Fraglich ist sodann, ob die Reglementsänderung - gemessen an den bestehenden Anschlussverträgen - über eine angemessene Übergangsordnung verfügt bzw. ob das Inkraftsetzen auf den 31. Dezember 2000 vor Bundesrecht standhält. Allenfalls stellt sich die Frage, ob eine Übergangsregelung genügen würde, die eine nachträgliche Kündigung bzw. eine Kündigung auf den nächsten zulässigen Termin ermöglichen würde. Über diese allgemeinen Fragen hätte im Rahmen des hängigen Aufsichtsverfahrens entschieden werden müssen. Dass die Vorinstanz darauf nicht eingetreten ist, verletzt daher materielles Bundesrecht und stellt gleichzeitig eine formelle Rechtsverweigerung dar. Da es an einem vorinstanzlichen Entscheid in der Sache fehlt, kann auch das Bundesgericht nicht darüber befinden. Vielmehr ist die Sache an die Beschwerdekommission zurückzuweisen zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.