Citation: C 9/05 21.12.2005 E. 2.2

2.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 237 Erw. 7a mit Hinweisen). 2.2.2 Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). 2.3 In BGE 123 V 234 entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend kündigte der Beschwerdegegner seine Vollzeitanstellung bei einer Werbeagentur und nahm ohne Unterbruch eine selbstständige Erwerbstätigkeit in derselben Branche auf. Erst über acht Monate nach Auflösung des letzten Anstellungsverhältnisses meldete er sich unter Hinweis auf die schlechte Auftragslage zur Arbeitsvermittlung an. Entgegen der BGE 123 V 234 zu Grunde liegenden Konstellation hatte der Beschwerdegegner zu jenem Zeitpunkt keine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind allerdings in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der in Erw. 2.2.2 hiervor erwähnten Rechtsprechung, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich daher gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Wie das AWA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend vorgebracht hat, ist dabei massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit beibehalten wird. 2.4 Seit dem 1. August 2002 ist der Beschwerdegegner bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender registriert. Er machte auch anlässlich der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (19. Mai 2003) sowie in der Zeit danach keine Anstalten, diesen Status aufzugeben. Das Gegenteil ist der Fall. Für die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung am 26. Mai 2003 war die Stellung als Selbstständigerwerbender zwingende Voraussetzung. Auf Grund der Angabe des Beschwerdegegners vom 25. September 2003, er wolle mit seiner selbstständigen Tätigkeit als Creative Consultant wirtschaftliche und unternehmerische Unabhängigkeit erreichen, steht zudem ausser Frage, dass diese Beschäftigung auf Dauer angelegt war. Eine Anmeldung zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfolgte lediglich auf Grund mangelnder Aufträge. Es ist dem AWA zuzustimmen, dass dem Beschwerdegegner unter diesen Umständen keine Arbeitslosenentschädigung zusteht. 2.5 Der Beschwerdegegner hat die Verwaltung nach ihrer Aufforderung, zusätzliche Unterlagen einzureichen, am 17. Juni 2003 informiert, dass er als Selbstständigerwerbender tätig sei. Am 25. September 2003 hat er ausserdem angegeben, dass er bereit und in der Lage sei, innert 24 Stunden eine Vollzeitstelle anzutreten und diesfalls seine selbstständige Erwerbstätigkeit sofort einstellen würde. Da die Verwaltung somit im Verlauf des Verfahrens Kenntnis von der Erwerbssituation des Beschwerdegegners erlangte, stellt sich die Frage, ob sie ihn ausreichend über die mit seinem Status als Selbstständigerwerbender verbundenen Risiken hinsichtlich seines Leistungsanspruchs aufgeklärt hat oder hätte aufklären müssen.