Citation: 2C_244/2022 E. 10.2.1

10.2.1. Der EuGH hat sich in jüngster Vergangenheit mehrfach mit Art. 102 AEUV, welcher den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt der EU sanktioniert, auseinandergesetzt. Die EU-Kommission ist zudem momentan bestrebt, Leitlinien zum Behinderungsmissbrauch im Rahmen von Art. 102 AEUV zu erarbeiten, welche unter anderem die Rechtsprechung der EU-Gerichte widerspiegeln (vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 27. März 2023: "Kartellrecht: Kommission kündigt Leitlinien zu Behinderungsmissbrauch an und ändert Erläuterungen zu Durchsetzungsprioritäten"). Im Urteil i.S. Servizio Elettrico Nazionale SpA/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato vom 12. Mai 2022 hat der EuGH ausgeführt, dass die Missbräuchlichkeit voraussetze, dass die in Art. 102 AEUV genannten Praktiken geeignet gewesen seien, eine Verdrängungswirkung zu entfalten. Diese Verdrängungswirkungen dürfen allerdings nicht rein hypothetischer Natur sein. Die Eignung, eine Verdrängungswirkung zu erzeugen, hänge nicht von der Form ab, sondern davon, ob in der Praxis unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände das Verhalten eine Verdrängungswirkung entfalte. Diesbezüglich ruft der EuGH in Erinnerung, dass Art. 102 AEUV weder das Ziel verfolgt, zu verhindern, dass Unternehmen auf einem Markt aufgrund ihrer Fachkenntnisse und Fähigkeiten eine beherrschende Stellung einnehmen, noch gewährleisten soll, dass sich Wettbewerber, die weniger effizient sind, auf dem Markt halten können. Da die Eignung zur Verdrängung nicht nur rein hypothetisch sein darf, musste die Wettbewerbsbehörde mit Verhaltensstudien nachweisen, dass ein Verdrängungseffekt besteht (Urteil EuGH i.S. Servizio Elettrico Nazionale SpA/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato vom 12. Mai 2022, Rs. C-377/20 [nachfolgend "Urteil SEN"], Rn. 69 ff., 98).