Citation: BGE 150 III 315 E. 4.2

Notwendige Voraussetzung der Konkurseröffnung wegen Überschuldung ist eine Überschuldungsanzeige. Der Konkursrichter darf die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat (Art. 725b Abs. 3 OR), der Revisionsstelle (Art. 728c Abs. 3, Art. 729c OR) oder einem vom Verwaltungsrat für die Prüfung des Zwischenabschlusses ernannten Revisor (Art. 725b Abs. 5 OR) entgegennehmen, was zu den formellen Voraussetzungen gehört, um den Konkurs nach Art. 192 SchKG i.V.m. Art. 725b Abs. 3 OR zu eröffnen. Er kann nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfährt (Urteile 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.3.3, in: BISchK 2019 S. 216; 5A_625/2015 vom 18. Januar 2016 E. 3.4; 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3). Bei der subsidiären Pflicht der Revisionsstelle, im Falle einer offensichtlichen Überschuldung und bei anhaltender Säumnis des Verwaltungsrates den Richter zu benachrichtigen, handelt es sich um eine Ersatzvornahme gegenüber einem säumigen Verwaltungsrat, dem nach Art. 725b Abs. 3 OR in erster Linie die Überschuldungsanzeige obliegt (vgl. Urteil 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.2; EBERLE/ LENGAUER, Zürcher Kommentar, 2016, N. 165 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 6. Aufl. 2024, N. 8 und 31 zu Art. 728c OR). Es geht darum, die Konkursverschleppung zu verhindern und die Gläubiger davor zu schützen, dass die Gesellschaft neue Schulden eingeht oder allenfalls einzelne Gläubiger in unerlaubter Weise bevorzugt. Geschützt werden sollen damit aber nicht nur die bisherigen Gesellschaftsgläubiger, sondern auch die Allgemeinheit, indem verhindert wird, dass überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben (BGE 127 IV 110 E. 5a; Urteile 5A_517/2011 vom 16. Dezember 2011 E. 3.1; 5A_221/2008 vom 10. Juli 2008 E. 2.3; EBERLE/LENGAUER, a.a.O., N. 84 zu Art. 728c OR; WATTER/BÄNZIGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 728c OR; VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 2004). BGE 150 III 315 S. 319