Citation: 4A_440/2022 E. A

Die Bank C.________ AG (heute: Bank A.________ AG; Versicherte; Beschwerdeführerin) und die D.________ (heute: B.________ AG; Versicherung; Beschwerdegegnerin) schlossen vom 1. Februar 2007 bis zum 31. Januar 2008 eine "Kombinierte Berufshaftpflicht-, Vertrauensschaden- und Computerstraftatenversicherung". Die Police wurde mit Abänderungen, unter neuer Policennummer vom 1. Februar 2008 bis zum 31. Januar 2011 weitergeführt. A.a. Die "Bank E.________ Limited" war eine in Dubai ansässige im DIFC (Dubai International Financial Centre) inkorporierte und durch die "Dubai Financial Services Authority" (nachfolgend: "DFSA") regulierte Gesellschaft, die als Joint Venture zwischen der Versicherten (diese hielt 60 % der Aktien) und der "F.________ Corporation Limited", einer in Jersey ansässigen Gesellschaft, gegründet worden war. Sie war befugt, gewisse Finanzdienstleistungen zu erbringen wie das Arrangieren von Krediten, Investments und Aufbewahrungsdiensten oder die Beratung betreffend Finanzprodukte oder Kredite. Es handelte sich dabei aber (trotz des Namens) nicht um eine Bank. Gemäss der Vereinbarung der Partner des Joint Venture bestand ihr Geschäft vielmehr in der Vermarktung von Private Banking und Asset Management Produkten sowie dazugehörigen Dienstleistungen der Versicherten beziehungsweise deren Tochtergesellschaften in festgelegten Regionen. Am XX.XX.2016 wurde sie von den DIFC-Gerichten liquidiert, weil sie ihr auferlegte Schadenersatzzahlungen nicht begleichen konnte. A.b. Die Versicherte hat mit Familienmitgliedern einer vermögenden Familie in V.________ (nachfolgend: Anleger) Investitionen in strukturierte Finanzprodukte (sog. Notes) im Umfang von ca. 190 Mio. USD getätigt, wobei als Verbindung zwischen ihr und den Anlegern ein Mitarbeiter und ein Chief Executive Officer (Verbindungsleute) der Bank E.________ Limited amteten. Die zum Teil fremdfinanzierten Investitionen führten im Rahmen der Finanzkrise 2008 zu Verlusten, in deren Folge die Versicherte die Anlagen (nach mehreren erfolglosen margin calls) liquidierte. Für die Verluste machten sie die Anleger verantwortlich. A.b.a. Obwohl alle Verträge die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts und einen Gerichtsstand in der Schweiz vorsahen und die Versicherte in Dubai kein Personal beschäftigte, wurde sie von den Anlegern (neben der Bank E.________ Limited) vor den Gerichten des DIFC eingeklagt. Das DIFC-Berufungsgericht erachtete die Gerichtsstandklauseln als forum non conveniens und trat auch mit Bezug auf die Versicherte auf die Klagen ein. A.b.b. Im Wesentlichen ging es darum, dass die Bank E.________ Limited gegen die Standards für die Praktiken und das Geschäftsverhalten ("Conduct of Business") im DIFC (sog. "COB-Regeln") verstossen habe, da sie mit den Anlegern Geschäfte getätigt habe, obwohl diese nicht als "Klienten" im Sinne der COB-Regeln qualifiziert werden könnten (Anlagegeschäfte durften nach diesen Regeln nicht mit Privatkunden, sondern nur mit Klienten abgeschlossen werden, d.h. mit Personen, die nachweislich über flüssige Mittel von mehr als 1 Mio. USD verfügten, ausreichend Erfahrung und Verständnis für die Teilnahme an den Finanzmärkten besassen und zudem schriftlich bestätigten, als Klienten behandelt werden zu wollen). Dabei hätten Mitarbeiter der Bank E.________ Limited von den Anlegern unvollständig retournierte Dokumente, die der Abklärung dienten, ob die Anleger als Klienten zu qualifizieren seien, unrichtig ergänzt, um den Eindruck zu erwecken, die Angaben stammten von den Anlegern selbst und es bestünden Dokumente, gestützt auf welche die Entscheidung über die Aufnahme als Klienten hätte getroffen werden können. Alles in der Absicht, die Anleger als Klienten aufnehmen zu können, obwohl sie die Anforderungen nicht erfüllten. Im Rahmen der Eröffnung der Kundenbeziehungen seien auch noch weitere Dokumente gefälscht worden. Zudem habe die Bank E.________ Limited die Anleger in Bezug auf die getätigten Anlagen und Kredite nicht angemessen beraten bzw. ungeeignete Empfehlungen abgegeben. A.b.c. In Bezug auf die Versicherte stellte das DIFC-Gericht fest, sie habe Finanzdienstleistungen ohne entsprechende Bewilligung erbracht. Die Bank E.________ Limited habe nicht als Mittelsmann fungiert, sondern deren Mitarbeiter seien von der Versicherten als eigene Kundenberater (und damit als faktische Angestellte) für die Zwecke der Geschäftsbeziehung mit den Anlegern behandelt worden. Somit sei die Versicherte im DIFC ohne Bewilligung tätig geworden. Verträge, die in Verletzung des Finanzdienstleistungsverbots abgeschlossen wurden, können zivilrechtlich von der verletzenden Partei nicht durchgesetzt werden. Die andere Partei konnte daher bereits getätigte Zahlungen zurückfordern und zudem eine Entschädigung für aus den getätigten Zahlungen resultierende Verluste verlangen. Von diesen Rechtsfolgen konnte abgesehen werden, wenn die verletzende Partei vernünftigerweise davon ausgehen durfte, sie verstosse nicht gegen das Finanzdienstleistungsverbot. Letzteres machte die Versicherte geltend und berief sich dafür auf eine Rechtsauskunft ("Legal Advice") über das im DIFC geltende Aufsichtsrecht und die Struktur ihres Joint Ventures mit der F.________ Corporation Limited (d.h. ihrer Zusammenarbeit mit der Bank E.________ Limited). Zudem stützte sie sich auf die Zeugenaussage ihres damaligen Head of Legal and Compliance, der darin auf eine Rechtsauskunft bei der Gründung der Bank E.________ Limited verwiesen hatte. Allerdings weigerte sie sich, die Ergebnisse des Legal Advice sowie Belege dafür, dass sie diesem gefolgt war, den DIFC-Gerichten vorzulegen, obwohl sie darauf hingewiesen worden war, dass das Gericht die Zeugenaussage sonst ignorieren könnte. Die Gerichte kamen zum Schluss, es sei unmöglich, zur Überzeugung zu gelangen, die Versicherte habe vernünftigerweise annehmen dürfen, ihre Tätigkeit verstosse nicht gegen das Finanzdienstleistungsverbot. Vielmehr habe sie ein Geschäftsmodell betrieben, das dazu führe, dass gegen das Finanzdienstleistungsverbot verstossen werde. Entsprechend verpflichtete das Gericht die Versicherte zu einer Entschädigung aus dem Regulatory Claim. Dies bestätigte der Court of Appeal. Vor diesem machte die Versicherte zudem geltend, sie sei von der Pflicht zur Zahlung von Entschädigungen zu befreien, da die Verluste der Anleger nicht auf ihr Verhalten, sondern auf die Nichterfüllung der Nachschusspflicht zurückzuführen seien. Darauf ging der Court of Appeal nicht ein und wies die Versicherte an, die Argumente im Berufungsverfahren gegen die Urteile betreffend das Quantum vorzubringen, was die Versicherte jedoch unterliess. A.b.d. In Bezug auf den Contractual and Breach of Duty Claim hielt das DIFC-Gericht fest, der Mitarbeiter der Bank E.________ Limited habe vorgegeben, für die Versicherte tätig zu sein, und diese habe dies hingenommen und sein diesbezügliches Verhalten geduldet. Es stellte aber keine Verletzung der zwischen den Anlegern und der Versicherten zustandegekommen Verträge fest und wies auch den Negligence Claim ab. Auf die Berufung bezüglich des Contractual and Breach of Duty sowie des Negligence Claims ging der Court of Appeal aufgrund der Abweisung der Berufung gegen den Regulatory Claim gar nicht ein. A.b.e. Im Rahmen mehrerer Urteile betreffend das Quantum wurde die Versicherte solidarisch mit der Bank E.________ Limited verpflichtet, den Anlegern als Entschädigung insgesamt USD 35'028'474.-- zu bezahlen und USD 1'000'000.-- an die Parteientschädigung, wobei bezüglich zweier Punkte (Zinsen und Parteientschädigung) noch Verfahren hängig waren. A.b.f. Was die Bank E.________ Limited anbelangt, erachtete es das DIFC-Gericht als erstellt, dass sie nicht nur absichtlich, sondern auch in besonders schwerwiegender und anstössiger Weise gegen die COB-Regeln verstossen habe. Daher verpflichtete es die Bank E.________ Limited zur doppelten Entschädigungszahlung. Insoweit besteht keine Solidarität mit der Versicherten. A.c. Bereits mit Schreiben vom 22. Mai 2009 hatte die Versicherte die Versicherung über den Schadensfall informiert. Die Versicherung nahm zur Deckung provisorisch (mit Ausnahme gewisser Vorbehalte grundsätzlich positiv) Stellung und kam zum Schluss, zum Zweck der Abwehr unberechtigter Ansprüche könne als Arbeitshypothese einstweilen von einer Deckung ausgegangen werden unter dem Vorbehalt einer allenfalls abweichenden, späteren Beurteilung aufgrund neuer Angaben zum Sachverhalt oder sonstiger Erkenntnisse. Die Stellungnahme sei weder endgültig noch bindend. Sie gab weitere provisorische Stellungnahmen zur Deckung ab und brachte weitere Vorbehalte an. Eine verbindliche Deckungszusage oder -ablehnung machte sie vom Vorliegen eines endgültigen Urteils abhängig. Sie leistete aber unter Vorbehalt der Rückforderung per 30. Oktober 2015 eine Vorschusszahlung von Fr. 5'000'000.-- an die geltend gemachten Anwaltskosten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 teilte die Versicherung mit, die Deckung müsse wahrscheinlich abgelehnt werden. Nach Zustellung des DIFC-Berufungsurteils vom 3. März 2016 lehnte die Versicherung am 30. Juni 2016 die Deckung definitiv ab und verlangte den bezahlten Vorschuss zurück. Diesen setzte sie später in Betreibung.