Citation: 2A.332/2006 06.03.2007 E. 5.1

5.1.1 Ab anfangs 2006 lagen verschiedene Hinweise dafür vor, dass die Prime-Forestry-Gruppe entgegen ihren Erklärungen vom 22. Januar bzw. 16. April 2004 und den eingereichten Unterlagen einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit im Finanzbereich nachgehen könnte. Neben Anfragen in Bezug auf die Aktivitäten der Gruppe aus dem Publikum und gewissen negativen Schlagzeilen in der Presse bzw. Publikumswarnungen von anderen Finanzmarktaufsichtsbehörden bezüglich der angebotenen Produkte gingen der Bankenkommission Informationen zu einem "Teak-Profit Programm" zu, worin jährliche Verzinsungen des "nicht in Teak-Baumbestände investierten Kapitals" zu 4,25 % rückwirkend "per Datum Zahlungseingang der Einmaleinlage" versprochen wurde. Gestützt hierauf erschien zweifelhaft, ob die Prime-Forestry-Gruppe, wie sie geltend gemacht hatte, tatsächlich ausschliesslich im Sinne eines "Ware-gegen-Geld-Geschäfts" individualisierte Baumbestände verkaufte und diese im Rahmen eines Bewirtschaftungsmandats zu Gunsten der jeweiligen "Baumpartner" betreute; dies gilt um so mehr, als die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das "TreeDirect"-Programm im Ergebnis eine proportionale Aufteilung eines allfälligen Schadens und der erwirtschafteten Erlöse zwischen mehreren hundert Baumbeständen vorsahen. Die Erklärung des Sekretariats der Bankenkommission vom 12. Mai 2004 stand ausdrücklich unter dem Vorbehalt allfälliger neuer Erkenntnisse; zudem wurde den Adressaten darin verboten, Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes entgegenzunehmen oder für deren Entgegennahme - insbesondere unter Hinweis auf das Schreiben vom 12. Mai 2004 - zu werben; dennoch erfuhr die EBK Mitte Januar 2006, dass Kopien dieses Briefes im Geschäftsverkehr mit Kunden verwendet worden waren. Es rechtfertigte sich deshalb, den Sachverhalt durch die Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten an Ort und Stelle definitiv klären zu lassen und sich nicht allein auf die diesbezüglichen Äusserungen der Betroffenen zu verlassen. 5.1.2 Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Die angeordnete Massnahme war nicht unverhältnismässig, nachdem objektive Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Angaben der Beschwerdeführer unzutreffend sein könnten. Sie stützte sich auf Art. 23quater Abs. 1 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) und damit auf eine klare gesetzliche Grundlage; zudem lag sie zum Schutz der Anleger und des hiesigen Finanzplatzes im öffentlichen Interesse. Die Intervention war darauf ausgerichtet, wenn immer möglich die Geschäftsaktivität, soweit sie nicht bewilligungspflichtig sein sollte, aufrechtzuerhalten; gleichzeitig hatte sie aber auch den berechtigten Interessen allfälliger Anleger Rechnung zu tragen. Es ist nicht ersichtlich und wird nicht dargetan, inwiefern das Sekretariat der Bankenkommission oder die Untersuchungsbeauftragten in diesem Rahmen ihr Ermessen überschritten hätten. Der relativ grosse Aufwand der Abklärungen war Folge des internationalen Charakters der Aktivitäten der Beschwerdeführer und der verschachtelten Struktur der Gruppe. Diese hat die mit der Untersuchung verbundenen Kosten deshalb zu tragen (vgl. Art. 23quater Abs. 4 in der Fassung vom 3. Oktober 2003; BGE 132 II 382 E. 5 S. 389 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer kritisieren zwar deren Höhe, legen aber nicht dar, dass und inwiefern die von den Untersuchungsbeauftragten erstellten Abrechnungen unzutreffend oder nicht marktüblich sein sollten, weshalb auf ihre Einwendungen nicht weiter einzugehen ist (BGE 132 II 382 E. 1.2.3). 5.1.3 Zwar trifft zu, dass die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten nur superprovisorisch erfolgt ist und trotz der Bemühungen der betroffenen Firmen um den Erlass einer definitiven Zwischenverfügung (Eingabe des damaligen Rechtsvertreters vom 10. April 2006) nie durch eine solche ersetzt wurde (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.2; 126 II 111 ff.). Dies erklärt sich jedoch mit Blick auf die Interessenlage der Beteiligten: Das Sekretariat der EBK gab den betroffenen Firmen in seiner superprovisorischen Verfügung vom 2. März 2006 Gelegenheit bis zum 3. April 2006, sich zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten zu äussern, was ihr damaliger Rechtsvertreter am 24. März 2006 getan hat; gleichentags unterbreiteten die Beauftragten indessen bereits ihren Zwischenbericht, der im Rahmen der Überlegungen zum weiteren Vorgehen eine (modifizierte) Weiterführung des Betriebs nicht ausschloss. In der Folge wurde durch das Management ein entsprechendes Konzept ausgearbeitet und von der Bankenkommission unter gewissen Auflagen genehmigt (vgl. das Schreiben der EBK vom 19. April 2006 "Prime Forestry Gruppe - Voraussetzungen für die Wiederaufnahme der Geschäftsaktivitäten"). Im Hinblick hierauf war es vertretbar, mit dem Erlass der (beantragten) vorsorglichen Massnahme zuzuwarten, wären dadurch doch nur (unnötige) weitere Kosten entstanden; zudem bildete die Frage, ob eine Bewilligungspflicht besteht, als solche im Zusammenhang mit der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten gerade (noch) nicht Verfahrensgegenstand (BGE 130 II 351 E. 3.2.1 mit Hinweisen); schliesslich drängten die beschwerdeführenden Gesellschaften ihrerseits auf eine möglichst schnelle Wiederaufnahme einer nicht bewilligungspflichtigen Geschäftstätigkeit.