Citation: 2A.201/2001 03.12.2001 E. 3

3.- a) Der Beschwerdeführer begründet seinen Standpunkt im Wesentlichen damit, die tatsächlich vorhandenen Verhältnisse müssten sich in der Nennung der Organe widerspiegeln. Behalte sich die Stifterin massgebliche Einwirkungsmöglichkeiten, namentlich aus wirtschaftlichen Interessen, vor, sei sie faktisch Organ der Stiftung, was aus Gründen der Transparenz durch Nennung der Stifterin als Organ auch formell aus der Stiftungsurkunde hervorgehen und im Handelsregister ersichtlich sein müsse. Gleichzeitig würden dadurch auch die Haftungsverhältnisse für die Organhaftung klar gestellt. Der Beschwerdeführer stützt sich dafür auf seine Praxis gemäss einem Grundsatzentscheid vom 18. August 1993 sowie auf einzelne Auffassungen im Schrifttum. Danach wird bei Stiftungen die Organqualität entweder durch formelle Nennung in der Stiftungsurkunde oder durch die Ausübung effektiver Leitungs- und Mitentscheidungsbefugnisse erreicht, und sind sämtliche Organträger in diesem Sinne, auch wenn sie als Innenorgane konzipiert sind, in Anwendung von Art. 101 lit. e HRegV im Handelsregister einzutragen (Hans Michael Riemer, in Berner Kommentar, N 12 zu Art. 83 ZGB; Katharina Rohrbach, Die Verteilung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten bei betrieblichen Personalvorsorgestiftungen, Diss. Basel 1983, S. 9 f.). b) Art. 83 Abs. 2 ZGB verfolgt den Zweck, den Bestand einer Stiftung zu gewährleisten, die von der in der Urkunde vorgesehenen Organisation her an sich funktionsunfähig ist. Die Aufsichtsbehörde hat einzugreifen, wenn die Organisation der Stiftung für ein ordentliches Funktionieren nicht genügt oder sogar überhaupt fehlt (vgl. Riemer, a.a.O., N 36 zu Art. 83 ZGB). In Betracht fällt ein aufsichtsrechtliches Eingreifen aus Gründen der Transparenz und des Wahrheitsgebots auch dann, wenn die Organisation bzw. die verwendeten Bezeichnungen einen falschen Eindruck erwecken und die wirklichen Verhältnisse kaschieren oder allenfalls gar darüber hinweg täuschen; es fragt sich allerdings, ob die Aufsichtsbehörde diesfalls gestützt auf Art. 83 Abs. 2 ZGB und nicht eher in Anwendung von Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG, d.h. gestützt auf die allgemeine Kompetenz, Massnahmen zur Behebung von Mängeln bei Vorsorgeeinrichtungen zu treffen, einzugreifen hat. Nur unter diesen Voraussetzungen steht es der Aufsichtsbehörde auch zu, die Aufnahme von faktischen Organen in die Stiftungsurkunde anzuordnen. Für darüber hinaus gehende Anweisungen fehlt es an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Aus der besonderen und unter anderen rechtlichen Aspekten zu beurteilenden Ausgangslage von BGE 52 I 273, worin es um die Steuerbefreiung einer wohltätigen Stiftung ging, die vom Stifter beherrscht wurde und verpflichtet war, ihm das Stiftungskapital darlehensweise zu überlassen, lässt sich nichts Gegenteiliges für die vorliegend zu beurteilende Rechtsfrage ableiten. Im Übrigen erscheint die formelle Nennung des Stifters als Organ einer Stiftung nicht unproblematisch, kann es doch für die Destinatäre und Dritte auch schwer nachvollziehbar oder sogar verwirrend sein, wenn der Stifter in dem von seiner Person verselbständigten und mit eigener Rechtspersönlichkeit versehenen Vermögen (vgl. Art. 80 ZGB) wieder als eigentliches Organ - wie der Stiftungsrat, Kassenvorstände oder eine Kontrollstelle - und nicht lediglich als Mitglied eines solchen Organs eingesetzt wird. Die dargelegten Grundsätze gelten an sich auch bei Sammelstiftungen. Zwar ist den Besonderheiten solcher Stiftungen Rechnung zu tragen, namentlich dem Umstand, dass sich die in Art. 51 BVG vorgesehene paritätische Verwaltung regelmässig nicht auf Stufe des Stiftungsrates organisieren lässt. In der Praxis wird die Parität deshalb meist auf der Stufe der einzelnen Vorsorgewerke verwirklicht (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl. Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 125 ff., insbes. S. 129). Bei Sammelstiftungen im Vorsorgebereich werden die Einflussmöglichkeiten der Stifter aufgrund der besonderen Organisation zwangsläufig relativ erheblich bleiben. Das kann aber als weitgehend systemimmanent vorausgesetzt werden und bedeutet nicht, dass die Stifter ohne weiteres immer als Organe in der Stiftungsurkunde genannt werden müssten; entscheidend kommt es auch hier darauf an, ob die Stiftung an sich funktionsfähig ist und ob dem Transparenz- und Wahrheitsgebot Genüge getan wird. c) Daran ändert auch die Haftungsfrage nichts. Nach Art. 52 BVG sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Art. 52 BVG geht als spezialgesetzliche Regelung den allgemeineren Grundsätzen - insbesondere aus Auftragsrecht, aber auch gemäss den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts - vor (vgl. Domenico Gullo, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in SZS 45/2001, S. 42). Die allgemeinen Regeln bleiben jedoch ergänzend anwendbar, namentlich die Grundsätze der ausservertraglichen Organhaftung gemäss Art. 55 ZGB. Dabei haften auch faktische Organe, und es kommt nicht entscheidend auf den formellen Eintrag im Handelsregister an. Zwar kann ein solcher Eintrag die Bestimmung der haftenden Personen erleichtern und eine unter Umständen aufwendige Beweisaufnahme darüber, ob faktische Organschaft vorliegt, erübrigen; die Haftung nicht in der Stiftungsurkunde genannter und nicht im Handelsregister eingetragener, faktischer Organe ist aber nicht ausgeschlossen. In BGE 120 II 137 hat das Bundesgericht denn auch entschieden, im Handelsregister müssten in Anwendung von Art. 101 lit. e HRegV nur diejenigen Organe einer Stiftung eingetragen werden, welche die Stiftung vertreten können; diese hat freilich die Möglichkeit - nicht aber die Verpflichtung -, darüber hinaus die Eintragung von nicht zeichnungsberechtigten Personen zu veranlassen. Es besteht kein Grund, den hier fraglichen Zusammenhang anders zu würdigen.