Citation: BGE 142 III 746 E. 2.4.1

En l'espèce, il a été constaté dans l'arrêt déféré, en relation avec le compte litigieux (objet grevé du droit de gage), que la demanderesse a confié à la banque un mandat de gestion discrétionnaire et un mandat de gestion spécifique pour les investissements dans des fonds à risque. En son propre nom et pour le compte de ladite cliente, sans que celle-ci ait participé à la prise de décision à cet égard, la banque a acheté en 2004 et 2005, des parts de deux fonds de placement (X. et Y.) ayant investi dans la société C., puis les a BGE 142 III 746 S. 756 revendues respectivement en 2006 (avec un gain) et en 2005 (avec une perte) et a encaissé le prix de vente, qu'elle a versé sur le compte de la demanderesse, après en avoir déduit ses commissions et les droits de timbre. Les achats et reventes effectués en 2004 pour la société D. Inc. ont aussi été imputés par la banque à la demanderesse, au motif qu'elle est l'ayant droit économique de cette société. Le trustee - le liquidateur - de la masse en faillite de la société C. a ouvert en 2009 une action révocatoire de droit américain - l'arrêt cantonal ne précise pas contre quels défendeurs - afin de récupérer les montants versés au fonds Y. dans les six ans qui ont précédé la faillite de la société C. Il a également déposé une demande contre plusieurs établissements et fonds de placement, notamment contre le fonds X., afin d'obtenir la restitution des remboursements effectués durant la même période; il entend en faire de même concernant le fonds Y. On ignore de quel genre d'action il s'agit. La banque défenderesse n'a pas encore été assignée en justice, mais a été informée par le trustee qu'en cas de défaut du fonds X., il pourrait se retourner contre elle. Selon la cour cantonale, la créance que la banque mandataire - qui a agi à titre fiduciaire dans l'intérêt et pour le compte de sa mandante - fait valoir contre sa cliente, en raison des prétentions en "responsabilité" de tiers, est une créance de l'art. 402 al. 1 CO. Dans l'arrêt 4A_429/2014 du 20 juillet 2015 consid. 6.3, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la prétention en libération que la banque possède à l'égard de son client découle au premier chef du contrat qui la lie à ce dernier, l'art. 402 al. 1 CO étant de caractère dispositif. Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant quelle est la nature de la créance (future éventuelle) de la banque défenderesse contre la demanderesse - fondée sur le rapport de base (apparemment un mandat de gestion) et donc sur les relations d'affaires avec la banque -, ni s'il a été allégué et prouvé dans la présente procédure que cette créance - d'un montant inconnu - a pris naissance du seul fait que le trustee de la faillite C. a informé la banque que, s'il "ne pouvait obtenir le remboursement par le fonds X. des transactions dont le juge américain aurait admis le caractère révocable, il pourrait alors se retourner contre elle en qualité de subsequent transferee". Il n'y a pas davantage lieu de se poser cette question en ce qui concerne le fonds Y. et la créance contre D. Inc., imputée par la banque à la demanderesse. BGE 142 III 746 S. 757 On peut également se dispenser d'examiner le grief d'arbitraire soulevé par l'intimée à l'encontre du fait que l'arrêt cantonal retient qu'il n'est pas contesté que la demanderesse n'a pas participé à la prise de décision d'acheter des parts des fonds litigieux. En effet, le droit de gage doit déjà être nié pour un autre motif.