Citation: 2P.218/2001 31.01.2002 E. 2

2.1 Le recourant se prévaut tout d'abord d'une violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMPu; RS 172.056.4), entré en vigueur le 24 décembre 1996 pour le canton de Neuchâtel. Il soutient notamment que même si cet Accord ne contient pas de disposition expresse sur les prétentions que peut faire valoir un soumissionnaire évincé contre le pouvoir adjudicateur, l'obligation de réparer le préjudice subi découle de l'art. 18 al. 2 AIMPu, prévoyant la constatation du caractère illicite de la décision d'adjudication, lorsque le contrat est déjà conclu et que l'autorité juge le recours bien fondé. Or, en l'espèce, le caractère illicite de la décision d'adjudication du 8 décembre 1997 a clairement été constaté par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 20 novembre 1998 (ATF 125 II 86 ss). Le recourant estime dès lors que cette constatation judiciaire définitive est forcément valable à l'égard de tous les soumissionnaires qui ont reçu la décision d'adjudication et leur ouvre le droit à être indemnisés. Il en déduit que l'arrêt attaqué se méprend sur la portée du constat d'illicéité de la décision d'adjudication et privilégie à tort le caractère définitif de cette décision à l'égard du Groupement X.________ qui n'avait pas recouru auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif du 20 février 1998. 2.2 Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires faites par les autorités cantonales (ATF 115 Ia 212 consid. 2a; 112 Ia 75 consid. 1b; 109 Ia 335 consid. 5 p. 339 et les références citées). Cela vaut en particulier pour ce qui concerne les règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). Il s'impose toutefois une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances locales ou de trancher de pures questions d'appréciation ou des problèmes techniques (ATF 121 I 279 consid. 3d p. 284; 119 Ia 378 consid. 6a p. 383), de sorte que son pouvoir d'examen est alors pratiquement limité à l'arbitraire (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). 2.3 Contrairement à ce que prétend le recourant, l'Accord intercantonal sur les marchés publics ne contient aucune disposition sur l'obligation de la collectivité publique de réparer le dommage subi par le soumissionnaire évincé en cas de violation des règles de la procédure d'adjudication. Il présuppose cependant l'existence d'une réglementation pour dédommager ce dernier, dans la mesure où l'art. 18 al. 2 AIMPu permet de faire constater le caractère illicite de la décision d'adjudication (Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997 p. 588 et 604 ch. 3). Toutefois, le paragraphe 34 des Directives d'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics, édictées en 1995 par les représentants des cantons, a repris la règle contenue à l'art. XX ch. 7 lettre c de l'Accord sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994 et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (AMP; RS 0.632.231.422). Il prévoit que l'adjudicateur, soit la collectivité publique, répond des dommages causés par une disposition qu'il a prise et dont l'illégalité a été constatée par les instances de recours (al. 1). Cette responsabilité reste limitée à la réparation des dépenses engagées par le soumissionnaire en relation avec la procédure d'adjudication et de recours (al. 2; voir aussi Evelyne Clerc, op. cit. p. 613); pour le reste, le droit cantonal sur la responsabilité est applicable à l'adjudicateur (al. 3). Les Directives précitées ne font cependant pas partie de l'Accord intercantonal sur les marchés publics; elles n'ont donc pas un caractère contraignant et ne valent qu'à titre de recommandations, tant qu'elles n'ont pas été expressément reprises par le législateur cantonal (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, n. 601). De même, la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI; RS 943.02), dont l'art. 9 al. 3 permet de constater que la décision attaquée est contraire au droit fédéral pour faciliter une éventuelle demande de dommages-intérêts (voir arrêt 2P. 274/1999 du 2 mars 2000, publié in SJ 2000 I p. 546, consid. 1c), ne contient pas de réglementation propre sur la réparation du dommage. La Confédération ne dispose ainsi d'aucune compétence pour imposer aux cantons des prescriptions en la matière, de sorte que la responsabilité pour les dommages résultant d'une décision illicite est régie exclusivement par le droit cantonal (voir Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 I p. 1255; Attilio Gadola, Rechtschutz und andere Formen des Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, PJA 8/1996, n. 4.2.3. p. 977; Robert Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1996, p. 17: Thomas Cottier/Manfred Wagner, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM), PJA 12/1995 p. 1590; Karl Weber, Das neue Binnenmarktgesetz, RSDA 4/1996 p. 174). 2.4 En l'espèce, il n'est pas contesté que la loi cantonale neuchâteloise sur les marchés public du 23 mars 1999 (LCMP) n'est pas applicable au présent litige qui est régi par l'ancien droit (voir art. 48 LCMP, prescrivant que la loi s'applique aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres a été effectué après son entrée en vigueur, soit après le 1er octobre 1999). Dans ces conditions, le recourant ne peut pas déduire un droit à l'indemnisation de la règle sur les dommages intérêts contenue à l'art. 46 LCMP, qui pose le principe de la réparation du dommage causé par le pouvoir adjudicateur en prenant une décision jugée illicite (al. 1), mais limite sa responsabilité aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication (al. 2); par conséquent, il ne saurait davantage se prévaloir du paragraphe 34 des Directives d'exécution de l'Accord intercantonal sur les marchés publics. Quant à l'art. XX ch. 7 lettre c AMP, il n'est pas applicable aux marchés publics concernant une commune (ATF 125 II 86 consid. 1a p. 90 et les références citées; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. n. 6). La protection du recourant ne peut dès lors découler que des règles ordinaires sur la responsabilité de l'Etat, soit de la loi neuchâteloise sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 26 juin 1989 (en abrégé: la loi sur la responsabilité). Le recours doit ainsi être rejeté en tant qu'il porte sur une violation de l'Accord intercantonal sur les marchés publics.