Citation: K 66/01 19.10.2001 E. 2

2.- Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (ATF 123 III 62 consid. 3b et les références). a) Le principe est celui de la cessibilité. La convention peut l'interdire. Pareillement la loi ou la nature de l'affaire, c'est-à-dire l'ordre juridique défini par la loi ou dégagé par la jurisprudence (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 875). En l'espèce, la recourante n'invoque aucune convention par laquelle l'assuré B.________ se serait engagé à ne pas céder sa créance en remboursement des frais de traitement médico-pharmaceutique découlant de l'assurance obligatoire des soins. Certes, elle allègue que chaque personne concluant une police d'assurance auprès d'elle est informée du fait que la caisse n'a pas signé la convention conclue entre la SSPH et le CAMS et sait, par conséquent, que lors de l'achat d'un médicament, l'assuré doit s'acquitter du montant en mains du pharmacien et adresser, ensuite, à ASSURA l'ordonnance médicale accompagnée de la quittance d'achat afin de bénéficier de la prestation légale. Point n'est besoin, toutefois, d'examiner si cette information a été donnée - et sous quelle forme - à l'assuré dans le cas d'espèce. De toute manière, une information unilatérale de la part de l'assureur-maladie (cf. l'art. 16 LAMal) ne saurait tenir lieu de convention d'incessibilité au sens de l'art. 164 al. 1 CO. Celle-ci suppose, en effet, une déclaration de volonté des deux parties (SPIRIG, Commentaire zurichois, n. 150 ad art. 164 CO). Or, il n'existe en l'occurrence aucune déclaration de cette sorte de la part de l'assuré B.________ et l'on ne saurait non plus considérer que celui-ci a accepté la clause d'incessibilité par actes concluants (cf. ENGEL, op. cit. , p. 877). b) La loi, on l'a vu, ne contient aucune clause d'incessibilité - totale ou partielle - des prestations d'assurance, au contraire des autres lois fédérales d'assurance sociale (supra consid. 1a). On doit donc se demander s'il s'agit d'une lacune authentique. Une véritable ou authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. Si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune authentique appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (ATF 125 III 427 consid. 3a et les arrêts cités; cf. aussi ATF 127 V 41 consid. 4b/cc et 124 V 348 consid. 3b/aa). Contrairement à ce que soutient Duc, la LAMal ne souffre sur ce point d'aucune lacune. On ne voit pas, en effet, pourquoi il aurait été nécessaire de régler cette question dans la LAMal alors que la cession de créance fait l'objet d'une réglementation détaillée en droit des obligations. Si l'art. 164 al. 1 CO, comme on l'a vu, présume la cessibilité des créances, tout en réservant l'interdiction légale de celle-ci, cela signifie que l'absence, dans la loi, d'une telle interdiction doit être interprétée en faveur de la cessibilité et non l'inverse. Dans le cas de la LAMal, il ne peut donc s'agir que d'un silence qualifié du législateur et nullement d'une lacune qu'il incomberait au juge de combler. Au demeurant, comme l'intimé le souligne avec raison, le législateur s'est exprimé à ce sujet lors des travaux préparatoires de la nouvelle loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000 (FF 2000 4657). Si, en effet, l'art. 22 al. 1 LPGA prévoit l'incessibilité du droit aux prestations et la nullité de toute cession ou mise en gage, une dérogation est expressément prévue pour le droit de l'assurance-maladie sous la forme de l'adjonction d'une troisième phrase à l'art. 42 al. 1 LAMal, ainsi rédigée : "En dérogation à l'art. 22 al. 1 LPGA, ce droit [d'être remboursé par son assureur] peut être cédé au fournisseur de prestations. " (FF 2000 4703). Or, le commentaire de cette nouvelle disposition par la commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national, qui en est l'auteur, est on ne peut plus clair : dans son rapport du 26 mars 1999, la commission relève que la clause d'incessibilité des prestations serait "entièrement nouvelle pour l'assurance-maladie" et qu'elle "signifierait que le patient ne pourrait plus céder au médecin ses prétentions vis-à-vis de l'assurance-maladie. C'est pourquoi, poursuit elle, une dérogation à l'interdiction de cession est introduite dans l'art. 42 al. 1 LAMal, en faveur des fournisseurs de prestations en général. " (FF 1999 4218). Il reste donc à se demander si la nature de l'affaire fait obstacle à la cession de la créance de l'assuré au fournisseur de prestations. Selon la jurisprudence, la nature de l'affaire fait obstacle à la cession lorsque la créance est intimement liée à la personne du créancier. Le transfert modifierait alors le genre, l'objet ou le but de l'obligation (ATF 109 II 445 et les références; ENGEL, op. cit. , p. 878 ss; SPIRIG, op. cit. , n. 160 ss ad art. 164 CO). Tel n'est manifestement pas le cas s'agissant de la créance en remboursement des frais encourus par un assuré. Il suffit, pour s'en convaincre, de se reporter aux exemples mentionnés par la jurisprudence et la doctrine précitées. c) Cependant, l'argument principal de la recourante consiste à soutenir, au moins de manière implicite, que la cession litigieuse est nulle parce qu'elle vise à éluder la loi, en l'occurrence le système du tiers garant tel qu'il est défini à l'art. 42 al. 1 LAMal (supra consid. 1b). Et cela d'autant plus que l'intimé paraît recourir systématiquement à ce procédé lorsqu'il sert des clients qui sont assurés auprès d'elle, alors qu'il sait qu'elle n'a pas adhéré à la convention qui lie la SSPH et le CAMS et qu'elle se refuse à pratiquer, dans ce cadre, le système du tiers payant. Selon la jurisprudence, la cession est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 123 III 63 consid. 4c). Or, c'est précisément le grief que la recourante adresse à l'intimé, bien qu'elle vise en réalité l'assuré B.________. Une opinion semblable est défendue par EUGSTER (Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115, note de bas de page 504), ainsi que par l'OFAS dans une lettre adressée à la recourante le 4 décembre 2000 et dans son préavis sur le recours. En revanche, Duc ne considère pas que la cession du droit au remboursement des prestations, même contre le gré de l'assureur, soit contraire au système du tiers garant (loc. cit. , p. 450). Seule cette dernière opinion est conforme au droit. En effet, la cession d'une créance ou d'une prétention est un acte de disposition par lequel le cessionnaire devient créancier à la place du cédant. Ses effets entre les parties dépendent du contrat de base qui a donné lieu à la cession. Le transfert de la créance peut constituer l'exécution d'un contrat de vente ou une dation à titre de paiement, en vue du paiement ou de la prestation d'une sûreté, ou encore à titre fiduciaire en vue d'un encaissement. Si le titulaire d'une créance cède celle-ci afin d'exécuter sa propre obligation, on se trouve en présence d'une cession en vue du paiement et non à titre de paiement (art. 172 CO). Ceci découle de la règle générale selon laquelle, en matière d'actes juridiques dits libératoires, le fardeau de la preuve incombe à la partie qui allègue que sa prestation tient lieu d'exécution (ATF 118 II 145 consid. 1b). Or, une cession en vue de paiement ne modifie pas le principe sur lequel repose le système du tiers garant, à savoir que c'est l'assuré qui est le débiteur de la rémunération envers le fournisseur de prestations. En effet, le cessionnaire (ici le fournisseur de prestations) n'est obligé d'imputer sur sa créance contre le cédant (ici l'assuré) que ce qu'il reçoit effectivement du débiteur cédé (ici l'assureur-maladie) ou ce qu'il aurait reçu s'il avait agi à temps avec le soin voulu. Il est en droit de déduire les frais de recouvrement. Le cédant est donc garant de la solvabilité du débiteur cédé puisqu'il n'est libéré qu'à concurrence de ce que le cessionnaire recouvre ou aurait pu recouvrer (ENGEL, op. cit. , p. 893; SPIRIG, op. cit. , n. 8 ss ad art. 172 CO). En d'autres termes, la volonté du législateur de responsabiliser l'assuré en le rendant conscient du coût des frais de traitement, généralement invoquée comme principal argument à l'appui du système du tiers garant (cf. le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie, du 6 novembre 1991, en particulier le commentaire de l'art. 36 du projet, devenu l'art. 42 de la loi [FF 1992 I 152], ainsi que les déclarations du rapporteur Huber lors de la séance du Conseil des Etats du 17 décembre 1992 [BO CE 1309] et le débat qui a eu lieu le 6 octobre 1993 au Conseil national [BO CN 1857 ss]) est respectée dans ce cas aussi. On ne saurait dès lors considérer que la cession signée le 22 décembre 1999 par B.________ en vue du paiement de sa dette envers l'intimé est nulle parce que constitutive d'une fraude à la loi. Sur ce premier moyen, le recours d'ASSURA se révèle infondé.