Citation: 4C.122/2004 18.06.2004 E. 2

2.1 Als Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die herrschende Lehre stützt, nur eine einvernehmliche Streitbeilegung, mittels der eine unter den Parteien kontroverse Rechtsfrage abschliessend geklärt wird. Das ergibt sich bereits aus dem systematischen Zusammenhang der Norm, welche an Art. 271a Abs. 1 lit. e OR anknüpft. Diese Bestimmung soll dem Mieter während drei Jahren seit Abschluss eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens Schutz vor einer Rachekündigung seitens des Vermieters gewähren. Ein solches Verfahren setzt notwendigerweise voraus, dass unter den Parteien über Forderungen aus dem Mietverhältnis Uneinigkeit herrschte. Da Art. 271a Abs. 2 OR darauf zielt, dem Mieter denselben Schutz auch ohne Anhebung eines behördlichen Verfahrens zu gewähren, ist auch diese Norm nur unter der Voraussetzung anwendbar, dass zwischen den Parteien vorgängig Differenzen bestanden haben. Für diese Auffassung sprechen ferner die Materialien, war doch bei den Beratungen im Parlament stets von Differenzen, Meinungsverschiedenheiten bzw. Streitigkeiten zwischen Mieter und Vermieter die Rede (Voten Koller, AB 1989 S 430 und 683, AB 1989 N 1879; Votum Bührer, AB 1989 S 430). Nicht von Art. 271a Abs. 2 OR erfasst werden daher Fälle, in denen es gar nicht erst zu einer Auseinandersetzung kommt, weil die eine oder andere Partei dem Begehren des Vertragspartners sogleich entspricht, z.B. wenn der Vermieter seine Forderung auf erstmalige Bestreitung durch den Mieter hin fallen lässt oder umgekehrt einer Forderung seines Mieters umgehend nachkommt. In welchem Masse der Vermieter nachgibt, ist dabei - abgesehen von eigentlichen Bagatellfällen, die keine Sperrfrist auszulösen vermögen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, abgedruckt in: mp 1995 S. 227 f.) - ebenso wenig ausschlaggebend wie im Falle von Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR. Sieht der Mieter seine Anliegen durch die erste Reaktion des Vermieters bereits hinreichend berücksichtigt, kann von der Beilegung eines Streites offensichtlich nicht die Rede sein. Die Auslösung einer dreijährigen Kündigungssperrfrist erscheint in solchen Fällen daher nicht gerechtfertigt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b, abgedruckt in: Pra 89/2000 Nr. 29 S. 172 f., 4C.400/1998 vom 23. März 1999, E. 3, abgedruckt in: mp 1999 S. 196, und 4C.266/1993 vom 5. Januar 1994, E. 4a, abgedruckt in: mp 1995 S. 227 f., mit Hinweisen auch auf die abweichenden Meinungen von Anita Thanei, Ausgewählte Entscheide zum Kündigungsschutz, Fachreihe Mietrecht Nr. 4, Zürich 1996, S. 39 f., und Christian Calamo, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 262). 2.2 Diese Rechtsprechung ist in der Lehre auf Zustimmung, jedenfalls, soweit ersichtlich, nicht auf Kritik gestossen (Tissot, in: Droit du bail, 8/1996 S. 35; Futterlieb, in: MietRecht Aktuell 1999 S. 202; Weber, Basler Kommentar, N. 27 zu Art. 271/271a OR; Lachat, Commentaire romand, N. 17 f. zu Art. 271a OR; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 44, Rz. 186; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Bern 2003, S. 240; Tercier, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2473; Sommer, in: MietRecht Aktuell 1995 S. 42 f., je mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten erwähnen auch Lachat/Stoll/Brunner, dass bei einer Einigung ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens gleich wie bei einem gerichtlichen Vergleich ein gewisses gegenseitiges Nachgeben notwendig ist (Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 548). Zwar führen sie in einer Fussnote dazu aus, nach dem Wortlaut des Gesetzes finde Art. 271a Abs. 2 OR Anwendung, wenn die Vermieterschaft ein schriftlich gestelltes Herabsetzungsgesuch der Mieterschaft akzeptiere (a.a.O., S. 548, Fn. 176). Weshalb aber ein derartiger Vorgang mit sofortiger Zustimmung des Vermieters bereits eine "Einigung" bedeuten soll, legen sie nicht dar und ist nicht ersichtlich. Für eine Neubeurteilung des Wortsinns in Abweichung vom Bundesgerichtsurteil 4C.179/1999 vom 24. August 1999, E. 3b besteht unter diesem Gesichtswinkel kein Anlass. 2.3 Auch in der Sache dringt die mit der Berufung gegen die angeführte Rechtsprechung erhobene Kritik der Beklagten nicht durch. Soweit die Beklagte geltend macht, das Erfordernis des gegenseitigen Nachgebens finde weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien eine Stütze, übergeht sie die Erwägungen in den von ihr beanstandeten Urteilen, die, wie oben dargestellt (E. 2.1 hiervor), eben diese Fragen abhandeln. Es kann darauf verwiesen werden. Ferner verkennt die Beklagte die ratio legis von Art. 271a OR, indem sie sich sinngemäss darauf beruft, die Kündigungssperre habe Platz zu greifen, wenn der Vermieter nicht von sich aus die an sich angebrachte Mietzinsherabsetzung vornimmt. Die gesetzliche Regelung bezweckt nämlich nicht, dem Mieter die Geltendmachung seiner Rechte abzunehmen, sondern bloss, ihn davor zu bewahren, dass ihm vermieterseits rechtsmissbräuchlich gekündigt wird, insbesondere, weil er gegen den Willen des Vermieters auf der Durchsetzung berechtigter Forderungen beharrt hat (Weber, a.a.O., N. 3 und 8 f. zu Art. 271/271a OR). Dass es sich inhaltlich beim aussergerichtlichen um etwas anderes als beim gerichtlichen Vergleich handeln soll, geht aus keinem der zitierten Entscheide hervor (zur Definition des aussergerichtlichen Vergleichs BGE 100 II 144 E. 1c; zum Begriff des gerichtlichen und aussergerichtlichen Vergleichs Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl., Bern 2001, 9. Kap., Rz. 52f.). Die Ausführungen der Beklagten, wonach der Begriff der (aussergerichtlichen) Einigung gemäss Art. 271a Abs. 2 OR in gleichem Sinne wie nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR zu verstehen sei, fallen deshalb ins Leere. Fehl geht schliesslich der Einwand der Beklagten, bei der aufgrund der Praxis des Bundesgerichts bestehenden Rechtslage werde ein Mieter geradezu verleitet, entweder übersetzte Forderungen aus dem Mietverhältnis zu stellen oder den Richter anzurufen, ohne zuvor an den Vermieter zu gelangen, um in den Genuss der gesetzlichen Kündigungssperre zu gelangen. Bei beiden Verhaltensweisen würde sich die anschliessende Berufung auf die Sperrfrist wohl ihrerseits als rechtsmissbräuchlich erweisen und deswegen ihr Ziel verfehlen (Art. 271a Abs. 1 lit. a OR, e contrario; Weber, a.a.O., N. 27 zu Art. 271/271a OR; Lachat, a.a.O., N. 5 zu Art. 271a OR; Tercier, a.a.O., Rz. 2471). Die Beklagte führt mithin keinerlei stichhaltige Gründe für eine Änderung der Rechtsprechung ins Feld. Diese ist daher zu bestätigen.