Citation: BGE 130 III 328 E. 3.1

Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass eine bestimmte Form Kennzeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 38 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 55; WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, N. 170 zu Art. 2 MSchG; JÜRG MÜLLER, Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 201 ff., 210; vgl. zur früheren Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz auch KNAAK, in: Schricker/Stauder [Hrsg.], Handbuch des Ausstattungsrechts, Festschrift Beier, Weinheim 1986, S. 768 ff.). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, ist für die Verkehrsdurchsetzung entscheidend, ob das Zeichen bzw. die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird. Nur wenn die Form als solche effektiv als Herkunftsmerkmal aufgefasst wird (Art. 1 Abs. 1 MSchG), ist sie nach Art. 2 lit. a MSchG schutzfähig (BGE 129 III 514 E. 2.2; MARBACH, a.a.O., S. 34 und 56; WILLI, a.a.O., N. 175 zu Art. 2 MSchG; STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 794 ff.; HEINRICH/RUF, Markenschutz für Produktformen?, sic! 5/2003 S. 395 ff., 401 f.; vgl. dazu auch Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 der Pariser Verbandübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 [PVÜ; SR 0.232.04]; Art. 15 Abs. 1 des Abkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 [TRIPS; SR 0.632.20, Anhang 1C]). BGE 130 III 328 S. 332 Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie diejenige eines Wortes oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen (BGE 128 III 441 E. 1.4; BGE 99 II 401 E. 1d S. 405; BGE 84 II 221 E. 2b S. 226 f.; 77 II 321 E. 1b S. 326; vgl. auch BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356; BGE 99 Ib 10 E. 4 S. 25 ff.; ferner PRISCA FREI, Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Verfahren vor dem Amt, SMI 1984 S. 183; KNAAK, a.a.O., S. 770). Die Ermittlung, ob ein Wort, eine bildliche Darstellung oder eine Form im Verkehr als Kennzeichen für bestimmte Produkte wahrgenommen wird, kann aber auch - direkt - durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums erfolgen (BGE 128 III 441 E. 1.2 und 1.3; BGE 83 II 154 E. 4a S. 161; vgl. auch KNAAK, a.a.O., S. 769 f.; FREI, a.a.O., S. 183; REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff., 358; NIEDERMANN/SCHNEIDER, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke - berühmte Marke, sic! 12/2002 S. 815 ff., 821).