Citation: 4A_214/2013 E. 4.3.1

4.3.1. Une jurisprudence n'est, en principe, pas immuable car elle peut se fonder sur des circonstances ou des conceptions juridiques susceptibles d'évoluer avec le temps. Cependant, la sécurité du droit commande de n'y toucher qu'avec circonspection, qu'il s'agisse d'en étendre le champ d'application ou de la modifier radicalement. Cela suppose que des motifs objectifs rendent nécessaire une modification du statu quo par la voie prétorienne (ATF 136 III 6 consid. 3). La raison que la recourante avance pour justifier l' évolution de la jurisprudence appelée de ses voeux, à savoir le souci d'écarter tout effet de surprise, n'est pas de nature à imposer une extension à l'établissement des faits des principes énoncés dans l'arrêt 4A_538/2012 précité. Au reste, à y regarder de plus près, les conditions auxquelles l'intéressée soumet pareille extension revêtent un caractère contingent, tant elles apparaissent inséparables des circonstances de fait propres à la cause en litige, si bien que l'on peine à se défaire du sentiment que l'évolution jurisprudentielle préconisée vise, au premier chef, à contourner l'interdiction qui est faite aux parties de critiquer l'appréciation des preuves à l'appui d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage interne, voire à affranchir l'autorité de recours de la restriction qu'impose l'art. 393 let. e CPC à son pouvoir d'examen pour ce qui est de la portée juridique d'un élément de fait résultant d'une pièce déterminée du dossier arbitral. Le devoir de se conformer aux règles de la bonne foi vaut pour quiconque participe à la procédure. Ce principe, de portée générale, qui a été codifié pour la procédure civile ordinaire (cf. art. 52 CPC), régit aussi la procédure arbitrale. La jurisprudence en a déduit, en liaison avec la garantie du droit d'être entendu, l'obligation exceptionnelle pour les arbitres d'interpeller les parties lorsqu'ils envisagent de fonder leur sentence sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer l'importance (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Pour ce qui est de l'établissement des faits, il est cependant un autre principe, qui constitue la clé de voûte de tout le système; il s'agit de la libre appréciation des preuves. L'art. 157 CPC l'exprime en ces termes pour la procédure civile ordinaire: "Le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées". Sauf convention contraire des parties, la même prérogative appartient aux arbitres, la doctrine n'hésitant pas à y voir un pilier de l'arbitrage ( BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2e éd. 2010, n° 1238 avec d'autres références). Ce principe est du reste ancré dans nombre de règlements d'arbitrage (pour des exemples, cf. BERGER/KELLERHALS, op. cit., p. 354 note de pied 74) et l'art. 25 al. 7 du règlement suisse d'arbitrage international (version 2004), applicable en l'espèce, l'énonçait ainsi: "Le tribunal arbitral est juge de la recevabilité, de la pertinence et de l'importance des preuves présentées". La libre appréciation des preuves implique que le Tribunal arbitral peut décider, pour chaque élément de preuve versé au dossier de l'arbitrage, la force probante qu'il possède, quelle que soit la partie ayant requis l'administration de la preuve en question et sans égard au but dans lequel elle l'a fait. Il s'ensuit nécessairement que toute partie impliquée dans une procédure arbitrale est censée savoir d'entrée de cause que les arbitres exerceront leur libre pouvoir d'appréciation à l'égard de toutes les preuves régulièrement administrées et, partant, qu'ils pourront tirer, le cas échéant, d'une pièce produite par ses soins des conséquences probatoires diamétralement opposées au but assigné par elle à ce moyen de preuve, voire à la portée que les deux parties s'accorderaient à lui conférer. Autrement dit, une partie ne saurait, en principe, plaider avec succès l'effet de surprise en ce qui concerne l'établissement des faits par le Tribunal arbitral. Il lui incombe, partant, d'agir en conséquence, sua sponteet en temps utile, en supputant sous tous ses angles, avant de le produire, la force probante d'un élément de preuve qu'elle envisage de verser au dossier et, pour les preuves qui ont déjà été administrées à sa requête ou à celle de son adverse partie, en les prenant en compte dans son argumentation, tout en sachant que les arbitres pourront en tirer d'autres conclusions que celle que leur aura suggérée, fût-ce avec l'aval de son adversaire, la partie ayant fait administrer tel ou tel moyen de preuve. Le corollaire de cette incombance est que les arbitres n'ont pas l'obligation d'interpeller les parties dans le processus de constatation des faits pertinents, sauf circonstances tout à fait exceptionnelles. Au demeurant, l'énoncé même des conditions susceptibles de justifier, selon la recourante, l'extension du devoir fait au Tribunal arbitral d'interpeller les parties avant de rendre sa sentence démontre à lui seul la difficulté qu'il y aurait, pour les arbitres, à déterminer dans un cas concret si ces conditions cumulatives sont réalisées et, pour l'autorité de recours, à vérifier, a posteriori, le bien-fondé de la décision prise à ce sujet en cours de procédure. Il n'apparaît, en effet, pas évident de constater à coup sûr si les deux parties sont tombées d'accord pour expliquer aux arbitres qu'une pièce déterminée est sans pertinence, si leur opinion commune relativement à la force probante de ladite pièce repose sur des "raisons de fait" précises ou encore si cet élément de preuve constitue "le fondement nécessaire d'un pan essentiel du raisonnement" que le Tribunal arbitral s'apprête à tenir. Cela nécessitera souvent une analyse approfondie des prises de position que les parties ont adoptées dans leurs écritures respectives et, le cas échéant, lors de leur audition, de même qu'une appréciation anticipée du rôle que pourrait jouer la pièce en question dans l'argumentation sur laquelle reposera la sentence à venir. Il va sans dire que le résultat de semblable démarche pourrait donner matière à discussion entre les parties, si bien qu'il est à craindre que la sécurité du droit n'en pâtisse. C'est le lieu de rappeler, dans ce contexte, qu'il convient d'éviter que le grief de violation du droit d'être entendu ne serve de prétexte à une critique appellatoire des considérations de fait et de droit émises par les arbitres à l'appui de leur sentence. Cela étant, il ne se justifie pas d'étendre la portée de la jurisprudence relative au devoir d'interpellation des parties. Par conséquent, on peut se dispenser d'examiner si les quatre conditions cumulatives susmentionnées étaient réalisées en l'espèce.