Citation: BGE 131 III 243 E. 5.2

Art. 336a Abs. 2 OR räumt dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen ein (Art. 4 ZGB; BGE 123 III 391 E. 3c; vgl. dazu auch MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff. zu Art. 4 ZGB; DÜRR, BGE 131 III 243 S. 247 Zürcher Kommentar, N. 53 ff., 59 zu Art. 4 ZGB; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 336a OG; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 2 zu Art. 336a OG; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 3 zu Art. 336a OR; WYLER, Droit du travail, Bern 2002, S. 408 f.). Es geht nicht um ein Ermessen bezüglich der Sachverhaltsfeststellung wie bei Art. 42 Abs. 2 OR (vgl. dazu BGE 122 II 219 E. 3b S. 222). In der Literatur wird allerdings teilweise auch für diesen Fall die Forderung aufgestellt, vom Erfordernis der Bestimmtheit des Rechtsbegehrens abzusehen. Müsse der Kläger das Rechtsbegehren genau beziffern, trage er wegen des richterlichen Ermessens ein unzumutbares Prozessrisiko (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 6 zu Art. 336a OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 171 Fn. 69; vgl. dazu auch LOOSLI, a.a.O., S. 17 mit Hinweisen sowie S. 78 ff.). Es lässt sich in der Tat nicht von der Hand weisen, dass der Kläger das Risiko trägt, den richterlichen Ermessensentscheid falsch eingeschätzt zu haben, und damit entweder Parteikosten tragen zu müssen, weil er überklagt hat, oder weniger zu erhalten, als das Gericht eigentlich angemessen findet, weil er zu wenig gefordert hat. Das trifft aber auf alle Rechtsstreitigkeiten zu, bei denen dem Gericht ein Rechtsfolgeermessen zusteht. Auch in Bereichen, in denen das Gesetz dem Gericht kein Ermessen einräumt, die Rechtslage aber unklar ist, so dass unterschiedliche Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten werden können, tragen die Parteien das Risiko bei einem in guten Treuen geführten Prozess ganz oder teilweise zu unterliegen. Es handelt sich bei solchen Unsicherheiten somit um ein übliches Prozessrisiko, das dem Erfordernis einer genauen Bezifferung des Rechtsbegehrens nicht entgegen stehen kann, soweit daran überhaupt festgehalten werden soll. Solchen Risiken kann ohne weiteres bei der Kostenregelung Rechnung getragen werden. Diese erfolgt bei teilweisem Obsiegen einer Partei regelmässig nicht mathematisch genau im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens. Vielmehr kann sehr wohl der Umstand berücksichtigt werden, dass eine Partei bloss dem Betrag nach unterlegen ist, jedoch im Grundsatz obsiegt hat (vgl. dazu beispielsweise LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 7a zu Art. 58 ZPO; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 16 und 19 zu § 64 ZPO). BGE 131 III 243 S. 248