Citation: BGE 149 III 202 E. 2.2.1

Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während der Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (BGE 136 III 283 E. 2.3.5; BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2; BGE 129 III 493 E. 3.1, BGE 129 III 664 E. 7.3; BGE 118 II 136 E. 3b). Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1; BGE 129 III 493 E. 3.1). BGE 149 III 202 S. 205 Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung ("une activité irrégulière") handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ("clairement et expressément") ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen (zum Ganzen: BGE 129 III 493 E. 3.2 f., BGE 129 III 664 E. 7.2; vgl. auch Urteile 4A_532/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 5.1; 4A_158/2021 vom 11. November 2021 E. 4.1; 4A_619/2019 vom 15. April 2020 E. 3.1; 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1; je mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (BGE 129 III 493 E. 5.2, BGE 129 III 664 E. 7.2; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_72/2018 E. 4.4.1; Urteil 4A_561/2017 vom 19. März 2018 E. 3.1). Der Arbeitnehmer, der bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses den Ferienlohn gestützt auf die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1 OR einfordert, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (BGE 129 III 493 E. 5.2; zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; Urteil 4A_435/ 2015 vom 14. Januar 2016 E. 3.4.2). Etwas anderes kann unter besonderen Umständen gelten, wenn der Arbeitnehmer während seiner Ferien tatsächlich eine Form der Vergütung erhalten hat (zit. Urteile 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die von der Lehre an dieser Rechtsprechung geübte Kritik aufnehmend, stellte das Bundesgericht in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den klaren Wortlaut des Gesetzes und die "in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten" bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei. Es liess die Frage jedoch offen mit dem BGE 149 III 202 S. 206 Hinweis darauf, es fehle im konkreten Fall bereits an den formellen Voraussetzungen für eine solche Abgeltung (BGE 129 III 493 E. 3.2 und 3.3; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 7.2; Urteil 4A_31/2021 vom 30. März 2022 E. 3.3.1; zit. Urteile 4A_532/2021 E. 5.1; 4A_158/2021 E. 4.1; 4A_561/2017 E. 3.1; je mit Hinweisen).