Citation: C 24/02 11.02.2004 E. 5

5.1 Nel merito, il Tribunale cantonale ha confermato il diritto alla restituzione della Cassa in quanto la perdita di lavoro non era stata sufficientemente dimostrata a causa della mancanza dei bollettini atti a giustificarla. Dal canto suo la ricorrente sostiene invece che avrebbe potuto comprovare altrimenti la perdita di lavoro, e meglio tramite l'assunzione di testi, che a torto la Corte cantonale ha rifiutato in violazione del principio dell'accertamento d'ufficio dei fatti e del diritto di essere sentito. 5.2 Per l'art. 31 cpv. 3 lett. a LADI non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile. L'art. 46b cpv. 1 OADI - una disposizione probatoria di natura formale (sentenze 8 ottobre 2002 in re D. consid. 3.2, C 140/02, e 5 novembre 2001 in re N. consid. 2b, C 59/01) - precisa in proposito che la perdita di lavoro può essere sufficientemente controllabile solo se le ore di lavoro sono controllate dall'azienda. Tale circostanza si realizza se le ore effettive di lavoro possono essere controllate in maniera precisa per ogni giorno e per ogni singolo dipendente (DLA 1999 no. 34 pag. 200). Non è però sufficiente che il controllo si limiti alle presenze e alle assenze, debbono infatti esservi indicazioni sul tempo di lavoro prestato giornalmente (già citata sentenza 8 ottobre 2002 in re D. consid. 3.2). Il presupposto è adempiuto ad esempio se i tempi di lavoro effettivamente prestati sono deducibili da documenti fedefacenti quali le carte per la registrazione del tempo di lavoro, i rapporti orari, a regia o di viaggio (DLA 1992 no. 16 pag. 149 consid. 2b; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs-recht [SBVR], cifra marg. 377 pag. 145, e Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no. 33 all'art. 31). La possibilità di controllo esige inoltre che un esperto della Cassa sia in grado di farsi un'idea chiara sulla perdita di lavoro entro un tempo ragionevole (Gerhards, op. cit., no. 34 all'art. 31). Il requisito della controllabilità della perdita di lavoro è dato oppure no (DLA 1998 no. 35 pag. 200 consid. 4b). Al datore di lavoro incombe l'onere della prova; egli deve cioè assumersi le conseguenze di una mancanza di prove (cfr. art. 36 cpv. 3 LADI). Se la citata condizione non è soddisfatta, l'attribuzione delle prestazioni si dimostra indubbiamente errata e giustifica, di conseguenza, una riconsiderazione e, pertanto, una restituzione delle prestazioni versate (DLA 1998 no. 35 pag. 200 consid. 4b, 1996/1997 no. 28 pag. 157 consid. 3). 5.3 Secondo un principio generale delle assicurazioni sociali - non assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa - l'autorità di ricorso deve accertare d'ufficio i fatti rilevanti per il giudizio, assumendo le prove necessarie e apprezzandole liberamente (DTF 125 V 195 consid. 2 con riferimenti). Va pure ricordato che nell'ambito dell'accertamento dei fatti e della valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento. Per censurare un asserito accertamento arbitrario dei fatti o un'asserita valutazione arbitraria delle prove non è sufficiente che il ricorrente critichi semplicemente la decisione impugnata o che contrapponga a quest'ultima un proprio accertamento o una propria valutazione, per quanto essi siano sostenibili o addirittura preferibili. Egli deve bensì dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove da lui criticati sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con la situazione di fatto, si fonderebbero su una svista manifesta o contraddirebbero in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (DTF 125 I 168 consid. 2a, 125 II 15 consid. 3a, 124 I 316 consid. 5a, 124 V 139 consid. 2b e riferimenti). 5.4 Giusta l'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza, da questo principio va in particolare dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della pronuncia di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 130 consid. 2a; cfr., riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate). 5.5 D'altra parte, se gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-pflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto costituzionale di essere sentito (SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata). 5.6 In concreto non è contestato che la M.________SA ha cestinato i bollettini relativi al tempo di lavoro effettuato dai suoi dipendenti, atti a dimostrare la perdita di lavoro subita nel periodo esaminato. La Cassa dal canto suo si è fondata sui conteggi redatti dalla società - a dire di quest'ultima trascritti dai bollettini - da cui si deducono le ore che avrebbero dovuto essere svolte, quelle effettive e quelle perse, così come la perdita di guadagno. Il datore di lavoro ha inoltre trasmesso il rapporto relativo alle ore in cui è stata svolta attività lucrativa e quello relativo alle ore perse, sottoscritto singolarmente dai dipendenti interessati. Alla luce di questi fatti si deduce che da un punto di vista materiale i documenti trasmessi dal datore di lavoro rispondono ai requisiti sul controllo posti dalla giurisprudenza. Va quindi esaminato se ciò vale anche da un punto di vista formale. 5.7 Al riguardo questa Corte ritiene che nelle menzionate circostanze il Tribunale di prime cure non poteva omettere di sentire i testi proposti dalla ricorrente fondandosi sul principio dell'apprezzamento anticipato delle prove. In virtù infatti del principio della libera valutazione dei mezzi di prova, secondo cui non vi è vincolo a regole probatorie determinate, mentre tutte le prove vanno esaminate obiettivamente e con cura, alfine di stabilire quali fatti sono provati, indipendentemente dall'origine (DTF 122 V 160 consid. 1c), il Tribunale cantonale non poteva ritenere probanti unicamente i bollettini cestinati. Malgrado questi documenti fossero stati cestinati, la perdita di lavoro, oltre a essere attestata in maniera precisa e dettagliata per ogni giorno e per ogni dipendente nei rapporti trasmessi alla Cassa, era stata espressamente confermata dagli interessati stessi e avrebbe potuto essere avvalorata definitivamente dalle testimonianze di cui era stata chiesta l'assunzione. I testimoni infatti, a dipendenza delle loro funzioni nella ditta, avrebbero ad esempio potuto chiarire la situazione, confermando o meno di essersi occupati personalmente dell'allestimento dei conteggi e dei rapporti, rispettivamente spiegando perché i bollettini erano stati cestinati, ed, infine, in base a quali documenti erano stati allestiti i rapporti trasmessi a giustificazione della richiesta di indennità. In proposito va tra l'altro ricordato che, anche se posteriormente, pure il Procuratore pubblico, nel suo decreto di non luogo a procedere nei confronti del responsabile della M.________SA, ha evidenziato che ogni dipendente, eccetto uno, partito definitivamente per l'estero, aveva confermato di aver perso ore di lavoro durante il periodo contestato. Sulla base di quanto sopra esposto si deve dedurre che l'assunzione delle prove richieste poteva modificare l'esito della vertenza e che era pertanto necessario procedervi. 5.8 A titolo completivo va del resto precisato che neppure il tenore dell'art. 46b cpv. 2 OADI, secondo cui il datore di lavoro conserva durante cinque anni i documenti relativi al controllo delle ore, può condurre a trarre una conclusione diversa. Secondo questa Corte dalla norma non può infatti essere dedotto che la perdita di lavoro è dimostrabile solo tramite la presentazione dei bollettini. Una tale interpretazione violerebbe infatti il diritto federale, in particolare il diritto di essere sentito e il principio della libera valutazione delle prove (sull'esame della conformità alla legge e alla Costituzione di ordinanze federali: DTF 127 V 7 consid. 5a). In conclusione quindi, ritenuto che non è nota la funzione ricoperta dai testimoni nella ditta, rispettivamente su quali fatti avrebbero potuto esprimersi, e quindi se la loro assunzione poteva rivelarsi utile o addirittura necessaria ai fini dell'accertamento di fatti rilevanti per l'esito della vertenza, la censura di violazione del principio dell'accertamento d'ufficio dei fatti, della libera valutazione delle prove e del diritto di essere sentito è senz'altro fondata.