Citation: 4C.158/2004 10.08.2004 E. 3.3

Die Rüge ist unbegründet. Selbst wenn davon ausgegangen wird, der zuletzt von der Klägerin aufgestellte Automat sei nicht mehr gesetzeskonform gewesen, wäre der Kläger gemäss Ziff. 5 der Aufstell-Vereinbarung weiterhin an den Vertrag gebunden gewesen und hätte gemäss Ziff. 8 der Vereinbarung zunächst die Erfüllung des Vertrages, das heisst in diesem Zusammenhang die Ersetzung des nicht gesetzmässigen Automaten durch ein zulässiges Modell verlangen müssen. Ein solches Begehren hat der Beklagte jedoch nicht gestellt. Vielmehr hat er in seinem Schreiben vom 17. Mai 2001 die Klägerin aufgefordert, das vorhandene Gerät bis zum 1. Juni 2001 abzuholen, weil er den Betrieb einem Nachfolger übergebe. Dies zeigt, dass Betriebsübergabe und nicht die erst nachträglich angeführte Widerrechtlichkeit des aufgestellten Gerätes den Grund für den Vertragsrücktritt des Beklagten darstellte und dieser daher an einem zulässigen Automaten nicht mehr interessiert war. Das Aufstellen eines solchen wäre durchaus möglich gewesen, da der Beklagte nicht geltend macht, nach dem Ersetzen des aufgestellten Automaten am 7. November 2000 sei seinem Gasthaus die Bewilligung zum Betrieb eines Spielautomaten entzogen worden oder nach der Praxis zum Übergangsrecht habe mit dem sofortigen Entzug der Bewilligung gerechnet werden müssen. Zudem weist der Beklagte selbst darauf hin, dass in Restaurants auch nach Ablauf der Übergangsfrist von fünf Jahren gemäss Art. 60 Abs. 2 SBG weiterhin Geschicklichkeitsspielautomaten betrieben werde können (Art. 60 Abs. 3 SBG). Die Berufung des Beklagten auf die Widerrechtlichkeit des aufgestellten Automaten erfolgte damit ohne schützenswertes Interesse, weshalb das Obergericht zu Recht annahm, dieser Einwand verstosse gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl. BGE 129 III 493 E. 51 S. 497 f).