Citation: BGE 131 II 361 E. 7.2

Le Bureau de l'égalité conteste cette interprétation, en renvoyant à l'opinion de CHRISTA TOBLER (notamment exposée à l' ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31). Selon cet auteur, un traitement juridique différencié des femmes et des hommes peut également tirer sa justification de la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. (art. 8 al. 3 première phrase Cst.), non seulement pour les motifs, admis par le Tribunal fédéral, tirés des différences biologiques ou fonctionnelles entre les sexes, mais encore en présence d'autres disparités - par exemple d'ordre structurel - qui ont notamment pour effet de discriminer les femmes dans la vie professionnelle, BGE 131 II 361 S. 384 en particulier en matière d'accès à l'emploi (allant sensiblement dans le même sens, en plaidant pour une interprétation large des différences fonctionnelles, cf. MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, Et si la justice ôtait son bandeau?, La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, Bâle 2003, n. 674 ss). Dans le cas présent, la forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire suffirait, selon le Bureau de l'égalité, à attester l'existence de telles discriminations à leur égard en ce domaine et, partant, à justifier le traitement juridique différencié que leur assure la règle de quotas litigieuse: comprise comme une mesure qui traite de manière différente ce qui est dissemblable, une telle règle ne constituerait en effet pas une violation du principe de l'égalité formelle garanti à l'art. 8 al. 3 première phrase Cst., mais en serait au contraire la concrétisation; elle ne saurait donc être soumise à des conditions spécifiques, notamment en ce qui concerne l'exigence de la base légale. Dans l'affaire précitée uranaise, le Tribunal fédéral a déjà précisé que cette argumentation achoppait à la volonté du constituant, selon laquelle le principe d'égalité formelle, ancré à l'art. 4 al. 2 première phrase aCst., ne souffrait pas d'autres exceptions que celles tirées des causes biologiques ou fonctionnelles (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31 et les renvois aux travaux préparatoires relatifs à l'art. 4 al. 2 aCst. ainsi qu'à l' ATF 108 Ia 22 consid. 5a p. 29). Or, la nouvelle Constitution fédérale ne remet pas en cause cette conception, comme la jurisprudence a déjà - du moins implicitement - eu l'occasion de le préciser (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219). L'art. 8 al. 3 Cst. reprend en effet pratiquement mot pour mot le texte de l'art. 4 al. 2 aCst., si ce n'est qu'il précise que la loi pourvoit à l'égalité "de droit et de fait". Cette précision apparaît toutefois comme une simple formalisation de la conception dominante qui prévalait déjà au sujet de l'art. 4 al. 2 aCst. dans la jurisprudence et la doctrine (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, tiré à part, p. 144/145; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, éd. par Thürer/Aubert/Müller, n. 31 ad § 41; JULIANNE KOKOTT/PATRICIA EGLI, Rechtsfragen zu positiven Massnahmen in Staat und Unternehmen, in PJA 2000 p. 1485 ss, 1487; ETIENNE GRISEL, Egalité, les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, n. 237), même si elle a donné lieu à des débats nourris et passionnés aux Chambres fédérales (cf. PASCAL BGE 131 II 361 S. 385 MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 18 ad art. 8 Cst.; GRISEL, op. cit., n. 236). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 4 al. 2 aCst. garde donc toute sa valeur sous l'empire de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219) et les quotas litigieux, comme toute mesure positive, ne peuvent tirer leur fondement que de la deuxième phrase de la disposition constitutionnelle précitée (cf. ELISABETH FREIVOGEL, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 9 et 10 ad art. 2 LEg).