Citation: 4A_545/2019 E. 5.2.4

5.2.4. In der Lehre ist umstritten, welche Konsequenzen die Nichteinhaltung des in Art. 718b OR vorgesehenen Schriftlichkeitserfordernisses nach sich zieht. Insbesondere wird in Frage gezogen, ob Nichtigkeit des Vertrags die adäquate Rechtsfolge sei (siehe beispielsweise PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1782 § 13 Rz. 605d; CHRISTOPH B. BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 8 f. zu Art. 718b OR; ROUILLER UND ANDERE, La société anonyme suisse, 2. Aufl. 2017, S. 397 f. Rz. 481b; WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 10 f. zu Art. 718b OR; vgl. auch LUKAS GLANZMANN, Die kleine Aktienrechtsrevision, in: ZBGR 2007, S. 78 f., der darauf hinweist, dass gerade Darlehensverhältnisse zwischen der Gesellschaft und dem Vertreter oft dokumentiert seien, ohne dass die Schriftlichkeitserfordernisse von Art. 13 OR erfüllt wären; siehe sodann Urteil 6B_300/2016 vom 7. November 2016 E. 4.4.2). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls der vorinstanzliche Schluss, die Berufung des Beschwerdeführers auf die Formnichtigkeit des Darlehensvertrags stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, hält der Überprüfung stand: Das Bundesgericht erachtet die Berufung auf die Formungültigkeit eines Vertrags für unstatthaft, wenn sie - etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens - gegen Treu und Glauben verstösst und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falls zu prüfen, wobei namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags zu würdigen ist. Zu berücksichtigen ist auch, ob der Schutzzweck einer Formvorschrift bezüglich der Partei verletzt wurde, die sich auf den Formmangel beruft (BGE 140 III 583 E. 3.2.4; 138 III 123 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Die Ausführungen des Beschwerdeführers zeigen vor diesem Hintergrund nicht auf, inwiefern die Vorinstanz auf der Grundlage der von den Beschwerdegegnerinnen behaupteten und der gestützt darauf festgestellten Tatsachen Bundesrecht verletzt haben soll. Das Appellationsgericht legte zu Recht entscheidendes Gewicht auf den Umstand, dass es der Beschwerdeführer - der als Vertreter der Gesellschaft mit sich selbst den Darlehensvertrag abschloss - ist, der nun zu seinen Gunsten die Formungültigkeit geltend macht, nachdem er sich den Darlehensbetrag ausbezahlt hat (vgl. auch ROUILLER UND ANDERE, a.a.O., S. 397 f. Rz. 481b und dort in Fn. 1197, die dafür halten, dass einzig die Gesellschaft die Formungültigkeit geltend machen könne, da nur diese durch Art. 718b OR geschützt werde). Sie stellte ferner fest, dass das Darlehen in den Jahresrechnungen 2011 und 2012 der Konkursitin (unter anderem als Aktivum "Darlehen A.________") und in der Steuererklärung 2012 des Beschwerdeführers (als Darlehensschuld gegenüber der Konkursitin zu einem Zinssatz von 3.75 %) schriftlich ausgewiesen war. Der Beschwerdeführer versucht vergeblich, den vorinstanzlichen Schluss einzig mit der - unsubstanziiert gebliebenen - Behauptung in Frage zu ziehen, es sei ihm "nie bewusst" gewesen, "dass er einen schriftlichen Darlehensvertrag hätte aufsetzen" müssen, zumal er davon ausgegangen sei, "dass es sich bei den Bezügen nicht um ein Darlehen" gehandelt habe (womit er den Feststellungen der Vorinstanzen zum tatsächlichen Willen widerspricht).