Citation: 6B_1048/2009 29.06.2010 E. 10

10.1 Die Vorinstanz spricht den Beschwerdegegner des mehrfachen Betrugs schuldig. Sie verneint abweichend vom erstinstanzlichen Urteil den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB. Zur Begründung führt sie aus, Gewerbsmässigkeit sei nur gegeben, wenn ein erheblicher Betrag an die Lebenshaltungskosten durch die strafbare Handlung tatsächlich aufgebracht wurde. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs könnten nur jene Beträge berücksichtigt werden, die aus den Betrugshandlungen stammen. Gelder, die der Beschwerdegegner sich allenfalls auf andere Weise deliktisch angeeignet und zur Bestreitung seiner Lebenshaltungskosten eingesetzt habe, würden ausser Betracht fallen. Einzig der Betrag von Fr. 11'000.-- von AA.________, der an den Beschwerdegegner bzw. auf das Konto beim Finanzdienstleistungsunternehmen O.________ geflossen sei, sei hinsichtlich des Vorliegens der Gewerbsmässigkeit massgebend. Dieser einmalige Erlös aus einem einzigen Betrug erfülle die Voraussetzungen der Gewerbsmässigkeit nicht. Es fehle an der Tatmehrheit sowie an der Erheblichkeit des Beitrags für die Lebenshaltungskosten (angefochtenes Urteil S. 33). 10.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Beschwerdegegner zu Unrecht lediglich wegen einfachen und nicht gewerbsmässigen Betrugs verurteilt. Er habe die Anlagevermittlungsgeschäfte ab Anfang 2002 verfolgt, sei Ende April 2002 beim VV.________-Konzern entlassen worden und in der Folge bis August 2003 fast ausschliesslich als Anlagevermittler tätig gewesen. In dieser Zeit habe er keine seriösen Geschäfte betrieben. Neben der Unterstützung durch seine Familie und Kreditgeber aus seinem Kundenkreis sei die Anlagevermittlungstätigkeit seine Haupteinnahmequelle gewesen. Er habe sich des mehrfachen Betrugs schuldig gemacht und zahlreiche Personen geschädigt. Die Vorinstanz verneine zu Unrecht das Erfordernis der Tatmehrheit. Ebenfalls gehe sie fälschlicherweise von einer Deliktssumme von lediglich Fr. 11'000.-- aus. Der Tatbestand des Betrugs könne auch durch die unrechtmässige Bereicherung anderer Personen erfüllt werden, und nach den Feststellungen der Vorinstanz seien die Hintermänner des Beschwerdegegners um mehr als Fr. 4 Mio. bereichert worden. Er habe in der Absicht gehandelt, ein Erwerbseinkommen zu erlangen und sei zu einer Vielzahl von Betrugshandlungen hinsichtlich der strittigen Anlagegeschäfte bereit gewesen. Betreffend das "After-Hour-Trading" sei er während eineinhalb Jahren vielfach als Anlagevermittler aufgetreten und habe dafür alle erdenklichen Mittel eingesetzt. Er sei bereit gewesen, gegenüber unbestimmt vielen Personen zu handeln. Ab Mitte Mai 2002 habe er ausschliesslich diese Anlagevermittlungsgeschäfte getätigt. Er habe sich darauf eingerichtet, seine Einkünfte wie auch jene seiner Hintermänner durch die deliktische Anlagevermittlungstätigkeit zu erzielen. Es seien über Fr. 4 Mio. eingenommen worden, womit es nicht an der Erheblichkeit des Beitrags an die Unterhaltskosten fehle (Beschwerde S. 6 ff.). 10.3 Der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt, wobei eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen kann. Wesentlich ist, dass die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben ist. Der Täter muss sich darauf eingerichtet haben, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Es ist erforderlich, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten darauf geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den entsprechenden Straftatbestand fallenden Taten bereit gewesen (BGE 129 IV 253 E. 2.2 S. 255; 123 IV 113 E. 2c S. 116 mit Hinweisen). 10.4 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann dem Beschwerdegegner nicht der Deliktsbetrag von rund Fr. 4 Mio. im Sinne eines "Beitrags an die Unterhaltskosten" angerechnet werden. Dem Beschwerdegegner kam lediglich einmal ein Betrag von Fr. 11'000.-- aus dem Betrug zum Nachteil von AA.________ zu. Obwohl der Beschwerdegegner sich des mehrfachen Betrugs schuldig machte, profitierte er selbst in finanzieller Hinsicht nur in einem Einzelfall. Das qualifizierende Merkmal des berufsmässigen Handelns bezieht sich allein auf die Betrugshandlungen. In Bezug auf diese ist aber nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdegegner sich darauf eingerichtet hätte, mehr oder minder regelmässige Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, wenn sie die Gewerbsmässigkeit beim Betrug verneint.