Citation: B 71/04 19.11.2004 E. 2

2.1 Selon l'art. 24 al. 1 OPP 2, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants, dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé. Sont considérés comme des revenus à prendre en compte les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées à l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales ou d'institutions de prévoyance suisses et étrangères, à l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l'intégrité et de toutes autres prestations semblables. Le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide est aussi pris en compte (art. 24 al. 2 OPP 2). L'entrée en vigueur de la LPGA et les adaptations de la LPP y relatives n'ont pas modifié la situation juridique en ce qui concerne les règles sur la surindemnisation. L'art. 34a al. 1 et 2 LPP (relatif notamment à la coordination) et l'art. 34 al. 2 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 ont le même contenu matériel en ce domaine. L'art. 69 al. 2 LPGA n'est pas applicable à la prévoyance professionnelle (ATF 130 V 78). 2.2 Par «gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé», la jurisprudence a précisé qu'il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (ATF 125 V 164 consid. 3b, 123 V 197 consid. 5a, 209 consid. 5b et les références). Pour définir cette notion, elle s'est notamment référée aux anciens art. 45 LAI et 39bis RAI qui traitaient du calcul de la surindemnisation en cas de concours des prestations de l'assurance-invalidité avec celles d'autres assurances sociales et qui, fixant la limite de la surindemnisation au montant du gain annuel présumé perdu, définissaient celui-ci comme le revenu annuel du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas devenu invalide (voir ATF 122 V 154 consid. 3c). En ce sens, il existe une étroite relation entre le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé et le revenu sans invalidité déterminant pour l'évaluation de l'invalidité (arrêts S. du 22 mars 2004 [B 98/03], consid. 4.2 et T. du 17 octobre 2003 [B 80/01] consid. 5.2.1; cf. également Ueli Kieser, ATSG Kommentar, no 12 ad art. 69). On ajoutera que dans le cas de plusieurs activités à temps partiel, le gain dont on peut présumer que l'intéressé est privé comprend la perte de gain provenant de l'ensemble de ces activités. Peu importe qu'il s'agisse d'une activité dépendante ou indépendante (ATF 126 V 93; voir aussi Isabelle Vetter-Schreiber, Ueberentschädigung/Ungerechtfertigte Vorteile, in : Schaffhauser/Sauffer [éd.], Neue Entwicklungen in der beruflichen Vorsorge, Saint-Gall 2000, p. 147). Mais le salaire fixé dans le contrat de travail ne sera pris en considération, en règle générale, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période plus ou moins longue. Il s'agit, en effet, de prévenir les abus qui pourraient résulter d'un accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage à verser au second (surtout lorsque le travailleur est en réalité son propre employeur, par l'intermédiaire d'une personne morale qu'il dirige). Ces principes développés en ce qui concerne l'accomplissement d'une période de cotisation dans l'assurance-chômage (DTA 1995 no 15 p. 79; voir aussi DTA 1999 no 7 p. 28 consid. 1), puis transposés dans la prévoyance professionnelle pour fixer le salaire déterminant (RSAS 2003 p. 53) trou vent également application pour établir la limite de surindemnisation. 2.3 Le règlement de prévoyance de l'intimé, dont l'art. 31 al. 1 fixe comme limite de surindemnisation «le 90 % du salaire de base» n'est pas plus favorable à l'assuré que l'art. 24 al. 1 OPP 2, auxquels se sont référés les premiers juges. Par ailleurs, le point de savoir s'il est moins favorable peut être laissé ouvert, dès lors qu'il serait inapplicable, le cas échéant, à des prestations de prévoyance relevant du régime obligatoire (art. 6 et 49 al. 2 LPP; ATF 127 V 264, 121 V 106 consid. 4a), telles les prestations litigieuses. Aussi convient-il, dans le cadre de la présente procédure, d'établir la limite de surindemnisation par référence au gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé, au sens exposé précédemment (consid. 2.2 supra).