Citation: 6B_777/2007 16.06.2008 E. 4.2

4.2.1 Das BVE kennt - im Unterschied zur künftigen schweizerischen Strafprozessordnung (siehe Art. 286 Abs. 1 StPO/CH), dazu die Botschaft zur schweizerischen Strafprozessordnung (BBl 2006 1085 ff., 1255) - zwei Phasen der verdeckten Ermittlung, nämlich die Ermittlung in einer Vorbereitungsphase im Vorfeld eines Strafverfahrens und die Ermittlung im Strafverfahren (Botschaft BVE, a.a.O., S. 4284). Die Zweiphasigkeit kommt allerdings in der Systematik des Gesetzes nicht klar zum Ausdruck. Das Gesetz regelt im 2. Abschnitt, Art. 14 ff., ausdrücklich den "Einsatz in Strafverfahren". Demgegenüber ergibt sich die Möglichkeit des Einsatzes bereits im Vorfeld eines Strafverfahrens lediglich implizit aus dem 1. Abschnitt des Gesetzes ("Allgemeine Bestimmungen"). Aufgrund dieser etwas verwirrenden Gesetzessystematik ist nicht ohne weiteres klar, welche Vorschriften für welche Phase gelten (siehe THOMAS HANSJAKOB, a.a.O., S. 103, 105). Gemäss Art. 5 BVE ("Ernennung") kann der Kommandant eines Polizeikorps mit gerichtspolizeilichen Aufgaben eine Person mit deren Zustimmung zum Ermittler ernennen, wenn strafbare Handlungen nach Art. 4 abzuklären sind. Zu Ermittlern können nach Art. 5 Abs. 2 BVE Angehörige des Polizeikorps (lit. a) sowie Personen, welche vorübergehend für eine polizeiliche Aufgabe angestellt werden (lit. b), ernannt werden. Zu Führungspersonen werden gemäss Art. 5 Abs. 3 BVE Angehörige des Polizeikorps ernannt. Für die Ernennung von Ermittlern ist eine richterliche Genehmigung notwendig (Art. 7 Abs. 1 BVE). Bei strafbaren Handlungen, die von den kantonalen Behörden abzuklären sind, ist zur Genehmigung die vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde zuständig (siehe Art. 8 Abs. 1 lit. b BVE). Nach Art. 14 lit. b BVE können die zuständigen kantonalen Strafuntersuchungsbehörden den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren anordnen. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BVE ist für den Einsatz von Ermittlern in einem Strafverfahren eine Genehmigung durch eine Behörde nach Artikel 8 Abs.1 notwendig, mithin etwa durch eine vom Kanton bezeichnete richterliche Genehmigungsbehörde. Gemäss Art. 18 BVE reicht die anordnende Behörde innert 48 Stunden nach Anordnung des Einsatzes der Genehmigungsbehörde die Anordnungsverfügung sowie die Begründung und die für die Genehmigung wesentlichen Verfahrensakten ein (Abs. 1). Die Genehmigungsbehörde entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung (Abs. 2 Satz 1). Wird der Einsatz nicht genehmigt oder wurde keine Genehmigung eingeholt, so muss die anordnende Behörde den Einsatz beenden und die betreffenden Aufzeichnungen sofort aus den Verfahrensakten aussondern. Durch die verdeckte Ermittlung gewonnene Erkenntnisse dürfen weder für weitere Ermittlungen noch zum Nachteil einer beschuldigten Person verwendet werden. Aus dieser etwas unübersichtlichen und umständlichen gesetzlichen Regelung ergibt sich Folgendes. Die zuständige Behörde ernennt einen Polizeiangehörigen zum verdeckten Ermittler. Diese Ernennung bedarf der richterlichen Genehmigung. Der als verdeckte Ermittlung zu qualifizierende Einsatz des dergestalt vorschriftsgemäss ernannten verdeckten Ermittlers bedarf keiner richterlichen Genehmigung, soweit der Einsatz im Vorfeld eines Strafverfahrens durchgeführt wird. Hingegen bedarf der Einsatz des vorschriftsgemäss mit richterlicher Genehmigung ernannten verdeckten Ermittlers in einem Strafverfahren seinerseits wiederum einer richterlichen Genehmigung. Diese richterliche Genehmigung des Einsatzes im Strafverfahren kann innert der im Gesetz genannten Fristen auch noch nach der Anordnung beziehungsweise dem Beginn des Einsatzes erteilt werden. Hingegen sieht das Gesetz eine nachträgliche richterliche Genehmigung der Ernennung zum verdeckten Ermittler innert bestimmter Fristen nicht vor. 4.2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Polizeibeamten, die sich am Chat vom 17. August 2005 im Vorfeld eines allfälligen Strafverfahrens beteiligten, allem Anschein nach nicht gemäss Art. 5 BVE zu verdeckten Ermittlern ernannt. Jedenfalls fehlt es an der gemäss Art. 7 BVE für die Ernennung notwendigen richterlichen Genehmigung.