Citation: H 302/03 06.06.2005 E. 8.2

8.2.1 Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 gelten Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats, durch welche die freiwillige Versicherung oder freiwillige Weiterversicherung davon abhängig gemacht wird, dass die betroffene Person im Gebiet dieses Staates wohnt, nicht für Personen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, wenn für diese Personen zu irgendeiner Zeit ihrer früheren Laufbahn als Arbeitnehmer oder Selbstständige die Rechtsvorschriften des ersten Staates gegolten haben. Durch diese Voraussetzung wird, worauf das BSV zu Recht hinweist, die Ausdehnung der Zulassung zu einer freiwilligen Versicherung oder Weiterversicherung auf Personen beschränkt, die zuvor einen hinreichenden Bezug zum betreffenden Staat hergestellt haben (Bettina Kahil, Freiwillige AHV/IV der Auslandschweizer europarechtswidrig?, in: AJP 1996 S. 991 ff., S. 994 f.). Damit geht der Gemeinschaftsgesetzgeber selbst davon aus, dass es gerechtfertigt ist, den Kreis der Personen, die sich einer freiwilligen Versicherung oder Weiterversicherung anschliessen können, auf Personen zu beschränken, die einen Bezug zum betroffenen Staat aufweisen, der im aktuellen Wohnsitz oder darin begründet sein kann, dass diese Personen früher als Erwerbstätige den Rechtsvorschriften dieses Staates unterstanden. 8.2.2 Auf dem Gedanken, dass für den Beitritt zu einer freiwilligen Versicherung oder Weiterversicherung ein bereits bestehender Bezug zum Sozialversicherungssystem des diese Versicherung vorsehenden Staates verlangt werden kann, beruht auch Art. 9 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71. Denn danach müssen, wenn nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die freiwillige Versicherung oder freiwillige Weiterversicherung von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig ist, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Zeiten nur dann wie nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates zurückgelegte Zeiten berücksichtigt werden, wenn die betreffende Person erforderlichenfalls dem System dieses Staates überhaupt angehört hat; es ist mit anderen Worten eine Berücksichtigung ausländischer Zeiten nur hinsichtlich der Erreichung einer allenfalls erforderlichen Mindestversicherungszeit, nicht aber schon hinsichtlich der Systemzugehörigkeit vorgeschrieben (Urteile des EuGH vom 20. Oktober 1993 in der Rechtssache C-297/92, Baglieri, Slg. 1993, I-5211, Randnrn. 11 und 19; vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 368/87, Hartmann Troiani, Slg. 1989, 1333, Randnrn. 15, 17 sowie 22; und vom 27. Januar 1981 in der Rechtssache 70/80, Vigier, Slg. 1981, 229, Randnrn. 19 und 20). 8.2.3 Auch wenn in der schweizerischen AHV eine freiwillige Versicherung für in einem EU-Mitgliedstaat wohnende Personen noch vorgesehen wäre und für Angehörige dieser Staaten die gleichen Beitrittsvoraussetzungen gälten wie für Schweizer Bürger - heute gibt es eine freiwillige Versicherung zwar sowohl für Schweizer Bürger als auch für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EU und der EFTA, aber nur für Personen, die ausserhalb des EU-/EFTA-Raumes wohnen (Art. 2 AHVG in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 14. Dezember 2001 [AS 2002 685]; Art. 1b IVG; vgl. auch Anhang VI Schweiz Ziff. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in der Fassung gemäss FZA [Anhang II Abschnitt A Nr. 1 Anpassung o FZA]) -, dürfte der Beitritt zu dieser Versicherung demnach von einem bestehenden Bezug der betroffenen Person zur Schweiz bzw. zu deren Sozialversicherungssystem abhängig gemacht werden, ohne dass dadurch gegen die Verordnung Nr. 1408/71 verstossen würde. In der Voraussetzung des Vorliegens eines Bezuges zur Schweiz könnte daher, obwohl sie von Schweizern leichter zu erfüllen wäre als von Ausländern, keine unzulässige indirekte Diskriminierung gesehen werden, weil die daraus resultierende Benachteiligung von EU-Ausländern aufgrund des Systems der Koordinationsregelung selbst objektiv gerechtfertigt wäre. Wenn aber das Erfordernis eines Bezugs zur Schweiz für den Beitritt zu deren freiwilliger Versicherung keine verbotene Ungleichbehandlung begründen würde, sondern objektiv gerechtfertigt wäre, muss es sich mit einer Vorschrift, die bei der Rentenberechnung die Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre für die Füllung von Beitragslücken davon abhängig macht, dass die betroffene Person zur Zeit der Entstehung dieser Lücken einen Bezug zur Schweiz aufwies, ebenso verhalten. Wenn nämlich für die Versicherungszugehörigkeit zulässigerweise eine Verbindung zum betroffenen Staat vorausgesetzt ist, kann dieser Staat nicht über das Diskriminierungsverbot dazu verpflichtet werden, bei der Rentenberechnung Zeiten zu berücksichtigen, während deren die betreffende Person mangels eines hinreichenden Bezugs zu diesem Staat dessen Sozialversicherungssystem weder angehörte noch angehören konnte, und damit gewissermassen trotz damals fehlender Verbindung zu diesem Staat eine damalige Versicherungszugehörigkeit nachträglich zu fingieren. 8.3 Der Umstand, dass bei Auslandschweizern keine über die Staatsangehörigkeit hinausgehende Verbindung zur Schweiz vorausgesetzt wird, steht dem Schluss, dass das Verlangen eines damaligen Bezuges zur Schweiz objektiv gerechtfertigt ist, nicht entgegen. Eine unter die Verordnung Nr. 1408/71 fallende Person ausländischer Staatsangehörigkeit - oder mit erst nachträglich erlangtem Schweizer Bürgerrecht - muss nicht, ohne damals einen Bezug zur Schweiz aufgewiesen zu haben, einzig aus dem Grunde so behandelt werden, als ob sie sich damals freiwillig hätte versichern können, weil sich damals Auslandschweizer ohne über die Staatsangehörigkeit hinausgehenden Bezug zur Schweiz freiwillig versichern konnten. Denn auch wenn sich Inländer ohne eine über die Staatsangehörigkeit hinausgehende Verbindung zum betroffenen Staat freiwillig versichern können, verlangt das Diskriminierungsverbot nicht die Ausdehnung dieser Möglichkeit auf unter die Verordnung Nr. 1408/71 fallende Personen, bei denen es an einem Bezug zu diesem Staat fehlt (vgl. auch Kahil, a. a. O., S. 996, und Schuler, a. a. O., N 6 zu Art. 9 der Verordnung Nr. 1408/71 [S. 145]). Letzteres ist aus Anhang VI der Verordnung Nr. 1408/71 ersichtlich, der in verschiedenen Bestimmungen (Abschnitt "Deutschland" Nr. 4, Abschnitt "Frankreich" Nr. 3 und Abschnitt "Griechenland" Nr. 2) die in einem Mitgliedstaat für Inländer vorgesehene Möglichkeit des Beitritts zu einer freiwilligen Versicherung nicht auf sämtliche Angehörigen der Mitgliedstaaten ausdehnt, sondern nur auf jene, die - in Form des früheren Wohnsitzes oder der früheren Versicherungszugehörigkeit - eine bestimmte Verbindung zum Sozialversicherungssystem des betroffenen Staates aufweisen. Diese Klauseln hat der EuGH, soweit er sich mit ihnen zu befassen hatte, nicht für ungültig erklärt (vgl. Urteil des EuGH vom 8. Oktober 1980 in der Rechtssache 810/79, Überschär, Slg. 1980, 2747, Randnrn. 8 und 18, betreffend Deutschland, zur früheren Bestimmung des Anhangs V Abschnitt C Nr. 8 der Verordnung Nr. 1408/71; Urteil des EuGH vom 22. März 1972 in der Rechtssache 80/71, Merluzzi, Slg. 1972, 175, Randnrn. 5/7 und 16, betreffend Frankreich, zur früheren Bestimmung des Anhangs G Abschnitt IV Bst. b der Verordnung Nr. 3). Wenn aber der Beitritt zur freiwilligen Versicherung von einem hinreichenden Bezug zum diese Versicherung vorsehenden Staat abhängig gemacht werden darf, so kann, wie bereits erwähnt, auch die Anrechnung von Zusatzjahren zur Füllung von Beitragslücken ans Bestehen einer solchen Verbindung zur Zeit der Entstehung dieser Lücken geknüpft werden. 8.4 Aufgrund dieser Erwägungen ist festzustellen, dass die in Art. 52d AHVV für die Anrechnung von Zusatzjahren vorgesehenen Voraussetzungen insoweit objektiv gerechtfertigt sind, als sie das Vorhandensein einer Verbindung der betroffenen Person zur Schweiz zur Zeit, als die Beitragslücken entstanden, sicherstellen sollen. Dabei ist auch die Verhältnismässigkeit dieser Regelung zu bejahen, soweit sie Personen, die weder zur Zeit, als sie bei Wohnsitz oder Erwerbstätigkeit in der Schweiz beitragspflichtig gewesen wären, mithin zur Zeit der Entstehung der Beitragslücken, irgendeinen Bezug zur Schweiz aufwiesen noch zu einem davor liegenden Zeitpunkt irgendeine für die Begründung eines hinreichenden Bezugs in Frage kommende Verbindung - in Anbetracht der erwähnten von der Verordnung Nr. 1408/71 und der Rechtsprechung des EuGH zugelassenen, mit dem Wohnsitz, einer Erwerbstätigkeit oder der Versicherungszugehörigkeit zusammenhängenden Anknüpfungspunkte müssten beispielsweise Ferienaufenthalte ausser Betracht fallen - zu diesem Staat hergestellt hatten, von der Anrechnung zusätzlicher Beitragsjahre ausschliesst. Insoweit begründet Art. 52d AHVV somit keine unzulässige Diskriminierung. 8.5 Da der Beschwerdegegner vor Beginn seiner obligatorischen Versicherungsunterstellung und Beitragspflicht in der Schweiz, mithin sowohl während der Zeit der Entstehung der Beitragslücken als auch zuvor, nie einen als hinreichende Verbindung in Frage kommenden Bezug zur Schweiz aufgewiesen hatte, können ihm somit nicht gestützt auf das gemeinschafts- bzw. abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot zusätzliche Beitragsjahre angerechnet werden, wie wenn er die in Art. 52d AHVV dafür vorgesehenen Voraussetzungen erfüllte. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich eine Person in seiner Situation auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 und/oder auf Art. 2 FZA berufen kann. Die streitige Verwaltungsverfügung ist demnach rechtens und der kantonale Gerichtsentscheid aufzuheben.