Citation: H 93/06 19.10.2006 E. 4.3

4.3.1 Art. 16 Abs. 3 AHVG wurde im Rahmen der 8. AHV-Revision um den hier relevanten Satz 2 ergänzt (vgl. dazu BGE 103 V 6 f. Erw. 2f). Die Botschaft des Bundesrates vom 11. Oktober 1971 führt dazu Folgendes aus (BBl 1971 II 1123 f.): "(...) Entrichten juristische Personen Lohnbeiträge von Leistungen, die nachträglich der Wehrsteuer vom Reinertrag juristischer Personen unterworfen werden, so sind diese Beiträge nicht geschuldet. Es kann vorkommen, dass die Wehrsteuerveranlagung erst vorgenommen wird, nachdem die fünfjährige Verjährungsfrist für die Rückforderung von Beiträgen abgelaufen ist. Deshalb soll diese Frist beseitigt und vorgesehen werden, dass der Rückforderungsanspruch in jedem Fall erst ein Jahr nach dem Zeitpunkt verjährt, in dem die Wehrsteuerveranlagung rechtskräftig wird." Wie aus diesen Erläuterungen hervorgeht, bezieht sich die Norm in erster Linie auf diejenigen Fälle, in welchen über die Veranlagung der Gesellschaft für das Steuerjahr, während dem die umstrittenen Zahlungen erbracht wurden, mehr als fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Beiträge bezahlt wurden, rechtskräftig entschieden wird. Diese Regelung basiert auf der Überlegung, erst mit der rechtskräftigen steuerrechtlichen Qualifikation der Zahlungen als Gewinnausschüttung (und nicht Arbeitsentgelt) bestehe Anlass für eine Rückforderung der entsprechenden Beiträge. 4.3.2 Mit den in den Jahren 2000 und 2001 ergangenen Veranlagungsverfügungen für die direkte Bundessteuer der Jahre 1998 und 1999 wurde der steuerbare Gewinn der Beschwerdeführerin jeweils auf Fr. 0.- festgesetzt. Die Rechtskraft der Veranlagungsverfügung umfasst in dieser Konstellation nur das Ergebnis der Veranlagung, nicht dagegen die Höhe eines allfälligen Verlustvortrags, welcher mit dem Ertrag künftiger Jahre verrechnet werden kann (StE 2001 B 96.11 Nr. 6 [= Urteil X. AG vom 9. Mai 2001, 2A.192/2000]; Urteil X. AG vom 11. November 2005, 2A.370/2004, Erw. 4.2 am Ende; Frank Lampert, Die Verlustverrechnung von juristischen Personen im Schweizer Steuerrecht, Basel 2000 [= Diss. Genf 2000], S. 153; Richner/Frei/ Kaufmann, Handkommentar zum DBG, Zürich 2003, S. 707, Art. 67 N 10; Richner/Frei/Weber/Brütsch, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, S. 395, § 47 N 24; vgl. auch Brülisauer/Kuhn, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Art. 1-82, Basel 2000, S. 870, Art. 67 N 11, und den Hinweis in N 9). Weil sowohl für das Steuerjahr 1998 (unter Einbezug früherer Verlustvorträge) als auch für das Steuerjahr 1999 unabhängig von der Qualifikation der streitigen Zahlungen ein Reinertrag von Fr. 0.- resultierte, hatten die Steuerbehörden keinen Anlass, die Rechtsnatur dieser als Lohn deklarierten Vergütungen einer näheren Prüfung zu unterziehen; denn deren Ergebnis hätte lediglich die Höhe des Verlustvortrags beeinflusst, über welche ohnehin kein anfechtbarer Entscheid zu fällen war. Ebenso wenig hatte die Gesellschaft die Möglichkeit, diesbezüglich den Rechtsmittelweg zu beschreiten. Eine rechtskräftige Zurechnung zum Reingewinn, wie sie die Verwaltungspraxis in Rz 4071 WBB zu Recht voraussetzt, konnte somit in den Veranlagungen für die Jahre 1998 und 1999 nicht erfolgen. Erst als der unter Berücksichtigung dieser beiden Jahre resultierende Verlustvortrag verbindlich beziffert wurde, fand eine der gerichtlichen Überprüfung und damit der Rechtskraft zugängliche Beurteilung der Qualifikation der Leistungen an die beiden Aktionäre und Verwaltungsratsmitglieder statt. Dies war der Fall im Rahmen der Veranlagung für die direkte Bundessteuer 2001, als sich die Frage nach der Höhe verrechenbarer Verluste aus (unter anderem) den Jahren 1998 und 1999 stellte. Dementsprechend konnte erst der Einschätzungsvorschlag vom 29. April 2004 oder dessen durch das Schreiben vom 14. Mai 2004 erklärte Annahme die Verwirkungsfrist nach Art. 16 Abs. 3 Satz 2 AHVG auslösen. 4.3.3 Die gegen dieses Ergebnis erhobenen Einwände von Ausgleichskasse und Vorinstanz überzeugen nicht: Es trifft zwar zu, dass die nachträgliche (steuerliche) Aufrechnung nur deshalb möglich war, weil für die direkte Bundessteuer der Jahre 1998 und 1999 kein steuerbarer Reingewinn resultierte. Andernfalls wäre die Veranlagung mit den entsprechenden Faktoren in Rechtskraft erwachsen und eine nachträgliche Aufrechnung ausgeschlossen gewesen. Dieser Umstand erweckt jedoch unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit keine Bedenken. Denn im Rahmen einer Steuerveranlagung, welche einen steuerbaren Reinertrag ergeben hätte, wäre über die Qualifikation der fraglichen Zahlungen verbindlich entschieden worden, und diese Frage hätte auf dem Rechtsmittelweg einer gerichtlichen Beurteilung zugeführt werden können, während dies vorliegend nicht zutraf. Das Argument, durch die Aufrechnung resultiere für das Steuerjahr 1998 ein steuerbarer Gewinn, was auf eine unzulässige Korrektur des Ergebnisses der Veranlagung vom 12. September 2000 hinauslaufe, verfängt nicht, weil, wie aus der dem Einschätzungsvorschlag vom 29. April 2004 beigelegten Aufstellung der Steuerbehörden hervorgeht, höhere verrechenbare Verlustvorträge aus den Vorjahren gegeben waren. Wenn das kantonale Gericht weiter ausführt, nach seiner Auffassung sei die zitierte Rz 4071 WBB (Erw. 4.2 hiervor am Ende) nicht dahingehend zu verstehen, dass der Beginn der Verjährungsfrist erst im Zeitpunkt der erstmaligen Zurechnung der Leistungen zum Reingewinn erfolge, sondern es sei "grundsätzlich an die erstmalige rechtskräftige Qualifikation der geldwerten Leistung als Lohn oder Reingewinn überhaupt anzuknüpfen", vernachlässigt es die Tatsache, dass sich die umstrittenen Zahlungen auf Grund des ohnehin resultierenden steuerbaren Reinertrags von Fr. 0.- einzig auf den Verlustvortrag auswirkten, über dessen Höhe durch die Veranlagungsverfügungen vom 12. September 2000 und 28. September 2001 gerade nicht rechtskräftig entschieden wurde (Erw. 4.3.2 hiervor). Nicht relevant ist schliesslich im vorliegenden Zusammenhang die von der Vorinstanz ausserdem thematisierte beitragsrechtliche Unzulässigkeit einer periodenübergreifenden Verlustverrechnung (dazu EVGE 1960 S. 29; Urteil Z. vom 8. Mai 2006, H 46/05, Erw. 5). 4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 16 Abs. 3 Satz 2 AHVG für die Rückforderung der auf den umstrittenen Zahlungen von je Fr. 300'000.- in den Jahren 1998 und 1999 entrichteten Sozialversicherungsbeiträge nicht durch die Veranlagungsverfügungen vom 12. September 2000 und 28. September 2001, sondern erst durch die im Jahr 2004 erfolgte Veranlagung für das Steuerjahr 2001 ausgelöst wurde. Dementsprechend machte die Beschwerdeführerin ihren Anspruch mit dem Schreiben vom 29. Juli 2004 fristgerecht geltend. Die Verwirkung ist nicht eingetreten.