Citation: BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1

Seinem Wortlaut nach regelt Art. 89 SIA-Norm 118 den vorliegenden Fall nicht. Denn Abs. 1 und 2 sehen vor, dass die Parteien einen Mehr- oder Minderpreis vereinbaren . Was gilt, wenn sie sich nicht einigen, ist in diesen Absätzen bei einem wörtlichen Verständnis nicht geregelt. Abs. 3 betrifft zwar die Nichteinigung, regelt diese aber bloss teilweise. Zum einen betrifft er nur "zusätzliche[n] Arbeiten". Zum anderen sind die Handlungsmöglichkeiten,die er dem Bauherrn bei Nichteinigung einräumt (Anordnung der Ausführung in Regie oder Vergabe an Dritte unter Schadloshaltung), dazu bestimmt, vor Ausführung der Arbeiten ausgeübt zu werden. Geschieht dies aber nicht und werden die Arbeiten dennoch ausgeführt, fehlt es wiederum an einer Regelung. Ein derart auf den Wortlaut abstellendes Verständnis überzeugt allerdings nicht (vgl. auch Art. 18 Abs. 1 OR). Art. 84 SIA-Norm 118 räumt dem Bauherrn ein einseitiges Änderungsrecht ein. Dass gestützt darauf erfolgende Bestellungsänderungen hinsichtlich der Vergütung nicht folgenlos bleiben, ist selbstverständlich. Würden Abs. 1 BGE 143 III 545 S. 550 und 2 von Art. 89 SIA-Norm 118 nun so verstanden, dass sie einzig die Vereinbarung des Nachtragspreises durch die Parteien regeln, hätte dies unstimmige Konsequenzen: Entweder würde diesfalls die Einigung der Parteien über den Preis nämlich als eine Voraussetzung für die Pflicht zur Ausführung der Bestellungsänderung verstanden, wodurch der Unternehmer das einseitige Änderungsrecht durch Obstruktion bei der Preisverhandlung aushebeln könnte. Oder eine vorgängige Einigung würde nicht als Voraussetzung aufgefasst, mit der Folge, dass der Unternehmer trotz Nichteinigung über den Preis verpflichtet wäre, die einseitig angeordnete Bestellungsänderung auszuführen, obwohl ungeregelt bliebe, wie diese zu vergüten ist. Weder das eine noch das andere überzeugt. Vielmehr ist erforderlich, dass als Pendant zum einseitigen Änderungsrecht auch geregelt ist, wie sich die Vergütung für eine solche Änderung bemisst - und zwar nicht nur im Fall einer diesbezüglichen Einigung. Zudem wird eine antizipierte Regelung, wie Nachtragspreise zu bilden sind, vor allem dann relevant, wenn sich die Parteien später nicht einigen können oder es aus anderen Gründen vor der Arbeitsausführung nicht zu einer Einigung kommt. Andernfalls, d.h. bei einer Vereinbarung, sind die Parteien in der Preisbestimmung nämlich frei und Abs. 2, der die Kostengrundlage als Basis nennt, kann nicht mehr als eine Anregung sein. Diese Anregung würde allerdings untergraben, wenn der Preis bei Nichteinigung nach anderen Kriterien zu bestimmen wäre. Verspricht sich eine Partei von der anderen Bemessungsmethode nämlich ein für sie besseres Resultat, bestünde für sie im konkreten Fall ein Anreiz, die Verhandlung über den Preis auf der vereinbarten Basis scheitern zu lassen. Auch mit Blick darauf ist nicht davon auszugehen, dass die Klausel nur gerade die eher unproblematische Situation der Einigung regeln will, im kritischen Fall, insbesondere bei einer gerichtlichen Auseinandersetzung, hingegen nicht einschlägig sein soll. Das Bundesgericht verstand die Norm im zit. Urteil 4A_234/2014 E. 5.2 denn auch dahingehend, dass bei Nichteinigung das Gericht den Minderpreis nach Art. 89 SIA-Norm 118 zu bestimmen hat. Entgegen der Vorinstanz ist Art. 89 SIA-Norm 118, insbesondere deren Absätze 1 und 2, nicht bereits deshalb unbeachtlich, weil sich die Parteien nicht auf einen Mehr- oder Minderpreis einigten. Vielmehr hat diesfalls das Gericht den Mehr- oder Minderpreis in sinngemässer Anwendung dieser Norm zu bestimmen, eine Lücke liegt insofern nicht vor. BGE 143 III 545 S. 551