Citation: 2P.63/2003 29.07.2003 E. 2

2.1 Selon le recourant, la décision du Conseil d'Etat de le relever de ses fonctions au sein de la Banque équivaut à une décision administrative qui, comme telle, doit être prise dans le respect des principes constitutionnels. Or, la décision attaquée a été rendue sans qu'il soit invité à exercer son droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. Le Conseil d'Etat réfute ce point de vue. Il soutient que la décision par laquelle il a nommé X.________ au poste de Directeur général de la Banque n'emportait pas la création d'un rapport de droit public entre ce dernier et l'Etat, car cet acte, tout comme sa révocation, ne feraient en réalité que ratifier des décisions du Conseil d'administration de la Banque. Le recourant ne peut donc, selon le Conseil d'Etat, contester son licenciement que par la voie du droit civil, en agissant directement contre la Banque. 2.2 L'engagement de X.________ par la Banque en novembre 1995 s'est fait sur la base d'un contrat de travail «valable sous réserve de l'accord définitif du Conseil d'Etat.» On ignore sous quelle forme et en quels termes exacts le Conseil d'Etat a donné cet «accord». Peu importe toutefois, car ce qui est décisif pour qualifier et apprécier la nature des relations nouées entre le Conseil d'Etat et X.________, c'est d'abord le contenu des dispositions légales applicables. La composition et les compétences de la Direction générale de la Banque sont définies aux art. 16 et 17 LBCV qui ont respectivement la teneur suivante: «Art. 16.- La Direction générale est composée d'un président, d'un vice-président et de membres nommés par le Conseil d'Etat sur proposition du Conseil d'administration. Le président, le vice-président et les membres de la direction générale sont tenus de se démettre de leurs fonctions à la fin de l'année civile au cours de laquelle ils atteignent 65 ans. Art. 17.- La Direction générale assume la gestion de la Banque, dans les limites de ses compétences. Son président et ses membres doivent tout leur temps à la Banque. Avec l'accord du Conseil d'administration, ils peuvent accepter des mandats ou des fonctions dans des sociétés à but économique, lorsque les intérêts de la Banque l'exigent.» A rigueur de sa lettre, il apparaît que, contrairement à l'opinion de l'intimée, l'art. 16 al. 1 LBCV ne confine pas le Conseil d'Etat dans le simple rôle d'une autorité d'homologation (pour comp. art. 13 al. 3 de la loi du 30 juin 1994 du canton de Bâle-ville sur la banque cantonale bâloise; Jürg Bühlmann, Privatisierung von Kantonalbanken, thèse Zurich 1996, p. 189); il lui confère au contraire la compétence pleine et entière de nommer les membres de la Direction générale, à l'exclusion du Conseil d'administration de la Banque qui n'a qu'un droit de proposition. Vaud serait d'ailleurs, semble-t-il, le seul canton où les membres de la direction sont nommés par le Conseil d'Etat (cf. Gaudenz Schwitter, Die Privatisierung von Kantonalbanken, thèse Fribourg 2000, p. 151). Cette particularité résulte d'un choix clairement exprimé par le législateur cantonal en 1995, comme cela ressort de l'exposé des motifs de la loi organisant la BCV: «Les articles 16 et 17 reprennent les dispositions actuelles sur la composition, le mode de nomination et les compétences de la direction générale. La Commission fédérale des banques aurait toutefois préféré une nomination de la direction générale par le Conseil d'administration plutôt que par le Conseil d'Etat. Elle soulignait que le Conseil d'administration connaît mieux la banque et ses exigences que le Conseil d'Etat et que la direction doit être subordonnée à l'organe qui la nomme et la révoque, ce qui assure au conseil une position plus forte. Le comité de pilotage, à l'unanimité, soutenait également cette solution en insistant sur l'image professionnelle à donner de la banque fusionnée et sur l'assouplissement à apporter dans la nomination ou la révocation des directeurs généraux. Le Conseil d'Etat considère néanmoins qu'il doit donner suite au souhait exprimé par les députés de ne pas se désengager des organes de la Banque à l'occasion de la fusion» (Bulletin du Grand Conseil, juin 1995, p. 753 ss, 763). 2.3 Il appert donc que c'est dans le cadre de l'exercice de la puissance publique que le Conseil d'Etat a nommé X.________ au poste de Directeur général de la Banque en janvier 1996. Du reste, la nomination d'une personne au moyen d'un acte unilatéral est généralement l'expression caractéristique d'un rapport de droit public (cf. Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zurich 2002, p. 26 ss; François Bellanger, L'évolution du statut de la fonction publique dans l'administration décentralisée, in: Le droit du travail en pratique, vol. 20, Zurich 2000, p. 43 ss, 53; Felix Hafner, Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Peter Helbing/Thomas Poledna, Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Berne 1999, p. 181 ss, 188; Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel, thèse Zurich 1998, p. 224 ss; Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, p. 210 et 214 ss; Georg Rudolf Vischer, Privatrechtliche Arbeitsverhältnisse bei staatlichen Organisationen, thèse Bâle 1989, p. 19). Conformément au principe du parallélisme des formes, qui consiste à soumettre la révision d'un acte à la même procédure que son adoption (cf. ATF 126 V 183 consid. 5b p. 191; 112 Ia 136 consid. 3c p. 139; 108 Ia 178 consid. 3d p. 184), la compétence reconnue au Conseil d'Etat de nommer les membres de la direction implique également, nonobstant l'absence de disposition légale expresse à ce sujet, la compétence de les révoquer, le cas échéant sur proposition du Conseil d'administration de la Banque. C'est donc, là encore, bien en qualité d'autorité investie de la puissance publique que le Conseil d'Etat a relevé de ses fonctions le recourant par sa décision du 5 février 2003. A cet égard, le «contrat de travail» conclu entre le Conseil d'administration et le recourant complète et précise l'engagement de principe décidé par le Conseil d'Etat; il ne saurait avoir de portée autonome dans la mesure où il contient des éléments essentiels de cet engagement, même si le Conseil d'administration semble jouir de ce point de vue d'une grande liberté. En effet, fondée sur la loi, la relation nouée entre le recourant et l'Etat relève du droit public et la référence aux art. 335 ss CO contenue dans le «contrat de travail» conclu en novembre 1995 pour régler la fin des rapports de travail ne peut se comprendre que comme un renvoi à appliquer ces dispositions à titre de droit supplétif (cf. Bellanger, op. cit., p. 52/53; René Rhinow, Grundfragen des öffentlichen Personalrechts, in: Modernisation du statut de la fonction publique, Berne 2000, p. 11 ss, 29; Moor, op. cit., p. 208). L'application du droit public a notamment pour corollaire que l'Etat est tenu de respecter les principes constitutionnels régissant l'ensemble de son activité, tels la légalité, l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire ou encore le droit d'être entendu. Selon la doctrine majoritaire, ces principes s'imposeraient du reste à l'Etat même s'il décidait de soumettre la relation avec ses agents au droit privé (cf. François Bellanger, op. cit., p. 56 ss; dans le même volume, cf. aussi Thierry Tanquerel, L'évolution du statut de la fonction publique dans l'administration centrale, p. 7 ss, 10 et Gabriel Aubert, Le contentieux, p. 63 ss, 65 et les nombreuses références citées par ces auteurs). Il reste à examiner si, au cas particulier, le Conseil d'Etat a violé le droit d'être entendu du recourant, comme ce dernier le soutient.