Citation: 2A.65/2002 22.05.2002 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die angefochtene Verfügung sei unzuständigerweise durch das Sekretariat und nicht die Bankenkommission selber erlassen worden. Nach Art. 17 Abs. 1 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Reglement; SR 952.721) sei über deren Sitzungen ein Protokoll zu führen. Da kein solches bei den Akten liege, müsse angenommen werden, dass nicht die Kommission, sondern das Sekretariat entschieden habe, was die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung zur Folge habe. Im Übrigen leide die am 24. April 2001 superprovisorisch angeordnete Einsetzung eines Beobachters insofern an einem formellen Mangel, als sie keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe und hernach nicht durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt worden sei. Mangels einer korrekten Eröffnung der entsprechenden Verfügung sei die Tätigkeit des Beobachters zwischen dem 24. April 2001 und der Zustellung der angefochtenen Verfügung gesetzwidrig gewesen, weshalb die Beschwerdeführerinnen die entsprechenden Kosten nicht zu tragen hätten. Schliesslich habe die Bankenkommission auch ihren Entscheid vom 19. Dezember 2001 ungenügend eröffnet, da sie diesen gegen eine nicht existierende (Beschwerdeführerin 1) bzw. die falsche Partei (Beschwerdeführerin 2) gerichtet habe. 2.2 Diese formellen Einwände sind offensichtlich unbegründet: 2.2.1 Die Bankenkommission hat den Fall an ihrer Sitzung vom 19. Dezember 2001 beraten und im Sinne des Antrags des Sekretariats entschieden (vgl. Art. 14 Abs. 3 EBK-Reglement). Der in Art. 10 VwVG enthaltene Anspruch auf Beurteilung durch eine unbefangene Behörde schliesst nicht aus, dass diese ihre Meinung aufgrund eines Verfügungsentwurfs des ihr unterstellten Sekretariats bildet. Die Freiheit der Gesamtbehörde, abweichend zu entscheiden, wird dadurch nicht berührt (Urteil 2A.349/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 3b/aa; Urteil 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000, E. 3b, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 40/2000 S. 52 f.). Das von den Beratungen zu erstellende Protokoll dient der internen Meinungsbildung und unterliegt deshalb nicht dem Akteneinsichtsrecht (Urteil 2A.349/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 3b/aa). Die Zusammensetzung der Bankenkommission kann dem Eidgenössischen Staatskalender entnommen werden, weshalb - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen - nicht erforderlich ist, dass die einzelnen Mitglieder auf jedem Entscheid ausdrücklich genannt sind (vgl. BGE 117 Ia 322 E. 1c S. 323; 114 Ia 278 E. 3c S. 280). Die Unterschrift des Präsidenten und des Direktors genügen, um die reglementskonforme Beschlussfassung des Kollegialgremiums zu bescheinigen (vgl. Art. 10 Abs. 1 EBK-Reglement), zumal das Protokoll vor seiner Unterzeichnung der Genehmigung durch die Kommission bedarf (vgl. Art. 17 Abs. 3 EBK-Reglement). 2.2.2 Der Präsident der Bankenkommission ist unter gewissen Umständen befugt, superprovisorisch die Einsetzung eines Beobachters anzuordnen. Diese Verfügung ist hernach als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen, welche als Zwischenentscheid, der einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat, beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. BGE 126 II 111 ff.). Die Bankenkommission hat vorliegend auf den Erlass einer solchen Verfügung verzichtet, doch wurden hierdurch keine Verfahrensrechte der Beschwerdeführerinnen verletzt: Die superprovisorische Verfügung vom 24. April 2001 war als solche beim Bundesgericht nicht direkt anfechtbar, weshalb sie nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen war. Der Präsident der EBK wies darauf hin, dass beabsichtigt sei, nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs "dieselben Massnahmen als vor Bundesgericht anfechtbare vorsorgliche Massnahmen nach Massgabe von Art. 45 Abs. 2 Bst. g VwVG zu verfügen". Nachdem innert nützlicher Frist keine entsprechende Verfügung erging, wäre es an den Beschwerdeführerinnen gewesen, sich um den Erlass einer solchen - nötigenfalls mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde - zu bemühen, wollten sie die Frage nach der Zulässigkeit der für die Dauer des Unterstellungsverfahrens angeordneten Massnahmen richterlich überprüft wissen. Wer die Einsetzung des Beobachters für die Dauer des Unterstellungsverfahrens nicht in Frage stellen will, hat ein Interesse daran, dass kein unnötiger Aufwand betrieben wird (vgl. das Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 3a/bb, veröffentlicht in EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Es darf deshalb erwartet werden, dass der Betroffene gegebenenfalls um den Erlass einer entsprechenden, anfechtbaren Zwischenverfügung ersucht. Der Adressat eines Entscheids ohne Rechtsmittelbelehrung hat diesen innert üblicher Frist zu beanstanden oder sich zumindest rechtzeitig nach den hierfür in Frage kommenden Rechtsmitteln zu erkundigen (BGE 119 IV 330 E. 1c S. 334; Urteil 2A.164/2001 vom 20. September 2001, E. 3). Dies gilt auch im vorliegenden Zusammenhang: Wenn die Beschwerdeführerinnen während Monaten, und obwohl sie seit anfangs September 2001 anwaltlich vertreten waren, nichts unternommen haben, um den Erlass einer anfechtbaren (Zwischen-)Verfügung zu erwirken, können sie sich heute nach Treu und Glauben diesbezüglich nicht mehr auf ein formell fehlerhaftes bzw. unvollständiges Vorgehen der Bankenkommission berufen. 2.2.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, die Liquidationsverfügung sei an die falschen Parteien adressiert worden, vermischen sie die materiell- und formellrechtlichen Probleme. Der angefochtene Entscheid wurde dem Rechtsanwalt der "B._________AG" bzw. dem von Y.________ und X.________ "für sich und die von ihnen vertretenen Gesellschaften" bezeichneten Parteivertreter (vgl. die entsprechende Vollmacht vom 31. August 2001) zugestellt und damit formell richtig eröffnet. Hiervon zu trennen und materiellrechtlich zu prüfen ist die Frage, ob die angeordneten Massnahmen gegen die ins Recht gefassten Gesellschaften überhaupt zulässig waren.