Citation: 4A_444/2013 E. 5.4.2

5.4.2. Als Eventualargument macht die Beschwerdeführerin sodann geltend, dass "Nahrungsergänzungsmittel" unter den im Warenverzeichnis ihrer beiden Markeneintragungen Nr. rrr und Nr. ppp aufgeführten Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" falle. Die Vorinstanz habe dies zu Unrecht verneint. Werden im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis Oberbegriffe verwendet, sind nur diejenigen Waren und Dienstleistungen abgedeckt, die diesen effektiv zugeordnet werden können (Lara Dorigo, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Handkommentar, Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 65 zu Art. 28 MSchG; Richtlinien in Markensachen des IGE, Ausgabe vom 1. Juli 2012, S. 31). Bei der Prüfung, ob ein Produkt unter einen verwendeten Oberbegriff subsumiert werden kann, sind insbesondere der allgemeine Sprachgebrauch und auch "ökonomische Gesichtspunkte" zu berücksichtigen (Wang, a.a.O., N. 30 zu Art. 11 MSchG). Bereits die oben zitierte gesetzliche Definition des Begriffs "Nahrungsergänzungsmittel" ("Erzeugnisse, die Vitamine, Mineralstoffe oder sonstige Stoffe mit ernährungsspezifischer oder physiologischer Wirkung in konzentrierter Form enthalten und zur Ergänzung der Ernährung mit diesen Stoffen dienen." [Art. 22 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über Speziallebensmittel; SR 817.022.104]) hebt sich klar ab von derjenigen der "Arzneimittel", worunter "Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind (...) ", zu verstehen sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21]). Auch im allgemeinen Sprachgebrauch werden Nahrungsergänzungsmittel und pharmazeutische Produkte klar auseinander gehalten. Dabei spielt namentlich deren unterschiedliche Funktion bzw. Wirkungsweise, die in der Begriffsbestimmung angesprochen und auf die abweichenden Inhaltssubstanzen zurückzuführen ist, eine entscheidende Rolle. Entgegen der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz daher die unterschiedliche Funktion der beiden Produkte berücksichtigen. Das Verständnis der Beschwerdeführerin, die es genügen lassen will, dass beide Produkte zum Wohlergehen des Menschen beitragen, geht zu weit. Die verschiedene Wirkungsweise aufgrund ihrer unterschiedlichen Inhalts- bzw. Wirkstoffe darf nicht ausgeblendet werden, bildet diese doch gerade der Grund für die Unterstellung der pharmazeutischen Produkte unter die strenge Heilmittelgesetzgebung. Aber auch ökonomische Gesichtspunkte sprechen für die Interpretation der Vorinstanz, kann doch nicht gesagt werden, dass einem branchentypischen Hersteller von Nahrungsergänzungsmitteln auch diejenige von pharmazeutischen Produkten als logisches Sortiment zugerechnet werden und umgekehrt. Sodann erheischen die von der Beschwerdeführerin zur Stützung ihres Standpunkts angeführten Entscheide des IGE bzw. der "European Trademark Authority" keine andere Beurteilung, zumal nicht dargetan ist, dass diese Entscheide genau die gleiche Fragestellung wie die vorliegende betreffen. Schliesslich zeigt die explizite Aufführung von "Nahrungsergänzungsmitteln" in der Klasse 5 in der 10. Ausgabe (2013) der Nizza-Klassifikation gerade, dass diese Produkte nicht als bereits vom schon vorher vorgesehenen Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse" erfasst betrachtet wurden. Die vorinstanzliche Beurteilung ist demnach nicht zu beanstanden und die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Die Vorinstanz wies den Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe aufgrund ihrer eigenen (älteren) registrierten Marken ein besseres Recht an der Benutzung des umstrittenen Zeichens "G5" für organisches Silizium enthaltende Nahrungsergänzungsmittel, zu Recht ab.