Citation: 4C.374/1999 11.02.2000 E. 3

3.- Zu prüfen ist zunächst, ob der Gewinnanspruch des Grundeigentümers nach Ziff. V/2 des Baurechtsvertrags abgesehen von einer Universalsukzession (Fusion) oder einer Zession gemäss Art. 164 f. OR nur dem ursprünglichen Grundeigentümer (Klägerin) oder jedem seiner Rechtsnachfolger, d.h. dem jeweiligen Grundeigentümer zusteht. Vorliegend ist dies insofern von Bedeutung, als je nach Lesart des Vertrages der Gewinnanspruch erst entsteht, wenn das vertraglich modifizierte gesetzliche Vorkaufsrecht des Grundeigentümers nicht ausgeübt wird, d.h. nach unbenütztem Ablauf der Ausübungsfrist von zwei Monaten seit Kenntnis vom Vorkaufsfall. Dieser Zeitpunkt fiele im vorliegenden Fall in die "Eigentumszeit" der Rück, bei welcher damit auch der Gewinnanspruch entstehen würde. a) Die Bestimmungen eines Baurechtsvertrags lassen sich scheiden in dingliche, realobligatorische und rein obligatorische (Peter Isler, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 93 f.). Dinglicher Natur kann der Gewinnanspruch von vornherein nicht sein, weil er nicht den Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit (Baurecht) umschreibt und überdies dem Grundsatz widerspricht, dass eine Servitut den Eigentümer eines belasteten Grundstückes nicht zu einer Leistung verpflichten kann (Liver, Zürcher Kommentar, N. 154 zu Art. 730 ZGB; Rey, Berner Kommentar, N. 148 zu Art. 730 ZGB; Piotet, SPR V/1, S. 545). Weil die Realobligationen wie die dinglichen Rechte einem numerus clausus unterstehen, d.h. nur insoweit bestehen oder vertraglich begründet werden können, als das Gesetz dies vorsieht, ist auch die Begründung eines realobligatorischen Gewinnanspruchs ausgeschlossen (Liver, a.a.O., Einleitung vor Art. 730 ZGB, N. 150; ders., SPR V/1, S. 21 f.; Rey, a.a.O., Systematischer Teil vor Art. 730 ZGB, N. 89). Für die vertraglich begründeten Realobligationen folgt dies unmittelbar aus dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip, welches die Bestimmung von Gläubiger oder Schuldner an einer Obligation aus einer sachenrechtlichen Beziehung zu einem bestimmten Grundstück nur erlaubt, wenn diese Beziehung durch Vormerkung im Grundbuch kenntlich gemacht werden kann (Art. 959 ZGB) und kenntlich gemacht wird. Vertragliche Gewinnansprüche aber sind nicht vormerkungsfähig (nicht einmal das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miterben im landwirtschaftlichen Bodenrecht ist realobligatorisch ausgestaltet; vgl. Art. 28 f. des Bundesgesetzes über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB]). Daran ändert auch Art. 779b ZGB nichts, welcher nach richtigem Verständnis nur die Umschreibung der Dienstbarkeit zum Gegenstand hat, damit Bekanntes wiederholt und von einzelnen Autoren zu Unrecht als Möglichkeit gewertet wurde, im Baurechtsvertrag beliebige Realobligationen zu begründen (gl.M. Isler, a.a.O., S. 94 Fn 6; ders., Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 779b ZGB; Piotet, SPR V/1 S. 600; a.A. namentlich Eggen, ZBGR 46/1965 S. 269 ff., 273 f.; allenfalls auch Rey, a.a.O., Systematischer Teil vor Art. 730 ZGB, N. 98). Dies ist umso einleuchtender, als nicht einmal der Anspruch auf einen Baurechtszins als gesetzliche oder vertraglich begründbare Realobligation ausgestaltet wurde, sondern bloss der Anspruch auf ein ihn sicherndes Grundpfandrecht (Liver, SPR V/1, S. 22; Piotet, SPR V/1, S. 605 f. mit Hinweisen; Isler, S. 46 f.; a.A. Rey, a.a.O., N. 97). Besteht aber keine Möglichkeit, einen Gewinnanspruch im Baurechtsverhältnis als Realobligation auszugestalten, stösst der Einwand der Beklagten ins Leere, berechtigt und verpflichtet am streitigen Gewinnanspruch seien der jeweilige Grundeigentümer und der jeweilige Bauberechtigte. Die Bestimmung ist rein obligatorischer Natur, verpflichtet und berechtigt damit nur die ursprünglichen Vertragsparteien oder Dritte, die diesen durch Universalsukzession (hier wohl nur Fusion) oder Singularsukzession (Zession und Schuldübernahme) nachfolgen. b) Zum gleichen Ergebnis führt im Übrigen unter dem Blickwinkel des mutmasslichen Parteiwillens die objektivierte Vertragsauslegung. Danach wurde in Ziff. V/1 des Baurechtsvertrags das realobligatorische Vorkaufsrecht des Grundeigentümers (nicht aber auch dasjenige des Bauberechtigten) vertraglich zulässig modifiziert (Art. 682 Abs. 3 aZGB) und anschliessend in Ziff. V/2 für den Fall dessen Nichtausübung ein Gewinnanspruch des Grundeigentümers begründet, wobei die Parteien diese Bestimmung ausdrücklich als obligatorische bezeichneten. Dies kann im gesamten Kontext nach objektiver Lesart nicht anders verstanden werden, als dass dieser Gewinnanspruch nur zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien relevant werden sollte (vorbehältlich Fusion, Zession und Schuldübernahme).