Citation: 4A_256/2008 29.10.2008 E. 3

Die Beschwerdeführerin rügt hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zu den Hintergründen der Übernahme des operativen Geschäfts der B.________ AG sowie der Y.________ AG durch die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin eine willkürliche Beweiswürdigung (Art. 9 BV) bzw. eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 97 Abs. 1 BGG). 3.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, es sei unbestritten, dass die B.Y.________ AG (die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin) als neu gegründete Tochtergesellschaft das operative Geschäft der Muttergesellschaft B.________ AG sowie der Schwestergesellschaft Y.________ AG übernommen habe. Umstritten sei, ob eine Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven zwischen Muttergesellschaft und neu gegründeter Tochtergesellschaft stattgefunden habe. Die Beschwerdegegnerin bestreite, dass derartige interne Abmachungen bestünden und dass eine entsprechende Mitteilung nach aussen erfolgt sei. Sie bestreite auch, dass intern überhaupt Aktiven und Passiven übergegangen seien. Es sei zwar richtig, dass die Beschwerdegegnerin diesbezüglich keine Verträge, Unterlagen oder sonstige Beweise eingereicht habe. Dies könne ihr jedoch auch nicht vorgehalten werden, sofern solche Unterlagen nicht bestanden hätten, da sich ein Negativum nicht beweisen lasse. Auch die von der Vorinstanz geprüften Mitteilungen an Dritte liessen nichts anderes erkennen als die Beschwerdegegnerin behauptet habe. Aus den verschiedenen von der Beschwerdeführerin eingereichten Verlautbarungen und Publikationen zur Umstrukturierung ergebe sich nichts zum Thema einer Übernahme von Aktiven und Passiven der Muttergesellschaft. In den Pressemitteilungen sowie der eigenen Verlautbarung der Beschwerdegegnerin werde sodann von einem Zusammenlegen der Tätigkeiten der B.________ AG und der Y.________ AG gesprochen, wobei die neu gegründete B.Y.________ AG als Hauptgesellschaft alle Dienstleistungen des B.________ AG-Stammhauses und der Y.________ AG weiterführe. Die Begriffe "operative Hauptgesellschaft", "Weiterführen von Mandaten" etc., so die Vorinstanz weiter, beziehe sich klar auf die Tätigkeiten der neuen Gesellschaft gemäss Gesellschaftszweck und auf die Übernahme laufender und neuer Mandate. Hingegen lasse sich dieser Formulierung nicht entnehmen, dass bei der Muttergesellschaft aus früherer Tätigkeit entstandene Passiven von der neuen Gesellschaft übernommen würden. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, es sei vollkommen undenkbar, dass die Ausgliederung des gesamten operativen Geschäfts aus der B.________ AG auf eine neu gegründete Gesellschaft und die Zusammenlegung dieses Geschäfts mit demjenigen der Y.________ AG ohne schriftliche Verträge abgewickelt worden sei. Zu behaupten, dass die involvierten Gesellschaften eine solche Transaktion ohne schriftliche Verträge abgeschlossen haben könnten, sei unglaubwürdig, ja lebensfremd. Es stehe aufgrund der publizierten Mitteilungen fest, dass das gesamte operative Geschäft der B.________ AG in die Beschwerdegegnerin gegliedert, dort mit dem - ebenfalls in die Beschwerdegegnerin eingebrachten - operativen Geschäft der Y.________ AG zusammengelegt und von der Beschwerdegegnerin nahtlos weitergeführt worden sei. Das "operative Geschäft" der B.________ AG umfasse deren gesamtes umsatzwirksames Geschäft. Die Beschwerdegegnerin habe also sämtliche Mandatsbeziehungen (samt den diesbezüglichen Akten) übernommen. Es sei offensichtlich, dass sowohl die B.________ AG als auch die Beschwerdegegnerin daran interessiert gewesen seien, keinen Bruch in den Mandatsbeziehungen entstehen zu lassen, sondern das operative Geschäft als Ganzes in die Beschwerdegegnerin einfliessen zu lassen. Es sei mit anderen Worten keineswegs darum gegangen, dass die B.________ AG ihr bisheriges Geschäft einstellte und sie ihren Kunden empfahl, sich künftig von der Beschwerdegegnerin beraten zu lassen. Vielmehr sei die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die gesamten Mandatsbeziehungen der B.________ AG an deren Stelle getreten. Das in die Beschwerdegegnerin ausgegliederte "gesamte operative Geschäft" habe aber offensichtlich nicht nur aus Aktiven, sondern auch aus Passiven bestanden: Die Beschwerdegegnerin habe die noch nicht erledigten Aufträge der B.________ AG und damit die mit diesen Aufträgen verbundenen Verpflichtungen übernommen, was sich aus den publizierten Mitteilungen der Beschwerdegegnerin ergebe. Damit stehe fest, dass vorliegend im internen Verhältnis effektiv Aktiven und Passiven des Geschäfts der B.________ AG auf die Beschwerdegegnerin übertragen worden seien. Für diese Feststellung sei die Edition der (angeblich nicht existierenden) Verträge im Zusammenhang mit der Ausgliederung des operativen Geschäfts nicht nötig. Soweit die Vorinstanz diesbezüglich etwas anderes festgestellt habe, sei ihre Beweiswürdigung offensichtlich unrichtig und damit willkürlich. 3.3 Die Beschwerdegegnerin bringt hiergegen vor, im Rahmen der Neugründung der B.Y.________ AG sei mit Ausnahme der Übertragung einer Forderung in Höhe von Fr. 1'000'000.-- gegenüber einer Drittgesellschaft keine Sacheinlage bzw. Sachübernahme erfolgt. Weder der Errichtungsakt noch die Statuten oder die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt liessen auch nur den geringsten Hinweis dafür erkennen, dass im Rahmen der Neugründung Aktiven und/oder Passiven auf die gegründete Gesellschaft hätten übertragen werden sollen. Die Vereinbarung zur Übernahme zusätzlicher Aktiven und Passiven werde bestritten. Eine Vermögens- bzw. Geschäftsübertragung zwischen der B.________ AG und der im Jahre 1991 gegründeten B.Y.________ AG sei nicht vereinbart worden. In der damaligen Pressemitteilung sei kein Zweifel darüber offengelassen worden, dass mit der B.________ AG, der B.Y.________ AG sowie der C.Y.Z.________ AG inskünftig mehrere voneinander getrennt wirtschaftende Unternehmen existieren würden. Die Bekanntgabe einer Weiterführung von Dienstleistungen könne aber - erst recht vor dem Hintergrund der SHAB-Publikation bei Gründung der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin - nicht als Übernahme von Aktiven und Passiven im Sinne von Art. 181 OR qualifiziert werden. Mit der Ankündigung, dass die neu gegründete Gesellschaft als operative Hauptgesellschaft die Dienstleistungen des B.________ AG-Stammhauses und der Y.________ AG weiterführe, sei allein kundgetan worden, dass ein bisheriger Tätigkeitsbereich der B.________ AG inskünftig von der neu gegründeten B.Y.________ AG übernommen werde. Die Weiterführung des operativen Geschäfts sage jedoch ebenso wenig über das Schicksal der Passiven aus, wie die vom Bundesgericht in BGE 79 II 154 beurteilte Mitteilung, wonach die Geschäftsinhaberin ihre Milch-Bar übergebe. 3.4 Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als berechtigt. Die Übernahme des gesamten operativen Geschäfts der B.________ AG durch die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin, wie sie von der Vorinstanz festgestellt wurde und aus den Verlautbarungen und Publikationen zur Umstrukturierung hervorgeht, setzt den Abschluss einer Vereinbarung zwischen den beiden Gesellschaften voraus, die diese Übertragung regelt. Eine Übernahme des operativen Geschäfts samt Verpflichtung zur Weiterführung laufender Mandate ohne entsprechende Vereinbarung ist undenkbar. Die Erwägung der Vorinstanz, dass sich das von der Beschwerdegegnerin behauptete Fehlen eines Übertragungsvertrags als Negativum nicht beweisen lasse, geht an der Sache vorbei. Selbst wenn nämlich kein schriftlicher Vertrag für die Übernahme des operativen Geschäfts der B.________ AG bestehen sollte, was für eine bedeutende Umstrukturierung in der in Frage stehenden Dienstleistungsbranche höchst unüblich wäre, so ändert dies nichts am Umstand, dass der Transaktion eine Vereinbarung zwischen der B.________ AG sowie der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin zugrunde liegen musste, die grundsätzlich auch formlos gültig ist (Art. 11 Abs. 1 OR; vgl. auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1994, N. 126 zu Art. 181 OR; RUDOLF TSCHÄNI, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 12 zu Art. 181 OR). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz geht es nicht darum, der Beschwerdegegnerin den Beweis für eine negative Tatsache, nämlich das Fehlen von Vertragsdokumenten bzw. eines Vertragsschlusses, aufzuerlegen. Vielmehr wäre es an der Beschwerdegegnerin gewesen aufzuzeigen, welche interne Vereinbarung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft der besagten Umstrukturierung zugrunde lag. Sollte die Übernahme des operativen Geschäfts lediglich auf Grundlage einer formlosen konzerninternen Vereinbarung erfolgt sein, so wäre erst recht nur die Beschwerdegegnerin in der Lage gewesen, Art und Umfang der internen Vereinbarung aufzuzeigen, die sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin selbst abgeschlossen hat. Die Beschwerdegegnerin hat es jedoch unterlassen, Einzelheiten der - gemäss Vorinstanz unbestrittenen - Übernahme des operativen Geschäfts vorzubringen, geschweige denn entsprechende Beweismittel einzureichen, sondern sich darauf beschränkt, das Zustandekommen einer Vereinbarung zur Übernahme von Aktiven und Passiven in Abrede zu stellen. Angesichts der unzweifelhaft bestehenden Vereinbarung zur Übernahme des operativen Geschäfts sowie des Umstands, dass ein entsprechender Gegenbeweis nur von der Beschwerdegegnerin als Vertragspartei der internen Vereinbarung zu führen gewesen wäre, erweist sich die Erwägung der Vorinstanz, das Versäumnis der Beschwerdegegnerin könne ihr nicht vorgehalten werden, als offensichtlich unhaltbar. Die Beschwerdegegnerin hätte entgegen dem angefochtenen Entscheid nicht ein Negativum zu beweisen gehabt, sondern gegebenenfalls den Abschluss einer Vereinbarung mit der Muttergesellschaft, die sämtliche Passiven von der Übernahme ausschloss. Dass ihr dies nicht gelingen konnte, ergibt sich folgerichtig aus der Feststellung der Vorinstanz, wonach die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin nicht nur neue Mandate mit Klienten abschliessen, sondern auch die laufenden Dienstleistungsverträge erfüllen sollte. Wie bereits die Erstinstanz zutreffend feststellte, gehen bei diesen Verträgen jeweils Forderungsrechte mit Leistungspflichten einher. Soweit die Vorinstanz dennoch in tatsächlicher Hinsicht feststellte, es seien zwischen der B.________ AG und der Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin keine Aktiven und Passiven übergegangen, ist dies widersprüchlich und offensichtlich unrichtig.