Citation: 4A_434/2013 E. 4.2.2

4.2.2. Auch wenn der Arbeitgeber die Nachtarbeit nicht angeordnet hat, treten deren nachteilige Folgen auf. Wenn es betrieblich nicht notwendig ist, soll (auch freiwillig) keine Nachtarbeit geleistet werden. Wenn der Arbeitnehmer mit Wissen des Arbeitgebers regelmässig Nachtarbeit leistet, stehen ihm die im Gesetz oder LGAV als Ausgleich dafür vorgesehenen Ansprüche zu, auch wenn der Arbeitgeber die Nachtarbeit nicht angeordnet haben sollte. Die Frage, ob der Arbeitnehmer den Zuschlag auch beanspruchen kann, wenn er entgegen der ausdrücklichen Weisung des Arbeitgebers Nachtarbeit leistet, kann offenbleiben. Sie stellt sich nur für die Zeit, nachdem eine entsprechende Weisung oder Abmahnung erfolgt ist, und unter der Voraussetzung, dass ihr nicht bloss formaler Charakter zukommt, sondern Nachachtung verschafft wird. Der Arbeitgeber kann die Zuschläge für Nachtarbeit nicht verweigern, wenn er diese trotz Abmahnung faktisch duldet. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Beschwerdeführer während der Dauer seiner Anstellung von April 2008 bis März 2010 regelmässig vor 6.00 Uhr eingestempelt. Das Landgericht hat festgestellt, der Beschwerdeführer sei mehrmals ermahnt worden, nicht vor 6.00 Uhr mit der Arbeit zu beginnen. Dieser macht aber geltend, erst nachdem andere Arbeitnehmer Forderungen gestellt hätten, sei er im Herbst 2009 abgemahnt worden. Daran habe er sich ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich gehalten. Das Landgericht hat nicht festgestellt, wann die Abmahnungen erfolgt sein sollen. Insoweit ist der angefochtene Entscheid jedenfalls zu beanstanden, da einer allfälligen Abmahnung für die vorher aufgelaufenen Stunden keine Bedeutung zukommen kann. Selbst wenn aber bereits zu Beginn Weisungen bestanden haben oder Abmahnungen erfolgt sein sollten, hätte deren Missachtung keinerlei Konsequenzen seitens der Arbeitgeberin nach sich gezogen. Dies würde aber bedeuten, dass diese die Nachtarbeit trotz der formellen Abmahnung faktisch geduldet hat. Daher ist der Nachtzuschlag jedenfalls geschuldet.