Citation: 4A_314/2015 E. 2.2

2.2. Die Vorinstanz erkannte, die Überwindbarkeitsrechtsprechung des Bundesgerichts sei erst im Jahr 2004 mit BGE 130 V 352 für somatoforme Schmerzstörungen eingeführt und später sukzessive auf andere Formen von pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage ausgedehnt worden. Mit der Revision des ATSG vom 6. Oktober 2006 (in Kraft seit 1. Januar 2008) sei das Kriterium der fehlenden Überwindbarkeit in die Definition der Erwerbsunfähigkeit von Art. 7 ATSG aufgenommen worden. Die neue Praxis (bzw. gesetzliche Grundlage) habe dazu geführt, dass in vielen Fällen, in denen früher ein Anspruch auf IV-Rente bestanden hatte, bzw. hätte, dieser nicht mehr besteht. Der Versicherungsvertrag sei in einem Zeitpunkt geschlossen worden, in dem das Kriterium der fehlenden Überwindbarkeit noch nicht von Bedeutung war und jedenfalls nicht die Bedeutung hatte, die ihm seit 2004 in der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung und Gesetzgebung zukomme. Die seit 2004 verschärften Leistungsvoraussetzungen im Sozialversicherungsrecht könnten für die Auslegung eines 1997 abgeschlossenen Vertrages nicht massgebend sein, zumal sich eine solche Rechtsprechung auch nicht bereits Jahre vorher abgezeichnet habe. Der Formulierung "ausser Stande" sein, seinen Beruf auszuüben, könne (entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin) nicht eine der Überwindbarkeitspraxis entsprechende Bedeutung zukommen. Ziff. 8 AVB spreche von der "unfreiwillig" erlittenen Gesundheitsstörung, was im Gegensatz zur absichtlich herbeigeführten stehe. Darauf werde in Ziff. 2 EB im letzten Satz Bezug genommen, der festhalte, es werde keine Leistung erbracht, wenn die Erwerbsunfähigkeit absichtlich oder durch Selbsttötungsversuch herbeigeführt oder erhöht werde. Davon, dass es zum Ausschluss der Leistungspflicht führe, wenn der Versicherte zumutbare Anstrengungen zur Verminderung der Erwerbsunfähigkeit unterlasse und dass gar eine entsprechende Vermutung bestehe, sei nicht die Rede. Dieses Ergebnis könne auch nicht über die allgemeine Schadenminderungspflicht begründet werden, würde dies doch dazu führen, dass für die Ansprüche gegenüber einer privaten Versicherung höhere Hürden aufgestellt würden, als damals für solche gegenüber der Sozialversicherung gegolten hätten. Dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Vertragsänderung erfolgte, mit der die Überwindbarkeitspraxis des Sozialversicherungsrechts in den Vertrag aufgenommen worden sei, werde nicht geltend gemacht. Würde die Versicherung nachträglich ihr Leistungsrisiko durch eine solche Vertragsänderung senken, hätte dies zudem eine Prämiensenkung zur Folge. Eine solche sei jedoch nicht erfolgt. Daher sei unabhängig davon, was für nach 2004 abgeschlossene Verträge gelte, jedenfalls im konkreten Fall die Überwindbarkeitsrechtsprechung nicht anwendbar.