Citation: BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2

Nach Art. 423 Abs. 1 OR, auf den Art. 28a Abs. 3 ZGB verweist, ist der Geschäftsherr berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen, wenn die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf sein Interesse unternommen wurde. Von den Voraussetzungen dieses Anspruchs auf Vorteilsabschöpfung oder Gewinnherausgabe, die der Kläger zu beweisen hat, ist dem angefochtenen Entscheid zufolge nur mehr die Höhe des konkreten Gewinns streitig, der herauszugeben wäre. Diesbezüglich besteht nach bundesgerichtlicher Praxis dort eine Beweiserleichterung, wo sich der Gewinn ziffernmässig nicht strikt nachweisen lässt. Diesfalls darf der Richter den Gewinn in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer Schätzung als ausgewiesen erachten, wobei sich diese Beweiserleichterung sowohl auf das Vorhandensein als auch auf die Höhe des Gewinns bezieht ( BGE 133 III 153 E. 3.3 S. 162 mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Schätzung können Eckdaten wie Umsatz-, Auflage- und Leserzahlen eine Rolle spielen, insbesondere aber auch Grösse, Aufmachung und Positionierung der Berichterstattung. Massgeblich ist auch, ob es sich um einen einzelnen Artikel, um eine ganze Serie oder gar um eine eigentliche Kampagne handelt, in welchem Fall die Berichterstattung besonders geeignet ist, über eine längere Zeit dem angestrebten Zweck der Absatzförderung zu dienen. Bei der Kampagne und der Serie ist auch nicht zwingend erforderlich, dass Folgeartikel erneut bzw. eigenständig die Persönlichkeit verletzen, umso weniger als je nach Art der Berichterstattung der geschaffene Unrechtszustand insofern nachwirken kann, als der Eindruck früherer verletzender Aussagen durch (für sich genommen nicht BGE 143 III 297 S. 323 verletzende) Folgeartikel am Leben erhalten und weiter ausgebeutet wird. Massgeblich ist im Ergebnis, inwieweit die verletzende Berichterstattung zur Absatzförderung, das heisst zum Generieren und Halten der Auflage bzw. der Leserzahl geeignet war (ausführlich BGE a.a.O., E. 3.5 S. 164 f. mit Hinweisen). Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese ermessensweise Schätzung des Schadens beruht auf Tatbestandsermessen (Urteil 4C.414/2006 vom 14. März 2007 E. 3.3) und gehört zur Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung ( BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277). Im Rahmen seiner pflichtgemässen Ausübung dieses Ermessens ist es auch Aufgabe des Richters, sich Klarheit über die Entscheidungsfaktoren zu verschaffen, die er zu berücksichtigen gedenkt bzw. bezüglich derer er weitergehende Informationen benötigt. Die Befugnis des Richters, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten, hat freilich nicht zum Zweck, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen oder ihm die Möglichkeit zu eröffnen, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr muss der Kläger alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen; Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den Kläger nicht von seiner Substanziierungsobliegenheit. Die vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen ( BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen). Dasselbe gilt im Streit um die Gewinnherausgabe für die Umstände, welche die beweisbelastete Partei für die Erzielung eines Gewinns oder für dessen Verminderung anrufen will (s. BGE 134 III 306 E. 4.1.2 S. 309). Eine genaue Substanziierung darf in Fällen, für die Art. 42 Abs. 2 OR gilt, jedoch nicht verlangt werden (vgl. BGE 77 II 184 E. 10 S. 187 f.). Denn die Beweiserleichterung, die Art. 42 Abs. 2 OR dem Kläger verschafft, zieht auch eine Einschränkung der Behauptungs- und Substanziierungslast nach sich (NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, S. 201 f.; ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 10 zu Art. 85 ZPO). BGE 143 III 297 S. 324 Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nachweis des erzielten Gewinns in den Weg stellen und zu deren Bewältigung die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäftsherr ohne eigenes Verschulden den Umfang des Gewinns des Geschäftsführers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis praktisch nur erbringen kann, wenn der Geschäftsführer über den von ihm erzielten Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In der Lehre wird deshalb angenommen, der Geschäftsherr verfüge gegenüber dem Geschäftsführer über einen (Neben-)Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung, der seine gesetzliche Grundlage nach herrschender Ansicht in Art. 2 Abs. 1 ZGB findet (MATTHIAS INDERKUM, Schadenersatz, Genugtuung und Gewinnherausgabe aus Persönlichkeitsverletzung, 2008, S. 188; BRUNO PASQUIER, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen - unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, 2014, S. 113 f.; JÖRG SCHMID, in: Zürcher Kommentar, Teilband V/3a, 3. Aufl. 1993, N. 123 ff. zu Art. 423 OR; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1994, S. 126; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, 2005, S. 161). Um einen solchen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung dreht sich auch ein Urteil des Bundesgerichts betreffend einen Streit um eine Gewinnherausgabe infolge einer Patentverletzung (Urteil 4C.290/2005 vom 12. April 2006 E. 3). Wie dieser Fall zeigt, steht es dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbegehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren verbindet (s. SCHMID, a.a.O., N. 126 zu Art. 423 OR). Soweit von Anfang an feststeht, dass die Höhe der eingeklagten Forderung - hier der nach Art. 423 OR herauszugebende Gewinn - sich gar nie exakt beziffern lassen wird, sondern vom Richter in (analoger) Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR geschätzt werden muss, kommt Art. 85 Abs. 2 ZPO, wonach die Forderung im Anschluss an das Beweisverfahren oder die Auskunftserteilung zu beziffern ist, nicht zur Anwendung (GUT, a.a.O., S. 195 f. und 198). Das bedeutet aber nicht, dass der Kläger in diesem Szenario seinen Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung nicht einklagen kann. Die Stufenklage dient dazu, die gegebenen Klagemöglichkeiten - darunter BGE 143 III 297 S. 325 auch eine Ermessensklage nach Art. 42 Abs. 2 OR - zu ergänzen; sie soll den Kläger nicht in seinen Klagemöglichkeiten einschränken (vgl. PASCAL LEUMANN LIEBSTER, Die Stufenklage im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2005, S. 106; GUT, a.a.O., S. 125 f.; ähnlich CHRISTIAN SCHÖBI, Art. 42 Abs. 2 OR: Substanziieren vs. Schätzen - eine Annäherung an die Rechtsfigur der "perte d'une chance"?, in: Ohne jegliche Haftung, Festschrift für Willi Fischer zum