Citation: 6B_225/2008 07.10.2008 E. 3.7

3.7.1 Für eine kritische Berichterstattung über allfällige Missstände bei der Kundenberatung im Privatversicherungsgeschäft bestehen vielfältige Möglichkeiten. Die Journalisten können die Jahresberichte der Ombudsstelle für Privatversicherungen darstellen und kommentieren, Mitarbeiter der Ombudsstelle befragen, unmittelbar betroffene Kunden zu Wort kommen lassen, konkret abgeschlossene Verträge kommentieren, aus welchen sich ergeben kann, dass sie nicht auf die Bedürfnisse der Versicherungsnehmer zugeschnitten und diese offenkundig schlecht beraten worden sind, und anderes mehr. Den Beschwerdeführern ist allerdings darin zuzustimmen, dass ein Missstand bei der Kundenberatung nicht ohne weiteres allein gestützt auf Aussagen von betroffenen Kunden behauptet werden kann, da solche Aussagen aus verschiedenen Gründen unzutreffend oder ungenau sein können und daher einer Überprüfung bedürfen. 3.7.2 Die Beschwerdeführerin 4 führte gemäss dem Plan der Beschwerdeführer 1-3 in der privaten Wohnung einer Kollegin der Beschwerdeführerin 3 ein Beratungsgespräch mit dem Beschwerdegegner. Sie gab vor, dass sie sich für den Abschluss einer Lebensversicherung als Säule 3a interessiere. Sie verschwieg, dass sie Journalistin ist und das Gespräch im Rahmen von Recherchen betreffend Missstände bei der Kundenberatung einzig zum Zweck führte, die Qualität der Beratung durch den Beschwerdegegner zu prüfen. Ob diese Täuschung etwa in Anbetracht der dadurch bewirkten Inanspruchnahme der Arbeitszeit des Beschwerdegegners einen Straftatbestand erfüllt und ob gegebenenfalls diese strafbare Handlung durch den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt wäre, kann hier dahingestellt bleiben, da dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Die inkriminierten Handlungen, d.h. die Aufnahme des Gesprächs auf einen Tonträger ohne die Einwilligung des Beschwerdegegners und die (auszugsweise) Ausstrahlung des Gesprächs in der Fernsehsendung gegen den Willen des Beschwerdegegners, die offensichtlich Straftatbestände erfüllen, können aus nachstehenden Gründen nicht unter Berufung auf die Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt werden. 3.7.3 Durch das inkriminierte Verhalten wurde gezeigt und "bewiesen", was ein bestimmter Versicherungsvertreter (der Beschwerdegegner) im Rahmen eines bestimmten Beratungsgesprächs (mit der Beschwerdeführerin 4) im Einzelnen gesagt hatte. In der Fernsehsendung erläuterte ein Versicherungsexperte, inwiefern das Beratungsgespräch im Hinblick auf den Abschluss einer Lebensversicherung der Säule 3a aus seiner Sicht mangelhaft war. Durch das inkriminierte Verhalten wurde mithin den Fernsehzuschauern vorgeführt, dass ein konkretes Beratungsgespräch eines bestimmten Versicherungsvertreters mangelhaft war. Das ist indessen eine banale Tatsache. Dass es unter den zahlreichen Versicherungsvertretern auch solche gibt, die - sei es aus Unfähigkeit, sei es, um Kunden zum Abschluss einer unnötigen oder ungünstigen Versicherung zu veranlassen - schlechte Beratungsgespräche führen, kann als eine Tatsache angesehen werden, die dem durchschnittlichen Fernsehzuschauer bekannt ist. Für die Öffentlichkeit von Interesse wäre aber gerade das Ausmass solcher schlechter Beratungsgespräche, mithin die Frage, ob es sich dabei um Einzelfälle handelt, ob schlechte Beratungsgespräche relativ häufig sind oder gar Methode haben oder sogar systemimmanent sind. All dies kann aber die tatbestandsmässige Aufzeichnung eines konkreten Beratungsgesprächs und dessen (auszugsweise) Ausstrahlung in der Fernsehsendung nicht dokumentieren und "beweisen". 3.7.4 Selbst wenn aber die Darstellung eines konkreten schlechten Beratungsgesprächs ein Indiz für einen herrschenden Missstand sein könnte, wäre das inkriminierte Verhalten nicht notwendig gewesen. Soweit das Führen von Beratungsgesprächen zum Zwecke des (verdeckten) Recherchierens zulässig ist (siehe dazu E. 3.7.2 hievor), bedarf es zur Berichterstattung darüber keiner tatbestandsmässigen Aufnahme des Gesprächs auf einen Tonträger. Zwar dürfte es unrealistisch sein, dass der Journalist während des Gesprächs darüber ein Protokoll führt, da dieses auffällige Verhalten den Versicherungsvertreter misstrauisch machen könnte. Ein Journalist sollte aber in der Lage sein, die wesentlichen Äusserungen des Versicherungsvertreters im Beratungsgespräch nach dessen Abschluss auf Grund von knappen Notizen sinngemäss zu protokollieren, um auf dieser Grundlage darüber zu berichten. 3.7.5 Allerdings stehen sich im Fall eines Streits über den tatsächlichen Inhalt des Beratungsgesprächs gleichsam die Aussagen des Journalisten und jene des Versicherungsvertreters gegenüber. Daher erscheint aus der Sicht des Journalisten die Aufnahme des Gesprächs auf einen Tonträger und dessen (auszugsweise) Ausstrahlung in der Fernsehsendung gleichsam als Beweis zuhanden des Fernsehzuschauers als nützlich und hilfreich. Dies rechtfertigt indessen das inkriminierte Verhalten nicht. Das Risiko, dass Aussage gegen Aussage steht, hat der Fernsehjournalist genauso hinzunehmen wie etwa der Zeitungsjournalist, dem ein solcher Beweis zuhanden des Lesers angesichts der Art des Mediums gar nicht möglich ist. Dadurch wird die kritische Berichterstattung nicht in unzulässiger Weise erschwert. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass auch und gerade in der heutigen Zeit den journalistischen Beiträgen im Bereich des Konsumentenschutzes vom Publikum ein vergleichsweise hohes Vertrauen in deren Zuverlässigkeit und Wahrhaftigkeit entgegengebracht wird und das Publikum in Anbetracht der Interessenlage im Streitfall den Aussagen des recherchierenden Journalisten über den Inhalt eines bestimmten Gesprächs eher Glauben schenken wird als den Aussagen beispielsweise eines Versicherungsvertreters. Auch aus diesem Grunde ist es nicht notwendig, das Gespräch ohne die Einwilligung des Gesprächspartners auf einen Tonträger aufzunehmen und in einer Fernsehsendung (auszugsweise) auszustrahlen, zumal der durchschnittliche Fernsehzuschauer als Laie in Versicherungsfragen aus dem Gespräch allein ohnehin nicht erkennen kann, inwiefern die Beratung im Einzelnen fachlich mangelhaft war. 3.7.6 Die Aufnahme des Gesprächs auf einen Tonträger ohne die Einwilligung aller Gesprächsteilnehmer kann auch nicht im Hinblick auf einen allfälligen Prozess gegen den Journalisten gerechtfertigt werden, bei welchem der Inhalt des Beratungsgesprächs eine Rolle spielen könnte. Dass im Streitfall Aussage gegen Aussage steht, ist nichts Ungewöhnliches. Dieses Risiko hat auch der Journalist hinzunehmen. Dadurch wird die kritische Berichterstattung nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt. Aus der Medienfreiheit ergibt sich nicht, dass dem Journalisten im Rahmen von Recherchen die Aufzeichnung von Gesprächen auf einen Tonträger ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten zur Beweissicherung im Hinblick auf einen allfälligen Prozess und damit zur Minimierung der Prozessrisiken erlaubt ist. In der Konstellation von Aussage gegen Aussage liegt nicht ein "Beweisnotstand", der die tatbestandsmässige Aufnahme des Gesprächs rechtfertigt. 3.8 Die Vorinstanz hat den Rechtfertigungsgrund der Berufspflicht unter Hinweis auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil verneint. 3.8.1 Gemäss Art. 34 aStGB ("Gesetz, Amts- oder Berufspflicht") ist die Tat, die das Gesetz oder eine Amts- oder Berufspflicht gebietet oder die das Gesetz für erlaubt oder straflos erklärt, kein Verbrechen oder Vergehen. Das neue Recht bestimmt in Art. 14 StGB ("Gesetzlich erlaubte Handlungen") Folgendes: "Wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, verhält sich rechtmässig, auch wenn die Tat nach diesem Gesetz oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist". In der neuen Bestimmung werden mithin - wie bereits in Art. 14 des bundesrätlichen Entwurfs - die Amts- und die Berufspflicht nicht mehr ausdrücklich erwähnt, weil sie nach einhelliger Lehrmeinung keine selbstständigen Grundlagen bilden. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates ist die Nennung der Amts- und Berufspflicht im alten Recht insofern irreführend, als sie zur Annahme verleiten könnte, die blosse Erfüllung solcher Aufgaben rechtfertige eine Verletzung, ohne dass dies in einem Gesetz festzuhalten wäre (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1998 1979 ff., 2004). 3.8.2 Art. 17 Abs. 1 BV gewährleistet die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen. Nach Art. 93 Abs. 2 BV tragen Radio und Fernsehen zur Bildung und kulturellen Entfaltung, zur freien Meinungsbildung und zur Unterhaltung bei. Sie stellen die Ereignisse sachgerecht dar und bringen die Vielfalt der Ansichten angemessen zum Ausdruck. Das Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 24. März 2006 (RTVG; SR 784.40) bestimmt in Art. 4 Abs. 2, dass redaktionelle Sendungen mit Informationsgehalt Tatsachen und Ereignisse sachgerecht darstellen müssen, so dass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann. Gemäss Art. 24 Abs. 4 lit. a RTVG trägt die SRG bei zur freien Meinungsbildung des Publikums durch umfassende, vielfältige und sachgerechte Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge. Weder aus diesen noch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, dass es dem Journalisten gestattet ist, die im Rahmen von (verdeckten) Recherchen geführten Gespräche ohne Einwilligung aller daran Beteiligten auf einen Tonträger aufzunehmen und auszugsweise in einer Fernsehsendung auszustrahlen. Dass ein solches Vorgehen zweifellos die Arbeit des Journalisten erleichtert und die Attraktivität von Fernsehsendungen erhöht, ist rechtlich unerheblich.