Citation: 7B_133/2022 E. 5.3.7

5.3.7. Der nicht gebührende Vorteil muss für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung des Bestochenen erbracht werden, die im Zusammenhang mit dessen dienstlicher oder geschäftlicher Tätigkeit steht. Erforderlich sind somit drei Elemente: Eine Pflichtwidrigkeit bzw. eine Ermessenshandlung, ein Zusammenhang zur Sonderstellung als Hilfsperson und ein Äquivalenzzusammenhang (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 54 zu Art. 4a UWG). Pflichtwidrig ist ein Verhalten, wenn die Hilfsperson eine Handlung vornimmt, die sie im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn nicht vornehmen darf, d.h. wenn sie gegen implizite oder allgemeine vertragliche oder gesetzliche Pflichten wie etwa die Sorgfalts- und Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR), des Beauftragten (Art. 397 OR) oder unter Gesellschaftern verstösst (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 158 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 55 zu Art. 4a UWG; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 836; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 70 zu Art. 4a UWG). Eine Handlung oder Unterlassung steht im Ermessen des Bestochenen, wenn er bei der Ausübung seiner dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit innerhalb seines Tätigkeitsbereichs über verschiedene ihm erlaubte Handlungsoptionen verfügt (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 165 zu Art. 4a UWG; MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 56 zu Art. 4a UWG; DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 185; DANIEL JOSITSCH, a.a.O., S. 836). Relevant ist, dass sich das Verhalten der Hilfsperson nicht auf objektive Kriterien stützt, sondern im Gegenteil durch die Vorteilszuwendung verfälscht wird, was die übrigen Wettbewerbsteilnehmer benachteiligt, indem es den Wettbewerb verfälscht und damit den Markt beeinträchtigt. An die Stelle von objektiven Erwägungsgründen tritt die aufgrund der Vorteilszuwendung erkaufte Motivation des Bestochenen (ANDREOTTI/SETHE, a.a.O., N. 97 und 165 zu Art. 4a UWG; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 71 zu Art. 4a UWG). Eine unlautere Handlung kann auch dann vorliegen, wenn die Hilfsperson gegen Entschädigung ein bestimmtes Angebot unter gleichwertigen Offerten wählt und damit noch keine vertragliche Pflicht verletzt. Denn in diesen Fällen hätte der Bestochene regelmässig einen besseren Preis aushandeln können. Unterlässt er dies, hat er die Interessen des Prinzipals nicht gewahrt, worin eine Pflichtwidrigkeit zu erblicken ist (MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 58 zu Art. 4a UWG; vgl. auch FERRARI HOFER/VASELLA, a.a.O., N. 8 zu Art. 4a UWG; DIEGO R. GFELLER, a.a.O., S. 188; in diesem Sinne bereits BBl 2004 7012 Ziff. 2.2.4.3; kritisch dazu PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 74 zu Art. 4a UWG). Wählt der Bestochene indessen unter mehreren unterschiedlichen Offerten die Beste, so handelt er grundsätzlich nicht unlauter, soweit er seine Verhaltensweise nicht vom Vorteil hat beeinflussen lassen und die beste Leistung berücksichtigt hat (vgl. MARKUS R. FRICK, a.a.O., N. 58 zu Art. 4a UWG; PHILIPPE SPITZ, a.a.O., N. 75 zu Art. 4a UWG).