Citation: 4A_397/2009 04.12.2009 E. 3

Nach Art. 10 lit. a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) für die Kranken-Taggeldversicherung, Leistungstyp 1.1, Ausgabe 1/1997 bezahlt die Beschwerdegegnerin das vereinbarte Taggeld für die Dauer der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch nach Ablauf der in der Police festgesetzten Wartefrist. 3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, diese Bestimmung konkretisiere die materiellen Anspruchsvoraussetzungen. Anspruchsbegründend sei das ärztliche Zeugnis, welches die Arbeitsunfähigkeit ausweise. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % richte sich der Anspruch nach dem jeweiligen Grad der Arbeitsunfähigkeit (Art. 10 lit. e AVB). Daher genüge für die Anspruchsbegründung eine ärztliche Bescheinigung, welche eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % attestiere. Auf eine vertrauensärztliche Untersuchung gemäss Art. 19 AVB habe die Beschwerdegegnerin verzichtet. Die Beschwerdeführerin habe daher nach Treu und Glauben annehmen dürfen, die Beschwerdegegnerin anerkenne ihre Leistungspflicht. Nachdem die Beschwerdeführerin sämtliche Arztzeugnisse, welche eine Arbeitsunfähigkeit für die vertragliche Leistungsdauer bescheinigten, vollständig eingereicht habe, hätten keine ernsthaften Zweifel an der Vollständigkeit der Behauptungen und Beweismittel bestehen dürfen, welche das Gericht nach der sozialen Untersuchungsmaxime zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen dürfen, denn nicht die Arbeitsfähigkeit an sich sei zu prüfen gewesen, sondern lediglich, ob die ärztlichen Bescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit vertragsgemäss vorgelegt worden seien. Die Einholung weiterer Gutachten durch die Vorinstanz zur Abklärung der Arbeitsunfähigkeit habe sich demnach weder auf eine rechtsbegründende noch auf eine rechtsaufhebende streitige Tatsache bezogen, weshalb die diesbezüglichen Abklärungen unberücksichtigt zu bleiben hätten. 3.2 Mit diesen Ausführungen verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Leistungspflicht des Versicherers primär durch den Eintritt des befürchteten Ereignisses ausgelöst wird, vorliegend also durch die Krankheit, welche behauptetermassen ihrerseits die Arbeitsunfähigkeit bewirkte und zum versicherten Erwerbsausfall führte. Das geht bereits unmissverständlich aus der Bezeichnung der AVB hervor als solche "für die Kranken-Taggeldversicherung", ebenso aus Art. 19 lit. a AVB, der unter dem Titel "Schadenfall" Obliegenheiten des Versicherten aufführt, welche zu erfüllen sind, wenn "eine Krankheit voraussichtlich Anspruch auf Versicherungsleistungen" gibt. Ferner trägt Art. 4 AVB den Titel "Versicherte Krankheiten" und definiert diese. Wenn Art. 10 lit. a AVB, der gemäss seinen Überschriften vom Anspruch auf Taggeld handelt, diesen an die ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit bindet, kann dies nichts anderes heissen als dass die leistungsbegründende Krankheit zusätzlich ärztlich bescheinigt sein muss. Die Auffassung, dass es die Bescheinigung als solche sein soll, die den Anspruch materiell auslöst, erscheint abwegig. Ob die Beschwerdeführerin überhaupt berechtigt ist, sich auf die in der Beschwerde angeführte Lesart der AVB zu berufen, nachdem aus dem angefochtenen Urteil nicht hervorgeht, dass sie im kantonalen Verfahren vorgebracht hätte, die AVB tatsächlich im nunmehr angeführten Sinne verstanden zu haben, kann daher offen bleiben. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit die Beschwerdeführerin behauptet, weitere Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit hätten von Bundesrechts wegen unterbleiben müssen, und die Verletzung diverser bundesrechtlicher Bestimmungen rügt. 3.3 Aufgrund der dargelegten Würdigung des Y.________-Institut-Gutachtens gelangte die Vorinstanz betreffend die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitraum zu einem positiven Beweisergebnis. Die Frage der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB ist daher gegenstandslos (BGE 134 ll 235 E. 4.3.4 S. 241; 130 lll 591 E. 5.4 S.601 f., je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht aber auch geltend, das Gutachten habe den durch die eingereichten Atteste betreffend Arbeitsunfähigkeit erbrachten Beweis nicht erschüttern können, da eine retrospektive Beurteilung nicht möglich sei. Die Vorinstanz gehe denn auch mit Bezug auf das Gutachten vom 2. September 2008 von der Unmöglichkeit einer retrospektiven Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aus, stützte sich anschliessend aber für eben diese Beurteilung dennoch ausschliesslich auf dasselbe Gutachten. Insoweit leide das angefochtene Urteil an einem inneren Widerspruch und sei willkürlich. Indem die Vorinstanz die für den Zeitraum 1. Januar 2007 bis 1. Januar 2009 eingereichten echtzeitliche Dokumente ausser Acht lasse, verstosse sie gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach Art. 9 BV in Verbindung mit Art. 85 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG, SR 961.01). Die Beschwerdeführerin rügt überdies, die Vorinstanz begründe nicht, weshalb auf die ärztlichen Atteste auf den Unfallscheinen nicht abzustellen sei. 3.4 Aus dem angefochtenen Entscheid geht klar hervor, dass die Vorinstanz die ärztlichen Atteste auf den Unfallscheinen mangels näherer Begründung für die Arbeitsunfähigkeit von 80 % vom 21. März 2006 bis 1. Februar 2008 nicht für beweistauglich hält. Die Beschwerdeführerin übergeht zudem, dass sich die Vorinstanz auf die Meinung des Y.________-Institut-Gutachters gestützt hat, wonach aufgrund der Akten eine frühere, länger andauernde höhere Arbeitsunfähigkeit kaum nachvollziehbar sei. Die Vorinstanz entnimmt der zusätzlichen, auch von Dr. G.________ als notwendig erachteten neuropsychologischen Abklärung durch Dr. H.________, dass die von dieser Ärztin erhobenen weitgehend unauffälligen Befunde die von Dr. G.________ attestierte 80%ige Arbeitsunfähigkeit ausschliessen. Inwiefern die Vorinstanz damit in Willkür verfallen sein soll, indem sie nicht auf die Angaben von Dr. G.________, sondern auf das Gutachten abstellte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenügend auf. Der Frage, ob behandelnde Ärzte allgemein dazu neigen, ihrer Beurteilung vornehmlich Patientenangaben und nicht objektivierbare Befunde zugrunde zu legen, kommt demnach keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin sind nicht zu hören. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund nicht auf die von der Beschwerdeführerin beigebrachten Arztzeugnisse abstellt, verfällt sie nicht in Willkür. Ob eine 80%ige Arbeitsfähigkeit tatsächlich bereits ab 1. Januar 2007 besteht, wie die Vorinstanz gestützt auf das Y.________-Institut-Gutachten in einem gewissen Widerspruch zur zeitlich näheren prospektiven Einschätzung von Dr. B.________ im Bericht vom 10. November 2006, welcher bei einer aktuellen Arbeitsunfähigkeit von 70 % nur eine graduelle Steigerung der Arbeitsfähigkeit für möglich erachtete, annimmt, ist zudem insoweit nicht entscheidrelevant, als die Beschwerdegegnerin selbst die Klage teilweise anerkannt hat und dabei von einer graduellen Steigerung der Arbeitsfähigkeit ausging. 3.5 Unbehelflich ist der Einwand, die Vorinstanz habe zu Unrecht BGE 130 V 49 herangezogen und ausgeführt, bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit sei von Bedeutung, wie weit bei Aufbietung allen guten Willens Schmerzen überwunden und die verbleibende Arbeitsfähigkeit verwertet werden könne. Dasselbe gilt für den Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte weitere vertrauensärztliche Untersuchungen verlangen müssen, wenn sie die Ansprüche der Beschwerdeführerin hätte bestreiten wollen. Die Vorinstanz erkannte, wie dargelegt, ohne Willkür, die attestierte Arbeitsunfähigkeit von 80 % entspreche nicht den Tatsachen. Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage in dem den anerkannten Betrag übersteigenden Umfang abwies.