Citation: BGE 128 I 295 E. 4cc

Le message du 23 novembre 1994 du Conseil fédéral ayant fait explicitement allusion aux principes développés par la Cour de Justice de Luxembourg dans l'arrêt Keck et Mithouard (FF 1995 I 1220), on peut se demander si ceux-ci ne sont pas applicables par analogie aussi dans le cadre de la loi fédérale sur le marché intérieur. Dans l'affirmative, il faudrait alors admettre que l'art. 9 al. 2 LPR/GE, qui introduit une limitation quant aux modalités de promotion de certains produits (tabac et alcool), ne pourrait que difficilement être considéré comme une règle restreignant le libre accès au marché au sens de l'art. 3 LMI. Certains auteurs semblent nier (avec des arguments discutables) l'application par analogie de la jurisprudence Keck et Mithouard à l'interprétation de la loi fédérale sur le marché intérieur (MARTENET/RAPIN, op. cit., p. 20). Cette question peut rester indécise en l'espèce, car, même en admettant que l'art. 9 al. 2 LPR/GE constitue une restriction au principe du libre accès au marché, les conditions posées par l'art. 3 LMI pour y déroger sont remplies. En particulier, il faut constater que, selon cette disposition, de telles restrictions, pour être légitimes, doivent être applicables de la même façon aux offreurs locaux, être indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants et répondre au principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 let. a-c LMI). Les deux premières conditions sont réalisées en l'espèce, dès lors que l'art. 3 al. 2 let. a LMI reconnaît un intérêt public prépondérant à la protection de la vie et de la santé de l'être humain qui, comme on l'a vu, est l'un des buts principaux visés par la disposition attaquée et que celle-ci s'applique sans discrimination à tous les offreurs, sans égard à leur domicile ou à leur siège. Plus problématique est par BGE 128 I 295 S. 307 contre la question de savoir si la réglementation répond aussi au principe de la proportionnalité (art. 3 al. 2 let. c LMI). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, tels qu'ils sont expressément mentionnés à l'art. 1 al. 2 LMI. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence, la liberté d'accès au marché est l'un des moyens visant à réaliser le marché intérieur unique. Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant la réglementation en vigueur dans leur propre canton (ATF 125 I 474 consid. 3). Il faut donc se demander s'il se justifie qu'un canton puisse édicter des dispositions plus restrictives que celles adoptées par la Confédération en matière de publicité pour l'alcool et pour le tabac, en contribuant ainsi à la fragmentation du marché publicitaire suisse de ces produits. Force est de constater à cet égard que la limitation prévue par l'art. 9 al. 2 LPR/GE n'empêche pas en soi de faire de la réclame pour l'alcool et le tabac, mais tend à ce que les supports publicitaires ne soient pas posés sur le domaine public ou privé, là où ils sont visibles de tout le monde. Cette disposition introduit donc une interdiction, dont la portée reste limitée. Au demeurant, même si les autres cantons suisses ou la Confédération ont déjà adopté des normes visant à protéger les biens concernés par l'art. 9 al. 2 LPR/GE, on ne voit pas comment celles-ci pourraient atteindre le même niveau de protection de la population voulu par le législateur genevois qui est seul compétent pour régler l'utilisation de l'ensemble du domaine public et privé, visible du domaine public. Il découle de là que la mesure est conforme au principe de la proportionnalité, tel qu'il a été défini par la jurisprudence.