Citation: 4C.57/2005 11.04.2005 E. 3

3.1 Der von der Klägerin unterzeichnete Kaufvertrag enthält unter dem Begriff "Sonderausstattungen" folgende Bestimmung: "Garantie: 3 Jahre oder 100'000 km. Gratisservice bis 100'000 km" Die Unterschrift deckt auch die Erklärung ab, die Klägerin habe die beiliegenden Vertragsbedingungen gelesen und sei damit einverstanden. Die allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) selbst, welche die Beklagte ins Recht gelegt hatte, sind dagegen nicht unterzeichnet. Die Vorinstanz liess offen, ob die von der Beklagten eingereichten AVB inhaltlich den im Vertrag von der Klägerin akzeptierten entsprachen und ob die Klägerin diese tatsächlich erhalten hatte. Sie hielt dafür, die Beklagte müsse sich die AVB entgegenhalten lassen, nachdem sie selbst einzelne Bestimmungen der AVB angerufen hatte. Insoweit blieb das Urteil der Vorinstanz zu Recht unangefochten. 3.2 Nach Ziff. 6.3 AVB kann der Käufer eine Herabsetzung des Kaufpreises oder eine Rückgängigmachung des Vertrages verlangen, falls ein erheblicher Mangel trotz Nachbesserung nicht behoben werden kann. Der Käufer hat jedoch keinen Anspruch auf Ersatzlieferung. Wird der Vertrag rückgängig gemacht, so hat der Verkäufer Anspruch auf Entschädigung für die gefahrenen Kilometer, und der Käufer hat einen Anspruch auf Verzinsung des bereits bezahlten Kaufpreises. Der Zinssatz liegt 1 % über dem Zinsfuss der ZKB für variable erste Hypotheken. 3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz ist die erste Voraussetzung für die in Ziff. 6.3 AVB vorgesehene Wandelung, das Vorliegen eines erheblichen Mangels, erfüllt. Der Mercedes Benz habe die von der DaimlerChrysler Schweiz AG als bei normalen Umgebungstemperaturen übliche Standzeit von sechs bis acht Wochen anlässlich der Abnahme vom 12. Juli 2002 bei weitem nicht erreicht. Zum vorgesehenen Gebrauch des Wagens gehöre aber auch, dass dieser nach einer normalen Standzeit problemlos gestartet werden könne. Andernfalls sei die Tauglichkeit zur vorgesehenen Benutzung wesentlich eingeschränkt. Es sei daher vom Vorliegen eines erheblichen Mangels im Sinne von Ziff. 6.3 AVB auszugehen. 3.4 Die Vorinstanz erkannte, der Mangel habe trotz Nachbesserung nicht behoben werden können. Der betreffende Mangel sei bereits im Januar 2002 gerügt und der Wagen zur Nachbesserung der Beklagten übergeben worden. Ab Ende April 2002 hätten erneut Gespräche und Abklärungen betreffend denselben Mangel stattgefunden. Danach habe die Beklagte das Fahrzeug am 24. Juni 2002 zur Nachbesserung abgeholt. Der Mangel habe aber anlässlich der vereinbarten Abnahme am 12. Juli 2002 immer noch bestanden. Die von der Klägerin gesetzte Nachfrist bis 12. Juli 2002 sei von der Beklagten akzeptiert worden. Sie erwies sich nach Einschätzung der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen auch als angemessen. Damit war für die Vorinstanz auch die zweite Voraussetzung für die Zulässigkeit der Wandelung erfüllt, weshalb die Klägerin zu der am 12. Juli 2002 mündlich und mit Brief vom 13. Juli 2002 erneut ausgesprochenen Wandelung berechtigt gewesen sei. 3.5 Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, gegen Art. 197, 199 und 205 Abs. 2 OR verstossen zu haben. Inwiefern die Vorinstanz die genannten Bestimmungen verletzt haben soll, wird aus den Ausführungen der Beklagten über die Zulässigkeit der Wegbedingung des Wandelungsrechts nicht klar und ist auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz ging davon aus, die AVB seien gültig vereinbart worden. Daher prüfte sie den Anspruch der Klägerin auf Rückgängigmachung des Kaufvertrages nicht im Lichte der gesetzlichen Regelung, sondern der erwähnten AVB-Bestimmung, welche das gesetzliche Wandelungsrecht einschränkt. 3.6 Die Beklagte macht weiter geltend, es sei unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben zu entscheiden, wie viele Nachbesserungsversuche einem Garagisten zuzubilligen seien, bevor das Wandelungsrecht auflebe. Dabei spiele auch die Schwere des Mangels eine Rolle. Die Gebrauchstauglichkeit des Mercedes Benz CL 600 sei nur in geringfügigem Masse herabgesetzt gewesen und der Mangel im Januar 2002 durch den Einbau des Ladeerhaltungsgeräts beseitigt worden, indem das Fahrzeug danach auch nach einem längeren Betriebsunterbruch unter Zuhilfenahme von Netzstrom habe gestartet werden und es die Klägerin im Übrigen problemlos habe benützen können. Der Klägerin wäre unter diesen Umständen zuzumuten gewesen, den Abschluss eines weiteren Nachbesserungsversuchs abzuwarten, zumal ihr stets unentgeltlich ein Ersatzwagen zur Verfügung gestellt worden sei. Die Beklagte sei demnach am 13. Juli 2002 noch zur Nachbesserung berechtigt gewesen, weshalb der Wandelungsanspruch der Klägerin noch nicht bestanden habe. 3.6.1 Mit der Beurteilung der Schwere eines Mangels fällt das Gericht einen Ermessensentscheid, welchen das Bundesgericht im Berufungsverfahren zwar frei, aber mit Zurückhaltung überprüft und nur einschreitet, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt solche ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; 128 III 390 E. 4.5 S. 399, je mit Hinweisen). 3.6.2 Wie viele Reparaturversuche der Beklagten aufgrund der getroffenen Vereinbarung zuzubilligen sind, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu entscheiden. Die Zulässigkeit der Wandelungserklärung beurteilt sich ex ante, was bedeutet, dass nach erfolgter Erklärung eingetretene Ereignisse ausser Betracht zu bleiben haben. Massgebend ist daher, ob der Beklagten nach den gesamten Umständen im Zeitpunkt der Wandelungserklärung ein weiterer Reparaturversuch hätte zugestanden werden müssen. 3.6.3 Ob die Beklagte sich in ihren Ausführungen hinlänglich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinandersetzt, um den Anforderungen an eine Berufungsbegründung zu genügen, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben. Der Wagen hat nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die übliche Standzeit von sechs bis acht Wochen anlässlich der Abnahme vom 12. Juli 2002 bei weitem nicht erreicht. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz von ihrem Ermessen keinen bundesrechtswidrigen Gebrauch gemacht, wenn sie den Mangel als erheblich einstufte. Zudem hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass mit der ersten Reparatur lediglich die Auswirkungen des gravierenden Mangels ungenügender Standzeiten behelfsmässig gemildert, der Mangel selbst aber nicht behoben wurde. In Bezug auf die Anzahl der Reparaturversuche übergeht die Beklagte, dass der zweite Reparaturversuch mehrere Wochen in Anspruch nahm und sich an dem von der Beklagten für die Abnahme akzeptierten Termin als untauglich erwies. Vor diesem Hintergrund schloss die Vorinstanz bundesrechtskonform, der betreffende Mangel habe trotz Nachbesserung nicht behoben werden können (AVB Ziff. 6.3). Damit waren die Voraussetzungen für die Wandelung im Zeitpunkt der Gestaltungserkärung der Klägerin vom 12./13. Juli 2002 gegeben. Dass die Beklagte den Mangel kurze Zeit später allenfalls zu beheben vermochte, ist wie dargelegt bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Wandelung nicht zu berücksichtigen.