Citation: 4C.181/2002 10.10.2002 E. 1.2

1.2.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Z.________ AG am 22. Oktober 1998 mit der Beklagten einen Produktionsvertrag geschlossen. Danach hatte die Z.________ AG sämtliche TV-Werbespots der Beklagten zu planen, zu entwickeln, zu gestalten, ausstrahlen zu lassen und dafür Werbezeiten einzukaufen. Es wurde eine Pauschalvergütung vereinbart, welche auch die von der Z.________ AG erbrachten Leistungen für den Einkauf und die Abgeltung von Werbezeiten umfasste. Die Z.________ AG hatte die von den Fernsehanstalten gestellten Rechnungen selbst zu bezahlen. Unter Hinweis auf diese Vereinbarung bestreitet die Beklagte eine Zahlungspflicht gegenüber der Klägerin. 1.2.2 Die Klägerin hat im kantonalen Verfahren nicht behauptet, die Z.________ AG habe sich ausdrücklich als Vertreterin der Beklagten zu erkennen gegeben. Sie berief sich vielmehr auf eine Usanz, wonach "Werbeagenturen nie für sich selber Verträge abschliessen, sondern stets für ihre Kunden", so dass im Televisionsgeschäft stets die Offerenten der Produkte oder Dienstleistungen, für die in einem Spot geworben wird, Kunden der Sendeanstalten seien. Die Klägerin glaubte sich daher zur Annahme berechtigt, die Z.________ AG habe im Namen der Beklagten gehandelt. Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht erläutert die Klägerin, was sie im kantonalen Verfahren mit dem Begriff des Handelsbrauchs gemeint hat. Sie führt aus, sie sei aufgrund des Umstandes, dass es sich bei der Z.________ AG um eine Werbeagentur handle, in guten Treuen davon ausgegangen, dass diese tatsächlich als Agentin im Sinne von Art. 418a OR ein Fremdgeschäft für die Beklagte besorge. Das habe die Vorinstanz in Verletzung von Art. 33 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 OR verkannt. 1.3 Die Rüge ist unbegründet. Die Charakterisierung eines Unternehmens als Werbeagentur zeigt bloss an, dass dessen Tätigkeit schwerpunktmässig in der Erbringung von Dienstleistungen auf dem Gebiet der Werbung besteht. Sie beinhaltet aber keinen Hinweis auf die rechtliche Beschaffenheit der Beziehungen zwischen dem Werbeberater und seinen Kunden. Wegen des weit gefächerten Tätigkeitsgebiets einer Werbeagentur, das sich von der Gestaltung eines einzelnen Werbegeschenks bis zum Werbe-Gesamtkonzept für ein ganzes Unternehmen erstrecken kann, lässt sich keine allgemeine Aussage über die rechtliche Einordnung des Werbevertrags machen. In Frage kommen namentlich Auftrag, Werkvertrag, Agenturvertrag oder ein Innominatkontrakt. Massgebend für die Qualifikation ist die individuelle Vertragsgestaltung (David/Reutter, Schweizerisches Werberecht, 2. Auflage, Zürich 2001, S. 397). Dritte, die ihrerseits mit einer Werbeagentur Geschäfte im Zusammenhang mit der Erfüllung einer bestimmten Werbeaufgabe abschliessen, haben daher einzig aufgrund des Umstandes, dass sich ihr Vertragspartner als Werbeagentur bezeichnet, keinen Anlass zur Vermutung, dass sie nicht mit diesem, sondern mit dem Produzenten oder Anbieter kontrahieren, für den geworben werden soll.