Citation: 2A.290/2005 08.06.2006 E. A

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission eröffnete am 19. Mai 2003 gegen die Swisscom Fixnet AG eine Vorabklärung gemäss Art. 26 des Kartellgesetzes (Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, KG; SR 251). Gegenstand dieser Vorabklärung war die angebliche Besserstellung der Swisscom Enterprise Solution AG (heute: Swisscom Solutions AG) gegenüber den andern Fernmeldedienstanbietern hinsichtlich der Installation von sogenannten Digital-Subscriber-Line-Access-Multiplexern (DSLAM) in den Ortszentralen der Swisscom Fixnet AG. Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Swisscom AG über die am 1. April 2004 in Kraft tretende Änderung des Kartellgesetzes (gemäss Bundesgesetz vom 20. Juni 2003). Dabei wies das Sekretariat unter anderem auf die neue Sanktion nach Art. 49a KG hin. Am 7. Mai 2004 reichte die Swisscom AG im eigenen wie auch im Namen der Swisscom Fixnet AG sowie der Swisscom Solutions AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission ein als "Meldung gemäss Übergangsbestimmungen" betiteltes Schreiben ein. Darin wurde auf die Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 Bezug genommen, wonach die in Art. 49a KG vorgesehene Sanktionsmöglichkeit entfällt, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten jener Bestimmung gemeldet oder aufgelöst wird. Die "Meldung" bezog sich auf die angebliche Vorzugsbehandlung der Swisscom Solutions AG im Zusammenhang mit "DSL-basierten Dienstleistungen", die Gegenstand der im Mai 2003 eröffneten Vorabklärung bildete. Am 10. Mai 2004 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Swisscom AG mit, dass die erwähnte Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwendung finde. Daraufhin beantragte die Swisscom Fixnet AG am 19. Mai 2004 bei der Wettbewerbskommission den Erlass einer Feststellungsverfügung zu dieser Frage. Nach mehreren Schriftenwechseln mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission reichte sie am 15. Oktober 2004 eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ein. Am 27. Oktober 2004 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Swisscom Fixnet AG in einem "einfachen Verwaltungsschreiben" mit, auf ihr Gesuch vom 19. Mai 2004 könne nicht eingetreten werden, weil im Rahmen von Vorabklärungen keine Verfügungen erlassen werden könnten. In der Folge wurde das Beschwerdeverfahren betreffend Rechtsverzögerung als gegenstandslos abgeschrieben (Verfügung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 19. November 2004). In seinem Schlussbericht vom 1. November 2004 stellte das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Vorabklärung betreffend DSLAM "aus verfahrensökonomischen Gründen" ein. Im Anschluss daran ersuchte die Swisscom AG namens der Swisscom Fixnet AG am 2. November 2004 erneut um Erlass einer Feststellungsverfügung, was vom Präsidenten der Wettbewerbskommission mit Schreiben vom 18. November 2004 unter Hinweis auf dasjenige vom 27. Oktober 2004 abgelehnt wurde.