Citation: 4A_429/2014 E. 6.2.4

6.2.4. Das Bundesgericht hat sich namentlich in BGE 59 II 245 zum Verhältnis zwischen Verwendungs- und Schadenersatz gemäss Art. 402 Abs. 1 bzw. Abs. 2 i.V.m. Art. 431 Abs. 1 OR geäussert. Es ging in diesem Verfahren um die Frage, ob die Kommittentin der beauftragten Bank einen Kursverlust auf einem Devisenbestand in Britischen Pfund zu ersetzen habe, die Letztere im Zusammenhang mit dem ihr erteilten Auftrag (Kauf von englischen Goldsovereigns) als indirekte Stellvertreterin erlitten hatte. Es stellte fest, Verwendung sei ein freiwilliger, Schaden ein unfreiwilliger Vermögensverlust. Die Unterscheidung sei wichtig, da der Beauftragte Ersatz des Schadens nur unter der Voraussetzung verlangen könne, dass der Auftraggeber den Schaden verschuldet habe. Im von der Bank erlittenen Kursverlust auf den im Hinblick auf den Wertschriftenerwerb angeschafften Britischen Pfund (infolge eines Entscheids der Bank von England) könne zunächst ein Schaden erblickt werden (E. 5 S. 253 f.); ein Anspruch der Kommissionärin gestützt auf Art. 402 Abs. 2 OR bestehe aber nicht, weil es an einem Verschulden der Kommittentin fehle (E. 5 S. 256 a.E.). Das Bundesgericht erwog sodann aber, der Unterschied zwischen Schaden und Aufwendungen sei nun freilich nicht scharf: "Wer im Interesse eines andern eine Sache bewusstermassen einer Gefahr aussetzt, hat im Falle der Verwirklichung der Gefahr den Verlust gewollt". Daher liege die Annahme näher, dass es sich beim Kursverlust auf den im Hinblick auf die Auftragsausführung beschafften Britischen Pfund nicht um einen Schaden der Kommissionärin, sondern um eine Verwendung handle, die sie "zum Zwecke der Ausführung des Auftrages" gemacht habe, wobei der Bank ein unsorgfältiges Vorgehen vorzuwerfen sei, indem sie die Pfund über das Wochenende stehen liess, anstatt diese glattzustellen (E. 6 S. 256 f.). Beim unentgeltlichen Auftrag hat das Bundesgericht zudem dem Beauftragten in analoger Anwendung von Art. 422 Abs. 1 OR (Geschäftsführung ohne Auftrag) auch im Rahmen von Art. 402 Abs. 2 OR - entgegen dem Wortlaut dieser Norm - Schadenersatz ohne Verschulden des Auftraggebers zugesprochen (BGE 48 II 487 ff. betr. Körperverletzung des Beauftragten bei der Verfolgung von Dieben; BGE 61 II 95 ff. betr. Sturz beim Schütteln eines Birnbaums). Es erkannte einen Wertungswiderspruch und damit ein Versehen des Gesetzgebers, wenn bei der fremdnützigen Geschäftsführung ohne Auftrag eine Kausalhaftung besteht, beim unentgeltlichen und damit altruistischen Auftrag hingegen eine blosse Verschuldenshaftung des Auftraggebers (BGE 48 II 487 E. 3). Ein weiterer Entscheid betraf die Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten, der in Erfüllung des Auftrags einen Garantievertrag (Art. 111 OR) abschloss und vom Vertragspartner in Anspruch genommen wurde. Das Bundesgericht erwog, die Befreiung des Beauftragen von der Schadenersatzpflicht aus einem Vertrag zu Lasten eines Dritten zähle zu den Verpflichtungen des Auftraggebers nach Art. 402 Abs. 1 OR (BGE 120 II 34 E. 6d). Die vertragliche Schadenersatzpflicht wurde demnach als "eingegangene Verbindlichkeit" des Beauftragten im Sinne dieser Bestimmung betrachtet, für die ihm ein Befreiungsanspruch zusteht.