Citation: 4C.267/2001 19.12.2001 E. 3

3.- a) Die Vorinstanz liess offen, ob in der Vereinbarung vom 30. Oktober 1997 ein hinsichtlich Art. 160 Abs. 2 OR rechtsgenügender Vorbehalt zu erblicken ist. Sie erwog unter Hinweis auf BGE 97 II 350, dass unter der Ablieferung eines Werkes im Sinne von Art. 372 OR die Übergabe des vollendeten, dem Vertrag in allen Teilen entsprechenden Werkes zu verstehen sei. Die Beklagte habe aber noch am 17. März 1998 durch ihren Rechtsanwalt verschiedene noch bestehende Mängel bezeichnet, deren Existenz nach wie vor umstritten sei, und für den Fall einer gütlichen Einigung den Verzicht auf die Konventionalstrafe gemäss der Vereinbarung vom 7. Oktober 1997 in Aussicht gestellt. Am 17. März 1998 habe somit kein in allen Teilen dem Vertrag entsprechendes Werk vorgelegen, weshalb die Konventionalstrafe rechtzeitig geltend gemacht worden sei. b) Die Klägerin vertritt in der Berufung den Standpunkt, die Beklagte habe ihre Forderung auf die Konventionalstrafe durch vorbehaltlose Annahme des Werkes verwirkt (Art. 160 Abs. 2 OR). Die Vorinstanz habe den Rechtsbegriff der Ablieferung im Sinne von Art. 372 OR verkannt. Das Werk sei am 17. November 1997 vollendet und am 1. Dezember 1997 gereinigt gewesen. Die Ablieferung sei spätestens am 27. Januar 1998 mit der Zahlung der letzten Rate von Fr. 34'171. 15 abgeschlossen gewesen. c) Gemäss Art. 160 Abs. 2 OR kann die Konventionalstrafe nebst der Erfüllung des Vertrages gefordert werden, wenn sie für den Fall der Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt. Die Bestimmung kommt auch dann zur Anwendung, wenn die Vertragsparteien - wie im vorliegenden Fall - die Geltung der SIA-Norm 118 vereinbart haben (Gauch/Schumacher, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Anm. 12 zu Art. 98). Der Vorinstanz ist zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung beizustimmen. Sie hat nicht beachtet, dass sich die Vereinbarung vom 7. Oktober 1997 nicht auf das Werk als Ganzes - die Erd- und Baumeisterarbeiten für die Erstellung der Werkhalle -, sondern bloss den Hallenboden bzw. dessen Oberfläche bezog. Die Unternehmerin hatte sich damit verpflichtet, die Oberfläche des Hallenbodens bis am 17. Oktober 1997 so zu verbessern, dass die Toleranz nach SIA-Norm eingehalten wurde. Die Zahlung der Konventionalstrafe von Fr. 2'000.-- pro Tag bis am 27. Oktober 1997 hatte sie für den Fall versprochen, dass diese Ausbesserungsarbeiten nicht rechtzeitig vorgenommen oder beendet werden konnten. In diesem Zusammenhang kommt es deshalb nicht darauf an, wann das Werk als Ganzes abgeliefert worden ist. Massgebend ist vielmehr die Frage, ob die Bestellerin die von der Unternehmerin angeordneten Ausbesserungsarbeiten im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR als Erfüllung angenommen oder ausdrücklich auf die Zahlung der Konventionalstrafe für den Fall der nicht rechtzeitigen Beendigung der Ausbesserungsarbeiten verzichtet hat. Nachdem die Ausbesserungsarbeiten mittels Epoxidharzes abgebrochen worden waren, haben sich die Vertragsparteien in der Vereinbarung vom 30. Oktober 1997 darauf geeinigt, dass über den ganzen Boden ein Hartbetonbelag angebracht werde, wobei die Kosten der dafür nötigen Arbeiten in der Leistung der Unternehmerin inbegriffen sein sollten; zu Lasten der Bestellerin war dagegen ein fixer Mehrwert von Fr. 8'000.-- zu verrechnen. Mit dieser Absprache wurde der ursprüngliche Inhalt des Werkvertrags, nach welchem kein Hartbetonbelag vorgesehen war, in diesem Punkt aufgehoben und durch die Vereinbarung vom 30. Oktober 1997 ersetzt. Zugleich geht aus dieser Vereinbarung hervor, dass die Vertragsparteien übereinstimmend annahmen, der ursprüngliche Vertrag könne insoweit nicht mehr erfüllt werden. Damit scheidet aber eine vorbehaltlose Annahme der Erfüllung im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR von vornherein aus. Ein ausdrücklicher Verzicht der Bestellerin auf die Zahlung der Konventionalstrafe liegt ebenfalls nicht vor. Zum einen lässt sich ein solcher Verzicht nicht durch Auslegung aus der Vereinbarung vom 30. Oktober 1997 selbst ableiten (vgl. oben E. 2b). Zum andern fehlen im angefochtenen Urteil jegliche Feststellungen, aus denen sich ein ausdrücklicher Verzicht der Bestellerin auf die Konventionalstrafe ergeben würde. Art. 160 Abs. 2 OR steht der Forderung der Beklagten auf Zahlung der Konventionalstrafe somit nicht entgegen.