Citation: 4P.299/2004 14.04.2005 E. 3

Der Beschwerdeführer kritisiert das angefochtene Urteil in verschiedener Hinsicht als willkürlich. 3.1 Zunächst wirft der Beschwerdeführer dem Appellationsgericht eine willkürliche Anwendung von Art. 333 OR vor und führt zur Begründung im Wesentlichen aus, dass das Appellationsgericht von einem Übergang des Arbeitsverhältnisses hätte ausgehen müssen, nachdem es eine Betriebsübertragung der C.________ AG auf die Beschwerdegegnerin bejaht habe. Diese Rüge ist unbegründet. Das Appellationsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Kündigung dann gegen Art. 333 OR verstiesse, wenn sie im Hinblick auf eine Betriebsübernahme zu dem Zweck ausgesprochen werde, dem Arbeitnehmer den gesetzlichen Schutz zu entziehen. Im vorliegenden Fall sei die Kündigung jedoch damit begründet worden, dass das Arbeitsverhältnis "wegen der bevorstehenden Beendigung des Mietverhältnisses mit der D.________ AG und den damit verbundenen Konsequenzen sowie dem fusionsbedingten Wegfall (des) Hauptkunden E.________ AG" aufgelöst werde. Bei diesen Ausführungen zum Grund der Kündigung handelt es sich um tatsächliche Feststellungen (BGE 130 III 699 E. 4.1 S. 702), die vom Beschwerdeführer nicht als willkürlich beanstandet werden. Wenn aber die Kündigung nach den unangefochtenen Feststellungen nicht "übergangsbedingt" war, wurde die Gültigkeit der Kündigung vom Appellationsgericht zu Recht bejaht. Von einer willkürlichen Anwendung des - europarechtskonform ausgelegten (BGE 129 III 335 E. 6 S. 350 m.w.H.) - Art. 333 OR kann keine Rede sein, da die Kündigung wie erwähnt nicht im Hinblick auf eine Betriebsübernahme ausgesprochen wurde (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie Nr. 77/187 des EWG-Rates vom 14. Februar 1977 [Abl. L 61 vom 5. März 1977, S. 26 ff.]), sondern im Zusammenhang mit Änderungen im Bereich der Beschäftigung zu sehen und daher nach der vom Beschwerdeführer angerufenen Richtlinie nicht zu beanstanden ist (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie Nr. 77/187). 3.2 Nicht einzutreten ist sodann auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer sich auf Art. 336c Abs. 2 OR (nachträglich eingetretene Krankheit während der Kündigungsfrist) beruft und im Sinn eines Analogieschlusses die Unwirksamkeit einer Kündigung postuliert, wenn nachträglich während der Dauer der Kündigungsfrist ein Betriebsübergang vereinbart werde. Da diese Begründung im vorliegenden Beschwerdeverfahren erstmals vorgebracht wird, ist auf diese Rüge nicht einzutreten, weil neue Vorbringen in Willkürbeschwerden unzulässig sind (BGE 119 Ia 88 E. 1a S. 90, 115 Ia 183 E. 2 S. 185, je mit Hinweisen). Nur nebenbei bemerkt zieht eine nachträglich eingetretene Krankheit nicht die Unwirksamkeit der gültig ausgesprochenen Kündigung nach sich, sondern führt nur zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist um die Krankheitsdauer (Art. 336c Abs. 2 OR). 3.3 Auch für den Fall, dass die Kündigung vom 29. Oktober 2003 gültig sein sollte, hält der Beschwerdeführer die Auffassung des Appellationsgerichtes für willkürlich, die Beschwerdegegnerin habe mit dem Arbeitnehmer einen neuen Vertrag abgeschlossen und sei daher berechtigt gewesen, eine neue Probezeit zu vereinbaren. Auch diesbezüglich ist die Beschwerde unbegründet. Das Gesetz schreibt zwar bei der Übertragung eines Betriebes den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebsnachfolger vor (Art. 333 Abs. 1 OR). Wenn das Arbeitsverhältnis indessen vor der Betriebsübernahme gültig gekündigt wurde, führt die spätere Betriebsübernahme nicht zum Wiederaufleben des rechtswirksam gekündigten Arbeitsverhältnisses. Die Beschwerdegegnerin hat mit dem Beschwerdegegner somit ein neues Arbeitsverhältnis begründet und war berechtigt, eine Probezeit zu vereinbaren. Insbesondere kann daher auch von einer willkürlichen Verletzung von Art. 335b OR keine Rede sein. Die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen gehen von der Annahme aus, dass die umstrittene Kündigung unwirksam sein soll. Nicht überzeugend ist diesbezüglich insbesondere der Hinweis auf den Fall Rs. C-340/01 Abler (Urteil des EuGH vom 20. November 2003), weil das Appellationsgericht dazu zutreffend und unangefochten festgehalten hat, dass die Kündigung im dort zu beurteilenden Fall auf Grund der bevorstehenden Betriebsübernahme oder im Hinblick darauf ausgesprochen worden sei. Dass es sich im vorliegenden Fall anders verhält, wurde bereits ausgeführt (vgl. E. 3.1). 3.4 Schliesslich ist die Beschwerde auch insofern unbegründet, als der Beschwerdeführer dem Appellationsgericht eine willkürliche Anwendung von Art. 333 Abs. 3 OR vorwirft, weil die Klage auch in Bezug auf den ungerechtfertigten Lohnabzug vom November 2003 von Fr. 1'596.50 abgewiesen worden sei. Die in der erwähnten Bestimmung vorgesehene Solidarhaftung des bisherigen Arbeitgebers und des Betriebserwerbers für Forderungen des Arbeitnehmers, die vor der Betriebsübernahme fällig geworden sind, setzt den Übergang des Arbeitsverhältnisses voraus. Dass das vor der Betriebsübernahme gültig gekündigte Arbeitsverhältnis nicht übergegangen ist, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 3.1).