Citation: 2C_724/2021 E. A

Les époux B.A.________ et A.A.________ (ci-après: les contribuables ou les recourants) sont domiciliés dans le canton de Genève. Depuis 2010, ils sont propriétaires d'une résidence secondaire en Espagne. Il s'agit d'un appartement de 132 m², d'un parking de 20 m², d'une cave de 7 m², sis dans une résidence avec jardin et piscine communautaires dans un quartier du bord de mer de Girone pour une valeur d'acquisition de 1'000'360 fr. et une valeur cadastrale de 104'947 EUR 84. Dans leur déclaration fiscale pour l'année 2012, ils ont déclaré la valeur fiscale de la villa pour un montant de 1'000'360 fr. et de 920'331 fr. après abattement de 8%, une valeur locative brute pour un montant de 12'500 fr. pour l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) et, après abattement, de 11'500 fr. pour l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC). Ils ont fait valoir des frais d'entretien forfaitaires de 10% soit 1'250 fr. pour l'IFD et 1'150 fr. pour l'ICC. Le 1er juin 2016, l'Administration fiscale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) a établi la taxation des intéressés pour l'ICC et l'IFD 2012. Elle a retenu pour la villa une valeur de 1'000'360 fr. et de 880'317 fr. après abattement de 12%, une valeur locative brute pour un montant de 12'500 fr. pour l'IFD et, après abattement, de 11'000 fr. pour l'ICC. Par décisions du 3 octobre 2018, l'Administration fiscale a maintenu la taxation 2012 des contribuables, en modifiant toutefois la valeur locative de leur bien immobilier en Espagne et leur notifiant des bordereaux rectificatifs pour l'ICC et l'IFD 2012. L'analyse de leur dossier avait mis en évidence que la valeur locative de leur bien immobilier en Espagne devait être modifiée, dès lors que ce pays ne connaissait pas le principe de la valeur locative. Celle-ci devait ainsi être calculée sur la base d'un taux de 4,5 % de la valeur fiscale de l'immeuble, en application de l'information du 1er février 1991 (intitulée « Détermination de la valeur locative nette en matière d'impôt fédéral direct pour la période de taxation 1991-1992 »; ci-après : l'information du 1er février 1991) : appliqué au montant déclaré par les contribuables, soit 1'000'360 fr., la valeur locative retenue était de 45'016 fr. pour l'impôt fédéral direct et de 39'614 fr. pour l'impôt cantonal et communal, après un abattement de 12%. Par jugement du 2 septembre 2019, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a admis le recours que les contribuables avaient interjeté contre les décisions du 27 août 2018 de l'Administration fiscale cantonale. L'exigence selon laquelle la valeur locative étrangère devait être équivalente ou tendre vers celle fixée par le système suisse, ne reposait sur aucune base légale. Un montant étranger plus faible ne justifiait pas l'application de l'information du 1er février ni le taux de 4,5%. Le 4 octobre 2019, l'Administration fiscale cantonale a recouru contre le jugement rendu le 2 septembre 2019 auprès de la Cour de justice du canton de Genève et demandé la suspension de la cause jusqu'à droit connu dans une cause similaire pendante devant le Tribunal fédéral. Par arrêt du 30 avril 2020, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours que l'Administration fiscale avait interjeté contre le jugement du 2 septembre 2019 du Tribunal administratif de première instance du canton de Genève. Elle a constaté que l'Espagne ne connaissait pas de valeur locative des immeubles en se référant à l'arrêt 2C_137/2019. Elle a rétabli les bordereaux de réclamation du 3 octobre 2018 tant en matière d'impôt fédéral direct qu'en matière d'impôt cantonal et communal Par arrêt 2C_486/2020 du 19 janvier 2021, le Tribunal fédéral a admis le recours des contribuables, annulé l'arrêt de la Cour de Justice du canton de Genève du 30 avril 2020 et lui a renvoyé la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Relevant que dans l'arrêt 2C_137/2019, le principe de l'existence d'une valeur locative en Espagne n'était pas litigieux, contrairement au cas d'espèce, il a retenu que l'Espagne connaissait une imposition de la valeur locative, sauf pour la résidence habituelle (consid. 6.5). Il convenait par conséquent d'examiner si la valeur locative espagnole était calculée conformément aux règles régissant la valeur locative suisse (consid. 6.6).