Citation: 4C.259/2003 02.04.2004 E. 2

Dans un premier moyen, l'intervenante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 324 al. 1 CO en écartant les prétentions salariales de la travailleuse pour la période de juillet à mi-septembre 2001. Selon la Caisse, le salaire était dû dès l'instant où les juges genevois ont admis que la demanderesse, libérée de l'obligation de travailler, n'avait pas à offrir ses services après son incapacité de travail liée à l'intervention du 21 mai 2001; contrairement à ce que la Cour d'appel a jugé, le fait que la travailleuse n'ait pas annoncé immédiatement sa grossesse à l'employeur ne constituerait pas un élément pertinent dans ce contexte. 2.1 Il est constant que les rapports de travail, qui devaient s'achever le 31 mai 2001, ont été prolongés en raison de l'incapacité de travail liée à l'intervention du 21 mai 2001 ainsi que de la grossesse et de la maternité de la demanderesse (cf. art. 336c al. 1 let. b et c CO). Le report du terme du contrat de travail sur la base de l'art. 336c al. 2 CO ne modifie pas les droits et obligations des parties. Le travailleur doit fournir sa prestation dès qu'il a recouvré sa capacité de travail alors que l'employeur reste tenu de payer le salaire (art. 319 al. 1 CO). S'il n'exécute pas sa prestation de travail sans être empêché par un motif reconnu, le travailleur est en demeure (art. 102ss CO) et l'employeur peut alors refuser de payer le salaire (art. 82 CO). De même, l'employeur peut être en demeure. S'il empêche par sa faute l'exécution du travail ou se trouve en demeure de l'accepter pour d'autres motifs, l'employeur doit payer le salaire sans que le travailleur doive encore fournir sa prestation (art. 324 al. 1 CO). La demeure de l'employeur suppose en principe que le travailleur ait offert ses services (ATF 115 V 437 consid. 5a p. 444; arrêt 4C.383/1991 du 23 octobre 1992, consid. 3c, reproduit in SJ 1993 p. 365; arrêt 4C.331/2001 du 12 février 2002, consid. 4c). Le travailleur ayant recouvré sa capacité de travail ne peut toutefois se voir reprocher de n'avoir pas offert ses services lorsque l'employeur l'a libéré de l'obligation de travailler jusqu'au terme du délai de congé (cf. ATF 118 II 139 consid. 1a p. 140; arrêt 4C.66/1994 du 20 juillet 1994, consid. 3b, reproduit in SJ 1995 p. 801; arrêt précité du 12 février 2002, ibid.). 2.2 A la suite de l'intervention subie le 21 mai 2001, la demanderesse s'est trouvée totalement incapable de travailler jusqu'au 23 juin 2001. Conformément aux principes rappelés ci-dessus, la demanderesse n'avait en principe pas à offrir ses services à l'issue de cette incapacité de travail, car la défenderesse l'avait libérée de son obligation de travailler. Tel aurait été sans doute le cas si les rapports de travail avaient été prolongés seulement jusqu'au 31 juillet 2001 (cf., sur le calcul du délai, ATF 121 III 107) en raison de la maladie de la travailleuse. Il convient de rappeler néanmoins que la demanderesse était enceinte depuis la mi-avril 2001 environ. Le délai de congé a ainsi été suspendu pendant la grossesse et les seize semaines après l'accouchement (art. 336c al. 1 let. c CO). Lorsque la prolongation des rapports de travail est aussi importante, il est douteux que l'employée libérée de l'obligation de travailler puisse toujours s'abstenir d'offrir ses services. Il est en effet imaginable qu'en pareil cas, l'employeur change d'avis et souhaite à nouveau occuper la travailleuse. En l'espèce, c'est le 13 septembre 2001 que la demanderesse a annoncé sa grossesse à son employeur tout en lui offrant ses services; à ce moment-là, elle connaissait son état depuis plus de trois mois et son incapacité de travail était censée être terminée depuis le 24 juin 2001. La défenderesse a alors refusé de réintégrer la demanderesse dans son poste de secrétaire en raison des motifs ayant entraîné son licenciement; elle lui proposait toutefois un emploi d'agent de sécurité. Une telle réponse ne démontre pas une volonté sérieuse de l'employeur d'occuper à nouveau sa collaboratrice, tant il est vrai qu'il ne pouvait lui échapper qu'une secrétaire enceinte n'avait, à juste titre, aucune raison d'accepter de se reconvertir en agent de sécurité. Par ailleurs, rien ne permet de penser qu'une offre de service présentée à fin juin 2001 aurait reçu une autre réponse de la part de la défenderesse, qui avait du reste repourvu en avril 2001 déjà le poste de secrétaire précédemment occupé par la demanderesse. Dans ces circonstances, peut-on admettre que l'employeur se trouvait en demeure au sens de l'art. 324 CO? Certes non. Même si cette condition n'est pas expressément mentionnée à l'art. 91 CO, la demeure du créancier suppose en effet que le débiteur soit en mesure et prêt à exécuter sa prestation («Leistungsbereitschaft») (ATF 111 II 463 consid. 5a; arrêt 4C.276/1996 du 15 septembre 1997, consid. 5b/cc; cf. également consid. 5d non publié de l'ATF 120 II 365; Denis Loertscher, Commentaire romand, n. 15 ad art. 91 CO; Martin Bernet, Basler Kommentar, 3e éd., n. 8 ad Vorbemerkungen zu Art. 91-96 OR et n. 6 ad art. 91 CO; Rolf H. Weber, Berner Kommentar, n. 79ss ad art. 91 CO). L'incapacité de travail est l'un des motifs qui empêche la demeure de l'employeur (Loertscher, op. cit., n. 15 ad art. 91 CO; Bernet, op. cit., n. 6 ad art. 91 CO; Weber, op. cit., n. 87 ad art. 91 CO). Or, selon les faits établis par la cour cantonale, qui s'est fondée sur le témoignage du gynécologue de la demanderesse, celle-ci n'était précisément pas capable de travailler, du moins à 100%, durant l'été 2001, soit pendant la période litigieuse. Dans la mesure où la travailleuse enceinte n'était de toute manière pas apte à exécuter sa prestation de travail comme convenu, la demeure de l'employeur est exclue. Dans ce contexte, le grief peut être adressé à la demanderesse de n'avoir pas annoncé rapidement sa grossesse non seulement parce que celle-ci prolongeait les rapports de travail, mais surtout parce qu'elle influait sur sa capacité de travail (cf. Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., p. 217). S'il avait été avisé à l'époque de cette situation, l'employeur aurait pu mettre en oeuvre l'assurance perte de gain dont, au demeurant, l'équivalence des prestations au sens de l'art. 324 al. 4 CO n'a jamais été remise en cause (cf. sur cette question, Philippe Gnaegi, Quelle couverture de salaire en cas de maladie et de maternité?, in Aspects de la sécurité sociale, Bulletin de la FEAS 2/1999, p. 22). En conclusion, la cour cantonale n'a pas violé l'art. 324 al. 1 CO en refusant d'allouer à la demanderesse le salaire du 5 juillet au 13 septembre 2001 sur la base de cette disposition.