Citation: 4A_488/2010 21.01.2011 E. 4

En premier lieu, le recourant s'en prend à la manière dont la cour cantonale a arrêté son dommage actuel. 4.1 Sur ce point, les juges cantonaux ont constaté que du 8 octobre 2001 au 10 février 2002, ainsi que du 4 mars au 21 avril 2002, le recourant, qui se remettait de ses opérations, était totalement incapable de travailler. Du 11 février au 3 mars 2002, ainsi que dès le 22 avril 2002, il avait subi une incapacité de travail de 50 % dans sa profession en raison des douleurs et de la perte de force de la main gauche. Durant ces périodes d'incapacité et cela jusqu'au 31 octobre 2003, le recourant avait perçu, après un délai d'attente de trois jours, des indemnités de l'assurance perte de gain correspondant à un revenu horaire de 19 fr. 52 nets; sans incapacité, il aurait perçu un salaire de 22 fr. nets; il en résultait une perte théorique de 22 fr. par heure durant les trois premiers jours, puis de 2 fr. 48 par heure; il n'était volontairement pas tenu compte du treizième salaire, l'employeur l'ayant versé dans son intégralité en 2001, 2002 et 2003. Il ressortait cependant du dossier que le salaire du recourant fluctuait énormément selon la saison et le travail. Pour exemple, celui-ci n'avait perçu qu'un salaire de 927 fr. 95 nets en février 2001 et de 1'664 fr. 15 en mars 2001. Il avait comptabilisé 89 heures en janvier 2000 contre 157,5 heures en septembre 1999 ou 149 en avril 2000, mois durant lesquels l'employeur n'avait signalé aucune incapacité. La cour cantonale a envisagé de se fonder sur la durée de travail annuelle moyenne mais a dû constater qu'une telle estimation était impossible compte tenu des longues périodes d'incapacité que le recourant avait connues de 1998 à 2000. Ainsi, selon la première enquête économique réalisée par l'AI, le travail effectif de 1998 à 2000 correspondait à un taux de 60 %. On pouvait dès lors retenir que le taux d'activité moyen du recourant était supérieur à 60 %, mais inférieur à 100 %. Or, l'assurance perte de gain avait calculé les indemnités journalières, selon le taux d'incapacité, pour la totalité des jours ouvrables. Le recourant avait dès lors échoué à établir avoir subi une perte de gain du 8 octobre 2001 au 31 octobre 2003. Par la suite, il était établi que le recourant était en mesure d'exercer une activité à plein temps adaptée à son handicap. Son médecin traitant et les experts judiciaires s'accordaient en effet pour lui reconnaître une pleine capacité dans une activité ne nécessitant pas le port de charges lourdes. Les quelque dix-neuf mois séparant la date de sa dernière opération de la fin de son droit aux indemnités perte de gain lui laissaient le temps nécessaire pour chercher une place de travail qui lui convenait. Au lieu de cela, il s'était inscrit à 50 % au chômage et avait travaillé dans le courant 2005 à temps réduit auprès de A.________. En raison de l'obligation de diminuer le dommage qui lui incombait, il devait se laisser imputer le gain auquel il avait intentionnellement renoncé. Pour déterminer le dommage, il convenait dès lors de comparer le revenu qu'il aurait perçu sans l'atteinte à sa capacité de gain avec celui qu'il aurait pu gagner en déployant les efforts que l'on pouvait attendre de lui. Il ressortait du dossier AI et de l'expertise qu'avant sa première opération, le recourant était rémunéré selon une base horaire brute de 26 fr., treizième salaire inclus, et qu'en 2008, son salaire brut se serait élevé à 26 fr. 85. Ces salaires étaient supérieurs à ceux de la Convention collective de travail de la ferblanterie, de la couverture et de l'installation sanitaire dans le canton de Vaud. Il ressortait cependant du dossier AI que les revenus du recourant fluctuaient d'année en année, celui-ci n'étant pas rémunéré durant les jours de pluie ou en cas de baisse de travail. De plus, il était parfois mis à pied durant la saison morte, où la masse de travail diminuait. On ne pouvait dès lors se fonder sur le salaire horaire relativement haut versé par l'entreprise A.________, dès lors que, dans l'ensemble, les prestations offertes par cet employeur se révélaient en fait peu intéressantes financièrement. Dans son appel contre la décision AI, le recourant avait du reste fait valoir que son salaire au moment des faits était bien inférieur à celui retenu par l'AI. Considérant que, au vu de la précarité et des mauvaises conditions de son emploi auprès de A.________, le recourant aurait à terme vraisemblablement trouvé un emploi d'aide ferblantier/couvreur auprès d'une autre entreprise, il convenait de se baser sur le salaire usuel prévu par la CCT. Converti en salaire mensuel, cela représentait des revenus bruts de 4'695 fr. 75 en 2007, 4'724 fr. 35 en 2008 et 4'840 fr. 55 en 2009. La cour cantonale a enfin jugé que, selon le tableau TA1 de l'enquête suisse sur la structure des salaires de 2008 de l'Office fédéral de la statistique, le salaire mensuel brut pour les hommes occupés par des tâches simples et répétitives dans le secteur privé s'élevait à 4'806 fr. en 2008. Il convenait cependant de relever que ce salaire standardisé se basait généralement sur une durée de travail de 40 heures par semaine, ce qui était inférieur à l'horaire habituel moyen de travail de 41,6 heures dans les entreprises en 2008. Pour un horaire de travail hebdomadaire de 41,6 heures, le salaire se montait ainsi à 4'998 fr. 24 en 2008. Il était cependant à craindre qu'en raison de ses limitations, le recourant ne soit pénalisé sur le marché de l'emploi, de sorte qu'il convenait de réduire ce salaire usuel de 10 %, ce qui représentait 4'498 fr. 40. Comparé au revenu sans invalidité, la différence de revenu brut se chiffrait mensuellement à 225 fr. 95. Après déduction des charges sociales, la perte représentait un montant mensuel de 186 fr. 48 en 2008. Pour calculer la perte de salaire pour les années antérieures et postérieures à 2008, les juges cantonaux se sont fondés, par mesure de simplification, sur ce moment, adapté à l'indice suisse des prix à la consommation. La perte de gain se chiffrait ainsi à 350 fr. 65 du 1er novembre au 31 décembre 2003, 2'121 fr. 25 en 2004, 2'144 fr. 95 en 2005, 2'168 fr. 70 en 2006, 2'183 fr. 80 en 2007, 2'237 fr. 75 en 2008, 2'226 fr. 95 en 2009 et 1'113 fr. 50 du 1er janvier au 30 juin 2010. La perte de gain actuelle se montait dès lors à 14'547 fr. 55. 4.2 Concernant la détermination du revenu de valide, le recourant reproche à la cour cantonale de s'être basée sur une moyenne de trois mois dont un hivernal, calcul qui ne serait pas indicatif de la moyenne annuelle de travail. Les juges cantonaux auraient par ailleurs occulté le paramètre du chômage partiel; le fait qu'il était employé à temps complet les mois où l'entreprise travaillait à plein et percevait le chômage partiel pour les autres périodes signifierait d'une part que sa capacité de travail était entière, d'autre part que sa volonté de travailler portait sur un temps complet. Enfin, la cour cantonale aurait apprécié les preuves de manière arbitraire en écartant le résultat de l'expertise économique réalisée en cours d'instance sans en motiver les raisons; sur la base de celle-ci, les premiers juges auraient dû retenir que s'il avait pu continuer à travailler à 100 % dans sa profession, le recourant aurait réalisé un revenu annuel moyen non inférieur à 57'500 fr. Ce raisonnement ne résiste pas à l'examen. A titre préalable, il y a lieu de relever que le recourant ne distingue pas clairement, comme l'a fait la cour cantonale, entre la période durant laquelle il a perçu des indemnités de l'assurance perte de gain, à savoir jusqu'au 31 octobre 2003, et la période postérieure, jusqu'au jour du jugement. Pour la première période, les juges cantonaux ont considéré que les indemnités versées, qui l'avaient été pour la totalité des jours ouvrables, couvraient ce que le recourant aurait perçu sans l'événement dommageable, car il ne travaillait alors pas tous les jours, en fonction de la saison et du travail qui pouvait lui être fourni. Les juges cantonaux n'ont, quoi qu'en dise le recourant, pas établi de moyenne sur la base des trois mois susmentionnés, qu'ils ont seulement donnés à titre d'exemple des fluctuations de la durée mensuelle de travail; ils ont en outre relevé que l'on ne pouvait en l'occurrence pas établir une durée de travail annuelle moyenne, en raison du fait que le recourant avait connu de longues périodes d'incapacité de travail au cours des années précédentes. Dans ces circonstances, ils se sont appuyés sur les éléments de preuve en présence, soit en l'occurrence sur une enquête AI, pour établir le taux moyen d'activité du recourant pour la période de 1998 à 2000. Une telle base de calcul est admissible, et le recourant n'a pas formé de grief de constatation arbitraire des faits à l'encontre du taux moyen retenu par l'autorité précédente. Par ailleurs, le reproche fait aux premiers juges d'avoir "occulté le paramètre du chômage partiel" et d'avoir fait abstraction de sa volonté et de sa capacité de travailler à 100 % n'est pas pertinent. En effet, d'une part, la cour cantonale a bien constaté en fait que lorsque le recourant était mis à pied, il timbrait au chômage. D'autre part, c'est bien le revenu effectif avant l'événement dommageable qui est en principe déterminant pour établir la perte de gain, laquelle a été niée du fait que les indemnité versées par l'assurance pour la période allant jusqu'au 31 octobre 2003 couvraient la rémunération que l'employé aurait perçue au cours de la période concernée. Au demeurant, il n'est pas établi qu'avant l'événement dommageable, le produit de l'activité lucrative cumulé avec d'éventuelles indemnités de chômage partiel (limitées à 70 ou 80 % du gain assuré, art. 22 LACI - RS 837.0) procuraient au recourant un revenu supérieur au montant des indemnités perte de gain, correspondant environ au 90 % de son salaire horaire effectif; le recourant lui-même ne le prétend pas. A cela s'ajoute que pour la période postérieure au 31 octobre 2003, l'autorité cantonale est partie du principe que le recourant aurait cherché et trouvé un emploi à 100 %. Concernant cette période postérieure, le recourant reproche vainement à la cour cantonale de ne pas avoir repris en tant que tel le chiffre articulé dans l'expertise, étant au demeurant précisé que l'expert a indiqué dans son rapport que le chiffre de 57'500 fr. était une valeur théorique fondée, avant de préciser qu'il ne se prononçait ni sur les intentions personnelles du recourant quant à son désir ou non de travailler à 100 %, ni sur sa capacité physique réelle de travailler à plein temps, point qui ressortait d'une expertise médicale. Cela étant, la cour cantonale a précisément déterminé le revenu hypothétique sans l'événement dommageable en se fondant sur le salaire mensuel usuel ressortant de la Convention collective de travail applicable dans la branche de l'employé, procédé qui ne prête pas le flanc à la critique; au demeurant, le salaire ainsi arrêté, annualisé, correspond presque à celui mentionné dans l'expertise. En rapport avec la détermination du revenu d'invalide, le recourant part à tort de l'idée que sa capacité de travail ne pouvait être au maximum que de 50 %, dès lors qu'il a au contraire été constaté, sans qu'il n'en démontre l'arbitraire, qu'il était en mesure d'exercer une activité à plein temps adaptée à son handicap. Dans un grief distinct, mais en rapport avec la même question, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 44 CO en considérant qu'il aurait dû réduire son dommage en cherchant une place de travail qui lui convenait au lieu de s'inscrire au chômage à 50 % et de travailler dans le courant de l'année 2005 à temps réduit auprès de son employeur; son argumentation repose toutefois derechef sur la prémisse erronée d'une capacité de travail réduite. Pour le surplus, l'exigence posée par la cour cantonale est conforme à la jurisprudence selon laquelle le devoir de diminuer le dommage implique que le lésé doit envisager un changement d'emploi ou de profession si cette mesure paraît équitablement exigible à l'issue d'une analyse approfondie de sa situation (cf. arrêt 4C.83/2006 du 26 juin 2006 consid. 4, in JdT 2006 I 475).