Citation: 4A_100/2013 E. 2.3

2.3. Se plaçant sur le plan factuel, la recourante soutient que la cour cantonale a établi son intention de façon arbitraire (art. 9 Cst.). Elle conteste avoir suivi la stratégie retenue par l'autorité précédente et affirme avoir agi en toute bonne foi. S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, la décision attaquée n'est arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait une déduction insoutenable (ATF 136 III 552 consid. 4.2 p. 560; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). Un recourant qui invoque l'arbitraire doit non seulement mentionner ce principe constitutionnel, mais encore expliquer de manière précise, en partant de la décision attaquée, en quoi l'opinion de la cour cantonale serait insoutenable (ATF 134 II 244 consid. 2.2 p. 246). Il s'avère délicat de déterminer si la recourante a effectivement admis la stratégie visant à profiter de la renommée acquise par l'intimé sous l'enseigne " xxx ". Si elle l'admet dans un allégué (all. 92 de sa réplique du 5 janvier 2010, sur lequel se fonde la cour cantonale), elle le conteste dans d'autres (all. 104 ss de la même réplique, évoquée par la recourante). Il n'importe en l'espèce. L'autorité précédente n'a pas retenu une telle stratégie en se fondant sur le seul aveu de la recourante, mais cette intention est corroborée par de nombreux indices. Il a été retenu que la recourante, au moment de déposer ses signes distinctifs, connaissait les activités de l'intimé que celui-ci menait sous une enseigne réputée, disposant d'une importante clientèle (et notamment plusieurs entreprises d'envergure nationale). La recourante a toujours entretenu la confusion avec l'intimé; en particulier, il a été établi que la recourante a reçu à réitérées reprises du courrier et des téléphones qui concernaient en réalité l'intimé et qu'elle ne l'en a jamais informé. Son intention de s'approprier le signe "xxx " a déjà été constaté, avant le dépôt de la marque, lors de l'enregistrement du nom de domaine " ...studios.com "; il a été retenu que si le nom de domaine alors choisi par la recourante a été " ...studios " et non " xxx " seul, c'est précisément parce que ce dernier était déjà pris. Un autre indice corrobore l'intention établie par la cour cantonale. Moins d'une année après que l'intimé a fait inscrire son entreprise individuelle au registre du commerce du canton de Vaud (sous la raison de commerce " Z.________ communication créative, Y.________ " dont le but est " toutes activités dans le domaine du graphisme, de la publicité et du marketing "), la recourante a modifié son but social de façon similaire, en " toutes activités en rapport avec la communication, la gestion d'affaires commerciales, le marketing et la publicité ", alors même qu'elle n'exerçait pas d'activité en marketing ou en communication. Il s'agit de circonstances postérieures au dépôt mais qui mettent bien en évidence la volonté de la recourante de continuer à profiter du risque de confusion existant entre les deux entreprises lors de l'utilisation du signe " xxx ". Cela étant, on ne saurait dire que c'est de manière insoutenable que la cour cantonale a retenu que, par ses enregistrements (marque et raison de commerce), la recourante avait l'intention de profiter de la réputation du signe déjà utilisé depuis plusieurs années par l'intimé. Il n'importe à cet égard que l'intimé ait radié sa raison de commerce le 5 décembre 2002. La seule constatation cantonale selon laquelle la recourante " a pris les précautions nécessaires afin de d'assurer que le nom " xxx " était libre " et qu'elle " était au moment de sa création, (...) la seule entreprise au registre du commerce exerçant une activité sous ce nom " (arrêt entrepris p. 3) est impropre à démontrer l'arbitraire de la cour précédente. Elle permet exclusivement de mettre en évidence que la recourante s'est assurée que le registre du commerce ne contenait pas le nom " xxx ", mais pas de prouver l'absence d'intention déloyale au moment du dépôt de ses signes distinctifs. La recourante tente également de démontrer, en se fondant sur une expertise judiciaire contenue dans le dossier, que l'intimé n'avait aucune renommée et qu'il ne disposait en réalité que d'un seul client d'envergure (V.________). La pièce produite indique seulement l'origine des mandats de l'intimé entre 2006 et 2011 et traite principalement de ses nouveaux clients. Il n'est donc pas fait état des clients d'envergure s'étant adressés à l'intimé depuis 1999 (création de son entreprise). Le document est donc impropre à démontrer que la cour cantonale a sombré dans l'arbitraire en retenant que l'intimé avait comme clientes plusieurs entreprises d'envergure nationale. On ne voit pas en quoi le fait que l'intimé ait brièvement cessé son activité entre fin 2001 et début 2002, ou qu'il ait changé d'adresse, permettrait de démontrer l'arbitraire quant à l'intention de la recourante examinée plus haut. La recourante reproche à la cour cantonale de ne pas avoir procédé à l'examen du comportement de l'intimé lui-même, qui a fait radier sa raison de commerce en 2002, puis qui l'a inscrite le 6 février 2009. Elle allègue que la façon d'agir de l'intimé montre qu'il n'avait aucun intérêt réel à ce que la recourante cesse d'exploiter à son avantage l'expression " xxx ". La recourante tente en réalité de retourner la situation en insistant sur le fait qu'elle a " largement allégué avoir craint d'être assimilée à [l'intimé] ". Elle se limite ainsi à présenter sa version des faits dans une argumentation purement appellatoire. Formuler une hypothèse n'équivaut à l'évidence pas à démontrer l'arbitraire. C'est donc également en vain que, dans ce contexte, la recourante fait grief à la cour précédente d'avoir retenu qu'elle n'avait, elle, aucun client d'envergure. Quoi qu'il en soit, ce moyen spécifique, tiré de l'interdiction de l'arbitraire, n'est pas motivé conformément aux exigences strictes des art. 105 al. 2 et 106 al. 2 LTF. C'est donc sans sombrer dans l'arbitraire que la cour cantonale a retenu qu'au moment de déposer ses signes distinctifs, la recourante avait l'intention de profiter de la réputation de l'intimé. Le grief est donc infondé. Il n'est à cet égard pas douteux qu'une telle intention doit être qualifiée de déloyale sous l'angle des art. 2 et 3 let. d LCD (sur les questions de droit soulevées par la recourante, cf. infra consid. 2.4).