Citation: BGE 129 I 313 E. 8.3

Contrairement à ce qu'affirme la Commune, tant la jurisprudence cantonale rendue sur le sujet que la doctrine marquent une certaine réserve à l'endroit du critère des apprentis; elles ne l'admettent en effet qu'en l'assortissant de diverses cautèles quand elles ne le jugent pas tout simplement étranger au système. Ainsi, la jurisprudence zurichoise n'accepte ce critère que si le nombre d'apprentis occupés par le soumissionnaire est mis en proportion du nombre total des employés travaillant dans l'entreprise, afin d'éviter que les grandes entreprises ne soient injustement favorisées au détriment des petites. Pour leur part, les cantons d'Argovie et de Fribourg ne reconnaissent ce critère qu'autant qu'il ne joue pas un rôle décisif dans l'adjudication, mais serve à départager des offres quasiment semblables. Même si elle le considère plutôt comme un critère étranger à l'adjudication, la pratique thurgovienne n'exclut également pas de l'admettre pour départager des offres équivalentes; elle a toutefois laissé la question ouverte (cf. les arrêts cantonaux résumés in GALLI/MOSER/LANG, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 201/202; voir aussi ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 119). Quant à la doctrine, elle est d'avis qu'il s'agit plutôt d'un critère étranger à l'adjudication, à tout le moins s'il n'est pas destiné à apprécier la solidité financière du soumissionnaire (cf. ESSEIVA, op. cit., p.12; RODONDI, op. cit., p. 403; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28). Sa nature est par ailleurs controversée: s'agit-il d'un critère d'aptitude ou alors, comme le prévoit la législation valaisanne, d'adjudication (sur cette question: cf. GALLI/MOSER/LANG, op. cit., p. 133; RODONDI, loc. cit.)? A noter qu'il ne figure pas au nombre des motifs d'exclusion mentionnés à l'art. 23 des Directives AIMPu, qui tirent leur fondement de l'inobservation du droit positif. Certes, la Commune met en avant le rôle central joué par la filière de l'apprentissage dans l'organisation socioprofessionnelle du travail en Suisse et l'importance voire la nécessité qu'il y aurait, dans ce contexte, à favoriser les entreprises qui occupent des apprentis. Toutefois, la doctrine s'interroge également sur la compatibilité de ce critère avec les règles et principes applicables en matière de marchés publics ainsi que sur la pertinence de ce moyen pour soutenir de manière effective la filière de l'apprentissage (cf. GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 28 ad n. 109). BGE 129 I 313 S. 326