Citation: 2P.32/2006 16.11.2006 E. 3

3.1 Nachdem die Gesundheitsdirektion einen Verstoss gegen das in Art. 112 GesG/FR verankerte Selbstdispensationsverbot verneint hatte, stand im Verfahren vor Verwaltungsgericht nur noch die gestützt auf Art. 33 HMG ergangene Anordnung (Verbot der Annahme finanzieller Vorteile durch den am Arzneimittelvertrieb beteiligten Arzt) zur Diskussion. Wie die Versandapotheke "Zur Rose" AG das Verhältnis zu den an ihrem Vertriebssystem beteiligten Ärzten auszugestalten hat, ist vorab eine Frage des Geschäftsgebarens dieser Unternehmung, dessen Kontrolle zunächst dem für die Erteilung der Bewilligung gemäss Art. 27 Abs. 4 HMG/Art. 29 VAM zuständigen Standortkanton (Thurgau) obliegt, wobei nach dem Gesagten gegen eine allfällige Verletzung von Art. 33 HMG (Verbot des Versprechens bzw. Annehmens geldwerter Vorteile bei der Verschreibung von Arzneimitteln) das Schweizerische Heilmittelinstitut einzuschreiten hätte. 3.2 Soweit die Vorschrift von Art. 33 HMG, wie vorliegend, im Sinne einer selbständigen Massnahme zur Anwendung gebracht wird, steht den Betroffenen dagegen nach Massgabe von Art. 97 ff. OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen, wobei sich die Legitimation nach Art. 103 lit. a OG richtet. Die Beschwerdeführer waren am Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht beteiligt und sind nicht Adressaten des angefochtenen Urteils. Für den Beschwerdeführer 1 (Apothekerverband) müssten sodann die Voraussetzungen für die ("egoistische") Verbandsbeschwerde gegeben sein (statutarischer Auftrag zur Wahrung der Mitgliederinteressen, Legitimation der Mehrheit oder einer Grosszahl der Vereinsmitglieder; vgl. BGE 131 I 198 E. 2.1 S. 200 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 2 sowie die Mitglieder des Apothekerverbandes müssten, um als Dritte (Nichtadressaten) eine Legitimation nach Art. 103 lit. a OG beanspruchen zu können, durch die gerügte unrichtige Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen sein; die blosse Geltendmachung öffentlicher Interessen verschafft keine Beschwerdelegitimation. Wäre die Legitimation der Beschwerdeführer zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 103 lit. a OG vorliegend zu bejahen, hätte ihnen im Übrigen gestützt auf Art. 98a OG die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligung schon im Verfahren vor Verwaltungsgericht gewährt werden müssen. 3.3 An einer legitimationsbegründenden Betroffenheit der Beschwerdeführer fehlt es jedoch, was die vom Verwaltungsgericht beurteilten bundesverwaltungsrechtlichen Fragen anbelangt. Soweit mit der behaupteten Verletzung von Art. 33 HMG neben rein öffentlichen Interessen auch kommerzielle Interessen der Apotheker geltend gemacht werden, handelt es sich um eine Art Konkurrentenbeschwerde, für die nach der Rechtsprechung die Legitimation nur gegeben ist, wenn zwischen dem Beschwerdeführer und dem durch die angefochtene Verfügung begünstigten Adressaten aufgrund der gesetzlichen Ordnung eine spezifische Beziehungsnähe besteht oder wenn eine rechtsungleiche Behandlung geltend gemacht wird (BGE 125 I 7 E. 3d und 3e S. 9 f.; vgl. auch BGE 127 II 264 E. 2c S. 269; Urteil 2A.19/2006 vom 24. Mai 2006, E. 2.2). Letzteres steht hier nicht in Frage. Es kann sich allein um die wirtschaftlichen Auswirkungen handeln, welche die behauptete Verletzung von Art. 33 HMG und von Art. 41 KVG auf die freiburgischen Apotheker haben könnte. Eine spezifische rechtliche Beziehungsnähe könnte an sich, wenn nicht hinsichtlich des mitrekurrierenden kantonalen Apothekerverbandes (bzw. der Mehrheit oder einer Grosszahl der Verbandsmitglieder), so doch wenigstens in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 darin erblickt werden, dass er Inhaber einer in der gleichen Gemeinde gelegenen Apotheke ist, zu deren Erhaltung die angerufene Vorschrift von Art. 112 GesG/FR beitragen soll. Diese besondere, durch die Rechtsordnung begründete Beziehungsnähe beschränkt sich jedoch auf die Frage der Zulässigkeit der Selbstdispensation, welche in die Regelungskompetenz der Kantone fällt; sie besteht nicht auch in Bezug auf die (selbständige) Handhabung der hier in Frage stehenden Bestimmungen von Art. 33 HMG und Art. 41 KVG, die nicht in spezifischer Weise die Wahrung oder den Ausgleich von Interessen konkurrierender Leistungserbringer oder die Erhaltung eines die Medikamentenversorgung sichernden Apothekennetzes bezwecken. Art. 33 HMG will gewährleisten, dass die Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln möglichst frei von finanziellen Anreizen allein nach objektiven medizinisch-pharmazeutischen Gesichtspunkten erfolgt. Die Bestimmung dient damit der Abwehr von Gefahren für die öffentliche und individuelle Gesundheit; ihre Zielsetzung ist vor allem gesundheitspolizeilicher Natur (vgl. zum Ganzen: Urs Saxer, Korruption im Arzneimittelhandel, in: AJP 2002 S. 1466; derselbe, Das Vorteilsverbot gemäss Art. 33 HMG, in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna [Hrsg.], Das neue Heilmittelgesetz, Zürich 2004, S. 118 f.; derselbe, in: Eichenberger/Jaisli/Richli, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 33; Ueli Kieser, in: Poledna/Kieser, a.a.O., S. 172). Mit der in Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG garantierten freien Wahl des Leistungserbringers wollte der Gesetzgeber die unbefriedigende Rechtslage des Versicherten nach vormaligem Recht, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollten, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen (vgl. BGE 126 V 14 E. 3d S. 20). Die erwähnte Regelung betrifft somit in erster Linie das Verhältnis zwischen Versichertem und Versicherer; die Leistungserbringer sind davon nur indirekt betroffen. Den Beschwerdeführern steht daher der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit die Handhabung der erwähnten bundesrechtlichen Normen in Frage steht, mangels Legitimation nicht offen. 3.4 Selbst wenn man die Legitimation des Beschwerdeführers 2 aufgrund seiner ihm durch das kantonalrechtliche Selbstdispensationsverbot verschafften besonderen Rechtsstellung im obenerwähnten Punkt bejahen wollte, vermöchte er mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht durfte sich nach dem Gesagten ohne Verletzung von Bundesrecht auf den Standpunkt stellen, es obliege nicht den kantonalen Gesundheitsbehörden, sondern dem Schweizerischen Heilmittelinstitut, darüber zu befinden, ob die zwischen der Versandapotheke "Zur Rose" AG und den ihrem Vertriebssystem angeschlossenen Ärzten getroffene Entschädigungsregelung mit Art. 33 HMG vereinbar sei, und gegebenenfalls die gebotenen Massnahmen anzuordnen. Das Schweizerische Heilmittelinstitut hat sich gegenüber dem Verwaltungsgericht denn auch als zuständig erklärt, gegen allfällige Verletzungen von Art. 33 HMG beim Vertrieb von Arzneimitteln einzuschreiten (Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 18. Januar 2005). Das Schweizerische Heilmittelinstitut hat, wie der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 7. Juni 2006 zu entnehmen ist, das von den Beschwerdeführern gerügte Geschäftsgebaren der "Zur Rose" AG bzw. die von ihr gegenüber den beteiligten Ärzten gewährten Entschädigungen und Hilfeleistungen bereits einmal untersucht und einen Verstoss gegen Art. 33 HMG verneint. Der zusätzliche Umstand, dass der Arzt zugleich Aktionär oder Genussscheininhaber der Apotheke "Zur Rose" AG ist, wurde im damaligen Verfahren allerdings nicht geprüft. Dies vermag den Standpunkt des Verwaltungsgerichts, wonach eine sich auf Art. 33 HMG stützende Intervention dem Schweizerischen Heilmittelinstitut vorzubehalten sei, nicht in Frage zu stellen. Es wird Sache des Heilmittelinstituts sein, zu gegebener Zeit über die Rechtmässigkeit der dem Vertriebssystem der Apotheke "Zur Rose" AG zugrunde liegenden aktuellen Entschädigungsmodalitäten zugunsten der angeschlossenen Ärzte neu bzw. vertieft zu befinden, wobei dannzumal namentlich der besonderen Situation jener Ärzte Rechnung zu tragen sein wird, welche zugleich Teilhaber (Aktionäre oder Genussscheininhaber) der "Zur Rose" AG sind. Im Weiteren kann auch nicht von einer Verletzung des freien Wahlrechts im Sinne von Art. 41 Abs. 1 KVG gesprochen werden, soweit diese Norm überhaupt Rechtswirkungen im Verhältnis zwischen Patient und Leistungserbringer zu entfalten vermag. Indem B.________ seine Patienten mittels Informationsschrift auf die Möglichkeit der Hauslieferung von Arzneimitteln durch eine Versandapotheke hinweist, setzt er diese lediglich über eine im Vergleich zum traditionellen Medikamentenbezug in öffentlichen Apotheken weniger bekannte Versorgungsmöglichkeit in Kenntnis. Es obliegt alsdann dem freien Entscheid des Patienten, über welche Quelle er die verschriebenen Arzneimittel beziehen will. Von einer nennenswerten Beeinflussung des Patientenwillens durch den Arzt kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.