Citation: BGE 130 III 113 E. 4.2

Der Grundsatz von Treu und Glauben oder besser das Verbot des Rechtsmissbrauchs kann indessen Bedeutung erlangen, wenn die Rechtsausübung des Markeninhabers ein widersprüchliches Verhalten darstellt, das keinen Rechtsschutz verdient, indem der Rechtsinhaber sich mit der Rechtsausübung zu seiner früheren Untätigkeit in Widerspruch setzt. Lehre und Rechtsprechung pflegen in diesem Zusammenhang von einer Verwirkung zu sprechen (statt aller MERZ, Berner Kommentar, N. 511 ff. zu Art. 2 ZGB). In diesem Sinne ist eine Rechtsverwirkung auch im Markenrecht möglich (so schon der Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Dezember 1931, Markenschutz und Wettbewerb 1932 S. 209 ff., E. 7; vgl. auch BGE 127 III 357 E. 4c/bb S. 364; BGE 125 III 193 E. 1e; BGE 117 II 575 E. 4; BGE 114 II 338 E. 2a S. 340; aus der Literatur namentlich BRAUCHBAR, a.a.O., passim). Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Anwendung von Art. 2 ZGB eine Sonderverbindung, eine rechtlich relevante, d.h. über den reinen Zufallskontakt hinausgehende Beziehung mehrerer Rechtssubjekte voraussetzt und sich in dieser Sonderverbindung erschöpft, weil die Bestimmung letztlich auf dem Vertrauensschutz gründet (BGE 128 III 324 E. 2.2; BGE 108 II 305 E. 2b S. 311; MERZ, a.a.O., N. 34 zu Art. 2 ZGB; HAUSHEER/JAUN, Die BGE 130 III 113 S. 124 Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 62 ff. zu Art. 2 ZGB; vgl. auch BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 6, 11 und 12 zu Art. 2 ZGB). Die Verwirkung markenrechtlicher Abwehransprüche zufolge widersprüchlichen Verhaltens führt daher - im Gegensatz zur Entartung zum Freizeichen - nicht zu einem umfassenden Rechtsuntergang, sondern hemmt bloss die Rechtsdurchsetzung gegenüber bestimmten Personen (BRAUCHBAR, a.a.O., S. 44 und 137 f.). Mit andern Worten hat die Beklagte zu beweisen, dass die Klägerin - oder allenfalls deren Rechtsvorgänger - sich ihr gegenüber widersprüchlich verhalten hat und nunmehr rechtsmissbräuchlich vorgeht.