Citation: 4C.36/2005 24.06.2005 E. 3

Die Beklagten sind der Auffassung, der festgestellte Sachverhalt sei widersprüchlich, beruhe auf verschiedenen Versehen und bedürfe der Vervollständigung, um die Anwendung des Bundesrechts zu erlauben. Sie berufen sich damit sinngemäss auf Ausnahmen von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts nach Art. 63 f. OG. 3.1 Die Vorinstanz hatte zu prüfen, ob eine vorzeitige und nicht vertragskonforme Auflösung des Mietvertrages vom 22. September 1993 im Sinne von Ziffer 21 des Zusatzvertrages vorliegt, die eine Konventionalstrafe begründet. Sie gelangte in Würdigung der Akten zur Bejahung dieser Frage. Sie erachtete es zunächst namentlich für nicht erwiesen, dass eine Mietabtretung gültig zustande gekommen sei. Die Beklagten hätten im Zeitpunkt der Vertragsauflösung weiterhin als Mieter fungiert. Nachdem sie Ende 1995 die Mietzinse nicht mehr bezahlt und die Liegenschaft verlassen hätten, liege eine vorzeitige, einseitige und nicht vertragskonforme Vertragsauflösung ihrerseits vor. Das allfällige Zustandekommen eines Untermietvertrages sei insoweit ohne Bedeutung. Der Mietvertrag sei spätestens Ende Februar 1996 aufgelöst worden, da der Kläger ab diesem Zeitpunkt auch keine Mietzinsforderungen mehr gestellt habe. Entgegen der Behauptung der Beklagten hat die Vorinstanz damit dargelegt, worin (in welcher Handlung) sie eine solche vorzeitige, einseitige und nicht vertragskonforme Vertragsauflösung durch die Mieterschaft erblickte, nämlich im Nichtbezahlen der Mietzinse und dem Verlassen der Liegenschaft, womit die Mieter kundgetan haben, ihre Verpflichtungen aus dem Mietvertrag nicht mehr einhalten und nicht mehr am Vertrag festhalten zu wollen. Auch wird die von den Beklagten zu verantwortende Vertragsauflösung mit der Angabe "Ende 1995" bzw. spätestens Ende Februar 1996, als auch der Kläger keine Mietzinsen mehr forderte, zeitlich genügend bestimmt situiert, um sie als vorzeitig qualifizieren zu können. Dass sich die Beklagten gegen die angebliche "eigenmächtige Behändigung" des Vertragsobjektes durch den Kläger im Oktober 1995 zur Wehr gesetzt sowie die weitere Bezahlung des Mietzinses zumindest angeboten und damit ihr Interesse an einer Weiterführung des Mietvertrages bekundet hätten, machen sie nicht geltend. Hat die Vorinstanz die nicht vertragskonforme Vertragsauflösung durch von den Beklagten zu vertretendes faktisches Verhalten spätestens Ende Februar 1996, und damit lange Zeit vor dem Ende der Vertragsdauer als erwiesen betrachtet, stossen die Beklagten zunächst ins Leere, wenn sie rügen, die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil seien insofern widersprüchlich und beruhten auf verschiedenen Versehen, als darin angenommen werde, der Vertrag sei vor Ende Februar 1996 aufgelöst gewesen. Was die Beklagten sodann unter dem Titel "unvollständige Sachverhaltsabklärung" vorbringen, erweist sich - richtig besehen - über weite Strecken als eigene Darstellung bzw. Interpretation des Sachverhalts und als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz, auf die nicht eingetreten werden kann. So namentlich, wenn sie das Verhalten von Z.________ als "eigenmächtige Behändigung" des Mietobjektes darstellen und aus den Akten in verschiedener Hinsicht andere Schlüsse ziehen als die Vorinstanz. Unbehelflich sind sodann die Ausführungen zum korrekten Vorgehen des Vermieters nach Art. 257d OR bei Zahlungsrückstand des Mieters, geht es doch im vorliegenden Fall gar nicht um eine Kündigung des Vermieters. Eine unvollständige Abklärung des Sachverhalts, die es verunmöglichen würde, das massgebende Bundesrecht anzuwenden, oder ein offensichtliches Versehen, ist nicht dargetan. 3.2 Dies gilt auch im Zusammenhang mit Art. 163 Abs. 2 OR. Die Beklagten werfen der Vorinstanz insoweit vor, diese Bestimmung nicht angewendet resp. die für ihre Anwendung erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht getroffen zu haben. Nach Art. 163 Abs. 2 OR kann die Konventionalstrafe nicht gefordert werden, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll und, mangels anderer Abrede, wenn die Erfüllung durch einen vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist. Die geltend gemachten Befreiungsgründe, hier Unmöglichkeit und fehlendes Verschulden, sind vom Schuldner der Konventionalstrafe prozessrechtskonform zu behaupten und zu beweisen (Ehrat, Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 163 OR). Die Beklagten zeigen nicht auf, dass sie im kantonalen Verfahren zur Anwendung von Art. 163 Abs. 2 OR sachdienliche Behauptungen und Beweisanträge in der vorgeschriebenen Form unterbreitet hätten. Der Vorinstanz kann daher nicht vorgeworfen werden, die zur Anwendung dieser Bestimmung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht getroffen und die Bestimmung nicht angewendet zu haben. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beklagten nicht geltend machen, die Vorinstanz hätte entscheiden müssen, ob eine Herabsetzung der Konventionalstrafe nach Art. 163 Abs. 3 OR in Frage kam. Sie erwähnen lediglich, in der Klageantwort vom 12. Juli 2002 und ebenso im Plädoyer vor erster Instanz eventualiter auf die Möglichkeit des Richters, die Konventionalstrafe zu reduzieren, hingewiesen bzw. verlangt zu haben, dass eine Reduktion der Konventionalstrafe geprüft werde, beanstanden aber nicht, dass keine Reduktion vorgenommen wurde. Darauf braucht daher nicht eingegangen zu werden. Ohnehin hätten die Beklagten zumindest die Herabsetzungsgründe behaupten und nachweisen müssen (BGE 109 II 120 E. 2c). Dass sie dies getan hätten, legen sie nicht dar. Der angebliche "Vorfall" vom 18. Oktober 1995, der über Frau G.________ abzuklären gewesen wäre, wurde in der Duplik, Seite 16, auf die sich die Beklagten berufen, nicht im Zusammenhang mit einer Reduktion der Konventionalstrafe erwähnt.