Citation: 5P.138/2002 31.05.2002 E. 3

3.- In der Sache rügt der Beschwerdeführer die Verletzung des Willkürverbotes bei der Anwendung von Art. 85 SchKG. a) Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist, so kann er jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung verlangen (Art. 85 SchKG). Die materielle Rechtslage muss auf der Hand liegen, manifest sein. Die richterliche Kognition ist auf liquide Tatsachen und den Urkundenbeweis beschränkt. Zur Anwendung gelangt das Summarverfahren (Art. 25 Ziff. 2 lit. c SchKG). Besitzt der Betriebene die notwendigen Urkunden nicht, so bleibt ihm die im ordentlichen Verfahren zu beurteilende Feststellungsklage (Art. 85a SchKG). b) Das Obergericht gelangte zum Schluss, dass die vom Gesuchsteller eingereichten Urkunden den Nachweis der Tilgung der in Betreibung gesetzten Solidarschuld grundsätzlich erbringen. Indes werde die Beweiskraft des auf dem Verlustschein und der separaten Quittung festgehaltenen Wortlautes durch die Vorbringen der Gesuchsgegnerin nicht unerheblich in Frage gestellt. Insbesondere sei nicht anzunehmen, dass die C.________ AG (nachfolgend C.________) ihre auf die gegen B.________ ausgestellten Verlustscheine begrenzte Verfügungsmacht bewusst habe überschreiten wollen, welcher Umstand für Dr. D.________ als Vertreter des Gesuchstellers erkennbar gewesen sei. Ausser Zweifel und von keiner Seite bestritten sei, dass Dr. D.________ einen Teilbetrag von Fr. 188'393. 85 an die gegen B.________ und den Gesuchsteller bestehende Solidarschuld bezahlt habe. aa) Ob der Beschwerdeführer der Natur des Aufhebungsverfahrens gerecht wird, wenn er dem Obergericht die unzulässige Beschränkung der Beweismittel auf Urkunden und damit die Verletzung von Art. 85 SchKG, Art. 25 Ziff. 2 SchKG sowie § 154 ff. und § 237 ff. ZPO-SO vorwirft, kann offen bleiben. Auf jeden Fall wurde ihm im kantonalen Verfahren kein Beweismittel verweigert, womit er durch den Standpunkt des Obergerichts keinen Nachteil erlitten hat und damit zur Erhebung dieser Rüge nicht berechtigt ist (Art. 88 OG). bb) Der angefochtene Entscheid enthält nach Ansicht des Beschwerdeführers an drei Stellen aktenwidrige Feststellungen. Das Obergericht halte fest, dass er den gegnerischen Vorbringen nicht widerspreche, den Umfang der Vertretungsmacht der C.________ gekannt und die entsprechende Vereinbarung zwischen ihr und der X.________ Bank AG bereits vor dem 7. Februar 2001 verlangt habe. Genau diese zwei Tatsachen fänden sich in den von ihm im kantonalen Verfahren vollumfänglich bestrittenen Sachverhaltsdarstellungen der Gegenpartei. Dies trifft in der Tat zu, womit der angefochtene Entscheid in zwei wesentlichen Punkten auf aktenwidrigen Feststellungen beruht. Die entsprechende Rüge wird somit zu Recht erhoben. Hingegen ist nicht nachvollziehbar, inwiefern das Obergericht Dr. D.________ in willkürlicher Weise zitiert haben soll, findet sich in der angeführten Passage des angefochtenen Entscheids doch genau dessen Behauptung, er habe den Verlustschein nicht als Stellvertreter von B.________, sondern als Privatperson käuflich erworben. cc) Nach Ansicht des Beschwerdeführers auferlegte ihm das Obergericht in Verletzung von Art. 85 SchKG und Art. 8 ZGB die Beweisführungslast für die von der Gegenpartei behaupteten rechtshindernden Tatsachen. Aus seiner Begründung geht hervor, dass er die Beweisanforderungen mit der Beweisführungslast und mit den Folgen der Beweislosigkeit vermengt. Der Gesetzgeber verlangt im Verfahren nach Art. 85 SchKG ausdrücklich den vom Betriebenen zu erbringenden Urkundenbeweis. Davon geht auch das Obergericht aus und fügt unter Hinweis auf die Lehre bei, dass für eine Gutheissung der Klage der strikte Beweis verlangt werde und blosses Glaubhaftmachen nicht genüge. Die eingereichten Urkunden erbringen seiner Ansicht nach grundsätzlich den Nachweis, dass die in Betreibung gesetzte Solidarschuld mit befreiender Wirkung auch für den Betriebenen getilgt worden ist. Indes werde der Beweiswert der eingereichten Urkunden durch die Gegenpartei in Frage gestellt. Deren Schilderungen eines regelrechten 'Coups' würden zumindest vorstellbar erscheinen; die C.________ habe ihre auf die Verlustscheine von B.________ beschränkte Vertretungsbefugnis kaum überschreiten wollen, was für Dr. D.________ erkennbar gewesen sei. Gestützt darauf kommt das Obergericht zum Schluss, die Verbindlichkeit der Quittungen werde nicht unerheblich in Frage gestellt. Abgesehen davon, dass das Obergericht sein Ergebnis zumindest bezüglich der Erkennbarkeit der begrenzten Vertretungsbefugnis der C.________ auf aktenwidrige Feststellungen stützt, wie vorangehend dargelegt, werden die Beweisanforderungen zu Gunsten des Gläubigers auf ein Glaubhaftmachen herabgesetzt. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht als Verletzung von Art. 85 SchKG kritisiert. In der Tat sieht das Gesetz keine entsprechende Beweiserleichterung vor, wie dies beispielsweise bei der provisorischen Rechtsöffnung (Art. 82 Abs. 2 SchKG) oder bei der Arrestbewilligung (Art. 272 Abs. 1 SchKG) der Fall ist. In der Lehre wird denn auch für die Klage nach Art. 85 SchKG einhellig der Urkundenbeweis verlangt (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. , S. 138 N. 7; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, Art. 85 N. 2; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, art. 85 N. 68 und 70; Weinberg, Richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im Verfahren nach Art. 85 SchKG, Diss. Zürich 1990, S. 115; Reeb, La suspension provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP, in: Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 274; Ruedin, SJK Nr. 980, Art. 85 SchKG, S. 5; Bodmer, Kommentar SchKG [Hrsg. Staehelin/Bauer/Staehelin], Bd. I, Art. 85 N. 33, der für das summarische Verfahren grundsätzlich den vollen Beweis verlangt, und Engler, ebenda, Art. 25 N. 12). Auch aus dieser Sicht besteht somit kein Anlass, bei der Anwendung von Art. 85 SchKG nicht für beide Parteien die selben Beweisanforderungen zu stellen. Damit braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, inwieweit das Obergericht seine Schlussfolgerungen überhaupt auf Urkunden und nicht nur auf Behauptungen der Gläubigerin stützt. dd) Ob das Obergericht für die Frage allfälliger Willensmängel auf das separate Widerspruchsverfahren verweisen durfte, ist vorliegend nicht von Belang, da sein Entscheid auf andern Argumenten fusst. Damit muss auch auf die Rügen des Beschwerdeführers im Hinblick auf Irrtum und Täuschung nicht eingegangen werden.