Citation: 2C_718/2018 E. 4.8

4.8. Die EZV räumt in ihrer Vernehmlassung ein, dass der Konsum von Snus weniger schädlich ist als das Rauchen von Zigaretten (vgl. auch Botschaft zum Tabakproduktegesetz, BBl 2019 938). Sie führt aber aus, er sei trotzdem schädlich. Das ist auch seitens der Beschwerdeführerin nicht bestritten, reicht aber im Lichte von Art. 13 Abs. 2 aLMG für ein Verbot klarerweise nicht aus, müssten doch sonst alle Genussmittel verboten werden, was das Gesetz gerade nicht wollte (vorne E. 4.5). Ein Produkt zu verbieten, wenn daneben bei gleicher gesetzlicher Grundlage andere, gefährlichere Produkte nicht verboten sind, ist willkürlich und verletzt Art. 9 BV, solange dies nicht mit sachlichen Gründen gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung wäre es beispielsweise, wenn das schädlichere Produkt dafür auch einen höheren Nutzen hat. Dies kann etwa im Heilmittelrecht der Fall sein, wo ein Produkt mit gravierenderen Nebenwirkungen zugelassen werden kann, wenn dafür der therapeutische Nutzen höher ist (vgl. dazu Art. 9a Abs. 1 lit. b des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 [SR 812.21]; Urteil 6B_398/2010 vom 26. Oktober 2010 E. 3.5.2). Dass in diesem Sinne das Rauchen von Zigaretten einen höheren Nutzen hätte als der Konsum von Snus, wird aber zu Recht von keiner Seite vorgebracht. Der einzige Grund, der für eine unterschiedliche Behandlung - neben dem in der EU geltenden Verbot (dazu hinten E. 4.9) - vorgebracht wird, ist, dass Tabakprodukte zum Rauchen und Kauen seit langem zugelassen seien. Zum Schutz von Treu und Glauben und der Rechtssicherheit kann es zulässig oder gar geboten sein, bei Verschärfung bestehender Vorschriften bisher zugelassene Produkte während einer angemessenen Übergangsfrist weiterhin zuzulassen, auch wenn sie den neuen Vorschriften nicht genügen (vgl. BGE 125 II 152 E. 5 S. 165 ff.; 106 Ia 191 E. 7 195 f.; Urteil 2C_345/2014 vom 23. September 2014 E. 4.4-4.6; zusammenfassend Urteil 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Hier geht es aber nicht darum, dass der Bundesrat die gefährlicheren, bisher zugelassenen Raucherwaren während einer Übergangsfrist noch erlaubt, sondern vielmehr um eine zeitlich unbegrenzte Erlaubnis der gefährlicheren Produkte, während die weniger gefährlichen absolut verboten werden. Für ein solches Vorgehen sind keine sachlichen Gründe ersichtlich. Solche unterschiedliche Regelungen wären zwar aufgrund von Art. 190 BV massgebend, wenn sie sich aus einem Bundesgesetz oder aus Völkerrecht ergäben. Hingegen prüft das Bundesgericht die bundesrätlichen Verordnungen daraufhin, ob sie die Verfassung und insbesondere das Willkürverbot einhalten (vorne E. 4.3), was hier nicht der Fall ist. Im Entwurf zum neuen Tabakproduktegesetz ist denn auch nicht vorgesehen, Snus zu verbieten (BBl 2019 921, 928, 937 ff., 952).