Citation: 2A.350/2003 05.08.2004 E. 5

Der Kläger stützt seine Genugtuungsforderung auf eine widerrechtliche Amtshandlung eines Behördemitglieds (vgl. § 1 Abs. 1 sowie § 2 VG/ZG); konkret darauf, dass die Regierungsrätin E.________ die "Erklärung" vom 28. Februar 2002 (mit-)unterzeichnet, sie zudem an C.________ ausgehändigt und dabei in Kauf genommen habe oder sogar davon ausgegangen sei, dass er, der Kläger, in seinen persönlichen Verhältnisse verletzt würde. 5.1 Die umstrittene Erklärung bildet, wie im Sachverhalt ausgeführt, Teil einer Vereinbarung, mit welcher ein mehrjähriger Streit um das Besuchsrecht von C.________ unter Mitwirkung von Kantons- und Gemeindebehörden beigelegt werden konnte. Die Regierungsrätin hat mit dem ihr vorgeworfenen Verhalten somit "in Ausübung amtlicher Verrichtungen" im Sinn von § 5 Abs. 1 VG/ZG gehandelt. Die Staatshaftung wird indessen nur ausgelöst, wenn die Amtshandlung widerrechtlich war. 5.2 Widerrechtlichkeit im Bereich der Staatshaftung liegt vor, wenn durch die amtliche Tätigkeit ein von der Rechtsordnung geschütztes Gut (absolutes Recht) verletzt wird oder wenn die amtliche Tätigkeit gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 123 II 577 E. 4d S. 581, mit Hinweisen). Zu den anerkannten Rechtsgütern gehört unter anderem das Recht der Persönlichkeit (siehe etwa Art. 7 - 9 BV, Art. 28 ZGB, Art. 49 OR, Art. 173 ff. StGB). Die Widerrechtlichkeit entfällt, wenn ein Rechtfertigungsgrund gegeben ist (vgl. zum Ganzen Jost Gross, a.a.O., S. 167 ff; Gross, in: Münch/Geiser [Hrsg.], Schaden-Haftung-Versicherung, Rzn. 3.39 ff.; Tobias Jaag, Staatshaftung nach dem Entwurf für die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, in: ZSR 122 II/2003, S. 59 ff.; Urteil 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003, E. 5, mit Hinweisen). 5.2.1 Die von der Regierungsrätin unterzeichnete "Erklärung" enthält eine massive Kritik am Vorgehen und Gutachten des Klägers: Diesem wird vorgeworfen, er sei von falschen Tatsachen ausgegangen und habe einseitig die Interessen der Kindermutter in den Vordergrund gestellt. Sein Gutachten werde den Anforderungen, die üblicherweise an solche Expertisen gestellt würden, unter keinen Umständen gerecht. Es steht ausser Frage, dass eine derartige Disqualifikation eines Fachgutachtens geeignet ist, die Persönlichkeit des Betroffenen zu verletzen, ihn insbesondere in seinem Ruf und beruflichen Ansehen herabzusetzen (vgl. zum zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz: BGE 129 III 715 E. 4.1 S. 722 f., mit Hinweisen). Die Unterzeichnung durch Kantons- und Gemeindebehörden verleiht der "Erklärung" einen offiziellen Anstrich und entsprechendes Gewicht. Widerrechtlichkeit wäre vorliegend dann zu verneinen, wenn dem klägerischen Gutachten tatsächlich die in der "Erklärung" behaupteten gravierenden fachlichen Mängel anhaften würden. Das trifft indessen offensichtlich nicht zu. Das Gutachten entspricht nicht nur in Umfang und Darstellungsform durchaus dem auf diesem Gebiet Üblichen, sondern es ist auch im Inhalt, soweit dies für die vorliegenden Belange zu prüfen ist, verständlich und schlüssig. 5.2.2 Die umstrittene "Erklärung" mit dem persönlichkeitsverletzenden Inhalt wurde an den Kindervater, C.________, ausgehändigt und von diesem im "M.________"-Artikel vom 30. Mai 2002 - mit Nennung des Gutachters und zum Teil in wörtlicher Zitierung - einer relativ grossen Öffentlichkeit bekannt gegeben (bestätigte Auflage im Jahr 2002: über 100'000). Zu Recht erblickt der Kläger auch darin ein rechtswidriges Verhalten seitens des Beklagten. Dieser hat zwar nicht für den "M.________"-Artikel als solchen oder für weitere Veröffentlichungen von C.________ (z.B. auf dessen Homepage) einzustehen, auf deren Erscheinen und Inhalt der Beklagte gar keinen Einfluss (mehr) nehmen konnte, wie er einwendet; ebenso wenig können ihm andere Handlungen von C.________ angelastet werden. Der Beklagte muss sich aber als haftungsrechtlich relevantes Verhalten anrechnen lassen, dass er die "Erklärung" offensichtlich nach den Bedingungen des C.________ formulierte und ihm aushändigte, obwohl er damit rechnen musste, dass C.________ die "Erklärung" eigennützig, publikumswirksam und vereinbarungswidrig verwenden würde. In der Klageschrift wird im Einzelnen dargelegt, dass C.________ den Zuger Behörden einschlägig bekannt war. Der Beklagte räumt selber ein, "dass C.________ in den letzten Jahren ausserordentlich aktiv war und sein[en] 'Fall C.________' wiederholt publizierte" (Klageantwort, S. 6 Ziff. 11). Es entlastet ihn unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit nicht, dass über die mit den Eltern getroffene Vereinbarung, einschliesslich der "Erklärung", Stillschweigen beschlossen worden ist. 5.2.3 Ein Rechtfertigungsgrund, der die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung entfallen liesse (vgl. etwa Art. 28 Abs. 2 ZGB), ist nicht ersichtlich. Dass der Beklagte Hand bot und (zusammen mit der Gemeinde Y.________) aktiv mitwirkte, um in einer zerstrittenen familienrechtlichen Angelegenheit eine Einigung zu erzielen, lag gewiss im öffentlichen Interesse. Es ist ebenfalls verständlich, dass der beklagte Kanton Zug unter dem Eindruck des von Friedrich Leibacher verübten Attentats vom 27. September 2001 versuchte, gestützt auf die gemachten Erfahrungen im Fall C.________ "neue Wege zu beschreiten", wie er geltend macht (Duplik vom 5. Februar 2004, S. 4). Allein, diese Umstände vermögen den durch das gewählte (nach eigener Benennung "ungewöhnliche") Vorgehen verursachten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers, eines insofern unbeteiligten Dritten, nicht zu rechtfertigen. 5.3 Entgegen der Auffassung des Beklagten war die "Erklärung" vom 28. Februar 2002 und deren Herausgabe an C.________ für die dem Kläger entstandene Persönlichkeitsverletzung adäquat kausal (vgl. zum Begriff der Adäquanz: Urteil 2C.5/1999 vom 3. Juli 2003, E. 6.2, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Der Einwand des Beklagten, erst die journalistische Aufbereitung im "M.________"-Artikel, an dem er nicht "konkret und persönlich" mitgewirkt habe und mit dessen Erscheinen er nicht habe rechnen müssen, habe die Verletzung bewirkt, überzeugt nicht. Wie oben ausgeführt, ist einerseits bereits der (im "M.________"-Artikel zum Teil wörtlich abgedruckte) Inhalt der "Erklärung" persönlichkeitsverletzend und war anderseits für den Beklagten aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit C.________ voraussehbar, dass dieser die "Erklärung" entgegen dem vereinbarten Stillschweigen veröffentlichen würde. Ein Drittverschulden (sei es seitens C.________s, sei es seitens des "M.________"-Journalisten), das den relevanten Kausalzusammenhang zu unterbrechen vermocht hätte, muss deshalb verneint werden. Dieses Ergebnis wird zusätzlich durch den zeitlichen Ablauf der Ereignisse bestätigt: Der Kläger, der C.________ für die Erstellung des Gutachtens ebenfalls befragen musste, war von diesem in der Folge mehrfach belästigt und sogar angezeigt worden. Seit jedoch das Verhöramt des Kantons Zug die Strafuntersuchung gegen den Kläger mit Verfügung vom 5. Februar 1999 einstellte, hatte dieser Ruhe vor den Nachstellungen von C.________, wie er an der Instruktionsverhandlung vom 5. Mai 2004 vor Bundesgericht glaubhaft erklärte. Erst nach Erscheinen des "M.________"-Artikels (am 30. Mai 2002) mit der ehrverletzenden "Erklärung" setzten die Drohungen und Belästigungen wieder ein. 5.4 Die Voraussetzungen gemäss § 7 Abs. 2 VG/ZG, wonach ein Genugtuungsanspruch nur bei besonderer Schwere der Verletzung und des Verschuldens des Beamten besteht, entsprechen dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 OR in der bis zum 30. Juni 1985 geltenden Fassung und stellen grundsätzlich eine hohe Hürde dar (vgl. BBl 1982 II 681). Der geltende Art. 49 Abs. 1 OR verlangt demgegenüber nur mehr eine "Schwere der Verletzung" und erwähnt das Verschulden nicht mehr ausdrücklich (vgl. Thomas Sutter, Voraussetzungen der Haftung bei Verletzung der Persönlichkeit nach Artikel 49 des revidierten Obligationenrechts, in: BJM 1991, Heft 1, S. 1 ff.). Der Kläger vertritt darum die Auffassung, eine "besondere" Schwere der Verletzung dürfe wegen des Vorrangs des Bundesrechts nicht gefordert werden. Der Beklagte bestreitet dies und macht für eine allfällige Berufung auf Art. 49 OR einredeweise, wie oben behandelt (E. 3), Verjährung geltend. 5.4.1 Begrifflich stellt eine "besonders schwere" Verletzung eine grössere Beeinträchtigung dar als eine "schwere" Verletzung. Der Unterschied ist aber nicht grundsätzlicher, vielmehr gradueller Art. Jedenfalls darf ein Genugtuungsanspruch durch die verlangte qualifizierte Verletzung nicht verunmöglicht werden. Zudem lässt sich aus einer aktuellen, geltungszeitlichen Sicht nicht begründen, weshalb die Persönlichkeit als solche in der schweizerischen Rechtsordnung weniger geschützt sein sollte als Vermögensinteressen (BBl 1982 II 681; vgl. BGE 116 II 733 E. 4f S. 735). Auch wenn im vorliegenden Fall, entgegen der Auffassung des Klägers, grundsätzlich vom restriktiven Wortlaut des § 7 VG/ZG auszugehen ist, bleibt der geltungszeitliche Ansatz, wie er in der Neuregelung von Art. 49 OR seinen Niederschlag gefunden hat, zu berücksichtigen (Urteil 2A.398/1994 vom 3. März 1998, E. 6). Die Schwere der Persönlichkeitsverletzung und diejenige des Verschuldens stehen regelmässig in einem engen Zusammenhang, und zwar in dem Sinn, dass die vorhersehbaren Auswirkungen eines persönlichkeitsverletzenden Verhaltens den Umfang der Sorgfaltspflicht mitbestimmen (vgl. BGE 102 II 211 E. 9 S. 224, mit Hinweisen). Eine besonders schwere Verletzung, die vorhersehbar war, indiziert somit in der Regel auch die besondere Schwere des Verschuldens. 5.4.2 Der Kläger hat in seinen Rechtsschriften und bei der persönlichen Befragung an der Instruktionsverhandlung vom 5. Mai 2004 dargelegt, wie sich das rechtswidrige Verhalten des Beklagten auf ihn beruflich und privat ausgewirkt hat. In seiner Stellungnahme vom 9. Juni 2004 weist der Kläger zudem darauf hin, dass ihm an diesem Datum die Kündigung der Arbeitsstelle "angekündigt" worden sei. Er führt aus, dass die Kündigung ihn sowohl finanziell als auch in psychischer Hinsicht "sehr hart" treffe; sie sei eine Folge des Vertrauensverlustes seines Arbeitgebers bzw. von Prof. Dr. Dr. D.________. Dass die Gutachtensaufträge für den Kläger nach dem Erscheinen des "M.________"-Artikels zurückgingen, wird vom Beklagten nicht ausdrücklich bestritten. Erstellt ist ferner, dass danach der Kläger seinem Vorgesetzten sowohl die Korrespondenz im Zusammenhang mit Gutachtensaufträgen als auch die Gutachten selber zur Kontrolle vorlegen musste und dass diese vom Vorgesetzten visiert und unterzeichnet werden mussten, nachdem der Kläger vorher die von ihm verfassten Gutachten jeweils allein unterzeichnet hatte. Dass der Rückgang der Gutachtensaufträge und der zusätzliche Arbeitsaufwand des Vorgesetzten sich negativ auf die berufliche Zusammenarbeit und das Vertrauensverhältnis auswirkten, leuchtet ohne weiteres ein. Auch wenn der Beklagte für diejenigen Schädigungen nicht einzustehen hat, welche etwa durch die journalistische Aufbereitung des "M.________"-Artikels oder durch Handlungen Dritter, insbesondere C.________s, verursacht wurden, so muss im vorliegenden Fall trotz dieser Einschränkungen die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen als besonders schwer qualifiziert werden. 5.4.3 Der Beklagte muss sich zudem entgegenhalten lassen, dass die besonders schwere Verletzung vorhersehbar war, zumal er, wie schon erwähnt, aufgrund einschlägiger Erfahrungen um die Unberechenbarkeit von C.________ wusste. Es vermag deshalb auch nicht sein Verschulden herabzumindern, dass er sich von den Kindereltern Stillschweigen über die umstrittene "Erklärung" zusichern liess. Als erschwerend ist dem Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens insbesondere sein Umgang mit dem klägerischen Gutachten anzulasten: Dieses wurde nicht ernsthaft geprüft, und dem Gutachter wurde nie Gelegenheit gegeben, sich zu den angeblichen schwer wiegenden Mängeln seiner Arbeit zu äussern. Laut "Erklärung" vom 28. Februar 2002 soll sich die völlige Unzulänglichkeit des Gutachtens "aufgrund vertiefter Abklärungen" ergeben haben. Das Beweisverfahren hat indessen gezeigt, dass sich die behaupteten Abklärungen auf eine dreiseitige "ärztliche Stellungnahme" von Frau Dr. med. H.________ (vom 23. November 2001) beschränken. Der Beklagte hätte bei der gebotenen pflichtgemässen Sorgfalt erkennen können, dass die von ihm unterzeichnete "Erklärung" (auch) in diesem Punkt nicht der Wahrheit entsprach. Anlass zu erhöhter Sorgfalt hätte er schon deshalb gehabt, weil jene Stellungnahme von C.________ privat eingeholt worden war, aber noch mehr deshalb, weil Frau Dr. med. H.________ ihrer eigenen "Beurteilung" vorausschickte, es dränge sich die Vermutung auf, "dass Herr C.________ damit nicht eine sachgemässe Abklärung wünscht, sondern vielmehr Argumentationsmaterial gegen die Behörden sammelt" (Stellungnahme, S. 2 f.). Das Wissen (oder mindestens Wissenmüssen) des Beklagten darum, dass die Disqualifizierung des Gutachtens in der "Erklärung" unbegründet und haltlos war, dass ferner C.________ die "Erklärung" vereinbarungswidrig veröffentlichen würde und schliesslich dass dies eine Verletzung von Ehre und beruflichem Ansehen des Klägers zur Folge haben würde, lässt das Verschulden des Beklagten als besonders schwer erscheinen. Dem Beklagten musste auch bewusst sein, welches Gewicht der "Erklärung" deswegen beigemessen würde, weil sie von Seiten der Kantons- und Gemeindebehörden unterschrieben war.