Citation: 6B_300/2016 E. 4.4.2

4.4.2. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Selbstkontrahieren grundsätzlich unzulässig, weil das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird. Selbstkontrahieren hat deshalb die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes zur Folge, es sei denn, der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt bzw. das Geschäft nachträglich genehmigt oder die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen, was namentlich dann der Fall ist, wenn ein Voranstellen eigener Interessen ausgeschlossen werden kann, weil objektive Kriterien - etwa Markt- oder Börsenpreise - bestehen. Dieselben Regeln gelten auch für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer besonderen Ermächtigung oder einer nachträglichen Genehmigung des Vertretenen bzw. durch ein neben- oder übergeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (Urteil 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 6.1 [nicht publiziert in BGE 140 III 602]; BGE 127 III 332 E. 2a; 126 III 361 E. 3a, mit Hinweisen; BÖCKLI, Aktienrecht, § 13 N 602; ders., Insichgeschäfte und Interessenkonflikte im Verwaltungsrat [Insichgeschäfte], GesKR 2012, S. 355 f.). Im zu beurteilenden Fall nimmt die Vorinstanz zu Recht an, ein Darlehen über CHF 450'000.-- an den eigenen Verwaltungsrat unter Verzicht auf eine Zinsabrede und auf Besicherung könne nicht als marktkonform bezeichnet werden (angefochtenes Urteil S. 10 f.; vgl. zur Gewährung von Darlehen zu nicht marktüblichen Bedingungen im Konzern BGE 140 III 533 E. 4.2). Es stellt sich daher allein die Frage, ob die Gewährung des Darlehens an den Beschwerdeführer von B.________ (nachträglich) genehmigt worden ist. In diesem Zusammenhang weist die Vorinstanz zunächst zutreffend darauf hin (angefochtenes Urteil S. 10), dass der Darlehensvertrag entgegen den durch das Gesetz festgeschriebenen Anforderungen nicht schriftlich abgefasst worden ist. Die Bestimmung von Art. 718b OR schreibt, wenn die Gesellschaft beim Abschluss eines Vertrages durch diejenige Person vertreten wird, mit der sie den Vertrag abschliesst, die Schriftform vor, es sei denn Gegenstand des Vertrages bildeten laufende Geschäfte, bei denen die Leistung der Gesellschaft den Wert von CHF 1000.-- nicht übersteigt. Dabei wird das Schriftlichkeitserfordernis, wie die Vorinstanz zu Recht erkennt (angefochtenes Urteil S. 10), als kumulative Anforderung zu den weiteren Voraussetzungen verstanden. Insofern erscheint die Schriftform als Gültigkeitserfordernis (WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N 9 zu Art. 718b; vgl. auch BÖCKLI, Insichgeschäfte, S. 357; STRAESSLE/VON DER CRONE, Die Doppelvertretung im Aktienrecht, SZW 2013, S. 340). Zudem liegt kein Protokoll über den Entschluss des Beschwerdeführers als einzigem Verwaltungsrat vor. Die Protokollierungspflicht gilt indes auch für den Einpersonen-Verwaltungsrat (BGE 133 III 77 E. 5). Der allein amtierende Verwaltungsrat, der die wesentlichen für die juristische Person gefassten Entschlüsse nicht im Protokoll festhält, begeht eine schwerwiegende Sorgfaltspflichtverletzung (BÖCKLI, Aktienrecht, § 13 N 152). Die Unterlassung der schriftlichen Fixierung des Darlehensvertrags und der Protokollierung des Entschlusses erscheinen daher schon für sich allein als Pflichtverletzung. Ob der Vorgang vom Alleinaktionär B.________ überhaupt genehmigt werden konnte, hat die Vorinstanz offengelassen (angefochtenes Urteil S. 15 f.). Dies setzte voraus, dass B.________ als faktisches Organ anerkannt wird (vgl. WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N 11 zu Art. 718b OR; vgl. auch BÖCKLI, Aktienrecht, § 13 N 605c), oder dass er permanent eine Universalversammlung gebildet hat (Beschwerde S. 12 f.; krit. zu dieser Vorstellung BÖCKLI, Aktienrecht, § 12 N 58). Da die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht willkürfrei zum Schluss gelangt ist, B.________ habe das Vorgehen des Beschwerdeführers nicht genehmigt (vgl. unten E. 5), muss die Frage auch im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden. In Bezug auf den Standpunkt, B.________ habe permanent eine Universalversammlung gebildet, ist lediglich nachzutragen, dass ein Protokoll über einen Genehmigungsbeschluss hier nicht vorliegt (angefochtenes Urteil S. 10, 15). Die gesetzlichen Vorschriften über die Generalversammlung, namentlich die Protokollierungspflicht (Art. 702 OR), gelten indes auch für die Universalversammlung (DUBS/TRUFFER, a.a.O., N 2 zu Art. 701; BÖCKLI, Aktienrecht, § 1 N 57). Selbst wenn mithin bei einer Einpersonen-AG die Generalversammlung wegen der Möglichkeit der Universalversammlung (Art. 701 OR) weitgehend formlos möglich ist, muss doch ein Protokoll über die Beschlusspunkte geführt werden (MICHEL RIEDO, Ausgewählte strafrechtliche Aspekte bei einer Einpersonen-AG, Diss. Freiburg, 2011, S. 14 f.). Schliesslich mag im vorliegenden Fall zutreffen, dass der Alleinaktionär B.________ das Geschäft überhaupt erst ermöglicht hat, indem er der Privatklägerin über verschiedene Transaktionen innerhalb seiner Gesellschaften das Geld für die Übernahme der G.________ AG zur Verfügung gestellt hat. Dies lässt sich zweifellos als Ermächtigung des Beschwerdeführers verstehen, mit den entsprechenden finanziellen Mitteln die Beteiligung der G.________ AG zu erwerben. Daraus zusätzlich eine Handlungsvollmacht für den Beschwerdeführer zur Gewährung eines ungesicherten Darlehens an sich selbst ableiten zu wollen (Beschwerde S. 12), erscheint indes als abwegig.