Citation: BGE 148 II 564 E. 8.2

La jurisprudence fédérale n'a pour sa part encore jamais été appelée à définir de manière précise les conséquences d'une violation de l'art. 2 al. 7 LMI et, a fortiori, du constat de nullité d'une décision d'attribution de monopole opérée sans appel d'offres préalable. Il est néanmoins admis de manière générale que les autorités peuvent ordonner les mesures nécessaires au rétablissement d'un état conforme au droit, ce sans même qu'aucune base légale ne les y autorise expressément. Il suffit que l'obligation inexécutée ait elle-même une base légale pour que puissent être ordonnées des mesures visant au rétablissement de la situation (cf. ATF 124 II 248 consid. 4b; ATF 111 Ib 213 consid. 6c; arrêt 1C_741/2013 du 16 juillet 2014 consid. 3.1.2). Or rien ne permet de dire que le législateur ait voulu s'écarter de ce principe en adoptant la LMI. On ne voit en particulier pas qu'en imposant une procédure d'appel d'offres, l'art. 2 al. 7 LMI opérerait un renvoi à l'ensemble de la réglementation sur les marchés publics et, en particulier, à l'art. 9 al. 3 LMI, qui prévoit qu'en telle matière, si un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours doit tout au plus se borner à constater l'illicéité de la décision contestée. Dans un ATF 135 II 49, reprenant la doctrine, le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà souligné que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI faisait référence n'avait, a priori, pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics. Cette disposition ne semble en effet viser que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.1; voir aussi, concernant une concession d'usage privatif des eaux publiques, ATF 142 I 99 consid. 2.2.3). Le Tribunal fédéral a par la suite confirmé cette approche dans un ATF 143 II 120 concernant un appel d'offres portant sur une concession d'affichage. Il a alors défini la portée de l'art. 2 al. 7 LMI en tenant compte de la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Il a reconnu à cette dernière une plus grande liberté dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 et 6.4.2). Il a par ailleurs souligné l'absence de droit à l'obtention d'une concession de monopole, dès lors que la collectivité publique restait libre d'exercer elle-même l'activité en cause (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.3.3). BGE 148 II 564 S. 573