Citation: 6B_836/2016 E. 1.2

1.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, es treffe zu, dass in die Prognosebeurteilung bei der Gewährung des bedingten Strafvollzugs zugegebene Tatsachen und auch eingestellte Strafverfahren, welche Schlüsse auf das Vorleben und den Charakter eines Täters zulassen, einfliessen dürfen. Unzulässig sei nach der Rechtsprechung indessen, auf den blossen Umstand der Existenz eines anderen Ermittlungsverfahrens abzustellen. Diese Überlegungen seien aber vorliegend nicht relevant. Nach Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO sei die Revision zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die geeignet seien, eine wesentlich strengere Bestrafung zu bewirken. Der bedingte Strafvollzug sei nur dann zu gewähren, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheine, um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten. Weil den hierzu notwendigen Prognosen die Gefahr eines Irrtums immanent sei, habe der Gesetzgeber statuiert, dass der bedingte Vollzug immer mit einer Probezeit zu verbinden sei, während welcher die Begehung neuer Straftaten in der Regel zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führe. Wenn im Nachhinein bekannt werde, dass der Täter nicht nach, sondern kurz vor dem Urteil neu delinquierte, handle es sich nicht um ein Delikt während der Probezeit und der bedingte Vollzug könne nicht nach Art. 46 StGB widerrufen werden. Es wäre stossend, wenn die Fehleinschätzung bei der Prognose selbst in gravierenden Fällen nicht korrigiert werden könne. Dies würde dazu führen, dass die beschuldigte Person während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens schwere Delikte begehen könnte, ohne eine negative Auswirkung auf die Frage des bedingten Strafvollzugs befürchten zu müssen. Es gebe klare Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber das Gegenteil beabsichtigt habe. So sehe Art. 391 Abs. 2 StPO eine Ausnahme vom Verschlechterungsverbot vor, in dem Sinne, dass eine strengere Bestrafung auf Grund von Tatsachen, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht bekannt gewesen sein konnten, vorbehalten bleibe. Zweck dieser Bestimmung sei die Vermeidung von separaten Revisionsverfahren aufgrund neu entdeckter Tatsachen. Dies zeige unter anderem, dass selbst Tatsachen, die sich nach dem erstinstanzlichen Urteil ereigneten, sogar dann als Revisionsgrund nach Art. 410 StPO beigezogen werden dürften, wenn sie der Rechtsmittelinstanz zwar bekannt waren, von ihr jedoch aus prozessualen Gründen bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden durften. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Überlegungen der Vorinstanz zum hypothetischen Verlauf des Verfahrens, wenn diese zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung von der erneuten Delinquenz des Beschwerdegegners gewusst hätte, falsch seien. Es treffe möglicherweise zu, dass dieser die Tat bestritten hätte und das Berufungsgericht diese Informationen am 28. Januar 2013 folglich nicht hätte verwenden dürfen. Dennoch hätte die Rechtsmittelinstanz diesen Aspekt nicht einfach ausser Acht lassen und zum Urteil schreiten dürfen. Sie hätte die Verhandlung zwingend abbrechen und die erforderlichen Beweise in Anwendung von Art. 389 Abs. 3 StPO erheben müssen.