Citation: 4A_365/2022 E. 3.3.2

3.3.2. Der Besteller, der berechtigt ist, einen Werkmangel auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten beheben zu lassen, hat Anspruch auf Bevorschussung der Kosten für die Ersatzvornahme. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sprechen verschiedene Gründe dafür, von einer Pflicht des Unternehmers auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen. Erstens ist dies dem Unternehmer als vertragsuntreuer Partei nach dem Grundsatz von Treu und Glauben zuzumuten. Zweitens kann durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, erreicht werden, dass dieser nicht besser gestellt wird als der Unternehmer, der seine Nachbesserungspflicht sogleich selbst erfüllt. Und drittens hat der Besteller ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unternehmer nur eine Pflicht auferlegt wird, die er später ohnehin erfüllen müsste (BGE 128 III 416 E. 4.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Das Urteil über den Kostenvorschuss schliesst im Abrechnungsprozess weder die Rückforderung eines zu hohen Kostenvorschusses noch die Nachforderung der noch nicht gedeckten Kosten aus (BGE 141 III 257 E. 3). Die Vorinstanz erwog, die Besteller würden von den Unternehmern Fr. 118'789.-- als Vorschuss für die Ersatzvornahme verlangen. Dies sei im Grundsatz begründet. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Unternehmer das Begehren der Besteller missverstehen würden, indem sie es als "Entschädigung" zurückwiesen. Es gehe nämlich um einen Vorschuss, der nur der Grössenordnung nach plausibel sein müsse, was die Unternehmer nicht in Frage stellten. Diese Feststellungen zum Prozesssachverhalt weisen die Unternehmer nicht als willkürlich aus. Vielmehr durfte die Vorinstanz die Anträge der Besteller in dieser Weise verstehen. Die Unternehmer führen selbst aus, dass die Besteller in der Klageschrift Fr. 400'719.55 nebst Zins verlangten und die definitive Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens vorbehielten. Die Besteller hätten damals von einer Schätzung gesprochen, um die Höhe der Klagesumme nach Abschluss des Beweisverfahrens noch definitiv zu beziffern. Damit anerkennen auch die Unternehmer implizit, dass es den Bestellern um die gesamten Kosten der Ersatzvornahme ging. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz den Bestellern Fr. 96'000.-- als Vorschuss für das Höherlegen des Dachs zusprechen, ohne die Dispositionsmaxime zu verletzen.