Citation: 2C_387/2018 E. 3.5.2

3.5.2. In Bezug auf die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen Verwaltungsrat und Geschäftsleitung wird in der Lehre mehrheitlich auf das Reglement über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 18. Dezember 2008 (< https://www.finma.ch/de/finma/ organisation/corporate-governance/organisationsreglement > [Stand: 7. Dezember 2017; besucht am 4. Dezember 2018]; nachfolgend: Organisationsreglement FINMA) hingewiesen (vgl. CHRISTIAN BOVET/ ANNE HÉRITIER LACHAT, Autorités, in: Bovet [Hrsg.], Finanzmarktaufsicht / Surveillance des marchés financiers, SBVR Bd. XV, 2016, S. 38, N. 75; GUIDO E. URBACH/OLIVER WIDMER, Basler Kommentar zum Börsengesetz und zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 10 zu Art. 9 FINMAG; ZULAUF ET AL., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 291 f.). Dieses wurde durch den Verwaltungsrat gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. i und Art. 10 Abs. 3 FINMAG erlassen und legt in Ergänzung zu den Bestimmungen des FINMAG den Rahmen für die Organisation, die Aufgaben und die Zuständigkeiten des Verwaltungsrats, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle fest (vgl. URBACH/WIDMER, a.a.O., N. 22 zu Art. 9 FINMAG). Gemäss Art. 2 Abs. 3 des Organisationsreglements FINMA sind Geschäfte von grosser Tragweite insbesondere solche: (a) mit erheblichen Folgen für den Finanzmarkt oder mit systemischer Bedeutung, welche sich bei einem oder mehreren Beaufsichtigten manifestiert; (b) von besonderem öffentlichen Interesse; (c) die zu einer wesentlichen Praxisbegründung oder -änderung führen; (d) mit hohem Haftungsrisiko für die FINMA oder mit nachhaltigen Auswirkungen auf die Reputation der FINMA; (e) die von mindestens drei Mitgliedern des Verwaltungsrates als solche bezeichnet werden. Über Zweifelsfälle betreffend die Geschäfte, deren Entscheid aufgrund ihrer grossen Tragweite dem Verwaltungsrat vorbehalten sind, entscheidet der Präsident des Verwaltungsrates nach Absprache mit dem Direktor (Art. 2 Abs. 4 Organisationsreglement FINMA). Schliesslich sieht Art. 2 Abs. 5 Organisationsreglement FINMA vor, dass die betroffenen Parteien keinen Anspruch auf Behandlung eines Geschäfts durch den Verwaltungsrat haben. Die Frage, ob das Organisationsreglement FINMA - wie von der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ausgeführt - eine Verwaltungsverordnung oder eine autonome Satzung einer öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit darstellt, kann vorliegend offen bleiben. Zwar sind Verwaltungsverordnungen für das Gericht nicht verbindlich, doch können sie bei seiner Entscheidung berücksichtigt werden, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht folglich nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (BGE 133 V 346 E. 5.4.2 S. 352; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 21). Folglich kann das Organisationsreglement FINMA bei der Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. b FINMAG berücksichtigt werden, sofern es den gesetzlichen Rahmen nicht sprengt. Bezüglich Eigenmittelverfügungen wird von einem Autor die Auffassung vertreten, derartige Verfügungen für grössere Banken fielen gemäss Art. 2 Abs. 3 Organisationsreglement FINMA in die Kompetenz des Verwaltungsrats der FINMA (vgl. HANS GEIGER, in: Zobl et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934, 2015, N. 28 zu Art. 4 BankG; vgl. auch Beschwerdeschrift, Rz. 37). Die Vorinstanz folgte dieser Lehrmeinung nicht, mit der Begründung, es handle sich um eine Auslegung von Art. 2 Abs. 2 des Organisationsreglements FINMA und nicht von Art. 9 Abs. 1 lit. b FINMAG (vgl. E. 1.7.1 des angefochtenen Urteils). Dies ist allerdings unbeachtlich, zumal Art. 2 Abs. 2 des Organisationsreglements FINMA, wie bereits ausgeführt, Art. 9 Abs. 1 lit. b FINMAG konkretisiert.