Citation: 2C_735/2014 E. 1.2.5

1.2.5. Das Bestellverfahren wurde mit der am 24. März 1995 erfolgten Revision des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) eingeführt (AS 1995 3680). In der damaligen Fassung von Art. 51 Abs. 4 EBG war für den Fall fehlender Einigung eine Entscheidkompetenz des EVED mit Weiterzugsmöglichkeit an den Bundesrat (und nicht an das Bundesgericht) vorgesehen. Dementsprechend wurde gleichzeitig mit Art. 100 Abs. 1 lit. r Ziff. 4 OG die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen. Auch nach der nachträglich erfolgten Aufhebung von Art. 100 Abs. 1 lit. r OG (mit dem Bundesgesetz vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren [AS 1999 3071; vgl. dazu BBl 1998 2591, 2615]) hielten Bundesrat und Bundesgericht angesichts des erheblichen Ermessensspielraums an der Zuständigkeit des Bundesrates fest (Entscheid des Bundesrates vom 16. Januar 2002, VPB 66.46 E. 1.1, nach Meinungsaustausch mit dem Bundesgericht; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2004 vom 26. April 2005 E. 2.2/2.3). Mit dem PBG von 2009 wurden die Bestimmungen der bisherigen Art. 49-51 EBG über die Abgeltung des Personenverkehrsangebots mit wenigen inhaltlichen Änderungen in die Art. 28-30 PBG übernommen, während im EBG nur noch die Abgeltung der Bahninfrastruktur verblieb (rev. Art. 49 ff. EBG), wobei das mit der EBG-Revision eingeführte Bestellverfahren nicht grundlegend geändert werden sollte (Botschaft zur Bahnreform 2 vom 23. Februar 2005, BBl 2005 2415, 2473, 2489, 2503; Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 vom 9. März 2007, BBl 2007 2705, 2722, 2735, 2741). In Anpassung an die inzwischen erfolgte Justizreform wurde jedoch das Rechtsmittelverfahren anders geregelt: Das Differenzbereinigungsverfahren vor dem UVEK (bisheriger Art. 51 Abs. 4 EBG) wurde ersetzt durch eine Verfügungskompetenz des BAV mit anschliessender Beschwerdemöglichkeit an das Bundesverwaltungsgericht und Weiterzug ans Bundesgericht, sofern möglich, das heisst soweit es sich nicht um subventionsrechtliche Tatbestände ohne Anspruch im Sinne von Art. 83 lit. k BGG handelt (BBl 2007 2705, 2722 f., 2727 f.). Zwar blieb es dabei, dass nach dem Bestellprinzip Bund und Kantone die Angebote der Transportunternehmen zu einem aufgrund einer Planrechnung im Voraus vereinbarten Preis bestellen (BBl 2005 2426; BBl 2007 2687). Vorliegend ist jedoch eine solche Vereinbarung nicht zustande gekommen und deshalb eine Verfügung des BAV ergangen, mit welcher in Anwendung gesetzlicher Regeln (Art. 28 PBG und die diesen konkretisierenden Bestimmungen in der ARPV und der RKV) hoheitlich festgelegt wird, welche Beträge berücksichtigt werden können. Zudem sind inzwischen die Verkehrsangebote, um deren Finanzierung es geht, in einem vertragslosen Zustand trotzdem erbracht worden. Unter diesen Umständen haben die Transportunternehmen einen Anspruch auf die Vergütung der von ihnen erbrachten Leistungen (Art. 30 Abs. 4 PBG analog). Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. k BGG kommt nicht zum Tragen, so dass die Beschwerde grundsätzlich zulässig ist.