Citation: 5C.42/2007 08.02.2008 E. 8

Die übrigen Ausführungen der Beklagten vermögen die klägerische Beanspruchung der Dienstbarkeit als solche ebenfalls nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. 8.1 Die Beklagte beanstandet, dass der Klägerin zugestanden werde, sich auf die privatrechtliche Dienstbarkeit zu berufen, nachdem es ihr nicht gelungen sei, das angestrebte Verbot auf dem Verwaltungsweg zu erwirken. Damit sei öffentliches Recht verletzt worden. Privatrechtliches Handeln des Staates dürfe nicht gegen Verwaltungsrecht verstossen oder eine öffentlichrechtliche Institution gegenstandslos werden lassen. Auch dürfe privatrechtliches Handeln zu keiner Verschlechterung der Rechtsschutzlage führen. Wenn die Klägerin volle Privatautonomie beanspruche und dabei eine Verschlechterung ihres, der Beklagten, Rechtsschutzes in Kauf nehme, übersehe sie, dass sie gemäss Art. 35 Abs. 2 BV in allen ihren Handlungen der Verfassung und daneben auch der einschlägigen Gesetzgebung unterstellt sei. Mit ihrem zivilrechtlichen Vorgehen habe die Klägerin ferner versucht, ihren, der Beklagten, verfassungsmässigen Schutz auszuhebeln. Es seien verfassungsmässige Individualrechte wie das Prinzip der Gewaltentrennung, die Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit verletzt und ausserdem auch das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und das Willkürverbot missachtet worden. Was die Beklagte geltend macht, sind Verstösse gegen Verfassungsrecht bzw. gegen kantonales öffentliches Recht. Wie bereits oben (E. 6.2) festgehalten, kann mit Berufung indessen einzig die Verletzung von Bundesrecht (mit Einschluss der durch den Bund abgeschlossenen völkerrechtlichen Verträge) gerügt werden; ihre Rügen hätte die Beklagte mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Willkürbeschwerde) erheben müssen (Art. 43 Abs. 1 OG). Hier ist auf ihre Vorbringen daher nicht einzutreten. 8.2 Schliesslich bemerkt die Beklagte, dass die Klägerin mit Verfügung vom 18. Februar 2004 formell ein neues Verfahren eröffnet und die Nutzung des ersten Obergeschosses als Erotiksalon ausdrücklich für zulässig erklärt habe. Entgegen der Auffassung des Obergerichts sei die Klägerin nicht gezwungen gewesen, die Nutzungsänderung in einem neuen Verfahren als zulässig zu erklären, habe doch das Bundesgericht dies in seinem Urteil vom 5. Mai 2003 selbst getan. Mit ihrer Klage habe die Klägerin nicht nur ihre eigene Verfügung faktisch widerrufen, sondern eine Sache wieder aufgerollt, über die Gerichte bereits materiell rechtskräftig entschieden hätten. Im Anwendungsbereich des öffentlichen Rechts hätte die Klägerin aus Gründen des Vertrauensschutzes grundsätzlich nicht in der dargelegten Weise vorgehen dürfen, und aus rechtsstaatlichen Gründen wie auch aufgrund von Art. 2 ZGB sei ihr dies ebenfalls auf dem Zivilweg verwehrt. Von einem Verhalten wider Treu und Glauben kann indessen keine Rede sein. Wie sich aus dem oben (E. 3.1) Dargelegten ergibt, vermochten die Entscheide der Verwaltungsinstanzen keine Auswirkungen auf die Beurteilung der Nutzung der beklagtischen Liegenschaft aus der Sicht der Gemeindeservitut zu haben. Der Klägerin blieb es deshalb unbenommen, gestützt auf die - nach dem Gesagten nach wie vor gültige - Dienstbarkeit den Zivilrichter anzurufen, nachdem ihr auf dem Verwaltungsweg kein Erfolg beschieden war. Ob die Klägerin zwingend mit einer eigenen Verfügung die Nutzungsänderung im ersten Obergeschoss habe als zulässig erklären müssen, braucht nicht abschliessend erörtert zu werden. Hingewiesen sei jedoch immerhin auf den grundsätzlich rein kassatorischen Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde (dazu BGE 132 I 21, E. 1 S. 22, und 68, E. 1.5 S. 71, mit Hinweisen) und auf das entsprechende Dispositiv (Ziff. 1) des bundesgerichtlichen Urteils vom 5. Mai 2003.