Citation: B 126/04 20.03.2006 E. 2

2.1 Der Gesetzgeber hat die Folgen einer ohne Zustimmung des Ehegatten erfolgten Barauszahlung nicht ausdrücklich geregelt. Art. 5 Abs. 2 FZG hält lediglich fest, dass an verheiratete Anspruchsberechtigte die Barauszahlung nur "zulässig" ist, wenn der Ehegatte schriftlich zustimmt ("...le paiement en espèces ne peut intervenir qu'avec le consentement écrit de son conjoint"; "...il pagamento in contanti può avvenire soltanto con il consenso scritto del coniuge"). Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 130 V 103 unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien entschieden hat, kann eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge trotz unzulässiger Barauszahlung mit befreiender Wirkung an den ausgetretenen Versicherten leisten, wenn sie dabei mit der gebotenen Sorgfalt vorgegangen ist. Insoweit ergibt sich im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 FZG eine andere Rechtsfolge als bei den verwandten Bestimmungen im Bürgschaftsrecht (Art. 494 Abs. 1 und 3 OR; BGE 106 II 161), Abzahlungsvertrag (Art. 226b Abs. 1 und 3 OR), Mietrecht (Art. 266m in Verbindung mit Art. 266o OR) und Eherecht (Art. 169 ZGB; BGE 118 II 490 f. Erw. 2), wo die fehlende oder formungültige Zustimmung des Ehegatten zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, ohne dass sich der Vertragspartner des andern Ehegatten auf seinen guten Glauben berufen kann (BGE 118 II 490 f. Erw. 2, 115 II 361). 2.2 Mit der Auflösung der beiden Freizügigkeitspolicen und der Barauszahlung Anfang September 1995 an den früheren Ehemann der Beschwerdegegnerin ohne deren Zustimmung hat die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin die Austrittsleistung nicht gehörig erbracht. Die beiden Freizügigkeitspolicen, welche im Rahmen der Säule 2b auf einem privatrechtlichen Vorsorgevertrag beruhen, sind rechtsdogmatisch den Innominatverträgen zuzuordnen (BGE 129 III 307 mit Hinweisen auf BGE 118 V 232 Erw. 4b und 122 V 145 Erw. 4b). Bei nicht gehöriger Erfüllung eines solchen Vorsorgevertrags gelangen, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in BGE 130 V 103 entschieden hat, die in Art. 97 ff. OR festgelegten Regeln zur Anwendung. Eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge hat daher nach Art. 97 Abs. 1 OR für den durch die fehlerhafte Barauszahlung entstandenen Schaden Ersatz zu leisten, sofern sie nicht beweist, dass ihr keinerlei Verschulden, wobei bereits leichte Fahrlässigkeit genügt, zur Last falle. Ob einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Verletzung der ihr zukommenden Sorgfaltspflicht vorgeworfen werden kann, weil sie die (gefälschte) Unterschrift oder andere Angaben auf dem Auszahlungsformular nicht überprüft hat, ist auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. 2.3 In BGE 130 V 103 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht eine Verletzung der Sorgfaltspflicht im Falle einer firmeneigenen Pensionskasse verneint, weil der Versicherte eine Vertrauensstellung in der Firma innehatte und der Pensionskasse bekannt war, sodass diese von der Richtigkeit der (gefälschten) Unterschrift ausgehen durfte. Demgegenüber hat es im Urteil P. vom 7. Januar 2004 (B 58/01) eine Verletzung der Sorgfaltspflicht bejaht, weil eine Gemeinschaftseinrichtung, welcher mehr als 5500 Unternehmen und Selbstständigerwerbende mit gegen 27'500 Versicherten angeschlossen sind, unbesehen auf die vermeintliche Zustimmung der Ehegattin vertraute, obwohl ihr weder der Versicherte, dessen Ehegattin noch deren Unterschrift bekannt war und das Barauszahlungsgesuch mehr als 1 1/2 Jahre nach dem Ausscheiden aus dem angeschlossenen Betrieb erfolgte. Auf Verletzung der Sorgfaltspflicht erkannte es auch im Urteil S. vom 2. Februar 2004 (B 45/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 464 publiziert) im Falle einer Sammelstiftung, welche den im Ausland wohnenden Versicherten, dessen Ehegattin und deren Unterschrift nicht kannte und ohne weitere Abklärungen auf die (gefälschte) Unterschrift vertraute. Im Urteil A. vom 10. Februar 2004 (B 87/00; auszugsweise in SZS 2004 S. 461 publiziert) hat es einer firmeneigenen Pensionskasse im Zusammenhang mit einer fehlenden Unterschrift nachlässiges Verhalten zur Last gelegt, weil diese weder auf dem Auszahlungsformular oder später den Versicherten nach seinem Zivilstand gefragt noch in dieser Hinsicht irgendwelche Abklärungen getroffen hatte (ähnlich im Urteil A. vom 30. Januar 2004, B 19/03). Schliesslich hat es im Urteil W. vom 17. März 2005 (B 98/04; vgl. dazu die Urteilsbesprechung von Felix Schöbi, Barauszahlung trotz fehlender Zustimmung des Ehegatten, recht 2005 S. 139-146) eine Verletzung der Sorgfaltspflicht durch eine Freizügigkeitsstiftung angenommen, weil diese die durch den Ehemann auf dem Barauszahlungsgesuch wahrheitswidrig gemachte und nicht belegte Angabe, geschieden zu sein, nicht überprüft hatte. 2.4 Im Lichte dieser Rechtsprechung steht ausser Frage, dass die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachgekommen ist. Der damalige Ehemann der Beschwerdegegnerin hatte am 12. August 1995 ein Gesuch um Barauszahlung gestellt mit dem Grund, er verlasse die Schweiz endgültig. Auf dem Formular der Versicherung blieb die Rubrik "Unterschrift des Ehegatten" leer. Der Gesuch stellende Ehemann legte eine Bestätigung der Einwohnerkontrolle Y.________ vom 11. August 1995 vor, wonach er sich per 15. August 1995 ins Ausland abgemeldet habe. Auf dieser Bestätigung wird der Zivilstand mit "getrennt" angegeben. Gestützt darauf zahlte die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin bereits mit Valuta 4. September 1995 nach Abzug der Quellensteuer die Freizügigkeitsleistung aus zwei Policen im Betrag von insgesamt Fr. 52'840.95 dem Ehemann bar auf ein Bankkonto aus. Durch dieses Vorgehen hat die auszahlende Einrichtung der beruflichen Vorsorge ihre Sorgfaltspflicht verletzt. Bereits beim Prüfen der Unterlagen hätte sie bemerken müssen, dass der Gesuchsteller gemäss der Abmeldebestätigung der Gemeinde Y.________ noch verheiratet war. Sie hatte nicht nur die Unterlagen nicht geprüft, sondern auch den Gesuchsteller nicht über seinen Zivilstand gefragt noch in dieser Hinsicht irgendwelche Abklärungen getroffen. Unter diesen Umständen hat das kantonale Gericht zu Recht eine zur Schadenersatzpflicht führende Sorgfaltspflichtverletzung bejaht. Daran ändern sämtliche in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts. Abgesehen davon, dass das Scheidungsgericht die Aufteilung der Austrittsleistung nach In-Kraft-Treten des neuen Scheidungsrechts am 1. Januar 2000 vorgenommen hat, bestimmte schon die bis Ende Dezember 1999 in Kraft gestandene frühere Fassung von Art. 22 Abs. 1 FZG, dass das Gericht bei Ehescheidung bestimmen könne, dass ein Teil der Austrittsleistung, die ein Ehegatte während der Dauer der Ehe erworben hat, an die Vorsorgeeinrichtung des andern übertragen und auf scheidungsrechtliche Ansprüche, welche die Vorsorge sicherstellen, angerechnet werde. Mit dem In-Kraft-Treten des FZG am 1. Januar 1995 hat der Gesetzgeber die Möglichkeit der Aufteilung der Austrittsleistungen vorgesehen und in Art. 5 Abs. 2 FZG das Zustimmungserfordernis des Ehegatten zur Barauszahlung gesetzlich verankert. Völlig an der Sache vorbei geht der Einwand, mit Eintritt der Rechtskraft der Scheidung am 31. Mai 1999 seien die Eheleute nicht mehr verheiratet im Sinne von Art. 14 FZV in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 FZG gewesen. Spätestens am 1. Juni 1999 sei die Barauszahlung des Freizügigkeitsguthabens deshalb rechtlich zulässig gewesen, sodass die bereits vorher vorgenommene Barauszahlung ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zu beanstanden gewesen sei. Hätte sie die Barauszahlung an den Ehemann nach dem 31. Mai 1999 vorgenommen, so hätte sie zweifellos ihre Verpflichtung auch im Lichte von Art. 5 FZG gehörig erfüllt. Die Beschwerdeführerin räumt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst ein, dass die Ehefrau der Barauszahlung der beiden Freizügigkeitsguthaben im Jahre 1995 nicht in der von Art. 5 Abs. 2 FZG vorgesehenen Schriftform zugestimmt hat. Diese Auszahlung ist während der Ehe ohne entsprechende Zustimmung des andern Ehegatten erfolgt, weshalb sie im Lichte von Art. 5 Abs. 2 FZG nicht zulässig war und unter den gegebenen Umständen eine Sorgfaltspflichtverletzung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge darstellte. An dieser Unzulässigkeit ändert die nach der Barauszahlung erfolgte Ehescheidung gerade nichts, weil das Scheidungsgericht ausdrücklich die Aufteilung des Vorsorgeguthabens angeordnet hat. Mindestens im Umfang der vom Scheidungsgericht angeordneten hälftigen Aufteilung wäre daher die Barauszahlung auch nach der Scheidung unzulässig geblieben, zumal im vorliegenden Fall eine drohende Barauszahlung zwischen dem Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt und der noch strittigen Regelung der Scheidungsnebenfolgen mit einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 137 Abs. 2 ZGB verhindert worden wäre.