Citation: 6S.129/2002 26.07.2002 E. 5

5. Gegenstände oder Vorführungen im Sinne der Ziffern 1-3 sind nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Wert haben. Art.197 StGB ist durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. April 2002, durch eine neue Ziffer 3bis ergänzt worden, die lautet (siehe AS 2002 408,409): Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse wird bestraft, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt. Die Gegenstände werden eingezogen. Die Beschwerdeführer wurden wegen mehrfacher Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3 StGB verurteilt, weil sie als Inhaber bzw. als Angestellte eines Sex- und Erotikshops Magazine und Videofilme, welche unstreitig im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 und Ziff. 3 StGB pornographische Bildaufnahmen enthielten, die einerseits sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (im konkreten Fall mit Urin und/oder Kot) und andererseits sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt hatten, an interessierte und eingeweihte Erwachsene zum privaten Gebrauch verkauften und verliehen. Der Vertrieb solcher Erzeugnisse ist gemäss Art. 197 Ziff. 3 StGB uneingeschränkt verboten und bei vorsätzlichem Handeln strafbar, mithin auch dann, wenn damit ausschliesslich Erwachsene bedient werden, die sich für solche Erzeugnisse in Kenntnis ihres wesentlichen Inhalts interessieren und sie ausschliesslich im privaten bzw. intimen Rahmen betrachten wollen (siehe zum Ganzen die Botschaften des Bundesrates, BBl 1985 II 1009 ff., 1091; BBl 2000 2943 ff., 2947). 1.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, der Verkauf und der Verleih solcher Magazine und Filme falle unter die Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 Ziff. 1 EMRK und dürfe nicht bestraft werden, soweit interessierte, eingeweihte Erwachsene bedient würden, da insoweit eine Bestrafung nicht im Sinne von Art. 10 Ziff. 2 EMRK zum Schutze der Moral oder anderer in dieser Bestimmung genannter Güter notwendig sei. Bei Filmen und Magazinen, welche pornographische Bildaufnahmen enthalten, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen zum Inhalt haben, sei nicht der geringste Schutzzweck zu erkennen. Entsprechendes gelte für pornographische Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, sofern diese erkennbar mit dem Einverständnis der Beteiligten praktiziert würden. Kaum jemand käme wohl heute auf die Idee, einem erwachsenen Paar zu verbieten, zur Lustgewinnung in der Zweisamkeit einverständlich sich der menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) und sog. sadomasochistischer Praktiken zu bedienen. Daher sei nicht einzusehen, weshalb die Darstellung solcher Praktiken verboten und strafbar sei, sofern sie nicht in der Öffentlichkeit erfolge und soweit sie nicht für Jugendliche zugänglich sei. Es sei nicht einzusehen, warum der Staat die interessierten, eingeweihten erwachsenen Konsumenten bevormunden solle. Genau dies verbiete Art. 10 EMRK betreffend die Meinungsäusserungsfreiheit. Auch wenn derartige Darstellungen den moralischen Vorstellungen eines grossen Teils der Bevölkerung widersprechen mögen, würden sie doch von einer Minderheit gesucht. In einem freiheitlichen, demokratischen Staat hätten aber auch die Interessen der Minderheiten Anrecht auf Berücksichtigung. Die Beschwerdeführer berufen sich, wie schon im kantonalen Verfahren, im Besonderen auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 24. Mai 1988 in Sachen Josef Felix Müller c. Schweiz und auf den Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 14. Januar 1993 in Sachen Scherer c. Schweiz. Aus diesen Entscheiden ergebe sich, dass auch pornographische Darstellungen unter den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit im Sinne von Art. 10 EMRK fielen und dass die Antwort auf die Frage, ob eine Bestrafung wegen solcher Darstellungen gegen das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit verstosse, massgeblich auch davon abhänge, welchen Personen die pornographischen Darstellungen zugänglich gemacht werden. 1.2 Gemäss Art. 191 BV ("massgebendes Recht") sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die andern rechtsanwendenden Behörden massgebend. Die Bestimmung, die in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 113 Abs. 3 aBV gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung. Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten (Anwendungsgebot). Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht (BGE 126 IV 236 E. 4b S. 248). Dabei sind, wie sich übrigens auch aus Art. 197 Ziff. 5 StGB ergibt, im Rahmen der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch die Grundrechte zu berücksichtigen, etwa die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV), die Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV) und die Kunstfreiheit (Art. 21 BV), aber auch die Menschenwürde (Art. 7 BV). Der inkriminierte Vertrieb der fraglichen Magazine und Videofilme fällt in Anbetracht von deren Inhalt und mit Rücksicht auf den von den Beschwerdeführern damit verfolgten kommerziellen Zweck offensichtlich unter den Anwendungsbereich von Art. 197 Ziff. 3 StGB. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde geforderte Freispruch lässt sich nicht auf dem Wege einer verfassungskonformen, einschränkenden Auslegung von Art. 197 Ziff. 3 StGB erreichen. 1.3 Nach Art. 191 BV sind allerdings nicht nur Bundesgesetze, sondern auch das Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend. In der Rechtsprechung zur alten Bundesverfassung hat das Bundesgericht verschiedentlich erklärt, dass sich die Eidgenossenschaft nicht unter Berufung auf inländisches Recht ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen entziehen könne. Das Landesrecht müsse daher in erster Linie völkerrechtskonform ausgelegt werden (BGE 125 II 417 E. 4c, mit Hinweisen). Im Konfliktfall könne Völkerrecht dem Landesrecht prinzipiell vorgehen, weshalb eine völkerrechtswidrige Norm des Landesrechts im Einzelfall nicht angewendet werden könne. Eine solche Konfliktregelung dränge sich umso mehr auf, wenn sich der Vorrang aus einer völkerrechtlichen Norm ableite, die dem Schutz der Menschenrechte diene. Offen gelassen wurde, ob in anderen Fällen davon abweichende Konfliktlösungen in Betracht zu ziehen seien (BGE 125 II 417 E. 4d, mit Hinweisen). Im zitierten Entscheid ist das Bundesgericht unmittelbar gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (betreffend den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung) auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid des Bundesrates betreffend die Einziehung von Propagandamaterial der Kurdischen Arbeiterpartei PKK eingetreten, obschon die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (und auch eine andere Beschwerde) nach der Bundesgesetzgebung (Art. 98 lit. a e contrario, Art. 100 Abs. 1 lit. a OG) unzulässig ist. In BGE 125 III 209 E. 6e wird offen gelassen, ob und wie weit Konventionsrecht eine Regelung des Zivilgesetzbuches überhaupt zu "korrigieren" vermöchte; die Frage musste nicht entschieden werden, weil die zu beurteilende Bürgerrechtsregelung des ZGB gemäss den Erwägungen im zitierten Entscheid nicht unter den Schutzbereich der EMRK fällt. Der Entscheid verweist auf ein "obiter dictum" in BGE 122 II 485 betreffend Vorrang des Völkerrechts und bemerkt, darin werde angedeutet, wie das Bundesgericht den Konflikt zwischen Bundesgesetz und Völkerrecht dereinst zu lösen gewillt sein könnte, wenn er denn einmal einträte. BGE 128 III 113 E. 3a hält fest, dass der Prüfung einer eidgenössischen Gesetzesbestimmung auf ihre Vereinbarkeit mit der Europäischen Menschenrechtskonvention nichts entgegenstehe. Nach ausführlicher Prüfung wird erkannt, dass das Verbot der Eheschliessung zwischen Stiefeltern und Stiefkindern gemäss Art. 95 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB mit Art. 12 EMRK betreffend Recht auf Eheschliessung vereinbar ist. Am 12. März 2000 haben Volk und Stände der Änderung der Bundesverfassung betreffend Justizreform zugestimmt. Diese Reform sieht - entgegen dem Vorschlag des Bundesrates - die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit in Bezug auf Bundesgesetze nicht vor. BGE 128 IV 117 E. 3b lässt offen, ob diese politische Entscheidung Konsequenzen in Bezug auf die frühere Rechtsprechung zum Verhältnis zwischen Landesrecht und Konventionsrecht habe. 1.4 Demnach ist zu prüfen, ob die Verurteilung der Beschwerdeführer wegen Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und mit menschlichen Ausscheidungen wiedergeben, mit dem Recht auf freie Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK vereinbar ist. 1.4.1 Die Freiheit der Meinungsäusserung gemäss Art. 10 EMRK erstreckt sich nicht allein auf ideelle Inhalte, sondern ebenfalls auf kommerzielle Ausdrucksformen wie die Werbung eines Anwalts oder die Ausstrahlung eines Satellitenfernsehprogramms zu reinen Werbezwecken (Urteile des EGMR i. S. Casado Coca c. Spanien vom 24. Februar 1994, Serie A, Band 285, Ziff. 35 und i. S. Autronic AG c. Schweiz vom 22. Mai 1990, Serie A, Band 178, Ziff. 47; BGE 120 Ib 142 E. 4a; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, N. 613 f.). Auch pornographische Darstellungen werden von Art. 10 EMRK erfasst, selbst wenn sie keinen informativen Gehalt aufweisen, sondern rein kommerziellen Zwecken dienen. Denn die genannte Konventionsgarantie schützt - ohne Wertung des Inhalts - alle Formen der Äusserung (Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i. S. Scherer c. Schweiz vom 14. Januar 1993, Nr. 17116/90, Ziff. 53; Villiger, a.a.O., N. 615; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 207; noch offen BGE 114 IV 116 E. 4b S. 120 f.; kritisch Martin Schubarth, Europäische Vielfalt und Strassburger Zentralismus, SJZ 93/1997 S. 386). Dementsprechend wird auch der von den Beschwerdeführern vorgenommene Verkauf pornographischer Magazine und Videokassetten durch Art. 10 EMRK geschützt. 1.4.2 Nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK kann die Ausübung der Meinungsäusserungsfreiheit bestimmten vom Gesetz vorgesehenen Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, wie sie in einer demokratischen Gesellschaft im Interesse namentlich der Aufrechterhaltung der Ordnung und der Verbrechensverhütung, des Schutzes der Gesundheit und der Moral, des Schutzes des guten Rufs oder der Rechte anderer notwendig sind. Die Strafbarkeit pornographischer Darstellungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen gemäss Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB dient dem Schutz der öffentlichen Moral und damit eng verknüpft jenem der Rechte anderer. Es soll der Verrohung auf dem Gebiet der Sexualität vorgebeugt werden (Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7. Aufl. 1997, S. 419). Insbesondere soll verhindert werden, dass die unter Strafe gestellten Darstellungen beim Betrachter die Bereitschaft erhöhen, das Gesehene selber nachzuahmen; es soll also eine korrumpierende Wirkung dieser Darstellungen vermieden werden (BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 111 f.). Bei diesen mit Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB verfolgten Zielen handelt es sich um Motive, die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit grundsätzlich rechtfertigen. 1.4.3 Die Vereinbarkeit der angefochtenen Bestrafung mit Art. 10 EMRK setzt jedoch zusätzlich voraus, dass sie zur Verfolgung der genannten Ziele in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist, sie also einem dringenden sozialen Bedürfnis entspricht (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller c. Schweiz vom 24. Mai 1988, Serie A, Band 133, Ziff. 32). Die strafrechtliche Ahndung des Verkaufs der fraglichen pornographischen Erzeugnisse muss mit anderen Worten im Blick auf die verfolgten Ziele verhältnismässig erscheinen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes steht dem nationalen Gesetzgeber bei der Bestimmung der Erfordernisse der öffentlichen Moral ein weites Ermessen zu. Denn es bestehe keine einheitliche europäische Vorstellung von Moral. Vielmehr unterschieden sich die Anschauungen über moralische Erfordernisse zeitlich und örtlich. Zurzeit seien die Auffassungen - gerade im Bereich der Sexualmoral - von tief greifenden Wandlungen gekennzeichnet (Entscheid des EGMR i.S. Felix Müller, a.a.O., Ziff. 35; Entscheid der Kommission i.S. Scherer, a.a.O., Ziff. 58). Diesen Ermessensspielraum des Gesetzgebers hat auch das Bundesgericht zu achten. Es auferlegt sich daher bei der Beurteilung moralischer Vorstellungen im Bereich der Pornographie Zurückhaltung. 1.4.4 Die Beschwerdeführer wurden unter anderem bestraft, weil die von ihnen vertriebenen Magazine und Videokassetten sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten enthalten. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass ein Verbot und die Bestrafung solcher Gewaltdarstellungen zum angestrebten Schutz der Gesellschaft vor Verrohung geboten sind. Dass der Verkauf ausschliesslich an eingeweihte Erwachsene und nicht an Jugendliche erfolgte, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Der Schutz der Jugend vor pornographischen Darstellungen bzw. der Erwachsenen vor ungewollter Konfrontation mit solchen Erzeugnissen sind wohl Motive, welche nach der Rechtsprechung Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen. Der Gesetzgeber stellt denn auch aus diesen Gründen die sog. weiche Pornographie in gewissen Fällen unter Strafe (vgl. Art. 197 Ziff. 1 und 2 StGB). Dies schliesst aber nicht aus, sog. harte Pornographie, namentlich Darstellungen mit Gewalttätigkeiten, wegen der von ihr ausgehenden verrohenden Wirkung strenger zu behandeln und sie generell unter Strafe zu stellen, wie dies in der Schweiz der Fall ist (Art. 197 Ziff. 3 und 3bis StGB). Aus dem von den Beschwerdeführern erwähnten Entscheid der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Scherer ergibt sich nichts Gegenteiliges. Es wurde darin zwar darauf abgestellt, ob die Filmvorführung für Jugendliche und Erwachsene ohne ihr Einverständnis zugänglich war, aber es handelte sich dabei allein um sog. weiche Pornographie (Aufnahmen homosexueller Handlungen) und nicht um Gewaltdarstellungen (a.a.O., Ziff. 16 f., 59 ff.), weshalb sich daraus für den hier zu beurteilenden Fall nichts ableiten lässt. 1.4.5 Die Bestrafung der Beschwerdeführer erfolgte allerdings auch wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen (Urin, Kot) darstellen. Die Notwendigkeit, diese sog. Exkrementenpornographie zum Schutz der öffentlichen Moral unter Strafe zu stellen, erscheint weniger eindeutig, als dies bei der soeben erwähnten Gewaltpornographie der Fall ist. Davon geht auch der Gesetzgeber aus, wenn er im neu ins Strafgesetzbuch eingefügten Art. 197 Ziff. 3bis die Handlungen mit menschlichen Ausscheidungen nicht erwähnt. Er zieht damit den Kreis der Strafbarkeit enger als in der Grundnorm von Art. 197 Ziff. 3, d.h. er lässt den Erwerb und Besitz dieser Art von Pornographie straflos. Allerdings sah sich der Gesetzgeber bei der erwähnten, vor kurzem erfolgten Revision des Strafgesetzbuchs nicht veranlasst, pornographische Darstellungen mit menschlichen Ausscheidungen inskünftig von der harten Pornographie auszunehmen und sie generell den Bestimmungen über die weiche Pornographie zu unterstellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBI 2000, S. 2982). Der von den Beschwerdeführern getätigte Vertrieb bleibt damit weiterhin strafbar. Auch wenn es Stimmen gibt, die eine weitere Einschränkung der Strafbarkeit der Exkrementenpornographie - namentlich ihre Gleichstellung mit der weichen Pornographie - verlangen, vermag dies die Rechtfertigung der heutigen Regelung im Blick auf die Meinungsäusserungsfreiheit nicht in Frage zu stellen. Der Gesetzgeber überschreitet das ihm in diesem Bereich zustehende Ermessen nicht, wenn er davon ausgeht, dass nach der vorherrschenden Moral sexuelle Handlungen mit Urin und Kot von weiten Teilen der Bevölkerung als bizarr und pervers empfunden werden. Wie bereits erwähnt, lässt Art. 197 Ziff. 3 StGB den Erwerb und Besitz exkrementenpornographischer Erzeugnisse straflos und verbietet nur Handlungen, die zu ihrer Verbreitung beitragen. Die Strafnorm will also der kommerziellen Ausbeutung solcher als abartig empfundener Sexualpraktiken und der damit verbundenen Gefahr der Verrohung der Sexualität Einhalt gebieten. Zugleich dient sie dem Schutz der Darsteller solcher Handlungen vor erniedrigender und menschenunwürdiger Behandlung (vgl. BGE 124 IV 106 E. 3c/aa S. 112). Das Interesse an diesem Schutz der öffentlichen Moral rechtfertigt die von den Beschwerdeführern gerügte Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit. Dieses Ergebnis steht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention. Es trifft wohl zu, dass in den beiden bereits erwähnten Entscheiden i. S. Felix Müller und Scherer dem Umstand massgebliche Bedeutung zukam, ob die pornographischen Vorführungen auch für Jugendliche zugänglich waren und Erwachsene damit ungewollt konfrontiert werden konnten. Es wurde jedoch bereits dargelegt, dass harte Pornographie auch dann unter Strafe gestellt werden kann, wenn sie nur Erwachsenen mit deren Einverständnis gezeigt wird (E. 1.4.4). 1.4.6 Aus diesen Gründen verletzt die Bestrafung der Beschwerdeführer wegen des Vertriebs von Erzeugnissen, die sexuelle Handlungen mit Gewalttätigkeiten und menschlichen Ausscheidungen enthalten, Art. 10 EMRK nicht.