Citation: H 2/06 10.04.2006 E. 4

Der Beschwerdeführer stellt sich wie schon vor Vorinstanz auf den Standpunkt, er habe sich am 6.September 2005 bei der zuständigen Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender angemeldet, die Unterschrift auf dem Formular sei jedoch von der Ausgleichskasse verweigert worden mit der Begründung, er müsse seine Geschäftstätigkeit zuerst belegen. Er bemängelt, dass weder im Anmeldeformular noch andernorts die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen genannt würden. Der Beschwerdeführer verlangt mit der Unterschrift auf dem fraglichen Formular die Anerkennung als Selbstständigerwerbender durch die Ausgleichskasse. Diese stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine selbstständige Erwerbstätigkeit sei bisher nicht ausgewiesen. In Frage steht, ob darin eine Rechtsverweigerung der Verwaltung zu erblicken ist, nachdem hierüber von der Ausgleichskasse bisher keine Verfügung erlassen wurde. Die Vorinstanz hat dies verneint. 4.1 Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV - sowie gegebenenfalls von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (BGE 130 I 178 mit Hinweisen) - liegt nach der Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches Verhalten einer Behörde wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet. Art. 29 Abs. 1 BV ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint (sog. Rechtsverzögerung). Für die Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (RKUV 2004 Nr. U 506 S. 252 Erw. 3, SVR 2001 IV Nr. 24 S. 73 f. Erw. 3a und b; BGE 124 V 133, 117 Ia 117 Erw. 3a, 197 Erw. 1c, 103 V 195 Erw. 3c). 4.2 Es steht fest, dass die Ausgleichskasse die Anmeldung des Beschwerdeführers als Selbstständigerwerbender vom 6. September 2005 entgegen genommen und geprüft und dem Beschwerdeführer nach Einreichung eines Business-Planes sowie Belegen betreffend Inserate am 15. September 2005 am folgenden Tag mitgeteilt hat, die Unterlagen seien ungenügend und er habe weitere Unterlagen einzureichen. 4.3 Im Rahmen des im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungs- wie auch im gerichtlichen Anfechtungsverfahren herrschenden Untersuchungsgrundsatzes (BGE 125 V 195 Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen) ist die Ausgleichskasse verpflichtet, für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen (BGE 117 V 282 Erw. 4a; AHI 1994 S. 212 Erw. 4a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 2c). Eine abschliessende Gesamtbeurteilung darf erst erfolgen, wenn die dafür entscheidrelevanten Elemente bekannt sind. Der Untersuchungsgrundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt, sondern ist insofern durch die Mitwirkungspflichten der Parteien beschränkt, als die Parteien selbst bei der Feststellung des Sachverhalts aktiv mitzuwirken haben (Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 384 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N 1 f. zu Art. 20; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 284 f.). 4.4 Gemäss Art. 12 Abs. 1 ATSG ist selbstständigerwerbend, wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt. Diese Bestimmung bildet im Wesentlichen das Korrelat zu Art. 10 ATSG, welcher auf die Einzelgesetzgebung verweist, und hat keine Auswirkungen auf die Einzelgesetzgebung. Weder musste diese aufgehoben werden, noch erwies es sich als erforderlich, in den Einzelgesetzen allfällige Abweichungen aufzunehmen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zürich 2003, Rz 5 und 9 zu Art. 12), vgl. BBl 1999 4552). Die Definition gemäss Art. 12 ATSG entspricht dem von der Rechtsprechung zu Art. 9 AHVG entwickelten Begriff, weshalb darauf abgestellt werden kann. 4.5 Nach der Rechtsprechung liegt selbstständige Erwerbstätigkeit im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten werden (für die Umschreibungen im Steuerrecht siehe Cagianut/Höhn, Unternehmenssteuerrecht, S. 54 ff.; Höhn, Steuerrecht, S. 164; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 2. Band 1963, § 19 lit. b N. 1 bis 3; Zuppinger/Schärrer/Fessler/Reich, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 1983, § 19 lit. b N. 1 bis 3; Känzig, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2. Auflage, N. 45 zu Art. 21; Waibel, Die Ermessenseinschätzung bei Selbstständigerwerbenden, Diss. St. Gallen 1983, S. 3 ff.). Nicht als selbstständige Erwerbstätigkeit kann anerkannt werden, wenn eine solche nur zum Schein besteht oder sonstwie keinen erwerblichen Charakter aufweist, wie das für die blosse Liebhaberei zutrifft, die von rein persönlichen Neigungen beherrscht wird (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; Cagianut/Höhn, a.a.O., S. 59; Waibel, a.a.O., S. 9; Gruber, Handkommentar zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, N. 7 zu Art. 27). Für die Abgrenzung solcher Tätigkeitsformen von selbstständiger Erwerbstätigkeit kommt der Erwerbsabsicht im Sinne der oben genannten Zielsetzung entscheidende Bedeutung zu (siehe das in diesem Punkt zu präzisierende Urteil in ZAK 1987 S. 418 Erw. 3b; Höhn, a.a.O., S. 188 mit Hinweisen). In Sonderfällen kann subjektiv eine Erwerbsabsicht fehlen oder einem Erwerb keine persönliche Gewinnabsicht zugrunde liegen, wie das etwa bei religiösen, ideellen oder gemeinnützigen Zielsetzungen vorkommen kann (vgl. EVGE 1953 S. 32 f. und 1950 S. 32; siehe auch EVGE 1949 S. 172). Anderseits genügt es für sich allein noch nicht, dass der Beitragspflichtige subjektiv eine Erwerbsabsicht für sich in Anspruch nimmt. Die behauptete persönliche Absicht muss aufgrund konkreter wirtschaftlicher Tatsachen, wie sie für selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, auch nachgewiesen sein (BGE 115 V 170 Erw. 9; ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c). Zwar beginnt eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht erst mit dem Fliessen von Einkünften; denn es ist durchaus möglich, dass eine Betätigung, die im übrigen alle Merkmale selbstständiger Erwerbstätigkeit erfüllt, unter Umständen erst nach längerer Zeit zu Einkünften führt. Andererseits kann das Fehlen von Einkünften ein deutlicher Hinweis dafür sein, dass Nichterwerbstätigkeit, bloss vorgegebene Erwerbstätigkeit oder allenfalls Erwerbstätigkeit unbedeutenden Umfangs vorliegt, was von Fall zu Fall aufgrund der tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten zu prüfen ist (ZAK 1987 S. 418 Erw. 3c und 4a). Wird eine üblicherweise erwerbliche Tätigkeit auf Dauer ohne Gewinn ausgeübt, so lässt das Ausbleiben des finanziellen Erfolges regelmässig auf das Fehlen erwerblicher Zielsetzung schliessen; denn wer wirklich Erwerbstätigkeit ausübt, wird sich in der Regel nach längeren beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seines Unterfangens überzeugen und die betreffende Tätigkeit aufgeben (BGE 115 V 171). Schliesslich lässt sich der Beginn selbstständiger Erwerbstätigkeit unter Umständen nicht leicht feststellen. Immerhin kann gesagt werden, dass selbstständige Erwerbstätigkeit jedenfalls dann vorliegt, wenn sie als solche im Wirtschaftsverkehr wahrnehmbar wird (siehe Cagianut/Höhn, a.a.O., S. 54). Unter diesem Blickwinkel ist es relevant, ob ein Beitragspflichtiger im Hinblick auf die Erzielung von Erwerbseinkommen Arbeit geleistet, ein eigenes Büro eröffnet, Personal angestellt und Investitionen getätigt hat (BGE 115 V 172 Erw. 10). 4.6 Der Beschwerdeführer hat bisher lediglich einen Business-Plan eingereicht sowie Belege über Inserate, aus denen aber nicht hervor geht, dass diese Inserate bereits aufgegeben worden oder gar erschienen wären. Daraus lässt sich erst eine Absicht, nicht jedoch eine bereits relevante, im Wirtschaftsverkehr in Erscheinung tretende Tätigkeit ersehen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Ausgleichskasse die Unterlagen des Beschwerdeführers für die Anerkennung als Selbstständigerwerbender als ungenügend erachtet und mit Verweis auf die vom Beschwerdeführer bisher ungenügend erfüllte Mitwirkungspflicht noch nicht über seinen beitragsrechtlichen Status entschieden hat. Eine Rechtsverweigerung kann darin nicht erblickt werden. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob im Rahmen von Art. 49 Abs. 2 ATSG und insofern im Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Beitragsstatuts zu bejahen und damit bei Feststehen des beitragsrechtlichen Status der Erlass einer Verfügung über die Anerkennung des Beschwerdeführer als Selbstständigerwerbender durch die Ausgleichskasse überhaupt zulässig gewesen wäre. Denn es steht jedenfalls fest, dass es an den Grundlagen für einen solchen Entscheid fehlt.