Citation: 4C.162/2005 18.05.2006 E. 3

Weiter macht die Berufungsklägerin für den Fall, dass von einem Konsens der Parteien auszugehen sein sollte, geltend, dass ein allfälliger Erschliessungsvertrag nicht öffentlich beurkundet und damit formungültig sei. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der hier zu beurteilende Erschliessungsvertrag zwar hätte öffentlich beurkundet werden müssen und daher grundsätzlich nichtig sei, weil die vorgeschriebene Form nicht eingehalten sei. Allerdings bestehe Einigkeit darin, dass die Nichtigkeits- bzw. Ungültigkeitsfolgen formunwirksamer Verträge einzuschränken sei. So könne sich eine Partei dann nicht auf die fehlende öffentliche Beurkundung eines Vertrages berufen, wenn dies wie im vorliegenden Fall gegen Treu und Glauben verstiesse und rechtsmissbräuchlich wäre (Art. 2 ZGB). Dagegen wendet die Berufungsklägerin im Wesentlichen ein, die Berufung auf einen Formmangel sei nach der Rechtsprechung nur dann missbräuchlich, wenn beide Parteien den Vertrag zur Hauptsache freiwillig und irrtumsfrei erfüllt hätten, was hier nicht der Fall sei. 3.2 Der Vertrag auf Eigentumsübertragung bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 657 Abs. 1 ZGB). Diese Anforderung gilt nach der Rechtsprechung - von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - auch für die Übertragung von Grundeigentum durch öffentlichrechtlichen Vertrag. Mangels öffentlicher Beurkundung ist ein Vertrag auf Eigentumsübertragung grundsätzlich nichtig (BGE 112 II 107 E. 2 S. 110 f.). Rechtsprechung und Lehre sind sich jedoch darin einig, dass die Nichtigkeits- und Ungültigkeitsfolgen formunwirksamer Verträge einzuschränken sind. So hält das Bundesgericht die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung darauf für unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinn von Art. 2 Abs. 2 darstellt. Ob dies im Einzelfall zutrifft, hat das Gericht in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen. So hat das Bundesgericht etwa entschieden, dass der freiwilligen und irrtumsfreien Erfüllung des mangelhaften Vertrages durch die Parteien - wenn nicht vollständig, so doch in der Hauptsache - besondere Bedeutung zukomme (BGE 116 II 700 E. 3b S. 702; Urteil 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, publ. in SJ 2000 I S. 533 und ZBGR 80/1999 S. 387; je mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). 3.3 Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Berufungsklägerin die Erschliessungsvereinbarung erfüllt habe. Insbesondere hat sie die Erschliessungsstrasse weitgehend entsprechend der Baubewilligung erstellt, so dass sie ihr Grundstück parzellieren und überbauen konnte. Nicht erfüllt hat sie ihre Verpflichtung - abgesehen vom Deckbelag auf der Erschliessungsstrasse, welcher für die Überbauung nicht notwendig war - im Wesentlichen nur in Bezug auf die bislang nicht vollzogene Eigentumsübertragung, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Diesbezüglich hielt die Vorinstanz fest, die Berufungsklägerin habe die Eigentumsübertragung mit der Absicht verweigert, die Gemeinde Affoltern am Albis zu einem vertraglich nicht vereinbarten finanziellen Entgegenkommen zu bewegen. Die Gemeinde ihrerseits habe ihre vertraglichen Leistungen erbracht, indem sie die Strassenbeleuchtung finanziert, auf ein Quartierplanverfahren verzichtet und seit geraumer Zeit den Unterhalt und Winterdienst übernommen habe. Wenn die Berufungsklägerin aber ihre Verpflichtungen aus dem Erschliessungsvertrag genau soweit erfüllt hat (Erstellung einer Erschliessungsstrasse), um ihre Ziele zu erreichen (Parzellierung und Überbauung ihres Grundstückes), und die vollständige Erfüllung (entschädigungslose Eigentumsübertragung der Erschliessungsparzelle) nur mit der Absicht verweigert hat, eine vertraglich nicht geschuldete Entschädigung zu erwirken, ist davon auszugehen, dass der Vertrag weitgehend erfüllt ist. Unter Berücksichtigung aller Umstände handelt die Berufungsklägerin somit rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der Erschliessungsvereinbarung beruft. 3.4 Daran ändern insbesondere auch die Einwände der Berufungsklägerin nichts. 3.4.1 Unbegründet ist zunächst die Auffassung der Berufungsklägerin, dass ein allfälliger Erschliessungsvertrag weder vollständig noch zur Hauptsache erfüllt worden sei, weil die Eigentumsübertragung, die bei einem Landwert von Fr. 879'200.-- den wertmässigen Hauptbestandteil des Vertrages ausmache, noch nicht vollzogen sei. Nach den Feststellungen der Vorinstanz zu den Absichten der Berufungsklägerin, welche für das Bundesgericht verbindlich sind (BGE 110 II 411 E. 3b S. 419 mit Hinweis), ist davon auszugehen, dass diese nicht beabsichtigte, grundsätzlich gegen die Eigentumsübertragung der Strasse zu opponieren, sondern mit ihrer Weigerung eine vertraglich nicht geschuldete Entschädigung erwirken wollte. Die Berufungsklägerin kann sich nicht auf die Nichterfüllung der von ihr geschuldeten Leistung (Eigentumsübertragung) berufen, weil sie von der Gegenpartei eine Leistung (Entschädigung) fordert, auf welche sie keinen vertraglichen Anspruch hat. 3.4.2 Nicht überzeugend ist auch der Einwand der Berufungsklägerin, dass sie die ihr angeblich obliegenden Vertragspflichten zwar freiwillig, jedoch nicht irrtumsfrei erfüllt habe, da sie nie davon ausgegangen sei, dass die Kosten der Erschliessung an ihr hängen bleiben würden. Die Berufungsklägerin behauptet selbst nicht, dass sie die Erschliessungsarbeiten an sich irrtümlich ausgeführt habe; im Gegenteil liegt es auf der Hand, dass sie die Erschliessung irrtumsfrei und - im Hinblick auf die Parzellierung und Überbauung ihres Grundstückes - auch im eigenen Interesse durchgeführt hat. Ob sie in Bezug auf einen allfälligen Entschädigungsanspruch gegenüber der Gemeinde im Irrtum gewesen sein soll, wie sie heute behauptet, kann dahin gestellt bleiben, weil bereits in früheren Verfahren ein Entschädigungsanspruch für die Erschliessung definitiv und rechtskräftig verneint wurde. Darauf ist nicht mehr zurückzukommen. 3.5 Schliesslich ist auch der Einwand unbegründet, dass hier nicht nur ein einfacher, sondern ein qualifizierter Formmangel vorliege, welchem Umstand wertungsmässig Rechnung zu tragen sei. Bei der Würdigung aller Umstände des konkreten Falls fällt wertungsmässig insbesondere ins Gewicht, dass die Berufungsklägerin zunächst freiwillig und irrtumsfrei die ihr obliegenden Leistungen (Erschliessung) nur gerade soweit erbrachte, um die von ihr angestrebten Ziele zu erreichen (Parzellierung und Überbauung ihres Grundstückes). Nachdem die von ihr angestrebte Parzellierung und Überbauung verwirklicht war, versuchte sie zunächst erfolglos, eine vertraglich nicht geschuldete Entschädigung für die Erschliessung und das abzutretende Land zu erwirken (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 19. April 2002). Wenn sie sich nun noch zur Verhinderung der vertraglich geschuldeten unentgeltlichen Eigentumsübertragung bezüglich der Strassenparzellen auf die Nichtigkeit der Erschliessungsvereinbarung beruft, verhält sie sich rechtsmissbräuchlich. Dies fällt wertungsmässig ungleich mehr ins Gewicht als die Frage, ob ein einfacher oder qualifizierter Mangel vorliegt.