Citation: BGE 144 II 246 E. 6.4.1

Des accords au sens de l'art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement entre entreprises de même rang (accords horizontaux), mais aussi entre entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux; ATF 129 II 18 consid. 4 p. 23). Plusieurs formes d'accords sont mentionnées à l'art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s'agit de formes alternatives. Partant, si l'on est en présence d'une convention obligatoire, cela suffit pour conclure à l'existence d'un accord, sans qu'il soit au surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions d'une pratique concertée. L'existence d'un accord, qu'il soit vertical ou horizontal en matière de concurrence, suppose une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes (Message du 23 novembre 1994 concernant la LCart, FF 1995 I 544 ch. 224.1; cf. ATF 129 II 18 consid. 6.3 p. 27; ATF 124 III 495 consid. 2a p. 499). Pour déterminer s'il y a accord, il convient d'appliquer les règles générales figurant aux art. 1 ss CO (DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, 2014, p. 140) et d'établir quelle était la volonté réciproque et concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou tacite (art. 1 al. 2 CO; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 21 ad art. 4 al. 1 LCart; NYDEGGER/NADIG, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n° 83 ad BGE 144 II 246 S. 253 art. 4 al. 1 LCart). Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s'arrêter aux termes retenus par les parties. Les manifestations de volonté tacites comprennent notamment les actes concluants, c'est-à-dire ceux dont l'accomplissement implique une certaine volonté relative à la relation des parties (arrêt 4C.371/2006 du 19 janvier 2007 consid. 5 et les références citées). Il faut que l'on puisse discerner une collaboration voulue et consciente de deux ou plusieurs entreprises, ce qui fait défaut en cas de restrictions à la concurrence purement unilatérales (cf. ATF 124 III 495 consid. 2a p. 499 s.). Ainsi les recommandations figurant dans des accords verticaux, qui consistent en des déclarations unilatérales et non contraignantes (PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preisempfehlung, 2016, p. 9), ne sont pas, sous réserve d'une pratique concertée, des accords au sens de l'art. 4 al. 1 LCart (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n os 48 et 56 ad art. 4 al. 1 LCart; NYDEGGER/NADIG, op. cit., n os 94 et 120 ad art. 4 al. 1 LCart; cf. aussi ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2 e éd. 2005, n. 375 p. 180), puisqu'elles ne sont pas de nature à limiter l'autonomie décisionnelle des parties (cf. JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht: Kommentar, vol. I, 3 e éd. 2011, n os 3 et 9 ad art. 4 LCart). En revanche, une déclaration unilatérale peut, si elle est contraignante, constituer un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart sous la forme d'une convention obligatoire, ce qui est le cas notamment si la volonté de l'auteur de la déclaration est reconnaissable pour l'autre partie et que cette dernière l'accepte expressément ou par acte concluant (JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, Internationale Entwicklung und schweizerisches Recht, 2010, p. 409 ss n. 1197, 1201 s.). On considère ainsi que, lorsque l'importateur détermine le prix de revente de ses produits et que le distributeur s'expose à des sanctions en cas de refus d'appliquer celui-ci, on est en présence d'un accord, remplissant les caractéristiques d'une convention obligatoire (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n os 26 ss ad art. 4 al. 1 LCart; cf. ANTIPAS, op. cit., p. 204).