Citation: 4C.173/2004 07.09.2004 E. 4

Relevant que la cour cantonale a considéré que le système de rémunération entré en vigueur le 1er janvier 2001 était aussi, voire plus avantageux que le système antérieur, le demandeur soutient que, pendant sa période d'absence pour cause de maladie, il a cumulé les désavantages des deux systèmes. Il expose avoir reçu la part fixe de son salaire calculée selon le nouveau système plus défavorable, soit 2'300 fr. au lieu de 3'800 fr. par mois, et la part variable calculée sur la base des douze derniers mois, c'est-à-dire quasi exclusivement sur la base de commissions calculées selon l'ancien système qui lui était plus défavorable. Invoquant une violation de l'art. 324a CO, le demandeur conclut au versement d'un solde de salaire d'un montant de 33'946 fr. 20, soit 18'619 fr. 20 correspondant à la part fixe et 15'327 fr. à la part variable de sa rémunération. 4.1 A titre préliminaire, il convient de relever que les conclusions prises par le demandeur du chef de la modification de son système de rémunération se sont élevées à 31'574 fr. 50 devant la cour cantonale, alors qu'elles se montent à 33'946 fr. 20 devant le Tribunal fédéral. Or, les conclusions augmentées, c'est-à-dire plus étendues ou portant sur un montant plus élevé, doivent être qualifiées de nouvelles et sont, en conséquence, irrecevables dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ; Poudret, COJ, art. 55 OJ n. 1.4.3). En concluant, dans son recours en réforme au Tribunal fédéral, au versement de la somme de 33'946 fr. 20 en lieu et place des 31'574 fr. 50 invoqués devant la cour cantonale, le demandeur prend des conclusions inadmissibles à concurrence de la différence entre ces deux montants (cf. ATF 120 II 124 consid. 5a non publié). 4.2 Selon l'art. 324a CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité (al. 1). Un accord écrit, un contrat-type de travail ou une convention collective peut déroger aux dispositions des al. 1 à 3 à condition d'accorder au travailleur des prestations au moins équivalentes (al. 4). Pendant la période d'incapacité de travail, l'employé doit recevoir le même salaire que s'il travaillait (cf. Aubert, Commentaire romand, art. 324a CO n. 44; Rehbinder/Portmann, Commentaire bâlois, art. 324a CO n. 9; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd., Lausanne 1996, art. 324a CO n. 10; Staehelin/Vischer, Commentaire zurichois, art. 324a CO n. 48), y compris, notamment, le treizième salaire (Geiser, Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, PJA 2003, p. 323 ss, spéc. p. 327; Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 164 note 484; Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne 2001, art. 324a CO n. 1.19; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., Zurich 1992, art. 324a/b CO n. 9). Lorsque la rétribution est composée de commissions, l'employeur doit calculer le salaire en fonction de la moyenne obtenue durant l'année écoulée (cf. ATF 125 III 14 consid. 2b p. 16; Aubert, op. cit., art. 324a CO n. 44). Si l'emploi n'a pas duré autant, il faut tenir compte de la moyenne de tous les gains perçus. Un tel système n'est cependant applicable que dans la mesure où l'on parvient ainsi, de manière précise et concrète, à approcher autant que possible le salaire probable qui aurait été alloué en l'absence d'incapacité de travail (cf. ATF 125 III 14 consid. 2b p. 17; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., art. 324a CO n. 1.18). Le cas échéant, il convient de procéder à une estimation, en application analogique de l'art. 42 al. 2 CO (cf. Rehbinder/Portmann, op. cit., art. 324a CO n. 9). 4.3 Partant de la prémisse que les parties seraient liées par un accord écrit au sens de l'art. 324a al. 4 CO, la défenderesse estime que le principe de l'équivalence a été respecté, de sorte que les conclusions du demandeur seraient infondées. Dans la mesure où cette argumentation repose sur des faits qui ne ressortent pas de l'arrêt entrepris et où la défenderesse ne se prévaut pas de l'une des exceptions permettant de s'écarter des principes susrappelés (cf. consid. 1.2), son procédé n'est pas admissible. 4.4 En l'espèce, le nouveau système de rémunération, valablement entré en vigueur le 1er janvier 2001 (cf. consid. 3.2), n'était appliqué que depuis un mois plein au moment du début de l'incapacité de travail du demandeur, de sorte qu'il n'est pas possible de calculer le salaire, en particulier la part variable, en fonction de la moyenne obtenue au cours des douze derniers mois en application de celui-ci. Par ailleurs, annualiser le montant des commissions obtenues par le demandeur durant le seul mois de janvier 2001 ne permettrait pas d'obtenir un résultat représentatif des gains qui pourraient être perçus pendant une année entière. Il convient donc de fixer le montant du salaire déterminant en appliquant l'art. 42 al. 2 CO par analogie. Compte tenu du fait que, dans le cas particulier, les parties étaient déjà liées par un contrat de travail à raison de la même activité avant le changement du système de rémunération au 1er janvier 2001, il est adéquat de se fonder sur le salaire effectivement réalisé au cours de cette période, fût-ce dans une large mesure en application de l'ancien système de rémunération. Les juges cantonaux ont retenu que le "rating" de 1'500 fr. par mois avait été remplacé par diverses commissions plus importantes, ce dont il découle que celles-ci avaient pour vocation de compenser la suppression de celui-là. Pour calculer le montant du salaire déterminant en application de l'ancien système, il convient donc de prendre le "rating" en considération, ainsi que le demandeur le plaide à juste titre. 4.4.1 Pour ce qui est de la part fixe du salaire, la moyenne du revenu perçu par le demandeur au cours des douze mois ayant précédé le début de son incapacité de travail s'élève ainsi à (11 x 3'800 fr. + 2'300 fr. = 44'100 fr. ./. 12 =) 3'675 fr., soit une différence de (3'675 fr. - 2'300 fr. =) 1'375 fr. par mois par rapport au montant effectivement versé par la défenderesse. Pour la période du 12 février 2001 au 28 février 2002, le solde de salaire correspondant à la part fixe qui reste dû au demandeur est donc de (12,5 x 1'375 fr. =) 17'187 fr. 50 soit (17'187 fr. 50 + 8,33% =) 18'619 fr. 20 compte tenu du treizième salaire. 4.4.2 S'agissant de la part variable de la rémunération, la cour cantonale a retenu, à titre de commissions déterminantes perçues pendant la période de référence, la somme de (46'158 fr. pour les véhicules d'occasions + 3'867 fr. pour les véhicules neufs =) 50'025 fr. Elle n'a en revanche pas tenu compte de la somme de 14'535 fr. correspondant à diverses autres commissions (soit 3'385 fr. versés en février 2000, 5'775 fr. versés en juillet 2000 pour un droit aux vacances de 25 jours, 3'325 (recte: 3'625) fr. versés en août 2000 pour le remboursement de 17 jours de maladie et 1'750 fr. versés en janvier 2001), considérant que celle-ci n'influençait pas le montant des indemnités devant être versées au demandeur durant son absence. Le demandeur tient ce raisonnement pour erroné. Il expose que, pour qu'une moyenne de revenu reflète la rémunération exacte du travailleur, il faut prendre en considération l'ensemble des revenus dus pendant la période de référence, donc également les montants versés pendant les périodes de maladie ou de vacances. L'on ne peut qu'adhérer à cette manière de voir. En effet, comme exposé plus haut (cf. consid. 4.2), pendant la période d'incapacité de travail, l'employé doit recevoir le même salaire que s'il travaillait. Or, tant le salaire afférent aux vacances (Rehbinder, Commentaire bernois, art. 329d CO n. 1), que le salaire en cas d'empêchement de travailler (Staehelin/Vischer, op. cit., art. 324a CO n. 48; Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 324a/b CO n. 5) doivent être considérés comme du salaire au sens des art. 319 al. 1 et 322 al. 1 CO (Rehbinder, op. cit., art. 324a CO n. 21) et, partant, de l'art. 324a CO. Pour le surplus, l'arrêt entrepris ne précise pas la nature des commissions s'élevant à 3'385 fr. et 1'750 fr., ce qui ne porte toutefois pas à conséquence, dès lors que, d'une manière générale, les commissions font partie du salaire dont le versement doit être garanti à l'employé au sens de l'art. 324a CO. Dans ces circonstances, la somme de 14'535 fr. doit être ajoutée à celle de 50'025 fr. retenue par la cour cantonale, ce qui donne un total de 64'560 fr. à titre de commissions perçues par le demandeur pendant les douze mois ayant précédé le début de son incapacité de travail. Le demandeur demande au Tribunal fédéral de compléter les constatations de fait en application de l'art. 64 al. 2 OJ. L'art. 64 OJ est conçu pour l'hypothèse où, généralement en raison d'une analyse juridique erronée, la cour cantonale n'a pas tenu compte de certains faits parce qu'elle n'en a pas saisi la pertinence; dans ce cas, plutôt que de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale (art. 64 al. 1 OJ), le Tribunal fédéral peut lui-même compléter l'état de fait (art. 64 al. 2 OJ), pour autant qu'il s'agisse d'ajouter des points accessoires, régulièrement allégués et clairement établis (arrêt 4C.152/2002 du 22 juillet 2002, publié in: SJ 2003 I 359 consid. 1.3.3 non publié et les références citées). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que la cour cantonale n'a à tort pas appliqué l'art. 324a CO. Par conséquent, la cour de céans peut procéder aux calculs qui s'imposent sans qu'il soit nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle complète ses constatations en application de l'art. 64 al. 1 OJ. Conformément au système appliqué par la défenderesse, le montant de commission par jour d'absence, notamment pour cause de maladie, correspond à 1/250ème du montant des commissions versées au cours des douze derniers mois soit, en l'espèce, (64'560 fr. ./. 250 =) 258 fr. 25. La somme due pour les 272 jours ouvrables du 12 février 2001 au 28 février 2002 s'élève ainsi à (258 fr. 25 x 272 =) 70'244 fr., dont à déduire celle de 54'919 fr. d'ores et déjà versée par la défenderesse, d'où un solde de 15'325 fr. en faveur du demandeur. 4.5 Compte tenu de ce qui précède, la défenderesse doit être condamnée à payer au demandeur la somme de (18'619 fr. 20 + 15'325 fr. =) 33'944 fr. 20 - ramenée à 31'574 fr. 50 compte tenu des conclusions prises par celui-ci devant l'autorité cantonale (cf. consid. 4.1) -, avec intérêt à 5% l'an dès le 31 août 2001, échéance moyenne.