Citation: 4A_11/2023 E. 7.1.1

7.1.1. Le Tribunal de commerce a admis l'application du droit hongkongais à l'action reconventionnelle. Examinant en fait si l'on se trouve en présence d'une relation commerciale préétablie ou plutôt de négociations précontractuelles, il a tranché en faveur de la première hypothèse: il a considéré qu'il faut prendre en considération la relation contractuelle entre les parties dans son ensemble, et non la voir comme une succession de contrats de vente distincts; selon toute vraisemblance, les actes de corruption ont été commis dans le cadre d'une relation commerciale préétablie qui s'est poursuivie jusqu'à la découverte des pots-de-vin, c'est-à-dire dans le cadre de contrats valablement conclus, respectivement dans la perspective d'autres commandes encore, excluant qu'il ne se soit agi que de négociations précontractuelles. Examinant ensuite si la relation ainsi constatée remplit les conditions de l'art. 133 al. 3 LDIP, il a considéré que la première condition, celle du rapport juridique préexistant est remplie, tout en se référant à Dutoit (BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire, 5e éd. 2016, n. 4 ad art. 112 LDIP). En ce qui concerne la deuxième condition, le Tribunal a considéré qu'il faut que l'acte illicite constitue une violation des devoirs résultant du rapport juridique préexistant, car un lien fortuit ne justifie pas une dérogation au critère de rattachement ordinaire de l'art. 133 al. 2 LDIP. Selon lui, tel est le cas en l'espèce, les actes de corruption ayant un lien très étroit avec la relation commerciale qu'entretenaient les parties et donc avec le rapport juridique qui liait celles-ci. En voulant, par ses versements à l'employé corrompu "le remercier" pour le volume des commandes passées et l'encourager à continuer dans cette voie, la venderesse a violé ses obligations contractuelles et poussé le corrompu à violer ses propres obligations de loyauté envers son employeuse, ce qui exclut un lien fortuit. Le Tribunal en conclut que le partenaire commercial qui "manipule" un employé de son cocontractant pour en tirer des avantages financiers est susceptible de lui causer un dommage en l'amenant à financer à son insu les profits illégitimes réalisés par son employé. Partant, le droit applicable à l'action reconventionnelle doit être le même que celui applicable à la relation contractuelle, c'est-à-dire le droit hongkongais.