Citation: BGE 136 II 457 E. 6.3

Ist der Zuschlag privatrechtlicher Natur, über den im Streitfall auf dem Weg der Zivilgerichtsbarkeit zu entscheiden ist, so stellt seine Erhebung keine öffentlich-rechtliche Verfügung dar, die mit Beschwerde anfechtbar wäre (vgl. Art. 5 und 44 VwVG). Da einzig der Zivilrichter zuständig ist, im Streitfall darüber zu befinden, kann ein vom Transportunternehmen eingeforderter Zuschlag wegen der Subsidiarität des Aufsichtsverfahrens auch nicht auf dem Weg der öffentlich-rechtlichen Aufsicht unmittelbar aufgehoben werden. Ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung im Gesetz, an der es hier fehlt, ist der Aufsichtsbehörde ein unmittelbarer Eingriff in ein zivilrechtliches Rechtsverhältnis verwehrt (vgl. zum Verhältnis von Aufsichts- und Zivilrecht das Urteil des Bundesgerichts 2A.230/1999 vom 2. Februar 2000 E. 9, in: AJP 2000 S. 749). Das schliesst freilich aufsichtsrechtliche Anordnungen, die sich auf den konkreten Einzelfall erstrecken, nicht völlig aus. Inhaltlich kann die Aufsichtsinstanz indessen lediglich, auf der Grundlage des öffentlichen Rechts, die beaufsichtigte Transportunternehmung anweisen, wie sie sich in ihrer Vertragsbeziehung zu verhalten hat. Die Anweisung kann insbesondere dahin lauten, keinen Zuschlag zu erheben oder diesen zu modifizieren. Damit verpflichtet die Aufsichtsbehörde die Beaufsichtigte aus öffentlichem Recht, die Forderung aus dem Transportvertrag nicht bzw. nur in bestimmter Weise durchzusetzen. Nicht ausgeschlossen BGE 136 II 457 S. 467 wäre unter Umständen sogar, die beaufsichtigte Unternehmung zu einer Vertragsänderung anzuhalten oder allenfalls eine solche durch entsprechende Ersatzvornahme unmittelbar einzuleiten. Mit Blick auf die Privatautonomie der beteiligten Vertragsparteien sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist jedoch im Einzelfall nicht weiter zu gehen als dies zur Durchsetzung des öffentlichen Rechts erforderlich ist. Immerhin kann bei Bedarf eine Handlungsanweisung auch mit der Androhung weiterer aufsichtsrechtlicher Massnahmen für den Unterlassungsfall verbunden werden.