Citation: BGE 141 III 369 E. 4.3.3

Sehr umstritten sind die Gestaltungsmöglichkeiten der bloss teilweisen Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Lehre allerdings dann, wenn - wie hier - zusätzlich eine Sicherheitsleistung für eine allfällige Parteientschädigung zur Debatte steht. Einige Autoren erachten es in diesem Fall als unzulässig, die unentgeltliche Rechtspflege nur für die Sicherstellung der Parteikosten der Gegenpartei zu gewähren, für die Gerichtskosten und Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung hingegen zu verweigern (BÜHLER, a.a.O., N. 123 zu Art. 118 und N. 125a zu Art. 119 ZPO; DANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 588 S. 249; FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 118 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 16 Rz. 59). Zur Begründung wird angeführt, dass sich die unentgeltliche Rechtspflege nicht einseitig und unter Schonung der Staatskasse zu Lasten der Gegenpartei auswirken dürfe. Demgegenüber vertritt TAPPY ohne nähere Begründung die Ansicht, das Gericht könne auch einzig von der Sicherheitsleistung für eine allfällige Parteientschädigung befreien (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 24 zu Art. 118 ZPO). Nach einer vermittelnden Ansicht soll immerhin die Möglichkeit ausgeschlossen sein, den Gerichtskostenvorschuss (Art. 98 ZPO) voll zu fordern, die Kaution (Art. 99 ZPO) hingegen zu erlassen (INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 118 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 118 ZPO; HUBER, a.a.O., N. 21 zu Art. 118 ZPO). Die letztgenannte Auffassung überzeugt und ist mit Art. 118 ZPO vereinbar. In der Tat schiene es nicht sachgerecht, wenn die Vorschusszahlung einer teilweise unentgeltlich prozessführenden Partei, trotz Vorliegens eines Kautionsgrundes bzw. eines darauf gestützten Sicherstellungsbegehrens, nur für die Gerichtskosten, nicht aber auch für die Parteientschädigung der Gegenpartei verwendet würde. Eine dergestalt selektive Beschränkung des Teilanspruchs von Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO auf die Befreiung von der Sicherheitsleistung würde sich auch vom Wortlaut der auszulegenden Norm entfernen, der Vorschuss- und Sicherheitsleistungen auf die gleiche Stufe stellt. Hingegen lässt sich dem Gesetz kein Verbot entnehmen, die teilweise mittellose Partei zwar von der Bevorschussung der Gerichtskosten und der Sicherstellung der Parteikosten der BGE 141 III 369 S. 375 Gegenpartei zu befreien, ihr aber keinen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen. Dem von einem Teil der Lehre dagegen ins Feld geführten Grundsatz der Verfahrensfairness (Art. 29 Abs. 1 BV) ist diesfalls Genüge getan, da mangels Einforderung eines Gerichtskostenvorschusses gegebenenfalls auch der Staat einen Ausfall erleiden kann. Etwas Gegenteiliges lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen (vgl. Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7302). Zwar betrifft eine solche Befreiung neben dem Staat auch die Gegenpartei, die durch die Kaution für ihre allfällige Parteientschädigung sichergestellt worden wäre. Allein dies steht einer derartigen Ausgestaltung der Teilgewährung jedoch nicht entgegen. Mutet das Gesetz es der Gegenpartei einer gänzlich mittellosen und daher unter (vollständiger) unentgeltlicher Rechtspflege prozessierenden Partei zu, den Prozess ohne Sicherung zu führen, so ist nicht ersichtlich, weshalb dies der Gegenpartei einer zwar nicht gänzlich mittellosen, aber doch zur Bezahlung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen binnen nützlicher Frist unfähigen Partei nicht zuzumuten sein soll. In beiden Fällen ist der Verlust des Schutzes vor dem Insolvenzrisiko der grundsätzlich kautionspflichtigen Partei als Konsequenz ihres Anspruchs auf Zugang zum Gericht und auf Wahrung ihrer Parteirechte in Kauf zu nehmen (vgl. zum Zweck der unentgeltlichen Rechtspflege auch BGE 135 I 1 E. 7.1 S. 2; BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355 und ALFRED BÜHLER, Unentgeltliche Rechtspflege - Voraussetzungen, neue und alte Probleme, Defizite, in: Haftpflichtprozess 2015, 2015, S. 89 f.). Im Rahmen dieser Grundsätze verbleibt dem Gericht bei der Ausgestaltung der Teilgewährung im konkreten Einzelfall ein weiter Spielraum des Ermessens.