Citation: 5A.3/2002 29.04.2002 E. 3

3.- Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, der Entscheid des BFA sei für die Berechnung der Fünfjahresfrist auch deshalb unbeachtlich, weil er nicht rechtskräftig sei und der Beschwerde an das EJPD aufschiebende Wirkung zukomme. Hätten die Vorinstanzen den erstinstanzlichen Entscheid mit Rechtswirkungen versehen wollen, hätten sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen müssen. a) Eine Verfügung wird in der Regel mit Eintritt der formellen Rechtskraft - d.h. mit dem Ablauf der Fristen für ordentliche Rechtsmittel - vollstreckbar. Durch die Erhebung ordentlicher Rechtsmittel werden die Rechtskraft und im Regelfall die Vollstreckbarkeit gehemmt (vgl. Häfelin/ Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, N. 1394 ff.). Letztere kann aber durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung unter gewissen Voraussetzungen auf Grund einer Interessenabwägung - beispielsweise wegen Gefahr oder aus anderen überwiegenden, liquiden Interessen - vorverschoben werden, ohne dass sie bereits formell rechtskräftig und damit durch Rechtsmittel unanfechtbar geworden ist (a.a.O., N. 1397). Regelfall bleibt jedoch, dass der von einer Verfügung Betroffene, der deren Rechtmässigkeit oder Angemessenheit durch ein ordentliches Rechtsmittel überprüfen lassen will, während dessen Hängigkeit, d.h. bis zum Entscheid der Rechtsmittelinstanz, von den Wirkungen der möglicherweise nicht gerechtfertigten Verfügung noch verschont sein soll. Das heisst aber nicht, dass bei Erfolglosigkeit des Rechtsmittels nicht gewisse Verfügungswirkungen auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Handelns zurückbezogen werden können. Wie es sich damit verhält, hängt - soweit keine explizite Regelung besteht (vgl. etwa Art. 161 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990) - von einer Auslegung der konkreten Rechtslage ab und ruft einer Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen. b) Wo das Gesetz einer Behörde die Möglichkeit einräumt, durch rechtliche Vorkehren bestimmte Rechtswirkungen zu erzielen oder - wie hier nach Art. 41 Abs. 1 BüG - rückgängig zu machen, ist regelmässig anzunehmen, dass zur Einhaltung einer solchen Verwirkungsfrist das Tätigwerden der erstinstanzlich zuständigen Behörde genügen muss. Denn wenn das Organisationsrecht des Gemeinwesens die fragliche Zuständigkeit einem bestimmten Organ in gültiger Weise zuteilt, ist es dieses und nicht ein anderes, z.B. ein Aufsichts- oder Rechtsmittelorgan, auf dessen Tätigwerden es nach dem gegebenen rechtlichen Rahmen ankommen soll. Nur so ist gewährleistet, dass der Behörde überhaupt der vollständige zeitliche Handlungsspielraum zur Verfügung steht. Würde statt dessen auf die Rechtskraft eines (letztinstanzlichen) Entscheides abgestellt, würde sich die Zeitspanne der zuständigen Behörden zum Eingreifen angesichts notorischer Verzögerungsmöglichkeiten in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren in nicht sachgerechter Weise massiv reduzieren. Dies kann nicht der Sinn der Regelung sein. Somit muss zu solcher Fristwahrung das Handeln der erstinstanzlich zuständigen Behörde, nicht die Rechtskraft eines Rechtsmittelentscheides massgebend sein. c) Die soeben dargelegte Frage hat mit derjenigen der Gewährung oder Entziehung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels sachlich nichts zu tun. Es wäre gegenteils sachwidrig, die Fristeinhaltung durch die zuständige Behörde hievon abhängig zu machen. Nach der konkreten Interessenlage geht es vorliegend offenkundig auch nicht darum, dem Beschwerdeführer den ihm nach Gesetz grundsätzlich zustehenden Anspruch auf aufschiebende Wirkung zu entziehen und die Verfügung schon während der Hängigkeit des Rechtsmittelverfahrens bereits durchzusetzen. Solches wäre unter Verhältnismässigkeitsaspekten nur aus triftigen Gründen, etwa bei konkreter Gefahr, in Erwägung zu ziehen; hiefür fehlen Anhaltspunkte. d) Zusammengefasst ist für die Fristberechnung auch im Falle nachträglicher Rechtsmittel auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheides der zuständigen Behörde abzustellen. Diese Frist hat das - wie dargelegt erstinstanzlich zuständige (E. 2 hievor) - BFA eingehalten.