Citation: 4A_140/2007 03.08.2007 E. 6

En dernier lieu, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 61 LCA. Il relève que les premiers juges avaient constaté, en statuant sur la demande reconventionnelle de l'intimée, que celle-ci avait failli à son obligation d'avertir l'assuré qu'il était tenu de diminuer son dommage en changeant de profession; vu l'absence d'avertissement et d'octroi d'un délai adéquat, l'assurance n'aurait pas eu le droit de cesser de payer depuis le 1er avril 2002. 6.1 Aux termes de l'art. 61 LCA, lors du sinistre, l'ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage; s'il n'y a pas péril en la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur sur les mesures à prendre et s'y conformer (al. 1); si l'ayant droit contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l'obligation avait été remplie (al. 2). Bien que classée parmi les règles relatives aux assurances contre les dommages, cette disposition légale est aussi applicable aux assurances de personnes prévoyant des prestations de sommes (ATF 128 III 34 consid. 3b et 3c p. 36 s.). L'obligation de sauvetage qui en découle naît au moment de la réalisation du cas d'assurance, c'est-à-dire dès que le danger redouté se réalise (arrêt 5C.55/2005 du 6 juin 2005, consid. 2.2 et la référence citée, résumé et commenté in PJA 2005 p. 1546, spéc. n. 3.1). L'art. 61 LCA est l'expression du même principe général dont le Tribunal fédéral déduit, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF 111 V 235 consid. 2a). 6.2 Cette dernière jurisprudence, invoquée par le recourant, n'est pas déterminante dans la présente cause. En effet, elle a été rendue dans un cas où le versement des prestations était soumis à la condition que l'assuré soit empêché d'exercer son ancienne profession (« bisherige Tätigkeit »), tandis qu'en l'espèce, le paiement d'indemnités n'était prévu que dans l'hypothèse où le recourant était incapable d'exercer non seulement sa profession, mais encore toute autre activité conforme à sa situation sociale, à ses connaissances et à ses aptitudes. La notion d'incapacité de travail est ainsi différente dans les deux cas, l'art. 37 CGA en donnant une définition plus restrictive. En l'occurrence, l'autorité cantonale a constaté en fait que le recourant pouvait travailler avec une capacité résiduelle de 100 % dans une activité adaptée, notamment dans l'industrie manufacturière, en se fondant sur la décision rendue par l'OCAI le 23 mai 2002. Sur la base du projet de cette décision, l'intimée avait indiqué au recourant, le 7 mai 2002, qu'elle avait pris en charge son cas à tort, dans la mesure où il pourrait travailler avec une capacité résiduelle de 100 % dans une activité adaptée. Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique. En effet, dès lors que le recourant n'a à aucun moment été en incapacité de travail au sens de l'art. 37 CGA, il n'y a pas eu de cas d'assurance, de sorte que la question de l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage ne se pose pas.