Citation: 2P.165/2005 09.05.2006 E. 5

La recourante critique en premier lieu la quotité de l'indemnité que le Tribunal cantonal lui a allouée pour perte de gain. 5.1 L'autorité intimée a retenu que la recourante avait diminué ses heures d'enseignement, pour l'année scolaire 2001-2002, de 18 à 10 périodes en raison du harcèlement psychologique et sexuel dont elle était victime et qu'elle avait cherché une activité accessoire dans le milieu du théâtre pour compenser la diminution de son temps de travail au sein de l'Ecole A.________. Le Tribunal cantonal a établi que la perte de gain liée à la réduction de son taux d'activité d'enseignante s'élevait à 31'249 fr. et qu'il convenait de déduire de ce montant les prétentions salariales qu'elle aurait pu faire valoir, en fonction de ses différentes incapacités de travail, à l'encontre de la société B.________ SA, qu'il a chiffrées à 18'354,80 fr. Il a ainsi arrêté le préjudice économique de la recourante à 12'894,20 fr. 5.2 A l'encontre du raisonnement et des calculs du Tribunal cantonal, la recourante fait valoir différents griefs tenant à la fixation de sa période d'incapacité de travail, à l'identité de l'employeur auprès duquel elle devait exercer son activité théâtrale, à la détermination du salaire qu'elle aurait perçu pour une activité à plein temps auprès de l'Ecole A.________ et à "l'ineffectivité" du contrat de travail avec le Théâtre C.________, voire à la résiliation conventionnelle de ce contrat. Après avoir exposé trois modes de calcul aboutissant à une perte économique minimale selon les faits établis dans le jugement attaqué de 32'740,05 fr., une perte économique "éthique" de 51'094,85 fr. et une perte économique "subjective" de 31'249 fr., elle conclut au paiement de l'indemnité de 38'240,45 fr. qu'elle avait réclamée dans son mémoire-demande du 8 juillet 2002 auprès de la première instance cantonale. Ses conclusions globales subsidiaires font en effet état d'une prétention de 97'916,65 fr. - montant qu'elle avait déjà réclamé devant le Tribunal cantonal -, soit 25'000 fr. d'indemnité pour tort moral (alors qu'elle ne conteste pas, devant le Tribunal fédéral, le montant de 15'000 fr. qui lui a été alloué par le Tribunal cantonal), 34'676,20 fr. à titre de frais extrajudiciaires et, par conséquent, 38'240,45 fr. pour sa perte de gain. 5.3 Le calcul de la perte de gain subie par la recourante du fait de la réduction de son taux d'activité auprès de l'Ecole A.________ ne prête pas le flanc à la critique. En particulier, la comparaison entre le salaire effectivement perçu et celui auquel la recourante aurait pu prétendre doit bien s'établir sur la base de 10 et 18 heures d'enseignement. Cette dotation hebdomadaire de 18 heures était celle de la recourante pendant l'année scolaire 2000-2001. En outre, dans une lettre qu'elle avait adressée le 26 octobre 2001 au Département cantonal, la recourante avait confirmé sa volonté d'être indemnisée à raison de 18 heures d'enseignement pour l'année 2001-2002. Enfin, la recourante a admis ne pas avoir voulu obtenir un horaire supérieur à 18 heures d'enseignement (recours en réforme, p. 43). La perte économique subie par la recourante du fait de la réduction de son horaire d'enseignement est donc bien de 31'249 fr. 5.4 Si la recourante a bien été engagée au début de l'année 2001 par la société B.________ SA, qui fournissait au Théâtre C.________ différents services d'assistance à la mise en scène et d'encadrement pédagogique, elle n'a plus été liée à cette société depuis le 1er juin 2001. En revanche, il ressort de l'attestation établie le 16 juin 2001 par D.________, Directeur artistique du Théâtre C.________, qu'un contrat de travail de durée déterminée a été conclu entre cette institution et la recourante. Il portait sur une activité de stagiaire à mi-temps pour la période de septembre 2001 à juin 2002. D.________, entendu le 17 juin 2003 en qualité de témoin par le Juge II du district de Sion, a précisé que les parties avaient convenu d'une rétribution de la recourante de 24'000 fr. nets par an, soit 2'000 fr. nets par mois. A la date du 1er septembre 2001, la recourante n'a pas pu commencer son activité pour le compte du Théâtre C.________, en raison de son état de santé. Selon les certificats médicaux produits aux dossiers des autorités cantonales, elle a été incapable de travailler à raison de 50% du 1er septembre 2001 au 31 janvier 2002, sous réserve d'une incapacité de 100% les 18 et 19 septembre 2001 et n'a recouvré sa pleine capacité de travail qu'à partir du 1er février 2002. La recourante soutient à tort que le contrat de travail la liant au Théâtre C.________ est devenu caduc du fait qu'elle n'a pas pu assumer ses fonctions et qu'elle ne s'est jamais présentée à son travail. En effet, l'empêchement non fautif du travailleur de prendre son emploi, par exemple en raison d'une incapacité de travail pour cause de maladie, n'a pas pour effet d'annuler le contrat de travail. Les parties restent liées et l'employeur est tenu d'assumer ses obligations contractuelles. Dans le cas particulier, le Théâtre C.________ n'a pas mis la recourante en demeure de prendre son activité à compter du 1er février 2002 et aucune résiliation n'est intervenue en raison d'un éventuel refus injustifié de la recourante. Le contrat de travail, de durée déterminée, est donc resté en vigueur jusqu'au 30 juin 2002. La recourante fait valoir également que le contrat de travail la liant au Théâtre C.________ a pris fin par résiliation conventionnelle. Elle allègue à ce sujet qu'il avait été convenu avec D.________ que le contrat de travail ne déploierait aucun effet eu égard à la position procédurale qu'elle devait adopter en raison de son incapacité de travail. Cette affirmation n'est étayée ni par une pièce ni par un témoignage. Lors de son audition du 17 juin 2003, D.________ a déclaré que la recourante lui avait fait part, en juillet 2001, de son interdiction de travailler à 100%, que la question d'une prise d'activité retardée n'était pas claire, qu'il n'avait pas pu joindre la recourante en août 2001 et qu'il avait appris par la suite la gravité de la situation qu'elle vivait. Le témoin n'a donc pas fait état de l'existence d'une résiliation conventionnelle du contrat de travail de la recourante. Il ignorait, en juillet 2001, si et quand la recourante pourrait rejoindre le Théâtre C.________ et il n'a fourni aucune indication sur les éventuelles discussions qui ont pu avoir lieu ultérieurement à ce sujet. D.________ n'aurait assurément pas manqué de mentionner, lors de cette audition, l'existence d'un accord qui serait intervenu avec la recourante pour résilier le contrat de travail conclu. Au besoin, il incombait à la recourante de lui faire préciser ce point. En l'absence de toute preuve quant à la réalité d'une résiliation conventionnelle, il faut constater que le contrat de travail liant les parties a bien couru du 1er septembre 2001 au 30 juin 2002. Dans la mesure où ce contrat avait été conclu pour une durée supérieure à trois mois, la recourante pouvait donc, comme le Tribunal cantonal l'a retenu, réclamer son salaire pour une période de 6 semaines en 2001, en application de l'art. 324a CO, et pour les mois de février à juin 2002. Sa prétention salariale, à raison de 2'000 fr. nets par mois, s'élevait ainsi à 13'000 fr. L'indemnité pour perte de gain à laquelle la recourante a droit est en conséquence de 18'249 fr. (31'249 fr. - 13'000 fr.). En sus de cette indemnité, l'Etat du Valais devra s'acquitter des cotisations AVS et de prévoyance professionnelle liées à cette rétribution.