Citation: 4C.439/1998 05.12.2000 E. 1

1.- Die Vorinstanz hat den Slogan "Media Markt ist 70'000 mal günstiger" als unlauter beurteilt, dagegen die Lauterkeit der übrigen zitierten Werbetexte nicht geprüft mit der Begründung, die Klägerin habe nicht dargelegt, in welchem Umfang damit geworben worden sei; nur ein konkret behaupteter Umfang der einzelnen Werbetexte würde indessen erlauben, den Schaden mit hinreichender Überzeugung zu schätzen. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe die Unlauterkeit der weiteren Werbetexte aufgrund offensichtlicher Versehen nicht geprüft. Nach ihren im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachten Behauptungen seien die Texte alle mindestens einmal in auffälliger Weise im "Blick" oder im "Tagesanzeiger" erschienen. Im "Tagesanzeiger" sei zudem am 22. Mai 1994 ein Inserat mit dem folgenden Wortlaut veröffentlicht worden: "Die Ankündigung der Media Markt zeigten erste Folgen: Elektroartikel sind in den letzten Tagen vor der Eröffnung der neuen Media Märkte wesentlich billiger geworden. Sie waren dort jahrelang viel zu teuer. Es hat sich halt schon herumgesprochen, dass der Media Markt die günstigsten Preise hat." Die Klägerin sieht darin eine systematische UnlauterkeitsStrategie der Beklagten. Die Beklagte bestreitet dies in der Berufungsantwort und macht namentlich geltend, auch der Slogan "Media Markt ist 70'000 mal günstiger" sei entgegen der Beurteilung durch die Vorinstanz nicht unlauter im Sinne von Art. 3 lit. b UWG. a) Unlauter und widerrechtlich ist nach der Generalklausel von Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Art. 3 lit. a UWG). Unlauter handelt sodann auch, wer über sich, seine Waren, Werke und Leistungen oder deren Preise unrichtige oder irreführende Angaben macht (Art. 3 lit. b UWG) oder wer seine Waren, Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht (Art. 3 lit. e UWG). Nach Auffassung der Vorinstanz liegt im Slogan "Media Markt ist 70'000 mal günstiger" eine Irreführung über die Waren und Preise der Beklagten. Damit behaupte diese, dass jeder ihrer rund 70'000 Artikel günstiger sei als bei der Konkurrenz, was nach eigenem Zugeständnis der Beklagten nicht zutreffe. b) Bei der Werbung mit Preisen sind zunächst gemäss Art. 17 UWG die Vorschriften der Verordnung des Bundesrates über die Bekanntgabe von Preisen vom 11. Dezember 1978 zu beachten (Preisbekanntgabeverordnung, PBV; SR 942.211). Danach sind die tatsächlich zu bezahlenden Preise bekannt zu geben, wenn in der Werbung Preise aufgeführt oder bezifferte Hinweise auf Preisrahmen oder Preisgrenzen gemacht werden (Art. 13 Abs. 1 PBV). Aus der Preisbekanntgabe muss zudem deutlich hervorgehen, auf welche Ware oder Dienstleistung sich der Preis bezieht (Art. 14 Abs. 1 PBV). Schliesslich dürfen Vergleichspreise nur unter genau umschriebenen Voraussetzungen angegeben werden (Art. 16 PBV). Es besteht indessen keine rechtliche Pflicht zur Preisbekanntgabe in der Werbung, weshalb die erwähnten Vorschriften im Fall unbezifferter Preiswerbung nicht Anwendung finden (BGE 118 IV 184 E. 3b S. 186; 116 IV 371 E. 2a S. 376; Streuli-Youssef, Lauterkeitsrecht, 2. Auflage, SIWR V/1, S. 92; Thomas Wyler, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Diss. Basel 1990, S. 76). Die Beklagte hat nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil keine konkreten Preise für bestimmte Waren oder Warenkategorien angegeben, sondern in allgemeiner Weise ohne Bezifferung mit ihren günstigen Preisen geworben. Eine Verletzung der Vorschriften der PBV über die Preisbekanntgabe scheidet damit aus. c) Unlauter sind nach Art. 3 lit. b UWG sowohl unrichtige als auch irreführende Angaben über eigene Preise. Unrichtige Preisangaben verletzen das Gebot der Preiswahrheit, irreführende das Gebot der Preisklarheit (Wyler, a.a.O., S. 83; Streuli-Youssef, a.a.O., S. 83; David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage, Bern 1997, S. 49 N. 183). Übertreibungen oder marktschreierische Anpreisungen, die als solche erkennbar sind und daher vom Publikum nicht ernst genommen werden, gelten nicht als Aussagen, welche das Wahrheitsgebot verletzen können (Streuli-Youssef, a.a.O., S. 84; David, a.a.O., S. 49 f. N. 184 und S. 79 f. N. 260 ff.; Wyler, a.a.O., S. 96 ff.). Welche Bedeutung einem Werbetext beizumessen ist, beurteilt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts aus der Sicht des durchschnittlichen Adressaten. Richtet sich die Werbebotschaft an das breite Publikum, ist aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung zu entscheiden, wie diese von den durchschnittlichen Adressaten aufgefasst wird (BGE 102 II 286 E. 2c S. 289; 94 IV 34 E. 1 S. 36). Dabei ist nach den gesamten, der breiten Öffentlichkeit bekannten Umständen zu beurteilen, ob ein Werbetext geeignet ist, einen objektiv auf seine Wahrheit nachprüfbaren Inhalt zu vermitteln, oder ob er als blosses Werturteil oder als marktschreierische Übertreibung verstanden wird. So darf bei der Beurteilung der Unlauterkeit etwa die Kenntnis der breiten Öffentlichkeit über einen Streit zwischen bestimmten Konkurrenten mitberücksichtigt werden (BGE 112 II 268 E. II/2 S. 284 f.; kritisch Streuli-Youssef, a.a.O., S. 85). d) Die Vorinstanz hat angenommen, mindestens ein Teil der angesprochenen Konsumenten und Konsumentinnen verstünden den Slogan "Media Markt ist 70'000 mal günstiger" so, dass das ganze Sortiment der Beklagten preislich günstiger sei als bei allen anderen Anbietern in der Schweiz, was nicht der Wahrheit entspreche. Dabei ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass nach älterer Rechtsprechung bei der Beurteilung vergleichbarer Fälle ein strenger Massstab angelegt worden ist. Als unlauter wurde etwa betrachtet, dass ein Anbieter sich rühmt, die "billigsten Preise der Schweiz" oder "garantiert tiefste Preise in der Schweiz" zu haben oder allgemein "immer am billigsten" zu sein (BGE 94 IV 35 E. 1a und b S. 37 f.; Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 14. Dezember 1984 E. 2, abgedruckt in SMI 1984 S. 376 ff.; Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 10. Dezember 1979 E. IV, abgedruckt in SMI 1980 S. 161 ff.). Die Beklagte hält diese Rechtsprechung für überholt, weil in neueren Urteilen des Bundesgerichts im Gebiet des Lauterkeitsrechts auf das Leitbild des aufmerksamen Käufers oder Lesers abgestellt und damit ein anderer Massstab angelegt worden sei (BGE 117 II 199 E. 2a/dd S. 202; 116 II 365 E. 4e S. 372). Dazu braucht hier nicht abschliessend Stellung genommen zu werden. Jedenfalls erscheint fraglich, ob ein durchschnittlicher Adressat die Zahl "70'000" ohne weiteres mit dem gesamten Sortiment der Beklagten gleich setzt und daraus die objektiv nachprüfbare Aussage ableitet, dass die Beklagte sämtliche von ihr geführten Artikel im Vergleich zur gesamten Konkurrenz billiger anbiete. Denn eine Behauptung in der Werbung, etwas sei um ein Mehrfaches günstiger, wird in der Regel als Mass verstanden, um welches der Preis geringer ist. Eine Aussage des Inhalts, die Preise der Beklagten seien jeweils für die einzelnen Artikel 70'000 mal geringer als jene der Konkurrenz, wäre aber so phantastisch, dass das Publikum sie als marktschreierische Übertreibung auffassen würde. Aber auch wenn die Zahl 70'000 mit einem breiten Sortiment der von der Beklagten geführten Artikel in Verbindung gebracht würde, dürfte der Slogan vom durchschnittlichen Adressaten schon wegen der Grösse der runden Zahl kaum als wahre Aussage im Sinne eines Preisvergleichs verstanden werden. Aus diesen Gründen ist fraglich, ob der Slogan für sich allein unlauter ist. Anders würde es sich verhalten, wenn der Slogan in Verbindung mit der Anpreisung konkreter Artikel mit bestimmten Preisangaben verwendet würde, sofern die Preise im Vergleich zu jenen der Konkurrenz nicht günstiger wären. Ein solcher Sachverhalt ist jedoch von der Vorinstanz nicht festgestellt worden. e) Ob die Vorinstanz den Slogan zutreffend als unlauter beurteilt hat, kann indessen offen bleiben, wenn sich erweisen sollte, dass sie einen durch das Verhalten der Beklagten verursachten Schaden ohne Verletzung von Bundesrecht verneinen durfte. In diesem Fall braucht auch nicht geprüft zu werden, ob die anderen zitierten Werbetexte unlauter sind. Denn die eingeklagte Schadenersatzforderung könnte auch auf dieser Grundlage nur gutgeheissen werden, wenn die Haftungsvoraussetzung des Schadens vorliegen würde (Art. 9 Abs. 3 UWG in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 OR).