Citation: 4A_124/2014 E. 3.4.3

3.4.3. Confrontés aux critiques formulées par la recourante (cf. consid. 3.1.2, 2 e par.), les motifs retenus par le Tribunal arbitral pour écarter, à la majorité, l'argument pris du caractère impératif de la procédure préalable relative au DAB (cf. consid. 3.1.1) appellent les remarques faites ci-après. 3.4.3.1. Pour ce qui est de la terminologie, il n'est pas douteux que le verbe anglais shall - traduit en français par devra -, qui figure au premier paragraphe de la sous-clause 20.2 des conditions générales, correspond à une obligation, à un devoir, par opposition au verbe may - traduit en français par peut -, qui équivaut à une autorisation, à une permission, du moins dans une approche volontairement simplificatrice des deux vocables en question (pour une distinction plus nuancée, cf. Le Robert & Collins super senior, 2e éd. 2003, p. 579 et 867; Black's Law Dictionary, 8e éd. 2004, p. 1000 et 1407). La doctrine considère, elle aussi, que l'utilisation du terme shall signifie que l'action ou la démarche à laquelle ce terme s'applique n'est pas laissée au bon vouloir des parties, mais doit être entreprise (cf., par ex.: Ahrens, op. cit., p. 190 s.; Glover/Hugues QC, op. cit., p. 15; Didem Kayali, Enforceability of Multi-Tired Dispute Resolution Clauses, in Journal of International Arbitration, 2010, p. 551 ss, 572 i.f.). De surcroît, la FIDIC elle-même, dans un document publié en 2008 et intitulé Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects (aussi appelé Gold Book), a ajouté la définition des deux termes litigieux à la liste de ses définitions: ainsi, selon la sous-clause 1.2 let. e et f du Gold Book, "shall" means that the Party or person referred to has an obligation under the Contract to perform the duty referred to, tandis que "may" means that the Party or person referred to has the choice of whether act or not in the matter referred to. 3.4.3.2. Contrairement à l'avis des arbitres majoritaires, l'interprétation systématique des dispositions utilisant les termes shallet may ne conduit pas à un résultat différent. A cet égard, on ne voit pas en quoi le premier paragraphe de la sous-clause 20.4 constituerait une lex specialis par rapport au premier paragraphe de la sous-clause 20.2, au seul motif que celui-ci donnerait une définition moins détaillée du terme dispute que celui-là, ni pour quelle raison l'expression either Party "may" (terme mis en évidence par le Tribunal fédéral) refer the dispute in writing to the DAB for its decision, qui y figure, ferait de la mise en oeuvre du DAB une simple option. Aussi bien, replacée dans son contexte, c'est-à-dire dans la situation où un DAB a déjà été constitué, l'expression précitée signifie simplement que lorsqu'un litige survient entre les parties, chacune d'elles peut saisir le DAB; elle ne dit pas autre chose, et en tout cas pas qu'une telle saisine serait facultative. De plus, le texte du premier paragraphe de la sous-clause 20.6 établit clairement que l'existence d'une décision du DAB est une condition sine qua non de l'ouverture d'une procédure d'arbitrage, sous réserve du cas particulier, traité au paragraphe 5 de la sous-clause 20.4, de l'absence de décision du DAB dans les 84 jours suivant sa mise en oeuvre. Cet état de choses est confirmé de manière indirecte par la seconde phrase du paragraphe 6 de la sous-clause 20.4, lequel réserve l'accès direct à l'arbitrage dans deux cas exceptionnels visés par les sous-clauses 20.7 (inexécution d'une décision du DAB en force) et 20.8 (expiration de la durée de la mission du DAB). 3.4.3.3. L'interprétation large, faite par la majorité du Tribunal arbitral, de la sous-clause 20.8 des conditions générales ne convainc pas davantage. A la suivre et autant qu'elle revête effectivement une telle signification, il suffirait qu'un DAB ne soit pas opérationnel au moment de l'ouverture de la procédure d'arbitrage, quelle qu'en soit la raison, pour que l'on puisse se passer d'une décision de cet organe. Semblable conclusion, poussée dans ses extrémités, reviendrait à faire du mode alternatif de règlement des litiges élaboré par la FIDIC une coquille vide. Les motifs qui l'étayent n'ont du reste guère de poids. D'abord, s'il est vrai qu'en vertu de l'art. 1.2 des conditions générales, les titres ne doivent pas être pris en considération pour l'interprétation desdites conditions, il n'en demeure pas moins que le rapprochement de leur texte avec celui de la sous-clause qu'ils chapeautent n'est pas sans intérêt pour la bonne compréhension de celle-ci. Il en appert, pour ce qui est de la sous-clause 20.8, que l'on envisage ici, au premier chef, la situation exceptionnelle dans laquelle la mission d'un Standing DAB prend fin, du fait de l'expiration de la durée qui lui était assignée, avant la survenance d'un litige entre les parties. Quant à la raison d'être de cette sous-clause, certains commentateurs du Red Book soulignent qu'en son absence, il existerait une incertitude sur le point de savoir si le différend pourrait néanmoins être soumis à l'arbitrage ou s'il devrait, bien plutôt, être porté devant le tribunal étatique compétent (Baker/Mellors /Chalmers/Lavers, op. cit., p. 552, n. 9.222), d'autres auteurs allant même jusqu'à exclure toute voie de droit au profit du seul arrangement à l'amiable en pareille situation (Glover/Hugues QC, op. cit., p. 409, n. 20-080). Ensuite, les arbitres majoritaires font certes grand cas de l'expression or otherwise apparaissant au premier paragraphe de la sous-clause 20.8. Sans doute cette expression, des plus vagues, ne facilite-t-elle pas la compréhension de la sous-clause en question. De fait, l'interpréter à la lettre et extensivement reviendrait à court-circuiter le mode alternatif de règlement des différends à étages imaginé par la FIDIC, s'agissant d'une procédure de DAB ad hoc, étant donné que, par définition, un litige survient toujours avant que le DAB ad hoc ait été constitué, autrement dit à un moment où there is no DAB in place; semblable interprétation irait toutefois clairement à l'encontre du but poursuivi par les concepteurs du système (Baker/Mellors /Chalmers/Lavers, op. cit., p. 553, n. 9.224). En réalité, l'expression or otherwise doit permettre d'embrasser d'autres hypothèses que le seul écoulement de la mission du DAB, sans que celles-ci soient limitées à des circonstances objectives, indépendantes de la volonté des parties, comme le voudrait la recourante dont l'opinion à cet égard n'est nullement étayée par le texte de la sous-clause 20.8. D'après le guide publié par la FIDIC et cité dans la sentence attaquée, on pourra inclure, dans ces autres hypothèses, l'impossibilité de constituer un DAB en raison de l'intransigeance de l'une des parties (The FIDIC Contracts Guide, 2000, p. 317 i.f.). En somme, la finalité de la sous-clause en question est de préserver la faculté des parties de se prévaloir en tout état de cause de l'un des modes de règlement des différends dont elles sont convenues, et singulièrement du plus important d'entre-eux, à savoir l'arbitrage (Baker/Mellors /Chalmers/Lavers, op. cit., p. 553, n. 9.223). L'extrait de l'arrêt anglais, précité (cf. consid. 3.1.1., 4e par. i.f.), ne constitue pas un argument en faveur de la thèse du caractère facultatif de la saisine du DAB, quoi qu'en pensent les arbitres majoritaires. Comme on peut s'en convaincre, en effet, à la lecture du paragraphe 11 de cette décision, les parties étaient convenues, dans un amendement aux conditions générales, que le DAB devait être constitué dans les 42 jours à compter de la date du début du contrat, condition qui ne s'était pas accomplie, de sorte que la sous-clause 20.8 trouvait effectivement à s'appliquer. N'apparaît pas non plus déterminante l'extrapolation à laquelle la majorité du Tribunal arbitral se livre sur la base de l'expression general exception figurant dans le bref passage d'une sentence partielle CCI reproduit dans la sentence déférée, expression censée qualifier la sous-clause 20.8. Il en va de même, enfin, du passage susmentionné du guide de la FIDIC où l'intransigeance d'une partie est fournie comme exemple d'une situation dans laquelle l'étape de la mise en oeuvre du DAB peut être sautée. Que le passage obligé devant le DAB souffre certaines exceptions n'est pas un indice du caractère prétendument facultatif du recours à cet organe, mais la confirmation de la règle générale établissant le devoir d'user de cette procédure alternative de règlement des litiges avant de pouvoir introduire une demande d'arbitrage. 3.4.3.4. Dans l'arrêt 4A_18/2007 du 6 juin 2007, le Tribunal fédéral, confirmant l'interprétation du Tribunal arbitral voulant que la clause contractuelle litigieuse ne prévît pas un préalable obligatoire de conciliation, avait ajouté ceci (consid. 4.3.2, 3e par.) : "Semblable impression est encore renforcée par l'absence de toute indication d'un délai pendant lequel la procédure de médiation devait être introduite ou même aboutir, alors que la mention d'un tel délai est usuelle dans le domaine des contrats internationaux, selon une constatation souveraine du Tribunal arbitral." Prenant appui sur ce précédent, les arbitres majoritaires constatent que, si les conditions générales fixent au DAB un délai strict de 84 jours pour rendre sa décision, elles ne prévoient pas de délai pour la constitution d'un DAB ad hoc. Et d'en déduire que la phase préalable ne serait pas obligatoire lorsque les parties ne se sont pas accordées pour soumettre à un délai la mise en oeuvre du processus du DAB. Outre qu'il a été avancé à titre de simple obiter dictum, pareil argument n'apparaît pas non plus décisif. La comparaison sur laquelle il repose doit déjà être relativisée. En effet, l'arrêt fédéral précité avait trait à une procédure de conciliation/médiation beaucoup moins contraignante que la procédure, dûment codifiée, du DAB. Au demeurant, l'absence de délai pour la saisine du DAB constitue certes une faille du système, mais elle n'implique pas pour autant que la procédure préalable confiée à cet organe ne serait qu'une faculté laissée à la discrétion des parties.