Citation: 2C_837/2008 16.04.2009 E. 4

Le recourant reproche aussi à la juridiction cantonale d'avoir retenu qu'il commettait un abus de droit en invoquant son mariage pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour ou une autorisation d'établissement. 4.1 Le droit du conjoint étranger marié à un(e) ressortissant(e) suisse d'obtenir une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, tel que prévu à l'art. 7 al. 1 LSEE, n'est pas absolu. Il peut notamment être refusé lorsque le mariage n'a pas pour but de créer une union conjugale et ne constitue pas le fondement de la vie commune des époux (ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6). Tel est en particulier le cas d'un mariage vidé de toute substance dont l'invocation vise seulement à obtenir l'octroi ou la prolongation d'une autorisation de séjour (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 127 II 49 consid. 5a p. 56 s. et les références citées). L'existence d'un éventuel abus de droit dans un cas particulier doit être appréciée avec retenue et n'être admise que restrictivement; seul l'abus manifeste d'un droit doit être sanctionné (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). En particulier, on ne saurait déduire du simple fait que les époux ne vivent pas (ou plus) ensemble l'existence d'un abus de droit, le législateur ayant volontairement renoncé, à l'art. 7 al. 1 LSEE, à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). En revanche, il y a abus de droit, selon la jurisprudence, lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'ayant qu'une existence formelle dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, les époux ont une appréciation divergente quant à la situation du couple et à ses perspectives, les déclarations d'une partie doivent être confirmées par d'autres indices, comme par exemple l'absence de cohabitation pendant une période significative (ATF 130 II 113 consid. 10.3 p. 136). 4.2 Il est constant que, depuis la séparation des époux au mois de janvier 2007, il n'y a eu aucune tentative de reprise de la vie commune et que l'épouse n'a pas varié dans ses déclarations selon lesquelles elle attendait de pouvoir ouvrir action en divorce. Le recourant est donc particulièrement mal venu de reprocher aux Juges cantonaux une violation de l'art. 7 al. 1 LSEE sur la base de l'ATF 130 II 113 consid. 10.3 p. 136, alors qu'il n'a lui-même fait aucune démarche pour se réconcilier avec son épouse et n'a pas davantage démenti le fait qu'il s'était mis en ménage avec une autre femme. A cet égard, toute son argumentation visant à vouloir faire admettre qu'au 15 septembre 2007, soit à l'échéance du délai de cinq ans lui permettant d'obtenir une autorisation d'établissement, l'union conjugale n'était pas définitivement rompue, n'est corroborée par aucun indice et frise la témérité. Dès lors qu'il ressort clairement du dossier que cette rupture était effective en tous cas à la fin du mois de janvier 2007, soit avant l'échéance précitée, le recourant ne saurait se prévaloir de la durée de son mariage pour obtenir une autorisation d'établissement. 4.3 Au vu de l'ensemble des circonstances, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en confirmant le refus de prolonger l'autorisation de séjour du recourant ou de lui délivrer une autorisation d'établissement.