Citation: 4C.366/2000 19.06.2001 E. 4

4.- a) Das Obergericht ging davon aus, den Beklagten könne aus der Tatsache, dass der Richter erst am 1. Dezember 1995 benachrichtigt wurde, kein Vorwurf gemacht werden. Es zählt die ergriffenen Massnahmen zur Erhöhung der Liquidität auf und kommt im Rahmen einer Gesamtwürdigung zum Schluss, die Sanierungsbemühungen seien nicht zu beanstanden. Daher sei bedeutungslos, wann die Überschuldung eingetreten sei und ob das Warenlager falsch bewertet wurde. b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können bei Überschuldung der Aktiengesellschaft konkrete Aussichten auf Sanierung rechtfertigen, von einer sofortigen Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR abzusehen, sofern die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht durch eine neuerliche Verschlechterung der finanziellen Lage gefährdet werden. Die Verwaltung handelt nicht schuldhaft, wenn sie unverzüglich saniert, statt sich an den Richter zu wenden, und in einer schwierigen Lage tut, was vernünftigerweise von einem Unternehmer erwartet werden darf (BGE 116 II 533 E. 5a S. 541; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 50 Rz. 212; Senn, Die Haftung des Verwaltungsrates bei der Sanierung der AG, Diss. Basel 2001, S. 88 f.; Koeferli, Der Sanierer einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1994, S. 159 f., je mit Hinweisen, zweifelnd Homburger, Zürcher Kommentar, N. 1255 ff. zu Art. 725 OR; Witmer, Der Rangrücktritt im schweizerischen Aktienrecht, Diss. St. Gallen 1999, S. 120 ff. mit Hinweisen). Mithin müssen die Voraussetzungen für einen Konkursaufschub nach Art. 725a OR gegeben sein, da die Gläubiger nicht schlechter gestellt werden dürfen als wenn der Richter benachrichtigt würde. Es muss demnach die dauerhafte finanzielle Gesundung der Gesellschaft erwartet und deren Ertragskraft wieder hergestellt werden können (Reinarz, Die Unternehmens-Sanierung im Lichte des Aktien- und des Steuerrechts, AJP 1997 S. 445; Senn, a.a.O., S. 77; Koeferli, a.a.O., S. 166; vgl. auch Homburger a.a.O., N. 1216 zu Art. 725 OR). Bestehen derartige Sanierungsaussichten, liegt keine Gefährdung der Gläubigerforderungen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor (Dubach, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck Voraussetzung und Inhalt, SJZ 94 (1998) S. 157). Die Sanierung bleibt zulässig, selbst wenn sich die Sanierungsbemühungen im Nachhinein als unfruchtbar erweisen (BGE 108 V 183 E. 2 S. 188 f.). Unzulässig sind hingegen Massnahmen, welche auf Kosten der Gläubiger lediglich den Zusammenbruch des Unternehmens hinauszögern, wenn eine Sanierung nicht ernsthaft in Aussicht steht (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. , Zürich 1996, Rz. 1686 und 1687; Senn, a.a.O., S. 86). Sind erhebliche Zweifel an den Erfolgsaussichten der Sanierung angebracht oder ist diese für die Gläubiger mit einem erhöhten Risiko verbunden, hat der Verwaltungsrat gemäss Art. 725 OR den Richter zu benachrichtigen und ihm den Entscheid über die Fortführung der Gesellschaft zu überlassen. c) Welche Schritte der Verwaltungsrat unternommen hat und welche Erfolgsaussichten diesen zuzubilligen waren, sind tatsächliche Feststellungen des kantonalen Richters, an welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Als Rechtsfrage zu überprüfen ist hingegen, ob sie zeitgerecht erfolgten, was insbesondere davon abhängt, ab welchem Zeitpunkt vom Verwaltungsrat die Einleitung entsprechender Schritte erwartet werden musste.