Citation: C 264/06 05.11.2007 E. 4.2

4.2.1 Aus dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 4 Satz 2 AVIV lässt sich ableiten (grammatikalisches Auslegungselement), dass der Arbeitsausfall zunächst nicht anrechenbar ist, wenn der Arbeitgeber einen Versicherer zur Deckung der wirtschaftlichen Folgen des Arbeitsausfalls hätte finden können bzw. wenn ein Versicherer bereit gewesen wäre, dieses Risiko des Arbeitgebers zu versichern. Dies setzt zum einen voraus, dass derartige Versicherungsprodukte angeboten werden, und zum anderen, dass der Abschluss einer derartigen Versicherung dem Arbeitgeber nicht verweigert wurde bzw. verweigert worden wäre, wenn er darum nachgesucht hätte. Der Wortlaut legt nicht nahe, die Versicherungsmöglichkeit überdies von der aus Sicht des Betriebs beurteilten wirtschaftlichen Vertretbarkeit abhängig zu machen. Es ist zu prüfen, ob sich diese letztere Bedeutung aus den weiteren Auslegungselementen ergibt. 4.2.2 Zweck der Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen und die Verhütung von Arbeitslosigkeit (Beatrice Brügger, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Bern 1993, S. 54 f.; vgl. auch Andres Frick/ Aniela Wirz, Hilft die Kurzarbeitsentschädigung, Arbeitsplätze zu erhalten?, in: Die Volkswirtschaft 1/2-2006, S. 48). Bei Arbeitsausfällen aus wirtschaftlichen Gründen sowie in bestimmten Härtefällen übernimmt die Arbeitslosenversicherung die Entschädigung der Arbeitnehmenden. Damit soll verhindert werden, dass der Arbeitgeber Arbeitsverhältnisse kündigt, um seine Lohnzahlungspflicht zu beenden. Dieser Zweck wird im Falle eines nicht voraussehbaren Schadenereignisses auch erreicht, wenn die Arbeitslosenversicherung die Entschädigung nicht vom Eintritt des Arbeitsausfalls an, sondern erst nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist erbringt. Denn die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber würde dessen Lohnzahlungspflicht ebenfalls erst ab diesem Zeitpunkt erlöschen lassen. Der Gesetzeszweck gebietet somit nicht, den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Eintritt des Arbeitsausfalles entstehen zu lassen, wenn der Versicherungsabschluss aus der Sicht des Arbeitgebers wirtschaftlich nicht gerechtfertigt gewesen wäre. 4.2.3 Unter dem Gesichtspunkt der Verordnungssystematik ergibt sich für die Auslegung Folgendes: Kurzarbeitsentschädigung wird in der Regel ausgerichtet, wenn der Arbeitsausfall unmittelbar auf wirtschaftliche Gründe (insbesondere konjunktureller Natur) zurückzuführen ist (Art. 32 Abs. 1 AVIG). Des Weiteren können nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände dazu Anlass geben (Art. 51 Abs. 1 AVIV in Verbindung mit Art. 32 Abs. 3 AVIG). Diesfalls ist der Anspruch jedoch in zweifacher Weise subsidiär: Zum einen ist er ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsausfall durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder einen Dritten dafür belangen kann (Art. 51 Abs. 1 AVIV), zum anderen, wenn bzw. solange der Arbeitsausfall durch eine private Versicherung tatsächlich gedeckt ist oder wenn der Arbeitgeber von der Möglichkeit, ihn zu versichern, keinen Gebrauch gemacht hat (Art. 51 Abs. 4 AVIV). Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten den Abschluss einer Versicherung nur dann als möglich im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AVIV, wenn er aus ökonomischer Sicht für den konkreten Betrieb wirtschaftlich zumutbar gewesen wäre. Diesfalls ist aber nicht nachvollziehbar, warum der Verordnungsgeber die wirtschaftliche Zumutbarkeit einzig im Zusammenhang mit der Schadenminderungspflicht - wo diese Einschränkung üblich ist (vgl. Art. 21 Abs. 4 ATSG) - genannt hat. Die mögliche, aber unterbliebene Versicherung des Arbeitsausfalls findet ihre Entsprechung daher nicht in dessen Vermeidbarkeit durch geeignete Massnahmen des Arbeitgebers gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIV. Die für den Anspruchsausschluss massgebende Parallele besteht vielmehr zwischen der Möglichkeit, nach Eintritt des Arbeitsausfalles einen Dritten für den Schaden haftbar zu machen, und der Möglichkeit, den Arbeitsausfall vor dessen Eintritt zu versichern. In Bezug auf die erstere Variante wird in der Lehre ausgeführt, zur Wahrung des Präventivgedankens (Gesetzeszweck) dürfe das Moment der Realisierbarkeit der Entschädigung durch den haftpflichtigen Dritten nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden (Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Band I [Art. 1-58], Bern 1987, S. 423, N 54 zu Art. 32-33). Übertragen auf die zweite Variante entspricht diesem Erfordernis die bereits erwähnte (E. 4.2.1 hiervor) Bereitschaft der Versicherer, mit dem betreffenden Arbeitgeber tatsächlich die Versicherung abzuschliessen. Dagegen lässt sich aus diesem Aspekt nicht die Folgerung ziehen, der Versicherungsabschluss müsse aus der Sicht des konkret betroffenen Arbeitgebers wirtschaftlich vertretbar gewesen sein. In dieselbe Richtung weist auch der Umstand, dass Art. 51 Abs. 4 AVIV diejenigen Arbeitgeber, welchen der Versicherungsabschluss an sich möglich gewesen wäre, bezüglich des Leistungsanspruchs im Rahmen des Verordnungszwecks mit denjenigen gleichstellt, welche die Versicherung tatsächlich abgeschlossen haben. 4.2.4 Eine am Gebot der Verfassungskonformität orientierte Auslegung verlangt unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit, den Anspruch nicht an eine Bedingung zu knüpfen, die vom Arbeitgeber einen Einsatz verlangt, welcher keinem entsprechenden Wert gegenüber steht oder völlig aussergewöhnlich ist. Die mit dem Abschluss einer Versicherung geschuldete Prämie steht wesentlich in Relation zur Wahrscheinlichkeit des Eintrittes und der mutmasslichen Intensität des befürchteten Ereignisses (Moritz W. Kuhn/R. Luka Müller-Studer/ Martin K. Eckert, Privatversicherungsrecht, Zürich 2002, S. 140 f.). Deshalb erfordert der Abschluss einer Versicherung - unter Vorbehalt vollkommen aussergewöhnlicher Marktverhältnisse, wie sie im hier interessierenden Zusammenhang nicht gegeben sind - von vornherein keinen unverhältnismässigen Aufwand des Arbeitgebers, wenn das entsprechende Produkt von mehreren Versicherern angeboten wird. 4.2.5 Zusammenfassend wäre der Abschluss einer Versicherung im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AVIV möglich gewesen, wenn diese auf dem Markt angeboten wird, deren Abschluss nicht ganz unüblich ist und der Arbeitgeber diese hätte abschliessen können. Nicht entscheidend ist dagegen, ob der Abschluss der Versicherung aus Sicht des Arbeitgebers unter Berücksichtigung seines Risikos und seiner finanziellen Lage als wirtschaftlich gerechtfertigt erscheinen musste (vgl. Urteil C 105/06 vom 16. November 2006). Diese Auslegung stimmt mit den Lehrmeinungen, welche sich zu dieser Frage äussern, überein (Boris Rubin, Assurance-chômage, droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 499; Gerhard Gerhards, a.a.O., S. 424 N 56; Nicolas Saviaux, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, Lausanne 1993, S. 179).