Citation: 1P.418/2002 16.12.2002 E. 3.1

3.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Eigentumsgarantie (Art. 26 BV; Art. 22ter aBV) und zum Rückwirkungsverbot (Art. 5 BV; Art. 4 aBV) ist die sofortige Anwendung neuer Eigentumsbeschränkungen auf bestehende, nach altem Recht rechtmässig erstellte Bauten grundsätzlich unzulässig (sog. Besitzstandsgarantie). Sofern dies kein gewichtiges öffentliches Interesse verbietet, sind zumindest die bisherige Nutzung und der normale Unterhalt weiterhin zu erlauben. Die Kantone sind befugt, den Besitzstand darüber hinaus in einer weitergehenden Weise zu garantieren. So können sie - unter dem Vorbehalt überwiegender raumplanerischer Interessen - auch die Erneuerung, Umnutzung, Erweiterung oder gar den vollständigen Wiederaufbau einer alten Baute gestatten (BGE 113 Ia 119 E. 2a S. 122). Der Kanton Zürich hat von dieser Möglichkeit mit Erlass von § 357 PBG Gebrauch gemacht. Danach dürfen be-stehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Für neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Eine spezielle Regelung sieht sodann § 243 Abs. 2 PBG für den Bestandesschutz von Parkplätzen vor. Danach darf die Aufhebung von Abstellplätzen bei bestehenden Bauten und Anlagen ohne Zusammenhang mit Änderungen nur verlangt werden, wenn der bisherige Zustand regelmässig Verkehrsstörungen oder andere Übelstände bewirkt oder wenn die Beschäftigtenparkplätze die festgesetzte Gesamtzahl erheblich überschreiten. 3.1.2 Durch die Untersagung der Nutzung als Autoabstellplatz wird die Eigentumsfreiheit (Art. 26 BV) des Beschwerdeführers eingeschränkt. Eine solche Einschränkung ist nur zulässig, wenn sie sich auf eine gesetzliche Grundlage stützt, im öffentlichen Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig ist und den Kerngehalt des Grundrechts nicht antastet (Art. 36 BV). Wiegt ein Grundrechtseingriff schwer, ist ein klare und eindeutige formell-gesetzliche Grundlage erforderlich (Art. 36 Abs. 1 BV; BGE 126 I 112 E. 3c S. 116 mit Hinweisen; 124 II 538 E. 2a S. 540; 119 Ia 362 E. 3a S. 366); wiegt er weniger schwer, gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid ohne Willkür auf die von ihm angeführte Norm stützen lässt (BGE 124 II 538 E. 2 S. 540 f., mit Hinweisen). In jedem Fall frei prüft das Bundesgericht das Vorliegen eines öffentlichen Interesses und die Verhältnismässigkeit (BGE 126 I 219 E. 2c S. 222; 121 I 117 E. 3c S. 121). Doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (BGE 119 Ia 348 E. 2a S. 353; 118 Ia 394 E. 2b S. 397; 117 Ia 430 E. 4a S. 431 f.). Da sich - wie nachfolgend zu zeigen ist - auch bei freier Prüfung erweist, dass die gesetzliche Grundlage für den Eingriff gegeben war, kann die Frage offen gelassen werden, ob im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein schwerer Eingriff in die Eigentümerbefugnisse gegeben ist und deswegen allenfalls nur eine beschränkte Prüfung vorgenommen werden dürfte (ZBl 91/1990 354 E. 3b S. 356, mit Hinweis). 3.1.3 Nicht bestritten ist, dass sich das Nutzungsverbot auf die kommunale Abstellplatzverordnung stützt. Allerdings macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Verordnung komme gar nicht zur Anwendung, weil die Parkplätze in ihrem Bestand geschützt seien. Zu prüfen ist vorab, ob die beiden umstrittenen Parkplätze in den 1985/1987 erteilten Baubewilligungen bewilligt worden sind und aus diesem Grund seit 1987 Bestandesschutz geniessen. 3.2 Am 7. Januar 1985 war der Umbau des Wohn- und Geschäftshauses bewilligt worden. Eine ausdrückliche Bewilligung der Abstellplätze im Hof ist nicht erteilt worden. Dem Baugesuch war ein Parkplatznachweis des Architekten vom 31. August 1984 beigelegt, wonach gesamthaft 6 Parkplätze erforderlich seien. Der Beschwerdeführer macht nun geltend, die Parkplatzberechnung des Architekten habe nur den durch den Umbau bedingten Mehrbedarf an Parkplätzen beinhaltet. Der Hofraum, wo sich die Abstellplätze befänden, sei vom Umbau nicht betroffen gewesen, weshalb die zwei bestehenden Parkplätze in diese Berechnung nicht miteinbezogen worden seien; diese Behauptung ist nicht näher belegt; im Gegenteil, die Berechnung bezieht sich ausdrücklich auf die gesamthaft erforderlichen Parkplätze. Auch die der Berechnung zu Grunde gelegte Nutzfläche (375 m²) spricht dafür, dass der Architekt den Parkplatzbedarf für die gesamte Liegenschaft berechnet hat, weist doch das Grundstück gemäss Grundbuchauszug eine Gebäudegrundfläche und einen Hofraum von 310,3 m² aus. Aus der Berechnung resultieren für das Ladenlokal fünf Plätze und für die Wohnungen ein Platz. Dies entspricht der Berechnungsmethode, wie sie die damals geltende Abstellplatzverordnung vom 24. November 1980 in Art. 4 lit. D vorsah. Es ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht dargetan, inwiefern noch weitere Plätze nötig gewesen wären, welche von dieser Berechnung nicht erfasst wären und durch die umstrittenen beiden Abstellplätze abgedeckt worden wären. Ziff. 1 lit. b der Baubewilligung vom 7. Januar 1985 hält fest, dass das Bauvorhaben die Pflicht zur Schaffung von sechs Pflichtparkplätzen auslöse. Zur Sicherstellung dieser Verpflichtung wurde eine Kaution von Fr. 48'000.-- verlangt. Dieser Forderung kam die Bauherrschaft mit einer Bürgschaftsverpflichtung der Zürcher Kantonalbank vom 9. Januar 1987 nach. Auch der dem Baugesuch beigelegte Umgebungsplan 1:100 enthält keinerlei Hinweise auf geplante oder bestehende Abstellplätze im Hof. Im Gegenteil, der bestehende Velounterstand sollte gemäss Plan abgebrochen werden und stattdessen ein Velo-/Containergebäude erstellt werden. Für Autoabstellplätze war in diesem Bereich gar kein Platz. Der Beschwerdeführer kann aus dem Verhalten der Behörde im Bewilligungsverfahren 1985 nichts zu seinen Gunsten ableiten, ist doch in keiner Weise belegt, dass die Stadt von den beiden im Streit liegenden Parkplätzen Kenntnis hatte. Daran vermag auch die zu den Akten gegebene Bestätigung der Präsidentin des damaligen Frauenvereines nichts zu ändern, dass sich in der Zeit, als die fragliche Liegenschaft im Eigentum des Frauenvereins stand, Autoabstellplätze hinter dem Haus befunden hätten. Weder geht daraus schlüssig hervor, um welche Fläche oder um welche Zeitspanne es sich handeln soll, noch lässt sich daraus auf eine stillschweigende Duldung der Behörden schliessen. 3.3 Zwei Jahre nach dem ersten Umbau sollte der Spielbetrieb auf das Obergeschoss ausgedehnt werden, was am 3. Juni 1987 bewilligt wurde. Dem Baugesuch lag wiederum eine Parkplatzberechnung des Architekten bei, wonach gesamthaft acht Parkplätze erforderlich seien. Die Baubewilligung selber enthielt keine weiteren Angaben zur Parkplatzsituation; es wurde lediglich festgehalten, dass die Baubewilligung vom 7./9. Januar 1985 im Übrigen mit Bedingungen und Auflagen vollumfänglich rechtskräftig bleibe. Der Beschwerdeführer argumentiert, die Abstellplätze seien auf dem Umgebungsplan dunkel markiert und von der Stadt als solche bewilligt worden. Zudem sei in der Parkplatzberechnung der Bauherrschaft vom 27. Oktober 1986 ein Bedarf von acht statt zwei Pflichtparkplätzen ausgewiesen worden, weil sich der Architekt noch auf die alte Abstellplatzverordnung gestützt habe, statt auf die neue, am 1. Mai 1987 in Kraft getretene. Die Fehlberechnung habe aber nicht zur Anpassung der Ersatzabgabepflicht geführt, die mit der Baubewilligung vom 7. Januar 1985 für sechs Parkplätze auferlegt worden war. Nach Meinung des Verwaltungsgerichtes impliziert dies nicht, dass der Fortbestand der Abstellplätze im Hofraum anerkannt oder formell bewilligt worden wäre. Dem ist beizupflichten: Wohl hätte sich nach der neuen Abstellplatzverordnung vom 27. Oktober 1986 (Inkraftsetzung am 1. Mai 1987) der Bedarf an Pflichtparkplätzen auf zwei beschränkt. In der Baubewilligung vom 3. Juni 1987 wurde entsprechend festgehalten (Baubewilligung vom 3. Juni 1987 S. 2, lit. b), das Nachtragsgesuch löse keine Pflicht zur Schaffung von zusätzlichen Pflichtabstellplätzen für Motorfahrzeuge aus. Nach Ziff. 1 lit. i des Dispositivs blieb die Baubewilligung vom 7. Januar 1985 mit Auflagen und Bedingungen vollumfänglich rechtskräftig. Wiederum wurden aber mit keinem Wort zwei bestehende Abstellplätze erwähnt, erst recht wurden solche nicht formell bewilligt. Auch geht aus dem erneut die gesamte Liegenschaft betreffenden Parkplatznachweis des Architekten nicht hervor, dass zwei der fälschlicherweise als notwendig erachteten acht Parkplätze bereits vorhanden seien. Der mit dem Baugesuch eingereichte Umgebungsplan 1:100 ist wohl im Hofbereich dunkel eingefärbt; aus dieser Einfärbung lässt sich aber nicht ableiten, es handle sich um zwei Abstellplätze, zumal der offensichtlich bepflanzte nordwestliche, hintere Hofbereich ebenfalls dergestalt markiert ist. Die Bürgschaftsverpflichtung der Zürcher Kantonalbank für die ursprünglichen sechs Pflichtparkplätze war bereits im Januar 1987 eingereicht worden, also vor Erteilung der nachträglichen Bewilligung. Der Beschwerdeführer kann aus der nicht vorgenommenen Anpassung nicht schliessen, die in keinem Plan verzeichneten Abstellplätze seien damit anerkannt worden. Wenn aber die umstrittenen Abstellplätze in den Baugesuchsverfahren gar nie thematisiert wurden, bestand für die städtische Behörde auch kein Anlass, diese formell aufzuheben, wie der Beschwerdeführer dies mit Bezug auf den Baronenschür-Fall (BGE vom 18. Januar 1990, ZBl 91/1990 S. 354 ff.) moniert. 3.4 Wie bereits gesehen, wurden die Parkplätze in den Bewilligungsverfahren 1985/1987 nicht bewilligt. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer sich auf eine auf die Zeit vor dem Umbau zurückgehende Besitzstandsgarantie berufen kann. Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, durch die neubauähnliche Umgestaltung der Liegenschaft könne für die vor dem Umbau genutzten Abstellplätze keine Besitzstandsgarantie geltend gemacht werden. Die Stadt Winterthur stellt in Abrede, dass auf der fraglichen Parzelle überhaupt je rechtmässige Abstellplätze bestanden haben. Durch das neubauähnliche Umbauvorhaben sei die Besitzstandsgarantie jedoch in jedem Fall untergegangen. 3.4.1 Grundsätzlich fraglich ist, ob die im Streite liegenden Abstellplätze überhaupt je rechtmässig bestanden haben. Spätestens seit Inkrafttreten der Abstellplatzverordnung vom 24. November 1980, also seit dem 1. November 1981, wären die umstrittenen Abstellplätze in der Altstadt von Winterthur rechtswidrig gewesen, unter Vorbehalt eines besonders ausgewiesenen Eigenbedarfes für Wohnungen (Art. 8 Abs. 1 aAbstellplatzverordnung). Dass er einen solchen Eigenbedarf geltend gemacht habe, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Eine formelle Bewilligung der Parkplätze aus der Zeit vor dem Umbauvorhaben von 1985 ist nicht aktenkundig. Die Parkplätze dürften also im Zeitpunkt des Umbaues sowohl materiell wie formell rechtswidrig gewesen sein. Dies kann aber, wie sogleich zu zeigen sein wird, dahingestellt bleiben. 3.4.2 Entscheidend für eine allfällige auf die Zeit vor dem Umbau zurückgehende Besitzstandsgarantie ist, ob die Bauarbeiten in den Jahren 1985/1987 als Neubau zu qualifizieren sind. Ging es lediglich um normale Unterhaltsarbeiten, mit denen der Umfang, das Erscheinungsbild und der Zweck der Baute ähnlich blieb und die Nutzung des Bodens nicht geändert wurde, also um raumplanerisch und städtebaulich geringfügige Arbeiten, so dürfen neue, restriktive Bestimmungen nicht ohne weiteres auf bestehende Bauten angewendet werden. Sind die Arbeiten hingegen einem Neubau gleichzusetzen, wie die Renovierung, der Umbau oder die Vergrösserung, so haben sie in vollem Umfang dem geltenden Baurecht zu entsprechen (i.d.S. ZBl 91/1990 354 E. 3c/aa S. 356, mit Hinweis auf BGE 113 Ia 119 E. 2a S. 122). Das Verwaltungsgericht stützte sich auf die unwidersprochene Feststellung der Baurekurskommission, wonach aufgrund der Baubewilligung vom 7. Januar 1985 bzw. den damit zusammenhängenden Änderungsbewilligungen vom 3. Juni und 31. Oktober 1987 an der Liegenschaft für insgesamt 2,3 Mio. Franken eingreifende bauliche Änderungen vorgenommen wurden. Dies wird durch das Baugesuch vom 7. September 1984 belegt. Aus den Baugesuchsunterlagen lässt sich im Weiteren ersehen, dass neu das Erdgeschoss und das erste Obergeschoss für gewerbliche Spielzwecke genutzt werden sollten und dass im Dachgeschoss anstelle von Einzelzimmern vier 2½-Zimmer-Wohnungen eingebaut werden sollten. Gleichzeitig mit einer Treppenhausaufstockung war eine Neugestaltung der Fassade vorgesehen. Zwei Jahre später sollte der Spielbetrieb auf das zweite Obergeschoss ausgeweitet werden, dafür sah man von zwei 2½-Zimmer-Wohnungen ab. Die nachträgliche Änderung brachte eine Erhöhung der Bausumme um Fr. 100'000.-- mit sich. Dieser Sachverhalt ist unbestritten. Infolgedessen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht die Bauarbeiten von derartigem Umfang einem Neubau gleichgesetzt hat. Für diese Beurteilung spricht nicht nur die Bausumme, sondern auch die grundlegende Umgestaltung und Zweckänderung der Liegenschaft. Das Verwaltungsgericht durfte auch davon ausgehen, dass der Hofraum mit der umgestalteten Liegenschaft eine Einheit bildet. Aus dem mit dem Baugesuch eingereichten Umgebungsplan geht hervor, dass im hinteren Bereich des Hofes der bestehende Velounterstand durch ein neues Gebäude für Velos und Container ersetzt werden sollte. Das Verwaltungsgericht hat diese Neugestaltung in nachvollziehbarer Weise als Indiz für die Einheit zwischen Liegenschaft und Hofraum gewertet, sodass eine Gesamtbeurteilung der Bauarbeiten vorzunehmen war. Im Ergebnis lässt sich also festhalten, dass ein allfälliger Besitzstandsschutz untergegangen wäre.