Citation: 6S.655/2000 16.08.2001 E. 3

3.- a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht den Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin vom Vorwurf des mehrfachen Betruges (Art. 148 Abs. 1 aStGB) und des Betrugsversuchs (Art. 148 Abs. 1 aStGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) bzw. der Gehilfenschaft zu diesen Taten freigesprochen (Nichtigkeitsbeschwerde S. 3-5). b) Gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Den Tatbestand erfüllt nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt (BGE 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 246 E. 3a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt wie auch die falschen Tatsachen für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (BGE 119 IV 28 E. 3c). Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 122 IV 197 E. 3d mit Hinweisen). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus. Sie sind gekennzeichnet durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität (BGE 126 IV 165 E. 2e; 122 IV 197 E. 3d mit Nachweisen). Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 125 IV 124 E. 3; 122 IV 246 E. 3a, je mit Hinweisen). Nach der neueren Rechtsprechung erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeit auch bei einem Lügengebäude und bei besonderen betrügerischen Machenschaften Bedeutung. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen (BGE 120 IV 186 E. 1a und c). Auf der anderen Seite ist die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird (BGE 119 IV 284 E. 6c). Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (Ursula Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999, S. 163). c) Die Vorinstanz begründet ihren Freispruch vom Vorwurf des (mehrfachen bzw. versuchten) Betruges bzw. der Gehilfenschaft dazu ausschliesslich mit dem Fehlen der für einen strafbaren Betrug konstitutiven Arglist. Zur Begründung weist sie eingangs darauf hin, dass es sich bei den der Arbeitslosenkasse eingereichten Unterlagen nicht um gefälschte Urkunden handle, weshalb dieses Verhalten nicht als besondere Machenschaft gewertet werden dürfe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin sei die Arbeitslosenkasse auch nicht durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren getäuscht worden. Insbesondere liege keine eigentliche Inszenierung vor, da die Täuschung nicht auf einem gesamten System von Lügen beruhe. Die Irreführung der Arbeitslosenkasse sei allein durch die Einreichung der wahrheitswidrigen Abrechnungen über die im Betrieb geleistete Kurzarbeit sowie der entsprechenden Arbeitsrapporte der Arbeitnehmer erfolgt. Diesen Belegen komme jedoch keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Die Arbeitslosenkasse sei gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG sowohl berechtigt als auch verpflichtet gewesen, die eingereichten Anträge und Unterlagen zu prüfen. Das Bundesgericht sei in einem ähnlichen Fall, BGE 117 IV 155, in welchem der Arbeitgeber Schlechtwetterentschädigungen durch Vorlage inhaltlich unwahrer Kontrollausweise (Stempelkarten) der Arbeitnehmer erschlichen hatte, nur deshalb von einer Machenschaft und damit von Arglist ausgegangen, weil das kantonale Arbeitsamt von der inhaltlichen Richtigkeit der Kontrollausweise ausgehen durfte. Dabei habe es betont, dass die fraglichen Dokumente gemäss Art. 72 AVIV von den Arbeitsämtern am Arbeitsort ausgestellt worden seien, weshalb das kantonale Arbeitsamt zunächst hätte überprüfen müssen, ob auch diese jeweiligen Arbeitsämter getäuscht worden seien. Daher habe das Bundesgericht erkannt, dass einzig in der Verstärkung der falschen Angaben durch "flankierende Massnahmen", deren Überprüfung einen zusätzlichen Aufwand erforderte und die besondere Glaubwürdigkeit erweckten, weil sie von einer Amtsstelle stammten, die Arglist liege. Dem Strafgericht des Kantons Zug und der Beschwerdeführerin könne auch nicht zugestimmt werden, wenn ausgeführt werde, von einer besonderen Machenschaft sei deshalb auszugehen, weil vor Einführung der Kurzarbeit diejenigen Personen bestimmt worden seien, die sich mit dieser Sache befassen und gegenüber der Arbeitslosenkasse auftreten sollten. Vielmehr habe es sich so verhalten, dass aufgrund der an die Arbeitnehmer erteilten Weisung, gemäss welcher infolge der Einführung der Kurzarbeit zwei Arbeitsrapporte auszufüllen waren, für die Mitarbeiter klar gewesen sei, dass damit unrechtmässige Leistungen bei der Arbeitslosenkasse erwirkt werden sollten. Das täuschende Verhalten gegenüber der Arbeitslosenkasse sei demnach im Betrieb nicht verheimlicht worden, weshalb die vom Strafgericht des Kantons Zug und der Beschwerdeführerin angeführte Massnahme ohnehin nicht den Zweck haben konnten, allfällige Straftaten zu vertuschen, um das Risiko, entdeckt zu werden, zu vermindern. Es seien dementsprechend auch keine systematischen Vorkehrungen getroffen worden, um die Täuschungshandlung möglichst wirksam zu gestalten. Schliesslich könne dem Beschwerdegegner auch nicht nachgewiesen werden, dass die im Betrieb zur Erfassung der Arbeitszeiten vorhandene Stempeluhr einzig deswegen abgeschafft worden sei, um die Arbeitslosenkasse leichter hintergehen zu können (angefochtenes Urteil S. 20 f.). Nicht stichhaltig sei es sodann, wenn geltend gemacht werde, für die Arbeitslosenkasse habe aufgrund der vom KIGA Zug erteilten Bewilligung zur Einführung der Kurzarbeit, der eingereichten Abrechnungen und der von den Arbeitnehmern ausgefüllten Rapporte kein Anlass bestanden, an den ihr unterbreiteten Angaben zu zweifeln. Diesbezüglich sei erneut darauf hinzuweisen, dass die Arbeitslosenkasse trotz der vom KIGA erteilten Bewilligung zur Einführung der Kurzarbeit nach wie vor verpflichtet war, die bei ihr eingehenden Anträge auf Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung in materieller Hinsicht zu prüfen. Zudem hätten die von den Arbeitnehmern eingereichten Arbeitsrapporte, die alle mit der unüblichen und verdächtigen Überschrift "Angeordnete Kurzarbeit" versehen gewesen seien, durchaus Anlass zu Rückfragen an den Gesuchsteller geben können. Die Ansicht, wonach die Überprüfung dieser Gesuche nicht zumutbar oder nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich gewesen wäre, vermöge somit nicht zu überzeugen, zumal die zuständigen Mitarbeiter der Arbeitslosenkasse in der Untersuchung nicht darüber befragt worden seien, welche Kontrollmassnahmen sie nach dem Eingang solcher Gesuche üblicherweise ergreifen würden und im konkreten Fall ergriffen hätten. Ferner verfange es nicht, wenn geltend gemacht werde, ein einfacher Kontrollbesuch oder eine einfache Anfrage bei den Arbeitnehmern hätte zur Aufdeckung des Irrtums nicht genügt. Es seien ja letztlich die Arbeitnehmer gewesen, welche die Arbeitslosenkasse darauf hingewiesen hätten, dass der fragliche Betrieb zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung bezogen hatte. Es könne daher ohne entsprechende Befragungen der Arbeitnehmer nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass diese die Arbeitslosenkasse aus Angst um ihren Arbeitsplatz bei einer entsprechenden Befragung angelogen hätten. Schliesslich sei aufgrund der Untersuchung nicht erstellt, dass die Arbeitslosenkasse von der Überprüfung dieser einfachen schriftlichen Lügen abgehalten worden sei oder nach den Umständen voraussehbar gewesen wäre, dass die Kasse die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen würde. Nach alledem fehle es an dem für die Annahme des Betrugstatbestandes vorausgesetzten arglistigen Verhalten des Beschwerdegegners, weshalb er von diesem Vorwurf freizusprechen sei (angefochtenes Urteil S. 21). d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es stehe fest, dass bei der X.________ Consultant AG noch vor Einführung der "Kurzarbeit" die Personen genau bestimmt worden seien, welche sich mit der Abwicklung befassen und als Vertreter gegenüber der Arbeitslosenkasse auftreten sollten. Das unrechtmässige Erwirken der Entschädigungen sei mithin minutiös vorbereitet worden. Ab 1. August 1994 sei zudem die Arbeitszeit der Arbeitnehmer nur mittels Arbeitsrapporten erfasst worden. Dabei seien zwecks Vertuschung zwei Rapporte zu erstellen gewesen. Auf dem Dokument "Angeordnete Kurzarbeit" hätten die Arbeitnehmer die Arbeitszeit im Rahmen des angemeldeten Kurzarbeitsmasses festhalten müssen. Die darüber hinaus geleistete Arbeit sei auf einem zweiten Rapport festzuhalten und von den Verantwortlichen der X.________ Consultant AG gegenüber der Arbeitslosenkasse nicht auszuweisen gewesen. Die täuschenden Abrechnungen, welche an die Kasse gingen, seien - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - systematisch und planmässig mit inhaltlich unwahren Belegen als Beweismittel untermauert worden, um so einen weitaus grösseren Arbeitsausfall vorzugeben, als er in Wirklichkeit bestand. Selbst wenn man wie die Vorinstanz davon ausginge, dass der Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin keine Falschbeurkundungen (im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 aStGB) bzw. Gehilfenschaft hiezu begangen hätten, habe für die Arbeitslosenkasse unter den gegebenen Umständen kein Anlass bestanden, an den Angaben zu zweifeln. Zu beachten sei in diesem Zusammenhang auch, dass der Arbeitgeber im Sinne der Selbstdeklaration den zuständigen Stellen gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG sämtliche Informationen zu liefern hatte. Dass die Arbeitslosenkasse gestützt auf Art. 39 Abs. 1 AVIG sowohl berechtigt als auch verpflichtet gewesen sei, die eingereichten Unterlagen zu prüfen, ändere daran nichts. Eine rechnerische Überprüfung habe stattgefunden, und weitere Nachforschungen entsprächen nicht der Praxis. Soweit möglich lebe die Arbeitslosenkasse dieser Vorschrift nach. Ohne klare Hinweise auf Ungereimtheiten seien weitere Nachforschungen nicht nötig. Sie wären darüber hinaus auch nicht opportun gewesen, da nach heutiger Auffassung die Empfänger von öffentlichen Hilfeleistungen nicht stigmatisiert werden sollten. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass die Überprüfung von nicht offensichtlich zweifelhaften Angaben auch nicht zumutbar sei. Von den Arbeitnehmern sei aufgrund der Tatsache, dass sie so oder so ihren Lohn für sämtliche Arbeiten erhielten, keine Vereitelung des unrechtmässigen Vorhabens zu erwarten gewesen. Entscheidend sei, dass der Schwindel gegen aussen bewusst nicht offenbart worden und nur schwer durchschaubar gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe nie behauptet, die Stempeluhr im Betrieb sei einzig deswegen abgeschafft worden, um die Arbeitslosenkasse zu hintergehen. Wesentlich sei dagegen, dass selbst bei Weiterungen der Behörden der tatsächliche Beschäftigungsgrad, die Absenzen, die Pensen und Überzeitguthaben der Angestellten ohnehin nahezu unüberprüfbar gewesen seien. Ein oder mehrere Mitarbeiter der Arbeitslosenkasse hätten hiefür zu zeitaufwändigen Kontrollbesuchen freigestellt werden müssen, was schon aus personellen und ökonomischen Gründen als nicht durchführbar erscheine und unüblich sei. Überdies müsse angenommen werden, dass selbst Kontrollbesuche kaum zur Aufdeckung des Schwindels geführt hätten. Die Arbeitnehmer hätten sich damals in einem heiklen Abhängigkeitsverhältnis befunden und die Rapporte selber verfasst. In Würdigung der Gesamtumstände ergebe sich, dass der Arbeitslosenkasse ein Aufdecken des Schwindels praktisch unmöglich und schon gar nicht zumutbar gewesen wäre. Vielmehr hätten sich die Behörden hier auf die Deklarationen der X.________ Consultant AG verlassen dürfen. Es könne ihnen unter den gegebenen Umständen keinesfalls vorgeworfen werden, sie hätten völlig unvorsichtig gehandelt und ein Mindestmass an Aufmerksamkeit vermissen lassen. Wenn trotz dieser Erkenntnisse die Vorinstanz zum Schluss gelangt sei, das Tatbestandsmerkmal der Arglist sei nicht erfüllt, so habe sie Bundesrecht (Art. 105 Abs. 5 AVIG; Art. 148 Abs. 1 aStGB) verletzt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4 f.). e) Der Kassationshof ist an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis BStP). Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, die Irreführung der Arbeitslosenkasse sei einzig durch die Einreichung der wahrheitswidrigen Abrechnungen sowie der entsprechenden Arbeitsrapporte der Arbeitnehmer erfolgt. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass es sich hierbei nicht um gefälschte Urkunden gemäss Art. 251 Ziff. 1 aStGB gehandelt hat, weshalb das besagte Verhalten - isoliert betrachtet - nicht als besondere Machenschaft gewertet werden kann (angefochtenes Urteil S. 20 oben). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf jedoch daraus, dass das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB nicht erfasst ist, nicht auf die allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. Vielmehr dürfen diese Schriftstücke bei der Arglist gleichwohl berücksichtigt werden (BGE 120 IV 134 E. 6a/bb am Ende). Hierbei ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die besagten Schriftstücke, insbesondere die Arbeitsrapporte, von den Arbeitnehmern aufgrund einer ihnen erteilten Weisung hergestellt worden waren. Die Vorinstanz führt hiezu lediglich aus, das täuschende Verhalten gegenüber der Arbeitslosenkasse sei im Betrieb nicht verheimlicht worden, weshalb entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht davon ausgegangen werden könne, dass im Betrieb Massnahmen getroffen worden seien, um allfällige Straftaten zu vertuschen und das Entdeckungsrisiko zu vermindern (angefochtenes Urteil S. 21). Wenn die Vorinstanz daran anschliessend ausführt, dem Beschwerdegegner könne nicht nachgewiesen werden, dass die im Betrieb zur Erfassung der Arbeitszeiten vorhandene Stempeluhr einzig deswegen abgeschafft wurde, um die Arbeitslosenkasse leichter hintergehen zu können, und es dürfe nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass die Arbeitnehmer die Arbeitslosenkasse aus Angst um ihren Arbeitsplatz bei einer entsprechenden Befragung angelogen hätten, so vermögen diese Feststellungen das Vorliegen der Arglist gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB im zu beurteilenden Sachverhalt nicht auszuschliessen. Es spielt auch keine Rolle, dass weder erstellt ist, dass die Arbeitslosenkasse von der Überprüfung dieser einfachen schriftlichen Lügen abgehalten wurde, noch dass es nach den Umständen voraussehbar war, dass die Kasse die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen würde (vgl. angefochtenes Urteil S. 21 unten). Der Umstand, dass die der Arbeitslosenkasse eingereichten wahrheitswidrigen Arbeitsrapporte von den Arbeitnehmern aufgrund einer ihnen erteilten Weisung hergestellt worden waren und die Arbeitnehmer somit in die Vorbereitung und Ausführung der unrechtmässigen Erlangung von Kurzarbeitsentschädigungen mit einbezogen wurden, begründet hier besondere Machenschaften - ungeachtet dessen, ob betriebsintern noch weitergehende Instruktionen abgegeben wurden oder nicht. Das Vorgehen der beiden Beschwerdegegner kennzeichnete sich durch planmässige, arbeitsteilige und systematische Vorkehren (BGE 126 IV 165 E. 2e). Die Arbeitslosenkasse durfte zudem davon ausgehen, dass ein Arbeitgeber, und damit insbesondere auch der Beschwerdegegner und die Beschwerdegegnerin, nicht die ganze Arbeitnehmerschaft dazu anstiften würde, inhaltlich falsche Arbeitsrapporte herzustellen. Wenn die Arbeitslosenkasse aufgrund dieser Annahme auf eine weitere Überprüfung der Angaben verzichtete, so kann ihr das folglich auch nicht als eine die Arglist ausschliessende Opfermitverantwortung bzw. Leichtfertigkeit ausgelegt werden. Darüber hinaus ist es gerichtsnotorisch, dass die Arbeitslosenkassen - erst recht zur besagten Zeit - nicht über genügend Personal und Zeit verfügten, um bei jedem Gesuch eine genauere Prüfung vorzunehmen. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob die betreffende Kasse aufgrund der von der Vorinstanz genannten Bestimmungen Art. 38 Abs. 3 lit. c Abs. 2 und Art. 39 Abs. 1 AVIG (vgl. angefochtenes Urteil S. 17 f. und S. 20 oben) gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, die eingereichten Anträge und Unterlagen umfassend, d.h. auch auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin zu überprüfen. Die Vorinstanz hat im zu beurteilenden Sachverhalt zu Unrecht das Vorliegen der Arglist gemäss Art. 148 Abs. 1 aStGB verneint und dadurch Bundesrecht verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.