Citation: 4A_555/2009 03.05.2010 E. 1

Pour effectuer ce calcul, il ne faut pas changer de méthode d'évaluation entre les deux moments, par exemple estimer les actifs au premier moment à leur valeur d'exploitation et, au second moment, à leur valeur de liquidation (arrêt 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid. 2.6, in SJ 2008 I p. 55 ss). Il faut prendre en compte l'ensemble des fonds étrangers inscrits au passif du bilan de la société, même si certaines créances sont postposées. Un assainissement ne peut résulter, outre la rectification d'une erreur d'évaluation, que d'un apport de nouveaux fonds propres ou d'une remise de dette. Lorsqu'un prêt subsiste dans les comptes de la société, quelle que soit la personne du créancier, il s'agit d'une dette sociale. La postposition signifie seulement que le créancier accepte d'être payé après les autres. La postposition de créance n'est pas un abandon de créance et n'élimine pas le surendettement; la créance postposée continue d'exister en tant que passif de la société, et le créancier obtiendra un acte de défaut de biens dans la faillite de la société (arrêt 4C.58/2007 déjà cité consid. 4.3, in SJ 2008 I p. 55 ss). 2.6 En l'espèce, la cour cantonale, à la page 13/14 du jugement déféré, avait tout d'abord correctement posé la question du dommage en ces termes: "Pour pouvoir retenir que le montant du dommage atteint celui de la valeur litigieuse, il faut que l'éventuel retard de l'avis au juge ait eu pour conséquence d'aggraver le surendettement d'un montant au moins égal à celui de la valeur litigieuse". Par la suite, la cour cantonale a retenu, en page 17 de la décision attaquée, que "la constatation du surendettement de la société était faite - ou à tout le moins possible - en juillet 2000". Un peu plus loin (en page 18), elle a relevé ce qui suit: "C'est ainsi bien un avis immédiat au juge et aucune autre mesure qui devait être prise dès le début du deuxième semestre 2000". Elle a ainsi reproché à l'administrateur Y.________ d'être "resté inactif - au sens de son obligation résultant de l'art. 725 al. 2 CO - entre juillet 2000 et le 1er mai 2001" (arrêt attaqué p. 18/19). Les juges cantonaux sont donc parvenus à la conclusion que les administrateurs auraient dû déposer le bilan en juillet 2000 et que la faillite aurait été prononcée dans les jours qui suivaient. Pour dire s'il y a eu un dommage, il faut donc examiner si la situation financière de la société s'est détériorée entre le moment où la faillite aurait dû être prononcée (en juillet 2000) et celui où elle a été effectivement prononcée, à savoir le 9 mai 2001. Cependant, pour des raisons incompréhensibles et en totale contradiction avec la notion juridique de dommage qu'elle avait correctement posée au départ de son raisonnement, la cour cantonale n'a pas répondu à la question de fait qui se posait à elle. Les juges cantonaux ont examiné - ce qui ne correspond pas à la définition du dommage - l'aggravation de la situation entre le 31 décembre 1999 et le 31 juillet 2000 (arrêt attaqué p. 15 consid. 5d). Sur la question pertinente, ils se sont seulement exprimés comme il suit au consid. 8, p. 19, du jugement critiqué: "Il n'est pas nécessaire de vérifier si les pertes enregistrées en août 2000 se sont encore accrues jusqu'au dépôt du bilan ... ... Peu importe, cependant: que toutes les pertes soient enregistrées en juillet 2000 ou que la situation s'aggrave encore par la suite, la perte constatée en juillet 2000 est suffisamment importante à elle seule pour provoquer le dommage que les demandeurs ont subi". Il est possible que la cour cantonale a soudainement perdu de vue que les demandeurs exerçaient l'action de la communauté des créanciers. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale ne s'est pas prononcée sur l'existence et la quotité du dommage au sens juridique. Certes, le découvert s'est élevé à 1'149'236 fr.42 à l'issue de la procédure de liquidation, alors qu'il ne semblait être que d'environ 800'000 fr. en juillet 2000, ce qui suggère l'idée d'une augmentation. Mais la différence pourrait aussi s'expliquer - comme le relève l'arrêt 4C.58/2007 déjà cité - par le fait que les actifs auraient été estimés en juillet 2000 selon leur valeur d'exploitation. Il n'est donc pas possible de répondre d'emblée à la question pertinente sur la base de l'état de fait contenu dans la décision attaquée. On peut d'ailleurs penser que si les juges cantonaux ont laissé la question ouverte, c'est parce qu'elle était contestée et qu'elle leur paraissait délicate. Elle l'est toujours, puisqu'on peut lire dans le recours de X.________, en p. 14 in medio, la phrase suivante: "Toutefois, même envisagé sous cet angle, dans la mesure où les pertes enregistrées en juillet 2000 n'ont pas augmenté par la suite, et que les intimés avaient déjà subi leur dommage sur les mois précédents, il n'y a donc pas de lien de causalité entre l'éventuel retard du recourant à aviser le juge et le dommage des intimés". Il n'appartient pas au Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, d'apprécier lui-même les preuves et d'établir les faits pertinents. Comme dans le dernier arrêt cité, l'état de fait est incomplet pour contrôler l'application du droit fédéral et il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale. Du moment que l'absence de dommage conduirait au rejet des demandes, il n'y a pas lieu de se prononcer maintenant sur les autres questions litigieuses.