Citation: 2P.111/2003 21.01.2004 E. 2.1

2.1.1 Die Ausschreibungsunterlagen nannten unter Ziff. 250 folgende vier Zuschlagskriterien, je unter Angabe der maximal erreichbaren Punktzahl: Qualität (20 Punkte), Termine (5 Punkte), Wiederverwendung des Belagfräsguts (15 Punkte) und Preis (60 Punkte). Mit diesem (groben) Raster für die Beurteilung der Offerten hat die Baudirektion des Kantons Zug den Anforderungen, welche Lehre und Praxis an die Transparenz der Ausschreibung stellen, Genüge getan: Sie hat sowohl die entscheidenden Zuschlagskriterien als auch deren relative Gewichtung publiziert (vgl. BGE 125 II 86 E. 7c S. 101 ff.). Das Verwaltungsgericht weist richtigerweise darauf hin, dass das Transparenzgebot keine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien verlangt, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien dienen (vgl. Urteil 2P.172/2002 vom 10. März 2003, E. 2.3). Deshalb ist nicht zu beanstanden, wenn die Baudirektion vorliegend bei der Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien weiter verfeinert hat, ohne die Unterkriterien ihrerseits zu veröffentlichen. Soweit ersichtlich, handelt es sich bei den erarbeiteten Unterkriterien ausschliesslich um Aspekte, welche ohne weiteres als Konkretisierung der mit der Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verstanden werden können: Im Rahmen der "Qualität" (insgesamt 20 Punkte) wurden für die Referenzen 6, für das Qualitätsmanagement 4, für die Eigenleistung bzw. die eingesetzten Subunternehmer 2, für die Erfahrung des Schlüsselpersonals 5 und für die Qualität des Angebots 3 Punkte vergeben. Bei der Terminplanung (insgesamt 5 Punkte) wurden der Bauablauf mit maximal 2 Punkten sowie der Personaleinsatz, die Organisation des Schichtbetriebs und die vorgeschlagenen Beschleunigungsmassnahmen mit je maximal 1 Punkt bewertet. Mit Blick auf die "Wiederverwendung des Belagfräsguts" (insgesamt 15 Punkte) wurden sodann für das Aufzeigen neuer Verwendungsmöglichkeiten 4, für die Abnahmebestätigungen von Aufbereitungsanlagen 3 sowie für die Materialbewirtschaftung und die ökologische Wiederverwendung (genannt "Umweltanforderungen") zusammen 8 Punkte verteilt. Abgesehen von der "ökologischen Wiederverwendung" (vgl. unten E. 2.2) hat sich die Beschwerdeführerin mit den erarbeiteten Unterkriterien nicht auseinander gesetzt; sie begnügt sich vielmehr damit, pauschal geltend zu machen, die Vergabebehörde habe "zusätzliche Kriterien mit differenzierter Gewichtung aufgestellt" und dadurch ihr Ermessen unzulässigerweise beschränkt sowie das Vertrauen der Submittenten in die publizierten Kriterien enttäuscht. Nachdem sie es damit insbesondere unterlässt, darzutun, weswegen die streitigen Verfeinerungen nicht blosse Unterkriterien im Sinne der zitierten Rechtsprechung, sondern neue (Haupt-)Kriterien darstellen sollen, braucht insoweit nicht näher auf die Beschwerde eingegangen zu werden. 2.1.2 Ausnahmsweise kann das Transparenzgebot allerdings gebieten, (gewichtete) Unterkriterien bekannt zu geben, nämlich dann, wenn die Behörde solche für die zu vergebende Arbeit bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung konkret formuliert und ein Schema mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt hat, das sie für die Bewertung der Offerten auch anzuwenden gedenkt (Urteil 2P.299/2000 vom 24. August 2001, E. 2c). Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, hier lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass ein derartiges Schema schon vor der Ausschreibung erarbeitet worden wäre. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV; vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70, mit Hinweisen): Sie macht allerdings nicht geltend, entgegen der Sachverhaltsfeststellung im angefochtenen Entscheid lasse sich belegen, dass das verwendete Bewertungsschema bereits im Voraus bestimmt worden sei. Sie hält der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Unterkriterien und deren Gewichtung seien erst nachträglich festgelegt worden, einzig entgegen, die Vergabebehörde habe entsprechendes selbst nie geltend gemacht. Es erscheint fraglich, ob die Beschwerde insoweit den gesetzlichen Begründungsanforderungen zu genügen vermag (vgl. E. 1.2). Von einer Verletzung des Willkürverbots kann jedenfalls nicht die Rede sein: Weil unbestrittenermassen keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die streitigen Unterkriterien samt Gewichtung im Moment der Ausschreibung bereits feststanden, durfte das Verwaltungsgericht zulässigerweise vom Gegenteil ausgehen. Weshalb es sich darum anders verhalten sollte, weil die Baudirektion angeblich nicht ausdrücklich selbst geltend gemacht hat, die Unterkriterien erst nach der Ausschreibung bestimmt zu haben, ist nicht einzusehen. Wieweit die Verfahrensbeteiligten für das Einbringen der entscheidwesentlichen Sachverhaltselemente selbst verantwortlich sind und welche Folgen ein ungenügendes Tätigwerden in diesem Zusammenhang zeitigt, ergibt sich aus der kantonalrechtlichen Regelung der Beweisführungslast und der Beweislastverteilung. Die Beschwerdeführerin macht indessen nicht geltend, dass Bestimmungen des kantonalen Verfahrensrechts verfassungswidrig gehandhabt worden seien. Im vorliegenden Zusammenhang ist schliesslich auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b 102 f.) erkennbar. 2.1.3 Unter Hinweis auf Galli/Moser/Lang (a.a.O., N 477) verlangt die Beschwerdeführerin sodann die Überprüfung der erwähnten Praxis zum Transparenzgebot. Werde der Vergabebehörde erlaubt, die Zuschlagskriterien erst nachträglich zu gewichten, so könne diese einen unliebsamen Bewerber ohne weiteres "ausschalten". Sie verkennt indessen, dass vorliegend - anders als in den von Galli/Moser/Lang angesprochenen Fällen, in denen die Zuschlagskriterien nur in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt gegeben, nicht aber präzise gewichtet worden waren - für jedes Zuschlagskriterium die maximal erreichbare Punktzahl in der Ausschreibung veröffentlicht worden ist. Einzig die anschliessende Verfeinerung der bekannten Zuschlagskriterien durch verschiedene Unterkriterien ist nicht publiziert worden. Aus dem Transparenzgebot eine allgemeine Verpflichtung der Submissionsbehörde zur vorgängigen Bekanntgabe auch der Unterkriterien und ihrer punktemässigen Gewichtung abzuleiten, drängt sich nicht auf. Die Rechtsprechung verlangt, dass Unterkriterien, welche für die Bewertung der eingereichten Offerten verwendet werden, sich klar an den durch die Veröffentlichung vorgegebenen Rahmen halten müssen und nicht über eine blosse Konkretisierung der Zuschlagskriterien hinausgehen dürfen. Damit wird sichergestellt, dass die Vergabebehörde die verschiedenen Angebote nur aufgrund von Faktoren bewertet, deren Berücksichtigung für die Offerenten absehbar war. Eine besondere Missbrauchsgefahr, welche über das hinausgeht, was in Bereichen mit einem weiten Ermessensspielraum der rechtsanwendenden Behörde unvermeidbar ist, kann in diesem Zusammenhang nicht ausgemacht werden.