Citation: 4C.292/2003 25.05.2004 E. 4.4

4.4.1 Alsdann machten die Kläger dem Sinne nach einen sog. Fortsetzungsschaden geltend, der dadurch entstanden sei, dass die Z.________ AG trotz der erkennbaren Überschuldung im Jahre 1996 fortgeführt worden sei. Das Obergericht führte dazu aus, die Kläger hätten angegeben, bereits 1996 sei die Z.________ AG offensichtlich überschuldet gewesen. Sie stützten sich hierbei auf eine Bemerkung der Revisionsstelle im Revisionsbericht über das Geschäftsjahr 1996, wonach die Fortführung des Unternehmens wegen bestehender Liquiditätsschwierigkeiten ernsthaft gefährdet sei. Daraus liessen sich indes keinerlei Rückschlüsse auf das Ausmass der Überschuldung der Z.________ AG im Jahre 1996 ziehen. Auch wenn es zutreffen möge, dass bei einer verschleppten Konkurseröffnung der ziffernmässige Nachweis eines Schadens schwierig zu erbringen sei, sei es den Klägern zumindest zumutbar gewesen, sich wenigstens schätzungsweise zur finanziellen Situation der Z.________ AG Ende 1996 zu äussern. Aus der tabellarischen Gewinn- und Verlustsituation über die Jahre 1993 - 1997, die in der Klageschrift wiedergegeben sei, liessen sich ebenfalls keine Rückschlüsse auf den Überschuldungsgrad ziehen. Die Kläger hätten es auch unterlassen, entsprechende Beweisanträge zu stellen. In der Berufungsschrift hätten die Kläger zum Fortsetzungsschaden lapidar ausgeführt, dieser sei ein nicht definierbarer Betrag, welcher durch die verspätete Konkurseröffnung verursacht wurde, wobei der Liquidationserlös im Zeitpunkt, in welchem der begründete Verdacht auf Überschuldung bestand, durch den Richter zu schätzen sei. Damit sei ein Fortsetzungsschaden in keiner Weise substanziiert worden. 4.4.2 Die Kläger rügen, diese Annahme verletze Bundesrecht, da sie soweit möglich und zumutbar die Grundlagen behauptet hätten, welche dem Gericht eine Schätzung des Fortsetzungsschadens nach Art. 42 Abs. 2 OR erlaubt hätte. Zur Begründung führten die Kläger dem Sinne nach an, ihnen hätten dazu nur die Revisionsberichte und das Resultat des Konkurses zur Verfügung gestanden. Gestützt darauf hätte das Gericht schätzen müssen, was das Resultat einer Liquidation der Gesellschaft 1996 gewesen wäre. Dazu hätten die Kläger angegeben, dass anzunehmen sei, die damalige Bilanz sei zu schön gezeichnet gewesen, da die Markenrechte "Taverniti" und die Darlehen überbewertet gewesen seien. Weiter hätten die Kläger in ihrer Klage die Ertrags-, Aufwand, Gewinn- und Verlustsituation der Gesellschaft für die Jahre 1993 bis Ende 1997 tabellarisch zusammengestellt. Die Verluste ab Ende 1996 liessen den Fortsetzungsschaden erahnen und genügten schon alleine für eine entsprechende Schätzung des nach 1996 entstandenen Schadens. Das Obergericht stelle dazu unverständlicherweise fest, es liessen sich daraus keine Rückschlüsse auf den Überschuldungsgrad ziehen. Es habe dabei verkannt, dass keine solche Rückschlüsse gezogen, sondern der Fortsetzungsschaden soweit möglich und zumutbar umrissen werden solle, damit das Gericht eine Schätzung vornehmen könne. 4.4.3 Der Fortsetzungsschaden besteht in der Differenz des Vermögens der Gesellschaft im Zeitpunkt, in dem der Konkurs hätte eröffnet werden sollen, und ihrem Vermögen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (vgl. Urt. des BGer. 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 2d/aa). Wenn der Schaden oder dessen Höhe nicht beweisbar ist, kann der Richter den Schaden in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen erachten. Mit dieser bundesrechtlichen Erleichterung des Schadensnachweises soll dem Geschädigten jedoch nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Demnach hat der Geschädigte auch bei der Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch Urt. des BGer. 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001, E. 2d/bb). 4.4.4 Diesen Anforderungen sind die Kläger in ihrer Klage bezüglich des Fortsetzungsschadens nicht nachgekommen. Sie haben - wie das Obergericht zu Recht anführt - die Umstände, welche die zur Bestimmung des Fortsetzungsschadens erforderliche Schätzung des Liquidationserlöses der Z.________ AG bei einem Konkurs Ende 1996 hätten erlauben können, nicht hinreichend bezeichnet. So geben die Kläger in ihrer Klage nicht an, welchen Wert die Marke "Taverniti" Ende 1996 gehabt haben soll und legen auch keine Umstände dar, welche eine Schätzung erlauben würden. Bezüglich des damaligen Wertes der an die B.________ GmbH gewährten Darlehen führen die Kläger bloss an, es sei davon auszugehen, dass der Verwaltungsrat von Anfang an gewusst habe, dass diese nie zurückbezahlt würden, ohne diese Behauptung näher zu begründen. Damit wurden keine Umstände genannt, welche eine Abschätzung des Wertes der Darlehen Ende 1996 erlaubt hätten. Wie das Obergericht zu Recht annahm, erlaubt auch die tabellarische Darstellung des Ertrags und Aufwands der Z.________ AG von 1993 bis 1997 auf Seite 14 der Klage keine Abschätzung des Vermögensstandes per Ende 1996. Demnach hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es von einer ungenügenden Substanziierung des Fortsetzungsschadens ausgegangen ist. 4.5 Nach dem Gesagten ist die Anschlussberufung insoweit gutzuheissen, als die Feststellung des Obergerichts, die Kläger hätten eingeklagten Schaden ungenügend substanziiert, aufzuheben und das Gegenteil festzustellen ist. Dem Antrag der Kläger auf Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht kann jedoch keine Folge geleistet werden. Vielmehr ist die Streitsache an das Obergericht zurückzuweisen, welches nach kantonalem Prozessrecht zu entscheiden hat, ob es das Verfahren selbst weiterführen oder die Streitsache dazu an das Kantonsgericht zurückweisen muss. Zudem hat das Obergericht die Kosten des kantonalen Berufungsverfahrens neu zu verlegen.