Citation: 4A_213/2010 28.09.2010 E. 5

La demanderesse soutient que le comportement des défendeurs était objectivement contraire à l'art. 158 ch. 1 CP réprimant la gestion déloyale. Selon son argumentation, même si la faute commise ne peut pas entraîner de sanction pénale, par exemple lorsque l'auteur a agi par négligence et que seul un acte intentionnel serait punissable, le comportement contraire à une règle de droit pénal peut engendrer la responsabilité prévue par l'art. 41 al. 1 CO. La Cour civile a donc violé l'art. 158 ch. 1 CP en excluant la gestion déloyale au seul motif que le Tribunal correctionnel n'avait pas retenu cette infraction. C'est d'ailleurs plus de cinq ans après le jugement de ce tribunal, seulement, que le rapport d'expertise judiciaire a mis en évidence un fait décisif au regard de cette dernière disposition: les défendeurs ont violé leurs devoirs, tels que circonscrits par les instructions suggérées et acceptées par eux lors de l'acceptation du mandat, en investissant en actions plus de la moitié du capital confié. Ils ont ainsi entrepris une opération qui comportait un risque de perte supérieur à ce que leur cliente entendait accepter. Selon la jurisprudence, un dommage pertinent au regard de l'art. 158 ch. 1 CP est réalisé déjà lorsque le gérant expose le patrimoine confié à un danger sérieux, cela même d'une façon seulement temporaire, et c'est précisément ce que les défendeurs ont fait. Cette analyse est incomplète. Il est vrai que la gestion déloyale ne suppose pas nécessairement une véritable lésion du patrimoine concerné et que l'exposition de ce patrimoine à un danger est suffisante, si elle a pour effet d'en diminuer la valeur sur le plan économique. Il y a diminution de valeur, sur le plan économique, si la mise en danger devrait être indiquée, sous forme d'un ajustement de valeur ou d'une provision, dans un bilan correctement établi (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 126/127; 123 IV 17 consid. 3d p. 22; 122 IV 279 consid. 2a p. 281). Or, des actions cotées en bourse peuvent être portées au bilan à leur valeur de réalisation, c'est-à-dire à leur cours actuel, ou, si l'art. 667 al. 1 CO est applicable, à leur cours moyen pendant le mois précédent la date du bilan (Henri Torrione, in Commentaire romand, nos 8 ad art. 667 CO et 6 ad art. 960 CO). Les principes généralement admis dans le commerce n'exigent pas que l'on corrige la valeur des actions cotées, ni que l'on constitue une provision, au motif que leur cours pourrait baisser dans l'avenir. L'investissement en actions cotées, même au delà du plafond que les défendeurs auraient dû respecter, n'entraînait donc pas ipso facto une diminution de la valeur économique de l'avoir sous gestion, et cet investissement ne constituait donc pas non plus un acte de gestion déloyale.