Citation: BGE 137 II 242 E. 3.2.1

Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Die Freizügigkeit der Personen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten ist wesentlicher Bestandteil einer harmonischen Entwicklung ihrer Beziehungen. Das Freizügigkeitsabkommen bezweckt, diese Freizügigkeit zwischen ihnen auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens). Gemäss Art. 2 FZA werden die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert (Nichtdiskriminierung). Nach Art. 9 Abs. 2 Anhang I FZA geniesst ein Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen BGE 137 II 242 S. 244 Vertragsstaaten die gleichen (steuerlichen und) sozialen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer (Gleichbehandlung). Soweit das Diskriminierungsverbot gilt, ist es den Vertragsstaaten verwehrt, die Gewährung eines Rechts an eine Person, die sich in einer durch das Freizügigkeitsabkommen geregelten Situation befindet, von der Staatsangehörigkeit des betreffenden Staates abhängig zu machen. Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist ein Begriff des Gemeinschaftsrechts. Zu seiner Bestimmung ist grundsätzlich die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (des Freizügigkeitsabkommens) zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 2 FZA). Der Begriff der sozialen Vergünstigung lehnt sich an Art. 7 Abs. 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer an (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2; vgl. dazu auch KAHIL-WOLFF/MOSTERS, Das Abkommen über die Freizügigkeit EG - Schweiz, in: Europaïsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 2001 S. 8). Nach der Rechtsprechung desEuGH deckt der Begriff "soziale Vergünstigung" alle Vergünstigungen ab, die - ob sie an einen Arbeitsvertrag anknüpfen oder nicht - den inländischen Arbeitnehmern hauptsächlich wegen ihrer objektiven Arbeitnehmereigenschaft oder einfach wegen ihres gewöhnlichen Wohnsitzes im Inland gewährt werden und deren Erstreckung auf Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten deshalb geeignet erscheint, ihre Mobilität innerhalb der Gemeinschaft zu erleichtern (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4; Urteil des EuGH vom 12. Mai 1998 C-85/96 Martinez Sala, Slg. 1998 I-2691 Randnr. 25; Urteil des EuGH vom 10. September 2009 C-269/07 Bundesrepublik Deutschland Randnr. 39, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; HEINZ-DIETRICH STEINMEYER, in: Europäisches Sozialrecht, 5. Aufl. 2010, Teil 3 Rz. 3; WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/EGV Kommentar, 3. Aufl., München 2007, N. 67 ff. zu Art. 39 EGV). Der Begriff der sozialen Vergünstigungen ist nach der Rechtsprechung des EuGH extensiv auszulegen (Urteil 2P.142/2003 vom 7. November 2003 E. 3.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Im Fall Cowan hat der EuGH in Anwendung des allgemeinen Diskriminierungsverbots (Art. 7 EWG-Vertrag) entschieden, die Gewährung der staatlichen Entschädigung des Schadens infolge einer Gewalttat dürfe nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Person, der das Gemeinschaftsrecht insbesondere die Einreise BGE 137 II 242 S. 245 als Dienstleistungsempfänger garantiere, Inhaber einer Fremdenkarte oder Angehörige eines Staates sei, der ein Gegenseitigkeitsabkommen mit diesem Mitgliedstaat geschlossen hat (Urteil des EuGH vom 2. Februar 1989 186/87 Cowan, Slg. 1989 195 Randnr. 20; zit. in: HAVERKATE/HUSTER, Europäisches Sozialrecht, Baden-Baden 1999, N. 370).