Citation: 2P.270/2001 26.03.2002 E. 4

4.1 Die vorgebrachten, zum Teil auf gegensätzlichen Betrachtungsweisen beruhenden Argumente widerspiegeln die Doppelrolle der Gemeindebehörden bei der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund: Einerseits hat die Gemeinde als Hoheitsträgerin die aus Art. 27 BV folgenden (bedingten) Ansprüche auf Benützung des öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken zu respektieren und sich bei ihrer Zuteilungspraxis insbesondere an das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu halten (BGE 121 I 279 E. 2a und 4a S. 282 bzw. 285; 126 I 133 E.4d S. 140, je mit Hinweisen). Andererseits wird die Gemeinde durch die Inanspruchnahme ihres öffentlichen Areals für derartige Zwecke regelmässig in eigenen Interessen berührt, denen sie in ihrer Zuteilungspraxis Rechnung tragen darf und muss. Allfällige Kapazitätsschranken schliessen eine Gleichbehandlung aller Gesuchsteller zum Vornherein aus. Wo, wie vorliegend, jeweils nur ein einziger Bewerber den Standplatz für eine bestimmte Einrichtung erhalten kann, handelt die Gemeinde beim Zuteilungsentscheid nicht nur als für die Verwirklichung der Grundrechte mitverantwortliche Hoheitsträgerin, sondern sie hat bis zu einem gewissen Grade, zusammen mit den andern in Frage kommenden Standortgemeinden, zugleich die Stellung eines Marktteilnehmers, indem sie - in Wahrung ihrer eigenen Interessen oder, bei Unterhaltungseinrichtungen der vorliegenden Art, in Berücksichtigung der mutmasslichen Publikumsbedürfnisse - unter den vorhandenen Angeboten das ihr am besten erscheinende auszuwählen hat. Zwar kann ein solches Auswahlverfahren, entgegen der Annahme der Politischen Gemeinde St. Gallen, nicht einem Submissionsverfahren für öffentliche Beschaffungen gleichgesetzt werden, da die Gemeinde nicht selber als Abnehmerin einer Sache oder Dienstleistung auftritt (BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.), sondern lediglich das Recht zur Benützung des öffentlichen Grundes erteilt, was es dem betreffenden Unternehmer erst ermöglicht, seine Dienstleistungen dem Publikum zu offerieren. Der das öffentliche Beschaffungswesen beherrschende Grundsatz, dass der Zuschlag an den Bewerber mit dem günstigsten bzw. besten Angebot erfolgt, ohne dass bei periodischen Vergebungen zugunsten einer gerechten Abwechslung von diesem Prinzip abzuweichen wäre, lässt sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen, da auf die Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, anders als auf den Erhalt von Aufträgen durch die öffentliche Hand, ein bedingter grundrechtlicher Anspruch besteht. Die Gemeinde bleibt bei der Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, auch wenn aus Kapazitätsgründen unter den interessierten Konkurrenten kein freier Wettbewerb bestehen kann, doch dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, indem sie mit ihrer Bewilligungspraxis auf möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken hat (BGE 121 I 279 E. 6c S. 287 ff.). Im Bereich des Zirkus- und Schaustellergewerbes ist allerdings zu beachten, dass die betreffenden Unternehmen als Wanderbetriebe von Gemeinde zu Gemeinde ziehen oder jedenfalls an verschiedenen Orten auftreten können und ihre wirtschaftliche Existenz damit nicht von der Bewilligungspraxis einer einzelnen Gemeinde abhängt. Wer in einer bestimmten Ortschaft oder an einem bestimmten Anlass nicht auftreten darf, kann den erstrebten Zugang zum Publikum anderswo erwirken. Es besteht gesamthaft gesehen auch hier insofern ein gewisser Wettbewerb, als Unternehmen mit attraktiven Angeboten leichter einen für sie finanziell interessanten Standplatz erhalten, während weniger attraktive Betriebe sich mit Auftritten in kleineren Ortschaften oder an weniger frequentierten Veranstaltungen begnügen müssen, sich aber durch Verbesserung ihres Angebotes um günstigere Standplätze bemühen können. Dessen ungeachtet sind die einzelnen Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer Zuteilungspraxis nicht frei, sondern sie haben, namentlich wenn sich regelmässig mehrere direkte Konkurrenten für eine beschränkte Anzahl von Standplätzen oder Auftrittsmöglichkeiten bewerben, einen Zuteilungsschlüssel anzustreben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise Rechnung trägt (so betreffend Zirkusunternehmen BGE 121 I 279 E. 6). Solche fixierten Verteilschlüssel erleichtern den interessierten Betrieben auch die Tourneeplanung. Sie sind allerdings insofern nicht unproblematisch - und daher regelmässig zu überprüfen -, als sie einerseits allfällige Ungleichheiten zementieren bzw. sich als Hindernis für den Aufstieg arrivierter Betriebe auswirken und anderseits eine verpönte staatliche Einflussnahme zugunsten der Erhaltung wirtschaftlich schwacher Betriebe darstellen können. 4.2 In den letzten Jahren lagen der städtischen Behörde für den Standplatz für das Riesenrad am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils drei Bewerbungen vor, nämlich jene der Firma Z.________ (Riesenrad 34 m), der X.________ AG (Riesenrad 32 m) sowie der Y.________ AG (Riesenrad 44 m). Die verschiedenen Angebote waren in Bezug auf das von Stadt und Verwaltungsgericht übereinstimmend als massgebend erachtete Kriterium der Attraktivität offensichtlich nicht gleichwertig. Es liegt auf der Hand, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser dem Benützer sowohl optisch als auch im Bewegungsablauf einen wesentlich stärkeren Effekt vermittelt als ein solches mit nur 32 m oder 34 m Höhe. Wenn die Politische Gemeinde St. Gallen für den stark frequentierten Herbstjahrmarkt jeweils dem erwähnten Bewerber mit der attraktivsten Anlage den Vorzug gibt, ohne an dieser Veranstaltung periodisch auch die andern Unternehmen mit deutlich kleineren Riesenrädern zum Zuge kommen zu lassen, lässt sich dies verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Der dem betreffenden Unternehmen dadurch zukommende Vorteil erscheint nicht unverhältnismässig. Einerseits entspricht die Wahl dieser Anlage nach Einschätzung der städtischen Behörden, auf die es in erster Linie ankommt, am besten dem Publikumsbedürfnis und der Bedeutung der Veranstaltung. Anderseits ist anzunehmen, dass der Betreiber dieser grösseren Anlage wesentlich mehr investiert hat als seine Konkurrenten mit den kleineren Riesenrädern, was einen entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil rechtfertigt. Es widerspricht nicht dem Gebot eines fairen Wettbewerbes, wenn die Gemeinde von mehreren Angeboten für das Riesenrad am Herbstjahrmarkt jeweils das objektiv deutlich beste auswählt, auch wenn es immer wieder vom gleichen Anbieter stammt. Die in BGE 121 I 279 für konkurrierende Zirkusunternehmen entwickelten Grundsätze lassen sich nicht unbesehen auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen. Eine die Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise berücksichtigende Zuteilungspraxis lässt sich vorliegend schon dadurch verwirklichen, dass die Politische Gemeinde St. Gallen den Konkurrenten mit kleineren Riesenrädern jeweils am - weniger stark frequentierten - Frühlingsjahrmarkt einen Standplatz bewilligt, wie sie dies bereits im kantonalen Verfahren in Aussicht gestellt hat. Solange diese Möglichkeit besteht bzw. die Konkurrenten von dieser Alternative keinen Gebrauch machen wollen, erscheint die vom Verwaltungsgericht beanstandete Zuteilungspraxis nicht als verfassungswidrig. Wohl wäre auch das im angefochtenen Urteil verlangte Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt eine denkbare Lösung, um Konkurrenten mit weniger attraktiven, aber "nicht grundsätzlich zu kleinen" Riesenrädern an dieser lukrativen Veranstaltung in gewissen Zeitabständen ebenfalls zum Zuge kommen zu lassen. Doch kann der Politischen Gemeinde St. Gallen, wenn sie für diesen bedeutenden Anlass jeweils der klar attraktivsten Anlage den Vorzug gibt und die Konkurrenten mit kleineren Anlagen auf den Frühlingsjahrmarkt verweist, kein Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorgeworfen werden. Mit seiner Forderung nach einem Rotationsprinzip für den Herbstjahrmarkt hat das Verwaltungsgericht dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen vorliegend eine zu weit gehende Tragweite beigemessen und damit die Autonomie der Politischen Gemeinde St. Gallen verletzt. Sein Urteil ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben.