Citation: C 426/99 07.08.2000 E. 3

3.- Es ist richtig, dass Art. 29 Abs. 1 AVIG zwei unterschiedliche Tatbestände regelt, nämlich einerseits den Fall, dass Zweifel darüber bestehen, ob der Versicherte überhaupt Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber hat, und anderseits den Fall, dass Zweifel über die Realisierbarkeit ausgewiesener Ansprüche bestehen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 366). Daraus lässt sich indessen nicht auf eine unterschiedliche Anwendung der für die Rahmenfrist geltenden Bestimmungen schliessen. Insbesondere lässt sich damit nicht begründen, dass in Fällen, in welchen für die Zeit des Arbeitsausfalls zwar Lohn- oder Entschädigungsansprüche ausgewiesen sind, über deren Einbringlichkeit jedoch Zweifel bestehen, die Rahmenfrist erst mit dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu laufen beginnt. a) aa) Nach dem klaren Wortlaut des Art. 29 Abs. 1 AVIG macht es in Bezug auf die Auslösung von Arbeitslosenentschädigung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG keinen Unterschied, ob begründete Zweifel über Lohn- oder Entschädigungsansprüche des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bestehen oder ob die klar ausgewiesenen und damit die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ausschliessenden (BGE 114 V 342 Erw. 5d, 106 V 119 Erw. 2) Ansprüche realisierbar sind. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus den Materialien ergibt. Danach hat die Versicherung zu leisten, "wenn Zweifel über die Berechtigung der Forderung bestehen" oder "wenn der Anspruch zwar unbestritten, die Einbringlichkeit desselben aber fraglich ist" (Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 [BBl 1980 III 489 ff., 587 f.] sowie BGE 114 V 343 ff. Erw. 6c-e). Demgegenüber sah der Art. 29 Abs. 1 AVIG entsprechende frühere Art. 28 Abs. 2 Satz 1 AlVG vor, dass die Kasse bei Bestehen von Zweifeln über den Anspruch des Versicherten gegenüber dem Arbeitgeber zur Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ermächtigt ist, nicht hingegen "bei einem klar ausgewiesenen Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber", und dies "unabhängig von der Realisierbarkeit der Forderung" (BGE 106 V 119 Erw. 2; vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 3 zu Art. 29, welcher von einer Verbesserung im Vergleich zur alten Regelung spricht). Dass die Überschrift zu Art. 29 AVIG ("Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag") den Insolvenz-Tatbestand nicht erwähnt, ist nach dem Gesagten nicht von Bedeutung. bb) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass es für die Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles nach Art. 11 Abs. 3 AVIG nicht genügt, dass die Lohn- oder die Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses klar ausgewiesen sind. Vielmehr müssen die betreffenden Forderungen auch realisierbar sein, ansonsten der im Unterschied zur früheren Ordnung neu in Art. 29 Abs. 1 AVIG eingefügte Insolvenz-Tatbestand keinen Sinn machte. Wenn und soweit (vorfrageweise) die Erfüllbarkeit dieser arbeitsvertraglichen Ansprüche klar (ohne je- den begründeten Zweifel) verneint werden muss, ist ein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben (Gerhards, a.a.O., N 31 zu Art. 29; vgl. BGE 117 V 254 Erw. 4, 114 V 342 Erw. 5d). Im Zweifelsfalle darüber, ob die Forderungen gegen den Arbeitgeber erfüllt werden, was sich nach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten beurteilt (BGE 114 V 344 Erw. 6e sowie Nussbaumer, a.a.O., Rz 367 f.), wird zu Gunsten der arbeitslosen Person im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung dieses Anspruchsmerkmal als gegeben angenommen (vgl. ARV 1999 Nr. 8 S. 33 Erw. 3a und Nussbaumer, a.a.O., Rz 134). Inwiefern der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug für beide Risikotatbestände des Art. 29 Abs. 1 AVIG im selben Zeitpunkt (in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind) zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung derjenigen Versicherten führt, deren arbeitsvertragliche Ansprüche "gänzlich klar" sind, gegenüber denjenigen mit im Bestand zweifelhaften Forderungen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, ist nicht ersichtlich. b) In Bezug auf den Beginn der Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG danach zu unterscheiden, ob ein ordentlicher Anspruch oder ein solcher nach Art. 29 Abs. 1 AVIG gegeben ist, besteht sodann kein Grund. In jedem Fall müssen sämtliche in Art. 8 Abs. 1 lit. a bis g AVIG genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein, wobei diejenige des anrechenbaren Arbeitsausfalles unter den tatbeständlichen Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 AVIG von Gesetzes wegen vermutet wird (vgl. auch ARV 1999 Nr. 8 S. 36 Erw. 5). Es kann somit nicht die Rede davon sein, mit dieser Vorschrift sei ein besonderer Tatbestand geschaffen worden, bei dem die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 AVIG nicht erfüllt zu sein bräuchten, damit Leistungen ausgerichtet werden können. Diese vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung liefe darauf hinaus, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch ausserhalb der Rahmenfristen zuzulassen, was sich mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbaren lässt. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne ein für alle Mal fest (Nussbaumer, a.a.O., Rz 89; vgl. auch Gerhards, a.a.O., N 6 und 19 zu Art. 9). Vorbehalten bleiben einzig Sachverhalte, wo sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen als unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen oder prozessual revisionsrechtlichen Sinne erweist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a und 368 f. Erw. 3 mit Hinweis sowie Art. 95 Abs. 1 AVIG). Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich von Art. 29 Abs. 1 AVIG (Gerhards, a.a.O., N 21-24 zu Art. 9). Dabei stellt nach der gesetzlichen Konzeption die Tatsache, dass die Kasse nachträglich in den Genuss von Zahlungen des ehemaligen Arbeitgebers der versicherten Person kommt, keinen prozessualen Revisionsgrund dar mit der Folge, dass die Rahmenfrist entsprechend neu festzulegen wäre. Eine solche Auffassung käme im Ergebnis einer Retrozession der an die Kasse abgetretenen Forderungen gleich, was grundsätzlich unzulässig ist (Gerhards, a.a.O., N 29 und 30 zu Art. 29 sowie Nussbaumer, a.a.O., Fn 733; vgl. BGE 123 V 78 Erw. 2). c) aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann im Umstand, dass auch beim Bezug von Arbeitslosenent- schädigung nach Art. 29 Abs. 1 AVIG in Fällen wie dem vorliegenden (Kündigung unter Freistellung von der Arbeitsleistung nach Konkurseröffnung) die Rahmenfrist zu laufen beginnt, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, nicht eine erhebliche Benachteiligung derjenigen Versicherten erblickt werden, welche ihre arbeitsvertraglichen Ansprüche selber geltend machen und sich erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bei der Arbeitslosenversicherung melden. Denn die Arbeitslosenkasse leistet auf Grund dieser Sonderregel nicht nur Erwerbsersatz, sondern nimmt dem Arbeitslosen auch die mit einem Prozess gegen den früheren Arbeitgeber verbundenen Kosten- und Inkassorisiken ab (Gerhards, a.a.O., N 3 f. zu Art. 29, und Nussbaumer, a.a.O., Rz 365). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Anspruchsberechtigung im Rahmen von Art. 29 Abs. 1 AVIG nicht voraussetzt, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug oder bis zum Abschluss des Abklärungsverfahrens seine Forderung auf gerichtlichem Weg (schon) geltend gemacht hat. In einem solchen Verhalten kann folgerichtig auch nicht ein einstellungsrechtlich relevanter Verzicht auf Lohn- und Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber zu Lasten der Versicherung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG erblickt werden (ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b mit Hinweisen). Sachlich lässt es sich daher durchaus vertreten, wenn die nach Massgabe von Art. 9 AVIG sowie Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 AVIG festgelegte Rahmenfrist für den Leistungsbezug auch bei nachträglicher teilweiser oder vollständiger Realisierung der arbeitsvertraglichen Ansprüche unverändert bleibt (so auch Gerhards, a.a.O., N 22 zu Art. 9; ferner AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4). Damit wird auch, was der Beschwerdeführer verkennt, insofern eine Gleichbehandlung der Versicherten im Sinne des Versicherungsprinzips erreicht, als es in leistungsmässiger Hinsicht nicht darauf ankommt, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt die betreffenden Forderungen eingebracht werden können. Anderseits gelten die realisierten Lohn- und Entschädigungsansprüche als Beitragszeiten für eine allfällige weitere Bezugsrahmenfrist (AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4). Im Übrigen steht es dem Versicherten grundsätzlich frei, ob er Leistungen nach Art. 29 Abs. 1 AVIG beanspruchen oder die arbeitsvertraglichen Ansprüche selber geltend machen und sich erst für eine anschliessende Arbeitslosigkeit zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung anmelden will. Eine diesbezügliche Aufklärungspflicht der Arbeitslosenkassen besteht indessen nicht und eine solche ist vorliegend auch insofern zu verneinen, als der Beschwerdeführer bei einem Zuwarten mit der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Ende Mai 1997 in den Genuss einer Verlängerung der Rahmenfrist nach Art. 27 Abs. 3 AVIG und Art. 41b AVIV gekommen wäre. bb) Unbehelflich ist schliesslich der Einwand, die Folgen des Beginns der Rahmenfrist am 10. Februar 1997 seien unverhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (zum Begriff vgl. BGE 119 Ia 353 Erw. 2a mit Hinweisen) kommt im Leistungsrecht der Sozialversicherung im Wesentlichen nur dort zum Zug, wo die Leistungsvoraussetzungen oder der Umfang des Leistungsanspruchs von unbestimmten Rechtsbegriffen abhängig sind oder das Gesetz dem Rechtsanwender einen Ermessensspielraum einräumt. Wo hingegen das Gesetz keinen solchen Spielraum offen lässt, wie dies bei den im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Bestimmungen über die Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 2 AVIG, Art. 27 Abs. 3 AVIG und Art. 41b AVIV) der Fall ist, kann davon nicht im Einzelfall unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip abgewichen werden (vgl. Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 55 ff.).