Citation: BGE 142 III 239 E. 3.60

et 3.61; GRÄNICHER, op. cit., n° 6 ad art. 178 LDIP), et ce même si, usant de la faculté que leur offre l'art. 182 al. 1 LDIP, elles choisissent une loi de procédure étrangère pour régir la procédure arbitrale qui les concerne (BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 420). Pareille interdiction d'élire un droit étranger quant à la forme de la convention d'arbitrage leur est faite, au demeurant, sans qu'il importe que le droit étranger envisagé soit moins strict ou plus sévère que l'art. 178 al. 1 LDIP. Dès lors, se pose, dans le même contexte, BGE 142 III 239 S. 249 la question, plus générale, du caractère impératif ou non de cette disposition en tant que telle. Sans doute n'est-il pas envisageable d'assouplir les conditions de forme posées par celle-ci et de se contenter, par exemple, d'une convention d'arbitrage résultant d'une conversation téléphonique entre les parties, quand bien même celles-ci s'accorderaient pour qu'il en aille ainsi, sauf à méconnaître le texte même de cette règle de droit et le but protecteur assigné à cette dernière. Plus délicat, en revanche, est le point de savoir si et, le cas échéant, à quelle(s) condition(s) les parties peuvent convenir d'appliquer des exigences accrues pour ce qui est de la forme de la convention d'arbitrage, notamment en subordonnant la validité de cet accord au respect de la forme écrite stricte, avec signature manuscrite, à l'instar de ce qu'autorise l'art. 16 CO, en liaison avec les art. 13 et 14 CO, pour les contrats de droit suisse non soumis à une forme spéciale (problématique de la forme réservée). L'arbitre est d'avis que la nature impérative de l'art. 178 al. 1 LDIP commande de répondre par la négative à cette question. Cependant, au sein de la doctrine, plusieurs auteurs ne partagent pas cet avis. Pour eux, la disposition citée n'empêche pas les parties de convenir d'une forme plus contraignante et de s'accorder, par exemple, pour que leur convention d'arbitrage ne soit valable qu'une fois signée par toutes les parties (TSCHANZ, op. cit., n° 113 ad art. 178 LDIP; GRÄNICHER, op. cit., n° 15 ad art. 178 LDIP; STACHER, op. cit., n. 68; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 423). Autre problème, étroitement lié au précédent: si le contrat principal prévoit qu'il ne sera conclu que lorsque les parties l'auront signé, cette forme réservée vaut-elle aussi pour la convention d'arbitrage contenue dans le contrat à conclure? Selon TSCHANZ (op. cit., n° 114 ad art. 178 LDIP), qui pose la question, il n'y a pas de raison a priori, eu égard au principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage, pour que les parties aient voulu soustraire au tribunal arbitral la compétence de statuer sur l'existence du contrat principal, voire sur une responsabilité précontractuelle, notamment en relation avec un problème de forme conventionnelle. C'est donc une question d'interprétation de la convention d'arbitrage (dans le même sens, cf. GRÄNICHER, ibid.; STACHER, ibid.). BERGER/KELLERHALS (op. cit., n. 437), en revanche, semblent vouloir présumer l'extension, même implicite, à la clause d'arbitrage de la réserve d'une forme spéciale convenue pour le contrat principal. Le fardeau de la preuve de l'adoption d'une forme écrite qualifiée pour la convention d'arbitrage appartient, en tout état de cause, à la partie défenderesse (STACHER, op. cit., n. 68 p. 34). BGE 142 III 239 S. 250 L'idée que les parties puissent être autorisées à soumettre d'un commun accord leur convention d'arbitrage à l'exigence d'une forme plus stricte que celle prévue par l'art. 178 al. 1 LDIP ne semble pas devoir être écartée d'entrée de cause. Après tout, la convention d'arbitrage n'est qu'un contrat, même si sa nature est singulière, de sorte qu'il ne se justifie pas de restreindre la liberté des cocontractants plus qu'il ne faut. D'ailleurs, ce n'est pas aller contre l'esprit de la disposition en question que de permettre aux parties, si elles s'accordent sur ce point, de durcir les conditions formelles auxquelles elles consentiront à confier à un tribunal arbitral le soin de trancher les différends susceptibles de les opposer un jour au sujet du contrat qu'elles entendent conclure. Au contraire, le but de sécurité et de protection que remplit l'exigence de forme sera d'autant mieux atteint qu'il y aura le moins d'incertitude possible quant à l'existence d'un accord des parties de soumettre leurs éventuels différends à l'arbitrage. Point n'est, toutefois, besoin d'apporter ici une réponse définitive à la question soulevée pour les motifs indiqués ci-après.