Citation: 4A_444/2017 E. 4.2.3

4.2.3. Im Zusammenhang mit den beiden vorstehenden Willkürrügen steht der weitere Vorwurf der Beklagten 2, die Vorinstanz habe wiederholt im Rahmen ihrer Ausführungen zur Gültigkeit der Freizeichnungsklausel willkürlich festgestellt, die Beklagte 2 als Architektin habe den Mangel grobfahrlässig herbeigeführt. Die offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung sei rechtlich erheblich, denn die Vorinstanz leite aus der Grobfahrlässigkeit ab, die Freizeichnungsklausel verstosse gegen Art. 100 Abs. 1 OR. Anlässlich der bereits erwähnten Baustellenbegehung hätten neben einem Vertreter der Beklagten 2 drei Bauingenieure von der Firma E.________ AG, Baden, bzw. der F.________Bauingenieure AG teilgenommen. Die Bauausführung sei anschliessend nach der von diesen Fachleuten aufgezeigten Lösung erfolgt (Ersetzen der künstlichen Auffüllung im Bereich der bachseitigen Böschung Haus B durch Kiessand). Die Bestimmung des Verschuldensgrades ist nicht eine Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüfen kann (BGE 115 II 283 E. 1a S. 285 f.; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 42 zu Art. 105 BGG, S. 1224). Dies ist allerdings nur notwendig, sofern ihr für die Tragweite und Zulässigkeit der strittigen Freizeichnungsklausel Bedeutung zukommen sollte. Beide Aspekte sind zu unterscheiden. Es geht einerseits darum, welche gesetzlichen Grenzen gegenüber einer Freizeichnung bestehen und andererseits darum, welcher Umfang der Klausel zugemessen wird, also welche Mängel sie erfasst. Diese Frage ist vorab zu klären, denn nur soweit die aufgetretenen Mängel überhaupt von der Freizeichnungsklausel erfasst werden, stellt sich die Frage, inwieweit die Haftung dafür gültig wegbedungen werden konnte.