Citation: 2P.107/2002 28.10.2002 E. 3

La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir considéré à tort, en procédant à une appréciation arbitraire de l'intérêt public à revaloriser le site de D.________ que l'art. 27 Cst. a été violé par son refus de renouveler l'autorisation de l'intimé. Il aurait nié que le banc de glaces présenterait un caractère inesthétique et inadapté au réaménagement de D.________, sans avoir instruit sérieusement ce point, en particulier, sans avoir ordonné un transport sur place ou la production de photographies au dossier. Ce faisant, il aurait arbitrairement substitué sa propre appréciation à celle de l'autorité compétente. 3.1 Selon la jurisprudence, celui qui, pour l'exercice d'une activité économique, doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure, un «droit conditionnel» à l'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du domaine public (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282; 119 Ia 445 consid. 1a/bb p. 447 et consid. 2a p. 449 et les références citées). Le refus d'une telle autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique (ATF 119 Ia 445 consid. 2a p. 447) et il est soumis à conditions: il doit être justifié par un intérêt public prépondérant - des motifs de police n'entrent assurément pas seuls en considération - , reposer sur des motifs objectifs et respecter le principe de la proportionnalité; la pratique administrative en matière d'autorisation ne doit pas vider de leur substance les droits fondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (art. 8 Cst.), ni de manière générale ni au détriment de certains citoyens (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282). En matière de gestion du domaine public, il est dans la nature des choses que les questions d'ordre culturel, d'aménagement du territoire, d'esthétique et de besoins du consommateur local entrent en considération dans la pondération des intérêts en présence. Au demeurant, ces motifs d'intérêt général sont également prévus par la législation genevoise, en particulier par l'art. 57 al. 3 LR GE, dont les parties ne prétendent pas qu'il revête une portée différente de celle de l'art. 27 Cst., par conséquent seul en cause en l'espèce et dont la violation peut être examinée librement par le Tribunal fédéral. 3.2 II faut accorder à la recourante que, tant par lui-même que comme élément de ce plus vaste ensemble que constitue la R.________ de N.________, site célèbre bien au-delà de nos frontières et justement renommé pour sa grande beauté, D.________ constitue un objet dont la revalorisation correspond à un intérêt public fortement caractérisé, susceptible de justifier des restrictions au droit conditionnel à une utilisation accrue du domaine public que l'art. 27 Cst., concrétisé par la législation genevoise, confère aux particuliers. Plus précisément, il pourrait s'agir d'un intérêt prépondérant au sens de l'art. 1 al. 2 RDP GE, propre à justifier le refus d'autoriser - sous réserve de l'examen d'une telle mesure au regard du principe de proportionnalité - des installations dont l'emplacement et l'aspect seraient de nature à rompre l'harmonie et à compromettre l'esthétique de ce site. Contrairement à l'avis de la recourante, le Tribunal administratif n'a nullement méconnu l'importance que revêt la revalorisation de D.________. Toutefois, au vu du dossier dont il disposait, il a considéré que la Ville de N.________ n'avait pas rapporté la preuve que le banc de glaces de l'intimé était de nature à produire un effet perturbateur sur l'harmonie et l'esthétique du site. Cette manière de voir ne saurait être taxée d'arbitraire. La recourante reproche certes au Tribunal administratif d'avoir insuffisamment instruit cette question, mais elle ne prétend pas avoir formulé, sur ce point précis, des offres de preuve qui auraient été rejetées. Elle ne prétend pas davantage ni ne démontre qu'il aurait, de la sorte, arbitrairement manqué au devoir qui aurait été le sien d'ordonner d'office de telles mesures d'instruction; elle serait d'ailleurs d'autant moins fondée à le faire que, ni dans sa réponse au recours cantonal, ni en séance de comparution personnelle, elle n'a consacré un exposé précis à cette question; elle s'est au contraire bornée à invoquer des considérations esthétiques tout à fait générales, sans entrer dans davantage de détails, insistant sur l'importance que revêtirait le bâtiment de O.________ dans l'économie générale, architecturale et paysagère, du site; ces considérations, certes extraites d'une pièce déjà produite en instance cantonale de recours, n'en sont pas moins développées pour la première fois sous cette forme devant le Tribunal fédéral, de sorte qu'elles sont irrecevables (cf. consid. 1.2 ci-dessus). Le Tribunal administratif a considéré au surplus que le refus opposé à l'intimé était en réalité dicté par «un motif de politique économique» contraire à l'art. 27 Cst. Cette thèse peut s'appuyer sur le texte même de la Proposition no 409, selon lequel, s'il faut «renoncer» au stand exploité par l'intimé, c'est que celui-ci a pris de l'extension et rend «difficile» la concurrence pour les autres établissements situés dans les parages: "O.________", C.________ et T.________. Elle peut s'appuyer également sur le texte même de la décision de première instance, qui qualifie ce stand de «superflu», dès lors que "O.________" a rouvert ses portes. La recourante ne prétend pas à cet égard que l'autorité intimée aurait procédé à une constatation arbitraire des faits résultant du dossier. Elle ne prétend pas non plus, à juste titre, qu'un motif de nature purement pécuniaire serait suffisant pour refuser à l'intimé l'autorisation d'utiliser le domaine public. 3.3 Dans ces conditions, le Tribunal administratif pouvait, en l'état de son dossier, admettre sans tomber dans l'arbitraire que les motifs esthétiques invoqués ne faisaient que masquer la défense d'intérêts purement pécuniaires de la recourante en favorisant un établissement lui appartenant. On ne saurait dès lors reprocher au Tribunal administratif d'avoir mal appliqué la législation en cause et, partant, violé l'autonomie de la recourante en considérant, dans ces conditions, que le refus d'autorisation contesté était contraire à l'art. 27 Cst. Au demeurant, la recourante n'a pas allégué que l'exploitation de "O.________" ne serait viable et que, partant, cet établissement ne pourrait remplir le rôle qui lui est dévolu dans la revalorisation du site, qu'à la condition de ne pas être exposée à une concurrence de la part d'autres établissements sis à proximité. Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si le refus d'autorisation dont il s'agit aurait pu se justifier pour cette raison également.