Citation: 4C.316/2001 07.02.2002 E. 1

1.- a) Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe seine Passivlegitimation zu Unrecht bejaht. Nach 1989 habe zwischen ihm und dem Kläger kein Auftragsverhältnis bestanden. Die Vorinstanz sei fälschlicherweise und ohne Begründung davon ausgegangen, es sei in den 80-er Jahren zwischen dem Beklagten und dem Kläger ein Dauerauftragsverhältnis begründet worden, das über das Jahr 1989 hinaus fortgedauert habe und trotz der Geschäftsübergabe der P.________ Treuhand an seinen Sohn nicht an diesen übergegangen sei. Damit habe die Vorinstanz Art. 394 OR unrichtig angewandt. Sie habe verkannt, dass von den Parteien für jede Steuerperiode ein neuer Vertrag abgeschlossen und somit kein Dauerauftragsverhältnis begründet worden sei. Dem Kläger sei der ihm obliegende Beweis misslungen, dass auch nach dem Geschäftsübergang der Beklagte und nicht R.P.________ mit der Ausarbeitung der Steuererklärungen beauftragt worden war. b) Diese Rügen erweisen sich als unbegründet. Die Vorinstanz stellte als "unbestritten und von beiden Parteien zugestanden" fest, dass der Kläger dem Beklagten zu Beginn der 80-er Jahre die Betreuung seiner Steuerangelegenheiten übertrug. Sie schloss daraus auf die Begründung eines Dauerauftragsverhältnisses im Sinne von Art. 394 ff. OR. Damit hat sie kein Bundesrecht verletzt. Das Dauerelement kann einem Auftragsverhältnis durchaus eigen sein (Weber, Basler Kommentar N 26 f. zu Art. 394 OR; Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/6, Basel 2000, S. 17). Es gehörte nach den Feststellungen der Vorinstanz gerade zum Gegenstand des Auftrages, den Kläger für mehrere aufeinanderfolgende Steuerperioden zu vertreten und seine Steuerinteressen umfassend zu wahren. Der Beklagte hatte eine durch ein wiederholtes Leistungsverhalten gekennzeichnete (Fellmann, Berner Kommentar, N 195 zu Art. 394 OR mit Hinweisen) auf unbestimmte Zeit konzipierte Tätigkeit auszuüben (vgl. Fellmann, a.a.O., N 131 zu Art. 394 OR). Die Vorinstanz hat auch kein Bundesrecht verletzt, indem sie einen Übergang des Auftrags an den Sohn des Beklagten verneinte. Nach Art. 398 Abs. 3 OR hat der Beauftragte das Geschäft persönlich zu besorgen, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, fällt im Auftragsrecht das Vertrauen in die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers besonders ins Gewicht. Wegen dieses Vertrauenscharakters der meisten Auftragsverhältnisse kommt es bei deren Ausführung in der Regel auf die Persönlichkeit des Beauftragten an. Der Beauftragte muss den Auftrag grundsätzlich persönlich erfüllen (Fellmann, a.a.O., N 527 zu Art. 398 OR; Hofstetter, a.a.O., S. 94). Der Kläger beauftragte den Beklagten als Inhaber einer Treuhandfirma wegen seiner Fachkompetenz in Steuerfragen, über die er im Gegensatz zum Kläger verfügte. Unter diesen Umständen fällt das für das Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses typische Vertrauen in die Person der Beauftragten besonders ins Gewicht. Dem entspricht es, dass die Vorinstanz keine Feststellung getroffen hat, welche eine Übertragung des Auftragsverhältnisses übungsgemäss, d.h. einer Verkehrssitte folgend, als zulässig erscheinen lässt (vgl. Fellmann, a.a.O., N 582 zu Art. 398 OR; BGE 117 II 282 E. 4c). Ebenso wenig enthält das angefochtene Urteil eine Feststellung, dass der Beklagte durch die Umstände genötigt gewesen wäre, den Auftrag an seinen Sohn weiterzugeben. Eine Übertragung des Auftrags an den Sohn könnte daher nur unter der Voraussetzung rechtswirksam sein, dass der Kläger den Beklagten ausdrücklich oder konkludent dazu ermächtigt hätte (Art. 398 Abs. 3 OR). Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist jedoch der Beklagte den Beweis einer Einwilligung des Klägers zu einer Übertragung des Auftrags schuldig geblieben. Vielmehr hat die Vorinstanz aus dem tatsächlichen Verhalten der Parteien auf ein fortdauerndes Auftragsverhältnis geschlossen, was der Überprüfung durch das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren entzogen ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Vorinstanz hat die Passivlegitimation des Beklagten ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht.