Citation: 4A_292/2022 E. 8.5

8.5. Dans l'arrêt fédéral de renvoi, la Cour de céans a constaté que la cour cantonale avait retenu que l'administrateur intimé, lequel avait exercé la fonction d'administrateur de D.________ du 30 septembre 2008 au 16 mars 2011, avait violé ses devoirs, quand bien même il ne s'occupait pas de la gestion quotidienne de la société, puisqu'il n'avait pas veillé à la tenue régulière de la comptabilité ni observé son obligation de faire constater au plus tard le 30 juin 2010 l'état de surendettement de D.________. Aussi est-ce à juste titre que la cour cantonale a souligné que de telles violations emportaient normalement la faute de leur auteur, dès lors qu'il y a en principe toujours faute lorsque l'administrateur a manqué à son devoir, c'est-à-dire ne s'est objectivement pas comporté comme un administrateur raisonnable, seules des circonstances exceptionnelles pouvant conduire à la conclusion que l'administrateur qui a failli à ses devoirs est exempt de faute. En l'espèce, l'autorité précédente a jugé que l'administrateur intimé ne pouvait se voir reprocher d'avoir agi fautivement, dès lors qu'il se trouvait, au moment de sa démission, sous l'emprise d'une erreur inévitable sur la situation financière réelle de D.________. C'est le lieu de préciser que déterminer l'état financier d'une société à un moment donné, savoir ce qu'un administrateur connaissait à ce moment et dire quelles étaient les données disponibles à cette époque pour saisir la situation ainsi que le point de savoir si la personne concernée était dans l'erreur sont des questions de fait (ATF 128 III 180 consid. 2e; arrêts 4A_373/2015 du 26 janvier 2016 consid. 3.1.4; 8C_800/2016 du 12 décembre 2017 consid. 3.6.1; GRÉGORY BOVEY, Commentaire de la LTF, 3ème éd., n° 36 ad art. 105). Or, les sociétés recourantes n'établissent pas que l'autorité précédente aurait sombré dans l'arbitraire en constatant, sur la base des preuves disponibles, que l'administrateur intimé avait une représentation erronée de la véritable situation financière de D.________ au moment de sa démission. Cela étant, le point de savoir si l'erreur doit être qualifiée d'inévitable et permet, partant, d'exclure tout comportement fautif de la part de l'administrateur intimé est une question de droit. Or, la cour cantonale ne peut pas être suivie lorsqu'elle considère que l'administrateur intimé se trouvait sous l'emprise d'une erreur inévitable et partant qu'il n'a pas violé fautivement ses devoirs. Il appert, en effet, des constatations opérées par la juridiction cantonale, reprises dans l'arrêt fédéral de renvoi, que D.________ était désorganisée dès sa création, qu'elle ne disposait d'aucun système de contrôle interne et que les documents nécessaires à l'établissement de sa comptabilité, s'ils avaient été établis, avaient été communiqués avec un grand retard, voire pas du tout. Cela avait entraîné des incohérences, des erreurs, des manquements et des retards dans l'établissement et la révision des comptes, voire l'absence de toute comptabilité pour les exercices 2010 et 2011. Le défaut de tenue régulière de la comptabilité était à l'origine du retard de l'avis au juge de l'état de surendettement. Il ressort en outre de l'arrêt entrepris que l'administrateur intimé savait que la comptabilité de D.________ n'était pas régulièrement tenue puisqu'il avait constaté des retards dans l'établissement des comptes de la société, raison pour laquelle il avait interpellé E.________ sur ce point. Lorsqu'il a démissionné en mars 2011, l'administrateur intimé savait en outre que les comptes de l'année 2009 n'étaient toujours pas bouclés et n'avaient pas été révisés. On ne saurait ainsi admettre que la représentation erronée de l'administrateur intimé quant à la véritable situation financière de D.________ à ce moment-là était subjectivement excusable, puisque celui-ci savait pertinemment que la comptabilité n'était pas régulièrement tenue. Force est aussi de souligner que l'administrateur intimé ne peut pas valablement se dédouaner de toute responsabilité aux motifs qu'il ne s'occupait pas de la gestion quotidienne de la société, qu'il se renseignait régulièrement auprès de son ami E.________ sur l'état de la société et qu'il n'avait aucune raison de ne pas lui faire confiance dès lors qu'il l'informait sur la marche des affaires et qu'il était son seul interlocuteur. L'administrateur intimé ne peut pas davantage tirer argument du fait qu'il ignorait certaines informations relatives à la gestion désorganisée de D.________ ou à la tenue irrégulière de sa comptabilité. C'est le lieu, en effet, de rappeler qu'un administrateur doit faire preuve de toute la diligence nécessaire. Celui-ci ne saurait dès lors s'abriter derrière le fait qu'il s'est fié aux administrateurs actifs dans la gestion ou aux paroles rassurantes du directeur de la société. Il ne peut pas davantage se borner à affirmer qu'il ne disposait pas des informations utiles, le devoir des organes consistant précisément à recueillir les renseignements nécessaires (ATF 122 III 195 consid. 3b; arrêt 4A_373/2015, précité, consid. 3.2.2 et 3.2.3). En l'occurrence, il appert que l'administrateur intimé s'est toujours adressé exclusivement à E.________ qu'il a du reste relancé lorsqu'il a constaté des retards dans l'établissement de la comptabilité de D.________. Sur ce point, la cour cantonale a cependant retenu à bon droit que de telles mesures ne suffisaient pas à exonérer l'administrateur intimé de toute faute. L'intéressé aurait en effet pu s'enquérir de la situation auprès de H.________ ou de l'organe de révision afin de déterminer les raisons pour lesquelles l'établissement des comptes de D.________ rencontrait des difficultés. Il aurait ainsi pu découvrir que E.________ était à l'origine des retards dans l'établissement des comptes, puisque celui-ci ne transmettait pas les documents nécessaires à H.________ et, partant, aurait pu prendre des mesures, sur le plan organisationnel, afin de remédier à ces problèmes de gestion et de tenue de la comptabilité. Au lieu de cela, l'administrateur intimé s'est contenté d'interpeller E.________ et de lui faire confiance, ce qui était manifestement insuffisant. La cour cantonale erre lorsqu'elle estime que le retard dans l'établissement des états financiers 2009 n'était pas imputable à faute de l'administrateur intimé, sous prétexte que d'éventuelles mesures supplémentaires entreprises par l'intéressé n'auraient probablement rien changé à la situation. Ce faisant, elle méconnaît la notion de faute et semble confondre les conditions de la faute et du lien de causalité entre la violation des devoirs imputée à l'administrateur intimé et le préjudice subi par la société. Une telle motivation apparaît insoutenable, car elle fait fi d'éléments définitivement tranchés par l'arrêt fédéral de renvoi. Au considérant 9.3.2 de celui-ci, la Cour de céans a en effet clairement indiqué ce qui suit: (...) Il apparaît ainsi que si l'administrateur intimé avait observé ses devoirs et, partant, avisé le juge du surendettement au plus tard le 30 juin 2010 comme il aurait été tenu de le faire, le dommage de poursuite d'exploitation de D.________, lequel correspond à l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si l'administrateur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment où la faillite a été effectivement prononcée, ne se serait pas produit. " Compte tenu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, la cour cantonale ne pouvait dès lors pas laisser sous-entendre que la situation n'aurait pas changé si l'administrateur intimé avait agi comme aurait dû le faire un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances. Au vu de ce qui précède, il y a lieu d'admettre que l'administrateur a bel et bien manqué fautivement à ses devoirs puisqu'il n'a pas veillé à la tenue régulière de la comptabilité de D.________ et n'a pas observé son devoir de faire constater au plus tard le 30 juin 2010 l'état de surendettement de la société, sans que de telles violations ne puissent être considérées comme subjectivement excusables.