Citation: 8C_441/2007 07.04.2008 E. 3

Die Vorinstanz vertrat in ihrem Entscheid unter Hinweis auf URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Diss. Zürich 2004, die Auffassung, die Voraussetzungen gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG seien bereits bei offensichtlicher Überschuldung nach erfolgter Konkursandrohung erfüllt. Seco und Kasse verlangen demgegenüber u.a. aus Beweisgründen eine gerichtliche Nichteintretensverfügung auf ein Konkursbegehren oder einen richterlichen Nichteröffnungsbeschluss des Konkurses. 3.1 Das Bundesgericht hat sich unlängst in BGE C 283/06 vom 16. Januar 2008 mit dieser Thematik grundsätzlich auseinandergesetzt. Danach gebietet es entgegen der Auffassung Burgherr allein schon der Wortlaut der Gesetzesbestimmung, dass das Konkursverfahren bis ins Stadium nach Erlass einer Kostenvorschussverfügung durch das Konkursgericht gediehen sein muss, um den Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstehen zu lassen. Auch ist es durchaus sinnvoll, aus insolvenzentschädigungsrechtlichem Gesichtswinkel ein fortgeschrittenes Zwangsvollstreckungsverfahren vorauszusetzen, weil - einer allgemeinen Erfahrungstatsache folgend - viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung ihren Zahlungspflichten nachkommen. Umgekehrt belässt es Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG beim Erfordernis des nicht geleisteten Kostenvorschusses (aus Gründen der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers). Ein gerichtliches Nichteintreten oder ein schriftlicher Nichteröffnungsbeschluss - wie in der Weisung des seco (AM/ALV-Praxis 2004/1 Blatt 14) zum anspruchsbegründenden Erfordernis erklärt -, ist dagegen ohne gesetzliche Notwendigkeit nicht Anspruchsvoraussetzung. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entsteht gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG in dem Zeitpunkt des Zwangsvollstreckungsverfahrens, in welchem die Gläubiger - auf die vom Konkursgericht nach gestelltem Konkursbegehren erlassene Kostenvorschussverfügung hin - infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers von der Bezahlung des Kostenvorschusses, durch Rückzug des Konkursbegehrens oder durch Verstreichenlassen der Frist für die Leistung der Konkurskaution, absehen. 3.2 Zwar hat es der Beschwerdegegner trotz wiederholter Aufforderung der Kasse unterlassen, nach der Konkursandrohung im Februar 2006 einen Schritt weiter zu gehen und das Konkursbegehren zu stellen. Indessen wurde dies später noch von einer Arbeitskollegin gemacht, worauf das Konkursgericht eine Kostenvorschussverfügung erlassen hat. Aus welchen Gründen sie auf die Bezahlung des einverlangten Betrags verzichtet hat, ist in den Akten nicht näher erörtert. Indessen ist auf Grund der weiteren Umstände (Lohnzahlungsrückstände gegenüber dem Beschwerdegegner und mindestens einem weiteren Arbeitnehmer trotz mehrmaliger Mahnung mit anschliessender Betreibung bis zur Konkursandrohung; Kündigung der Arbeitsverhältnisse aus wirtschaftlichen Gründen durch die Firma; Auflösung der Gesellschaft mangels Domizils) davon auszugehen, dass sie dies wegen offensichtlicher Überschuldung der Firma unterlassen hat, womit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 51 Abs. 1 lit. b AVIG zum massgeblichen Zeitpunkt des Einspracheentscheids vom 17. Oktober 2006 erfüllt war. Nicht erforderlich ist, dass die Kostenvorschussverfügung auf Veranlassung des Insolvenzentschädigungsansprechers ergangen ist. Denn entscheidend ist allein, dass die Nichteröffnung des Konkurses einzig durch das Fehlen der Bereitschaft der Gläubiger bedingt ist, die Kosten für das Konkursverfahren vorzuschiessen und der Grund für diese mangelnde Bereitschaft (des um Konkurseröffnung Ersuchenden) in der offensichtlichen Überschuldung des Arbeitgebers liegt.