Citation: 4C.164/2000 13.09.2000 E. 2

2.- Gemäss Art. 72 Abs. 3 MSchG (Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August 1992; SR 232. 11) muss der Antragsteller den durch das Zurückbehalten von Waren entstandenen Schaden ersetzen, wenn vorsorgliche Massnahmen nicht angeordnet werden oder sich als unbegründet erweisen. Diese Bestimmung ist im 3. Kapitel (Art. 70 - 72) des MSchG über Hilfeleistungen der Zollverwaltung eingeordnet. Bei der Zollverwaltung kann danach ein Antrag auf Hilfeleistung gestellt werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass widerrechtlich mit einer Marke versehene Waren ein- oder ausgeführt werden sollen; die Zollverwaltung entscheidet über diesen Antrag endgültig. Sie kann die Ware bis zu zehn Arbeitstage und in begründeten Fällen bis zu zehn weitere Tage zurückbehalten, damit der Antragsteller vorsorgliche Massnahmen erwirken kann (Art. 72 Abs. 2 und 2bis MSchG). a) Die Vorinstanz hat ihren Entscheid nicht auf Art. 72 Abs. 3 MSchG, sondern auf Art. 59 Abs. 4 MSchG gestützt, was die Klägerin beanstandet. Sie vertritt die Ansicht, Art. 72 Abs. 3 MSchG sei auf den ganzen Schaden anwendbar, der durch eine Beschlagnahme der Zollverwaltung im Sinne der Art. 70 bis 72 MSchG entstanden ist, auch wenn die Massnahme in der Folge durch gerichtliche Anordnung aufrecht erhalten werde. Sie verkennt damit die systematische Stellung von Art. 72 Abs. 3 MSchG. Diese Norm bezieht sich allein auf Schaden, der durch die Zurückbehaltung der Ware während zehn bzw. zwanzig Tagen aufgrund des Entscheides der Zollverwaltung entstanden ist. Die Zollverwaltung ist nicht zuständig, für eine darüber hinaus reichende Zeitdauer die Zurückbehaltung der Ware anzuordnen. Dafür bedarf es einer richterlichen Massnahme nach Art. 59 MSchG. Für Schaden, der durch vorsorgliche Massnahmen des Gerichts entsteht, verweist aber Art. 59 Abs. 4 MSchG auf Art. 28f des Zivilgesetzbuchs. Soweit der von der Klägerin geltend gemachte Schaden durch die dringliche Verfügung des Präsidenten des Handelsgerichts St. Gallen vom 25. Februar 1997 entstanden sein soll, richtet sich dessen Ersatz daher gemäss Art. 59 Abs. 4 MSchG nach Art. 28f ZGB. b) Die Vorinstanz hat sinngemäss angenommen, dass die Ersatzansprüche für den gesamten Schaden, auch soweit er aus der zollamtlichen Zurückbehaltung der Ware entstanden ist, aufgrund des Verweises in Art. 59 Abs. 4 MSchG nach Art. 28f ZGB zu beurteilen sind. Es erscheint indes fraglich, ob Art. 28f ZGB für den ganzen Schaden massgebend ist, wenn der Richter im Anschluss an eine zollamtliche Zurückbehaltung vorsorgliche Massnahmen anordnet. Dagegen spricht, dass Schadenersatz in Art. 72 Abs. 3 MSchG sowohl für den Fall vorgesehen ist, dass vorsorgliche Massnahmen nicht angeordnet werden, wie auch für den Fall, dass sich die vorsorglichen Massnahmen als unbegründet erweisen. Die Frage kann jedoch im vorliegenden Fall offen bleiben, da sich zeigen wird, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung von Schadenersatz weder nach der einen noch nach der anderen Norm gegeben sind. Diese unterscheiden sich durch die Möglichkeit der Haftungsbefreiung oder Minderung der Haftung mangels Verschuldens, welche in Art. 28f Abs. 1 ZGB im Gegensatz zu Art. 72 Abs. 3 MSchG vorgesehen ist (vgl. David, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl. , N. 15 zu Art. 72 MSchG). Sie verlangen dagegen übereinstimmend als Haftungsvoraussetzung den Nachweis, dass der Anspruch des Gesuchstellers unbegründet war. So setzt Art. 72 Abs. 3 MSchG voraus, dass sich "die vorsorglichen Massnahmen. ..als unbegründet erweisen". Nach Art. 28f Abs. 1 ZGB hat der Gesuchsteller den durch eine vorsorgliche Massnahme entstandenen Schaden zu ersetzen, "wenn der Anspruch, für den sie bewilligt worden ist, nicht zu Recht bestanden hat".