Citation: BGE 147 III 475 E. 1

Teil: Zivilprozessrecht im internen Verhältnis, ZBJV 156/2020 S. 101; ders., Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117; BGE 147 III 475 S. 478 ebenso ERICH KAUFMANN, Noven in der Hauptverhandlung [Art. 229 ZPO] - Was heisst "zu Beginn der Hauptverhandlung"?, in: Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2019, S. 83 f.). 2.3.2.1.2 Noch weiter gehen SOGO/BAECHLER, die den Entscheid als wenig überzeugend kritisieren. Ihnen zufolge ist die Wendung "zu Beginn der Hauptverhandlung" dahingehend auszulegen, als damit die Replik und die Duplik (wohl im Sinne von Art. 228 Abs. 2 ZPO) gemeint ist (SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 318 Fn. 20). 2.3.2.1.3 TAPPY bemängelt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zwar nicht explizit, stellt sich ihr aber insofern entgegen, als er - unter Verweis auf diese - eine andere Auffassung vertritt. Ihm zufolge ist Art. 229 Abs. 2 ZPO dahingehend zu verstehen, dass neue Tatsachen und Beweismittel noch "au début des premières plaidoiries" (DENIS TAPPY, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 19 zu Art. 229 ZPO; ders., a.a.O., N. 13 zu Art. 228 ZPO) ins Verfahren eingebracht werden könnten. Eine Begründung dafür findet sich in seinen Ausführungen indes nicht. 2.3.2.1.4 BOHNET kritisiert diese Rechtsprechung als zu formalistisch. Sie verkompliziere das Verfahren unnötig, müsse dieser zufolge doch zwischen jenen Vorbringen unterschieden werden, welche noch nicht ins Verfahren eingebracht worden seien und jenen, welche bereits darin Eingang gefunden hätten und deshalb im Rahmen der ersten Parteivorträge aufgegriffen werden dürften (FRANÇOIS BOHNET, Note zum Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, SZZP 2018 S. 117). An anderer Stelle bezeichnet BOHNET die Rechtsprechung ohne nähere Begründung als "streng" (ders . , Restriction de la possibilité d'alléguer en procédure sommaire [arrêt 4A_557/2017], Newsletter bail.ch vom April 2018 S. 4, www.bail.ch/bail/page/newsletter[besucht am 1. Mai 2021]) oder als im ordentlichen Verfahren fraglich, im vereinfachten Verfahren sinnlos (ders., Ecritures, maximes de procédure et débats dans le procès civil social, in: Le procès civil social, 2018, Rz. 37). 2.3.2.1.5 HEINZMANN seinerseits gibt zu bedenken, dass die ersten Parteivorträge den Parteien gerade die Möglichkeit geben sollten, sich zum Sachverhalt zu äussern. Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb die Behauptungsphase vorgezogen werden solle. Diese Einschränkung beraube die ersten Parteivorträge zu einem grossen Teil ihrer Funktion, ohne dass prozessökonomische Gründe dies erforderten (MICHEL HEINZMANN, Newsletter ZPO Online vom 7. Februar BGE 147 III 475 S. 479 2018, Bemerkungen zum Urteil BGer 4A_338/2017, www.zpo-cpc.ch/ newsletter [besucht am 30. April 2021]; ders., Allégation et contestation - le ping-pong procédural, BR 2019 S. 141). 2.3.2.1.6 SOGO/NAEGELI kritisieren, BGE 144 III 67 rufe in formeller und inhaltlicher Hinsicht Fragen auf. Ohne dass es notwendig gewesen wäre, greife das Bundesgericht in einem obiter dictum eine Frage auf und beantworte sie ohne Begründung bewusst in Abweichung von seiner bisherigen Rechtsprechung. Die vorgegebene Lösung sei zudem wenig praktikabel. Sie schaffe eine erhebliche Fehlerquelle, da Gerichte wie Parteien die gesetzlich nicht vorgesehenen Tatsachenvorträge leicht übersehen könnten (zum Ganzen SOGO/ NAEGELI, in: ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 17a zu Art. 229 ZPO). 2.3.2.1.7 BRUGGER demgegenüber begrüsst diese Rechtsprechung. Er interpretiert BGE 144 III 67 dahingehend, dass neue Tatsachen und Beweismittel in einer separaten, den ersten Parteivorträgen zeitlich vorangehenden, Äusserung vorzubringen seien, die er als "Tatsachenvortrag" bezeichnet. Darin seien ausschliesslich neue Tatsachen und Beweismittel vorzutragen, während sämtliche weiteren Ausführungen, die über neue Tatsachen und Beweismittel hinausgehen, für den anschliessenden ersten Parteivortrag aufzusparen seien. Plädiere eine Partei in ihrem Tatsachenvortrag, habe sie das Gericht auf die ersten Parteivorträge zu verweisen. Nach dieser zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit im Tatsachenvortrag trete der Aktenschluss ein (zum Ganzen DANIEL BRUGGER, Der Tatsachenvortrag "zu Beginn" der Hauptverhandlung [Art. 229 Abs. 2 ZPO], ZZZ 2019 S. 26). Diese strikte Trennung von Tatsachenvortrag und den ersten Parteivorträgen trage der Mündlichkeit des Verfahrens Rechnung. So könnten sich die Parteien im Tatsachenvortrag vorab darauf konzentrieren, neue Behauptungen vorzubringen, neue Beweismittel einzureichen oder zu beantragen und die Behauptungen des Prozessgegners zu bestreiten. Im ersten Parteivortrag bräuchten sie sich um das Behaupten und Bestreiten nicht mehr zu sorgen, sondern könnten sich darauf fokussieren, ihren Antrag zu begründen und das Gericht von ihrem Standpunkt zu überzeugen (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Weiter verbessere ein solches Vorgehen die Waffengleichheit, da ansonsten der Beklagte auf den mündlichen Vortrag des Klägers, den dieser anhand der schriftlichen Klageantwort vorbereiten konnte, umgehend (oder allenfalls nach einer kurzen Pause) antworten müsse. Diese Ungleichheit würde durch den Tatsachenvortrag gemildert, da in diesem die einzelnen neuen Tatsachen und BGE 147 III 475 S. 480 Beweismittel des Klägers klar ausgewiesen würden, was dem Beklagten eine adäquate Antwort darauf erleichtere (BRUGGER, a.a.O., S. 27). Jenen Stimmen, die sich gegen einen separaten Tatsachenvortrag aussprechen, da ein solcher das Verfahren unnötig verkompliziere, hält BRUGGER entgegen, dadurch könne zwar die Vorbereitung der Hauptverhandlung aufwendiger werden, jedoch werde die Hauptverhandlung sowohl für die Parteien (zunächst Fokussierung auf Behaupten, anschliessend auf Begründen) als auch für das Gericht (Protokollierung) vereinfacht (BRUGGER, a.a.O., S. 27 f.). Zwar könne nicht ausgeschlossen werden, dass Doppelspurigkeiten zwischen Tatsachenvortrag und Parteivortrag auftreten würden, doch könnten diese auf ein Mindestmass verringert werden, wenn das Gericht nur dann zur Hauptverhandlung mit der Möglichkeit für neue Sachvorbringen vorlade, wenn an der Hauptverhandlung nicht viele neue Tatsachen und Beweismittel zu erwarten seien (BRUGGER, a.a.O., S. 28). 2.3.2.1.8 Weitere Autoren schliessen sich der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an, ohne diese zu kommentieren (so etwa BAUMGARTNER/DOLGE/MARKUS/SPÜHLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2018, Kap. 5 Rz. 42; STAEHELIN/STAEHELIN/BACHOFNER, in: Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 40b und § 21 Rz. 9a).