Citation: 2C_113/2017 E. 6.1

6.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen zu Art. 7 KG Nach der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligten. Das KG verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht. Dessen ungeachtet hat das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwortung für sein Marktverhalten (BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S. 101). Problematisch wird eine marktbeherrschende Stellung, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt. Solche Verhaltensweisen setzen einen Missbrauch voraus. Missbraucht wird danach die marktbeherrschende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite, d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S. 101 mit Hinweisen). Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch). Bei der Behinderung sowohl der Aufnahme als auch der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferanten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (zum Ganzen BGE 139 I 72 E. 10.1.1 S. 101 ff.). Missbraucht wird die marktbeherrschende Stellung somit, wenn ihr Einsatz objektiv wettbewerbswidrige Auswirkungen, namentlich eine Behinderung, Ausbeutung oder die Beseitigung der Wettbewerbsstruktur auf dem relevanten Markt zur Folge hat (vgl. ZÄCH, a.a.O., N. 623; BGE 139 I 72 E. 10.1.2 S. 103). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2 S. 103; z.B. MANI REINERT, Preisgestaltung (§ 4), in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX [nachfolgend: HAP IX], 2005, S. 91 ff., Rz. 4.110). Insofern indizieren die Tatbestände von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässiges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen. Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt.