Citation: 4C.229/2005 11.11.2005 E. 4.1

4.1.1 Aux termes de l'art. 8 du contrat, il a été convenu que: "le Distributeur devra garantir l'Agent de Transfert et le Fonds contre toute perte, responsabilité, réclamation, préjudice ou dépense quelconque subi ou encouru directement ou indirectement par l'Agent de Transfert ou le Fonds à l'occasion ou par suite de la violation par le Distributeur d'une disposition des présentes ou du fait de la négligence, de la mauvaise foi ou d'un manquement délibéré du Distributeur ou de l'un de ses salariés, mandataires, sous-distributeurs ou d'une autre entité agissant pour son compte. Cette garantie et toutes les autres qui peuvent être stipulées au présent Contrat survivront à l'extinction du présent Contrat". Par cette clause contractuelle, dont l'interprétation n'est pas remise en cause, les parties ont conventionnellement régi la responsabilité contractuelle pour le fait d'autrui, ce qui est admissible à la lumière de l'art. 101 al. 1 CO (sur la question, voir notamment Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3e éd., n. 1149, p. 227 s.; Heinz Hausheer, Commentaire bernois, n. 38 ad art. 101 CO). 4.1.2 En l'espèce, la cour cantonale a retenu que les souscriptions faites le 6 mars 2001 par la défenderesse devaient être transmises à la demanderesse par le biais de la banque C.________ S.A., laquelle avait donné l'instruction à son teneur de compte au Luxembourg, à savoir la banque D.________ S.A., de verser le prix correspondant auxdites souscriptions. Sur la base de ces constatations de fait, l'autorité cantonale a admis que la banque D.________ S.A. agissait pour le compte de la défenderesse. Alors que la défenderesse ne reproche pas à la cour cantonale d'avoir mal interprété la clause contractuelle dont il est présentement question et qu'elle n'indique nullement dans quelle mesure le droit fédéral aurait été violé, l'on cherche vainement, sur la base des faits constatés par la cour cantonale, en quoi celle-ci aurait fait une mauvaise application du droit fédéral. En particulier, il ne saurait être question en l'état d'une violation de l'art. 101 CO, dans la mesure où les parties ont conventionnellement prévu une clause relative à la responsabilité pour le fait d'autrui. Par ailleurs, force est d'admettre qu'aucun élément de fait ne plaide en faveur d'une autre interprétation que celle - littérale - faite par la Cour de justice. Le grief de la défenderesse ayant trait à la notion d'auxiliaire de la banque D.________ S.A. tombe ainsi à faux. 4.1.3 En ce qui concerne la négligence, il a été posé en fait que la banque D.________ S.A., agissant, comme relevé ci-dessus, pour le compte de la défenderesse, s'est trompée dans la mise en exécution de l'instruction donnée le 6 mars 2001 par la banque C.________ S.A. Au lieu de payer le prix des actions souscrites le même jour sur ordre de la défenderesse, elle a effectué, en son nom, une nouvelle souscription portant sur 960 actions de E.________. Compte tenu de ces constatations de fait, qui lient le Tribunal fédéral, l'autorité cantonale a retenu la négligence de la banque D.________ S.A. Dès l'instant où la défenderesse doit répondre contractuellement comme du sien propre "du fait de la négligence de l'un de ses salariés, mandataires, sous-distributeurs ou d'une autre entité agissant pour son compte", il ne fait nul doute que le comportement de la banque D.________ S.A., dont il a été établi qu'elle agissait pour le compte de la défenderesse, doit être imputé à celle-ci en vertu du contrat. En effet, c'est à bon droit que la cour cantonale a, sur la base des faits constatés, retenu la négligence de la banque D.________ S.A. Peu importe en définitive que l'ordre donné par la défenderesse ait été ou non parfaitement clair. De même, la critique de la défenderesse se rapportant au degré de diligence de la banque D.________ S.A. est sans pertinence, dès lors qu'il n'a même pas été établi - contrairement à ce que soutient la défenderesse, qui se heurte une fois de plus aux faits retenus par la Cour de justice - qu'elle avait fait preuve de l'attention commandée par les circonstances. Au demeurant, comme on l'a vu ci-dessus, la défenderesse a accepté de supporter - indépendamment de toute négligence d'un quelconque intervenant - les dommages provoqués par des problèmes de transmission d'ordres, notamment en raison d'une duplication d'ordres, même si les problèmes en question ne lui étaient pas imputables. Elle s'est même engagée à s'assurer du règlement en temps utile de toutes les souscriptions, ce qui, en l'état, n'a pas été respecté. Partant, sur le vu de ces éléments, l'inexécution contractuelle a été établie à satisfaction et la critique est dénuée de tout fondement.