Citation: 5C.307/2005 19.05.2006 E. 5

Zuerst ist die Frage eines konkludenten oder ausdrücklichen Verzichts zu klären. 5.1 Ein Dienstbarkeitsberechtigter kann auf die Ausübung einer Dienstbarkeit oder auf das dingliche Recht selbst verzichten. Dieser Verzicht ist wirksam, wenn er vom Berechtigten bedingungs- und vorbehaltlos erklärt worden ist. Die Äusserung des Verzichtswillens kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen, wobei konkludentes Verhalten den Willen eindeutig zum Ausdruck bringen muss (BGE 127 III 440 E. 2a S. 442; 128 III 265 E. 4a S. 269 f.; 123 III 461 nicht publizierte E. 3a, publ. in: ZBGR 80/1999 S. 122). 5.2 Tatbeständlich erstellt ist im vorliegenden Fall (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Klägerin keine Baueinsprache gegen die Baubewilligung für die Fenster eingereicht hat. Zudem hat sie weder vor Baubeginn noch während der Bauausführung ausdrücklich die Einhaltung der Dienstbarkeit verlangt. Während der Bauphase kam es zu Gesprächen zwischen der Klägerin und der Architektin der Beklagten, wobei in erster Linie über eine Bepflanzung (der neuen Fensterfront) gesprochen wurde. 5.3 Angesichts der hohen Anforderungen, die an einen stillschweigenden Verzicht zu stellen sind, kann allein darin, dass die Klägerin nicht sofort gegen das Bauvorhaben opponiert hat, nicht bereits eine Einwilligung in dieses gesehen werden. Aus den geführten Gesprächen über die Bepflanzung der Fensterfront lässt sich keine Einwilligung ableiten, so dass allfällige Vorbehalte und Bedingungen nicht zu prüfen sind. Eine Einigung über die Bepflanzung kam schliesslich nicht zustande. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin auf die Dienstbarkeit stillschweigend verzichtet hat. 5.4 Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsantwort vor, die Klägerin habe ihre Zustimmung zum Fenstereinbau nicht (nur) mit konkludentem Verhalten, sondern auch mit ausdrücklichen Willensäusserungen erteilt. Das Kantonsgericht hat indes gestützt auf ein Beweisverfahren festgehalten, dass der Beweis einer ausdrücklichen Zustimmung nicht erbracht wurde. Das Obergericht hat zu diesem Punkt nichts Gegenteiliges festgehalten. Schlussfolgerungen, welche auf Beweiswürdigung beruhen, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen (Art. 63 Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 117 II 256 E. 2 S. 257 f.; 130 III 563 E. 3.2 S. 569). Auf die Ausführungen der Beklagten kann damit nicht eingetreten werden.