Citation: 4C.436/2006 18.04.2007 E. 5

Die Vorinstanz hat das Verschulden der Beklagten 1 und 2 in der Verzögerung der Konkurseröffnung zwar bejaht, jedoch als leicht erachtet und die Ersatzpflicht gemäss Art. 43 f. OR reduziert. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe damit Bundesrecht verletzt. 5.1 Die Klägerin bestreitet zu Recht nicht, dass die allgemeinen Regeln der Art. 41 ff. OR auf die Haftung der Organe im Sinne von Art. 754 OR anwendbar sind (gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch gegenüber der Gesellschaft). Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden vom Gericht zu bestimmen ist, wobei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen sind (Art. 43 Abs. 1 OR). Sie hat zunächst bundesrechtskonform die Grösse des Schadens festgestellt, der durch die Verzögerung der Konkurseröffnung zwischen dem 1. Juli 1992 und dem 29. Dezember 1993 entstanden ist und hat insofern festgehalten, dass die Überschuldung der Konkursitin Fr. 2'326'752.55 mehr betragen hat, als wenn die Anzeige der Überschuldung durch die Beklagten 1 und 2 bereits Mitte 1992 erfolgt wäre. Sie hat jedoch angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles die Höhe des Ersatzes auf Fr. 1'500'000.-- herabgesetzt. Dabei handelt es sich um einen Ermessensentscheid (BGE 127 III 73 E. 5e S. 80). Das Bundesgericht überprüft derartige Ermessensentscheide im Berufungsverfahren zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 132 III 758 E. 3.3 S. 762, 97 E. 1 S. 99, je mit Verweisen). 5.2 Die Vorinstanz hat die Herabsetzung des Ersatzbetrages damit begründet, dass die Organe der D.________ AG am technischen und am entsprechenden wirtschaftlichen Misserfolg der in Aussicht genommenen Glasschaum-Produktion grundsätzlich kein Verschulden traf. Es war danach vielmehr der (von der Klägerin) verspätet und vertragswidrig nicht entwicklungsreif gelieferten, für die beabsichtigte Produktion nicht tauglichen Anlage zuzuschreiben, dass die D.________ AG in finanzielle Schwierigkeiten kam und zusätzlicher Mittel bedurfte. Nachdem der Verwaltungsrat der D.________ AG dies erkannte, stellte der Beklagte 1 nach den Feststellungen der Vorinstanz der Gesellschaft durch entsprechende Darlehen erhebliche weitere Mittel zur Verfügung, um die nötige Liquidität sicherzustellen und mit dem Ziel, die Gesellschaft mit Hilfe einer neu zu entwickelnden Technologie dennoch zu retten und deren Zweck der Glasschaum-Produktion dennoch zu erreichen; der Beklagte 1 war denn auch vom Misserfolg der Sanierungsbemühungen hauptsächlich betroffen. Die Sanierungsbemühungen der Beklagten 1 und 2 bestanden jedoch nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nur in der Bereitstellung weiterer Liquidität durch den Beklagten 1 und im Versuch der Entwicklung einer neuen Technologie - unter gleichzeitiger Abstandnahme von der funktionsunfähigen Technologie der Klägerin -, sondern auch im Bemühen um Verkauf von Technologie und Anlagen an Dritte. 5.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles die Höhe des Ersatzes des von den Beklagen 1 und 2 insgesamt durch die pflichtwidrig verspätete Konkursanzeige verursachten Schadens um rund einen Drittel herabsetzte. Die Vorinstanz konnte zunächst aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid davon ausgehen, dass die Beklagten 1 und 2 keinerlei Gründe hatten, an der vertragsgemässen Lieferung der Anlage zu zweifeln, mit der im Sinne des Zweckes der D.________ AG die industrielle Produktion von Glasschaum aufgenommen werden sollte. Wenn sie für den zu treffenden Ermessensentscheid den Umstand als erheblich erachtete, dass die Beklagten den wirtschaftlichen Misserfolg der Konkursitin insgesamt nicht wesentlich verursacht hatten, hat sie entgegen der Ansicht der Klägerin einen Umstand gewürdigt, der für die Grösse des Verschuldens auch in Bezug auf die konkrete Pflichtverletzung der verspäteten Anzeige der Überschuldung berücksichtigt werden kann. Die Klägerin beanstandet im Übrigen zu Unrecht, dass ihr die Vorinstanz ein Mitverschulden angelastet habe; die Vorinstanz hat allein den Umstand gewürdigt, dass die gelieferte Anlage entgegen vertraglicher Vereinbarung für die in Aussicht genommene Produktion von Glasschaum untauglich war. Die Vorinstanz konnte sodann das Verschulden der Beklagten 1 und 2 aufgrund der - keineswegs von vorneherein aussichtslosen - Sanierungsbemühungen als gering erachten. Sie hat insofern zutreffend den Umstand berücksichtigt, dass insbesondere der Beklagte 1 erhebliche eigene finanzielle Mittel in die Entwicklung einer anderen Technologie investierte, nachdem sich die ursprünglich dafür vorgesehene Anlage als untauglich erwies. Dass sich die Beklagten 1 und 2 mit dem Ausweichen auf eine andere Technologie auf ein Abenteuer eingelassen hätten, wie die Klägerin unterstellt, findet in den Feststellungen des angefochtenen Entscheids keine Stütze. 5.4 Die Vorinstanz hat das Verschulden der Beklagten 1 und 2 in der Verletzung der Pflicht zur rechtzeitigen Anzeige der Überschuldung in Würdigung der gesamten Umstände zutreffend als gering erachtet. Denn die Sanierungsbemühungen der erfahrenen und kundigen Verwaltungsräte waren nach den Erwägungen im angefochtenen Entscheid grundsätzlich realistisch und zielführend. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Versuch der Produktion mit einer neuen Technologie, der mit dem Einsatz ganz erheblicher zusätzlicher finanzieller Mittel durch den Beklagten 1 verbunden war, oder die in der Folge aufgenommenen Verhandlungen über einen Verkauf der - entwicklungsbedürftigen - Produktionsanlage an Dritte bei objektiver Betrachtung aussichtslos gewesen wären. Wenn daher die Vorinstanz die Pflichtverletzung grundsätzlich bejahte, weil sie die Sanierungsbemühungen als zu wenig intensiv und zu langdauernd qualifizierte, so durfte sie jedenfalls ohne fehlerhafte Ausübung des Ermessens diese Sanierungsbemühungen als Umstand erachten, der mindestens eine Herabsetzung des Ersatzbetrages rechtfertigt. Sie hat ihr Ermessen nicht überschritten, wenn sie aufgrund der Sanierungsbemühungen der Beklagen 1 und 2 den Betrag der Schadenersatzforderung der Gesellschaft bzw. der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger um rund einen Drittel auf Fr. 1'500'000.--- reduzierte.