Citation: 2A.660/2004 14.06.2005 E. 3

3.1 Die Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr, Reinigung und Verkauf gebrannter Wasser ist Sache des Bundes; der Bund soll insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung tragen (Art. 105 BV und Art. 32bis aBV). Nach Art. 131 Abs. 1 lit. b BV (Art. 32bis Abs. 5 aBV) kann der Bund besondere Verbrauchssteuern auf gebrannten Wassern erheben. Gemäss Art. 37 Abs. 1 AlkG gibt die Eidgenössische Alkoholverwaltung "gebrannte Wasser" (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 AlkG) gegen Bezahlung ab. Die fiskalische Belastung auf gebrannten Wassern zu Trink- und Genusszwecken entspricht der Steuer auf Spezialitätenbrand (Art. 38 Abs. 2 i.V.m. Art. 20 ff. AlkG). Sie beträgt derzeit Fr. 29.-- je Liter reiner Alkohol (Art. 23 Verordnung des Bundesrats vom 12. Mai 1999 zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz [Alkoholverordnung, AlkV; SR 680.11]). Vollständig denaturierter Sprit wird hingegen fiskalisch nicht belastet (Art. 37 AlkV). Wer nicht vollständig denaturierten Sprit ohne fiskalische Belastung zur Herstellung von Erzeugnissen verwenden will, "die nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen können", bedarf (zu Kontrollzwecken) einer Bewilligung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (Art.37 Abs.3 AlkG). Die Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch unbelastetem Sprit kann verweigert oder zurückgezogen werden, wenn die Bedingungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind, oder wenn die vorschriftsmässige Verwendung des Sprits nicht gesichert erscheint (Art. 38 Abs. 4 AlkV). 3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Schwedentropfen, die sie herstellen lässt und vertreibt, könnten nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen. Daher erfülle sie die Voraussetzungen gemäss Art. 37 Abs. 3 AlkG für die Verwendung von fiskalisch unbelastetem Sprit, der nicht vollständig denaturiert ist. Dieser Sprit sei nur dann steuerbelastet, wenn das damit hergestellte Erzeugnis kumulativ sowohl zu Trink- als auch zu Genusszwecken diene. Ihr Erzeugnis lasse sich zwar trinken. Es sei aber vom Geschmack her ungeeignet, zu Genusszwecken zu dienen. Es sei zu bitter und führe bei Überschreiten der empfohlenen Dosierung zu Durchfall und Magenkrämpfen. 3.3 Die Rekurskommission hat hiergegen eingewandt, ein Blick in die anderen amtlichen Sprachfassungen von Art. 37 Abs. 3 AlkG zeige, dass der Gesetzgeber offenkundig nicht davon ausgegangen sei, eine Fiskalbelastung sei nur möglich, wenn ein Produkt sowohl getrunken als auch genossen werden könne. Die französische Fassung spreche schlicht von "des produits impropres à la consommation" (zum Konsum nicht geeignete Produkte) und die italienische von "prodotti non idonei al consumo come bevande o generi voluttuari" (zum Konsum als Getränke oder Genussmittel nicht geeignete Produkte). Ausserdem sei die von der Beschwerdeführerin postulierte "subjektive" Auslegung des Begriffs "Genusszwecke" unhaltbar. Das subjektive Geschmacksempfinden könne nicht ausschlaggebend sein für die Frage, wann ausnahmsweise fiskalisch unbelasteter (nicht denaturierter) Sprit verwendet werden dürfe. Dieses Empfinden sei von Person zu Person verschieden. Laut Eidgenössischer Alkoholverwaltung diene der Begriff "Genusszweck" - in Abgrenzung zum Trinkzweck - dazu, Erzeugnisse mitzuerfassen, die in fester Form (z.B. in Kapseln) konsumiert werden. 3.4 Der erwähnten Argumentation der Vorinstanzen ist beizupflichten. Nach Art. 105 Satz 2 BV trägt der Bund insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung. Ziel der Alkoholgesetzgebung ist damit vor allem die Verringerung des Alkoholkonsums und dadurch der Schutz der öffentlichen Gesundheit (Jean-François Aubert, in Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, N. 7 f. zu Art. 105; Marc D. Veit, in Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 4 zu Art. 105; vgl. auch Botschaft über eine neue Bundesverfassung BBl 1997 I 313 f.). Bereits nach der alten Bundesverfassung wurde dieses Ziel verfolgt. Dort war in Art. 32bis Abs. 2 Satz 1 aBV ausdrücklich festgeschrieben, dass die Gesetzgebung so zu gestalten ist, dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Einfuhr und Herstellung vermindert. In Nachachtung dieses Verfassungsauftrages hat der Bundesgesetzgeber grundsätzlich jeglichen Alkohol, der zum Konsum bestimmt ist, fiskalisch belastet, wozu er durch die Verfassung ermächtigt worden ist (Art. 131 Abs. 1 lit. b BV, Art. 32bis Abs. 5 aBV). Es ist allgemein anerkannt, dass die Verteuerung des Branntweins mittels Besteuerung eines der Hauptmittel darstellt, um den Verbrauch zu verringern (Marc D. Veit, a.a.O., N. 5 zu Art. 105; Alfred Reichmuth, Das schweizerische Alkoholmonopol, Diss. Freiburg 1970/1971, S. 64; Jean-François Aubert, a.a.O., N. 7 zu Art. 105; ders., in Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 60 zu Art. 32bis). Ausnahmen von der dem genannten Ziel dienenden Besteuerung sind demnach restriktiv auszulegen. Die von der Beschwerdeführerin vertretene Interpretation würde den Sprit für etliche Erzeugnisse, die Trinkzwecken dienen können, von der Besteuerung ausnehmen. Zudem würde auch der Sprit für alle Produkte, die Branntwein enthalten, aber in fester und nicht in flüssiger Form abgegeben werden und damit nicht zu Trinkzwecken dienen können, von der Steuer befreit. Diese weitgehenden Steuerbefreiungen widersprächen dem genannten Verfassungsauftrag, den Alkoholkonsum zu vermindern. Daher ist Art. 37 Abs. 3 AlkG im Sinne der Vorinstanzen so zu verstehen, dass nicht vollständig denaturierter Sprit grundsätzlich nur dann fiskalisch nicht belastet wird, wenn das damit hergestellte Erzeugnis zum Konsum ungeeignet ist, sei es als Getränk oder als sonstiges Lebensmittel. Diese Voraussetzungen erfüllt das Produkt der Beschwerdeführerin, das getrunken werden kann, nicht. Damit hätte die Beschwerdeführerin an sich schon nach dem Text des Art. 37 Abs. 3 AlkG keinen Anspruch auf eine Bewilligung zur Verwendung von fiskalisch nicht belastetem Sprit, der nicht vollständig denaturiert ist. 3.5 Laut Botschaft zur Teilrevision des Alkoholgesetzes sollte allerdings der Bundesrat den Begriff "nicht zu Trink- und Genusszwecken" in der (Alkohol-)Verordnung näher umschreiben (BBl 1996 I 384, dort zu Art. 37 Abs. 3 am Ende). Der Bundesrat hat als beauftragter Verordnungsgeber (vgl. Art. 70 Abs. 1 und 78 AlkG) Art. 37 Abs. 3 AlkG in Art. 38 und 39 AlkV präzisiert. Gemäss Art. 39 Abs. 1 AlkV kann die Eidgenössische Alkoholverwaltung die Verwendung von fiskalisch unbelastetem, undenaturiertem Sprit für folgende Zwecke bewilligen: a) Zur Herstellung von Arzneimitteln und pharmazeutischen Spezialitäten mit Ausnahme von reinen Alkohol-Wasser-Mischungen; b) zur gewerblichen Herstellung von Lebensmitteln, Lebensmittelzutaten und Lebensmittelzusatzstoffen, sofern die konsumfertigen Erzeugnisse keinen Alkohol mehr enthalten; c) für wissenschaftliche, chemische und technische Zwecke." Bei den beiden zuletzt genannten Verwendungszwecken resultieren keine alkoholhaltigen Erzeugnisse (lit. b) bzw. können diese nicht eingenommen werden (lit. c). Anders kann es sich hingegen bei Arzneimitteln oder pharmazeutischen Spezialitäten verhalten; der Bundesrat hat daher bestimmt, dass wer solche herstellt (lit. a), im Besitze einer entsprechenden kantonalen Bewilligung sein und die Richtlinien der für die Heilmittelkontrolle zuständigen Stelle einhalten muss (Art. 39 Abs. 2 AlkV). 3.5.1 Da das Produkt der Beschwerdeführerin kein Erzeugnis im Sinne von Art. 39 Abs. 1 lit. b und c AlkV darstellt, kommt hier nur die Verwendung von fiskalisch nicht belastetem Sprit als Arzneimittel oder pharmazeutische Spezialitäten in Betracht. 3.5.2 Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin erfülle die in Art. 39 Abs. 2 AlkV genannten Voraussetzungen nicht. Nach dieser Bestimmung hätte die Beschwerdeführerin die Richtlinien der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS) betreffend Alkoholgehalt, Konfektionierung und Anschreibepflicht alkoholhaltiger Spezialitäten (Alkohol-Richtlinien) vom 24. November 1989 bzw. die am 1. Januar 2002 an deren Stelle getretene Regelung (Anhang 2 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 9. November 2001 über die Anforderungen an die Zulassung von Arzneimitteln [Arzneimittel-Zulassungsverordnung, AMZV; SR 812.212.22]) einhalten müssen. Das sei jedoch mit Blick auf den Alkoholgehalt (32 % Vol) und die Flaschengrösse (500 und 1000 ml) nicht der Fall. Tatsächlich schreiben die Alkohol-Richtlinien bzw. deren Nachfolgeregelungen für alkoholhaltige Präparate mit einem Alkoholgehalt ab 16 Volumenprozent eine Flaschengrösse von maximal 200 ml und die Form der Tropfflasche oder Flasche mit Masspipette vor, so dass das in Liter- und Halbliterflaschen vertriebene Produkt der Beschwerdeführerin den genannten Vorgaben nicht genügt. 3.5.3 Dass ihr Produkt den Alkohol-Richtlinien bzw. dem Anhang 2 der Arzneimittel-Zulassungsverordnung nicht entspricht, räumt auch die Beschwerdeführerin ein. Sie ist aber der Ansicht, dass diese Richtlinien bzw. deren Nachfolgeregelungen (Anhang 2 zur AMZV) für ihr Produkt nicht gälten. Jedenfalls würde sie in den Genuss der Übergangsbestimmung in Art. 95 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) kommen und daher bis zum 1. Januar 2011 fiskalisch unbelasteten Sprit verwenden dürfen. Gemäss Art. 95 Abs. 2 HMG bleiben kantonale Zulassungen von Arzneimitteln noch bis sieben Jahre nach Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes - am 1. Januar 2002 (AS 2001 2823) - gültig; die Arzneimittel können innert zwei Jahren nach Ablaufen der Übergangsfrist vom Schweizerischen Heilmittelinstitut zugelassen werden. 3.6 Vor der Neufassung von Art. 37 AlkG mit Änderung vom 4. Oktober 1996 (AS 1997 379, Inkrafttreten am 1. Februar 1997) hiess es in Art. 37 AlkG, dass, wer Sprit zur Herstellung von pharmazeutischen Erzeugnissen, Riech- und Schönheitsmitteln, "die nicht zu Trinkzwecken dienen können", zu einem verbilligten Preise verwenden will, einer Bewilligung der Alkoholverwaltung bedarf, die nur erteilt wird, wenn die vorschriftsmässige Verwendung als gesichert erscheint; der Bundesrat werde die Erzeugnisse bezeichnen, zu deren Herstellung verbilligter Sprit verwendet werden darf. Im Bundesratsbeschluss vom 4. Mai 1994 über die Verwendung von verbilligtem Sprit (AS 1994 1165) wurde entsprechend (in Art. 5 Abs. 2) ausgeführt, dass alkoholhaltige, pharmazeutische Spezialitäten zur oralen Einnahme nur dann mit verbilligtem Sprit hergestellt werden dürfen, sofern sie den Alkohol-Richtlinien der IKS entsprechen. Ausserdem hiess es dort (in Art. 5 Abs. 4), dass die Anerkennung eines Erzeugnisses als Heilmittel durch die hierfür zuständigen Stellen keinen Anspruch auf die Zulassung der Herstellung mit verbilligtem Sprit verleiht. Anlässlich der parlamentarischen Beratungen zur Teilrevision des Alkoholgesetzes gab der Begriff der alkoholhaltigen Erzeugnisse, die nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen können, zu keinen Diskussionen Anlass. Wie schon ausgeführt, wurde in der Botschaft erklärt, der Bundesrat werde den Begriff "nicht zu Trink- und Genusszwecken" auf dem Verordnungswege näher umschreiben (BBl 1996 I 384). Das Parlament stimmte dem Vorschlag des Bundesrates ohne weiteres zu. Wie die Rekurskommission bereits in ihrem Entscheid vom 20. August 2001 (in VPB 66/2002 Nr. 16, E. 3d/cc) richtig festgehalten hat, lassen die Gesamtumstände keinen anderen Schluss zu, als dass nach dem Willen des Gesetzgebers die geltende Regelung in Bezug auf die Definition des Begriffs der alkoholhaltigen Erzeugnisse, die nicht zu Trink- und Genusszwecken dienen können, insoweit unverändert weitergeführt werden sollte. Noch anlässlich der unmittelbar anschliessenden Änderung vom 15. Januar 1997 der damaligen Alkoholverordnung vom 6. April 1962 (aAlkV) wiederholte der Bundesrat, dass alkoholhaltige, pharmazeutische Spezialitäten, die über den Mund eingenommen werden, nur dann mit fiskalisch nicht belastetem Sprit hergestellt werden dürfen, wenn sie den Alkohol-Richtlinien der IKS entsprechen (Art. 89 Abs. 2 aAlkV, AS 1997 390, S. 404). In der aktuellen Alkoholverordnung vom 12. Mai 1999 wurden nicht mehr die Alkohol-Richtlinien der IKS genannt, sondern die "Richtlinien der für die Heilmittelkontrolle zuständigen Stelle". Wie die Eidgenössische Alkoholverwaltung jedoch richtig bemerkt hat, sind damit weiterhin die Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. die entsprechenden Richtlinien ihrer Nachfolgerin gemeint. Bei der Formulierung der aktuellen Alkoholverordnung war bekannt, dass die IKS im Rahmen der Schaffung einer neuen Heilmittelordnung (vgl. Botschaft vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl 1999 3453, insbes. S. 3475 ff.) durch eine Nachfolgeorganisation des Bundes ersetzt werden sollte, wobei aber unter anderem noch nicht feststand, wie diese und die von ihr zu erlassenden Richtlinien benannt würden (Datum des Heilmittelgesetzes: 15. Dezember 2000). 3.7 Der Bundesrat hat die Richtlinien der für die Heilmittelkontrolle zuständigen Stelle als massgebend erklärt, um zu vermeiden, dass die grundsätzlich vorgesehene Fiskalbelastung unter dem Deckmantel der Bezeichnung als Arzneimittel oder als pharmazeutische Spezialität umgangen wird (vgl. erwähnter Entscheid der Rekurskommission vom 20. August 2001, VPB 66/2002 Nr. 16, E. 4e). Die in den Alkohol-Richtlinien und im Anhang 2 AMZV genannten Anforderungen an Alkoholgehalt, Konfektionierung und Anschreibepflicht dienen unter anderem dazu, zu verhindern, dass alkoholhaltige Produkte in übermässigem Umfang eingenommen werden. Daher enthalten diese Richtlinien Regelungen zur maximalen Flaschengrösse je nach Alkoholgehalt und zum Anbringen von besonderen Warnhinweisen und Deklarationen auf Packungsbeilage und Behältnis. Sie verfolgen damit ebenfalls das von der Verfassung und vom Alkoholabgaberecht gesetzte Ziel der Verminderung des Alkoholkonsums. Demzufolge ist es sachgerecht zu verlangen, dass wer unter Befreiung von der Alkoholabgabe Erzeugnisse als Arznei oder pharmazeutische Spezialität herstellen und vertreiben will, gemäss Art. 39 Abs. 2 AlkV nicht nur im Besitz der entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Bewilligung sein, sondern auch die Anforderungen der Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. gemäss Anhang 2 AMZV einhalten muss. Diese Interpretation von Art. 39 Abs. 2 AlkV hält sich an den in Art. 37 Abs. 3 AlkG gesetzten gesetzlichen Rahmen; sie schränkt die Fälle, für die fiskalisch nicht belasteter Sprit abgegeben werden kann, jedenfalls nicht über den bereits in Art. 37 Abs. 3 AlkG vorgegebenen Umfang (zusätzlich) ein (siehe oben E. 3.4). Werden diese Anforderungen nicht erfüllt, wird das Erzeugnis alkoholrechtlich nicht als Arzneimittel oder pharmazeutische Spezialität, sondern letztlich als Lebensmittel behandelt. Als Lebensmittel wird der zu dessen Herstellung verwendete Sprit - entsprechend dem erwähnten Verfassungs- und Gesetzesauftrag (vgl. oben E. 3.4) - aber nur dann fiskalisch nicht belastet, wenn im konsumfertigen Produkt kein Alkohol mehr enthalten ist (vgl. Art. 39 Abs. 1 lit. b AlkV). 3.8 Da das alkoholhaltige Produkt der Beschwerdeführerin die in Art. 39 Abs. 2 AlkG genannten Richtlinien nicht einhält, kann sie eine Bewilligung zur Verwendung des fiskalisch unbelasteten Sprits nicht verlangen. Es genügt nicht, dass die kantonale Zulassung des Produkts nach der Übergangsbestimmung des Art. 95 Abs. 2 HMG einstweilen weitergilt. Es spielt auch keine Rolle, ob die Alkohol-Richtlinien der IKS nach der bisherigen (kantonalen) Rechtslage von der Beschwerdeführerin nicht eingehalten werden mussten, damit ihr Produkt in heilmittelrechtlicher Hinsicht vertrieben werden durfte. Hier geht es nicht (nur) darum, ob das Erzeugnis (kantonalrechtlich) nach der Heilmittelgesetzgebung zugelassen worden ist, sondern ob die Beschwerdeführerin nach dem (bundesrechtlichen) Alkoholabgabenrecht fiskalisch unbelasteten Sprit verwenden darf. Dabei stellt der Umstand, dass ein Produkt nach dem Heilmittelrecht als zugelassen gilt, nur eine der in Art. 39 Abs. 2 AlkG genannten Voraussetzungen dar. Die andere Voraussetzung ist die Einhaltung der Anforderungen der Alkohol-Richtlinien bzw. von Anhang 2 AMZV. Die Notwendigkeit, diese Voraussetzung zu erfüllen, bestand im Übrigen schon vor Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes am 1. Januar 2002 (siehe auch oben E. 3.6). Hieraus wird ebenfalls ersichtlich, dass die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 95 Abs. 2 HMG fehl geht, um das interessierende Erfordernis für die Verwendung von steuerbefreitem Alkohol auszuschalten. Wenn ihr Produkt schon vor Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes den damals und auch jetzt weiter geltenden Anforderungen der Alkoholgesetzgebung für den steuerfreien Bezug von Sprit nicht entsprach, kann ihr auch die Übergangsbestimmung des Heilmittelgesetzes insoweit nicht weiter helfen. Wie die Rekurskommission zutreffend bemerkt hat, beruht die Argumentation der Beschwerdeführerin letztlich auf einem falschen Verständnis vom Verhältnis zwischen dem Heilmittelrecht und dem Alkoholabgabenrecht. Die Vorinstanzen bestreiten nicht, dass die Beschwerdeführerin heilmittelrechtlich (noch) befugt ist, gestützt auf die massgebenden Bestimmungen des Heilmittelrechts ihre Schwedentropfen herzustellen und zu verkaufen. Darüber hatten mangels sachlicher Zuständigkeit weder die Eidgenössische Alkoholverwaltung noch die Rekurskommission zu befinden. Vorliegend ist einzig die alkoholabgabenrechtliche Seite der Produktion der Schwedentropfen zu beurteilen, d.h. ob die Beschwerdeführerin fiskalisch unbelasteten Sprit vewenden darf. Das ist nach dem Gesagten wegen Nichteinhaltung der Alkohol-Richtlinien der IKS bzw. der Bestimmungen von Anhang 2 AMZV nicht der Fall (vgl. Art. 39 Abs. 2 AlkV).