Citation: 5C.246/2006 20.12.2006 E. 4

S'agissant d'un contrat soumis à la LCA, il convient en premier lieu de déterminer si, sur la base des conditions convenues, on est en présence d'une incapacité de gain (cf. Gerhard Stoessel, Commentaire bâlois, n. 6 ss ad art. 3 LCA; RVJ 1996 p. 257 consid. 8a). En l'espèce, l'arrêt attaqué ne contient aucune indication sur la définition de l'incapacité de gain, telle qu'elle ressort des conditions convenues par les parties. On ignore en particulier si celles-ci ont voulu indemniser une incapacité concrète de réaliser un revenu impliquant une perte patrimoniale effective (ATF 104 II 44 consid. 4; RBA XVI no 24; RBA XVI n° 44) ou une incapacité d'exercer la profession ou de déployer une autre activité que l'on peut légitimement attendre de l'assuré, indépendamment du dommage subi (arrêt 5C.19/2006 du 21 avril 2006 consid. 2.2; RBA XIV n° 89; RBA IX n° 182). Ce n'est que s'il est établi, conformément aux règles de procédure cantonales, qu'il y a incapacité de gain selon les conditions convenues, que l'autorité cantonale devra examiner si l'assurée s'est conformée à l'obligation de réduire le dommage, prévue par l'art. 61 LCA. Cette disposition n'étant pas de droit impératif (cf. art. 97 et 98 LCA), les parties peuvent avoir défini un régime plus favorable, point sur lequel l'arrêt attaqué ne contient aucune constatation. Il leur était par exemple loisible de prévoir que l'assurée pouvait être appelée à se soumettre à une reconversion professionnelle dans une activité correspondant à sa position sociale, à ses connaissances et à ses aptitudes (cf. RBA XVIII N° 48; RBA XVII n° 36 = plädoyer 2/1993 p. 65). En tout état de cause, à défaut de constatations cantonales sur la définition de l'incapacité de gain convenue par les parties, il n'est pas possible de déterminer si la demanderesse a droit aux prestations qu'elle réclame sur la base de l'assurance collective. La cause doit ainsi être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle complète l'état de fait. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'examiner le grief pris de la violation de l'art. 61 LCA.