Citation: 4C.375/2002 02.05.2003 E. 3.1

3.1.1 A la différence d'autres pays (l'Allemagne, par exemple), la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite (voir l'énumération chronologique des arrêts du Tribunal fédéral publiés en la matière, faite par Magda Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [Art. 3 UWG], in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, 2e éd., p. 126 n. 37; pour la situation dans les pays limitrophes de la Suisse et en droit européen, cf. Baudenbacher, op. cit., n. 10 à 25 ad art. 3 let. e LCD avec d'autres références). En effet, la publicité comparative favorise la transparence des marchés, sert à l'information du public et fournit au consommateur la possibilité de faire le choix le plus avantageux pour lui (cf. Message, op. cit., p. 1081; David/Reutter, ibid.; Lucas David, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3e éd., n. 247). Encore faut-il qu'elle respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Aux termes de cette disposition, agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Il suffit qu'un seul des différents faits constitutifs mentionnés dans cette disposition existe pour que la publicité devienne déloyale (Message, op. cit., p. 1096 in fine). Selon la jurisprudence et la doctrine, à l'instar d'autres méthodes publicitaires, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Cela suffit à lui conférer un caractère déloyal. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un tel caractère, si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Doit être qualifiée de fallacieuse, notamment, la comparaison qui prend en considération des facteurs secondaires sans mentionner des circonstances essentielles. D'un autre côté, une comparaison n'est pas constitutive de concurrence déloyale du simple fait qu'elle n'inclut pas tous les critères concevables, pour autant que cette limitation y soit énoncée sans équivoque de manière à ne pas suggérer que les offres ont été soumises à un test comparatif complet (ATF 125 III 286 consid. 5a et les références; voir aussi, parmi d'autres: Baudenbacher, op. cit., n. 39 ss ad art. 3 let. e LCD; Troller, Manuel, p. 953 ss et Précis, p. 364 s.; Koralnik, op. cit., p. 117 s.). De surcroît, on ne comparera que ce qui est comparable. Cela vaut en particulier pour les comparaisons de prix, lesquelles ne sont admissibles que lorsqu'elles portent sur des quantités et qualités identiques; elles doivent, en outre, respecter les dispositions de l'ordonnance du 11 décembre 1978 sur l'indication des prix (OIP, RS 942.211; art. 16 ch. 1 let. c et ch. 5). Pour prévenir les conclusions erronées que le public pourrait en tirer, il conviendra d'indiquer, au besoin, les fondements arithmétiques de la comparaison des prix (ATF 125 III 286 consid. 5a p. 289; 104 II 124 consid. 5b p. 133, chacun avec des références; Baudenbacher, op. cit., n. 122 ss ad art. 3 let. e LCD; Troller, Manuel, p. 953 et 1002). La transparence sera également de mise en ce qui concerne les différents types de prix retenus pour la comparaison. Il est ainsi exclu, par exemple, de comparer un prix résultant d'une offre spéciale (prix de lancement, prix soldé, prix de gros, etc.) avec un prix dit normal sans faire clairement état de la spécificité de cette offre (cf., mutatis mutandis, ATF 116 IV 371 consid. 2d). Pour déterminer si une publicité comparative contient des indications inexactes ou fallacieuses, le juge doit se placer du point de vue du destinataire. Ce qui importe, c'est le sens que le lecteur est fondé de bonne foi à donner à la publicité selon l'expérience de la vie et les circonstances du cas particulier (cf. ATF 94 IV 34 consid. 1 p. 36; David/Reutter, op. cit., p. 116). Il s'agit d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué (cf. Koralnik, op. cit., p. 118; Baudenbacher, op. cit., n. 44, 47 et 57 ad art. 3 let. e LCD). Dès que cet acheteur type risque d'être trompé ou induit en erreur, la démarche du concurrent est déloyale; la preuve que ce risque s'est concrétisé n'est pas exigée (Troller, Précis, p. 337; Baudenbacher, op. cit., n. 58 ad art. 3 let. e LCD). Il ne faut d'ailleurs pas sous-estimer le pouvoir attractif et l'impact de la publicité sur le consommateur moyen, ni surestimer la capacité d'attention et l'esprit critique de celui-ci. De fait, pour ce consommateur, comparaison sera souvent raison. Aussi se justifie-t-il de poser des exigences relativement sévères, s'agissant d'apprécier le caractère trompeur d'une publicité comparative, sous peine d'ouvrir la porte à tous les abus (cf. David/Reutter, ibid.). 3.1.2 La publicité dite superlative (Alleinstellungswerbung, Superlativwerbung) constitue une forme de publicité comparative très prisée en Suisse (Streuli-Youssef, op. cit., p. 129). Elle se caractérise par le fait que son auteur compare ses propres prestations non pas uniquement avec celles de tel ou tel concurrent déterminé, mais avec les prestations de l'ensemble de la concurrence (David, op. cit., n. 260). Dans la mesure où il contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD; ces données doivent donc être exactes (Streuli-Youssef, ibid.; David, op. cit., n. 262; David/Reutter, op. cit., p. 120; Koralnik, op. cit., p. 117; Baudenbacher, op. cit., n. 41 ad art. 3 let. e LCD). Il en va ainsi du prix (Thomas Wyler, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, thèse Bâle 1990, p. 97). Partant, celui qui affirme que ses prix sont "les plus bas de Suisse" est tenu de prouver ses dires (voir l'arrêt du Tribunal fédéral C.271/1981 du 12 novembre 1981, publié in RSPI 1983 p. 109 ss de même que l'ATF 94 IV 34; pour d'autres exemples, cf. David, op. cit., n. 257 et 262; voir aussi l'arrêt du Tribunal de commerce de Zurich du 6 novembre 1998 reproduit in sic! 2001 p. 41 ss). Plus généralement, il convient de faire preuve d'une grande prudence si l'on prétend être unique. On ne peut rien objecter à l'affirmation lorsqu'elle est vraie. Toutefois, s'il existe un doute, il est préférable d'y renoncer (Troller, Précis, p. 338). En revanche, lorsqu'une réclame n'éveille que l'impression d'une emphase publicitaire, lorsqu'elle a recours à des jugements de valeur, à des expressions de volonté subjective ou à des exagérations reconnaissables par le destinataire ("le must", "le fin du fin", "la plus belle création de l'homme", "la meilleure odeur du monde", "l'unique voiture de vos rêves", "l'appareil de photo incomparable", "la lessive qui nettoie la concurrence", etc.), cette réclame tapageuse ne prête pas le flanc à la critique sous l'angle de l'art. 3 let. e LCD (Troller, Précis, p. 337 s.; Koralnik, op. cit., p. 113 s. et 117; David, op. cit., n. 261 avec des exemples). 3.1.3 La publicité comparative peut aussi consister en l'utilisation de tests comparatifs à des fins publicitaires (sur les tests eux-mêmes, cf. parmi d'autres: Bernard Abrecht, La licéité des tests comparatifs, thèse Lausanne 1994, passim). La licéité de l'usage publicitaire d'un test fait avec sérieux, soit de façon neutre et objective, par des personnes compétentes, n'est pas discutable. Cependant, il va de soi que ceux qui veulent tirer parti d'un test doivent le faire de façon absolument loyale et complète afin que le public puisse avoir une compréhension exacte et entière de l'étude effectuée (Edmond Martin-Achard, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, Lausanne 1988, p. 60). Le concurrent qui utilise un test comparatif pour sa publicité devra donc faire preuve de réserve et d'objectivité pour ne pas faire ressortir uniquement les éléments en faveur de son produit. Il devra aussi mentionner ceux qui le sont moins et ne pas taire des éléments importants (Troller, Précis, p. 344 s. et Manuel, p. 954 s.). Il évitera de n'en citer qu'une partie ou de les extraire de leur contexte et sollicitera l'autorisation expresse de l'auteur du test effectué par un institut neutre lorsqu'il entend citer son nom (David, op. cit., n. 263 s.; David/Reutter, op. cit., p. 121 s.; Baudenbacher, op. cit., n. 130 ad art. 3 let. e LCD). Enfin, le concurrent veillera tout particulièrement à ne pas franchir les limites de la concurrence loyale lorsqu'il voudra ajouter son propre commentaire aux résultats du test, car cette manière de procéder comporte un risque évident d'abus (Baudenbacher, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD). Pour le surplus, le concurrent qui utilise les résultats d'un test comparatif assume lui-même la responsabilité de ces résultats du point de vue tant de leur exactitude que de leur exhaustivité (Message, op. cit., p. 1098 in fine; Baudenbacher, op. cit., n. 129 ad art. 3 let. e LCD; Wyler, op. cit., p. 108).