Citation: 4C.107/2005 29.06.2005 E. 2

Die Klägerin beanstandet, die Vorinstanz habe den Déchargebeschluss ihrer Generalversammlung vom 25. November 1998 als gültig erachtet, obwohl er ausschliesslich mit den Stimmen eines nicht zur Entlastung stimmberechtigten faktischen Organs zustande gekommen sei. Sie hält dafür, der Déchargebeschluss sei nichtig und rügt, die Vorinstanz habe die Art. 695, 703 und 706b OR verletzt, indem sie diesen Beschluss bloss als anfechtbar angesehen habe. 2.1 Nichtig sind unter anderem alle von einer nicht in gültiger Weise zustande gekommenen bzw. beschlussunfähigen Generalversammlung gefassten Beschlüsse, sei es dass nur ein Teil der Aktionäre eingeladen, dass die Generalversammlung von einer unzuständigen Stelle einberufen worden ist oder dass Nichtaktionäre an der Beschlussfassung entscheidend mitgewirkt haben (BGE 115 II 468 E. 3b S. 473 mit Hinweisen). Dabei ist Nichtigkeit wegen ihrer die Rechtssicherheit gefährdenden Wirkung nicht leichthin, sondern nur bei schweren Verstössen gegen die Grundsätze des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts anzunehmen (BGE 115 II 468 E. 3b S. 474; vgl. auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996 S. 265 f.; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004 S. 1977 f.; Dubs/Truffer, Basler Kommentar, N 8, 17 zu Art. 706b OR). Grundsätzlich kann jeder Aktionär Beschlüsse der Generalversammlung anfechten, die gegen Gesetz und Statuten verstossen (Art. 706 OR). Insbesondere ist die Anfechtungsklage gemäss Art. 691 Abs. 3 OR gegen Beschlüsse der Generalversammlung zulässig, an denen unbefugte Personen mitgewirkt haben; als Unterfall der allgemeinen Anfechtungsklage nach Art. 706 OR richtet sie sich gegen gesetz- oder statutenwidrig zustande gekommene Beschlüsse (BGE 122 III 279 E. 2). 2.2 Der Entlastungsbeschluss lässt allfällige Schadenersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber ihren Organen untergehen oder bedeutet eine negative Schuldanerkennung (BGE 128 III 142 E. 3b S. 144; 118 II 496 E. 5a S. 498). Nach Art. 695 OR haben Personen, die in irgendeiner Weise an der Geschäftsführung der Gesellschaft teilgenommen haben, bei Beschlüssen über die Entlastung des Verwaltungsrats kein Stimmrecht. Damit soll ausgeschlossen werden, dass die mit der Geschäftsführung betrauten Aktionäre gegen den Willen der übrigen Aktionäre Entlastung erteilen und letztlich über den Verzicht der Gesellschaft auf eine gegen sie selbst gerichtete Forderung beschliessen können (BGE 118 II 496 E. 5a S. 498). Entlastungsbeschlüsse, an denen nicht stimmberechtigte Personen mitgewirkt haben, sind daher im Sinne von Art. 706 OR anfechtbar (BGE 86 II 165 E. 3 S. 167; vgl. auch Böckli, a.a.O., S. 1396 ff., insbesondere N 492; Watter/Dubs, Der Déchargebeschluss, AJP 2001, S. 923; Patrick Schleiffer, Der gesetzliche Stimmrechtsausschluss im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1993, S. 295 f.). 2.3 Die Klägerin hält zu Unrecht dafür, dass ein Entlastungsbeschluss nichtig ist, der ausschliesslich mit den Stimmen eines faktischen Organs zustande kommt. Zwar trifft es zu, dass in der Lehre die Meinung vertreten wird, die vom Stimmrecht ausgeschlossenen Aktien seien für die Ermittlung des Abstimmungsergebnisses über die Déchargeerteilung nicht mitzuzählen bzw. als nicht vorhanden zu erachten (Watter/Dubs, a.a.O., S. 919 mit Verweisen in Fn. 57). Die Klägerin zieht daraus allerdings einen zu weit gehenden Schluss, indem sie vorbringt, es könne überhaupt kein Entlastungsbeschluss zustande kommen, wenn für die Décharge nur (möglicherweise) vom Stimmrecht ausgeschlossene Aktionäre gestimmt hätten. Die Überprüfung des Abstimmungsergebnisses bzw. die Feststellung, ob der Beschluss wegen allfälliger Mitberücksichtigung nicht berechtigter Aktienstimmen (nicht) gültig zustande gekommen sei, setzt vielmehr eine - rechtzeitige - Anfechtung voraus. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil insofern zutreffend erwogen, dass die Teilnahme von gemäss Art. 695 OR nicht stimmberechtigten Aktionären am Entlastungsbeschluss an sich nicht als so schwerwiegender Mangel zu qualifizieren ist, dass als Rechtsfolge nur die Nichtigkeit in Betracht falle. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist insofern unwesentlich, ob neben den vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschaftern noch andere Aktionäre für die Entlastung gestimmt haben - deren Stimmen alleine für die Décharge nicht ausgereicht hätten - oder ob die Décharge nur von (möglicherweise) vom Stimmrecht ausgeschlossenen Aktionären erteilt worden ist. 2.4 Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde den Verwaltungsräten gemäss Ziffer 4d des Protokolls der ordentlichen Generalversammlung vom 25. November 1998 in globo für die Geschäftsperiode 1997/98 Entlastung erteilt. Der Entlastungsbeschluss kam dabei mit den von G.________ vertretenen Aktien der Gebrüder F.________ zustande; der Beklagte 2, der von der SBG (unter-)bevollmächtigt war, enthielt sich der Stimme. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform erkannt, dass der umstrittene Entlastungsbeschluss der Generalversammlung der Klägerin vom 25. November 1998 möglicherweise anfechtbar, aber jedenfalls nicht nichtig war. Mangels rechtzeitiger Anfechtung des Generalversammlungsbeschlusses ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, es sei Décharge erteilt worden. Deshalb konnte sie auch - ohne Bundesrecht zu verletzen - die Frage offen lassen bzw. von der Prüfung absehen, ob am Entlastungsbeschluss vom 25. November 1998 Aktionäre mitwirkten, die gemäss Art. 695 OR vom Stimmrecht hätten ausgeschlossen werden müssen. Die Klägerin muss sich die ihren Verwaltungsräten am 25. November 1998 erteilte Entlastung mangels rechtzeitiger Anfechtung grundsätzlich auch dann entgegen halten lassen, wenn möglicherweise der Aktionär, der diesen Beschluss massgeblich herbeiführte, die Stellung eines faktischen Organs innehatte.