Citation: 2C_244/2022 E. 12.7.3

12.7.3. 12.7.3.1. Art. 49a KG und Art. 3 SVKG enthalten keine genauere Definition des Begriffs "Umsatz". Praxisgemäss unbestritten ist, dass bei der Umsatzberechnung Art. 4 VKU zu berücksichtigen ist, d.h. insbesondere Rabatte, Skonti und Mehrwertsteuern abzuziehen sind (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3; 143 II 297 E. 9.7.2 in fine; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2 in fine, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Generell sollen die Bestimmungen der VKU jedoch nur insoweit anwendbar sein, als sie zum konkreten Sachverhalt passen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3 f.). Gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU sind im Hinblick auf die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen die Umsätze zwischen den Konzerngesellschaften bzw. konzerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen. Der Grund dafür liegt darin, dass die Umsätze die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen im Markt widerspiegeln sollen. Konzerninterne Umsätze reflektieren diese Stärke nicht, weshalb nur Umsätze mit Dritten herangezogen werden sollen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4; MANI REINERT/MARIUS VISCHER, in: BSK KG, N. 115 zu Art. 9 KG). Nur die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen bildet den Anlass für die kartellrechtliche Relevanz des Zusammenschlussvorhabens (BGE 146 II 217 E. 9.2.24). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 5 Abs. 2 VKU sei im Rahmen von Art. 3 SVKG bzw. bei der Sanktionsbemessung anwendbar, weshalb die konzerninternen Umsätze nicht zu berücksichtigen seien (CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK KG, N. 13 in fine zu Art. 49a KG; PATRICK L. KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, N. 38 zu Art. 49a Abs. 1 und 2 KG; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007 [SHK KG], N. 9 zu Art. 49a KG; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 228). 12.7.3.2. In BGE 146 II 217 hat das Bundesgericht erwogen, Art. 5 Abs. 2 VKU passe nicht zum Sachverhalt. In diesem Fall bestehe die unzulässige Verhaltensweise - die Kosten-Preis-Schere - gerade im Verbund der beiden Unternehmen. Die Kosten-Preis-Schere funktioniere notwendigerweise nur bei einer vertikalen Integration und mache sich insofern die Konzernstruktur zu Nutze; sie könne einen zweifachen Preisdruck aufbauen und die Preise der vor- und nachgelagerten Produkte und damit zwei Marktebenen verbinden (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4). Das Bundesgericht berücksichtigte deshalb bei der Berechnung des Basisbetrages auch den konzerninternen Umsatz. 12.7.3.3. Vorliegend präsentiert sich die Ausgangslage allerdings anders: Es liegt keine Kosten-Preis-Schere vor. Damit fehlt es an der für diese Missbrauchsform typischen Verhaltensweise, nämlich durch Ausnutzung der vertikalen Integration und einen zweifachen Preisdruck auf dem vor- und nachgelagerten Markt die Margen der Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt so zu beschneiden, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig ist (BGE 146 II 217 E. 5.1; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.11). Vorliegend waren die Apotheken und Grossisten des Galenica-Konzerns nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt. Dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Unternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existierten, wurde nicht ausgenutzt. Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit Hilfe des Umsatzes der Galenica-Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat. Letzteres ist aber für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. E. 9.2 oben). Die Vorinstanz leitet de facto aus einer marktbeherrschenden Stellung ein missbräuchliches Verhalten ab und vermischt damit beides, obwohl diese beiden Elemente nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem EU-Kartellrecht klar zu trennen sind (vgl. E. 9.2 und E. 10.2.1 oben). Im Gegensatz zu BGE 146 II 217 rechtfertigt es sich deshalb vorliegend nicht, die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages gemäss Art. 3 SVKG zu berücksichtigen. 12.7.3.4. Die vorgenannte Rüge erweist sich in diesem Sinne als berechtigt und das vorinstanzliche Urteil ist insoweit aufzuheben. 12.7.3.5. Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung der Sache zur neuen Bemessung der Sanktion (vgl. E. 12.9 unten) die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages abzuziehen. c) Berücksichtigung Umsatz Schulung Pharmavista sowie mildernde Umstände