Citation: 9C_393/2007 08.05.2008 E. 3

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz zum Entscheid über die klageweise geltend gemachte Rückforderung von Vergütungen in der Höhe von Fr. 270'395.-- wegen Unwirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG für das Jahr 2001 ist unbestritten (Art. 89 Abs. 1 und 2 und 4 KVG in Verbindung mit § 35 [bis 31. Dezember 2004: § 36] des Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich [GSVGer]; BGE 123 V 280 E. 5 S. 285). Hingegen wird das - grundsätzlich vom kantonalen Prozessrecht beherrschte (Art. 89 Abs. 5 erster Satz KVG und RKUV 2003 Nr. KV 250 [K 9/00] S. 220 E. 3.2 mit Hinweisen) - Verfahren im Allgemeinen und im konkreten Fall im Besonderen in verschiedener Hinsicht als verfassungs- und gesetzwidrig gerügt. 3.1 Es wird geltend gemacht, das kantonale Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten genüge den Anforderungen nach Art. 89 Abs. 4 KVG nicht. Das Schiedsgericht sei nicht eigenständig, sondern in Tat und Wahrheit eine Kammer des Sozialversicherungsgerichts. Die kantonalen Organisations- und Verfahrensregeln stellten denn auch das Schiedsgericht als Ganzes und in allen Belangen den Kammern des Sozialversicherungsgerichts gleich. Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig. Der Umstand, dass nach § 39 Abs. 1 GSVGer das leitende Mitglied gleichzeitig Richter am Sozialversicherungsgericht ist, bedeutet nicht, dass das Schiedsgericht nicht als unabhängige richterliche Behörde zu betrachten wäre (Urteil 2A.98/2004 vom 7. Juli 2004 E. 3.5.2). Art. 89 Abs. 4 KVG sieht ausdrücklich vor, dass die Aufgaben des Schiedsgerichts dem vom Vertreter der Beteiligten ergänzten kantonalen Versicherungsgericht übertragen werden kann. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, das Organisations- und Verfahrensrecht des kantonalen Sozialversicherungsgerichts genüge rechtsstaatlichen Anforderungen nicht. 3.2 Im Weitern wird vorgebracht, die im konkreten Fall mitwirkenden Schiedsrichter seien keine verfassungsgemässen Richter. Sie seien in Anwendung der grundrechtswidrigen, bis 31. Dezember 2004 in Kraft gestandenen altrechtlichen Ordnung gewählt worden. Diese Ordnung habe keine gesetzliche Grundlage in Bezug auf Bestand und Organisation des Schiedsgerichts. Mit den im Wesentlichen gleichen Vorbringen hat sich das damalige Eidg. Versicherungsgericht bereits im Urteil K 68/05 vom 7. Dezember 2005 im Rahmen des gleichen Verfahrens einlässlich auseinandergesetzt und sie als nicht stichhaltig erachtet. Dabei hat es sein Bewenden. Abgesehen davon wird die bis 31. Dezember 2004 erfolgte Ernennung der Fachrichter durch die Exekutive zu Recht nicht grundsätzlich als rechtswidrig bezeichnet und eingeräumt, dass die am angefochtenen Entscheid mitwirkenden Schiedsrichter das altrechtliche Erfordernis des Wohnsitzes im Kanton Zürich erfüllen. 3.3 Sodann habe das leitende Mitglied des Schiedsgerichts den beantragten Beizug einer Fachrichterin zur Sühneverhandlung abgelehnt, obschon diese als Teil des Gerichtsverfahrens anzusehen sei. Es kann offen bleiben, ob dieser behauptete Mangel nicht bereits in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 2. Mai 2005 hätte gerügt werden müssen und daher verspätet wäre (vgl. BGE 115 V 257 E. 4b S. 262). Nach dem Wortlaut des § 45 Abs. 1 und 2 GSVGer liegen sowohl die Durchführung einer Sühneverhandlung - von aufgrund der Akten hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen -, als auch der Beizug weiterer Mitglieder des Schiedsgerichts im pflichtgemässen Ermessen des leitenden Mitglieds. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Regelung vorliegend verletzt worden ist. 3.4 Ferner wird gerügt, am 14. Juni 2004 habe unbegründet die Prozessleitung gewechselt, was mit der Justizgarantie nicht vereinbar sei. Wiederholte Auskunftsbegehren zur Auswechslung des leitenden Mitglieds und des Gerichtssekretärs sowie die Rüge der unzulässigen Gerichtsbesetzung seien entweder überhaupt nicht oder dann unzutreffend beantwortet worden. Im angefochtenen Entscheid würden zum Schein organisatorische Gründe für den Richterwechsel geltend gemacht, ohne diese jedoch weiter zu benennen. Damit habe das Schiedsgericht nicht nur Art. 30 BV, sondern auch Art. 29 BV (rechtliches Gehör) verletzt. In der vorinstanzlichen Klageantwort war geltend gemacht worden, der Wechsel der Prozessleitung sei ad hoc vorgenommen worden. Es liege ein heimlicher Ausstand vor, welcher verboten sei. 3.4.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt. Dazu gehört auch, dass gegenüber den urteilenden Richtern keine Ausstands- und Ablehnungsgründe bestehen (BGE 129 V 335 E. 1.3.1 S. 338 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 I 128 E. 3c S. 130). Der Anspruch der Parteien auf richtige Zusammensetzung des Gerichts ist auch Teilgehalt des rechtlichen Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 127 I 128 E. 4c S. 132; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 153/03 vom 15. April 2004 E. 2.1.2). 3.4.2 Gemäss § 39 Abs. 1 GSVGer wählt das Plenum des Sozialversicherungsgerichts aus seiner Mitte für eine Dauer von zwei Jahren das leitende Mitglied des Schiedsgerichts und seine Stellvertretung. Wiederwahl ist möglich. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern der streitige Wechsel der Prozessleitung, sollte er vor Ablauf der gesetzlich vorgesehenen zwei Jahre des bis zu diesem Zeitpunkt tätig gewesenen leitenden Mitglieds erfolgt sein, Bundesrecht oder kantonale verfassungsmässige Rechte verletzt. Seine diesbezüglichen Vorbringen stellen somit eine unzulässige Kritik am vorinstanzlichen Entscheid dar. Abgesehen davon schliesst weder § 39 Abs. 1 GSVGer einen solchen vorzeitigen Wechsel aus, noch verletzt eine Änderung der personellen Zusammensetzung des Spruchkörpers während des Prozesses per se Art. 30 BV (Urteil 4A_325/2007 vom 15. November 2007 E. 2.3 und Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 67/98 vom 8. August 2000 E. 1c). Unzulässig wäre allerdings die grundlose Ersetzung von Richtern nach wesentlichen Prozesshandlungen (Urteil 6P.102/2005 vom 26. Juni 2006 E. 3 und 4). Das ist hier indessen nicht der Fall. Der Wechsel der Prozessleitung erfolgte vor der Klageantwort. Zudem wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. 3.5 Schliesslich wird die Auswechslung von Dr. med. D.________ durch Dr. med. H.________ als einer der beiden Vertreter der "Ärzte" im Schiedsgericht als formell und materiell gesetzes- und verfassungswidrig gerügt. Der Wechsel sei zwei Jahre nach der Nomination von Dr. med. D.________ erfolgt. Dessen Ausstandsbegehren sei sodann lediglich in einer Protokollnotiz festgehalten worden, ohne dass der Beschwerdeführer dazu hätte Stellung nehmen können. Der von Dr. med. D.________ genannte Grund, er kenne den Beklagten seit rund dreissig Jahren und habe diesem während seiner eigenen Praxistätigkeit unzählige Patienten zugewiesen, habe im Übrigen bereits bei seiner Nomination im Mai 2005 bestanden, ihn aber zu Recht nicht veranlasst, in Ausstand zu treten. Die Auswechslung des Dr. med. D.________ sei nur so zu erklären, dass er die im zirkulierenden Entwurf vorgeschlagene Erledigung des Verfahrens nicht habe mittragen können und die Beratung der Sache beantragt habe, woraufhin er auf die Möglichkeit eines Ausstandes hingewiesen worden sei. Im Weitern sei den Parteien nicht Gelegenheit gegeben worden, Dr. med. H.________ abzulehnen, dies im Wissen um seine Befangenheit und weil seine Amtszeit Ende Juni 2007 auslaufe. In Anbetracht, dass die formelle Nomination von Dr. med. H.________ am 23. April 2007 nur zwei Wochen vor Erlass des Entscheids am 7. Mai 2007 erfolgt sei, sei davon auszugehen, dass er die Akten nie gesehen und lediglich als Unterschriftenspender fungiert habe. Das Schiedsgericht habe es wiederholt abgelehnt, Akteneinsicht zu gewähren, um den Gang der richterlichen Meinungsbildung sowie die Gründe für das Auswechseln des Dr. med. D.________ durch Dr. med. H.________ zu kennen. Damit habe das Schiedsgericht den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Verfahrensfairness (Art. 30 BV) sowie das Öffentlichkeitsprinzip gemäss Art. 17 der Kantonsverfassung verletzt. 3.5.1 Der Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter kann auch dadurch verletzt sein, dass sich einzelne Richter oder sogar ein ganzes Gericht vorschnell als befangen erklären und sich damit ihrer richterlichen Aufgabe entziehen (BGE 105 Ia 157 E. 6a S. 163; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 576). Der Ausstand muss die Ausnahme bleiben; sonst besteht die Gefahr, dass die regelhafte Zuständigkeitsordnung für die Gerichte bis zu einem gewissen Grade illusorisch und die Garantie des verfassungsmässigen Richters von dieser Seite ausgehöhlt wird (BGE 105 Ia 157 E. 6a S. 163; vgl. auch BGE 108 Ia 48 E. 3 S. 53). Daher darf nicht jede Erklärung, mit welcher eine Gerichtsperson den Ausstand erklärt oder ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsbegehren unterstützt, unbesehen hingenommen werden (BGE 116 Ia 28 E. 2c S. 31, 105 Ia 157 E. 6c S. 165 f.; Urteil 1P.583/06 vom 13. November 2006 E. 2.5). 3.5.2 Im Lichte dieser Grundsätze sowie des in E. 3.4.1 und E. 3.4.2 Gesagten erwecken die Auswechslung von Dr. med. D.________ durch Dr. med. H.________ zwei Wochen vor der Entscheidfällung und die Vorgehensweise des leitenden Mitglieds des kantonalen Schiedsgerichts bei dieser Neubesetzung aus verfassungsrechtlicher Sicht Bedenken. Dazu braucht indessen nicht abschliessend Stellung genommen zu werden. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hatte die formell am 23. April 2007 vorgenommene Auswechslung von Dr. med. D.________ durch Dr. med. H.________ in seiner Eingabe vom 27. April 2007 als verfassungs- und gesetzwidrig gerügt und den neuen Schiedsrichter als befangen bezeichnet. Die Vorinstanz nahm zum Wechsel im Schiedsgericht bei den Fachrichtern in einem dem Entscheid vom 7. Mai 2007 beigelegten Schreiben vom 15. Mai 2007 Stellung. Dabei handelt es sich indessen nicht um einen nach Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG letztinstanzlichen kantonalen Entscheid. Gemäss § 36 Abs. 2 GSVGer haben die voll- und teilamtlichen Mitglieder einer Kammer des Sozialversicherungsgerichts, der weder das leitende Mitglied des Schiedsgerichts noch seine Stellvertretung angehören, über Ausstandsbegehren gegen Mitglieder des Schiedsgerichts zu befinden. Deren Entscheide können mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. auch Urteil K 68/05 vom 7. Dezember 2005 E. 3.1). Auf die Rügen im Zusammenhang mit der Auswechslung von Dr. med. D.________ durch Dr. med. H.________ kann somit nicht eingetreten werden. Da es um Fragen gerichtsorganisatorischer Natur geht, welche endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (BGE 124 I 255 E. 1b S. 257), wäre an sich die Sache an das kantonale Sozialversicherungsgericht zu überweisen, damit es darüber befinde. Davon kann indessen abgesehen werden. Der Beschwerdeführer hat keinen entsprechenden Antrag gestellt. Vielmehr hat er - als Haupt- und nicht bloss Eventualbegehren - einen reformatorischen Antrag gestellt, und auch in der Beschwerdebegründung will er aus grundrechtlichen Überlegungen einen Entscheid des Bundesgerichts in der Sache selbst.