Citation: 4A_288/2008 04.09.2008 E. 2

Nach Art. 36 lit. f KSG kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, um geltend zu machen, "der Schiedsspruch sei willkürlich, weil er auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht oder weil er eine offenbare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit enthält". Das Bundesgericht prüft praxisgemäss mit freier Kognition, ob die kantonale Instanz Willkür im Sinne von Art. 36 lit. f KSG zu Recht bejaht oder verneint hat (BGE 131 I 45 E. 3.3; 119 II 380 E. 3b S. 382; 112 Ia 350 E. 1). Willkür liegt nach dieser Bestimmung nur vor, wenn der Schiedsspruch auf offensichtlich aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht oder eine offenbare Verletzung des (materiellen) Rechts oder der Billigkeit enthält. Die konkordatsrechtliche Umschreibung des Willkürtatbestandes stimmt, soweit es nicht um Beweiswürdigung geht, mit dem Begriff der Willkür überein, welchen das Bundesgericht bei der Anwendung von Art. 4 aBV bzw. zu Art. 9 BV entwickelt hat (BGE 131 I 45 E. 3.4). Willkürlich ist ein Entscheid danach nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 132 III 209 E. 2.1; 131 I 57 E. 2 S. 61, 217 E. 2.1). 2.1 Die Beschwerdeführerin macht an sich zutreffend geltend, dass nach unbestrittenem und allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatz allein der entgangene Nettogewinn als Schaden anerkannt wird, was sich zwanglos aus der Definition des Schadens ergibt, der in der Differenz zwischen dem aktuellen Stand des Vermögens und demjenigen besteht, der ohne das schädigende Ereignis vorhanden wäre (BGE 132 III 321 E. 2.2.1 S. 323 f., 359 E. 4, 564 E. 6.2; 128 III 22 E. 2e/aa S. 26/cc S. 28; Urteil 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4, sic! 3/2007 S. 215; vgl. auch BGE 134 III 306 E. 4.1.1; 115 II 1; 105 II 87). Der Beschwerdeführerin kann auch gefolgt werden, wenn sie vorbringt, dass die Berücksichtigung der Gestehungskosten im Rahmen der Schadensberechnung zu erfolgen hat (vgl. Urteil 4C.225/2006, a.a.O., E. 2.4/2.5) und nicht erst bei der Ersatzbemessung, im Zusammenhang mit der Obliegenheit zur Schadensminderung (vgl. BGE 122 III 262 E. 2a/aa S. 267; BREHM, Berner Kommentar, N. 48 ff. zu Art. 44 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 44 OR), weshalb eine allfällige Obliegenheit zur Verminderung der Unkosten für die Berechnung des Schadens und insbesondere des entgangenen Gewinns nicht beachtlich ist. Dass allerdings diese Grundsätze im vorliegenden Fall verkannt bzw. willkürlich angewandt worden wären, tut die Beschwerdeführerin nicht dar. 2.1.1 Das Schiedsgericht hat die Erklärung des gerichtlich bestellten Gutachters auf die Frage, ob der Betriebs- und Verwaltungskostenaufwand in den Eigenkosten zu berücksichtigen sei, wie folgt zitiert: "Nein, der Verwaltungsaufwand ist aus der Marge zu decken (er lässt sich auch nicht korrekt rechnen, da bei schwankenden Geschäftsvolumen der Verwaltungsaufwand weitgehend fix bleibt)". Das Schiedsgericht hat diese Erklärung so interpretiert, dass der Gutachter alle variablen Kosten anderweitig in Abzug gebracht habe. Dabei ging es sinngemäss davon aus, dass die Ohnehin- oder Fixkosten bei der Ermittlung des entgangenen Gewinnes nicht abzuziehen seien. Inwiefern das Schiedsgericht damit die unumstrittenen Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verletzt haben könnte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen und überdies auch nicht ersichtlich, würde doch eine Berücksichtigung von nach Vertragsauflösung weiterhin tatsächlich anfallenden Ohnehinkosten im Rahmen der Ermittlung des hypothetischen entgangenen Gewinnes dazu führen, dass diese Kosten doppelt in Abzug gebracht würden (vgl. dazu das Urteil 4C.225/2006, a.a.O., E. 2.4/2.5). Ebenso wenig legt die Beschwerdeführerin dar, welche Rügen sie vor der Vorinstanz in Bezug auf die Auslegung der Erklärung des Gutachters vorgebracht haben will. Ihre sinngemäss erhobene Rüge, das Schiedsgericht habe die Antwort des Gutachters willkürlich interpretiert, hat als neu zu gelten und ist daher nicht zu hören (Erwägung 1.3 vorne). Ihre Rüge, der Abzug der Verwaltungskosten bei der Marge sei nach wie vor nicht vorgenommen worden, beruht auf der unzutreffenden Prämisse, der Experte habe festgestellt, dass der entsprechende Abzug bei der Marge noch vorzunehmen sei. 2.1.2 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass das Schiedsgericht die Abzugsfähigkeit der umstrittenen Kosten in seinem zweiten Entscheid in Ziffern 143-150 beurteilt hat. Dass die Vorinstanz anfügte, die Betriebs- und Verwaltungskosten könnten auch nach Ansicht des Schiedsgerichts irgendwann - wenn auch nicht im ersten Jahr - vermindert werden, kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht so interpretiert werden, dass Grundsätze der Berechnung des entgangenen Gewinns verkannt und mit den Prinzipien der Schadenminderungsobliegenheit vermengt worden wären. Da der Abzug der Verwaltungskosten bei der Gewinnberechnung nicht unter Berufung auf die Anpassungsperiode abgelehnt wurde, kann von einer systemwidrigen Gewinnberechnung nicht die Rede sein. Die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 36 lit. f KSG verletzt, indem sie in willkürlicher Weise festgehalten habe, dass die Gewinnberechnung in Übereinstimmung mit den Akten und Art. 42 Abs. 2 OR vorgenommen worden sei, ist unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.2 Die Vorinstanz hat den Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Schiedsgericht habe die Betriebs- und Verwaltungskosten erneut unberücksichtigt gelassen und damit die verbindlichen Erwägungen der Kassationsinstanz ignoriert, mit der Begründung abgewiesen, für eine solche Rüge lasse weder Art. 36 lit. f noch Art. 25 KSG Raum. Der Beschwerde ist nicht zu entnehmen, inwiefern die Vorinstanz damit die einschlägigen Normen des KSG verkannt haben sollte. Die Beschwerdeführerin beruft sich vielmehr auf den unbestrittenen Rechtsgrundsatz, dass die verbindlichen Erwägungen der oberen Instanz nach Rückweisung der Sache beachtlich sind, und behauptet, dieser Grundsatz sei in Art. 40, eventuell Art. 36 lit. f KSG niedergelegt. Ob diese Begründung den Anforderungen an eine Rüge der Verletzung von interkantonalem Recht grundsätzlich genügt, kann dahingestellt bleiben (Erwägung 1.3 oben). Jedenfalls kann die Beschwerdeführerin nicht mit einem aus dem Zusammenhang gerissenen Satz aus der Begründung des Rückweisungsentscheids belegen, dass der Grundsatz der Bindung an die Erwägungen der Rechtsmittelinstanz missachtet worden sein soll. Inwiefern das Schiedsgericht die verbindlichen Erwägungen des ersten Obergerichtsurteils missachtet haben sollte, ist damit nicht hinreichend begründet. Auf die Rüge ist nicht einzutreten. 2.3 Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Ausdruck "Lieferstopp" im Urteil des ad-hoc Schiedsgerichts als offensichtlicher Schreibfehler zu betrachten ist. Dass dieser Ausdruck mehrfach verwendet wird, ändert daran entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nichts. Inwiefern sich die Berechnung des Gewinns für die von der Beschwerdegegnerin zu liefernden Waren und insbesondere die Art der Berechnung der Gestehungskosten durch den Schreibfehler hätten ändern können, ist weder ersichtlich noch dargetan. Insbesondere ist es unbehelflich, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, das Schiedsgericht habe mit der gerügten Aktenwidrigkeit die Anpassungsperiode begründet, da es das Schiedsgericht, wie in vorstehender Erwägung 2.1.2 ausgeführt, nicht unter Berufung auf eine solche Periode abgelehnt hat, die Verwaltungskosten zum Abzug zu bringen. Soweit die Rüge willkürlicher, aktenwidriger Feststellung überhaupt den Anforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG genügt, ist sie unbegründet.