Citation: 4A_484/2009 31.08.2010 E. 3.1

Il ricorrente definisce questa motivazione arbitraria, contraddittoria, laddove pone a suo carico l'onere probatorio, come conseguenza dell'accettazione senza riserve delle operazioni del gestore, sebbene la Corte cantonale avesse nel contempo escluso che vi potesse essere stata accettazione, non essendo le violazioni contrattuali per lui riconoscibili. Egli ritiene inoltre che il Tribunale di appello abbia violato l'art. 8 CC, in relazione con l'art. 400 CO, anche nel pretendere da lui la prova di fatti negativi, esonerando la banca dalla prova di avere adempiuto correttamente il mandato. 3.2 Per l'art. 8 CC, chi vuole dedurre il suo diritto da una circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova. La norma ripartisce l'onere della prova, nel senso che pone le conseguenze dell'assenza di prova di un fatto a carico della parte che ne ha l'onere (DTF 130 III 321 consid. 3.1). Essa si applica di principio anche quando la prova porta su fatti negativi, perché l'obbligo di collaborazione dell'altra parte, dedotto dal precetto della buona fede, non tocca e non sovverte l'onere della prova (DTF 119 II 305 consid. 1b/aa pag. 306). L'onere della prova è determinato dal diritto materiale che regge i singoli rapporti giuridici. Di regola chi fa valere in giudizio un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento e chi lo contrasta deve a sua volta provare i fatti che fondano le sue eccezioni. In particolare la parte che fa valere una pretesa contrattuale deve provare che l'obbligazione esiste, mentre la parte che eccepisce la decadenza della pretesa per avere adempiuto tale obbligo deve provare di averlo fatto. Nelle azioni di risarcimento per inesecuzione, invece, la violazione del contratto deve di principio essere provata da colui che agisce. Infine, l'onere probatorio si capovolge se il creditore accetta senza riserve la prestazione; in questo caso tocca a lui provare che l'adempimento è mancato o è difettoso (DTF 128 III 271 consid. 2a/aa pag. 274). Alla luce di questa giurisprudenza l'operato del Tribunale di appello ticinese è corretto. D'un canto l'onere del ricorrente di provare la violazione del contratto da parte dell'opponente può essere fondato sulla natura risarcitoria dell'azione; dall'altro, anche volendo seguire la tesi per la quale è di principio il gestore patrimoniale a dovere provare l'adempimento corretto del contratto (cfr. Hans Peter Walter, Prozessuale Aspekte beim Streit zwischen Kunden und Vermögensverwalter, RDS 2008 I, pagg. 119-121), l'assenza di contestazioni delle operazioni litigiose, accertata nella sentenza impugnata, ha comunque trasferito sul ricorrente l'onere della prova. E contrariamente a quanto egli asserisce, non si tratta di provare fatti negativi: la sentenza impugnata gli impone di provare positivamente che l'opponente ha violato i suoi obblighi contrattuali. 3.3 La Corte cantonale ha in un certo senso anticipato l'obiezione del ricorrente, secondo cui è contraddittorio addossargli l'onere della prova per assenza di contestazioni dopo avere escluso ch'egli avesse ratificato per atti concludenti l'operato della banca: i giudici ticinesi hanno infatti osservato, di passaggio, che l'accettazione che ha condotto al sovvertimento dell'onere probatorio "non ha nulla a che vedere con la questione della tacita ratifica". È opportuno approfondire questo aspetto, tenendo presente che nel caso in esame è pacifico che le parti fossero vincolate da "una clausola di tacita accettazione delle operazioni non contestate dal cliente entro un mese". 3.3.1 La giurisprudenza ammette la validità di patti simili, i quali fanno sì che il cliente che non muove contestazioni entro il termine stabilito riconosca l'operazione effettuata dalla banca senza istruzioni (sentenza 4A_488/2008 del 15 gennaio 2009 consid. 5.1 e rif.). Come ha precisato la Corte ticinese, ciò presuppone tuttavia che il mandante sia informato in modo adeguato sul fatto che il mandatario non abbia seguito le sue istruzioni, perché il cliente inesperto deve poter confidare nel rispetto da parte dello specialista della strategia d'investimento concordata, senza doversi assumere il rischio di analizzare le singole operazioni (sentenza 4C.18/2004 del 3 dicembre 2004 consid. 1.8). Con l'accettazione tacita della prestazione il cliente perde il diritto di agire in risarcimento; gli rimane tutt'al più il richiamo all'abuso di diritto oppure la possibilità d'invalidare per vizio della volontà la ratifica espressa tacitamente (sentenza 4A_262/2008 del 23 settembre 2008 consid. 2.2 e 2.3 in fine; Hans Peter Walter, Beweislastverteilung bei Leistungsstörungen, in: Koller [a cura di], Leistungsstörungen, 2008, pagg. 95-96). 3.3.2 Altra cosa è, nonostante la similitudine dei termini, l'accettazione senza riserve da considerare per la ripartizione dell'onere della prova secondo le regole illustrate poc'anzi. Essa consiste nel comportamento con il quale il creditore lascia in buona fede desumere che considera la prestazione in linea di massima corretta (WALTER, Beweislastverteilung bei Leistungsstörungen, op. cit., pag. 77; nel diritto germanico si considera che questa forma di accettazione non contiene nessun elemento negoziale, è un comportamento esclusivamente fattuale: cfr. STAUDINGER/OLZEN, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, aggiornamento del luglio 2006, n. 13 ad § 363 BGB). Occorre perciò precisare i termini, come propone WALTER (Beweislastverteilung bei Leistungsstörungen, op. cit., pag. 95): l'approvazione (Genehmigung) della prestazione opera sul piano sostanziale, comporta ratifica e libera il debitore da ogni responsabilità, mentre l'accettazione senza riserve (vorbehaltlose Annahme) ha il solo effetto di ribaltare l'onere della prova circa la corrispondenza della prestazione con i patti. La portata della DTF 128 III 271 consid. 2a/aa pag. 274 può essere precisata in questo senso. 3.4 A mente del ricorrente le azioni che non avrebbero dovuto essere acquistate dalla banca sono state comprate tra il 14 luglio e il 9 novembre 2000 e tutta una serie di titoli avrebbero dovuto essere venduti tra l'agosto 1998 e l'aprile 2001. Il Tribunale di appello ha accertato ch'egli aveva preso conoscenza degli estratti bancari, personalmente o tramite il nipote E.________, sia in occasione delle visite in banca dell'11 gennaio 1999, 17 maggio 1999 e 25 agosto 1999, sia al momento della chiusura della relazione avvenuta il 23 gennaio 2002, e ancora nel marzo 2002 quando la documentazione bancaria degli ultimi 5 anni era stata messa a disposizione della sua fiduciaria. Il cliente, nonostante l'accordo di trattenere la posta "fermo banca", aveva pertanto avuto numerose opportunità per prendere conoscenza degli acquisti di titoli e delle circostanze che avrebbero dovuto indurre la banca a venderne. Per muovere le prime contestazioni egli ha invece atteso - sempre secondo gli accertamenti della sentenza impugnata - la petizione del 10 settembre 2003. Questi fatti attestano che il cliente ha accettato senza riserve, nel senso precisato sopra, le operazioni litigiose e che di conseguenza l'addossamento dell'onere della prova operato dalla Corte ticinese rispetta il diritto federale.