Citation: 4A_66/2014 E. 4.2

4.2. Im Rahmen des vorinstanzlichen Berufungsverfahrens lag es nach der Kann-Vorschrift von Art. 316 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts, ob es von Amtes wegen eine mündliche und öffentliche Parteiverhandlung durchführen wollte (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 17 zu Art. 316 ZPO; Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 1 und 6 ff. zu Art. 316 ZPO). Eine solche war mithin nicht zwingend vorgeschrieben. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend (und es ist auch nicht ersichtlich), dass er im vorinstanzlichen Verfahren ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung beantragt hätte. Seiner Ansicht, er habe "grundsätzlich rechtzeitig eine öffentliche Verhandlung beantragt", kann nicht gefolgt werden. So kritisierte er in der Berufungsschrift seinen eigenen Vorbringen nach bloss die erstinstanzliche Protokollierung der Hauptverhandlung. Ferner beantragte er im Zusammenhang mit verschiedenen Ausführungen zur Sache Zeugen- bzw. Parteibefragungen. Diesen Ausführungen und Anträgen mochte zwar stillschweigend die Erwartung zugrunde liegen, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen werde, doch haben solche Begehren praxisgemäss bloss den Charakter von Beweisanträgen; sie lassen für sich allein noch nicht hinreichend klar auf den Wunsch der Partei nach einer konventionskonformen publikumsöffentlichen Gerichtsverhandlung schliessen (BGE 134 I 331 E. 2.3.2; 122 V 47 E. 3a S. 55). Hinzu kommt, dass die Vorinstanz gemäss den Vorbringen des Beschwerdeführers nach Eingang der Berufungsantwort die Kostennoten der Parteivertreter einverlangt habe. Damit wurde für den Beschwerdeführer ohne weiteres ersichtlich, dass die Vorinstanz das Berufungsverfahren abzuschliessen gedachte und keine öffentliche und mündliche Verhandlung vorsah. Es wäre vom Beschwerdeführer spätestens in dieser Situation zu erwarten gewesen, dass er nun einen ausdrücklichen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung stellte bzw. auf seinem - von ihm zu Unrecht als hinreichend erachteten - Antrag auf eine Verhandlung beharrt hätte. Es ist fraglich, ob die vorliegende Rüge unter den gegebenen Umständen nicht als verspätet zu betrachten ist. - Es verstösst gegen Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, wenn eine Partei einen ihr bekannten (angeblichen) formellen Mangel nicht unverzüglich vorbringt, sondern zuwartet, um ihn allenfalls erst im Anschluss an ein für sie ungünstiges Urteil des betreffenden Gerichts geltend zu machen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 132 II 485 E. 4.3, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 4). Jedenfalls durfte die Vorinstanz nach dem Dargelegten ohne Konventionsverletzung vom Verzicht auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausgehen.