Citation: 5P.442/1999 16.03.2000 E. 3

3.- La Corte cantonale ha rilevato che nel catasto censuario del 1892/93 il Comune risultava "possessore" dell'intera superficie sotto i portici, indicata come "strada". Il termine di "possessore" doveva essere interpretato nel senso di beneficiario di una servitù e il citato documento costituisce pertanto, giusta la giurisprudenza cantonale (Rep. 1963 pag. 26 consid. 5 e rinvii), un indizio in favore di un diritto reale limitato esercitato su tutta l'area rivendicata dall'ente pubblico. I ricorrenti non criticano tale motivazione della sentenza cantonale, ma si limitano a censurare le altre risultanze che la Corte cantonale ha ritenuto corroborare tale indizio. a/aa) Secondo la sentenza impugnata non può essere seriamente contestato che, almeno fino alla costruzione della strada cantonale, l'unico passo carrabile lungo il lago era costituito dai portici esistenti almeno dal 1744. Il più vecchio documento agli atti che attesta l'esistenza della strada cantonale, fra i portici e il lago, risale al 1892. Ritenuto che anteriormente all'introduzione del primo Codice civile ticinese l'usucapione di una servitù non era possibile, il passo pubblico ha potuto essere acquisito mediante prescrizione acquisitiva dopo il 1° gennaio 1838, data in cui è entrato in vigore il Codice civile ticinese del 13 giugno 1837, e prima dell'entrata in vigore del CC il 1° gennaio 1912. I Giudici cantonali hanno poi rilevato che appare poco plausibile, come ritenuto dal primo giudice, che solo la fascia centrale di 1,5 m fosse aperta al pubblico. a/bb) I ricorrenti rimproverano all'autorità cantonale di non aver accertato in modo preciso quando sarebbe intervenuta la prescrizione acquisitiva e di assumere a torto che a quell'epoca non vi fossero limitazioni del passo in larghezza. La Corte cantonale è giunta a tale conclusione dando per scontato, senza il sostegno di alcuna prova, che prima dell'apertura dell'attuale strada nel 1892, il passaggio sotto i portici costituisse l'unico passo carrabile. Così facendo essa misconosce le condizioni dell' epoca in materia di mezzi di comunicazione e di trasporto in un borgo lacustre. In un villaggio situato in riva al Ceresio, lontano da un asse di transito stradale, il trasporto con le barche, ove appena possibile, aveva il sopravvento sul più scomodo e costoso trasporto via strada, ciò in particolare a Morcote, dove il connubio tra il borgo e il lago era immediato e intenso anche in ragione della pratica della pesca quale attività tradizionale degli abitanti. Un trasporto veicolare all'interno dell'abitato risulta anche materialmente impossibile a causa delle dimensioni dei carri tradizionali in uso in Ticino, che superavano, senza carico, l'altezza di due metri in ragione del diametro delle ruote, motivo per cui essi non avrebbero potuto circolare sotto i portici. a/cc) L'argomentazione ricorsuale è smentita dal regolamento emanato dal Comune nel 1904, e cioè in un'epoca che gli stessi ricorrenti riconoscono come prossima al compimento dell'usucapione, che all'art. 12 proibiva "l'entrata ed il passaggio di carri, carrozze, automobili od altri veicoli, tirati da animali od altra forza motrice, salvo il passaggio trasversale alle scuderie o rimesse". La necessità di dover emanare una siffatta norma dimostra esattamente il contrario di quanto asserito dai ricorrenti, e cioè che il passaggio di veicoli era possibile. Anche lo stretto legame con il lago depone per la necessità della popolazione locale di poter usufruire di un diritto di passo per poter accedere al Ceresio dai portici, fatto impossibile se essa avesse dovuto limitarsi a transitare nella fascia centrale dell'area porticata. b/aa) I Giudici cantonali hanno pure rilevato che nel 1904 il Comune ha emanato un regolamento, in cui non solo decretava che il porticato era un passo pubblico, ma rivendicava pure il diritto di riscuotere tasse di occupazione per la posa temporanea di tavoli ai margini del passaggio, che doveva rimanere libero per una larghezza di almeno 2m. Ciò lascia supporre che l'uso pubblico non si limitava alla parte centrale, ma si riferiva all'intera larghezza dei portici. Tale circostanza pare pure confermata da una teste nata nel 1888, che ha indicato che i portici erano considerati di tutti e tutti vi avevano libero accesso e che i pescatori, durante l'inverno, vi ricoveravano le barche. Quest'ultimo fatto pare deporre per un uso collettivo di tale area, più che per un restringimento del passo. All'epoca dell'usucapione, determinante per l'estensione della servitù, non risulta che vi fossero limitazioni del passaggio in larghezza. I Giudici cantonali hanno poi reputato che la demarcazione centrale larga 1,5 m tracciata negli anni sessanta non significa che il Comune si sia disinteressato delle fasce laterali del passaggio. Al contrario, esso ha continuato a regolamentare l'uso dell'intera superficie porticata. Con il regolamento del 1955 ha stabilito che l'area sotto i portici dev'essere messa per intero a disposizione del pubblico, che doveva essere assicurato in ogni tempo un passaggio libero della larghezza di 2m e che i portici dovevano essere sgomberi in occasione di funerali o processioni. Con un nuovo regolamento del 1962 esso aveva financo tentato di prelevare tasse di occupazione. Il fatto che il Comune abbia tollerato per anni bancarelle e tavolini da caffè, ostacoli che hanno ristretto l'area destinata al passaggio del pubblico, ma che pure potevano essere tolti in ogni momento, non significa che esso abbia perduto l'interesse a una parte della superficie porticata. Né è possibile affermare che le modalità di uso della servitù implicassero una modifica della stessa per prescrizione acquisitiva. b/bb) I ricorrenti affermano invece che dal regolamento del 1904, emanato - come essi stessi riconoscono - in un'epoca prossima al compimento dell'usucapione, risulta che i portici già erano in parte occupati da attività economiche e da esercizi pubblici. Tutti gli elementi disponibili conducono a ritenere che già in origine il passo pubblico era legato ad esigenze pedonali, che includevano pure il trasporto, ancora frequente all'epoca, di carichi a braccia o a spalla. Essi sostengono inoltre che dal predetto regolamento risulta che il passo era esercitato e esercitabile solo sulla larghezza di un paio di metri. Inoltre, la Corte cantonale dimentica che ai fini dell'accertamento dei bisogni ordinari del beneficiario della servitù o delle modalità con cui una servitù di passo fu esercitata fanno stato solo le circostanze in grado di attestare gli usi e bisogni conformi allo scopo originario della servitù. Ne segue che la circostanza che il Comune abbia tentato di prelevare una tassa di occupazione per la posa di tavoli e bancarelle o il fatto che i pescatori mettessero le loro barche durante l'inverno sotto i portici sono irrilevanti ai fini dell'accertamento dell'estensione del passo pubblico. La delimitazione tra le due aree, una di transito pubblico e l'altra di passo pedonale, è stata ribadita nel 1955, con un regolamento che imponeva ai proprietari ed esercenti l'obbligo di assicurare in ogni tempo un passaggio libero sotto i portici di due metri. Inoltre alcuni anni più tardi, il Comune ha dato un carattere visibile alla delimitazione, facendo tracciare una demarcazione sul suolo della larghezza di 1,5 m. Ne segue, sempre secondo i ricorrenti, che la Corte cantonale ha arbitrariamente riconosciuto un diritto di passo su tutta l'area porticata e non solo sulla larghezza di 1,5 m risp. 2 m. b/cc) Nella fattispecie, le conclusioni ricorsuali dedotte dal regolamento del 1904 non sono atte a far apparire arbitraria la decisione impugnata, sia per i motivi già esposti sopra, sia per il fatto che con tale normativa veniva unicamente tollerata un'occupazione temporanea di un'area limitata, contro il pagamento di una tassa. Le censure concernenti le modalità in cui è stata esercitata la servitù dopo l'usucapione non sono determinanti ai fini del presente giudizio, poiché i ricorrenti non pretendono che il Comune abbia perso interesse alla servitù o che la stessa sia stata modificata per prescrizione acquisitiva. A prescindere da questa circostanza, si può rilevare che in virtù delle disposizioni del regolamento del 1955 citate nella sentenza impugnata e riportate sopra, i giudici cantonali potevano, senza incorrere in arbitrio, ritenere che anche nel ventesimo secolo il diritto di passo era esercitato su tutta la superficie, poiché gli ostacoli tollerati avevano una natura puramente provvisoria e potevano essere tolti in ogni momento. c) Da quanto precede segue che le conclusioni della sentenza impugnata concernenti l'estensione del diritto di passo non si avverano insostenibili e che le censure contro di esse rivolte devono, nella misura in cui non si rivelano inammissibili poiché meramente appellatorie, essere respinte, siccome infondate.