Citation: 2C_345/2007 15.02.2008 E. 3.1

Am 1. Januar 2006 ist das neue Versicherungsaufsichtsgesetz in Kraft getreten. Der vorliegende Fall betrifft jedoch altrechtliche Sachverhalte, so dass in der Sache grundsätzlich noch das alte Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (aVAG; AS 1978 1836) sowie das inzwischen aufgehobene Lebensversicherungsgesetz anzuwenden sind. Die Rechtslage dürfte allerdings unter altem und neuem Recht ohnehin weitgehend vergleichbar sein. 3.2 Nach Art. 1 aVAG übt der Bund, insbesondere zum Schutze der Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen aus. Gemäss Art. 17 aVAG beaufsichtigt die Aufsichtsbehörde den gesamten Geschäftsbetrieb der Versicherungseinrichtung. Sie wacht darüber, dass die Solvenz erhalten bleibt, der genehmigte Geschäftsplan beachtet und die schweizerische Aufsichtsgesetzgebung befolgt wird. Hinsichtlich der Geschäftstätigkeit im Inland wacht sie zudem darüber, dass das schweizerische Recht über das private Versicherungswesen beachtet wird, und sie schreitet gegen Missstände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden. 3.3 Ursprünglich schrieb das Gesetz die strikte Trennung der Geschäftsbereiche der Kollektiv- und Individualversicherung nicht vor. Nachdem die Aufsichtsbehörde die Aktivierung von Abschlusskosten in der Einzel-Lebensversicherung 2001 zugelassen hatte, deckte die Beschwerdegegnerin auf diese Weise für die Jahre 2001 und 2002 Verluste, die sie vor allem aufgrund der Börsenlage im Kollektivbereich erlitten hatte. Mit dem Inkrafttreten der Transparenzbestimmungen ergab sich allerdings eine neue Rechtslage. Ab dem 1. Januar 2005 ist beim Sicherungsfonds für die Lebensversicherung sowie bei der jährlichen Betriebsrechnung streng zwischen Individual- und Kollektivversicherung zu unterscheiden. Das bestreitet auch die Beschwerdegegnerin nicht. Sie macht aber geltend, sie dürfe die in der Betriebsrechnung früher rechtmässig aktivierten Abschlusskosten, die beiden Sparten zugute gekommen seien, auch anteilmässig in beiden Bereichen abschreiben. Diese Auffassung wurde von der Vorinstanz entgegen dem Entscheid des Bundesamtes, das darin einen Verstoss gegen die Transparenzbestimmungen sieht, geschützt. 3.4 Abschlussaufwand entsteht bei jedem Vertragsabschluss sowohl in der Einzel- als auch in der Kollektivlebensversicherung. Lediglich in der Einzellebensversicherung wird er jedoch als spezielle Abschlusskostenkomponente in der Tarifprämie berücksichtigt. In der beruflichen Vorsorge ist es dagegen in analoger Anwendung von Art. 53e BVG nicht erlaubt, beim Vertragsende für die Abschlusskosten einen Abzug auf dem Deckungskapital vorzunehmen. Der entsprechende Aufwand gilt daher als nicht realisierbar und ist grundsätzlich vom Kapitalgeber zu tragen. Die Aufsichtsbehörde liess in einer jahrzehntelangen Praxis im Schweizergeschäft der Lebensversicherung die Aktivierung nicht amortisierter Abschlusskosten oder deren Abzug vom Deckungskapital aus Sicherheitsgründen generell nicht zu. Sie untersagte selbst nach der Lockerung dieser Praxis im Jahr 2001 die Anrechnung solcher Kosten an den Sicherungsfonds oder deren Ausschüttung als Gewinne. Auch nach der strikten Trennung von Kollektiv- und Individualversicherung ist die Zillmerung bzw. Aktivierung nicht getilgter Abschlusskosten selbst in der Einzellebensversicherung nur beschränkt zulässig (vgl. Art. 65 der Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen, Aufsichtsverordnung, AVO; SR 961.011). 3.5 Das Bundesamt anerkennt ausdrücklich, dass die Beschwerdegegnerin den durch die Aktivierung ihrer nicht amortisierten Abschlusskosten aus den Produktionsjahren 2000 und 2001 entstandenen ausserordentlichen Ertrag zur Deckung der Verluste aus der Kapitalmarktsituation beiziehen durfte. Es anerkennt überdies, dass es zulässig war, wenn die Beschwerdegegnerin auf diese Weise ihr Geschäft bei der beruflichen Vorsorge stützte, da damals keine strikte Trennung zwischen dem Einzel- und dem Kollektivversicherungsgeschäft bestand. Das Bundesamt bezeichnet die entsprechende Sanierung sogar als aufsichtsrechtlich angezeigt. Seit dem Inkrafttreten der Transparenzbestimmungen (Art. 6a LeVG bzw. Art. 37 VAG) sind solche Verbuchungen zugunsten der Kollektivversicherung allerdings nicht mehr möglich (vgl. im Zusammenhang mit den dem Sicherungsfonds zuteilbaren Werten auch Art. 24 der - inzwischen wieder aufgehobenen bzw. durch die neue Aufsichtsverordnung abgelösten - Verordnung vom 29. November 1993 über die direkte Lebensversicherung, LeVV; AS 1993 3230). 3.6 Im Grunde genommen stellt sich einzig die übergangsrechtliche Frage, ob zwischenzeitlich zulässige Aktivierungen von Abschlusskosten aus der Individualversicherung, die sich auch zugunsten des Kollektivgeschäfts auswirkten, selbst nach Inkrafttreten der Transparenzbestimmungen noch im Bereich der beruflichen Vorsorge abgeschrieben werden dürfen. Dabei ist unerheblich, wie die Abschreibung buchhalterisch genau zu erfolgen hat und wie die entsprechenden Positionen zu benennen sind. Entscheidend ist einzig, ob der Vorgang als solcher rechtmässig ist. Eine ausdrückliche übergangsrechtliche Regelung gibt es aber nicht. Die Rechtslage wird daher massgebend von den im Spiel stehenden Interessen sowie von den allgemeinen Grundsätzen staatlichen Handelns (vgl. insbesondere Art. 5 BV) bestimmt. 3.7 Das Bundesamt bezeichnet es angesichts des Fehlens einer bisherigen Trennung zwischen den beiden massgeblichen Geschäftsbereichen als unmöglich, die Herkunft der in den (letztlich insgesamt wesentlichen) Betriebsjahren 2001-2004 erfolgten Aktivierungen festzustellen; die Aufsichtsbehörde habe denn auch die fraglichen Aktivierungen bzw. die damit verbundenen Überschussausschüttungen nie gebilligt. Indessen lässt sich aus den internen Akten der Aufsichtsbehörde einiges Verständnis für den Standpunkt der Beschwerdegegnerin herauslesen, woraus auch geschlossen werden kann, dass die tatsächlichen Zusammenhänge dem Bundesamt durchaus bekannt gewesen sein dürften oder jedenfalls erkennbar waren. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts erweisen sich daher nicht als offensichtlich unrichtig, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind (vgl. Art. 97 BGG). 3.8 Es ist an sich nicht umstritten, dass die Abschlusskosten, soweit sie aktiviert wurden, aus der Individualversicherung stammten, weil die Berücksichtigung solcher Kosten aus der Kollektivversicherung gesetzlich ausgeschlossen war und der Beschwerdegegnerin kein entsprechender Gesetzesverstoss vorgeworfen und schon gar nicht nachgewiesen wird. Wohl wären nach den heute geltenden Vorschriften solche Quersubventionierungen der einzelnen Versicherungssparten nicht mehr zulässig. Waren die Transparenzvorschriften in den fraglichen Jahren aber weniger streng, so war es nicht zum vornherein ausgeschlossen, den aus der Aktivierung der Abschlusskosten bei der Einzellebensversicherung entstandenen Gewinn auch zugunsten der Kollektivversicherung zu verwenden. Die Kompensation der aktivierten Abschlusskosten mit Verlusten aus dem Bereich der Kollektivversicherung ermöglichte der Beschwerdegegnerin in diesem Sinne die Ausschüttung von Überschüssen im Bereich der beruflichen Vorsorge (vgl. dazu Art. 49b LeVV in der Fassung vom 24. März 2004; AS 2004 1615). Dagegen ist die Aufsichtsbehörde nicht eingeschritten. Im Gegenteil hat sie die Jahresabschlüsse sowie die Geschäftspläne unter Einschluss der Überschusspläne der Beschwerdegegnerin für die Jahre 2001-2004 vorbehaltlos akzeptiert und genehmigt. Die Vorinstanz hat denn auch für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 97 BGG), dass die Beschwerdegegnerin mit den erlaubterweise aktivierten Abschlusskosten im Wesentlichen die in den Jahren 2001 und 2002 bei den Kapitalerträgen im Kollektivversicherungsgeschäft erlittenen Verluste ausgeglichen hat. Unwidersprochen geblieben ist sodann die Argumentation der Beschwerdegegnerin, nur die Aktivierung der Abschlusskosten habe es erlaubt, in den Jahren 2002-2004 Überschusszuweisungen an die Kollektivversicherten vorzunehmen. Diese haben somit zulässigerweise von der Zillmerung aus dem Einzelversichungsgeschäft profitiert. Unter diesen Umständen müssen aber im entsprechenden Umfang nachträglich auch die Abschreibungen zulasten der Kollektiversicherung zugelassen werden, da sonst die Versicherten bei der Einzelversicherung benachteiligt würden. 3.9 Die Transparenzbestimmungen dienen nicht nur dem Schutz der Kollektivversicherten, sondern auch den Interessen der Einzellebensversicherten. Von einem einseitigen Missstand zulasten der beruflichen Vorsorge darf daher nicht ausgegangen werden. Genau genommen erlaubt sogar erst die Zulassung der fraglichen Abschreibung die erwünschte völlige Trennung der Geschäftsbereiche, indem dadurch die nicht mehr zulässige Quersubventionierung der Kollektivversicherung aus den früheren Jahren kompensiert wird und damit die beiden Geschäftszweige insoweit entflochten werden. Daran ändert nichts, dass allenfalls eine völlige Entflechtung aufgrund anderer Transaktionen mangels Transparenz nicht möglich ist; soweit eine Aufspaltung machbar erscheint, sollte sie auch durchgeführt werden. Dass die Beschwerdegegnerin die gesetzliche Mindestausschüttungsquote (Legal Quote) unterlaufen könnte, stellt lediglich eine Möglichkeit dar, und es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht behauptet, dass vorliegend die Interessen der Versicherten in massgeblicher Weise gefährdet wären. Gewisse geringfügige Auswirkungen sind immerhin vorübergehend zwecks Vermeidung einer Benachteiligung des Individualgeschäfts in Kauf zu nehmen. Schliesslich ist entgegen der Befürchtung der Aufsichtsbehörde wenig wahrscheinlich, dass sich diese noch jahrelang mit der Behandlung solcher Querverrechnungen wird befassen müssen. Nachdem seit 2005 die Aktivierung des Abschlussaufwandes nicht mehr zulässig ist, dürfte sich die Frage nach Bereinigung der altrechtlich verbuchten Abschlusskosten in absehbarer Zeit nicht mehr stellen. 3.10 Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz aus der Interessenlage, aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie aus dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 BV ableitete, der Beschwerdegegnerin müsse die Abschreibung der aktivierten Abschlusskosten im Bereich der beruflichen Vorsorge anteilmässig bewilligt werden. Der angefochtene Entscheid hält somit vor Bundesrecht stand.