Citation: 4C.328/2006 16.10.2007 E. 3.3

Die Vorinstanz hat zutreffend aufgrund der Parteivereinbarung beurteilt, ob der Beklagte die Interessen der Klägerin als Gesellschafterin der Z.________ N.V. im Rahmen der Ausschreibung der Beteiligung an der Gesellschaft des Landes A.________ gestützt auf einen einfachen Auftrag oder gestützt auf einen Mäklervertrag gewahrt hat. 3.3.1 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 611; 129 III 118 E. 2.5 S. 122; 128 III 265 E. 3a S. 267; 127 III 444 E. 1b S. 445). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip stellt eine Rechtsfrage dar, welche das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen kann, wobei es an die Feststellungen der Vorinstanz über die äusseren Umstände des Vertragsschlusses gebunden ist (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.4 S. 707 mit Hinweisen). 3.3.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist der Beklagte im Frühjahr 1995 an die Rechtsvorgängerin der Klägerin herangetreten und hat ihr seine Dienste angeboten, um die Chancen der Z.________ N.V. an der Ausschreibung zu verbessern; die Klägerin hat danach dem Beklagten anlässlich der Treffen vom 19. und 22. Juni 1995 ihr Einverständnis erklärt, dass er die Bewerbung der Z.________ N.V. begleite. Dabei ist eine tatsächliche Übereinstimmung der Parteien über einen Honoraranspruch und insbesondere die Vereinbarung eines Mäklerlohnes für den Fall des Zuschlags der Beteiligung an die Z.________ N.V. nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz vom Beklagten nicht behauptet worden. Die Vorinstanz hat eine subjektiv übereinstimmende Abrede nicht festgestellt. 3.3.3 Die Vorinstanz hat den Vertrag als einfachen Auftrag qualifiziert, weil die Klägerin nach Treu und Glauben nicht habe davon ausgehen müssen, es handle sich bei den Aktivitäten des Beklagten um Mäklertätigkeiten. Die Umstände des Vertragsschlusses werden im angefochtenen Entscheid so festgestellt, dass eine öffentliche Ausschreibung im Land A.________ stattfand, welche eine Teilprivatisierung der staatlichen Telecom des Landes A.________ zum Gegenstand hatte, wobei grundsätzlich die Abschlussbereitschaft der Regierung des Landes A.________ feststand, nachdem sich die Z.________ N.V. an der Ausschreibung beteiligt hatte. Es gab nach den Feststellungen der Vorinstanz keine Vertragsverhandlungen, an welchen ein Mäkler aktiv hätte teilnehmen können, und es lag somit keine Situation vor, wo Mäkler zur Vermittlung eines Vertragsabschlusses üblicherweise eingesetzt werden. 3.3.4 Die Aktivitäten des Beklagten qualifizierte die Vorinstanz als Lobbyisten-Tätigkeit, die nach Treu und Glauben nicht als (Vermittlungs-)Mäkelei verstanden wird. Die Vorinstanz verneinte den Abschluss eines Mäklervertrags ausserdem in der Erwägung, dass die Klägerin weder aus der Korrespondenz noch aus der Visitenkarte hatte erkennen müssen, dass der Beklagte als Mäkler die Vermittlung des Zuschlags bei der Regierung des Landes A.________ erfolgsgerichtet betreiben wollte, und der Beklagte in keiner Weise klargestellt hatte, dass er ein Erfolgshonorar beanspruche. Der Beklagte kritisiert diese Bezeichnung seiner Tätigkeit als Lobbying statt als Vermittlung des Zuschlags und hält daran fest, dass die Klägerin aus der Korrespondenz und seiner Visitenkarte habe erkennen müssen, dass er für sie als Mäkler tätig sei. 3.4 Gegenstand der Vermittlungsmäkelei, die hier allein in Frage steht, bildet die aktive Förderung des Vertragsschlusses (Ammann, a.a.O., N. 1 zu Art. 412 OR). Tätigkeiten, die auf die Unterstützung eines Vertragsschlusses gerichtet sind, können auch Gegenstand eines einfachen Auftrags bilden. Für die Qualifikation des Vertragsverhältnisses ist die Tätigkeit, die der Beklagte im Interesse der Klägerin und deren Partnerin mit seiner Intervention bei den mit dem Zuschlag der Minderheitsbeteiligung an der Telecom des Landes A.________ befassten Personen entfaltet hat, ungeachtet ihrer Bezeichnung als Lobbying oder Vermittlung nicht allein massgebend. Entscheidend ist hier vielmehr die Erfolgsbedingtheit des Honoraranspruchs. Da die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung über das Honorar getroffen haben, hat die Vorinstanz zutreffend geprüft, ob die Klägerin das Verhalten des Beklagten nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben so verstehen musste, dass er als Vermittlungsmäkler ein vom Erfolg des Zuschlags abhängiges Honorar für seine Tätigkeiten im Interesse des Joint Venture beanspruchen werde (das gegebenenfalls prozentual zum Preis, den die Z.________ N.V. für die ausgeschriebene Beteiligung bezahlen würde, bemessen werden sollte). 3.5 Nach der Rechtsprechung untersteht ein Auftrag, der namentlich eine Vermittlungstätigkeit zum Gegenstand hat, nur dann den besonderen Regeln über den Mäklervertrag, wenn der Auftraggeber aus dem Verhalten des Beauftragten oder aus den Umständen eindeutig erkennen muss, dass der Beauftragte als Mäkler handelt (oben E. 3.1). Es obliegt daher grundsätzlich dem Beauftragten, ausdrücklich klar zu stellen, dass er ein vom Abschluss des zu vermittelnden Vertrages abhängiges Honorar beanspruchen werde, wenn aus den Umständen für die Auftraggeberin nicht offensichtlich ist, dass die auf den Erfolg eines Vertragsschlusses gerichtete Tätigkeit als Mäkelei ausgeübt werde. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall zutreffend verneint, dass für die Klägerin nach den Umständen offensichtlich sein musste, dass der Beklagte seine Tätigkeit als Vermittlungsmäkler anbot. Was der Beklagte gegen diese Würdigung einwendet, überzeugt nicht. 3.6 Der Beklagte hat der Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz seine Dienste als Honorarkonsul des Landes A.________ angeboten. Die Vorinstanz hat insofern festgehalten, dass die Korrespondenz des Beklagten mit der Klägerin sowie mit der Regierung des Landes A.________ bis nach dem Zuschlag stets auf offiziellem Briefpapier des Honorarkonsuls des Landes A.________ erfolgte. Der Schluss, dass die Beklagte aufgrund der Korrespondenz keinen Anlass hatte anzunehmen, der Beklagte biete ihr seine Dienste als Mäkler an, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Da der Beklagte nach eigener Darstellung seine diplomatische Funktion herausgestrichen hatte, um seine Kenntnisse und Kontakte zu den entscheidenden Personen herauszuheben, durfte die Klägerin nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Beklagte seine Dienste in Zusammenhang mit der Handelsförderung des von ihm vertretenen Landes mit schweizerischen Firmen anbiete. Dass die umstrittene Tätigkeit im Interesse der Klägerin zu den Aufgaben eines Honorarkonsuls des Landes A.________ gehöre, hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung des Beklagten nicht erklärt. Entscheidend ist, dass die Klägerin aus dieser Funktion des Beklagten nicht auf eine Mäklertätigkeit schliessen musste. Entgegen der Ansicht des Beklagten ergibt sich auch aus der Gestaltung seiner Visitenkarte keineswegs, dass er als Mäkler auftrete. Die Visitenkarte weist ihn im Gegenteil nach den Feststellungen der Vorinstanz als Honorarkonsul des Landes A.________, als Rechtsanwalt und als Präsident zweier Organisationen aus. 3.7 Die Vorinstanz hat ihrer Entscheidung zutreffende Kriterien über die Qualifikation des Mäklervertrags zugrunde gelegt und die Vereinbarung nach dem Vertrauensgrundsatz zutreffend interpretiert. Sie hat bundesrechtskonform erkannt, dass die Klägerin weder aus den Umständen noch aus dem Verhalten des Beklagten schliessen musste, er wolle seine Tätigkeiten in ihrem Interesse als Mäkler wahrnehmen und werde einen erfolgsbedingten Mäklerlohn beanspruchen. Die Berufung ist als unbegründet abzuweisen, soweit der Beklagte zulässige Rügen vorbringt.