Citation: 4A_447/2009 09.11.2009 E. 2

Das IGE traf die Verfügung vom 29. Januar 2009 betreffend Eintragung der Lizenz ohne Anhörung des Patentinhabers und ohne Eröffnung der Verfügung an ihn. Noch während der laufenden Beschwerdefrist von dreissig Tagen nahm es die mithin noch nicht rechtskräftige Verfügung vom 29. Januar 2009 zurück und erliess am 13. Februar 2009 eine neue Verfügung, mit der es die Eintragung der Lizenz widerrief. 2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. In der Regel geht das Postulat der Rechtssicherheit dem Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts vor und ist ein Widerruf nicht zulässig, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (BGE 121 II 273 E. 1a/aa S. 276). Einzubeziehen sind alle Aspekte des Einzelfalls. Für den Ausgang der Güterabwägung kann insbesondere eine Rolle spielen, wie lange ein gesetzwidriger Zustand schon dauert oder noch andauern würde (Urteil des Bundesgerichts 1C_43/2007 vom 9. April 2008 E. 5.3 nicht publ. in: BGE 134 II 142, aber in: URP 2008 S. 576 ff., 587). Interventionen vor Ablauf der Rechtsmittelfrist sind hingegen nicht denselben (strengen) Voraussetzungen unterworfen, wie sie für den Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen gelten. Massgebend hierfür ist die Überlegung, dass das Gebot der Rechtssicherheit und der Vertrauensgrundsatz bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung nicht die gleiche Bedeutung haben können wie nach diesem Zeitpunkt. In der Regel darf die Behörde daher, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, auf eine unangefochtene Verfügung zurückkommen, solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (BGE 134 V 257 E. 2.2 S. 261; 121 II 273 E. 1a/aa S. 276 f. mit Hinweisen; vgl. auch BGE 129 V 110 E. 1.2.1; ANNETTE GUCKELBERGER, Der Widerruf von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, ZBl 6/2007 S. 293 ff., S. 309 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., 1998, Rz. 423; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2006, Rz. 995; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband 1990, Nr. 41, S. 121; vgl. auch Art. 58 Abs. 1 VwVG [SR 172.021], wonach die Behörde ihre angefochtene, formell noch nicht rechtskräftige Verfügung während eines hängigen Beschwerdeverfahrens zurücknehmen und durch eine neue ersetzen kann). Von diesen Grundsätzen lässt sich die Rechtsprechung auch beim Widerruf von Eintragungen in den Registern des gewerblichen Rechtsschutzes leiten (Urteil 4A.3/1994 vom 11. Juli 1994 E. 4). 2.2 Vorliegend war die zurückgenommene Verfügung vom 29. Januar 2009 betreffend Eintragung der Lizenz noch nicht rechtskräftig. Der Widerruf war demnach an keine besonderen Voraussetzungen gebunden. Daran ändert - entgegen der Meinung der Vorinstanz - nichts, dass die Verfügung bereits vollzogen war, indem die Eintragung vorgenommen worden war. Solange eine Verfügung nicht formell rechtskräftig ist, kann der daraus Berechtigte keine Vertrauensstellung in dem Sinn ableiten, dass die Verfügung nicht mehr widerrufen werden könnte. Die Vertrauenslage ist nicht anders, als wenn im Zuge der Gutheissung eines ausserordentlichen Rechtsmittels ohne aufschiebende Wirkung ein angefochtener, aber mangels Suspensiveffekts des Rechtsmittels bereits vollzogener Entscheid aufgehoben wird. Auch in diesem Fall kann sich der vom Entscheid Begünstigte der Aufhebung nicht widersetzen mit der Begründung, der Entscheid sei schon vollzogen worden. Freilich dürfte eine durch Beschwerde mit aufschiebender Wirkung (Art. 55 VwVG) anfechtbare Verfügung nicht schon vollzogen werden (Art. 39 lit. b VwVG; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/ Schindler, Kommentar zum VwVG, 2008, N. 2 zu Art. 55 VwVG). Der vorliegend dennoch bereits erfolgte Vollzug bewirkte aber nicht den Eintritt der formellen Rechtskraft und beseitigte die Anfechtbarkeit der Verfügung vom 29. Januar 2009 nicht. Die Beschwerdegegnerin kann sich daher nicht auf den Schutz ihres Vertrauens in den Bestand der Verfügung berufen. Das IGE war mithin berechtigt, die Verfügung vom 29. Januar 2009 vor Eintritt der formellen Rechtskraft zurückzunehmen und durch eine neue zu ersetzen. Einer Abwägung des Interesses an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts und desjenigen an der Wahrung der Rechtssicherheit, wie sie für den Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen vorzunehmen ist, bedurfte es nicht. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie eine Interessenabwägung verlangte, wobei sie erst noch auf eine Abwägung der Interessen der beiden involvierten privaten Parteien abstellte und nicht das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts demjenigen an der Wahrung der Rechtssicherheit gegenüberstellte. Selbst wenn der Beschwerdegegnerin - wegen des bereits erfolgten Vollzugs der Verfügung - eine gewisse Rechtssicherheitsposition zuzugestehen und für einen Widerruf eine Interessenabwägung vorauszusetzen wäre, müsste in casu die Zulässigkeit des Widerrufs bejaht werden. Zum einen bestand die Eintragung erst wenige Tage und hätte somit noch keine gefestigte Vertrauensgrundlage bilden können. Vor allem aber erwirkte die Beschwerdegegnerin die Eintragung gestützt auf unvollständige Angaben, indem sie den Lizenzvertrag aus dem Jahre 2001 einreichte und dabei verschwieg, dass dieser vom Lizenzgeber widerrufen bzw. gekündigt worden war. Die Einwirkung auf die Verfügung durch unvollständige oder unrichtige Angaben stellt eine Konstellation dar, in der typischerweise die Gesetzmässigkeitsinteressen überwiegen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 2009, S. 297). 2.3 Zusammenfassend folgt, dass das IGE berechtigt war, die Verfügung vom 29. Januar 2009 zurückzunehmen und durch die neue vom 13. Februar 2009 zu ersetzen.