Citation: 5C.246/2005 06.02.2006 E. 2

Die Klägerin bestreitet zunächst die gehörige Bevollmächtigung des Vertreters der beklagten Stockwerkeigentümergemeinschaft, da diese nie einen entsprechenden Beschluss gefasst habe. 2.1 Beschlüsse der Stockwerkeigentümergemeinschaft können gemäss Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 75 ZGB von jedem Mitglied, das nicht zugestimmt hat, innert Monatsfrist gerichtlich angefochten werden. Die Anfechtungsklage ist eine Gestaltungsklage, womit die im Falle einer Gutheissung vom Richter getroffenen Anordnungen rückwirkend und gegenüber jedermann gelten (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, N. 234 S. 483; Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar, N. 127 zu Art. 712m ZGB; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, I, N. 1325 S. 369). Sie richtet sich nicht gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer, sondern gegen die Gemeinschaft, der insoweit eine beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zukommt (Art. 712l Abs. 2 ZGB; BGE 119 II 404 E. 5; Heinz Rey, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl. 2001, N. 352 S. 93; Wermelinger, a.a.O., N. 227 S. 481; Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N. 139 zu Art. 712m ZGB, Paul-Henri Steinauer, a.a.O., N. 1322 S. 368; Heinz Bösch, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 712m ZGB). Soweit die Vorinstanz meint, nur ein Teil der Gemeinschaft seien Beklagte und die einzelnen Stockwerkeigentümer seien berechtigt, für sich oder gemeinsam einen Vertreter zu beauftragen, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. Im Übrigen führt sie selber im Rubrum ihres Urteils richtigerweise die Gemeinschaft als Beklagte auf; dass sie zudem alle Mitglieder - ausser die Klägerin - namentlich erwähnt, ändert daran nichts. 2.2 Die Gemeinschaft hat einen Vertreter mit der Wahrung ihrer Interessen im Anfechtungsprozess betraut, indem alle ihre Mitglieder - ausser der Klägerin - eine Vollmacht an den Anwalt unterzeichnet haben. Dieses Vorgehen wird von der Klägerin kritisiert. Ihrer Ansicht nach hätte eine Versammlung einberufen werden müssen, an der sie hätte teilnehmen können. Insbesondere hätte sie Gelegenheit erhalten müssen, sich zur Ermächtigung eines Anwaltes, für die Gemeinschaft einen Prozess zu führen, zu äussern. Da sie die Vollmacht an den Anwalt nicht unterzeichnet habe, fehle es an den formellen Voraussetzungen für einen Zirkularbeschluss. Ob dem so ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Die Klägerin hat es nämlich unterlassen, sich gegen das Vorgehen der Beklagten rechtzeitig zu wehren. Es wäre ihr offen gestanden, die Beauftragung eines Anwaltes gestützt auf Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 75 ZGB anzufechten. Der von der Klägerin geltend gemachte Mangel des nicht einstimmigen Zirkulationsbeschlusses ist nicht derart schwerwiegend, dass er als absolut nichtig zu qualifizieren wäre.