Citation: 4A_165/2008 11.11.2008 E. 7

La ricorrente ravvede una violazione del suo diritto di essere sentita nella mancata possibilità di esprimersi avanti al Tribunale di appello in merito ad un argomento - quello della legittimazione attiva - che mai nessuno ha sollevato in precedenza. 7.1 Il diritto di essere sentito, garantito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., comprende segnatamente il diritto dell'interessato di esprimersi sugli elementi pertinenti prima che sia presa una decisione atta ad avere effetti sulla sua situazione giuridica. Il diritto di essere sentito riguarda principalmente questioni di fatto (DTF 133 III 139 consid. 7.1 non pubblicato). Tuttavia, le parti devono essere eventualmente anche sentite su questioni di diritto quando l'autorità intende basare la propria decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, che le parti non potevano ragionevolmente prevedere sarebbero stati presi in considerazione (DTF 130 III 35 consid. 5 pag. 39). 7.2 Nel caso in rassegna, è pacifico che prima dei giudici d'appello nessuno si è posto la questione della legittimazione attiva della parte attrice, qui ricorrente: quest'ultima, affermando di aver sempre fondato la propria pretesa sul rapporto di conto corrente e non su quello di agenzia, ammette implicitamente di averla data per scontata; in ogni caso, non pretende di aver allegato esplicitamente la propria legittimazione attiva in prima sede. Il convenuto, qui opponente, non risulta averne eccepito l'assenza né avanti al Pretore né in sede di appello. Il Tribunale di appello ha dunque basato la propria decisione su un motivo - quello della carenza di legittimazione attiva - mai evocato in precedenza. 7.3 Resta allora da verificare se le parti, segnatamente la ricorrente, potevano e dovevano ragionevolmente prevedere la possibilità che venisse sollevato l'interrogativo della legittimazione attiva. 7.3.1 La legittimazione delle parti - attiva dell'attore, passiva del convenuto - è una premessa sostanziale dell'esistenza della pretesa dedotta in giudizio (Hans Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4a ed. 1996, § 25 nota a piè di pagina n. 4). Si tratta di una questione di diritto materiale (DTF 130 III 417 consid. 3.1 pag. 424) che deve essere esaminata d'ufficio dal giudice in qualsiasi stadio del procedimento (DTF 118 Ia 129 consid. 1; Walter Ott, Die unbestrittene Sachlegitimation, in: SJZ 78/1982 p. 17-24, in particolare pag. 17 seg.). Laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice deve tuttavia basare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti ed accertati (DTF 118 Ia 129 consid. 1; 115 II 464 consid. 1), senza andare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la legittimazione di una parte, che controparte ha omesso di allegare (Ott, op. cit., pag. 23). 7.3.2 Incombe alle parti indicare al giudice i fatti sui quali esse fondano le loro pretese, rispettivamente le loro eccezioni (con riferimento in particolare alla legittimazione attiva DTF 130 III 417 consid. 3.1 pag. 424 con rinvio). Dottrina e giurisprudenza ammettono nondimeno l'esistenza di fatti impliciti, che si possono dare per scontati fino al momento in cui non venga affermato il contrario (sentenza 4A_283/2008 del 12 settembre 2008 consid. 6 in fine, non pubblicato; Walder-Richli, op. cit., § 28 n. 41; Fabienne Hohl, Procédure civile vol. I, 2001, n. 793 e n. 943). Fra questi vi è, proprio, la legittimazione attiva (DTF 48 II 347 consid. 4 pag. 355 segg.; sentenza 5C.26/1991 del 30 settembre 1991 consid. 3b, in: RFJ/FRZ 1992 pag. 72 segg.; Hohl, op. cit., n. 792 e n. 942). L'onere della parte attrice di allegazione e di prova della propria legittimazione attiva sorge pertanto solo con la sua contestazione da parte del convenuto (Hohl, op. cit., n. 794 e n. 944). Dalle considerazioni che precedono emerge che l'onere, per la parte attrice, di allegare e provare i fatti che giustificano la sua legittimazione attiva può rimanere latente, inattivo, ben oltre la conclusione della fase d'introduzione della causa e, se la controparte non formula contestazioni al riguardo, anche fino al termine del processo. 7.3.3 In concreto, in assenza di obiezioni in merito alla sua legittimazione attiva da parte dell'opponente, non si può rimproverare alla ricorrente di non aver espressamente allegato e dimostrato la propria legittimazione attiva, né si può sostenere ch'essa poteva e doveva ragionevolmente prevedere che tale questione sarebbe stata trattata dal Tribunale d'appello. 7.4 Sollevando d'ufficio la questione della legittimazione attiva, il Tribunale d'appello doveva dunque essere consapevole, da un lato, che fondava la propria decisione su norme o motivi mai evocati in precedenza, e dall'altro, che la ricorrente poteva legittimamente supporre che il motivo della carente legittimazione attiva non sarebbe stato sollevato. In una simile eventualità, prima di emanare il proprio giudizio, fondato su di un argomento mai sollevato prima da nessuno, i giudici ticinesi avrebbero dovuto - tenuto conto di quanto esposto al consid. 7.1 - avvisare le parti e concedere loro il diritto di essere sentite sulla questione giuridica della legittimazione attiva e sui fatti sui quali essa possa fondarsi (DTF 130 III 35; Ott, op. cit., pag. 23 colonna di sinistra). 7.5 Nulla muta la giurisprudenza cantonale richiamata nella sentenza impugnata, relativa al litisconsorzio necessario formato dai soci della società semplice: a prescindere dal fatto che la ricorrente assevera, avanti al Tribunale federale, di aver fatto valere in causa una pretesa propria e non della società semplice, la conclusione della Corte cantonale si fonda in ogni caso su un esame dei fatti e del diritto condotto in una prospettiva inedita, che le parti non potevano ragionevolmente aspettarsi.