Citation: 4C.426/2005 28.02.2006 E. 5

Contrairement à l'indemnité de vie, l'avenant soumet expressément, à son article 6.2.3, le versement du bonus annuel dont les échéances ont été fixées en février et en septembre de l'année suivant la période de référence à la condition de "votre présence effective et hors préavis au sein de notre société aux dates de paiement susmentionnées". La licéité d'une telle condition suppose, dans un premier temps, de qualifier ce bonus sur le plan juridique. 5.1 Le droit suisse ne contient aucune disposition qui définisse et traite de façon spécifique du bonus (Portmann, Die Arbeitsbedigungen der Bankangestellten, in Aktuelle Fragen des Bank- und Finanzmarktrechts, Zurich 2004, p. 581 ss, 587; Meier, Rechtsprobleme zum Bonus im Arbeitsverhältnis, ArbR 2001, p. 61 ss, 64; Vögeli Galli/Hehli Hidber, Bonuszahlungen: Möglichkeiten und Risiken, RSJ 2001 p. 445 ss, 446). Selon ses caractéristiques, le bonus sera considéré soit comme une gratification au sens de l'art. 322d CO, soit comme un élément du salaire (art. 322 CO), pouvant revêtir, selon les cas, la forme d'une participation au résultat de l'exploitation (art. 322a CO) (Portmann, op. cit., p. 587; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3e éd., Bâle 2005, p. 108). Cette qualification est déterminante, car le régime des gratifications est beaucoup plus flexible que les règles applicables aux éléments du salaire. Ainsi, contrairement au salaire, la gratification dépend, au moins partiellement, du bon vouloir de l'employeur. Si elle n'a pas été convenue expressément ou par acte concluant, la gratification est entièrement facultative et, si un versement a été convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 131 III 615 consid. 5.2; 129 III 276 consid. 2 p. 278). Il est admis que l'employeur peut, dans les limites de l'art. 27 al. 2 CC (cf. ATF 130 III 495 consid. 5; Vischer, op. cit., p. 105 s.), subordonner le droit à la gratification à des conditions (arrêt du Tribunal fédéral 4C.263/2001 du 22 janvier 2002 consid. 4b in fine), par exemple à la présence du salarié dans l'entreprise lors de son versement ou à l'absence de résiliation du contrat (Aubert, Commentaire romand, N 8 ad art. 323 CO; Wyler, op. cit., p. 121 s.; Rehbinder, Commentaire bernois, N 14 ad art. 322d CO; Vögeli Galli/Hehli Hidber, op. cit., p. 447). De plus, si les rapports de travail ont pris fin avant l'échéance de la gratification, le salarié ne peut prétendre à un montant pro rata temporis que s'il en a été convenu ainsi (cf. art. 322d al. 2 CO). Selon la jurisprudence, lorsque le bonus alloué atteint régulièrement un montant plus élevé que le salaire, il perd son caractère accessoire, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une gratification, mais d'un élément du salaire (cf. ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621 et 5.3; 129 III 276 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 4C.475/2004 du 30 mai 2005, consid. 1.2.3). Tel est le cas du bonus brut annuel réclamé par la demanderesse. Selon l'avenant, ce bonus avait un caractère régulier et devait être versé à échéances fixes. En outre, son montant était nettement plus élevé que le salaire de l'employée. Ainsi, pour une rémunération établie à 112'400 fr. selon le contrat, le bonus pour 2003 représentait 278'733,52 fr. Au surplus, l'art. 6.1 de l'avenant signé par les parties incluait expressément le bonus dans la rémunération annuelle globale brute. Le bonus auquel prétend la demanderesse apparaît donc comme un élément du salaire, comme l'a reconnu la cour cantonale. La défenderesse ne remet du reste plus en cause cette qualification dans son recours en réforme. 5.2 La question litigieuse se limite ainsi à déterminer si le droit suisse permet de soumettre la naissance du droit au paiement d'un élément du salaire à la condition que l'employé soit toujours présent dans l'entreprise et qu'il n'ait ni reçu ni donné son congé. 5.2.1 Le salaire régi par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contre-partie du travail fourni (ATF 131 III 615 consid. 5.1). Il s'agit d'un élément essentiel du contrat de travail (art. 319 al. 1 CO; Rehbinder, op. cit., N 2 ad art. 322 CO). La fonction même du salaire exclut donc la possibilité pour l'employeur de soumettre la rémunération d'une prestation de travail déjà accomplie à la condition que le salarié soit encore dans l'entreprise (cf. ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448) ou qu'il n'ait pas donné ni reçu son congé. Il importe peu qu'en l'espèce l'échéance du bonus ait été différée aux mois de février et septembre de l'année suivant la période de référence, car, lorsque les parties, pour des raisons de convenance, reportent le paiement d'une partie du salaire, il n'y a aucune raison de prévoir, pour cette partie du salaire, des règles plus défavorables au travailleur relatives à la naissance et à l'exigibilité de la créance qui en résulte, que pour le salaire courant (ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448). Le fait que l'art. 322 CO soit de droit dispositif n'y change rien. Certes, le Tribunal fédéral considère que l'art. 322 CO ne tombe pas sous le coup de l'art. 341 al. 1 CO (ATF 124 II 436 consid. 10e/aa p. 451 et les références citées, confirmé récemment in arrêt du Tribunal fédéral 4C.242/2005 du 9 novembre 2005, consid. 4.2; critique : Aubert, op. cit., N 4 ad art. 341 CO), de sorte que les parties peuvent, par un accord, décider de diminuer le salaire en cours de contrat, avant l'échéance du délai légal de congé (arrêts du Tribunal fédéral 4C.242/2005 du 9 novembre 2005, consid. 4.2, et 4C.474/1996 du 18 février 1997 consid. 1 in fine). Ces accords ne valent toutefois que pour le futur et ne peuvent se rapporter à des prestations de travail déjà accomplies. Par conséquent, la défenderesse ne saurait tirer du caractère dispositif de l'art. 322 CO le droit pour l'employeur de soumettre le versement du salaire afférent à un travail déjà fourni à l'exigence que l'employée soit encore dans l'entreprise ou qu'elle n'ait ni reçu ni donné son congé. La condition figurant dans l'avenant est donc illicite et doit, partant, être considérée comme nulle en tant qu'elle se rapporte à un élément du salaire (cf. art. 20 al. 2 CO). La demanderesse a ainsi droit au versement du solde du bonus se rapportant à l'année 2003, ses prétentions étant devenues exigibles, en vertu de l'art. 339 al. 1 CO, à la fin du contrat. On ne peut donc faire grief aux juges cantonaux d'avoir violé le droit fédéral en condamnant la défenderesse à verser à son ancienne employée le montant de 83'620'05 fr. à titre de solde de bonus 2003. Le recours doit en conséquence être rejeté.