Citation: 2A.430/2006 06.02.2007 E. 10

10.1 Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz eine falsche Verteilung der Beweislast vor. 10.2 Im Kartellverwaltungsverfahren gilt auch für die mögliche Rechtfertigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Dieser Pflicht der Wettbewerbsbehörden steht eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber (Art. 13 VwVG; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1). 10.3 Indem die Vorinstanz auf die Mitwirkungspflicht der Parteien verwiesen hat, hat sie diesen keineswegs den Beweis (d.h. die Beweisführungslast) dafür auferlegt, dass hinreichende Effizienzgründe vorliegen. Es unterliegt vielmehr keinem Zweifel, dass die Wettbewerbsbehörde den massgebenden Sachverhalt - auch hinsichtlich der Elemente, welche eine Rechtfertigung ermöglichen - von Amtes wegen zu ermitteln hat (vgl. auch Paul Richli, Kartellverwaltungsverfahren, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Hrsg. Roland von Büren/Lucas David, Basel 2000, V/2, Kartellrecht. S. 460). Hingegen trifft es nicht zu, dass die Wettbewerbsbehörde das Nichtvorhandensein von Effizienzgründen zu beweisen hat. Sind solche Effizienzgründe - durch die Wettbewerbsbehörde oder die Parteien - nicht erstellt, so bleibt es dabei, dass eine den Markt erheblich beeinträchtigende und damit grundsätzlich unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil der Beschwerdeführer aus, die damit die objektive Beweislast tragen (vgl. Paul Richli, a.a.O., S. 454). Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 KG, wonach erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen nur zulässig sind, wenn sie tatsächlich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind, und nicht bereits dann, wenn solche Gründe nicht ausgeschlossen werden können oder bloss einigermassen plausibel erscheinen. 10.4 Nach dem im Kartellverwaltungsverfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP) hat der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten (BGE 125 V 351 E. 3a). Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist (BGE 132 III 715 E. 3.1). An das Beweismass können dabei angesichts der Komplexität kartellrechtlicher Sachverhalte und derer möglichen Auswirkungen - die sich auf Annahmen bzw. Hypothesen stützen und sich damit schon der Natur der Sache nach nicht strikte oder absolut beweisen lassen - keine übertriebenen Ansprüche gestellt werden (Paul Richli, a.a.O., S. 454). Es muss daher auch im Kartellverwaltungsverfahren genügen, dass die Effizienzgründe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.2 betreffend Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhangs). Davon gehen sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführer aus (Beschwerde S. 19 f.). 10.5 Soweit die Vorinstanz ausführt, die Effizienzgründe müssten in rechtsgenügender Weise "nachgewiesen" sein, ist die objektive Beweislast gemeint und nicht die Beweisführungslast der Beschwerdeführer. Von einer falschen Beweislastverteilung bzw. einer unzutreffenden Auslegung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung kann nicht die Rede sein.