Citation: 5A_388/2018 E. 5.4.2

5.4.2. En substance, la Cour d'appel civile a confirmé les considérations des premiers juges relatives à la condition de l'acte illicite, retenant que, notamment au travers des actes de B.________ SA dont il répondait, A.________ avait géré le patrimoine de son pupille en violation des règles de l'aCC, du RATu et du Code de conduite de l'Association suisse des gérants de fortune (ASG). Elle s'est référée intégralement aux considérations émises par les premiers juges au ch. VIII de leur jugement. Selon les considérations des premiers juges reprises par la cour cantonale, la Justice de paix n'avait pas consenti, même tacitement, aux investissements litigieux et il n'y avait pas non plus lieu de considérer qu'elle aurait autorisé la délégation de la gestion des avoirs du pupille à B.________ SA par actes concluants, d'autant moins que la ratification tacite d'actes soumis au consentement de l'autorité tutélaire ne pouvait être admise que si celle-ci avait examiné spécialement l'acte en cause, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. A l'instar des premiers juges, la cour cantonale a retenu qu'un placement des avoirs de feu H.C.________ conformément aux dispositions du RATu aurait permis de couvrir les dépenses minimales de celui-ci et de sa famille, et même les dépenses effectives, y compris les libéralités faites à ses proches. L'investissement dans des produits structurés à supposés hauts rendements et en monnaies étrangères était donc injustifié également de ce point de vue. En outre, le patrimoine de feu H.C.________ n'imposait pas un remaniement complet et la gestion effectuée par A.________ et B._______ SA, consistant à investir dans des produits et monnaies non autorisés par le RATu, n'était pas adéquate pour préserver ledit patrimoine. En particulier, il ressort du premier jugement, auquel renvoie l'arrêt cantonal, qu'en déléguant la gestion des avoirs de son pupille à B.________ SA, dont il était actionnaire et membre du conseil d'administration, sans autorisation - expresse ou tacite - de la Justice de paix, et en signant certains documents à la fois en qualité de tuteur provisoire et de représentant de B.________ SA, A.________ s'était mis dans une situation de conflit d'intérêts permanente et caractérisée. Celle-ci s'était concrétisée puisque grâce aux placements à risques non autorisés, B.________ SA avait touché des commissions et rétrocessions, que A.________ n'avait pas cherché à récupérer alors qu'il aurait pu le faire à dire d'expert. Le tuteur avait ainsi non seulement adopté un comportement contraire au Code de conduite de l'ASG qui proscrit tout conflit d'intérêts entre le gérant et le client, mais aussi agi en violation de son devoir de gérer les biens du pupille en administrateur diligent. Ensuite, il a été relevé que l'inventaire d'entrée ne faisait pas mention des obligations de caisse et du dépôt à terme, pour un total de plus de 12 mio fr., que le pupille détenait auprès de la BCA; le tuteur provisoire avait en effet transféré une partie des avoirs bancaires de feu H.C.________ sur un compte bancaire ouvert par lui auprès de Credit Suisse, avant d'établir l'inventaire d'entrée. Bien que ce compte figurât dans l'inventaire, celui-ci ne correspondait pas à l'état des avoirs du pupille, ce qui constituait une violation des art. 398 al. 1 aCC et 3 RATu. Les obligations de caisse avaient ensuite été vendues par B._______ SA. Pour transférer les avoirs précités et procéder aux ventes d'obligations, A.________ - respectivement B.________ SA - devait consulter la Justice de paix (art. 402 al. 1 aCC en relation avec l'ATF 52 II 319 consid. 2; art. 9 al. 2 et 16 al. 2 RATu), ce qu'il n'avait pas fait. Ce transfert de fonds n'avait pas eu pour effet de diversifier le portefeuille, mais simplement de déplacer le risque débiteur sur Credit Suisse, qui était une des banques partenaires de B.________ SA, permettant ainsi à celle-ci de percevoir une commission d'apport, puis des commissions et rétrocessions en lien avec les investissements qui avaient suivi. Contrairement à ce que soutenaient les défendeurs, le transfert des fonds d'une banque à l'autre n'était pas nécessaire, dès lors que la BCA était une banque au moins autant voire plus sûre que Credit Suisse. De manière générale, par le transfert des avoirs de la BCA à Credit Suisse, donnant ainsi les moyens à B.________ SA de procéder à des investissements risqués et de toucher des rétrocessions, A.________ avait agi en prise à un conflit d'intérêts, partant, violé son devoir de diligence de tuteur au sens de l'art. 413 al. 1 aCC. A.________ et B.________ SA avaient également agi de manière contraire aux standards applicables en matière de gestion de fortune, en vendant à perte des obligations alors qu'il n'y avait pas d'urgence et dans le but d'investir massivement dans des produits trop risqués. Il ressort encore du premier jugement, auquel se réfère la cour cantonale, qu'aux mois d'octobre et novembre 2007, B.________ SA avait vendu une partie des actions détenues par feu H.C.________ avant sa mise sous tutelle auprès de l'UBS. L'expert avait constaté que, bien que l'exposition en actions à l'UBS n'était pas excessive, ces actions devaient être vendues, puisqu'elles n'étaient pas conformes au RATu. Ces ventes avaient toutes débouché sur des bénéfices en capital. Cela étant, la Justice de paix devait délivrer une autorisation pour procéder auxdites ventes (art. 402 al. 1 aCC en relation avec l'ATF 52 II 319 consid. 2; art. 9 al. 2 et 16 RATu), autorisation qui n'avait pas été demandée, ni partant octroyée. Les défendeurs n'avaient pas vendu toutes les actions à la fin de l'année 2007. Le 24 janvier, au mois de mars et le 20 mai 2008, ils avaient vendu le solde des actions détenues par le pupille au début de la tutelle. Les ventes " tardives " d'actions en 2008 ne constituaient, à dire d'expert, pas une faute de gestion, la plupart des gestionnaires de fortune s'étant laissés surprendre par la baisse au début de l'année 2008. L'expert avait néanmoins constaté qu'en ne vendant pas les actions, les défendeurs avaient pris un risque considérable, indépendamment des événements agitant les marchés. Au demeurant, cela était contraire aux règles applicables en matière de tutelle, dès lors que le portefeuille devait être adapté conformément aux art. 402 al. 1 aCC et 9 al. 1 RATu, avec le consentement de l'autorité tutélaire. Ainsi, toutes les actions auraient dû être vendues simultanément à la fin de l'année 2007, alors que les tendances baissières étaient déjà perceptibles. D'ailleurs, dans un courrier du 4 avril 2008 à la Justice de paix, A.________ avait notamment écrit que déjà au mois d'août 2007 " nous avisions notre clientèle que nous nous faisions du souci pour la bourse ". Par ailleurs, avec les fonds transférés de la BCA, le produit de la vente des actions détenues par feu H.C.________ auprès de l'UBS et les liquidités conservées auprès de cette banque et provenant notamment des revenus de I.________ AG, les défendeurs avaient procédé à divers investissements pour le compte du pupille. Les 3 octobre et 19 novembre 2007, les défendeurs avaient acquis des actions UBS SA et Swiss Life Holding. Entre les mois d'octobre 2007 et juin 2008, ils avaient acquis un grand nombre de produits structurés reverse convertible auprès de l'UBS, de Credit Suisse et de la BCV. Il résultait de l'instruction, notamment de l'expertise, que ces produits représentaient également un risque action, l'évolution de leur valeur dépendant du cours du sous-jacent, qui était en l'espèce constitué par des actions. Ainsi, s'ils se caractérisaient par un risque moins élevé que la détention d'actions à proprement parler, ils présentaient néanmoins un risque action, s'accentuant en cas de baisse importante des marchés. En pareil cas, l'investisseur n'est pas certain de retrouver le capital investi à l'échéance: si l'option concédée par l'investisseur à l'émetteur était exercée, l'investisseur recevait, à l'échéance, des titres valant moins que le capital investi. L'investissement dans de tels produits privilégiait donc l'aspect optimisation de la performance par rapport à l'aspect protection du capital investi. La concentration du portefeuille sur la catégorie des reverse convertible n'assurait pas une véritable diversification des risques, mais représentait au contraire une concentration sur un risque action en cas de baisse du marché, doublé d'un risque débiteur sur l'émetteur des produits. Durant la même période, les défendeurs avaient aussi acquis un " panier " composé d'actions de sociétés provenant de pays émergents, appelé " EM Basket VI ", qui présentait un haut degré de risque. Ce produit était extrêmement volatil et sensible aux variations du marché. Les défendeurs avaient également investi dans des obligations en francs suisses et en monnaies étrangères. A dire d'expert, le remplacement des obligations BCA par des obligations de première qualité n'avait été que très partiel. Selon les constatations de l'expert, la restructuration opérée par A.________ et B._______ SA avait augmenté le profil de risque du portefeuille de feu H.C.________ de par la nature des produits achetés. La diversification pratiquée était in casu déraisonnable, étant rappelé que près de la moitié du portefeuille avait été investi en monnaies étrangères. La cour cantonale a constaté que, quand bien même l'expert avait relevé que la taille du portefeuille était suffisamment importante pour n'entraîner aucune limitation dans le choix des instruments de placement, on ne saurait en conclure que les placements litigieux aient porté sur des " titres sûrs " au sens de l'art. 401 al. 1 aCC. En outre, selon l'art. 401 al. 1 aCC, le placement en " titres sûrs " devait être agréé par l'autorité tutélaire. Or, celle-ci n'avait pas consenti, même tacitement, aux placements litigieux, de sorte que ceux-ci étaient en tout état illicites. S'agissant de l'argument du recourant selon lequel le RATu présentait un caractère suranné, vu l'entrée en vigueur subséquente de l'OGCPT, la cour cantonale a indiqué que les placements litigieux n'étaient pas non plus conformes aux dispositions de l'OGCPT, de sorte que sous cet angle également, ils auraient été qualifiés d'illicites. En définitive, la cour cantonale a considéré qu'en intervenant à la fois en tant que représentant légal de feu H.C.________ et comme organe de la société gérant la fortune de celui-ci et percevant une rémunération à ce titre, A.________ avait agi en situation de conflit d'intérêts permanent et caractérisé au sens de l'art. 392 ch. 2 aCC, enfreignant ainsi les art. 413 al. 1 aCC et le Code de conduite de l'ASG. Le transfert d'une partie des avoirs bancaires de feu H.C.________ avant l'établissement de l'inventaire d'entrée violait en outre les art. 398 al. 1 aCC et 3 RATu; le transfert et la vente des obligations de caisse de la BCA, ainsi que la vente de la plupart des actions détenues par feu H.C.________ avant la tutelle, sans autorisation de la Justice de paix et sans préavis écrits des établissements bancaires concernés, contrevenaient aux art. 402 al. 1 aCC (en relation avec l'ATF 52 II 319 consid. 2) et aux art. 9 et 16 al. 2 et 4 RATu; les investissements non autorisés par l'art. 5 RATu, effectués sans approbation de la Justice de paix, étaient contraires aux art. 401 al. 1 et 421 ch. 2 aCC, ainsi qu'aux art. 5, 6, 9 et 16 RATu; enfin, la perception de rétrocessions et commissions en lien avec les investissements litigieux ainsi que d'autres montants appartenant au pupille était contraire à l'art. 413 al. 1 aCC, respectivement à l'art. 416 aCC. La cour cantonale a encore relevé que l'absence de signature d'un contrat écrit de gestion de fortune et le fait de ne pas avoir informé en temps utile et de manière suffisante la Justice de paix quant aux risques liés aux placements effectués violaient les art. 10 et 44 du Code de conduite de l'ASG. Vu ce qui précède, il était manifeste que A.________ n'avait pas respecté ses devoirs de tuteur au sens de l'art. 426a CC, de sorte que c'était à raison que les premiers juges lui avaient imputé un acte illicite.