Citation: BGE 128 III 22 E. 2cc

Il a été retenu que les hoirs n'auraient pas fondé la société anonyme si la recourante ne leur avait pas donné, en violation du mandat, des renseignements fiscaux erronés. Pour déterminer le dommage résultant de la mauvaise exécution du mandat, il faut donc comparer l'état actuel du patrimoine des hoirs avec l'état qu'il aurait eu si la société anonyme n'avait pas été fondée. BGE 128 III 22 S. 28 Comme l'a relevé la cour cantonale, les hoirs n'auraient pas eu à supporter économiquement les frais de constitution et l'ensemble des impôts liés à la création de la société anonyme. Il faut cependant déduire de ces chiffres les avantages patrimoniaux que les hoirs retirent de l'existence de la société anonyme qui a été créée. Il s'agit ici d'opérer la compensatio lucri cum damno (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 505; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, p. 219 s.; BREHM, Commentaire bernois, n. 27 ad art. 42 CO; SCHNYDER, Commentaire bâlois, n. 7 ad art. 42 CO; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 3e éd., p. 81). L'existence de la société anonyme permet à l'hoir qui souhaiterait aliéner son bien d'échapper à l'impôt spécial sur les gains immobiliers. Cet avantage ne se réalise cependant que si l'un des hoirs vend son bien. D'après l'état de fait souverain, aucun des hoirs n'a ce projet. On ignore d'ailleurs totalement si l'un des hoirs vendra un jour son bien. Il ne s'agit donc que d'un avantage futur et incertain, qu'il est pratiquement impossible de chiffrer. L'existence de la société anonyme permet aussi d'éviter à l'avenir un morcellement des biens-fonds et d'en maintenir la valeur en tant qu'exploitation d'ensemble. Cet avantage ne se manifeste à nouveau que si l'un des hoirs veut vendre son bien. Selon les constatations cantonales, il n'existe aucun projet dans ce sens et il est incertain qu'un hoir veuille jamais vendre son bien. Il s'agit donc à nouveau d'un avantage futur hypothétique qu'il est quasiment impossible de calculer. L'art. 42 al. 2 CO est applicable par analogie lorsqu'il faut déterminer le montant d'un avantage à imputer (DESCHENAUX/TERCIER, op. cit., p. 220, n. 27). Comme les hoirs ont décidé de fonder la société anonyme, on doit en déduire qu'ils évaluaient eux-mêmes les avantages non chiffrables à un montant correspondant au coût de constitution et aux impôts qu'ils ont accepté de payer. En déduisant ces sommes, la cour cantonale a fait une saine application de l'art. 42 al. 2 CO. On peut certes se demander si l'avantage patrimonial n'était pas encore supérieur. Il n'y a cependant aucune constatation cantonale qui permette de le déduire. Il faut ici rappeler que la détermination de la quotité du dommage relève du fait (ATF 127 III 73 consid. 3c; ATF 126 III 388 consid. 8a) et que, dans le cas d'une compensatio lucri cum damno, il appartenait à la recourante d'alléguer et de prouver les faits permettant de constater l'existence d'un avantage dont elle BGE 128 III 22 S. 29 puisse exiger l'imputation sur le montant du dommage (art. 8 CC). Il ne ressort pas de l'état de fait définitif que la recourante aurait apporté la preuve qui lui incombait et cette question ne peut être revue dans un recours en réforme (cf. ATF 126 III 189 consid. 2a; ATF 125 III 78 consid. 3a). Etant rappelé que le Tribunal fédéral n'est pas lié par l'argumentation juridique cantonale (ATF 127 III 248 consid. 2c; ATF 126 III 59 consid. 2a), il en résulte que le jugement attaqué, au moins dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral.