Citation: BGE 144 II 147 E. 2006

Dans cette affaire, l'autorité de surveillance avait accepté le principe d'une participation minoritaire au capital de tiers non-avocats, à condition que toutes les décisions sociales ne puissent être prises qu'à la majorité des voix d'avocats inscrits. Il était en outre exigé que le président du conseil d'administration soit un avocat inscrit au barreau (cf. BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, 2e éd. 2016, p. 106 s.). Ces critères étaient réalisés en l'occurrence puisque, selon la convention d'actionnaires, deux tiers du capital-actions et des voix devaient être constitués d'avocats inscrits. L'approche consistant à limiter l'influence décisionnelle des tiers non inscrits au sein des organes sociaux d'une société anonyme d'avocats a été reprise dans un projet de loi fédérale sur la profession d'avocat, daté du 15 février 2012 et élaboré par la Fédération suisse des avocats. Aux termes de l'art. 38, intitulé "Société d'avocats", l'exercice collectif de la profession d'avocat est admis sous toute forme juridique prévue par le droit suisse. La société d'avocats doit remplir certaines conditions, tendant notamment à garantir qu'elle soit contrôlée par des avocats inscrits (cf. art. 39). Les trois quarts au moins des droits de vote doivent appartenir à des avocats inscrits et la participation de ces derniers doit atteindre au minimum deux tiers du capital propre de la société (art. 39 let. c). Les décisions à tous les niveaux doivent en outre être prises à la majorité des voix BGE 144 II 147 S. 159 des avocats inscrits (art. 39 let. d). Enfin, le président de l'organe supérieur de direction ou d'administration doit être un avocat inscrit (art. 39 let. e; cf. ERNST STAEHELIN, Le projet de loi sur la profession d'avocat, in Revue de l'avocat 2012, p. 131). La proposition de la Fédération suisse des avocats a été suivie par une motion du Conseiller national Karl Vogler chargeant le Conseil fédéral d'élaborer une loi réglant tous les aspects de la profession d'avocat. Les travaux relatifs à la révision de la LLCA ont cependant été retardés et aucun projet de loi n'a encore été soumis au Parlement (cf. Rapport du Conseil fédéral du 3 mars 2017 sur les motions et postulats des conseils législatifs 2016 [17.006], p. 52). Certains auteurs critiquent l'approche consistant à mesurer l'influence décisionnelle des associés non inscrits (MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, n. 1312 p. 376; JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, Etude de droit comparé, Neuchâtel, 2016 [ci-après: Réglementation], p. 373;BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Selon BIANCHI DELLA PORTA et PHILIPPIN, "des associés minoritaires peuvent, notamment par le jeu d'implications financières étrangères aux rapports de détention, ou par des alliances, avoir une influence de fait plus importante que celle qui résulte de leur part à la société" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181). Il existe ainsi un "risque concret d'influence, en cas de stratégies de vote concertées" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180, citant BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2379 p. 969). Ces auteurs privilégient ainsi une approche fondée sur l'ensemble des circonstances pertinentes du cas d'espèce (pourcentage de la participation, rôle dans l'activité de la société, mécanismes statutaires et conventionnels mis en place, etc.). D'après eux, "si toute influence indue peut être exclue, il n'y a pas de raison de s'y opposer par principe" (BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 180). Selon SCHILLER, il convient de s'assurer qu'aucun lien n'expose les avocats à l'influence de ces associés minoritaires non inscrits ("bedeutenden Minderheiten von Nicht-Anwälten"). L'auteur cite l'exemple de liens qui pourraient subsister avec de précédents employeurs ou des services juridiques externalisés (SCHILLER, op. cit., n. 1317 p. 327). BOHNET et MARTENET proposent pour leur part de limiter à 20 % la proportion d'associés non inscrits détenant au maximum des parts dans la même proportion BGE 144 II 147 S. 160 (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2389 p. 973 et n. 2402 p. 980). Ces auteurs sont, en revanche, plus stricts quant à la possibilité pour des tiers non inscrits à un registre cantonal d'avocats de siéger en qualité de membre du conseil d'administration de la société. Selon eux, cette situation met en péril le secret professionnel de l'avocat, de sorte que le conseil d'administration devrait être exclusivement composé d'avocats inscrits au registre (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2390 p. 974 et n. 2410 p. 984 s.; de cet avis également: GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 380; MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, nos 108 et 111 ad art. 13 LLCA; contra: BIANCHI DELLA PORTA/PHILIPPIN, op. cit., p. 181; SIMONE GIANINI, Strutture societarie e professione d'avvocato, in Vertrauen, Vertrag, Verantwortung, 2007, p. 485). Un dernier courant de doctrine considère enfin que seuls des avocats inscrits à un registre cantonal peuvent être actionnaires d'une société anonyme d'avocats et siéger en qualité de membres du conseil d'administration (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.; BENOÎT CHAPPUIS, La pratique du barreau au sein d'une personne morale - Réflexions de lege ferenda sous l'angle de l'indépendance de l'avocat, in Revue de l'avocat 8/2003, p. 264; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II p. 330; cf. aussi CHÂTELAIN, op. cit., n. 1314 p. 376, qui est en faveur du principe de l'interdiction de tiers au sein des organes décisionnels, tout en admettant que "certains tiers légalement autorisés pourraient faire partie de l'assemblée générale ou de tout autre organe décisionnel, à l'instar des notaires ou des médecins"). Les auteurs qui défendent cette opinion se fondent sur le fait que les tiers ne sont pas soumis aux règles professionnelles de l'avocat, ni au contrôle d'une autorité de surveillance. Dans ces conditions, "un contrôle de la société par des avocats inscrits au registre à une hauteur proche de 100 % s'impose, afin de garantir la protection du public" (GURTNER, Réglementation, op. cit., p. 373 s.).