Citation: 4P.150/2002 11.10.2002 E. 3

In Bezug auf die Position "mengenmässige Unterfakturierung" geht das Appellationsgericht davon aus, dass die Beschwerdegegnerin nur 90% der Waren fakturiert hatte, die der Beschwerdeführerin geliefert worden waren. Dies ist unbestritten. Im kantonalen Verfahren hatte die Beschwerdegegnerin für die 10% der Warenlieferungen den Betrag von Fr. 206'203.-- eingeklagt. Die Beschwerdeführerin wandte dagegen ein, zwischen den Herren E.________ (damals Organ beider Parteien) und I.________ (Geschäftsführer der C.________ GmbH) sei die bloss 90%-ige Fakturierung der Warenlieferungen mündlich vereinbart gewesen. Grund dafür sei der Umstand gewesen, dass den Ärzten sehr viele Muster gratis abgegeben werden mussten. 3.1 Sowohl das Zivilgericht als auch das Appellationsgericht gingen davon aus, dass eine solche mündlich getroffene Vereinbarung nicht bewiesen sei. Beide kantonalen Instanzen haben es abgelehnt, zu dieser Frage K.________ als Zeugen anzuhören. Zur Begründung hat das Appellationsgericht ausgeführt, dass der Beweisantrag erst nach Durchführung der zweiten Hauptverhandlung vor Zivilgericht und damit verspätet gestellt worden sei. Dies hält die Beschwerdeführerin für willkürlich bzw. für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 3.2 Gemäss § 81 Abs. 1 ZPO/BS kann eine Partei nach der Einreichung ihrer ersten Prozessschrift - ausser im hier nicht interessierenden Fall des § 79 - neue Tatsachen nur vorbringen und neue Beweise nur beantragen, wenn ihr das vorher nicht möglich war, wenn sie dazu keine Veranlassung hatte oder wenn sonst dafür triftige Gründe vorliegen. Im vorliegenden Fall hält das Appellationsgericht die Voraussetzungen für die Zulassung eines neuen Beweisantrages für nicht gegeben. Da der Zeuge K.________ eng in die Geschäfte der Parteien involviert und darüber auch informiert gewesen sei, sei "anzunehmen", dass er über die umstrittene Vereinbarung Bescheid gewusst habe. 3.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Auffassung des Appellationsgerichts als willkürlich beanstandet, K.________ sei eng in die Geschäfte der Parteien involviert gewesen, erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Es mag zutreffen, dass die Frage der mengenmässigen Unterfakturierung nur das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin betraf. Umgekehrt ist jedoch sehr wohl denkbar, dass die D.________ & Co. KG - und damit der Zeuge K.________ - als Lieferantin der Beschwerdegegnerin Kenntnis von den Bedingungen gehabt hat, zu welchen die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die gelieferten Produkte weiterverkauft. Dafür spricht auch der Umstand, dass K.________ jahrelange geschäftliche Kontakte mit den die Beschwerdeführerin beherrschenden Personen pflegte. Die Feststellung des Appellationsgerichtes, die Beschwerdeführerin habe "annehmen" müssen, K.________ habe die Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien gekannt, ist daher nicht willkürlich, sondern eher naheliegend. 3.4 Damit ist zu prüfen, ob das Appellationsgericht zu Recht festgehalten hatte, dass unter diesen Umständen "Veranlassung" im Sinn von § 81 ZPO bestanden hätte, bereits im Rahmen der Klagbeantwortung die Zeugeneinvernahme von K.________ zu beantragen. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie wäre mit dem neuen Beweisantrag nur ausgeschlossen gewesen, wenn sie effektiv gewusst - und nicht bloss angenommen - hätte, dass K.________ Kenntnis von den Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien hatte. Diese Auffassung ist nicht überzeugend. Wie dem klaren Wortlaut von § 81 Abs. 1 ZPO zu entnehmen ist, sind neue Beweisanträge u.a. auch dann unzulässig, wenn Veranlassung bestanden hätte, sie rechtzeitig geltend zu machen. Wenn die Beschwerdeführerin aber nach den willkürfreien Feststellungen bereits im Zeitpunkt der Klagbeantwortung "annehmen" musste, dass K.________ Kenntnis von den Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien hatte, hätte sie schon im damaligen Zeitpunkt "Veranlassung" im Sinn von § 81 Abs. 1 ZPO gehabt, einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Dass neue Beweismittel nur dann unzulässig sein sollen, wenn die betreffende Prozesspartei bereits im Zeitpunkt des ersten Parteivortrages effektiv Kenntnis von einem Beweismittel hatte, lässt sich aus § 81 Abs. 1 ZPO nicht ableiten. 3.5 Aus diesen Gründen hat das Appellationsgericht § 81 ZPO nicht falsch - und erst recht nicht willkürlich - angewendet. Ohne weiteres unbegründet ist die Beschwerde auch insofern, als die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Der Gehörsanspruch wird in erster Linie vom kantonalen Prozessrecht umschrieben (BGE 124 I 49 E. 3 S. 51 m.w.H.), welches wie erläutert nicht verletzt wurde. Im Übrigen behauptet die Beschwerdeführerin nicht, dass § 81 Abs. 1 ZPO den Minimalanspruch auf rechtliches Gehör, wie er von Art. 29 Abs. 2 BV garantiert wird, nicht gewährleistet.