Citation: H 238/01 04.07.2002 E. 5

5.- a) aa) Z.________ macht geltend, er sei im Handelsregister nicht als Organ der Gesellschaft eingetragen und firmenintern lediglich mit technischen Belangen betraut gewesen; etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Umstand, dass er Briefe an Behörden mitunterzeichnet habe. bb) Als Prokurist und stellvertretender Geschäftsführer war Z.________ kein formelles Organ. Streitig ist, ob ihm die für seine persönliche subsidiäre Haftung vorausgesetzte faktische Organstellung zukam (BGE 114 V 216 Erw. 4b und c). Faktische Organe sind Personen, die im Beitragswesen (SVR 1999 AHV Nr. 10 S. 29 Erw. 2; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1075) tatsächlich die Funktion von Organen erfüllt haben, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst haben (BGE 126 V 240, 114 V 213). Das kann unter Umständen auch für Prokuristen zutreffen. Dabei ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsberechtigung entscheidend. Massgeblich für die Beurteilung der Organstellung ist allein, ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen. Die faktische Organstellung von Prokuristen ist daher nur in besondern Fällen zu bejahen; denn in der Regel üben sie keine Geschäftsführungsbefugnisse aus (nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 24. Juni 1996, H 263/95; vgl. auch BGE 117 II 570). cc) Die Ausgleichskasse begründet die Organstellung des Z.________ einzig damit, dass er als Prokurist und stellvertretender Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen sei. Dies ist indessen - wie bereits erwähnt - für sich allein kein entscheidendes Kriterium. Gemäss den Feststellungen der erstinstanzlichen Richter war sein Aufgabenbereich nicht ausschliesslich auf den technischen Bereich der Bauunternehmung begrenzt. Er habe auch kollektiv mit K.________ zumindest teilweise den Schriftenwechsel mit dem Konkursrichter bzw. dem kantonalen Konkursamt unterzeichnet und mit ihm zusammen an der Sitzung des Gerichtspräsidenten vom 15. Juli 1999 teilgenommen. Auch sei er durch die Konkursverwaltung einvernommen worden. Damit habe er massgebend an der Willensbildung der Gesellschaft teilgenommen und kollektiv mit K.________ den Organen vorbehaltene Entscheide getroffen. Diese Faktoren genügen indessen nicht für die Annahme einer materiellen Organstellung. Dass Z.________ weitgehende Kompetenzen innehatte, an Verwaltungsratssitzungen teilnahm (vgl. Protokoll der Sitzung vom 20. November 1998) und zusammen mit dem Verwaltungsratspräsidenten Briefe unterzeichnete, hängt mit seiner Kaderstellung im Betrieb zusammen. Nichts deutet darauf hin, dass er organspezifische Tätigkeiten verrichtet und anstelle der formellen Organe Handlungen vorgenommen hätte. Namentlich lässt sich den Akten nicht entnehmen, dass er eine geschäftsführende Funktion im Lohn- und Abrechnungswesen ausgeübt oder generell die Herrschaft über das Finanzwesen innegehabt hätte. Bei der Einvernahme durch den Präsidenten des Bezirksgerichts der Sense vom 15. Juli 1999 ging es um die Abklärung der Liquidität der Firma, welche unter anderem auch von der Rückzahlung eines an Z.________ gewährten Darlehens abhing. Ebenso hatten die von diesem mitunterzeichneten Schreiben vom 27. Januar und 14. Juli 1999 an den Gerichtspräsidenten die Darlehensrückzahlung zum Gegenstand. Da sie nicht vom Gesamtverwaltungsrat unterzeichnet waren, hat der Konkursrichter sie denn auch nicht als Gesuch um Zahlungsaufschub betrachtet (vgl. Konkurseröffnung vom 26. August 1999). In diesem Sinne ist auch das von Z.________ gegengezeichnete Schreiben vom 26. August 1999 zu sehen, mit welchem die Uneinbringlichkeit der Darlehensschulden bestätigt wurde. Es wird zu Recht auch nicht behauptet, Z.________ sei wegen des Eigentums eines namhaften Aktienpakets (vgl. BGE 114 V 219 Erw. 5) oder des ihm gewährten Darlehens Organstellung zugekommen. Da keine Tatsachen dargetan sind, welche die Annahme einer materiellen Organstellung des Z.________ bei der Firma X.________ AG zu rechtfertigen vermöchten, muss seine Verantwortlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG verneint werden. Die Folgen der Beweislosigkeit hat die Ausgleichskasse zu tragen (BGE 114 V 219 Erw. 5, 111 V 201 Erw. 6b). b) R.________ und W.________ führen an, sie hätten lediglich eine formelle Organstellung inne gehabt, da sie nur je eine Aktie besessen hätten und mangels Zeichnungsberechtigung selber keine Massnahmen im Hinblick auf die Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge hätten treffen können. Auch einem nicht mit der kaufmännischen Geschäftsführung und den finanziellen Belangen betrauten Verwaltungsrat kommt, solange er diese formelle Organstellung beibehält, als Mitglied des Verwaltungsrates die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe zu, die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, auszuüben (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), zu welchem Zweck er über ein Recht auf Auskunft und Einsicht verfügt (Art. 715a OR). Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln weitere Verwaltungsratsmitglieder im Sinne von Art. 52 AHVG qualifiziert schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene, sich auch auf das Beitragswesen erstreckende Aufsicht nicht ausüben, wobei sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle bei einem wie vorliegend aus nur wenigen Personen zusammengesetzten Verwaltungsrat nach einem strengen Massstab beurteilen. Als grobfahrlässig gilt gerade auch die Passivität faktisch von der Geschäftsführung ausgeschlossener Verwaltungsräte, welche sich umso nachhaltiger um Einblick in die Geschäftsbücher zu bemühen haben. Ein Verwaltungsrat kann sich, wenn es wie beim Beitragswesen um die Verantwortung in Geschäften geht, mit denen er sich ihrer Bedeutung wegen befassen musste, nicht mit dem Einwand exkulpieren, er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt (BGE 109 V 88 Erw. 6; ZAK 1992 S. 255 Erw. 7b, 1989 S. 104 Erw. 4; nicht publ. Erw. 2c des Urteils BGE 119 V 86; nicht publ. Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102). Nach der Rechtsprechung begründet die Nichtausübung von verwaltungsrätlichen Kontrollrechten Grobfahrlässigkeit hinsichtlich der Schadensverschuldung selbst und gerade dann, wenn sich jemand einer Firma als blosser Strohmann für den Verwaltungsrat zur Verfügung stellt (BGE 112 V 3 Erw. 1b). Die fehlende Zeichnungsberechtigung ist für die Frage der Organstellung nicht entscheidend (nicht publ. Erw. 5a/aa des Urteils AHI 1994 S. 102).