Citation: 2A.520/2002 17.06.2003 E. 2

2.1 La recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.) et de formalisme excessif. Elle expose que, par acte du 22 février 2001 adressé à la Commission de la concurrence, elle a demandé une décision incidente sur la compétence, ainsi qu'une suspension de la procédure sur le fond jusqu'à droit connu sur la décision sur la compétence. Elle ajoute qu'elle a sollicité différentes mesures d'instruction, et enfin, une autre occasion de s'exprimer sur la cause au fond. La Commission de la concurrence a cependant, par décision du 5 mars 2001, tranché le fond du litige sans lui avoir offert à nouveau la possibilité de se déterminer. Selon la recourante, c'est à tort que la Commission de recours a retenu qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu pouvait de toute façon être réparée devant elle, étant donné que la Commission de recours n'aurait pas le même pouvoir d'examen que la Commission de la concurrence. 2.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 127 I 54 consid. 1b; 124 I 48 consid. 3a p. 51; 122 I 53 consid. 4a p. 55 et les références citées). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (ATF 127 V 431 consid. 2b; 126 I 19 consid. 2c). En règle générale, le droit d'être entendu ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur un projet de décision pris à l'issue d'une procédure d'instruction. L'art. 30 al. 2 LCart, prévoyant que les participants à l'enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition de décision, accorde ainsi des garanties supplémentaires par rapport au droit d'être entendu consacré par la Constitution ou la PA (Message du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence, FF 1995 I 472 ss, p. 595; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Fribourg 2002, p. 275, 277). 2.3 En l'espèce, la Commission de la concurrence a envoyé un projet de décision à la recourante le 15 décembre 2000, conformément à l'art. 30 al. 2 LCart, et lui a donné l'occasion de se déterminer jusqu'au 22 janvier 2001. Le 22 janvier 2001, la recourante a sollicité une prolongation du délai jusqu'au 28 février 2001. Le 24 janvier 2001, la Commission de la concurrence a accordé une prolongation jusqu'au 22 février 2001, en indiquant qu'une deuxième prolongation ne pourrait être accordée que sur la base de motifs justifiés. Par lettre du 22 février 2001, la recourante a notamment demandé de lui accorder un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond. En même temps, la recourante s'est exprimée sur la portée de l'art. 3 LCart et du droit cantonal pertinent. Celui qui, dans le cadre d'un délai fixé par l'autorité pour se déterminer sur le fond, sollicite des mesures de procédure, doit envisager que cette requête puisse être rejetée, tenir compte de cette éventualité et s'exprimer ainsi au moins sur le fond. Si une partie décide de ne se déterminer que sur une partie des points qui lui sont soumis dans un certain délai, cela ne lui permet pas de bénéficier d'un délai ultérieur pour s'exprimer sur le solde des questions posées, sans quoi il lui serait possible de retarder à loisir le déroulement de la procédure. Un droit à un nouveau délai pourrait tout au plus être admis si la partie pouvait, en vertu d'une pratique constante de l'autorité ou de circonstances concrètes particulières, considérer de bonne foi que l'autorité lui accorderait un nouveau délai pour s'exprimer sur le fond après un éventuel rejet des mesures de procédure requises. 2.4 En l'occurrence, la Commission de la concurrence a, par acte du 24 janvier 2001, clairement exprimé sa volonté de poursuivre rapidement la procédure en indiquant qu'une deuxième prolongation du délai n'était envisageable que sur la base de motifs justifiés. Dans ces conditions, la recourante ne pouvait pas partir de l'idée qu'une nouvelle prolongation de délai lui serait sans autre accordée pour compléter ses déterminations sur le fond. D'autant moins qu'elle avait déjà pu s'exprimer en détail sur le fond dans le cadre de l'enquête préliminaire et de l'enquête à trois reprises (les 10 avril 2000, 31 mai 2000 et 30 octobre 2000) et que les requêtes de procédure contenues dans l'acte du 22 février 2001 étaient manifestement infondées ou, du moins en partie, confinaient à la témérité. En particulier, on ne voit pas pourquoi la Commission de la concurrence aurait dû rendre une décision incidente susceptible de recours, alors que la recourante n'avait jamais contesté cette compétence en cours de procédure et qu'elle avait accepté sans réserve de participer à la procédure d'instruction. Certes, une autorité qui se tient pour compétente doit le constater dans une décision si une partie le conteste (art. 9 al. 1 PA). Pour des raisons d'économie de procédure, la compétence contestée est souvent constatée dans le cadre d'une décision incidente susceptible d'être attaquée séparément (art. 45 al. 2 let. a PA). Cela ne signifie toutefois pas que cette constatation doit obligatoirement faire l'objet d'une décision incidente. Il serait en tout cas contraire au principe d'économie de procédure de rendre une décision incidente séparée lorsque la compétence n'est contestée qu'à la fin de la procédure d'instruction et qu'un projet de décision finale a déjà été préparé. En l'espèce de surcroît, la recourante conteste la compétence de la Commission de la concurrence pour le seul motif que son comportement serait licite sur la base de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, cette disposition légale n'a clairement pas trait à la compétence de la Commission de la concurrence, mais au champ d'application matériel des art. 7 et 30 LCart (cf. arrêt 2A.492/2002 du 17 juin 2003, consid. 4.3). Une décision incidente ne se justifiait donc pas. A cela s'ajoute que la recourante s'est exprimée, en détail, dans son écriture du 22 février 2001, bien que concernant des mesures de procédure, sur la portée de l'art. 3 al. 1 LCart, respectivement du droit cantonal topique. La recourante n'indique de toute façon pas devant le Tribunal fédéral ce qu'elle aurait encore voulu dire sur le fond de l'affaire. 2.5 La Commission de la concurrence n'a ainsi pas violé le droit d'être entendu de la recourante. Point n'est donc nécessaire d'examiner si la prétendue violation du droit d'être entendu aurait pu être réparée devant la Commission de recours.