Citation: BGE 129 III 335 E. 5.5.3

Für die übernommenen Arbeitnehmer bzw. die Arbeitslosenversicherung nützlich sein und eine geplante Übernahme nicht von vornherein zum Scheitern bringen könnte eine Solidarhaft des Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 OR nur in den dazwischen liegenden Fällen, d.h. wenn der Wert der Betriebsaktiven aus Sicht des Erwerbers zwar den Betrag der vor Konkurseröffnung fällig gewordenen offenen Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer übersteigt, indessen nicht zur Deckung aller weiteren Erst- und Zweitklassforderungen und der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht. In solchen Fällen könnte allerdings eine Übertragung des Betriebs durch Freihandverkauf oder Versteigerung bei Anwendbarkeit von Art. 333 Abs. 3 OR wiederum scheitern: Einerseits setzt die Verwertung eines Betriebes oder von Betriebsteilen als Ganzes die Zustimmung der absoluten Mehrheit der Kopfstimmen in der zweiten Gläubigerversammlung des Konkursverfahrens voraus (Art. 253 Abs. 2 SchKG, Art. 256 Abs. 1 und Art. 252 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 235 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 47 Rz. 6 ff.). Andererseits wird der Erwerber den Betrieb bei Geltung von Art. 333 Abs. 3 OR von vornherein nur übernehmen, wenn er die offenen Lohnforderungen der von ihm übernommenen Arbeitnehmer vom Kaufpreis abziehen kann. Der daraus resultierende Mindererlös aus den übertragenen Betriebsaktiven wirkt sich zu Lasten jener Erstklassgläubiger aus, die nicht in den Genuss der Solidarhaftung des Erwerbers kommen und diesen belangen können. Sie müssen sich den verbleibenden, um den abgezogenen vollen Betrag der Lohnforderungen der übernommenen Arbeitnehmer reduzierten Erlös unter sich aufteilen und erhalten damit eine geringere Konkursdividende, als wenn der Erwerber nicht für die ausstehenden Forderungen aus den weitergeführten Arbeitsverhältnissen haften würde (vgl. dazu VOLLMAR, a.a.O., N. 18 zu Art. 298 SchKG; SEILER, a.a.O., S. 78). Dies kann insbesondere ins Gewicht fallen, wenn nicht der ganze Betrieb, sondern nur einzelne rentable Betriebsteile mit den darin beschäftigten Arbeitnehmern übernommen werden und damit die nicht übernommenen, allein auf die Konkursdividende angewiesenen Arbeitnehmer gegenüber jenen schlechter gestellt BGE 129 III 335 S. 346 werden (vgl. CAMPONOVO, a.a.O., S. 1419). Bei einer solchen Konstellation kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich keine Mehrheit in der Gläubigerversammlung finden wird, die einem Verkauf des Betriebsteils zu einem um die ausstehenden Lohnforderungen reduzierten Preis zustimmen wird, selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Konkursverwaltung - im Interesse aller Gläubiger - eine Weiterführung des Betriebes im Konkurs nur beschliessen wird (Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 und Art. 238 Abs. 1 SchKG), wenn der Fortführungswert des Unternehmens bzw. von Betriebsteilen den Liquidationswert übersteigt und die Gläubiger demnach in der Regel eher an einer Veräusserung des Betriebs oder von Teilen zur Fortführung als an einer Liquidation interessiert sein dürften (vgl. dazu MARC RUSSENBERGER, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 238 SchKG; URS BÜRGI, Basler Kommentar, N. 47 zu Art. 256 SchKG; ANDRES BAUMGARTNER, Fortführung des Unternehmens im Konkurs, Diss. Freiburg 1987, S. 106 ff.; RALPH KNUPP, Die Anordnung der Unternehmensweiterführung im Konkurs, Zürich 1988, S. 56 ff., 136; ANDREAS FEUZ, Trotz Konkurs geöffnet, Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1/1998 S. 16).