Citation: 4A_636/2014 E. 3.1

3.1. Sie bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe von ihr unter anderem gestützt auf Ziffer 12.2 des Vertrags vom 4. Oktober 2010 die Bezahlung einer Entschädigung für die vorzeitige Beendigung des Vertrags in der Höhe von EUR 3.6 Mio. gefordert, entsprechend 20 % des vertraglich festgehaltenen Gesamtwerts des Vertrags von EUR 18 Mio. Sie selber habe gegenüber dieser Forderung verschiedene Einreden und Einwendungen geltend gemacht. Neben der Einwendung, dass die Voraussetzungen für die Entschädigung gemäss Ziffer 12.2 des Vertrags nicht erfüllt seien, habe sie vorgebracht, dass die in Ziffer 12.2 vereinbarte Entschädigung nach englischem Recht nicht durchsetzbar sei, weil es sich um eine unzulässige Strafzahlung ("penalty") handle. Das Schiedsgericht habe festgestellt, dass eine Klausel, nach der bei Vertragsbruch oder Nichterfüllung eine Geldsumme bezahlt werden müsse, nach englischem Recht durchsetzbar sei, wenn diese Summe den ernsthaften Versuch einer Schätzung der mutmasslichen Verluste nicht übersteige, und dass sie - sofern sie nicht eine unzulässige Vertragsstrafe darstelle - unabhängig vom tatsächlich erlittenen Schaden durchsetzbar sei. Gestützt darauf habe das Schiedsgericht ausgeführt, es habe zu beurteilen, ob die geforderte Summe von EUR 3.6 Mio. objektiv einem ernsthaften Versuch der Schätzung des Schadens entsprochen habe, den der Beschwerdegegnerin als Folge der Vertragsbeendigung hätte entstehen können. Es habe befunden, dass die Beschwerdegegnerin bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags einen Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns und eines Deckungsbeitrags für die Kosten des Besitzes und des Unterhalts des für den Einsatz vorgesehenen Seebaggerschiffs "D.________" erleiden würde. Das Schiedsgericht habe gestützt darauf eine Schätzung dieser Schadenspositionen im Sinne einer Betrachtung ex ante vorgenommen. Den entgangenen Gewinn habe es mit EUR 1.6 Mio. veranschlagt, wobei es sich auf die diesbezüglichen Angaben in der zweiten schriftlichen Zeugenaussage von E.________ gestützt habe. Dieser habe erklärt, die Beschwerdegegnerin realisiere üblicherweise einen Gewinn von 10 % bei ihren Verträgen und er erwarte bei diesem Vertrag eine Gewinnmarge von 10 % auf den für die Erfüllung anfallenden Kosten und damit einen Gewinn von ca. 9 % des Gesamtwerts des Vertrags. Das Schiedsgericht habe gestützt auf diese Angabe allein - ohne jegliche kritische Prüfung - einen entgangenen Gewinn von EUR 1.6 Mio. angenommen, was ungefähr 9 % des Vertragswerts von EUR 18 Mio. entspreche. In einem nächsten Schritt habe das Schiedsgericht gefolgert, dass die vereinbarte Summe von EUR 3.6 Mio. einen ernsthaften Versuch einer Schätzung des mutmasslichen Schadens nur überschreiten würde und damit nicht durchsetzbar wäre, falls der Deckungsbeitrag an die Kosten für den Besitz und den Unterhalt des vorgesehenen Seebaggerschiffs "D.________" mit weniger als EUR 2 Mio. zu veranschlagen wäre. Mit einem lapidaren und pauschalen Verweis auf die Zeugenaussage von E.________, ohne jegliche Prüfung oder Nennung von Zahlen, habe das Schiedsgericht befunden, die Kosten für Besitz und Unterhalt würden sich nach vernünftiger Schätzung auf weit über EUR 2 Mio. belaufen. Entsprechend sei das Schiedsgericht von einem aufgrund der Vertragsbeendigung zu erwartenden Gesamtverlust von mehr als EUR 3.6 Mio. und damit von der Zulässigkeit der Strafzahlung nach englischem Recht ausgegangen. Ihre Einwendungen, so die Beschwerdeführerin weiter, seien dabei in keiner Weise berücksichtigt worden. Das Schiedsgericht stütze seine Beurteilung der Einrede der unzulässigen Strafzahlung auf die schriftlichen Zeugenaussagen von E.________, ohne ihre Einreden zu berücksichtigen. So habe sie in ihrer Duplik substantiierte Einwände und Bestreitungen gegen die klägerische Bezifferung des entgangenen Gewinns wie folgt vorgebracht: "B.________ SA claim for loss of profit, quantified at EUR1,694,565, is also wildly speculative. The mere fact that B.________ SA now claims to make a profit of around 10% on its operations has no bearing on the profitability of the contract in dispute." Sie habe somit eingewendet, die Bezifferung einer Gewinnmarge für den dem Schiedsverfahren zu Grunde liegenden Vertrag von 10 % sei nicht angemessen; sinngemäss habe sie geltend gemacht, dieser allgemeine Wert könne nicht verwendet werden, weil er die Besonderheiten des Vertrags nicht berücksichtige. Zudem habe sie eingewendet, die entsprechende schriftliche Zeugenaussage sei nicht geeignet, den notwendigen Beweis zu erbringen; vielmehr hätte die Gegenseite für ihre Angaben ein Gutachten eines forensischen Buchprüfungsexperten anbieten müssen, was nicht geschehen sei. Dieses Argument habe das Schiedsgericht im Entscheid überhaupt nicht berücksichtigt. Auch bezüglich der Bestreitung des Deckungsbeitrags für die fixen Kosten habe das Schiedsgericht sie nicht gehört. So habe es pauschal auf die schriftlichen Zeugenaussagen von E.________ abgestellt und festgehalten, aus diesen gehe hervor, dass die Kosten den Betrag von EUR 2 Mio. bei Weitem überschritten, wobei es darauf hingewiesen habe, die Zeugenaussage von E.________ sei unbestritten geblieben ("We had detailed, and unchallenged, witness evidence from Mr E.________ concerning the costs of owning and maintaining 'D.________'"). Die Beschwerdeführerin habe die Zeugenaussage von E.________ jedoch sehr wohl und in verschiedener Hinsicht substantiiert bestritten. So habe sie in ihrer Duplik eingewendet, dass die klägerischen Angaben überhöht und "aufgeblasen" seien. Weiter habe sie geltend gemacht, dass es sich bei der Zeugenaussage von E.________ um eine Parteiaussage handle, und habe darauf hingewiesen, dass die Beschwerdegegnerin es unterlassen habe, den Beweis der Zahlen durch einen unabhängigen Experten anzubieten, weshalb Zweifel an der Substantiierung der geltend gemachten Forderung bestünden. Unter anderem habe sie in der Duplik die vom Zeugen verwendete Abschreibungskomponente als willkürlich bezeichnet und konkrete Bestreitungen gegen die Berechnung der Unterhalts- und Reparaturkosten vorgebracht. Das Schiedsgericht habe diese Vorbringen in seinem Entscheid nicht berücksichtigt und sogar explizit zu Unrecht festgehalten, die Beschwerdeführerin habe den Zeugenbeweis E.________ unbestritten gelassen, worin eine Gehörsverletzung zu erblicken sei.