Citation: 4C.276/2006 25.01.2007 E. 4

Der Arbeitsvertrag weist im Wesentlichen vier Merkmale auf: Es ist Arbeit gegen Entgelt in einem Dauerschuldverhältnis geschuldet, die in einer fremden Arbeitsorganisation und damit in einem Unterordnungsverhältnis geleistet wird (Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 2 ff. zu Art. 319 OR). 4.1 Die Tätigkeit des Kläger für die Beklagte bestand im Vermitteln von Geschäften zum Verkauf von Finanzprodukten. Damit war Vertragsgegenstand eine Arbeitsleistung, welche - wie das Kantonsgericht zutreffend festhielt - sowohl Inhalt eines Arbeitsvertrages wie auch eines Agenturvertrages oder Auftrages sein kann. Mangels gegenständlicher Unterscheidung lässt sich der Arbeitsvertrag vom Agenturvertrag nur auf Grund der Subordination im weiteren Sinne unterscheiden. Es kommt einerseits auf die Selbständigkeit der Tätigkeit und andererseits auf die Tragung des Geschäftsrisikos an (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 3 zu Art. 347 OR; Staehelin, a.a.O., N. 9 zu Art. 347 OR). Entsprechend ist entscheidend, in welchem Ausmass die eine Vertragspartei der anderen Weisungen erteilt und in welchem Ausmass die Arbeitsorganisation fremdbestimmt ist (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 347 OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 347 OR). 4.2 Typischerweise erbringt beim Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer persönlich seine Leistung. Das ist aber nicht zwingend, wie sich bereits aus dem Gesetzestext ergibt (Art. 321 OR). Möglich und rechtlich zulässig ist auch, dass der Arbeitnehmer die Arbeit zusammen mit eigenen Arbeitnehmern verrichtet. Dann liegt ein so genanntes gestuftes Arbeitsverhältnis bzw. ein Kaskadenarbeitsvertrag vor (vgl. dazu Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 12 zu Art. 319 OR; Rehbinder, a.a.O., N. 3 f. zu Art. 329 OR; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR, Bd. VII/4, Basel 2005, S. 29; Rémy Wyler, Droit du travail, Bern 2002, S. 74 f.). Solche Arbeitsverhältnisse sind indessen unüblich. Der Umstand, dass der Kläger nach den Feststellungen der Vorinstanz seine Tätigkeit im Rahmen einer Betriebsstruktur ausgeführt hat, die nicht der Beklagten, sondern dem Kläger zuzuordnen war, spricht somit für eine eigene Arbeitsorganisation und damit für eine selbständige Tätigkeit des Klägers. Daraus allein darf allerdings noch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Qualifikation als Arbeitsvertrag ausscheidet. Es handelt sich vielmehr um ein einzelnes Element, das durch weitere Elemente bekräftigt werden muss.