Citation: 2A.189/2000 08.05.2000 E. 4

4.- a) Der Haftrichter stützt seinen Entscheid des Weiteren auf Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG. Demnach kann Ausschaffungshaft verfügt werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will (Gefahr des Untertauchens). Der Vollzug der Wegweisung muss erheblich gefährdet erscheinen. Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür allein ebensowenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Dagegen ist Untertauchensgefahr anzunehmen, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Anordnungen keine Folge leistet oder durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden erschwert. Bei einem straffälligen Ausländer ist eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten. Das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder Mittellosigkeit genügen für sich allein nicht für die Annahme von Untertauchensgefahr, können diese jedoch gegebenenfalls zusammen mit anderen Hinweisen indizieren. Für die Gefahr des Untertauchens spricht, wenn der Ausländer klar zu erkennen gibt, dass er keinesfalls in sein Herkunftsland zurückkehren will. In diesem Fall bietet er keine Gewähr dafür, dass er sich zu gegebener Zeit, wenn die Reisepapiere vorliegen, für den Vollzug der Ausschaffung zur Verfügung halten wird (BGE 122 II 49 E. 2a S. 50 f., mit Hinweisen). b) Die Vorinstanz leitet die Untertauchensgefahr zunächst erneut aus den strafrechtlich relevanten Handlungen des Beschwerdeführers ab, für die er vor dem 1. Februar 1995 verurteilt wurde. Auch insoweit besteht aber derselbe Einwand wie für den Haftgrund nach Art. 13a lit. e ANAG: Das Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Tatbegehung darf nur berücksichtigt werden, wenn es auch haftbegründende Vorkommnisse gibt, die nach Inkrafttreten des Zwangsmassnahmengesetzes eingetreten sind (E. 4b des erwähnten Urteils vom 23. Januar 1998, vgl. auch BGE 122 II 148 E. 2a S. 151, mit Hinweisen). Der Haftrichter beruft sich zudem darauf, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Haftprüfung vom 16. März 1999 versichert, bereit zu sein, freiwillig die vorgesehene Ausreise - gebuchter Flug vom 29. März 1999 in den Kosovo - anzutreten, er dies dann jedoch nicht getan habe. Der Krieg im Kosovo sei inzwischen beendet, er könne sich als Serbe auch in einem andern Teil Jugoslawiens niederlassen, ihm sei eine Ausreise seit einiger Zeit möglich und ihm müsse klar sein, dass er die Schweiz zu verlassen habe. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2000 habe er zu erkennen gegeben, "er bedürfe einer Sonderregelung, hier zu bleiben und wolle nicht zurück in sein Heimatland". c) Es ist gerichtsbekannt, dass im Jahre 1999 Krieg im Kosovo herrschte und das Nato-Bündnis seit Ende März 1999 Luftangriffe auf Jugoslawien unternahm. Während der mehrwöchigen Kämpfe waren Flüge von der Schweiz nach Jugoslawien nicht möglich. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass die Fremdenpolizei des Kantons Luzern den für den 29. März 1999 angesetzten Flug des Beschwerdeführers annullierte. Sodann verfügte der Beschwerdeführer schon im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 16. März 1999 über keinen gültigen Ausweis mehr. Die Gültigkeit des von den Fremdenpolizeibehörden besorgten Passierscheines ist am 16. September 1999 ausgelaufen. In einem Schreiben der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, welches der Fremdenpolizei des Kantons Bern am 30. März 1999 zuging, wurden die Behörden darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer unter anderem beim jugoslawischen Konsulat vorgesprochen habe, welches von ihm für die Ausstellung eines Reisedokumentes die Vorlage eines Heimatscheines gefordert hätte; der im Kosovo liegende Heimatort habe ihm einen solchen Schein jedoch nicht ausgestellt, weil er in keinem Register zu finden sei; weitere Bemühungen um den Erhalt eines solchen Scheines seien ebenfalls ergebnislos verlaufen; abschliessend wurden die Behörden um Verlängerung der Ausreisefrist gebeten. Auf dieses Schreiben antwortete die Fremdenpolizei des Kantons Bern offenbar nicht. Zu einem sich aus den Akten nicht ergebenden Zeitpunkt ersuchte sie die Behörden des Kantons Schwyz, den Beschwerdeführer zwecks Ausschaffungshaft festzunehmen. In ihrer Haftanordnung vom 22. November 1999 bezeichnete sie als Ausreisefrist den 3. Januar 2000. Aus den Akten ergibt sich indes nicht, dass sie diesen Termin dem Beschwerdeführer bekannt gegeben hätte. Warum der Beschwerdeführer, dessen Festnahme ursprünglich zu diesem Datum erfolgen sollte, letztlich erst am 8. April 2000 verhaftet wurde, erschliesst sich ebenso wenig aus den Akten. Die Behörden gehen selber davon aus, dass sich der Beschwerdeführer immer an der Adresse aufgehalten hat, wo er festgenommen wurde. Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer zu irgendeinem Zeitpunkt versucht hätte, unterzutauchen oder sonst wie die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren. Im Haftprüfungstermin vom 12. April 2000 erklärte der Beschwerdeführer: "Falls ich ausgeschafft werden soll, dann bleibt mir wohl nichts Anderes übrig, aber ich möchte hier bleiben". Die sodann nicht protokollierte Aussage, dass er einer "Sonderregelung bedürfe", erläutert der Beschwerdeführer mit seinem Wunsch nach einer Revision oder Begnadigung angesichts der besonderen Umstände in seiner Heimat. Damit ist im jetzigen Zeitpunkt, in dem noch nicht einmal die benötigten Ausreisedokumente vorliegen, der Haftgrund der Untertauchensgefahr nicht erfüllt. Zwar mag sich der Beschwerdeführer kaum aktiv um seine Ausreise bemüht haben. Sein Gesamtverhalten deutet eher darauf hin, dass er abwartet, bis er ausgeschafft werde, als dass er das Land auf eigenes Betreiben verlässt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt bloss passives Verhalten indes nicht bereits, um den Haftgrund der Untertauchensgefahr anzunehmen (BGE 122 II 49 E. 2a S. 50 f.). Das Gesetz will nicht präventiv die kontrollierte Ausreise jedes Ausländers sicherstellen (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 1 S. 267 ff., insbes. S. 332; AndreasZünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 72 ff., insbes. S. 87). Vielmehr müssen für die Ausschaffungshaft konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich der Betroffene der Ausschaffung entziehen will. Die von den Behörden präsentierten Akten enthalten keine derartigen hinreichenden Hinweise, zumal der Beschwerdeführer bis zu seiner Verhaftung im April 2000 offenbar keine Anstalten getroffen hatte, um unterzutauchen.