Citation: 5P.391/2006 18.12.2006 E. 5

Im kantonalen Beschwerdeverfahren betreffend A.________ Holding AG hat der Beschwerdeführer mit Eingaben vom 7. Dezember 2005 und vom 15. März 2006 neue Tatsachen und neue Beweismittel vorbringen wollen. Das Obergericht hat die erste Noveneingabe zugelassen, die zweite hingegen aus dem Recht gewiesen mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe für seine neuen Vorbringen keine Entschuldigungsgründe wahrscheinlich gemacht (E. 1 S. 7 ff. des angefochtenen Urteils). Dagegen richten sich die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers. Die neuen Vorbringen sollen für die Hauptsachenprognose wesentlich sein (S. 11 ff. Ziff. 9 und S. 46 ff. Ziff. 24 der Beschwerdeschrift 5P.394/2006). 5.1 Neue Begehren, neue tatsächliche Behauptungen, Bestreitungen, Einreden und Beweismittel sind nur zulässig, wenn eine Partei wahrscheinlich macht, dass sie jene früher entweder nicht gekannt oder trotz aller Anstrengung nicht habe anrufen können (§ 205 Abs. 1 i.V.m. § 212 ZPO/ZG). Was bereits im erstinstanzlichen Verfahren und damit rechtzeitig hätte vorgebracht werden können, ist vor Obergericht somit grundsätzlich unzulässig, es sei denn, die Versäumnis wäre entschuldbar. Die kantonale Praxis stellt dabei strenge Anforderungen an die Sorgfaltspflichten der Parteien im Prozess (GVP/ZG 1989/90 S 138 f. E. 1c). Nach allgemeinen Grundsätzen bestimmt sich das Mass der Sorgfalt - unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls - anhand objektiver Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die eine gewissenhafte Partei bzw. ein gewissenhafter Parteivertreter in der gleichen Lage bei der Behauptung von Tatsachen und bei der Beibringung von Beweismitteln anzuwenden pflegt (vgl. BGE 127 III 328 E. 3 S. 331; 117 II 563 E. 2a S. 566; aus der kantonalen Praxis: GVP/ZG 1983/84 S. 112 f. E. 1; 1985/86 S. 107 f. E. 2). Es ist deshalb nicht allein entscheidend, ob der Beschwerdeführer die neuen Tatsachen und Beweismittel früher wirklich bereits kannte oder anzurufen imstande war. Er hat vielmehr darzutun, dass er - wie es für das erstinstanzliche Verfahren zutreffend heisst - "diese auch bei sorgfältiger Tätigkeit nicht habe kennen oder anrufen können" (§ 99 Abs. 2 ZPO/ZG). 5.2 Die Noveneingabe vom 15. März 2006 hat ein Formular A betreffend "Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten" vom 9. Juli 1999 und einen Mandatsvertrag vom 18. Februar 2000 umfasst. Der Noveneingabe war ferner ein Schreiben vom 15. März 2006 beigelegt. Darin hat S.________ dem Beschwerdeführer mitgeteilt, er habe in seinem Auftrag in der ersten August Woche 2005 G.________ gebeten, ihm eine Kopie des Mandatsvertrags mit dem Beschwerdeführer sowie eine Kopie des Formulars A mit der Zuger Kantonalbank zuzustellen. G.________ habe damals die Dokumente in seinen Unterlagen nicht finden können. Am 7. März 2006 habe ihm G.________ unaufgefordert mitgeteilt, dass er beim Aufräumen von alten Akten den oben erwähnten Mandatsvertrag wie auch das Formular A nun doch gefunden habe. Das Obergericht hat aus dem Begleitschreiben geschlossen, der Beschwerdeführer habe bereits im August 2005 von den neu eingereichten Beweismitteln Kenntnis gehabt. Eine sorgfältige Prozessführung hätte verlangt, bei G.________, der die angeforderten Dokumente angeblich nicht habe finden können, nachzuhaken, die Nachreichung der Beweismittel in Aussicht zu stellen und allenfalls sogar vorsorglich ein Editionsbegehren in Aussicht zu stellen. Der Beschwerdeführer müsse auch gewusst haben, ob er selber oder der Beschwerdegegner für ihn den Mandatsvertrag vom 18. Februar 2000 unterzeichnet habe. Eine Kopie des Formulars A hätte schliesslich auch von der Zuger Kantonalbank erhältlich gemacht werden können. Das Obergericht hat aus diesen Gründen ausreichende Entschuldigungsgründe für die neuen Vorbringen verneint (E. 1b S. 9 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Annahme, bei sorgfältiger Tätigkeit hätte er die neu eingereichten Beweismittel früher kennen (S. 14 ff. Ziff. 9.4-9.6) und auch früher anrufen können (S. 16 ff. Ziff. 9.7-9.8 der Beschwerdeschrift). Er betont, bei den Rügen gehe es schwergewichtig um den Mandatsvertrag vom 18. Februar 2000, zumal das Obergericht das Formular A, das er als Gesuchsbeilage (KB 15) ins Recht gelegt habe, im Urteil gewürdigt habe. Bei dieser Verfahrenslage aber fehlt das rechtlich geschützte Interesse an der Beurteilung der Rüge, das Obergericht habe ein Formular A als neues Beweismittel verfassungswidrig nicht zugelassen, das es inhaltlich in seine Würdigung einbezogen hat. Soweit es um das Formular A geht, kann auf die Verfassungsrügen nicht eingetreten werden (Art. 88 OG; BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157). 5.3 Der Beschwerdeführer hat dem Massnahmengesuch vor Kantonsgericht seinen Treuhandvertrag vom 18. Februar 2000 mit G.________ beigelegt (KB 5). Auf der entsprechenden Kopie findet sich an der vorgedruckten Stelle die Unterschrift von G.________ für die Treuhänderin, hingegen keine Unterschrift des Beschwerdeführers als Treugeber. Da der Beschwerdeführer stets behauptet hat, der Beschwerdegegner habe ihn bei seinen Geschäften in der Schweiz vertreten, musste er sich darüber im Klaren sein, dass ein vom Beschwerdegegner in seinem Namen unterzeichneter Treuhandvertrag ein wichtiges Beweismittel im Prozess um das Eigentum an den Aktien sein könnte. Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe wohl den Treuhandvertag gekannt und gehofft, durch seine Nachforschungen bei G.________ noch klarere Dokumente zum Beleg seines Anspruchs zu finden. Er habe aber nicht gewusst, ob der Beschwerdegegner den Treuhandvertrag, den er selber ja nicht unterzeichnet habe, als sein Vertreter unterzeichnet hätte und ob G.________ ein Exemplar des von beiden Parteien unterzeichneten Vertrags besitze. In Ziff. 7 des Treuhandvertrags haben die Parteien die Anwendung von Schweizer Recht vereinbart. Danach gilt zum einen, dass beide Parteien den Vertrag unterzeichnen müssen, wo sie ohne nähere Bezeichnung die Schriftform gewählt haben und sich - wie hier die Treuhänderin zur Vermögensverwaltung und der Treugeber zur Geldzahlung - wechselseitig vertraglich verpflichtet haben (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 OR). Zum anderen wird von Gesetzes wegen vermutet, dass die Parteien, die - für den grundsätzlich formlos zulässigen Treuhandvertrag - die Schriftform gewählt haben, vor deren Erfüllung nicht verpflichtet sein wollen (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). Mit Blick auf die Rechtslage erscheint die Annahme nicht als willkürlich, der Beschwerdeführer, in jedem Fall aber sein Rechtsvertreter hätte bei pflichtgemässer Sorgfalt darum wissen können, dass sich bei der Treuhänderin ein von beiden Vertragsparteien unterzeichneter Treuhandvertrag befinden dürfte. Da der Beschwerdeführer den Treuhandvertrag nicht selber unterzeichnet und den Beschwerdegegner als seinen ständigen Vertreter bezeichnet hat, konnte der Vertrag, dessen Gültigkeit und Wirksamkeit offenbar nie bestritten wurde, auch nur vom Beschwerdegegner für den Beschwerdeführer unterzeichnet worden sein. Dass sodann die Treuhänderin ohne formgültig und damit beiderseits unterzeichneten Vertrag ihre Vermögensverwaltungstätigkeit aufgenommen hätte, widerspricht der gerichtlichen Erfahrung und durfte zumindest willkürfrei verneint werden. Der Beschwerdeführer hat deshalb nicht bloss hoffen dürfen, sondern hätte bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen können, dass sich bei G.________ ein Exemplar des Treuhandvertrags mit der Unterschrift des Beschwerdegegners befindet oder befinden muss. 5.4 Eine Partei darf Tatsachen und Beweismittel, die sie früher kannte oder hätte kennen können, im kantonalen Beschwerdeverfahren gleichwohl vorbringen, wenn sie wahrscheinlich macht, dass sie diese Tatsachen und Beweismittel bei sorgfältiger Tätigkeit früher nicht habe anrufen können. Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der obergerichtlichen Annahme wären weitere Nachforschungen und Anfragen erfolglos geblieben, weil G.________ anfangs August 2005 gutgläubig davon ausgegangen sei, er habe die angeforderten Unterlagen nicht. Die Rüge geht an der Sache vorbei. Dass G.________ die Unterlagen zunächst nicht, dann aber trotzdem gefunden hat, gestattet den willkürfreien Schluss, dass er auf blosse Anfrage einer Privatperson hin nicht seinen gesamten Aktenbestand durchforstet und sich bei seiner ersten Suche keine besondere Mühe gegeben hat. Die Frage lautet somit dahin, ob der Beschwerdeführer alles vorgekehrt hat, G.________ zu einer umfassenden und sorgfältigen Suche zu veranlassen. Unter Willkürgesichtspunkten durfte die Frage verneint werden in Anbetracht der unbestrittenen Möglichkeit, im erstinstanzlichen Verfahren ein Editionsbegehren zu stellen, wie es in § 161 ZPO/ZG auch gegen Dritte vorgesehen ist. Die im Säumnisfall gesetzlich vorgesehenen Sanktionen (§ 163 Abs. 2 i.V.m. §§ 170 f. ZPO/ZG) wären zumindest geeignet gewesen, die Suchanstrengungen des gutgläubigen G.________ zu erhöhen. Da es der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsvertreter bei der einfachen Anfrage hat bewenden lassen und keine gerichtliche Editionsverfügung erwirkt hat, durfte willkürfrei angenommen werden, er habe die Beachtung durchschnittlicher Sorgfaltspflichten im Sinne der Novenrechtsregelung nicht wahrscheinlich gemacht. 5.5 Aus den dargelegten Gründen erscheint es nicht als willkürlich, dass das Obergericht die Noveneingabe des Beschwerdeführers vom 15. März 2006 nicht zugelassen und die neu eingereichten Beweismittel nicht berücksichtigt hat. Alle weiteren Verfassungsrügen gehen an den entscheidenden Fragen vorbei oder haben neben den vorstehend geprüften Willkürrügen keine selbstständige Bedeutung. Weder hat das Obergericht seine Prüfungs- und Begründungspflicht verletzt (E. 2.2 hiervor), noch ist ersichtlich, inwiefern sich im vorliegenden Zusammenhang - bei zutreffender Betrachtungsweise - Fragen des Beweismasses und Beweislastverteilung überhaupt stellen können (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern der Beschwerdegegner im besagten Treuhandvertrag unterschriftlich bestätigt hat, dass der Beschwerdeführer alleiniger Inhaber der A.________ Holding AG sei.