Citation: 5P.65/2002 11.04.2002 E. 4

4.- a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 HEntfÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a), und wenn dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HEntfÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und wird innert einer Frist von einem Jahr die Rückführung verlangt, ordnet das zuständige Gericht oder die zuständige Verwaltungsbehörde gemäss Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ die sofortige Rückgabe des Kindes an. Der Staat, der um die Rückführung eines entführten Kindes ersucht wird, kann indessen eine Rückführung unter bestimmten Umständen ablehnen: Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder dieses auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird (BGE 123 II 419 E. 2a S. 422). b) Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV, weil das Obergericht auf ihre Richtigstellung in der Nichtigkeitsbeschwerde mit Bezug auf eine mögliche Rückreise nach Neuseeland nicht eingegangen sei. Der Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt hat in seinem Entscheid nicht festgestellt, sondern nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn zusammen nach Neuseeland zurückkehren werde. Insoweit geht das Obergericht nicht von falschen Voraussetzungen aus. Dass es in diesem Zusammenhang auch gegen Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen haben soll, wird nicht ansatzweise begründet, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Eine weitere Gehörsverweigerung macht die Beschwerdeführerin geltend, weil das Obergericht nicht beachtet habe, dass der Beschwerdegegner einen skrupellosen Charakter habe und in finanzieller Hinsicht nicht leistungswillig sei, womit ihr angesichts der wirtschaftlichen und beruflichen Situation eine Rückkehr nach Neuseeland nicht zumutbar sei. Der Vorwurf geht jedoch fehl, denn die Beschwerdeführerin tut nicht dar, dass sie ihre Vorbringen im kantonalen Verfahren glaubhaft gemacht hat. Blosse Behauptungen sind unbeachtlich, denn der Versagungsgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ ist nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen, sondern vom Antragsgegner nachzuweisen (Hans Kuhn, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", AJP 1997, S. 1102). Mit Bezug auf die nur behauptete Aggressivität des Beschwerdegegners hat schon das Obergericht zutreffend erwogen, dass eine Rückführung des Kindes nicht eine Rückgabe an den Beschwerdegegner bedeutet (vgl. Hans Kuhn, a.a.O., S. 1100). c) Sodann rügt die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht eine Verletzung von Art. 13 HEntfÜ: aa) Von vornherein fehl geht der Einwand, gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 5P.160/2001 vom 13. September 2001 gelte auch bei einem im Vollstreckungsstadium stehenden Verfahren das Kindeswohl als oberste Entscheidungsmaxime. Das Bundesgericht hat in E. 3a/bb dieses Urteils dem damaligen Beschwerdeführer lediglich vorgehalten, er lege nicht dar, inwiefern sein Argument für die von der Vorinstanz zu beurteilende Frage, ob die Vollstreckung der Rückführung mit dem Kindeswohl in Einklang stehe, von Bedeutung sein solle. Zudem ging es dabei um die Vollstreckung eines vierjährigen Rückweisungsbeschlusses (E. 4a). Vorliegend wird dagegen die Rückführung infrage gestellt. bb) Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, es sei schlechterdings unhaltbar, dass die kantonalen Richter die Rückführung des Sohnes in ein für ihn weitestgehend fremdes Land angeordnet hätten. Der wiederholt vorgebrachte Einwand geht fehl, hat doch das Kind von Ende April 1999 bis Ende Januar 2001 bereits in Neuseeland gelebt. Und dass es während der sieben Monate, da es in der Schweiz weilt, hier schon derart verwurzelt sein soll, dass eine Rückkehr nach Neuseeland nicht zumutbar sei, ist nicht nachvollziehbar. Einfühlbar ist, dass die Rückführung für den Sohn nicht einfach sein wird und auch mit seelischen Schmerzen verbunden sein kann; doch dies wird aber - wie das Obergericht zu Recht vermerkt - vom Übereinkommen über die Kindesentführung in Kauf genommen. Die Ablehnung einer Rückführung ist indessen nur gerechtfertigt, wenn das Kind ernsthaft Gefahr läuft, in seiner geistig-psychischen, körperlichen, moralischen und sozialen Entwicklung negativ beeinflusst zu werden, d.h. dass ihm die Gefahr eines seelischen Schadens droht. Solche Umstände werden von der Beschwerdeführerin bloss behauptet und in keiner Weise belegt. Mit Blick auf das Kindeswohl war deshalb das Obergericht nicht gehalten, ein kinderpsychologisches Gutachten erstellen und das soziale Umfeld in Neuseeland abklären zu lassen. Ein Gutachten ist nur in Erwägung zu ziehen, wenn damit Umstände abgeklärt werden sollen, die einer Rückgabe zwingend entgegenstehen (Hans Kuhn, a.a.O., S. 1105). Von einer Gehörsverweigerung kann somit keine Rede sein. Dem Obergericht kann auch keine Missachtung von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ vorgeworfen werden, weil es den Sohn nicht befragt hat, setzt doch auch nach dieser Norm eine Anhörung die Urteilsfähigkeit des Kindes voraus (Hans Kuhn, a.a.O., S. 1102). Im Weiteren kann auch die Tatsache nicht berücksichtigt werden, dass das Kind - wenigstens vorläufig - von der Mutter getrennt sein wird, falls die Beschwerdeführerin die Schweiz nicht mehr verlassen will bzw. nach der Rückbringung des Sohnes wieder hierher zurückzukehren gedenkt. Das hat die Beschwerdeführerin, auch wenn es für sie schwer zu ertragen ist, hinzunehmen, bis über das Sorgerecht entschieden worden ist; denn das Übereinkommen hat einzig zum Zweck, den Zustand wiederherzustellen, der vor der Entführung des Kindes bestand (BGE 123 II 419 E. 2b S. 424).