Citation: 6B_211/2009 22.06.2009 E. 1

1.3.2 Le recourant ne remet pas en cause cette constatation, mais objecte qu'une autorisation de la désignation par un juge supposait de savoir quel juge était compétent pour l'octroyer et qu'il était impossible de déterminer cette compétence avant que le lieu où l'auteur agissait soit connu, ce qui ne pouvait être élucidé avant que l'agent se joigne au forum de discussion. Cette objection ne résiste pas à l'examen. La compétence du juge ayant à autoriser la désignation de l'agent infiltré n'est pas déterminée par le for de l'action pénale susceptible d'être ouverte suite à une investigation secrète. Elle est réglée à l'art. 8 al. 1 LFIS, dont il résulte que la désignation de l'agent infiltré doit être transmise pour autorisation au président de la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral lorsqu'elle émane d'une autorité civile de la Confédération, au président du Tribunal militaire de cassation lorsqu'elle émane d'un juge d'instruction militaire et à l'autorité judiciaire désignée par le canton lorsqu'elle émane d'une autorité cantonale. Dans le cas particulier, la désignation, dont l'arrêt attaqué admet au moins implicitement qu'elle a été effectuée, devait donc, suivant l'autorité dont elle émanait, être autorisée par l'un des juges mentionnés à l'art. 8 al. 1 LFIS. L'argument pris d'une impossibilité de connaître le juge compétent pour accorder l'autorisation litigieuse et, partant, d'obtenir cette dernière est dès lors infondé. 1.4 L'art. 18 al. 5 LFIS règle les conséquences découlant du fait qu'une investigation secrète n'a pas été autorisée ou n'a pas fait l'objet d'une demande d'autorisation, en disposant que l'autorité qui a ordonné l'investigation y met fin et doit retirer immédiatement du dossier tous les documents y relatifs et que les informations recueillies au cours de l'investigation secrète ne peuvent être utilisées ni pour d'autres enquêtes ni à charge d'un accusé. La LFIS ne contient en revanche pas de disposition réglant les conséquences d'une absence de désignation de l'agent infiltré ou d'autorisation de cette dernière par un juge. Ce silence n'est toutefois pas dû à une lacune de la loi, mais s'explique par le fait que le législateur a considéré comme allant de soi qu'une intervention effectuée avant l'ouverture d'une procédure pénale impliquait que l'agent ait fait l'objet d'une désignation et que cette dernière ait été avalisée par un juge. Le défaut d'une désignation de l'agent infiltré, respectivement d'une avalisation par le juge de cette désignation, entraîne donc les mêmes conséquences que celles que l'art. 18 al. 5 LFIS tire du fait qu'une investigation secrète n'a pas été autorisée ou n'a pas fait l'objet d'une demande d'autorisation (ATF 134 IV 266 consid. 5.2 p. 286/287). 1.4.1 En l'espèce, la participation de l'agent du SCOCI au forum de discussion lui a permis de recueillir l'information que l'intimé voulait ou était prêt à accomplir des actes d'ordre sexuel avec une jeune fille de 13 ans, en exhibant ses organes génitaux et en se masturbant devant sa webcam. Ayant été recueillie illégalement, cette information ne pouvait être utilisée à charge de l'intimé, qui ne pouvait dès lors être condamné pour tentative d'actes d'ordre sexuel avec des enfants. Elle ne pouvait pas non plus être utilisée pour d'autres enquêtes, de sorte que l'intimé ne pouvait pas non plus être condamné pour actes d'ordre sexuel avec des enfants du fait d'avoir agi de la même manière devant un garçon mineur. 1.4.2 Le recourant ne conteste pas que l'information recueillie ne peut elle-même être utilisée, mais soutient que cela n'implique pas d'écarter les preuves rassemblées au cours de la procédure pénale ouverte ultérieurement contre l'intimé, en particulier les aveux de ce dernier. La jurisprudence de l'ATF 134 IV 266 ss procéderait à cet égard d'une application trop stricte de l'art. 18 al. 5 LFIS. Elle devrait être revue ou, du moins, nuancée à la lumière de l'ATF 133 IV 329 ss. Ce grief revient à reprocher à l'autorité cantonale d'avoir nié que l'invalidité de l'investigation secrète n'entraînait pas celle des aveux de l'intimé, dès lors que ce dernier les avait passés dans l'ignorance de la surveillance dont il avait fait l'objet, respectivement à laisser entendre que, dans l'ATF 134 IV 266, le Tribunal fédéral se serait écarté du raisonnement qu'il avait suivi dans l'ATF 133 IV 329, selon lequel l'invalidité de la preuve originaire ne déploie d'effets sur les preuves subséquentes que si ces dernières n'en sont pas dissociables. 1.4.2.1 Dans l'ATF 134 IV 266, plus précisément au considérant 5.3.2 de cet arrêt auquel se réfère le recourant, le Tribunal fédéral ne s'est pas distancié de l'opinion qu'il avait adoptée dans l'ATF 133 IV 329, concernant un cas d'application de l'art. 9 de la loi fédérale sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (LSCPT; RS 780.1), à savoir que l'invalidité d'une preuve originaire n'entraîne celle des preuves subséquentes que si ces dernières n'en sont pas dissociables (cf. ATF 133 IV 329 consid. 4.5 p. 332/333). Examinant ce qu'il en était dans le cas concret, il a considéré que la perquisition à laquelle il avait été procédé dans le cadre de la procédure pénale n'aurait pas permis, indépendamment de l'investigation secrète, de retenir l'infraction litigieuse (cf. ATF 134 IV 266 consid. 5.3.2 p. 288) ou, autrement dit, que, dans ce cas, la preuve subséquente n'était pas dissociable de la preuve originaire. C'est donc en vain que le recourant argue d'une divergence, sur le point litigieux, du raisonnement suivi dans chacun de ces arrêts. 1.4.2.2 Reste à examiner si c'est à tort ou à raison que, dans la présente affaire, l'autorité cantonale a retenu que, sans l'investigation secrète, la culpabilité de l'intimé n'aurait pu être établie. Il est constant que, dans le cadre de l'enquête ouverte suite à l'investigation secrète, l'intimé a avoué les faits dans l'ignorance de la méthode de surveillance dont il avait fait l'objet, soit sans savoir comment il avait été repéré. L'arrêt attaqué constate toutefois que l'intimé a passé des aveux parce qu'il avait été identifié et qu'il ne l'a été que grâce à l'investigation secrète, sans qu'il existe d'autres éléments permettant de conclure qu'il aurait de toute manière été intercepté, notamment qu'il aurait pu l'être sur la base d'autres mesures policières en cours. Sur la base de ces constatations, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que les aveux de l'intimé ne sont pas dissociables de l'investigation secrète dont il a fait l'objet. La preuve subséquente que constituaient ces aveux n'aurait pas été obtenue sans l'investigation secrète ayant permis d'identifier l'intimé. Ce dernier ne faisait l'objet d'aucune autre mesure de surveillance policière, dont on puisse déduire que, selon toute probabilité, il aurait de toute manière été découvert. Il n'avait au demeurant pas été dénoncé par le garçon mineur devant lequel il avait au préalable agi de manière similaire, la simple éventualité qu'il puisse l'être ne suffisant pas à fonder une telle probabilité. 1.5 En résumé, la participation de l'agent du SCOCI au forum de discussion constituait une investigation secrète au sens de la LFIS et entre donc dans le champ d'application de cette loi. La désignation de cet agent n'ayant pas été autorisée par un juge, comme l'exige l'art. 7 al. 1 LFIS, les informations recueillies lors de cette investigation ne pouvaient être utilisées à charge de l'intimé. La preuve que constituait les aveux passés par ce dernier au cours de la procédure pénale ouverte consécutivement, parce que non dissociable de ces informations, ne pouvaient pas non plus être exploitée contre lui. Subséquemment, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral en tant qu'il prononce un non-lieu en faveur de l'intimé. Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, les considérations qui précèdent n'ont pas pour effet de rendre quasi inopérante l'activité du SCOCI et d'en entraver considérablement la mission. Pour peu que les conditions légales auxquelles il est possible de procéder à une investigation secrète (cf. supra, consid. 1.3) soient remplies - et elles peuvent l'être sans difficulté particulière - les informations recueillies au cours de celle-ci sont exploitables. Ces conditions ne sont au demeurant pas exorbitantes et se justifient par la nécessité d'une compatibilité entre l'intérêt public à une poursuite efficace de la cybercriminalité et l'intérêt privé des citoyens à la protection de leur sphère privée.