Citation: 2A.79/2002 27.01.2003 E. 2

Die geldwerte Leistung der Beschwerdeführerin an ihren Aktionär A.________ im Betrag von Fr. 1'308'620.30 hat nach Auffassung der Vorinstanzen ihren Grund darin, dass die ausländische, von der Beschwerdeführerin beherrschte Y.________mbH dem Aktionär der Beschwerdeführerin durch ein vorgetäuschtes, simuliertes Darlehen frei verfügbares Vermögen zugewendet habe. Damit habe die Beschwerdeführerin zu Gunsten ihres Aktionärs auf Mittel verzichtet, die der Tochtergesellschaft zustanden und an die Beschwerdeführerin hätten ausgeschüttet werden können. 2.1 Eine geldwerte Leistung kann vorliegen, wenn eine Tochtergesellschaft dem Aktionär der sie beherrschenden Muttergesellschaft freie Mittel zuwendet, ohne dadurch eine entsprechende Gegenleistung zu vereinnahmen. Dabei spielt es für die Verrechnungssteuerpflicht keine Rolle, ob es sich bei der Tochtergesellschaft um eine ausländische oder schweizerische Gesellschaft handelt. Wohl kann der schweizerische Fiskus nicht auf die ausländische Tochtergesellschaft greifen. Die Verrechnungssteuerpflicht knüpft an die Leistung der inländischen Gesellschaft an. Deshalb muss die geldwerte Leistung aus der Sicht der (schweizerischen) Muttergesellschaft vorliegen. Massgebend ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die ergeben muss, dass die Leistung ohne Gegenleistung erbracht wird und der Aktionär - direkt oder indirekt - durch die von ihm beherrschte Gesellschaft begünstigt wird. Erforderlich ist ein Mittelfluss von der Muttergesellschaft an den Aktionär, ohne dass der Muttergesellschaft hierfür eine entsprechende Gegenleistung zukommt. Möglich ist das, wenn die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft anweist, direkt an den Aktionär zu leisten. Als direkte Leistung der Tochtergesellschaft an den Aktionär der Muttergesellschaft könnte dieser Vermögensfluss nicht betrachtet werden, weil die Leistung - aus der Sicht der Tochtergesellschaft - ihre causa im Beteiligungsverhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft hat; der Begünstigte ist an der Tochtergesellschaft nicht beteiligt. Die Leistung müsste daher als Ausschüttung der Tochtergesellschaft an die Muttergesellschaft und von dieser an den Aktionär betrachtet werden. Es lägen zwei Gewinnverwendungen vor, eine bei der Tochtergesellschaft und eine bei der Muttergesellschaft, wovon nur die zweite die hier in Frage stehende verrechnungssteuerrechtliche Folge auslöst; die Tochtergesellschaft ist eine ausländische Gesellschaft (zur sog. Dreieckstheorie, vgl. ASA 63, 145 E. 4, mit Hinweisen). 2.2 Unter diesem Gesichtswinkel ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihrem Aktionär durch das Darlehen der Tochtergesellschaft eine geldwerte Leistung ohne angemessene Gegenleistung zukommen liess. Die Tatsache allein, dass eine Tochtergesellschaft dem Aktionär ihrer Muttergesellschaft ein Darlehen gewährt, kann per se nicht als unentgeltliche Zuwendung gewertet werden (vgl. ASA 48, 64 E. 2, für die eidgenössische Wehrsteuer). Der Aktionär wird mit dem Empfang der Mittel Schuldner der Darlehensgeberin und ist zur Rückzahlung verpflichtet. Dennoch ist dem Tatbestand besondere Beachtung zu schenken, weil Darlehensgeber und Darlehensnehmer sich nahe stehen oder wirtschaftlich sogar identisch sind und die Möglichkeit besteht, die Darlehensbedingungen für den Darlehensnehmer günstiger festzusetzen (Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Band 1, Zürich 1998, S. 353). Eine geldwerte Leistung liegt insbesondere dann vor, wenn mit der Rückzahlung des Darlehens nicht zu rechnen ist, weil ein Darlehen nach dem Willen der Parteien nicht gewollt oder die Rückzahlung des Darlehens nicht beabsichtigt ist. Dann haben die dem Aktionär unter dem Titel Darlehen zugeflossenen Leistungen ihren Grund einzig im Beteiligungsverhältnis und unterliegen sie im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG und Art. 20 Abs. 1 VStV der Verrechnungssteuer (ASA 53, 54 E. 3, für die direkte Bundessteuer). Das Fehlen eines schriftlichen Darlehensvertrages mit Zins- und Rückzahlungskonditionen oder von genügenden Sicherheiten kann ein Indiz sein, dass die Rückzahlung nicht beabsichtigt ist (Treuhand-Kammer, a.a.O. S. 354). Die Rechtsprechung prüft die Ernsthaftigkeit des Darlehens und Rückzahlungswillens noch unter weiteren Gesichtspunkten wie Kumulierung von Darlehen und Darlehenszinsen, Verträglichkeit des Darlehens mit dem Geschäftszweck, Höhe des Darlehens, Bonität des Darlehensnehmer oder Produktivität des Kredits (ASA 53, 54 E. 4 in fine, 5; Louis Bochud, Darlehen an Aktionäre, Bern 1991, S. 118 ff., mit weiteren Hinweisen zur Rechtsprechung; s. auch ASA 66, 554 E. 4; 64, 641 E. 4, 5). Eine Simulation muss sich aus den Indizien klar ergeben. Genügen diese zur Zeit nicht, ist zuzuwarten, bis sich diese zum Beweis verdichtet haben (Bochud, a.a.O., S. 118).