Citation: 4C.258/2004 06.10.2004 E. 4

Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die streitbetroffenen Zeichen bei diesem Beurteilungsmassstab eine genügende Unterscheidungskraft aufweisen, um eine Verwechslungsgefahr bei den massgeblichen Verkehrskreisen auszuschliessen. Für die Verwechselbarkeit von Marken ist dabei der Gesamteindruck massgebend, den sie in der Erinnerung der Adressaten hinterlassen (BGE 128 III 441 E. 3.1 S. 445 f.; 121 III 377 E. 2a S. 378). 4.1 Das Zeichen der Klägerin besteht lediglich aus einem Bestandteil, während sich dasjenige der Beklagten aus den Elementen "YELLOW" und "ACCESS" zusammensetzt. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass der Zusatz ACCESS einen kennzeichnungsschwachen Sachbegriff darstelle, der für sich gesehen sogar freihaltebedürftig sei, da damit die von der Beklagten erbrachten Dienstleistungen im Bereich der Informatik und Telekommunikation umschrieben würden. Wenn sie weiter ausführt, das prägnante Hauptelement der Marke bildeten die beiden Begriffe YELLOW und ACCESS, die von ihrem Gewicht her ebenbürtig nebeneinander stünden, übersieht sie allerdings, dass das Wort YELLOW, wenn auch erkennbar ein Begriff des allgemeinen Sprachgebrauchs, keinen Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufweist. Es ist daher allein als prägender Bestandteil der Marke der Beklagten anzusehen, dem der Durchschnittsadressat mehr kennzeichnende Kraft zumisst als dem Wort ACCESS (vgl. BGE 122 III 382 E. 5a). Die Unterscheidbarkeit der im Streit liegenden Marken ist daher in erster Linie auf Grund einer Gegenüberstellung des Markenbestandteils YELLOW und des Zeichens YELLO zu beurteilen. Entgegen der Ansicht der Klägerin darf allerdings für die Beurteilung der Markenähnlichkeit der gemeinfreie, die Waren und Dienstleistungen umschreibende Markenbestandteil ACCESS nicht einfach ausgeklammert werden, wenn ihm auch wenig Gewicht zukommt. Selbst gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mit beeinflussen und in Verbindung mit anderen Zeichenelementen markenrechtlichen Schutz geniessen. Die Verwechslungsgefahr ausschliessen können sie allerdings für sich selbst nur, wenn sie dem ganzen Zeichen einen veränderten Sinngehalt vermitteln, was beim Zusatz ACCESS nicht der Fall ist (BGE 122 III 382 E. 5b S. 389; 99 II 401 E. 1a; Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 114 und 116; Willi, a.a.O., N. 64 f. und N. 137 f. zu Art. 3 MSchG; David, a.a.O., N. 8 zu Art. 2 MSchG; Gallus Joller, Verwechslungsgefahr im Kennzeichenrecht, Diss. St. Gallen 2000, S. 223). Die Klägerin kann gegen die Berücksichtigung des Bestandteils ACCESS bei der Beurteilung des Gesamteindrucks namentlich nicht einwenden, dass auch nach Ansicht der Vorinstanz eine Verwechslungsgefahr entstehen würde, wenn ihrer Marke YELLO der gemeinfreie Zusatz ACCESS beigefügt würde, der von jedem Markeninhaber verwendet werden dürfe. Wenn sie mit einer entsprechenden Erweiterung ihrer Marke eine Verwechslungsgefahr schaffen würde, die ihr selber entgegengehalten werden könnte, hätte sich die Klägerin dies selber zuzuschreiben, weil sie mit YELLO eine wenig kennzeichnungskräftige Buchstabenfolge als Marke gewählt hat, so dass Konkurrenten für Marken, die sich nur geringfügig davon abheben, Schutz beanspruchen können. Die grafische Gestaltung der Zeichen YELLOW ACCESS mit den beiden Schweifen zwischen den Anfangsbuchstaben "Y" und "A", kann dagegen bei der Beurteilung des Zeichenabstandes vernachlässigt werden, da es als blosses, die Wortbildmarke nicht dominierendes Beiwerk erscheint, das die Unterscheidungskraft zur Wortmarke der Klägerin kaum beeinflussen kann (vgl. dazu Willi, a.a.O., N. 81 zu Art. 3 MSchG; David, a.a.O., N. 24 f. zu Art. 3 MSchG; Joller, a.a.O., S. 227). 4.2 Die Klägerin hält dafür, ihrer Marke YELLO komme der gleiche Sinngehalt wie dem die Marke der Beklagten prägenden Bestandteil YELLOW zu. Die Vorinstanz folgte ihr insoweit. Sie erwog dass der Begriff "yellow", nicht aber der Begriff "yello" einen eigentlichen Sinngehalt aufwiesen, was in Anbetracht der grossen Ähnlichkeit der beiden Wörter dazu verleiten dürfte, dem Begriff "yello" einen Sinn beizugeben und ihn als "yellow", zu Deutsch "Gelb", wahrzunehmen. Dem ist entgegenzuhalten, dass dem durchschnittlichen Abnehmer der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen, in deren Bereich die englische Sprache dominiert, so viel Englischkenntnisse zuzutrauen sind, dass ihm nicht nur die Bedeutung des englischen Wortes "yellow" geläufig ist, sondern dass er auch seine richtige Schreibweise kennt (vgl. dazu David, a.a.O., N. 9 zu Art. 2 MSchG). Insoweit darf daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die massgeblichen Abnehmerkreise der Marke YELLO den Sinngehalt "Gelb" zumessen werden, sondern dass sie darin eine reine Phantasiebezeichnung sehen, wenn sich ihre Schreibweise auch dem Sachbegriff "yellow" annähert. Zu bedenken ist dabei, dass das Zeichen YELLO sich auch von anderen Wörtern der englischen Sprache nur geringfügig unterscheidet, so von "yell" (zu Deutsch: Schrei) und von "hello" (zu Deutsch: hallo), und daher vom Adressaten ebenso gut mit diesen Worten assoziiert werden kann. Der Vorinstanz kann damit nicht gefolgt werden, wenn sie annimmt, die massgeblichen Verkehrskreise würden den im Streit liegenden Marken ohne weiteres den gleichen Sinngehalt "Gelb" zumessen, obwohl das Zeichen YELLO insoweit eine für den der englischen Sprache mächtigen Betrachter augenfällige orthographische Abweichung enthält. Dem Umstand, dass die massgeblichen Verkehrskreise den Sinngehalt "Gelb" lediglich der Marke der Beklagten eindeutig entnehmen werden, wirkt sich gegen mögliche Verwechslungen der streitbetroffenen Zeichen aus (vgl. dazu Willi, a.a.O., N. 83 zu Art. 3 MSchG). 4.3 Die streitbetroffenen Zeichen unterscheiden sich im Schriftbild zwar nur im letzten Buchstaben. Immerhin vermag der relativ markante Buchstabe "W" am Ende von YELLOW das Schriftbild dieses Wortes gegenüber demjenigen des relativ kurzen (vgl. BGE 122 III 382 E. 5a S. 389), bloss fünf Buchstaben umfassenden Zeichens YELLO erheblich zu verändern. Zudem lässt erst dieser Buchstabe das aus dem allgemeinen englischen Sprachgebrauch gewohnte Schriftbild des Wortes "yellow" entstehen. Dieses unterschiedliche Erscheinungsbild der Zeichen YELLO und YELLOW führt zusammen mit dem beschreibenden Bestandteil ACCESS, mit dem die Marke der Beklagten ergänzt wird, zu einem hinreichend unterschiedlichen optischen Gesamteindruck der beiden Zeichen, um die Gefahr von Verwechslungen auszuschliessen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz werden ähnliche Markenbestandteile wie YELLO oder YELLOW recht häufig gebraucht, und wird das relativ aufmerksame Zielpublikum, auf das hier abzustellen ist, daher nicht leichthin davon ausgehen, dass es sich bei den streitbetroffenen Marken um Serienmarken des gleichen Unternehmens oder wirtschaftlich miteinander verbundener Unternehmen handelt (vgl. dazu David, a.a.O., N. 21 zu Art. 3 MSchG). 4.4 Im Klang unterscheiden sich die Worte YELLO und YELLOW kaum, indem nur die Endung der beiden Marken leicht unterschiedlich ausgesprochen wird. Während die Endung des Wortes YELLO als klares "o" ausgesprochen wird, endet das Wort YELLOW phonetisch mit einem "o-u". Dieser Unterschied fällt als solcher zwar kaum ins Gewicht, da er leicht überhört wird, namentlich bei im täglichen Markengebrauch nicht auszuschliessender nachlässiger Aussprache des Wortes. Es wäre im vorliegenden Fall allerdings auch beim Vergleich des den Gesamteindruck prägenden Klanges der im Streit liegenden Marken verfehlt, den Zusatz ACCESS ausser Acht zu lassen. Dies um so mehr als die gesprochene Endung "o-u" von YELLOW als Bindelaut zwischen YELLOW und ACCESS wirkt, weshalb der Sprachfluss zwischen den zwei Wörtern kaum unterbrochen wird und die beiden Elemente als ein einziges Wort ausgesprochen werden. Würde der Zusatz ACCESS hingegen dem Wort YELLO beigefügt, dem dieser Bindelaut fehlt, könnten die beiden Begriffe nicht ohne weiteres wie ein einziges Wort über die Lippen gebracht werden. 4.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr zwischen den im Streit liegenden Zeichen verneinte.