Citation: 1C_475/2023 E. 3.3

3.3. Das Bundesverwaltungsgericht folgte dieser Auffassung des BAG. Im Rahmen seiner Auslegung von Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ prüfte es in einem ersten Schritt, ob eine konkrete behördliche Massnahme zu bejahen sei. Es erwog, die CAR-T-Zelltherapie sei im Katalog vergütungsfähiger Leistungen enthalten. Die Therapien der Beschwerdegegnerinnen würden jeweils nur vorläufig für einen begrenzten Zeitrahmen als Pflichtleistung gelten. Damit sei auch zeitnah mit erneuten Tarifvertragsprüfungen durch den Bundesrat zu rechnen. Für die Aufnahme der CAR-T-Zelltherapien in Anhang 1 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31) wie auch für die Genehmigungen von Tarifverträgen sei die Wirtschaftlichkeit der Therapien Voraussetzung. Das BAG teile als federführende Behörde dem Bundesrat ihre fachbehördliche Einschätzung zur Wirtschaftlichkeit und Billigkeit mit. Im Weiteren koordiniere es die Arbeiten der Eidgenössischen Kommission für allgemeine Leistungen und Grundsatzfragen (ELGK) beziehungsweise den Prozess für die Aufnahme von Leistungen in Anhang 1 der KLV. Seine Fachpersonen hätten beratende Stimme in den Sitzungen der ELGK und es begleite das Health-Technology Assessment. Damit sei mit Blick auf die Tätigkeiten des BAG von konkreten behördlichen Massnahmen für die Zurverfügungstellung der CAR-T-Zelltherapie auszugehen. In einem zweiten Schritt widmete sich das Bundesverwaltungsgericht der Frage, inwiefern die Offenlegung der real bezahlten Nettovergütungen die Massnahmen des BAG für die Zurverfügungstellung der CAR-T-Zelltherapie gefährden könnte. Es erwog, das System der Referenzpreise fixer Referenzstaaten beeinflusse die Höhe der Vergütungen anderer Staaten und damit jenen Markt, in dem die Zulassungsinhaberinnen ihre Leistungen zur Bekämpfung der seltenen, schweren Erkrankungen anböten. Das BAG als Fachbehörde verfüge über spezifische Marktkenntnisse und habe mit Verweis auf die aktuelle internationale Praxis vertraulicher Preisabsprachen überzeugend dargelegt, dass eine Offenlegung der real vergüteten Nettopreise in der Schweiz die Versorgung derjenigen schwer getroffenen Patientinnen und Patienten, die auf die Therapien angewiesen seien, sehr wahrscheinlich gefährden würde. Die Annahme des BAG, wonach die Zulassungsinhaberinnen zu den Listenpreisen zurückkehren beziehungsweise sich zumindest vorübergehend vom Schweizer Markt zurückziehen würden, sei ohne Weiteres nachvollziehbar. Wie die B.________ mit konkretem Hinweis auf ihre prognostizierten Umsatzeinbussen ab einer Vergünstigung von 20 % auf den Listenpreis darlege, bestehe ihr Interesse darin, keinen niedrigen Schweizer Referenzpreis zu generieren. Den Ausführungen von B.________ und C.________ lasse sich entnehmen, dass sie deshalb bei Offenlegung der vertraulichen Preismodelle ihre Leistungen nicht mehr wie vereinbart zur Verfügung stellen würden. Das BAG gehe auf nachvollziehbare Weise davon aus, dass eine CAR-T-Zelltherapie zu Listenpreisen mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht als wirtschaftlich zu betrachten sein würde, dies mit der Folge, dass die Leistung aus dem Katalog des Anhangs 1 der KLV herausfallen könnte. Dies hätte Auswirkungen auf den möglichst rechtsgleichen Zugang zur CAR-T-Zelltherapie, weil es dann zur Vergütung im Einzelfall kommen würde. Zusammenfassend hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, die Zurverfügungstellung der CAR-T-Zelltherapie in der Schweiz wäre sehr wahrscheinlich gefährdet, wenn das BAG die vertraulichen Preisvereinbarungen zwischen den Spitälern und den Zulassungsinhaberinnen bekannt geben würde. Es sei davon auszugehen, dass die Zulassungsinhaberinnen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu den Listenpreisen zurückkehren oder sich vorübergehend ganz aus der Schweiz zurückziehen würden, um eine Referenzierung im Ausland auf die real in der Schweiz bezahlten Nettovergütungen zu vermeiden. Das BAG habe überzeugend dargelegt, dass eine Veröffentlichung der nachgesuchten Informationen die absehbaren Genehmigungsverfahren und die Evaluation beziehungsweise die derzeit nur befristet mögliche Aufnahme der Therapien in Anhang 1 KLV gefährden würde. Dies erfülle den Tatbestand des Art. 7 Abs. 1 lit. b BGÖ.