Citation: 6B_1084/2019 E. 2.5

2.5. Das Bundesgericht entschied im Rückweisungsurteil, dem Beschwerdegegner sei das Recht einzuräumen, den Archivdatenträger der Aufzeichnungen der Fernmeldeüberwachung nach den Vorgaben von Art. 101 f. StPO einzusehen, um sich anhand der Gesprächsaufzeichnungen ein Bild über die von der Staatsanwaltschaft vorgenommenen Triage zu machen. Es wies ferner darauf hin, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht verpflichtet seien, bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs selbst irrelevante Gespräche zu den Akten zu nehmen bzw. diese in einer detaillierten, lückenlosen und chronologischen Übersicht aller stattgefundenen Überwachungsmassnahmen im Sinne eines sog. Logbuchs zu erfassen (Urteil 6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.4). Ferner wies das Bundesgericht die Vorinstanz an, für sämtliche Protokolle, die zu verwerten sind, die Namen der übersetzenden Person bekannt zu geben, und aufzuzeigen, dass diese auf die Straffolgen von Art. 307 StGB hingewiesen worden sind (a.a.O., E. 3.4 f.). Die Vorinstanz forderte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 29. März 2019 auf, näher bezeichnete Unterlagen einzureichen, um der Aufforderung des Bundesgerichts nachzukommen. Die Staatsanwaltschaft reichte am 16. April 2019 ein Schreiben der Stadtpolizei Zürich vom 8. April 2019, in dem alle in der Untersuchung gegen den Beschwerdegegner tätig gewesenen Dolmetscher aufgeführt sind, und das eine Bestätigung der zuständigen Ermittler enthält, dass alle Dolmetscher zu Beginn ihrer Tätigkeit im vorliegenden Verfahren mündlich auf die Straffolgen von Art. 307 StGB hingewiesen wurden, und eine Kopie der Dolmetscherbelehrungen der Stadtpolizei Zürich bzw. des Obergerichts des Kantons Zürich sowie eine Kopie der Archivdatenträger mit den Aufzeichnungen der Fernmeldeüberwachung aus dem relevanten Verfahren (102 DVD's gemäss separatem Verzeichnis) zu den Akten. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, ist die Vorinstanz bzw. die Staatsanwaltschaft damit den Aufforderungen des Bundesgerichts vollumfänglich nachgekommen und hat die gerügten Mängel behoben. Die Vorinstanz hat die erforderlichen Aktenergänzungen bereits vorgenommen und dem Beschwerdegegner Einsicht in die Akten bzw. Archivdatenträger gewährt. Weitere konkrete Verfahrenshandlungen hat ihr das Bundesgericht nicht aufgetragen. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass es dem Beschwerdegegner nun frei steht, nach Einsichtnahme in die Datenträger mit den aufgezeichneten Gesprächen aus den geheimen Überwachungsmassnahmen Anträge zur Erhebung weiterer, entlastender Beweismittel, die aus den Archivdatenträgern hervorgehen, zu stellen. Dabei hat er unter Angabe eines bestimmten Beweismittels (Gesprächs) darzulegen, welche Beweistatsache damit belegt werden soll (vgl. hierzu: Urteil 6B_1051/2019 vom 9. April 2020 E. 4.2 mit Hinweisen). Über die allenfalls gestellten Beweisanträge bzw. die Erforderlichkeit der Abnahme von zusätzlichen Beweisen hat die Vorinstanz im Berufungsverfahren zu entscheiden (vgl. Art. 389 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner denn auch mit Verfügung vom 2. Mai 2019 aufgefordert darzulegen, inwieweit die neu zu den Akten genommenen Unterlagen einen Einfluss auf den Sachverhalt und dessen tatsächliche sowie rechtliche Würdigung hätten und aus welchen Gründen deshalb eine Rückweisung an die erste Instanz nötig sei (kantonale Akten, act. 411 S. 3). Nachdem der Beschwerdegegner in der Folge eine Fristverlängerung von 180 Tagen beantragt und sich nochmals zur beantragten Rückweisung geäussert hat (kantonale Akten, act. 416), erliess die Vorinstanz den angefochtenen Beschluss. Dieser verletzt Bundesrecht. Der Umfang der Akten ist kein taugliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen, im Berufungsverfahren nicht zu heilenden Mangel leidet. Aus dem vorinstanzlichen Beschluss ergibt sich nicht, worin dieser Mangel nach Ansicht der Vorinstanz besteht. Soweit der Beschwerdegegner geltend macht, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei im erstinstanzlichen Verfahren verletzt worden, weshalb die Sache in Berücksichtigung des Grundsatzes, dass es sich bei diesem Anspruch um ein formelles Recht handle, an die erste Instanz zurückzuweisen sei, verkennt er, dass eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten kann, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1 S. 226; 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f.; Urteil 1C_586/2019 vom 3. August 2020 E. 2.3, zur Publikation vorgesehen). Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner mittlerweile Einsicht in die Akten und die Archivdatenträger gewährt. Auch liegen nun die verlangten Informationen zu den Dolmetschern vor. Die Vorinstanz verfügt im Berufungsverfahren über volle Kognition in Sach- und Rechtsfragen. Ferner wiegt die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht besonders schwer. Der Beschwerdegegner hatte auch im erstinstanzlichen Verfahren Einblick in alle Aufzeichnungen, die von den Strafverfolgungsbehörden für das Strafverfahren für notwendig erachtet wurden (vgl. Art. 276 Abs. 1 StPO). In Nachachtung der bundesgerichtlichen Vorgaben erhielt er im zweiten Berufungsverfahren Einsicht in die übrigen Aufzeichnungen, bezüglich derer die Strafverfolgungsbehörden jedoch keine Pflicht trifft, sie in die Akten aufzunehmen (vgl. Urteil 6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.4). Zur Frage der Verwertbarkeit der Überwachungsprotokolle ist festzuhalten, dass die Vorinstanz anhand der ergänzten Akten wird beurteilen müssen, ob die Überwachungsprotokolle verwertbar sind - wovon die erste Instanz ausging. Zusammenfassend kann die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im erstinstanzlichen Verfahren im Rechtsmittelverfahren vor der Vorinstanz geheilt werden.