Citation: 4P.299/2005 31.01.2006 E. 5

5.1 Sodann rügt die Beschwerdeführerin eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung. Sie bestreitet, dass die beantragte Expertise ein offensichtlich untaugliches Beweismittel sei. Die Expertise hätte aufgrund der ursprünglichen Pläne zumindest die sichtbaren Mehr- bzw. Zusatzleistungen feststellen und deren Wert schätzen können. Damit könne aber auch auf die Vielzahl von Personen- und Maschineneinsätzen geschlossen werden. Dasselbe gelte für den Materialaufwand. Ein Beweismittel dürfe nur dann wegen Untauglichkeit nicht abgenommen werden, wenn es vollumfänglich, d.h. hier für alle aufgeführten Mehrleistungen, untauglich sei. Das behaupte aber selbst das Kantonsgericht nicht. Es spreche nur davon, "viele der aufgeführten Leistungen" könnten nicht mehr ermittelt werden. Somit hätte die Einholung der Expertise nicht verweigert werden dürfen, ansonsten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und eine willkürliche antizipierte Beweiswürdigung vorliege. Die zur Expertise beantragten Punkte seien auch rechtserheblich. Für sein Vorgehen könne das Kantonsgericht keine sachlichen Gründe angeben, was ebenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs indiziere. Es stütze sich mit Bezug auf die Feststellbarkeit der strittigen Leistungen auf blosse Vermutungen. Es habe verkannt, dass es einem Experten möglich sei, von den am Bau festgestellten Zusatzarbeiten auf die dazu nötig gewesenen Personen- und Maschineneinsätze sowie auf den zusätzlichen Materialaufwand zu schliessen. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 9 BV würden verletzt. Der Entscheid sei auch willkürlich, weil er gegen den Gerechtigkeitsgedanken verstosse. Es seien sehr viele Mehrleistungen am Bau vollbracht worden. Wenn nun verhindert werde, dass ein Unternehmer deren quantitativen und qualitativen sowie wertmässigen Auswirkungen - zum Beispiel durch eine Expertise - beweisen könne, so sei dies unter dem Gerechtigkeitsgedanken äusserst stossend, werde doch damit in willkürlicher Weise gleichzeitig die Findung des materiellen Rechts verweigert. 5.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV umfasst insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 54 E. 2b; 126 I 15 E. 2a/aa S. 16; 118 Ia 17 E. 1c). Indessen gilt der formale, im vorliegenden Verfahren angerufene Anspruch auf Abnahme und Würdigung der angebotenen Beweise in seiner verfassungsrechtlichen Ausgestaltung nicht unbeschränkt. Nach der Rechtsprechung darf vielmehr das Beweisverfahren geschlossen werden, wenn die noch offenen Beweisanträge offensichtlich untauglich sind oder eine rechtsunerhebliche Tatsache betreffen, oder wenn das Gericht aufgrund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und willkürfrei davon ausgehen darf, diese würde durch weitere Beweiserhebungen nicht erschüttert (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; 124 I 208 E. 4a S. 211, je mit Hinweisen; 122 II 464 E. 4a; 119 Ib 492 E. 5b/bb S. 505 f.). Das Bundesgericht greift in eine antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich und damit offensichtlich unhaltbar ist, namentlich wenn sie eine prozessuale Vorschrift oder einen unumstrittenen Grundsatz des Beweisrechts krass verletzt oder sonst wie in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 129 I 8 E. 2.1; 124 I 208 E. 4a). Inwiefern dies zutreffen soll, ist in der staatsrechtlichen Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 5.3 Das Kantonsgericht verzichtete auf die Einholung der Expertise zunächst mit der Begründung, die Durchsicht der Regierapporte und des Ausmasses vom 12. März 1999 lasse vermuten, dass viele der aufgeführten Leistungen zum heutigen Zeitpunkt bzw. schon nach Abschluss der Bauarbeiten nicht mehr sichtbar seien bzw. waren. Nebst anderem handle es sich vor allem bei den Regierapporten um Auflistungen einer Vielzahl von Personen- und Maschineneinsätzen, welche naturgemäss keine Spuren hinterliessen, die im Nachhinein konkret einer Zusatzarbeit zugeordnet werden könnten. Auch betreffend den Materialaufwand müsse bezweifelt werden, inwiefern eine Abgrenzung des allenfalls zusätzlichen vom ursprünglich Veranschlagten ermittelt werden könnte. Das Kantonsgericht blieb aber bei dieser Begründung nicht stehen, sondern führte weiter aus, auch wenn man diese Zweifel ausser Acht liesse und eine zuverlässige Ermittlung von Existenz und Umfang der Mehrleistung in einem vernünftigen Zeit- und Kostenrahmen für möglich hielte, bliebe die Frage nach der Zuordnung der Mehrleistungen ungeklärt, da diese auch vom Experten nicht mehr ermittelt werden könnte. Denn wie sollte der Experte eine mündliche Auftragserteilung seitens der Bauherrschaft oder die unvorhergesehenen Ereignisse, welche aufgrund der sehr allgemein gehaltenen Behauptungen zudem nur sehr vage bekannt seien, dem heute fertig gestellten Bauwerk entnehmen können? So behaupte die Beschwerdeführerin denn auch nicht, dass eine Expertise die Ursachen klären würde. Da jedoch für die Entschädigungspflicht die vertragliche Vereinbarung massgeblich sei und für die geforderte Mehrvergütung entweder eine Bestellungsänderung oder der Eintritt ausserordentlicher Umstände sowie der daraus entstandene Mehraufwand, mithin die Ursache, die Existenz und der Umfang der Mehrvergütungsforderung nachzuweisen seien, würde auch die Expertise die entscheidenden Informationen nicht liefern. 5.4 Das Kantonsgericht bezweifelte mithin die Tauglichkeit der Expertise zum Beweis von Existenz und Umfang der Mehrleistungen, liess diese Frage aber letztlich offen, da jedenfalls auch die Expertise nicht beweisen könnte, welche Ursache die Mehrleistungen hätten. Indem die Beschwerdeführerin sich nur gegen den ersten Teil der Begründung, der letztlich für den Verzicht auf die Expertise gar nicht ausschlaggebend war, richtet, vermag sie keine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV oder Art. 9 BV darzutun (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE 129 I 185 E. 1.6 mit Hinweis). Nachdem das Kantonsgericht die Rechtsauffassung vertrat, der Beschwerdegegner müsse allfällige Mehrleistungen nur vergüten, wenn sie auf Bestellungsänderungen oder dem Eintritt ausserordentlicher Umstände beruhten, mithin zunächst die Ursache der angeblichen Mehrleistungen dargetan sein müsste, was aber in keiner Weise der Fall sei, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn es auf die Einholung einer Expertise zu Existenz und Umfang allfälliger Mehrleistungen verzichtete. Wenn schon die Grundlage eines Entschädigungsanspruchs für Mehrleistungen weder - wie das Kantonsgericht annahm - rechtsgenüglich behauptet, geschweige denn erwiesen war, bestand keine Notwendigkeit, über das Quantitativ Beweis zu erheben. Dies stösst sich auch nicht am Gerechtigkeitsgedanken.