Citation: 4P.200/2006 24.10.2006 E. 3

Der Obergerichtspräsident ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, die Nichtigkeit der Formmarke IR Nr. 638 663 der Beschwerdeführerin 1 sei glaubhaft gemacht. Er hat aus diesem Grund nicht als glaubhaft erachtet, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrem Recht an dieser Marke verletzt seien und hat nicht eingehend geprüft, ob ihnen aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil im Sinne von Art. 59 MSchG droht. Die Beschwerdeführerinnen werfen ihm in diesem Zusammenhang Willkür vor. 3.1 Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder gar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid vielmehr nur auf, wenn dieser mit der tatsächlichen Situation in offensichtlichem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei rechtfertigt sich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides nur, wenn er auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; 129 I 49 E. 4 S. 58, je mit Verweisen). Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen der beantragten vorsorglichen Massnahme glaubhaft zu machen. Dafür bedarf es nicht der vollen Überzeugung des Gerichts. Eine Tatsache ist vielmehr schon glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325 mit Verweisen). Das Beweismass des Glaubhaftmachens gilt dabei sowohl für die behauptete Verletzung wie für die Gültigkeit des Schutzrechts (BGE 132 III 83 E. 3.2 S. 86 mit Hinweisen). Das Gericht hat sich insbesondere auch mit einer vorläufigen rechtlichen Würdigung zu begnügen, da es sonst der Entscheidung in der Sache vorgreifen würde (BGE 108 II 69 E. 2a S. 72 mit Verweisen). Es hat in wertender Abwägung die sich gegenüber stehenden Interessen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 398) des Schutzrechtsinhabers an der unverzüglichen Durchsetzung eines behaupteten Unterlassungsanspruchs einerseits und des angeblichen Verletzers an der ungehinderten Teilnahme am Markt anderseits zu gewichten. 3.2 Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211 mit Verweisen; vgl. auch BGE 131 I 153 E. 3 S. 157; 130 II 425 E. 2.1 S. 429). Der Obergerichtspräsident hat die von den Beschwerdeführerinnen beantragte Expertise im angefochtenen Entscheid unter anderem mit der Begründung abgewiesen, die damit zu beweisenden Tatsachen seien für den Entscheid unerheblich. Insbesondere hat er die Expertise zur Qualität und zu den Kosten der gesuchsgegnerischen Rasierapparate, zur Zufälligkeit der Entwicklung des Designs der Rasierfläche dieser Apparate und zur Funktion von elektrischen Rasierapparaten sowie zur Frage, ob für die Schirmplatte bzw. die Rasierapparate insgesamt oder allgemein verschiedene Formen zur Verfügung stehen, mit dieser Begründung abgewiesen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann in vertretbarer Weise angenommen werden, diese Fragen seien zu wenig spezifisch, um die für die technische Notwendigkeit der beanspruchten Form wesentlichen Fragen der möglichen Alternativen und deren Herstellungskosten zu beantworten. Es ist überdies nicht schlechterdings unhaltbar anzunehmen, die technisch unterschiedlichen Rasierapparate mit sog. oszillierenden Systemen würden im Vergleich zu denjenigen mit Rundscherköpfen unterschiedliche Bedürfnisse befriedigen und aus diesem Grund keine Alternative darstellen. Denn der Obergerichtspräsident durfte aufgrund einer vorläufigen rechtlichen Würdigung ohne Willkür annehmen, zumutbare Alternativen seien nur innerhalb technisch gleicher Funktionsweisen massgebend, zumal wenn diese wie hier unterschiedliche Rasurbedürfnisse befriedigen, wie der Gerichtspräsident wiederum ohne Willkür annehmen konnte. Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass es im Massnahmeverfahren nicht darum gehen kann, noch nicht entschiedene Rechtsfragen umfassend zu beantworten und umstrittene technische Fragen eingehend abzuklären, wenn sie rügen, der Gerichtspräsident habe ihre Beweisanträge willkürlich beschränkt und verkürzt. Im Massnahmeverfahren durfte er vielmehr ohne in Willkür zu verfallen auf Beweismassnahmen zu Aspekten verzichten, welche möglicherweise auch von Bedeutung sein können, wie das Ergebnis der Rasur bei einer bananenförmigen Anordnung der Scherköpfe. Denn es ist im Rahmen vorläufiger rechtlicher Würdigung vertretbar anzunehmen, die glaubhaft gemachte Nichtigkeit der Formmarke aus technischer Notwendigkeit werde durch eine einzige zumutbare Alternative nicht in Frage gestellt. Soweit die Begründung der Beschwerdeführerinnen insofern den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt, ist die Rüge willkürlicher antizipierter Beweiswürdigung unbegründet. 3.3 Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. b MSchG insbesondere Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind. Der Obergerichtspräsident hat im angefochtenen Urteil geschlossen, die Beschwerdegegnerin habe glaubhaft gemacht, dass die Formmarke IR Nr. 638 663 der Beschwerdeführerin 1 nichtig sei, weil sich sämtliche Formelemente dieser Marke aus technischen Notwendigkeiten für die Konstruktion eines elektrischen Rasierers mit rotierenden Messern ergäben, wenn zur Erhöhung der Rasiergeschwindigkeit und zur Erzielung einer sauberen und angenehmen Rasur drei Scherköpfe eingesetzt würden. Dass die Entscheidung des Bundespatentgerichts, auf die der angefochtene Entscheid verweist, im Rechtsmittelverfahren vom Bundesgerichtshof aufgehoben worden ist, lässt diesen Verweis entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht als schlechthin unvertretbar erscheinen. Er bezieht sich vielmehr eindeutig auf die Anordnung der Scherköpfe - die in der umstrittenen Formmarke übernommen wird - und nicht auf die Gestaltung der abgerundeten dreieckigen Trägerplatte und die an ein dreiblättriges Kleeblatt erinnernde abgehobene Umrandung der drei Scherköpfe, zu deren Neubeurteilung die Sache im deutschen Verfahren an das Patentgericht zurückgewiesen wurde. Die Beschwerdeführerinnen behaupten nicht, dass sie sich im kantonalen Massnahmeverfahren explizit auf diese konkreten Gestaltungselemente ihrer Marke berufen hätten, um die Glaubhaftigkeit der Nichtigkeit zu erschüttern (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Der Gerichtspräsident hat im angefochtenen Entscheid Art. 2 lit. b MSchG in vorläufiger Würdigung ausgelegt und angewendet - dass er für die danach massgebende technische Notwendigkeit auf ein ausländisches Urteil Bezug nahm, ändert daran entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nichts und vermag Willkür nicht auszuweisen. Dass auf dem Markt neben Rasierapparaten mit Rundscherköpfen auch solche mit oszillierenden Schersystemen angeboten werden, hat der Massnahmerichter im angefochtenen Entscheid berücksichtigt, jedoch darin wegen der unterschiedlichen Funktionsweise willkürfrei keine zumutbare Alternative gesehen; die Alternative mit zusätzlichen (vier bis acht) Scherköpfen, die nach den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu keinem besseren Rasurergebnis führt, konnte der Massnahmerichter ohne Willkür als nicht zumutbare Alternative in der Erwägung ablehnen, dass derartige Apparate unhandlicher wären und sich der Gesichtsform weniger gut anpassen würden. Da - überflüssige - zusätzliche Scherköpfe keine technische Verbesserung bringen, was die Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten, verfiel der Massnahmerichter nicht in Willkür, wenn er den Gegenbeweis der Beschwerdeführerinnen gegen die Glaubhaftigkeit der technischen Notwendigkeit durch die Möglichkeit zusätzlicher Scherköpfe nicht als erbracht ansah. Schliesslich verkennen die Beschwerdeführerinnen wiederum die beschränkte Beurteilung auch von Rechtsfragen im Massnahmeverfahren, wenn sie als willkürlich erachten, dass der Obergerichtspräsident im angefochtenen Entscheid eine sehr beschränkte Anzahl möglicher Formen für die Anordnung von Scherköpfen nicht als hinreichend ansah, um daraus auf eine zumutbare technische Alternative zu schliessen. Der Gerichtspräsident verfiel nicht in Willkür, wenn er aus der Praxis und der Lehre zu dieser Frage keine eindeutige Antwort entnehmen konnte. Dass er sich unter diesen Umständen auf eine Lehrmeinung bezog, um die Rechtsfrage der technischen Notwendigkeit vorläufig zu beantworten, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen vertretbar ohne Rücksicht darauf, ob dieser Doktrin bei freier Prüfung gefolgt würde.