Citation: 6B_700/2009 26.11.2009 E. 2

Nach dem Dafürhalten des Beschwerdeführers erfolgten seine Befragungen bei der Polizei unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen. Abgesehen davon, dass man ihm zu Unrecht verweigert habe, zu den polizeilichen Einvernahmen einen Verteidiger beizuziehen bzw. einen solchen daran teilnehmen zu lassen, sei er zu Beginn weder der ersten noch der weiteren Befragungen bei der Polizei über seine Rechte, insbesondere das Aussageverweigerungsrecht, belehrt worden. Damit sei nicht nur das kantonale Recht gemäss § 68 StPO/LU willkürlich angewandt, sondern seien auch seine verfassungsmässigen Rechte bzw. die ihm zustehenden Verteidigungsrechte im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 31 Abs. 2 BV, Art. 32 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden. Seine Befragungen bei der Polizei seien daher nicht verwertbar (Beschwerde, S. 5-9). 2.1 Der Beschwerdeführer wurde wegen Verdachts auf sexuelle Handlungen mit Kindern im Auftrag des Amtsstatthalters vorläufig festgenommen und am 11. November 2003 durch die Polizei befragt. Er wurde dabei über seine Rechte, insbesondere das Aussageverweigerungsrecht, nicht unterrichtet. Am 12. November 2003 wurde die polizeiliche Befragung vom Vortag um 09.15 Uhr fortgesetzt, erneut ohne entsprechende Belehrung des Beschwerdeführers. Kurz zuvor hatte der Beschwerdeführer jedoch die Gelegenheit, mit Strafverteidigern Kontakt aufzunehmen und einen Rechtsanwalt zu mandatieren. Dieser erteilte dem Beschwerdeführer den Rat, sämtliche Fragen der Polizei zu beantworten bzw. auszusagen. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer gleichentags um 11.00 Uhr die Haft durch den Amtsstatthalter eröffnet. Er wurde dabei ausdrücklich auf seine Rechte, insbesondere dasjenige zu schweigen, aufmerksam gemacht. Die weiteren Befragungen durch die Polizei erfolgten am 13. und 21. November 2003, jeweils ohne dass ein bzw. der Verteidiger des Beschwerdeführers zugegen war. Die Einvernahmen durch den Amtsstatthalter inklusive Schlussverhör fanden am 19. Mai 2004 und 16. Februar 2005 im Beisein des (neuen) Verteidigers des Beschwerdeführers statt. Anlässlich jeder Einvernahme wurde er ausdrücklich über seine Rechte belehrt. 2.2 Zum Vorwurf, der Anwalt des Beschwerdeführers habe an den Befragungen bei der Polizei nicht teilnehmen können, ergibt sich was folgt: 2.2.1 Die Strafprozessordnung des Kantons Luzern sieht ein Teilnahmerecht des Anwalts oder der Anwältin bei untersuchungsrichterlichen Einvernahmen des Angeschuldigten (§ 68 Abs. 1 StPO/LU), nicht jedoch bei polizeilichen Befragungen vor. Diese Regelung stellt der Beschwerdeführer als solche nicht in Frage. Namentlich in Anbetracht dessen, dass die Befragungen bei der Polizei (zumindest teilweise) nach der Hafteröffnung durch den Amtsstatthalter stattfanden, macht er geltend, letztere gehörten nicht (mehr) zum Ermittlungsverfahren, sondern bildeten bereits Teil der Untersuchung, weshalb das Teilnahmerecht gemäss § 68 Abs. 1 StPO/LU zu beachten gewesen wäre. Wiewohl der Standpunkt des Beschwerdeführers Einiges für sich hat, erscheint die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz nicht als schlechterdings unhaltbar. Dies insbesondere deshalb nicht, weil die Strafprozessordnung des Kantons Luzern eine klare Grenze zwischen polizeilichem Ermittlungsverfahren und Untersuchungsverfahren nicht kennt, es ein sicheres und einfach zu handhabendes Unterscheidungskriterium diesbezüglich nicht gibt und den Strafverfolgungsbehörden aus diesem Grund im konkreten Einzelfall ein verhältnismässig weiter Ermessensspielraum zusteht (vgl. dazu auch ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 75 Rz 33). Kommt vorliegend hinzu, dass die polizeilichen Befragungen auch nach der Hafteröffnung durch den Amtsstatthalter der Abklärung des deliktrelevanten Sachverhalts dienten und dieser seine nachfolgende Untersuchung nicht ausschliesslich auf die polizeilichen Ermittlungen abstellte, sondern auch eigene Untersuchungshandlungen vornahm. Durfte die Vorinstanz die Befragungen des Beschwerdeführers bei der Polizei aber noch als polizeiliche Ermittlungshandlungen qualifizieren, konnte sie auch ohne Willkür ein Recht auf anwaltschaftliche Teilnahme im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz StPO/LU verneinen. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer den Strafverfolgungsbehörden - auch nach Mandatierung eines Anwalts und letztlich erfolgter Aufklärung über seine Rechte - nie zu erkennen gab, sich nur in Anwesenheit seines Verteidigers äussern bzw. diesen dabei haben zu wollen (s.a. E. 2.3.2). Unter diesen Umständen kann weder von einer willkürlichen Anwendung des kantonalen Rechts gesprochen werden noch davon, dass der angefochtene Entscheid das rechtliche Gehör wegen unzureichender Begründung verletzt. Die vorinstanzlichen Ausführungen hierzu sind zwar sehr knapp, genügen aber den verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen. 2.2.2 Ebenso wenig statuieren die vom Beschwerdeführer angerufenen Verfassungs- und Konventionsbestimmungen, namentlich Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 32 BV sowie Art. 6 Abs. 1 EMRK, ein Recht auf Anwesenheit der Verteidigung an Einvernahmen im polizeilichen Ermittlungsverfahren (vgl. BGE 104 Ia 17 E. 4; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, Rz. 494; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/ KARL HARTMANN, a.a.O., § 76 Rz. 12; s.a. EGMR Nr. 363917/02, Urteil vom 27. November 2008 Salduz vs. Türkei, mit welchem der Gerichtshof "lediglich" seine bisherige Rechtsprechung betreffend das Recht auf Zugang zu einem Anwalt [access to a lawyer] im polizeilichen Ermittlungsverfahren präzisierte). Es ist somit auch insoweit keine verfassungswidrige Umgehung von Verteidigungsrechten zu erkennen. 2.2.3 Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch nicht aus dem in Art. 159 Abs. 1 der künftigen Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 statuierten Recht auf Anwesenheit des Verteidigers bei den polizeilichen Einvernahmen etwas zu seinen Gunsten ableiten, entfaltet doch die noch nicht in Kraft getretene eidgenössische Strafprozessordnung keine Vorwirkung. 2.3 Zur Rüge, der Beschwerdeführer sei insbesondere in Verletzung von Art. 31 Abs. 2 BV auf seine Rechte, namentlich das Aussageverweigerungsrecht, nicht hingewiesen worden, ist Folgendes festzuhalten: 2.3.1 Aus dem in Art. 31 und 32 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch auf ein faires Verfahren ergibt sich für die Strafverfolgungsbehörden die Pflicht, die beschuldigte Person wirksam, effektiv und frühzeitig, bei einer Festnahme unverzüglich, über ihre prozessualen Rechte zu unterrichten. Hierzu zählt nach der BV namentlich auch der Hinweis auf das Aussageverweigerungsrecht (vgl. BGE 131 I 350 E. 4.1; 130 I 126 E. 2.3-2.5). Aufgrund des formellrechtlichen Charakters der Verfahrensgarantie von Art. 31 Abs. 2 BV sind Aussagen, die die festgenommene Person in Unkenntnis des Schweigerechts macht, grundsätzlich nicht verwertbar. In Abwägung der entgegenstehenden Interessen können indessen trotz unterlassener Unterrichtung über das Aussageverweigerungsrecht die Einvernahmen ausnahmsweise verwertet werden, wenn hinreichend erwiesen ist, dass die festgenommene Person ihr Schweigerecht gekannt hat (BGE 130 I 126 E. 3.2). Davon ist nach der Rechtsprechung auszugehen, wenn der Beschuldigte in Anwesenheit seines Anwalts angehört worden ist (BGE 130 I 126 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 1P. 399/2005 vom 8. Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_901/2008 vom 23. Februar 2009 E. 2.3). 2.3.2 Der Beschwerdeführer wurde anlässlich der ersten Befragung bei der Polizei vom 11. November 2003 über seine Rechte nicht aufgeklärt. Die Vorinstanzen haben seine diesbezüglichen Aussagen deshalb als nicht verwertbar eingestuft und darauf in der Folge nicht ab-gestellt (vgl. angefochtenen Entscheid, S. 7 mit Verweis auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, S. 11). Am 12. November 2003 wurde die polizeiliche Befragung vom Vortag um 9.15 Uhr fortgesetzt, abermals ohne ausdrückliche Belehrung des Beschwerdeführers über seine Rechte. Die Vorinstanzen gehen insoweit allerdings davon aus, dass der Beschwerdeführer sein Schweigerecht aufgrund der vorgängig geführten Unterredung mit seinem damalig mandatieren Anwalt kannte, er davon jedoch keinen Gebrauch machte. Seine Aussagen könnten deshalb ab der zweiten polizeilichen Befragung vom 12. November 2003 verwendet werden (vgl. angefochtenen Entscheid, S.7 mit Verweis auf die Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, S. 12). Diese Auffassung ist im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Aus den von den Vorinstanzen aufgeführten Umständen, insbesondere der Tatsache, dass der Anwalt dem Beschwerdeführer vor der weiteren Befragung durch die Polizei nachweislich empfahl, deren Fragen zu beantworten, lässt sich nämlich ohne weiteres ableiten, dass sich der Beschwerdeführer über sein Aussageverweigerungsrecht im Klaren war, zumal das Gespräch mit dem Anwalt offensichtlich gerade auch die Thematik "Aussagen-Nicht-Aussagen" beschlagen hatte. Im Übrigen wurde der Beschwerdeführer anlässlich der Hafteröffnung ausdrücklich über seine Rechte belehrt. Diese Belehrung wirkt entgegen seiner Auffassung auch für die anschliessend erfolgten polizeilichen Befragungen. Trotz dieser Belehrung hat sich der Beschwerdeführer weder auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen noch sonstwie zu erkennen gegeben, nur in Anwesenheit seines Verteidigers aussagen zu wollen. Er hat sich vielmehr vorbehaltlos zur Sache geäussert. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden, der angefochtene Entscheid verletze die Konvention und/oder die Verfassung.