Citation: 4C.327/2005 24.11.2006 E. 5

Der Beklagte begründete seine Widerklageforderung unter anderem auch mit Kommissions- und Gewinnansprüchen, für die er sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen auf eine Vereinbarung vom 1. Dezember 1990 mit der Klägerin gestützt habe. In Ziffer 2 dieser Vereinbarung hätten die Parteien verabredet, dass der Beklagte einen Anteil an der von der Klägerin (ihren Kunden) belasteten Verwaltungskommission sowie eine Gewinnbeteiligung erhalten sollte, und zwar nach folgender Formel: - eine Verwaltungskommission von 0.5% p.a. berechnet auf dem jeweiligen Depotwert der Kundendepots P1, P2 und P6; - eine Gewinnbeteiligung von 4% p.a. berechnet auf dem während dem gesamten Jahr erzielten Netto-Depotertrag der Kundendepots P1, P2 und P6; - eine Verwaltungskommission von 25% der entsprechenden Kommissionen, welche die Klägerin für die Anlageprogramme P3, P4 und P5 erhält." Nach Abschluss des Hauptverfahrens stellte der vorinstanzliche Instruktionsrichter mit Verfügung vom 25. Juli 2002 fest, dass zwar die Grundlage für die Kommissions- und Gewinnansprüche unter den Parteien unbestritten sei, aber noch keine Angaben der Parteien zu Kommissionen und Gewinnbeteiligungen vorlägen, die ein diesbezügliches Beweisverfahren zuliessen. Er lud deshalb die Parteien für den 28. November 2002 zu einer Referentenaudienz vor, an der die Klägerin bestimmte Urkunden einzureichen habe und die Parteien zu bestimmten Themen zu befragen seien. Die Vorinstanz stellte fest, anlässlich der Referentenaudienz habe sich gezeigt, dass der Beklagte - entgegen dem klaren Wortlaut des Vertrages vom 1. Dezember 1990, auf den er sich bisher gestützt habe - die Ansätze der ihm zustehenden Beträge danach bemessen wollte, ob die Gelder eigen- oder fremdverwaltet seien, also unabhängig davon, um welches Konto P1 - P6 es sich gehandelt habe. Da diese Thematik indes nicht Gegenstand der Referentenaudienz gewesen sei, seien die entsprechenden Behauptungen verspätet und könnten nicht mehr berücksichtigt werden, sofern sie neu und nicht bereits im Hauptverfahren aufgestellt worden seien. Die Vorinstanz verneinte in der Folge, dass der Beklagte im Hauptverfahren - und damit rechtzeitig - eine vom Vertrag vom 1. Dezember 1990 abweichende Vereinbarung hinsichtlich der Ansätze zur Bemessung seiner Ansprüche behauptet habe. Es sei deshalb auf die Ansätze gemäss diesem Vertrag abzustellen, ohne dass diesbezüglich ein Beweisverfahren durchgeführt werden müsste. 5.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe übertriebene Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt und das Recht auf Zulassung zum Beweis nach Art. 8 ZGB verletzt, indem sie aus seinen Vorbringen im Hauptverfahren und aus einer im Hauptverfahren eingereichten provisorischen Kommissionsabrechnung nicht geschlossen habe, dass er zumindest sinngemäss eine Parteivereinbarung behauptet habe, die hinsichtlich der Berechnungsmethode danach unterscheide, ob Gelder fremd- oder eigenverwaltet worden seien. 5.1.1 Nach den Feststellungen der Vorinstanz machte der Beklagte in der Widerklagereplik geltend, mit der Klägerin folgende Lohnansprüche für seine ordentliche Tätigkeit vereinbart zu haben: "(...) 115.2 Eine Verwaltungskommission von 0.5% p.a. auf dem jeweiligen Depotwert; 115.3 Eine Gewinnbeteiligung von 4% auf dem erzielten Netto-Depotertrag; 115.4 Eine Verwaltungskommission von 25% der entsprechenden Y.________-Kommission für die Anlageprogramme P3, P4 und P5 (...)." Die Vorinstanz schloss daraus, dass der Beklagte seine Forderung auf die Parteivereinbarung vom 1. Dezember 1990 stützte, wenn diese auch nicht ganz so laute, wie in Ziff. 115.2. und 115.3 der Widerklagereplik wiedergegeben, indem diese Vereinbarung nicht nur festgehalten habe, die Verwaltungskommission von 0.5% und die Gewinnbeteiligung von 4% berechne sich auf dem jeweiligen Depotwert bzw. auf dem erzielten Netto-Ertrag, sondern auch bestimmt habe, welche Depots gemeint seien. Weiter stellte die Vorinstanz fest, der Beklagte habe vorbehältlich der beantragten Edition von weiteren Urkunden durch die Klägerin eine provisorische Kommissionsabrechnung vorgelegt. Nach seinen Erläuterungen dazu (Widerklagereplik Ziff. 124/125) sei er bei der Berechnung der Kommissions- und Gewinnanteile, die er danach verlangte, nicht gemäss Vertragstext vom 1. Dezember 1990 vorgegangen, sondern habe er nach eigen- und fremdverwalteten Konti unterschieden. Die Vorinstanz befand, damit habe der Beklagte im Hauptverfahren keine Behauptung aufgestellt, es sei zwischen ihm und A.________, der für die Klägerin gehandelt habe, vereinbart worden, seine Honorierung entgegen dem Vertragstext nicht danach vorzunehmen, um welches der Konti P1 - P6 es sich handelte, sondern vielmehr danach, ob die jeweiligen Gelder fremd- oder eigenverwaltet wurden. Er habe auch nicht behauptet, dies sei der übereinstimmende Wille von A.________ und dem Beklagten gewesen. 5.1.2 Der Beklagte hält zunächst sinngemäss dafür, eine Behauptung einer Vereinbarung, nach der zwischen eigen- und fremdverwalteten Geldern zu unterscheiden sei, ergebe sich daraus, dass der Wortlaut der schriftlichen Vereinbarung, der für die Berechnung nach Konti differenziere, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses faktisch mit der Differenzierung nach Art der Kontoverwaltung (Eigen- oder Fremdverwaltung) übereingestimmt habe und dass die Parteien diese Differenzierung weitergelebt hätten, auch wenn ursprünglich fremdverwaltete Konti inzwischen in Eigenverwaltung gewechselt hätten und daher mit der ursprünglichen Aufzählung nicht übereingestimmt hätten. Damit beruft er sich indes durchwegs auf tatsächliche Elemente, die in den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen keine Stütze finden. Da er dazu keine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anruft, kann er damit nicht gehört werden. Dasselbe gilt, soweit der Beklagte geltend macht, er habe in den Ziff. 124/125 der Widerklagereplik präzisiert, dass die Parteien danach unterschieden hätten, ob das betreffende Konto fremd- oder eigenverwaltet gewesen sei, und er habe an der selben Stelle seiner Rechtsschrift geltend gemacht, dass eine entsprechende vom Wortlaut der Vereinbarung vom 1. Dezember 1990 abweichende Praxis bestanden und somit eine andere Vereinbarung vorgelegen habe. Entsprechende Vorbringen lassen sich dem von der Vorinstanz festgestellten Wortlaut der Erläuterungen zur provisorischen Kommissionsabrechnung in Ziff. 124/125 Widerklagereplik nicht entnehmen, weshalb der Beklagte insoweit nicht zu hören ist (vgl. dazu vorstehende Erwägung 4.2). Aus den Erläuterungen des Beklagten ist einzig ersichtlich, dass der Beklagte in seiner provisorischen Abrechnung Forderungen stellte, denen er eine von der als Anspruchsgrundlage angerufenen Vereinbarung vom 1. Dezember 1990 abweichende Berechnungsmethode zugrunde legte, und dass seine Vorbringen daher in sich nicht schlüssig waren. Wenn die Vorinstanz darin keine substanziierte Behauptung einer Abänderungsvereinbarung zwischen den Parteien betreffend die Berechnungsmethode sah, die sich zum Beweis verstellen liesse, ist dies aus bundesrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden (vgl. Erwägung 4.2 vorne). 5.1.3 Die Vorinstanz sah diesen Schluss darin bestätigt, dass der Beklagte in Ziff. 115 der Widerklagereplik die schriftlich vereinbarten Bezüge angeführt und in Ziff. 116 festgehalten habe, diese Beträge seien jeweils am Jahresende abgerechnet worden, um dann in Ziff. 117 folgendes darzulegen: "Gleichzeitig wurden die Ansätze jährlich erhöht, wobei diese Vereinbarungen mündlich erfolgten und von der Klägerin somit bestritten werden. Der Beklagte muss daher seine Entschädigungsforderung aus Beweisgründen auf der Grundlage der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung geltend machen." Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die Vorinstanz den Sinn dieser Ausführungen, wie der Beklagte geltend macht, "völlig verdreht" haben soll, indem sie auf der Grundlage ihrer tatsächlichen Feststellungen befand, der Beklagte habe damit ausdrücklich erklärt, nur die schriftliche Vereinbarung und nur diese (als Anspruchsgrundlage) geltend zu machen. Der Beklagte stützt sich zur Begründung seines entsprechenden Vorwurfs, soweit erkennbar, einzig auf angebliche Vorbringen in der Stellungnahme zu den Noven der Widerklageduplik, in der er geltend gemacht habe, seine Entschädigungen seien auch in mündlichen Vereinbarungen geregelt worden. Indessen hat die Vorinstanz keine Feststellungen bezüglich entsprechender Vorbringen getroffen. Auch insoweit kann der Beklagte daher mangels Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG nicht gehört werden. 5.2 Für den Fall, dass eine Behauptung fehlen würde, wonach die Parteien eine Unterscheidung nach Fremd- und Eigenverwaltung vereinbart hatten, macht der Beklagte geltend, es wäre auch nach der ursprünglichen schriftlichen Vereinbarung von einer entsprechenden Regelung auszugehen. Mit ihrer anderweitigen Auslegung habe die Vorinstanz das Vertrauensprinzip verletzt . Der Beklagte stützt sich dabei wiederum auf die Behauptung, die Unterscheidung nach Konti habe im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Unterscheidung nach Verwaltungsart übereingestimmt, mit der er den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt erweitert, ohne eine Ausnahme von der Sachverhaltsbindung des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren anzurufen (vgl. vorstehende Erwägung 5.1.2). Auf die entsprechend begründete Rüge kann nicht eingetreten werden. 5.3 Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, indem sie entschied, der Beklagte habe im Hauptverfahren (und damit rechtzeitig) keine Parteivereinbarung behauptet, nach der für die Berechnung seiner Ansprüche auf Kommissionen und Gewinnbeteiligung danach zu unterscheiden sei, ob die Gelder fremd- oder eigenverwaltet waren. Die diesbezüglichen Rügen erweisen sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.