Citation: 4C.223/2005 24.10.2006 E. 4

Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe ihre Verrechnungseinrede bundesrechtswidrig abgewiesen. Die Beklagte hatte ihre Verrechnungsforderung damit begründet, die Exit-Klausel sei unmissverständlich zweiseitig für den Kaufsfall und für den Verkaufsfall formuliert, woraus folge, dass sie sowohl für die Emission als auch für Verkaufsaufträge der Klägerin gleichermassen gelte. Entsprechend müsse sich die Klägerin darauf behaften lassen, dass bei Zugrundelegung ihrer Preisberechnungsformel auch die Emissionspreise nach diesem Modell berechnet und somit rückwirkend berichtigt werden müssten. 4.1 Die Vorinstanz hielt insoweit fest, aus dem Schriftenwechsel zwischen den Parteien gehe klar und unmissverständlich hervor, dass die Parteien in ihren Verhandlungen den von der Klägerin bei der Emission zu zahlenden Preis fix festgelegt hätten. Da die Klägerin diesen fix vereinbarten Preis bezahlt habe, sei eine Gegenforderung der Beklagten aus der Emission der Basket Zertifikate nicht ersichtlich und daher auf die Verrechnungseinrede nicht weiter einzugehen. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe damit Art. 1 und 18 OR verletzt. Sie verkenne, dass die offerierten Emissionspreise auf dem Fair Value, dem theoretisch richtigen Preis unter Berücksichtigung aller preisbeeinflussenden Faktoren, d.h. auch des Dividendendiskonts, beruhten. Auf diesem Fair Value sei die Marge der Beklagten hinzugerechnet worden. Die so ermittelten "Offer Preise", die immer noch unter 100% gelegen hätten, seien von der Klägerin akzeptiert worden. Insoweit sei der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt nach Art. 64 OG dahingehend zu ergänzen, dass die Klägerin anlässlich der Emission von einem Dividendendiskont profitiert habe. Wenn nun die Klägerin für den umgekehrten Fall des Rückkaufs die marktübliche Preisberechnungsformel mit Berücksichtigung des Dividendenanfalls als nicht vereinbart behaupte, so müsse sie sich entgegenhalten lassen, dass dies aufgrund der Zweiseitigkeit der Exit-Klausel gleichermassen für durch sie getätigte Käufe zu gelten habe. Die Argumentation der Vorinstanz, die aus der behaupteten "fix festgelegten Prozentuale" gewissermassen eine "Verwirkung" dieses Berichtigungsrechts ableiten wolle, sei nicht stichhaltig. Die Beklagte habe anlässlich der aufgrund der marktüblichen Preisberechnung offerierten Emissionspreise gar nicht wissen können, dass die Klägerin eine marktübliche Preisberechnung wegbedungen haben möchte. Die Klägerin habe es absichtlich unterlassen, ihren Wunsch nach Wegbedingung anzusprechen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden, soweit die entsprechenden Vorbringen der Beklagten in den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz überhaupt eine Stütze finden und damit zu hören sind. Die Vorinstanz hat nicht ausgeschlossen, dass bei der Berechnung der "fixen" Emissionspreise ein Dividendendiskont berücksichtigt worden ist, sondern diese Frage ausdrücklich offen gelassen. Denn sie hat diesem Umstand keine Bedeutung zugemessen, weil die Emissionspreise in den Termsheets prozentual festgehalten wurden, während die Preise bei einem Rückkauf durch die Beklagte bzw. bei einen Verkauf durch dieselbe nach der Emission ("Re-Issue") jeweils zu berechnen waren, wobei der Berechnungsmodus in der Exit-Klausel festgehalten wurde. Diese Beurteilung ist einleuchtend und hält vor Bundesrecht stand. Da es somit für den Bestand der Verrechnungsforderung keine Rolle spielt, ob bei der Berechnung der Emissionspreise ein Dividendendiskont berücksichtigt worden ist oder nicht, erübrigt sich die diesbezüglich beantragte Sachverhaltsergänzung. Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bei der Berechnung der Emissionspreise nicht wissen können, dass die Klägerin die marktübliche Berechnungsweise wegbedungen haben wollte, berücksichtigt sie nicht, dass die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise entschieden hat, die Parteien hätten die Exit-Klausel im entsprechenden Sinn verstehen müssen (vorstehende Erwägung 3). Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang weiter vorbringt, die Klägerin habe es absichtlich unterlassen, die Wegbedingung ausdrücklich anzusprechen, erweitert sie den im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt, ohne eine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG anzurufen, und ist daher nicht zu hören.