Citation: 5A.14/2003 20.08.2003 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführer haben die beiden Urteile des Bundesgerichts vom 20. August 2002 offensichtlich missverstanden, wenn sie diese als Aufforderung zur Ergänzung des Stiftungsrates gedeutet haben: Die Beschwerdeführer verkennen, dass das Bundesgericht Hugo Ammann und Kurt Gosteli weder als Stiftungsräte abgesetzt noch gesagt hat, diese seien untragbar. Vielmehr hat es befunden, die Vorinstanz sei den seitens der Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfen zu wenig nachgegangen, und erwogen, es würde sich die Frage stellen, ob diese für die Zukunft als Stiftungsräte haltbar wären, falls die Vorwürfe zuträfen. In der Folge hat es die Sache zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes an das EDI zurückgewiesen. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer mit ihren Wahlgeschäften - deren Zulässigkeit vorausgesetzt (dazu. E. 3.3 und 3.4) - gewissermassen das aufsichtsrechtliche Verfahren gegenstandslos gemacht, was von vornherein nicht dem Sinn einer Rückweisung zur weiteren aufsichtsrechtlichen Abklärungen entsprechen kann. 3.2 Ebenso wenig trifft die Behauptung zu, Alexander von Senger habe nichts anderes gemacht, als das EDI mit den Entscheiden vom 12. April 2002 gefordert habe: Die Beschwerdeführer gehen bei ihrer Argumentation darüber hinweg, dass diese mit den beiden Bundesgerichtsurteilen vom 20. August 2002 aufgehoben worden sind und folglich keine Rechtswirkung mehr entfalten können, und blenden vollständig aus, dass das EDI, aber auch die anderen beteiligten Parteien seinerzeit davon ausgegangen sind, es seien (wiederum) vier Stiftungsratsmitglieder im Amt, die in mehr oder weniger einträchtigem Zusammenwirken den jeweiligen Stiftungsrat um zwei Mitglieder erweitern könnten. 3.3 Damit bleibt zu klären, ob Alexander von Senger einziger verbleibender Stiftungsrat und damit zur Ergänzung des jeweiligen Stiftungsrates berechtigt war, wie dies die Beschwerdeführer behaupten. Dabei geht es nicht etwa um die Vertretungsmacht gegen aussen (Art. 54 und 55 ZGB), sondern vielmehr um die aktiven Wahlbefugnisse und damit um die Bestellung der Organe (Art. 83 Abs. 1 ZGB). Diese richtet sich nach den einschlägigen Bestimmungen in den Statuten, die wie folgt lauten: "Nach dem Tod der Stifterin ... sind das oder die dannzumaligen Mitglieder des Stiftungsrates ermächtigt, diesen durch die Ernennung weiterer Mitglieder zu ergänzen oder zu erweitern" (Art. 5 Abs. 2 der Statuten der Deusser-Stiftung bzw. Art. 5 lit. a Abs. 2 der Hirzel Callegari-Stiftung). Die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass die Konstellation "das dannzumalige Mitglied des Stiftungsrates" vorgelegen habe. Damit überspielen sie jedoch den Umstand, dass Hugo Ammann und Kurt Gosteli als Stiftungsräte weder abgesetzt noch im Handelsregister gelöscht, sondern bis zur Klärung der Vorwürfe unter Entzug der Unterschriftenberechtigung in ihrem Amt eingestellt sind. Die Löschung ihrer Unterschriftenberechtigung im Handelsregister tangiert ausschliesslich ihre organschaftlichen Vertretungsbefugnisse und damit ihre Handlungsmacht gegen aussen im Sinne von Art. 54 und 55 ZGB. Zwar kann ihnen für die Zeit ihrer Einstellung ebenso wenig ein aktives Wahlrecht hinsichtlich der Ernennung weiterer Stiftungsräte zustehen, aber es lässt sich deshalb nicht sagen, dass sie als Stiftungsräte nicht mehr vorhanden seien; dies wäre erst nach einer definitiven Abberufung der Fall. Sind sie folglich nach wie vor - wenn auch im Amt eingestellte - Mitglieder des Stiftungsrats, besteht unverändert eine Mehrzahl von Stiftungsratsmitgliedern. Entsprechend wäre für die Ernennung neuer Stiftungsräte nach den einschlägigen Statutenbestimmungen ein Mehrheitsbeschluss nötig. Es lässt sich deshalb auch nicht sagen, Alexander von Senger habe gewissermassen mit sich selbst eine Universalversammlung durchgeführt. 3.4 Soweit die Stiftungsurkunde oder -reglemente nichts anderes bestimmen, ist in organisatorischer Hinsicht, namentlich betreffend Willensbildung und Beschlussfassung, das Vereinsrecht auf körperschaftlich organisierte Stiftungen analog anzuwenden (Riemer, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 83 ZGB; vgl. auch Entscheide 5A.23/1999 vom 27. März 2000, E. 2b; 5A.2/2002 vom 20. März 2002, E. 4c; 5A.8/2002 vom 20. August 2002, E. 2.3). Liegt wie vorliegend gar kein Beschluss, sondern lediglich ein Scheinbeschluss vor, ist der Schein durch Nichtigerklärung zu beseitigen (Riemer, a.a.O., N. 95 zu Art. 75 ZGB). Nichtige Beschlüsse sind grundsätzlich unwirksam und insbesondere zeitigt der Handelsregistereintrag keine heilende Wirkung (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 25 N. 135 f.). In der Regel sind auch juristische oder praktische Probleme bei der Wiederherstellung des früheren Zustandes kein hinreichender Grund, um über die Nichtigkeit hinwegzugehen (BGE 116 II 713 E. 4 S. 715 ff. betr. nichtigen Fusionsbeschluss einer Krankenkasse). Anders zu entscheiden wäre einzig, wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit ernsthaft gefährdet würde. So wäre allenfalls das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen jahrelang unangefochten andauernden Zustand zu schützen (vgl. BGE 78 III 33 E. 9 S. 44 ff.). Im vorliegenden Fall wird die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet. Insbesondere werden weder die Interessen Dritter tangiert noch ist die - ohnehin bereits weitgehend erfolgte - Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes mit Problemen verbunden. Nichtigkeit von Vereins- und entsprechend auch von Stiftungsratsbeschlüssen ist von Amtes wegen festzustellen (Riemer, a.a.O., N. 132 zu Art. 75 ZGB, m.w.H.). Im Übrigen wird dies auch in der Vernehmlassung des Stiftungsbeistandes verlangt (S. 3) und in derjenigen von Hugo Ammann und Kurt Gosteli erwähnt (S. 16). Somit ist als Zwischenergebnis festzustellen, dass die am 7. Mai 2003 erfolgte Ernennung von Michael E. Dreher, Bruno Baer, Andreas Textor, Roland Anton Brun und Roland Paul Dirk Friedrich als Stiftungsräte der Antonie Deusser-Stiftung sowie der Arthur und Estella Hirzel Callegari-Stiftung nichtig ist. 3.5 Dies bedeutet nun freilich nicht, dass bis zum Abschluss der aufsichtsrechtlichen Abklärungen die Ernennung zusätzlicher Stiftungsräte - namentlich die seinerzeit vom EDI gewünschten Fachpersonen für den kulturellen und den operativen Bereich - von vornherein ausgeschlossen wäre: Ist nicht die statutarisch vorgesehene Konstellation gegeben, dass das (verbleibende) Stiftungsratsmitglied den Stiftungsrat durch Kooptation ergänzen kann, sind vielmehr mehrere Stiftungsräte vorhanden und demnach die Stiftungsräte als Gesamtheit dazu berufen, und ist dieses Kollektiv in seiner internen Handlungsfähigkeit blockiert, weil zwei der drei Stiftungsräte in ihrem Amt eingestellt sind, muss der Aufsichtsbehörde, die diese Einstellungen gestützt auf Art. 84 ZGB verfügen konnte, kraft ihrer Aufsichtsgewalt ebenfalls die Befugnis zukommen, an deren Stelle bei der Ernennung neuer Stiftungsräte mitzuwirken. Umso mehr muss ihr diese Kompetenz zustehen, als sie nach anerkannter Praxis bei Abberufung aller Stiftungsräte die neuen Organe bestimmen kann, soweit hierfür nicht die Statuten eine andere Instanz bezeichnen (vgl. Riemer, a.a.O., N. 102 zu Art. 84 ZGB). Im Rahmen seiner Mitwirkungskompetenz könnte das EDI gemeinsam mit Alexander von Senger nach weiteren Stiftungsräten suchen, soweit es dies für notwendig erachtet. Es wäre aber auch denkbar, dass jener allfällige Stiftungsräte vorschlägt. Diesfalls dürfte es entbehrlich sein, dass das EDI bei der Ernennung neuer Stiftungsräte an einer förmlichen Sitzung teilnimmt; vielmehr wird es seine Befugnisse auch so wahrnehmen können, dass es allfällige Ernennungsvorschläge prüft und anschliessend über die Genehmigung eine positive oder negative Verfügung erlässt.