Citation: 4C.434/2005 22.01.2007 E. 3

Umstritten ist einzig, ob zwischen den Parteien betreffend die Schadenersatzforderung aus dem Verlust am Privatvermögen im Verfahren vor dem Schweizerischen Bankenombudsman ein Vergleich (über Fr. 35'000.--) zustande gekommen ist oder nicht. 3.1 Die Vorinstanz hielt diesbezüglich folgenden Sachverhalt fest: Mit Schreiben vom 6. Mai 2003 an den Schweizerischen Bankenombudsman unterbreitete die Beklagte eine Vergleichsofferte über Fr. 35'000.--. Dieses Vergleichsangebot leitete der stellvertretende Schweizerische Bankenombudsman (im Folgenden auch bloss "Bankenombudsman") dem bevollmächtigten Bruder des Klägers am 13. Mai 2003 telefonisch weiter. Am 20. Mai 2003 schrieb der Bankenombudsman der Beklagten, der Bruder des Klägers habe ihm "heute" (20. Mai 2003) mitgeteilt, dass der Kläger dem Vergleichsangebot zugestimmt habe. Mit Schreiben ebenfalls vom 20. Mai 2003 richtete sich der Bankenombudsman an den Bruder des Klägers, gab seiner Freude darüber Ausdruck, dass in der Angelegenheit des Klägers gegen die Beklagte eine gütliche Einigung habe erzielt werden können; er machte ihn darauf aufmerksam, dass die Beklagte mit gleichem Datum über die Zustimmung zur Vergleichsofferte orientiert worden sei und dass diese sich mit ihm zwecks Festlegung der Modalitäten in Verbindung setzen werde. Am 26. Mai 2003 telefonierte der damalige Zweigniederlassungsleiter der Beklagten mit dem Bruder des Klägers und vereinbarte, ihm den Vergleichstext zuzustellen. Weder nach Erhalt des Schreibens des Bankenombudsmans noch anlässlich des Telefongesprächs mit dem Zweigniederlassungsleiter erhoben der Kläger oder dessen Bruder Einwendungen irgendwelcher Art. Mit Schreiben vom 3. Juni 2003 sandte die Beklagte dem Bruder des Klägers den entsprechenden Vergleichstext zur Gegenzeichnung. Auch hierauf erhoben weder der Kläger noch sein Bruder Widerspruch. 3.2 Die Vorinstanz erwog, dieser unbestrittene Sachverhalt, insbesondere das Schreiben des Bankenombudsmans vom 20. Mai 2003 indiziere, dass zwischen den Parteien ein tatsächlicher Konsens erzielt worden sei. Folge man dem Schreiben, so hätte der Kläger die von der Beklagten unterbreitete Vergleichsofferte von Fr. 35'000.-- vorbehaltlos akzeptiert, und zwar indem sich der Bruder des Klägers am 20. Mai 2003 mit dem Bankenombudsman in Verbindung gesetzt und die Zustimmung des Klägers mitgeteilt habe, dies nachdem der Bruder des Klägers von der Vergeichsofferte der Beklagten am 13. Mai 2003 durch den Bankenombudsman in Kenntnis gesetzt worden sei. Dies würde auch gegen die Behauptung des Klägers sprechen, sein Bruder habe keine Gelegenheit gehabt, mit ihm Rücksprache zu nehmen, hätten doch zwischen der Unterbreitung der Vergleichsofferte und dem Rückruf beim Bankenombudsman sieben Tage zur Verfügung gestanden. Der Kläger bringe keine stichhaltigen Gründe vor, weshalb der Bankenombudsman gegenüber der Beklagten wahrheitswidrig ein Telefonat mit seinem Bruder und das Einverständnis des Klägers zu deren Vergleichsofferte hätte vorgeben sollen. Solche seien auch nicht ersichtlich. Entspräche der Inhalt des Schreibens des Bankenombudsmans an die Beklagte vom 20. Mai 2003 den tatsächlichen Gegebenheiten, läge zwischen den Parteien ein auf tatsächlichem Konsens beruhender Vertragsabschluss vor. Ob dem so sei, könne allerdings offen bleiben. Denn selbst wenn der klägerischen Sachdarstellung zu folgen und davon auszugehen wäre, der Kläger bzw. sein Bruder habe gegenüber dem Bankenombudsman keine Zustimmung zur Vergleichsofferte der Beklagten abgegeben, es habe sich also bei der vom Bankenombudsman weitergegebenen Einverständniserklärung um ein Missverständnis oder gar um eine Erfindung des Bankenombudsmans gehandelt, sei ein Vergleichsabschluss zwischen den Parteien zu bejahen. Der Bankenombudsman habe auf Anfrage des Klägers als Vermittler zwischen den Parteien fungiert und sei daher mit dessen Einverständnis als Erklärungs- und Empfangsbote aufgetreten. Mit Schreiben vom 20. Mai 2003 habe der Bruder des Klägers davon Kenntnis erhalten, dass der Beklagten ein dem Kläger zurechenbares Akzept zu deren Vergleichsvorschlag zugegangen sei. Sein Bruder sei nach Angaben des Klägers ein Fachmann und erfahrener Geschäftsmann. Als solcher habe er daher zu diesem Zeitpunkt wissen müssen, dass dieses übermittelte Akzept zum Abschluss eines Vergleichsvertrages führe, da die Beklagte diese Erklärung nach Treu und Glauben nur als Einverständnis zu ihrer Vergleichsofferte verstehen durfte und musste. Dies umso mehr, als weder nach dem Schreiben des Bankenombudsmans an den Bruder des Klägers noch anlässlich des Telefonats mit dem Zweigstellenleiter der Beklagten irgendwelche Vorbehalte von klägerischer Seite gegenüber der Beklagten angemeldet worden seien. Damit ergebe sich, dass die vom Schweizerischen Bankenombudsman bzw. dessen Stellvertreter am 20. Mai 2003 übermittelten Erklärungen dem Kläger zurechenbar seien und zu einem Vergleich zwischen den Parteien geführt hätten. Die Erklärungen des Bankenombudsmans wären, so die Vorinstanz weiter, für den Kläger selbst dann bindend, wenn dessen Willensäusserungen vom Ombudsman unrichtig übermittelt worden wären. Hätte der Kläger sich im Sinne von Art. 27 OR auf einen Übermittlungsirrtum berufen wollen, hätte er, wenn nicht sofort, doch zumindest innerhalb eines Jahres seit Zugang des Schreibens des Bankenombudsmans vom 20. Mai 2003, eine entsprechende Willensäusserung gegenüber der Beklagten kundtun müssen. Dass er dies getan habe, behaupte er nicht.