Citation: 2A.200/2001 18.06.2002 E. 2

Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Gleichstellungsgesetz finde vorliegend keine Anwendung, weil Physiotherapeutin kein typischer Frauenberuf sei. 2.1 Nach Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Gemäss Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, insbesondere nicht bezüglich der Entlöhnung. Zur Diskussion steht vorliegend nicht eine direkte, sondern höchstens eine indirekte Benachteiligung. Eine solche liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f.; 529 E. 3a S. 530 f.). Auf geschlechtsneutral identifizierte Berufe bzw. Funktionen finden hingegen weder das Gleichstellungsgesetz noch Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV Anwendung (BGE 124 II 529 E. 5d S. 534). 2.2 Die Beschwerdegegnerin hatte in ihrer Klagebegründung vom 15. Mai 1997 unter Hinweis auf Statistiken ausgeführt, Physiotherapeutin sei ein typischer Frauenberuf. In seiner Klageantwort vom 25. Juli 1997 bestritt der heutige Beschwerdeführer dies mit dem Argument, gemäss den von der Beschwerdegegnerin eingelegten Zahlen seien fast 30 Prozent aller diesen Beruf Erlernenden oder Ausführenden Männer. In seinem ersten Urteil vom 28. Oktober 1998 betrachtete das Verwaltungsgericht einen Beruf dann als eindeutig geschlechtsspezifisch, wenn der Anteil eines Geschlechts an der Anzahl der diesen Beruf Ausübenden mehr als 70 Prozent betrage. Gemäss Daten des Bundesamts für Statistik sei in den letzten sieben Jahren der Frauenanteil an den Personen, die eine Ausbildung als Physiotherapeutin begonnen hätten, nie kleiner als 75,6 Prozent gewesen. Der Beruf müsse somit als Frauenberuf bezeichnet werden. Im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht stellte der Beschwerdeführer diese Qualifikation nicht in Frage, sondern äusserte sich einzig zur vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Bewertung der einzelnen Kriterien der Funktionsanalyse. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil vom 28. Juni 1999 fest, der Beschwerdeführer bestreite nicht mehr, dass der Beruf der Physiotherapeutin als Frauenberuf zu bezeichnen sei. Nach den Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts betrage der Frauenanteil etwa 75 Prozent. Es sei aufgrund dieser Zahlenverhältnisse nicht bundesrechtswidrig, die Funktion Physiotherapeut als frauenspezifisch zu bezeichnen (BGE 125 II 385 E. 3b S. 387). Im anschliessenden Verfahren vor Verwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. Oktober 1999, es sei mit Hilfe von repräsentativen Statistiken oder aufgrund eines Obergutachtens festzustellen, dass es sich bei der Physiotherapie nicht um einen typischen Frauenberuf handle. Die Beschwerdegegnerin vertrat demgegenüber die Auffassung, diese Frage bilde nach dem bundesgerichtlichen Urteil nicht mehr Gegenstand des weiteren Beweisverfahrens. In seinem jetzt angefochtenen Urteil vom 8. März 2001 setzte sich das Verwaltungsgericht mit der Frage auseinander, befand aber, nach der Feststellung des Bundesgerichts bestehe keine Veranlassung, vom Fazit abzuweichen, dass Physiotherapeutin ein typischer Frauenberuf sei. Der Beschwerdeführer kritisiert dies als offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung. Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, auf die Rüge sei nicht einzutreten, da diese Frage bereits rechtskräftig entschieden sei. 2.3 Die Rechtskraft eines Urteils bezieht sich grundsätzlich auf das Dispositiv, nicht auf die Erwägungen. Anders verhält es sich jedoch, wenn eine obere Instanz das Urteil einer unteren aufhebt und die Sache zur Neubeurteilung zurückweist. In diesem Fall sind mit der Rückweisung regelmässig inhaltliche Anordnungen verbunden, die bei der Neubeurteilung zu befolgen sind. Insoweit sind diese Rechtsfragen für den konkreten Streitfall endgültig entschieden; wird der neue Entscheid der unteren Instanz wiederum weitergezogen, so ist dann die obere Instanz ebenfalls an die Erwägungen gebunden, mit denen sie zuvor die Rückweisung begründet hat (BGE 99 Ib 519 E. 1b S. 520; 112 II 172 E. I.1 S. 175). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es den Parteien auch verwehrt, im Falle einer erneuten Anfechtung der Beurteilung des Rechtsstreits einen neuen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder gar nicht in Erwägung gezogen worden sind (BGE 111 II 94 E. 2 S. 95; anders im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde, BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354 ff.). Andernfalls könnten Rechtsstreite beliebig in die Länge gezogen werden, indem bei jeder erneuten Anfechtung wiederum neue Aspekte aufgegriffen werden, die im früheren Verfahren nicht zur Diskussion gestanden sind. Dies würde dem Grundsatz der Prozessökonomie krass zuwiderlaufen. 2.4 Mit der Rüge, Physiotherapeutin sei kein Frauenberuf, macht der Beschwerdeführer einen Aspekt geltend, den er bereits im ersten Verfahren hätte vorbringen können, was er aber unterlassen hat. Nach der damaligen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung betrug der Frauenanteil bei den Physiotherapeuten mehr als 75 Prozent, wobei sich dieser Prozentsatz auf die Geschlechterverteilung bei Beginn der Ausbildung bezog, aber auch die Verhältnisse bei den vom Kanton Solothurn Beschäftigten (8 Männer, 24 Frauen) zutreffend wiedergab (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387). Das Bundesgericht hatte keinen Anlass, diese Sachverhaltsfeststellungen in Frage zu ziehen (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG). Die bundesgerichtliche Rückweisung erfasste daher die Qualifikation des Berufs als frauenspezifisch nicht. Mithin konnte weder der Beschwerdeführer diese Frage vor der Vorinstanz erneut aufwerfen noch brauchte sich diese damit auseinanderzusetzen. Es verhält sich hier anders als im vom Beschwerdeführer zitierten Fall der Sozialarbeiter (BGE 124 II 529): Dort hatte das Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid das Verwaltungsgericht ausdrücklich angewiesen, zu prüfen, ob die Funktion "Sozialbetreuer" geschlechtsspezifisch sei. Vorliegend hatte hingegen die Vorinstanz bei ihrem neuen Urteil lediglich das zu prüfen, was sich aus dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts ergab, während die übrigen Aspekte nicht mehr zur Diskussion standen und auch vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht werden können.