Citation: 5A_212/2008 18.09.2008 E. 7

Der Beschwerdeführer macht geltend, für den Fall dass eine Konventionalstrafe geschuldet sei, sei diese auf Fr. 5'000.-- herabzusetzen. Die Feststellung der Vorinstanz, das Durchgangsrecht sei dem Beschwerdeführer gerade recht gekommen als Vorwand, um den ursprünglichen Zustand nicht wieder herstellen zu müssen, sei willkürlich, zumal die Beschwerdegegnerin nichts Entsprechendes behauptet habe. Der Beschwerdeführer habe vielmehr durch die Einleitung des Massnahmeverfahrens versucht, die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu erwirken. Die Feststellung, die Baustrasse schrecke potentielle Mieter beziehungsweise Feriengäste ab und wirke sich alles andere als positiv auf einen allenfalls beabsichtigten Verkauf aus, sei willkürlich, weil die baulichen Vorkehren der Baustrasse wieder entfernt und die Baustrasse wieder begrünt worden sei. Nur das gewachsene Terrain sei nicht wieder hergestellt worden. Die Beschwerdegegnerin habe keine konkreten Angaben zum ihr entstandenen Schaden gemacht. Unter diesen Umständen habe die Vorinstanz nicht von einem möglichst hohen Schaden auszugehen. 7.1 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen. Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt. Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Art. 8 ZGB). Soweit der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis nichts darlegen kann, darf vom Gläubiger verlangt werden, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten. Der Richter darf sich bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, nicht mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 133 III 43 E. 3.3.1 und 4.1). 7.2 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz sei bei der Beurteilung der Beweise im Hinblick auf die Herabsetzung in Willkür verfallen, ist zu beachten, dass ein Entscheid nach konstanter Rechtsprechung nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür vielmehr nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Dabei genügt es nicht, wenn sich nur die Begründung des angefochtenen Entscheides als unhaltbar erweist. Eine Aufhebung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Entscheid auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133 mit Hinweisen). 7.3 Auch im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime hat das Gericht die ihm unterbreiteten Fakten zu würdigen und kann daraus in tatsächlicher Hinsicht selbständig Schlüsse ziehen. Es hat namentlich die Behauptungen der Parteien auf ihre Glaubwürdigkeit zu prüfen. Sofern die Vorinstanz aus den ihr unterbreiteten Fakten ohne Willkür schliessen konnte, der Beschwerdeführer benutze die Dienstbarkeit nur als Vorwand, ist dieser Schluss selbst dann nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin dies nicht explizit behauptet haben sollte. Der Beschwerdeführer verlangte laut Massnahmeentscheid die vorzeitige Erfüllung des Hauptanspruchs. Die engen Voraussetzungen unter denen dies zulässig sein kann, waren gemäss den Ausführungen des Massnahmerichters nicht gegeben, weshalb das Gesuch jedenfalls abzuweisen gewesen wäre. Überdies war die Beschwerdegegnerin am Verfahren nicht beteiligt. Unter diesen Umständen war das Massnahmeverfahren von Vornherein nicht geeignet, bezüglich der Dienstbarkeit Klarheit zu schaffen. Wenn der Beschwerdeführer, statt seine Leistung anzubieten und von der Vertragspartnerin allenfalls die Klärung der Situation zu verlangen, ein Massnahmeverfahren einleitet, welches von Vornherein aussichtslos erscheint, ist es im Ergebnis nicht völlig unhaltbar, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer habe sich auf die Dienstbarkeit nur als Vorwand berufen. Unter dieser Voraussetzung kann der Beschwerdeführer aus dem Massnahmeverfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten und ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sein Verschulden als schwer taxierte. 7.4 Ein allfälliges Übermass der Konventionalstrafe misst sich am berechtigten Interesse der Gegenpartei, an der vollen Konventionalstrafe festzuhalten. Der tatsächlich entstandene Schaden ist nicht allein massgeblich. Gemäss der Vereinbarung wollten die Stockwerkeigentümer die Abweichung vom ursprünglichen Zustand nur für eine begrenzte Zeit tolerieren. Danach hätten sie die Liegenschaft wieder im ursprünglichen Zustand geniessen können. Dies ist ein legitimes Interesse, auch wenn es schwer quantifizierbar ist und die Verzögerung des Rückbaus nicht zwingend zu einem wirtschaftlich messbaren Schaden bei Verkauf oder Vermietung der Liegenschaft führen muss. Insoweit gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, die Konventionalstrafe als übermässig auszuweisen. Sie sichert das Interesse der Beschwerdegegnerin daran, dass der ursprüngliche Zustand möglichst schnell wiederhergestellt wird. Als übermässig könnte die Konventionalstrafe allenfalls erscheinen, wenn der aufgelaufene Betrag in keinem Verhältnis zu den Kosten des Rückbaus selbst steht, jedenfalls soweit der Beschwerdegegnerin zuzumuten ist, den vertragskonformen Zustand selbst herstellen zu lassen. Über die diesbezüglich zu erwartenden Kosten hätte der Beschwerdeführer, der sich zum Rückbau verpflichtet hatte, indessen ohne Weiteres selbst nähere Angaben machen können. Wenn er dies unterlässt, ist nicht zu beanstanden, wenn unter diesem Blickwinkel keine Herabsetzung erfolgte. 7.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Einfahrt sei wieder begrünt und nur das gewachsene Terrain nicht wieder hergestellt worden. Er wirft der Vorinstanz eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Die Vorinstanz erwähnt, der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, die A.A.________ AG habe den Zugang zum Haus wieder fachmännisch hergestellt. Sie hat die entsprechenden Vorbringen mithin nicht unberücksichtigt gelassen, sondern lediglich verkürzt wiedergegeben. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des Sachverhaltes begründet der Beschwerdeführer mit Bildern, auf welchen der Zustand der Baustrasse am 12. Juni 2003 und am 12. Juli 2005 dokumentiert ist. Für die Herabsetzung ist aber nicht der Unterschied zwischen dem Zustand während Benützung der Baustrasse und zwei Jahre danach massgeblich, sondern der Unterschied zwischen dem Zustand während der Zeit, für welche die Konventionalstrafe gefordert wird, und demjenigen vor Bau der Zufahrt. Dass die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands inklusive des gewachsenen Terrains ein zentrales Anliegen der Vereinbarung darstellte, ergibt sich aus der Tatsache, dass der ursprüngliche Terrainverlauf vom Geometer festgehalten werden musste. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen durfte, der Beschwerdeführer habe die Dienstbarkeit als Vorwand benutzt, ist nicht zu beanstanden, dass keine Herabsetzung erfolgte, auch wenn die Baustrasse teilweise wieder zugewachsen ist oder begrünt wurde. Mangels Entscheidwesentlichkeit ist auf die Rüge nicht weiter einzugehen.