Citation: 5P.182/2001 30.07.2001 E. 5

5.- Dem Obergericht selber werfen die Beschwerdeführer insofern eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vor, als es ihre Verkehrswertschätzung vom 5. März 2001 und ihre darauf gestützte Bestreitung der Überschuldung für ein unzulässiges Novum gehalten und daher nicht berücksichtigt habe. Sie erachten es als inkonsequent, dass das Obergericht zwar ihre Rekurslegitimation anerkannt habe, weil sie am erstinstanzlichen Verfahren nicht hätten teilnehmen können, die von ihnen eingereichte Verkehrswertschätzung dann aber als unzulässiges Novum zurückgewiesen habe. a) Die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation einer überschuldeten Erbschaft (Art. 193 Abs. 1 Ziffer 2 und Abs. 2 SchKG) kann - kraft Verweises in Art. 194 SchKG - innert zehn Tagen nach ihrer Eröffnung an das obere Gericht weitergezogen werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1). Diese "Weiterziehung" ist - wie bis anhin - ein ordentliches Rechtsmittel, dessen Einreichung die freie Überprüfung des gesamten Verfahrens und der Entscheidung ermöglicht; zur Weiterziehung legitimiert sind unter anderem die Erben, denen die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation zu eröffnen - und hier auch eröffnet worden - ist (zum bisherigen Recht: Stocker, Die Berufung im Sinne von SchKG Art. 174, BlSchK 52/1988 S. 41 ff., S. 41 bei/in Anm. 1 und S. 42 bei/in Anm. 6 mit Nachweisen; seither: Rutz, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel: FS 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 343 ff., S. 347 und S. 359). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer sind Erben nicht deshalb zur Weiterziehung des konkursgerichtlichen Entscheids legitimiert, weil sie am erstinstanzlichen Verfahren nicht teilnehmen konnten; diesfalls könnte vielmehr willkürfrei angenommen werden, sie seien es gerade nicht (BGE 123 III 402 E. 3a S. 403). Ihre Weiterziehungsberechtigung folgt vielmehr daraus, dass sie die amtliche Liquidation (Art. 593 Abs. 1 ZGB) und im Falle der Überschuldung der Erbschaft die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation (Art. 193 Abs. 3 SchKG) verlangen können. Insoweit sind sie durchaus als verfahrensbeteiligt anzusehen und deshalb berechtigt, die konkursgerichtliche Feststellung der Überschuldung weiterzuziehen (vgl. dazu Brunner, N. 14 zu Art. 193 SchKG). Das Obergericht hat die Legitimation der Beschwerdeführer im Ergebnis zu Recht bejaht (E. 1b S. 4 des angefochtenen Urteils). Der Grund dafür liegt aber in ihrer gesetzlich vorgesehenen und hier tatsächlich gegebenen Verfahrensbeteiligung, weshalb die Beschwerdeführer aus der Anerkennung der Weiterziehungsbefugnis nichts zu Gunsten der Zulässigkeit ihrer Noveneingabe ableiten dürfen. b) Anders als im bisherigen Recht enthält Art. 174 SchKG eine ausdrückliche Regelung über die Zulässigkeit von Noven im Weiterziehungsverfahren: Die Parteien können neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Abs. 1 Satz 2; sog. unechte Noven), und das obere Gericht kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen (1.) die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, (2.) der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder (3.) der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Abs. 2; sog. echte Noven). Art. 174 Abs. 2 SchKG nennt die nur beschränkt zulässigen echten Noven abschliessend; für eine grosszügigere Zulassung durch das kantonale Recht besteht kein Raum. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf die kantonale Praxis ist deshalb unbehelflich (SOG 1972 Nr. 9 S. 67 ff.). Bundesrechtlich zugelassen sind nur konkurshindernde echte Noven, die der Schuldner mit Erfolg einwenden kann, wenn er - kumulativ - seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen vermag. Die Regelung bezweckt unnötige Konkurse in denjenigen Fällen zu vermeiden, in denen die Konkurseröffnung nicht rechtzeitig abgewendet werden konnte und die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebs nicht zum Vornherein verneint werden muss. Zum Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit stehen dem Schuldner grundsätzlich alle Beweismittel zur Verfügung, während für die echten Noven der Urkundenbeweis vorgeschrieben ist (Botschaft, BBl 1991 III 1 ff., Ziffer 205. 14 S. 111 f.; ausführlich: Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in: FS Walder, Zürich 1994, S. 433 ff., S. 444 ff.; Giroud, im zit. SchKG-Kommentar, N. 20, N. 24 und N. 25 f. zu Art. 174). Vor Obergericht haben die Beschwerdeführer die Überschuldung der Erbschaft bestritten und zum Beleg eine in ihrem Auftrag erstellte Verkehrswertschätzung vom 5. März 2001 eingereicht. Sie bestreiten die Annahme des Obergerichts nicht, dass es sich beim Privatgutachten vom 5. März 2001 um ein grundsätzlich unzulässiges Novum handelt. Die Beschwerdeführer verlangen, dass das Gutachten gleichwohl berücksichtigt werde, weil sie vor erster Instanz ihre Rechte nicht hinreichend hätten wahrnehmen können. Wie in Erwägung 4 dargelegt, trifft dieser Einwand nicht zu. Bei dieser Sachlage bleibt es dabei, dass das Obergericht das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer nicht verletzt hat, wenn es das Gutachten vom 5. März 2001 nicht zugelassen hat.