Citation: 4P.315/2004 09.03.2005 E. 3

Mit Art. 274g OR greift das Bundesrecht in die gemäss Art. 274 OR grundsätzlich dem kantonalen Recht überlassene Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens ein. Nach dieser Bestimmung hat die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden. Mit der als Kompetenzattraktion bezeichneten Vereinigung der beiden Verfahren bei der Ausweisungsbehörde soll verhindert werden, dass widersprüchliche Entscheide gefällt werden oder das Ausweisungsverfahren verzögert wird (BGE 119 II 141 E. 4a S. 143). 3.1 Die Vereinigung bei der Ausweisungsbehörde führt indessen zu Problemen, wenn das Ausweisungsverfahren nach dem kantonalen Recht so ausgestaltet ist, dass es keine umfassende Prüfung und Beurteilung der Streitsache erlaubt oder grundsätzlich nicht zu deren rechtskräftiger Erledigung führt. In diesen Fällen besteht ein Gegensatz zur gerichtlichen Beurteilung der Frage der Kündigungswirkung, da für ein solches Verfahren einerseits die Offizialmaxime im Sinne von Art. 274d Abs. 3 OR und andererseits der Grundsatz gilt, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen voraussetzt (BGE 118 II 302 E. 4a S. 306; 117 II 554 E. 2d). Daraus hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung abgeleitet, dass die Ausweisungsbehörde über die Streitsache mit voller Kognition zu entscheiden und sie unbesehen deren Liquidität an die Hand zu nehmen hat. Sie hat die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, Vorfragen zu behandeln und die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen (BGE 119 II 141 E. 4b). In einem späteren Urteil ist diese Rechtsprechung mit der Formulierung zusammengefasst worden, dass der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen habe und ihm von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zukomme (BGE 122 III 92 E. 2c S. 95). 3.2 Der Eingriff des Bundesrechts wirkt sich indessen nicht nur auf die Ausgestaltung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern auch auf jene des kantonalen Rechtsmittelverfahrens aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der verfassungsmässige Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt, wenn kantonale prozessuale Vorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss den Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Das bedeutet insbesondere, dass die oberen kantonalen Gerichte verpflichtet sind, in solchen Streitsachen Urteile zu fällen, welche den formellen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 OG gerecht werden (BGE 119 II 183 E. 4, insbes. 4b/ee S. 188). Dies setzt seinerseits namentlich voraus, dass der erstinstanzliche Entscheid des unteren kantonalen Gerichts mit einem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG beim oberen kantonalen Gericht angefochten werden kann. Zu einem solchen Rechtsmittel gehört nach der Praxis des Bundesgerichts, dass es Devolutiv- und Suspensivwirkung hat, Letzteres im Sinne einer Hemmung der Rechtskraft und in der Regel auch der Vollstreckbarkeit (BGE 120 II 93 E. 1c S. 96; 85 II 284 E. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Band II, N. 1.3.2. zu Art. 48 OG S. 305; vgl. auch N. 2.1 zu Art. 54 OG betr. Suspensiveffekt der eidgenössischen Berufung). Daraus ist in der Literatur abgeleitet worden, dass der erstinstanzliche Ausweisungsentscheid mit einem kantonalen Rechtsmittel, das Suspensiv- und Devolutiveffekt haben muss, beim kantonalen Obergericht angefochten werden kann, falls eine grundsätzlich berufungsfähige Streitsache vorliegt (Hohl, a.a.O., S. 10). Auf diese Lehrmeinung beruft sich der Beschwerdeführer zur Begründung der Rüge der Verletzung des verfassungsmässigen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). 3.3 Festzuhalten ist zunächst, dass sich die vom Beschwerdeführer angerufene Autorin an der zitierten Stelle zum Fall des reinen Ausweisungsverfahrens ohne Kompetenzattraktion äussert, über den hier nicht zu entscheiden ist. Das Bundesgericht hat sich vielmehr auf die Prüfung der Frage zu beschränken, ob die Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten betreffend Entzug der aufschiebenden Wirkung unter den gegebenen Umständen gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstösst. Diese Frage ist zu bejahen. Wie erörtert wurde, ist der erwähnte Grundsatz verletzt, wenn kantonale Prozessvorschriften die Möglichkeit der Berufung an das Bundesgericht in Streitsachen ausschliessen, die gemäss Art. 43 ff. OG an sich berufungsfähig sind. Letzteres trifft hier zu, da neben den bereits erörterten Voraussetzungen auch jene des gemäss Art. 46 OG erforderlichen Mindeststreitwerts gegeben ist (vgl. BGE 111 II 384 E. 1). Sodann kann die angefochtene Verfügung im Ergebnis zur Folge haben, dass der Beschwerdeführer am Weiterzug der Streitsache mittels Berufung an das Bundesgericht gehindert wird. Würde nämlich die vom Einzelrichter des Zivilgerichts mit dem Entscheid vom 11. Oktober 2004 angeordnete Ausweisung vollstreckt, entfiele - wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht - sein Rechtsschutzinteresse an der Weiterführung des kantonalen Beschwerdeverfahren bzw. an einem Entscheid des Appellationsgerichts über die Rechtmässigkeit von Kündigung sowie Ausweisung und das Beschwerdeverfahren wäre als gegenstandlos abzuschreiben (vgl. BGE 85 II 286 E. 2). Daran vermag § 264 Abs. 4 ZPO/BS nichts zu ändern. Dort wird festgehalten, dass der Mieter nach der Vollstreckung der im Verfahren gemäss Art. 274g OR angeordneten Ausweisung das Recht habe, gegen den Vermieter einen Schadenersatzanspruch geltend zu machen. Darin liegt offensichtlich kein gleichwertiger Ersatz für die vom Bundesrecht vorgeschriebene Möglichkeit, den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts betreffend Kündigung und Ausweisung unmittelbar mit Berufung beim Bundesgericht anzufechten. Im Übrigen wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass ausgewiesene Mieter in der Praxis in der Regel keine solchen Schadenersatzprozesse führen (Corboz, La nature du jugement d'évacuation pour défaut de paiement du loyer, in SJ 1989, S. 585 ff., S. 592; Ducrot, Procédure et contentieux en matière de bail à loyer et de bail à ferme non agricole en particulier dans le canton du Valais, in Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung (ZWR) 1991 S. 127 ff., S. 174; Hohl, a.a.O., S. 19). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Appellationsgerichtspräsident gegen den verfassungsmässigen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen hat, indem er in Anwendung von § 243 Abs. 2 ZPO/BS die vorläufige Bewilligung der aufschiebenden Wirkung widerrief und das Gesuch um aufschiebende Wirkung abwies. Er hätte gegenteils der Beschwerde von Bundesrechts wegen die aufschiebende Wirkung erteilen und damit die Vollstreckbarkeit des angefochtenen erstinstanzlichen Entscheids aufschieben müssen. Aus diesem Grund ist Ziffer 3 der Verfügung des Appellationsgerichtspräsidenten vom 10. Dezember 2004 antragsgemäss aufzuheben. Die weitere Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung verletze auch Art. 9 BV, braucht unter diesen Umständen nicht behandelt zu werden.