Citation: 4P.160/2003 15.09.2003 E. 1

1.1 Das Obergericht prüfte die Behauptung des Beschwerdeführers, die Parteien hätten von Anfang an lediglich eine Teilzeitstelle auf Abruf in der Weise vereinbart, dass im Winter keine Arbeit geleistet werden sollte. Dabei zog es in Betracht, dass der Beschwerdegegner bis zum 19. Dezember 2000 vollzeitlich beschäftig war, der Beschwerdeführer gegenüber der deutschen Arbeitslosenbehörde eine vertragliche Arbeitszeit von 44 Wochenstunden bestätigt hat und im Arbeitsvertrag eine Arbeitszeit von 44 Wochenstunden vermerkt war. Ferner würdigte es den Umstand, dass bei Vertragsschluss allen Beteiligten die im Malergewerbe im Winter allgemein herrschende schwache Auftragslage bekannt war. Es erwog, allein daraus könne nicht abgeleitet werden, die Parteien hätten Teilzeitarbeit vereinbart. Dieser Schluss wäre nur statthaft, wenn bei Abschluss des Vertrages allseits klar gewesen wäre, dass mangelnde Arbeit für den Beschwerdegegner mit einer Lohneinbusse verbunden sein würde. Der Beschwerdegegner habe indes glaubhaft ausgeführt, er sei davon ausgegangen, die Zeit von ungefähr drei Monaten, in denen es an Arbeit mangle, mit dem Bezug von Überstunden oder auf ähnliche Weise kompensieren zu können. Das Obergericht erachtete daher gleich wie das erstinstanzliche Gericht für unbewiesen, dass sich die Parteien auf ein Teilzeitarbeitsverhältnis geeinigt hatten, bei welchem der Arbeitnehmer in den Wintermonaten auf Abruf eingesetzt und demgemäss entlöhnt werden konnte. 1.2 Im Rahmen seiner Beweisaussage antwortete der Beschwerdegegner auf die Frage, ob er davon ausgegangen sei, dass er die vereinbarten 44 Wochenstunden werde arbeiten können: "Ja, ausser im Winter, wo man generell weiss, dass es weniger Arbeit gibt. Es wäre ja dann aber offen gewesen, ob diese Fehlzeiten mit Überstunden hätten kompensiert werden können. Ich ging also schon davon aus, dass ich während etwa neun Monaten voll beschäftigt sein würde." Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht sei bei Würdigung dieser Aussage in Willkür verfallen. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil sei der Beschwerdegegner nicht von der Möglichkeit der Kompensation von Fehlzeiten ausgegangen, denn er habe bei Vertragsschluss nicht mit Sicherheit angenommen, Fehlzeiten durch Überzeit kompensieren zu können. Vielmehr habe er damit gerechnet, nur während zirka neun Monaten voll beschäftigt zu sein. Ausserdem sei nachgewiesen, dass der Beschwerdegegner monatlich auf der Grundlage der gearbeiteten Stunden entschädigt worden sei. Kompensierbare Überstunden hätten unter diesen Umständen gar nicht anfallen können. Das Handelsgericht habe daher willkürlich verneint, dass der Nachweis der behaupteten Teilzeitabrede erbracht sei.