Citation: 5C.92/2004 01.07.2004 E. 2

Mit ihrer zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde macht die Beschwerdeführerin geltend, die Rechtskraft des Entscheids im Eheschutzverfahren sei abzuwarten, bevor das Scheidungsgericht einen davon abweichenden Entscheid im Verfahren vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens treffen dürfe. Sie wendet eine Verletzung von Vorschriften über die Zuständigkeit ein (S. 4 Ziff. 3) und rügt, das Kantonsgericht habe die sich aus BGE 129 III 60 Nr. 10 ergebenden Grundsätze nicht richtig bzw. überhaupt nicht angewendet (S. 8-12 Ziff. 14-20 der Beschwerdeschrift). 2.1 In BGE 129 III 60 Nr. 10 hat das Bundesgericht mit Bezug auf die Zuteilung der elterlichen Obhut festgehalten, dass die entsprechende Anordnung des Eheschutzgerichts mit der Rechtshängigkeit der Scheidung nicht einfach dahin fällt, solange das Scheidungsgericht keine andere Regelung trifft (E. 4.1 S. 64), d.h. solange die Anordnungen des Eheschutzgerichts nicht durch vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 137 Abs. 2 ZGB abgeändert werden (E. 2 S. 61). Mit Bezug auf die Unterhaltsfrage hat das Bundesgericht in BGE 129 III 60 Nr. 10 festgehalten, dass dafür das Eheschutzgericht zuständig bleibt, soweit es um die Zeit vor der Rechtshängigkeit der Scheidung geht, und dass sein Entscheid darüber hinauswirkt, bis das Scheidungsgericht etwas anderes verfügt (E. 4.2 S. 64). Die Massnahme des Scheidungsgerichts darf nicht in die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung zurückwirken, wenn ein Eheschutzverfahren durchgeführt worden ist oder noch hängig ist (E. 3 S. 63). 2.2 Die Beschwerdeführerin schliesst aus den bundesgerichtlichen Leitsätzen, dass das Scheidungsgericht Eheschutzmassnahmen nur an veränderte Verhältnisse anpassen und deshalb nicht in ein hängiges Eheschutzverfahren eingreifen darf, sondern dessen rechtskräftigen Abschluss abwarten muss, bevor es (abändernde) vorsorgliche Massnahmen trifft. Die Richtigkeit dieser Auffassung kann letztlich dahingestellt bleiben. Die Verfahrenslage zeigt sich im vorliegenden Fall völlig anders. 2.2.1 Die Beschwerdeführerin hat die vorsorgliche Obhutszuteilung des Einzelrichters, den sie heute als nicht zuständig bezeichnet, vor Kantonsgericht nicht angefochten, sondern offenbar akzeptiert, dass ihr Sohn für die Dauer des Scheidungsprozesses unter der Obhut des Beschwerdegegners bleibt. Die Beschwerdeführerin verzichtet auch im vorliegenden Verfahren darauf, die Obhutszuteilung förmlich anzufechten, wiewohl ein entsprechender Aufhebungsantrag in Kindesbelangen nicht von vornherein unzulässig gewesen wäre (vgl. Poudret/ Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N, 2, je zu Art. 71 und Art. 74 OG). 2.2.2 Mangels Anfechtung der Obhutszuteilung im kantonalen und bundesgerichtlichen Rechtsmittelverfahren ist eine (ungewöhnliche) Verfahrenslage eingetreten, die die Beurteilung der Zuständigkeit präjudiziert und zu folgenden Schlüssen zwingt: Was die Zuteilung der elterlichen Obhut angeht, sind die Einwände der Beschwerdeführerin unzulässig. Wird die Aufhebung oder Abänderung der Obhutszuteilung in keinem Rechtsmittelverfahren gefordert, so fehlt der Beschwerdeführerin das schutzwürdige Interesse an der Beurteilung ihrer Rüge, das Scheidungsgericht sei für die Obhutszuteilung nicht zuständig gewesen. Das Bundesgericht kann nicht darüber hinwegsehen, dass die Beschwerdeführerin die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner während des Scheidungsverfahrens offenbar akzeptiert hat. Eine Aufhebung mangels Zuständigkeit fällt damit ausser Betracht (BGE 107 II 504 E. 3 S. 506; Urteil des Bundesgerichts 5C.10/2003 vom 18. Februar 2003, E. 2). Die Zuteilung der Kinder beantwortet nicht nur die Frage, welcher Elternteil dem andern Kinderunterhaltsbeiträge bezahlen muss (Art. 133 Abs. 1 ZGB). Sie ist mitentscheidend dafür, ob, in welcher Höhe und wie lange die Ehegatten einander Unterhalt schulden, zumal Kinderbetreuungspflichten den betroffenen Ehegatten an der Wiedererlangung der wirtschaftlichen Selbstständigkeit behindern (Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB; BGE 115 II 6 E. 3c S. 10). Regelt das Scheidungsgericht die Zuteilung der Obhut über die Kinder anders als das Eheschutzgericht, liegt darin eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse, die das Scheidungsgericht dazu zwingt, die im Eheschutzverfahren getroffene Unterhaltsregelung zu überprüfen und gegebenenfalls abzuändern. Dieser Gleichlauf von Kinderzuteilungs- und Unterhaltsfrage bedeutet im vorliegenden Fall, dass das Scheidungsgericht den Abschluss des in der Rechtsmittelinstanz hängigen Eheschutzverfahrens nicht abzuwarten braucht, wenn bereits davor rechtskräftig entschieden ist, dass die Obhut über das Kind während des Scheidungsverfahrens dem Vater zusteht und nicht der Mutter, wie das vom Eheschutzgericht erstinstanzlich noch angeordnet wurde. Bei dieser (ungewöhnlichen) Verfahrenslage ist das Scheidungsgericht auch für den Entscheid über die Unterhaltsfrage zuständig. 2.2.3 Die gezeigte Zuständigkeit besteht nur im Rahmen der mit BGE 129 III 60 Nr. 10 erfolgten Kompetenzabgrenzung (E. 2.1 hiervor). Das bedeutet einerseits, dass das Scheidungsgericht mit vorsorglichen Massnahmen nicht in die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidungsklage zurückwirken darf, was es vorliegend auch nicht getan hat. Andererseits wird das in der Rechtsmittelinstanz hängige Eheschutzverfahren durch den Zuständigkeitswechsel nicht gegenstandslos, da über den Unterhalt allenfalls noch für die Zeit entschieden werden muss, in der das Eheschutzgericht und nicht das Scheidungsgericht für Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens zuständig gewesen ist. 2.3 Aus den dargelegten Gründen muss die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen werden, soweit sie sich gegen die Zuständigkeit der Gerichte des Kantons Schwyz richtet. Eine Frage der Rechtsanwendung und damit Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde ist hingegen, ob die Unterhaltsbeitragspflicht rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung des Massnahmenbegehrens geändert werden durfte mit der Begründung, auch die Obhut über das Kind sei für die gesamte Dauer des Scheidungsprozesses dem Kindsvater rechtskräftig zugeteilt worden (E. 6c S. 13 ff. des angefochtenen Beschlusses).