Citation: 1P.138/2003 28.05.2003 E. 2

2.1 Gemäss Art. 28 des Baureglements der Stadt Arbon vom 13. Juni 1999 ist in der hier massgebenden Zone eine Gebäudehöhe von 12 m zulässig. Unbestritten ist, dass beim Bau des bestehenden Gebäudes das gewachsene Terrain im Bereich des heute streitigen Anbauprojekts zulässigerweise aufgeschüttet wurde. Unbestritten ist ferner, dass das vorgesehene Projekt die zulässige Höhe um ca. 1,2 m überschreitet, wenn vom heutigen Terrain aus gemessen wird, und um ca. 4 m, wenn vom gewachsenen Terrain aus gemessen wird. Umstritten ist hingegen, welche Messweise anzuwenden ist. 2.2 § 8 Abs. 1 VPBG lautet: "Wird die Gebäudehöhe in Metern festgelegt, ist die maximale Höhendifferenz zwischen der Schnittlinie der Dachfläche mit der Fassadenfläche und in der Regel dem gewachsenen Terrain massgebend. (...)." Gemäss § 87 des alten Baugesetzes vom 28. April 1977 galt demgegenüber als Höhe von Gebäuden der in der Fassadenmitte gemessene Abstand des Dachgesimses vom tiefsten Punkt des gewachsenen oder in zulässiger Weise gestalteten Terrains. Das DBU ist davon ausgegangen, mit der Streichung des Ausdrucks "oder des gestalteten Terrains" sei grundsätzlich nur noch vom gewachsenen Terrain aus zu messen. Das Verwaltungsgericht hat demgegenüber erwogen, wenn ein Bauvorhaben ergänzt werde, sei von der rechtskräftig bewilligten und ausgeführten Terraingestaltung der ersten Etappe auszugehen, da ein Ignorieren des aktuellen Zustandes und ein Abstellen auf das ursprünglich gewachsene Terrain zu unsinnigen Ergebnissen führen könne. Eine andere Beurteilung rechtfertige sich nur bei offensichtlich rechtsmissbräuchlichem Vorgehen. Wenn das gestaltete Terrain früher in einem Baubewilligungsverfahren bewilligt worden sei, sei dieses in zulässiger Weise gestaltete Terrain dem gewachsenen Terrain gleichzusetzen. Es sei somit von einer bestehenden Baute auszugehen, welche die heute geltende Gebäudehöhe von 12 m um "mindestens 1,2 m" überschreite. Die Beschwerdeführer kritisieren diese Auffassung als willkürlich: Mit § 8 Abs. 1 VPBG sei bewusst von der bisherigen Regelung abgewichen worden, dies im Gegenzug dazu, dass in § 69 PBG die Terraingestaltung gegenüber der früheren Regelung liberalisiert wurde. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts widerspreche der ständigen Praxis des DBU und verquicke die alte und die neue Gesetzesbestimmung, was bewirke, dass sowohl eine freie Aufschüttung als auch die anschliessende Messung vom aufgeschütteten Terrain aus möglich sei. 2.3 Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 127 I 54 E. 2b; 125 I 166 E. 2a; 124 I 247 E. 5 S. 250; 123 I 1 E. 4a; je mit Hinweisen). 2.4 Dass der angefochtene Entscheid der offenbar bisher ständigen Praxis des DBU widerspricht, bedeutet noch nicht, dass er willkürlich wäre. Es ist Aufgabe des Verwaltungsgerichts, die Praxis der Verwaltung auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Dies kann durchaus zur Folge haben, dass eine Praxis erst nach Jahren für rechtswidrig erkannt wird, weil sie vorher nie zur gerichtlichen Beurteilung gelangt ist. 2.5 Nach § 8 Abs. 1 VPBG ist nur "in der Regel" das gewachsene Terrain massgebend. Dieser Wortlaut lässt Raum für gewisse Ausnahmen von der Regel. Unzulässig wäre eine Praxis, welche die Ausnahme zur Regel und die Regel zur Ausnahme werden liesse. Innerhalb dieser Schranken steht den kantonalen Behörden indessen von Verfassungs wegen ein erheblicher Spielraum zu. Die Auslegung der Beschwerdeführer hat zwar durchaus einiges für sich. Nach altem Recht durfte das gewachsene Terrain in der Regel nicht oder nur geringfügig verändert werden. Gemäss § 69 PBG sind nun bei Fehlen entgegenstehender kommunaler Regelungen Terrainveränderungen zulässig, sofern sie einer guten Umgebungsgestaltung dienen und dem Geländeverlauf in der Umgebung angepasst werden. Wird die Terraingestaltung freigegeben und anschliessend die zulässige Höhe vom so gestalteten Terrain aus gemessen, so wären Tür und Tor geöffnet, um immer höhere Bauten errichten zu können, was kaum der Absicht des Gesetzgebers entsprechen würde. Umgekehrt kann aber auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts zumindest in der vorliegenden Konstellation nicht als unhaltbar betrachtet werden: Hier ist das Terrain gerade nicht gemäss neuem Gesetz frei gestaltet worden, sondern die Terraingestaltung ist nach nicht beanstandeter Feststellung des Verwaltungsgerichts (angefochtener Entscheid E. 3a S. 10) nach altem Recht bewilligt worden. Dadurch besteht eine gewisse Gewähr dafür, dass nicht beliebige Terrainaufschüttungen als Basis für die Höhenmessung genommen werden. Zudem hat das Verwaltungsgericht ausdrücklich den Fall von Neubauten vorbehalten, bei denen der Tendenz, mit "Maulwurfshügeln" Höhe zu schinden, durch das Abstellen auf das gewachsene Terrain begegnet werden soll. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Insgesamt ist die Auffassung des Vewaltungsgerichts jedenfalls in der hier vorliegenden intertemporalrechtlichen Lage vertretbar. Ob sie auch für bestehende Bauten haltbar wäre, die bereits unter dem Regime des neuen Rechts errichtet worden sind und bei denen das Terrain frei gestaltet worden ist, steht nicht zur Diskussion. Es kann somit willkürfrei davon ausgegangen werden, dass der projektierte Anbau (nur) rund 1,2 m (und nicht rund 4 m) zu hoch ist.