Citation: 4A_605/2019 E. 4.2.2

4.2.2. Sodann geht aus den Vorbringen hervor, dass die Kausalität bereits unter Verwendung der Studie Mattle bejaht werden könne. Ein Vergleich zum Prozentsatz der Patienten, bei denen sich auch ohne Behandlung bessere Resultate ergeben als beim Beschwerdegegner, wird dabei nicht angestellt und namentlich kein Abzug von 5 % behauptet, den die Vorinstanz vorgenommen hat. Soweit der Beschwerdeführer der Vorinstanz unter diesem Gesichtspunkt eine Verletzung von Art. 55 Abs. 1 ZPO vorwirft, übersieht er, dass es im Rahmen der Verhandlungsmaxime in Bezug auf die Erfüllung der Behauptungslast grundsätzlich noch keine Rolle spielt, ob die vorgebrachten Behauptungen tatsächlich zutreffen. Dies beurteilt sich vielmehr nach Massgabe der Bestreitung im Rahmen des Beweisverfahrens. Der Beschwerdeführer konnte die Vorbringen des Beschwerdegegners im kantonalen Verfahren unter verschiedenen Gesichtspunkten bestreiten (vgl. zur Massgeblichkeit dieser Frage: zit. Urteil 4A_9/2018 E. 3.1 ff.). Er konnte einerseits behaupten, die im Gutachten angewandte binäre Methode sei korrekt. Andererseits konnte er (beispielsweise mit Blick auf die Notwendigkeit der Berücksichtigung des Prozentsatzes der Patienten, bei denen sich auch ohne Behandlung bessere Resultate ergeben als beim Beschwerdegegner) bestreiten, dass sich bei der vom Beschwerdegegner geforderten Differenzierung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Verbesserung seines Zustandes bei rechtzeitiger Behandlung ergäbe. Dass er dies getan hätte, zeigt er nicht rechtsgenüglich auf. Eine Verletzung von Art. 55 Abs. 1 ZPO zu Lasten des Beschwerdeführers scheidet damit aus. Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob der Vorinstanz ein Vorwurf gemacht werden kann, wenn sie nur den sich aus dem Gutachten offensichtlich ergebenden Abzug von 5 % berücksichtigt hat oder ob sie nicht vielmehr mangels hinreichender Bestreitung nicht zu weiteren Abklärungen verpflichtet war. Die Frage kann offenbleiben. Da der Beschwerdeführer nicht aufzeigt, dass er diesen Punkt im kantonalen Verfahren aufgeworfen hat, obwohl er dazu bereits aufgrund der in seiner Beschwerde wiedergegeben Ausführungen des Beschwerdegegners in der Klage Anlass gehabt hätte, fehlte es insoweit ohnehin an der materiellen Ausschöpfung des Instanzenzuges (vgl. E. 1.4 hiervor).