Citation: 2P.110/2002 06.08.2003 E. 4.2

4.2.1 Zwar hat das Bundesgericht bei einem Streit um den Entzug des Notariatspatents im Kanton Neuenburg den Anwendungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK als betroffen angesehen (nicht veröffentlichtes Urteil 2P.198/1993 vom 22. November 1993). Auch wenn der Notar im Kanton Neuenburg eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, übt er seine Tätigkeit gemäss der Neuenburger Regelung als freien Beruf vollkommen selbständig, auf eigene Rechnung und Verantwortung aus. Er haftet - unter Ausschluss des Kantons - selber für sein Handeln. Seine Situation ist mit der eines Arztes oder Rechtsanwaltes vergleichbar (vgl. E. 2c des soeben erwähnten Urteils). In der Folge hat das Bundesgericht in einem publizierten Urteil vom 25. April 1997, auf das die Beschwerdeführerin Bezug nimmt, daran festgehalten, dass der Entzug der Bewilligung zur Ausübung des Notariats als zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt, wenn dieses - wie im Kanton Graubünden für die patentierten Notare - einen freien Beruf darstellt (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88). 4.2.2 Demgegenüber übt der Notar im Kanton Zürich keinen freien Beruf als Selbständigerwerbender aus, sondern ist vom Staat angestellt und entlöhnt und steht zum Gemeinwesen in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis (vgl. § 18 des Zürcher Gesetzes vom 9. Juni 1985 über das Notariatswesen, Notariatsgesetz, NotG/ZH). Zwar schliesst der Gerichtshof seit einem neueren Grundsatzentscheid vom 8. Dezember 1999 die Anwendung des Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten aus öffentlichen Dienstverhältnissen nicht mehr prinzipiell aus. Vielmehr wendet er zur Klärung der Frage, ob Art. 6 Ziff. 1 EMRK anwendbar ist, primär funktionelle Kriterien an: Er stellt auf die Natur der vom betroffenen öffentlichen Bediensteten übernommenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten ab und untersucht, ob die Tätigkeit des Betroffenen unmittelbar oder mittelbar die Teilnahme an der öffentlichen Gewalt umfasst und auf die Wahrung der allgemeinen Interessen des Staates oder anderer öffentlicher Gemeinwesen gerichtet ist. Ist dies nicht der Fall, entfällt bei Streitigkeiten mit vermögensrechtlichem Charakter das legitime Interesse des Staates, die Anwendung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszuschliessen, weil dann kein Verhältnis besonderer Verbundenheit zwischen ihm und dem Stelleninhaber anzunehmen ist; dieses Interesse besteht namentlich nicht mehr, wenn es um Renten geht und sich der Betroffene bereits im Ruhestand befindet (Urteil vom 8. Dezember 1999 i.S. Pellegrin c. Frankreich, Recueil CourEDH 1999 VIII 251 Ziff. 59 und 64-67; bestätigt mit Urteilen vom 30. März 2000 i.S. Procaccini c. Italien, Ziff. 14, und vom 27. Juni 2000 i.S. Frydlender c. Frankreich, Ziff. 31-34 und 39 f.; vgl. auch BGE 129 I 207 E. 4 S. 211 ff.). Dabei orientiert sich der Gerichtshof an der Praxis der Organe der Europäischen Gemeinschaften zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl. Näheres in BGE 129 I 207 E. 4.4 S. 213 f. mit Hinweisen). Er verweist - als Richtschnur - unter anderem ausdrücklich auf eine Aktion der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 18. März 1988 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft [ABl.] 1988, C 72, S. 2). Dort legte die Kommission dar, welche Beschäftigungen zur von der Freizügigkeit ausgenommenen "öffentlichen Verwaltung" gehören: Es handelt sich, neben den Angehörigen von Armee und Polizei sowie anderen Ordnungskräften, insbesondere um die Magistraten und Diplomaten sowie die Angestellten der Steuerverwaltung, der Staatsministerien und der regionalen Regierungen. Nicht zu diesem Kreis zählt die Kommission hingegen die Beschäftigung in der zivilen Forschung an öffentlichen Anstalten, im Pflegedienst des öffentlichen Gesundheitswesens, im Lehrwesen der öffentlichen Bildungsstätten, in Betrieben wie Elektrizitäts- und Gaswerken, Post- und Fernmeldeunternehmen, Radio- und Fernsehanstalten sowie öffentliche Verkehrsunternehmen. 4.2.3 Im Kanton Zürich obliegen dem Notariat gemäss § 1 NotG namentlich die Errichtung öffentlicher Urkunden über Willenserklärungen, Beglaubigungen, die Aufbewahrung der zu diesem Zweck übergebenen Verfügungen von Todes wegen, die Mitwirkung in erbrechtlichen Sachen im Auftrage des Richters sowie die Aufgaben des Grundbuchamtes (insbes. Anlegung und Führung des Grundbuchs) und des Konkursamtes (vgl. Art. 2 Abs. 2 SchKG). Der Kanton ist in Notariatskreise eingeteilt, woraus sich prinzipiell die örtliche Zuständigkeit der Notariate ergibt (§§ 2 und 4 NotG/ZH, §§ 3 ff. der Zürcher Verordnung des Obergerichtes vom 23. November 1960 über die Geschäftsführung der Notariate, Notariatsverordnung). Der Notar, der das Notariat leitet und gegenüber den vorgesetzten Behörden sowie nach aussen vertritt (§ 11 NotG/ZH), wird von den Stimmberechtigten des Notariatskreises aus dem Kreis der geeigneten Bewerber gewählt (§ 10 NotG/ZH). Er und seine Mitarbeiter unterstehen dem kantonalen Personalrecht (§ 18 NotG/ZH). Die Notariate erheben für ihre Amtshandlungen Gebühren, welche in die Staatskasse fallen (§ 24 NotG/ ZH). Die Haftung richtet sich nach dem Zürcher Gesetz vom 14. September 1969 über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten (Haftungsgesetz). Der Notar im Kanton Zürich hat damit eine hohe Verantwortung für die Wahrung von öffentlichen Interessen. Die ihm als Amtsleiter übertragenen Aufgaben und Befugnisse haben zudem den Charakter einer hoheitlichen Funktion. Im Gegensatz zum Rechtsanwalt nimmt der Notar kraft seines Amtes hoheitliche Funktionen unter anderem in Form der Beurkundungs- und Beglaubigungspflicht, aber auch als Leiter des Konkurs- und Grundbuchamts wahr. Dies beinhaltet die Ausübung öffentlicher Gewalt und setzt ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zwischen dem Notar und dem Staat voraus (vgl. BGE 128 I 280 E. 3 S. 281). Im Unterschied zum freiberuflich agierenden Graubündner oder Neuenburger Notar kann der Zürcher Notar im Übrigen nicht gleichzeitig als Rechtsanwalt tätig sein und hat zudem weitere hoheitliche Funktionen (Grundbuch- und Konkursamt). Daraus ergibt sich, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten im Kanton Zürich, die das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zwischen Notar und Staat betreffen, prinzipiell keine Anwendung findet, sei es in Bezug auf die Anstellung oder die Amtsenthebung. Damit kann auch nichts anderes gelten für die vom Gesetz einzig mit Blick auf die Notariatstätigkeit vorgesehene Fähigkeitsprüfung. 4.2.4 Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, der nach bestandener Prüfung erteilte Zürcher Fähigkeitsausweis werde auch in anderen Kantonen, insbesondere in solchen mit freiem Notariat, als gleichwertiger Ausweis zugelassen und bilde daher Voraussetzung einer freien Notariatsausübung analog der freien Anwaltstätigkeit. Dieser Einwand ist unbehelflich: Zum einen ist die hier streitige Prüfung nur ein erster Schritt zur Erlangung eines sog. Fähigkeitsausweises; wie die Beschwerdeführerin an anderer Stelle richtig bemerkt hat, muss sich der Bewerber danach noch mindestens zwei Jahre als Notar-Stellvertreter im Kanton Zürich bewähren, bevor er als Notar amtieren kann (vgl. §§ 7 und 8 NotG/ZH). Zum anderen obliegt die Regelung des Notariats aufgrund der verfassungsmässigen Kompetenzordnung den Kantonen (BGE 128 I 280 E. 3 S. 281; Urteil des Bundesgerichts 2P.433/1997 vom 30. Juni 1998, in ZGBR 81/2000 S. 72 ff. E. 4; Thomas Cottier/Christophe Germann, Das Notariat im Europarecht: ein Blick in die Zukunft, in: Peter Ruf/Roland Pfäffli [Hrsg.], Festschrift 100 Jahre Verband bernischer Notare, 2003, S. 99; Peter Ruf, Notariatsrecht, 1995, S. 34 ff. Rz. 132-135; Louis Carlen, Notariatsrecht der Schweiz, 1976, S. 35). Gemäss Art. 55 SchlT ZGB bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Auch die Einrichtung der Grundbuchämter erfolgt durch die Kantone (Art. 953 ZGB). Entsprechendes gilt für die Konkursämter (Art. 1-3 SchKG). Bei der Formulierung der Voraussetzungen, unter denen ein Bewerber zur Notariatsausübung zugelassen wird, kommt den Kantonen grosse Freiheit zu. Mit Blick darauf sind sie auch nicht verpflichtet, Fähigkeitsausweise eines anderen Kantons anzuerkennen (erwähntes Urteil 2P.433/1997, in ZGBR 81/2000 S. 72 ff. E. 6a). Es ist zudem nicht die Regel, dass ein Kanton den Besitz eines ausserkantonalen Notariatspatents ohne weiteres für den Erwerb einer Berufsausübungsbewilligung genügen lässt (vgl. erwähntes Urteil 2P.433/1997, in ZBGR 81/2000 S. 72 ff., E. 8). Ausserdem stehen die Tätigkeiten des Notars, die den Charakter einer übertragenen hoheitlichen Funktion haben, nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit (BGE 128 I 280 E. 3 S. 281 f.; erwähntes Urteil 2P.433/1997 in ZGBR 81/2000 S. 72 ff. E. 2a, je mit Hinweisen). Entsprechend ist darauf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 3 BGBM; BGE 128 I 280 E. 3 S. 282). Das Gleiche gilt für das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112. 681, AS 2002 1529 ff.). Dieses Abkommen belässt den Vertragsstaaten die Befugnis, nicht nur das Recht auf Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu verweigern, wenn diese die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasst (Art. 10 Anhang I/FZA), sondern auch die selbständige Erwerbstätigkeit, die dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist (Art. 16 Anhang I/FZA). Dabei ist massgebend, dass die Tätigkeit für sich genommen eine unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt mit einschliesst. Das trifft für Urkundspersonen nach dem Gesagten zu (BGE 128 I 280 E. 3 S. 282; vgl. auch Urteil des EuGH i.S. Reyners, Slg. 1974 S. 631 ff.; Thomas Cottier/Christophe Germann, a.a.O., S. 98 ff.; Armin C. Hergeth, Europäisches Notariat und Niederlassungsfreiheit nach dem EG-Recht, Diss. München 1995, S. 94 ff., insbes. S. 196 f.; Fritz Rothenbühler, Freizügigkeit für Anwälte, Diss. Freiburg 1995, S. 167 f.; Positionspapier der deutschen Bundesnotarkammer vom 31. Juli 2001 mit dem Titel "Notare in Europa - Träger eines öffentlichen Amtes"). Im Übrigen wird bisher auch im Recht der Europäischen Union der für das Notariatswesen prägende Beurkundungsbereich vom Recht auf Freizügigkeit und freien Dienstleistungsverkehr ausgeschlossen (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 77/249/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte, ABl. 1977, L 078, S. 17; Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, ABl. 1998, L 77, S. 36).