Citation: 5C.98/2000 12.03.2001 E. 2

2.-Beide Parteien sind iranische Staatsangehörige. In Bezug auf den Scheidungsprozess bzw. die vorsorglichen Massnahmen liegt ein internationales Verhältnis vor, so dass für die Bestimmung des anwendbaren Rechts die Regelungen des IPRG massgebend sind (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG), wobei allfällige völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, welche Bedeutung dem Niederlassungsabkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Kaiserreich Persien vom 25. April 1934 (SR 0.142. 114.362 [NAbk. Iran]) zukommt. a) Der massgebende Art. 8 Abs. 3 und 4 NAbk. Iran hat folgenden Wortlaut: "[3] In Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht bleiben die Angehörigen jedes der hohen vertragschliessenden Teile im Gebiete des anderen Teils den Vorschriften ihrer Heimatgesetzgebung unterworfen. Es kann von der Anwendung dieser Gesetze durch den andern Teil nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem andern fremden Staat geschieht. [4] Die hohen vertragschliessenden Teile sind darüber einig, dass das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, folgende Materien umfasst: die Ehe, das eheliche Güterrecht, die Ehescheidung, die Trennung, die Mitgift, (...), ferner alle andern Angelegenheiten des Familienrechts mit Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen.. " Das Obergericht bejahte die Anwendung des iranischen Rechts bei Scheidungen zwischen ausschliesslich iranischen Staatsangehörigen, verneinte hingegen die Anwendbarkeit in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass es sich beim iranischen Recht nicht um eine Materie handle, die rasch beschafft und mühelos abgeklärt werden könne; hinzu komme, dass das iranische Recht das Institut der vorsorglichen Massnahme möglicherweise gar nicht kenne. Falls iranisches Recht angewendet werden müsste, könnten vorsorgliche Massnahmen entweder gar nicht oder nicht innert nützlicher Frist erlassen werden. Dies würde aber der einheimischen Rechtsordnung grundlegend widersprechen und könne nicht einfach hingenommen werden. Zumindest bis zum Zeitpunkt, in dem das iranische Recht und dessen Auslegung zweifelsfrei feststünden, seien vorsorgliche Massnahmen somit nach schweizerischem Recht zu erlassen. Der Beschwerdeführer hält diese Auffassung für unzutreffend und wirft der Vorinstanz vor, das anwendbare Recht nicht abgeklärt zu haben. b) Nach dem Wortlaut von Art. 8 Abs. 3 und 4 NAbk. Iran gilt das jeweilige Heimatrecht bei ausschliesslich iranischen bzw. ausschliesslich schweizerischen Staatsangehörigen u.a. in Bezug auf die Ehe, die Ehescheidung und "alle anderen Angelegenheiten des Familienrechtes". Diese denkbar weite Umschreibung des Anwendungsbereichs spricht dafür, dass auch vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses vom erwähnten Abkommen erfasst werden. Diese Meinung wird denn auch in der Literatur vertreten (Kurt Siehr, a.a.O., N 3 zu Art. 62 IPRG; Dutoit/Knoepfler/Lalive/Mercier, Répertoire de droit international suisse, Vol. III, Berne 1986, S. 171, Ziff. 10). Der Hinweis des Obergerichtes auf Paul Volken (IPRG-Kommentar, N. 8 zu Art. 62 IPRG) ergibt nichts anderes. Wenn dieser Autor von der Anwendbarkeit des Schweizer Rechtes spricht, gibt er nur den Wortlaut von Art. 62 Abs. 2 IPRG wieder. Diese Bestimmung muss aber im Kontext von Art. 62 Abs. 3 IPRG gesehen werden, wo für verschiedene Teilaspekte vorsorglicher Massnahmen eine spezielle Anknüpfung, u.a. auch die Anwendbarkeit des Haager Minderjährigenschutzübereinkommens (SR 0.211. 231.01) vorbehalten wird. Art. 18 Abs. 2 MSA sieht seinerseits wiederum vor, dass dieses Abkommen früher abgeschlossene Übereinkünfte der Vertragsstaaten - mithin also auch das NAbk. Iran - unberührt lasse (Ivo Schwander, Basler Kommentar, N 60 zu Art. 85 IRRG). Daraus ergibt sich, dass das anwendbare Recht nicht durch Art. 62 Abs. 2 IPRG, sondern durch das vorgehende NAbk. Iran bestimmt wird. c) Wie bereits erwähnt, sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 NAbk. Iran vor, dass iranisches Recht anwendbar ist, wenn die Beteiligten ausschliesslich die iranische Staatsangehörigkeit besitzen. Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 NAbk. Iran kann von der Anwendbarkeit des Abkommens "nur in besonderen Fällen und insofern abgewichen werden, als dies allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat geschieht". Mit dieser Formulierung ist der Ordre public der Vertragsstaaten angesprochen, wie er sich heute aus Art. 17 IPRG ergibt (BGE 85 II 153 E. 7 S. 167 f. m.w.H.; Siehr, a.a.O., N. 5 zu Art. 44 IPRG, N. 3 zu Art. 68 IPRG, N. 74 zu Art. 85 IPRG; Dutoit/Knoepfler/ Lalive/Mercier, a.a.O., S. 169 Ziff. 6). Soweit im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, dass die Anwendung des iranischen Rechtes im vorliegenden Fall gegen den schweizerischen Ordre public verstossen würde, ist dem Obergericht entgegenzuhalten, dass es das iranische Recht gar nicht für anwendbar hält und demnach auch keine Aussagen über dessen Vereinbarkeit mit dem Ordre public machen kann. Insbesondere ist mit dem Hinweis, dass das iranische Recht nicht rasch und zuverlässig ermittelt werden könne und ohnehin unklar sei, ob das iranische Recht überhaupt vorsorgliche Massnahmen kenne, kein Verstoss gegen den Schweizer Ordre public gemäss Art. 17 IPRG dargetan. Vielmehr ist damit das Problem angesprochen, dass in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 IPRG Schweizer Ersatzrecht anzuwenden ist, wenn sich das iranische Recht trotz aller zumutbaren Nachforschungen nicht feststellen lässt. In diesem Zusammenhang wäre zwar denkbar, dass Schweizer Recht dann zur Anwendung gelangt, wenn superprovisorische Massnahmen verlangt werden und nicht genügend Zeit für die Ermittlung des massgebenden Rechtes zur Verfügung steht; auch in diesem Fall müsste freilich in einem allfälligen Einspracheverfahren gegen die superprovisorische Verfügung das massgebende ausländische Recht angewendet werden, sofern es überhaupt ermittelt werden könnte. Im vorliegenden Fall liegt indessen keine solche Konstellation vor, weil hier das Getrenntleben in einem längeren kontradiktorischen Verfahren und nicht im Rahmen von superprovisorischen Massnahmen geregelt wurde. Die Begründung des Obergerichtes, mit welcher die Anwendbarkeit des iranischen Rechtes im vorliegenden Massnahmeverfahren verneint wurde, ist aus diesen Gründen nicht haltbar. d) Soweit sich das Obergericht unter Ziff. IV/1 unter dem Titel elterliche Sorge doch noch zum iranischen Recht äussert und diese Ausführungen in der Beschwerdeschrift kritisiert werden, ist auf diese Beanstandungen nicht einzutreten. Die richtige Anwendung von ausländischem Recht kann weder Gegenstand einer eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde noch - mangels Vorliegens eines Endentscheides - einer Berufung sein. Eine Konversion des Rechtsmittels in eine staatsrechtliche Beschwerde ist nicht denkbar, weil keine substantiierten (Willkür)Rügen erhoben werden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). e) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass das Obergericht zu Unrecht die Anwendbarkeit des iranischen Rechtes verneint und dadurch gegen Art. 8 Abs. 3 NAbk. Iran verstossen hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und die Sache ist zur Neuentscheidung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Die kantonalen Gerichte werden vorsorgliche Massnahmen in Anwendung von iranischem Recht anzuordnen haben, es sei denn, dass iranisches Recht trotz aller zumutbaren Nachforschungen nicht festgestellt werden könnte, in welchem Fall ersatzweise schweizerisches Recht anzuwenden wäre (Art. 16 Abs. 2 IPRG). Erst wenn das iranische Recht festgestellt ist, kann überhaupt eine Aussage darüber gemacht werden, ob die iranische Regelung allenfalls gegen den schweizerischen Ordre public verstösst (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 NAbk. Iran in Verbindung mit Art. 17 IPRG).