Citation: 1C_632/2019 E. 2.2

2.2. En l'espèce, la cour cantonale a constaté qu'il n'existait pas de base légale permettant de mettre à la charge de la recourante des frais de fouilles dans un terrain situé comme en l'espèce hors zone archéologique (arrêt du 28 mai 2018 consid. 3b). En revanche, la cour cantonale a considéré que la recourante avait "en quelque sorte accepté de se soumettre aux conditions fixées par le SIPAL quant à une éventuelle participation financière à des frais de fouilles de sauvetage". Cela ressortait du fait qu'il ne s'agissait pas de trouvailles fortuites au sens de l'art. 39 RLPNMS (dont la jurisprudence a clairement dit qu'il ne constituait pas une base légale suffisante pour mettre les frais de fouille à la charge du propriétaire et maître de l'ouvrage), de l'autorisation spéciale délivrée par le SIPAL - partie intégrante du permis de construire, du permis de fouilles délivré en même temps que le permis de construire, ainsi que de l'obligation de procéder à des sondages et de les prendre à sa charge à laquelle la recourante s'était soumise. Aussi, une interprétation desdits permis conforme au principe de la bonne foi devait conduire à ce que la recourante prenne à sa charge une partie des frais de fouilles. Par une argumentation difficile à suivre, le DFIRE affirme de son côté que la décision du 27 juin 2017 répartissant la prise en charge des frais de fouilles est fondée sur les art. 67 LPNMS et 38 al. 4 RLPNMS. Cette autorité ne discute toutefois pas le raisonnement de la cour cantonale qui a considéré qu'une base légale faisait défaut, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur cette appréciation. Il se pose alors la question de savoir si l'autorité cantonale pouvait prendre une décision en défaveur de la recourante sans base légale, en se fondant sur le seul rapport de confiance établi avec celle-ci. En l'occurrence, la recourante a obtenu un permis de construire assorti d'un permis de fouilles à teneur desquels il lui incombait de procéder à des sondages préalables avant les travaux. Ces permis précisaient expressément que de tels sondages étaient à la charge de la propriétaire. A ce stade d'avancement du projet, la seule mention de la suite des opérations figure dans l'autorisation spéciale délivrée par le SIPAL avec le permis de construire, qui indique qu'"en cas de mise au jour de vestiges lors [des sondages], les modalités des fouilles de sauvetage qui s'avéreraient nécessaires [...] seront mises au point entre l'archéologie cantonale, la Fondation pro Aventico et le maître d'ouvrage" et qu'"en fonction des découvertes, d'éventuelles mesures visant à protéger ces vestiges seront définies et confirmées". Il n'est pas possible de déduire de ces éléments que ces mesures seront mises en partie à la charge de la constructrice. Au contraire, l'indication expresse, quelques lignes plus haut dans la même décision, que "les sondages [préalables] seront à la charge du propriétaire en ce qui concerne l'excavation" peut laisser penser qu'a contrario aucune participation financière supplémentaire ne sera imposée sans qu'il en soit fait mention. Pour le surplus, ni le permis de construire, ni le permis de fouilles ne mentionne les fouilles subséquentes aux sondages, moins encore la prise en charge de leurs coûts. Aussi, que la constructrice se soit abstenue de recourir contre ces décisions ne saurait équivaloir à un consentement de sa part de participer au frais de fouilles. On ne saurait déduire aucun accord tacite en ce sens par la constructrice du fait qu'elle n'ait pas contesté l'autorisation spéciale du SIPAL, autorisation qu'elle n'avait pas requise et dont la cour cantonale a constaté qu'elle avait été prise sans que les circonstances - une parcelle sise en une région archéologique dûment recensée au sens de la loi - permettent à cette autorité de statuer. En tout état, de telles décisions, muettes non seulement sur la prise en charge des frais d'opérations ultérieures, mais également sur les opérations ultérieures elles-mêmes, ne peuvent fonder la base d'un accord clair qui permettrait de se passer de base légale pour mettre à la charge de la constructrice des frais de fouilles imposés par la suite seulement. Ceci est d'autant plus vrai que, comme la doctrine précitée le relève, le rapport initial entre la constructrice et l'administration est ici un rapport de puissance publique, soit la requête d'une autorisation de construire, et non un rapport contractuel. Il serait ensuite paradoxal de justifier le consentement tacite par le fait que le cas d'espèce n'est pas couvert par une disposition légale (art. 39 RLPNMS) - pour laquelle l'exclusion de toute participation aux frais a été expressément confirmée par la jurisprudence cantonale. En effet, l'art. 38 RLPNMS, disposition tenue pour suffisante par la jurisprudence cantonale (ce qui est douteux vu sa teneur et son rang législatif) pour mettre à charge d'un administré les frais de fouilles en certaines situations, a précisément été jugée également inapplicable en l'espèce. Le caractère inapplicable de l'art. 39 RPLNMS n'apporte ainsi pas d'indice dans le sens d'un éventuel consentement de la constructrice à une mise à sa charge des frais. Enfin, à tout ceci s'ajoute que la teneur de l'art. 724 al. 2 CC, quand bien même elle ne limiterait pas les cantons dans leurs compétences de droit public (ATF 143 I 403 consid. 7.1 p. 419), si elle devait guider l'interprétation d'une situation peu claire, ne favoriserait pas l'hypothèse du consentement tacite d'un constructeur à une prise en charge de frais de fouilles, le propriétaire devant en principe être indemnisé pour le préjudice causé par d'éventuels travaux de fouilles qu'il se voit obligé de tolérer. En définitive, il n'était ni clair ni prévisible que les opérations subséquentes aux sondages préalables seraient mises à la charge de la constructrice. Aussi, en ne s'opposant pas aux conditions d'octroi du permis de construire, la recourante n'a pas accepté tacitement quelque prise en charge de frais de fouilles que ce soit, les seuls frais régis par cette décision étant les frais de sondages préalables. Il résulte de ce qui précède que, sauf à violer les art. 5 et 9 Cst., la cour cantonale ne pouvait constater l'absence de base légale tout en confirmant l'imputation de frais à la recourante sur la base du principe de la bonne foi, respectivement de l'interdiction des comportements contradictoires.