Citation: 6B_837/2009 08.03.2010 E. 1

1.1 Dem Beschwerdegegner wird in der Anklageschrift zusammenfassend vorgeworfen, er habe am 3. April 2008 in einem Restaurant in Zürich von einer Drittperson ca. 180 Gramm Kokain erworben und dieses am gleichen Tag zum Preis von Fr. 14'000.-- einem vermeintlichen Interessenten zum Kauf angeboten, bei welchem es sich in Tat und Wahrheit um einen Beamten der Stadtpolizei Zürich gehandelt habe, der als Scheinkäufer aufgetreten sei (Anklagepunkt A). Dem Beschwerdegegner wird im Weiteren zur Last gelegt, er habe bereits zuvor ab Januar 2008 ca. 72 bis 78 Gramm Kokaingemisch (entsprechend rund 25 bis 27,5 Gramm reines Kokain) an verschiedene Abnehmer verkauft (Anklagepunkt B) und zudem seit Anfang 2007 bis zum 3. April 2008 ca. drei Mal pro Woche eine nicht mehr genau bestimmbare Menge Kokain und Marihuana konsumiert. 1.2 Der im Anklagepunkt A (betreffend Handel mit 180 Gramm Kokaingemisch) gegen den Beschwerdegegner erhobene Vorwurf beruht im Wesentlichen auf den Erkenntnissen des polizeilichen Scheinkäufers "SK 151". Die Vorinstanz ist in Übereinstimmung mit der ersten Instanz der Auffassung, dass der Einsatz des Polizeibeamten "SK 151" als verdeckte Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes über die verdeckte Ermittlung (BVE) zu qualifizieren ist. Da die hierfür erforderliche richterliche Genehmigung nicht vorgelegen habe, seien die durch die verdeckte Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertbar. Die Vorinstanz befasst sich in ihren Erwägungen in Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Lehre ausführlich mit der Frage des Anwendungsbereichs des BVE. Sie kommt zum Ergebnis, dass kein sachlicher Grund besteht, der in BGE 134 IV 266 begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht zu folgen. Die Vorinstanz weist allerdings darauf hin, dass durch die weite bundesgerichtliche Definition der verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE beinahe jede polizeiliche Tätigkeit in Zivil, namentlich auch durch Fahnder in Zivil, in Frage gestellt werde, was sicherlich nicht der Intention des Gesetzgebers entspreche, wie sie sich der Botschaft des Bundesrates entnehmen lasse. Es sei mit andern Worten fraglich, ob die in BGE 134 IV 266 herausgearbeiteten Kriterien tauglich seien. Folge man aber der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, so sei der Einsatz von "SK 151" als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Die Vorinstanz betont in diesem Zusammenhang, dass "SK 151" sich von einem gewöhnlichen Scheinkäufer unterscheide, weil "SK 151" in verschiedenen Phasen recht aktiv gewesen sei und nicht nur passiv ein Angebot eines Gassendealers angenommen habe. So habe "SK 151" die Zielperson angerufen. Er habe dabei einen falschen Namen ("Henry") genannt und nicht in seiner Umgangssprache, sondern in Englisch gesprochen. Er habe wahrheitswidrig angegeben, dass er sich in Basel befinde und die Mobiltelefonnummer der Zielperson von einem gewissen Vladan erhalten habe. Er habe Vorschläge der Zielperson für bestimmte Treffpunkte abgelehnt und auf anderen beharrt. Er habe den Termin für ein folgendes Treffen bestimmt und die Zielperson erneut angerufen. Somit sei "SK 151" weit aktiver als ein gewöhnlicher Scheinkäufer gewesen und sein Einsatz als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. 1.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Einsatz des Polizeibeamten "SK 151" sei nicht als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers, die sich auch aus den Materialien ergebe, sei der Anwendungsbereich des BVE auf einige wenige, besonders gravierende, sich entsprechend im kriminellen Milieu abspielende Fälle beschränkt, die schwerwiegende Polizeieinsätze erforderten. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Der Polizeibeamte "SK 151" sei nicht in ein kriminelles Umfeld eingedrungen. Sein Einsatz habe sich auf einige wenige Telefonate und zwei Treffen mit der Zielperson beschränkt. Die sichergestellte Betäubungsmittelmenge (180 Gramm Kokain) entspreche zwar einer Menge, welche einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG darstelle. Diese Menge allein mache aber keineswegs eine "besonders schwere Straftat" (Art. 4 Abs. 1 lit. a BVE) im Sinne der Vorstellungen des Gesetzgebers aus, zumal die ganze Planung durch die Polizei nicht auf eine wirklich grosse Sicherstellung im Kilobereich angelegt gewesen sei. Der vorliegende Fall eines Scheinkaufs von Betäubungsmitteln unterscheide sich von dem in BGE 134 IV 266 beurteilten Sachverhalt betreffend den polizeilichen Einsatz in der virtuellen Welt des Chatroom. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid lasse namentlich vor dem Hintergrund des nach wie vor geltenden Art. 23 Abs. 2 BetmG im Bereich von Betäubungsmittelscheinkäufen durchaus Spielraum offen. Das Bundesgericht habe im genannten Entscheid (E. 3.1) denn auch klar zum Ausdruck gebracht, dass polizeiliche Scheinkäufe durch Fahnder in Zivil - und damit durch nicht als solche erkennbare Polizeibeamte - auch ausserhalb einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE zulässig seien. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, massgebendes Kriterium für die Anwendung des BVE sei nicht die Nichterkennbarkeit als Polizeiangehöriger, sondern vielmehr die Intensität der Einwirkung auf die Willensbildung der Zielperson. Der Polizeibeamte dürfe gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft nicht durch eigene Einflussnahme die Tatbereitschaft wecken oder die Zielperson zu strafbarem Verhalten verleiten, sondern lediglich vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersuchen. In diesem Rahmen dürfe er sich aber rollenadäquat verhalten. Beim Einsatz des Polizeibeamten "SK 151" habe es sich um einen isolierten Scheinkauf gehandelt, dessen Wesenszug darin liege, dass sich die Scheinkäufer - ohne eine falsche Identität vorzuspielen - nicht als Polizeibeamte zu erkennen gäben und sich auf wenige kurze Kontakte mit der Zielperson beschränkten, um das Geschäft abzuwickeln. Entscheidend müsse sein, dass die Initiative nicht vom Scheinkäufer, sondern von der Zielperson ausgehe. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt. Zwar habe "SK 151" anlässlich seines ersten Anrufs erwähnt, dass er mit dem Beschwerdegegner "Business" machen wolle, doch habe er nicht präzisiert, um welche Art von Geschäft es sich handeln soll. In der Folge sei aber die Initiative zu einem Betäubungsmittelgeschäft vom Beschwerdegegner ausgegangen. Der Polizeibeamte "SK 151" habe sich zwar täuschend "Henry" genannt und englisch gesprochen. Doch habe er weder ein Vertrauensverhältnis zum Beschwerdegegner aufgebaut noch ein solches ausgenützt. Der Beschwerdegegner hätte das gleiche Geschäft auch mit einem "John", "Mike" oder irgendeiner andern Person getätigt, ohne sich für die Umstände dieser Person näher zu interessieren. Er habe lediglich möglichst rasch und anonym ein Geschäft abschliessen wollen. Der Polizeibeamte "SK 151" habe durch sein Verhalten nur in sehr geringem Umfang in die Sphäre des Beschwerdegegners eingegriffen. Der Einsatz von "SK 151" sei mangels Eingriffsintensität nicht eine qualifizierte verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE gewesen, sondern schlicht ein (allerdings nicht ganz klassischer, sondern leicht erweiterter) Scheinkauf, welcher nicht unter den Anwendungsbereich des BVE falle. Die durch den Einsatz von "SK 151" gewonnenen Erkenntnisse betreffend den Handel mit 180 Gramm Kokain (Anklagepunkt A) seien daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz verwertbar.