Citation: 2C_62/2014 E. C

Le 31 janvier 2013, A.________ SA a requis l'audition de trois témoins, tous employés par l'adjudicateur, ainsi que la production de divers documents relatifs aux rapports contractuels existant entre l'adjudicateur et C.________ SA. Le même jour, C.________ SA a déposé un échange de correspondances entre elle et l'Office cantonal de l'emploi de la République et canton de Genève relatif à son assujettissement à la LSE. En faisait notamment partie le courrier de l'Office du 11 novembre 2011 classant le dossier suite aux explications de C.________ SA. Le 22 février 2013, il a été procédé à l'audition des trois témoins requise par l'intéressée. - Le chef des achats d'équipement de l'adjudicateur a en particulier expliqué que le marché n'avait pas été considéré comme un contrat de location de services mais comme un contrat de mandat de prestation de services avec obligation de résultat afin de traiter 1'000 à 1'300 tickets par mois, le nombre de personnes devant effectuer ce travail n'étant pas imposé, mais le prestataire devant présenter certaines garanties. C.________ SA avait prévu que deux personnes effectueraient le travail et qu'une troisième, le superviseur, assurerait le suivi ainsi que le contrôle des objectifs, tout en donnant également les instructions aux deux autres. En cas de difficultés, le superviseur en rapportait à l'adjudicateur, mais c'était à ces trois personnes qu'incombait la garantie de résultat, le suivi et la coordination. L'adjudicateur ne voulait pas gérer ce personnel, ni s'occuper du recrutement, des vacances, des cas de maladies, des salaires. Ce personnel travaillait avec des employés de l'adjudicateur, en renfort de ceux-ci, mais sous la responsabilité de son propre superviseur. L'adjudicateur n'avait émis aucune condition quant à l'organisation du travail de ces trois personnes, sous réserve de l'horaire, et du fait que les prestations représentaient 504 jours par an. Le risque commercial n'était pas à la charge de l'adjudicateur mais entièrement à celle du prestataire de services. Si le quota de 1'300 tickets n'était pas atteint, l'adjudicateur pouvait prendre des mesures pouvant aller jusqu'à rompre le contrat, mais il incombait au prestataire de remédier aux éventuels problèmes, quitte à changer le personnel. Si une des personnes mises à disposition par le prestataire de services était malade, elle n'était pas payée pendant son absence, mais ce jour de travail demeurait dû. Les éventuels dommages causés étaient à la charge du prestataire de services car, dans le cadre de l'appel d'offres, il était requis des soumissionnaires qu'ils soient au bénéfice d'une assurance responsabilité civile en cas de dommage aux personnes et aux choses. - Le gestionnaire de produits auprès de l'adjudicateur a quant à lui précisé que c'était de manière délibérée que l'appel d'offres ne faisait pas mention du fait que les soumissionnaires devaient être au bénéfice d'une autorisation pour la location de services au titre de la LSE, car l'adjudicateur entendait s'adresser à une société et ne voulait pas avoir à recruter ni à gérer du personnel susceptible d'effectuer ce travail. L'adjudicateur souhaitait une société qui puisse garantir la prestation désirée. Les prestations étaient rémunérées selon un tarif forfaitaire, par jour, quel que soit le nombre de personnes mises à disposition. Les heures supplémentaires n'étaient pas rémunérées. Afin de comparer les prix indiqués par les soumissionnaires dans leurs offres, il avait contacté C.________ SA afin de connaître le prix par intervenant. Le prestataire de services devait garantir le résultat et la qualité dudit travail, et il était également responsable d'un éventuel dommage, raison pour laquelle le prestataire devait être au bénéfice d'une assurance responsabilité civile. - Finalement, le chef de service responsable du service de support aux utilisateurs à la direction des systèmes d'information de l'adjudicateur a mentionné que deux fonctionnaires de l'adjudicateur et trois personnes engagées par C.________ SA travaillaient à la centrale d'appels. Le travail de ces personnes était opérationnel et consistait à répondre aux appels des utilisateurs travaillant pour l'adjudicateur lorsqu'ils rencontraient un problème informatique. Ces personnes n'avaient pas besoin d'instructions particulières pour assurer ce travail de base informatique et elles répondaient aux appels au fur et à mesure qu'ils arrivaient et qu'ils étaient répartis. Selon l'appel d'offres, le socle de base était de deux personnes pour assurer 504 jours ouvrés. En cas de forte demande, une personne supplémentaire pouvait être appelée. Cette dernière était rémunérée selon le tarif forfaitaire prévu, et il n'y avait pas eu d'heures supplémentaires ni de journées supplémentaires. Les employés mis à disposition par C.________ SA n'avaient pas besoin d'avoir un chef d'équipe. Ils s'organisaient entre eux pour assurer la prestation et la présence. Si la personne qui distribuait le travail aux employés de C.________ SA était absente, c'était un autre employé de la société qui remplissait cette tâche. Toutes les personnes de la centrale d'appels faisaient le même travail, qu'elles soient fonctionnaires de l'adjudicateur ou employées par C.________ SA. Le chef de service auditionné était le supérieur des deux personnes en contrat à durée indéterminée de l'adjudicateur, mais pas des employés mis à disposition par C.________ SA. En cas de dommage, qu'il s'agisse de casse ou de dysfonctionnement, il était possible de demander à C.________ SA de changer l'employé responsable dans les trois jours. Le 26 mars 2013, l'adjudicateur a produit les quinze factures reçues de C.________ SA ainsi que les rapports de travail y relatifs, partiellement caviardés, pour la période allant du 3 octobre 2011 au 31 décembre 2012. Selon ces pièces, aucune heure supplémentaire n'a été comptabilisée, la durée d'une journée de travail était de huit heures, sauf cas de maladies, et le prix journalier de travail était facturé 390 fr. hors TVA. Sur les " feuilles de contrôle de présence " étaient notées les heures effectuées par les employés de C.________ SA. Par arrêt du 26 novembre 2013, la Cour de justice a rejeté le recours de A.________ SA, dans la mesure de sa recevabilité. Après avoir laissé ouverte la question de la recevabilité des conclusions purement constatatoires et rejeté la requête de A.________ SA tendant à la production d'autres pièces, la Cour de justice a retenu, à titre préjudiciel, que C.________ SA n'avait pas pratiqué de la location de services dans le cadre de ses relations contractuelles avec l'adjudicateur et qu'une autorisation n'était donc pas nécessaire. Elle a en outre considéré que la correction du prix proposé par C.________ SA après l'ouverture des offres ne constituait pas une violation du principe de l'égalité de traitement, mais uniquement une correction d'une erreur évidente. Enfin, elle a confirmé qu'à teneur du tableau comparatif des offres, celle de C.________ SA était la plus avantageuse et qu'il n'était dès lors pas question de violation de la législation en matière de marchés publics.