Citation: B 92/00 26.09.2001 E. 3

3.- A titre subsidiaire, la recourante soutient que l'intimé, pour la prévoyance plus étendue, n'était pas affilié à la Fondation. Elle invoque l'art. 5 al. 1 de son règlement, qui contient une disposition selon laquelle l'affiliation suppose que la personne exerce une activité durable en Suisse et qu'elle ne bénéficie pas de mesures de prévoyance suffisantes à l'étranger. Or, dans le cas particulier, prétend la recourante, ces conditions n'étaient pas remplies. L'activité en Suisse avait un caractère temporaire. L'intimé pouvait prétendre à une retraite annuelle projetée de 639 700 francs français en vertu de sa couverture à l'étranger. Le taux de remplacement du revenu de retraite, par rapport à un salaire de référence de 700 000 francs français, s'élevait à 91,3 pour cent. D'après la recourante, cette couverture doit être qualifiée de suffisante au sens du règlement de la Fondation. Par ailleurs, l'affiliation de l'intimé ne pouvait pas résulter d'une convention particulière par laquelle les parties auraient dérogé à l'ordre réglementaire. Une telle dérogation n'était pas possible, en l'absence d'un accord écrit des partie soumis à l'approbation de l'autorité de surveillance. Elle eût été au demeurant incompatible avec le principe de l'égalité de traitement entre affiliés. Finalement, la recourante prétend qu'elle se trouvait dans une erreur essentielle quand elle a perçu des cotisations pour le compte de l'intimé, dès lors que celui-ci ne pouvait pas être affilié à la prévoyance professionnelle. Elle a cru, de bonne foi, que seules les cotisations personnelles de l'assuré donnaient lieu à des obligations juridiques de sa part et qu'elle pouvait ainsi créer un régime spécial en son sein, nonobstant le texte du règlement. Par la suite, elle aurait constaté son erreur, après consultation d'un juriste spécialisé. a) Dans le domaine de la prévoyance professionnelle plus étendue (sur cette notion, voir par exemple ATF 122 V 145 consid. 4b), l'assuré est lié à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l'assuré se soumet expressément ou par actes concluants (p. ex. en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire). L'interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (ATF 122 V 145 consid. 4b et les références). b) La disposition réglementaire invoquée ici par la recourante laisse une très grande liberté d'appréciation aux parties dans l'interprétation qu'il convient de lui donner, quand il s'agit de savoir si l'assuré bénéficie d'une couverture suffisante à l'étranger ou si l'activité en Suisse a un caractère durable. Ces notions ne s'apprécient pas tant selon des critères purement objectifs (non définis en l'occurrence dans le règlement), mais au regard de l'ensemble des circonstances. Il appartient, le cas échéant, à l'institution de prévoyance de procéder à un examen détaillé des conditions de la prévoyance professionnelle à l'étranger. Ainsi, s'il existe une couverture d'assurance à l'étranger et que les parties, néanmoins, concluent le contrat de prévoyance, c'est qu'elles admettent, implicitement tout au moins, que les conditions d'une affiliation sont remplies. Elle considèrent en particulier que la couverture d'assurance à l'étranger n'est pas suffisante, compte tenu des circonstances, et qu'elle est susceptible d'être améliorée. Le seul fait que l'institution de prévoyance puisse, au moment où survient un cas de libre passage ou un cas de prévoyance, avoir une appréciation différente à propos des conditions réglementaires de l'affiliation n'entraîne pas une invalidation du contrat. Il est ainsi incontestable que les parties ont en l'espèce conclu un contrat de prévoyance, à tout le moins par actes concluants (paiement de cotisations par l'employeur et le salarié, remise de fiches individuelles sur le montant des prestations etc.). Si la recourante entendait se prévaloir de la disposition réglementaire en cause, il lui incombait d'emblée d'en manifester la volonté de manière clairement reconnaissable par l'assuré. Non seulement elle n'en a rien fait, mais elle a démontré, par actes concluants, qu'elle considérait qu'il n'existait aucun obstacle à l'affiliation de l'intimé. c) C'est à tort, par ailleurs, que la recourante se prétend victime d'une erreur essentielle. Selon l'art. 23 CO, le contrat n'oblige pas celle des parties qui, au moment de le conclure, était dans une erreur essentielle. Est une erreur essentielle, notamment, l'erreur dite de base telle que l'entend l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Un contractant peut invoquer cette erreur s'il s'est trompé sur un point déterminé qu'il considérait comme un élément nécessaire du contrat et dont l'autre partie a reconnu ou pouvait reconnaître qu'il avait un tel caractère; il faut encore que l'erreur concerne un fait qu'il est objectivement justifié de considérer comme un élément essentiel. L'erreur peut aussi consister dans la méconnaissance d'une situation juridique (ATF 118 II 62 consid. 3b, 300 consid. 2c, 114 II 139 consid. 2). En l'occurrence, le moyen soulevé est dépourvu de pertinence. La recourante est une institution de prévoyance qui est gérée en Suisse par des spécialistes reconnus du deuxième pilier. Elle a eu connaissance des conditions du détachement de l'intimé par X.________ et des conditions de son engagement par Y.________ SA. Dans de telles circonstances, on ne voit pas qu'elle ait pu se faire une représentation inexacte de la situation, notamment juridique, concernant les conditions d'affiliation de l'intimé. d) Enfin, on ne peut pas retenir que les parties ont dérogé au règlement de la Fondation par une convention particulière. Pendant la durée du détachement en Suisse de l'intimé, le salaire convenu était de 350 000 francs suisses par an, ce qui correspond, en francs français (selon un cours de change approximatif de 24 francs pour 100 FF) à un montant très largement supérieur au salaire de référence avant le détachement (700 000 francs français). La pension de retraite qui était garantie à l'intimé en France (environ 153 000 francs suisses par an après conversion en monnaie suisse du montant de la rente projetée de 639 700 francs français) se trouvait proportionnellement réduite. Vu l'importance de la rémunération versée en Suisse et s'agissant d'un cadre supérieur d'un grand établissement bancaire, les parties au contrat de prévoyance pouvaient légitimement considérer comme justifiées des mesures complémentaires de prévoyance. Elles étaient de surcroît fondées à qualifier de durable l'activité en Suisse de l'intimé, attendu que le détachement était prévu pour une durée indéterminée. Compte tenu du large pouvoir d'appréciation qui est réservé aux parties dans l'interprétation du règlement et qui résulte de l'absence de critères objectifs pour définir le caractère durable de l'activité ou la notion de prévoyance suffisante (supra let. b), l'affiliation de l'intimé ne s'écartait pas des conditions fixées par l'art. 5 al. 1 du règlement de la recourante. Il est dans ces circonstances superflu d'examiner le cas sous l'angle du respect de la forme requise pour l'adoption d'une convention particulière entre parties ou à la lumière du principe d'égalité de traitement entre les destinataires (voir à ce sujet ATF 118 V 232 consid. 4b; Hans Michael Riemer, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zurich 1988, p. 237).