Citation: 5A_787/2014 E. 2.3

2.3. Ob von der Rechtsprechung gemäss Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006 E. 2.1 abzuweichen wäre - was einen Meinungsaustausch mit der I. zivilrechtlichen Abteilung bedingen würde (Art. 23 Abs. 1 BGG) -, kann insofern offen gelassen werden, als unter der Hypothese, dass das Kartellgesetz grundsätzlich anwendbar sei, jedenfalls dem Gutachten der WEKO vom 22. Juli 2013 und den darauf abstellenden Ausführungen des Obergerichtes zu folgen wäre, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. In Bezug auf den relevanten Markt ist zunächst festzuhalten, dass es in BGE 139 II 316 um etwas völlig anderes ging, nämlich darum, dass einem Produzenten in der Produktionszone der Appellation "L'Etivaz" trotz wiederholter Aufnahmegesuche der Zugang zu den beiden Kooperativen verweigert wurde, welche sich um die Lagerung und Reifung der betreffenden Käsesorte kümmerten, so dass es ihm nicht möglich war, seinen Käse unter der Ursprungsbezeichnung "L'Etivaz" zu vermarkten. Das Bundesgericht hat erwogen, dass der Markt des Endproduktes nicht mit dem Markt für eine zu dessen Herstellung notwendigen Dienstleistung verwechselt werden dürfe (E. 5.3 letzter Satz). Es gehe darum, dass einem Produzenten der Zugang zur Appellation "L'Etivaz" versperrt werde und er sein Produkt nicht entsprechend kommerzialisieren könne, obwohl er bei Erfüllung des betreffenden Pflichtenheftes ein Recht darauf habe; entsprechend müsse dort, wo einen Konkurrenten unzulässig der Zugang zu einer bestimmten Appellation versperrt werde, der relevante Markt notwendigerweise restriktiver definiert werden (E. 5.5 zweiter Absatz Mitte). BGE 139 II 316 betrifft den Zugang zu einer Appellation für einen Produzenten des betreffenden Produktionsgebietes. Dass hier einzig die betreffende Appellation als relevanter Markt angesehen werden kann, ergibt sich aus der Natur der Sache. Dies hat mit dem relevanten Markt aus Sicht des Konsumenten nichts zu tun; für diesen ist irrelevant, ob zu der grösseren Anzahl von Produzenten, welche ihren Käse unter einer bestimmten Ursprungsbezeichnung wie "L'Etivaz AOP" oder "Emmentaler AOC" vermarkten, ein weiterer hinzutritt oder nicht. Vorliegend geht es - unter der Hypothese der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes - um die Frage, welcher Markt im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung des Aussenwettbewerbes relevant ist. Hierfür kann auf Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 521.4) zurückgegriffen werden, wonach der sachlich relevante Markt alle Waren und Leistungen umfasst, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden. Gemäss dem Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 wird der Käsemarkt von den Wettbewerbsbehörden klassischerweise in die fünf Produktionsgruppen Frischkäse, Weichkäse, Halbhartkäse, Hartkäse und Schmelzkäse unterteilt (Rz. 45), wobei auch andere Unterteilungen möglich sind (insb. Rz. 49) und ländertypische Unterschiede bei den Konsumentenpräferenzen zu anderen Abgrenzungen führen können (Rz. 50). Dass die typische Geschmacksrichtung einer Käsesorte innerhalb der (wie auch immer definierten) Produktionsgruppe variiert, kann nicht zu einer ausschliesslich sortenbezogenen Marktdefinition führen, wie sie den Beschwerdeführerinnen vorschwebt, denn es geht um Substituierbarkeit und Konkurrenz innerhalb einer bestimmten Produktionsgruppe. Die Ansicht der WEKO und des Obergerichtes, im vorliegend interessierenden Zusammenhang den Hartkäsemarkt als relevant anzusehen, erscheint sachgerecht. Angesichts eines Marktanteils von rund 40% an der Inlandproduktion von Hartkäse und vor dem Hintergrund des grossen Preisdruckes aufgrund der Liberalisierung des Käsemarktes ist auch der Ansicht der WEKO (Gutachten Rz. 57) und des Obergerichts zu folgen, wonach trotz der Mengensteuerung beim Emmentaler weiterhin ein gewisser Wettbewerb im Hartkäsemarkt bestehe, so dass diese eine kartellrechtlich tolerierbare Selbsthilfemassnahme im Sinn von Art. 8 Abs. 1 LwG und nicht eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG darstelle. Dies bringt sinngemäss auch die Botschaft vom 29. Mai 2002 zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik (Agrarpolititk 2007) zum Ausdruck (vgl. BBl 2002 4762). Zu erwähnen ist schliesslich, dass der Bundesrat die vorliegend interessierende Mengensteuerung als zulässig ansieht, ansonsten er diese nicht mit Allgemeinverbindlicherklärung auf die ausserhalb des Vereins stehenden Produzenten ausgedehnt hätte. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist nicht ersichtlich, inwiefern die Allgemeinverbindlicherklärung gegen übergeordnetes Recht verstossen und deshalb nichtig sein soll. Entsprechend kann noch weniger von einer Unverbindlichkeit des Reglementes in Bezug auf die Vereinsmitglieder ausgegangen werden. Eine solche ergibt sich auch nicht daraus, dass die Massnahme aufgrund der unterschiedlichen Interessen der im Verein verbundenen Akteure vereinsintern umstritten und für verschiedene Zeitperioden in und ausser Kraft gesetzt worden ist.