Citation: 5A_34/2009 26.05.2009 E. 9

Beide kantonalen Gerichte haben den Klägern einen Wertersatzanspruch zuerkannt, da die Erstbeklagte nicht mehr im Besitz der anfechtbar vom Schuldner erworbenen Anteilscheine sei und deren Erstattung auch rechtlich unmöglich sei. Massgebend ist nach Auffassung des Amtsgerichts der objektive Wert der Anteilscheine im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten am 1. Februar 2002 (E. 8 S. 24 ff.). Das Obergericht hat die Auffassung geteilt (E. 6-7 S. 12 ff. des angefochtenen Urteils). 9.1 Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist gemäss Art. 291 Abs. 1 SchKG zur Rückgabe desselben verpflichtet (Satz 1). Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat danach in erster Linie in natura zu erfolgen. Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (BGE 132 III 489 E. 3.3 S. 494). 9.2 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Erstbeklagte die anfechtbar erworbenen sieben Anteilscheine der Genossenschaft am 1. Februar 2002 an den Zweitbeklagten verkauft hat. Auf den Zeitpunkt des Weiterverkaufs hat das Obergericht den Wert der sieben Anteilscheine bestimmt. Er hat Fr. 1'210'225.50 betragen. Dass eine Rückgabe in natura ausgeschlossen sein soll, ist bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben und im Ergebnis zutreffend. Eine Verpflichtung zur Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine verbunden mit der wertbestimmenden Mitgliedschaft in der Genossenschaft (E. 3.4-3.6 hiervor) ist rechtlich unmöglich (vgl. BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 120, mit Beispielen, namentlich dem ähnlichen Fall der vinkulierten Namenaktien). 9.3 Streitig ist der Zeitpunkt der Bewertung. Die Kläger wenden ein, massgebend sei nicht der Zeitpunkt des Weiterverkaufs der sieben Anteilscheine am 1. Februar 2002, sondern der Verkauf der Liegenschaft in M.________ am 28. Februar 2005. Der Wertersatz per 28. Februar 2005 betrage Fr. 1'411'964.70 (S. 11 ff. Ziff. 10-14 der Beschwerde 5A_34/2009). Der Einwand ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die sieben Anteilscheine dem Wert des hälftigen Genossenschaftsvermögens entsprechen, dessen Hauptaktivum wiederum aus der Liegenschaft in M.________ bestanden hat (E. 3.4.3 hiervor). Die juristische Persönlichkeit der Baugenossenschaft ist jedoch zu beachten. Sie war als Eigentümerin der Liegenschaft in M.________ im Grundbuch eingetragen. Die hälftige Beteiligung am Genossenschaftsvermögen vermittelt damit wirtschaftlich einen entsprechenden Anteil am Wert der Liegenschaft, aber nicht rechtlich an deren Eigentum. Weshalb hier die Eigentümerstellung der Baugenossenschaft und damit die äussere Form auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise unbeachtlich sein soll, ist weder ersichtlich noch dargetan. Entscheidend ist somit der Wert im Zeitpunkt, in dem die Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine unmöglich wurde (vgl. BGE 132 III 489 E. 3.3 und E. 3.3.2 S. 494 f.), und nicht der Zeitpunkt, in dem die auch danach fortbestehende Baugenossenschaft ihre Liegenschaft verkauft hat. Es verletzt deshalb kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte die Bewertung auf den 1. Februar 2002 vorgenommen haben, wo der Erwerb der Anteilscheine durch die Erstbeklagte und deren Aufnahme in die Genossenschaft rückwirkend genehmigt und die Anteilscheine an den Zweitbeklagten weiterveräussert wurden. 9.4 Die kantonalen Gerichte haben es abgelehnt, bei der Wertbestimmung latente Lasten zu berücksichtigen, die sich aus der Liquidation der Genossenschaft ergeben (E. 7.1 Abs. 2 S. 15 des angefochtenen Urteils). Die Beklagten erblicken darin eine unrichtige Rechtsanwendung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (S. 21 Rz. 52-54 der Beschwerde 5A_59/2009 und S. 9 Ziff. 10 der Beschwerde 5A_60/2009). 9.4.1 Belastungen eines Vermögensgegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind bei dessen Bewertung als wertvermindernde Faktoren stets zu berücksichtigen (BGE 125 III 50 E. 2a S. 53 ff.). Naturgemäss können in quantitativer Hinsicht in aller Regel keine exakten Angaben darüber gemacht werden, wie sich eine latente Last auf den Wert eines Vermögensgegenstandes auswirkt. Das Gericht wird sich daher häufig damit behelfen müssen, die in Rechnung zu stellenden Belastungen "ex aequo et bono" zu ermitteln. Dies entbindet das Gericht allerdings nicht davon, die zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen bei der Bestimmung des Wertes der latenten Lasten zu berücksichtigen und in Bezug auf unklare Verhältnisse nachvollziehbare Annahmen zu treffen (BGE 125 III 50 E. 2b/bb S. 55 f.). Für diese tatsächlichen Grundlagen, die die wertmässige Bestimmung der latenten Lasten und nachvollziehbare Annahmen in unklaren Verhältnissen ermöglichen, darf das Gericht nach den allgemeinen Regeln substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Auch die Realisierungswahrscheinlichkeit latenter Lasten ist näher darzulegen (Urteil 5C.201/2005 vom 2. März 2006 E. 3, auszugsweise in: FamPra.ch 2006 S. 698, mit Hinweis auf TH. KOLLER, Neue Bundesgerichtsurteile im Schnittstellenbereich zwischen Privatrecht und Steuerrecht, recht 1999 S. 114 ff., S. 116). 9.4.2 Die kantonalen Gerichte haben die Rechtsprechung richtig dargestellt und die beim Verkauf der Liegenschaft angefallenen Steuern berücksichtigt, eine Berücksichtigung der im Falle einer hypothetischen Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten hingegen abgelehnt. Für deren Realisierungswahrscheinlichkeit durften die kantonalen Gerichte substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Sie haben damit Recht weder unrichtig angewendet noch verweigert (E. 3.6.5 hiervor). 9.4.3 Keine substantiierte Behauptung musste darin gesehen werden, dass - wie der Zweitbeklagte heute unter Hinweis auf seine steuerlichen Privatgutachten wiederholt - beim Verkauf von Immobiliengesellschaften eigentlich immer latente Lasten zu berücksichtigen seien. Denn einerseits geht es vorliegend nicht um den Verkauf der Baugenossenschaft als Immobiliengesellschaft, sondern um den Verkauf einer ihr gehörenden Liegenschaft, deren Gegenwert in das Genossenschaftsvermögen geflossen sein müsste. Andererseits werden keinerlei Anhaltspunkte dargetan, dass die Baugenossenschaft nach dem Verkauf der Liegenschaft im Jahre 2005 hätte liquidiert werden sollen. Es steht im Gegenteil fest, dass die Baugenossenschaft nach dem besagten Verkauf im Jahre 2006 ihre Statuten geändert (E. 3.6.4 hiervor) und den Genossenschaftszweck in Art. 2 gegenüber den Statuten von 1994 (kläg. Bel. 8) neu um den "Handel mit Devisen und Aktien" erweitert hat (Beilage Nr. 5 der Beschwerde 5A_59/2009). 9.4.4 Die beiden Privatgutachten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht (Beilage Nrn. 6c-6d) und vor Bundesgericht (Beilage Nrn. 2-3 der Beschwerde 5A_59/2009) eingereicht hat, enthalten zwar Zahlen über die "latenten Steuern auf Stufe Baugenossenschaft" (S. 2 Ziff. 1.3 der Beilage Nr. 2), jedoch keine Angaben darüber, ob und inwiefern eine Liquidation der Baugenossenschaft künftig bevorstehe. Es heisst dazu einfach, es sei "im Bewertungszeitpunkt ökonomisch vorteilhafter" auf Liquidations- statt auf Fortführungswerte abzustellen (S. 2 Ziff. 1.1 der Beilage Nr. 2). Mehr als gleicherweise unsubstantiierte Parteibehauptungen enthalten somit auch die Privatgutachten nicht (vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 87 f.). Dass das Obergericht sie nicht berücksichtigt hat, bedeutet deshalb im Ergebnis keinen überspitzten Formalismus (vgl. E. 3.6.4 hiervor). 9.4.5 Insgesamt kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht bei der Bewertung keine im Falle einer Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten berücksichtigt hat. 9.5 Wird der Anfechtungsgegner zur Rückgabe des anfechtbar erworbenen Gegenstandes in natura bzw. zu Wertersatz verpflichtet, ist ihm die Gegenleistung, die er im Zusammenhang mit der angefochtenen Handlung erbracht hat, zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist (Art. 291 Abs. 1 Satz 2 SchKG). Das Amtsgericht (E. 8.4 S. 27 f.) und ihm folgend das Obergericht haben den Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Gegenleistung verneint (E. 7.2 S. 15 f. des angefochtenen Urteils). 9.5.1 Der Zweitbeklagte wendet ein, vom festgesetzten Wertersatz sei der von der Erstbeklagten bezahlte Kaufpreis für die sieben Anteilscheine der Genossenschaft von Fr. 200'000.-- abzuziehen (S. 22 f. Rz. 55-58 der Beschwerde 5A_59/2009). Entgegen seiner Darstellung ist das Obergericht auf den Einwand eingegangen. Es hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ausgeführt, weshalb eine "Verrechnung" der Forderung der Erstbeklagten gegen den Schuldner mit der Forderung der Kläger gegen die Erstbeklagte hier nicht möglich sei und zugleich ein Pfändungsanschluss der Beklagten ausser Betracht falle (E. 7.2 S. 16 des angefochtenen Urteils). 9.5.2 Rechtlich beruht der Einwand des Zweitbeklagten auf einer unzutreffenden Annahme. Denn der Schuldner S.________ befindet sich nicht im Konkurs, wo der Anspruch des Anfechtungsgegners auf Rückerstattung seiner eigenen Leistung eine Masseverbindlichkeit bedeutet, die der Anfechtungsgegner gegebenenfalls mit seiner eigenen Pflicht zur Leistung von Wertersatz verrechnen könnte (vgl. Urteil 5C.148/2004 vom 5. Januar 2005 E. 2.5, mit Hinweis vorab auf BAUER, Basler Kommentar, 1998, N. 34 zu Art. 291 SchKG). Gegen den Schuldner S.________ richten sich vielmehr Einzelvollstreckungen, so dass dem Anfechtungsgegner ein Anspruch auf Rückgabe seiner eigenen Leistung nicht gegen den Anfechtungskläger, sondern ausschliesslich gegen den Schuldner persönlich zusteht. Der Anfechtungsgegner darf seine Rückerstattung nicht davon abhängig machen, dass der Schuldner die Gegenleistung zurückerstattet. Er trägt das Risiko, dem Anfechtungskläger die vom Schuldner anfechtbar erworbene Sache zurückgeben bzw. dafür Wertersatz leisten zu müssen, ohne seine eigene, dem Schuldner erbrachte Gegenleistung in Anschlag bringen zu können (vgl. Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.1, mit Hinweis vorab auf BAUER, a.a.O., N. 35 zu Art. 291 SchKG, und JAEGER, a.a.O., N. 3b zu aArt. 291 SchKG). Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten besteht somit kein Anspruch darauf, an den zu leistenden Wertersatz den angeblich bezahlten Preis für die Anteilscheine von Fr. 200'000.-- gemäss Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 anrechnen zu lassen. 9.5.3 Der Zweitbeklagte ruft die Billigkeitsregel an, wonach sich der Anfechtungsgegner ausnahmsweise der Pfändung anschliessen kann, wenn und soweit die vom Schuldner zurückzuerstattende Gegenleistung zugunsten des Anfechtungsklägers bereits gepfändet wurde und verwertet werden soll (vgl. BGE 67 IIII 169 E. 4 S. 174 f.; 90 II 359 E. 2b S. 364/365). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann dahingestellt bleiben, hat doch das Obergericht verbindlich festgestellt (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass die Gegenleistung von Fr. 200'000.-- weder als Geldsumme tatsächlich vorhanden sei (z.B. auf einem gesonderten Konto) noch als Bereicherung beim Schuldner ersichtlich sei (E. 7.2 S. 16 des angefochtenen Urteils). Mit der obergerichtlichen Begründung setzt sich der Zweitbeklagte in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinander. In tatsächlicher Hinsicht behauptet er eine Bereicherung des Schuldners um Fr. 200'000.--, ohne auf die abweichende Feststellung bzw. das offene Beweisergebnis des Obergerichts einzugehen. Dass er für die Voraussetzungen der Bereicherung die Beweislast tragen soll (allgemein: BGE 132 III 432 E. 2.1 S. 434), ficht er nicht an. Was der Zweitbeklagte insgesamt vorträgt, sind Mutmassungen und darauf gestützte rechtliche Folgerungen, die zu erörtern sich mangels ausreichender Tatsachengrundlage erübrigt. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unzulässig (vgl. BGE 134 II 244 E. 2 S. 245 f.). 9.6 Die Kläger wiederum wenden eine falsche Bestimmung des Zinsbeginnes ein (S. 16 ff. Ziff. 15 der Beschwerde 5A_34/2009). Sie machen geltend, die Zinspflicht beginne am 28. Februar 2005 (Verkauf der Liegenschaft) und nicht am 30. September 2005, d.h. dem Tag des mutmasslichen Eintreffens des Sühnegesuchs bei den Beklagten (E. 9 S. 17 f. des angefochtenen Urteils). 9.6.1 Der Wertersatzanspruch, der an die Stelle der nicht mehr möglichen Rückgabe in natura tritt, wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Schadenersatzpflicht angesehen, die sich ganz allgemein nach den Regeln der Art. 97 ff. OR richtet (zuletzt: H. PETER, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu Art. 291 SchKG, mit Hinweisen). Ab Inverzugsetzung im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR ist deshalb Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zu bezahlen (Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3; SCHÜPBACH, a.a.O., N. 67 zu Art. 291 SchKG; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I, Basel 1944/45, S. 178 in Anm. 246). 9.6.2 Herrschende Lehre und Praxis zu überprüfen, können die Vorbringen der Kläger keinen Anlass geben. Wie sie selber hervorheben, beruht die ihrer Ansicht nach sachgerechtere Lösung in Deutschland auf einer neu geschaffenen gesetzlichen Vorschrift, die auf die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verweist ("entsprechend"). Da der schweizerische Gesetzgeber in der letzten umfassenden SchKG-Revision von 1994/97 diesbezüglich auf Änderungen verzichtet hat, besteht kein Grund, von der gefestigten Praxis abzuweichen. 9.6.3 Verzugszins ist nach dem Gesagten nicht ab dem 28. Februar 2005 geschuldet, sondern ab der unangefochtenen Inverzugsetzung am 30. September 2005 (vgl. zur Inverzugsetzung durch Ladung zum Vermittlungsvorstand: THÉVENOZ, Commentaire romand, 2003, N. 22c zu Art. 102 OR; Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3). 9.7 Insgesamt beträgt der Wertersatz somit Fr. 1'210'225.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 30. September 2005.