Citation: 2A.150/2000 21.08.2000 E. 9

9.- a) Ni dans sa requête d'entraide du 24 décembre 1999, ni dans son courrier subséquent du 14 février 2000, la COB n'a expressément sollicité l'autorisation de communiquer aux autorités pénales françaises compétentes les informations fournies par l'autorité intimée. Elle a toutefois clairement indiqué à cette dernière son obligation de saisir lesdites autorités si ces informations révélaient une infraction pénale. En considérant cette indication comme une demande d'autorisation implicite, la Commission fédérale n'a pas excédé la marge d'appréciation dont elle dispose pour donner suite à une requête d'entraide au sens de l'art. 38 LBVM (sur cette marge d'appréciation, cf. ATF 125 II 65 consid. 7 p. 75 ainsi que la jurisprudence citée ci-dessus au consid. 8c). L'autorité intimée a par ailleurs soumis à l'Office fédéral de la police une prise de position détaillée qu'elle a par la suite complétée et sur laquelle cet Office s'est déterminé de manière circonstanciée. Elle a dès lors recueilli le consentement de ce dernier conformément aux exigences posées par la jurisprudence (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95). b) Dans sa demande d'entraide du 24 décembre 1999 ainsi que dans son courrier du 14 février 2000, la COB a non seulement fait état du volume exceptionnellement élevé de titres SITA échangés durant l'après-midi du 17 août 1999 ainsi que la soudaine augmentation de leur cours (cf. consid. 5c ci-dessus), mais a également indiqué que la plus grande partie de ces actions, soit plus de 40'000 sur un total de 77'875 unités, avait été acquise par trois investisseurs seulement. Elle a en outre établi qu'il s'agissait des premiers achats significatifs, ce qui excluait qu'ils puissent être attribués à "des rumeurs de marché". Certes, rien au dossier ne permet d'établir de liens, soit entre ces trois investisseurs et la recourante ou son ayant droit économique, soit entre ceux-ci et les sociétés concernées. L'intéressée a en outre procédé à l'acquisition des titres litigieux en fin de journée, alors qu'un nombre important d'actions avait déjà été échangé. Elle n'a toutefois jamais expliqué ses achats par le subit engouement dont a fait l'objet le titre SITA durant l'après-midi en cause. Sa présence parmi les acheteurs actifs au cours de cette demi-journée paraît ainsi pour le moins troublante et suffit à rendre son acquisition suspecte. c) aa) La recourante invoque la violation du principe de la double incrimination. Elle prétend que son ayant droit économique n'a aucun lien avec la société SITA et ne peut être considéré comme un initié au sens de la disposition légale française réprimant le délit d'usage d'une information privilégiée. Ainsi, seule demeurerait théoriquement possible son incrimination pour complicité de "délit de communication d'information privilégiée", ce qui nécessiterait toutefois que son éventuel informateur soit poursuivi à titre principal. Tel ne serait cependant pas le cas dans la mesure où il n'aurait reçu aucune information de la part d'un initié mais se serait uniquement fondé sur des analyses parues dans la presse financière spécialisée. Dans ces conditions, il ne pourrait pas non plus être poursuivi en vertu du droit suisse (cf. art. 161 ch. 2 CP). bb) Selon le principe de la double incrimination (cf. art. 64 al. 1 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP; RS 351. 1] ainsi que l'art. 5 al. 1 lettre a de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 [CEEJ; RS 0.351. 1] à laquelle la Suisse et la France sont parties; sur les rapports entre ces deux dispositions, cf. Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 1999, n. 349 p. 272), l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant doit également être punissable dans l'Etat requis (cf. Zimmermann, op. cit. , n. 346 p. 269; Amy, op. cit. , p. 422). La jurisprudence précise que, sous réserve de l'abus manifeste et du renversement de la présomption selon laquelle l'acte mis en cause est punissable dans l'Etat requérant (cf. ATF 112 Ib 576 consid. 11b/ba p. 593-594), l'autorité saisie de la demande d'entraide doit se borner à vérifier que le droit suisse réprimerait les faits s'ils entraient dans la compétence des autorités helvétiques. L'examen de la punissabilité selon le droit suisse porte sur les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières en matière de culpabilité et de répression (cf. ATF 122 II 422 consid. 2a p. 424). Il n'est pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes (cf. ATF 124 II 184 consid. 4b/cc p. 188; 117 Ib 337 consid. 4a p. 342 et la jurisprudence citée). cc) Comme l'a relevé la décision attaquée, qui n'est pas contestée sur ce point, aucun des motifs d'exclusion de l'entraide judiciaire en matière pénale (cf. art. 2 CEEJ ainsi que 2 ss EIMP) n'est réalisé. Par ailleurs, un examen prima facie du droit français indique non seulement que le fait pour un initié d'utiliser une information privilégiée (cf. art. 10-1 de l'ordonnance 67-833), mais également celui, pour un non-initié, de tirer profit d'une information communiquée par un initié (cf. Jacques-Henri Robert/Michel Véron, Le droit pénal des affaires en 350 décisions de 1989 à 1998, Paris 1998, p. 23), sont réprimés pénalement. A cet égard, le fait que la COB n'a pas mentionné expressément la disposition pénale française susceptible d'avoir été violée (cf. art. 10-1 de l'ordonnance 67-833) n'est pas décisif dans le cas particulier, dans la mesure où la recourante s'y est abondamment référée dans ses déterminations adressées à la Commission fédérale. Par ailleurs, l'intéressée affirme que son ayant droit économique n'a bénéficié d'aucune information privilégiée et s'est uniquement fondé sur des articles parus dans la presse financière spécialisée. De telles allégations ne sont toutefois pas déterminantes à ce stade (cf. dans ce sens, Jean-François Egli/Olivier Kurz, L'entraide judiciaire accordée par la Suisse pour la répression des délits d'initiés; problèmes récents, in Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, Berne 1993, p. 605 ss, p. 619-620). dd) L'exploitation de la connaissance d'un fait confidentiel, que ce soit par un initié ou par celui auquel ce dernier a communiqué l'information, est également punissable en Suisse (cf. art. 161 ch. 1 et 2 CP). La connaissance avant qu'elle ne soit rendue publique de l'intention d'une société d'acquérir, comme en l'espèce, une partie du capital d'une autre société est en particulier un fait confidentiel au sens de l'art. 161 ch. 3 et 4 CP (cf. ATF 118 Ib 448 consid. 5 p. 453-454). Dès lors, s'il était prouvé que l'ayant droit économique de la recourante a eu connaissance du projet de rachat du solde du capital de la société SITA par la société Suez Lyonnaise des Eaux, soit dans l'exercice d'une fonction mentionnée à l'art. 161 ch. 1 CP qu'il exercerait ou aurait exercé au sein de la société SITA, soit par l'intermédiaire d'une personne exerçant ou ayant exercé l'une de ses fonctions, l'achat des titres en cause - qui lui a permis de réaliser un bénéfice de l'ordre de 30'000 fr. - constituerait un délit pénal au regard du droit suisse. ee) Vu ces éléments, le grief de violation du principe de la double incrimination doit être écarté. d) L'autorité intimée a dès lors autorisé à bon droit une éventuelle transmission des informations reçues par la COB aux autorités pénales françaises compétentes.