Citation: 2C_25/2008 18.06.2008 E. 4

Les recourants s'en prennent également à l'indemnité de procédure en faveur de l'Etat de Genève mise à leur charge et que la Cour de justice a fixée à 750'000 fr. pour la procédure de première instance et à 100'000 fr. pour celle d'appel. Ils contestent d'une part le principe même du versement d'une telle indemnité qui est, à leur avis, contraire au principe selon lequel les collectivités publiques ne se voient allouer aucun dépens dans les litiges relevant du droit public qui les opposent à un particulier. D'autre part, les recourants critiquent, sous l'angle de l'arbitraire, les montants retenus. 4.1 L'indemnité de procédure au sens du droit genevois (qui correspond au terme de dépens utilisé dans la loi sur le Tribunal fédéral) est destinée à couvrir les honoraires de l'avocat que la partie qui a obtenu gain de cause a mandaté pour l'assister et la représenter dans la procédure (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 4 ad art. 181 LPC). L'allocation d'une telle indemnité dans le cadre d'une action en justice est réglée par le droit de procédure qui s'applique au procès en cause (cf. ATF 117 II 394 consid. 3a p. 396; 112 Ib 353 consid. 3a p. 356). En ce qui concerne les actions en responsabilité dirigées contre l'Etat de Genève, l'art. 7 al. 2 LREC prévoit que la loi genevoise de procédure civile du 10 avril 1987 (LPC; RSGE E 3/05) est applicable. Le législateur cantonal a donc expressément choisi de soumettre ces litiges, qui relèvent du droit public, aux règles de procédure fixées par la loi de procédure civile genevoise, sans prévoir d'exception s'agissant notamment de l'indemnité de procédure due à la collectivité qui obtient gain de cause. Le versement d'un montant à l'Etat de Genève à titre de participation à ses honoraires d'avocat selon les règles de la procédure civile et non pas administrative ne procède donc pas, dans son principe, d'une application arbitraire du droit cantonal. De plus, contrairement à ce que soutiennent les recourants, aucun principe généralement reconnu de droit public ne s'oppose à ce que l'Etat défendeur dans un procès en responsabilité touche une indemnité à titre de participation à ses honoraires d'avocat, comme le prévoit le droit genevois. Le Tribunal fédéral alloue du reste lui-même des dépens à la collectivité publique victorieuse dans le domaine de la responsabilité de l'Etat lorsque les intérêts patrimoniaux en jeu sont importants, que la défense des intérêts de la collectivité publique devant le Tribunal fédéral a nécessité la mise en oeuvre de moyens non négligeables et que l'appel à un avocat extérieur au service juridique de la partie défenderesse se justifie (arrêt 5A_306/2007 du 19 septembre 2007 consid. 6; 2C.3/2005 du 10 janvier 2007 consid. 7.2). Tel étant le cas en l'espèce, il n'apparaît pas qu'en allouant une indemnité de procédure à l'Etat de Genève en application de la loi de procédure civile genevoise, la cour cantonale ait contrevenu à un principe général du droit public. 4.2 Encore faut-il se demander si les montants fixés, à savoir 750'000 fr. en première instance et 100'000 fr. en procédure d'appel, ne sont pas arbitraires. 4.2.1 "L'indemnité de procédure est régie par l'art. 181 LPC. Selon l'al. 3 de cette disposition, elle est fixée en équité par le juge, en tenant compte notamment de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur de la procédure, et de frais éventuels non prévus à l'al. 2. L'art. 181 al. 4 LPC précise que le dispositif du jugement indique que l'indemnité de procédure constitue une participation aux honoraires d'avocat." Le montant de cette indemnité n'est pas réglé de manière forfaitaire par un tarif (cf. François Chaix, L'indemnité de procédure au sens de l'art. 181 de la Loi de procédure civile genevoise (LPC), in: Défis de l'avocat au XXIe siècle, Mélanges en l'honneur de Madame le Bâtonnier Dominique Burger, Genève 2008, p. 347 ss, spéc. p. 348). Par conséquent, le juge doit la fixer en équité, en s'inspirant des critères reconnus en la matière (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 4 ad art. 181 LPC), dont certains sont énumérés de manière non exhaustive (Chaix, op. cit., p. 350) à l'art. 181 al. 3 LPC. Pour les affaires pécuniaires, l'importance de la cause est essentiellement fonction de la valeur litigieuse, qui accroît la responsabilité assumée par l'avocat (arrêt du Tribunal fédéral 4P.140/2002 du 17 septembre 2002 consid. 2.2; cf. également ATF 117 II 282 consid. 4c p. 284). Le juge doit aussi estimer l'ampleur du travail fourni et le temps consacré par le mandataire professionnel, mais sans tenir compte des procédés inutiles ou superflus (arrêt du Tribunal fédéral 4P.116/2006 du 6 juillet 2006 consid. 3.3). L'idée majeure qui se dégage de ces principes est qu'il doit exister entre la rémunération de l'avocat d'une part, et les prestations fournies, ainsi que la responsabilité encourue d'autre part, un rapport raisonnable (arrêt du Tribunal fédéral 4P.128/2002 du 12 novembre 2002, in SJ 2003 p. 363, consid. 3.2; arrêt précité 4P.116/2006, consid. 3.3 in fine). 4.2.2 Les critères permettant d'évaluer l'indemnité de procédure correspondent à ceux que doit respecter l'avocat lorsqu'il établit ses honoraires. Ainsi, l'art. 34 de la loi genevoise sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (RSGE E 6 10) prévoit que les honoraires doivent être fixés par l'avocat compte tenu du travail effectué, de la complexité et de l'importance de l'affaire, de la responsabilité assumée, du résultat obtenu et de la situation de son client. Cette ressemblance dans le mode d'évaluation ne confère cependant pas à la partie qui peut y prétendre le droit d'obtenir une indemnité de procédure couvrant l'ensemble des honoraires de son avocat (cf. arrêt précité 4P.116/2006 du 6 juillet 2006 consid. 3.4.3). L'art. 181 al. 4 LPC ne parle du reste que de "participation". L'indemnité de procédure n'a, en ce sens, qu'un caractère approximatif (Chaix, op. cit., p. 349). Lors de son estimation, le juge peut s'inspirer des recommandations formées par l'ordre des avocats en matière d'honoraires, puisque les critères d'évaluation se recoupent. Il doit cependant veiller à rester dans le cadre de la facturation usuelle conseillée par la profession, car il est exclu que l'indemnité de procédure dépasse les honoraires effectifs et constitue ainsi une source d'enrichissement pour la partie qui la reçoit. 4.2.3 Selon la jurisprudence cantonale, dans les affaires pécuniaires, l'indemnité de procédure peut être généralement fixée, en première instance, entre 5 et 10 % du montant litigieux dans les causes ordinaires; cette règle n'est cependant pas absolue (cf. arrêt de la Cour de justice du canton de Genève du 3 octobre 1985, in SJ 1986 p. 200, consid. 3b p. 203 s.). Plus la valeur litigieuse est élevée, plus le pourcentage déterminant doit diminuer pour que la rémunération de l'avocat reste dans un rapport raisonnable avec les prestations fournies (arrêt 4P.140/2002 du 17 septembre 2002 consid. 2.3). A partir d'un certain montant de valeur litigieuse, dont un auteur, après avoir survolé la jurisprudence genevoise, estime qu'il doit être nettement supérieur à un million de francs, la règle du pourcentage ne s'avère plus adaptée (cf. Chaix, op. cit., p. 354). En effet, celle-ci aboutit alors à des indemnités qui ne sont plus en rapport avec les prestations de l'avocat, même en tenant compte d'une majoration liée à la responsabilité accrue du mandataire dans ces dossiers. 4.2.4 En vertu de ces principes, on ne peut reprocher à la cour cantonale, lorsqu'elle a elle-même fixé l'indemnité due pour la procédure de première instance, de s'être écartée du critère du pourcentage, manifestement inadapté pour une valeur litigieuse de presque 40 millions de francs, et d'avoir évalué l'indemnité due en fonction des prestations fournies par le mandataire de la partie victorieuse. En outre, les recourants ne démontrent pas en quoi les juges cantonaux seraient tombés dans l'arbitraire en estimant à trois mois le temps passé par l'avocat à la défense de l'intimé en première instance. Au demeurant, une telle durée paraît certes importante, mais, compte tenu des éléments retenus dans l'arrêt attaqué pour la justifier, à savoir des audiences de comparution des mandataires, l'audition de trois témoins, la préparation de trois écritures sur le fond et l'étude de la procédure pénale, cela ne suffit pas à qualifier cette appréciation d'insoutenable. 4.2.5 Reste le tarif horaire de 1'600 fr. pris comme valeur de référence. Celui-ci ressort d'une circulaire de l'Ordre des avocats genevois du 4 juin 1997 mentionnée par les appelants et publiée sur le site internet de cette association (www.odage.ch). Selon ce document, les honoraires de base peuvent être calculés à 400 fr., tarif qu'il est possible de majorer jusqu'à 300 % si la valeur litigieuse dépasse deux millions de francs. La cour cantonale, en retenant 1'600 fr. par heure, a donc appliqué le montant maximal recommandé par l'Ordre des avocats de Genève. Même si l'on admet que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation lors de l'évaluation de l'indemnité de procédure, il ne peut prendre comme base le montant maximal auquel un avocat peut facturer ses honoraires, selon les recommandations de l'Ordre des avocats. Certes, lorsque plusieurs demandeurs introduisent une action en justice dont la valeur litigieuse s'élève à près de 40 millions de francs, ils doivent s'attendre à payer des frais et dépens élevés. Ces facteurs permettent au juge, lorsqu'il estime l'indemnité de procédure en fonction du travail consacré par l'avocat, de prendre comme référence des honoraires dépassant le taux horaire usuel. En revanche, il ne saurait appliquer d'emblée le taux maximal recommandé par les usages de la profession, qui revient à multiplier par quatre le taux horaire usuel (majoration de 300 %), sans même se demander si l'avocat de la partie victorieuse a facturé ses honoraires à ce taux. On peut relever que, dans une affaire récente portant sur une valeur litigieuse de 578 millions de francs, la commission de taxation des honoraires d'avocat du canton de Genève a jugé que, compte tenu de la complexité de la cause, de l'importance de la responsabilité encourue par l'avocat et de la situation du client, une majoration de 50 % des honoraires facturés sur la base d'un tarif horaire de 400 fr. était adéquate (cf. arrêt 4D_43/2007 du 23 janvier 2008 consid. 2.3 et 2.4). Il en découle que le montant de l'indemnité de procédure de première instance, évaluée à 750'000 fr. en fonction d'une rémunération horaire de l'avocat de 1'600 fr., est choquante. Le recours doit donc être admis sur ce point. En revanche, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir dépassé la mesure admissible en fixant, pour la procédure d'appel, l'indemnité de procédure à 100'000 fr. En effet, il s'agit d'un montant nettement inférieur à celui alloué pour la procédure de première instance et qui ne paraît pas choquant, compte tenu de l'importance de la cause. Les recourants se contentent du reste d'indiquer que le raisonnement présenté au sujet de l'indemnité mise à leur charge pour la procédure de première instance s'applique mutatis mutandis à l'appel, mais sans démontrer en quoi le montant de 100'000 fr. alloué serait arbitraire.