Citation: 2C_122/2018 E. 2.2

2.2. Auf die von den Beschwerdegegnern im vorinstanzlichen Verfahren erhobene Rüge, entgegen den tatsächlichen Feststellungen in der Verfügung vom 20. Juli 2017 würde keine Rückzahlungsverpflichtung vorliegen, erwog die Vorinstanz, die Frage, ob die A.________ AG eine Verbindlichkeit in der Form einer Rückzahlung oder eines Renditeversprechens eingegangen sei, d.h. selber zur Rückzahlungsschuldnerin der entsprechenden Leistung geworden sei, sei zunächst eine Tatfrage. Die Beschwerdeführerin unterstelle in tatsächlicher Hinsicht, dass die A.________ AG eine Rückzahlungsverpflichtung und auch ein Renditeversprechen eingegangen sei. Diese Feststellung werde weder belegt noch näher begründet. In der Tat sei die A.________ AG nicht zur Rückzahlungsschuldnerin der entsprechenden Leistung durch den Abschluss der Verträge geworden. Der Vertragstext enthalte keinerlei Hinweise für eine Rückzahlungspflicht. Wohl werde in der Broschüre und im Kundenvertrag der Ernteertrag von Napiergras mit einem Finanzprodukt verglichen, doch werde ausdrücklich klargestellt, dass kein Zinsangebot gemacht werde. Daraus wie auch aus dem Gebrauch des Ausdrucks "Rendite" in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen könne nicht darauf geschlossen werden, dass die A.________ AG eine Rückzahlungsverpflichtung eingegangen sei, auch wenn sie für ihr Produkt als eine Art Investment werbe. Die Verwendung des Ausdrucks "Auszahlungsgarantie" lasse ebenfalls keinen anderen Schluss zu, zumal keine klassische Auszahlungsgarantie im Sinne eines Zinsversprechens vorliegen würde. Vielmehr handle es sich um einen Vertrag zu Gunsten Dritter (des Kunden), wenn operative Störungen bei der A.________ AG auftreten sollten, was sich aus dem Vertrag zwischen A.________ AG und H.________ ergebe. Der Vertrag sehe vor, dass die H.________ die Auszahlung der Ernteerlöse an die Aktionäre der A.________ AG garantiere für den Fall von unvorhergesehenen Ereignissen oder höherer Gewalt. Damit stehe in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die A.________ AG weder zu einer Rückzahlung noch zu einer Rendite verpflichtet sei. Mangels Rückzahlungsverpflichtung erachtete die Vorinstanz den Einlagebegriff im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG als nicht erfüllt, weshalb sie nicht prüfte, ob eine Ausnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 2 oder Abs. 3 BankV Anwendung findet.