Citation: 6S.77/2001 06.12.2001 E. 2

2.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen versuchten Betrugs zum Nachteil der Kantonalbank von Bern (Beschwerde S. 2). Des Betruges nach dem hier anwendbaren alten Recht (vgl. dazu angefochtener Entscheid S. 69) macht sich schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder den Irrtum eines andern arglistig benutzt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selber oder einen anderen am Vermögen schädigt (Art. 148 aStGB). a) In diesem Punkt wurde der Beschwerdeführer angeklagt, er habe den mit 10,2 Millionen Franken ausgewiesenen Reingewinn der Inspectorate für das Jahr 1985 manipuliert, indem er insgesamt 5,7 Millionen Franken von seinen eigenen Konten in die Inspectorate habe fliessen lassen und dies durch zwei angeblich mit unabhängigen Dritten geschlossene Geschäfte (Vernate und Petrobras) getarnt habe. Mit der in dieser Weise vorgelegten Jahresrechnung, versehen mit einem ertrogenen Testat der Kontrollstelle (DHS), seien die Verantwortlichen der Berner Kantonalbank getäuscht und veranlasst worden, am Going Public der Inspectorate mitzuwirken (angefochtener Entscheid S. 47). Die Vorinstanz kommt nach einlässlicher Beweiswürdigung zum Schluss, die Beträge von 2,5 Millionen Franken (Vernate) und 3,2 Millionen Franken (Petrobras) seien keine Erträge aus Geschäften mit unabhängigen Dritten gewesen, sondern von Konten des Beschwerdeführers in die Inspectorate geflossen. Es habe sich bei den Zahlungen um verdeckte Aktionärszuschüsse gehandelt, die in der Buchhaltung als Ertrag aus realen Geschäften verbucht worden seien, so dass der in der Erfolgsrechnung der Inspectorate auf Veranlassung des Beschwerdeführers in lediglich einer Position dargestellte Ertrag als vollständig erwirtschaftet erschienen sei (vgl. angefochtener Entscheid S. 47 - 67). Der äussere Ablauf des Going Public habe sich wie folgt abgespielt: Die Inspectorate und die Berner Kantonalbank, die für ein Bankenkonsortium gehandelt habe, hätten einen Übernahmevertrag über 125'000 neue Inhaberaktien der Inspectorate mit einem Nominalwert von 100 Franken und einem Emissionspreis von 1'000 Franken je Aktie abgeschlossen. Die am Konsortium beteiligten Banken seien einen Syndikatsvertrag eingegangen, der unter anderem die Solidarhaft unter den Banken ausgeschlossen und die Quoten für die (unter den Banken) zu verteilenden Aktien festgelegt habe. Die Berner Kantonalbank habe 12'000 der Akten auf eigenes Risiko übernommen (vgl. angefochtener Entscheid S. 67/68). Walter Flückiger (von der Berner Kantonalbank) sei seitens der Inspectorate bei den Verhandlungen über das Going Public unter anderem die Erfolgsrechnung der Inspectorate vorgelegt worden, mit der ihm vorgespiegelt worden sei, der Reingewinn sei in der Jahresrechnung der Inspectorate nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechnungslegung korrekt ausgewiesen worden. Mit der Erfolgsrechnung und deren sich gestützt auf die übrigen Buchhaltungsunterlagen, die unter anderem die Scheingeschäfte Vernate und Petrobras als real dargestellt hätten, ergebenden Interpretation sei insbesondere vorgetäuscht worden, die Inspectorate sei wirtschaftlich wesentlich leistungsfähiger, als sie es in Wirklichkeit gewesen sei. Walter Flückiger sei darüber getäuscht worden, dass der ausgewiesene Reingewinn von 10,2 Millionen Franken im Umfang von (insgesamt) 5,7 Millionen Franken durch verdeckte Aktionärszuschüsse des Beschwerdeführers zustande gekommen und nicht von der Inspectorate (namentlich nicht mittels der Scheingeschäfte Vernate und Petrobras) erwirtschaftet worden sei (angefochtener Entscheid S. 69). Durch die Täuschung sei bei Walter Flückiger, der einen massgeblichen Einfluss auf den Entscheid der Berner Kantonalbank im Zusammenhang mit der Federführung beim Going Public der Inspectorate ausgeübt habe, die irrige Vorstellung erweckt worden, die Jahresrechnung sei nach den anerkannten Buchhaltungsvorschriften erstellt worden und widerspiegle die wirtschaftliche Lage der Inspectorate. Indem Walter Flückiger den Syndikats- und Übernahmevertrag mitunterzeichnet habe, sei seitens der Berner Kantonalbank eine Vermögensverfügung erfolgt, da sie sich damit verpflichtet habe, ihren intern vereinbarten Teil von 12'000 Aktien der Inspectorate zu einem Preis von 12 Millionen Franken fest zu übernehmen (angefochtener Entscheid S. 73). In rechtlicher Hinsicht kommt die Vorinstanz zunächst zum Schluss, dass ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs ausscheide, weil mangels nachweisbarer Differenz zwischen dem von der Berner Kantonalbank bezahlten Emissionspreis und dem objektiven Wert der Aktien von einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung auszugehen sei. Die Berner Kantonalbank habe überdies bis zum Zeitpunkt, als der Weiterverkauf der Aktien erfolgt und abgewickelt war, d.h. bis zum 20. Mai 1986, über ein Depot (der Inspectorate) in Höhe des vollen Emissionsbetrages von 125 Millionen Franken verfügt und im Falle eines Konfliktes damit verrechnen können. Deshalb sei das "Restrisiko" einer Gefährdung ihres Vermögens zu gering gewesen, als dass eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung vorgelegen hätte (vgl. angefochtener Entscheid S. 73 - 79; vgl. dazu im Einzelnen auch Urteil WSG S. 267 - 275). In Bezug auf die Frage der versuchten Tatbegehung und den subjektiven Tatbestand stellt die Vorinstanz dann aber fest, der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Aktionärszuschüsse durch fiktive Geschäfte getarnt habe, zeige, dass er den Vorsatz gehabt habe, die Verantwortlichen der DHS und der Syndikatsbanken über die Höhe des erwirtschafteten Ertrags der Inspectorate zu täuschen und die genannten Personen in einen entsprechenden Irrtum zu versetzen. Er sei sich dabei bewusst gewesen, dass aus der dermassen präsentierten Erfolgsrechnung (vor dem Hintergrund der in den Buchhaltungsunterlagen als real dargestellten Scheingeschäfte Vernate und Petrobras) ein zu hoher erwirtschafteter Ertrag hervorgegangen sei und dies für den Entscheid der Banken, beim Going Public mitzumachen, eine gewisse Bedeutung haben würde, so dass der Vorsatz auch in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen Täuschung und Vermögensverfügung zu bejahen sei. Direkter Vorsatz oder gar Absicht, jemanden zu schädigen, könne dem Beschwerdeführer nicht unterstellt werden. Doch habe er damit rechnen müssen, dass seine Täuschung auffliegen könnte, was ein Sinken der Aktienkurse und entsprechende Vermögensschädigungen zur Folge gehabt hätte. Durch sein Handeln habe er eine solche Vermögensschädigung in Kauf genommen. Für die Bejahung des Vorsatzes spiele es keine Rolle, ob der Beschwerdeführer einen Schaden bei den Anlegern oder bei der Bank in Kauf genommen habe, würde doch bei beiden Varianten eine strafbare Verhaltensweise vorliegen; folglich sei Alternativvorsatz in Form von dolus eventualis gegeben. Der Beschwerdeführer habe mit seinem Vorgehen im Übrigen angestrebt, mittels des erfolgreichen Going Public sowohl sich selbst (durch den infolge des Börsenkurses gestiegenen Wert seiner Aktien) als auch die Inspectorate (durch den Zufluss neuer Mittel) zu bereichern. Nachdem er mit der Täuschung von Walter Flückiger bereits Ausführungshandlungen vorgenommen habe, habe er die Schwelle zum Versuch überschritten (vgl. angefochtener Entscheid S. 80). b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es liege keine arglistige Täuschung vor. Zum einen sei die erfolgswirksame Verbuchung eines Aktionärszuschusses damals zulässig gewesen, die Höhe des Ertrags der Inspectorate somit richtig ausgewiesen und deshalb von vornherein niemand getäuscht worden. Zum zweiten fehle es auch am Tatbestandsmerkmal der Arglist (vgl. Beschwerde S. 3/4). Es mag zutreffen, dass eine erfolgswirksame Verbuchung von Aktionärszuschüssen im damaligen Zeitpunkt grundsätzlich zulässig war (vgl. dazu Urteil WSG S. 208/209). Der Beschwerdeführer hat aber seine Aktionärszuschüsse nicht offen als solche geleistet und deklariert, sondern mittels planmässiger und raffinierter Machenschaften vorgetäuscht, die Inspectorate habe aus realen Geschäften insgesamt 10,2 Millionen Franken erwirtschaftet und sei deshalb weit ertragsstärker, als sie es in Wahrheit gewesen ist. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde beim Geschäft Petrobras eine ganze Kaskade von Verträgen mit Gesellschaften, die teilweise nur zu diesem Zweck erworben wurden, errichtet und beim Geschäft Vernate dem Vertrag durch die geschickte Einbindung einer unbeteiligten Drittperson die nötige Glaubwürdigkeit verliehen (angefochtener Entscheid S. 70; vgl. im Einzelnen angefochtener Entscheid S. 47 - 67 und Urteil WSG S. 114 - 174). Das raffiniert aufeinander abgestimmte Lügengebäude vermochte nebst den verantwortlichen Personen der renommierten Buchprüfungsgesellschaft DHS auch die Bankfachleute zu täuschen und war klarerweise arglistig. c) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Geschädigte sei nicht in einen Irrtum versetzt worden (vgl. Beschwerde S. 5). Damit ist er nicht zu hören, da Walter Flückiger von der Berner Kantonalbank auf Grund des raffinierten Vorgehens des Beschwerdeführers nicht wissen konnte, dass sich im ausgewiesenen Ertrag auch Aktionärszuschüsse verbargen, und er sich deshalb offensichtlich in einem Irrtum befand. d) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, er habe nicht vorsätzlich gehandelt, da er - wie die kantonalen Richter ja selber festgestellt hätten - keine Schädigung der Berner Kantonalbank in Kauf genommen habe (vgl. Beschwerde S. 5 - 7). Zunächst ist zu prüfen, ob und inwieweit die Berner Kantonalbank geschädigt worden ist. Dabei ist davon auszugehen, dass ein Vermögensschaden unbestrittenermassen auch durch eine blosse Vermögensgefährdung eintreten kann. Eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung liegt vor, wenn das Vermögen des Betroffenen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (BGE 121 IV 104 E. 2c; 123 IV 17 S. 22). Dies ist jedenfalls immer dann der Fall, wenn im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung der Gefährdung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (vgl. dazu Schubarth, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in: Mélanges Jean Gauthier, Bern 1996, S. 71 ff., 79). Jede über die allgemeinen Risiken hinausgehende Vermögensgefährdung führt dazu, dass ein Vermögen geringer zu bewerten ist, und bloss derart geringfügige Gefährdungen, die im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung vernachlässigt werden dürfen, stellen noch keinen strafrechtlich relevanten Vermögensschaden dar (Schubarth, a.a.O., S. 76). Der Beschwerdeführer hat nach den Feststellungen der Vorinstanz den ausgewiesenen Reingewinn der Inspectorate manipuliert, indem er arglistig vorspiegelte, der Reingewinn betrage 10,2 Millionen Franken, obwohl er sich in Wirklichkeit nur auf 4,5 Millionen Franken belief. Die Anklägerin hat bei dieser Sachlage im kantonalen Verfahren offensichtlich zu Recht vorgebracht, die Berner Kantonalbank habe mit den Aktien der Inspectorate keinen ihrer Zahlung entsprechenden Gegenwert erhalten, denn die Ertragslage der Inspectorate sei wesentlich schlechter gewesen, als dies durch den Beschwerdeführer vorgespiegelt worden sei (Urteil WSG S. 267). Von einer "objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung" (angefochtener Entscheid S. 68 unten) kann nicht die Rede sein. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Aktienkurse massiv eingebrochen wären, wenn zu jenem Zeitpunkt schon bekannt geworden wäre, dass es dem Beschwerdeführer durch betrügerische Machenschaften gelungen war, den Reingewinn der Inspectorate um mehr als das Doppelte nach oben zu manipulieren. Unter diesen Umständen kann dem Schluss der kantonalen Richter nicht gefolgt werden, dass die Berner Kantonalbank, wenn sie um die betrügerischen Machenschaften des Beschwerdeführers gewusst hätte, diesem dennoch denselben Emissionspreis bezahlt haben könnte (angefochtener Entscheid S. 77 unten). Es kann einer Bank im Gegenteil - wie das WSG sinngemäss zu Recht festhält - bei einem Going Public nicht gleichgültig sein, ob sich ihr Geschäftspartner an die Bilanzierungsvorschriften des geltenden Rechts hält oder ob er in der Bilanz den Reingewinn durch betrügerische Machenschaften um mehr als das Doppelte nach oben manipuliert, weshalb im vorliegenden Fall zweifellos davon ausgegangen werden muss, dass - wie das WSG ebenfalls zu Recht festhält - die Berner Kantonalbank den Übernahmevertrag von vornherein nicht abgeschlossen hätte, wenn ihr die betrügerischen Machenschaften des Beschwerdeführers bekannt gewesen wären (vgl. Urteil WSG S. 236). Nachdem dem Beschwerdeführer die arglistige Täuschung der Berner Kantonalbank gelungen war, übernahm diese 12'000 Aktien der Inspectorate zum vereinbarten Emissionspreis von 1'000 Franken und veräusserte sie zu diesem oder einem höheren Preis an die Anleger. Bis zum Zeitpunkt, als der Weiterverkauf der Aktien erfolgt und abgewickelt war, d.h. bis zum 20. Mai 1986, verfügte die Bank zudem über ein Depot der Inspectorate in Höhe des vollen Emissionsbetrages von 125 Millionen Franken, und es mag deshalb - wie die kantonalen Richter annehmen - bis zu diesem Zeitpunkt eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung nicht vorgelegen haben. Wie auch die Vorinstanz festhält, konnte aber nach dem 20. Mai 1986, als die Berner Kantonalbank über keinerlei Sicherheiten mehr verfügte, eine Vermögensgefährdung unter anderem darin liegen, dass die Kantonalbank von den Käufern juristisch belangt worden wäre (angefochtener Entscheid S. 76 unten). Die Bank hat im kantonalen Verfahren zu Recht darauf hingewiesen, dass sie auf Grund der Prospekthaftpflicht gemäss Art. 752 OR nachträglich hätte ins Recht gefasst werden können, da mit Vorliebe "deep pockets" die Zielscheibe derartiger Klagen seien (angefochtener Entscheid S. 78 unten). Bei der Prospekthaftung handelt es sich, wie das WSG zu Recht festhält, um eine Verschuldenshaftung (Urteil WSG S. 274), wobei gemäss Art. 752 OR allerdings jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit, genügt. Es ist deshalb ohne weiteres möglich, dass die durch den inhaltlich unrichtigen Emissionsprospekt betrügerisch getäuschten Anleger bei einem Sinken der Aktienkurse gegen die Bank als "deep pocket" geklagt und ihr vorgeworfen hätten, sie habe die unwahren Angaben des Beschwerdeführers nicht mit der hinreichenden Sorgfalt geprüft und deshalb den bei den Anlegern eingetretenen Schaden fahrlässig (mit-)verursacht. Gegen solche Klagen hätte sich die Bank wehren müssen, und es ist alles andere als gewiss, dass diese Verfahren ohne weiteres zu Gunsten der Bank ausgegangen wären, zumal diese sich angesichts der gesetzlichen Regelung von Art. 752 OR und entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einfach darauf hätte berufen können, gemäss Übernahmevertrag liege die Verantwortlichkeit für den Prospekt ausschliesslich bei der Inspectorate (angefochtener Entscheid S. 78 unten). Gesamthaft gesehen bestand für die Bank ein Prozessrisiko, welches deren Vermögen in eine nicht zu vernachlässigende Gefahr brachte. Auch das WSG erachtet die Gefahr, dass die Berner Kantonalbank entsprechende Prozesse hätte führen müssen, jedenfalls für den Fall nicht für unwahrscheinlich, dass die betrügerische Täuschung durch den Beschwerdeführer bereits kurz nach der Zeichnung der Aktien bekannt geworden wäre. Das Gericht stuft jedoch die Möglichkeit, dass die Täuschung so schnell entdeckt worden wäre, als so klein ein, dass sie nur noch theoretischer Natur sei, was nicht ausreiche, um ihr mittels Rückstellungen Rechnung tragen zu müssen (Urteil WSG S. 274 unten); nachdem die renommierte Buchprüfungsfirma DHS bei ihrer Revision der Jahresrechnung die Täuschung nicht entdeckt habe, sei kaum vorstellbar, wie ein aussenstehender Dritter die komplexen Täuschungsmanöver hätte durchschauen sollen (Urteil WSG S. 272). Das WSG hat jedoch an anderer Stelle festgestellt, dass der bei der Buchprüfungsfirma tätige Revisor Christian Maritz in einem Kommentar zur Jahresrechnung ausdrücklich auf "Erträge, die durch WKR (d.h. den Beschwerdeführer) direkt hineingepumpt wurden", hingewiesen hat (Urteil WSG S. 184). Dieser Hinweis des Revisors wurde bei der Buchprüfungsfirma zwar nicht weiter ernst genommen (vgl. Urteil WSG S. 190), aber er zeigt, dass ein frühzeitiges Auffliegen des Schwindels und damit "entsprechende Prozesse" grundsätzlich möglich gewesen wären. In Bezug auf den Vorsatz (um den es im vorliegenden Punkt ja eigentlich geht; s. oben lit. d Abs. 1) stellt die Vorinstanz fest, der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine Aktionärszuschüsse durch fiktive Geschäfte getarnt habe, zeige, dass er den Vorsatz gehabt habe, die Verantwortlichen der DHS und der Syndikatsbanken über die Höhe des erwirtschafteten Ertrags der Inspectorate zu täuschen und die genannten Personen in einen entsprechenden Irrtum zu versetzen; er sei sich dabei bewusst gewesen, dass aus der dermassen präsentierten Erfolgsrechnung ein zu hoher erwirtschafteter Ertrag hervorgegangen sei und dies für den Entscheid der Banken, beim Going Public mitzumachen, eine gewisse Bedeutung haben würde; schliesslich habe er damit rechnen müssen, dass seine Täuschung auffliegen könnte, was ein Sinken der Aktienkurse und entsprechende Vermögensschädigungen zur Folge gehabt hätte; im Sinne eines Alternativvorsatzes habe er sowohl eine Schädigung der Anleger als auch eine solche der Banken in Kauf genommen (s. oben lit. a Abs. 7). Nachdem im Gegensatz zu den Annahmen der kantonalen Richter bei der Berner Kantonalbank eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung eingetreten ist, folgt aus der im letzten Absatz zitierten Erwägung der Vorinstanz ohne weiteres, dass der Beschwerdeführer eventualvorsätzlich zum Nachteil der Kantonalbank gehandelt und deren Schädigung in Kauf genommen hat, ohne dass sich das Bundesgericht mit der Konstruktion eines Alternativvorsatzes und den damit zusammenhängenden Problemen weiter befassen müsste. Wie das WSG selber feststellt, stellt sich bei der vorliegend vertretenen Betrachtungsweise das Problem der Stoffgleichheit nicht (Urteil WSG S. 273 unten). Da das Bundesgericht keine reformatio in peius vornehmen kann, ist im vorliegenden Verfahren die Beschwerde abzuweisen.