Citation: 1A.326/2005 01.03.2006 E. 2

Invoquant les art. 1 al. 3 et 63 in fine EIMP, la recourante conteste que la procédure américaine de confiscation civile (Civil Forfeiture) puisse donner lieu à l'entraide judiciaire pénale de la part de la Suisse. Le large recours à cette procédure, de préférence à la confiscation pénale également connue du droit américain, s'expliquerait par ses avantages procéduraux, en particulier sous l'angle de la preuve. La confiscation civile serait totalement indépendante de toute procédure pénale, et ne saurait être comparée à la confiscation prévue aux art. 58 et 59 CP: la présomption d'innocence ne s'appliquerait pas et le fardeau de la preuve serait renversé. Pour les mêmes raisons, la mesure de blocage du compte serait disproportionnée. 2.1 L'Office central a considéré que le Traité entre la Suisse et les Etats-Unis (TEJUS; RS 0.351.933.6) n'était pas applicable à la présente cause. En effet, l'entraide judiciaire n'est pas requise pour les besoins d'une procédure pénale proprement dite, mais pour une procédure de confiscation. Or, les procédures de restitution pour lesquelles l'entraide judiciaire peut être accordée en vertu du Traité sont limitées aux objets ou valeurs appartenant à l'Etat requérant lui-même (art. 1 al. 1 let. b TEJUS). L'art. 5 al. 3 let. a TEJUS prévoit certes l'utilisation des renseignements pour une procédure en paiement de dommages-intérêts, mais cela suppose que l'entraide judiciaire a préalablement été accordée sur la base du Traité (cf. également l'art. 1 al. 1 let. c TEJUS). Si le droit conventionnel ne prévoit pas expressément un certain mode de collaboration, cela n'empêche pas la Suisse de l'accorder en vertu des dispositions de son droit interne, soit de l'EIMP. La jurisprudence constante permet en effet l'application du droit interne lorsque celui-ci apparaît plus favorable à la coopération que le droit conventionnel (ATF 123 II 134 consid. 1a p. 136; 122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189 consid. 2a p. 191/192; 118 Ib 269 consid. 1a p. 271, et les arrêts cités). L'Office central a ainsi estimé que la procédure de confiscation pouvait, en elle-même, être considérée comme une "affaire pénale" au sens de l'art. 1 al. 3 EIMP, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de rechercher s'il existait une poursuite pénale ouverte à l'encontre de B.________ dans l'Etat requérant. Cette question doit être examinée en premier lieu. 2.2 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour la poursuite d'infractions pénales dont la répression relève de la compétence des autorités judiciaires de l'Etat requérant (art. 1 al. 3 EIMP; cf. aussi l'art. 1 al. 1 let. a TEJUS; Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne 2004 p. 373). Il faut, en d'autres termes, qu'une action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (arrêt 1A.32/2000 du 19 juin 2000, consid. 7 non publié à l'ATF 126 II 258). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation ou une mise en accusation formelle; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/461, et les arrêts cités). La collaboration judiciaire de la Suisse a ainsi pu être accordée pour des enquêtes menées par des autorités administratives, dans la mesure où celles-ci constituaient le préalable à la saisine des autorités judiciaires compétentes pour procéder à une mise en accusation (ATF 109 Ib 50 consid. 3 concernant la Securities and Exchange Commission) et pouvaient aboutir au renvoi devant un juge pénal (ATF 121 II 153). L'entraide est aussi accordée pour des procédures préliminaires, lorsque l'Etat requérant déclare d'emblée et clairement qu'il a la volonté d'ouvrir une procédure pénale (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 271). Les renseignements transmis par la Suisse peuvent également servir à des procédures connexes à la procédure pénale, par exemple une procédure civile destinée à indemniser la victime de l'infraction (ATF 122 II 134 consid. 7 p. 136), une enquête menée par une commission parlementaire (ATF 126 II 316 consid. 4 p. 322), voire une procédure administrative destinée à résoudre une question préjudicielle décisive pour le procès pénal (ATF 128 II 305). Il s'agit dans ces cas d'une exception à la règle de la spécialité, soumise à l'approbation de l'office fédéral (art. 67 al. 2 EIMP), qui nécessite un rapport de connexité avec la procédure pénale. Ce mode d'entraide est dit "secondaire", puisqu'il présuppose toujours l'existence d'une entraide "primaire" - strictement pénale - pour laquelle les renseignements ont été transmis. En revanche, le droit suisse de l'entraide judiciaire pénale ne saurait servir de base à la collaboration de la Suisse pour des procédures strictement administratives ou à des procédures civiles conduites à l'étranger (ATF 113 Ib 257 consid. 5 p. 270). Une requête d'entraide pénale formée aux seules fins de détourner les règles de l'entraide civile devrait être considérée comme abusive (ATF 122 II 134 consid. 7b p. 137). 2.3 En l'occurrence, l'autorité requérante expose que les renseignements bancaires sont destinés exclusivement à la procédure de confiscation des biens obtenus frauduleusement, procédure fondée sur les art. 1355 du titre 28 et 981 du titre 18 du code des Etats-Unis. Il s'agit d'une procédure de caractère civil, indépendante de toute poursuite ou de toute condamnation de l'auteur des infractions. Bien que citoyen américain, B.________ se trouve en détention extraditionnelle aux Etats-Unis, à la demande de la Corée du Sud. Il semble ainsi que l'Etat requérant n'ait pas l'intention, du moins dans l'immédiat, d'ouvrir une procédure pénale à raison des faits qui motivent sa demande d'entraide. A défaut d'une procédure pénale proprement dite, il y a lieu de rechercher si la procédure de confiscation pourrait, en tant que telle, être assimilée à une cause de nature pénale.