Citation: 4C.199/2004 11.01.2005 E. 9.1

9.1.1 Ayant exercé, en décembre 1987, soit leur droit de résoudre le contrat de vente, soit celui d'opter pour la restitution de la chose, les défenderesses avaient l'obligation de rendre les tapis à la demanderesse. Il n'est pas contesté ni contestable que l'exécution de cette obligation, quel qu'en soit le fondement, est devenue impossible par suite d'une circonstance non imputable aux débitrices, à savoir le vol ultérieur des tapis. Par conséquent, ladite obligation s'est éteinte en vertu de l'art. 119 al. 1 CO, la demanderesse et créancière devant ainsi supporter le risque de la prestation. Selon les règles générales, dans un contrat synallagmatique, lorsque le débiteur est libéré de son obligation en raison d'une impossibilité non fautive, le créancier est lui aussi libéré de sa propre obligation conformément à l'art. 119 al. 2 CO. Il est généralement admis que cette disposition s'applique à d'autres rapports d'échange, tels que la restitution des prestations déjà faites en cas de résolution du contrat (cf., parmi d'autres: Luc Thévenoz, Commentaire romand, n. 11 ad art. 119 CO). En l'occurrence, comme l'impossibilité non fautive d'exécuter l'obligation de restituer les tapis est survenue après la résolution du contrat ou l'exercice du droit d'option, les défenderesses, libérées de cette obligation, ne devraient donc en principe plus pouvoir exiger le remboursement de l'acompte versé à la demanderesse (cf. Franz Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, thèse Fribourg 1988, n. 725; Rolf H. Weber, Commentaire bernois, n. 75 ad art. 109 CO). 9.1.2 L'art. 119 al. 3 CO réserve toutefois les cas dans lesquels la loi ou le contrat mettent les risques à la charge du créancier avant même que l'obligation soit exécutée. Ainsi, en matière de vente, l'art. 185 al. 1 CO fait en principe supporter par l'acheteur les risques de la chose vendue dès la conclusion du contrat (periculum est emptoris; au sujet de cette disposition, cf. l'ATF 128 III 370). Dans ce cas, l'acheteur, sur qui pèse le risque du prix, doit tout de même payer le prix de la chose qu'il ne reçoit pas ou qui lui a été enlevée sans faute de sa part. La demanderesse invoque cette exception en faisant valoir que tant dans la vente conclue sous condition résolutoire que dans le contrat de consignation, les profits et les risques passent à l'acquéreur, respectivement au consignataire, dès la conclusion du contrat. A son avis, le risque de perte des tapis a ainsi été transféré définitivement aux défenderesses le 17 juin 1987. De leur côté, les défenderesses soutiennent au contraire qu'en dérogation à la règle dispositive de l'art. 185 al. 1 CO, les parties sont convenues de faire supporter les risques et profits à la venderesse jusqu'à complet paiement de la marchandise, si bien que le risque de perte des tapis ne leur a jamais été transféré. Selon elles, en effet, l'obligation qui leur a été imposée d'assurer les tapis aurait été dénuée de sens si elles avaient dû supporter elles-mêmes le risque de perte de ceux-ci dès la conclusion du contrat. Les défenderesses se rallient, par ailleurs, à l'opinion de certains auteurs voulant que ce soit le consignateur qui supporte le risque de disparition de la chose jusqu'au moment où celle-ci est vendue à un tiers. Les thèses antagonistes ainsi résumées soulèvent des questions délicates. A cet égard, affirmer, à l'instar de la demanderesse, qu'une vente faite sous condition résolutoire justifie l'application de l'art. 185 al. 1 CO est par trop réducteur. En effet, cette proposition n'est vraie que dans l'hypothèse où la chose disparaît avant l'avènement de la condition résolutoire; si elle disparaît après, comme c'est ici le cas, c'est à nouveau le vendeur qui supporte le risque correspondant puisque le contrat cesse de produire ses effets (Silvio Venturi, Commentaire romand, n. 23 ad art. 185 CO et les auteurs cités; Hans Giger, Commentaire bernois, n. 58 ad art. 185 CO). En ce qui concerne l'argumentation développée par les défenderesses, il n'est pas sûr que l'on puisse considérer la clause relative à l'obligation d'assurer la marchandise comme un élément suffisamment explicite pour que la demanderesse ait dû en inférer la volonté de ses cocontractantes de déroger à la règle énoncée par l'art. 185 al. 1 CO. D'autre part, l'avis exprimé par les défenderesses au sujet du transfert des risques dans le contrat estimatoire est minoritaire, puisqu'il est généralement admis, à l'heure actuelle, qu'un tel contrat constitue une vente ferme avec obligation alternative, de sorte que les risques passent au consignataire dès sa conclusion (sur cette question controversée, cf. Tercier, op. cit., n. 6948 s. et n. 6955 ainsi que la jurisprudence et la doctrine citées). Il ne sera toutefois pas nécessaire de trancher ces différentes questions si l'on admet, avec la cour cantonale, que la demanderesse se trouvait dans la situation d'un créancier en demeure au moment où les tapis ont été volés. De fait, selon les juges genevois, le créancier en demeure supporte le risque du prix en plus du risque de la prestation, car il ne peut plus se prévaloir de l'art. 119 al. 2 CO. Appliqué au cas particulier, le principe énoncé par la cour cantonale, qui entraîne les mêmes conséquences que celles prévues à l'art. 185 al. 1 CO pour la vente de choses déterminées, implique que les défenderesses, libérées de leur obligation de restituer les tapis en vertu de l'art. 119 al. 1 CO, peuvent néanmoins exiger le remboursement de l'acompte de 130'000 fr. versé à la demanderesse. Cette dernière ne remet pas en cause ledit principe en tant que tel, lequel correspond à une règle de droit commun, reprise en droit allemand (cf. § 326 al. 2 BGB), qui a également été codifiée en droit suisse pour le contrat d'entreprise (cf. art. 376 al. 1 CO; plus généralement, cf. Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd., p. 74 s., ch. 2). Dès lors, même si la règle voulant que les risques passent ipso jure au créancier en demeure n'est pas incontestée (au sujet des différentes opinions émises à son sujet, cf. Martin Bernet, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 7 ad Remarques préliminaires aux art. 91-96 CO), il ne paraît pas indispensable d'examiner plus avant ce point de droit. Au reste, si l'on part de l'idée, raisonnable, que la demeure du créancier ne doit pas nuire au débiteur, il paraît normal que les défenderesses puissent exiger le remboursement de l'acompte qu'elles ont versé en vue de payer une marchandise dont elles ont été privées sans faute de leur part et qui n'aurait pas disparu si le créancier n'avait pas tardé à la reprendre. On aboutirait d'ailleurs au même résultat en appliquant par analogie l'art. 185 al. 1 CO à la situation présentement envisagée. En effet, l'obligation de restituer les prestations réciproques qu'avait fait naître, en décembre 1987, la résolution par les défenderesses de la vente conditionnelle (ou l'exercice du droit de retour inhérent au contrat estimatoire) avait créé un rapport d'échange comparable à une vente, en ce sens que les défenderesses - à l'égal d'un vendeur - devaient livrer la chose "vendue" à la demanderesse (i.e. lui restituer les tapis), tandis que cette dernière devait leur en payer le prix (i.e. leur rembourser l'acompte de 130'000 fr.), tel un acheteur. Dans ce cas de figure, c'était bien à la demanderesse de supporter et le risque de la prestation (i.e. l'impossibilité objective pour les défenderesses d'exécuter l'obligation de livraison des tapis "vendus") et le risque du prix (i.e. l'obligation pour la demanderesse de rembourser l'acompte versé par les "venderesses"), par une application analogique de la règle periculum est emptoris. Pour le reste, il était conforme à la nature et au but du rapport de liquidation que la demanderesse ne doive pas payer aux défenderesses un montant supérieur à celui de l'acompte, faute de quoi le statu quo ante n'eût pas été rétabli. Cela étant, il convient d'examiner les arguments avancés par la demanderesse à l'appui de son affirmation selon laquelle elle n'a jamais été mise valablement en demeure de reprendre les 23 tapis.