Citation: 4C.343/2005 06.01.2006 E. 2

Der Kläger rügt hauptsächlich, die Vorinstanz habe Art. 256 Abs. 2 OR verletzt. Er bringt sinngemäss vor, die Vorinstanz habe die verbürgte Hauptforderung, das heisst die Mietzinsforderung der Beklagten in Höhe von Fr. 122'400.--, als rechtsbeständig anerkannt, obwohl die Mietverträge gegen die zwingende Bestimmung von Art. 256 Abs. 2 OR verstiessen und aus diesem Grunde nichtig seien. 2.1 Nach Art. 256 Abs. 1 OR ist der Vermieter verpflichtet, die Sache zum vereinbarten Zeitpunkt in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Mieters sind nach Art. 256 Abs. 2 lit. b OR nichtig, wenn sie in Mietverträgen über Wohn- oder Geschäftsräume enthalten sind. Die Tragweite der zwingenden Bestimmung ist im Einzelnen umstritten (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N. 56 ff. zu Art. 256 OR; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 256 OR). Der Kläger räumt indessen zu Recht selbst ein, dass die Folge einer der zwingenden Norm widersprechenden vertraglichen Abrede über die Tragung der Unterhaltskosten allenfalls die Nichtigkeit dieser Abrede, nicht jedoch des ganzen Mietvertrages wäre (Art. 20 Abs. 2 OR). 2.2 Dem Kläger kann nicht gefolgt werden, wenn er aus der allfälligen Nichtigkeit der vertraglichen Abrede betreffend Unterhalt der Mietobjekte ableiten will, die - gesamte - verbürgte Hauptschuld, das heisst die ausstehenden Mietzinsforderungen der Beklagten aus den drei Mietverträgen mit der konkursiten Hauptschuldnerin, sei aus diesem Grunde nichtig. Die teilweise Nichtigkeit kann vielmehr zu einer Vertragslücke und einer richterlichen Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen führen (vgl. dazu Huguenin, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 63 ff. zu Art. 19/20 OR). Die Vorinstanz hat jedoch keine Bundesrechtsnormen verletzt und insbesondere auch Art. 8 ZGB nicht verkannt, wenn sie die Beweislast derjenigen Partei auferlegte, welche eine Abänderung der verbleibenden vertraglichen Bestimmungen anstrebt. Da der Kläger aus der Teilungültigkeit eine Abänderung der vertraglichen Bestimmungen über den Mietzins ableitete, wäre ihm oblegen, die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, aus denen sich allenfalls auf eine Vertragslücke und auf einen hypothetischen Vertragswillen zur Vertragsergänzung hätte schliessen lassen. 2.3 Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform dem Kläger die Beweislast dafür auferlegt, dass die Mietzinsen infolge der Teilungültigkeit der Verträge reduziert worden wären, weil sie nicht in Rücksicht auf die Unterhaltsleistungen der Mieterin festgesetzt wurden, oder dass die Hauptschuldnerin die von ihr bezahlten Unterhaltskosten von den ausstehenden Mietzinsen hätte in Abzug bringen können. Dass er entsprechende Behauptungen aufgestellt und einschlägige Beweise dafür frist- und formgerecht angeboten hätte, behauptet der Kläger nicht. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen den Bestand der verbürgten Hauptforderung bundesrechtskonform bejaht.