Citation: 2A.279/2004 14.03.2005 E. 7

7.1 Dans les affaires précitées soleuroise et uranaise, le Tribunal fédéral a examiné la constitutionnalité des quotas féminins uniquement sous l'angle du principe de la proportionnalité ainsi qu'au regard de leur compatibilité avec les garanties attachées aux droits politiques. Saisi, dans les deux cas, d'un recours de droit public portant sur le contrôle abstrait des initiatives cantonales mises en cause - la première de rang législatif, la seconde de rang constitutionnel -, il n'avait en effet pas à s'exprimer spécifiquement sur les exigences requises en matière de base légale pour instaurer les quotas litigieux (cf. Vincent Martenet, Géométrie de l'égalité, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 773, n. 776). Il n'en demeure pas moins que des mesures positives - empiétant sur le principe de l'égalité, au sens formel - doivent être prévues dans une loi; cette exigence est en effet une conséquence directe du rattachement constitutionnel de telles mesures à la deuxième phrase de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. Andreas Auer, «Combien de chameaux pour une professeure?»: La constitutionnalité plus que douteuse du système des primes à la nomination, in: Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 13ss, 17). 7.2 Le Bureau de l'égalité conteste cette interprétation, en renvoyant à l'opinion de Christa Tobler (notamment exposée à l'ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31). Selon cet auteur, un traitement juridique différencié des femmes et des hommes peut également tirer sa justification de la première phrase de l'art. 4 al. 2 aCst. (art. 8 al. 3 première phrase Cst.), non seulement pour les motifs, admis par le Tribunal fédéral, tirés des différences biologiques ou fonctionnelles entre les sexes, mais encore en présence d'autres disparités - par exemple d'ordre structurel - qui ont notamment pour effet de discriminer les femmes dans la vie professionnelle, en particulier en matière d'accès à l'emploi (allant sensiblement dans le même sens, en plaidant pour une interprétation large des différences fonctionnelles, cf. Margrith Bigler-Eggenberger, Et si la justice ôtait son bandeau?, La jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'égalité entre femmes et hommes, Bâle 2003, n. 674 ss). Dans le cas présent, la forte sous-représentation des femmes dans l'enseignement universitaire suffirait, selon le Bureau de l'égalité, à attester l'existence de telles discriminations à leur égard en ce domaine et, partant, à justifier le traitement juridique différencié que leur assure la règle de quotas litigieuse: comprise comme une mesure qui traite de manière différente ce qui est dissemblable, une telle règle ne constituerait en effet pas une violation du principe de l'égalité formelle garanti à l'art. 8 al. 3 première phrase Cst., mais en serait au contraire la concrétisation; elle ne saurait donc être soumise à des conditions spécifiques, notamment en ce qui concerne l'exigence de la base légale. Dans l'affaire précitée uranaise, le Tribunal fédéral a déjà précisé que cette argumentation achoppait à la volonté du constituant, selon laquelle le principe d'égalité formelle, ancré à l'art. 4 al. 2 première phrase aCst., ne souffrait pas d'autres exceptions que celles tirées des causes biologiques ou fonctionnelles (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/bb p. 30/31 et les renvois aux travaux préparatoires relatifs à l'art. 4 al. 2 aCst. ainsi qu'à l'ATF 108 Ia 22 consid. 5a p. 29). Or, la nouvelle Constitution fédérale ne remet pas en cause cette conception, comme la jurisprudence a déjà - du moins implicitement - eu l'occasion de le préciser (cf. 126 II 217 consid. 4a p. 219). L'art. 8 al. 3 Cst. reprend en effet pratiquement mot pour mot le texte de l'art. 4 al. 2 aCst., si ce n'est qu'il précise que la loi pourvoit à l'égalité "de droit et de fait". Cette précision apparaît toutefois comme une simple formalisation de la conception dominante qui prévalait déjà au sujet de l'art. 4 al. 2 aCst. dans la jurisprudence et la doctrine (cf. Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, tiré à part, p. 144/145; Beatrice Weber-Dürler, in: Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, éd. par Thürer/Aubert/Müller, n. 31 ad § 41; Julianne Kokott/Patricia Egli, Rechtsfragen zu positiven Massnahmen in Staat und Unternehmen, in: PJA 2000, p. 1485 ss, 1487; Etienne Grisel, Egalité, les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, n. 237), même si elle a donné lieu à des débats nourris et passionnés aux Chambres fédérales (cf. Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, n. 18 ad art. 8; Grisel, op. cit., n. 236). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 4 al. 2 aCst. garde donc toute sa valeur sous l'empire de l'art. 8 al. 3 Cst. (cf. ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219) et les quotas litigieux, comme toute mesure positive, ne peuvent tirer leur fondement que de la deuxième phrase de la disposition constitutionnelle précitée (cf. Elisabeth Freivogel, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 9 et 10 ad art. 2). 7.3 Pour l'essentiel, le Tribunal administratif a considéré que le système de quotas litigieux reposait sur une base légale suffisante, car il était prévu dans une loi et une ordonnance fédérales (la loi sur l'aide aux universités et l'ordonnance réglant la 3ème phase du programme). Il a également laissé entendre que des mesures positives pouvaient de toute façon être prises sur la base de l'art. 3 al. 3 LEg. Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir méconnu la portée de l'art. 3 al. 3 LEg, en ce sens que le législateur a exclu la possibilité de fonder des mesures positives sur cette disposition. Pour sa part, le Bureau de l'égalité soutient qu'en adoptant la loi sur l'aide aux universités, l'Assemblée fédérale a donné son aval au système de quotas litigieux, car le message relatif à cette loi y fait référence de manière explicite. Au demeurant, cet office estime qu'il ne faut pas poser "des exigences démesurées" concernant la base légale pour de telles mesures, limitées dans le temps, qui sont destinées à réaliser l'égalité matérielle entre femmes et hommes. 7.4 La doctrine s'accorde à reconnaître que les mesures positives nécessitent une base légale formelle lorsqu'elles revêtent une certaine intensité et qu'elles se traduisent par l'octroi d'avantages à un certain groupe de personnes, éventuellement au détriment d'un autre groupe (cf. Martenet, op. cit., n. 702 et les références citées). D'une manière générale, cette exigence est d'autant plus élevée que les mesures sont contraignantes, qu'elles sont susceptibles d'affecter de manière importante les droits fondamentaux de tiers (cf. Katharina Simone Arioli, Frauenförderungsmassnahmen im Erwerbsleben, thèse Zurich 2002, p. 240/241; Yvo Hangartner, Geschlechtergleichheit und Frauenquoten in der öffentlichen Verwaltung, in: PJA 1992, p. 835 ss, 838; Jacqueline Zwicker, Geschlechterquoten, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, éd. par Peter Helbling/Thomas Poldena, Berne 1999, p. 308) et qu'elles sont controversées dans l'opinion publique; en ce dernier cas, leur adoption ne peut en effet que procéder d'un choix politique clair émanant du législateur formel, au risque de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. Auer, op. cit., p. 17/18; Georg Müller, Quotenregelungen, Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 7/1990, p. 306 ss, 309). Etant certainement, parmi les différentes mesures positives envisageables, le moyen le plus direct et le plus radical pour établir une égalité de résultat entre les sexes, les quotas, surtout lorsqu'ils sont fixes, suscitent des débats de société souvent passionnés; ils n'ont jusqu'ici pas trouvé grâce en Suisse, les différents textes et initiatives proposant leur introduction dans des domaines aussi variés que la politique, la formation ou l'emploi, ayant tous été rejetés de manière assez nette par les urnes, que ce soit à l'occasion de scrutins fédéraux ou cantonaux (cf. Auer, op. cit., p. 17; Regula Mader, Die Verfassungsmässigkeit von Quoten in der Politik anhand konkreter Modelle, in: Frauenförderung durch Quoten, éd. par Kathrin Arioli, Bâle 1997, p. 279 ss, 290 ss). Certes, en matière d'accès à l'emploi dans le secteur public, des quotas souples ou flexibles peuvent être mis en place par une simple voie réglementaire ou administrative; ils mettent en effet en premier lieu l'accent sur les compétences des candidats et n'écartent pas d'entrée de jeu et de manière automatique les candidatures masculines (dans ce sens, cf. Simone Arioli et Zwicker, loc. cit.; Arioli/Furrer Iseli, op. cit., n. 134; Claudia Kaufmann, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, in: Kopfprämien für Professorinnen?, op. cit., p. 31 ss, 39). C'est d'ailleurs cette voie qu'a notamment choisie le Conseil fédéral pour réaliser dans les faits l'égalité des chances et l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes au sein du personnel de l'administration fédérale (cf. art. 6 de l'ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 [OPers, RS 172.220.111.3]; voir aussi les instructions du Conseil fédéral du 22 janvier 2003 pour la réalisation de l'égalité des chances entre femmes et hommes dans l'administration fédérale [FF 2003 I 1332]). Mais il en va tout autrement lorsque des procédures d'engagement du personnel sont soumises, dans le secteur public, à des quotas fixes ou rigides; vu l'importance de l'atteinte que de telles mesures sont susceptibles de causer aux candidats à l'emploi de l'autre sexe, elles apparaissent en effet difficilement concevables hors le cadre d'une loi formelle (cf. Hangartner, loc. cit.; Martenet, op. cit., n. 776; Simone Arioli, op. cit., p. 243; Regula Mader, op. cit., p. 306), si c'est n'est dans tous leurs détails, au moins quant à leur principe (cf. Marianne Schwander Claus, Verfassungsmässigkeit von Frauenquoten, thèse, Berne 1995, p. 174/175). 7.5 Comme on l'a vu (supra consid. 3), l'art. 3 al. 3 LEg prévoit que les mesures appropriées visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre les femmes et les hommes ne constituent pas une discrimination. Selon le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (op. cit.), cette disposition doit se comprendre comme une réserve; elle ne préjuge pas de la constitutionnalité d'éventuelles mesures adoptées par voie législative, ni ne constitue une base légale permettant d'adopter de telles mesures; elle tend surtout à éviter que les mesures prises par un employeur en vue d'améliorer la représentation des femmes dans son entreprise ne soient qualifiées de discriminatoires (message précité, p. 1212). Lors des débats aux Chambres fédérales, des députés se sont inquiétés de la portée de l'art. 3 al. 3 LEg; ils craignaient en effet que cette disposition ne soit la porte ouverte à une politique des quotas (cf. BO CN 1994 III p. 258, Eggli; BO CE 1994 V 819, Danioth). Le conseiller fédéral en charge du dossier a répondu à cette préoccupation en indiquant que la disposition en cause ne s'appliquait pas aux rapports de travail soumis au droit public, mais visait uniquement à rendre licites des mesures de promotion des femmes décidées par des employeurs privés (BO CN 1994 III p. 261, Koller; BO CE 1994 V p. 821, Koller). Au vu du champ d'application de la loi sur l'égalité (cf. art. 2 LEg), il est douteux que cette réponse soit exacte (cf. Kokott/Egli, op. cit., p. 1488; Kaufmann, Das Anreizsystem im Bundesprogramm Chancengleichheit, op. cit., note 19, p. 37). Peu importe cependant. Les députés ont en effet clairement manifesté que l'art. 3 al. 3 LEg ne devait en aucun cas constituer une base légale pour la mise en oeuvre de mesures positives, telles des règles de quotas fixes (cf. BO CN 1994 III p. 259 s., Bär, Nabholz, Comby, Stamm; BO CE 1994 V p. 818, Meier). Il s'ensuit que, conformément à la volonté du législateur, de telles mesures requièrent une base légale spécifique (cf. Besson, op. cit., n. 1702; Zwicker, op. cit., p. 310; Luzius Mader, op. cit., p. 26; Freivogel, op. cit., n. 154 ad art. 3; Kathrin Arioli, Sind Quoten wirksame Mittel zur Frauenförderung?, in: Frauen im Recht, Berne 2000, 61 ss, 69). 7.6 L'art. 7 précité de l'ordonnance réglant la 3ème phase du programme ne prévoit pas de manière claire l'instauration d'un système de quotas: la part de 40 % des postes devant revenir à des femmes y est davantage présentée comme un objectif à atteindre que comme une règle de quotas, dans la mesure, notamment, où il n'est pas fait mention de sanction en cas de défaillance; de surcroît, rien ne permet d'interpréter la disposition en cause comme autorisant un système de quotas fixes ou rigides; la précision que les universités doivent "en principe" attribuer 40 % des postes de relève à des femmes incite même plutôt à penser le contraire; enfin, fût-il prévu avec suffisamment de précision dans l'ordonnance précitée, un tel système de quotas ne trouve de toute façon pas d'appui dans une loi formelle. Certes, la loi sur l'aide aux universités indique, au titre des objectifs particuliers de la Confédération, que celle-ci encourage des mesures propres à réaliser l'égalité entre femmes et hommes à tous les échelons universitaires (art. 2 al. 1 lettre b LAU); un objectif aussi vague ne saurait toutefois constituer une base légale suffisante pour déléguer à l'exécutif ou à une autorité administrative la compétence d'instaurer des quotas fixes. Pour comparaison, le quota de 33 % de femmes appliqué dans le cadre du programme de relève jusqu'en 2000 découlait d'un texte approuvé par l'Assemblée fédérale (cf. art. 3 de l'arrêté fédéral instituant des mesures spéciales visant à encourager la relève universitaire durant les années 1992 à 1995; RO 1992 II p. 1182) que certains auteurs ont considéré comme pouvant constituer une base légale suffisante pour des quotas, sans toutefois que l'on sache s'ils étaient pleinement conscients du fait qu'il s'agissait de quotas fixes (cf. Zwicker, op. cit., p. 312; Yvo Hangartner, Gleicher Zugang von Männern und Frauen zu öffentlichen Ämtern: Bemerkungen zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften im Fall Kalanke, PJA 1995, p. 1554 ss, 1558). Quant aux indications concernant le programme de relève contenues dans le Message du Conseil fédéral accompagnant la révision totale de la loi sur l'aide aux université (FF 1999 I 271, 303), elles ne sauraient non plus pallier l'absence de base légale formelle: d'une part, c'est d'abord le texte de la loi qui fait foi quand il s'agit d'en déterminer le contenu; or, comme on l'a vu, la loi ne prévoit pas de mesure aussi incisive qu'un système de quotas fixes; d'autre part, le message lui-même n'est pas suffisamment précis, en ce sens que, s'il évoque la politique de quotas suivie, il n'indique pas que l'on a affaire, en réalité, au système de quotas fixes tel qu'il a été appliqué par les autorités compétentes (soit la Conférence universitaire suisse et l'Université). 7.7 Dans ces conditions, force est d'admettre que, telle que comprise et appliquée, la règle de quotas prévue dans le programme de relève ne repose pas sur une base légale suffisante; elle ne saurait dès lors être admise au titre d'une "mesure appropriée" visant à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes au sens de l'art. 3 al. 3 LEg. La décision de l'Université de ne pas entrer en matière sur la candidature du recourant doit donc être considérée comme contraire à l'interdiction de discriminer prévue à l'art. 3 al. 1 et 2 LEg.