Citation: 6B_22/2010 08.06.2010 E. 2.3

2.3.1 Der bereits im kantonalen Verfahren anwaltlich vertretene Beschwerdegegner 1 unterliess es, die Unverwertbarkeit der Einvernahmen rechtzeitig geltend zu machen. Vielmehr machte er vor erster Instanz und auch noch im Rahmen seiner Berufungsschrift bloss materielle Ausführungen zu den Aussagen der Verfahrensbeteiligten. Spätestens als er in der Befragung vom 21. November 2007 im Beisein seines Verteidigers auf seine früheren Einvernahmen verwies und zu den Aussagen des Zeugen P.________ vom 5. Juli 2007 befragt wurde, bzw. als ihn die Staatsanwaltschaft am 14. Januar 2008 anfragte, ob er eine weitere Einvernahme der Geschädigten wünsche, hatten er und sein Verteidiger Kenntnis vom behaupteten Mangel. Damit stand die Möglichkeit offen, dies schon vor der Anklageerhebung bzw. im erstinstanzlichen Verfahren zu rügen. Jedenfalls hätte eine solche Rüge erhoben werden müssen, nachdem das erstinstanzliche Gericht in der Urteilsbegründung auf die fraglichen Einvernahmen abstellte. Der Beschwerdegegner 1 brachte jedoch erstmals im Plädoyer anlässlich der Berufungsverhandlung vor, die Aussagen seien unverwertbar. Ein solches Zuwarten verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV (vgl. Urteil 6B_841/2009 vom 26. November 2009 E. 4.2). 2.3.2 Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner 1 im Ermittlungsverfahren gegenüber der Staatsanwaltschaft ausdrücklich und vorbehaltlos auf eine weitere Einvernahme der Beschwerdeführerin verzichtete (Beschwerdebeilagen 3 und 4). Entgegen seiner Auffassung lässt sich dem Verzicht nicht entnehmen, dass dieser unter dem Vorbehalt eines Freispruchs gestanden wäre. Grund für die Anfrage der Staatsanwaltschaft war einzig die fehlende Anwesenheit seines Verteidigers. Mit seiner Erklärung verzichtete er auf sein Recht, die belastenden Aussagen durch (entlastende) Gegenfragen in Zweifel zu ziehen (vgl. § 14 Abs. 1 StPO/ZH). Indem sich der Beschwerdegegner 1 nachträglich auf die Unverwertbarkeit der Aussage infolge fehlender Anwesenheit seines Verteidigers beruft, verstösst er gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Art. 5 Abs. 3 BV). 2.3.3 Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob die Auffassung der Vorinstanz zutrifft, wonach sie selbst den Mangel durch erneute Einvernahmen der Verfahrensbeteiligten nicht heilen könne. Immerhin ist festzuhalten, dass es sich nicht um eine zusätzliche Beweisabnahme oder Beweisergänzung, sondern vielmehr um eine Wiederholung bereits abgenommener Beweise handelt.