Citation: 2P.11/2004 13.07.2004 E. 4

4.1 Streitig ist zunächst, ob die kantonalen Instanzen annehmen durften, der Swissmem-GAV habe nicht, wie in § 5 des Beschaffungsgesetzes verlangt, die "angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand". Das Baudepartement hatte dies, gestützt auf eine entsprechende Stellungnahme des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, verneint und wurde in diesem Punkt vom Appellationsgericht geschützt. Zur Begründung führt das Gericht im angefochtenen Urteil aus, der Swissmem-GAV sei weniger auf die Installationsbranche als vielmehr auf die "Metall- und Elektromaschinenindustrie" zugeschnitten, weshalb zulässigerweise der Gesamtarbeitsvertrag der Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations-Installationsbranche (SETI-GAV) habe als massgebend erachtet werden dürfen, zumal dieser GAV mit Ausnahme des Kantons Genf für alle Arbeitnehmer dieser Branche in der Schweiz Geltung habe. Der Swissmem-GAV, dem die Beschwerdeführerin angehöre, könne im Sinne von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes nur als "branchenverwandt" gelten, womit der Anbieter die Gleichwertigkeit mit dem SETI-GAV nachweisen und diesen Nachweis dem Angebot beilegen müsse. 4.2 Diese Betrachtungsweise beruht, entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin, nicht auf einer unhaltbaren, geradezu willkürlichen Anwendung von § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes. Zwar ist das Appellationsgericht ungenauerweise davon ausgegangen, der Swissmem-GAV sei auf die Metall- und "Elektromaschinenindustrie" zugeschnitten (S. 6 des angefochtenen Urteils), während nach Darstellung der Beschwerdeführerin dieser GAV den Bereich der Elektroindustrie insgesamt erfasst (wozu auch die Installation von Verkabelungen für PC-Applikationen gehören soll). Doch ergibt sich schon aus der gewählten Bezeichnung, dass der Swissmem-GAV auf Betriebe aus dem Bereich der Industrie (Produktion von Gütern) ausgerichtet ist, während die Installation von Leitungen naturgemäss eher Betrieben gewerblichen Charakters vorbehalten ist. Es erscheint insoweit vertretbar, den spezielleren, praktisch in der ganzen Schweiz befolgten GAV für die Elektro- und Telekommunikationsbranche als massgebenden Vertrag im Sinne von § 5 Abs. 1 BeG zu betrachten. 4.3 Der gegenteilige Standpunkt der Beschwerdeführerin, wonach im gleichen Submissionsverfahren für verschiedene Anbieter verschiedene Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung kommen könnten, kann sich auf den Wortlaut von § 5 Abs. 3 des Beschaffungsgesetzes stützen und ist ebenfalls vertretbar. Wie der vorliegende Fall zeigt, kann es sodann durchaus vorkommen, dass die Tätigkeitsbereiche von Unternehmen, die verschiedenen Gesamtarbeitsverträgen angeschlossen sind, sich teilweise überschneiden oder dass ein nur einem Gesamtarbeitsvertrag angeschlossenes Unternehmen Tätigkeiten ausübt, für die ein anderer Gesamtarbeitsvertrag ebenfalls möglich oder sogar sachbezogener wäre. Im vorliegenden Fall wurde in der Ausschreibung der massgebende Gesamtarbeitsvertrag nicht bereits bestimmt, sondern bloss in allgemeiner Weise auf die gesetzlichen Vorschriften hingewiesen (vgl. Ziff. 3.1 lit. a der Generellen Teilnahmebedingungen). Die Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes, wonach der SETI-GAV massgebend sei, wurde erst nach Einreichung der Angebote bekannt. Es darf der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen, wenn sie den für ihren Betrieb geltenden Gesamtarbeitsvertrag (den Swissmem-GAV) als massgebend betrachtete und ihrem Angebot eine entsprechende Erklärung beilegte. Der in der Vernehmlassung des Kantons (S. 11) gezogene Vergleich mit einem Bauunternehmer, welcher sich dem Hutmacher-Gesamtarbeitsvertrag anschliesse, um nur diesem GAV entsprechende Löhne zu bezahlen, ist abwegig. Es wird von keiner Seite in Abrede gestellt, dass die vorliegend auszuführenden Arbeiten auch dem Bereich der Elektroindustrie zugerechnet werden können, für welche der Swissmem-GAV gilt, auch wenn daneben noch ein speziellerer Gesamtarbeitsvertrag für die Elektroinstallationsbranche besteht, dessen Bedingungen nach Auffassung der kantonalen Behörden für die streitige Vergebung allein massgebend sein sollen. Wenn die Submissionsbehörde nicht auf den Swissmem-GAV, sondern auf diesen letzteren Gesamtarbeitsvertrag (SETI-GAV) abstellen wollte, hatte sie der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss Gelegenheit zu geben, die Gleichwertigkeit ihres GAV mit dem als massgebend erachteten anderen GAV darzutun. 4.4 Das vom 3. September 2003 datierte, aber auch nach Auffassung des Appellationsgerichtes offenbar erst am 4. September 2003 per Fax versandte Schreiben des Baudepartementes setzte der Beschwerdeführerin hiefür nicht nur eine extrem kurze Frist bis zum 5. September 2003 (16.00 Uhr), sondern es war zudem auf eine Weise abgefasst, welche die Beschwerdeführerin im Unklaren darüber liess, was unter dem verlangten zusätzlichen "Nachweis" zu verstehen war. Von der in § 5 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes umschriebenen Rechtslage her konnte an sich nur noch der Nachweis der Gleichwertigkeit des branchenverwandten Swissmem-GAV in Frage kommen. Dass dieser letztere GAV vom Submissionsbüro wenigstens als "branchenverwandt" anerkannt wurde, ging aus dem Schreiben des Baudepartementes indessen nicht hervor, weshalb die Interpretation der Beschwerdeführerin, es sei von ihr der Nachweis des (kurzfristigen) Anschlusses an den SETI-GAV verlangt worden, nicht zum vornherein abwegig war. Für diese Auslegung lässt sich anführen, dass dem Baudepartement bei Abfassung seines Schreibens vom 3. September 2003 bereits eine (im Schreiben nicht mitübernommene) - handschriftliche - Erklärung des Ständigen staatlichen Einigungsamtes vorlag, wonach der Swissmem-GAV mangels festgelegter Minimallöhne mit dem SETI-GAV nicht gleichwertig sei. Insofern bestand nach der damals bereits vorliegenden, aber nach aussen nicht bekannt gegebenen Beurteilung des Einigungsamtes für den Nachweis der Gleichwertigkeit der beiden Gesamtarbeitsverträge gar kein Raum mehr. So oder anders war die gewährte Frist von einem Tag extrem kurz und jedenfalls nicht ausreichend, um die von der zuständigen Stelle geforderte Bestätigung der Gleichwertigkeit des Gesamtarbeitsvertrages zu erwirken (vgl. § 6 Abs. 1 BeG, §§ 2 und 3 BeV). Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 8) wurde der Beschwerdeführerin denn auch telefonisch eine Nachfrist bis zum 8. September 2003 gewährt, innerhalb welcher die Gewerkschaft SMUV gegenüber dem Baudepartement bestätigte, dass die Mindestlöhne des SETI-GAV in Bezug auf sieben namentlich genannte, für die Ausführung der streitigen Arbeiten vorgesehene Mitarbeiter der Beschwerdeführerin eingehalten seien. Das Submissionsbüro und auch das Appellationsgericht erachteten diese Erklärung als unzureichend. Erforderlich wäre nach Auffassung der kantonalen Behörden der Nachweis gewesen, dass sämtliche Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin oder jedenfalls alle jene, welche für die ausgeschriebenen Arbeiten grundsätzlich in Frage kommen könnten, Arbeitsbedingungen hätten, welche mit denen vom SETI-GAV gewährten gleichwertig seien. Es genüge nicht, wenn ein Anbieter belegen könne, dass er im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrages kein Lohndumping betreibe; das kantonale Beschaffungsgesetz (§ 5 Abs. 2 lit. a) verlange, dass die massgebenden Arbeitsbedingungen "dauernd und vollumfänglich" eingehalten würden. Das Appellationsgericht kam zum Schluss, dieser Nachweis sei von der Beschwerdeführerin innert der ihr vom Submissionsbüro gesetzten Frist nicht erbracht worden, weshalb es den bei ihm erhobenen Rekurs abwies. Die beiden erst im Rekursverfahren eingereichten Belege der Gewerkschaften SMUV und SYNA vom 24. September 2003, welche nach Auffassung des Appellationsgerichts als Nachweis im Sinne von § 6 BeG "wohl ausgereicht" hätten, seien verspätet und daher nicht zu berücksichtigen.