Citation: 4C.41/2003 24.06.2003 E. 4

4.1 Die Abtretung einer Forderung ist die Übertragung der Forderung aus einem Schuldverhältnis durch Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Erwerber (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 536; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 20 Vorbem. zu Art. 164-174; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 3540; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 34 N. 1, S. 265; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, N. 90.11). Die Abtretung bedarf gemäss Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung; die Gläubiger des Zedenten und des Zessionars sollen ebenso wie der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht (BGE 122 III 361 E. 4c; 105 II 83 E. 2; 82 II 48 E. 1; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 165 OR). Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren (BGE 122 III 361 E. 4c; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 335; Guhl/Koller/ Schnyder/Druey, a.a.O., § 34 N. 12, S. 267 ). Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist (Spirig, Zürcher Kommentar, N. 27 zu Art. 165 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 3545; Ingeborg Schwenzer, a.a.O., N. 90.14), es muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht (BGE 122 III 361 E. 4c S. 367-368). 4.2 Die von der Klägerin vorgelegte vom 25. Mai 1998 datierte Bestätigung weist folgenden Inhalt auf: "Der unterzeichnete Herr X.________ bestätigt, dass anlässlich der Gründung der X.________ AG, diese neue Aktiengesellschaft alle Forderungen der Einzelfirma X.________, gegenüber den Gebrüdern A.________ und B.________ betreffend Hangsanierung bei der Baustelle Y.________ mit sämtlichen Rechten und Pflichten übernommen hat." Unterschrieben ist die Bestätigung zweimal von X.________, nämlich als Vertreter seiner Einzelfirma sowie als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin. Diese Bestätigung weist entgegen der Auffassung der Vorinstanz alle Merkmale einer Zession auf. Aus ihr geht hervor, wer Zedent und wer Zessionar ist, ebenso wem sie zusteht. Die Forderung ist bestimmbar, denn sie bezieht sich auf die infolge der Hangsanierung entstandenen Kosten. Jedenfalls steht der Abtretung nicht im Wege, dass die Forderung streitig oder eingeklagt ist (von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 346). 4.3 Die Vorinstanz geht weiter davon aus, dass Rechte und Forderungen aus dem 1989 abgeschlossenen Werkvertrag nur zwischen den Vertragsparteien und nicht zwischen X.________ und der erst 1992 gegründeten Klägerin entstehen können. Dabei übersieht sie, dass die Abtretung grundsätzlich Einzelnachfolge bewirkt (Bucher, a.a.O., S. 536; Spirig, Zürcher Kommentar, N. 208 Vorbem. zu Art. 164-174 OR). Bei Abtretung eines vertraglichen Anspruchs wird der Zessionar nicht Vertragspartei, d.h. er erlangt wohl eine aus dem Vertrag fliessende Forderung, wird jedoch nicht mit vertraglichen Pflichten belastet und übernimmt nicht die Funktionen des Vertragspartners (Bucher, a.a.O., S. 536 ). Die Tatsache, dass die Klägerin nicht durch Sachübernahmevertrag, sondern durch Neuliberierung gegründet worden ist, ist nicht relevant. Hinzu kommt, dass unter Vorbehalt der Einschränkungen von Art. 164 Abs. 1 OR alle Forderungen abtretbar sind, so auch Forderungen aus zweiseitigen Verträgen, wozu ebenfalls Werkverträge gehören (vgl. BGE 109 II 445; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 3554 f.). Aus welchem Grunde die Forderung, die man zedieren will, entstanden ist, spielt letztlich keine Rolle (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, a.a.O., § 34 N. 16 S. 268). 4.4 Dass die Klägerin die Zession erst im Rechtsbot vom 30. November/2. Dezember 1999 hinterlegt hat, gelangt ihr nicht zum Nachteil, zumal die Urkunde zu den Akten erkannt wurde. Die Zession ist erfolgt, sobald die in Schriftform gekleidete Erklärung des Zedenten dem Zessionar zugegangen und von ihm (ausdrücklich oder stillschweigend) angenommen worden ist. Wird bei formloser Zession die Ausstellung der Zessionsurkunde nachgeholt, so kommt die Abtretung erst in diesem Moment zustande, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Zedent wusste, dass seine mündliche Erklärung ungültig war, oder ob er sie für gültig hielt (von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 336). Die Zession ist demnach mit der so genannten Bestätigung vom 25. Mai 1998 gültig zustande gekommen. Folglich war die Klägerin, als Trägerin der erwiesenermassen rechtsgültig zedierten Forderung entgegen der Auffassung der Vorinstanz aktivlegitimiert. Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben, und die Streitsache ist zur materiellen Beurteilung der geltend gemachten Forderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.