Citation: 4A_171/2019 E. 5

In der Beschwerde wird zunächst in formeller Hinsicht kritisiert, das Bezirksgericht habe "für die Erstellung einer Abrechnung der BZG Frau F.________ vom BBZ E.________ beauftragt, obwohl die Beschwerdeführer mehrmals darauf hingewiesen hätten, "dass diese nicht objektiv urteilen kann". Die Expertin F.________ sei befangen, und deshalb dürfte nicht auf ihre Erkenntnisse abgestellt werden. Die dahingehende Kritik hatten die Beschwerdeführer bereits im kantonalen Berufungsverfahren erhoben. Das Obergericht verwarf sie unter anderem mit der Begründung, die Beschwerdeführer hätten "die Ablehnung des BBZ E.________ beziehungsweise von F.________" nicht unverzüglich nach Kenntnisnahme geltend gemacht, sondern erst in der Berufungsschrift, weshalb ihr Anspruch auf spätere Anrufung verwirkt sei. Die Beschwerdeführer verhielten sich treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, wenn sie die Ablehnung des BBZ E.________ beziehungsweise F.________ erst im Berufungsverfahren rügten, "obwohl sie diese nach eigenen Angaben bereits seit Jahren" ablehnten. Den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern sei bekannt gewesen, dass sie sich zur Beweisverfügung hätten äussern dürfen und allfällige Ausstandsgründe sofort geltend zu machen gewesen seien. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführer den Ausstandsgrund nicht substanziiert dargelegt hätten und somit ihrer Behauptungs- und Substanziierungspflicht nicht hinreichend nachgekommen seien. Die Einwendungen beschränkten sich auf Beanstandungen zur Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung, die im Rahmen der Beweiswürdigung zu prüfen seien. Die Beschwerdeführer bringen dagegen vor, sie hätten bereits vor der Ernennung von F.________ mehrmals (so namentlich in der Klageantwort und an der Hauptverhandlung vom 20. September 2015) festgehalten, dass diese parteiisch und befangen sei, und "diesen Eindruck auch begründet". "Trotz dieser Einwände" habe das Bezirksgericht diese Person - ohne vorgängige Anhörung der Parteien - zur Expertin ernannt. Inwieweit diese Darstellung des Prozesssachverhalts im bundesgerichtlichen Verfahren noch zulässig ist und zutrifft (Erwägung 3.3), braucht im Einzelnen nicht beurteilt zu werden. Denn selbst wenn dem Bezirksgericht die Vorbehalte der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Beweisverfügung bekannt gewesen sein sollten, oblag es den Beschwerdeführern, ohne Verzug förmlich die Ablehnung zu erklären (vgl. Art. 49 Abs. 1 ZPO). Nach dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, wonach formelle Rügen unter Verwirkungsfolge unverzüglich zu erheben sind (BGE 141 III 210 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen), durften die Beschwerdeführer nicht davon ausgehen, dass das Bezirksgericht "die Einwände bezüglich der Befangenheit der Expertin [...] nicht hören wollte", und den Entscheid in der Sache abwarten, um dann in Kenntnis des erstinstanzlichen Prozessausgangs im Berufungsverfahren Kritik an der Ernennung der Expertin zu üben. Im Übrigen gilt dies auch, wenn das Bezirksgericht die Parteien entgegen Art. 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht vorgängig angehört hat, wie die Vorinstanz einräumt. Die Kritik am angefochtenen Entscheid ist unberechtigt.