Citation: BGE 143 III 480 E. 5.5

Der Beschwerdegegner wendet in grundsätzlicher Hinsicht ein, soweit der Beschwerdeführer zur Übermässigkeit der Bindung als solcher referiere, argumentiere er an der Sache vorbei. Nachdem hier allerhöchstens eine übermässige Bindung in zeitlicher Hinsicht und damit höchstens eine modifizierte Teilnichtigkeit zur Debatte stehe, sei einzig zu prüfen, ob die eingeklagten Ansprüche auf Einsitz in den Verwaltungsrat und auf anteilsmässige Beteiligung des Beschwerdegegners an den Bezügen des Beschwerdeführers sowie die Konventionalstrafe für Vertragsverletzungen eine allfällige Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers darstellen. Sowohl das vereinbarte Vorhandrecht als auch die Bestimmung über die Aktienkapitalerhöhung und die Stimmrechtsbindung seien für das vorliegende Verfahren irrelevant. Dieses Vorbringen ist insofern zutreffend, als es bei der Geltendmachung der übermässigen Bindung eines Vertrages auf die tatsächliche Handhabung des Vertrages ankommt. Namentlich bei Unterlassungspflichten ist eine "überschiessende" Umschreibung durchaus geläufig und umfasst häufig auch Elemente, an denen der Verbotsberechtigte kein Interesse hat. Aber auch positive Pflichten können durch expliziten oder konkludenten Anspruchsverzicht gegenüber dem vertraglich festgelegten Umfang herabgesetzt sein. Massgeblich ist die tatsächliche Freiheitsbeschränkung bzw. inwieweit der Berechtigte diese geltend macht (BUCHER, a.a.O., N. 299 f. und 530 zu Art. 27 ZGB). Geltendmachen bedeutet aber nicht nur: Im konkreten Fall einklagen. Werden bei einem umfassenden Vertrag wie einem Aktionärbindungsvertrag nur einzelne Ansprüche daraus eingeklagt, beharrt der Berechtigte aber auf der Gültigkeit des ganzen Vertrages und hält der Beklagte den eingeklagten Ansprüchen dessen Unwirksamkeit gestützt auf Art. 27 Abs. 2 ZGB entgegen, hängt die Beurteilung der Übermässigkeit von der Gesamtheit der durch den Vertrag geregelten Gegenstände und den den Parteien auferlegten Pflichten und deren Dauer ab (vgl. FORSTMOSER/KÜCHLER, a.a.O., Rz. 1918; HINTZ-BÜHLER, a.a.O., S. 151 f.; allgemein BGE 143 III 480 S. 491 BUCHER, a.a.O., N. 290 ff. zu Art. 27 ZGB; a.A. OLIVIER BLOCH, Les conventions d'actionnaires et le droit de la société anonyme en droit suisse, 2. Aufl. 2011, S. 80, der die Pflichten isoliert zu betrachten scheint). Dass einzelne Pflichten des ABV (aus anderen Gründen als Art. 27 Abs. 2 ZGB) dahingefallen wären oder der Berechtigte auf deren Einhaltung verzichtet hätte, weshalb diese nicht mehr freiheitsbeschränkend wären, wird nicht vorgebracht.