Citation: 4A_6/2009 11.03.2009 E. 2.5

2.5.1 Im KKG findet sich keine Übergangsregelung, weshalb sein zeitlicher Geltungsbereich nach den für das gesamte Privatrecht massgeblichen intertemporalen Grundsätzen im Schlusstitel des ZGB (Art. 1 ff. SchlT ZGB) zu beurteilen ist (BERND STAUDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 3 zu Art. 226a-226m OR; DENIS PIOTET, L'intégration de la nouvelle LCC dans le système général du droit privé et public, in: Nouvelle loi fédérale sur le crédit à la consommation; Lausanne 2002, S. 67 ff., 97; vgl. auch BGE 133 III 105 E. 2.1). 2.5.2 Gemäss Art. 1 SchlT ZGB werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben (Abs. 1). Die nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetretenen Tatsachen werden dagegen nach diesem beurteilt (Abs. 3). Diese Regelung bringt den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen zum Ausdruck (BGE 133 III 105 E. 2.1.1 S. 108). Danach bleiben Rechtsverhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begründet worden sind und in diesem Zeitpunkt noch bestehen (negotia pendentia), auch danach unverändert gültig, soweit das intertemporale Recht nichts anderes vorsieht (MARKUS VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. 2007, N. 6, 9 und 11 zu Art. 1 SchlT ZGB). Damit soll das Vertrauen der Parteien, die ihre Beziehungen einem ihnen bekannten Recht unterstellt haben, geschützt werden. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass durch einen Rechtsakt gültig erworbene Rechtspositionen ihren Inhabern einzig aus Gründen des geänderten Rechts wieder entzogen werden (BGE 133 III 105 E. 2.1.1; 126 III 421 E. 3c/cc; je mit Hinweisen). 2.5.3 Vom Grundsatz der Nichtrückwirkung sehen Art. 2 - 4 SchlT ZGB verschiedene Ausnahmen vor. So finden nach Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten Bestimmungen eines Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das Gesetz (Übergangsrecht) eine Ausnahme nicht vorgesehen hat. Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechts, die nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr (Art. 2 Abs. 2 SchlT ZGB). Der Ordre-public-Charakter einer Vorschrift ergibt sich nicht bereits daraus, dass sie zwingender Natur ist. Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit rechtfertigen die rückwirkende Anwendung einer Norm vielmehr erst, wenn diese zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört, wenn sie mit anderen Worten grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen verkörpert (BGE 100 II 105 E. 2 S. 112; 133 III 105 E. 2.1.3 S. 109; je mit Hinweisen). Zudem muss das öffentliche Interesse an der Durchsetzung dieser Norm gegenüber dem Interesse am Schutz des Vertrauens in erworbene Rechtspositionen überwiegen, weshalb das Gericht bei der Anwendung von Art. 2 SchlT ZGB eine Interessenabwägung vorzunehmen hat (BGE 133 III 105 E. 2.1.4, mit Hinweisen). 2.5.4 Gemäss Art. 3 SchlT ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Daraus ergibt sich e contrario, dass für vertraglich erworbene Rechte, d.h. rechtsgeschäftliche Rechtspositionen, bei Rechtsänderungen der Grundsatz der Nichtrückwirkung nach Art. 1 SchlT ZGB gilt (VISCHER, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 3 SchlT ZGB; vgl. auch E. 2.5.2 hiervor). Nach Art. 4 SchlT ZGB stehen sodann alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht. 2.5.5 Gemäss Art. 50 SchlT ZGB behalten Verträge, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes abgeschlossen wurden, ihre Gültigkeit, auch wenn ihre Form den Vorschriften des neuen Rechts nicht entspricht. Diese Regelung gilt zur Wahrung der Rechtssicherheit auch dann, wenn die nach Vertragsschluss in Kraft getretenen Formvorschriften der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit wegen eingeführt wurden (BGE 45 II 43 E. 1 S. 46 f.; ANDREAS KLEY, in: Basler Kommentar, ZGB II, 3. Aufl. 2007, N. 1 zu Art. 50 SchlT ZGB; PAUL MUTZNER, in: Berner Kommentar, ZGB, Schlusstitel, 2. Aufl. 1926, N. 2 zu Art. 50 SchlT ZGB). 2.6 Schliesslich unterscheidet die Rechtsprechung zwischen eigentlicher oder echter und unechter Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegen stehen (BGE 126 V 134 E. 4a; 122 V 405 E. 3b/aa; 122 V 6 E. 3a S. 8; je mit Hinweisen). 2.7 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Leasingvertrag sei bei Anwendung des revidierten KKG ursprünglich nichtig. Diese Rechtsfolge soll vorliegend ein seinerzeit rechtsgültig vereinbartes Dauerschuldverhältnis treffen, denn die im massgeblichen Zeitpunkt in Kraft stehenden zwingenden Vorschriften wurden eingehalten. Daran vermag der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Zeitspanne zwischen dem Ablauf der Referendumsfrist und dem Inkrafttreten des Gesetzes nichts zu ändern. Eine Verpflichtung, noch nicht in Kraft stehenden gesetzlichen Anforderungen nachzukommen, besteht nicht. Demgemäss stellt sich die vom Beschwerdeführer geforderte als eine echte Rückwirkung dar: Das nachträglich in Kraft getretene Gesetz soll auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Entstehung des Vertrages zurückwirken und wegen der nachträglich eingeführten Gültigkeitserfordernisse einem rechtsgültig zustande gekommenen Vertragsverhältnis, dem während über eines Jahres nachgelebt wurde, die Gültigkeit entziehen. Nach der zitierten Rechtsprechung (vgl. E. 2.6 hiervor) kommt unter diesen Umständen mangels spezifischer gesetzlicher Grundlage und wegen fehlender zeitlicher Limitierung eine Rückwirkung aus verfassungsrechtlichen Gründen von vorneherein nicht in Frage, ohne dass es einer Interessenabwägung bedürfte. Es kann nicht Sinn der Konsumentenschutzgesetzgebung sein, Leasinggeber, die in Wahrung der in Kraft stehenden Regeln gewerbsmässig Leasingverträge abschliessen und erfüllen und dafür Investitionen tätigen, nach Monaten oder Jahren zufolge einer zwischenzeitlich eingetretenen Verschärfung der gesetzlichen Schutzvorschriften mit namhaften Rückforderungen zu konfrontieren, auch wenn es sich bei den Bestimmungen über die Kreditfähigkeitsprüfung nicht um blosse Formvorschriften handelt, die ohnehin nicht zum Dahinfallen des Vertrages führen könnten (Art. 50 SchlT ZGB). Die im KKG vorgesehene Nichtigkeitsfolge soll den Kreditgeber davon abhalten, zunächst einmal zu versuchen, den Vertrag ohne Einhaltung der zwingenden Regeln zu schliessen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3178). Der Präventivwirkung dieser Sanktion gemäss Art. 32 KKG für die unterlassene Prüfung der Kreditfähigkeit des Leasingnehmers bedarf es beim seinerzeit rechtskonform abgeschlossenen Leasingvertrag nicht, weshalb es nicht gerechtfertigt erscheint, diese eintreten zu lassen. In solchen Fällen ist vielmehr die erworbene Rechtsposition des Leasinggebers zu schützten. Entsprechend wird in der Lehre angenommen, die vor dem Inkrafttreten des revidierten KKG geschlossenen Verträge hätten auch dann weiterhin Bestand, wenn sie nicht den neuen Form- und Inhaltsanforderungen gemäss Art. 9 - 12 KKG und den Vorschriften zur Kreditfähigkeitsprüfung in Art. 22 - 32 KKG entsprechen (STAUDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 226a-226m OR; PETER SCHATZ, Das neue KKG: Das Übergangsrecht für Leasingverträge, in: Das neue Konsumkreditgesetz, Markus Hess/Robert Simmen (Hrsg.), 2002, S. 197 ff., 202, 205; PIOTET, a.a.O., S. 98; JÖRG SCHMID, Überschuldungsprävention nach revidiertem KKG, in: Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts [JKR] 2002, S. 51 ff., 74; vgl. auch HEINZ HAUSHEER, Anwendungsbereich und Abgrenzungsprobleme des KKG, in: Berner Bankrechtstag 1994, Das neue Konsumkreditgesetz (KKG), Wolfgang Wiegand (Hrsg.), S. 51 ff., 70; vgl. auch Urteil 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 2, wo das Bundesgericht zum Ergebnis kam, das neue KKG sei für die Folgen der vorzeitigen Auflösung des vor dessen Inkrafttreten geschlossenen Leasingvertrages übergangsrechtlich nicht massgebend). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie bezüglich der Gültigkeit des Leasingvertrages auf das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Recht abgestellte.