Citation: 1P.426/2003 21.04.2004 E. 3

Le canton de Genève conteste ensuite l'interprétation faite par la commission de la notion d'"adjudicateur principal". Le critère de l'intérêt prépondérant à la réalisation du projet devrait être préféré à celui de la participation financière; le canton se réfère aux critères figurant à l'art. 8 AIMPu (siège de l'adjudicateur, activité principale), et relève que la construction du projet CEVA a lieu essentiellement dans son intérêt. Par ailleurs, la commission aurait admis à tort le caractère impératif de la norme. 3.1 Dans le cadre de la révision de l'OMP, suite à la conclusion de l'Accord CH-CE, il a été constaté qu'en l'absence de base légale, la pratique des adjudications communes avait développé des constructions juridiques délicates (adjudications parallèles limitant l'efficacité des recours des soumissionnaires), voire même non conformes (adjudications par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains marchés à un autre régime que le régime ordinaire; Rapport explicatif précité, p. 13 ad art. 2c OMP). L'adoption de l'art. 2c OMP avait pour objectif de mettre un terme à ces pratiques, en désignant le droit et la procédure applicables sur la base d'un critère objectif unique. 3.2 L'expression "adjudicateur principal" peut certes s'entendre de plusieurs manières. Il ressort toutefois clairement des travaux préparatoires que le critère choisi se rapporte à la participation financière des différents adjudicateurs, le droit applicable étant celui de l'adjudicateur dont la participation financière est la plus importante (L'ouverture des marchés publics en suisse sous l'angle juridique et économique, Rapport final du 14 mars 2002 à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national, p. 11 note 23 et p. 36; Herbert Lang, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 104/2003 p. 32 ss, 46, dont la critique porte sur la légitimation de la Confédération pour adopter cette disposition, mais non sur la solution retenue). Le droit des marchés publics a notamment pour objectif de favoriser l'utilisation économique des fonds publics (art. 1 al. 1 let. c LMP). Il est par conséquent logique que celui qui assume la participation financière la plus importante dispose d'un droit de contrôle sur son investissement. 3.3 Cela étant, il ne suffit pas d'affirmer, comme le fait le canton de Genève, que d'autres critères seraient envisageables, voire même préférables, pour en déduire que la règle de l'art. 2c OMP - telle qu'elle a été interprétée par la commission - serait contraire à la répartition constitutionnelle des compétences. Le droit des marchés publics est caractérisé par une grande diversité des sources (accords internationaux, droits fédéral et cantonaux), lesquelles présentent de nombreuses divergences des points de vue matériel et formel. La pluralité des instances de recours ainsi que l'ouverture, pour les marchés publics cantonaux, du seul recours de droit public, ne facilitent pas une pratique uniforme. Les principes de transparence et d'ouverture s'en trouvent également compromis (cf. notamment Zufferey/ Dubey, op. cit., p. 85-87). Dans ce contexte, le choix du critère déterminant doit avant tout permettre d'assurer une solution claire et prévisible. De ce point de vue, la solution retenue apparaît adéquate puisqu'elle repose sur un critère objectif directement appréciable, alors que la notion d'"intérêt prépondérant à la réalisation" est une notion indéterminée difficilement applicable, source d'insécurité juridique pour les tiers. Le présent cas en est l'illustration: il est malaisé de mettre en balance, d'une part, l'intérêt économique que peut avoir l'exploitant de la ligne ferroviaire (en l'occurrence les CFF) et, d'autre part, les retombées générales du projet sur la politique des transports publics, l'aménagement et l'économie du canton, voire de la région. L'art. 2c OMP peut certes conduire à l'application plus fréquente du droit fédéral. Cela présente toutefois l'avantage d'une uniformisation de la pratique, notamment par l'intervention d'une autorité de recours unique (cf. ATF 117 Ia 221 consid. 4c p. 232). A l'inverse, comme le relève la commission, le critère préconisé par le canton de Genève conduirait vraisemblablement à l'application exclusive des droits cantonaux, dès lors que les projets auxquels la Confédération participe financièrement sont réalisés sur territoire cantonal, dans l'intérêt souvent prépondérant de la collectivité locale ou régionale. 3.4 Le canton de Genève conteste enfin le caractère impératif attribué par la commission à l'art. 2c OMP. Son argumentation sur ce point repose toutefois sur la seule prémisse, erronée, d'une violation de la répartition des compétences entre cantons et Confédération. Si cette dernière dispose, comme on l'a vu, de la compétence d'édicter une norme de conflits, et que les critères de délimitation sont, eux aussi, conformes à la Constitution, la possibilité d'y déroger par convention est un choix d'opportunité, nullement dicté par un impératif constitutionnel. En l'occurrence, les considérations de la commission sont fondées sur le texte même de la disposition, qui ne laisse aucune place à une éventuelle solution conventionnelle, et sur la considération que les normes de compétences sont en principe de nature impérative, ce que le canton de Genève ne conteste pas. Tout élément conventionnel n'est au demeurant pas écarté: les cantons et la Confédération règlent indirectement la question du droit applicable lorsqu'ils conviennent de leurs participations financières respectives. En revanche, la possibilité d'une véritable élection de droit réintroduirait un élément d'incertitude que l'auteur de la norme a précisément voulu écarter.