Citation: BGE 145 IV 137 E. 2007

Abgesehen davon sagt dieser publizierte Entscheid nur aus, dass die kantonale Instanz, an welche die Sache unter Aufhebung ihres ersten Urteils im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aus irgendwelchen Gründen zurückgewiesen wird, im neuen Verfahren zu prüfen hat, ob das neue Verjährungsrecht für die beschuldigte Person das mildere sei. BGE 145 IV 137 S. 142 POPP und BERKEMEIER verweisen ebenfalls auf Art. 107 Abs. 2 BGG. Ob sich die lex mitior durchsetze, hänge davon ab, ob ein Urteil wegen eines Verfahrensfehlers oder anderen Mangels kassiert werde oder ob es solchen Rügen standhalte. Es mache ganz den Eindruck, dass zur herrschenden Praxis eine formelle Sicht beitrage. Bei einer auf Rechtsfragen beschränkten Kognition werde die Rechtsanwendung der unteren Instanz geprüft, während bei umfassender Kognition das Recht originär angewendet werde. Diese Autoren bemängeln die Zufälligkeit der Resultate und fordern im Ergebnis, dass auch das Bundesgericht prüfe, ob gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB die lex mitior anzuwenden sei (POPP/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2018, N. 13 zu Art. 2 StGB). HURTADO POZO schlägt vor, auf das Kriterium der abgeurteilten Sache abzustellen. Mithin komme es darauf an, ob gegen das Urteil noch ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden könne. Bei ausserordentlichen Rechtsmitteln will er die Antwort davon abhängig machen, ob die aufschiebende Wirkung gewährt wurde oder nicht (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 332-334 S. 113-114).