Citation: 1B_268/2019 E. 2.2

2.2. Selon l'art. 38 LFINMA, la FINMA et l'autorité de poursuite pénale compétente échangent les informations dont elles ont besoin pour accomplir leurs tâches dans le cadre de leur collaboration; elles ne peuvent utiliser les informations reçues que pour accomplir leurs tâches respectives (al. 1); elles coordonnent leurs enquêtes dans la mesure où cela est nécessaire et possible (al. 2); lorsque la FINMA a connaissance de crimes ou de délits de droit commun, ou d'infractions à la LFINMA ou aux lois sur les marchés financiers, elle en informe les autorités de poursuite pénale compétentes (al. 3). A teneur de l'art. 40 LFINMA, la FINMA peut refuser de communiquer aux autorités de poursuite pénale et à d'autres autorités suisses des informations non accessibles au public ou de leur transmettre des documents dans la mesure où ces informations ou documents lui servent uniquement à se faire une opinion (let. a), cette collaboration pourrait mettre en péril une procédure en cours ou nuire à la surveillance des marchés financiers (let. b) ou cette collaboration n'est pas compatible avec les buts de la surveillance des marchés financiers (let. c). A la demande d'une des autorités concernées, le Tribunal administratif fédéral statue sur les différends en matière de collaboration qui opposent la FINMA et les autorités de poursuite pénale ou les autres autorités suisses (art. 41 LFINMA). Sont parties à cette procédure uniquement les autorités concernées par le différend, les tiers ne pouvant pas y prendre part (cf. art. 36a al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF; RS 173.32]; SCHWOB/WOHLERS, in Basler Kommentar, Finanzmartkaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3e éd. 2019, n° 3 ad art. 41 LFINMA; CAROLE CLAUDIA BECK, Enforcementverfahren der FINMA und Dissonanz zum nemo tenetur-Grundsatz, thèse 2019, no 666 p. 259). Ainsi, si la FINMA refuse la transmission, seule l'autorité pénale cantonale requérante peut contester cette décision. Dans l'hypothèse inverse, l'éventuel tiers concerné ne dispose d'aucun droit de remettre en cause dans le cadre d'une procédure au sens de l'art. 41 LFINMA le transfert du dossier de la FINMA (cf. art. 36a al. 2 LTAF; le Message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, FF 2006 2741 p. 2798 relevant l'absence de recours contre la transmission du dossier par la FINMA; SCHWOB/WOHLERS, op. cit., n° 3 ad art. 41 LFINMA, auteur qui conteste cependant cette absence de droit pour la personne surveillée [cf. n° 4 ad art. 41 LFINMA]). Comme la FINMA est fondamentalement obligée d'accorder l'entraide - sous réserve des motifs prévus à l'art. 40 LFINMA (BECK, op. cit., nos 669 ss p. 260 ss) -, elle ne se prononce pas, dans le cadre d'une procédure administrative, sur cette question; cela se justifie par le fait que les personnes concernées peuvent faire valoir leurs droits au cours de la procédure pénale (BECK, op. cit., n° 666 p. 259 s.). Il appartient en conséquence à l'autorité pénale, dans le cadre de l'appréciation des preuves, d'examiner si les éléments recueillis dans le cadre de la procédure administrative sont exploitables au cours de l'instruction pénale (arrêts 2C_1011/2014 du 18 juin 2015 consid. 3.2; 2A.580/2003 du 10 mai 2004 consid. 2.3). Les personnes concernées peuvent donc faire valoir leurs droits dans ce cadre (BECK, op. cit., n° 666 p. 259 s. et n° 678 p. 264; GUILLAUME BRAIDI, L'individu en droit de la surveillance financière, thèse 2016, n° 1297 p. 486; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenenforcement, 2e éd. 2014, ad 61 p. 203; REGULA KURZBEIN, Verletzung der börsenrechtlichen Meldepflichten [Art. 20 un 31 BEHG], Verwaltungs- und strafrechtliche Konsequenzen nach dem revidierten Börsengesetz [2013], 2013, nos 695 ss p. 281 s.; CLAUDIA M. FRITSCHE, Interne Untersuchungen in der Schweiz, Ein Hanbuch für regulierte Finanzinstitute und andere Unternehmen, 2013, ad 34.3.3 p. 329). C'est encore le lieu de relever que dans ses Lignes directrices applicables à l'entraide judiciaire avec les autorités pénales suisses du 20 novembre 2015 (état au 14 janvier 2016 [ https://www.finma.ch/fr/documents/, consulté le 5 novembre 2019 15h49]), la FINMA considère que "La fourniture de l'entraide judiciaire ou son refus ne prennent pas la forme d'une décision selon l'art. 5 PA" [RS 172.021] et que "Dans le cadre de l'entraide judiciaire, aucun droit procédural n'est en principe reconnu aux personnes concernées", la FINMA prenant "en toute indépendance la décision de fournir l'entraide judiciaire ou de s'y refuser" (cf. ad 6 p. 4). Elle précise de plus qu' "Il appartient à l'autorité requérante de garantir que les éventuels droits procéduraux des parties concernées sont respectés"; en particulier, "les réserves relevant du droit de la procédure pénale ou de l'interdiction d'utiliser certaines preuves (principe de droit pénal selon lequel l'on ne peut demander à une partie de s'auto-incriminer connu sous le principe du nemo tenetur, confiscation interdite) ne constituent pas en eux-mêmes des motifs de refus et ne sont ni examinés ni invoqués par la FINMA", celle-ci tenant cependant compte "du principe nemo tenetur autant que faire se peut dans le cadre de ses propres investigations" (cf. ad 4.4 p. 3).