Citation: 4A_646/2016 E. 3.1

3.1. Für absichtlich verschwiegene Mängel haftet der Unternehmer auch bei Genehmigung des Werks; Art. 370 Abs. 1 OR greift hier ergänzend ein (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N. 2638; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Anmerkung 11 zu Art. 163). Nach Art. 370 Abs. 1 OR ist der Unternehmer von seiner Haftpflicht befreit, wenn das abgelieferte Werk vom Besteller ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt wird, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei der Abnahme und ordnungsgemässen Prüfung nicht erkennbar waren oder vom Unternehmer absichtlich verschwiegen wurden. Absichtlich verschweigen ist als arglistig verschweigen zu verstehen (Urteil 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.1; vgl. auch CHAIX, in: Commentaire Romand, Code des obligations, 2. Aufl. 2012, N. 7 zu Art. 370 OR; GAUCH, a.a.O., N. 2090; HÜRLIMANN/SIEGENTHALER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 370 OR; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 370 OR). In der Lehre ist umstritten, ob auch ein offensichtlicher Mangel arglistig verschwiegen werden kann (vgl. nur GAUCH, a.a.O., N. 2638 i.V.m. N. 2092 und dort Fn. 976 mit Hinweisen; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N. 9 zu Art. 370 OR), was voraussetzt, dass der Besteller bewusst von der Kenntnisnahme des offensichtlichen Mangels oder der Mängelrüge abgehalten wird. Jedenfalls setzt arglistiges Verschweigen voraus, dass der Mangel dem Besteller unbekannt und dem Unternehmer bekannt ist und von diesem verschwiegen wird, obwohl er um die Unkenntnis des Bestellers weiss oder wissen muss, und dass er diesem den Mangel bewusst, mindestens eventualvorsätzlich verschweigt (Urteil 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.2, 4.3). Dass der Unternehmer den Mangel verschweigt, muss sodann gegen Treu und Glauben verstossen, was namentlich zutrifft, wenn der Unternehmer damit rechnet, dass der Besteller den Mangel nicht entdeckt oder wenn er gar durch zusätzliche Vorkehren, falsche Auskünfte und Ähnliches darauf hinwirkt, dass die Entdeckung des Mangels verhindert wird (vgl. Urteile 4A_619/2013 vom 20. Mai 2014 E. 4.1 zu Art. 199 OR; 4A_94/2013 vom 29. August 2013 E. 3.2 zu Art. 180 SIA-Norm 118; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Anmerkung 19.2, 19.4 zu Art. 158). Die Beweislast für das arglistige Verschweigen liegt beim Besteller (vgl. BGE 89 II 405 E. 2b S. 409; Urteil 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 4.1).