Citation: 2P.282/1999 02.03.2000 E. 2

2.- a) Der Kanton Bern ist mit Gesetz vom 27. November 1997 per 1. Juli 1998 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen beigetreten. Am 29. April 1998 wurde vom Regierungsrat des Kantons Bern eine Submissionsverordnung (SubV) erlassen, welche ebenfalls am 1. Juli 1998 in Kraft getreten ist (vgl. Art. 58 SubV). Gemäss Art. 1 Abs. 1 SubV beansprucht sie nicht nur für Aufträge von Kanton (lit. a) und Gemeinden (lit. b) Geltung, sondern darüber hinaus auch für alle Aufträge im Bereich der Abwasser- und Abfallentsorgung ab den - hier erreichten - Schwellenwerten von Art. 7 Abs. 1 IVöB (lit. c) sowie generell für Aufträge, die von der öffentlichen Hand (Bund, Kanton und Gemeinden) subventioniert werden (lit. d). b) Im kantonalen Beschwerdeverfahren hatte die B.________ AG bestritten, dass Art. 1 Abs. 1 lit. c und lit. d SubV gesetzmässig seien, soweit sie die Anwendbarkeit der Submissionsverordnung auf Private ausdehnten. Das Verwaltungsgericht befasste sich deshalb zunächst mit der Frage, ob der vorliegende Tatbestand überhaupt in den Geltungsbereich der Submissionsverordnung falle. Es hielt dafür, zumindest die durch lit. d vorgesehene Erfassung von subventionierten Unternehmen könnte im höherstufigen Recht (dem bernischen Staatsbeitragsgesetz vom 16. September 1992) eine Stütze finden. Letztlich liess es die Frage jedoch offen, weil es der Ansicht war, die Beschwerdeführerin vermöchte mit ihren Begehren selbst dann nicht durchzudringen, wenn die Submissionsverordnung anwendbar wäre. Die B.________ AG könnte sich diesfalls nämlich auf die Ausnahmeregelung von Art. 12 Abs. 2 SubV berufen, wonach der Auftrag "bei besonderen Verhältnissen", so u.a. bei Dringlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse (lit. d), freihändig vergeben werden dürfe. Diese Voraussetzung sei hier erfüllt: Nachdem die B.________ AG ursprünglich die Erstellung einer Schwelbrennanlage beabsichtigt habe und ein entsprechender kantonaler Überbauungsplan am 4. Mai 1998 vom Verwaltungsgericht weitgehend geschützt worden sei, habe sich ihr Verwaltungsrat am 19. Juni 1998 zu einem Technologiewechsel und zu einer Redimensionierung des Vorhabens entschlossen. Die B.________ AG sei damit gezwungen gewesen, ein neues Bauprojekt und - damit zusammenhängend - eine neue Überbauungsordnung zu erarbeiten. Um die verfügbaren Bundessubventionen erhältlich zu machen, habe der erstinstanzliche Entscheid über die Erstellung der Anlage bis zum 31. Oktober 1999 vorliegen müssen (Art. 62 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer [GSchG; SR 814. 20]). Damit seien vom Moment, in welchem der Redimensionierungsentscheid getroffen wurde, bis zum genannten Termin nur 16 Monate zur Verfügung gestanden. Da die Baubewilligung umfangreiche Vorarbeiten, einschliesslich eines Umweltverträglichkeitsberichts, erfordert habe, sei es der B.________ AG nicht möglich gewesen, innerhalb dieser Zeitspanne eine offene oder selektive Ausschreibung für das Bauprojekt durchzuführen. Dies gelte jedenfalls soweit, als auch noch die Methode der Kehrichtbeseitigung (Rostfeuerungsverfahren, Thermoselectverfahren oder allfällige andere technische Methoden) hätte offen bleiben müssen und die diesbezügliche Evaluation erst nach Eingang der Offerten hätte stattfinden dürfen. Die mit der Redimensionierung und Modifizierung des Projekts verbundene Verzögerung könne als unvorhersehbares Ereignis im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. d SubV gelten, nachdem die B.________ AG die Planung schon anfangs der neunziger Jahre begonnen und jahrelang in das gescheiterte Projekt einer Schwelbrennanlage investiert habe. c) Das Verwaltungsgericht wies ferner darauf hin, dass ein Auftrag gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. c SubV auch dann freihändig vergeben werden dürfe, wenn der Wettbewerb wegen "technischer Besonderheiten" ausgeschlossen sei. Vorliegend sei es verständlich und sachlich gerechtfertigt, dass sich die B.________ AG aufgrund der massiven Widerstände, welche dem Schwelbrennprojekt von Seiten der Bevölkerung entstanden seien, für eine herkömmliche und mehrfach erprobte Technologie entschieden habe. Dies gelte auch, wenn denkbar sei, dass die Abfälle dereinst mit neueren, möglicherweise effizienteren Verfahren beseitigt werden könnten. Gemäss Art. 19 Abs. 1 SubV obliege es dem Auftraggeber, für die verlangten Angebote die erforderlichen technischen Spezifikationen festzusetzen. Die vorgängige Eingrenzung des Auftrags auf bestimmte Verfahren oder Technologien sei somit zulässig und bedürfe keiner besonderen Gründe. Das Mittel der Spezifikation dürfe lediglich nicht dazu benützt werden, einzelne Anbieter gezielt zu bevorzugen (Art. 19 Abs. 4 SubV); für ein entsprechendes Vorgehen der B.________ AG bestünden vorliegend aber keine Hinweise. Bei der geschilderten Sachlage vermöge die Beschwerdeführerin selbst dann nicht zu obsiegen, wenn eine Dringlichkeit im Sinne von Art. 12 Abs. 2 lit. d SubV zu verneinen wäre: Zwar sei fraglich, ob die B.________ AG gänzlich auf eine öffentliche Ausschreibung verzichten dürfe. Dies könne jedoch offen bleiben, da es ihr in jedem Fall unbenommen wäre, von der Beschaffung in einem offenen Verfahren insoweit abzusehen, als von vornherein unerwünschte Technologien zur Diskussion stünden. Im Ergebnis könne daher die Beschwerdeführerin, welche ein anderes Beseitigungsverfahren als die herkömmliche Rostfeuerung anbiete, von der B.________ AG so oder anders ausgeschlossen werden. Weil die Beschwerdeführerin daraus keine eigenen Ansprüche ableiten könnte, brauche auch die Frage nicht beantwortet zu werden, ob wenigstens die Beschaffung einer herkömmlichen Rostfeuerungsanlage öffentlich auszuschreiben (gewesen) wäre. Schliesslich sei festzuhalten, dass es bei der zu beurteilenden Beschaffung erst um die Planung einer Kehrichtverbrennungsanlage gehe, welche einzig termingebunden sei, und noch nicht um den Bau einer solchen. Für die Beschaffungen, welche in der Ausführungsphase erforderlich würden, sei die Rechtslage möglicherweise anders, doch brauche dies vorliegend nicht beurteilt zu werden.