Citation: 5A_262/2008 08.09.2008 E. 3

Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Falls es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. 3.1 Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Verweigerung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, dem ein Verzicht auf die Rechtswohltat infolge eines verweigerten Wechsels des unentgeltlichen Rechtsvertreters vorausgegangen ist. Da die Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass der im kantonalen Recht verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege weiter gehe als der bundesrechtliche Minimalanspruch, kann sich die Prüfung darauf beschränken, ob der direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV hergeleitete Armenrechtsanspruch verletzt worden ist. 3.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 bzw. Art. 4 aBV ergibt sich, dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege jederzeit bis zur Beendigung des Prozesses gestellt werden kann (BGE 122 I 203 E. 2c S. 205). Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hängt vom Gesuch der mittellosen Partei ab. So wie diese auf die Rechtswohltat überhaupt verzichten kann, indem sie gar kein Gesuch stellt, kann sie auch während des Prozesses grundsätzlich ihren (auch teilweisen) Verzicht darauf erklären (Ries, Die unentgeltliche Rechtspflege nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, Diss. Zürich 1990, S. 251; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Diss. Basel 2008, S. 171). Es steht nicht in Frage, dass der im Jahre 2002 ausdrücklich erklärte Verzicht auf den unentgeltlichen Rechtsbeistand im angehobenen Erbteilungsprozess wirksam war. Ein stillschweigend oder - wie hier - ausdrücklich erklärter Verzicht auf unentgeltliche Rechtspflege kann nur bedeuten, dass im Rahmen eines später eingereichten Gesuchs die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auf den Zeitpunkt der Einreichung dieses Gesuchs zurückwirkt (BGE 122 I 203 E. 2c S. 205). 3.3 Das Obergericht hat sich im Wesentlichen auf diese Grundsätze gestützt. Allerdings sind die Schlussfolgerungen, welche es im konkreten Fall gezogen hat, mit der Bundesverfassung nicht vereinbar. Nachdem die Beschwerdeführerin auf den im Jahre 2002 bewilligten unentgeltlichen Rechtsbeistand verzichtet hatte, war es ihr möglich, später im gleichen Verfahren erneut um einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu ersuchen. Das Obergericht verkennt, dass die Bundesverfassung keinen Anspruch auf freie Wahl des Rechtsvertreters gewährt (BGE 116 Ia 102 E. 4b/aa S. 105; vgl. Steinmann, in: St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 41 zu Art. 29 BV; Kiener/Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 432). Insoweit müsste die Beschwerdeführerin die Wiedereinsetzung des damaligen unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich akzeptieren, zumal ein Wechsel des betreffenden unentgeltlichen Rechtsvertreters bereits geprüft und verweigert worden war. Dass die Beschwerdeführerin die Beiordnung eines anderen unentgeltlichen Rechtsvertreters beantragt hat, kann ihr jedoch nicht zum Nachteil gereichen, wenn der frühere unentgeltliche Rechtsvertreter nicht mehr als Rechtsanwalt praktiziert und sie dessen Wiedereinsetzung gar nicht beantragen konnte. Sodann könnte der Bezirksgerichtspräsident im Fall, dass er die Wiedereinsetzung des früheren Rechtsvertreters für zweckmässig erachten würde, eine Praxisaufgabe von Rechtsanwalt A.________ nicht übergehen. Wenn das Obergericht die Praxisaufgabe des früheren unentgeltlichen Rechtsvertreters als unerheblich erachtet hat, schliesst sie im Ergebnis ein neues Gesuch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche Verbeiständung im laufenden Verfahren aus und verunmöglicht die Geltendmachung ihrer Rechte aus Art. 29 Abs. 3 BV in unzulässiger Weise. Die Beschwerde ist begründet. 3.4 Das Obergericht hat festgehalten, dass die Behauptung, wonach der frühere unentgeltliche Rechtsvertreters (Rechtsanwalt A.________, Zürich) nicht mehr praktiziere, nicht belegt worden sei. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Rechtsverweigerung bzw. Verfassungsverletzung vor, weil sie sich geweigert habe, Einblick in das Anwaltsregister des Kantons Zürich zu nehmen. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich der Anspruch der Parteien, Beweise zu beantragen zu Tatsachen, die für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sein können (BGE 119 Ia 136 E. 2d S. 139). Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde (auf S. 5, Ziff. 6) an das Obergericht behauptet, dass Rechtsanwalt A.________ nicht mehr im Anwaltsregister des Kantons Zürich eingetragen sei und hierfür als Beweismittel die "Erkundigung bei zürcherischen Behörden von Amtes wegen", mithin die Einholung eines Amtsberichts betreffend Registereintrag beantragt. Dass dieses Beweismittel für die - wie dargelegt (E. 3.3) - rechtserhebliche Behauptung der Tatsache der Nichteintragung tauglich ist und rechtzeitig sowie formrichtig angeboten wurde, steht nicht in Frage. Wenn das Obergericht unter diesen Umständen angenommen hat, dass es für die Tatsache der Nichteintragung im Anwaltsregister keinen Beweis abzunehmen habe, ist dies nicht haltbar. Das Obergericht hat demnach der Beschwerdeführerin das Recht auf den Beweis verweigert und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt.