Citation: 4A_36/2008 18.02.2008 E. 4

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, den Sachverhalt in allen entscheidwesentlichen Elementen offensichtlich unrichtig und damit willkürlich festgestellt zu haben. Es sei schlicht nicht nachvollziehbar und stimme mit den tatsächlichen Verhältnissen in keiner Weise überein, dass eine Reihe gravierender Mängel der Betriebsorganisation das Unterbleiben des Versands der Appellationserklärung zur Folge gehabt habe. Die Vorinstanz habe im Ergebnis eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen und das kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewendet. 4.1 Der Beschwerdeführer führt aus, er trage neue tatbeständliche Vorbringen vor und lege neue Beweismittel ins Recht. Dazu sieht er sich zwecks Nachweises der Verletzung kantonalen Verfahrensrechts durch die Vorinstanz berechtigt bzw. soweit er zur willkürlichen Begründung im angefochtenen Entscheid Stellung nehmen und auf Sachverhalte hinweisen müsse, die bereits die kantonale Instanz hätte berücksichtigen müssen. Im bundesgerichtlichen Verfahren dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, was in der Beschwerde näher darzulegen ist (Art. 99 Abs. 1 BGG). Zu den Tatsachen, zu deren Vorbringen erst der angefochtene Entscheid Anlass gibt, zählen insbesondere alle Umstände, die für die Anfechtung des Entscheids von Bedeutung sind (Eröffnung, Zustellung, Fristwahrung etc.), ferner Tatsachen zur Begründung gewisser formellrechtlicher Mängel (Verletzung des rechtlichen Gehörs, unrichtige Besetzung der Richterbank), mit denen nicht zu rechnen war, und schliesslich tatsächliche Vorbringen, die erst aufgrund einer neuen überraschenden rechtlichen Argumentation der Vorinstanz Rechtserheblichkeit erlangt haben (Ulrich Meyer, Basler Kommentar, N. 45-47 zu Art. 99 BGG; von Werdt, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 6 zu Art. 99 BGG). Dazu gehören aber nicht Tatsachenbehauptungen, die der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren vorzutragen unterlassen hat, und die deshalb von der Vorinstanz auch nicht berücksichtigt werden konnten. Der Beschwerdeführer kann nicht mit neuen tatsächlichen Vorbringen, die er schon vor der Vorinstanz hätte vorbringen können und müssen, nachzuweisen versuchen, dass die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig oder die Beweiswürdigung willkürlich sei. Soweit der Beschwerdeführer solche neuen Tatsachenbehauptungen vorträgt, ist er demnach nicht zu hören. 4.2 Der Beschwerdeführer betont zunächst, die Kanzlei des Vertreters arbeite seit vielen Jahren mit einem umfangreichen Führungshandbuch, das in Zusammenarbeit mit einer befreundeten und ausgezeichneten Anwaltskanzlei entwickelt worden sei. Es ist unklar, wie der Beschwerdeführer damit einen Willkürvorwurf begründen will, zumal nicht dargetan ist, dass die konkret vorgeworfenen Mängel in der Organisation des Postdienstes in offenem Widerspruch zum Inhalt dieses Führungshandbuches stünden. Auch trifft der Vorwurf nicht zu, die Vorinstanz sei mit keinem Wort auf die Organisation gemäss Führungshandbuch eingegangen. Vielmehr hat sie dieses Führungshandbuch durchaus berücksichtigt (Urteil S. 7 E. 3g). 4.3 Zum Mangel der unklaren Zuständigkeit für den Postdienst am Montag-Nachmittag führte die Vorinstanz aus, es ergebe sich aus dem "Plan für den Postdienst", welche der insgesamt rund zehn für den Postdienst in Betracht kommenden Personen an einem bestimmten Halbtag diese Aufgabe zu erledigen habe. Dieser nenne für Montag-Nachmittag die Kürzel "D.________" und "E.________". Ursprünglich sei offensichtlich sogar ein dritter Name aufgeführt gewesen, der in der Folge durch Tippex gelöscht worden sei. Auf welcher Regelung es basiere, dass am 23. April 2007 C.________ und nicht die im Postdienst-Plan ebenfalls erwähnte Person "D.________" den Postdienst zu besorgen gehabt habe, werde im Wiedereinsetzungsgesuch nicht erläutert. Indem der Beschwerdeführer diese Erläuterung nun in der Beschwerde an das Bundesgericht nachholt und darlegt, an den Halbtagen, an denen mehrere Kürzel eingetragen seien, bestimme jeweils F.________, die das Kürzel "D.________" trage und die direkte Vorgesetzte von C.________ sei, wer den Postdienst zu besorgen habe, kann er keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz dartun. Vielmehr trägt er unzulässige neue Tatsachen vor, mit denen er nicht zu hören ist (Erwägung 4.1). Im Übrigen spricht die Darlegung in der Beschwerde, F.________ habe im Rahmen ihres Ausbildungsprogramms jeweils C.________ am Montagabend mit dem Postdienst beauftragt oder sei selber zur Schanzenpost gegangen, wiederum dafür, dass nicht von vornherein klar war, wer am Montagabend den Postdienst zu besorgen hatte. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Beweis für die Beauftragung von C.________ mit dem Postdienst für den 23. April abends sei durch das Telefonat von G.________, Sekretärin im dritten Stock, an C.________ erbracht, der G.________ geantwortet habe "er sei noch nicht zur Post gegangen und gehe erst später". Nach dieser Darstellung von G.________ (Gesuchsbeilage 7) ist in der Tat zu folgern, es sei C.________ bewusst gewesen, dass er an jenem Montagabend den Postdienst zu versehen hatte. Dies schafft aber den sinngemässen Vorwurf der Vorinstanz nicht aus der Welt, dass die Organisation des Postdienstes insofern ungenügend sei, als an den Halbtagen, an denen mehrere Kürzel im Plan für den Postdienst eingetragen sind, nicht von vornherein Klarheit darüber bestehe, wer zuständig sei. Die Bejahung eines Organisationsmangels kann aufgrund der festgestellten Sachlage, nach der Unklarheiten und Fehlannahmen über die Zuständigkeit zum Postdienst nicht ausgeschlossen sind, nicht als willkürlich betrachtet werden. 4.4 Betreffend den Zeitpunkt, zu dem der Postdienst zu versehen war, hielt die Vorinstanz fest, es sei nicht klar geregelt, wann dieser zu besorgen sei. Immerhin könne aus dem Telefonat von G.________ geschlossen werden, dass der Transport der im 4. Stock zum Versand bereit liegenden Korrespondenz zur Schanzenpost jeweils ungefähr um 17.30 Uhr erfolge. Der Beschwerdeführer rügt die Feststellung, dass der Zeitpunkt, zu dem der Postdienst zu erledigen war, nicht klar geregelt sei, bzw. die "Konstruktion" einer diesbezüglichen Unklarheit durch die Vorinstanz, als willkürlich und offensichtlich unrichtig. Er übersieht dabei, dass die fehlende klare Regelung hinsichtlich des Zeitpunkts nicht zu den von der Vorinstanz vorgeworfenen Mängeln in der Betriebsorganisation zählt. Es ist daher nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargelegt, inwiefern die gerügte Feststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein soll, so dass es sich erübrigt, auf die diesbezüglichen Vorbringen weiter einzugehen (Erwägung 2 vorne). Den vorinstanzlichen Schluss, dass der Transport der Korrespondenz zur Post jeweils ungefähr, d.h. in der Regel um 17.30 Uhr erfolge, beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Vielmehr führt er selber aus, dass der Postdienst abends ungefähr um 17.30 Uhr besorgt werde, sofern die damit betraute Person nicht noch andere Arbeiten erledigen müsse, und dass keine fixe Zeit für den Postdienst bestehe. 4.5 Die Vorinstanz ortete unter dem Aspekt der Zuverlässigkeit des Postdienstes insofern einen prinzipiellen und zentralen Mangel der Betriebsorganisation, als die für den Postdienst zuständige Person für diese gerade in einer grösseren Anwaltskanzlei ausserordentlich wichtige Funktion in keiner Weise von ihren sonstigen Aufgaben entlastet werde. Dieser Faktor habe sich am 23. April 2007 entscheidend ausgewirkt: C.________ habe sich um ca. 17.30 Uhr einzig deshalb nicht in den 4. Stock begeben, um die zu versendende Post zu holen, weil er unter hohem zeitlichen Druck eine Klageantwort mit 73 Beilagen zu bearbeiten gehabt habe. Ein Exemplar habe zwingend zwischen 17.45 und 18.00 Uhr fertiggestellt sein müssen und auch die weiteren Exemplare seien am selben Abend fertig zu stellen und zur Post zu bringen gewesen. Diese Arbeit, welche bis ca. 18.30 Uhr gedauert habe, habe es C.________ verunmöglicht, den Postdienst zur üblichen Zeit zu erledigen. Dieser Ablauf zeige, dass die Bedeutung des Postdienstes in dem Sinn zu relativieren sei, als der Versand durchaus nicht nur auf diese Art erfolgt sei. Vielmehr sei es häufig vorgekommen, dass Briefe noch nicht versandbereit gewesen seien, als die Post - in der Regel um 17.30 Uhr - im 4. Stock abgeholt worden sei. Der Versand der Post habe somit nicht allein der für den Postdienst zuständigen Person oblegen, sondern in einer relativ grossen Anzahl von Fällen auch dem mit einer Rechtsschrift befassten Sachbearbeiter selbst. Die parallele Zuständigkeit von Postdienst einerseits und Sachbearbeiter andererseits für den Postversand sei dafür entscheidend gewesen, dass C.________, nachdem er die Arbeit an der Klagantwort für H.________ erledigt hatte, die im 4. Stock für den Postdienst bereitliegende Post nicht zur Schanzenpost mitgenommen habe. Er habe nur die Klageantwort in seiner Funktion als zuständiger Sachbearbeiter zur Schanzenpost getragen. In diesem Moment sei ihm nicht präsent gewesen, dass er darüber hinaus auch für den - üblicherweise eine Stunde früher zu besorgenden - Postdienst zuständig gewesen wäre. Gemäss seiner Stellungnahme habe er vielmehr angenommen, der Postdienst sei bereits erledigt worden und er müsse nur noch die Klageantwort zur Post bringen. Der Beschwerdeführer bezeichnet den Vorhalt der Vorinstanz, die für den Postdienst zuständige Person werde in keiner Weise von ihren sonstigen Aufgaben entlastet, als völlig sachfremd und unverständlich. Jede Sekretärin, die Lehrtochter wie auch der Praktikant nähmen diese arbeitsvertragliche Kumulation von Aufgaben in selbstverständlicher Weise wahr. Dem Beschwerdeführer ist wohl beizupflichten, dass von den genannten Arbeitnehmern die Erledigung mehrerer Arbeiten erwartet werden darf und dass darin noch keine unzureichende Büroorganisation erblickt werden kann. Die Vorinstanz verlangt denn auch nicht die Anstellung eines besonderen Postboten. Jedoch erscheint ihre Folgerung nicht als unhaltbar, dass die parallelen Zuständigkeiten mit Priorität auf der Sachbearbeitung zu Missverständnissen bzw. Unklarheiten über die Erledigung des Postdienstes führen können oder dazu, dass der Auftrag zur Erledigung des Postdienstes dem Verantwortlichen entgeht. Sie stellte entgegen dem Beschwerdeführer auch nicht fest, C.________ sei die Erledigung des Postdienstes wegen der Arbeit an der Klagantwort am 23. April 2007 überhaupt verunmöglicht worden. Sie stellte nur fest, dass er den Postdienst wegen dieses dringenden Auftrags nicht zur üblichen Zeit, um 17.30 Uhr, habe wahrnehmen können und später gemeint habe, der Postdienst sei schon erledigt worden. Letztere Annahme, die sich auf die Angaben von C.________ in seiner Stellungnahme stützt, erscheint vor dem Hintergrund nicht abwegig, dass es häufig vorkam, dass die Sachbearbeiter nach 17.30 Uhr "ihre" Korrespondenz noch selber zur Post bringen mussten, weil der Rest mit dem Postdienst schon aufgegeben war. Offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen oder Willkür in der Beweiswürdigung sind nicht dargetan. 4.6 Insgesamt kann es nicht als willkürlich bezeichnet werden, wenn die Vorinstanz schloss, das Unterbleiben des Versands der Appellationserklärung am 23. April 2007 sei primär auf gravierende Mängel in der Büroorganisation und nicht bloss auf eine davon unabhängige persönliche Fehlleistung von C.________ zurückzuführen gewesen. Die Beurteilung mag streng und die Bezeichnung der Mängel als gravierend allzu hart erscheinen. Indessen kann der Vorinstanz bei Zugrundlegung der massgebenden Auslegung des kantonalen Prozessrechts, die von einem sehr strengen Massstab ausgeht (Erwägung 3.2), nicht vorgeworfen werden, geradezu in Willkür verfallen zu sein.