Citation: 5P.263/2002 31.01.2003 E. 4

Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 20. Juni 2002 (Verfahren 5P.263/2002) 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Obergericht habe gegen Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ verstossen, indem es nicht erkannt habe, dass der Beschwerdegegner das Verbringen der Kinder in die Schweiz nachträglich genehmigt habe. 4.1.1 Wie oben ausgeführt (vgl. E. 2.2) ist die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht nur zulässig, soweit der kantonale Instanzenzug ausgeschöpft wurde (Art. 86 Abs. 1 OG). Wenn die Beschwerdeführerin daher geltend macht, das Obergericht habe die Bemühungen des Beschwerdegegners, sich ebenfalls in der Schweiz niederzulassen, willkürlich gewürdigt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die entsprechende Rüge kann mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden (§ 285 Abs. 2 Satz 2 ZPO/ZH). Das Kassationsgericht hat sich denn auch in seinem Entscheid mit diesen Vorbringen auseinander gesetzt. 4.1.2 Zulässig ist die Beschwerde hingegen, soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Obergericht habe Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ falsch ausgelegt. Gemäss dieser Bestimmung kann die Rückführung unter anderem verweigert werden, falls nachgewiesen ist, dass die Person, der die Sorge für das Kind zustand, das Verbringen des Kindes ins Ausland nachträglich genehmigt hat. Die Beschwerdeführerin rügt vorliegend, das Obergericht vermenge in seinen Ausführungen zu Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ die Sorgerechts- mit der Rückführungsfrage. Das Obergericht hat ausgeführt, dass Bemühungen um eine Niederlassung in der Schweiz nicht ohne weiteres mit dem Einverständnis mit dem Verbleib der Kinder in der Schweiz gleichzusetzen seien. Diese Schlussfolgerung des Obergerichts ist nicht zu beanstanden. Eine nachträgliche Genehmigung lässt sich aus dem Verhalten des Beschwerdegegners nicht ableiten. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, das Obergericht habe gegen Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ sowie Art. 3 Abs. 1 KRK verstossen, indem es eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens sowie eine unzumutbare Lage für die Kinder bei einer Rückführung verneint habe. 4.2.1 Wie bereits ausgeführt (E. 3.2) prüft das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Diesen Anforderungen genügen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht in allen Teilen, so insbesondere die Ausführungen zum Lebenswandel des Beschwerdegegners und zur Lage in Argentinien. In diesen Rügen wird nicht in genügender Art und Weise dargetan, an welcher Stelle und inwiefern der angefochtene Entscheid unhaltbar sein soll. Soweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Zudem sind auch hier die vorgebrachten Rügen infolge Nichtausschöpfung des Instanzenzuges unzulässig, soweit die Beschwerdeführerin die Würdigung von Zeugenaussagen und des Berichts der Jugend- und Beratungsstelle kritisiert. Weiter sind, wie oben ausgeführt (vgl. E. 2.4), Noven im vorliegenden Verfahren nicht zulässig. Neu und damit nicht zu beachten sind daher die Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe einen Zusammenbruch erlitten, als sie sich mit einer möglichen Rückkehr nach Argentinien beschäftigt habe, sowie weitere Ausführungen zum Leben in Argentinien. Soweit sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erstmals auf das durch die UNO-Kinderrechtskonvention geschützte Kindeswohl beruft, sind diese Vorbringen ebenfalls neu und damit unzulässig. Es erübrigt sich daher, das Verhältnis dieser Konvention zum Haager Übereinkommen zu prüfen. 4.2.2 Dem Bundesgericht unterbreitet werden kann hingegen die Rechtsfrage, ob die Rückkehr nach Argentinien für die Kinder eine Gefährdung darstellt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass ein Herausreissen aus dem in der Schweiz geführten Leben für die Kinder traumatisierend wäre. Dazu drohe der Beschwerdeführerin bei ihrer Rückkehr nach Argentinien eine langjährige Freiheitsstrafe, was zwangsläufig zu einer Trennung von Mutter und Kindern führen würde. All dies wäre eine schwerwiegende Gefährdung der Kinder in ihrer seelischen Entwicklung und würde sie zudem in eine unzumutbare Lage bringen. 4.2.2.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ besteht keine Pflicht zur Rückführung, wenn nachgewiesen ist, dass die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht wird. Ziel des Haager Übereinkommens ist, die sofortige Rückführung widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückbehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten (Art. 1 HEntfÜ). Insbesondere will das Übereinkommen die Kinder nicht dem zur Ausübung der elterlichen Sorge besser befähigten Elternteil zusprechen; bezweckt wird vielmehr die Wiederherstellung des vor der Entführung herrschenden faktischen Zustandes. Damit soll auch die Erschleichung von (heimatlichen) Zuständigkeiten durch einen Ehegatten verhindert werden. Die mit der Entführung geschaffenen Gegebenheiten sollen rückgängig gemacht und der Entscheid über die Kinderzuteilung dem Richter am Ort des bisherigen Aufenthalts anheimgestellt werden (BGE 123 II 419 E. 2b S. 424). 4.2.2.2 Es ist nachvollziehbar, dass die Rückführung für die Kinder mit seelischen Schmerzen verbunden sein kann; dies wird aber vom Haager Übereinkommen in Kauf genommen. Eine Ablehnung der Rückführung ist nur gerechtfertigt, wenn für die Kinder darüber hinaus die ernsthafte Gefahr besteht, in ihrer geistig-psychischen, körperlichen, moralischen und sozialen Entwicklung negativ beeinflusst zu werden, d.h., wenn ihnen die Gefahr eines seelischen Schadens droht. Die Kinder haben seit ihrer Geburt in Argentinien gelebt. Auch wenn sie sich in den letzten Monaten gut in der Schweiz eingelebt haben sollten, sind keine ernsthaften Gründe ersichtlich, warum es unzumutbar wäre, sie in das Land zurückzuführen, in dem sie ihr gesamtes bisheriges Leben verbracht haben. 4.2.2.3 Was die mögliche Trennung von der Mutter betrifft, da dieser bei einer Rückkehr nach Argentinien eine gegebenenfalls erhebliche Freiheitsstrafe droht, hat das Obergericht ausgeführt, dass eine Trennung von Entführer und Kind grundsätzlich keine Verweigerung der Rückgabe zu begründen vermöge; Ausnahmen seien höchstens im Zusammenhang mit Kleinkindern und Säuglingen angebracht. Im vorliegenden Fall seien aber die Kinder in einem Alter, in dem nur noch aussergewöhnliche Umstände einer Trennung eine schwere Schädigung zu begründen vermögen, und solche würden hier nicht vorliegen. Diesen Erwägungen ist zuzustimmen: Das Haager Übereinkommen dient der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, wie er vor der Entführung bestand. Einer Trennung von der Mutter folgt nicht zwingend eine Gefährdung der Kinder, zumal auch das Übereinkommen eine solche Trennung in Kauf nimmt, da mit der Rückführung der Kinder nicht zwangsläufig auch die Rückkehr des Entführers verbunden ist. Die drei Kinder der Beschwerdeführerin sind alle dem Kleinkindalter entwachsen, auch wenn eine (zeitweise) Trennung von ihrer Mutter sicher nicht einfach zu ertragen wäre, kann nicht von einer schweren Gefährdung oder Unzumutbarkeit ausgegangen werden. Weiter ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass die Beschwerdeführerin die Strafverfolgung durch die Entführung der Kinder selber provoziert hat. Es darf daher nicht sein, dass sie aus den eventuell daraus resultierenden Folgen ihres (widerrechtlichen) Tuns etwas zu ihren Gunsten ableiten kann (Hans Kuhn, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, AJP 1997 S. 1099). Auch wenn bei einer Rückführung in erster Linie auf die Interessen der Kinder abzustellen ist, ist nicht zu übersehen, dass die mögliche Gefahr für das Kindeswohl durch die Entführung der Kinder erst geschaffen wurde. 4.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, das Obergericht habe gegen Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ und Art. 12 KRK verstossen, indem es die Meinung der Kinder, insbesondere des ältesten unter ihnen, nicht berücksichtigt habe. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das älteste Kind sei gestützt auf die UNO-Kinderrechtskonvention anzuhören und es sei ihm ein Prozessbeistand zu ernennen, sind diese Vorbringen neu und daher unzulässig. Die Rügen bezüglich der falschen Anwendung von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ erschöpfen sich in in neuen Vorbringen und einer ebenfalls unzulässigen Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts. So verhält es sich insbesondere, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, das Obergericht habe das ärztliche Privatgutachten zu wenig berücksichtigt. 4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorgebrachten Rügen, soweit überhaupt zulässig, nicht begründet sind. Das Obergericht hat in seinem Entscheid das Haager Übereinkommen nicht verletzt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung seines Beschlusses vom 20. Juni 2002 gesetzt, um die Kinder nach Argentinien zurückzubringen oder zurückbringen zu lassen. Dieser Termin ist mittlerweile verstrichen; daher hat das Bundesgericht darüber neu zu befinden. 4.5 Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie schuldet dem Beschwerdegegner keine Parteientschädigung für das bundesgerichtliche Verfahren, da keine Vernehmlassung eingeholt worden ist. Die Beschwerdeführerin hat auch für dieses Verfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gestellt. Wie die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Kassationsgerichts (E. 3.4) besteht auch die vorliegende Eingabe der Beschwerdeführerin in weiten Teilen aus unzulässigen oder rein appellatorischen Ausführungen. Auch soweit auf die Rügen eingetreten wurde, sind die Gewinnaussichten deutlich geringer als die Verlustgefahren gewesen, da insbesondere für einen Nachweis der Gefährdung der Kinder die Aktenlage offensichtlich nicht ausgereicht hat. Dem Gesuch kann demnach wegen Aussichtslosigkeit nicht stattgegeben werden, womit die Frage der Bedürftigkeit nicht zu prüfen ist.