Citation: 6B_1153/2023 E. 4.4

4.4. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich teilweise als begründet. Vorliegend ist unbestritten, dass die sichergestellte Menge an Kokain 58.7 Gramm betrug (vgl. Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 23. März 2020, kantonale Akten act. 8/5). Die Vorinstanz geht von einem Reinheitsgrad von 93 %, d.h. von 54.5 Gramm reinem Kokain aus (Urteil S. 25 E. 1.2; vgl. Gutachten des Forensischen Instituts Zürich vom 23. März 2020, kantonale Akten act. 8/5). Der Beschwerdeführer wendet hierzu ein, gemäss Gutachten des Forensischen Instituts Zürich, auf das auch die Vorinstanz abstelle, betrage der Reinheitsgehalt des sichergestellten Kokains 93 %, bei einer Fehlertoleranz von +/- 5.5 %. Entsprechend dem Grundsatz "in dubio pro reo" sei diese mögliche Abweichung von 5.5 % einzubeziehen, weshalb er sich höchstens für 51.36 Gramm reinem Kokain zu verantworten habe (Beschwerde S. 34). Dieses Vorbringen erweist sich insofern als unbehelflich, als es in Bezug auf die Qualifizierung als mengenmässig schwerer Fall vorliegend keine Rolle spielt, ob zugunsten des Beschwerdeführers vom festgestellten Reinheitsgrad von 93 % noch 5.5 % abgezogen werden oder nicht, denn auch mit diesem Abzug wäre die objektive Grenze zum mengenmässig schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, bei Kokain 18 Gramm reinen Wirkstoffs (BGE 138 IV 100 E. 3.2; 120 IV 334 E. 2a; 109 IV 143 E. 3b; je mit Hinweisen), ohnehin klar überschritten (vgl. hingegen Urteil 6B_632/2019 vom 20. August 2019 E. 1.2 ff.). Der Frage, ob überhaupt bzw. inwiefern sich diese geringere Menge an Betäubungsmitteln vorliegend in der Strafzumessung niederschlägt (Beschwerde S. 34; in Beachtung des Asperationsprinzips erhöht die Vorinstanz die für die vorsätzliche versuchte Tötung auf 6 Jahre festgesetzte Einsatzstrafe für die qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG um 6 Monate, siehe Urteil S. 31 E. 4.5 und E. 4.7), kann noch nicht nachgegangen werden, da die Vorinstanz allenfalls die Strafe wird neu bemessen müssen (siehe folgenden Abschnitt). Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist begründet. Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, der Beschwerdeführer habe im fraglichen Zeitraum Kokain konsumiert, was unter anderem aus dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) zur Haaranalyse vom 20. März 2020 hervorgehe. Entsprechend diesem Gutachten liege die bei ihm festgestellte Cocain-Konzentration im oberen Bereich der im IRM-Labor untersuchten Haarproben. Werte in dieser Grössenordnung seien mit einer starken bis sehr starken Cocain-Einnahme/Applikation für den Zeitraum von drei bis sechs Monaten vor der Sicherstellung der Haarprobe am 10. März 2020 vereinbar (kantonale Akten act. D1/9/7 S. 3). Aus dieser Feststellung schliesst die Vorinstanz, dass beim Beschwerdeführer eine grosse Nachfrage nach Kokain bestanden habe. Den angeklagten Sachverhalt erachtet sie gestützt auf die Aussagen von B.________ und die Sachbeweise als erstellt (Urteil S. 17 f. E. 2.3.4). Obwohl die erste Instanz bezüglich der Funktion des Beschwerdeführers noch festhielt, er habe das Kokain für den Eigengebrauch erwerben und somit nicht weiterverkaufen wollen, sprach sie ihn dennoch der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 1 lit. d und g i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig (erstinstanzliches Urteil S. 116 E. 4.1.2.2). Die Vorinstanz bestätigt diesen Schuldspruch (Urteil S. 24 f. E. 1), ohne sich zu einem allfälligen Eigenkonsum oder zur Funktion des Beschwerdeführers zu äussern. Indem sie nichts dazu ausführt, könnte die Annahme naheliegen, dass die Vorinstanz implizit davon ausgeht, das Anstaltentreffen des Beschwerdeführers zum Erwerb der 58.7 Gramm Kokain sei nicht zu seinem Eigengebrauch erfolgt. Dies lässt sich aber nicht ohne Weiteres mit den vorerwähnten Feststellungen, insbesondere mit den angeklagten Umständen des fraglichen Vorfalls - u.a. hoher Konsum von Alkohol und Kokain unmittelbar vor dem inkriminierten Anstaltentreffen - und mit dem Wortlaut der Anklageschrift in Einklang bringen ("..., wo beide Männer Alkohol und Kokain konsumierten, bis kein Kokain mehr vorhanden war. In der Folge bestellte B.________ auf Anfrage des Beschuldigten über seinen im Ausland weilenden Bekannten und Drogenhändler D.________ weiteres Kokain,..."). Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass angesichts dieser Umstände trotz der beachtlichen Menge an bestelltem Kokain ein Eigenkonsum nicht ohne weitere Begründung ausser Acht gelassen werden kann. Indem sich die Vorinstanz damit nicht auseinanderzusetzen scheint und im Urteil ihre diesbezüglichen Überlegungen nicht nennt, lässt sich nicht nachprüfen, ob sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Damit kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist somit begründet. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. Bei dieser Sachlage können die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers hinsichtlich der vorinstanzlichen Beweiswürdigung betreffend seinen Konsum und seine Funktion nicht geprüft werden (vgl. Beschwerde S. 29 f.). Anzumerken ist abschliessend, dass sich der Aspekt des Eigenkonsums gemäss Rechtsprechung, wie bereits dargelegt, nicht nur bei der Strafzumessung sondern auch bei der Qualifikation der Widerhandlung als schwerer Fall auswirken kann, da die für den persönlichen Konsum bestimmte Menge für die Annahme eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG nicht berücksichtigt werden darf, wenn der Täter Betäubungsmittel erwirbt bzw. Anstalten dazu trifft. Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.