Citation: BGE 137 II 284 E. 5.3.2

Nichts anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der FINMA aus der Entstehungsgeschichte der Norm (objektiv und subjektiv historische Auslegung): Der Bundesrat hielt in seiner Botschaft fest, dass als öffentliche Werbung, ohne Rücksicht auf die Form, jede Werbung zu gelten habe, die sich nicht an einen eng umschriebenen Kreis von Personen richte, was mit der bisherigen Praxis der Aufsichtsbehörde und der Rechtsprechung des Bundesgerichts übereinstimme (BBl 2005 6395 ff., dort S. 6438). Richtig ist, dass der vom ihm vorgeschlagene Gesetzestext in der Folge im Parlament abgeändert wurde; dies geschah jedoch gerade in der Absicht, den Begriff der öffentlichen Werbung und damit die Anwendbarkeit des BGE 137 II 284 S. 294 KAG mit seinen einschneidenden Regeln nicht zu weit zu fassen. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass neben der Werbung, die sich an qualifizierte Anleger richtet und damit als "nicht öffentlich" gilt, im Rahmen des Begriffs "Publikum" ein zusätzlicher, beschränkter Raum für nicht öffentliches Handeln verbleibt. Richtet sich das Angebot bzw. die Werbung an einen eng umschriebenen Personenkreis, liegt keine Öffentlichkeit bzw. kein "Publikum" im Sinne von Art. 3 Satz 1 KAG vor. Der Kreis der Beworbenen kann dabei - wie bisher - entweder qualitativ aufgrund bestimmter Beziehungen oder aber quantitativ (zahlenmässig) beschränkt sein, wobei jeweils die Umstände des konkreten Einzelfalls den Ausschlag geben (vgl. RENÉ BÖSCH, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, Watter und andere [Hrsg.], 2009, N. 26 ff.zu Art. 3 KAG; siehe auch NOBEL, a.a.O., § 12 N. 23; URSINA BRACK, Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG, 2009, S. 31 ff.; FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen,2007, N. 116 ff.; zum AFG: LENOIR/PUDER, Öffentliche Werbung im Sinne der Anlagefondsgesetzgebung, AJP 2006 S. 981 ff.; CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Der Vertrieb von Fondsanteilen, 2004, S. 108 ff.; ARMIN KÜHNE, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz, 2002, S. 64 ff.; MATTHIAS KUSTER, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], SZW 1997 S. 10 ff.).