Citation: 4A_17/2019 E. 4.2.2

4.2.2. Das Bundesgericht hatte verschiedentlich die Unabhängigkeit eines nebenamtlichen Richters zu beurteilen, der gleichzeitig vor dem betreffenden Gericht als Anwalt auftrat. In einem neueren als dem von der Beschwerdegegnerin zitierten BGE 133 I 1 hat es bestätigt, dass diese Tatsache allein keine Befangenheit begründe. Vielmehr müssten über die äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur hinaus Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöchten. Immerhin hielt es fest, es wäre grundsätzlich zu begrüssen, wenn ein Richter vor dem Gericht, dem er ersatzweise angehöre, nicht als Parteivertreter auftrete (BGE 139 I 121 E. 5.2-5.4). Vorliegend geht es allerdings nicht genau um diese Konstellation, sondern um eine geltend gemachte Befangenheit der oberinstanzlichen Richterin im Hinblick auf eine mögliche "Rücksichtnahme" auf die untere Instanz aus persönlichen Gründen. Unter Hinweis auf die soeben zitierten Entscheide hat das Bundesgericht allerdings auch entschieden, es sei nicht verfassungswidrig, wenn ein Ersatzrichter einer oberen Gerichtsbehörde über ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid einer unteren Gerichtsbehörde befinde, der er selber als ordentliches Mitglied angehöre. Dass ein Richter einen Entscheid zu überprüfen habe, an dessen Fällung Personen mitgewirkt hätten, mit denen er zusammen in derselben (erstinstanzlichen) Kollegialbehörde als Richter tätig sei, vermöge für sich allein noch nicht den Anschein der Befangenheit zu bewirken. Die blosse Kollegialität unter Behördenmitgliedern habe auch in diesem Zusammenhang keine Ausstandspflicht zur Folge. Mit Blick auf das Vertrauen in die Justiz möge es allerdings wünschenswert erscheinen, dass eine Gerichtsperson, die bei mehreren einander im Instanzenzug über- respektive untergeordneten rechtsprechenden Behörden tätig sei, nicht an einem Rechtsmittelverfahren gegen eine Entscheidung ihrer eigenen Behörde mitwirke (Urteil 4A_388/2014 vom 24. September 2014 E. 3.3). In einer Kommentierung dieses Entscheids sowie von BGE 139 I 121 wurde deren Stossrichtung begrüsst, jedoch kritisiert, das Bundesgericht habe die Rechtsanwendung zu überprüfen und nicht zu sagen, was wünschenswert sei; das Bundesgericht wage offenbar (noch) nicht, sich in dieser Frage in die kantonale Organisationshoheit einzumischen (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2014, ZBJV 152/2016 S. 515 f.; derselbe, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2013, ZBJV 3/2015 S. 242 f.). Darauf muss hier nicht weiter eingegangen und auch nicht beurteilt werden, inwieweit eine vergleichbare Konstellation vorliegt, wenn die nebenamtliche Richterin der oberen Instanz nicht selber Mitglied der unteren Instanz ist, deren Entscheid angefochten ist, sondern ihr Vater. Denn das Ausstandsgesuch ist aus den nachfolgenden Gründen gutzuheissen.