Citation: 6B_908/2021 E. 5.2

5.2. Die Rückführungsrichtlinie statuiert das Prinzip der Priorität der Rückführung eines illegal aufhältigen Drittstaatsangehörigen (BGE 147 IV 232 E. 1.2 mit Hinweisen). Die Richtlinie hindert zwar nicht, den illegalen Aufenthalt unter Strafe zu stellen; weil jedoch die dort vorgesehenen Verfahrensschritte nicht vereitelt werden dürfen und die Rückführung durch Strafverfahren nicht verzögert werden soll, geht das Rückführungsverfahren der Bestrafung vor. Erst wenn auch die Anwendung von Zwangsmassnahmen die Rückführung nicht ermöglicht hat, ist eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts zulässig (ANDREAS ZÜND, in: Marc Spescha u.a., Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 115 AIG). Der von der Richtlinie stipulierte Vorrang des Rückführungsverfahrens gilt auch, wenn der (illegale) Aufenthalt des Ausländers den Behörden bis dahin unbekannt war und deshalb bis zu seiner Ergreifung kein Rückführungsverfahren vorgenommen werden konnte (HANS MAURER, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG, Kommentar, 21. Aufl. 2022, N. 31 zu Art. 115 AIG). Diese Rechtsprechung zusammenfassend hielt das Bundesgericht im Rückweisungsurteil fest: Den Mitgliedstaaten ist es nicht erlaubt, allein wegen des Umstands einer illegalen Einreise, die zu einem illegalen Aufenthalt führt, Strafhaft von Drittstaatsangehörigen zuzulassen, für die das von der Richtlinie geschaffene Rückführungsverfahren noch nicht abgeschlossen wurde (Urteil 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 1.4.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH).