Citation: 5A_10/2009 01.09.2009 E. 3

3.1 Invoquant une violation du droit à la preuve et du droit d'être entendu, le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir retenu à titre subsidiaire - soit dans l'hypothèse où la légitimation active devrait lui être reconnue - qu'il s'était rendu coupable de violations concrètes, graves et répétées des principes régissant les rapports entre le médecin et son patient, sans procéder elle-même à la moindre mesure d'instruction mais en se référant aux faits ressortant de la décision de la CDC du 19 juin 2006. 3.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., comprend notamment pour le justiciable le droit de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 133 I 270 consid. 3.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a). Le juge peut cependant renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Ce refus d'instruire ne viole leur droit d'être entendues que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 131 I 153 consid. 3 et les arrêts cités). En l'absence de disposition spéciale contraire, l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit privé fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences d'un échec de la preuve (ATF 130 III 321 consid. 3.1). L'art. 8 CC accorde également le droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 129 III 18 consid. 2.6). Le juge enfreint notamment cette disposition s'il ne donne pas suite aux offres de preuve d'une partie sur des faits pertinents pour l'appréciation juridique de la cause (ATF 133 III 189 consid. 5.2.2; 129 III 18 consid. 2.6 et les références citées; 114 II 289 consid. 2a). Il n'y a pas de violation de l'art. 8 CC si une mesure probatoire est refusée à la suite d'une appréciation anticipée des preuves (ATF 129 III 18 consid. 2.6 et les réf. citées). Par conséquent, si le juge estime que le moyen de preuve requis ne pourrait fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres moyens de preuve déjà administrés, c'est-à-dire ne serait pas de nature à modifier le résultat des preuves qu'il tient pour acquis, il ne méconnaît pas l'art. 8 CC. Les prétentions découlant des art. 8 CC et 29 al. 2 Cst. se recoupent donc. Sous l'empire de l'OJ, leur délimitation résultait du fait que, dans les cas susceptibles de recours en réforme, la violation du droit à la preuve en tant que violation de l'art. 8 CC pouvait (et même devait) être soulevée par cette voie et non en tant que violation du droit d'être entendu, dès lors qu'en raison de sa subsidiarité absolue, le recours de droit public n'était pas ouvert (art. 43 al. 1, respectivement 84 al. 2 OJ). Désormais, le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF), y compris les droits constitutionnels (ATF 133 III 446 consid. 3.1). Dans cette mesure, le problème de la distinction entre les voies de recours tombe. Le point de savoir s'il faut déduire la violation du droit à la preuve de l'art. 8 CC ou de l'art. 29 al. 2 Cst. subsiste néanmoins. Si le droit d'alléguer des faits et d'offrir des moyens de preuve pertinents est invoqué en relation avec un droit subjectif privé découlant d'une norme de droit matériel fédéral, ce qui est le cas en l'espèce, il y a lieu de dénoncer la violation du droit à la preuve selon l'art. 8 CC et non du droit d'être entendu de l'art. 29 al. 2 Cst. L'art. 8 CC ne permet toutefois pas de remettre en question l'appréciation des preuves (arrêts 5A.198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 6.1; 5A.403/2007 du 25 octobre 2007 consid. 3.1 et les arrêts cités). Par conséquent, les griefs de violation du droit d'être entendu au sens de violation du droit à la preuve, à l'exception de l'appréciation des preuves, doivent être traités comme des griefs de violation de l'art. 8 CC. 3.3 Dans le cas particulier, le Tribunal de première instance a renoncé à toute mesure probatoire au motif que la légitimation active du recourant faisait défaut; il n'a donc pas examiné le fond de l'affaire. Pour sa part, la Cour de justice a confirmé l'absence de légitimation active mais est entrée en matière, à titre subsidiaire, sur la réalité et la gravité des actes reprochés au recourant. C'est vraisemblablement en raison du caractère superfétatoire de son argumentation qu'elle s'est abstenue d'entendre les parties et des témoins sur les faits décisifs de la cause. Elle n'a cependant pas motivé son choix de se référer aux seuls faits retenus par la CDC plutôt que de procéder elle-même à une instruction complète et contradictoire. Elle n'a pas non plus indiqué les raisons pour lesquelles la comparution des parties et l'audition de témoins ne pouvaient pas prévaloir sur les autres moyens de preuve administrés. Ce faisant, elle a privé le recourant de toute instruction de sa cause par une autorité judiciaire. Les art. 30 al. 1 Cst. et 6 § 1 CEDH lui conféraient pourtant le droit à la tenue d'une audience aux fins de faire réentendre, dans des conditions compatibles avec les exigences d'indépendance et d'impartialité, les témoins qui s'étaient exprimés devant la CDC, instance associative, lors d'auditions auxquelles il avait certes participé, mais sans être assisté par un mandataire professionnel. La Cour de justice ne pouvait donc pas faire l'économie de l'instruction contradictoire si elle entendait se prononcer sur le fond de l'affaire, fût-ce à titre subsidiaire. Les griefs formulés sur ce point par le recourant sont donc fondés. Il est en conséquence superflu d'examiner les autres moyens soulevés à l'appui du recours.