Citation: 4C.222/2005 27.10.2005 E. A

A.________ (nachstehend: Klägerin) war seit dem 22. Juli 2002 als Aushilfe bei der B.________ GmbH mit Sitz in Bern (nachstehend: Beklagte) angestellt. Die Parteien schlossen einen mündlichen Arbeitsvertrag und vereinbarten einen Stundenlohn von Fr. 20.-- (netto). Der stellvertretende Geschäftsführer der Beklagten, C.________, schrieb der Klägerin während ihren Ferien im Mai 2003 und im August 2003 als Ferienlohn insgesamt 77 Stunden gut. Als der Inhaber und Geschäftsführer der Beklagten, D.________, der annahm, während den Ferien sei kein Lohn zu bezahlen, dieses Vorgehen entdeckte, kündigte er der Klägerin mit Schreiben vom 19. September 2003 per sofort und verlangte die sofortige Rückgabe der Schlüssel zum Geschäftslokal. Die Klägerin protestierte zunächst telefonisch gegen die Kündigung und teilte der Beklagten mit, dass sie schwanger sei. Mit anwaltlichem Schreiben vom 25. September 2003 machte die Klägerin geltend, auf Grund ihrer Schwangerschaft sei die Kündigung gemäss Art. 336c OR nichtig. Demnach dauere das Arbeitsverhältnis fort, weshalb die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den üblichen Lohn zu bezahlen. Diesem Schreiben legte die Klägerin ein Arztzeugnis bei, welches ihre Schwangerschaft bestätigte und die Klägerin vom 19. bis 26. September 2003 krank schrieb. Nach dem 26. September 2003 nahm die Klägerin ihre Arbeit nicht wieder auf. Mit Schreiben vom 24. November 2003 anerkannte die Beklagte, dass ihre Kündigung vom 19. September 2003 während einer Sperrfrist erfolgte und somit nichtig war. Entsprechend anerkannte die Beklagte auch einen Lohnanspruch der Klägerin bis zum 26. September 2003. Danach habe die Klägerin es unterlassen, ihre Arbeit anzubieten oder ihre schwangerschaftsbedingte Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen. Ohne ein entsprechendes Arztzeugnis sei davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Arbeit während der Schwangerschaft im Sinne von Art. 35a Abs. 2 des Arbeitsgesetzes niedergelegt habe, weshalb für diese Zeit kein Lohn geschuldet sei. Für den Monat September 2003 ging die Beklagte von einem Lohnanspruch von brutto Fr. 1'683.25 aus und zog davon die Sozialleistungen sowie einen bereits geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.-- ab und überwies den Restbetrag von Fr. 38.40 an die Klägerin. Mit anwaltlichem Schreiben vom 16. Dezember 2003 liess die Klägerin dem Sinne nach ausführen, sie sei vom Inhaber der Beklagten, D.________ freigestellt worden, weil er sie trotz nichtiger Kündigung zum Verlassen des Arbeitsplatzes aufgefordert habe. Damit bestehe ab 19. September 2003 bis zu einer möglichen Kündigung nach der Niederkunft die volle Lohnzahlungspflicht. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2003 gab die Beklagte insbesondere an, die Nichtigkeit der Kündigung würde ohne Zweifel anerkannt. Damit sei jedoch auch klar, dass die Klägerin ihre Arbeit zu leisten habe, soweit sie Lohnforderungen stelle. Am 6. Mai 2004 gebar die Klägerin ihren Sohn E.________. Die Beklagte ging davon aus, der Klägerin stehe ein Mutterschaftsgeld für zwei Monate in der Höhe von 80 % des Durchschnittslohnes in der Höhe von Fr. 2'924.70 zu. Davon zog die Beklagte Fr. 1'540.-- für 77 Stunden ab, welche der Klägerin in früheren Lohnabrechnungen während den Ferien gutgeschrieben wurden und zahlte der Klägerin die Differenz von Fr. 1'384.70 aus.