Citation: 2A.334/2006 10.10.2006 E. A

Die Aare-Tessin AG für Elektrizität (im Folgenden: Atel), deren Aktien (3'036'000 Namenaktien, Nennwert von Fr. 100.--) an der SWX Swiss Exchange kotiert sind, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Die Motor-Columbus AG (im Folgenden: Motor-Columbus) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Baden. Ihre Aktien (506'000 Inhaberaktien, Nennwert Fr. 500.--) sind ebenfalls an der SWX Swiss Exchange kotiert. Die Gesellschaft ist eine reine Finanzholding mit Beteiligungen vor allem im Energiebereich. Als grösste Beteiligung hält sie 58,51 % aller Namenaktien der operativ tätigen Atel. Wesentliche Beteiligungen an der Motor-Columbus wurden gehalten von der UBS AG, mit Sitz in Zürich und Basel (55,64 %), der Electricité de France International, Paris (20 %), und der EOS Holding, Lausanne (15,44 %). Am 29. September 2005 schloss die UBS AG mit der EOS Holding, der Aziende Industriali di Lugano SA, der Elektra Birseck, der Elektra Baselland, IBAarau AG, dem Kanton Solothurn, den Wasserwerken Zug und der Atel einerseits und der Electricité de France International andererseits je einen Kaufvertrag ab, worin sich die UBS AG verpflichtete, diesen ihren Anteil von 55,64 % an Motor-Columbus zu verkaufen. Zeitgleich schloss Atel mit den übrigen Aktienkäufern, die ihrerseits ein Konsortium bildeten, eine Konsortialvereinbarung ab. Das Konsortium und Atel beabsichtigten damit, die führende Energiegesellschaft der westlichen Schweiz mit europäischer Ausrichtung und Dimension zu schaffen. Wirtschaftliches Ziel der Transaktionen war die Errichtung einer Holdingstruktur. Mit Empfehlung vom 11. August 2005 stellte die Übernahmekommission fest, die Konsortialmitglieder und Atel hielten aufgrund der Konsortialvereinbarung direkt und indirekt mehr als 33 1/3 % der Stimmrechte an Atel und müssten demnach den Aktionären von Atel ein öffentliches Übernahmeangebot im Sinne von Art. 32 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) unterbreiten. Gleichzeitig verlängerte sie die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge (Empfehlung I). Die Motor-Columbus könne das Pflichtangebot im Auftrag der Konsortialmitglieder durchführen und den Aktionären der Atel Aktien der Motor-Columbus zum Umtausch anbieten (Empfehlung II). Die Aktienkaufverträge wurden am 23. März 2006 erfüllt. Bei dieser Gelegenheit übertrug die Electricité de France International ihre Beteiligungen an Motor-Columbus und Atel an die Electricité de France Alpes Investissements Sàrl., Martigny; diese wurde zudem Partei der Konsortialvereinbarung. Unmittelbar nach dem Vollzug der Aktienkaufverträge unterzeichneten die Motor-Columbus und die Atel einen Fusionsvertrag, nach welchem Motor-Columbus in Atel als übernehmende Gesellschaft ("NewCo") fusionierte; die NewCo sollte nach Vollzug der Fusion in eine Holding umstrukturiert werden. Am 24. März 2006 veröffentlichte Motor-Columbus die Voranmeldung des öffentlichen Umtauschangebotes für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Atel. Den Aktionären von Atel wurden pro Namenaktie 0.32 Inhaberaktien von Motor-Columbus angeboten. Der Angebotsprospekt wurde am 28. März 2006 publiziert. Es wurde darauf hingewiesen, dass nach Durchführung des Umtauschangebotes, gestützt auf den Fusionsvertrag, das Umtauschverhältnis 3,12 Atel-Aktien für eine Motor-Columbus-Aktie betragen werde. Am 17./21. März 2006 wandte sich die AEM S.p.A., Mailand, eine Aktionärin mit einer Beteiligung von 5,76 % an Atel, an die Übernahmekommission und ersuchte diese, das öffentliche Übernahmeangebot als unzulässig zu erklären und zu empfehlen, den Angebotsprospekt nicht zu veröffentlichen. Mit Empfehlung vom 24. März 2006 liess die Übernahmekommission die AEM S.p.A. als Intervenientin im Sinne von Art. 54 der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR 954.195.1) im Verfahren zu. Nach Eingang der Stellungnahme der AEM S.p.A. entschied die Übernahmekommission mit Empfehlung vom 7. April 2006, dass der Angebotsprospekt in verschiedener Hinsicht zu ändern bzw. zu ergänzen sei. Die von der AEM S.p.A. insbesondere beanstandete Kombination des Umtauschangebotes mit anschliessender Fusion ("reverse merger") wurde indessen als zulässig erklärt (Empfehlung VI). Am 12. April 2006 wurde die entsprechende Ergänzung des öffentlichen Umtauschangebotes vom 28. März 2006 veröffentlicht. Neu wurden 0.321 Motor-Columbus-Aktien je Atel-Aktie angeboten. Das Fusionsumtauschangebot lautete nunmehr 3,115 Atel-Aktien für eine Motor-Columbus-Aktie. Mit Schreiben vom 18. April 2006 erklärte die AEM S.p.A. die Ablehnung der Empfehlung VI; sie bestritt dabei die Gesetzmässigkeit des Umtauschangebotes sowie die Unabhängigkeit der Prüfstelle. Die Übernahmekommission übermittelte die Eingabe der Übernahmekammer der Eidgenössischen Bankenkommission. Diese bejahte am 3. Mai 2006 die Befugnis der AEM S.P.A., die Empfehlung der Übernahmekommission abzulehnen, auch wenn sie am Verfahren vor der Kommission nicht als Partei, sondern bloss als Intervenientin teilnehmen konnte. Weiter verfügte sie, das Umtauschangebot vom 28. März 2006 entspreche nicht dem Börsengesetz, denn den Minderheitsaktionären werde im Ergebnis die Möglichkeit genommen, ihr Ausstiegsrecht gemäss Art. 32 BEHG wahrzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, allenfalls einen erheblichen Preisabschlag hinnehmen zu müssen. Schliesslich stellte sie fest, die Unabhängigkeit der Prüfstelle sei gegeben. Das Umtauschangebot wurde jedoch nicht suspendiert.