Citation: 4C.227/2002 24.01.2003 E. 4

Die Vorinstanz hat die Beklagte ebenfalls zur Vergütung von Regiearbeiten verpflichtet. Die Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig. Sie beruft sich auf den Vertragstext, wonach nicht visierte Regierapporte bei der Schlussabrechnung nicht berücksichtigt werden und schliesst daraus auf den Ausschluss einer Vergütungspflicht für Regiearbeiten, deren Rapporte bauherrenseits nicht unterzeichnet sind. Regiearbeiten sind nach der Fachsprache der Berufsleute Arbeiten, die nach Aufwand vergütet werden und von einem Pauschalpreis oder einer Vergütung nach Ausmass und Einheitspreisen nicht erfasst werden (vgl. Art. 44 SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991); Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 948). Des ungeachtet sind sie Teil des Werkvertrags und damit von der grundsätzlichen Vergütungspflicht erfasst (Art. 363 OR). Nach den Branchenusanzen erstellt der Unternehmer für die einzelnen Regie- arbeiten Zeitrapporte, welche er der Bauherrschaft zur Gegenzeichnung vorlegt, und die mit der Gegenzeichnung eine tatsächliche Vermutung für den darin ausgewiesenen Aufwand begründen (Gauch, a.a.O. Rz. 1020 und 1028; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N 18 zu Art. 374 OR). Der nicht unterzeichnete Regierapport lässt daher nach diesen Usanzen nicht die Vergütungspflicht des Bestellers entfallen, sondern beschlägt ausschliesslich die Beweisführungslast des Unternehmers. Davon ist bundesrechtskonform auch die Vorinstanz ausgegangen. Dass die Parteien in ihrem Werkvertrag vereinbarten, nicht unterzeichnete Regierapporte blieben in der Schlussabrechnung unberücksichtigt, kann nach Treu und Glauben offensichtlich keine andere als eine bloss beweisrechtliche Bedeutung haben. Die Vertragsklausel ist mit der Vorinstanz normativ so zu verstehen, dass die Unternehmerin bei fehlender Gegenzeichnung der Regierapporte ihren Aufwand im Nachhinein noch zu beweisen hat und sich nicht auf die beweiserleichternde Unterschrift der Bestellerin als Anerkennung des unternehmerischen Aufwandes berufen kann. Die Auffassung der Beklagten dagegen würde die Vergütungspflicht für Regiearbeiten als solche in die Willkür der Bestellerin stellen, je nachdem ob sie bereit ist, die Rapporte zu unterzeichnen oder nicht. In diesem Verständnis aber wäre die Klausel als Knebelungsvertrag oder "contrat léonin" sittenwidrig und damit nichtig (Kramer, Berner Kommentar, N 225 f. zu Art. 19-20 OR). Die Beklagte vermag daher aus ihrem - unzutreffenden - Vertragsverständnis von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.