Citation: 4A_69/2018 E. 7.1.1

7.1.1. L'art. 104 al. 1 CO est de droit dispositif (ATF 125 III 443 consid. 3d; 117 V 349 consid. 3b). En l'absence de disposition contractuelle sur le taux de l'intérêt moratoire (i.e dû en cas de demeure), le taux forfaitaire de 5% prévu par cette disposition est applicable (ATF 117 V 349 consid. 3b; cf. LUC Thévenoz, Commentaire romand, 2e éd. 2012, n. 13 ad art. 104 CO). Il appartient au créancier de prouver la dérogation à la règle de l'art. 104 al. 1 CO. Il ne faut pas confondre le taux conventionnel de l'intérêt moratoire (i.e. en cas de demeure) avec le taux d'intérêt conventionnel dû indépendamment de toute demeure, que l'art. 104 al. 2 CO déclare applicable s'il est supérieur à 5%. Selon la jurisprudence, si la dette portait déjà intérêt avant la demeure à un taux supérieur au taux légal, c'est ce taux conventionnel qui s'applique à titre de taux de l'intérêt moratoire, car le débiteur ne doit pas pouvoir profiter de conditions plus favorables que celles qu'il a acceptées en concluant le contrat, du seul fait qu'il est en demeure (ATF 137 III 453 consid. 5.1; 130 III 312 consid. 7.1 p. 319; arrêt 4A_204/2009 du 10 septembre 2009 consid. 2). Il incombe au créancier d'établir ce taux conventionnel supérieur (Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5e éd. 2012, n. 1296). Le taux de l'intérêt moratoire prévu tant à l'art. 104 al. 1 CO qu'à l'art. 104 al. 2 CO est fixe et ne tient pas compte des fluctuations des taux d'intérêt liées au marché (ATF 130 III 312 consid. 7.1; cf. TERCIER/PICHONNAZ, loc. cit., n. 1296). Si ni la preuve d'un intérêt moratoire conventionnel (en dérogation à l'art. 104 al. 1 CO), ni la preuve d'un intérêt conventionnel supérieur à 5% (au sens de l'art. 104 al. 2 CO) ne sont apportées par le créancier, l'intérêt moratoire légal de 5% est applicable en vertu de l'art. 104 al. 1 CO.