Citation: 2C_473/2008 17.11.2008 E. 2

2.1 Kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung besteht, wenn die Ehe zur Umgehung fremdenpolizeilicher Schranken geschlossen wurde (Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, Art. 7 Abs. 2 ANAG, dazu ausführlich BGE 128 II 145 E. 2.1 S. 151; 127 II 49 E. 4 und 5 S. 55 ff.); der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG). Für die Annahme einer Scheinehe bedarf es konkreter Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen eingegangen wurde (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 57). Eine Scheinehe liegt aber nicht bereits dann vor, wenn ausländerrechtliche Motive für den Eheschluss mitentscheidend waren. Erforderlich ist zusätzlich, dass der Wille zur Führung einer Lebensgemeinschaft - zumindest bei einem der Ehepartner - von Anfang an nicht gegeben ist (BGE 127 II 49 E. 4a S. 55 mit Hinweisen, Urteil 2C_750/2007 vom 8. April 2008, E. 2.2). Es ist Sache der Fremdenpolizeibehörden, eine Scheinehe nachzuweisen; liegen hiefür nicht genügend konkrete Indizien vor, darf nicht auf eine solche geschlossen werden. Für eine Scheinehe, wie sie vom kantonalen Departement behauptet wird, bestehen im hier zu beurteilenden Fall nicht genügend objektive Indizien. Wohl besteht Anlass zur Vermutung, dass der Beschwerdeführer 1, der hier erfolglos ein Asylgesuch gestellt hatte und ausgeschafft werden musste, sich mit der eingegangenen Ehe in erster Linie ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz verschaffen will. Die ungefähr im gleichen Alter stehende schweizerische Ehefrau hat jedoch gemäss den Akten (Passkopien) vom 21. Juli 2004 bis zum 7. April 2005 in Gambia gelebt und dort während dieses längeren Aufenthaltes am 24. November 2004 den Beschwerdeführer 1 geheiratet. Seither verbringt sie regelmässig ihre Ferien bei ihrem Ehemann in Gambia (vom 29. September 2005 bis zum 20. Oktober 2005, vom 6. Juni 2006 bis zum 11. Juli 2006, vom 15. März 2007 bis zum 16. April 2007 sowie vom 9. Oktober 2007 bis zum 7. November 2007). Im Übrigen stehen die Eheleute in engem telefonischen Kontakt: Gemäss unwidersprochener Darstellung will die Beschwerdeführerin 2 seit 2005 für Telefonate mit ihrem Ehemann rund Fr. 3'500.-- ausgegeben haben. Der Beschwerdeführer 1 bemühte sich seinerseits mehrfach um die Aufhebung der gegen ihn verfügten Einreisesperre ausdrücklich auch deshalb, um seine Ehefrau sehen zu können. Es fehlen bei dieser Sachlage genügende Indizien, um auf einen fehlenden Willen zur Führung einer echten ehelichen Lebensgemeinschaft schliessen zu können. In einem solchen Falle muss trotz bestehender Zweifel gestützt auf Art. 7 ANAG dem ausländischen Ehegatten die Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, auf das Risiko hin, dass sich die Ehe aufgrund des späteren Verhaltens der Beteiligten (z.B. fehlendes eheliches Zusammenleben in der Schweiz) in Verbindung mit den bereits heute bekannten, in diese Richtung weisenden Indizien als Scheinehe herausstellt und die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die dannzumaligen Erkenntnisse widerrufen werden muss bzw. nicht mehr zu verlängern ist (Urteil 2C_750/2007 vom 8. April 2008). 2.2 Zu prüfen bleibt, ob gegen den Beschwerdeführer 1 ein Ausweisungsgrund vorliegt, der seinen aus Art. 7 ANAG folgenden Anspruch auf Aufenthalt bei seiner Ehefrau in der Schweiz zum Erlöschen bringen würde (vorne E. 2.1). Der Beschwerdeführer 1 wurde nach Gambia ausgeschafft, bevor die gegen ihn wegen angeblicher Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz veranlassten Ermittlungen durchgeführt werden konnten. Er wurde zwar - wegen Missachtens einer Eingrenzung - bereits einmal zu einer Busse verurteilt, eine strafrechtliche Verurteilung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit a ANAG ("gerichtliche Bestrafung") liegt aber nicht vor; der blosse Verdacht des Kokainhandels reicht aufgrund der geltenden Unschuldsvermutung nicht aus. Sodann erlaubt das vom Beschwerdeführer 1 während des Asylverfahrens gezeigte Fehlverhalten (unwahre Angaben zur Herkunft, Marihuanakonsum bzw. -handel, Missachtung einer Eingrenzung) für sich allein noch nicht die Annahme, er sei als Ehemann einer Schweizerin nicht gewillt oder nicht fähig, sich in die hiesige Ordnung einzufügen (so der Ausweisungsgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG); sein Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung erlischt nicht schon dann, wenn er "gegen die öffentliche Ordnung verstossen hat", wie dies beim Ehemann einer Niedergelassenen der Fall wäre (Art. 17 Abs. 2 ANAG), sondern erst, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (vorne E. 2.1). Schliesslich kann auch nicht unterstellt werden, dass der Beschwerdeführer 1 als Ehemann einer erwerbstätigen Schweizer Bürgerin fortgesetzt und in erheblichem Masse der öffentlichen Wohlfahrt zur Last fallen wird (Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG). 2.3 Das Verwaltungsgericht begründet die Verweigerung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung einzig damit, dass gegen den Beschwerdeführer 1 eine noch bis zum 4. April 2009 geltende rechtskräftige Einreisesperre bestehe, deren Aufhebung vom zuständigen Bundesamt zweimal abgelehnt worden sei. Bei dieser Sachlage sei das kantonale Migrationsamt befugt gewesen, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, zumal eine solche sinnlos wäre, wenn der Gesuchsteller gar nicht einreisen dürfe. Das Vorliegen einer Einreisesperre steht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis der Geltendmachung und allfälligen Anerkennung eines Rechtsanspruches auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen. Kommt die zuständige Bewilligungsbehörde (oder die angerufene Rechtsmittelinstanz) zum Schluss, dass ein Rechtsanspruch auf Zulassung des Aufenthaltes besteht, kann und muss sie die anbegehrte Anwesenheitsbewilligung erteilen; sie darf dabei davon ausgehen, dass ein der Ausübung dieses Rechtes entgegenstehendes Einreiseverbot von der hiefür zuständigen Behörde aufgrund pflichtgemässen Ermessens aufgehoben wird (Urteil 2A.141/2002 vom 19. Juli 2002, E. 1.2, Andreas Zünd, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel 2002, Rz. 6.84). Diese Betrachtungsweise drängt sich aus Gründen der Kohärenz der Rechtsordnung jedenfalls dann auf, wenn die zum Einreiseverbot führenden Umstände bei der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bekannt waren und in die Interessenabwägung eingeflossen sind. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Einreisesperre von den hiefür zuständigen Behörden aufgrund eigener abweichender Beurteilung ausnahmsweise auch entgegen einer erteilten Anwesenheitsbewilligung verfügt oder aufrecht erhalten werden könnte, braucht nicht untersucht zu werden, da Gründe für ein derartiges Vorgehen hier nicht in Betracht fallen. Die dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Annahme, die gegen den Beschwerdeführer 1 verfügte Einreisesperre stehe der Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung entgegen, verstösst gegen Bundesrecht.