Citation: 2A.508/2006 27.02.2007 E. 5

Im Weiteren fragt sich, ob die Beschwerdeführerin, unabhängig von ihrer Verfahrensstellung vor der Übernahmekommission, berechtigt war, von der Bankenkommission eine von den hier massgeblichen Empfehlungen abweichende Verfügung zu verlangen. 5.1 Die Bankenkommission ist im Bereich der Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG die zweite zur Beurteilung berufene Instanz. Sie befasst sich dann mit der Angelegenheit, wenn sie selber in der Sache entscheiden will oder die Empfehlung der Übernahmekommission von einer Partei abgelehnt bzw. missachtet wird oder die Übernahmekommission sie um einen Entscheid ersucht (vgl. Art. 35 Abs. 1 BEHG; Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK; Zobl/Kramer, a.a.O., Rz. 299 S. 109 u. Rz. 413 S. 150; Werlen, a.a.O., S. 147). Wie schon dargestellt (vgl. E. 4.1 oben), ist die Übernahmekommission keine verfügende Vorinstanz der Bankenkommission (vgl. BGE 130 II 530 E. 2.2 S. 536 f. u. E. 4.1.2. S. 538; 130 II 351 E. 3.3.2 S. 359; 129 II 183 E. 4.2 S. 190). Da ihre Empfehlungen für die Parteien keine Rechtswirkung entfalten, können sie auch nicht angefochten werden (Tschäni/Oertle, a.a.O., Rz. 25; Weber, a.a.O., Rz. 23 zu Art. 23; Köpfli, a.a.O., S. 267; Hirsch, a.a.O., S. 75). Mangels einer Beschwerdeberechtigung haben die Parteien einzig die Möglichkeit, wenn sie mit einer Empfehlung nicht einverstanden sind, diese zu missachten oder abzulehnen. Weigert sich eine Partei oder beide Parteien, die Empfehlung der Übernahmekommission anzuerkennen bzw. innert der gesetzten Frist zu erfüllen, oder missachten die Parteien die Empfehlung trotz formeller Genehmigung, ist die Übernahmekommission verpflichtet, der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde Meldung zu erstatten (vgl. Art. 23 Abs. 4 BEHG, Art. 5 Abs. 3 UEV-UEK, Zobl/Kramer, a.a.O., Rz. 299 S. 109; Weber, a.a.O., Rz. 24 zu Art. 23; Nobel, a.a.O., Rz. 329 S. 955; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 23; René Strazzer, Die "Takeover-Regelung" des neuen Börsengesetzes, ST 1995, S. 727; Bernhard Keller, Öffentliche Kaufangebote für Beteiligungspapiere, recht 2003, S. 69). Diese eröffnet ein formelles Verwaltungsverfahren, das eigenständigen Charakter hat (vgl. BGE 130 II 530 E. 4.1.2 S. 539; Tschäni, M&A-Transaktionen, a.a.O., Rz. 83 S. 365 f.; Tschäni/ Oertle, a.a.O., Rz. 26; Hirsch, a.a.O., S. 75; Werlen, a.a.O., S. 153 f.). 5.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, wenn vor der Bankenkommission ein formelles Verwaltungsverfahren zur Anwendung gelange, so müsse der Parteibegriff von Art. 6 VwVG uneingeschränkt gelten. Dessen Voraussetzungen erfülle sie klarerweise. Sei sie somit berechtigt, eine von den hier massgeblichen Empfehlungen der Übernahmekommission abweichende Verfügung der Bankenkommission zu verlangen, so müsse ihr auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht offen stehen. 5.3 Unbestrittenermassen hat das Verfahren vor der Bankenkommission als Ganzes den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garantien zu genügen (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2 S. 359). Ebenso hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Frage der Parteistellung vor der Bankenkommission im Zusammenhang mit Art. 32 BEHG schon deshalb auf Grund von Art. 6 VwVG beantwortet werden müsse, weil in der Börsengesetzgebung spezifische Regeln fehlen (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 191; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 23). Gleichzeitig hat dieses Urteil aber festgehalten, dass Art. 6 VwVG im Lichte der besonderen Organisations- und Verfahrensbestimmungen der Börsengesetzgebung ausgelegt werden muss (vgl. E. 4.2 S. 192). Daraus ergibt sich vorliegend nicht, dass die Beschwerdeführerin umso mehr Anspruch darauf hatte, vor der Bankenkommission als Partei zugelassen zu werden, als sie im Verfahren vor der Übernahmekommission nur als Intervenientin teilnehmen konnte. Vielmehr drängt sich hier aus mehreren Gründen auf, die Frage der Parteistellung (vor der Übernahmekommission und vor der Bankenkommission) bzw. der Befugnis zur Ablehnung der Empfehlungen der Übernahmekommission in beiden Verfahren(sstadien) übereinstimmend zu lösen (vgl. in diesem Sinne schon BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 191 sowie, für den in E. 4.5 erwähnten Bereich des Kartellrechts, BGE 131 II 497 E. 5.2 u. 5.4 S. 509 ff.): Die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung würde der vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber gewollten Beschleunigung des Übernahmeverfahrens zuwiderlaufen. Soll nämlich das Verfahren vor der Übernahmekommission einfach und rasch sein, so darf es nicht von Personen, die in diesem Verfahren keine Parteistellung haben, durch die Eröffnung eines Verfahrens vor der Bankenkommission wieder blockiert werden können. Die Gefahr, dass Gerichtsverfahren die effiziente Durchführung des Übernahmeverfahrens während längerer Zeit letztendlich ungerechtfertigt verzögern oder sogar verunmöglichen, gilt umso mehr für das Verfahren vor der Bankenkommission und die damit verbundene Möglichkeit, deren Verfügungen beim Bundesgericht anzufechten (vgl. dazu u.a. Senn, Anmerkung, a.a.O., S. 1109; zum Mittel der "tactical litigation" im Übernahmekampf allgemein: Frei, a.a.O., S. 194). Im Weiteren würde die eigentliche Auseinandersetzung nicht vor der über besonderen Sachverstand und Beurteilungsnähe verfügenden Übernahmekommission (vgl. Art. 23 Abs. 1 BEHG; Weber, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 23; Tschäni/Oertle, a.a.O., Rz. 1 u. 5; Hirsch, a.a.O., S. 72 f., Senn, Übernahmekommission, a.a.O., S. 1178, 1181 u. 1184; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 23), sondern erst vor der Aufsichtsbehörde stattfinden. Die Auffassung der Beschwerdeführerin lässt sich zudem nicht mit Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK in Einklang bringen. Keine der dort abschliessend erwähnten Voraussetzungen, damit die Bankenkommission eine Empfehlung der Übernahmekommission überprüft, ist hier erfüllt. Angesichts des besonderen Verhältnisses zwischen Übernahme- und Bankenkommission (vgl. oben E. 4.1 u. 5.1) erscheint eine über Art. 35 Abs. 3 BEHV-EBK hinausgehende Möglichkeit des Zugangs an die Aufsichtsbehörde nicht gerechtfertigt. Das spricht namentlich auch gegen das Argument der Beschwerdeführerin, aufgrund von Art. 6 VwVG müsse eine allgemeine Berechtigung der Minderheitsaktionäre angenommen werden, an die Bankenkommission zu gelangen, ob nun in Form einer Aufsichtsbeschwerde, einer Klage oder einer sonstigen Anfechtungsmöglichkeit. Eine solche Berechtigung haben im jetzigen System nicht einmal die Parteien gemäss Art. 5 und 53 UEV-UEK, können doch selbst diese eine Empfehlung nur ablehnen oder missachten, worauf die Übernahmekommission ihrer Meldepflicht nachkommen muss. Im Rahmen der bestehenden Regelung wäre allenfalls denkbar, dass Minderheitsaktionäre von der Bankenkommission erreichen, innerhalb von fünf Börsentagen ihr Attraktionsrecht auszuüben (vgl. Art. 35 Abs. 3 lit. a BEHV-EBK). Das ist hier jedoch nicht geschehen. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht auch in dem in Erwägung 4.5 erwähnten Bereich des Kartellrechts entschieden und gleichzeitig festgehalten, dass die Betroffene nicht ohne Rechtsmittel war, selbst wenn sie nicht an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen gelangen konnte (vgl. BGE 131 II 497 E. 5.5 S. 513 f.). Dasselbe gilt hier. Insbesondere steht ihr der Weg an die Zivilgerichte (vgl. dazu oben E. 4.3.2) offen.