Citation: 4A_31/2021 E. 3.3.1

3.3.1. Die vorinstanzlichen Erwägungen überzeugen nicht. Wollte man ihrer Argumentation folgen, dann hiesse dies, dass es für die Zulässigkeit der Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn - mithin die Gewährung einer Ausnahme vom Grundsatz gemäss Art. 329d Abs. 2 OR - nur darauf ankäme, ob die Vergütung in Arbeitsvertrag und Lohnabrechnung ausgewiesen und tatsächlich geleistet wurde. Damit aber würde die dritte Voraussetzung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine unregelmässige Beschäftigung vorliegen muss, welche es dem Arbeitgeber in unzumutbarer Weise erschwert, den jeweiligen Ferienanspruch über das Jahr fortlaufend zu berechnen oder ihn zwingt, eine komplizierte jährliche Abrechnung vorzunehmen, ihres Inhaltes entleert. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung und damit einen Anwendungsfall für die ausnahmsweise Vergütung von Ferienansprüchen mit dem laufenden Lohn zudem verneint, indem sie ausführte, von unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes könne keine Rede sein. Ausserdem wäre es, so die Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin ein Leichtes gewesen, den Anteil des Ferienlohns am Gesamtlohn zwar jeden Monat separat zu berechnen und auszuweisen, ihn jedoch nicht bar mit jedem Monatslohn auszuzahlen, sondern auf einem buchhalterischen Ferienkonto gutzuschreiben und beim effektiven Ferienbezug auszurichten. Damit wäre auch der in der Lehre teilweise geäusserten Gefahr vorgebeugt worden, dass dem Arbeitnehmer bei der Vergütung des Ferienanspruchs mit dem laufenden Lohn der ent sprechende Betrag beim Bezug der Ferien durch vorzeitigen Verbrauch nicht mehr zur Verfügung stehen und damit der Ferienzweck vereitelt werde n könnte (vgl. BGE 129 III 493 E. 3.2 mit Hinweisen auf AUBERT, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Le droit du travail en pratique, Zürich 1990, S. 117 ff.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 9 zu Art. 329d OR; ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Diss. Lausanne 2001, S. 209 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1,III, S. 90; so auch Urteil 4A_300/2007 vom 6. Mai 2008 E. 3.2.4.1). Zwar hat das Bundesgericht in seinem Leitentscheid BGE 129 III 493 die Frage offen gelassen, ob an der Möglichkeit einer Abgeltung des Feriengeldes im laufenden Lohn festgehalten werden kann. Es hat aber immerhin zum Ausdruck gebracht, dass diese Möglichkeit " mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut des Gesetzes (Art. 329d Abs. 2 OR) und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes" die Ausnahme bleiben muss, zumal es sich um eine absolut zwingende Norm handelt (BGE 129 III 493 E. 3.1 und E. 3.3; vgl. auch Urteil 4A_72/2018 vom 6. August 2018 E. 4.4.1). Art. 329d Abs. 2 OR will verhindern, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig schlechter gestellt wird, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Dies war aber nach den vorinstanzlichen Feststellungen vorliegend der Fall. Die Vorinstanz verhält sich zudem widersprüchlich, wenn sie von der Beschwerdegegnerin - zumindest implizit - verlangt, die Ferien einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben, dann aber dem Beschwerde führer vorhält, er hätte den Lohn zur Seite legen können. Wie sich aus der Rechtsprechung und dem absolut zwingenden Charakter von Art. 329d Abs. 2 OR ergibt, dient die Norm gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und der Gewährleistung eines gleich bleibenden Einkommens während den Ferien. Wenn, was die Vorinstanz annimmt, die Vergütung der Ferien mit dem laufenden Lohn unzulässig war und die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohns verpflichtet blieb (Urteil S. 4), dann kann auch nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer verhalte sich rechtsmissbräuchlich, wenn er den ihm zustehenden Lohn verlangt. Daran ändert nichts, dass ihm der entsprechende Lohnanteil monatlich ausgerichtet wurde, zumal es, wie die Vorinstanz selbst annimmt, an der Beschwerdegegnerin gewesen wäre, den auf die Ferien entfallenden Lohnanteil einem buchhalterischen Konto gutzuschreiben oder zurückzubehalten und mit dem effektiven Ferienbezug auszurichten. Damit hätte aber die Beschwerdegegnerin auch die Folgen dieser Unterlassung zu tra gen, mithin die Gefahr, den auf die Ferien entfallenden Lohnanteil doppelt bezahlen zu müssen.