Citation: H 263/03 17.10.2006 E. 4.2

4.2.1 Dans ses décisions du 29 octobre 1999, puis ses demandes en réparation (faussement intitulées «recours») datées du 23 décembre suivant, la caisse SSE a fait valoir un dommage de 523'429 fr. 50, en se référant à un décompte détaillé du 10 décembre 1999 et aux décisions notifiées à X.________ SA (puis X.________ SA en sursis concordataire) entre le 12 février et le 12 novembre 1998. Il ressort de ces documents que le montant de 523'429 fr. 50 ne se rapporte pas seulement à des cotisations de l'AVS/AI/APG pour la période de janvier à mars 1998, mais a également trait à la période subséquente d'avril à octobre 1998, ainsi qu'aux mois de décembre 1993, décembre 1994, décembre 1995, décembre 1996 et novembre et décembre 1997. La constatation des premiers juges quant aux périodes sur lesquelles portent les cotisations impayées (supra consid. 2.3.1) apparaît dès lors manifestement erronée. Par ailleurs, comme le relèvent à juste titre A.________ et B.________, ce montant comprend également des cotisations (à hauteur de 29'261 fr. 25, y compris les frais administratifs AVS) concernant non pas la société X.________ SA (entreprise n° 2840 et n° 4480), mais la société Z.________ SA (en sursis concordataire; entreprise n° 5840). Il s'agit d'une personne morale distincte de X.________ SA, avec des dettes de cotisations propres, dont le non-paiement ne saurait être imputé aux organes de X.________ SA (à moins qu'il s'agisse des mêmes personnes et qu'elles soient recherchées alors par la caisse de compensation pour le dommage global). Ce point n'a pas été discuté par les premiers juges, malgré les critiques de A.________ et B.________ à cet égard (cf. mémoires-réponse du 7 février 2000), alors qu'il leur appartenait de s'assurer que le dommage allégué par la caisse SSE ne se rapportait qu'à des cotisations d'assurance sociale dues par l'employeur dont les organes étaient recherchés et non par un tiers. 4.2.2 Dans le même contexte, la juridiction cantonale n'a pas non plus examiné de façon circonstanciée le grief soulevé par A.________ et B.________ quant à la date à laquelle les décisions de cotisations et de rattrapage (pour les mois de décembre 1993 à 1997 et novembre 1997) ont été notifiées à X.________ SA et à laquelle les créances seraient devenues exigibles. Ceux-ci faisaient valoir que dès la date de l'octroi du sursis concordataire, le 20 mars 1998, toute décision relative au paiement des cotisations - dont seules quatre avaient été reçues avant cette date - relevait de l'unique compétence des commissaires au sursis qui auraient interdit tout versement y relatif. Retenant que si «cette interdiction aurait pu être de nature à excuser le non paiement des cotisations», la juridiction cantonale a considéré que A.________ ne pouvait croire que le paiement des cotisations ne serait que reporté, dès lors que la société était surendettée depuis 1996. Cette motivation, dont il ne ressort pas si les premiers juges ont admis ou non l'existence de l'interdiction invoquée par le prénommé, n'apparaît pas pertinente au regard des circonstances liées à l'ouverture de la procédure concordataire. En effet, dans une telle situation, selon la jurisprudence, à moins que le juge du concordat n'en dispose autrement, il découle de l'art. 298 LP que le débiteur conserve la libre disposition de ses biens. Celui-ci peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci, à l'exception toutefois de ceux qui sont mentionnés à l'art. 298 al. 2 LP (Staehelin/Bauer/Staehelin [édit.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352, Bâle 1998, n. 3 ad art. 298; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2003, n. 8 ss ad art. 298). Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278, arrêt M. du 17 janvier 2002, H 38/01, et arrêt non publié H. du 17 mars 1998, H 277/97). Au regard de l'argument soulevé par A.________ et B.________ et de la jurisprudence mentionnée, les premiers juges ne pouvaient pas se passer d'examiner si les pouvoirs des prénommés, en leur qualité d'organes de X.________ SA, avaient été restreints par le juge du concordat ou si les commissaires au sursis les avaient déchargés du paiement des cotisations courantes. 4.2.3 Toujours en ce qui concerne le dommage, la juridiction cantonale a considéré dans le jugement entrepris, tel qu'interprété le 21 octobre 2004, que le dépôt de garantie de 100'000 fr. était également supposé garantir le paiement des cotisations AVS/AI; elle en a déduit - à tout le moins implicitement - que le montant y afférent (à calculer par la caisse SSE) devait être déduit du dommage. L'affirmation des premiers juges, qui se réfèrent aux «statuts de la caisse»(supra consid. 2.3.1), n'est toutefois pas étayée par les pièces du dossier auxquelles ils renvoient. D'une part, la juridiction cantonale s'est fondée sur les «Statuts et règlement de la Caisse de compensation du bâtiment, des travaux publics et branches annexes du canton de Genève», ainsi que sur le «Règlement de la Caisse de prévoyance sociale de la Chambre syndicale des entrepreneurs de gypserie, peinture et décoration du canton de Genève» (la caisse syndicale). En l'absence de toute motivation sur ce point, on ne voit pas ce qui justifiait, de l'avis des premiers juges, d'appliquer à la caisse SSE les statuts de deux autres caisses auxquelles étaient affiliées X.________ SA, et d'assimiler celle-là à celles-ci. La caisse SSE a du reste fait valoir (courrier du 18 mars 2003 à la Juge déléguée à l'instruction) - sans toutefois produire son règlement ou ses statuts - qu'il y avait lieu de distinguer ces trois caisses et que seule elle-même, à savoir la Caisse de compensation de la société suisse des entrepreneurs (AVS 66.2), s'occupait du prélèvement des cotisations sociales AVS/AI/APG. Ce moyen n'a cependant pas été examiné par les premiers juges. D'autre part, selon l'art. 1er des statuts mentionnés, les deux caisses concernées (syndicale et du bâtiment) ont pour but de pratiquer notamment le versement régulier de prestations, telles que allocations familiales, indemnités de vacances, pour jours fériés, pour absences justifiées, pour service militaire et protection civile, pour inspections militaires des armes et de l'habillement, et allocations de formation ou de perfectionnement professionnel; au surplus, elles perçoivent des contributions au titre de «assurance-maladie, formation professionnelle et réserve 13e mois/[respectivement] pour allocation spéciale». Ces caisses n'ont dès lors pas pour but d'appliquer l'assurance-vieillesse et survivants, de sorte qu'on ne voit pas - du moins au regard des faits constatés en procédure cantonale et en l'absence de toute autre mesure d'instruction sur ce point - que le dépôt effectué à titre de cautionnement par X.________ SA auprès de ces caisses, et prévu à l'art. 12, respectivement 10 de leurs statuts, vise à garantir les cotisations sociales prélevées par la caisse SSE, ni, par conséquent, qu'il puisse être déduit (en partie) du dommage allégué par celle-ci. 4.2.4 En relation avec le dépôt de garantie, la juridiction cantonale a encore admis que le cautionnement émis par la Banque Y.________ le 21 février 1997 concernait également des cotisations sociales et retenu, en conséquence, que A.________ et B.________ seraient subrogés si la caisse SSE obtenait gain de cause dans le litige qui l'oppose à la Banque Y.________ (supra consid. 2.3.1). Pour toute réponse à l'argument de la caisse SSE, selon lequel ce cautionnement ne concernait que les cotisations conventionnelles dues à la caisse du bâtiment, en faveur de laquelle l'acte de cautionnement avait été conclu, elle a constaté que «toutes les décisions de cotisations AVS-AI notifiées à [X.________ SA] l'ont été par la Caisse du bâtiment». Il est vrai que les décisions de cotisations portent toutes la mention que le versement requis est effectué en faveur des «Caisses de compensation du bâtiment, des travaux publics et de la gypserie-peinture du canton de Genève, 66.2 AVS/AI/APG Agence de la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs»; elles ont par ailleurs pour objet tant des cotisations AVS/AI/APG que des cotisations conventionnelles et contributions professionnelles. Le fait que la caisse SSE et la caisse du bâtiment sont apparemment administrées conjointement et que la seconde met ses services à disposition de la première - les comptabilités demeurant toutefois séparées (cf. art. 10 des statuts de la caisse du bâtiment) - ne suffit toutefois pas à établir que le cautionnement en question se rapportait également aux dettes de cotisations de X.________ SA à l'égard de la caisse de compensation AVS. Outre le fait qu'un tel cautionnement est prévu par les statuts de la caisse du bâtiment et la caisse syndicale - sans qu'il ressorte du dossier qu'une telle garantie eût été prévue par le règlement ou les statuts de la caisse SSE -, le cautionnement du 21 février 1997 a été conclu par l'établissement bancaire en faveur de la caisse du bâtiment pour les engagements de X.________ SA concernant le dépôt de garantie. Au vu du contrat de cautionnement, sur lequel figure comme seul bénéficiaire la caisse du bâtiment, on ne voit pas, à défaut de motivation convaincante sur ce point, ce qui justifiait aux yeux des premiers juges de considérer que la caisse intimée pouvait également faire appel au cautionnement et bénéficier de la garantie prévue. 4.3 Enfin, la juridiction cantonale a retenu que X.________ SA avait versé à la caisse SSE un montant de 384'830 fr. 35, pour en déduire, dans les considérants de son jugement en interprétation, que cette somme devait être imputée au dommage allégué par la caisse SSE. Cette constatation apparaît incomplète au regard des pièces auxquelles elle renvoie. Si, selon l'ordre de paiement du 19 mars 1998, X.________ SA a fait verser le montant de 179'871 fr. 55 à la caisse SSE (Caisse de compensation), le virement du compte postal du 20 mars 1998 pour un montant de 204'958 fr. 80 a en revanche été exécuté également en faveur de la caisse du bâtiment. Par ailleurs, la caisse SSE a soutenu dans ses demandes en justice qu'elle avait, à la date de ses décisions en réparation, reçu des versements de X.________ SA pour un total de 374'705 fr. 20 (y compris 71'210 fr. de la part de Z.________ SA; cf. décompte du 10 décembre 1999) dont elle avait tenu compte pour fixer à 523'429 fr. 50 le dommage résultant du non-paiement des cotisations sociales. Compte tenu de ces éléments, la juridiction cantonale ne pouvait se limiter à constater que le dommage devait être réduit de 384'830 fr. 35, sans procéder aux constatations nécessaires pour établir de quelle manière les montants versés par la société en faveur de la caisse SSE et de la caisse du bâtiment avaient été répartis pour payer les dettes de cotisations (sociales et conventionnelles) et si le décompte du 10 décembre 1999 prenait dûment en considération la part portée en compte auprès de la caisse SSE. 4.4 Dans ces circonstances, il apparaît que les faits n'ont pas été constatés de manière complète au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, notamment sur le montant du dommage dont la réparation est demandée par la caisse SSE. Pour ce motif, le jugement du 16 avril 2003, ainsi que le jugement du 21 octobre 2004 qui le complète, doivent être annulés et la cause renvoyée aux premiers juges pour qu'ils reprennent l'instruction et rendent un nouveau jugement.