Citation: 4C.114/2002 10.07.2002 E. 1

1.1 Die Vorinstanz hielt hinsichtlich des strittigen Lohnes für die Zeit vom 1. August bis zum 31. Dezember 1998 fest, es stelle sich die Frage, ob die Parteien den bisherigen Arbeitsvertrag aufgelöst und durch ein faktisches Arbeitsverhältnis mit einer reinen Provisionsentschädigung ersetzt hätten, oder ob der bisherige Arbeitsvertrag weiterhin Gültigkeit habe. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, es läge kein faktisches Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 320 OR vor, der nur anwendbar sei, wenn sich ein Arbeitsvertrag als ungültig oder nichtig erweise. Die Parteien seien sich, unbesehen der vorübergehenden Abrechnung des Klägers auf reiner Provisionsbasis, über den Systemwechsel - vom fixen Lohn zum Provisionslohn - einig gewesen, nicht aber über die Höhe der Provision. Da diese zu den Essentialien gehöre, sei kein neuer Vertrag zustande gekommen. 1.2 Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe Art. 322 Abs. 1 OR übersehen, woraus sich ergäbe, dass ein Arbeitsvertrag auch ohne Vereinbarung der Höhe des Lohnes zustande kommen könne. Der Richter habe gemäss Art. 4 ZGB den üblichen Lohn zu bestimmen; dieser läge innerhalb des Konsensrahmens der Parteien als reine Provision zwischen 8% und 10% und sei erforderlichenfalls durch eine Expertise zu ermitteln. Der Leistungsabfall des Klägers im Jahre 1998 habe nach einer Lohnkorrektur verlangt. Der Kläger habe von August bis Oktober 1998 durch seine Abrechnungen sein Einverständnis zum reinen Provisionssystem bekundet. Damit sei das vorherige gemischte Lohnsystem durch eine neue Vertragsabrede, welche eine vom Richter zu füllende Lücke im Sinne von Art. 322 Abs. 1 OR aufweise, aufgehoben worden. 1.3 Gemäss Art. 322 Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn zu entrichten, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Massgebend ist in erster Linie die Parteivereinbarung. Die Vorinstanz hat im Rahmen einer empirischen Würdigung des Willens der Parteien für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), diese hätten den ursprünglichen Vertrag bezüglich der Entlöhnung ändern wollen - was ihnen wegen der fehlenden Unabdingbarkeit der in Art. 322 OR vorgesehenen Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers zustand (vgl. Art. 341 Abs. 1, 361 und 362 OR) - , wobei sie jedoch nicht dazu gekommen seien, weil sie sich über die Höhe des Lohnes nicht einigen konnten. 1.4 Aus der Tatsache, dass der Kläger während drei Monaten Abrechnungen auf reiner Provisionsbasis von 10% - und nicht von 8%, wie von der Beklagten vorgeschlagen - erstellte und danach auf das ursprünglich vereinbarte Entlöhnungssystem zurückkam, hat die Vorinstanz zu Recht abgeleitet, dass der Kläger durch seine Abrechnungen versucht hat, die Beklagte dazu zu bringen, die von ihm vorgeschlagene Provision von 10% anzunehmen, was diese nicht getan hat, wie aus den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hervorgeht. Mithin wurde der bestehende Arbeitsvertrag, mangels ausdrücklicher oder stillschweigender übereinstimmender Willensäusserungen im Sinne von Art. 1 OR, nicht verändert und es bleibt kein Raum für eine richterliche Ergänzung eines unvollständigen Vertrages, wie von der Beklagten in Anlehnung an die betreffende Rechtsprechung (BGE 119 II 347; 108 II 112; 100 II 330) vorgebracht wird.