Citation: 4A_51/2007 11.09.2007 E. 4

4.1 Bereits in der Klage machte der Beschwerdeführer geltend, die von der Y.________ AG erarbeiteten Soll-Konfigurationen seien von der Beschwerdegegnerin nie substantiiert bestritten worden (Klage, S. 12). Vor Bundesgericht bringt der Beschwerdeführer erneut vor, die Beschwerdegegnerin habe nie eine substantiierte Mängelrüge erhoben und vorprozessual nie geltend gemacht, sie hätte die aufgezeigten Einsparungen in einem gewissen Bereich, einer Filiale, einem Datenprodukt oder mit einem Datenlieferanten nicht erreicht. Erst in der Klageantwort habe die Beschwerdegegnerin eingewendet, eine der aufgeführten Zahlen sei falsch, weshalb die von der Y.________ AG behaupteten Einsparungen nicht oder nicht im nachgewiesenen Umfang hätten realisiert werden können. 4.2 Der Einwand der unterlassenen rechtzeitigen Mängelrüge ist nur rechtserheblich, wenn die umstrittene Unterbreitung der Soll-Werte als Werkvertrag zu qualifizieren ist, der im Gegensatz zum Auftrag Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten bezüglich des abgelieferten Werks vorsieht. Die Frage der Vertragsqualifikation wird als Rechtsfrage vom Bundesgericht von Amtes wegen geprüft (Art. 106 BGG). Es ist dabei weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (Urteil 4A_223/2007 vom 30. August 2007 E. 3.1; vgl. zum OG: BGE 130 III 136 E. 1.4). 4.3 Bei einem Auftrag hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR), während sich beim Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363 OR). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bilden (BGE 127 III 328 E. 2a; 130 III 458 E. 4 S. 461, je mit Hinweisen). Bei unkörperlichen Arbeitsergebnissen ist von einem Werkvertrag auszugehen, wenn das Resultat nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Dagegen ist von einem Auftrag auszugehen, wenn die Richtigkeit des Ergebnisses nicht objektiv überprüft werden kann (BGE 127 III 38 E. 2c S. 330; 130 III 458 E. 4 S. 461 f., je mit Hinweisen). 4.4 Unbestritten ist, dass die Y.________ AG mit den zu erstellenden Soll-Werten der Beschwerdegegnerin taugliche Vorschläge zur Optimierung ihrer Wirtschaftsinformationsbezüge entsprechend der Bedürfnisanalyse zu unterbreiten hatte, wobei es sich bei den Einsparungsmöglichkeiten um mögliche Vertragsschlüsse mit anderen Providern zu günstigeren Konditionen handelt. Die Beschwerdegegnerin konnte die vorgeschlagenen Verträge nur unter der Voraussetzung abschliessen, dass die von der Y.________ AG genannten Lieferanten bereit waren, im massgeblichen Zeitpunkt die umschriebenen Leistungen zu den angegebenen Konditionen zu erbringen. Ob diese Voraussetzung gegeben war, konnte insbesondere durch eine Anfrage bei den Lieferanten abgeklärt werden. Damit war bezüglich der Soll-Werte eine nach objektiven Kriterien überprüfbare Leistung geschuldet, weshalb der Vertrag zwischen der Y.________ AG und der Beschwerdegegnerin insoweit als Werkvertrag zu qualifizieren ist. 4.5 Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller gemäss Art. 367 Abs. 1 OR, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Unter Ablieferung im Sinne dieser Bestimmung ist die in der Absicht der Vertragserfüllung vorgenommene Übergabe des beendeten, wenn auch allenfalls mangelhaften Werkes an den Besteller zu verstehen (BGE 129 III 738 E. 7.2 S. 748; 115 II 456 E. 4, je mit Hinweisen, vgl. auch Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 3 zu Art. 367 OR). Die Abgrenzung zwischen nicht fertiggestelltem und mangelhaftem Werk kann schwierig sein. Massgebend ist insoweit, ob der Unternehmer zum Ausdruck brachte, dass die Arbeiten beendet sind (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 3 zu Art. 367 OR; Urteil 4C.469/2004 vom 17. März 2005, E. 2). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn der Unternehmer dem Besteller die Schlussrechnung zukommen lässt, weshalb dieser danach nach Treu und Glauben gehalten ist, seinen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten nachzukommen (Urteile 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.7; 4C.132/1994 vom 12. September 1994, E. 4b; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 3 zu Art. 367 OR). Bestehen keine spezifischen Verkehrsübungen, so ist dem Besteller zur Prüfung des Werks die Zeit einzuräumen, die üblicherweise erforderlich ist, um ein Werk der betreffenden Art unter Berücksichtigung besonderer vertraglich festgelegten Anforderungen sorgfältig zu prüfen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 6 zu Art. 367; vgl. auch BGE 81 II 56 E. 3b). Bezüglich der Anzeige der entdeckten Mängel ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine siebentägige Rügefrist angemessen, wenn ein Zuwarten mit der Rüge zu keiner Vergrösserung des Schadens führt (Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3, abgedruckt in: Pra 2004 Nr. 146 S. 827). Die Mängelrüge muss inhaltlich so substantiiert sein, dass der Unternehmer erkennen kann, welche Mängel geltend gemacht werden und er diese selber feststellen kann (Urteil 4C.76/1991 vom 10. Juli 1991, E. 1a publiziert in: SJ 1992 S. 103 f., 105; Urteil 4C.231/2004 vom 8. Oktober 2004 E. 2.3.1). Der Besteller hat die rechtzeitige Mängelanzeige und der Unternehmer den Zeitpunkt der Übernahme des Werkes zu beweisen (BGE 107 II 50 E. 2a S. 54; Urteil 4C.95/1990 vom 6. Juli 1990 E. 2, abgedruckt in: Rep 1991 S. 373 f. mit Hinweisen). 4.6 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz steht fest, dass die Y.________ AG die vom Beschwerdeführer angerufenen Dokumente der Beschwerdegegnerin aushändigte und ihr auch die Schlussabrechnung zukommen liess. Hingegen geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor, zu welchem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin diese Dokumente erhielt und ob und wann diese von ihr gemäss den Regeln über den Werkvertrag geprüft und substantiiert gerügt wurden. Der Sachverhalt ist daher bezüglich dieser tatsächlichen Fragen zu ergänzen, weshalb das angefochtene Urteil gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.