Citation: 4A_544/2018 E. 4.1

4.1. Selon l'art. 172 let. c CPC, le tribunal demande au témoin d'exposer les faits de la cause qu'il a constatés. Cette disposition n'est pas plus détaillée. En particulier, elle ne contient aucune indication concrète quant à la marche à suivre pour auditionner un témoin. La doctrine est toutefois généralement acquise à certains principes. C'est ainsi qu'il est recommandé de faire preuve d'une certaine empathie, un climat agréable favorisant la recherche de la vérité. Le juge doit, dans la mesure du possible, laisser le témoin s'exprimer librement et sans interruption sur l'objet du litige. Il doit toutefois préalablement expliquer brièvement au témoin sur quoi porte le procès et le thème général de l'audition. Il est recommandé de donner le moins d'informations possibles au témoin afin d'éviter toute influence. Ce n'est qu'après que ce dernier a spontanément exposé sa perception des faits que le juge pourra intervenir et poser des questions complémentaires. Enfin et en dernier lieu, les parties auront à leur tour la possibilité de poser des questions au témoin, en principe par l'intermédiaire du juge - quoique la pratique varie selon les cantons (PETER GUYAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 6 ad art. 172 CPC; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2e éd. 2017, nos 4 s. ad art. 172 CPC; THOMAS WEIBEL/SABINA NAEGELI, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm et alii [éd.], 3e éd. 2016, n° 8 ad art. 171 CPC et nos 4 s. ad art. 172 CPC; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et alii [éd.], 2e éd. 2016, nos 18 s. ad art. 172 CPC; DAVID HOFMANN/CHRISTIAN LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 141; HANS SCHMID, in Kurzkommentar ZPO, Oberhammer et alii [éd.], 2e éd. 2014, n° 3 ad art. 172-4 CPC; DANIEL SCHWANDER, Befragungstechnik, REAS 2013 p. 187 ss, en part. p. 191; SVEN RÜETSCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 4 ad art. 172 CPC; PETER REINERT, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & Mackenzie [éd.], 2010, n° 5 ad art. 172 CPC; MARTIN KAUFMANN, Beweisführung und Beweiswürdigung: Tatsachenfeststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, 2009, p. 112 ss; PETER SCHUMACHER, Der Zeugenbeweis - Eigenarten und Technik der Befragung, REAS 2007 p. 90 ss; LE MÊME, Einvernahmetechnik im Zivilprozess, PJA 2005 p. 698 nos 4.2 ss). Selon la doctrine, il va tout autant de soi que le juge doit se garder de poser des questions suggestives, c'est-à-dire celles qui orientent la déclaration de la personne auditionnée. Il s'agit notamment des situations où la seule réponse possible est oui ou non, ainsi que des questions qui, par la manière dont elles sont formulées ou le ton utilisé pour les poser, suggèrent l'appréciation que le juge attend ( cf. MÜLLER, op. cit., n° 18 ad art. 172 CPC; WEIBEL/NAEGELI, op. cit., n° 8 ad art. 171 CPC; SCHMID, op. cit., n° 3 ad art. 172-4 CPC). Selon SCHUMACHER, les allégations des parties, présentées au témoin et qui fournissent dès lors déjà des réponses possibles, devraient être rejetées, au motif qu'il n'appartient pas au témoin de décider si les allégués des parties sont corrects ou erronés (SCHUMACHER, op. cit. PJA 2005 p. 699 n° 4.2). La problématique est plus généralement abordée par la doctrine dans le cadre des questions complémentaires que les parties ont la possibilité de poser au témoin. Il en ressort que le juge doit généralement reformuler la question suggestive que pourrait poser une partie. Il doit réagir rapidement et au besoin interrompre l'interrogeant (WEIBEL/NAEGELI, op. cit., n° 6 ad art. 173 CPC; RÜETSCHI, op. cit., n° 7 ad art. 173 CPC). Le problème en cas de reformulation est que, si la partie a posé la question oralement et que le juge l'a reprise ensuite, le témoin, ayant préalablement entendu la question de la partie, saura malgré tout quelle est la réponse qu'elle attend (GUYAN, op. cit., n° 2 ad art. 173 CPC; WEIBEL/NAEGELI, op. cit., n° 6 ad art. 173 CPC; SCHWANDER, op. cit., p. 200). SCHWANDER préconise dans cette situation de noter la question suggestive posée, ainsi que la reformulation du juge, afin que cet élément puisse être pris en considération ultérieurement lors de l'appréciation des preuves (SCHWANDER, op. cit., p. 200).