Citation: BGE 139 III 165 E. 4.3.3.2

Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) kann der Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags auf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung der zuständigen Behörde auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht beteiligt sind. In verfassungskonformer Auslegung dieser Bestimmung ist darauf zu achten, dass direkte Konkurrenten in ihrer Wirtschaftsfreiheit gleichmässig eingeschränkt werden und im wirtschaftlichen Wettbewerb gleich BGE 139 III 165 S. 174 lange Spiesse erhalten (vgl. Art. 28 und Art. 94 Abs. 4 BV). Zum selben Wirtschaftszweig sind Betriebe zu zählen, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhältnis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2 S. 13 f. mit Hinweisen). Zwar lässt sich nicht von der Hand weisen, dass mit Blick auf den Bohrungszweck eine Konkurrenzsituation zu Herstellern anderer Gebäudeheiz- oder -kühlsysteme besteht, die mangels Tätigkeit im Bauhauptgewerbe für ihre Arbeitnehmer keine zusätzlichen Vorsorgebeiträge zu tragen haben. Der vorinstanzlichen, auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützten Auffassung, wonach sich die Tätigkeit von Betrieben wie jenen der Beschwerdegegnerinnen vom Ablauf her grundsätzlich nicht von derjenigen anderer Heizungsanlagenhersteller unterscheide, ist indessen - in Beantwortung einer Rechtsfrage (E. 3.3 in fine) - nicht beizupflichten. So haben diese namentlich keine Bohrungen vorzunehmen. Zudem sind die Erdwärmesonden, resp. ist die darin zirkulierende Flüssigkeit, als Energieträger mit dem zu klimatisierenden Gebäude verbunden, während bei anderen, konkurrierenden Systemen die Energie in der Regel in Form von Holz, Erdöl oder Elektrizität andernorts produziert und anschliessend dem System zugeführt wird. Insofern stehen die hier interessierenden Betriebe auch in Konkurrenz zu solchen aus dem Bereich Produktion von und Handel mit Energieträgern, was aber nicht eine Zuordnung zu diesem Wirtschaftszweig nach sich zieht. Art und Kosten der Herstellung, des Betriebs, des Unterhalts und des Wirkungsgrades der verschiedenen gebräuchlichen Heiz- oder Kühlsysteme differieren erheblich, ebenso die Umweltbelastung. In Bezug auf die Konkurrenz zu Herstellern anderer Systeme resp. zu Betrieben der Gebäudetechnikbranche kommt daher einer GAV FAR-Unterstellung keine vordringliche Bedeutung zu. Hinsichtlich der Konkurrenz zu Betrieben des Tiefbaus, die "klassische" Bohrtätigkeiten ausführen und somit vom Geltungsbereich gemäss Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR erfasst werden, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht nachvollziehbar dargelegt, dass manche davon nicht auch Erdwärmesondenbohrungen vornehmen (vgl. etwa http://www.mengis.ch; http://www.kibag.ch/index.php?id=30&L=0&tx_kibagtabs_pi1[uid]=43; besucht am 27. März 2013). Insofern kann nicht von konkurrenzloser Spezialtätigkeit (vgl. BGE 134 III 11 E. 2.3 S. 14), die ohnehin nicht von vornherein zum BGE 139 III 165 S. 175 Ausschluss einer Unterstellung führt (BGE 134 III 11 E. 2.4 S. 15), gesprochen werden. Für die eigentliche Bohrtätigkeit sind denn auch in weiten Teilen vergleichbare bautechnische Kenntnisse und Ausrüstungen erforderlich (vgl. SIA-Norm 384/6, Erdwärme, S. 63 f.). Zudem werden alle Betriebe, deren prägende Tätigkeit jener der Beschwerdegegnerinnen entspricht, im Sinne von Art. 2 Abs. 4 lit. a AVE GAV FAR der Tiefbaubranche zugerechnet. Somit spricht auch das systematische Element mit Blick auf den betrieblichen Geltungsbereich eher für deren Unterstellung unter die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR.