Citation: 2A.200/2001 18.06.2002 E. 3

3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV und Art. 3 GlG haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für gleiche oder gleichwertige Arbeit. Untersagt sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifischen Umständen beruhen. Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus im Zusammenhang mit indirekten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (BGE 125 I 71 E. 2b S. 79). Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden; keines davon ist verfassungsrechtlich allein zulässig. Den zuständigen Behörden steht bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auswählen, die für die Besoldung massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und es legt nicht positiv fest, welcher Massstab anzuwenden ist; das Lohngleichheitsgebot verbietet allein die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien. Eine Arbeitsplatzbewertung oder ein Lohnsystem verstösst nicht schon dann gegen das Diskriminierungsverbot, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn sie diskriminierend ist (BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79 ff.; 125 II 385 E. 5b S. 390 f.; 530 E. 5b S. 537; 541 E. 5c S. 548 f.; 124 II 409 E. 9b S. 427; 436 E. 7a S. 440 f.). Das Bundesgericht verlangt als Rechtfertigung für Lohnunterschiede keine wissenschaftlichen Nachweise, sondern bloss sachlich haltbare Motive (BGE 126 II 217 E. 6c S. 221). Soweit sich ein kantonales Gericht nur auf das Gleichstellungsgesetz stützt (und nicht auf eine Bestimmung des kantonalen Rechts, gemäss welcher es die Angemessenheit der Besoldung überprüft), verletzt es Bundesrecht, wenn es eine diskriminierende Besoldung nicht aufhebt, ebenso aber, wenn es eine nicht diskriminierende Besoldung aufhebt mit der Begründung, eine andere Regelung wäre angemessener (BGE 125 II 385 E. 5d S. 391 f.; 541 E. 6e S. 552). 3.2 Geschlechtsdiskriminierend sind Besoldungsunterschiede, wenn sie an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass dies durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BGE 125 II 530 E. 5b S. 538, mit Hinweisen). Eine Diskriminierungsabsicht ist nicht erforderlich (BGE 127 III 207 E. 5b S. 216; 113 Ia 107 E. 4a S. 116). Ist die Lohneinstufung aufgrund einer bestimmten Bewertungsmethode vorgenommen worden, muss beurteilt werden, ob diese Methode an sich diskriminierend ist und ob sie auf eine diskriminierende Weise angewendet worden ist (vgl. BGE 125 II 385 E. 6a S. 392 f.; 125 III 368 E. 3 S. 371 f.). Eine verpönte Diskriminierung liegt vor, wenn die Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder die Einreihung der einzelnen Funktionen auf eine diskriminierende Weise vorgenommen werden (BGE 124 II 409 E. 10b S. 429), so wenn systematisch und ohne sachlichen Bezug zu der zu bewertenden Tätigkeit geschlechtsspezifische Merkmale tiefer bewertet werden als neutrale oder für das andere Geschlecht typische (BGE 125 II 541 E. 6a S. 550), bzw. wenn geschlechtsspezifische Kriterien stark gewichtet werden, welche für die zu beurteilende Tätigkeit unbedeutend sind oder umgekehrt nicht berücksichtigt werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BGE 124 II 436 E. 7a S. 441). 3.3 Geschlechtsspezifisch sind Anforderungsmerkmale, welche von den Angehörigen eines Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig wesentlich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern. Hingegen dürfen nicht Merkmale als geschlechtstypisch betrachtet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden; damit würden diese Rollenbilder verstärkt, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot gerade widerspräche. Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsbewertung zugrunde liegendes Kriterium geschlechtsspezifisch ist, muss aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachgewiesen werden. Rollenbilder und blosse Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch männlich oder weiblich, können nicht ausschlaggebend sein (BGE 125 I 71 E. 2c/bb S. 80; 124 II 409 E. 9d S. 428 f.). Geschlechtsspezifische Merkmale sind beispielsweise Körpergrösse oder Kraft (BGE 124 II 409 E. 9d S. 428; 117 Ia 270 E. 2b S. 273), nicht jedoch Intelligenz oder geistige Fähigkeiten sowie psychische oder zwischenmenschliche Fähigkeiten (BGE 125 I 71 E. 3 S. 80 f.; 124 II 409 E. 10d S. 430). 3.4 Soweit die Beurteilung geltend gemachter Geschlechtsdiskriminierungen von besonderen Fachkenntnissen abhängt, besteht in Lohngleichheitsstreitigkeiten ein Anspruch auf fachliche Begutachtung (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391; 117 Ia 262 E. 4c S. 269 f.). Da es aber verschiedene zulässige Verfahren zur Arbeitsbewertung gibt, kann es nicht Sache von Fachgutachten sein, anstelle der zuständigen politischen Behörden eine "richtige" Bewertung verbindlich festzulegen (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391; 541 E. 5d S. 549). Fachlich zu beurteilen sind vielmehr die sachverhaltlichen Umstände, die zu einer Diskriminierung führen könnten, z.B. die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit wesentlich häufiger von Angehörigen des einen Geschlechts ausgeübt wird, ob ein bestimmtes Wertungsmerkmal leichter oder wesentlich häufiger von Angehörigen des einen Geschlechts erfüllt werden kann (oben E. 3.3) bzw. ob eine bestimmte Bewertungsmethode auf eine geschlechtsneutrale Weise gehandhabt worden ist (BGE 125 II 385 E. 6a/b S. 392 f.; 541 E. 5c-e S. 548 ff.). Ein Gericht darf nicht auf ein Gutachten abstellen, soweit dieses in Verkennung der von ihm zu erfüllenden Aufgabe in Anspruch nimmt, eine einzig richtige Bewertung vorzunehmen. 3.5 Nach Art. 6 GlG wird eine Lohndiskriminierung vermutet, wenn diese glaubhaft gemacht worden ist. Glaubhaft gemacht werden müssen die tatbeständlichen Voraussetzungen der Diskriminierung, namentlich die geschlechtsspezifische Betroffenheit und die Tatsache, dass die Lohneinstufung ohne sachlichen Grund auf geschlechtsspezifischen Merkmalen beruht, wobei eine gewisse Wahrscheinlichkeit ausreicht (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372; 120 II 393 E. 4c S. 398). Für den Nachweis dieser Wahrscheinlichkeit trägt die klagende Partei die Beweislast (BGE 127 III 207 E. 7 S. 218). Der Umstand, dass Angestellte in einem frauenspezifischen Beruf weniger verdienen als in einem (beliebigen) anderen (geschlechtsneutralen oder männlichen) Beruf, macht eine Diskriminierung noch nicht glaubhaft (BGE 127 III 207 E. 3b S. 213; 125 II 541 E. 6a S. 550). Auch wenn die Funktionsbewertung von derjenigen eines arbeitswissenschaftlichen Gutachtens abweicht, lässt dies für sich genommen noch keine Diskriminierung vermuten, da es unterschiedliche Bewertungsmethoden gibt, von denen keine für sich den Anspruch auf alleinige Richtigkeit erheben kann (oben E. 3.4). Hingegen ist eine Diskriminierung glaubhaft gemacht, wenn vom Ergebnis einer systematischen Arbeitsbewertung, welche der Lohneinreihung zugrunde gelegt worden ist, nachträglich zum Nachteil einer geschlechtsspezifischen Funktion abgewichen wird (vgl. BGE 125 I 71 E. 1c S. 76; 125 II 541 E. 6a/b S. 550 f.; 124 II 409 E. 11e S. 434; 436 E. 7c/d S. 442) oder wenn eine Person für eine ähnliche oder gleiche Arbeit schlechter besoldet wird als eine Person anderen Geschlechts (z.B. als der Vorgänger auf der gleichen Stelle; BGE 127 III 207 E. 3b S. 213). Ist eine Diskriminierung glaubhaft gemacht, wird die Beweislast umgekehrt (BGE 127 III 207 E. 3b S. 213): Der Arbeitgeber hat zu beweisen, dass die Besoldungsunterschiede nicht diskriminierend sind. Dabei ist nicht Beweisthema, ob die gerügte tiefere Lohneinstufung zutreffend oder angemessen ist, sondern ob sie diskriminierend ist (BGE 125 II 541 E. 6e S. 552). Die Beweislast kann sich nur auf Tatfragen beziehen. Da es sowohl von Tat- als auch von Rechtsfragen abhängt, ob eine Diskriminierung vorliegt, kann deren Bestehen oder Nichtbestehen streng genommen nicht bewiesen werden. Art. 6 GlG ist deshalb so zu verstehen, dass - sofern eine Diskriminierung glaubhaft gemacht worden ist - der Arbeitgeber einerseits die Beweislast trägt für die sachverhaltlichen Umstände, auf die er seine Lohnpolitik stützt, andererseits eine Begründungslast für die als diskriminierend gerügten Unterschiede (BGE 125 II 541 E. 6c S. 551; 125 III 368 E. 4 S. 373; unveröffentlichter Entscheid vom 18. Juni 1999 [2A.363/1998], E. 4b). Die Beweislast kommt wie immer erst zum Tragen, wenn der Sachverhalt mit den prozessual verfügbaren Beweismitteln nicht festgestellt werden kann, nicht schon dann, wenn er (noch) nicht liquid ist (BGE 126 III 395, nicht publizierte E. 5c).