Citation: 5A_966/2016 E. 4.5

4.5. Nach Art. 85a Abs. 1 SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Die Klage kann sich nach dem Wortlaut der Norm nur auf die Schuld beziehen (BGE 129 III 197 E. 2.5 S. 200). Thema des Prozesses ist der materielle Bestand oder die Stundung der Schuld (BERNARD BODMER/JAN BANGERT, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N 2 zu Art. 85a SchKG; JÜRGEN BRÖNNIMANN, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N 3 zu Art. 85a SchKG). Heisst das Gericht die Klage gut, so hebt es die Betreibung auf oder stellt sie ein (Art. 85a Abs. 3 SchKG). Die Klage nach Art. 85a SchKG weist also eine Doppelnatur auf: Einerseits bezweckt sie als materiellrechtliche Klage die Feststellung der Nichtschuld bzw. Stundung, anderseits hat sie betreibungsrechtliche Wirkung, indem der Richter mit ihrer Gutheissung die Betreibung aufhebt oder einstellt (BGE 132 III 89 E. 1.1 S. 93 mit Hinweisen). Im Prozess nach Art. 85a SchKG obliegt der betreibenden und beklagten Partei der Beweis der Tatsachen, aus denen sie den Bestand ihrer Forderung herleitet. Der betriebenen und klagenden Partei steht es frei, neben rechtsvernichtenden Tatsachen (wie beispielsweise der Tilgung) rechtshindernde Tatsachen darzutun, das heisst Tatsachen, die das Vorgehen des Betreibenden und Beklagten lähmen. Zu diesen Tatsachen zählt nach der Lehre nicht nur die Stundung, die der Betreibende dem Betriebenen gewährt, sondern auch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels, mit dem sich der Betriebene gegen das verurteilende Erkenntnis wehrt, auf das der Betreibende sein Vorgehen stützt (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Articles 1-88, 1999, N 39 zu Art. 85a SchKG). Soweit der Betriebene über die Aufhebung der (vorzeitigen) Vollstreckbarkeit eine gerichtliche Bescheinigung in den Händen hält, kann er in analoger Anwendung von Art. 85 SchKG auch einen summarischen Prozess anstrengen, um den Wegfall der Vollstreckbarkeit geltend zu machen und so die Aufhebung des Betreibungsverfahrens zu erwirken. Daraus folgt freilich nicht, dass es ihm verwehrt wäre, zum selben Zweck gestützt auf Art. 85a SchKG einen ordentlichen Zivilprozess anzustrengen (INGRID JENT-SØRENSEN, Resolutiv bedingte Vollstreckbarkeit und vorläufige Vollstreckung - Abwehr und Rückforderungsmöglichkeiten, in: SJZ 2014, S. 65 f. mit Hinweisen). Diese Erkenntnis steht im Einklang mit der im Schrifttum verbreiteten Ansicht, wonach die Klage nach Art. 85 SchKG derjenigen nach Art. 85a SchKG nicht als lex specialis vorgeht, sondern der Betriebene wahlweise auch dann nach Art. 85a SchKG vorgehen kann, wenn die (engeren) Voraussetzungen des Art. 85 SchKG erfüllt sind (BODMER/BANGERT, a.a.O., N 7 zu Art. 85a SchKG; DOMINIK VOCK/MARTINA AEPLI-WIRZ, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, N 3 zu Art. 85a SchKG; LUCA TENCHIO, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, 1999, S. 107 ff.; BEAT BARTHOLD, Die Geltung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes gemäss Art. 85a SchKG im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens, in: AJP 1997 S. 1353 f.; BERTRAND REEB, La suspension provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2000, S. 276 f.). Ausgehend vom Randtitel der Art. 85 und 85a SchKG ("Richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung") betont GILLIÉRON ( a.a.O., N 14 zu Art. 85 SchKG), dass die dort vorgesehenen Rechtsbehelfe ein und dasselbe Ziel haben und die beiden Vorschriften lediglich zwei unterschiedliche Verfahren regeln. Andere Autoren vertreten die Meinung, dass die Klage nach Art. 85a SchKG als Notbehelf "vor allem" dort erhoben werden kann, wo dem Betriebenen die in Art. 85 SchKG vorausgesetzten liquiden Beweismittel fehlen (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, S. 166; ähnlich FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 119 Rz. 1; ANDRÉ SCHMIDT, in: Commentaire Romand, Poursuite et faillite, 2005, N 1 zu Art. 85a SchKG). In diesem Sinn äussert sich auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Klage nach Art. 85a SchKG als "Notbehelf" ein zusätzliches Verteidigungsmittel darstellt, das dem Betriebenen den Weg der Rückforderungsklage ersparen soll, wenn der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist und sich die Tilgung der Schuld nicht mit Urkunden beweisen lässt (BGE 125 III 149 E. 2c S. 151 f.). Einen Schritt weiter gehen die Autoren, nach deren Meinung die Klage nach Art. 85a SchKG nur zulässig sein soll, wenn es an einer Urkunde fehlt oder wenn der Gläubiger die Identität der urkundlich bewiesenen Zahlung mit der Betreibungsschuld bestreitet und dies im summarischen Verfahren nicht abgeklärt werden kann (HANS ULRICH WALDER/THOMAS M. KULL/MARTIN KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 4. Aufl. 1997, N 15 zu Art. 85a SchKG; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, Rz. 587).