Citation: 5C.260/2000 21.06.2001 E. 4

4.- Für den Fall, dass der vom Beklagten behauptete Beschluss keine Rechtsfolgen zeitigt und die Vorinstanz den Abwehranspruch des Klägers bundesrechtskonform bejaht hat, macht der Beklagte weiter geltend, die Berufung des Klägers auf den Formmangel sei rechtsmissbräuchlich und aus diesem Grunde nicht zu schützen. Rechtsmissbrauch liege vor, weil der Kläger selber dem Beschluss zugestimmt und dessen Umsetzung während Jahrzehnten geduldet habe, und weil er kein Interesse an der Aufgabe der ausschliesslichen Nutzung habe. Die Immissionen aus der Dachterrassennutzung würden sich im Gegenteil in den erlaubten (rot umrandeten) Bereich nahe beim Haus und damit zum Schlafzimmer des Klägers hin verlagern. Dieser habe einen allfälligen Abwehranspruch auch durch Untätigkeit und lange Duldung verwirkt. Sein Vorgehen sei rein schikanös. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, der Beklagte hätte aus den Aufteilungsplänen und dem im Grundbuch angemerkten BVR vor dem Kauf ersehen können, wie weit sein Benutzungsrecht gehe. Aus dem Umstand, dass der Kläger nicht schon früher gerichtlich vorgegangen sei, könne er daher nichts für sich ableiten. Zudem habe er selber den vorliegenden Prozess ausgelöst mit der Forderung, für die Räumung und Wiederherstellung des Dachgartens zwecks Sanierung des Flachdaches habe die Gesamtheit der Stockwerkeigentümer aufzukommen. Eine auf blosses Zusehen hin erteilte Nutzungserlaubnis dürfe nach einer vernünftigen Zeitspanne, während der die baulichen Vorkehren hätten amortisiert werden können, zurückgenommen werden. Unverhältnismässig oder gar rechtsmissbräuchlich sei das Beharren auf einer reglementskonformen Nutzung des Stockwerkeigentums nicht. a) Die Ausführungen des Obergerichts überzeugen. Der Beklagte muss sich in der Tat das Wissen um den Umfang seines Benutzungsrechts entgegenhalten lassen. Auch wenn er davon ausgegangen ist, die nirgends festgehaltene und deshalb nur auf Zusehen erteilte Erlaubnis zur ausschliesslichen Nutzung der Dachfläche werde nicht zurückgezogen, musste er doch grundsätzlich jederzeit, jedenfalls aber nach Ablauf einer vernünftigen Amortisationsfrist, mit dem Entzug rechnen. Auch eine sehr lange widerspruchslose Duldung der Nutzung lässt das Zurückkommen auf die Bereitschaft zur Überlassung erst als rechtsmissbräuchlich erscheinen, wenn der Kläger beim Beklagten die bestimmte Erwartung geweckt hätte, er werde sein Recht nicht durchsetzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf seinem Recht beharrt hätte (Merz, Berner Kommentar, N. 512 ff. zu Art. 2 ZGB; Baumann, Zürcher Kommentar, N. 385, 391 ff., 399, 401, 407 ff. und 426 zu Art. 2 ZGB; Mayer-Maly, Basler Kommentar, ZGB Bd. I, N. 52 zu Art. 2 ZGB). Denn blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 124 II 436 E. 10e/dd S. 453; 110 II 273 E. 2 S. 275 Abs. 3). Allein mit der mündlichen, seitens des Klägers offenbar nur unter Vorbehalt erteilten Einwilligung erhielt der Beklagte somit keineswegs eine ihrer Natur nach unentziehbare Nutzungsbefugnis, deren Rücknahme rechtsmissbräuchlich wäre. Der Beklagte macht nicht mit den erforderlichen Aktenhinweisen geltend (Art. 64 Abs. 1 OG), er habe prozesskonform und erfolglos die Abnahme von Beweisen beantragt (BGE 119 II 353 E. 5c/aa S. 357; 115 II 484 E. 2a), aus denen gefolgert werden könnte, der Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, der Kläger werde seine Rechte nicht durchsetzen (BGE 117 II 575 E. 4c S. 578 f.). Der Beklagte kann sich für den Rechtsmissbrauchsvorwurf an den Kläger auch nicht auf BGE 114 II 106 E. 4 S. 111 f. und 109 II 338 E. 2a S. 340 f. berufen, wo umstritten war, ob die Verletzung eines Rechts während so langer Zeit widerspruchslos geduldet wurde, dass der klägerische Anspruch als verwirkt betrachtet werden durfte. Denn in den beiden zitierten Entscheiden ging es um die Verletzung von immaterialgüterrechtlichen Unterlassungsansprüchen (so auch BGE 117 II 575 E. 4). Hier stehen auch nicht verjährbare obligationenrechtliche Forderungen, deren Durchsetzbarkeit von den Verjährungsvorschriften zeitlich begrenzt wird (Art. 60 Abs. 1, Art. 67 Abs. 1 und Art. 127 ff. OR), sondern unverjährbare sachenrechtliche Abwehransprüche in Frage mit der Folge, dass wegen Zeitablaufs nur sehr zurückhaltend auf Rechtsmissbrauch geschlossen werden kann, weil damit die Unverjährbarkeit unterlaufen werden könnte. Weiter ging es vorliegend um eine bis zum Entzug der Zustimmung geduldete und damit rechtmässige Nutzung und es wurde keine Verletzung hingenommen. Schliesslich kann von Rechtsmissbrauch umso weniger die Rede sein, als der Beklagte - wie das Obergericht verbindlich festgestellt hat (Art. 63 Abs. 2 OG) - den Anlass für den Sinneswandel beim Kläger selber geboten hat. Es kann auch nicht argumentiert werden, der Kläger dürfe sich wegen seiner Zustimmung nicht mehr auf den Formmangel berufen. Die Vorinstanz hat nirgends verbindlich festgestellt, eine allfällige Zustimmung der Stockwerkeigentümer habe sich nicht nur auf die (formlose) Überlassung der Dachfläche zur Verwendung als Terrasse, sondern auch auf die Nichteinhaltung der Form bezogen. b) Endlich führt auch die Interessenlage nicht zu einer anderen Beurteilung: Gewiss wird der Beklagte seine Aktivitäten im Rahmen der Terrassennutzung verlagern und unmittelbar beim Haus und unter dem Schlafzimmer des Klägers ausüben müssen. Indessen erlaubt die stark verkleinerte Terrasse naturgemäss nur noch verminderte Aktivitäten. Diese werden überdies zum Teil in den Bereich verdrängt, der durch den vorkragenden Balkon des Klägers abgeschirmt wird, was die Immissionen eher vermindern dürfte. Das und der Umstand, dass gemeinschaftliches Eigentum von einem einzelnen Stockwerkeigentümer ohne besonderen Rechtstitel nicht exklusiv benutzt werden soll, liegt im Interesse des Klägers mit der Folge, dass die Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht krass zu Gunsten des Beklagten ausfallen kann (BGE 123 III 200 E. 2b a.A. und 2b/bb S. 203 f.; 117 II 575 E. 4c S. 579). Weil die Rechtsausübung des Klägers nicht unnütz und somit auch nicht schikanös erscheint (BGE 123 III 200 E. 2b/aa S. 203), hat die Vorinstanz auch unter diesem Gesichtswinkel Rechtsmissbrauch ohne Verletzung von Bundesrecht verneint.