Citation: 4A_451/2017 E. 5.3

5.3. Zutreffend ist, dass BGE 138 III 401 hier nicht einschlägig ist. In jenem Fall war die Frage des Rechtsmissbrauchs in Zusammenhang mit der Erfüllung eines formungültigen Vertrags zu beurteilen. Die Erfüllung müsse u.a. irrtumsfrei gewesen sein, wobei Irrtumsfreiheit diesfalls Kenntnis des Formmangels bedeute (BGE 138 III 401 E. 2.3.1 S. 404). Darum geht es hier nicht, sondern vielmehr um einen Irrtum gemäss Art. 63 Abs. 1 OR. Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Irrtum, aus dem eine Nichtschuld bezahlt wird, braucht nicht entschuldbar zu sein; vielmehr berechtigt jede Art, Rechtsirrtum oder Tatirrtum, entschuldbarer oder unentschuldbarer Irrtum, zur Rückforderung (BGE 129 III 646 E. 3.2 S. 649 f. mit Hinweisen). Bei der Prüfung, ob ein solcher Irrtum vorliegt, ist kein allzu strenger Massstab anzulegen. In geschäftlichen Beziehungen ist grundsätzlich davon auszugehen, dass seitens des Leistenden kein Schenkungswille besteht, weshalb regelmässig von einem Irrtum auszugehen ist (Urteil 4D_13/2015 vom 3. Juni 2015 E. 4.1). Der Irrtum i.S.v. Art. 63 Abs. 1 OR bezieht sich auf die Schuldpflicht. Gingen die Beschwerdegegner davon aus, die Beschwerdeführerin habe einen (vertraglichen) Anspruch gegenüber ihnen auf Zahlung der in Rechnung gestellten Betriebskosten, irrten sie über ihre Schuldpflicht, die, wie gesehen, ja nicht bestand (E. 4.3.5). Auch wenn BGE 138 III 401 nicht einschlägig ist, trifft die daraus abgeleitete Feststellung der Vorinstanz zu, wonach "Wissen-Müssen" nicht dasselbe ist wie effektiv wissen. Wussten die Beschwerdegegner, dass sie die Betriebskosten mangels Konsenses nicht schulden und leisteten sie dennoch, irrten sie sich nicht über ihre Schuldpflicht, was eine Rückforderung nach Art. 63 Abs. 1 OR ausschliesst. Hätten sie aber "bloss" wissen müssen, dass sie die Betriebskosten wegen fehlendem Konsens nicht schulden, wussten dies effektiv aber gleichwohl nicht, so mag ihr Irrtum zwar fahrlässig und unentschuldbar sein; eine Rückforderung wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Die Vorinstanz stellte in diesem Kontext auf das Wissen der Beschwerdegegner um Art. 257a Abs. 2 OR und dessen Tragweite ab. Das ist insofern verkürzt, als es um das Wissen (resp. den Irrtum) der Beschwerdegegner um den fehlenden Konsens bezüglich der separat abzurechnenden Betriebskosten (und damit das Bestehen einer Nichtschuld) geht. Die Konsensfrage wiederum hängt aber von der Voraussetzung einer besonderen Vereinbarung gemäss Art. 257a Abs. 2 OR ab. Wussten die Beschwerdegegner, dass eine besondere Vereinbarung erforderlich wäre, eine solche aber gerade nicht besteht, und leisteten sie dennoch, haben sie irrtumsfrei eine Nichtschuld beglichen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, um einen Irrtum auszuschliessen, genüge es, wenn die Beschwerdegegner gewusst hätten, welche Betriebskosten separat abgerechnet werden und sie damit einverstanden gewesen seien. Wissen um Art. 257a Abs. 2 OR und dessen Tragweite müssten sie nicht haben. Diese Argumentation überzeugt nicht. Sofern die Mieter bei Vertragsschluss wissen, welches die einzelnen Betriebskosten sind, die separat abgerechnet werden (und sie damit einverstanden sind), liegt eine besondere Vereinbarung i.S.v. Art. 257a Abs. 2 OR vor und die entsprechenden Betriebskosten sind geschuldet. Eine Rückforderung gestützt auf Art. 63 OR fällt diesfalls bereits deshalb ausser Betracht, weil eine Schuld erfüllt wird. Diese Situation liegt hier aber, wie ausgeführt, nicht vor (vgl. E. 4.3.5). Erfahren resp. erkennen Mieter erst im Laufe eines Mietverhältnisses, welche Betriebskosten die Vermieterin separat abrechnet, genügt dies zum Ausschluss eines Irrtums nach Art. 63 Abs. 1 OR noch nicht, wenn bei Vertragsschluss eine besondere Vereinbarung bezüglich Tragung der Nebenkosten fehlte. Denn allein aufgrund dieses späteren Wissens hinsichtlich der in Rechnung gestellten Betriebskosten wissen die Mieter noch nicht, dass diese Kosten mangels Konsenses bei Vertragsschluss eigentlich bereits mit dem Mietzins abgegolten sind und sie daher nicht verpflichtet sind, diese Kosten separat zu zahlen; ein Irrtum über ihre Schuldpflicht wird allein durch ein solch späteres Wissen bezüglich der in Rechnung gestellten Nebenkosten noch nicht ausgeschlossen. Das scheint die Beschwerdeführerin zu verkennen. Jedenfalls beziehen sich ihre Ausführungen primär auf das (angebliche) Wissen der Beschwerdegegner über die einzeln abzurechnenden Betriebskosten; diesbezüglich ist auf E. 4 hiervor zu verweisen. Die bezüglich Irrtum über die Schuldpflicht wesentliche Feststellung der Vorinstanz, wonach es im mietgerichtlichen Verfahren nicht darum gegangen sei, ob eine Nebenkostenabrede Art. 257a Abs. 2 OR genüge oder nicht, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. Dass die Frage der auszugliedernden Betriebskosten ein wesentliches Thema gewesen ist, wie die Beschwerdeführerin vorträgt, mag sein, ist aber nicht entscheidend. Wesentlich wäre, ob auch die Anforderungen thematisiert wurden, die an diesbezügliche Vereinbarungen zu stellen sind. Das verneinte die Vorinstanz jedoch. Ohne Belang ist, ob der "Fehler" der damaligen Verwaltung der Beschwerdeführerin für den Irrtum der Beschwerdegegner mitverantwortlich ist oder nicht; auf die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin ist nicht einzugehen. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen demnach nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz stellte willkürfrei fest, dass die Beschwerdegegner über ihre Schuldpflicht bis zur Konsultation der Rechtsauskunft des Mieterverbandes irrten. Sie bejahte damit zu Recht einen Rückforderungsanspruch gestützt auf Art. 63 Abs. 1 OR. Steht willkürfrei fest, dass die Beschwerdegegner über ihre Schuldpflicht irrten, ist es auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich nach Erkennen dieses Irrtums auf ihren Rückforderungsanspruch berufen. Ein widersprüchliches Verhalten liegt mangels Wissens um das Erfüllen einer Nichtschuld - entgegen der Beschwerdeführerin - gerade nicht vor.