Citation: 1C_397/2009 26.04.2010 E. 4

Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, mit der Nichtanordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands habe die Vorinstanz kantonales Recht willkürlich angewendet und das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt. 4.1 Gemäss § 341 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) hat die zuständige Behörde bei Verstössen gegen das Planungs- und Baurecht ohne Rücksicht auf Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Im Zusammenhang mit der Anordnung eines Wiederherstellungsbefehls sind die massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen. Zu ihnen gehört namentlich das in Art. 5 Abs. 2 BV festgehaltene Verhältnismässigkeitsprinzip. So kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht (BGE 132 II 21 E. 6 S. 35; 111 Ib 213 E. 6 S. 221 mit Hinweisen). Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 132 II 21 E. 6.4 S. 39 f.; 111 Ib 213 E. 6b S. 224). 4.2 Bei der Anwendung kantonalen Rechts kann das in Art. 5 Abs. 2 BV als allgemeiner Verfassungsgrundsatz verankerte Verhältnismässigkeitsgebot im Rahmen einer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausserhalb des Schutzbereichs spezieller Grundrechte nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (Art. 9 BV) angerufen werden (BGE 134 I 153 E. 4 S. 156 ff.). Soweit die Beschwerdeführer neben einer willkürlichen Anwendung von § 341 PBG rügen, die Vorinstanz habe auch das Verhältnismässigkeitsgebot missachtet, ist dieser Einwand demzufolge ebenfalls nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots zu prüfen. Willkürlich im Sinne von Art. 9 BV ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 135 II 356 E. 4.2.1 S. 362; 133 II 257 E. 5.1 S. 260 f.; 133 I 149 E. 3.1 S. 153; je mit Hinweisen). 4.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid festgehalten, der durch die Abweichung der Mauerhöhe resultierende Eingriff in die Interessen der Beschwerdeführer sei relativ geringfügig. Der 75 cm hohe Mauerüberzug sei zwar zehn Meter lang, er befinde sich aber in demjenigen Bereich der Rampe, in welchem die Wand nicht mehr so weit aus dem Boden rage. Indem die Beschwerdeführer vorbrächten, der Ausblick aus den noch zu realisierenden Wohnungen auf ihrem Grundstück würde durch die hohe Wand der Rampe beeinträchtigt, machten sie ausschliesslich eine künftige Beeinträchtigung geltend. Die Beschwerdeführer hätten es in der Hand, ihre Bauvorhaben so zu konzipieren, dass sich der umstrittene Maueraufsatz möglichst wenig zu ihren Lasten auswirke. Der Bauherrschaft sei zugutezuhalten, dass sie sich durch die Erstellung des Überzugs keine eigenen Vorteile habe verschaffen wollen. Der strittige Mauerüberzug diene vielmehr dem vereinbarten späteren Anschluss zu einer Unterniveaugarage auf dem Grundstück der Beschwerdeführer, wobei einzuräumen sei, dass die Bauherrschaft dies wohl auf möglichst kostengünstige Weise erreichen wollte. Es sei auch zu beachten, dass die Bauherrschaft die genaue Lage des Wanddurchbruchs zur noch zu realisierenden Unterniveaugarage auf dem benachbarten Grundstück nicht definitiv habe bestimmen können, weil ein entsprechendes Projekt der Beschwerdeführer noch nicht bestanden habe. Zugunsten der Bauherrschaft sei weiter zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführer sehr spät auf die von ihnen ausdrücklich anbegehrten Planunterlagen reagiert hätten. Die Bauherrschaft habe damit zwar vor Erstellung des Mauerüberzugs, aber erst nach Baubeginn der Rampe zur Tiefgarage vom Widerstand der Beschwerdeführer gegen die Erhöhung der Mauer erfahren, also erst zu einem Zeitpunkt, in welchem das statische Konzept für die Rampe bereits festgestanden habe und die Bauarbeiten bereits teilweise ausgeführt worden seien. 4.4 Offensichtlich unhaltbar ist zunächst die Argumentation der Vorinstanz, wonach das Interesse der Beschwerdeführer an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands schon deshalb relativ geringfügig sei, weil sie lediglich eine künftige Beeinträchtigung geltend machten und es in der Hand hätten, ihre Bauvorhaben so zu konzipieren, dass der widerrechtliche Maueraufsatz sich möglichst wenig zu ihren Lasten auswirke. 4.5 Stossend ist am Entscheid der Vorinstanz weiter, dass sie sich im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nicht näher zu den Nachteilen geäussert hat, welche der Bauherrschaft mit der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands entstünden. Im angefochtenen Entscheid findet sich insbesondere keine Aussage dazu, was ein Rückbau des Maueraufsatzes kosten würde. Auch wird nicht klar, ob der Aufsatz für einen Zugang zur geplanten Tiefgarage auf dem Grundstück der Beschwerdeführer technisch tatsächlich erforderlich ist und ob eine Alternativlösung möglich wäre bzw. wie teuer eine solche für die Bauherrschaft zu stehen käme. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz spielt es für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit eines allfälligen Rückbaubefehls indessen eine wesentliche Rolle, welche Nachteile eine solche Anordnung für die Bauherrschaft hätte. Nur wenn klar ist, welche Nachteile der Bauherrschaft drohen, ist eine Abwägung zwischen ihren Interessen an der Beibehaltung des rechtswidrigen Zustands und den entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überhaupt möglich. Die Vorinstanz argumentiert denn auch widersprüchlich, wenn sie einerseits davon ausgeht, es sei der Bauherrschaft lediglich darum gegangen, ihrer vertraglichen Verpflichtung gegenüber den Beschwerdeführern nachzukommen, nämlich eine Zufahrt zur geplanten Tiefgarage auf dem Grundstück der Beschwerdeführer zu ermöglichen, und andererseits ausführt, es spiele für ihren Entscheid keine Rolle, ob der 75 cm hohe Mauerüberzug für eine solche Zufahrt tatsächlich erforderlich sei. 4.6 Soweit die Vorinstanz sodann verschiedene Punkte aufzählt, welche der Bauherrschaft im Zusammenhang mit der Errichtung des widerrechtlichen Maueraufsatzes zugutezuhalten seien, ist ihre Argumentation nicht überzeugend und widersprüchlich. Wenn die Vorinstanz erwägt, es sei der Bauherrschaft darum gegangen, ihre vertragliche Verpflichtung auf möglichst kostengünstige Weise nachzukommen, steht dies im Widerspruch zur Aussage, die Bauherrschaft habe sich keinen eigenen Vorteil verschaffen wollen. Auch ist nicht überzeugend, dass die Vorinstanz zwar die These verwirft, die Beschwerdeführer hätten der Errichtung des 75 cm hohen Maueraufsatzes stillschweigend zugestimmt, sie ihnen aber gleichzeitig vorwirft, sehr spät auf die diesbezüglichen Pläne der Bauherrschaft reagiert zu haben, zumal die Beschwerdeführer unbestrittenermassen noch vor der Errichtung des Maueraufsatzes und damit letztlich rechtzeitig reagiert haben, womit der Bauherrschaft in Bezug auf die Zulässigkeit des Aufsatzes bei dessen Errichtung der gute Glaube fehlte. Der Umstand, dass die Bauherrschaft den widerrechtlichen Maueraufsatz erstellt hat, obwohl sie wusste, dass die Beschwerdeführer mit der Erhöhung nicht einverstanden waren, hätte bei der Interessenabwägung zuungunsten der Bauherrschaft mitberücksichtigt werden müssen. Schliesslich ist nicht nachvollziehbar, inwieweit die noch nicht bekannte genaue Lage des späteren Wanddurchbruchs ein Argument gegen einen Rückbau des widerrechtlich erstellten Maueraufsatzes sein soll. 4.7 Die genannten Mängel wiegen so schwer, dass der angefochtene Entscheid im Lichte von Art. 9 BV nicht vertretbar erscheint.