Citation: BGE 139 III 225 E. 2.1

Ausführlich geäussert hat sich zum Problem auf der einen Seite DENIS PIOTET in drei Beiträgen (La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, in: Procédure civile suisse: Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, S. 17 ff.; Commentaire de l'arrêt 5A_582/2011, SZZP 2012 S. 133 f.; Nouveau CPC: questions choisies, Quelle compétence et quelle procédure pour l'ordre judiciaire de réinscription d'une personne morale radiée du registre du commerce?, SZZP 2012 S. 279 ff.), in welchen für eine kantonale Verfahrenskompetenz plädiert wird, soweit der Richter nicht durch das Bundesrecht als zuständig bezeichnet wird. Auf der anderen Seite steht SABRINA CARLIN in einem ausführlichen Beitrag (Commentaire de l'arrêt du Tribunal fédéral 5A_270/2012, La controverse relative à la portée de l'art. 1 let. b CPC, à la lumière de l'art. 54 al. 3 Tit. fin. CC, SZZP 2013 S. 85 ff.) dafür ein, dass die ZPO aufgrund von Art. 1 lit. b immer Anwendung findet, sobald ein Gericht entscheidet, auch wenn dieses gestützt auf Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB durch den Kanton als zuständig bezeichnet worden ist. Die gängigen Kommentare scheinen implizit davon auszugehen, dass die ZPO kraft Art. 1 lit. b generell zur Anwendung gelangt, soweit ein (durch wen auch immer als zuständig bezeichnetes) Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entscheidet (vgl. FRANZ SCHENKER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 1 ZPO; DOMINIK GASSER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 36 und 39 zu Art. 1 ZPO; MARKUS SCHOTT, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 16 zu Art. 1 ZPO; ANDREAS KLEY, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 52 SchlT ZGB; JÜRG SCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 13 zu Art. 55 SchlT BGE 139 III 225 S. 229 ZGB). Ausdrücklich - aber ebenfalls ohne nähere Begründung - wird dies festgehalten von GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 3 zu Art. 1 ZPO) sowie von FRANK EMMEL (in: Erbrecht: Nachlassplanung, Nachlassabwicklung, Willensvollstreckung, Prozessführung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2011, N. 10 der Vorbem. zu Art. 551 ff. ZGB). Umgekehrt weist ISAAK MEIER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 365) ausdrücklich auf Einschränkungen des Anwendungsbereiches der ZPO aufgrund von Art. 54 SchlT ZGB hin, insoweit es den Kantonen überlassen sei, eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde vorzusehen und das Verfahren auszugestalten. BERNHARD BERGER (in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 35 zu Art. 1 ZPO) und BRUNO COCCHI (in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del 19 dicembre 2008, 2011, N. 3 zu Art. 1 ZPO) zählen die Ausschlagung zu den "gerichtlichen Anordnungen" und scheinen damit von einer direkten Anwendbarkeit der ZPO auszugehen. Hingegen subsumiert FABIENNE HOHL (Procédure civile, Bd. II, 2010, Rz. 1072) die Sicherungsmassnahmen des Erbrechts im Sinn von Art. 551 ff. ZGB, welche der Bundesgesetzgeber ebenfalls der vom Kanton zu bezeichnenden "zuständigen Behörde" überlässt, nicht unter die gerichtlichen Anordnungen. JACQUES HALDY (in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 14 zu Art. 1 ZPO) weist auf die Problematik hin, ohne selbst Stellung zu nehmen.