Citation: 2P.198/2002 03.10.2002 E. 3

3.1 Der einzige vom Gesetz vorgesehene und unter Berücksichtigung von Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK zulässige Zweck der Ausschaffungshaft ist die Sicherstellung eines Weg- oder Ausweisungsentscheids (vgl. BGE 125 II 217 E. 1 S. 219). Bei der Kontrolle der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss Art. 13c Abs. 2 ANAG hat der Haftrichter daher vorerst zu prüfen, ob ein solcher den Ausländer zur Ausreise verpflichtender Entscheid vorliegt (BGE 121 II 59 E. 2a und b S. 61). Demgegenüber kann der Haftrichter die Frage der Rechtmässigkeit bzw. Verbindlichkeit der Weg- oder Ausweisung nur in eng begrenztem Rahmen aufwerfen. Er darf die Massgeblichkeit von Wegweisungsentscheiden allein im Hinblick auf die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft und dabei höchstens dann unmittelbar in Frage stellen, wenn sie augenfällig unzulässig bzw. derart offensichtlich falsch sind, dass sie sich letztlich als nichtig erweisen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 197 f., mit Hinweisen). Auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG (Haftbeendigung wegen Undurchführbarkeit der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen) lässt sich die Vollziehbarkeit eines entsprechenden Entscheides nicht leichthin verneinen. Möglich erscheint dies dann, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem Zeitpunkt, da über die Wegweisung befunden wurde, entscheidend verändert haben (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198). Auch dann aber wird der Betroffene vorerst eher versuchen müssen, gestützt auf die Gründe, die dem Wegweisungsvollzug (nunmehr) entgegenstehen könnten, bei der zuständigen Behörde eine Wiedererwägung des Wegweisungsentscheids zu erwirken (vgl. BGE 125 II 217 E. 2 S. 221). Schliesslich lässt nicht schon die Möglichkeit, dass der Ausländer nach Eröffnung des Wegweisungsentscheids einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung oder ein sonstwie geartetes Recht zum Verbleiben in der Schweiz erworben haben könnte, die Vollziehbarkeit des Wegweisungsentscheids und damit die Grundlage der Ausschaffungshaft dahinfallen. Nur wenn diesfalls aufgrund der Sach- und Rechtslage angenommen werden müsste, die Ausschaffung lasse sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren, erwiese sich die Haft als mit Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG unvereinbar bzw. als unverhältnismässig (vgl. BGE 122 II 148 E. 3 S. 153). In der Regel ist dies zum Vornherein kaum anzunehmen, solange kein Bewilligungsverfahren bei der zuständigen Behörde anhängig gemacht worden ist, und auch nach Einleitung eines solchen Verfahrens wird der Haftrichter die Haftgenehmigung höchstens dann gestützt auf Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG verweigern können, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Anwesenheit des Ausländers im Land aus rechtlichen Gründen für einige Zeit geduldet werden muss. 3.2 Der Beschwerdeführer zieht nicht die Rechtmässigkeit der asylrechtlichen Wegweisung als solche in Zweifel. Nach seiner Auffassung steht in seinem Fall aber das Freizügigkeitsabkommen dem Vollzug des Wegweisungsentscheids entgegen. Er macht geltend, gestützt auf den seiner Frau zustehenden Anspruch auf Nachzug von Familienangehörigen könne er nicht zur Ausreise aus der Schweiz verhalten werden; mit der Anordnung der freiheitsentziehenden Zwangsmassnahme werde die Ausübung seines Freizügigkeitsrechts verunmöglicht. Der Beschwerdeführer ist Nigerianer und gehört damit nicht zum Kreis der Personen, die unmittelbar Rechte aus dem Abkommen ableiten können. Unmittelbar Ansprüche aus dem Abkommen kann hingegen seine Ehefrau geltend machen, die deutsche Staatsbürgerin und damit Staatsangehörige einer Vertragspartei ist. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 des Anhangs I zum FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Der Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens spricht dafür, dass bloss derjenige Staatsangehörige einer Vertragspartei seinen Familienangehörigen die Anwesenheit in der Schweiz ermöglichen kann, der sich selber rechtmässig in der Schweiz aufhält. Dies ergibt sich vorerst daraus, dass der Staatsangehörige der Vertragspartei selber über ein "Aufenthaltsrecht" verfügen muss. Damit kann nur eine konkret erteilte Aufenthaltserlaubnis im Sinne von Art. 2 Abs. 1 (zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit) und Abs. 2 (Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit) des Anhangs I zum FZA gemeint sein, was durch Art. 3 Abs. 4 des Anhangs I zum FZA bekräftigt wird, der bestimmt, dass die einem Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis die gleiche Gültigkeit hat wie diejenige der Person, von der das Recht hergeleitet ist. Sodann ist Inhalt des Rechts der Familienangehörigen, beim Hauptberechtigten "Wohnung zu nehmen." Art.3 Abs.1 Satz2 des Anhangs I zum FZA nennt dazu als Voraussetzung für die Einräumung des Nachzugsrechts Minimalanforderungen, denen die Wohnung genügen muss. Alleiniger Zweck der Freizügigkeitsregelung für Familienangehörige ist damit, dem Angehörigen eines EU-Staates zu ermöglichen, seine Familie in die Schweiz einreisen zu lassen, wenn er sich selber rechtmässig in der Schweiz aufhält (s. dazu Walter Kälin, Die Bedeutung des Freizügigkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Ausgewählte Fragen zur Rezeption und Umsetzung der Verträge vom 21.Juni 1999 im schweizerischen Recht, Berner Tage für die juristische Praxis, Bern 2002, S.27). Keine Hinweise auf eine andere Tragweite einer so ausgestalteten Freizügigkeitsregelung für Familienangehörige lassen sich auch dem vom Beschwerdeführer erwähnten Urteil des Europäischen Gerichtshofs C-459/1999 vom 25.Juli 2002 entnehmen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat keine Aufenthaltserlaubnis in der Schweiz erwirkt und hält sich nicht hier auf; vielmehr wohnt sie in Deutschland. Die Familienzusammenführung soll denn auch in Deutschland stattfinden, wie das diesbezüglich hängige Visum-Verfahren zeigt. Das Bundesamt für Ausländerfragen ist der Auffassung, dass der Beschwerdeführer das Freizügigkeitsabkommen unter diesen Umständen nicht anrufen kann. Wohl liegt bisher keine diesbezügliche Rechtsprechung zum Freizügigkeitsabkommen vor; nach den vorstehenden Ausführungen bestehen aber kaum Zweifel an der Richtigkeit dieser Auffassung. Jedenfalls erübrigen sich für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens vertieftere Abklärungen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer eine in ihrer Heimat wohnende deutsche Staatsangehörige geheiratet hat und anstrebt, zu ihr nach Deutschland zu ziehen, vermag die Frage der Vollziehbarkeit der Wegweisung aus der Schweiz im Sinne von Art.13c Abs.5 lit.a ANAG auch in Berücksichtigung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich und genügend konkret zu beeinflussen. Dies umso weniger, als der Vollzug der Wegweisung das einzige hängige Verfahren betreffend Familienzusammenführung, nämlich das Visum-Verfahren bei den deutschen Behörden, in keiner Weise beeinträchtigt und der Beschwerdeführer dessen Ausgang in Nigeria abwarten kann. In dieser Hinsicht steht der Ausschaffungshaft nichts entgegen.