Citation: 4A_582/2008 27.02.2009 E. 4

4.1 Il est établi - et non contesté dans le recours - que le recourant a signé le contrat de prêt du 3 juin 2002 à titre personnel et sous la mention "pledgor". L'emploi de ce terme anglais, en relation avec l'existence d'un acte de nantissement du 21 février 2002, pourrait inciter à penser que le recourant n'a fourni qu'une garantie réelle, mettant en gage l'ensemble de ses avoirs auprès de la banque, pour garantir les dettes de la société panaméenne. Il serait alors constituant d'un gage. Les deux parties admettent cependant, encore dans leurs écritures devant le Tribunal fédéral, qu'elles ont accepté l'une et l'autre, pour répondre aux exigences de la banque, de fournir leur garantie personnelle. Comme un contrat doit être interprété, non pas d'après sa lettre, mais d'après la commune et réelle intention des parties (art. 18 al. 1 CO; sur l'interprétation des manifestations de volonté: ATF 131 III 606 consid. 4.1 p. 611), il faut s'en tenir à cette acception de l'engagement pris. Comme le contrat contient une élection de droit (art. 116 LDIP), il n'est pas douteux que cette garantie est soumise au droit suisse. Comme les parties ont constamment employé le terme de garant, encore lors de la réunion du 9 août 2002, il n'est pas douteux qu'elles n'étaient pas coemprunteuses et n'avaient donc pas la qualité de codébitrices solidaires aux côtés de la société panaméenne. Il reste à examiner si leur garantie doit être qualifiée de cautionnement (art. 492 CO) ou de garantie indépendante (sur la distinction entre ces deux figures juridiques: cf. ATF 125 III 305 consid. 2b p. 307 s.; arrêt 4C.274/2001 du 9 avril 2002 consid. 3 publié in SJ 2002 I p. 574; arrêt 4C.191/1999 du 22 septembre 1999 consid. 1a publié in SJ 2000 I p. 305). La jurisprudence voit un indice en faveur d'un engagement autonome lorsque celui qui s'engage a un intérêt personnel distinct, plus ou moins équivalent à celui d'un débiteur principal, si l'engagement est pris à un moment où l'on sait que le débiteur principal ne pourra pas s'exécuter et si l'on peut penser que l'engagement aurait été pris même si l'obligation du débiteur principal n'existait pas, était nulle ou invalidée (arrêt déjà cité, SJ 2002 I p. 574). En l'espèce, il est constant que les deux parties exerçaient ensemble une activité économique et que les sociétés qui apparaissaient n'étaient que les moyens utilisés pour se livrer à cette activité. Les deux partenaires n'intervenaient pas pour rendre service à la société panaméenne, mais bien parce qu'ils avaient un intérêt personnel direct à la survie de cette société. Par leur garantie, ils poursuivaient leur propre intérêt. Que le recourant ait été amené à s'engager personnellement à un moment où les sociétés étaient en difficulté financière s'explique manifestement par le fait que la banque ne voulait pas se retrouver en présence d'une coque vide et tenait à avoir un engagement personnel des deux animateurs du groupe de sociétés. Qu'une banque et des clients rompus aux affaires aient employé le terme de garant plutôt que de caution est un indice supplémentaire. En qualifiant l'engagement pris de garantie indépendante, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral. 4.2 Il ressort des constatations cantonales - non critiquées dans le recours - que lors de la réunion du mois d'août 2002, chacune des parties a garanti personnellement à l'égard de la banque le paiement de la dette de la société panaméenne. Chacun avait connaissance de l'engagement de l'autre. Il était clair que la banque ne pouvait obtenir qu'une seule fois son dû. Cependant, chacun des garants pouvait être recherché par la banque pour le tout. Cela ressort clairement d'une lettre de la banque du 11 septembre 2003 qui est invoquée par les parties et non contestée sur ce point. La situation qui vient d'être décrite correspond exactement à la solidarité stipulée prévue par l'art. 143 al. 1 CO. Il n'est pas nécessaire que le terme de solidarité soit expressément employé; il suffit que plusieurs personnes s'engagent de telle manière que chacune d'elles doit la prestation entière (Romy, Commentaire romand, 2003, n° 1 ad art. 143 CO). La solidarité permettait au créancier de rechercher le débiteur de son choix (art. 144 al. 1 CO). Comme aucun accord contraire n'a été prouvé, chacun des débiteurs solidaires doit prendre à sa charge, sur le plan interne, une part égale du paiement (art. 148 al. 1 CO). Celui qui paie au-delà de sa part a, pour l'excédent, un droit de recours (art. 148 al. 2 CO; cf. aussi art. 144 al. 1 LDIP). La banque ayant exigé de l'intimé qu'il paie plus que la moitié de la créance, celui-ci a une action récursoire, pour l'excédent, à l'encontre du recourant. Les chiffres fixés n'étant plus discutés, il n'y a pas lieu d'y revenir. 4.3 Le recourant soutient que la créance récursoire serait prescrite. C'est manifestement à tort qu'il semble songer ici à la jurisprudence concernant la prescription de l'action récursoire en cas de solidarité imparfaite en matière de responsabilité civile (ATF 133 III 6 consid. 5.4 p. 31). En l'espèce, on se trouve en présence d'une solidarité stipulée (art. 143 al. 1 CO). Celui qui a payé plus que sa part sur le plan interne et qui dispose donc d'un recours (art. 148 al. 2 CO) est subrogé au droit du créancier jusqu'à concurrence de ce qu'il lui a payé (art. 149 al. 1 CO). Cela signifie que le créancier récursoire exerce, à concurrence de sa créance récursoire, les droits du créancier principal. En l'espèce, le créancier principal était la banque et la créance se fondait sur un prêt de consommation nové en 2002, de sorte que l'intimé s'est trouvé subrogé à une créance qui se prescrit par dix ans (art. 127 CO) et par cinq ans pour les intérêts (art. 128 ch. 1 CO). Cela coupe court à toute discussion sur la prescription, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si un recourant peut soulever pour la première fois devant le Tribunal fédéral le moyen tiré de la prescription (cf. art. 99 LTF).