Citation: 5A_721/2009 07.12.2009 E. 3

Eine völlig andere Ausgangslage ergibt sich nun freilich aufgrund des am 21. Oktober 2009 gefällten Entscheides des Court of Common Pleas of Centre County, Pennsylvania, wonach der Mutter die freie Ausreise mit dem Sohn A.________ erlaubt wird für den Fall, dass sie selbst sich aus unverschuldeten Gründen nicht bis zum Abschluss des Sorgerechtsverfahrens in den USA aufhalten dürfte: Y.________ (hereinafter, "Mother") is awarded physical custody of the child, A.________ (hereinafter, "the child"), such that if Mother returns to the United States and involuntarily loses her right to remain in the country under the United States regulations for admittance of a non-citizen prior to the completion of the custody hearing before this Court and any appeals from the Custody Order entered by this Court following the custody hearing, then Mother shall have primary physical custody of the child and the child shall be permitted to return with Mother to Switzerland and remain in Mother's primary custody and care until the custody hearing and all appeals from the Custody Order entered by this Court following the custody hearing are completed. Diese Regelung gilt sogar für den Fall, dass die Mutter ihrerseits Rechtsmittel gegen den zu fällenden Sorgerechtsentscheid ergreifen sollte: Mother is awarded physical custody of the child such that if after the custody hearing this Court enters a Custody Order that gives Father any periods of physical custody of the child and Mother appeals from the Custody Order to an appellate court in the United States and Mother involuntarily loses her right to remain in the country under the United States regulations for admittance of a non-citizen prior to the completion of the appeal proceedings, then this Court will grant a supersedeas and stay any portion of its Custody Order which would have prevented Mother and child from returning to Switzerland until all proceedings on appeal are completed. Damit sind die mit Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 gestellten Bedingungen zwar nicht vom isoliert betrachteten Wortlaut des Dispositivs, wohl aber von der Sache her erfüllt, ging es doch ausschliesslich darum, eine Trennung zwischen Mutter und Kind zu vermeiden. Mit der neuen Entscheidung bzw. den Garantien des zuständigen amerikanischen Sorgerechtsrichters ist nun aber Gewähr dafür geboten, dass dieser Fall nicht eintreten kann; insbesondere ist die im Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 erwähnte Gefahr gebannt, dass der Sohn A.________ trotz Verpflichtung der Mutter zur Rückkehr als ward of court in den USA zurückbehalten werden könnte (E. 3.5). Ein Sachurteil erwächst in jener Form in Rechtskraft, wie es im Dispositiv zum Ausdruck kommt, doch ergibt sich die Tragweite des Dispositivs vielfach erst aus den Urteilserwägungen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 478; 123 III 16 E. 2 S. 18 unten). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall, in welchem die im Dispositiv aufgestellten Rückführungsbedingungen vor dem Hintergrund der Urteilserwägungen zu lesen sind. Beim amerikanischen Entscheid vom 21. Oktober 2009 handelt es sich indes, weil zeitlich nach der angefochtenen Verfügung des Jugendamtes ergangen, um ein echtes Novum, das im bundesgerichtlichen Verfahren nicht beachtet werden kann (Art. 99 Abs. 1 BGG). Andere Aktenstücke oder Umstände, welche die angefochtene Verfügung als widerrechtlich erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen abgewiesen werden muss. Nichts hindert aber den Vater, unter Vorlage des amerikanischen Entscheides vom 21. Oktober 2009 ein neues Vollstreckungsgesuch zu stellen, weil einerseits nur Sachurteile, nicht aber Vollstreckungsentscheide in materielle Rechtskraft erwachsen (BGE 121 III 474 E. 4a S. 477 unten; 123 III 16 E. 2 S. 18) und einem erneuten Gesuch folglich nicht die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden kann und weil andererseits mit dem Bundesgerichtsurteil vom 16. April 2009 bewusst nur der Mutter als Verfahrenspartei, nicht aber den amerikanischen Behörden Fristen auferlegt worden sind und deshalb der Berücksichtigung der neuen Entscheidung des Court of Common Pleas of Centre County, Pennsylvania, mit dessen Erlass der Bedingungseintritt als erfüllt angesehen werden kann, nichts im Wege steht. Aus diesem Grund ist im Übrigen der beim Jugendamt hinterlegte Reisepass von A.________ mit Blick auf ein neues Vollstreckungsgesuch noch während eines Monats ab Zustellung des vorliegenden Urteils zurückzubehalten. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich erwähnt, dass die ökonomischen Bedenken, welche die Mutter in ihrer Vernehmlassung nunmehr ausführlich vorbringt, keine vollstreckungshindernden Tatsachen begründen: Während sie sich im materiellen Rückführungsverfahren einer Rückkehr ursprünglich nicht widersetzt, sondern lediglich eine drohende Trennung von A.________ geltend gemacht hatte, äusserte sie im bundesgerichtlichen Verfahren am Rande auch, dass ihr B1/B2-Visum nicht zu einer Arbeitsaufnahme in den USA berechtigte. Das Bundesgericht hat indes im Rückführungsurteil vom 16. April 2009 unter Hinweis auf die einschlägige Literatur und Rechtsprechung erwogen, dass wirtschaftliche Nachteile im Herkunftsstaat keine Unzumutbarkeit im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ begründen (E. 3.3) und dass das dortige Sozialhilferegime - die Mutter lebt auch in der Schweiz von der Fürsorge - eine binnenstaatliche Angelegenheit der USA ist (E. 3.7). Wenn die Mutter die im Rückführungsverfahren eher beiläufig erwähnte ökonomische Problematik im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens betreffend die Vollstreckung nunmehr ausführlich schildert und gewissermassen als Hauptgrund für die verlangte Gesuchsabweisung anführt, so macht sie einen materiellen Ausschlussgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ geltend, der - abgesehen davon, dass er im Rückführungsentscheid behandelt worden ist - im Vollstreckungsverfahren nicht vorgebracht werden kann.