Citation: 4A_395/2019 E. 4.2.2

4.2.2. Ce droit initial du maître en exécution contre l'entrepreneur, c'est-à-dire en réparation par l'entrepreneur lui-même, est remplacé par un droit du maître à l'exécution par un tiers (ou par lui-même) (droit à l'exécution par substitution; Recht auf Ersatzvornahme), en vertu de l'art. 366 al. 2 CO, applicable par analogie (ATF 141 III 257 consid. 3.3), soit lorsque l'entrepreneur n'exécute pas son obligation de réparer, tarde à le faire ou en paraît incapable (PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats spéciaux, 5ème éd. 2016, n. 3891). Le maître renonce définitivement à l'exécution par l'entrepreneur et il en confie le soin à un tiers (ou y procède lui-même) aux frais et risques de l'entrepreneur. L'obligation de faire qui incombait à l'origine à l'entrepreneur en vertu du contrat d'entreprise se transforme en une obligation de payer les frais de l'exécution par substitution (ATF 126 III 230 consid. 7a/aa). Le droit du maître de se faire payer les frais de réparation par un tiers est ainsi une prétention en exécution, et non en dommages-intérêts (ATF 141 III 257 consid. 3.3; 126 III 230 consid. 7a/aa). Ce droit du maître à l'exécution par substitution de l'art. 366 al. 2 CO, appliqué par analogie, n'est soumis ni à une sommation à adresser à l'entrepreneur, ni à la fixation à celui-ci d'un délai convenable selon l'art. 107 al. 1 CO, ni à une autorisation du juge, comme c'est le cas du droit à l'exécution par substitution découlant de l'art. 98 al. 1 CO; pour empêcher une exécution défectueuse qui est prévisible avec certitude, le maître doit en effet pouvoir, selon les circonstances, agir rapidement, sans avoir à requérir au préalable une autorisation du juge (ATF 126 III 230 consid. 7a). Le maître peut faire procéder à la réfection par un tiers sans s'en faire avancer les frais. Il devra, après la réparation des défauts, agir contre l'entrepreneur pour faire valoir à la fois son droit à la réfection par substitution, ainsi que sa prétention en remboursement des dépenses effectivement engagées pour cette réfection par le tiers (ATF 141 III 257 consid. 3.3). Le maître peut aussi agir d'abord en paiement d'une avance pour les frais de réfection par un tiers (sur le fondement de ce droit à une avance, cf. ATF 128 III 416 consid. 4.2.2).