Citation: BGE 127 II 32 E. 3d

Im Schrifttum wird - dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes entsprechend - einhellig festgehalten, dass das Kartellgesetz nunmehr auch auf Unternehmen des Gemeinwesens anwendbar sei. Grundsätzlich soll es dabei auf die Rechtsform nicht ankommen. Teilweise wurde die Forderung, die Organisationsform dürfe nicht zum Ausschluss des Kartellrechts führen, schon vor Inkrafttreten des geltenden Kartellgesetzes erhoben (vgl. etwa WALTER A. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 233 f. und S. 242 ff.). Teilweise wird der heutigen Kartellordnung sogar ein rein funktionaler Unternehmensbegriff zugewiesen, wonach die Rechtsform überhaupt keine Bedeutung mehr habe (vgl. RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 131 ff.), oder es wird gefolgert, auf die (rechtliche) Unternehmensqualität komme es nicht an (vgl. etwa JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, S. 93). Eine solche Betrachtungsweise übersieht aber die verwaltungsorganisatorischen und -verfahrensrechtlichen Probleme, welche im Bereich des öffentlichen Unternehmens damit verbunden wären; es ist denn auch bezeichnend, dass sich in den entsprechenden Publikationen keine Aussagen dazu finden, wie organisatorisch und verfahrensrechtlich vorzugehen wäre. Einigkeit besteht in der Literatur weitgehend darüber, dass das Kartellgesetz keine Legaldefinition des massgeblichen Unternehmens enthält und dass mit dem Gesetz bestimmte (verpönte) wirtschaftliche Phänomene (nunmehr) möglichst unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur, oder anders gesagt, möglichst weitgreifend erfasst werden sollen (vgl. etwa BORER, a.a.O., S. 93; ROLF H. WEBER, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/ Genf/München 2000, S. 37 f.). In den einschlägigen Kommentarwerken wird aber meist entweder ausdrücklich (so WEBER, a.a.O., S. 38; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 115, Rz. 218) oder doch wenigstens sinngemäss (HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 4 ff. zu Art. 2) festgehalten, massgebliche Unternehmensqualität setze wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit voraus. Dies erscheint gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen wegen der sonst unlösbaren organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen als sachlich und systematisch logisch und zwingend. Andernorts wird, mit gleichem Ergebnis, festgestellt, BGE 127 II 32 S. 44 dass insbesondere die Regiebetriebe - und damit umso zwingender (unselbständige) Einheiten der Zentralverwaltung - des Bundes unter die Ausnahmeregelung von Art. 3 Abs. 1 KG fielen (BBl 1994 I 540; HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 3; vgl. auch die zurückhaltende Beurteilung bei JENS IVAR DROLSHAMMER, Wettbewerbsrecht/Competition Law/Droit de la Concurrence, Bern 1997, S. 24, S. 29 f. und insbes. S. 35 f.). Dazu wird auch ausgeführt, das Kartellrecht müsse dort greifen, wo der Staat privatwirtschaftlichen Akteuren dazu verhelfe oder ihnen Raum lasse, den Wettbewerb zu verfälschen, ohne sie einer materiellen administrativen Kontrolle zu unterstellen (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, in AJP 1996 S. 890). Das lässt den Umkehrschluss zu, dass das Kartellgesetz nicht anwendbar ist, wenn - wie eben bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt als einer Verwaltungseinheit der Zentralverwaltung - die ordentliche Verwaltungsrechtspflege und allenfalls die administrative Aufsicht greifen. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Schwerpunkt eher beim Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 KG oder bei der Ausnahmeregelung gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gesetzt wird. Freilich fällt auf, dass in den neueren kartellrechtlichen Publikationen die Schweizerische Meteorologische Anstalt häufig als Beispiel für ein vom Kartellgesetz erfasstes öffentliches Unternehmen genannt wird (so etwa bei RENTSCH, a.a.O., S. 143; WEBER, a.a.O., S. 38; ZÄCH, a.a.O., S. 119, Rz. 225; vgl. auch RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, a.a.O., Rz. 11 zu § 21; ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf/München 2000, S. 207). Dabei wird jedoch regelmässig lediglich auf die entsprechende Praxis der Wettbewerbskommission verwiesen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes denn auch tatsächlich erfüllt seien, findet sich nirgends. Namentlich wird an keiner Stelle - auch nicht dort, wo dies ausdrücklich als Voraussetzung des Unternehmensbegriffs definiert wird - untersucht, ob die Schweizerische Meteorologische Anstalt (bzw. nunmehr die MeteoSchweiz) über die erforderliche rechtliche Unabhängigkeit verfüge. Der reine Verweis auf die Praxis der Wettbewerbskommission greift aber aus den dargelegten Gründen zu kurz. Im Übrigen hat die damalige Kartellkommission selbst bereits 1996 festgehalten, trotz der geplanten Einführung einer Kostenrechnung BGE 127 II 32 S. 45 bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bestünden zahlreiche Zweifel, ob eine wettbewerbsneutrale Lösung möglich sei, solange der privatwirtschaftlich tätige Zweig in die öffentliche Verwaltung integriert bleibe; um Wettbewerbsvor- und -nachteile zu vermeiden, sollten die rein kommerziell tätigen Zweige von der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt institutionell getrennt werden (VKKP 1996/3 S. 45 f.), was nur heissen kann, dass sie eben rechtlich zu verselbständigen wären. Diese zutreffende Beurteilung der früheren Kartellkommission scheint in der Folge weder in der Praxis noch in der Literatur noch beim Gesetzgeber die nötige Beachtung gefunden zu haben.