Citation: 6P.146/2006 24.01.2007 E. 15

Im Rahmen der Strafzumessung macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, im Urteil vom 4. April 2002 sei er für die Produktion und den Verkauf von Marihuana im Tonnenbereich verurteilt worden. Selbst wenn ihm zusätzlich vorgeworfen werde, andere hätten in den Räumlichkeiten der D.________AG unbefugt Hanf produziert und verkauft, so hätte dies nie zu einer Erhöhung der Strafe auf über 18 Monate geführt. Damit rügt der Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung der Regeln über die retrospektive Konkurrenz (aArt. 68 Ziff. 2 StGB). 15.1 Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter zu der Strafe der schwereren Tat und erhöht deren Dauer angemessen (aArt. 68 Ziff. 1 StGB). Dieses für den Täter im Vergleich zu einer unabhängigen Beurteilung der einzelnen Taten relativ günstige Prinzip der Strafschärfung findet auch Anwendung, wenn der Richter Taten zu beurteilen hat, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist. In einem solchen Fall bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (aArt. 68 Ziff. 2 StGB; retrospektive Konkurrenz). Der Richter hat sich dabei zu fragen, welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Beurteilung ausgesprochen hätte; von diesem gedanklich zu bestimmenden Strafmass bringt er die schon rechtskräftig beurteilte Strafe in Abzug und bestimmt so die auszufällende Zusatzstrafe (BGE 109 IV 90 E. 2d S. 93). Hat der Richter Straftaten zu beurteilen, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen hat, liegt mithin auf der einen Seite retrospektive Realkonkurrenz vor, auf der anderen eine neue Tat, so ist eine Gesamtstrafe auszusprechen, teilweise als Zusatzstrafe zum früheren Urteil. Dabei ist zunächst hypothetisch zu bestimmen, welches Strafmass für die vor der Verurteilung begangenen Straftaten zusammen mit den abgeurteilten Taten ausgefällt worden wäre. Davon ist die schon ausgesprochene Strafe in Abzug zu bringen, woraus sich die hypothetische Zusatzstrafe ergibt. Alsdann ist die Strafe für die nach der Verurteilung begangene Tat zu bestimmen. Für die Bildung der Gesamtstrafe, welche teilweise Zusatzstrafe zur früheren Verurteilung bildet, ist schliesslich von der schwereren Tat (oder Tatgruppe) als Grundstrafe auszugehen und diese für die jeweils andere gemäss aArt. 68 Ziff. 1 StGB angemessen zu erhöhen (BGE 69 IV 54 E. 4; 115 IV 17 E. 5b/bb; vgl. BGE 116 IV 14 und 129 IV 113 E. 1.1 mit Hinweisen). 15.2 Das Obergericht hat zunächst zutreffend festgehalten, dass die vor der Verurteilung vom 4. April 2002 begangenen und mit dieser noch nicht abgeurteilten Straftaten schwerer wiegen als diejenigen nach dieser Verurteilung, womit für jene die Grundstrafe zu bestimmen ist, welche für die nach der Verurteilung begangenen Delikte angemessen zu erhöhen ist. Als Grundstrafe, zugleich Zusatzstrafe zur Verurteilung vom 4. April 2002, ermittelte das Obergericht eine Freiheitsstrafe von 12 Monaten, welche es aufgrund der nach der Verurteilung begangenen Delikte auf 15 Monate erhöhte. Insoweit ist das Vorgehen des Obergerichts methodisch nicht zu beanstanden. Methodische Bedenken weckt demgegenüber die Ermittlung der Grundstrafe. Diese wäre unter Abzug der am 4. April 2002 ausgefällten Strafe aus einer hypothetisch zu bildenden Gesamtstrafe für die schon beurteilten und die neuen Delikte zu bestimmen gewesen. Das Obergericht beschränkt sich indessen auf einen Vergleich der früheren Straftaten mit den neuen, und führt aus, für die nach Oktober 2000 (Einschreiten der Behörden) begangenen Taten könne dem Beschwerdeführer die zögerliche Haltung der Behörden bei der Strafverfolgung nicht mehr zugute gehalten werden. Zwar sei die Betäubungsmittelmenge kleiner als damals gewesen, doch müsse sein Verschulden im Vergleich zum ersten Verfahren als klar grösser bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der relevanten Faktoren erscheine eine Erhöhung der Zusatzstrafe um 3 Monate für die Taten nach der ersten Verurteilung angemessen, so dass die Gesamtstrafe auf 15 Monate festzusetzen sei. Dieses Vorgehen erweckt den Eindruck, dass das Obergericht die Zusatzstrafe nicht als Teil einer hypothetischen Gesamtstrafe, sondern davon losgelöst, nur im Vergleich zu den schon abgeurteilten Delikten, bestimmt, und so das für den Straftäter günstige Asperationsprinzip ausser Acht gelassen hat. Zur Gewissheit verdichtet sich dieser Eindruck dadurch, dass dem Beschwerdeführer die einschlägige Vorstrafe, nämlich das Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 4. April 2002, straferhöhend vorgehalten wird. Eine Vorstrafe liegt aber nur für die nach dieser Verurteilung begangenen Taten vor und könnte bezüglich dieser in Rechnung gestellt werden; das Obergericht bezieht die straferhöhende Berücksichtigung der einschlägigen Vorstrafe aber auf die gesamte Strafzumessung (angefochtener Entscheid S. 35 oben) und macht damit klar, dass es gedanklich nicht eine Gesamtstrafe für die vor dem Urteil vom 4. April 2002 begangenen Delikte gebildet und hiervon die schon ausgesprochene Strafe in Abzug gebracht, sondern die beiden Strafen kumuliert hat. Damit aber hat es die Strafe nicht nach den Grundsätzen der retrospektiven Konkurrenz bemessen, sondern ist von diesen zu Lasten des Beschwerdeführers abgewichen. In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.