Citation: 4A_4/2008 18.03.2008 E. 3

Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz habe ihm das rechtliche Gehör verweigert und § 111 Abs. 2 ZPO ZH willkürlich ausgelegt mit der Annahme, er hätte die ihm vom Bezirksgericht eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme zur Noveneingabe der Klägerin vom 8. Februar 2001 nutzen müssen, um zu den neuen Vorbringen materiell Stellung zu nehmen. 3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV (ebenso wie in Art. 6 EMRK) gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht gibt dem Betroffenen das Recht, sich vor Erlass einer in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheidung zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich wenigstens zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Dem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236; 124 I 241 E. 2 S. 242, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden Minimalgarantien verletzt sind (BGE 124 I 241 E. 2 S. 243 mit Hinweisen). 3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, es gebe keine Vorschrift des Zürcher Zivilprozessrechtes, wonach eine Partei gehalten wäre, vor der unzuständigen Behörde im Rahmen der Begründung der Einrede der Unzuständigkeit zu Handen der allenfalls zuständigen Behörde materiell zu plädieren, was im Übrigen auch im Widerspruch zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 76 PatG stehen würde. Dass er nicht verpflichtet gewesen sei, sich vor dem sachlich unzuständigen Bezirksgericht zur Sache zu äussern, entspreche auch dem Wortlaut von § 111 Abs. 2 ZPO ZH, wo für den Fall des schriftlichen Verfahrens ausdrücklich bestimmt werde, dass die Einrede der Unzuständigkeit gerade nicht durch eine eventualiter zu erfolgende Stellungnahme ergänzt werden müsse. Das Bezirksgericht sei zur Beurteilung der Klage erst sachlich unzuständig geworden, als die damalige Klägerin neu Ansprüche aus Patentrecht geltend gemacht habe, wobei er für diesen Fall stets die Einrede der Unzuständigkeit erhoben habe. Das Handelsgericht habe ihm nach Auffassung beider Parteien das rechtliche Gehör verweigert, wenn es ihn trotz Nichteintretens auf die Klage durch das Bezirksgericht zur Sache nicht mehr angehört habe, und beide kantonalen Instanzen hätten ihm das Recht formell verweigert. 3.3 § 111 der ZPO ZH schreibt unter der Marginalie "Einrede der Unzuständigkeit" Folgendes vor: "Der Beklagte soll die Einrede, das Gericht sei örtlich oder sachlich unzuständig, vor der Verhandlung über die Sache selbst erheben; er ist damit nach der Klageantwort ausgeschlossen. Das Gericht entscheidet nach Anhörung der Gegenpartei sofort über seine Zuständigkeit. Wird die Einrede im mündlichen Verfahren verworfen, so kann der Beklagte, auch wenn er den Entscheid anfechten will, sofort zur Verhandlung über die Sache selbst angehalten werden. Im schriftlichen Verfahren wird die Frist für die Äusserung zur Sache nach der rechtskräftigen Abweisung der Einrede neu eröffnet." Das Kassationsgericht hat § 111 Abs. 2 ZPO ZH im angefochtenen Entscheid nicht als anwendbar erachtet und angenommen, es gelte zufolge Einheit des Verfahrens die Eventualmaxime auch im Prozess, welcher von einer unzuständigen Instanz an eine andere überwiesen werde. Hier sei eine Unzuständigkeitseinrede gerade nicht vor der Verhandlung der Sache erhoben worden, sondern das Bezirksgericht habe erst nach Abschluss des Hauptverfahrens auf Grund der neu von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Begründung, dass die geltend gemachten Ansprüche aus Patentrecht gegeben seien, seine Unzuständigkeit angenommen und den Prozess an das Handelsgericht überwiesen. Der Beschwerdeführer habe sich demnach vor dem Bezirksgericht bereits zur Sache äussern können und hätte auch Gelegenheit gehabt, sich zu den neu vorgebrachten Begründungen der Beschwerdegegnerin in deren Noveneingabe vom 8. Februar 2001 zu äussern. 3.4 Das Kassationsgericht hat mit dieser Begründung, wie der Beschwerdeführer zutreffend rügt, § 111 Abs. 2 ZPO ZH willkürlich angewendet. Nach dem eindeutigen und klaren Wortlaut dieser Norm ist die umstrittene Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zuerst zu klären, jedenfalls wenn die Streitsache materiell nicht so wenig aufwändig ist, dass sie im mündlichen Verfahren beurteilt werden kann. In dieser Bestimmung kommt der allgemein anerkannte prozessuale Grundsatz zum Ausdruck, dass über prozessuale Vorfragen und namentlich die Zuständigkeit des Gerichts aus prozessökonomischen Gründen vor der materiellen Beurteilung der Sache zu entscheiden ist. Mit diesem Sinn und Zweck der Norm ist schlechterdings nicht vereinbar, von den Parteien zu verlangen, dass sie sich gleichzeitig materiell zur Sache äussern müssten. Nach der ausdrücklichen Vorschrift in § 111 Abs. 2 ZPO ZH sind die Parteien vielmehr gerade davon befreit, sich eventualiter auch materiell zur Streitsache zu äussern. Weshalb dieser Grundsatz nicht gelten sollte, wenn die Unzuständigkeit des Gerichts sich als Folge einer neu in den Prozess eingeführten Tatsache ergibt, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Vorinstanz verkennt die Tragweite der patentrechtlichen Beurteilung der Streitsache - die übrigens allein Gegenstand des handelsgerichtlichen Teilurteils bildet - grundlegend, wenn sie der Ansicht zu sein scheint, durch die Erteilung des Patents habe sich nur die rechtliche Begründung des ursprünglich geltend gemachten vertragsrechtlichen Anspruchs geändert. Die Anspruchsgrundlage der Klage veränderte sich im Gegenteil so, dass nicht nur andere rechtliche Fragen (Schutzbereich der erteilten Ansprüche und deren Verletzung), sondern durchaus auch andere Tatsachen (etwa zum Stand der Technik) rechtserheblich wurden. Dies gilt erst recht, wenn die Möglichkeit des Nichtigkeitseinwands mitberücksichtigt wird. Es ist offensichtlich, dass auch das ursprünglich befasste Gericht - wäre es zuständig gewesen - den Beschwerdeführer zum Schutzbereich der neu erteilten patentrechtlichen Ansprüche und zu entsprechenden Fragen der Verletzung durch das von ihm weiterentwickelte Gerät hätte anhören müssen. 3.5 Die Annahme ist schlechterdings nicht vertretbar, dass der Beschwerdeführer die Fristansetzung zur Noveneingabe der Beschwerdegegnerin, mit der sich diese neu auf das inzwischen erteilte Patent berief, so habe verstehen müssen, dass er sich auch für den Fall der Bestreitung der Zuständigkeit materiell zur Sache äussern müsse. Nachdem der Beschwerdeführer die Zuständigkeit des ursprünglich auf vertragsrechtlicher Grundlage befassten Gerichts wegen der neuen patentrechtlichen Grundlage bestritt, musste er sich gemäss § 111 Abs. 2 ZPO ZH auf die neue Anspruchsgrundlage der Klage nach der Patenterteilung nicht materiell einlassen. Vielmehr war ihm gemäss dem klaren und eindeutigen Wortlaut dieser Norm nach dem Entscheid über die Zuständigkeit Frist für die Äusserung zur Sache anzusetzen. Nachdem das Verfahren nach der insoweit unbestrittenen Darstellung im angefochtenen Entscheid vom Handelsgericht in dem Stadium übernommen wurde, den es vor Bezirksgericht erreicht hatte, hätte das Handelsgericht nach dem Entscheid über die Zuständigkeit dem Beschwerdeführer Frist ansetzen müssen, um zu den neu in den Prozess vorgebrachten patentrechtlichen Ansprüchen Stellung zu nehmen, wie beide Parteien beantragt hatten. Indem das Handelsgericht dies in willkürlicher Anwendung von § 111 Abs. 2 ZPO ZH unterliess, hat es dem Beschwerdeführer verwehrt, sich zu den neuen Vorbringen zu äussern. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist begründet. 3.6 Das angefochtene Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich und das mitangefochtene Urteil des Handelsgerichts sind aufzuheben. Die Sache ist gestützt auf Art. 107 Abs. 2 BGG an das Handelsgericht zurückzuweisen. Dieses wird dem Beschwerdeführer Gelegenheit gewähren müssen, zu den patentrechtlichen Ansprüchen der Klägerin Stellung zu nehmen.