Citation: 4D_1/2023 E. 5.3

5.3. Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Rechtsanwendung, weil die Vorinstanz den Einwand der hypothetischen Einwilligung mit der Begründung von vornherein ausschliesse, es habe vor der Operation genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um den Beschwerdegegner über die Höhe der mutmasslichen Behandlungskosten aufzuklären. Der Vorinstanz ist zwar nicht zu folgen, sofern sie für die Annahme der hypothetischen Einwilligung eine zeitliche Dringlichkeit zwingend vorauszusetzen scheint. Es ist jedoch im Ergebnis nicht offensichtlich unhaltbar, wenn sie aufgrund der Ausführungen des Beschwerdegegners und der fehlenden zeitlichen Dringlichkeit der Operation annimmt, die Beschwerdeführerin habe keine hypothetische Einwilligung des Beschwerdegegners darzulegen vermocht. So stellt die zeitliche Dringlichkeit bei der Beurteilung der hypothetischen Einwilligung ein zu berücksichtigender Faktor dar (AEBI - MÜLLER UND ANDERE, Arztrecht, 2016, S. 322; ROBERT GEISSELER, Aufklärungspflicht des Arztes, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1995, S. 171; SHENBAO LIANG, Einwilligung in medizinische Behandlungen, 2018, S. 159; RAPHAEL HAAS, Die Einwilligung in eine Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 Abs. 2 ZGB, 2007, S. 335). Im vorliegenden Fall kam der fehlenden Dringlichkeit der Operation auch deshalb ein besonderes Gewicht zu, weil fraglich war, ob der Beschwerdegegner die Operation bei hinreichender wirtschaftlicher Aufklärung bei einem anderen Arzt durchgeführt hätte. Bei einer fehlenden zeitlichen Dringlichkeit der Operation war umso mehr davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner aufgrund der vertragslosen Situation zwischen der Krankenversicherung und Prof. C.________ einen anderen Arzt aufgesucht hätte. Entsprechend setzen auch diejenigen von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstände, welche eine Behandlung bei Prof. C.________ nahe legten, eine gewisse Dringlichkeit voraus (so z.B. dass der Beschwerdegegner mit dem Wunsch, den Eingriff rasch durchzuführen, zu Prof. C.________ gekommen sei oder dass bei ihm jederzeit die Gefahr einer Querschnittslähmung aufgrund einer Alltagsbewegung bestanden habe). Die übrigen von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstände vermögen hingegen nicht darzulegen, weshalb die Behandlung notwendigerweise bei Prof. C.________ und nicht bei einem anderen (von der Krankenkasse gedeckten) Arzt hätte durchgeführt werden können. So schliessen die Vermögensverhältnisse des Beschwerdegegners oder der Umstand, dass es sich um einen heiklen und komplexen Eingriff handelte, nicht aus, dass die Operation bei einem anderen Arzt hätte durchgeführt werden können. Höchstens der Umstand, dass Prof. C.________ dem Beschwerdegegner von seiner Neurologin empfohlen wurde, spricht gegen die Behandlung bei einem anderen Arzt. Allerdings genügt dieser Umstand alleine nicht, um die vorinstanzlichen Erwägungen hierzu als offensichtlich unhaltbar und daher als willkürlich auszuweisen. Schliesslich erscheint es auch in diesem Zusammenhang nicht als offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz aufgrund der angeblichen Aussage des Beschwerdegegners, dass Geld keine Rolle spiele, nicht darauf schliesst, der Beschwerdegegner wäre bereit gewesen, d ie Arztkosten selbst zu tragen. Denn auch hier erweist sich eine solche Äusserung (gerade bei einer fehlenden wirtschaftlichen Aufklärung) als zu abstrakt, um daraus konkrete Anhaltspunkte zugunsten einer Bereitschaft zur Übernahme der Arztkosten abzuleiten. Folglich liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem die Vorinstanz in zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auf die Zeugenbefragung von Prof. C.________ und die Einholung eines medizinischen Gutachtens verzichtete (vgl. E. 4.1 hiervor). Zumal ohnehin fraglich ist, zu welchen Tatsachenbehauptungen die Beschwerdeführerin welches der genannten Beweismittel (Prof. C.________ oder medizinisches Gutachten) vor der Vorinstanz prozesskonform angeboten hat.