Citation: 2C_245/2008 27.03.2008 E. 2.2

2.2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht kein Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 7 Abs. 1 ANAG, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Ausländerrechts- oder Scheinehe). Selbst wenn ursprünglich keine Ausländerrechtsehe eingegangen worden ist, kann sich die Berufung auf die gesetzliche Anspruchsnorm als rechtsmissbräuchlich erweisen. Nach feststehender bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt Rechtsmissbrauch vor, wenn der Ausländer sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell besteht, weil entweder ihm selber jeglicher Wille zum Führen der ehelichen Gemeinschaft fehlt oder für ihn erkennbar ist, dass keine ernsthafte Aussicht auf ein (weiteres) eheliches Zusammenleben bzw. auf die Führung einer Lebensgemeinschaft mit dem schweizerischen Ehegatten mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt. Das durch die Rechtsordnung vorgesehene Anwesenheitsrecht kann nicht völlig unabhängig vom Bestand einer ehelichen Beziehung beansprucht werden, wäre dies doch mit Ziel und Zweck von Art. 7 ANAG unvereinbar (vgl. BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117; 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5 S. 56 ff. mit Hinweisen). Da der mit einem Schweizer Bürger verheiratete Ausländer nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren einen Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung erwirbt, welcher, einmal erworben, nicht mehr untergeht (s. dazu vorne E. 2.1.2.2), kann der Bewilligungsanspruch nur dann wegen Rechtsmissbrauchs erlöschen, wenn die Voraussetzungen hierfür sich vor Ablauf der massgeblichen fünf Jahre verwirklicht haben. 2.2.2 Nach den für das Bundesgericht verbindlichen und im Wesentlichen auch nicht bestrittenen Feststellungen (Art. 105 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 BGG) des Verwaltungsgerichts zog die Beschwerdeführerin Ende Juli 2002 zu ihrem Ehemann in die Schweiz und verliess, da die bereits längere Zeit andauernden ehelichen Schwierigkeiten unüberwindlich geworden waren, im Februar 2005 den ehelichen Haushalt, um nie wieder dorthin zurückzukehren. Da - auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 7 Abs. 1 ANAG - die Zeit zwischen Eheschluss und Einreise der Beschwerdeführerin in die Schweiz nicht mitzuzählen ist, durften die kantonalen Behörden, entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Auffassung, von einem massgeblichen ehelichen Zusammenleben von bloss gut zweieinhalb Jahren ausgehen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts Konkretes vor, was die Annahme erlaubte, es hätten nach dem Verlassen der ehelichen Wohnung noch Aussichten auf eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bestanden. Die Ehe musste auch für sie bereits im Frühjahr 2005 als definitiv gescheitert erscheinen. Das Migrationsamt wies sie bereits im Mai 2005 auf die ausländerrechtlichen Konsequenzen dieser Situation hin. Bei dieser Sachlage konnte die Ehe mit einem Schweizer ab Frühjahr 2005 nicht mehr als Grundlage für die Regelung der Anwesenheit der Beschwerdeführerin in der Schweiz dienen. Das Verwaltungsgericht hat angesichts der von der Rechtsprechung zu Art. 7 ANAG entwickelten, vorstehend wiedergegebenen Kriterien Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die Berufung auf diese anspruchsbegründende Norm im Hinblick auf eine weitere Verlängerung der zuletzt bis 2006 erteilten Aufenthaltsbewilligung ausschloss. Wie es sich unter der Herrschaft des Ausländergesetzes (s. die flexiblere Ausgestaltung von Art. 50 Abs. 1 und 2 AuG) verhielte, ist nicht zu prüfen, da das neue Recht auf den vorliegenden Fall, wie dargelegt (E. 2.1.2.1), nicht zur Anwendung kommt. 2.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin Art. 7 ANAG anruft, erweist sich ihre Beschwerde als offensichtlich unbegründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG). Darüber, ob die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu verlängern war, hatten die kantonalen Behörden nach freiem Ermessen zu entscheiden (Art. 4 ANAG); ein Rechtsanspruch ergibt sich insbesondere nicht aus Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO), auf welchen die Beschwerdeführerin, welche einen Härtefall geltend machen will, Bezug nimmt (vgl. BGE 130 II 281 E. 2.2 S. 284). Diesbezüglich ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten somit nicht gegeben. Das Rechtsmittel in dieser Hinsicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegenzunehmen, fällt ausser Betracht, weil nicht die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt wird (s. Art. 116 BGG) und die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung in der Sache selbst nicht legitimiert wäre (Art. 115 lit. b BGG; dazu BGE 133 I 185). 2.3 Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie im vereinfachten Verfahren gemäss Art. 109 BGG abzuweisen. Mit diesem Endurteil wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 2.4 Die Beschwerdeführerin ersucht für das bundesgerichtliche Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung. Das Gesuch ist schon darum abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos erschien (Art. 64 BGG). Damit sind die Gerichtskosten (Art. 65 BGG), dem Verfahrensausgang entsprechend, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).