Citation: 4A_59/2009 07.09.2009 E. 1

Bien que le juge d'instruction genevois ait procédé à des inculpations dans un premier temps, aucune condamnation n'a toutefois été prononcée, la procédure pénale ayant été classée par le Ministère public en 2003. Si, du point de vue du juge civil, l'absence de condamnation pénale n'est pas déterminante pour retenir l'existence d'un acte illicite (art. 53 CO), celle-ci constitue néanmoins un indice que douze années d'instruction préparatoire n'ont pas permis de rassembler suffisamment d'éléments à charge contre les inculpés. 6.3.2 Ces remarques préliminaires étant faites, il convient d'examiner si les conditions d'une infraction d'escroquerie sont remplies en l'espèce. 6.3.2.1 La recourante soutient que ses organes ne connaissaient pas la notion de contrat de report en droit italien et ont cru engager l'établissement dans de simples opérations de clearing bancaire; elle affirme également que les agents de change italiens lui ont caché la véritable portée du contrat de report, la conduisant à s'engager malgré elle en visant les "fissati bollati". Or, il ne résulte pas de la procédure que, durant les discussions précontractuelles ou par la suite, la recourante aurait été induite en erreur sur la notion de contrat de report en droit italien, sur les caractéristiques de ces opérations et sur l'ampleur des engagements en découlant. En particulier, il n'a pas été établi que R.________ lui aurait donné de fausses informations la confortant dans son erreur. Tant F.________ que E.________ ont admis que les opérations de report et de liquidation en droit italien leur étaient totalement inconnues. Aucun d'eux n'a pris la peine d'obtenir des informations complémentaires sur un type d'opération qu'ils ne maîtrisaient pas, effectuées de surcroît sur un marché boursier étranger dont le fonctionnement leur était peu connu. En outre, F.________ et O.________, une employée de A.________, ont renvoyé les "fissati bollati" aux agents de change italiens sans prendre la peine de se renseigner sur les conséquences contractuelles d'une telle action ou à tout le moins de bien examiner ces titres. Or, ceux-ci faisaient clairement mention du type de contrat conclu et du fait que ce contrat impliquait un transfert de propriété des titres par le biais d'une vente. Dame O.________ a encore admis avoir visé et renvoyé les "fissati bollati" à partir de mai 1991 sans vérifier si les titres mentionnés sur lesdits documents correspondaient à la liste adressée par la cliente de l'établissement. C'est d'ailleurs cette même personne qui, en acceptant, à la demande de Y.________, de modifier ses propres instructions, a fait perdre à la recourante la propriété des titres qu'elle recevait des agents de change italiens au profit de ladite société. Selon l'expert H.________, la recourante, en tant qu'établissement bancaire, exerçant à l'étranger mais ignorant en détail tous les mécanismes réglant les opérations de bourse italiennes, a agi avec légèreté en s'engageant sans prendre de précautions dans des opérations sur titres, qui, au mois de mars 1991 déjà, se montaient à 80'000'000 fr. 6.3.2.2 L'expert H.________ a retenu que les titres formant l'objet des reports litigieux étaient soit déjà gagés soit inexistants et que grâce au mécanisme du report, le groupe Y.________ avait obtenu deux financements en utilisant les mêmes titres. Ces conclusions ont été contestées par G.________, pour qui les opérations de report n'avaient rien de fictif. Lors de leurs auditions devant le premier juge, les experts ont expliqué n'avoir ni recherché ni déterminé si les titres litigieux étaient physiquement en circulation ou s'ils étaient dématérialisés, ne pas avoir examiné les contrats de gage initiaux, mais s'être fondés sur des extraits de comptes dont il ressortait que les titres étaient déjà gagés pour garantir un prêt, enfin ne pas avoir approfondi les dispositions légales italiennes en matière de gage sur les titres italiens. A l'issue de l'audition des experts, le Tribunal a, d'accord entre les parties, ordonné l'ouverture d'une nouvelle mission d'expertise; toutefois, celle-ci n'a finalement pas été menée. Il résulte de ce qui précède qu'un doute demeure quant à la disponibilité des titres litigieux et qu'il n'a pas été établi avec certitude que ceux-ci étaient gagés, voire inexistants, et utilisés pour obtenir deux financements différents à l'insu des créanciers gagistes. Toutefois, quand bien même la Cour, se ralliant aux conclusions de l'expertise H.________, retiendrait que la recourante a été trompée sur la disponibilité, respectivement l'existence, des titres mis en report, il ressort des considérations précédentes que l'intéressée a agi dans le cadre des opérations litigieuses avec légèreté et sans prendre les mesures de précaution que l'on pouvait attendre d'un établissement bancaire sérieux. Elle a d'ailleurs reconnu elle-même, dans un courrier du 1er août 1991 adressé à R.________, que les risques qu'elle avait pris dans le cadre desdites opérations litigieuses n'étaient pas compatibles avec les usances bancaires. Il résulte également de l'instruction pénale que, aux dires de deux personnes ayant eu des contacts avec eux, les organes de la recourante ne comprenaient pas ce qu'ils faisaient, se contentant de passer des instructions sans effectuer de vérifications. Quant aux réviseurs de la Banque, ils ont indiqué que les opérations litigieuses n'avaient pas été comptabilisées dans ses livres et que toute la documentation concernant cette affaire avait été retrouvée à différents endroits sans aucun classement chronologique ni systématique. 6.3.2.3 Il apparaît ainsi que la condition de l'astuce n'est pas entièrement démontrée. En présence d'opérations sur le marché boursier italien qu'elle ne maîtrisait pas et portant sur des montants considérables, la recourante, en tant qu'établissement bancaire, devait se renseigner et prendre des précautions, afin d'être à même de comprendre la portée de ses engagements et d'assurer le bon déroulement des opérations litigieuses. Par ailleurs, la recourante ne peut pas se prévaloir d'un rapport de confiance dans le cadre duquel elle aurait été dissuadée de procéder à ces vérifications approfondies; elle n'en allègue du reste pas l'existence. Ainsi, compte tenu de l'importance des montants en jeu, de sa qualité de professionnelle dans le domaine bancaire et de son manque de connaissance du marché boursier italien, la recourante n'a pas fait preuve de l'élémentaire prudence que requéraient de telles opérations; elle a en outre procédé à des actes positifs propres à interrompre le lien de causalité. Le premier juge a dès lors rejeté à juste titre les prétentions de la recourante.