Citation: 5A_92/2014 E. 2.4

2.4. Eine von der Vorwirkung zu unterscheidende Frage ist, ob angesichts der Rechtsprechung des EGMR unbekümmert um das anwendbare nationale Recht ein Anspruch auf Belassung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Scheidungsfall besteht. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei auf das erwähnte Urteil Nr. 22028/04 vom 3. Dezember 2009. Diesem Urteil lag eine nationale Gesetzeslage zugrunde, welche den Eltern im Scheidungsfall die gemeinsame Sorge beliess, jedoch bei unverheirateten Eltern für bestimmte Fälle (v.a. fehlende Einigung der Eltern) ein alleiniges Sorgerecht der Mutter statuierte. Ein unverheirateter Vater, welcher weitgehend die Betreuung des Kindes wahrgenommen hatte, erblickte darin eine Verletzung der EMRK. Der EGMR erwog, dass das betreffende nationale Recht verschiedene Gruppen von Eltern ungleich behandle (Rz. 44). Den Vertragsstaaten stehe bei der betreffenden Frage ein Ermessensspielraum zu (Rz. 50), wobei eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts oder wegen nichtehelicher Geburt nur bei schwerwiegenden Gründen mit den Konventionsgarantien vereinbar sei (Rz. 51). Der EGMR kam zum Schluss, dass die Regierung des betreffenden Staates diese Gründe nicht ausreichend belegt habe (Rz. 62), weshalb es auf eine Verletzung von Art. 8 und 14 EMRK erkannte (Rz. 64). Der vorliegende Fall ist mit der Konstellation, wie sie dem genannten Entscheid des EGMR zugrunde lag, gerade nicht vergleichbar. Art. 133Abs. 1 ZGB in der hier noch anwendbaren Fassung sah geschlechtsneutral vor, dass im Scheidungsfall eine Alleinzuteilung an einen Elternteil zu erfolgen hat. Die Zuteilung an die Mutter ist im angefochtenen Entscheid nicht aufgrund ihres Geschlechts erfolgt, sondern aufgrund einer ausführlichen Erörterung der massgeblichen Zuteilungsfaktoren. Das Kantonsgericht hat dabei auch die Faktoren gewürdigt, die eher für eine Zuteilung an den Vater gesprochen hätten, insbesondere seine - im Vergleich zu der ein grösseres Arbeitspensum verrichtenden und auf die Fremdbetreuung durch ihre Schwester angewiesenen Mutter - grössere Eigenbetreuungskapazität infolge Teilinvalidität. Es ist aber zum Schluss gekommen, dass aufgrund der anderen Faktoren und namentlich auch aufgrund des Kontinuitätsgedankens insgesamt eine Zuteilung des Sorgerechts an die Mutter besser dem Kindeswohl entspreche. Insofern liegt weder in der Gesetzesbestimmung von aArt. 133 Abs. 1 ZGB noch in der konkreten Handhabung dieser Norm durch das Kantonsgericht eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts begründet, wie sie in Rz. 51 des Urteils des EGMR Nr. 22028/04 vom 3. Dezember 2009 aufgeführt ist. Zwischenzeitlich hat der EGMR mit Urteil Nr. 9929/12 Buchs gegen die Schweiz vom 27. Mai 2014 denn auch entschieden, dass eine aufgrund von aArt. 133 Abs. 1 ZGB vorgenommene Alleinzuteilung mit Art. 8 EMRK vereinbar ist, soweit sie auf einer sorgfältigen Abklärung basiert und dem Kindeswohl verpflichtet ist (vgl. Rz. 52 ff.), und dass sie auch nicht gegen Art. 14 EMRK verstösst, soweit sie nicht mit Rücksicht auf das Geschlecht eines Elternteils erfolgt; ebenso wenig liegt eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu unverheirateten Eltern vor, weil ein nicht verheirateter Vater nach aArt. 298 Abs. 1 ZGB ebenfalls nicht über ein Sorgerecht verfügen würde (vgl. Rz. 68 ff.). Die vom EGMR aufgestellten Bedingungen sind vorliegend erfüllt, denn das Kantonsgericht hat die Zuteilung nicht aufgrund des Geschlechts vorgenommen, sondern das Kindeswohl in extenso abgeklärt. Darüber hinaus ist es zum Schluss gekommen, dass aufgrund des gänzlich fehlenden Konsenses der Eltern selbst bei gegebener rechtlicher Zulässigkeit kein gemeinsamen Sorgerecht in Frage kommen könnte.