Citation: 5P.409/2001 04.03.2002 E. 3

3.- Das Obergericht will der Beschwerdegegnerin kein hypothetisches Einkommen in der Höhe des vor der Niederkunft des ersten Kindes mit ihrem Lebenspartner erzielten Einkommens anrechnen mit der Begründung, sie könne keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen. Die Beschwerdegegnerin habe diese nicht im verlangten Sinn freiwillig aufgegeben; die Erwerbseinbusse könne nicht rückgängig gemacht werden. Ein hypothetisches Einkommen dürfe nicht angerechnet werden, weil die Beschwerdegegnerin die Arbeit weder böswillig noch in Schädigungsabsicht aufgegeben habe; sie habe die Kinder betreuen wollen. Schliesslich spreche gegen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens auch, dass die vom Beschwerdeführer erhältliche Rente zur Sicherung der Existenz der Beschwerdegegnerin nicht ausreiche. Der Beschwerdeführer wendet ein, eine Mutterschaft bedinge nicht zwangsläufig die Aufgabe der Erwerbstätigkeit. Wohl könnten die Geburten nicht rückgängig gemacht werden. Indessen sei die im Konkubinat gelebte Rollenverteilung nicht zwingend, und auch Müttern verbiete das Arbeitsgesetz nicht, einem Erwerb nachzugehen. Wenn der Partner der Beschwerdegegnerin diese nicht unterstützen könne und ihr bei der Betreuung der Kinder helfe, so sei eine andere Rollenverteilung auch deshalb zu wählen, weil die Beschwerdegegnerin als Serviceangestellte sofort eine Stelle fände. Auf die Böswilligkeit komme offensichtlich nichts an; die Beschwerdegegnerin habe ihre Erwerbstätigkeit freiwillig aufgegeben. Das Obergericht habe ohne stichhaltige Gründe auf nicht massgebliche Überlegungen abgestellt. a) Mit zur Veröffentlichung bestimmtem Urteil vom 30. November 2001 i.S. H., E. 4a (5P. 322/2001) hat das Bundesgericht in einem Eheschutzverfahren (wie hier mit Willkürkognition) erkannt, der Grund für den Verzicht auf ein höheres als das effektiv erzielte Einkommen sei unerheblich, weil die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht pönalen Charakter habe. Im Zentrum stehe daher die Frage, ob die betroffene Person ein höheres Einkommen erzielen könne, bzw. ob sie die Einkommenseinbusse effektiv rückgängig machen könne. Dass auf diese Voraussetzung nach einem Teil der Lehre dann verzichtet werden dürfe, wenn das Erwerbseinkommen böswillig reduziert worden sei, könne hier dahin gestellt bleiben. Denn das Übergehen der Frage, ob ein höheres Einkommen tatsächlich erzielt werden könne, verletze die Verfassung (a.a.O. E. 4b). b) Das Obergericht hat Böswilligkeit der Beschwerdegegnerin verneint und daraus gefolgert, ihr dürfe kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Damit hat es will-kürlich entschieden, weil es die zentrale Frage, ob die Beschwerdegegnerin ihr Einkommen erhöhen kann, bestenfalls ansatzweise geprüft hat. Denn es verneint die Möglichkeit, das Einkommen zu steigern, bloss damit, die Beschwerdegegnerin müsse zwei Kinder betreuen und die Geburten könnten nicht rückgängig gemacht werden. Es weicht der Frage aus, ob die Rollenverteilung im Konkubinat geändert werden und die Beschwerdegegnerin erwerbstätig sein könnte. Beides ist besonders deshalb zu prüfen, weil der Lebenspartner der Beschwerdegegnerin diese sicher nicht existenzsichernd unterstützt und offenbar keiner vollen Erwerbstätigkeit nachgeht.