Citation: 6S.44/2007 06.06.2007 E. 4.3

4.3.1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den vorinstanzlichen Vorwurf, eine weitere Person zu strafbarem Verhalten veranlasst, resp. sich für die Tatausführung einer anderen Person bedient zu haben. Damit würden notwendige Tatbestandselemente der Anstiftung unzulässigerweise doppelt verwertet. Aus dem selben Grund könne ihm auch nicht verschuldenserhöhend angelastet werden, mit seiner Anstiftungshandlung den Tod der Geschädigten gewollt zu haben. 4.3.2 Das Doppelverwertungsverbot verbietet Umstände, die zur Anwendung eines höheren bzw. tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten. Indes darf der Richter zusätzlich in Rechnung stellen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 69 E. 2b; 118 IV 342 E. 2b; Urteil 6P.90/2004 vom 5. November 2004, E. 5.2; Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Art. Art. 63 StGB, N 57). Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung vorwiegend zur doppelten Verwertung von Qualifizierungs- und Privilegierungsgründen geäussert, in einem unveröffentlichten Entscheid vom 28. Januar 1999 (6S.84/1998, E. 8a) indes auch zur doppelten Verwertung von (Grund-)Tatbestandsmerkmalen. Nach § 46 Abs. 3 des deutschen StGB, welcher das Doppelverwertungsverbot im Gegensatz zum schweizerischen explizit regelt, dürfen "Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht berücksichtigt werden" für die konkrete Strafzumessungsentscheidung innerhalb des anzuwendenden gesetzlichen Strafrahmens. Denn die Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und ist in ihrer Bedeutung für die Strafmassfindung insoweit verbraucht. Wobei auch hier lediglich das abstrakte "Dass" und nicht das "Inwieweit" der Verwirklichung des fraglichen Tatbestandsmerkmals als "verbraucht" gilt (Franz Streng, Nomos Kommentar StGB, § 46 N 125 ff.; Schönke/Schröder/Stree, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, § 46 N 45 ff.; so auch der zit. unv. Entscheid 6S.84/1998, E. 8a sowie 6S.354/1997 E. 3). 4.3.3 Zur Festlegung des objektiven Tatverschuldens innerhalb des Spektrums möglicher Anstiftungen zu Mord führt die Vorinstanz unter anderem aus, dass der Beschwerdeführer nicht davor zurückschreckte, mit seinem Vorgehen eine weitere Person zu einem strafbaren Verhalten zu veranlassen. Dass er die Tat nicht selber ausführen wollte, sondern es vorzog, sich seines unter falschem Namen in die Schweiz eingereisten Neffen zu bedienen, verleihe der angestrebten Tötung zusätzlich eine Durchtriebenheit, die seine Vorgehensweise in ein ganz schlechtes Licht stelle. Dass der Angeklagte mit seinen Anstiftungshandlungen den Tod der Geschädigten wollte, sei bezüglich der Tatfolge der zu beurteilenden Anstiftung erschwerend zu berücksichtigen (angefochtenes Urteil S. 198 f.). 4.3.4 In Bezug auf die arrangierte Einreise des Neffen lässt sich noch argumentieren, dass diese den ausserordentlichen Planungsgrad der Tat zusätzlich unterstreicht und innerhalb der möglichen Anstiftungshandlungen ein besonderes und somit erschwerend zu gewichtendes Ausmass angenommen hat. Dies gilt jedoch nicht für die vorgeworfene Tatveranlassung und das Wollen des Todes der Geschädigten. Hier werden dem Beschwerdeführer Umstände explizit ("erschwerend") resp. implizit ("nicht zurückschreckte") angelastet, die tatbestandsnotwendige Elemente der Anstiftung zu Mord sind. Wer jemanden zur Tötung einer dritten Person anstiftet, der veranlasst den Angestifteten zu einer strafbaren Handlung und der will den Tod des Opfers. Dabei geht es nicht länger um das "Wie" der Tatbegehung, sondern um die Tatbestandselemente selbst. Deren erneute Verwertung in der Strafzumessung ist unzulässig. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begründet, was auch von der Beschwerdegegnerin grundsätzlich anerkannt wird. Ob diese Mängel in der Strafzumessung für sich bereits eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids rechtfertigen würden, braucht nicht entschieden zu werden, weil sich die Strafzumessung auch noch unter weiteren Gesichtspunkten als fehlerhaft erweist. 4.4 Der Beschwerdeführer kritisiert, dass seine Vorstrafenlosigkeit nicht strafmindernd berücksichtigt worden sei. 4.4.1 Nach der publizierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Fehlen von Vorstrafen strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 98 IV 124, 131; 96 IV 155, 179 f.; 92 IV 118, 121). Die neuere unpublizierte Praxis zur Frage, ob die bisherige Straffreiheit mindernd berücksichtigt werden muss, ist schwankend (verneinend: Entscheide 6S.684/2000 vom 22. März 2001, E. 3c.cc., und 6S.62/2001 vom 14. Juni 2001, E. 1d.; bejahend: 6S.453/2001 vom 30. August 2001, E. 1e., und 6P.161/ 2004 vom 16. März 2005, E. 3.4.6; vgl. Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar StGB I, Art. 63 N 87). 4.4.2 Die Vorinstanz begründet die Verweigerung der Berücksichtigung damit, dass die Vorstrafenlosigkeit der Normalfall sei (angefochtener Entscheid S. 209). Ob dieser Befund in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ist, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden. Angesichts der grossen Anzahl Verurteilter mit Vorstrafen steht jedenfalls fest, dass die bisherige Straffreiheit keine Selbstverständlichkeit ist (Wiprächtiger, a.a.O, Art. 63 N 75; Werner Theune, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12. Auflage, § 46 N 182). Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Zum Vorleben gehören auch die Vorstrafen. Liegen solche vor, wirkt sich dies praxisgemäss zu Lasten des Beschuldigten aus (BGE 91 IV 91 E. 2, 121 IV 3 E. 1c.cc.). Bewertet die Vorinstanz das Vorleben positiv, so hat sich dies zu Gunsten des Beschuldigten auszuwirken (BGE 98 IV 124, 131; 96 IV 155, 179 f.; s.a. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. Auflage, § 6 N 43; s.a. Beschl. BGH vom 26. Mai 1982, in: NStZ 1982, S. 376, ständ. Rspr., vgl. Gerhard Schäfer, Praxis der Strafzumessung, 3. Auflage, N 359). Es besteht vorliegend kein Anlass, von dieser (publizierten) Rechtsprechung abzuweichen. Die Rüge erweist sich somit als berechtigt. Zwar kann die Vorstrafenlosigkeit im Rahmen des grossen richterlichen Ermessensspielraums nur minimal berücksichtigt werden. Wird sie jedoch "neutral" und somit im Ergebnis nicht berücksichtigt, so wird damit ein wesentlicher Gesichtspunkt der Strafzumessung ausser Acht gelassen, der es dem Kassationshof erlaubt, in die Strafzumessung einzugreifen.