Citation: 2D_87/2007 21.02.2008 E. 3

3.1 La recourante critique le fait que la Commission d'examens a considéré comme seule valable la solution reposant sur la lettre c de l'art. 336 al. 2 CO, les candidats ayant retenu cette solution pouvant seuls obtenir le maximum de 3 points, alors que les candidats qui, comme elle, avaient invoqué le moyen tiré de la lettre b de cette disposition ne pouvaient recevoir qu'un point et demi à titre de bonus (elle-même avait obtenu un point). Ce faisant, la Commission d'examens aurait arbitrairement adopté deux barèmes différents, alors que les deux solutions étaient également valables. L'autorité intimée aurait, tout aussi arbitrairement, cautionné cette façon de procéder, en prétextant à tort que la recourante ne faisait qu'opposer sa solution à celle de la Commission d'examens, sans en démontrer la validité. 3.2 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 132 III 209 consid. 2.1 p. 211; 132 I 13 consid. 5.1 p. 17). 3.3 La donnée de l'examen écrit exposait le cas d'un informaticien (G. B.) qui avait été licencié, avec quinze autres collaborateurs (soit environ un tiers de l'effectif), par une société anonyme qui voulait redéployer son activité en Inde. Dans l'intention de se mettre à son compte, G. B. avait demandé à la fondation de prévoyance du personnel de son ancien employeur de lui verser le montant de son deuxième pilier. Or, le montant de sa prestation de sortie lui paraissait inférieur à ce qu'il aurait pu escompter au regard des derniers relevés de prévoyance. Il disait n'y rien comprendre "en dépit du fait que son employeur lui avait demandé, il y a quelques années, de se porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel". Il avait "certes reçu confirmation par ladite institution de sa nomination à ce titre, mais n'avait jamais été convoqué à la moindre séance dudit conseil". Les candidats devaient entreprendre les démarches nécessaires pour défendre les droits de l'intéressé à l'égard de son ancien employeur et lui indiquer les mesures envisageables au plan de la prévoyance professionnelle. Il ressort du "corrigé" de l'examen écrit de la recourante que la Commission d'examens attendait des candidats notamment qu'ils rédigent une demande en paiement à l'intention du Tribunal des prud'hommes. La demande devait conclure au versement d'une indemnité pour licenciement abusif au sens de l'art. 336 al. 2 lettre c CO, soit pour un congé donné sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs. Lors de la correction, la Commission d'examens avait constaté que certains candidats - dont la recourante - avaient fondé leur demande exclusivement sur l'art. 336 al. 2 lettre b CO, disposition qui qualifie d'abusif - en l'absence d'un motif justifié de résiliation - le licenciement d'un représentant élu des travailleurs, membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise. De l'avis de la Commission d'examens, ce fondement juridique n'était pas correct au regard de l'énoncé. En effet, si celui-ci indiquait que l'employeur avait demandé à son employé de se porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel, il n'y était pas fait mention d'une élection au sens de l'art. 51 al. 3 et 4 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP; RS 831.40), ni d'une quelconque approbation tacite par les autres employés. D'ailleurs, aucun des candidats concernés n'avait indiqué dans l'état de fait de sa demande qu'une élection était intervenue. La Commission d'examens avait attribué des points (selon la qualité du raisonnement, mais au maximum un point et demi) aux candidats qui avaient retenu cette solution "dans la mesure où l'on pouvait admettre que l'avocat rectifie son argumentation par la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par substitution de motifs, la juridiction des prud'hommes instruisant d'office". A cet égard, le fait que le candidat avait mentionné le licenciement des autres employés soit dans l'état de fait de la demande, soit dans la lettre au client, revêtait une certaine importance et la Commission d'examens en avait tenu compte dans son appréciation. La recourante - bien qu'elle n'ait mentionné cette circonstance ni dans la demande, ni dans la lettre au client - avait pour sa part obtenu un point. Au demeurant, le fait que G. B. avait été désigné par son employeur et non élu par ses collègues signifiait que l'organe suprême de la fondation de prévoyance n'était pas constitué régulièrement. Il était possible de faire valoir ce moyen en adressant une plainte à l'autorité de surveillance des institutions de prévoyance, en contestant la validité de la modification du plan de prévoyance, modification qui était à l'origine de la réduction de la prestation de sortie de G. B. 3.4 Quoi qu'en dise la recourante, la solution fondée sur la lettre c de l'art. 336 al. 2 CO et celle reposant sur la lettre b de la même disposition n'étaient pas équivalentes. Au vu de la donnée de l'examen, il était, en effet, à tout le moins douteux que G. B. avait été membre du conseil de la fondation de prévoyance comme représentant élu des travailleurs. Dans ces conditions, il était trop risqué de fonder l'action uniquement sur le moyen tiré du caractère abusif du licenciement d'un représentant élu des travailleurs. Il fallait en tout cas développer en parallèle l'autre moyen, comme certains candidats l'avaient fait. Du reste, l'avantage prétendu de la solution retenue par la recourante, à savoir qu'elle aurait permis d'obtenir une indemnité correspondant à six mois de salaire contre seulement deux mois en faisant valoir le moyen tiré du non-respect de la procédure de licenciement collectif, doit être relativisé: au vu de l'énoncé du cas et des critères jurisprudentiels applicables à la fixation de l'indemnité (effets économiques du licenciement, situation matérielle des parties, âge et difficultés de réinsertion du travailleur licencié, durée des rapports de travail, manière dont la résiliation du contrat a été signifiée), on peut exclure que le client fictif ait pu obtenir l'indemnité maximale prévue par la loi. Compte tenu de ce qui précède et au vu des lacunes du travail de la recourante relevées dans le "corrigé", la façon de procéder de la Commission d'examens et l'évaluation qu'elle a portée sur ce travail n'apparaissent pas arbitraires. En particulier, on ne saurait dire que celle-ci se soit laissée guider par des considérations sans rapport avec l'examen, comme la recourante l'affirme sans toutefois étayer son propos autrement que par l'allégation réitérée selon laquelle la solution fondée sur la lettre b de l'art. 336 al. 2 CO serait tout aussi juste que celle attendue par la Commission d'examens. Dans ces conditions, à supposer qu'il soit suffisamment motivé - ce qui est douteux -, le grief d'arbitraire doit être rejeté.