Citation: 2C_590/2008 27.01.2009 E. 3

Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, vermag nicht zu überzeugen: 3.1 Warum im Bereich der Heilanpreisungen bei Gebrauchsgegenständen - anders als bei den eigentlichen Lebensmitteln - nur "direkte Hinweise", nicht aber Anpreisungen verboten sein sollen, die eine solche "lediglich suggerieren", ist nicht ersichtlich. In beiden Fällen geht es darum, zum Schutz des Publikums und somit im öffentlichen Interesse den Lebensmittelbereich (inkl. Gebrauchs- und Verbrauchsgegenstände) vom Heilmittelbereich abzugrenzen. Suggerierende Anpreisungen auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung haben bei Kosmetika wegen ihrer Nähe zu den Heilmitteln tendenziell eher eine Verwechslungsgefahr zur Folge als bei Nahrungsmitteln, weshalb von Sinn und Zweck der Regelung her nicht einzusehen ist, warum eine krankheitsbezogene Auslobung bei Gebrauchsgegenständen grosszügiger zulässig sein sollte als bei Lebensmitteln. Soweit die Beschwerdeführerin dies aus den unterschiedlichen Formulierungen in Art. 31 Abs. 3 ("Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen") und Art. 10 Abs. 2 lit. c LGV ("Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zusprechen oder die den Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden sind") ableiten will, verkennt sie das (deckungsgleiche) Ziel der beiden Regelungen: Sinn und Zweck des Verbots von Heilanpreisungen ist es sowohl bei Lebensmitteln wie bei Gebrauchsgegenständen Irrtümer hinsichtlich krankheitsbezogener Wirkungen zu vermeiden (so das Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ["Colgate Dentagard"] E. 4.7 , publ. in: sic! 3/2007 S. 225 ff.); beide Regelungen wollen krankheitsspezifische Werbeaussagen und damit verbundene Pseudowissenschaftlichkeit in Bezug auf Produkte verhindern, die das heilmittelrechtliche Verfahren nicht (erfolgreich) durchlaufen haben (BGE 127 II 91 E. 4b S. 102 ["Kuh-Lovely-Werbung"]; vgl. MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit in der Werbung, in: Poledna [Hrsg.], Gesundheit und Werbung, Zürich 2005, S. 9 ff., dort S. 16 ff., 23, 25). 3.2 Etwas anderes ergibt sich (zumindest zurzeit) auch nicht aus dem einschlägigen EG-Richtlinienrecht, das von der Schweiz regelmässig autonom nachvollzogen wird, um unnötige Handelshemmnisse zu vermeiden (vgl. das Urteil 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 ["Colgate Dentagard"] E. 3.2 und E. 4.6 mit Hinweisen; GERHARD HAUSER, Das neue Lebensmittelverordnungsrecht: von der anfänglichen Strukturreform zur grossen EU-Äquivalenz-Übung, in: LeGes 2006/2 S. 91 ff., dort S. 98 ff.; BEATRICE WAGNER PFEIFER, Grundzüge des Lebensmittelrechts, in: Poledna/Arter/Gattiker, Lebensmittelrecht, Bern 2006, S. 31; RUDOLF STREINZ, Die Europäisierung des Lebensmittelrechts unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Schweiz, in: Poledna/Arter/ Gattiker, Lebensmittelrecht, a.a.O., S. 151 ff., dort S. 172 und 199 ff.; MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit, a.a.O., S. 30 f.): 3.2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 20. März 2000 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von Lebensmitteln sowie die Werbung hierfür (ABl L 109/29 vom 6. Mai 2000) dürfen die Etikettierung bzw. die Art und Weise, in der sie erfolgt, "vorbehaltlich der Gemeinschaftsvorschriften über natürliche Mineralwässer und über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind, einem Lebensmittel" nicht "Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit zuschreiben oder den Eindruck dieser Eigenschaften entstehen lassen" (zum Krankheitsbegriff: DIETRICH GORNY, Grundlagen des europäischen Lebensmittelrechts, Kommentar zur Verordnung (EG) Nr. 178/2002, Hamburg, Rz. 69 ff.). Diese Regelung wird durch die Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (ABl L 12/3 vom 18. Januar 2007; "Health-Claims-Verordnung"), welche die Schweiz in Art. 29a - 29h der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über die Kennzeichnung und Anpreisung von Lebensmitteln (LKV; SR 817.022.21) umgesetzt hat, neuerdings etwas relativiert; sie lässt jedoch nur ganz bestimmte, zum Teil noch in spezifischen Verfahren zu entwickelnde gesundheitsbezogene Angaben bzw. Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos bei Lebensmitteln, jedoch nicht auch bei Gebrauchsgegenständen bzw. Kosmetika zu (vgl. SIGMUND PUGATSCH, Werberecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 121). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern ihre Angabe den entsprechenden Voraussetzungen genügen würden, weshalb nicht weiter zu prüfen ist, ob einzelne Grundsätze der "Health-Claims-Verordnung" (künftig) geeignet sein könnten, allenfalls analog auch auf Gebrauchsgegenstände bzw. Kosmetika Anwendung zu finden. 3.2.2 Das von der Beschwerdeführerin vertriebene Shampoo fällt als reinigendes Haarbehandlungsmittel in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/768/EWG des Rates vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel ("Kosmetikrichtlinie"; ABl L 262/169 vom 27. September 1976, konsolidierter Stand vom 24. April 2008). Nach deren Art. 6 Abs. 3 treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen, um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, welche die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen. Zwar wird dabei nicht ausdrücklich auf krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen Bezug genommen, doch ergibt sich die Notwendigkeit der entsprechenden Abgrenzung aus den Erwägungen zum Erlass der Richtlinie, wenn dort festgehalten wird, dass sich diese "nur auf kosmetische Mittel und nicht auf pharmazeutische Spezialitäten und Medikamente" bezieht und für die Abgrenzung ihres Geltungsbereichs "eine deutliche Trennung zwischen kosmetischen Erzeugnissen und Medikamenten" vorzunehmen sei (vgl. hierzu: "Guidance Document on the demarcation between the Cosmetic Products Directive 76/768 and the Medicinal Products Directive 2001/83 as agreed between the Commission Services and the competent Authorities of Member States"). Es kann somit nicht gesagt werden, dass krankheitsbezogene Anpreisungen von Kosmetika im EU-Recht zulässig wären; sie können unter Umständen dazu führen, dass die Regeln über die Medikamente zur Anwendung kommen; nach dem Gemeinschaftsrecht ist ein Produkt entweder ein Arznei- oder ein Kosmetikprodukt; es bestehen keine Zwischenformen (vgl. RUDOLF STREINZ, Die Europäisierung des Lebensmittelrechts unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Schweiz, a.a.O., S. 188 f.). 3.2.3 Zu Unrecht verweist die Beschwerdeführerin für die von ihr gewünschte Lockerung der Rechtsprechung auf gewisse lebensmittelrechtliche Sonderregeln und insbesondere auf jene für diätetische Lebensmittel; diese sind mit ihrem Produkt nicht vergleichbar: "Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke", worunter die diätetischen Lebensmittel fallen, dienen den besonderen Ernährungserfordernissen von Personen, die bereits an Krankheiten, Störungen oder Beschwerden leiden; die entsprechenden Produkte sind denn auch unter ärztlicher Aufsicht abzugeben. Sie richten sich an Patienten mit eingeschränkter, behinderter oder gestörter Fähigkeit zur Aufnahme, Verdauung, Resorption oder Ausscheidung gewöhnlicher Lebensmittel somit an gesundheitlich beeinträchtigte Personen (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b und Art. 4 Abs. 3 und Abs. 4 der Richtlinie 1999/21/EG der Kommission vom 25. März 1999 über diätetische Lebensmittel für besondere medizinische Zwecke [ABl L 91/29 vom 7. April 1999] sowie Art. 20a der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über Speziallebensmittel [SR 817.022.104]; BGE 127 II 91 E. 4c/aa u. bb ["Kuh-Lovely-Werbung"]; MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit, a.a.O., S. 26 ff.; derselbe, Werbung für Lebensmittel, a.a.O., S. 263 f.; RUDOLF STREINZ, Die Europäisierung des Lebensmittelrechts unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Schweiz, a.a.O., S. 190; NINA GROLIMUND, Regelungsrahmen in der EG, in: Weber/Klemm/Baumgartner/Grolimund/ Trüten, Lebensmittelrecht EG - Schweiz, Zürich 2006, S. 63 f.). Das von der Beschwerdeführerin angebotene Shampoo darf als Kosmetikprodukt nur lokal auf die "gesunde" Haut Anwendung finden und bei der Resorption keine inneren Wirkungen entfalten (Art. 35 Abs. 2 und Abs. 3 LGV). Die Sachverhalte sind somit nicht vergleichbar. Auch aus dem Entscheid 2A.213/2006 vom 19. Oktober 2006 kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten: In diesem erklärte das Bundesgericht zwar den allgemeinen Hinweis "zahnmedizinisch vorbeugend" in Verbindung mit dem Symbol der Aesculap-Natter bei einer Zahnpasta für zulässig; dabei ging es jedoch um ein Zahn- und Mundpflegemittel, für das aus Gründen der Volksgesundheit "die grosszügigere Sonderregelung in Art. 31 Abs. 4 LGV bzw. Art. 3 Abs. 3 GebrV" zu berücksichtigen war (vgl. dort E. 4.2; MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit, a.a.O., S. 29). 3.3 Die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin überzeugen unter diesen Umständen ebenfalls nicht: Das Verbot, für Kosmetika unter Bezugnahme auf Krankheiten Werbung zu betreiben, dient zum Schutz der menschlichen Gesundheit bzw. der Verbraucher der Abgrenzung der Gebrauchsgegenstände von den Heilmitteln und liegt damit in einem erheblichen öffentlichen Interesse im Sinne des Ordre-Public-Vorbehalts von Art. 20 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (FHA; SR 0.632.401; vgl. auch das Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®] E. 5.4 mit Hinweisen, publ. in: ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Mit dem Hinweis, dass sich das Shampoo der Beschwerdeführerin speziell für empfindliche oder überempfindliche Haut eigne, wird der verständige Verbraucher hinreichend über dessen reizarme Eigenschaften informiert; es ist nicht ersichtlich, wozu der Eignungshinweis bei "Neurodermitis" oder "Atopie" noch erforderlich wäre. Wer an entsprechenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen leidet, dürfte von sich aus ein für ihn eher geeignetes, mildes Shampoo wählen. Das Verbot, ausdrücklich auf die entsprechenden Hautkrankheiten zu verweisen, bildet deshalb weder eine verschleierte Handelsbeschränkung noch einen unverhältnismässigen Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit der Beschwerdeführerin. Es steht auch in keinem Widerspruch zu Art. 4 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse (THG; SR 946.51), zumal sich dessen Bestimmungen in erster Linie an den Gesetz- und Verordnungsgeber richten (so das Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®], E. 5.5, publ. in: ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Wegen des im Bereich der Gebrauchsgegenstände geltenden Prinzips der Selbstkontrolle (vgl. Art. 23 LMG) ist schliesslich nicht zu vermeiden, dass auch nicht gesetzeskonforme Gebrauchsgegenstände auf den Markt kommen (so wiederum das Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006 [Physiogel®] E. 7, publ. in: ZBl 107/2006 S. 672 ff.). Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin besteht kein Anlass, anzunehmen, die Behörden würden bei ähnlichen bundesrechtswidrigen Anpreisungen wie hier nicht einschreiten; sie beruft sich deshalb vergeblich auf den Grundsatz der "Gleichbehandlung im Unrecht" (vgl. BGE 134 V 34 E. 9 mit Hinweisen).