Citation: C 66/03 21.04.2004 E. 2

Streitig ist, ob der Beschwerdegegner die durch Taggeldabrechnungen von Oktober 1999 bis April 2001 formlos erbrachten Leistungen wegen der nachträglich zugesprochenen Rente der Invalidenversicherung (teilweise) zurückzuerstatten hat. Es geht also nicht nur um die Frage der Unrechtmässigkeit des erfolgten Leistungsbezuges (Art. 95 Abs. 1 AVIG), sondern auch darum, ob die Rückkommensvoraussetzungen - Wiedererwägung oder prozessuale Revision - gegeben sind. Nicht Streitgegenstand ist demgegenüber der Erlass der Rückerstattung der Taggelder gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG. 2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdegegners sei für Teilzeitbeschäftigungen von 50% gegeben, weshalb die Arbeitslosenkasse zu Unrecht von einer Vermittelbarkeit für Arbeiten mit Beschäftigungsgrad von 27% ausgegangen sei; das kantonale Gericht wies die Sache in der Folge an die Verwaltung zurück, damit sie unter Berücksichtigung der Vermittelbarkeit des Versicherten die Rückforderung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigungen neu festlege. Nicht behandelt hat die Vorinstanz die Festsetzung des versicherten Verdienstes, da dies ihrer Ansicht nach nicht bestritten gewesen ist. Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse macht letztinstanzlich sinngemäss geltend, es sei der versicherte Verdienst in Anwendung des Art. 40b AVIV zu kürzen, so dass dieser nur noch 27% des ursprünglich angenommenen Wertes betrage. 2.2 Art. 95 Abs. 1 AVIG setzt als Voraussetzung für die Rückerstattung die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezuges voraus; weitere bereichsspezifische Erfordernisse sind nicht notwendig (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweis). Der Beschwerdegegner erhält mit Wirkung ab dem 1. Oktober 1999 bei einem Invaliditätsgrad von 73% eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Rechtsprechungsgemäss stellt die von der Invalidenversicherung ermittelte Erwerbsunfähigkeit eine neue erhebliche Tatsache dar, deren Unkenntnis die Arbeitslosenkasse nicht zu vertreten hat (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5a mit Hinweisen), so dass ein Zurückkommen auf die ausgerichteten Leistungen auf dem Weg der prozessualen Revision grundsätzlich möglich ist. Durch die Gewährung einer Rente der Invalidenversicherung muss die Vermittlungsfähigkeit jedoch nicht ausgeschlossen sein; dies gilt um so mehr, als die Organe der Arbeitslosenversicherung nicht an die Beurteilung durch die Invalidenversicherung gebunden sind (vgl. ARV 1998 Nr. 15 S. 81 f. Erw. 5b sowie BGE 127 V 478 Erw. 2b/cc). So sind Arbeitslosen- und Invalidenversicherung denn auch nicht komplementäre Versicherungszweige (BGE 109 V 29). Es ist erstellt und von der Arbeitslosenkasse auch nicht bestritten, dass der Versicherte ihm zumutbare Tätigkeiten (Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG) im Umfang von 50 % ausführen kann (und scheinbar auch will; vgl. Art. 15 Abs. 1 AVIG), weshalb er im Rahmen einer solchen Stelle vermittlungsfähig ist. So ist vorliegend denn auch die Vermutung des Art. 15 Abs. 2 AVIG nicht widerlegt worden, wonach ein körperlich oder geistig Behinderter als vermittlungsfähig gilt, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Damit ist der Leistungsbezug - trotz der neuen Tatsache der Gewährung einer ganzen Invalidenrente - in dieser Hinsicht nur soweit unrechtmässig, als er Entschädigungen für Ganzarbeitslosigkeit (Art. 10 Abs. 1 AVIG) umfasst. Dies hat die Vorinstanz zu Recht erkannt. 2.3 Die Rechtmässigkeit der Taggeldleistungen ist weiter auch unter dem Gesichtspunkt des versicherten Verdienstes zu prüfen, insbesondere hinsichtlich Art. 40b AVIV. Danach ist bei Versicherten, die unmittelbar vor oder während der Arbeitslosigkeit eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung ihrer Erwerbsfähigkeit erleiden, der Verdienst massgebend, welcher der verbleibenden Erwerbsfähigkeit entspricht. Wie den Akten entnommen werden kann, ist die Arbeitslosenkasse von einem versicherten Verdienst von Fr. 4'875.-- und einer Vermittlungsfähigkeit für Vollzeitstellen ausgegangen. Die Ausrichtung einer Rente der Invalidenversicherung stellt nicht nur im Hinblick auf die Frage der Vermittelbarkeit (vgl. Erw. 2.2 hievor), sondern auch betreffend Höhe des versicherten Verdienstes eine neue Tatsache im Sinne der prozessualen Revision dar, weshalb grundsätzlich auf die Festsetzung des versicherten Verdienstes zurückgekommen werden kann. Der Beschwerdegegner hat seine letzte Arbeitsstelle auf Ende März 1999 offensichtlich aus invaliditätsfremden Gründen verloren und sich bereits während der laufenden Kündigungsfrist am 3. März 1999 bei der Wohngemeinde zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemeldet. Nachdem er sich am 8. Juni 1999 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet hatte (wahrscheinlich wegen einer Tätigkeit als Temporärarbeitnehmer), meldete er sich am 11. Oktober 1999 wieder zur Arbeitsvermittlung an. Die Anmeldung bei der Invalidenversicherung erfolgte am 21. Februar 2000 und deren Rente wird mit Wirkung ab Oktober 1999 ausgerichtet. Damit erlitt der Beschwerdegegner während der im April 1999 eingetretenen Arbeitslosigkeit (vgl. Art. 10 Abs. 3 AVIG) eine gesundheitsbedingte Beeinträchtigung seiner Erwerbsfähigkeit, weshalb Art. 40b AVIV und die darauf gestützte Rechtsprechung (BGE 127 V 484, ARV 1991 Nr. 10 S. 92) grundsätzlich anwendbar ist. Daran ändert auch das Wartejahr gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nichts, denn dieses setzt nur (aber immerhin) eine Arbeitsunfähigkeit und nicht - wie Art. 40b AVIV - eine Erwerbsunfähigkeit voraus; zudem hat der Versicherte seine letzte Stelle aus invaliditätsfremden Gründen verloren. Damit führt die neue Tatsache der nachträglich zugesprochenen Invalidenrente zu einer anderen rechtlichen Beurteilung im Sinne der prozessualen Revision, und es ändert sich die Bemessungsgrundlage des versicherten Verdienstes, so dass die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst nachträglich zu Recht um das Mass der Resterwerbsfähigkeit gemäss Invalidenversicherung (beim hier vorliegenden Invaliditätsgrad von 73% also auf 27%) herabgesetzt hat. Es liegt hier ein analoger Fall zu BGE 127 V 486 Erw. 2b vor, da dort Arbeitslosigkeit und Invalidität ebenfalls zeitlich nahe zusammen lagen (BGE 127 V 485 lit. A) und mithin die Voraussetzungen des Art. 40b AVIV gegeben waren. 2.4 Der Beschwerdegegner ist der Auffassung, dass nach der von der Arbeitslosenkasse vertretenen Lösung diejenigen Versicherten "bestraft" würden, die nachträglich einen hohen Invaliditätsgrad aufwiesen; dies verstosse jedoch gegen allgemeine Verfassungsprinzipien. Im Übrigen erfolge auch keine Anpassung, wenn nachträglich ein geringerer Invaliditätsgrad als ursprünglich angenommen vorliege. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen: Der vom Versicherten angesprochene Gleichheitsgrundsatz (Art. 8 BV) bedingt nämlich nicht nur, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich behandelt wird, sondern auch, dass Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 127 V 454 Erw. 3b). Würde der Meinung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gefolgt, resultierte eine Gleichbehandlung von Ungleichem, nämlich den unterschiedlichen Graden der Erwerbsfähigkeit. Im Weiteren kann der versicherte Verdienst im Rahmen einer prozessualen Revision auch nach oben angepasst werden, wenn die Invalidenversicherung nachträglich einen niedrigeren Invaliditätsgrad festsetzen sollte. 2.5 Da der versicherte Verdienst gemäss Art. 40b AVIV gekürzt werden muss, ist der Standpunkt der Arbeitslosenkasse im Ergebnis begründet. Die Rückforderung, welche masslich auf einem um 73% gekürzten versicherten Verdienst beruht, ist daher zu Recht erfolgt. Weil die Invalidität im Rahmen der Festsetzung des versicherten Verdienstes berücksichtigt ist, hat die von der Vorinstanz angeordnete Kürzung der Taggelder infolge der Beschränkung der Vermittelbarkeit auf Stellen von 50% nicht zusätzlich zu erfolgen.