Citation: 4A_70/2008 12.08.2009 E. 6

Mit Bezug auf die Widerklage erwog die Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin stünde ein Anspruch von Fr. 261'279.50 (Rückerstattung von eingebrachten Einlagen von Fr. 140'839.50 sowie Anspruch aus Bauingenieur- und Architekturarbeiten von Fr. 120'440.--) zu. Dieser Betrag wird von den Beschwerdeführern anerkannt. Von der verrechnungsweise geltend gemachten Verzugszinsforderung von insgesamt Fr. 117'897.55 gegenüber der Beschwerdegegnerin, die ihrer Pflicht aus dem Gesellschaftsvertrag nicht nachgekommen sei, der Baugesellschaft die finanziellen Mittel entsprechend ihren Bedürfnissen zur Verfügung zu stellen, anerkannte die Vorinstanz lediglich einen Verzugszinsanspruch von Fr. 534.25, da die Beschwerdegegnerin mit der Bezahlung von Baurechtszinsen am 25. Januar 1994 durch Mahnung der Beschwerdeführer in Verzug geraten sei. Die Beschwerdeführer machen vor Bundesgericht Verzugszinsen in der Höhe von insgesamt Fr. 23'905.-- geltend und rügen eine Verletzung von Art. 102 und Art. 103 OR sowie Art. 8 ZGB. 6.1 Die Vorinstanz erwog, die Parteien hätten im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass sich die Beschwerdegegnerin mit Fr. 2'610'000.--, Valuta 1. April 1993, am Projekt beteiligen werde und die Mittel der Gesellschaft entsprechend den Gesellschaftsbedürfnissen rechtzeitig zur Verfügung stelle. Die Beschwerdeführer würden keine Vereinbarung eines Verfalltags behaupten, d.h. dass sich die Parteien bereits bei Vertragsabschluss verbindlich darauf geeinigt hätten, wann die Beschwerdegegnerin welche Zahlungen vorzunehmen hatte. Sie hätten somit bei Vertragsabschluss weder die Zahlungen noch deren Zahlungstermine verbindlich festgelegt. Da keine Verfalltagsabrede bestehe, habe die Beschwerdegegnerin - auch wenn sie die Mittel entsprechend der Fälligkeit der verschiedenen Schuldverpflichtungen zur Verfügung habe stellen müssen - erst durch eine Mahnung seitens der Baugesellschaft in Verzug geraten können, sofern sie die betreffende Einlage überhaupt zu erbringen gehabt habe. Mangels übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillens legte die Vorinstanz die Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, wonach die Beschwerdegegnerin die Mittel der Gesellschaft entsprechend den Gesellschaftsbedürfnissen rechtzeitig zur Verfügung stellen werde, nach dem Vertrauensprinzip aus. Sie gelangte zum Schluss, die Formulierung "entsprechend den Gesellschaftsbedürfnissen" könne nicht so verstanden werden, dass mit der Einlage der Beschwerdegegnerin laufend alles zu bezahlen gewesen wäre, ansonsten die Gefahr bestanden hätte, dass die Einlage aufgebraucht gewesen wäre, bevor mit der Realisierung des Projekts hätte begonnen werden können, da ein grosser Bedarf an finanziellen Mitteln bestanden habe. Ohne die nötigen Bankkredite und insbesondere ohne den Erwerb der Liegenschaft Kernstrasse 35 wäre das Projekt nicht realisierbar gewesen. Insofern sei diesen beiden Positionen entscheidende Bedeutung zugekommen. Sei der Erwerb der Liegenschaft ein vorrangiges Ziel der Baugesellschaft gewesen, habe auch die Bezahlung der ab 1. April 1993 anfallenden Baurechtszinsen ein Hauptinteresse der Baugesellschaft dargestellt. Ende Januar 1994 habe das prioritäre Gesellschaftsbedürfnis in der Eröffnung eines neuen Baukredits bestanden, wofür die noch verbleibende Einlage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich als Eigenmittel benötigt worden sei, so dass sie nicht zur Tilgung der per 31. Januar 1994 beim Schweizerischen Bankverein fälligen Bankschulden in die Baugesellschaft habe eingebracht werden müssen. 6.2 Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, die Parteien hätten im Gesellschaftsvertrag vereinbart, die Beschwerdegegnerin werde die Mittel der Gesellschaft entsprechend den Gesellschaftsbedürfnissen rechtzeitig zur Verfügung stellen. In unzulässiger Erweiterung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts führen sie sodann aus, die Beschwerdegegnerin sei gemäss Gesellschaftsvertrag verpflichtet gewesen, die Geschäftsbücher zu führen, monatlich allen Gesellschaftern einen Abschluss sowie eine Kopie des Bankkontoauszugs zuzustellen. Ferner sei sie verpflichtet gewesen, zu überwachen, ob die verfügbaren Mittel den Zahlungsverpflichtungen entsprächen. Damit habe für die Beschwerdegegnerin mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags ausser Zweifel gestanden, wann und in welcher Höhe sie ihre Einlage habe leisten müssen, um der Gesellschaft zu ermöglichen, die Bank- und Baurechtszinsen bei deren Fälligkeit sofort zu bezahlen. In einer solchen Situation bedürfe es gemäss Art. 102 OR für den Verzug keiner Mahnung. 6.2.1 Nach Art. 102 Abs.1 OR wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt, wenn eine Verbindlichkeit fällig ist. Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, oder ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen Kündigung, kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR). Ein Verfalltagsgeschäft liegt vor, wenn der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner erfüllen muss, kalendermässig bestimmt oder zumindest bestimmbar ist; eine bloss ungefähre Festlegung des Erfüllungszeitpunkts reicht nicht aus. Eine undeutliche Verfalltagsbestimmung ist im Zweifel als Mahngeschäft auszulegen (vgl. zum Ganzen ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 110 ff. zu Art. 102 OR, mit zahlreichen Hinweisen). 6.2.2 Ein Verfalltag liegt nur vor, wenn für den Schuldner klar ist, dass und zu welchem Zeitpunkt er die Leistung erbringen muss. Verzugsleistungen kommen demnach von Vornherein nicht in Betracht, soweit objektiv bereits zweifelhaft war, ob die Leistungen gemäss Gesellschaftsvertrag durch einen Teil der Kapitaleinlage der Beschwerdegegnerin zu erbringen waren. Aus diesem Grund kann für die Zahlung von Fr. 800'000.-- an den Schweizerischen Bankverein, welche die Beschwerdegegnerin nach Auffassung der Beschwerdeführer in die Baugesellschaft hätte einbringen sollen, kein Verzugszins gefordert werden. Die Vorinstanz hielt fest, wäre der von den Beschwerdeführern geforderte Betrag von Fr. 1'185'988.95 für die Bezahlung des gekündigten Projektkredits von der Beschwerdegegnerin eingebracht worden, hätte dies die Eröffnung des für die Weiterführung des Projekts zwingend benötigten Baukredits mangels ausreichender Eigenmittel erheblich gefährdet. Ob diese Annahme in tatsächlicher Hinsicht zutrifft, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vgl. E. 3.1). Unter den festgestellten Voraussetzungen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdegegnerin sei mit Blick auf die Erlangung des Baukredits nicht zur Zahlung von Fr. 800'000.-- verpflichtet gewesen und dementsprechend keinen Verzugszins zusprach. 6.2.3 Soweit die Beschwerdeführer Verzugszins auf einen Betrag von Fr. 400'000.-- verlangen, den die Beschwerdegegnerin zwecks Zahlung an die Zürcher Kantonalbank in die Baugesellschaft hätte einbringen sollen, führen sie selbst aus, die Beschwerdegegnerin habe die für die Erlangung des Kredits (wofür die Zahlung nach Angaben der Beschwerdeführer notwendig war) erforderliche Unterschrift vertragswidrig nicht geleistet. Kam (allenfalls infolge Verschuldens der Beschwerdegegnerin) kein Baukreditvertrag zustande, fehlte es an einem Grund für die Zahlung von Fr. 400'000.--, die den Bestand des Vertrags voraussetzt. Damit kann die Beschwerdegegnerin mit der Leistung auch nicht in Verzug gewesen sein. Ob sie für die behauptete ungerechtfertigte Verweigerung der Unterschrift allenfalls schadenersatzpflichtig ist, ist keine Frage des Verzugs. Da die Fr. 400'000.-- nur im Rahmen des Kreditvertrags zu erbringen waren, konnte die Beschwerdegegnerin ohne dessen Bestand einer allfälligen Pflicht zur Leistung objektiv nicht nachkommen. 6.2.4 Aber auch soweit für die Beschwerdegegnerin klar war, dass sie eine Leistung zu erbringen hatte, wie namentlich für die Baurechtszinsen, deren Zahlung sie ab 1. April 1993 anerkennt, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung davon ausgehen, dass der Verzug erst durch Mahnung eintrat. Ein Verfalltag liegt nur vor, wenn der Schuldner im Moment des Vertragsabschlusses mit Bestimmtheit weiss, an welchem Tag bzw. bis zu welchem Tag er zu leisten hat (Weber, a.a.O., N. 112 zu Art. 102 OR mit Hinweisen). Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführer behaupteten nicht, dass zwischen den Parteien ein Verfalltag verabredet worden wäre, d.h. dass sich die Parteien bereits bei Vertragsschluss verbindlich darauf geeinigt hätten, wann die Beschwerdegegnerin welche Zahlungen vorzunehmen hatte. Die Parteien hätten somit bei Vertragsschluss weder die Zahlungen noch deren Zahlungstermine verbindlich festgelegt; sie hätten sich nicht einmal darauf geeinigt, welche konkreten Schulden mit der Kapitaleinlage der Beschwerdegegnerin hätten bezahlt werden sollen. Ob dies in tatsächlicher Hinsicht zutrifft, kann das Bundesgericht nicht überprüfen (vgl. E. 3.1). Gestützt auf die festgestellten Umstände ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass Verzug nur bei Mahnung eintritt (Art. 102 Abs. 1 OR). 6.3 Die Beschwerdeführer machen in der Beschwerde "Verzugszinsen (Schadenersatz)" von insgesamt Fr. 9'117.-- auf verspätete Bezahlung von Bankzinsen geltend. An der vor der Vorinstanz vertretenen Auffassung, wonach für sämtliche verspätete Einlagen der Beschwerdegegnerin ein Verzugszinssatz von 10% zu beachten sei, da dieser Zinssatz für den Projektierungskredit des Schweizerischen Bankvereins gelte, würden sie nicht mehr festhalten. Die Vorinstanz habe jedoch nur den gesetzlichen Satz von 5% auf verspätete Einlagen gelten lassen. Damit habe sie Art. 103 OR verletzt, wonach der Gläubiger bei Verzug des Schuldners Schadenersatz wegen verspäteter Leistung verlangen könne, es sei denn, der Schuldner könne sich exkulpieren. Die Vorinstanz habe sich nicht mit der Frage des Verschuldens der Beschwerdegegnerin an der Verspätung auseinander gesetzt. Eine Exkulpation sei demnach nicht erfolgt. Da gerichtsnotorisch sei, dass die Bank der Gesellschaft ab Zinsfälligkeit auf den ausstehenden Zinsen mindestens den Kreditzins belaste, sei der Baugesellschaft ab Bankzinsfälligkeit ein Schaden in der Höhe des Bankzinssatzes multipliziert mit dem Zinsbetrag für die Dauer der Verspätung entstanden. Die Vorinstanz gelangte in Anwendung von Art. 104 OR zum Schluss, die Beschwerdeführer könnten höchstens einen Verzugszins von 5% pro Jahr geltend machen. Eine andere Frage ist, ob den Beschwerdeführern ein Schaden nach Art. 103 OR entstand. Im Zusammenhang mit den von den Beschwerdeführern aufgelisteten von der Beschwerdegegnerin nicht erbrachten Hypothekar- und Projektierungskreditzinsen (Fälligkeit per 30. Juni 1993 und 31. Dezember 1993) erachtete die Vorinstanz eine Vertragsverletzung durch die Beschwerdegegnerin mangels Substanziierung als nicht erwiesen. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, eine entsprechende Vertragsverletzung vor der Vorinstanz substanziiert behauptet zu haben, sondern verweisen lediglich auf eine in der Replik enthaltene Liste, in der sie die Fälligkeit der ihrer Meinung nach von der Beschwerdegegnerin zu übernehmenden Beträge aufführt. Soweit die Vorinstanz indessen in Auslegung des Gesellschaftsvertrags zum Schluss gelangte, mit der Einlage der Beschwerdegegnerin habe nicht laufend alles bezahlt werden müssen, wofür die Baugesellschaft Geld benötigt habe, ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden, zumal die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich davon ausging, dass unter dieser Voraussetzung wesentliche Gesellschaftsbedürfnisse hätten unbefriedigt bleiben müssen. Damit ist mit der blossen Auflistung von bestimmten Beträgen eine Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin aber nicht hinreichend dargetan. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. 6.4 Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, die Vorinstanz habe ihren Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB verletzt, indem sie für die Berechnung des Verzugszinssaldos den Verweis auf den Beleg 1063 für unzulässig erachtet habe. Dieser hätte ohne zusätzliche Erläuterungen in die Rechtsschrift kopiert werden können, weshalb er als integrierender Bestandteil der Rechtsschrift zu betrachten sei. Selbst wenn der Beleg 1063 aus dem Recht zu weisen sei, hätten die Beschwerdeführer in der Replik sämtliche Parameter für die Verzugszinsberechnung konkret behauptet. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es sich bei der Beurteilung der Zulässigkeit ihres Verweises auf den von ihnen eingereichten Beleg 1063 richtig besehen nicht um die nach Bundesrecht zu beurteilende Frage handelt, wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Vielmehr geht es dabei um die dem kantonalen Zivilprozessrecht vorbehaltene Frage, ob ein solcher Verweis aus verfahrensrechtlicher Sicht zulässig und ausreichend ist, damit die entsprechenden Tatsachen als prozessgenüglich behauptet gelten. Eine Bundesrechtsverletzung ist daher nicht ersichtlich. Dass die Vorinstanz das kantonale Zivilprozessrecht willkürlich und damit verfassungswidrig angewendet hätte, könnten die Beschwerdeführer mangels Letztinstanzlichkeit nicht rügen (vgl. E. 3.1).