Citation: 1P.541/2006 28.03.2007 E. 2

2. Chaque partie adopte et applique, dans le domaine relevant de la compétence de l'Etat en vertu de la législation nationale, et encourage activement, dans les domaines où une autre compétence s'exerce, l'adoption et l'application des mesures législatives, exécutives, administratives et/ou autres mesures efficaces prévoyant une protection contre l'exposition à la fumée du tabac dans les lieux de travail intérieurs, les transports publics, les lieux publics intérieurs et, le cas échéant, d'autres lieux publics. Cette convention a été signée le 25 juin 2004 par la Suisse; le Conseil fédéral entendait par là manifester sa volonté de mettre en oeuvre le projet de l'OMS, dans l'optique de l'élaboration d'un message de ratification avant la fin de la législature 2007. Dès la ratification de ce traité multilatéral - le premier de l'OMS qui soit doté d'effets obligatoires - la reconnaissance des effets nocifs de la fumée du tabac constituera une obligation internationale de la Suisse. Celle-ci est au demeurant indéniable; il est en effet largement reconnu que la fumée passive peut provoquer cancer du poumon, maladies cardio-vasculaires, asthme et infections des voies respiratoires. Selon une estimation prudente, plusieurs centaines de non-fumeurs mourraient en Suisse chaque année à cause du tabagisme passif; les enfants à naître et en bas-âge sont particulièrement exposés (OFSP, Informations de base sur le tabagisme passif, mai 2006, et les nombreuses références; cf. aussi le rapport du Conseil fédéral sur la protection contre le tabagisme passif, FF 2006 p. 3547, et les références citées). La nocivité de la fumée passive est attestée par suffisamment d'études scientifiques pour pouvoir être considérée comme correspondant à l'état actuel de la science, et non seulement, comme semblent le prétendre les recourants, comme une mode passagère ou la simple expression du "politiquement correct". En Suisse, un quart des non-fumeurs serait exposé au moins une heure par jour à la fumée ambiante. Parmi les non-fumeurs entre 14 et 65 ans, 86% seraient exposés à la fumée d'autrui dans les lieux publics et leur majorité s'en trouverait fortement incommodée. C'est la raison pour laquelle 26% de la population éviterait de fréquenter ces lieux (idem). L'initiative poursuit donc un but incontestable de santé publique. 7.2 Les recourants ne contestent pas qu'une interdiction de fumer est effectivement propre à obtenir l'effet recherché. Ils se prévalent en revanche du principe d'adéquation en soutenant qu'il y aurait lieu de tenir compte d'une part des interdictions de fumer qui se généralisent dans les bâtiments publics, et d'autre part de la pression sociale croissante sur les fumeurs, qui aurait des effets indéniables sur le comportement de ceux-ci. On ne saurait toutefois en déduire qu'une réglementation contraignante serait inutile: il apparaît en effet que l'exposition dans les restaurants, cafés et bars notamment a peu varié depuis 2001/2002, la proportion de personnes incommodées par la fumée ayant quant à elle augmenté (OFSP, op. cit., p. 4). La réprobation sociale que les recourants invoquent ne paraît donc pas constituer un facteur de diminution significatif; elle n'a en tout cas pas le même effet, général et immédiat, qu'une interdiction formelle de fumer dans les lieux publics. Pour le surplus, les recourants ne prétendent pas que d'autres solutions, tels la création d'espaces ou de coins fumeurs, l'aménagement d'horaires, ou la ventilation des locaux, permettraient d'aboutir à un résultat identique; outre les difficultés liées au coût, à la mise en oeuvre et au contrôle de ces mesures, l'interdiction de fumer présente des avantages déterminants du point de vue du résultat recherché: seule une règle claire et sans ambiguïté est à même d'engendrer un réel changement dans les habitudes, tout en évitant de nombreuses difficultés d'interprétation et d'application. 7.3 Les parties s'accordent sur le fait que, pour être conforme au principe de la proportionnalité au sens étroit, l'interdiction générale de fumer dans les lieux publics doit être assortie d'exceptions. Il s'agit en effet de tenir compte des situations particulières dans lesquelles la personne désireuse de fumer est appelée à demeurer un certain temps dans un espace fermé dont elle ne peut pas ou pas aisément sortir, ce qui équivaudrait pour elle à une interdiction permanente de fumer; tel est le cas en particulier des détenus ou des pensionnaires d'établissements médicaux. Le cas des lieux publics à usage privatif devrait également être réservé, car, d'une part, le problème de la fumée passive se pose avec moins d'acuité, et, d'autre part, les occupants de tels lieux (chambres d'hôtel et lieux d'hébergement) peuvent se prévaloir, dans de tels cas, d'un droit à la protection de leur sphère privée. Les recourants perdent de vue que les modifications apportées au texte de l'initiative ont précisément pour but de tenir compte de ces situations particulières et de permettre de tels assouplissements, dictés par le principe de proportionnalité. Il est vrai que le changement rédactionnel adopté par le Parlement genevois n'apporte, à première vue, pas d'amélioration sensible au texte des initiants: tout comme le texte original, l'art. 178B al. 3 indique que les lieux mentionnés sont "concernés" par l'interdiction de fumer proclamée à l'alinéa précédent. Toutefois, selon l'idée exprimée par l'auteur de l'avis de droit, suivi par la majorité de la Commission législative puis du Parlement genevois, il s'agissait, par cette modification, d'affirmer que les lieux mentionnés à l'alinéa 3 de l'art. 178B sont concernés, mais seulement dans la mesure où ceux-ci doivent être considérés comme publics. Cela permettrait d'exclure les parties des bâtiments à caractère exclusivement ou essentiellement privatif. Bien qu'un tel assouplissement ne ressorte pas clairement de la seule lecture du texte adopté, le Parlement a ainsi d'ores et déjà manifesté son intention dans la perspective de l'interprétation du texte constitutionnel et de l'élaboration de sa législation d'exécution. En effet, l'interprétation de la disposition constitutionnelle devra se fonder sur les travaux préparatoires et les intentions qui ont été clairement exprimées à cette occasion (ATF 121 I 334 consid. 2c p. 338). La modification apportée par le Grand Conseil introduit donc la possibilité d'une interprétation et d'une application conformes, le cas échéant, au droit supérieur. 7.4 Le Grand Conseil n'a pas non plus méconnu les atteintes possibles à la liberté économique, laquelle comprend notamment le libre exercice d'une activité lucrative (art. 27 al. 2 Cst.). L'interdiction de fumer dans les établissements publics tels que les restaurants, les bars et les hôtels n'affecte pas directement les exploitants dans le libre exercice de leur profession. Il n'est au demeurant pas démontré que l'interdiction de fumer entraînera une diminution du chiffre d'affaires (cf. FF 2006 p. 3553, note 9). Il est vrai qu'elle rendra a priori impossible l'exploitation d'établissements qui seraient exclusivement consacrés à la consommation de tabac (bars à cigares ou à narguilés). Dans ces endroits, fréquentés exclusivement par des fumeurs (sous réserve des employés dont la protection relève, on l'a vu, de la LTr), le problème de la fumée passive ne se pose pas dans les mêmes termes, ce qui pourrait également justifier une dérogation dans la loi; la possibilité existe en outre de faire de ces établissements des clubs privés. Ces aménagements pourront, eux aussi, être prévus dans la législation d'application. 7.5 Sur le vu de ce qui précède, le législateur disposera d'un large pouvoir d'appréciation pour adapter l'interdiction de fumer aux différentes situations qui l'exigent. Les craintes des recourants que le caractère disproportionné de la norme constitutionnelle se retrouve dans la loi et que celle-ci ne puisse, de ce fait, pas faire l'objet d'un nouveau recours, apparaissent dès lors infondées. Le grief doit par conséquent être écarté.