Citation: 6P.50/2001 04.07.2001 E. 3

3.- Le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu. Se référant à l'art. 6 par. 3 let. d CEDH, il critique le fait de ne jamais avoir pu interroger ou faire interroger B.________. Il estime que la LAVI (Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions; RS 312. 5) ne saurait le priver de ce droit. a) La violation d'un droit découlant de la Constitution ou de la CEDH doit être invoquée par la voie d'un recours de droit public (art. 84 al. 1 OJ, art. 269 al. 2 PPF; ATF 120 Ia 31 consid. 2e p. 38; 119 IV 107 consid. 1a p. 109; s'agissant de l'art. 6 par. 3 let. d CEDH, voir ATF 125 I 127 consid. 6). Le grief du recourant est donc recevable en l'espèce. On pourrait toutefois se demander si, dans les cas où le refus de faire interroger la victime est fondé sur la LAVI, le recourant ne doit pas emprunter la voie du pourvoi en nullité et se plaindre d'une interprétation du droit fédéral non-conforme à la CEDH (ATF 119 IV 107 consid. 1a p. 109). La question peut rester ouverte en l'espèce étant donné le rejet du grief pour les motifs exposés ci-dessous. b) Le recourant a demandé l'audition de l'enfant B.________ au début de l'audience du Tribunal correctionnel; c'était la seule réquisition d'entrée de cause. Contre le rejet de cette réquisition, il s'est pourvu en nullité auprès de la Cour de cassation pénale cantonale pour rejet infondé d'une conclusion incidente (art. 411 let. f CPP vaud.). La cour cantonale a rejeté le moyen. Le présent grief est donc recevable. c) Selon l'art. 6 par. 3 let. d CEDH, tout accusé a le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge; ce droit ne vaut pas seulement à l'encontre des témoins au sens classique du terme, mais à l'encontre de toute personne qui fait des dépositions à charge. Il s'agit d'une règle concrétisant le droit à un procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. Les éléments de preuve doivent en principe être produits en présence de l'accusé lors d'une audience publique, en vue d'un débat contradictoire; cette règle tend à assurer l'égalité des armes entre l'accusation et la défense. Il est toutefois possible de prendre en compte des dépositions recueillies durant la phase de l'enquête dans la mesure où l'accusé a disposé d'une occasion adéquate et suffisante pour contester ces témoignages à charge et pour interroger ou faire interroger leur auteur. L'art. 6 par. 3 let. d CEDH n'exclut pas de refuser l'interrogatoire d'un témoin parce que la déposition sollicitée n'est pas pertinente ou parce que les faits sont déjà établis à la suite d'une appréciation anticipée des preuves, c'est-à-dire si le juge parvient sans arbitraire à la constatation, sur la base des éléments déjà recueillis, que l'administration de la preuve sollicitée, même si elle conduit à un résultat favorable au requérant, ne peut plus modifier sa conviction (ATF 121 I 306 consid. 1b p. 308 s.). Dans ce cas, le juge décide de ne pas retenir un moyen de preuve. Il en va autrement lorsque le juge retient les dépositions antérieures d'un témoin et que celles-ci sont déterminantes pour le sort de la cause. Il ne saurait alors être question de refuser à l'accusé la possibilité d'interroger ou de faire interroger ce témoin, quand bien même le juge considérerait que cela n'est de toute façon pas susceptible de modifier son appréciation et de l'amener à douter de la crédibilité du témoin. En effet, le droit découlant de l'art. 6 par. 3 let. d CEDH d'interroger ou de faire interroger le témoin à charge, qui assure au justiciable une protection identique à celle découlant du droit d'être entendu garanti par l'art. 4 aCst. (ATF 121 I 306 consid. 1b p. 308), est de nature formelle. Sa violation conduit donc à l'annulation du jugement attaqué sans qu'il y ait lieu d'examiner si elle peut avoir une influence sur celui-ci. Exceptionnellement toutefois, le juge peut prendre en considération une déposition faite au cours de l'enquête alors que l'accusé n'a pas eu l'occasion de faire interroger son auteur. Il en est ainsi lorsqu'il n'est plus possible de procéder à une audition contradictoire en raison du décès ou d'un empêchement durable du témoin, ou parce qu'il est introuvable ou refuse de témoigner; dans ces cas toutefois, il faut que l'accusé puisse se déterminer sur la déposition, que celle-ci soit examinée avec soin et, enfin, qu'elle soit corroborée par d'autres éléments de preuve, de sorte que la condamnation ne soit pas fondée exclusivement ou de manière déterminante sur cette seule déposition (ATF 125 I 127 consid. 6 p. 131 s.; 124 I 274 consid. 5b p. 284 s. et les arrêts cités, en particulier les arrêts Unterpertinger et Asch de la CourEDH, PCourEDH Série A 110 ch. 32 s. et Série A 203 ch. 28 s.; arrêt Saïdi de la CourEDH, PCourEDH Série A 261C ch. 41 s.). Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme s'emploie à rechercher si la procédure, examinée dans son ensemble, revêt un caractère équitable (cf. arrêt van Mechelen, PCourEDH 1997 p. 691 ch. 50). La question de savoir si le droit d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge garanti à l'art. 6 par. 3 let. d CEDH est respecté doit en conséquence être examinée dans chaque cas en fonction de l'ensemble de la procédure et des circonstances concrètes de l'espèce. d) En vertu de l'art. 5 al. 4 et 5 LAVI, la victime peut demander à ne pas être confrontée au prévenu. Les autorités pénales doivent alors accorder au prévenu la possibilité d'être entendu d'une autre façon, par exemple en faisant poser des questions par son défenseur, par l'entremise d'une autre personne qualifiée, par le biais de moyens de transmission techniques ou par écrit; l'art. 6 CEDH n'exige en effet pas que le prévenu puisse assister personnellement à l'audition et lui-même poser des questions (Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2e éd., Kehl 1996, art. 6 n. 201). Le droit de refuser la confrontation n'est toutefois pas absolu et doit être interprété en relation avec celui conféré au prévenu par l'art. 6 par. 3 let. d CEDH d'interroger ou de faire interroger les témoins à charge; selon le texte même de l'art. 5 al. 5 LAVI, le juge peut imposer à la victime d'une infraction contre l'intégrité sexuelle la confrontation lorsque le droit du prévenu d'être entendu l'exige de manière impérieuse (cf. FF 1990 II 909 s., spéc. 929; Gomm/Stein/Zehntner, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, art. 5 n. 20 s.; Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3e éd., Zurich 1997, n. 654a, p. 190; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechtes, Berne 1994, p. 151 s.; Eva Weishaupt, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (OHG), thèse Zurich 1998, p. 160 s.; Bernard Corboz, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 64). Il n'en demeure pas moins que la confrontation directe entre un enfant victime d'une infraction sexuelle et l'auteur présumé, voire l'avocat de celui-ci, est très délicate; comme cela a été relevé dans un arrêt non publié du 4 septembre 1998 (6P. 90/1998, consid. 2d), on peut admettre d'une manière générale qu'elle n'est pas souhaitable. L'art. 7 al. 2 LAVI donne le droit à la victime de refuser de déposer sur des faits concernant sa sphère intime. Ce droit ne dépend d'aucune condition particulière; il doit être respecté indépendamment des intérêts de la poursuite pénale (cf. ATF 120 IV 217 consid. 4c p. 225). A noter que l'obligation de témoigner et, avec elle, le devoir de donner suite à une convocation devant le juge subsiste quant au principe; seul l'étendue de l'obligation de répondre est limitée (cf. FF 1990 II 933). Cela étant, il faut toutefois constater que le fait d'interroger à réitérées reprises un enfant victime d'une infraction sexuelle peut le perturber gravement; si cela est sérieusement à craindre dans le cas particulier, le droit de l'accusé de poser des questions peut être limité voire supprimé afin de protéger la personnalité de la victime (en ce sens, arrêt non publié du 13 avril 1999, 1P.67/1999, consid. 3c). e) Il existe donc une certaine antinomie entre, d'une part, le droit de la victime de refuser une confrontation avec l'accusé et de répondre à certaines voire à toutes les questions, et, d'autre part, le droit de l'accusé de lui poser ou de lui faire poser des questions. Le juge doit, autant que faire se peut, prendre toutes les mesures nécessaires propres à garantir tant les droits des deux parties que les intérêts de la poursuite pénale (cf. Robert Roth, Protection procédurale de la victime et du témoin: enjeux et perspectives, in RPS 116/1998, p. 384 ss).