Citation: BGE 140 III 289 E. 1.1

In Art. 445 Abs. 2 ZGB wird die superprovisorische Massnahme geregelt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7077 Ziff. 2.3.2). Auf Beschwerden gegen Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen tritt das Bundesgericht grundsätzlich nicht ein, weil es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs fehlt. Kantonal letztinstanzlich ist ein Entscheid nur, wenn für die gegen ihn erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der Begriff des Rechtsmittels umfasst jeden Rechtsbehelf, der der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen. Deshalb wird von der Beschwerdeführerin vor der Ergreifung der Beschwerde an das Bundesgericht verlangt, dass sie das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmengericht durchläuft, dessen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt (vgl. BGE 137 III 417 E. 1.2 S. 418 f.; BGE 139 III 86 E. 1.1.1 S. 87 f., BGE 139 III 516 E. 1.1 S. 518 f.). Von diesem Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs hat die Rechtsprechung wenige Ausnahmen zugelassen. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen den Entscheid ein, mit dem das Gericht die superprovisorische Einstellung der Betreibung auf Konkurs nach Zustellung der Konkursandrohung verweigert (Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Denn ist der Konkurs eröffnet, BGE 140 III 289 S. 291 kann eine vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Parteien die superprovisorisch verweigerte Einstellung der Betreibung nicht mehr ersetzen und wird die Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (Art. 85a Abs. 1 SchKG), gegenstandslos (Urteile 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.2; 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1, in: SZZP 2010 S. 404; 5A_473/2012 vom 17. August 2012 E. 1.2.1). Die gleichen Überlegungen gelten für Beschwerden gegen die superprovisorische Verweigerung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, zumal andernfalls die Verwirkung droht, wie auch gegen die Verweigerung des Arrestes, soweit es sich beim Arrestentscheid um eine superprovisorische Massnahme im eigentlichen Sinn handelt (Urteil 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 35 und in: Pra 102/2013 Nr. 56 S. 441). Im Gegensatz dazu bewirken superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes in der Regel weder den endgültigen Verlust von Rechten noch die Gegenstandslosigkeit des kontradiktorischen Verfahrens vor der Erwachsenenschutzbehörde, in dem das superprovisorisch Angeordnete nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestätigt, geändert oder aufgehoben und damit ersetzt wird. Es bleibt deshalb festzuhalten, dass superprovisorische Massnahmen gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs der Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich nicht unterliegen. Zu beachten ist allerdings, dass die Erwachsenenschutzbehörde im kontradiktorischen Verfahren prüft, ob die Voraussetzungen für die Anordnung oder den Fortbestand von vorsorglichen Massnahmen erfüllt sind. Weder beheben noch beseitigen kann die Erwachsenenschutzbehörde somit den hier geltend gemachten rechtlichen Nachteil, dass das Obergericht auf die Beschwerde gegen die superprovisorischen Massnahmen nicht eingetreten ist und dadurch das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verletzt hat. Für diese Rüge ist die Letztinstanzlichkeit zu bejahen (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527 f.; vgl. BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 75 BGG, und zum bisherigen Recht: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 332 ff.). (...)