Citation: 4C.76/2007 03.05.2007 E. 4

Die Überstundenarbeit ist beim Einzelarbeitsvertrag in Art. 321c OR geregelt: Wird gegenüber dem zeitlichen Umfang der Arbeit, der verabredet oder üblich oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist, die Leistung von Überstundenarbeit notwendig, ist der Arbeitnehmer dazu soweit verpflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zugemutet werden kann (Abs. 1). Im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber die Überstundenarbeit innert eines angemessenen Zeitraums durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen (Abs. 2). Wird die Überstundenarbeit nicht durch Freizeit ausgeglichen und ist nichts anderes schriftlich verabredet oder durch Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst (Abs. 3). 4.1 Ist - wie im vorliegenden Fall - nachgewiesen, dass tatsächlich Überstunden geleistet worden sind, kann aber aufgrund der zur Verfügung stehenden Beweismittel deren genauer Umfang nicht festgestellt werden, so hat ihn das Gericht aufgrund der gesamten Umstände abzuschätzen (BGE 130 III 19 nicht publ. E. 2.4 mit Hinweis auf BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 ff.). Eine solche Schätzung ist vorliegend geboten, wenn die Überstunden notwendig waren oder der Beklagte gegen die Abrechnung nicht hinreichend protestiert hat, und, in beiden Fällen, die Klägerin die Überstunden nicht hätte kompensieren können. 4.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war die Klägerin für die Dienstplanung und die tägliche Einteilung aller im Buffet und Service tätigen Mitarbeiter verantwortlich; sie war auch für die Organisation ihres eigenen Einsatzes zuständig. Aufgrunddessen ist nach den Erwägungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Klägerin in ihrer Funktion als Gastgeberin hinsichtlich Kompensation von Überstunden weisungsbefugt gewesen ist. Demzufolge wäre eine eigenmächtige Kompensation der Überstunden bzw. Überzeit und Nachtarbeit durch die Klägerin geboten gewesen. Mit dem Kantonsgericht sei anzunehmen, der Klägerin sei es in ihrer Funktion und aufgrund der Zeugenaussagen im erstinstanzlichen Verfahren möglich gewesen, die eigene Mehrbelastung auch zu kompensieren. 4.3 Die Parteien haben vereinbart, dass die Klägerin ihre Überstunden durch Freizeit kompensieren solle. Dies ergibt sich sowohl aus Ziffer 10 lit. c des Arbeitsvertrags (Kompensation der Überzeit innert zwölf Monaten mit Freizeit) als auch aus Art. 15 Abs. 5 L-GAV (prinzipielle Kompensation von Überstunden durch Freizeit) und wird übrigens von der Klägerin nicht grundsätzlich bestritten. Die Klägerin hat nach den Feststellungen der Vorinstanz die Möglichkeit gehabt, die notwendigen Überstunden bis zu ihrer Freistellung zu kompensieren, zumal sie selbst für die Diensteinteilung verantwortlich und das übrige Personal teilweise unterbeschäftigt war. Die Klägerin hat die behauptete Abmachung nicht nachgewiesen, wonach sie die Überstunden in der Zwischensaison während der "Bahnferien" hätte kompensieren sollen; dass eine derartige Abmachung den übrigen vertraglichen Bestimmungen nicht widersprochen hätte bzw. damit "kompatibel" gewesen wäre, vermag deren Nachweis nicht zu ersetzen. 4.4 Da der Klägerin möglich gewesen wäre, die von ihr geleisteten, objektiv notwendigen Überstunden noch vor ihrer Freistellung nach der (vorzeitigen) Kündigung zu kompensieren, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht auf eine Schätzung verzichten. Die Vorinstanz hat bei dieser Sachlage zu Recht als unerheblich erachtet, ob die Klägerin ihre Arbeitszeit-Kontrollblätter rechtzeitig abgegeben hat. Für den Ausgang des Verfahrens ebenfalls ohne Bedeutung ist, ob der im angefochtenen Entscheid geäusserten Ansicht gefolgt werden könnte, dass der Beklagte mit der Angabe eines "Nullsaldos" auf der Lohnabrechnung gegen allenfalls rechtzeitig gemeldete Überstunden hinreichend protestiert hätte (vgl. BGE 129 III 171 E. 2.3 S. 174; 123 III 84 nicht publ. E. 3d). Im Übrigen wendet die Klägerin in Bezug auf die nicht bezogenen Ruhe- und Ferientage nichts mehr ein, so dass darauf vorliegend nicht weiter einzugehen ist.