Citation: 5A_1005/2018 E. 4

Dans l'arrêt déféré, la Cour de justice a d'abord examiné, au regard de l'art. 317 CPC, la recevabilité en appel de l'allégation de A.A.________ selon laquelle les exécuteurs testamentaires de feu K.A.________ avaient constitué des sûretés suffisantes d'un montant de 5'718'725 fr., correspondant à sa part successorale, en vue de faire obstacle à l'action en annulation de la répudiation, et de la pièce produite à l'appui de cette allégation, à savoir l'attestation des exécuteurs testamentaires du 14 février 2017. L'autorité précédente a constaté que la constitution de sûretés était intervenue postérieurement au jugement de première instance, qu'il n'était pas contesté que les exécuteurs testamentaires n'avaient pas déjà offert cette possibilité à A.A.________ au cours de la procédure de première instance et que cet élément avait été invoqué dès sa survenance, de sorte qu'il était recevable. Toujours sous couvert de l'art. 317 CPC, la Cour de justice a en outre déclaré recevables l'introduction en appel de la demande en paiement des intimés du 14 juin 2018, ainsi que le formulaire de calculs des intérêts de la créance des intimés à l'encontre de A.A.________ établi par l'Office des faillites. En revanche, elle a jugé que l'inventaire civil et fiscal établi le 24 février 2015 dans le cadre de la succession de feu K.A.________, ainsi que le pacte successoral conclu le 21 mai 2010 entre feu K.A.________ et M.A.________, parents de A.A.________, étaient irrecevables, dès lors que ces documents auraient déjà pu être produits en première instance en faisant preuve de la diligence requise. S'agissant du fond de la cause, en l'occurrence de l'examen des conditions de l'action fondée sur l'art. 578 CC, l'autorité précédente a commencé par rappeler que l'action en annulation de la répudiation prévue par l'art. 578 CC était ouverte, même lorsque l'héritier répudiant ne reconnaissait pas être débiteur du demandeur, même si sa dette ne résultait d'aucun jugement et même si le montant de la dette n'était pas exactement déterminé, mais que le demandeur est tenu de prouver l'existence de sa créance jusqu'au degré de la vraisemblance prépondérante. Il convenait donc d'examiner en premier lieu l'existence, au stade de la haute vraisemblance, d'une créance des demandeurs. A ce sujet, la Cour de justice a exposé que le porte-fort est une promesse du fait d'autrui et qu'en règle générale, rien ne lie légalement le tiers au garant qui ne possède donc aucun recours, à l'exception des situations dans lesquelles le garant se porte-fort en raison d'un rapport juridique particulier avec le tiers, notamment un mandat réel et non putatif, de sorte que, dans ce cas, l'art. 402 CO trouve application. La reprise cumulative de dette constitue en revanche un engagement solidaire au sens de l'art. 143 CO et le reprenant dispose d'un droit de recours contre le débiteur originaire à concurrence de ce qu'il a payé. L'autorité précédente a souligné qu'en vertu de sa jurisprudence, le porte-fort donné par un avocat devait être assimilé à une reprise cumulative de dette (SJ 1970, p. 109 s.; SJ 1958 p. 618 consid. 1). Appliquant les principes rappelés ci-avant aux faits de la cause, la Cour de justice a relevé qu'il résultait tant de l'arrêt cantonal du 8 juin 2007 que de celui du Tribunal fédéral du 10 décembre 2007, qu'au moment de la survenance des faits, feu G.C.________ était simultanément l'avocat de F.________, de A.A.________ et de E.________, partant, que F.________ s'était très vraisemblablement adressé à son avocat pour obtenir le règlement du solde de prix de vente des terrains parce que ce dernier était également l'avocat de A.A.________ et E.________. Dès lors que la réponse à la demande de règlement de F.________ consistait en une reprise de dette par A.A.________, suivi d'une promesse de porte-fort contenue dans le même courrier rédigé sur le papier à en-tête de l'Etude de l'avocat G.C.________, ces éléments démontraient, selon l'appréciation de l'autorité précédente, avec un degré de vraisemblance prépondérante que feu G.C.________ était intervenu dans cette affaire non seulement comme mandataire de F.________, mais également de A.A.________ et de E.________, étant précisé que le fait que l'avocat obtienne de A.A.________ qu'il reprenne cumulativement la dette n'était pas incompatible avec une relation de mandat entre eux. Certes, selon les constatations de l'arrêt fédéral du 10 décembre 2007, l'avocat avait un intérêt propre à se porter fort en faveur de A.A.________, dès lors que cela lui permettait vraisemblablement de faire patienter F.________, et ainsi d'éviter que A.A.________ lui réclame les sommes qu'il lui devait, mais l'autorité précédente a retenu que la question résolue par le Tribunal fédéral dans cet arrêt (4A_290/2007) consistait à distinguer le cautionnement du porte-fort, non de savoir si feu G.C.________ s'était porté-fort à la demande de A.A.________. Or, le fait que l'avocat ait eu un intérêt personnel à se porter-fort ne devait en définitive pas être considéré comme contradictoire avec le fait d'avoir fourni cette garantie à la demande de A.A.________, d'autant que la promesse de porte-fort portait sur un montant de plus de 8'800'000 fr., alors que l'avocat n'était débiteur de A.A.________ qu'à hauteur de 1'600'000 fr. à titre de garantie exigible qu'à compter du 31 janvier 1991 et de 300'000 fr., à savoir des montants largement inférieurs à la somme du porte-fort. L'autorité cantonale a, au vu des circonstances, jugé que feu G.C.________ n'avait eu qu'en partie un intérêt personnel à se porter-fort, partant que cette promesse était intervenue, à tout le moins en partie, dans le cadre de l'exécution diligente du contrat de mandat que l'avocat avait à l'époque avec A.A.________ et qu'il était donc improbable que feu G.C.________ ait exclu toute possibilité de pouvoir se retourner, en tant que besoin, contre A.A.________, dès lors que le porte-fort donné par un avocat en faveur de l'un de ses clients est, par principe, assorti d'un droit de recours. La Cour de justice a enfin estimé que la signature de la Convention de Nice venait accréditer cette version. L'autorité précédente a, en définitive, jugé que les demandeurs avaient établi avec une vraisemblance prépondérante que feu G.C.________ s'était porté fort de l'engagement de A.A.________ dans le cadre de la relation de mandat qu'ils entretenaient, partant, que l'avocat, respectivement ses ayants-droits disposaient du droit de recours prévu à l'art. 402 al. 1 CO à l'encontre du débiteur originaire, dans l'éventualité où ils auraient payé à sa place, de sorte que les demandeurs avaient rendu plausible, au sens de l'art. 578 al. 1 CC, leur qualité de créanciers de A.A.________. Au vu du constat de l'existence d'une créance récursoire, la Cour de justice a laissé indécis les points de savoir si les demandeurs disposaient aussi d'une créance à l'encontre de A.A.________ sur la base du jugement du Tribunal de première instance du 23 avril 1998 ou à la suite de la cession de droits et de créances conclue entre F.________ et G.C.________ le 24 avril 1991, sur la base d'une stipulation au bénéfice du garant, ainsi qu'en vertu des dispositions sur l'enrichissement illégitime. En second lieu, examinant la condition selon laquelle l'héritier doit avoir répudié avec la volonté de soustraire sa part d'héritage à la mainmise des créanciers, la Cour de justice a jugé irrecevable le grief soulevé par A.A.________ consistant à argumenter une compensation avec une remise de dette accordée par son père, dès lors qu'il ne démontrait pas en quoi le Tribunal de première instance aurait mal appliqué le droit. Pour le surplus, l'autorité précédente a constaté que A.A.________ ne contestait ni être obéré, ni que l'action en annulation de la répudiation avait été ouverte dans les six mois à compter de ladite répudiation. Examinant enfin l'éventuelle mise en échec de l'action grâce à la fourniture de sûretés suffisantes, la Cour de justice a considéré que les conclusions en la matière de l'intervenante accessoire au procès, à savoir la mère de A.A.________, s'écartaient de celles de l'appelant, de sorte qu'elles étaient irrecevables. Quant aux sûretés offertes par A.A.________ à hauteur de 5'718'725 fr., alléguées correspondre à sa part successorale, l'autorité précédente a jugé que l'appelant ne parvenait pas à établir que celles-ci seraient suffisantes pour couvrir les créances alléguées par les demandeurs [pour rappel de 10'567'017 fr. 80 et 98'150 fr.], ou la créance récursoire de 4'822'564 fr. 30, majorée des intérêts à 5% l'an [représentant 241'128 fr. 20 par an] depuis à tout le moins le 10 février 2009 [à savoir un total de 4'822'564 fr. (capital) + 1'929'025 fr. 70 (8 ans complets d'intérêts) + 180'846 fr. 15 ( pro rata temporis de l'année 2018) = 6'932'436 fr. 15‬], sans qu'il soit dès lors nécessaire de savoir si la fourniture de ces sûretés aurait dû précéder le dépôt de la demande en annulation de la répudiation.