Citation: 4C.85/2004 22.04.2004 E. 2

Es ist unbestritten, dass die Beklagte die im ursprünglichen Mietvertrag vom 1. Juli 2002 vereinbarten Zahlungen von Fr. 150'000.- für "Einrichtung" und von Fr. 65'000.-- für "Material" nicht geleistet hat und dass diese Zahlungen eine Suspensivbedingung für die Gültigkeit dieses Vertrags waren. Die Beklagte hält indessen dafür, B.________ habe mit seinem Verhalten mehrfach manifestiert, dass er trotzdem am Vertrag festhalten wolle; die Parteien hätten sich konkludent auf das Zustandekommen eines Mietvertrages bzw. auf die Abänderung des schriftlich vereinbarten Textes in dem Sinne geeinigt, dass die Zahlung der genannten Beträge nicht mehr Bedingung für die Gültigkeit des Vertrages sein sollte. 2.1 Zur Begründung ihres Standpunkts macht die Beklagte unter anderem geltend, das Mietobjekt habe sich bei der Übernahme nicht in vertragsgemässem Zustand befunden, weshalb sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung notwendige Sanierungsarbeiten vorgenommen habe, die von B.________ durch stillschweigende Duldung gebilligt worden seien. Diese Behauptungen finden in den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil keine Stütze und die Beklagte macht in diesem Zusammenhang keine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG geltend. Die Vorbringen können daher nicht gehört werden (vgl. BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a). 2.2 Die Parteien vereinbarten im Mietvertrag vom 1. Juli 2002, dass der Vertrag nur in schriftlicher Form abgeändert werden könne. Dieser Schriftlichkeitsvorbehalt steht der Annahme einer Vertragsänderung in anderer Form nicht von vornherein entgegen, da auch nachträglich durch konkludentes Verhalten auf die vorbehaltene Form verzichtet werden kann (BGE 125 III 263 E. 4c S. 268; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 45 zu Art. 16 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 16 OR). Der entsprechende gemeinsame Wille der Parteien muss sich allerdings eindeutig aus den Umständen ergeben (Schmidlin, a.a.O., N. 49 zu Art. 16 OR). Ein Verzicht auf eine vorbehaltene Schriftform ist anzunehmen, wenn die vertraglichen Leistungen trotz Nichteinhaltung der Form vorbehaltlos erbracht und entgegengenommen werden (BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 26 und 41 zu Art. 16). Von dieser Rechtslage ist auch die Vorinstanz zutreffend ausgegangen, indem sie trotz Fehlens einer schriftlichen Vertragsänderung geprüft hat, ob ein Verhalten vorliege, aus dem nach Treu und Glauben auf einen Verzicht auf die Suspensivbedingung nach Ziffer 22.5 des Vertrages geschlossen werden könnte. Dass ein solches Verhalten gegeben sei, hat die Vorinstanz zutreffend verneint. Zunächst kann vorliegend nicht von einer vorbehaltlosen Entgegennahme der vertraglichen Leistungen der Beklagten durch die Kläger bzw. ihren Rechtsvorgänger gesprochen werden. B.________ erklärte am 24. Juli 2002 gegenüber der Beklagten, dass er nicht länger an den Vertrag gebunden sei. Überdies sprach er am 15. August 2002 die sofortige Kündigung unter Hinweis darauf aus, dass der Vertrag nie zustande gekommen sei. Damit brachte er klar zum Ausdruck, dass er den Vertrag als unverbindlich betrachtete und nicht daran gebunden sein wollte. Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Beklagten, B.________ habe sich mit der Kündigung widersprüchlich verhalten und aufgezeigt, dass er von einem bestehenden Mietverhältnis ausging, nicht nachvollziehen; die Kündigung kann nach Treu und Glauben nur als Erklärung für den Eventualfall verstanden werden, dass trotz des Nichteintritts der Suspensivbedingung ein Mietvertrag zustande gekommen sein sollte. Die Vorinstanz verletzte auch kein Bundesrecht, indem sie darin, dass sich B.________ in späteren Schreiben teilweise so äusserte, als ob er von einem gültigen Mietvertrag ausgehe, nicht eine eindeutige Willensäusserung auf Ausserkraftsetzung der vereinbarten Formvorschrift für Vertragsänderungen sah. Überdies hat sie zu Recht erkannt, dass aus der Entgegennahme von Mietzinszahlungen nicht auf einen unter Abweichung vom vertraglichen Formvorbehalt getroffenen, stillschweigenden Vertragsschluss trotz nicht erfüllter Suspensivbedingung geschlossen werden kann, da finanzielle Leistungen auch im Rahmen eines faktischen Vertragsverhältnisses geschuldet sein könnten (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1189). Die Vorinstanz hat demnach bundesrechtskonform erkannt, dass die Beklagte über keine Rechtsgrundlage für den Verbleib in der Liegenschaft verfüge. Besteht zwischen den Parteien kein Mietverhältnis, erübrigt sich eine Aufhebung der Kündigung vom 15. August 2002 und fehlt es auch von vornherein an einer Grundlage für eine Erstreckung des Mietverhältnisses (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N. 50 ff. zu Art. 272 OR).