Citation: 4A_305/2021 E. 7.4.3

7.4.3. Die Beschwerdeführerin beanstandet das Ergebnis der Vorinstanz, wonach keine Unsorgfalt der Beschwerdegegnerin bei der Ausführung des Auftrags nachgewiesen sei. 7.4.3.1. Zunächst bringt sie vor, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Sie habe einerseits festgehalten, aus dem Wortlaut von Ziff. 1 des Mandatsvertrags ergäbe sich, dass die Beschwerdegegnerin einen "bid-ask-spread" von weniger als 5 % anstreben sollte, jedoch nicht verpflichtet gewesen sei, diese Spanne jederzeit zu garantieren. Im folgenden Satz habe die Vorinstanz ausgeführt, selbst wenn in der Zeit zwischen dem 1. Mai 2011 und Januar 2013 grössere Spreads zu verzeichnen gewesen seien, könne dies der Beschwerdegegnerin nicht ohne Weiteres als pflichtwidrige Vertragsausführung angelastet werden. Diese widersprüchliche Schlussfolgerung habe die Vorinstanz nicht begründet, denn sie lasse die weiteren während dieser Zeitspanne vorhandenen Vertragsverletzungen völlig ausser Acht. Dieser Einwand ist untauglich. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die beiden von der Beschwerdeführerin wiedergegebenen Sätze aus E. 2.4.3.2 widersprechen. War die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet, den Spread jederzeit zu garantieren, erhellt daraus ohne Weiteres, dass einzelne Überschreitungen der 5 %-Marke nicht per se eine Vertragsverletzung darstellen. Ersteres begründete die Vorinstanz mit dem Wortlaut von Ziff. 1 des Mandatsvertrags, Letzteres ist eine Folgerung daraus. Inwiefern es dazu einer näheren Begründung bräuchte, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Nicht nachvollziehbar ist sodann, welche weiteren (ungenannten) Vertragsverletzungen die Vorinstanz ausser Acht gelassen haben soll. 7.4.3.2. Weiter rügt die Beschwerdeführerin in zweifacher Hinsicht eine Verletzung der Beweislastverteilung. 7.4.3.2.1. Erstens halte die Vorinstanz fest, dem Grundsatz nach habe gemäss Ziff. 2.1 des Mandatsvertrags eine Informationspflicht der Beschwerdegegnerin bestanden (vgl. E. 4.4.1 hiervor). Sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin nie zu konkreten Geschehnissen am Markt oder Aktivitäten im Zusammenhang mit dem Mandat informiert habe, habe die Beschwerdegegnerin und nicht sie nachzuweisen, dass keine Information erforderlich gewesen sei. Überdies habe sie sogar den Gegenbeweis erbracht, dass die Erforderlichkeit zu informieren, mehrfach bestanden habe. Dies ergebe sich aus der vorinstanzlichen E. 2.4.3.2 sowie Rz. 50 der Duplik. Dieser Einwand geht fehl. Nach der allgemeinen Beweislastverteilungsregel von Art. 8 ZGB hat grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Die Beschwerdeführerin erachtete im Unterlassen der Information durch die Beschwerdegegnerin eine Vertragsverletzung. Daraus leitete sie einen Anspruch auf Wegfall des Honorars ab. Folglich oblag es ihr, da vorliegend keine zu Art. 8 ZGB gegenteilige Beweislastverteilungsregel eingreift, die Vertragsverletzung zu beweisen. Dies gelang ihr nach der Vorinstanz nicht. Entgegen ihren Vorbringen erbrachte sie auch nicht den "Gegenbeweis": Weder aus E. 2.4.3.2, vierter Absatz, noch aus Rz. 50 ihrer Duplik ergibt sich Derartiges. Beide Passagen handeln davon, dass die Beschwerdeführerin fünf Daten nennt, an denen die Beschwerdegegnerin angeblich die Mindestauftragsgrösse nicht eingehalten habe. Die Beschwerdeführerin legt vor Bundesgericht nicht dar, inwiefern sich aus diesen beiden Passagen ergeben soll, dass sie den Beweis der Verletzung der Informationspflicht durch die Beschwerdegegnerin erbracht hätte. 7.4.3.2.2. Zweitens beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr - trotz unbestrittener Verletzung der Informationspflicht durch die Beschwerdegegnerin - die Beweislast für die Unbrauchbarkeit der Mandatsführung auferlegt. Die Vorinstanz sei gar davon ausgegangen, die Brauchbarkeit des Market Making sei einzig anhand der von der Beschwerdegegnerin eingereichten zwei Beweismittel act. 3/11 und act. 3/15 nachgewiesen, was sie als falsch gerügt habe. Diese Vorbringen sind in doppelter Hinsicht unzutreffend. Zum Einen ist die Verletzung der Informationspflicht nicht unbestritten, was die Vorinstanz in E. 2.4.3.3 in initio ausdrücklich festhielt. Zum Anderen ging die Vorinstanz nicht davon aus, die Brauchbarkeit des Market Making sei nachgewiesen. Sie hielt primär fest, die Beschwerdeführerin habe die Unbrauchbarkeit der Leistung nicht nachgewiesen. Betreffend die Frage nach dem Unterschreiten der Mindestauftragsgrösse ergänzte die Vorinstanz - im Sinne einer Eventualbegründung -, selbst wenn einige Transaktionen die vereinbarte Mindestauftragsgrösse nicht erreicht hätten, sei nicht ersichtlich, weshalb die gesamte - tausende von Transaktionen umfassende - Mandatsführung nicht zu entschädigen wäre (E. 7.4.2 hiervor). Daraus kann keineswegs abgeleitet werden, die Vorinstanz wäre davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin hätte die Brauchbarkeit der Leistung nachgewiesen. Entscheidend ist indes, dass die Vorinstanz die Beweislast korrekt verteilte. Die Beschwerdeführerin hatte als Auftraggeberin nachzuweisen, dass das Ergebnis der Auftragsbesorgung durch die Beschwerdegegnerin unbrauchbar war (vgl. E. 7.4.1 hiervor). Insofern ist die vorinstanzliche Beweislastverteilung auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden. 7.4.3.3. Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die in Ziff. 2 des Mandatsvertrags festgeschriebene Informationspflicht zu Unrecht als blosse Nebenpflicht qualifiziert. Sei die Tätigkeit des Beauftragten für den Auftraggeber nicht erkennbar, habe jener regelmässig über sein Tätigsein zu informieren, da der Auftraggeber ansonsten keine Weisungen erteilen könne und den Auftrag nicht ausdrücklich kündigen könne. Es sei widersprüchlich, wenn die Vorinstanz die vertragsmässige Vornahme des Market Making richtigerweise den Hauptpflichten zuordne, die regelmässige Mitteilung darüber jedoch eine Nebenpflicht sein solle. Hätte die Vorinstanz die Informationspflicht richtigerweise als Hauptpflicht qualifiziert, könnte sie dem Vergütungsanspruch entgegengehalten werden. Da die Informationspflicht unbestrittenermassen verletzt worden sei, hätte die Vorinstanz den Anspruch auf Vergütung gänzlich verneinen müssen. Entgegen der Beschwerdeführerin erwog die Vorinstanz nicht, dass die Informationspflicht "unbestrittenermassen verletzt" worden sei. Im Gegenteil verneinte sie eine solche Verletzung in E. 2.4.3.3 (dazu E. 7.4.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin bringt nicht vor, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht eine Verletzung der Informationspflicht verneint haben soll. Vielmehr rügte sie in diesem Zusammenhang bloss (und zu Unrecht) eine Verletzung der Beweislastverteilung. Ist keine Verletzung der Informationspflicht erstellt, kann die Frage der rechtlichen Qualifikation derselben offenbleiben. Demnach ist auch dieser Rüge kein Erfolg beschieden. 7.4.3.4. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich (ohne nähere Begründung) beanstandet, bei der Prüfung der Unsorgfalt lasse die Vorinstanz die unzulässige Verwendung des Algorithmus ausser Acht, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in E. 2.4.2 brachte die Beschwerdeführerin den Einwand der angeblich unzulässigen Verwendung eines Algorithmus vor, um eine Verletzung der Pflicht zur persönlichen Auftragsbesorgung zu behaupten. In diesem Kontext befasste sich die Vorinstanz denn auch mit dem Vorbringen (dazu E. 7.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, weshalb die Vorinstanz die (angebliche) Verwendung eines Algorithmus auch bei der Prüfung, ob die Beschwerdegegnerin den Spread und die Mindestauftragsgrösse teilweise nicht eingehalten (E. 2.4.3.2) und die Informationspflicht verletzt haben soll (E. 2.4.3.3), hätte berücksichtigen müssen beziehungsweise sie Derartiges in ihren Eingaben vorgebracht hätte. Ohnehin war die Verwendung des Algorithmus nicht unzulässig, was der Rüge den Boden entzieht.