Citation: 4C.322/2004 11.02.2005 E. 2

Nach einer auf die Dreissigerjahre des letzten Jahrhunderts zurückgehenden Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Vermieter, falls ihm die Mietsache nach Beendigung des Vertrages vom Mieter vorenthalten wird, einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung in Höhe des Mietzinses (BGE 63 II 368 E. 3). An dieser Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge festgehalten (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; Urteil 4C.265/1995 vom 27. Juni 1996 E. 1c; in den beiden Entscheiden wird auch der Begriff des faktischen Vertragsverhältnisses erörtert). 2.1 Mit dieser Rechtsprechung wurde die Regelung des deutschen BGB übernommen. Nach dem damaligen § 557 Abs. 1 BGB (seit 2001 ersetzt durch den weitgehend inhaltsgleichen § 546 a Abs. 1 BGB; vgl. dazu MünchKommBGB/Schilling, § 546 a RdNr. 2) kann der Vermieter als Entschädigung den vereinbarten Mietzins verlangen, falls der Mieter die gemietete Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt; bei einem Mietverhältnis über Räume ist er berechtigt, anstelle dessen als Entschädigung den Mietzins zu verlangen, der für vergleichbare Räume ortsüblich ist. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist möglich. Der deutschen Regelung liegt die Überlegung zugrunde, dass es gerecht erscheint, den Vermieter unter den erwähnten Umständen rechtlich so zu stellen, als ob das Mietverhältnis noch nicht beendet wäre. Insbesondere wird als stossend empfunden, dass der Vermieter andernfalls mit einem eventuell schwer zu erbringenden Schadensbeweis belastet wäre (BGE 63 II 368 E. 3 S. 373). Streitigkeiten über die Höhe des Anspruchs, den der Vermieter wegen Vertragsverletzung oder ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen kann, sollen im Interesse des Vermieters vermieden oder jedenfalls vereinfacht werden (MünchKommBGB/Schilling, § 546 a RdNr. 1). 2.2 Zu beachten ist indessen, dass das deutsche Recht für Pachtverträge eine differenzierte Regelung trifft. Während für die Landpacht (vgl. die Definition in § 585 BGB) eine vergleichbare Regel gilt (§ 597 BGB), weicht die auf die übrigen Pachtvertragstypen - insbesondere die Unternehmenspacht (MünchKommBGB/Harke, § 584 b RdNr. 1) - anwendbare Norm in einem wesentlichen Punkt davon ab. Nach dem in diesen Fällen anwendbaren § 584 b BGB kann der Verpächter für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung den vereinbarten Pachtzins nach dem Verhältnis verlangen, in dem die Nutzungen, die der Pächter während dieser Zeit gezogen hat oder hätte ziehen können, zu den Nutzungen des ganzen Pachtjahres stehen. Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist zulässig. Dagegen gibt § 584 b BGB anders als § 546 a BGB dem Verpächter nicht die Möglichkeit, seine Entschädigung nach dem ortsüblichen Zins berechnen zu lassen (MünchKommBGB/Harke, § 584 b RdNr. 1). Mit dieser Bestimmung wird somit die Pauschalierung der Entschädigung nach Massgabe des vereinbarten Pachtzinses durch das Abstellen auf die tatsächliche oder mögliche Nutzung des Pachtgegenstandes weitgehend relativiert. Es soll damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Nutzungen unregelmässig auf das Pachtjahr verteilen können, wie das zum Beispiel für das Hotelgewerbe in Feriengebieten typisch ist (Soergel/Heintzmann, § 584 b RdNr. 9). 2.3 Als Ergebnis des Vergleichs mit dem deutschen Recht kann mithin festgehalten werden, dass die Pauschalierung der Entschädigung im Sinne des Abstellens auf den vereinbarten Zins nur dann sachgerecht ist, wenn die nachvertragliche Nutzung der Pachtsache wertmässig jener entspricht, wie sie während der Vertragsdauer stattgefunden hat. Ist die Nutzung dagegen eingeschränkt, muss eine Herabsetzung der Entschädigung des Verpächters vorgenommen werden. Dieser hat bloss insoweit Anspruch auf Ersatz, als ihm in der Zeit zwischen Vertragsende und Rückgabe die Nutzung entgangen oder ihm durch das Vorenthalten der Pachtsache sonstiger Schaden entstanden ist. Bei diesen Sachverhalten, zu denen auch der Fall gehört, dass nicht die ganze, sondern nur ein Teil der Pachtsache vorenthalten wird, fällt die Pauschalierung im Sinne des Abstellens auf den bisherigen Pachtzins ausser Betracht, weil nicht vermutet werden kann, dass die nachvertragliche Nutzung durch den Pächter wertmässig jener während der Vertragsdauer entspricht. Damit fehlt aber auch die Grundlage für die beweismässige Begünstigung des Verpächters bzw. Vermieters, wie sie in § 546 a Abs. 1 BGB und der daran anknüpfenden Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 119 II 437 E. 3b/bb) zum Ausdruck kommt. In solchen Fällen ist dem Verpächter vielmehr zuzumuten, dass er den erlittenen Schaden nachweist. Zudem kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit der - in der Lehre umstrittenen (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 238 ff. zu Art. 1 OR; Schwenzer, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, 3. Aufl., Bern 2003, Rz. 28.58 ff.) - Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses argumentiert werden, wie dies die kantonalen Gerichte getan haben.