Citation: 5A_982/2018 E. 5

Wie bereits erwähnt, liegt der Schwerpunkt der Ausführungen der Parteien und der Begründung im angefochtenen Entscheid auf der Frage, ob C.________ zwischenzeitlich in der Schweiz gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe. Die Mutter bejaht dies und leitet daraus ab, dass das Rückführungsübereinkommen gar nicht anwendbar sei. Der Vater und das Kantonsgericht gehen davon aus, dass C.________ angesichts der immer wieder unterbrochenen Aufenthaltsperioden, der elterlichen Vereinbarung und der ungenügenden Integration ihren gewöhnlichen Aufenthalt immer noch in Chile hat, weshalb das Rückführungsübereinkommen zur Anwendung komme. Das Kantonsgericht und die Parteien unterliegen dem - offensichtlich auf den Denkfehler bzw. das Missverstehen der einschlägigen Konventionsnormen auf S. 17 des von der Mutter bei Frau Prof. G.________ in Auftrag gegebenen Gutachtens zurückgehenden - Rechtsirrtum, wonach gemäss Art. 3 HKÜ die Anwendung des Übereinkommens davon abhängig sei, dass das Kind im Zeitpunkt des Zurückhaltens im Zuzugsstaat noch keinen gewöhnlichen Aufenthalt begründet habe. Die Anwendbarkeit des Übereinkommens bestimmt sich indes nach Art. 4 HKÜ, welcher verlangt, dass das Kind vor dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten in einem Vertragsstaat seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; Vertragsstaaten sind aber sowohl Chile als auch die Schweiz. Art. 3 HKÜ regelt etwas ganz anderes: Gemäss dieser Norm bestimmt sich nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes unmittelbar von dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten das Sorgerechtsstatut, welches die von der Konvention geschützte Sorgerechtsposition regelt. Diesbezüglich ergibt sich Folgendes: Hatte das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt des widerrechtlichen Zurückhaltens noch in Chile, so bemessen sich die väterlichen Rechte nach chilenischem Familienrecht (bzw. technisch: nach dem durch das chilenische internationale Privatrecht bestimmten Sorgerecht, vgl. BGE 136 III 353 E. 3.5 S. 362; Urteile 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 3.1; 5A_293/2016 8. August 2016 E. 4.2). Auf dessen Grundlage kam dem Vater nach dem in E. 3 Gesagten unzweifelhaft eine vom Rückführungsübereinkommen geschützte Sorgerechtsposition zu. Gleiches gilt aber auch, wenn das Kind am 15. August 2018 bereits in der Schweiz gewöhnlichen Aufenthalt gehabt hätte: Diesfalls hätte gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 16 Abs. 3 HKsÜ (Haager Kindesschutzübereinkommen, SR 0.211.231.011) das Mitsorge- bzw. Aufenthaltsmitbestimmungsrecht, wie es in Anwendung des chilenischen Rechtes begründet wurde, auch nach dem Aufenthaltswechsel weiterhin im gleichen Umfang Bestand. Somit spielt es für die Widerrechtlichkeit der Verletzung des Sorge- bzw. des Aufenthaltsbestimmungsrechtes im Sinn von Art. 3 und 5HKÜ keine Rolle, ob das Kind am 15. August 2018 noch in Chile oder aber bereits in der Schweiz gewöhnlichen Aufenthalt hatte oder ob es (als weitere Variante) aufgrund der Elternvereinbarung allenfalls sich ablösende Sukzessivaufenthalte hat (dazu Urteil 5A_1021/2017 vom 8. März 2018 E. 5.1.2). Ferner würde ein allfälliger gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz aufgrund der Sperrwirkung von Art. 16 HKÜ i.V.m. Art. 7 HKsÜ auch nicht zu einer materiellen schweizerischen Entscheidzuständigkeit führen. Die Haager Konzeption ist vielmehr dergestalt, dass zuerst das Rückführungsverfahren durchzuführen ist und erst für den Fall eines abweisenden Rückführungsentscheides eine Sorgerechtszuständigkeit im neuen Aufenthaltsstaat begründet werden kann. Die Parteien und das Kantonsgericht führen mit ihren Vorbringen und Erwägungen zum Einleben des Kindes mit anderen Worten eine Diskussion, welche im Rahmen von Art. 12 Abs. 2 HKÜ relevant wäre. Vorliegend ist diese Diskussion aber obsolet, weil das Rückführungsgesuch bereits zwei Monate nach dem widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes gestellt wurde und deshalb gestützt auf Art. 12 Abs. 1 HKÜ eine sofortige Rückführung anzuordnen ist, wenn eine widerrechtliche Sorgerechtsverletzung vorliegt und nicht ausnahmsweise ein Rückführungsausschlussgrund im Sinn von Art. 13 HKÜ greift.