Citation: BGE 142 III 138 E. 5.5

Die in Art. 118 Abs. 2 ZPO explizit vorgesehene Möglichkeit der teilweisen Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege besteht nicht nur bei beschränkter Mittellosigkeit, sondern auch bei bloss teilweiser Nichtaussichtslosigkeit. So wird in der Botschaft des Bundesrats sowie im Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission zur jetzigen Norm von Art. 118 Abs. 2 ZPO ausgeführt, dass die unentgeltliche Rechtspflege immer nur so weit gewährt werden soll, als sie wirklich nötig ist (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7302 zu Art. 116; Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 60). Sei eine Klage nur zum Teil nicht aussichtslos, könne sich die unentgeltliche Rechtspflege auf diesen Teil beschränken (Botschaft, a.a.O., S. 7302 zu Art. 116; Bericht zum Vorentwurf, a.a.O., S. 61). In der Lehre wird bejaht, dass die Teilgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch bei teilweiser Nichtaussichtslosigkeit in Frage kommt (eingehend DANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 579 ff.; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 129-131 zu Art. 118 ZPO; FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 118 ZPO; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 118 ZPO; ROLAND KÖCHLI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 11 zu Art. 118 ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 16 Rz. 59; INGRID JENT-SØRENSEN, in: ZPO, BGE 142 III 138 S. 142 Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 118 ZPO). Einige Autoren befürworten dies (entsprechend der oben zitierten Rechtsprechung zu Art. 64 BGG) nur dann, wenn von mehreren Rechtsbegehren, die unabhängig voneinander beurteilt werden können, nur einzelne Aussicht auf Erfolg haben, nicht aber wenn ein und dasselbe Rechtsbegehren teilweise aussichtslos ist (WUFFLI, a.a.O., Rz. 584; LUKAS HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 20 zu Art. 118 ZPO; wohl auch EMMEL, a.a.O., N. 13 zu Art. 118 ZPO). In Bezug auf den Beklagten würde dies bedeuten, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur insoweit zu gewähren ist, als er betreffend einzelner, selbständiger Klagebegehren mit Aussicht auf Erfolg deren Abweisung beantragt. Demgegenüber vertritt namentlich BÜHLER die Ansicht, die unentgeltliche Rechtspflege könne auch hinsichtlich eines einzelnen teilweise aussichtslosen Rechtsbegehrens für den nicht aussichtslosen oder zu Recht nicht anerkannten Teil der Klageforderung gewährt werden (BÜHLER, a.a.O., N. 129 zu Art. 118 ZPO; wohl auch RÜEGG, a.a.O., N. 2 zu Art. 118 ZPO). JENT-SØRENSEN hält eine Teilgewährung für möglich bei teilbarem Streitgegenstand, namentlich bei Geldforderungen, wenn die Prozesschancen nur für einen Teil der Forderung intakt sind (JENT-SØRENSEN, a.a.O., N. 12 zu Art. 118 ZPO; wohl ebenso KÖCHLI, a.a.O., N. 11 zu Art. 118 ZPO). WUFFLI will dem Problem des Überklagens - oder umgekehrt des "Überbestreitens" - differenziert begegnen: Im Rahmen der summarischen Prüfung der Erfolgschancen könne selten abschliessend beurteilt werden, ob die eingeklagte Forderung in ihrer gesamten Höhe Aussicht auf Erfolg habe. Deshalb sei bei leichtem Überklagen die unentgeltliche Rechtspflege vollständig zu gewähren. Lediglich im Fall offensichtlicher und massiver Überklagung müsse der Richter den Gesuchsteller auf die finanziellen Folgen und insbesondere das Nachforderungsverfahren hinweisen. Halte der Gesuchsteller dennoch am Begehren fest, sei dieses gesamthaft als aussichtslos zu qualifizieren und die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern. Für eine teilweise Gewährung im Umfang der möglicherweise gutzuheissenden Forderung bleibe kein Raum (WUFFLI, a.a.O., Rz. 584).