Citation: 2A.35/2005 14.02.2006 E. 8

Constatato l'indebitamento eccessivo della società ricorrente, la CFB ne ha quindi dichiarato il fallimento, il quale è stato aperto il 28 aprile 2005. Da parte sua l'interessata contesta di presentare un'eccedenza di debiti o seri problemi di liquidità. 8.1 Dal 1° luglio 2004 è in vigore la nuova legislazione bancaria relativa alla liquidazione di banche insolventi (fallimento di banche). La competenza in materia di vigilanza, di risanamento e di fallimento per quanto concerne le banche incombe pertanto esclusivamente alla Commissione federale delle banche. Se non vi è alcuna prospettiva di risanamento oppure se esso è fallito, la Commissione federale delle banche revoca alla banca l'autorizzazione di esercitare, ne ordina la liquidazione e la rende pubblicamente nota (art. 33 cpv. 1 LBCR). Il suo ordine di liquidazione esplica gli effetti di una dichiarazione di fallimento (art. 34 cpv. 1 LBCR combinato con gli art. 197-220 LEF). Fatte salve determinate disposizioni bancarie (art. 35-37g LBCR), la liquidazione va effettuata conformemente agli art. 221-270 LEF (art. 34 cpv. 2 LBCR). Come già spiegato dal Tribunale federale, queste disposizioni speciali si applicano anche nei confronti di imprese o persone che hanno esercitato senza permesso un'attività bancaria sottoposta ad autorizzazione (per un esposto dettagliato in proposito, cfr. DTF 131 II 306 consid. 4.1.2 e riferimenti). Se una società ha esercitato un'attività bancaria senza permesso e se è escluso che le venga rilasciata a posteriori la necessaria autorizzazione, essa può, se ciò risulta proporzionato, essere posta in liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza, per applicazione analogica dell'art. 23quinquies LBCR. Se non si può procedere ad un scioglimento (totale o parziale) volontario, di principio la liquidazione della società viene allora effettuata sotto la vigilanza della CFB in applicazione delle regole del diritto delle società (cfr. art. 739 segg. CO). Se la società risulta oberata di debiti, la liquidazione va ordinata secondo le regole speciali applicabili al fallimento di banche (art. 33 segg. LBCR). In tal caso la possibilità di procedere ad un risanamento (art. 28 segg. LBCR) dell'impresa che si è dedicata senza permesso ad un'attività sottoposta ad autorizzazione non deve più, in via di principio, essere esaminata separatamente; con il rifiuto a posteriori dell'autorizzazione e l'apertura del fallimento appare chiaramente esclusa un'attività autorizzata in prosieguo di tempo. Giusta l'art. 31 lett. e LBCR un piano di risanamento può infatti essere omologato solo se esso garantisce l'osservanza delle condizioni di autorizzazione e delle altre disposizioni legali dopo l'esecuzione del risanamento. Ciò che a priori non è possibile per il rilascio successivo di un'autorizzazione ad un intermediario finanziario che ha esercitato illegalmente (cfr. DTF 131 II 306 consid. 4.1.3 e rinvii; cfr. ugualmente Messaggio concernente la modifica della legge federale sulle banche e le casse di risparmio del 20 novembre 2003, in: FF 2002 pag. 7175 e segg., segnatamente n. 2.2.2.4 pag. 7200). 8.2 Vi è eccedenza di debiti quando, dal bilancio intermedio, risulta che i crediti dei creditori della società non sono più coperti né per il loro valore venale né per quello che avrebbero in caso di continuazione dell'attività. Nel caso di specie, la CFB ha rilevato che, anche se si condivideva la tesi della ricorrente secondo cui i titoli da lei gestiti (per un valore attuale di circa fr. 8'000'000.--) erano detenuti a titolo fiduciario per conto di clienti e non andavano pertanto iscritti a bilancio, tuttavia i valori liquidi rinvenuti per un valore di circa fr. 7'200'000.-- dovevano invece essere indicati nel bilancio della società, alla voce capitale di terzi, senza però potere iscrivere alcuna contropartita negli attivi della società. Ne derivava che la società non deteneva una sostanza sufficiente per risarcire i propri clienti e risultava pertanto gravemente indebitata. Secondo la CFB si giungeva alla medesima conclusione anche senza tener conto del soprammenzionato importo di fr. 7'200'000.--. In base agli elementi in suo possesso, segnatamente la situazione della società rilevata dall'incaricata delle inchieste al 19 aprile 2005, la CFB ha osservato che il totale dei passivi ammontava a fr. 1'655'963.20, di cui fr. 1'445'226.15 quale capitale di terzi, mentre gli attivi della società ammontavano a fr. 1'358'338.75, di modo che ne risultava un indebitamento di fr. 86'887.40 (atti 02 001 A01 179 fino a 02 001 A01 176). La ricorrente obietta che se la CFB non avesse esatto un accantonamento di fr. 500'000.-- per un credito di fr. 700'000.-- vantato nei confronti di A.C.________SA (poiché riteneva che quest'ultima non era in grado di rimborsarlo, cfr. al riguardo decisione contestata, pag. 9 seg.) allora avrebbe fatto fede il suo bilancio, così come allestito dal proprio organo di revisione, che allibra attivi per fr. 1'358'450.55 e passivi per fr. 1'311'610.05 e che presenta un utile pari a fr. 46'840.50. Tale argomentazione è priva di pertinenza. Infatti, come rileva la CFB nella sua risposta del 9 giugno 2005, anche a prescindere dall'accantonamento litigioso, occorre osservare che in seguito alla scoperta di nuovi oneri a carico della società per un totale di circa fr. 1'092'000.--, importo corrispondente a quanto dovuto dalla qui ricorrente ai suoi ex clienti in seguito alle già citate decisioni della I Corte civile del Tribunale federale del 25 febbraio 2005, la società risulta in ogni modo indebitata e confrontata a problemi gravi di liquidità. In effetti dal nuovo bilancio al 31 maggio 2005 allestito dalla liquidatrice del fallimento (cfr. atti 02 001 A01 551 fino a 02 001 A01 547) emerge che il capitale di terzi ammonta a fr. 2'576'317.29, mentre gli attivi sono pari a fr. 1'246'702.18, ciò che porta ad un indebitamento di fr. 1'329'615.11. Riguardo ai nuovi oneri di cui sopra appare utile precisare che anche se i medesimi derivano da un contratto di mandato e quindi, da rapporti fiduciari, la ricorrente è comunque responsabile degli averi affidatile e deve pertanto risarcire il danno patito dai suoi clienti (cfr. DTF 131 III 377). Non va poi dimenticato che, come osservato dalla CFB nella sua risposta del 9 giugno 2005, anche se si concedesse alla ricorrente la possibilità di effettuare dei pagamenti rateizzati, ciò modificherebbe unicamente i suoi problemi di liquidità, non il bilancio in quanto tale, da cui risulta in ogni caso un indebitamento. 8.3 Visto quanto precede è quindi a ragione che la Commissione federale delle banche, constatato un indebitamento della ricorrente, ha dichiarato il suo fallimento.