Citation: BGE 129 III 514 E. 2.3

Die besonderen Schutzausschlussgründe von Art. 2 lit. b MSchG konkretisieren spezifisch für Formmarken den Kern der absoluten Freihaltebedürftigkeit. Ihnen kommt gegenüber dem allgemeinen BGE 129 III 514 S. 518 Schutzausschlussgrund nach Art. 2 lit. a MSchG insoweit keine selbständige Bedeutung zu, als sie bloss für die Formmarken wiederholen, was in Art. 2 lit. a MSchG bereits allgemein gesagt wird. Eine technisch notwendige Waren- oder Verpackungsform ist für den Verkehr unentbehrlich und somit immer auch freihaltebedürftiges Gemeingut. Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, sind entweder ebenfalls technisch notwendig, oder es fehlt ihnen die Unterscheidungskraft, weil sie nicht geeignet sind, ein Produkt zu individualisieren. Die Ausschlussgründe nach Art. 2 lit. b MSchG können daher als besondere Anwendungsfälle der allgemeinen Norm von Art. 2 lit. a MSchG betrachtet werden (vgl. dazu HEINRICH/RUF, a.a.O., S. 404 f. und 409). Die besondere Bedeutung der Ausschlussgründe nach Art. 2 lit. b MSchG liegt darin, dass das Schutzhindernis für die davon erfassten Formen nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann und die markenrechtliche Monopolisierung der Formen daher auch ausgeschlossen ist, wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 60 f.; RUTH ARNET, Die Formmarke, Diss. Zürich 1993, S. 62 und 118 ff.; MARKUS WANG, Die schutzfähige Formgebung, Diss. St. Gallen 1998, S. 376 f.; MARKUS INEICHEN, Das urheberrechtlich geschützte Werk als Zeichen für Waren und Dienstleistungen, Diss. Zürich 2002, S. 57 f. [nachfolgend zitiert als INEICHEN, Diss.]; STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 11/2002 S. 794 ff., 795). Ist dagegen allein der Ausschlussgrund des Gemeingebrauchs im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG gegeben, kann auch eine Form mit der Durchsetzung im Verkehr Kennzeichenfähigkeit erlangen. In diesem Sinne ist das in BGE 120 II 307 publizierte Präjudiz in der Lehre auch zutreffend verstanden worden (vgl. ROLF AUF DER MAUR, AJP 1995 371 ff., 373; LUCHSINGER, a.a.O., S. 199; DAVID MEISSER/DANIEL BOHREN, Perpetuierter Patentschutz durch Formmarken?, SMI 1995 S. 225 ff., 227 f.).