Citation: 1A.266/2005 13.03.2006 E. 2

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die in Art. 16 Abs. 3 Satz 4 ÜV festgelegte Kontrahierungspflicht zwischen der Bauherrschaft und der Stadt Biel. Ihrer Auffassung nach verletzt diese Bestimmung Bundesrecht. Im Unterschied zum vorinstanzlichen Verfahren gesteht die Beschwerdeführerin den kantonalen Instanzen zu, dass vertragliches Handeln nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, wenn das Gesetz als Handlungsformen nur die Verordnung und die Verfügung erwähnt. Im vorliegenden Fall sieht sie jedoch dafür keinen Spielraum. Die Beschwerdeführerin verweist zudem auf Art. 49 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG/BE; BSG 155.21), wonach die zuständige Behörde öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse von Amtes wegen oder auf Gesuch hin mit einer Verfügung regelt, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich etwas anderes vor oder verweise zur Streiterledigung auf den Klageweg. Die Meinung des Verwaltungsgerichtes, wonach diese Bestimmung im Bereich des Bundesumweltrechts nicht anwendbar sei, erachtet die Beschwerdeführerin als "grob falsch". 2.1 Die Überbauungsordnung soll die rechtlichen Grundlagen für die bauliche Entwicklung im Industriegebiet und die Ansiedlung eines Fachmarktes schaffen. Somit soll im fraglichen Perimeter später eine neue Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG errichtet werden, die geeignet ist, Einwirkungen in Form von Luftverunreinigungen und Lärm zu erzeugen. Gemäss Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 4 LRV sind die von einer Anlage verursachten Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. In einem zweiten Schritt sieht Abs. 3 der zitierten Bestimmung vor, dass die Emissionsbegrenzungen verschärft werden, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden. Steht fest oder ist zu erwarten, dass schädliche oder lästige Einwirkungen von Luftverunreinigungen durch mehrere Quellen verursacht werden, so erstellt die zuständige Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verminderung oder Beseitigung dieser Einwirkungen innert angesetzter Frist beitragen (Massnahmeplan; Art 44a USG). Emissionen werden u.a. eingeschränkt durch den Erlass von Verkehrs- und Betriebsvorschriften (Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Nach Art. 5 Abs. 1 LRV verfügt die Behörde ergänzende oder verschärfte Emissionsbegrenzungen für eine Anlage, wenn zu erwarten ist, dass diese geplante Anlage übermässige Immissionen verursachen wird, obwohl die vorsorglichen Emissionsbegrenzungen eingehalten sind. 2.2 Im vorliegenden Fall lässt Art. 3 Abs. 2 ÜV im Planperimeter der Überbauungsordnung nur Bauvorhaben zu, die betreffend Verkehrsaufkommen und Parkierung die Bestimmungen von Art. 16 einhalten. Gemäss Überbauungsordnung bedürfen verkehrsintensive Vorhaben (VIV), d.h. solche, die im ganzen Perimeter ein Verkehrsaufkommen von durchschnittlich mehr als 2000 Fahrten pro Tag im durchschnittlichen Tagesverkehr (DTV) verursachen, der Zuteilung eines Fahrtenkontingentes durch den Gemeinderat (Art. 16 Abs. 4 ÜV). In Art. 16 Abs. 3 ÜV wird, wie gesehen, das maximale Fahrtenkontingent für den Planperimeter auf 2'900 Fahrten DTV festgelegt. Für publikumsintensive Vorhaben wird zusätzlich eine Parkplatzbewirtschaftung und ein Fahrtencontrolling vorgeschrieben. Bei einer allfälligen Überschreitung des Kontingents sollen zwischen der Bauherrschaft und der Stadt vertraglich noch zu vereinbarende Massnahmen ergriffen werden (siehe lit. A hiervor). Im Rahmen der Nutzungsplanung wird somit gestützt auf das Berner Fahrleistungsmodell, wie es im Massnahmenplan zur Luftreinhaltung 2000/2015 und im kantonalen Richtplan (Regierungsratsbeschluss vom 27. Februar 2002) festgelegt ist, eine Beschränkung der Fahrzeugbewegungen vorgenommen (siehe BGE 131 II 470 E. 4.2 S. 479 f., publ. in URP 2005 S. 313; eingehend dazu Theo Loretan, Fahrten- und Fahrleistungsmodell, URP 2005 S. 494 ff., insb. 497 ff.; Rudolf Muggli, Berner Fahrleistungsmodell vom Bundesgericht abgesegnet, Jusletter vom 19. September 2005, insb. RZ 5-9; Thomas Spoerri, Fahrtenmodell- Stappellauf ins Ungewisse, PBG aktuell 4/2003 S. 6 ff.; Amt für Gemeinden und Raumordnung und Amt für Industrie und Arbeit des Kantons Bern [Hrsg.], Berner Fahrleistungsmodell - Grundlagen und Anwendung, Bern 2003). Das Bundesgericht hat in Zusammenhang mit einem Zürcher (BGE 131 II 81 E. 4.1 S. 86) und einem Berner Fall (BGE 131 II 470 E. 4.4 S. 481) bereits festgehalten, dass Fahrtenlimitierungen grundsätzlich als zulässige Emissionsbegrenzung im Sinn von Art. 11 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 1 lit. c USG gelten. Somit sind die Emissionsbegrenzungen bereits verbindlich durch die ÜV festgelegt, was die Beschwerdeführerin zu verkennen scheint. Sie sind nicht Bestandteil der umstrittenen Vereinbarung zwischen der Bauherrschaft und der Stadt. Zu prüfen bleibt, ob die Stadt die Massnahmen, welche im Fall einer Kontingentsüberschreitung zu ergreifen sein werden, mit der Bauherrschaft in einer gegenseitigen Vereinbarung regeln kann oder ob die Baupolizeibehörde auf dem Verfügungswege tätig werden muss. 2.3 Gemäss Art. 12 Abs. 2 USG werden Emissionsbegrenzungen durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das USG abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht mehr, dass diese Bestimmung grundsätzlich Raum lässt für den Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge (so auch Schrade/Loretan, Kommentar USG, Zürich 1998, N. 43b zu Art. 12; Brunner, Kommentar USG, Zürich 1998, N. 31 ff. zu Art. 41a; Isabelle Häner, Der verwaltungsrechtliche Vertrag als effizienteres Instrument für den Umweltschutzvollzug?, URP 2001/6 S. 591 ff., S. 595 f.). Sie befürchtet jedoch sinngemäss, dass dem Vollzug des Umweltrechts auf dem Weg der vertraglichen Abrede nicht genügend Nachachtung verschafft werden könnte. 2.4 In der Lehre und Rechtsprechung ist die Regelung von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag zulässig, wenn ein Rechtssatz entweder diese Handlungsform vorsieht oder dafür Raum lässt (BGE 103 Ia 31 E. 1b S. 34) oder sofern sie vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird (BGE 105 Ia 207 E. 2a S. 209; 103 Ia 505 E. 3a S. 512). Eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung ist nicht erforderlich. Weiter wird die Möglichkeit, einen verwaltungsrechtlichen Vertrag abzuschliessen, bejaht, wenn dies die zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignetere Handlungsform darstellt als die Verfügung (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 1071). Der mit dem Gesetz verfolgte Zweck muss erfordern, dass ein Vertrag abgeschlossen wird. Ob dies der Fall ist, ergibt sich aus den Motiven, die zum Vertragsschluss führen (siehe dazu Häner, a.a.O., S. 598; Häfelin/ Müller, a.a.O., Rz. 1074 ff.). Wo das USG oder die Ausführungsvorschriften eine Bewilligung vorsehen, sind Verträge ausgeschlossen (Brunner, Kommentar USG, N. 31 zu Art. 41a). Die Massnahmen, welche bei Überschreitung des Fahrtenkontingentes - das, wie gesehen (E. 2.2), selber eine Emissionsbegrenzung darstellt - ergriffen werden sollen, scheinen jedoch einer vertraglichen Abrede durchaus zugänglich, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden (so auch Spoerri, a.a.O., S. 25 f.). Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die vertragliche Lösung in der Literatur nicht kategorisch abgelehnt wird. Der von der Beschwerdeführerin zitierte Aufsatz von Theo Loretan bezieht sich in dieser Hinsicht speziell auf die Erhebung zweckgebundener Abgaben zur Durchsetzung des Fahrtenmodells (Loretan, a.a.O., S. 514 f.). Der Autor bevorzugt diesbezüglich eine klare gesetzliche Grundlage. 2.5 Art. 16 Abs. 3 Satz 4 ÜO enthält keine konkrete Regelung in Bezug auf den Inhalt des Vertrages, der zwischen der Bauherrschaft und der Stadt geschlossen werden soll. Das Verwaltungsgericht weist zu Recht darauf hin, dass die grundsätzliche Zulässigkeit des Vertragshandelns im Umweltrecht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zur Folge habe, dass die Durchsetzung der umweltrechtlichen Vorgaben ganz und ausschliesslich den Parteien überlassen wäre. Vielmehr bleibe die Verfügung zum Vollzug von zwingendem öffentlichen Recht stets vorbehalten. Es nennt sodann als denkbare Massnahmen zur Fahrtenregulierung die Parkraumbewirtschaftung, die Förderung umweltschonender Verkehrsmittel, ein kundengerechtes Angebot an öffentlichem Verkehr, Lenkungsabgaben sowie Nutzungseinschränkungen. Dieses Vorgehen des Verwaltungsgerichts dient der Transparenz. Die Beschwerdeführerin verkennt in diesem Zusammenhang, dass sich gewisse dieser Massnahmen allenfalls nur auf der Basis des gegenseitigen Einverständnisses im Sinne der Vorsorge vertraglich regeln lassen, da es an einer unmittelbaren gesetzlichen Grundlage mangelt, aufgrund derer die Bauherrschaft verpflichtet werden könnte. Der Massnahmenplan hat den Charakter einer behördenverbindlichen Verwaltungsverordnung und bildet damit für sich allein keine gesetzliche Grundlage für behördliche Massnahmen gegenüber Privaten (Art. 44a Abs. 2 USG). Hingegen lassen sich im Massnahmenplan vorgesehene Massnahmen u.a. dann direkt auf das USG abstützen, wenn sie den Charakter von Verkehrs- oder Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Bst. c USG haben (BGE 125 II 129 E. 7b S. 139; 124 II 272 E. 4 S. 279 ff. mit Hinweisen; Urteile 1A.125/2005 des Bundesgerichts vom 21. September 2005 E. 9.1.3; 1P.23/2001 vom 5. September 2001 in URP 2001 S. 1061, E. 2b; Heribert Rausch/Arnold Marti/Alain Griffel, Umweltrecht, Zürich 2004, N. 209; Theo Loretan, Kommentar USG, 1998, N. 55 zu Art. 44a). Insbesondere in Bezug auf die Anknüpfung an den öffentlichen Verkehr hat das Bundesgericht verschiedentlich festgestellt, dass Massnahmen zur Förderung des öffentlichen Verkehrs nicht im Einflussbereich der privaten Bauherrschaft liegen und es sich daher nicht um Betriebsvorschriften im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG handelt (BGE 123 II 337 E. 7a S. 353; Urteil 1A.125/2005 vom 21. September 2005 E. 9.2.1; 1P.23/2001 vom 5. September 2001 in URP 2001 S. 1061 ff., insbesondere E. 1d S. 1064 und E. 4c S. 1070; Urteil 1A.54/2001 vom 14. Februar 2001 in URP 2002 S. 441). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass gestützt auf andere bundesrechtliche oder kantonale Rechtsnormen derartige Massnahmen ergriffen oder verlangt werden (vgl. BGE 120 Ib 436 E. 3c S. 456), beziehungsweise bei ihrem Fehlen eine Baubewilligung verweigert werden kann (Urteile 1A.125/2005 vom 21. September 2005 E. 9.2.1; 1P.23/2001 vom 5. September 2001 in URP 2001 S. 1061 ff. E. 4c S. 1070). Das Bundesrecht verlangt beispielsweise keine Erschliessung mit öffentlichem Verkehr (BGE 123 II 337 E. 5b S. 350; Urteil 1A.125/2005 vom 21. September 2005 E. 9.2.2), wohingegen Art. 26 der Bauverordnung vom 6. März 1986 (BauV/BE; BSG 721.1) eine solche bei Einkaufszentren vorsieht. Dennoch legt auch diese kantonale Norm nicht detailliert fest, welchen Standard diese Erschliessung erfüllen muss. Demnach ist bei der Konkretisierung der einzelnen Massnahme jeweils zu prüfen, ob es sich um eine Betriebsvorschrift im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. c USG handelt oder ob sie sich auf eine andere gesetzliche Grundlage stützen lässt, so dass sie direkt angeordnet werden kann. Andernfalls kann sie nur auf der Basis des gegenseitigen Einverständnisses im Sinne des Vorsorgegedankens vereinbart werden. Dies ist denn auch das Motiv für die Wahl der Vertragsform: Die private Bauherrschaft soll sich zu einer Leistung im öffentlichen Interesse verpflichten, zu welcher sie die Verwaltungsbehörde mittels Verfügung nicht zwingen könnte, weil die hiezu erforderliche unmittelbare gesetzliche Grundlage fehlt (Häfelin/ Müller, a.a.O., Rz. 1077; Häner, a.a.O., S. 599). Indes müssen die vertraglich vereinbarten Leistungen das Legalitätsprinzip beachten (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1077; Häner, a.a.O., S. 599; Spoerri, a.a.O., S. 26; René Rhinow, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Staats- und verwaltungsrechtliches Kolloquium, Interlaken 1986, S. 7). Als weiteren Beweggrund für eine Vereinbarung hat das JGK in seinem Entscheid vom 18. Februar 2005 treffend in Erwägung gezogen, dass der Bauherrschaft und der Stadt auf diesem Weg ermöglicht wird, dem Regierungsstatthalter, welcher für die Erteilung der Baubewilligung zuständig ist (Art. 33 Abs. 1 BauG/BE i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und 2 des Baubewilligungsdekrets vom 22. März 1994 [BewD; BSG 751.1]), gemeinsam Vorschläge zu unterbreiten, wie die Fahrtenzahl bei einer allfälligen Kontingentsüberschreitung auf das zulässige Mass zu reduzieren ist. Der Betreiberschaft kann auf diesem Weg der Bewilligungsbehörde bzw. dem Controllingorgan im Rahmen der Gehörsgewährung eigene Massnahmevorschläge und -anträge unterbreiten. 2.6 Das BAFU zieht in seiner Stellungnahme die Parallele zu Vereinbarungen im Zusammenhang mit Sanierungen (Art. 16 USG). So erscheint es zulässig, bei einer komplexen Sanierung in einem Rahmenvertrag zwischen Behörde und Anlageninhaber das Vorgehen für die einzelnen Sanierungsschritte und die Sanktionen bei Nichteinhaltung bestimmter Emissionsbegrenzungen festzulegen, weil die Behörde hier über Ermessensspielräume verfügt (Schrade/Loretan, Kommentar USG, N. 43d zu Art. 12; Karin Scherrer, Handlungs- und Kostentragungspflichten bei der Altlastensanierung, Diss. Bern 2005, S. 246). Das BAFU vertritt die Auffassung, analog zur Rechtslage bei Sanierungsfällen sei auch die vertragliche Vereinbarung von Sanktionen für den Fall, dass eine neue Anlage die Emissionsbegrenzungen nicht einhalte, zulässig, zumal die Art der Durchsetzung eine weitgehend im Ermessen der Kantone liegende Vollzugsfrage darstelle. Diese Argumentation überzeugt. 2.7 Unbesehen davon kann von der baupolizeilichen Zuständigkeitsordnung nicht durch Parteiabrede abgewichen werden. Gemäss Art. 45 BauG/BE trifft die Baupolizeibehörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit alle Massnahmen, die zur Durchführung dieses Gesetzes und der gestützt darauf erlassenen Vorschriften und Verfügungen erforderlich sind. Insbesondere obliegt ihnen die Aufsicht über die Einhaltung der Bauvorschriften und der Bedingungen und Auflagen der Baubewilligung (Art. 45 Abs. 2 lit. a Satz 1 BauG/BE). Dazu gehört gegebenenfalls auch die Einleitung des Wiederherstellungsverfahrens bei Widerrechtlichkeit (in diesem Sinne Art. 45 Abs. 2 lit. b BauG/BE). Stellt also die Baupolizeibehörde eine Überschreitung des Fahrtenkontingents fest, hat sie auf dem Verfügungswege die notwendigen Massnahmen zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands anzuordnen. Die kantonalen Vorinstanzen haben denn auch festgehalten, dass die Bauherrschaft und die Stadt nicht vertraglich abschliessend und für die zuständige Behörde bindend über die Massnahmen befinden können, die bei einer Überschreitung des Fahrtenkontingents zu treffen sind. Folgerichtig ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass die umstrittene Vereinbarung keine wohlerworbenen Rechte der Bauherrschaft oder eines Rechtsnachfolgers begründet, zumal ein verwaltungsrechtlicher Vertrag nicht zwingend solche Ansprüche einräumt (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O. Rz. 1079). Insgesamt ist dem Verwaltungsgericht zu folgen, wenn es festhält, dass vertragliche Abmachungen die Behörden weder im Bewilligungs- noch im baupolizeilichen Verfahren davon entbinden oder sie gar hindern, das massgebende Umweltrecht durchzusetzen. 2.8 Im Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass das Umweltrecht grundsätzlich Raum lässt für eine vertragliche Regelung über die Massnahmen, welche bei Überschreitung des Fahrtenkontingents getroffen werden sollen. Art. 16 Abs. 3 Satz 4 ÜV hindert die Durchsetzung des Umweltschutzrechtes nicht. Daran ändert der von der Beschwerdeführerin zitierte Art. 49 Abs. 1 VRPG/BE nichts. Danach regelt die Behörde öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse von Amtes wegen oder auf Gesuch hin mit einer Verfügung, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich etwas anderes vor oder verweise zur Streiterledigung auf den Klageweg. Vorliegend geht es um die Durchsetzung von Bundesumweltrecht, weshalb bei der Frage, ob Raum für eine vertragliche Regelung besteht, auf dieses abzustellen ist.