Citation: 4A_443/2010 26.11.2010 E. B

Am 7. April 2005 klagte der Arbeitnehmer (Kläger) beim Arbeitsgericht Zürich gegen die Arbeitgeberin (Beklagte) mit dem Begehren, diese für die Zeit von Juli 2002 bis Juni 2003 zu Lohnnachzahlungen von Fr. 17'274.-- netto zu verpflichten. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Juli 2005 verlangte der Kläger die Zahlung von Fr. 40'761.-- zuzüglich 5 % Zins seit 1. August 2004. Damit verlangte er neu Lohnnachzahlungen von Fr. 19'190.-- netto für die Zeit seiner Tätigkeit für den FC Y.________, sowie gestützt auf den Vertrag vom 10. Juli 2001 eine Lohnzahlung für den Monat Juli 2004 von Fr. 21'572.-- netto. Weiter stellte er den Antrag, es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am 30. Juni 2005 geendet habe. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 5'850.-- als Schadenersatz für eine von ihr für den Kläger gemieteten Wohnung. Mit Urteil vom 23. August 2005 verpflichtete das Arbeitsgericht die Beklagte in Abweisung der Widerklage und teilweiser Gutheissung der Klage, dem Kläger Fr. 24'793.85 zu zahlen und stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien am 30. Juni 2005 geendet hatte. Auf Berufung der Beklagten hin trat das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 13. April 2007 auf das klägerische Feststellungsbegehren nicht ein und merkte vor, dass das Urteil des Arbeitsgerichts insoweit in Rechtskraft erwachsen sei, als die Beklagte zur Zahlung von Fr. 5'222.-- nebst Zins verpflichtet worden war. Mit Urteil vom gleichen Tag verpflichtete das Obergericht die Beklagte, dem Kläger weitere Fr. 19'571.85 zu bezahlen und wies die Widerklage ab. Dieses Urteil hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich in Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde der Arbeitgeberin am 15. April 2008 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurück, welches mit Urteil vom 28. Januar 2009 sowohl die Klage als auch die Widerklage abwies. Das Obergericht führte zusammengefasst aus, der Kläger anerkenne, dass es zwischen ihm und der Beklagten Gespräche über eine Vertragsänderung, u.a. "über weniger Lohn" gegeben habe. Er habe aber stets darauf hingewiesen, dass er ohne Rücksprache mit seinem direkten und persönlichen Berater, D.________, keine Unterschrift geben wolle und könne (Urk. 17 S. 3; Prot. I S. 24 f.). Damit stehe fest, dass die Beklagte eine Vertragsänderung mit Bezug auf den Lohn angeboten habe. Danach habe die Beklagte dem Kläger seit Juli 2004 bis Dezember 2004 mit Lohnabrechnungen jeweils einen tieferen Monatslohn von Fr. 25'200.-- angezeigt und ihm in diesem Zeitraum einen wesentlich tieferen Lohn als mit Vertrag vom 10. Juli 2001 ausbezahlt, ohne dass dies der Kläger beanstandet habe. Erst am 11. Februar 2005 habe er die Beklagte aufgefordert, "den Lohn nachzuzahlen und den Vertrag einzuhalten". Er habe damit bei Vorliegen einer entsprechenden Offerte mehr als dreimal widerspruchslos einen gegenüber dem früheren gekürzten Lohn entgegengenommen, weshalb gemäss der Lehre anzunehmen sei, er habe stillschweigend auf die Schriftform für Abänderungen des Vertrages verzichtet und die tieferen Lohnzahlungen und damit eine Vertragsänderung in diesem Punkt ebenfalls stillschweigend akzeptiert. Damit sei die Klage auf Lohnnachzahlung für den Monat Juli 2004 abzuweisen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 21. Juni 2010 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. Januar 2009 gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers ab, soweit es darauf eintrat.