Citation: 2P.254/2004 15.03.2005 E. 2

2.1 Soweit die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf das rechtliche Gehör (Art. 29 BV) beanstanden (S. 11/12 der Beschwerdeschrift), dass das Appellationsgericht zu Unrecht zum gestellten Editionsbegehren (betreffend Kostenaufstellung des Beerdigungsinstituts M.________) nicht Stellung genommen habe, dringen sie damit nicht durch. Das Appellationsgericht hat in seinem Urteil (S. 10) begründet, warum es auf eine vertiefte Überprüfung der der Konkurrenzofferte von M.________ zu Grunde liegenden Kostenrechnung verzichtete. Damit war das diesbezügliche Editionsbegehren implizit abgewiesen. Ob das Appellationsgericht auf die beantragte Abklärung verzichten durfte, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung. 2.2 § 8 des kantonalen Beschaffungsgesetzes (Marginale: "Ausschlussgründe") lautet - soweit hier interessierend - wie folgt: "Vom Verfahren wird in der Regel ausgeschlossen, wer a) die Einhaltung der Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet - (...) c) die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt; - (...) - (...) f) Absprachen trifft, die einen wirksamen Wettbewerb verhindern oder beeinträchtigen; - (...) - (...) i) ein Angebot einreicht, das ungenügende Sachkenntnis oder Merkmale unlauteren Wettbewerbs erkennen lässt." Die Erwägungen des Appellationsgerichts zur Frage, ob die streitigen Angebote als unzulässige Unterangebote gestützt auf § 8 lit. f oder lit. i des Beschaffungsgesetzes hätten ausgeschlossen werden müssen, halten dem Vorwurf der Willkür stand: Das kantonale Gesetz erklärt Unterangebote - ein solches liegt dann vor, wenn ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter den Gestehungskosten liegt (vgl. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2003, Rz. 536 S. 261) - nicht für unzulässig. Dies entspricht auch der vorherrschenden Rechtsprechung in den Kantonen (Galli/Moser/Lang, a.a.O, Rz. 538 S. 262). Wenn Zweifel darüber bestehen, ob der Auftrag zum gebotenen Preis überhaupt realisierbar ist, kann die Vergabebehörde nähere Aufklärung über die Berechnungsgrundlage verlangen; sie ist dazu aber nicht verpflichtet, jedenfalls dann nicht, wenn Anhaltspunkte dafür fehlen, dass der Anbieter eines kostengünstigen Angebots Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen verletzt (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 540 S. 264). Vorliegend zeigen die vom Baudepartement (schon im kantonalen Verfahren) eingereichten Angaben über die Tarife entsprechender Dienstleistungen in anderen schweizerischen Gemeinden, welche die betreffenden Leistungen zum Teil durch eigenes Personal oder durch Beauftragung eines einzigen privaten Unternehmens erbringen, dass die vorliegend seitens der Beschwerdegegnerinnen offerierten Preise zwar sehr niedrig sind, aber dennoch kostendeckend sein könnten (vgl. etwa die vom Baudepartement in Erfahrung gebrachten Tarife der Städte St. Gallen [Fr. 160.-- für die Einsargung, Fr. 130.-- für den Transport der Leiche innerhalb der Stadt] und Olten [Fr. 130.--/Fr. 88.--]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Unternehmung günstiger kalkulieren kann, wenn sie mit allen unentgeltlichen Bestattungen beauftragt wird; vervielfacht sich - wie hier - das Auftragsvolumen, können die Kapazitäten besser genutzt und die Kosten pro Einsargung bzw. pro Transport deutlich gesenkt werden. Sodann ist auch darauf hinzuweisen, dass vorliegend eines der konkurrierenden Unternehmen als Familienbetrieb eine günstige Kostenstruktur hat (vgl. Schreiben des Einigungsamtes vom 31. März 2003), was sich nicht zum Nachteil dieses Unternehmens auswirken darf. Den Ausführungen des Appellationsgerichts, wonach kein unlauterer Wettbewerb vorliege, halten die Beschwerdeführerinnen entgegen, dass der Zuschlag gemäss § 26 des Beschaffungsgesetzes nur zu "Marktpreisen" erfolgen dürfe. Dieser Einwand ist neu und schon aus diesem Grunde nicht zulässig (vgl. E. 1.4). Die Rüge vermöchte unter dem Gesichtswinkel der Willkür zudem nicht durchzudringen. Wenn § 26 des Beschaffungsgesetzes den Zuschlag "zu Marktpreisen auf das wirtschaftlich günstigste Angebot" vorschreibt, lässt sich dies vertretbarerweise dahin auslegen, dass bei niedrigen Angeboten die hier angerufenen Bestimmungen von § 8 lit. f und lit. i des Gesetzes als massgebende Schranken in Betracht fallen. 2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Vorgehen ihrer Konkurrentinnen sei in höchstem Masse unlauter gewesen. Die im vorliegenden Vergabeverfahren berücksichtigten Angebote beruhten auf wettbewerbsverzerrenden Absprachen, welche einzig zum Ziel hätten, die übrigen Bestattungsinstitute aus dem Markt zu verdrängen. Unterschieden wird zwischen Ausbeutungs- und Kampfabsprachen (vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 341 ff.). Vorliegend könnte allenfalls eine so genannte Kampfabsprache vorliegen, wonach durch Einreichung eines - allenfalls gemeinsam mit anderen Unternehmungen finanzierten - Unterangebotes ein bestimmter Konkurrent verdrängt werden soll. Der Auftraggeber wird dadurch grundsätzlich nicht geschädigt (Beyeler, a.a.O., S. 344). Das Appellationsgericht hat sich ausführlich mit der Rüge, wonach die berücksichtigten Anbieter untereinander verpönte Preisabsprachen getroffen hätten, befasst. Es hat namentlich erwogen, nachdem die deutsche Firma Z.________ vom Verfahren habe ausgeschlossen werden müssen, sei vorliegend jedenfalls kein erfolgreiches Zusammenspiel zweier Anbieter erfolgt. Selbst wenn aber von einer Absprache ausgegangen würde, so wäre diese nicht geeignet gewesen, einen wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen oder gar zu vereiteln, geschweige denn, die Interessen der Submissionsbehörde zu tangieren. Allein darin, dass die Beschwerdegegner ihre Leistungen zu einem sehr niedrigen, allenfalls sogar nicht kostendeckenden Preis offeriert hätten, liege auch noch kein Verstoss gegen die Schranken des unlauteren Wettbewerbs. Die Beschwerdeführerinnen setzen sich mit dieser Argumentation des Appellationsgerichts, vom unbehelflichen Hinweis auf die Regelung von § 26 des Beschaffungsgesetzes abgesehen (oben E. 2.2), nicht oder jedenfalls nicht in einer den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 OG genügenden Weise auseinander, weshalb auf diesen Aspekt hier nicht weiter einzugehen ist. 2.4 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich sodann auf die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Von einem Eingriff in die Eigentumsgarantie kann offensichtlich nicht die Rede sein. Die Möglichkeit, im Bereiche des Bestattungswesens Aufträge vom Staat zu erhalten, ist kein wohlerworbenes Recht, dessen Hinfall Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung geben könnte. Ein Eingriff in geschützte Eigentumsrechte liegt auch nicht darin, dass den Beschwerdeführerinnen allenfalls ein Geschäftsgewinn entgeht. Die mitangerufene Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt ebenfalls keinen Anspruch darauf, staatliche Aufträge zu erhalten. Dieses Grundrecht gewährleistet zwar die Möglichkeit, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbewerbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu können. Es schützt aber nicht vor Konkurrenz und gibt insbesondere keinen Anspruch darauf, mit dem Gemeinwesen bestimmte Verträge abzuschliessen. Wenn die Beschwerdeführerinnen aufgrund des Ergebnisses der vorliegenden Submission die bisherigen staatlichen Aufträge verlieren und einen entsprechenden Umsatzverlust erleiden, liegt hierin keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit. 2.5 Auch die weiteren Rügen ("Verletzung von Konkordaten" und "Verletzung von Staatsverträgen") erscheinen als offensichtlich unbegründet, soweit sie überhaupt in einer tauglichen, den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügenden Art und Weise vorgetragen werden: Eine Verletzung des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), welches vorliegend offenbar bloss auf den streitigen Vertrag A Anwendung finden dürfte, erscheint von vornherein nicht dargetan. Was Art. XIII Ziff. 4 lit. a des Abkommens betrifft (Möglichkeit der Vergabestelle, im Falle ungewöhnlich niedriger Angebote beim Anbieter Erkundigungen einzuziehen), kann auf das in E. 2.2 Gesagte verwiesen werden. Mit Blick auf die von der Vergabebehörde ermittelten Vergleichstarife in anderen Schweizer Städten ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die berücksichtigten Anbieter nicht in der Lage sein sollten, ihren Auftrag voll zu erfüllen (vgl. Art. XIII Ziff. 4 lit. b des Abkommens). Ebenso wenig steht die streitige Vergabe im Widerspruch zur Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SR 172.056.5). Weder wurden die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Vergabeverfahren diskriminiert (vgl. Art. 11 lit. a IVöB), noch ist dargetan, dass es an einem wirksamen Wettbewerb gefehlt hätte (vgl. Art. 11 lit. b IVöB und E. 2.3). Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, bei der vorliegenden Vergabe seien die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unbeachtet geblieben (Art. 11 lit. e IVöB, vgl. hierzu das Schreiben des Staatlichen Einigungsamtes vom 31. März 2003, welches "die vom Beerdigungsinstitut M.________ offerierten Lohn- und Arbeitsbedingungen, wenn auch eher am unteren Limit, als den ortsüblichen Normen noch genügend" bezeichnet).