Citation: 2A.63/2006 10.08.2006 E. 4

Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die ihr vom Institut auferlegte Verpflichtung, die Adressatinnen ihrer Broschüre erneut anzuschreiben (vgl. Ziff. 3 der Verfügung vom 9. Mai 2005, siehe zum Inhalt des Berichtigungsschreibens auch lit. B hiervor). 4.1 Die Vorinstanzen begründen diese Massnahme damit, dass die zu beurteilende Sendung unvollständig bzw. unausgewogen und demzufolge als irreführend zu qualifizieren sei. Deswegen seien die Adressatinnen der ursprünglichen Sendung zwecks Richtigstellung nochmals anzuschreiben. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die von ihr versandte Broschüre irreführend sei. Die dortigen Angaben zum Einsatzgebiet und den Wirkungen der Triptane seien nicht falsch. Zahlreiche Studien bestätigten die Aussagen. Dem ist entgegenzuhalten, dass ihr nicht vorgeworfen wird, sie habe falsche Aussagen zum Einsatzgebiet und den Wirkungen der Triptane gemacht. Vielmehr geht es darum, dass die Beschwerdeführerin darauf abzielt, dass die Adressatinnen die Broschüre als Information allgemeiner Art und nicht als Werbung auffassen, obwohl damit letztlich auch für das Präparat Relpax geworben wurde. Dementsprechend sind die Broschüre und das Begleitschreiben formuliert worden. Wie das Institut in seiner Verfügung vom 9. Mai 2005 richtig bemerkt hat, wurde unter anderem suggeriert, in der Broschüre würden alle Behandlungsmöglichkeiten gleichwertig und objektiv vorgestellt (vgl. Titel der Broschüre als "Ratgeber" und Erklärung auf S. 6 der Broschüre: "Dieser Ratgeber hilft Ihnen, sich mit [...] den Behandlungsmöglichkeiten vertraut zu machen"). Arzneimittelwerbung muss als solche jedoch ohne weiteres erkennbar sein und nicht den Eindruck erwecken, es handle sich um einen redaktionellen Beitrag oder um eine Information allgemeiner Art (vgl. Art. 16 Abs. 3 AWV). Wie gesehen (E. 3.6), war die Broschüre zu unausgewogen und unvollständig, um rechtlich als Information allgemeiner Art im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. c AWV gelten zu können. Damit erweist sich das als Werbung zu qualifizierende Vorgehen der Beschwerdeführerin (auch) als irreführend (Art. 32 Abs. 1 lit. a HMG; vgl. auch Urs Jaisli, a.a.O., N. 19 zu Art. 32 HMG unter dem Stichwort der "verdeckten Werbung"). 4.2 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die ihr in Ziff. 3 der Verfügung vom 9. Mai 2005 gemachte Auflage. Richtig ist zwar, dass die vom Institut insoweit angeordnete Verwaltungsmassnahme nicht in Art. 66 Abs. 2 HMG genannt wird. Die dortige Aufzählung der Massnahmen ist indes nicht abschliessend, sondern nur beispielhaft (vgl. den Wortlaut der Bestimmung: "insbesondere"; BBl 1999 S. 3548 Ziff. 22.05.6 zu Art. 65; Urteil 2A.515/2002 vom 28. März 2003, E. 4.1). Gemäss Art. 66 Abs. 1 HMG kann das Institut "alle Verwaltungsmassnahmen treffen, die zum Vollzug dieses Gesetzes notwendig sind". Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist diese Ermächtigung hinreichend bestimmt, um die ihr auferlegte Verpflichtung zu einem Berichtigungsschreiben abzudecken. Diese Anordnung bewegt sich durchaus im Rahmen der Massnahmen, die der Gesetzgeber in Art. 66 Abs. 2 HMG beispielhaft aufgezählt hat (lit. a: Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes; lit. f und g: Veröffentlichung von Verboten auf Kosten der Verantwortlichen). Demnach muss das Gesetz die Möglichkeit eines Berichtigungsschreibens hier nicht ausdrücklich erwähnen. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die ihr auferlegte Verpflichtung, ein Berichtigungsschreiben an alle Adressatinnen der beanstandeten Aussendung zu schicken, sei unverhältnismässig. Es handle sich nicht um das mildeste Mittel. Es sei genügend und effizienter, ein Berichtigungsschreiben allein an Ärzte und Apotheker zu versenden. Wie den Ausführungen in Erwägung 3.5.4 zu entnehmen ist, ist nicht ausgeschlossen, dass Konsumenten ohne den Umweg über einen Arzt oder eine Apotheke an verschreibungspflichtige Medikamente gelangen und diese gestützt auf Werbung einsetzen. Daran ändert nichts, dass die Broschüre bei Anwendung von Arzneimitteln eine Besprechung mit einem Arzt nahelegt. Insoweit wäre eine Berichtigung, die sich nur an Ärzte und Apotheker wendet, nicht geeignet, alle Personen zu erreichen, für welche die Berichtigung bestimmt und notwendig ist. Ausserdem ist es sinnvoll, dass die Berichtigung an diejenigen Personen adressiert wird, welche die Broschüre seinerzeit als Adressaten erhalten hatten. Die Zustellung der Berichtigung an Ärzte und Apotheker wäre dabei als zusätzliche, jedoch nicht als ausschliessliche Massnahme angebracht. Unbehelflich ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Broschüre sei an Frauen versandt worden, die "zum allergrössten Teil keine Migränikerinnen" seien, so dass das verlangte Berichtigungsschreiben "zum grössten Teil am Ziel vorbeigehen" würde. In ihrer Broschüre bezeichnete die Beschwerdeführerin die Migräne noch unter besonderer optischer Hervorhebung als "unterschätzte Volkskrankheit" und führte sodann aus, dass 40 Prozent aller Schweizer über gelegentliche Kopfschmerzen klagten und 15 Prozent der Schweizer Frauen unter Migräne litten; es sei eine weit verbreitete Krankheit (S. 6 f. der Broschüre). Sie versandte deshalb die Broschüre an den weiten Kreis von Frauen. Dementsprechend ist die vom Institut angeordnete Massnahme immer auch in diesem Zusammenhang zu betrachten. Es ist zudem nicht ersichtlich, wie all diejenigen Personen anders erreicht werden können, die mit Triptan-Präparaten infolge ihrer einseitig positiven Darstellung in der Broschüre unsachgemäss umgehen. Eine blosse Publikation in der Presse - worauf die Beschwerdeführerin noch im Verfahren bei der Vorinstanz abstellte - gewährleistet jedenfalls nicht, dass sie von allen Betroffenen wahrgenommen wird; deshalb käme sie auch nur als ergänzende Massnahme in Betracht. Die Kosten (von 1 bis 1,5 Mio. Franken), welche die Beschwerdeführerin für den Versand des Berichtigungsschreibens vermeiden will, erscheinen gerade angesichts ihrer damaligen Vorgehensweise in einem angemessenen Verhältnis und sind mithin zumutbar. Dass sich die meisten Empfängerinnen wegen der seither verstrichenen Zeit nur noch vage oder gar nicht mehr an den Inhalt der Broschüre erinnern, mag zutreffen. Das Institut hatte die Versendung einer Richtigstellung jedoch relativ zeitnah mit der Werbemassnahme der Beschwerdeführerin angeordnet. Darauf kommt es an. Ansonsten müsste bzw. dürfte in derartigen Fällen im Rechtsmittelverfahren keine aufschiebende Wirkung mehr gewährt werden. Zudem ist nicht ausgeschlossen, dass die Richtigstellung immer noch bei einem Teil der Adressatinnen die beabsichtigte Wirkung entfaltet. Selbst wenn das für nur einen geringen Teil der Empfängerinnen zutreffen sollte, erweist sich die Massnahme mit Blick auf das hier betroffene, besonders schützenswerte Rechtsgut der Gesundheit, die durch unsachgemässe Behandlung bzw. falschen Einsatz von Präparaten nicht zu unterschätzenden Risiken ausgesetzt ist, als verhältnismässig. 4.4 Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, mit dem Berichtigungsschreiben müsse sie etwas "verbreiten, was objektiv besehen gar nicht stimmt". Es fragt sich, ob dieser Einwand nicht bereits als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen ist (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, Rz. 939 ff., S. 332 ff.). Die Beschwerdeführerin hatte sich gegenüber der Rekurskommission nicht näher mit dem Inhalt der Richtigstellung befasst. Diese Frage kann indes offen gelassen werden. Den Ausführungen in den vorstehenden Erwägungen 3.6.6 und 3.6.7 zufolge wird als Inhalt des Berichtigungsschreibens nämlich nichts verlangt, was nicht zutrifft. 4.5 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, das Institut habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in Bezug auf die ihr auferlegte Pflicht zur Richtigstellung verletzt. Sie habe zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit erhalten, hierzu Stellung zu nehmen. Abgesehen davon, dass eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hier inzwischen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor der Rekurskommission geheilt worden wäre, geht der Einwand der Beschwerdeführerin ohnehin fehl: Das Institut hatte die Beschwerdeführerin in ihrem ersten Schreiben vom 17. Dezember 2004 darauf aufmerksam gemacht, dass es insbesondere in Erwägung ziehe, sie (die Beschwerdeführerin) "zwecks Beseitigung der von ihr geschaffenen Täuschungsgefahr zur Publikation einer entsprechenden Richtigstellung anzuhalten". Dabei hatte das Institut im erwähnten Schreiben die beanstandeten Punkte, die zur Täuschung des Publikums führen und die Gegenstand der hier geforderten Berichtigung geworden sind, näher beschrieben. Somit hatte die Beschwerdeführerin bereits im Verfahren vor dem Institut hinreichend Gelegenheit, sich zur bevorstehenden Auflage einer Richtigstellung zu äussern. Die Beschwerdeführerin kann nicht verlangen, dass ihr der Text der angefochtenen Verfügung bzw. der geforderten Richtigstellung vor Verfügungseröffnung zur Stellungnahme unterbreitet wird.