Citation: 4C.165/2000 23.10.2000 E. 5

5.- Schliesslich rügt der Beklagte, das Kantonsgericht habe das Verhältnis zwischen dem Beklagten und Muther zu Unrecht als Auftrag qualifiziert. Auftragsrecht dürfe nicht (schon) dann für anwendbar erklärt werden, wenn zwei Parteien ein Rechtsgeschäft im Sinne haben, es dann aber nicht durchführen. Der fragliche Geschäftswille der Parteien lasse keinen Spielraum für die ersatzweise Einbeziehung des Auftragsrechts. a) Es mag fraglich sein, ob im strittigen Vertragsverhältnis zwischen dem Beklagten und Muther ein Auftrag zu erblicken ist. Wer einem Kontrahenten Geld gibt, damit dieser ihm das Eigentum an seinem Grundstück verschaffe, erteilt primär nicht einen Auftrag in diese Richtung. Vielmehr leistet er eine An- bzw. Vorauszahlung des Kaufpreises. Wenn aber der Kaufvertrag schliesslich nicht zustande kommt oder wegen Formmangels nichtig ist, so hat der Empfänger die empfangene Geldleistung zurückzuerstatten. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen herrscht jedoch nicht restlos Klarheit darüber, ob der Beklagte von Muther das Geld als Kaufpreiszahlung oder als Vorschuss auf die Abwicklung eines Grundstückkaufs erhielt. Entsprechend ist die rechtliche Qualifikation dieses Anspruchs nicht eindeutig. Mangels Bedeutung für das Ergebnis - der Bejahung des Anspruchs auf Zahlung - kann diese Frage aber offen bleiben. Denn klar ist nur, dass das verbindlich festgestellte Ziel der Vereinbarung zwischen Muther und dem Beklagten, die Verschaffung von Grundeigentum für Muther mit dessen Geld, jedenfalls nicht erreicht worden ist. b) Unterstellt man die Vereinbarung zwischen Muther und dem Beklagten wie die Vorinstanzen dem Auftragsrecht, so ergibt sich eine Rechenschafts- und insbesondere eine Herausgabepflicht zur Zahlung des eingeklagten Betrages zu Folge Beendigung des Mandats durch den Beklagten wegen Undurchführbarkeit (Verkauf der Liegenschaft an einen Dritten) oder wegen Todes des Auftraggebers (Art. 405 OR) aus Art. 400 OR, und zwar gleichgültig, ob der Auftrag instruktionsgemäss ausgeführt wurde oder nicht. Im Ergebnis ist die Rechtslage nicht anders, wenn man von einer An- oder Vorauszahlung für einen formungültigen oder nicht verwirklichten Grundstückkauf ausgeht. Wie die Inhaltsnichtigkeit (Art. 20 OR) bewirkt auch die Formnichtigkeit (Art. 11 i.V.m. Art. 216 OR), dass das Geschäft von Anfang an unwirksam ist. Daraus folgt, dass sämtliche bei der Abwicklung des unwirksamen Geschäfts getätigten Leistungen zurückgefordert werden können: körperliche Sachen durch Vindikation (Art. 641 Abs. 2 ZGB), Geldleistungen durch Kondiktion (Art. 62 ff. OR). Muther stand daher gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Rückgabe der übergegebenen Summe aus ungerechtfertigter Bereicherung zu (Art. 62 Abs. 2 OR). Dabei kann offen gelassen werden, ob dieser Bereicherungsanspruch aus einer rechtsgrundlosen Zahlung (condictio sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten Grund (condictio causa data causa non secuta, bzw. ob causam futuram) entstanden ist (vgl. dazu Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. , § 27 N 7 f.). Unerheblich ist bei der condictio causa data causa non secuta ferner, ob der Kondizierende im Hinblick auf einen abzuschliessenden Grundstückskaufvertrag in Kenntnis der Formungültigkeit des Vertrages, aber in Erwartung der freiwilligen Gegenleistung zahlt. Weigert sich der Verkäufer in der Folge, einen formgültigen Vertrag abzuschliessen und das Grundstück zu übereignen, so kann der Käufer den von ihm bezahlten Kaufpreis zurückfordern (BGE 115 II 28 E. 1a). Die Voraussetzungen für den (Rück-) Zahlungsanspruch sind nach der einen wie nach der anderen Konstellation gegeben. Der Vorwurf des Beklagten, das Kantonsgericht habe zu Unrecht Auftragsrecht angewandt, ist somit jedenfalls auf das Ergebnis der Zahlungspflicht des Beklagten bezogen unbegründet.