Citation: 6B_922/2016 E. 2.2.4

2.2.4. Die A.________ AG übernahm im Rahmen der "Aufstockung" ihrer Beteiligung an der B.________ AG (von 40,0 % auf 78,1 % des Aktienkapitals der B.________ AG) Aktien der B.________ AG fest, um sie im Sinne ihres neuen Geschäftsmodells zwecks Erzielung von Erträgen im Publikum zu veräussern. Die A.________ AG übernahm Aktien, die von der B.________ AG ausgegeben wurden, fest und verkaufte sie im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr. Die B.________-AG-Aktien wurden durch die Verkäufe durch die in mehrfacher Hinsicht mit der B.________ AG verflochtenen A.________ AG im Zusammenwirken mit der B.________ AG erstmals im Publikum platziert. An diesem Ausgabevorgang durch die A.________ AG war die B.________ AG als Emittentin beteiligt, indem gemäss Kaufvertrag die Rechnung für den Zuschuss der Differenz zur garantierten Bruttorendite an die B.________ AG zu richten war (vgl. Akten Ordner 1 p. 030 133-135; 030 72). Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die B.________-AG-Aktien seien nicht erstmals durch die A.________ AG, sondern bereits durch die B.________ AG begeben worden. Ihm kann nicht gefolgt werden. Eine Emission eigener Beteiligungspapiere (die nicht dem Gesetz untersteht, Art. 3 Abs. 2 BEHV; URS ROTH, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, N. 35 zu Art. 2 lit. d BEHG), liegt hier nicht vor. Vielmehr erfolgte nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen seitens der A.________ AG die öffentliche Aufforderung zur Zeichnung durch ein Netz von Agenten und die Werbung im Internet, worauf mehrere hundert Anleger die Wertpapiere kauften. Die Aktien wurden durch die Verkäufe der A.________ AG erstmals im Publikum platziert (Entscheid S. 15 f.). Dass diese Sachverhaltsfeststellung willkürlich wäre (Art. 9 BV), macht der Beschwerdeführer nicht geltend, weshalb sie für das Bundesgericht massgebend ist (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Das Angebot erfolgte deshalb auf dem Primärmarkt im Sinne der vorstehenden Ausführungen. Die A.________ AG war damit als Emissionshaus gemäss Art. 3 Abs. 2 BEHV tätig. Dass die im Rahmen der "Aufstockung" übernommenen Aktien zum Teil über Jahre nicht verkauft werden konnten und daher von der A.________ AG gehalten werden mussten, ändert nichts an der Tätigkeit der A.________ AG als Emissionshaus. Bei vorübergehendem Misserfolg der Emission übernimmt das Emissionshaus einen Teil der Titel in ihren eigenen Anlagebestand (MAX BOEMLE UND ANDERE, a.a.O., Stichwort "Emissionsgeschäft, Platzierungsformen"; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N. 1078). Nicht entscheidend ist mithin, ob es zu einer erfolgreichen Platzierung kommt (HUBER/HSU, in: Basler Kommentar, Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2013, N. 31 zu Art. 2 lit. d BEHG; ROTH, a.a.O., N. 19 zu Art. 2 lit. d BEHG). Das heisst, an der Qualifikation einer Emissionshaustätigkeit ändert der Umstand nichts, dass die Titel teilweise in den Büchern der A.________ AG blieben. Die Aktien wurden von der A.________ AG nicht zu Anlagezwecken gekauft. Die B.________ AG war trotz der engen Verflechtung mit der A.________ AG dieser gegenüber eine Drittperson. Die Mehrheitsbeteiligung der A.________ AG an der B.________ AG steht nach den zutreffenden Ausführungen des EFD einer Qualifikation der B.________ AG als Drittperson im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV nicht entgegen. Das EFD verweist darauf, dass bei Festübernahmen grosser Aktienpakete zwecks Platzierung im Primärmarkt nicht selten Mehrheitsbeteiligungen des Emissionshauses an der Emittentin entstehen und dies einer Erfassung als Emissionshaustätigkeit mit Blick auf den Zweck der Bewilligungspflicht nicht entgegenstehen kann (Vernehmlassung S. 2). Der Beschwerdeführer stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, die A.________ AG habe B.________-AG-Aktien aus ihrem Eigenbestand verkauft, um sich zu sanieren. Zudem gebe es keine Beweise, dass der Verkauf der von der A.________ AG übernommenen B.________-AG-Aktien von Anfang an geplant gewesen sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Sie stehen im Widerspruch zu den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, wonach die A.________ AG ihre Geschäftstätigkeit im Dezember 2008 vollumfänglich auf den Verkauf von B.________ AG-Titeln umstellte. Mithin war nach den vorinstanzlichen Feststellungen und entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers der Verkauf der B.________-AG-Aktien von Anfang an geplant. Dieser Verkauf war eigentlicher Gesellschaftszweck und diente nicht bloss dazu, einen Liquiditätsengpass kurzfristig zu beheben. Auch diese Sachverhaltsfeststellungen rügt der Beschwerdeführer nicht als willkürlich (Art. 9 BV), weshalb sie für das Bundesgericht massgebend sind (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Die A.________ AG war deshalb als Effektenhändlerin gemäss Art. 2 lit. d BEHG und Art. 2 Abs. 1 BEHV tätig, indem sie im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV gewerbsmässig Effekten, die von einer Drittperson ausgegeben wurden, fest übernahm und öffentlich auf dem Primärmarkt anbot. Für diese Tätigkeit bedurfte sie einer Bewilligung der FINMA. Indem der die A.________ AG beherrschende Beschwerdeführer die Tätigkeit ohne Bewilligung ausübte, erfüllte er den objektiven Tatbestand von Art. 44 FINMAG. Dass das Börsengesetz nach seinem Artikel 1 Absatz 2 den Schutz der Anlegerinnen und Anleger bezweckt, bedeutet nicht, dass die Ausübung der Tätigkeit als Effektenhändler ohne Bewilligung der FINMA den Tatbestand von Art. 44 FINMAG nur erfüllt, wenn dadurch tatsächlich die Interessen von Anlegern verletzt oder gefährdet würden.