Citation: 5A_403/2014 E. 1

Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à trancher la question de savoir si le juge qui donne l'occasion au défendeur de se déterminer par oral doit accepter une détermination écrite de sa part. S'agissant du droit de se déterminer des parties, il a par contre jugé que, en raison de la nature de la procédure sommaire en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures en première instance, celui-ci devant être exceptionnel (ATF 138 III 252 consid. 2.1). Il a également jugé que, selon l'art. 256 CPC, le juge dispose en principe d'un pouvoir d'appréciation pour décider s'il entend conduire la procédure purement par écrit ou rendre sa décision après la tenue de débats. C'est ainsi que, en première instance, les parties ne peuvent compter ni sur un second échange d'écritures, ni sur la tenue de débats (arrêt 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3.2, non publié in ATF 138 III 620; cf. aussi, sur le pouvoir d'appréciation en la matière: arrêt 5D_192/2013 du 30 avril 2014 consid. 4.2.1). La doctrine est nuancée sur la question. S'agissant des procédures auxquelles s'applique uniquement le CPC, la majorité des auteurs soutient, en se référant au Message ainsi qu'au rapport d'experts et en se basant sur le principe de la célérité qui prédomine en procédure sommaire, qu'il appartient au juge, faisant usage de son pouvoir d'appréciation, et non aux parties, de décider, en fonction des particularités du cas concret, s'il entend fixer un délai au défendeur afin qu'il se détermine par écrit ou citer les parties à une audience où celui-ci pourra prendre position oralement ( CHEVALIER, in Zürcher Kommentar zur ZPO, 2ème éd., 2013, n° 1 ad art. 253 CPC; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar zur ZPO, 2 ème éd., 2014, n° 1 ad art. 253 CPC; GÜNGERICH, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150-352/400-406 ZPO, 2012, n° 7 ad art. 253 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, p. 162; KAUFMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Brunner et alii [éd.], 2011, n° 13 ad art. 253 CPC et n° 4 ad art. 256 CPC; JENT-S ø RENSEN, in KuKo ZPO, 2 ème éd., 2014, n° 1 et 4 ad art. 253 CPC; LAZOPOULOS, in ZPO Kommentar, Gehri/Kramer [éd.], 2010, n° 2 ad art. 253 CPC; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, n° 11.172; MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2 ème éd., 2013, n° 11 et 13 s., 17 ss ad art. 253 CPC et n° 2 s. ad art. 256 CPC, qui semble même exclure que le juge puisse ordonner au défendeur, préalablement aux débats imposés par la loi, de se déterminer par écrit; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 357 s. § 50; Rubin, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 6 ad art. 253 CPC; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9 ème éd., 2010, n° 252; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2 ème éd., 2013, n° 42 § 21, lesquels admettent également que le juge puisse donner le choix au défendeur de répondre par écrit ou de requérir des débats; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2 ème éd., 2012, n° 1179). Conformément à l'art. 256 al. 1 CPC, si le juge demande des observations écrites, il décide ensuite, toujours dans le cadre de son pouvoir d'appréciation à moins que la loi ne l'oblige à tenir des débats, de citer les parties à une audience ou de statuer sur pièces uniquement ( GASSER/RICKLI, op. cit., n° 1 ad art. 256 CPC; GÜNGERICH, op. cit., n° 14 ad art. 253 CPC, n° 1 ad art. 256 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 162; JENT-S ø RENSEN, op. cit., n° 4 ad art. 253 CPC; KAUFMANN, op. cit., n° 4 ad art. 256 CPC; MEIER, op. cit., p. 357 s. § 50). Seul un auteur soutient que le défendeur peut répondre soit par écrit, soit par oral à l'audience. Le juge ne pourrait en aucun cas refuser le dépôt d'une réponse écrite avant ou jusqu'à l'audience ( BOHNET, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et alii [éd.], 2011, n° 2 ad art. 253 CPC). S'agissant plus particulièrement de la procédure de faillite, où la loi impose la tenue d'une audience (cf. art. 168 et 190 al. 2 LP), plusieurs auteurs sont d'avis, étant toutefois précisé que la plupart se sont exprimés avant l'entrée en vigueur du CPC, que les parties sont en droit de se déterminer par écrit au lieu de se présenter à l'audience de faillite (Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs, 9 ème éd., 2013, n° 33 § 36; COMETTA, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 1 ad art. 171 LP; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Art. 159-270 LP, 2001, n° 14 ad art. 171 LP; WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4 ème éd., Band II, Art. 159-292 LP, 1997/99, n° 4 ad art. 171 LP; moins clair: BRUNNER/BOLLER, in Basler Kommentar, SchKG II, Art. 159-352 SchKG, 2 ème éd., 2010, n° 27 ad art. 190 LP: ces auteurs semblent uniquement permettre au juge, malgré l'injonction de l'art. 190 al. 1 LP, de décider d'une procédure écrite). Ils avancent comme motif que les parties sont libres de comparaître à l'audience et que le juge statue séance tenante nonobstant leur absence (cf. art. 171 1 ère phr. LP).