Citation: 4C.234/1999 12.01.2000 E. 3

3.- a) Selon la cour cantonale, en remettant au défendeur tous les avoirs déposés auprès d'elle sur la seule base d'une procuration post mortem, non utilisée antérieurement au décès du titulaire du compte, la défenderesse a enfreint son devoir de diligence découlant de l'art. 398 al. 2 CO. Dès lors, sa responsabilité contractuelle est engagée, et le comportement fautif de ses organes lui est directement imputable en application de l'art. 55 al. 2 CC. b) La défenderesse reproche aux juges cantonaux d'avoir délibérément ignoré les règles de la représentation, soit les art. 32 ss CO, et de s'être uniquement basés sur les règles du mandat. Sans contester que ses rapports avec le défunt relèvent du mandat, la défenderesse estime que la cour cantonale a dérogé aux règles sur la représentation, en exigeant d'elle de s'enquérir de l'existence d'héritiers et de vérifier que les instructions du représentant sont conformes à leur volonté, soit de s'immiscer dans les rapports internes entre le représentant et le représenté. c) La cour cantonale a constaté que le défendeur ignorait l'existence de la procuration avant le décès du représenté et que, par conséquent, il ne l'a utilisée qu'une fois celui-ci décédé. Cela ne permet pas pour autant de déduire que l'on est en présence d'une procuration post mortem ne déployant ses effets qu'au décès du représenté (Vollmacht auf den Todesfall). En effet, il ressort de l'arrêt attaqué, que le représenté a conféré au défendeur, au moyen de deux formules bancaires préimprimées (cf. Zäch, Berner Kommentar, n. 51 ad art. 35 CO), une procuration post mortem déployant ses effets même après le décès du représenté (art. 35 al. 1 CO; Vollmacht über den Tod hinaus). Si, au décès du représenté, les tiers ne doivent pas faire dépendre la validité d'une telle procuration du consentement des héritiers, ils peuvent néanmoins, dans le cadre d'un rapport contractuel, se trouver obligés à l'égard de ceux-ci. C'est pour cette raison qu'il est conseillé à la banque de prendre des dispositions correspondantes et de requérir, le cas échéant, le consentement des héritiers (arrêt du Tribunal fédéral du 28 octobre 1993, dans la cause 4C.295/1992, consid. 3a, reproduit in ZR 93 (1994), n° 67 p. 181 ss, et les références). d) D'après les constatations souveraines de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), la défenderesse s'est engagée à l'égard du défunt à recevoir, à conserver et à gérer des fonds et des valeurs sous forme de plusieurs comptes courants, d'un portefeuille de titres et d'un coffre-fort. Il est incontesté et incontestable qu'il s'agit là d'un mandat lequel, en matière bancaire, ne s'éteint en principe pas par la mort du mandant (art. 405 al. 1 CO; ATF 101 II 117 consid. 5). En l'espèce, la défenderesse demeure donc le mandataire des héritiers de son client décédé et conserve à leur égard un devoir de diligence et de fidélité découlant de l'art. 398 al. 2 CO, comme l'ont bien vu les juges cantonaux. Lorsque sont en cause des comptes, des dépôts, des coffres etc. du de cujus, la banque doit veiller aux intérêts des héritiers qui ignorent l'existence d'une telle procuration (Zäch, op. cit., n. 63 et 65 ad art. 35 CO; Emil Müller, Vererbliche Vollmacht, SJZ 43 (1947), p. 319; arrêt du Tribunal fédéral du 28 octobre 1993, dans la cause 4C.295/1992, consid. 3a, reproduit in ZR 93 (1994), n° 67 p. 181 ss). Les tiers - plus particulièrement les banques - agissent avec grande retenue, lorsque les intérêts des héritiers sont en danger en raison d'un usage illicite d'une procuration post mortem, qui ne permet à ceux-là de se retourner que contre le falsus procurator, à l'exclusion des héritiers (Zäch, op. cit., n. 65 ad art. 35 CO). Même si la banque n'a pas en principe à se soucier de la relation interne entre son client et le représentant, elle devra nécessairement procéder à un jugement sur ladite relation, lorsque se pose la question de savoir si une règle du droit des successions a été éludée par le représentant (Daniel Guggenheim, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 209; Maurice Aubert, Procuration encore valable après décès, mandat post mortem, ...., in: SJ 1991 285 ss, 289, pour qui la responsabilité de la banque n'est engagée que si elle a connaissance du décès de son client; contra: Werner de Capitani, Vorkehren im Hinblick auf den Tod des Bankkunden, in: Rechtsprobleme der Bankpraxis, Bern 1976, p. 71; Felix Erb, Die Bankvollmacht, Thèse Zurich 1974, p. 292). Les intérêts des héritiers, qui ignorent l'existence d'une procuration post mortem, doivent être déterminés, du point de vue du tiers, selon le principe de la confiance (Zäch, op. cit., n. 59 ad art. 35 CO). e) En l'espèce, la défenderesse a accepté de transférer, moins de deux mois après le décès de son client, dont elle avait connaissance, la totalité des avoirs de celui-ci, qui se montaient à 1 859 432 fr.15. De plus, le bénéficiaire de ce transfert ne s'était jamais manifesté antérieurement au décès du représenté. Pour Maurice Aubert (op. cit., p. 290 ss), ce sont là des éléments ne permettant pas d'exclure la responsabilité de la banque à l'égard des héritiers. L'auteur se réfère à l'ATF 112 II 450, lequel a posé que l'un des motifs pour nier la bonne foi de la banque est le transfert inconditionnel, donc suspect, de la plus grande partie de la fortune du client à ses fils. Zäch (op. cit., n. 63 ad art. 35 CO) considère que le tiers - plus précisément la banque - peut être amené à devoir entreprendre des investigations, notamment lorsque tous les comptes ont été soldés. Dans le cas présent, la défenderesse, qui aurait dû selon les règles de la bonne foi s'assurer de l'existence d'héritiers, et, le cas échéant, tenir compte de leurs intérêts, a fait preuve d'un manque de diligence manifeste. En effet, les vérifications usuelles (cf. Daniel Guggenheim, op. cit., p. 199) se justifiaient d'autant plus que les montants transférés étaient importants et que les rapports en cause avaient une dimension internationale. Peu importe à cet égard que le défunt ait, de son vivant, fait part de son intention de laisser au défendeur ses avoirs détenus en Suisse, comme l'allègue la défenderesse. La cour cantonale relève, à juste titre, que ces propos n'ont pas été concrétisés du vivant du défunt qui avait pourtant ouvert des comptes en banque en faveur du défendeur aux Etats-Unis mais pas en Suisse, ni sur le plan successoral, puisqu'il n'existe ni disposition pour cause de mort en faveur du défendeur ni document attestant de sa qua- lité d'ayant droit. Par ailleurs, l'on ne voit pas en quoi la suspension de l'exécution des instructions du représentant jusqu'à l'issue des investigations aurait "fait perdre une possibilité de gain au bénéficiaire des avoirs", comme le prétend la défenderesse, ce bénéficiaire devant précisément être déterminé au décès du représenté. Enfin, l'argument de la défenderesse, selon lequel elle bénéficie de la présomption irréfragable d'agir dans l'intérêt du représenté aussi longtemps que le mandat n'est pas révoqué, est dénué de pertinence. Il est établi que l'exécuteur testamentaire n'a eu connaissance de l'existence des avoirs du défunt en Suisse que le 11 avril 1990, soit après le transfert des fonds aux Etats-Unis; par conséquent, il lui était impossible de révoquer le mandat avant ledit transfert.