Citation: 6B_331/2009 13.11.2009 E. 1

Le recourant conteste s'être rendu coupable d'actes d'ordre sexuel à l'encontre de D.________ (cf. supra consid. B). 1.1 Se plaignant d'arbitraire et d'une violation de la présomption d'innocence, le recourant conteste l'intention délictueuse ainsi que la date à laquelle se seraient déroulés les faits incriminés. 1.1.1 Dans la mesure où, comme en l'espèce, l'appréciation des preuves est critiquée en référence avec le principe « in dubio pro reo », celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire (ATF 127 I 38 consid. 2a p. 41). Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'art. 9 Cst., ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou encore si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire dans son résultat (ATF 133 I 149 consid. 3.1 p. 153; 132 I 13 consid. 5.1 p. 17; 131 I 57 consid. 2 p. 61). Lorsque l'autorité cantonale a forgé sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, il ne suffit pas que l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément soit à lui seul insuffisant; l'appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble; il n'y a pas arbitraire si l'état de fait retenu pouvait être déduit de manière soutenable du rapprochement de divers éléments ou indices; de même, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'un ou plusieurs arguments corroboratifs soient fragiles, si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction. Lorsque le recours est dirigé, comme ici, contre une décision de l'autorité cantonale de dernière instance dont la cognition était limitée à l'abus du pouvoir d'appréciation, soit à l'arbitraire (cf. arrêt attaqué consid. 2.1 p. 8 s.), l'examen du Tribunal fédéral porte concrètement sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, à la lumière des griefs soulevés dans l'acte de recours. Pour satisfaire cependant aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF, le recourant doit, matériellement, remettre en cause le jugement de première instance et, puisque seule la décision de l'autorité de dernière instance peut être attaquée, il doit également démontrer pourquoi celle-ci a refusé à tort de qualifier d'arbitraire le jugement de l'autorité inférieure. Il ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il avait formulées en instance cantonale, mais il doit s'en prendre également à la motivation de la décision de l'autorité supérieure (ATF 125 I 492 consid. 1a/cc et 1b p. 493 ss; ATF 5D_83/2008 du 24 octobre 2008 consid. 2). 1.1.2 Le recourant conteste la réalisation de l'aspect subjectif de l'infraction. Il nie que le massage prodigué à D.________ ait comporté une connotation sexuelle et soutient que son geste participait du hasard. Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté, de même que la détermination de son dessein ou de ses mobiles, relève des constatations de faits, qui lient la Cour de droit pénal, à moins que ceux-ci n'aient été établis de façon manifestement inexacte. C'est en revanche une question de droit que de savoir si l'autorité inférieure s'est fondée sur une juste conception de la notion d'intention et si, sur la base des faits qu'elle a retenus, elle a correctement appliqué cette notion (ATF 119 IV 1 consid. 5a p. 2 s.). Selon les constatations cantonales, le recourant a déclaré au juge d'instruction qu'il effectuait des massages, qu'il aimait bien faire cela et que l'épisode relatif à D.________ était plausible. Il lui a massé le dos, puis le ventre. Il a ensuite glissé sa main dans le pantalon et lui a effleuré le sexe. Dans ces conditions et au vu du déroulement du massage, la victime ayant notamment conservé son pantalon sur elle, la Cour de cassation pouvait, sans arbitraire, admettre que le geste incriminé ne participait pas du hasard et était donc intentionnel. Le grief doit par conséquent être rejeté. 1.1.3 Le recourant affirme que les éléments retenus ne permettent pas de conclure que les faits incriminés se seraient déroulés avant les 16 ans de D.________, fêtés le 29 septembre 1999. Selon l'arrêt attaqué, le jeune homme n'a fréquenté le recourant que pendant un ou deux mois. Il n'est certes pas certain que D.________ ait participé à une sortie à ski avec le recourant en janvier 1999 comme l'a mentionné la Cour correctionnelle. Il s'est en revanche rendu à Zurich avec lui et d'autres protagonistes. Ce voyage a été fait avec le véhicule de marque Fiat, soit nécessairement avant le changement de voiture qui est intervenu début 2000. Enfin, D.________ a fait la connaissance du recourant au travers de C.________ qui lui-même a rencontré l'intéressé en automne 1998. Au regard de ces éléments, la Cour de cassation a conclu que les premiers juges n'avaient pas commis d'arbitraire en retenant que le jeune homme avait moins de 16 ans au moment des faits (cf. arrêt p. 14). Cette appréciation ne saurait être suivie. En effet, la sortie à ski datant du mois de janvier 1999 ne peut être retenue comme élément pertinent, la participation du jeune homme à cette activité n'étant pas certaine. S'agissant de la promenade à Zurich, effectuée avant le début de l'année 2000, sa date n'est pas précisément établie, de sorte qu'elle a pu se dérouler tant avant qu'après le 29 septembre 1999, date à laquelle la victime a atteint sa majorité sexuelle. Enfin, la Cour de cassation se trompe en affirmant - par référence à la page 13 du jugement de première instance - que C.________ a rencontré le recourant en automne 1998. En effet, la Cour correctionnelle date la première rencontre du recourant avec B.________ et A.A.________ à l'automne 1998 au plus tard, par référence à la scolarité des prénommés ainsi que de celle de C.________ (cf. jugement p. 13). Elle constate également qu'à une époque qu'il situe quelques semaines après la rencontre initiale de A.A.________ et le recourant, C.________ dit avoir rencontré son ami accompagné du recourant à une date, correspondant à la belle saison, où il est sûr qu'il était au cycle, voire plus précisément en 9ème année, qu'il a effectuée en 1998-1999 (cf. jugement p. 12). Ce faisant, l'autorité de première instance n'a pas déterminé dans le temps la rencontre entre C.________ et D.________, d'une part, et le recourant, d'autre part. Ainsi, les éléments retenus sont insuffisants pour conclure que le massage prodigué à D.________ se serait bel et bien déroulé avant la majorité sexuelle de celui-ci. Le recours doit donc être admis sur ce point, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur cette question, après avoir procédé à une nouvelle appréciation des preuves à sa disposition. 1.2 Se plaignant d'une violation de l'art. 187 CP, le recourant soutient que l'effleurement du sexe au cours du massage effectué sur D.________ ne constitue pas un acte d'ordre sexuel compte tenu, d'une part, de l'âge de la victime et, d'autre part, du contexte. Cette question peut en l'état rester ouverte au vu de l'admission du grief d'arbitraire sur la date à laquelle les faits commis à l'encontre de D.________ se seraient déroulés (cf. supra consid. 1.1.2).