Citation: 6P.132/1999 03.03.2000 E. 3

3.- a) Die Anklagebehörde hat mehrere Ausgaben des Mitteilungsblatts "Recht + Freiheit" vollständig in die Anklageschrift integriert, da ihres Erachtens die in diesen Ausgaben enthaltenen Artikel in ihrer Gesamtheit tatbestandsmässig im Sinne von Art. 261bis StGB seien. Dieses Vorgehen hat bereits das Strafgericht als mit dem Anklagegrundsatz unvereinbar zurückgewiesen. Auch wenn der Staatsanwaltschaft insofern zugestimmt werden könne, dass es letztlich auf die Wirkung der Texte und weniger auf die darin thematisierten Fakten ankomme, so müsse unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion in der Anklageschrift zumindest festgelegt werden, von welchen konkreten Texten, analog einem geschilderten Tatverhalten, diese Wirkung ausgehe, zumal vorliegend nicht ein einzelnes Buch zur Diskussion stehe, sondern eine ganze Reihe von Artikeln, die von verschiedenen Autoren verfasst worden und in verschiedenen Ausgaben des Vereinsblatts erschienen seien. Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens bildeten daher nur diejenigen Textpassagen, welche von der Staatsanwaltschaft in der erstinstanzlichen Verhandlung in Anwesenheit des beschuldigten Beschwerdeführers verlesen wurden, wodurch nach Auffassung des Strafgerichts der Mangel geheilt worden ist (Urteil des Strafgerichts vom 18. September 1997, S. 4 ff.). Das Appellationsgericht teilt diese Auffassung. Die Anklagebehörde müsse grundsätzlich einzelne Textpassagen und Artikel bezeichnen, die den Tatbestand der Rassendiskriminierung erfüllten. Es sei jedenfalls nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus mehreren Exemplaren einer Zeitschrift die strafbaren Artikel und Textpassagen selbst herauszusuchen. Der Anklageschrift komme neben der Informationsfunktion auch eine Umgrenzungsfunktion zu, welche die strikte Trennung zwischen richterlicher und anklagender Aufgabe garantiere. Dieses Prinzip der Gewaltentrennung werde verletzt, wenn die Anklageschrift die Tatbestandsmässigkeit eines Verhaltens, hier den rassendiskriminierenden Inhalt verschiedener Artikel, nicht so konkret wie möglich bezeichne, sondern den Entscheid hierüber letztlich dem Gericht überlasse. Mit der Verlesung einzelner Textpassagen durch den Staatsanwalt anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sei dieser Mangel aber, wie im Entscheid des Strafgerichts zutreffend ausgeführt werde, für diese Textstellen geheilt worden, zumal dem Beschuldigten diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt worden sei (angefochtener Entscheid S. 8 f.). b) Der Beschwerdeführer rügt insoweit eine Verletzung des Anklageprinzips. Solcherart mit der mündlichen Benennung von aus dem Zusammenhang gerissenen Textstellen konfrontiert, werde die Verteidigung völlig überrumpelt und ausser Gefecht gesetzt. Die Verletzung des Anklagegrundsatzes durch eine mangelhafte Anklageschrift sei durch das Verlesen von Textpassagen in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung durch den Staatsanwalt entgegen der Auffassung des Appellationsgerichts nicht geheilt worden. Eine gehörige Vorbereitung der Verteidigung sei damit verunmöglicht bzw. erschwert worden (staatsrechtliche Beschwerde S. 9 Ziff. 7). c) In der Anklageschrift werden nicht nur mehrere, der Staatsanwaltschaft in ihrer Gesamtheit als antisemitisch bzw. rassistisch erscheinende Ausgaben des Mitteilungsblatts "Recht + Freiheit" integriert, sondern es werden (in Ziff. I lit. c) auch einzelne Textpassagen ausdrücklich bezeichnet, durch welche nach der Auffassung der Staatsanwaltschaft "insbesondere auch die Massenvernichtung der Juden in den Konzentrationslagern gröblich verharmlost bis geleugnet" werde. Insoweit liegt unstreitig eine Anklage vor, die nicht zu beanstanden ist und daher als Grundlage für eine strafrechtliche Beurteilung ausreicht (vgl. auch angefochtener Entscheid S. 9 E. 3c), und ist der ebenfalls aus Art. 4 aBV fliessende Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und auf die Möglichkeit zur ausreichenden Verteidigung gewahrt worden. aa) Die folgenden Textpassagen, welche das Appellationsgericht im angefochtenen Urteil als tatbestandsmässig erachtet hat, werden in Ziff. I lit. c der Anklageschrift ausdrücklich wiedergegeben, nämlich die Passagen betreffend - Elie Wiesel, "der im angeblich ausschliesslich zur Vernichtung der Juden dienenden KL Auschwitz überlebte (!), bis es von den Russen befreit wurde", und seither die Welt bereist und "allenorts markerschütternde Holocaust-Geschichten" "erzählt", enthalten im Artikel "Bundesarchiv: Ist die Eidgenossenschaft noch Herr im Haus?" in der Ausgabe Nr. 6/95 vom 27. November 1995 (s. angefochtenes Urteil S. 10 unten); - "Holocaust-Hysterie", wiedergegeben im Artikel "Landvogt Sigi Feigel und seine Knechte" in der Ausgabe Nr. 6/95 vom 27. November 1995 (s. dazu angefochtenes Urteil S. 11 obere Hälfte); - "Gaskammer- und Umerziehungsgeist", im Artikel "Der Fall Grüninger: Musterbeispiel politischer Justiz" in der Ausgabe Nr. 1/96 vom 19. Februar 1996 (s. dazu angefochtener Entscheid S. 12 unten); - die "behauptete planmässige Vernichtung der Juden", wiedergegeben im Artikel "Der Fall Grüninger: Musterbeispiel politischer Justiz" in der Ausgabe Nr. 1/96 vom 19. Februar 1996 (s. dazu angefochtener Entscheid S. 12 untere Hälfte). Die Rügen der Verletzung des Anklagegrundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör gehen daher insoweit an der Sache vorbei. bb) Hingegen sind die beiden nachstehenden Textpassagen, welche das Appellationsgericht ebenfalls als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 2. Halbsatz StGB erachtet hat, in der Anklageschrift (Ziff. I lit. c) nicht ausdrücklich erwähnt, nämlich die Passagen betreffend - die "allgemein behauptete 'industrielle', planmässige Massenvernichtung der Juden", wiedergegeben im Artikel "Skandal im Bundeshaus!" in der Doppelausgabe Nr. 4 und 5/95 vom 2. Oktober 1995 (s. dazu angefochtener Entscheid S. 9/10); - "Anne-Frank-Ausstellungen und ähnlichem Klimbim", wiedergegeben im Artikel "Bundesarchiv: Ist die Eidgenossenschaft noch Herr im Haus?" in der Ausgabe Nr. 6/95 vom 27. November 1995. d) aa) Die beiden vorgenannten Textpassagen wurden, neben mehreren anderen Passagen, von der Staatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung verlesen (s. dazu das Urteil des Strafgerichts, S. 18 f., 23, 27 f.). Damit wurden der beschuldigte Beschwerdeführer und sein amtlicher Verteidiger, die beide an der erstinstanzlichen Verhandlung anwesend waren, darüber informiert, dass dem Beschwerdeführer u.a. auch diese beiden Äusserungen als tatbestandsmässig im Sinne von Art. 261bis StGB vorgeworfen werden, und wurde der Gegenstand des Verfahrens umgrenzt. bb) Der Beschwerdeführer hatte indessen bei dem hier beschriebenen Vorgehen kaum Zeit, seine Verteidigung vorzubereiten, um darzulegen, weshalb die verlesenen Textpassagen aus seiner Sicht nicht tatbestandsmässig seien. Die Verteidigung wurde zudem dadurch erschwert, dass die verlesenen Passagen nun aus dem Gesamtzusammenhang gerissen waren, welcher für die Auslegung von einzelnen inkriminierten Äusserungen und deren Subsumtion unter den schwierigen Tatbestand von Art. 261bis StGB von Bedeutung sein kann. Hinzu kommt, dass der Staatsanwalt an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht nur die beiden genannten Passagen verlesen hat, sondern mehrere längere Textpassagen (s. Urteil des Strafgerichts S. 18 f., 23, 27 f.), wodurch eine gehörige Verteidigung innert kurzer Frist zusätzlich erschwert wurde. cc) Durch dieses Vorgehen ist in der erstinstanzlichen Verhandlung der aus Art. 4 aBV fliessende Anspruch des Beschwerdeführers auf ausreichende Vorbereitung der Verteidigung in einem rechtlich schwierigen Bereich verletzt worden, soweit die Äusserung betreffend "Anne-Frank-Ausstellungen und ähnlichem Klimbim" zur Diskussion steht. dd) Eine Verletzung verfassungsrechtlicher Grundsätze ist dagegen zu verneinen, soweit die Äusserung betreffend die "allgemein behauptete 'industrielle', planmässige Massenvernichtung der Juden" im Artikel "Skandal im Bundeshaus!" in der Doppelausgabe Nr. 4 und 5/95 vom 2. Oktober 1995 zur Diskussion steht. Denn diese - sachverhältlich unbestrittene - Äusserung stimmt inhaltlich mit der Äusserung betreffend die "behauptete planmässige Vernichtung der Juden" im Artikel "Der Fall Grüninger: Musterbeispiel politischer Justiz" in der Ausgabe Nr. 1/96 vom 19. Februar 1996 überein, welche in Ziff. I lit. c der Anklageschrift ausdrücklich wiedergegeben wird. Damit hatte der Beschwerdeführer aber insoweit ausreichend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung gegen den Vorwurf, dass die Redeweise von der "behaupteten" Massenvernichtung tatbestandsmässig im Sinne von Art. 261bis StGB sei. e) Damit stellt sich die Frage, ob der beschriebene Verfahrensfehler (s. E. 3d/cc) allenfalls im Berufungsverfahren "geheilt" worden ist. Bis zum Berufungsverfahren blieb dem Beschwerdeführer ausreichend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung gegen den vom Strafgericht als begründet erachteten Vorwurf, er habe durch die Äusserung betreffend "Anne-Frank-Ausstellungen und ähnlichem Klimbim" den Tatbestand von Art. 261bis StGB erfüllt. aa) Ob und unter welchen Voraussetzungen Verfahrensfehler im Allgemeinen und die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Besonderen im Rechtsmittelverfahren "geheilt" werden können, ist im Einzelnen umstritten. Während die Praxis trotz der stets betonten formellen Natur des Gehörsanspruchs die Möglichkeit der "Heilung" u.a. aus Gründen der Prozessökonomie und zur Vermeidung von Leerläufen relativ grosszügig bejaht, steht dem die Lehre überwiegend kritisch bis ablehnend gegenüber (s. Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 99/1998 S. 97 ff., 107 ff., mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich in einem nicht amtlich publizierten Urteil vom 4. Mai 1999 in Sachen A. gegen Kantonsgericht SG (1P. 561/1998; erwähnt von Marc Forster in ZBJV 135/1999 S. 376 f.) mit der Frage der "Heilung" von Verfahrensfehlern im strafrechtlichen Berufungsverfahren auseinander gesetzt. Im genannten Entscheid wird u.a. Folgendes ausgeführt. Eine "Heilung" dürfe jedenfalls im Strafprozess nur ausnahmsweise und bei relativ geringfügigen Verfahrensmängeln erfolgen. Die Begründung der kantonalen Instanzen, weshalb eine "Heilung" vor dem Hintergrund der kantonalen Verfahrensbestimmungen im konkreten Fall ausnahmsweise zulässig erscheine, müsse dabei sachlich überzeugen. Je schwerwiegender die Verletzung der Parteirechte sei und je bedeutender die betroffenen Rechtspositionen, desto strengere Anforderungen seien diesbezüglich zu erfüllen (E. 5a). Sofern die kantonale Strafprozessordnung eine zweistufige richterliche Überprüfung mit voller Kognition vorsehe, müssten die wesentlichen Verfahrensvorschriften grundsätzlich von beiden Instanzen eingehalten werden. Allerdings könne nicht jede (auch nur geringfügige) Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einem verfassungsmässigen Anspruch auf Wiederholung der erstinstanzlichen Verhandlung führen. Bei schwerwiegenden und mehrfachen Verletzungen von Parteirechten seien an eine "Heilung" im strafrechtlichen Berufungsverfahren jedoch hohe Anforderungen zu stellen. Andernfalls hätten es die Gerichte in der Hand, die gesetzliche Ordnung zu unterlaufen. Dabei sei auch der Bedeutung des Straffalles Rechnung zu tragen (E. 5c). bb) Gemäss den Ausführungen des Appellationsgerichts ist mit der Verlesung einzelner Textpassagen durch den Staatsanwalt in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung der in der Anklageschrift liegende Mangel, wie im erstinstanzlichen Entscheid zutreffend ausgeführt werde, für diese Textstellen geheilt worden, zumal dem Beschwerdeführer "diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt worden" sei (angefochtenes Urteil S. 8/9). Das Appellationsgericht befasst sich damit nicht ausdrücklich mit der Frage, ob der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren ausreichend Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung gegen die erstmals in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung durch Verlesen von mehreren Textpassagen erhobenen Vorwürfe gehabt habe und ob ein allfälliger diesbezüglicher Mangel im Appellationsverfahren geheilt worden sei. Soweit das Appellationsgericht mit der Bemerkung betreffend die Gewährung des rechtlichen Gehörs eine ausreichende Verteidigungsmöglichkeit bejaht haben sollte, kann ihm aus den vorstehend genannten Gründen nicht gefolgt werden. cc) Der im Fehlen einer ausreichenden Verteidigungsmöglichkeit in Bezug auf die Äusserung betreffend "Anne-Frank-Ausstellungen und ähnlichem Klimbim" liegende Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens wiegt verhältnismässig schwer und konnte daher im Appellationsverfahren nicht "geheilt" werden. Dabei fällt insbesondere auch ins Gewicht, dass zum einen bei der Interpretation von konkreten Äusserungen im Textzusammenhang und zum andern bei der Auslegung von Art. 261bis StGB in Anbetracht der darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe dem Richter ein relativ weiter Beurteilungsspielraum zusteht. Es kann angenommen werden, dass auch eine über volle Kognition verfügende kantonale Rechtsmittelinstanz im Bereich dieser Beurteilungsspielräume nur mit einer gewissen Zurückhaltung von der Auffassung des erstinstanzlichen Richters abweicht. Daraus folgt aber, dass gerade bei der Straftat der Rassendiskriminierung das Umstossen einer erstinstanzlichen Verurteilung im Appellationsverfahren für den Beschuldigten schwieriger sein dürfte als die Verhinderung einer erstinstanzlichen Verurteilung (s. zur schlechteren prozessualen Situation des Betroffenen allgemein Lorenz Kneubühler, op. cit. , S. 108 f., mit Hinweisen). Zudem besteht gerade auch bei dieser Straftat das Risiko, dass die Appellationsinstanz, wie im vorliegenden Fall, selbst bei abweichender Beurteilung von einzelnen Äusserungen den erstinstanzlichen Entscheid im Ergebnis und damit auch in Bezug auf das Strafmass bestätigt. Aus diesen Gründen ist gerade auch beim Straftatbestand der Rassendiskriminierung im Sinne von Art. 261bis StGB die Möglichkeit der "Heilung" von den Gehörsanspruch berührenden Verfahrensfehlern im Rechtsmittelverfahren nur mit Zurückhaltung anzunehmen. dd) In Bezug auf die Äusserung betreffend "Anne- Frank-Ausstellungen und ähnlichem Klimbim" hatte der Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren keine ausreichende Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung, und dieser den Gehörsanspruch betreffende Mangel konnte im Appellationsverfahren nicht "geheilt" werden. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher in diesem Punkt gutzuheissen.