Citation: 4A_109/2023 E. B

B.a. Par réquisition du 24 janvier 2022 adressée au Registre du commerce, la requérante a sollicité une rectification de l'inscription concernant la valeur du bien immobilier apporté par la société fondatrice. Elle demandait que la valeur de cet apport soit désormais fixée à 49'879'597 fr. 79, en contrepartie duquel étaient remises 1'000 actions nominatives de 100 fr. chacune, que 42'509'528 fr. 10 du solde soit porté au crédit de l'apporteur et que 7'270'069 fr. 69 restants constitue un agio. Cette demande de rectification était fondée sur le fait que la valeur de l'immeuble dans la comptabilité de la société fondatrice était de 49'819'066 fr. 01 et qu'un accord conclu entre celle-ci et l'Administration fiscale cantonale (ruling fiscal) le 1er juin 2021 prévoyait que la valeur comptable devait être prise en compte lors de l'apport effectué par la société fondatrice lors de la constitution de la requérante afin de ne pas réaliser le gain immobilier et permettre le transfert de l'immeuble en franchise d'impôts. La requérante invoquait une erreur essentielle de sa part et de celle de la fondatrice au moment de la préparation des documents de sa constitution, puisque la valeur comptable aurait dû être mentionnée plutôt que la valeur vénale. Il avait en outre été omis de mentionner que la société fondatrice apportait encore des créances pour des loyers à encaisser et des dettes relatives à l'immeuble et qu'une partie du solde de la valeur de l'immeuble devait constituer de l'agio. La requérante a exposé qu'ayant réalisé leur erreur en décembre 2021, la société fondatrice et elle-même avaient conclu un avenant au contrat d'apport du 24 novembre 2021 prévoyant l'apport en nature de l'immeuble à sa valeur comptable. Les 27 janvier et 14 février 2022, l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) a rendu deux préavis négatifs sur la demande d'approbation préalable formulée par le Registre du commerce de Genève en lien avec la réquisition du 24 janvier 2022. B.b. Par décisions des 28 avril et 3 mai 2022, notifiées les 29 avril et 4 mai 2022, dont le contenu est essentiellement identique, le Registre du commerce de Genève a rejeté la réquisition du 24 janvier 2022, avec suite de frais. B.c. Statuant le 10 janvier 2023 sur recours de la requérante, dirigé contre la décision du 3 mai 2022 et celle du 28 avril 2022, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève l'a rejeté. En substance, la cour cantonale a considéré que le contrat d'apport n'était pas entaché d'un vice du consentement, le simple oubli de la fondatrice du fait qu'elle devait respecter les termes d'un ruling fiscal constituait une erreur sur les motifs, laquelle n'était pas essentielle au sens de l'art. 24 CO. Elle a considéré ensuite qu'une modification avec effet ex nunc de l'inscription n'était pas concevable en raison du fait qu'un seul et même apport ne pourrait pas avoir été inscrit avec une certaine valeur durant les premiers mois de la société requérante puis à une autre valeur par la suite, sans violer le principe de la foi publique accordée aux registres publics par l'art. 9 CC. De plus une telle modification de la valeur de l'apport prévue dans les statuts avant l'échéance d'un délai de dix ans violerait l'art. 628 CO. Enfin la décision entreprise ne consacrait aucun formalisme excessif et en tout état, la pesée des intérêts en présence ne favorisait pas ceux de la requérante en raison du fait qu'elle ne bénéficiait pas elle-même d'un ruling fiscal, mais sa fondatrice, de sorte qu'elle n'avait personnellement aucun intérêt à rectifier la valeur de son apport.