Citation: 5A_617/2009 26.01.2010 E. 2

Gemäss Art. 738 ZGB ist für den Inhalt der Dienstbarkeit der Eintrag massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben (Abs. 1), und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Abs. 2). Zu dieser Vorschrift ist fallbezogen hervorzuheben, was folgt: 2.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 738 ZGB eine Stufenordnung ab. Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Nur wenn sein Wortlaut unklar ist, darf im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden, d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt wird (Art. 948 Abs. 2 ZGB) und einen Bestandteil des Grundbuchs bildet (Art. 942 Abs. 2 ZGB). Ist auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit - im Rahmen des Eintrags - aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (vgl. BGE 128 III 169 E. 3a S. 172; 132 III 651 E. 8 S. 655). 2.2 An dieser gesetzlichen Reihenfolge der für die Ermittlung des Dienstbarkeitsinhalts massgebenden Grundlage ändert die "Kann"-Formulierung in Art. 738 Abs. 2 ZGB nichts. Sie schafft keinen behördlichen Ermessensspielraum (vgl. BGE 113 II 506 E. 2 S. 508). Die Ausübung der Dienstbarkeit ist erst zuletzt massgebend. Der Grund für diese gesetzliche Regelung liegt darin, dass selbst eine langjährige Ausübung der Dienstbarkeit keine über den eindeutigen Eintrag oder den schlüssigen Erwerbsgrund hinausgehenden Rechte begründen und den Inhalt der Dienstbarkeit gegenüber Eintrag und Erwerbsgrund weder ändern noch erweitern kann (vgl. BGE 131 III 345 E. 2.3.2 S. 352). Entgegen der Annahme des Beschwerdegegners darf deshalb aus der späteren langjährigen Ausübung nicht auf ein rechtlich massgebendes Verständnis des Inhalts der Dienstbarkeit zurückgeschlossen werden, die hier zudem als "Baubeschränkung" in einem Zeitpunkt begründet wurde, wo die meisten belasteten und berechtigten Parzellen offenbar noch gar nicht überbaut waren. Auf die Ausübung der Dienstbarkeit und die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin ist deshalb auch nur einzugehen, falls sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht auf Grund des Eintrags allein oder - in dessen Rahmen - anhand des Erwerbsgrundes feststellen lässt. 2.3 Eine Dienstbarkeit mit klarem Inhalt verstösst nicht gegen die Eigentumsfreiheit, die gemäss Art. 641 Abs. 1 ZGB ohnehin nur "in den Schranken der Rechtsordnung" besteht und insoweit auch rechtsgültig begründete beschränkte dingliche Rechte wie Dienstbarkeiten vorbehält (vgl. WIEGAND, Basler Kommentar, 2007, N. 38 zu Art. 641 ZGB). Ebenso wenig ergibt sich aus Art. 737 Abs. 2 ZGB, wonach der Dienstbarkeitsberechtigte verpflichtet ist, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben. Diese Pflicht bedeutet keine inhaltliche oder umfangmässige Beschränkung des Dienstbarkeitsrechts, sondern regelt die Ausübung der Dienstbarkeit ("schonend") nach Massgabe ihres feststehenden Inhalts und Umfangs (vgl. BGE 113 II 151 E. 4 S. 153). Aus den genannten Vorschriften können die Parteien für die Ermittlung des Dienstbarkeitsinhalts somit nichts ableiten.