Citation: 4C.374/1999 11.02.2000 E. 5

5.- Damit bleibt zu prüfen, ob der Gewinnanspruch entstanden ist oder nicht. a) Die konkrete Regelung des Gewinnanspruchs, welche die Situation des Bauberechtigten verschlechtert, sofern das Vorkaufsrecht des Grundeigentümers nicht ausgeübt wird, ist an sich ungewöhnlich, aber weder rechts- noch sittenwidrig und damit inhaltlich gültig. b) Mangels festgestellten inneren Parteiwillens ist die streitige Bestimmung normativ wie folgt zu verstehen: aa) Den Zweck des Gewinnanspruchs wird man mit der Vorinstanz darin sehen müssen, dem Grundeigentümer die Realisierung eines Teils des Mehrwerts zu gestatten, den zu schaffen er dem Bauberechtigten durch die Einräumung der Dienstbarkeit ermöglichte. Diese Beteiligung sollte indessen entfallen, wenn das Baurecht (Gebäude) an den Grundeigentümer veräussert würde. Dies gilt in objektivierter Auslegung gleichermassen, wenn der Grundeigentümer zufolge Ausübung seines Vorkaufsrechts wie wenn er als Direktkäufer Eigentümer des Baurechts in Form einer Eigentümerdienstbarkeit wird. bb) Aus der rein obligatorischen Natur der Bestimmung folgt, dass der Gewinnanspruch nur einmal entstehen kann, nämlich bei der Erstveräusserung des Baurechts. An Folgeverkäufen steht dem Grundeigentümer kein Gewinnanspruch mehr zu. cc) Die Parteien haben die Entstehung des Gewinnanspruchs an die Nichtausübung des Vorkaufsrechts geknüpft und damit wohl zum Ausdruck gebracht, dass die Anwartschaft auf eine Gewinnbeteiligung nur solange bestehe, als die Berechtigte auch Grundeigentümerin sei, dass mit der Veräusserung der Liegenschaft aber der Vertrag über eine Gewinnbeteiligung dahinfalle. Nicht geregelt wurde dabei der Fall, dass Liegenschaft und Baurecht gleichzeitig veräussert werden. Die Vorinstanz hat sich daher veranlasst gesehen, ausschliesslich auf den prioritären Eigentumsübergang abzustellen und hat letztlich den Anspruch aus der Begründung geschützt, die (gemeinsame) Erwerberin (Rück) sei zuerst als Bauberechtigte und erst eine halbe Stunde später als Grundeigentümerin eingetragen worden, weshalb in dieser halben Stunde Pestalozzi noch Gundeigentümerin und damit Vorkaufsberechtigte gewesen sei. Mangels Ausübung ihres Vorkaufsrechts habe sie daher den Anspruch auf die Gewinnbeteiligung erworben. Diese Konstruktion befriedigt nicht, weil sie allzu gekünstelt wirkt und den Gewinnanspruch mehr oder weniger in das zeitliche Belieben der Urkundsperson und Grundbuchverwalters stellt. Dies ist unter Vertragsauslegungsgesichtspunkten nach dem mutmasslichen Parteiwillen nicht sachgerecht. c) Indessen ist der angefochtene Entscheid dennoch bundesrechtskonform: aa) Das Handelsgericht hält im angefochtenen Urteil fest, nicht nur die Klägerin, sondern auch die Beklagte seien überzeugt gewesen, bei einem parallelen Verkauf von Baurecht und Grundstück sei der Anspruch auf Gewinnbeteiligung gegeben. Damit hat die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass beide Parteien des Baurechtsvertrags davon ausgingen, der Gewinnanspruch des Grundeigentümers entstehe auch bei gleichzeitiger Veräusserung von Liegenschaft und Dienstbarkeit. Aus diesem Grunde ist der Gewinnanspruch der Klägerin ausgewiesen. bb) Fragen liesse sich auch, ob das Vorkaufsrecht nicht schon (erstmals) durch den Verkauf des Baurechts an Bührle - trotz des dort vereinbarten Genehmigungsvorbehalts - am 29. November 1990 ausgelöst wurde. Anerkanntermassen kann bei einem unter Bedingung abgeschlossenen Kauf mit dem Dritten - der Vertragsabschluss unter Genehmigungsvorbehalt ist als bedingtes oder einem bedingten Vertrag ähnlichen Rechtsgeschäft aufzufassen (vgl. von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., S. 260; Hansjörg Peter, Das bedingte Rechtsgeschäft, Zürich 1994, S. 46) - das Vorkaufsrecht sofort ausgeübt und braucht der Bedingungseintritt nicht abgewartet zu werden (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 190 zu Art. 681 ZGB). Dieser Vorkaufsfall aber fiel eindeutig in die Zeit, in welcher noch die Klägerin Grundeigentümerin war. Insoweit relativiert sich das Problem der "rechtlichen halben Stunde". Der so begründeten Entstehung des Gewinnanspruchs liesse sich entgegenhalten, die Klägerin habe die Liegenschaft bereits am 28. November 1990 verkauft und mit dieser Veräusserungsverpflichtung auf den Gewinnanspruch verzichtet. Weder tatsächlich noch normativ ist indessen eine solch einschränkende Auslegung des Gewinnanspruchs auszumachen. Namentlich lässt sie sich aus dem mutmasslichen Zweck der Bestimmung in Ziff. V/2 des Baurechtsvertrags nicht halten. Indes kann die Frage offenbleiben, da sich das angefochtene Urteil im Ergebnis jedenfalls aus den in lit. aa hievor genannten Gründen halten lässt.