Citation: 4A_102/2017 E. 3.3

3.3. In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, gemäss § 633 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) habe der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Dass ein Haus, in das Wasser eindringe, ein mangelhaftes Werk sei, sei unbestritten. Die Frage sei hier jedoch, ob die Beschwerdeführerin zu der von ihr getätigten Ersatzvornahme berechtigt gewesen sei. Liege ein mangelhaftes Werk vor, könne der Besteller u.a. Nacherfüllung verlangen. Habe er eine solche verlangt, könne er nach Ablauf einer dafür bestimmten, angemessenen Frist den Mangel selber beseitigen und Ersatz der Aufwendungen verlangen, es sei denn, der Unternehmer habe die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedürfe es unter bestimmten Voraussetzungen allerdings nicht, etwa wenn der Unternehmer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe. Diesfalls könne sich der Besteller sogleich für eine Ersatzvornahme entscheiden, deren Kosten ihm vom Unternehmer zu ersetzen seien. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wirke sich eine vom Unternehmer ursprünglich erklärte Ablehnung der Nacherfüllung nicht weiter aus, wenn er sich entgegen seiner anfänglichen Haltung ernsthaft zur Nachbesserung entschliesse, diese Bereitschaft dem Besteller erkläre und ihm die Nachbesserung anbiete. Nicht die Ablehnung der Nacherfüllung durch den Unternehmer, sondern erst die dem Unternehmer bekanntgegebene Entscheidung des Bestellers, statt Nacherfüllung nunmehr Schadenersatz zu fordern, führe den Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs herbei. Solange der Besteller seine Entscheidung noch nicht getroffen habe, bleibe das Schuldverhältnis mit der Pflicht des Unternehmers zur mängelfreien Leistung bestehen. Folge der Obliegenheitsverletzung des Bestellers durch Missachtung des Nacherfüllungsrechts des Unternehmers sei der vollständige Ausschluss jeglicher Ansprüche auf Schadenersatz oder auf Erstattung der Kosten der (unberechtigten) Ersatzvornahme. Dies müsse auch gelten, wenn der Unternehmer erst "in einem zweiten Umgang Hand zur Mängelbeseitigung" biete und der Besteller sich darauf einlasse, indem er ihm nochmals Gelegenheit zur Nachbesserung gebe, in der Folge aber diese Nachbesserung plötzlich nicht mehr zulasse. Genau dies sei vorliegend der Fall. Die Beschwerdeführerin wäre zwar ab dem 9. Oktober 2010 berechtigt gewesen, den Mangel selber zu beseitigen und von der Beschwerdegegnerin Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Sie habe sich damals jedoch nicht für eine solche Ersatzvornahme entschieden. Die Beschwerdegegnerin sei alsdann im Dezember 2010 auf ihre ursprüngliche Verweigerungshaltung zurückgekommen und sei nunmehr zu einer Nacherfüllung bereit gewesen. Das sei zulässig gewesen, da die Beschwerdeführerin noch keine Entscheidung getroffen habe. Die Parteien hätten alsdann eine Nacherfüllung bis März 2011 vereinbart. Entsprechend habe die Beschwerdeführerin die von der Beschwerdegegnerin ernsthaft angebotene Nacherfüllung bis März 2011 abwarten müssen. Stattdessen habe sie dieser jedoch im Januar 2011 das Recht auf Nacherfüllung eigenmächtig von einem Tag auf den anderen entzogen und Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme verlangt. Durch dieses widersprüchliche Verhalten habe sie sich um ihre Gewährleistungsansprüche gebracht.