Citation: 2A.492/2002 17.06.2003 E. 5.2

5.2.1 Es trifft zwar zu, dass Art. 3 Abs. 1 KG nicht den Geltungsbereich des Gesetzes berührt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bei Vorliegen solcher Vorschriften die Art. 7 und 26 ff. KG eben nicht anwendbar sind (vorne E. 4.1.2). Wenn so oder anders keine Massnahmen nach Art. 30 KG getroffen werden können, entfällt die sachliche Rechtfertigung, um zu prüfen, ob die Verhaltensweise - gäbe es keine Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG - im Sinne von Art. 7 KG unzulässig wäre oder nicht. Daraus folgt, dass in Fällen, in denen ein Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG in Frage kommt oder geltend gemacht wird, die Wettbewerbsbehörden zunächst zu klären haben, ob eine solche Regelung tatsächlich besteht. Zu beurteilen sind im Rahmen dieser vorfrageweisen Prüfung einzig Bestand und Tragweite der entsprechenden Regelung. Erweist sich, dass tatsächlich den Wettbewerb ausschliessende Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, entfällt die Grundlage für ein weiteres Tätigwerden der Wettbewerbsbehörden. Nur falls sich ergibt, dass keine solchen vorliegen, ist zu untersuchen, ob Art. 7 KG verletzt ist (Rudolf Rentsch, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel 2000, S. 204). 5.2.2 Ob Regelungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, ist eine Rechtsfrage. Sie mag mitunter nicht einfach zu beantworten sein, da sich der Wettbewerbsausschluss auch bloss auf einen Teilbereich eines bestimmten Unternehmens beziehen kann (Jürg Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, N. 5 zu Art. 3 KG; Rentsch, a.a.O., S. 168 f.) und deshalb untersucht werden muss, auf welchem Markt die entsprechenden Vorschriften den Wettbewerb ausschliessen. Indessen geht es dabei einzig um Inhalt und Tragweite der in Frage stehenden Bestimmungen. Vorliegend verlangen die Beschwerdegegner eine Durchleitung, welcher die Beschwerdeführerin gestützt auf ein behauptetes Versorgungsmonopol entgegentritt. Ob die einschlägige kantonale bzw. kommunale Gesetzgebung tatsächlich ein solches Monopol zu ihren Gunsten enthält, ist Rechtsfrage. Wenn die rechtliche Auffassung der Beschwerdeführerin zutrifft, haben die Beschwerdegegner kartellrechtlich keinen Anspruch darauf, anderweitig eingekauften Strom über das Netz der Beschwerdeführerin zu leiten. Die (angebliche) Verweigerung der Durchleitung kann alsdann von Vornherein keine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG bilden und dies unabhängig davon, welches bei wettbewerbsrechtlicher Betrachtung der relevante Markt wäre. Damit erübrigen sich weiter gehende Untersuchungen. Insbesondere sind dann auch die am 12. September 2000 gestellten Fragen nicht mehr erheblich. Sachverhaltsmässig ist höchstens noch abzuklären, ob bzw. was für Monopolkonzessionen der Beschwerdeführerin erteilt worden sind. 5.2.3 Die Wettbewerbskommission bringt in ihrer Vernehmlassung vor, es bestehe kein genereller Anspruch auf Erlass einer selbständigen Teilverfügung. Dies trifft grundsätzlich zu. Selbstverständlich muss auch in einem kartellrechtlichen Verfahren nicht für jedes Tatbestandselement eine gesonderte Teilverfügung erlassen werden. In Bezug auf die nach Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften verhält es sich aber insofern anders, als durch solche Regelungen eben die weitere Anwendung des Kartellgesetzes und insofern dann auch die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden ausgeschlossen wird. Dies bedeutet nicht, dass über das Vorliegen von Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG in jedem Fall in einer selbständigen Teilverfügung entschieden werden müsste. Zumindest dann, wenn das betroffene Unternehmen das Vorhandensein solcher Vorschriften aber - wie hier - rechtzeitig, substanziiert und nicht offensichtlich unbegründet behauptet, ist die Frage regelmässig vorab zu klären, weil davon einerseits die Zulässigkeit weiterer Untersuchungsmassnahmen (Art. 27 und 40 KG) und andererseits die allfällige Zuständigkeit anderer Behörden (vgl. BGE 127 II 32 E. 3c und d) abhängt (vgl. auch Art. 45 Abs. 2 lit. a und d VwVG).