Citation: 1A.213/2003 05.12.2003 E. 1

3.2 Selon l'exposé des faits présenté à l'appui de la demande du 11 juillet 2002, les prévenus auraient, sous couvert de contre-prestations fictives qui ont fait l'objet de fausses factures, reversé à Abacha et ses proches des montants importants payés par N.________ pour l'exécution du contrat conclu le 17 octobre 1989. En cela, ils auraient aidé Abacha à commettre des abus de confiance au détriment de N.________. Pour l'Office fédéral, ces faits seraient assimilables aux chefs d'acceptation d'avantage (art. 322sexies CP) et de corruption active d'agents publics étrangers (art. 322septies CP). Cette dernière disposition, sur laquelle se fonde la réponse du 27 octobre 2003, a la teneur suivante: "Celui qui aura offert, promis ou octroyé un avantage indu à une personne agissant pour un Etat étranger ou une organisation internationale en tant que membre d'une autorité judiciaire ou autre, en tant que fonctionnaire, en tant qu'expert, traducteur ou interprète commis par une autorité, ou en tant qu'arbitre ou militaire, en faveur de cette personne ou d'un tiers, pour l'exécution ou l'omission d'un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d'appréciation, sera puni de la réclusion pour cinq ans ou plus ou de l'emprisonnement". L'Office fédéral semble considérer que les prévenus auraient versé des pots-de-vin à Abacha et ses complices, en échange de la poursuite du projet qui a donné lieu au contrat du 17 octobre 1989. Sous l'angle de l'art. 322septies CP, cette conception soulève un certain nombre de difficultés. Les actes reprochés à Abacha n'ont pas été commis directement dans l'exercice de ses fonctions officielles de chef d'Etat. Il ressort en effet de la demande d'entraide que celui-ci serait intervenu dans la conduite des affaires de N.________ comme entreprise privée dont la majorité du capital est détenu par la République fédérale. Si l'on peut encore à la rigueur admettre qu'à ce titre le rôle d'Abacha est assimilable à celui d'un agent public étranger, il est douteux en revanche que son action dans la gestion de N.________ entrait dans le cadre de ses fonctions officielles. A cela s'ajoute que les prévenus n'ont pas spontanément offert, promis ou octroyé à Abacha un avantage indu au sens de l'art. 322septies CP. Ils ont agi en faveur d'Abacha, mais à sa demande. Cela aurait consisté pour eux à présenter de fausses factures se rapportant à des prestations fictives, en obtenir le paiement par N.________, pour reverser ensuite les montants à des personnes morales dominées par Abacha. Un tel comportement paraît difficilement assimilable au délit réprimé par l'art. 322septies CP. Cette question souffre toutefois de rester indécise, car la condition de la double incrimination est de toute manière réalisée au regard de l'art. 158 CP réprimant la gestion déloyale. 3.3 Il ne fait guère de doute qu'au regard de la situation prévalant au Nigeria sous le gouvernement d'Abacha, celui-ci disposait des moyens d'interférer dans la gestion des entreprises publiques et, comme en l'espèce, semi-publiques. Il détenait ainsi sur les biens de N.________ un pouvoir de disposition effectif (cf. ATF 123 IV 17 consid. 3b; 120 IV 190 consid. 2b p. 192/193; 118 IV 244 consid. 2b p. 246/247). En faisant dépendre la bonne exécution du contrat du 17 octobre 1989 du versement en sa faveur de pots-de-vin, Abacha est intervenu dans la gestion de N.________ au détriment des intérêts de celle-ci, en violation de son devoir de fidélité (cf. ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193). Il est en effet présupposé que le montant des versements effectués par N.________ à F.________ au profit d'Abacha et de ses complices a ou bien été compris dans le prix convenu de 2,4 milliards DEM ou bien, plus vraisemblablement, ajouté à celui-ci, lésant ainsi, dans un cas comme dans l'autre, le patrimoine de N.________. Abacha a pu faire pression sur les dirigeants de F.________ parce qu'il disposait des moyens de suspendre ou de retarder l'exécution du contrat, voire amener N.________ à s'en départir. Peu importe qu'Abacha ait agi en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, puisque le gérant d'affaires sans mandat tombe aussi sous le coup de la gestion déloyale selon l'art. 158 ch. 1 al. 2 CP. C'est d'ailleurs sur un terrain analogue que se sont placées les autorités de l'Etat étranger en ouvrant l'action pénale du chef d'"Untreue" au sens de l'art. 266 dStGB, incrimination correspondant à celle de gestion déloyale selon l'art. 158 CP (ATF 104 Ia 49 consid. 3 p. 52/53; cf. aussi l'arrêt 1A.84/1991 du 27 octobre 1993, consid. 2b/cc).