Citation: 4C.72/2004 03.06.2005 E. 5.2

Gemäss Art. 44 Abs. 1 OR kann der Richter bei Selbstverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden. Bei der Bemessung der Kürzung steht dem Richter ein weites Ermessen zu. Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig und als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 128 III 390 E. 4.5 S. 399 m.w.H.). 5.3 Die Beklagte beanstandet die Reduktion der Ersatzpflicht zufolge Selbstverschuldens der Klägerin um 40 % als zu gering, weil die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe, dass die Klägerin den Schaden, den die von ihr ernannten leitenden Angestellten D.________ und E.________ der Y.________ Inc. zugefügt hätten, grundsätzlich selbst zu tragen habe. Richtig ist zwar, dass nach der Rechtsprechung eine juristische Person die Gefahr grundsätzlich selbst zu tragen hat, dass ihr die selbst bestellten Organpersonen Schaden zufügen (BGE 121 III 69 E. 4a S. 73 f. m.w.H.). Aus zwei Gründen vermag die Beklagte aber aus dieser Rechtsprechung nichts abzuleiten. Einerseits hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei den genannten Personen nach dem auf die amerikanische Y.________ Inc. anwendbaren Recht (vgl. Art. 155 lit. i IPRG) um Organpersonen handelte; auch die Beklagte selbst behauptet keine Organstellung, sondern spricht nur von "leitenden Angestellten". Andrerseits sind die erwähnten Personen nicht Organe der geschädigten Klägerin; Organe der Klägerin sind die oben genannten Verwaltungsräte (vgl. E. 5.2), die ihre Aufsichts- und Kontrollpflichten nicht wahrgenommen haben, was zu einer Reduktion der Ersatzpflicht um 40 % führte. Soweit die Beklagte das Ausmass der Reduktion um 40 % kritisiert, beanstandet sie die Ermessensbetätigung durch die Vorinstanz. Diesbezüglich besteht aus den erwähnten Gründen kein Anlass, das Ermessen des Bundesgerichts an dasjenige des kantonalen Sachrichters zu stellen. Auch insofern erweist sich die Berufung somit als unbegründet. 5.4 Die Klägerin wirft dem Handelsgericht in der Anschlussberufung insbesondere eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil es die Reduktion der Ersatzpflicht in erster Linie damit begründet habe, die Klägerin habe es nach dem Ende der beklagtischen Beratungstätigkeit unterlassen, genügend Managementkapazitäten aufzubauen, obwohl die Beklagte nie entsprechende Behauptungen aufgestellt habe. Dieses Argument ist schon deshalb verfehlt, weil die Klägerin selbst einräumt, dass die Beklagte in ihren Rechtsschriften die Reduktionsgründe geltend gemacht habe, und weil die Beklagte in der Anschlussberufungsantwort weitere Stellen anführt, wo sie entsprechende Behauptungen aufgestellt habe. Es kann daher keine Rede sein, dass das Handelsgericht bei der Bemessung der Reduktion auf Gründe abgestellt hat ("unterlassener Aufbau genügender Managementkapazitäten"), die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Die übrigen Beanstandungen betreffen die dem Handelsgericht zustehende Ermessensbetätigung, die wie erwähnt nur mit Zurückhaltung überprüft wird und unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien nicht zu beanstanden ist. Auch die Anschlussberufung ist daher unbegründet.