Citation: I 601/06 12.03.2008 E. 6.4

6.4.1 Das kantonale Gericht hat diese Bestimmung im Lichte der hiezu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EuGH) geprüft. Es gelangte zum Ergebnis, dass anders als im Rahmen der angeführten Rechtsprechung zum Landesrecht eine Auslandbehandlung nicht erst als notwendig anzusehen ist, wenn ein im Inland alternativ verfügbarer operativer Eingriff erheblich höhere Risiken als die ausländische Behandlung mit sich bringt, sondern vielmehr zu fragen ist, ob im Falle, dass die anbegehrte konservative Behandlung in der Schweiz angeboten würde, der operative Eingriff bereits als genügende Leistung angesehen und daher die Übernahme der konservativen Therapie durch die Invalidenversicherung ausgeschlossen sei. Dies könne verneint werden, ansonsten das Eidgenössische Versicherungsgericht nicht die Bezahlung der Kosten der konservativen Skoliosetherapie im Rahmen von Art. 23bis Abs. 3 IVV bejaht hätte. Zudem sei zumindest im Fall von Kindern den subjektiven Ängsten vor einem operativen Eingriff Rechnung zu tragen. Aus dem Dargestellten folge, dass der operative Eingriff nicht als ebenso wirksame Behandlung im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 betrachtet werden könne. Die IV-Stelle habe demnach der Versicherten die Genehmigung zur Inanspruchnahme dieser Leistungen in Deutschland nicht verweigern dürfen. 6.4.2 Der vorinstanzlichen Auffassung kann nicht gefolgt werden. Art. 22 Abs. 2 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 1408/71 setzt unter anderem auch voraus, dass eine im Wohnsitzstaat anerkannte Behandlung nicht rechtzeitig möglich ist (vgl. E. 6.3 in fine hievor). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, bestand doch für die Versicherte in der Schweiz von Anfang an ohne zeitliche Verzögerung die Möglichkeit, einen ihr zumutbaren chirurgischen Eingriff durchführen zu lassen. Es kann daher, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die im Inland ebenfalls mögliche konservative Alternativbehandlung zur beantragten, in Deutschland durchgeführten Korsett-Anpassung nach Rahmouni und Skolioseintensivtherapie in der Katharina-Schroth-Klinik rechtzeitig im Sinne von Art. 22 Abs. 2 Unterabsatz 2 der Verordnung Nr. 1408/71 möglich gewesen wäre. 6.5 Zu prüfen ist schliesslich, ob gestützt auf die Rechtsprechung des EuGH (vgl. BGE 133 V 624 E. 4.2 S. 629 ff.) entgeltliche medizinische Leistungen in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Vertrages der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: EG-Vertrag) über den freien Dienstleistungsverkehr fallen, ohne dass danach zu unterscheiden wäre, ob die Versorgung in einem Krankenhaus oder ausserhalb eines solchen erbracht wird (Urteile vom 16. Mai 2006 in der Rechtssache C-372/04, Watts, Slg. 2006, I-4325, Randnr. 86; vom 13. Mai 2003 in der Rechtssache C-385/99, Müller-Fauré und Van Riet, Slg. 2003, I-4509, Randnr. 38; vom 12. Juli 2001 in der Rechtssache C-157/99, Smits und Peerbooms, Slg. 2001, I-5473, Randnr. 53; vom 28. April 1998 in der Rechtssache C-158/96, Kohll, Slg. 1998, I-1931, Randnr. 29 [hinsichtlich Zahnbehandlung]; vgl. zum freien Warenverkehr [Erwerb von Brillengläsern] das Urteil vom 28. April 1998 in der Rechtssache C-120/95, Decker, Slg. 1998, I-1831). Eine Regelung, welche die Sozialversicherten davon abschreckt oder sogar daran hindert, sich an medizinische Dienstleistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat als dem Mitgliedstaat der Versicherungszugehörigkeit zu wenden, stellt sowohl für die Versicherten als auch für die Leistungserbringer eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs dar (Urteile Müller-Fauré und Van Riet, Randnr. 44, sowie Smits und Peerboms, Randnr. 69). In Bezug auf ambulante medizinische Behandlungen darf die Kostenübernahme nicht von einer vorgängigen Genehmigung durch den zuständigen Träger der sozialen Sicherheit abhängig gemacht werden (Urteil Kohll, Randnr. 54). Allerdings darf die versicherte Person die Übernahme der Krankheitskosten nur insoweit verlangen, als das Krankenversicherungssystem des Staates der Versicherungszugehörigkeit eine Deckung garantiert (Urteil Müller-Fauré und Van Riet, Randnr. 98 und 106). 6.6 Das Bundesgericht hat sich mit der in Praxis und Literatur kontrovers diskutierten Frage in BGE 133 V 624, ob die dargelegte Rechtsprechung des EuGH im Rahmen des zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz abgeschlossenen FZG anwendbar ist (vgl. E. 4.3.3), eingehend auseinandergesetzt. Es hat im Einzelnen Folgendes erwogen (E. 4.3.2 und 4.3.4 bis 4.3.6): 6.6.1 Gemäss Art. 16 Abs. 2 FZG wird, soweit für die Anwendung dieses Abkommens Begriffe des Gemeinschaftsrechts herangezogen werden, hierfür die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) berücksichtigt. Über die Rechtsprechung nach dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens wird die Schweiz unterrichtet. Um das ordnungsgemässe Funktionieren dieses Abkommens sicherzustellen, stellt der Gemischte Ausschuss auf Antrag einer Vertragspartei die Auswirkungen dieser Rechtsprechung fest. Auch die nach diesem Datum ergangene Rechtsprechung kann zur Interpretation des FZG herangezogen werden, vor allem dann, wenn lediglich eine frühere Praxis präzisiert wird (BGE 133 V 165 E. 4.1 S. 269; 132 V 53 E. 2 S. 56; 130 II 113 E. 5.2 S. 119). 6.6.2 Damit die Tragweite der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH für die Schweiz ermessen werden kann, ist daran zu erinnern, dass sich das FZG in eine Serie von sieben Abkommen einreiht, welche sich je nur mit einem Teilgebiet befassen und die auf die Bereiche des freien Personen-, Waren-, Kapital- und Dienstleistungsverkehrs beschränkt sind. Es handelt sich demnach nicht um eine umfassende Teilnahme am Binnenmarkt der Europäischen Gemeinschaft (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6162). Die Entscheide des EuGH, welche sich auf Begriffe und Erwägungen stützen, die über diesen relativ engen Rahmen hinausgehen, lassen sich deshalb nicht ohne weitere Prüfung auf die schweizerische Rechtsordnung übertragen (BGE 130 II 113 E. 6.2 S. 121). 6.6.3 Eines der erklärten Ziele des FZA ist gemäss dessen Art. 1 lit. b die Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien, insbesondere Liberalisierung kurzzeitiger Dienstleistungen. Nach Art. 5 Abs. 1 FZA wird einem Dienstleistungserbringer einschliesslich Gesellschaften gemäss Anhang I, unbeschadet besonderer Abkommen über die Erbringung von Dienstleistungen zwischen den Vertragsparteien, das Recht eingeräumt, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet (sog. aktive Dienstleistungsfreiheit). Art. 5 Abs. 2 FZA legt die Bedingungen fest, unter welchen einem Dienstleistungserbringer das Einreise- und Aufenthaltsrecht von der anderen Vertragspartei einzuräumen ist. Nach Art. 5 Abs. 3 FZA wird natürlichen Personen, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft oder der Schweiz sind und die sich nur als Empfänger einer Dienstleistung in das Hoheitsgebiet einer Vertragspartei begeben, das Einreise- und Aufenthaltsrecht eingeräumt (sog. passive Dienstleistungsfreiheit). Abs. 4 von Art. 5 FZA präzisiert schliesslich, dass die in diesem Artikel genannten Rechte gemäss den Bestimmungen der Anhänge I, II und III eingeräumt werden. Die Art. 17 bis 23 von Ziffer IV ("Erbringung von Dienstleistungen") des Anhangs I enthalten nähere Regelungen über die Dienstleistungserbringer. Gemäss Art. 17 lit. a FZA ist die Beschränkung grenzüberschreitender Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der Vertragspartei, deren Dauer 90 tatsächliche Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht überschreitet, untersagt. Art. 17 lit. b FZA betrifft die Beschränkung der Einreise und des Aufenthalts von Dienstleistungserbringern. Demgegenüber enthält Art. 23 FZA eine Vorschrift über die Dienstleistungsempfänger. Danach benötigt dieser für Aufenthalte von höchstens drei Monaten keine Aufenthaltserlaubnis; für Aufenthalte von mehr als drei Monaten erhält er eine Aufenthaltserlaubnis, deren Gültigkeitsdauer der Dauer der Dienstleistung entspricht. 6.6.4 Innerhalb der Europäischen Gemeinschaft wird das Recht nach der zitierten Praxis des EuGH, medizinische Behandlungen ausserhalb des zuständigen Vertragsstaates ohne vorgängige Genehmigung und zu Lasten des zuständigen Sozialversicherungsträgers in Anspruch zu nehmen, aus den Art. 49 Abs. 1 (ehemals Art. 59) und 50 (ehemals Art. 60) des EG-Vertrages abgeleitet. Danach sind "Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Massgabe der folgenden Bestimmungen verboten (Art. 49 Abs. 1)". "Dienstleistungen im Sinne dieses Vertrages sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Warenverkehr und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen (Art. 50 Abs. 1). Als Dienstleistungen gelten insbesondere: a) gewerbliche Tätigkeiten, b) kaufmännische Tätigkeiten, c) handwerkliche Tätigkeiten, d) freiberufliche Tätigkeiten (Art. 50 Abs. 2). Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt (Art. 50 Abs. 3)". 6.6.5 Gestützt auf diese Darlegungen gelangte das Bundesgericht in E. 4.3.7 von BGE 133 V 624 zum Schluss, dass die Dienstleistungsfreiheit eines der primären im EG-Vertrag institutionalisierten Prinzipien des Gemeinschaftsrechts ist und zusammen mit dem freien Waren-, Personen- und Kapitalverkehr eine der vier fundamentalen Grundfreiheiten der Gemeinschaft begründet. Sie trägt zu einer unverzüglichen und unbeschränkten Liberalisierung zwischen den nationalen Volkswirtschaften bei (Laurent Truchot, Commentaire article par article des Traités UE et CE [Philippe Léger, Hrsg.], Basel/Genf/ Monaco 1999, Rz 2 zu den Art. 49/50 des EG-Vertrages; vgl. auch Holoubek, EU-Kommentar, [Jürgen Schwarze, Hrsg.], Baden-Baden 2000, Rz 2 f. zu Art. 49 EG-Vertrag, sowie Hakenberg, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, [Lenz/Borchardt, Hrsg.], Basel/Genf/München/ Wien 2006, Rz 7 f. zu den Art. 49/50 des EG-Vertrags). Die zitierte Rechtsprechung des EuGH gehört in Bezug auf medizinische Behandlungen zum Vorhaben, einen Binnenmarkt ohne interne Grenzen zu verwirklichen (Prodromos Mavridis, La sécurité sociale à l'époque de l'intégration européenne, Études d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athen/Brüssel 2003, Rz 550). Sie wird als wichtiger Schritt in Richtung Realisierung eines "Europa der Patienten" betrachtet (Paul Nihoul/Anne-Claire Simon, L'Europe et les soins de santé: marché intérieur, sécurité sociale, concurrence, Brüssel 2005, S. 165). Das FZA enthält keine vergleichbaren Bestimmungen zu der im EG-Vertrag geregelten, dem "Acquis communautaire" entsprechenden Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit (Kahil-Wolff, La coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.]. Basel/Genf/München 2007, Rz 86 S. 207). Das Abkommen zielt einzig auf eine "Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen" ab. Die aktive Dienstleistungsfreiheit ist auf 90 Tage im Kalenderjahr beschränkt. Nach dem Wortlaut des FZA wird das Schwergewicht auf die Regelung des Aufenthalts eines Dienstleistungserbringers oder -empfängers gelegt. So enthält auch Art. 5 Abs. 2 FZA einzig Bestimmungen zum "Einreise- und Aufenthaltsrecht". Dieselbe Terminologie findet sich in Abs. 3 von Art. 5, wie auch in Art. 17 des Anhangs I wieder. Art. 23 ("Dienstleistungsempfänger") dieses Anhangs schliesslich regelt die Voraussetzungen, die für eine "Aufenthaltserlaubnis" vorliegen müssen. Der Teilcharakter des FZA in Bezug auf den "Acquis communautaire" wird im Übrigen bestätigt in der "Gemeinsamen Erklärung über eine allgemeine Liberalisierung der Dienstleistungen" der Schlussakte des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit, wonach die Vertragsparteien sich verpflichten, so bald wie möglich Verhandlungen über eine allgemeine Liberalisierung der Dienstleistungen auf der Grundlage des "gemeinschaftlichen Besitzstandes" aufzunehmen (BBl 1999 7108). Abschliessend ist festzuhalten, dass die Tragweite der in Frage stehenden Rechtsprechung des EuGH aus der Perspektive des EG-Vertrages zu würdigen ist. Dieser zielt darauf ab, auch im Bereich der medizinischen Behandlungen im Gemeinschaftsraum einen Binnenmarkt ohne Grenzen zu schaffen, in welchem jegliche Beschränkungen grundsätzlich untersagt sind. Diese Zielsetzung geht über die sektoriale und eingeschränkte Integration der Schweiz in diesen Markt hinaus. Daher ist die zitierte Rechtsprechung des EuGH nicht Teil des "Acquis communautaire", welchen die Schweiz zu übernehmen sich verpflichtet hat. 6.7 Aufgrund des Gesagten ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin auch gestützt auf das FZA keinen über Art. 23bis Abs. 3 IVV hinausgehenden Anspruch hat.