Citation: 2A.267/2000 10.11.2000 E. 2

2.- a) Gemäss Art. 56 VwVG kann eine Beschwerdeinstanz nach Einreichung einer Beschwerde von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei vorsorgliche Massnahmen ergreifen, um einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten. Nähere Angaben dazu enthalten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes allerdings nicht. Vorsorgliche Massnahmen bezwecken, einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten; sie sollen eigenmächtige Veränderungen der Sach- und Rechtslage verhindern und so die angestrebte tatsächliche Überprüfung von Rechtsverhältnissen sicherstellen (Thomas Merkli/ArthurAeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, 1997, Art. 27 N. 1; Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, ZBl 94/1993 S. 143). Sie tragen dem Zeitablauf eines Rechtsmittelverfahrens dort Rechnung, wo er sich zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für einen Beteiligten auswirken kann (Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 1995, E. 6b, publiziert in Pra 85/1996 Nr. 11 S. 28, und in URP 1996 S. 233). Demnach sind irgendwelche diesem Zweck dienende Massnahmen denkbar (Steinmann, a.a.O.). Von Art. 56 VwVG werden daher auch vorläufige Beweissicherungsmassnahmen erfasst (vgl. Art. 28c Abs. 2 Ziff. 2 ZGB; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 6). b) Das Verwaltungsverfahrensgesetz legt nicht näher fest, unter welchen Voraussetzungen solche Massnahmen zu treffen sind. Damit ein Beteiligter einen Anspruch auf vorläufigen Rechtsschutz geltend machen kann, muss ihm entsprechend der erwähnten Zielsetzung ein nicht oder zumindest schwer wieder gutzumachender Nachteil drohen (vgl. Art. 28c Abs. 1 ZGB; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 121, N. 334). Dies hat er glaubhaft zu machen, nachdem über einstweiligen Rechtsschutz in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen - aufgrund der Akten - entschieden wird (vgl. BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Es genügt, wenn der Nachteil aufgrund summarischer Prüfung als wahrscheinlich erscheint, die Möglichkeit einer Fehlannahme aber nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BGE 122 II 359 E. 3a S. 364; 108 II 69 E. 2a S. 72; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 3). Unter Hinweis auf die Ausführungen in E. 1b ist diese Voraussetzung hier erfüllt. c) Da den Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen andere private oder öffentliche Interessen gegenüber- stehen können, ist über das Durchführen vorsorglicher Massnahmen aufgrund einer Interessenabwägung und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu entscheiden (vgl. nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 1997 i.S. G., E. 2a; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 12). Zwar verfügt die Behörde dabei prinzipiell über einen Ermessensspielraum (erwähntes Urteil vom 9. Juni 1997, E. 2a). Der Entscheid steht damit jedoch nicht in ihrem Belieben (vgl. BGE 106 II 66 E. 5a S. 68; Merkli/Aeschlimann/ Herzog, a.a.O., Art. 27 N. 2). Vielmehr hat die Behörde die betroffenen Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Das Bundesgericht prüft in diesem Zusammenhang unter anderem, ob auf unerhebliche Umstände abgestellt oder entscheidende nicht berücksichtigt wurden (BGE 106 II 66 E. 5a S. 68). aa) Die Beweislast für die Behauptung, der Leiter der Kontrollstelle habe seine Ausstandspflicht verletzt, trägt (grundsätzlich) der Beschwerdeführer. Als Pendant dazu gehört der aus Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. Art. 4 aBV) abgeleitete bundesrechtliche Anspruch auf Abnahme von rechtzeitig und formgültig angebotenen sowie erheblichen Beweisen (vgl. BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268 f., mit Hinweis; 104 V 209 E. a S. 210). Auf ein beantragtes Beweismittel kann daher nur unter strengen Voraussetzungen verzichtet werden. Das ist der Fall, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine Klärung herbeizuführen vermag, oder wenn die Behörde den Sachverhalt gestützt auf ihre eigene Sachkenntnis zu würdigen im Stande ist (BGE 104 V 209 E. a S. 210 f., mit Hinweisen). Der Verzicht auf die Durchführung beantragter Beweismassnahmen ist auch zulässig, wenn die Behörde aufgrund bereits abgenommener Beweise oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f.; 117 Ia 262 E. 4b S. 269, je mit Hinweis). Der mit dem gestellten Beweisantrag nachzuweisende Sachverhalt ist vorliegend rechtserheblich, das Beweismittel ist tauglich (vgl. auch E. 1b/cc). Das Eidgenössische Finanzdepartement ist allerdings der Meinung, dass sich die Frage der Autorenschaft der Nichtanerkennungsverfügung vom 31. März 2000 auf andere Weise ebenso wirksam klären lasse. Dafür weist es in erster Linie auf eine im Hauptverfahren noch durchzuführende Befragung einer Mitarbeiterin der Kontrollstelle hin. Diese Annahme des Departementes kann zwar zutreffen. Nachdem es jene anderen Beweismittel jedoch nicht (vollständig) abgenommen hat und sich auf deren Grundlage daher auch nicht in willkürfreier Weise eine Überzeugung bilden konnte, muss es als verfehlt angesehen werden, bereits im jetzigen Stadium über den Verzicht auf ein potentiell geeignetes Beweismittel zu befinden. Erst das Ergebnis der Abnahme von Beweisen kann Aufschluss darüber geben, ob auf weitere Beweisangebote verzichtet werden kann. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der schriftlichen Stellungnahme des Direktors der Eidgenössischen Finanzverwaltung vom 23. Mai 2000 nichts Definitives zu entnehmen ist, ob der Leiter der Kontrollstelle an dem Nichtanerkennungsentscheid mitgewirkt hat oder nicht. Hiervon geht augenscheinlich auch das Departement aus, wenn es auf die noch ausstehende Befragung einer Mitarbeiterin der Kontrollstelle hinweist. Im Wege antizipierter Beweiswürdigung kann das Departement somit im Rahmen der angefochtenen Zwischenverfügung nicht auf das streitige Beweisanerbieten verzichten. bb) Eine Beschränkung auf die in Art. 25 Abs. 2 OG vorgesehenen Beweismittel kommt nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung jedenfalls nicht unmittelbar auf das Verfahren vor dem Eidgenössischen Finanzdepartement anwendbar ist und das Verwaltungsverfahrensgesetz keine derartigen Restriktionen vorsieht, geht es vorliegend nicht um die Begründung eines Ausstandsbegehrens, sondern darum ob gegen einen bereits verfügten Ausstand verstossen wurde. cc) Wie das Eidgenössische Finanzdepartement zwar richtig bemerkt, sind superprovisorische Massnahmen grundsätzlich zurückhaltend zu handhaben, da sie ohne Anhörung der hierdurch betroffenen Beteiligten ergehen. Auf den konkreten Sachverhalt bezogen, ist das Departement der Ansicht, die Ergreifung einer Massnahme sei nicht ohne vorherige Gewährung des rechtlichen Gehörs gerechtfertigt. Damit meint es, die Kontrollstelle müsse vor einer etwaigen Überprüfung der EDV-Anlage auf jeden Fall Gelegenheit zur Äusserung erhalten. Dies widerspräche aber zum einen dem Ziel, durch eine superprovisorische Massnahme einer möglichen Löschung des Dokumentes und damit der History zuvorzukommen. Dazu sei auf die Erwägungen zum nicht wieder gutzumachenden Nachteil verwiesen (vgl. E. 1b/cc). Zum anderen ist zumindest fraglich, ob sich die Kontrollstelle als Teil der eidgenössischen Verwaltung im vorliegenden Verfahren auf das rechtliche Gehör als Individualrecht berufen kann (vgl. statt aller MicheleAlbertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000, S. 140). Ausserdem wurde der Direktor der Eidgenössischen Finanzverwaltung, der die Kontrollstelle untersteht, bereits angehört. Schliesslich geht es auch nicht um private Daten bestimmter Mitarbeiter der Kontrollstelle, sondern nur darum, ob ihr Leiter auf einem vom Staat zur Verfügung gestellten Arbeitsinstrument die ihm auferlegte Ausstandspflicht verletzt hat, und damit um Daten im Verfahren des Beschwerdeführers. Folglich kann hier nicht die vorherige Anhörung der Mitarbeiter der Kontrollstelle zur Voraussetzung für die Überprüfung des Computers gemacht werden. dd) Alsdann ist zu berücksichtigen, dass die streitige Beweismassnahme wertneutral ist; sie bedeutet nicht eine etwaige Vorbelastung oder Vorverurteilung; sie kann sowohl den Vorwurf bestätigen als auch entkräften. Der Aufwand und die Beeinträchtigungen, die bei den Behörden durch die begehrte superprovisorische Massnahme hervorgerufen werden, sind gering. Sie werden bei weitem durch den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers (vgl. E. 2c/aa), das erhebliche Interesse an der Erforschung der Wahrheit und die verfassungsrechtliche Garantie auf einen Entscheid durch eine unparteiische und unvoreingenommene Verwaltungsbehörde (vgl. BGE 119 V 456 E. 5b S. 465; 117 Ia 408 E. 2a S. 410) aufgewogen. Den beiden letzten Gesichtspunkten kommt im empfindlichen Bereich des Geldwäschereigesetzes besonderes Gewicht zu. Andere Interessen, welche der superprovisorischen Massnahme entgegenstehen, sind nicht ersichtlich. Damit fällt die Interessenabwägung zugunsten des Beschwerdeführers aus und die superprovisorische Überprüfung der EDV-Anlage erweist sich als einzige ermessensrichtige Entscheidung. d) Nach dem Gesagten ist ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Durchführung der begehrten Massnahme gegeben. Die Zwischenverfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 23. Mai 2000 ist demnach rechtswidrig. Von Art. 114 Abs. 2 OG ausgehend ist sie aufzuheben und das Eidgenössische Finanzdepartement anzuweisen, die vorsorgliche Beweissicherung durch Überprüfung der EDV-Anlage der Kontrollstelle sofort vorzunehmen.