Citation: 4C.255/2005 26.10.2006 E. 3

Was die Schadenersatzforderung aus Zutrittsverweigerung anbelangt, ist unbestritten, dass die Beklagte den von der Klägerin zum Auswechseln der Heizung beauftragten Handwerkern im Oktober/November 2000 den Zutritt zu den Mietlokalitäten verwehrte und dass der Klägerin in der Folge während 13 Monaten Lagergebühren von je Fr. 120.--, insgesamt Fr. 1'560.-- anfielen. Nach den Ausführungen des Mietgerichts, auf welche die Vorinstanz verwies, glaubte sich die Beklagte zur Verweigerung des Zutritts berechtigt, da die Installation einer neuen Heizung während des ganzen Jahres 2000 immer wieder verzögert und der Beklagten für die für den November 2000 vorgesehene Installationszeit weder eine befriedigende Lösung für Heizungsersatz noch für die immense Staubentwicklung angeboten worden sei, der ihre Computer und das übrige Mobiliar ausgesetzt gewesen wären. Es sei auch nicht klar gewesen, wie lange die Arbeiten hätten dauern sollen. 3.1 Das Mietgericht nahm jedoch an, nachdem sich die Beklagte während Jahren über Mängel der Heizung beklagt habe und daraus Ansprüche auf Herabsetzung des Mietzinses habe ableiten wollen, erscheine der Widerstand gegen die Erneuerung der Heizung treuwidrig, auch wenn die Erneuerung während der Heizperiode hätte erfolgen sollen. Sollte es notwendig sein, den Computer abzuschalten, den Betrieb zu unterbrechen und die Möbel staubdicht zu verpacken, würde es sich dabei um Umtriebe handeln, die unabhängig von der Jahreszeit entstanden wären und für welche die Beklagte gegebenenfalls gestützt auf Art. 259e OR von der Klägerin zu entschädigen wäre, weshalb die Beklagte daraus nichts für ihren Standpunkt ableiten könne. 3.2 Die Vorinstanz fügte bei, beim Ersatz der defekten Heizung handle es sich um eine reine Instandstellungsarbeit, die nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 260 Abs. 1 OR falle, weshalb die Beklagte selbst bei Annahme eines gekündigten, aber weiterdauernden Mietverhältnis die vorgesehenen Arbeiten hätte dulden müssen. Es stellt sich nach Auffassung der Vorinstanz einzig die Frage, ob der Einbau im vorgesehenen Zeitpunkt zumutbar war, was die Vorinstanz bejahte, indem sie sich die dargelegte Rechtsauffassung des Mietgerichts, zu der sich die Beklagte nach dem angefochtenen Entscheid vor Obergericht nicht ausdrücklich geäussert hatte, zu eigen machte. Auf den vor Vorinstanz erstmals erhobenen Einwand, die Beklagte sei inhaltlich mangelhaft und zu kurzfristig über die geplanten Arbeiten orientiert worden, trat das Obergericht nicht ein, weil es sich dabei um ein unzulässiges Novum handelte. 3.3 Soweit die Beklagte in der Berufung geltend macht, sie habe "bei den kantonalen Vorinstanzen in hinreichender, substanzierter Form behauptet und zum Beweis verstellt", die Orientierung über die geplante Heizungserneuerung sei zeitlich (fünfzehn Tage) und inhaltlich ungenügend gewesen, ist auf die Berufung nicht einzutreten, da entsprechende Feststellungen im angefochtenen Urteil fehlen und die Beklagte ihre Sachverhaltsrügen nicht hinreichend begründet und mit Aktenhinweisen versieht. Wiederum legt die Beklagte auch nicht dar, zu welchen Tatsachenbehauptungen sie welche Beweise anerboten hat. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB fällt daher ausser Betracht (vgl. E. 1.2 - 1.4 hiervor). 3.4 Zudem verkennt die Beklagte die Bedeutung von Art. 274d Abs. 3 OR, wenn sie meint, diese Norm verpflichte das Gericht, erhebliche aktenkundige Sachverhalte unbekümmert um deren Behauptung in die Entscheidfindung einzubeziehen. Auch unter der Geltung der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime sind die Parteien nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen die Verantwortung für die Ermittlung des Sachverhalts. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Pflicht zur Mitwirkung und Beweisführung hinzuweisen und sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.). Zwar ist der Richter nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden, sondern er darf auch von sich aus Beweise erheben, es obliegt aber letztlich dennoch den Parteien, die relevanten Fakten vorzubringen, zumal sie dazu am besten in der Lage sind. Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Akten von sich aus zu durchforsten, um abzuklären, was sich daraus zu Gunsten der Partei, die das Beweismittel angerufen hat, herleiten liesse (Bundesgerichtsurteil 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 2.2 mit Hinweisen; Higi, Zürcher Kommentar, N. 81 zu Art. 274d OR). Ferner gilt, dass die Untersuchungsmaxime im Rechtsmittelverfahren durch kantonales Prozessrecht eingeschränkt werden kann. Die Kantone sind insbesondere frei, die Kognition der zweiten Instanz durch ein Novenverbot zu beschränken (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f. mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz bestimmte Vorbringen am Novenverbot scheitern liess, verletzte sie demnach kein Bundesrecht. 3.5 Was die Zumutbarkeit der Duldung der Heizungserneuerung im vorgesehenen Zeitraum anbelangt, beschränkt sich die Beklagte darauf, die Missbräuchlichkeit ihrer Weigerung vor dem Hintergrund der während Jahren angebrachten Beanstandungen des Funktionierens der Heizanlage in Abrede zu stellen und den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gegenüber der Klägerin zu erheben, die es nicht fertiggebracht habe, die Heizung noch vor Beginn der Heizperiode zu erneuern. Nachdem sich aber die Beklagte über stetig zwischen 14° und 28° C schwankende Temperaturen beklagte, ist nicht nachvollziehbar, weshalb sie nicht wenigstens im Herbst 2000 den Einbau einer neuen Heizung begrüsste, um im Winter in ordentlich beheizten Räumen arbeiten zu können, zumal ihr Auszug offensichtlich nicht unmittelbar bevorstand. Der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens ist daher nicht von der Hand zu weisen. 3.6 Selbst wenn es sich im Übrigen beim geplanten Austausch der Heizung zumindest teilweise um Erneuerungsarbeiten gehandelt haben und Art. 260 OR zur Anwendung gelangen sollte, wie die Beklagte anführt, hielte der angefochtene Entscheid im Ergebnis vor Bundesrecht stand. Art 260 Abs. 1 OR gebietet besondere Rücksicht auf den Mieter im gekündigten Mietverhältnis, weil von diesem nicht erwartet werden kann, Umbauarbeiten zu erdulden, aus denen er keinen Nutzen mehr ziehen kann (Bundesgerichtsurteil 4C.358/2001 vom 20. Februar 2002 E. 3b, publ. in Pra 91/2002 Nr. 109 S. 632 ff.). Da die Beklagte durch ihr prozessuales Verhalten zu erkennen gab, dass sie trotz der auf Ende September 2000 ausgesprochenen Kündigung die Mieträumlichkeiten weiter zu benutzen gedachte, hat sie sich entgegenhalten zu lassen, dass sie durchaus von der erneuerten Heizung hätte profitieren können, sollte sie zum Verbleib im Mietobjekt berechtigt gewesen sein. Die kantonalen Gerichte haben daher zu Recht angenommen, es sei der Beklagten zumutbar gewesen, die Arbeiten zum Einbau einer neuen Heizung im Herbst 2000 zu dulden.