Citation: 2C_244/2022 E. 10.8.4

10.8.4. Laut Art. 5 lit. c UWG (Normtitel: "Verwertung fremder Leistung") handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Art. 5 lit. c UWG schützt vor parasitärem Wettbewerb. Es geht nicht um das Nachmachen, sondern darum, dass ein Ergebnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand direkt übernommen und verwertet wird (BGE 131 III 384 E. 4.1; vgl. Urteil 4A_354/2022 vom 14. November 2022 E. 3.1 f.). Damit soll auch der Verschaffung eines ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteils ein Riegel geschoben werden (RETO ARPAGAUS, in: Hilty/Arpagaus [Hrsg.], Basler Kommentar UWG, 2013 [BSK UWG], N. 62 zu Art. 5 UWG). Art. 5 lit. c UWG befasst sich nur mit der unmittelbaren Übernahme, nicht mit der Nachahmung (RETO ARPAGAUS, in: BSK UWG, N. 63 zur Art. 5). Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist die Reproduktion des Originals durch ein technisches Reproduktionsverfahren. Nachahmung ist dagegen die eigene Nachbildung. Das Original dient als Vorlage und/oder Ideenträger und wird nachvollzogen oder nachgemacht, aber nicht technisch reproduziert (RETO ARPAGAUS, in: BSK UWG, N. 69 ff. zu Art. 5 UWG). Nachahmung kann allerdings durch andere Tatbestände des UWG erfasst werden, z.B. durch Art. 2 UWG (Generalklausel) oder Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG ("Unlauter handelt insbesondere, wer: d. Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen." RETO ARPAGAUS, in: BSK UWG, N. 72 zu Art. 5 UWG). Grundsätzlich gilt die Nachahmungsfreiheit, aber die Nachahmung kann sich bei Hinzutreten weiterer Umstände als unlauter und damit als unzulässig erweisen (beispielsweise bei Schaffung einer vermeidbaren Verwechslungsgefahr, Irreführung des Konsumenten oder schmarotzerische Ausbeutung des guten Rufes der Konkurrenz; RETO ARPAGAUS, in: BSK UWG N. 15 ff.; N. 20 ff. zu Art. 3 Abs. 1 lt. d UWG). Ob das UWG aufgrund der parallelen bzw. kumulativen Anwendbarkeit des KG (vgl. E. 4.1.2 oben) überhaupt die Anwendung des KG einschränkt, kann offengelassen werden. Vorliegend erfasst die Formulierung der Klausel B "im Wesentlichen gleich wie Daten von e-mediat strukturiert sind" jedenfalls auch die unter dem UWG grundsätzlich zulässige Nachahmung der XML-Struktur. Eine gemäss Art. 5 lit. c UWG verpönte Übernahme würde nur vorliegen, wenn die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 technisch reproduziert würde. Dies darf gemäss Vorinstanz unbestrittenermassen durch die Klausel B unterbunden werden (vgl. E. 10.7.1 oben). Dass die Konkurrenz in anderer Weise unlauter handelt oder zu handeln droht, etwa durch Schaffung einer Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend.