Citation: 4A_70/2021 E. 8.4.2

8.4.2. Dieser Einwand ist in zweifacher Hinsicht nicht zutreffend. Es ist zu erinnern, dass mit einer Beschwerde gegen den neuen kantonalen Entscheid nach einer Rückweisung keine Argumente vorgetragen werden können, welche das Bundesgericht im ersten Verfahren nicht prüfen musste, weil die Parteien sie nicht vorgebracht hatten, obwohl sie dies hätten tun können oder müssen (vgl. E. 7 hiervor). Der Beschwerdeführer hat in seiner ersten Beschwerde vom 20. August 2019 zwar Art. 101 Abs. 1 OR i.V.m. Abs. 3 OR erwähnt und daraus abgeleitet, die Beschwerdegegnerin habe für vorsätzlich schädigendes Verhalten des Kundenbetreuers einzustehen. Auf Rechtsmissbrauch berief er sich aber erst zwei Randziffern später und nicht in Verbindung mit Art. 101 OR, sondern nur ganz pauschal. Der Beschwerdeführer hat sich damit in seiner ersten Beschwerde vor Bundesgericht nicht auf eine aus Art. 101 Abs. 1 OR ableitbare Wissenszurechnung berufen, die eine rechtsmissbräuchliche Berufung der Beschwerdegegnerin auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion der Banklagernd-Vereinbarung begründen soll. Er kann sich deshalb in seiner zweiten Beschwerde nicht mehr darauf berufen. Dem Einwand des Beschwerdeführers ist aber auch in grundsätzlicher Hinsicht nicht zu folgen. Art. 101 OR ist eine Zurechnungsnorm für fremdes Verhalten im Rahmen der Vertragserfüllung. Danach richtet sich, ob die Bank wegen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Pflichten einstehen muss, auch wenn diese durch deliktisches Verhalten der Hilfsperson verursacht wurde (vgl. zur diesbezüglichen Diskussion statt vieler: WEBER/EMMENEGGER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2020, N. 123 f. zu Art. 101 OR). Darum geht es hier aber nicht. Vielmehr ist einzig zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin selber rechtsmissbräuchlich handelt, wenn sie sich auf die Genehmigungsfiktion beruft im Fall, dass ihr Angestellter deliktisch gehandelt hätte. Es liegt aber offensichtlich keine der von Rechtsprechung und Lehre anerkannten Fallkategorien des Rechtsmissbrauchs vor. Insbesondere besteht kein widersprüchliches Verhalten der Beschwerdegegnerin; dies im klaren Unterschied zu den beiden einleitend erwähnten Fällen (vgl. E. 8.1 hiervor), wo die Bank nach jahrelanger Befolgung der Instruktionen des Kunden absichtlich und in unvorhersehbarer Weise davon abweicht oder sie um die tatsächliche Nichtgenehmigung der fraglichen Transaktionen wusste, womit sie sich mit der Berufung auf die Genehmigungsfiktion widersprüchlich verhielt. Es ist demnach von der Gültigkeit der Genehmigungsfiktion auszugehen und der Beschwerdeführer hat zu beweisen, dass - wie von ihm behauptet - die 21 Transaktionen nicht von ihm autorisiert waren.