Citation: 4A_208/2014 E. 3.2

3.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe in Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) § 113 ZPO/ZH anstelle von § 138 i.V.m. § 115 bzw. § 183 ZPO/ZH angewendet, indem sie die verspätete Einreichung des Originals des IMA vom 12. März 2007 (act. 54/216) als zulässig erachtete, anstatt die entsprechenden Dokumente (Kopien und Original) androhungsgemäss aus den Akten zu weisen bzw. zumindest die Säumnis des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit der Einreichung des Originals des IMA im Sinne von § 183 ZPO im Rahmen der Beweiswürdigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu würdigen. Bei der angeordneten Edition des Originals handelt es sich um eine vorgezogene Beweisabnahme im Sinne von § 134 ZPO/ZH, die noch während des Behauptungsstadiums stattfand. § 134 ZPO/ZH steht systematisch unter dem 3. Abschnitt: "Beweisverfahren. A. Allgemeine Vorschriften". Die Beschwerdeführerin leitet daraus ab, auch bei einer vorgezogenen Beweisabnahme seien die Bestimmungen des Beweisverfahrens (§§ 133 ff.) anwendbar. Entsprechend habe das Handelsgericht in seinem Beschluss vom 17. Januar 2009 im Sinne von § 136 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO/ZH Frist zur Einreichung angesetzt. Dann gelte aber auch § 138 ZPO/ZH, der vorsehe, dass die nachträgliche - d.h. nach Ablauf der Frist erfolgte - Bezeichnung und Beibringung eines Beweismittels nur unter den Voraussetzungen des § 115 ZPO/ZH zulässig wäre. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit von § 138 i.V.m § 115 ZPO/ZH gar nicht erst geprüft habe, sondern ohne weiteres davon ausgegangen sei, § 113 ZPO/ZH erlaube es einer Partei, im vorgezogenen Beweisverfahren - anders als im eigentlichen Beweisverfahren - auf gerichtliche Aufforderung hin ein Original nach Ablauf der angesetzten Frist einzureichen, habe sie diese Bestimmungen willkürlich angewendet. Es kann offen bleiben, inwiefern die einzelnen Bestimmungen der §§ 133 ff. ZPO/ZH anzuwenden sind, wenn ein einzelner Beweis schon im Behauptungsstadium erhoben wird. Jedenfalls wurde nämlich mit der Verfügung vom 17. Januar 2009 nicht angedroht, dass bei Nichteinhaltung der Frist die spätere Beibringung des Originals verwirkt bzw. nur noch unter den Voraussetzungen von § 115 ZPO/ZH möglich wäre. Eine Androhung wäre aber notwendig gewesen, um die Ausschlusswirkung eintreten zu lassen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 6 zu § 137 ZPO/ZH). Auf die fehlende Androhung einer Verwirkungsfolge für die Urkunden act. 3/19 und act. 54/216 hat denn auch die Vorinstanz hingewiesen. Die Beschwerdeführerin erwähnt dies zwar, geht aber auf diesen entscheidenden Punkt der Begründung im angefochtenen Entscheid nicht weiter ein. Es ist daher fraglich, ob diesbezüglich überhaupt eine genügende Rüge vorliegt (vgl. E. 1.1 a.E. hiervor). Jedenfalls ist aber eine willkürliche Anwendung der §§ 138 i.V.m. 115 und 113 ZPO/ZH zu verneinen. Eine willkürliche Anwendung kantonalen Rechts liegt auch nicht vor, soweit die Kopie gemäss act. 3/4 nicht aus dem Recht gewiesen und die entsprechende Androhung der Säumnisfolge in Wiedererwägung gezogen wurde. Die Vorinstanz hob die angedrohte Säumnisfolge "mangels Relevanz" auf, nachdem sie dargelegt hatte, die Beschwerdeführerin sei trotz Ungewissheit darüber, ob die Kopie dem Original entspreche, in der Lage gewesen, die Duplik zu verfassen. Es ist nicht ersichtlich, welchen Sinn die Nicht-Beachtung der Kopie gemäss act. 3/4 noch gemacht hätte, nachdem das Original gemäss act. 54/216 zugelassen wurde. Das bedeutet gleichzeitig, dass der Vorinstanz auch keine willkürliche Anwendung von § 183 Abs. 2 ZPO/ZH vorgeworfen werden kann. Diese Bestimmung setzt voraus, dass eine Partei sich weigert, eine Urkunde vorzulegen, über deren Verbleib keine Auskunft gibt oder eine Urkunde beseitigt. Hat der Beschwerdegegner nach dem oben Gesagten die Urkunde - wenn auch verspätet - eingereicht und war diese Einreichung zulässig, sind die Voraussetzungen von § 183 Abs. 3 ZPO/ZH zum vorneherein nicht gegeben, beziehungsweise könnte allenfalls die Verspätung gewürdigt werden, aus der sich aber nichts Entscheidendes zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten lässt.