Citation: 6P.101/2001 28.11.2001 E. 5

5.- a) L'art. 172 CP vise à sanctionner les personnes physiques qui commettent, pour le compte d'une personne morale ou d'une société, les infractions contre le patrimoine prévues aux art. 137 ss CP. D'un côté, celui qui n'a pas la qualité d'organe formel est néanmoins punissable s'il est un collaborateur muni d'un pouvoir de décision indépendant dans le secteur d'activité dont il est chargé (art. 172 al. 2 CP) et même si, sans être un collaborateur, il en est un dirigeant effectif (art. 172 al. 3 CP), en particulier s'il utilise comme personnes de paille celles qui occupent formellement les fonctions d'organe (cf. ATF 105 IV 106; 78 IV 28). Ainsi, le code pénal ne se borne pas à sanctionner celui qui exerce nominalement les fonctions d'administrateur, d'associé, de directeur, de fondé de pouvoir etc. , mais également celui qui, dirigeant effectivement la société, a usé des droits habituellement réservés aux organes formels et se trouve être de la sorte le véritable auteur de l'infraction apparemment commise par ceux-ci. D'un autre côté, celui qui a la qualité d'organe formel ne saurait être punissable de ce seul fait. En-core faut-il établir sa culpabilité, qui ne peut être présumée. En effet, l'art. 172 CP ne constitue pas une exception au principe "pas de peine sans faute". La responsabilité pénale de l'agent demeure fondée sur la culpabilité individuelle, de sorte qu'il doit remplir lui-même, sous réserve de l'alinéa 4 in fine de l'art. 172 CP, les conditions objectives et subjectives de l'infraction spécifique en cause (cf. Laurent Moreillon, La responsabilité pénale de l'entreprise, RPS 1999 p. 325 ss, spéc. p. 328; Pierre Zappelli, La responsabilité pénale des organes d'une personne morale, RPS 1988 p. 190 ss, spéc. p. 198). Enfin, la sanction d'un collaborateur ou d'un dirigeant effectif n'exclut pas nécessairement la culpabilité simultanée de l'organe formel. Notamment, même une personne de paille reste punissable lorsqu'elle réalise elle-même les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction (cf. ATF 105 IV 106 consid. 2 et 96 IV 76 consid. 3). b) S'il est manifeste que celui qui a la qualité d'organe, de collaborateur ou de dirigeant effectif au sens de l'art. 172 CP encourt une responsabilité pénale lorsqu'il commet par action l'infraction perpétrée dans la gestion de la personne morale ou de la société, la question est plus délicate lorsqu'on ne peut lui reprocher qu'une omission à cet égard, en particulier de ne pas s'être opposé, ni d'avoir remédié, aux carences ou actions délictueuses des autres personnes de la société. Contrairement, par exemple, à l'art. 6 al. 2 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif [RS 313. 0], le code pénal ne prohibe pas expressément l'omission d'agir lorsqu'une infraction est commise dans la gestion d'une personne morale ou d'une société (l'art. 179sexies ch. 2 al. 2 CP constituant une exception à cet égard). Pour déterminer si et dans quelle mesure une telle inactivité doit être sanctionnée, la jurisprudence s'est inspirée de la notion de délit par omission improprement dit, selon laquelle les éléments constitutifs d'une infraction par action peuvent être réalisés par omission si l'auteur se trouve dans une position de garant, à savoir s'il a, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation qualifiée d'agir (ATF 105 IV 172 consid. 3 et 4; 96 IV 155 consid. II.4a p. 174; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 2e éd., Berne 1996, § 14 nos 3 et 8 ss). Le Tribunal fédéral a toutefois quelque peu restreint la position de garant dans le domaine de la gestion d'une personne morale ou d'une société. Il a considéré à cet égard que la seule obligation, imposée à un dirigeant par le droit civil, de surveiller les personnes chargées de la gestion et de la représentation, n'autorise pas à le rechercher pénalement pour chaque infraction qu'il lui aurait été possible de prévoir et d'empêcher s'il avait procédé à une surveillance appropriée. Seul est pénalement responsable comme (co)auteur d'une infraction le dirigeant qui a connaissance de celle-ci, ou qui prévoit qu'elle va être commise, et qui n'empêche pas sa survenance ou son résultat dans la mesure de ses moyens, parce qu'il veut ce résultat (intention) ou du moins qu'il l'accepte pour le cas où il se produirait (dol éventuel). En conséquence, pour qu'un dirigeant puisse être considéré comme (co)auteur d'une infraction, il faut qu'il en ait effectivement connu et voulu (au moins par dol éventuel) les faits constitutifs (ATF 105 IV 172 consid. 3 et 4; 96 IV 155 consid. II.4 p. 173 ss; voir également ATF 96 IV 76 consid. 3 in fine; sur l'ensemble des questions relatives à la responsabilité pénale des personnes morales et des sociétés, cf. Sandra Lütolf, Strafbarkeit der juristischen Person, thèse 1996, Zurich 1997, p. 49 ss et les références citées; voir plus récemment Rehberg/Donatsch, Strafrecht I, 7e éd., Zurich 2001, § 31, Wolfgang Wohlers, Die Strafbarkeit des Unternehmens, RSJ 2000 p. 381 ss, Stefan Trechsel/Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 5e éd., Zurich 1998, § 34 D 3, Robert Roth, Responsabilité pénale de l'entreprise: modèles de réflexion, RPS 1997 p. 45 ss). Cela étant, il en va différemment lorsque la norme pénale spécifique en cause sanctionne la négligence. Dans une telle hypothèse en effet, le dirigeant peut engager sa responsabilité pénale par sa seule passivité, en particulier lorsqu'il a fautivement manqué à un devoir de surveillance (cf. ATF 105 IV 172 consid. 4c). c) En l'occurrence, l'infraction incriminée ne punit que l'intention. Or, il ressort des constatations du Tribunal cantonal (cf. consid. 4b) que la recourante ignorait que des cotisations perçues sur des salaires ne parvenaient pas à leur destinataire. En conséquence, conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus, on ne peut considérer qu'elle a participé comme auteur à l'infraction en cause, que ce soit par dol direct ou par dol éventuel, dès lors qu'elle n'avait pas connaissance des faits constitutifs de celle-ci. Peu importe ainsi de savoir si la recourante, en tant qu'associée gérante unique "de paille" exerçant en réalité les seules fonctions de secrétaire-réceptionniste, aurait précisément "dû connaître" le détournement présumé en procédant aux contrôles nécessaires (la question pouvant toutefois être pertinente sous l'angle du droit civil). Une condamnation ne pourrait éventuellement entrer en ligne de compte que si, après avoir appris que les retenues n'étaient pas reversées à l'assurance, la recourante n'avait pas agi de manière à empêcher la réalisation de l'infraction ou à remédier à ses conséquences. d) En conclusion, le pourvoi en nullité est bien fondé en tant que recevable et la recourante doit être libérée de l'accusation de détournement de retenues sur les salaires au sens des art. 159 et 172 CP. Vu l'issue du pourvoi, il est superflu d'examiner si, comme le soutient la recourante, l'insolvabilité invoquée de la société empêcherait la réalisation de l'art. 159 CP.