Citation: 4P.222/2006 21.12.2006 E. 3.4

3.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Vizepräsident habe Art. 3 lit. d UWG willkürlich angewendet. Er habe verkannt, dass im Rahmen der Beurteilung des Gesamteindrucks nicht alle Elemente gleich zu gewichten seien. Entscheidend seien die prägenden Elemente, wobei der Gesamteindruck durch einen einzelnen Bestandteil entscheidend beeinflusst werden könne. Vorliegend sei dies beim Wort MALTESERS der Fall. Dieses steche nicht nur optisch ins Auge, sondern sei auch im Zusammenhang mit Schokoladeerzeugnissen unterscheidungskräftig, zumal das Bundesgericht bei solchen die Namensangabe als entscheidend betrachtet habe. So habe es in BGE 116 II 365 E. 4c unter Verweis auf BGE 95 II 195 ausgeführt, bei Konsumgütern des täglichen Bedarfs, namentlich bei Schokoladen, käme vorab der Namensangabe besonderes Gewicht zu. Andere Elemente der beschwerdegegnerischen Verpackung vermöchten den Gesamteindruck derselben nicht in rechtlich bedeutsamer Weise zu beeinflussen, so namentlich die rein beschreibende Abbildung von braunen Schokoladekügelchen und die gemeinfreie Abbildung von Waren auf rotem Hintergrund, wobei die Farbe Rot absolut freihaltebedürftig sei. Es sei willkürlich und nicht haltbar, dass der Vizepräsident diese Aspekte unter grobem Verstoss gegen unumstrittene kennzeichenrechtliche Grundsätze als unbeachtlich sowie untauglich qualifiziere und in der Folge übergehe. Nach herrschender Auffassung bestehe dann, wenn Marken lediglich in gemeinfreien, nicht schutzfähigen Bestandteilen übereinstimmten, keine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr. Auch das Lauterkeitsrecht lasse keine Monopolisierung von beschreibenden und freihaltebedürftigen Angaben zu. Da der Schriftzug MALTESERS den Gesamteindruck der beschwerdegegnerischen Verpackung präge und auf der Verpackung der Beschwerdeführerin kein damit auch nur entfernt ähnliches Zeichen zu finden sei, bleibe für eine mittelbare Verwechslungsgefahr kein Raum. 3.4.2 Die Beschwerdeführerin mag damit nicht darzutun, dass der Vizepräsident eine mittelbare Verwechslungsgefahr und damit einen Verstoss gegen Art. 3 lit. d UWG willkürlich als glaubhaft gemacht erachtet hätte. Wenn sie die Auffassung vertritt, andere Elemente als der Schriftzug MALTESERS vermöge die beschwerdegegnerische Verpackung nicht in rechtlich massgeblicher Weise zu beeinflussen und dazu die Kennzeichnungskraft und Schutzfähigkeit einzelner verwendeter Elemente bestreitet, verkennt sie, dass im Rahmen des Ausstattungsschutzes zu prüfen ist, ob die Ausstattung als Ganzes, d.h. mit allen ihren Gestaltungselementen gleich einem Zeichen schutzfähig und mit derjenigen eines Konkurrenten verwechselbar ist. Entscheidend für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist der Eindruck, den die Ausstattung für die Abnehmerkreise in ihrer gesamten Erscheinung entfaltet. Es ist unzulässig, die Zeichen und Elemente in ihre Einzelteile zu zerlegen und sie isoliert zu vergleichen (BGE 90 IV 168 E. 3 S. 174; Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Basel/Genf/München 2001, N. 60 zu Art. 3 lit. d UWG). Nach dem in vorstehender Erwägung 3.3.2 Dargelegten, hat der Vizepräsident die Verkehrsdurchsetzung und damit die Kennzeichnungskraft der beschwerdegegnerischen Ausstattung zutreffend als Ganzes geprüft und in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für glaubhaft gemacht erachtet. Er hat nicht gegen kennzeichenrechtliche Grundsätze verstossen, indem er es als unbeachtlich bezeichnete, ob die farbliche Gestaltung, die Darstellung der Schokoladekügelchen oder andere isoliert betrachteten Elemente der beschwerdegegnerischen Ausstattung je für sich allein kennzeichnungskräftig und damit schutzfähig seien. Denn die Frage des Schutzes bzw. der Verwechselbarkeit stellt sich nur für die Gesamtheit der Gestaltungselemente der beschwerdegegnerischen Ausstattung, in der ihre Produkte präsentiert werden, zu der neben dem Schriftzug namentlich auch das Farbkonzept und die konkrete Art und Weise zählen, in der die Schokoladekügelchen dargestellt werden. Es geht entgegen der Beschwerdeführerin nicht um den Schutz bzw. die Monopolisierung von isolierten Elementen der Ausstattung, die beschreibend bzw. freihaltebedürftig seien, wie namentlich der roten Hintergrundfarbe oder der Darstellung der Schokoladekügelchen auf der Verpackung, sondern einzig um den Schutz aller die Ausstattung ausmachenden Elemente in Kombination miteinander. Aus der von der Beschwerdeführerin angerufenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich sodann nicht ableiten, dass die Namensangabe bei Schokoladeprodukten in jedem Fall einen prägenden, entscheidenden Einfluss auf den rechtlich erheblichen Gesamteindruck hat. Zwar hat das Bundesgericht in BGE 95 II 191 E. 3c und in BGE 116 II 365 E. 4c, wo es eine Verwechslungsgefahr verneinte, ausgeführt, dass der Namensangabe bei Kosmetika und bei Schokoladen im Rahmen der Gesamtbetrachtung besonderes Gewicht bzw. ausschlaggebende Bedeutung zukomme, da die Bevölkerung im allgemeinen zwischen den verschiedenen Erzeugnissen sehr wohl zu unterscheiden wisse und sich eine Schokolade bzw. ein Kosmetikprodukt in erster Linie nach dem Namen des Herstellers merke. Dabei ist aber zu beachten, dass in diesen Urteilen, anders als hier, Ausstattungen zu beurteilen waren, die sich auch in anderen Merkmalen als im Schriftzug, namentlich in der Warenform bzw. in der farblichen und grafischen Gestaltung der Verpackung, stark voneinander unterschieden, was das Bundesgericht damals denn auch durchaus mitberücksichtigt hat. In neuerer Zeit hatte das Bundesgericht einen Sachverhalt zu beurteilen, bei dem im Unterschied dazu gleichartige Produkte (Zitronen- oder Limettensaft) in einer Flasche präsentiert wurden, deren Form und Farbgebung beim oberflächlichen Betrachter ein einheitliches Bild hinterliessen. Bei dieser Gelegenheit hat das Bundesgericht betont, dass eine Etikette nicht in jedem Fall geeignet sei, eine ansonsten bestehende Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Durch eine Etikette werde der durch eine Form geprägte Eindruck des durchschnittlich aufmerksamen Käufers von Lebensmitteln, der sich an der Ausstattung als Ganzem orientiere, ohne sich zwingend zu vergewissern, dass er nicht ein Konkurrenzprodukt gewählt habe, nicht ohne weiteres verändert (Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, sic! 2005 S. 221 ff.). Zu beachten ist davon abgesehen, dass der Vizepräsident vorliegend nicht eine warenbezogene Verwechslungsgefahr für glaubhaft erachtet hat, d.h. dass die Konsumenten das eine Produkt versehentlich für das andere halten könnten. Er hat damit nicht ausgeschlossen, dass den Konsumenten aufgrund der unterschiedlichen Aufschrift auffällt, dass es sich um verschiedene Produkte handelt. Vielmehr hat er mit jedenfalls nachvollziehbarer Begründung (Erwägung 3.2 vorne) eine mittelbare Verwechslungsgefahr für glaubhaft gemacht erachtet, weil die unbestrittenermassen nicht besonders aufmerksamen Abnehmer der vorliegenden, weitgehend identischen Produkte dieselben aufgrund der - abgesehen vom sich deutlich unterscheidenden Schriftzug - praktisch identischen Aufmachung für austauschbar halten könnten oder weil sie irrtümlich annehmen könnten, die Waren stammten aus dem gleichen Betrieb oder jedenfalls von wirtschaftlich miteinander verbundenen Herstellern. Dass der Vizepräsident damit in Willkür verfallen sein soll, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.