Citation: 4A_170/2008 19.08.2008 E. 1.3

1.3. Das IGE stellt den Antrag, das Markeneintragungsgesuch Nr. 53900/2004 (dreidimensionale Marke) sei vollumfänglich zurückzuweisen. Das Institut vertritt insbesondere die Ansicht, der umstrittenen Form fehle nicht nur die originäre kennzeichnende Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren, sondern sie habe sich auch im Verkehr nicht als markenrechtlich schützbares Kennzeichen durchgesetzt. Die Beschwerdegegnerin weist in der Antwort zutreffend darauf hin, dass sich die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zur - eventuell umstrittenen - Frage der Verkehrsdurchsetzung nicht geäussert hat, nachdem die originäre Unterscheidungskraft der Form bejaht und deren Zugehörigkeit zum Gemeingut verneint wurde. Zur Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung fehlen die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen und die Sache wäre im Falle der Gutheissung der Beschwerde zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.