Citation: 4C.16/2006 17.11.2006 E. 5

Ein weiterer Rügenkomplex des Beklagten bezieht sich auf eine Zahlung des Beklagten und des Mitgesellschafters über Fr. 250'000.--. 5.1 Nach dem angefochtenen Urteil hat E.________ am 20. Juli 1989 am Schalter der UBS AG in Heerbrugg zulasten des Kontos Nr. xxx (Baukonto des Beklagten und des Mitgesellschafters) Fr. 250'000.-- abgehoben und diesen Betrag gleichentags dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin ausgehändigt, der schriftlich bestätigte, den Betrag als "Akontozahlung für die Überbauung B.________ 1. Etappe" erhalten zu haben. Die Klägerin hatte geltend gemacht, es habe sich um eine "inoffizielle" Teilzahlung gehandelt, die auf Wunsch des Beklagten und des Mitgesellschafters zwei Monate später in der Zwischenabrechnung per 20. September 1989 mit dem Vermerk "abzüglich Minderkosten-Pauschale" berücksichtigt worden sei. Gleich sei man mit der WIR-Zahlung des Beklagten und des Mitgesellschafters vom 9. Oktober 1990 über Fr. 100'000.-- verfahren. Dies habe dazu geführt, dass in der Schlussabrechnung vom 29. Oktober 1990 die Position "abzüglich Minderkosten-Pauschale" um Fr. 100'000.-- auf Fr. 350'000.-- erhöht worden sei. Die effektiv entstandenen Minderkosten seien bei der Abrechnung der Mehrkosten berücksichtigt worden. Der Beklagte und der Mitgesellschafter stellten sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Zahlung von Fr. 250'000.-- sei ganz offiziell als Teilzahlung quittiert worden und deshalb als solche zu behandeln. Sie wollten mithin, dass zusätzlich ein Betrag von Fr. 250'000.-- in Abzug gebracht werde. Die Vorinstanz lehnte dies ab und folgte der Klägerin. Ein erstes Indiz für die Richtigkeit der klägerischen Behauptung sah sie im zeitlichen Ablauf und in der betragsmässigen Übereinstimmung von Zahlung und Abzug: Die Zahlung der Fr. 250'000.-- sei am 20. Juli 1989 erfolgt, worauf in der ersten Zwischenabrechnung danach am 20. September 1989 erstmals eine Minderkosten-Pauschale von Fr. 250'000.-- abgezogen worden sei; ebenso sei kurze Zeit nach der Ausstellung des WIR-Checks vom 9. Oktober 1990 in der Schlussabrechnung vom 29. Oktober 1990 die Minderkosten-Pauschale um Fr. 100'000.-- erhöht worden. Hinzu komme, dass kein sachlicher Grund bestanden habe, für Minderkosten einen pauschalen Abzug von Fr. 250'000.-- zu gewähren. Der Zwischenabrechnung vom 20. September 1989 hätten nämlich detaillierte Zusammenstellungen der Mehrkosten für jedes Haus beigelegen, in denen die - wenigen - Minderkosten bereits abgezogen gewesen seien. Dass diese Minderkosten später (die Häuser seien 1989 vollendet worden) noch angestiegen seien, werde von keiner Seite behauptet, und in den Akten fänden sich - soweit ersichtlich - keine Hinweise dafür. Für eine verdeckte Zahlung spreche auch die eigenartige Zahlungsweise: Während sonst die Akontozahlungen durch Zahlungsauftrag an die Bank ausgelöst und im Giroverkehr von Bank zu Bank gutgeschrieben worden seien, habe E.________ die Fr. 250'000.-- am Schalter der Bank abgehoben und denselben Geldbetrag dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin gleichentags in bar übergeben. Auffallend sei auch, dass der Beklagte und der Mitgesellschafter seit dem Jahr 1989 bis zur Einreichung der Klageantwort im Jahr 1993 die Zahlungen nie reklamiert hätten, obwohl sie in den verschiedenen Abrechnungen stets gefehlt hätten. Dass sie von dem Beklagten und dem Mitgesellschafter schlicht vergessen worden seien, wie sie behaupteten, sei völlig unglaubhaft, nachdem die Parteien während Jahren im Zusammenhang mit Mehr- und Minderkosten über viel kleinere Beträge diskutiert und verhandelt hätten. Für die These des Beklagten und des Mitgesellschafters, bei der Minderkosten-Pauschale handle es sich letztlich um einen Rabatt oder Preisnachlass, fänden sich in den Akten nicht die geringsten Hinweise. Die Vorinstanz gelangte deshalb zum Schluss, dass mit dem am 20. September 1989 vorgenommenen Pauschalabzug von Fr. 250'000.-- keine Minderkosten abgerechnet, sondern dem Beklagten und dem Mitgesellschafter die Zahlung der Fr. 250'000.-- vom 20. Juli 1989 gutgeschrieben worden sei. Diese Zahlung könne daher nicht nochmals in Abzug gebracht werden. 5.2 Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang zunächst eine Verletzung von Art. 8 ZGB, weil die Vorinstanz seinen Beweisantrag zur Edition der klägerischen Buchhaltung nicht abgenommen habe. Damit habe er beweisen wollen, dass die Klägerin in ihrer eigenen Buchhaltung für die erste Etappe lediglich einen Werklohn von Fr. 19'802'384.10 (also ohne die Fr. 250'000.--) verbucht habe. Art. 8 ZGB regelt für das Bundeszivilrecht einerseits die Verteilung der Beweislast und gibt anderseits der beweispflichtigen Partei einen Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn das kantonale Sachgericht unbewiesene Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Wo der Richter allerdings in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art 8 ZGB. Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB daher nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 601 f. mit Hinweisen). Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Beweise und Umstände zum Ergebnis, dass die Zahlung des Beklagten und des Mitgesellschafters vom 20. Juli 1989 über Fr. 250'000.-- mit dem "Minderkosten-Abzug" vom 20. September 1989 berücksichtigt worden sei, mithin dass die klägerische Darstellung richtig sei. Implizit verzichtete sie auf weitere Beweiserhebungen, wie die Edition der klägerischen Buchhaltung, wozu sie im Hinblick auf ihre bereits gewonnene Überzeugung auch nicht verpflichtet war. Eine antizipierte Beweiswürdigung ist durch Art. 8 ZGB nicht ausgeschlossen (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f.; 114 II 289 E. 2a S. 291). Beweisthema bildete ohnehin die Frage, wie die "Minderkosten-Pauschale" zu erklären sei, und nicht, welchen Werkpreis die Klägerin verbucht hatte. Dass aus einer Verbuchung eines Werklohnes von Fr. 19'802'384.10 (also ohne die Fr. 250'000.--) zwingend hätte folgen müssen, dass die Fr. 250'000.-- dem Beklagten und dem Mitgesellschafter nochmals anzurechnen seien, wie der Beklagte behauptet, ist nicht nachvollziehbar. 5.3 Der Beklagte ist sodann der Ansicht, er sei in Verletzung von Art. 8 ZGB zu Unrecht nicht zum Beweis darüber zugelassen worden, dass der Klägerin im Zusammenhang mit dieser Zahlung diverse Rechtswidrigkeiten unterlaufen seien. Eine Berücksichtigung dieser Zahlung würde bei deren Nichtverbuchung in den Jahresrechnungen der Klägerin einen Verstoss gegen Art. 20 OR bedeuten, sodann eine Falschbeurkundung, eventuell einen Betrug und/oder eine ungetreue Geschäftsbesorgung, eine steuerlich nicht erfasste verdeckte Gewinnausschüttung an den Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin, unversteuerte Einnahmen bei diesem, eine unkorrekte WUST-Abrechnung etc. Das sollte zu strafrechtlichen Konsequenzen und nicht zu einem zivilrechtlichen Schutz eines solchen Vorganges führen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht Art. 20 OR nicht angewendet. Mit diesem Einwand verlässt der Beklagte das Prozessthema des vorliegenden Verfahrens und es kann der Vorinstanz daher auch in diesem Zusammenhang keine Verletzung von Art. 8 ZGB vorgeworfen werden, wenn sie die Buchhaltung der Klägerin nicht edieren liess. Auf den nicht weiter untermauerten Vorwurf, die Vorinstanz habe Art. 20 OR zu Unrecht nicht angewendet, kann nicht eingetreten werden. Diesbezüglich fehlt es an einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; Erwägung 2.2). 5.4 Der Beklagte macht sodann geltend, der Vorinstanz sei bei der Sachverhaltsfeststellung ein offensichtliches Versehen unterlaufen. Sie habe übersehen, dass die Klägerin in ihrer Replik (an das Bezirksgericht) vom 13. Juni 1994 auf Seite 27 Folgendes ausgeführt habe: "Bei der Schlussabrechnung der 1. Bauetappe stand der Bauherrschaft ein Betrag von Fr. 350'000.-- zu und zwar unter dem Titel Minderkosten. ... Mit dieser Gutschrift ... ." Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a; 113 II 522 E. 4b; 104 II 68 E. 3b S. 74). Ein Versehen ist nicht schon dadurch belegt, dass sich das Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht erwähnt findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen Überzeugung auch implizit nicht einbezogen, also in den Akten unentdeckt geblieben oder vergessen worden ist. Erforderlich ist weiter, dass ein solches Versehen den Entscheid beeinflusst hat (BGE 101 Ib 220 E. 1 S. 222; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N. 1.6.3 zu Art. 55 OG S. 445, N. 5.1 zu Art. 63 OG). Diese Voraussetzungen zeigt der Beklagte vorliegend nicht auf. Er greift eine Ausführung der Klägerin in einer erstinstanzlichen Rechtsschrift vom Zusammenhang losgelöst heraus und will daraus eine Anerkennung der Klägerin ableiten, dass die besagte Zahlung als Akontozahlung zu behandeln sei. Damit vermag er kein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG darzutun. Dass die Vorinstanz die Frage, wie die Zahlung von Fr. 250'000.-- zu berücksichtigen sei, unter Einbezug aller Vorbringen der Parteien zu diesem Thema prüfte und schliesslich im Sinne der Klägerin entschied, stellt im Ergebnis Beweiswürdigung dar, die zu kritisieren im Berufungsverfahren - auch unter dem Titel einer weiter gerügten Verletzung von Art. 8 ZGB - unzulässig ist (BGE 127 III 73 E. 6a; 126 III 10 E. 2b S. 13; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3, je mit Hinweisen). 5.5 Aus dem gleichen Grund kann auf die Ausführungen des Beklagten zur Würdigung der WIR-Zahlung nicht eingetreten werden. Nicht belegt ist sodann das angebliche Übersehen eines Zugeständnisses der Klägerin. Diese bestreitet, eine Zusammenstellung der Akontozahlungen mit dem handschriftlichen Hinweis des Beklagten "WIR 9.10.90" erhalten, geschweige denn eine solche anerkannt zu haben. Aus dem vom Beklagten für seine Behauptung angegebenen Plädoyer des klägerischen Rechtsvertreters vom 9. Februar 2000 S. 18 unten geht nur hervor, dass sich dieser auf jene Zusammenstellung berief, nicht aber, dass diese den handschriftlichen Vermerk des Beklagten "WIR 9.10.90" trug. Ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz scheidet daher auch in diesem Zusammenhang von vornherein aus. 5.6 Demnach erweisen sich die Rügen des Beklagten betreffend die Zahlung des Beklagten und des Mitgesellschafters über Fr. 250'000.-- als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.