Citation: C 362/98 18.02.2000 E. 3

3.- a) aa) In seiner Botschaft vom 23. August 1989 zu einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG; BBl 1989 III 377 ff.) schlug der Bundesrat vor, in Art. 52 Abs. 1 neu einen dritten Satz einzufügen des In- halts, dass bei Verzögerung der Konkurseröffnung oder des Pfändungsbegehrens durch ein Gerichts- oder Betreibungs- verfahren die Dauer dieses Verfahrens für die Berechnung der Frist von drei Monaten nicht in Betracht falle (S. 410). Mit dieser Ergänzung sollte eine bestehende De- ckungslücke geschlossen werden, da nach bisheriger Fassung nur die drei letzten Monatslöhne vor der Konkurseröffnung bzw. vor dem Pfändungsbegehren durch die Insolvenzentschä- digung gedeckt würden. Dies könne unter Umständen, auf die der Versicherte keinen Einfluss nehmen könne (z.B. tröle- risches Verhalten des Schuldners etwa durch unbegründete Erhebung eines Rechtsvorschlags), dazu führen, dass die ausstehenden Lohnforderungen wegen Ablaufs der Frist ganz oder teilweise nicht mehr entschädigt werden könnten (S. 400). Mit Antrag vom 23. Januar 1990 schlug der Bundesrat der vorberatenden Kommission des Ständerates eine andere Formulierung des Art. 52 Abs. 1 AVIG vor, welche in der Folge Gesetz werden sollte. Die Änderung wurde vom Direktor des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit damit begründet, das Eidgenössische Versicherungsgericht habe seit der Verabschiedung der Botschaft in diesem Sinne entschieden (Protokoll der Sitzung vom 8. Februar 1990, S. 11). In der parlamentarischen Beratung gab diese Neuerung zu keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. 1990 S 77 und N 1450). bb) Aus dieser Entstehungsgeschichte (zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl. BGE 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen) ergibt sich insoweit eindeutig die legislatorische Absicht, im Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AVIG klarer zum Ausdruck zu bringen, dass ein Versicherter seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht (einzig) deswegen verlieren soll, "weil sich Konkurseröffnung und Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögern, die er nicht zu vertreten hat" (BGE 114 V 59 Erw. 3c; vgl. auch BBl 1989 III 400; ferner BGE 119 V 61 Erw. 4b). Ob der Gesetzgeber, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinn- gemäss geltend gemacht wird, bewusst nicht die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsver- hältnisses als weitere Anspruchsvoraussetzung normierte, weil er darauf verzichten wollte, lässt sich den Materia- lien nicht entnehmen. b) aa) Hingegen ist dem Beschwerdeführer darin beizu- pflichten, dass das Gesetz (seit jeher) den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht an die Bedingung der Zahlungs- unfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses knüpft. Die Insolvenz ist in zeitli- cher Hinsicht lediglich insofern von Bedeutung, als der Entschädigungsanspruch frühestens bei Erreichen eines der zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c AVIG entstehen kann (vgl. Nussbaumer, Ar- beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht [SBVR], Rzn. 508 ff.). Der gemäss Marginalie die "Anspruchsvoraussetzungen" regelnde Art. 51 AVIG verlangt denn auch für den Fall des Konkurses des Arbeitgebers (Abs. 1 lit. a) - von hier nicht interessierenden weiteren Erfordernissen abgesehen - einzig, dass den Arbeitnehmern im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen zustehen, wobei diese glaubhaft gemacht werden müssen (Art. 74 AVIV) und sich nur auf effektiv geleistete Arbeit beziehen dürfen (BGE 121 V 377; Nussbaumer, a.a.O., Rz 495). bb) Im Weitern bildet auch Art. 55 Abs. 1 AVIG und die darin konkretisierte Schadenminderungspflicht (zu deren Tragweite im Rahmen der Insolvenzentschädigung vgl. ARV 1999 Nr. 24 S. 142 Erw. 1c) keine Grundlage mehr für die in BGE 114 V 56 aufgestellte materielle Anspruchsvorausset- zung, dass die Insolvenz des Arbeitgebers schon im Zeit- punkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden ha- ben muss. Denn es lässt sich kein sachlicher Zusammenhang herstellen zwischen der Obliegenheit des Arbeitnehmers, im Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um seine Lohnansprüche zu wahren, und die Kasse nach Eintritt an seine Stelle in das Verfahren bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise zu unterstützen, und der nicht in seinem Einflussbereich stehenden Tatsache der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Abgesehen davon könnte von den Versicherten realistischerweise nicht ver- langt werden, dass sie über die Solvenz oder Insolvenz der Firma im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Kenntnis haben oder erlangen. Im Unterschied dazu hält sich die zweite in BGE 114 V 59 Erw. 3d genannte Anspruchsvor- aussetzung, dass sich die Konkurseröffnung oder die Einrei- chung des Pfändungsbegehrens nicht aus Gründen verzögert haben, für die der Versicherte einzustehen hat, auch nach der Änderung von Art. 52 Abs. 1 AVIG im Rahmen von Art. 55 Abs. 1 AVIG (ARV 1999 Nr. 24 S. 143 Erw. 1c). Dass Art. 52 AVIG als eine Bemessungsnorm keine genügende Grundlage da- für hergibt, dass die Insolvenz des Arbeitgebers schon im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden haben muss, damit der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entstehen kann, bedarf im Übrigen keiner näheren Begrün- dung. cc) Nach dem Gesagten lässt sich das Erfordernis der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auf- lösung des Arbeitsverhältnisses gemäss BGE 114 V 59 Erw. 3d auch nicht mehr mit der ratio legis begründen. Der Sinn und Zweck der Insolvenzentschädigung besteht darin, bei Zah- lungsunfähigkeit des Arbeitgebers unter den in Art. 51 Abs. 1 AVIG genannten weiteren Bedingungen während begrenz- ter Zeit die Lohnguthaben zu schützen und damit den Lebens- unterhalt der betreffenden Arbeitnehmer zu garantieren (vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweis auf die Materialien; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversichrugsgesetz, Bd. I, Vorbemerkungen zu den Art. 51-58, N 17 f., sowie Nussbaumer, a.a.O., Rz 492). Dabei besteht eine Schutzbedürftigkeit in diesem Sinne nicht nur, wenn während des Arbeitsverhältnisses der Konkurs eröffnet oder das Pfändungsbegehren eingereicht wird, sondern auch in Fällen, in welchen das Arbeitsverhältnis zwar wegen der Insolvenz des Arbeitgebers beendet wird, sich die Eröffnung des Kon- kurses oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens aber aus Gründen, die der Versicherte nicht zu vertreten hat, verzö- gern (BGE 114 V 58 Erw. 3c). Ein gleiches Schutzbedürfnis ist grundsätzlich auch zu bejahen, wenn, wie vorliegend, die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers erst nach Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Denn aus der hier massgeblichen Sicht der Verhältnisse bei Realisierung eines der Tatbestände gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c AVIG kann es nicht darauf ankommen, aus welchen - häufig nicht klar eruierbaren - Gründen die Arbeitsbeziehungen beendigt wor- den waren. Kommt der betreffende Arbeitnehmer seiner Scha- denminderungspflicht in Bezug auf die Wahrung seiner Lohnansprüche gegenüber dem (ehemaligen) Arbeitgeber in genügender Weise nach, widerspräche es Sinn und Zweck der Insolvenzentschädigung und dem Rechtsgleichheitsgebot, die Anspruchsberechtigung davon abhängig zu machen, dass das Arbeitsverhältnis wegen der Insolvenz des Arbeitgebers, die im Übrigen auch bloss vorübergehender Natur gewesen sein konnte, aufgelöst worden war. Vielmehr genügt es, wenn bei Erreichen des jeweiligen zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadiums, u.a. wenn der Konkurs eröffnet oder das Pfän- dungsbegehren gestellt worden ist, Lohnforderungen beste- hen. Dieses Ergebnis entspricht, wie dargelegt, auch dem Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG. dd) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen kann auf Grund der Änderungen des positiven Rechts (Erw. 1a, b) an der Rechtsprechung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht fest- gehalten werden, als sie den Anspruch auf Insolvenzentschä- digung an die Bedingung knüpft, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses insolvent war. c) Zu der vom Gesetz nicht geregelten Frage, wie weit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft gemachten) Lohnforderungen gegen den zahlungsunfähigen Arbeitgeber bei Erreichen des jeweiligen zwangsvollstre- ckungsrechtlichen Stadiums gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c AVIG zurückliegen dürfen, um noch einen Anspruch auf Insol- venzentschädigung zu begründen, hat sich die Rechtsprechung bisher nicht geäussert. In der Lehre sind die Meinungen ge- teilt. Während Gerhards (a.a.O., Bd. III, N 9 zu Art. 52 I) auf Grund der mit der Zeit abnehmenden Bedeutung des Schutzzweckes der Insolvenzentschädigung und aus Gründen der Praktikabilität eine Frist von zwei Jahren analog der in anderen Leistungsbereichen geltenden Rahmen- oder Bezugsfristen (z.B. Art. 9 AVIG [Arbeitslosenentschädi- gung], Art. 35 Abs. 1 AVIG [Kurzarbeitsentschädigung], Art. 44a Abs. 1 AVIG [Schlechtwetterentshädigung]) als vertretbar erachtet, ist nach Nussbaumer (a.a.O., Rz 524) von einer Befristung abzusehen. Diese zweite Lösung verdient den Vorzug. Zum einen besteht zwischen der Insolvenzentschädigung und den erwähnten anderen Leistungs- arten, insbesondere der Arbeitslosenentschädigung, ein we- sentlicher konzeptioneller Unterschied, indem der Ausfall des Verdienstes für tatsächlich geleistete und nicht der- jenige für infolge Arbeitslosigkeit nicht zu erbringende Arbeit abgegolten wird (vgl. BGE 121 V 379 Erw. 2a). Schon von daher lässt sich die rückwirkende zeitliche Deckung von Lohnforderungen durch Insolvenzentschädigung nicht ohne weiteres mit den für andere Leistungen der Arbeitslosen- versicherung geltenden Rahmenfristen vergleichen. Zum andern kann sich, wie der zweitgenannte Autor zu Recht festhält, eine feste zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung als unbillig erweisen, wenn sich die Konkurseröffnung oder das Pfändungsbegehren aus vom Arb- eitnehmer nicht zu vertretenden Gründen längerfristig verzögert (Nussbaumer, Rz 524). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Versicherte, will er in den Genuss von Leistungen kommen, nach Art. 55 Abs. 1 AVIG alles un- ternommen haben muss, um seine Forderungsrechte gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Diese alle Versicherten in glei- cher Weise treffende (Schadenminderungs-) Pflicht spricht trotz des diesbezüglich allenfalls vermehrten Abklärungs- aufwandes ebenfalls gegen eine feste zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung. Davon ist aus vorstehenden Gründen daher abzusehen. Einzige Schranke des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht bildet somit die Verjährung von Forderungen aus dem Ar- beitsverhältnis von Arbeitnehmern gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR.