Citation: 5A_446/2007 12.09.2007 E. 5

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer noch kein Einverständnis zum dauernden Verbleib der beiden Kinder bei der Mutter in der Schweiz erteilt habe, als sein Rechtsvertreter am 23. Juni 2006 die Zustimmung zu deren vorübergehendem Aufenthalt der Kinder in der Schweiz abgegeben habe. Diese Zustimmung sei allerdings weder bedingt noch konkret befristet erteilt worden. Die vom Beschwerdeführer behaupteten Aufforderungen an die Beschwerdegegnerin, sofort mit den Kindern nach S.________ zurückzukehren, seien beweislos geblieben. Zudem seien die Kinder im Sommer vom Ballett und A.________ zudem vom Kindergarten abgemeldet worden. Die Ende Juni 2006 dem Beschwerdeführer gefaxte Liste der zu übermachenden Gegenstände für die sofortige Übersiedlung habe bei diesem keine Zweifel aufkommen lassen können, dass mit einer (baldigen) Rückkehr der Beschwerdegegnerin und der beiden Kinder nicht gerechnet werden durfte. Nach Ansicht der Vorinstanz muss daher die Zustimmungserklärung gemäss Schreiben vom 23. Juni 2006 verbunden mit der Tatsache, dass der Beschwerdegegner darauf mehrere Monate nicht zurückgekommen ist, und auch mit einer baldigen Rückkehr der Kinder nicht rechnen durfte, als Genehmigung des Zurückhaltens nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ verstanden werden. Der erst fünf Monate, nachdem über den beabsichtigten definitiven Verbleib der Beschwerdegegnerin und der Kinder Gewissheit bestand, erklärte Widerruf vom 5. Dezember 2006 muss nach Ansicht der Vorinstanz gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ eine Rückführung der Kinder wegen Genehmigung des Zurückhaltens ausschliessen. 5.1 Soweit der Beschwerdeführer demgegenüber vorbringt, dass die Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz nicht glaubhaft gemacht worden war, begründet er seine Kritik nicht weiter. Sie stellt vielmehr eine Folgerung aus der bereits gegen die Sachverhaltsfeststellungen erhobenen Rügen dar. Darauf ist nicht einzutreten. 5.2 Im Weiteren betont der Beschwerdeführer, dass an die Zustimmung bzw. Genehmigung des Zurückhaltens strenge Anforderungen zu stellen seien und sich das Gericht bei rechtsgestaltenden Erklärungen nicht mit Zweideutigkeiten zufrieden geben dürfe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zudem werde ihm in unzulässiger Weise die Beweislast für die Zustimmung bzw. Genehmigung auferlegt. Soweit der Beschwerdeführer meint, die Zustimmung bzw. Genehmigung müsse explizit erfolgen, um eine Rückführung der Kinder nach Art. 13 Abs. 1 lit. a HEntfÜ zu verweigern, ist er auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung hinzuweisen. Demnach kann die Zustimmung bzw. Genehmigung ausdrücklich oder konkludent erfolgen, welche Rechtsfrage das Bundesgericht im Rahmen der altrechtlichen Staatsvertragsbeschwerde frei geprüft hat und dies aufgrund der zulässigen Rügen nach Art. 95 BGG auch unter neuem Recht tut. Die von der Vorinstanz festgestellten Umstände, die sich im vorliegenden Verfahren als weder unvollständig noch offensichtlich unrichtig erwiesen haben (E. 3), lassen den Schluss zu, dass der Beschwerdeführer auf seine ursprüngliche Zustimmung während fünf Monaten nicht zurückgekommen ist. Er führt sogar selber aus, während drei Monaten geschwiegen zu haben. Abgesehen davon, dass sein Anruf vom 30. August 2006 nicht erstellt ist, beschlugen die von ihm ins Feld geführten Vergleichsverhandlungen gemäss eigenen Angaben bzw. denjenigen seines Anwaltes die Scheidung und das Besuchsrecht, was er vor Bundesgericht nicht bestreitet. Seiner an sich zutreffenden Argumentation, ein zeitweiliges Hinnehmen des Aufenthaltes beim entführenden Elternteil im Rahmen von Vergleichsverhandlungen bedeute noch keine nachträgliche Genehmigung, ist damit der Boden entzogen und es kann zudem offen bleiben, ob das Stillschweigen des Beschwerdeführers während fünf Monaten noch als zeitweilig im Sinne dieser Praxis zu verstehen ist. Allfällige Vergleichsverhandlungen der Parteien dürfen nämlich nur in Betracht gezogen werden, soweit sie aus Anlass der Entführung eines Kindes aufgenommen werden und sich auf dessen künftigen Verbleib beziehen. Dass dies vorliegend nicht der Fall war, blendet der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Ausführungen zum Sinn von Vergleichsverhandlungen vollständig aus. Dem Beschwerdeführer kann auch nicht gefolgt werden, wenn er meint, die Vorinstanz habe ihm die Beweislast auferlegt. Entgegen der missverständlichen Formulierung im angefochtenen Urteil, wonach der Beschwerdeführer nicht dargetan habe, dass er auf die ursprüngliche Zustimmung zum Aufenthalt der Kinder in der Schweiz vor Ablauf von fünf Monaten nicht zurückgekommen sei, auferlegte die Vorinstanz ihm keineswegs die Beweislast. Sie würdigte lediglich die Vorbringen beider Parteien. Dabei erachtete sie die Aussagen des Beschwerdeführers, er habe die Beschwerdegegnerin mehrmals telefonisch zur Rückkehr aufgefordert, als nicht überzeugend. Weitere Behauptungen des Beschwerdeführers hatte die Vorinstanz nicht zu würdigen. Insgesamt kam sie zum Schluss, der Beschwerdeführer habe während fünf Monaten nicht reagiert. Anders kann die erwähnte Formulierung der Vorinstanz nicht verstanden werden.