Citation: 4A_339/2018 E. 1.5.1

1.5.1. BGE 132 III 24 ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 2a zu Art. 257b OR; ANDREAS BÉGUIN, in: Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 338 ff.; ISABELLE BIERI, in: Droit du bail à loyer et à ferme, 2. Aufl., N. 56 zu Art. 257a/257b OR; TOBIAS BRÄNDLI, Nebenkosten: Rechtliche Grenzen bei der Verteilung, mp 2016, S. 281 ff., 287 f.; RICHARD PÜNTENER, Der Vertrauensschutz bei der Mietzins- und Nebenkostengestaltung, mp 2006 S. 1 ff.; ANITA THANEI, Zu tief angesetzte Nebenkosten als absichtliche Täuschung - Kommentar zu einem Bundesgerichtsentscheid, mp 2005, S. 232 ff.; MICHEL BISE, Les bons acomptes font les bons amis, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, 2011, S. 291 ff., 296 ff.). WEBER hält beispielsweise fest, die Begründung des Entscheides überzeuge nicht. Die Erwartung des Mieters bei Vertragsabschluss, die Akontozahlungen würden in etwa zur Bestreitung der Kosten ausreichen, sei vernünftig. Sie lasse sich nicht einfach unter Hinweis auf die für den Vermieter bestehenden Unsicherheiten als unberechtigt bezeichnen. Diese würden genau betrachtet keine Rolle spielen. Da vertragliche Vereinbarungen immer im Lichte der historischen Kenntnisse der Parteien zu beurteilen seien, dürfe der Vermieter sich selbstverständlich darauf berufen, die Kosten für Drittleistungen hätten sich seither erhöht oder der neue Mieter verursache viel höhere Kosten als der Vorgänger (WEBER, a.a.O., N. 2a zu Art. 257b OR). Wenn Akontozahlungen der Minimierung des Inkassorisikos des Vermieters als Gläubiger dienten, so dürfe der Mieter als Schuldner nach Treu und Glauben auch annehmen, der Vermieter werde diesen Zweck nicht durch viel zu tiefe Akontozahlungen unterlaufen (WEBER, a.a.O., N. 2a zu Art. 257b OR; BÉGUIN, a.a.O., S. 338; BRÄNDLI, a.a.O., S. 287). Weiter wird kritisiert, das Bundesgericht habe zu Unrecht angenommen, dem Vermieter sei bei Vertragsabschluss der Gesamtbetrag der Nebenkosten (noch) nicht bekannt. Diese Auffassung decke sich nicht mit den betriebswirtschaftlichen Realitäten, denn der Vermieter kenne die Kosten aufgrund von früheren Abrechnungen oder im Falle von Erstvermietungen aufgrund von Erfahrungswerten bzw. könne diese abschätzen (BÉGUIN, a.a.O., S. 339; PÜNTENER, a.a.O., S. 15; BRÄNDLI, a.a.O., S. 287 f.). Der Vermieter verfüge bei Vertragsabschluss über einen Informationsvorsprung, da er allein die Kosten kenne, und habe deshalb gegenüber dem Mieter als schwächere Vertragspartei eine besondere Aufklärungspflicht über Umstände, die der Mieter nicht kennen könne. Vom Mieter zu verlangen, sich bei Vertragsschluss nach der Höhe der Nebenkosten zu erkundigen, ansonsten jegliche Nachzahlung zu akzeptieren sei, lasse sich mit dem Sozialschutzgedanken und dem im Bereich der Mietzinsgestaltung geltenden Vertrauensschutz nicht in Einklang bringen (BÉGUIN, a.a.O., S. 339 f.; THANEI, a.a.O., S. 233; PÜNTENER, a.a.O., S. 15 ff.). Hinzu komme, dass das Erfordernis der besonderen Vereinbarung der Nebenkosten in Art. 257a Abs. 2 OR gerade dem Zweck diene, den Mieter vor unabsehbaren Forderungen unter dem Titel "Nebenkosten" zu schützen (WEBER, a.a.O., N. 2a zu Art. 257b OR). BÉGUIN argumentiert weiter - ähnlich wie dies die Erstinstanz erkannte (vgl. hiervor E. 1.2.1) - die Auffassung des Bundesgerichts stünde auch im Widerspruch zur ratio legis von Art. 270 OR (BÉGUIN, a.a.O., S. 340).