Citation: 2A.402/2005 15.02.2006 E. 3

3.1 Soumise d'abord à l'art. 23 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2004), la liquidation d'une institution de prévoyance est maintenant régie par les art. 53b ss LPP, introduits par la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la 1ère révision LPP, en vigueur depuis le 1er janvier 2005 (sous réserve d'exceptions qui n'entrent pas en considération ici; RO 2004 1677). Les art. 23 LFLP et l'art. 89bis al. 6 CC, également modifiés par cette dernière, renvoient dorénavant aux art. 53 ss LPP. La décision de l'Office fédéral des assurances sociales annulée par la Commission fédérale de recours étant antérieure au 1er janvier 2005, les art. 53c ss LPP, introduits par la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la 1ère révision LPP, ne lui sont pas applicables. Par ailleurs, le champ d'application de l'art. 23 LFLP (dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2005) était limité aux rapports de prévoyance par lesquels une institution de prévoyance accorde des prestations réglementaires auxquelles les bénéficiaires ont un droit lors de la survenance d'un cas de prévoyance (art. 1 al. 2 LFLP). Les fondations patronales qui n'offrent que des prestations discrétionnaires à leurs bénéficiaires n'y étaient pas soumises (Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, éléments de jurisprudence, in RSAS 45/2001, p. 451 ss, p. 479, n° 71). Tel est bien le cas de la recourante qui est une fondation patronale de bienfaisance non enregistrée dont les bénéficiaires n'ont pas un véritable droit à des prestations, mais de simples expectatives de paiements laissés à la discrétion du Conseil de fondation (cf. art. 11 du règlement de fondation). Enfin, à supposer qu'ils aient été applicables, ni l'art. 89bis al. 6 CC ni l'art. 49 al. 2 LPP ne prévoyaient d'étendre la portée de l'art. 23 LFLP aux institutions patronales. Il est vrai que, dans un arrêt du 10 octobre 2002, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 23 LFLP pouvait s'appliquer par analogie à la liquidation partielle d'une fondation patronale de bienfaisance (arrêt 2A.189/2002 du 10 octobre 2002, consid. 3.3). Les faits de cet arrêt toutefois se distinguent de ceux de la présente affaire: contrairement à la recourante, la fondation qui était en cause à l'époque avait été financée au moins en partie par des cotisations d'employés et avait accordé un droit à des prestations. En outre, le litige portait sur les conditions dans lesquelles la liquidation partielle de la fondation devait intervenir. Tel n'est pas l'objet du présent litige, qui porte sur le bien-fondé des critères de répartition de la fortune retenus par le Conseil de la recourante. 3.2 Avant l'entrée en vigueur de la 1ère révision LPP, la liquidation totale d'une fondation patronale était par conséquent soumise aux dispositions générales du droit des fondations (cf. Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, p. 489 s., n° 1305 s.), selon lesquelles, d'une manière générale, l'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens de la fondation soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 2 CC). Le pouvoir de surveillance de l'autorité est toutefois limité par le principe de la liberté du fondateur et le principe de l'autonomie de la fondation (Parisima Vez, La fondation: lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 260 et les références de jurisprudence et de doctrine citées), et consiste par conséquent uniquement à examiner si le conseil de fondation a agi conformément à la loi et dans les limites de son pouvoir d'appréciation (Kurt Schweizer, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Thèse Zurich 1985, p. 121 et les références citées; Jacques-André Schneider, op. cit., p. 472, n° 56). Un examen plus large de l'autorité de surveillance constitue une violation du principe d'autonomie de la fondation. L'art. 57 al. 1 CC règle la destination des biens des personnes morales dissoutes. Il régit donc la destination des biens des fondations dissoutes: la fortune de la fondation dissoute est dévolue conformément à la loi, aux statuts ou à l'acte de fondation, lorsqu'ils prévoient des dispositions à cet effet (arrêt 5A.14/1999 du 7 décembre 1999, consid. 3b publié in RSAS 2001 p. 481). Par conséquent, nonobstant l'obligation de respecter les buts statutaires et réglementaires (Parisima Vez, op. cit., p. 313 s. et les références citées), l'exercice du large pouvoir du conseil de fondation dans le choix des critères de répartition est limité par les principes généraux du droit que sont l'interdiction de l'arbitraire, le principe de l'égalité de traitement et le principe de la bonne foi, qui trouvent application en droit privé des fondations (ATF 119 Ib 46 consid. 4c p. 54; 110 II 436 consid. 4 p. 432 s.) et s'imposent par conséquent également aux fondations patronales quand bien même les destinataires de ces dernières n'ont pas un droit à des prestations, mais de simples expectatives (ATF 131 II 533 consid. 5.2 p. 537; arrêt 2A.189/2002 du 10 octobre 2002, consid. 3.2; ATF 110 II 436 consid. 4 p. 442 s.). En particulier, ne viole pas le principe d'égalité de traitement et par conséquent ne tombe pas sous l'interdiction de l'arbitraire une répartition de la fortune restante d'une fondation en fonction de critères fondés sur le rapport de travail, en particulier la durée des rapports de service, en cas de risque abstrait ou de critères fondés sur les obligations ou les prétentions d'entretien existantes (Kurt Schweizer, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Thèse Zurich 1985, p. 116 s. et les nombreuses références). En revanche écarter par principe tout retraité du cercle des bénéficiaires en cas de liquidation totale viole le principe d'égalité de traitement. Les inclure ne signifie toutefois pas pour autant qu'ils doivent être traités de manière identique aux salariés (Jacques-André Schneider, op. cit., p. 469, n° 45).