Citation: 2P.274/1999 02.03.2000 E. 3

3.- a) Materiell fechten die Beschwerdeführerinnen den Vergebungsentscheid an wegen Verletzung von Bestimmungen der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen wie auch wegen Missachtung des GATT/ WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (nachfolgend: GATT/WTO-Übereinkommen). Sie machen geltend, es sei gegen das Diskriminierungsverbot, gegen das Gebot der Transparenz sowie gegen den Grundsatz der Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots verstossen worden. Sämtliche Mitglieder der ARGE X.________ hätten ihren Sitz ausserhalb des Kantons Thurgau; die an der Arbeitsgemeinschaft mitbeteiligte, in Konstanz domizilierte Z.________ GmbH könne sich als ausländische Unternehmung zudem auf eine Verletzung des GATT/WTO-Übereinkommens berufen. b) Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann neben der Verletzung von Konkordaten (Art. 84 Abs. 1 lit. b OG; vgl. oben E. 2c) auch die Verletzung von Staatsverträgen gerügt werden, soweit es sich nicht um zivilrechtliche oder strafrechtliche Bestimmungen handelt (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Der Beschwerdeführer kann sich dabei aber (ebenfalls) nur auf solche Normen berufen, welche unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind; die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung jener Vertragsbestimmungen (auf kantonaler Ebene), welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (BGE 120 Ia 1 E. 5b S. 11, mit Hinweisen). Zu Recht wird von keiner Seite bestritten, dass die vorliegende Arbeitsvergebung - nach Art, Gegenstand und Wert des Auftrags sowie nach der Stellung des Auftraggebers und der Offerenten - grundsätzlich in den Geltungsbereich sowohl des Konkordats wie auch des GATT/WTO-Übereinkommens fällt, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. c) Das kantonale Tiefbauamt eröffnete in den Ausschreibungsunterlagen, den Zuschlag erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot. Ermittelt werde dieses nach verschiedenen (in den Unterlagen wiedergegebenen) Kriterien, die in der aufgezählten Reihenfolge berücksichtigt würden. Den publizierten Zuschlagskriterien ordnete die E.________ AG in der Folge bei der Evaluation je eine Anzahl Punkte zu, welche die eingegangenen Angebote maximal erreichen konnten. Daraus ergab sich folgendes Bewertungsschema: - Qualität 500 Punkte -Termineinhaltung, Wirtschaftlichkeit 450 " -Installationen, Baumethode, Bauvorgang 430 " -Unterhalts- und Betriebsaspekte 420 " -Ökologie 410 " -Preis400 " -Technischer Wert 390 " ------------ Total 3'000 Punkte ------------ Nach einer auf diesem Schema aufbauenden Bewertungstabelle wurde das Angebot der ARGE Y.________ als das wirtschaftlich günstigste ermittelt (2'381 Punkte bei einem Preis von 69,7 Mio. Franken); sie erhielt in der Folge den Zuschlag. Die Beschwerdeführerinnen, welche neben einem dritten Offerenten in die engste Wahl gekommen waren, erreichten mit ihrer Offerte ein Total von 2'335 Punkten. Sie hatten - nach dem Vergleich der "korrigierten Angebotspreise" - mit 67,1 Mio. Franken das billigste von allen sieben eingegangenen Angeboten unterbreitet; in der Bewertungstabelle wurde für ihre Offerte zusätzlich ein Rabatt von 3 Mio. bzw. 5 Mio. Franken berücksichtigt, welcher den Preis (für eine Unternehmervariante) auf netto 61,7 Mio. Franken reduziert und den Beschwerdeführerinnen für diese Position die maximale Punktzahl von 400 einbrachte. d) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten zunächst die sachliche Richtigkeit bzw. die Nachvollziehbarkeit der punktemässigen Bewertung ihres Angebots im Vergleich zur obsiegenden Offerte der ARGE Y.________. In einer Reihe von Positionen erachten sie die unterschiedliche Bewertung als unbegründet; gestützt darauf rügen sie eine Verletzung des Gebotes der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter (Art. 11 lit. a IVoeB; Art. III des GATT/WTO-Übereinkommens). Bei der materiellen Überprüfung eines Vergebungsentscheids auferlegt sich das Bundesgericht grosse Zurückhaltung. Das versteht sich von selbst, wo lediglich der Beschwerdegrund der Willkür in Frage steht; das Bundesgericht muss jedoch den Spielraum, welcher den zuständigen kantonalen Instanzen bei solchen Bewertungen zusteht, auch dann respektieren, wenn es um die Handhabung von unbestimmten Normen des Konkordats- und Staatsvertragsrechts geht (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht die Bewertungsdifferenzen, die bei den einzelnen Positionen beanstandet worden waren, anhand des gewählten Bewertungsschemas und der Begründung, welche im Vergabeantrag der E.________ AG enthalten war, auf ihre Plausibilität hin geprüft und als zulässig erachtet. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was diese Beurteilung als unhaltbar erscheinen liesse. Der blosse Umstand, dass der bestehende Spielraum auch eine andere Bewertung erlaubt hätte, vermag den Vorwurf einer Diskriminierung oder Ungleichbehandlung des unterlegenen Konkurrenten noch nicht zu begründen. e) Zur erforderlichen Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVoeB sowie Präambel des GATT/WTO-Übereinkommens) gehört unter anderem, dass die Kriterien für den Zuschlag bei der Ausschreibung bekannt gegeben werden, und zwar in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (BGE 125 II 86 E. 7 S. 99 ff.; § 14 Abs. 1 lit. i der Vergaberichtlinien zur IVoeB). Die Beschwerdeführerinnen rügen vorliegend zu Unrecht eine Verletzung des Transparenzgebots: Die Zuschlagskriterien wurden zwar nicht, wie dies der Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 des Binnenmarktgesetzes an sich verlangt, amtlich publiziert. Sie waren aber in den Ausschreibungsunterlagen enthalten, welche den Bewerbern ausgehändigt wurden, und zwar mit dem ausdrücklichen Hinweis auf ihre Gewichtung gemäss Reihenfolge (vgl. oben E. 3c). Das von der Vergebungsbehörde angewendete Punktesystem hat sich an die veröffentlichte Reihenfolge gehalten, indem für die Qualität der Offerte die höchste maximale Punktzahl vergeben wurde, während für die weiteren Kriterien sukzessive etwas geringere Werte vorgesehen waren. Unter dem Gesichtswinkel des Transparenzgebots genügte die Bekanntgabe der Kriterien für den Zuschlag sowie der Reihenfolge ihrer Bedeutung. Dass die genaue Gewichtung der einzelnen Kriterien damals noch nicht festgelegt war, wurde von den Beschwerdeführerinnen und allen anderen Bewerbern akzeptiert. Sie hätten gegebenenfalls näheren Aufschluss verlangen können oder aber die Ausschreibung des Auftrages wegen Unvollständigkeit anfechten müssen (vgl. § 4 Abs. 1 Ziff. 2 GöB). f) Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen einen Verstoss gegen den - u.a. in Art. 13 lit. f IVoeB sowie Art. XIII Ziff. 4 lit. b des GATT/WTO-Übereinkommens verankerten - Grundsatz, wonach der Zuschlag dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen sei. Wohl sei unbestritten, dass nicht allein der niedrigste Preis für den Zuschlag ausschlaggebend sei. Die für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots massgeblichen Kriterien müssten aber sachgerecht gehandhabt werden. Das vorliegend gewählte Bewertungssystem trage dem offerierten Preis völlig ungenügend Rechnung, indem dieses Kriterium - mit einem Gewicht von bloss 13 Prozent bzw. maximal 400 von 3000 möglichen Punkten - marginalisiert werde. Die Preisdifferenz von 8 Mio. Franken zwischen ihrem Angebot und jenem der berücksichtigten Konkurrentinnen habe sich lediglich in einem Unterschied von 94 Punkten niedergeschlagen. Sie sei damit nur mit 3,1 Prozent gewichtet worden, obwohl der Preis der Beschwerdeführerinnen 13 Prozent unter jenem der berücksichtigten Konkurrentinnen gelegen habe. Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass die beanstandete sekundäre Gewichtung des Preises den bereits bei der Ausschreibung festgelegten Vorgaben entspricht (Preis an zweitletzter Stelle der dort genannten sieben Zuschlagskriterien). Die Beschwerdeführerinnen hätten damals die Möglichkeit gehabt, diese Vorgaben anzufechten oder die erwünschten Präzisierungen zu beantragen. Im Übrigen ist richtig, dass der Preis einer Offerte naturgemäss zu den primären Elementen eines Angebots zählt, weshalb er zu jenen wenigen Informationen gehört, welche bei jedem Zuschlag zwingend bekannt gegeben werden müssen (vgl. § 40 Abs. 1 Ziff. 6 VöB; § 30 Abs. 1 lit. f der Vergaberichtlinien zur IVoeB; vgl. auch Art. 23 BoeB). Er kann jedoch, wie auch die Beschwerdeführerinnen einräumen, für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots nicht allein ausschlaggebend sein. Neben dem Preis spielen bei einem Bauwerk z.B. auch Qualität, Termin, Umweltverträglichkeit und spätere Betriebs- oder Unterhaltskosten als Zuschlagskriterien eine wichtige Rolle. Wohl mag sich fragen, wieweit eine punktemässige Taxierung der Offerten gemäss einzelnen bestimmten Kriterien überhaupt eine zuverlässige Grundlage für die Evaluation zu liefern vermag. Weiter erscheint in der Tat zweifelhaft, ob das vorliegend gewählte Bewertungssystem der Sache völlig gerecht wird. Letztlich geht es aber darum, jene Offerte auszuwählen, welche - im Rahmen der gemachten Vorgaben - unter Abwägung von Preis und Leistung am vorteilhaftesten ist, was naturgemäss mit einem erheblichen Spielraum verbunden ist. Dem Kriterium des Preises wurde vorliegend insofern ein wichtiger Stellenwert eingeräumt, als nur die drei billigsten Angebote einer vertieften Evaluation unterzogen wurden. Wenn die kantonale Vergebungsstelle in dieser Beurteilungsphase - im Einklang mit der eidgenössischen Subventionsbehörde - dem Kriterium des Preises aufgrund der mit Tunnelbauten verbundenen besonderen Probleme und Risiken nur einen beschränkten Raum zugestand, kann deswegen noch nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gesprochen werden. Die Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.