Citation: 2C_1/2007 05.02.2007 E. 4

4.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihre Ausschaffungshaft sei zu Unrecht über insgesamt neun Monate hinaus verlängert worden. Sie habe sich im Jahre 2005 bereits während 101 Tagen in Ausschaffungshaft befunden, wobei zu dieser Zeit deren Maximaldauer auf neun Monate beschränkt gewesen sei, so dass diese heute abgelaufen wäre, hätte die Haftverlängerung damals rechtzeitig stattgefunden. Inzwischen sei sie während weiterer 90 Tage in Ausschaffungshaft gewesen; sie könne somit höchstens noch 79 Tage festgehalten werden. Ihre Ausführungen überzeugen nicht: 4.2 Nach Art. 13b Abs. 2 ANAG in seiner Fassung vom 18. März 1994 (AS 1995 S. 146 ff.) durfte die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern, doch konnte sie mit Zustimmung der richterlichen Behörde um maximal sechs Monate verlängert werden, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstanden (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.2 S. 60; 124 II 1 E. 1). Mit der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 wurde diese Bestimmung verschärft (vgl. Jürg Schertenleib, Zur Teilrevision des Asylgesetzes, in: Asyl 1/06 S. 26 ff., dort S. 28; derselbe, Die Teilrevision des Asylgesetzes, Kommentierte Übersicht, Bern 2006, S. 19): Gemäss der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung vom Art. 13b Abs. 2 ANAG darf die Ausschaffungshaft (nach Absatz 1 lit. a-d; Abs. 1 lit. e ANAG steht noch nicht in Kraft) nach wie vor höchstens drei Monate dauern, doch kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde neu um maximal fünfzehn Monate (für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um maximal neun Monate) verlängert werden; ihre Höchstdauer beträgt demnach insgesamt nicht mehr neun, sondern nunmehr 18 Monate (bzw. zwölf Monate für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen zudem eine maximale Haftdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren von zwölf Monaten) nicht überschreiten (Art. 13h ANAG in der Fassung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 S. 4771]). 4.3 Diese Neuregelung gilt auch für Fälle, in denen die Haft - wie hier - aufgrund von Art. 13b Abs. 1 ANAG in seiner Fassung vom 18. März 1994 angeordnet worden ist, indessen nach dem 1. Januar 2007 verlängert wird: 4.3.1 Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist das neue Recht auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängigen Verfahren anwendbar (III. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005 Abs. 1 [AS 2006 S. 4762] i.V.m. Abs. 2 lit. b der Inkraftsetzung [AS 2006 S. 4767]). Die Möglichkeit der Verlängerung der Ausschaffungshaft um 15 Monate wurde neu im Ständerat eingebracht (AB 2005 S 372 f.; vgl. dagegen noch die Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2002 S. 6845 ff., dort S. 6907 ff.; zur Entstehungsgeschichte: vgl. AB 2005 N 1145 [Voten Müller und Perrin], 1155 ff. [Votum von Bundesrat Blocher]). Es soll damit einerseits psychologisch auf die inhaftierten Personen eingewirkt und deren Kooperation gefördert werden; andererseits geht es darum, den Migrationsbehörden mehr Zeit für die Organisation der (zwangsweisen) Rückführung einzuräumen (AB 2005 N 1198 [Votum Roth-Bernasconi], S. 1199 ff. [Voten von Bundesrat Blocher und Kommissionssprecher Müller Philipp]). Diese Zielsetzungen würden weitgehend vereitelt, fände das neue Recht auf bereits altrechtlich in Ausschaffungshaft genommene Personen keine Anwendung. Es entspricht auch allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen, dass neue verfahrensrechtliche Bestimmungen - hier die Sicherung des Wegweisungsvollzugs durch Zwangsmassnahmen - unmittelbar mit ihrem Inkrafttreten gelten (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.1 S. 562; 112 Ib 576 E. 2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 327a). Für die materielle Beurteilung ist regelmässig die Rechtslage entscheidend, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt (die Haftverlängerung) erging (vgl. BGE 127 II 306 E. 7c S. 315 f.; 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). 4.3.2 Der Migrationsdienst nahm die Beschwerdeführerin zwar zu einem Zeitpunkt in Ausschaffungshaft, in dem deren Maximaldauer noch auf neun Monate beschränkt war. Der Vollzug des durch die Haft gesicherten Wegweisungsverfahrens war am 1. Januar 2007 indessen noch hängig. Der angefochtene Entscheid über die Haftverlängerung erging danach. Das Bundesgericht hat zu Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Zwangsmassnahmen, der ebenfalls vorsah, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes hängigen Verfahren das neue Recht gelten sollte, ausgeführt, der Gesetzgeber habe damit eine auf das geänderte Recht gestützte (erneute) Inhaftierung eines Ausländers nicht ausschliessen wollen. Mit dem hängigen Verfahren sei nicht das eigentliche Haftverfahren, sondern in einem weiteren Sinne das gesamte Wegweisungsverfahren einschliesslich des Vollzugsstadiums gemeint (Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 1c mit Hinweisen). 4.3.3 Nichts anderes ergibt sich aus dem Vertrauensgrundsatz (Art. 9 BV; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 322; BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.; 122 II 113 E. 3b/cc S. 123): Die Beschwerdeführerin hält sich illegal in der Schweiz auf und muss das Land verlassen. Der Ablauf der Maximaldauer der Ausschaffungshaft verschafft ihr keinen Anspruch auf Verbleib; es stellt sich einzig die Frage, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug ihrer Wegweisung allenfalls erneut mit einer Inhaftierung gesichert werden kann (grundlegend zu dieser Möglichkeit: Urteil 2A.428/2006 vom 14. August 2006, E. 2 und 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Gesetz keine Änderungen erfahren und sie zur Sicherung des Vollzugs ihrer Wegweisung künftig nicht über neun Monaten hinaus administrativ festgehalten würde.