Citation: 4A_478/2009 16.12.2009 E. 4

La demanderesse réclame 15'593 fr. pour rémunération de ses vacances. Elle soutient que la défenderesse aurait dû la rémunérer dans les périodes où les vacances étaient effectivement prises, et qu'elle ne pouvait pas s'exonérer de cette obligation en portant simplement en compte une indemnité - par ailleurs incluse dans le salaire aux pièces - de 8,33% sur les bulletins de salaire mensuels. A teneur de l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances, et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. D'après l'art. 362 al. 1 CO, il s'agit d'une disposition à laquelle un accord des parties ne peut pas déroger au détriment du travailleur. Le salaire afférent aux vacances doit donc être versé au moment où celles-ci sont prises; les parties ne peuvent pas valablement convenir qu'il sera inclus dans le salaire des périodes de travail effectivement accompli et que l'employeur ne devra rien pour les périodes de vacances. Un accord de ce genre n'est reconnu que dans les cas exceptionnels où des motifs objectifs justifient cette solution, en particulier lors de l'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel; il faut encore que la part du salaire global destinée à la rémunération des vacances soit clairement indiquée dans le contrat de travail, lorsque celui-ci est conclu par écrit, et dans chaque décompte de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3 p. 495; 129 III 664 consid. 7.2 p. 672). Dans le contrat écrit, l'indication porte sur le prorata ou sur le montant à affecter aux vacances; dans les décomptes, elle porte sur le montant (ATF 129 III 429 consid. 3.3 p. 496). Si ces conditions n'ont pas été observées, l'employeur doit payer le salaire des vacances en sus de la rémunération globale dont les parties ont convenu (ATF 118 II 136 consid. 3b p. 137; voir aussi ATF 129 III 493 consid. 3.4 p. 497). La Chambre des recours constate que les parties n'ont pas conclu de contrat écrit et que les bulletins de salaire indiquaient précisément le montant à affecter aux vacances. Les exigences formelles de la jurisprudence précitée sont donc satisfaites. Toutefois, de l'arrêt du 26 juillet 1990 (ATF 116 II 515) auquel la Chambre se réfère, il ne ressort pas que cela suffise; il faut encore, comme on l'a vu, que les parties aient été amenées par des difficultés ou motifs objectifs à conclure un accord dérogeant au régime ordinaire de l'art. 329d al. 1 CO. A première vue, mais cela n'est pas clairement constaté, la demanderesse travaillait régulièrement et à temps plein. Le salaire était variable mais à elle seule, cette circonstance qui se rencontre couramment en cas de travail payé à l'heure, aux pièces ou à la tâche, ne parvient pas à justifier un accord dérogatoire. Dans ces conditions, la demanderesse se plaint à bon droit d'une application incorrecte de l'art. 329d al. 1 CO. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher lui-même s'il existait des circonstances de fait propres à autoriser, exceptionnellement, une dérogation au régime imposé par cette disposition. Il ne lui appartient pas non plus, dans la négative, d'élucider quelles ont été les périodes de vacances prises ou à prendre par la demanderesse, ni la rémunération que l'autre partie aurait dû lui verser alors. La décision attaquée doit être annulée et il incombera à la Chambre des recours de statuer à nouveau sur la rémunération des vacances. S'il y a lieu, selon le droit cantonal, elle renverra la cause au Tribunal civil.