Citation: 4A_18/2010 15.03.2010 E. 1

4.3 La recourante prétend tout d'abord que l'art. 156 OS sort du cadre de la délégation prévue par l'art. 31 LSA. Par ailleurs, cette disposition aurait été conçue comme une norme de protection tendant à parer aux dérives éventuelles liées à la suppression du contrôle systématique préalable des produits. Or, ce contrôle aurait été finalement maintenu sous son ancienne forme pour les assurances-maladie complémentaires (art. 4 al. 2 let. r LSA), de sorte que l'art. 31 LSA serait obsolète pour ce domaine. 4.3.1 L'art. 156 OS tend à protéger les preneurs d'assurances complémentaires âgés. Il s'agit d'éviter que ces assurés-là soient poussés à résilier leur assurance complémentaire à cause d'une augmentation massive des primes due au mécanisme du portefeuille fermé. Plus généralement, l'art. 156 OS vise à empêcher que les entreprises d'assurance puissent, par un système de portefeuilles fermés successifs (splitting), acquérir les bons risques, puis se débarrasser ultérieurement de ces assurés lorsque, de par leur âge, ils sont devenus de mauvais risques. Dans cette mesure, l'art. 156 OS respecte pleinement tant la lettre de l'art. 31 LSA que le but précisé dans le Message et nullement remis en cause lors des débats parlementaires (cf. consid. 4.1 supra). 4.3.2 Il est exact que le projet du Conseil fédéral prévoyait d'abandonner le contrôle systématique préalable des produits et que le parlement ne l'a pas entièrement suivi sur ce point. Selon une disposition introduite lors des débats parlementaires, les entreprises d'assurance doivent présenter un plan d'exploitation contenant également les tarifs et les conditions générales appliquées en Suisse pour l'assurance de l'ensemble des risques dans la prévoyance sociale et dans l'assurance complémentaire à l'assurance-maladie sociale (art. 4 al. 2 let. r LSA). Le but de cette norme était essentiellement de pouvoir continuer à procéder à un contrôle préalable des tarifs (cf. BO CE 2003 1225 s.; BO CN 2004 382 s.; cf. Weber/Umbach, op. cit., n. 47 ss p. 163 ss). Lors de la discussion sur le maintien du contrôle préventif, le représentant du gouvernement a indiqué expressément que, nonobstant la décision du parlement, le Conseil fédéral fixerait dans son ordonnance des conditions cadres claires, notamment pour les conditions d'assurance; cette déclaration n'a pas suscité de réaction (BO CN 2004 382). Ceci posé, la critique de la recourante n'est pas fondée. L'art. 31 LSA reprend simplement la délégation de compétence déjà prévue à l'art. 7 al. 1 2ème phrase aLSA. Cette dernière disposition avait été adoptée à une époque où le contrôle préalable existait; la délégation qu'elle instituait allait donc nécessairement au-delà du cadre du contrôle préalable, y compris dans le domaine de l'assurance-maladie. Or, en adoptant l'art. 31 LSA, le législateur n'entendait à l'évidence pas restreindre la portée de cette délégation. Le maintien ultérieur du contrôle préventif par le parlement n'était dès lors pas en soi propre à priver la délégation de compétence de toute portée en matière d'assurance-maladie complémentaire. En outre, il n'était manifestement pas dans l'intention du parlement d'être plus restrictif et d'exclure les assurances complémentaires du champ d'application de l'art. 31 LSA. La volonté clairement affichée de protéger les assurés et le défaut de toute réaction, lors de la discussion tant de l'art. 4 LSA que de l'art. 31 LSA et après l'intention exprimée par le représentant du gouvernement d'user le moment venu de la compétence donnée par l'art. 31 LSA, ne peuvent être interprétés que comme un acquiescement tacite du législateur. Que le Conseil fédéral envisage aujourd'hui d'inscrire la règle de l'art. 156 OS dans la LCA ne change rien à cet égard. 4.4 La recourante soutient que l'art. 156 OS contraint les entreprises d'assurance à passer des contrats contre leur gré en matière d'assurance-maladie complémentaire et viole ainsi leur liberté contractuelle, garantie par le principe constitutionnel de la liberté économique (art. 27 Cst.). 4.4.1 L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique qui comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 134 I 214 consid. 3 p. 215 s. et les arrêts cités). La garantie de la liberté contractuelle, consacrée explicitement aux art. 1er et 19 CO, fait partie intégrante de l'aspect constitutif de la liberté économique (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339). Une restriction à une liberté fondamentale est admissible si elle repose sur une base légale - qui, en cas d'atteinte grave, doit être une loi au sens formel -, si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle est proportionnée au but visé (art. 36 al. 1-3 Cst.; ATF 134 I 214 consid. 5.4 p. 217; 133 I 27 consid. 3.1 p. 28). Lorsque la restriction n'est pas grave, la base légale peut se trouver dans des actes de rang infra-légal ou dans une clause générale, ce que le Tribunal fédéral examine sous l'angle restreint de l'arbitraire. Pour le surplus, le Tribunal fédéral vérifie librement si les exigences de l'intérêt public et de la proportionnalité sont respectées (ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339 s.; 129 I 173 consid. 2.2 p. 177). 4.4.2 En prétendant que l'art. 156 OS oblige les entreprises d'assurance à conclure des contrats contre leur gré, la recourante présente les choses de manière très réductrice. En effet, l'assureur n'est astreint ni à conclure des contrats avec de nouveaux assurés, ni à accorder aux assurés actuels une couverture d'assurance fondamentalement différente. L'art. 156 OS n'impose pas de nouvelle relation contractuelle à l'entreprise d'assurance; le cas échéant, il l'oblige uniquement à corriger une détérioration de la situation contractuelle des assurés actuels au niveau des primes, péjoration que l'assureur a lui-même provoquée. Ainsi, l'art. 156 OS tend essentiellement à limiter la possibilité des entreprises d'assurance d'influer sur des relations contractuelles existantes au détriment de leurs assurés par le système du portefeuille fermé; l'obligation de conclure un nouveau contrat similaire au contrat actuel n'en est que le corollaire. En outre, la faculté des entreprises d'assurance de conclure des assurances complémentaires n'est nullement touchée par la disposition critiquée; les assureurs sont uniquement limités dans leur possibilité d'avantager ou de désavantager certaines catégories d'assurés par le biais des portefeuilles fermés. La restriction à la liberté contractuelle n'apparaît ainsi pas grave, de sorte qu'elle peut être instituée par une ordonnance du Conseil fédéral. 4.4.3 La restriction en cause répond en outre à l'intérêt public, lequel commande assurément que les assurances-maladie complémentaires ne soient pas rendues inabordables pour la plupart des assurés âgés. A cet égard, la coexistence entre assurance-maladie sociale et assurance complémentaire privée suppose que la seconde, bien que régie par les lois du marché, ne soit pas, dans les faits, une assurance essentiellement pour personnes jeunes et en bonne santé. L'assurance complémentaire n'est pas simplement une assurance destinée à couvrir des besoins de luxe (cf. Raymond Spira, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire, RSA 1995 p. 199). Elle offre des prestations en matière de santé dont les assurés doivent légitimement pouvoir continuer à bénéficier lorsqu'ils avancent en âge. La santé n'est pas un bien comme un autre et il ne saurait être fait abstraction de toute considération de politique sociale dans ce domaine. 4.4.4 Pour être conforme au principe de la proportionnalité, une restriction d'un droit fondamental doit être apte à atteindre le but visé, lequel ne peut pas être atteint par une mesure moins incisive; il faut en outre qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 134 I 214 consid. 5.7 p. 218; 132 I 229 consid. 11.3 p. 246; 129 I 12 consid. 9.1 p. 24). A cet égard, la règle de l'art. 156 OS est apte à atteindre le but visé, soit la protection des assurés âgés au bénéfice d'une assurance-maladie complémentaire contre le risque de devoir sortir d'une assurance devenue trop onéreuse. En outre, on ne voit pas comment ce but pourrait être réalisé par une mesure moins contraignante que la possibilité offerte à l'assuré de passer d'une assurance dans un portefeuille fermé à une assurance équivalente dans un portefeuille ouvert du même assureur ou du même groupe d'assureurs. Contrairement à ce que la recourante soutient, le contrôle préalable des tarifs ne suffit pas à préserver les assurés des conséquences liées au système du portefeuille fermé; le présent litige et le projet de révision de la LCA le démontrent d'ailleurs si nécessaire. 4.4.5 En résumé, la restriction à la liberté contractuelle apportée par l'art. 156 OS repose sur une base légale suffisante, est justifiée par un intérêt public et respecte le principe de la proportionnalité. 4.5 Selon la recourante, les mesures envisagées par l'art. 156 OS sont source d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.), car elles faussent la libre concurrence en imposant des restrictions à certains assureurs uniquement. Cette critique est mal fondée. En effet, l'art. 156 OS ne crée pas d'inégalité de traitement entre les entreprises d'assurance qui offrent plusieurs produits similaires et celles qui ne le font pas. Dès lors que ces dernières n'ont qu'un seul produit, tous les assurés bénéficient de la même assurance. Si ce portefeuille est fermé sans qu'un nouveau portefeuille similaire ne soit ouvert et que l'entreprise d'assurance renonce ainsi à conclure de nouveaux contrats - ce qu'elle est libre de faire -, tous ses assurés restent logés à la même enseigne. Le problème à la base de la réglementation de l'art. 156 OS ne se pose tout simplement pas. 4.6 La recourante fait valoir également que l'art. 156 OS viole le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) et l'interdiction de la rétroactivité des normes. La disposition incriminée restreindrait, notamment par une augmentation des primes due à la péjoration de la structure de risque, les droits de l'ensemble des assurés, y compris de ceux qui ont conclu une assurance complémentaire avant l'entrée en vigueur de l'art. 156 OS et qui pouvaient compter sur le fait que les règles ne changeraient pas. Entré en vigueur le 1er janvier 2006, l'art. 156 OS n'a pas d'effet rétroactif. Il ne donne pas le droit au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé de demander à être intégré dans un portefeuille ouvert à une date antérieure au 1er janvier 2006. Il ne rétroagit donc pas non plus sur le niveau des primes des autres assurés pour la période antérieure au 1er janvier 2006; il est uniquement susceptible d'influer sur les primes postérieures à son entrée en vigueur. Pour le reste, l'art. 156 OS veut faire obstacle à un système par lequel l'entreprise d'assurance désavantage les assurés âgés. On ne discerne pas en quoi la bonne foi ou, pour reprendre les termes de la recourante, la confiance que les citoyens peuvent mettre en leurs autorités, postulerait que le législateur doit garantir à l'entreprise d'assurance de pouvoir continuer indéfiniment à défavoriser ses assurés âgés et aux autres assurés d'en profiter. Les primes favorables offertes à certains assurés grâce au mécanisme du portefeuille fermé ne sauraient en elles-mêmes justifier ce système. Une éventuelle augmentation de prime pour les assurés en question est une conséquence logique de la règle de l'art. 156 OS. Si de telles majorations contreviennent à des engagements pris par l'entreprise d'assurance, il appartient à cette dernière, et non aux assurés prétérités par le système du portefeuille fermé, d'en supporter les conséquences. 4.7 Sur le vu de ce qui précède, il convient, à l'instar de la cour cantonale, de reconnaître la légalité et la constitutionnalité de l'art. 156 OS.