Citation: 6S.448/2004 03.10.2005 E. 1.2

1.2.1 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sass bzw. lag die Zivilklägerin - "wenn auch ohne spezielle Kopftieflage" - auf dem gynäkologischen Untersuchungsstuhl und hatte sie in dieser Position keinen direkten Einblick in die Handlungen des Beschwerdeführers in ihrem Genitalbereich (angefochtenes Urteil S. 49). Dieser Umstand setzte nach der Auffassung der Vorinstanz für die Untersuchung ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen der Zivilklägerin und dem Beschwerdeführer voraus. In dieser Situation, in welcher die Zivilklägerin darauf vertraut habe und auch davon habe ausgehen dürfen, dass der Beschwerdeführer sie nochmals gynäkologisch untersuche, sei sie von der medizinisch nicht begründeten Handlung überrascht worden. Sie hätte sich erst dagegen wehren können, nachdem der Beschwerdeführer bereits begonnen hatte, an ihr die sexuelle Handlung vorzunehmen. Ihre Widerstandsfähigkeit sei insoweit aufgehoben gewesen. Dabei spiele es keine Rolle, dass die Zivilklägerin die Manipulation des Beschwerdeführers gar nicht als sexuelle Handlung erkannt habe (angefochtenes Urteil S. 49). 1.2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Zivilklägerin sei nicht im Sinne von Art. 191 StGB widerstandsunfähig gewesen. Sie habe sich - wie auch die Vorinstanz festhalte - nicht in Kopftieflage befunden. Auch wenn sie keinen direkten Einblick auf ihren Genitalbereich gehabt habe, habe sie doch zumindest sehen können, was er (der Beschwerdeführer) getan habe. Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich damit von dem in BGE 103 IV 165 beurteilten Fall. Es habe entgegen der Meinung der Vorinstanz auch kein besonderes Vertrauensverhältnis bestanden, da die Konsultation vom 15. November 1999 erst die zweite gewesen sei. Die Vorinstanz verstricke sich in einen Widerspruch, wenn sie einerseits die Widerstandsunfähigkeit der Zivilklägerin damit begründe, dass diese von den medizinisch nicht indizierten und somit sexuellen Handlungen überrascht worden sei, und andererseits erwäge, es spiele keine Rolle, dass die Zivilklägerin die inkriminierte Manipulation gar nicht als sexuelle Handlung erkannt habe. Die Zivilklägerin habe sich deshalb nicht gewehrt, weil sie irrtümlich angenommen habe, dass die inkriminierte Handlung medizinisch angezeigt sei. Ein solcher Irrtum begründe keine Widerstandsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB, und die Ausnützung dieses Irrtums erfülle daher nicht den Tatbestand der Schändung (Nichtigkeitsbeschwerde S. 4 - 9). 1.2.3 Die inkriminierte Handlung war nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht medizinisch indiziert, da der Beschwerdeführer bereits wenige Minuten zuvor, als die Arztgehilfin noch im Untersuchungszimmer anwesend gewesen war, die Klitoris der Zivilklägerin berührt und die Zivilklägerin gefragt hatte, ob sie dabei Schmerzen verspüre. Das inkriminierte Betasten der Klitoris in der zweiten Phase der Untersuchung war mithin von Anfang an eine sexuelle Handlung. Die Zivilklägerin musste angesichts des zum Beschwerdeführer als Frauenarzt grundsätzlich bestehenden Vertrauensverhältnisses nicht damit rechnen, dass der Beschwerdeführer irgendetwas Unrechtes mit ihr machen würde, und sie hatte daher keinen Anlass, das Verhalten des Beschwerdeführers, soweit überhaupt möglich, aufmerksam zu beobachten, um einen allfälligen sexuellen Missbrauch von vornherein zu verhindern. Die Zivilklägerin hatte in ihrer Position im gynäkologischen Untersuchungsstuhl keinen direkten Einblick auf ihren Genitalbereich. Sie konnte eine Berührung ihrer Klitoris, sofern diese nicht im Voraus angekündigt war, erst wahrnehmen, nachdem der Beschwerdeführer damit bereits begonnen hatte. Die Zivilklägerin war insoweit zum Widerstand unfähig. Diese Auffassung scheint auch die Vorinstanz zu vertreten, indem sie ausführt, dass die Zivilklägerin sich erst dagegen hätte wehren können, nachdem der Beschwerdeführer "bereits begonnen hatte", an ihr die sexuelle Handlung vorzunehmen, und dass die Widerstandsfähigkeit der Zivilklägerin "insoweit" aufgehoben gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 49). Dass die Zivilklägerin das Betasten der Klitoris durch den Beschwerdeführer als Frauenarzt nicht als sexuelle Handlung empfand, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass die Berührung unter den gegebenen Umständen eine sexuelle Handlung war und die Zivilklägerin diese Berührung aus den genannten Gründen nicht von vornherein verhindern konnte. 1.2.4 Die Zivilklägerin wehrte sich allerdings auch nicht, als sie realisierte, dass der Beschwerdeführer sie an der Klitoris betastete und rieb. Eine Abwehr wäre ihr ab diesem Zeitpunkt trotz ihrer Lage im Untersuchungsstuhl an sich möglich gewesen (siehe nachfolgend E. 2.4 betreffend den Vorfall vom 18. November 1999). Die Zivilklägerin wehrte sich offenkundig deshalb nicht, weil sie das Betasten ihrer Klitoris durch den Beschwerdeführer nicht als sexuelle Handlung wahrnahm, sondern davon ausging, diese Handlung sei wohl medizinisch begründet. Diese irrtümliche Annahme beruhte auf der täuschenden Ankündigung des Beschwerdeführers, dass er die Zivilklägerin nochmals untersuchen müsse, da er etwas vergessen habe, sowie auf dem Vertrauen der Zivilklägerin in die Fachkunde und Seriosität des Beschwerdeführers und allenfalls auch darauf, dass die damals 17-jährige Zivilklägerin bis anhin noch nie von einem Frauenarzt gründlich untersucht worden und mit den hiesigen Verhältnissen nicht vertraut war. Ob die irrtümliche Annahme einer Patientin, dass eine bestimmte Handlung des Frauenarztes medizinisch begründet sei, generell oder wenigstens unter gewissen Voraussetzungen Widerstandsunfähigkeit im Sinne von Art. 191 StGB begründet und ob daher eine sexuelle Handlung in Ausnützung eines solchen Irrtums den Tatbestand der Schändung erfüllt, kann hier dahingestellt bleiben. Denn das Betasten der Klitoris war unter den gegebenen Umständen, wie erwähnt, von Anfang an nicht medizinisch indiziert und daher eine sexuelle Handlung, und die Zivilklägerin konnte aufgrund ihrer Lage im Untersuchungsstuhl diese Berührung erst wahrnehmen, als der Beschwerdeführer damit bereits begonnen hatte. 1.3 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass sich die Vorinstanz mit dem Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs überhaupt nicht auseinander gesetzt habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 9). Das Merkmal des Missbrauchs soll sicherstellen, dass nicht jeder sexuelle Umgang mit Menschen, die widerstandsunfähig sind, pönalisiert wird. Strafbar ist nur, wer die Widerstandsunfähigkeit eines Menschen zu sexuellen Handlungen ausnützt und ihn damit als Sexualobjekt missbraucht. Willigt eine beispielsweise aus physischen Gründen widerstandsunfähige Person in die sexuelle Handlung ein, so ist der Tatbestand nicht erfüllt (Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 191 N 5). Dass der Beschwerdeführer die Widerstandsunfähigkeit der Zivilklägerin missbraucht hat, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz mit diesem Tatbestandsmerkmal nicht explizit befasst hat.