Citation: BGE 132 III 122 E. 4.4.1

Jusqu'à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2000, de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, le droit des mesures collectives de combat avait été laissé en jachère par le législateur (STÖCKLI, op. cit., n. 20 ad art. 357a CO, avec les références doctrinales). Le moyen de combat en tant que tel n'a d'ailleurs fait l'objet d'aucune disposition du code des obligations (MANFRED REHBINDER/WOLFGANG PORTMANN, Commentaire bâlois, n. 9 ad art. 357a CO). S'agissant du droit de grève, le Tribunal fédéral avait laissé indécise la question de savoir si le droit de grève était fondé sur un droit constitutionnel non écrit. Il avait toutefois soumis la licéité d'une grève à quatre conditions cumulatives: elle doit être appuyée par une organisation ayant la capacité de négocier une convention collective de travail; elle doit poursuivre des buts susceptibles d'être réglementés par une convention collective; elle ne doit pas violer l'obligation de maintenir la paix du travail; elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF 111 II 245 consid. 4c). Puis, dans un arrêt rendu deux mois après l'adoption de la nouvelle Constitution, soit six mois avant son entrée en vigueur, le Tribunal fédéral, constatant que le droit suisse ne contenait aucune réglementation explicite du droit de grève, a affirmé l'existence d'une lacune du droit privé et conféré un effet horizontal au droit de grève, reconnaissant formellement l'existence d'un tel droit dans l'ordre juridique suisse (ATF 125 III 277 consid. 2). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a consacré à nouveau les quatre conditions cumulatives précitées dont dépendait la licéité d'une grève, en en déduisant qu'étaient interdites les grèves "sauvages" de BGE 132 III 122 S. 133 travailleurs individuels, les grèves "politiques" n'ayant aucun rapport avec la relation de travail ainsi que les mesures de combat portant sur des objets qui sont déjà réglés dans une convention collective (ATF 125 III 277 consid. 3b). La situation s'est quelque peu décantée après l'adoption de l'art. 28 Cst. relatif à la liberté syndicale, qui reconnaît le caractère licite de la grève et du lock-out. Cette garantie constitutionnelle déploie en effet un effet horizontal indirect (indirekte Drittwirkung) sur les relations de travail dans le secteur privé (KLAUS A. VALLENDER, Die schweizerische Bundesverfassung, Commentaire st-gallois, n. 13 et 23 ad art. 28 Cst.; PASCAL MAHON, in Jean-François Aubert/Pascal Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, n. 15 ad art. 28 Cst.; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, § 50, n. 35, in Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller, Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, ch. 1604, p. 728/ 729). Dès lors, le juge, qui est appelé, dans le cadre d'une action aquilienne, à se prononcer sur la licéité d'un moyen de combat en droit collectif du travail, est tenu de prendre en compte les garanties constitutionnelles en cause.