Citation: 4C.20/2005 21.02.2006 E. 4.2

4.2.1 Unbestritten ist, dass es sich vorliegend um eine Privatplatzierung (dazu: Karl Schweizer, Notes, Euronotes NIFs und RUFs als Finanzierungsmittel für Unternehmen; bankenrechtliche Haftungsprobleme, in: Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Zürich 1993, Band 143, S. 32f.) von Kassenscheinen (dazu: Andreas Rohr, Grundzüge des Emissionsrecht, in: Schweizer Schriften zum Bankrecht, Band 3, Zürich 1990, S. 50) handelt, wie sich im Übrigen aus dem Übernahme- und Zahlstellenvertrag zwischen der Gemeinde und der Beklagten ergibt. Damit scheidet, wie vom Handelsgericht zu Recht erkannt, eine allfällige Haftung nach Art. 1156 OR, der ausschliesslich bei öffentlichen Anleihensemissionen zur Anwendung kommt, zum vorneherein aus (Karl Schweizer, a.a.O., S. 68; Franco Taisch, Privatplacierungen Insbesondere im Hinblick auf Notes, Diss. Zürich 1987, S. 76). 4.2.2 Die Klägerinnen machen unter Hinweis auf das Urteil 4C.410/1997 vom 23. Juni 1998 geltend, es bestehe eine ausgeprägte Aufklärungspflicht dort, wo die Bank dem Kunden eine Kapitalanlage ungefragt empfehle. Sie folge aus dem durch das besondere Fachwissen der Bank begründete Vertrauen, das als Grundlage bei der Vertragsanbahnung oder bei einem konkludenten Beratungsvertrag im Rahmen der Geschäftsabwicklung anzusehen sei. 4.2.3 Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich im Wesentlichen entnehmen, dass die Bank ihrem Kunden gegenüber Aufklärungs- und Beratungspflichten zu erfüllen hat, die bei gegebenem Auftragsverhältnis in Art. 398 OR als Sorgfalts- und Treuepflichten institutionalisiert sind, ausserhalb eines solchen im Vertrauensgrundsatz (Art. 2 ZGB) gründen. Rechtliche Bedeutung können sie sowohl im Rahmen der Anbahnung (Vertragsverhandlungen) wie bei der Abwicklung als auch nach Beendigung des Vertrags erlangen und begründen bei ihrer Verletzung eine Verantwortung (Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo im vorvertraglichen Verhandlungsstadium). Auch bankrechtlich gehört die Sorgfalt dergestalt zum Inhalt jeder vertraglichen oder vertragsgerichteten Verhaltens- und Schuldpflicht, ist damit nicht nur für eigentliche Auftragsverhältnisse kennzeichnend. Ihr an der Branchenusanz objektiviertes Mass richtet sich einerseits nach dem normativen oder privatautonom bestimmten Inhalt des in Frage stehenden Geschäfts, anderseits nach dessen Art und dem Beratungsbedarf des Kunden (zitiertes Urteil 4C. 410/1997, E. 3a) Das Bundesgericht stellt in seiner Rechtsprechung differenzierte Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Banken (BGE 124 III 155 E. 3a; 119 II 333 E. 5a; 115 II 62 E. 3a). Demnach ist im Einzelfall unaufgefordert und umfassend einmal dann aufzuklären, wenn die Aufklärung Mitinhalt der Hauptschuld ist, namentlich im Vermögensverwaltungsvertrag auf Beratungsbasis. Wahrheitsgemäss und umfassend ist sodann stets aufzuklären, wenn im Einzelfall Auskunft oder Rat vom Kunden gewünscht und seitens der fachkundigen Bank erteilt wird. Weiter greift eine ausgeprägte Aufklärungspflicht dort, wo die Bank dem Kunden bestimmte Vermögensdispositionen, insbesondere Kapitalanlagen, auch ungefragt empfiehlt. Sie folgt diesfalls aus dem durch das besondere Fachwissen der Bank begründeten Vertrauen, das als Grundlage eines konkludenten Beratungsvertrags im Rahmen der Geschäftsabwicklung anzusehen ist. Dagegen besteht grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, weil der Kunde durch die unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt, dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht. Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat, oder wenn sich in der andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgeforderte Beratung und Abmahnung erwarten darf (zitiertes Urteil 4C. 410/1997, E. 3b). Diese Grundsätze gelten mutatis mutandis im vorvertraglichen oder vertragsanbahnenden Verhältnis. So wenig wie jeder andere Verhandlungspartner ist die Bank verpflichtet, dem potentiellen Kunden in der Vorstufe des Vertrags das Entscheidungsrisiko abzunehmen; vielmehr steht auch hier das Prinzip der Selbstverantwortung im Vordergrund. Mithin ist es grundsätzlich nicht Sache der Bank, den Kreditbedarf und die Verwendungsabsichten des Kunden zu hinterfragen, auf deren sachliche Rechtfertigung und Zweckmässigkeit zu überprüfen und sich zum Vormund oder Vermögensverwalter aufzuspielen. Nur ausnahmsweise ist sie daher aus dem Loyalitätsgebot gehalten, den Kunden umfassend aufzuklären, etwa wenn sie zu ihm bereits in einem gefestigten, über den punktuellen Vertragsschluss hinausreichenden Vertrauensverhältnis steht, oder wenn sie ihm den Abschluss des Kreditvertrags zusammen mit bestimmten Vermögensanlagen empfiehlt. Vorvertragliche Warnpflichten können die Bank sodann treffen, wenn der unerfahrene Kunde erkennbar auf Auskunft, Rat oder Aufklärung durch die fachkundige Bank vertraut, oder wenn die Bank aus fachspezifischem Wissensvorsprung um eine drohende Gefahr einer Anlage weiss, welche der Kunde nicht zu erkennen vermag (zitiertes Urteil 4C. 410/1997, E. 3c). 4.2.4 Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Kassenscheine der Käuferschaft, mit Ausnahme der Klägerin 7 (vgl. hiernach E. 4.2.6), über das Telefon verkauft worden sind. Aus dieser Feststellung lässt sich nicht entnehmen, ob vorliegend eine vorvertragliche Empfehlung, die im Rahmen einer Emission erteilt werden kann (vgl. Karl Schweizer, a.a.O., S. 27 und 154), im Sinne einer - hier ungefragten - Beratung oder Auskunft auch tatsächlich erteilt wurde. Da somit die Bank nicht ungefragt eine Empfehlung abgegeben hat, gelangt die zitierte Rechtsprechung insoweit nicht zur Anwendung. Zudem spricht gegen eine vorvertragliche Warnpflicht der Bank im Sinne dieser Rechtsprechung, dass es sich bei den Klägerinnen um geschäftserfahrene Anlegerinnen handelt. Insofern verfügte die Beklagte nicht über einen fachspezifischen Wissensvorsprung betreffend eine der Anlage drohende Gefahr, welche der Kunde nicht zu erkennen vermochte. Wie es sich mit einem allfälligen Wissen bzw. Wissensvorsprung bezüglich der konkreten Finanzlage der Gemeinde im Zeitpunkt der Privatplatzierung der Kassenscheine verhält, wird nachfolgend geprüft.