Citation: 1C_134/2008 22.10.2008 E. 2

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das Bundesverwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, indem es zum Schluss gelangt sei, die Beschwerdeführerin habe kein Bedürfnis für einen Anschluss. Sie besitze am Bahnhof Wiesendangen einen Öltank von 4.25 Mio. l Fassungsvermögen. Bereits das Auffüllen dieser Tankanlage dauere rund 10-mal länger, wenn dies statt über Lieferungen per Bahn über die Strasse erfolge. Die Beschwerdeführerin bemühe sich um eine Reaktivierung bzw. Anpassung ihres Anschlussgleises. Dies sei eine zwingende Folge der neuesten Entwicklungen in der Transportbranche und entspreche den Bestrebungen des Bundes nach einer Verlagerung des Gütertransportes auf die Schiene. Weiter führt die Beschwerdeführerin wie zum Teil schon vor dem Bundesverwaltungsgericht die schwankenden Ölpreise und die LSVA, die rasant steigenden Benzinpreise und die drohende CO2-Abgabe als Druckmittel an, welche sie dazu zwingen würden, den Gütertransport auf die Schiene zu verlegen. Diese Faktoren hätten eine merkbar reduzierte Verfügbarkeit der zum jeweiligen Transport geeigneten Lastwagen zur Folge. Eine weitere Behinderung verursache die heute mehr und mehr im Mineralölgeschäft übliche Verpflichtung der Transportunternehmen, exklusiv für einen Kunden tätig zu sein. Hinzu komme das Siedlungsverhalten der Bevölkerung. Die vermehrte Ansiedlung der potentiellen Kundschaft ausserhalb der Ballungszentren Zürich und Winterthur mache das Tanklager in der Nähe wieder attraktiv. Aufgrund dieser Umstände sei die Beschwerdeführerin auf die Beibehaltung bzw. Erneuerung ihres Anschlussgleises dringend angewiesen. Deswegen liege ein Bedürfnis auf Anbindung der Tankanlage an das Schienennetz und damit gleichzeitig ein Anspruch auf Anschluss an das Netz der SBB gemäss Art. 3 AnGG vor. Die gegenteiligen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts seien offensichtlich unrichtig. 2.1 Gemäss Art. 3 AnGG muss die Bahn Anschluss an ihr Netz gewähren, wenn der Anschluss weder die Abwicklung und Sicherheit des Bahnbetriebs noch den künftigen Ausbau der Bahnanlagen beeinträchtigt und ein Bedürfnis ausgewiesen ist. Sie darf daran keine unverhältnismässigen Bedingungen knüpfen. Einmal erstellte Anschlussvorrichtungen können dann angepasst oder beseitigt werden, wenn das Anschlussgleis seit fünf Jahren nicht mehr betrieben wird und sein Betrieb auch in naher Zukunft nicht wahrscheinlich scheint (Art. 15 Abs. 1 lit. c AnGG). Die Beziehungen zwischen der Bahn und dem Anschliesser - namentlich hinsichtlich Bau, Betrieb und Instandhaltung des Anschlussgleises - regeln die Parteien in einem öffentlich-rechtlichen Gleisanschlussvertrag selber (vgl. Art. 6 AnGG). Dabei können sich die Vertragspartner mangels einer gesetzlichen Regelung auch über die Kündigungsmodalitäten des Anschlussvertrags grundsätzlich frei verständigen. Allerdings hängt die Zulässigkeit der Vertragsauflösung vom Bestand der Anschlusspflicht ab. Die Pflicht entfällt, wenn die Voraussetzungen von Art. 3 AnGG nicht gegeben sind oder diejenigen von Art. 15 AnGG erfüllt sind (vgl. Urteil 2A.48/2007 des Bundesgerichts vom 25. September 2007, E. 2.1). 2.2 Im Rahmen der Prüfung dieser gesetzlichen Vorgaben zieht das Bundesverwaltungsgericht u.a. in Erwägung, das Anschlussgleis sei seit nunmehr gut zwölf Jahren - wenn man die angeblichen Notlieferungen, die knapp nach 1995 noch stattgefunden haben sollen, auch berücksichtige - kaum, bzw. seit knapp sechs Jahren (wegen der Entfernung der Weiche zum Anschlussgleis) nicht mehr in Gebrauch. Wie sich aus den Akten ergebe, sei die Beschwerdeführerin im März 2002 - unter dem Vorbehalt, die Weiche bei Bedarf und auf Kosten der Beschwerdegegnerinnen wieder einbauen zu lassen - mit dem Ausbau der Weiche 61 einverstanden gewesen. Seit der Entfernung der Weiche habe die Beschwerdeführerin kein Bedürfnis nach einem Wiederanschluss geltend gemacht. Sie habe im Gegenteil mit den Beschwerdegegnerinnen über die Kosten für den Rückbau der (restlichen) Infrastruktur verhandelt. Aus dem Schreiben des damaligen Vertreters der Beschwerdeführerin vom 7. Oktober 2004 gehe deutlich hervor, dass diese unter den dort gemachten Bedingungen mit dem Rückbau einverstanden wäre. Das nun wieder vorgebrachte Argument, man prüfe die Reaktivierung der Anschlussgleisanlage wirke auch mit Blick auf die dafür nötigen Investitionen nicht überzeugend. Die Beschwerdeführerin mache kein konkretes Bedürfnis geltend; sie verweise lediglich auf die Lage im Transportmarkt und mache davon abhängig, ob sie eines Tages wieder ein Anschlussbedürfnis haben werde. Eine derart vage Aussicht auf einen sich allenfalls in der Zukunft ergebenden Wunsch nach Wiederanschluss an das Bahnnetz vermöge keine Anschlusspflicht der Bahnbetreiberin zu begründen. Insgesamt deute das Verhalten der Beschwerdeführerin vielmehr darauf hin, sie wolle den Rückbau allein wegen der daraus entstehenden Kosten verhindern bzw. hinauszögern. 2.3 Inwiefern diese Feststellungen offensichtlich unrichtig sein sollen, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf. Sie stellt nicht in Abrede, dass der Öltank rund zwölf Jahre kaum, respektive seit dem Rückbau der Weiche gar nicht mehr über das Gleis beliefert wurde und bestreitet auch nicht, dass sie sich mit der Entfernung der Weiche - wenn auch unter dem Vorbehalt eines etwaigen späteren Wiedereinbaus - einverstanden erklärt hatte. Dem Bundesverwaltungsgericht ist insbesondere darin zuzustimmen, dass es sich lediglich um unausgegorene Absichten handelt, welche die Beschwerdeführerin äussert. Gleiches gilt für die Überlegungen zur allgemeinen Lage im Güterverkehr: Auch diese liefern keinen plausiblen und insbesondere keinen aktuellen Bedürfnisnachweis. Selbst wenn die Bahn den Anschluss nicht an unverhältnismässige Bedingungen knüpfen darf, muss doch ein Bedürfnis nach Anschluss ausgewiesen sein. Die Beschwerdeführerin bringt aber keine wesentlichen neuen Argumente vor, um ein solches Bedürfnis nach einem Gleisanschluss zu belegen beziehungsweise die Ausführungen des Bundesverwaltungsgericht zu widerlegen. Hinzu kommt, dass sich die Entwicklungen im Güterverkehr und im Siedlungsverhalten schon seit geraumer Zeit zeigen, die Beschwerdeführerin aber deswegen nie ein Bedürfnis nach einem (Wieder-)Anschluss geäussert hätte. Wenn sie vor Bundesgericht ausführt, was vor zwei bis drei Jahren wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei, sei heute nicht mehr zweckmässig, kann sie dazu schwerlich die LSVA, die CO2-Abgabe oder das Siedlungsverhalten der Bevölkerung nennen. Diese Faktoren waren dazumal bereits bekannt. 2.4 Zudem zeigt der Briefwechsel zwischen den Parteien, dass in erster Linie die Kostentragung Anlass zu den fortwährenden Diskussionen gab. In einem ersten Schritt hatten sich die Beschwerdegegnerinnen darum bereit erklärt, die Aufwendungen für die Entfernung der Weiche 61 selber zu übernehmen. In der jeweiligen Korrespondenz haben die Beschwerdegegnerinnen festgehalten, die Beschwerdeführerin habe die vertraglich vereinbarten Mindesttransportmengen in den Jahren von 1995-2002 nicht eingehalten, die Beschwerdegegnerinnen hätten aber auf die Einforderung der dafür fälligen Fr. 160'000.-- verzichtet (Schreiben der SBB an die Beschwerdeführerin vom 14. Juli 2003). Diese Ausführungen sind von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden. Vor allem aber ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerin mit der Entfernung der Weiche 61 - wenn auch unter dem Vorbehalt eines späteren Wiederanschlusses - einverstanden war und in der Folge insbesondere im Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 7. Oktober 2004 über den Rückbau verhandelt hat. Zwar hat sie auch in diesem Zusammenhang verschiedene Bedingungen gestellt, war aber mit der Entfernung des Gleises grundsätzlich einverstanden. Wörtlich finden sich darin u.a. folgende Ausführungen: Gemäss neusten Expertenstudien könnte der Güterverkehr der Schiene bis im Jahre 2030 um 112 Prozent zunehmen (vgl. NZZ vom 4./5. September 2004, S. 13). Das Anschlussgleis stört niemanden, insbesondere wird der ordentliche Zugsverkehr der SBB in keiner Art und Weise behindert. Die zwei zuletzt genannten Tatsachen zeigen, dass gute Gründe für die Belassung der jetzigen Situation sprechen. Die Firma X.________ bevorzugt denn auch diese Variante und wäre bereit, gemäss Ziff. 5c der bekannten Vereinbarung die hälftigen Kosten des jährlichen Unterhalts für die Weiche 62 zu übernehmen. Nachdem die SBB an der Beibehaltung der jetzigen Situation aber leider kein Interesse hat, unterbreiten wir Ihnen, unter Berücksichtigung obiger Ausführungen, folgenden Vorschlag: Betonausbau Gleis 3 100% X.________ Rückbau Weiche 62 100% SBB Rückbau Gleis 4 100% SBB Rückbau Stellwerk- und Leittechnik 100% SBB (vgl. Erläuterungen vorn) Rückbau Betonwanne, Verladeanlage belassen, solange X.________ AG den teilweise darauf abgestützten Schopf mietet Rückbau Böschung belassen; die Firma A.________ AG, Wiesendangen, verlangt bis auf weiteres keinen Rückbau Auflageprojekt 100% SBB Nachführen Pläne 100% SBB." Dass sich seither die Verhältnisse in ihrem Betrieb massgeblich verändert hätten, zeigt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich auf. Bereits damals hat sie sich auf allgemeine Prognosen für das Jahr 2030 gestützt. Naheliegend ist darum vielmehr die Wertung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach das Verhalten der Beschwerdeführerin darauf hin deute, dass sie den Rückbau allein wegen der daraus erwachsenden Kosten verhindern bzw. hinauszögern wolle. 2.5 Indes hat nun die Beschwerdeführerin am 4. April 2008 ein formelles Wiederanschlussgesuch gestellt. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf ein echtes Novum i.S. von Art. 99 Abs. 1 BGG, weil erst der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichtes Anlass zur Gesuchseinreichung gegeben habe. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Schon das BAV hat in seiner Verfügung vom 2. Mai 2007 das Bedürfnis der Beschwerdeführerin nach einem Anschluss als nicht wahrscheinlich bezeichnet und im Wesentlichen die gleiche Argumentation verfolgt wie das Bundesverwaltungsgericht. Auch die Beschwerdegegnerinnen haben stets den Standpunkt vertreten, die Beschwerdeführerin habe keinen ausgewiesenen Bedarf nach einem Anschlussgleis. Hätte sie damit die Ernsthaftigkeit ihrer Absichten belegen wollen, wäre es der Beschwerdeführerin längst möglich gewesen, ein (Wieder-)Anschlussgesuch zu stellen. Das erstmals vor Bundesgericht erhobene Vorbringen, das Auffüllen mit Lastwagen dauere 10 mal länger als per Bahn, stellt ebenfalls kein echtes Novum dar und hätte längst geltend gemacht werden können. Aber selbst wenn die Beschwerdeführerin damit zu hören wäre, belegt sie noch kein ausgewiesenes Bedürfnis nach einem Wiederanschluss, hat sie doch in den Jahren seit 1995 nicht von der Möglichkeit des ihrer Ansicht nach schnelleren Auffüllens per Bahn Gebrauch gemacht. 2.6 Zusammenfassend ist dem Bundesverwaltungsgericht kein Vorwurf der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung zu machen. Auch die rechtliche Würdigung des beschwerdeführerischen Verhaltens ist nicht zu beanstanden.