Citation: 2C_339/2010 11.06.2010 E. 2.3.4

2.3.4.1 Das Erfordernis der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezieht sich nach Sinn und Zweck der Bestimmung von Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG auf den Inhalt der vom Bundesgericht zu beurteilenden Streitsache, d.h. es muss sich um eine Rechtsfrage aus dem öffentlichen Beschaffungsrecht handeln. Ob sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, ergibt sich in der Regel erst nach Vorliegen eines beschaffungsrechtlichen Sachentscheides sowie einer dagegen erhobenen Beschwerde (vgl. BGE 134 II 192 E. 1.3 S. 195). Allerdings können sich solche Rechtsfragen auch bereits - wie in der vorliegenden Streitsache - im Zusammenhang mit einem Zwischenentscheid stellen. 2.3.4.2 Nach Art. 33 Abs. 1 des Submissionsgesetzes des Kantons Glarus (SubmG GL) darf der Vertrag mit dem Anbieter nach dem Zuschlag erst dann geschlossen werden, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist (lit. a) oder der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht erteilt wurde (lit. b). Auch Art. 14 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom 25. November 1994/15. März 2001 regelt dasselbe. Im vorliegenden Fall wurde der Vertrag bereits einen Tag nach dem Zuschlag, d.h. während der Beschwerdefrist und vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung, abgeschlossen. Es stellt sich deshalb die Frage, welches rechtliche Schicksal den Vertrag ereilen soll, den ein öffentlicher Auftraggeber in Missachtung der ihm auferlegten vergaberechtlichen Rechtsschutzvorschriften abgeschlossen hat - d.h. m.a.W. bevor den potentiellen oder schon vorhandenen Beschwerdeführern via entsprechende Zuschlagseröffnung die Chance eingeräumt worden wäre, sich gegen allfällige inhaltliche Vergaberechtswidrigkeiten des auftraggeberischen Vorgehens effektiv zur Wehr zu setzen. Die Vorinstanz hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass der Verwaltungsrichter nur das Vergabeverfahren überprüfen könne, die Frage, wie mit einem Vertrag umzugehen sei, der in Missachtung der vergaberechtlichen Rechtsschutzvorschriften abgeschlossen wurde, dagegen nicht. Die Beschwerdeführerin geht indessen davon aus, dass dem Verwaltungsrichter weitere Kompetenzen zustünden, insbesondere auch die durch das öffentliche Recht bereitgestellten Möglichkeiten, auf den Vertrag einzuwirken. Sie bezieht sich dabei auf die neuere Literatur und erachtet diese Problematik als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. In der Literatur und auch in der Rechtsprechung werden verschiedene Lösungen diskutiert bzw. den Entscheiden zugrunde gelegt (zu einem Überblick über die verschiedenen Ansätze MARTIN BEYELER, Welches Schicksal dem vergaberechtswidrigen Vertrag?, AJP 2009, S. 1141 ff., 1142 - 1145; siehe auch MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Cottier/Oesch, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, SBVR XI, 2. Aufl. 2007, Rz. 200 ff.). Das Bundesgericht hat sich bislang noch nie mit dieser Fragestellung ausdrücklich auseinandersetzen müssen. Bei der mit dem angefochtenen Entscheid verbundenen Thematik handelt es sich angesichts der unterschiedlichen und gegensätzlichen Rechtsauffassungen um eine zu klärende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. Urteil 2C_559/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 1.2, in: RtiD 2009 II S. 133 ff., 135; 2C_144/2009 vom 15. Juni 2009, je mit weiteren Hinweisen). 2.4 Nach Art. 93 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung und der begehrten Massnahmen bewirkt, dass der bereits abgeschlossene Vertrag vollzogen wird. Bei einem gutheissenden Endentscheid verbliebe der Beschwerdeführerin in aller Regel nur noch die Geltendmachung von Schadenersatz. Ihr droht insoweit ein nicht wieder gutzumachender rechtlicher Nachteil, weshalb sie den Zwischenentscheid gesondert anfechten kann. Aus diesem Grund kann offengelassen werden, ob - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - auch die Voraussetzungen von Art. 92 BGG (Zwischenentscheid über die Zuständigkeit) gegeben sind (siehe auch E. 2.5.2).