Citation: 2P.56/2004 04.11.2004 E. 1

3.5 Depuis une novelle du 4 octobre 2001, entrée en vigueur le 1er décembre 2001, la loi cantonale ouvre en effet aux membres du personnel s'estimant victimes de harcèlement psychologique ou sexuel la possibilité de déposer une plainte auprès de l'Office du personnel et d'obtenir une décision au terme d'une procédure d'enquête interne confiée à une personne extérieure à la fonction publique (cf. art. 2B al. 2, 3 et 6 LPAC). Fondée sur le résultat de l'enquête interne, cette décision a essentiellement pour objet de constater l'existence ou l'absence d'un harcèlement psychologique ou sexuel (cf. arrêt du 20 juin 2003, 2P.207/2002, consid. 1.2.2). Elle est susceptible de recours au Conseil d'Etat (cf. art. 2B al. 7 LPAC) qui "rend une décision définitive dans les litiges qui ne sont pas relatifs au harcèlement sexuel, sous réserve des voies de recours ouvertes au Tribunal administratif contre les sanctions prévues par l'article 16, alinéa 1, lettres b et c, de la loi [suspension de l'augmentation ou réduction du traitement; retour au statut d'employé en période probatoire] ou contre une décision de licenciement" (cf. art. 2B al. 8 LPAC). Parallèlement ou, comme en l'espèce, à l'issue de cette décision constatatoire sur le bien-fondé de la plainte, la personne mise en cause peut faire l'objet d'une procédure disciplinaire suivie, le cas échéant, d'une sanction (cf. art. 27 ss LPAC). En cas d'avertissement ou de blâme, la sanction est prononcée par le chef de service (cf. art. 16 al. 1 lettre a LPAC) et l'affaire peut être portée devant le chef du département concerné (cf. art. 30 al. 1 LPAC); un recours au Tribunal administratif est prévu pour les "autres cas de sanctions disciplinaires (soit ceux, plus graves, visés par l'art. 16 al. 1 lettres b et c)" (cf. art. 30 al. 2 LPAC). En instituant cette double procédure, le législateur cantonal a entendu renforcer la protection des employés de la fonction publique victimes d'un harcèlement sexuel ou psychologique, en leur donnant le droit de participer pleinement - c'est-à-dire avec tous les droits de partie qui y sont attachés - à la procédure d'enquête destinée à établir les faits reprochés; en particulier, au terme de l'enquête, ils peuvent ainsi désormais recourir contre une décision constatatoire qui leur serait défavorable - par exemple une décision de classement de la plainte -, ce qu'ils ne pouvaient pas faire auparavant, où seule une procédure disciplinaire contre la personne mise en cause était ouverte sur le plan administratif (cf. Mémorial des séances du Grand conseil, 2001, p. 8999 ss, spécial. 9005, 9021, 9022). 3.6 Selon le Conseiller d'Etat mis en cause, sa compétence pour rendre la décision attaquée n'est pas contestable, car le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'il ressort clairement de l'art. 30 LPAC que le recours au Tribunal administratif est exclu à l'encontre d'un blâme, sans que cette absence de voie judiciaire ne soit contraire à l'art. 6 par. 1 CEDH: en effet, un blâme ne met pas en jeu un droit de caractère civil au sens de la disposition conventionnelle précitée, tandis qu'il représente une sanction d'un degré de gravité trop faible pour être assimilé à une sanction de nature pénale (arrêt du 24 octobre 2001, 2P.53/2001, partiellement reproduit in: SJ 2002 I p. 332, consid. 2 et 3). Ces points ne sont cependant pas remis en cause par le recourant, qui se limite à faire valoir que le Conseiller d'Etat aurait dû se récuser en vertu de l'art. 29 Cst. en raison du cumul de ses fonctions. C'est à ce seul titre qu'il soutient que sa cause devait être examinée par le Tribunal administratif ou "par une autre autorité", mais non parce qu'il revendiquerait, comme tel, l'accès à un tribunal au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (il est au demeurant douteux, vu sa fonction, qu'il pourrait invoquer le bénéfice de cette disposition conventionnelle; cf. ATF 129 I 207 a contrario). A l'appui de sa décision, l'autorité intimée relève également que celle-ci est de nature purement disciplinaire et qu'elle ne porte que sur la licéité de la sanction en cause, en particulier sur sa proportionnalité, mais non sur l'existence, ou non, d'un cas de mobbing, cette question ayant déjà été tranchée par le Conseil d'Etat de manière définitive six mois plus tôt (le 23 juillet 2003). Vu l'objet distinct de ces deux procédures, l'autorité intimée estime qu'elle pouvait statuer comme autorité de recours dans chacune d'elles sans violer le principe "ne bis in idem". Corollaire de l'autorité de chose jugée, le principe "ne bis in idem" interdit qu'une même personne soit poursuivie et condamnée deux fois pour des mêmes faits (cf. ATF 123 II 464 consid. 2b p. 466 et les références citées). Dans la mesure où le recourant n'a pas subi deux sanctions disciplinaires à raison des mêmes faits, la référence à ce principe n'est d'aucune pertinence en l'occurrence. En revanche, à supposer, comme le soutient l'autorité intimée, que les procédures visées soient effectivement distinctes l'une de l'autre, ce serait là une donnée qui n'est pas sans importance pour déterminer si, malgré le cumul de ses fonctions, le Conseiller d'Etat offre des garanties suffisantes quant à son impartialité (cf. ATF 120 Ia 82; 117 Ia 182; arrêt du 20 mars 2002, 2P.28/2002, consid. 4.4). Cette hypothèse ne trouve toutefois pas de confirmation - du moins explicite - dans la loi cantonale, qui ne dit rien à ce sujet. Elle ne semble pas non plus se vérifier dans la pratique des autorités cantonales concernées: en soutenant que l'existence d'une atteinte illicite aux droits de la personnalité de la plaignante est une question qui a déjà été tranchée de manière défini tive par le Conseil d'Etat et qui ne peut plus être discutée au stade actuel de la procédure, l'autorité intimée incite plutôt à penser que, s'agissant du moins de la qualification juridique des faits pertinents, la procédure disciplinaire dépend dans une très large mesure - si ce n'est entièrement - des constatations et des conclusions faites lors de la première procédure. Une fois admis que la plaignante a été victime d'actes de mobbing et que son supérieur en est l'auteur, il reste en effet peu de place à l'autorité intimée pour considérer qu'une sanction ne se justifie pas, si ce n'est, éventuellement, en opportunité (cf. art. 61 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA]). Dans l'hypothèse où les liens entre les deux procédures sont tels qu'envisagés par l'autorité intimée, on peut donc sérieusement se demander si les voies de droit prévues par la loi cantonale ne consacrent pas, en tant que tel, un système contraire à l'art. 29 Cst. La question mérite cependant de rester ouverte, car le recours doit de toute façon être admis pour une autre raison. 3.7 Comme le souligne avec pertinence le recourant, le Conseil d'Etat ne s'est pas limité, lorsqu'il a statué sur son recours, à se prononcer sur le bien-fondé de la plainte déposée à son encontre; il a également confirmé la proposition, faite par l'enquêteur puis reprise à son compte par l'Office du personnel, de lui infliger un blâme, en précisant qu'une telle sanction était, sur le vu des circonstances du cas, conforme au principe de la proportionnalité (cf. décision du Conseil d'Etat du 23 juillet 2003, consid. 14 et 16). Or, à teneur de la loi cantonale, il ne lui appartenait nullement de prendre position sur cette question, pas plus d'ailleurs qu'à l'Office du personnel ou à l'enquêteur qui, le premier, a dépassé le cadre de sa mission et de ses compétences: il ne s'est en effet pas contenté d'établir les faits, mais est allé jusqu'à les qualifier sur le plan juridique (constatation d'un cas de mobbing) et à en tirer les conséquences qu'il jugeait appropriées au plan disciplinaire (proposition d'un blâme). Cela étant, il est frappant de constater à quel point les différentes autorités concernées ont, à tous les stades de la procédure, les unes et les autres confirmé de manière quasiment automatique la décision de l'autorité précédente, en s'appuyant comme machinalement sur les conclusions - pourtant critiquables pour les motifs précités - du rapport d'enquête. En s'exprimant dans de telles conditions et sans y être tenu sur la sanction qu'il conviendrait d'infliger à X.________, le Conseil d'Etat n'a fait qu'ajouter, en la répercutant, à la confusion initiale créée par le rapport d'enquête au sujet des deux procédures. Il s'est donc mis dans une situation où, non seulement en apparence, mais encore dans les faits, son impartialité et par conséquent celle du Conseiller d'Etat mis en cause, n'étaient plus suffisantes pour prendre part à la procédure disciplinaire (cf. arrêt du 19 mai 1998, 2P.231/1997, consid. 2b-2d, reproduit in: ZBl 100 (1999), p. 74ss; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, thèse Zurich 2002, p. 150). Aussi bien le recourant était-il en droit d'exiger la récusation de l'autorité intimée en vertu de l'art. 29 al. 1 Cst.