Citation: 4C.386/2006 18.04.2007 E. 5

A la lettre V/B de son recours, la recourante reproche à la Cour de justice d'avoir violé les art. 41 CO et 305bis CP. A l'appui de son grief, constellé de faits non retenus par la cour cantonale et donc irrecevables (art. 63 al. 2 OJ), elle fait valoir qu'en dépit de ce qui résulte de l'arrêt déféré, lequel a renversé une jurisprudence antérieure, récente et parfaitement motivée (SJ 1998 p. 646 ss), l'art. 305bis CP peut fonder une responsabilité civile de l'auteur du blanchiment à l'égard de la victime de l'infraction de base. Dans cette ancienne jurisprudence, poursuit la recourante, la Cour de justice avait admis à bon droit que la violation objective de l'art. 305bis CP constitue à elle seule un acte illicite au sens de l'art. 41 CO justifiant une réclamation en dommages-intérêts. Cette décision aurait été confirmée par le Tribunal fédéral à l'ATF 129 IV 322 consid. 2.2.4. La demanderesse soutient qu'en ayant accepté les ordres de "retransferts" des fonds par le débit du compte γ en faveur de comptes détenus par C.________ et ses proches auprès de banques situées à l'étranger, la défenderesse a commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales provenant d'un crime, ce qui constitue l'acte illicite envisagé par l'art. 41 CO. Elle allègue enfin qu'en tout cas dès le transfert de 6'000'000 US$ à partir du compte γ survenu au début de mars 1997, l'intimée n'avait plus aucune excuse pour continuer d'exécuter les virements. 5.1 Il n'est pas contesté que le présent différend s'inscrit tout entier dans le cadre d'une action en responsabilité délictuelle fondée sur l'art. 41 CO, au moyen de laquelle la demanderesse cherche à obtenir la réparation d'un dommage purement économique, à savoir d'un préjudice apparu sans qu'il y ait eu atteinte à l'intégrité d'une personne ou endommagement, destruction ou perte d'une chose (ATF 118 II 176 consid. 4b; Anton K. Schnyder, Commentaire bâlois, n. 13 ad art. 41 CO; Franz Werro, Commentaire romand, n. 19. ad art. 41 CO). La responsabilité aquilienne présuppose, entre autres conditions, l'existence d'un acte illicite. Dans la conception objective de l'illicéité suivie par le Tribunal fédéral (ATF 132 III 122 consid. 4.1 et les arrêts cités), on distingue l'illicéité de résultat (Erfolgsunsrecht), qui suppose l'atteinte à un droit absolu du lésé, de l'illicéité du comportement (Verhaltensunrecht). Lorsqu'il est question, comme en l'espèce, d'un préjudice purement économique, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (ATF 132 III 122 consid. 4.1). De telles normes peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites on non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (ATF 116 Ia 169 consid. 2c p. 169 et les références). La recourante invoque, au titre de norme protectrice, l'art. 305bis CP. En ce qui concerne le blanchiment d'argent réprimé par l'art. 305bis CP, la jurisprudence a confirmé que cette disposition protégeait également les intérêts patrimoniaux de ceux qui, à l'instar de la recourante, sont lésés par le crime préalable, lorsque les valeurs patrimoniales proviennent d'actes délictueux contre des intérêts individuels (ATF 129 IV 322 consid. 2.2.4). 5.2 Sur le plan subjectif, l'infraction pénale de blanchiment d'argent prévue par la disposition susrappelée nécessite l'intention de l'auteur, le dol éventuel étant suffisant (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, n. 38 ad art. 305bis CP; Mark Pieth, Commentaire bâlois, n. 46 ad art. 305bis CP). Il résulte de l'état de fait déterminant (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée n'avait pas l'intention de blanchir de l'argent provenant d'un crime (cf. consid. 5.2.3 de l'arrêt critiqué, p. 22 in fine). La détermination de ce que l'auteur présumé d'une infraction voulait ou avait l'intention de faire relève des constatations de fait (ATF 125 IV 49 consid. 2d p. 56; 119 IV 222 consid. 2), qui ne peuvent être remises en cause dans un recours en réforme. La recourante est donc irrecevable à s'en prendre à cette constatation, comme elle le fait à la lettre F de son recours. Se pose donc la question de savoir si celui qui commet un acte de blanchiment non intentionnel - comportement qui, on vient de le voir, ne tombe pas sous le coup de la loi pénale - peut néanmoins engager sa responsabilité délictuelle en vertu de l'art. 41 al. 1 CO pour le préjudice qu'il a causé à la victime du crime préalable en accomplissant par négligence un acte d'entrave, lequel a consisté, par exemple, à transférer, à l'instar des données de l'espèce, des fonds d'origine criminelle d'un pays (i.e. la Suisse) dans différents autres Etats. 5.2.1 Dans un arrêt du 20 février 1998, partiellement reproduit in SJ 1998 p. 646 ss, la Cour de justice du canton de Genève a admis que celui qui, par simple négligence, commet un acte de blanchiment d'argent doit répondre, en vertu de la responsabilité pour acte illicite de l'art. 41 al. 1 CO, du préjudice subi par la victime de l'infraction préalable. Elle s'est appuyée sur l'art. 53 al. 2 CO, selon lequel le juge civil n'est pas lié par les règles du droit pénal, singulièrement du point de vue de la faute. Elle en a déduit qu'il suffit pour que la responsabilité civile du blanchisseur entre en jeu que ce dernier ait commis un acte objectivement répréhensible, dès l'instant où l'acte illicite et la faute sont deux éléments constitutifs différents de l'art. 41 CO. Autrement dit, un acte illicite qui ne serait pas pénalement poursuivable, faute d'intention, peut parfaitement constituer un "acte illicite fautif", entraînant la responsabilité de son auteur sur le plan civil (cf. consid. 9 de l'arrêt précité). Cette jurisprudence cantonale, qui n'a pas été confirmée ultérieurement par la Cour de justice, a suscité des critiques de la doctrine. Benoît Chappuis (La notion d'illicéité civile à la lumière de l'illicéité pénale, Réflexions sur la responsabilité civile du blanchisseur d'argent par négligence, in SJ 2000 II p. 304 ss) a affirmé que l'interprétation de la notion d'illicéité ne saurait trouver une assise à l'art. 53 al. 2 CO, norme qui a une portée beaucoup plus restreinte que celle que lui a attribuée la Cour de justice. Il a déclaré que l'acceptation de la responsabilité civile du blanchisseur par négligence, en s'appuyant sur l'illicéité pénale extraite d'une norme réprimant exclusivement l'intention, n'est pas satisfaisante, car elle fait fi du contenu véritable de l'art. 305bis CP. Ursula Cassani (Le blanchiment d'argent, un crime sans victime?, in Wirtschaft und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid, Zurich 2001, p. 393 ss) a qualifié de problématique le fait d'avoir fondé l'illicéité sur une norme pénale exigeant que l'auteur ait connaissance, au moins par dol éventuel, de la provenance criminelle des avoirs, dans un cas où le seul reproche qui pouvait être adressé au blanchisseur involontaire était un manquement à la diligence. Selon cet auteur, l'appréciation civiliste autonome de l'élément de la faute est un travestissement de la norme pénale dont n'est utilisée qu'une partie alors que, intrinsèquement, elle forme un tout indissociable. Jürg-Beat Ackermann (Geldwäschereinormen - taugliche Vehikel für den privaten Geschädigten?, in Wiedererlangung widerrechtlich entzogener Vermögenswerte mit Instrumenten des Straf-, Zivil-, Vollstreckungs- und internationalen Rechts, Zurich 1999, p. 35 ss) fait valoir que si l'on devait admettre que l'art. 305bis CP, qui est un délit de mise en danger abstraite, protégeait le patrimoine auquel le crime préalable a porté atteinte, il en résulterait que chaque mise en danger abstraite par imprudence du patrimoine au moyen d'une activité de blanchiment provoquerait un préjudice suffisant pour qu'une action civile soit intentée (p. 48). Luc Thévenoz (Le droit bancaire privé suisse, in Revue suisse de droit des affaires [RSDA] 1999, p. 192 ss) exprime, sans plus ample développement, sa perplexité à propos de la solution adoptée par la Cour de justice. Quant à Christophe Misteli (La responsabilité pour le dommage purement économique, thèse Lausanne 1999), il explique, en p. 255, que la transposition automatique d'une norme pénale vers le droit de la responsabilité civile devient discutable lorsque l'on isole l'élément objectif de la norme pour lui attribuer en droit privé une portée beaucoup plus large qu'il n'en a en droit pénal, lequel limite en principe le champ d'application de ses dispositions au dol (art. 18 al. 1 aCP). S'exprimant de manière plus générale sur le thème soulevé par l'arrêt cantonal précité, Viktor Aepli (Zum Verschuldensmassstab bei der Haftung für reinen Vermögensschaden nach Art. 41 OR, in SJZ/RSJ 93/1997 p. 405 ss) a pour sa part exposé que si l'on veut suivre la théorie objective de l'illicéité, alors il faut logiquement tenir compte également des conditions subjectives de la norme protectrice du patrimoine fondant l'obligation de réparer le dommage créé. Le législateur, en adoptant la disposition concrète en question, a en effet exprimé sans détour qu'il n'entendait protéger le patrimoine qu'à ces conditions (p. 408). 5.2.2 En dépit des affirmations contraires de la recourante, le Tribunal fédéral n'a aucunement confirmé l'arrêt de la Cour de justice du 20 février 1998 à l'ATF 129 IV 322, dès l'instant où l'infraction de blanchiment d'argent, qui entrait en considération dans ce précédent en tant que norme de comportement dont la transgression pouvait entraîner la responsabilité aquilienne de l'auteur, avait été sanctionnée sur le plan pénal, ce qui signifiait ipso facto qu'elle avait été causée de manière intentionnelle au sens de l'art. 18 al. 2 aCP (cf. pour un résumé et commentaire de l'ATF 129 IV 322, Henri Corboz/Patrick Gérard Fleury, Le blanchiment d'argent, le renouveau de l'illicéité de comportement? in HAVE/REAS 3/2004 p. 218 ss, spéc. p. 221). Dans un obiter dictum (arrêt du Tribunal fédéral 4C.77/2001 du 12 septembre 2001, consid. 2a/aa non publié à l'ATF 127 III 496), le Tribunal fédéral a relevé que le plaideur qui adopte, au cours d'un procès, une attitude malveillante ou contraire aux règles de la bonne foi, à l'exemple de celui qui viole consciemment son devoir de dire la vérité, commet un acte illicite. Il a ajouté, en se référant à un seul auteur, qu'il importe peu à cet égard que ce comportement tombe ou non sous le coup de l'art. 306 CP, qui réprime la fausse déclaration d'une partie en justice. Au consid. 2b, la juridiction fédérale a toutefois constaté que la personne dont la responsabilité délictuelle était recherchée savait qu'elle agissait contrairement au droit en faisant des déclarations mensongères et qu'elle avait eu la possibilité d'agir dans la légalité, de sorte qu'elle avait commis intentionnellement les actes illicites qui lui étaient reprochés. Dans ces conditions, on ne peut rien tirer de cet arrêt. Il est d'ailleurs permis de penser que la juridiction fédérale envisageait, lorsqu'elle a affirmé la responsabilité délictuelle de la personne qui obtient des mesures provisionnelles dommageables par des déclarations mensongères même si ce comportement n'était pas réprimé par l'art. 306 CP, l'hypothèse où la partie n'a pas été expressément invitée par le juge à dire la vérité. En effet, dans un tel cas, seule une condition objective de punissabilité fait défaut, alors que tous les éléments constitutifs de l'infraction sont réalisés (Bernard Corboz, op. cit., n. 14 ad art. 306 CP et les références citées). 5.2.3 Le rappel des avis doctrinaux susrappelés amène le Tribunal fédéral à poser les réflexions suivantes. L'obligation de réparer un préjudice en droit de la responsabilité civile doit être contenue dans des limites raisonnables pour être acceptée socialement. L'illicéité, en tant que condition d'une telle responsabilité, tend à assurer que celle-ci ne soit pas étendue de manière excessive (cf. p. ex. Karl Oftinger/Emil W. Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, § 4, n. 3 ss, p. 167/168). Les éléments constitutifs d'une norme pénale se répartissent en éléments objectifs et subjectifs. On ne voit pas pourquoi il conviendrait d'attribuer une portée moindre à l'un desdits paramètres par rapport à l'autre dans le cadre de l'infraction de blanchiment d'argent de l'art. 305bis CP. Lorsqu'il a édicté cette norme, le législateur a clairement écarté la responsabilité du blanchisseur qui a agi par négligence (cf. Message du Conseil fédéral du 12 juin 1989, FF 1989 II p. 984, ch. 231.2). En accord avec la majorité des auteurs susmentionnés, il faut donc admettre que l'art. 305bis CP ne souffre pas d'être disséqué et qu'il s'agit d'une norme intangible, qui forme par elle-même un tout. En d'autres termes, un acte de blanchiment commis par négligence, qui n'est donc pas sanctionné par la loi pénale, ne saurait constituer un acte illicite tel que l'entend l'art. 41 CO. 5.2.4 S'il n'y a, comme dans le cas présent, pas d'illicéité civile découlant du droit pénal, faute de réalisation de l'élément subjectif de l'infraction entrant en ligne de compte, il faut encore vérifier si l'illicéité ne pourrait pas résulter de la violation d'une obligation de sécurité (ATF 126 III 113 consid. 2b et les arrêts cités; Misteli, op. cit., p. 236 et 257). La LBA est entrée en vigueur le 1er avril 1998, si bien qu'elle n'est pas applicable aux faits incriminés qui se sont déroulés entre les mois de septembre 1996 et mars 1998. Il en va a fortiori de même de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques en matière de lutte contre le blanchiment d'argent du 18 décembre 2002 (OBA-CFB, RS 955.022), qui est entrée en force le 1er juillet 2003. La recourante, dans son recours connexe 4P.274/2006, a fait grand cas des Recommandations du Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI), groupe rassemblant en particulier des représentants des Etats membres du G-7, créé en 1989 à Paris lors d'un sommet desdits Etats. En pure perte. Outre que ces dispositions s'adressent à des Etats et non à des particuliers, elles ne sont pas contraignantes (cf. www.fatf-gafi.org). Partant, la recourante ne peut pas se prévaloir de la violation d'une norme de sécurité. 5.2.5 Au vu de ce qui précède, la défenderesse n'a violé aucune norme ayant pour but de protéger le patrimoine de la demanderesse. Autrement dit, il n'est pas possible d'imputer à l'intimée le comportement illicite d'un organe (art. 55 al. 2 CC) ou d'un auxiliaire (art. 55 CO), qui aurait été susceptible d'entraîner sa responsabilité délictuelle à l'égard de sa partie adverse, laquelle s'est prévalue d'un dommage purement économique. Ce résultat dispense le Tribunal fédéral d'examiner les autres griefs de la recourante, qui se rapportent au manque de diligence prétendu de la défenderesse, à la problématique du rapport de causalité adéquate et aux principes de calcul du dommage.