Citation: 4C.52/2007 14.05.2007 E. 3

Der Beklagte verlangte nach seiner mit Schreiben vom 17. August 2006 getroffenen Wahl Schadenersatz in Form von entgangenem Gewinn. 3.1 Entgangener Gewinn liegt vor, wenn sich das Vermögen des Geschädigten ohne die schädigende Handlung in Zukunft vergrössert hätte. Nach den Grundsätzen des Obligationenrechts ist nur dann Ersatz von entgangenem Gewinn geschuldet, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3 S. 384; 82 II 397 E. 6 S. 401; Roland Brehm, Berner Kommentar, N. 70e zu Art. 41 OR; Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 2003, N. 347 f.). Andernfalls fehlt es an der Voraussetzung des Schadens. Der Schutzrechtsinhaber hat bei Immaterialgüterrechtsverletzungen für die Zusprechung von Schadenersatz aus entgangenem Gewinn darzutun, dass er in der Lage gewesen wäre, den eingeklagten Gewinn zu erzielen, wenn die Verletzung nicht stattgefunden hätte (BGE 132 III 379 E. 3.4 S. 386; Reto M. Jenny, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, Diss. Zürich 2005, S. 72 und 77; Patrick Kohler, Vermögensausgleich bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, Diss. Zürich 1999, S. 107). Misslingt dieser Nachweis, fehlt es am (natürlichen) Kausalzusammenhang. So namentlich, wenn der Schutzrechtsinhaber das Immaterialgut gar nicht nutzte oder es nicht zu verwerten gedachte oder wenn das Absatzgebiet des Verletzers dem Schutzrechtsinhaber nicht zugänglich war (Jenny, a.a.O., S. 72 mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz verneinte den Kausalzusammenhang zwischen den Handlungen der Klägerin und dem geltend gemachten entgangenen Gewinn aus der grundsätzlichen Überlegung, dass der Beklagte die Immaterialgüterrechte nicht entsprechend genutzt hatte. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass er wenigstens auf dem fraglichen Markt tätig werden wollte, sei nicht erwiesen, dass er in der Lage gewesen wäre, die fraglichen Umsätze bzw. Gewinne zu erzielen. Der Kausalzusammenhang sei somit nicht hinreichend dargetan, weshalb ein Ersatzanspruch für entgangenen Gewinn bereits aus diesem Grund zu verneinen sei. Die Vorbringen des Beklagten hielt die Vorinstanz auch aus anderen Gründen für nicht stichhaltig. So prüfte sie, ob er seiner Pflicht nachgekommen sei, alle Umstände zu behaupten und zu beweisen, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung (nach Art. 42 Abs. 2 OR) erlauben oder erleichtern würden. Dabei ging sie zutreffend davon aus, die blosse Möglichkeit einer Gewinnerzielung reiche für den Nachweis eines entgangenen Gewinns nicht aus, sondern der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden aufgetreten sei, müsse sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Dies verneinte sie hinsichtlich aller vom Beklagten vorgebrachten Umstände: Der Business Plan der Klägerin vom Sommer 1999 habe sich als gänzlich unrealistisch erwiesen. Die in diesem Business Plan genannten Umsatzzahlen lieferten daher keinen hinreichenden Anhaltspunkt für einen entgangenen Gewinn des Beklagten. Das Gleiche gelte für die vom Beklagten angeführten Offerten. Konkrete Hinweise auf geplante Marktentwirrungsmassnahmen und auf die damit verbundenen Kosten fehlten, weshalb auch diesbezüglich kein entgangener Gewinn bejaht werden könnte. Ebenso wenig dränge sich ein Schaden gestützt auf die von der Klägerin erzielten Verkäufe auf. Es habe kein Konkurrenzverhältnis zwischen den Parteien bestanden, und ein Markteintritt des Beklagten sei überdies unwahrscheinlich. Damit sei nicht wahrscheinlich, dass der Beklagte bei Unterlassen der schädigenden Handlung durch die Klägerin die von dieser verkauften Einheiten selbst verkauft hätte. 3.3 Mit dem, was der Beklagte dagegen vorbringt, vermag er keine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Er rügt als bundesrechtswidrig, insbesondere gegen Art. 55 Abs. 2 MSchG und Art. 41 ff. OR verstossend, "im Bereich immaterialgüterrechtlicher Schadensbestimmungen vom Schutzrechtsinhaber ein (ununterbrochenes) Konkurrenzverhältnis zum Verletzer oder (ununterbrochene) Nutzung, gar verstanden als Zwang zu Verkaufsverhandlungen im Markt, zu verlangen, wenn er seinen Schadensanspruch nicht wegen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich verwirken wolle". Dieser Vorwurf wie auch die diesbezüglichen Ausführungen sind nicht nachvollziehbar und verfangen nicht. Die Vorinstanz verlangte nicht ein "ununterbrochenes Konkurrenzverhältnis zum Verletzer oder ununterbrochene Nutzung, gar verstanden als Zwang zu Verkaufsverhandlungen". Vielmehr ging sie von zutreffenden Anforderungen an den Schadensnachweis aus. Der Beklagte forderte den Ersatz des entgangenen Gewinns, wobei er beantragte, den gesamten Schadensbetrag vom Handelsgericht nach Ermessen festzusetzen. Folglich hatte er darzutun, dass er in der Lage gewesen wäre, den eingeklagten Gewinn zu erzielen, wenn die Verletzung nicht stattgefunden hätte (vgl. Erwägung 3.1). Massgebende Zeitperiode war dabei diejenige nach Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien. Es oblag dem Beklagten, alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens - hier des entgangenen Gewinns - sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen, so dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss als möglich, sondern als annähernd sicher erscheint (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen; Urteil 4C.468/2004 vom 27. Oktober 2005 E. 3.1). Diese Regeln hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zu Recht zugrunde gelegt. In ihrem Schluss, es sei nicht erwiesen, dass der Beklagte in der Lage gewesen wäre, die fraglichen Umsätze bzw. Gewinne zu erzielen, liegt keine Bundesrechtsverletzung. Die Vorinstanz zog diesen Schluss in Würdigung der vom Beklagten ins Recht gelegten Offerten und dessen Vorbringen zu den Verkäufen der Klägerin. Sie traf mithin eine tatsächliche Feststellung zum fehlenden Schadenseintritt, an die das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 122 III 219 E. 3b S. 223). Der Beklagte erhebt keine substantiierten Sachverhaltsrügen zum fehlenden Schadenseintritt und ist demzufolge mit seinen Einwendungen dagegen nicht zu hören (vgl. Art. 63 und 64 OG; BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c). Nicht zu beanstanden ist insbesondere die Ausführung der Vorinstanz, es seien keine Verkaufs- oder Marktaktivitäten des Beklagten aktenkundig, mit Ausnahme seiner verspäteten Bemühungen um die Offerte der Gruppe Rüstung. Wenn der Beklagte einwendet, als Nutzungshandlungen kämen nicht nur Verkäufe in Frage, sondern auch andere Nutzungshandlungen, so übergeht er, dass er vorgebracht hatte, zur Bestimmung des entgangenen Gewinns sei unter anderem auf die von der Klägerin erzielten Verkäufe abzustellen. Folglich durfte die Vorinstanz prüfen, ob es wahrscheinlich sei, dass der Beklagte anstelle der Klägerin die fragliche Anzahl Geräte verkauft hätte. Auch kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz einen ununterbrochenen immaterialgüterrechtlichen Nutzungszwang statuiert hätte. Sie prüfte vielmehr, ob anzunehmen sei, dass der Beklagte ohne die schädigende Handlung der Klägerin auf dem Markt aktiv geworden wäre. Dies verwarf sie jedoch in Würdigung der konkreten Umstände als höchst unwahrscheinlich, insbesondere mit Blick auf die angespannte finanzielle Situation des Beklagten, zumal dessen Z.________ AG Konkurs anmelden musste. Dem Beklagten ist es nicht gelungen darzutun, dass er in der Lage gewesen wäre, den eingeklagten Gewinn zu erzielen, wenn die Verletzung nicht stattgefunden hätte. Da die Vorinstanz den Schadenersatzanspruch für entgangenen Gewinn bereits aus diesem Grund ohne Bundesrechtsverletzung abweisen durfte, erübrigt es sich, auf die Kritik des Beklagten an den Eventualerwägungen der Vorinstanz einzugehen. 3.4 Die Berufung erweist sich dementsprechend als unbegründet und ist abzuweisen, soweit sie sich nicht in unzulässiger Weise gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz richtet und daher nicht auf sie einzutreten ist.