Citation: C 185/98 09.05.2000 E. 4

4.- a) Vorliegend wurden die Bezüge des Versicherten in der Zeit von März bis Juni 1995 von der Ausgleichskasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden als massgebender Lohn qualifiziert. Es fragt sich, ob dies nicht offensichtlich unzutreffend ist. b) Dem Beschwerdeführer kann nicht entgegengehalten werden, dass er im Hinblick auf den Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung für seine Tätigkeit eine ungewöhnliche rechtliche Konstruktion wählte, was gegebenenfalls auf Rechtsmissbrauch schliessen lassen würde (vgl. BGE 123 V 234). Dem Wortlaut von Art. 62 AVIG zufolge werden keine Beiträge an Privatpersonen gewährt, weshalb der Versicherte für die Veranstaltung des Kurses eine rechtliche Konstruk- tion wählen musste (vgl. auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Rz 18 ff. zu Art. 62). Dabei stellte die Vereinsform nichts Ausserge- wöhnliches dar, beabsichtigten doch die Initianten keine Gewinnerzielung, sondern sahen den Verein als gemeinnützige Institution. Wenn die gewählte Rechtsform beim Entscheid des Bundesamtes nicht als aussergewöhnlich zu bezeichnen war, kann sie es auch nicht für die Projektierungsphase gewesen sein, während der die Beitragszusicherung noch ungewiss war. c) Die Arbeit des Versicherten im Rahmen der Vorberei- tung des durchzuführenden Kurses war auf Erwerb ausgerich- tet: Es kann nicht angenommen werden, dass er sie auch geleistet hätte, wenn die Unentgeltlichkeit von vornherein festgestanden hätte; denn der Beschwerdeführer übte diese Tätigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts seiner Fami- lie aus. d) Die Verwirklichung des Erwerbs war von der Gutheis- sung des vom Verein an das Arbeitsamt des Kantons Thurgau zuhanden des Bundesamtes gestellten Gesuches um Beiträge im Rahmen von Art. 62 AVIG abhängig. Darin wurden ausdrücklich Vorbereitungskosten ab Mai 1995 sowie Kurskosten ab 1. Juni 1995 geltend gemacht. Als sich der Kursbeginn verzögerte, stellte der Verein dem Bundesamt ein entsprechendes Nach- tragsgesuch. Bezüglich der Tragung des Unternehmerrisikos ergibt sich aus der für die Projektierungsphase des Kurses abge- schlossenen Vereinbarung vom 25. März 1995, dass dieses vorerst dem Versicherten oblag. Was im Falle der Verweige- rung bzw. Zusicherung der Finanzierung durch das Bundesamt geschehen sollte, ist nicht klar geregelt, indem der Ar- beitsvertrag "mit Vorbehalt des schriftlichen BIGA-Zusiche- rungsentscheides... in Kraft" tritt (Gültigkeitsbedingung) und ohne diesen Entscheid "neu verhandelt werden muss resp. gegebenenfalls als widerrufen gilt" (Resolutivbedingung). Aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages in Verbindung mit den Beitragsgesuchen ist zu schliessen, dass der Beschwerdefüh- rer bei Zahlungszusicherung durch das Bundesamt für seine bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen gemäss dem erwähnten Arbeitsvertrag entlöhnt werden sollte. Nachdem das Bundesamt das Gesuch mit Verfügung vom 24. Juli 1995 (unter Auflagen) bewilligt hatte, bezahlte der Verein den Versicherten denn auch rückwirkend ab März 1995. Unklar blieb die Entschädigungsfrage lediglich für den nicht ein- getretenen Fall der Beitragsverweigerung. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass auch arbeitsrechtlich die Annahme eines Arbeitsverhältnisses bei bedingter Lohnzahlung und Nichterfüllung der Bedingung nicht ausgeschlossen ist (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar, N 17 zu Art. 320 OR mit Hin- weisen). In einem solchen Fall würden auf dem gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR ausgerichteten Entgelt Beiträge erhoben. Umso mehr muss dies gelten, wenn sich die Bedingung erfüllt und die Vereinbarung in diesem Zeitpunkt wie abgeschlossen erfüllt wird. e) Entgegen der Arbeitslosenkasse und dem Bundesamt ist festzuhalten, dass keine Simulation im Sinne von Art. 18 OR vorliegt. Die Parteien hatten bewusst einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und wollten den vereinbarten Inhalt; denn sie rechneten damit, dass das Bundesamt sich an diesem Kurs mit Beiträgen beteiligen würde, nachdem es den als Vorbild dienenden Kurs in Solothurn finanziell unterstützt hatte. f) Die Qualifizierung der Bezüge ab 27. März 1995 als massgebender Lohn ist damit nicht offensichtlich unrichtig. Dem steht nicht entgegen, dass die Beiträge dem Verein lediglich für Kurskosten gewährt wurden, muss doch die Lohnzahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer mit der Beitragszahlung Dritter an den Arbeitgeber nicht identisch sein.