Citation: BGE 127 III 300 E. 5bb

Durch den Verzicht des Berechtigten erlöschen für die Parteien alle Rechte und Pflichten aus dem Dienstbarkeitsverhältnis (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 74 zu Art. 730 und N. 87 ff. zu Art. 741 ZGB). Der Baurechtszins ist jedoch weder Akzessorium zum dinglichen Recht noch realobligatorische Verpflichtung (im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB) daraus, sondern eine rein obligatorische Verpflichtung, deren Erfüllung der ursprünglich Berechtigte aus Vertrag schuldet, und die er bei fehlender externer Schuldübernahme auch bei Veräusserung des Baurechts weiterhin zu erfüllen hat (BGE 52 II 27 E. 1 S. 37; ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 44 ff. und 132; FREIMÜLLER, a.a.O., S. 75 f.). Bewirken veränderte Verhältnisse eine wesentliche Äquivalenzstörung zu Lasten des Belasteten, kann dieser die Dienstbarkeit gerichtlich aufheben lassen (Art. 736 ZGB). Darin erschöpft sich für ihn der Rechtsschutz aus der clausula; sie vermag über den Anwendungsbereich von Art. 736 ZGB hinaus keine Wirkung zu entfalten (lex specialis oder erschöpfte Durchgangsfunktion von BGE 127 III 300 S. 304 Art. 2 ZGB; LIVER, Zürcher Kommentar, N. 89 zu Art. 734 und N. 36 ff. zu Art. 736 ZGB; MERZ, Berner Kommentar, N. 42 und 247 zu Art. 2 ZGB). Der Berechtigte, welcher Nebenverpflichtungen im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB zu erfüllen hat, kann sich diesen durch Verzicht auf die Dienstbarkeit entschlagen. Darüber hinaus wird ihm aber auch die Berufung auf die clausula zugestanden. Daraus kann die Leistungspflicht reduziert oder aufgehoben werden (BGE 45 II 386 E. 5 S. 396 ff.; MERZ, Berner Kommentar, N. 247 zu Art. 2 ZGB), ohne dass deswegen die Dienstbarkeit automatisch untergeht. Allerdings kann die Aufhebung oder Änderung der Leistungspflicht im Gegenzug dem Belasteten einen Anspruch geben, seinerseits aus Art. 736 ZGB vorzugehen und die Aufhebung der Dienstbarkeit zu verlangen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 243 zu Art. 730, N. 89 zu Art. 734 und N. 36 ff. zu Art. 736 ZGB). Dasselbe muss a fortiori für eine nicht akzessorische, rein obligatorische Verpflichtung aus dem Dienstbarkeitsvertrag gelten. Sind die Voraussetzungen der clausula gegeben, darf der Richter daher in den Vertrag eingreifen, um die Äquivalenzstörung zu beheben. Geht es um eine Gegenleistung für das dienstbarkeitsrechtliche Dulden oder Unterlassen, stehen ihm dabei theoretisch die Möglichkeiten einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags oder einer Preisanpassung offen (dazu unten E. 6b). Auf den Bestand der Dienstbarkeit als dingliches Recht hat sein Urteil vorerst keinen Einfluss (a.A. HEINRICH MAYRHOFER, Abstehen vom Vertrag aus wichtigem Grund bei Dienstbarkeiten?, österreichische Juristische Blätter 1974 S. 593 ff.). Insbesondere greift Art. 82 OR nicht in dem Sinne, dass die Aufhebung oder Reduktion der Gegenleistung nur gegen vollen oder teilweisen Verzicht des Berechtigten erfolgen dürfte. Dass der Kläger die Einrede gemäss Art. 82 OR erhoben hätte, ist im Übrigen weder festgestellt noch dargetan. Nach dem Gesagten steht einer Anwendung der clausula rebus sic stantibus auf die obligatorischen Bestimmungen des strittigen Baurechtsvertrages grundsätzlich nichts entgegen, womit sich die Frage stellt, ob die Voraussetzungen der richterlichen Vertragsanpassung gegeben sind.