Citation: 4A_134/2015 E. 4

Le recours est bien fondé. L'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour suite de la procédure. Il convient toutefois d'apporter une précision concernant l'incapacité de gain telle que définie par les conditions générales. L'arrêt de renvoi du 18 mars 2013 déduit des art. 50 et 55 CGA (cités supra let. Aa) que le droit aux prestations de l'assurance suppose non seulement une impossibilité d'exercer sa profession, mais aussi une perte de gain; et l'arrêt d'ajouter que "la perte de gain n'a toutefois pas d'incidence sur l'étendue de l'indemnité, fixée forfaitairement, et susceptible de varier en proportion du degré d'incapacité" (consid. 1.3.4). Cette dernière phrase, qui peut être équivoque, doit être expliquée. Certaines assurances prévoient que les prestations sont dues dès que l'assuré subit une atteinte de la santé limitant ou supprimant la faculté d'exercer sa profession ou une autre activité lucrative, sans égard aux conséquences économiques. Tel n'est pas le cas en l'occurrence, l'art. 55 CGA exigeant une perte de gain. Toutefois, l'assureur ne s'est pas engagé à indemniser le dommage effectif subi par l'assuré; les parties ont convenu par avance d'une rente maximale de 36'000 fr. par an, due pour une incapacité de gain égale ou supérieure à 66,6 %. Certaines conditions générales d'assurance précisent par exemple que le degré d'incapacité de gain est déterminé sur la base de la perte de gain subie par l'assuré, et qu'à cet égard, il convient de comparer le produit de l'activité rémunérée exercée avant l'incapacité avec la rémunération qui est obtenue ou pourrait l'être par la suite, dans l'exercice d'une activité rémunérée légitimement exigible de l'assuré; la différence exprimée en pourcent du premier de ces deux revenus indique le degré d'incapacité de gain (cf. arrêts 9C_44/2013 du 24 avril 2013 consid. 3; 4A_41/2012 du 31 mai 2012 consid. 3.2). En l'occurrence, les CGA de l'intimée se bornent à préciser que la rente est proportionnelle au degré d'incapacité de gain (définie à l'art. 50 comme l'impossibilité d'exercer sa profession ou autre activité lucrative de substitution), mais pour autant que l'assuré subisse à cause de cette incapacité une perte de gain ou autre préjudice pécuniaire équivalent. Même si l'adjectif " équivalent " se rapporte au mot préjudice, qui doit être assimilable à une perte de gain, la tournure exprime l'idée d'une corrélation entre l'incapacité physique ou psychique d'exercer une activité lucrative et les pertes financières qui en découlent. Il faut donc admettre que le degré d'incapacité est déterminé par la perte de gain, même si les CGA ne le disent pas aussi clairement que dans d'autres affaires jugées, et ne disent pas comment établir cette perte; l'on ne voit pas de quelle autre manière la perte de gain pourrait être prise en compte, alors qu'il s'agit de l'élément qui justifie les prestations d'assurance. L'arrêt de renvoi doit donc être nuancé, en ce sens que la perte de gain n'influence qu' indirectement le montant de l'indemnité, fixée forfaitairement, par le biais du degré d'incapacité fixé d'après la perte de gain. Le Tribunal de première instance l'a du reste bien compris, puisqu'il s'est attaché à déterminer le pourcentage de la perte de gain. Pour le surplus, l'on rappellera que s'agissant d'établir la perte de gain d'un indépendant, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation. L'on ne saurait assimiler sans autre les résultats d'une entreprise individuelle au revenu/perte de l'assuré; toutefois, les comptes de l'entreprise permettent de tirer des déductions (arrêt 5C.21/2007 du 20 avril 2007 consid. 4). Enfin, à toutes fins utiles, l'on observe que d'après les comptes pertes et profits pour l'année 2007, le bénéfice net de l'entreprise du recourant s'est élevé à 44'474 fr. (cf. pièce 27 du demandeur et arrêt attaqué p. 3 let. d), et non pas à 23'025 fr., comme le retient par inadvertance manifeste le Tribunal de première instance.