Citation: BGE 135 III 14 E. 5.4

Auf jeden Fall ist der Konkursrichter gehalten, bei der Behandlung des Konkursbegehrens auch die Konkursfähigkeit des Betriebenen zu prüfen (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 37 Rz. 31 S. 83). Gelangt er im konkreten Fall zum Schluss, dass im vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen wurde, so überweist er den Fall an die Aufsichtsbehörde zur Beurteilung des Konkursbegehrens (Art. 173 Abs. 2 SchKG). Ist der Konkursrichter der Ansicht, dass die Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder Pfandverwertung fortzuführen ist, so hat er in gleicher Weise vorzugehen (GIROUD, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 6 zu Art. 173 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 23 S. 42). Daraus folgt im Sinne einer allgemeinen Regel, dass die Zustellung der Konkursandrohung eine Änderung des weiteren Verfahrens nicht verhindern kann. Ergibt sich der Wegfall der Konkursfähigkeit, wie im vorliegenden Fall, aus einer gesetzlichen Anordnung und ist nicht eine bisher ergangene Verfügung zu überprüfen, so macht die Überweisung an die Aufsichtsbehörden wenig Sinn. Der Konkursrichter kann die Frage der Konkursfähigkeit selber prüfen, wie er auch eine offensichtliche Nichtigkeit selber feststellen kann (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 36 Rz. 40; vgl. dazu GIROUD, a.a.O.).