Citation: BGE 144 III 29 E. 4.4.3.2

Dans l'arrêt publié aux ATF 115 II 349, le Tribunal fédéral a jugé que, si l'accord le prévoit, la cédule hypothécaire garantit toute prétention découlant du rapport de base, à concurrence du montant de son capital ainsi que de l'intérêt courant et des intérêts de trois ans. Cela vaut même si les intérêts produits par la créance de base sont payés et que la cédule hypothécaire a été constituée depuis moins de trois ans. En d'autres termes, le Tribunal fédéral a admis la couverture d'intérêts purement comptables qui n'existent pas matériellement et permettent ainsi d'augmenter le montant du capital garanti par le gage. Il a qualifié cette situation de "Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek". Il a justifié cette solution en retenant que les créanciers gagistes de rang postérieur n'en subissent aucun inconvénient puisqu'ils doivent de toute manière partir du principe que l'art. 818 al. 1 CC trouvera application. Cette jurisprudence fédérale n'a, à l'époque, pas donné lieu à de grandes discussions. Un auteur souligne que le système de l'ancienne loi n'interdisait d'ailleurs pas le paiement d'un intérêt théorique BGE 144 III 29 S. 36 (PIOTET, La nouvelle cédule de registre, Not@lex 2010 p. 1 ss [10 s.]). Les quelques critiques émises au sujet de l' ATF 115 II 349 ne portaient, en majorité, que sur le droit du créancier de faire valoir trois années d'intérêts abstraits et d'étendre le montant garanti par le gage, et non directement sur le fait que les intérêts cédulaires pouvaient alors servir à obtenir le paiement du capital de la créance de base (STAEHELIN, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 3e éd. 2007, n° 26 ad art. 854 CC; ZOBL, Die Ablösung von durch Grundpfandverschreibung sichergestellten Forderungen, in Der Allgemeine Teil und das Ganze, Liber Amicorum für Hermann Schulin, 2002, p. 195 ss [199]; le même, déjà avant la publication de l'arrêt précité: Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, RNRF 68/1987 p. 281 ss [292]; le même, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, RNRF 59/1978 p. 193 ss [220]; voir aussi MOSER, Die Verpfändung von Grundpfandtiteln, 1989, p. 160).