Citation: 4C.394/2006 24.04.2007 E. 4.1

L'obligation éventuelle de la défenderesse d'indemniser le demandeur pour le fait de son auxiliaire doit être examinée à la lumière de l'art. 101 CO et non pas de l'art. 34 al. 1 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA) dans sa version en vigueur avant l'entrée en force, le 1er janvier 2006, de la révision partielle de la LCA du 17 décembre 2004 modifiant notamment cette disposition (RO 2005 p. 5245 à 5250). Les parties en conviennent implicitement, qui argumentent toutes deux sous le seul angle de la première de ces dispositions. Il est, en effet, communément admis que, nonobstant son titre marginal ("responsabilité de l'assureur pour ses agents"), l'art. 34 aLCA ne traite que du pouvoir de l'agent d'obliger l'assureur par des actes juridiques (Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 207 ch. 3; Willy Koenig, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., p. 61; Stephan Fuhrer, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 34 aLCA [plus nuancé]; Franz Werro/Anne-Catherine Hahn, La révision de la loi sur le contrat d'assurance: quelques problèmes choisis, in HAVE/REAS 2003 p. 91 ss, 98 note 61). 4.2 Aux termes de l'art. 101 al. 1 CO, celui qui, même d'une manière licite, confie à des auxiliaires, tels que des personnes vivant en ménage avec lui ou des travailleurs, le soin d'exécuter une obligation ou d'exercer un droit dérivant d'une obligation, est responsable envers l'autre partie du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail. La disposition citée repose sur le postulat que celui qui recourt à des tiers pour s'acquitter d'une obligation doit répondre de leur comportement comme s'il s'agissait du sien propre, pour autant que ce comportement soit en relation avec l'exécution de cette obligation (ATF 92 II 15 consid. 3 p. 18). Elle ne s'applique que s'il existe un rapport d'obligation préalable entre le débiteur et le créancier, rapport qui résultera généralement d'un contrat, mais qui peut aussi découler de la loi ou de pourparlers contractuels (Luc Thévenoz, Commentaire romand, n. 19 ad art. 101 CO). Lorsque ce rapport d'obligation préalable est issu d'un contrat, la responsabilité instituée par l'art. 101 CO suppose que le débiteur, au cas où il aurait lui-même été l'auteur de l'acte dommageable commis par l'auxiliaire, en aurait été responsable contractuellement, et pas uniquement parce qu'il se serait agi d'un acte illicite (arrêt cité, ibid.). Autrement dit, un rapport de connexité doit exister entre les tâches confiées à l'auxiliaire et le dommage causé au créancier (rapport de causalité fonctionnel; Thévenoz, op. cit., n. 23 ad art. 101 CO). Il faut, en outre, que le débiteur confie l'exécution de l'obligation à un tiers, ce qui implique que celui-ci agisse du consentement de celui-là («mit Wissen und Wollen»; Wolfgang Wiegand, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 7 ad art.101 CO) et non pas à son insu. A ce défaut, le tiers ne revêt pas la qualité d'auxiliaire du débiteur (Rolf H. Weber, Commentaire bernois, n. 88 s. ad art. 101 CO).