Citation: 2C_659/2020 E. 6.3.3

6.3.3. Wie sich aus vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 6.3.2.1 bis E. 6.3.2.4 hiervor) ergibt, bildet der Arbeitnehmerschutz insbesondere im Bereich verliehener Mitarbeiter ein gewichtiges öffentliches Interesse, dem sich der Gesetzgeber mit der Revision des AVG ausdrücklich angenommen hat (vgl. u.a. die Zweckbestimmung von Art. 1 lit. c AVG). Der Gedanke des Arbeitnehmerschutzes bildet auch den Hintergrund des Erlasses von Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 AVV (vgl. E. 6.1 hiervor und E. 6.3.3.4 hiernach). Art. 1 lit. c AVG als reine Zweckbestimmung stellt für sich genommen freilich keine hinreichende gesetzliche Grundlage für den Erlass von Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 AVV dar (vgl. BGE 139 II 460 E. 2.2). Zu prüfen ist hingegen, ob der Bundesrat sich für den Erlass dieser Bestimmungen - wie in den Marginalien zu diesen Bestimmungen angegeben - auf Art. 3 Abs. 1 lit. c bzw. Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG abstützen konnte. 6.3.3.1. Ihrem Wortlaut nach nehmen Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG auf die Ausübung eines vom Personalvermittler bzw. Personalverle iher betriebenen and eren Gewerbes Bezug. Rein grammatikalisch scheint damit von diesen Bestimmungen nur die von einem Parallelgewerbe des Vermittlers bzw. Verleihers ausgehende Gefährdung der Interessen der Arbeitnehmer erfasst. Was allerdings als Parallelgewerbe zu gelten hat, ist auslegungsbedürftig und einer näheren Konkretisierung auf Verordnungsstufe zugänglich; dasselbe gilt für die Frage, wann von einer Gefährdung der Arbeitnehmerinteressen auszugehen ist. Dass die gesetzliche Regelung nicht abschliessend ist, ergibt sich auch aus Art. 3 Abs. 5 AVG bzw. Art. 13 Abs. 4 AVG. Schon aufgrund einer grammatikalischen und systematischen Auslegung belassen Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG dem Bundesrat als Verordnungsgeber einen erheblichen Gestaltungsspielraum für die nähere Konkretisierung der erwähnten Bewilligungsvoraussetzungen; damit kann insbesondere auch den veränderten Realitäten der Arbeitswelt Rechnung getragen werden (vgl. E. 5.3 hiervor). 6.3.3.2. Dass Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG dem Bundesrat einen gewissen Regelungsspielraum einräumen (vgl. E. 6.3.3.1 hiervor), bestätigt sich, wenn die Entstehungsgeschichte des AVG und die (älteren) Ausführungsvorschriften zu diesen Bestimmungen mitberücksichtigt werden. In der Botschaft zur Revision des AVG wurde beispielhaft aufgeführt, wann ein vom Personalvermittler bzw. Personalverleiher parallel geführter Betrieb die Interessen der Arbeitnehmer gefährden kann ("z.B. wegen gesundheitlicher, sittlicher oder finanzieller Gefährdung der Kunden"; BBl 1985 III 445, 499 [worauf auch in BBl 1985 III 610 verwiesen wird]). Der Verordnungsgeber hat diese Überlegungen aufgenommen und weiter präzisiert: Nach dem anwendbaren Verordnungsrecht gehören zu den gefährdenden Parallelbetrieben insbesondere Vergnügungs- und Unterhaltsbetriebe sowie Heiratsvermittlungs- und Kreditinstitute (Art. 8 Abs. 2 AVV); solchen Betrieben wird generell das Potenzial für eine gesundheitliche, sittliche oder finanzielle Gefährdung des Kunden zugemessen (vgl. STOFFEL, a.a.O., 738, m.H.). In der Literatur wird ferner das Beispiel genannt, dass der Vermittler oder Verleiher auch noch Immobiliengeschäfte betreibe und den Arbeitnehmer damit über die Vermietung einer Wohnung in eine zusätzliche Abhängigkeit führen könne (vgl. UELI GREUB, Personalverleih, in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, S. 607 ff., S. 615). Schon im Gesetzgebungsverfahren ist nach dem Gesagten erkannt worden, dass die anzutreffenden Gefährdungslagen vielfältig sein können; eine Konkretisierung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Art. 3 Abs. 1 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG durch Verordnungsrecht ist damit im Gesetz selbst angelegt. Dies gilt nicht nur mit Blick auf das Kriterium der "Gefährdung", sondern auch mit Blick auf das Erfordernis des "Betriebs eines anderen Gewerbes". 6.3.3.3. Was die spezifische Gefährdungslage verliehener bzw. vermittelter Arbeitnehmer bei fehlender Unabhängigkeit bzw. einer gewissen Nähe zwischen Einsatzbetrieb und Personalverleiher (und damit den eigentlichen von Art. 8 Abs. 3 bzw. Art. 32 Abs. 2 AVV anvisierten Zweck) angeht, ist zu konstatieren, dass Einsatzbetriebe durch den jederzeit möglichen Rückgriff auf Leiharbeitnehmer bzw. auf vermittelte Temporärangestellte geneigt sein könnten, die Stammbelegschaft auf das unabdingbare Minimum zu reduzieren. Die Wahrscheinlichkeit, dass auf diesem Weg vermehrt Arbeitnehmer "aus der relativen sozialen Sicherheit auf Dauer angelegter Arbeitsverhältnisse in die Position benachteiligter Randbelegschaften" abgedrängt werden (vgl. insbesondere E. 6.3.2.2 und 6.3.2.4 hiervor; Ritter, a.a.O, S. 30), stiege damit erheblich an. Hinzu kommt, dass Vermittlungsbetriebe im Regelfall ein Interesse daran haben, für den Stellensuchenden einen möglichst hohen Lohn auszuhandeln, jedenfalls soweit auf dieser Grundlage ihre "Provision" berechnet wird; in gleicher Weise haben verleihende Betriebe einen Anreiz, vom Einsatzbetrieb ein möglichst hohes Entgelt für die Vermittlung zu vereinnahmen, was ihnen wiederum die Ausrichtung höherer Löhne an die Arbeitnehmer ermöglicht (vgl. E. 6.3.2.1 hiervor). Diese Mechanismen, die sich im Bereich der Temporärarbeit (auch) zugunsten der Arbeitnehmer auswirken, sind zumindest teilweise ausgehebelt, wenn zwischen verleihendem bzw. vermittelndem Betrieb auf der einen Seite und Einsatzbetrieb auf der anderen Seite kein Interessengegensatz mehr besteht, weil eine enge wirtschaftliche bzw. persönliche Verflechtung zwischen den beiden Seiten besteht. Art. 8 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 2 AVV, die einem derartigen Ungleichgewicht der Interessen im Dreiecksverhältnis zum Arbeitnehmer (vgl. für den Personalverleih E. 6.3.2.1 hiervor) entgegenwirken sollen, bewegen sich mithin innerhalb der Wertungen, die der Gesetzgeber bei Erlass des AVG getroffen hat (vgl. dazu E. 6.3.2.3 und 6.3.3 hiervor).