Citation: 4A_551/2013 E. 9

Per costante giurisprudenza la responsabilità contrattuale del medico nella relazione con il paziente, che è disciplinata dalle norme sul contratto di mandato, presuppone cumulativamente una violazione di un obbligo contrattuale di diligenza, un danno, un nesso di causalità naturale e adeguato tra la violazione contrattuale e il danno, nonché la colpa, che - se i primi tre requisiti sono adempiuti - viene presunta (art. 97 cpv. 1 CO; sentenza 4A_266/2011 del 19 agosto 2011 consid. 2.1.1; sentenza 4A_403/2007 del 24 giugno 2008 consid. 2). Nella fattispecie, atteso che all'opponente non può essere imputata una responsabilità per l'insorgere della menomazione (sopra, consid. 6), entra unicamente in linea di conto una violazione dell'obbligo contrattuale di informazione. Infatti, contrariamente a quanto ritiene CHRISTOPH MÜLLER (AJP 5/2003 cit., n. 5.2.1 pag. 531), in casi come quelli all'esame, di fronte alla situazione incurabile del feto, l'omissione del medico non costituisce una lesione corporale. In base alla giurisprudenza il medico è tenuto a dare al paziente in modo chiaro, intellegibile e in maniera più completa possibile un'informazione sulla diagnosi, la terapia, il pronostico, le alternative al trattamento proposto, i rischi di un'operazione, le possibilità di guarigione, eventualmente sull'evoluzione spontanea della malattia e sulle questioni finanziarie in particolare relative all'assicurazione (DTF 133 III 121 consid. 4.1.2). Tale obbligo di informazione deriva dai diritti della personalità e tutela la libera formazione della volontà nonché il diritto all'autodeterminazione e all'integrità fisica (DTF 117 Ib 197 consid. 2a). Ricordato che nella sentenza impugnata la Corte cantonale ha indicato che l'individuazione di una trisomia 21 avrebbe permesso un'interruzione legale della gravidanza, l'opponente aveva il dovere di informare la ricorrente sugli esami che avrebbero permesso di scoprire le infermità del feto per consentirle di prepararsi alla nascita di un bambino affetto da handicap o di avvalersi del predetto intervento. Il figlio non dispone per contro di un diritto a non nascere ( FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2aed. 2011, pag. 32 n. 73). Infatti il diritto costituzionale all'autodeterminazione (art. 10 cpv. 2 Cost.) dà solo alla donna incinta la facoltà di decidere liberamente, nei casi in cui sono dati i presupposti per interrompere legalmente la gravidanza, di non portare a termine la gestazione (DTF 132 III 359 consid. 4.3.2). In queste circostanze l'opponente, omettendo di informare, non ha commesso una violazione contrattuale nei confronti del ricorrente. Il fatto che sia il nascituro sia la gestante siano parti al contratto non significa che i doveri del medico siano gli stessi nei confronti di entrambi (di opinione contraria pare essere THOMAS M. MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, Ausservertragliche Ansprüche pränatal geschädigter Personen, 2000, pag. 330 n. 936, che estende invece gli effetti della violazione del predetto obbligo professionale anche al nascituro). Il primo dei quattro presupposti che devono essere cumulativamente adempiuti per riconoscere un risarcimento basato su una responsabilità contrattuale non è quindi adempiuto.