Citation: 2A.178/2004 30.11.2004 E. 5

5.1 Das vorliegende Verfahren hat den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (zur so genannten "letzten Meile"; "Unbundling of the Local Loop [ULL]") zum Inhalt. Unter dem Teilnehmeranschluss wird die physische Leitung (üblicherweise ein Kupferkabel) verstanden, die den Anschluss (in der Regel den Hausanschluss) eines Teilnehmers (des Kunden eines Fernmeldedienstanbieters; vgl. Art. 1 lit. a FDV) mit der Ortszentrale, einem Konzentrator oder einer ähnlichen Fernmeldeanlage einer Telekommunikationsunternehmung verbindet und ihm die Inanspruchnahme von Fernmeldediensten ermöglicht. Mit der Entbündelung wird die über die Leitung verfügende Telekommunikationsgesellschaft verpflichtet, einem konkurrierenden Fernmeldediensteanbieter den technisch sachgerechten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zu Breitbandübertragungstechniken bzw. zu den Räumlichkeiten und technischen Einrichtungen, die für die Installierung und den Anschluss erforderlich sind, zu gewähren. Dadurch erhält der Konkurrent die Möglichkeit, Telefoniedienste oder Datenübertragungsdienste bis hin zum Teilnehmer zu erbringen und allenfalls diesem gegenüber als einziger Vertragspartner aufzutreten (dazu etwa Christoph Beat Graber, "Lost Highway" - Bleibt KMU der Zugang zur Breitbandkommunikation verbaut? Wege zur Marktöffnung nach schweizerischem und internationalem Recht, in: Jusletter vom 16. Juni 2003, Rz. 6, auch publiziert in: Girsberger/Schmid [Hrsg.], Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich 2003, S. 217 ff., nachfolgend zitiert: Graber, "Lost Highway"; Rolf H. Weber, Zugang zu Kabelnetzen, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 29 ff.). Das Verständnis der Entbündelung der "letzten Meile" beschränkt sich bisher auf den Festnetzbereich. Betroffen von der Entbündelungspflicht kann zurzeit lediglich die in diesem Bereich vorherrschende Beschwerdeführerin als Rechtsnachfolgerin der früheren Telekommunikationsmonopolistin sein. Sie verfügt als Eigentümerin der Kupferkabelverbindungen zwischen den Teilnehmeranschlüssen und den Ortszentralen aufgrund ihrer Vorgeschichte über eine faktische Vormachtstellung (Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 6). Es ist freilich nicht ausgeschlossen, dass sich die Frage der Entbündelung künftig auch für andere Unternehmungen oder allenfalls andere Netzformen (etwa Radio- und Fernsehkabelnetze; kabellose Netze [Wireless Local Loop = WLL]; oder die Datenübertragung über Stromnetze [Powerline Communications]) stellen könnte. 5.2 Gemeinsamer Zugang (Shared Line Access) zum Teilnehmeranschluss bezeichnet die Bereitstellung des Zugangs zum oberen Teil des nutzbaren Frequenzbereichs einer Kupferleitung, der nicht für die analogen (POTS = Plain Old Telephony Service) oder digitalen (ISDN = Integrated Services Digital Network) Telefondienste genutzt wird. Der Festnetzbetreiber kann damit weiterhin selbst den Telefondienst offerieren, und die von der Entbündelung profitierende Konkurrenz kann über dieselbe Anschlussleitung mit eigenen Übertragungsausrüstungen zusätzliche Fernmeldedienste wie breitbandige digitale Datenübertragungen anbieten (insbesondere xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System] wie ADSL [= asymmetric DSL] oder HDSL [= high bit-rate DSL]). Die Anschlussleitung bleibt Teil des Netzes des Festnetzbetreibers, der obere und der untere Frequenzbereich werden jedoch durch Frequenzbandfilter (Splitter) an beiden Enden der Teilnehmerleitung voneinander getrennt (vgl. Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 184; Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 9; Weber, a.a.O., S. 30). Art. 1 lit. d FDV definiert in diesem Sinne den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss wie folgt: "die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldediensteanbieterin für die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin in der Weise, dass die Nutzung des nicht für sprachgebundene Dienste genutzten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung ermöglicht wird, wobei die verpflichtete Betreiberin den Teilnehmeranschluss weiterhin für die Bereitstellung des Telefondienstes einsetzt". 5.3 Beim vollständig entbündelten Zugang (Full Access) zum Teilnehmeranschluss erhält der konkurrierende Fernmeldediensteanbieter vom Festnetzbetreiber das ausschliessliche Nutzungsrecht für den gesamten nutzbaren Frequenzbereich der Kupferleitung. Damit kann er dem Teilnehmer ein vollständiges Angebot von Sprach- und Datendiensten unterbreiten. Das Kupferkabel wird zur exklusiven Nutzung vermietet, und der Mieter regelt und kontrolliert die Beziehungen zu seinen Kunden direkt und selbständig. Er ist einziger Vertragspartner der Teilnehmer als Endnutzer (vgl. Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 184; Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 8; Weber, a.a.O., S. 30). Dabei ist der Mieter frei, welche Übertragungsausrüstung und -technik er einsetzen will, solange dem keine technischen Gründe (wie Interferenzen im Kabelbündel) entgegenstehen. Art. 1 lit. e FDV enthält in diesem Sinne die folgende Definition des vollständig entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss: "die Bereitstellung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss der verpflichteten Fernmeldedienstanbieterin für die berechtigte Fernmeldedienstanbieterin zu deren ausschliesslicher Nutzung". 5.4 Im Commcare-Entscheid befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; die Konkurrenten der Beschwerdeführerin haben weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS (vgl. E. 8.3), Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss daran und gestützt auf die Erwägungen des Bundesgerichts wies die Kommunikationskommission am 5. Februar 2002 ein erstes Entbündelungsgesuch für den Teilnehmeranschluss der heutigen Beschwerdegegnerin ab (wiedergegeben in: Medialex 2002, S. 50; dazu O. Sidler, Anmerkung zur Verfügung der Kommunikationskommission vom 30. Januar 2002, in Medialex 2002, S. 50; vgl. auch Graber, "Lost Highway", a.a.O., Rz. 2). In der Folge änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung und führte dabei die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg ein. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV (in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 544) hat der marktbeherrschende Anbieter im Rahmen seiner Interkonnektionspflicht namentlich den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese beiden Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. d und e FDV definiert (vgl. E. 5.2 und 5.3). Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor: Danach soll die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses durch eine Anpassung von Art. 3 (neue lit. dquater-sexies) und Art. 11 FMG ausdrücklich ins Gesetz aufgenommen werden (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in BBl 2003 7951, 7967 ff. und 8007 f.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit im Parlament hängig (dazu E. 7.5.3). 5.5 Es ist offensichtlich und unter den Verfahrensbeteiligten auch nicht strittig, dass die hier fraglichen, von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Zugangsformen von Art. 43 Abs. 1 lit. aquater und lit. aquinquies FDV erfasst werden. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin nimmt die Begriffe der Fernmeldediensteverordnung auf und verlangt die dort definierten Zugangsformen. Da Art. 43 Abs. 1 FDV das Basisangebot regelt, das von einem marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieter bei der Interkonnektion nach Art. 11 Abs. 1 FMG anzubieten ist (vgl. Art. 43 Abs. 1 erster Satz FDV sowie die Bezeichnung des fraglichen 4. Kapitels ["Interkonnektion"] und des 1. Kapitelabschnitts ["Dienste marktbeherrschender Anbieterinnen"] der Fernmeldediensteverordnung), bilden die Verordnungsbestimmungen eine materiellgesetzliche Grundlage für die von der Kommunikationskommission verfügte Interkonnektionspflicht. Umstritten und zu prüfen ist jedoch, wieweit diese bundesrätliche Interkonnektionspflicht für die Öffnung der "letzten Meile" einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob das Fernmeldegesetz dafür gegebenenfalls eine genügende entsprechende Grundlage abgibt, was die Kommunikationskommission im angefochtenen Entscheid bejahte (vgl. dazu Medialex 2004, S. 106 f.). Im Commcare-Entscheid hatte das Bundesgericht diese Frage noch nicht zu entscheiden und sich dementsprechend auch nicht dazu geäussert.