Citation: 4A_248/2019 E. 1

A.e. Après avoir obtenu plusieurs prolongations du délai de deux ans imparti par le TAS, l'IAAF a indiqué à la Formation qu'elle entendait remplacer le règlement sur l'hyperandrogénie par de nouvelles règles censées entrer en vigueur le 1er novembre 2018. A.f. Le 23 avril 2018, l'IAAF a publié son nouveau règlement intitulé " Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) " ci-après: Règlement DSD). A.f.a. La différence du développement sexuel (ci-après: DSD) y est définie comme une anomalie congénitale causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (art. 1.1 (b) (ii) en liaison avec l'Annexe 1 du Règlement DSD). A.f.b. La section 1 du Règlement DSD, intitulée " Introduction ", prévoit notamment ce qui suit: " 1.1 (...) Ce Règlement reflète les impératifs suivants: (a) Afin de préserver l'égalité des chances au sein des compétitions d'athlétisme, celles-ci doivent être organisées en catégories qui favorisent l'égalité des chances et garantissent que la victoire soit le fruit du talent, de la détermination, du dépassement de soi et des autres valeurs et caractéris tiques incarnées et honorées par le sport. En particulier: (i) L'IAAF souhaite inciter les athlètes à s'engager au plus haut point et à faire les sacrifices nécessaires pour exceller dans leur discipline, de manière à motiver les générations futures à pratiquer ce sport et aspirer au même niveau d'excellence. Elle voudrait éviter que ces aspirations puissent être découragées en raison de conditions de compétition non équitables n'offrant pas aux athlètes des chances égales de remporter la victoire. (ii) Étant donné qu'à partir de la puberté, les hommes sont, en moyenne, considérablement avantagés par rapport aux femmes en termes de taille, de force et de puissance, principalement du fait d'un taux largement supérieur de testostérone circulante, et au vu de l'incidence potentielle de ces diffé rences sur les performances sportives, il est communément reconnu que la mise en compétition d'athlètes masculins et féminins ne serait pas juste et pertinente et risquerait de dissuader les femmes de participer aux épreuves. C'est pour cette raison qu'au-delà des différentes catégories d'âge, l'IAAF a également créé des catégories de compétition distinctes pour les athlètes masculins et féminins. (b) L'IAAF reconnaît toutefois que: (i) La notion de sexe biologique est un terme générique qui recouvre les différents aspects du sexe chromosomique, gonadique, hormonal et phéno typique, chacun étant fixe et l'ensemble de ces aspects étant généralement uniformisé dans le système conventionnel binaire homme-femme. (ii) Il existe cependant des individus présentant des anomalies congénitales causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (dit différence du développement sexuel - DSD, et parfois désignés comme « intersexe »). (iii) En conséquence, certains systèmes juridiques nationaux reconnaissent désormais des sexes officiels autres que masculin et féminin (par exemple, « intersexe », « X » ou « autre »). (c) L'IAAF respecte la dignité de tous les individus, y compris ceux présentant une DSD. Elle souhaite en outre que l'athlétisme soit un sport aussi inclusif que possible et veut ouvrir la voie pour que chacun puisse y participer. Aussi, l'IAAF entend-elle poser des conditions de participation dans la mesure strictement nécessaire à la garantie d'une compétition juste et pertinente. C'est pour cette raison que l'IAAF a émis le présent règlement, qui vise à faciliter la participation des athlètes présentant une DSD. (d) Il existe un large consensus médical et scientifique, étayé par les données revues par les pairs en la matière, selon lequel les taux sanguins élevés de testostérone endogène des athlètes ayant des DSD sont suscepti bles d'améliorer significativement leurs performances sportives. De ce fait, le présent règlement permet à ces athlètes de participer à la compétition dans la catégorie féminine à condition, pour les épreuves dans lesquelles leur différence a la plus grande incidence au vu des données actuelles, de répondre aux Conditions de qualification définies ci-après. (e) Le présent Règlement a pour unique finalité de garantir une compétition juste et pertinente au sein de la catégorie féminine, au profit de l'ensemble des athlètes féminines. Il n'a aucune visée de jugement ou de remise en question de l'identité sexuelle ou de genre d'une athlète, quelle qu'elle soit. Au contraire, l'IAAF considère essentiel de respecter et de préserver la dignité et la vie privée des athlètes présentant une DSD, c'est pourquoi toutes les situations visées par ce règlement doivent être examinées et résolues d'une manière juste, cohérente et confidentielle, dans le respect du caractère sensible de ces questions. Toute violation de la confidentialité, acte de discrimination et/ou de stigmatisation fondée sur l'identité sexuelle ou de genre sera considérée comme une violation grave du Code de conduite en matière d'intégrité de l'IAAF et entraînera l'application de mesures disciplinai res appropriées à l'encontre du fautif. 1.2 Ce Règlement s'applique à l'échelle mondiale et régit les conditions de participation aux Épreuves visées dans les Compétitions internationales. À cet égard, le Règlement doit être interprété et appliqué non pas au vu des législations nationales ou locales, mais en tant que texte indépendant et autonome et de manière à protéger et promouvoir les exigences précisées ci-dessus. Dans le cas où une question non prévue par le présent Règlement verrait le jour, il conviendra de la traiter de la même manière. 1.3 Toutes les situations visées par ce règlement seront traitées par le Département Santé et Sciences de l'IAAF et non par la Fédération nationale de l'athlète intéressée ou tout autre organisme d'athlétisme, qu'il s'agisse ou non de la première participation de l'athlète à une compétition internationale. Chaque Fédération nationale est liée par ce Règlement et doit coopérer avec l'IAAF et lui apporter son soutien dans la mise en application du Règlement, en respectant rigoureusement les obligations de confidentialité prévues ci-après. 1.4 (...) 1.5 (...) " A.f.c. Le Règlement DSD fixe les conditions particulières que doit remplir une " Athlète concernée " afin de pouvoir prendre part à une " Épreuve visée " dans la catégorie féminine dans le cadre d'une compétition internationale ou d'établir un record du monde dans une compétition non internationale. Selon l'art. 2.2 (a) du Règlement DSD, une " Athlète concernée " est celle qui répond aux trois critères cumulatifs suivants: elle présente l'une des DSD énumérées par cette disposition (i); son taux de testostérone sanguin est supérieur ou égal à 5 nanomoles par litre de sang (nmol/L) (ii); elle possède une sensibilité aux androgènes suffisante pour présenter, à ces taux de testostérone, un effet androgénisant significatif (iii). En cas de doute concernant la réalisation des trois conditions précitées, celui-ci profite à l'athlète, qui peut dès lors concourir librement (art. 23 de l'Annexe 3 du Règlement DSD). Une " Athlète concernée " qui souhaite s'aligner, lors d'une compétition internationale, dans une " Épreuve visée " au sens de l'art. 2.2 (b) du Règlement DSD, soit les courses du 400 mètres, 400 mètres haies, 800 mètres, 1'500 mètres et du mile (1,6 kilomètre) ainsi que toute autre course sur des distances comprises entre le 400 mètres et un mile, doit satisfaire aux conditions cumulatives suivantes, en vertu de l'art. 2.3 du Règlement DSD: - être reconnue officiellement en tant que femme ou intersexe (ou équivalent); - abaisser son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L pendant une période ininterrompue d'au moins six mois (par exemple en utilisant une contraception hormonale); - maintenir son taux de testostérone sanguine au-dessous de 5 nmol/L en permanence (qu'elle soit ou non en compétition) aussi longtemps qu'elle souhaite pouvoir participer aux " Épreuves visées " dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Une " Athlète concernée " est seule responsable du maintien des conditions de qualification aussi longtemps qu'elle souhaite prendre part à une " Épreuve visée ", dans la catégorie féminine, lors d'une compétition internationale (art. 3.11 du Règlement DSD). Elle ne doit remplir aucune condition supplémentaire, telles des modifications anatomiques chirurgicales (art. 2.4 du Règlement DSD), et elle ne peut pas être forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque (art. 2.5 du Règlement DSD). Selon l'art. 2.6 du Règlement DSD, une " Athlète concernée " qui ne remplit pas les conditions de qualification prévues par le Règlement DSD peut prendre part: (a) dans la catégorie féminine: (i) à toutes les épreuves, y compris les " Épreuves visées ", lors de compétitions non internationales; (ii) à toutes les épreuves, exception faite des " Épreuves visées ", lors de compétitions internationales; (b) dans la catégorie masculine: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris à l'échelon international; (c) dans toute catégorie intersexe ou similaire: à toutes les épreuves, sans restriction, y compris au niveau international. A.f.d. La section 3 du Règlement DSD détermine la procédure applicable aux fins de déterminer si une personne est une " Athlète concernée ". La personne qui pense être une " Athlète concernée " doit en informer le Manager médical de l'IAAF, si elle souhaite participer à une " Épreuve visée " lors d'une compétition internationale dans la catégorie féminine, afin que sa situation puisse être examinée. Une obligation similaire pèse sur sa fédération nationale (art. 3.1 du Règlement DSD). En outre, le Manager médical de l'IAAF peut procéder en tout temps à des investigations en vue de vérifier si une personne est une " Athlète concernée ". Il ne peut initier une telle enquête que de bonne foi sur la base de motifs raisonnables fondés sur des informations issues de sources fiables (art. 3.2 et 3.3 du Règlement DSD), la dignité et la vie privée de chaque individu devant être respectées à tout moment (art. 3.4 du Règlement DSD). Le Manager médical de l'IAAF peut convenir avec l'athlète, dont la situation est examinée, de la nomination d'un médiateur indépendant qui assistera l'athlète (art. 3.6 du Règlement DSD). La procédure standard se déroule de la manière suivante et selon les principes fixés à l'Annexe 3 du Règlement DSD: un médecin dûment qualifié réalise une première évaluation, comprenant un examen clinique initial de l'athlète, la collecte de ses données cliniques et anamnestiques ainsi qu'un bilan endocrinien préliminaire (art. 3.8 (a) du Règlement DSD). S'il apparaît que l'athlète peut être une " Athlète concernée ", le Manager médical de l'IAAF anonymise le dossier et le transmet au président d'une équipe d'experts médicaux nommés par l'IAAF (art. 3.8 (b) et liste à l'Annexe 2 du Règlement DSD). Le président, seul ou avec le concours d'autres experts médicaux désignés par ses soins, se prononce sur la nécessité d'effectuer une évaluation complémentaire en vue de déterminer le statut de l'athlète (art. 3.8 (b) du Règlement DSD en liaison avec l'art. 11 de l'Annexe 3). Lorsque de plus amples examens sont jugés nécessaires, l'athlète est renvoyée vers l'un des centres de référence spécialisés mentionnés à l'Annexe 4 du Règlement DSD, afin d'établir l'origine de son taux élevé de testostérone sanguine et de déterminer, le cas échéant, son niveau d'insensibilité aux androgènes (art. 3.8 (c) du Règlement DSD). Le centre de référence spécialisé rédige un rapport et le transmet au Panel d'experts. Sur la base dudit rapport et des autres éléments du dossier, le Panel d'experts adresse ses recommandations écrites au Manager médical de l'IAAF, lequel les transmet à l'athlète et à son médecin, et le cas échéant, au médiateur indépendant (art. 3.9 du Règlement DSD). Le Manager médical de l'IAAF décide d'adopter ou non la recommandation relative au statut de l'athlète; cette décision peut faire l'objet d'un appel au TAS (art. 3.10 et 5.3 du Règlement DSD). A.f.e. Le Manager médical de l'IAAF peut demander à une " Athlète concernée " de fournir des preuves scientifiques du maintien ininterrompu des conditions de qualification et procéder en tout temps, avec ou sans préavis, à des contrôles par tout moyen approprié, comme le prélèvement d'échantillons sanguins (art. 3.12 du Règlement DSD). S'il est établi qu'une " Athlète concernée " n'a pas maintenu en permanence son taux de testostérone sanguin à une concentration inférieure à 5 nmol/L, l'athlète ne sera pas autorisée à participer dans la catégorie féminine à une " Épreuve visée ", lors d'une compétition internationale, jusqu'à ce qu'elle établisse qu'elle satisfait à nouveau aux conditions de participation (art. 3.13 (c) du Règlement DSD). Lorsqu'une " Athlète concernée " a pris part à une " Épreuve visée ", alors qu'elle ne remplissait pas les conditions de participation, l'IAAF peut, à son entière discrétion, annuler les résultats obtenus par l'athlète (art. 3.14 du Règlement DSD). Les coûts liés à l'évaluation et au diagnostic de l'athlète sont à la charge de l'IAAF (art. 3.15 du Règlement DSD). L'athlète supporte les honoraires de son propre médecin, les coûts du traitement nécessaire afin de remplir les conditions de participation ainsi que les frais liés à la production de preuves (au sens de l'art. 3.12 (a) du Règlement DSD) visant à démontrer le respect des conditions de qualification (art. 3.16 du Règlement DSD). A.f.f. La section 4 du Règlement DSD règle la question de la confidentialité. Elle prévoit que toutes les investigations menées et les informations recueillies dans le cadre dudit règlement seront traitées dans le respect de la plus grande confidentialité (art. 4.1 du Règlement DSD). Par ailleurs, l'IAAF ne commentera pas publiquement les éléments d'une affaire sauf en réaction à des déclarations publiques d'une athlète ou de ses représentants (art. 4.2 du Règlement DSD). Enfin, la section 5 du Règlement DSD contient des dispositions relatives au règlement des litiges et, notamment, une clause d'arbitrage en faveur du TAS libellée comme suit: " Tout litige survenant entre l'IAAF et une Athlète concernée (et/ou sa Fédération membre) en lien avec le présent Règlement sera soumis à la compétence exclusive du TAS. En particulier (à titre non exhaustif), la validité, la légalité et/ou la bonne interprétation ou application du Règlement ne peut être contestée que (a) par voie d'action ordinaire intentée devant le TAS et/ou (b) dans le cadre d'un recours formé devant le TAS en vertu du paragraphe 5.3. "