Citation: 4A_387/2007 16.11.2007 E. B

Mit Klage vom 8. August 2006 verlangte der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht Zürich von der Arbeitgeberin die Zahlung von Lohn und Auslagenersatz von insgesamt Fr. 18'098.75 nebst Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2005 und die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses gemäss eingereichtem Formulierungsvorschlag. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 30'000.-- im Sinne einer Teilklage. Zur Begründung brachte die Beklagte vor, der Kläger habe es unterlassen, für die aus einer Bestellungsänderung entstehenden Mehrkosten betreffend die Baustelle "B.________" dem Bauherrn schriftliche Offerten zu unterbreiten. Dadurch sei der Beklagten ein Schaden von Fr. 108'048.15 erwachsen, weil nach dem massgebenden Werkvertrag ohne vorgängige schriftliche Vereinbarung für zusätzliche Leistungen und Regiearbeiten keine Vergütung geschuldet war. Der Kläger hafte gemäss Art. 321e OR für den verursachten Schaden. Mit Beschluss und Urteil vom 16. Januar 2007 nahm das Arbeitsgericht davon Vormerk, dass der Kläger seine Klage um Fr. 2'260.80 reduziert hatte und hiess diese im Umfang von Fr. 13'481.40 netto nebst Zins gut. Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Ausstellung eines vorgegebenen Arbeitszeugnisses und wies die Widerklage ab. Zur Begründung der Abweisung der Widerklage führte das Arbeitsgericht aus, die Beklagte habe ihren Anspruch auf Schadenersatz verwirkt, weil ihr ein allfälliger Fehler des Klägers schon während der Arbeit auf der Baustelle bekannt war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (4C.146/2003 E. 6.2) hätte für eine daraus abgeleitete Forderung unter Verwirkungsfolge bei Unterlassung spätestens bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. November 2005, allerspätestens bei der letzten Lohnauszahlung am 29. Dezember 2005 ein Vorbehalt angebracht werden müssen. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. August 2007 das Urteil des Arbeitsgerichts, soweit es angefochten wurde.