Citation: BGE 142 III 271 E. 1.3

Nach Art. 76 Abs. 1 ZPO kann die intervenierende Person zur Unterstützung der Hauptpartei alle Prozesshandlungen vornehmen, die nach dem Stand des Verfahrens zulässig sind, insbesondere alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und auch Rechtsmittel ergreifen. Somit kann die Streitverkündungsbeklagte, die als Nebenintervenientin am Hauptprozess teilnimmt, grundsätzlich ein Rechtsmittel einlegen (FREI, Interventions- und Gewährleistungsklagen, a.a.O., S. 157; GÖKSU, a.a.O., N. 24 zu Art. 82 ZPO). Stehen die Prozesshandlungen der intervenierenden Person aber mit jenen der Hauptpartei im Widerspruch, so sind sie im Prozess unbeachtlich (Art. 76 Abs. 2 ZPO). Die Nebenintervenientin kann folglich kein Rechtsmittel ergreifen, wenn die Hauptpartei sich der Beschwerde widersetzt oder das Urteil akzeptiert, mithin ausdrücklich oder konkludent den Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels erklärt (BGE 138 III 537 E. 2.2.2 S. 541). Vor diesem Hintergrund erwog das Bundesgericht im soeben zitierten BGE 138 III 537, in dem es um eine Klage auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung ging, das Rechtsmittel der Nebenintervenientin (Mutter) sei "zum Scheitern verurteilt" gewesen ("voué à l'échec"), weil die Hauptpartei (Kind) selbst weder eine Beschwerde gegen die Zulassung der Klage durch das erstinstanzliche Gericht noch ein Rechtsmittel gegen den bestätigenden Entscheid des Kantonsgericht ergriffen habe. In der Lehre wurde diese Erwägung so verstanden, dass der Umstand des Nichtergreifens eines Rechtsmittels durch die Hauptpartei als Verzicht auf dessen Einlegung qualifiziert werde und dass die Nebenintervenientin folglich kein Rechtsmittel einlegen könne, wenn die Hauptpartei ihrerseits kein Rechtsmittel ergreift (vgl. DOMEJ, a.a.O., N. 8 zu Art. 76 ZPO; FamPra.ch 2012 S. 1168). Dies gibt Anlass zur Präzisierung der Rechtsprechung. Eine Hauptpartei kann grundsätzlich zwar auch konkludent den Verzicht auf die BGE 142 III 271 S. 277 Einlegung eines Rechtsmittels erklären, was eine Anfechtung durch die Nebenintervenientin ausschliesst (so in BGE 138 III 537). Entscheidend für die Beurteilung, ob ein Verzicht vorliegt, sind jeweils die Umstände des konkreten Falls. Der blosse Umstand, dass die Hauptpartei gegen ein Urteil kein Rechtsmittel ergreift, bedeutet alleine aber noch keinen Verzicht mit der Folge, dass ein Rechtsmittel durch die Nebenintervenientin ausgeschlossen wäre (so auch CORNELIA DÄTWYLER, Gewährleistungs- und Interventionsklage nach französischem Recht und Streitverkündung nach schweizerischem und deutschem Recht im internationalen Verhältnis nach IPRG und Lugano-Übereinkommen unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zu einer schweizerischen Zivilprozessordnung, 2005, S. 7; DOMEJ, a.a.O., N. 8 zu Art. 76 ZPO; GÖKSU, a.a.O., N. 6 und 15 zu Art. 76 ZPO; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1979, S. 308 Fn. 15; STAEHELIN/SCHWEIZER, a.a.O., N. 10 zu Art. 76 ZPO; ZUBER/GROSS, a.a.O., N. 8 und 20 zu Art. 76 ZPO; vgl. auch FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2001, N. 578).