Citation: 6S.681/2001 02.07.2002 E. 3

Gemäss Art. 220 StGB wird (auf Antrag) mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt (bzw. Sorge) entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. 3.1 Art. 220 StGB stellt ein Vergehen gegen die Familie (Sechster Titel StGB) unter Strafe. Geschütztes Rechtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroffenen Inhaber der elterlichen Gewalt bzw. Sorge (BGE 125 IV 14 E. 2a S. 15; 118 IV 61 E. 2a S. 63; 108 IV 22 S. 24; 98 IV 35 E. 2 S. 37, je mit Hinweisen; Botschaft über die Änderung des StGB vom 26. Juni 1985, BBl 1985 II 1009 ff., S. 1060; vgl. Susanne Hüppi, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen Elternteil, Diss. ZH 1988, S. 22 ff., 42; Martin Schubarth, in: Guido Jenny/Martin Schubarth/Peter Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 4: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, Bern 1997, Art. 220 N. 8 f.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteressen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte betroffen, sondern auch das Kind, wie gerade der hier zu beurteilende Fall deutlich zeigt. Mittelbar dient Art. 220 StGB daher auch dem Schutz des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (BGE 92 IV 1 E. a S. 2; vgl. Hüppi, a.a.O., S. 30; Schubarth, a.a.O., N. 8). 3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann sich auch ein Elternteil der Entziehung eines Unmündigen strafbar machen, der seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt namentlich für den Fall, dass ein Elternteil, dem im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ein Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht überschreitet bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elterlichen Obhut zurückzubringen (BGE 110 IV 35 E. 1c S. 37; 108 IV 22 S. 24; 98 IV 35 E. 2 S. 37 f., je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; 118 IV 61 E. 2a S. 63). Gemäss BGE 95 IV 67 f. dürfte selbst ein Ehegatte, der im "ungeschmälerten Besitz der elterlichen Gewalt" steht (also vor einem Zuteilungsentscheid des Massnahmenrichters), nicht eigenmächtig über das Kind verfügen und dieses dem Ehepartner entziehen. Da beide Elternteile das Recht haben, an der Betreuung und Erziehung mitzuwirken, dürfe der andere Ehegatte die elterliche Gewalt nicht für sich alleine beanspruchen. 3.3 Gemäss den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP) handelt es sich bei der Beschwerdeführerin und dem privaten Beschwerdegegner weder um die leiblichen noch um Adoptiveltern des Kindes D.________. Solange sie unmündig sind, stehen Kinder unter elterlicher Sorge (Art. 296 Abs. 1 ZGB). Während der Ehe üben die Eltern das Sorgerecht gemeinsam aus. Wird der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt, so kann das Gericht die elterliche Sorge einem Ehegatten allein zuteilen (Art. 297 Abs. 1-2 ZGB). Grundsätzlich bestimmt sich der Inhaber der elterlichen Gewalt (bzw. Sorge) im Sinne von Art. 220 StGB (i.V.m. Art. 296 f. ZGB) nach den Regeln des Zivilrechts (BGE 92 IV 1 E. b S. 3; vgl. Hüppi, a.a.O., S. 6; Jörg Rehberg, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 21; Schubarth, a.a.O., Art. 220 N. 20; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 220 N. 1). Das Kindesverhältnis entsteht nach den Bestimmungen von Art. 252-269c ZGB zur Mutter durch Geburt oder Adoption, zum Vater durch die Ehe mit der Mutter oder durch besonderen Rechtsakt (Adoptionsverfügung, Kindesanerkennung, Vaterschaftsurteil; vgl. dazu Cyril Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 2.06, 3.02 ff.). Im vorliegenden Fall ist kein solches gesetzliches Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Beschwerdeführerin bzw. dem privaten Beschwerdegegner ersichtlich. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei daher der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB nicht anwendbar. Das Fehlen eines gesetzlichen Kindesverhältnisses schliesst indessen die Ausübung elterlicher Gewalt/Sorge (bzw. die Ausübung einer familienrechtlich geschützten Erziehungsbefugnis) im Rahmen einer faktischen Elternschaft nicht zum Vornherein aus. Laut bundesrätlicher Botschaft könne Art. 220 StGB namentlich auf Fälle anwendbar sein, "in denen die unmündige Person von einem Heim oder einem anderen Pflegeort weggeholt oder ferngehalten wird" (BBl 1985 II 1060; vgl. auch GVP AR 1990, Nr. 3167, S. 91; Hüppi, a.a.O., S. 6, 36 ff., 126 ff.; Schubarth, a.a.O, Art. 220 N. 29 in fine; Trechsel, a.a.O., Art. 220 N. 1). Auch das Familienrecht anerkennt (in gewissen Grenzen) die vertretungsweise ausgeübte bzw. die faktische "elterliche Gewalt" (z.B. von Pflegeeltern [Art. 300 ZGB], des Stiefelternteils [Art. 299 ZGB] oder von anderen Betreuern, zu denen kein gesetzliches Kindesverhältnis im Sinne von Art. 252-269c ZGB besteht). Faktische Familienverhältnisse können unter gewissen Umständen auch kindesrechtliche Befugnisse und Pflichten nach sich ziehen (vgl. Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, a.a.O., Rz. 10.04, 25.11 ff., 27.43). Unter welchen konkreten Umständen auch faktische Familien durch Art. 220 StGB strafrechtlich geschützt werden, ist hier jedoch nicht abschliessend zu beurteilen. Entscheidend erscheint im vorliegenden Fall nämlich, dass der Massnahmenrichter im Scheidungsverfahren die elterliche Obhut des Kindes am 3. September 1998 dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen hat. 3.4 Für die Frage, ob das hier zu beurteilende faktische Kindesverhältnis unter strafrechtlichem Schutz steht, erscheinen folgende Gesichtspunkte von massgeblicher Bedeutung: Zunächst war das (angebliche leibliche) Kindesverhältnis zur Beschwerdeführerin und zum privaten Beschwerdegegner seit vierzehn Jahren in den Zivilstandsregistern (Familienregister) eingetragen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz blieb der Eintrag bis heute unangefochten. Die öffentlichen Register bringen den vollen Beweis der durch sie bezeugten Tatsachen, bis die allfällige Unrichtigkeit der Eintragung nachgewiesen ist (Art. 9 Abs. 1 ZGB, sog. "öffentlicher Glaube" bzw. Publizitätswirkung der Register; vgl. BGE 117 II 11 E. 4 S. 12 f.; 110 II 1 E. 3a S. 2 f.; 74 II 206, je mit Hinweisen; s. auch Andreas Bucher, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 287; Cyril Hegnauer, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1984, Art. 252 N. 59, Art. 255 N. 55). "Registereltern" können grundsätzlich (ungeachtet ihrer tatsächlichen Elternschaft) die Rechte und Pflichten aus dem Kindesverhältnis geltend machen, wozu (im Rahmen der elterlichen Sorge) auch die Erziehungsbefugnis gehört. Das entsprechende faktische Kindesverhältnis und dessen Wirkungen können nur dadurch beseitigt werden, dass ein schweizerischer Richter (auf entsprechende Berichtigungsklage hin) die Nichtelternschaft der fälschlich registrierten Person feststellt und die entsprechende Registerberichtigung verfügt (vgl. Hegnauer, Kommentar ZGB, a.a.O., Art. 252 N. 71 f., 88; Art. 255 N. 55, 64 ff.; s. auch BGE 41 II 425). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass sowohl im vorsorglichen Massnahmenentscheid vom 3. September 1998 als auch im Scheidungsurteil vom 20. Oktober 1999 die elterliche Obhut des Kindes dem privaten Beschwerdegegner zugewiesen wurde, und zwar ausdrücklich im Wissen darum, dass es sich womöglich um eine blosse "Registervaterschaft" handeln könnte. 3.5 Nicht zu folgen ist der Argumentation der Beschwerdeführerin, bei lediglich faktischen Familienverhältnissen bzw. bei "Registereltern" sei der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB zum Vornherein ausgeschlossen. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführerin, der private Beschwerdegegner und das Kind D.________ (nach den Feststellungen der Vorinstanz) zunächst während etwa sechs Jahren zu dritt als Familie zusammengelebt. Unbestrittenermassen waren die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann zumindest faktisch und aus sozialer Sicht die Eltern des Kindes. Der private Beschwerdegegner hat das Kind während mehr als elf Jahren betreut. Dabei war er ca. fünf Jahre lang auf sich alleine gestellt, nachdem die Beschwerdeführerin den gemeinsamen Haushalt ungefähr 1994 verlassen hatte und sich danach überwiegend in Ankara und Nordzypern aufhielt. Selbst wenn der Eintrag der (biologischen) Elternschaft im Zivilstandsregister (nach dem Scheitern der Adoptionsbemühungen) auf einer gefälschten Geburtsurkunde beruhte, stehen die betroffenen Rechtsgüter grundsätzlich unter dem Schutz von Art. 220 StGB. Auch bei blossen "Registereltern", die zwar weder die biologischen noch die Adoptiveltern des betroffenen Kindes sind, die aber mit dem Kind über längere Zeit als Familie zusammenleben, kann grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an der Bewahrung des Familienfriedens bzw. am Schutz der Befugnisse des faktisch Erziehungsberechtigten bestehen. In diesem Zusammenhang ist auch dem grundrechtlichen Gesamtkontext Rechnung zu tragen. Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung (Art. 11 Abs. 1 BV). Art. 14 BV gewährleistet das Recht auf Familie. Auch Art. 8 EMRK schützt das Familienleben vor staatlichen (bzw. staatlich geduldeten) Eingriffen. Unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen grundsätzlich nicht nur leibliche Eltern-/Kindverhältnisse oder Adoptiv-Kindesverhältnisse, sondern (in gewissen Grenzen) auch faktisch-soziale Lebensgemeinschaften. Von zentraler Bedeutung ist in dem Zusammenhang das Kindeswohl (vgl. Jochen A. Frowein/Wolfgang Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl u.a. 1996, Art. 8 N. 15, 22 ff.). Das UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (SR 0.107) schützt das Kind ausdrücklich vor rechtswidrigen Eingriffen in seine Familienbeziehungen bzw. vor rechtswidriger Trennung von seinen Eltern bzw. einem Elternteil (vgl. Art. 8 und Art. 9 UNO-Kinderrechtekonvention, s. auch Art. 14 Abs. 2, Art. 16 und Art. 18 Abs. 1). 3.6 Nach dem Gesagten steht die Auffassung der Vorinstanz, der private Beschwerdegegner sei Träger der elterlichen Gewalt im Sinne von Art. 220 StGB gewesen, im Einklang mit dem Bundesrecht. Da die Beschwerdeführerin am 4. Juli 1999 lediglich ein (vom Massnahmenrichter eingeräumtes) Besuchsrecht ausübte und das Kind seither nicht an den Erziehungsberechtigten zurück brachte, ist der objektive Tatbestand von Art. 220 StGB erfüllt. Sie ist strafrechtlich gleich zu behandeln wie ein leiblicher Elternteil, der sein Besuchsrecht im Rahmen angeordneter vorsorglicher Massnahmen überschreitet bzw. die Rückgabe des Kindes verweigert (vgl. BGE 125 IV 14 E. 2b S. 16; 110 IV 35 E. 1c S. 37; 108 IV 22 S. 24).