Citation: 2A.48/2004 31.08.2004 E. 4

4.1 Selon l'art. 17 al. 1 en relation avec l'art. 1er al. 1 lettre a LResp./FR, le Tribunal administratif a la compétence générale de juger les actions en responsabilité à l'encontre des collectivités publiques pour le préjudice que leurs agents causent de manière illicite dans l'exercice de leurs fonctions à autrui. Une dérogation à cette compétence ordinaire est prévue par l'art. 17 al. 2 LResp./FR, qui n'attribue au Tribunal fédéral la compétence de connaître des actions de tiers dirigées contre l'Etat que lorsque le préjudice est causé par un membre du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal ou du Tribunal administratif. Doit donc être effectivement mis en cause le comportement d'un ou de plusieurs membres d'une de ces autorités (cf. Tobias Jaag, Staats-und Beamtenhaftung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Organisationsrecht, Bâle 1996, n. 74, p. 27). Compte tenu de son caractère exceptionnel, cette norme légale doit être interprétée de manière restrictive: elle n'entre en ligne de compte que lorsqu'un ou plusieurs membres d'une autorité cantonale supérieure sont directement et personnellement mis en cause par l'action en responsabilité intentée contre l'Etat à raison de leur activité officielle ou que, sans l'être directement et personnellement, ils ont violé un devoir de fonction; encore faut-il qu'ils aient agi de telle manière que le justiciable pourrait avoir des doutes quant à l'apparence de neutralité et l'impartialité que doivent revêtir les juges cantonaux, en raison d'éventuelles pressions exercées à leur encontre surtout dans les affaires politiquement sensibles. Lorsque l'on a affaire à une décision d'un magistrat ou d'un fonctionnaire, la responsabilité de l'Etat pour actes illicites n'est pas engagée du seul fait que celle-ci se révèle après coup dénuée de fondement, illégale, voire arbitraire. Encore faut-il que le magistrat, le fonctionnaire ou le membre d'une autorité ait violé un devoir essentiel de sa fonction (ATF 120 Ib 248 consid. 2b; 118 Ib 163 consid. 2 et les références citées). Pour ce qui est de la responsabilité de l'Etat dans le domaine des marchés publics, la seule illégalité d'une décision d'adjudication constatée par une instance de recours peut cependant déjà, en vertu des règles spéciales en la matière, fonder la responsabilité de la collectivité publique adjudicatrice concernée (cf. art. 3a de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur les marchés publics). Point n'est besoin d'examiner plus avant cette question. Il suffit de constater que l'attribution de compétence au Tribunal fédéral prévue par l'art. 17 al. 2 LResp./FR ne peut avoir lieu que lorsque l'action en responsabilité se fonde sur une faute personnelle qualifiée d'un magistrat cantonal. 4.2 En l'occurrence, les conditions de l'art. 17 al. 2 LResp./FR ne sont pas réunies, quand bien même les actes qui sont à l'origine de la présente action en responsabilité sont des décisions d'adjudication qui, formellement, ont été prises par le Conseil d'Etat. Force est en effet de constater que le comportement illicite incriminé n'est pas directement imputable à un ou à plusieurs membres du Conseil d'Etat, mais aux agents du Bureau des autoroutes, soit un service hiérarchiquement subordonné à la Direction des travaux publics, respectivement au Conseil d'Etat. C'est le Bureau des autoroutes qui, disposant des connaissances techniques nécessaires, a été chargé par la Direction des travaux publics, de préparer et de conduire les procédures d'adjudication ayant abouti aux décisions d'adjudication litigieuses. Dans son arrêt du 13 mars 2001 constatant l'illicéité de la seconde procédure d'adjudication, le Tribunal administratif ne reproche d'ailleurs pas à l'un ou l'autre membre du Conseil d'Etat de manquement (caractérisé) à ses devoirs dans l'exercice de sa fonction, mais critique uniquement l'activité du service de l'Etat, soit le Bureau des autoroutes, qui aurait manipulé à sa guise les règles fondamentales de concurrence prévues par la législation sur les marchés publics. A noter du reste que les demanderesses n'ont jamais prétendu - à juste titre - qu'un membre du Conseil d'Etat était directement et personnellement impliqué dans le présent litige, mais ont fondé leur action en responsabilité exclusivement sur les agissements illicites du Bureau des autoroutes. Par ailleurs, il n'apparaît pas qu'un membre du Conseil d'Etat ait violé un devoir primordial de sa fonction en prenant formellement les décisions incriminées, quand bien même celles-ci ont été par la suite jugées illégales par le Tribunal administratif. Il n'existe en tout cas ici aucun élément de nature à éveiller des soupçons quant à une éventuelle prévention des juges cantonaux et à rendre ainsi préférable le règlement du présent litige directement par le Tribunal fédéral. 4.3 Compte tenu de l'ensemble des circonstances, on ne voit pas quels motifs spéciaux s'opposeraient à ce que le Tribunal administratif - qui est une autorité judiciaire indépendante du pouvoir exécutif - tranche le présent litige. L'attribution de compétence au Tribunal fédéral ne répond en tout cas à aucun besoin véritable. 4.4 A cela s'ajoute une particularité au domaine des marchés publics: le droit cantonal doit prévoir au moins une voie de recours devant une autorité judiciaire compétente pour statuer définitivement (sous réserve d'un recours de droit public au Tribunal fédéral) sur les décisions d'adjudication (communales et cantonales) et, le cas échéant, pour constater dans quelle mesure celles-ci sont illicites lorsque le contrat a déjà été conclu (art. 9 al. 2 et 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI; RS 943.02]). Or, en l'espèce, le caractère illicite (qui est l'une des conditions nécessaires pour que la responsabilité de l'Etat soit admise) des procédures d'adjudication a déjà été constaté par le Tribunal administratif, indépendamment de l'art. 17 LResp./FR. Pour des motifs d'économie de procédure également, il paraît ainsi opportun que le Tribunal administratif se prononce sur l'ensemble du litige, soit sur les autres conditions propres à engager la responsabilité de l'Etat. Une scission de la voie de droit n'aurait pas de sens. En d'autres termes, le Tribunal administratif est le mieux à même de trancher la présente affaire, compte tenu notamment du lien de connexité étroit entre la question de l'illicéité des procédures d'adjudication et le procès en responsabilité qui en découle. D'ailleurs, au plan fédéral, c'est la même autorité judiciaire, soit la Commission de recours en matière de marchés publics, qui est compétente pour constater l'illicéité d'une décision d'adjudication et pour statuer définitivement sur les demandes de dommages-intérêts résultant d'une décision illicite lorsque le contrat a déjà été conclu entre l'adjudicateur et l'adjudicataire (cf. art. 32 et 34 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics; RS 172.056.1). 4.5 En résumé, il y a lieu d'interpréter l'art. 17 al. 2 LResp./FR de manière restrictive: l'action en responsabilité n'est soumise directement au Tribunal fédéral que dans les cas limités où le ou les membres d'une autorité supérieure cantonale sont directement mis en cause ou lorsque, sans l'être directement, ils ont commis un manquement caractérisé à leur devoirs essentiels de fonction de nature à faire craindre une certaine apparence de partialité de la part du Tribunal administratif, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce.