Citation: 2C_409/2015 E. 4.3

4.3. Das Bundesverwaltungsgericht hat in E. 3.3 des angefochtenen Entscheids erwogen, seine Praxis entspreche nicht derjenigen des Bundesgerichts; nach seiner Praxis seien Mängel in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nicht selbständig (d.h. zusammen mit der Ausschreibung des Auftrags) anfechtbar, sondern erst im nächsten Verfahrensschritt, d.h. in der Regel zusammen mit dem Zuschlagsentscheid (BVGE 2014/14 E. 4.4, m.H. auf den Entscheid der früheren Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. November 2001, VPB 66.38 E. 3; vgl. zur Kontroverse auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 3. Aufl. 2013, S. 615 ff.). Weiter führte es aus, der in der Ausschreibung als Zuschlagskriterium genannte Begriff der Unabhängigkeit werde in der Ausschreibung weder erklärt noch umschrieben; es könne daher der (heutigen) Beschwerdegegnerin (d.h. der damaligen Beschwerdeführerin) nicht vorgeworfen werden, dass sie die Ausschreibung nicht angefochten habe (E. 3.4.2). Weiter prüfte das Bundesverwaltungsgericht, ob die Beschwerdegegnerin gestützt auf Treu und Glauben eine Rügeobliegenheit in Bezug auf die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Beschreibung der Unabhängigkeit treffe (E. 3.5). Nachdem sie an einem früheren Vergabeverfahren teilgenommen habe, wobei ebenfalls die Unabhängigkeit als Kriterium vorausgesetzt worden sei, habe sie annehmen dürfen, dass sie dieses Kriterium erfülle. Auch für den Fall, dass eine entsprechende Rügepflicht angenommen werde, könne der Beschwerdegegnerin nicht vorgeworfen werden, sie hätte die Formulierung in Ziff. 11.6.4 des Pflichtenhefts umgehend beanstanden müssen (E. 3.6 und 3.7). Zudem wäre das Schreiben vom 28. Mai 2014 als Beanstandung zu verstehen, dass das Verständnis der Vergabestelle des Kriteriums Unabhängigkeit nicht sachgerecht sei, zumal die Vergabestelle auf dieses Schreiben nicht mehr reagiert habe (E. 3.8). Somit könne die Frage, inwieweit in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen eine Rügeobliegenheit bestehe, offen gelassen werden. Jedenfalls habe die Beschwerdegegnerin aufgrund des früheren Verfahrens davon ausgehen dürfen, dieses Kriterium bereits einmal erfüllt zu haben, weshalb sie den nun gerügten Mangel in den Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf dieses Kriterium nicht erkennen und somit hätte rügen müssen (E. 3.9).