Citation: 1P.27/2003 21.11.2003 E. 3.2

3.2.1 Die in Satz 2 der Initiative enthaltene Forderung, den Bedürfnissen der Schweizerinnen und Schweizer den Vorrang einzuräumen, richtet sich an alle Gemeindebehörden und umfasst sämtliche kommunalen Zuständigkeiten in Rechtsetzung, Rechtsanwendung und Verwaltung. Es handelt sich um eine Entscheidungs- und Handlungsmaxime: Den Schweizerinnen und Schweizern ist der Vorrang einzuräumen gegenüber den Ausländerinnen und Ausländern, die in der Stadt Zürich wohnen oder sich dort aufhalten. In dieser generellen Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer erblickt der Regierungsrat einen Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot. Demgegenüber weisen die Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass die Initiative unter dem Vorbehalt des übergeordneten Rechts steht. 3.2.2 Gemäss Art.ÿ8 Abs.ÿ1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Die Rechtsgleichheit gilt nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung für alle Menschen, also auch für Ausländer (Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 142). Art.ÿ4 Abs.ÿ1 aBV sagte noch: Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich. Schon unter der Herrschaft der alten Bundesverÿfassung konnten sich jedoch auch die Ausländer auf die Rechtsÿgleichheit berufen (BGE 125 IV 1 E.ÿ5b; GEORG MÜLLER, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29.ÿMai 1874, N. 26 zu Art.ÿ4 aBV). Gemäss Art.ÿ8 Abs.ÿ2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentÿlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach der Rechtsprechung liegt eine Diskriminierung vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wurde. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art der Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht. Insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung, der nur durch eine genügende Rechtfertigung umgestossen werden kann. Das Diskriminierungsverbot hat also rechtlich die Bedeutung, dass ungleiche Behandlungen einer besonders qualifizierten Begründungspflicht unterstehen (BGE 129 I 232 E. 3.4.1 mit Hinweisen). In Art. 8 Abs. 2 BV hat der schweizerische Verfassungsgeber in den Grundzügen die internationalen Grundrechtsgarantien aufgenommen, wie sie insbesondere in Art. 14 EMRK und verschiedenen Bestimmungen des UNO-Paktes II (SR 0.103.2) enthalten sind (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 417; YVO HANGARTNER, Diskriminierung - ein neuer verfassungsrechtlicher Begriff, ZSR 122/2003 I S. 98/99; BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, Diss. Neuenburg 2003, S. 25 ff.). "Herkunft" im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV zielt vor allem auf Menschen, die unter anderem wegen ihrer nationalen Herkunft von Diskriminierung bedroht sind (JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 420; derselbe, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Bern 2000, S. 118; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Bern 2000, S. 507 N. 1038; PULVER, a.a.O., S. 190 N. 263). Ausländer sollen gegenüber Schweizern oder auch unter sich nicht diskriminiert werden (HANGARTNER, a.a.O., S. 100). Das Gebot der Rechtsgleichheit und das Verbot der Diskriminierung untersagen es dem Staat, Menschen einfach deshalb unterschiedlich zu behandeln und damit zu benachteiligen, weil sie fremder Herkunft sind oder einer anderen Kultur oder Religion angehören (WALTER KÄLIN, Grundrechte im Kulturkonflikt, Zürich 2000, S. 97; WALTER KÄLIN/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, Beiheft 29 zur Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Basel 1999, S. 68). Die Diskriminierung muss sich nicht gezielt und direkt gegen Angehörige bestimmter Personengruppen richten. Sie kann sich auch daraus ergeben, dass andere wegen einer persönlichen Eigenschaft bevorzugt werden. Durch eine Privilegierung in Anknüpfung an ein verpöntes persönliches Merkmal wird unmittelbar diskriminiert, nämlich durch direkte Benachteiligung der Nichtprivilegierten (HANGARTNER, a.a.O., S. 106). 3.2.3 Eine unterschiedliche Behandlung von Ausländern und Schweiÿzern ist nicht von vornherein rechtsungleich oder diskriminierend. Sie ist vielmehr nach der Rechtsprechung und der einhelligen Lehre zuÿlässig, soweit dafür sachliche Gründe bestehen (BGE 125 IV 1 E.ÿ5b; 114 Ia 8 E.ÿ3; DANIEL THÜRER, Einleitung: Gerechtigkeit im Ausländerÿrecht?, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S.ÿ30 N.ÿ1.64; WALTER KÄLIN, a.a.O., S.ÿ101ÿff.; derselbe, Ausländerdiskriminierung, Festschrift für Yvo Hangartner, St.ÿGallen 1998, S.ÿ565/566 und 574; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S.ÿ72; HANGARTNER, a.a.O., S.ÿ117; PULVER, a.a.O., S.ÿ204ÿff. N.ÿ280ÿff.). Zu beachten sind dabei allerdings Einschränkungen, die sich für die Schweiz gegebenenfalls aus den von ihr eingegangenen völkerÿrechtlichen Verpflichtungen ergeben. So haben nach dem Abkommen vom 21.ÿJuni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedÿstaaten anderseits über die Freizügigkeit (FZA; SRÿ0.142.112.681) Personen, deren Aufenthalt bewilligt wurde, Ansprüche auf Nichtÿdiskriminierung und Gleichbehandlung mit den Inländern. Zentraler Grundsatz des Abkommens ist das Verbot, die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anÿderen Vertragspartei aufhalten, bei der Anwendung dieses Abkomÿmens gemäss den AnhängenÿI, II und III auf Grund ihrer Staatsangeÿhörigkeit zu diskriminieren (Art.ÿ2 FZA). Damit werden das allgemeine Diskriminierungsverbot von Art.ÿ12 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) und das Gebot der "Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Beÿhandlung der Arbeitnehmer aus den Mitgliedstaaten in Bezug auf Beÿschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen" gemäss Art.ÿ39 EGV für den Bereich des freien Personenverkehrs mit der Schweiz übernommen (WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des Freizügigÿkeitsabkommens für das Ausländerrecht, in: Thomas Cottier/Matthias Oesch [Hrsg.], Die sektoriellen Abkommen Schweiz-EG, Bern 2002, S.ÿ30ÿff.; vgl. auch DIETER GROSSEN, Sonderregelungen für Staatsÿangehörige der EU-Mitgliedstaaten, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S.ÿ113 N.ÿ4.2ÿf.). 3.3 Die von der Initiative geforderte Vorrangstellung der Schweizeÿrinnen und Schweizer kann von vornherein nur im Rahmen kommuÿnaler Zuständigkeiten Wirkung entfalten. Damit fällt der ganze Bereich des Ausländerrechts (Ein- und Ausreise, Aufenthalt und Niederlassung sowie Asyl) ausser Betracht. Gemäss Art.ÿ121 Abs.ÿ1 BV ist die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl Sache des Bundes. Die Gesetzgebungsbefugnis des Bundes ist insoweit umfasÿsend (ULRICH CAVELTI, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2002, N. 4 zu Art.ÿ121 BV). Der Bund hat davon einen weiten Gebrauch geÿmacht, so dass kein Raum mehr bleibt für kantonale Regelungen (JEAN-FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constituÿtion fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, N. 11 zu Art.ÿ121 BV). Die Kantone haben im Wesentlichen lediglich Vollzugsaufgaben (PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2002, S.ÿ134 N.ÿ5.1). Die kantoÿnale Fremdenpolizeibehörde, im Kanton Zürich das Migrationsamt, entscheidet im Rahmen der gesetzlichen Kriterien nach freiem Erÿmessen über Erteilung und Fortbestand der Aufenthalts- und Niederÿlassungsbewilligungen (Art.ÿ15 ANAG [SRÿ142.20]; Art.ÿ8 Abs.ÿ1 und 2 ANAV [SRÿ142.201]). Die Gemeinden sind nicht befugt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Die Beschwerdeÿführer 1-6 anerkennen das. Die Initiative kann somit nicht dahin ausÿgelegt werden, dass die Gemeindebehörden den Anteil der Ausländer in Zürich zu beschränken hätten. Wie dargelegt (E.ÿ3.2.3), gestattet die Verfassung eine unterschiedÿliche Behandlung von Schweizern und Ausländern, soweit dafür sachÿliche Gründe bestehen. Dies ist insbesondere der Fall bei den politiÿschen Rechten und dem Zugang zu gewissen öffentlichen Ämtern. Soweit hier das kommunale Recht an das Bürgerrecht anknüpft, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Initiative normative Bedeutung zuÿkommen könnte; denn in all diesen Fällen sind Ausländerinnen und Ausländer ausgeschlossen und die Frage des Vorrangs der Schweizeÿrinnen und Schweizer stellt sich nicht. Satzÿ2 der Initiative zielt auf Sachbereiche, in denen eine unterschiedÿliche Behandlung von Schweizern und Ausländern ausgeschlossen ist. Sie bezweckt eine Bevorzugung der Schweizerinnen und Schweizer gegenüber Ausländerinnen und Ausländern in vom Gebot der Rechtsÿgleichheit beherrschten Bereichen. Vernünftigerweise kann der Beÿstimmung kein anderer Sinn beigemessen werden. Eine Deutung des Textes als Kompetenznorm für Massnahmen zur Förderung einheimiÿscher Kulturangebote in der Stadt Zürich etwa würde die Schranken sprengen, die durch die Interpretationsgrundsätze gesetzt sind. Hätten die Initianten eine solche Kompetenznorm schaffen wollen, hätten sie dies hinreichend deutlich zum Ausdruck bringen und den Text der Initiative anders und wesentlich enger fassen müssen. Der vorliegende Text der Initiative lässt sich ebenso wenig auf eine blosse Programmÿaussage reduzieren, welche einerseits als Gegenposition zum Leitbild des Stadtrates, das auf dem Konzept der so genannten "multikultuÿrellen Gesellschaft" beruhen soll, zu verstehen und anderseits bei der Rechtsetzung zu beachten wäre, soweit eine unterschiedliche Beÿhandlung von Schweizern und Ausländern - wie z.B. im Bereich der politischen Rechte - zulässig ist. Die Initiative kann nur so verstanden werden, dass sie auch ohne sachliche Gründe, die eine Ungleichbehandlung erlauben würden, die Schweizer gegenüber den Ausländern bevorzugen und damit die Letzteren gegenüber den Ersteren benachteiligen will, damit Zürich -ÿgemäss dem Ziel der Initiativeÿ- eine schweizerisch geprägte Stadt bleibe. Das verstösst gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung und gegen das Diskriminierungsverbot der Bundesverfassung (Art.ÿ8 Abs.ÿ1 und 2). Zwischen dem Sinn und Zweck der Initiative und diesen Geboten des übergeordneten Rechts besteht ein unauflösbarer Wiÿderspruch. Sie verlangt letztlich Rechtsungleichheit im Rahmen der Rechtsgleichheit, was sich gegenseitig ausschliesst. Daran vermag der Vorbehalt "im Rahmen des übergeordneten Rechts" nichts zu ändern. Dass ein allgemeiner Vorbehalt zugunsten des Bundesrechts für sich allein nicht genügt, um die Übereinstimmung einer Initiative mit dem höherrangigen Recht zu gewährleisten, hat das Bundesgericht bereits entschieden (BGE 125 I 227 E.ÿ4; 117 Ia 147 E.ÿ6b S.ÿ156ÿf.). Wäre es anders, könnte jede noch so klar bundesrechtswidrige Initiative mit einer entsprechenden Klausel vor der Ungültigerklärung bewahrt werden und die Stimmberechtigten würden aufgerufen, sich zu einer Initiative zu äussern, deren Ziel gar nicht verwirklicht werden kann, was mit der Garantie der politischen Rechte unvereinbar ist (vgl. ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesÿgerichts, ZBl 83/1982 S.ÿ46). 3.4 Der angefochtene Beschluss, mit dem der Regierungsrat - gleich wie der Gemeinderat auf Antrag des Stadtrates - die Initiative als ungültig beurteilte, verletzt daher die Garantie der politischen Rechte gemäss Art. 34 BV nicht.