Citation: 4P.212/1999 25.07.2000 E. 2.-

a) Gemäss Art. 182 Abs. 1 und 2 IPRG können die Parteien und allenfalls das Schiedsgericht die schiedsge- richtliche Verfahrensordnung selbst bestimmen. Als verfah- rensrechtliche Minimalgarantien der Parteidisposition entzo- gen sind jedoch nach Art. 182 Abs. 3 IPRG die Gleichbehand- lung der Parteien sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren. Der Anspruch auf Gleichbehandlung der Parteien verlangt vom Schiedsgericht eine verfahrensrechtliche Gleichbehandlung in vergleichbarer Situation und stimmt inhaltlich weitgehend mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör überein (BGE 116 II 639 E. 4c S. 643; vgl. auch Schneider, Basler Kommentar, N. 64 zu Art. 182 IPRG; Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage inter- ne et international en Suisse, N. 6 ff. zu Art. 182 IPRG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör entspricht dem in Art. 29 Abs. 2 BV (Art. 4 aBV) gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 119 II 386 E. 1b S. 388/9; 117 II 346 E. 1a S. 347; vgl. auch Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 7 zu Art. 190 IPRG; Schneider, Basler Kom- mentar, N 52/54 zu Art. 182 IPRG; Patocchi/Geisinger, Code de droit international privé suisse annoté, N. 3 zu Art. 182 IPRG; Vischer, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 16 zu Art. 182 IPRG; Heini, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 32 ff. zu Art. 190 IPRG). Danach haben die Parteien insbesondere An- spruch darauf, mit rechtserheblichen Vorbringen gehört zu werden und ihre Sachvorbringen mit tauglichen sowie recht- zeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen (BGE 119 II 386 E. 1b S. 388/9). Die urteilende Instanz hat die im Rahmen der Anhörung und Mitwirkung bei der Sachverhalts- abklärung von den Parteien beigebrachten Informationen, Ar- gumente, Beweise und Beweisanträge zu prüfen und zu würdi- gen, soweit sie für die Entscheidfindung bedeutsam sind. Dabei ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Ent- scheides oder eventuell aus einer davon abweichenden Meinung der Rechtsmittelinstanz, was für den Entscheid erheblich ist (BGE 121 III 331 E. 3b S. 333). Im vorliegenden Fall ist da- her anhand der Begründung des Schiedsurteils zu prüfen, ob die Sachvorbringen und Beweise, welche das Schiedsgericht nicht gehört und nicht zugelassen hat, für die Entscheidung überhaupt relevant waren. b) Das Schiedsgericht erwog, zur Bestimmung der Entschädigung für das zuviel gelieferte Gas könne nicht auf die zwischen den Parteien in Art. 4.4 der zweiten Ergänzung vom 20./27. Dezember 1984 zur Betriebsführungsvereinbarung vereinbarte Entschädigungsklausel abgestellt werden. Viel- mehr sei die Forderung der Beschwerdeführerin gestützt auf die Loyalitätsklausel in Art. 22 des Zusammenarbeitsvertrags vom 27. Januar 1966 zu beurteilen. Diese hat in der deut- schen Übersetzung folgenden Wortlaut: Loyalitätsklausel Falls während der Laufzeit des Vertrages irgend- welche Umstände eintreten, welche die wirtschaft- lichen und/oder rechtlichen Wirkungen des Vertra- ges wesentlich beeinflussen, jedoch im Vertrag nicht geregelt sind oder bei seinem Abschluss nicht bedacht wurden, oder falls einem der Ver- tragspartner die Einhaltung einer Bestimmung die- ses Vertrages nicht zuzumuten ist, so sind diese Umstände in fairer und vernünftiger Weise abzuwä- gen, wobei Art und Umfang möglicher Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages davon abhängen, ob und in welchem Masse der Nachteil des einen Ver- tragspartners einem Vorteil des anderen gegenüber- steht. Dieser Artikel gilt auch, wenn während der Lauf- zeit des Vertrages irgendwelche Gesetze, Verord- nungen oder sonstige die Vertragsbeziehung und/ oder ihre technische Umsetzung wesentlich berüh- rende Bestimmungen durch staatliche Stellen oder Behörden des gemeinsamen Marktes erlassen werden und dies für einen der Vertragspartner direkt oder indirekt zu unangemessenen Härten oder Schwierig- keiten bei der Erfüllung des Vertrages führt. Die Loyalitätsklausel wurde vom Schiedsgericht in der Weise ausgelegt, dass die in Art. 22 vorgesehene Ver- tragsergänzung nach Wegfall der vereinbarten Entschädigung aufgrund von Brigittas Vorteil und NAMs Nachteil festzulegen sei. Den Vorteil von Brigitta sah das Schiedsgericht darin, dass diese für das zu viel erhaltene Gas nichts bezahlen musste; den Nachteil von NAM darin, dass diese für das zu viel gelieferte Gas nichts verlangen konnte. Zur Ermittlung von NAMs Nachteil und von Brigittas Vorteil war nach den Er- wägungen des Schiedsgerichts ein Vergleich zu ziehen zwi- schen der Situation, in der sich die Parteien am 2. Mai 1991 tatsächlich befanden und der (hypothetischen) Situation, in der sie sich zu diesem Zeitpunkt befunden hätten, wenn NAM Brigitta nicht ca. 20 x 109 m3 Gas zu viel geliefert hätte. Diese hypothetische Situation wiederum definierten die Schiedsrichter aufgrund der Produktions- und Vertriebs- massnahmen, welche die Parteien ergriffen hätten, wenn sie am 17. Januar 1978 den endgültigen Anteil von Brigitta ge- kannt hätten. Während NAM somit darzutun hatte, wie sie sich verhalten hätte, wenn sie am 17. Januar 1978 gewusst hätte, dass ihr eine zusätzliche Gasmenge von 15 (später 20) x 109 m3 zur Verfügung stand, oblag es Brigitta zu zeigen, welche Massnahmen sie ergriffen hätte, wenn ihr am 17. Januar 1978 bekannt gewesen wäre, dass ihr eine um 15 (später 20) x 109 m3 kleinere Menge Gas zustand als angenommen. Bezüglich dieses hypothetischen Verhaltens behaup- tete NAM, sie hätte das zusätzliche Gas an niederländische Kraftwerke, an Brigitta oder anderweitig verkauft. Das Schiedsgericht hielt diese Behauptung nicht für erwiesen, sondern entschied, dass die Beschwerdeführerin das Gas im Boden belassen hätte. Dabei stellte das Schiedsgericht we- sentlich auf die staatliche Politik der Niederlande ab, wel- che Förderung, Vertrieb und Verkauf von Gas bestimmt. Auf- grund dieser von den Niederlanden im massgebenden Zeitpunkt betriebenen Gaspolitik kam das Gericht zum Schluss, dass NAM der Verkauf der umstrittenen zusätzlichen Menge nicht bewil- ligt worden wäre, auch nicht bei Berücksichtigung der geüb- ten Flexibilität und möglicher Ausnahmen. Zum hypothetischen Verhalten von Brigitta erwog das Schiedsgericht, dass sich diese bei Kenntnis ihres endgülti- gen Anteils am 17. Januar 1978 zur Produktion der Fehlmenge aus eigenen Vorräten entschieden hätte und dass es ihr ge- lungen wäre, die fehlende Menge von 20 x 109 m3 Gas im Zeit- raum vom 17. Januar 1978 bis Mai 1989 zu produzieren. Auf der Grundlage des derart festgestellten hypo- thetischen Parteiverhaltens quantifizierte das Schiedsge- richt Brigittas Vorteil mit DM 3'180'589'192,79. Es verzich- tete darauf, NAMs Nachteil genau zu beziffern, bezeichnete diesen jedoch als jedenfalls niedriger als Brigittas Vor- teil. Weil die für die Differenz zwischen Brigittas Vorteil und NAMs Nachteil verantwortlichen Faktoren der Risikosphäre von Brigitta zuzuordnen waren, verpflichtete das Schiedsge- richt Letztere, ihren Vorteil an NAM herauszugeben. Nach Abzug des bereits aufgrund des ersten Zwischenschiedsspruchs bezahlten Betrages von 2,328 Milliarden DM wurde NAM daher im Endschiedsspruch ein Restbetrag von DM 854'906'985,97 zu- gesprochen. c) aa) In Bezug auf ihr hypothetisches Verhalten brachte NAM im Schiedsverfahren vor, dass die niederländi- schen Behörden ihre Gaspolitik geändert und ihr mindestens eine Ausnahmebewilligung für den Verkauf der umstrittenen Gasmenge von 20 x 109 m3erteilt hätten, wenn die höheren Gesamtreserven im Groninger Feld bekannt gewesen wären. Von der Kenntnis der höheren Gesamtmenge sei deshalb auszugehen, weil die Kenntnis der zusätzlichen Menge von 15 (bzw. 20) x 10 9 m3 auf Daten beruhe, nach denen notwendigerweise auch die wesentliche Erhöhung der im Groninger Feld vorhandenen gesamten Gasreserven bekannt gewesen wäre; auch ohne Kennt- nis der dem endgültigen Anteil von Brigitta zugrunde liegen- den technischen Daten hätte sie überdies nur schon aufgrund der Kenntnis der ihr zusätzlich zur Verfügung stehenden Men- ge von rund 20 x 109 m3 Gas ihre eigene Gasmenge neu ge- schätzt und damit auf andere Weise die wesentlich höhere gesamte Gasmenge im Groninger Feld festgestellt. bb) Das Schiedsgericht hat die Beschwerdeführerin - nach deren Auffassung unter Verletzung des rechtlichen Ge- hörs und des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien - mit dem Vorbringen nicht gehört und die entsprechenden Be- weise nicht zugelassen, dass NAM auch die wesentlich höheren Gesamtreserven im Groninger Feld gekannt hätte, wenn sie schon im Januar 1978 gewusst hätte, dass Brigitta rund 20 x 109 m3 weniger Gas zustand als damals berechnet. Bei der Beurteilung des hypothetischen Verhaltens der Beschwer- deführerin in Bezug auf die Produktion und den Vertrieb der umstrittenen Gasmenge hat das Schiedsgericht die Politik der Niederlande als entscheidend erachtet und diese im Schieds- entscheid ausführlich gewürdigt. Für diese Gaspolitik spielt die Kenntnis des Gesamtumfangs der bekannten Gasreserven der Niederlande jedoch eine massgebliche Rolle. Unter diesen Um- ständen ist zumindest fraglich, ob die Behauptung der Be- schwerdeführerin, dass die unterstellte hypothetische Kennt- nis der zusätzlich verfügbaren Menge von rund 20 x 109 m3 Gas technisch die Kenntnis der weit höheren Gesamtreserven bedingt oder doch diese Kenntnis zur Folge gehabt und damit die Bewilligungspraxis beeinflusst hätte, zum Vornherein irrelevant ist. Das Schiedsgericht hat den Nachteil von NAM ausdrücklich von deren hypothetischen Produktions- und Ver- triebsmassnahmen abhängig gemacht, welche nach den Erwägun- gen des Schiedsgerichts ihrerseits wiederum entscheidend von der Bewilligungspraxis der niederländischen Behörden abhin- gen. Bei dieser Sachlage hat der Standpunkt der Beschwerde- führerin einiges für sich, dass sie vom Schiedsgericht mit sämtlichen Vorbringen hätte zugelassen werden müssen, welche diese Bewilligungspraxis zu beeinflussen geeignet waren und wozu die Kenntnis der gesamten Gasreserven gehörte. Ob das Schiedsgericht das rechtliche Gehör und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien verletzt hat, kann indessen letztlich offen bleiben, sofern sich anschliessend erweisen sollte, dass die entsprechenden Rügen ohnehin zu spät er- folgt und damit verwirkt sind.