Citation: 5C.45/2006 15.03.2006 E. 2

Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (Art. 122 Abs. 1 ZGB). Stehen den Ehegatten gegenseitig Ansprüche zu, so ist nur der Differenzbetrag zu teilen (Art. 122 Abs. 2 ZGB). Diese Grundsätze gelten nicht absolut. So kann ein Ehegatte in einer Vereinbarung auf seinen Anspruch ganz oder teilweise verzichten, wenn eine entsprechende Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (Art. 123 Abs. 1 ZGB) und das Gericht kann die Teilung ganz oder teilweise verweigern, wenn sie aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung offensichtlich unbillig wäre (Art. 123 Abs. 2 ZGB). 2.1 Der Berufungskläger vertritt die Auffassung, die Guthaben der Altersvorsorge seien im öffentlichen Interesse der Dispositionsmaxime entzogen. Es greife die volle Offizialmaxime, zumal sich die Parteien nicht hätten einigen können. Die Berufungsbeklagte verfüge über einen Anspruch auf Austrittsleistung. Gleichwohl hätten beide Vorinstanzen auf die Edierung der notwendigen Unterlagen verzichtet. Mit den vorhandenen Akten lasse sich die Austrittsleistung nicht feststellen. Diese Unterlassung verletze Art. 122 ff. ZGB, Art. 22 und 22a FZG. Die Sache sei daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall entschieden habe (5C.159/2002). Der vorinstanzliche Hinweis auf das Novenverbot sei nicht nur bundesrechtswidrig, sondern er verletze auch die kantonale Untersuchungsmaxime, was mittels staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werde. 2.2 Der erstinstanzliche Richter hatte in seinem Urteil vom 10. September 2004 ausgeführt, die Berufungsbeklagte verfüge über keine Freizügigkeitsleistung, so dass diejenige des Berufungsklägers dem gesamten zu teilenden Betrag entspreche, woraus ein hälftiger Betrag von Fr. 49'898.90 resultiere. Vor Schranken hätten beide Parteien ausgesagt, diesen Betrag als Ausgleichssumme akzeptieren zu wollen. Da die Berechnung der Austrittsleistung bereits einige Monate zurückliege, habe dies zur Folge, dass für die Zeit bis zum massgeblichen Scheidungszeitpunkt ein Teilverzicht der Berufungsbeklagten vorliege. Dieser sei indessen gering und könne bewilligt werden. 2.3 Das Obergericht führte dazu im angefochtenen Entscheid aus, der Vorsorgeausgleich sei zwar an sich zwingend und der Disposition von Parteien und Gericht entzogen. Der Berufungskläger habe indessen erstmals in seiner Eingabe vom 18. Mai 2005 geltend gemacht, entgegen den Feststellungen im angefochtenen Entscheid verfüge die Berufungsbeklagte ebenfalls über eine Freizügigkeitsleistung und diese sei nach Abklärung über deren Umfang ebenfalls hälftig zu teilen; diese Teilung sei im Berufungsverfahren nachzuholen. Das Obergericht führte weiter aus, gestützt auf das kantonale Verfahrensrecht könnten neue Tatsachen oder Beweismittel, neue Bestreitungen oder Einreden in diesem späten Verfahrensstadium nicht mehr vorgebracht werden. Aber auch die bundesrechtliche Untersuchungsmaxime helfe nicht weiter. Diese gelte lediglich für das erstinstanzliche Verfahren unbeschränkt. Im oberinstanzlichen Verfahren seien dagegen die Schranken des Prozessrechts zu beachten. Der neue Antrag auf hälftige Teilung des Vorsorgeguthabens der Berufungsbeklagten vom 18. Mai 2005 sei verspätet. Im Weiteren habe die Berufungsbeklagte die Arbeit erst im Juli 2000 aufgenommen und ihr Verdienst sei damals bescheiden gewesen. Die Berufungsbeklagte habe ihrerseits auf eine ebenfalls geringfügige Teilleistung seitens des Berufungsklägers verzichtet. Schliesslich sei zweifelhaft, ob sie jemals ein für die berufliche Vorsorge relevantes Einkommen erzielen werde. 2.4 Im Vorsorgebereich kann ein Ehegatte - wie ausgeführt - auf seinen hälftigen Anspruch zwar nicht im Voraus, wohl aber in einer Scheidungsvereinbarung verzichten und das Gericht kann zudem - von sich aus - die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigern, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Möglichkeiten eines Verzichts und einer Anspruchsverweigerung sind gleich wie die grundsätzlich hälftige Teilung der Austrittsleistung vom erstinstanzlichen Richter von Amtes wegen zu beachten (Art. 139 und 141 Abs. 3 ZGB). Eine weitergehende Offizialmaxime hat der Gesetzgeber im Bereich des Vorsorgeausgleichs nicht vorgesehen. Unter Vorbehalt einer abweichenden kantonalen bzw. eidgenössischen Regelung gilt namentlich für das kantonale und das eidgenössische Rechtsmittelverfahren die Verhandlungs- und die Dispositionsmaxime. Diese wird für das oberinstanzliche kantonale Verfahren insbesondere durch Art. 138 Abs. 1 ZGB beschränkt. Nach dieser Bestimmung können im Scheidungsverfahren in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden; neue Rechtsbegehren müssen zugelassen werden, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst werden. Bis zu welchem Zeitpunkt im oberen kantonalen Verfahren Nova eingebracht werden können, bestimmt wiederum das kantonale Recht. Wie im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gezeigt wurde, durfte der neue Antrag auf hälftige Teilung des Vorsorgeguthabens der Berufungsbeklagten vom 18. Mai 2005 gestützt auf das kantonale Recht ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Berufungsklägers als verspätet bezeichnet werden. Bei dieser Sachlage verlangt das Bundesrecht nicht, dass dem Vorsorgeausgleich im Rechtsmittelverfahren weitergehend von Amtes wegen nachzugehen sei (vgl. zum Ganzen: 129 III 481 E. 3.3 S. 486 f.). 2.5 Der Hinweis des Berufungsklägers, das Bundesgericht habe in einem ähnlichen Fall die Sache zur weiteren Abklärung zurückgewiesen, hilft ihm nicht weiter. In jenem Fall (5C.159/2002 vom 1. Oktober 2002 i.S. S.) hat der kantonale Richter angenommen, es bestehe eine Austrittsleistung, er ist aber deren Höhe nicht von Amtes wegen nachgegangen, was bei den Rechtsmittelbehörden form- und fristgerecht beanstandet wurde und den Untersuchungsgrundsatz verletzte. Im vorliegenden Fall hat der erstinstanzliche Richter festgestellt, dass die Berufungsbeklagte über keine Austrittsleistung verfüge, was von den Parteien anerkannt worden sei. Bei dieser Sachlage hätte der Berufungskläger seine Einwände im kantonalen Rechtsmittelverfahren nach kantonalem Recht frist- und formgerecht einbringen müssen, was er nicht getan hat.