Citation: 4A_177/2014 E. 4.1

4.1. Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk. Art. 368 OR regelt die Rechte des Bestellers bei Mängeln. Leidet das Werk an so erheblichen Mängeln oder weicht es sonst so sehr vom Vertrage ab, dass es für den Besteller unbrauchbar ist oder dass ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, so darf er diese verweigern und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz fordern (Art. 368 Abs. 1 OR). Sind die Mängel oder die Abweichungen vom Vertrage minder erheblich, so kann der Besteller einen dem Minderwerte des Werkes entsprechenden Abzug am Lohne machen oder auch, sofern dieses dem Unternehmer nicht übermässige Kosten verursacht, die unentgeltliche Verbesserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz verlangen (Art. 368 Abs. 2 OR). Verlangt der Besteller vom Unternehmer die Nachbesserung des Werkes, übt er damit in unwiderruflicher Weise ein Gestaltungsrecht aus. Leistet der Unternehmer indessen die Nachbesserung nicht oder nur mangelhaft, so hat der Besteller erneut die Wahl nach Art. 368 OR; er kann folglich unter den Voraussetzungen von Art. 368 Abs. 1 OR wieder die Wandelung verlangen (BGE 136 III 273 E. 2.4 S. 275; 109 II 40 E. 6; Urteile 4A_290/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 1.1 und 1.2; 4C.347/2005 vom 13. Februar 2006 E. 4; siehe auch Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1796). Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können, stehen dem Besteller nur die im zweiten Absatz von Art. 368 OR genannten Rechte zu (Art. 368 Abs. 3 OR), d.h. die Wandelung ist nicht zulässig. Ob dem Hersteller solche Nachteile drohen, beurteilt sich nach den Umständen des einzelnen Falles, insbesondere nach dem Wert, den das Werk in Verbindung mit dem Grundstück hat und nach der Wertverminderung, die es im Falle einer Trennung erlitte. Nicht unverhältnismässig ist ein Nachteil des Unternehmers grundsätzlich dann, wenn das mangelhafte Werk für den Besteller unbrauchbar im Sinne von Art. 368 Abs. 1 OR ist (BGE 98 II 118 E. 3b; vgl. auch Chaix, in: Commentaire Romand, Code des Obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 22 zu Art. 368 OR; Gauch, a.a.O., Rz. 1575; Zindel/Pulver, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 77 zu Art. 368 OR). Unbrauchbarkeit gemäss Art. 368 Abs. 1 OR ist nur gegeben, wenn das Werk gänzlich unbrauchbar ist und sich der Mangel auch nicht beheben lässt (Urteil 4C.126/2002 vom 19. August 2002 E. 2.1). Wandelung setzt in diesem Sinne voraus, dass das abgelieferte Werk definitiv unbrauchbar ist (Gauch, a.a.O., Rz. 1568; Zindel/Pulver, a.a.O., N. 19 zu Art. 368 OR).