Citation: 4A_234/2015 E. 3.2

3.2. L'art. 337c al. 3 CO énonce que le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Cette indemnité revêt les traits d'une peine conventionnelle et d'une réparation pour le tort subi. Qu'il s'agisse de son principe ou de sa quotité, le juge possède un large pouvoir d'appréciation. Parmi les circonstances à prendre en considération figurent notamment la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, la manière dont celui-ci a été donné ainsi que la faute concomitante du travailleur; aucun de ces facteurs n'est décisif en lui-même. Le Tribunal fédéral n'intervient que si le juge s'est écarté sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, s'il s'est appuyé sur des faits sans aucune pertinence ou a négligé des éléments importants; enfin, sont sanctionnées les décisions qui aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (ATF 121 III 64 consid. 3c; 135 III 405 consid. 3.1 p. 407). Compte tenu de la nature de l'indemnité, qui se distingue de la créance en dommages-intérêts pour la perte de salaire subie (art. 337c al. 1 CO), la doctrine et la pratique soutiennent généralement qu'il faut se fonder sur le salaire brut ( REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2014, n° 9 in fine ad art. 337c CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, p. 1171 n° 17; arrêt 4C.127/2002 du 3 septembre 2002 consid. 5.3; cf. aussi arrêt 4A_310/2008 du 25 septembre 2008 consid. 4, in JAR 2009 p. 380). Par ailleurs, la doctrine préconise de prendre en considération le salaire prévalant au moment du congé ou le mois précédent, voire un salaire moyen établi sur les six ou douze derniers mois ( REHBINDER/STÖCKLI, op. cit., n° 10 ad art. 336a et n° 9 ad art. 337c CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 2014, n° 18 ad art. 337c CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, op. cit., n° 3 ad art. 336a CO; ADRIAN VON KAENEL, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR, 1996, p. 83-86). Dans un arrêt de 2006, l'autorité de céans a précisé que la recourante ne contestait pas l'analyse au demeurant bien fondée des juges cantonaux selon laquelle l'élément déterminant pour l'indemnité de l'art. 337c al. 3 CO n'est pas, comme à l'art. 337c al. 1 CO, le montant que le travailleur aurait gagné chaque mois jusqu'à l'échéance ordinaire des rapports de travail, mais le montant qu'il a gagné chaque mois avant la résiliation (arrêt 4C.406/2005 du 2 août 2006 consid. 6, in JAR 2007 p. 300, cité par WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, 5e éd. 2011, n° 6 ad art. 337c CO, et STAEHELIN, op. cit., ibidem).