Citation: 4A_640/2009 02.03.2010 E. 5

Die Vorinstanz befand, dass die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR der freiwilligen Gerichtsbarkeit angehöre. Somit richte sich die örtliche Zuständigkeit nach Art. 11 GestG (SR 272). Zuständig sei demnach das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei, hier Basel. Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende örtliche Zuständigkeit der Basler Gerichte. Ihrer Meinung nach bildet die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs streitige Gerichtsbarkeit. Massgebend sei demnach Art. 3 GestG, sodass der Richter am Wohnsitz bzw. Sitz der Gesuchsgegnerin zuständig sei, hier Genf. 5.1 Ist nach der Beschaffenheit der Sache oder nach der Art des Geschäftsbetriebs eine Hinterlegung nicht tunlich, oder ist die Sache dem Verderben ausgesetzt oder erheischt sie Unterhaltungs- oder erhebliche Aufbewahrungskosten so kann der Schuldner nach vorgängiger Androhung mit Bewilligung des Richters die Sache öffentlich verkaufen lassen und den Erlös hinterlegen (Art. 93 Abs. 1 OR). Das Gesetz regelt die Wirkungen des Gläubigerverzugs bei Sachleistungen (Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf, Art. 92-94 OR) und bei "anderen Leistungen" (Rücktritt vom Vertrag, Art. 95 OR). Zu Recht betont die Vorinstanz den engen Zusammenhang zwischen Hinterlegung und Selbsthilfeverkauf, bildet Letzterer doch nur eine besondere Form der Hinterlegung. Der Selbsthilfeverkauf bezweckt, eine nicht hinterlegungsfähige Sache durch eine hinterlegungsfähige zu ersetzen. Die Befreiung des Schuldners tritt dabei nicht bereits mit dem Verkauf der Sache, sondern erst mit der Aushändigung des Verkaufserlöses an den Gläubiger oder bei Annahmeverweigerung mit der Hinterlegung ein. Der Schuldner kann sich ferner dadurch befreien, dass er den Verkaufserlös mit einer Geldforderung gegen den Gläubiger verrechnet (BERNET, a.a.O., N. 7 zu Art. 93 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 52 zu Art. 93 OR; WEBER, Berner Kommentar, N. 48 ff. zu Art. 93 OR). Der Schuldner muss den beabsichtigten Selbsthilfeverkauf dem Gläubiger vorgängig androhen. Zudem muss er ihn vom Richter bewilligen lassen. Der Richter bestimmt den Versteigerungsort. Er hat die Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs in einem raschen, summarischen Bewilligungsverfahren zu prüfen, wie dies vorliegend denn auch erfolgte. Der Richter prüft, ob der Gesuchsteller das Vorliegen der Voraussetzungen des Gläubigerverzugs und diejenigen des Selbsthilfeverkaufs glaubhaft gemacht hat. Der Gläubiger ist nach Möglichkeit anzuhören (Weber, a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 93 OR; Bernet, a.a.O., N. 9 zu Art. 93 OR; Schraner, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 93 OR). Die Beurteilung des Richters im summarischen Verfahren bindet den Richter in einem späteren ordentlichen Verfahren (z.B. in einem Schadenersatzprozess) nicht. Nach einhelliger Lehre gilt dies zunächst hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des Gläubigerverzugs (vgl. Schraner, a.a.O., N. 32 zu Art. 93 OR; Bernet, a.a.O., N. 9 zu Art. 93 OR). Angesichts des Umstands, dass im summarischen Bewilligungsverfahren die blosse Glaubhaftmachung genügt, muss der ordentliche Richter nach zutreffender Auffassung der herrschenden Lehre aber auch nachprüfen können, ob die besonderen Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs erfüllt waren (Schraner, a.a.O., N. 32 zu Art. 93 OR; Weber, a.a.O., N. 34 zu Art. 93 OR; Oser/ Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 93 OR; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 2a zu § 219 ZPO/ZH; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 323; Demian Stauber, Die Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs, 2009, S. 173 Rz. 452; Frage offengelassen in BGE 42 II 219 E. 3 S. 224). Becker (Berner Kommentar, N. 30 zu Art. 92/94 OR) hegt dagegen Bedenken, weil der Schuldner hinsichtlich der besonderen Voraussetzungen, insbesondere der Angemessenheit der dem Gläubiger angesetzten Frist, seine Massnahmen treffen müsse, ohne stets die individuellen Verhältnisse des Gläubigers zu kennen. Deshalb sei es billig, dass der Entscheid des summarischen Richters endgültig sei und er sich darauf verlassen könne. Dem hält Weber (a.a.O.) überzeugend entgegen, dass Sinn und Zweck von Art. 93 OR keine Unüberprüfbarkeit des Bewilligungsentscheids verlangen und sich bei unbilligen Schadenersatzforderungen wegen eines ungerechtfertigten Selbsthilfeverkaufs eine Korrektur immer noch dadurch bewirken lasse, dass der Richter bei der Schadenersatzbemessung eine Korrektur vornehme. 5.2 Freiwillige (nichtstreitige) Gerichtsbarkeit meint die Mitwirkung staatlicher Organe, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, bei der Begründung, Änderung oder Aufhebung von Privatrechtsverhältnissen (MAX GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, 1954, S. 2). Rechtsprechung und Lehre haben sich eingehend mit dem Begriff der freiwilligen Gerichtsbarkeit befasst, ohne dass sich dabei eine eindeutige Definition herauskristallisiert hätte (NICOLAS VON WERDT, in: Berger et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2005, N. 6 zu Art. 11 GestG; vgl. auch BGE 118 Ia 473 E. 2c S. 476). Meist tritt nur eine einzige Partei als Gesuchsteller auf. Mitunter handelt die Behörde von Amtes wegen. Das Vorliegen eines Ein- oder Mehrparteienverfahrens bildet nicht das entscheidende Abgrenzungsmerkmal. Zwar besteht das Wesen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht wie bei der streitigen Gerichtsbarkeit darin, dass im Verhältnis zwischen einem Kläger und einem Beklagten entschieden wird, was rechtens ist. Doch erfolgt die Rechtsanwendung auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit in einem Verfahren, in dem sich unter Umständen zwei Parteien gegenüberstehen können, aber nicht notwendig gegenüberstehen müssen (MAX GULDENER, a.a.O., S. 2; DERSELBE, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 1979, S. 42 und 44). Zudem mündet ein solches Verfahren in ein (streitiges) Zweiparteienverfahren, wenn ein Betroffener gegen den Entscheid bzw. eine Amtshandlung der freiwilligen Gerichtsbarkeit Einspruch erhebt oder ein Rechtsmittel ergreift; diesfalls wird das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit sachlich zu einem Zivilprozess, der aber formell als Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit weitergeführt wird (GULDENER, freiwillige Gerichtsbarkeit, a.a.O., S. 6; DERSELBE, Zivilprozessrecht, a.a.O., S. 44). Generell lässt sich sagen, dass im Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffene Entscheidungen nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, d.h. auf sie zurückgekommen werden kann (Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., 1990, S. 80; vgl. z.B. BGE 128 III 318 E. 2.2.1). Der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG werden diejenigen Zivilverfahren zugeordnet, die nicht unter den Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit fallen (VON WERDT, a.a.O., N. 10 zu Art. 11 GestG; CLAUDIA SPÜHLER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kommentar, 2001, N. 3 zu Art. 11 GestG). Als Zivilrechtsstreitigkeit gilt ein kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (vgl. BGE 124 III 44 E. 1a; 123 III 346 E. 1a S. 349). Letzteres Element fehlt bei der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs. Das richterliche Bewilligungsverfahren dient der Prüfung, ob die Voraussetzungen für einen Selbsthilfeverkauf erfüllt sind. Es führt aber nicht zu einem Urteil mit materieller Rechtskraftwirkung über das Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger (vgl. die vorstehende Erwägung 5.1). Dass der Gläubiger nach Möglichkeit anzuhören ist, ändert nichts, da wie ausgeführt auch bei der freiwilligen Gerichtsbarkeit zwei Parteien auftreten können (in diesem Sinn auch BGE 118 Ia 473 E. 2c S. 476; 104 II 163 E. 3b). Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht. Sie argumentiert, durch den Selbsthilfeverkauf werde erheblich in die Rechte des Gläubigers eingegriffen und die ursprüngliche Sachleistungsschuld in eine Geldleistungsschuld umgewandelt; der Richter befreie den Schuldner endgültig von seiner Sachleistungspflicht und ermögliche ihm die Vertragserfüllung durch Aushändigung oder Hinterlegung des Verkaufserlöses; der Selbsthilfeverkauf könne nach seiner Abwicklung nicht mehr rückgängig gemacht werden; es könne damit nicht davon gesprochen werden, dass mit dem Entscheid nach Art. 93 OR keine zivilrechtlichen Verhältnisse im Sinne einer res iudicata geregelt würden. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass mit der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs selber noch keine Umgestaltung des Schuldverhältnisses zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner erfolgt. Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdegegnerin denn auch lediglich bewilligt, nach vorgängiger Androhung mit einer Frist von sechs Wochen das Flugzeug öffentlich versteigern zu lassen. Dem Gläubiger steht es innerhalb dieser Frist frei, die Sache entgegenzunehmen und damit den Selbsthilfeverkauf und die Umgestaltung des Rechtsverhältnisses abzuwenden (vgl. WEBER, a.a.O., N. 26 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 27 zu Art. 93 OR). Es kann auch insoweit nicht davon gesprochen werden, dass die richterliche Bewilligung nach Art. 93 OR auf eine endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zielt. Das Gesuchsverfahren zur richterlichen Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs zählt demnach zur freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 11 GestG (so auch DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, N. 19 zu Art. 11 GestG; VON WERDT, a.a.O., N. 64 zu Art. 11 GestG; STAUBER, a.a.O., S. 171 Rz. 449; ohne nähere Begründung a.A.: WIRTH, in: Müller/Wirth [Hrsg.], Gerichtsstandsgesetz, Kommentar, 2001, N. 43 zu Art. 11 GestG). Nach Art. 11 GestG ist das Gericht am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei zuständig, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. Letzteres trifft für die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nach Art. 93 OR nicht zu, weshalb hierfür der Richter am Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei örtlich zuständig ist (so ausdrücklich BERNET, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 29 zu Art. 93 OR; LOERTSCHER, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 93 OR; STAUBER, a.a.O., S. 172 Rz. 450 in fine). 5.3 Ob aus Praktikabilitätsgründen und zur Vermeidung unnötiger Kosten neben dem Wohnsitz bzw. Sitz der gesuchstellenden Partei der Ort der gelegenen Sache als alternativer Gerichtsstand in Frage kommt, wie dies mehrere Autoren befürworten (WEBER, a.a.O., N. 30 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 5 zu Art. 93 OR; LOERTSCHER, a.a.O., N. 8 zu Art. 93 OR; FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 2 zu § 219 ZPO/ZH; STAUBER, a.a.O., S. 172 Rz. 450), braucht nicht entschieden zu werden, da in casu derselbe nicht angerufen wurde. 5.4 Da vorliegend die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs nicht als vorsorgliche Massnahme ausgesprochen wurde (vgl. Erwägung 3), kommt Art. 33 GestG, der für vorsorgliche Massnahmen zwingend den Gerichtsstandstand der Hauptsache oder des Vollstreckungsortes vorsieht, nicht zur Anwendung. 5.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Einzelrichter des Zivilgerichts Basel-Stadt zu Recht als örtlich zuständig erklärt.