Citation: 4C.317/2005 03.01.2006 E. 4

4.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Dies trifft nur bei besonders schweren Verfehlungen bzw. Verletzungen der sich aus dem Arbeitsvertrag ergebenden Pflichten zu. Die Verfehlungen müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 129 III 380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung sind die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Dabei ist bei Kaderpersonen auf Grund des ihnen entgegengebrachten besonderen Vertrauens und der Verantwortung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb überträgt, ein strenger Massstab anzulegen (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 127 III 86 E. 2c S. 89). So hat das Bundesgericht bei einem Arbeitnehmer, der insbesondere als Personalleiter eine Vertrauensposition im Betrieb innehatte, eine Täuschung des Arbeitgebers durch das wahrheitswidrige Herstellen von Dokumenten für die Buchhaltung als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert (BGE 124 III 25 E. 3a S. 27 f.). Über das Vorhandensein wichtiger Gründe entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382; 130 III 28 E. 4.1 S. 32). 4.2 Das Obergericht erachtete die fristlose Kündigung auf Grund einer Treuepflichtverletzung des Klägers bezüglich der Übertragung des Domain-Namens y.________.ch als zulässig. Zur Begründung führte das Obergericht zusammengefasst an, die Argumentation des Klägers, der Server und damit auch der Domain-Name y.________.ch habe der Z.________ GmbH und nicht der Beklagten gehört, sei nicht stichhaltig. So habe der Kläger im Klageverfahren selbst angeführt, dass der Domain-Name y.________.ch von Anfang an mit dem Café/Restaurant "Y.________" bzw. der Beklagten verbunden gewesen sei, welche die jährlich an die Registrierbehörde Switch zu bezahlende Gebühr beglichen habe. Im strafrechtlichen Verfahren habe der Kläger ausgeführt, zum Betrieb der Beklagten habe insbesondere auch der Internetzugang und der damit verbundene Domain-Name gehört. Zudem sei dieser Name bei der Switch auf die Beklagte eingetragen gewesen. Damit stehe fest, dass der Domain-Name y.________.ch der Beklagten gehörte. Davon hätten auch die neuen Gesellschafter der Beklagten ausgehen dürfen, da ihnen der Kläger und dessen Ehefrau bei der Abtretung der Stammanteile an der Beklagten zugesichert hätten, dass ihnen keine anderweitigen Umstände bekannt seien, welche die ungehinderte Weiterführung der Beklagten im bisherigen Tätigkeitsrahmen beeinträchtigen würden. Ein anderes Ergebnis könne auch aus den Aussagen des Zeugen G.________ nicht abgeleitet werden. Dieser habe im Strafverfahren zu Protokoll gegeben, er sei bei der Gründung des Café "Y.________" von Anfang an dabei gewesen und habe auf freundschaftlicher Basis die Internetplattform im Café betreut. Später hätte er mit dem Kläger und H.________ die Z.________ GmbH gegründet, wobei ihm nach dem Übergang der Beklagten auf die neuen Gesellschafter aufgefallen sei, dass die Übertragung des Domain-Namens y.________.ch auf die Z.________ GmbH quasi vergessen worden sei. Domain-Namen seien übertragbare Rechte, welche Vermögenswerte darstellen. Dies habe auch der Kläger gewusst, da er im Strafverfahren bestätigt habe, dass der Domain-Name y.________.ch für beide Parteien einen erheblichen Vermögenswert dargestellt habe. Indem der Kläger die kostenlose Übertragung des Domain-Namens auf eine Drittfirma veranlasste, habe er die Aktiven der Beklagten vermindert. Sein Einwand, selbst wenn der Name bei der Z.________ GmbH geblieben wäre, hätte die Beklagte keinen Schaden erlitten, verfange nicht. Wohl habe der Zeuge G.________ ausgesagt, die Z.________ GmbH hätte diesfalls weiterhin dieselben Dienstleistungen für die Beklagte erbracht. Diese Leistungen hätten jedoch auf einer vertraglichen Basis beruht, was nicht dasselbe sei, wie wenn der Domain-Name der Beklagten gehört. Indem der Kläger zwei Monate nach dem Verkauf der Beklagten und einige Wochen vor seinem definitiven Ausscheiden aus dem Betrieb, ohne Rücksprache mit der Beklagten und ohne Unterschriftsberechtigung den Domain-Namen y.________.ch auf eine andere Gesellschaft übertragen habe, an der er selber beteiligt war, habe er seine Sorgfalts- und Treuepflicht als Arbeitnehmer verletzt. Die Treuepflichtverletzung wiege schwer, da der Beklagten dadurch ein Vermögensschaden entstanden sei und der Kläger als Geschäftsführer der Beklagten eine Kaderstellung innegehabt habe, welche eine erhöhte Verantwortung für den Betrieb mit sich bringe. Der Kläger habe daher mit dieser Treuepflichtverletzung die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zerstört. Angesichts dieser Umstände erscheine die fristlose Kündigung gerechtfertigt. 4.3 Diese Erwägung wird von der Beklagten nicht angefochten. Hingegen wendet der Kläger in seiner Berufungsantwort dem Sinne nach ein, es sei ihm kein vertragswidriges Verhalten vorzuwerfen. Er habe sich zumindest subjektiv als berechtigt erachtet und auch erachten dürfen, den Übertrag des Domain-Namens vorzunehmen, da er diesen auf Veranlassung von G.________ vorgenommen habe, der bezüglich sämtlicher Internetangelegenheiten durch die Beklagte beauftragt bzw. angestellt gewesen sei. Sollte geprüft werden, ob das Verhalten des Klägers unabhängig von der Strafbarkeit treuwidrig gewesen sei, so müsste G.________ als Zeuge einvernommen werden, der bestätigen könne, dass er die Übertragung veranlasst habe. 4.4 Entgegen der Ansicht des Klägers ist eine Einvernahme von G.________ als Zeuge nicht erforderlich, weil er bereits als solcher aussagte, er habe den Kläger darauf angesprochen, dass man den Domain-Namen noch übertragen müsse, wobei das Obergericht unter Berufung auf seine Aussagen angab, dem Zeugen wolle aufgefallen sein, dass die Übertragung des Domain-Namens quasi vergessen worden sei. Demnach ist davon auszugehen, dass G.________ den Kläger zur Übertragung des Domain-Namens auf die Z.________ GmbH veranlasste. Dies vermag jedoch den Kläger nicht zu entlasten, weil er nicht dartut, inwiefern die Beklagte G.________ zur Übertragung des Domain-Namens ermächtigt haben soll. Dies ist auch nicht ersichtlich, zumal G.________ als Zeuge ausführte, er sei von der Beklagten nie angestellt gewesen und habe mit ihr intern nichts zu tun gehabt. Dass keine Ermächtigung seitens der Beklagten vorlag, war dem Kläger bekannt, zumal ihm gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen bewusst war, dass sein Handeln (bzw. die Übertragung des Domain-Namens) "Probleme mit den neuen Gesellschaftern" hervorrufen könnte. Die Angabe des Klägers, er sei subjektiv von der Zulässigkeit der Übertragung des Domain-Namens ausgegangen, widerspricht daher den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts und ist damit nicht zu hören (vgl. E. 3 hiervor). 4.5 Alsdann wendet der Kläger ein, es sei zu beachten, dass die fristlose Kündigung für die Beklage nicht den Zweck hatte, zu verhindern, dass er bis Ende Dezember 1998 tatsächlich noch bei ihr arbeite. Da er bereits vorher freigestellt worden sei, sei es der Beklagten einzig noch darum gegangen, für diese Zeit den Lohn nicht zu bezahlen. Zudem sei das Vertrauensverhältnis ja schon dadurch gestört gewesen, dass die Beklagte den Kläger zunächst abmachungswidrig freigestellt und ihm nachher ordentlich auf Ende November statt Dezember gekündigt habe. 4.6 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts ist das Vertrauen der Beklagten gegenüber dem Kläger durch die Kenntnisnahme der durch ihn beantragten Übertragung des Domain-Namens tatsächlich zerstört worden. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Kläger ist daher nicht zu hören, soweit er dem Sinne nach geltend macht, das Vertrauensverhältnis sei schon vorher zerstört gewesen. Alsdann legt der Kläger nicht dar, inwiefern das Obergericht Bundesrecht verletzt haben soll, indem es objektiv von einer schwerwiegenden Treuepflichtverletzung ausging, welche eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag. Dies ist in Anbetracht seiner Stellung als Geschäftsführer und der damit verbundenen Verantwortung und der Bedeutung des Domain-Namens für die Beklagte auch nicht ersichtlich. Der Einwand der Klägers, die Kündigung sei nach seiner Freistellung erfolgt, vermag ihn nicht zu entlasten, weil er im Zeitpunkt der Übertragung des Domain-Namens noch für die Beklagte arbeitete und er danach aus anderen Gründen freigestellt wurde. Zudem ist anzunehmen, die Beklagte hätte den Kläger, wenn sie sogleich Kenntnis von seiner Treuepflichtverletzung gehabt hätte, bereits damals fristlos entlassen. Schliesslich kann die Übertragung des Domain-Namens durch den Kläger die Befürchtung aufkommen lassen, er könne auch nach der Freistellung noch Handlungen zu Gunsten der Z.________ GmbH und zum Nachteil der Beklagten vornehmen. Unter diesen Umständen hat das Obergericht das ihm zustehende Ermessen nicht überschritten, wenn es die fristlose Kündigung auf Grund der treuwidrigen Übertragung des Domain-Namens als zulässig erachtete. Damit konnte das Obergericht offen lassen, ob die Kündigung zusätzlich auch mit dem Bezug von Waren für private Zwecke hätte begründet werden können, wie dies die Beklagte geltend machte.