Citation: 4A_129/2007 18.07.2007 E. 3.1

3.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid geschlossen, die umstrittenen Formen gehörten zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG; sie hat ein absolutes Freihaltebedürfnis an den beanspruchten, in rot bzw. blau eingefärbtes Cellophan gewickelten Kugelformen nach Art. 2 lit. b MSchG verneint. Die von der Beschwerdeführerin behauptete, durch eine demoskopische Umfrage gestützte Verkehrsdurchsetzung hat die Vorinstanz dagegen verneint, was in der Beschwerde als Rechtsverletzung gerügt wird. Das IGE vertritt dagegen in der Antwort nach wie vor die Ansicht, es bestehe an den beanspruchten farbigen Formen ein absolutes Freihaltebedürfnis, weil sie im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG "das Wesen der Ware ausmachen". Da ein Schutzausschlussgrund nach Art. 2 lit. b MSchG die Eintragung der umstrittenen Formen unbesehen einer allfälligen Durchsetzung im Verkehr überhaupt ausschliesst, ist die in der Vernehmlassung des IGE aufgeworfene Rechtsfrage zuerst zu prüfen, ob ein absolutes Freihaltebedürfnis an den für Schokolade und Schokoladewaren beanspruchten farbigen Formen besteht.