Citation: 4A_513/2017 E. 7.3

7.3. La question est ainsi de savoir si le respect de ces standards constitue un élément objectif ou s'il relève de l'appréciation de l'employeuse. Force est de constater que la réalisation de cette condition se détermine non pas sur la base d'une pure comparaison de chiffres, mais au terme d'un processus qui consiste à appliquer une règle à des cas concrets par le biais d'une appréciation subjective. En outre, une infraction à des règles de compliance peut revêtir un caractère plus ou moins grave selon les circonstances, notamment suivant le préjudice qu'elle engendre pour la banque; on ne saurait présumer que l'employé puisse, dans chaque cas, être tenu pour responsable. Cet élément conduit à la conclusion que le bonus en espèces n'était pas objectivement déterminable, car l'employeuse disposait d'une marge d'appréciation non négligeable, ce qui est caractéristique d'une gratification et non d'un élément du salaire. D'ailleurs, l' addendum du 16 décembre 2003 est assez éloquent. Il y est question à plusieurs reprises de " discretionary bonus " et spécifié " you understand that any discretionary bonus is based upon the overall performance of the bank as well as that of Group Private Banking. This could affect the determination of any discretionary bonus. You also agree that a portion of any discretionary bonus may be deferred as an incentive to stay with the bank. " Ce document est donc empreint de l'idée que le bonus est lié à la performance globale de la banque et du groupe et que le versement d'une partie de cette rémunération peut être différé pour inciter l'employé à demeurer au service de la banque. Du reste, le contrat de travail du jour précédant la signature de l' addendum évoquait également le caractère discrétionnaire du bonus. Cet adjectif se retrouve à l'art. 6.4 du règlement du personnel applicable aux entités X.________ en Suisse, qui faisait partie intégrante des contrats conclus entre la banque et ses collaborateurs; cette disposition précise bien que le bonus «peut» être attribué «à bien plaire», qu'il ne fait pas partie du salaire et que son versement une année ou plusieurs années de suite n'oblige aucunement l'employeur à le payer les années suivantes. Ces éléments convergent donc pour retenir que les parties ont convenu d'une gratification, et non d'un élément du salaire. Le fait que la formule figurant dans l' addendum ait été appliquée de 2004 à 2010 pour calculer le bonus en espèces de l'employé ne traduit pas une autre intention. En effet, il n'apparaît pas que les standards de compliance aient été à ce point méconnus durant cette période ou, s'ils l'ont été, que l'employé en ait été tenu pour responsable. Si l'évaluation de 2008 de l'employé mentionne l'existence d'une fraude massive perpétrée l'année précédente, elle indique également que la confiance avait été reconstruite. Par ailleurs, si l'évaluation de 2011 fait état de licenciements dans le département T.________ la même année en raison de comportements non conformes, il n'est pas établi que l'employé en ait été tenu pour responsable. Quant à l'expression du CEO de la banque ayant exercé ses fonctions de 2008 à 2012, qui a déclaré que l'employé avait droit à un pourcentage des revenus générés par les membres de son équipe, elle n'est pas déterminante, d'autant qu'une gratification peut selon les cas être due sur le principe. Cet élément n'accrédite dès lors pas la thèse d'un élément du salaire variable. Il est au surplus exclu d'appliquer le principe d'accessoriété dans la présente espèce, compte tenu du salaire de base perçu par l'employé, lequel se situe largement au-delà de la limite tracée par la jurisprudence (cf. consid. 5.4 supra). L'employé ne prétend d'ailleurs pas le contraire. Partant, c'est à tort et sur la base d'une constatation incomplète, respectivement arbitraire, des faits pertinents que la cour cantonale a considéré que le bonus en espèces convenu en décembre 2003 représentait un salaire variable, et non une gratification.