Citation: 4C.345/2005 09.01.2006 E. 1

Die Klägerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe den Vertrag vom 8./25. Juni 2001 bundesrechtswidrig als Mietvertrag qualifiziert. Sie hält dafür, dass wegen der festen Verbindung der Mobilfunkantenne mit dem Boden nur die Bestellung eines Baurechts in Frage komme, nachdem die Beklagte Eigentümerin bleiben wolle und sich nach Vertragsablauf zur Entfernung der Anlagen verpflichtet habe (Ziff. 5.6 des Vertrages). Den als Baurecht zu qualifizierenden Vertrag hält sie für formungültig. 1.1 Durch den Mietvertrag verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, und der Mieter, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu leisten (Art. 253 OR). Während der Mietvertrag obligatorische Rechte begründet, ist das Baurecht ein dingliches Recht im Sinne von Art. 779 ZGB (Higi, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 253-274g OR, N 164). Das Mietrecht bestimmt in Art. 260a OR, dass der Mieter Erneuerungen und Änderungen an der Sache vornehmen kann, wobei dafür die schriftliche Zustimmung des Vermieters erforderlich ist (Abs. 1); der Vermieter kann die Wiederherstellung des früheren Zustandes nur verlangen, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist (Abs. 2); er hat andernfalls, sofern die Sache bei Mietende einen erheblichen Mehrwert aufweist, eine entsprechende Entschädigung zu leisten (Abs. 3). Ein entsprechendes - sachenrechtliches - Wegnahmerecht des Mieters nach Vertragsbeendigung wurde von der Lehre auch ohne positive Gesetzesnorm als Aneignungsrecht für den Fall befürwortet, dass der (sachenrechtlich berechtigte) Vermieter keinen Verwendungsersatz leistete (vgl. Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 59 f. zu Art. 642 ZGB; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 1979, S. 134). Die schuldrechtliche Regelung über Einbauten des Mieters in Art. 260a OR beruht auf der Voraussetzung, dass diese Mieterbauten sachenrechtlich zu Bestandteilen des Mietobjektes werden. Dass Bauten nach dem Akzessionsprinzip im Sinne von Art. 667 Abs. 2 ZGB grundsätzlich zu Bestandteilen des Grundstücks werden, schliesst daher entgegen der Ansicht der Klägerin nicht aus, dass der Mieter mit Zustimmung des Vermieters auf dem Mietgrundstück Bauten errichtet. Die Parteien des Mietvertrages können insbesondere gemäss Art. 260a OR vorsehen, dass diese Bauten nach Beendigung des Vertrages von der Mieterin zu entfernen sind, ohne dass deswegen der Vertrag als Baurechtsvertrag zu qualifizieren wäre. 1.2 Die Klägerin beruft sich auf die in Ziffer 3.2 des Vertrages getroffene Vereinbarung, wonach die Beklagte Eigentümerin der Antenne und der zugehörigen Anlagen bleiben solle. Die Beklagte würde in jedem Fall Eigentümerin der von ihr errichteten Bauten bleiben, wenn diese als Fahrnisbauten zu qualifizieren wären. Eine Fahrnisbaute liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sie - subjektiv - ohne Absicht einer dauernden Verbindung errichtet wird und zudem - objektiv - nach der Art der Konstruktion keine dauerhaft feste Verbindung mit dem Boden aufweist (vgl. BGE 92 II 227 E. 2; 98 II 199 E. 2; vgl. auch Higi, a.a.O., Vorbem. zu Art. 253-274g OR, N 59 ff.; Meier-Hayoz, a.a.O., N 7 zu Art. 677 ZGB; Rey, Basler Kommentar N 4 ff. zu Art. 677 ZGB). Wie es sich mit den vorliegend in Frage stehenden Anlagen und Bauten verhält, braucht nicht geprüft zu werden. Denn der Vertrag vom 8. / 25. Juni 2001 wäre auch dann als Mietvertrag zu qualifizieren, wenn die Antennenanlage eine Dauerbaute wäre. Dass die Vertragsklausel über das vorbehaltene Eigentum der Beklagten diesfalls Dritten nicht entgegengehalten werden könnte, vermag die Gültigkeit der obligatorischen Abrede unter den Parteien nicht in Frage zu stellen. Die Ungültigkeit der Klausel im Verhältnis zu Dritten kann jedenfalls nicht dazu führen, dass die Klägerin - welche durch die allfällige Teilungültigkeit in keiner Weise beschwert wäre - daraus die vollständige (Form-)Ungültigkeit des Vertrages mit der Begründung ableiten könnte, gerade diese Vertragsklausel sei für die Beklagte essentiell gewesen. Die Beklagte - die den Vertrag vorformuliert hatte - hält im Gegenteil auch in der Antwort an ihrem Verständnis ausdrücklich fest. Die mietvertraglichen Abreden der Parteien sind als solche unbesehen um die Gültigkeit des Eigentumsvorbehalts gemäss Ziffer 3.2 im Verhältnis zu Dritten gültig zustandegekommen. 1.3 Die Vorinstanz hat den - ausdrücklich als Mietvertrag bezeichneten - Vertrag der Parteien vom 8./25. Juni 2001 zutreffend als Mietvertrag im Sinne der Art. 253 ff. OR qualifiziert. Die Klägerin hat der Beklagten ein unbebautes Grundstück zum Gebrauch überlassen und gleichzeitig ihre Zustimmung erteilt, dass diese das Mietobjekt mit einem Antennenträger in der erforderlichen Höhe sowie weiteren Installationen zum Betrieb einer Telekommunikationsanlage überbauen könne. Da das für die Antennenanlage benutzte Mietobjekt - wie die Vorinstanz unbestritten feststellte - nicht aus einem Raum, sondern einer Grundstücksfläche besteht, finden die mietrechtlichen Sonderschutzbestimmungen für Wohn- oder Geschäftsräume vorliegend keine Anwendung.