Citation: 4C.352/2002 21.02.2003 E. 7.1

7.1.1 Der Vertrag ist für den Irrenden unverbindlich (Art. 23 OR). Unabhängig davon, ob der so genannten Anfechtungs- oder der so genannten Ungültig- keitstheorie gefolgt wird (BGE 114 II 131 E. 3b; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 115 ff. zu Art. 23/24 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 8 ff. zu Art. 23 OR), ist Rechtsfolge der begründeten Geltendmachung des Willensmangels grundsätzlich das Dahinfallen des Vertrags ex tunc (Schmidlin, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 23/24 OR und N. 14 zu Art. 31 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Bereits erbrachte Leistungen sind zurückzuerstatten. Dabei sind nach herkömmlicher Ansicht die Grundsätze der Vindikation einerseits und der ungerechtfertigten Bereicherung anderseits anwendbar (BGE 114 II 131 E. 3; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 86 ff. zu Art. 31 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). In der Lehre wird zudem mit guten Gründen die Auffassung vertreten, nicht nur im Falle des verzugsbedingten Rücktritts vom Vertrag, sondern auch bei dessen Unverbindlichkeit wegen Willensmängeln sei von einem vertraglichen Rückabwicklungsverhältnis auszugehen, welches auf dem ursprünglichen formalen Konsens gründe (Schmidlin, Berner Kommentar, N. 16 ff., 56 ff. und 97 zu Art. 31 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 31 OR). Insoweit bleibt der Vertragsschluss trotz berechtigter Anfechtung nicht bedeutungslos. Dies zeigt sich etwa darin, dass die Rückerstattung empfangener Leistungen trotz Ungültigkeit des Vertrags in Beachtung dessen Synallagmas Zug um Zug zu erfolgen hat (BGE 111 II 195 E. 3; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 94 zu Art. 31 OR mit weiteren Hinweisen). 7.1.2 Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise abgewickelter Dauerschuldverhältnisse, etwa im Bereiche von Dienstleistungen, von entgeltlichen Gebrauchsüberlassungen, von Leibrenten und Verpfründungen oder von einfachen Gesellschaften, stösst eine Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich gar als unmöglich. Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein, hat aber für den Arbeitsvertrag in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung getroffen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert wird. Dass das Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere Dauerschuldverhältnisse ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem Wege teleologischer Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwenden. In der neueren Lehre wird denn überwiegend die Auffassung vertreten, die Anfechtung eines ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnisses wegen eines Willensmangels wirke als Kündigung ex nunc, wobei diese Lösung im Irrtumsbereich zusätzlich auf Art. 25 Abs. 1 OR abgestützt wird (Schmidlin, Berner Kommentar, N. 184 zu Art. 23/24 OR und N. 102 ff. zu Art. 31 OR; Schwenzer, Basler Kommentar, N. 7, Vorbemerkungen zu Art. 23-31 OR; dieselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Bern 2000, Rz. 39.25; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 942 ff.; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 565 zu Art. 1 OR; Kramer, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; Keller/Schöbi, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, Bd. I, 3. Aufl., Basel 1988, S. 278 f. und 311; Hans Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, S. 9 ff.). Diese Lösung hat sich ebenfalls in andern vergleichbaren Rechtsordnungen durchgesetzt (grundlegend bereits Franz Gschnitzer, Die Kündigung nach deutschem und österreichischem Recht, in: Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 76/1926, S. 317 ff., 396 ff.; aus der jüngeren Literatur namentlich Ernst A. Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschluss: eine weltweit rechtsvergleichende Bestandsaufnahme, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Zürich 1998, S. 130 mit Hinweisen). Auch das Bundesgericht hat diese juristische Konstruktion bereits in Erwägung gezogen (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a). 7.1.3 Die Behandlung der Anfechtung eines ganz oder teilweise bereits abgewickelten Dauerschuldverhältnisses als ausserordentliche Kündigung ex nunc bedeutet im Grundsatz, dass sie nicht zurückwirkt und der abgewickelte Teil des Vertrags als voll gültig erachtet wird, was für die abgelaufene Vertragsdauer im Synallagma die parteiautonom begründeten Ansprüche unberührt lässt. Damit erübrigt sich die Annahme eines so genannt faktischen Vertragsverhältnisses, wie sie Rechtsprechung und Lehre verschiedentlich in Betracht gezogen haben (BGE 119 II 437 E. 3b/bb; 110 II 244 E. 2d, kritisch dazu Kramer, Berner Kommentar, N. 313 zu Art. 19/20 OR; Urteile 4C.284/2000 vom 23. Januar 2002, E. 2c/aa und 4C.222/1998 vom 14. Januar 1999, E. 5; Bucher, Basler Kommentar, N. 76 zu Art. 1 OR; Tercier, a.a.O., S. 267 ff.). Dies gilt jedenfalls dort, wo - wie bei der Irrtumsanfechtung - die Invalidierung des Vertrags nicht von Amtes wegen festgestellt, sondern durch Ausübung eines Gestaltungsrechts herbeigeführt wird. Praktikabilitätsgründe wegen der Schwierigkeiten der Rückabwicklung rechtfertigen hier, dieser Willenserklärung die Bedeutung einer Kündigung beizumessen. Allerdings sind die dogmatischen Unterschiede auch nicht überzubetonen. Im Ergebnis führt die Annahme eines faktischen Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt der Irrtumsanfechtung kaum zu andern Lösungen als die Annahme einer Vertragsbeendigung durch Kündigung (Kramer, Der Irrtum beim Vertragsschluss, a.a.O., S. 130; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 944; Tercier, a.a.O., S. 268 f.; vgl. immerhin E. 7.3 hienach). 7.1.4 Ein Vorbehalt zur reinen Auflösung des Vertrags ex nunc ist jedoch für den Fall anzubringen, dass der Willensmangel sich im Synallagma selbst auswirkte, d.h. für das Leistungsversprechen des Irrenden in quantitativer Hinsicht bestimmend war. Hier vermag die Anfechtung insoweit zurückzuwirken, als die gegenseitigen Leistungen in gerichtlicher Vertragsanpassung neu bewertet und bei gegebener Kausalität des Irrtums auf ihr Gleichgewicht nach dem Regelungsgedanken von Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert werden (Urteil 4C.444/1994 vom 20. Juli 1995, E. 4a; Tercier, a.a.O., S. 269; Koziol/Welser, Bürgerliches Recht, Bd. I, 12. Aufl., S. 141 f.; Kramer, Münch Komm, a.a.O.; vgl. auch BGE 107 II 419 E. 3a; 123 III 292 E. 2e/aa). 7.2 Wird die "Kündigungstheorie" übernommen, wurde der Klärschlammvertrag durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 ex nunc aufgelöst und blieb er bis zu diesem Zeitpunkt gültig. Damit ist die Beklagte auch verpflichtet, die bis dahin erbrachten Leistungen der Klägerin zu vergüten. Da nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Schmiergeldzahlungen der Klägerin und der Irrtum der Beklagten darüber keinen Einfluss auf die Preisgestaltung hatten, ist der Vertragspreis zu bezahlen. Nicht anders verhielte es sich, wollte man der Theorie des faktischen Vertragsverhältnisses folgen. Die Vorinstanz hat der Klägerin daher unter diesem Titel zu Recht die im Quantitativ unbeanstandeten Fr. 319'297.85 zugesprochen. Daran ändert der Einwand der Beklagten nichts, es sei rechtlich unhaltbar, der Klägerin auch die Gewinnmarge des vereinbarten Entgelts zu belassen, da sie diesen Gewinn nur wegen der erfolgten Bestechung und damit aufgrund einer strafbaren Handlung habe erzielen können. Abgesehen davon, dass allfällige Bereicherungs- oder Schadenersatzansprüche der Beklagten nach dem Gesagten rechtskräftig abgewiesen wurden und nicht mehr zu prüfen sind, verkennt die Beklagte, dass die pönale Sanktionsfunktion gegenüber Korruption primär dem Strafrecht und dem Recht des öffentlichen Dienstes zukommt. Das Privatrecht greift nur insoweit ein, als es die Lösung der betroffenen Partei von einem makelbehafteten Vertrag erlaubt und Anspruch auf Ausgleich rechtswidrig oder rechtlos bewirkter Vermögenseinbussen, Vermögenszugänge und Vermögensverschiebungen gibt. Diese Ansprüche aber haben eine Ausgleichs- und keine Privilegierungs- oder Diskriminierungsfunktion. Das Privatrecht gründet insoweit auf dem Prinzip der relativen zweiseitigen Rechtfertigung, was ausserhalb klarer gesetzlicher Anordnungen oder vertraglicher Regelung (z.B. Konventionalstrafe) keine privatrechtlichen Sanktionen gegenüber einer Partei zulässt, denen keine Ausgleichsfunktion auf der andern Seite zukommt (Franz Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, Wien 1996, S. 92 ff.). Ist aber festgestellt, dass der Inhalt des Klärschlammvertrags durch die Schmiergelder nicht beeinflusst wurde, d.h. der Vertrag auch ohne Korruption zu denselben Bedingungen abgeschlossen worden wäre, bleibt für eine Preiskorrektur im Sinne eines Gewinnausschlusses kein Raum. Dies würde vielmehr zu einer Privilegierung der Beklagten führen, welche sich allein aus ihrem Willensmangel nicht begründen liesse. Dazu gibt das allgemeine Privatrecht keine Handhabe (a.A. Eveline Wyss/Hans Caspar von der Crone, a.a.O., S. 42 f., welche von einem blossen Anspruch auf Verwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausgehen). 7.3 Wurde der Klärschlammvertrag mit der Anfechtungserklärung der Beklagten vom 16. Februar 1993 nach der hier vertretenen Auffassung rechtlich zufolge Kündigung ex nunc aufgelöst, hat die Vorinstanz der Klägerin bundesrechtskonform ebenfalls Schadenersatz für die Unterschreitung der vereinbarten Liefermenge durch die Beklagte zugesprochen. Die Erwägungen unter Ziff. 7.2 hiervor gelten sinngemäss. Die Höhe des entgangenen Gewinns ist dabei Tatfrage und vom Bundesgericht nicht zu überprüfen (Art. 63 Abs. 2 OG).