Citation: 6B_799/2008 31.03.2009 E. 1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe schon während der Untersuchung wie auch vor Gericht darauf hingewiesen, dass er den weitaus grösseren Teil des erlangten Geldes in eine schwarze Kasse der Fabrik gelegt habe, woraus mit Wissen und Einverständnis seines Vorgesetzten Ausgaben des Betriebs bezahlt worden seien. Nur einen kleineren Teil habe er für sich persönlich verwendet. Dem polizeilichen Sachbearbeiter habe er wiederholt erklärt, er könne den Sachverhalt in der Firma sofort klären, man solle mit ihm ins Büro gehen, was aber nie geschehen sei. Die Behörden hätten nur bei ihm zu Hause eine Hausdurchsuchung vorgenommen, nicht aber an seinem Arbeitsort. Wegen dieser Unterlassung seien sein Laptop mit allen Aufzeichnungen und die drei schwarzen Ordner mit Unterlagen zur schwarzen Kasse nicht in die Untersuchung miteinbezogen worden. Durch dieses pflichtwidrige Vorgehen habe ihm die Behörde die Einsicht in seine Unterlagen unwiederbringlich verunmöglicht, wodurch er in einen Beweisnotstand geraten sei. Denn so habe er sich gegen den Vorwurf nicht wehren können, es sei eine blosse Schutzbehauptung, dass er die Gelder für die Firma verwendet habe. Indem die Vorinstanz eine solche Untersuchung geschützt habe, verletze der angefochtene Entscheid das Fairnessprinzip unter den Aspekten der Wahrheits-/Ermittlungspflicht, der Waffengleichheit und der Parteirechte sowie das Willkürverbot (§§ 14 und 31 StPO/ZH, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 1 und 2 sowie Art. 9 BV). 1.1 § 31 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO/ZH) lautet: "Der Untersuchungsbeamte soll den belastenden und den entlastenden Tatsachen mit gleicher Sorgfalt nachforschen." In der Literatur wird aus dieser Bestimmung abgeleitet, dass der Untersuchungsbeamte innerlich offen sein müsse auch für andere denkbare Geschehensabläufe als die anfängliche These von Tat und Täter. Zwar sei den belastenden und den entlastenden Momenten von Amtes wegen nachzugehen. Doch sei es naheliegend, dass die Anregung, gewisse entlastende Umstände abzuklären, von einem Verfahrensbeteiligten, vor allem dem Angeschuldigten oder Geschädigten stamme und häufig mit konkreten Beweisanträgen verbunden sei. Angesichts der relativen Bedeutung der Untersuchung für das Strafurteil nehme die Praxis eine Verletzung dieser Norm nur an, "wenn die Untersuchungsbehörde es in offensichtlich stossender Weise unterlasse, sich aufdrängende Entlastungsbeweise abzunehmen". Falls indessen "wegen der Untätigkeit der Untersuchungsbehörde für den Angeklagten ein eigentlicher Beweisnotstand entsteht, kann sich die Annahme zugunsten des Angeklagten rechtfertigen, dass die rechtzeitige Beweisabnahme eine Bestätigung der Entlastungsbehauptung gebracht hätte" (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919, Zürich 1996, § 31 N. 5 ff.; Küng/Hauri/Brunner, Handkommentar zur Zürcher Strafprozessordnung, Bern 2005, § 31 N. 1 f.). 1.2 Der Beschwerdeführer hat die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Untersuchungsbeamten nie in Zweifel gezogen. Dieser bestätigte zwar, dass der Beschwerdeführer bei einzelnen Sachverhalten sagte, er könne das in der Firma zeigen, man solle mit ihm ins Büro. Er brachte aber auch klar zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer entweder seine Mithilfe nicht konkretisierte oder auf Unterlagen hinwies, die an der Unkorrektheit seiner Handlungen nichts änderten. Dass der Beschwerdeführer verlangt hätte, die angeblichen drei schwarzen Ordner beizuziehen, stellte der Untersuchungsbeamte entschieden in Abrede. Bei einzelnen Sachverhalten habe der Beschwerdeführer nach Vorlage der entsprechenden Belege zugegeben, betrügerisch gehandelt zu haben, bei anderen habe er sehr umfangreich zu Protokoll gegeben, weshalb das ausserhalb des Betriebs gemacht worden sei, was jedoch an der Unkorrektheit der Verrechnungen nichts geändert habe (kantonale Akten, Ordner 9, act. 10.6 S. 2-5). Aus diesen Aussagen erhellt, dass der Beschwerdeführer in seinem Büro dem Untersuchungsbeamten Unterlagen zeigen wollte, die auf die Strafbarkeit seines Handelns keinen Einfluss hatten. Insoweit kann man dem Untersuchungsbeamten auch nicht vorwerfen, er sei entlastenden Beweismitteln nicht nachgegangen. Zur entscheidenden Frage aber, ob die abgezweigten Gelder (auch) für die Firma verwendet worden seien, gab der Beschwerdeführer nicht den geringsten Hinweis. 1.3 Hauptthema der Untersuchung war, ob sich der Beschwerdeführer zu Lasten seiner Firma unrechtmässig bereichert hatte. Folgerichtig wurde in seinem Privatbereich eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Ob eine solche auch am Arbeitsplatz wünschenswert gewesen wäre, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls drängte sich dort keine auf, weil der Beschwerdeführer in dieser Phase der Untersuchung nicht darauf hingewiesen hatte, die fraglichen Gelder zugunsten der Firma verwendet zu haben, was er mit den angeblichen schwarzen Ordnern und seinem Laptop beweisen könne. Für die Untersuchungsbehörde war völlig offen, ob sich am Arbeitsplatz des Beschwerdeführers mehr belastendes oder entlastendes Beweismaterial finden würde. Jedenfalls kann ihr bei dieser Sachlage nicht vorgeworfen werden, in offensichtlich stossender Weise sich aufdrängende Entlastungsbeweise nicht abgenommen zu haben. Der angebliche Beweisnotstand des Beschwerdeführers ist nicht auf die Untätigkeit der Untersuchungsbehörde zurückzuführen. Vielmehr hat er ihn sich selbst zuzuschreiben, weil er in der frühen Untersuchungsphase die angeblichen Entlastungsbeweise nicht erwähnte. Damit erweist sich die Rüge einer willkürlichen Anwendung von § 31 StPO/ZH als unbegründet. 1.4 Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von § 14 StPO/ZH, weil er in Untersuchungen nicht einbezogen worden sei, die von der Gegenpartei und nicht von den Ermittlungsbehörden vorgenommen worden seien. Die gerügte Bestimmung befasst sich ausschliesslich mit dem Anspruch des Angeschuldigten, den Einvernahmen von Zeugen usw. beizuwohnen und an sie Fragen zu richten. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, bei welchen Einvernahmen seine Rechte beschnitten worden sein sollen. Mangels rechtsgenüglicher Begründung ist auf sein Vorbringen nicht einzutreten. 1.5 Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz des fairen Verfahrens. Dazu gehört unter anderem das Recht zu schweigen. Hingegen verbietet er nicht, das Schweigen des Angeklagten in Situationen, die mit Bestimmtheit von ihm zu erläutern wären, zu berücksichtigen, um daraus belastende Elemente zu gewinnen (Hauser/Schweri/ Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, S. 156 N. 20c). Folgerichtig kann ein Angeschuldigter nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er entlastende Beweismittel nicht nennt, die er aber nennen müsste. Damit, dass der Beschwerdeführer an seinem Arbeitsplatz eine schwarze Kasse und dazugehörige Ordner mit entlastendem Beweismaterial geführt haben könnte, musste die Untersuchungsbehörde nicht rechnen. Somit wäre er verpflichtet gewesen, darauf hinzuweisen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, der Grundsatz des fairen Verfahrens sei nicht verletzt.