Citation: 4C.56/2005 12.01.2006 E. 2

2.1 Die vom Beklagten verfasste und von den Parteien umstrittene Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages hat folgenen Wortlaut: "Der Verband X.________ ist dafür besorgt, dass der Berater durchschnittlich zu 50 % mit Aufträgen ausgelastet ist. Absenzen wie Ferien, Unfall, Krankheit und andere gehen zu Lasten des Beraters." Die Vorinstanz ist im Ergebnis zum Schluss gelangt, dass der im zitierten Text als Berater bezeichnete Kläger diese Bestimmung nach Treu und Glauben als Garantieabrede im Sinne von Art. 111 OR verstehen durfte, mit welcher sich der Beklagte verpflichtet habe, ihn bei Ausbleiben von Aufträgen schadlos zu halten. Im Einzelnen hat die Vorinstanz erwogen, mangels Parteibehauptungen könne nicht auf einen tatsächlichen Konsens geschlossen werden, dass sich die Parteien über einen Vertragsinhalt mit oder ohne Garantieabrede geeinigt hätten. Demnach sei die Bestimmung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Wenn der Beklagte habe "besorgt dafür" sein müssen, dass der Kläger mit durchschnittlich 50 % ausgelastet sei, habe er damit eine Verpflichtung zur Erzielung eines Ergebnisses übernommen. Gegenstand dieser Verpflichtung sei gemäss Ziff. 4.4 eine bestimmte durchschnittliche Auslastung des Klägers mit Beratungsaufträgen durch Dritte gewesen. Für den Fall, dass der Kläger die vertraglich vereinbarte Auslastung mit Aufträgen nicht erreiche, sei Ziff. 4.4 als Verpflichtung des Beklagten zu verstehen, den Kläger ersatzweise schadlos zu halten. Dieser Vertragsinhalt entspreche der Garantie im Sinn von Art. 111 OR. Insbesondere sei ein Verpflichtungswille des Beklagten zu bejahen, weil nebst dem Wortlaut von Ziff. 4.4 auch die Interessenlage des Beklagten für eine Verpflichtung zur Schadloshaltung spreche. Ein solches Interesse sei darin zu erblicken, dass der Kläger mit der Beratung von Kunden bei der Einführung der Software auch den Vertrieb der Software durch den Beklagten unterstützt habe. 2.2 Der Beklagte macht im wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe Art. 18 OR verletzt, indem sie den Zusammenarbeitsvertrag zwischen den Parteien nicht qualifiziert habe. Der Vertrag hätte als (atypisches) Auftragsverhältnis qualifiziert werden müssen, weil er die Basis für die dem Kläger von den gemeinsamen Kunden erteilten und jederzeit kündbaren Beratungsmandate gebildet habe. Weil der Beklagte somit gar nicht in der Lage gewesen sei, eine bestimmte Auslastung des Klägers herbeizuführen, liege auch ein Fall anfänglicher objektiver Unmöglichkeit vor. Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages sei nicht klar genug, um eine Garantie mit Schadloshaltung im Sinne von Art. 111 OR zu definieren. Weil offensichtlich gewesen sei, dass es nicht in der Macht des Beklagten liege, eine Auslastung von 50 % herbeizuführen, hätte aus Ziff. 4.4 umso deutlicher hervorgehen müssen, dass sich der Beklagte nach Art. 111 OR dazu verpflichten habe. 2.3 Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertagsauslegung auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen). 2.3.1 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz kein Beweisverfahren zur Feststellung einer tatsächlichen Willensübereinstimmung durchgeführt, weil entsprechende Behauptungen nicht vorgetragen worden seien. Wenn aber kein tatsächlicher Konsens behauptet wurde, erweist sich von Vornherein auch der Einwand des Beklagten als unbegründet, es sei kein Beweisverfahren durchgeführt worden. Massgebend ist allein, wie Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages nach Treu und Glauben zu verstehen war. 2.3.2 Unbegründet ist auch die Rüge des Beklagten, die Vorinstanz habe den Zusammenarbeitsvertrag nicht abschliessend qualifiziert. Der Umstand, dass das Handelsgericht die Frage der Vertragsqualifikation offen liess, bedeutet keineswegs, dass deswegen die Auslegung der allein entscheidenen Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages falsch ist. Im Gegenteil hat das Handelsgericht die erwähnte Ziff. 4.4 zutreffend als Garantieverpflichtung qualifiziert. Insbesondere gelingt es dem Beklagten nicht, die überzeugende Auffassung des Handelsgerichts zu widerlegen, dass aufgrund seines eigenen persönlichen Interesses, dass seine Kunden vom Kläger bei der Einführung der Software unterstützt würden, bei ihm in Bezug auf Ziff. 4.4 ein Verpflichtungswille zu unterstellen sei. Vielmehr ist der Vorinstanz beizupflichten, dass der Kläger, der seine Arbeitskapazität in weit gehender Abhängigkeit von der Geschäftstätigkeit des Beklagten und in dessen Interesse diesem absprachegemäss zur Verfügung stellte, nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, dass der Beklagte ihn schadlos halte, wenn das konkret zugesicherte Arbeitsvolumen nicht verschafft werden konnte (BGE 125 III 305 E. 2b S. 309). 2.3.3 Unbegründet ist auch der Vorwurf des Beklagten, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, er habe eine anfängliche objektive Unmöglichkeit verneint. Der Beklagte scheint zu übersehen, dass das Handelsgericht Ziff. 4.6 seiner Duplik zutreffend wiedergegeben hat. Er selbst hat an dieser Stelle nämlich ausgeführt, wenn Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages als Garantie auszulegen sei - was wie erwähnt der Fall ist (Erw. 2.3.2) -, kein Fall von objektiver Unmöglichkeit vorliege. 2.3.4 Weiter kritisiert der Beklagte das angefochtene Urteil, weil sein Einwand nicht berücksichtigt worden sei, dass der Kläger seinen Anspruch wider Treu und Glauben geltend mache, da er nie nach Aufträgen gefragt habe. Diese Rüge ist aus zwei Gründen verfehlt. Einerseits hat das Handelsgericht verbindlich festgestellt, dass der Beklagte selbst eingeräumt habe, es seien gar keine Aufträge zu vergeben gewesen. Wenn aber feststeht, dass keine Beratungsaufträge vergeben werden konnten, ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb der Kläger nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen wäre, nach Aufträgen zu fragen. Andrerseits hat die Vorinstanz zutreffend ausgeführt, dass sich der Beklagte nicht zur Erteilung von Aufträgen, sondern ausschliesslich zur Schadloshaltung verpflichtet habe. Auch insofern bestand für den Kläger kein Anlass, beim Beklagte Aufträge zu verlangen, obwohl dieser nach dem Vertragskonzept der Parteien gar keine Aufträge zu vergeben hatte. 2.3.5 Nicht haltbar ist auch die Behauptung des Beklagten, das Schreiben seines Rechtsvertreters vom 13. November 2001 stelle für den Fall, dass die klägerische Auslegung von Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages richtig wäre, eine Irrtumsanfechtung dar. Die Vorinstanz hat unwidersprochen festgestellt, dass im Schreiben vom 13. November 2001 die Ablehnung der klägerischen Vertragsauslegung klar und deutlich zum Ausdruck komme. Demgegenüber könne diesem Schreiben nach Treu und Glauben weder eine ausdrückliche noch stillschweigende Vertragsanfechtung entnommen werden. Soweit der Beklagte die Einrede des Willensmangels im vorliegenden Verfahren erneut erhebt, ist auf die Berufung nicht einzutreten, da in der Berufung nicht angegeben wird, inwiefern dem Schreiben vom 13. November 2001 mehr als eine vom Kläger abweichende Vertragsauslegung zu entnehmen sein soll (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz Ziff. 4.4 des Zusammenarbeitsvertrages zutreffend als Garantie im Sinn von Art. 111 OR ausgelegt und den Einwand der objektiven Unmöglichkeit bzw. der Anfechtbarkeit der Vereinbarung wegen Willensmangel zu Recht verneint hat.