Citation: 1A.190/2004 09.05.2005 E. 4

Selon l'art. 105 al. 2 OJ, lorsque le recours de droit administratif est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés, à moins qu'ils ne soient manifestement inexacts ou incomplets, ou qu'ils aient été établis au mépris d'une règle essentielle de procédure. Selon l'art. 33 al. 1 LPD, l'autorité intimée est une commission au sens des art. 71a à 71c PA. Or, les commissions de recours et d'arbitrage instituées par ces dispositions sont des autorités judiciaires: bien que nommés par le Conseil fédéral (art. 71b al. 3 PA), les juges de ces autorités sont indépendants et ne sont soumis qu'à la loi; ils ne peuvent faire partie de l'administration fédérale (ATF 128 III 454 consid. 1; 122 II 471 consid. 2a p. 475; 121 II 359 consid. 2b p. 363). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, les faits ne peuvent être revus qu'aux conditions de l'art. 105 al. 2 OJ. Par ailleurs il n'est en principe pas possible de faire valoir des constatations de fait ou des moyens de preuve nouveaux. Seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut d'administration constitue une violation des règles essentielles de procédure (ATF 128 III 454). 4.1 Le jugement attaqué retient, dans sa partie en fait, que le Dr A.________ aurait "également soumis le dossier du recourant au Dr C.________ le 30 octobre 2001", et que ce dernier n'aurait pas le statut de médecin-conseil, étant encore précisé que ces faits n'étaient pas contestés. A l'audience du 11 mars 2004, Helsana avait déclaré que le Dr C.________ était salarié et que sa fonction était de former, de soutenir et de "coacher" les médecins-conseils ou encore de coordonner leurs activités. En droit, la commission a encore considéré que le Dr C.________ était un organe de l'assureur. 4.2 Dans sa détermination du 11 juin 2003, Helsana relevait que le Dr C.________ avait été "mis au courant du dossier"; elle n'a pas contesté que des données avaient été effectivement transmises à ce médecin, sans que l'on sache exactement de quelles données il s'agissait. Un représentant de la recourante a été entendu au cours de l'audience du 11 mars 2004; le procès-verbal de cette audience ne contient malheureusement pas les déclarations des parties. Toutefois, faute pour la recourante d'avoir contesté les affirmations de l'assuré quant à la transmission de son dossier médical, on ne saurait reprocher à la commission d'avoir établi les faits de manière manifestement inexacte en tenant pour établie une telle transmission, quand bien même sa teneur et ses modalités n'ont pas pu être précisément définies. Les arguments avancés dans le recours de droit administratif ne permettent pas non plus d'arriver à une telle conclusion. 4.3 En revanche, les questions relatives à la fonction et au rôle du Dr C.________ n'ont à l'évidence pas été élucidées de manière satisfaisante par l'autorité intimée. En effet, même si cela ne ressort pas clairement du dossier de première instance - ni des explications fournies dans ce cadre par le Dr C.________ lui-même -, la recourante soutient que le Dr C.________ est bien médecin-conseil auprès d'elle depuis 1995, et chef du service des médecins-conseils depuis le 1er avril 1998. Les pièces produites à l'appui de ces affirmations permettent de penser que la décision attaquée repose sur une donnée de fait manifestement erronée. 4.4 La commission a par ailleurs considéré que le service des médecins-conseils était rattaché à l'administration de la caisse; le Dr C.________ devrait être considéré comme le chef d'un service de l'assureur. A ce sujet, la recourante produit une prise de position du Dr C.________, datée du 1er septembre 2004 et accompagnée de son contrat d'engagement auprès d'Helsana, d'une description de sa fonction, d'un organigramme du service des médecins-conseils d'Helsana ainsi que d'une définition des relations entre médecins-conseils central et régionaux. Il en résulte que le service du médecin-conseil est directement soumis à la direction/clientèle privée de la caisse, au même titre que les services de développement des produits, du contrôle de qualité et du service juridique. Il ne dépend pas, en particulier, des services marketing ou des prestations, situés hiérarchiquement à un niveau inférieur. Le service du médecin-conseil est lui aussi constitué de manière hiérarchique, avec à sa tête le Dr C.________, auquel sont adjoints deux médecins-conseils au siège principal; lui sont soumis les différents médecins-conseils locaux. Selon les explications du Dr C.________, les médecins-conseils sont indépendants dans leurs jugements et ne reçoivent de directive ni de l'assureur, ni des fournisseurs de prestations. Le chef du service met à disposition des directives sur la base desquelles les médecins-conseils locaux se prononcent dans les cas particuliers. Le chef du service est chargé de l'engagement et de la formation des médecins-conseils; il forme les assistants dans la tenue des archives au sens de l'art. 57 LAMal, et assure la coordination entre les médecins-conseils locaux. La protection des données figure également dans son cahier des charges. 4.5 Contrairement à ce que soutient l'intimé, s'agissant d'une caisse travaillant sur l'ensemble du territoire suisse, rien n'interdit par principe que les médecins-conseils de l'assureur soient constitués en un service, pour autant que ce dernier satisfasse lui-même aux exigences légales. En particulier, ce service doit être doté des locaux et de l'infrastructure nécessaires pour garantir son indépendance à l'égard de l'assureur; l'organisation doit être conçue de telle manière que les données du service en question puissent demeurer confidentielles à l'égard du reste de l'entreprise et des tiers; cela suppose un raccordement téléphonique distinct, ainsi qu'un système informatique séparé de celui de la caisse, ou tout au moins sécurisé à l'égard de celle-ci (OFAS, op. cit. p. 96); tout accès aux archives, sous forme de papier ou de données informatiques, doit être impossible pour l'administration de l'assurance (op. cit. p. 99), de telle manière que le service du médecin-conseil demeure maître de toute transmission (cf. également la Convention relative aux médecins-conseils conclue entre Santésuisse et la Fédération des médecins suisses). Du point de vue organisationnel, le service du médecin-conseil ne doit pas être soumis à un service chargé de décider des prestations, ou chargé du marketing (op. cit. p. 107). 4.5.1 Sur le vu des indications fournies par la recourante, le service du médecin-conseil ne peut pas sans autre être assimilé à un organe ordinaire de l'assureur: l'ensemble du service peut être intégré à l'entreprise, mais d'une manière qui doit garantir son indépendance, au regard de l'art. 57 LAMal, en particulier son al. 7 qui fixe l'étendue des transmissions de données à l'assureur. Il convient donc de s'assurer qu'il existe entre le service du médecin-conseil et l'administration de la caisse un cloisonnement suffisant, selon les principes rappelés ci-dessus. Si tel devait être le cas, on ne saurait prétendre qu'une donnée communiquée au chef du service des médecins-conseils équivaudrait à une transmission à l'assureur. Le chef des médecins-conseils peut être appelé à conseiller l'un d'entre eux, à sa demande, par exemple dans des cas complexes ou lorsqu'il s'agit d'instaurer une pratique uniforme. Cela peut avoir lieu dans le cadre d'entretiens informels, sans remise de pièces, et il serait vain de vouloir soumettre de tels échanges à des règles trop strictes de confidentialité. L'essentiel est, comme on l'a vu, que les renseignements auxquels le chef des médecins-conseils peut avoir accès, doivent rester dans le cadre du service. Force est d'admettre qu'aucune administration des preuves n'a eu lieu sur ce point en instance inférieure. Le Tribunal fédéral ne saurait pour sa part statuer sur la base des seules indications fournies par l'assureur, sans violer le droit d'être entendu de l'intimé. 4.6 Le recours d'Helsana doit par conséquent être admis pour ce motif, et la cause renvoyée à la commission pour nouvelle décision sur ce point, après une instruction complète. Il appartiendra à la commission de tenir compte du statut du Dr C.________, et d'établir en premier lieu si la structure du service du médecin-conseil de l'intimée permet de prévenir tout flux incontrôlé de données à destination de l'assureur. Les éventuelles dépositions de témoins devront faire l'objet d'un procès-verbal détaillé.