Citation: 4A_308/2008 25.09.2008 E. 3

La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 329d CO en allouant à l'intimé une indemnité pour vacances non prises en nature. 3.1 Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF 128 III 271 consid. 4a/aa p. 280). 3.2 Selon l'art. 337c al. 1 CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé. La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est donc une créance en dommages-intérêts et le contrat prend fin immédiatement, en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non. Cette créance en dommages-intérêts comprend non seulement le salaire, mais aussi, en principe, le droit aux vacances, remplacé par des prestations en argent. Selon la jurisprudence, le droit au paiement des vacances en espèces n'est toutefois pas absolu. S'il est en tout cas reconnu au travailleur qui est renvoyé alors que le contrat aurait normalement pu prendre fin dans un délai relativement bref, estimé à deux ou trois mois, il n'en va pas de même lorsque l'employé est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas. En effet, le paiement des vacances en plus du salaire perdu se justifie lorsque le travailleur, privé de ses ressources et obligé de rechercher un nouvel emploi, ne peut véritablement organiser et prendre ses vacances, ou lorsqu'il trouve une place qu'il doit occuper immédiatement. En revanche, lorsque le travailleur est indemnisé pour une longue période au cours de laquelle il ne travaille pas et n'a même guère de possibilités de trouver un emploi, on peut admettre que l'indemnité reçue inclut le droit aux vacances (cf. ATF 117 II 270 consid. 3b). 3.3 La résiliation est un droit formateur qui s'exerce par un acte juridique unilatéral (ATF 133 III 360 consid. 8.1.1). Afin d'assurer une situation juridique claire dans l'intérêt de la partie adverse, l'exercice d'un droit formateur est en principe inconditionnel et irrévocable (ATF 128 III 129 consid. 2a). 3.4 En l'occurrence, les rapports de travail ont irrévocablement pris fin le 2 décembre 2005, sans égard au fait que la recourante ait ultérieurement entendu transformer le licenciement immédiat en résiliation ordinaire, et qu'elle ait continué à verser son salaire à l'intimé. Cela étant, il a été retenu en fait qu'au mois de décembre 2005, les parties avaient encore été en contact concernant notamment des demandes de motivation du congé, la restitution d'un ordinateur portable et autres documents ainsi que la délivrance du certificat de travail, situation dont il résulte que l'employé ne pouvait pas s'absenter pour des vacances. En outre, celui-ci a été en incapacité de travail du 31 janvier au 3 février 2006, jours pendant lesquels il est supposé ne pas avoir été en état de rechercher du travail. En définitive, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, l'on ne saurait reprocher à la cour cantonale d'avoir violé le droit fédéral en considérant que l'on ne pouvait attendre de l'intimé qu'il prenne son solde de vacances, de 12.25 jours, en nature, entre le 2 décembre 2005 et le 31 mars 2005. Le montant de l'indemnité allouée n'étant pour le surplus pas contesté, le grief doit être rejeté.