Citation: 9C_49/2008 28.07.2008 E. 3

3.1 Für die Festlegung des Invaliditätsgrades brachte die Beschwerdeführerin die gemischte Methode gemäss Art. 28 Abs. 2ter IVG zur Anwendung. Hiebei stützte sie sich auf die Angaben der Versicherten im Abklärungsbericht Haushalt vom 28. April 2005, wonach sie heute ohne Behinderung aus finanziellen Gründen einer Erwerbstätigkeit in einem Pensum von 50 % nachginge. Den Anteil der Hausarbeit gab die Beschwerdegegnerin dementsprechend ebenfalls mit 50 % an. In der Beschwerde an das kantonale Gericht hatte sie diese Qualifikation mit dem Hinweis als richtig bestätigt, angesichts der persönlichen Situation mit zwei Kleinkindern könne sie trotz finanzieller Schwierigkeit nicht mehr als 50 % ausser Haus arbeiten. 3.2 Die Vorinstanz erwog demgegenüber in ausdrücklichem Widerspruch zur ständigen Bundesgerichtspraxis (zuletzt bestätigt in BGE 133 V 477 E. 6.3 S. 486 f. und 133 V 504 E. 3.3 S. 507 f.), für die Wahl der Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich im Aufgabenbereich, gemischte Methode) sei nicht massgebend, wie gross der Anteil der Tätigkeit der Versicherten als Gesunde im Erwerbsbereich oder im Haushalt nach deren hypothetischer Verhaltensweise sei, sondern wie weit es ihr im hypothetischen Gesundheitsfall objektiv zugemutet werden könne, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dies habe die Verwaltung nicht abgeklärt, was nachzuholen sei. 3.3 Das kantonale Gericht hat seine vom Bundesgericht abweichende Betrachtungsweise damit begründet, dass gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Art. 28 Abs. 2ter IVG als lex specialis Art. 8 Abs. 3 ATSG vorgehe; indessen bestehe zwischen diesen Bestimmungen kein Verhältnis von lex specialis zu lex generalis. Aufgrund von Art. 8 Abs. 3 ATSG müsse daher weiterhin davon ausgegangen werden, dass sich die Wahl der Methode der Invaliditätsbemessung danach richte, wie weit es der versicherten Person objektiv zumutbar wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hat das Bundesgericht seine Auffassung nicht damit begründet, Art. 28 Abs. 2ter IVG sei eine von Art. 8 Abs. 3 ATSG abweichende Spezialregelung in dem Sinne, dass im Rahmen von Art. 8 Abs. 3 ATSG das zumutbare, mit Bezug auf Art. 28 Abs. 2ter IVG das effektive Erwerbspensum massgebend ist. Eine Spezialbestimmung stellt Art. 28 Abs. 2ter IVG insofern dar, als er festlegt, nach welcher Methode die Invalidität in gemischten Verhältnissen zu bemessen ist. Hingegen wird auch bei der Anwendung von Art. 8 Abs. 3 ATSG danach gefragt, ob die versicherte Person als Gesunde erwerbstätig wäre oder nicht; unmassgeblich ist jedoch die objektive Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit, was insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung erhellt (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, N 13 und 16-18 zu Art. 8 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Ulrich Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 26 ff.). Sodann spricht das Wesen der Invalidenversicherung gegen die vorinstanzliche Betrachtungsweise: Diese versichert das Risiko des gesundheitsbedingten Verlustes der Möglichkeit, eine Tätigkeit auszuüben (Erwerbstätigkeit oder Betätigung im Aufgabenbereich), welcher die versicherte Person bisher nachgegangen ist und ohne Gesundheitsschaden weiterhin nachginge. Demgegenüber ist es nicht Sache der Invalidenversicherung, die Einbusse in einer Tätigkeit auszugleichen, welche die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden gar nicht wahrnehmen würde. Die Auffassung der Vorinstanz hätte zur Folge, dass eine Person, die beispielsweise vom Ertrag ihres Vermögens leben kann und deswegen nie erwerbstätig war, im Falle einer Gesundheitsbeeinträchtigung trotzdem als invalid gelten würde, auch wenn sie im hypothetischen Gesundheitsfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Erwerbstätigkeit verrichtet hätte, sofern ihr als Gesunde eine solche objektiv zugemutet werden könnte. Nach Lesart des kantonalen Gerichts käme diesfalls die Einkommensvergleichsmethode zur Anwendung, sofern dem Versicherten als Gesundem objektiv eine Erwerbsarbeit uneingeschränkt zumutbar wäre, was regelmässig anzunehmen ist. Dieses Resultat ist offensichtlich nicht im Sinne der Invalidenversicherung (vgl. zum Ganzen BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53). 3.4 In diesem Zusammenhang ist auf die in der Literatur wiederholt vorgebrachte und von der Beschwerdegegnerin vertretene Kritik an der bundesgerichtlichen Praxis einzugehen (vgl. BGE 130 V 393 E. 3.3 S. 395 f. mit Hinweisen): Es trifft zwar zu, dass die gemischte Methode, wie sie durch das Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt wird, zum Verlust eines bisherigen Rentenanspruchs führen kann, falls die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit - in der Regel im Zusammenhang mit der Geburt eines Kindes - nunmehr auch im Gesundheitsfall keine oder keine volle Erwerbstätigkeit mehr ausüben würde. Der daraus resultierende Einkommensverlust ist aber nicht invaliditätsbedingt; vielmehr erleiden auch gesunde Personen eine Einkommenseinbusse, wenn sie infolge der Geburt eines Kindes ihre bisherige Erwerbstätigkeit reduzieren oder aufgeben. Die Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur gemischten Methode ist eine Kritik an der Tatsache, dass Personen (in der Mehrzahl der Fälle Frauen) einen Erwerbsausfall erleiden, wenn sie nach der Geburt eines Kindes ihre Erwerbstätigkeit reduzieren. Diese gesellschaftliche Gegebenheit ist indes nicht Folge gesundheitsbedingter Faktoren und daher auch nicht durch die Invalidenversicherung auszugleichen. Es kann darin keine Diskriminierung und auch sonst keine Verfassungs- oder EMRK-Verletzung erblickt werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 156/04 vom 13. Dezember 2005 E. 5.2, publiziert in SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151). Insgesamt erhellt, dass dem angefochtenen Entscheid eine rechtlich falsche Konzeption der gemischten Methode zugrunde liegt, welche zu einer mit Bundesrecht nicht vereinbaren Invaliditätsbemessung führt (Art. 95 lit. a BGG).