Citation: 2C_81/2020 E. 4.1

4.1. Die Vorinstanz hat zunächst geprüft, ob ein übereinstimmender subjektiver Parteiwille festgestellt werden kann. Sie hat erwogen, die Vereinbarung von 2010, welche erst nach dem Inkrafttreten des StromVG geschlossen worden sei, stelle mangels Genehmigung durch die Regierung von vornherein keinen gültigen Konzessionsvertrag dar; sie sei daher nur insoweit relevant, als sie Rückschlüsse auf einen gemeinsamen Parteiwillen bezüglich Art. 10 lit. b KV zulasse. Bei den Vorarbeiten zum Abschluss der KV sei die Frage, ob jemand anders als die EKW Energielieferantin sein könne, nicht erörtert worden. Nach damaligem Verständnis habe nur die EKW Energielieferantin sein können. Es sei stets nur um die von der EKW zu liefernden Stromprodukte gegangen. Das Entgegenkommen der EKW bezüglich der kostenfreien Energielieferung könne daher nur auf die von der EKW zu liefernden Stromprodukte bezogen werden. Die Frage habe sich nicht gestellt, ob die EKW ihr Netz für den Transport von Zusatzenergie im Sinne von Art. 10 lit. b KV kostenfrei zur Verfügung stellen müsse. Erst 1969 sei die Idee einer kostengünstigeren Energielieferung durch Dritte aufgekommen; dieser Gedanke könne nicht einem gemeinsamen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Abschlusses der KV entsprungen sein. Ein Hinweis, dass eine solche Lösung bereits vor der Unterzeichnung der Konzessionsverträge zwischen den Vertragsparteien zur Sprache gekommen wäre, finde sich in den Akten nicht. Die Verträge vom 16. Dezember 1970 zwischen der CCCOEE und der EKW sowie der EGL seien kein Vollzugsmechanismus zu Art. 10 lit. b KV, sondern ein selbständiges Vertragskonstrukt, das die Rechte und Pflichten der Parteien aus dem KV nicht berührt habe. Irrelevant sei, ob die EKW in der Lage gewesen wäre, die Zusatzenergie aus eigener Produktion zu liefern; sie sei dazu in den Konzessionsverträgen nicht verpflichtet worden. Auch das Verhalten der EKW offenbare, dass sie die Energielieferung durch die EGL nicht als Zusatzenergie im Sinne von Art. 10 lit. b KV verstanden habe, habe sie doch dieser eine Transitgebühr berechnet. Es gebe keine Hinweise darauf, dass es sich dabei eigentlich um den in Art. 10 lit. b KV erwähnten Zuschlag von 1 Rp./kWh gehandelt habe, welcher dort als Handelsmarge bezeichnet wurde. Ob die EGL die Transitgebühr den Konzessionsgemeinden weiter belastet habe, könne offen bleiben; entscheidend sei, dass die EKW eine Weiterbelastung in Kauf genommen habe, was sie nicht hätte tun dürfen, wenn sie die Energielieferung der EGL als Zusatzenergie i.S.v. Art. 10 lit. b KV aufgefasst hätte. Die EKW habe später auch der RE eine Transitgebühr in Rechnung gestellt, welche diese der CCCOEE transparent und klar als solche in Rechnung gestellt habe. Der Streit zwischen den Parteien, der in die Unterzeichnung der Vereinbarung von 2010 gemündet habe, habe in erster Linie die Berechnung des Preises der Zusatzenergie betroffen; die Frage der Rechtmässigkeit der Transitgebühr sei am Rande thematisiert worden und umstritten gewesen. Die Vereinbarung von 2010 sei daher nicht geeignet, um sachdienliche Rückschlüsse auf den Parteiwillen von 1957 zu geben. Auch dass die EKW seit 1. Oktober 2013 für die Energielieferung durch die BKW auf die Erhebung eines Netznutzungsentgelts verzichtet habe, könne nicht ernsthaft auf einen im Jahre 1957 vorhandenen gemeinsamen Parteiwillen zurückgeführt werden. Zusammenfassend lasse sich nicht beweisen, dass im Jahre 1957 ein gemeinsamer Parteiwille bestanden habe, wonach die EKW verpflichtet werden sollte, ihr Netz für Energielieferungen Dritter kostenlos zur Verfügung zu stellen. Vielmehr habe sich diese Frage im Vorfeld zum Vertragsschluss nicht gestellt.