Citation: 4C.169/2004 08.09.2004 E. 2

Die Vorinstanz hat in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht geprüft, ob die in den Rechtsbegehren der Beklagten umschriebenen Behälter mit der von ihr gebrauchten Ausstattung verwechselbar seien. Sie hat in Bezug auf die allgemein definierten Merkmale der Behälter, deren Verbot die Beklagte beansprucht, geschlossen, diese beträfen allgemein übliche Merkmale einer Flasche und würden z.B. auch für San Pellegrino-, Orangina- oder die blauweisse klägerische multicolor-Flasche zutreffen, die mit der von der Beklagten benutzten Ausstattung nicht verwechselbar seien. Dagegen hat die Vorinstanz angenommen, die Widerklage wäre wohl für das Begehren 2.3 gutzuheissen, wenn dieses allein gestellt worden wäre. 2.1 Die Beklagte umschreibt die Behälter für Zitronen- oder Limettensaft, deren Verwendung sie der Klägerin verbieten lassen will, durch folgende Merkmale: "(Behälter, der) - einen unteren, sich bis etwa zur Mitte erstreckenden, in der Seitenansicht leicht konvexen rotationssymmetrischen Teil und einen - oberen, in einen Hals übergehenden, in der Seitenansicht leicht konkaven rotationssymmetrischen Teil aufweist, - wobei im konvexen, unteren Teil die Oberfläche der Behälter eine zitronenartige Oberflächen-Struktur aufweist und - im konkaven, oberen Teil die Oberfläche im Wesentlichen glatt ist, - und der Behälter mit einer etwa zylindrischen Verschlusskappe verschlossen ist ". Die Vorinstanz hat zutreffend geschlossen, dass die bauchförmige Form, welche mit den ersten beiden Merkmalen beschrieben wird, für Flaschen typisch ist, ebenso wie die "im Wesentlichen" glatte Oberfläche. Sie hat ebenfalls zutreffend die "zitronenartige" Oberflächenstruktur für den unteren Teil des Behälters und die "etwa zylindrische Verschlusskappe" nicht als kennzeichnungskräftig qualifiziert. Diese Elemente können auch in ihrer Kombination nicht allgemein in dem Sinne als charakteristisch angesehen werden, dass sie vom kaufenden Publikum als Hinweis auf die Produkte der Beklagten in Erinnerung behalten würden. Die Beklagte verkennt den Charakter einer Formmarke, wenn sie sich darauf beruft, dass die von ihr verwendete Ausstattung vom IGE eingetragen worden ist und wenn sie somit glaubt, mit derart allgemein umschriebenen Merkmalen die von ihr (konkret) beanspruchte Form erfassen zu können. Sie überschätzt sodann die von der Vorinstanz angeführten Beispiele, wenn sie konkrete Unterschiede (im Vergleich zu sämtlichen Merkmalen in ihren Klagebegehren) auflistet. Zudem missachtet sie die Bindung des Bundesgerichts an die Tatsachenfeststellung der Vorinstanz (Art. 55 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 2 OG), wenn sie behauptet, ihre Formmarke habe sich im Verkehr durchgesetzt. Die Vorinstanz hat zutreffend geschlossen, dass die in Ziffer 2 allgemein beschriebenen Merkmalen so weit definiert sind, dass sie in jedem Fall über den Schutzbereich der Ausstattung der Beklagten hinausreichen. Für eine Einschränkung bestehen insofern weder in der Begründung noch in der Formulierung der Klagebegehren hinreichende Anhaltspunkte. 2.2 Auch die zusätzlich in Ziffern 2.1, 2.2 und 2.4 der Widerklagebegehren aufgeführten Merkmale vermögen die von der Beklagten verwendete Ausstattung nicht derart zu charakterisieren, dass daraus hinreichend konkret ersichtlich wäre, wodurch die von ihr verwendeten Behälter im Gedächtnis der Konsumenten individualisiert werden sollen und welche konkreten Behälter die Klägerin für ihre Zitronen- und Limettensäfte nicht verwenden dürfte. Eine reliefartige, nach aussen abstehende Schrift ist - wie die Klägerin bemerkt - für Plastikflaschen wohl technisch bedingt, jedenfalls aber verbreitet und in allgemeiner Form daher auch zusammen mit den übrigen allgemein umschriebenen Merkmalen nicht kennzeichnungskräftig. Die gelbe Farbe mit grüner Verschlussklappe ist für Zitronensaft beschreibend, jedenfalls aber notorisch verbreitet und daher bar jeder Kennzeichnungskraft. Sie ist auch zusammen mit den übrigen Merkmalen - die von der Beklagten, wie erwähnt, so generell beschrieben werden, dass ihnen kennzeichnende Wirkung abgeht - nicht geeignet, ihr Produkt bzw. dessen Ausstattung zu kennzeichnen. Dasselbe gilt schliesslich für das Widerklagebegehren Ziffer 2.4, das nicht nur jegliche Beschreibung oder Darstellung der massgebenden Proportionen vermissen lässt, sondern auch keine Auskunft darüber gibt, wie die beiden Behälter miteinander verbunden sein sollen. Es geht auch daraus nicht hervor, welche konkrete Ausstattung die Beklagte als ihr Kennzeichen für Limetten- und Zitronensaft beansprucht und welche konkrete Verpackung oder Warenpräsentation der Klägerin damit in Widerspruch stehen und verboten werden soll. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie aus der Beschreibung allgemeiner Merkmale in den Rechtsbegehren der Beklagten kein hinreichend bestimmtes Verbot konkreter Verletzungshandlungen ersehen konnte. 2.3 Die Vorinstanz hat erwogen, das Unterlassungsbegehren in Ziffer 2.3 der Widerklage wäre für sich allein wohl gutzuheissen. Sie hat insofern geschlossen, die gelb-grüne "Limmi"-Flasche gemäss Beilage zur Weisung für die Widerklage lehne sich im gesamten Eindruck an die gelb-grüne "Sicilia"-Flasche derart an, dass sie geeignet sei, beim Konsumenten Verwechslungen herbeizuführen. Die beiden Flaschen sehen wie folgt aus: "Limmi" "Sicilia" Bild nicht abrufbar Nach den Erwägungen der Vorinstanz hinterlassen sie durch die gleiche Höhe, den gleichen Umfang, dieselbe Farbe für Flasche und Deckel, die gleiche Oberflächenstruktur wie auch die reliefartige Aufschrift in der Mitte der Flasche beim oberflächlichen Betrachter ein einheitliches Bild. Dieses Bild werde durch die erst beim genaueren Hinsehen ersichtlichen Unterschiede in den Flaschenfüssen und den Wülsten unterhalb und oberhalb der "Sicilia"-Schrift bzw. unterhalb des "Limmi"-Deckels sowie durch die unterschiedlichen Schriftzeichen ("Sicilia" bzw. "Limmi") nicht verändert. An diesem Gesamteindruck ändert nach den Erwägungen der Vorinstanz wohl auch eine überdimensionale Etikette kaum etwas, zumal diese nach dem Kauf vom Konsumenten als erste Handlung weggerissen werde, bevor die Flasche in den Schrank gestellt werde; die Etikette sei daher wenig geeignet, als unterscheidungskräftiges Element zu wirken. 2.4 Die Klägerin bestreitet die lauterkeitsrechtliche Gefahr der Verwechslung. Sie geht zutreffend davon aus, dass für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach Art. 3 lit. d UWG die gesamte Warenpräsentation massgebend ist. Zwar ist der Begriff der Verwechslungsgefahr für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem andern derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln (BGE 128 III 146 E. 2a mit Hinweisen). Für die Verwechselbarkeit zweier Zeichen allein, die namentlich durch die prägenden, in der Erinnerung haftenden Merkmale des Wortlauts, Schriftzugs, des Bildes und der Form etc. bestimmt wird, gelten denn auch in den verschiedenen Bereichen des Kennzeichenrechts weitgehend gleiche Kriterien (vgl. etwa BGE 127 III 160 E. 2b,c). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird (Marbach, Markenrecht, S. 112, in SIWR Bd. III Kennzeichenrecht, 1996). So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) Registereinträge nicht wesentlich. Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamem Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370). Unter Umständen kann daher eine hinreichende Abgrenzung gegenüber ähnlich ausgestatteten anderen Produkten durch Mittel wie eine zusätzliche Etikettierung herbeigeführt werden (vgl. BGE 108 II 327 E. 5a S. 332 mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht der Klägerin kann jedoch nicht angenommen werden, dass eine Etikette in jedem Fall geeignet sei, eine ansonsten zu bejahende Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Nur wenn damit beim durchschnittlich aufmerksamen Käufer der Eindruck beseitigt werden kann, es handle sich um das von ihm gesuchte Produkt, vermag dieses Mittel der Verwechslungsgefahr vorzubeugen. Durch eine Etikette wird der durch eine Form geprägte Eindruck nicht ohne weiteres verändert - selbst wenn sie anders dimensioniert oder gar zusätzlich angebracht ist. Es kann insbesondere auch bei Lebensmitteln nicht ohne weiteres angenommen werden, der durchschnittlich aufmerksame Käufer orientiere sich durch die Lektüre der Anschriften. Ihm bekannte Produkte wird er vielmehr anhand der Ausstattung wählen, ohne sich durch die Konsultation einer Etikette zwingend zu vergewissern, dass er nicht ein Konkurrenzprodukt gewählt hat. Der Vorinstanz ist im vorliegenden Fall zu folgen, wenn sie annimmt, dass eine zusätzlich angebrachte oder anders dimensionierte Etikette den durch die Ähnlichkeit der Flaschen hervorgerufenen Gesamteindruck nicht zu beseitigen vermag. Aufgrund dieses Gesamteindrucks hat die Vorinstanz anhand der genannten übereinstimmenden Merkmale die Verwechslungsgefahr im Ergebnis zutreffend bejaht. Ein durchschnittlich aufmerksamer Konsument wird aufgrund der Form prägenden übereinstimmenden Merkmale Gefahr laufen, die beiden Behälter und die in ihnen enthaltenen gleichartigen Produkte zu verwechseln.