Citation: 4A_70/2018 E. 4.4

4.4. Die Vorinstanz hat willkürfrei angenommen, aus dem späteren Verhalten der Beschwerdegegnerin ergebe sich nicht, dass diese mit einer Vertragsänderung gemäss dem an der Sitzung vom 7. Dezember 2011 protokollierten Inhalt einverstanden war - d.h. einer Entschädigung von Fr. 100.-- pro aktiven Versicherten (d.h. ohne Altersrentner) pro Jahr und ohne weitere Entschädigungen. Mit ihrer Offerte vom 22. Mai 2012 zum Abschluss eines (schriftlichen) Dienstleistungsvertrags hatte die Beschwerdegegnerin im Unterschied dazu vorgeschlagen: Fr. 100.-- p.a. pro versicherte Person (nicht pro aktiv Versicherte) und zuzüglich eine Infrastrukturentschädigung von Fr. 3'000.-- monatlich. Fraglich kann somit nur sein, ob die Beschwerdegegnerin später ihre Meinung geändert und doch (noch) mit der Entschädigung gemäss Protokoll vom 7. Dezember 2011 einverstanden war, sodass auf eine entsprechende konkludente Einigung auch hinsichtlich des Verzichts auf den Formvorbehalt geschlossen werden kann. Die Beschwerdeführerin beruft sich namentlich auf die E-Mails des CEO der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2014 und vom 4. April 2014, welche im Gefolge der Diskussion über die Gültigkeit der Unterschriften auf dem Vertragsentwurf vom 22. Mai 2012 entstanden waren. Die Auslegung dieser Beweismittel durch die Vorinstanz sei willkürlich. Mit der E-Mail vom 20. Februar 2014 antwortete der CEO der Beschwerdegegnerin auf eine lange E-Mail gleichen Datums des Stiftungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin, in welcher dieser den Vertrag gemäss Offerte vom 22. Mai 2012 als "verfälschte Urkunde" bezeichnete und die zugestellten Rechnungen zu Infrastrukturkosten der Jahre 2012 und 2013 in Höhe von Total Fr. 77'760.--, die sich auf diesen Vertrag stützten, zurückwies. Der CEO der Beschwerdegegnerin antwortete: "Ich bin grundsätzlich mit Deinen sämtlichen Aussagen einverstanden und selbstverständlich verzichten wir auf die betreffende n Beträge". Es ist offensichtlich, dass dies ein Verzicht auf die geltend gemachten Infrastrukturentschädigungen ("die betreffenden Beträge") war. Wenn die Vorinstanz dazu ausführt, diese Aussage könne nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, "dass die Beklage auf ihre Ansprüche aus der Offerte vom 22. Mai 2012 verzichtet, nicht aber isoliert auf die Infrastrukturentschädigung" ist dies (das Verhältnis zwischen den beiden Halbsätzen) zum Einen nicht nachvollziehbar und zum andern aktenwidrig und damit willkürlich. Nicht willkürlich ist aber, wenn die Vorinstanz daraus nicht schloss, die Beschwerdegegnerin habe damit eine Vereinbarung gemäss Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 akzeptiert. Denn neben den Differenzen betreffend Infrastrukturentschädigung bestanden wie erwähnt auch bis zu diesem Zeitpunkt unterschiedliche Umschreibungen betreffend den Kreis der Personen (Versicherte bzw. nur aktiv Versicherte), für die je Fr. 100.-- zu zahlen war. Nicht willkürlich ist auch, wenn die Vorinstanz solches nicht aus der E-Mail vom 4. April 2014 ableitete. Die Beschwerdeführerin rügt, mit der dieser E-Mail angehängten Tabelle "Marketingkosten 2012" habe die Beschwerdegegnerin für das Jahr 2012 eine Saldoabrechnung getätigt und damit hätten die Quartalsrechnungen ihren " Akonto-Charakter" verloren, so denn überhaupt von einem solchen ausgegangen werden könne, was sie bestreitet. In dieser Aufstellung habe die Beschwerdegegnerin selber - und damit also definitiv - Fr. 100.-- p.a. und Person verrechnet. Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, diese Tabelle stamme von der Beschwerdeführerin, weshalb sie ihr keine Bedeutung beigemessen habe. Die Tabelle stamme aber offensichtlich von der Beschwerdegegnerin. Hier besteht ein Missverständnis. Die Vorinstanz spricht zwar von einer "Tabelle", was ungenau ist. In ihrer Aktenbezeichnung bezieht sie sich aber auf "act. 18/28 S. 2"; Seite 2 des Aktenstücks ist die erste Beilage zur E-Mail vom 4. April 2014. Das ist eine Aufstellung betreffend "Marketingkosten 2012" vom 4. April 2014, welche auf Papier der Beschwerdeführerin erstellt war. Die von der Beschwerdeführerin erwähnte Tabelle, die eine Abrechnung über die im Jahr 2012 tatsächlich bezahlten Beträge und die Ansprüche nach zwei verschiedenen Methoden (unterschiedliche Anzahl zugrundegelegter Personen) enthält, stammt dagegen offensichtlich von der Beschwerdegegnerin. Nicht nur ergibt sich das aus der mit " *** " bezeichneten Fussnote, wonach das gemäss Tabelle berechnete Guthaben von Fr. 43'254.-- "der Stiftung A.________ in Rechnung gestellt" werde. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin selber in der Duplik dieses Dokument bezeichnet als "Ausdruck aus der Buchhaltung der Beklagten 'Marketingkosten 2012' " und die Beschwerdegegnerin bestreitet dies in der Beschwerdeantwort auch nicht. Trotzdem ist es im Ergebnis nicht willkürlich, aus der E-Mail und zugehörigen Beilagen nicht abzuleiteten, die Beschwerdegegnerin habe damit ihr Einverständnis zu einer Vertragsänderung gemäss Protokoll vom 7. Dezember 2011 erklärt. Zum einen stellte die Vorinstanz zulässigerweise darauf ab, dass der CEO in seiner E-Mail schrieb, das Thema Marketingkosten sei durchzubesprechen, was nicht der Fall wäre, wenn eine definitive Einigung vorliegen würde. Zum anderen trifft es zu, dass die Tabelle "Marketingkosten 2012" einen Betrag von Fr. 100.-- p.a. pro "Person" enthält, aber eben unklar ist, um welche Personen es sich dabei handelt. Die Vorinstanz ist somit willkürfrei davon ausgegangen, dass sich aus dem nachträglichen Verhalten nicht ergibt, dass die Beschwerdegegnerin mit der an der Stiftungsratssitzung besprochenen Vertragsänderung tel quel einverstanden gewesen wäre.