Citation: 4C.159/2002 08.10.2002 E. 2

2.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Zu diesen Umständen gehören namentlich die Natur, die Schwere, die Häufigkeit und die Dauer der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Verfehlungen sowie dessen Haltung gegenüber den Weisungen, Mahnungen und Verwarnungen des Arbeitgebers (BGE 127 III 153 E. 1c S. 157). Nach der Rechtsprechung rechtfertigen nur besonders schwere Pflichtverletzungen eine fristlose Entlassung (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 351 E. 4a S. 353f., je mit Hinweisen). Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausschliesslich, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 127 III 351 E. 4a S. 353, mit Hinweisen). Zudem ist die fristlose Entlassung erst zulässig, wenn der Vertragspartnerin nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (BGE 117 II 560 E. 3b S. 562). Ob die im kantonalen Urteil festgestellten Umstände die fristlose Entlassung des Arbeitnehmers rechtfertigen, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). In der Überprüfung solcher Ermessensentscheide übt das Bundesgericht Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354). 2.2 Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nahm der Kläger zumindest in den aktenkundigen Fällen den Abzug für Verpflegung und Zimmer an den Löhnen der Hotelmitarbeiter für den Monat März 2000 nicht korrekt vor. Was den Vorwurf der Beklagten anbelangt, der Kläger habe mit seinen Mitarbeitern Abreden zur Umgehung der vertraglich festgesetzten Lohnabzüge für Kost und Logis getroffen, so geht die Vorinstanz davon aus, dass solche Absprachen nicht erwiesen sind. Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Beklagte bereits seit dem Geschäftsjahr 1998/1999 wusste, auf welcher Berechnungsgrundlage der Kläger über Kost und Logis abrechnete. Zu Recht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Beklagte die Berechnung der Lohnabzüge längstens hätte kritisieren und den Kläger zur korrekten Abrechnung anhalten können. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien so sehr zerstört war, dass die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erschien. Weiter hält die Vorinstanz fest, dass die Beklagte dem Kläger am 28. März 2000 ein Telefax-Schreiben übermittelte, in welchem dem Kläger unter Androhung der fristlosen Kündigung verboten wurde, den Mitarbeitern für den Monat März Löhne auszuzahlen. Dennoch zahlte der Kläger an drei Mitarbeiter einen Betrag von insgesamt Fr. 2'300.--. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ist nicht erwiesen, dass der Kläger vom Inhalt des Fax-Schreibens tatsächlich Kenntnis hatte. Die Weisung der Beklagten stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar, die mit dem Zugang in den Machtbereich des Klägers wirksam wurde. Ob und wann der Kläger tatsächlich Kenntnis von der Weisung nahm, ist deshalb nicht entscheidend (BGE 118 II 42 E. 3b S. 44). Zumindest ist aber nicht erwiesen, dass der Kläger die Weisung der Beklagten mit Absicht nicht befolgte. Mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung der Beklagten ist davon auszugehen, dass auch dieser weitere Pflichtenverstoss die fristlose Entlassung des Klägers nicht rechtfertigte. Zu berücksichtigen ist, dass die Widerhandlung gegen die Weisung keine besonders schwere Verletzung der Pflicht zur Befolgung von Weisungen des Arbeitgebers (Art. 321d OR) darstellte. Die ausbezahlte Summe von insgesamt Fr. 2'300.-- an drei Mitarbeiter war von geringer Höhe, und es entstand dem Beklagten aus dem Verhalten des Klägers keinerlei Schaden. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte selbst die Notwendigkeit der fristlosen Entlassung relativierte, indem sie den Kläger, nachdem sie ihm auf den 8. April 2000 fristlos gekündigt hatte, zu diversen Arbeiten bis zur Betriebsübergabe am 11. April 2000 anhielt. Damit gab sie zu erkennen, dass sie dem Kläger weiterhin Vertrauen schenkte, weshalb ihr das Abwarten der Kündigungsfrist per Ende Juni 2000 zumutbar war. Gerade bei einem leitenden Angestellten, der einen grossen Betriebsschaden anrichten könnte, ist es ein Zeichen des andauernden Vertrauens, nicht auf der sofortigen Schlüsselrückgabe zu bestehen. Hinzu kommt, dass der Kläger im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung das Arbeitsverhältnis seinerseits auf Ende Juni 2000 bereits gekündigt hatte und ihm damals ein Ferien- und Freizeitguthaben von insgesamt 89 Tagen zustand. Die Beklagte hätte dessen Bezug bis zum Ablauf der Kündigungsfrist anordnen und dadurch das sofortige Ausscheiden des Klägers aus dem Hotelbetrieb erreichen können. Auf diese Weise hätte sich der Abgeltungsanspruch für nicht bezogene Freitage verringert. Der Beklagten wäre angesichts der objektiv geringfügigen Verfehlung zuzumuten gewesen, diese weniger einschneidende Massnahme zu ergreifen, wenn sie sich vorzeitig vom Kläger trennen wollte. In Würdigung sämtlicher Umstände ist deshalb davon auszugehen, dass die fristlose Kündigung unverhältnismässig war.