Citation: 2C_399/2017 E. 9.2.2

9.2.2. Für das Jahr 2009 hat die Beschwerdeführerin indessen teilweise auch noch die Abgaben eingeklagt, die sich nach dem Entgelt auf Stromlieferungen bemessen (vorne E. 8.3.3). Es fragt sich, ob auch dies zulässig ist. 9.2.2.1. Das StromVG geht davon aus, dass die Elektrizitätsversorgungsunternehmen den Netzbetrieb und die übrigen Tätigkeiten (namentlich auch Stromlieferungen) in finanzieller Hinsicht zu entflechten haben (Art. 10 ff. StromVG). Es ist demnach nicht mehr zulässig, von den Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Stromlieferung, Netznutzung, Quersubventionierungen oder andere Mehrkosten enthalten (BGE 138 I 454 E. 3.6.5 S. 465 f.). Die anrechenbaren Kosten für das Netznutzungsentgelt sind nur diejenigen, die mit dem Netzbetrieb in Zusammenhang stehen (Art. 15 StromVG, Art. 12 ff. StromVV), während die Kosten der Stromlieferung separat erfasst werden müssen. Das legt nahe, dass auch die Abgaben an Gemeinwesen aufgeteilt werden müssen: In solche, die mit der Stromproduktion zusammenhängen und in jene, die sich aus dem Netzbetriebergeben; ebenso, dass die in Art. 14 Abs. 1 StromVG genannten Abgaben an Gemeinwesen nur solche sind, die im Zusammenhang mit der Netznutzung stehen. Das bedeutet nicht, dass Abgaben an Gemeinwesen im Zusammenhang mit der Stromproduktion generell unzulässig wären; bloss werden sie nicht ins Netznutzungsentgelt integriert, sondern in den Strompreis. Zu denken ist namentlich an die Wasserzinsen (Art. 49 ff. WRG; BBl 2005 1650, 1652; SPIELMANN, a.a.O., Art. 14 StromVG Rz. 51; WYSS, a.a.O., S. 209 und 215). Im Übrigen sind aber die Abgaben an Gemeinwesen, welche in das Netznutzungsentgelt integriert werden, weit auszulegen (BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 465 f.) und umfassen nicht zwingend nur solche, die in direktem Zusammenhang mit dem Netzbetrieb stehen (in diesem Sinne auch Mitteilung Fachsekretariat ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, S. 1 f.; MOIRA OLIVER, in: Kratz et al [a.a.O.], Art. 12 Rz. 15; SPIELMANN, a.a.O., Art. 14 StromVG Rz. 50; WYSS, a.a.O., S. 205 ff. und 208) : Zu diesen Abgaben im Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gehört insbesondere der bundesrechtlich geregelte Netzzuschlag gemäss Art. 35 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG; SR 730.0), mit welchem zahlreiche Aufgaben finanziert werden, die nicht in Zusammenhang mit der Netznutzung stehen. Das StromVG soll aber auch die Befugnis von Kantonen und Gemeinden, Abgaben zu erheben, nicht einschränken (BBl 2005 1671, 1678; PETRIK-HALTINER, a.a.O., S. 315; WYSS, a.a.O., S. 208), soweit sie nicht direkt die Netz- und Stromkosten betreffen (BGE 138 I 468 E. 2 S. 470 ff.). Zulässig ist es beispielsweise auch, Kosten für die öffentliche Beleuchtung durch Zuschläge zur Netzgebühr zu finanzieren, wenn der Netzbetreiber zugleich die öffentliche Beleuchtung sicherzustellen hat (BGE 143 II 283 E. 2 S. 287 ff.; WYSS, a.a.O., S. 209). 9.2.2.2. Vorliegend geht es um eine Abgabe für die Benützung des öffentlichen Bodens für die Elektrizitätsleitungen. Dass die Abgabe teilweise nach den Einnahmen aus der Stromlieferung bemessen wird, ändert nichts daran, dass das Abgabeobjekt die Nutzung des öffentlichen Bodens ist. Die Anknüpfung an die Stromlieferung ist nur eine Bemessungsmodalität. Da die gelieferte Energie identisch ist mit der durch das Netz transportierten Energie, spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die Abgabe nach den Einnahmen aus der gelieferten oder der transportierten Energie bemessen wird (vorne E. 8.5.3). Das gilt indessen nur, solange Stromlieferant und Netzbetreiber identisch sind, wie das früher automatisch der Fall war (vorne E. 4.1). Nach StromVG sind jedoch Stromlieferant und Netzbetreiber bei den marktberechtigten Kunden mindestens potenziell unterschiedlich. In diesem Fall wird die Anknüpfung der Abgabe an die Einnahmen aus Stromlieferung problematisch: Nur der Netzbetreiber, der zugleich Strom liefert, müsste die Abgabe bezahlen, nicht aber der Netzbetreiber, der nicht Strom liefert, obwohl die in Anspruch genommene Leistung des Gemeinwesens (Benützung des öffentlichen Grundes) genau gleich hoch ist. Der mit dem Verteilnetzbetreiber nicht identische Stromlieferant müsste demgegenüber keine Abgabe bezahlen, da Abgabesubjekt nur der Netzbetreiber (= Konzessionär) ist. Demzufolge wäre auch die resultierende Belastung für die Endverbraucher unterschiedlich je nachdem, ob sie den Strom vom Verteilnetzbetreiber beziehen oder nicht. Abgaben an das Gemeinwesen würden nur von denjenigen Endverbrauchern (indirekt) bezahlt, welche ihre Energie vom Netzbetreiber beziehen. Umgekehrt müssten Endverbraucher aus anderen Gemeinwesen, die von einem innerhalb des Gemeinwesens ansässigen Netzbetreiber Strom beziehen, Abgaben an ein Gemeinwesen bezahlen, in dem sie nicht wohnhaft sind (Mitteilungen Elcom, a.a.O., S. 2; WYSS, a.a.O., S. 215). Die vom StromVG gewollte Wettbewerbssituation zwischen den Stromlieferanten würde dadurch erheblich und in sachfremder Weise verfälscht und die Rechtsgleichheit verletzt. Es drängte sich daher auf, den Konzessionsvertrag aus dem Jahre 1993 an die geänderte rechtliche Situation anzupassen (Art. 30 Abs. 1 StromVV; zit. Urteil 2C_824/2015 E. 1.1.2 und 2.2.2). 9.2.2.3. Solange Verteilnetzbetreiber und Stromlieferant identisch sind, ist allerdings die genannte Ungleichbehandlung nur virtuell. Sie kann aber trotzdem den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen. Sie liesse sich allenfalls rechtfertigen, solange feststeht, dass in der Gemeinde Emmen, welche die streitigen Abgaben erhebt, gar keine marktberechtigten Endverbraucher bestehen, die vom Netzzugang hätten Gebrauch machen wollen. Denn in einer solchen Situation würde die dargelegte Wettbewerbsverfälschung nicht eintreten. Dazu enthält allerdings der angefochtene Entscheid keine Feststellungen. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüft, ob mit dieser Begründung der nach der Stromlieferung bemessene Teil der Abgabe ebenfalls rechtmässig sein könnte. 9.2.2.4. Hinzu kommt allerdings, dass bei einer Abgabe, die in Prozenten der Einnahmen aus der Stromlieferung berechnet wird, der für die Überwälzung vorgesehene Verteilschlüssel (Art. 15 Abs. 3 und Art. 16 Abs. 1 StromVV) nicht eingehalten ist. In diesem Umfang kann daher eine Überwälzung auf die Endverbraucher jedenfalls nicht direkt auf das StromVG gestützt werden. Die Beschwerdeführerin hat freilich im vorinstanzlichen Verfahren ihre Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin primär mit bestehenden vertraglichen Beziehungen begründet. Die Vorinstanz ist auf diese Vertragssituation nicht näher eingegangen, da sie zum Ergebnis kam, die Abgabe sei als solche unzulässig. Die Beschwerdeführerin rügt dies als formelle Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV). So oder anders ist die Prämisse der Vorinstanz unzutreffend (vorne E. 8). Die streitige Forderung könnte sich allenfalls aus der (öffentlich-rechtlichen, vgl. Urteil 4A_582/2014 E. 3) vertraglichen Situation ergeben, auch soweit sie nicht unmittelbar auf Art. 14 Abs. 2 StromVG gestützt werden kann. Auch zur Klärung dieser Frage ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.