Citation: 4C.324/2002 03.03.2003 E. 3

Der Kläger wendet ein, die zur Begründung der Kündigung genannten Umstände stellten weder einen Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d OR noch eine schwere Pflichtverletzung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 und 4 OR dar. 3.1 Die Vorinstanz ist, gestützt auf die strittige Kündigung, nicht von einem Zahlungsrückstand des Mieters im engeren Sinne (Art. 257d OR) ausgegangen. Sie bringt vielmehr zum Ausdruck, dass der Kläger durch seine beharrliche Verspätung der Mietzinszahlungen wiederholt während mehr als einem Jahr kleinere Pflichtverletzungen begangen habe, die zusammen mit den anderen Kündigungsgründen zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses geführt hätten. Eine wiederholte Verspätung von Mietzinszahlungen stellt aber nicht eine eigentliche Verletzung der Sorgfaltspflicht im Sinne von Art. 271a Abs. 3 lit. c OR dar, d.h. der Pflicht zum sorgfältigen und vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache, sondern allenfalls einen wichtigen Grund gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. e OR und im Sinne von Art. 266g OR (SVIT-Kommentar Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 59 zu Art. 271a OR). Nur insoweit besteht eine Verbindung zu den anderen von der Vermieterin aufgezählten Kündigungsgründen, da die Sorgfaltspflichtverletzung letztlich auch als ein spezieller wichtiger Grund betrachtet werden kann (SVIT-Kommentar Mietrecht, a.a.O., N. 34 zu Art. 257f OR). Dieser Frage muss jedoch nicht näher nachgegangen werden, sofern der Ausnahmetatbestand der Sorgfaltspflichtverletzung durch die anderen in der Kündigung genannten Gründe erfüllt ist. 3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts müssen die zur ausserordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Gründe im Kündigungsschreiben nicht explizit genannt werden; es ist indessen unerlässlich, dass der Empfänger der Auflösungserklärung entnehmen kann, dass es sich nicht um eine ordentliche Kündigung handelt (vgl. Urteil 4C.16/2000 vom 24. Januar 2001 E. 2b/cc; Urteil 4C.202/1994 vom 3. Oktober 1995, auszugsweise publiziert in MRA 1996 S. 226 ff. und in Droit du bail 1997 S. 9 ff., E. 2b/aa; vgl. BGE 92 II 184 E. 4a S.186). Die während der Kündigungssperrfrist ausgesprochene und später begründete Kündigung vom 21. September 2001 erfüllt dieses Erfordernis. 3.3 Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie habe die Hunde, das Benutzen des Garagendaches sowie das Aufstellen des Schwimmbassins über mehrere Jahre bis 2001 geduldet. Deshalb wiege die Sorgfaltspflichtverletzung nicht schwer und sei das Weiterbestehen des Mietverhältnisses nicht unzumutbar. 3.3.1 Das Gesetz umschreibt die Schwere der Sogfaltspflichtverletzung als Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter oder die Hausbewohner (Higi, a.a.O., N. 58 zu Art. 257f OR). Ob eine Unzumutbarkeit vorliegt, beurteilt sich nicht nach abstrakten Kriterien, sondern nach solchen der Billigkeit (Higi, a.a.O., N. 59 zu Art. 257f OR). Das Bundesgericht prüft derartige Billigkeitsentscheidungen zwar im Berufungsverfahren grundsätzlich frei, übt aber mit Blick auf den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn diese von allgemein anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift es in Ermessensentscheide ein, welche sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 266 E. 2b S. 273 mit Hinweisen). 3.3.2 Bei der Sorgfaltspflichtverletzung gemäss Art. 271a Abs. 3 lit. c OR ist nicht erforderlich, dass der Vermieter sofort zum Mittel der schriftlichen Mahnung greift. Auch wenn der Vermieter zuerst nur mündlich mahnt, geht der Kündigungsanspruch wegen einer fortdauernden Sogfaltspflichtverletzung nicht unter, wenn in einem späteren Zeitpunkt eine schriftliche Mahnung erfolgt (Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 474). 3.3.3 Auch wenn ursprünglich die Hundehaltung gemäss Mietvertrag nicht zulässig war, ist sie von der Beklagten offensichtlich geduldet worden, da im Vergleich vom 19. Oktober 1998 nur die Frage der Versäuberung der Hunde geregelt worden ist. Indessen stellt die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, die Hunde hätten Nachwuchs bekommen, wodurch viel Hundekot entstanden sei, der nicht weggeräumt worden sei. Der Kläger, der sich im Rahmen des Vergleichs zur Sauberhaltung verpflichtet hatte, kann sich nicht auf Duldung seitens der Beklagten berufen, wenn er - wie festgestellt - später, insbesondere nach der Vermehrung seiner Hunde, dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Damit kann weder von einer Unterlassung der rechtzeitigen Mahnung noch von einem treuwidrig erweckten Duldungsschein (vgl. Urteil 4C.253/1996 vom 17. März 1997, E. 2b) seitens der Beklagten ausgegangen werden. Dasselbe gilt für das Schwimmbassin, das gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz entgegen den Weisungen der Beklagten, welche die Entstehung von Rissen befürchtete, auf das Garagendach versetzt worden ist. Auch in diesem Fall sind den schriftlichen Mahnungen Weisungen der Vermieterin vorangegangen, die der Kläger nicht befolgte. 3.4 Die Vorinstanz ist von einem mehrfach vertragswidrigen Verhalten des Klägers ausgegangen, das sie für die Beklagte als unzumutbar betrachtete. Dabei hat sie auch Gründe aufgeführt, die in der Kündigung nicht geltend gemacht worden sind. So hat sie namentlich das bereits im Vergleich vom 19. Oktober 1998 geregelte Verbot der Untervermietung thematisiert, das nach ihren Feststellungen während des Verfahrens immer noch bestand. Auch hat sie darauf hingewiesen, dass die Mietzinse selbst während des erstinstanzlichen Verfahrens nie pünktlich überwiesen wurden. Indem sie diese Umstände in ihre Interessenabwägung einfliessen liess, hat die Vorinstanz die ständige Undiszipliniertheit seitens des Klägers untermauert, ohne dabei die wichtigen Umstände ausser Betracht zu lassen. Sie hat mithin ihr Ermessen nicht missbraucht und durch die Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung Bundesrecht nicht verletzt. Es erübrigt sich somit, auf die weiteren von der Vorinstanz erwogenen rechtlichen Aspekte einzugehen.