Citation: 2A.494/2004 17.11.2004 E. 5

5.1 Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz - der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht die Bewilligung erteilt, die entsprechenden Informationen an die zuständigen Straf(verfolgungs)behörden weiterzuleiten. Dies mit der Auflage, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur zur Ermittlung und Ahndung eines Insidervergehens verwendet werden dürfen. 5.2 Die Bankenkommission kann die entsprechende Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber erteilen, falls die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichen des Ersuchens bereits hinreichend fortgeschritten sind oder sich die Notwendigkeit einer Weitergabe schon zu diesem Zeitpunkt anderweitig genügend konkret abzeichnet. Sie hat dabei sicherzustellen, dass alle wesentlichen materiellen Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit, erfüllt sind (BGE 127 II 142 E. 7a/b); die Prüfung dieser Voraussetzungen obliegt in erster Linie dem Bundesamt für Justiz, ohne dessen Zustimmung eine Weiterleitung nicht bewilligt werden darf (BGE 126 II 409 E. 6b/bb, S. 417). Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 126 II 409 E. 6c/cc S. 422). Die Bankenkommission hat ohnehin unter Vorbehalt offensichtlich missbräuchlicher Ersuchen weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen (BGE 126 II 409 E. 6c/bb S. 421 f.); diese ist somit zu vermuten. Wird diese Vermutung nicht widerlegt, hat die Bankenkommission einzig zu untersuchen, ob die objektive Strafbarkeit nach schweizerischem Recht gegeben wäre, fiele der Sachverhalt in die hiesige Zuständigkeit (Urteil 2A.150/2000 vom 21. August 2000 E. 9c/bb). Da für die allfällige Weiterleitung an die Strafverfolgungsbehörden höhere Anforderungen als im Bereich der Amtshilfe gestellt werden, genügt es nicht, dass im Vorfeld von kursrelevanten Mitteilungen auffällige Kursverläufe oder Volumenanstiege verzeichnet wurden. Verlangt werden zusätzliche Indizien, die im Sinne eines konkreten Tatverdachts in Bezug auf bestimmte Transaktionen eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Diese Indizien können sich auch erst aus den erhobenen Informationen ergeben (vgl. BGE 126 II 409 E. 6c/aa S. 421). Es sind dabei keine allzu hohen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhaltes im Gesuch zu stellen, da zu diesem Zeitpunkt noch offen ist, ob die Informationen auch tatsächlich an die Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden (BGE 127 II 142 E. 7b, S. 149). Das Bundesgericht hat solche zusätzlichen Indizien bejaht, wenn der Kunde zu einer der betroffenen Firmen - etwa als ehemaliges oder aktuelles Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglied - in einer besonderen Beziehung steht oder aufgrund anderer Umstände die umstrittenen Transaktionen im konkreten Fall über Kursschwankungen hinaus, wie sie an der Börse immer wieder vorkommen, verdächtig erscheinen (BGE 128 II 407 E. 5.3.1 S. 419 f.). 5.3 Die Beschwerdeführerin rügt, das Gesuch genüge hinsichtlich der Frage der doppelten Strafbarkeit den formellen Anforderungen nicht, denn es sei offensichtlich lückenhaft. 5.3.1 Soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies bereits lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun, sollen doch aufgrund von Informationen und Unterlagen, die sich im ersuchenden Staat befinden, bisher im Dunkeln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden. Die Bankenkommission hat sich nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen oder ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist an die Darstellung des Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann (BGE 128 II 407 E. 5.2.1 S. 417 mit zahlreichen Hinweisen). 5.3.2 Das vorliegende Ersuchen ist in der Tat nur summarisch begründet. Es umfasst jedoch zusammen mit den dazugehörenden Beilagen alle Angaben, um zu beurteilen, ob die materiellen Voraussetzungen für die Amtshilfe und die Bewilligung für eine allfällige Weiterleitung an die Straf(verfolgungs)behörden gegeben sind (vgl. BGE 126 II 409 E. 6b/bb S. 417 f.; Urteil 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E.8b); insbesondere wurden im Ersuchen auch die einschlägigen deutschen Normen genannt, welche allgemein zugänglich sind. Auch die fraglichen Transaktionen im September 2003 sind klar definiert. Dies genügt den für Amtshilfegesuchen geltenden geringeren Anforderungen an die Begründungspflicht auch, soweit die Weiterleitung an die Strafverfolgungsbehörden in Frage steht (vgl. dazu BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 419 f.). 5.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung ihres Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs geltend. Diese erblickt sie darin, dass ihr der Meinungsaustausch mit dem Bundesamt für Justiz nicht vorgelegen habe und sie daher nicht dazu habe Stellung nehmen können. Die Bankenkommission hat zwar die Zustimmung des Bundesamts für Justiz für eine allfällige Weiterleitung eingeholt und diese auch zu den Akten genommen. Das Bundesgericht hat der Bankenkommission bereits wiederholt dargelegt, dass sie dieses Schriftstück von Amtes wegen dem Betroffenen zur Verfügung stellen sollte (2A.162/2001 vom 10. Juli 2001, E. 5a/bb; 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 3d; BGE 127 II 142 unveröffentlichte E. 3d), was die Bankenkommission hier nicht getan hat. Die Zustimmung des Bundesamtes für Justiz zur allfälligen Weiterleitung beschränkt sich im Wesentlichen auf die knappe Feststellung, dass keine Ausschlussgründe vorliegen und die materiellen Voraussetzungen für die Rechtshilfe in Strafsachen erfüllt seien. Das Bundesamt hat sich anscheinend weitgehend der in der ausführlichen Anfrage der Bankenkommission dargelegten Auffassung angeschlossen, die im Übrigen weitgehend dem angefochtenen Entscheid entspricht. Unter diesen Umständen könnte eine allfällige mit dem Vorgehen der Bankenkommission verbundene Verletzung des rechtlichen Gehörs - insbesondere mit Blick auf den offensichtlich bestehenden Tatverdacht - im vorliegenden Beschwerdeverfahren als geheilt betrachtet werden. Die Beschwerdeführerin hatte Gelegenheit, sich in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu den entsprechenden Gesichtspunkten umfassend zu äussern, und dem Bundesgericht steht in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht die volle Überprüfungsbefugnis zu. Ermessensfragen, die der bundesgerichtlichen Beurteilung entzogen sind, stehen nicht zur Diskussion. Der Vorwurf der Gehörsverweigerung dringt deshalb nicht durch.