Citation: 2P.207/2001 12.11.2001 E. 6

6.- a) Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement; ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Quant à l'art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE, (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). b) aa) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers, ne peut être aisément apportée, comme en matière de mariages dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie commune a été de courte durée, constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable. Il en va de même lorsqu'une somme d'argent a été convenue en échange du mariage. A l'inverse, la constitution d'une véritable communauté conjugale ne saurait être déduite du seul fait que les époux ont vécu ensemble pendant un certain temps et ont entretenu des relations intimes, car un tel comportement peut aussi avoir été adopté dans l'unique but de tromper les autorités (ATF 122 II 289 consid. 2b p. 295; 121 II 1 consid. 2b p. 3, 97 consid. 3b p. 101/102; Peter Kottusch, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, p. 432 ss; Susanne Diekmann, Familienrechtliche Probleme sogenannter Scheinehen im deutschen Recht unter Einbeziehung des österreichischen und schweizerischen Zivilrechts, Francfort-sur-le-Main 1991, p. 174 ss). En outre, pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner régulièrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs dès l'instant où le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 121 II 97 consid. 3b et 3c p. 102). bb) La recourante a rencontré D.________ un peu plus d'un mois avant son départ de Suisse, le 3 mars 1996, (cf. auditions de D.________ du 20 juillet 1996 par la Police cantonale valaisanne et de la recourante du 12 janvier 1998 par l'Office des étrangers du canton de Neuchâtel). Sans s'être revus (cf. audition de D.________ du 20 juillet 1996 par la Police cantonale valaisanne), ils ont entrepris des démarches afin de se marier en juillet 1996. La rapidité avec laquelle ils ont décidé de se marier est surprenante. En outre, la recourante a presque vingt-cinq ans de moins que son mari, ce qui constitue une différence d'âge importante. Par ailleurs, les époux D.________ se sont mariés le 7 novembre 1996, mais la recourante quittait déjà le domicile conjugal le 29 novembre 1996 pour y revenir le 10 décembre 1996 (cf. auditions de D.________ des 12 et 17 décembre 1996 par la Police municipale de V.________). Elle déclarait cependant le 20 décembre 1996 à la Police municipale de V.________ qu'elle ne vivait plus avec son mari et qu'elle songeait au divorce; d'ailleurs, trois jours auparavant, D.________ avait dit envisager de mettre un terme à sa relation avec sa femme (cf. audition de D.________ du 17 décembre 1996 par la Police municipale de V.________). Enfin, D.________ a reconnu que son mariage était en fait un mariage de complaisance (cf. audition de D.________ du 23 mai 2000 par le Contrôle des habitants de Z.________, audition au cours de laquelle le mari de la recourante a aussi expliqué pourquoi il avait nié antérieurement l'existence d'un mariage de complaisance). Il apparaît dès lors que les époux D.________ n'ont pas créé de véritable communauté conjugale en se mariant. En outre, dans une lettre du 17 avril 1996, la soeur et le beau-frère de la recourante ont signalé au Service cantonal que, lors de son séjour chez eux, l'intéressée ne voulait pas quitter la Suisse à l'échéance de son visa, le 3 mars 1996; ils indiquaient aussi qu'elle avait fait des démarches pour conclure un mariage blanc, qu'elle allait d'ailleurs revenir en Suisse pour se marier et qu'elle essayait d'obtenir une autorisation de séjour pour artiste. Il existe donc un faisceau d'indices permettant de penser que la recourante a contracté mariage dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers. Cependant, cette question n'a pas besoin d'être tranchée définitivement, car le recours doit de toute façon être rejeté pour une autre raison. c) aa) Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger (ATF 121 II 97 consid. 4 p. 103 et les références citées). L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). L'existence d'un abus de droit découlant du fait de se prévaloir de l'art. 7 al. 1 LSEE ne peut en particulier être simplement déduit de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Le législateur voulait en effet éviter qu'un étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un étranger se fasse renvoyer du seul fait que son conjoint suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de demander lui-même la séparation au juge (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 al. 1 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103/104). bb) A partir du mois de mars 1997, la recourante a travaillé comme danseuse dans des cabarets de Suisse romande, notamment à X.________ en mars 1997, à Y.________ en avril et en octobre 1997 ainsi qu'en mars et en avril 1998 ou comme barmaid de nuit à Z.________ en décembre 1997 (cf. auditions de la recourante du 23 décembre 1997 par la Police cantonale valaisanne, du 31 mars 1998 par la Police municipale de Y.________ et du 30 juin 1998 par le Contrôle des habitants de Z.________); elle logeait alors sur place ou, du moins, ne rentrait pas au domicile conjugal (cf. audition de la recourante du 23 décembre 1997 par la Police cantonale valaisanne) et, selon ses dires, voyait son mari les jours de congé (cf. audition de la recourante du 12 janvier 1998 par l'Office des étrangers du canton de Neuchâtel) ou après le travail (cf. audition de la recourante du 30 juin 1998 par le Contrôle des habitants de Z.________). Il ressort des pièces du dossier et ce n'est pas contesté que l'intéressée a poursuivi (en 1998, 1999, 2000) des activités professionnelles d'artiste de cabaret en Suisse romande, avec les conséquences que cela implique pour la vie conjugale. Le 23 mai 2000, D.________ a révélé que, depuis le mois de juin 1997, sa femme n'avait passé que quatre nuits en sa compagnie à la maison, qu'il vivait séparé d'elle pratiquement depuis le début de leur mariage et qu'il ne savait ni où elle travaillait ni où elle résidait (cf. audition de D.________ du 23 mai 2000 par le Contrôle des habitants de Z.________, audition au cours de laquelle le mari de la recourante a reconnu qu'il avait conclu un mariage de complaisance). Il est d'ailleurs significatif que l'intéressée ait déclaré le 31 mars 1998, lors d'une audition effectuée par la Police municipale de Y.________, qu'elle n'avait pas encore eu le temps d'aller à Z.________ pour s'inscrire au Contrôle des habitants, alors qu'elle était domiciliée dans cette ville, comme son mari, depuis leur départ de W.________ annoncé le 28 février 1998. Au demeurant, la recourante explique ses absences du foyer conjugal par la brutalité avec laquelle son mari la traite en particulier lorsqu'il est sous l'influence de l'alcool; en raison des coups reçus, l'intéressée aurait même dû consulter un médecin et être hospitalisée (cf. auditions de la recourante des 20 décembre 1996 et 3 février 1997 par la Police municipale de V.________, mémoires de recours au Conseil d'Etat du 25 août 2000 et au Tribunal cantonal du 5 février 2001). La recourante s'est toutefois contentée de produire devant l'autorité intimée un constat médical accompagné d'une attestation, datant du 28 mai 2000, faisant notamment état de contusions et proposant un arrêt de travail jusqu'au 31 mai 2000. Enfin, la recourante reproche à son mari non seulement d'être alcoolique et brutal, mais encore de faire des démarches pour accueillir une étrangère à des fins sexuelles (cf. mémoire de recours au Tribunal cantonal du 5 février 2001 et au Tribunal fédéral du 9 août 2001). Il ressort de l'ensemble du dossier que les époux D.________ n'entretiennent pas une véritable communauté conjugale - pour autant qu'une telle communauté ait jamais existé. La recourante n'apporte d'ailleurs aucun élément prouvant l'authenticité d'une communauté conjugale. Au contraire, elle a tenté de tromper les autorités sur ce point. En effet, les 16 septembre 1997, 20 avril 1998 et 22 avril 1999 elle a signé avec son mari des déclarations attestant leur vie commune qui apparaissent fausses, au regard de ce qui précède. De plus, le 5 février 2001, elle a produit devant le Tribunal cantonal un contrat de bail qu'elle avait signé avec son mari en novembre 2000 et qui déployait ses effets à partir du 1er décembre 2000, alors qu'elle était séparée de son mari et vivait dans un appartement différent de celui qui faisait l'objet du contrat de bail précité. L'énergie que l'intéressée met à défendre son mariage s'explique dans la mesure où ce mariage est le moyen d'obtenir la prolongation d'autorisation de séjour qu'elle a sollicitée. L'ensemble des circonstances permet de considérer que, même si le mariage de la recourante n'est pas fictif - ce qui n'a pas besoin d'être tranché en l'espèce -, le fait de l'invoquer pour obtenir la prolongation d'une autorisation de séjour constitue un abus de droit. En rendant l'arrêt attaqué, l'autorité intimée n'a donc pas violé le droit fédéral, en particulier l'art. 7 LSEE, ni constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète. Au surplus, elle n'a pas établi les faits au mépris des règles essentielles de procédure consacrées par la loi cantonale, notamment par l'art. 17 LPJA. d) D'après l'art. 7 al. 1 2e phrase LSEE, le conjoint d'un ressortissant suisse a en principe droit à l'autorisation d'établissement après cinq ans de séjour régulier et ininterrompu. A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. D'après la jurisprudence, il faut entendre par "séjour régulier" un séjour accompli au bénéfice d'une autorisation de police des étrangers valable (ATF 120 Ib 360 consid. 3b p. 367). Tel n'est pas le cas des séjours simplement tolérés en particulier grâce aux effets suspensifs accordés à des recours (arrêt non publié du 26 avril 1999 en la cause C.________, consid. 1a). Depuis le 7 mai 2000, la recourante ne bénéficie plus d'une autorisation de séjour et séjourne en Suisse grâce à de simples tolérances. Dès lors, elle ne saurait se prévaloir de la disposition susmentionnée.