Citation: 1A.305/2005 27.12.2006 E. 2

2.1 La ricorrente fa valere in primo luogo che gli inquirenti italiani hanno assistito agli interrogatori, di cui contesta le modalità di esecuzione, di funzionari bancari, durante i quali sono stati ricostruiti i flussi finanziari operati con la relazione bancaria da lei detenuta e analizzati i rapporti economici tra gli indagati A.________, B.B.________ e altri: al suo dire, in violazione del diritto di essere sentita, non sarebbe stata informata di queste audizioni. Inoltre, non le sarebbero stati comunicati in tempo utile il complemento rogatoriale del 20 maggio 2005, quelli del 30 maggio e 19 luglio 2005, la decisione di entrata in materia del MPC del 22 giugno 2005 e la relativa domanda di assistenza giudiziaria: né, prima dell'inoltro del ricorso, essa avrebbe potuto avere accesso all'incarto e partecipare all'esecuzione della rogatoria. 2.2 Le critiche non reggono. In effetti sia la decisione di entrata nel merito sia quella incindentale del 26 luglio 2005 concernente il blocco del conto, qui non litigiosa, sono state notificate alla banca, oltre che all'avv. Emanuele Verda, patrocinatore dell'indagato D.________. Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, deve concedere al detentore la possibilità di addurre i motivi che si opporrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare alla necessaria cernita (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). La cernita deve aver luogo anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e 4.4, 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 271, 479-1, 479-2). 2.3 La ricorrente disconosce che la mancata notifica personale delle menzionate decisioni - questione sulla quale incentra gran parte del gravame - e, di riflesso, la non partecipazione agli atti di esecuzione della rogatoria, non sono imputabili al MPC. Infatti, dette decisioni, come espressamente rilevato dalla ricorrente riguardo alla decisione di chiusura che le è stata notificata e come risulta dagli atti, sono state comunicate alla banca che, in assenza di un divieto di comunicazione, poteva senz'altro informarla dell'inoltro della domanda di assistenza (art. 80n cpv. 1 AIMP). D'altra parte, la ricorrente non sostiene, o per lo meno non dimostra, che la banca non l'avrebbe effettivamente informata. 2.3.1 In effetti, secondo l'art. 80m cpv. 1 AIMP l'autorità di esecuzione notifica le sue decisioni all'avente diritto abitante in Svizzera (lett. a) e a quello residente all'estero se ha eletto domicilio in Svizzera (lett. b). Riguardo a quest'ultima fattispecie, l'art. 9 OAIMP precisa che, in caso contrario, le notificazioni potranno essere omesse. Infine, l'art. 80n dispone che il detentore di documenti, come nella fattispecie la banca, ha il diritto di informare il suo mandante dell'esistenza di una domanda e di tutti i fatti connessi, se l'autorità competente non l'ha esplicitamente vietato a titolo eccezionale (cpv. 1). Circostanza, questa, non realizzatasi in concreto. 2.3.2 Certo, sebbene la ricorrente non si esprima del tutto sulla questione, giova ricordare che l'intimazione di una decisione a un istituto bancario non equivale, di per sé, alla comunicazione al titolare del conto, poiché la banca non appare nei confronti dell'autorità quale rappresentante dei suoi clienti. Pertanto, il termine di ricorso non inizia a decorrere che dal momento in cui la banca informa il cliente dell'inchiesta condotta dall'autorità o delle misure prese nei suoi confronti. Dal canto suo, la banca, in virtù dei rapporti contrattuali che la legano al cliente e in particolare dell'obbligo di diligenza che scaturisce dai suoi doveri di mandataria, deve informare immediatamente il titolare della relazione posta sotto sequestro, affinché questi possa determinarsi tempestivamente sul da farsi (DTF 130 IV 43 consid. 1.3, 124 II 124 consid. 2d/aa e 2d/bb, 125 II 65 consid. 2a, 120 Ib 183 consid. 3a pag. 186-187, 113 Ib 157 consid. 6 pag. 168; Zimmermann, op. cit., n. 174; Paolo Bernasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 301-303). 2.3.3 Tale soluzione non si applica se il cliente ha istruito la banca di non trasmettergli comunicazioni, ma di trattenerle a sua disposizione. Ora, come sottolineato dalla ricorrente - peraltro soltanto nella replica - in concreto esiste una convenzione "posta trattenuta" tra essa e la banca. In tal caso, secondo la giurisprudenza, ogni comunicazione pervenuta alla banca è opponibile al cliente come se egli l'avesse effettivamente ricevuta di persona e il termine per l'inoltro del rimedio di diritto inizia a decorrere dal momento in cui il cliente avrebbe ricevuto l'informazione dalla banca, se quest'ultima l'avesse comunicata senza ritardo (cosiddette convenzioni di "fermo banca"; DTF 124 II 124 consid. 2d/aa-cc, 130 IV 43 consid. 1.3, 120 Ib 183 consid. 3a; sentenza 1A.212/2003 del 30 agosto 2004, consid. I/7). La ricorrente non sostiene che la banca non le avrebbe comunicato la decisione di entrata in materia, né produce una siffatta conferma da parte dell'istituto di credito. Come si è visto, tale comunicazione le è pertanto opponibile. Si può quindi ritenere che la ricorrente ha avuto una conoscenza sufficiente della decisione di entrata in materia e che, pertanto, poteva partecipare agli atti di esecuzione. La ricorrente parrebbe confondere infatti, mischiandole, due fattispecie diverse: segnatamente quella relativa alla notificazione di decisioni e al termine per impugnarle in presenza di una convenzione "fermo banca", da una parte, e la facoltà che dev'essere offerta al titolare del conto di partecipare concretamente ed effettivamente alla cernita dei documenti, dall'altra. Ora, la facoltà del titolare del conto di partecipare alla procedura non lo esime dall'eleggere domicilio in Svizzera, questione decisiva sulla quale la ricorrente non si esprime. 2.3.4 La ricorrente misconosce infine ch'essa non è legittimata a partecipare all'esecuzione di atti che concernono terzi, segnatamente i citati indagati (DTF 126 II 258 consid. 2d). Occorre anche ricordare che la sua facoltà di ricorrere, eccezionalmente, contro la decisione di interrogare funzionari di banca è assai limitata (al riguardo e sulle modalità di partecipazione di inquirenti esteri a una misura di esecuzione, v. DTF 128 II 211 consid. 2; sentenza 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6, apparsa in RtiD I-2005 n. 42).