Citation: 2P.176/2005 13.12.2005 E. 2

2.1 Gemäss Art. 22 lit. c SubG ist ein Angebot u.a. dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn es unvollständig ist oder "den Anforderungen der Ausschreibung" nicht entspricht. Nach Art. 17 Abs. 4 der kantonalen Submissionsverordnung vom 25. Mai 2004 (SubV) hat der Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen, "ob und unter welchen Bedingungen die Abgabe eines EDV-Ausdrucks in Papierform zulässig ist". 2.2 Vorliegend entsprach das streitige Angebot insofern nicht den Anforderungen der Ausschreibung, als es in Form eines EDV-Ausdrucks unterbreitet wurde, obwohl dies in der Ausschreibung nicht erlaubt (aber auch nicht ausdrücklich untersagt) worden war. Das Verwaltungsgericht schützte das Vorgehen der Bauherrschaft, welche die mit dem erwähnten Formmangel behaftete - aber weitaus günstigste - Offerte der Beschwerdegegnerin 2 als gültig betrachtet und ihr den Zuschlag gegeben hatte. Es stellte zwar eine Verletzung von Art. 17 Abs. 4 SubV fest, doch wäre eine Ungültigerklärung der Offerte seiner Auffassung nach unverhältnismässig und überspitzt formalistisch, da die Abweichungen, welche der EDV-Ausdruck gegenüber den Originalunterlagen aufweise, nicht wesentlich seien. Das Verwaltungsgericht erwog, die einzelnen Offertpositionen seien identisch und es bestünden keine Unklarheiten, Ungereimtheiten oder Widersprüche; es fehle auch nicht an der Vergleichbarkeit. 2.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sich in willkürlicher Weise über den klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen hinweggesetzt und unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip eine Rechtsfolge gewählt, die der Gesetzgeber klarerweise nicht gewollt habe. Die Formvorschriften, wie etwa jene über die Verwendung von EDV-Ausdrucken, schützten das Vertrauen der Wettbewerbsteilnehmer, dass sie alle unter den gleichen Bedingungen kämpfen würden. Im vorliegenden Fall werde ein Zuschlag an ein Angebot zugelassen, das selbst aus der Sicht des Verwaltungsgerichts den Ausschreibungsunterlagen nicht entspreche. Ein solches Ergebnis sei stossend und verletze überdies das Gleichbehandlungsgebot im Sinne von Art. 8 bzw. 27 BV. 2.4 Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteile 2P.339/2001 vom 12. April 2002, in: RDAT 2002 II n. 47 pag. 153, und 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000, E. 3, in: ZBl 102/2001 S. 215). Das Verwaltungsgericht durfte vorliegend ohne Willkür davon ausgehen, dass nicht jede Abweichung von den in der Ausschreibung festgelegten formellen Anforderungen an die Offerte zwingend zum Ausschluss des Angebots führen muss. Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil, die durch die Vorbringen in der staatsrechtlichen Beschwerde weder bestritten noch widerlegt werden (vgl. E. 1.3), entsprach die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 materiell den Vorgaben der Ausschreibung, und auch ihre Vergleichbarkeit war durch das beanstandete Vorgehen nicht in Frage gestellt. Es kann insoweit nicht von einer ins Gewicht fallenden, stossenden Ungleichbehandlung der konkurrierenden Anbieter gesprochen werden. Die von den Vorgaben abweichende Form mag zwar den Prüfungsaufwand der Vergabestelle etwas erhöht haben, während die Offerentin selber durch die Verwendung eines Kalkulationsprogrammes direkt auf der EDV-Anlage ihren Aufwand wohl verringern konnte (vgl. S. 6 oben der Beschwerdeschrift). Ob es zulässig gewesen wäre, die Offerte der Beschwerdegegnerin 2 wegen dieser Unregelmässigkeit auszuschliessen, braucht hier nicht weiter geprüft zu werden. Die kantonalen Instanzen geniessen bei der Handhabung der Regel von Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes einen gewissen Spielraum. Wenn das Verwaltungsgericht die streitige Offerte trotz der erwähnten formellen Mängel als gültig betrachtete, hält sich dies entgegen der Annahme der Beschwerdeführerinnen noch im Rahmen des Vertretbaren. Eine strenge Handhabung der Ungültigkeitsklausel drängte sich hier umso weniger auf, als das Verfahren in den Händen einer privaten Bauherrschaft lag, die mit der Handhabung des Submissionsrechtes offenbar wenig vertraut war. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Einreichung eines EDV-Ausdruckes in den Ausschreibungsunterlagen auch nicht ausdrücklich untersagt worden war, wie dies aufgrund von Art. 17 Abs. 4 SubV zweckmässigerweise hätte geschehen müssen.