Citation: 4A_466/2023 E. 5.4.5

5.4.5. Aux termes de l'art. I par. 1 let. a du TBI, le terme "investisseurs" désigne les personnes physiques qui ont la nationalité de l'une des parties contractantes conformément à sa législation et réalisent des investissements sur le territoire de l'autre partie contractante. Interprétés de bonne foi, les termes utilisés dans la clause litigieuse ne permettent pas de retenir que le mot "une" revêtirait une fonction numérale, qui impliquerait qu'un investisseur ne pourrait en aucun cas avoir la nationalité des deux parties contractantes. Il s'agit, au contraire, d'un article indéfini visant à fixer une exigence minimale, selon laquelle un investisseur doit posséder au moins la nationalité de l'une des parties contractantes et réaliser un investissement sur le territoire de l'autre. Le texte de la clause topique ne permet en revanche pas d'être aussi affirmatif que le recourant quant à la volonté des parties contractantes d'avoir renoncé, à dessein, à codifier le statut des doubles nationaux dans le TBI parce qu'elles estimaient qu'il devait être le même que celui des investisseurs n'ayant qu'une nationalité. Il ne contient en effet pas l'expression "doubles nationaux" ni des termes équivalents. Tout ce que l'on peut en déduire, c'est que l'investisseur doit avoir la nationalité de l'une des parties contractantes et qu'il doit réaliser des investissements sur le territoire de l'autre. Cette formulation exclut l'applicabilité du TBI à une personne physique investissant sur le territoire de l'État dont elle a la nationalité, c'est-à-dire un Espagnol en Espagne ou un Vénézuélien au Venezuela, ce qui est du reste conforme au but de tout traité bilatéral d'investissement qui consiste à promouvoir et à protéger les investissements étrangers. Or, à tout le moins in abstracto, pareille exclusion est susceptible de s'appliquer à un double national car son statut l'amène à investir dans un État dont il a la nationalité. Sans doute, le fait qu'il possède aussi la nationalité de l'autre État conduit à la conclusion inverse sous cet angle. Cela démontre cependant que sa situation ne peut pas être assimilée sans autre forme de procès à celle d'une personne physique n'ayant la nationalité que de l'une des deux parties contractantes. Ceci est d'autant plus vrai que le Tribunal arbitral a démontré de façon convaincante que le statut des doubles nationaux en droit international n'est parfois pas le même que celui des individus n'ayant qu'une seule nationalité. La Cour de céans se rallie ainsi à l'avis du Tribunal arbitral lorsque celui-ci considère que le silence au sujet des binationaux dans la clause topique du TBI ne peut pas être interprété de bonne foi en ce sens que la protection conférée par cet accord serait totalement déniée ou accordée à cette catégorie spécifique d'investisseurs. Le Tribunal fédéral approuve également les considérations émises par les arbitres au sujet du contexte du TBI, en particulier celles qui ont trait à la clause de résolution des litiges figurant à l'art. XI de cet accord et, singulièrement, à la portée du renvoi à la Convention CIRDI qui s'y trouve. Comme l'a souligné à bon droit le Tribunal arbitral, l'art. XI du TBI prévoit en effet un catalogue d'options juridictionnelles à la disposition de l'investisseur. Lorsque la personne concernée ne peut pas accéder au système CIRDI, comme c'est le cas pour un double national vu l'exclusion claire figurant à l'art. 25 par. 2 let. a de la Convention CIRDI, rien n'empêche a priori cet individu d'initier une procédure d'arbitrage soumise aux règles de la CNUDCI en se fondant sur l'art. XI par. 3 du TBI. La formulation de cette dernière disposition n'a en effet rien de limitatif, puisqu'elle réserve expressément le droit pour un investisseur de soumettre son litige à un tribunal arbitral ad hoc, lorsque, "pour une raison quelconque", l'accès au CIRDI n'est pas disponible. Si un investisseur choisit l'option prévue à l'art. XI par. 3 du TBI, comme ledit traité lui en donne le droit, rien ne justifie d'appliquer des dispositions propres au système CIRDI, et singulièrement l'exclusion des doubles nationaux visée par l'art. 25 par. 2 let. a de la Convention CIRDI, à une forme d'arbitrage distincte obéissant à ses propres règles. Partant, il n'est pas possible de retenir que le statut de double national d'un individu constituerait nécessairement un obstacle dirimant à la protection offerte par le TBI. La Cour de céans admet aussi, avec le Tribunal arbitral, que l'objet et le but du TBI ne sont pas d'un grand secours pour l'interprétation de la clause litigieuse, sauf à dire qu'ils confirment que cet accord est silencieux sur le traitement à réserver aux doubles nationaux. À ce stade du raisonnement, le Tribunal fédéral considère que l'art. I par. 1 let. a du TBI, interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but, est muet en ce qui concerne le sort des doubles nationaux et qu'il existe une lacune sur ce point, raison pour laquelle un binational ne peut pas être assimilé à une personne n'ayant la nationalité que de l'une des deux parties contractantes. À l'appui de cette conclusion, il souligne en outre que, dans la sentence attaquée, le Tribunal arbitral a établi qu'il n'existait pas, lors de la conclusion du TBI, de pratique répandue ou émergente accordant une protection totale aux doubles nationaux en l'absence d'exclusion expresse de ceux-ci ("... at the time of the conclusion of the Treaty there was no widespread or emerging practice of granting full protection to dual nationals in the absence of an express exclusion"; sentence, n. 367). Semblable constatation relève du fait et échappe à la connaissance du Tribunal fédéral. Aussi est-ce en vain que le recourant tente de démontrer le contraire. Il apparaît ainsi que le raisonnement tenu par l'intéressé dans ses écritures, qui revêt effectivement un caractère circulaire comme le relève à bon droit l'intimée, repose sur une prémisse erronée selon laquelle le TBI accorderait expressément et sans ambiguïté une protection inconditionnelle aux doubles nationaux. Contrairement à ce que prétend par ailleurs le recourant, le problème qui se pose en l'espèce n'a rien à voir avec la question tranchée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié aux ATF 146 III 142. Dans cette affaire, la Cour de céans a dû se pencher sur la notion d'investissement au regard du TBI. Analysant la définition figurant dans cet accord, elle a constaté que les parties contractantes avaient visiblement cherché à protéger une large palette d'investissements. Le Tribunal fédéral a en outre souligné que le TBI ne contenait aucune disposition établissant des conditions supplémentaires afin qu'un actif détenu par un investisseur de l'une des parties contractantes puisse être considéré comme un investissement protégé, alors même que de telles clauses étaient déjà courantes lors de la conclusion dudit traité en 1995. Il a ainsi retenu que les parties contractantes avaient renoncé en connaissance de cause à introduire des dispositions visant à restreindre les investissements protégés, raison pour laquelle le tribunal arbitral ne pouvait pas faire dépendre la protection conférée par le TBI du respect de conditions non prévues par les parties. En l'espèce, la situation est tout autre puisque le TBI ne règle pas une question tout à fait singulière qui est celle du traitement à réserver aux doubles nationaux. De plus, il ressort de la sentence querellée qu'il n'existait pas, lors de la signature du TBI, de pratique répandue ou émergente accordant une protection totale aux doubles nationaux en l'absence d'exclusion expresse de ceux-ci. Autrement dit, il n'apparaît pas que les parties contractantes auraient en l'occurrence voulu, par leur seul silence, conférer une protection illimitée à cette catégorie spécifique d'investisseurs. Il appert, au contraire, que celles-ci ont omis de régler cette question. Partant, il ne s'agit pas, en l'espèce, d'ajouter des exigences supplémentaires non prévues par le TBI et dont les parties n'ont pas voulu, mais bel et bien de combler la lacune constatée à l'art. I par. 1 let. a du TBI.