Citation: 4C.336/2004 04.02.2005 E. 4

Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. 4.1 Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse oder Leistungen wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand (von Büren/Marbach, a.a.O., S. 229; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 193; Guyet, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 215 f.; Streuli-Youssef, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/1, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 1998, S. 171). Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II, S. 1070). Mit dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1049; a.M. Baudenbacher, a.a.O., N. 37 zu Art. 5 UWG). 4.2 Als marktreifes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. c UWG ist ein Produkt zu verstehen, das ohne weiteres Zutun gewerblich verwertet werden kann (Guyet, a.a.O., S. 215; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 193; David, a.a.O., S. 100 f.; Jecklin, Leistungsschutz im UWG?, Diss. Bern 2003, S. 120; Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 148). Es muss ein materialisiertes Ergebnis vorliegen, das als solches durch ein technisches Verfahren reproduziert werden kann (vgl. Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1070 f.). Dieses muss selbständig am Markt verwertbar sein, wobei es aber nicht einzeln angeboten zu werden braucht (David, a.a.O., S. 101; Baudenbacher, a.a.O., N 41 zu Art. 5 UWG). Die Klägerinnen bieten auf ihren Immobilien-Plattformen ein aktuelles Gesamtangebot von Immobilien-Inseraten, die für Interessenten nach bestimmten Merkmalen abrufbar sind. Die einzelnen Immobilien-Inserate charakterisieren dieses Angebot nicht abschliessend. Vielmehr sollen die Benutzer mit der Anwahl einer Internet-Adresse eine Mehrzahl sie interessierender Inserate erhalten. Ein einzelnes Inserat ist für sich genommen aus Sicht des Benutzers kaum von Interesse, wenn er sich einen Überblick über den seinen Bedürfnissen entsprechenden Markt verschaffen und aus einzelnen Angeboten eine Wahl treffen will. Die einzelnen Inserate bilden daher für sich genommen nur Teile des Arbeitsergebnisses, die immerhin selbständig (insbesondere als Teile eines andern Angebots) am Markt verwertbar sind. Es handelt sich um eine Ansammlung elektronisch gespeicherter und abrufbarer Daten, d.h. eine Datenbank (vgl. Calame, Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der europäischen Gemeinschaft, Diss. St. Gallen, Basel 2003, S. 4 f.; Ducor, Protection des bases de données et concurrence déloyale, in: Internet 2003, CEDIDAC 57, Lausanne 2004, S. 157/159; vgl. auch von Lewinski, in: M. Walter (Hrsg.), Europäisches Urheberrecht, Wien 2001, N 1/7/13 ff. zu Art. 1 Datenbank-Richtlinie). Derartige Datenbanken bestehen einerseits aus der Gesamtheit der Daten, anderseits aus dem System, nach dem diese zusammengestellt und zugänglich sind. Im vorliegenden Fall steht die Datenbank als solche - ein allfälliger systematischer Aufbau, die Benutzeroberfläche, die Darstellung der Inserate usw. - nicht zur Diskussion. Die Klägerinnen bringen einzig vor, die Beklagte handle unlauter, indem sie ihre Daten bzw. die von ihnen erworbenen Inserate mindestens zum grossen Teil übernehme und auf ihrer eigenen Website veröffentliche. 4.3 Das marktreife Arbeitsergebnis muss nach Art. 5 lit. c UWG "unmittelbar übernommen und verwertet" werden. Ob die Verwertung im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls "unmittelbar" erfolgen muss, ist in der Lehre umstritten (dagegen: Baudenbacher, a.a.O., N 67 zu Art. 5 UWG; Rauber, in: Thomann/Rauber (Hrsg.), Softwareschutz, Bern 1998, S. 78 f.; Fiechter, a.a.O., S. 156 unter Vorbehalt eines angemessenen eigenen Aufwands; Calame, a.a.O., S. 209; dafür: Guyet, a.a.O., S. 216; Jecklin, a.a.O., S. 122 f.; vgl. zu Art. 5 lit. c UWG auch David, a.a.O., S. 102; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 200 N 9.42 f.; Ducor, a.a.O., S. 170; Rosenthal, Lauterkeitsrecht im Internet, in: Meier-Schatz (Hrsg.), Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, Bern 2002, S. 102). Der französische Wortlaut von Art. 5 lit. c UWG spricht dafür ("Reprend [...] le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel."), der italienische eher dagegen (riprende come tale [...] e sfrutta il risultato del lavoro di un terzo [...]"). Für die Beschränkung der Unmittelbarkeit auf die Übernahme wird angeführt, auch die wirtschaftliche Nutzung des kopierten fremden Arbeitsergebnisses als Grundlage der eigenen - weitergehenden - Leistung sei eine Verwertung im Rechtssinne; andernfalls wäre eine Umgehung auf einfachste Weise möglich (Baudenbacher, a.a.O., N 67 zu Art. 5 UWG). Für eine enge Auslegung des Tatbestands spricht dagegen die in der Botschaft des Bundesrates erklärte - im Parlament unwidersprochen gebliebene - Absicht, den Tatbestand auf die typischen Erscheinungsformen zu beschränken (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1047/1070). Ist aber davon auszugehen, dass der Tatbestand nach dem Willen des Gesetzgebers auf die typischen Fälle parasitären Wettbewerbs mit den Mitteln technischer Reproduktionsverfahren beschränkt werden sollte, so bedarf es - im Sinne des französischen Wortlauts der Norm - auch einer unmittelbaren Verwertung. Dies schliesst nicht aus, Umgehungen durch geringfügige Änderungen noch als unmittelbare Verwertung zu betrachten. Massgebend ist für die Unlauterkeit des Verhaltens nach Art. 5 lit. c UWG, dass weder bei der Übernahme des fremden Arbeitsergebnisses durch technische Reproduktion noch bei der Verwertung ein angemessener eigener Aufwand betrieben wird. 4.4 Die Vorinstanz hat verneint, dass die Beklagte den Datenbestand der Klägerinnen "ohne angemessenen eigenen Aufwand" übernimmt. Den Übernahmeaufwand der Beklagten hat sie im Wesentlichen in der Programmierung der Systeme gesehen, mit denen von den klägerischen Internet-Seiten riesige Datenmengen gesammelt, gefiltert und anschliessend richtig zusammengefügt werden. Die Klägerinnen rügen, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff des angemessenen Aufwands ausgegangen. Sie halten im Ergebnis die Ersparnis des für die Akquisition der Angebote erforderlichen Aufwands durch die Beklagte für unlauter; die Klägerinnen bringen vor, die Vorinstanz hätte zwingend auch ihren eigenen Aufwand feststellen müssen. 4.4.1 Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen Botschaft, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers und anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1071). In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt worden (Baudenbacher, a.a.O., N 37/52 zu Art. 5 UWG). Die überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, blossen Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren Übernahme zu (Guyet, a.a.O., S. 216; Streuli-Youssef, a.a.O., S. 172; Christian Hilti, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, Bern 1987, S. 102 f.; Jecklin, a.a.O., S. 127). Welche Aufwendungen im Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen umstritten. 4.4.2 Auf Seiten des Übernehmers ist nach herrschender Lehre der gesamte Aufwand für die Reproduktion, allfällige Weiterentwicklung und Variation zu berücksichtigen (Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., S. 197 f.; Baudenbacher, a.a.O., N 54 zu Art. 5 UWG; von Büren/Marbach, a.a.O., S. 229 N 1097; Jecklin, a.a.O., S. 126; Homburger/Rauber, Rechtsprechung, SZW 3/1990, S. 112/114; Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 153 f.; Spirig, Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet, Diss. St. Gallen 2001, S. 296; Gubler, Der Ausstattungsschutz nach UWG, Diss. Bern 1990, Bern 1991, S. 178 f.; a.M. Kübler, Rechtsschutz von Datenbanken, Diss. Zürich 1999, S. 288, der entgegen der herrschenden Lehre nicht nur marktreife Arbeitsergebnisse, sondern auch Halb- und Zwischenfabrikate berücksichtigt wissen will). Zu diesen Aufwendungen gehört namentlich die Programmierung des Systems zur Übernahme der Daten aus den fremden Beständen sowie zu deren Aufbereitung, namentlich wenn das übernommene Arbeitsergebnis zunächst in dessen Bestandteile zerlegt und danach neu zusammengesetzt werden muss (Rosenthal, a.a.O., S. 101 f.). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil installiert die Beklagte einen Such-Spider, mit dem sie das Internet auf die sie interessierenden Web-Seiten durchforstet, um die in ihr eigenes Angebot passenden, aktuellen und verlässlichen Immobilien-Inserate auf ihrer Website zu publizieren. Dafür ist eine ständige Kontrolle und Anpassung des Programms nötig. Der Schluss der Vorinstanz, dass dieser Aufwand für die Übernahme und Verwertung der klägerischen Inserate als solcher nicht so unangemessen gering sei, dass eine unmittelbare Übernahme und Verwertung vorliege, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 4.4.3 Ob der festgestellte Eigenaufwand der Beklagten im Verhältnis zum Aufwand für die Herstellung der Daten der Klägerinnen derart unbedeutend erscheint, dass die Unmittelbarkeit der Übernahme und Verwertung trotz des Eigenaufwands zu bejahen wäre, kann offen bleiben. Denn die Rüge der Klägerinnen, die Vorinstanz habe bundesrechtswidrig unterlassen, ihren eigenen Aufwand festzustellen, entbehrt jeglicher Grundlage. Die Klägerinnen hatten ihren eigenen Aufwand nach den Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil gar nicht substanziiert. In einer von ihnen angeführten Ergänzung zur Appellationsbegründung, auf die sie sich berufen, hatten sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht nur den ursprünglich behaupteten Marketing- und Akquisitionsaufwand, sondern ihren gesamten Aufwand aus der Erfolgsrechnung sowie die in der Bilanz aktivierten Investitionen (Anlagevermögen, Lizenzen) geltend gemacht. Die Vorinstanz bemerkte dazu, es könne auf eine Beweiserhebung aus denselben Gründen wie vor Amtsgericht verzichtet werden, zumal sich die Sachlage nicht anders als vor Amtsgericht präsentiere. In der im angefochtenen Urteil angegebenen Erwägung hatte das Amtsgericht festgestellt, dass die Klägerinnen für die Publikation ihrer Inserate im Jahre 2002 Minimalpreise zwischen Fr. 35.-- und Fr. 100.-- pro Inserat verlangt und besondere Dienstleistungen separat verrechnet hätten. Das Amtsgericht leitete daraus die tatsächliche Vermutung ab, dass den Klägerinnen die Amortisation ihrer Kosten zumindest möglich sei. Da die Klägerinnen ihren unmittelbaren Aufwand zur Herstellung ihrer Produkte (Inserate) aber nicht nachgewiesen hätten, liess das Amtsgericht die Frage der Amortisation offen, zumal nicht gesagt werden könne, die Klägerinnen würden um die Früchte ihrer Arbeit gebracht. Diese Argumentation erklärte die Vorinstanz mit dem erwähnten Verweis auf die erstinstanzliche Begründung zu ihrer eigenen. Die Klägerinnen legen in ihrer Berufung nicht dar, welche eigenen Aufwendungen sie konkret als rechtserheblich erachten und für welche konkreten Investitionen sie Beweis offeriert hatten. Weder der reine Brutto-Betrag für Werbung und Akquisition noch der tatsächlich von den Klägerinnen betriebene Aufwand würden im Übrigen zur vergleichsweisen Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands der Beklagten ausreichen. Dafür könnte allein der für die erstmalige Herstellung der Daten objektiv erforderliche Aufwand massgebend sein (vgl. Fiechter, a.a.O., S. 154). Wie dieser konkret festzustellen wäre, kann offen bleiben, nachdem die Klägerinnen dazu im kantonalen Verfahren keine substanziierten Behauptungen vorgebracht haben. 4.5 Von einer unmittelbaren Übernahme im Sinne von Art. 5 lit. c UWG kann nur ausgegangen werden, wenn der für die Reproduktion und Verwertung der reproduzierten Arbeitsergebnisse erforderliche Aufwand im Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung der Daten unangemessen gering ist. Die Klägerinnen haben ihren (objektiv) für die Herstellung ihrer Inserate erforderlichen Aufwand nicht substanziiert. Zudem beschränkt sich der Aufwand der Beklagten für die eigene gewerbliche Verwertung dieser Inserate nicht auf deren Übernahme durch gängige technische Reproduktionsverfahren. Die Vorinstanz hat daher zutreffend die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 lit. c UWG als unerfüllt erachtet.