Citation: BGE 150 III 280 E. 7.6.4a

TCE, ne s'appliquerait pas aux litiges intra-européens, respectivement que le droit de l'UE lui interdisait de consentir à un règlement par voie d'arbitrage de tels différends lorsque l'intimée a introduit la présente procédure d'arbitrage. Comme l'existence d'une convention d'arbitrage valable est une condition sine qua non de la compétence du tribunal arbitral, il convient de déterminer, dans un premier temps, si l'interprétation du TCE conduit à retenir que l'offre d'arbitrage prévue par l'art. 26 dudit traité ne vise en réalité pas les litiges intra-européens. Le cas échéant, il y aura lieu, dans un second temps, d'examiner si la validité du consentement à l'arbitrage exprimé à l'art. 26 TCE serait susceptible d'être remise en cause par le droit de l'UE, à supposer que celui-ci prime les règles du TCE dans les rapports entre les États membres de l'UE. 7.6.5 Avant d'examiner ces questions, le Tribunal fédéral juge utile de rappeler que le présent litige s'inscrit dans le contexte plus large de la licéité même du recours à l'arbitrage d'investissement, au sein de l'UE, pour régler des différends présentant un caractère intra-européen. Depuis plusieurs années, les organes de l'UE mènent, en effet, une croisade contre de tels arbitrages internationaux (cf. MALIK LAAZOUZI, Le crépuscule de l'arbitrage d'investissement intra-européen, Revue de l'Arbitrage 2022/4 p. 1609 ss; CLAIRE DEBOURG, La portée de la jurisprudence Achmea/PL Holdings: exclusion de l'arbitrage commercial, Revue de l'Arbitrage 2023/3 p. 633 ss). Sur le plan juridictionnel, la Cour de justice de l'UE (ci-après: la CJUE), dans son arrêt rendu le 6 mars 2018 dans l'affaire C-284/16 Achmea contre Slovaquie (ci-après: l'affaire Achmea ) a ainsi jugé contraire au droit de l'UE une clause d'arbitrage insérée dans un traité bilatéral d'investissement conclu par deux États membres de l'UE. Elle a confirmé ce point de vue pour les traités multilatéraux d'investissement en considérant, dans la décision qu'elle a prononcée le 2 septembre 2021 dans la cause C-741/19 Komstroy LLC contre Moldavie (ci-après: l'affaire Komstroy ), que "l'article 26, paragraphe 2,sous c), du TCE doit être interprété en ce sens qu'il n'est BGE 150 III 280 S. 286 pas applicable aux différends opposant un État membre à un investisseur d'un autre État membre au sujet d'un investissement réalisé parce dernier dans le premier État membre". Semblable conclusion a été rendue sous la forme d'un obiter dictum, la question principale posée par la juridiction de renvoi étant tout autre (i.e. l'existence d'un investissement). Pour aboutir à cette solution, la CJUE a mis l'accent sur l'exigence de préservation de l'autonomie et du caractère propre du droit de l'UE, sans nullement tenir compte du droit international ni des règles d'interprétation des traités. Pour cette raison notamment, la décision en question a été vivement critiquée par nombre de commentateurs (LAVRANOS/LATH/VARMA, The Meltdown of the Energy Charter Treaty [ECT]: How the ECT was ruined by the EU and its Member States, SchiedsVZ German Arbitration Journal 21/1 p. 42 s.;GIULIA WOLFF, The Impact of the CJEU's Komstroy Decision on Investor-State Arbitration, SchiedsVZ German Arbitration Journal 21/5 p. 283 ss; JÉRÉMY JOURDAN-MARQUES, Chronique d'arbitrage: après Komstroy, Londres rit et Paris pleure, Dalloz Actualité, 17 septembre 2021; ALAN DASHWOOD, Republic of Moldova v Komstroy LCC: Arbitration under Article 26 ECT outlawed in Intra-EU Disputes by Obiter Dictum, in European Law Review 2022 p. 136 s.; PASCHALIS PASCHALIDIS, From Achmea to PL Holdings, Republic of Moldova, and Opinion 1/20: The End of Intra-EU Investment Treaty Arbitration, Sarmiento et al. [éd.], inYearbook on Procedural Law of the Court of Justice of the European Union, 4e éd. 2022, p. 60; le même, Intra-EU Application of the Energy Charter Treaty: A Critical Analysis of the CJEU's Ruling in Republic of Moldova, European Investment Law and Arbitration 2022/1 p. 14 ss; EBERT/WEYLAND, Weitere Rechtsschutzdefizite in der EU?, Recht der Internationalen Wirtschaft 2022 p. 23 s.; RAYYAN EL ISSA, La place contestée de l'arbitrage international en droit de l'investissement, 2023, n. 225 ss; WILSKE/EBERT/RUSCH, The View From Europe: What's New in European Arbitration?, in Dispute Resolution Journal, AAA-ICDR, 2022 p. 83; CRISTIAN GALLORINI, The Termination of Intra-EU Investor-state Arbitration and the Enforceability of Intra-EU Awards in The United States District Courts, ELTE Law Journal 2022/1 p. 35). La CJUE a également souligné que la fixation du siège de l'arbitrage sur le territoire d'un État membre de l'UE entraînait l'application du droit de l'UE dont les juridictions nationales ont l'obligation d'assurer le respect. Une telle obligation ne s'impose pas aux tribunaux des BGE 150 III 280 S. 287 États ne faisant pas partie de l'UE, telle la Suisse, le droit de l'UE étant une res inter alios acta pour ces États (VOSER/NESSI, The Consequences of Achmea on Arbitrations Seated in Switzerland, Stanic/ Baltag [éd.], in The Future of Investment Treaty Arbitration in theEU: Intra-EU BITs, the Energy Charter Treaty, and the Multilateral Investment Court, 2020, p. 117 s.; WOLFF, op. cit., p. 287). Les États non membres de l'UE ne peuvent au demeurant pas soumettre à la CJUE une question préjudicielle touchant l'interprétation du droit de l'UE, comme pourrait le faire la juridiction d'un État membre de l'UE saisie d'un recours visant une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant son siège dans cet État. Il s'ensuit que les décisions rendues par la CJUE, et singulièrement l'arrêt rendu dans l'affaire Komstroy, ne lient pas le juge étatique appelé à statuer sur un recours dirigé contre une sentence rendue par un tribunal arbitral siégeant en Suisse (cf. dans le même sens: VOSER/NESSI, op. cit., p. 123; WOLFF, op. cit., p. 287; LAAZOUZI/LEMAIRE, Chronique de jurisprudence arbitrale en droit des investissements, Revue de l'Arbitrage 2019/2 p. 562; WILSKE/EBERT/RUSCH, op. cit., p. 83; JOURDAN-MARQUES, op. cit.). Il est vrai que, selon la jurisprudence (cf. ATF 142 III 296 consid. 2.2), le Tribunal fédéral, lorsqu'il est appelé - dans le cadre de son libre pouvoir d'examen en droit de la compétence du tribunal arbitral - à examiner des questions relevant du droit étranger, se rallie en principe, à défaut d'avis majoritaire exprimé sur le point litigieux et en cas de controverse entre la doctrine et la jurisprudence, à l'opinion émise par la juridiction suprême du pays ayant édicté ladite règle. Cette règle prétorienne, qui peut toutefois souffrir des exceptions, est sans doute pertinente lorsque le Tribunal fédéral doit résoudre une question préjudicielle ponctuelle ressortissant au droit étranger, car la cour suprême de l'État en question est sans conteste mieux à même d'en préciser la nature et la portée. Elle l'est moins lorsqu'il s'agit de déterminer si les règles adoptées par une communauté d'États, telle l'UE, doivent l'emporter sur celles qui découlent d'un traité international multilatéral, à l'instar du TCE, liant ladite communauté, des États membres de celle-ci et des États tiers. Il faut en effet bien voir que, dans un tel cas, la problématique juridique ne se résume pas à apprécier la portée d'une norme de droit étranger mais à examiner la relation juridique existant entre les règles ancrées dans divers instruments présentant un caractère international. Or, en présence d'un conflit entre de telles règles, il se BGE 150 III 280 S. 288 peut que l'autorité judiciaire mise en place par ladite communauté d'États soit tentée, comme dans l'affaire Komstroy, d'affirmer la primauté de son droit sur celui issu de cet autre accord international, donnant ainsi à sa décision le caractère d'un plaidoyer pro domo. Par conséquent, la Cour de céans n'accordera pas de valeur particulière à l'arrêt rendu par la CJUE dans l'affaire Komstroy mais s'attachera, au contraire, à rechercher elle-même le sens et la portée de l'art. 26 TCE et, à déterminer, le cas échéant, si le droit de l'UE peut effectivement remettre en cause la validité du consentement donné par l'État recourant à la mise en oeuvre d'un arbitrage pour régler le différend qui l'oppose à l'intimée.