Citation: H 37/00 21.11.2000 E. 3

3.- a) Die Beschwerdeführenden hatten in der M.________ AG ausweislich des Handelsregisters die Stellung von Verwaltungsratspräsident und Verwaltungsrätin inne. Es kommt ihnen daher formelle Organeigenschaft zu, worauf das Eidgenössische Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abstellt (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). Was in den Verwaltungsgerichtsbeschwerden hiegegen eingewendet wird, hält im Lichte der bisherigen Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, nicht Stand: An der formellen Organstellung ändert nichts, dass die Beschwerdeführenden als Arbeitnehmer der N.________, ihrer Arbeitgeberin, in den Verwaltungsrat einer der Tochterfirmen der Mutter-Gesellschaft (G.________ S.A.) abdelegiert oder abgeordnet worden sind, um, entsprechend den Intentionen der N.________, dort nach dem Rechten zu sehen. Wenn das Eidgenössische Versicherungsgericht einerseits die subsidiäre Organhaftung auch auf (natürliche oder juristische) Personen ausgedehnt hat, die nicht formelle, dafür aber materielle Organstellung innehaben - indem sie faktisch die von ihnen effektiv verwaltete Firma beherrschen (BGE 114 V 78, 213) -, heisst dies auf der anderen Seite nicht, dass Personen, deren Einsitz in den Verwaltungsrat bloss formeller Natur ist, aus dem Kreis der Passivlegitimierten ausscheiden würden (BGE 112 V 3; vgl. auch BGE 122 III 200 Erw. 3b). Die formelle Organstellung bleibt somit bestehen, wenn die Einsitznahme in den Verwaltungsrat einer Tochterfirma aus einer arbeitsvertraglichen Verpflichtung heraus erfolgt, welche der Verwaltungsrat (als Arbeitnehmer) mit einer anderen zur Firmengruppe zählenden Unternehmung (als Arbeitgeberin) eingegangen ist. b) Die Strenge der Haftung nach Art. 52 AHVG für formelle Verwaltungsräte, deren Tätigkeit sich praktisch auf den Eintrag beschränkt, mag als unbefriedigend erscheinen. Dieser Eindruck wird bestärkt durch die Tatsache, dass die Ausgleichskassen sich schadenersatzrechtlich regelmässig an die formellen Verwaltungsräte, die im Handelsregister eingetragen und daher leicht festzustellen sind, halten und in der Regel nicht nach faktischen Organen forschen. Das kann so lange nicht beanstandet werden als die Ausgleichskassen, im Hinblick auf die solidarische Rechtsnatur der Haftung mehrerer Arbeitgeberorgane, befugt sind, sich die Haftpflichtigen auszuwählen (BGE 119 V 87 Erw. 5a, 114 V 214 oben, 109 V 90 Erw. 7a). aa) Dennoch gilt es, sich den Hintergrund dieses Haftungsprozesses zu vergegenwärtigen: effektiv die Fäden im Hintergrund gezogen haben andere Leute als die Beschwerdeführenden, nämlich in erster Linie P.________ und K.________, welche mit der G.________ S.A. Ende der Achtzigerjahre die ersten Risikokapitaloperationen in der Schweiz überhaupt lancierten. Das Unternehmen, an dem sich später auch verschiedene Kantonalbanken beteiligten, geriet jedoch mit der einsetzenden Rezession zu Beginn der Neunzigerjahre in Schwierigkeiten. Gestützt auf einen Generalversammlungsbeschluss vom 4. April 1996 wurde die G.________ S.A. aufgehoben, die Firma ist in Liquidation. Dies zeigt, wie im Konzernverhältnis das Unternehmerrisiko bisweilen von der Holding (hier G.________ S.A. und A.________ S.A.) - mediatisiert u.U. über eine erste Tochtergesellschaft (hier E.________) - und durch Einschaltung einer N.________ an die Tochtergesellschaften (u.U. zweiter Stufe, hier M.________ AG) delegiert wird, zumindest was die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge anbelangt: Die Tochtergesellschaften - hier personalintensive Arbeitsvermittlungsfirmen - sind es, welchen die Aufgabe der abrechnungs- und zahlungspflichtigen Arbeitgeberin im Sinne von Art. 12, 14 Abs. 1 und 51 AHVG zufällt und die falls es zu Beitragsausfällen kommt, nach Art. 52 AHVG haftbar werden. Die effektiven Entscheidungsträger dagegen in den Holding-, Finanz-, Beteiligungs- und Management-Gesellschaften laufen keine Gefahr, für die nicht erfüllten AHV-Verbindlichkeiten ihrer Tochterfirmen in Form von Schadenersatz haftbar zu werden. bb) Es ist daher wünschbar, dass die Ausgleichskassen den ihr durch das Gesetz und die Rechtsprechung eingeräumten Anspruch auf Schadenersatz gegen faktisch Verantwortliche verfolgen. Selbst wenn sie aber gegen die faktischen Organe nicht vorgehen, muss an der Verantwortlichkeit des formellen Organs, aus Gründen der Rechtssicherheit, festgehalten werden. Der Schuldvorwurf, welcher einen fiduziarischen Verwaltungsrat oder einen Strohmann trifft, rührt gerade aus dem Umstand, sich auf eine Verwaltungsratsstellung in Verhältnissen eingelassen zu haben, die ihm die richtige gesetzlich vorgeschriebene Erfüllung dieses Amtes (Art. 716a OR) verunmöglichen. Der beschwerdeweise dem Sinne nach vorgebrachte Einwand, die Weigerung, sich als Verwaltungsrat zur Verfügung zu stellen oder (frühzeitig) zu demissionieren, sei als Verstoss gegen die arbeitsvertragliche Treuepflicht vom Verwaltungsrat, der Arbeitnehmer ist, realistischerweise nicht zu fordern, kann daher nicht gehört werden. Würde der Arbeitgeber den Umstand, dass sein Arbeitnehmer in einer (vom Arbeitgeber beherrschten) Tochterfirma seine Pflichten als Verwaltungsrat lege artis erfüllt, zum Anlass nehmen, ihm im Arbeitsverhältnis Nachteile zuzufügen, begründete eine solche Vorgehensweise Schadenersatzansprüche. Es ist daher auch von Verwaltungsräten (in Tochterfirmen), die gleichzeitig Arbeitnehmer (in der Mutterfirma oder sonst einer zum Konzern gehörenden Firma) sind, zu fordern, dass sie sich um die richtige Erfüllung ihrer Aufgabe als Organ der Tochterfirma bemühen. cc) Das hiesse im vorliegenden Fall beispielsweise, sich von dem durch die schweizerische Treuhandgesellschaft R.________ am 25. September 1992 erstatteten Bericht für die G.________ S.A. Kenntnis zu verschaffen. Aus diesem geht hervor, dass die finanzielle Situation und die Zukunftsaussichten der Gruppe auf Grund eines mit Schreiben vom 17. August 1992 erteilten Auftrages u.a. gestützt auf Auskünfte insbesondere von T.________ und D.________ untersucht worden waren: "Pour exécuter notre mission nous avons rencontré et obtenu des renseignements de: - Mme T.________- M. D.________- ...". Auf S. 6 des Berichtes wurde ein "excédent passif total de KFr. 8'284" erhoben; nachfolgend wurde unter Ziff. 5 des Berichts ein Vorschlag formuliert "sur les variantes de solution possible et les mesures einvisagées". Allein schon auf Grund dieses aktenmässig ausgewiesenen Umstandes, dass die beiden Beschwerdeführenden für die Erarbeitung dieses Berichts zuhanden der G.________ S.A. konsultiert worden waren, mussten sie wissen, dass auch die von ihnen verwaltete Tochterfirma vor einer höchst ungewissen Zukunft stand. Also hatten sie allen Anlass, in der Zeit, da die Beitragsausstände eintraten (ab Juni 1992), insbesondere dem Beitragswesen die erforderliche Aufmerksamkeit zu widmen, d.h. den damit befassten Finanzdirektor Zimet wirksam und nachhaltig zu überwachen. In die gleiche Richtung weist der Bericht der Kontrollstelle über das Geschäftsergebnis 1991, datiert vom 21. August 1992, gerichtet an die ordentliche Aktionärsversammlung, welche darauf hinweist, dass es der Verwaltungsrat, trotz festgestellter Überschuldung, entgegen den gesetzlichen Bestimmungen unterlassen habe, eine Bilanz "aux valeurs vénales" zu erstellen; wenn die Zwischenbilanz die Verschuldung bestätigen sollte, sei der Richter nach Art. 725 Abs. 3 OR zu benachrichtigen. Bei dieser Sachlage entgehen die beiden Verwaltungsräte dem Vorwurf einer qualifiziert schuldhaften und schadenskausalen Pflichtverletzung bezüglich der Beitragsablieferung im Grundsatz nicht, wie das kantonale Gericht im Einzelnen dargelegt hat.