Citation: 4A_231/2007 06.03.2008 E. 5

5.1 La recourante Y.________ reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas admis qu'elle s'est substituée en qualité de partie à X.________ Spa en faillite dans le présent procès. Elle fait valoir que le droit fédéral impose notamment la substitution des parties en cas de faillite, en faveur de la masse et du repreneur d'une créance litigieuse. A l'en croire, la solution doit être identique dans le cadre d'un concordat par abandon d'actif, de telle sorte que la solution préconisée par l'art. 260 al. 3 LP en l'absence de cession à un créancier individuel devrait également prévaloir en l'espèce en raison du renvoi à cette norme opéré par l'art. 325 LP. Il n'y aurait d'ailleurs aucune raison pour que le droit des poursuites et faillite prévoie des effets différents quant à la réalisation d'une créance litigieuse en cas de faillite et en cas de concordat par abandon d'actif. Rappelant que la reconnaissance en Suisse d'un concordat prononcé à l'étranger est soumise aux règles applicables à la faillite (art. 175 LDIP), Y.________ allègue que le repreneur, lequel a un intérêt digne de protection à l'instar de l'administration de la faillite et d'un créancier, peut parfaitement la requérir à titre préalable, par application de l'art. 29 al. 3 LDIP auquel renvoie l'art. 167 al. 1 LDIP. Comme la décision d'homologation du concordat en cours de faillite prise le 18 janvier 2006 serait exécutoire en Italie, Etat qui accorderait la réciprocité aux décisions en matière de faillite émanant des autorités suisses, et comme il n'existerait aucun motif de refus au sens de l'art. 27 LDIP, la reprise des créances litigieuses par Y.________ devait être prise en compte par la Cour de justice. D'après la recourante, l'arrêt déféré aurait ainsi été rendu à l'encontre d'une personne qui n'est plus partie à la procédure (i.e. X.________ Spa en faillite), au mépris des règles fédérales précitées. Y.________ poursuit sur sa lancée en ajoutant que tant le refus de rendre une décision où Y.________ apparaîtrait en tant que partie que l'ignorance du concordat homologué dont il vient d'être question seraient constitutifs de la part de l'autorité cantonale d'un déni de justice formel couplé avec une violation du droit d'être entendu. 5.1.1 Il y a substitution des parties lorsque, en cours de procédure, l'une des parties est remplacée par un tiers. L'admissibilité de la substitution des parties est en principe régie par le droit cantonal de procédure, sous réserve de règles fédérales particulières qui imposent le changement de parties, notamment dans le cas de l'ouverture de la faillite du débiteur (ATF 131 I 57 consid. 2.1; Fabienne Hohl, Procédure civile, tome I, n. 666 p. 130). Y.________ ne se prévaut de la violation d'aucune norme de droit cantonal genevois prescrivant la substitution de parties lorsqu'un plaideur conclut en cours d'instance un concordat par abandon d'actif. Il n'y a donc pas lieu d'examiner le problème sous cet angle (art. 106 al. 2 LTF). Selon l'état de fait définitif, l'intimée n'a pas consenti à ce que Y.________ se substitue à X.________ Spa en faillite dans le cadre du présent procès (cf. art. 71 LTF et 17 al. 1 PCF). Il reste à vérifier si une substitution de parties devait néanmoins résulter des règles du droit fédéral relatives à la faillite internationale. 5.1.2 Il a été retenu que le Tribunal de Naples, alors que l'instance était pendante devant le Tribunal de première instance, a homologué, par jugement du 18 janvier 2006, un concordat par abandon d'actif d'après lequel les créances invoquées devant la justice suisse par X.________ Spa en faillite contre l'intimée étaient cédées à Y.________ (art. 105 al. 1 LTF). Dans le mémoire qu'elle a présenté devant la Cour de justice en réponse à l'appel interjeté par Z.________, Y.________ a sollicité, à titre incident, la reconnaissance du jugement d'homologation concordataire rendu par le Tribunal de Naples. Il sied de contrôler si ce procédé est admissible. La reconnaissance en Suisse des mesures d'assainissement et de réorganisation étrangères (cf. sur cette notion Gabrielle Kaufmann-Kohler/Michael Schöll, Commentaire romand, n. 7 ss ad art. 175 LDIP) - au nombre desquelles figure sans conteste le concordat par abandon d'actif du droit italien puisque c'est une forme de l'exécution forcée qui est connue en droit suisse (art. 317 ss LP) - est régie par l'art. 175 LDIP, disposition qui déclare applicables par analogie les art. 166 à 170 LDIP. A teneur de l'art. 167 al. 1 LDIP, la requête en reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse, l'art. 29 LDIP étant lui aussi applicable par analogie. L'art. 29 al. 3 LDIP prescrit que lorsqu'une décision étrangère est invoquée à titre préalable, l'autorité saisie peut statuer elle-même sur la reconnaissance. Le Tribunal fédéral ne s'est jamais prononcé sur le point de savoir si la reconnaissance d'une décision de faillite étrangère peut être demandée en Suisse à titre préjudiciel. La doctrine moderne majoritaire a répondu à cette question par la négative. Elle a relevé que la reconnaissance en Suisse d'un jugement de faillite rendu à l'étranger provoque de plein droit, pour le patrimoine du débiteur du failli situé en Suisse, l'ouverture d'une faillite ancillaire dans cet Etat, laquelle est prévue par l'art. 170 LDIP. Ces auteurs en ont conclu que la procédure ancillaire en cause pourrait être contournée s'il était permis à l'administration de la masse en faillite étrangère de se prévaloir à titre préalable d'un jugement déclaratif de faillite pour poursuivre en Suisse le recouvrement des créances du failli (cf. Berti, op. cit., n. 10 ad art. 167 LDIP, qui déclare ne plus pouvoir maintenir l'opinion contraire professée dans l'édition précédente du commentaire; Stephen V. Berti/Dominik Infanger, Praktische Gedanken zur Frage der Kontrolle der Übernahme von Rechtswirkungen ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, Zurich 2005, p. 42/43; Daniel Staehelin, Konkurs im Ausland - Drittschuldner in der Schweiz, in Festschrift für Karl Spühler, p. 410 s; Fridolin Walther, Allgemeiner Überblick: Grundlagen und Probleme des internationalen Konkursrechts, in: Spühler (Hrsg.), Aktuelle Probleme des internationalen Insolvenzrechtes, Europa-Institut Zürich 42, Zurich 2003, p. 12, note 27). L'avis de ces auteurs emporte la conviction. La reconnaissance d'une décision étrangère au sens des art. 25 ss LDIP a pour effet d'étendre au territoire suisse l'entrée en force et l'effet formateur de ladite décision, pour autant toutefois qu'elle ne sorte pas des effets plus étendus que n'en déploierait un jugement suisse correspondant (cf. à ce propos ATF 130 III 336 consid. 2.5 p. 342, qui parle de kontrollierte Wirkungsübernahme ou effet exécutoire contrôlé). En revanche, la reconnaissance d'une faillite déclarée à l'étranger, que l'art. 166 al. 1 let. c LDIP soumet à la condition de la réciprocité contrairement à l'art. 25 LDIP, provoque l'ouverture d'une procédure interne de faillite ancillaire en Suisse (mini-faillite), certes limitée au patrimoine du débiteur sis en Suisse (art. 170 al. 1 in initio LDIP), mais qui a les effets de la faillite tels que les prévoit le droit suisse (art. 170 al. 1 in fine LDIP). Par le mécanisme particulier de la mini-faillite, le droit international suisse de l'exécution forcée tend à assurer la protection des créanciers gagistes dont le gage est situé en suisse et celle des créanciers privilégiés domiciliés en Suisse (art. 172 al. 1 LDIP; Gabrielle Kaufmann-Kohler/Antonio Rigozzi, Commentaire romand, n. 9 ad art. 170 LDIP et n. 2 à 7 ad art. 172 LDIP; Stephen V. Berti/Urs Bürgi, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad art. 172 LDIP). Or les droits des créanciers précités ne seraient plus sauvegardés s'il était possible de faire reconnaître, à titre préalable dans un procès civil, un jugement de faillite ou un jugement homologuant un concordat par abandon d'actif rendu à l'étranger. Il appartient en conséquence à celui qui veut se prévaloir en Suisse en particulier d'un concordat homologué à l'étranger de requérir sa reconnaissance à titre principal, cela selon la procédure instaurée par les art. 167 à 169 LDIP, ce qui a en principe pour effet d'ouvrir une faillite ancillaire en Suisse, avec les conséquences évoquées ci-dessus. En fin de compte, on doit admettre que Y.________ ne s'est pas substituée à X.________ Spa en faillite dans la présente instance, laquelle divise toujours ce plaideur de la défenderesse Z.________. Et, dans ce contexte, il n'y avait ni déni de justice ni violation du droit d'être entendu à considérer que Y.________ ne figurait pas comme partie audit procès. 5.2 La recourante soutient que la cour cantonale a consacré une application arbitraire des dispositions cantonales relatives à l'intervention, qui font l'objet notamment des art. 110 et 111 LPC/GE. Elle déclare que le mémoire qu'elle a déposé au greffe de la Cour de justice le 16 octobre 2006 contenait des conclusions subsidiaires en intervention respectant les réquisits du droit cantonal. A ses yeux, elle avait un intérêt juridique évident à intervenir au procès principal, car les prétentions réclamées par la demanderesse devraient lui revenir en qualité de cessionnaire de cette dernière. 5.2.1 D'après l'art. 109 LPC/GE, celui qui a des intérêts dans un procès suivi entre d'autres parties peut demander à y intervenir et y prendre des conclusions personnelles. Les commentateurs de la loi de procédure civile genevoise distinguent l'intervention principale, par laquelle l'intervenant peut prendre des conclusions personnelles propres à atteindre le but qu'il s'est assigné, de l'intervention accessoire, au moyen de laquelle l'intervenant se limite à appuyer les conclusions d'une partie (Bernard Bertossa/Louis Gaillard/Jacques Guyet/André Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, n. 1 et n. 4 ad art. 109 LPC/GE). Les mêmes auteurs écrivent que si l'intervention a lieu en appel, il s'agit alors nécessairement d'une intervention accessoire, puisqu'une intervention principale à ce stade de l'instance conduirait la Cour de justice à statuer sur des conclusions qui n'avaient pas été soumises au premier juge, en violation du principe prohibant la prise en appel de conclusions nouvelles (cf. art. 312 LPC/GE; Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, op. cit., n. 3 ad art. 110 LPC/GE). 5.2.2 Les faits de procédure déterminants montrent que Y.________ a formé une demande d'intervention alors que le procès ouvert par X.________ Spa en faillite contre Z.________ était pendant devant la Cour de justice. Cette requête d'intervention, qui doit être considérée comme accessoire vu le moment où elle est intervenue, n'avait pas pour unique but de soutenir les conclusions de la demanderesse, puisque Y.________ y a présenté des conclusions tendant à la reconnaissance à titre préalable du jugement du Tribunal de Naples homologuant le concordat de faillite dont il a été question supra, lesquelles n'avaient pas été prises par la demanderesse en appel dans le mémoire commun du 16 octobre 2006. Partant, c'est sans le moindre arbitraire que les magistrats genevois ont retenu que la demande d'intervention accessoire de Y.________, faute pour l'intéressée de seulement soutenir les conclusions d'une partie principale, ne satisfaisait pas aux exigences de forme de l'art. 110 LPC/GE. 5.3 Y.________ n'étant pas autorisée à participer à l'instance opposant X.________ Spa en faillite à Z.________, elle n'a pas d'intérêt juridique (cf. art. 76 al. 1 let. b LTF) à s'en prendre à des constatations de fait de l'arrêt attaqué, qu'elle estime incomplètes à deux égards, pas plus qu'elle n'en a à invoquer une violation du droit fédéral du fait que la qualité pour agir de l'administration de la masse en faillite de X.________ Spa en faillite a été niée par la Cour de justice. L'ensemble de ces griefs, repris in extenso dans le recours de la demanderesse, seront examinés dans le recours en matière civile déposé par celle-ci. 5.4 Au vu de ce qui précède, le recours de Y.________ doit être rejeté. Recours de X.________ Spa en faillite