Citation: U 145/06 31.08.2007 E. 6

6.1 Die Winterthur hat die Versicherte unbestrittenermassen nicht vorgängig über den Namen des Gutachters informiert und sie auf ihre Mitwirkungsrechte gemäss Art. 44 ATSG aufmerksam gemacht. Aus dem Gutachten des PD Dr. med. H.________ geht hervor, dass dieser die Beschwerdegegnerin persönlich untersucht hat. Es ist davon auszugehen, dass der Arzt vorgängig mit der Patientin Kontakt aufgenommen hat, um einen Untersuchungstermin zu vereinbaren. Die Beschwerdegegnerin hat vor der Begutachtung keine Einwendungen gegen die Person des Rheumatologen erhoben und diesen ohne weiteres aufgesucht, was für eine - jedenfalls stillschweigende - Einwilligung in die Vornahme der Expertise spricht. Das Gutachten vom 7. April 2004, welchem auch die Gutachterfragen entnommen werden konnten, ging in Kopie an den Hausarzt der Versicherten. Wie dem Schreiben des Dr. med. S.________ vom 11. Mai 2004 zu entnehmen ist, hat der Arzt dieses mit der Versicherten ausführlich besprochen. Am 18. Juni 2004 und somit noch vor Erlass der Verfügung vom 15. Juli 2004, stellte die Winterthur das Gutachten der Versicherten zu und gab ihr Gelegenheit, sich innert einer Frist von 20 Tagen dazu zu äussern. Davon hat sie keinen Gebrauch gemacht. Sowohl im Einspracheverfahren wie auch im vorinstanzlichen Beschwerdeprozess hatte sie nochmals die Möglichkeit, sich in formeller und materieller Hinsicht zur Expertise zu äussern und allfällige Ergänzungsfragen zu formulieren. Im Einspracheverfahren hat die nunmehr rechtskundig vertretene Versicherte keine Verfahrensmängel im Zusammenhang mit dem zur Diskussion stehenden Gutachten oder gesetzliche Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegen die Person des Gutachters vorgebracht (vgl. die beiden Eingaben vom 13. September 2004 und 13. Dezember 2004). Es wurde lediglich aus materiellen Gründen ein interdisziplinäres Gutachten beantragt mit der Möglichkeit, sich (diesmal) vorgängig zur Person des Gutachters äussern zu können. Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich ihr Rechtsvertreter wiederum darauf beschränkt, materielle Einwände geltend zu machen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Einsprachebehörde wurde nicht gerügt. 6.2 Eine vorgängige Bekanntgabe der begutachtenden Person ist insbesondere im Hinblick auf die Geltendmachung von gesetzlichen Ausstands- und Ablehnungsgründen im Sinne von Art. 36 Abs. 1 ATSG (vgl. dazu BGE 132 V 93 E. 6.5 S. 108) von Bedeutung, welche im Übrigen so früh wie möglich vorzubringen sind. Ein entsprechender Mangel muss sofort nach Entdecken gerügt werden. Das Untätigbleiben und die Einlassung auf das Verfahren gilt als Verzicht und führt grundsätzlich zum Verwirken des Anspruchs (BGE 132 V 93 E. 7.4.2 S. 112; AHI 2001 S. 112 E. 4a/aa S. 116). Vorbehalten bleiben schwere Mängel, welche die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes bewirken oder Anlass zur Kassation von Amtes wegen geben (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern (VRPG), Bern 1997, N 5 zu Art. 9). Gegen die Person des PD Dr. med. H.________ wurden in keinem Verfahrensstadium Ausstands- oder Ablehnungsgründe namhaft gemacht oder gar ein Ausstandsbegehren gestellt. Auch sind keine schweren Mängel ersichtlich, welche von Amtes wegen berücksichtigt werden müssten. Bei diesen Gegebenheiten erweist sich die vorinstanzliche Rückweisung an die Beschwerdeführerin zu Abklärung von Ausstandsgründen als bundesrechtswidrig. 6.3 Des Weitern war der Beschwerdegegnerin der die Grundlage für die durch PD Dr. med. H.________ vorgenommenen Untersuchungen bildende Fragenkatalog bekannt und sie hätte sich sowohl im Einspracheverfahren wie auch im vorinstanzlichen Beschwerdeprozess dazu äussern können. Es hätte ihr dabei namentlich frei gestanden, Ergänzungsfragen zu formulieren. Nach dem in Erwägung 3.3 hievor Gesagten kann daher in diesem Zusammenhang keine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt werden, weshalb sich die vorinstanzliche Rückweisung der Sache zur allfälligen Unterbreitung von Zusatzfragen an den medizinischen Sachverständigen ebenfalls als unrechtmässig erweist. 6.4 Es kann sich daher lediglich fragen, ob die Beschwerdeführerin der Versicherten vor Erteilung des Gutachterauftrages hätte Gelegenheit geben müssen, sich zur Person des Gutachters zu äussern. Dies ist mit Blick auf Art. 44 ATSG zu bejahen. In diesem Mangel liegt indessen gesamthaft betrachtet (vgl. E. 6.1) keine derart schwere Verletzung von Mitwirkungsrechten begründet, die es rechtfertigen würde, das Gutachten vom 7. April 2004 aus formellen Gründen aus dem Recht zu weisen. Die Tatsache, dass bereits in einem früheren Verfahren, in das die Winterthur (nicht aber die Beschwerdegegnerin) involviert war, Verfahrensrechte missachtet worden waren, die das Gericht anschliessend als heilbar qualifiziert hat (vgl. das von der Vorinstanz erwähnte Urteil U 22/01 vom 29. Oktober 2002), vermag daran nichts zu ändern. Zudem richtet sich das Interesse der Beschwerdegegnerin offensichtlich nicht auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Abklärungsverfahrens mit Bezug auf das Gutachten des PD Dr. med. H.________ sondern auf die Einholung eines weiteren Gutachtens aus materiellen Gründen, was im Rahmen der Beweiswürdigung zu beurteilen sein wird. Die Vorinstanz kann diesbezüglich sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei würdigen (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437 mit Hinweisen). 6.5 Zusammenfassend verletzt somit die Aufhebung des Einspracheentscheids ohne materielle Beurteilung der Sache trotz der Zurückhaltung, welche sich das Gericht bei der Prüfung der Frage, ob eine Vorinstanz einen (festgestellten) Verfahrensmangel zu Recht als unheilbar erachtet hat, auferlegt (vgl. RKUV 1998 Nr. U 309 S. 457, U 38/98) Bundesrecht.