Citation: C 296/00 08.06.2001 E. 3

3.- Damit ist jedoch die Frage noch nicht beantwortet, ob die freiwillige Leistung der Firma X.________ AG unter einem andern Titel als demjenigen von Leistungen der beruflichen Vorsorge an die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sei. a) Die Vorinstanz bejahte diese Frage mit der Begründung, die Zahlung der Arbeitgeberfirma vermindere den Lohnausfall, welchen der Versicherte wegen der Versetzung in den Vorruhestand habe in Kauf nehmen müssen. Damit reduziere sich auch der anrechenbare Arbeitsausfall, was sich auf die Höhe der geschuldeten Arbeitslosenentschädigung auswirke. Die Beschwerdeführerin hingegen macht geltend, gemäss einer Weisung des seco vom 15. Mai 1998 dürften freiwillige Abgangsentschädigungen der Arbeitgeberfirma nicht an die Leistungen der Arbeitslosenversicherung angerechnet werden. Das seco bestätigt in seiner Vernehmlassung, dass diese Weisung nach wie vor in Kraft sei. b) Die angefochtene Abrechnung vom 3. Juni 1997 und die Verfügung vom 9. Juli 1997 betrafen einzig den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung im April 1997. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die Betreffnisse der Monate April 1997 bis Januar 1998 geltend gemacht. Wohl hat der Ausgang des vorliegenden Streites, welcher sich allein auf die Leistungen für den April 1997 beschränkt, Auswirkungen auf die Berechnung der Taggelder für die nachfolgenden Monate. Grundsätzlich aber ist im vorliegenden Fall dasjenige Recht anwendbar, welches im April 1997 in Kraft stand. c) Nach den in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen und der dazu ergangenen Rechtsprechung (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 5. September 1996, C 267/95) waren die von der Firma X.________ AG ausgerichteten freiwilligen Zahlungen als Lohn zu erfassen und auf den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung anzurechnen. In BGE 126 V 390 jedoch hatte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht erstmals zur erwähnten Weisung des seco vom 15. Mai 1998 zu äussern. Es erwog, dass zur Ermittlung der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIG auf die AHV-Gesetzgebung abzustellen sei. Abgangsentschädigungen und freiwillige Vorsorgeleistungen eines Arbeitgebers gehörten zum massgebenden Lohn, soweit ihnen nicht Sozialleistungs- und Vorsorgecharakter zukomme. Sie seien daher bei der Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu berücksichtigen. Die erwähnte Weisung des seco, wonach solche Entschädigungen nicht mehr angerechnet werden sollten, sei daher an sich gesetzwidrig. Indessen habe sie seit ihrem Erlass in der ganzen Schweiz in nunmehr zweieinhalb Jahren namentlich im Zusammenhang mit Restrukturierungsmassnahmen grosser Firmen weit verbreitete Anwendung gefunden. Der Verwaltung sei beim Erlass der Weisung bewusst gewesen, dass ihr Vorgehen vom Gesetz möglicherweise nicht gedeckt war. Mit Rücksicht auf Absprachen mit den Sozialpartnern und im Interesse des für den sozialen Frieden wichtigen Instituts des Sozialplanes sei die streitige Weisung dennoch erlassen und durchgesetzt worden. Es bestehe kein Grund zur Annahme, dass die Verwaltung in nächster Zeit von ihrer konstant gesetzwidrigen Praxis abweichen werde. Vielmehr sei beabsichtigt, diese Regelung bei nächster Gelegenheit (AVIG-Revision 2003) gesetzlich abzusichern. Daher sei ausnahmsweise dem Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht Vorrang vor demjenigen des gesetzmässigen Verwaltungshandelns einzuräumen, womit die Weisung vom 15. Mai 1998 Anwendung finde. d) Mit diesem Urteil hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Rechtsprechung (erwähntes Urteil B.) geändert. Eine neue Praxis ist rechtsprechungsgemäss (BGE 120 V 131 Erw. 3a, 108 V 3 Erw. 2a, je mit Hinweisen) auf alle im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten, z.B. vor einem Gericht hängigen, und auf künftige Fälle anwendbar. Da im vorliegenden Fall das Verfahren gegen die Abrechnung vom 3. Juni 1997 bzw. die Verfügung vom 9. Juli 1997 im Zeitpunkt des Erlasses von BGE 126 V 390 (23. Oktober 2000) noch hängig war, ist die Weisung des seco vom 15. Mai 1998 demnach im vorliegenden Fall anzuwenden, obwohl diese an sich zeitlich erst nach dem letzten der hier ausdrücklich eingeforderten Betreffnisse erging. e) Vorliegend geht es wie in BGE 126 V 390 um die freiwillige Abgangsentschädigung einer Arbeitgeberfirma ohne Vorsorgecharakter. Sie müsste eigentlich an die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung angerechnet werden. Da der Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht nach dem Gesagten jedoch vorgeht, ist davon abzusehen. Die Sache wird deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, welche die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung ohne Berücksichtigung der freiwilligen Leistungen der Firma X.________ AG neu berechnen wird.