Citation: 4C.2/2006 21.03.2006 E. 3

3.1 Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, wird das angerufene Gericht zuständig, wenn sich die beklagte Partei zur Sache äussert, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben (Art. 10 Abs. 1 GestG). Die Voraussetzungen für eine Einlassung im Binnenverhältnis sind demnach: (1) keine entgegenstehende gesetzliche Vorschrift und (2) Äusserung des Beklagten zur Sache ohne Erhebung der Unzuständigkeitseinrede. 3.2 Vorliegend geht es nur um die Frage, ob sich der Beklagte auf die allgemeine negative Feststellungsklage vor dem hierfür örtlich unzuständigen Bezirksgericht Baden eingelassen hat. Hingegen stellt sich die Frage der Einlassung auf eine Klage nach Art. 85a SchKG nicht, da die Klage nicht als solche entgegengenommen wurde und das Bezirksgericht Baden hierfür ohnehin örtlich zuständig gewesen wäre. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufung gehen daher an der Sache vorbei. 3.3 Für die allgemeine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung gilt der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten (Art. 3 GestG). Dieser Gerichtsstand ist aber weder zwingend noch teilzwingend (Dominik Infanger, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (GestG), Basel 2001, N. 1 zu Art. 3 GestG). Die erste Voraussetzung für eine Einlassung im Sinne von Art. 10 GestG ist somit vorliegend erfüllt. Es steht keine gesetzliche Vorschrift entgegen. 3.4 Eine Äusserung des Beklagten zur Sache ist anzunehmen, wenn er vor dem angerufenen Gericht zu den Klagbegehren materiell Stellung genommen hat, ohne vorgängig oder zumindest gleichzeitig die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben (BGE 104 Ia 144 E. 3b S. 146; Markus Wirth, Kommentar zum Gerichtsstandsgesetz, Zürich 2001, N. 23 zu Art. 10 GestG). Eine lediglich subsidiär geltend gemachte Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts genügt nicht. Die Unzuständigkeitseinrede muss hauptsächlich und unbedingt erfolgen, nicht nur für den Fall, dass andere Prozesseinwendungen nicht zum Nichteintreten führen. Hat der Beklagte die Unzuständigkeit des vom Kläger angerufenen Gerichts einmal deutlich als primären Einwand geltend gemacht, schadet ihm die subsidiäre Äusserung zur Sache nicht (Wirth, a.a.O., N. 29 und 30 zu Art. 10 GestG; Bernhard Berger, GestG-Kommentar, Bern 2005, N. 19 zu Art. 10 GestG). Vorliegend musste der Beklagte spätestens seit der Replik mit der Möglichkeit rechnen, dass die angehobene Klage als eine allgemeine negative Feststellungsklage betrachtet würde. Von dieser Feststellung der Vorinstanz ist auszugehen, nachdem sie sich im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde (4P.2/2006) als verfassungskonform erwiesen hat. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beklagten in der Berufung können nicht gehört werden. Somit ist zu prüfen, ob sich der Beklagte in seiner Duplik - im Sinne der zweiten Voraussetzung einer Einlassung - zur Sache geäussert hat, ohne die Unzuständigkeitseinrede zu erheben. Dies ist mit der Vorinstanz zu bejahen. Der Beklagte äusserte sich in der Duplik materiell zur Begründetheit seiner in Betreibung gesetzten Forderung und nahm zu den Vorbringen des Klägers in der Sache Stellung. Dabei stellte er Beweisanträge und hielt an seinen Rechtsbegehren gemäss Klagantwort, mit der er die Abweisung der Klage bzw. Nichteintreten beantragt hatte, fest. Seine Äusserungen zur Sache erfolgten dabei keineswegs bloss subsidiär. Ebenso wenig begründete er den Nichteintretensantrag mit der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Vielmehr erhob er die Einrede der Unzuständigkeit mit keinem Wort. Eine solche kann - entgegen der Ansicht des Beklagten - auch nicht daraus abgeleitet werden, dass er in seiner Duplik erklärte, der Kläger habe - wenn schon - den falschen Weg gewählt, die Betreibung aufzuheben. Diese Äusserung bezog sich wiederum auf die Klage nach Art. 85a SchKG, die angesichts des erhobenen Rechtsvorschlages nicht offen stand. Somit ist auch die zweite Voraussetzung für eine Einlassung erfüllt. Die Rüge einer Verletzung von Art. 3 und 10 GestG erweist sich als unbegründet. Die Berufung ist abzuweisen.