Citation: 4C.207/2000 25.01.2001 E. 8

8.- Il Tribunale d'appello ha deciso che nel Canton Ticino il vincolo minimo dell'attore al processo si ha con la notificazione della petizione al convenuto, perché è a partire da quel momento che nasce l'onere di prosecuzione secondo l'art. 77 cpv. 1 CPC/TI. Questa conclusione, sostenuta anche dalla parte convenuta, è giusta e discende dall' applicazione dei principi chiariti dal Tribunale federale nella sentenza appena riassunta. Il ricorso non contiene argomenti tali da imporre una modifica di questa giurisprudenza. a) Contrariamente a quanto sostiene l'attrice, il giudizio della Corte cantonale non è sorretto unicamente dalle tesi di Vogel. Questo autore ritiene decisiva la "Fortsetzungslast", ossia lo stadio procedurale a partire dal quale l'attore non può più disporre liberamente dell' azione, perché il ritiro equivarrebbe di regola a sentenza con forza materiale di cosa giudicata (cfr. Grundriss des Zivilprozessrechts, Berna 1999, § 39 pag. 220, n. 37a e 45 e segg. ; oppure Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, in SJZ 90/1994 pag. 301 e segg, in part. pag. 307). Altri autori - in parte menzionati nella sentenza impugnata - sono del medesimo avviso (cfr. Berti, op. cit. , pag. 318 n. 27; Walter, op. cit. , pag. 459/460; Leuch/Marbach, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Berna 2000, art. 160 n. 6c pag. 401 e art. 162 n. 7). Quanto al Tribunale federale, nella sentenza fondamentale citata, riferendosi all'ipotesi che l'attore possa rinunciare all'azione prima che il convenuto ne sia informato e senza subire pregiudizi giuridici, ha commentato: "gerade dies widerspricht dem Sinn der endgültigen Rechtshängigkeit, die eine minimale Bindung des Klägers an das Verfahren verlangt" (DTF 123 III 414 consid. 6e pag. 428/429). Nel diritto procedurale zurighese infatti, l' azione ritirata dopo l'inoltro della "Weisung" al tribunale non può di principio più essere ripresentata (art. 102 e 107 ZPO/ZH; Frank/Streuli/Messmer, Kommentar zum zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo 1997, art. 107 n. 3 e 18). Prima del compimento di questo atto l'attore può invece desistere lasciando semplicemente trascorrere il termine di tre mesi che ha a disposizione per presentare al Tribunale la "Weisung" emessa dal giudice di pace: l'inazione equivale a ritiro provvisorio dell'azione ("einstweiliger Rückzug der Klage"), senza perdita di diritti materiali, quindi senza forza di cosa giudicata (art. 101 ZPO/ZH con commento n. 7 di Frank/Streuli/Messmer, op. cit.). L'impossibilità per l'attore di ritirare l'azione senza subire pregiudizi di carattere giuridico è pertanto l'elemento costitutivo della "minimale Bindung", senza la quale non può esservi litispendenza definitiva ai sensi dell'art. 21 cpv. 1CL. b) Nella procedura civile ticinese l'azione ordinaria si propone mediante petizione (art. 165 CPC/TI). L' art. 167 cpv. 1 CPC/TI, con il titolo marginale "litispendenza", stabilisce che la consegna della petizione alla cancelleria del giudice o ad un ufficio postale ha per effetto la prevenzione del foro (ribadendo con ciò quanto prescritto all'art. 23 cpv. 1) e l'interruzione della prescrizione o perenzione dell'azione (retta invero dal diritto federale). Gli effetti processuali che l'attrice collega all'introduzione dell'azione giusta l'art. 167 cpv. 1 CPC/TI (la determinazione dell'oggetto della lite e delle parti, il pagamento degli anticipi, l'obbligo di proporre con la petizione in modo esaustivo fatti, domande ed eccezioni, il proseguimento d'ufficio della procedura, oltre alla già menzionata prevenzione del foro) non sono sufficienti per creare il vincolo minimo, poiché non influiscono sulla facolta dell'attore di disporre dell'azione. Questo stadio si raggiunge soltanto con la notificazione della petizione alla controparte. Infatti, in forza dell'art. 77 CPC/TI l'attore può ritirare l'azione prima che sia notificata (cpv. 1); in seguito lo può fare solo con il consenso del convenuto, senza il quale il ritiro vale desistenza (cpv. 2) e comporta la rifusione di spese giudiziarie e di patrocinio tassate equamente (cpv. 3). La desistenza pone fine alla lite ed ha forza di cosa giudicata (art. 352 cpv. 1 CPC/TI): la causa è stralciata dai ruoli e può essere riproposta soltanto nei casi previsti per la restituzione in intero (art. 352 cpv. 2 e 3 CPC/TI). Pertanto, l'art. 77 CPC/TI pone delle conseguenze di diritto materiali pesanti a carico dell'attore che ritira l' azione dopo la notificazione della petizione al convenuto; non si limita affatto - come pretende la ricorrente - a regolare alcune modalità secondarie del ritiro quali le spese processuali o le ripetibili. c) Nella dottrina ticinese un autore sembra propendere per la tesi dell'insorgente, per la quale il momento determinante dovrebbe essere quello definito all'art. 167 cpv. 1 CPC/TI (A. Olgiati, Le norme generali per il procedimento civile nel Canton Ticino, Zurigo 2000, pag. 375-376). Pur definendo convincente il criterio della "Fortsetzungslast" espresso da Vogel in relazione con la procedura civile ticinese, aggiunge nondimeno ch'esso fa dipendere la litispendenza dalla solerzia dei tribunali e dei servizi postali nel notificare l'atto giudiziario; per rimediare a questo inconveniente suggerisce di prendere in considerazione la consegna dell'azione alla cancelleria del tribunale o all'ufficio postale, invece della notificazione al convenuto, visto che da quel momento in poi il ritiro comporterebbe comunque il pagamento delle spese giudiziarie. È vero che il tempo che intercorre tra la presentazione della petizione e la sua notifica alla parte convenuta può essere più o meno lungo a dipendenza della celerità di tribunali e uffici postali, specialmente nelle procedure rogatoriali necessarie per i rapporti internazionali. L'inconveniente non è però solo ticinese, come sembra affermare Olgiati. Altri autori hanno già messo in evidenza le conseguenze insoddisfacenti del divario temporale che può sussistere tra la presentazione o la registrazione di un atto giudiziario e la sua notifica all'altra parte. Per rimediarvi occorrerebbe però una modifica degli accordi internazionali (Kropholler, op. cit. , art. 21 n. 14; Geimer/ Schütze, op. cit. art. 21 n. 41; cfr. anche Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, n. 37a in fine, ove fa riferimento al progetto di modifica delle convenzioni di Bruxelles e Lugano). Un inconveniente analogo, ma inverso, potrebbe d'altronde verificarsi anche qualora la Svizzera, per determinare la litispendenza ai sensi dell'art. 21 CL, prescindesse dalle procedure cantonali e adottasse il criterio unitario del primo atto introduttivo dell'azione previsto dall'art. 9 cpv. 2 LDIP, mentre altri stati continuassero a considerare determinante la notifica alla parte convenuta (cfr. Bernheim, op. cit. , pag. 137). La situazione evidenziata da Olgiati, e indirettamente avallata dall'insorgente, è pertanto da ricondurre alla facoltà che ogni stato ha di determinare la litispendenza definitiva ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 CL in funzione del proprio diritto interno e quindi, in ultima analisi, all'interpretazione parzialmente autonoma che la Corte di giustizia delle comunità europee ha dato a questa norma. d) Nello stesso ordine di idee, l'attrice ritiene arbitrario scegliere l'onere di prosecuzione della causa come criterio decisivo nella procedura ticinese e considerare nel contempo determinanti altri stadi procedurali del diritto italiano: in sostanza propone che la nozione di litispendenza definitiva sia definita in modo unitario. A ragione la Corte cantonale ha tuttavia stabilito che l'art. 21 CL non permette simile passo. Gli estensori della norma internazionale non hanno voluto stabilire in quale stadio della procedura si verifica la litispendenza, vista la diversità dei significati che tale nozione assume nei vari stati. Anche la Corte di giustizia delle comunità europee - come detto - ha rinunciato a definire un concetto unico, posto che la convenzione non persegue scopi di armonizzazione dei diritti procedurali degli stati contraenti. La dottrina, criticandone a volte in modo anche duro le conseguenze, e il Tribunale federale hanno preso atto di questa situazione (Kropholler, op. cit. , art. 21 n. 3 e 12; Geimer/Schütze, op. cit. , art. 21 n. 5 e 8-10; Walter, op. cit. pag. 459; cfr. DTF 123 III 414 consid. 6a). In questo quadro normativo internazionale non è possibile prendere l'istituto della litispendenza definito secondo il diritto svizzero-ticinese e trasporlo nella procedura italiana, lasciando determinare al diritto di questo paese soltanto l'atto concreto che lo attua, come vorrebbe l'attrice: simile modo di procedere violerebbe l' attuale art. 21 CL. Giovi abbondanzialmente osservare che l'insoddisfacente normativa dell'art. 21 CL e la relativa giurisprudenza non è rimasta senza seguito a livello legislativo europeo. Per evitare il ripetersi di situazioni contraddittorie ove, ad esempio, una litispendenza straniera che dipende dalla notifica - magari ritardata - dell'atto al convenuto venga preceduta dall'introduzione di una domanda davanti a un tribunale di un'altro stato che considera invece determinante questo atto ai fini della litispendenza definitiva, sono infatti in corso le revisioni delle Convezioni di Bruxelles e di Lugano. I progetti preliminari prevedono di far sorgere la litispendenza nel momento in cui lo scritto introduttivo dell'azione è presentato al tribunale oppure, se la notificazione alla parte convenuta precede tale presentazione, nel momento in cui l'autorità competente per la notificazione riceve lo scritto introduttivo. Il momento determinante per stabilire la priorità temporale secondo gli art. 21 e 22 CL verrebbe quindi definito in modo autonomo, tenendo in debita considerazione sia la giurisprudenza comunitaria, sia le peculiarità dei vari ordinamenti processuali nazionali (cfr. Markus in SZW/RSDA 5/99, pag. 205 e seg. , nonché il testo preliminare della Convezione approvato il 30 ottobre 1999 dalla Commissione speciale). Queste revisioni non sono tuttavia ancora entrate in vigore e non è ammissibile conferire loro un effetto anticipato.