Citation: 4A_696/2015 E. 6.2.3

6.2.3. Übereinstimmende wirkliche Willen zu dieser Frage stellt die Vorinstanz nicht fest. Gestützt auf eine objektivierte Vertragsauslegung verneint sie sinngemäss eine Lücke im Zusammenhang mit der Projektänderung, wenn sie feststellt, es seien als Folge der Projektänderung keine anderen Arbeiten getätigt und keine zusätzlichen Risiken übernommen worden als wenn die Aktiengesellschaft des Beschwerdeführers wie im Konsortialvertrag vorgesehen als Generalunternehmerin für das Konsortium tätig geworden wäre. Sie kommt also zum Schluss, die geänderte Projektrealisierung stimme im Wesentlichen mit der ursprünglich geplanten überein, weshalb die vorgesehene Regelung auch darauf Anwendung finde. Damit setzt sie voraus, dass die Änderung eine nachträgliche war, welche von den Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bedacht wurde. Sie impliziert zudem, dass eine Lücke vorliegen würde, wenn die Projektänderung zu anderen Arbeiten oder zusätzlichen Risiken geführt hätte, ansonsten die Prüfung, ob die Änderung der rechtlichen Konstruktion zu massgeblichen Änderungen betreffend den Leistungsumfang und die Risikolage geführt habe, unterlassen worden wäre. Davon ist im Folgenden auszugehen. 6.2.3.1. Der Gesellschaftszweck beinhaltete u.a. die gemeinsame Überbauung und Realisierung der Liegenschaft (Ziff. 2.2 des Gesellschaftsvertrages). Die Beiträge der Gesellschafter sollten in Arbeitsleistungen bestehen, die diese mit den von ihnen beherrschten Gesellschaften erbringen sollten (Ziff. 4.1 des Gesellschaftsvertrages). Die Arbeiten wären also nicht gemeinsam ausgeführt worden, sondern jeder Gesellschafter sollte mittels "seiner" Gesellschaft einen Teil der Gesamtleistung erbringen (vgl. zu den möglichen Modellen bei Baukonsortien: ANTON EGLI, Probleme von und mit Baukonsortien, in: Freiburger Baurechtstagung 1989, Bd. 2, S. 45). Die Gesellschaften hätten demnach mit dem Konsortium entsprechende Verträge - einen Architekturvertrag, einen Generalunternehmervertrag und einen Werkvertrag über Baumeisterarbeiten - geschlossen und wären für ihre jeweiligen Arbeiten entschädigt worden; die Aktiengesellschaft des Beschwerdeführers mit 4 % für die Generalunternehmer-Leistungen. Als Generalunternehmerin für die einfache Gesellschaft sollte die Aktiengesellschaft offen abrechnen (Ziff. 4.1.2 des Gesellschaftsvertrages). Bei einer offenen Abrechnung (ohne Kostendach bzw. Festpreis) hat der Generalunternehmer dem Vertragspartner (hier dem Konsortium) über sämtliche Honorare und Vergütungen, die er für seine eigenen Leistungen beansprucht und die er an Dritte bezahlt hat, eine detaillierte Abrechnung vorzulegen. Der Werkpreis wird aufgrund der vorgelegten Unternehmer- und Lieferantenrechnungen ermittelt, also aufgrund der Schlussabrechnung des Generalunternehmers (HUBER/ SCHWENDENER, Der Generalunternehmervertrag des Verbands Schweizerischer Generalunternehmer, 2. Aufl. 2005, S. 74 zu Ziff. 16.1 des GU-Vertrages des VSGU; ANTON EGLI, Der General- und der Totalunternehmer, in: Freiburger Baurechtstagung 1991, S. 79 f.; SIA-Formularvertrag Nr. 1025, Werkvertrag für Totalunternehmer, 1982/2004, Ziff. 3.2 "Werkpreis"), wodurch der Generalunternehmer kein Kostenrisiko trägt. Diese Art der Preisvereinbarung ist beim General-/Totalunternehmervertrag eher selten, geht es doch bei einem solchen gerade darum, durch eine Pauschalisierung des Preises das Risiko auf den General-/Totalunternehmer abzuwälzen (HUBER/ SCHWENDENER, a.a.O., S. 74 Rz. 271; Anton Egli, Totalunternehmer, a.a.O., S. 78; CHRISTIAN WIDMER, Die massgeblichen Leistungen im Generalunternehmer-Vertrag, in: Das private Baurecht der Schweiz, Martin Lendi und andere [Hrsg.], 1994, S. 130). In der Folge wurde die Überbauung aber so realisiert, dass die Aktiengesellschaft des Beschwerdeführers den Generalunternehmervertrag nicht mit dem Konsortium schloss, sondern mit dem Kanton Zürich zu einem Werkpreis von pauschal Fr. 20 Mio. (Generalunternehmervertrag vom 11. März 1994 Ziff. 3.1). Die rechtliche Struktur ist damit ganz anders als ursprünglich vorgesehen. Ob der Vertrag zwischen der Aktiengesellschaft und dem Kanton als General- oder als Totalunternehmervertrag bezeichnet wird, ist hierbei nicht entscheidend, zumal die Abgrenzung ohnehin fliessend ist. Der Unterschied zwischen General- und Totalunternehmervertrag liegt darin, dass der Generalunternehmer ein vom Bauherrn (bzw. dessen Hilfspersonen) geplantes Bauprojekt ausführt, während der Totalunternehmer ein "eigenes Projekt" realisiert. In der Praxis ist die Abgrenzung allerdings nicht so genau, weil der Begriff "Bauprojekt" sehr unterschiedlich verwendet wird. Ein Generalunternehmer erbringt oft auch Planungsleistungen, indem er vom Bauherrn ein bewilligtes Projekt erhält und alsdann die Detailpläne erstellt (ANTON EGLI, Totalunternehmer, a.a.O., S. 69 und S. 76 f.). Entscheidend sind die mit dem Vertrag übernommenen Leistungen und die damit verknüpften Verpflichtungen, deren Umfang und Inhalt massgeblich die dem General-/Totalunternehmer zustehende Vergütung bestimmen. Im Jahr 1991 wurde darauf hingewiesen, der Generalunternehmer-Zuschlag betrage in der Praxis 3-7%, je nach den übernommenen Aufgaben und Verantwortungen (insbesondere, wenn Zeit- und Preisgarantien abgegeben wurden) und allenfalls übernommenen Planerleistungen (ANTON EGLI, Totalunternehmer, a.a.O., S. 71 und S. 81 f.). Bei offener Abrechnung mit fixem GU-Zuschlag trägt die Aktiengesellschaft, wie ausgeführt, kein Kostenrisiko; von Kosteneinsparungen bei der Arbeitsausführung profitiert sie aber ebenfalls nicht. Demgegenüber ist ein Pauschalpreis für sie einerseits mit einem Kostenrisiko verbunden, andererseits grundsätzlich aber auch mit einer Chance, durch tiefere Kosten einen grösseren Gewinn zu erzielen. Vorliegend bestand für die Aktiengesellschaft allerdings letztlich gar keine Chance, da sie bei pflichtgemässem Vorgehen des Beschwerdeführers den Gewinn abzuliefern hatte; es blieb für sie bloss das erhöhte Risiko. Es ist daher aus ihrer Sicht ein grundsätzlicher Unterschied, ob sie alle erbrachten Leistungen offen abzurechnen hatte oder dafür einen Werkpreis von pauschal Fr. 20 Mio. vereinbarte. Die Frage ist, ob sich daran etwas ändert, weil - wovon die Vorinstanz ausging - die Aktiengesellschaft letztlich kein erhöhtes Risiko lief, da der Verlust vom Konsortium zu tragen gewesen wäre. Die Vorinstanz begründete dies nicht weiter. Sie übergeht damit, dass gemäss der ursprünglichen Vorgehensweise ein Vertragsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem Konsortium mit einem Anspruch auf offene Abrechnung bestanden hätte. Dieser wäre aufgrund der klaren vertraglichen Regelung einfach durchzusetzen gewesen. Demgegenüber bestand nach der Modifikation der Projektrealisierung kein Vertrag zwischen der Aktiengesellschaft und dem Konsortium. Die Parteien der einfachen Gesellschaft verpflichteten sich nur untereinander, nicht direkt gegenüber der Aktiengesellschaft, einen Verlust zu tragen. Die Aktiengesellschaft hätte damit höchstens mittelbar - über den Beschwerdeführer - einen Anspruch auf Verlusttragung gehabt, nicht aber einen eigenen vertraglichen Anspruch darauf. Wäre es zu einem Verlust gekommen, hätten die Beschwerdegegner bei der nun gewählten rechtlichen Ausgestaltung sodann vorbringen können, die einfache Gesellschaft bestehe nicht mehr und der Verlust sei allein von der Aktiengesellschaft des Beschwerdeführers zu tragen - wie die Prozessgeschichte zeigt, ist die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis ein durchaus dornenvoller Weg. Auch während der Vertragsabwicklung war das Risiko ein unterschiedliches, da die Aktiengesellschaft im einen Fall auf eine Leistung Zug-um-Zug bestehen konnte (Art. 82 OR), im anderen nicht. Es ist unzulässig, das eingegangene Risiko aus einer Sicht im Nachhinein zu beurteilen, in der eine gerichtliche Beurteilung der Rechtsverhältnisse bereits stattgefunden hat. Die beiden Situationen können daher entgegen der Vorinstanz nicht gleichgesetzt werden. 6.2.3.2. Die Vorinstanz stellte fest, dass der Umfang der für die Realisierung der Überbauung noch erforderlichen Planungsarbeiten zufolge der Projektänderung nicht anders ausgefallen ist, als wenn diese Arbeiten von der Aktiengesellschaft als Generalunternehmerin des Konsortiums erbracht worden wären. Der Beschwerdeführer habe von der Aktiengesellschaft erbrachte "Planungsaufwendungen" im bezirksgerichtlichen Verfahren auch nie näher konkretisiert und beziffert. Der Beschwerdeführer verweist auf die erstinstanzlichen Rechtsschriften, in denen er geltend gemacht habe, Planungsarbeiten seien "u.a." durch das Architekturbüro des Beschwerdegegners 2 ausgeführt worden, und auf die Konsortialabrechnung, aus der sich die von diesem Architekturbüro und vom Bauingenieur erbrachten Planungsarbeiten ziffernmässig ergäben. Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz sei daher willkürlich und verletze das rechtliche Gehör. Mit der angegebenen Formulierung hielt die Vorinstanz nur fest, dass die Aktiengesellschaft selber keine Pläne erstellte bzw. solche Planungsarbeiten nicht genügend konkretisiert wurden. Dass seine Aktiengesellschaft selber Planungsarbeiten ausführte, behauptet der Beschwerdeführer auch im Beschwerdeverfahren nicht. Insofern ist in der Tat kein Unterschied zur Situation vor der Projektänderung ersichtlich. Davon zu unterscheiden ist die Frage der Verantwortlichkeit der Aktiengesellschaft für die von Dritten (inklusive dem Architekturbüro des Beschwerdegegners 2) gelieferten Pläne. Die Vorinstanz führte dazu aus, der Beschwerdeführer habe nicht näher begründet, inwiefern die Aktiengesellschaft beim geänderten Projekt die Verantwortung für allfällige Planungs- bzw. Projektierungsfehler übernommen habe. Dies ist jedoch eine gestützt auf den erstellten Sachverhalt zu beantwortende Rechtsfrage und liegt auf der Hand. Gegenüber dem Kanton Zürich haftete die Aktiengesellschaft beim geänderten Projekt als alleinige Vertragspartnerin (namentlich als Generalunternehmerin) aus Gewährleistung und zwar nicht nur für die Bauausführung durch die beigezogenen Subunternehmer, sondern auch für die Planungsleistungen ihrer als Hilfspersonen beigezogenen Architekten und übrigen Planer, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht. Sie hätte zwar ihrerseits Gewährleistungsansprüche gegenüber den Planerstellern gehabt bzw. aufgrund des Gesellschaftsvertrages wären die Kosten aus der Gewährleistung letztlich von den einfachen Gesellschaftern zu tragen gewesen. Die Ansprüche gegenüber bzw. zwischen den einfachen Gesellschaftern hätten aber wieder zuerst durchgesetzt werden müssen. Beim ursprünglichen Projekt hingegen wäre etwa das Architekturbüro des Beschwerdegegners 2 Vertragspartnerin der Konsorten gewesen und nicht der Aktiengesellschaft. Für dessen allfällige Planungsfehler hätte die Aktiengesellschaft daher gegenüber Dritten von vornherein nicht einzustehen gehabt. Kurzum, das Risiko war auch insofern für die Aktiengesellschaft nach der Projektänderung grösser als zuvor. 6.2.3.3. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich als rechtsfehlerhaft, dass die Vorinstanz die geleistete Bürgschaft über Fr. 1.7 Mio., die im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehen war, nicht als zusätzlich zu vergütende Mehrleistung berücksichtigt habe. Das Zinsniveau im damaligen Zeitraum dürfte notorisch sein, sodass diese Kosten ohne weiteres abschätzbar und im Übrigen mittels der von ihm beantragten Expertise beweisbar gewesen wären. Die Verweigerung eines solchen Gutachtens stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO), des Rechts auf Beweis (Art. 8 ZGB, Art. 29 Abs. 2 BV) und der ehemaligen kantonalen Bestimmung zum Beweisauflagebeschluss (§ 136 aZPO/ZH) dar. Die Vorinstanz habe zudem den Sachverhalt willkürlich festgestellt, indem sie auf die in der Schlussabrechnung enthaltenen Kosten von Fr. 5'964.-- verwiesen und deshalb die geltend gemachten Kosten für die Bürgschaft von Fr. 340'000.-- als übersetzt erachtet habe. Mit diesen Rügen verkennt der Beschwerdeführer die Begründung der Vorinstanz. Sie erachtete die geltend gemachten Kosten durch die angerufenen Beweismittel als nicht ausgewiesen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass sich entgegen dem angefochtenen Urteil aus diesen Beweismitteln etwas zu seinen Gunsten ergeben hätte. Er bestreitet auch nicht, dass im Finanzrapport unter BKP 532.3 (Baugarantie) lediglich Fr. 5'964.-- aufgeführt waren. Sodann ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die nun erklärte Unterscheidung zwischen der bei Bauvollendung geleisteten Baugarantie einer Versicherung und der bei Baubeginn gestellten Bürgschaft einer Bank bereits vor der Vorinstanz substanziiert dargelegt hätte; er behauptet dies nicht einmal. Es ist daher nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz die von den Beschwerdegegnern bestrittenen Kosten von Fr. 340'000.-- für eine Bürgschaft als nicht erwiesen erachtete. Es ist im Übrigen nicht nachvollziehbar, weshalb im Finanzrapport der verhältnismässig geringe Betrag für die Versicherungsgarantie als Kostenposition berücksichtigt wurde, die behaupteten viel höheren Zinskosten für die Bankbürgschaft dagegen nicht und stattdessen diese Kosten als Bemessungsfaktor für das Generalunternehmer-Honorar ins Gewicht fallen sollen. Unter diesen unklaren Umständen war (und ist) die Vorinstanz auch nicht gehalten, die in diesem Zusammenhang beantragte Expertise abzunehmen. 6.2.3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Aktiengesellschaft zufolge der Änderung der Projekterstellung im Hinblick auf den Pauschalpreis und die von ihr gegenüber dem Besteller vorerst übernommene Gewährleistungshaftung ein erhöhtes Risiko trug. Demnach liegt diesbezüglich eine Vertragslücke vor (vgl. E. 6.2.3 hiervor), welche zu schliessen ist. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer eine Expertise zum praxisüblichen TU-Honorarzuschlag beantragt. Die Vorinstanz wird über das Honorar zu befinden haben, das die Parteien vereinbart hätten, und dabei gegebenenfalls eine Expertise einholen müssen, welche auf die genannten Risikofaktoren abstellt. Sodann wird sie nach pflichtgemässem Ermessen festlegen müssen, um wieviel der Zuschlag zu kürzen ist, weil die Aktiengesellschaft - anders als eine gewöhnliche Generalunternehmerin - anschliessend die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen. Die Parteien werden zu berücksichtigen haben, dass das Bundesgericht in einer allfälligen Beschwerde die Ausübung des Ermessens durch die Vorinstanz nur unter einschränkenden Voraussetzungen prüfen kann (BGE 138 III 669 E. 3.1 S. 671; 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 130 III 28 E. 4.1 S. 32), weshalb auch aus diesem Grund eine vergleichsweise Erledigung naheliegen könnte.