Citation: BGE 145 IV 1 E. 2013

Selon la jurisprudence, lorsque, parmi plusieurs infractions à juger, l'une au moins a été commise avant d'autres jugées précédemment, il faut déterminer d'abord celle pour laquelle la loi prévoit la peine la plus grave. Lorsque l'infraction la plus grave est celle à juger ayant été commise avant le premier jugement, une peine complémentaire - hypothétique - au premier jugement doit être fixée et sa durée augmentée pour tenir compte des actes commis après ce premier jugement. L'élément de la peine d'ensemble relatif à l'acte en concours rétrospectif doit être déterminé comme une peine additionnelle à celle déjà prononcée. Cette méthode permet d'appliquer l'art. 49 al. 1 CP sans négliger l'art. 49 al. 2 CP. Sur le plan formel, la sanction est toujours une peine d'ensemble mais, sur celui de sa quotité, il est tenu compte du concours rétrospectif (cf. ATF 116 IV 14 consid. 2b p. 17 et les références citées; ATF 115 IV 17 consid. 5b/bb p. 25; 69 IV 54 consid. 4 p. 59 ss; arrêts 6B_390/2012 du 18 février 2013 consid. 4.3.1; 6B_684/2011 du 30 avril 2012 consid. 2.2.2, non publié aux ATF 138 IV 120; 6B_685/2010 du 4 avril 2011 consid. 4.1; 6B_28/2008 du 10 avril 2008 consid. 3.3.2). La fixation d'une peine d'ensemble doit également être opérée lorsque plusieurs infractions ont été commises avant et après un premier jugement (arrêts 6B_684/2011 précité consid. 2.2.2, non publié aux ATF 138 IV 120; 6B_151/2011 du 20 juin 2011 consid. 5.4). BGE 145 IV 1 S. 6 Le Tribunal fédéral a, à plusieurs reprises, admis la complexité de cette manière de procéder (cf. ATF 93 IV 49 consid. III.3. a p. 57; 75 IV 160 consid. 5 p. 162; cf. aussi arrêt 6S.848/1998 du 10 septembre 1999 consid. 1d/aa). Certains arrêts laissaient par ailleurs entendre qu'en cas d'application de l'art. 49 al. 2 CP, il fallait distinguer, le cas échéant, la fixation d'une peine complémentaire concernant les infractions antérieures au premier jugement et la peine sanctionnant les infractions nouvelles (cf. ATF 129 IV 113 consid. 1.3 p. 117; ATF 80 IV 223 consid. 1 p. 233; arrêt 6B_1119/2016 du 24 août 2017 consid. 3.1.1). Dans le cadre des travaux pour la nouvelle partie générale du CP, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, il a été envisagé de compléter l'art. 49 CP afin de régler la situation du concours rétrospectif partiel, ces velléités n'ayant toutefois pas abouti compte tenu de la difficulté de fixer la jurisprudence dans la loi (cf. arrêt 6B_28/2008 précité consid. 3.3.2; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3e éd. 2013, n° 190 ad art. 49 CP). Dans un arrêt publié aux ATF 142 IV 265, le Tribunal a enfin laissé ouverte la question de savoir si, en cas de concours rétrospectif partiel, sa pratique devait perdurer, ou si une autre méthode devait lui être préférée. Il a indiqué que, au regard de la lettre et du sens de l'art. 49 al. 1 CP, il serait envisageable de sanctionner les nouvelles infractions - soit celles commises après l'entrée en force du premier jugement - au moyen d'une peine indépendante (consid. 2.4.7 p. 273). Cette dernière solution doit effectivement être préférée. Une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci peut ainsi être opérée. Cette façon de procéder correspond à une solution préconisée par une partie de la doctrine (cf. SONJA KOCH, Asperationsprinzip und retrospektive Konkurrenz, 2013, p. 296 ss; ELISABETH TRACHSEL, Die Verjährung gemäss den Art. 70-75bis des schweizerischen Strafgesetzbuches, 1990, p. 188; GILBERT KOLLY, Freiheitsstrafen für Delikte, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen wurden, RPS 1981 p. 330; MARTIN BADER, Die retrospektive Realkonkurrenz, Auslegung und Anwendung des Art. 68 Ziff. 2 des StGB, 1948, p. 49 ss). Celle-ci a le mérite de simplifier la démarche, permet de mettre le prévenu au bénéfice de l'art. 49 al. 1 ou 2 CP dans toute la mesure où sa situation le justifie, sans toutefois mélanger les deux alinéas concernés en fixant une peine d'ensemble enjambant un jugement antérieur, ce qui n'est nullement prévu par BGE 145 IV 1 S. 7 le texte légal. Cette solution évite également un cumul des effets du concours résultant de l'al. 1 et de l'al. 2 de l'art. 49 CP pouvant placer le prévenu ayant commis des infractions avant et après le prononcé d'un jugement précédent dans une situation indûment avantageuse (cf. KOCH, op. cit., p. 297; BADER, op. cit., p. 50; ATF 69 IV 54 consid. 3 p. 59). On peut relever que cette manière d'envisager le concours rétrospectif partiel correspond par exemple à la pratique ayant cours en Allemagne, où une césure est opérée entre les infractions commises antérieurement et celles perpétrées postérieurement au premier jugement, de sorte que seules les premières puissent être prises en considération pour former une peine d'ensemble avec les infractions déjà jugées (cf. THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 65e éd. 2018, n° 9 ad § 55 StGB; STERNBERG-LIEBEN/BOSCH, in Strafgesetzbuch, Kommentar, Schönke/Schröder [éd.], 29e éd. 2014, nos 14 s. ad § 55 StGB; RUTH RISSING-VAN SAAN, in Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 12e éd. 2006, vol. II, nos 13 ss ad § 55 StGB). On peut se demander si un tel changement de pratique est cohérent avec l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2018, de l'art. 46 al. 1 CP dans sa nouvelle teneur. Alors que, sur la base de l'ancien art. 46 al. 1 CP, le Tribunal fédéral excluait la fixation d'une peine d'ensemble lorsque la peine dont le sursis était révoqué et la nouvelle peine sanctionnant la récidive étaient du même genre, un cumul devant alors être appliqué (cf. ATF 138 IV 113 consid. 4 p. 119; ATF 134 IV 241 consid. 4 p. 242 ss), la disposition, dans sa teneur actuelle, enjoint au contraire le juge de fixer une peine d'ensemble, en appliquant par analogie l'art. 49 CP, si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre (cf. ATF 144 IV 217 consid. 3.3.4 p. 229). Il apparaît cependant que le concours rétrospectif partiel constitue une situation particulière. L'art. 46 al. 1 CP renvoie à l'art. 49 CP. Si seule une infraction postérieure au jugement précédent doit être sanctionnée, l'al. 1 de cette disposition doit s'appliquer, conformément au texte de l'art. 46 al. 1 CP. Si, en revanche, une infraction antérieure à ce jugement doit simultanément être sanctionnée, pour autant que la sanction prononcée soit de même genre que la peine dont le sursis est révoqué, l'art. 49 al. 2 CP trouve application, à titre de lex specialis, de sorte que le prévenu dont le sursis est révoqué bénéficie également de l'art. 49 CP pour la situation particulière qui le concerne, mais non de manière excessivement avantageuse, ce qui serait le cas si le juge devait fixer une peine d'ensemble impliquant les sanctions BGE 145 IV 1 S. 8 antérieures et postérieures au jugement précédent ainsi que la peine pour laquelle le sursis est révoqué.