Citation: 4C.301/2002 22.01.2003 E. 3

Nachdem sich ergeben hat, dass sich die Mängelrechte nach Werkvertragsrecht richten, ist im Folgenden zu prüfen, welche Mängelrechte geltend gemacht werden können. 3.1 Die werkvertraglichen Mängelrechte sind in den Art. 368 ff. OR geregelt. Dabei handelt es sich um dispositives Recht, von welchem die Parteien durch vertragliche Vereinbarung abweichen können (BGE 118 II 142 E. 1a S. 144). 3.2 Unbestritten ist, dass die Parteien den Vertrag gemäss Art. 8 Abs. 1 der Weiteren Vertragsbestimmungen zum Kaufvertrag vom 30. Oktober 1997 der SIA-Norm 118 unterstellt haben. Weiter geht die Vorinstanz aufgrund einer Auslegung nach Vertrauensprinzip zutreffend davon aus, dass die Parteien in Art. 8 Abs. 2 der Weiteren Vertragsbestimmungen das Minderungsrecht (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118) vertraglich ausgeschlossen haben. Einerseits spricht der Wortlaut der Vereinbarung für diese Interpretation. Die Formulierung, die Käuferin sei nicht zu "einem Abzug am Kaufpreis" berechtigt, deckt sich mit dem vom Gesetz bzw. der SIA-Norm 118 im Zusammenhang mit der Minderung verwendeten Begriffen (Art. 368 Abs. 2 OR, Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118). Andrerseits spricht auch die Interessenlage der Parteien beim Vertragsabschluss dafür, dass die Minderung ausgeschlossen wurde. Zu Recht führt die Vorinstanz diesbezüglich aus, dass die Beklagte ein Interesse daran gehabt haben dürfte, ein allfälliges Minderungsrecht der Klägerin auszuschliessen, um Kollisionen des Minderungsanspruchs mit allfälligen Nachbesserungsbegehren anderer Käufer zu vermeiden. Aus diesen Gründen kann der Vorinstanz beigepflichtet werden, dass die Parteien in Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht die Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 vereinbart (Art. 8 Ziff. 1) und gleichzeitig das Minderungsrecht ausgeschlossen haben (Art. 8 Ziff. 2). 3.3 Gemäss Art. 169 Ziff. 1 SIA-Norm 118 hat der Bauherr zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer, die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Nachdem die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 22. September 1999 eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung bis am 31. Dezember 1999 angesetzt hatte und die Mängel innert Frist nicht behoben worden waren, war die Klägerin berechtigt, die in Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 aufgezählten Mängelrechte auszuüben, d.h. auf Nachbesserung zu beharren (Ziff. 1) oder vom Vertrag zurückzutreten (Ziff. 3); das Minderungsrecht (Ziff. 2) wurde wie gesagt ausgeschlossen (E. 3.2). 3.4 Da die Klägerin angesichts der Weigerung der Beklagten, die Mängel zu beheben, die Wandelung erklärt hat, ist lediglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für dieses Vorgehen erfüllt sind. 3.4.1 Gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 3 SIA-Norm 118 ist eine Wandelung nur dann möglich, wenn die Annahme des Werkes dem Bauherren "nicht zugemutet werden kann". Unzumutbar ist die Annahme, wenn dem Bauherren unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen der Parteien nach Recht und Billigkeit nicht zumutbar ist, das mangelhafte Werk zu behalten (BGE 98 II 118 E. 3a S. 122 m.w.H.; Gauch, SIA-Norm 118, N. 24 zu Art. 169). Bei der Beurteilung dieser Frage verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift in einen solchen Ermessensentscheid nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Umstände ausser Acht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ferner wird in derartige Ermessensentscheide eingegriffen, wenn sie sich als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 121 III 64 E. 3c S. 68 f. m.w.H.). 3.4.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht verletzt, wenn sie der Klägerin aufgrund einer Würdigung der gegenseitigen Interessen das Recht auf Wandelung des Vertrages zugestand. In erster Linie fällt in Betracht, dass die Parteien das Minderungsrecht vertraglich ausgeschlossen und damit die Mängelrechte auf Nachbesserung und Wandelung beschränkt haben (vgl. E. 3.2). Da die Beklagte trotz ausdrücklicher Aufforderung seitens der Klägerin von der Möglichkeit der Nachbesserung keinen Gebrauch machte, nahm sie das Risiko in Kauf, dass sich die Klägerin für die Wandelung entscheiden würde. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin nicht auf die alternativ zur Wandelung allein offen stehenden Varianten, auf Nachbesserung zu beharren oder diese durch Dritte vornehmen zu lassen, verwiesen wurde. Hinzu kommt, dass die eingangs genannten Mängel zwar je für sich allein nur von untergeordneter Bedeutung sind. Zutreffend weist die Vorinstanz aber darauf hin, dass das Wandelungsrecht bei Vorliegen von verschiedenen Mängeln zu bejahen ist, wenn die mehreren Mängel zusammen die Annahme des Werkes unzumutbar machen (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., N. 1564). Unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen der Parteien ist daher der Ermessensentscheid des Obergerichtes, die von der Klägerin erklärte Wandelung zu schützen, nicht zu beanstanden.