Citation: 5C.136/2004 09.12.2004 E. 3

Entgegen dem an sich klaren Wortlaut von Art. 72 Abs. 2 ZGB hat das Bundesgericht in BGE 123 III 193 für die Ausschliessung aus Berufs- oder Standesorganisationen bzw. aus Wirtschaftsverbänden eine Ausnahme vom Grundsatz der materiellen Unanfechtbarkeit gemacht. Es ging dabei um den Verband der Schweizerischen Uhrenindustrie FH, der die Titoni AG ausgeschlossen hatte mit der Begründung, dieses Unternehmen habe durch sklavische Nachahmung der Produktereihe eines andern Mitgliedes (Rolex Oyster) eines der zentralen Vereinsziele verletzt. Das Bundesgericht hat dazu erwogen, die wirtschaftliche bzw. berufliche Bedeutung der Mitgliedschaft bei einer Berufs- oder Standesorganisation bzw. bei einem Wirtschaftsverband, insbesondere auch im Hinblick auf den geschäftlichen Ruf eines Mitglieds, verlange nach einer Beschränkung der Ausschliessungsfreiheit. Trete ein Verein in der Öffentlichkeit wie auch gegenüber Behörden und potentiellen Kunden seiner Mitglieder als massgebende Organisation des betreffenden Berufsstandes oder Wirtschaftszweiges auf, so könne er für sich nicht dieselbe umfassende Ausschliessungsautonomie gemäss Art. 72 Abs. 2 ZGB beanspruchen, wie sie einem Geselligkeitsverein zugestanden werde; vielmehr verlange hier das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder auf wirtschaftliche Entfaltung (Art. 28 ZGB) nach einer Beschränkung des Rechts auf Ausschliessung. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Rechtsprechung auf Fälle wie den vorliegenden auszudehnen ist. 3.1 Wie die Erwägung 2.1 zeigt, ging der historische Gesetzgeber vom Leitbild einer möglichst umfassenden Vereinsautonomie aus, insbesondere auch mit Bezug auf die Ausschliessungsfreiheit (so auch Keller, a.a.O., S. 1 ff; Badertscher, Der Ausschluss aus dem Verein nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1980, S. 28 ff.). Der Gesetzgeber glaubte, diesen Schritt gerade beim Verein und nur hier wagen zu dürfen, weil er diesen auf eine rein ideelle, d.h. nichtwirtschaftliche Zwecksetzung anlegte (Kummer, Spielregel und Rechtsregel, Bern 1973, S. 54; vgl. sodann Art. 52 Abs. 2, Art. 59 Abs. 2 und Art. 60 Abs. 1 ZGB). Es sollte dem Richter deshalb verwehrt sein, in den an einem klassischen Idealzweck orientierten Wertungsspielraum hineinzureden (Heini, a.a.O., S. 64). Die Rechtspraxis hat sich über diese dem Institut des Vereins zugedachte Funktion teilweise hinweggesetzt und namentlich Berufsorganisationen sowie Wirtschaftsverbände in die Rechtsform des Vereins gekleidet. Das Bundesgericht hat diese Entwicklung, die für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbar war (BGE 90 II 333 E. 2 S. 335), in seiner Rechtsprechung als Realität anerkannt, zumal dieser den betreffenden Institutionen kein geeignetes rechtliches Gefäss zur Verfügung gestellt hat (in Frage käme am ehesten die Genossenschaft). Indem aber die Rechtsform des Vereins, entgegen dem eigentlichen Wortlaut des Gesetzes für die Wirtschaftsverbände, als statthaft erklärt wurde, ist auch mit Bezug auf die Frage der Ausschliessungsfreiheit Bedarf entstanden, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen (Heini, a.a.O., S. 65; Kummer, a.a.O., S. 54 ff.). Das Bundesgericht hat die erforderlichen Konsequenzen im bereits erwähnten Entscheid 123 III 193 gezogen und die vereinsrechtliche Ausschliessungsfreiheit für den Bereich der Berufsorganisationen und Wirtschaftsverbände limitiert. Rechtsdogmatisch liegt diesem Entscheid eine teleologische Reduktion der Norm von Art. 72 Abs. 2 ZGB zu Grunde (Loser, Vereinsmitgliedschaft im Spannungsfeld von Ausschlussautonomie und Handels- und Gewerbefreiheit, in: recht 1998, S. 33 ff., insb. S. 35; Heini, a.a.O., S. 65 Fn. 113). Bemerkenswert ist, dass bereits in den Diskussionen der Expertenkommission die Ansicht vertreten wurde, eine Regelung, wonach die Ausschliessung immer nur aus wichtigem Grund erfolgen dürfe, könnte höchstens bei Vereinen angenommen werden, die neben idealen auch noch wirtschaftliche Zwecke verfolgten (Protokoll der Expertenkommission, Voten Wirz und Schmid, S. 53). 3.2 Da die Begrenzung der Ausschliessungsfreiheit in BGE 123 III 193 an das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder geknüpft worden ist, stellt sich die Anschlussfrage, wie sich Art. 28 und 72 ZGB zueinander verhalten. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass die Auslegung von Gesetzen zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten ist (BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225; 128 I 34 E. 3b S. 41). Die Materialien (dazu E. 2.1) machen deutlich, dass die Ermächtigung der Vereine, Mitglieder frei ausschliessen zu dürfen, auf einer bewussten Wertung des Gesetzgebers beruht. Dieser hat mithin die Ausschliessungsautonomie des Vereins über das Persönlichkeitsrecht der Mitglieder gestellt und dies namentlich mit der Beitrittsfreiheit begründet: "Wer einem Verein mit einer solchen statutären Bestimmung beitritt, darf sich nicht beklagen, wenn er später davon betroffen wird" (Erläuterungen, a.a.O., S. 90). Was das Persönlichkeitsrecht anbelangt, ist schliesslich zu beachten, dass nicht jede Persönlichkeitsverletzung, sondern nach dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 ZGB allein die widerrechtliche eine richterliche Intervention rechtfertigt. Nun ist aber gerade der auf eine entsprechende Statutenbestimmung gestützte Vereinsausschluss nicht widerrechtlich, weil Art. 72 Abs. 1 ZGB dem Verein grundsätzlich das Recht zur Ausschliessung und damit das Recht zur damit verbundenen Persönlichkeitsverletzung gibt (Loser, a.a.O., S. 35 oben). Wenn aufgrund der Ausführungen in E. 3.1 auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass nebst den Berufs- und Standesorganisationen bzw. den Wirtschaftsverbänden weitere Fallgruppen denkbar wären, bei denen die Ausschliessungsfreiheit nicht schrankenlos sein kann, müsste die in E. 3.2 erörterte teleologische Reduktion von Art. 72 Abs. 2 ZGB jedenfalls auf solche beschränkt bleiben, bei denen Vereine in einer für den historischen Gesetzgeber nicht voraussehbaren Weise andere als die ihnen zugedachten Zwecke verfolgen. Ob dies für den Beklagten zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen. 3.3 Gemäss seinen Statuten pflegt der Beklagte die kroatische Sprache und Kultur, den Gemeinschaftsgeist, die gegenseitige Hilfeleistung sowie die Geselligkeit und fördert die Tätigkeit der kroatischen Ergänzungsschule (Ziff. 2). Er arbeitet mit kulturellen, künstlerischen, sportlichen, wohltätigen und religiösen Organisationen in der Schweiz, in Kroatien und in anderen Ländern zusammen (Ziff. 3). Er fördert die Freundschaft und Verständigung zwischen Kroaten und Schweizern, bringt seinen Mitgliedern die schweizerische Kultur und den Schweizern die kroatische Kultur näher (Ziff. 4). In den Grenzen seiner Möglichkeiten organisiert er Hilfe für in Not geratene Mitglieder (Ziff. 5). Auch wenn in den Statuten sinngemäss von Hilfeleistung in Notlagen die Rede ist, handelt es sich nicht um einen Verein, der wichtige wirtschaftliche Belange seiner Mitglieder betreffen oder gar in entscheidender Weise deren wirtschaftliches Fortkommen und Ansehen prägen würde. Als Bindeglied zwischen dem kroatischen Heimat- und dem schweizerischen Gastland mag er zwar für die Pflege und das Knüpfen individueller Kontakte, aber auch für das Wohlbefinden und die Integration seiner Mitglieder grosse Bedeutung haben und damit auch wichtige Aspekte des Persönlichkeitsrechts der Mitglieder betreffen. Dies allein genügt jedoch, wie in E. 3.2 ausgeführt worden ist, nicht, um die Ausschliessungsfreiheit einzuschränken. In erster Linie, wenn nicht sogar ausschliesslich, widmet sich der Beklagte dem Kulturaustausch, der binationalen Verständigung und der Geselligkeit unter den Mitgliedern; er verfolgt damit typische ideale Ziele. An der grundsätzlichen Ausschliessungsautonomie ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass das Protokoll der Generalversammlung vom 21. März 1999 (KB 2a und 2b) die Anwesenheit des kroatischen Botschafters in der Schweiz und des kroatischen Generalkonsuls in Zürich erwähnt, was dem Beklagten geradezu offiziösen Charakter verleiht. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann die mit BGE 123 III 193 begründete Rechtsprechung nicht auf den Beklagten angewandt werden.