Citation: 4A_141/2008 08.12.2009 E. 15

Im Lichte dieser Grundsätze sind die Vorbringen der Parteien zu prüfen. 15.1 Die Vorinstanz erachtete die Konventionalstrafe von 1,8 Mio. angesichts der beidseitigen Interessen als geradezu krass übersetzt. Sie rechtfertigte die Herabsetzung zunächst mit dem Umstand, dass sich die Klägerin mit der Zusprechung der vollen Konventionalstrafe bereichern würde. Die Klägerin anerkenne, dass sie durch ihre - angeblich unwahren - Angaben gegenüber den Käufern Schadenersatzforderungen habe entgehen können. Einen gleichwohl entstandenen Verspätungsschaden habe sie nicht ansatzweise begründet, einen gar gravierenden solchen nicht einmal glaubhaft gemacht. Dass es gewisse Mehrkosten gegeben haben dürfte, bezweifelte die Vorinstanz hingegen nicht. 15.1.1 Die Klägerin sieht zunächst Art. 8 ZGB verletzt, weil die Vorinstanz ihr den Beweis für einen Verspätungsschaden auferlegt habe, obwohl doch die Beklagte die Voraussetzungen für eine Herabsetzung hätte behaupten und beweisen müssen. Die Beklagte habe aber nur oberflächlich und damit unsubstanziiert behauptet, es sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Deshalb hätte die Vorinstanz dieses Kriterium (kein Schaden) gar nicht heranziehen dürfen. Indem sie es trotzdem getan habe, habe sie Art. 8 ZGB und Art. 161 OR verletzt, wonach die Konventionalstrafe trotzdem verfalle, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen sei. Gleichzeitig würden Art. 163 Abs. 3 OR und Art. 4 ZGB verletzt, da in diesem Vorgehen eine offensichtlich stossende Ermessensausübung liege. 15.1.2 Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen (Erwägung 14.2 vorne). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten. Der Gläubiger muss sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachweisen; denn damit würde Art. 161 Abs. 1 OR umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54; 114 II 264 E. 1b). Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265; 103 II 108 S. 109), bedeutet dies nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (BGE 133 III 43 E. 4.2 mit Hinweisen). Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren, beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann. Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen, sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen. Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann, ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen abschätzen lässt (BGE 133 III 43 E. 4.3 S. 54 f. mit Hinweisen). 15.1.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte sehr wohl behauptet, der Klägerin sei kein Schaden entstanden, namentlich dass sie erfolgreich allfällige Schadenersatzansprüche der Wohnungskäufer habe abwehren können. Lagen aber entsprechende Behauptungen der Beklagten vor, durfte die Vorinstanz, ohne Art. 161 Abs. 1 OR oder Art. 8 ZGB zu verletzen, von der Klägerin verlangen, dass sie ihre Bestreitung substanziiere und ihren angeblichen Verspätungsschaden konkretisiere. Eine Bezifferung verlangte die Vorinstanz nicht. Die Vorinstanz stellte aber fest, die Klägerin habe noch nicht einmal versucht, einen solchen Verspätungsschaden zu konkretisieren. Im Gegenteil habe sie anerkannt, tatsächlich Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer entgangen zu sein. Die Klägerin behauptet mit Verweis auf ihre Klage (Rz. 56), den ihr durch die Bauverzögerung entstandenen Schaden substanziiert zu haben. Die von der Klägerin an besagter Stelle vorgetragene "Berechnung" von 380 zusätzlichen Tagen à Fr. 6'000.-- pro Tag liess die Vorinstanz nicht genügen, da diese Berechnung nicht auf behaupteten effektiven solchen Beträgen basiere, sondern auf einer Art fiktiven "Vorhaltezeitschätzung" für angeblich länger tätig gewesene Unternehmer. Nachdem diese Darlegung in der Tat in der Luft hing und zu Recht als weder plausibel noch der Bauwirklichkeit entsprechend beurteilt wurde, stellte die Vorinstanz keine zu hohen Anforderungen an die Substanziierungspflicht, wenn sie verlangte, die Klägerin hätte angeben müssen, welche Unternehmer konkret weshalb zu welchen Mehrkosten welche zusätzlichen oder Mehrleistungen wegen der Bauverzögerung hatten erbringen müssen. Die entsprechende Rüge der Klägerin ist unbegründet. Die Klägerin verweist sodann auf ihre Ausführungen im Zusammenhang mit den geltend gemachten Mehrkosten aufgrund von Kostenüberschreitungen gestützt auf die in Ziffer 5.2 des zweiten Teils des Generalplanervertrags vereinbarte Bonus/Malusregelung. Damit habe sie ihren Verzögerungsschaden substanziiert, was die Vorinstanz unberücksichtigt gelassen habe. Diese Hinweise helfen der Klägerin nicht. Sie vermag damit nicht darzutun, dass sie ihren Verspätungsschaden in einer den vorstehend dargestellten, bundesrechtskonformen Substanziierungsanforderungen genügenden Weise dargetan hätte, zumal die Vorinstanz auch bezüglich der unter dem Titel "Kostenüberschreitung" geltend gemachten Mehrkosten festgestellt hat, dass es an einer genügenden Darlegung mangle und diese geforderten Mehrkosten auch andere Mehrkosten als verzögerungsbedingte umfassten . Schliesslich wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, nur geprüft zu haben, ob ein tatsächlicher Schaden dargetan sei, jedoch die Klage- und Reputationsrisiken ausser Acht gelassen zu haben. Was die Reputationsrisiken anbelangt, geht aus den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Urteil nicht hervor und wird von der Beklagten auch nicht mittels Hinweisen auf dieses belegt, dass sie solche im kantonalen Verfahren substanziiert geltend gemacht hätte. Was die Klagerisiken anbelangt, durfte die Vorinstanz die Klägerin auf ihrem Eingeständnis behaften, sie habe den Käufern mehrere Ursachen für die Bauverzögerung angegeben, welche nicht auf sie selbst zurückfallen konnten, um sich keinem Klagerisiko auszusetzen. Nachdem die Vorinstanz somit davon ausgehen konnte, dass bereits das Klagerisiko erfolgreich abgewehrt worden war, ist nicht einzusehen, inwiefern ein solches der Herabsetzung hätte entgegenstehen müssen. Die Klägerin tut nicht dar, dass sie - abgesehen vom abgewehrten Risiko von Klagen der Wohnungskäufer - Angaben zu einem konkreten Schadensrisiko gemacht hätte. Folglich musste auch kein solches beachtet werden. Die Vorinstanz durfte daher als Herabsetzungsgrund berücksichtigen, dass der Klägerin - ausser "gewisser Mehrkosten" - kein Schaden aus der Verzögerung erwachsen resp. kein solcher dargetan war. Dass sie diesen Umstand - zusammen mit weiteren Elementen, wie namentlich dem nicht schweren Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung (dazu Erwägung 15.2) - zum Anlass für eine erhebliche Herabsetzung der Konventionalstrafe um ca. 55 % nahm, muss nicht als stossend beurteilt werden. Vielmehr liegt dies noch im Rahmen des Ermessens, konnte doch mit einer solchen Herabsetzung erreicht werden, dass das angesichts des fast gänzlich fehlenden Schadens bestehende krasse Missverhältnis zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse der Klägerin, daran im vollen Umfang festzuhalten, auf ein vertretbares Mass reduziert wurde. 15.1.4 Das zuletzt Gesagte gilt aber auch nach der anderen Seite hin. Entgegen der Meinung der Beklagten kann kein Ermessensmissbrauch darin gesehen werden, dass die Vorinstanz wegen des nahezu fehlenden Schadens die Konventionalstrafe nicht auf Null herabgesetzt hat. Die Beklagte lässt zum einen ausser Acht, dass die Vorinstanz zwar nicht von Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer, aber doch von "gewissen Mehrkosten" der Klägerin ausging. Es trifft daher nicht zu, dass bei der Klägerin überhaupt kein schutzwürdiges Interesse an der Konventionalstrafe, sondern nur "Bereicherungsstreben" vorhanden war. Sodann ist eine Konventionalstrafe nicht einfach in dem Umfang als übermässig zu betrachten, als ihr betragsmässig kein entsprechender Schaden gegenüber steht (vgl. BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54). Die Konventionalstrafe ist Gegenstand einer selbständigen Verpflichtung, die von der Haftung für Schaden zu unterscheiden ist; das erhellt schon daraus, dass sie gemäss Art. 161 Abs. 1 OR selbst dann verfällt, wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen ist (BGE 114 II 264 E. 1b S. 265). Sodann hat die Konventionalstrafe immer auch Straffunktion (BGE 109 II 462 E. 4a S. 468; Urteil 4C.241/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 3.2). Die Vorinstanz verletzte daher Art. 163 Abs. 3 OR nicht, indem sie die Strafe nicht auf Null herabsetzte, obwohl von erfolgreich abgewehrten Schadenersatzforderungen der Wohnungskäufer auszugehen war, worin im Zeitpunkt der Vertragsverletzung immerhin ein Schadensrisiko lag. 15.2 Die Vorinstanz zog sodann in Betracht, dass das Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung nicht als schwer zu bezeichnen sei. Es hätten verschiedene, sie auch entlastende Faktoren mitgewirkt (verspätet eingetroffene Käuferwünsche, von der Klägerin gewünschte Projektüberarbeitungen, Witterung, schwieriger Baugrund, die auf Vorschlag der Klägerin erfolgte Auftragserteilung an Ingenieur C.________). 15.2.1 Die Klägerin moniert eine bundesrechtswidrige Herabsetzung der Konventionalstrafe wegen des von der Vorinstanz angenommenen nicht schweren Verschuldens der Beklagten. Diese habe nirgends behauptet, dass sie ein bloss geringes Verschulden an der Vertragsverletzung treffe. Sie habe nicht behauptet und nachgewiesen, dass und inwiefern diverse äussere Umstände (Projektüberarbeitungen, Kundenwünsche, Witterung, Baugrund, Auftragserteilung an Bauingenieur C.________) eingetreten seien, die ihr Verschulden als gering erscheinen lassen müssten. Die Vorinstanz stütze die vorgenommene Herabsetzung auf blosse Mutmassungen, und verstosse damit gegen Art. 8 ZGB, Art. 163 Abs. 3 OR, Art. 4 ZGB und Art. 9 BV. Die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich, wenn sie auf der einen Seite die geltend gemachten Umstände zur Rechtfertigung einer Fristerstreckung mangels Substanziierung nicht zulasse, auf der anderen Seite aber unter Zugrundelegung genau solcher Umstände ein bloss nicht schweres Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung annehme. Das sei eine unhaltbare Ermessensausübung. 15.2.2 Soweit die Klägerin geltend macht, die Vorinstanz habe ein nicht schweres Verschulden der Beklagten berücksichtigt, obwohl die Beklagte nirgends entsprechende Behauptungen aufgestellt habe, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Denn diese Rüge beschlägt nicht die Verletzung von Bundeszivilrecht, sondern der Verhandlungsmaxime, bei der es sich um einen kantonalrechtlichen Grundsatz handelt (BGE 127 III 248 E. 1b S. 251; 127 IV 215 E. 2d S. 218; 106 II 201 E. 3b). Zur Rüge von dessen Verletzung wäre die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich offen gestanden, weshalb die entsprechende Rüge gegen das Urteil des Handelsgerichts unzulässig ist (Erwägung 3 vorne). Davon abgesehen stellte die Beklagte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ein Verschulden an der entstandenen Bauverzögerung konsequent in Abrede. In der Behauptung, gar kein Verschulden zu tragen, ist - a maiore minus - auch die Behauptung eingeschlossen, bloss ein geringes Verschulden zu tragen. Auch hat sich die Beklagte eingehend auf die genannten äusseren Umstände (verspätet eingetroffene Käuferwünsche, von der Klägerin gewünschte Projektüberarbeitungen, Witterung, schwieriger Baugrund, die auf Vorschlag der Klägerin erfolgte Auftragserteilung an Ingenieur C.________) berufen, um sich von jeglicher Verantwortung zu entziehen. Nun hat die Vorinstanz zwar - dies zu den weiteren Rügen der Klägerin - die Vorbringen der Beklagten zu den genannten Umständen nicht genügen lassen, um ihr deswegen einen Anspruch auf Fristerstreckung zuzuerkennen (vgl. oben Erwägung 7). Das verbot ihr aber nicht, diese Umstände bei der Gewichtung des Verschuldens heranzuziehen, vor allem, weil die Klägerin selber gegenüber den Wohnungskäufern die Verzögerung mit diversen Drittursachen begründet hatte. Die Vorinstanz hat daraus verbindlich auf eine gewisse Plausibilität der tatsächlichen Vorbringen der Beklagten geschlossen und durfte ihr damit zubilligen, dass auch äussere Umstände, wie die Witterung oder ein schwieriger Baugrund auf den Bauablauf eingewirkt haben. Ebenso wenig ist es rechtswidrig, dass die Vorinstanz die von der Klägerin gewünschten Projektüberarbeitungen im Rahmen der Gewichtung des Verschuldens berücksichtigte. Sie erachtete es lediglich als nicht hinreichend substanziiert, dass die Projektüberarbeitungen derart umfassend gewesen seien, dass sie der Beklagten Anspruch auf Fristerstreckung gegeben und sie von jeglicher Verantwortung für die Bauverzögerung entlastet hätten. Dass hingegen gewisse Projektänderungen erfolgt waren, stand fest, und die Vorinstanz stellte verbindlich fest, dass diese Projektänderungen mit Sicherheit erhebliche zusätzliche Aufwendungen verursacht haben. Auch kann der Vorinstanz keine pflichtwidrige Ermessensausübung vorgeworfen werden, wenn sie der Beklagten zugestand, dass die individuellen Käuferwünsche nicht einfach zu handhaben waren und dass die Berücksichtigung der - aus der Sicht der Beklagten verspätet eingetroffenen - Käuferwünsche letztlich auch der Klägerin zugute kam, indem dadurch die Kundenzufriedenheit erhöht worden sei. In der Tat entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung und war bereits im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu erwarten, dass die Käufer bei Berücksichtigung ihrer individuellen Ausbauwünsche zufriedener sind und dies dem Verkäufer zum Vorteil gereicht. Dies musste von der Beklagten nicht konkret nachgewiesen werden, und es scheidet daher auch eine Verletzung von Art. 8 ZGB aus. Was schliesslich die Auftragserteilung an das Ingenieurbüro C.________ anbelangt, so stellte die Vorinstanz fest, dass die Beklagte dazu zwar nicht gezwungen war, aber der Beizug dieses Büros doch auf Vorschlag der Klägerin erfolgte. Die Klägerin wendet ein, die Vorinstanz habe selbst "grosse Zweifel" daran geäussert, ob die Klägerin tatsächlich den Wunsch geäussert habe, das Ingenieurbüro C.________ beizuziehen. Es trifft zu, dass die Vorinstanz auf Seite 55 eine offene Formulierung wählte ("- falls dieser [der Wunsch der Klägerin] tatsächlich geäussert wurde -"). Auf Seite 108 spricht sie dann aber klar vom "Vorschlag der Klägerin", das Ingenieurbüro C.________ zu engagieren. Damit ist vorliegend in tatsächlicher Hinsicht verbindlich von einem entsprechenden Vorschlag der Klägerin auszugehen. Die Klägerin stellt denn auch nicht klar in Abrede, einen solchen Vorschlag gemacht zu haben. Sie vermag im Übrigen nicht darzutun, inwiefern es unhaltbar sein soll, wenn die Vorinstanz als Umstand für die Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigte, dass der Vorschlag der Klägerin, Ingenieur C.________ zu engagieren, sich als unglückliche Lösung erwiesen habe, da dieser mangels zufriedenstellender Leistungen habe entlassen und ein neuer Ingenieur mit der Aufgabe habe betraut werden müssen. 15.2.3 Die Klägerin rügt, die Vorinstanz hätte auch Umstände in Betracht ziehen müssen, die gegen das Vorliegen eines "nicht schweren" Verschuldens sprechen. So spreche zum Beispiel für ein schweres Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung, dass die vorgesehene Bauzeit von 23 Monaten um 18 Monate und somit um 78 % überschritten worden sei. Dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen und die Klägerin belegt nicht Hinweisen auf dieses, dass die Klägerin diesen Umstand vor der Vorinstanz als gegen die Herabsetzung sprechenden Grund geltend gemacht hätte. Auch wenn das Sachgericht die Herabsetzung der Konventionalstrafe in Würdigung der Umstände des Einzelfalles vorzunehmen hat, ist es nicht gehalten, von sich aus nach Umständen, welche die Parteien nicht geltend gemacht haben, zu forschen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz die Dauer der Vertragszeitüberschreitung nicht einfach ausser Acht liess. Sie hat die vorgenommene Herabsetzung ergänzend damit begründet, dass die Beklagte von der Klägerin selbst gegenüber den mit der Terminverzögerung ebenso konfrontierten Wohnungskäufern nur in einem Umfang von 10 Monaten als für die Verspätung verantwortlich bezeichnet wurde. 15.2.4 Nach dem Gesagten ist die Beurteilung der Vorinstanz, das Verschulden der Beklagten an der Vertragsverletzung sei nicht als schwer zu bezeichnen, und die Berücksichtigung des nicht schweren Verschuldens als Herabsetzungsgrund bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 15.3 Die Klägerin leitet aus der Ausdrucksweise der Vorinstanz, wonach die Beklagte ein "nicht schweres" Verschulden treffe, allerdings ab, dass die Vorinstanz nicht von einem leichten, sondern von einem mittelschweren Verschulden ausgehe. Bei der Frage, ob ein mittelschweres Verschulden eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertige, sei die zu Art. 43 Abs. 1 OR ergangene Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen. Danach sei eine Reduktion des Schadenersatzes ausgeschlossen, wenn das Verschulden des Schädigers als mittelschwer oder zumindest grob fahrlässig zu bezeichnen sei. Es trifft zu, dass die Vorinstanz nicht von "leichtem Verschulden" sondern von "nicht schwerem Verschulden" spricht. Daraus muss aber nicht zwingend folgen, dass sie ein mittelschweres Verschulden meint. Im Gegenteil finden sich im angefochtenen Urteil keine Anhaltspunkte, und solche wurden von der Klägerin auch nicht dargetan, die für ein mittelschweres Verschulden der Beklagten sprechen. Die Frage einer analogen Anwendung von Art. 43 OR stellt sich daher in casu nicht. Immerhin ist anzumerken, dass der Richter entgegen der Meinung der Klägerin im Rahmen der Herabsetzung einer übermässig hohen Konventionalstrafe Art. 43 OR nicht in dem Sinn entsprechend anwenden muss, dass eine Herabsetzung nur bei leichtem Verschulden in Frage kommt (betreffend Art. 43 OR vgl. BGE 92 II 234 E. 3b S. 240 mit Hinweis). Die Herabsetzung einer Konventionalstrafe nach Art. 163 Abs. 3 OR ist vom Richter nach freiem, aber pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen und richtet sich nicht nach den für das Haftpflichtrecht aufgestellten Regeln. Gleichwohl sei angemerkt, dass sich in der Lehre auch Stimmen finden, die sich dafür aussprechen, dass der Richter im Rahmen von Art. 43 OR die Ersatzpflicht auch bei mittelschwerem Verschulden reduzieren darf (BREHM, Berner Kommentar, N. 79 zu Art. 43 OR; SCHNYDER, Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 43 OR). Die Frage braucht hier nicht vertieft zu werden, da - wie gesagt - Art. 43 OR nicht analog anwendbar ist und ohnehin keine Anhaltspunkte für ein mittelschweres Verschulden dargetan sind. Die Vorinstanz hat weder Art. 163 Abs. 3 OR noch Art. 4 ZGB verletzt, indem sie der Beklagten im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe das "nicht schwere Verschulden" zugute hielt. 15.4 Die Klägerin wirft der Vorinstanz schliesslich vor, gewisse Umstände, die gegen eine Herabsetzung der Konventionalstrafe sprechen, nicht berücksichtigt zu haben, so die wirtschaftliche Lage der Parteien und ihre Geschäftserfahrenheit. Weder sei die finanzielle Lage der Beklagten angespannt oder sei sie von der Klägerin abhängig noch sei die Beklagte geschäftsunerfahren. Vielmehr habe sie die Vorinstanz als eine "im Bauwesen erfahrene Fachperson" bezeichnet. Es trifft zu, dass die wirtschaftliche Lage und die Geschäftserfahrung der Beteiligten beim Ermessensentscheid über eine Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt werden können (Erwägung 14.1). Die Möglichkeit der Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen dient dem Schutz des Schuldners. Hätte die Vorinstanz angenommen, bei der Beklagten handle es sich um eine wirtschaftlich schwache und geschäftsunerfahrene Partei, hätte sich die Berücksichtigung dieser Umstände zugunsten der Beklagten ausgewirkt. Dasselbe gilt, falls die Beklagte von der Klägerin wirtschaftlich abhängig gewesen wäre. Indem die Vorinstanz solches nicht festgestellt und demnach auch nicht durch eine weitergehende Herabsetzung berücksichtigt hat, wurde die Klägerin nicht belastet. Dass sich umgekehrt eine Herabsetzung der Strafe allein deshalb verbieten würde, weil die Beklagte als eine "im Bauwesen erfahrene Fachperson" gilt, kann nicht befürwortet werden. Die Behauptung der Klägerin, dass die finanzielle Lage der Beklagten nicht angespannt sei, ist neu. Im angefochtenen Urteil ist dazu nichts festgestellt. Es wäre aber Sache der Klägerin gewesen, die Umstände darzutun, die ihrer Meinung nach gegen eine Herabsetzung der Strafe sprechen. Wenn die Klägerin schliesslich die Übermässigkeit der Konventionalstrafe mit dem Argument in Abrede stellt, dass die monatlich geschuldete Strafe lediglich 5/800 vom Total der Anlagekosten in der Höhe von Fr. 32'500'000.-- betrage, so kann ihr von vornherein nicht gefolgt werden, weil sie mit einer irrelevanten Relation operiert. Massgebend ist nicht das Verhältnis der Gesamtanlagekosten zum monatlich geschuldeten Strafbetrag. Bei der Prüfung der Frage, ob ein krasses Missverhältnis besteht, sind vielmehr der vereinbarte Betrag der Konventionalstrafe und das Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, miteinander zu vergleichen. Dazu hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass seitens der Klägerin mangels nennenswertem Schaden kaum ein wirtschaftliches Interesse am Erhalt der gesamten Konventionalstrafe auszumachen ist. 15.5 Insgesamt bringt die Klägerin, aber auch die Beklagte nichts vor, was das Bundesgericht veranlassen müsste, in das weite Ermessen der Vorinstanz einzugreifen. Die Vorinstanz orientierte sich bei ihrem Entscheid an anerkannten Grundsätzen und hielt sich innerhalb der zulässigen Ausübung des sachrichterlichen Ermessens. Mit der vorgenommenen Herabsetzung der Konventionalstrafe um rund 55 % hat sie weder Art. 163 Abs. 3 OR noch Art. 4 ZGB verletzt. 15.6 Die Klägerin wirft der Vorinstanz verschiedentlich vor, im Rahmen der Herabsetzung der Konventionalstrafe in Willkür verfallen zu sein (Verletzung von Art. 9 BV). Der Willkürrüge kommt keine selbständige Bedeutung zu, da das Bundesgericht die Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR grundsätzlich frei prüft (oben Erwägung 14.4).