Citation: 6S.698/2001 22.01.2003 E. 3

Strafbar ist nur die öffentliche Leugnung von Völkermord. 3.1 Öffentlich ist eine Äusserung nach allgemeiner Auffassung, wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann (BGE 126 IV 176 E. 2a; 123 IV 202 E. 3d; 111 IV 151 E. 3; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 259 N. 3a, Art. 261 N. 3, Art. 261bis N. 15; Niggli, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 1996, N. 696, 704). Ob Öffentlichkeit gegeben ist, hängt von den gesamten Umständen ab, deren Tragweite unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der in Betracht fallenden Strafbestimmung und des dadurch geschützten Rechtsgutes zu bewerten ist. Zu den massgebenden Umständen gehören unter anderem einerseits der Ort, an dem die Äusserung getan wird, und andererseits, bei Äusserungen gegenüber einem bestimmten, begrenzten Personenkreis, die Zahl der Adressaten und die Beziehung des Urhebers der Äusserung zu ihnen, wovon es unter anderem auch abhängt, wie hoch das Risiko einer Weiterverbreitung der Äusserung durch einzelne Adressaten ist (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa). Die Festlegung eines bestimmten "Grenzwerts" in Bezug auf die Anzahl der Adressaten, dessen Überschreitung Öffentlichkeit begründet, empfiehlt sich schon wegen der Gefahr von "Umgehungen" nicht (zur gewissen Bedeutung der Zahl 20 zur Begründung der Öffentlichkeit im Kapitalmarktrecht siehe Matthias Kuster, Zum Begriff der Öffentlichkeit und Gewerbsmässigkeit im Kapitalmarktrecht [OR, BankG, BEHG und AFG], in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 69/1997 S. 10 ff.). Eine Äusserung, die an einem Ort getan wird, wo sie von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen werden könnte, kann auch dann eine öffentliche sein, wenn sie tatsächlich nur von zwei Personen zur Kenntnis genommen wird. Demgegenüber kann in Bezug auf eine Äusserung in einem geschlossenen oder gar vertrauten Kreis Öffentlichkeit fehlen, auch wenn dieser Kreis beispielsweise 20 Personen umfasst (BGE 126 IV 176 E. 2c/aa; nicht publiziertes Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002, E. 3b, auszugsweise wiedergegeben in medialex 2002, S. 158 f.). 3.2 Nach der Praxis ist öffentlich die Aufforderung zu Verbrechen und Gewalttätigkeit (im Sinne von Art. 259 StGB), die auf einem Plakat geäussert wurde, welches auf einer Strassensignalisationstafel auf dem Predigerplatz in Zürich aufgeklebt war (BGE 111 IV 151). Öffentlich sind antisemitische Äusserungen in einem Brief, der an 432 Personen und somit an einen grösseren Personenkreis versandt wurde (BGE 123 IV 202 E. 3d und E. 4c). Äusserungen in einem Schreiben, das an rund 50 Personen verschickt wurde, hat der Kassationshof in BGE 126 IV 20 E. 1d als öffentlich im Sinne von Art. 261bis StGB qualifiziert mit der Begründung, der Beschuldigte in jenem Verfahren habe das Schreiben möglicherweise nur an Bekannte beziehungsweise an ohnehin interessierte Personen versandt, doch habe das Risiko bestanden, dass das Schreiben von den Adressaten weiterverbreitet und somit sein Inhalt über die fragliche Gruppe hinaus bekannt wurde. Demgegenüber hat der Kassationshof Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB verneint im Fall eines Beschuldigten, der ein rassendiskriminierende Ideologien enthaltendes Buch eines Dritten per Post an sieben ihm bekannte Personen verschickt hatte (BGE 126 IV 176). Gemäss den Erwägungen im zitierten Bundesgerichtsentscheid sind sieben Adressaten in einer solchen Konstellation nicht als Öffentlichkeit zu qualifizieren. Daher stelle sich die - in der Lehre umstrittene - Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Risiko der Weiterverbreitung der tatbestandsmässigen Äusserungen durch die Adressaten Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB begründe, ob etwa Öffentlichkeit zu bejahen sei, wenn der Absender keine Kontrolle über eine Weiterverbreitung durch die Adressaten und damit keine Kontrolle über den Wirkungskreis der tatbestandsmässigen Äusserungen habe. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid die Frage verneint. Zwar könne das Risiko einer Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis, je nach den Umständen, grösser oder kleiner sein, doch bestehe insoweit im Prinzip nie eine Kontrollmöglichkeit; diese sei daher - allenfalls von Grenzfällen abgesehen - kein taugliches Kriterium. Öffentlichkeit sei somit nicht schon gegeben, wenn ein erhebliches Risiko der Weiterverbreitung an einen grösseren Personenkreis bestanden, sondern erst, wenn sich dieses Risiko verwirklicht habe, welche Voraussetzung im beurteilten Fall nicht erfüllt war. Das Ausmass des Risikos der Weiterverbreitung sei nur in Bezug auf den subjektiven Tatbestand von Bedeutung (BGE 126 IV 176 E. 2e; sehr kritisch Marcel Alexander Niggli/Gerhard Fiolka, Das Private und das Politische: Der Begriff der Öffentlichkeit im Strafrecht am Beispiel der Bundesgerichtsentscheide vom 21. Juni 2000 und vom 23. August 2000 betreffend Rassendiskriminierung, in: AJP 2001 S. 533 ff.). Der Kassationshof hat Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB verneint im Falle eines Buchhändlers, der ein den Holocaust leugnendes Buch in beschränkter Anzahl (weniger als zehn Exemplare) an einem für Kunden nicht einsehbaren Ort aufbewahrt, hiefür keinerlei Werbung gemacht und es nur auf Verlangen verkauft hatte (BGE 126 IV 230; sehr kritisch Marcel Alexander Niggli/Gerhard Fiolka, a.a.O., S. 533 ff.). Hingegen hat der Kassationshof Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB bejaht im Falle eines Beschuldigten, welcher in einer von ihm herausgegeben Zeitschrift einige Exemplare eines den Holocaust leugnenden Buches eines Dritten unter Hinweis auf dessen Inhalt zum Verkauf angeboten hatte. Unerheblich war, dass kein einziges Exemplar des Buches verkauft wurde; das öffentliche Angebot reichte aus (BGE 127 IV 203). Im nicht publizierten Urteil 6S.635/2001 vom 30. Mai 2002 (auszugsweise wiedergegeben in medialex 2002, S. 158) hat der Kassationshof Öffentlichkeit einer im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 1. Satzteil StGB tatbestandsmässigen verbalen Äusserung bejaht im Fall eines Beschuldigten, der die Äusserung gegenüber dem Betroffenen auf der Strasse eines Wohnquartiers in Anwesenheit von sechs Personen getan hatte. Der Kassationshof hat festgehalten, die kantonale Instanz habe die unmittelbar anwesenden sechs Personen zu Recht nicht als Öffentlichkeit im Sinne des Gesetzes qualifiziert. Öffentlichkeit sei gemäss den zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanz aber deshalb gegeben, weil sich der Vorfall an einem sonnigen Juniabend zwischen 18.00 und 20.00 Uhr auf der Strasse eines Einfamilienhausquartiers ereignet habe; auf Grund der Jahreszeit, der guten Wetterverhältnisse und der räumlichen Umstände sei also damit zu rechnen gewesen, dass eine Vielzahl von unbestimmten und mit dem Beschuldigten in keiner persönlichen Beziehung stehenden Drittpersonen in den umliegenden Gärten und auf den Balkonen potenzielle Zeugen der lautstarken Äusserungen hätten werden können. Daher sei das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit in objektiver Hinsicht erfüllt. Auch der Eventualvorsatz sei insoweit gegeben; der Beschuldigte habe billigend in Kauf genommen, dass seine tatbestandsmässigen Äusserungen für unbestimmte Dritte wahrnehmbar gewesen seien. 3.3 Der Beschwerdeführer hat tatbestandsmässige Äusserungen im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB an der öffentlichen Berufungsverhandlung im Rahmen des von ihm gegen einen Journalisten angestrengten Ehrverletzungsprozesses getan. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz befanden sich mehrere Medienschaffende im Gerichtssaal. Diese hätten entsprechend ihrem beruflichen Auftrag in zahlreichen Presseerzeugnissen über das Verfahren berichtet, so dass eine breite Öffentlichkeit vom Prozess habe Kenntnis nehmen können. Auf diese Weise seien die tatbestandsmässigen Äusserungen des Beschwerdeführers an der Berufungsverhandlung in groben Zügen zur Verbreitung gelangt. Sie hätten denn auch zahlreiche Reaktionen ausgelöst. Das Erfordernis der tatsächlichen Weiterverbreitung sei damit erfüllt (angefochtenes Urteil S. 22). Mit diesen Erwägungen hat die Vorinstanz Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB zutreffend bejaht. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob tatbestandsmässige Äusserungen im Sinne von Art. 261bis StGB, die in Anwesenheit von einzelnen Medienschaffenden getan werden, ungeachtet einer tatsächlichen, zumindest zusammenfassenden Weiterverbreitung durch die Journalisten schon deshalb öffentlich sind, weil die Berichterstattung über die Äusserungen zu den Aufgaben der Medienschaffenden gehört und daher das Risiko einer zumindest zusammenfassenden Weiterverbreitung besonders gross ist. Offen bleiben kann ferner, ob Äusserungen an einer Gerichtsverhandlung schon deshalb im Sinne von Art. 261bis StGB öffentlich sind, weil die Verhandlung öffentlich ist, und Öffentlichkeit im Sinne von Art. 261bis StGB somit selbst dann anzunehmen wäre, wenn weder Publikum noch Journalisten an der öffentlichen Gerichtsverhandlung zugegen sind. 3.4 Der Beschwerdeführer hat tatbestandsmässige Äusserungen im Sinne von Art. 261bis Abs. 4 StGB in einem Flugblatt getan, von dem er ca. 100 Exemplare beim öffentlichen Haupteingang sowie im Hauptgebäude der Universität Zürich auflegte. Die Äusserungen konnten damit von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis (Studenten, Lehrkräfte, Angestellte und Besucher der Universität etc.) zur Kenntnis genommen werden; sie waren daher nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz öffentlich. Unerheblich ist, wie viele Personen den Inhalt des Flugblatts tatsächlich zur Kenntnis nahmen.