Citation: 5A_400/2009 12.11.2009 E. 4

Zu prüfen bleibt die Behauptung des Beschwerdegegners, der Beschwerdeführer sei aufgrund des Entflechtungsvertrages vorleistungspflichtig bzw. zur Herausgabe der Schuldbriefe Zug um Zug gegen die Restzahlung verpflichtet und die Forderung sei bis dahin noch gar nicht zur Zahlung fällig. Die massgebliche Ziff. 5 des Entflechtungsvertrages hält fest: "Mit Bezahlung des Darlehens an X.________ erlöschen dessen Sicherungsrechte, und X.________ hat die zwei erwähnten Schuldbriefe unverzüglich und unbelastet an die U.________ zurückzugeben." Zunächst ergibt sich aus der rechtlichen Logik, dass die Zahlung der Forderung zu deren Erlöschen führt und sich daraus die Verpflichtung zur Rückgabe der Sicherheiten ergibt; aufgrund dieser Reihenfolge kann also der Beschwerdeführer entgegen der Behauptung des Beschwerdegegners nicht vorleistungspflichtig sein. Der Vertragswortlaut spricht aber auch nicht für eine Zug-um-Zug-Handlung, bedeutet doch der Begriff "unverzüglich" gerade nicht "gleichzeitig", sondern "ohne Verzug" und damit "ohne schuldhaftes Zuwarten" bzw. "ohne schuldhaftes Zögern". Der Begriff "unverzüglich" bringt demnach zum Ausdruck, dass die eine Handlung der anderen nachfolgen soll, dies aber unmittelbar. Hätten die Parteien hingegen eine Rückgabe Zug um Zug beabsichtigt, so wäre es ihnen ein Leichtes gewesen, im Vertrag eine Formulierung "gegen Rückgabe der Schuldbriefe" oder ähnlich vorzusehen. Eine solche Formulierung haben die Parteien durch die Präposition "mit" übrigens hinsichtlich des Erlöschens der Sicherungsrechte verwendet; tatsächlich erlöschen diese infolge ihrer akzessorischen Verknüpfung gleichzeitig mit der Tilgung der gesicherten Forderung. Wenn die Parteien sodann festhielten, "und X.________ hat ... unverzüglich ... zurückzugeben", so lässt sich die Rückgabeverpflichtung, wie bereits festgehalten, nicht anders denn als Folge der Zahlung und des Erlöschens der Sicherungsrechte lesen. Dies bedeutet aber, dass der Beschwerdegegner zuerst zahlen muss, damit sich die Rückgabeverpflichtung überhaupt aktualisieren kann. Dazu kommt, wie der Beschwerdeführer richtig festhält, dass vorliegend die Schuldbriefe als Drittpfand bestellt wurden und sie deshalb nach dem ausdrücklichen Vertragswortlaut an die (am Entflechtungsvertrag ebenfalls als Vertragspartei beteiligte) U.________ AG zurückzugeben sind; demnach wäre aber allein diese und nicht der Beschwerdegegner berechtigt, die Schuldbriefe zurückzuverlangen. Dass die U.________ AG dies getan hätte, ist nicht aktenkundig und wurde auch nie behauptet.