Citation: 4C.256/2004 28.02.2005 E. 9

Die Vorinstanz verneinte, dass den Klägerinnen ein Vergütungsanspruch für angeblich nicht gedeckte Fix- und allgemeine Geschäftsunkosten sowie für Risiko und Gewinn zustehe, weil die Beklagte einseitig verschiedene Positionen aus dem Leistungsverzeichnis gestrichen und dadurch - nach klägerischer Darstellung - die Kalkulation der offerierten Einheitspreise durchkreuzt habe (vgl. Erwägung A.g vorne). Sie erwog dazu, die geschuldete Vergütung bei Leistungen zu Einheitspreisen bemesse sich grundsätzlich allein nach der Menge der geleisteten Einheiten. Dies gelte zwar nicht absolut. Ein Anspruch auf eine Mehrvergütung könne sich namentlich aus Bestellungsänderungen, aus dem schuldhaften Verhalten des Bauherrn, im Falle eines vertraglichen Änderungsvorbehalts oder bei Vorliegen einer Ausnahmesituation ergeben. Sie befand indessen, im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für eine Mehrvergütung nicht gegeben. 9.1 Zunächst verneinte die Vorinstanz, dass sich der Anspruch auf eine Mehrvergütung aus der Bestellungsänderung als solcher ergebe. Nach Beendigung des Submissionsverfahrens und Abschluss des Werkvertrages räume Art. 84 der SIA-Norm 118 dem Bauherrn ein weitgehendes Änderungsrecht ein, das namentlich das Recht umfasse, werkvertraglich vereinbarte Leistungen in kleineren Mengen erbringen zu lassen oder gänzlich darauf zu verzichten. Voraussetzung sei indessen, dass der Gesamtcharakter des Werks unverändert bleibe. Ansonsten habe der Bauherr den Unternehmer in vollem Umfang schadlos zu halten (Art. 377 OR). Im vorliegenden Fall sei eine Änderung des Gesamtcharakters ohne weiteres zu verneinen. Der geplante Eisenbahntunnel sei wie vorgesehen gebaut worden, weshalb eine volle Schadloshaltung der Klägerinnen im Sinne von Art. 84 Abs. 3 SIA-Norm 118 (in Verbindung mit Art. 377 OR) ausser Betracht falle. Art. 86 der SIA-Norm 118 statuiere sodann, so die Vorinstanz weiter, eine Anpassung des Einheitspreises bei einer Änderung im Umfang von mehr als 20 % der vorgesehenen Menge. Dies allerdings bloss unter Vorbehalt einer anders lautenden Parteiabrede. Im vorliegenden Fall sei eine solche getroffen worden, indem die Parteien in Ziffer 7 des Werkvertrags eine Anpassung der Einheitspreise im Fall einer Bestellungsänderung ausgeschlossen hätten, sofern das Leistungsverzeichnis für die Baustelleneinrichtung separate Positionen aufweise. Da diese Voraussetzung hinsichtlich der Baustelleneinrichtung hier erfüllt sei, fehle es für eine Berechnung von Nachtragspreisen an einer rechtlichen Grundlage. 9.1.1 Die Klägerinnen bestreiten die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 im vorliegenden Fall. Sie begründen indessen mit keinem Wort, weshalb die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben sollte, indem sie bei der Beurteilung der vertraglichen Folgen der vorgenommenen Bestellungsänderungen von einer Anwendbarkeit dieser Bestimmung ausging. Auf die entsprechende Bestreitung ist deshalb nicht weiter einzugehen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es sei dabei immerhin darauf hingewiesen, dass die SIA-Norm 118 von den Parteien nach Ziffer 3 des Werkvertrags vorbehaltlos zum Vertragsbestandteil erhoben worden ist (vgl. dazu Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118 [Art. 38-156], Einleitung, N. 11 ff.; derselbe, Werkvertrag, Rz. 282 ff.). Damit mussten die Klägerinnen grundsätzlich mit der uneingeschränkten Anwendbarkeit der SIA-Norm 118 rechnen und die entsprechenden Vertragsbestimmungen ihrer Offerte zugrunde legen. 9.1.2 Die Klägerinnen rügen sodann, die Vorinstanz habe eine Veränderung des Gesamtcharakters des Werks unter unrichtiger Auslegung von Art. 84 der SIA-Norm 118 verneint. Damit habe sie die bundesrechtlichen Regeln zur Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip verletzt. Sie habe verkannt, dass das in dieser Norm enthaltene Recht zur einseitigen Änderung des Leistungsverzeichnisses als Einbruch in das Prinzip der Vertragstreue restriktiv zu handhaben sei (Schumacher, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, Rz. 568). Konkret machen die Klägerinnen unter Berufung auf Gauch (Werkvertrag, a.a.O., Rz. 793) geltend, die Vorinstanz habe verkannt, dass objektiv bereits dann von einer Änderung des Gesamtcharakters des Werks auszugehen sei, wenn der Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Gesamtleistung in unzumutbarer Weise geändert werde. Es kann offen bleiben, ob die Vorinstanz den Begriff der Änderung des Gesamtcharakters falsch ausgelegt hat, indem sie eine Änderung des Gesamtcharakters des streitbetroffenen Werks allein schon ausschloss, weil der geplante Eisenbahntunnel wie vorgesehen gebaut worden sei (vgl. zur Frage der Auslegung von Art. 84 SIA-Norm 118: Schumacher, a.a.O., Rz. 471; Gauch, Werkvertrag, a.a.O., Rz. 291 ff.). So verneinte die Vorinstanz im angefochtenen Urteil unter anderem, dass ein Beharren auf den vereinbarten Einheitspreisen als treuwidrig erscheine, nachdem sie in tatsächlicher Hinsicht festgehalten hatte, die Abweichungen hätten im vorliegenden Fall keinen bedeutenden Umfang erreicht und bewegten sich im Rahmen des Üblichen. Nach diesen verbindlichen Feststellungen hinsichtlich des Umfangs und der Üblichkeit der Abweichungen (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 119 II 173 E.1b S.176; 86 II 257), die sich im Verfahren der parallel zur Berufung geführten staatsrechtlichen Beschwerde als verfassungsrechtlich haltbar erwiesen haben, wäre eine Änderung des Gesamtcharakters vorliegend auch ohne weiteres zu verneinen, soweit davon ausgegangen würde, dass eine solche Änderung bereits dann vorliegt, wenn der Umfang der vom Unternehmer geschuldeten Gesamtleistung in unzumutbarer Weise geändert wird. Eine Änderung in unzumutbarer Weise ist jedenfalls nicht dargetan. 9.2 Die Klägerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe eine Haftung der Beklagten für die nachträglich vorgenommenen Änderungen im Leistungsverzeichnis zu Unrecht verneint. Schreibe der Bauherr, wie im vorliegenden Fall, eine Bauarbeit unter Anwendbarerklärung der SIA-Norm 118 und unter Verwendung eines detaillierten Leistungsverzeichnisses in einem Submissionsverfahren aus, so sei er verpflichtet, die Leistungen, aus denen sich die ausgeschriebenen Arbeiten zusammensetzten, klar und vollständig aufzulisten. Das Leistungsverzeichnis sei für den Unternehmer insoweit verbindlich, als er seine Preise darauf basierend berechnen müsse. Im Gegenzug dürfe er aber darauf vertrauen, dass die aufgelisteten Leistungen auch tatsächlich ausgeführt würden. Der Unternehmer müsse seine Preisberechnung auf eine sichere Grundlage stützen können und dürfe von der grundsätzlichen Unabänderlichkeit des detaillierten Leistungsverzeichnisses ausgehen. Dies sei auch Voraussetzung für eine wirkliche Angebotskonkurrenz und eine Gleichbehandlung der Anbieter im Submissionsverfahren. Das Ziel der öffentlichen Ausschreibungen könne nicht erreicht werden, wenn wesentliche Unsicherheiten über das Objekt des Auftrags, d.h. über das ausgeschriebene Werk bestünden. Es sei schockierend, wenn der Bauherr Bestellungsänderungen vornehmen könne, die hätten vermieden werden können, wenn der Auftrag bereits bei der Ausschreibung klar und vollständig beschrieben worden wäre. Könne der Unternehmer kein Vertrauen in das Leistungsverzeichnis haben, müsse er wegen der Unsicherheit des Auftrags eine Sicherheitsmarge in seine Preise einrechnen. Damit würde der Sinn der Ausschreibung, die öffentlichen Mittel wirtschaftlich einzusetzen, vereitelt. Dementsprechend habe das Bundesgericht im Urteil 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E. 4c entschieden, dass der Bauherr kein Recht habe, auf Leistungen, die im Leistungsverzeichnis aufgeführt sind, zu verzichten. Abänderungen des Projekts dürften damit nach Abschluss des Vertrages nur vorgenommen werden, wenn der Bauherr die Verpflichtungen respektiere, die ihm im Zeitpunkt der Ausschreibung oblägen. Dazu gehöre, dass der Bauherr - ohne die Unternehmer darüber zu informieren - keine Leistungen in das Leistungsverzeichnis aufnehme, die nicht ausgeführt würden. Das Vertrauen, das der Unternehmer legitimerweise in ein detailliertes Leistungsverzeichnis haben dürfe, werde noch gesteigert, wenn der Bauherr die Unternehmer, wie im vorliegenden Fall, in eine Konkurrenzsituation bringe, welche diese zwinge, ihre Preise unter Zeitdruck und knapp zu kalkulieren. Als vertrauensfördernde Umstände seien ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine besonders gut qualifizierte Bauherrin sei und dass diese nach den Ausschreibungsunterlagen den Baugrund geologisch analysiert habe. Das berechtigte Vertrauen der Klägerinnen sei von der Beklagten enttäuscht worden, indem sie einseitig zahlreiche Positionen aus dem Leistungsverzeichnis gestrichen habe. Das von der Beklagten verwendete Leistungsverzeichnis habe der Anforderung der Vollständigkeit und Klarheit nicht entsprochen, da es gegenüber dem, was zur Realisierung des Werkes erforderlich war, zu viele Leistungen aufgelistet habe. Für den daraus erwachsenen "Kalkulationsschaden" sei die Beklagte den Klägerinnen haftbar. 9.2.1 Die Klägerinnen berufen sich zur Begründung ihres Mehrforderungsanspruchs auf eine "vertragliche Vertrauenshaftung" (vgl. dazu eingehend Schumacher, a.a.O., S. 131 ff.). Eine Haftung aus erwecktem und enttäuschtem Vertrauen, wie sie von der Rechtsprechung als zwischen Vertrag und Delikt angesiedelte, die Haftung aus culpa in contrahendo umfassende Rechtsfigur zur Haftungsbegründung im Verhältnis zwischen vertragsfremden Dritten anerkannt wird, machen sie nicht ausdrücklich geltend (vgl. dazu BGE 130 III 345 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. dazu auch Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 982a ff.). Zu Recht. Denn die Parteien haben über den erstellten Tunnel einen Werkvertrag abgeschlossen, in den sie das streitbetroffene Leistungsverzeichnis als wesentlichen Vertragsbestandteil übernommen haben (Ziffer 3.2.2 des Werkvertrags vom 20. Februar/ 30. März 1995; vgl. dazu auch Schumacher, a.a.O., Rz. 115). Das geltend gemachte Vertrauen in die unabänderliche Natur des Leistungsverzeichnisses bzw. die darin enthaltenen Angaben hat sich demnach in einer gültigen Vertragsbeziehung manifestiert. - Die Klägerinnen haben den Vertrag namentlich zu Recht nicht wegen absichtlicher Täuschung mit Folgen der culpa-Haftung angefochten, hat die Vorinstanz doch in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, es fehle am Beweis dafür, dass die Beklagte den Klägerinnen absichtlich ein lückenhaftes, mangelhaftes Leistungsverzeichnis kommentarlos präsentiert habe (Art. 28 OR; vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 870). Damit entfällt das Vertrauen als selbständige Haftungsgrundlage und greift unmittelbar die reine Vertragshaftung Platz (vgl. Walter, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, ZBJV 132/1996 273 ff., S. 294; vgl. dazu auch Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 970 sowie Schumacher, a.a.O., Rz. 355 und Rz. 479, der zutreffend darauf hinweist, dass die Grenzen zwischen vorvertraglichen Informationen und dem normativen Vertragsinhalt unscharf und häufig nicht leicht zu ziehen sind; vgl. dazu immerhin auch Gauch, Werkvertrag, a.a.O., Rz. 440, 1103 und 1105 sowie Spiess, Submission und Abschluss von Bauverträgen, in: Lendi/Nef/Trümpy [Hrsg.], Das private Baurecht der Schweiz, Zürich 1994, S. 77, die eine culpa-Haftung in diesem Fall nicht auszuschliessen scheinen). Entsprechend ist durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, ob das Leistungsverzeichnis nach dem übereinstimmenden Parteiwillen als unveränderlicher Bestandteil in den Vertrag übernommen worden ist (vgl. dazu E. 2.1 vorne). Ob die Klägerinnen, wie sie sinngemäss geltend machen, berechtigtes Vertrauen in die unabänderliche Natur des Leistungsverzeichnis haben durften, ist dabei gleichbedeutend mit der zu beantwortenden Frage, ob sie den Vertrag tatsächlich in diesem Sinne verstanden haben bzw. nach Treu und Glauben in diesem Sinne verstehen durften. 9.2.2 Die Vorinstanz prüfte im angefochtenen Urteil die Frage, ob die Beklagte schuldhaft eine vorvertragliche Informationspflicht über kalkulationsrelevante Faktoren verletzt habe. Dabei stellte sie in tatsächlicher Hinsicht fest, die Abweichungen hielten sich im vorliegenden Fall im Rahmen des Üblichen und es sei selbst für einen Laien offensichtlich, dass sich ein Bauvorhaben der in Frage stehenden Dimension nicht ohne Abweichung umsetzen lasse. Darin liegt auch die tatsächliche Feststellung, dass bei einem Projekt der vorliegenden Art Abweichungen vom Leistungsverzeichnis in einem gewissen Masse üblich seien (vgl. dazu BGE 119 II 173 E.1b S.176; 86 II 257). Weiter hielt die Vorinstanz fest, das klägerische Konsortium habe aus fünf erfahrenen Baufirmen bestanden, deren Sachkunde derjenigen der Beklagten in nichts nachstehe und namentlich auch das Wissen um die abänderbare Natur des Leistungsverzeichnisses umfasse. Ausser aus der Natur der Projekts ergebe sich die Abänderlichkeit des Leistungsverzeichnisses auch aus jenem selbst, da dieses mit Variantenartikeln operiere, was eine artikelgetreue Verwirklichung von vornherein ausschliesse. Schliesslich impliziere Ziffer 7 des Werkvertrags die Veränderlichkeit des Leistungsverzeichnisses, da Bestellungsänderungen ansonsten ausgeschlossen wären (vgl. dazu die vorstehende Erwägung 9.1 Abs. 2). Die für das Bundesgericht mangels substanziierter Sachverhaltsrüge nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG verbindlichen Feststellungen, dass bei einem Bauvorhaben der vorliegenden Dimension Abweichungen vom Leistungsverzeichnis im hier vorliegenden Ausmass üblich seien und die Klägerinnen um die Abänderlichkeit des Leistungsverzeichnisses in diesem Umfang gewusst haben, schliessen auch die Feststellung ein, dass die Klägerinnen das Leistungsverzeichnis tatsächlich nicht als unabänderlich verstanden haben. Für eine normative Auslegung zur Klärung der Frage, ob die Klägerinnen das von den Parteien zum Vertragsinhalt erhobene Leistungsverzeichnis nach den klägerischerseits geltend gemachten Umständen als fixen Leistungskatalog verstehen durften, bleibt damit kein Raum. Demnach ist auf die diesbezüglichen Ausführungen und Sachverhaltsrügen der Klägerinnen nicht einzugehen. Vielmehr hat das Bundesgericht verbindlich davon auszugehen, dass die Parteien das Leistungsverzeichnis nach ihrem tatsächlich übereinstimmenden Willen als einen im üblichen Umfange veränderlichen Bestandteil in den Vertrag integriert haben. Der Beklagten kann demnach keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden, weil sie im entsprechenden Rahmen einseitig Positionen aus dem Leistungsverzeichnis gestrichen hat. Demnach fehlt es an einer Grundlage für die aus den entsprechenden Änderungen abgeleitete Forderung der Klägerinnen und erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet, ohne dass auf die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen einzugehen ist .