Citation: 1P.286/2004 01.10.2004 E. 1

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schuldspruch hinsichtlich Anklageziffer I/2 (Einfuhr von rund 4,8 kg Kokain aus der Dominikanischen Republik) beruhe auf den Aussagen der Auskunftsperson A.________, der Schuldspruch bezüglich Anklageziffer III (Einfuhr von rund 1 kg Kokain aus Bolivien) auf denjenigen der Auskunftsperson B.________. Er ist der Meinung, bei diesen Schuldsprüchen hätten sich die kantonalen Gerichte auf unverwertbare Aussageprotokolle gestützt und damit die Verfassung und die EMRK verletzt. 1.1 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sich vor Bezirksgericht, vor Obergericht und vor Kassationsgericht auf den Standpunkt gestellt, die Protokolle über Einvernahmen mit B.________ seien nicht verwertbar. Am 8. Mai 2002 sei eine Konfrontationseinvernahme mit B.________ durchgeführt worden. Vorher habe der Verteidiger um Einsicht in die Akten ersucht. Die Bezirksanwaltschaft habe ihn für die Akteneinsicht auf den Zeitpunkt der Konfrontationseinvernahme vertröstet. Am 8. Mai 2002 habe der Verteidiger anlässlich dieser Einvernahme nur zwei Protokolle über polizeiliche Einvernahmen mit B.________ vom 12. Dezember 2001 und 24. April 2002 erhalten. Nachträglich habe er festgestellt, dass vor der Konfrontationseinvernahme nicht weniger als 11 Einvernahmen mit B.________ durchgeführt worden seien. 9 von 11 Einvernahmeprotokollen seien ihm somit anlässlich der genannten Einvernahme nicht bekannt gewesen. Mit diesem Vorgehen seien die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt worden. 1.1.1 Das Obergericht hielt in seinem Urteil fest, der Bezirksanwalt habe anerkannt, dass dem Verteidiger vor der Konfrontationseinvernahme vom 8. Mai 2002 nicht sämtliche Einvernahmeprotokolle vorgelegen hätten. Er habe jedoch geltend gemacht, es habe sich dabei um Aussagen von B.________ gehandelt, mit denen dieser den Bruder des Beschwerdeführers und dessen Freundin belastet habe. Da zu diesem Zeitpunkt nicht klar gewesen sei, ob gegen diese Personen durch die Genfer Untersuchungsrichterin eine Untersuchung eröffnet werde, habe er diese Informationen dem Beschwerdeführer nicht zur Kenntnis bringen wollen. Unmittelbar nach der Konfrontationseinvernahme habe der Bezirksanwalt den Verteidiger darüber informiert, weshalb die Einsichtnahme nur mit Bezug auf einen Teil der Akten gewährt worden sei. Es sei demnach - wie das Obergericht im Weiteren ausführte - davon auszugehen, dass der Verteidiger vor der Konfrontationseinvernahme vom 8. Mai 2002 Akteneinsicht verlangt habe und diese damals nicht vollständig gewährt worden sei. Das bedeute jedoch nicht, dass das Fragerecht des Beschwerdeführers in solcher Weise unzulässig beeinträchtigt worden wäre, dass die ihn belastenden Aussagen B.________s als ungültig und damit als nicht verwertbar einzustufen wären. Von denjenigen Einvernahmeprotokollen, welche dem Verteidiger anlässlich der Konfrontationseinvernahme nicht zur Verfügung gestanden seien, hätten nur die Einvernahmen B.________s vom 7. Dezember 2001 und 29. April 2002 Aussagen über den vorliegenden Anklagesachverhalt enthalten. Diese Protokolle seien aber dem Verteidiger noch vor Abschluss der Untersuchung zur Kenntnis gelangt. Er hätte somit ohne weiteres noch während der Untersuchung eine ergänzende Befragung von B.________ veranlassen können. Er habe das jedoch weder dort noch im erstinstanzlichen Verfahren noch im Berufungsverfahren getan, sondern sich damit begnügt, die Nichtigkeit der vorliegenden Protokolle der Einvernahme von B.________ zu rügen. Da der Beschwerdeführer dieses Recht nicht ausgeübt habe, könne er sich heute nicht mehr auf die Unverwertbarkeit der fraglichen Protokolle berufen. 1.1.2 Das Kassationsgericht schützte diese Auffassung des Obergerichts. Es führte im angefochtenen Entscheid aus, grundsätzlich sei es richtig, dass in denjenigen Fällen, in welchen der Verteidiger vor der Konfrontationseinvernahme um Akteneinsicht ersucht habe, die Untersuchungsbehörde sämtliche Vorkehren für eine wirksame Ausübung der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten zu treffen habe. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles habe das Obergericht aber davon ausgehen dürfen, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger nach der Konfrontationseinvernahme vom 8. Mai 2002 hätte aktiv werden und nicht die Untersuchungsbehörde von sich aus den Mangel hätte beheben müssen. Der Verteidiger sei unmittelbar nach dieser Einvernahme darüber informiert worden, weshalb die Einsichtnahme nur mit Bezug auf einen Teil der Akten gewährt worden sei. Er habe in seinem an den Bezirksanwalt gerichteten Schreiben vom 10. Juni 2002 selber angegeben, nach der Konfrontation mit B.________ von den nicht vorgelegten Protokollen Kenntnis erhalten zu haben, mithin auch von jenen, welche Aussagen über den Anklagesachverhalt enthielten. Sodann habe der Verteidiger im gleichen Schreiben erklärt: "Weiter behalte ich mir den Antrag um ergänzende Befragung der Auskunftspersonen A.________ und B.________ vor". Schliesslich stehe fest, dass der Bezirksanwalt dem Verteidiger in der Folge die Untersuchungsakten zur Einsicht habe zukommen lassen. Bei dieser Sachlage habe der Bezirksanwalt davon ausgehen dürfen, dass der Verteidiger im Falle der sachlichen Notwendigkeit einen Antrag auf Durchführung einer ergänzenden Konfrontationseinvernahme stellen würde. Der Verteidiger habe es jedoch nach Einsichtnahme in sämtliche Akten unterlassen, während der noch laufenden Untersuchung einen dahingehenden Antrag zu stellen. Aus der Sicht des Bezirksanwaltes habe somit kein Anlass mehr bestanden, von Amtes wegen entsprechende Weiterungen einzuleiten. Der Bezirksanwalt habe nach dem Ausbleiben eines Antrages davon ausgehen dürfen, der Verteidiger verzichte auf eine ergänzende Konfrontation. Die "Unterlassung der ergänzenden Konfrontation" stelle daher keinen "Mangel der Untersuchungsführung dar und mit Bezug auf das gerichtliche Verfahren" würden "in diesem Zusammenhang keine Rügen erhoben". Es sei deshalb der Auffassung des Obergerichts zu folgen, wonach der Beschwerdeführer sich nicht mehr darauf berufen könne, dass ihm anlässlich der Konfrontationseinvernahme keine vollständige Akteneinsicht gewährt worden sei. 1.2 In der staatsrechtlichen Beschwerde wird eingewendet, mit dieser Begründung habe das Kassationsgericht die §§ 14 und 15 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) willkürlich angewendet und damit die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. a, b und d EMRK sowie dessen Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt. 1.2.1 Gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK hat der Angeklagte das Recht, innerhalb möglichst kurzer Frist in einer für ihn verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden (lit. a), ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu haben (lit. b) sowie Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen (lit. d). Die Garantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK stellen besondere Aspekte des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Angeschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 153; 125 I 127 E. 6c/cc S. 135). Was die vom Beschwerdeführer angerufenen Vorschriften des kantonalen Strafprozessrechts angeht, so legt § 14 Abs. 1 StPO fest, dass dem Angeschuldigten und seinem Verteidiger Gelegenheit gegeben wird, den Einvernahmen von Zeugen, Auskunftspersonen und Sachverständigen vor dem Untersuchungsbeamten beizuwohnen und an sie Fragen zu richten, welche zur Aufklärung der Sache dienen können. Gemäss § 15 StPO sind Einvernahmen von Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, bei welchen die Vorschriften von § 14 StPO nicht beachtet wurden, nichtig, soweit sie den Angeschuldigten belasten. 1.2.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, nachdem er bereits im bezirksgerichtlichen Verfahren und dann erneut vor Obergericht geltend gemacht habe, "dass die Protokolle B.________ aus den genannten Gründen nicht verwertbar seien", habe er "alles getan, was zur Wahrnehmung der Rechte gemäss Art. 6 Ziff. 3 EMRK im Lichte der §§ 14 und 15 StPO/ZH notwendig" sei. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Nach der Rechtsprechung des Zürcher Kassationsgerichts zu § 14 StPO ist es in Bezug auf die effektive Ausübung der Mitwirkungsrechte bei Konfrontationseinvernahmen primär Aufgabe des Verteidigers, entsprechende Vorkehren zu treffen bzw. zu veranlassen. Das Kassationsgericht betonte, es bestehe keine generelle Pflicht der Untersuchungsbehörde, unaufgefordert sämtliche Vorkehren für eine wirksame Ausübung der Verteidigungsrechte zu treffen, sondern es sei Sache des Verteidigers, aktiv zu werden und Anträge zu stellen (ZR 95/1996 Nr. 10 S. 29 u. 30). Dies gilt auch im Lichte der betreffenden Vorschriften der EMRK. Hinsichtlich des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen hat das Bundesgericht wiederholt erklärt, Gesuche um Zeugenbefragungen seien den Behörden rechtzeitig und formgerecht einzureichen. Falls der Angeschuldigte nicht rechtzeitig einen entsprechenden Beweisantrag gestellt habe, könne er den Behörden nicht nachträglich vorwerfen, sie hätten seinen diesbezüglichen Grundrechtsanspruch verletzt (BGE 125 I 127 E. 6c/bb S. 134; 121 I 306 E. 1b S. 309; 118 Ia 462 E. 5b S. 470). Ob ein Antrag auf Befragung von Belastungszeugen unter dem Aspekt von Treu und Glauben rechtzeitig vorgebracht wurde, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. Im vorliegenden Fall ist den Akten zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bzw. sein Verteidiger am 10. Juni 2002 von denjenigen Protokollen über Einvernahmen mit B.________, welche ihm vor der Konfrontationseinvernahme vom 8. Mai 2002 nicht vorgelegt worden waren, Kenntnis erhalten hatte. In seinem an den Bezirksanwalt gerichteten Schreiben vom 10. Juni 2002 erklärte er, er behalte sich den Antrag um ergänzende Befragung der Auskunftspersonen A.________ und B.________ vor; gleichzeitig ersuchte er um vollständige Akteneinsicht. Nach Einsichtnahme in sämtliche Akten hat es der Beschwerdeführer jedoch unterlassen, während der noch laufenden Untersuchung eine Ergänzung der Konfrontationsbefragung mit B.________ zu beantragen. Bei dieser Sachlage konnte das Kassationsgericht mit Grund annehmen, der Bezirksanwalt habe nach dem Ausbleiben eines solchen Antrags davon ausgehen dürfen, der Beschwerdeführer verzichte auf eine ergänzende Konfrontation, und deren Unterlassung stelle daher keinen Mangel der Untersuchungsführung dar. Der Beschwerdeführer macht zu Unrecht geltend, die Bemerkung des Kassationsgerichts, wonach mit Bezug auf das gerichtliche Verfahren in diesem Zusammenhang keine Rügen erhoben worden seien, gehe fehl, denn er habe sich vor allen gerichtlichen Instanzen auf seine Verteidigungsrechte berufen und gerügt, "dass die Untersuchungsbehörden bzw. die jeweiligen Vorinstanzen den Schuldspruch mit nicht verwertbaren Protokollen begründen". Mit seiner Bemerkung wollte das Kassationsgericht zum Ausdruck bringen, der Beschwerdeführer habe in den gerichtlichen Verfahren nicht beanstandet, dass die betreffende Gerichtsinstanz keine ergänzende Konfrontationseinvernahme durchgeführt habe. Eine solche Rüge wurde, wie sich ohne Willkür annehmen lässt, weder vor Bezirksgericht noch vor Obergericht erhoben. Was das Berufungsverfahren angeht, so kann gemäss § 420 StPO der Berufungskläger beantragen, dass in der zweiten Instanz Zeugen oder Sachverständige abgehört oder die erstinstanzlichen Verhandlungen vervollständigt werden. Der Beschwerdeführer erklärt, er habe im Berufungsverfahren mit Schreiben vom 25. Juni 2003 die Einvernahme von B.________ "zur folgenden Beweistatsache" beantragt: "B.________ machte die den Beschwerdeführer belastenden Aussagen, nachdem ihm Resultate aus der Telefonkontrolle vorgehalten worden waren". Bei diesem Begehren handelte es sich aber nicht um einen Antrag um Ergänzung der Konfrontationsbefragung, auf welchen sich die erwähnte Bemerkung des Kassationsgerichts bezieht. Auch was der Beschwerdeführer sonst noch vorbringt, ist nicht geeignet, die oben (E. 1.1.2) angeführten Überlegungen des Kassationsgerichts als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Dieses gelangte zum Schluss, aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles habe das Obergericht davon ausgehen dürfen, der Beschwerdeführer hätte noch während der Untersuchung oder im Verfahren vor der ersten oder zweiten Gerichtsinstanz eine ergänzende Konfrontationsbefragung mit B.________ veranlassen können, und da er dies unterlassen habe, könne er sich nachträglich nicht mehr darauf berufen, dass ihm anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 8. Mai 2002 keine vollständige Akteneinsicht gewährt worden sei. Das Kassationsgericht hat damit weder das kantonale Strafprozessrecht willkürlich angewendet, noch die Verteidigungsrechte gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. a, b und d EMRK oder den Anspruch auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt.