Citation: 2C_35/2009 13.02.2009 E. 6

Problematisch könnte sich die Haft mit Blick auf die mit einer deutschen Staatsangehörigen am 2. Mai 2008 geschlossene Ehe erweisen. Seiner Ehefrau, die am 1. Juli 2006 in die Schweiz eingereist ist, wurde eine bis zum 3. Juni 2012 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA erteilt. 6.1 Wohl liegt ein den Beschwerdeführer zur Ausreise verpflichtender Entscheid vor: Am 28. November 2007 lehnte das Bundesamt für Migration ein vom Beschwerdeführer eingereichtes Asylgesuch ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 31. Oktober 2008 ab. Einer ihm bis zum 20. November 2008 angesetzten Ausreisefrist kam der Beschwerdeführer nicht nach. Die erwähnten Behörden liessen jedoch die Eheschliessung vom 2. Mai 2008 unberücksichtigt, sei es, weil diese im Zeitpunkt ihres Entscheides noch gar nicht stattgefunden hatte bzw. weil dieser Umstand nicht den Verfahrensgegenstand bildete. 6.2 Die Frage der Rechtmässigkeit bzw. Verbindlichkeit der Weg- oder Ausweisung kann der Haftrichter nur in eng begrenztem Rahmen aufwerfen. Er darf die Massgeblichkeit von Wegweisungsentscheiden allein im Hinblick auf die Rechtmässigkeit der Ausschaffungshaft und dabei höchstens dann unmittelbar in Frage stellen, wenn sie augenfällig unzulässig bzw. derart offensichtlich falsch sind, dass sie sich letztlich als nichtig erweisen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 197 f. mit Hinweisen). Auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG lässt sich die Vollziehbarkeit eines entsprechenden Entscheides nicht leichthin verneinen. Die Möglichkeit, dass der Ausländer nach Eröffnung des Wegweisungsentscheids einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung oder ein sonstwie geartetes Recht zum Verbleiben in der Schweiz erworben haben könnte, lässt die Vollziehbarkeit des Wegweisungsentscheids und damit die Grundlage der Ausschaffungshaft nicht schon dahinfallen. In der Regel ist dies zum Vornherein kaum anzunehmen, solange kein Bewilligungsverfahren bei der zuständigen Behörde anhängig gemacht worden ist, und auch nach Einleitung eines solchen Verfahrens wird der Haftrichter die Haftgenehmigung höchstens dann gestützt auf Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG verweigern können, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die Anwesenheit des Ausländers im Land aus rechtlichen Gründen für einige Zeit geduldet werden muss (vgl. Urteil 2P.198/2002 vom 3. Oktober 2002 E. 3.1). Das könnte mit Blick auf die immerhin nach Art. 8 EMRK und Art. 13 und 14 BV geschützte Ehe zutreffen. 6.3 Einer diesbezüglichen Prüfung bzw. Duldung steht Art. 14 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) nicht entgegen. Zwar kann ein Ausländer gemäss dieser Bestimmung ab Einreichung seines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einleiten. Das gilt seinem Wortlaut zufolge indes nicht, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung besteht, was nachfolgend aufzuzeigen ist (vgl. E. 6.4 und 6.5). Einer Anerkennung eines Rechtsanspruchs auf Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Gatten steht eine gegen den Ausländer verhängte Einreisesperre als solche ebenso wenig entgegen (vgl. Urteil 2C_473/2008 vom 17. November 2008 E. 2.3). Daher spielt hier auch keine Rolle, dass der Beschwerdeführer im Jahre 1995 mit einem Einreiseverbot in die Schweiz auf unbestimmte Zeit belegt worden war. Gemäss einer Mitteilung des Bundesamtes für Migration vom 22. Januar 2009 wurde das erwähnte Verbot im Übrigen am 7. November 2007 wieder aufgehoben. 6.4 Der Beschwerdeführer könnte als Ehepartner einer gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person einen (abgeleiteten) Aufenthaltsanspruch aus Art. 3 Anhang I FZA haben. Das Aufenthaltsrecht nach diesem Abkommen entsteht nicht erst durch Erteilung einer Bewilligung, sondern bereits aufgrund der Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzungen; eine Person, die gestützt auf das Abkommen an sich aufenthaltsberechtigt wäre, darf sich selbst dann zunächst in der Schweiz aufhalten, wenn die Behörden prüfen, ob der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis Gründe der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit entgegen stehen (vgl. BGE 134 IV 57 E. 4 S. 58 f.; Urteil 2A.494/2003 vom 24. August 2004 E. 4.3; Art. 5 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 [ABl. Nr. 56, 1964, S. 850]). Art. 17 AuG, der grundsätzlich ein Abwarten des Verfahrens im Ausland verlangt, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Nach der bisherigen Praxis muss sich der Beschwerdeführer als sog. Drittstaatsangehöriger - in casu Libanese - allerdings bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, damit aus Art. 3 Anhang I FZA ein Aufenthaltsrecht abgleitet werden kann (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff., unlängst bestätigt in BGE 134 II 10 E. 3 S. 14 ff.). Das ist und war beim Beschwerdeführer nicht der Fall. Zwar durfte er den Ausgang seines hängigen Asylverfahrens in der Schweiz abwarten. Das verschaffte ihm jedoch keinen nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel im Sinne der erwähnten Praxis. Diese geht auf ein Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 zurück (C-109/01 Akrich Slg. 2003 I-9607). Wohl hat sich der EuGH in einem Urteil vom 25. Juli 2008 (C-127/08 Metock et al., insbes. Randnrn. 58 ff.) von seinen Ausführungen im Urteil Akrich inzwischen distanziert. Was das für Auswirkungen auf das Freizügigkeitsabkommen haben wird, ist für die kantonalen Instanzen aber noch nicht absehbar, weshalb im haftrechtlichen Verfahren nicht davon ausgegangen werden kann, die Wegweisung bzw. deren Vollzug seien mit Blick auf dieses Abkommen augenfällig unzulässig (vgl. auch Urteil 2C_587/2008 vom 4. Dezember 2008 E. 2.1 und Rundschreiben des Bundesamts für Migration vom 20. Oktober 2008 zum erwähnten Urteil Metock). 6.5 Einen grundsätzlichen Anspruch auf Bewilligung des Aufenthalts im Wege des Familiennachzugs kann der Beschwerdeführer bzw. seine Ehefrau - wie eine Schweizerin - jedoch aus Art. 42 Abs. 1 AuG, welcher hier mit Blick auf das Diskriminierungsverbot des Art. 2 FZA gilt, ableiten (vgl. BGE 134 II 10 E. 3.6 S. 21 f.). Allerdings haben gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG auch Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG; vgl. auch Urteil 2D_98/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 4 und 5 ). Es fragt sich, ob die Zulassungsvoraussetzungen vorliegend offensichtlich erfüllt sind. Wie ausgeführt, lehnt das Amt für Polizeiwesen und Zivilrecht Graubünden als Fremdenpolizei es ab, auf das Nachzugsgesuch einzutreten, solange sich der Beschwerdeführer in der Schweiz aufhält. Damit verweigert sie inzident, den Aufenthalt gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG vorübergehend zu gestatten. Der Beschwerdeführer hat nicht dargetan und es ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass er vor Erlass der haftrichterlichen Verfügung eine Änderung des Entscheids der Bündner Fremdenpolizei erwirkt hätte. Dass der Entscheid der letztgenannten Behörde augenfällig unzulässig wäre, kann nicht gesagt werden. Vorliegend bestehen mehrere Anzeichen für eine Scheinehe, namentlich: Enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Abweisung des Asylgesuchs und der Eheschliessung; mehrfache Versuche des Beschwerdeführers, in die Schweiz oder andere europäische Länder illegal einzureisen und sich dort aufzuhalten (in der Schweiz bereits zwischen 1993 und 1996); unterschiedliche Kulturkreise und erheblicher Altersunterschied der Eheleute. Aus den Akten ergeben sich zudem Hinweise, dass der Beschwerdeführer in Deutschland in nicht unerheblicher Weise straffällig geworden ist. Die Bündner Fremdenpolizei forderte den Beschwerdeführer im September 2008 denn auch zur Vorlage eines deutschen Strafregisterauszuges auf. Der Beschwerdeführer hat nicht dargetan, dass er dem nachgekommen wäre und der Verdacht der Behörden unbegründet sei. Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich erfüllt sind (vgl. auch Art. 51 und 62 f. AuG) bzw. dass der Entscheid der Bündner Fremdenpolizei, den Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens nicht zu gestatten, augenfällig unzulässig ist. Dabei kann offen gelassen werden, inwieweit Art. 17 Abs. 2 AuG überhaupt auf illegal eingereiste Asylbewerber anwendbar ist 6.6 Nach dem Gesagten durfte der Haftrichter davon ausgehen, dass ein den Beschwerdeführer zur Ausreise verpflichtender Entscheid vorliegt, dem derzeit weder eine Duldung des Aufenthaltes nach dem Freizügigkeitsabkommen noch nach Art. 17 Abs. 2 AuG entgegensteht.