Citation: 4C.60/2007 28.06.2007 E. 4.2

4.2.1 Für die systematische Bedeutung von aArt. 20 AVG in der Fassung von 1989 ist die Rechtslage vor Erlass dieses Gesetzes von Bedeutung. In der Botschaft zum AVG ging der Bundesrat davon aus, dass ein Gesamtarbeitsvertrag, dem ein Einsatzbetrieb unterstehe, auf das Leiharbeitsverhältnis nach dem damaligen Recht nicht anwendbar sei, selbst wenn der Gesamtarbeitsvertrag allgemeinverbindlich erklärt werde (BBl 1985 III 615 f.). Diese Auffassung wird in der Botschaft des Bundesrates nicht belegt. Sie erscheint denn auch als fragwürdig. Die Literatur zum Leiharbeitsverhältnis war damals noch relativ spärlich. Die ersten grundlegenden Arbeiten zu diesem Thema stammen von 1971. Während von Büren sich zur Anwendbarkeit der GAV ausschweigt (Roland von Büren, Teilzeitarbeit und temporäre Arbeit als neue Formen von Dienstleistung im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1971), gelten diese nach Ansicht von Nef auch für das Leiharbeitsverhältnis, wenn der GAV dies vorsieht oder er sich zu dieser Frage ausschweigt und der Einsatzbetrieb dem GAV untersteht (Urs Christoph Nef, Temporäre Arbeit, Diss. Zürich, Bern 1971, S. 87). Als das AVG bereits in der parlamentarischen Beratung war - aber noch vor seiner Verabschiedung - legte Thévenoz in seiner Dissertation ausführlich dar, warum die Meinung des Bundesrates nicht der damals geltenden Rechtslage entspreche und weshalb die vom Bundesrat vorgeschlagene Einschränkung der Anwendbarkeit nicht haltbar sei (Luc Thévenoz, Le travail intérimaire, Diss. Genf, Lausanne 1987, Rz. 540 ff.). Auch die Rechtsprechung deutet in keiner Weise in die vom Bundesrat aufgeführte Richtung. So entschied das Tribunal de prud'hommes de La Chaux-de-Fonds zwar schon nach Inkrafttreten des AVG aber noch bezüglich eines Falles, der sich unter altem Recht ereignet hatte, dass sich ein Leiharbeitnehmer auf den GAV berufen könne, dem der Einsatzbetrieb unterstellt sei (Urteil des Tribunal de prud'hommes de La Chaux-de-Fonds vom 8. Februar 1991, in: JAR 1992, S. 350 ff.; insofern ungenau: Ritter, a.a.O., S. 139; richtig dagegen: Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, N. 87 zu Art. 356b OR). Diese Darlegungen in der Lehre zum früheren Recht zeigen ausführlich, dass es sehr gute Argumente dafür gibt, dass bereits vor Inkrafttreten von aArt. 20 AVG auf den Einsatzbetrieb anwendbare GAV das Leiharbeitsverhältnis beherrscht haben. Insofern erscheint fraglich, ob der Gesetzgeber mit dem Erlass dieser Bestimmung die Anwendbarkeit der GAV ausgedehnt oder eingeengt hat. Die Frage scheint indessen heute obsolet. Mit aArt. 20 AVG hat der Gesetzgeber - wie noch zu zeigen sein wird - bewusst einen Entscheid gefällt, der nunmehr massgebend ist. Die Rechtsunsicherheit vor Erlass des AVG zeigt indessen, dass keinerlei dogmatische Gründe bestehen, aArt. 20 AVG restriktiv auszulegen. Wie dargelegt, waren vor dem Inkrafttreten des Arbeitsvermittlungsgesetzes gemäss der Auffassung des Bundesrates allgemeinverbindliche Gesamtarbeitsverträge für Leiharbeitnehmer nicht anwendbar, obwohl sie in einem Einsatzbetrieb beschäftigt waren, der einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag unterstand (BBl 1985 III 615 f.). Diese Situation hatte Personalverleihbetrieben einen Konkurrenzvorteil zum Nachteil der beteiligten Arbeitnehmer wie auch Arbeitgeber verschafft (Frank Vischer, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel VII/4, S. 56). Insbesondere auch wegen Missbräuchen bei der Vermittlung ausländischer "Schwarzarbeiter" wurde die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung der Arbeitsvermittlung bei der Beratung in den beiden Räten hervorgehoben (Amtl. Bull. NR 1987 S. 178). Der Inhalt von aArt. 20 AGV führte sowohl in den vorberatenden Kommissionen (vgl. Amtl. Bull. NR 1987 S. 178) wie auch in den beiden Räten (Amtl. Bull. NR 1987 S. 205 ff.; Amtl. Bull. SR 1988 S. 582 f.) zu ausgiebigen Diskussionen. Die Botschaft zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (BBI 1985 III 556 ff.) sah die Einhaltung von Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Verleihers gegenüber seinen Arbeitnehmern nur dann vor, wenn der Einsatzbetrieb einem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag untersteht (BBl 1985 III 649). In der Erstberatung folgte der Nationalrat dem Antrag der Kommissionsmehrheit. Diese beantragte zum einen die Erweiterung der Bestimmung auf alle Arbeitsbedingungen und zum anderen auf sämtliche Einsatzbetriebe, die einem Gesamtarbeitsvertrag unterstehen (Amtl. Bull. NR 1987 S. 205, Titel zu aArt. 20 AGV: "Gesamtarbeitsverträge"; Abstimmung, S. 209). Im Gegensatz dazu folgte der Ständerat der bundesrätlichen Vorgabe mit der Beschränkung auf die allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträge und die Arbeitszeitbestimmungen. Im Differenzbereinigungsverfahren beantragte die Mehrheit der nationalrätlichen Kommission, dem Beschluss des Ständerats zuzustimmen. Eine Kommissionsminderheit beschränkte sich im Sinne der bundesrätlichen Vorgabe auf die Arbeitszeitbestimmungen, wollte jedoch die Anwendung von aArt. 20 AGV auf alle einem Gesamtarbeitsvertrag unterstehenden Einsatzbetriebe beibehalten (Amtl. Bull. NR 1989 S. 1248). Der Nationalrat folgte schliesslich dem Ständerat und stimmte damit der ursprünglichen bundesrätlichen Version zu (Amtl. Bull. 1989 NR S. 1250). Die Entstehungsgeschichte von aArt. 20 AVG zeigt somit, dass ein bewusster gesetzgeberischer Entscheid vorlag, selbst wenn der Gesetzgeber möglicherweise aufgrund der Ausführungen in der Botschaft von einer falschen Auffassung über die damals gültige Rechtslage ausgegangen war. Fraglich erscheint höchstens, ob der gesetzgeberische Entscheid auch jene Verleihbetriebe erfassen kann, welche ausschliesslich im Bereich eines einzigen Gewerbes tätig sind, so dass alle seine Einsatzbetriebe dem gleichen GAV unterstehen. Dort trifft nämlich die Argumentation des Parlamentes und des Bundesrates nicht zu, es sei zu schwierig, die verschiedenen GAV zu kennen. Die Verleihunternehmen, die nur in einer einzigen Branche tätig sind, können ohne weiteres als Betriebe dieser Branche angesehen werden. Die Besonderheit ihrer Tätigkeit besteht nur darin, dass sie ausschliesslich durch die Vermittlung von Arbeitskräften in dieser Branche tätig sind. 4.2.2 Es fragt sich damit, was aArt. 20 AVG materiell tatsächlich regelte. Im Arbeitsvermittlungsgesetz von 1989 war die Bestimmung über den Umfang der Geltung von allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträgen im 2. Abschnitt (Art. 18 - 22 AVG) des 3. Kapitels (Art. 12 - 23 AVG) geregelt. Das 3. Kapitel regelt den Personalverleih, der bis zum Inkrafttreten des Arbeitsvermittlungsgesetzes nicht speziell gesetzlich normiert war. Nicht erfasst ist die echte Leiharbeit, bei welcher der Arbeitgeber eigene Arbeitnehmer einem anderen Betrieb überlässt, um eigene Produktionslücken auszugleichen oder die Personalengpässe des anderen Betriebs zu überbrücken (BBl 1985 III 589 f.). Der 2. Abschnitt enthielt Vorschriften über die Verleihtätigkeit. Der Personalverleiher wurde bei der öffentlichen Ausschreibung zu bestimmten formellen Hinweisen und zum sorgfältigen Umgang mit den Daten seiner Arbeitnehmer verpflichtet (Art. 18 AVG). Sowohl der Arbeitsvertrag wie auch der Verleihvertrag sind schriftlich abzuschliessen und bedürfen bestimmter Mindestinhalte (Art. 19 und 22 AVG). Die einzelnen gesetzlichen Bestimmungen werden in der Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV) ausführlich konkretisiert. Gemäss dem Wortlaut von aArt. 12 Abs. 1 AVG gilt als Einsatzbetrieb der Dritte, dem der Personalverleiher gewerbsmässig Arbeitnehmer überlässt. Untersteht dieser Einsatzbetrieb einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag, so gelten nach aArt. 20 AVG die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen bezüglich Lohn und Arbeitszeit auch für die Arbeitsverträge zwischen dem Personalverleiher und seinen im Einsatzbetrieb tätigen Arbeitnehmern. Hierbei handelt es sich um eine Privilegierung der Personalverleiher gegenüber anderen nicht am allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern, auf die gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) der Geltungsbereich ausgedehnt wird, denn für diese gelten die gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der Einzelarbeitsverträge (vgl. Art. 357 OR) wie auch die Verpflichtungen gegenüber den Gesamtarbeitsvertragsparteien. Unter diesem Aspekt kann aArt. 20 AVG, mit seiner Einschränkung auf bestimmte Regelungen eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages, als lex specialis zu Art. 4 AVEG betrachtet werden. Die Einschränkung auf bestimmte Regelungen eines Gesamtarbeitsvertrages verursachte insofern Schwierigkeiten, als die allgemein gehaltene Umschreibung "Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen" in aArt. 20 AVG einer Konkretisierung bedurfte, da die gängige Rechtspraxis von den Personalverleihern immer wieder in Zweifel gezogen worden war (Pressemitteilung, Bern, vom 20. November 1999: «http://www.dfe.admin.ch/archived/cp/ARBEITSVERMITTLUNG/D/ARBEITNEHMERSCHUTZ.html» [8. Mai 2000]). Aus diesem Grund veröffentlichte das damalige Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) 1990 eine Liste möglicher gesamtarbeitsvertraglicher Regelungen, die im Sinne von aArt. 20 AVG als Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen gelten (BIGA, Weisungen und Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989, zur Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 und zur Verordnung über Gebühr, Provisionen und Kautionen im Personalverleih vom 16. Januar 1991, Bern 1990, S. 45 f.). In einem Kreisschreiben (Kreisschreiben des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit [BWA] an die kantonalen Arbeitsämter vom 18. September 1998 über den Vollzug von Art. 20 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [AVG], Ergänzungen zu den "Weisungen und Erläuterungen zum AVG" von 1990) des BWA als Nachfolgeorganisation des BIGA und Vorläufer des Staatssekretariats für Wirtschaft und Arbeit SECO wurden die Weisungen zu aArt. 20 AVG ergänzt. Die Auffassung des BIGA bzw. BWA über die Tragweite der Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen wird von Lehre (Manfred Rehbinder, Arbeitsvermittlungsgesetz, Zürich 1992, N. 3 f. zu aArt. 20 AVG) und Rechtsprechung (BGE 124 III 126 ff.) geteilt. Der Bundesrat hiess schliesslich 1999 eine Änderung der Arbeitsvermittlungsverordnung gut und hielt neu in Art. 48a AVV fest, welche gesamtarbeitsvertraglichen Regelungen unter Art. 20 AVG fallen. Dabei hielt er sich inhaltlich an die beiden genannten Publikationen des Staatssekretariats für Wirtschaft. Die Begriffe "Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen" werden nun in Art. 48a AVV konkretisiert. Folglich waren für Arbeitnehmer eines Personalverleihers, welche in einem Einsatzbetrieb mit allgemeinverbindlich erklärtem Gesamtarbeitsvertrag tätig waren, derartige gesamtarbeitsvertragliche Bestimmungen anwendbar. 4.2.3 Das Gesetz und die Verordnung äusserten sich wie dargestellt ausführlich dazu, welche normativen Bestimmungen eines für den Einsatzbetrieb geltenden allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages für ein Leiharbeitsverhältnis gültig waren. Insofern war die Aufzählung in der Verordnung auch als abschliessend anzusehen (Thomas Geiser, Probleme des Gesamtarbeitsvertragsrechts in der Schweiz, in: Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung, Zürich 2004, S. 137 ff. Rz. 2.20). Sie schwiegen sich aber dazu aus, wie die Kontrolle der Einhaltung von aArt. 20 AVG zu erfolgen hatte. Das BIGA hielt jedoch fest, dass "die Vertragsparteien der jeweiligen allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsverträge [...] für Einhaltung, Durchsetzung und Vollzug dieser Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen im Rahmen der gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Ordnung besorgt" sind (BIGA, Weisungen und Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989, zur Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 und zur Verordnung über Gebühr, Provisionen und Kautionen im Personalverleih vom 16. Januar 1991, Bern 1990, S. 46). Im Kreisschreiben des BWA vom 18. September 1998 wurde die Kontrolle der Einhaltung von aArt. 20 AVG ausführlich behandelt (Kreisschreiben des BWA vom 18. September 1998, S. 4 f.). Danach war für die Kontrolle über den privaten Personalverleih - und ist immer noch - grundsätzlich die zuständige kantonale Behörde verantwortlich (Art. 32 AVG). Diese aufsichtsrechtliche Kontrolle kann jedoch in keiner Weise der verbandsrechtlichen Kontrolle der GAV-Parteien gleichgestellt werden. Fehlt die verbandsrechtliche Kontrolle, so kommt es zu einer von aArt. 20 AVG nicht vorgesehenen Ungleichbehandlung zwischen den Personalverleihern und den Einsatzbetrieben bzw. deren Arbeitnehmern. Die Einhaltung der Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen gemäss aArt. 20 AVG ist somit in einem weiteren Sinn zu verstehen und erfasst auch das Dulden einer verbandsrechtlichen Kontrolle im Sinne von Art. 357b Abs. 1 lit. c OR, soweit eine solche im allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag vorgesehen ist. Es wäre im Übrigen auch unzweckmässig, wenn sowohl die zuständige kantonale Behörde wie auch das verbandsrechtliche Kontrollorgan je nach der Konstellation parallel die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen überprüfen. Zudem könnte eine unterschiedliche Handhabung der Kontrolle die Personalverleiher entweder bevorteilen oder benachteiligen. Nach Ansicht des BWA waren die Kontrollorgane berechtigt, einem fehlbaren Verleiher die Kontrollkosten in Rechnung zu stellen. Die im GAV gemäss Art. 357b Abs. 1 lit. c OR allenfalls vorgesehene Konventionalstrafe konnte ihm jedoch nicht auferlegt werden, da aArt. 20 AVG - im Gegensatz zur nunmehr geltenden Bestimmung - den Geltungsbereich des allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrages auf Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen beschränkt. Im Gegensatz dazu galten für andere am Vertrag nicht beteiligte Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der GAV mittels Allgemeinverbindlicherklärung ausgedehnt wird, alle Bestimmungen und somit auch die Regelungen bezüglich Konventionalstrafen (zur Möglichkeit, Konventionalstrafen allgemeinverbindlich zu erklären vgl. Art. 3 AVEG). Gemäss AVG bestehen zudem andere Sanktionsmöglichkeiten, um gegen einen fehlbaren Verleiher vorzugehen. So konnte dem Verleiher bei wiederholtem oder schwerwiegendem Verstoss gegen das AVG die Betriebsbewilligung entzogen werden (Art. 16 Abs. 1 lit. b AVG; vgl. Kreisschreiben des BWA vom 18. September 1998, S. 5). Von den GAV-Kontrollorganen wurde erwartet, dass sie Verstösse gegen aArt. 20 AVG den zuständigen kantonalen Behörden unverzüglich melden. Gegebenenfalls konnten sie auch Strafanzeige erheben. Die kantonalen Behörden ihrerseits durften im Zusammenhang mit aArt. 20 AVG den GAV-Kontrollorganen diesbezügliche Hinweise und Informationen zukommen lassen. Die Rücksichtnahme auf Datenschutzbestimmungen wurde unter Hinweis auf das öffentliche Interesse an der Einhaltung von aArt. 20 AVG verneint (Kreisschreiben des BWA vom 18. September 1998, S. 5). Gemäss Art. 6 Abs. 1 AVEG können Arbeitgeber, auf die bei einer Allgemeinverbindlicherklärung der Geltungsbereich des GAV ausgedehnt wird, jederzeit bei der zuständigen kantonalen Behörde die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen. Dieser Anspruch stand selbstverständlich auch dem Personalverleiher zu. Nach der Anhörung des Verleihers und der GAV-Parteien bestimmte die zuständige kantonale Behörde Gegenstand und Umfang der Kontrolle (Art. 6 Abs. 2 AVEG). In diesem Fall trug der Verleiher die Kontrollkosten, ausser besondere Umstände rechtfertigten eine andere Kostentragung (Art. 6 Abs. 3 AVEG; vgl. Kreisschreiben des BWA vom 18. September 1998, S. 5). 4.3 Bis zum Inkrafttreten des AVG bestand somit eine Rechtsunsicherheit darüber, ob für den Einsatzbetrieb gültige Gesamtarbeitsverträge auf Leiharbeitnehmer anwendbar waren oder nicht (vgl. einerseits Thévenoz, a.a.O., Rz. 540 ff. und andererseits Rehbinder, Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung, Zürich 1992, N. 1 zu aArt. 20 AVG). Gemäss aArt. 20 AVG musste nunmehr der Personalverleiher gegenüber seinen Arbeitnehmern, die in einem Einsatzbetrieb mit geltendem allgemeinverbindlich erklärtem Gesamtarbeitsvertrag arbeiten, die entsprechenden Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen einhalten, aber nur diese. Die Einschränkung galt jedenfalls, solange die Verleihtätigkeit sich nicht auf eine einzige Branche beschränkte. Soweit der Personalverleiher dem GAV unterstand, konnte aber auch das für die Überprüfung der Einhaltung dieser Bestimmungen zuständige GAV-Kontrollorgan die entsprechenden Kontrollen vornehmen. Der betroffene Personalverleiher musste somit schon unter dem alten Recht jene betrieblichen Unterlagen dem Kontrollorgan offen legen. Soweit muss sich auch der Personalverleiher den Kontrollen unterziehen. Eine weitergehende Überprüfung der Tätigkeit des Personalverleihers ist demgegenüber Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörde. 4.4 An diesem Ergebnis kann die Revision von Art. 20 AVG von 2004 nichts ändern. Wohl war das Anliegen in dieser Revision, die Möglichkeiten der Kontrolle gegenüber den Personalverleihern zu stärken, weil die damals geltende Rechtslage vom Parlament als ungenügend angesehen worden war. Bei jeder Gesetzesänderung geht das Parlament regelmässig von einer bestimmten Interpretation des im entsprechenden Moment geltenden Rechts aus, welches es verändern will. Für die Interpretation des neuen Rechts kann es sehr wohl von Bedeutung sein, wie das Parlament das alte Recht ausgelegt hat. Für die Auslegung des alten Rechts ist dies aber ohne jede Bedeutung. Eine Rückwirkung der Materialien gibt es nicht. Folglich kann für die Interpretation von aArt. 20 AVG auch nicht von Bedeutung sein, was der Gesetzgeber 2004 wollte und dachte. Auf die entsprechenden Argumente im angefochtenen Urteil und in den Rechtsschriften braucht deshalb auch nicht eingegangen zu werden.