Citation: 4P.236/2004 04.02.2005 E. 4

4.1 Aux termes de l'art. 192 al. 1 LDIP, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190, 2e alinéa. La renonciation est autorisée à l'égard de toutes les sentences, y compris celles au sujet de la composition et de la compétence du tribunal arbitral, et non seulement de la sentence finale (Pierre Lalive/Jean-François Poudret/Claude Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 3 in fine ad art. 192 LDIP; Kurt Siehr, Commentaire zurichois, n. 20 ad art. 192 LDIP; Thomas Rüede/Reimer Hadenfeldt, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 376, ch. 5). 4.2 Outre la condition d'extranéité, qui n'est pas litigieuse dans le cas présent, une seconde condition cumulative qui, elle, divise les parties doit être réalisée pour que l'art. 192 al. 1 LDIP soit applicable. Il s'agit de l'existence d'une déclaration expresse portant exclusion de tout recours contre les sentences du tribunal arbitral. 4.2.1 Le Tribunal fédéral a examiné dans une dizaine d'arrêts la question de la renonciation au recours, sans jamais admettre que les parties aient manifesté de manière suffisamment claire leur volonté concordante d'exclure tout recours contre la sentence attaquée devant lui. Il s'est exprimé pour la première fois sur cette question dans un arrêt du 19 décembre 1990 (ATF 116 II 639 consid. 2c) quand bien même l'intimée au recours ne soutenait pas que les parties avaient renoncé à entreprendre la sentence contestée. Selon cet arrêt, la déclaration expresse exigée par la loi doit exprimer clairement la volonté des parties et mentionner le moyen de droit auquel celles-ci renoncent. Ainsi, le renvoi par les parties à un règlement d'arbitrage comportant une renonciation à tout recours n'est pas suffisant pour constituer une renonciation valable, non plus que l'indication d'après laquelle les parties considèrent la sentence à intervenir comme définitive ("sans appel"). Un deuxième arrêt, rendu le 9 avril 1991, reprend mot pour mot le considérant topique du premier arrêt pour exclure, lui aussi, la possibilité d'une renonciation indirecte (consid. 3, publié in Bulletin ASA 1991 p. 160 ss, 162 s.). Dans un troisième arrêt, daté du 18 août 1992, le Tribunal fédéral, se fondant derechef sur le précédent publié, a jugé insuffisante la référence, faite dans l'acte de mission, à une clause arbitrale indiquant simplement que les différends soumis aux arbitres seraient tranchés définitivement par eux ("endgültig"; arrêt 4P.48/1992, consid. 2, non publié à l'ATF 118 II 359). Par identité de motif, le Tribunal fédéral, dans un quatrième arrêt rendu le 15 novembre 1993, n'a pas vu une renonciation valable dans une clause arbitrale stipulant que le litige serait "définitivement tranché" par le tribunal arbitral saisi (arrêt 4P.99/1993, consid. 2). Un cinquième arrêt, rendu le 2 juillet 1997 à la suite d'une demande de révision, portait sur une clause compromissoire indiquant que les sentences arbitrales seraient finales et s'imposeraient aux parties; ladite clause contenait en outre la précision suivante: "the application to the State Courts are (sic) excluded". Après avoir exprimé des doutes quant à l'applicabilité de l'art. 192 LDIP à une demande de révision, le Tribunal fédéral a jugé que les conditions d'application de cette disposition n'étaient de toute façon pas réalisées en l'espèce pour le motif suivant: "... l'utilisation d'un terme aussi générique que celui d'«application» ne satisfait en rien l'exigence posée par la jurisprudence susmentionnée [i.e. l'ATF 116 II 639], d'après laquelle les parties doivent indiquer le moyen de droit auquel elles renoncent. La dernière phrase de la clause arbitrale précitée, qu'elle soit considérée isolément ou en relation avec la précédente, ne révèle pas si les parties ont entendu exclure tout recours, révision comprise, contre la sentence future ou si elles ont simplement voulu exclure la voie judiciaire au profit de l'arbitrage pour régler leurs différends éventuels. Elle n'exprime donc pas clairement la volonté des parties à ce sujet..." (arrêt 4P.265/1996, consid. 1a; cf. Bulletin ASA 1997 p. 494 ss, 497 s.). Trois arrêts subséquents rappellent incidemment qu'il ne suffit pas de qualifier la sentence à venir de définitive pour la soustraire à tout recours (arrêt 4P.207/2002 du 10 décembre 2002, consid. 1, publié in Bulletin ASA 2003 p. 585 ss, 588; arrêt 4P.64/2004 du 2 juin 2004, consid. 2.1, publié in Bulletin ASA 2004 p. 782 ss, 786), mais que la volonté de renoncer à recourir doit ressortir clairement de la déclaration des parties (ATF 129 III 675 consid. 2.3 p. 681). Enfin, dans le dernier arrêt en date, le Tribunal fédéral, dans le droit fil de sa jurisprudence établie en 1990, a refusé d'admettre la validité d'une renonciation indirecte par soumission à un règlement d'arbitrage prévoyant que les parties renonçaient à tout recours et/ou que la sentence serait définitive (arrêt 4P.62/2004 du 1er décembre 2004, consid. 1.2). 4.2.2 La doctrine se contente, pour l'essentiel, de rappeler les conditions posées dans l'ATF 116 II 639 pour l'exclusion valable de tout recours contre une sentence arbitrale et de mettre en évidence le caractère restrictif de cette jurisprudence, en approuvant la retenue avec laquelle le Tribunal fédéral examine les conventions d'exclusion (cf., parmi d'autres: Jean-François Poudret/Sébastien Besson, Droit comparé de l'arbitrage international, n. 839, p. 829; Christoph Müller, International Arbitration, p. 208; Paolo Michele Patocchi/Cesare Jermini, International Arbitration in Switzerland, n. 14 ad art. 192 LDIP; Cesare Jermini, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 748; Gerhard Walter/Wolfgang Bosch/Jürgen Brönnimann, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 255; Klaus Peter Berger, Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, p. 504; Valentine Gétaz Kunz, Rechtsmittelverzicht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, thèse Berne 1993, p. 88; Rüede/Hadenfeldt, op. cit., p. 376, ch. 3a; Robert Briner, Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheides, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz (II), p. 102; Hans Peter Walter, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide (Art. 190 IPRG), in Bulletin ASA 2001 p. 2 ss, 6; Robert Karrer, Bemerkungen zu den Art. 192/193, in Bulletin ASA 1992 p. 86; Corboz, op. cit., p. 9 s.; Siehr, op. cit., n. 18 ad art. 192 LDIP; le même, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, p. 724 s.; Bernard Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., n. 1 ad art. 192; François Knoepfler/Philippe Schweizer/Simon Othenin-Girard, Droit international privé suisse, 3e éd., n. 777; Paolo Michele Patocchi/Elliott Geisinger, Code de droit international privé suisse annoté, n. 1 ad art. 192 LDIP).