Citation: BGE 144 III 209 E. 2.4

Wie schon in BGE 137 III 352 dargestellt, haben sich der mittlerweile vor fast einem Jahrhundert geäusserten Kritik VON TUHRS zunehmend mehr Autoren mit überzeugenden Argumentationen angeschlossen. Zutreffend wird namentlich kritisiert, der Versicherer werde zu Unrecht als Haftpflichtiger im Sinne von Art. 50 f. OR behandelt, obwohl er den Schaden in Erfüllung seiner primären Leistungspflicht aus dem Versicherungsvertrag decke und nicht (sekundären) Schadenersatz aus Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages leiste. Dem Versicherer den Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige zu verwehren, führe auch zu einer falschen Kostenverteilung, weil der Ersatz von Schäden die vertragliche Gegenleistung zum Einkasieren von Prämien sei. Diese würden nicht bezahlt, um Kausalhaftpflichtige zu entlasten. Folglich solle der Versicherungsnehmer auch nicht für die Haftpflicht Dritter mit seinen Prämien aufkommen. Die aufgrund von Statistiken berechneten Prämien könnten reduziert BGE 144 III 209 S. 214 werden, wenn dem Versicherer der Rückgriff auf Kausalhaftpflichtige erlaubt würde (vgl. STRUB, a.a.O., S. 87 f.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 11 N 68 ff.; KUHN/KÖRNER, a.a.O., S. 265). Ferner wird darauf hingewiesen, dass im Versuch, dieser "Regressfalle" und der fragwürdigen Kostenallokation zu entkommen - allenfalls ungültige, aber jedenfalls konsumentenunfreundliche - Ausschlussklauseln in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen verwendet werden (STEPHAN WEBER, Dringend revisionsbedürftige Systematik und Koordinationsbestimmungen des VVG - und doch nur ein halber Schritt, HAVE 2017 S. 447 ff. mit Beispielen von entsprechenden Klauseln aus der Praxis). Ein Abweichen von der bestehenden Praxis bzw. eine Änderung de lege ferenda sei auch geboten, weil sich die Verhältnisse mit der Einführung zahlreicher Gefährdungshaftungstatbestände stark geändert hätten; die bestehende Praxis bzw. Rechtslage sei nicht mehr zeitgemäss und führe auch zu unverständlichen Unterschieden zur Regelung im Sozialversicherungsrecht, wo den Versicherern vom Gesetz (Art. 72 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]) ein integrales Regressrecht zuerkannt werde (vgl. dazu BGE 137 III 352 , in welchem diese Ansicht unter Verweis auf zahlreiche Lehrmeinungen in E. 4.2 S. 356 bereits wiedergegeben wurde; vgl. auch CASANOVA, a.a.O., S. 172).