Citation: 4A_253/2008 14.10.2008 E. 2

La cour cantonale a admis la nullité de la marque suisse "Gallup" n° 416'571 pour les produits et services de la classe 16, à savoir les imprimés et publications, au motif que la recourante ne l'avait pas utilisée en Suisse ou en Allemagne durant les cinq dernières années. Dans ce contexte, la recourante reproche aux juges cantonaux d'avoir violé les art. 11 et 12 LPM; en résumé, elle est d'avis que ceux-ci ont erré en exigeant une activité principale et indépendante en relation avec le produit ou service concerné, en qualifiant ses publications de produits auxiliaires, en refusant de considérer que l'activité d'édition en ligne pouvait constituer un usage valable de la marque et en exigeant que le titulaire ait lui-même fait usage de la marque. 2.1 La protection n'est accordée à une marque inscrite que pour autant qu'elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM). Si pendant une période ininterrompue de cinq ans, le titulaire n'utilise pas la marque, il ne peut plus faire valoir son droit à la marque (art. 12 al. 1 LPM). Selon le principe de la territorialité, le droit à la marque n'est conservé que par l'usage en Suisse (ATF 107 II 356 consid. 1c p. 360; plus récemment arrêt 4C.159/2005 du 19 août 2005 consid. 2.2, in sic! 2006 p. 99). L'usage en Allemagne vaut usage en Suisse (cf. art. 5 de la Convention du 13 avril 1892 entre la Suisse et l'Allemagne concernant la protection réciproque des brevets, dessins, modèles et marques [RS 0.232.149.136]), pour autant que les personnes se prévalant d'un tel usage soient des ressortissants suisses ou allemands ou des ressortissants d'États tiers ayant un domicile ou établissement en Suisse ou en Allemagne; pour les personnes morales, il suffit qu'elles aient un établissement industriel ou commercial réel et non seulement fictif dans un des deux pays (ATF 124 III 277 consid. 2c p. 283 s.). La cour cantonale a retenu que la recourante, en tant que cessionnaire de la société allemande Gallup GmbH, pouvait se prévaloir d'un éventuel usage en Allemagne. Les parties ne remettent pas en cause la décision attaquée dans la mesure où elle considère un usage de la marque par la recourante ou par Gallup GmbH en Suisse ou en Allemagne nécessaire et suffisant. Il n'y a donc pas à y revenir. Cela étant, la notion d'usage est celle du droit suisse, que la marque ait été utilisée en Suisse ou en Allemagne. Le fait qu'un tribunal allemand ait admis qu'il y avait usage selon le droit allemand n'est pas en soi déterminant (cf. ATF 100 II 230 consid. 1c). L'usage de la marque doit être sérieux. Notamment, un usage purement symbolique, fait à seule fin de ne pas perdre le droit à la marque, ne suffit pas; le titulaire doit manifester l'intention de satisfaire toute demande de marchandise ou de service (ATF 102 II 111 consid. 3 p. 116 s.). Par ailleurs, l'usage doit être économiquement raisonnable et intervenir dans le commerce. Enfin, l'usage doit intervenir conformément à la fonction de la marque, pour distinguer les produits ou les services; la marque doit être utilisée de telle façon que le marché y voit un signe distinctif, condition qui est remplie dès que la marque est apposée sur la marchandise ou son emballage (ATF 88 II 28 consid. II/3b); la marque peut également être utilisée autrement en rapport avec les produits pour lesquels sa protection est revendiquée, du moment que le milieu intéressé la comprend comme un signe distinctif (arrêt 4C.159/2005 du 19 août 2005 consid. 2.2, in sic! 2006 p. 99). 2.2 En l'occurrence, la cour cantonale a retenu en fait que les Éditions Campus à Francfort/New York publiaient, depuis 2001, quatre livres en allemand qui, en traitant de management, faisaient référence, dans leur contenu et parfois même dans leur titre, aux "méthodes Gallup", faisant ainsi plus ou moins directement la publicité des services de la recourante, dont l'un des organes était co-auteurs de ces livres; le site internet de sa filiale allemande comme celui de la maison d'édition allemande faisaient la publicité des livres susmentionnés; un dernier livre, en anglais, qui pouvait être commandé par le biais d'internet, y compris sur le sites comportant l'indication géographique ".ch" ou ".de", avait été publié par la maison d'édition Gallup Press à New York, en date du 24 septembre 2004. L'on ne voit pas que, sur la base des faits ainsi établis, la cour cantonale ait violé le droit fédéral en retenant le défaut d'usage de la marque litigieuse pour les produits de la classe 16. En particulier, il a été constaté que les quatre livres en allemand, publiés par les Éditions Campus, faisaient référence, dans leur contenu voire leur titre, à la "méthode Gallup", mais il n'apparaît pas qu'ils aient été édités sous la marque "Gallup"; ce dernier terme n'ayant donc pas été employé dans une fonction de signe distinctif, il ne saurait être question d'usage au sens de la jurisprudence susmentionnée. Quant au livre publié en anglais aux États-Unis d'Amérique par "Gallup Press", le simple fait qu'un client potentiel domicilié en Suisse puisse le commander par internet et se le faire livrer ne permet pas davantage de retenir l'existence d'un usage en Suisse au sens de l'art. 11 al. 1 LPM. Cela étant, dans le cadre de son argumentation tendant à faire admettre que la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en niant un usage juridique valable de la marque litigieuse, la recourante soutient que les juges cantonaux auraient "arbitrairement omis de prendre en compte des faits et pièces pertinentes, quand bien même les preuves topiques auraient été dûment versées à la procédure, s'agissant de l'usage de la marque « Gallup » par Gallup Inc et Gallup GmbH en Suisse et en Allemagne dans le domaine des produits de l'imprimerie" et, partant, constaté les faits de manière grossièrement incomplète. En bref, elle allègue qu'elle commercialise en Suisse et en Allemagne, sous la marque "Gallup", diverses revues périodiques qui compteraient de nombreux abonnés, que sa filiale allemande offre un service de nouvelles électroniques en ligne à l'attention du public et utilise sa marque "Gallup" notamment par le biais de la diffusion de communiqués de presse, enfin qu'elle commercialise en Suisse et en Allemagne plusieurs ouvrages sous la marque "Gallup". Force est toutefois de constater que l'arrêt litigieux ne contient aucune constatation à ce sujet et que la recourante ne démontre pas, dans son écriture au Tribunal fédéral, avoir allégué, en instance cantonale, les faits pertinents en conformité avec les règles fixées par la procédure cantonale, ce qui lui incombait pourtant si elle entendait obtenir un complètement de l'état de fait, étant rappelé qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de rechercher les allégations déterminantes dans le dossier cantonal (cf. supra consid. 1.3). Faute de répondre aux exigences de motivation applicables en la matière, l'argumentation de la recourante relative à l'établissement des faits ne peut donc qu'être écartée.