Citation: 6S.357/2002 18.12.2002 E. 3

Gemäss Art. 3 lit. h UWG handelt unlauter, wer den Kunden durch besonders aggressive Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Die Vorinstanz hat auch Unlauterkeit im Sinne dieser Bestimmung verneint. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Versand der Formulare im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 sowie auch der Versand der Formulare im März/April 1997 seien als besonders aggressive Verkaufsmethoden im Sinne von Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren. 3.1 Art. 3 lit. h UWG erfasst nur Verkaufsmethoden, nicht auch Werbemethoden. Die Bestimmung ist aber nicht nur anwendbar, wenn infolge der besonders aggressiven Verkaufsmethode tatsächlich ein Rechtsgeschäft zustande gekommen ist. Entscheidend ist, dass das Vorgehen an sich dazu geeignet ist, unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, was auch der Fall sein kann, wenn der Adressat als Offerent auftritt. Entgegen dem durch den Wortlaut vermittelten Eindruck (".... in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt") genügt es, dass die besonders aggressive Verkaufsmethode zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten geeignet ist (siehe zum Ganzen nicht publiziertes Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 E. 4b/cc; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., 2002, § 7 N 7.02, 7.05, 7.11, 7.18, 7.20, 7.22). Art. 3 lit. h UWG erfasst nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb Fälle, bei welchen der Konsument in eine Lage versetzt wird, in der er sich aus inneren Gefühlen (Angst, Dankbarkeit, Anstand, Peinlichkeit) zu einem Kauf verpflichtet fühlt, weil er sich in einer psychologischen Zwangssituation befindet, und somit nicht mehr der frei gebildete Wille für den Vertragsabschluss massgebend ist. In der Botschaft werden beispielsweise die folgenden Sachverhalte genannt: Hinweis auf gesundheitliche Gefährdung beim Nichterwerb eines Produktes; Vorspiegelung einer angeblich einmaligen Kaufsgelegenheit; Ausübung von psychischem Druck bei Verkäufen an der Haustür, auf Werbefahrten oder auf Partys (siehe zum Ganzen Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 1009 ff., 1067 f.). Art. 3 lit. h UWG setzt allerdings nicht eine persönliche Ansprache von Angesicht zu Angesicht voraus, wie sie etwa bei den in der Botschaft im Besonderen erwähnten Verkäufen an der Haustür etc. gegeben ist. Auch die persönliche, direkte Ansprache etwa auf dem telefonischen oder schriftlichen Weg kann unter den Anwendungsbereich der Bestimmung fallen (siehe Carl Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 27, 51; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., § 7 N 7.35). Art. 3 lit. h UWG erfasst Methoden, welche eine psychologische Zwangslage schaffen. Der Adressat wird durch Überraschung, Überrumpelung, Druck, Zwang oder Belästigung in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Er schliesst den Vertrag nicht in erster Linie aus Interesse am Vertragsgegenstand ab, sondern vor allem deshalb, weil er sich durch die auf ihn angewandte Methode zum Vertragsabschluss gedrängt, genötigt fühlt (siehe zum Ganzen, Carl Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 40 ff.; Pedrazzini/Pedrazzini, a.a.O., § 7 N 7.17 ff.). Auch die Verlockung mittels aleatorischer Reize kann unter Umständen eine besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG sein (siehe nicht publiziertes Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002, E. 4b/ee; Pedrazzini/Pedrazzini, § 4 N 4.47, § 7 N 7.51). 3.2 Die inkriminierten Postsendungen richteten sich, soweit ersichtlich, nicht an Privatpersonen, sondern an Unternehmen, Institutionen, Schweizer Vertretungen im Ausland etc. (angefochtenes Urteil S. 22). Sie waren an diese adressiert. Die versandten Formulare enthielten aus der Sicht der Beschwerdegegner 1 und 2 Offerten betreffend die Eintragung der Adressaten in internationale Telex- und Telefaxverzeichnisse, die durch Zahlung der in den Formularen genannten Beträge akzeptiert werden konnten. Der Versand der Formulare ist daher nicht bloss eine Werbe-, sondern eine Verkaufsmethode. Davon geht auch die Vorinstanz aus (angefochtenes Urteil S. 22). 3.3 Unlauter im Sinne von Art. 3 lit. h UWG sind nur "besonders aggressive" Verkaufsmethoden. Dieser unbestimmte Gesetzesbegriff ist, soweit er in Verbindung mit Art. 23 UWG strafrechtlich relevant ist, jedenfalls nicht extensiv auszulegen. Die im November 1994, im Januar 1995 und im November 1995 versandten Formulare können angesichts ihrer Aufmachung und auf Grund von einzelnen darin enthaltenen Angaben den falschen Eindruck erwecken, es handle sich um Rechnungen für eine bereits vertraglich vereinbarte Eintragung in ein internationales Telex- bzw. Telefaxverzeichnis. Sie enthalten daher im Sinne von Art. 3 lit. b UWG irreführende Angaben über die Geschäftsverhältnisse (siehe vorn E. 2). Die irreführenden Angaben begründen das Risiko einer Täuschung und damit einer irrtumsbedingten Zahlung. Das darin liegende Unrecht wird von Art. 3 lit. b UWG vollumfänglich erfasst. Wohl besteht das Risiko, dass der Adressat in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird. Diese allfällige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit beruht indessen ausschliesslich auf Täuschung, nicht auch auf psychologischem Zwang. 3.4 Was die Beschwerdeführerin zur Begründung der Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. h UWG vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. 3.4.1 Wohl waren die Formulare individuell adressiert und war die gewählte Methode an sich geeignet, unmittelbar zum Vertragsabschluss zu führen, falls nämlich der Adressat den im Formular genannten Betrag zahlte und damit die Offerte akzeptierte. Das bedeutet aber bloss, dass die gewählte Methode nicht lediglich als Werbe-, sondern als Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren und damit eine von mehreren Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung erfüllt ist. Dass das Formular und somit die darin enthaltene Offerte betreffend die Eintragung in ein internationales Telex- bzw. Telefaxverzeichnis dem Adressaten unverlangt zugestellt wurde, vermag die besondere Aggressivität der Verkaufsmethode in einem strafrechtlich relevanten Sinne nicht zu begründen. Der Versand von derartigen Formularen unterscheidet sich wesentlich etwa von der Zusendung unbestellter Ware, die unter Umständen als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 3 lit. h UWG qualifiziert werden kann (siehe zu Letzterem Carl Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 86 f.). Wohl fühlt sich der Adressat einer vermeintlichen Rechnung zu ihrer Zahlung verpflichtet. Darin liegt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine gemäss Art. 3 lit. h UWG relevante psychische Zwangslage. Der Adressat fühlt sich, wie in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 14) insoweit zutreffend bemerkt wird, zur Zahlung der "vermeintlichen Rechnung" verpflichtet. Er fühlt sich mit anderen Worten zur Zahlung verpflichtet, weil er meint, d.h. auf Grund der Aufmachung des Formulars und der darin enthaltenen Angaben irrtümlich annimmt, es handle sich um eine begründete Rechnung. Diese Irreführung wird aber, wie dargelegt, von Art. 3 lit. b UWG vollumfänglich erfasst. 3.4.2 Der vorliegende Fall unterscheidet sich wesentlich von dem Sachverhalt, den das Bundesgericht im nicht publizierten Urteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 beurteilt hat, auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft. Jenes Urteil betraf die Zustellung von persönlich adressierten Warenkatalogen zusammen mit Teilnahmescheinen zur Beteiligung an Gewinnspielen mit der aufdringlich aufgemachten Zusicherung, dass die Adressaten bereits grosse Preise gewonnen hätten, die nur noch abgerufen werden müssten, und weitere Gewinne erzielen könnten. Die Verurteilung des Beschuldigten wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG wurde im Wesentlichen mit der Begründung bestätigt, dass die in Aussicht gestellten Gewinne und Gewinnchancen "Leistungen" im Sinne dieser Bestimmung sind und der Beschuldigte darüber unrichtige und irreführende Angaben gemacht habe, da sowohl die Gewinne wie auch die Gewinnchancen in Tat und Wahrheit nicht so hoch waren, wie die Adressaten annehmen durften. Durch die Verurteilung wegen unrichtiger und irreführender Angaben über die Leistungen gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG wurde indessen das im Verhalten des Beschuldigten liegende Tatunrecht noch nicht vollumfänglich erfasst. Das dem Beschuldigten zur Last gelegte Vorgehen war gemäss den Ausführungen im zitierten Bundesgerichtsentscheid angesichts der ausgeprägt aufdringlichen Aufmachung der persönlich adressierten Postsendungen, in welchen den vermeintlich individuell auserwählten Adressaten attraktive Gewinne als greifbar nahe in Aussicht gestellt wurden, als besonders aggressive Verkaufsmethode im Sinne von Art. 23 lit. h UWG zu werten, da es in einem hohen Masse geeignet war, den Adressaten zum Kauf von Waren unter Hintanstellung sachlicher Überlegungen zu verleiten (zitiertes Urteil E. 4b/ff). Die Adressaten befanden sich in einer psychologischen Zwangslage, in der sie sich zur Bestellung von Waren gedrängt fühlten, sei es aus Dankbarkeit über den bereits erzielten Gewinn, sei es, um sich diesen Gewinn zu sichern, sei es, um allenfalls einen weiteren oder höheren Gewinn zu erzielen. Das Vorgehen des Beschuldigten in jenem Fall war als besonders aggressive Verkaufsmethode zu bewerten, unabhängig davon, ob und inwiefern die Angaben über die Höhe der Gewinne und der Gewinnchancen im Einzelnen unrichtig bzw. irreführend waren. Demgegenüber enthalten die vorliegend zu beurteilenden Formulare keinerlei irgendwie verlockende Anpreisungen. Sie enthalten nicht einmal Angaben irgendwelcher Art über den Wert des internationalen Verzeichnisses etwa in dem Sinne, dass der Eintrag aus diesem oder jenem Grunde vorteilhaft sei. 3.4.3 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf das bereits zitierte Bundesgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002 geltend, besonders aggressiv im Sinne von Art. 3 lit. h UWG sei eine Verkaufsmethode unter anderem dann, wenn der Absatz mit einer rechtswidrigen Methode gefördert werde. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt. Der inkriminierte Versand der Formulare, einschliesslich des Versandes im März/April 1997, sei, wie auch die Vorinstanz erkannt habe, unlauter im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG und damit rechtswidrig. Die Beschwerdegegner hätten demnach die von ihnen angebotene Eintragung in das Verzeichnis mit einer rechtswidrigen Methode gefördert; ihr Vorgehen sei daher als besonders aggressive Verkaufsmethode gemäss Art. 3 lit. h UWG zu qualifizieren. Der Einwand geht teilweise an der Sache vorbei und ist im Übrigen unbegründet. Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil die besondere Aggressivität der Verkaufsmethode nicht auch damit begründet, dass sich der Beschuldigte einer rechtswidrigen Methode bedient habe. Es hat in E. 4b/bb lediglich die diesbezügliche Auffassung der Vorinstanz wiedergegeben, wonach das Merkmal der Aggressivität auch deshalb erfüllt sei, weil der Absatz der Waren mit einer gegen das Lotteriegesetz verstossenden und damit rechtswidrigen Methode gefördert worden sei. Das Bundesgericht hat dazu aber nicht Stellung genommen, da es unabhängig davon das Vorgehen des Beschuldigten als besonders aggressive Verkaufsmethode qualifiziert hat. Eine Verkaufsmethode ist unter Umständen auch dann als besonders aggressiv gemäss Art. 3 lit. h UWG zu bewerten, wenn der Absatz durch ein rechtswidriges Mittel oder auf rechtswidrige Art und Weise gefördert wird, der Anbieter mithin einen Vorsprung durch Rechtsbruch erlangt (siehe dazu Carl Baudenbacher, a.a.O., Art. 3 lit. h UWG N 71 ff.). Die Rechtswidrigkeit, die allein darin liegt, dass ein Verhalten im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG gegen Treu und Glauben verstösst, ist aber insoweit offensichtlich nicht relevant. Wollte man der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin folgen, so wäre jede Verkaufsmethode, die im Sinne von Art. 2 UWG gegen Treu und Glauben verstösst und daher rechtswidrig ist, eo ipso als besonders aggressiv zu qualifizieren. Dies trifft nicht zu.