Citation: 6S.868/2000 22.02.2001 E. 1

1.- Se référant à l'ATF 101 IV 1, le recourant fait valoir que le viol, en tant que pur délit formel, ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP. Comme le viol consommé ne pouvait être retenu en raison de l'interdiction de la reformatio in pejus, la cour cantonale aurait dû admettre la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP. a) L'arrêt attaqué rappelle expressément la jurisprudence invoquée par le recourant. S'il condamne néanmoins ce dernier pour délit manqué de viol au sensde l'art. 22 al. 1 CP, c'est parce qu'il considère que c'est le viol consommé qui aurait dû être retenu, mais que le droit cantonal ne lui permet pas de réformer le jugement de première instance en défaveur de l'accusé. Il n'y a pas lieu d'examiner la question, qui n'est au demeurant pas soulevée, de savoir si c'est à juste titre qu'il a été admis que le viol avait été consommé, puisque, compte tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus, seul le viol tenté pouvait être retenu. Comme le viol est un pur délit formel, il ne laisse aucune place au délit manqué au sens de l'art. 22 al. 1 CP, conformément à la jurisprudence citée par le recourant (ATF 101 IV 1 consid. 2 p. 3). Seule la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP pouvait par conséquent être retenue, sous réserve de cas particuliers (cf. Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, art. 190 CP, n° 8). Reste à examiner si le recourant a un intérêt à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point. b) Hormis le délit impossible, qui n'entre pasen considération en l'espèce, la loi distingue deux formes de tentative: la tentative simple ou inachevée (art. 21 al. 1 CP) et le délit manqué ou tentative achevée (art. 22 al. 1 CP), suivant que l'auteur n'a pas poursuivi jusqu'au bout son activité coupable ou l'a poursuivie jusqu'au bout mais sans atteindre le résultat nécessaire pour que le crime ou le délit soit consommé. De la seule différence entre ces deux formes de tentative, la loi ne tire toutefois pas de conséquence; la tentative, qu'elle soit inachevée ou achevée, est punissable et, dans les deux cas, la loi prévoit que le juge pourra atténuer la peine selon l'art. 65 CP. Eu égard au principe selon lequel il se justifie de prendre en considération une révision de la loi en cours (cf. ATF 110 II 293 consid. 2a p. 296; également ATF 118 IV 52 consid. 2cp. 55 et 117 IV 276 consid. 3c p. 279), on peut au demeurant observer que l'art. 22 al. 1 du projet de révision du code pénal que le Conseil fédéral a soumis le 21 septembre 1998 aux Chambres fédérales réunit les deux formes de tentative dans la même disposition, avec les mêmes conséquences, à savoir que la tentative est punissable et que la peine peut être atténuée (cf. art. 22 du Message et du Projet du 21 septembre 1998, FF 1999 p. 1787 ss, 2106 [texte légal] et 1816 [texte du message]). La distinction entre les deux formes de tentative n'a d'importance pratique qu'en cas de désistement (art. 21 al. 2 CP), respectivement de repentir actif (art. 22 al. 2 CP): alors que dans le premier cas une exemption de toute peine est possible, seule une atténuation libre de la peine selon l'art. 66 CP est possible dans le second cas. En l'espèce, la question du désistement, respectivement du repentir actif, ne se pose pas. Que, s'agissant de l'infraction en cause, le dispositif de l'arrêt attaqué condamne le recourant pour délit manqué en application de l'art. 22 al. 1 CP, alors qu'il eût fallu retenir la tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, demeure donc sans incidence pratique, de sorte que le recourant n'a pas d'intérêt juridique à l'annulation de l'arrêt attaqué sur ce point (cf. ATF 124 IV 94 consid. 1a). Cela doit d'autant plus être admis en l'espèce que, selon l'arrêt attaqué, c'est en réalité le viol consommé, et non le viol tenté, qui aurait dû être retenu; dans cette mesure, fût-il modifié, le dispositif de l'arrêt attaqué serait de toute manière erroné. Le grief est par conséquent irrecevable.