Citation: 4C.55/2007 26.04.2007 E. 4

4.1 La défenderesse reproche à l'autorité cantonale une violation de l'art. 115 CO pour n'avoir pas conclu à l'existence d'une remise de dette. Elle invoque les éléments suivants pour soutenir que la demanderesse a adopté un comportement que l'on ne pourrait qualifier juridiquement que de remise de dette: tant en sa qualité d'actionnaire minoritaire de la défenderesse que par ses représentants au conseil d'administration de cette dernière, la demanderesse aurait systématiquement approuvé, durant plusieurs exercices comptables, des comptes qui ne comportaient plus d'engagements hors bilan en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA; pour les exercices 1994, 1995 et 1996, la demanderesse a systématiquement délivré à l'organe de révision de la défenderesse des attestations de relations commerciales qui contenaient l'indication «néant» sous la rubrique «cautionnements et garanties»; lors des opérations d'assainissement de A.________ SA, il n'a pas du tout été question des créances litigieuses, et la demanderesse a conclu avec la défenderesse deux conventions de postposition les 20 février et 5 septembre 1997, sans faire aucune mention de ces créances; enfin, ces conventions ont été signées, au nom de la demanderesse, par le dénommé E.________, qui était aussi l'un des représentants de la demanderesse au conseil d'administration de la défenderesse lorsque celle-ci a engagé et mené à chef les opérations d'assainissement ayant débouché sur les conventions en question. Selon la défenderesse, ces éléments devraient être qualifiés comme étant l'expression d'une volonté de la demanderesse d'avoir abandonné les engagements initiaux au sens de l'art. 115 CO, d'autant que la Banque Y.________ avait en décembre 1993 déposé une demande en paiement pour 600'000 fr. qu'elle a retirée en janvier 1994. 4.2 La remise de dette (art. 115 CO) constitue un contrat bilatéral non formel, par lequel le créancier et le débiteur conviennent d'éteindre une créance ou un rapport juridique (ATF 132 III 586 consid. 4.2.3.4; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. 1997, p. 761; Gonzenbach, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3e éd. 2003, n. 1 et 4 ad art. 115 CO). Elle peut donc résulter de l'offre et de l'acceptation par actes concluants ou le silence (art. 1 al. 2 et art. 6 CO), considérés selon le principe de la confiance (ATF 110 II 344 consid. 2b; 52 II 215 consid. 5; Engel, op. cit., p. 761/762; Piotet, Commentaire romand, Code des obligations I, 2003, n. 22 ad art. 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO; von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, 3e éd. 1974, p. 175). C'est toutefois avec la plus grande circonspection que le juge admettra l'existence d'une offre de remise de dette par actes concluants de la part du créancier (ATF 109 II 327 consid. 2b; 52 II 215 consid. 5 in fine; Engel, op. cit., p. 762; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 8e éd. 2003, n. 3318 et les références citées; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO; Piotet, op. cit., n. 22 ad art. 115 CO; von Tuhr/Escher, op. cit., p. 175 note 16; Aepli, Zürcher Kommentar, Band V/1h, 1991, n. 30 ad art 115 CO), car, en règle générale et sauf circonstances particulières, nul ne renonce sans contre-prestation à une prétention (Aepli, op. cit., n. 30 ad art 115 CO). La renonciation du créancier à sa créance ne peut être ainsi admise que si son attitude, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme manifestant clairement sa volonté de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance (ATF 110 II 344 consid. 2b; 109 II 327 consid. 2b; Aepli, op. cit., n. 30 ad art 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO). Le temps plus ou moins long que le créancier laisse s'écouler avant de procéder au recouvrement de sa créance n'établit pas à lui seul la remise de dette, mais constitue tout au plus un indice (ATF 54 II 197 consid. 3; Engel, op. cit., p. 762; Aepli, op. cit., n. 37 ad art 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 6 ad art. 115 CO). Quant au désistement d'instance, soit le retrait de sa demande en justice par le créancier, il constitue un acte unilatéral du droit de procédure et ne permet pas de présumer qu'il emporte abandon du droit matériel qui a pu être exercé en justice, même lorsque, selon le droit de procédure applicable, il entraîne l'autorité matérielle de la chose jugée et empêche ainsi un nouvel exercice de la même prétention en justice (Piotet, op. cit., n. 8 ad art. 115 CO; von Tuhr/Escher, op. cit., p. 176; Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, op. cit., n. 3329; Aepli, op. cit., n. 25 ad art 115 CO; Gonzenbach, op. cit., n. 3 ad art. 115 CO). 4.3 En l'espèce, il n'a pas été établi de volonté réelle et concordante des parties d'éteindre les créances litigieuses par remise de dette au sens de l'art. 115 CO. La question est donc de savoir si les divers éléments invoqués par la défenderesse pouvaient être compris de bonne foi, en fonction de l'ensemble des circonstances, comme une offre de remise de dette par actes concluants de la part de la demanderesse. 4.3.1 Tel n'est pas le cas. Comme on l'a vu, le juge n'admettra l'existence d'une offre de remise de dette par actes concluants de la part du créancier qu'avec la plus grande circonspection, la renonciation du créancier à sa créance ne pouvant être admise que si son attitude, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme manifestant clairement sa volonté de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance. Or en l'espèce, les différents éléments mis en avant par la défenderesse ne pouvaient être compris comme manifestant clairement la volonté de la défenderesse de renoncer purement et simplement aux créances litigieuses. Il est d'ailleurs quelque peu contradictoire de la part de la défenderesse d'avoir soutenu tout au long de la procédure cantonale que la Banque avait accepté la reprise des engagements de caution et de débitrice solidaire de A.________ SA par C.________ SA - soit qu'elle n'avait pas renoncé aux créances en question en tant que telles, mais qu'elle avait accepté que C.________ SA remplace A.________ SA en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA - pour soutenir aujourd'hui que la demanderesse aurait purement et simplement renoncé aux créances litigieuses elles-mêmes. 4.3.2 La demande en paiement de 600'000 fr. déposée le 20 décembre 1993 par la créancière originelle, la Banque X.________, était de nature à signifier clairement à la défenderesse que pour la Banque, la créance en question existait toujours. Le retrait de cette demande le 12 janvier 2004, soit moins de trois semaines plus tard, par la Banque Y.________, alors que celle-ci venait de reprendre les droits et obligations de la Banque X.________ au 1er janvier 1994, constituait quant à lui un acte unilatéral du droit de procédure et ne permettait pas de présumer que la Banque Y.________ entendait abandonner le droit matériel qui avait pu être exercé en justice (cf. consid. 4.2 supra). Pour le surplus, la défenderesse n'est en mesure d'invoquer que la simple absence de mention des engagements litigieux dans divers documents qui ont été établis par la demanderesse (attestations de relations commerciales), signés par elle (conventions de postposition) ou encore approuvés par ses représentants au conseil d'administration de A.________ SA ou lors des assemblées générales de celle-ci (comptes annuels). Or on ne saurait y voir l'expression d'une volonté de la Banque de renoncer aux créances litigieuses, comme on va le voir ci-après. 4.3.3 L'absence de mention des engagements litigieux sous la rubrique «cautionnements et garanties» dans les attestations de relations commerciales délivrées par la demanderesse pour les années 1994, 1995 et 1996 peut être due à un oubli ou à une mauvaise organisation de la demanderesse Banque Y.________, d'autant que celle-ci avait repris les actifs et passifs de la créancière originelle Banque X.________ au 1er janvier 1994. Cette simple omission pouvait d'autant moins être comprise par la défenderesse comme une offre de remise de dette par actes concluants que les attestations en question n'étaient pas destinées à la défenderesse, mais à l'organe de révision de cette dernière. 4.3.4 La défenderesse ne peut rien déduire du fait que dès 1992, elle a supprimé de ses comptes ses engagements hors bilan en qualité de caution et de débitrice solidaire de B.________ SA envers la demanderesse, ce qui constitue un acte unilatéral de sa part. Si la demanderesse a disposé de représentants au sein du conseil d'administration de la défenderesse en 1996 et 1997 - la présence de représentants antérieurement à 1996 n'étant en revanche pas établie (cf. consid. 3.2 supra) - et si l'un ou l'autre de ses cadres assistaient aux assemblées générales de A.________ SA lors desquelles les comptes étaient approuvés, le fait que ces représentants de la demanderesse n'aient pas réagi à l'absence de trace des engagements litigieux dans les comptes ne saurait être considéré comme une manifestation claire de la volonté de la demanderesse d'abandonner les créances en question. D'ailleurs, les représentants de la Banque au conseil d'administration de A.________ SA y siégeaient en qualité de membres dudit conseil d'administration, et non en tant qu'organes de la Banque. Quant à l'approbation des comptes par les cadres de la demanderesse lors des assemblées générales où ils représentaient la Banque en sa qualité d'actionnaire de A.________ SA, elle ne pouvait être interprétée comme une manifestation de volonté de la demanderesse relative aux créances litigieuses. 4.3.5 La défenderesse fait enfin valoir que lors des opérations d'assainissement de A.________ SA engagées en 1996 par le conseil d'administration de la défenderesse, où la demanderesse était alors représentée par le dénommé E.________, il n'a pas du tout été question des créances litigieuses, lesquelles n'ont pas davantage été mentionnées dans les deux conventions de postposition que la demanderesse a conclues les 20 février et 5 septembre 1997 avec la défenderesse et qui ont été signées au nom de la Banque par le même E.________. Selon la défenderesse, la conclusion de ces conventions de postposition, dans lesquelles la demanderesse avait accepté de postposer des créances à hauteur de plusieurs dizaines de millions de francs, nécessitait une calculation exacte des actifs et passifs pour maintenir le fragile équilibre au-delà duquel l'art. 725 al. 2 CO aurait requis l'avis au juge; or si les engagements litigieux avaient encore existé et qu'on ne les eût pas pris en considération à concurrence d'un montant de 1'600'000 fr., l'ensemble de l'exercice d'assainissement eût non seulement été trompeur, pour ne pas dire plus, mais parfaitement inutile. La défenderesse méconnaît toutefois que l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leurs créances soient postposées à toutes les autres créances contre la société dans la mesure de l'insuffisance de l'actif (art. 725 al. 2 CO), concerne uniquement le conseil d'administration de la société, et non les créanciers. En l'espèce, la demanderesse a accepté, sur demande du conseil d'administration de la défenderesse, de postposer un certain nombre de créances dans la mesure définie par les deux conventions de postposition; les créances non mentionnées dans ces conventions de postposition n'étaient pas touchées par cette opération. Que certaines autres créances n'aient, même à tort, pas été prises en compte dans le calcul du surendettement selon l'art. 725 al. 2 CO ne concernait encore une fois que le conseil d'administration de la défenderesse. Le fait qu'elles n'aient pas été mentionnées dans les conventions de postposition soumises à la demanderesse par le conseil d'administration de la défenderesse - dont les membres agissaient ès qualités, y compris ceux qui y représentaient la Banque - n'implique aucune manifestation de volonté de la demanderesse quant à une éventuelle remise de dette portant sur les engagements litigieux. 4.4 Au regard de ce qui précède, la thèse d'une remise de dette au sens de l'art. 115 CO portant sur les engagements litigieux, qui résulterait d'une prétendue manifestation tacite de volonté de la demanderesse, ne peut qu'être écartée.