Citation: I 688/03 15.03.2004 E. 3

Au vu des considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral du 27 janvier 2004, le Tribunal cantonal des assurances sociales a rendu son jugement du 23 septembre 2003 dans une composition irrégulière, dès lors que deux juges assesseurs (Mme Descloux et M. Guerini), dont l'élection a été invalidée, ont participé à la procédure et à la décision. En conséquence, se pose la question de savoir si le jugement attaqué est frappé de nullité ou s'il est annulable. A cet égard, Grisel rappelle que le droit de se prévaloir de l'annulabilité ne peut être exercé que par des personnes déterminées, dans les formes et les délais prescrits, auprès de l'autorité compétente. Le droit de se prévaloir de la nullité appartient à tous, en tout temps et en toute procédure (Traité de droit administratif, vol. I, p. 418). Il ajoute que si la nullité prévaut en droit privé et en exécution forcée, l'annulation des actes administratifs viciés est la règle et la nullité leur exception (p. 420-421); singulièrement, il précise que l'acte adopté par un collège composé irrégulièrement est annulable (p. 425). Moor (Droit administratif, vol. II, éd. 2002, p. 228) partage ce point de vue et retient que la sanction ordinaire d'un acte irrégulier est l'annulabilité, l'administré devant faire valoir l'irrégularité par le moyen d'un recours; seuls les vices les plus graves, et manifestes, en entraînent l'annulation. Selon Rhinow/Koller/Kiss (Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes), la violation des garanties conférées par l'art. 58 aCst. ne peut être réparée par l'autorité de recours (n. 179) et entraîne l'annulation du jugement auquel un juge inhabile a participé (n. 180). De manière constante, le Tribunal fédéral des assurances admet aussi que la composition irrégulière d'une autorité de recours constitue une cause d'annulabilité du jugement qui a été rendu et non de nullité. C'est ainsi que la Cour de céans a considéré qu'un jugement de première instance rendu sans le concours du secrétaire de tribunal, à qui la législation cantonale applicable confère voix consultative (et même explicitement le droit de faire des propositions), devait être annulé pour violation d'une règle fédérale essentielle de procédure, savoir le droit des parties à la composition correcte du tribunal (ATF 125 V 499). Plus récemment, dans l'arrêt du 2 avril 2003 qui opposait les parties à la présente procédure (I 749/02), le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'en l'absence de l'un de ses membres « excusé », l'ancienne Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI n'était, partant, pas composée conformément à la loi, ce qui constituait une violation de l'art. 30 al. 1 Cst. entraînant l'annulation du jugement cantonal (cf. aussi ATF 129 V 335). Lorsqu'un grief d'apparence de prévention formé à l'encontre d'un juge apparaît bien fondé, le jugement auquel ce magistrat a participé doit être annulé pour autant que le motif de récusation n'ait pu être invoqué en temps utile; s'il est soulevé tardivement, le plaideur est réputé avoir tacitement renoncé à se prévaloir d'un tel moyen (cf. ATF 128 V 85 consid. 2b et les références) et le jugement ne s'en trouve pas affecté. De son côté, le Tribunal fédéral a par exemple annulé un jugement que le Tribunal administratif du canton de Vaud avait rendu en 2000, car la section de ce tribunal qui avait statué se composait d'un président et de deux assesseurs qui ne faisaient pas partie de la liste des assesseurs de cette autorité judiciaire pour l'année 2000, consacrant ainsi une violation de l'art. 16 LJPA/VD et, par conséquent, de l'art. 30 Cst. (arrêt du 27 août 2001, 2P.264/2000). Finalement, en ce qui concerne les jugements rendus par le Tribunal cantonal des assurances sociales du canton de Genève depuis le mois d'août 2003, le Tribunal fédéral a implicitement admis que ceux-ci présentent un caractère annulable, dès lors qu'il a abordé la question de l'éventualité de demandes de révision dirigées contre ces jugements (cf. arrêt du 27 janvier 2004, consid. 4.2).