Citation: 4A_639/2009 17.03.2010 E. 3

Mit Bezug auf die Provisionsabrechnung reduzierte die Beschwerdegegnerin den provisionspflichtigen Umsatz der Publicité Locale vom 1. März bis 31. Dezember 2004 aufgrund von Debitorenverlusten um Fr. 23'454.25, da die Beschwerdeführerin keine Provision erhalte, wenn ein Kunde nicht zahle. Das Handelsgericht gelangte zum selben Schluss und hielt fest, die Parteien hätten unmissverständlich Folgendes vereinbart: "AY.________ assume le risque du ducroire, et X.________ ne recevra pas de commission en cas de non-paiement d'un client." Die Folgen der Nichtzahlung eines Kunden seien somit klar geregelt. Für Art. 418h OR bleibe kein Raum. Die Beschwerdegegnerin habe den (weitaus grösseren Anteil) des Zahlungsausfalls zu tragen, während die Beschwerdeführerin ihres Anspruchs auf Provision verlustig gehe. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, vertraglich sei festgehalten, dass sie sämtliche Inkassomassnahmen in Absprache mit der Beschwerdegegnerin zu treffen habe. Dies bedeute, dass Letztere als Rechnungsstellerin die Beschwerdeführerin über Zahlungsausstände habe informieren und zu Inkassoschritten bevollmächtigen müssen. Die Wiedergabe des Handelsgerichts, die Beschwerdeführerin habe eine Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen Information nur hinsichtlich der eigentlichen Zahlungsausfälle von Fr. 5'982.60 geltend gemacht, sei unvollständig bzw. aktenwidrig. Die Rüge der Aktenwidrigkeit hätte die Beschwerdeführerin dem Kassationsgericht unterbreiten können, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1). Abgesehen davon ist in Ziffer 2 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 6 der vertraglichen Vereinbarung festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin die Zahlungen einzieht ("Les Annonceurs X.________ seront facturés au nom d'AY.________ et leurs paiements seront encaissés par AY.________") und die Beschwerdeführerin ihr dabei auf deren Verlangen hilft ("X.________ aidera à l'encaissement des factures auprès des annonceurs selon demande d'AY.________."). Da die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin nur auf deren Verlangen beim Inkasso der Forderungen zu helfen hatte, ergibt sich aus dem Vertrag keine Informationspflicht oder eine Pflicht, die Beschwerdeführerin zu Inkassomassnahmen zu bevollmächtigen. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf solche Pflichten stützt und eine Verletzung von Art. 82 OR, von der allgemein geltenden Schadenminderungspflicht und von Art. 2 ZGB behauptet, gehen ihre Vorbringen somit an der Sache vorbei. 3.2 Die Beschwerdeführerin bringt unter Hinweis auf ihre Replik vor, das Handelsgericht habe ihren Einwand unberücksichtigt gelassen, die Beschwerdegegnerin habe einen Umsatzverlust von Fr. 17'471.65 verschuldet, indem diese gegenüber Kunden gar keine oder keine gehörige Leistungen erbracht habe. Sie rügt eine Gehörsverweigerung sowie eine Verletzung der Begründungspflicht. Beide Rügen sind der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde zugänglich, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1). Damit ist der Rüge, bei Nichterfüllung bestehe keine "Verbindlichkeit des Kunden", weshalb der Ausfall im Sinne von Art. 418h OR von der Beschwerdegegnerin zu vertreten sei, die Grundlage entzogen. 3.3 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass das Gesetz bei einer Delkredere-Vereinbarung zwingend ein Entgelt zugunsten des Agenten verlange. 3.3.1 Nach Art. 418c Abs. 3 OR erhält ein Agent, der die Pflicht übernimmt, für die Zahlung oder anderweitige Erfüllung der Verbindlichkeiten des Kunden einzustehen oder die Kosten der Erbringung von Forderungen ganz oder teilweise zu tragen, einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt. Auch eine bloss teilweise Kostenübernahme durch den Agenten begründet diesen Anspruch. Das Entgelt ist selbst dann fällig, wenn sich die versicherte Gefahr nicht verwirklicht hat (THEODOR BÜHLER, a.a.O., N. 40 f. zu Art. 418c OR). 3.3.2 Ziffer 3 Abs. 6 der zwischen den Parteien getroffenen Regelung sieht vor: "En cas de non-paiement d'un client, X.________ effectue toutes les démarches de recouvrement nécessaires en accord avec AY.________. AY.________ assume le risque du ducroire, et X.________ ne recevra pas de commission en cas de non-paiement d'un client." In Ziffer 2 Abs. 2 letzter Satz und Abs. 6 der vertraglichen Vereinbarung wird hingegen festgehalten, dass AY.________ die Zahlungen einziehe und dass X.________ ihr dabei auf Verlangen helfe. Das eigentliche Delkredere-Risiko lag somit bei der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin riskierte einzig das Dahinfallen ihrer Provision. Da sie jedoch für Inkassomassnahmen von der Beschwerdegegnerin in Anspruch genommen werden konnte, trug die Beschwerdeführerin das Risiko einer teilweisen Kostenübernahme. Eine solche Vereinbarung wäre nur gültig, wenn hierfür ein besonderes Entgelt nach Art. 418c Abs. 3 OR vorgesehen wäre. Das ist nicht der Fall, weshalb die getroffene Vereinbarung Art. 418c Abs. 3 OR nicht genügt. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin indessen nicht in Anspruch genommen, obwohl sich das entsprechende Risiko verwirklicht hat. Es erscheint nicht gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin ein besonderes Entgelt nach Art. 418c Abs. 3 OR zuzuerkennen, wenn sie tatsächlich kein Kostenrisiko bezüglich der Eintreibung der Forderungen getragen hat.