Citation: 2C_535/2020 E. 5.5

5.5. A teneur de son texte, l'art. 32a OLT 2 permet le travail nocturne ou dominical sans autorisation d'une certaine catégorie de travailleurs, à savoir le personnel assumant des tâches relevant des technologies de l'information et de la communication. Sont visées les personnes employées par une entreprise des technologies de l'information et de la communication, mais aussi celles qui travaillent dans le service informatique d'une entreprise et dont la tâche consiste à assurer le bon fonctionnement de la structure du réseau ou informatique (SECO, commentaire article par article de l'ordonnance 2 relative à la loi sur le travail, ad art. 32a OLT 2 [ci-après: commentaire OLT 2], disponible sur: https://www.seco.admin.ch). Les structures informatiques ou de réseau comprennent "toutes les applications logicielles, y compris les composants physiques des serveurs et tous les composants du réseau" (SECO, commentaire OLT 2, ad art. 32a OLT 2). Le travail nocturne ou dominical de ce personnel doit être indispensable pour réaliser les opérations listées aux lettres a et b de l'art. 32a OLT 2. N'importe quelle tâche n'est donc pas admise. L'opération visée à la lettre a de l'art. 32a OLT 2 consiste à "remédier aux perturbations" (" Behebung von Störungen "; " eliminare perturbazioni ") de la structure informatique ou du réseau. Une "perturbation" se définit comme "une anomalie, un dérangement, une irrégularité dans le fonctionnement d'un système, [notamment] d'une machine" (Le Grand Robert de la langue française, version numérique 4.1, mise à jour en novembre 2017). Par définition, la perturbation n'est ainsi pas un événement courant ou récurrent. Si, sur le principe, il faut compter avec le fait que des perturbations peuvent survenir et surviennent sur une structure informatique ou de réseau, une perturbation donnée a en revanche nécessairement un caractère imprévisible. Le travail nocturne/dominical fondé sur l'exemption de l'art. 32a let. a OLT 2 n'est ainsi admis que pour remédier à des problèmes techniques imprévus. C'est donc à tort que la recourante soutient que le texte de l'art. 32a let. a OLT 2 ne contient pas de condition liée au caractère prévisible ou non du travail nocturne ou dominical, puisque le terme "perturbation", en tant qu'événement ponctuel et inattendu, comprend nécessairement cette notion d'imprévisibilité. A cela s'ajoute que les opérations visées aux lettres a et b de l'art. 32a OLT 2 sont effectuées sur une structure informatique ou du réseau dont l'interruption pendant les heures de service mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise. Il résulte de cette précision que le travail de nuit/le dimanche est admis sans autorisation pour éviter une interruption pendant les heures de service qui mettrait en péril le fonctionnement de l'entreprise et uniquement dans cette mesure. Il revêt donc un caractère exceptionnel et subsidiaire par rapport au travail le jour/les jours ouvrables, ce qui découle du reste également du fait que l'art. 32a OLT 2 constitue une norme dérogatoire au principe de l'interdiction du travail nocturne et dominical. C'est partant également à tort que la recourante prétend qu'il n'y a pas lieu d'examiner, dans le cadre de l'art. 32a let. a OLT 2, si le travail de nuit/le dimanche est inévitable, dans le sens qu'il ne peut être effectué à un autre moment. La recourante relève à l'appui de son argument que les mesures de planification pour un travail de jour/les jours ouvrables ne sont mentionnées que pour les travaux de maintenance, visés à la lettre b de l'art. 32a OLT 2. Celle-ci perd toutefois de vue que la condition du caractère inévitable d'une intervention la nuit ou le dimanche pour remédier aux perturbations ne fait qu'exprimer différemment l'exigence que la perturbation doit être de nature à interrompre le système informatique en mettant en péril le fonctionnement de l'entreprise durant les heures de service s'il n'y est pas remédié. Or, les heures de service sont les heures ordinaires autorisées par la loi ou par un système dérogatoire (cf. consid. 5.6.2). Le travail de nuit/le dimanche pour remédier à une perturbation ne saurait ainsi justifier à lui seul l'existence d'heures de service la nuit ou le dimanche.