Citation: 4A_377/2016 E. A

Am 1. März 2012 stürzte der damals 19 Monate alte C.________ (Kläger 3, Beschwerdeführer 3) in den Gartenteich auf dem Grundstück von D.________ (Beklagter, Beschwerdegegner) und blieb dort mehrere Minuten mit dem Gesicht im Wasser liegen. Durch den Sauerstoffmangel erlitt er eine schwere Hirnschädigung. Im Unfallzeitpunkt lebte der Kläger 3 mit seiner Mutter bei deren Familie an der Strasse T.________, Nr. uuu, in S.________; der Beklagte ist Eigentümer der südlich daran angrenzenden Liegenschaft Strasse T.________, Nr. vvv. Der Ostast der Strasse T.________ als Zugangsstrasse verläuft im Osten der beiden Liegenschaften. Der Beklagte liess auf der Südseite seines Hauses im Jahre 1998 einen ungefähr vier Meter breiten, ca. 6.3 Meter langen und ca. 60 cm tiefen Gartenteich anlegen mit einer Umrandung aus unregelmässigen Natursteinen und niedrigem Pflanzenwuchs. Zur Strasse T.________ hin ist der Garten im Südosten durch eine senkrechte, ca. 80 cm hohe Granitsteinmauer mit hohem Pflanzenbewuchs abgeschlossen. Der von der Strasse her direkt zum Gartenbereich mit Teich führende Gartenweg ist durch ein massives - im Unfallzeitpunkt verschlossenes - Gartentor mit zusätzlicher Kindersicherung versperrt. Der Teich ist von der Strasse T.________ her nicht zu sehen. Von aussen ist er nur entlang der der Strasse abgewandten Westseite des Hauses erreichbar, wobei zuerst sechs Treppenstufen bis zur Haustür überwunden werden müssen, von der man den Teich noch nicht sieht. Von der Haustür führen dann einzelne Steinplatten weiter entlang der Westseite des Hauses Richtung Südseite und von der südwestlichen Hausecke her südostwärts zum Teich. Der Kläger 3 war Anfang Februar 2012 zusammen mit seiner Mutter zu den Grosseltern an die Strasse T.________, Nr. uuu in die dortige Einliegerwohnung gezogen. Die Mutter war bereits in diesem Haus aufgewachsen und kannte die Umgebung gut. Am späteren Nachmittag des 1. März 2012 war sie mit der Reinigung des Innenraums ihres Autos mit einem Staubsauger von der Fahrerseite her beschäftigt. Das Auto stand dabei auf dem nördlichen Teil des zur Strasse T.________ hin offenen Garagenvorplatzes. Der Kläger 3 befand sich während dieser Zeit ebenfalls auf der Fahrerseite des Autos und wischte mit einem kleinen Besen das Bord, das der Strasse entlang zur Grenze mit der Liegenschaft des Beklagten führt. Die Mutter reinigte zuerst den vorderen Innenraum des Autos beim Fahrer- und Mitfahrersitz und später den hinteren Innenraum beim Sitz hinter dem Fahrersitz. Zu diesem Zweck musste sie sich mindestens mit dem Kopf ins Autoinnere beugen, kehrte dabei dem Kläger 3 weitgehend den Rücken zu und hatte ihn daher nicht lückenlos im Blick. Während der Reinigungsarbeiten richtete sie sich insgesamt drei Mal in einem zeitlichen Intervall von geschätzten ca. 30 - 40 Sekunden bis zu einer Minute auf und schaute nach dem Kläger 3, wobei sie auch nach ihm rief. Bei der dritten Blickkontrolle war der Kläger 3 aus dem Blickfeld Richtung Strasse beim Bord verschwunden. Die Mutter suchte daraufhin den südlichen Teil der Strasse T.________ nach ihrem Sohn ab, insbesondere die Borde und steilen Zugangstreppen der Liegenschaften Nr. www und xxx, sowie bei den Häusern Nr. yyy und zzz. Nachdem diese Suche und weitere Suchaktionen im erweiterten Umfeld erfolglos verlaufen waren, entschloss sie sich, bei den Nachbarhäusern zu läuten und nach ihrem Sohn zu fragen, so unter anderem beim Beklagten in der angrenzenden Nachbarliegenschaft Nr. vvv. Da dieser ferienabwesend war und niemand öffnete, ging die Mutter noch um sein Haus herum und schaute im Garten nach, wo sie den reglosen Kläger 3 bäuchlings im Gartenteich liegend fand. Auf welchem Weg der Kläger 3 in den Garten des Beklagten und zum Teich gelangte, ist nicht gesichert. Im Vordergrund steht der Weg auf der Strasse T.________ südwärts bis zur Abzweigung des gepflä sterten Zugangswegs Richtung Haus Nr. vvv. Von dort musste der Kläger 3 zum bzw. auf dem Zugangsweg zweimal rechts abbiegen und über vier flache Treppenstufen steigen, darauf nach links um die nordöstliche Hausecke biegen, der nördlichen Hauswand entlang zur nordwestlichen Hausecke gelangen, dort wieder nach links abbiegen und auf der Westseite des Hauses sechs normale Treppenstufen bis zur Haustür überwinden und von dort aus weiter der Westfassade entlang zur Südseite des Hauses gehen (von wo er den Teich erstmals sehen konnte), dann weiter bis zum Teich selber (sog. Variante A). Denkbar ist auch, dass der Kläger 3 vom Garten der grosselterlichen Liegenschaft Nr. uuu her zur gemeinsamen Grundstücksgrenze gelangte, neben den Himbeerdrähten oder bei den zurückgeschnittenen Sträuchern auf der Grenze einen Durchschlupf fand und so in den Garten auf der Westseite der Liegenschaft Strasse T.________ 28 und später zum Teich gelangte. Dabei hätte er ein topografisch eher schwieriges Gelände bewältigen müssen (sog. Variante B). Um vom Garagenplatz her überhaupt in den Garten der grosselterlichen Liegenschaft zu gelangen, hätte er ausserdem zuerst noch eine relativ steile Steintreppe von der Strasse T.________ her mit zehn Stufen bewältigen, der nördlichen Hausfassade entlang gehen, die nordwestliche Hausecke umrunden und den ganzen grosselterlichen Garten durchlaufen müssen.