Citation: 4A_429/2014 E. 6.3

6.3. Nach den Feststellungen der Vorinstanz umfassten die Vertragspflichten der beauftragten Bank nach der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung das treuhänderische Erwerben, das anschliessende Halten sowie die Rückgabe der Anteile am Fairfield Sentry Fund in eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung. Auf den Treuhandvertrag sind die auftragsrechtlichen Bestimmungen (Art. 394 ff. OR) anwendbar (BGE 112 III 90 E. 4a; 99 II 396 E. 6 S. 397). Die Rückgabe der Fondsanteile gegen Entschädigung in eigenem Namen und auf Rechnung der Beschwerdeführerin als isolierter Vorgang stellt eine Verkaufskommission (Art. 425 OR) dar. Die Beschwerdegegnerin war als Treuhänderin verpflichtet, die erhaltenen Vermögenswerte - so insbesondere die auf Weisung der Beschwerdeführerin erworbenen Anteile am Fairfield Sentry Fund - zu verwahren und von ihren Rechten daran nur im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen (vgl. BGE 119 II 326 E. 2b; 99 II 393 E. 6 S. 396 f.; 85 II 97 E. 1; Urteile 4A_474/2014 vom 9. Juli 2015 E. 5.1; 5A_189/2010 vom 12. Mai 2010 E. 4.1). Die Beschwerdegegnerin verwaltete die übertragenen Vermögenswerte nicht etwa selbständig, sondern sie hatte die Fondsanteile lediglich treuhänderisch für die Beschwerdeführerin zu halten, bis diese ihr die Anweisung erteilen würde, die Anteile in eigenem Namen, aber auf Rechnung der Beschwerdeführerin zu verkaufen. Nach der abgeschlossenen Vereinbarung war demnach die vertragliche Leistung der Beschwerdegegnerin - nach dem erfolgten Erwerb auf Anweisung der Beschwerdeführerin hin - auf das treuhänderische Halten und den instruktionsgemässen Verkauf bzw. die Rückgabe der fraglichen Anteile am Fairfield Sentry Fund auf Rechnung der Beschwerdeführerin beschränkt. Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen besteht nach Treu und Glauben kein Zweifel daran, dass auch der Verkauf bzw. die Rückgabe der Anteile im September/Oktober 2008 auf Rechnung und Gefahr der Beschwerdeführerin erfolgte; sie allein trug das Risiko dieses Ausführungsgeschäfts (vgl. zum Erfüllungsrisiko des Kommittenten allgemein Lenz/von Planta, a.a.O., N. 4 zu Art. 425 OR; zum Risiko des Kunden bei treuhänderischen Bankgeschäften Daniel A. Guggenheim/Anath Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, S. 597 Rz. 1873; vgl. auch Thomas Staehelin, Die Treuhandanlage, 1973, S. 52, wonach bei der Treuhandanlage wesentlich ist, dass das Interesse am Geschäft allein beim Treugeber liegt, wobei dieser Interessenverteilung auch die die Treuhandanlage qualifizierende vollumfängliche Übernahme aller Risiken sowie des ausschliesslichen Nutzens durch den Treugeber entspreche). Nicht nur allfällige Wertsteigerungen oder -verluste des Treuguts in Form der Fondsanteile während der Haltedauer gingen zugunsten bzw. zulasten der Beschwerdeführerin, sondern auch das Risiko aus dem instruktionsgemäss durchgeführten Verkaufs- bzw. Rückgabegeschäft war allein von ihr zu tragen. Die Beschwerdegegnerin war lediglich zum weisungsgemässen Abschluss und zur treuhänderischen Abwicklung des Ausführungsgeschäfts mit der Fairfield Sentry Ltd. - und damit unter anderem zur Herausgabe des erzielten Erlöses - verpflichtet (vgl. Karsten Schmidt, Die Kommission: Treuhand am Rechtsverhältnis, in: FS Medicus, Köln 2009, S. 472, wonach sich das Handeln des Kommissionärs für Rechnung des Kommittenten nicht im Abschluss des Vertrags im eigenen Namen für fremde Rechnung erschöpft: vielmehr beherrsche der Treuhandcharakter das ganze Kommissionsverhältnis, begleite das Ausführungsgeschäft und folge ihm bezüglich der rechtsgeschäftlichen Folgen; vgl. auch derselbe, Handelsrecht, Unternehmensrecht I, 6. Aufl., Köln 2014, S. 1001 f. § 31 I Rz. 12). Das Risiko, dass der Wert der - kurz vor der Konkurseröffnung - zurückgegebenen Fondsanteile infolge betrügerischer Handlungen bereits im Zeitpunkt der Rückgabe gegen Null strebte, wie von der Vorinstanz festgestellt, war daher nach der vertraglichen Vereinbarung von der Beschwerdeführerin zu tragen. Dass die (annähernde) Wertlosigkeit im Rückgabezeitpunkt noch nicht festgestellt und aus diesem Grund eine (zu hohe) Rücknahmesumme ausbezahlt worden war, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern. Wie die Beschwerdegegnerin im Falle einer früheren Aufdeckung des Betrugsfalls lediglich den allenfalls noch erhältlichen (tieferen) Erlös an die Beschwerdeführerin hätte herausgeben müssen, hat sie eine nachträgliche Rückforderung des Erlöses durch ihre Vertragspartnerin bzw. deren Liquidatoren lediglich auf Rechnung der Beschwerdeführerin zu leisten, die ihr die Anweisung zur Durchführung dieses Rechtsgeschäfts erteilt hat. Der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Befreiung von dem im US-Verfahren gegen sie geltend gemachten Rückforderungsanspruch folgt demnach unmittelbar aus der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, das fragliche Geschäft auf Rechnung der Beschwerdeführerin durchzuführen (in diesem Sinne bereits das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs BGHZ 8, 222 E. IV.1. S. 228 f., wonach sich eine Erstattungspflicht des Kommittenten für Schadenersatzleistungen des Kommissionärs an Dritte, die sich notwendig aus der Abwicklung des Geschäfts ergeben und mit ihm untrennbar verbunden sind, bereits aus dem Wesen des Kommissionsverhältnisses ergibt, ohne dass es der Heranziehung des Gesichtspunkts des Aufwendungsersatzes bedarf). Steht der Beschwerdegegnerin nach der mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Vereinbarung ein vertraglicher Befreiungsanspruch zu, kann die Frage offenbleiben, ob sich ein entsprechender Anspruch auch auf die allgemeine auftragsrechtliche Bestimmung von Art. 402 OR stützen liesse.