Citation: 2C_535/2020 E. 7.1

7.1. A teneur de l'art. 28 LTr, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations. L'art. 28 LTr s'applique aussi bien aux entreprises soumises au régime dérogatoire général, comme c'est le cas de la recourante, qu'aux entreprises visées par les dispositions spéciales prévues à l'art. 27 LTr et dans l'OLT 2 (ATF 139 II 49 consid. 5). Il confère à l'autorité compétente un certain pouvoir d'appréciation dans l'octroi d'autorisations. Son application est toutefois strictement encadrée. Elle suppose la réalisation de trois conditions (ATF 139 II 49 consid. 6.1; RENÉ HIRSIGER, in ArG Kurzkommentar, Blesi/Pietruszak/ Wildhaber [éd.], 2018, no 4 à 7 ad art. 28 ArG; MÜLLER/MADUZ, ArG Kommentar, 8e éd. 2017, no 1 ad art. 28 ArG; OLIVIER SUBILIA, in Commentaire de la loi sur le travail, Geiser/Von Kaenel/Wyler [éd.], 2005, no 5-7). Premièrement, le texte de l'art. 28 LTr exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise), dans le respect du droit en vigueur (cf. art. 48 al. 1 let. b LTr et loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises [loi sur la participation; RS 822.14]; sur cette condition, cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une ultima ratio, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable. Troisièmement, il faut que la dérogation soit minime (cf. ATF 139 II 49 consid. 6.1; 136 II 427 consid. 3.6). Cette notion ne peut faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (ATF 139 II 49 consid. 6.1 et les auteurs cités). La dérogation doit demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de protection de la loi (ATF 139 II 49 consid. 6.1). L'art. 28 LTr n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais une exception fondée sur un cas concret et suppose donc un examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (ATF 139 II 49 consid. 6.1).