Citation: 4A_679/2016 E. 3.3.3

3.3.3. Le recourant invoque deux motifs de nullité: d'une part, la FINMA n'aurait pas la compétence de modifier le contenu des contrats d'assurance transférés à l'assureur reprenant; il s'agirait d'une «ingérence particulièrement importante aux droits des assurés en violation crasse et flagrante du principe de la légalité». L'art. 62 al. 2 LSA l'habiliterait tout au plus à réglementer les conditions du transfert de portefeuille, et non pas le contenu des contrats privés transférés. D'autre part, le droit de résiliation extraordinaire prévu par l'art. 62 al. 3 LSA serait réservé au transfert de portefeuille volontaire. Comme cela ressort de la jurisprudence précitée, toute violation de la loi ne constitue pas un vice grave entraînant la nullité de la décision. Il est patent que les deux griefs de fond soulevés par le recourant n'appartiennent pas à cette catégorie d'exception. La FINMA était bel et bien l'autorité compétente pour ordonner le transfert forcé de portefeuille. Se pose tout au plus la question de la marge de manoeuvre que lui confère l'art. 62 al. 2 LSA en énonçant que cette autorité « détermine les conditions» du transfert. Le recourant relève à juste titre que certains auteurs lui dénient la possibilité de modifier les contrats d'assurance (DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, n° 65 ad art. 62 LSA; lapidaires, WEBER/UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, 2006, § 7 n. 6; ALEXANDER LACHER, Umstrukturierungen aus versicherungsaufsichts-rechtlicher Sicht, 2010, p. 8 n. 21 et, à propos du transfert volontaire [art. 62 al. 1 LSA], p. 181 n. 567). Si cette question mérite d'être discutée, il est exclu d'y voir un motif de nullité absolue, réservée à des vices graves et manifestes. La même constatation peut être faite s'agissant du droit de résiliation extraordinaire (art. 62 al. 3 LSA), dont divers auteurs, se fondant sur la lettre de la loi, considèrent qu'il ne prévaut qu'en cas de transfert volontaire (DEGLI UOMINI/GSCHWIND, op. cit., n° 66 ad art. 62 LSA; LACHER, op. cit., p. 10 n. 28 s.; WEBER/UMBACH, op. cit., § 7 n. 6; THOMAS MATHIAS LUDESCHER, Das gebundene Vermögen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz [VAG], 2007, p. 193). Au passage, on relèvera un certain lien avec la problématique précédente, à savoir que si la modification des contrats d'assurance doit être reconnue, il paraît logique de l'assortir d'un droit de résiliation. Au demeurant, on ne saurait d'emblée exclure que l'assureur reprenant concède librement un droit de résiliation par hypothèse non prévu par la loi. En bref, l'autorité précédente n'a clairement pas enfreint le droit fédéral en considérant que la décision administrative entrée en force n'était pas entachée d'un motif de nullité.