Citation: 4A_229/2017 E. 3.2

3.2. Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensentscheid (BGE 140 III 159 E. 4.2.4 S. 165). Ergeht trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung kein Nichteintretensentscheid, sondern ein Urteil in der Sache, kann dieses deswegen an schwerwiegenden Mängeln leiden und unter Umständen gar nichtig sein (BGE 140 III 227 E. 3.3 S. 230; 137 III 217 E. 2.4.3 S. 225 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 4A_100/2016 vom 13. Juli 2016 E. 2.1.1, nicht publ. in: BGE 142 III 515; 4A_488/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.1, nicht publ. in: BGE 141 III 137; 4A_291/2015 vom 3. Februar 2016 E. 3.2). Es gilt indessen in Bezug auf die in Frage stehende Prozessvoraussetzung zu differenzieren (BORIS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner und andere [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N. 2 ff. zu Art. 60 ZPO), zumal beispielsweise bezüglich der örtlichen Zuständigkeit in gewissen Fällen eine Einlassung denkbar ist (Art. 24 LugÜ; Art. 6 IPRG und Art. 18 ZPO; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. 1, 2. Aufl. 2016, S. 111 Rz. 598 f.). Die Vermeidung derartiger Mängel liegt im öffentlichen Interesse (vgl. IVO SCHWANDER, Prozessvoraussetzungen in der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: ZZZ 18 (2008/09) S. 195 ff. 204; MYRIAM A. GEHR i, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 60 ZPO). Hat das Gericht bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen Anhaltspunkte dafür, dass eine davon fehlt, ist daher eine amtswegige Sachverhaltsermittlung geboten (zit. Urteil 4A_100/2016 E. 2.1.1). Daher wird in der Lehre unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 130 III 430 E. 3.1 S. 433 mit Hinweisen) die Auffassung vertreten, das Fehlen einer Prozessvoraussetzung sei grundsätzlich in jedem Prozessstadium von Amtes wegen zu berücksichtigen, auch wenn der Mangel erst im Rechtsmittelverfahren offenbar wird, nachdem zuerst in erster Instanz ein Sachentscheid gefällt wurde (vgl. TANJA DOMEJ, in: Kurzkommentar ZPO, Paul Oberhammer und andere [Hrsg.], N. 2 zu Art. 60 ZPO). Das Bundesgericht hat jedenfalls festgehalten, eine obere kantonale Instanz habe die sachliche Zuständigkeit ihrer Vorinstanz auch ohne entsprechende Rügen zu prüfen (zit. Urteile 4A_100/2016 E. 2.1.1; 4A_488/2014 E. 3.1; 4A_291/2015 E. 3.2). Es geht in konstanter Rechtsprechung davon aus, die Nichtigkeit sei jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes wegen zu beachten, auch im Rechtsmittelweg (BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 226 mit Hinweisen).