Citation: 2A.256/2001 22.03.2002 E.

Gegen die Entscheide der Volkswirtschaftsdirektion gelangten die Gewerkschaft Bau und Industrie, die Unia, die Gewerkschaft Verkauf, Handel, Transport, Lebensmittel sowie der Gewerkschaftsbund erfolgreich an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses hielt in seinem Urteil vom 28. März 2001 fest, dass zahlreiche Betriebe - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - mit Blick auf Art. 26 ArGV 2 der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterstünden. Hinsichtlich verschiedener weiterer Geschäfte präzisierte es, dass die Befreiung von der Bewilligungspflicht nur für das Bedienungs- bzw. Verkaufspersonal gelte. Es hielt zur Begründung fest, dass die Problematik, soweit nicht speziellere Normen bestünden, gestützt auf Art. 26 ArGV 2 zu beurteilen sei, der in Art. 27 ArG eine hinreichende gesetzliche Grundlage finde. Art. 65 Abs. 4 aArGV 2 habe die Verfügung der Eisenbahnaufsichtsbehörden gegenüber der arbeitsgesetzlichen Regelung vorbehalten und Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 habe das Heranziehen von Personal ohne behördliche Bewilligung erlaubt, soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss der Eisenbahngesetzgebung gestattet gewesen sei. Mit der Verleihung des Status als Nebenbetrieb sei gestützt auf diese Regelung auch jener des arbeitsgesetzlichen Reisebedürfnisbetriebs verbunden gewesen. Dies gelte heute mangels entsprechender Vorbehalte nicht mehr; Art. 27 ArG verpflichte den Bundesrat nicht, Bahnnebenbetriebe von der Bewilligungspflicht auszunehmen, sondern ermächtige ihn lediglich hierzu. Der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs sei heute prinzipiell unabhängig von jenem des Bahnnebenbetriebs auszulegen; dabei könnten aber die zu diesem entwickelten Grundsätze dennoch herangezogen werden. Das Bundesgericht habe im Rahmen von Art. 39 EBG definiert, was als Bahnnebenbetrieb zu gelten habe. Da es dabei bereits von den Bedürfnissen der Bahnkunden ausgegangen sei und National- und Ständerat miteinander unvereinbare Auffassungen vertreten hätten, komme der Revision von Art. 39 EBG vom 20. März 1998 keine weitere Bedeutung zu; es sei darin lediglich eine "Nachführung der Bestimmung im Sinn der höchstrichterlichen Praxis" zu sehen. Unter Beachtung des französischen und des italienischen Textes von Art. 26 ArGV 2 sei der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zuzustimmen, dass als Verkaufsstellen nur Betriebe gelten könnten, deren Angebot sich zumindest vorwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden beziehe und deren Existenz von den Kaufaktivitäten der Reisenden abhänge. Entscheidend sei die Ausrichtung des Angebots auf die Bedürfnisse der Bahnkunden und nicht die tatsächliche sonntägliche Kundenstruktur, ansonsten das Sortiment für die Bahnkunden ungerechtfertigt eingeschränkt würde. Eine Minderheit des Verwaltungsgerichts vertrat die Ansicht, dass die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen sei: Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 erlaube bloss die bewilligungslose Beschäftigung jenes Personals, das die Durchreisenden bediene. Damit bedeute es bereits ein Entgegenkommen, wenn die Kundschaft nur (aber immerhin) überwiegend aus Reisenden bestehen müsse. Im Endeffekt finde hier bereits im Umfang der nicht den Reisenden nützenden Kapazitäten bewilligungsfreie Arbeitnahme statt und bestehe mithin ein Verstoss gegen das Sonntagsarbeitsverbot unter dem "Deckmantel" angeblicher Befriedigung von Reisebedürfnissen. Es sei deshalb abzuklären, wie es an den Sonntagen, um die es hier gehe, mit der Kundenstruktur stehe. Die Auslegung von Art. 26 ArGV 2 durch die Gerichtsmehrheit lasse diese Norm als gegen Art. 27 ArG verstossend und damit unanwendbar erscheinen, weil die Bedürfnisse von Nichtreisenden die Durchbrechung des Sonntagsarbeitsverbots nicht rechtfertigen könnten.