Citation: B 20/04 19.11.2004 E. 5

5.1 Sous l'angle de la prévoyance professionnelle, le montant transféré désigné comme réserve de cotisations cesse d'être la propriété de l'employeur et ne peut plus être utilisé à des fins étrangères à la prévoyance professionnelle. L'employeur a néanmoins un contrôle de sa réserve de cotisations - versée sur un compte séparé auprès de l'institution de prévoyance - dans la mesure où il peut l'affecter au paiement des contributions ordinaires en fonction de l'évolution de la marche de ses affaires (Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 308). Rien ne s'oppose à sa comptabilisation dans le bilan de l'employeur, mais en principe pour le montant correspondant à une année de contributions; pour la comptabilisation d'un montant dépassant une année de contributions, il est recommandé, en effet, une information claire, figurant sous la forme d'une annotation dans l'annexe, indiquant que la réserve ne peut être remboursée directement à l'employeur (Schneider, A-propos des normes comptables, ch. 81). 5.2 En cas de liquidation de l'entreprise entraînant la résiliation de la convention d'affiliation et la liquidation consécutive de la caisse de pensions qui était gérée au sein d'une institution de prévoyance commune ou collective, le but de l'institution devient impossible à réaliser. La prévoyance des salariés doit dès lors être réorganisée en vertu du principe selon lequel la fortune de prévoyance suit le personnel (ATF 128 II 396 consid. 3.2, 119 Ib 46; Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, Eléments de jurisprudence, in: RSAS 2001, p. 454 [ci-après cité: Schneider, Eléments de jurisprudence]). C'est pourquoi, en cas de cessation complète d'activité, l'institution de prévoyance fera l'objet d'une liquidation totale (voir Jürg Brechbühl, Plans sociaux et prévoyance vieillesse, Sécurité sociale, 2002, p. 224). 5.3 Il est admis, aussi bien par la doctrine que par l'autorité fédérale de surveillance au travers des directives émises par celle-ci, qu'en cas de liquidation totale, la fortune de l'institution affectée jusqu'alors au paiement des cotisations devient un élément de la fortune libre de l'institution de prévoyance et doit servir - comme auparavant - à la prévoyance professionnelle des assurés concernés par la liquidation. Aussi bien les réserves de contributions patronales ne sont-elles pas remboursées à l'employeur mais sont dissoutes en faveur des salariés. Elles sont portées au crédit des affiliés selon une clé de répartition appropriée (Schneider, Eléments de jurisprudence, p. 463 et A-propos des normes comptables, ch. 81; Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7ème éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 188; Hans J. Pfitzmann, Schutz der Destinatäre als eine der Aufgaben der Aufsichtsbehörden, die von der Rechtsprechung konkretisiert wurde, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 496 sv.; Werner Nussbaum, Prévoyance professionnelle, La résiliation des contrats d'affiliation avec les institutions de prévoyance, FJS n° 1394, p. 7 sv.; voir aussi le jugement de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 4 juin 1997, in: SVR 1998 BVG n° 16 p. 58 consid. 7). Les directives de l'autorité fédérale de surveillance prévoient ainsi que les réserves des cotisations d'employeur, en cas de résiliation du contrat d'affiliation par suite de fermeture de l'entreprise, doivent au même titre que la fortune de l'institution de prévoyance désormais libérée, être portées au crédit des assurés selon des critères de partage objectivement motivés, en particulier l'âge, l'état civil, le salaire touché, les obligations familiales, la durée des rapports de service etc. (Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 3 du 22 avril 1987, ch. 24; voir aussi les instructions de l'OFAS à l'attention des institutions communes et collectives et de leurs organes de contrôle, concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur, in RSAS 1993 p. 362 ss, plus spécialement pp. 365 et 371 ss; à propos des critères de répartition applicables, cf. également ATF 128 II 398 consid. 4). En revanche, il est admis que cette répartition n'a en principe pas lieu en cas de liquidation partielle, car l'employeur doit pouvoir se réserver la possibilité de financer ses contributions à l'aide des réserves de cotisations qu'il a accumulées auprès de l'institution de prévoyance; cela vaut en tout cas tant que la solvabilité de l'employeur pour assurer les paiements courants n'est pas en cause (Jacques-André Schneider, Restructurations économiques et fonds libres d'une institution de prévoyance, in: Plädoyer, 5/1995, p. 54; Thomas Geiser, Art. 23 Freizügigkeitsgesetz als Rechtsgrundlage für Teilliquidationen, in: Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Berne/Stuttgart/Vienne 2000 p. 18; cf. aussi Hans Michael Riemer, Fusionen bei klassischen und Personalvorsorgestiftungen, RSAS 1991 p. 174; Carl Helbling, Berufliche Vorsorge im Umbruch, Neuere Entwicklungen und Standortbestimmung aus betriebswirtschaftlicher Sicht, L'expert-comptable suisse, 2000, p. 406 sv.). C'est pourquoi, en pratique, avant de répartir les fonds libres, on soustrait de la fortune de l'institution de prévoyance les réserves de cotisations (Brechbühl, loc. cit., p. 225). Demeurent réservées des situations dans lesquelles la réserve de contributions est si importante qu'elle ne peut être affectée dans un délai raisonnable à son but au regard du faible effectif de travailleurs restants; dans un tel cas, il peut se justifier, compte tenu des impératifs d'une affectation au but de prévoyance, de procéder à une répartition en faveur des bénéficiaires pour améliorer leur prévoyance future (Geiser, loc. cit., p. 18 sv.).