Citation: BGE 148 IV 57 E. 3.5.3

Der objektive Tatbestand von Art. 192 Abs. 1 StGB (vgl. auch derjenige von Art. 188 Ziff. 1 StGB und von Art. 193 Abs. 1 StGB) setzt unter anderem voraus, dass der Täter das Abhängigkeitsverhältnis (bzw. die Notlage) ausnützt. Im Gegensatz zum früheren Recht wird nicht mehr von Gesetzes wegen vermutet, dass das vorausgesetzte Abhängigkeitsverhältnis derart intensiv ist, dass eine gültige BGE 148 IV 57 S. 61 Einwilligung in jedem Fall ausgeschlossen ist. Vielmehr muss das Ausnützen der Abhängigkeit durch den Täter separat geprüft und begründet werden (vgl. NORA SCHEIDEGGER, Das Sexualstrafrecht der Schweiz [nachfolgend: Sexualstrafrecht], 2018, Rz. 507 mit Hinweis; gl.M. DUPUIS UND ANDERE, CP, Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 17 zu Art. 188 StGB). Die Ausnützung der Abhängigkeit ist ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal (BGE 125 IV 129 E. 2a mit Hinweisen). Bei der Ausnützung von Abhängigkeitsverhältnissen macht sich der Täter eine erheblich eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im Hinblick auf ein sexuelles Entgegenkommen zunutze (BGE 133 IV 49 E. 4 mit Hinweis; BGE 131 IV 114 E. 1 S. 118; Urteil 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.1). Wie intensiv das Abhängigkeitsverhältnis ist, bleibt unerheblich. Um das erforderliche Mass zur Annahme eines Ausnützens bestimmen zu können, muss das Abhängigkeitsverhältnis gleichwohl näher betrachtet werden (ESTHER OMLIN, Intersubjektiver Zwang & Willensfreiheit, 2002, S. 83). Das Ausnützen erfordert, dass die abhängige Person die sexuelle Handlung(en) "eigentlich nicht will" und sie sich, entgegen ihrer inneren Widerstände, nur unter dem Eindruck der Autorität des andern fügt. Dies ist der Fall, wenn die überlegene Person (offen oder versteckt) Druck ausübt, ohne dass die Intensität einer Nötigung im Sinne von Art. 189 Abs. 1 StGB erreicht wird (Urteil 6S.219/2004 vom 1. September 2004 E. 5.1.2 mit Hinweisen). Nicht im Widerspruch hierzu steht, dass ein Ausnützen vorliegen kann, ohne dass der Täter die abhängige Person mit Drohungen oder auf andere Weise unter Druck setzt (BGE 125 IV 129 E. 2a S. 131 mit Hinweisen). Namentlich ist ein Ausnützen gegeben, wenn die abhängige Person aufgrund ihrer unterlegenen Stellung ernstliche Nachteile befürchtet und sich deswegen nicht zu widersetzen wagt. Die blosse Verführung durch den überlegenen Teil ist demgegenüber noch kein Ausnützen (Urteil 6S.219/2004 vom 1. September 2004 E. 5.1.2 mit Hinweisen; PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 188 StGB; TRECHSEL/BERTOSSA, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 4. Aufl. 2021, N. 9 zu Art. 188 StGB). Jedenfalls findet die Ausnützung auf der subjektiven Ebene beim Abhängigen statt, indem er annimmt, sich dem Täter fügen zu müssen (TOM FREYTAG, Bemerkungen zum Bundesgerichtsurteil 6S.865/1998 vom 4. Mai 1999, BGE 148 IV 57 S. 62 AJP 2000 S. 124). Die Schwierigkeit besteht darin, dass sich objektiv nur das Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses feststellen lässt, während sich dessen Ausnützung auf der subjektiven Seite abspielt. Sie kommt darin zum Ausdruck, dass das Opfer annimmt, sich zur Vermeidung von Nachteilen oder auch nur schon im Hinblick auf die übergeordnete Stellung des Täters dessen Wünschen unterziehen zu müssen (JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP 1993 S. 25; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Aufl. 2018, S. 554 f.). Dass das Opfer die Ausnützung der Abhängigkeit in jedem Fall erkennt, ist nicht erforderlich (NORA SCHEIDEGGER, in: StGB, Annotierter Kommentar [nachfolgend: Annotierter Kommentar], Damian K. Graf [Hrsg.], 2020, N. 5 zu Art. 188 StGB mit Hinweis auf Urteil 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.4.2). Die Tatsache, dass der Täter die Initiative für das Zustandekommen des Sexualkontakts ergriffen hat, kann eher als zusätzliches Indiz für ein Ausnützen und damit gegen eine gesetzlich wirksame Einwilligung gewertet werden (Urteil 6B_1010/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2.1; SCHEIDEGGER, Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 508). Das faktische Einverständnis liegt in der Natur der Ausnützung eines Abhängigkeitsverhältnisses und genügt deshalb nicht, die Straflosigkeit des Täters zu begründen (ACKERMANN/VOGLER/BAUMANN/EGLI, Strafrecht-Individualinteressen, 2019, S. 393). Ist die betroffene Person vom Täter abhängig, so ist sie in ihrer Entscheidung, in sexuelle Handlungen einzuwilligen oder sie zu verweigern, nicht mehr völlig frei. Duldet sie in dieser Lage sexuelle Handlungen, ja gibt sie dazu ihre ausdrückliche Zustimmung und Mitwirkung, so ist der Täter doch strafbar, wenn die Abhängigkeit der Person sie gefügig gemacht hat. Entscheidend ist daher, ob die betroffene Person durch die Abhängigkeit zur Duldung der sexuellen Handlungen bestimmt wurde, oder ob sie unabhängig davon aus eigenem Antrieb eingewilligt hat (BGE 131 IV 114 E. 1 S. 118 mit Hinweisen; Urteil 6B_1010/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.1). Die Abhängigkeit muss also kausal dafür sein, dass sich das Opfer auf eine sexuelle Beziehung mit dem Täter eingelassen hat (BGE 131 IV 114 E. 1; BGE 124 IV 13 E. 2c/cc; BGE 99 IV 161 E. 2; je mit Hinweisen). Nur das freiverantwortliche, vom Abhängigkeitsverhältnis unbeeinflusste Einverständnis schliesst den Tatbestand aus (SCHEIDEGGER, Annotierter Kommentar, a.a.O., N. 4 zu Art. 192 StGB mit Hinweisen; dieselbe, Sexualstrafrecht, a.a.O., Rz. 530). So liegt kein BGE 148 IV 57 S. 63 Ausnützen vor, wenn die Beteiligten freiwillig sexuelle Kontakte miteinander unterhalten oder eine Liebesbeziehung eingegangen sind, ohne dass der nicht-abhängige Partner seine Überlegenheit missbraucht hat (Urteile 6B_211/2020 vom 19. Mai 2020 E. 4.2.1; 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.1; gl.M. REHBERG, a.a.O., S. 25; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, 1998, S. 231). Denn es lässt sich nicht von der Ausnützung einer Abhängigkeit sprechen, wenn das dem Täter von seiner Stellung her unterlegene Opfer aus Zuneigung geschlechtlichen Umgang gewährt oder dies aus anderen Gründen auch unabhängig vom Bestehen des Subordinationsverhältnisses getan hätte (DONATSCH, a.a.O., S. 555; CHRISTOPH HOFFMANN, Das Abhängigkeitsverhältnis als strafbegründendes und strafschärfendes Merkmal der Sittlichkeitsdelikte, 1968, S. 128). Ob angesichts der konkreten tatsächlichen Umstände ein Abhängigkeitsverhältnis bestand und ob dieses ausgenützt wurde, ist eine Rechtsfrage (BGE 125 IV 129 E. 2a S. 131; Urteil 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.1.1).