Citation: 6B_1353/2023 E. 4.3.2

4.3.2. Damit handelt es sich vorliegend um Beweise, die von den österreichischen Strafverfolgungsbehörden in den USA erhoben worden sind und in einem von der Schweiz übernommenen Strafverfahren verwertet werden sollen. Die Beweiserhebung erfolgte nicht über den Rechtshilfeweg, sondern über eine Anfrage, die von den österreichischen Strafverfolgungsbehörden direkt an J.________ gestellt worden war. Bei letzterer handelt es sich um eine in den USA domizilierte Anbieterin abgeleiteter Dienste. Damit stellt sich zunächst die Frage, nach welchem Recht die durch die österreichischen Strafverfolgungsbehörden in den USA vorgenommene Beweiserhebung respektive die Frage von deren Verwertung zu beurteilen ist. 4.3.2.1. Über die Verwertbarkeit eines im Ausland erhobenen Beweises befindet das in der Schuldfrage entscheidende Gericht und zwar grundsätzlich nach den Vorgaben seiner Rechtsordnung (SABINE GLESS, in: Basler Kommentar StPO, 3. Aufl. 2023, N. 29 zu Art. 141 StPO [nachfolgend GLESS, StPO]; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 3. Aufl. 2021, Rz. 267; CLAUDIO RIEDI, Auslandsbeweise und ihre Verwertung im schweizerischen Strafverfahren, 2018, S. 109 f.). Dies gilt unabhängig davon, ob Überwachungsergebnisse (sofern es sich denn um solche handelt, dazu nachfolgend) rechtshilfeweise gewonnen oder aber im Ausland autonom, mithin - wie vorliegend - unabhängig von einem (schweizerischen) Rechtshilfeersuchen erhoben worden sind und damit bei der Übernahme eines Strafverfahrens bereits vorliegen (vgl. [implizit] BGE 138 IV 169 E. 3.1; LEA UNSELD, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, IRSG, 2015, N. 2 zu Art. 92 IRSG). Nach welchem Recht zu entscheiden ist, ob ein (allenfalls zur Unverwertbarkeit führender) Verfahrensverstoss vorliegt und damit, ob für die Verwertungsfrage auch auf das im Ausland geltende Recht abzustellen ist, gibt in der Lehre zu Diskussionen Anlass (vgl. hierzu u.a. RIEDI, der für das Vorliegen eines Verfahrensfehlers auf das Recht des ersuchten Staates abstellt und damit von einer Spaltung der zur Anwendung gelangenden Rechtsordnungen ausgeht [a.a.O., S. 112 ff. und FN 672 m.w.H.], während WOHLERS für das konsequente Abstellen auf die Vorgaben des schweizerischen Rechts plädiert [WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 10 zu Art. 141 StPO und FN 31 m.w.H.]). 4.3.2.2. Der Grundsatz in dubio pro reo bedeutet, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und damit auch, dass Beweise rechtmässig erhoben worden sind. Entsprechend haben sich die Strafverfolgungsbehörden mit der Rechtmässigkeit vorgenommener Beweiserhebungen zu befassen. Dies gilt auch, wenn die Beweiserhebung im Ausland vorgenommen worden ist und die Beweise in einem schweizerischen Strafverfahren verwertet werden sollen. Damit kann bei der Beurteilung der Verwertbarkeit solcher Beweise nicht unbeachtet bleiben, ob die von den Behörden des ausländischen Staates durchgeführte Untersuchungshandlung gegen das (für die durchzuführende Beweiserhebung zur Anwendung gelangende ausländische) Recht verstösst (vgl. BGE 146 IV 36 E. 2.5 in fine; Urteil 6B_805/2011 vom 12. Juli 2012 E. 2.4.2, nicht publ. in BGE 138 IV 169; UNSELD, a.a.O., N. 3 zu 92 IRSG; THOMAS HANSJAKOB/UMBERTO PAJAROLA, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 34 zu Art. 269 StPO). Muss ein solcher Verstoss bejaht werden, erkennt RIEDI darin zu Recht einen Anknüpfungspunkt für ein allfälliges inländisches Beweisverwertungsverbot (BGE 138 IV 169 E. 3.1; RIEDI, a.a.O., S. 112 ff., S. 149 und S.116 [FN 688 m.w.H.]). 4.3.2.3. Über die Rechtmässigkeit der im Ausland (nach ausländischem Recht) angeordneten und durchgeführten Beweiserhebungen können die kantonalen Strafverfolgungsbehörden bei der zuständigen ausländischen Behörde einen schriftlichen Bericht einholen. Auf eine solche Erklärung kann für die Frage, ob die Massnahme nach ausländischem Recht zulässig war, grundsätzlich abgestellt werden. Liegen indes Hinweise vor, die an der Richtigkeit der Auskunft zweifeln lassen, haben sich die schweizerischen Strafverfolgungsbehörden hiermit auseinanderzusetzen (vgl. wiederum Urteil 6B_805/2011 vom 12. Juli 2012 E. 2.4.2, nicht publ. in BGE 138 IV 169; HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N. 34 zu Art. 269 StPO und N. 22 zu Art. 272 StPO). Ergeben sich berechtigte Zweifel an der Richtigkeit der ausländischen Erklärung und damit an der Rechtmässigkeit der ausländischen Beweiserhebung, stellen sich für die Frage der nach inländischem Recht zu beurteilenden Verwertbarkeit insoweit keine Probleme, als gegen eine ausländische Regel verstossen wird, die mit dem nationalen Recht übereinstimmt, mithin gegen eine Norm, die in der Schweiz ebenfalls hätte beachtet werden müssen (GLESS, a.a.O, Rz. 266; vgl. auch SABINE GLESS, Zeitschrift Juristische Rundschau [JR] 08/2008 S. 319 ff.; RIEDI, a.a.O, S. 152). In einer solchen Konstellation kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Verstoss durch die beiden Rechtsordnungen als gleich schwer qualifiziert und der Schutzzweck äquivalent definiert wird (BGE 138 IV 169 E. 3.1; vgl. wiederum RIEDI, a.a.O. S. 152). 4.3.2.4. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, muss davon ausgegangen werden, dass es bei der von den österreichischen Strafverfolgungsbehörden in den USA vorgenommenen Datenerhebung sowohl nach Massgabe des österreichischen, aber auch auch des schweizerischen Rechts zu Verfahrensverstössen gekommen ist.