Citation: BGE 145 IV 137 E. 2.5

Wenn das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Instanz zurückwies, so hatte diese im neuen Verfahren zu prüfen, ob das nach Ausfällung ihres ersten Urteils in Kraft getretene neue Recht für die beschuldigte Person das mildere sei, und gegebenenfalls dieses anzuwenden. In einer solchen Konstellation erfolgte die "Beurteilung" im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB durch den zweiten kantonalen Entscheid. Demgegenüber hatte das Bundesgericht selber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheids in Kraft getretene neue Recht allenfalls milder war; das kantonale Urteil stellte den Entscheid dar, welcher den zeitlichen Geltungsbereich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB fixierte. Wenn das kantonale Urteil unter altem Recht gefällt worden war, konnte der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht milderes neues Recht anwenden. Dieses Ergebnis begründete das Bundesgericht mit dem Umstand, dass der Kassationshof kein Sachgericht sei, sondern bloss zu prüfen habe, ob die kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Sachverhalt das damals geltende Recht richtig angewendet habe. Dem entspreche, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung habe. Gemäss Art. 272 letzter Absatz des mittlerweile aufgehobenen Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege bleibe der kantonale Entscheid trotz Einlegung des Rechtsmittels vollstreckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessen Präsident die Vollstreckung aufschiebe. Eine Vollstreckung, die danach zulässig gewesen sei, könne aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde anderes Recht gelte als bei der Beurteilung durch das Sachgericht (BGE 76 IV 259 E. 2; mehrfach bestätigt in BGE 97 IV 233 E. 2c; BGE 101 IV 359 E. 1; BGE 121 IV 131 E. 2a und BGE 129 IV 49 E. 5.2; BGE 97 I 919 E. 2 betraf Art. 104 lit. a OG [AS 1969.767] und das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbehörde bei strafrechtlichen Massnahmen; die in Lehre und Rechtsprechung BGE 145 IV 137 S. 141 gelegentlich zitierten BGE 69 IV 225 und BGE 117 IV 369 handeln nicht von der hier interessierenden Frage der lex mitior im bundesgerichtlichen Verfahren). Dass das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich überprüfte, ob die Vorinstanz das zum Urteilszeitpunkt geltende Recht richtig angewendet hatte, bestätigte es letztmals mit Urteil 6S.74/2007 vom 6. Februar