Citation: BGE 150 III 63 E. 8.3.2.1

Les auteurs qui se réfèrent aux règles sur le droit de préemption abordent la question du délai dans lequel le droit de retour doit être exercé dès la violation de ses obligations par le superficiaire; s'ils rejettent l'application de l'art. 107 CO, ils ne disent pas spécifiquement si, selon eux, le superficiant doit ou non interpeller au préalable le superficiaire lorsqu'il constate une violation; les similitudes mentionnées avec le droit de préemption concernent plus la situation dans laquelle se trouve son titulaire au moment d'exercer son droit que l'exercice du droit lui-même. Cela étant, une application par analogie des règles de la demeure qualifiée doit être préférée à celles du droit de préemption. Il est en effet indiscutable que l'exercice du droit de retour anticipé résulte d'une violation par le superficiaire de son droit réel ou de ses obligations contractuelles et que le superficiant et le superficiaire se trouvent dans un rapport synallagmatique partiellement soumis au droit des obligations. Vu les conséquences importantes de l'exercice d'un droit de retour pour le superficiaire, une application de l'art. 107 CO apparaît plus à même de garantir sécurité et prévisibilité dans les rapports juridiques; elle est également mieux adaptée lorsque le superficiaire viole de manière répétée et/ou durable ses obligations. Il convient ainsi de considérer que le superficiant doit mettre en demeure le superficiaire de rétablir la situation conforme au droit ou à ses obligations contractuelles en lui impartissant un délai de grâce à cet effet. Cette formalité ne saurait toutefois être imposée lorsqu'il apparaît d'emblée, eu égard à l'attitude du superficiaire, qu'elle restera sans effet (art. 108 ch. 1 CO par analogie; SPYCHER, op. cit., n° 8 ad art. 779h CC), ce qui suppose un refus clair et définitif de la part du superficiaire de se mettre en conformité (ATF 110 II 141 consid. 1b; arrêt 5C.152/2003 du 5 février 2004 consid. 4.1.3 non publié in ATF 130 III 302). L'exigence posée par FREIMÜLLER d'action immédiate dès la connaissance de la violation ne saurait être suivie, dans la mesure où la condition d'avis immédiat pour résoudre le contrat de l'art. 107 al. 2 CO intervient après l'expiration du délai de grâce et non pas au moment où le débiteur se trouve en demeure d'exécution au sens de l'art. 102 CO. Il faut au contraire admettre que, pour autant que les BGE 150 III 63 S. 69 règles sur la prescription ne fassent pas obstacle à l'exercice de ce droit, le superficiant peut se prévaloir de son droit de retour tant que dure la violation, la démonstration par le superficiaire de l'existence d'un consentement tacite ou d'un abus de droit en raison de l'écoulement du temps étant réservée (en ce sens: SPYCHER, op. cit., n° 8 ad art. 779h CC; ISLER/GROSS, op. cit., n° 10 ad art. 779f CC; STEINAUER, Retour anticipé, op. cit., p. 87 s.).