Citation: 5C.144/2006 18.12.2007 E. 5

Beim Flughafen Zürich handelt es sich um einen Flugplatz, der dem öffentlichen Verkehr dient und für dessen Betrieb eine Konzession erforderlich ist (Art. 36a Abs. 1 LFG). Dem Konzessionär steht von Gesetzes wegen das Enteigungsrecht zu (Art. 36a Abs. 4 LFG). 5.1 Mit Erteilung der Betriebskonzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht steht nicht nur fest, dass der Betrieb des Flughafens im vorrangigen öffentlichen Interesse liegt, sondern auch, dass damit verbundene übermässige Immissionen grundsätzlich zu dulden sind, wenn sie nicht vermeidbar sind, und vom Enteignungsrecht erfasst werden. Damit weichen die privatrechtlichen Abwehransprüche dem vorrangigen Interesse und stehen die nachbarrechtlichen Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadenersatzansprüche gemäss Art. 679 ZGB nicht zur Verfügung (BGE 106 Ib 241 E. 3 S. 244; 116 Ib 249 E. 2a S. 253; 119 Ib 334 E. 3a S. 341). An deren Stelle tritt ein Anspruch auf Entschädigung für die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche (Art. 5 Abs. 1 EntG), falls die übermässigen Immissionen im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstückes unvorhersehbar waren, eine besondere Schwere aufweisen und erheblichen Schaden verursachen (BGE 123 II 481 E. 7a S. 490 f.; 124 II 543 E. 3a S. 548, E. 5a S. 551; 128 II 231 E. 2.1 S. 233 f.; 129 II 72 E. 2.1 S. 74; vgl. auch BGE 130 II 394 E. 7.1 S. 402). Die von den Einwirkungen Betroffenen haben die sich aus dem EntG ergebenden Ansprüche im Enteignungsverfahren wahrzunehmen, in welchem sie namentlich auch geltend machen können, bestimmte übermässige Einwirkungen könnten vermieden werden. Insoweit ist das enteignungsrechtliche Einspracheverfahren im Falle der Unterdrückung nachbarlicher Abwehrrechte das massgebliche Verfahren zur Beurteilung der Zulässigkeit und des Umfangs der Einwirkung (BGE 130 II 394 E. 6 S. 400 f.; Margrit Schilling, Enteignungsrechtliche Folgen des zivilen Luftverkehrs, in: ZSR 2006 I, S. 18, mit Hinweisen; Tobias Jaag, Öffentliches Entschädigungsrecht, in: ZBl 1997, S. 170). Es liegt in solchen Fällen nicht am Zivilrichter, in einem zum Enteignungsverfahren parallelen Verfahren zu prüfen, ob mit dem bestimmungsgemässen Betrieb des Flughafens verbundene übermässige Einwirkungen vermeidbar sind und insoweit vom Enteignungsrecht nicht erfasst werden. 5.2 Entgegen der Auffassung des Klägers gilt dies nicht nur, wenn ein Grundstück indirekten Einwirkungen (Immissionen), sondern auch, wenn es direkten Einwirkungen auf das Eigentum ausgesetzt ist, wie das beim Überfliegen der Fall ist, wenn Flugzeuge in die auf dem Grundstück stehende Luftsäule eindringen. Nicht anders als in Bezug auf übermässige Lärmbelastungen wird mit der Verleihung der Konzession und dem damit verbundenen Enteignungsrecht praktisch zu Gunsten des Flughafens und zu Lasten der unter der Anflugachse liegenden Grundstücke eine Überflug- bzw. Durchflug-Dienstbarkeit eingeräumt (Schilling, a.a.O., S. 26). Die Rechtsprechung zum Enteignungsrecht unterscheidet zwischen dem Überflug stricto sensu, d.h. dem Durchfliegen der Flugzeuge in geringer Höhe, und dem Durchflug in grösserer Höhe: Ein Überflug stricto sensu stellt einen direkten Eingriff in den Luftraum eines Grundstückes dar und bedeutet - vorbehältlich des vorgängigen Rechtserwerbs - eine ungerechtfertigte Einwirkung (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Demgegenüber ist ein Durchflug in grösserer Höhe nicht als ungerechtfertigte Einwirkung zu qualifizieren (BGE 129 II 72 E. 2.3 S. 76); er kann jedoch indirekte übermässige Einwirkungen (Immissionen) mit sich bringen, zumal der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatzareal entsteht, als Einwirkung des Flughafens gilt (BGE 120 II 15 E. 2a S. 17 mit Hinweisen; 123 II 481 E. 7a S. 491). Die Unterscheidung zwischen Überflug stricto sensu und Durchflug in grösserer Höhe ist insoweit bedeutsam, als die Enteignungsentschädigung wegen übermässiger Lärmimmissionen von den Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere abhängt (BGE 129 II 72 E. 2.5 S. 77). Sie ist indessen für die hier interessierende Frage des Verfahrens und der Zuständigkeit irrelevant. Rühren die Einwirkungen vom bestimmungsgemässen Gebrauch eines konzessionierten und mit dem Enteignungsrecht ausgestatteten Flughafens her, ist es Sache des Enteignungsrichters, über den Umfang des Rechtes, aber auch über Fragen der Entschädigung zu entscheiden. Die Abwehrrechte des Privatrechts sowohl hinsichtlich des Überflugs stricto sensu wie auch hinsichtlich übermässiger Immissionen stehen in diesen Fällen nicht zur Verfügung, und es tritt der Anspruch auf Enteignungsentschädigung an Stelle der privaten Klagen (BGE 129 II 72 E. 2.4 S. 77). 5.3 Da die Beklagte über eine Konzession zum Betrieb des Flughafens Zürich verfügt und mit dem Enteignungsrecht ausgestattet ist, hat die Vorinstanz die Zuständigkeit des Zivilrichters hinsichtlich der Unterlassungsklage zu Recht verneint.