Citation: 2A.238/2003 26.08.2003 E. 2

2. Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité: a) son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge; b) ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge; c) dans le cas de l'étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge. [...]" Depuis son entrée en vigueur, l'Accord est directement applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille ainsi qu'aux travailleurs détachés. La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers ne s'applique à ces catégories de personnes que de manière subsidiaire, à savoir si l'Accord n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables (art. 1 lettre a LSEE). Les dispositions de l'Annexe I de l'Accord relatives au séjour confèrent donc un droit individuel à l'obtention de l'une des autorisations de séjour énumérées à l'art. 4 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203), tandis que l'octroi d'une autorisation d'établissement de durée indéterminée demeure régie comme le passé par l'art. 6 LSEE (art. 5 OLCP; ATF 129 II 249 consid. 3.3). L'Accord a pour objectif de réaliser la libre circulation des personnes en s'appuyant sur les dispositions en application dans la Communauté européenne (cf. Préambule et art. 16 al. 1 ALCP). La réglementation du regroupement familial prévue dans l'Accord est du reste calquée sur celle du droit communautaire (soit, s'agissant des travailleurs, en particulier sur l'art. 10 du règlement du Conseil n° 1612/68 du 15 octobre 1968). Corollairement, l'interprétation de l'Accord doit tenir compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés européennes antérieure à la date de la signature (le 21 juin 1999; cf. art. 16 al. 2 ALCP). 5.2 En l'espèce, il sied ainsi d'examiner si le recourant pourrait obtenir une autorisation de séjour en Suisse en tant que "membre de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour", au sens de l'art. 3 al. 1 et 2 lettre a de l'Annexe I ALCP. 5.2.1 Le recourant ne peut se prévaloir directement de ses attaches familiales avec son père, puisque celui-ci est ressortissant d'un Etat tiers, partant n'a pas de droit propre tiré de l'Accord à séjourner en Suisse. Le recourant ne peut davantage invoquer la nationalité suisse de l'épouse de son père (à supposer que la naturalisation soit effective), dès lors qu'un citoyen suisse n'est pas habilité à se fonder sur l'Accord pour faire venir un membre de sa famille en Suisse (cf. la jurisprudence instaurée dans l'ATF 129 II 249 consid. 3-5). 5.2.2 En revanche, le recourant pourrait éventuellement tirer profit de la nationalité française, partant de la citoyenneté européenne, de l'épouse de son père (dans l'hypothèse où celle-ci a conservé sa nationalité d'origine). En effet, un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 17 septembre 2002 (Baumbast, C-413-99, pt 5) a interprété l'art. 10 al. 1 lettre a du règlement CE précité, selon lequel "ont le droit de s'installer avec le travailleur ressortissant d'un Etat membre employé sur le territoire d'un autre Etat membre, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de vingt et un ans ou à charge", au sens où ce droit s'étend également aux descendants du seul conjoint (ce qui semble correspondre du reste à la doctrine antérieure, cf. Denis Martin, La libre circulation des personnes dans l'Union européenne, Bruxelles 1994, n° 61). Par conséquent, et sans préjuger de la portée de cette jurisprudence, postérieure à l'entrée en vigueur de l'Accord, il n'est a priori pas exclu que le recourant puisse se prévaloir de l'art. 3 al. 1 et 2 lettre a de l'Annexe I ALCP en tant que fils de l'époux d'une ressortissante française ayant un droit de séjour en Suisse. Il est cependant superflu d'approfondir cette question sous tous ses aspects, dès lors que l'une des conditions de l'art. 3 al. 1 et 2 lettre a de l'Annexe I ALCP n'est de toute façon pas remplie (cf. consid. 5.2.3 ci-dessous). 5.2.3 L'art. 3 de l'Annexe I ALCP a pour objectif d'autoriser les membres de la famille du ressortissant communautaire à s'installer "avec" lui, afin de permettre à celui-ci d'émigrer sans devoir renoncer à maintenir les liens familiaux. Il confère donc au ressortissant communautaire un droit propre à vivre avec les membres de sa famille, lesquels ne bénéficient ainsi que d'un droit dérivé. En l'espèce toutefois, la titulaire du droit propre, soit l'épouse, a d'emblée refusé d'exercer ce droit en fermant sa porte au recourant. De plus, le recourant ne s'est effectivement jamais installé chez elle et le père lui-même n'entend pas combattre ce refus, puisqu'à ses dires - non établis - il serait désormais en instance de divorce et séparé de son épouse, au point de décider de vivre de son côté avec le recourant. Dans ces circonstances particulières, l'octroi d'une autorisation de séjour au recourant ne correspond donc pas au but de l'art. 3 de l'Annexe I ALCP, soit de permettre au ressortissant communautaire de rassembler sa famille autour de lui. 5.2.4 L'arrêt rendu le 15 février 1985 par la Cour de justice des communautés européennes (Diatta, 267/83, Rec. 1985 p. 567 ss), ne conduit pas à une autre conclusion. Dans cette affaire, la Cour de justice a considéré que l'épouse sénégalaise d'un ressortissant français résidant et travaillant en Allemagne continuait à bénéficier d'une autorisation de séjour en vertu de l'art. 10 du règlement CE précité, quand bien même les époux vivaient séparément et avaient l'intention de divorcer ultérieurement. En effet, si cette disposition autorisait les membres de la famille du travailleur migrant à s'installer avec lui - afin de faciliter sa mobilité en lui permettant de conserver les liens familiaux -, elle n'exigeait pas que ces membres habitent en permanence avec lui (pts 15-18). De plus, toujours selon la Cour de justice, le lien conjugal ne pouvait être considéré comme dissous tant que l'autorité compétente n'y avait pas mis un terme (pt 20) (critique: Marcel Dietrich, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zurich 1995, thèse Fribourg, p. 324). La constellation de cette affaire diverge toutefois du présent cas. D'une part en effet, la requérante sénégalaise disposait d'un lien familial formel avec le titulaire du droit propre conféré par l'art. 10 du règlement CE, contrairement au recourant, qui n'a pas de lien familial formel avec la titulaire du droit propre, mais uniquement avec le titulaire d'un droit dérivé. D'autre part, la requérante sénégalaise avait cohabité en Allemagne avec son époux avant la séparation, actualisant ainsi ce lien familial formel, alors que le recourant n'a jamais vécu avec sa belle-mère, l'intéressée s'y étant toujours opposée, même lorsqu'elle demeurait avec son époux. Du reste, l'arrêt Diatta n'indique pas qu'un ressortissant communautaire aurait le droit de faire venir son épouse en vertu de l'art. 10 du règlement CE tout en refusant d'emblée de former avec elle une communauté conjugale. Une telle thèse devrait d'ailleurs être réfutée, car elle va à l'encontre du but de cette disposition. Selon la doctrine, l'intention de vivre durablement en ménage commun devrait exister en tout cas au moment de l'entrée dans le pays d'accueil (en ce sens Michael Funke-Kaiser, Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Neuwied [etc.] 1992, état mars 2002, nos 93 et 101 ad II-§2; Ralph Scheer, Der Ehegatten und Familiennachzug von Ausländern: eine Untersuchung zur Rechtslage nach Völkerrecht, nach Europarecht und nach ausgewählten nationalen Rechtsordnungen, Francfort-sur-le-Main 1994, thèse Heidelberg 1992, p. 103 s.; Jan Ziekow, Der gemeinschaftsrechtliche Status der Familienangehörigen von Wanderarbeitnehmern, in: Die öffentliche Verwaltung [DÖV] 1991 p. 363 ss, spéc. p. 366; interrogatif: Dietrich, op. cit., p. 327, qui souligne toutefois que la renonciation à cette condition permettrait aux membres de la famille du travailleur de s'installer dans son pays d'accueil contre sa volonté). Par conséquent, on ne saurait dire que l'arrêt Diatta commande d'octroyer une autorisation de séjour au recourant puisqu'il est établi, en l'état actuel du dossier, qu'il n'a jamais vécu, ni ne vivra jamais en communauté familiale avec la titulaire du droit propre. Enfin, peu importe à cet égard qu'il s'installe à l'avenir avec son père uniquement, car celui-ci n'est titulaire que d'un droit dérivé, fondé sur son lien avec son épouse, lequel sera alors nécessairement rompu de fait en raison de la séparation. 5.3 En conclusion, l'arrêt attaqué est également conforme à l'Accord sur la libre circulation des personnes.