Citation: I 745/03 08.02.2006 E. 6

Zu unterscheiden ist zwischen der Anordnung einer Expertise und dem Entscheid über die in der Folge geltend gemachten Ausstands- und Ablehnungsgründe gegenüber der Person des Gutachters. Ob diesem Verfügungscharakter zukommt, ist nachstehend zu prüfen. 6.1 Was unter den in Art. 52 Abs. 1, 2. Satzteil, ATSG erwähnten prozess- und verfahrensleitenden Verfügungen zu verstehen ist, wird im ATSG selber nicht definiert. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei um Zwischenverfügungen (BGE 131 V 46 Erw. 2.4). Im ATSG findet sich keine ausdrückliche Regelung zur Frage, ob und wann Zwischenverfügungen zu erlassen sind und ob diese selbstständig angefochten werden können. Da sich der Verfügungsbegriff unter der Herrschaft des ATSG mangels näherer Konkretisierung nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert (BGE 130 V 391 Erw. 2.3) und Art. 55 Abs. 1 ATSG auf das Verwaltungsverfahrensgesetz verweist, soweit die in den Art. 27 bis 54 ATSG oder in den Einzelgesetzen enthaltenen Verfahrensbereiche nicht abschliessend geregelt sind, ist auch hier auf das VwVG zurückzugreifen. Nach Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VwVG sind verfahrensleitende und andere Zwischenverfügungen nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (vgl. auch Kieser, ATSG-Kommentar, N 9 zu Art. 56). 6.2 Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozessökonomischen Gründen ist über Ausstandsgründe möglichst vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befinden. Ein solches Vorgehen trägt zugleich der Obliegenheit der Verfahrensbeteiligten Rechnung, Ausstandsgründe zu rügen, sobald sie von diesen Kenntnis erlangt haben. Andernfalls läuft die anordnende Behörde Gefahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelverfahren wegen der Verletzung von Ausstandsvorschriften als Ganzes aufgehoben wird. Ist die Ausstandspflicht streitig, so ist durch Verfügung die Lage zu klären (vgl. BGE 131 V 46 Erw. 2.4; RKUV 1997 Nr. U 284 S. 333; Urteil vom 14. März 2005, K 178/04; Saladin, a.a.O., S. 112; Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., N 29 zu § 5a; Kieser, ATSG-Kommentar, N 13 zu Art. 44). 6.3 Nach Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG gelten Verfügungen über den Ausstand gemäss Art. 10 VwVG als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügungen. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat denn auch bereits wiederholt entschieden, dass Zwischenverfügungen über den Ausstand im Sinne dieser Bestimmung, insbesondere auch solche betreffend einen Experten, selbstständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, da sie einen irreparablen Nachteil bewirken können (AHI 1998 S. 125 Erw. 1 mit Hinweisen). Zwischenverfügungen über den Ausstand, wie er auch im Art. 10 VwVG nachgebildeten Art. 36 Abs. 1 ATSG geregelt ist (Kieser, ATSG-Kommentar, N 3 zu Art. 36), sind somit selbstständig anfechtbar. Gemäss Art. 36 Abs. 1 ATSG treten Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten zu treffen oder vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten. 6.4 Indem Art. 44 ATSG vorsieht, dass die versicherte Person den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen kann, geht diese Bestimmung über die gesetzlichen Ausstandsgründe gemäss Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG hinaus (Meyer-Blaser, Das medizinische Gutachten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in: Adrian M. Siegel/Daniel Fischer [Hrsg.], Die neurologische Begutachtung, Zürich 2004, S. 107; Kieser, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166; René Wiederkehr, a.a.O., S. 1147; Hans-Jakob Mosimann, Gutachten: Präzisierungen zu Art. 44 ATSG in: SZS 2005 S. 477). Zur Frage, welches solche über die Ausstandsgründe hinausgehende "triftige" Gründe sein können, äussert sich das ATSG nicht. Vorbild war Art. 93 Abs. 2 MVG, welcher festhielt, dass die Militärversicherung bei fehlender Einigung über die Person des Sachverständigen eine selbstständig anfechtbare Verfügung zu erlassen hat. Mit der Einführung des ATSG wurde der dem heutigen Art. 44 ATSG praktisch entsprechende Absatz 1 von Art. 93 MVG aufgehoben, die Aussage des bisherigen Absatzes 2 jedoch in Art. 93 MVG (vgl. Fassung gemäss Anhang Ziff. 13 des ATSG) belassen. In Art. 44 ATSG wurde keine dem bisherigen Art. 93 Abs. 2 MVG entsprechende Normierung aufgenommen. Damit beurteilt sich nach den Bestimmungen des VwVG, ob eine selbstständig anfechtbare Verfügung vorliegt, soweit Art. 44 ATSG über die klassischen Ausstandsgründe hinausgeht (Kieser, ATSG-Kommentar, N 14 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166). Nach Kieser (ATSG-Kommentar, N 1 zu Art. 44; derselbe, Verfahrensfragen der Anordnung einer Begutachtung, a.a.O., S. 166) hat der Gesetzgeber an der bisherigen Rechtsprechung, wonach Einwände gegen die fachliche Qualifikation eines Sachverständigen nicht zu einer selbstständigen Anfechtbarkeit des Entscheids führten, nichts ändern wollen, weshalb anzunehmen sei, dass bei Entscheiden über Ablehnungen dann keine Anfechtbarkeit gegeben sei, wenn andere als die in Art. 36 Abs. 1 ATSG festgelegten Ausstandsgründe vorgebracht würden. Dieses Ergebnis sei unbillig, da nicht nachvollziehbar sei, weshalb bei bestimmten Ausstandsgründen eine Anfechtbarkeit des Entscheids angenommen, bei anderen Ablehnungsgründen (den triftigen Gründen nach Art. 44 ATSG, soweit sie sich nicht auf Art. 36 Abs. 1 ATSG stützen) eine solche hingegen abgelehnt werde. Es dränge sich daher eine Änderung der Rechtsprechung auf. Laut René Wiederkehr (a.a.O., S. 1148) ist die Differenzierung nicht nur unbillig, sondern widerspricht dem System des VwVG und des ATSG. 6.5 Zu unterscheiden ist zwischen Einwendungen formeller und Einwendungen materieller Natur. Dabei zählen die gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) zu den Einwendungen formeller Natur, weil sie geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erwecken. Einwendungen materieller Natur können sich zwar ebenfalls gegen die Person des Gutachters richten. Sie beschlagen jedoch nicht dessen Unparteilichkeit. Oft sind sie von der Sorge getragen, das Gutachten könne mangelhaft ausfallen oder jedenfalls nicht im Sinne der zu begutachtenden Person. Solche Einwendungen sind in der Regel mit dem Entscheid in der Sache im Rahmen der Beweiswürdigung zu behandeln. So hat beispielsweise die Frage, aus welcher medizinischen Fachrichtung ein Gutachten einzuholen ist, nichts mit Ausstandsgründen, sondern mit der Beweiswürdigung zu tun. Dasselbe gilt mit Bezug auf den Einwand, der Sachverhalt sei bereits hinreichend abgeklärt oder das Leiden aufgrund der selbst ins Recht gelegten Gutachten erstellt. Es besteht kein Recht der versicherten Person auf einen Sachverständigen ihrer Wahl. Fehlende Sachkunde eines Gutachters bildet ebenfalls keinen Umstand, der Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gutachters wecken würde. Vielmehr ist bei der Würdigung des Gutachtens in Betracht zu ziehen, dass ein Gutachter nicht genügend sachkundig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1999 i.S. D., 1P.553/1999 ). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht in Verfügungsform zurückzuweisen ist der Einwand, als operierender Chirurge sei der in Aussicht genommene Experte nicht geeignet, und die Folgen von HWS-Distorsionstraumata seien nicht von einem Orthopäden oder einem Rheumatologen, sondern von einem Neurologen zu begutachten (SVR 2002 UV Nr. 10 S. 29). Es besteht kein sachlicher Grund, unter der Herrschaft des ATSG von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen. Insbesondere besteht kein Anlass, die Beurteilung von Rügen, welche über die gesetzlichen Ausstandsgründe hinausgehen und Fragen beschlagen, die zur Beweiswürdigung gehören, vorzuverlegen. Es gilt insbesondere zu vermeiden, dass das Verwaltungsverfahren um ein kontradiktorisches Element erweitert und das medizinische Abklärungsverfahren judikalisiert wird, was vor allem in Fällen mit komplexem Sachverhalt zu einer Verlängerung des Verfahrens führen würde, welche in ein Spannungsverhältnis zum einfachen und raschen Verfahren tritt (vgl. auch Hans-Jakob Mosimann, a.a.O., S. 479).