Citation: 4A_141/2008 08.12.2009 E. 8

Die Beklagte stellte sich in einer weiteren Argumentationslinie auf den Standpunkt, die Parteien hätten sich auf neue Termine geeinigt bzw. die Klägerin habe jeweils nicht gegen die in den Bausitzungsprotokollen enthaltenen Terminangaben und Terminverschiebungen protestiert und diese damit akzeptiert. Die Vorinstanz folgte dieser Argumentation nicht. Sie erwog, die Parteien hätten im Generalplanervertrag eine Konventionalstrafe für die Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins durch die Beklagte vereinbart. Somit könne eine Änderung dieser Regelung nur durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien vorgenommen werden. Hingegen könne eine solche Vertragsänderung nicht aus den einseitig verfassten Sitzungsprotokollen hergeleitet werden. Allein aus dem fehlenden Protest einer Partei gegen den Inhalt solcher Protokolle könne keine Zustimmung zu einer Vertragsänderung abgeleitet werden, selbst wenn das Protokoll eine Klausel enthalte, dass es bei fehlendem Gegenbericht als genehmigt gelte. Werde gegen ein Protokoll nicht protestiert, könne höchstens davon ausgegangen werden, dieses gebe die an der Sitzung gemachten Feststellungen richtig wieder. Inwiefern die Vorinstanz mit dieser Auffassung Bundesrecht verletzt haben soll, zeigt die Beklagte nicht auf. Mit ihren Ausführungen begründet sie keine Bundesrechtsverletzung, sondern beharrt lediglich auf ihrem Standpunkt, das Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle durch die Klägerin bewirke entsprechende Terminverschiebungen. Dass dem jedoch nicht zu folgen ist, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt. Wenn die Beklagte unter dem Titel "Blosse Vertragsanwendung" ausführt, die Vorinstanz anerkenne, dass es sich bei den vorgenommenen Terminverschiebungen jeweils gar nicht um eine Vertragsänderung, sondern um eine Vertragsanwendung gehandelt habe, weshalb sie ihr nicht die Behauptungs- und Beweislast für eine Vertragsänderung hätte auferlegen dürfen, so beruht dies auf einer ungenauen Lektüre des angefochtenen Urteils. Die Vorinstanz gibt an der von der Beklagten angerufenen Stelle (S. 90/91) lediglich den Standpunkt der Beklagten wieder, ohne sich diesen aber zu eigen zu machen. Davon, dass es sich vorliegend um eine blosse Vertragsanwendung handle, sprach die Vorinstanz nicht. Die Vorbringen der Beklagten gehen daher ins Leere. Auch soweit die Vorinstanz die Auffassung der Beklagten verworfen hat, die Klägerin handle missbräuchlich, weil sie die Terminverschiebungen zur Kenntnis genommen, gegen die Protokolle nicht protestiert, dann aber doch die Konventionalstrafe geltend gemacht habe, ist keine Bundesrechtsverletzung dargetan. Wie ausgeführt, muss aus dem Nichtbeanstanden der Sitzungsprotokolle nicht auf das Einverständnis zu einer Vertragsänderung betreffend den Fertigstellungstermin oder gar auf einen Verzicht auf die Konventionalstrafe geschlossen werden. Die Vorinstanz hat mit Rücksicht auf Art. 160 Abs. 2 OR zu Recht angenommen, dass der Gläubiger nicht gehalten ist, bereits vor der vollständigen Annahme der Erfüllungshandlungen die Strafe einzufordern oder einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen. Ist aber die Vollendung des Werkes bzw. die letzte Erfüllungshandlung massgebend, spielt es entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rolle, ob bei Annahme bloss einzelner Teilerfüllungshandlungen der vereinbarte Termin schon verstrichen ist oder nicht.