Citation: BGE 126 III 337 E. 1.5.1990b

Pour une minorité de la doctrine, au vu de l'art. 321c al. 3 CO, qui permet de déroger à l'obligation de verser le salaire de base (et le supplément) pour les heures supplémentaires, la renonciation par le travailleur à son salaire de base en cas d'heures supplémentaires entraîne également l'abandon du droit au complément de salaire en cas de travail supplémentaire. En tant qu'il touche le paiement du salaire et du supplément, l'art. 13 LTr ne revêtirait pas un caractère impératif. Tel est notamment l'avis de STAEHELIN (Commentaire zurichois, n. 23 ad art. 321c CO et les références). La doctrine dominante est en revanche d'avis que la règle de droit public ancrée à l'art. 13 LTr est impérative. Les opinions divergent cependant sur la portée de cette disposition. Certains - encore que tous les auteurs ne se prononcent pas très clairement sur ce point précis - estiment que le caractère impératif de l'art. 13 LTr ne touche que le supplément de 25% mais que le paiement du salaire de base serait réglé suivant les dispositions de droit privé et pourrait dès lors être exclu par le biais d'un accord écrit (DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, n. 33-35 ad art. 321c; cf. aussi BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 15b ad art. 321c CO; REHBINDER/MÜLLER, op. cit., n. 2 ad art. 13 LTr, p. 92; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5e éd., n. 4, 5 et 9 ad art. 321c CO; MEIER-SCHATZ, Arbeitsrecht, 2e éd., vol. I, p. 126; REHBINDER, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 321c, Commentaire bernois, n. 11 ad art. 321c CO; BIGLER, op. cit., n. 1 ad art. 13 LTr; BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, n. 14 ad art. 321c CO). Une partie de la doctrine, enfin, défend l'avis que le caractère impératif de l'art. 13 LTr s'étend également au salaire de base, et que le travailleur ne peut pas renoncer à la rétribution du travail supplémentaire au taux de 125% (GABRIEL AUBERT, note citée in SJ 1988 p. 568 ss; VON KAENEL, Arbeitsrecht, 1999, p. 37; KUHN/KOLLER, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, vol. V partie 16, chapitre 8, p. 12-13; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 9 ad art. 321c CO; ENGEL, Contrats de BGE 126 III 337 S. 343 droit suisse, 2e éd., p. 304-305; DAXELHOFER, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, thèse Berne 1980, p. 59-60).