Citation: 2C_147/2018 E. 7.4.3

7.4.3. Vor der WEKO haben die drei Hersteller folgende drei Argumente zur doppelten Marginalisierung aufgeworfen: (1) Die Preisempfehlung würde der Information des Patienten dienen und gleichzeitig die Verkaufsstellen in Schach halten. Zu hohe Endverkaufspreise könnten sich negativ auf das Image auswirken und deshalb zu einem Rückgang der Absatzzahlen führen. (2) Die Profitabilität sei abhängig von den Verkaufszahlen und zu hohe Endverkaufspreise könnten die Absatzzahlen negativ beeinflussen. (3) Mit den Preisempfehlungen könnte der Spielraum der marktmächtigen Grosshändler eingeschränkt werden, damit diese gegenüber den Einzelhändlern keine höheren Margen aufschlagen. Die WEKO akzeptierte das Interesse der Hersteller, dass die Apotheker und die selbstdispensierenden Ärztinnen und Ärzte die Verkaufspreise nicht erhöhen und damit den Absatz der Produkte nicht verringern. Allerdings sei das Festsetzen von Verkaufspreisen durch die Preisempfehlung nicht notwendig. Die einzelnen Akteure würden über keine Marktmacht verfügen, weshalb es höchst unwahrscheinlich sei, dass nach Aufhebung der Preisempfehlung die Verkaufsstellen unkoordiniert über eine längere Periode erheblich höhere Medikamentenpreise durchsetzen könnten. Abgesehen davon seien die Preise bereits deutlich höher als in einer Wettbewerbssituation. Schliesslich herrsche unter den Grossisten Wettbewerb, weshalb sie es sich nicht erlauben könnten, nicht marktkonforme Margen aufzuschlagen. Die Stellung der Verkaufsstellen gegenüber den Grossisten sei zudem nicht marginal, denn es sei für deren Beurteilung nicht nur das vorliegende Medikament zu berücksichtigen, sondern alle bei den Grossisten zu beziehenden Medikamente. Die Beschwerdegegnerin ist allerdings immer noch der Auffassung, dass die Preise ohne Preisempfehlung gestiegen wären. Dies ist für eine Wettbewerbssituation indes nicht nachvollziehbar. Denn diejenigen Verkaufsstellen, welche sich nicht an die Preisempfehlung gehalten und also eine eigenständige Preispolitik verfolgt haben, haben den Preis unterhalb der Preisempfehlung festgesetzt. Im vorliegenden Fall ist zudem zu berücksichtigen, dass es sich um eine vertikale Festpreisabrede handelt. Solche wären allenfalls nur während einer begrenzten Dauer nötig (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 315 zu Art. 5 KG; ZÄCH, a.a.O., N. 412; Mitteilung der Europäischen Kommission, Leitlinien für vertikale Beschränkungen [ABl. C vom 19. Mai 2010, S. 1 ff.], Rz. 108 i.V.m. 107 lit. f) und erfüllen das Tatbestandsmerkmal der Notwendigkeit in der Regel nicht (vgl. BGE 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ZÄCH, a.a.O., N. 422). Festpreisabreden gehören neben Mindestpreisen und Gebietsabreden nach Art. 5 Abs. 4 KG zu den schädlichsten vertikalen Abreden (BGE 143 II 297 E. 5.2.4 f. S. 317 f.; so auch ESTERMANN, a.a.O., S. 387). Es bestehen noch mildere Mittel (siehe die aufgezählten möglichen milderen Massnahmen bei REINERT, Grundlagen, a.a.O., S. 144 ff.; SCHULZ, a.a.O., S. 216 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., N. 345 zu Art. 5 KG), weshalb - wie hier - eine Festpreisabrede zur Erreichung der genannten Ziele nicht notwendig ist (BGE 144 II 246 E. 13.5.1 S. 271; 129 II 18 E. 10.4 S. 47; ESTERMANN, a.a.O., S. 401).