Citation: 2A.279/2004 14.03.2005 E. 4

4.1 Après avoir relevé que la Commission de recours aurait dû transmettre l'affaire aux "autorités d'engagement du corps professoral", le Tribunal administratif a néanmoins admis sa compétence pour des motifs d'économie de procédure (il connaissait la position des autorités en question) et afin de tenir compte du "flou juridique" qui régnait à l'époque des faits. Il a cependant déclaré irrecevable le recours dont il était saisi, au motif que, selon la volonté du législateur, la victime d'une discrimination à l'embauche ne pourrait prétendre qu'au versement d'une indemnité "punitive", par opposition à une indemnité d'un franc à titre symbolique qui ne revêtirait qu'un caractère constatatoire. Le recourant considère que les premiers juges ont appliqué et interprété de manière arbitraire et "excessivement formaliste" la loi sur l'égalité et commis un déni de justice formel au sens des art. 29 Cst. et 6 CEDH. 4.2 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (ATF 130 II 65 consid. 4.2 p. 71; 129 II 114 consid. 3.1 p. 118; 129 III 55 consid. 3.1.1 p. 56/57; 128 II 56 consid. 4 p. 62 et la jurisprudence citée). 4.3 D'après le Tribunal administratif, la formulation de l'art. 5 al. 2 LEg ("la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité"; "die betroffene Person hat lediglich Anspruch auf eine Entschädigung"; "la persona lesa può pretendere soltanto un'indennità") vise à exclure toute prétention autre que celle tendant au versement d'une indemnité et, en particulier, à fermer au lésé les autres droits énumérés à l'art. 5 al. 1 LEg. Or, en requérant l'octroi d'une indemnité d'un franc symbolique, le recourant chercherait, en réalité, seulement à faire constater, au sens de l'art. 5 al. 1 lettre c LEg, la discrimination dont il s'estime victime; toujours selon le Tribunal administratif, qui se réfère sur ce point à la volonté du législateur, l'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg doit être de nature "punitive". 4.4 Il ressort des travaux préparatoires et, en particulier, du Message du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes (FF 1993 I 1163) que l'indemnité de l'art. 5 al. 2 LEg n'est pas subordonnée à la condition que le candidat à l'emploi discriminé ait subi un dommage ou que l'employeur ait commis une faute: elle se justifie dès que le refus d'embauche est discriminatoire; elle n'a donc le caractère ni de dommage-intérêts, ni d'une sanction pénale (message précité, p. 1214; Margrith Bigler-Eggenberger, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, n. 24 ad art. 5; Monique Cossali Sauvain, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, in: Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1999, p. 57 ss, 72/73; Kathrin Arioli/Felicitas Furrer Iseli, op. cit., n. 138). Il s'agit plutôt d'une indemnité sui generis, proche d'une peine conventionnelle ou d'une "amende civile", qui revêt une double fonction, à la fois punitive et réparatrice (cf. ATF 123 III 391 consid. 3c p. 394; Cossali Sauvain, ibidem). 4.5 Lors des débats aux Chambres fédérales, le principe d'une indemnité en cas de discrimination à l'embauche a été fortement contesté. En première lecture, le Conseil national l'a même carrément refusé, en estimant que la lutte contre les discriminations devait se limiter aux situations dans lesquelles les parties étaient déjà liées par un contrat de travail; il fallait en effet éviter d'imposer aux employeurs, lors du recrutement de nouveaux collaborateurs, des contraintes dont l'efficacité n'était pas démontrée ou, du moins, n'était pas en rapport avec l'importance des possibles désagréments (tracasseries administratives, limitation de la liberté de choix des employeurs, risque de procès onéreux, ...) (cf. BO CN 1994 I p. 257 ss, Ducret). En dépit de ces critiques, le Conseil des Etats a néanmoins estimé nécessaire d'interdire les discriminations à l'embauche, sous peine de vider la loi d'une bonne partie de son efficacité. En réponse aux craintes exprimées par le Conseil national, il a notamment souligné que l'interdiction de la discrimination à l'embauche n'enlevait rien à la liberté contractuelle des employeurs, en ce sens qu'un juge ne pouvait en aucun cas ordonner ou imposer l'engagement d'un employé contre la volonté d'un employeur. En revanche, contrairement au projet du Conseil fédéral, le Conseil des Etats a jugé que pareille interdiction ne devait pas s'appliquer aux offres d'emploi et qu'il fallait limiter à six mois de salaire le montant maximal de l'indemnité due par l'employeur en cas de discrimination à l'embauche, y compris lorsque plusieurs personnes faisaient valoir simultanément leurs droits dans le cadre d'une même procédure d'embauche (cf. BO CE 1994 II p. 817 ss, 823). En seconde lecture, le Conseil national s'est finalement rallié, non sans hésitation, à cette proposition, après avoir cependant ramené la limite maximale de l'indemnité de six à trois mois de salaire (BO CN 1995 I p. 185 ss), concession que le Conseil des Etats a jugée politiquement acceptable (BO CE 1995 I p. 317 ss; cf. Claudia Kaufmann, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, Genèse de la loi, n. 55 ss, 97). Par rapport au projet qui leur était soumis, les Chambres fédérales ont donc réduit à double titre l'importance de l'indemnité due en cas de discrimination à l'embauche: d'une part, en plafonnant son montant à trois mois de salaire (contre six mois dans le projet du Conseil fédéral) et, d'autre part, en prévoyant que ce plafond vaut également en cas de pluralité de demandes d'indemnisation. Indépendamment de ses conclusions, une victime peut ainsi, selon les circonstances, n'être indemnisée que d'un montant relativement faible, notamment en cas de pluralité de demandes d'indemnisation et/ou lorsque le poste mis au concours porte sur une activité peu rémunérée (par exemple une place de stage); sur ce point, il est d'ailleurs douteux que le système d'indemnisation voulu par le législateur suisse soit compatible avec la jurisprudence communautaire, comme la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. Franz Werro/Marjolaine Viret, Egalité entre femmes et hommes: la responsabilité civile de l'employeur, in Egalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 89 ss, 113-115; Bigler-Eggenberger, op. cit., n. 31 ad art. 5 et n. 17 ss ad art. 8; Patricia Schulz, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 52/53; Luzius Mader, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 9 ss, 29;). Cela étant, les discussions aux Chambres fédérales ont clairement mis en évidence que le législateur était davantage animé par le volonté de fixer un plafond au montant de l'indemnité en cas de discrimination à l'embauche que par le souci de lui assurer une certaine importance comme gage d'efficacité. Il ressort également de ces débats que c'est principalement en vue d'éviter qu'une victime ne puisse demander d'être engagée par la voie judiciaire et de préserver ainsi intacte la liberté contractuelle de l'employeur que le législateur a limité au versement d'une indemnité les prétentions du lésé en cas de discrimination à l'embauche (cf. aussi le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214; Patricia Schulz, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in: Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 51; Arioli/Furrer Iseli, op. cit., n. 138). Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, l'interprétation historique de l'art. 5 LEg ne s'oppose donc pas à ce qu'une indemnité symbolique soit demandée en cas de discrimination à l'embauche, nonobstant le caractère davantage constatatoire que condamnatoire d'une telle prétention. 4.6 L'interprétation téléologique de la norme en cause ne vient pas davantage accréditer la thèse des premiers juges. Conformément à l'art. 1er LEg, les droits des travailleurs énumérés à l'art. 5 LEg visent, d'une manière générale, à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. L'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg a plus spécifiquement pour but de prévenir les discriminations entre femmes et hommes à l'embauche, aussi bien par l'effet dissuasif qu'elle est censée exercer sur les employeurs qui seraient tentés de se livrer à des pratiques discriminatoires, que par l'effet éducatif qu'elle doit avoir sur ceux qui useraient de telles pratiques, en les dissuadant de recommencer (fonction punitive et préventive). Elle tend également à apporter une certaine forme de compensation aux victimes d'une discrimination à l'embauche (fonction réparatrice; cf. supra consid. 4.4). Afin de présenter quelque efficacité, l'indemnité doit donc, en principe, pouvoir aller au-delà d'un montant purement symbolique, suivant le voeu - dont on a cependant vu qu'il avait été mis à mal par le Parlement (supra consid. 4.5) - exprimé par le Conseil fédéral en prenant l'exemple du droit communautaire (cf. Message concernant la la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214). Pour autant, l'octroi d'une indemnité symbolique dans un cas particulier n'est pas forcément incompatible avec la ratio legis de l'art. 5 al. 2 LEg. D'une part, l'effet dissuasif de l'indemnité doit s'apprécier ex ante, c'est-à-dire avant que l'employeur ne se rende responsable d'une pratique discriminatoire: ce qui va dicter ou influencer son comportement, c'est en effet le montant maximal (ou abstrait) de l'indemnité qu'il s'expose à payer en cas d'infraction, étant entendu qu'il ne peut pas connaître par avance et qu'il n'a pas de prise sur le montant effectif (ou concret) qu'il pourrait être tenu de payer en cas de condamnation. L'effet dissuasif de la sanction dépend donc davantage de sa gravité abstraite que concrète. D'autre part, même symbolique, une éventuelle sanction n'est pas dépourvue d'effet éducatif: la seule constatation d'une discrimination est, en effet, de nature à amener un employeur raisonnable à prendre conscience du manquement et à changer de comportement à l'avenir, ne serait-ce que dans le but de préserver son image et sa réputation. Dans le cas particulier, l'effet dissuasif d'une éventuelle sanction tient d'ailleurs moins, comme le souligne justement le recourant, dans le montant de l'indemnité qui pourrait être mis à la charge de l'Université en cas de condamnation, que dans la constatation de la discrimination alléguée: en effet, quel qu'il puisse être, le montant alloué sera forcément relativement modeste par rapport à la taille et aux moyens de l'Université; en revanche, on peut partir de l'idée que, comme employeur public, cette institution est attachée au respect des règles communes et qu'une simple condamnation à payer une indemnité - fût-elle symbolique - aurait, le cas échéant, l'effet éducatif escompté. Quant à la fonction réparatrice de l'indemnité, on peut concéder au recourant que la simple constatation d'une discrimination constitue pour lui une forme de réparation appropriée (cf. ATF 129 V 411 consid. 3.4 p. 421). En effet, bien que le système qu'il dénonce, appliqué à l'échelle de l'ensemble des universités suisses jusqu'au 30 septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), ait depuis lors été abandonné, d'autres mesures positives destinées à augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire ont été et doivent encore être prises (cf. Schulz, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125/126; pour des exemples de mesures, cf. infra consid. 6.5 in fine); or, de telles mesures requièrent elles aussi un cadre constitutionnel dont la définition représente davantage d'intérêt et d'utilité pratique pour l'intéressé, qui n'exclut pas une carrière académique, que l'éventuelle compensation financière de quelques milliers de francs à laquelle il pourrait prétendre (cf. supra consid. 1.2). Au demeurant, il serait contraire au bon sens voire choquant de refuser à la victime d'une discrimination à l'embauche l'accès à la justice au motif qu'elle ne réclame pas assez d'argent à l'employeur mis en cause. Par conséquent, l'interprétation téléologique de la norme en cause incline plutôt à considérer comme admissible la possibilité de limiter les conclusions à une indemnité symbolique, du moins dans des circonstances telles qu'en l'espèce. 4.7 Enfin, comme l'ont relevé les auteurs qui ont examiné le problème, une interprétation systématique (ou logique) de l'art. 5 al. 2 LEg postule également d'admettre, dans son principe, la voie de l'action en constatation de droit en cas de discrimination à l'embauche. En effet, quel qu'en soit le montant, une indemnité fondée sur cette disposition suppose logiquement que l'on puisse constater l'existence d'une discrimination, du moins à titre préjudiciel (cf. Bigler-Eggenberger, op. cit., n. 15 et 16 ad art. 8; Pierre Decoppet, Indications concernant l'application et l'interprétation de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, éd. par l'Union syndicale suisse, 1996, note 66 ad p. 26). De plus, il est possible que, dans certaines situations particulières, seule une action en constatation de droit soit envisageable, par exemple si le montant maximal de l'indemnité pouvant être mis à la charge de l'employeur est atteint après qu'un grand nombre de lésés ont demandé et obtenu une indemnisation (cf. Thomas Geiser, Die Regeln über die Anstellungsdiskriminierung und die Beförderungsdiskriminierung im Gleichstellungsgesetz, in: RJB 1996, p. 555 ss, 565/567). 4.8 En résumé, aucune des différentes méthodes d'interprétation ne vient confirmer la thèse du Tribunal administratif. Au contraire, le but et la systématique de la loi conduisent à reconnaître à la victime d'une discrimination à l'embauche le droit de demander une indemnisation symbolique dans certaines circonstances, notamment lorsque la constatation de l'infraction représente en elle-même déjà une sanction appropriée pour l'employeur et un mode de réparation adéquat pour le lésé. Or, tel est bien le cas en l'espèce, compte tenu du contexte particulier de l'affaire (utilité pratique de la question à trancher pour le recourant en raison du risque qu'une discrimination du genre de celle qu'il dénonce se reproduise; mise en cause d'une institution publique, ...). Par conséquent, l'arrêt attaqué se révèle mal fondé dans la mesure où les premiers juges ont déclaré irrecevable le recours dont ils étaient saisis. Comme ils sont néanmoins entrés en matière sur le fond de la cause, il convient d'examiner la pertinence des motifs ayant conduit au rejet du recours.