Citation: 4C.246/2005 12.10.2005 E. 6

Nach dem Gesagten steht als Zwischenergebnis fest, dass die Vorinstanz ohne Verletzung von Art. 337 Abs. 1 OR das Vorliegen eines wichtigen Grundes, der die fristlose Kündigung gerechtfertigt hätte, verneint hat. Ebenso wenig vermochte die Beklagte rechtsgenügend darzulegen, weshalb die Vorinstanz ihre Gegenforderungen nicht in genügendem Ausmass zur Verrechnung zugelassen hat. Nachdem sich die gegenüber dem Kläger erhobenen Vorwürfe im Wesentlichen als nicht stichhaltig erwiesen haben, erübrigt es sich, auf die in der Berufung vorgetragene Auffassung der Beklagten näher einzugehen, wonach die behaupteten Pflichtwidrigkeiten des Klägers in ihrer Gesamtheit die fristlose Entlassung gerechtfertigt hätten. Es sei einzig daran erinnert, dass im gekündigten Arbeitsverhältnis praxisgemäss strengere Anforderungen zu stellen sind, bis die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angenommen wird. Das gilt erst recht, wenn der Arbeitnehmer bereits freigestellt ist, da sich das Verhalten des Arbeitnehmers nicht mehr direkt auf die Arbeitsleistung auswirken kann (BGE 129 III 380 E. 3.1 f. mit Hinweisen). 6.1 Zweck der Freistellung ist, den Arbeitnehmer von der Arbeit fernzuhalten. Die Freistellung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das vom Arbeitgeber aufgrund seines Weisungsrechts (Art. 321d Abs. 1 OR) ausgeübt wird. Der Arbeitgeber verzichtet in seinem eigenen Interesse auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers. Die Aufhebung der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers hat indessen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge. Alle übrigen Pflichten des Arbeitnehmers bleiben deshalb bestehen, soweit sie nicht unmittelbar mit der Erbringung der Arbeitsleistung zusammenhängen (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281). Sowohl Art. 337c Abs. 2 OR wie auch Art. 324 Abs. 2 OR liegt die Überlegung zu Grunde, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf Kosten des Arbeitgebers bereichern darf, indem er ohne Arbeitsleistung vom Arbeitgeber Lohn erhält und gleichzeitig aus anderweitiger Arbeitstätigkeit ein zusätzliches Einkommen erzielt. Der Grundsatz, dass sich der Arbeitnehmer nicht auf diese Weise bereichern darf, muss für den freigestellten im Vergleich zum ungerechtfertigt fristlos entlassenen Arbeitnehmer umso mehr gelten, als er in ein noch andauerndes Arbeitsverhältnis eingebunden ist und damit die allgemeine Treuepflicht dem Arbeitgeber gegenüber (Art. 321a OR) weiter besteht. Beim freigestellten steht somit im Vergleich zum fristlos entlassenen Arbeitnehmer die Treuepflicht im Vordergrund. Aus dieser Treuepflicht lässt sich ohne weiteres ein Gebot ableiten, die dem Arbeitgeber nunmehr nutzlos entstehenden Kosten in zumutbarem Umfang zu mindern (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281 f.). Um zu entscheiden, ob der Arbeitnehmer absichtlich auf ein anderes Einkommen verzichtet hat, sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Beweislast liegt beim Arbeitgeber, wobei dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben die Mitwirkung bei der Beweiserhebung obliegt (Urteil 4C.100/2001 vom 12. Juni 2001 E. 6a mit Hinweisen). Unterlassener Erwerb ist nur anrechnungsfähig, wenn die betreffende Arbeit zumutbar und Vorsatz gegeben war (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 10 zu Art. 324 OR). 6.2 Das Obergericht teilte die Auffassung des Amtsgerichts, dass der Kläger seiner Schadenminderungspflicht durch hinreichende Bemühungen, eine neue Anstellung zu finden, nachgekommen sei. Es berücksichtigte dabei einerseits die lange Kündigungsfrist, die es dem Kläger jedenfalls am Anfang gestattete, sich etwas mehr Zeit zu lassen, um eine neue Stelle zu finden, und andererseits die Erschwernis aufgrund des Umstandes, dass er noch über kein (gutes) Zeugnis verfügt habe. In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz fest, dass der Kläger in der ersten Zeit nach der Freistellung nicht untätig geblieben sei. Lediglich für die Zeit unmittelbar vor und unmittelbar nach der fristlosen Kündigung vom 28. August 2003 habe er keine Suchanstrengungen nachweisen können. Von Mitte bis Ende September 2003 habe er sich immerhin an zwei Stellen beworben. Für die Zeit ab Oktober 2003 bis Ende Januar 2004 nahm das Obergericht an, dass sich der Kläger hinreichend nach einer neuen Anstellung umgesehen habe, zumal für diese Zeit eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung aus den Akten nicht ersichtlich sei.