Citation: BGE 141 II 113 E. 5.1

Tridel SA a en l'occurrence opté pour une procédure sur invitation (cf. art. 12 al. 1 let. bbis AIMP; à ne pas confondre avec la procédure sélective précitée, qui est assimilable à une procédure ouverte, cf. art. 12 al. 1 let. a AIMP), que l'art. 12bis al. 2 AIMP autorise en général par rapport aux seuls marchés publics qui ne sont pas soumis aux traités internationaux. Or, comme on l'a vu, le présent marché tombe sous le coup de l'AMP (cf. consid. 3.2 supra). L'organisation d'une procédure sur invitation au lieu d'une procédure ouverte ou sélective constitue par définition une entorse aux principes d'égalité de traitement entre les soumissionnaires concurrents et à la liberté d'accès au marché (cf. art. XV AMP concernant l'appel d'offre limité ), que la COMCO est habilitée à faire constater (cf. consid. 1.5 supra). Pour que cette restriction soit admissible, il faut donc vérifier en premier lieu si la mise en place de la procédure sur invitation s'est conformée aux règles sur les marchés publics régissant la procédure applicable, plus particulièrement aux critères de dérogation qui sont prévus par le droit des marchés publics lui-même. Ce n'est qu'en tant que le droit (inter-)cantonal ou international admettrait une telle dérogation et que les critères par lui posés seraient considérés comme remplis, qu'il conviendrait encore d'examiner si cette procédure qui limite l'accès au marché remplit les conditions générales de restriction à la liberté d'accès au marché prévues à l'art. 3 LMI et auxquelles renvoie l'art. 5 al. 1 LMI (cf. CLERC, in Commentaire romand, op. cit., n° 169 ad art. 5 LMI; CLERC, L'ouverture des marchés publics, op. cit., p. 394; DIEBOLD, Die öffentliche Ausschreibung, op. cit., p. 251; DIEBOLD, Die Beschwerdelegitimation, op. cit., p. 180). La LMI s'applique dans cette hypothèse en tant que loi subsidiaire, posant un standard minimum (cf. consid. 3.1.5 supra).