Citation: 4A_107/2010 03.05.2010 E. 2

Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). 2.1 Das Obergericht prüfte den Einwand der Beschwerdeführer, die seitens der Vertreterin des Beschwerdegegners von E.________ und F.________ unterzeichnete Zahlungsaufforderung sei nicht ordnungsgemäss erfolgt, da gemäss Handelsregisterauszug E.________ kollektiv zeichne, während F.________ nicht zeichnungsberechtigt sei. Das Obergericht erwog, die Unterschrift einer einzelnen Person sei ohne die verbindliche Mitwirkung der übrigen nicht verbindlich, wenn die Prokura mehreren Personen zu gemeinsamer Unterschrift erteilt worden sei. Habe jemand, ohne dazu ermächtigt zu sein, für den Vertretenen gehandelt, trete die Wirkung des rechtsgeschäftlichen Handelns für den Vertretenen nur dann ein, wenn er die Handlung genehmige. Die Genehmigung sei an keine Form gebunden und könne konkludent erfolgen. Der Beschwerdegegner selbst habe das Mietverhältnis mit separaten amtlichen Formularen vom 22. April 2009 gekündigt. Diese Kündigungsschreiben seien gestützt auf die vorangehende Zahlungsaufforderung ergangen. Die Kündigung sei wie folgt begründet worden: "Trotz Fristsetzung gemäss OR Art. 257d keine Mietzinszahlung eingegangen." Da der Beschwerdegegner die Kündigungen selbst unterzeichnet habe, könne ohne Weiteres auf eine konkludente Genehmigung der Zahlungsaufforderung vom 16. März 2009 nach Art. 38 Abs. 1 OR geschlossen werden. Damit sei der Mangel der fehlenden Vollmacht geheilt, und die Ansetzung der Zahlungsfrist unter Androhung der Kündigung nach Art. 257d OR entfalte ihre Wirkung. 2.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, Art. 32-40 OR bezögen sich nur auf den Abschluss von Verträgen. Da es sich bei der Kündigungsandrohung nach Art. 257d OR um eine einseitige Willenserklärung handle, gelange Art. 38 OR nicht zur Anwendung. Die Zahlungsfristansetzung genüge dem Formerfordernis der einfachen Schriftlichkeit nicht, so dass sie wirkungslos bleibe. Sollte die Rechtsauffassung der Vorinstanz zutreffen, sei zu beachten, dass der Vertretene erst mit der Genehmigung zum Ausdruck bringe, das Handeln des Vertreters nachträglich gutzuheissen und daran gebunden sein zu wollen. Der Beschwerdegegner habe die Zahlungsaufforderung demnach erst mit der Kündigung am 22. April 2009 genehmigt, weshalb die Kündigung vor Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochen worden und unwirksam sei. 2.3 Stellvertretung ist nicht nur bei Abschluss von Verträgen, sondern bei allen Rechtsgeschäften oder rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen auf dem ganzen Gebiet des Zivilrechts möglich, soweit deren Gegenstand nicht höchstpersönlicher Natur ist (WATTER/SCHNELLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 3 ff. zu Art. 32 OR; ROGER ZÄCH, Berner Kommentar, 1990, N. 101 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1979, Bd. I, S. 351 f.). Die Anwendbarkeit von Art. 38 OR setzt so wenig wie Art. 32 OR einen Vertragsabschluss voraus. Mithin kann jedes einer Vertretung zugängliche und rechtserhebliche Verhalten genehmigt werden (ZÄCH, a.a.O., N. 31 zu Art. 38 OR und N. 103 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR; WATTER/SCHNELLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 38 OR; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 402). Problematisch ist die nachträgliche Genehmigung bei einseitigen Rechtsgeschäften, etwa bei Gestaltungsgeschäften. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dem Dritten dürfe nicht zugemutet werden, ein solches Geschäft entgegenzunehmen, wenn dessen Wirkung noch von der nachträglichen Genehmigung abhängig und diese ungewiss sei. Deshalb wird dem Dritten bei einseitigen, empfangsbedürftigen Rechtsgeschäften ein Rückweisungsrecht eingeräumt, wobei die Rückweisung sofort ausgesprochen werden muss. Erfolgt keine oder eine verspätete Rückweisung, befindet sich das einseitige Rechtsgeschäft in einem Schwebezustand, und es kann vom Vertretenen genehmigt oder verworfen werden (ROGER ZÄCH, a.a.O., N. 104 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR). Jedenfalls hat die Genehmigung durch den Vertretenen zur Folge, dass das Rechtsgeschäft zwischen ihm und dem Dritten so abgeschlossen wird, wie es der Vertreter abgeschlossen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer wirkt die Genehmigung - eine anderslautende Parteivereinbarung vorbehalten - rückwirkend auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses (WATTER/SCHNELLER, a.a.O., N. 8 zu Art. 38 OR). 2.4 Sinn der Ansetzung einer Zahlungsfrist nach Art. 257d Abs. 1 OR ist es, dem Mieter eine letzte Gelegenheit einzuräumen, den schwerwiegenden Folgen einer ausserordentlichen Kündigung zu entgehen und dem Vermieter eine klare Wahlmöglichkeit betreffend das weitere Vorgehen einzuräumen (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 1994, N. 31 zu Art. 257d OR mit Hinweisen). Diese Vorgehensweise sichert die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzung für die Berechtigung zur ausserordentlichen Kündigung (HIGI, a.a.O., N. 57 zu Art. 257d OR). Wenn die gesetzlichen oder vertraglichen Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung nicht erfüllt sind, ist die Kündigung unwirksam (BGE 121 III 156 E. 1c/aa S. 161). 2.5 Die Zahlungsfrist muss von einer dazu berechtigten Person angesetzt werden. Ist die notwendige Genehmigung oder Zustimmung eines zweiten kollektiv Unterschriftsberechtigten noch nicht erfolgt, entfaltet die Zahlungsaufforderung grundsätzlich keine Wirkung, wenn für den Mieter unklar bleibt, ob die Androhung der Kündigung bei Nichteinhalten der Frist tatsächlich gilt. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen eine Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen zur Verfügung stehen, um ausstehende Mietzinse oder Nebenkosten zu begleichen. Eine diesbezügliche Unsicherheit bzw. ein Schwebezustand bis zu einer Genehmigung ist an sich nicht zumutbar (vgl. Zäch, a.a.O., N. 104 der Vorbemerkungen zu Art. 32-40 OR), sofern im Zeitpunkt der Genehmigung nicht noch mindestens 30 Tage verbleiben. Von einer Unsicherheit über die Gültigkeit der Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung bzw. einem Schwebezustand kann allerdings nur gesprochen werden, wenn der Mieter tatsächlich an deren Verbindlichkeit zweifelt. Wird der Mangel geheilt, bevor der Mieter diesen bemerkt, bestand von seiner Seite nie Unsicherheit über die Wirksamkeit der Zahlungsaufforderung (vgl. analog BGE 128 III 129 E. 2b S. 135 f. zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses). Unter diesen Voraussetzungen besteht mit Blick auf den Gesetzeszweck kein Anlass, die Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung trotz der nachträglichen Genehmigung als ungültig zu erachten. 2.6 Dass die fehlende Zweitunterschrift im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung zu einer Ungewissheit für die Beschwerdeführer führte, ist den für das Bundesgericht grundsätzlich massgebenden Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 BGG) nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführer zeigen auch nicht auf, im kantonalen Verfahren prozesskonform entsprechende Behauptungen aufgestellt zu haben. Eine Sachverhaltsergänzung scheidet somit aus. Damit durfte das Obergericht bundesrechtskonform davon ausgehen, in der vom Beschwerdegegner selbst unterzeichneten Kündigung liege eine Genehmigung, womit der Mangel geheilt sei. Die Rüge erweist sich als unbegründet.