Citation: 2C_585/2021 E. 1.3.2

1.3.2. En application de ces principes, la jurisprudence rendue en matière de marchés publics retient qu'un soumissionnaire dont l'offre n'a pas été retenue ne dispose de la qualité pour recourir contre la décision d'adjudication que s'il avait - ou avait eu dans le cadre d'une demande en constatation d'illicéité ouvrant la voie de l'indemnisation (cf. art. 9 al. 3 LMI notamment) -, une chance réelle d'emporter le marché en cas d'admission de son recours (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6; 141 II 307 consid. 6.3; arrêt 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2.1). L'action en dommages-intérêts suppose que, sans la conclusion du contrat, le recourant aurait eu une chance réelle d'obtenir l'adjudication, car, autrement, l'illégalité de la décision ne peut pas être la cause du dommage (ATF 141 II 14 consid. 4.6). Selon la jurisprudence, tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement serait resté le même (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.1). Le candidat classé quatrième qui conclut à l'annulation de la procédure ou à l'adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l'aptitude ou le classement du premier candidat n'a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime (cf. ATF 141 II 14 consid. 4. 1). En effet, même si ses critiques étaient fondées, l'adjudication reviendrait au candidat classé deuxième (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.7). Enfin, le soumissionnaire qui se plaint de vices formels ne dispose d'un intérêt digne de protection que si l'admission de son recours peut améliorer sa situation juridique (ATF 141 II 307 consid. 6.6). La jurisprudence qui précède n'est pas fondée sur des particularités du droit des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques sur la qualité pour recourir (ATF 141 II 14 consid. 2.3 sous l'ancien droit; actuellement: art. 55 de l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 15 novembre 2019 [AIMP 2019] et de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics [LMP; RS 172.056.1; ci-après: LMP 2019]), mais directement sur l'exigence d'un intérêt pratique au recours. N'étant pas propre aux marchés publics, elle est pleinement transposable aux recours dirigés contre des décisions concernant l'octroi d'une concession à la suite d'une procédure d'appel à candidatures. Il s'ensuit que le candidat à la soumission non retenu n'aura pas la qualité pour recourir, sous l'angle de l'intérêt pratique, lorsque, même en cas d'admission de son recours, il apparaît qu'il n'aurait aucune chance réaliste d'obtenir la concession (cf. MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, vol. III, 2e éd. 2018, p. 266 s.; cf. aussi DANIEL KUNZ, Die Konzessionerteilung, in Häner/Waldmann [édit.], Die Konzession, 2011, p. 27 ss, p. 46 s.).