Citation: 4A_103/2008 07.07.2008 E. 7

Es ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz es willkürfrei für glaubhaft erachtete, dass sich die Beschwerdeführerin mit der Aufmachung ihres Produkts und mit dem von ihr dafür verwendeten Zeichen BOTOINA in unlauterer Weise an die Leistungen der Beschwerdegegnerin anlehne. 7.1 Die Vorinstanz führte dazu aus, beide Parteien vertrieben Produkte, die der Faltenbekämpfung dienten. Zwar werde das Produkt der Beschwerdegegnerin zu kosmetischen Zwecken in der Schweiz unter der Bezeichnung VISTABEL vertrieben. Die Bezeichnung BOTOX stamme jedoch ebenfalls aus deren Geschäftsbetrieb und werde, bedingt durch zahlreiche Berichte in den Medien oder populärwissenschaftliche Berichte, auch mit der kosmetischen Behandlung von Falten durch Einspritzen einer Substanz in Zusammenhang gebracht, auch wenn dies in der Schweiz nicht den heilmittelrechtlich korrekten Bezeichnungen entspreche. Die Wahrnehmung bzw. Bekanntheit eines Zeichens in der Schweiz könne im Übrigen durchaus auch auf einer Verwendung im Ausland beruhen. Zwischen BOTOX und BOTOINA, so die Vorinstanz weiter, bestehe zum einen eine Zeichenähnlichkeit, wenn vom Gesamteindruck in der Erinnerung der Abnehmer ausgegangen werde, d.h. den Normalverbrauchern, die etwas gegen ihre Falten unternehmen möchten. Zum anderen habe die Beschwerdeführerin einen besonderen Applikator als Hilfsmittel bei der Anwendung ihres Produkts gewählt. Dieser "Präzisionsapplikator" sei eine skalierte Pipette mit einer gebogenen Metallkanüle mit stumpfem Ende. Das äussere Erscheinungsbild erinnere stark an eine Spritze und damit an die allgemein bekannten Methoden der Faltenbehandlung mittels Einspritzung einer Substanz. Für das Auftragen des Produkts der Beschwerdeführerin wären durchaus auch andere Methoden und vor allem andere äussere Gestaltungen des Hilfsmittels denkbar, die nicht derart offensichtlich einer Spritze nachempfunden seien. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass das Produkt der Beschwerdeführerin den Wirkstoff Botulinum Toxin Typ A nicht enthalte. Die Wahl von BOTOINA zur Bezeichnung des Produkts und ebenso die Wahl der Gestaltung des Präzisionsapplikators könnten kaum anders erklärt werden, als dass sich die Beschwerdeführerin bewusst an die Leistungen und den Geschäftsbetrieb der Beschwerdegegnerin annähern wolle. 7.2 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass ein markenrechtlich erlaubtes Verhalten grundsätzlich keinen Verstoss gegen das UWG darstelle und dass nur besondere Umstände ein spezialgesetzlich erlaubtes Verhalten als missbräuchlich im Sinne von Art. 2 UWG erscheinen lassen könnten. Damit und mit den daran anknüpfenden Rügen geht sie schon im Ansatz fehl. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nicht geprüft, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin markenrechtlich erlaubt sei. Vielmehr stützte sie die angefochtenen Verbote ausschliesslich auf Lauterkeitsrecht, was nicht zu beanstanden ist. Das Markenrecht stellt gegenüber dem UWG keine vorrangige Spezialregelung dar. Die Normen des UWG sind im Verhältnis zum Markenschutz nicht subsidiär und haben einen eigenständigen Anwendungsbereich (BGE 129 III 353 E. 3.3 S. 358, bestätigt in Urteil 4A_467/2007, a.a.O., E. 3.3 in fine). Die Vorinstanz durfte daher unabhängig von markenrechtlichen Gegebenheiten prüfen, ob ein unlauteres Verhalten vorliege. 7.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe verschiedene Voraussetzungen für eine Rufausbeutung willkürlich ausser Acht gelassen. Bei der Rufausbeutung gehe es um ein bekanntes Originalprodukt, dessen guter Ruf für ein meist völlig unbekanntes Nachahmerprodukt, für das keine Einführungswerbung gemacht werde, ausgenutzt werden solle, indem der Nachfolger versuche, ohne eigene Leistungen einen Image-Transfer zu bewirken. Davon könne vorliegend keine Rede sein. Die Kosmetik-Linie der Beschwerdeführerin sei keine Nachahmung des hochtoxischen und daher verschärft rezeptpflichtigen Arzneimittels BOTOX für schwere medizinische Krankheitsbilder und die Beschwerdeführerin habe nicht das geringste Interesse, ihre Kosmetika mit einem derart lebensgefährlichen Arzneimittel, wie es BOTOX darstelle, in Verbindung zu bringen. Überdies enthalte die Verfügung der Vorinstanz keine Feststellungen über die angebliche Bekanntheit des Arzneimittels BOTOX in der Schweiz. Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür aufzuzeigen: 7.3.1 Es geht vorliegend gerade nicht um eine Anlehnung an das in der Schweiz als Arzneimittel zugelassene Produkt der Beschwerdegegnerin, das mit der Marke BOTOX bezeichnet wird. In Frage steht vielmehr eine Anlehnung an das für kosmetische Anwendungen zugelassene Fabrikat der Beschwerdegegnerin mit dem gleichen Wirkstoff. Dieses muss hierzulande aus heilmittelrechtlichen Gründen offiziell mit VISTABEL bezeichnet werden, wird indessen nach den unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellungen aufgrund von Medienberichten und populärwissenschaftlichen Berichten vom schweizerischen Publikum ebenfalls als "Botox" und nicht als "Vistabel" wahrgenommen. Daraus und aus der weiteren Erwägung, die Wahrnehmung bzw. die Bekanntheit eines Zeichens in der Schweiz könne durchaus auch auf einer Verwendung im Ausland beruhen, ergibt sich, dass es die Vorinstanz als glaubhaft betrachtete, dass das zu kosmetischen Zwecken einsetzbare Produkt der Beschwerdegegnerin in der Schweiz unter der Bezeichnung BOTOX Bekanntheit erlangt hat. Dass sie damit in Willkür verfallen wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht oder jedenfalls nicht rechtsgenüglich substantiiert geltend. 7.3.2 Die Vorinstanz erwog, das äussere Erscheinungsbild des Produkts der Beschwerdeführerin mit der Abbildung des einer Spritze gleichenden Applikators erinnere unmittelbar an die allgemein bekannten Methoden der Faltenbehandlung mittels Einspritzung einer Substanz und erwecke zusammen mit der Bezeichnung BOTOINA den Eindruck, dass es sich dabei um die aus dem Unternehmen der Beschwerdegegnerin stammende, ungefährlichere und weniger schmerzhafte Variante von BOTOX handle. Mit dem Hinweis auf die "allgemein bekannten Methoden der Faltenbehandlung" hat sie zum Ausdruck gebracht, dass das Publikum die Einspritzung von BOTOX (bzw. von VISTABEL) glaubhaftermassen als bekannte, da eine gewisse Effizienz aufweisende Methode der Faltenbehandlung wahrnimmt, es mithin glaubhaft erscheint, dass BOTOX insoweit eine Bekanntheit und einen Ruf geniesst, den sich die Beschwerdeführerin zunutze machen will. Inwiefern die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie es als glaubhaft betrachtete, dass sich die Beschwerdeführerin mit der Anlehnung an das als BOTOX wahrgenommene Produkt der Beschwerdegegnerin von der Bekanntheit und vom Ruf von BOTOX profitieren will, um sich eigene Werbemassnahmen zu ersparen bzw. einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist nicht ersichtlich. 7.3.3 Die Vorinstanz hat es als glaubhaft erachtet, dass sich die Beschwerdeführerin mit der Aufmachung ihres Produkts und mit dem von ihr dafür verwendeten Zeichen BOTOINA in unlauterer Weise an die Leistungen der Klägerin anlehne, mithin Gedankenassoziationen zwischen ihren Leistungen und denjenigen der Beschwerdegegnerin weckt. Sie bejahte dabei die Ähnlichkeit der beiden Zeichen BOTOINA und BOTOX, wenn vom Gesamteindruck des durchschnittlich aufmerksamen Normalverbrauchers ausgegangen werde, der an der Glättung seiner Hautfalten interessiert sei. Der Wortanfang - mithin über die Hälfte der beiden Zeichen -, der grundsätzlich ein Wortzeichen stärker präge als nachfolgende Wortteile, sei bei beiden Zeichen identisch. Die unterschiedlichen Endungen "X" bzw. "INA" seien beide nur schwach prägend und änderten den Gesamteindruck nicht. Die beiden Zeichen wiesen schliesslich ein ähnlich langes Schriftbild auf. Angesichts dieser Umstände trete die unterschiedliche Silbenzahl in den Hintergrund. Wie vorstehend (Erwägung 6) dargelegt, bedarf es als Voraussetzung der unlauteren Rufausbeutung bzw. Anlehnung nicht der Verwendung eines Zeichens, das mit demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr wenn ein Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den damit bezeichneten Produkten zu wecken. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung nach dem Dargelegten mit nachvollziehbarer Begründung als glaubhaft gemacht erachtet. Inwiefern sie damit in Willkür verfallen sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dar. Sie zeigt nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie befand, der Schriftzug BOTOINA weise jedenfalls eine hinreichende Ähnlichkeit zum Zeichen BOTOX auf, dass dessen Verwendung für das Produkt der Beschwerdeführerin in Verbindung mit der beanstandeten Aufmachung glaubhaftermassen Gedankenassoziationen zum Produkt der Beschwerdegegnerin wecke. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zeichenähnlichkeit lediglich im Zusammenhang mit der Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 lit. d UWG. Dies allerdings in weitgehend appellatorischer Weise und ohne zu berücksichtigen, dass die Verwechslungsgefahr im Lauterkeitsrecht ohnehin nicht nur anhand der in Frage stehenden Schriftzüge, sondern der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände zu prüfen ist (vgl. Erwägung 6 vorne). Auf die diesbezüglichen Vorbringen braucht nach dem Gesagten nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Es reicht hier Folgendes festzustellen: Der Gesamteindruck eines Schriftzuges wird - entsprechend demjenigen einer Wortmarke - zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt. Gegebenenfalls kann jedoch auch sein Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 127 III 160 E. 2b/cc; 126 III 315 E. 6c). Die Bezeichnung BOTOINA der Beschwerdeführerin übernimmt mit "Boto" den grössten Teil der Buchstabenfolge des Schriftzuges bzw. der Marke BOTOX. Der Bestandteil "Boto" ist insoweit einprägsam, als er eine Wiederholung des gleichen Vokals "O" nach vorangestellten Konsonanten enthält. Daran vermag nichts zu ändern, dass sich BOTOX rein sprachlogisch nicht in die Bestandteile "Boto" und "x" aufteilen lässt. Überdies verwendet die Beschwerdeführerin den Bestandteil "Boto" zusammen mit der Endsilbe "ina", bei der es sich um eine bekannte Endsilbe aus der italienischen Sprache handelt, die Verkleinerungsformen prägt. Damit wird der Bestandteil "Boto" als Hauptbestandteil der Bezeichnung dominant herausgestrichen. Die Vorinstanz durfte danach willkürfrei davon ausgehen, die Zeichen BOTOINA und BOTOX seien hinreichend ähnlich, um bei Verbindung mit einer geeigneten Produkteaufmachung beim Abnehmer, der sich für die Glättung seiner Hautfalten interessiert, Gedankenassoziationen zum Produkt der Beschwerdegegnerin zu wecken, indem er meint, es handle sich bei BOTOINA um ein Produkt, das von der Wirkung her mit BOTOX vergleichbar ist, obwohl es nur äusserlich angewendet werden muss. 7.3.4 Eine entsprechende Produkteaufmachung bejahte die Vorinstanz, indem sie erwog, das äussere Erscheinungsbild des Präzisionsapplikators erinnere unmittelbar an eine Spritze und damit an die allgemeinbekannten Methoden zur Faltenbehandlung mittels Einspritzung einer Substanz, obwohl für das Auftragen des Produkts der Beschwerdeführerin durchaus andere Methoden denkbar wären wie auch eine andere Gestaltung eines Hilfsmittels, das nicht derart einer Spritze nachempfunden wäre. Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung als willkürlich, wonach der Präzisionsapplikator, der eine skalierte Pipette mit einer gebogenen Metallkanüle mit stumpfem Ende sei, unmittelbar an eine Spritze und damit an die allgemeinbekannten Methoden zur Faltenbehandlung mittels Einspritzen einer Substanz erinnere. Denn eine Spritze sei nur zum Einspritzen einer Substanz geeignet, wenn ihr eine spitze, feine Nadel aufgesetzt sei. Eine derartige Nadel weise der Präzisionsapplikator der Beschwerdeführerin aber gerade nicht auf. Es sei sofort ersichtlich, dass der Präzisionsapplikator mit einer gebogenen Kanüle mit stumpfem Ende versehen sei. Mit diesen Vorbringen vermag die Beschwerdeführerin die angefochtene Feststellung nicht als willkürlich erscheinen lassen. Ob die Produkteaufmachung geeignet ist, zusammen mit der Verwendung des Zeichens BOTOINA Gedankenassoziationen zu BOTOX hervorzurufen, beurteilt sich nach dem Eindruck, den sie bei den massgeblichen Verkehrskreisen, den Abnehmern, die etwas gegen ihre Hautfalten unternehmen möchten, erweckt. Ob sich der Präzisionsapplikator tatsächlich zur Einspritzung einer Substanz eignet, ist dabei unerheblich. Dass der eine skalierte Pipette aufweisende Applikator mit Ausnahme des Umstands, dass er am vorderen Ende eine gebogene und stumpfe Kanüle statt eine Nadel aufweist, einer Spritze nachempfunden ist, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Es ist indessen keineswegs unhaltbar, wenn die Vorinstanz dafür hielt, der derart gestaltete Präzisionsapplikator erinnere unabhängig davon unmittelbar an eine Spritze, dass er anstelle einer spitzen Nadel eine stumpfe Metallkanüle aufweist, und damit auch an die Methoden der Faltenbehandlung mittels Einspritzung einer Substanz. 7.4 Die Vorinstanz ist damit nicht in Willkür verfallen, indem sie es als glaubhaft erachtete, dass die Beschwerdeführerin sich mit dieser Produkteaufmachung in Kombination mit der Verwendung des willkürfrei als zu BOTOX ähnlich betrachteten Zeichens BOTOINA an die Leistungen und den Geschäftsbetrieb der Beschwerdegegnerin anlehne, um deren Bekanntheit und Ruf auszunutzen.