Citation: 4A_372/2023 E. 5.3

5.3. L'appréciation de la cour cantonale ne peut être suivie. Il est établi que le directeur demandeur a perçu des commissions occultes illicites d'un montant de 852'544 USD. Comme il n'y a pas eu de surfacturation des marchandises livrées par la société venderesse défenderesse, celle-ci ayant réduit ses marges, le tribunal correctionnel français a condamné les coresponsables à payer à la société acheteuse lésée le montant équivalant à ces commissions. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que des législations étrangères admettent, par une sorte de présomption de fait, que le dommage subi par l'acheteur équivaut au montant des pots-de-vin versés à l'employé, en ce sens que l'acheteur aurait pu obtenir de son vendeur une diminution du prix de vente si celui-ci n'avait pas versé ces commissions à l'employé corrompu; il a jugé qu'une telle appréciation n'est pas étrangère à la façon dont le juge suisse doit fixer le dommage lorsque le montant exact de celui-ci ne peut pas être établi, conformément à l'art. 42 al. 2 CO (arrêts 4A_11/2023 du 6 décembre 2023 consid. 7.4.2.2.; 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2). Sur le plan civil, les participants au pacte de corruption ont été condamnés solidairement à réparer le préjudice subi par la société acheteuse, conformément à la dite présomption. Cette condamnation ne vise que les rapports externes, soit la responsabilité solidaire des responsables vis-à-vis de la société acheteuse lésée, celle-ci ne devant pas pâtir du fait que l'un ou l'autre des coresponsables soit insolvable. Dans les rapports internes, et sur le plan strictement civil, le juge doit tenir compte dans l'application de l'art. 50 al. 2 CO de la relation entre les participants à la corruption, soit du fait qu'ils se sont liés par un pacte corruptif et que celui-ci est nul, son objet étant illicite et contraire aux moeurs au sens de l'art. 20 al. 1 CO. Contrairement à ce qu'affirme le demandeur intimé, le tribunal correctionnel français n'a pas déjà statué sur les rapports internes; il n'a ni condamné à parts égales les trois responsables, ni n'a considéré que leurs fautes étaient de facto équivalentes, comme le soutient le demandeur intimé. A l'évidence, celui-ci confond la responsabilité solidaire dans les rapports externes et la répartition du poids de la réparation entre les coresponsables dans les rapports internes. Il méconnaît que la solidarité des coresponsables est destinée à protéger la société acheteuse lésée contre une éventuelle insolvabilité de l'un des coresponsables. La solidarité dans les rapports externes n'entraîne pas automatiquement une responsabilité à parts égales - en l'occurrence d'un tiers chacun - dans les rapports internes. En présence d'un pacte corruptif exécuté, qui est nul, l'art. 50 al. 2 CO doit viser à replacer les parties dans la situation où elles se trouvaient antérieurement à la conclusion et l'exécution de ce pacte. Ni l'une ni l'autre ne doit pouvoir en tirer avantage. Il est certes exclu de suivre l'argumentation de la recourante qui soutient qu'elle ne pouvait pas s'opposer à la corruption et qu'elle n'a fait qu'éviter, en l'acceptant, d'être écartée de ce marché commercial. Elle a participé à une association illicite et a été condamnée pénalement à une amende de 350'000 euros. Mais, de son côté, le demandeur intimé ne peut pas se prévaloir exclusivement des règles sur la subrogation pour récupérer ce qui est en définitive le tiers des commissions occultes qu'il a effectivement perçues en vertu du pacte corruptif. Dans ces circonstances, son droit de recours doit être rejeté. Autre serait la situation si le dommage subi par la société acheteuse découlait également d'une surfacturation de la part de la société venderesse. Au vu de ce qui précède, il est superflu de se prononcer sur les griefs soulevés à propos des critères généraux d'appréciation de l'art. 50 al. 2 CO, que sont la gravité des fautes et les intérêts respectifs des parties à l'acte illicite, qui ne jouent en réalité pas de rôle dans l'issue de la présente affaire; de même, point n'est besoin d'examiner la question d'un abus de droit du demandeur, puisque son droit de recours n'existe pas.