Citation: 2C_154/2010 08.11.2010 E. 2

2.1 Nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 29 BV ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 mit Hinweis). 2.2 Ob ein neues Gesuch in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt, der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf einen neuen Sachentscheid nur, wenn er darlegt, dass und inwiefern sich die massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es nicht, dass er lediglich darauf hinweist, dass neues Recht in Kraft getreten ist, um kurz nach Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht zu einer anderen Beurteilung führen muss (BGE 136 ll 177 E.2.2.1 S. 182 f. mit Hinweis). 2.3 In Anwendung des früheren Rechts (Art. 17 Abs. 2 ANAG) und der entsprechenden Rechtsprechung, die zwischen Zusammenführung der Gesamtfamilie und der Teilfamilie unterschied, wurde der Nachzug der Kinder des Beschwerdeführers mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 20. April 2007 rechtskräftig abgewiesen. Anders als bei zusammenlebenden Eltern, bei denen es für den nachträglichen Familiennachzug lediglich das Verbot des Rechtsmissbrauchs vorbehielt (vgl. BGE 129 II 11 E. 3.1.2 S. 14 mit Hinweis), verneinte das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 17 Abs. 2 ANAG beim Nachzug zu einem Elternteil das Bestehen eines bedingungslosen Anspruchs. Es verlangte hierfür besondere familiäre Gründe bzw. eine zwingend notwendig gewordenen Änderung in den Betreuungsverhältnissen (BGE 133 II 6 E. 3.1 S. 9 f.; 130 II 1 E. 2.2 S. 4; 129 II 11 E. 3.1.2 und 3.1.3 S. 14 f.; 124 II 361 E. 3a S. 366). 2.4 Der Gesetzgeber hat im Ausländergesetz den Familiennachzug grundlegend neugestaltet (vgl. BGE 136 II 78 E. 4 S. 80 ff.) und in den Übergangsbestimmungen (Art. 126 AuG) geregelt, wie der Systemwechsel vollzogen werden soll: Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie (1) mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG), (2) der Nachzug innerhalb von fünf Jahren und bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten erfolgt (Art. 47 Abs. 1 AuG), (3) der Anspruch nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird und zudem (4) kein Widerrufsgrund nach Art. 63 AuG vorliegt (vgl. Art. 51 Abs. 1 AuG). Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländer mit der Erteilung der Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG). Ist die Einreise vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausländergesetzes erfolgt oder das Familienverhältnis vor diesem entstanden, läuft die Nachzugsfrist ab dem 1. Januar 2008 (Act. 126 Abs. 3 AuG). 2.5 Der Beschwerdeführer hat während der Übergangsfrist von Art. 126 Abs. 3 AuG ein Gesuch um Nachzug seiner beiden Kinder, die damals 15 Jahre und zehn Monate bzw. 12 Jahre und 6 Monate alt und damit noch nicht 18-jährig waren, gestellt. Die gesetzliche Übergangsregelung sieht vor, dass bei Kindern über 12 Jahren in Fällen wie dem vorliegenden die Nachzugsfrist (Art. 47 Abs. 1 AuG) mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes zu laufen beginnt. Mit der Regelung von Art. 126 Abs. 3 AuG sollte gerade bereits anwesenden, niedergelassenen Ausländern bzw. Schweizer Staatsangehörigen ermöglichen, von der neuen Nachzugsregelung allenfalls noch profitieren zu können, ansonsten ihr Anspruch unter Umständen bereits erloschen wäre, bevor er überhaupt entstehen konnte. Auch wenn sich den Materialien nicht entnehmen lässt, dass vorübergehend eine materielle Rechtslage gewollt gewesen wäre, wonach Kinder im Nachzug zugelassen würden, für die ein solcher weder nach der bisherigen Praxis zum ANAG noch nach der neuen gesetzlichen Ordnung möglich erschiene, ist der Wortlaut von Art. 126 Abs. 3 AuG doch unzweideutig und klar. Entsprechende Nachzüge waren zeitlich beschränkt nur während eines Jahres möglich; diese Frist ist seit dem 1. Januar 2009 abgelaufen, sodass die übergangsrechtliche Besserstellung bereits anwesender Ausländer oder Schweizer, die von der altrechtlichen Nachzugsmöglichkeiten keinen oder erfolglos Gebrauch gemacht haben, vor dem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot und dem Verhältnismässigkeitsgebot standhält (vgl. Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.3). Beim Kindesverhältnis handelt es sich grundsätzlich um einen Dauersachverhalt. Der Beschwerdeführer hat in seinem Gesuch vom 22. Oktober 2008 dargelegt, dass das neue Recht für ihn günstiger sei, da in der Doktrin davon ausgegangen werde, dass die gestützt auf den Wortlaut von Art. 17 ANAG gemachte Unterscheidung zwischen dem Nachzug von Kindern bis zu 18 Jahren zu den gemeinsamen Eltern bzw. demjenigen zu nur einem Elternteil unter dem neuen Recht (Art. 43 Abs. 1 AuG) nicht mehr gelten könne. Da das Bundesgericht sich seinerzeit zu dieser Frage noch nicht geäussert hatte, wäre das Migrationsamt gehalten gewesen, das neue Gesuch an die Hand zu nehmen; es hätte dieses nicht durch einen Nichteintretensentscheid erledigen dürfen, und das Justiz- und Sicherheitsdepartement sowie das Appellationsgericht hätten die gegen diesen Nichteintretensentscheid gerichteten Beschwerden gutheissen müssen, zumal das Bundesgericht inzwischen mit Urteil vom 15. Januar 2010 die Auffassung verworfen hat, dass die bisherige Rechtsprechung, die zwischen nachträglichem Gesamt- und nachträglichem Teilfamiliennachzug unterschied, auch für die neue Regelung von Art. 43 in Verbindung mit Art. 47 und Art. 126 Abs. 3 AuG gilt (vgl. BGE 136 II 78). 2.6 Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung des Nachzugsgesuchs an das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen.