Citation: 2A.175/2005 17.10.2005 E. 4

4.1 Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin kann das Bundesgericht Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f., mit Hinweisen). 4.2 Strittig ist im vorliegenden Fall einzig die Höhe der angefochtenen Konzessionsgebühr. Art. 39 Abs. 2 FMG sieht dazu weder einen Gebührenrahmen noch einen Maximalbetrag vor. Die Bestimmung nennt lediglich die Kriterien für die Bemessung der Gebühr. Art. 41 Abs. 1 FMG erteilt dem Bundesrat die Kompetenz zur Festlegung der Konzessionsgebühren sowie zur Regelung der Gebührenerhebung. Diese Kompetenz hat der Bundesrat mit Erlass der Verordnung über Gebühren im Fernmeldebereich (GFV) wahrgenommen. Wie bereits dargelegt (vgl. E. 2.3), beträgt danach die Konzessionsgebühr für Mobilfunkdienste pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz seit dem 1. Januar 2004 jährlich Fr. 1'560.-- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 GFV in der Fassung vom 5. Dezember 2003; AS 2003 4777). Vorher errechnete sich die Konzessionsgebühr pro zugeteilten Funksprechkanal bzw. Funkfrequenzkanal bis zu 25 kHz und betrug jährlich Fr. 1'500.-- für einen landesweit konzessionierten Dienst (Art. 9 Abs. 1 aGFV; AS 1997 2897). Die Neuformulierung der Verordnungsbestimmung ist nicht rein begrifflicher Art, sondern brachte einen eigentlichen Systemwechsel mit sich. Während die Gebühr unter der alten Fassung für den ganzen Funksprechkanal erhoben wurde, geschieht dies neu für jede Hochfrequenzbandbreite separat. Die GSM-Technologie nutzt pro Funksprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten, indem für eine zweiseitige Gesprächsverbindung am Mobiltelefon zwei Senderichtungen benötigt werden, nämlich die zur Antennenanlage hinführende (so genannter "uplink") sowie die davon wegführende (so genannter "downlink"). Die neue Fassung von Art. 9 Abs. 1 GFV führte daher im Vergleich zum alten Wortlaut zu einer Verdoppelung der Gebühr. Da gleichzeitig der Grundbetrag um Fr. 60.-- erhöht wurde, stieg die Konzessionsgebühr 2004 im Vergleich zum Vorjahr insgesamt um 108 % an. 4.3 Mit der Anpassung der Konzessionsgebühren bezweckte der Bundesrat, wie sich insbesondere aus der Vernehmlassungseinladung des Bundesamtes vom 17. Juni 2003 an die interessierten Kreise ergibt, eine stärkere Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen. Danach rechtfertigt der gestiegene Marktwert eine höhere Gebühr. Eine solche Herleitung erscheint angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der Konzessionsgebühr am Wert des verliehenen Nutzungsrechts nicht von vornherein unzulässig, sofern sie das Äquivalenzprinzip einhält. Fraglich ist vorliegend jedoch, ob dieses auf Verordnungsstufe eingeführte ökonomische Kriterium durch Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt wird. Darin werden als Bemessungskriterien indes lediglich der zugeteilte Frequenzbereich und die Frequenzklasse, die zugeteilte Bandbreite, die räumliche Ausdehnung sowie die zeitliche Nutzung genannt. Ein wirtschaftliches Kriterium sieht Art. 39 Abs. 2 FMG nicht vor. Der Wert des verliehenen Rechts bestimmt sich einzig anhand der gesetzlichen Kriterien (vgl. BBl 1996 III 1440) und damit ohne Berücksichtigung der Gewinnchancen der Konzessionäre. Der Bundesrat war sich dessen übrigens bewusst, hat er doch dem Gesetzgeber im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem eine Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 lit. a FMG um das wirtschaftliche Kriterium des "Werts der Frequenzen" vorgeschlagen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in BBl 2003 7951, insbes. S. 7985 und 8018). Danach soll dieses Kriterium künftig erlauben, die Höhe der Gebühren entsprechend der Nachfrage der Frequenzen festzulegen (BBl 2003 7985). Die entsprechende Gesetzesnovelle liegt zurzeit noch immer beim Parlament. Nachdem dieses Kriterium somit bisher im Gesetz noch nicht enthalten ist und der Bundesrat selbst vorschlägt, die entsprechende Lücke zu schliessen, lässt sich eine Verordnungsregelung, die gerade den wirtschaftlichen Wert der Frequenzen als Bemessungsgrundlage für die Gebührenberechnung beizieht, derzeit nicht auf das Gesetz abstützen. Dieses Manko wird auch nicht durch das Äquivalenzprinzip behoben, das im vorliegenden Zusammenhang, wie allgemein bei fiskalischen Regal- und Monopolgebühren (vgl. Hungerbühler, a.a.O., S. 526), kaum Richtlinien für eine Begrenzung des Gebührenbetrags zu vermitteln vermag. Daran ändert auch ein Vergleich mit den Konzessionsgebühren anderer Staaten nichts, die möglicherweise ohnehin einzig auf (den hier ausgeschlossenen) wirtschaftlichen Kriterien beruhen. 4.4 Die neue Verordnungsbestimmung beruht demnach nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, womit sie nicht zur Anwendung gelangen kann, wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält. Da es dem bundesrätlichem Verordnungsrecht an einer rechtsgenüglichen Gesetzesdelegation mangelt und es nicht um eine im Gesetz angelegte Verfassungswidrigkeit geht, liegt kein Anwendungsfall von Art. 191 BV vor, weshalb das Bundesgericht und damit auch die Vorinstanz nicht dem verfassungsrechtlichen Anwendungsgebot verfassungswidrigen Gesetzesrechts unterliegen (vgl. dazu auch BGE 131 II 13).