Citation: BGE 130 II 137 E. 3.1

Im angefochtenen Urteil ist das Rekursgericht zum Schluss gekommen, es liege ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den grundsätzlich die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) anzuwenden seien; eine direkte Anwendung des Freizügigkeitsabkommens (FZA) stehe in derartigen Fällen nicht zur Diskussion. Dagegen stelle sich die Frage, ob die Schlechterstellung der Schweizer beim Nachzug von aus Drittstaaten stammenden Angehörigen gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse und in Anwendung von Art. 8 BV ein analoger Rechtsanspruch einzuräumen sei. Das Rekursgericht kommt zum Ergebnis, dass dem Nationalrat die mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung der Schweizer spätestens seit Ablehnung der Motion Hubmann, welche durch eine Änderung des ANAG die Gleichbehandlung hätte herbeiführen wollen, bewusst gewesen sei. Dieser Entscheid sei jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen, Schweizer gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen zu benachteiligen. Die Haltung des Nationalrates sei vielmehr dahingehend zu interpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit für eine vorgezogene Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlechterstellung von Schweizern - nach vorgenommener Anpassung von Art. 3 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21) - gar nicht erfolgen werde. Der Nationalrat habe darauf vertraut, dass die zuständigen Behörden im Rahmen des ihnen eingeräumten Ermessens bis zum Inkrafttreten des - die Gleichbehandlung herbeiführenden - neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) für eine rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern sorgen und ansonsten die Gerichte korrigierend eingreifen würden, wie dies das Bundesgericht in BGE 118 Ib 153 bereits hinsichtlich Art. 17 Abs. 2 ANAG getan habe, indem es die Bestimmung analog auch auf ausländische Kinder von Schweizer Eltern angewendet und damit eine rechtsgleiche und verfassungskonforme Rechtslage geschaffen habe. Für eine derartige Auslegung spreche auch die Medienmitteilung der BGE 130 II 137 S. 144 Staatspolitischen Kommission des Nationalrates vom 31. Januar 2003, welche im Anschluss an BGE 129 II 249 ergangen sei und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen habe miteinbezogen werden können. Darin beurteile es die Kommission als fragwürdig, wenn Schweizer gegenüber Bürgern der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung besorgt seien. Die Kommission spreche sich damit explizit gegen eine rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus. Im Ständerat sei die Problematik des Familiennachzugs nicht thematisiert worden, weshalb hier erst recht nicht von einem qualifizierten Schweigen gesprochen werden könne. Zusammenfassend bestehe zwar ein gesetzgeberischer Wille, auf eine vorgezogene Regelung des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger zu verzichten, wogegen sich der Wille des Gesetzgebers nicht auch auf eine (vorübergehende) rechtsungleiche Behandlung von Schweizern gegenüber EG- und EFTA-Staatsangehörigen erstrecke; es liege diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen gelte. Art. 191 BV verhindere daher eine verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung von Art. 8 Abs. 1 BV sei somit Schweizer Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter (analoger) Rechtsanspruch auf Familiennachzug eines aus einem Drittstaat stammenden Angehörigen einzuräumen. Im Falle des Beschwerdegegners seien die Voraussetzungen für den von ihm anbegehrten Nachzug seines Sohnes gemäss den Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens erfüllt, weshalb das Gesuch zu bewilligen sei.