Citation: 4C.20/2005 21.02.2006 E. 2.2

2.2.1 Zur Frage der Vertretungsmacht des Gemeindepräsidenten erwägt das Handelsgericht im Wesentlichen, diese Frage beurteile sich, gemäss Art. 33 Abs. 1 OR, nach öffentlichem Recht des Kantons Wallis. Der Präsident vertrete generell die Gemeinde (Art. 41 Abs. 2 GGO). Dies sei als eine allgemeine Ermächtigung zu betrachten, indem nämlich der Gemeinderat die ordentliche ausführende und verwaltende Behörde der Gemeinde sei (Art. 32 Abs. 1 GGO), wobei der Präsident den Vollzug der Beschlüsse des Gemeinderates anordne. Da es sich bei der Unterzeichnung eines solchen Vertrags um einen gemeindeinternen, dem öffentlichen Recht unterstehenden Vollzugsakt handle, sei der Übernahme- und Zahlstellenvertrag gemäss Art. 85 GGO rechtsgültig unterzeichnet worden. Diese Bestimmung sieht vor, dass die amtlichen Urkunden der öffentlich-rechtlichen Gemeinwesen mit den Unterschriften ihres Präsidenten und ihres Sekretärs oder ihrer gesetzlichen Vertreter versehen sein müssen (Abs. 1). Die Urkunden müssen die Verfügungen der zuständigen Organe erwähnen, auf Grund deren sie ausgefertigt wurden (Abs. 2). Die auf Grund einer Kompetenzdelegation abgefassten Urkunden müssen die Unterschriften derjenigen Personen tragen, denen die Kompetenz übertragen wurde (Abs. 3). 2.2.2 Zur Frage des Fehlens des Urversammlungsbeschlusses hält das Handelsgericht fest, angesichts der Tatsache, dass die Anleihe 10% der Bruttoeinnahmen des letzten Verwaltungsjahres überstiegen habe, wäre es erforderlich gewesen, in Anwendung von Art. 16 GGO die Urversammlung gehörig einzuberufen, darüber zu beraten und über die Anleihe abzustimmen. Dies habe nicht stattgefunden. Die von der Beklagten behauptete Blankobevollmächtigung des Gemeindepräsidenten durch die Urversammlung wäre rechtswidrig. 2.2.3 Zur Frage des Fehlens der Genehmigung durch den Staatsrat erwägt das Handelsgericht, die Gemeinde hätte gemäss Art. 123 GGO einen Antrag auf Genehmigung des Darlehens in der Höhe von Fr. 5 Mio. beim Staatsrat stellen müssen. Diese Genehmigung habe eine konstitutive Wirkung, wie sich aus Art. 17 GGO ergebe. Da die Anleihe beim Staatsrat gar nicht zur Genehmigung eingereicht worden sei, habe es auch keine stillschweigende Genehmigung geben können. 2.3 Das Handelsgericht geht davon aus, dass fehlerhafte Verwaltungsakte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in Anwendung der Evidenztheorie (namentlich Urteil 1A.102/2003 vom 7. Oktober 2003 E. 2.1; BGE 127 II 32 E. 3g S. 47 f.; BGE 117 Ia 202 E. 8 S. 220) nichtig sind, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. 2.3.1 Das Handelsgericht erwägt, es liege ein schwerer Mangel vor, da die Urversammlung die Anleihe weder beraten noch ihr förmlich zugestimmt habe und auch die Zustimmung des Staatsrates fehle. 2.3.2 Bei der Prüfung der Offensichtlichkeit und der Erkennbarkeit des Mangels hält das Handelsgericht fest, die Nachprüfbarkeit sei erschwert gewesen. Die Urversammlung sei nämlich für Darlehensaufnahmen erst zuständig, wenn das Darlehen 10% der Bruttoeinnahmen des letzten Verwaltungsjahres übersteige (Art. 16 Abs. 1 lit. c GGO). Komme einer Behörde in einem Gebiet eine teilweise Zuständigkeit zu, könne eine gesetzliche Differenzierung der Kompetenzen Aussenstehenden in der Regel nicht entgegengehalten werden. Da der Gemeinderat im Bereich der Darlehensaufnahme teilweise zuständig gewesen sei, sei lediglich von einer Anfechtbarkeit auszugehen. Auch seien die Kompetenzbeträge nicht leicht zu ermitteln, da von den Bruttoeinnahmen die Konsolidierung bestehender Darlehen auszunehmen sei (Art. 16 Abs. 1 lit. c GGO) und bei der Bestimmung der Bruttoeinnahmen Subventionen sowie aus dem Finanzausgleich erhaltene Beiträge nicht berücksichtigt werden dürften (Art. 16 Abs. 3 GGO). Der Übernahme- und Zahlstellenvertrag sei nicht nur vom Gemeindepräsidenten, sondern auch noch vom Gemeindeschreiber unterzeichnet worden, so dass die Beklagte keine Veranlassung gehabt habe, die Kompetenz der handelnden Behörde in Zweifel zu ziehen. Gegen die leichte Erkennbarkeit des Mangels spreche zudem, dass die alles andere als einmalige Art der streitigen Kreditaufnahme weder von den kommunalen noch von den kantonalen Behörden bis zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinde je in Frage gestellt worden sei. Es fehle demnach an der Voraussetzung der Evidenz. 2.3.3 Des weiteren hält das Handelsgericht dafür, Nichtigkeit dürfe nicht angenommen werden, wenn dies mit der Rechtssicherheit unvereinbar sei. Das Vertrauen gutgläubiger Dritter in einen jahrelang unangefochten andauernden Zustand sei zu schützen (BGE 78 III 33 E. 9 S. 44 ff.). Die Verschuldungszunahme der Gemeinde sei aus der Verwaltungsrechnung 1992 ersichtlich gewesen, die von der treuhänderischen Kontrollstelle und dem kommunalen Kontrollorgan geprüft sowie von der Urversammlung genehmigt worden sei. Der Kanton habe im Bericht seines Finanzinspektorates vom 19. Juli 1993 zur Verwaltungsrechnung 1991 die finanzielle Lage der Gemeinde als alarmierend bezeichnet, jedoch ohne etwas zu unternehmen. Auch die Verwaltungsrechnung 1994 sei von der Urversammlung genehmigt worden, obwohl das Kontrollorgan darauf hingewiesen habe, dass die Verschuldung der Gemeinde angestiegen sei, und die Frage nach der Zuständigkeit des Gemeinderates aufgeworfen habe. Die Gemeinde habe bis zu ihrer Zahlungsunfähigkeit die Zinsen gemäss Übernahme- und Zahlstellenvertrag bezahlt und sei auch ihren übrigen Zinsverpflichtungen nachgekommen, ohne dass diese hohen Auslagen jemanden dazu veranlasst hätten, die Jahresrechnungen der Gemeinde in Frage zu stellen. Erst nachdem sich der Walliser Staatsrat ab etwa Juni 1998 ernsthaft mit der Angelegenheit befasst habe, sei die Frage nach der Rechtsgültigkeit der verschiedenen Verträge für "Darlehensaufnahmen" gestellt worden. 2.3.4 Das Handelsgericht kommt - auch mit Blick auf die Tatsache, dass die Anleihe von der Bank weiterbegeben werden sollte und (teilweise) auch weiterbegeben wurde - zum Schluss, es sei aus Gründen der Rechtssicherheit trotz der festgestellten schweren Mängel nicht gerechtfertigt, den streitigen Vertrag als nichtig zu betrachten. 2.4 Das Handelsgericht hat die Frage der Nichtigkeit des Übernahme- und Zahlstellenvertrags gestützt auf kantonales Recht verneint, was im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (vgl. Art. 43 Abs. 1 und 2 OG). Daran ändert die Bezugnahme auf allgemeine Rechtsgrundsätze des Verwaltungsrechts durch das Handelsgericht nichts (vgl. BGE 125 III 346, nicht publ. E. 2b mit Hinweisen auf die Lehre; 123 III 220 E. 4d; 119 II 89 E. 2c S. 92; 111 II 62 E. 3; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 112 N. 80). Die vorliegend massgebende Frage der Vertretungsmacht des Gemeindepräsidenten für die Gemeinde, den streitigen Vertrag vom 8. Mai 1992 abzuschliessen, wie auch die Frage der Rechtsverbindlichkeit des diesbezüglichen Beschlusses des Gemeinderates vom 30. April 1992 bestimmt sich nämlich ausschliesslich nach dem kantonalen Recht. Das Bundesgericht kann entgegen dem Einwand der Klägerinnen im Berufungsverfahren die Anwendung kantonalen Rechts selbst dann nicht überprüfen, wenn daran bundesrechtliche Folgen zu knüpfen sind (BGE 119 II 89 E. 2c S. 92 mit Hinweis). Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht somit verbindlich festgestellt, dass der Übernahme- und Zahlstellenvertrag nicht nichtig und demnach rechtsverbindlich ist. Auf die gegen diese Feststellung - die im Übrigen vom Kassationsgericht bestätigt wurde und von den Klägerinnen nicht mittels staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wird - gerichteten Rügen in der Berufung ist folglich nicht einzutreten. Damit stösst auch die Rüge der Verletzung von Art. 171 Abs. 1 OR in diesem Zusammenhang ins Leere, da eine Haftung nach dieser Norm den Nichtbestand der Forderung zur Zeit der Abtretung voraussetzen würde, wie vom Handelsgericht zu Recht angenommen wurde.