Citation: 6P.117/2004 11.10.2004 E. 5

Le recourant conteste sa condamnation pour pornographie dure en application de l'art. 197 ch. 3 CP. 5.1 Il fait valoir, en premier lieu, que le téléchargement d'images relevant de la pornographie dure ne saurait tomber sous le coup de l'art. 197 ch. 3 CP. 5.1.1 Entré en vigueur le 1er avril 2002, le nouveau chiffre 3 bis de l'art. 197 CP punit celui qui aura acquis, obtenu par voie électronique ou d'une autre manière ou possédé des objets ou des représentations pornographiques qui ont comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprenant des actes de violence (RO 2002 408, FF 2000 2769). Cette disposition n'est toutefois pas applicable en l'espèce, dès lors que les faits reprochés au recourant se sont produits en 1999, soit avant l'entrée en vigueur de ce nouveau chiffre (art. 2 al. 1 CP). Il convient dès lors de déterminer si, avant l'entrée en vigueur de la novelle de 2002, le téléchargement d'images pornographiques était punissable selon l'art. 197 ch. 3 CP. Selon cette disposition, celui qui aura fabriqué, importé, mis en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessible ou mis à la disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Cette disposition ne fait cependant aucune référence aux nouveaux moyens de communication électroniques. 5.1.2 Selon l'art. 1 CP, seul est punissable l'auteur d'un acte expressément réprimé par la loi. Le texte légal est le fondement de l'application de la loi. Même un texte légal clair demande toutefois à être interprété lorsqu'il ne peut, raisonnablement, correspondre au véritable sens de la loi. Ce n'est pas la lettre de la loi qui est déterminante mais son sens, déduit des valeurs, même imparfaitement traduites dans le texte légal, qui en sont le fondement. Une interprétation téléologique s'écartant du texte légal peut s'effectuer au détriment de l'accusé. Le raisonnement par analogie est alors admissible, ne s'agissant que d'un moyen de dégager le sens d'une loi. Le principe "pas de peine sans loi" (art. 1 CP) interdit uniquement de s'écarter du sens d'une norme légale interprétée fidèlement, soit de créer, par le biais de l'interprétation, de nouveaux états de fait punissables ou d'étendre ceux existants au point de trahir l'esprit de la loi (ATF 87 IV 115 consid. b p. 118; 95 IV 68 cconsid. 3a p. 72). 5.1.3 Pour sa part, l'autorité cantonale a considéré que le téléchargement de pornographie dure en Suisse depuis un site étranger pouvait être considéré comme un cas d'importation au sens de l'art. 197 ch. 3 CP. Elle se réfère à cet égard à l'arrêt P.________ qu'elle a rendu le 4 décembre 2000. Dans ce dernier arrêt, s'écartant de l'avis de différents auteurs, elle explique que l'importation ne concerne pas, selon la définition contenue dans le dictionnaire "Petit Robert" (Edition 1993), uniquement des objets, mais aussi un savoir-faire, une technologie, voire l'inflation, soit des choses immatérielles, et qu'il faut en conséquence admettre que le téléchargement de pornographie dure de l'étranger via internet puisse être considéré comme un acte d'importation. Elle précise que, si dans son message du 26 juin 1985, le Conseil fédéral ne fait aucune allusion à internet, c'est que, à l'époque, celui-ci n'en était qu'à ses balbutiements; vu l'essor pris par internet, la plupart des importations se font certainement par cette voie, si bien que la quasi totalité des cas échapperaient à la sanction pénale si l'on n'interprétait pas excessivement l'art. 197 CP. 5.1.4 Dans un arrêt du 5 octobre 2004 (6S.186/2004), le Tribunal fédéral a analysé le téléchargement de données prohibées via internet au travers de la "fabrication" et non de l'"importation". Dans cet arrêt, il rappelle que le but de l'art. 197 CP consiste à protéger la jeunesse, qui risque de prendre connaissance de ces évocations particulièrement perturbatrices, mais aussi les adultes, qui peuvent être tentés d'imiter ces comportements (cf. ATF 124 IV 106 consid. 3c/aa p. 111). Il expose ensuite que le fait de fabriquer selon l'art. 197 ch. 3 CP désigne toutes les opérations nécessaires à la réalisation d'une représentation d'actes sexuels avec des enfants et vise donc non seulement l'opération consistant à filmer ou photographier de tels actes, mais aussi celle consistant à reproduire une représentation déjà réalisée, en la photocopiant par exemple (ATF 128 IV 25). Il précise que la manière de procéder et la nature du support sont indifférents, du moment que l'auteur augmente le risque abstrait que de la pornographie dure soit propagée; il est en définitive sans importance qu'il s'agisse de copies d'un livre avec des images pornographiques ou du téléchargement de telles images provenant d'internet sur un support de données. Les juges fédéraux arrivent ainsi à la conclusion que l'enregistrement électronique pour une certaine durée de représentations pornographiques sur un disque dur d'un ordinateur, d'une disquette, d'un CD-rom, DVD ou d'un autre support de données constitue aussi un cas de fabrication. Ces principes s'appliquent également en cas de téléchargement (down-load) des représentations pornographiques sur ses propres supports de données. Cette jurisprudence est applicable au cas d'espèce. Il est établi que le recourant n'a pas simplement visionné sur internet des images relevant de la pornographie dure, mais qu'il les a téléchargées sur son disque dur, afin de créer une documentation (cf. consid. 2.2). Le recourant a ainsi non seulement - comme l'admet l'autorité cantonale - importé des images des Etats-Unis en Suisse, mais aussi fabriqué de telles images en les reproduisant sur son disque dur. Il est sans importance que le recourant ait envisagé ou non une diffusion publique. La fabrication et l'importation de pornographie dure sont en effet punissables, même si l'auteur agit à des fins personnelles, par exemple pour la consommer lui-même (ATF 124 IV 106 consid. 3c p. 111). Au vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre que l'autorité cantonale a admis que le recourant tombait objectivement sous le coup de l'art. 197 ch. 3 CP. 5.2 Le recourant soutient qu'il constituait une documentation à l'appui de l'ouvrage psychiatrique qu'il entendait publier pour illustrer la souffrance des enfants abusés. Se fondant sur l'art. 197 ch. 5 CP, il considère dès lors qu'il ne saurait être punissable. 5.2.1 Selon l'art. 197 ch. 5 CP, les objets ou représentations visés aux chiffres 1 à 3 ne sont pas considérés comme pornographiques lorsqu'ils ont une valeur culturelle ou scientifique digne de protection. Vu que cette disposition se réfère expressément aux chiffres 1 à 3 de l'art. 197 CP, il n'est pas douteux qu'une valeur culturelle ou scientifique exclut l'infraction, même dans les cas de pornographie dure. Pour que la représentation pornographique ait une valeur scientifique digne de protection, il faut qu'elle soit indispensable à l'enseignement ou à la recherche (cf. FF 1985 1060 concernant l'art. 135 CP, qui connaît la même notion). La doctrine cite comme exemple un ouvrage scientifique qui évoque des perversités pour la formation des psychiatres (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, p. 812, n. 20 ad art. 197 CP). Elle admet cependant aussi qu'une information destinée au grand public puisse avoir une valeur scientifique digne de protection, comme un film d'éducation sexuelle ou encore une brochure qui contient des recommandations destinées à empêcher la propagation du sida (Cassani, Les représentations illicites du sexe et de la violence, in: RPS 111 (1993) p. 429, spéc. 431). 5.2.2 L'arrêt cantonal parle seulement d'"ouvrage psychiatrique" et d'"illustration de la souffrance des enfants abusés". Il ne précise pas la nature exacte de l'ouvrage que le recourant entendait publier (plutôt scientifique, éducatif ou journalistique) et ne dit mot sur le type des images téléchargées et la nécessité d'illustrer les propos par des photos. Au vu de ces constatations de fait, la cour de céans ne saurait dès lors se prononcer sur la valeur scientifique digne de protection des images téléchargées. L'état de fait étant insuffisant et ne permettant pas de revoir l'application de la loi, l'arrêt attaqué doit être annulé conformément à l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle se prononce sur l'application de l'art. 197 ch. 5 CP. 5.3 Le recourant se plaint encore que l'autorité cantonale a admis à tort qu'il avait agi intentionnellement. L'infraction définie à l'art. 197 ch. 3 CP est intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments objectifs. L'auteur doit ainsi avoir la volonté et la conscience, au moins à titre éventuel, que les représentations qu'il importe ou fabrique relèvent de la pornographie dure. En l'occurrence, l'autorité cantonale a admis que le recourant avait la volonté de conserver les images incriminées sur son disque dur, mais elle n'a pas précisé s'il avait pour but de provoquer une excitation sexuelle ou si son but était purement scientifique; dans ce dernier cas, l'intention délictueuse ne saurait en effet être retenue (cf. Corboz, op. cit., p. 813, n. 20 ad art. 197 CP). Au regard des faits retenus par l'autorité cantonale, la cour de céans ne saurait ainsi se déterminer sur l'élément subjectif de l'infraction de l'art. 197 ch. 3 CP. Il convient dès lors d'admettre le pourvoi, également sur ce point, en application de l'art. 277 PPF. 5.4 Enfin, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas avoir examiné les conditions d'application de l'erreur de droit au sens de l'art. 20 CP. Il soutient qu'effectuant des recherches académiques, il n'aurait pas conçu, ni même pu concevoir avoir commis une infraction. A teneur de l'art. 20 CP, le juge peut atténuer librement la peine ou y renoncer, voire prononcer un acquittement (ATF 120 IV 313), lorsque le prévenu a commis un crime ou un délit alors qu'il avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir. Pour qu'il y ait erreur de droit, il faut donc que l'auteur ait agi en se croyant en droit de le faire; la question relève du fait, de sorte qu'elle est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral (art. 277bis al. 1 PPF). Si cette condition est réalisée, il faut encore que l'auteur ait eu "des raisons suffisantes" de se croire en droit d'agir; il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine donc librement (art. 277bis al. 2 PPF). En l'occurrence, l'autorité cantonale n'aborde pas la question de l'erreur de droit et ne précise notamment pas si le recourant se croyait en droit d'agir. La cour de céans ne dispose ainsi pas des faits nécessaires pour se prononcer sur l'application de l'art. 20 CP. Il convient donc d'admettre le pourvoi conformément à l'art. 277 PPF, également sur ce point.