Citation: 4C.19/2001 25.05.2001 E. 4

4.- Der inzwischen verstorbene B.________ war wie der Beklagte Kollektivgesellschafter der Y.________ & Cie. und haftete als solcher für deren Verbindlichkeiten ebenfalls solidarisch (Art. 568 Abs. 1 OR). Der Beklagte macht geltend, die E.________ AG als erste Zessionarin habe die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Forderung im Umfang von Fr. 480'000.-- mit einer Gegenforderung von B.________ verrechnet. Die Klage sei deshalb im hälftigen Betrag abzuweisen. a) Gemäss dem angefochtenen Urteil erklärte die E.________ AG mit Schreiben vom 6. bzw. 15. September 1993 an B.________, dass sie dessen Forderung aus einem Vergleich vom 11./14. September 1992 über DM 500'000.-- samt aufgelaufener Zinsen mit der ihr von der X.________ AG abgetretenen Teilforderung gegen die Y.________ & Cie. über Fr. 480'000.-- verrechne. Im kantonalen Verfahren war umstritten, ob die Voraussetzungen für die persönliche Belangbarkeit von B.________ (Art. 573 Abs. 3 i.V.m. Art. 568 Abs. 3 OR) im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung der E.________ AG überhaupt gegeben waren. Die Vorinstanz liess diese Frage ausdrücklich offen, da nach ihrer Auffassung die Verrechnungserklärung der E.________ AG aus einem anderen Grund keine Wirkung zeitigte. Im Folgenden ist daher der Standpunkt des Beklagten, wonach die Verrechnung rechtsgültig erfolgt sei, als zutreffend zu unterstellen und zu prüfen, ob die auf dieser Annahme beruhenden Erwägungen der Vorinstanz bundesrechtskonform sind. b) Das Handelsgericht erwog unter Hinweis auf Art. 114 Abs. 3 OR und Art. 801 Abs. 1 ZGB, durch die Verrechnungserklärung der E.________ AG sei zwar die Hauptforderung von B.________ untergegangen, nicht jedoch das hierfür auf einer Liegenschaft in Augsburg haftende Grundpfandrecht. B.________ habe in der Folge seine Zustimmung zur Löschung des Pfandrechts trotz entsprechender vertraglicher Verpflichtung nicht gegeben. Vielmehr sei im Spätherbst 1993 die Forderung von B.________ sowie das dafür haftende Grundpfand gegen eine Gesellschaft bürgerlichen (deutschen) Rechts namens "Projektgemeinschaft R.________" als neue Schuldnerin erneuert worden. Als Gesellschafterin der "Projektgemeinschaft R.________" habe die E.________ AG damit weiterhin für die Forderung von B.________ gehaftet, was es diesem ermöglicht habe, eineinhalb Jahre danach durch seinen deutschen Anwalt die Zwangsverwertung des Pfandes zu beantragen. Mit dieser "Neuordnung der Verhältnisse" sei auch die Verrechnungsforderung der E.________ AG wieder aufgelebt. c) Ob Art. 801 Abs. 1 ZGB auf das hier in Frage stehende Grundpfand, welches auf einem Grundstück in Deutschland lastete, Anwendung findet, ist im Lichte von Art. 99 Abs. 1 IPRG zumindest fraglich. Da die vorinstanzliche Begründung aus einem anderen Grund nicht im Einklang mit dem Bundesrecht steht, braucht darauf jedoch nicht weiter eingegangen zu werden. Die Verrechnung als Gestaltungsgeschäft ist bedingungsfeindlich und unwiderruflich (BGE 107 Ib 98 E. 8d S. 111; aus der Lehre statt vieler Aepli, Zürcher Kommentar, N. 68 ff. zu Art. 124 OR). Wollen die Parteien die vor der Verrechnungserklärung bestehende Rechtslage wiederherstellen, müssen sie die durch die Verrechnung erloschenen Obligationen vertraglich neu begründen (Aepli, Zürcher Kommentar, N. 75 zu Art. 124 OR). Der Vorinstanz kann somit nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, die Verrechnungsforderung der E.________ AG sei durch die Neuordnung der Verhältnisse wieder aufgelebt; vielmehr lag allenfalls eine Neubegründung einer Forderung vor (von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 207). Damit ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angenommene Neuordnung der Verhältnisse durch B.________ und die E.________ AG eine Verpflichtung des Beklagten zur Folge haben konnte. Grundvoraussetzung einer Belangbarkeit des Beklagten für die durch Verrechnung untergegangene Forderung der E.________ AG gegen die Y.________ & Cie. wäre, dass B.________ eine solche Forderung der E.________ AG im Namen der Y.________ & Cie. gültig neu begründet hat. Eine solche Neubegründung stünde indessen im Widerspruch zur Annahme, dass die Verrechnung zunächst gültig erfolgt sei. Denn die - unterstellte - Gültigkeit der Verrechnung durch die E.________ AG gegenüber B.________ setzt voraus, dass die Y.________ & Cie. im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung aufgelöst war und dass dies der E.________ AG bekannt war, denn nur unter dieser Bedingung war der Kollektivgesellschafter B.________ überhaupt persönlich belangbar (Art. 568 Abs. 3 OR). War aber die Y.________ & Cie. aufgelöst, konnte B.________ keine neue Forderung in deren Namen eingehen; mindestens fehlt es bei dieser Sachlage an der notwendigen Gutgläubigkeit der E.________ AG im Sinne von Art. 563 OR. Ob sich B.________ im Rahmen der Neuordnung der Verhältnisse allenfalls persönlich gegenüber der E.________ AG verpflichtet hat (vgl. Art. 146 OR), ist im vorliegenden Verfahren unerheblich. d) Zusammengefasst kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht offen bleiben, ob im Zeitpunkt der Verrechnungserklärung der E.________ AG gegenüber B.________ ein Grund für die Auflösung der Y.________ & Cie. vorlag und B.________ als Kollektivgesellschafter der Y.________ & Cie. deshalb gemäss Art. 573 Abs. 3 i.V.m. Art. 568 Abs. 3 OR persönlich belangbar war (vgl. dazu BGE 100 II 376 E. 2). Ist die Frage nämlich zu bejahen, ist die Verrechnungsforderung untergegangen und eine Neubegründung durch B.________ im Namen der Y.________ & Cie. und damit eine Verpflichtung des Beklagten zu verneinen; lag demgegenüber kein Auflösungsgrund vor, konnte die Verrechnungsforderung mangels persönlicher Belangbarkeit von B.________ nicht untergehen. Die Angelegenheit ist daher zur Ergänzung des Tatbestandes in diesem Punkt und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.