Citation: H 384/98 26.05.2000 E. 5

5.- Die vom Beschwerdeführer H.________ vorgebrachten Argumente sind aus den nachfolgenden Gründen nicht stichhaltig und nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen. a) Wie es sich mit der Anzeige wegen Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR verhält, kann dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer H.________ bringt selbst vor, dass bei einer Konkurseröffnung im Januar 1993 auf Grund der per Ende Januar 1993 erstellten Bilanz davon ausgegangen werden müsste, der Liquidationserlös hätte bei weitem nicht ausgereicht, um die Konkurskosten sowie die privilegierten Forderungen der ersten Klasse abzudecken. Ob durch den Verzicht der Konkurseröffnung im Januar 1993 der Schaden der Ausgleichskasse vor allem wegen der am 16. Februar 1993 geleisteten Zahlung der Beiträge für den Monat Oktober 1992 in Höhe von Fr. 39'600. - und der teilweisen Übernahme des Personals durch eine Drittgesellschaft vermindert worden ist, ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend und kann offen bleiben. Es bestehen - wie bereits erwähnt - keine Anhaltspunkte, dass durch die Nichtbezahlung der AHV-Beiträge vor und nach den Sanierungsbemühungen im Januar 1993 die Existenz des Betriebes hätte gesichert werden können. Zugleich stellt das Verhalten eine Verletzung der Pflicht dar, in finanziell schwierigen Zeiten nur so viel Lohn auszuzahlen, als dass die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (vorne Erw. 4b). Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer H.________ davon ausgegangen wird, dass er bei voller Barliberierung der im Dezember 1992 durchgeführten Kapitalerhöhung um 4 Mio. Franken realistischerweise davon ausgehen durfte, die Gesellschaft sei nach dem Zufluss neuer Mittel in der Lage, die ausstehenden Beitragsforderungen zu begleichen, so entlastet ihn dies nicht. Aus den Akten ergibt sich, dass die Gesellschaft mit den ihr zugeflossenen neuen Mitteln von rund 2 Mio. Franken lediglich die Monatsrate für Oktober 1992 im Betrag von Fr. 39 600. - am 16. Februar 1993 getilgt hat. Es kann daher nicht angenommen werden, die Gesellschaft hätte bei voller Barliberierung der Bezahlung der ausstehenden und künftigen Sozialversicherungsbeiträge die nötige Aufmerksamkeit geschenkt, zumal sie ab April 1992 wiederholt für die Pauschalzahlungen gemahnt und betrieben werden musste. b) Soweit geltend gemacht wird, die Ende 1992 aufgetretene Illiquidität sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht die Folge einer mangelhaften Buchhaltung, sondern einer falschen Beurteilung der künftigen Umsätze gewesen, so sind die diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz tatsächlicher Natur und für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2 OG). Abgesehen davon zeigen die im Grunde genommen seit Sanierung der Gesellschaft im April 1992 wiederholt erfolgten unzutreffenden Beurteilungen der künftigen Umsätze, die immer nach neuen Kapitalaufstockungen riefen, dass die verantwortlichen Organe je länger desto weniger ernsthaft damit rechnen konnten, die Beitragsschuld innert nützlicher Frist begleichen zu können. c) Der Einwand, die vom Beschwerdeführer H.________ mitvorbereitete Aktienkapitalerhöhung von 4 Mio. auf 8 Mio. Franken im Dezember 1992 habe ohne sein Verschulden zu keiner zusätzlichen Liquidität geführt, da der Minderheitsaktionär entgegen den vertraglichen Abmachungen nicht in bar liberiert habe, ist ebenfalls unbehelflich. Die Feststellung ist denn auch nur teilweise zutreffend, weil der Gesellschaft - wie bereits erwähnt - immerhin 2 Mio. Franken in bar zugeflossen sind, die indessen nur zu einem geringen Teil im Betrag von Fr. 39'600. - zur Tilgung der Beitragsausstände für Oktober 1992 verwendet worden sind. Sodann hat die Gesellschaft trotz der nur teilweisen Barliberierung auch weiterhin keine Vorkehrungen getroffen, um wenigstens bei den in der Folge entrichteten Lohnzahlungen die ex lege entstandenen Beitragsforderungen sicherzustellen. d) Auch die übrigen Vorbringen entlasten den Beschwerdeführer H.________ nicht. Soweit er geltend macht, er habe erst ab Ende Oktober 1992 eine besondere Verantwortung getragen, so kann zunächst auf die zutreffenden Ausführungen im kantonalen Entscheid verwiesen werden. Sodann ist das vorgetragene Argument auch deshalb unbehelflich, weil er mit der Übernahme grösserer Verantwortung in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft vor diesem Zeitpunkt schuldig gebliebenen Beiträge eintritt (vgl. BGE 119 V 401 und ZAK 1992 S. 254 Erw. 7b). Ob es sich bei der behaupteten offenen Nachliberierungsforderung um einen nachträglich entdeckten Vermögenswert im Sinne von Art. 269 SchKG handelt, ist mehr als fraglich (vgl. dazu auch Matthias Staehelin, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd III, Rz 2 zu Art. 269 SchKG mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur), kann jedoch offenbleiben. Denn der Schaden im Sinne von Art. 52 AHVG tritt mit der Eröffnung des Konkurses über die Aktiengesellschaft ein (BGE 123 V 12). Sofern eine Ausgleichskasse nach Erlass der Schadenersatzverfügung bei der Schlussverteilung oder in einem Nachkonkurs eine Dividende erhält, so hätte sie diese dem Schadenersatzschuldner abzutreten oder gegebenenfalls an die noch nicht beglichene Schadenersatzforderung anzurechnen (vgl. BGE 116 V 76 Erw. 3; ZAK 1992 S. 251 Erw. 5b am Ende und S. 478 Erw. 3a). Schliesslich führt auch der Hinweis auf das der Generalversammlung am 9. März 1993 vorgelegte Sanierungskonzept zu keinem andern Ergebnis, weil mit der Zustimmung des Minderheitsaktionärs zur Kapitalerhöhung insbesondere nach dessen Verhalten im Januar 1993 und anlässlich der Kapitalerhöhung im Dezember 1992 nicht ohne weiteres gerechnet werden konnte.