Citation: 4A_640/2009 02.03.2010 E. 7

Die Vorinstanz entschied, dass der Beschwerdegegnerin das Recht zum Selbsthilfeverkauf zukomme, da sie die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs und die speziellen Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs glaubhaft gemacht habe. Die Beschwerdeführerin bestreitet das eine wie das andere. 7.1 Sie macht zunächst geltend, es liege keine Sachleistung vor. Bestehe die schuldnerische Hauptverpflichtung in einer Arbeitsleistung wie vorliegend in der Wartung oder Reparatur einer Sache, fehle es schon begrifflich an einer Sachleistung. Ein Selbsthilfeverkauf sei daher ausgeschlossen. Als Rechtsbehelf stehe dem Schuldner nur der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 95 OR offen. Ist eine andere als eine Sachleistung geschuldet, zum Beispiel eine Arbeits- oder Dienstleistung, scheidet eine Hinterlegung (mit oder ohne vorausgehendem Selbsthilfeverkauf) selbstredend aus. Es gibt nichts Körperliches, das hinterlegt werden könnte. In diesem Fall greift der Rechtsbehelf des Vertragsrücktritts nach Art. 95 OR. Dieser dient insbesondere dem Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrags, wenn der Besteller durch die Verweigerung der ihm obliegenden Vorbereitungshandlungen Beginn oder Vollendung des Werks verhindert (WEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 95 OR mit weiteren Hinweisen). Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist die Situation anders bei Werkverträgen, welche die Reparatur oder die Wartung einer Sache zum Gegenstand haben, die der Schuldner in Besitz erhalten hat und die er nach Werkvollendung dem Gläubiger zurückgeben soll. Ist dem Schuldner die Rückgabe der Sache wegen des Gläubigerverzugs verunmöglicht, muss ihm eine Hinterlegung nach den Art. 92-94 OR gestattet sein (SCHRANER, a.a.O., N. 26 zu Art. 93 OR; WEBER, a.a.O., N. 25 zu Art. 93 OR; BERNET, a.a.O., N. 4 zu Art. 93 OR; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 82 bei Fn. 53). Die Nebenpflicht zur Rückgabe der Sache beschlägt eine Sachleistung im Sinne von Art. 93 OR. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und demnach kein Bundesrecht verletzt. 7.2 Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin, dass sie sich zur Zeit der Gesuchseinreichung (20. Februar 2009) im Annahmeverzug befunden habe. Das Luftfahrzeug sei nicht flugtauglich gewesen, da die betriebsnotwendigen Manuals und Unterhaltsbescheinigungen gefehlt hätten. Ausserdem sei zu Jahresanfang (2009) der Startgenerator ausgefallen, so dass das Flugzeug nicht einmal vom Boden hätte abheben können. Die Aufforderung, der Auswechslung des Startgenerators zuzustimmen, sei jedoch erst im März 2009 und damit zu spät erfolgt. 7.2.1 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Flugtüchtigkeit des Flugzeugs durch das Lufttüchtigkeits- und Folgezeugnis des BAZL vom 19. Juni 2008 attestiert war und der Beschwerdeführerin somit am 21. Juli 2008 das vollendete Werk zur Annahme angeboten worden war. Im Lufttüchtigkeits- und Folgezeugnis des BAZL vom 19. Juni 2008 heisse es wörtlich: "Gemäss der geltenden Verordnung (...) des Europäischen Parlaments und des Rates bescheinigt der Mitgliedstaat hiermit, dass das nachfolgend aufgeführte Luftfahrzeug (...) zum Zeitpunkt der Ausstellung der vorliegenden Bescheinigung als lufttüchtig anzusehen ist." Das Gleiche bestätige auch Z.________, der unbestritten Aviatikexperte sei, in seinem Schreiben vom 25. Juli 2008. Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber nicht im Ansatz dargelegt, inwiefern die Erstinstanz in Willkür verfallen sein soll, wenn sie die Flugtüchtigkeit als glaubhaft gemacht betrachtet habe. Dem widerspricht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde an das Bundesgericht und wirft der Vorinstanz Willkür vor. Sie habe bereits in ihrer kantonalen Beschwerde gerügt, es sei durch eine unvollständige Ermittlung des Sachverhalts in willkürlicher Weise von einem vollendeten Werk ausgegangen worden. In der Beschwerdereplik habe sie ergänzt, dass der erstinstanzliche Richter willkürlich verkannt habe, dass ein Flugzeug ohne die vorgeschriebenen Papiere nicht einsatzfähig sei. Mit diesen Aktenhinweisen zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, dass sie konkrete Tatsachen behauptet und substantiiert hätte, die von der Vorinstanz übersehen worden wären und nach denen die Vorinstanz hätte schliessen müssen, die Erstinstanz habe die Flugtüchtigkeit willkürlich für glaubhaft gemacht erachtet, obwohl das BAZL und ein Experte diese bestätigt hatten. Sie kann dies im Rahmen des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens nicht nachholen und ist mit ihren diesbezüglichen Ausführungen nicht zu hören, mit denen sie vom vorinstanzlich verbindlich festgestellten Sachverhalt abweicht, ohne hinlängliche Sachverhaltsrügen zu erheben. Ist aber von der Flugtüchtigkeit des Flugzeugs auszugehen, ist es auch glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin in Gläubigerverzug fiel, als sie das am 21. Juli 2008 angebotene vollendete Werk nicht annahm. Auch dies hat die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung erkannt. 7.2.2 Ebenso wenig verfängt der weitere Einwand der Beschwerdeführerin betreffend den Ausfall des Startgenerators. Die Beschwerdeführerin hält es für massgeblich, ob sie sich im Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuchs durch die Beschwerdegegnerin am 20. Februar 2009 im Annahmeverzug befunden habe, was sie mit der Begründung bestreitet, der Startgenerator sei bereits zu Jahresanfang 2009 ausgefallen. Vorab ist dem angefochtenen Entscheid nicht zu entnehmen, dass der Startgenerator zu Jahresanfang 2009 ausgefallen sei. Darauf kann somit nicht abgestellt werden (Art. 105 Abs. 1 BGG) und die Argumentation der Beschwerdeführerin, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (20. Februar 2009) habe sie sich mangels Flugtauglichkeit des Flugzeugs nicht im Annahmeverzug befunden, entbehrt der tatsächlichen Grundlage. Ohnehin begründet die Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich, weshalb es massgeblich sein soll, ob sie sich im Zeitpunkt der Einreichung des Bewilligungsgesuchs am 20. Februar 2009 im Annahmeverzug befunden habe. Die Vorinstanz stellte darauf ab, ob die tatsächlichen Voraussetzungen des Annahmeverzugs im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung des Gesuchs, am 3. Juni 2009, glaubhaft gemacht waren. Für die Frage, ob dem Urteil die Verhältnisse in diesem Zeitpunkt zugrundezulegen waren, ist das kantonale Recht massgebend (vgl. BGE 116 II 385 E. 7b; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., 2006, S. 210 Rz. 102). Die Beschwerdeführerin begründet nicht, inwiefern die Vorinstanz dieses willkürlich angewendet haben soll, indem sie ihrem Entscheid den Sachverhalt im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids zugrunde legte. Die Vorinstanz durfte es nach dem vorstehend (Erwägung 7.2.1) Ausgeführten als glaubhaft erachten, dass die Beschwerdeführerin bereits im Juli 2008 in Annahmeverzug geraten war. Es ist schon grundsätzlich fraglich, ob der Ausfall des Startgenerators vorliegend zur Beendigung des damals eingetretenen Annahmeverzugs durch Entfallen der Leistungsbereitschaft führen konnte (vgl. dazu WEBER, a.a.O., N. 168 zu Art. 91 OR; SCHRANER, a.a.O., N. 134 zu Art. 91 OR). Denn der Startgenerator fiel nach Eintritt des Annahmeverzugs, während des Verbleibs des Flugzeugs bei der Beschwerdegegnerin, aus und es handelt sich dabei nach den vorinstanzlichen Feststellungen um einen Stillstandsschaden, mithin wohl um einen solchen, der ohne Verschulden der Beschwerdegegnerin eintrat. Wie es sich damit verhält, kann hier allerdings offen gelassen werden. Denn die Vorinstanz hielt es für glaubhaft, dass sich die Beschwerdeführerin jedenfalls zur Zeit der Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs, am 3. Juni 2010, in Annahmeverzug befand, weil sie ihre Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 91 OR verletzt und damit die Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes selbst verunmöglicht habe. So habe sie bis zu diesem Zeitpunkt die Zustimmung zum Auswechseln des Startgenerators nicht erteilt, obwohl sie durch die Beschwerdegegnerin am 10. sowie am 27. März 2009 über den Ausfall desselben informiert worden sei. Diese Beurteilung wird von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt und ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 7.3 Demnach erweisen sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die Bewilligung des Selbsthilfeverkaufs als unbegründet, soweit sie zu hören sind. Damit kann offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an der Verhinderung des Selbsthilfeverkaufs hat bzw. ob sie sich mit ihrem Widerstand gegen die Bewilligung nicht rechtsmissbräuchlich verhält, nachdem sie - wie die Beschwerdegegnerin vorbringt - die Rücknahme des Flugzeugs ausdrücklich abgelehnt habe und stattdessen Schadenersatz verlange.