Citation: 5P.6/2004 12.03.2004 E. 2

Während des Rekursverfahrens hat die Beschwerdegegnerin mit den Kindern ihren bisherigen Wohnsitz verlassen und ist zu ihrem neuen Lebenspartner und dessen zwei Kindern gezogen. In Anbetracht der veränderten Verhältnisse hat der Einzelrichter die bisherige Zuteilung der Obhut über die Kinder an die Beschwerdegegnerin neu geprüft. Der Beschwerdeführer wirft ihm eine ungenügende Abklärung des Umfelds vor, in dem die Kinder heute leben, und macht eine willkürliche Rechtsanwendung geltend. 2.1 Das mit der "Regelung des Getrenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss deren Erziehungsfähigkeit geklärt werden. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, der Grundsatz, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 115 II 206 E. 4a S. 209 und 317 E. 2 und 3 S. 319 ff. sowie 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 45, und Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 89 zu Art. 176 ZGB; seither: Urteil des Bundesgerichts 5P.17/2003 vom 25. Februar 2003, E. 4.1, in: FamPra.ch 2003 S. 703 f.). Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über einen grossen Spielraum des Ermessens (vgl. alle soeben zitierten Urteile). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; 128 III 4 E. 4b S. 7). 2.2 Die kantonalen Instanzen sind - stillschweigend - davon ausgegangen, dass beide Elternteile fähig und willens sind, ihre Kinder zu erziehen und dabei zusammenzuarbeiten. Es hat auch ausser Frage gestanden, dass Kinder und Eltern zueinander ein gutes Verhältnis haben. Ausschlaggebend für die Zuteilung der Obhut an die Beschwerdegegnerin ist gewesen, dass sie über mehr Zeit als der Beschwerdeführer verfügt, die beiden Kinder persönlich zu betreuen. Aus diesem Grund und unter der Voraussetzung, dass ihm ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienbesuchsrecht eingeräumt würde, hat der Beschwerdeführer der erstinstanzlichen Obhutszuteilung zugestimmt und dagegen nicht rekurriert. Erst als die Beschwerdegegnerin während des Rekursverfahrens mit den Kindern zu ihrem neuen Lebenspartner und dessen Kindern umzog, hat der Beschwerdeführer eine Obhutszuteilung an sich verlangt. Die Rechtsfrage hat dahin gelautet, ob und inwiefern die veränderten Verhältnisse eine Änderung der Obhutszuteilung bewirken müssen. 2.3 In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Beschwerdegegnerin nach wie vor teilzeitlich erwerbstätig ist, während der Beschwerdeführer ein volles Arbeitspensum bewältigt. Erstellt ist sodann die Veränderung der bisherigen Lebensverhältnisse. Die Kinder sind von St. Gallen weggezogen, wo sie geboren sind, ihre ersten Jahre verbracht haben und im Kinderhort "Sumsihuus" betreut worden sind und wo ihr Vater, ihre Grosseltern und weitere Verwandte und Bekannte wohnen. Sie leben neu in einer - gemäss der Formulierung des Einzelrichters - "Patchwork"-Familie, d.h. mit der Beschwerdegegnerin, ihrem Lebenspartner und seinen zwei Kindern zusammen. Erstellt sind ferner Äusserungen des fünfjährigen Buben nach den Besuchswochenenden, dass er lieber bei seinem Vater bleiben möchte. Mit Blick auf diese Tatsachengrundlage erscheinen die Rügen des Beschwerdeführers, der Einzelrichter habe Beweisanspruch und Untersuchungsmaxime verletzt, als unbegründet. Der Beschwerdeführer verweist auf seine Beweisanträge, wonach er um Vornahme entsprechender Abklärungen ersucht (Brief vom 25. Oktober 2003, act. 23) sowie ausdrücklich die Anhörung der Kinder und die Einholung eines Berichts der Vormundschaftsbehörde verlangt habe (S. 3 Ziff. 3 der Eingabe vom 12. September 2003, act. 28, RF.2003.20-E2). Weder den Eingaben im kantonalen Verfahren noch der heutigen Beschwerdeschrift lässt sich entnehmen, was der Beschwerdeführer mit seinen Beweisofferten über den erstellten Sachverhalt hinaus zusätzlich hätte beweisen wollen. Beweis aber ist nur über rechtserhebliche Tatsachen abzunehmen (BGE 124 I 241 E. 2 S. 242), und dass der Beschwerdeführer wenigstens ansatzweise die Tatsachen nennt, die durch die beantragte Beweismassnahme bewiesen werden sollen, darf das kantonale Recht verlangen, ohne damit den Beweisanspruch zu verletzen (BGE 68 II 136 E. 2 S. 140 ff.; 95 II 470 E. 3c S. 480; 127 III 365 E. 2c S. 369). Die in Kinderbelangen geltende Untersuchungsmaxime (Art. 145 Abs. 1 ZGB) ändert daran nichts. Sie entbindet die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsabklärung, und es bleibt in erster Linie Sache der Parteien die rechtserheblichen Tatsachen und die Beweismittel zu nennen (BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413). 2.4 In rechtlicher Hinsicht können die Schlüsse des Einzelrichters unter dem Blickwinkel der Willkür nicht beanstandet werden. Er ist von den zutreffenden Kriterien (E. 2.1 soeben) ausgegangen und hat beachtet, dass die Obhut über die Kinder - angesichts beiderseitiger Erziehungsfähigkeit - vorrangig der Beschwerdegegnerin zugeteilt werden musste, weil sie - im Gegensatz zum Beschwerdeführer - die Kinder wenigstens zeitweise persönlich betreuen kann. Sein Einwand, er könnte sein Arbeitspensum reduzieren und wäre dazu bereit, ist neu und in einer Willkürbeschwerde unzulässig. Zu entsprechenden Behauptungen hätte schon im Rekursverfahren Anlass und Gelegenheit bestanden (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 129 I 49 E. 3 S. 57). Was die Stabilität der Verhältnisse betrifft, durfte der Einzelrichter willkürfrei annehmen, dass durch den Umzug nach Effretikon nicht eine derart neue Situation entstanden sei, die ein Abweichen vom Vorrang der Selbstbetreuung rechtfertigen könnte. Zum einen befinden sich die beiden Kinder im Vorschulalter bzw. kurz vor dem Eintritt in den Kindergarten, so dass ihre Verbundenheit mit Drittpersonen weniger stark ist als bei schulpflichtigen Kindern. Zum anderen ist dem Kontakt zum familiären Umfeld (z.B. Grosseltern) mit dem ausgedehnten Besuchs- und Ferienrecht des Beschwerdeführers Rechnung getragen worden. Die neue Situation behindert diesen persönlichen Verkehr zwischen dem Beschwerdeführer und den Kindern zudem nicht, da der Beschwerdeführer in Zürich arbeitet und die beiden Kinder jeweilen am Freitag auf der Heimreise nach St. Gallen zu den Besuchswochenenden mitnehmen kann. Der Einzelrichter hat schliesslich den Wunsch des fünfjährigen Buben nicht übersehen, bei seinem Vater zu bleiben. Er ist davon ausgegangen, diese Äusserung nach Besuchswochenenden sei wohl Ausdruck von in einer Anfangszeit verständlichem Heimweh und spiegle den für Kinder in diesem Alter typischen Loyalitätskonflikt wider. Die Würdigung hält der Willkürprüfung stand. Nach der Rechtsprechung ist bei der Berücksichtigung von Zuteilungswünschen jüngerer Kinder Vorsicht geboten, zumal sie zu stabilen Absichtserklärungen oft noch nicht imstande sind und ihre Zuteilungswünsche je nach Situation und Motivationslage von einem Tag zum anderen schwanken können (vgl. BGE 122 III 401 Nr. 74). 2.5 Soweit sie sich gegen die Obhutszuteilung richtet, muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden. Dasselbe gilt für den Antrag, Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs aufzuheben. Der Beschwerdeführer hat diesen Antrag vorsorglich für den Fall einer Änderung der Obhutszuteilung gestellt, ohne ihn eigens zu begründen.