Citation: 2C_352/2016 E. 4.1

4.1. Als Rechtsfolge einer bewilligungslos ausgeübten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen sieht der Gesetzeswortlaut (Art. 37 Abs. 3 und Abs. 2 FINMAG in Verbindung mit Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG) zwingend die Liquidation vor (zur zwingenden Rechtsfolge der Liquidation unbewilligt tätiger, nicht bewilligungsfähiger Banken bzw. Effektenhändler BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; 116 Ib 193 E. 2d S. 197; 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 98 Ib 269 E. 4 S. 272 ff.; zur Lehre RETO ARPAGAUS, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, NN. 3, 6 zu Art. 23 quinqies BankG [Ausgabe Juli 2015]; TOMAS POLEDNA/ DAVIDE JERMINI, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 13, N. 15 zu Art. 23 quinquies BankG; KATJA ROTH PELLANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz | Finanzmarktgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 24 zu Art. 37 FINMAG; ZULAUF, a.a.O., S. 223, S. 242; ebenso der historische Gesetzgeber in Botschaft BankG 2002, BBl 2002 8075 f.; so bereits Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 [Botschaft BankG 1970], BBl 1970 I 1179). Die strenge Sanktion dient dem effektiven Gläubigerschutz (POLEDNA/JERMINI, a.a.O., N. 15 zu Art. 23 quinquies BankG; Botschaft BankG 1970, BBl 1970 I 1179). Dem unbewilligt als Bank tätig gewesenen Rechtsträger muss unter diesem Aspekt insbesondere nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, seine rechtswidrige Geschäftstätigkeit in eine legale zu überführen (BGE 132 II 382 E. 7.1 S. 396; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/ AMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 258 f.; POLEDNA/ JERMINI, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 23 quinquies BankG). In Anwendung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2 BV) rechtfertigt sich eine vollständige Liquidation, wenn der betreffende Rechtsträger vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig war und davon ausgegangen werden muss, dass er seine Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; 129 II 438 E. 4.1 S. 447; ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 27 zu Art. 37 FINMAG). Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen wie auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Tätigkeit nach, ist, unter der Voraussetzung deren selbstständiger Bedeutung und einer buchhalterisch möglichen Abgrenzung, nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.3 S. 317).