Citation: BGE 148 II 444 E. 5.5.4

Sous l'angle téléologique, les recourantes font valoir que l'objectif de transparence visé par l'art. 120 LIMF doit conduire à exclure l'existence d'un devoir d'annonce séparé (incombant à une autre personne) en vertu de l'art. 120 al. 1 LIMF. S'appuyant sur l'arrêt 2C_98/2013, elles estiment que le texte légal devrait être interprété d'une façon qui exclut des déclarations multiples d'une même participation, chaque fois que cela est possible et, en l'occurrence, elles considèrent que le texte de la disposition en cause n'impose nulement que les positions détenues par des fonds de placement soient annoncées plusieurs fois. Dans l'arrêt susmentionné, le Tribunal fédéral avait indiqué que l'existence d'une publication double relative à la même participation pouvait se révéler contre-productive sous l'angle de la transparence et créer une confusion (cf. arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). Cela concernait toutefois l'obligation de déclarer qui BGE 148 II 444 S. 457 aurait été imposée aux intermédiaires financiers, comme une banque dépositaire ou un gérant de fortune, si l'art. 20 al. 1 aOBVM avait été appliqué sans limitation aux opérations pour son propre compte. Une double obligation de déclarer, insatisfaisante sous l'angle de la transparence, aurait existé en parallèle entre ces derniers et leurs clients, ayants droits économiques, qui continuaient à pouvoir exercer librement le droit de vote (cf. arrêt 2C_98/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6.5). Cette double obligation est désormais évitée par l'art. 120 al. 2 LIMF, qui soustrait à l'obligation de déclarer l'intermédiaire financier, à savoir dans ce contexte, celui qui acquiert ou aliène des participations sans en assumer le risque économique et sans disposer d'un libre exercice des droits de vote. Par ailleurs, si le libre exercice des droits de vote est transmis à un tiers, celui-ci est tenu de déclarer selon l'art. 120 al. 3 LIMF et l'ayant droit économique reste tenu de le faire en vertu de l'art. 120 al. 1 LIMF, puisqu'il conserve toujours le contrôle des droits de vote (cf. supra consid. 5.3). Sous l'angle de la transparence, il reste en effet pertinent de connaître l'ayant droit économique des participations en plus de celui qui peut exercer librement les droits de vote. La situation est différente pour ce qui concerne les placements collectifs de capitaux pour les participations des fonds qu'ils gèrent directement ou indirectement. En effet, il n'existe pas dans ce cadre d'ayant droit économique au sens de l'art. 10 OIMF-FINMA (cf. infra consid. 6.5). L'hypothèse d'une limitation de l'obligation de déclarer à celui qui exerce librement les droits de vote n'est partant pas satisfaisante sous l'angle de la transparence. Dans le cas où le fonds de placement délègue le libre exercice des droits de vote à un tiers, il n'est effectivement plus possible de connaître celui qui contrôle en définitive ces droits. Comme la FINMA le relève à juste titre, l'information sur la structure de l'actionnariat de l'émetteur concerné est alors incomplète. Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'obligation pour un fonds de placement de déclarer ses participations selon l'art. 120 al. 1 LIMF, avec la double annonce d'une même participation que cela peut impliquer, se justifie sous l'angle de la transparence. Par ailleurs, la thèse des recourantes pose également problème sous cet angle en lien avec les dérivés de participation (art. 15 OIMF-FINMA; sur cette notion, cf. MEYLAN/BEN HATTAR, Le concept de dérivé dans la LIMF, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] BGE 148 II 444 S. 458 2/2018 p. 205, en particulier, p. 214 s.). En effet, le fonds de placement qui acquerrait ou aliénerait des dérivés soumis à une obligation de déclarer (art. 15 OIMF-FINMA), pour le compte d'investisseurs, ne pourrait pas le faire selon l'art. 120 al. 1 LIMF, faute de supporter le risque économique de ces opérations et il ne pourrait pas le faire non plus selon l'art. 120 al. 3 LIMF, puisque cette disposition ne s'applique pas aux dérivés (cf. Communication de l'Instance pour la publicité des participations du 20 septembre 2018 I/18 p. 4). Certes, l'exclusion des dérivés de l'art. 120 al. 3 LIMF résulte de la pratique établie par la FINMA et l'Instance pour la publicité des participations, qui ne saurait être contraignante pour le juge (cf. ATF 142 II 182 consid. 2.3.2; ATF 141 II 338 consid. 6.1). Il n'existe toutefois a priori pas de motifs de s'écarter de cette pratique, qui permet une application correcte des normes légales (cf. ATF 146 II 359 consid. 5.3; ATF 142 II 182 consid. 2.3.2; ATF 141 II 338 consid. 6.1). Dans ces circonstances, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de substituer son appréciation à celle des autorités spécialisées et il faut rappeler la large étendue des compétences réglementaires de la FINMA dans le domaine en cause (cf. supra consid. 5.5.1).