Citation: 2P.5/2003 21.03.2003 E. 4.3

4.3.1 Per costante giurisprudenza una decisione è arbitraria quando la soluzione adottata è insostenibile, poiché contraddice manifestamente la situazione di fatto, viola una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o contrasta in modo palese con il senso di giustizia e di equità. Viceversa, una decisione non è arbitraria per il semplice fatto che un'altra soluzione, diversa da quella adottata dall'autorità cantonale, sia immaginabile o addirittura preferibile. Il Tribunale federale si scosta dalla soluzione scelta dall'ultima istanza cantonale solo se risulta del tutto insostenibile o destituita di fondamento serio e oggettivo, inoltre quando il giudizio impugnato è arbitrario nel suo risultato e non solo nella sua motivazione (DTF 127 I 60 consid. 5a; 125 I 166 consid. 2a e rinvii). 4.3.2 In primo luogo il Tribunale amministrativo ticinese, ribaltando le conclusioni alle quali era pervenuto in precedenza il Consiglio di Stato, ha ritenuto che l'offerta presentata dalla C.________ SA doveva essere considerata valida dal profilo formale, malgrado la mancata sottoscrizione da parte di quest'ultima del contratto collettivo di lavoro e malgrado l'invio tardivo al committente sia dell'estratto del registro di commercio che dell'attestato dell'Ufficio esecuzioni e fallimenti. I giudici cantonali hanno in sostanza ritenuto che nessuno dei documenti mancanti giustificava l'esclusione dell'offerta presentata da C.________ SA e che la condizione facente obbligo a quest'ultima di aderire al contratto collettivo di lavoro, prevista anche dall'art. 14 cpv. 1 lett. c LApp, non poteva essere considerata di rilievo dal momento che era contraria al diritto federale, e segnatamente alla legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro, del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311), oltre che lesiva del principio della proporzionalità e della libertà di associazione. Ora, nell'ambito del presente gravame la ricorrente non si è minimamente confrontata con questi argomenti, i quali, comunque sia, appaiono senz'altro sostenibili e, in quanto tali, non possono essere considerati arbitrari nel senso sopra menzionato del termine. In effetti, la facoltà del committente di escludere un'offerta non conforme alle prescrizioni e alle condizioni stabilite dal bando trova i propri limiti nel rispetto del principio di proporzionalità e del divieto del formalismo eccessivo (Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in: RDAF 2001 I pag. 394 con riferimenti giurisprudenziali; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 101 2000, pag. 229 e 235 con rinvii). Di conseguenza, non ogni vizio è suscettibile di cagionare l'annullamento di un'offerta: soltanto la presenza di errori di una certa importanza può condurre ad un simile risultato (sentenza del 26 giugno 2000 nella causa 2P.4/2000 consid. 3b, pubblicata in ZBl 102 2001 215; nello stesso senso anche: Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friburgo 1997, n. 1932 e 1935). Per quanto attiene poi all'obbligo per i concorrenti di aderire ai contratti collettivi di lavoro, il Tribunale federale ha già avuto modo di esprimersi in merito a ciò in un caso concernente il Canton Giura, giungendo per l'appunto alla conclusione che tale esigenza è incompatibile con alcune garanzie costituzionali, tra cui in particolare la libertà di associazione (DTF 124 I 107 e segg.). 4.3.3 La Corte cantonale ha poi considerato che nella misura in cui il bando di concorso prevedeva che la scelta del Consorzio sarebbe ricaduta sull'offerta liberamente ritenuta più vantaggiosa e conveniente nel suo complesso, la decisione di aggiudicare la commessa a concorso a C.________ SA è rispettosa di tale criterio, ritenuto in particolare che la minor esperienza vantata da quest'ultima non era tale da imporre al Consorzio di scegliere un'offerta, come quella della ricorrente, del 4,5% più cara. Quest'ultima ha tuttavia obiettato che la C.________ SA è stata costituita apposta in funzione della gara e come tale non avrebbe alcuna esperienza nel settore della raccolta dei rifiuti. Sostiene che se da un lato non si può pretendere che le ditte partecipanti ad una procedura di concorso siano iscritte a registro di commercio da almeno due anni, dall'altro lato si giustifica però di esigere che le medesime dimostrino una comprovata esperienza nel settore d'attività a cui si riferisce il concorso. Ha poi aggiunto che la ditta resistente non disporrebbe né dei macchinari, né del personale necessario ad assicurare la corretta esecuzione del servizio in questione e pertanto essa dovrebbe far capo a ditte terze per poter svolgere i compiti previsti dal bando. A suo dire, la decisione di affidare a quest'ultima il servizio di raccolta dei rifiuti non tiene dunque sufficientemente conto degli interessi pubblici in gioco, i quali semmai imponevano di prendere in considerazione non solo il prezzo offerto ma anche l'effettiva capacità dei singoli concorrenti d'eseguire in maniera impeccabile quanto richiesto nel capitolato. Sennonché, è perlomeno dubbio che la ricorrente possa far valere in questa sede la tutela degli interessi della collettività. Giusta l'art. 88 OG, può agire per il tramite di un ricorso di diritto pubblico soltanto chi è toccato dal giudizio impugnato nei propri interessi personali e giuridicamente protetti. Tale rimedio non può per contro essere impiegato per difendere meri interessi pubblici o di fatto, come sembra fare nel caso di specie la ricorrente (DTF 126 I 43 consid. 1a). A prescindere da ciò si deve comunque considerare che spetta essenzialmente al committente stabilire in quale misura si debba tener conto anche dell'esperienza dei concorrenti ai fini della delibera e sino a che punto questi sia disposto ad assumersi il rischio di favorire un concorrente che potrebbe in seguito rivelarsi non in grado di garantire la corretta esecuzione della commessa. Orbene, nel suo giudizio del 22 maggio 2001 il Tribunale amministrativo aveva considerato contraria alla Costituzione federale, e quindi inapplicabile la regola sancita dall'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, secondo cui i concorrenti dovevano essere iscritti da almeno due anni a registro di commercio per poter partecipare alla gara; e questo, come detto, soprattutto per il motivo del tutto sostenibile che una simile disposizione impediva alle ditte di più recente costituzione di poter acceder ai mercati pubblici. Nel caso specifico si deve poi considerare che né il bando di concorso, né il capitolato d'offerta prevedevano che il committente avrebbe conferito un peso particolare all'esperienza dei concorrenti nel settore della raccolta dei rifiuti. Per il che, confermando la scelta dell'offerta più a buon mercato, la Corte cantonale non ha violato nessun criterio di aggiudicazione previsto dalle condizioni di gara. D'altra parte si deve considerare che concretamente il compito di organizzare e svolgere il servizio in questione appare tutto sommato abbastanza semplice: esso non richiede pertanto una particolare esperienza da parte dell'assuntore e non necessita né di personale qualificato, né di particolari infrastrutture tecniche, se non di alcuni automezzi adatti allo scopo. Avuto riguardo anche di questa circostanza, è dunque senza incorrere nell'arbitrio che la Corte cantonale ha reputato del tutto legittima la scelta effettuata dalla delegazione consortile di favorire l'offerta meno cara presentata dalla C.________ SA, ritenuto comunque che dal profilo organizzativo quest'ultima aveva fornito determinate garanzie, potendo in particolare avvalersi della stretta collaborazione della ditta gemella D.________ SA, attiva da alcuni anni nel settore dei trasporti e appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale. Si deve poi aggiungere che anche la conclusione alla quale è pervenuta la Corte cantonale di escludere che la C.________ SA fosse venuta in possesso di documenti confidenziali inerenti all'offerta della ricorrente resiste alle critiche d'arbitrio sollevate nel gravame. In effetti i sospetti di irregolarità formulati a questo proposito dalla ricorrente non trovano riscontro né nelle prove agli atti, né nelle risultanze dell'istruttoria compiuta dal Tribunale amministrativo. Da ultimo va detto che è ancora una volta senza violare il divieto d'arbitrio che i giudici cantonali hanno respinto la tesi della ricorrente secondo cui il sistema innovativo di carico dei rifiuti proposto dalla resistente costituiva un'inammissibile deroga alle condizioni di gara stabilite dal capitolato. In effetti, come correttamente sottolineato nella decisione impugnata, gli atti di gara non stabilivano in modo dettagliato e vincolante le caratteristiche tecniche dei mezzi che avrebbero dovuto essere impiegati per lo svolgimento di tale servizio, il che conferiva ai concorrenti ampia libertà di scelta. In questo senso la C.________ SA aveva diritto di formulare su questo punto la propria offerta come meglio credeva, senza dover presentare una variante nel caso in cui avesse optato per un sistema di raccolta diverso da quelli usualmente utilizzati. 4.3.4 Alla luce di tutto quanto appena esposto, la decisione impugnata non appare manifestamente destituita di fondamento, e quindi arbitraria. Ciò vale a maggior ragione se si considera che in base alle norme legali ancora applicabili alla procedura di concorso in questione, il committente disponeva senz'altro di un ampio potere d'apprezzamento, sindacabile da parte delle autorità di ricorso cantonali soltanto con un certo ritegno.