Citation: 4A_102/2017 E. 4.3

4.3. Die Vorinstanz habe weiter willkürlich festgestellt, dass sie die Nacherfüllung durch die Beschwerdegegnerin verweigert habe. Zunächst sei ihre E-Mail vom 20. Januar 2011 gar nicht an die Beschwerdegegnerin gerichtet gewesen, sondern an die D.________ GmbH - eine rechtsgültige Verweigerung hätte jedoch gegenüber der Beschwerdegegnerin erklärt werden müssen. Sodann habe sie nie, weder schriftlich noch mündlich, erklärt, dass sie eine Mängelbeseitigung ablehne. Eine klare und unmissverständliche Weigerung, wie sie erforderlich wäre, lasse sich dem Wortlaut der E-Mail nicht entnehmen. Weiter werde in dieser E-Mail Bezug auf ein Schreiben von ihr vom 19. Januar 2011 genommen. In diesem habe sie der Beschwerdegegnerin jedoch bloss offeriert, anstelle der Nacherfüllung eine Ersatzvornahme unter Kostentragung durch die Beschwerdegegnerin durchzuführen. Dieses Angebot sei offensichtlich keine Verweigerung der Nacherfüllung. Dass sie sich nach der E-Mail vom 20. Januar 2011 nicht mehr habe vernehmen lassen, sei aktenwidrig, habe sie doch am 3. Februar 2011 ihr Angebot gemäss Schreiben vom 19. Januar 2011 nochmals wiederholt. Eine Verweigerung sei in diesem Schreiben mit keinem Wort kommuniziert worden. Angesichts dieser wiederholten Angebote in den Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 19. Januar und 3. Februar 2011 habe die Beschwerdegegnerin nicht davon ausgehen dürfen, sie verweigere die Nacherfüllung. Es sei zudem widersprüchlich und inkonsequent, wenn die Vorinstanz etwas daraus ableiten wolle, dass sie sich als Reaktion auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Februar 2011 nicht von ihrer E-Mail vom 20. Januar 2011 distanziert habe. Denn hätte sie mit dieser E-Mail tatsächlich die Nacherfüllung verweigert, hätte sie sich von dieser Erklärung nicht im Nachhinein wirksam distanzieren können. Ausserdem werde ausser acht gelassen, dass sie die Sanierung erst im Mai 2013 durchgeführt habe, also zwei Jahre nach der angeblichen Verweigerung der Nachbesserung. Indem diese zeitliche Komponente unberücksichtigt bleibe, werde der Sachverhalt nicht vollständig gewürdigt. Die Beschwerdeführerin erachtet es weiter als willkürlich, wenn die Vorinstanz festhielt, sie müsse sich nach Treu und Glauben entgegenhalten lassen, dass sie mit der Nacherfüllung "im zweiten Anlauf"einverstanden gewesen sei. Zuvor habe die Beschwerdegegnerin die Mängelbeseitigung nämlich beharrlich verweigert und im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme habe sie ihre Verantwortung für die Undichtigkeit wieder bestritten. Es sei daher willkürlich, die Beschwerdeführerin auf ihrer E-Mail vom 20. Januar 2011 zu behaften und daraus abzuleiten, sie sei ihrer Gewährleistungsrechte verlustig gegangen. Zutreffend ist zwar, dass die Beschwerdeführerin ihre E-Mail vom 20. Januar 2011 nicht an die Beschwerdegegnerin richtete. Sie sandte die E-Mail aber an eine Geschäftspartnerin der Beschwerdegegnerin, nachdem bzw. weil die Beschwerdegegnerin bei dieser eine Offerte zur Durchführung von Arbeiten im Rahmen der Nacherfüllung einholte, und forderte diese auf, keine Offerte zu erstellen. Sie versuchte somit, die Nacherfüllung durch die Beschwerdegegnerin zu verhindern. Wenn die Vorinstanz dies einer Verweigerung gleichsetzte und festhielt, die Beschwerdeführerin habe sich zu diesem Zeitpunkt bereits entschieden gehabt, ohne die Antwort der Beschwerdegegnerin auf ihr Schreiben vom 19. Januar 2011 abzuwarten, erscheint dies nicht willkürlich. Dass das anwaltlich verfasste Schreiben vom 19. Januar 2011 ebenso wie dasjenige vom 3. Februar 2011 als Angebot und nicht als Verweigerung formuliert ist, vermag die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich erscheinen zu lassen, zumal die Beschwerdeführerin nicht auf das Schreiben der Gegenseite vom 14. Februar 2011 reagierte. Entgegen ihrer Darstellung stellte die Vorinstanz sodann nicht darauf ab, dass sie sich nach ihrer E-Mail vom 20. Januar 2011 nicht mehr habe vernehmen lassen, sondern dass sie sich nicht von ihrer E-Mail distanzierte, als die Beschwerdegegnerin sie damit mit Schreiben vom 14. Februar 2011 konfrontierte. Wesentlich war also, dass sie sich zu diesem Schreiben nicht mehr vernehmen liess, was die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt. Sie macht insofern bloss geltend, sie hätte gar nicht mehr auf ihre Verweigerungserklärung zurückkommen können, hätte sie in ihrer E-Mail vom 20. Januar 2011 tatsächlich eine solche abgegeben. Damit wirft sie die rechtliche Frage auf, ob es ihr überhaupt möglich gewesen wäre, auf eine erklärte Verweigerung zurückzukommen. Sie behauptet jedoch nicht, sie habe gerade deshalb nicht (mehr) auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin reagiert, weil sie die Rechtslage so einschätzte und es für eine Distanzierung von ihrer E-Mail daher so oder so zu spät gewesen wäre. Wenn die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung zu Lasten der Beschwerdeführerin berücksichtigte, dass diese die Bedeutung der fraglichen E-Mail im Nachgang zum Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 14. Februar 2011 nicht berichtigte, ist dies nicht zu beanstanden. Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, weil nicht beachtet worden sei, dass die Beschwerdeführerin die Sanierung erst rund zwei Jahre später habe durchführen lassen, wird von der Beschwerdeführerin nicht erläutert und liegt auch nicht auf der Hand. Weshalb Willkür vorliegen soll, wenn die Beschwerdeführerin auf ihrer Verweigerung der "im zweiten Anlauf" vereinbarten Nacherfüllung behaftet wird, obwohl die Beschwerdegegnerin früher eine Nachbesserung ablehnte und in späteren Gerichtsverfahren ihre Verantwortung wiederum bestritt, ist nicht ersichtlich, zumal die Nacherfüllungsbereitschaft der Beschwerdegegnerin zum relevanten Zeitpunkt willkürfrei festgestellt worden ist (E. 4.2 hiervor). Abschliessend sei daran erinnert, dass selbst wenn eine andere Beweiswürdigung ebenfalls möglich oder gar vorzugswürdig erscheint, dies nicht heisst, dass die erfolgte Beweiswürdigung willkürlich wäre. Nach dem Gesagten ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz zum Schluss kam, die Beschwerdeführerin habe die Nacherfüllung durch die Beschwerdegegnerin während noch laufender Frist zur Nacherfüllung verweigert.