Citation: 4A_202/2014 E. 7.3.3

7.3.3. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz in Willkür verfiel, indem sie den Ertragsausfall aus der Vermietung der Alterswohnungen und einen Teil des Amortisationsschadens nicht als kausale Folge der festgestellten Verletzung des Verbots, ein Gewerbe zu betreiben, betrachtete. Nach den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz, durfte die Fondsleitung nicht auf Rechnung der Anleger einen Betrieb des Handels, des Gewerbes oder der Industrie führen. Es versteht sich von selbst, dass in der blossen Vermietung von herkömmlichem Wohnraum in den zum Fondsvermögen gehörenden Liegenschaften keine gewerbliche Tätigkeit in diesem Sinn liegt. Zulässig ist nach den weiteren unbestrittenen Erwägungen der Vorinstanz auch die Beteiligung an einer Immobiliengesellschaft, die gewerblichen Zwecken dienende Liegenschaften erwerben kann, das Gewerbe aber einem Dritten verpachten muss. Anlagen in Liegenschaften, die zu einem wesentlichen Teil gewerblichen Zwecken dienten (Hotels, Restaurants, Shopping Centers, Grossgaragen usw.) dürften nur getätigt werden, wenn das Fondsreglement dies vorsehe, was vorliegend der Fall sei. Die Beschwerdegegnerin habe die Anlage der Seniorenresidenz in eine ihr zu 100 % gehörende Immobiliengesellschaft, die K.________ AG, eingebracht, welche die Anlage der Residenz I.________ SA vermietet habe. Nach der Ausgestaltung des Mietvertrags sei aber das Betriebsrisiko der Altersresidenz bei der K.________ AG und damit wirtschaftlich bei der G.________ geblieben, womit das Verbot, einen gewerblichen Betrieb zu führen verletzt worden sei. Dass das Risiko der K.________ AG und damit der G.________, wie von der Beschwerdegegnerin behauptet, nur in der Ertragsfähigkeit der Altersresidenz bestanden hätte, widerspreche dem Mietvertrag. Implizit qualifizierte die Vorinstanz mit diesen Erwägungen und denjenigen zur Feststellung des ersatzpflichtigen Schadens (Erwägung 7.2 vorne) die Vermietung der Alterswohnungen in der "Residenz I.________" als eine für einen Immobilienfonds zulässige Vermietung von gewöhnlichem Wohnraum und nicht als Teil des pflichtwidrigen gewerblichen Betriebs der Seniorenresidenz. Sie stellte zwar fest, die Beschwerdegegnerin wäre aufgrund des Fondsreglements berechtigt gewesen, Liegenschaften, die wesentlich einem gewerblichen Zweck dienen, zu erwerben. Dass die Anlage "Residenz I.________" im Wesentlichen oder gar zu 100 % gewerblichen Zwecken diente, stellte sie dagegen nicht fest, sondern qualifizierte die Vermietung der zu dieser gehörenden Wohnungen vielmehr als nicht gewerbliche Tätigkeit und die Wohnungen damit als nicht dem gewerblichen Zweck dienend. Wenn sie in der Folge zwischen Teilen des Schadens aus der Nichtvermietung sowie aus der in der Folge notwendig gewordenen Abschreibung von nicht dem gewerblichen Betrieb der Seniorenresidenz dienenden Wohnungen einerseits und aus der Abschreibung von zur Betriebsführung der Seniorenresidenz dienenden Betriebseinrichtungen andererseits unterschied, der allein mit der festgestellten Verletzung des Verbots einen gewerblichen Betrieb zu führen zusammenhänge, erscheint dies folgerichtig und in keiner Weise willkürlich. Soweit die Beschwerdeführerinnen dagegen einwenden, die getroffene Unterscheidung sei willkürlich, weil der Betrieb eines Alters- und Seniorenheims in seiner Gesamtheit, also auch hinsichtlich der Vermietung von Alterswohnungen, einen gewerblichen Zweck verfolgte, sei doch das Leistungspaket einer Altersresidenz unzertrennlich im Anbieten von altersgerechten Wohnräumen mit Zusatzleistungen, wie etwa die medizinische, pflegerische und kulinarische Versorgung zu sehen, so stützen sie ihre Rüge auf tatsächliche Behauptungen, die in den vorinstanzlichen Feststellungen keine Grundlage finden. Sie erheben dazu keine Sachverhaltsrügen, die dem Bundesgericht gegebenenfalls die Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erlauben könnten, sondern halten bloss dafür, es dürfte gerichtsnotorisch sein, dass der Betrieb einer Alters- und Seniorenresidenz in seiner Gesamtheit einen gewerblichen Zweck verfolge. Eine entsprechende Notorietät (vgl. dazu BGE 135 III 88 E. 4.1; Urteil 4A_269/2010 vom 23. August 2010 E. 1.3, publ. in: SJ 2011 I S. 58) besteht indessen nicht, auch wenn es Fälle geben mag, in denen dies zutrifft. Ob die Vermietung der Alterswohnungen einer Vermietung von gewöhnlichem Wohnraum nahekommt oder als untrennbarer Teil eines Leistungspakets von gewerblichen Leistungen zu betrachten ist, hängt von der konkreten Ausgestaltung der Vertragsverhältnisse mit den Bewohnern der Seniorenresidenz ab. Dabei sind vertraglich verschieden ausgestaltete Formen des Alterswohnens denkbar, bei denen beispielsweise nicht das Überlassen von Wohnräumen gegen Entgelt, sondern die Betreuung des Pensionärs das wesentliche Element darstellen kann (vgl. z.B. das Urteil 4A_113/2012 vom 13. November 2012 E. 2) oder bei denen umgekehrt die Miete von Wohnraum im Vordergrund stehen kann und bloss optional ergänzende Dienstleistungen bezogen werden können (vgl. Breitschmid/Steck/Wittwer, Der Heimvertrag, FamPra.ch 2009 S. 867 ff., 876 f., 884, auch in: Rechtsfragen zum Heimaufenthalt und dessen Finanzierung, Breitschmid und andere [Hrsg.], 2010, S. 19 ff.). Dass die Vertragsverhältnisse bei der "Residenz I.________" in den Jahren 1989-1992 in der erstgenannten Art und Weise ausgestaltet waren, lässt sich den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnehmen. Sind demnach die tatsächlichen Behauptungen, auf welche die Beschwerdeführerinnen ihre Willkürrüge insoweit stützen, nicht zu hören, kann auf die Rüge insoweit nicht eingetreten werden.