Citation: 5C.137/2004 17.03.2005 E. 5

5.1 La cour cantonale semble toutefois vouloir admettre, même indépendamment de la servitude de passage conventionnelle inscrite en 1985, l'existence de motif justificatifs fondés sur le droit cantonal. Elle se réfère en effet à des "usages" antérieurs à l'entrée en vigueur du Code civil suisse et expose que "ces usages perdurent donc et les défendeurs sont en mesure d'invoquer l'art. 82 LiCCS/BE, lequel limite le droit de propriété des demandeurs en leur imposant de tolérer l'accomplissement des travaux agricoles, soit en l'occurrence la faculté des défendeurs d'emprunter leur fonds pour procéder aux travaux d'exploitation" (cf. lettre E.d in fine supra). Par cette formulation, la cour cantonale paraît considérer qu'indépendamment de la servitude de passage inscrite en 1985 sur une base contractuelle, l'immeuble des défendeurs serait au bénéfice d'un droit de passage, comprenant la faculté d'emprunter le fonds des demandeurs et plus particulièrement d'empiéter sur ce fonds pour procéder aux travaux d'exploitation agricole, qui aurait été acquis avant 1912 sur la base d'un long usage non contesté (cf. Liver, op. cit., n. 31 ad art. 740 CC, et l'arrêt de la Cour d'appel du canton de Berne du 24 juin 1931, reproduit in ZBJV 69/1933 p. 120 ss, consid. 4, spéc. 4e). Le jugement attaqué pourrait toutefois aussi être compris en ce sens que les "usages" dont parle la cour cantonale constituent du droit cantonal coutumier réservé par l'art. 695 CC, qui s'imposerait aux demandeurs sans inscription au registre foncier (cf. art. 696 al. 1 CC) et pourrait justifier, en tant que restriction légale directe de la propriété du voisin (cf. Steinauer, op. cit. n. 1873), le trouble à leur propriété dont se plaignent les demandeurs. 5.2 Il convient en premier lieu d'examiner l'hypothèse d'une servitude de droit cantonal établie avant 1912 par prescription acquisitive. 5.2.1 Il appert à cet égard que, même en admettant - ce que les demandeurs contestent dans le cadre de leur recours de droit public connexe - que les défendeurs ont apporté la preuve de l'existence et de l'étendue d'une servitude de passage établie sous l'empire de l'ancien code civil bernois (cf. sur la preuve de l'établissement d'une telle servitude l'arrêt précité de la Cour d'appel du canton de Berne du 24 juin 1931, reproduit in ZBJV 69/1933 p. 120 ss, consid. 4e), une telle servitude ne pourrait pas être opposée aux demandeurs en vertu du droit fédéral. 5.2.2 En effet, selon l'art. 21 tit. fin. CC, les servitudes foncières établies avant l'entrée en vigueur du code civil subsistent sans inscription après l'introduction du registre foncier, mais ne peuvent être opposées aux tiers de bonne foi qu'à partir du moment où elles ont été inscrites (cf. ATF 82 II 103 consid. 3 et 4). Or en l'espèce, l'éventuelle servitude de passage qui aurait pris naissance par prescription acquisitive sous l'ancien droit cantonal n'a pas été inscrite au registre foncier. Elle ne pourrait par conséquent pas être opposée aux demandeurs, qui ont acquis de bonne foi la parcelle n° xxx le 15 janvier 1994. 5.2.3 Au surplus, les prédécesseurs en droit des parties avaient signé le 14 août 1985 un contrat constitutif de servitude sur la base duquel a été inscrite une servitude de passage conventionnelle. Or ce contrat ne faisait nulle référence à une servitude non inscrite antérieure ni ne réservait la faculté, pour le propriétaire du fonds dominant n° yyy aujourd'hui propriété des défendeurs, d'empiéter sur l'assiette de la servitude pour effectuer des manoeuvres de chargement ou de déchargement de matériel sur ce fonds. Une telle faculté, pour autant qu'elle ait jamais découlé d'une servitude établie sous l'ancien droit cantonal, ne pourrait ainsi pas être opposée aux demandeurs. 5.3 Il convient encore d'examiner l'hypothèse d'une restriction légale directe à la propriété des demandeurs qui découlerait d'un droit coutumier antérieur à 1912. Cette hypothèse est évoquée dans la réponse au recours en réforme déposée par les défendeurs, lesquels semblent considérer que leur droit allégué à empiéter sur le fonds des demandeurs dans le cadre de l'exploitation de leur ferme découlerait du droit coutumier au sens de l'art. 82 LiCCS/BE, disposition qui aurait été valablement édictée sur la base de la réserve de l'art. 695 CC. 5.3.1 Aux termes de l'art. 695 CC, la législation cantonale peut régler la faculté réciproque des propriétaires d'emprunter le fonds voisin pour travaux d'exploitation, de réparation ou de construction sur leur propre fonds; elle peut régir aussi les droits de charrue, d'abreuvoir, de passage en saison morte, de dévalage et autres droits analogues. Sur la base de cette réserve au sens propre, les cantons peuvent prévoir non seulement des droits de passage proprement dits - le titre marginal de l'art. 695 CC ("autres passages") étant trop étroit -, mais aussi des droits d'accès sur le fonds voisin (Rey, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2e éd. 2003, n. 1 ad art. 695 CC; Steinauer, op. cit. n. 1869 ss et les références citées). Le droit cantonal réservé est en général contenu dans les lois d'application du Code civil; il peut aussi s'agir de droit cantonal coutumier (Steinauer, op. cit. n. 1872 et les références citées; Piotet, Traité de droit privé suisse I/II, Droit cantonal complémentaire, 1998, n. 898). Ainsi, l'art. 82 LiCCS/BE se réfère aux droits coutumiers, c'est-à-dire à la coutume locale fixée par écrit, en tant qu'expression des usages suivis jusque-là (Scherrer, Zürcher Kommentar, Band IV/1, 1977 [1953], n. 28 ad art. 694-696, avec références à la ZBJV; Röthlisberger, Das bernische ländliche Nachbarrecht, thèse Berne 1916, p. 20; cf. l'arrêt précité de la Cour d'appel du canton de Berne du 24 juin 1931, reproduit in ZBJV 69/1933 p. 120 ss, consid. 3). 5.3.2 Si l'art. 695 CC réserve ainsi le droit cantonal, y compris le droit coutumier, force est de constater que les défendeurs, dans leurs écritures devant les autorités cantonales, n'ont jamais invoqué l'existence d'un droit coutumier, sans même parler d'une coutume locale fixée par écrit. Ils se sont en effet uniquement prévalus de ce que le passage litigieux aurait été utilisé dès la construction de la ferme en 1867 pour procéder aux travaux agricoles, soit pour puriner et évacuer le fumier. Or un tel usage, limité au seul chemin litigieux au profit de la parcelle n° yyy, ne pourrait avoir de pertinence que s'agissant d'établir l'existence éventuelle d'une servitude de droit cantonal établie avant 1912 par prescription acquisitive, servitude dont on a vu qu'elle ne pourrait de toute manière pas être opposée aux demandeurs faute d'avoir été inscrite au registre foncier (cf. consid. 5.2 supra). En revanche, il apparaît d'emblée exclu de parler à cet égard d'une coutume locale. En effet, la coutume est le droit - dans le sens non de droit subjectif, mais de règle de droit objectif - qui résulte d'un usage implanté dans une collectivité et tenu par elle comme juridiquement obligatoire; autrement dit, il s'agit d'une pratique généralement suivie, au sein d'une collectivité donnée, par l'ensemble des intéressés, qui ont le sentiment qu'ils sont liés par la pratique en question (cf. Deschenaux, Traité de droit privé suisse II/1, Le titre préliminaire du Code civil, 1969, p. 96 s.). 5.3.3 Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où la cour cantonale a entendu, sur la seule base de l'allégation des défendeurs selon laquelle "le passage a été constamment utilisé depuis la construction du bâtiment des défendeurs, en 1867, pour puriner et évacuer le fumier", retenir l'existence d'un droit coutumier, elle a considéré à tort un tel usage - pour autant qu'il soit établi, ce que les demandeurs contestent dans le cadre de leur recours de droit public connexe - comme étant du droit objectif, seul visé par la réserve de l'art. 695 CC. Or une telle appréciation constituerait eo ipso une violation de l'art. 695 CC, disposition de droit fédéral dont le Tribunal fédéral contrôle librement l'application en instance de réforme (art. 43 al. 1 et 63 al. 1 OJ).