Citation: 2P.186/2002 11.07.2003 E. 5

Es fragt sich, ob und wieweit das Bundesgericht zur Vermeidung von sachwidrigen Doppelausschlüssen oder Doppelbezügen, die sich im interkantonalen Verhältnis aufgrund nicht aufeinander abgestimmter kantonaler Gesetze ergeben können, selber verbindliche Kollisionsregeln aufstellen kann und soll. 5.1 Eine derartige Kompetenz und Aufgabe hat der Bund mit Blick auf Art. 127 Abs. 3 BV im Bereich des Steuerrechts (Verbot der Doppelbesteuerung). Für Familienzulagen besteht allerdings nur beschränkt eine Parallelität zur Problematik der Doppelbesteuerung. Die alte Bundesverfassung von 1874 sah in Art. 46 Abs. 2 den Erlass eines Bundesgesetzes "gegen Doppelbesteuerung" vor, woraus sich ableiten liess, dass ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Vermeidung von Doppelbesteuerungen besteht (vgl. Ernst Höhn, in: Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 15-18 zu Art. 46 Abs. 2). Die heutige Bundesverfassung enthält in Art. 127 Abs. 3 ein ausdrückliches Verbot der Doppelbesteuerung. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Einzelne in Steuersachen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons geschützt werden soll. Aus dem Bundesverfassungsrecht bzw. dem Bundesrecht ergibt sich dagegen kein allgemeiner Anspruch auf Familienzulagen. Auch der allfällige Doppelbezug einer Familienzulage verstösst an sich nicht gegen Verfassungsrecht. Zwar besitzt der Bund im Bereich der Familienzulagen eine Gesetzgebungskompetenz (Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV); es handelt sich dabei sogar um eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte Kompetenz. Damit könnte der Bund gestützt auf die erwähnten Verfassungsbestimmung auch Vorschriften zur Verhinderung interkantonaler Kollisionen bei den kantonalen Familienzulagen erlassen. Von dieser Kompetenz hat der Bund bislang nur für den Bereich der Landwirtschaft Gebrauch gemacht (s. E. 3.1); weitere Vorstösse für die Schaffung einer gesamtschweizerisch harmonisierten Kinderzulage blieben bislang erfolglos. Nach dem Wortlaut des Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV hat der Bund jedoch nicht einen "Auftrag", Vorschriften über Familienzulagen zu erlassen (Pascal Mahon, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 54 zu Art. 34quinquies; Pierre-Yves Greber, Droit suisse de la sécurité sociale, 1982, S. 508; Luzius Mader, in: Bernhard Ehrenzeller/ Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 2 zu Art. 116). Im Gegensatz zum Doppelbesteuerungsverbot geht es bei Art. 116 Abs. 2 BV bzw. Art. 34quinquies Abs. 2 aBV zudem nicht darum, den Einzelnen vor Übergriffen eines nichtberechtigten Kantons zu schützen. Es besteht insoweit, anders als bei der Doppelbesteuerung, jedenfalls keine explizite verfassungsrechtliche Verpflichtung des Bundes, im Bereich der kantonalen Familienzulagen Doppelbezüge bzw. Doppelausschlüsse zu verhindern oder sonstige Leistungsbedingungen zu regeln. Im Übrigen umfasst der Begriff "Bund" in der Verfassung normalerweise nicht das Bundesgericht (vgl. Botschaft zum Entwurf einer neuen Bundesverfassung BBl 1997 I 346 Fussnote 15). Ob sich aus Art. 116 BV bzw. Art. 34quinquies aBV eine Grundlage ergibt, auf welche sich das Bundesgericht für die Schaffung von verbindlichen interkantonalen Konkurrenzregeln unmittelbar stützen könnte, kann hier aber letzlich offen bleiben. Kantonale Entscheide über die Gewährung oder Verweigerung von Familienzulagen sind vorab daran zu messen, ob sie mit den berührten Grundrechten, d.h. insbesondere mit den Garantien von Art. 8 und 9 BV, vereinbar sind. 5.2 Sind mehrere Möglichkeiten zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung gegeben, ist es grundsätzlich nicht Sache des Bundesgerichts, den Kantonen eine hiervon vorzuschreiben (vgl. BGE 109 Ib 81 E. 4e S. 88 f.; Pierre-Yves Greber, a.a.O. in Charles-Albert Morand [Hrsg.], 1988, S. 199; Bernhard Rütsche, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Diss. Bern 2002, S. 90; Madeleine Camprubi, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 345 ff.; Philippe Gerber, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, S. 306-309; Walter Kälin, Verfassungsgerichtsbarkeit in der Demokratie, 1987, S. 168 ff.). Im vorliegenden Regelungsbereich können sich allerdings besondere Schwierigkeiten daraus ergeben, dass die jeweiligen Bestimmungen der betroffenen Kantone nicht miteinander harmonieren, was zu grundrechtswidrigen Ergebnissen führen kann, und es letztlich um eine auf höherer Ebene zu füllende Regelungslücke geht. Mangels bundesrechtlicher Kollisionsnormen muss der angerufene Richter, wenn die Anwendung der kantonalen Gesetzgebung im interkantonalen Verhältnis zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, nach einer sachgerechten Lösung suchen, die sich vom kantonalen Gesetz nicht unnötig weit entfernt und deren Befolgung zugleich auch von anderen Kantonen erwartet werden kann. 5.3 Für Konkurrenzsituationen, wie sie hier gegeben sind, kann sinnvollerweise auf die Kollisionsregelung verwiesen werden, die seit dem 1. Juni 2002 zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft gilt. In Abschnitt A Ziff. 1 und 2 des Anhangs II zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681, AS 2002 1529) wird Bezug genommen auf die Verordnungen des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) Nr. 1408/71 vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (Amtsblatt der EWG [ABl.] L 149 vom 5. Juli 1971, S. 2, und konsolidierte Fassung in ABl. L 28 vom 30. Januar 1997, S. 1) und Nr. 574/72 vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (ABl. L 74 vom 27. März 1972, S. 1). 5.3.1 Gemäss Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 hat ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, "der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliegt", grundsätzlich "für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten". Eine Person unterliegt den Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dessen Gebiet sie abhängig beschäftigt ist bzw. ihre selbständige Tätigkeit ausübt, auch wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats hat (Art. 13 Abs. 2 lit. a und b der Verordnung Nr. 1408/71). Für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäss den Rechtsvorschriften des nach Art. 73 der Verordnung Nr. 1408/71 zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen, sieht Art. 76 der Verordnung Nr. 1408/71 in der für das Freizügigkeitsabkommen geltenden Fassung folgende Prioritätsregeln vor: (1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates gegebenenfalls gemäss Art. 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag. (2) Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaates Absatz 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt würden. 5.3.2 Das bedeutet, dass Familienleistungen (vgl. dazu Art. 1 lit. u und Art. 4 Abs. 1 lit. h der Verordnung Nr. 1408/71) grundsätzlich in demjenigen Staat zu entrichten sind, in dem der Erwerbstätige beschäftigt ist (Beschäftigungsland; sog. Erwerbsortsprinzip, vgl. Botschaft zum Freizügigkeitsabkommen BBl 1999 6321 Ziff. 273.222.2). Besteht aber aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit (z.B. des anderen Elternteils) auch ein Anspruch im Land, in welchem die Kinder wohnen (Wohnland), so geht dieser Anspruch vor; wäre die Leistung im Beschäftigungsland höher (z.B. wegen höherer Leistungssätze oder weil im Wohnland wegen einer Teilzeitbeschäftigung nur eine Teilleistung ausgezahlt wird), so kann dort noch der Unterschiedsbetrag zwischen der im Wohnland geschuldeten und der im Beschäftigungsland vorgesehenen höheren Leistung verlangt werden (vgl. BBl 1999 6327 Ziff. 273.222.36 und 6357 Ziff. 274.45). 5.3.3 Eine vergleichbare Prioritätsregel gilt bei Anspruchskollisionen auch für den Fall, dass ein Staat Leistungen für Kinder erbringt, die nicht von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit abhängig sind. Wird im Land, in dem das Kind wohnhaft ist, eine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär dort geschuldet. Im anderen Beschäftigungsland ist nur ein Unterschiedsbetrag auszuzahlen, der sich nach Abzug der im Wohnland zu entrichtenden Leistungen ergibt. Wird im Wohnland der Kinder keine Berufstätigkeit ausgeübt, sind die Leistungen primär im Beschäftigungsland geschuldet, im Wohnland allenfalls ein höherer Differenzbetrag (Art. 10 der Verordnung Nr. 574/72/EWG). 5.3.4 Diese Regelungen finden seit dem 1. Juni 2002 unmittelbar Anwendung im Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU). Durch sie werden früher mit Mitgliedstaaten der EU abgeschlossene Sozialversicherungsabkommen grundsätzlich suspendiert, soweit sie die gleichen Tatbestände regeln (Art. 20 FZA; BBl 1999 6318 Ziff. 273.221). An den Verhandlungen zum Freizügigkeitsabkommen waren die Kantone seit 1995 direkt beteiligt (vgl. Rudolf Tuor, Das Freizügigkeitsabkommen aus der Sicht der Kantone, in: Freiburger Sozialrechtstag 2000, Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 229). Dies geschah auch mit Blick darauf, dass etliche im Abkommen geregelte Fragen direkt Einfluss auf die Kantone haben würden. Gerade in Bezug auf die kantonal geregelten Familienzulagen haben die gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsgrundsätze fortan unmittelbare Wirkung (vgl. BBl 1999 6346 f. Ziff. 273.236, mit Hinweis auf die Besonderheit für die Geburts- und Adoptionszulagen, vgl. dazu auch Anhang 2 zum FZA Abschnitt A Ziff. 1 lit. f, in AS 2002 1557). Im Übrigen dürfen Staatsangehörige der EU in diesem Bereich nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden (vgl. Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71). Dies legt nahe, dass die im Freizügigkeitsabkommen enthaltenen Prioritätsregeln nicht nur im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten und ihren Angehörigen, sondern prinzipiell auch interkantonal sowie auf Schweizer Bürger bezogen angewandt werden. Denn dadurch wird nicht nur eine weitgehend einheitliche und praktikable Handhabung gewährleistet. Es werden insbesondere (nach Art. 2 FZA, Art. 3 und 73 der Verordnung Nr. 1408/71 unzulässige) Benachteiligungen von EU-Bürgern einerseits, aber auch von Schweizern anderseits von vornherein vermieden. Demnach wird sich das Freiburger Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung des Falles an diesen Regelungen zu orientieren haben. Bei analoger Anwendung der erwähnten Konkurrenzregeln ist die Familienzulage im Wohnsitzkanton des Ehepaares und der Kinder zu beziehen, wenn einer der Ehegatten dort eine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausübt. Soweit im anderen Kanton, wo der andere Ehepartner arbeitet, höhere Leistungen vorgesehen sind, kann dort der insoweit fehlende Differenzbetrag gefordert werden. Wenn im Wohnsitzkanton keine anspruchsauslösende Berufstätigkeit ausgeübt wird, schuldet der Beschäftigungskanton primär die Familienzulage. Damit richten sich die Ansprüche bei erwerbstätigen Ehepaaren nach den Sätzen jener Kantone, in denen die anspruchsauslösenden Erwerbstätigkeiten ausgeübt werden, und nicht zufallsbedingt nach den Sätzen des einen oder anderen Kantons. Zwar können Eheleute mit Beschäftigungsort in verschiedenen Kantonen damit unter Umständen höhere Leistungen erhalten als ein Ehepaar, bei dem beide im gleichen Kanton berufstätig sind; ein sachlicher Unterschied besteht insoweit aber gerade darin, dass die Ersteren im Gegensatz zu den Letzteren durch die Besonderheiten (z.B. Lohnniveau) zweier Kantone betroffen sind. Schliesslich erscheint die erwähnte Prioritätsregel auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenlast als sachgerecht: Bei Anspruchskonkurrenz aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in zwei Kantonen rechtfertigt es sich, primär den Träger im Wohnsitzkanton der Familienangehörigen, für deren Unterhalt die Zulagen bestimmt sind, leistungspflichtig zu erklären, da sich dort der Lebensmittelpunkt dieser Familienangehörigen befindet und damit dort auch regelmässig die Ausgaben für sie getätigt werden. 5.3.5 Auf den vorliegenden Fall umgesetzt, würde das heissen, dass wenn die Mutter aufgrund ihrer Beschäftigung eine ganze Zulage pro Kind im Kanton Freiburg verlangen kann und diese höher ist als die Zulagen im Kanton Bern, die Zulagen lediglich im Kanton Freiburg zu zahlen sind. Sollte die Mutter aufgrund ihrer Teilzeitbeschäftigung nur einen Teil der Familienzulagen beanspruchen können, der betragsmässig nicht an den im Kanton Bern nach den dortigen Vorschriften zustehenden Anspruch heranreicht, so kann im Kanton Bern zusätzlich die Differenz zwischen den beiden Ansprüchen verlangt werden.