Citation: 2A.141/2004 08.04.2005 E. 6

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden zunächst die Durchführung der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA). Bei diskriminierungsfreier Durchführung hätte sich für die Funktion Krankenschwester DN 2 ein Arbeitswert von 351 Punkten ergeben, was der Lohnklasse 16 entsprochen hätte. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die ursprüngliche Einreihung in die Lohnklasse 14 sei diskriminierungsfrei. Zu prüfen ist somit, ob die Arbeitsplatzbewertung mit Hilfe der VFA eine Geschlechtsdiskriminierung zur Folge hat. 6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die VFA als solche nicht diskriminierend (BGE 124 II 409 E. 10d S. 430). Das Bundesgericht hat wiederholt die im Rahmen von BERESO durchgeführte VFA auch seiner eigenen Beurteilung zugrunde gelegt (BGE 125 II 385 E. 6 S. 392 ff.; 124 II 436 E. 5a S. 438, 529 E. 5 S. 532 ff; erwähnte Urteile 2A.200/2001 und 2A.593/1998, jeweils E. 4), ebenso die damit verwandte im Rahmen der bernischen Besoldungsrevision BEREBE durchgeführte Bewertungsmethode (BGE 125 I 71 E. 3 und 4 S. 80 ff.). Die Funktionsanalyse kann zwar auf eine diskriminierende Art und Weise durchgeführt werden (BGE 124 II 409 E. 10 S. 429 ff.). Das ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn eine Bewertung aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien unangemessen erscheint, sondern nur dann, wenn sie geschlechtsdiskriminierend ist. So verhält es sich etwa, wenn die Analyse systematisch und ohne Bezug zu der zu beurteilenden wertenden Tätigkeit geschlechtsspezifische Merkmale tiefer bewertet als neutrale oder wenn sie umgekehrt für das andere Geschlecht spezifische Kriterien nicht oder schwach gewichtet, obwohl diese für die Tätigkeit wichtig sind (BGE 125 I 71 E. 3b S. 81; 125 II 385 E. 5b-e S. 390 ff., 530 E. 5b S. 538, 541 E. 6a S. 550 f.; 124 II 436 E. 7a S. 441). 6.2 Die vom Gericht beauftragte Expertin hatte in ihrem Gutachten ausgeführt, in der VFA würden die Belastungen, die durch ein hohes Mass an Gefühlsarbeit in nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien, unzureichend abgebildet. Sie habe daher die VFA-Skalen teilweise leicht uminterpretiert, um die Mängel der VFA ausgleichen zu können. So seien Einblick in menschliches Elend höher bewertet und emotional anspruchsvolle Kontakte beispielsweise mit Patienten und Delinquenten berücksichtigt worden. Daraus ergaben sich nach Ansicht der Gutachterin teilweise höhere Werte als in der im Rahmen von BERESO durchgeführten Arbeitsplatzbewertung. Im Ergebnis hat die Gutachterin für die Funktion Krankenschwester DN 2 bei drei der sechs Kriterien höhere Werte vorgeschlagen als nach BERESO: Sie erhöhte die Bewertung bei den Kriterien K1 (Ausbildung und Erfahrung) und K2 (Geistige Anforderungen) je von 2,0 auf 2,25 und beim Kriterium K3 (Verantwortung) von 2,0 auf 2,5. 6.3 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil dazu ausgeführt, es könne nicht auf die von der Gutachterin vorgeschlagene modifizierte Form der VFA abstellen, da damit eine Ungleichbehandlung gegenüber allen anderen Staatsfunktionen entstünde, die nicht auf diese Weise bewertet wurden. Der gerichtlichen Beurteilung sei daher das System der VFA zugrunde zu legen, wie es im Rahmen von BERESO angewendet worden sei, nicht jedoch in der durch die Gutachterin modifizierten Form. Die Beschwerdeführerinnen rügen, dadurch schliesse das Verwaltungsgericht von vornherein all diejenigen Diskriminierungselemente von der Beurteilung aus, welche die Gutachterin festgestellt und korrigiert habe; das seien ausgerechnet diejenigen Elemente, die sich zahlenmässig am stärksten zu ihren Lasten ausgewirkt hätten. 6.4 Die Argumentation des Verwaltungsgerichts ist grundsätzlich überzeugend: Wenn ein Kanton für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durchführt, dann wäre es problematisch, im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung einzelner Funktionen ein anderes Vorgehen anzuwenden. Andernfalls würde die vom Kanton beabsichtigte Systematik des Lohngefüges aus den Angeln gehoben. Eine abweichende Vorgehensweise wäre nur dann geboten, wenn die vom Kanton angewandte Methode als solche diskriminierend wäre. Dies ist jedoch in Bezug auf die von der Gutachterin beanstandeten Elemente nicht der Fall: Im Gutachten (S. 28) wird nämlich ausgeführt, das geringere Gewichten der geistigen Anforderungen und der Verantwortung resultiere aus einer generellen mangelnden Berücksichtigung der Spezifika personenbezogener Dienstleistungen in der VFA sowie aus einer Unterbewertung der aus hohem negativem Potential von Fehlern entstehenden Verantwortung. Nach Ansicht der Gutachterin wird diese Gefühlsarbeit sowohl bei den Krankenschwestern als auch bei der männlich definierten Vergleichsfunktion Polizist ungenügend abgebildet. Unter Berücksichtigung ihrer Korrekturvorschläge kommt die Sachverständige für diese beiden Funktionen beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) zu einer um 0,25 höheren und beim Kriterium K3 (Verantwortung) zu einer um 0,5 höheren Bewertung als nach BERESO. Sowohl nach BERESO als auch nach der Betrachtung der Gutachterin sind die Funktionen Krankenschwester und Polizist bei diesen beiden Kriterien gleich hoch bewertet. Die nach Ansicht der Gutachterin zu tiefe Bewertung des Elements Gefühlsarbeit hat sich somit nicht einseitig zum Nachteil der weiblichen Funktionen ausgewirkt, sondern gleichermassen zum Nachteil der männlichen Funktionen. Die Gutachterin hat allerdings in ihrem Gutachten (S. 25 und 32) auch ausgeführt, die geringere Gewichtung personenbezogener Dienstleistungen könne nicht unabhängig von der Tatsache betrachtet werden, dass die entsprechenden Tätigkeiten tendenziell eher frauentypisch seien; damit habe die systematische Geringerbewertung dieser Tätigkeiten letztlich ihren Ursprung in einer geschlechtsspezifischen Ungleichbehandlung. Ebenso kritisiert das Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, dass die VFA nicht die "geeignetste Bewertungsmethode" suche und damit hinnehme, dass die Gesellschaft mit ihrer traditionellen und nicht wissenschaftlich objektivierbaren Werthierarchie Frauenarbeit besoldungsmässig schlechter behandle als Männerarbeit. Indessen sind Werte zwangsläufig subjektiv. Jedes Besoldungssystem beruht notwendigerweise auf bestimmten Werthierarchien, die nicht nach wissenschaftlichen Kriterien richtig oder falsch sein können. Das ist unvermeidlich und daher auch zulässig. Unzulässig ist eine Werthierarchie nicht schon deshalb, weil sie traditionell ist, sondern nur, wenn sie ohne sachlichen Grund ein Geschlecht benachteiligt. Nachdem wie dargelegt sowohl die weiblichen Funktionen der Beschwerdeführerinnen als auch die männlichen der Vergleichsfunktionen von dieser schwächeren Gewichtung der Gefühlsarbeit benachteiligt sind, liegt keine Geschlechtsdiskriminierung vor, sondern eine geschlechtsneutrale Wertungsfrage, die legitimerweise so oder anders beantwortet werden kann. Die Tatsache allein, dass sich eine höhere Bewertung zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hätte, bedeutet noch nicht, dass die tiefere Bewertung diskriminierend ist. Das Verwaltungsgericht hat insoweit daher mit Recht seiner Überprüfung die VFA in der ursprünglichen Version zugrunde gelegt. Damit erweist sich die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 in den Kriterien K2 und K3 als nicht diskriminierend. 6.5 Eine geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung der Krankenschwestern erblickte die Gutachterin auch beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung). Bei diesem Kriterium ist in BERESO die Funktion Krankenschwester DN 2 mit 2,0 bewertet worden, die Funktion Polizist hingegen mit 2,25. 6.5.1 Die Gutachterin bewertete die Funktion Krankenschwester wie diejenige des Polizisten mit 2,25 und begründete dies mit der vierjährigen Berufslehre in Verbindung mit dem geforderten Mindestalter von 18 Jahren. Diese Ausbildung sei äquivalent zu derjenigen des Polizisten. Das Verwaltungsgericht hat die tiefere Einstufung der Krankenschwester damit erklärt, gemäss den Wertungshilfen des Kantons führe eine drei- bis vierjährige Berufslehre (wie dies für Krankenschwestern zutreffe) zum Wert 2,0. Eine Erhöhung um 0,25 erfolge nur, wenn vorgängige Berufserfahrungsjahre Voraussetzung für die Funktion bildeten. Das sei bei den Krankenschwestern nicht der Fall; sie könnten zwar die Ausbildung erst mit 18 Jahren beginnen, müssten aber in der Überbrückungszeit bis zum Beginn der Lehre nur ein dreimonatiges Praktikum absolvieren. Demgegenüber sei die Polizistenausbildung zwar nur einjährig; sie sei aber eine Zweitausbildung nach obligatorischer erster drei- oder vierjähriger Berufslehre. Daher rechtfertige sich hier die abweichende Bewertung. Diese Überlegungen sind sachlich haltbar. Es ist zulässig, eine Zweitausbildung höher zu bewerten als eine Erstausbildung. Zwar erscheint die Zweitausbildung der Polizisten zunächst relativ kurz. Die Funktion Polizist ist jedoch nicht in der Lohnklasse 14 eingereiht, die der Arbeitsbewertung entspräche, sondern zunächst nur in der Lohnklasse 12. Danach erfolgt in der Regel ein Gradaufstieg, der mit einem Lohnklassenaufstieg verbunden ist. Die anfängliche Tieferbewertung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Ausbildung nach der einjährigen Polizeischule nicht abgeschlossen ist. Erst nach mehreren Berufsjahren erreicht der Polizist die Lohnklasse 14, die seinem analytischen Arbeitswert entsprechen würde. Die Zweitausbildung, die erforderlich ist, um die nach der Arbeitsbewertung indizierte Lohnklasse zu erreichen, dauert somit faktisch erheblich länger als nur ein Jahr. Mit Rücksicht darauf ist eine Höherbewertung gegenüber der Ausbildung der Krankenschwester sachlich haltbar. 6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in diesem Zusammenhang, das Verwaltungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass bei der Vergleichsfunktion Polizist die Anfangsbesoldung in Lohnklasse 12 mindestens auf der Stufe E4 festgesetzt werde, was eine faktische Lohnerhöhung um mehr als zwei Lohnklassen darstelle. Das geschah jedoch nicht im Rahmen der Lohnklasseneinreihung nach BERESO, sondern aus arbeitsmarktlichen Gründen erst mit Wirkung ab 1. Januar 1999. Für die vom Arbeitsmarkt unabhängige Funktionsanalyse kann dieser Umstand daher keine Rolle spielen (siehe auch unten E. 7.6). Die Bewertung der Krankenschwester beim Kriterium K1 mit 2,0 erscheint auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend: Diese wurden mit 2,25 bewertet, was vom Bundesgericht als nicht diskriminierend beurteilt wurde (BGE 125 II 385 E. 6d S. 393 f.). Im Unterschied zu den Krankenschwestern wird für die Physiotherapeutenausbildung als Aufnahmevoraussetzung eine abgeschlossene Berufslehre oder eine elfjährige Schulbildung verlangt. Insgesamt ist die Bewertung der Funktion Krankenschwester DN 2 beim Kriterium 1 mit 2,0 nicht diskriminierend. 6.6 Die Funktion Stationsleiterin ist von der Gutachterin bei vier Kriterien höher bewertet worden als in BERESO, nämlich beim Kriterium K1 (Ausbildung und Erfahrung) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K2 (Geistige Anforderungen) mit 2,75 anstatt mit 2,5, beim Kriterium K3 (Verantwortung) mit 3,0 anstatt mit 2,5 und beim Kriterium K5 (Physische Belastungen) mit 3,0 anstatt mit 2,5. 6.6.1 Zum Kriterium K1 hat das Verwaltungsgericht erwogen, gemäss den Wertungshilfen verlange eine Bewertung mit 2,75 eine Zusatzausbildung wie z.B. eine Meisterprüfung. Für die Funktion der Stationsleiterin sei jedoch nur der Stationsleiterinnenkurs verlangt, der berufsbegleitend 60 Tage dauere. Zwar seien die Anforderungen nicht einheitlich und würden teilweise auch höhere Anforderungen verlangt. Es sei jedoch nicht diskriminierend, wenn die Funktion anhand der verlangten Minimalanforderungen bewertet werde, denn das sei auch bei anderen Funktionen so geschehen. Das Verwaltungsgericht hat dazu auf die männlich definierte Vergleichsfunktion der Wegmacher verwiesen, welche mit 1,0 (keine Berufslehre) bewertet würde, ungeachtet der Tatsache, dass manche Stelleninhaber eine Berufslehre absolviert haben. Diese Überlegung, mit der sich die Beschwerdeführerinnen nicht auseinandersetzen, ist sachlich haltbar. 6.6.2 Die Gutachterin bewertete das Kriterium K2 höher mit Rücksicht auf ihre für die Basisfunktion Krankenschwester ebenfalls vorgenommene Höherbewertung. Parallel hatte sie auch die männlichen Vergleichsfunktionen Polizist und Korporal höher bewertet. Die BERESO-Bewertung ist damit - wenn auch eine andere Bewertung ebenfalls vertretbar gewesen wäre - nicht geschlechtsdiskriminierend (vgl. oben E. 6.4). Das Verwaltungsgericht hat zudem ausgeführt, das System BERESO kenne beim Kriterium K2 keine Viertelnoten, so dass alle Funktionen - auch die männlichen - den Wert 2,75 nicht erreichen konnten. Der nächsthöhere Wert von 3,0 sei im Vergleich zu anderen Funktionen mit diesem Wert nicht gerechtfertigt. Die Einstufung mit 2,5 sei auch deshalb nicht diskriminierend, weil bei männlichen Vergleichsfunktionen wie Polizeikorporal mangels Viertelnoten ebenso wenig eine grössere Selbständigkeit berücksichtigt worden sei. Diese Überlegung überzeugt. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was sie als unzulässig erscheinen lassen würde. Die Bewertung mit 2,5 erscheint zudem auch im Vergleich mit den Physiotherapeutinnen zutreffend, bei denen das Bundesgericht mit erwähntem Urteil 2A.200/2001 (dort E. 5), erkannt hat, dass die Bewertung beim Kriterium K2 mit dem Wert 2,5 nicht diskriminierend sei. 6.6.3 Beim Kriterium K3 hat das Verwaltungsgericht angenommen, die Bewertung mit bloss 2,5 sei vermutungsweise diskriminierend im Vergleich zu anderen Führungsfunktionen. Da der Kanton diese Vermutung nicht umstosse, sei von einem diskriminierungsfreien Wert von 3,0 auszugehen. Dieser Wert entspricht demjenigen, den die Beschwerdeführerinnen beantragt haben und ist daher nicht mehr umstritten. 6.6.4 Zum Kriterium K5 hat das Verwaltungsgericht erwogen, die im Gutachten vorgenommene Höherbewertung beruhe darauf, dass die Sachverständige die Bedeutung der eigenen - körperlich belastenderen - operativen Tätigkeit im Verhältnis zur Führungsaufgabe mehr gewichte. Dasselbe sei aber auch in Bezug auf die männlichen Vergleichsfunktionen Korporal und Bezirkspostenchef Land erfolgt. Das Vorgehen der BERESO-Organe sei daher nicht geschlechtsdiskriminierend. Diese Ausführungen, mit denen sich die Beschwerdeführerinnen auch nicht auseinandersetzen, sind zutreffend. 6.6.5 Insgesamt ergibt sich durch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Höherbewertung beim Kriterium K3 gegenüber der BERESO-Bewertung eine Erhöhung der Arbeitswertpunkte. Damit liegt die Funktion Stationsleiterin aber immer noch im Bereich der Lohnklasse 17. 6.7 Nach dem Gesagten erweisen sich die Einreihungen der Funktionen Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung in die Lohnklassen 14 und 17 nicht als diskriminierend.