Citation: BGE 130 III 102 E. 3.1

Selon l'art. 335e al. 2 CO, les dispositions relatives au licenciement collectif ne s'appliquent pas en cas de cessation d'activité de l'entreprise intervenue sur ordre du juge. Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a examiné les cas de figure visés par cet alinéa. Suivant la doctrine, il a admis que les prescriptions sur le licenciement collectif ne s'appliquent pas en cas de faillite, car les travailleurs, en tant que créanciers, disposent alors de possibilités d'influence qui dépassent les droits de participation prévus aux art. 335d ss CO, de sorte qu'il ne fait guère de sens de conduire une procédure de consultation en vertu de l'art. 335f CO parallèlement à la procédure de faillite (ATF 123 III 176 consid. 3a p. 178 s.). En revanche, la jurisprudence n'a pas tranché la question controversée de savoir si une procédure concordataire peut également exclure l'application des art. 335d ss CO. La Cour de céans a toutefois relevé que cette éventualité n'était envisageable que lorsque la faculté pour les créanciers de participer à la procédure devenait effective. Or, dans le cadre d'un concordat, les créanciers ne peuvent se prononcer qu'après l'octroi judiciaire du sursis, dans la phase d'acceptation du concordat (cf. ATF 123 III 176 consid. 3a p. 179). La situation des créanciers en cas de sursis concordataire provisoire n'est pas comparable à celle prévalant lors de l'acceptation du concordat. Il ressort de l'art. 293 al. 3 LP qu'après avoir été saisi d'une demande de concordat, le juge peut, lorsque cela s'avère justifié, décréter un sursis provisoire de deux mois au plus et nommer un commissaire provisoire. Ce sursis provisoire revêt ainsi les caractéristiques d'une mesure conservatoire, dont le but est de permettre au juge de réunir les éléments indispensables, afin de statuer sur la demande de concordat, en sauvegardant les droits des intéressés (cf. art. 293 al. 3 in fine et art. 294 LP; cf. GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2003, n. 30 s. ad art. 293 LP; VOLLMAR, Commentaire bâlois, SchKG III, n. 31 ad art. 293 LP). Comme la décision d'ouvrir une procédure concordataire n'est pas encore prise, on ne peut parler de participation effective des créanciers à ce stade, de sorte que les art. 335d ss CO demeurent applicables (cf. GEISER, Arbeitsrechtliche Fragen bei Sanierungen, in Vito Roberto [éd.], Sanierung der AG, Zurich 2003, p. 119 ss, 150; MEYER, Die Massenentlassung, thèse Bâle 1999, p. 132). BGE 130 III 102 S. 109