Citation: H 77/03 18.01.2005 E. 3

Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren macht der Beschwerdeführer geltend, die Schadenersatzforderung sei verwirkt. 3.1 Gemäss Art. 82 AHVV verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von 5 Jahren seit Eintritt des Schadens (Abs. 1). Wird die Forderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorschreibt, so gilt diese Frist (Abs. 2). Entgegen dem Wortlaut von Art. 82 AHVV sind diese Fristen Verwirkungsfristen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, 126 V 451 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen). 3.2 Entsteht der Schaden auf Grund eines Konkurses, so hat die Kasse nicht erst dann Kenntnis des Schadens, wenn die endgültige Verteilerliste vorliegt oder ein Verlustschein ausgestellt wird; vielmehr geht die Rechtsprechung davon aus, dass ein Gläubiger, der im Rahmen eines Konkursverfahrens einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens hat, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 119 V 92 Erw. 3). Die Konkurseröffnung als solche ist nach der Praxis kein Anknüpfungspunkt nach Art. 82 AHVV, obwohl im Falle der Aktiengesellschaft die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 725 Abs. 2 OR unter anderem eine Unterdeckung voraussetzt. Dies schliesst indessen nicht aus, dass die Frist unter Umständen schon vor der Konkurseröffnung laufen kann, nämlich dann, wenn die Ausgleichskasse bei Betreibung auf Pfändung zu einem definitiven Verlustschein gekommen ist (BGE 113 V 257 f.; ZAK 1991 S. 127 Erw. 2a). Die gleichen Grundsätze gelten bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (BGE 128 V 17 Erw. 2a mit Hinweisen). Sowohl beim Widerruf der Nachlassstundung wie auch bei einer Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrags ergeht ein Aufruf an die Gläubiger und die Entscheide werden öffentlich bekannt gemacht; dadurch wird auf die mögliche Zahlungsunfähigkeit und folglich auf das erhebliche Verlustrisiko für die Ausgleichskasse hingewiesen. Unter solchen Umständen darf von der Kasse erwartet werden, dass sie von sich aus tätig wird und entsprechende Informationen einholt, um ihr Verlustrisiko abschätzen zu können und um die Schritte zu unternehmen, die sich zur Wahrung ihrer Ansprüche anbieten (BGE 128 V 19 Erw. 3c). Wird der Nachlassvertrag vom Gericht genehmigt, beginnt die Jahresfrist mit dem Empfang der Einladung zur Gläubigerversammlung und des beigelegten Nachlassvertragsentwurfes zu laufen (Urteile O. vom 15. September 2004, H 34/04, und M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02). Dabei hat das Eidgenössische Versicherungsgericht im Urteil M. vom 2. Dezember 2003, H 295/02, ausdrücklich offen gelassen, ob der Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens nach Bewilligung der Nachlassstundung in Anlehnung an BGE 128 V 15 (zumutbare Kenntnis des Schadens nach Widerruf der Nachlassstundung oder nach Ablehnung des Nachlassvertrages [AHI 1995 S. 159]) nicht erst am Ende des Bestätigungsverfahrens (Genehmigungs- oder Verwerfungsentscheid des Nachlassgerichts) anzunehmen ist. Die Frage des Schadenseintritts bei genehmigtem Nachlassvertrag kann sich praktisch nur für Sachverhalte stellen, die in den Zeitraum fallen, in welchem die Beitragsforderungen der Ausgleichskasse nicht in der zweiten Klasse privilegiert waren (1. Januar bis 31. Dezember 2000). Für die Zeit ab 1. Januar 2001 sind Haftungsfälle wegen der bei Genehmigung des Nachlassvertrages vorausgesetzten vollen Deckung der privilegierten Forderungen (Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) lediglich denkbar, wenn die Nachlassstundung widerrufen oder dem Nachlassvertrag die Genehmigung verweigert wird (Urteil B. vom 25. November 2004, H 232/03). 3.3 Das kantonale Gericht hat erwogen, die einjährige Frist seit Kenntnis des Schadens sei auch dann eingehalten, wenn auf die Veröffentlichung der Gewährung der provisorischen Nachlassstundung im Amtsblatt Nr. .. des Kantons Freiburg vom .. oder auf die Sitzung des Gerichtspräsidenten des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 20. November 1997 abzustellen wäre, an welcher bekannt geworden sei, dass ein grosser Teil der der Klägerin geschuldeten Beiträge auf Löhnen unbezahlt bleiben würde. Gemäss Publikation im Amtsblatt Nr. .. vom .. wurde die Gläubigerversammlung auf den 19. Mai 1998 festgesetzt. Die Gläubiger konnten den Nachlassvertragsentwurf ab 28. April 1998 beim Sachwalter einsehen. Eine Kopie dieser Anzeige wurde der Ausgleichskasse mit Rundschreiben vom 28. April 1998 zugestellt. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls wann die Ausgleichskasse Einsicht in den Nachlassvertragsentwurf genommen hat. Ausgehend davon, dass dies frühestens am 28. April 1998 der Fall sein konnte, wäre die einjährige Frist mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 3. Juni 1998 gewahrt. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, wäre diese indessen selbst dann gewahrt, wenn man von der Nachlassstundung gemäss Verfügung des Zivilrichters vom 27. November 1997 ausgehen würde. Dieser hatte die Ausgleichskasse nicht zugestimmt. Im Schreiben an den Präsidenten des Zivilgerichts des Saanebezirks vom 14. November 1997 begründete sie dies damit, dass nach inoffiziellen Informationen die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge voraussichtlich ungedeckt bleiben würden. Unbehelflich ist demgegenüber der Einwand des Beschwerdeführers, die Ausgleichskasse habe bereits vor Juni 1997 Kenntnis des Schadens erlangt, als der Tilgungsplan vom 29. August 1996 nicht eingehalten worden sei und sie im Januar 1997 eine Nachzahlungsverfügung erlassen habe. Dieser Einwand läuft darauf hinaus, den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens mit der Einstellung der Zahlungen gleichzusetzen, was nicht angeht, weil daraus nichts über die künftige Deckung der Forderung abgeleitet werden kann.