Citation: 6P.34/2002 20.09.2002 E. 8

Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe allein durch seine Teilnahme an der Gründungsversammlung, an welcher "auf der Grundlage dieser unwahren Bilanz eine Sacheinlagegründung beschlossen wurde", nicht bewirkt, dass der Notar eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundete (Beschwerde, S. 5 ff.) und den Notar auch nicht getäuscht (Beschwerde, S. 9-11). Er bringt im Wesentlichen vor, der Notar habe lediglich beurkundet, den erschienenen Personen alle in der Urkunde genannten Belege vorgelegt zu haben, dass die Urkunde mit Statuten den ihm mitgeteilten Parteiwillen enthalte, und dass die Urkunde von den Anwesenden gelesen, als richtig anerkannt und unterzeichnet worden sei. In all diesen Punkten sei die Urkunde wahr, weshalb eine mittelbare Falschbeurkundung durch den Notar nicht vorliegen könne. Die Bilanz, der Sacheinlagevertrag und der Gründerbericht würden nicht dadurch zu einer öffentlichen Urkunde, dass ein Notar erkläre, sie hätten den Gründern vorgelegen und seien von der Gründungsversammlung als richtig befunden worden. Sie blieben rein private Urkunden. Die Übernahmebilanz bilde nicht Gegenstand der Beurkundung. Die von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts geschaffene "Fiktion der Gewährleistung der Richtigkeit der Belege durch die Urkundsperson - unabhängig von einer entsprechenden Prüfung -" könne nach der erfolgten Revision des Aktienrechts nicht aufrechterhalten werden. Über die Wahrheit der Übernahmebilanz und anderer Gründungsbelege würden sich allein die Gründer in ihrem Gründungsbericht gemäss Art. 635 OR sowie der Gründungsprüfer (Revisor) in seiner Prüfungsbestätigung gemäss Art. 635a OR aussprechen und nicht mehr der Notar. Dieser stelle gemäss Art. 631 OR in seiner Urkunde lediglich fest, dass diese Erklärungen tatsächlich vorgelegen seien (Beschwerde, S. 5 ff, insbesondere S. 8 f.). Im Zusammenhang mit dem Einwand der fehlenden Täuschung des Notars erhebt der Beschwerdeführer weitgehend dieselben Einwände wie in der staatsrechtlichen Beschwerde (Beschwerde, S. 9-11). Schliesslich bringt er vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht Eventualvorsatz bejaht (Beschwerde, S. 12-20). 8.1 Nach Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Falschbeurkundung schuldig, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Art. 253 Abs. 1 StGB regelt einen Spezialfall der mittelbaren Falschbeurkundung. Die Tathandlung besteht im Bewirken einer inhaltlich unwahren Beurkundung durch Täuschung, wobei die Täuschung den Vorsatz der Urkundsperson ausschliessen muss (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 5. Aufl., Bern 1995, § 37 N. 16). Die Täuschung braucht nicht arglistig zu sein (Rehberg, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 143). Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Gemäss Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB gelten als Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. Die Beweisbestimmung eines Schriftstücks kann sich nach der Praxis einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 117 IV 35 E. 1; zuletzt 125 IV 17 E. 2 a/aa und 273 E. 3 a/aa). 8.2 Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) war die Debitorenposition "Z.________" über Fr. 67'319.65 in der Übernahmebilanz per 30. September 1996 wertlos (angefochtenes Urteil, S. 9-11). Damit war die Aussage in der Gründungsurkunde, wonach X.________ 98 Aktien der C.________ AG durch Sacheinlage gemäss Sacheinlage-/Sachübernahmevertrag vom 5. November 1996 vollständig liberierte, unwahr (angefochtenes Urteil, S. 13). Der Notar beurkundete die Gründung der C.________ AG und liess sich durch die unwahre Übernahmebilanz täuschen (angefochtenes Urteil, S. 13). Der Beschwerdeführer ist nicht zu hören, wenn er sich gegen diese Feststellungen wendet und mit neuen Vorbringen geltend macht, der Notar sei gar nicht getäuscht worden. Soweit auf die Beschwerde überhaupt einzutreten ist, sind seine Einwände unbehelflich. Die Täuschung des Notars liegt hier im Vorlegen einer unwahren Übernahmebilanz, in deren Bestätigung bei der Gesellschaftsgründung bzw. im Verschweigen der Wertlosigkeit einer Debitorenposition sowie in der unterschriftlichen Erklärung des Beschwerdeführers in der Gründungsurkunde, wonach er die Gründungsurkunde gelesen und als richtig erkannt habe; damit wurde der Notar insbesondere über die Wahrheit der Feststellung in der Gründungsurkunde getäuscht, wonach "sämtliche Aktien gültig gezeichnet" seien, "die versprochenen Einlagen dem gesamten Ausgabebetrag entsprechen" würden und die "gesetzlichen und statutarischen Anforderungen an die Leistung der Einlagen erfüllt" seien (Gründungsurkunde, S. 4). 8.3 Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand, wonach sich die Beurkundung der Gesellschaftsgründung auf eine reine Protokollierung der abgegebenen Erklärungen beschränke, ist unbegründet. Die öffentliche Urkunde erbringt nach Art. 9 Abs. 1 ZGB für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Insofern kommt ihr nach einhelliger Ansicht erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 117 IV 35 E. 1d; zuletzt 125 IV 273 E. 3a/aa; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 36 N. 37; vgl. auch Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N. 315). Nach der Rechtsprechung beglaubigt die öffentliche Urkunde nicht nur die Abgabe der Erklärungen, sondern leistet Gewähr für deren Wahrheit (BGE 113 IV 77 E. 3b; 100 IV 238 E. 4; 84 IV 163 E. 1a; vgl. auch Urteil 6S.213/1998 vom 19. Juni 2000 E. 5b/aa; 6S. 878/2000 vom 2. März 2001 E. 2e; 6S.512/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 7d). Hierfür ist entscheidend, dass die Wahrheit der beurkundeten Tatsache gegenüber Dritten durch die Wahrheitspflicht des Erklärenden und die Ermittlungspflicht der Urkundsperson garantiert wird (Brückner, a.a.O., N. 299; a.M. Peter Lottner, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 164; ebenso Kummer, Berner Kommentar, Art. 9 ZGB N. 43). So hat das Bundesgericht denn auch in Fällen der blossen Scheineinzahlung von Aktien, bei denen das Geld zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft wirtschaftlich nicht vorhanden ist, Falschbeurkundung und Erschleichung einer Falschbeurkundung bejaht. Das Bundesgericht hat explizit erkannt, die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Gesellschaft sei nicht lediglich Urkunde darüber, dass die Gründer die im Gesetz genannten Tatsachen vor der Urkundsperson bestätigt haben, sondern insbesondere auch Urkunde darüber, dass ihre Bestätigung mit den Tatsachen übereinstimmt (BGE 81 IV 238 E. 2a; 101 IV 60 E. 2a und 145 E. 2a; vgl. auch Urteil 6S.213/1998 vom 19. Juni 2000 E. 5b/aa mit weiteren Hinweisen; 6S.512/2001 vom 18. Dezember 2001 E. 7d). Ob die Urkundsperson die Übereinstimmung der bestätigten Tatsachen überprüft oder überprüfen kann, ist danach ohne Bedeutung (BGE 81 IV 238 E. 2a; 101 IV 60 E. 2a und 145 E. 2a; vgl. auch BGE 119 IV 319 E. 2). Dies gilt in gleichem Masse für Kapitalerhöhungen, für welche Art. 650 Abs. 1 aOR auf die Regeln über die Gründung der Gesellschaft verweist (vgl. die nicht publizierte E. III. 4 von BGE 107 IV 128; ferner BGE 103 IV 239 E. 3). Für die Gründung der Aktiengesellschaft kann auch unter dem neuen Recht nichts anderes gelten. Die im Zusammenhang mit der Gründung einer Aktiengesellschaft dem beurkundenden Notar gegenüber abgegebene wahrheitswidrige Erklärung, dass sämtliche Aktien gültig gezeichnet seien, die Sacheinlagen dem gesamten Ausgabebetrag entsprächen und die gesetzlichen und statutarischen Anforderungen an die Leistung der Einlagen erfüllt seien (Art. 629 OR), ist Urkunde darüber, dass die Bestätigungen der Gründer tatsachenkonform sind. Die erhöhte Glaubwürdigkeit der gegenüber dem Notar abgegebenen Erklärungen ergibt sich insbesondere aus Art. 634 OR, wonach Sacheinlagen nur dann als Deckung gelten, wenn 1. sie gestützt auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrag geleistet werden, 2. die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das Handelsregister sofort als Eigentümerin darüber verfügen kann oder einen bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält, und 3. ein Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung gemäss Art. 635a OR vorliegt. Die wahrheitswidrige Erklärung gegenüber dem Notar, 98 von insgesamt 100 Aktien seien durch Sacheinlage vollständig liberiert worden und die Bewertung der in der Übernahmebilanz der X.________ Einzelfirma per 30. September 1996 angeführten Sacheinlagen sei angemessen erfolgt und habe auch am 5. November ihre Gültigkeit, erfüllt daher den objektiven Tatbestand von Art. 253 StGB. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 8.4 Unbehelflich sind schliesslich die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Bejahung eventualvorsätzlichen Handelns durch die Vorinstanz. Soweit der Beschwerdeführer damit bestreiten wollte, dass er um die relevanten Vorgänge gewusst hat, wäre darauf nicht einzutreten. Wie bereits in der staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt, betrifft das, was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, sogenannte innere Tatsachen (BGE 119 IV 1 E. 5a, 242 E. 2c, 309 E. 7b; 121 IV 90 E. 2b, 249 E. 2a/aa), die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden können (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Ausgehend von ihren verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (dazu oben E. 5.2 f.), insbesondere zum Wissen des Beschwerdeführers über die schlechten finanziellen Verhältnisse seiner Einzelfirma und zu seiner Mitwirkung an der Planung und Verwirklichung der Gesellschaftsgründung sowie aus seiner Zeichnung von 98 der 100 Aktien der neuen Gesellschaft, hat die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen darauf schliessen dürfen, dass der Beschwerdeführer die unwahren Erklärungen gegenüber dem Notar für den Fall gewollt hat, dass die Bilanz zu hohe Aktiven ausweisen sollte. Es kann hier auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Bei dieser Sachlage ist der angefochtene Schuldspruch auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden. Dass der Beschwerdeführer sich der Erschleichung einer Falschbeurkundung gemäss Art. 253 StGB als Inhaber der Einzelfirma, deren Sachwerte durch die zu gründende Aktiengesellschaft übernommen wurden, sowie als Gründer und neuer Hauptaktionär dieser Gesellschaft schuldig gemacht hat, auch wenn er bei einzelnen der Teilakte nicht persönlich in Erscheinung getreten ist, bedarf keiner besonderen Erörterung. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet.