Citation: 4A_377/2023 E. 3.1.1

3.1.1. Die Bestimmungen von Art. 779a OR entsprechen Art. 783 Abs. 2 und 3 aOR. Mit der Revision des GmbH-Rechts war keine inhaltliche Änderung beabsichtigt. Gegenüber der früheren Version wurde der Gesetzestext lediglich redaktionell leicht umgestaltet. Inhaltlich entspricht er wie die frühere Bestimmung dem Art. 645 OR (FRANZ SCHENKER/MANUEL MEYER, in: Rolf Watter/Hans-Ueli Vogt [Hrsg.], Obligationenrecht II, Basler Kommentar, 6. Auflage 2024, N. 1 zu Art. 779a OR). Wer vor der Eintragung einer Gesellschaft in deren Namen handelt, haftet nach Art. 779a Abs. 1 OR bzw. Art. 645 Abs. 1 OR für die dabei begründeten Verpflichtungen persönlich. Der Zweck dieser Ordnung besteht einerseits darin, ein Handeln der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten Gesellschaft möglichst einzuschränken. Anderseits soll der Vertragsgegner des für die Gesellschaft Handelnden geschützt werden (BGE 128 III 137 E. 3). Art. 779a OR bzw. Art. 645 OR sprechen nur von "haften" und von "Verpflichtungen". Die Bestimmungen erfassen jedoch nicht bloss Verbindlichkeiten, sondern auch Rechte und ganze Vertragsverhältnisse wie Arbeitsverträge mit künftigen Angestellten oder Mietverträge über künftige Geschäftsräumlichkeiten (BGE 123 III 24 E. 2; Urteil 4C.8/2001 vom 16. August 2001 E. 2b). Da die Gesellschaft vor ihrer Eintragung die Rechtspersönlichkeit noch nicht erworben hat, ordnen Art. 779a Abs. 1 OR bzw. Art. 645 Abs. 1 OR zwingend (vgl. BGE 107 II 246 E. 1) die solidarische Haftbarkeit der für sie Handelnden an. Dabei spielt keine Rolle, ob der Partner des im Namen der künftigen Gesellschaft Handelnden weiss, dass die Gesellschaft erst in Entstehung begriffen ist. Der für die künftige Gesellschaft rechtsgeschäftlich Handelnde kann sich vor der Haftbarkeit gemäss Art. 779a Abs. 1 OR bzw. Art. 645 Abs. 1 OR schützen, indem er das Rechtsgeschäft von der suspensiven Bedingung abhängig macht, dass erstens die Gesellschaft überhaupt entsteht und zweitens das Geschäft genehmigt. Bei gegebenen Voraussetzungen kann ein so Handelnder allerdings immer noch aus Art. 156 OR oder aus culpa in contrahendo haftbar werden, wenn er die Entstehung der Gesellschaft wider Treu und Glauben verhindert (SCHENKER/MEYER, a.a.O., N. 4 zu Art. 645 OR mit Hinweisen).