Citation: 4A_159/2016 E. 5.2.1

5.2.1. Selon l'interprétation des manifestations de volonté des parties, un bonus peut être qualifié de gratification au sens de l'art. 322d CO ou d'élément du salaire au sens de l'art. 322 CO. La gratification est une rétribution spéciale que l'employeur accorde en sus du salaire à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel (art. 322d al. 1 CO). A la différence du salaire, la gratification dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur; en d'autres termes, le principe et/ou le montant de la gratification sont laissés à l'appréciation de l'employeur. Ainsi, un bonus dont le montant est déterminé à l'avance par les parties ou dépend de critères objectifs prédéterminés conventionnellement, comme le chiffre d'affaires (cf. art. 322a CO), ne doit pas être considéré comme une gratification, mais comme un élément du salaire, que l'employeur est tenu de verser à l'employé (ATF 142 III 381 consid. 2.1 p. 383; 141 III 407 consid. 4.2.1 et 4.2.2 p. 408; 139 III 155 consid. 3.1 p. 156; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620). Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si les parties se sont entendues simplement sur le principe d'une gratification, l'employeur est tenu de la verser, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 136 III 313 consid. 2 p. 317; 131 III 615 consid. 5.2 p. 620; 129 III 276 consid. 2 p. 278). Les parties peuvent convenir du versement d'une gratification par actes concluants; ainsi la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver le caractère facultatif (ATF 131 III 615 consid. 5.2; arrêt 4A_26/2012 du 15 mai 2012 consid. 5.1). Selon les circonstances, la gratification peut être due même si, d'année en année, l'employeur a réservé le caractère facultatif du versement (ATF 131 III 615 consid. 5.2 p. 621). Il a été ainsi admis qu'un engagement tacite peut se déduire du paiement répété de la gratification pendant des décennies (" jahrzehntelang ") sans que l'employeur ne fasse jamais usage de la réserve émise, alors même qu'il aurait eu des motifs de l'invoquer, tels qu'une mauvaise marche des affaires ou des mauvaises prestations du collaborateur (ATF 129 III 276 consid. 2.3; arrêt 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 8.2). L'application du critère de l'accessoriété peut également enlever toute portée à une réserve formulée par l'employeur. En effet, la gratification doit rester accessoire par rapport au salaire (art. 322 s. CO); elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Ainsi, un bonus qui n'est ni déterminé ni objectivement déterminable peut exceptionnellement être considéré comme un élément du salaire. En cas de revenus moyens et supérieurs, un bonus très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier doit, s'il est versé régulièrement, être considéré comme un élément (variable) du salaire. En cas de revenus modestes, un bonus proportionnellement moins élevé peut déjà avoir le caractère d'un salaire variable (ATF 142 III 381 consid. 2.2.1, 456 consid. 3.1; 141 III 407 consid. 4.3.1 p. 408 s. et les arrêts cités). Il n'y a pas lieu de chiffrer de manière générale la proportion entre salaire convenu et bonus laissé à l'appréciation de l'employeur; les circonstances du cas particulier sont toujours déterminantes (ATF 142 III 381 consid. 2.2.1). Cette exception n'est pas valable pour les très hauts revenus: le bonus reste alors une gratification, dépendant du bon vouloir de l'employeur (ATF 142 III 381 consid. 2.2.2, 456 consid. 3.2; 141 III 407 consid. 4.3.2 p. 409).