Citation: 1C_379/2016 E. 2.5

2.5. En outre, comme l'affirme la recourante, ni la décision d'assainissement de 2002 ni la concession de 2004 n'imposent un turbinage permanent de 6 m3 /s, ni même ne le mentionnent. Il en va de même des actes juridiques prévoyant le prélèvement d'eau: ni la convention de 1965 entre l'exploitante de Hauterive et le consortium, ni la convention de 1967 entre le canton et le consortium, ni la convention de 1976 entre le consortium et l'entreprise bénéficiant d'une importante rétrocession du prélèvement d'eau, ni, enfin, la nouvelle convention passée en 2007 entre cette entreprise privée et le consortium ne font état d'un turbinage permanent de 6 m3 /s. Aussi, si, d'un point de vue factuel, dit turbinage permettait d'assurer un débit suffisant pour ces prélèvements d'eau de 1 à 1,5 m3 /s, les 4,5 à 5 m3 /s restants résultent plus de contraintes techniques liées aux turbines que de toute autre considération. L'arrêt attaqué, quand bien même il s'arrête longuement sur cette question, ne s'appuie en réalité sur aucune pièce du dossier ni aucun autre élément probant pour dire que la recourante était tenue de maintenir un débit minimal de 7 m3 /s. La cour cantonale indique simplement qu'il est "vraisemblable que, si le concédant avait connu la réalité de la situation [à savoir l'impossibilité de maintenir un turbinage permanent avec les nouvelles machines], il aurait imposé des mesures d'assainissement différentes tenant compte des nouvelles conditions d'exploitation". Elle ajoute que "cette éventualité confine à la certitude si l'on se rappelle que l'installation de la nouvelle turbine et le changement d'exploitation qui en résulte sont de nature à toucher de plein fouet une zone alluviale d'importance nationale située en aval de l'usine". Cet établissement des faits, qui relève de l'intime conviction des premiers juges, ne convainc pas. Il se révèle au contraire arbitraire. Il est en effet insoutenable de retenir qu'un turbinage minimum a été pris en considération dans la décision de 2002 et la concession de 2004 alors qu'aucun de ces textes ni les rapports techniques ayant servi de base à leur élaboration n'en fait mention. On ne saurait à cet égard suivre les intimées lorsqu'elles affirment que la concession de 2004 ne couvre pas le tronçon en aval de l'usine de Hauterive, dite concession valant pour les installations hydroélectriques de tout le canton. Il n'est certes pas exclu que les autorités cantonales aient, à tort, négligé la fixation d'un débit de dotation à la sortie de l'usine de Hauterive, respectivement d'un débit résiduel minimal qui aurait dû être individualisé par rapport au tronçon amont. Cela étant, l'annexe 4 de la concession relative à l'aménagement de Rossens fait expressément référence aux installations de Hauterive. Il est ainsi manifeste que ces dernières sont également sujettes à cette annexe de la convention. Avec la recourante, il y a en outre lieu de constater que, selon l'inventaire fédéral auquel elle est classée (objet n° 62), la zone alluviale dont l'état préoccupe les intimées, qui s'étend du barrage de Rossens à la ville de Fribourg est un ensemble écologique continu tant en amont qu'en aval de Hauterive. Ni l'arrêt attaqué ni les intimées n'exposent pour quels motifs biologiques le débit résiduel minimal devrait être différent entre les deux tronçons. Il apparaît certes logique que les débits augmentent au fil de la descente du cours d'eau, de sorte que le tronçon aval connaisse un débit supérieur au tronçon amont. Toutefois, comme le relève la recourante, les débits minimaux de dotation imposés en aval de Hauterive sont inférieurs à 7 m3 /s, soit inférieurs au débit que la cour cantonale a tenu pour imposé à Hauterive. Or, il serait peu pertinent de fixer des débits plus faibles en aval alors qu'au fil du parcours de la rivière, des affluents alimentent celles-ci. Par ailleurs, les faits suivants allégués par la recourante ressortent effectivement du dossier. Le rapport établi en 1996 par le bureau chargé de déterminer le débit Q 347 à la sortie du barrage de Rossens mentionne effectivement les divers affluents pour expliquer un débit résiduel minimal plus élevé à la station située en aval de l'usine de Hauteville. Ce débit résiduel minimal est au demeurant inférieur aux 6 m3 /s de l'ancien turbinage permanent. Ces études laissent ainsi clairement penser que le turbinage permanent de 6 m3 /s n'est pas une donnée qui a été prise en considération lors de l'examen de l'assainissement de la Sarine. L'objection des intimées à la pertinence de ce document est hors propos, puisqu'il tend précisément, par la détermination du débit Q347, à fixer le débit résiduel minimal tel que la LEaux l'impose. Il est dès lors au contraire judicieux de se référer à cette étude pour évaluer quels débits résiduels devraient être retenus en différents points du cours d'eau. Tout au plus peut-on supposer que l'état satisfaisant, d'un point de vue écologique - probablement effectivement lié à cet apport supplémentaire de 4 à 4,5 m3 /s - a eu pour conséquence que la situation a alors mal été examinée, une partie du débit permanent effectif - et donc nécessaire - ayant à tort été tenue pour garantie. Aussi, si les autorités avaient correctement évalué les contraintes liées à la protection de la nature et des eaux, un débit supérieur aux 2,5 à 3,5 m3 /s - aujourd'hui considérés comme insuffisants, ce que la recourante conteste - aurait directement été imposé à l'exploitante. Cela étant, on ne peut mettre l'absence de mention de ce turbinage permanent sur le compte d'une donnée implicite. Force est au contraire de constater que, dans les actes juridiques opposables à la recourante, il n'est pas question d'imposer un débit supérieur à celui de Rossens. Ainsi, peu importent les explications qui ont été données en 2012 pour justifier l'absence de démarche d'assainissement en aval de Hauterive. Il est en tout état inadmissible de considérer que le turbinage permanent, jamais mentionné ni même réellement évalué, puisse être implicitement imposé à la recourante. En effet, dans l'intervalle, la recourante a été mise au bénéfice d'une concession qui lui impose un débit résiduel minimal de 2,5 à 3,5 m3 /s. Le changement de turbines n'affecte en rien ce débit résiduel minimal. Il n'est dès lors pas possible, d'un point de vue juridique, de lui imposer une modification de la concession sur cette base. En résumé, la cour cantonale a fait preuve d'arbitraire dans l'établissement des faits. En retenant que le débit résiduel effectif en aval de l'usine avait chuté de 7 m3 /s à 2,5, respectivement 3,5 m3 /s, elle a abusivement assimilé celui-ci au débit résiduel minimal imposé, qui n'a jamais dépassé 2,5 à 3,5 m3 /s. Elle a ainsi retenu à tort que le débit effectif lié au turbinage permanent était une obligation juridique par laquelle la recourante était liée.