Citation: BGE 129 I 313 E. 10

Enfin, dans un dernier moyen, la Commune soutient que le Tribunal cantonal ne pouvait pas la contraindre à reprendre la procédure d'adjudication à son début: comme les offres sont désormais connues, cela provoquerait immanquablement, selon elle, des offres de sous-enchère qui fausseraient "complètement le marché à mettre en soumission, principalement du point de vue de la concurrence et de l'égalité de traitement". Elle estime donc que le Tribunal cantonal n'avait d'autre choix, s'il voulait annuler l'adjudication, que de lui renvoyer la cause en l'invitant "à appliquer une autre méthode de notation, voire d'utiliser d'autres taux de pondération." Il est vrai que l'injonction des premiers juges ordonnant à la Commune de reprendre la procédure à son début comporte le risque de BGE 129 I 313 S. 329 provoquer des offres anormalement basses; peut-être aurait-il été préférable, afin de parer à ce risque, de procéder à une nouvelle adjudication sur la base des offres existantes. Pour autant, la solution retenue échappe à l'arbitraire. Il n'apparaît en effet pas que le Tribunal cantonal serait sorti du cadre de ses compétences en adressant une telle injonction à la Commune (cf. art. 18 AIMPu; EVELYNE CLERC, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 560). Par ailleurs, la procédure peut effectivement être envisagée comme ayant été viciée dès son origine, les facteurs de pondération faisant partie des documents de l'appel d'offres. Au demeurant, il ne serait pas non plus pleinement satisfaisant, au regard du principe de la transparence, de réévaluer les offres en fonction de pondérations ou de règles de notation nouvelles dont les soumissionnaires n'avaient pas connaissance pour établir leur offre (cf. ATF 125 II 86 consid. 7d p. 102 s.). Enfin, pour délicat qu'il soit, le problème des offres anormalement basses n'est pas sans solution (cf. ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, op. cit., p. 120 ss, 232 ss; POLTIER, op. cit., p. 306; GAUCH/STÖCKLI/DUBEY, op. cit., p. 34 ss).