Citation: 5P.350/2005 16.03.2006 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer hält im Weiteren dafür, der Umstand, dass nach Art. 202 Abs. 1 ZPO/BE lediglich die Anträge der Parteien der Beurteilung durch das Gericht unterliegen, ändere nichts am Devolutiveffekt der Appellation. Als vollkommenes Rechtsmittel verschaffe sie dem Obergericht freie Kognition hinsichtlich des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens und führe somit zu einer neuen Beurteilung des Rechtsstreits durch die obere Instanz ohne Beschränkung auf den erstinstanzlichen Prozessstoff. Daraus ergebe sich die Pflicht der oberen Instanz, sich mit den tatbeständlichen Behauptungen und den angebotenen Beweisen auseinanderzusetzen, soweit diese rechtserheblich seien. Die Weigerung des Appellationshofs unter Berufung auf eine unzulässige prozessuale Begründung, sich mit der Frage der Leistungsfähigkeit auseinanderzusetzen, verletze Art. 29 Abs. 2 BV. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich in ihrer Argumentation im Wesentlichen dem Appellationshof an und betont insbesondere, mit dem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids habe der Beschwerdeführer die diesem Entscheid zugrunde liegenden Berechnungen zur Leistungsfähigkeit anerkannt. 2.2 Nach Art. 202 Abs. 1 ZPO/BE unterliegen die von den Parteien an der Verhandlung gestellten Anträge der Beurteilung durch das Gericht. Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und, soweit nicht spezielle Gesetzesbestimmungen dies erlauben, nicht etwas anderes zusprechen, als was sie verlangt hat. Der Beschwerdeführer hat gegen das erstinstanzliche Urteil nicht appelliert, sondern um dessen Bestätigung ersucht. Der Appellationshof hätte daher aufgrund der Dispositionsmaxime der Beschwerdegegnerin selbst dann keine tieferen Unterhaltsbeiträge als die von der ersten Instanz festgesetzten zusprechen dürfen, wenn das effektive Einkommen des Beschwerdeführers dies an sich gerechtfertigt bzw. erheischt hätte. Darin erschöpft sich aber die Wirkung der Dispositionsmaxime. Sie schliesst insbesondere nicht aus, die vom erstinstanzlichen Richter angenommene wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu bestreiten und entsprechende Beweismittel zu beantragen, um einer Gutheissung der Appellation und den sich daraus ergebenden höheren Unterhaltsbeiträgen zu begegnen. Der Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragende Appellat kann alles, insbesondere auch Noven, zur Bestärkung dieses Urteils vorbringen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2c zu Art. 345-346 ZPO). Der Beschwerdeführer hat sich im Verfahren vor dem Appellationshof gegen die Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit durch die erste Instanz gewandt und verschiedene Beweise zur Bestärkung seines Standpunktes angeboten, darunter auch Noven, die der Appellationshof teilweise ausdrücklich als zulässig erklärt hat. Die Beschwerdegegnerin geht somit fehl in der Annahme, der Beschwerdeführer habe mit dem Antrag auf Bestätigung der erstinstanzlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge die vom erstinstanzlichen Richter angenommene Leistungsfähigkeit anerkannt. Die Weigerung des Appellationshofs, sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers zu seiner Leistungsfähigkeit auseinanderzusetzen, beruht demnach auf einer willkürlichen Anwendung von Art. 202 Abs. 1 ZPO/BE und verletzt demzufolge den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). 2.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist aus diesem Grund gutzuheissen und die angefochtenen Ziffern des Entscheides des Appellationshofs sind aufzuheben. Damit erübrigen sich Ausführungen zur Rüge betreffend willkürlich Anwendung von Bundesrecht bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit.