Citation: 2A.118/2003 13.07.2004 E. 5

5.1 Dans un premier moyen, la recourante soutient que, dans la mesure où la surveillance se fait en dehors de l'enceinte de l'entreprise et où elle ne porte pas directement sur les travailleurs eux-mêmes, mais sur les véhicules qu'ils utilisent, l'art. 26 OLT 3 ne s'applique pas. Les possibilités techniques exactes offertes par le système de localisation litigieux sont contestées par la recourante (sur cette question, cf. infra consid. 6.4) qui admet néanmoins qu'elle est en mesure, grâce à ce système, de savoir a posteriori, au moyen d'un «listing», l'heure à laquelle ses collaborateurs commencent et terminent leur activité, quels clients ils visitent durant la journée et à quelle heure, ainsi que le temps qu'ils consacrent à chaque client. L'accès à ces informations lui permet ainsi de connaître de manière relativement précise l'emploi du temps de ses collaborateurs durant une journée de travail. Bien qu'il soit, à proprement parler, utilisé en dehors de l'enceinte de l'entreprise, et qu'il ne porte pas directement sur la personne même des techniciens-vérificateurs, le système de localisation en cause a donc bien pour effet de saisir un aspect particulier de leur comportement à leur poste de travail, soit, selon les termes du seco, «la répartition temporelle des tâches» (cf. supra consid. 4.3); il n'échappe ainsi pas aux exigences découlant de l'art. 26 OLT 3. En revanche, le fait que la surveillance ne soit qu'indirecte (ou médiate) n'est pas sans importance pour apprécier la proportionnalité de la mesure (cf. infra consid. 6.5). Il convient dès lors d'examiner si le système de localisation - dont il est constant que les travailleurs ont été préalablement avertis de l'installation et de l'utilisation - poursuit des objectifs légitimes qui le font apparaître, au vu des circonstances, comme un moyen proportionné pour atteindre le but recherché. 5.2 Selon la jurisprudence, le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement de trois volets: la règle d'aptitude ou d'adéquation, qui exige que le moyen choisi - ici: le système de localisa tion - soit propre à atteindre le but visé - ici: les objectifs invoqués par l'employeur à titre de motifs justificatifs; la règle de nécessité, qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts en cause - ici: la santé, la liberté de mouvement et la personnalité des travailleurs; et la règle de proportionnalité au sens étroit, qui requiert de mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec le résultat escompté du point de vue du but visé (cf. ATF 125 I 474 consid. 3). 5.3 La recourante soutient tout d'abord que le système de localisation lui offre une protection antivol sans égal: en effet, au moyen d'une simple requête adressée à une centrale de télésurveillance basée en Belgique, elle peut immédiatement, en cas de nécessité, faire repérer et immobiliser n'importe lequel de ses véhicules. Il ressort cependant du dossier (cf. les encarts publicitaires du fournisseur) qu'un tel dispositif antivol peut être installé sans qu'il soit nécessaire, comme cela a été fait en l'espèce, de le coupler avec un système de localisation qui enregistre en tout temps les lieux de stationnement des véhicules ainsi que les heures correspondantes. Le résultat recherché pourrait donc être atteint par un moyen moins incisif, si bien que la mesure litigieuse ne se justifie pas au regard de la règle de nécessité. 5.4 La recourante fait ensuite valoir que le système de localisation a pour but d'améliorer l'organisation du travail et le rendement grâce à une meilleure planification du travail et un meilleur contrôle des collaborateurs, ainsi que d'optimaliser la qualité du service offert à ses clients. A l'appui de son propos, elle donne pêle-mêle toute une série d'exemples. 5.4.1 Ainsi, elle allègue qu'il lui est important, en cas d'appel en urgence de l'un de ses clients, de pouvoir immédiatement localiser et contacter le collaborateur se trouvant le plus proche du lieu d'intervention, afin d'être en mesure de le dépêcher le plus rapidement possible sur place. Si, comme le soutient la recourante, le système de localisation lui permet seulement de connaître d'une manière rétrospective («a posteriori»), le soir, quand et où les véhicules ont stationné pendant la journée, on comprend mal cet argument qui jette, à vrai dire, un doute sur l'étendue réelle des possibilités de surveillance offertes par le système en question. Quoi qu'il en soit, il apparaît que le rayon d'action des techniciens-vérificateurs, qui sont au nombre d'une quinzaine pour toute la Suisse, est pré-défini en fonction des codes postaux des clients dont ils ont la charge, si bien que chacun d'eux s'occupe, en définitive, d'une région déterminée. Ainsi, la clientèle des cantons de Vaud et de Genève est du ressort de deux collaborateurs (cf. recours, allégué 7). On ne voit par conséquent pas l'intérêt que peut avoir l'employeur de savoir en tout temps où se trouvent ses techniciens-vérificateurs, puisqu'il suffit, en cas d'appel en urgence, de contacter sur son téléphone portable celui d'entre eux qui est en charge de la région concernée et de l'envoyer sur le lieu d'intervention. A cet égard, la situation de la recourante ne se laisse nullement comparer, comme elle le voudrait, aux besoins d'une entreprise de taxis ou d'une agence de sécurité employant à son service de nombreux collaborateurs, répartis sur une même aire géographique, qui doivent pouvoir être atteints aussi rapidement que possible en fonction de leur position. Quant aux allégations de la recourante relatives aux difficultés qu'il y aurait à joindre les techniciens-vérificateurs sur leurs téléphones portables, elles sont dénuées de pertinence, car elles ne permettent pas de comprendre en quoi l'installation du système de localisation litigieux la dispenserait de recourir à la téléphonie mobile classique pour contacter le collaborateur désiré, la position de celui-ci eût-elle été repérée. Le système de localisation est donc un moyen qui n'apparaît ni adéquat ni même nécessaire pour effectuer des interventions en urgence. 5.4.2 Comme mesure de rationalisation du travail, la recourante soutient également que le système de localisation est un outil performant et indispensable pour «analyser toute faille dans son système de division des rayons d'action et (...) établir des procédures permettant de réduire les temps de déplacements de chacun de ses techniciens». La recourante ne donne cependant pas d'exemples tangibles des «procédures» que le système de localisation lui aurait permis - ou lui permettrait - de prendre pour optimaliser les temps de déplacement. Quoi qu'il en soit, on ne voit pas quelles peuvent concrètement être les améliorations auxquelles elle fait vaguement allusion, surtout si l'on considère que les collaborateurs semblent jouir d'une grande autonomie dans l'organisation de leur travail, puisqu'ils ne se rendent, selon les propres déclarations de la recourante, que de manière très occasionnelle au siège de la Société et que leur contrat de travail ne contient aucune disposition laissant penser que leur indépendance serait limitée. Une relative grande autonomie est d'ailleurs un trait caractéristique des activités qui, à l'instar de celle ici en cause, relèvent de la vente à domicile ou de la représentation, et impliquent le plus souvent que l'employé prenne lui-même ses rendez-vous avec les clients et gère seul son emploi du temps. Certes, la recourante met également en avant le fait que la productivité aurait augmenté de 15 % depuis qu'elle a mis en place le système de localisation. Outre que la réalité de ce chiffre n'est pas démontrée - en instance cantonale, la recourante parlait même d'une augmentation de 38 % -, sa corrélation avec les prétendus avantages apportés par le système de localisation en matière d'organisation du travail prête à discussion en l'absence d'indications concrètes quant à la nature et la forme des améliorations qui ont prétendument été réalisées. Supposé que l'augmentation de la productivité de 15 % soit avérée, il semble en tout état de cause que celle-ci doive davantage aux abus auxquels l'employeur a pu mettre fin grâce à la mise en place du système de localisation (heures de travail non effectuées, rapports d'activité fantaisistes...) qu'à de véritables améliorations en matière de rationalisation du travail. L'adéquation entre le système de localisation et le but prétendument poursuivi de réduire les temps de déplacement et d'intervention n'est donc pas établie. 5.4.3 La recourante allègue encore que le système de localisation lui «facilite la facturation directe à la clientèle». En l'absence de toute autre précision, il est malaisé de comprendre ce que veut exprimer l'intéressée au travers de cet argument. Il semble toutefois qu'elle cherche par là à soutenir que le système de localisation lui épargnerait d'avoir à demander à ses collaborateurs des rapports d'activité lorsqu'elle facture ses prestations aux clients. Si l'on en croit la recourante, les motifs d'intervention sont nombreux et variés (vente d'un extincteur; contrôle ou recharge d'un appareil; dépannage; conseils divers,...). Du moment que le système de localisation ne renseigne pas sur la nature des prestations effectuées, il ne dispense nullement l'employeur de recourir, pour la facturation, à des rapports ou des fiches de travail établis par ses collaborateurs. En revanche, on peut admettre que la possibilité de confronter le contenu de tels rapports ou fiches de travail avec les informations que fournit le système de localisation constitue un moyen adéquat - et nécessaire, dans la mesure où l'on ne voit pas par quel autre biais ce but pourrait être atteint - de rendre plus sûr et plus précis le détail des factures adressées aux clients. Quant à la proportionnalité - au sens étroit - de ce moyen pour parvenir au but visé, elle nécessite une pesée des intérêts qui ne peut se faire qu'après avoir examiné les éventuels autres avantages que présente la mesure litigieuse pour l'employeur (cf. infra consid. 6). 5.5 Comme ultime argument à l'appui de sa démonstration de l'utilité du système de localisation, la recourante fait valoir que ce dernier lui permet de s'assurer que les techniciens-vérificateurs accomplissent correctement leur travail. Compte tenu des graves conséquences qui peuvent résulter de l'utilisation d'un extincteur défectueux (mise en danger de la santé ou de la vie des utilisateurs ou de tiers), elle relève, en particulier, qu'un contrôle de la qualité du travail est indispensable. Elle doit notamment pouvoir s'assurer que ses collaborateurs ont procédé à la révision annuelle des extincteurs conformément aux règles de l'art. Or, fait-elle valoir, seule la mesure litigieuse serait à même de lui apporter une telle assurance. Tout autre dispositif de surveillance, outre qu'il serait moins sûr, lui engendrerait de surcroît, à l'en croire, des coûts hors de proportion. Elle ajoute que le système de localisation est également un moyen de surveiller l'emploi du temps de ses collaborateurs et de prévenir les abus. A cet égard, elle fait observer qu'il est «tout à fait impossible de se limiter au 21ème siècle à travailler avec des seules fiches de travail manuelles adressées par courriers ou par télécopies à l'employeur et/ou de prendre contact avec le client pour vérifier que le technicien-vérificateur s'est bien rendu sur son lieu d'intervention». 5.5.1 On discerne mal l'utilité du système de localisation pour contrôler la qualité du travail effectué par les techniciens-vérificateurs: qu'un véhicule d'entreprise ait stationné pendant une certaine durée à proximité de l'adresse d'un client est en effet une indication qui ne dit rien à ce sujet, ni même, d'ailleurs, qui garantit que le travail ait seulement été réalisé. Elle ne renseigne pas davantage sur la nature exacte de la prestation en cause (vente d'un extincteur; contrôle ou recharge d'un appareil; dépannage; conseils divers,...). Par lui même, le système de localisation n'autorise donc pas l'employeur à faire l'économie d'autres mesures pour contrôler la qualité - au sens étroit - du travail accompli par ses collaborateurs (contrôles ponctuels par sondages; enquêtes de satisfaction auprès des clients,...). 5.5.2 Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où il fournit des informations relativement précises sur l'emploi du temps de chacun des techniciens-vérificateurs lorsqu'ils utilisent leur véhicule pour visiter les clients - ce qui constitue l'essentiel de leur activité -, le système de localisation permet à l'employeur de s'assurer que ses employés respectent les horaires de travail auxquels ils sont tenus. En outre, grâce au fait qu'il peut savoir qu'un véhicule a stationné durant un certain temps à l'adresse d'un client, il obtient ainsi, sinon la confirmation qu'une visite a effectivement été effectuée, du moins une indication l'autorisant à présumer que tel a bien été le cas. C'est donc, pour l'employeur, un moyen utile et efficace pour vérifier que ses employés se rendent chez les clients dont ils ont la charge et qu'ils y demeurent le temps nécessaire pour remplir correctement leur tâche. C'est dans cette mesure limitée qu'on peut admettre, avec la recourante, que le système de localisation lui permet d'exercer un certain contrôle sur la qualité - comprise au sens large - des prestations de ses techniciens-vérificateurs. Cet objectif sert également, jusqu'à un certain point, un intérêt de sécurité publique, en ce sens qu'une visite non effectuée ou bâclée peut, en présence d'un extincteur défectueux qui n'est pas remis en état, entraîner de graves conséquences pour les personnes et les biens en cas d'incendie. A cet égard, la recourante peut être appelée à répondre, en sa qualité d'employeur, des manquements de ses employés si elle a elle-même négligé de prendre les mesures appropriées pour les surveiller (culpa in custodiendo; cf. ATF 110 II 456). 5.5.3 En estimant que le même objectif pourrait être atteint par «des solutions à la fois plus efficaces et moins onéreuses, et surtout moins attentatoires à la personnalité et à la santé des travailleurs», les premiers juges considèrent - implicitement - que le système de localisation, pour adéquat qu'il soit, n'est pas conforme au principe de la proportionnalité envisagé sous l'angle de la nécessité. Il est certain que des fiches de travail ou des rapports d'activité détaillés contenant la date, l'heure et la description des prestations effectuées offrent davantage de renseignements utiles à l'employeur que les seules informations que lui fournit le système de localisation. Il apparaît toutefois qu'avant son introduction, certains employés n'hésitaient pas à établir des rapports d'activité fantaisistes contenant des indications erronées tant sur les heures et les jours travaillés que sur les prestations réellement effectuées. Une telle façon de procéder n'est donc pas suffisante pour contrôler efficacement l'activité et les prestations des techniciens-vérificateurs, notamment pour s'assurer que ceux-ci effectuent leur travail, et si possible correctement. En particulier, l'employeur doit pouvoir prendre les mesures utiles destinées à lutter contre les abus, surtout lorsque, comme en l'espèce, ils sont avérés ou que le risque qu'ils se produisent (ou se reproduisent) est important (cf. Guide du préposé fédéral à la protection des données, p. 18 s.; Riesselmann-Saxer, op. cit., p. 111; Rehbinder, op. cit., n. 233). Or, quand bien même les rapports d'activité ou les fiches de travail seraient contresignés par les clients visités, le risque d'abus n'en serait pas écarté: d'une part, il n'est pas certain qu'il soit toujours possible d'obtenir une telle signature, le client pouvant être absent lors de la visite; d'autre part, à supposer qu'elle puisse être recueillie, lorsque la signature est le fait - ce qui n'est pas rare dans la pratique - d'un employé ou d'un auxiliaire du client visité (par exemple, le concierge de l'immeuble concerné), elle n'apparaît pas aussi fiable que si elle émanait du client visité lui-même ou d'une personne habilitée à le représenter. 5.5.4 On ne saurait donc suivre les premiers juges et l'intimée lorsqu'ils prétendent que le système de localisation n'est pas nécessaire et adéquat pour contrôler l'emploi du temps des techniciens-vérificateurs et prévenir les abus, particulièrement en ce qui concerne le respect de certaines obligations légales et contractuelles de base leur incombant (visite régulière et effective des clients, horaires de travail,...). A la lumière de cet objectif, il reste à examiner la proportionnalité, au sens étroit, de la mesure litigieuse.