Citation: 2A.205/2004 08.04.2005 E. 4

Das Verwaltungsgericht hat die Klage schon deshalb abgewiesen, weil die Funktion MTRA nicht geschlechtsspezifisch sei. Es ist daher zunächst nur diese Frage zu prüfen. 4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV haben Frau und Mann Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Nach Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Nicht jede unzulässige Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen stellt eine Geschlechtsdiskriminierung dar. Vielmehr ist dazu erforderlich, dass durch die beanstandete Regelung im Ergebnis wesentlich mehr Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des andern benachteiligt werden. Demgemäss liegt nach Lehre und Rechtsprechung eine besoldungsmässige Geschlechtsdiskriminierung nur vor, wenn zum Nachteil einer geschlechtsspezifisch identifizierten Arbeit sachlich unbegründete Lohnunterschiede bestehen. Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich oder zwei typisch männlich identifizierten Tätigkeiten kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen. Gleiches gilt im Vergleich zwischen zwei geschlechtsneutral identifizierten Berufen. In solchen Verhältnissen finden nur die Schranken von Art. 8 Abs. 1 BV Anwendung. Die geschlechtsspezifische Identifizierung der benachteiligten Funktion ist somit Tatbestandsvoraussetzung, damit eine Geschlechtsdiskriminierung in Frage kommt. Sie grenzt den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV bzw. Art. 3 GlG von demjenigen des allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots von Art. 8 Abs. 1 BV ab (BGE 125 II 530 E. 2a S. 532; 124 II 529 E. 3a und 5d S. 530 f. und 533 f. mit Hinweisen). 4.2 Ob eine Tätigkeit, deren Benachteiligung gerügt wird, geschlechtsspezifisch identifiziert ist, kann nicht immer einfach beantwortet werden und hängt teilweise auch von Wertungen ab. In erster Linie ist jedoch auf das quantitative, statistische Element abzustellen. Der Anteil des einen Geschlechts in der Gruppe der Benachteiligten muss erheblich höher sein als der Anteil des andern Geschlechts. Ferner kann die geschichtliche Dimension mit berücksichtigt werden (BGE 124 II 529 E. 5e S. 534 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Funktion in der Regel als typisch weiblich, wenn der Frauenanteil eindeutig höher als 70 % liegt (vgl. BGE 125 II 385 E. 3b S. 387, 530 E. 2b S. 532; Urteil 1A.34/1999 vom 5. Oktober 1999, Pra 2000 Nr. 57 S. 333, E. 2; Hansjörg Seiler, a.a.O., S. 124 f.). Der Wert von 70 % ist nicht als starre Grenze zu verstehen; namentlich bei historischen Prägungen eines Berufs kann davon abgewichen werden (BGE 125 II 530 E. 2b S. 532). 4.3 Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf das gerichtliche Gutachten von folgenden Zahlen ausgegangen: Im Jahre 1990 waren gesamtschweizerisch 82,5 % der MTRA Frauen. In 21 Kantonen war der Frauenanteil höher als 70 % (darunter der Kanton Solothurn mit 89 %), in fünf Kantonen tiefer. Bei zwei dieser fünf Kantone (Obwalden und Glarus) war die absolute Zahl derart klein, dass der Prozentanteil als nicht aussagekräftig beurteilt wurde; bei den übrigen drei Kantonen handelte es sich um Tessin, Waadt und Genf. Im Jahre 2000 betrug der gesamtschweizerische Frauenanteil 74,8 %, wobei er in 18 Kantonen höher als 70 % lag (darunter der Kanton Solothurn mit 80 %). Von den acht Kantonen mit einem kleineren Anteil waren bei fünf (Uri, Obwalden, Glarus, Schaffhausen, Jura) die absoluten Zahlen klein; bei den übrigen drei handelte es sich wiederum um die Kantone Tessin, Waadt und Genf. 4.4 Aufgrund dieser Zahlen, auf welche auch die Beschwerdeführerinnen abstellen, steht somit fest, dass sowohl gesamtschweizerisch als auch im Kanton Solothurn der Frauenanteil bei den MTRA höher liegt als 70 %, im Kanton Solothurn sogar deutlich höher (80-89 %). Das Verwaltungsgericht hat aber erwogen, angesichts der Streuung in den Bereich unterhalb der 70 %-Limite sei fraglich, ob es sich um einen geschlechtsspezifischen Beruf handle. Die Beurteilung, ob eine Funktion geschlechtsspezifisch sei, dürfe nicht von kantonalen oder regionalen Schwankungen abhängig sein. Zudem variiere der Frauenanteil bei den Lehrabschlüssen gesamtschweizerisch in den Jahren 1999-2001 zwischen 65 und 79 %, bei den neu abgeschlossenen Lehrverhältnissen zwischen 64 und 75,5 %; bei den bestehenden Lehrverhältnissen liege der Frauenanteil unterhalb der 70 %-Limite. Für einen geschlechtsspezifischen Beruf seien dies entschieden zu viele Abweichungen in den Bereich unter diese Limite. Die Funktion MTRA sei daher nicht geschlechtsspezifisch. 4.5 Werden nur die Anstellungsverhältnisse im Kanton Solothurn betrachtet, so ist die Funktion MTRA aufgrund der dargelegten Zahlen und im Lichte der dargelegten Rechtsprechung eindeutig geschlechtsspezifisch. Gewisse Zweifel bestehen hingegen bei gesamtschweizerischer Betrachtung, wo der Frauenanteil an den Berufstätigen nur relativ geringfügig über 70 % und bei den Lehrverhältnissen im Durchschnitt sogar leicht darunter liegt. Dies wirft die Rechtsfragen auf, ob auf die Verhältnisse im Kanton oder auf eine gesamtschweizerische Betrachtung abzustellen ist und ob die aktuellen Anstellungsverhältnisse oder eher die Ausbildungsabschlüsse bzw. Lehrverhältnisse massgebend sind. 4.5.1 Das Lohngleichheitsgebot gilt nur für den jeweiligen Arbeitgeber bzw. ein von diesem abhängiges System; der Arbeitgeber darf innerhalb seines Einflussbereichs nicht geschlechtsmässig diskriminieren (BGE 125 I 71 E. 4d/bb S. 86; Elisabeth Freivogel, a.a.O., N. 104 zu Art. 3; Hansjörg Seiler, a.a.O., S. 119). Deshalb ist auch für die Beurteilung, ob eine (indirekte) Diskriminierung vorliegt, in erster Linie auf die Zahlenverhältnisse beim konkreten Arbeitgeber abzustellen (Olivier Steiner, Das Verbot der indirekten Lohndiskriminierung, AJP 2001 S. 1281 ff., insbes. S. 1286). Wenn dort die Verhältnisse wenig aussagekräftig sind, werden gesamtschweizerische Verhältnisse herangezogen. Da es um die Lohnzahlungen für die Beschäftigten geht, sind zudem primär diejenigen Personen massgebend, die den Beruf tatsächlich ausüben (vgl. BGE 124 II 436 E. 6b S. 440). 4.5.2 Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Bundesgericht in BGE 124 II 529 E. 5h S. 536 zunächst die Gesamtzahl der im Kanton Beschäftigten betrachtet, die jedoch zu klein war, um abschliessende Folgerungen zuzulassen; deshalb hat es dann auf die (schweizerische) Gesamtheit der Auszubildenden und der den Beruf Ausübenden abgestellt. In BGE 125 II 385 E. 3b S. 387 hat es einerseits auf die Personen, die eine Ausbildung begonnen haben, andererseits auf die im Kanton Angestellten abgestellt, in BGE 125 II 530 E. 2b S. 532 auf die Verhältnisse in der betreffenden Stadt. 4.5.3 Das Bundesgericht hat es in BGE 124 II 529 E. 5f S. 535 abgelehnt, bereits bei einem Frauenanteil von 60 % von einem geschlechtsspezifischen Beruf zu sprechen, weil dies dazu führen würde, dass manche Berufe je nach lokalen oder regionalen Verhältnissen unterschiedlich qualifiziert würden; das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung ziele nicht auf derartige variable Unterschiede ab. Auf dieses Urteil beruft sich das Verwaltungsgericht. Dieser Entscheid bezog sich indes auf Funktionen mit Frauenanteilen unterhalb von 70 % und erfolgte in Auseinandersetzung mit Lehrmeinungen, welche teilweise schon bei deutlich kleineren Anteilen als 70 % von einer geschlechtsspezifischen Funktion sprechen. In diesen Prozentbereichen ist der Frauenanteil oft von zufälligen regionalen Verhältnissen abhängig. Auf derartige Verhältnisse zielt das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung nicht ab. Ist hingegen der Frauenanteil bei einem Arbeitgeber höher als 70 %, so kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass dies nicht zufällig, sondern aufgrund einer geschlechtstypischen Prägung der betreffenden Funktion ist. Auf gesamtschweizerische Verhältnisse kann in solchen Fällen allenfalls im Sinne eines Hilfskriteriums abgestellt werden, so etwa wenn beim betreffenden Arbeitgeber die 70 %-Limite nur relativ knapp überschritten ist oder wenn die absolute Zahl der Beschäftigten klein ist, so dass auch ein hoher prozentualer Frauenanteil zufällig sein kann. 4.5.4 Vorliegend ist im Kanton Solothurn der Frauenanteil an den MTRA deutlich höher als 70 %. Auch ist die absolute Zahl der Beschäftigten nicht so klein, dass von einer zufälligen Geschlechterverteilung gesprochen werden könnte. Aus dem gerichtlichen Gutachten geht zudem hervor, dass es sich bei denjenigen Kantonen, in denen der Frauenanteil an den MTRA tiefer liegt als 70 %, um Kantone der lateinischen Schweiz handelt. In der Deutschschweiz liegt der Frauenanteil hingegen überall signifikant höher als 70 %, mit Ausnahme einiger Kantone, in denen die absoluten Zahlen so klein sind, dass die Verteilung eher zufällig ist. Die Gutachterin erklärt diesen Unterschied damit, dass sich der Beruf MTRA in den lateinischen Ländern historisch eher aus technisch orientierten Berufen entwickelt habe, während er in den deutschsprachigen Ländern aus der Pflegefunktion heraus entstanden sei. Bei derartigen historisch gegebenen Unterschieden zwischen der deutschen und der lateinischen Schweiz ist eine gesamtschweizerische Betrachtung problematisch, zumal notorisch der Arbeitsmarkt zwischen den Sprachregionen relativ wenig durchlässig ist. 4.6 Ist somit sowohl im Kanton Solothurn als auch in der gesamten Deutschschweiz der Frauenanteil an den berufstätigen MTRA deutlich höher als 70 %, so muss diese Funktion als geschlechtsspezifisch betrachtet werden. Dies beruht selbstverständlich auf den heute gegebenen Anstellungsverhältnissen. Angesichts der Entwicklung bei den Anstellungsverhältnissen und der Zahlen bei den Lehrverhältnissen ist es nicht ausgeschlossen, dass sich der Beruf im Laufe der Zeit zu einem geschlechtsneutral definierten entwickeln wird. Im hier zu beurteilenden Zeitraum ist dies jedoch nicht der Fall. 4.7 Das Verwaltungsgericht hat somit die Klagen zu Unrecht schon mangels geschlechtsspezifischer Prägung der Funktion MTRA abgewiesen. Die übrigen Aspekte hat es noch nicht beurteilt. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, gewissermassen als erste Instanz diese Beurteilung vorzunehmen. Dem Hauptbegehren, die Klage sei gutzuheissen, kann daher nicht stattgegeben werden. Hingegen ist entsprechend dem Eventualbegehren festzustellen, dass es sich beim Beruf der Fachfrauen MTRA im Kanton Solothurn um eine geschlechtsspezifische Funktion handelt. Die Sache ist zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Dieses wird zu beurteilen haben, ob die Besoldungen der MTRA geschlechtsdiskriminierend sind. Es wird dabei auf das heute gefällte Urteil des Bundesgerichts im Verfahren betreffend die solothurnischen Krankenschwestern (Verfahren 2A.141/2004, 2A.142/2004 und 2A.143/2004) abstellen können, soweit sich dort die gleichen Fragen stellen.