Citation: 5C.208/2004 12.04.2005 E. 3

3.1 Das in BGE 116 II 677 E. 2b S. 680 ausführlich zusammengefasste Schrifttum sowie seither veröffentlichte Publikationen wie etwa von Paul Piotet (Hypothèque légale pour les travaux commandés par le locataire?, in: JdT 2001 I 173) und von Vallat (L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs et l'exécution forcée, Lausanne 1998, S. 25 f.) äussern sich differenziert zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Handwerker für die vom Mieter bestellten Arbeiten einen Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu Lasten des Grundeigentümers hat. Während etwa Piotet ein Bauhandwerkerpfandrecht zu Gunsten des durch den Mieter beauftragten Unternehmers ablehnt (a.a.O., S. 173 ff.), lässt z.B. Schumacher (Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. 1982, S. 123, Rz. 458) ein solches bereits dann zu, wenn der Unternehmer gutgläubig habe annehmen dürfen, dass der Grundeigentümer selbst der Bauherr oder mit den Arbeiten einverstanden sei. Die Vertreter vermittelnder Positionen betonen einmal, dass eine derartige Ausdehnung des Kreises der Begünstigten nur dann denkbar sei, wenn die Arbeiten eine Wertvermehrung der Liegenschaft und mithin eine Bereicherung des Grundeigentümers bewirkt hätten (so Liver, SPR V/1, Basel 1977, S. 192), oder verlangen, dass der Grundeigentümer den Arbeiten zugestimmt bzw. sie in Kauf genommen habe (z.B. Zobl, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 82). 3.2 Nach der konstanten, zuletzt in BGE 126 III 505 bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts können durch den Mieter bestellte Bauarbeiten einen Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zu Lasten des Grundeigentümers nur dann bewirken, wenn (kumulativ) der Vermieter und Grundeigentümer seine Zustimmung erteilt hat, wenn die Bauarbeiten mit dem Grundstück dauerhaft verbunden sind und dadurch eine objektive Wertvermehrung eingetreten ist (BGE 126 III 505 E. 4a S. 507). 3.3 Der grundlegende BGE 116 II 677 hält zur Frage, ob das Bestehen eines Mietvertrages entscheidend sei, fest, dass die von Handwerkern im Rahmen eines Bauvorhabens geleisteten Arbeiten kein selbständiges Dasein haben, sondern Bestandteil der Baute werden und dadurch deren Wert (in der Regel) steigern. Dieser Mehrwert soll vorrangig denjenigen als Sicherheit dienen, die ihn geschaffen haben (BGE 116 II 677 E. 4a S. 682). Für diese Gedankenführung ist, wie das Handelsgericht zutreffend hervorhebt, ohne Belang, wer auf welche Weise diese Arbeiten bestellt hat. Denn der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB ist insofern realobligatorischer Natur, als zwischen dem Handwerker oder Bauunternehmer einerseits und dem Grundeigentümer andererseits nicht notwendigerweise eine vertragliche Beziehung zu bestehen braucht (BGE 116 II 677 E. 3 S. 682): Entscheidend ist lediglich der vom Handwerker zu Gunsten des Grundeigentümers geschaffene Mehrwert. Die Folgerung des Handelsgerichts, der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei vom Bestehen eines Mietverhältnisses nicht abhängig, ja sogar, auf das Verhältnis zwischen Besteller und Grundeigentümer komme es gar nicht an, steht im Zeichen der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 3.2 hiervor) und hält folglich vor Bundesrecht stand. 3.4 Daran ändert nichts, dass sich das Bundesgericht noch nicht mit einem Sachverhalt zu beschäftigen hatte, wo sich die Frage der Zustimmung des Vermieters stellte. Im älteren publizierten Entscheid war die Frage zentral, ob vom Mieter bestellte Arbeiten ein Bauhandwerkerpfandrecht bewirken können, wogegen sich die Frage der Zustimmung des Vermieters gar nicht stellte (BGE 116 II 677 E. 4c S. 683); ebenso im jüngeren Bundesgerichtsurteil, wo sich die Ermächtigung für den Mieter, bauliche Änderungen und Ergänzungen vorzunehmen, aus dem Mietvertrag selbst ergab (BGE 126 III 505, Sachverhalt S. 506), und nur noch die Frage der Wertvermehrung zu beantworten war. Aber aus dem oben Ausgeführten (E. 3.2 und 3.3) erhellt, dass das Bestehen oder Nichtbestehen eines Mietverhältnisses als solches kein taugliches Kriterium für die Zulassung bzw. die Verweigerung eines Bauhandwerkerpfandrechtes darstellt.