Citation: 5P.164/2003 29.10.2003 E. 4

4.1 Les conditions qui doivent être réunies pour l'homologation par le juge du concordat sont les suivantes (Cometta, op. cit., p. 145-147; Amonn/Gasser, op. cit., § 54 n. 73-77 p. 460 s.; cf. pour l'ancien droit Hans Fritzsche/Hans-Ulrich Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, 3e éd. 1993, p. 624 ss; Dominique Thalmann, Les conditions d'homologation du concordat, thèse de licence Lausanne 1989, p. 79 ss) : le concordat doit avoir été accepté par les créanciers à l'une des doubles majorités prévues par l'art. 305 al. 1 LP (cf. consid. 4.2 infra); la somme offerte doit être proportionnée aux ressources du débiteur (art. 306 al. 2 ch. 1 LP; cf. consid. 4.3 infra); en cas de concordat par abandon d'actif, le produit de la réalisation doit apparaître supérieur à ce qui pourrait être obtenu par la réalisation dans une faillite (art. 306 al. 2 ch. 1bis LP; cf. consid. 4.4 infra); l'exécution du concordat, le paiement intégral des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent être suffisamment garantis (art. 306 al. 2 ch. 2 LP; cf. consid. 4.5 infra). S'agissant d'un concordat par abandon d'actif, il faut encore évidemment que celui-ci contienne les dispositions exigées par l'art. 318 LP (cf. consid. 4.7 infra). Lorsque les conditions légales sont remplies, le débiteur a un droit à l'homologation (Hardmeier, op. cit., n. 3 ad art. 306 LP; cf. sous l'ancien droit ATF 106 III 34 consid. 2d et les références citées). Il convient dès lors d'examiner ci-après, à la lumière des griefs soulevés par la recourante, si l'autorité cantonale pouvait considérer sans arbitraire que les conditions de l'homologation du concordat n'étaient pas remplies en l'espèce. 4.2 En ce qui concerne la première condition, à savoir l'acceptation du concordat par les créanciers à l'une des doubles majorités prévues par l'art. 305 al. 1 LP, l'autorité cantonale s'est demandé si les créances postposées du Groupe Minoteries SA, d'un montant de 2'250'000 fr., pouvaient être prises en compte dans le calcul de la double majorité (cf. consid. 2.1 supra). Or il résulte clairement du rapport du commissaire au juge du concordat (p. 3) que la double majorité traditionnelle (celle des créanciers représentant au moins les deux tiers des créances à recouvrer) est en l'espèce atteinte même en écartant du calcul la créance postposée à concurrence de 2'250'000 fr. du Groupe Minoteries SA, comme la recourante le relève à juste titre. 4.3 Selon l'art. 306 al. 2 ch. 1 LP, la somme offerte doit être proportionnée aux ressources du débiteur, le juge pouvant prendre en considération les biens qui pourraient échoir à celui-ci. Contrairement à ce qu'affirme la recourante, cette disposition s'applique également au concordat par abandon d'actif (Vincent Jeanneret/Francesca Cavadini-Birchler, Quelques aspects pratiques du nouveau droit de la procédure concordataire (LP), in SJ 1999 II 195 ss, 212; Amonn/Gasser, op. cit., § 54 n. 75 s. p. 461; cf. pour l'ancien droit Thalmann, op. cit., p. 107; Rolf Roth-Herren, Die Voraussetzungen zur Gewährung der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, thèse Bâle 1988, p. 89). La question de savoir si, comme le retient l'autorité cantonale (cf. consid. 2.3.1 supra), le juge du concordat devrait exiger un dividende minimum - ce que la loi n'exige pas - est controversée (cf. Hardmeier, op. cit., n. 13 ad art. 306 LP; Cometta, op. cit., p. 146; cf. pour l'ancien droit Roth-Herren, op. cit., p. 96 s.; Thalmann, op. cit., p. 107 s.). Elle est de toute manière sans pertinence en l'espèce. En effet, par le concordat par abandon d'actif qu'elle a proposé à ses créanciers, la recourante, qui sera radiée du registre du commerce une fois la liquidation terminée (cf. art. 66 al. 3 ORC), a disposé de l'intégralité de ses actifs, mobiliers et immobiliers, de sorte que l'on ne voit pas quelles autres ressources elle pourrait sacrifier à ses créanciers (cf. Hardmeier, op. cit., n. 17 ad art. 306 LP). 4.4 Selon l'art. 306 al. 2 ch. 1bis LP, en cas de concordat par abandon d'actif, le produit de la réalisation ou la somme offerte par le tiers doivent apparaître supérieurs au prix qui pourrait être obtenu dans une liquidation par voie de faillite. Cette démonstration doit être apportée par le commissaire dans le cadre de son rapport et doit faire l'objet d'une vérification expresse par le juge de l'homologation (Jeanneret/ Cavadini-Birchler, op. cit., p. 212 s.). Ce n'est toutefois pas sans raisons sérieuses que ce dernier s'écartera sur ce point de l'avis de la majorité des créanciers, qui a déjà fait ce pronostic en acceptant le concordat (Louis Dallèves, Faillite et concordat, in La LP révisée, 1997, p. 117 ss, 139). Le concordat par abandon d'actif peut notamment se révéler plus avantageux pour les créanciers ordinaires du fait que, souvent, certains créanciers - en particulier l'actionnaire - renoncent en tout ou en partie à leurs créances, ce qui augmente d'autant le dividende de liquidation (Jeanneret/Cavadini-Birchler, op. cit., n. 26 p. 213). En l'espèce, le commissaire envisageait dans son rapport du 24 décembre 2002 au juge du concordat (cf. lettre E supra) un produit de réalisation des actifs permettant selon toute vraisemblance, outre le paiement intégral des créanciers privilégiés et des dettes de la masse contractées pendant le sursis, une couverture des créances ordinaires à concurrence de quelque 5% (résultat qui était toujours envisagé par le commissaire dans son rapport complémentaire du 7 mars 2003 fondé sur des comptes au 31 décembre 2002, la situation ayant cessé de se péjorer; cf. lettre F et consid. 2.3.3 supra). Ce résultat était possible du fait que le créancier-actionnaire Groupe Minoteries SA faisait abandon dans le concordat tant de ses créances garanties par gages immobiliers que de ses créances ordinaires. En effet, s'agissant d'abord de la créance garantie par gages immobiliers dont il avait obtenu la cession par UBS SA et qui s'élevait à 2'837'313 fr. 41, le Groupe Minoteries SA faisait abandon du montant de cette créance qui dépassait le prix de 1'260'000 fr. pour lequel il acquérait l'immeuble sis 55, Charles-Naine à La Chaux-de-Fonds, soit de 1'577'313 fr. 41; or, dans la faillite, le montant de cette créance non couvert par le produit de réalisation de l'immeuble serait colloqué en troisième classe (cf. art. 219 al. 4 LP) et réduirait en conséquence le dividende de liquidation. En outre, le Groupe Minoteries SA faisait abandon de la totalité de ses créances colloquées en troisième classe, soit notamment de 3'549'865 fr. 90 de créances non postposées (5'764'865 fr. 90 moins 2'250'000 fr.; cf. lettre E supra), qui dans la faillite aboutiraient à réduire les montants revenant aux autres créanciers concourant en troisième classe. Au surplus, le commissaire indiquait dans son rapport du 24 décembre 2002 qu'en cas de faillite, même les créances de première classe ne pourraient pas être intégralement indemnisées, dès lors que les créances de salaires résultant des licenciements se monteraient à plus de 300'000 fr.; en outre, la solution concordataire était a priori en tout cas meilleure que celle de la faillite sous l'angle des valeurs auxquelles les actifs pourraient être réalisés (cf. Hardmeier, op. cit., n. 17 ad art. 306 LP. Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale ne pouvait pas, sans tomber dans l'arbitraire, considérer que la condition posée par l'art. 306 al. 2 ch. 1bis LP, selon lequel le produit de la réalisation doit apparaître supérieur à ce qui pourrait être obtenu par la réalisation dans une faillite, n'était pas remplie en l'espèce (cf. consid. 2.3 supra). 4.5 Selon l'art. 306 al. 2 ch. 2 LP, l'exécution du concordat, le paiement intégral des créanciers privilégiés reconnus et l'exécution des obligations contractées pendant le sursis avec le consentement du commissaire doivent faire l'objet d'une garantie suffisante, à moins que chaque créancier en particulier n'ait expressément renoncé à en exiger une pour sa propre créance. Il est généralement admis que dans le concordat par abandon d'actif, le fait même que le débiteur confère à ses créanciers le droit de disposer de ses biens constitue une garantie suffisante (Carl Jaeger/Hans-Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. 1997/2001, n. 27 ad art. 306 LP; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, thèse Fribourg 1996, n. 1006). L'exécution du concordat est suffisamment garantie dès que les actifs ainsi cédés permettent de payer intégralement les créanciers privilégiés reconnus ainsi que les dettes de la masse (Hardmeier, op. cit., n. 26 ad art. 306 LP et les références citées). En l'espèce, il est constant que la recourante a déclaré faire abandon de tous ses actifs mobiliers et immobiliers de manière à payer intégralement les créanciers privilégiés reconnus ainsi que les dettes de la masse (cf. lettre E supra). Dès lors, la condition posée par l'art. 306 al. 2 ch. 2 LP est manifestement réalisée. Dans la mesure où l'autorité cantonale laisse entendre le contraire sans aucun appui sur les faits (cf. consid. 2.3.3 supra), son opinion n'est pas soutenable. 4.6 Le juge de l'homologation doit s'assurer du respect du principe d'égalité entre créanciers (Jeanneret/Cavadini-Birchler, op. cit., p. 213). En effet, comme le débiteur répond en principe de ses obligations sur tous ses biens (cf. art. 197 LP), ses créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence; le principe de l'égalité des créanciers souffre seulement les exceptions que la loi lui apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage valablement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilège (ATF 105 III 92 consid. 2a; cf. art. 219 al. 1 et 4, 220 et 321 LP). Selon la jurisprudence, il en va de même en matière de concordat par abandon d'actif, car il s'agit d'une forme de l'exécution forcée, d'une procédure de droit public apparentée à la faillite; la nature et les buts du concordat judiciaire ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers; si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'être désintéressés selon les règles légales sur le produit des biens abandonnés (ATF 105 III 92 consid. 2b; 111 III 86 consid. 2b). Il est toutefois possible de traiter différemment certains créanciers (par exemple tous ceux dont la créance est inférieure à un montant déterminé), lorsque des circonstances particulières le justifient (par exemple lorsque cela permet une économie importante de frais) et que c'est prévu de manière transparente dans le projet de concordat (Hardmeier, op. cit., n. 8 ad art. 305 LP; Fritzsche/Walder, § 74 n. 14 p. 630; cf. pour le concordat bancaire ATF 111 III 86 consid. 2). En l'espèce, comme le relève à juste titre la recourante, la cession par UBS SA au Groupe Minoteries SA des créances garanties par gages immobiliers est pour la recourante une res inter alios acta. Seul le Groupe Minoteries SA, désormais titulaire de ces créances, serait susceptible d'être avantagé par rapport aux autres créanciers. Or, contrairement à ce que laisse entendre l'autorité cantonale (cf. consid. 2.3 supra), on ne distingue en l'espèce aucune inégalité de traitement entre créanciers qui ne découle pas de la loi elle-même. En effet, s'agissant d'une créance garantie par gages immobiliers, elle aurait de toute manière été colloquée par préférence sur le produit des gages (cf. art. 219 al. 1 LP), la partie de la créance non couverte par les gages étant colloquée en troisième classe (cf. art. 219 al. 4 LP). De fait, la cession par UBS SA au Groupe Minoteries SA des créances garanties par gages immobiliers apparaît à l'avantage des créanciers ordinaires, puisque le Groupe Minoteries SA renonce par le concordat au montant de ces créances qui ne serait pas couvert par les gages immobiliers. Au contraire, UBS SA n'aurait eu aucune raison de procéder de la sorte et aurait ainsi concouru, pour le montant non couvert par les gages immobiliers, avec les créanciers ordinaires, diminuant d'autant les montants revenant à ces derniers. S'agissant du prix de vente de l'immeuble, payé par compensation, le fait de le fixer dans le concordat à 1'260'000 fr. plutôt qu'à 1'500'000 fr. ne désavantage en rien les autres créanciers, contrairement à ce que semble penser l'autorité cantonale (cf. consid. 2.2.2 supra). En effet, le Groupe Minoteries SA déclarait dans le concordat faire abandon du montant dépassant le prix de vente à concurrence du montant de sa créance garantie par les gages immobiliers (cf. lettre C supra). Dès lors, même si la valeur de l'immeuble devait être de 1'500'000 fr. plutôt que de 1'260'000 fr., cela n'aurait de toute manière aucune incidence pratique du point de vue du désintéressement des créanciers. Il ne pourrait en aller différemment que si la valeur de l'immeuble devait être supérieure au montant des créances garanties par gages immobiliers (2'837'313 fr. 41), ce que personne n'a jamais prétendu. 4.7 Selon l'art. 317 al. 1 LP, le concordat par abandon d'actif peut conférer aux créanciers le droit de disposer des biens du débiteur, ou peut consister dans le transfert à un tiers - qui peut être l'un des créanciers, la notion de tiers devant ici s'entendre par opposition à la communauté des créanciers (cf. Alain Winkelmann et al., Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 8 ad art. 317 LP) - de tout ou partie de ces mêmes biens. Si les biens sont cédés à un tiers, le concordat doit contenir des dispositions sur le mode et les garanties d'exécution de cette cession (art. 318 al. 1 ch. 3 LP). Il doit en particulier indiquer les objets cédés, le prix et la date du transfert (Jeanneret/Cavadini-Birchler, op. cit., p. 215; Dallèves, op. cit., p. 139). Les liquidateurs n'ont alors plus qu'à procéder au transfert proprement dit, conformément à l'art. 319 al. 3 LP (Jeanneret/Cavadini-Birchler, op. cit., p. 215). Lorsque, comme cela arrive souvent, les modalités du transfert ou même la personne du repreneur ne sont pas encore fixées lors de l'élaboration du concordat, celui-ci peut se limiter, sans indication du prix du transfert, à autoriser les liquidateurs à vendre les actifs à un créancier ou à un tiers, ce qu'ils sont de toute manière fondés à faire en vertu de l'art. 322 LP; il appartiendra en pareil cas aux liquidateurs de négocier la vente des actifs du débiteur aux meilleures conditions dans l'intérêt des créanciers (Winkelmann et al., op. cit., n. 29 ad art. 318 LP). En l'espèce, le concordat combine les deux hypothèses qui viennent d'être évoquées. En effet, d'une part, il prévoit le transfert au Groupe Minoteries SA de l'immeuble sis, 55 Charles-Naine à La Chaux-de-Fonds pour un montant de CHF 1'260'000.-, payé par compensation. D'autre part, en prévoyant que "[l]e matériel d'exploitation sera cédé à un repreneur (M. Daniel Lehmann)", il autorise le liquidateur à négocier la vente de ces actifs mobiliers aux meilleures conditions dans l'intérêt des créanciers. Cette manière de procéder satisfait aux exigences légales. Contrairement à ce que semble penser l'autorité cantonale (cf. consid. 2.2.2 supra), le concordat n'avait pas à mentionner le prix de reprise par le reprenant pressenti, prix qu'il appartiendra au liquidateur de négocier au mieux des intérêts des créanciers.