Citation: 5C.306/2005 22.02.2006 E. 3

Zur umstrittenen Frage der Abgrenzung führt der Kläger sinngemäss aus, anvertraut sei eine Sache erst, wenn der Treugeber seinen Gewahrsam völlig aufgegeben habe, so dass kein Gewahrsam mehr gebrochen werden könne. Es sei nicht seine Absicht gewesen, das Fahrzeug der fraglichen Person anzuvertrauen. Der Täter habe nie Gewahrsam am Fahrzeug erlangt. Vielmehr habe er den Fahrzeugschlüssel einem Dieb ausgehändigt, der den Gewahrsam am Fahrzeug brach. Sinngemäss macht er geltend, es handle sich um einen sog. Trickdiebstahl. Der Vorfall sei unter Art. 139 (Diebstahl) oder allenfalls 137 StGB (unrechtmässige Aneignung), nicht aber unter 138 StGB (Veruntreuung) zu subsumieren. Er sieht alle diese Bestimmungen verletzt. 3.1 Das Bundesgericht geht in seiner Praxis zum früheren Recht davon aus, dass auch eine im blossen Mitgewahrsam des Täters stehende Sache diesem im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 aStGB anvertraut sein kann, so dass zwischen Diebstahl und Veruntreuung ein Konkurrenzproblem besteht. Die Frage der Konkurrenz zwischen Diebstahl und Veruntreuung wird danach beurteilt, ob der Gewahrsamsbruch den Vertrauensbruch oder dieser jenen an Bedeutung übertrifft. Es soll im Einzelfall entschieden werden, "ob Art und Grad des Anvertrautseins die Anwendung des Art. 140 Ziff. 1 aStGB rechtfertigen oder ob die Schwere des Gewahrsamsbruchs die Tat als Diebstahl kennzeichne". Wo der Eigentümer der Sache übergeordneten Gewahrsam hat, ist Diebstahl anzunehmen, während bei gleichgeordnetem Gewahrsam, wo das Vertrauenselement im Vordergrund steht, Veruntreuung anzunehmen ist (BGE 92 IV 89 S. 91; 101 IV 33 E. 2a S. 35). Dieser Rechtsprechung ist zwar in der Doktrin Kritik erwachsen. Zum einen werden die Abgrenzungsmerkmale als unbestimmt und schwer zu handhaben kritisiert (Rehberg/Schmid, Strafrecht III, 2003, S. 88 f.). Zum andern wird postuliert, dass bei jedem Gewahrsams- oder Mitgewahrsamsbruch, ob dieser nun gleich- oder übergeordnet sei, selbst wenn zugleich ein Vertrauensbruch vorliegt, der Tatbestand des Diebstahls zum Zuge kommen soll (Noll, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 1983, S. 139 und 152; Niggli/Riedo, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, N. 77 zu Art. 138 StGB; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 6. Aufl. 2003, § 13 Rz. 52; Schubarth/Albrecht, Kommentar zum StGB, Band 2, 1990, N. 9 zu Art. 140 aStGB; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997/2005, N. 9 zu Art. 139 StGB). Demzufolge wäre eine Sache nur dann anvertraut, wenn der Treugeber seinen Gewahrsam vollständig aufgegeben hat. Dieser Kritik bzw. Lösung liegt offenbar die Überlegung zugrunde, dass der Gewahrsamsbruch nicht milder bestraft werden dürfe, wenn damit auch ein Vertrauensbruch verbunden ist. Da das neue Vermögensstrafrecht den Regelstrafrahmen der Veruntreuung an jenen des Diebstahls angeglichen hat, ist dieses Argument allerdings weitgehend entfallen und dürfte die Frage nur noch insofern praktisch bedeutsam sein, als die Qualifikationsmerkmale von Art. 138 und 139 StGB verschieden sind (Stratenwerth, a.a.O., Rz. 94; Rehberg/Schmid, a.a.O.). Unter der Herrschaft des neuen Vermögensstrafrechts musste die Konkurrenzfrage in der hier interessierenden Konstellation noch nicht entschieden werden. Der bei der Auslegung der umstrittenen Begriffe massgebende Vertrauensgrundsatz legt nahe, sich an die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu halten und nicht an die sie kritisierende Doktrin. Der hier zu beurteilende Vorfall kann daher nicht allein deshalb als Diebstahl qualifiziert werden, weil der Kläger gleichgeordneten Mitgewahrsam behielt, der gebrochen wurde. 3.2 Der Kläger bestreitet allerdings auch, dass der Täter überhaupt Gewahrsam erlangte. Der Kläger übergab sein Fahrzeug dem Dritten, damit er es für ihn in die Hotelgarage fahre, um es dort für die zeitlich begrenzte Dauer seiner geschäftlichen Besprechung abzustellen. Setzte der Kläger den Dritten nur ein, um den Gewahrsam kurzfristig an seiner Stelle auszuüben, so gab er den Gewahrsam nicht auf. Das Obergericht hat denn auch nicht unterstellt, der Kläger habe mit der Übergabe seines Fahrzeugs den Gewahrsam völlig aufgegeben, jedoch erwogen, dass er dem Dritten Mitgewahrsam bzw. (mindestens) gleichgeordneten Gewahrsam eingeräumt habe. Ausschlaggebend dafür war, dass der Kläger, als er dem vermeintlichen Hotelangestellten das Fahrzeug übergab, nicht wusste, wo sich die Garage befand und er den Weg dorthin auch nicht kannte, womit er die unmittelbare Kontrolle über das Fahrzeug faktisch verloren hatte und auch nicht in der Lage gewesen wäre, dass Fahrzeug selber (ohne die Hilfe des Dritten bzw. eines Hoteangestellten) wieder zu behändigen. Wer sich nun aber dergestalt des Zugriffs bzw. der Kontrolle über eine Sache begibt, setzt nach den Regeln des sozialen Lebens beträchtliches Vertrauen in den Dritten, dem die Sache übergeben wird. Ist aber dem Vertrauenselement ein entsprechend hoher Stellenwert beizumessen, ist der Schluss, dass der Vertrauensbruch den Gewahrsamsbruch an Bedeutung übertreffe und es sich um gleichgeordneten Gewahrsam handle, nicht zu beanstanden. Dem Ausschluss der Veruntreuung von der Versicherungsdeckung liegt offensichtlich die Überlegung zugrunde, dass für in der Person des Treunehmers liegende Risiken ausschliesslich der Treugeber einzustehen hat, liegen doch Auswahl und Bestimmung des Treunehmers ausserhalb des Einflussbereichs des Versicherers. Mit diesem Normzweck ist vereinbar, auch jene Fälle dem Veruntreuungstatbestand zuzuordnen, wo der Gewahrsam des Dritten nicht klar untergeordnet, sondern jenem des Treugebers gleichgeordnet ist. Zwar wird auch in diesem Fall der Mitgewahrsam des Treugebers gebrochen. Gleichzeitig kommt es aber zum Vertrauensbruch durch jene Person, für deren Bestimmung allein der Versicherungsnehmer als Treugeber verantwortlich ist.