Citation: 4C.118/2002 19.08.2002 E. 3

Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe mit dem ihm gegenüber erhobenen Vorwurf, gegen die Schadenminderungsobliegenheit verstossen zu haben, Art. 264 Abs. 3 lit. b OR verletzt, denn die Obliegenheit sei nach dieser Bestimmung stark eingeschränkt, indem sich der Vermieter nur anrechnen lassen müsse, was er "absichtlich zu gewinnen unterlassen" habe. Nach Lehre und Rechtsprechung würden schwerwiegende Unterlassungen und ein bewusst treuwidriges Verhalten des Vermieters vorausgesetzt. Der Kläger habe dagegen seine Schadenminderungsobliegenheit erfüllt, indem er jeweils ein paar Monate vor den ordentlichen Kündigungsterminen inseriert habe, um die Interessenten nicht zu früh und nicht zu spät, sondern dann zu bewerben, wenn sie sich einen Wohnungswechsel überlegten. Aus diesen Gründen habe das Obergericht Bundesrecht verletzt, indem es zum Ergebnis gekommen sei, der Kläger habe den Mietzinsausfall für die Monate November und Dezember 1996 sowie Mai, Juni und Juli 1997 selbst zu tragen. 3.1 Nach Art. 264 Abs. 3 OR muss sich der Vermieter anrechnen lassen, was er (a) an Auslagen erspart und (b) durch anderweitige Verwendung der Sache gewinnt oder absichtlich zu gewinnen unterlassen hat. Der Regelung von Art. 264 Abs. 3 lit. b OR liegt das Prinzip zugrunde, dass der Vermieter das ihm unter den gegebenen Umständen Zumutbare zu tun hat, um den Schaden gering zu halten, der ihm aus der Vertragsverletzung des Mieters entsteht. Diese Schadenminderungsobliegenheit wird jedoch eingeschränkt, indem vom Gesetz ein absichtlicher Verstoss verlangt wird, was zeigt, dass nur bewusste und schwerer wiegende Unterlassungen zu einer Reduktion des Mietzinsanspruchs führen können (BGE 117 II 156 E. 3a S. 158; Higi, Zürcher Kommentar, N. 84 f. zu Art. 264 OR). Da der Mieter nach einem vorzeitigen Auszug weiterhin vertraglich gebunden bleibt, sofern er nicht einen tauglichen Ersatzmieter stellt, hat er einen solchen zu suchen und dem Vermieter vorzuschlagen. Der Vermieter darf grundsätzlich das Resultat der Suchbemühungen des Mieters abwarten. Er hat dann selbst aktiv zu werden, wenn er erkennt, dass der Mieter sich nicht oder ungenügend um die Weitervermietung bemüht (4C.387/1997 vom 29. September 1998, E. 2a, abgedruckt in Pra 1999 Nr. 54 S. 315). Es gilt jedenfalls der Grundsatz, dass es primär Sache des ausziehenden Mieters ist, einen Ersatzmieter zu suchen. Der Vermieter hat sich erst dann an der Suche zu beteiligen, wenn ihm die Untätigkeit als Verstoss gegen die Regeln von Treu und Glauben vorgeworfen werden könnte (Lachat/Trümpy, Die vorzeitige Rückgabe der Mietsache (Art. 264 OR), Fachheft Mietrecht Nr. 6, Zürich 1999, S. 33). 3.2 Gemäss den Feststellungen im angefochtenen Urteil haben die Beklagten zunächst Ersatzmieter gesucht und dem Kläger bzw. der Z.________ AG zwei solche (D.________ und E.________) vorgeschlagen. Nicht festgestellt wird dagegen, dass die Beklagten auch nach diesem Zeitpunkt Ersatzmieter gesucht haben. Der Kläger ist seiner Schadenminderungsobliegenheit insoweit nachgekommen, als er bzw. seine Vertreterin mit den von den Beklagten angebotenen Ersatzmietern verhandelt hat. Nach dem angefochtenen Urteil kann ihm jedenfalls nicht vorgeworfen werden, er habe nicht zu Verhandlungen Hand geboten oder die ihm von den Beklagten vorgeschlagenen Mietinteressenten nicht geprüft oder den Beklagten das Ergebnis der Prüfung zu spät mitgeteilt (vgl. dazu Higi, a.a.O., N. 85 zu Art. 264 OR; BGE 117 II 156 E. 3a S. 158). Indem die Vorinstanz die Suchbemühungen des Klägers in der Zeit zwischen Oktober 1996 bis September 1997 als ungenügend bezeichnet, weil er durchschnittlich nur ein Inserat pro Monat in maximal zwei Zeitungen und an fünf von zwölf Monaten keine Inserate habe erscheinen lassen, verkennt sie, dass die primär für die Erfüllung des Mietvertrages verantwortlichen Beklagten nach wie vor gehalten waren, ihrerseits Ersatzmieter zu suchen. Solange die Vertragsparteien aber trotz entsprechender Bemühungen von der einen oder anderen Seite keinen tauglichen Ersatzmieter gefunden haben, bleibt der Mieter zur Bezahlung des Mietzinses verpflichtet (Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl. 1999, S. 508). 3.3 Die Vorinstanz hat die erörterten Grundsätze ausser Acht gelassen, indem sie einerseits die Bemühungen des Klägers so beurteilt hat, als hätten die Beklagten nicht auch ihrerseits nach weiteren Ersatzmietern suchen müssen, und indem sie andererseits dem Kläger zu Unrecht bewusste und schwerer wiegende Unterlassungen angelastet hat. Nachdem der Versuch der Beklagten im Herbst 1996 gescheitert war, einen tauglichen Ersatzmieter beizubringen, durfte der Kläger davon ausgehen, dass sie die Suche fortsetzen würden. Im angefochtenen Urteil wird indessen nicht festgestellt, dass die Beklagten noch etwas unternommen hätten. Es war vielmehr der Kläger, welcher die Wohnung bereits am 22. Oktober 1996 in zwei Zeitungen - eine davon mit grosser Verbreitung - inserieren liess. Dass danach bis am 21. Januar 1997 von der Seite des Klägers keine Zeitungsinserate mehr in Auftrag gegeben wurden, kann ihm nicht als bewusste und schwerer wiegende Unterlassung angelastet werden, da er darauf vertrauen durfte, dass auch die Beklagten weiterhin nach Ersatzmietern suchen würden. Der Kläger hat sodann nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil in den Monaten Januar, Februar, März und April 1997 im Hinblick auf die ortsüblichen Kündigungstermine am 31. März und am 30. Juni mehrmals in den Zeitungen inseriert. Dass der Kläger dann mit der erneuten Inserierung bis August 1997 zuwartete, kann ihm angesichts der Ferienabwesenheit vieler potentieller Interessenten im Monat Juli ebenfalls nicht als schwerer wiegende Unterlassung vorgeworfen werden. 3.4 Die Beklagten haben dem Kläger somit den Mietzins für die Monate Oktober 1996 bis und mit September 1997 zu bezahlen. Bereits vor dem Obergericht war nicht mehr streitig, dass auf die Nettomiete für die Wohnung und die beiden Garagenplätze von insgesamt Fr. 2'210.-- abzustellen ist. Das ergibt für die zwölf Monate einen Gesamtbetrag von Fr. 26'520.--, auf dem unstreitig ein Verzugszins von 5 % seit 1. März 1997 geschuldet ist. Keine Einwände werden schliesslich gegen die gerichtliche Anordnung erhoben, dass sich der Kläger an diese Summe den Saldo samt aufgelaufenen Zinsen des Mietzinssperrkontos anrechnen lassen muss. Der angefochtene Beschluss des Obergerichts ist demnach in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Klage im erwähnten Umfang gutzuheissen. Im Übrigen ist die Sache zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.