Citation: 2A.94/2004 06.08.2004 E. 3

3.1 Der ausländische Ehegatte des Staatsangehörigen eines Vertragsstaates mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, wie dargelegt (E. 1.2), über analoge Rechte, wie sie gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG gelten. So hat er grundsätzlich ein Recht auf Anwesenheit während der ganzen formellen Ehedauer, ohne zwingend dauernd in gemeinsamem Haushalt mit dem aufenthaltsberechtigten Ehepartner zusammenleben zu müssen. Art. 3 Anhang I FZA schützt indessen nicht die Scheinehe. Die Bestimmung wird überdies dann rechtsmissbräuchlich angerufen, wenn die Ehe, obwohl sie ursprünglich nicht als Scheinehe geschlossen worden ist, nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (BGE 130 II 113 E. 9 und 10 S. 129 ff.; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.379/2003 vom 6. April 2004; vgl. zum Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG auch BGE 128 II 145 E. 2 S. 151 f.; 127 II 49 E. 5a S. 56). Ein Rechtsmissbrauch darf nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit Hinweisen). Dass die Ehe nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft bloss durch Indizien zu erstellen (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152; 127 II 49 E. 5a S. 57). Feststellungen über das Bestehen von solchen Hinweisen können äussere Gegebenheiten, aber auch innere psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten). In beiden Fällen handelt es sich um tatsächliche Feststellungen (BGE 98 II 1 E. 2a S. 6; vgl. auch BGE 119 IV 242 E. 2c S. 248), welche für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich sind (oben E. 1.3). Frei zu prüfen ist dagegen die Rechtsfrage, ob die festgestellten Tatsachen (Indizien) darauf schliessen lassen, die Berufung auf die Ehe sei rechtsmissbräuchlich oder bezwecke die Umgehung fremdenpolizeilicher Vorschriften (BGE 128 II 145 E. 2.3 S. 152). 3.2 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz teilte der Ehemann der Beschwerdeführerin im Juni 2000 den Einwohnerdiensten Basel-Stadt mit, er habe seine Ehefrau im Herbst 1998 in Basel kennen gelernt; sie habe damals als Prostituierte gearbeitet. Seine Hoffnung, sie werde nach der Heirat die Prostitution aufgeben, sei enttäuscht worden. Seit der Hochzeit habe das Ehepaar immer getrennt geschlafen. Der Ehemann wies zudem darauf hin, seine Frau habe seit rund einem halben Jahr einen Freund. Am 26. Juni 2000 wurde die Polizei wegen eines Familienstreites zu den Ehegatten gerufen und hielt im Rapport "verbale Auseinandersetzungen" fest; die Eheleute erklärten, seit März 2000 "fast täglich" Auseinandersetzungen zu haben. Ende Juni 2000 stellte die Beschwerdeführerin das Gesuch um Getrenntleben, wobei sie aussagte, vom Mann geschlagen worden zu sein, wozu sie ein ärztliches Zeugnis vorlegte. Seit Ende Juni 2000 lebt die Beschwerdeführerin nicht mehr bei ihrem Ehemann. Das Appellationsgericht hält weiter fest, die Ehegatten hätten seit ihrer Trennung im Juni 2000 keinen Kontakt mehr miteinander gepflegt. Die Gründe des Scheiterns der Ehe liessen sich den Akten nicht entnehmen. Es stehe ausser Zweifel, dass der Ehemann einer Scheidung sofort zustimmen würde. Auch die Ehefrau, die ihrem Ehemann schwerste Vorwürfe entgegenhalte, sehe offensichtlich keine Möglichkeit, jemals wieder eine Lebensgemeinschaft mit ihm zu führen. Ihre Berufung auf die Ehe lasse sich einzig damit erklären, dass sie das durch die Ehe bedingte Recht nicht verlieren wolle, sich in der Schweiz aufzuhalten. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie und ihr Kind seien Opfer der Gewalt ihres Ehemannes, weshalb die Berufung auf die Ehe nicht rechtsmissbräuchlich sein könne. Das Appellationsgericht hat sich in seinem Urteil auch zu diesem Argument geäussert und dazu festgehalten, aus den vorliegenden Unterlagen sei nicht ersichtlich, ob die Behauptung der Beschwerdeführerin zutreffe. Es könne nicht einfach auf ihre Schilderung und auf diejenige, die sie ihrer Ärztin gegenüber abgegeben habe, abgestellt werden. Im Übrigen spielten die Gründe für das Scheitern einer Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauches keine Rolle, soweit mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen sei. 3.3 Aufgrund der bekannten Umstände ist mit der Vorinstanz zu schliessen, dass die Beschwerdeführerin selber das Eheleben gar nicht mehr aufnehmen will und sich nur deshalb auf die einzig formell noch bestehende Ehe beruft, um das Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu behalten. Dieses Verhalten ist gemäss der geltenden Rechtsprechung rechtsmissbräuchlich. Ob bei Gewaltopfern weniger strenge Kriterien gelten könnten, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben. Im vorliegenden Fall ist nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin und ihr Kind tatsächlich gewalttätigen Übergriffen des Ehemannes ausgesetzt waren. Die einzelnen Hinweise, die dafür allenfalls bestehen, insbesondere das Arztzeugnis vom 28. Juni 2000, worin bei der Beschwerdeführerin ein kleiner blauer Bluterguss über dem rechten Jochbogen und eine kleine Beule am Hinterkopf festgestellt werden, genügen nicht für eine entsprechende Annahme. Zwischen den Ehegatten steht Aussage gegen Aussage. Einen direkten Beweis für Gewalttätigkeiten gibt es nicht. Dies gilt auch für die Verhaltensauffälligkeiten des Kindes, die Folge rein verbaler Auseinandersetzungen der Eltern sein können und für sich allein keinen Beweis für eigentliche Gewaltübergriffe erbringen. Ausserdem erklärte die Beschwerdeführerin selber, ihr Mann sei nicht unbedingt ein "aggressiver Typ" und eigentlich eine "ruhige Person". Im Übrigen wäre es an der Beschwerdeführerin gelegen, weitere für ihre Darstellung geeignete Beweismittel zu nennen bzw. vorzulegen. Insoweit trifft sie auch eine gewisse Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365, mit Hinweis, sowie nunmehr die neue, im vorliegenden Fall noch nicht direkt anwendbare Bestimmung von Art. 13f ANAG [AS 2004 1633], deren Gehalt aber im Wesentlichen der bereits vorher aufgrund der Rechtsprechung bestehenden Mitwirkungspflicht entspricht). Die tatsächliche Feststellung des Appellationsgerichts, die häusliche Gewalt sei nicht nachgewiesen, ist daher mit Blick auf Art. 105 Abs. 2 OG nicht zu beanstanden.