Citation: BGE 137 III 403 E. 18.41

f.). Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung der Beschaffenheit der Ware selbst BGE 137 III 403 S. 411 zugerechnet wird. Dies gilt nach der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher gemeinhin selbst dann, wenn die verpackten Waren eine eigene, von der Verpackung unabhängige Form aufweisen (BGE 133 III 342 E. 4.1 S. 347 mit Hinweisen). Wie einer Ware kann auch einer Verpackungsform nicht von vornherein jegliche (originäre) Unterscheidungskraft abgesprochen werden (CHRISTOPH WILLI, MSchG, Markenschutzgesetz, 2002, N. 122 zu Art. 2 MSchG; vgl. demgegenüber das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil Wal-Mart Stores v. Samara Brothers des US Supreme Court vom 22. März 2000, in: 525 U.S. 205 [2000], wonach Warengestaltungen nicht originär unterscheidungskräftig sind, sondern nur unter der Voraussetzung der Verkehrsdurchsetzung markenrechtlichen Schutz erlangen können). Wie andere Arten von Zeichen, die markenrechtlichen Schutz beanspruchen, genügt auch eine Verpackungsform jedoch nur dann der Schutzvoraussetzung der ursprünglichen Unterscheidungskraft, wenn die blosse Form der Verpackung unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Produkte wahrgenommen werden kann (BGE 131 III 121 E. 2 S. 123; vgl. ANNETTE KUR, Was macht ein Zeichen zur Marke-, MarkenR 1/2000 S. 5; MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR Int 2003 S. 195). Die Anwendung dieser Kriterien auf Marken, die in der Form einer Verpackung bestehen, bedeutet nicht eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu anderen Markenkategorien, vielmehr ist die Anwendung derselben Kriterien markenrechtlich geboten (INEICHEN, a.a.O., S. 200; vgl. auch STRÖBELE, a.a.O., § 8 Rz. 180; Urteile Develey, Randnr. 80; Deutsche SiSi-Werke, Randnr. 27; Mag Instrument, Randnr. 30). Dies verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie bei Formmarken geringere Anforderungen an die originäre Unterscheidungskraft angewendet wissen will. Ausserdem setzt sie sich damit in Widerspruch zu weiteren Ausführungen ihrer Beschwerdebegründung, in denen sie selbst die Massgeblichkeit gleicher Anforderungen betont. Den Unterschieden zwischen Waren- und Verpackungsformen ist nicht auf systematischer Ebene, sondern bei der Beurteilung des konkreten Einzelfalls Rechnung zu tragen (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 495).