Citation: 4A_328/2016 E. 3.4.2

3.4.2. En droit du travail, les art. 361 al. 2 et 362 al. 2 CO prévoient la nullité des clauses contractuelles qui dérogent aux dispositions impératives, dont le législateur donne une énumération non exhaustive aux art. 361 al. 1 et 362 al. 1 CO. En principe, le droit impératif s'applique directement en lieu et place de ces clauses (cf. art. 357 al. 2 CO à propos des clauses impératives des conventions collectives; URS HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, 1985, p. 60). Est ainsi garantie la naissance de divers droits subjectifs, que les parties ne peuvent pas empêcher en convenant d'une autre réglementation. Il s'agit là d'une première restriction à la liberté contractuelle. Savoir si les parties peuvent renoncer à une créance née en vertu d'une disposition impérative est une question distincte qui, si elle reçoit une réponse négative, entraîne une restriction supplémentaire à la liberté contractuelle (HOFMANN, op. cit., p. 80 s.; cf. aussi REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2014, n° 1 ad art. 341 CO). L'art. 341 al. 1 CO interdit au travailleur, pendant la durée du contrat de travail et durant le mois consécutif à son achèvement, de renoncer aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Ce faisant, le législateur tient compte du lien de dépendance dans lequel se trouve le travailleur, qui est généralement la partie économiquement la plus faible; cette dépendance peut persister quelque temps après la fin du contrat, d'où le délai d'un mois supplémentaire (cf. ATF 105 II 39 consid. 1a p. 41; cf. entre autres STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7 e éd. 2012, p. 1288 n° 3 ad art. 341 CO).