Citation: 2A.35/2000 10.02.2000 E. 2

2.-a) Gemäss Art. 13a des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142. 20 [Fassung vom 18. März 1994]) kann die zuständige kantonale Behörde einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung für höchstens drei Monate in Haft (Vorbereitungshaft) nehmen, wenn einer der fünf in lit. a-e dieser Bestimmung genannten Haftgründe erfüllt ist. Die kantonalen Behörden stützen die Haftanordnung auf den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG; danach kann der Ausländer in Vorbereitungshaft genommen werden, wenn er Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Der Beschwerdeführer hat keine fremdenpolizeiliche Bewilligung. Am 24. Dezember 1999, als die Haftrichterin über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Vorbereitungshaft befand, war sein Asylgesuch erstinstanzlich hängig, mithin der Entscheid über seine Aufenthaltsberechtigung in Vorbereitung. Insofern ist die Anordnung von Vorbereitungshaft zulässig. Streitig ist allein, ob der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG erfüllt ist. Die kantonalen Behörden haben dies mit der Begründung bejaht, dass der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden war. Nach Auffassung des Beschwerdeführers genügt dies angesichts der Umstände seiner Verurteilung nicht. b/aa) Eines der Ziele, die mit dem Betäubungsmittelgesetz verfolgt werden, liegt darin, die Bevölkerung vor den durch den Drogenmissbrauch drohenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu bewahren (vgl. BGE 120 IV 334 E. 2a S. 337) und damit Leib und Leben zu schützen. Es ist daher davon auszugehen, dass auch die Begehung eines Betäubungsmitteldelikts eine Gefährdung von Leib und Leben von Personen bewirken und damit Anlass zur Anordnung von Vorbereitungs- bzw. Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 13a lit. e ANAG geben kann. Die Gesetzesmaterialien, insbesondere die Beratungen im Parlament (Amtl. Bull. 1994 N S. 110 ff., Amtl. Bull. 1994 S S. 126 ff.), sind in dieser Hinsicht klar. Der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG war zwar wegen der darin zum Ausdruck kommenden Berührungspunkte zwischen verwaltungsrechtlichem und strafrechtlichem Zwang umstritten. Solche Bedenken würden aber ohnehin nicht bloss die Betäubungsmitteldelikte betreffen, sondern sämtliche Delikte gegen Leib und Leben. Schliesslich hielt der Gesetzgeber an diesem Haftgrund fest und folgte damit der vom Bundesrat in der Botschaft vom 22. Dezember 1993 zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (BBl 1994 I 305, S. 322 f.) vertretenen Auffassung, dass die auf diese Weise sicherheitspolizeilich motivierte verwaltungsrechtliche Inhaftierung andere Zwecke verfolge als die strafrechtliche Verfolgung des Ausländers. Entscheidend ist aber vor allem, dass gerade der Drogenhandel von illegal anwesenden Ausländern wesentlich Anlass zur Schaffung von Art. 13a lit. e ANAG gab (s. Voten des ständerätlichen Berichterstatters Frick, Amtl. Bull. 1994 S S. 126, und von Nationalrat Seiler, Amtl. Bull. 1994 N S. 110), und dieses gesetzgeberische Motiv war in der Volksabstimmung über das Zwangsmassnahmengesetz wohl von ausschlaggebender Bedeutung. bb) Nicht jede Gefährdung von Leib und Leben genügt zur Anordnung von Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft. Das Gesetz verlangt eine "erhebliche" Gefährdung. Nach dem Willen des Gesetzgebers vermag somit nicht jedes Bagatelldelikt die Anordnung der Haft zu rechtfertigen; die Gefährdung von Leib und Leben muss vielmehr eine bestimmte Intensität erreichen. Das gilt für Betäubungsmitteldelikte wie für andere mit Strafe bedrohte Handlungen, welche eine Gefährdung von Leib und Leben zur Folge haben. Der Ausländer, der Drogen konsumiert, stellt, gleich wie der Ausländer, der bloss in der Drogenszene auftaucht und verweilt, keine erhebliche Gefährdung für Leib und Leben von Personen dar (Botschaft des Bundesrats, BBl 1994 I S. 323). Dasselbe gilt - an sich - für den Ausländer, der bloss bei einer einzelnen Gelegenheit mit einer geringen Menge Drogen gehandelt hat. Demgegenüber erfüllt klarerweise derjenige das Erfordernis der erheblichen Gefährdung, der Betäubungsmittel in bedeutender Menge in den Verkehr gebracht hat. Besonderer Betrachtung bedarf der Kleindealer, welcher jeweilen nur mit einer kleinen Menge Drogen zirkuliert, um im Fall, dass er aufgegriffen wird, wirksamen strafrechtlichen Sanktionen zu entgehen, obwohl er insgesamt, durch mehrere Gänge innert kurzer Zeit bedeutende Mengen an Betäubungsmitteln in Umlauf bringen kann (sogenannter "Ameisendealer"). Unter dem Gesichtspunkt des Gefährdungsgrades steht er demjenigen Dealer nicht nach, der nur ein oder wenige Male, dafür mit grösseren Drogenmengen, unterwegs ist. Solchen Kleindealern wird allerdings typischerweise das wahre Ausmass ihrer Tätigkeit kaum je schlüssig nachgewiesen werden können. Die administrative Haft nach dem Zwangsmassnahmengesetz dient indessen nicht der Sanktionierung von zweifelsfrei bewiesenem vergangenem Handeln. Mit der Haft soll sichergestellt werden, dass der Ausländer die Vorbereitung eines Wegweisungsentscheids bzw. die Vollzugsbemühungen für Aus- oder Wegweisung nicht erschwert, und es soll - beim Haftgrund des Art. 13a lit. e ANAG - vermieden werden, dass er während der Verfahrensdauer Personen (weiterhin) gefährdet. Dazu ist, gleich wie beim Haftgrund von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Untertauchensgefahr), eine Prognose erforderlich; es ist zu prüfen, ob aufgrund der bekannten Umstände das ernsthafte Risiko weiterer gefährdender Handlungen besteht. Dem Abstellen auf eine blosse Prognose steht nicht entgegen, dass der Gesetzgeber die Haft insbesondere an die Voraussetzung geknüpft hat, dass der Ausländer wegen seines Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Diese Bedingung wurde ins Gesetz aufgenommen, um klarzustellen, dass nicht jede Bagatelle, sondern nur Verhalten zur Haft führen kann, das von gewisser Relevanz ist (vgl. die Ausführungen von Bundesrat Koller im Ständerat, Amtl. Bull. 1994 S S. 127). Jedenfalls können dem Ausländer im Hinblick auf den Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG nicht bloss diejenigen einzelnen, abgeschlossenen Handlungen vorgehalten werden, die nach den Massstäben des Strafprozesses als erwiesen gelten. Auch bei einem Ausländer, gegen den lediglich wegen eines einzigen nachgewiesenen Handels mit einer an sich geringfügigen Rauschgiftmenge ein Strafverfahren eröffnet worden ist, können die Umstände darauf schliessen lassen, dass es sich nicht bloss um ein einmaliges Fehlverhalten handelte und dass das Risiko weiteren Drogenhandels besteht. cc) An dieser mit dem unveröffentlichten Urteil vom 3. November 1995 i.S. Osawe begründeten und seither bestätigten Rechtsprechung (vgl. BGE 125 II 369 E. 3b/bb S. 375 f., mit Hinweisen) ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist daher unerheblich, dass bei der zu seiner strafrechtlichen Verurteilung führenden Handlung nicht eine grosse Menge von Drogen im Spiel war, und es steht nichts im Wege, im Hinblick auf die Beurteilung der von ihm ausgehenden Gefährdung (weiterer Drogenhandel) auch Handlungen zu berücksichtigen, für welche nicht eigens ein Strafverfahren eröffnet wurde. c) Der Beschwerdeführer wurde am 21. Dezember 1999 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu drei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt. Er war geständig, am 14. Dezember 1999 die bei ihm vorgefundenen vier Portionen Kokain (ca. 2 Gramm) erworben zu haben, und zwar in der Absicht, sie zu verkaufen. Von Bedeutung ist, dass er bei der Festnahme einen Betrag von über 1000 Franken auf sich trug, obwohl er pro Monat ein Einkommen von höchstens 600 Franken erzielte. Bereits früher, am 31. März 1999, wurde der Beschwerdeführer mit zwei anderen Personen bei einer Telefonkabine, welche der Polizei als zur Drogenszene gehörend bekannt ist, aufgegriffen; in der Telefonkabine wurden vier Portionen Kokain gefunden. In den Akten befinden sich zwei weitere Polizeirapporte (vom 24. Juni und 7. September 1999), aus welchen sich ergibt, dass der Beschwerdeführer in der Drogenszene verkehrt. Damit durften die kantonalen Behörden den Beschwerdeführer als Kleindealer betrachten, und der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG ist gegeben. Ist der Haftgrund von Art. 13a lit. e ANAG erfüllt, erscheint die Anordnung der Haft grundsätzlich als rechtmässig und auch verhältnismässig ("angemessen", vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG), sofern nicht besondere Umstände vorliegen. Solche Umstände liegen nicht vor. Unerheblich ist, wie erwähnt (E. 2b/bb am Ende), dass bei der zur strafrechtlichen Verurteilung führenden Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht eine grosse Menge Rauschgift im Spiel war. Keine massgebliche Rolle könnte angesichts der Stossrichtung der auf Art. 13a lit. e ANAG gestützten Vorbereitungshaft sodann eine angebliche Ausreisebereitschaft des Beschwerdeführers spielen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Januar 2000 gegen die Verfügung der Haftrichterin vom 24. Dezember (2A. 35/2000) erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist abzuweisen.