Citation: 6B_364/2009 19.08.2009 E. 3.2

3.2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB ordnet das Gericht bei Vorliegen einer Anlasstat die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Diese Bestimmung setzt für die Verwahrung psychisch gestörter Täter die Behandlungsunfähigkeit bzw. Nichtbehandelbarkeit voraus. Nach neuem Recht können Täter, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, anders als unter der Geltung des früheren Rechts nicht mehr verwahrt werden (BGE 134 IV 121 E. 3.4.2 S. 130). Bei derartigen Tätern ist nunmehr nach Art. 59 Abs. 3 StGB zu verfahren und eine in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (vgl. hiezu Hans Wiprächtiger, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, 2005, S. 43 ff.; MARIANNE HEER, Das neue Massnahmerecht im Überblick, in: Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, 2007, S. 115 f.; dieselbe, Basler Kommentar, Strafrecht, 2. Aufl. 2007, N. 101 ff. zu Art. 59, N. 87 und 93 ff. zu Art. 64 StGB; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23). Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen subsidiär und ultima ratio. Sie darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4 S. 131). Gemäss Art. 56 Abs. 3 StGB stützt sich das Gericht beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme nach den Art. 59-61, 63 und 64 StGB sowie bei der Änderung der Sanktion nach Art. 65 StGB auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten und die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme. Hat der Täter eine Tat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB begangen, so ist die Begutachtung durch einen Sachverständigen vorzunehmen, der den Täter weder behandelt noch in anderer Weise betreut hat (Art. 56 Abs. 4 StGB). 3.2.2 Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung einzig vor, wenn der angefochtene Entscheid auf einer schlechterdings unhaltbaren oder widersprüchlichen Beweiswürdigung beruht bzw. im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; 134 I 140 E. 5.4 S. 148; je mit Hinweisen). Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. Jedoch darf es in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9 BV verstossen, so wenn gewichtige, zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern (BGE 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.; 129 I 49 E. 4 S. 57 f.; 128 I 81 E. 2 S. 86). 3.3 Am 29. Dezember 2006 wurde zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers und der Möglichkeit einer stationären oder ambulanten Massnahme ein Gutachten zuhanden der ersten Instanz erstattet (vorinstanzliche Akten pag. 2638). Dieses wurde unter Berücksichtigung des neuen Rechts erstellt. Zusätzlich hat die Vorinstanz zur Frage der Therapiefähigkeit ein Ergänzungsgutachten bei den Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel eingeholt, das vom 27. Januar 2009 datiert (vorinstanzliche Akten pag. 3145 ff.). Mithin lag der ersten Instanz (nebst den mündlichen Ausführungen der Gutachterin) eine rund acht Monate alte und der Vorinstanz zusätzlich eine rund einen Monat alte Expertise vor. Beide Gutachten wurde von Prof. F.________ und Dr. G.________, Leitender Arzt respektive Oberärztin der Abteilung Forensische Psychiatrie der UPK Basel, verfasst. Gestützt auf die genannten Gutachten ordnet die Vorinstanz, wie schon das Strafgericht Basel-Stadt, eine Verwahrung des Beschwerdeführers an. Die Vorinstanz führt im Einzelnen aus, das Gutachten aus dem Jahre 2006 diagnostiziere, wie bereits verschiedene Gutachten aus den Jahren 1986, 1990, 1998 und 2001, beim Beschwerdeführer eine homosexuelle Pädophilie im Sinne der Internationalen Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme (ICD-10) F 65.4. Die Gefahr ähnlicher Delikte (sexuelle Handlungen mit minderjährigen Knaben und Pornographie) sei als sehr hoch einzustufen. Es sei kein therapeutischer, psychiatrischer, psychotherapeutischer oder psychopharmakologischer Ansatz zu erkennen, mit dem der Gefahr neuerlicher Straftaten mit hinreichender Aussicht auf Erfolg begegnet werden könne. Auch sei keine hinreichende Therapiemotivation erkennbar. Weder eine ambulante noch eine stationäre Massnahme seien hinreichend geeignet, weitere Straftaten zu verhindern. Die Vorinstanz erwägt weiter, mit Ergänzungsgutachten aus dem Jahre 2009 habe Dr. G.________ zur Frage der Therapiefähigkeit des Beschwerdeführers erneut Stellung genommen und die Schlussfolgerungen des Gutachtens aus dem Jahre 2006 bestätigt. Die Gutachterin habe dabei verschiedene wissenschaftliche Kurzberichte (Abstracts) sowie den Therapiebericht von lic. phil. H.________ vom 23. Dezember 2008 berücksichtigt. Ein medikamentöser Therapieversuch mit Lucrin erscheine nach dem Scheitern der Behandlungen mit Androcur als nicht hinreichend aussichtsreich, die Legalprognose des Beschwerdeführers bessern zu können. Auch sei keine tragfähige Therapiemotivation erkennbar. Die Vorinstanz gelangt zum Ergebnis, es seien keine Gründe ersichtlich, von den Schlussfolgerungen der Gutachterin abzuweichen. Beim Beschwerdeführer sei deshalb von einer hohen Rückfallgefahr auszugehen. Entsprechende Einwände des Beschwerdeführers - wonach er an Knaben unter 13 Jahren kein Interesse mehr habe, seit 2003 die "Beziehungsfähigkeit" zu über 16-Jährigen erlangt und im Rahmen des Strafvollzugs erfüllende sexuelle Beziehungen zu erwachsenen Mitinsassen geführt habe, weshalb er die Schutzaltersgrenze in Zukunft werde einhalten können - habe die Gutachterin in ihren Ausführungen berücksichtigt. Der Beschwerdeführer sei wiederholt auf Grund einschlägiger Straftaten verurteilt worden. Weder die Strafen, der Freiheitsentzug, die Therapien noch eine angedrohte Verwahrung hätten an seinem Verhalten etwas zu ändern vermögen. Auch liege eine Behandlungsunfähigkeit bzw. Unbehandelbarkeit im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB vor. Der Beschwerdeführer sei bereits während knapp dreieinhalb Jahren psychotherapeutisch und medikamentös ohne Erfolg behandelt worden. Er zeige keinen wirklichen Willen zu einer erfolgsversprechenden Therapie.