Citation: 2A.306/2003 14.06.2004 E. 6

Zu prüfen ist sodann, ob die Vorinstanz zu Recht den von der Beschwerdeführerin verlangten Preis als missbräuchlich bezeichnet hat. 6.1 Bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, hat der Preisüberwacher gemäss Art. 13 Abs. 1 PüG insbesondere die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (lit. a), die Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne (lit. b), die Kostenentwicklung (lit. c), besondere Unternehmensverhältnisse (lit. d) und besondere Marktverhältnisse (lit. e) zu berücksichtigen. Das Gesetz enthält keine Definition des missbräuchlichen Preises, sondern nur Elemente, die bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind. Diese Elemente sind nicht abschliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis (BBl 1984 II S. 773, 787; Jacques Bonvin, in Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2002, Rz. 7 und 11 f. zu Art. 13 PüG; Schürmann/Schluep, a.a.O., N. IV zu Art. 13 PüG). Dem Preisüberwacher steht daher in der Auswahl der anzuwendenden Methode ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Bonvin, a.a.O., N. 13 zu Art. 13 PüG; René Rhinow, Kommentar [alte] BV, Rz. 38 f. zu Art. 31septies). Die Rekurskommission hat zwar die Ausübung dieses Ermessensspielraums zu überprüfen (vorne E. 4), doch steht ihr ihrerseits ein gleich grosser Spielraum zu, in den das Bundesgericht hingegen nur im Rahmen der Rechtmässigkeitsprüfung eingreifen kann (Art. 104 OG). 6.2 Der Preisüberwacher stellte auf der Basis der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Jahresrechnung 1999/2000 eine Kostenrechnung an. Gegenüber den Angaben der Beschwerdeführerin reduzierte er den Posten "Salaires, charges sociales" um Fr. 200'000.--. Zudem zog er einen Betrag von Fr. 171'667.60 ab, der für Dritte erbracht und von diesen entschädigt werde (Verwaltung des Kabelnetzes Unterwallis). Insgesamt kam er damit (ohne Steuern, Salärkosten des Unternehmers und Gewinn) auf Kosten von Fr. 15.33 pro Abonnent und Monat. Unter Berücksichtigung eines zusätzlichen Betrags von ca. Fr. 250'000.-- für Steuern, Salär sowie eines Gewinns ergaben sich Fr. 17.--, wodurch ein Gewinn ermöglicht werden sollte, der mindestens den als notwendig erachteten Renditesatz von 5,2% auf dem buchmässig ausgewiesenen Eigenkapital garantierte. Die Rekurskommission hat erwogen, die Vorinstanz habe mit Recht die Fr. 250'000.-- angerechnet, da die Beschwerdeführerin keine Belege für die Salärhöhe geliefert habe; Anpassungskosten seien nur im Umfang der Abschreibungen zu berücksichtigen; der vom Preisüberwacher zugestandene Zins von 5,2% auf dem investierten Eigenkapital sei angemessen; es sei auch richtig, auf den stillen Reserven keine Rendite zuzulassen, zumal die Beschwerdeführerin keine Belege dafür geliefert habe, dass die Nichtberücksichtigung der stillen Reserven sie in ihrer Geschäftstätigkeit und ihrer Entwicklung beeinträchtige; der geltend gemachte zwischenzeitliche Verkauf des Kabelnetzes Z.________ führe auch nicht dazu, dass der Betrag von Fr. 171'667.-- nicht mehr abzuziehen wäre, da die Verwaltungskosten entsprechend gesunken seien; insgesamt sei die Kostenrechnung des Preisüberwachers nicht offensichtlich unhaltbar, zumal die Beschwerdeführerin kein angemessenes und transparentes Rechnungswesen habe. 6.3 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die Existenz erheblicher stiller Reserven nachgewiesen. Sie beantragt dazu die Erstellung einer Expertise über die Höhe ihrer stillen Reserven. Im Einzelnen hält sie fest, ein Gewinn sei nicht nur auf dem buchmässig ausgewiesenen Eigenkapital, sondern auch auf den stillen Reserven zu berücksichtigen, zumal die Aktionäre 20 Jahre lang auf eine Dividende verzichtet hätten, um eine rasche Amortisation der Investitionen zu ermöglichen; die stillen Reserven seien zumindest teilweise nicht durch die Abonnenten, sondern durch Dividendenverzicht der Aktionäre gebildet worden; insoweit müssten sie in die Berechnung der Eigenkapitalrendite einbezogen werden, würde doch sonst die Eigentumsgarantie verletzt; zudem wären korrekterweise nicht nur 5,2%, sondern 10% Eigenkapitalrendite anzuerkennen, um eine angemessene Risikoprämie zu ermöglichen; schliesslich habe die Rekurskommission nicht berücksichtigt, dass die Kabelnetze Z.________ verkauft worden seien und der entsprechende Betrag nicht mehr als Einnahme anfalle. In der Replik führt sie zudem aus, entgegen der Auffassung der Rekurskommission dürfe sich diese nicht darauf beschränken, nicht ohne Not in den Ermessensspielraum einzugreifen, sondern habe angesichts der Unsicherheiten sehr streng zu überprüfen, ob tatsächlich ein Interventionsbedarf des Preisüberwaches bestehe; massgebend sei nicht der Kostenpreis, sondern ein (fiktiver) Wettbewerbspreis; der auf die historischen Kosten ausgerichtete Ansatz des Preisüberwachers sei verfehlt; zu berücksichtigen seien nicht die historischen Kosten, sondern die Kostenentwicklung, wobei namentlich die zukünftige Entwicklung in die Betrachtung mit einzubeziehen sei; dabei sei ein ausgewiesener künftiger Investitionsbedarf in Rechnung zu stellen; die Vorinstanzen hätten sich mit entsprechenden zukunftsgerichteten Kostenmodellen auseinandersetzen müssen. 6.4 Unzutreffend ist die von der Beschwerdeführerin in ihrer Replik vertretene Auffassung, aufgrund von Art. 12 Abs. 1 PüG könne Massstab für die Beurteilung der Missbräuchlichkeit nur der Preis sein, der das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs wiedergibt. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit des Preisüberwachers, bei missbräuchlichen Preisen einzuschreiten, ist für jene Fälle bestimmt, in denen es einen wirksamen Wettbewerb eben nicht gibt, weshalb ein konkreter Wettbewerbspreis gerade nicht zugrunde gelegt werden kann. Die Preisüberwachung muss deshalb zwangsläufig auf andere Beurteilungskriterien ausweichen, nämlich auf die in Art. 13 PüG genannten Elemente. 6.5 Nach Art. 13 Abs. 1 lit. a PüG ist die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten ein Beurteilungselement nebst anderen für die Prüfung, ob ein Preis missbräuchlich ist. Dieses Element kann aber nur berücksichtigt werden, wenn es überhaupt Vergleichsmärkte gibt, deren Preisentwicklung herangezogen werden kann. Vorausgesetzt ist zudem, dass die Preise auf dem Vergleichsmarkt ihrerseits das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (BBl 1984 II S. 771 f.; Schürmann/Schluep, a.a.O., N. V zu Art. 13 PüG, S. 850; Marco Toller, Die Preisüberwachung als Mittel der schweizerischen Wettbewerbspolitik, Zürich 1983, S. 79). Wenn - was rechtmässig ist (vorne E. 5) - als relevanter Markt der Kabelempfang betrachtet wird, kann es kaum einen empirischen Vergleichsmarkt geben, der diese Voraussetzungen erfüllt, da sämtliche Kabelanbieter in ihrem Versorgungsgebiet ein Monopol haben. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen nicht auf die Vergleichsmarktmethode abgestellt, sondern die Kostenmethode angewendet. 6.6 Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanzen auf die historischen Kosten und dabei einzig auf den Jahresabschluss 1999/2000 abgestellt hätten, weil diese Zahlen gerade zur Verfügung standen; massgebend sei nach Art. 13 Abs. 1 lit. c PüG die Kostenentwicklung, wobei eine vorwärtsgerichtete Betrachtung vorzunehmen sei; nur dies entspreche dem Ziel, (simulierte) Wettbewerbspreise zu ermitteln, da Wettbewerbspreise auf vorwärtsgerichteten Kosten beruhten; ein Abstellen auf historische Kosten sei insbesondere in dynamischen Netzwerkindustrien mit hohem zukünftigem Investitionsbedarf nicht zulässig; Kostenberechnungen könnten nur mit Hilfe so genannter Long-run incremental cost (LRIC)-Methoden sachgerecht vorgenommen werden; dabei dürften Fehlinvestitionen in der Vergangenheit nicht berücksichtigt werden; hingegen müssten die Kosten künftiger Investitionsvorhaben miteinbezogen werden. 6.6.1 Zur Kritik an der Vorgehensweise des Preisüberwachers ist zu bemerken, dass dieser zwar den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12 VwVG), dass die Parteien jedoch eine Mitwirkungs- und Auskunftspflicht trifft (Art. 13 VwVG; Art. 17 PüG). Diese Pflicht besteht insbesondere hinsichtlich solcher Unterlagen, die naturgemäss nur die Parteien liefern können (BGE 128 II 139 E. 2b S. 142 f.). Der Preisüberwacher hat die Beschwerdeführerin wiederholt aufgefordert, ihre Kalkulationsgrundlagen und weitere Unterlagen, namentlich auch hinsichtlich vorgesehener Investitionsvorhaben, einzureichen. Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch geweigert, entsprechende Unterlagen zu liefern, oder ausgeführt, sie verfüge über keine entsprechenden Kalkulationen. Erst nach mehrmaliger Aufforderung hat sie mit Schreiben vom 30. Mai 2000 den Jahresabschluss 1998/1999 vorgelegt und zugleich erklärt, sie verfüge über kein formelles Budget. Am 9. Juli 2001 hat sie sodann den Jahresabschluss 1999/2000 eingereicht. Es ist daher rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdeführerin jetzt den Vorinstanzen vorwirft, diese hätten ihre Untersuchungspflicht verletzt. Dass diese und insbesondere der Preisüberwacher nur wenige Unterlagen zur Verfügung hatte, ist auf ihr Verhalten zurückzuführen. 6.6.2 Die Beschwerdeführerin macht freilich unter Berufung auf das Bundesgerichtsurteil 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 geltend, der Preisüberwacher habe es sich selber zuzuschreiben, dass seine Datenbeschaffung auf kleines Verständnis gestossen sei; sie habe von Anfang an bestritten, dass sie in den Geltungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes falle; es wäre in dieser Situation Sache des Preisüberwachers gewesen, das Verfahren zunächst auf die Frage der Unterstellung unter den Geltungsbereich zu beschränken. In dem von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheid ging es darum, ob in einem konkreten Fall kantonalrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG bestehen, was bejahendenfalls zur Folge gehabt hätte, dass kein Anlass für weitere Untersuchungen der Wettbewerbskommission mehr bestanden hätten. Das Bundesgericht erwog, die Frage, ob es solche Vorschriften gebe, sei jedenfalls dann, wenn dies rechtzeitig, substantiiert und nicht offensichtlich unbegründet behauptet werde, regelmässig vorab zu klären, weil davon einerseits die Zulässigkeit weiterer Untersuchungsmassnahmen, andererseits die allfällige Zuständigkeit anderer Behörden abhänge; es führte aber zugleich aus, dies gelte nur in Bezug auf die in Art. 3 Abs. 1 KG vorbehaltenen Vorschriften, doch müsse auch in einem kartellrechtlichen Verfahren nicht für jedes Tatbestandselement eine gesonderte Teilverfügung erlassen werden (Urteil 2A.492/2002 E. 5.2.3; vgl. auch BGE 129 II 497 E. 2.4 S. 506). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin ihre Unterstellung unter das Preisüberwachungsgesetz hauptsächlich mit dem Argument bestritten, sie sei nicht marktmächtig. Die Beurteilung dieses Arguments setzt - anders als die Beurteilung, ob Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG bestehen - voraus, dass der relevante Markt, die Stellung des betreffenden Unternehmens auf diesem Markt sowie das Bestehen eines wirksamen Wettbewerbs festgestellt werden, wozu entsprechende Untersuchungen des Preisüberwachers erforderlich sind. Die Beschwerdeführerin hatte somit keinen Anlass, ihre Kooperation zu verweigern, und sie hat es sich selber zuzuschreiben, wenn der Preisüberwacher auf der Basis unvollständiger Unterlagen entscheiden musste. 6.6.3 Was künftige Investitionen betrifft, so hat der Preisüberwacher in seiner Kostenrechnung die Amortisationen für die Aufrechterhaltung des Netzes berücksichtigt, nicht aber Investitionen für künftige Erneuerungen. Dies ist nach Sinn und Zweck der Preisüberwachung gerechtfertigt: Sie bezieht sich auf den aktuell zu bezahlenden Preis, vorliegend für die Zeitdauer von 2002 bis 2004. Die Kostenmethode muss alle Kosten berücksichtigen, die zur Erstellung und Vermarktung einer Ware oder Leistung nötig sind; darunter fallen auch Aufwendungen für Forschung und Entwicklung (BBl 1984 II S. 788). Dies kann sich jedoch in der Regel nur auf Aufwendungen beziehen, die aktuell buchhalterisch berücksichtigt worden sind. Künftige Investitionen werden sich, nachdem sie vorgenommen worden sein werden, dannzumal in erhöhtem Amortisationsbedarf niederschlagen und in einer späteren Kostenrechnung allenfalls zu berücksichtigen sein. Sie sollen aber nicht schon im Voraus, bevor sie überhaupt feststehen, berücksichtigt werden, würde dies doch bedeuten, dass die Konsumenten einen Preis bezahlen für eine Dienstleistung, die noch gar nicht angeboten wird. Erst recht genügt es darum nicht, wie die Beschwerdeführerin allgemein auf die technische Entwicklung in einem Wirtschaftssektor hinzuweisen, ohne konkret aufzuzeigen, welche einzelnen technologischen Erneuerungen der eigenen Betriebseinrichtungen, die im Hinblick auf eine effiziente Leistungserbringung notwendig seien, unmittelbar anstünden. 6.6.4 Das methodische Vorgehen von Preisüberwacher und Rekurskommission ist somit rechtlich nicht zu beanstanden. 6.7 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanzen keinen Gewinn auf den stillen Reserven anerkannt haben. 6.7.1 Nach Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG ist bei der Prüfung der Missbräuchlichkeit die Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne zu berücksichtigen. Dabei geht es um die Gewinnmarge, die Kapitalrentabilität, d.h. das Verhältnis zwischen Gewinn und Eigenkapital (Schürmann/Schluep, a.a.O., N. VI.2 und VI.4 zu Art. 13 PüG, S. 853 und 855; vgl. auch BGE 123 III 171 E. 6a S. 174; Peter Higi, Zürcher Kommentar, 1998, Rz. 36 und 59 ff. zu Art. 269 OR, je betreffend Ermittlung der Rendite bei Mietobjekten). Unbestritten beträgt das ausgewiesene Eigenkapital der Beschwerdeführerin Fr. 600'000.-- (Aktienkapital Fr. 400'000.--; gesetzliche Reserven Fr. 200'000.--). Umstritten ist hingegen erstens, ob zum Eigenkapital auch die stillen Reserven gehören; wird diese Frage bejaht, stellt sich zweitens die Frage, wie hoch die stillen Reserven im konkreten Fall sind. 6.7.2 Die Preisüberwachung soll Missbräuche und Monopolrenten bekämpfen, aber nicht Gewinne verunmöglichen, wie sie marktüblich und für das Funktionieren eines marktwirtschaftlichen Systems unabdingbar sind (BBl 1984 II S. 772; Schürmann/Schluep, a.a.O., N. VI.1 zu Art. 13 PüG, S. 852 f.; Bonvin, a.a.O., N. 47 zu Art. 13; Reto Jacobs, St. Galler Kommentar zur BV, Lachen/Zürich 2002, Rz. 35 zu Art. 96). Die Gewinnberechnung richtet sich nach den anerkannten betriebswirtschaftlichen Methoden (Bonvin, a.a.O., N. 48 zu Art. 13). Nach diesen Methoden gehören stille Reserven zum Eigenkapital (Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 643; Ernst Bossard in Zürcher Kommentar, 1984, Rz. 262 zu Art. 958 OR; Karl Käfer, Berner Kommentar, 1980, Rz. 183 zu Art. 960 OR): Sie entsprechen zusammen mit dem buchmässigen Eigenkapital dem Wert des Unternehmens bzw. ungefähr dem Preis, den der Unternehmer bei einem Verkauf des Unternehmens erzielen könnte. Würde er das Unternehmen verkaufen, so könnte er den gesamten Erlös anlegen und darauf einen Ertrag erzielen. Verzichtet er stattdessen auf einen Verkauf, so ist dies gleichbedeutend mit einer Investition in der Höhe des gesamten Eigenkapitals inklusive stille Reserven. Geht man davon aus, dass der gesamte investierte Betrag bei der Gewinnberechnung zu berücksichtigen ist, so müssen demzufolge die stillen Reserven ebenfalls einbezogen werden. 6.7.3 Die Rekurskommission hat erwogen, die Entschädigung der stillen Reserven sei problematisch: Die stillen Reserven seien aufgrund ihrer Fluktuation nie endgültig festgelegt; sodann sei eine Entschädigung der stillen Reserven schwer vereinbar mit deren Funktion im internen und externen Verhältnis; im internen Verhältnis würden sie das Verlustrisiko begrenzen, das dauernde Gedeihen des Unternehmens oder eine gleichmässige Gewinnverteilung sicherstellen und die Eigenfinanzierung fördern; im externen Verhältnis würden sie die Kreditwürdigkeit des Unternehmens erhöhen. Schliesslich hat die Rekurskommission das Argument des Preisüberwachers als überzeugend betrachtet, in der spezifischen Monopolsituation sei es nicht akzeptabel, dass die Konsumenten zuerst hohe Preise bezahlten, um unnötig hohe Amortisationen zu finanzieren, und anschliessend hohe Preise bezahlen, um eine Entschädigung der so gebildeten stillen Reserven zu ermöglichen. 6.7.4 Es trifft zwar zu, dass die Höhe der stillen Reserven von Wertschwankungen abhängt, die von der Gesellschaft nicht beeinflusst werden können. Dies ist jedoch kein Argument gegen deren Berücksichtigung, denn die Reserven können auch dann Wertschwankungen unterworfen sein, wenn sie buchmässig ausgewiesen sind (und jeweils mit Wertberichtigungen korrigiert werden). Unerfindlich ist, inwiefern die Funktion der stillen Reserven deren Berücksichtigung bei der Gewinnberechnung ausschliessen sollen, sind diese Funktionen doch die gleichen wie diejenigen der buchmässig ausgewiesenen Reserven. Auch dass die stillen Reserven durch Amortisationen zu Stande gekommen sind, die höher waren als technisch nötig gewesen wäre, ist kein Argument dafür, diese für die Gewinnberechnung nicht auch zu berücksichtigen: Wären nämlich diese Amortisationen unterlassen worden, so hätten die entsprechenden Gewinnüberschüsse an die Aktionäre ausbezahlt und von diesen wiederum anderweitig gewinnbringend investiert werden können. Das Stehenlassen der Überschüsse erweist sich insofern als Investition in die eigene Gesellschaft. Aus diesen Überlegungen ergibt sich, dass die stillen Reserven dem Eigenkapital zuzurechnen und für die Bestimmung des angemessenen Gewinns im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG mit zu berücksichtigen sind. 6.7.5 Der Preisüberwacher hat sowohl in seiner Verfügung vom 4. September 2001 als auch in seiner Vernehmlassung eingeräumt, dass gewisse stille Reserven bestehen, diese aber nicht quantifiziert. Auch die Rekurskommission hat über die Höhe der stillen Reserven keine Feststellungen gemacht, da sie diese ohnehin als unerheblich betrachtete. Insoweit ist an sich der Sachverhalt unvollständig festgestellt (Art. 105 Abs. 2 OG). Dies führt indessen aus den folgenden Gründen nicht zu einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung: Die Beschwerdeführerin machte im Schreiben vom 30. Mai 2000 an den Preisüberwacher ohne Belege geltend, sie habe stille Reserven von 11-13 Mio. Franken. Anlässlich der Besprechung vom 6. September 2000 erwähnte sie eine Analyse der A.________, welche stille Reserven von rund 13.8 Mio. Franken ausweise, sowie eine Kaufsofferte der B.________ für rund 17 Mio. Franken; sie machte geltend, der Steuerwert betrage 12 Mio. Franken. Der Preisüberwacher ersuchte daraufhin die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 21. September 2000, die Berechnung der A.________ vorzulegen, was die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. November 2000 ablehnte. Erst im Verfahren vor der Rekurskommission legte sie eine notarielle Bestätigung vor, worin die Kaufsofferte der B.________ sowie eine Berechnung des wirtschaftlichen Werts auf 13.9 Mio. Franken in einer Verkaufsdokumentation bestätigt werden. Diese Bestätigung enthält jedoch keinerlei weitere Angaben, so dass die Ernsthaftigkeit oder Plausibilität dieser Zahlen nicht überprüft werden kann. Nebst dieser Bestätigung hat die Beschwerdeführerin keine Unterlagen eingereicht, welche die Existenz oder Höhe stiller Reserven belegen würden. So hat sie auch nie Belege für die wiederholt gemachte Behauptung geliefert, ihre Aktionäre hätten während 20 Jahren auf eine Gewinnausschüttung verzichtet, was erst die hohen Amortisationen und eine Rückzahlung des Fremdkapitals erlaubt habe, obwohl die Gewinnverwendung zumindest für die letzten zehn Jahre anhand der Jahresrechnungen leicht belegbar sein sollte (vgl. Art. 962 Abs. 1 OR). In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die Erstellung einer Expertise über die Höhe ihrer stillen Reserven. Indessen wäre es in erster Linie ihre Sache gewesen, Unterlagen einzureichen, welche die von ihr behaupteten Umstände beweisen (Art. 108 Abs. 2 OG). Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, eine Expertise anzuordnen, wenn die Beschwerdeführerin nicht einmal die vorhandenen Unterlagen, auf die sich selber beruft, vorlegt. Hat die Beschwerdeführerin, obwohl es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, es unterlassen, für ihren Standpunkt sprechende Dokumente vorzulegen (vorne E. 6.6.1), so hat sie es selber zu verantworten, dass der Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist. Unter diesen Umständen kann für die nachfolgenden, im Hinblick auf die Ermittlung einer angemessenen Rendite anzustellenden Überlegungen auf eine grobe Plausibilitätsschätzung abgestellt werden.