Citation: BGE 131 III 121 E. 7.2

Celle-ci retient encore que des producteurs autres que la défenderesse commercialisent eux aussi des confiseries, sucreries ou produits au chocolat dans des emballages en forme de tube étroit. Ce raisonnement ne correspond pas non plus aux critères du droit fédéral concernant le caractère de marque imposée dans le commerce et il ne tient pas compte des résultats obtenus par les sondages. Il faut déterminer si la forme de tube étroit est perçue, dans le public, comme une référence à l'entreprise de la défenderesse pour le produit concerné. A ce sujet, le volume d'affaires important et la publicité intense réalisés par elle, avec un emballage en forme de tube étroit, ne constituent qu'un simple indice de la transformation de cette forme, à l'origine banale, en un signe distinctif. L'utilisation de formes semblables pour des produits semblables, par des concurrents de la défenderesse, peut sans doute infirmer cet indice. Ce qui est toutefois décisif, c'est seulement ce que les destinataires du produit associent réellement à la forme en cause. Si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent BGE 131 III 121 S. 134 réellement la forme du tube étroit au produit de la défenderesse, cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé. La demanderesse se réfère vainement à la jurisprudence selon laquelle le caractère de marque imposée d'indications géographiques peut être reconnu à la suite d'un usage exclusif et prolongé du signe concerné (ATF 92 II 270 consid. 2 p. 274 in medio; voir aussi ATF 117 II 321 consid. 3a p. 324/325). Contrairement à l'argumentation présentée, cela ne signifie pas que l'acquisition de la force distinctive, pour un signe appartenant au domaine public, ne puisse jamais être reconnue qu'à la suite d'un usage exclusif. En tant que la protection légale a été déniée au motif que plusieurs concurrents avaient fait usage du signe concerné, cela ne concernait que l'hypothèse où l'un d'eux, revendiquant cette protection, prétendait établir le caractère de marque imposée sur la base d'indices tels que le volume d'affaires important ou la publicité intense.