Citation: 6B_132/2017 E. 1.3.3

1.3.3. Gemäss der bundesrätlichen Botschaft vom 8. September 1993 betreffend das Bundesgesetz über die Armee und die Militärverwaltung sowie den Bundesbeschluss über die Organisation der Armee (nachfolgend: Botschaft; BBl 1993 IV 1) statuiert Art. 135 MG, unter Ausschluss der direkten Belangbarkeit des Verursachers, eine Kausalhaftung des Bundes für Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Verschulden ist nicht vorausgesetzt, wohl aber, objektiv gesehen, ein ordnungswidriges Verhalten des Armeeangehörigen. Eine wesentliche Funktion der Haftungsbestimmung besteht neben dem Schutz des Geschädigten im Schutz des Armeeangehörigen vor finanzieller Inanspruchnahme. Diese ist auf den Regress des Bundes bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit beschränkt. Art. 135 MG entspricht den Haftungsbestimmungen der Art. 22 und 23 des Bundesgesetzes vom 12. April 1907 über die Militärorganisation (MO; ausser Kraft gesetzt per 1. Januar 1996), welche mit der Einführung des Militärgesetzes beibehalten, aber in einer Norm zusammengefasst und inhaltlich angeglichen wurden. Gemäss Ausführungen in der Botschaft soll eine Bundeshaftung ausgeschlossen sein für Schaden, den ein Angehöriger der Armee im Ausgang oder Urlaub verursacht, wohingegen das Einrücken in den Militärdienst als dienstliche Tätigkeit zählen soll (Botschaft S. 111). Indessen erscheint unter haftpflichtrechtlichen Gesichtspunkten eine differenziertere Betrachtungsweise angezeigt. Dafür spricht zunächst die in der Botschaft im Zusammenhang mit dem Begriff "in Ausübung der dienstlichen Tätigkeit" zitierte Literatur: Die dort genannten Autoren vertreten die Auffassung, dass die Abgrenzung dienstlicher Tätigkeiten oder Verrichtungen von privaten, nicht der strengen Kausalhaftung des Bundes unterliegenden Tätigkeiten, danach erfolgen soll, ob die Tätigkeit im Rahmen der Gesamtorganisation der Armee erfolgt (vgl. Botschaft S. 110; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht Besonderer Teil, Bd. II/3, 4. Aufl. 1991, § 32 N. 56 ff., insb. N. 78 ff., 97). Solches ist aber mit Bezug auf den innerhalb des Militärdienstes regelmässig stattfindenden Ausgang zu bejahen. Während des Ausgangs befinden sich die Armeeangehörigen im Dienst; sie haben Uniform zu tragen. Die Dienstzeit beginnt mit dem Antritt der Einrückungsreise und endet mit dem Abschluss der Entlassungsreise. Sie umfasst Arbeitszeit, Ruhezeit und Freizeit, mithin Ausgang und Urlaub (FLACHSMANN/FLURI/GÖRLICH KÄSER/ISENRING/WEHRENBERG, Tafeln zum Militärstrafrecht, 3. Aufl. 2014, Ziff. 1.4.2, S. 5). Während des Ausgangs unterstehen die Dienstpflichtigen zudem uneingeschränkt dem Militärstrafrecht (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1927 über das Militärstrafgesetz (Militärstrafgesetz, [MStG]; SR 321.0; FLACHSMANN/FLURI/GÖRLICH KÄSER/ISENRING/WEHRENBERG, a.a.O., S. 13). Sie sind ferner gemäss Art. 1a Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 (MVG; SR 833.1) für unfall- oder krankheitsbedingte Schäden im Militärdienst sowie bei privater Tätigkeit, d.h. im Ausgang nach dem Hauptverlesen, auf dem Hin- und Rückweg beim Einrücken und bei der Entlassung sowie im allgemeinen Urlaub, nicht aber im persönlichen Urlaub, bei der Militärversicherung versichert (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 32 N. 98 f.). Der dienstliche Charakter der vorliegend zu beurteilenden Tätigkeit zeigt sich nicht zuletzt daran, dass das Oberauditorat seine Ermächtigung zur Durchführung eines zivilen Strafverfahrens erteilte resp. erteilen musste. Für die öffentlich-rechtliche Natur der streitigen Ansprüche spricht schliesslich, dass es sich bei den vorliegend anwendbaren Rechtssätzen um solche des öffentlichen Rechts handelt, welche ausschliesslich oder zumindest vorwiegend öffentliche Interessen wahrnehmen (Interessentheorie), und die die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit regeln (Funktionstheorie; zu den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Methoden zur Abgrenzung von Privatrecht und öffentlichem Recht vgl. BGE 137 II 399 E. 1.1 S. 404 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich daher, das Handeln Armeeangehöriger im Ausgang haftpflichtrechtlich als "andere dienstliche Tätigkeit" im Sinne von Art. 135 Abs. 1 lit. b MG zu qualifizieren.