Citation: 5A_720/2009 18.01.2010 E. 4

4.1 S'agissant de l'attribution du studio des parties, la cour cantonale a considéré que tant l'appartement de six pièces que le studio sis dans le même immeuble étaient destinés au logement de la famille, sur lequel le juge doit statuer. L'appartement de six pièces est suffisamment grand pour accueillir l'épouse et les six enfants. Celle-ci ne rend pas vraisemblable ses allégués à teneur desquels son mari aurait trouvé une solution de relogement et n'aurait pas l'intention d'habiter le studio litigieux, mais de le sous-louer, ni qu'il serait intolérable pour elle-même et les enfants que son mari continue à vivre dans le même immeuble. Le courrier de l'épouse faisant état de la cohabitation de l'intimé avec une femme qu'il aurait épousée "selon le rite islamique", adressé à l'autorité cantonale après l'audience de plaidoirie, est tardif. A cela s'ajoute que les circonstances dans lesquelles l'épouse a pu "récupérer" le studio litigieux après que son mari l'a habité pendant quelque temps à la séparation du couple demeurent mystérieuses, chacune des parties accusant l'autre d'avoir fait changer les serrures. 4.2 L'épouse soutient avoir allégué, en première instance déjà, que l'intimé ne dort plus dans le studio depuis la mi-décembre 2008 et qu'il a trouvé une solution de relogement. Le studio serait redevenu depuis cette date le logement de ses fils A.________ et F.________. L'intimé aurait demandé à la recourante de lui en rendre la clé au mois de mars 2009 et de le nettoyer pour qu'il puisse le sous-louer à un tiers; il aurait changé la serrure pour en prendre possession de force entre le 26 et le 27 mars 2009. La recourante fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas estimé utile, tout comme le Tribunal de première instance, d'ouvrir des enquêtes à ce sujet ou, à tout le moins, d'interroger les parties sur ce point. 4.3 A l'appui de ses allégations, la recourante invoquait, en deuxième instance, des pièces consistant en un échange de courriers entre avocats, duquel il ressort que l'épouse prétend que l'époux n'habite pas le studio et celui-là l'inverse. Elle ajoutait que son époux vivait ailleurs et concluait à l'ouverture d'enquêtes, en particulier à l'audition de témoins, sans toutefois préciser lesquels. Contrairement à ce qu'affirme l'intéressée, l'intimé a été entendu sur ce point par le premier juge; il résulte à cet égard du procès-verbal de l'audience de comparution personnelle qui s'est déroulée le 14 janvier 2009 que l'époux a déclaré habiter le studio litigieux. En outre, l'art. 365 LPC prévoit que, lorsqu'un appel est formé, la cause est immédiatement fixée à plaider (art. 365 LPC), de sorte que la cour cantonale n'avait pas à réentendre l'intimé. Compte tenu de la procédure applicable aux mesures protectrices de l'union conjugale (cf. supra, consid. 3.2), c'est ainsi sans arbitraire que la cour cantonale a retenu, sur la base de ce qui précède, que la recourante n'avait pas rendu vraisemblable que l'intimé ne logeait pas dans le studio. Au demeurant, en attribuant celui-ci à l'intimé, alors que la recourante se voit octroyer la jouissance de l'appartement de six pièces pour elle-même et ses enfants, dont seuls trois sont encore mineurs, on ne saurait considérer que les juges précédents sont tombés dans l'arbitraire. Enfin, l'affirmation de la recourante selon laquelle l'intimé se serait remarié (remariage islamique) et habiterait désormais auprès de sa nouvelle épouse constitue un fait nouveau, lequel est irrecevable dans le cadre de la présente procédure, l'art. 138 al. 1 CC relatif aux nova dans le procès en divorce ne s'appliquant pas dans le cadre des mesures protectrices (ATF 133 III 114 consid. 3 p. 115). Ce fait nouveau peut, en revanche, ouvrir le cas échéant la voie à une demande en modification des mesures protectrices. Il en irait de même si l'intimé venait à sous-louer ultérieurement le studio qui lui est attribué.