Citation: BGE 145 III 241 E. 377

Ces deux auteurs estiment en revanche qu'un contrat prévoyant un taux d'intérêt négatif fixe serait contraire à la nature du contrat de prêt). Les parties peuvent exclure le paiement d'intérêts négatifs en prévoyant expressément que le taux d'intérêt total (taux de référence + taux fixe) ne peut pas être inférieur à zéro, ou encore stipuler que le taux de référence lui-même, en tant que base de calcul de l'intérêt dû contractuellement, ne peut pas être inférieur à zéro, ce qui permet de garantir dans tous les cas la marge de la banque (cf. les recommandations de la Loan Market Association , lettre A.c supra). En vertu du principe de la liberté contractuelle, il leur est également BGE 145 III 241 S. 250 loisible de prévoir expressément le paiement d'intérêts négatifs par le prêteur à l'emprunteur (PLENIO, op. cit., p. 528 s.). S'il n'est pas certain qu'une telle convention soit encore compatible avec l'essence même du contrat de prêt, elle n'en est pas moins valable et devrait être qualifiée de contrat de prêt atypique ou de contrat innommé (cf. sur ce point, SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n o 1c ad art. 314 CO). La question de savoir si le passage en territoire négatif du taux de référence, voire du taux d'intérêt total incluant la marge de la banque, peut conduire à la suppression de cette marge, voire à l'inversion de l'obligation de paiement des intérêts en ce sens que c'est le prêteur qui doit payer des intérêts négatifs à l'emprunteur, doit être résolue par l'interprétation du contrat conclu par les parties. En l'absence de clauses expresses dans le contrat de prêt et lorsqu'une volonté réelle et commune des parties à cet égard ne peut pas être établie, comme en l'espèce, il y a lieu d'interpréter le contrat selon la théorie de la confiance.