Citation: 4C.335/2004 03.02.2005 E. 3

3.1 Das Bundesgericht ging in seinem Entscheid vom 8. Mai 2002 davon aus, die am 21. Dezember 2000 in Arbon anhängig gemachte negative Feststellungsklage der Klägerin (lit. B.a, Rechtsbegehren 4) sei mit der am 3. Januar 2001 in Genf eingereichten Leistungsklage des Beklagten (lit. B.b) identisch im Sinne von Art. 35 GestG (BGE 128 III 284 E. 3). Da die Klage in Arbon unter Berücksichtigung des Thurgauer Prozessrechts vor der Klage in Genf rechtshängig geworden sei, komme dieser keine zeitliche Priorität zu (BGE 128 III 284 E. 4). Demnach hätten die Thurgauer Richter die Voraussetzungen der negativen Feststellungsklage zu prüfen, welche nur gegeben seien, wenn die Klägerin ein Feststellungsinteresse habe (vgl. Urteil 4C.385/2001 vom 8. Mai 2002, E. 5 nicht publ. in BGE 128 III 284). Das Bezirksgericht Arbon nahm an, ein hinreichendes Interesse an einer negativen Feststellungsklage sei zu bejahen, wenn beide Parteien bemüht seien, möglichst schnell an einem ihnen vorteilhaft erscheinenden Gerichtsstand zu klagen (sog. forum running). Da eine solche Konstellation vorliege, habe die Klägerin ein hinreichendes Interesse an ihrem am 21. Dezember 2000 gestellten Klagebegehren Ziff. 4.2 auf Feststellung, dass der Beklagte im Falle seiner Verurteilung zur Zahlung einer Provision an die Y.________ SA kein Regressrecht gegen die Klägerin habe. Dennoch trat das Bezirksgericht auf dieses negative Feststellungsbegehren nicht ein, da es seine zeitliche Priorität gegenüber der damit identischen zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten in Genf entgegen dem Entscheid des Bundesgerichts vom 8. Mai 2002 verneinte. Das Obergericht des Kantons Thurgau schloss sich dieser Auffassung an und prüfte daher im angefochtenen Urteil das Interesse der Klägerin am negativen Feststellungsbegehren nicht mehr. 3.2 Die Klägerin rügt, das Obergericht sei an den Bundesgerichtsentscheid vom 8. Mai 2002 gebunden gewesen und habe daher von der zeitlichen Priorität der in Arbon eingereichten negativen Feststellungsklage ausgehen müssen. Diese sei zulässig, da ein hinreichendes Feststellungsinteresse zu bejahen sei. 3.3 Da sich die Frage der zeitlichen Priorität der Verfahren nur stellt, wenn ein hinreichendes Feststellungsinteresse am Klagebegehren auf negative Feststellung vorliegt, rechtfertigt es sich, diese Frage vorweg zu prüfen. 3.4 Zur Begründung des Feststellungsinteresses verweist die Klägerin auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichts Arbon und macht geltend, diese seien vom Obergericht und auch vom Beklagten in seiner Rekursantwort nicht in Frage gestellt worden. Weiter führt die Klägerin an, gemäss Art. 8 GestG und der entsprechenden Genfer Regelung habe der Beklagte ein Regressrecht beim Gericht des Hauptprozesses in Genf einklagen können. Die Thurgauer Gerichte hätten daher ein Rechtsschutzinteresse bezüglich der damit übereinstimmenden negativen Feststellungsklage bejahen müssen. 3.5 Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts (BGE 129 III 295 E. 2.2 S. 299 mit Hinweisen). Dieses wendet das Bundesgericht im Berufungsverfahren von Amtes wegen an, ohne an die Vorbringen der Parteien gebunden zu sein (BGE 130 III 136 E. 1.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Feststellungsklage zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat, welches kein rechtliches zu sein braucht, sondern auch bloss tatsächlicher Natur sein kann. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht mehr zugemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22; 123 III 414 E. 7b S. 429, je mit Hinweisen). Namentlich bei negativen Feststellungsklagen ist zudem auch auf die Interessen des Beklagten Rücksicht zu nehmen. Wer auf Feststellung klagt, dass eine Forderung nicht besteht, zwingt damit den beklagten Gläubiger zu vorzeitiger Prozessführung. Damit wird die Regel durchbrochen, dass grundsätzlich der Gläubiger und nicht der Schuldner den Zeitpunkt für die Geltendmachung eines Anspruches bestimmt. Der vorzeitige Prozess kann den Gläubiger benachteiligen, wenn er zur Beweisführung gezwungen wird, bevor er dazu bereit und in der Lage ist (BGE 120 II 20 E. 3a S. 22 f.). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermag das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihr zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage wählen zu können, für sich allein kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen (BGE 123 III 414 E. 7b S. 430; Urteil des Bundesgerichts 4C.400/1994 vom 3. April 1995 E. 2a). Dagegen wird in der Literatur für internationale Verhältnisse die Auffassung vertreten, wenn beide Parteien daran seien, ein Gericht an einem ihnen genehmen Gerichtsstand anzurufen (sog. forum running), so bestehe zwar für den Feststellungskläger keine nicht mehr länger zumutbare Ungewissheit bezüglich der Rechtslage, dagegen werde der Feststellungsbeklagte nicht zu einer vorzeitigen Prozessführung gezwungen. Damit seien die bezüglich des Feststellungsinteresses abzuwägenden Parteiinteressen grundsätzlich ausgewogen, weshalb in solchen Konstellationen das Vorliegen eines Feststellungsinteresses zur Wahrung der zuständigkeitsrechtlichen Waffengleichheit zu bejahen sei (Gio Jegher, Abwehrmassnahmen gegen ausländische Prozesse im Internationalen Zivilverfahrensrecht, Diss. Basel 2003, S. 71 f.; derselbe, "Mit schweizerischer negativer Feststellungsklage ins europäische Forum Running - Gedanken anlässlich BGE 123 III 414; ZSR 118/1999 I S. 31 ff., S. 43 f.). Diese Auffassung entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zu Art. 21 des Europäischen Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheide in Zivil- und Handelssachen [EuGVÜ] (vgl. Urteil des BGH vom 11. Dezember 1996, publ. in: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 134 S. 201 ff., 211, wo ausgeführt wird, der Schuldner habe durch schnelle Erhebung einer negativen Feststellungsklage die gleiche Chance, sich das streitentscheidende Gericht auszusuchen, wie der Gläubiger; zustimmend Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EugVO und Lugano-Übereinkommen, 7. Aufl. 2002, N. 10 zu Art. 27 EugVO bzw. Art. 21 LugÜ; vgl. auch Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrecht und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 7. Aufl. 2001, S. 196 f. Rz. 32b). Dieser Meinung kann jedenfalls für das nationale Schweizer Recht nicht gefolgt werden. Ist in kurzer Zeit mit einer Leistungsklage zu rechnen, so ist eine unzumutbare Fortdauer der Rechtsunsicherheit und damit ein hinreichendes Interesse an der Klärung einer umstrittenen Rechtsfrage durch ein Feststellungsurteil grundsätzlich zu verneinen. Da das Feststellungsinteresse unabhängig vom Gerichtsstand vorliegen muss, kann es nicht durch das Interesse an einem bestimmten Gerichtsstand ersetzt werden. Ansonsten würde die vom Gesetzgeber getroffene Regelung der Gerichtsstände umgangen bzw. ausser Kraft gesetzt (vgl. Stefan Tiefentaler, in: Kurzkommentar Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht, EuGVO und Lugano Übereinkommen, von Dietmar Czernich et al., 2. Aufl., Wien 2003, N. 12 zu Art. 27 EuGVO, der annimmt, die Gefahr des Missbrauchs negativer Feststellungsklagen sei dadurch beschränkt, dass gemäss dem innerstaatlichen Verfahrensrecht der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung haben müsse). Zudem würde die Zulassung des "forum running" dazu führen, dass die Parteien möglichst schnell und ohne vorherige Ankündigung zu den ihnen genehmen Gerichten "rennen" und klagen müssten, um ihren Gerichtsstand zu sichern. Dies wäre nicht sachgerecht, da damit aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen oder einvernehmliche Streitlösungsverfahren gefährdet und die Gerichte mit unnötigen parallelen Verfahren belastet würden. Aus diesen Gründen ist an der Rechtsprechung festzuhalten, wonach das Interesse des Schuldners, die Leistungsklage des Gläubigers an einem bestimmten Gerichtsstand durch eine frühere Feststellungsklage an einem anderen Gerichtsstand zu verhindern, kein schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu begründen vermag. 3.6 Im vorliegenden Fall hat der Beklagte, nachdem auf seine erste Gewährleistungsklage vom 3. Januar 2000 in Genf nicht eingetreten wurde, angekündigt, er werde nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes am 1. Januar 2001 bei den Genfer Gerichten für den Fall des Unterliegens gegen die Y.________ SA erneut sein Regressrecht gegen die Klägerin einklagen. Dass das Abwarten dieser Leistungsklage für die Klägerin unzumutbar gewesen sei, macht sie nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, da sie mit der Einreichung einer entsprechenden negativen Feststellungsklage bis zum 21. Dezember 2001 zuwartete. Demnach ist bezüglich dieser Klage ein hinreichendes Feststellungsinteresse der Klägerin zu verneinen. 3.7 Da nach dem Gesagten auf das Klagebegehren Ziff. 4.2 mangels eines hinreichenden Feststellungsinteresses nicht einzutreten war, ist unerheblich, ob das Verfahren insoweit vor der zweiten Gewährleistungsklage des Beklagten vom 3. Januar 2001 in Genf rechtshängig wurde. Die Rüge der Klägerin betreffend die zeitliche Priorität der sich entsprechenden Klagen in Arbon und Genf braucht daher mangels Rechtserheblichkeit nicht geprüft zu werden.