Citation: 4C.134/2005 13.09.2005 E. A

A.a La société holding X.________ SA, dont le siège est à Paris, a deux filiales en Suisse. L'une, Y.________ SA (ci-après: Y.________), a pour but la planification, la construction, la location et l'exploitation d'installations de télécommunications. L'autre, Z.________ SA, a pour but la mise à disposition d'infrastructures et de services dans le domaine de l'Internet, ainsi que la planification, la location et l'évaluation d'installations de télécommunications. En 2000, cette dernière société a ouvert un «netcenter» à la route des Acacias, à Genève. Y.________ a alors projeté de réaliser un réseau de fibres optiques à Genève. Les deux premières phases consistaient à relier le «netcenter» des Acacias, par le sud, à la route de Pré-Bois (phase I) et, par le nord, via le centre ville, à la hall de fret de l'aéroport (phase II). Les travaux de génie civil nécessaires à l'aménagement de cette «boucle métropolitaine» impliquaient l'ouverture de tranchées, la pose de fourreaux (gaines) - dans lesquels les fibres optiques passeraient -, le remblayage et la remise en état des sites. Comme d'autres opérateurs étaient intéressés par la création d'un tel réseau, il était nécessaire de coordonner les demandes. Y.________ a joué le rôle de pilote et de coordinatrice du projet, préparant le budget des travaux, faisant effectuer tant les plans que les travaux d'ingénierie préalables et présentant les demandes d'autorisation aux autorités. Par contrat du 20 septembre 2000, elle a chargé le bureau d'ingénieurs civils I.________ SA de la planification et de la coordination, de l'établissement des contrats avec les entreprises, des métrés et du suivi de la facturation; le bureau d'ingénieurs n'était pas autorisé à passer commande des travaux. Parallèlement, Y.________ a confié l'exécution de la partie technique du projet à la société H.________ SA, laquelle n'avait pas non plus le pouvoir de commander les travaux. A.b Les opérateurs qui devaient participer à la phase I étaient les suivants: - opérateur n° 1; - opérateur n° 2; - opérateur n° 3; - opérateur n° 4; - opérateur n° 5. Le 12 octobre 2000, Y.________ et les autres opérateurs se sont rencontrés. Selon le procès-verbal de cette séance, il a été convenu de la participation financière des opérateurs, selon une quote-part prédéfinie, aux frais d'études, de prestations d'ingénieur et autres coûts payés par Y.________; il était également prévu que des contrats d'entreprise seraient établis entre chaque opérateur et les entreprises mandatées, la facturation des travaux exécutés en fouille commune étant ventilée selon les parts fixées. Lors d'une réunion tenue le 6 novembre 2000, il a été rappelé que les travaux seraient payés directement aux entreprises par chaque opérateur, la répartition des coûts et le contrôle des factures adressées aux opérateurs étant effectués par le bureau I.________; les trois rendez-vous de chantier hebdomadaires étaient d'ores et déjà fixés; la présence d'un représentant de chaque opérateur à ces séances était impérativement requise. Les cinq opérateurs susmentionnés ont accepté le procédé et la répartition des coûts en signant le procès-verbal de cette réunion. Pour la phase I, le bureau I.________ a préparé des soumissions; il y a joint des plans de coupe par secteur, qui distinguaient les différents tubes appartenant à chacun des six opérateurs. Les entreprises adjudicataires pour les travaux de la phase I étaient les suivantes: - B.________ SA; - D.________ SA; - E.________ SA; - F.________ SA; - G.________ SA. Tous les devis présentés par les entreprises ont été envoyés à Y.________ à l'adresse du bureau I.________ avec des plans de coupe distinguant les secteurs du tracé et les différents tubes de chacun des opérateurs concernés; ils indiquaient le prix d'un mètre linéaire selon les catégories de fouille, mais pas le prix global des travaux. Les entreprises savaient que leurs travaux devaient profiter non seulement à Y.________, mais également à d'autres opérateurs. Les travaux de la phase I ont commencé au début novembre 2000. Des séances de coordination se sont tenues chaque semaine sur les chantiers sous la conduite des deux bureaux d'ingénieurs. Elles ont réuni les représentants des entreprises et ceux des opérateurs. Le procès-verbal du 13 novembre 2000 indique en préambule que Y.________ s'occupe de la conduite et de la coordination du projet avec les opérateurs et qu'aucune modification ne peut être admise sans son accord écrit; les avis mensuels de situation doivent être adressés au bureau I.________ au nom de Y.________. Le procès-verbal du 16 novembre 2000 précise que les métrés seront effectués par un collaborateur du bureau I.________ et que la clé de répartition sera appliquée et facturée par l'entreprise à chaque opérateur, Y.________ en gardant une vue d'ensemble. En décembre 2000, le bureau I.________ a établi les contrats d'entreprise SIA pour chacune des cinq entreprises adjudicataires en mentionnant Y.________ comme maître de l'ouvrage; les contrats indiquent l'entier du prix des travaux effectués par chaque entreprise, sans distinguer les opérateurs. Les travaux de la phase I étaient terminés au début février 2001. Les entreprises ont établi des certificats de garantie en faveur de chacun des six opérateurs. Elles leur ont également adressé des factures conformes aux métrés et parts définis par le bureau I.________; chaque opérateur a payé aux entreprises le montant qu'il devait. A.c Le lancement de la phase II est intervenu en janvier 2001. L'opérateur n° 1 a proposé une nouvelle participation avec deux nouveaux opérateurs, soit les opérateurs n°s 6 et 7. Le 5 février 2001, les opérateurs suivants participaient à la phase II: - tracé complet: Y.________ (12 fourreaux); opérateur n° 6/opérateur n° 1/opérateur n° 7 (12 fourreaux); opérateur n° 3 (2 fourreaux); - tracé partiel: opérateur n° 4; opérateur n° 5; opérateur n° 9; opérateur n° 10; opérateur n° 8. L'opérateur n° 3 se désistera en cours de travaux. Lors de la séance de coordination des opérateurs tenue le 12 février 2001, il a été précisé: - qu'une facturation séparée devait être prévue pour la participation de l'opérateur n° 6 (5 tubes), l'opérateur n° 1 (5 tubes) et l'opérateur n° 7 (2 tubes); - que les documents, plan, budget et clé de répartition avaient été communiqués; - que toute la logistique serait assurée par Y.________; - que chaque opérateur était tenu de signer une lettre d'engagement définitif et irrévocable. La phase II devait être exécutée de la même manière que la précédente. Le bureau I.________ a préparé les soumissions des différents lots, indiquant Y.________ comme maître de l'ouvrage. Rédacteur des soumissions, J.________ a déclaré qu'il ignorait à ce stade si Y.________ était la cocontractante des entreprises ou si elle intervenait comme représentante des opérateurs; selon lui, les entreprises savaient qu'il y avait plusieurs opérateurs et aucune d'elles ne l'a interpellé pour s'assurer de la personne du cocontractant. D'après les protocoles de négociation du 20 février 2001, Y.________ a effectué les adjudications suivantes: - A.________ SA (lots 4-17-20) 900'929 fr. - B.________ SA (lots 1-9-14) 1'057'400 fr. - C.________ SA (lots 6-10) 450'425 fr. - D.________ SA (lots 2-5-11-16) 911'485 fr. - E.________ SA (lots 13-15-21) 985'010 fr. - F.________ SA (lots 3-12-19) 914'980 fr. - G.________ SA (lots 7-8-18-22) 751'780 fr. A.________ SA et C.________ SA n'avaient pas participé à la phase I. Le 2 mars 2001, Y.________ a fait parvenir aux entreprises une circulaire les informant que les travaux commenceraient le 6 mars 2001. Elle a présenté aux autorités des demandes d'autorisation établies au nom de chacun des opérateurs pour les conduites qui leur appartenaient. Selon le procès-verbal de la première séance de chantier, réunissant les entreprises et les opérateurs le 8 mars 2001, Y.________ s'occupe de l'organisation et des structures en tant que chef de projet, à savoir, d'une part, la conduite et la coordination du projet avec les opérateurs et, d'autre part, les coupes types, aucune modification de celles-ci ne pouvant être exécutée sans son accord écrit. Les situations pour factures SIA sont à adresser à Y.________ par l'intermédiaire du bureau I.________. Lors de la séance du 15 mars 2001, les participants sont informés que les contrats d'entreprise seront prêts durant la semaine 11. Lors des séances des 10 et 31 mai 2001, il est noté que la clé de répartition sera appliquée selon les métrés effectués par le bureau I.________ et que les entreprises adresseront leurs factures à chaque opérateur, Y.________ gardant une vue d'ensemble. La quote-part de chaque opérateur à la phase II incluait les travaux de génie civil effectués par les entreprises ainsi que les frais d'études/plans/logistique et honoraires dus à Y.________ pour sa mission de coordination et de surveillance des travaux. Chaque opérateur s'est engagé à verser à Y.________, dès le début des travaux, un acompte correspondant au tiers de sa quote-part. Une lettre d'engagement standard entre chaque opérateur et Y.________ visait à régler les rapports entre eux jusqu'à l'établissement de contrats. Par cette lettre, l'opérateur s'engageait irrévocablement et définitivement à participer à la construction d'un réseau de télécommunications et souhaitait que, sous la direction de Y.________, un certain nombre de fourreaux de fibres optiques soient posés sur un tracé complet ou partiel; il s'obligeait pour un montant total prévisionnel précis et promettait de verser à Y.________ un tiers de sa quote-part dès le début des travaux; chaque entreprise de génie civil devait facturer directement à chaque opérateur la quote-part correspondant au coût des travaux le concernant; à la fin des travaux, Y.________ devait envoyer à l'opérateur sa propre facture d'honoraires, déduction faite de l'acompte versé. Entre le 14 mars et le 5 avril 2001, quatre des sept opérateurs ont signé un tel engagement: - opérateur n° 6 (17,3%) 2'188'346 fr. - opérateur n° 5 (2,48 %) 314'418 fr. - opérateur n° 4 (3,68 %) 465'338 fr. - opérateur n° 8 (0,56%) 70'800 fr. Auparavant, le 6 février 2001, Y.________ et l'opérateur n° 7 avaient conclu un «memorandum of understanding for co-construction» dont le contenu est pour l'essentiel identique à la lettre d'engagement précitée. L'opérateur n° 7 s'est engagé à participer à l'installation du réseau en qualité de co-constructeur pour la mise en place de sept tubes, soit cinq pour l'opérateur n° 1 et deux pour lui-même. Y.________ devait superviser les travaux et l'opérateur n° 7 paierait les entreprises directement pour les travaux concernant l'opérateur n° 1 et lui-même, selon la clé de répartition déterminée par Y.________, dans les trente jours dès réception des factures après finition, contrôle et acceptation des travaux. Les tubes installés pour les opérateurs n°s 1 et 7 deviendraient leur propriété dès l'achèvement des travaux. Le 16 mars 2001, l'opérateur n° 7 a adressé une «garantie de paiement» aux entreprises adjudicataires. Dans ce document, il s'engageait à payer les factures finales, tant pour lui-même que pour l'opérateur n° 1, à condition que «le contrat avec Y.________ concernant l'installation» soit conclu et que les travaux soient réalisés et livrés sans défaut. Pour leur part, les entreprises ont fait établir par des compagnies d'assurance des «garanties d'ouvrage» en faveur de chacun des opérateurs. Le 16 mai 2001, l'opérateur n° 1 a informé les entreprises qu'elle avait décidé de différer la construction de son réseau à Genève et devait ainsi interrompre l'opération. Le même mois, elle a fermé sa représentation en Suisse. A fin mai 2001, le bureau I.________ a envoyé aux entreprises les contrats établis sur formule SIA et libellés au nom de Y.________ agissant comme maître de l'ouvrage. Les prix indiqués dans les contrats sont inférieurs aux montants adjugés selon les protocoles de négociation, car ils correspondent uniquement à la quote-part de Y.________. Cinq des sept entreprises ont signé les contrats sans émettre aucune observation. En revanche, A.________ SA et D.________ SA ont renvoyé les contrats signés les 25 juin, respectivement 9 juillet 2001, en y adjoignant une proposition d'avenant qui précisait que «les travaux des phases II et III comprennent non seulement les travaux du présent contrat effectués (...) en faveur exclusivement du maître de l'ouvrage, mais également des travaux commandés par le maître de l'ouvrage pour le compte des sociétés [n° 6, n° 7, n° 1, n° 9 et n° 4]». Les deux entreprises ont souligné qu'elles considéraient Y.________ comme maître de la totalité de l'ouvrage et responsable à ce titre du paiement de tous les travaux. Elles acceptaient néanmoins d'adresser à chaque opérateur une facture pour sa quote-part, à condition que Y.________ ne soit libérée de son obligation envers elles qu'une fois le paiement de l'opérateur intervenu. Y.________ n'a fait connaître son désaccord avec l'avenant proposé que le 25 octobre 2001. Les travaux de la phase II se sont achevés en juin 2001. La réception provisoire des ouvrages et les métrés ont été effectués par le bureau I.________, qui a procédé, sur la base des décomptes reçus des entreprises, à une ventilation des coûts par opérateur selon la clé de répartition fixée. Le coût total des travaux s'est élevé à 8'723'456 fr. hors taxes. La quote-part de Y.________ était de 41,03% pour son propre réseau; celle des opérateurs n° 1, n° 6 et n° 7 était de 41,7%, soit respectivement 16,8% pour l'opérateur n° 1, 7,36% pour l'opérateur n° 7 et 17,54% pour l'opérateur n° 6. En août 2001, Y.________ a communiqué aux entreprises le coût des travaux par opérateur. Elle les a invitées à facturer les montants correspondants directement aux opérateurs; les factures relatives aux opérateurs n° 1 et n° 7 devaient être adressées à cette dernière société. En septembre et octobre 2001, chaque entreprise a envoyé à chaque opérateur une facture pour sa quote-part. Seuls les opérateurs n° 1 et n° 7 n'ont pas payé les montants réclamés. Le 8 octobre 2001, l'opérateur n° 7 a informé les entreprises qu'il n'avait conclu avec elles aucun accord qui l'obligerait à leur verser directement le prix de leurs travaux. Les entreprises se sont alors tournées vers Y.________, qui a refusé de payer les factures en souffrance des opérateurs n°s 1 et 7 A partir de fin décembre 2001, les entreprises ont introduit des poursuites contre Y.________ pour les montants suivants, avec intérêts: - A.________ SA 106'824 fr. 247'504 fr. - B.________ SA 117'064 fr.80 258'670 fr.55 - C.________ SA 51'104 fr.35 115'102 fr.85 - D.________ SA 165'839 fr.80 119'172 fr.90 - E.________ SA 247'516 fr. 106'018 fr.75 - F.________ SA 239'948 fr. 101'251 fr.60 - G.________ SA 201'453 fr.90 94'349 fr.60. Y.________ a formé opposition. Le 8 mars 2002, l'opérateur n° 7 a obtenu un sursis concordataire, plusieurs fois prolongé jusqu'à l'homologation d'un concordat par abandon d'actif le 31 janvier 2003.