Citation: 2C_244/2022 E. 10.8.2

10.8.2. Zunächst fragt es sich, ob die Klausel B bzw. eine sich daraus allenfalls ergebende Wettbewerbsbeeinträchtigung aufgrund des Urheberrechtsschutzes vom KG ausgenommen ist (vgl. Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG und E. 4.2 oben). Gemäss Art. 10 Abs. 1 URG hat die Urheberin das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird. Die entsprechenden Nutzungsrechte stehen ausschliesslich der Urheberin zu, welche Dritten mittels Lizenz eine bestimmte Nutzungsbefugnis einräumen kann. Die Liste der verschiedenen Verwendungen bzw. Nutzungen in Art. 10 Abs. 2 URG ist nicht abschliessend und technikneutral formuliert, d.h. sowohl analoge wie digitale Nutzungen werden erfasst (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. Aufl. 2020 [BARRELET/EGLOFF, Kommentar URG], N. 3, 7 und 11 zu Art. 10 URG). Die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 ist urheberrechtlich geschützt (vgl. E. 4.2.3 oben). Wenn eine Konkurrentin ihre veredelten Daten via Softwarehaus in die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 einspeist, nutzt sie diese XML-Struktur. Sie bzw. das Softwarehaus greifen damit in die ausschliesslichen Nutzungsrechte der Beschwerdeführerin 2 bzw. deren Urheberrecht ein. Das URG schliesst diese Möglichkeit des Wettbewerbs, nämlich die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 ohne Lizenz zu nutzen, jedoch aus. Auch ohne die Klausel B könnte die Beschwerdeführerin 2 gestützt auf das URG den Softwarehäusern bzw. der Konkurrenz untersagen, ihre XML-Struktur zu nutzen. Die Klausel B geht diesbezüglich mit anderen Worten nicht über das hinaus, was der Schutz des URG unmittelbar garantiert. Die entsprechende (negative) Wettbewerbswirkung ergibt sich direkt bzw. ausschliesslich aus dem URG (vgl. E. 4.2.2 oben) und ist deshalb gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG dem Kartellrecht entzogen (anders dagegen die Ausgangslage im Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 7.3.3.2). Der Konkurrenz hier die unmittelbare Nutzung der XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu erlauben, würde einer Zwangslizenzierung entsprechen. Die Erteilung von Zwangslizenzen wird unter Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen) diskutiert und stellt einen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar. Aus einer marktbeherrschenden Stellung ergibt sich jedenfalls kein Kontrahierungszwang (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 [Botschaft KG 1995], BBl 1995 I 468 ff., 570; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG N. 215 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in: DIKE-Kommentar KG, N. 191 f. zu Art. 7 KG). Wenn, dann wird die Erteilung einer Zwangslizenz nur unter sehr einschränkenden Bedingungen befürwortet: Insbesondere muss die Gewährung einer Lizenz bzw. die Nutzung des immateriellen Gutes für die Konkurrenz unverzichtbar sein, d.h. eine wirtschaftliche Tätigkeit ist ohne diese Nutzung unzumutbar oder anders gesagt, die Nutzung des immateriellen Gutes ist objektiv gesehen notwendig. Es kann dem konkurrierenden Unternehmen nicht zugemutet werden, das Produkt des marktbeherrschenden Unternehmens bloss nachzuahmen (MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: BSK KG, N. 261, N. 218 ff. zu Art. 7 KG). Die Voraussetzung der Unverzichtbarkeit wäre vorliegend ohnehin nicht gegeben. Der Konkurrentin ywesee war es jedenfalls möglich, das Produkt MEDIupdate zu entwickeln (vgl. E. 8.5.1 oben), ohne die XML-Struktur der Beschwerdeführerin 2 zu nutzen. Ebenso untersagt das URG das Kopieren, d.h. Vervielfältigen eines Werkes (Art. 10 Abs. 1 URG; BARRELET/EGLOFF, Kommentar URG, N. 16 zu Art. 10 URG). Dementsprechend konnte die Beschwerdeführerin auch ohne die Klausel B aufgrund des URG den Softwarehäusern bzw. konkurrierenden Datenanbieterinnen untersagen, die XML-Struktur zu kopieren (so an sich auch die Vorinstanz in E. 12.6.18 ff. des angefochtenen Urteils, wobei die Vorinstanz als Fazit dann doch zu Unrecht die gesamte Klausel B als missbräuchlich qualifiziert, vgl. E. 12.7 angefochtenes Urteil). Auch damit verbundene Wettbewerbsbeeinträchtigungen sind dem Kartellrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Satz 1 KG demnach entzogen.