Citation: 4C.123/1997 02.03.2004 E. 4

Das Handelsgericht hat die Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich einer Treuhandanlage von FF 756'000, die sie für einen von Rechtsanwalt E.________ vertretenen Kunden bei der Beklagten getätigt hat, aufgrund der Subrogation gemäss Art. 401 OR verneint. Nach Auffassung der Klägerin soll es dabei in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht verletzt haben. 4.1 Voraussetzung der Subrogation des Auftraggebers in die vom Beauftragten gegenüber einem Dritten begründete Forderung ist, dass er seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist (vgl. hinten E. 5.1). Das Handelsgericht hielt fest, die Klägerin mache nicht geltend, dass dies beim Kunden dieser Anlage nicht der Fall gewesen sei. Die Klägerin rügt diese Feststellung als aktenwidrig, da sie in ihrer Eingabe vom 13. April 1994 geltend gemacht und dokumentarisch nachgewiesen habe, dass der in Frage stehende Kunde ihr Schuldner gewesen sei. Die Berufung auf die allgemeine Schuldnereigenschaft des Kunden genügte indessen nicht. Art. 401 Abs. 1 OR verlangt die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem konkreten Auftragsverhältnis, das zur Begründung der Forderung gegenüber dem Dritten geführt hat (Fellmann, Berner Kommentar, N. 37 ff. zu Art. 401 OR). Aus anderen Rechtsverhältnissen zwischen den gleichen Parteien herrührende Verpflichtungen hindern demgegenüber den Eintritt der Subrogation nicht. Das von der Klägerin bezeichnete Aktenstück bestätigt im Übrigen, dass es sich bei den von ihr erwähnten Verpflichtungen des Kunden um solche aus anderen Rechtsverhältnissen handelte. Es liegt somit kein offensichtliches Versehen des Handelsgerichts vor, das zu berichtigen wäre. 4.2 Die Klägerin rügt weiter, dass sich auch im Falle der Subrogation nur der Auftraggeber, nicht aber der Drittschuldner auf diese berufen könne. Letzterer habe bei Zweifeln über die Forderungsberechtigung im Falle eines Prätendentenstreites die Möglichkeit, den von ihm geschuldeten Betrag gerichtlich zu hinterlegen. Diese Auffassung ist indessen unhaltbar. Ein Schuldner, von dem eine Leistung verlangt wird, kann stets dem Fordernden entgegenhalten, dass nicht er, sondern ein Dritter aktivlegitimiert sei. Ist seine Auffassung unrichtig, riskiert er allerdings, dass er im Prozess gegenüber dem Fordernden unterliegt. Zur Vermeidung dieses Risikos erlaubt ihm Art. 168 Abs. 1 OR die gerichtliche Hinterlegung. Nur dafür sind, wie Fellmann an der von der Klägerin zitierten Stelle (Berner Kommentar, N. 78 zu Art. 401 OR) erwähnt, berechtigte Zweifel an der Person des Gläubigers erforderlich. Von einer fehlenden Befugnis des Drittschuldners, sich gegenüber dem Beauftragten und direkten Vertragspartner auf die erfolgte Subrogation zu berufen, ist dort hingegen nicht die Rede. Unbegründet ist schliesslich der von der Klägerin erhobene Einwand des Rechtsmissbrauchs. Ein solcher lässt sich auch nicht ableiten aus der Antwort der Beklagten auf die Notifikation der erfolgten Subrogation, auf welche die Klägerin in Ergänzung des vom Handelsgericht festgestellten Sachverhalts verweist. 4.3 Die Klägerin macht ferner geltend, das Auftragsverhältnis mit diesem Kunden habe eine stillschweigende Vereinbarung beinhaltet, dass die Treuhandanlage bei Fälligkeit von ihr neu anzulegen sei. Damit sei die Subrogation stillschweigend ausgeschlossen worden, da sonst für eine Wiederanlage auf den Namen der Klägerin immer zuerst eine schriftliche Rückzession an die Beauftragte erforderlich wäre. Das angefochtene Urteil enthält keine Feststellungen über den behaupteten Inhalt des Auftragsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem von Rechtsanwalt E.________ vertretenen Kunden. Die Klägerin macht auch keine Angaben, wo sie im vorinstanzlichen Verfahren die entsprechenden Behauptungen aufgestellt und welche Beweise sie dafür beantragt hat. Damit handelt es sich um neue tatsächliche Vorbringen, auf welche im Berufungsverfahren nicht einzugehen ist. Ebenso wenig kann sich die Klägerin auf eine durch Stillschweigen erteilte Inkassovollmacht des Kunden zur Eintreibung der Forderung in eigenem Namen berufen. In BGE 119 II 452 wurde eine solche Inkassovollmacht daraus abgeleitet, dass der mit dem Inkasso beauftragte Vertreter eine auf seinen eigenen Namen lautende Schuldanerkennung erlangt hatte. Das blosse Stillschweigen des Kunden bzw. seines Rechtsvertreters auf das Zirkularschreiben der Klägerin vom 11. Oktober 1990 nach erfolgter Notifikation der Subrogation kann dem nicht gleichgesetzt werden. Das Handelsgericht hat damit zu Recht die Aktivlegitimation der Klägerin bezüglich der Treuhandanlage von FF 756'000.-- des von Rechtsanwalt E.________ vertretenen Kunden verneint.