Citation: 5A_282/2016 E. 3.2.2

3.2.2. L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC permet aux artisans, aux entrepreneurs et à leurs sous-traitants de requérir l'inscription d'une hypothèque légale pour garantir le paiement de leurs prestations en relation avec l'immeuble (FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, Conditions et conclusions [ci-après: Actions civiles], § 53 n° 1 p. 598). Seule l'inscription définitive rend totalement efficace la garantie de l'entrepreneur, en lui fournissant une triple protection: une priorité absolue sur les titulaires de droits réels inscrits postérieurement, un traitement sur pied d'égalité à l'égard des autres entrepreneurs au bénéfice d'une hypothèque légale (art. 840 CC), et une position privilégiée par rapport aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841 CC). Elle lui donne en outre le droit d'être colloqué par préférence sur le produit de l'immeuble en cas de faillite du propriétaire (art. 219 LP) (JEAN-CLAUDE DE HALLER, Le droit à l'inscription de l'hypothèque légale de l'entrepreneur, thèse Lausanne 1970, p. 84). L'action en inscription définitive de l'hypothèque légale peut être ouverte contre le propriétaire indépendamment d'une action en paiement de la créance de l'entrepreneur qui se prévaut de l'hypothèque légale (BOHNET, Actions civiles, loc. cit.). Le juge saisi de l'action n'a pas à reconnaître, respectivement à fixer la créance en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur; il détermine uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre. Cette action n'a pas pour but de déterminer la créance en tant que telle, mais le montant du gage ( Pfandsumme) ou, en d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire. Le juge examine certes la créance personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur ( Schuldsumme), mais uniquement à titre préjudiciel et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage, notamment lorsque l'action oppose un entrepreneur sous-traitant au propriétaire de l'immeuble objet de la garantie. Il en résulte que le sous-traitant - titulaire du droit à l'inscription de l'hypothèque légale pour sa créance à l'égard de l'entrepreneur alors même que celui-ci a été payé ou s'était engagé à ne pas avoir recours à des sous-traitants (ATF 109 II 445 consid. 2; 105 II 264 consid. 2 et les références; BOHNET, Actions civiles, § 53 n° 26 p. 603) - n'a pas à agir simultanément en paiement contre l'entrepreneur général pour être légitimé à obtenir l'inscription définitive de son droit de gage, l'action en inscription définitive d'une hypothèque légale étant indépendante de l'action en paiement du prix de l'ouvrage (ATF 138 III 132 consid. 4; 126 III 467 consid. 3b/bb-dd et 4d avec les références; BOHNET, Actions civiles, § 53 n° 5 p. 599). Le propriétaire de l'immeuble encourt ainsi le risque de devoir payer sa dette à double ( Doppelzahlungsrisiko) pour éviter que l'immeuble ne soit grevé d'un gage, voire réalisé, risque que la novelle du 11 décembre 2009, en vigueur depuis le 1er janvier 2012, n'a pas supprimé (CARRON/FELLEY, L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs: ce qui change et ce qui reste, in Le nouveau droit de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, 2012, nos 76 ss p. 23 s.; CHRISTOPH THURNHERR, in Basler Kommentar, ZGB II, 5e éd., 2015, n° 10a ad art. 839/840 CC). En général, l'artisan ou l'entrepreneur aura cependant intérêt à intenter, parallèlement à son action en inscription définitive d'une hypothèque légale, une action condamnatoire en paiement de sa créance (ATF 105 II 149 consid. 2b), le jugement condamnant le débiteur à payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'art. 80 al. 1 LP. En effet, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui est simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant l'inscription définitive de l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de mainlevée définitive pour la créance garantie au sens de l'art. 80 al. 1 LP. Le créancier ne peut donc pas obtenir la mainlevée de l'opposition en ce qui concerne la créance garantie sur la base d'un seul jugement d'inscription définitive d'une hypothèque légale (ATF 138 III 132 consid. 4.2.2 et les références). Lorsqu'un gage a été constitué sur un immeuble appartenant à un tiers et que le débiteur de la créance disparaît ensuite de sa faillite, la poursuite en réalisation de gage est dirigée exclusivement contre le tiers propriétaire du gage (art. 89 al. 2 ORFI; KÄNZIG/BERNHEIM, in Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 46 ad art. 151 LP). Dans cette poursuite, l'admission de la créance garantie à l'état de collocation par l'administration de la faillite vaut reconnaissance de dette dans le sens de l'art. 82 LP lorsque cette créance a été reconnue par le débiteur failli (DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., 2010, n° 172 ad art. 82 LP).