Citation: BGE 131 II 13 E. 9

Das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (Commcare-Entscheid) wurde verschiedentlich dahingehend kritisiert, es verkenne den gesetzgeberischen Willen einer bewusst offen formulierten Gesetzesordnung, bremse den Liberalisierungsprozess und sei innovationsfeindlich (vgl. FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 153 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 328 ff.; P.-Y. GUNTER/M. HERZIG, Mietleitungen und Übertragungsmedien fallen nicht unter das Interkonnektionsregime, in: Medialex 2002 S. 41; CLEMENS VON ZEDTWITZ, Art. 11 FMG als regulatorische Marktzutrittsschranke, in: sic! 5/2002, S. 365 ff.; ROLF H. WEBER, in: sic! 1/2002 S. 32). Dem ist entgegenzuhalten, dass sich das Bundesgericht damals - genauso wenig wie heute - nicht dazu zu äussern hatte, ob die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses erforderlich, sinnvoll oder wünschbar ist. Das Bundesgericht hatte lediglich zu entscheiden, ob eine genügende gesetzliche Grundlage dafür bestand, dass die Kommunikationskommission die "letzte Meile" im damals fraglichen Rahmen öffnen konnte. In analoger Weise ist vorliegend einzig darüber zu befinden, ob die Entbündelung durch Verordnungsrecht erfolgen durfte oder ob es dafür einer formellgesetzlichen Grundlage bedarf bzw. ob gegebenenfalls das geltende Fernmeldegesetz als solche Grundlage genügt. BGE 131 II 13 S. 43 Dazu ist in Erinnerung zu rufen, dass Liberalisierung für sich kein verfassungsmässiges Prinzip darstellt. Zwar hat sich auch der Bund an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten (Art. 94 Abs. 1 BV), doch erklärt die Bundesverfassung das Fernmeldewesen zur Sache des Bundes (Art. 92 Abs. 1 BV), was diesem auch erlaubt, vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abzuweichen (vgl. Art. 94 Abs. 4 BV); verfassungsrechtlich durfte der Bund sogar ein Monopol einrichten und jahrelang führen und ist er nicht verpflichtet, die bereits erfolgte Öffnung des Fernmeldemarktes weiter voranzutreiben, insbesondere die "letzte Meile" zu öffnen. Immerhin besteht im Rahmen des GATS ein gewisser - politischer oder rechtlicher, was hier offen bleiben kann - Druck für die Schweiz, den Teilnehmeranschluss zu entbündeln, was aber, wie dargelegt, mit keinen individuellen Rechtsansprüchen der Marktteilnehmer verbunden ist (vgl. E. 8.3). Im Unterschied dazu handelt es sich beim Grundsatz der Gesetzmässigkeit bzw. beim Erfordernis des Gesetzesvorbehalts um in der Bundesverfassung ausdrücklich wiedergegebene verfassungsmässige Prinzipien (Art. 5 Abs. 1 sowie Art. 164 BV), deren Einhaltung von den Behörden unter Einschluss der Kommunikationskommission sowie des Bundesgerichts zu gewährleisten ist. Selbst wenn bei der Interkonnektion eine offene Regelung gewollt war, so ist das geltende Fernmeldegesetz im Hinblick auf die Frage der Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu unbestimmt formuliert; insbesondere lässt es keine Folgerungen darüber zu, wie eine allfällige Entbündelung auszugestalten ist. Die bundesrätliche Regelung in der Fernmeldediensteverordnung stellt zwar eine mögliche Variante dar, aber bereits der Nationalrat mochte diese Regelung nicht übernehmen und verfolgt eine andere Lösung. Überdies hat er den Revisionsbedarf nicht in Frage gestellt, was er hätte tun können, wenn das geltende Fernmeldegesetz die vom Bundesrat beschlossene Entbündelung des Teilnehmeranschlusses bereits abdecken würde. Das geltende Gesetz bildet daher nicht eine genügende Grundlage für die Öffnung der "letzten Meile". Es obliegt somit dem Bundesgesetzgeber, über die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses zu entscheiden bzw. den Rahmen und die Bedingungen festzulegen, unter denen eine solche Öffnung erfolgen soll.