Citation: 4C.173/2004 07.09.2004 E. 5

Le demandeur prétend au versement de la somme brute de (4'753 fr. 50 + 591 fr. 60 =) 5'345 fr. 10 avec intérêt à 5% l'an dès le 28 février 2002 à titre d'indemnité pour 25,33 jours de vacances non pris, soit 17 au 31 décembre 2000, 6,25 en 2001 et 2,08 en 2002. Il soutient d'une part que les montants de 5'775 fr. et 2'120 fr. qui lui ont été versés par la défenderesse ne couvrent pas la part fixe de la rémunération, d'autre part que, pour le solde de 8,33 jours de vacances de 2001 et 2002, la part variable de l'indemnité payée en décembre 2001 a été calculée sur la base de la moyenne des douze derniers mois avant la survenance de sa maladie, c'est-à-dire selon l'ancien système de rémunération plus défavorable, de sorte qu'il y aurait lieu de calculer la part fixe en incluant le "rating" de 1'500 fr. pour les mois de l'année 2000. Enfin, s'agissant de la part variable versée en 2001, il apparaîtrait qu'elle a été calculée sur la base d'un taux de 201 fr. 90 par jour ouvrable, alors que ce taux devrait être fixé à 258 fr. 25 pour que le demandeur ait pendant ses vacances le même salaire que s'il travaillait. 5.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). On peut tirer de cette dernière disposition le principe selon lequel le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 129 III 664 consid. 7.3, 493 consid. 3.). Ce principe vaut également pour le travailleur payé à la commission qui, pendant les vacances, doit nécessairement toucher un salaire qui lui permette de vivre comme s'il travaillait (Aubert, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1990, p. 111 ss, spéc. 120 s.; Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 329d CO n. 3). Le salaire dû pour les vacances est calculé sur la base du salaire mensuel complet, y compris les indemnités permanentes, comme les allocations. Si le travailleur n'a pas pu bénéficier de ses vacances pendant la période de référence, le salaire afférent aux vacances après la période de référence doit tenir compte du montant du salaire annuel brut, c'est-à-dire y compris le treizième salaire et les commissions (cf. arrêt 4C.217/2003 du 29 janvier 2004 consid. 4.3). Lorsque le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps. Si le salarié est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, la détermination du critère servant de base au calcul du salaire afférent aux vacances est moins évidente. La loi ne prévoit rien. Deux approches sont envisageables. La première consiste à verser au salarié l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé (méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire); les deux méthodes comportant des inconvénients et des risques d'erreur, il y a lieu d'opter, avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de calcul forfaitaire, soit en fonction de la moyenne des revenus réalisés durant les derniers mois de travail ou au cours d'une autre période appropriée. Ce n'est que si les circonstances de l'espèce laissent apparaître clairement que l'utilisation de la méthode forfaitaire ne permet pas d'établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité qu'il faut alors préférer la méthode individuelle (ATF 129 III 664 consid. 7.3 et les références citées). 5.2 Les particularités de la présente espèce commandent l'application de la méthode de calcul individuelle. 5.2.1 Comme le demandeur le soutient, il apparaît que les montants qui lui ont été alloués en cours d'engagement au titre de droit aux vacances se rapportent uniquement aux commissions, la défenderesse ayant appliqué le système consistant à multiplier 1/250ème par le montant des commissions versées au cours des douze derniers mois par jour d'absence, notamment pour cause de vacances. Ainsi que le demandeur le relève à juste titre, la part variable qui lui a été versée en décembre 2001 pour 10,5 jours de vacances a été calculée sur la base d'un montant de 201 fr. 90 par jour ouvrable. Or, pour les raisons précédemment exposées (cf. consid. 4.4.2), ce montant doit être fixé à 258 fr. 25, d'où une différence de (258 fr. 25 - 201 fr. 90 = 56 fr. 35 x 10,5 =) 591 fr. 70. La somme de 591 fr. 60 au versement de laquelle le demandeur prétend doit ainsi lui être allouée. 5.2.2 S'agissant pour le surplus du droit aux vacances relatif à la part fixe du salaire, elle est également due, dès lors qu'à l'issue des rapports de travail, le demandeur avait encore droit à 25,33 jours de vacances. Pour les 17 jours restant dus au 31 décembre 2000, il convient de calculer le montant correspondant en se fondant sur la part fixe du salaire, qui s'élevait alors à 3'800 fr., treize fois l'an. Il en résulte un montant de (3'800 fr. x 13/12 : 21,75 - coefficient permettant de déterminer le salaire journalier pour une semaine de cinq jours, cf. arrêt 4C.99/1998 du 1er septembre 1998 consid. 6a/bbb - x 17 =) 3'217 fr. 60. Pour les 8,33 jours de vacances pour les années 2001 et 2002, il sied de se référer à la moyenne des parts fixes du salaire perçu au cours des douze mois ayant en l'espèce précédé le début de l'incapacité de travail (cf. consid. 4.4.1), soit 3'800 fr. pour les onze premiers mois et 2'300 fr. pour le mois de janvier 2001, d'où un calcul de ([11 x 3'800 fr. + 2'300 fr. = 44'100 fr. ./. 12 ] x 13/12 : 21.75 x 8,33 =) 1'524 fr. 80. 5.3 Il découle de ce qui précède que la défenderesse doit être condamnée à verser au demandeur la somme de (591 fr. 60 + 3'217 fr. 60 + 1'524 fr. 80 =) 5'334 fr., avec intérêt à 5% l'an dès le 28 février 2002, date de la fin des rapports de travail, comme réclamé par le demandeur.