Citation: 4A_54/2009 20.04.2009 E. 1

L'argent figurant sur un compte bancaire ouvert au nom d'un client est la propriété de la banque, envers laquelle le client n'a qu'une créance. En versant ou virant de l'argent depuis ce compte à un tiers, la banque transfère son propre argent. Lorsqu'elle le fait en exécution d'un ordre du client ou d'un de ses représentants, elle acquiert une créance en remboursement du montant correspondant en tant que frais faits pour l'exécution régulière du mandat (art. 402 CO). Par contre, lorsqu'elle exécute un ordre de paiement sans ordre du client, notamment un ordre donné par un tiers qui n'y est pas habilité, il ne naît pas, en faveur de la banque, de créance en remboursement à l'encontre du client non impliqué dans l'opération. Le dommage découlant du paiement indu est un dommage de la banque, non du client. La banque peut tout au plus demander des dommages-intérêts à son client s'il a fautivement contribué à causer le dommage qu'elle a subi; dans ce sens, l'art. 1132 CO prévoit que le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre. Ainsi, selon la réglementation légale, le client qui n'a pas, d'une manière ou d'une autre, incité la banque à procéder au transfert indu, n'a pas à supporter le dommage qui en résulte, même en l'absence de faute de la banque (sur l'ensemble de ces points, cf. ATF 132 III 449 consid. 2; 111 II 263 consid. 1a; 110 II 283 consid. 3a et b; Gauch, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, recht 2006, p. 77 ss, p. 79; Bucher, Wie lange noch Belastung des Kunden mit den Fälschungsrisiken im Bankenverkehr?, recht 1997, p. 41 ss, p. 42; Fellmann, Berner Kommentar 4e éd. 1992, n° 436 ad art. 398 CO; Gautschi, Berner Kommentar 3e éd. 1971, n° 36b ss ad art. 398 CO). Cette réglementation légale peut être modifiée conventionnellement entre le client et la banque. Cela ne revient pas à exclure ou limiter la responsabilité de la banque pour un dommage du client, mais bien à reporter le dommage de la banque sur le client (cf. ATF 112 II 450 consid. 3a). Des clauses de ce genre se retrouvent dans les conditions générales de nombreuses banques suisses (cf. ATF 132 III 449 consid. 2; Gauch, op. cit., p. 77 ss). Selon ces dernières, le dommage résultant de défauts de légitimation ou de falsifications non décelées est supporté par le client, sauf en cas de faute grave de la banque. L'art. 100 CO, qui régit les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution imparfaite du contrat, s'applique par analogie à une clause de ce type. Celle-ci est donc d'emblée dénuée de portée si un dol ou une faute grave sont imputables à la banque (art. 100 al. 1 CO). En cas de faute légère de la banque, dont l'activité est assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, le juge peut tenir cette clause pour nulle (art. 100 al. 2 CO). Dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire dans l'application des règles du droit et de l'équité (art. 4 CC), il lui appartient d'examiner la clause de transfert en tenant compte des autres stipulations du contrat et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; il doit prendre en considération, d'une part, le besoin de protection des clients contre les clauses élaborées d'avance qu'ils ne peuvent pratiquement pas discuter et, d'autre part, l'intérêt que peut avoir la banque à se prémunir contre certains risques dont la réalisation est difficile à éviter. Cette possibilité de tenir la clause pour nulle n'existe toutefois pas si la faute légère a été commise par un auxiliaire de la banque, l'art. 101 al. 3 CO permettant de s'exonérer conventionnellement de la responsabilité dans ce cas (ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452 s.). Des règles particulières s'appliquent en plus lorsque le transfert du dommage ressort d'une clause préformulée insérée dans ses conditions générales. Le juge peut dénier d'une manière générale toute validité à une telle clause si elle est inhabituelle ou insolite (ATF 135 III 1 consid. 2.1). En outre, l'art. 8 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241) déclare déloyales les conditions générales préalablement formulées qui dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie (let. a) ou qui prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat (let. b). Mais encore faut-il qu'elles soient en plus de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante. Un pouvoir du juge à procéder, au-delà de ces hypothèses, à un contrôle plus large du contenu des conditions générales afin de veiller à une répartition équitable des risques au regard des normes générales du droit civil et nier le cas échéant leur validité, tel que le postule une partie de la doctrine, n'a pas été explicitement admis à ce jour; l'avant-projet de loi sur le contrat d'assurances prévoit d'introduire un tel contrôle par le biais d'un nouvel art. 20a CO (cf. ATF 135 III 1 consid. 2.2; 112 II 450 consid. 3a in fine).