Citation: BGE 145 III 324 E. 1981

Darin werde festgehalten, dass im Rechtsmittelverfahren nach Art. 278 Abs. 3 SchKG echte Noven geltend gemacht werden könnten. In seiner Botschaft zur SchKG-Revision habe der Bundesrat diese Ausführungen übernommen und auch nur die echten Noven aufgeführt; in der parlamentarischen Beratung sei diesbezüglich dem Entwurf des Bundesrates diskussionslos zugestimmt worden. "In diese Richtung" würden auch die zu dieser Rechtsfrage bisher ergangenen Bundesgerichtsurteile weisen, die jeweils auf die Botschaft zur SchKG-Revision vom 8. Mai 1991 verweisen. In ihrem Bericht zum Vorentwurf der SchKG-Revision äussert sich die Expertenkommission nicht so klar, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will. Die Kommission präsentiert das neue Einspracheverfahren als Verfahren, das "immer dann zur Anwendung kommen [kann], wenn die Voraussetzungen des Arrestes (Art. 272:Arrestgrund und Arrestgegenstand) nicht gegeben sind" (Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission für die Gesamtüberprüfung des SchKG an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom Dezember 1981, S. 92). Mit Bezug auf Art. 278 Abs. 3 BGE 145 III 324 S. 341 SchKG schreiben die Experten wörtlich: "Abs. 3 behandelt die 'neuen' Tatsachen. Auch sog. echte Nova, d.h. Tatsachen, die nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können im Berufungsverfahren geltend gemacht werden" (a.a.O., S. 93). Indem die Autoren zuerst die neuen Tatsachen im Allgemeinen erwähnen und den darauf folgenden Satz mit dem Partikel "auch" einleiten, heben sie die echten Noven als Unterkategorie von neuen Tatsachen besonders hervor. Ein eindeutiger Hinweis darauf, dass nach der Meinung der Expertenkommission im Weiterziehungsverfahren vor der Rechtsmittelinstanz nur echte, nicht jedoch unechte Noven zulässig sein sollen, ist dieser Textstelle nicht zu entnehmen. Die Botschaft aus dem Jahr 1991 lässt keinen gegenteiligen Schluss zu. Dort steht geschrieben: "Auch sogenannte echte Nova ... können vor der oberen Instanz geltend gemacht werden" (Botschaft, a.a.O., S. 173). Ein direkter Bezug zur übergeordneten Kategorie der neuen Tatsachen fehlt hier. Das Wort "auch" wird im Sinne von "unter anderem" oder "ausserdem", also zum Zweck der (blossen) Ergänzung des vorstehenden Abschnitts verwendet, der den Inhalt von Art. 278 Abs. 3 SchKG allgemein beschreibt. Dieser Sinn von "auch" tritt in der französischen und italienischen Fassung der Botschaft ebenfalls zutage: "Il est également possible de faire valoir auprès de l'instance supérieure des fait[s] nouveaux proprement dits..." (Message du8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 199 f.). "Possono essere invocati davanti all'istanza superiore anche i cosiddetti nova in senso proprio ..." (Messaggio dell'8 maggio 1991 concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimente, FF 1991 III 124). Eine positive Aussage zur Frage der Zulässigkeit unechter Noven im Weiterziehungsverfahren lässt sich aus der Botschaft nicht herauslesen. Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführerin zu widersprechen, wenn sie aus der Art und Weise, wie in den erwähnten Gesetzesmaterialien (nur) von den echten Noven die Rede ist, im Sinne einer historischen Auslegung den Schluss ziehen will, dass der Gesetzgeber die Zulassung unechter Noven in Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG bewusst habe ausschliessen wollen. Wie das reichhaltige Schrifttum und die kantonale Rechtsprechung zeigen (E. 6.3-6.5), ist die Diskussion um die Zulassung unechter Noven im Weiterziehungsverfahren gegen den Arresteinspracheentscheid nicht erst in jüngerer Zeit, sondern schon kurz nach Inkrafttreten der BGE 145 III 324 S. 342 SchKG-Revision entbrannt. Der Gesetzgeber hätte es im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung in der Hand gehabt, Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG nicht nur redaktionell an die ZPO anzupassen, sondern die darin enthaltene Novenregelung angesichts der festgestellten Unsicherheiten auch im von der Beschwerdeführerin verfochtenen Sinn zu verdeutlichen. Dies ist nicht geschehen. Unter dem Titel der historischen Auslegung muss es deshalb sein Bewenden damit haben, dass sich keine konkrete Regelungsabsicht des Gesetzgebers ausfindig machen lässt, die im Sinne einer historisch getroffenen Wertentscheidung klar dagegen spräche, im Anwendungsbereich von Art. 278 Abs. 3 Satz 2 SchKG unechte Noven zuzulassen.