Citation: 4A_516/2020 E. 5.5

5.5. Dans le cas concret, les demandeurs/recourants ont formulé leurs prétentions en dollars, exigeant au moins USD 88'381'127 selon la méthode du cash flow actualisé, ou au moins USD 54'690'067 selon la méthode des coûts "irrécupérables". Ils ont requis des intérêts antérieurs et postérieurs à la sentence. Le Tribunal arbitral leur a alloué une indemnité en livres syriennes (SYP 4'565'469'289) avec un intérêt de 10% composé sur une base annuelle, tout en leur permettant de demander le paiement en dollars moyennant l'application du taux de change de la Banque centrale syrienne le jour du paiement. Techniquement parlant, il faut concéder qu'il s'agit d'un aliud. Faut-il pour autant admettre le grief de violation du principe de disposition ( ne eat judex extra petita partium)et annuler en conséquence la sentence arbitrale? Ce serait méconnaître les singularités de la situation. Les questions monétaires sont inévitables dans les litiges internationaux relatifs à des traités d'investissement et/ou des demandes de réparation, mais il manque, semble-t-il, des règles bien définies quant à la monnaie d'indemnisation (lorsque le traité est muet sur ce point). La tendance veut que le créancier ne supporte pas la dépréciation de la monnaie à compter de la violation contractuelle ou du fait illicite; cet élément peut dicter au demandeur le choix d'une certaine monnaie. Le juge ou l'arbitre dispose toutefois de latitude à cet égard lorsqu'il doit allouer une indemnité "adéquate" (cf. consid. 4.3 supra; RIPINSKY/WILLIAMS, op. cit., p. 393 ss). Faut-il, dans un tel contexte, lui reconnaître la faculté de s'écarter de la monnaie des conclusions? La question peut légitimement se poser, à défaut de préceptes stricts régissant la monnaie d'indemnisation. La maxime de disposition ne doit du reste pas nécessairement s'appliquer en droit international commercial avec la même rigueur que dans une cause régie par le droit suisse - domaine dans lequel il n'est au demeurant pas totalement incongru d'envisager quelques assouplissements dans les cas de figure spéciaux évoqués par la doctrine (cf. consid. 5.4 supra). Quoi qu'il en soit, cette question souffre de rester indécise. Les recourants se heurtent en effet à un autre écueil: l'"intérêt digne de protection" à l'annulation de la sentence (art. 76 al. 1 let. b LTF). L'admission du recours doit leur procurer une utilité pratique en leur évitant de subir le préjudice économique, idéal, matériel ou autre que la décision attaquée leur occasionnerait. L'intérêt doit exister non seulement lors du dépôt du recours, mais aussi lorsque l'arrêt est rendu (ATF 143 III 578 consid. 3.2.2.2 p. 587). En l'occurrence, les recourants voudraient faire annuler la sentence au motif que le Tribunal arbitral aurait statué extra petita. Cela signifie que la cause devrait lui être renvoyée pour qu'il rejette la demande libellée en dollars. En effet, la formation arbitrale a jugé que l'indemnisation devait se faire en livres syriennes, et le grief matériel dirigé contre ce pan de la sentence s'est révélé infondé (consid. 4.6 supra). Les recourants pourraient en principe introduire une nouvelle demande formulée dans une monnaie autre que le dollar. Cependant, rien n'indique qu'une telle solution leur serait plus favorable que celle consacrée par la sentence attaquée, aussi insatisfaisante soit-elle pour les intéressés. Il faut tout d'abord tenir compte des coûts importants générés par la procédure, qui risqueraient de se répercuter sur les recourants si leur demande était rejetée. Selon la sentence, les frais d'arbitrage ont atteint 744'700 euros (EUR). Les demandeurs/recourants ont engagé quelque EUR 897'000 pour faire valoir leurs droits et la partie adverse EUR 770'000 pour se défendre. A cela s'ajoutent les incertitudes concernant la situation de l'Etat intimé, enlisé dans des conflits armés depuis une décennie. Les recourants eux-mêmes concèdent qu'il n'est pas possible de tabler sur une réévaluation de la livre syrienne au niveau d'avril 2012 pour les prochains mois. En réalité, cette réserve doit être émise pour une période plus longue, et sur un spectre plus large: c'est bel et bien la situation globale du pays qui ne semble pas près de s'améliorer, et non pas seulement sa monnaie, laquelle n'a cessé de se déprécier depuis le début des conflits en 2011, pour ensuite stagner dès l'été 2017. Compte tenu de ces éléments, l'intérêt à formuler une nouvelle demande en livres syriennes n'est pas démontré. Peut-être les recourants espèrent-ils mieux attirer l'attention, et mieux être entendus sur le phénomène de dépréciation monétaire dans la nouvelle procédure, dont on conçoit mal qu'elle puisse être autre qu'arbitrale. Point n'est besoin de rappeler à cet égard que les possibilités de contrôle matériel d'une sentence arbitrale sont réduites à la portion congrue. Outre la monnaie de l'Etat hôte (choix du Tribunal arbitral, qui ne contrevient pas à l'ordre public), entre typiquement en considération celle de l'investisseur demandeur. Il n'est pas certain que les nouveaux arbitres suivraient les recourants s'ils optaient pour cette dernière, ni que cette solution serait plus favorable, eu égard à l'inflation notoire de cette monnaie et aux coûts de la première procédure. Les recourants n'ont rien affirmé ni démontré s'agissant de cette option, ce qui coupe court à toute discussion. La nouvelle formation pourrait certes pratiquer la méthode utilisée dans l'affaire des phares ottomans et recourir au dollar - ou à un autre étalon - comme monnaie intermédiaire tout en prononçant sa sentence dans une autre monnaie. Toutefois, dans ce précédent, la monnaie de la société demanderesse avait perdu 90% de sa valeur et celle de l'Etat hôte plus encore, puis toutes deux avaient retrouvé leur stabilité au moment de la reddition de la sentence. Tel n'est pas le cas de la livre syrienne, et les recourants n'ont rien articulé concernant leur monnaie. Subsiste de toute façon un problème de fond. La précarité et les difficultés de l'Etat défendeur semblent devoir perdurer. Elles pourraient ainsi peser de tout leur poids dans une nouvelle procédure, tout comme le type spécial de responsabilité assumée. La possibilité d'imputer à l'Etat le comportement des forces kurdes paraît en effet aléatoire. Considérer, dans ces circonstances, que les nouveaux arbitres mettront à la charge de l'État hôte le coût de la dépréciation monétaire est une conjecture parmi d'autres. A la lumière d'une situation très particulière, la cour de céans ne discerne aucun intérêt digne de protection à faire admettre le grief et annuler la sentence attaquée. Le moyen se révèle irrecevable.