Citation: 4C.247/2003 11.11.2003 E. 2

2.1 Die Nebenparteien sind zur Berufung berechtigt, wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetz Parteirechte zukommen und sie vor der letzten kantonalen Instanz am Prozess teilgenommen haben. Ihre Stellung im Verfahren wird durch das kantonale Recht bestimmt (Art. 53 Abs. 1 OG). Die Legitimation der Nebenparteien zur Berufung setzt damit eine Parteistellung im kantonalen Verfahren und eine Teilnahme darin vor der letzten Instanz voraus. Nach kantonalem Recht beurteilen sich ebenfalls die prozessualen Befugnisse der Nebenparteien im Verhältnis zu den Hauptparteien (Poudret, a.a.O., N 7.3 zu Art. 53 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 57 f.; Münch, in: Geiser/ Münch (Hrsg.), Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., S. 131 Fn 89). 2.2 Nach aargauischem Zivilprozessrecht kann einer Partei im Verfahren beitreten und sie unterstützen, wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass eine hängige Streitsache zu deren Gunsten entschieden werde (§ 56 Abs. 1 ZPO AG). Der unselbständige Streithelfer, dessen Interesse sich in den Rechtsbeziehungen zwischen ihm und der unterstützten Partei erschöpft, kann das Handeln der unterstützten Partei ergänzen, sich jedoch nicht zu ihr in Widerspruch setzen (§ 57 Abs. 1 ZPO AG; vgl. BGE 113 II 10 E. 1a/aa). Demgegenüber ist der selbständige oder streitgenössische Streithelfer, für welchen sich das Urteil kraft Zivilrechts unmittelbar in seinen Rechtsbeziehungen zur Gegen-Hauptpartei auswirkt, in seinen Prozesshandlungen von der unterstützten Partei unabhängig (§ 57 Abs. 2 ZPO AG). Der Streithelfer ist nach kantonalem Recht weder Partei noch Streitgenosse, hat aber eine parteiähnliche Stellung (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N 1 zu § 57 ZPO AG). Der unselbständige Streithelfer ist an den Willen der unterstützten Partei gebunden und darf ihr daher in den Prozesserklärungen nicht widersprechen. Der selbständige Streithelfer ist demgegenüber von der Hauptpartei unabhängig. Er kann nötigenfalls selbständig handeln und der Partei Widersprechendes vorkehren (Bühler/Edelmann/ Killer, a.a.O., N 3 f. zu § 57 ZPO AG). Jener kann ein Rechtsmittel nur einlegen, soweit er sich damit nicht in Widerspruch zur Hauptpartei setzt, dieser ist dazu unabhängig vom Willen der Hauptpartei befugt (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5 zu § 317 ZPO AG). Diese Ordnung entspricht dem allgemeinen schweizerischen Prozessrechtsverständnis (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 308 f.; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., S. 175 und 177 f.; Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 160 ff.; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl. S. 151; Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4. Aufl., S. 157 ff.; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., N 2a zu Art. 46 und N 1b zu Art. 47 ZPO BE; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., N 3 ff. zu § 45 ZPO ZH; wobei allerdings das zürcherische Recht die streitgenössische Intervention nicht kennt: Frank/ Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 45 ZPO ZH). 2.3 Die Litisdenunziatin trat dem kantonalen Verfahren auf Begehren der Beklagten als deren Streithelferin bei, weil diese für den Fall des Unterliegens auf sie Rückgriff zu nehmen in Aussicht stellte. Sie erscheint damit als unselbständige Streithelferin, da direkte Rechtsbeziehungen zwischen ihr und der Klägerin, welche durch das angefochtene Urteil rechtserheblich berührt werden könnten, weder dargetan noch ersichtlich sind. Das aargauische Recht gesteht dem unselbständigen Streithelfer die Parteistellung im Verfahren weder ausdrücklich noch sinngemäss zu (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 57 ZPO AG). Weder für noch gegen ihn kann im Hauptprozess ein Urteil ergehen, höchstens kann er - nach Ermessen des Gerichts - zu Verfahrenskosten verurteilt werden (§ 117 ZPO AG). Damit ist fraglich ob er im kantonalen Verfahren eine Parteistellung im Sinne von Art. 53 OG innehat (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 4C.127/1988, E. 1, vom 5. September 1988 und 4C.163/1990, E. 1, vom 29. Januar 1991, in BGE 117 II 71 nicht publiziert). Dies gilt für die beurteilte Streitsache umso mehr, als die Litisdenunziatin im kantonalen Verfahren keine eigenen Schlussanträge gestellt hat. Die Frage kann indessen offen bleiben, da auf die Berufung aus einem andern Grund nicht einzutreten ist. 2.4 Das kantonale Recht bestimmt, ob der Nebenintervenient gegen den Willen und damit auch gegen einen ausdrücklichen Rechtsmittelverzicht der unterstützten Hauptpartei eidgenössische Berufung einlegen kann (Art. 53 Abs. 1 OG; Poudret, a.a.O., N 7.3 zu Art. 53 OG). Nach aargauischem Recht kann er dies nicht (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 3 zu § 57 und N 5 zu § 317 ZPO). Die Hauptparteien des vorliegenden Verfahrens haben am 27. / 28. August 2003 einen Teilvergleich geschlossen, in welchem die Beklagte auf eine Berufung gegen das Teilurteil vom 26. Juni 2003 verzichtet hat. Ein solcher Verzicht ist in einer Streitigkeit wie der vorliegenden ohne weiteres zulässig (BGE 79 II 234 E. 3; Poudret, a.a.O., N 6 zu Art. 53 OG). Er wurde vor Ablauf der Berufungsfrist erklärt, welche der Beklagten bei Zustellung des Teilurteils am 3. Juli 2003 am 4. Juli 2003 zu laufen begann (Art. 54 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 OG) und am 3. September 2003 endete (Art. 34 Abs. 1 lit. b OG). Nach dem Gesagten band er ebenfalls die Litisdenunziatin, welche sich demzufolge mit ihrer Berufung vom 3. September 2003 in unzulässiger Weise gegen den Willen der unterstützten Partei stellte. Auf die Berufung ist daher zufolge Rechtsmittelverzichts der Beklagten nicht einzutreten. Das grundsätzliche Novenverbot des Berufungsverfahrens (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) steht der Berücksichtigung des Rechtsmittelverzichts der unterstützten Hauptpartei nicht entgegen, weil es sich nicht auf Tatsachen bezieht, welche die Zulässigkeit der Berufung berühren (Poudret, a.a.O., N 1.5.3.4 zu Art. 55 OG).