Citation: H 167/05 21.06.2006 E. 6

S'agissant des cotisations de juin à décembre 2002, ainsi que les intérêts moratoires s'y rapportant - dont les recourants ne contestent plus, à juste titre, qu'ils fassent partie du dommage - les juges cantonaux ont retenu que la société avait des difficultés financières importantes en 2002, lesquelles ont provoqué une perte au bilan de plus de trois millions de francs. Ils en ont déduit que les recourants ne pouvaient pas penser pouvoir faire face à leurs obligations dans un délai raisonnable, lorsqu'ils ont renoncé à verser les cotisations dues à la caisse. Ces faits doivent être complétés par les éléments suivants. Pour l'exercice 2002, la société avait budgétisé un chiffre d'affaires net de 11'500'000 fr. Lors de l'établissement des comptes, celui-ci ne s'élevait en réalité qu'à 3'442'740 fr. Pour la même période, le capital-actions était de 400'000 fr. et les réserves de 407'406 fr. 98. Le résultat comptable révélait une perte de 3'376'664 fr. 11 et des fonds propres négatifs par 2'607'240 fr.42. Ces chiffres prenaient en compte des valeurs de continuation d'activité et non des valeurs de liquidation. De plus, pour parvenir à ce résultat, les recourants, personnellement ou par l'intermédiaire de leur société Y.________, ont dû faire des apports d'argent à hauteur de 3'680'000 fr. entre le 6 mai et le 4 décembre 2002. C'est dire que malgré les investissements conséquents opérés par les recourants, la perte résultant du bilan dépassait trois millions de francs. Ces éléments comptables établissent que, très rapidement dans le courant de l'année 2002, il existait des raisons sérieuses d'admettre que la société était surendettée. S'il n'est pas possible d'établir à partir de quelle date exacte il y a eu surendettement, faute de connaître les chiffres d'affaires mensuels, il ne fait pas de doute qu'au plus tard dans le deuxième semestre 2002, les conditions d'application de l'art. 725 al. 2 CO étaient remplies. En tant que président et vice-président du conseil d'administration, les recourants ne pouvaient pas ignorer cette situation. Ils ne contestent d'ailleurs pas avoir eu connaissance de l'existence des graves difficultés financières rencontrées durant l'année 2002. Cependant, ils n'ont pas réagi, alors même qu'ils étaient d'ores et déjà conscients que l'établissement d'un bilan à la valeur de liquidation ferait apparaître une situation financière encore plus catastrophique. Contrairement à ce que prétendent les recourants, la situation financière de la société les obligeait d'abord à faire établir un bilan intermédiaire et ensuite à procéder à un assainissement ou à en aviser le juge (art. 725 al. 2 CO). Le non-respect des prescriptions du droit de la société anonyme constitue une violation des obligations stipulées par l'art. 52 LAVS (ATF 114 V 223 consid. 4a; arrêt K. du 4 novembre 2004, H 297/03). Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que les recourants ont violé leurs obligations d'administrateurs en 2002, en n'entreprenant pas les démarches imposées par l'art. 725 al. 2 CO. On ajoutera que les investissements importants de mai à décembre 2002 attestent tout au plus que, subjectivement, les recourants croyaient à la reprise des affaires et au redressement de la société. Cette circonstance ne suffit pas à établir qu'ils disposaient de raisons sérieuses leur permettant de penser, au moment où ils ont pris la décision de différer le paiement des cotisations sociales en cause que l'arriéré de cotisations pourrait être remboursé dans un délai raisonnable (cf. arrêt P. du 13 février 2001, H 233/00). Même si l'on examine les possibilités de survie de la société au moment de la faillite, on constate que la correspondance, datant de cette période et produite par les recourants, n'établit pas que l'assainissement de la société était vraisemblable. En effet, il ressort de la lettre du 14 février 2003 de Z.________ que le montant de 400'000 fr. que A.________ se proposait d'injecter dans la société permettait (tout au plus) de faire face aux besoins de la trésorerie de la fin du mois. De surcroît, ce dernier préconisait une vente de machines inutilisées pour créer des liquidités, ce qui n'est pas compatible avec la poursuite des activités sociales. Par ailleurs, postérieurement au refus d'ajournement de la faillite, Z.________ n'a pris aucune mesure en vue de l'assainissement de la société. Il s'est borné à préciser, dans une lettre du 4 avril 2003, qu'il n'y avait pas d'autre possibilité que d'envisager l'étude d'un éventuel abandon de créance. La banque a d'ailleurs subordonné cet engagement à deux conditions (remboursement immédiat du solde des lignes de crédit et abandon de créances de la part de tous les autres créanciers dans la même mesure qu'elle). On peut inférer de cette lettre que cet établissement avait l'intention de faire passer la sauvegarde de ses intérêts avant la survie de la société. Pour sa part, la Banque W.________ avait déjà exigé, en février 2003, un cautionnement de 500'000 fr. pour continuer à mettre ses lignes de crédit à disposition de la société. De plus, les prévisions budgétaires elles-mêmes n'étaient pas tenues. Rien ne permet donc de dire que les recourants pouvaient objectivement penser que les difficultés de la société étaient passagères. On ajoutera que l'octroi par l'intimée le 29 avril 2003, d'un sursis au paiement des cotisations arriérées n'a aucune incidence sur la faute commise antérieurement. En effet, celui-ci visait uniquement à permettre à la société d'obtenir un éventuel ajournement de la faillite en procédure de recours. Aussi doit-on admettre qu'en violant les devoirs qui leur incombaient en leur qualité de membres du conseil d'administration, les recourants ont « démontré un comportement fautif à l'égard de l'AVS » entraînant l'obligation de réparer le dommage subi par la caisse à raison des cotisations de juin à décembre 2002.