Citation: 2P.268/2002 08.08.2003 E. 9

9.1 La Commune soutient également que les taux de pondération retenus pour les critères du prix et des apprentis et les méthodes de calcul auxquelles elle a recouru pour noter ces critères sont parfaitement adéquats, si bien que le Tribunal cantonal aurait excédé son pouvoir d'appréciation en invalidant sa décision d'adjudication. En particulier, elle insiste sur le fait que le critère des apprentis n'a compté que pour 10 % dans l'évaluation des offres, ce qui serait conforme aux exigences fixées par la pratique; elle souligne également que la règle de notation qu'elle a appliquée au critère du prix est une méthode reconnue, puisque c'est celle qui est préconisée par le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics (ci-après cité: le Guide romand). 9.2 Le taux de pondération appliqué en l'espèce au critère des apprentis peut effectivement, de prime abord, sembler relativement modeste. Mais il n'en est rien: ce seul critère a en effet permis à un soumissionnaire de l'emporter sur un concurrent qui avait pourtant présenté une offre 100'000 fr. meilleur marché, correspondant à une différence de prix de 18,5 %. C'est que le taux de pondération appliqué au critère des apprentis ne doit pas être considéré isolément, mais mis en relation avec l'évaluation dans son ensemble, ce qui suppose notamment de le confronter au taux de pondération et à la règle de notation qui ont été retenus pour apprécier le critère du prix. En l'espèce, le critère du prix a été pondéré selon un indice de 20 %, soit un taux qui se situe clairement à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider de sa substance la notion d'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Denis Esseiva, in DC 2001 p. 153; voir aussi le Guide romand, Annexes, p. 7, qui semble même situer ce taux à 30 %). La prise en compte d'un tel taux ne va donc pas de soi, même si elle n'apparaît pas d'emblée insoutenable. Mais le taux de pondération n'est pas seul en cause ici: la règle de notation utilisée par la Commune pour évaluer le critère du prix est également sujette à caution. Se présentant sous la forme d'une règle de trois, le calcul ici en cause est certes préconisé par le Guide romand, dans sa version de décembre 1999, selon la formule suivante (cf. les annexes à ce guide, p. 14): "(nombre de points en jeu) x (prix offert le plus bas) : (prix offert par le soumissionnaire concerné)." Cette méthode de calcul offre toutefois l'inconvénient d'affaiblir de manière significative le poids réel du critère du prix dans l'adjudication. En effet, par comparaison à l'offre la meilleur marché, l'offre la plus chère obtient encore, avec un tel système, un nombre de points non négligeable, ainsi que la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. Esseiva, La préparation de la procédure d'appel d'offres, op. cit., p. 9 ss; Jacques Pictet/Dominique Bollinger, in DC 2000 p. 63 ss). Rendus attentifs au problème, les auteurs du Guide romand ont d'ailleurs publié un rectificatif suggérant «fortement» d'abandonner la «règle de trois» au profit de la méthode décrite dans le Guide pratique genevois sur la passation des marchés (cf. complément à l'annexe du 16 octobre 2001). A ce sujet, la présente affaire a valeur de cas d'école: il apparaît en effet qu'entre l'offre la plus chère, d'un montant de 980'000 fr., et celle la moins chère, d'un montant de 510'411 fr., l'écart de points (sur quatre points) n'est, avant pondération, que de 1,92 (4 - 2,08) soit, après pondération, de 0,384 (1,92 x 20 : 100). Au cas particulier, l'application de la «règle de trois», conjuguée au faible taux de pondération retenu pour le critère du prix, ont eu pour résultat que, bien que considérable, la différence de prix entre les offres litigieuses, de 100'000 fr., n'a rapporté au Bureau d'architectes C.________ qu'une avance de 0,59 point sur 4 (3,78 - 3,19) par rapport aux Bureaux d'architectes A.________ et B.________ soit, après pondération, 0,12 point (0,59 x 20 : 100); à l'inverse, ces derniers ont obtenu 3 points de plus (sur 4 également) que le Bureau d'architectes C.________ grâce au seul critère des apprentis ce qui, malgré une pondération plus faible, leur a encore laissé un gain de 0,3 point sur leur concurrent, leur permettant de creuser, au final, un écart en leur faveur de 0,18 point (0,3 - 0,12) et d'emporter le marché. 9.3 L'on voit par là qu'indépendamment des indices de pondération pris en compte, par comparaison à celle choisie pour évaluer le critère des apprentis, la règle de notation appliquée au critère du prix a moins bien reflété la différence existant entre la meilleure et la moins bonne offre; tout se passe comme si, une fois traduit en points, l'écart de prix entre les deux offres avait été nivelé. Or, compte tenu du fait que le critère du prix ne pesait que pour 20 % dans l'évaluation, ce nivellement a eu pour effet de le reléguer un peu plus encore à l'arrière-plan par rapport aux autres critères. Dès lors est-ce sans excéder son pouvoir d'appréciation que le Tribunal cantonal a invalidé l'adjudication en cause: même si, pris isolément, ni les taux de pondération retenus, ni les règles de notation appliquées, quoi que critiquables pour les raisons indiquées plus haut, n'étaient d'emblée inadmissibles, leur association a abouti à un résultat inacceptable qui a été sanctionné à juste droit par les premiers juges. La Commune fait donc fausse route et échoue dans la démonstration que le jugement attaqué serait arbitraire lorsqu'elle s'épuise à établir que, considérés pour eux-mêmes, les facteurs de pondération et les règles de notation qu'elle a appliqués sont en soi admissibles.