Citation: BGE 131 III 121 E. 4.4

L'assujettissement d'un signe à un besoin de libre disposition absolu, sur lequel une utilisation imposée à titre de marque ne peut en aucun cas prévaloir, ne peut être retenu que si l'emploi du signe concerné est nécessaire dans le commerce. Cette condition ne peut pas être examinée de façon générale pour certains signes mais seulement en relation avec les produits ou services auxquels ils sont destinés. On doit sans doute envisager que, parmi les signes banals, certains se révéleront indispensables aux besoins du commerce dans presque n'importe quel contexte. L'aptitude à constituer une marque valable ne peut néanmoins pas être déniée en tout état de cause pour des signes paraissant au premier abord banals, quand, dans un contexte spécifique, ces signes ne sont pas nécessaires au commerce compte tenu qu'ils ne sont pas généralement utilisés et qu'ils peuvent être remplacés par de nombreux signes équivalents. Le caractère banal d'un signe n'autorise pas à conclure, indépendamment du contexte dans lequel ce signe est utilisé et pour lequel la protection est requise, qu'il doit demeurer librement disponible pour le commerce sans égard à la force distinctive qu'il a pu acquérir. L'existence d'un besoin de libre disposition absolu pour les formes banales, auquel une forme déterminée serait éventuellement assujettie alors qu'elle ne constitue pas la forme même du produit et qu'elle n'est pas non plus techniquement nécessaire, besoin qui excéderait ainsi celui régi par l'art. 2 let. b LPM, est donc douteuse. Quoi qu'il en soit, en l'occurrence, un besoin de libre disposition absolu ne peut pas être retenu. Le cylindre ou tube étroit peut bien sûr être considéré comme une forme géométrique fondamentale. Il faut cependant prendre en considération qu'à la différence d'une sphère ou d'un cube, cette forme n'a pas de proportions fixes; celles-ci, de même que les dimensions absolues, sont indéterminées. Les proportions varient d'après le rapport du diamètre à la longueur, or ces deux caractéristiques peuvent être librement choisies. Le choix des proportions influence l'apparence du cylindre, de sorte que leur modification aboutit à la création de formes différentes. Dans le commerce des pastilles ou dragées de chocolat, des proportions particulières ne paraissent pas nécessaires. La demanderesse n'est donc BGE 131 III 121 S. 131 pas fondée à prétendre que la marque litigieuse lui interdira l'emploi de toute forme cylindrique pour l'emballage des confiseries ou sucreries. La forme à examiner ici, exclusivement, n'est pas généralement utilisée pour l'emballage du produit concerné et il existe, à cette fin, un grand nombre d'autres solutions, réalisables à partir de formes fondamentales différentes ou de proportions différentes. Contrairement à l'opinion des précédents juges, le caractère originellement banal de la forme cylindrique litigieuse, dont les proportions sont toutefois spécifiées, n'entraîne donc pas un besoin de libre disposition absolu. Il est ainsi possible d'apporter, le cas échéant, la preuve que cette forme est une marque imposée dans le commerce aux termes de l'art. 2 let. a LPM.