Citation: 4A.5/2004 25.11.2004 E. 4

4.1 Die RKGE hat zum Einwand der Beschwerdeführerin, das Gleichbehandlungsgebot werde verletzt, festgestellt, dass dessen Anwendung vergleichbare Sachverhalte voraussetze. Darunter seien vergleichbare Zeichen und zumindest vergleichbare Waren oder Dienstleistungen zu verstehen. Ob Wortkombinationen mit FIRE wie FIREOIL, FIREKILLER und STOP-FIRE heute noch als Zeichen eingetragen würden, sei ungewiss. Einzig das Zeichen FIREOIL sei vor wenigen Jahren eingetragen worden, habe aber nicht die Bedeutung eines Feuerlöschmittels, sondern eines Feuerbeschleunigers. Auch die mit dem Bestandteil MASTER gebildeten und eingetragenen Zeichen seien nicht für feuerhemmende chemische Erzeugnisse beansprucht worden und daher mit FIREMASTER nicht vergleichbar. Zudem könne die Behauptung der Beschwerdeführerin, das in der EU und in den USA eingetragene Zeichen FIREMASTER sei für feuerhemmende chemische Erzeugnisse oder für vergleichbare Produkte beansprucht worden, nicht überprüft werden. Die Beschwerdeführerin habe es versäumt, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht für ihre Behauptung den Beweis zu liefern. 4.2 Die Beschwerdeführerin hält den Einwand aufrecht und rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäss Art. 8 Abs. 1 BV durch die Vorinstanz, indem diese das Zeichen FIREMASTER zum Gemeingut erklärt habe, obwohl andere vergleichbare Zeichen für vergleichbare Waren als Marken eingetragen worden seien. Namentlich wird geltend gemacht, dass mehrere mit dem Wort MASTER gebildete Zeichen als Marken eingetragen worden seien. Nicht überzeugend sei das Argument der REKO, von den zum Vergleich herangezogenen Marken seien einzig FIREOIL und FIREKILLER auch in der Klasse 1 eingetragen worden, da Warengleichartigkeit - unabhängig von der Klasse, für die die Zeichen eingetragen seien - für alle Produkte gegeben sei, welche dem Schutz vor dem Feuer in irgendeiner Weise dienlich seien, was auf die von ihr angeführten Waren, die mit den Marken FIRESHIELD, FIREKILLER, FIREFIT und FIREOIL gekennzeichnet seien, zutreffe. Die genannten mit FIRE gebildeten Zeichen brächten den beschreibenden Charakter viel direkter zum Ausdruck als FIREMASTER und seien trotzdem als Marken eingetragen worden. Das Argument der RKGE, auf alte Marken könne nicht abgestellt werden, weil ungewiss sei, ob sie heute noch eingetragen würden, breche sich an der Tatsache, dass die RKGE selbst auch alte Marken wie "MIXMASTER" anrufe, um seine Praxis zu rechtfertigen. Eine Ungleichbehandlung liege vor, weil die RKGE entgegen der Praxis des IGE davon ausgehe, dass Zeichen, die aus dem Wort MASTER und einem weiteren Nomen zusammengesetzt seien, in aller Regel nicht zum Schutz zugelassen worden seien. Den Beispielen für nicht eingetragene "MASTER-Zeichen" sei fast ausnahmslos gemeinsam, dass das Zeichen "MASTER" vorangestellt sei. Neueren Datums seien dagegen die Eintragungen von Wortverbindungen mit hintangestelltem MASTER wie "Seed Master", "IMAGEMASTER", "Dosemaster" und "Trade Master". Obwohl die Rechtsprechung mit MASTER gebildete Zeichen als schutzunfähig bezeichnet habe, habe das IGE regelmässig MASTER-Marken registriert. In Übereinstimmung mit der Praxis in der EU seien insbesondere jene Marken zuzulassen, die MASTER an zweiter Stelle enthielten. Die RKGE könne sich nicht darüber beklagen, dass sie infolge Säumnis der Beschwerdeführerin nicht habe prüfen können, für was in den USA und in der EU das Zeichen FIREMASTER eingetragen worden sei - als Wortmarke oder als Wort-/Bildmarke und für welche Produkte. Weder das IGE noch die RKGE habe von der Beschwerdeführerin Dokumente verlangt, aus denen die betreffenden Angaben hervorgegangen wären. Den der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beigelegten Dokumenten sei zu entnehmen, dass es sich bei den EU- und US-Anmeldungen um identische Wortmarken für identische Produkte handle. Die Eintragung als Gemeinschaftsmarke sei als Indiz dafür zu sehen, dass dem Zeichen auch in der Schweiz kein beschreibender Charakter zukomme. 4.3 Diese Rügen sind unbegründet. Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Zeichen FIREMASTER bundesrechtskonform dem Gemeingut zugeordnet hat (vgl. oben, Erw. 3), kann mit der Rüge, das Gleichbehandlungsgebot sei verletzt worden, nur noch die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt werden. Diese Einschränkung ist von Bedeutung. Obwohl der Anspruch auf Gleichbehandlung für das Eintragungsverfahren auch nach der Praxis der RKGE grundsätzlich gewährt wird, besteht nach einer in der Lehre vertretenen Auffassung kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher abweichende Praxis bestanden haben sollte (Willi, a.a.O. N. 29 und 30 zu Art. 2 MschG, mit Hinweisen). Jedenfalls sollten frühere fehlerhafte Entscheidungen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (Willi, a.a.O. N. 31 zu Art. 2 MSchG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f. m.w.H.). Im vorliegenden Fall durfte die RKGE zulässigerweise davon ausgehen, dass die allenfalls rechtswidrige Eintragung von Zeichen des Gemeingutes in einzelnen Fällen der Beschwerdeführerin noch keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gibt. Deshalb ist ohne Bedeutung, dass von den mit dem Wort FIRE gebildeten Zeichen in jüngerer Zeit FIREFIT für Asbestbekleidungsstücke zum Schutz gegen Feuer und PROTECTFIRE für Feuerlöschmittel als Marken eingetragen wurden. Durch diese vereinzelten Eintragungen wurde - selbst wenn man die doppelte Vergleichbarkeit von Zeichen und Ware bejahen würde - noch keine ständige gesetzwidrige Praxis begründet. Bei den von der Beschwerdeführerin genannten ebenfalls eingetragenen Wortverbindungen mit dem hintangestellten Nomen MASTER ist der Schluss auf eine ständige gesetzwidrige Praxis schon deshalb nicht möglich, weil die zu bezeichnenden Produkte nicht genannt werden und deshalb ein Beurteilungsmassstab fehlt (Marbach, a.a.O., S. 29). Ob die Eintragung von FIREMASTER für feuerhemmende chemische Erzeugnisse als EU-Gemeinschaftsmarke und als US-Marke, welche die Beschwerdeführerin als Indiz gegen den beschreibenden Charakter des Zeichens werten möchte, trotz den von der RKGE geäusserten verfahrensrechtlichen Bedenken zu berücksichtigen ist, kann offen bleiben, weil ausländischen Entscheidungen grundsätzlich keine präjudizierende Wirkung zukommt (BGE 129 III 225 E. 5.5 S. 229 m.w.H.) und auch kein Grenzfall zu beurteilen ist, der eine Berücksichtigung einer ausländischen Praxis unter Umständen rechtfertigen könnte (Willi, a.a.O. N. 9 zu Art. 2 MschG; vgl. vorne, Erw. 3.3). Bei den zum Vergleich mit dem Streitzeichen angerufenen identischen in der EU und in den USA als Marken eingetragenen Zeichen handelt es sich um Eintragungen, die in einem Staat oder einer Staatengemeinschaft erfolgten, für die Englisch - im Gegensatz zur Schweiz - als Amtssprache oder als eine der Amtssprachen gilt und in denen die massgebenden Verkehrskreise deshalb über eine grössere Sprachkompetenz verfügen und so allenfalls auch Mehrdeutigkeiten herauszuhören vermögen, die Markenfähigkeit indizieren könnten. An dem nach schweizerischen Massstäben beurteilten Gemeingutcharakter von FIREMASTER vermögen diese Eintragungen jedenfalls nichts zu ändern.