Citation: 7B.186/2005 16.12.2005 E. 4

Sodann stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit der Übermittlung des mit dem Rechtsvorschlag versehenen Original-Zahlungsbefehls an die Gläubigerin rechtsgültig Rechtsvorschlag erhoben hat. Die Beschwerdeführerin hält dafür, den Parteien sei klar gewesen, dass die Betreibung nur zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung habe eingeleitet werden sollen. Überdies habe dem Vertreter der Gläubigerin als ausgebildetem und sorgfältigem Notar und Rechtsanwalt die Fehlzustellung des Rechtsvorschlages auffallen müssen, womit der Rechtsvorschlag von der Gläubigerin zumindest konkludent als gültig betrachtet worden und damit der Mangel der Fehlzustellung des Rechtsvorschlages geheilt worden sei. Des weiteren sei die Gläubigerin nach Treu und Glauben bzw. aufgrund der Standesregeln für Anwälte gehalten gewesen, den Rechtsvorschlag an das Betreibungsamt weiterzuleiten. Ungeachtet der Tatsache, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum Zweck der Betreibung und zur Erkennung des Zustellungsversehens durch den Anwalt der Gläubigerin bestritten sind, lässt sich der Mangel der Fehlzustellung nicht durch eine konkludente Anerkennung der Gültigkeit des Rechtsvorschlages heilen. Diese Argumentation verkennt, dass der Rechtsvorschlag nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes im vorliegenden Fall, in dem er nicht dem Überbringer des Zahlungsbefehls gegenüber abgegeben worden ist, innert der gesetzlichen Frist nur noch beim Betreibungsamt hat mündlich oder schriftlich erklärt werden können (Art. 74 Abs. 1 SchKG), was nachweislich nicht geschehen ist. Der (irrtümlicherweise) gegenüber dem Gläubiger erklärte Rechtsvorschlag erweist sich als ungültig (BGE 29 I 543 E. 1 S. 546; 62 III 125/127). Angesichts der auf dem Zahlungsbefehl abgedruckten Formalien des Rechtsvorschlages begründeten weder der Grundsatz von Treu und Glauben noch die Standesregeln noch das Rechtsmissbrauchsverbot eine Pflicht des Rechtsvertreters der Gläubigerin, die Beschwerdeführerin auf den Irrtum aufmerksam zu machen oder den Rechtsvorschlag an das Betreibungsamt weiterzuleiten. Niemand ist gehalten, im Interesse des Prozessgegners umsichtiger zu sein, als dieser ist und sein kann (BGE 102 II 81 E. 2 S. 84; 105 II 149 E. 3f S. 158; Urteil B.169/1991 vom 26. November 1991, E. 5; Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 225 ff., S. 240 bei Anm. 86).