Citation: BGE 137 II 383 E. 9.2

L'ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (ordonnance sur les bourses, OBVM; RS 954.11) distingue plusieurs catégories de négociants en valeurs mobilières tels qu'ils sont définis par l'art. 2 let. d LBVM. Il y a les négociants pour leur propre compte, les maisons d'émission, les fournisseurs de dérivés, les teneurs de marché et les négociants pour le compte de clients (cf. Circulaire 2008/5 publiée par la FINMA, intitulée "Négociant, Commentaires du terme de négociant en valeur mobilière", dont la teneur correspond à l'ancienne Circulaire 98/2 de la Commission fédérale des banques du 1er juillet 1998, n° 4). Selon l'art. 3 al. 2 OBVM, sont réputés maisons d'émission les négociants qui, à titre professionnel, prennent ferme ou à la commission des valeurs mobilières émises par des tiers et les offrent au public sur le marché primaire. Elles ne sont toutefois réputées négociants en valeurs mobilières que lorsqu'elles exercent une activité principalement dans le domaine financier (art. 2 al. 1 OBVM; cf. sur la notion de maison d'émission: ATF 136 II 43 consid. 4.1 p. 47 s.). Ces précisions ne suppriment pas pour autant la condition fondamentale pour être qualifié de négociant en valeurs mobilières qui consiste pour la maison d'émission (au sens de l'art. 3 al. 2 OBVM) à "acheter et vendre" des valeurs mobilières (art. 2 let. d LBVM). Les BGE 137 II 383 S. 389 notions "prendre ferme ou à la commission" n'y changent rien. Elles concernent la répartition des risques liés à l'émission entre l'émetteur et la maison d'émission et n'ont pas d'influence sur la qualification de négociant au sens de la loi sur les bourses. Dans les deux hypothèses, il se crée deux rapports juridiques distincts, l'un entre l'émetteur et la maison d'émission et l'autre entre la maison d'émission et l'investisseur. Dans ce contexte, lorsque le placement a lieu à la commission, le rapport juridique entre l'émetteur et la maison d'émission est en principe un contrat de commission par lequel le commissionnaire (la maison d'émission) se charge de vendre en son nom et pour le compte du commettant (l'émetteur) des valeurs mobilières à des tiers (les investisseurs) (cf. ANDREAS ROHR, Grundzüge des Emissionsrechts, 1990, p. 112).