Citation: H 273/03 04.10.2004 E. 4.2

4.2.1 Wie die Beschwerdeführer sowohl vorinstanzlich, wie auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen und mit Akten belegen, war ihnen bis zum Vorliegen der Zwischenbilanz per 30. April 1998 am 23. Juni 1998 nicht bekannt, dass die Firma in finanziellen Schwierigkeiten steckte. Die regelmässigen Berichte der monatlich stattfindenden regionalen Direktorenkonferenz, welche insbesondere dem Beschwerdeführer M.________ zugingen, zeigten ein stetiges Wachstum. Im November 1997 wurde dem gesamten Verwaltungsrat beispielsweise über ein solches von 30 - 40% im Monat berichtet. Als Arbeitnehmer konnte Beschwerdeführer M.________ auch erfahren, dass Lohnabrechnungen und Zahlungen korrekt und pünktlich erfolgten. Es bestand demnach kein Anlass, an der Zahlungsfähigkeit der Firma zu zweifeln. In seiner Eigenschaft als Berater für die Versicherungsbranche hatte er auch Gelegenheit mit den Geschäftspartnern Kontakt zu pflegen. Nach seinen Angaben kamen auch von dort keine negativen Berichte über Unregelmässigkeiten. Damit wurden interne Informationen aktiv extern überprüft. Es zeigten sich keine Divergenzen, die zu einem Handeln veranlasst hätten. Diese Sachverhaltsdarstellung, welche sich auch aus den Akten ergibt, hat das kantonale Gericht mit keinem Wort gewürdigt und damit den Sachverhalt unvollständig festgestellt. Dies stellt eine Verletzung von Art. 104 lit. b und Art. 105 Abs. 2 OG dar. Hingegen hat es festgestellt, dass die Zwischenbilanz per 30. April 1998 noch erhebliche flüssige Mittel auswies. Es ist nicht ersichtlich, weshalb bei den Beschwerdeführern trotzdem der dringende Verdacht hätte aufkommen müssen, "dass vorliegend die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäss ausgewiesen wurden". 4.2.2 Entgegen der Darstellung im angefochtenen Entscheid ging es bei der im März 1998 entdeckten "Unregelmässigkeit in der Geschäftsführung" nicht um finanzielle Probleme. Mit dieser Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz wird der aktenwidrige Eindruck erweckt, bei den Unregelmässigkeiten habe es sich um solche finanzieller Art gehandelt. Dem haben die Beschwerdeführer aber bereits vorinstanzlich mittels geeigneter Beweisurkunden widersprochen. Der Verwaltungsrat fühlte sich vielmehr nicht zeitgerecht über ein wichtiges Schreiben der Eidgenössischen Bankenkommission orientiert. Beschwerdeführer M.________ legte schon vorinstanzlich dar, er habe im März 1998 gerüchteweise vernommen, es sei bei Lohnzahlungen und dem Begleichen von Telefonrechnungen zu Verzögerungen gekommen. Er habe in der Folge sofort mit der dafür zuständigen Direktorin Kontakt aufgenommen und um Erläuterung ersucht. Auf Nachfragen hin sei ihm versichert worden, es sei alles in Ordnung. Er erhielt denn auch keine weitere Nachricht von ähnlichen Vorfällen. Trotzdem orientierte er seine Verwaltungsratskollegen, welche bei der externen Buchhaltungsstelle eine Zwischenbilanz per 30. April 1998 in Auftrag gaben. Erst als diese am 23. Juni 1998 vorlag, erhielten die Beklagten Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeiten der Firma. Diese bereits vorinstanzlich vorgebrachte Sachverhaltsdarstellung blieb unwidersprochen. Trotzdem hat sie das kantonale Gericht weder erwähnt noch gewürdigt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz liegt kein grobes Verschulden im Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nicht sofort und intensiv um die Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen gekümmert hatten. Die Zwischenbilanz wies einen Aufwand unter dem Titel AHV/IV/ALV/EO von Fr. 142'214.94 aus. Von entsprechenden Ausständen war nicht die Rede. Nach Darstellung der Ausgleichskasse wurden zwar überhaupt nie Beiträge bezahlt. Dies konnten die Beschwerdeführer aber nicht wissen. Es liegt kein grobes Verschulden darin, dass sie auf die von einer externen Treuhandstelle, der Firma C.________ AG, erstellte Zwischenbilanz vertraut zu haben. 4.2.3 Der Verwaltungsrat unternahm sofort wesentliche Schritte um die Firma zu retten. Er stellte einen auswärtigen Turnaround-Manager an, verringerte die Ausgaben, liess sich vom Hauptaktionär neues Geld zusichern und vereinbarte mit wichtigen Gläubigern Stundungen. Zudem suchte er neue auswärtige Investoren. Als sich ein solcher nach anfänglicher Zusage von Kapital im Betrag von Fr. 450'000.- zurückzog, nachdem er von unlauterem Geschäftsgebaren von Seiten des Verwaltungsratsdelegierten und Hauptaktionärs L.________ gehört hatte, reagierten die Verwaltungsräte E.________, S.________ und M.________ gleichentags, indem sie das Arbeitsverhältnis mit L.________ fristlos kündigten und beschlossen, die Bilanz der Firma beim Konkursrichter zu deponieren. Daran wurden sie vom Hauptaktionär durch sofortige Abwahl aus dem Verwaltungsrat gehindert. Auch diese belegten Sachverhaltselemente wurden vom kantonalen Gericht mit keinem Wort gewürdigt. Stellt man indessen auf diese ausgewiesenen und unwidersprochenen Tatsachen ab, steht fest, dass die Beschwerdeführer alles ihnen Zumutbare unternommen hatten, um die Firma zu retten und damit auch die Ausgleichskasse vor Schaden zu bewahren. 4.2.4 Es ergeben sich zwar keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführer je auf die Notwendigkeit einer ordnungsgemässen Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge hingewiesen oder sich auf andere Weise um die Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse gekümmert hätten. Anderseits spricht nichts dafür, dass sie von den eingetretenen Unregelmässigkeiten bei den Beitragszahlungen wussten oder hievon bei hinreichender Aufmerksamkeit hätten Kenntnis haben müssen. Entsprechende Hinweise waren insbesondere auch der Zwischenbilanz vom 23. Juni 1998 nicht zu entnehmen. Wie sich aus dem vorstehend Gesagten (Erwägung 4.2.2) ergibt, durften sie angesichts der als bezahlt ausgewiesenen Summe von ca. Fr. 140'000.- davon ausgehen, dass zumindest bis zum 30. April 1998 die Zahlungen ordentlich erfolgt waren. Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erwägung 1.3 hievor), betrug der Schaden bis zum Austritt der Beklagten aus dem Verwaltungsrat - damit bis zum 15. September 1998 - Fr. 123'379.20. Die Beschwerdeführer mussten daher nicht damit rechnen, es beständen entsprechende Schulden. Dass sie sich nicht von sich aus über die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse und die ordnungsgemässe Bezahlung der geschuldeten Beiträge vergewissert haben, kann ihnen unter den gegebenen Umständen allenfalls als fahrlässiges, nicht aber als grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden (vgl. dazu auch Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99).