Citation: 4A_124/2014 E. 3.3

3.3. II n'est pas contesté, ni contestable d'ailleurs, que la sous-clause 20.6 des conditions générales, insérée dans les deux contrats liant les parties, constitue une convention d'arbitrage valable quant à la forme (art. 178 al. 1 LDIP). En vertu de l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, s'agissant du fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. La disposition citée consacre trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, sans aucune hiérarchie entre eux, à savoir le droit choisi par les parties, le droit régissant l'objet du litige (lex causae)et le droit suisse en tant que droit du siège de l'arbitrage (ATF 129 III 727 consid. 5.3.2 p. 736). Quoi qu'en dise la recourante, peu importe, relativement à ce dernier droit, que le siège suisse de l'arbitrage ait été choisi par les parties elles-mêmes, par une institution d'arbitrage ou par le tribunal arbitral (Dieter Gränicher, in Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 3e éd. 2013, n° 29 ad art. 178 LDIP). Que la cause au fond ait un lien suffisant avec la Suisse quant aux parties qu'elle oppose ou à l'objet sur lequel elle porte n'est pas non plus décisif. Ce n'est pas le critère qui a été retenu par le législateur pour l'applicabilité des dispositions du chapitre 12 de la LDIP. Dans la très grande majorité des cas, d'ailleurs, les arbitrages commerciaux de caractère international divisent des parties dont aucune n'est domiciliée en Suisse et ont trait à des contrats n'ayant aucun rapport avec ce pays. En l'espèce, le Tribunal arbitral a opté souverainement pour l'application du droit suisse à la convention d'arbitrage, écartant ainsi la lex causae, à savoir le droit ... . Seule demeure en suspens la question de l'applicabilité de l'art. 178 al. 2 LDIP aux modes alternatifs de règlement des différends en général et, singulièrement, au système du DAB mis en place par la FIDIC. En dépit des objections soulevées par la recourante, cette question doit être tranchée par l'affirmative. Il paraît, en effet, artificiel de vouloir traiter de manière distincte, sous le rapport considéré, la procédure d'arbitrage proprement dite, d'une part, et la procédure de médiation lato sensu qui la précède, d'autre part, à plus forte raison lorsqu'il s'agit de déterminer si celle-ci constitue un préalable obligatoire à l'ouverture de celle-là. Du reste, jurisprudence et doctrine ne font pas non plus le départ entre ces deux procédures, pour ce qui est de l'application de la disposition citée (cf. les arrêts cités au consid. 3.2; voir aussi, parmi d'autres: Gränicher, in op. cit., n° 44 ad art. 178 LDIP). Il en va également ainsi des conditions générales de la FIDIC incluses dans les deux contrats litigieux, lesquelles rangent sous la même clause 20 la procédure du DAB (sous-clauses 20.2 à 20.4), la procédure de conciliation (sous-clause 20.5) et la procédure d'arbitrage (sous-clause 20.6). Soumettre la phase préalable et l'arbitrage subséquent à deux droits distincts serait sans doute peu opportun, voire propre à compliquer inutilement la liquidation des litiges entre parties, dans la mesure où le tribunal arbitral perdrait le bénéfice du choix prévu à l'art. 178 al. 2 LDIP s'il était contraint de tenir compte, en statuant sur sa propre compétence, de dispositions procédurales impératives de la lex causae relatives à l'étape préliminaire de la médiation. Le faire serait d'autant plus discutable lorsque, comme en l'espèce, le tribunal arbitral se voit forcé d'appliquer une disposition tirée du code de procédure civile du pays dont le droit régit l'objet du litige - pays qui est de surcroît celui où l'une des parties a son siège social - pour décider du caractère impératif ou facultatif d'un mode alternatif de règlement des différends à vocation universelle établi par une fédération internationale. On y renoncera donc.