Citation: 6S.74/2003 07.08.2003 E. 1

Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde streitig ist allein die Rechtsfrage, ob das Gericht im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB den Vollzug der Reststrafe zugunsten der Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Massnahme aufschieben kann. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Anordnung einer Ersatzmassnahme im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB nicht möglich ist. Der Richter müsse dem Antrag der zuständigen Behörde entsprechen und die Strafe vollziehen lassen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben seien. Gemäss Lehre gäbe es zwar keinen sachlichen Grund für die fehlende Möglichkeit des Richters, eine Ersatzmassnahme anzuordnen. Durch die Anordnung einer Ersatzmassnahme werde jedoch die Rechtskraft des früheren Urteils durchbrochen, wozu es einer gesetzlichen Ermächtigung bedürfe. Vorliegend habe das Gericht, welches die neue Tat beurteilt habe, die Anordnung einer stationären Massnahme geprüft, jedoch davon abgesehen, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben waren, und den Vollzug der neuen Strafe angeordnet. Würde nun eine Ersatzmassnahme angeordnet, so würde dadurch die für die neue Tat erteilte Sanktion unterlaufen. Soweit das Kreisgericht auf die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches verweise, habe das Bundesgericht kürzlich am Vorrang des geltenden Rechts festgehalten. Würde dem Betroffenen die gesetzlich nicht vorgesehene Möglichkeit einer Ersatzmassnahme eröffnet, so würde im Übrigen dadurch seine Motivation zur Wiederaufnahme der früheren Massnahme geschwächt (Urteil S. 6 und 7). Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Anordnung einer Ersatzmassnahme sei möglich, wenn ein bedingt aus einer Massnahme Entlassener in der Probezeit rückfällig werde. Die ambulante Behandlung des Beschwerdeführers sei die einzig sinnvolle und nach dem beigezogenen Experten auch die Erfolg versprechendste Möglichkeit für seine Resozialisierung. Das Argument der Schwächung der Motivation sei deshalb schon im Ansatz verfehlt. In Art. 43 und 44 StGB sehe das Gesetz in mehrfacher Hinsicht die Durchbrechung des Rechtskraftsprinzips vor. Die Lehre sei sich zunehmend einig, dass im Rahmen von Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB neben der Rückversetzung in die frühere Massnahme und dem Vollzug der Reststrafe auch die Anordnung einer Ersatzmassnahme möglich sei. Es müsse mit Marianne Heer eine Lücke angenommen und dem Richter diese Möglichkeit in Analogie zu Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB zugestanden werden (Heer, Basler Kommentar zum StGB I, 2003, N. 43 zu Art. 45). Eine ausschliesslich grammatikalische Auslegung des Gesetzes führe zu unhaltbaren Resultaten. Es sei höchst befremdlich und sachlich nicht zu begründen, dass die Anordnung einer Ersatzmassnahme möglich sei, wenn sich die Massnahme während ihres Vollzugs als erfolglos erweise, aber unzulässig, wenn sich die Erfolglosigkeit der Massnahme daraus ergebe, dass der Betroffene nach bedingter Entlassung rückfällig werde.