Citation: 2A.196/2002 11.10.2002 E. 3

3.1 La Commission fédérale de recours a estimé qu'en vertu du devoir d'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance (art. 11 al. 1 LPP), les frais afférents à la création de la fondation CRX.________, à hauteur de 239'625 fr., ne sauraient être mis à la charge de cette dernière. De son côté, la recourante rappelle que sa création a eu pour effet d'améliorer le système de prévoyance du personnel, car elle a mis fin au contrat collectif avec la Z.________ Assurances, laquelle faisait un bénéfice de 10 % l'an, en prélevant des frais de fonctionnement s'élevant au 2/3 de ses performances. Elle soutient que le but de la loi (art. 331 CO) étant de protéger le travailleur, le choix d'améliorer le système de prévoyance, tel qu'il a été voulu par le personnel, relève de la liberté contractuelle. Selon elle, si tous les frais de modification devaient être mis à la charge de l'employeur, cela aurait pour conséquence d'empêcher toute amélioration du système prévoyance en faveur des salariés. 3.2 Selon l'art. 49 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance peuvent adopter, dans les limites de la loi, le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent. Il appartient cependant aux autorités de surveillance de vérifier qu'elles se conforment aux prescriptions légales, dans les limites du pouvoir d'organisation qui leur est reconnu (art. 62 al. 1 LPP; ATF 124 II 570 consid. 2 c p. 573; 121 II 198 consid. 3 p. 203), en particulier qu'elles respectent le principe de la parité des contributions à l'art. 66 al. 1 LPP. Au même titre qu'il ne peut être dérogé à l'art. 331 al. 3 CO en défaveur du travailleur (ATF 128 II 24 consid. 3c p. 30), le principe de la parité des contributions de l'art. 66 al. 1 LPP s'applique à l'ensemble des versements servant à la prévoyance professionnelle, donc aussi aux frais administratifs (ATF 124 II 570 consid. 2f p. 574). D'une manière générale, le Tribunal fédéral admet d'ailleurs qu'il ressort de l'essence même de la loi sur la prévoyance professionnelle que les moyens mis à la libre disposition d'une caisse ne doivent pas être utilisés au seul bénéfice de l'employeur, mais doivent aussi profiter, au moins en proportion de la répartition des cotisations, aux assurés (ATF 128 II 24 consid. 4 p. 33). Parmi les frais administratifs, il y a lieu de distinguer les frais qui ne sont perçus qu'une seule fois, lors de la constitution de la caisse, et servent à la mise en place de son organisation (provisions initiales, frais d'expertise ou de publicité), des frais courants, qui sont des frais de gestion revenant chaque année, tels que les frais de matériel, de location de bureau, d'impôts, de réviseurs, et ont souvent une influence directe sur l'administration de la fortune (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 6ème éd., Berne 2000 p. 365). A cet égard, la Commission fédérale de recours a estimé que seuls les frais annuels courants devaient figurer au compte d'exploitation, ainsi que le prévoit l'art. 65 al. 3 LPP, alors que les frais de constitution de la nouvelle caisse devaient être financés par l'employeur, conformément à l'obligation qui lui est faite par l'art. 11 al. 1 LPP de s'affilier à une institution de prévoyance. 3.3 En l'espèce, le choix de quitter l'assurance collective de la Z.________ Assurances pour créer une fondation indépendante a été décidé conjointement entre les employeurs et les représentants du personnel dans le but d'améliorer la rentabilité du fonds de pension. Or, si un tel choix découle directement du principe de la gestion paritaire de l'art. 51 LPP (voir Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 328 ss, spéc. n. 13), cela ne signifie pas encore que l'employeur puisse échapper au paiement des frais de constitution de la nouvelle caisse. D'après le décompte fourni par la recourante, ces frais comprennent essentiellement les heures de travail des représentants du personnel et de la direction, passées en 1994 et 1995 à la réalisation du projet; ils ont été inscrits globalement au compte d'exploitation, sans vérification possible. Il ne s'agit donc pas de frais de personnel exerçant une activité au sein même de la caisse de pension, qui pourraient être mis à la charge de celle-ci (Philipp Schaffter, Les frais administratifs dans les institutions de prévoyance, in Prévoyance professionnelle suisse 1999, no 7, p. 503). Dans ces conditions, on ne saurait admettre que des frais antérieurs à la création de la nouvelle institution lui soient facturés. Toute autre interprétation permettrait en effet à l'employeur de se soustraire à son obligation de s'affilier à une institution de prévoyance et d'en assumer les frais (art. 11 al. 1 LPP), obligation qui est la contrepartie du devoir des salariés de s'affilier à l'assurance obligatoire (art. 7 LPP; voir aussi le Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975, in FF 1976 I 164 et 192, qui considère que l'obligation d'affiliation de l'employeur constitue l'un des rouages essentiels du nouveau système de prévoyance professionnelle). A cet égard, le fait que les partenaires sociaux se soient entendus pour changer de caisse de pension correspond à l'accord prévu par la loi lors de l'affiliation de l'employeur (art. 11 al. 2 LPP), mais ne permet pas aux représentants des travailleurs d'accepter, en violation de l'art. 66 al. 1 LPP, de renoncer à leur avantage, c'est-à-dire d'accepter que les frais de constitution soient mis à la charge des assurés, en les faisant figurer au compte d'exploitation (art. 65 al. 3 LPP; FF 1976 I p. 233). 3.4 Pour le reste, on pourrait se demander si les frais engendrés par la seule modification du système de prévoyance professionnelle après sa création ne devraient pas respecter le principe de la parité des contributions (ATF 128 II 24 consid. 4 p. 33). Cette question peut cependant demeurer indécise, car ils n'ont pas été calculés séparément par la recourante. 3.5 En ce qui concerne les frais de gestion pour 1995, la Commission fédérale de recours a considéré à juste titre qu'ils ne pouvaient pas être calculés à un taux forfaitaire, soit à 0,75 % de la valeur boursière. Cela paraît d'autant plus justifié que cette valeur est très fluctuante, alors que les frais administratifs restent plus ou moins constants. Compte tenu de la variété des tâches administratives à accomplir, une transparence absolue n'est certes pas possible, en particulier dans de petites institutions où l'employeur met ses services à disposition (Philipp Schaffter, Personalaufwand ist der massgebliche Kostenfaktor, in Prévoyance professionnelle suisse 1999, no 7, p. 499 à 501). Il n'en demeure pas moins que la caisse de pension est tenue de comptabiliser ses frais administratifs de manière la plus proche possible de la réalité.