Citation: 2A.296/2006 19.03.2008 E. 4

4.1 Die Fibre Lac SA macht geltend, die von ihr mit dem Kanton Bern geschlossene Vereinbarung verstosse gegen Art. 37 Abs. 1 FMG. 4.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die von den Parteien getroffene Regelung des Eigentums an der Kabelrohranlage zwar allenfalls Art. 37 Abs. 1 FMG widerspreche, sich die Fibre Lac SA jedoch nach Treu und Glauben nicht mehr auf die Unzulässigkeit der von ihr selber vorgeschlagenen Abmachung berufen könne. Die Fibre Lac SA macht demgegenüber geltend, Art. 37 Abs. 1 FMG sei zwingender Natur, weshalb davon nicht abgewichen werden dürfe. 4.3 Die erwähnte Norm fand erst im Laufe der parlamentarischen Beratungen Eingang in das neue Fernmeldegesetz. Es sollte sichergestellt werden, dass die unterirdischen Leitungen, die mit der Reform der früheren Telecom-PTT aus dem Verwaltungsvermögen des Bundes ausschieden, weiterhin dieser Unternehmung gehören und nicht aufgrund des Akzessionsprinzips (Art. 667 Abs. 1 ZGB) dem Grundeigentümer zufallen. Zugleich sollten auch neue Anbieter im Fernmeldebereich der Telecom-PTT bzw. der späteren Swisscom gleichgestellt werden (Votum von Ständerat Kurt Schüle, AB 1997 S. 100). Die Regelung von Art. 37 Abs. 1 FMG bezweckt demnach, die alte Ordnung, wonach die Fernmeldeleitungen im Eigentum des Telekommunikationsunternehmens stehen, weiterzuführen und sie auf neue Konzessionäre auszudehnen (vgl. auch Peter R. Fischer/Oliver Sidler, Fernmelderecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V: Informations- und Kommunikationsrecht, hrsg. von Rolf H. Weber, 2. Aufl. Basel/Genf/München 2003, S. 231). Aus dieser Entstehungsgeschichte ergibt sich, dass Art. 37 Abs. 1 FMG lediglich das Eigentum an Leitungen regelt, die schon bisher von Fernmeldedienstanbietern genutzt wurden oder die sie für ihre eigenen Zwecke neu erstellen. Hingegen schliesst die Norm nicht aus, dass Dritte solche Leitungen bauen und daran Eigentum erwerben. So sieht der Gesetzestext ausdrücklich vor, dass nicht nur Leitungen im Eigentum der Konzessionärinnen stehen, die sie selbst erstellen, sondern auch solche, die sie von Dritten erwerben. Insbesondere ist es auch dem Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch unbenommen, selber Kabelkanäle zu erstellen und diese den Anbietern von Fernmeldedienstleistungen zur Nutzung zu überlassen (ebenso das von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene Rechtsgutachten von Tobias Jaag/Markus Rüssli vom 4. April 2001, S. 17). Die revidierte Verordnung über die Fernmeldedienste sieht nun auch ausdrücklich vor, dass die Konzessionärinnen verpflichtet werden können, freie Infrastrukturen von Strassenanlagen gegen eine angemessene Entschädigung ihres Eigentümers zu benützen (Art. 78 Abs. 2 FDV in der Fassung vom 9. März 2007 bzw. Art. 38a Abs. 2 FDV in der Fassung vom 7. März 2003). Der Strasseneigentümer kann ein Interesse daran haben, selber Kabelkanäle zu bauen, um mehrfache Bauarbeiten zu vermeiden und eine optimale Verlegung der Leitungen sicherzustellen. 4.4 Das zuletzt genannte Motiv prägte offensichtlich die Verhandlungen zwischen den Parteien. Der Kanton Bern war bestrebt, bei der Erstellung der neuen Kabelkanäle Kapazitätsreserven zu schaffen, um auch künftigen Bedürfnissen Rechnung tragen zu können. In der getroffenen Vereinbarung wurde deshalb vorgesehen, nicht nur die von der Beschwerdeführerin benötigten zwölf Rohre zu bauen, sondern weitere zwölf Einheiten, über deren Nutzung der Kanton Bern verfügt. Die Erstellung der Kabelrohranlage oblag der Fibre Lac SA, dem Kanton Bern dagegen wurde das Eigentum an der neuen Anlage eingeräumt. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung geht das Eigentum an der Kabelrohranlage erst nach dem Bau auf den Kanton Bern über. Diese Regelung unterstellt, dass vorher die Fibre Lac SA Eigentümerin ist. Für eine solche Ordnung ist jedoch ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich, und es ist zweifelhaft, ob sie dem wirklichen Willen der Parteien entspricht. Die zwölf Rohre, welche die Fibre Lac SA nicht selber nutzen will, werden von Art. 37 Abs. 1 FMG nicht erfasst, und es ist nicht ersichtlich, wieso sie nicht von Anfang an im Eigentum des Werkeigentümers stehen sollten (vgl. angefochtenes Urteil E. 7.2.6). Aber auch die zwölf Rohre, an denen der Fibre Lac SA ein Nutzungsrecht eingeräumt wird, stehen gestützt auf Art. 37 Abs. 1 FMG weder während der Bauzeit noch nachher zwingend im Eigentum der Fibre Lac SA. Was die Parteien mit der erwähnten Regelung bezweckten, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall schliesst die erwähnte Bestimmung nicht aus, dass ein Fernmeldedienstanbieter für einen Strasseneigentümer einen Kabelrohrblock baut und dieser - von Anfang an oder erst nach Abschluss der Bauarbeiten - in dessen Eigentum steht. Wenn es Art. 37 Abs. 1 FMG zulässt, dass der Strasseneigentümer selber Fernmeldeinfrastrukturanlagen baut und das Eigentum an ihnen erwirbt, ist es auch zulässig, dass er sich solche von einer Drittperson erstellen lässt. 4.5 Die Eigentumsregelung in der Vereinbarung der Parteien widerspricht daher Art. 37 Abs. 1 FMG nicht. Das Begehren der Fibre Lac SA auf Feststellung ihres (Mit-)Eigentums an der von ihr erstellten Infrastrukturanlage ist daher unbegründet.