Citation: 1A.273/2005 25.09.2006 E. 4

X.________ SA invoque l'art. 6 CEDH en relevant qu'elle n'a pas été associée au processus d'assainissement. La Ville de Carouge avait envisagé celui-ci dès 1997, de nombreuses réunions avaient eu lieu, et CSD avait travaillé plus d'une année sur le dossier, sans que X.________ SA n'en soit informée. Celle-ci n'avait reçu le rapport de synthèse que quelques jours avant la rentrée des soumissions et l'adjudication des travaux. La recourante n'explique toutefois guère en quoi les garanties du procès équitable auraient été violées dans le cadre de la procédure qui a conduit à l'arrêt attaqué: la recourante a bien eu accès à un juge, et elle a pu largement s'exprimer aussi bien devant le département que dans le cadre de la procédure de recours cantonal. Comme cela est relevé ci-dessus, l'absence de décision préalable quant à l'obligation d'assainir, à laquelle la recourante aurait pu prendre part, ne constitue pas une violation du principe du droit au procès équitable, pour autant que la recourante ait été mise en mesure, dans la procédure de répartition des frais, de faire valoir de manière efficace l'intégralité de ses objections. Cette question doit être résolue à la lumière du droit d'être entendu, également invoqué par la recourante. Celle-ci se plaint en effet d'avoir été privée du droit de contester l'existence d'une obligation d'assainir, et de se prononcer sur le mode d'assainissement et son coût. La Ville de Carouge elle-même avait jugé nécessaire une expertise sur ces points, et ni le département, ni le Tribunal administratif n'avaient donné suite à cette requête. 4.1 Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. (la recourante ne se prévaut pas d'une disposition particulière du droit cantonal qui lui conférerait des prérogatives plus étendues) comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui d'apporter des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504/505; 127 III 576 consid. 2c p. 578/579 et la jurisprudence citée). L'étendue de ce droit dépend notamment de la nature de l'affaire et de l'incidence de la décision sur la situation du particulier. 4.2 La recourante n'a pas directement participé à l'assainissement et n'a pu s'exprimer dans ce cadre. CSD a été mandatée par la Ville de Carouge au mois d'août 1997 et son premier rapport, du 4 novembre 1997, évoque déjà l'obligation d'assainir. L'étude-diagnostic du 18 février 1998 confirme ce point de vue et mentionne déjà les variantes envisageables; elle relève également le problème de la répartition, en indiquant que les frais d'investigations sont à la charge du détenteur du site, et en mentionnant la possibilité d'une procédure de répartition. Les coûts sont estimés entre 2 et 3,1 millions de fr. Une séance a eu lieu sur place le 6 mars 1998, en présence de représentants de la Mairie de Carouge, des architectes, de représentants du département et de CSD. L'étude du 18 février y a été présentée et résumée. Le représentant d'Ecotox a déclaré que le rapport était accepté par le DIAE, dans la perspective de l'autorisation de construire. Les autorisations de démolir les bâtiments existants et de construire le centre de voirie ont été accordées le 6 mai 1998. Ce n'est que le 18 juin 1998 que la Mairie de Carouge, par la SI F.________, s'est adressée à X.________ SA en lui indiquant qu'elle devait participer aux frais d'assainissement, estimés à 2,7 millions de fr. Le rapport de CSD du mois de mai 1998 était produit. Celui-ci reprend les rapports précédents s'agissant de la nature et de l'étendue de la pollution, de l'obligation d'assainir, et décrit le mode d'assainissement retenu ainsi que les essais préliminaires déjà effectués. Le rapport comprend le devis général auquel se réfère la commune. Le 1er juillet 1998, X.________ SA répondit qu'elle analyserait le dossier et reprendrait contact "dans le courant de l'été". Le 14 juillet 1998, il lui fut répondu que les travaux devaient commencer rapidement et que les démarches concernant la parcelle elle-même devaient être entreprises avant fin juillet. Le 26 octobre 1998, X.________ SA fut invitée à se déterminer, faute de quoi une procédure de répartition serait ouverte. X.________ SA s'est déterminée le 10 novembre 1998 en indiquant notamment qu'elle n'était concernée que pour la période allant de 1966 au 31 mars 1991; elle relevait que la commune avait acquis le bien-fonds en connaissance de cause, et qu'elle retirait un avantage de l'assainissement; l'assainissement proposé par CSD n'était pas le plus favorable économiquement, car un confinement était envisageable; CSD était d'ailleurs impliquée dans la surveillance de l'assainissement. X.________ SA se disait confrontée à des difficultés financières qui rendaient impossible toute contribution aux frais. La Mairie de Carouge a répondu, le 15 décembre 1998, en contestant la plupart des objections de X.________ SA. Elle relevait notamment que l'entreprise avait pu se rendre sur les lieux avant le début des travaux de dépollution, et ne s'était pas prononcée après avoir reçu le rapport de CSD. 4.3 Il ressort de ce rappel des faits que X.________ SA n'a été informée des démarches en vue de l'assainissement qu'au mois de juin 1998. La société n'a pas été invitée à participer aux études préliminaires, ni à la réunion où il a été procédé à une synthèse et à l'occasion de laquelle le DIAE a donné son accord. Elle a de surcroît été invitée à se déterminer dans un court délai, dès lors que les travaux d'assainissement ont été adjugés quasiment au même moment, et ont commencé au mois d'août suivant. Dans ces conditions, la recourante n'était pas à même de contester efficacement à ce stade la nécessité d'un assainissement, ni de se prononcer en toute connaissance de cause sur les variantes envisageables. Une partie du dossier, déterminante pour la procédure de répartition, a ainsi été constituée sans que la recourante n'y soit associée. Certes, comme le relève le Tribunal administratif, l'OSites n'est entrée en vigueur que le 1er octobre 1998, soit à un moment où les travaux d'assainissement étaient déjà en cours. L'art. 17 OSites, qui exige l'élaboration d'un projet d'assainissement, ainsi qu'une coordination entre cette procédure et celle qui a trait à la répartition des frais, n'était donc pas applicable. Il n'en demeure pas moins que, faute d'avoir pu s'exprimer à ce stade, la recourante devait être en mesure de le faire pleinement lors de la procédure de répartition. 4.4 A ce sujet, le Tribunal administratif a considéré que le droit d'être entendue de la recourante avait été respecté dès lors que plusieurs échanges d'écritures avaient eu lieu en première instance. Il a par ailleurs refusé d'ordonner une nouvelle expertise, car les conclusions figurant dans le rapport de contrôle du mois de mars 1999 avait été admises par le service compétent, et aucune des parties ne remettait en cause la validité scientifique des conclusions adoptées. 4.5 Il est vrai que la recourante a pu s'exprimer largement au cours de la procédure de répartition des frais. Toutefois, il ressort des écritures de X.________ SA que celle-ci contestait les conclusions des différents rapports de CSD sur deux points essentiels: d'une part, l'existence d'un site contaminé impliquant l'obligation d'assainir et, d'autre part, les modalités d'assainissement. Dans sa demande au DIAE, la Ville de Carouge elle-même jugeait "impérieux de réserver la mise en place d'une expertise portant à la fois sur le caractère nécessaire et le rapport qualité-prix des prestations" fournies par CSD. X.________ SA a elle aussi demandé une telle expertise dans sa réponse à la demande de répartition. Dans son recours au Tribunal administratif, elle a réitéré cette offre de preuve, l'estimant indispensable pour établir que la pollution était contrôlée et n'avait jamais atteint la nappe phréatique. 4.6 L'étude-diagnostic de février 1998 fait notamment ressortir que la pollution a été constatée sur une profondeur généralement réduite, de l'ordre de quelques dizaines de centimètres, avec des pollutions plus profondes sous l'aire du pont roulant et de la halle. Les polluants étaient en règle générale faiblement mobiles. L'analyse de la nappe phréatique a révélé que l'eau ne présentait pas de teneur significative en polluants et respectait les critères de qualité pour l'eau potable. La nécessité de procéder à un assainissement résulte, selon ce rapport, de l'absence d'une barrière de protection naturelle entre la pollution et la nappe. Les décisions cantonales sont uniquement fondées sur cette dernière considération. Celle-ci ne suffit toutefois pas à établir de manière définitive l'obligation d'assainir. En effet, selon l'art. 32c LPE, cette obligation n'existe que lorsqu'un site pollué engendre des atteintes nuisibles ou incommodantes, ou "qu'il risque de l'être un jour" (cf. la modification du 16 décembre 2005, RO 2005 2677: "lorsqu'il existe un danger concret que de telles atteintes apparaissent", ainsi que l'art. 2 al. 2 OSites: "s'il existe un danger concret que de telles atteintes apparaissent"). Les rapports de CSD ne laissent subsister aucun doute sur l'existence d'une pollution au plomb, métaux lourds, PCB et hydrocarbures. En revanche, en dehors de l'affirmation rappelée ci-dessus, on cherche en vain les éléments propres à démontrer un risque concret de pollution de la nappe phréatique. Celle-ci se situe à environ 15 m de profondeur, et aucune atteinte n'a pu être constatée. L'absence de contamination a été confirmée par l'analyse de trois échantillons prélevés à l'aval du site. Les consorts XY.________ se réfèrent aux critères figurant à l'art. 9 al. 2 OSites. Cette disposition n'était certes pas en vigueur au moment où l'assainissement a été décidé; il n'en demeure pas moins que les critères consacrés par cette ordonnance peuvent constituer un élément d'appréciation dans le cadre de l'application de l'art. 32c LPE; il en ressort qu'un assainissement est exigé uniquement dans le cas où est constatée la présence de substances provenant du site susceptibles de polluer les eaux (let. a); dans le cas des eaux souterraines situées en secteur de protection, une certaine concentration de substances provenant du site doit pouvoir être observée (let. b et c); dans le cas des sites nécessitant une surveillance, il doit exister un danger concret de pollution des eaux souterraines en raison d'une rétention ou d'une dégradation insuffisante des substances provenant du site (let. d). Les différents rapports de CSD ne permettent pas de juger si l'une de ces conditions était réalisée. Compte tenu de la faible mobilité des polluants et de l'absence de pollution des eaux souterraines, alors que le site lui-même était pollué depuis de nombreuses années, les recourants pouvaient légitimement mettre en doute la nécessité d'assainir. Il ressort d'ailleurs du rapport de contrôle de mars 1999 qu'une couche d'alluvions avait pu, localement, servir de barrière hydraulique contre les infiltrations. Dans ces conditions, le Tribunal administratif ne pouvait affirmer que le bien-fondé des conclusions de CSD - qui n'agissait qu'en tant qu'expert privé de la Ville de Carouge - n'était pas contesté. La recourante n'ayant pas pris part à l'élaboration du projet d'assainissement, on ne pouvait, sous l'angle de son droit d'être entendue, refuser de procéder à une expertise afin que la nécessité d'un assainissement soit confirmée. 4.7 La Ville de Carouge relève que l'obligation d'assainir figurait en tant que charge dans l'autorisation de construire qui lui a été délivrée le 6 mai 1998, en vertu du préavis du service cantonal d'écotoxicologie. Une charge ou condition figurant dans une autorisation administrative était toutefois insuffisante pour imposer une obligation à un tiers, sous la forme d'une participation aux frais; celle-ci ne peut être imposée qu'aux conditions fixées à l'art. 32d LPE, soit au terme d'un examen matériel de la nécessité d'assainir. 4.8 Une telle expertise s'imposait aussi sous l'angle du principe de la proportionnalité. Les recourants contestent en effet également l'ampleur des travaux d'assainissement, ainsi que les coûts de ceux-ci, en se plaignant notamment de ne pas avoir pu participer à la procédure d'adjudication. La personne appelée à participer aux frais d'assainissement doit évidemment être en mesure de vérifier que ces frais correspondent à ce qui était réellement nécessaire afin de parvenir au but de l'assainissement (Pierre Tschannen, Commentaire LPE, ad art. 32d LPE, ch. 31). Si la nouvelle expertise devait confirmer l'obligation d'assainir en excluant la possibilité d'une simple surveillance ou d'un confinement de tout ou partie des terres souillées, il y aurait lieu encore de rechercher si l'ampleur des travaux était justifiée, sur le vu notamment du pourcentage contaminé de la parcelle et des coûts relatifs aux terrassements qui auraient dû de toute manière être effectués en vue de la réalisation du projet. La Ville de Carouge paraît avoir effectué spontanément une réduction de ce chef, mais son montant devra encore être vérifié. Sous l'angle de la proportionnalité, le caractère économique supportable de la participation aux frais doit également être examiné (Romy, p. 67). X.________ SA prétend à ce sujet que la participation exigée d'elle pourrait conduire à sa faillite. La Ville de Carouge a pour sa part exposé que la recourante fait partie d'un grand groupe et était de ce fait capable de supporter pareille dépense. Cette question n'a pas non plus été examinée. Enfin, on ignore dans quelle mesure la pollution de la parcelle a été prise en compte lors de la fixation du prix de vente à la Ville de Carouge. Il n'est pas contesté que cette dernière connaissait, au moment de l'acquisition de la parcelle, l'existence d'une pollution de longue date; on ne sait toutefois pas dans quelle mesure cette moins-value a été reportée sur le prix de vente. Par la suite, la Ville de Carouge a toléré, contre paiement d'un loyer, la poursuite de l'activité polluante qu'elle connaissait. L'arrêt cantonal est également muet sur ces points.