Citation: BGE 143 II 297 E. 5.3.3

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin erfolge mit dem vorinstanzlichen Urteil eine rechtswidrige Praxisänderung: eine BGE 143 II 297 S. 320 Änderung der Praxis der WEKO. Die Beschwerdeführerin nimmt dabei Bezug auf die Vertikalbekanntmachung vom 28. Juni 2010 (nachfolgend: VertBek 2010; BBl 2010 5078), um auszuführen, dass diese anwendbar sei und für die Bestimmung der Erheblichkeit immer "sowohl qualitativ wie auch quantitative Kriterien" zu berücksichtigen seien (Ziff. 12 Abs. 1 erster Satz). Dazu ist Mehrfaches zu bemerken: Erstens ist aus intertemporalrechtlicher Sicht die VertBek 2002 anwendbar. Entsprechend dem hier analog anwendbaren Hauptsatz des intertemporalen Rechts wirken Rechtssätze für die zur Zeit ihrer Geltung sich ereignenden Sachverhalte (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 1983 II S. 101 ff., 160 und 204; siehe auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293; BGE 140 V 136 E. 4.2.1 i.i. S. 139; ähnlich Ziff. 19 VertBek 2010). Das zu beurteilende Verhalten der Beschwerdeführerin dauerte nur bis zum 1. September 2006 und die VertBek 2010 trat erst am 1. August 2010 in Kraft. Zweitens bilden die Bekanntmachungen die Praxis der WEKO ab und stellen eine Verwaltungsverordnung dar (siehe dazu etwa BORER, a.a.O., N. 3 zu Art. 6 KG; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts 2012, Rz. 459 m.w.H.; zu Rundschreiben der FINMA siehe BGE 141 II 103 E. 3.5 S. 108). Insofern stellt gerade eine Änderung einer Bekanntmachung eine Praxisänderung dar, die nur unter besonderen Bedingungen überhaupt möglich ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 598). Drittens - als wichtigster Punkt - verkennt die Beschwerdeführerin, dass weder die Vorinstanz noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an die Praxis der Verwaltungsbehörden gebunden ist, andernfalls der verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde. Die Gerichte sind unter gewissen Voraussetzungen lediglich an ihre eigene Praxis gebunden (vgl. etwa THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 361). Insofern ist die Verwaltungsverordnung für die richterliche Auslegung nicht bindend (siehe BGE 136 II 415 E. 1.1 S. 417; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 459 m.w.H.).