Citation: 5A_388/2018 E. 5.4.3

5.4.3. Le recourant fait valoir que sur la base d'un établissement arbitraire des faits, la cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant que la manière dont il a géré les avoirs de son pupille constituait un acte illicite. 5.4.3.1. Il conteste tout d'abord la constatation selon laquelle les reverse convertible avec sous-jacent en actions pourraient être assimilés, en terme de risque, aux actions. 5.4.3.1.1. En premier lieu, se prévalant en définitive également de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 1 Cst.), il expose que contrairement à ce qui ressort de l'arrêt cantonal (cf. consid. 4.8.2 p. 154 dudit arrêt), il avait expliqué et développé abondamment, en appel, pour quels motifs cette assimilation était erronée, respectivement devait être nuancée. Selon le consid. 4.8.2 de l'arrêt entrepris, les appelants avaient fait valoir qu'après avoir additionné les actions et les reverse convertible, l'autorité de première instance avait retenu sans nuance que le risque action avait été augmenté à 73,91 % du portefeuille de titres au 31 décembre 2007. L'autorité cantonale a considéré que les appelants n'avaient cependant pas exposé pour quels motifs cette constatation, qui ressortait du rapport d'expertise, serait erronée ou devrait être nuancée; elle a donc écarté le grief faute de motivation suffisante de la part des appelants. Dans sa critique, le recourant n'indique nullement à quels passages de son écriture d'appel il fait allusion, se limitant à affirmer, de manière très générale, qu'il avait longuement développé cette question dans ladite écriture. Or, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de faire des recherches dans les actes cantonaux (arrêt 5A_384/2018 du 21 septembre 2018consid. 6 et les références), en l'occurrence dans un mémoire d'appel qui compte plus de 80 pages. Le grief de violation du droit d'être entendu est ainsi insuffisamment motivé, partant, irrecevable (art. 106 al. 2 LTF; cf. supra consid. 2.1 in fine). Au demeurant, la cour cantonale a traité de manière circonstanciée la question du risque que représentaient les reverse convertible acquis pour le compte de feu H.C.________ (cf. notamment consid. 4.8.3 à 4.8.10 de l'arrêt cantonal), question que le recourant a été à même d'aborder dans son recours au Tribunal fédéral et qui, dans la mesure où elle fait l'objet d'un grief (cf. supra consid. 2.1 et 2.2), sera examinée ci-après au consid. 5.4.3.1.2. 5.4.3.1.2. 5.4.3.1.2.1. En second lieu, se prévalant d'un établissement arbitraire des faits, le recourant fait valoir que le risque inhérent à l'achat et à la possession de reverse convertible avec sous-jacent en actions ne peut pas être assimilé à celui lié à l'achat et à la possession d'actions. Retenant le contraire, la cour cantonale aurait considéré, de manière erronée, que le " risque actions " a été augmenté à 73,91% du portefeuille de titres au 31 décembre 2007, ensuite de l'acquisition par les recourants de reverse convertible avec sous-jacent en actions. Or, la correction de cette constatation aurait une influence décisive sur le sort de la cause, puisqu'elle aurait pour effet qu'à tout le moins, les conditions de la faute et de la causalité adéquate ne sauraient être considérées comme remplies. L'assimilation, par la cour cantonale, des reverse convertible avec sous-jacent en actions aux actions se trouverait en contradiction avec plusieurs éléments ressortant de l'arrêt cantonal, à savoir notamment: la constatation de l'expert selon laquelle les reverse convertible avec sous-jacent en actions atténuent le risque inhérent aux actions dans le cadre d'un marché latéral, voire en cas de baisse modérée des cours (arrêt cantonal p. 84, 2ème §, p. 87 3ème § et p. 157); la constatation selon laquelle les reverse convertible " avaient une fonction relativement défensive, en ce sens que le risque lié aux actions était réduit; ils étaient utilisés par ceux qui n'avaient pas forcément une vision très positive du marché à l'époque " (arrêt cantonal p. 11, 3ème §); le fait que l'expert ait qualifiée la stratégie d'acquisition des reverse convertible de " balancée " et non pas d'agressive (arrêt cantonal p. 96). Le recourant affirme qu'en réalité, les reverse convertible " sont fondamentalement des obligations " et se caractérisent par un risque moins élevé que la détention d'actions à proprement parler; l'exposition au risque action ne serait pas directe mais indirecte et conditionnée à la réalisation de certains événements, en particulier à une baisse importante des marchés. Ainsi, l'acquisition de reverse convertible à une période où la baisse brutale et extraordinaire des cours survenue en 2008 était totalement imprévisible correspondait selon lui à une approche prudente, partant, était conforme à son devoir de diligence. Le recourant ajoute qu'il a évité tout investissement risqué dans des produits sans lien avec l'économie réelle, tels que des fonds de placement, indices synthétiques ou hedge funds. La cour cantonale aurait enfin omis de tenir compte d'un fait essentiel et notoire, au sens de l'art. 151 CPC, à savoir qu'au moment des faits qui lui sont reprochés est survenue l'une des pires crises financières de l'histoire, que rien ne laissait présager. Dans un tel contexte, les décisions de gestion prises par le tuteur pouvaient selon lui se fonder sur une perspective d'évolution modérée des valeurs, une crise étant très peu vraisemblable, étant précisé que ce n'était qu'en octobre 2008 que l'on avait véritablement pu parler de crash (arrêt cantonal p. 92). En définitive, selon le recourant, l'arrêt querellé aurait pour résultat de lui imputer une responsabilité objective et causale de l'évolution des cours de la bourse, qui plus est dans des circonstances exceptionnelles et totalement imprévisibles. Or, le caractère diligent ou non d'une gestion ne saurait être apprécié sur la base des seuls résultats économiques de celle-ci, à savoir en procédant à une analyse a posteriori du bilan de l'acquisition. 5.4.3.1.2.2. Au préalable, il faut relever que contrairement à ce que prétend le recourant, la cour cantonale n'a pas purement et simplement assimilé le risque inhérent à la possession des reverse convertible acquis par le tuteur avec le risque inhérent à la possession d'actions. L'arrêt cantonal est plus nuancé à ce propos et, quand bien même il mentionne le terme d'instruments à " risque action ", décrit de manière circonstanciée le type de risque auquel s'expose le possesseur de tels produits, se fondant largement sur les explications de l'expert, qui sont détaillées aux p. 76 à 129 de l'arrêt. La Cour d'appel civile a expressément indiqué que les instruments précités se caractérisaient certes par un risque moins élevé que la détention d'actions à proprement parler, mais qu'en cas de baisse importante des marchés, l'investisseur n'était pas certain de retrouver le capital investi à l'échéance. En définitive, elle a retenu, en fait, que l'investissement dans de tels produits privilégiait l'optimisation de la performance et non la protection du capital (cf. supra consid. 5.4.2). Les explications fournies par le recourant ne sont pas de nature à démontrer le caractère arbitraire de la décision entreprise à ce sujet. Il se contente en effet de citer quelques phrases de l'expertise et de l'arrêt cantonal en les sortant de leur contexte et en omettant que, quoi qu'il en soit, les conclusions de l'expert reprises par la cour cantonale ne prêtent pas le flanc à la critique. En particulier, en tant qu'il se prévaut de la constatation selon laquelle les reverse convertible " avaient une fonction relativement défensive, en ce sens que le risque lié aux actions était réduit ", il omet que celle-ci n'est pas contradictoire avec la conclusion de la cour cantonale selon laquelle le risque lié à ce type de produit est moins élevé que la détention d'actions, mais qu'en cas de baisse importante des marchés, l'investisseur n'est pas certain de récupérer son capital. Quant à l'argument tiré du fait que l'expert a qualifié la stratégie d'acquisition des reverse convertible de " balancée " et non d'agressive, on relèvera qu'en réalité, le recourant se réfère ici à un passage de l'expertise repris en p. 96 de l'arrêt cantonal, où il est indiqué précisément ceci: " l'investissement au 31 décembre 2007 de près de 74% du portefeuille dans des actions ou des instruments financiers à risque action, qui plus est en période de baisse des marchés financiers, ne pouvait en aucun cas être qualifié de gestion conservatrice ou encore de stratégie marquée par la prudence, mais au mieux de balancée. " Or, considérer qu'une telle stratégie de placement est incompatible avec le devoir de diligence exigé du tuteur est conforme au droit fédéral, étant rappelé que la fortune qui n'est pas utilisée pour les dépenses nécessaires ou pour d'autres dépenses adaptées à l'état du patrimoine doit être investie dans un placement sûr, le tuteur devant à cet égard s'abstenir de tous placements ou affaires spéculatifs (cf. supra consid. 5.4.1.1); on relèvera au surplus que le recourant ne remet pas en cause la constatation de fait selon laquelle feu H.C.________ n'avait pas besoin de prélever sur son portefeuille de titres pour couvrir ses dépenses courantes (consid. 4.9.2.6 p. 164 de l'arrêt cantonal), de sorte que celle-ci lie le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 2.3). En tant que le recourant souligne avoir évité tout investissement dans des produits sans lien avec l'économie réelle tels que des fonds de placement, des indices synthétiques ou des hedge funds, il omet que le seul fait qu'il ait renoncé à des investissements encore plus risqués que ceux auxquels il a procédé ne saurait suffire à nier l'existence d'un acte illicite. Pour le surplus, il faut préciser que contrairement à ce que semble soutenir le recourant, la définition du devoir de diligence du tuteur ne doit pas s'apprécier en fonction de la conjoncture mais de manière plus générale. Ainsi, les placements auxquels le tuteur a procédé en l'espèce ne sont pas conformes à son devoir de diligence - à tout le moins en l'absence d'autorisation de la part de l'autorité tutélaire - quand bien même, à l'époque où ils ont été effectués, on eut été loin d'imaginer que les cours de la bourse allaient fortement baisser; au demeurant, en l'espèce, il ressort clairement de l'arrêt entrepris que les perspectives boursières incertaines amenaient à se poser la question de savoir s'il ne convenait pas de réduire l'exposition du portefeuille au marché des actions. Enfin, en tant que le recourant prétend que l'autorité cantonale a ignoré la survenance de la crise, il ne fait que l'affirmer, sans nullement s'en prendre aux considérations de cette autorité, selon lesquelles l'état de fait du premier jugement - notamment dans le cadre de l'expertise - fait suffisamment état de la crise boursière intervenue en 2007 et 2008, et selon lesquelles au demeurant, cet élément est sans pertinence pour les motifs exposés aux consid. 9.4.3.2 et 9.4.3.3 (s'agissant du critère de la faute) et 9.6.4 (s'agissant du lien de causalité) de l'arrêt cantonal. 5.4.3.2. 5.4.3.2.1. Le recourant conteste les considérations de l'arrêt cantonal, selon lesquelles un acte illicite peut lui être reproché dès lors qu'il n'a pas respecté certaines dispositions du RATu. Il expose que ce règlement ne lui a pas été remis par la Justice de paix et fait grief à la cour cantonale de considérer comme illicites tous les actes de gestions qui contrevenaient au RATu, alors que selon l'ATF 78 II 338, l'inobservation d'une telle norme d'exécution cantonale ne serait pas absolument déterminante pour apprécier la responsabilité civile du tuteur. En outre, le RATu serait un règlement ancien, qui ne ferait pas partie des lectures habituelles d'un gérant de fortune professionnel, et qui était déjà suranné au moment des faits qui lui sont reprochés, puisqu'il a été abrogé peu de temps après. Sous le titre " gestion non approuvée ", le recourant expose que selon l'arrêt entrepris, les actes de gestion dépassaient l'administration courante et requéraient de ce fait le consentement de l'autorité tutélaire. Il affirme à ce sujet que si la Justice de paix avait exercé son contrôle dans les trois mois suivant l'inventaire, comme l'imposait le RATu, les actifs qu'on lui reproche d'avoir acquis pour son pupille auraient été vendus avant la chute vertigineuse de la bourse. Le recourant rappelle enfin que selon les constatations de la cour cantonale," l'expert a relevé que la taille du portefeuille (...) était suffisamment importante pour n'entraîner aucune limitation dans le choix des instruments de placement "). 5.4.3.2.2. Comme le relève le recourant, la cour cantonale a retenu, en fait, qu'il n'était pas établi qu'un exemplaire du RATu lui aurait été remis par la Justice de paix, respectivement que celle-ci aurait attiré son attention sur l'existence de ce règlement au moment de sa désignation. Il n'en demeure pas moins que ce règlement était applicable. En tant que le recourant fait valoir, par référence à l'ATF 78 II 338, que l'inobservation d'une norme d'exécution telle que le RATu ne serait pas absolument déterminante pour apprécier la responsabilité civile du tuteur, on relèvera ce qui suit. L'arrêt cité par le recourant indique que " ces normes d'exécution cantonales sont des ordonnances administratives, dont l'inobservation ou la violation ne sont pas absolument déterminantes pour apprécier la responsabilité civile ", sans plus de précision. La doctrine n'est certes pas unanime sur le point de savoir si la violation de normes cantonales d'exécution édictées en vertu de l'art. 425 aCC constitue en soi un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité du tuteur (cf. supra consid. 5.4.3.2.1). Quoi qu'il en soit, même s'il fallait considérer que tel n'est pas le cas, le recourant n'expose pas en quoi les normes du RATu dont la violation lui est reprochée poseraient des conditions plus strictes que celles découlant du Code civil s'agissant du placement des avoirs de son pupille, autrement dit, en quoi elles violeraient le droit fédéral. Au demeurant, la cour cantonale a retenu à juste titre que la gestion telle qu'elle a été opérée en l'occurrence contrevenait au devoir de diligence exigé par le Code civil, en particulier aux art. 401, 402, 413 et 421 ch. 2 aCC. Il en résulte que, quand bien même la seule violation de normes du RATu ne permettrait pas nécessairement de retenir l'existence d'un acte illicite - question qui peut demeurer ouverte -, il est en l'espèce indéniable que la gestion du portefeuille de titres de feu H.C.________, telle qu'elle a été pratiquée, devait être qualifiée d'illicite. On relèvera encore qu'en tant que le recourant fait valoir que le RATu aurait un caractère surranné, il ne fait que l'affirmer, sans même réfuter l'argumentation de la cour cantonale selon laquelle les placements litigieux auraient également dû être qualifiés de contraires à la nouvelle OGCPT; autant que pertinente, ce qui demeure douteux, sa critique ne saurait dès lors être prise en considération (cf. supra consid. 2.2). On relèvera que, si le recourant prétend que l'ensemble de la gestion effectuée était conforme à son devoir de diligence, il ne formule de véritable critique que contre les considérations de l'autorité cantonale relatives à l'acquisition de reverse convertible avec sous-jacent en actions, critique dont on a vu qu'elle devait être écartée (cf. supra consid. 5.4.3.1.2.2). En revanche, il ne présente pas d'argumentation spécifique en lien avec les reproches qui lui ont été faits s'agissant des autres actes de gestion, tels que les transferts de fonds entre deux banques, les investissements en monnaies étrangères, la vente d'actions et l'acquisition d'un panier d'action provenant de pays émergents. En tant que le recourant semble contester le reproche qui lui est fait de ne pas avoir requis l'autorisation de la Justice de paix avant d'effectuer les placements litigieux, force est de constater qu'il se limite à invoquer à l'appui de son argumentation la prétendue inaction fautive de la Justice de paix (question qui sera examinée infra au consid. 5.4.5), sans expliquer en quoi l'arrêt querellé violerait le droit fédéral en considérant que l'art. 421 ch. 2 aCC s'appliquait auxdits placements (cf. à ce sujet supra consid. 5.4.1.1). Faute de motivation topique, ces éléments n'ont pas à être examinés plus avant (cf. supra consid. 2.2). Quant aux considérations du recourant tirées de la constatation de l'expert selon laquelle la taille du portefeuille était " suffisamment importante pour n'entraîner aucune limitation dans le choix des instruments de placement ", elles sont sans influence sur l'issue du litige. Le point de savoir si la gestion opérée par le tuteur était conforme à la loi est une question de droit, qu'il appartient au juge, et non à l'expert, de trancher. La cour cantonale a relevé à ce sujet que selon l'expertise, la restructuration du portefeuille telle qu'elle a été effectuée avait augmenté le profil de risque du portefeuille, cette gestion étant qualifiée d'agressive. Elle n'avait en outre pas été approuvée par l'autorité tutélaire. C'est en tenant compte de ces éléments de fait que la cour cantonale a correctement qualifié, en droit, cette gestion, d'acte illicite susceptible d'engager la responsabilité du tuteur.