Citation: 4A_518/2020 E. 5.2.1

5.2.1. Elle conteste tout d'abord que l'employé ait effectué systématiquement 2 heures supplémentaires de travail par jour du lundi au vendredi. Elle se fonde sur les e-mails et messages WhatsApp privés que la cour cantonale a déclaré irrecevables parce qu'obtenus de manière illicite. La recourante y voit une violation du droit fédéral, grief qui doit être examiné en préambule. 5.2.1.1. La cour cantonale a écarté les pièces n. 2 à 12, 21, 21bis, 22, 29, 30, 31 et 31bis produites par l'employeuse, consistant qui en des conversations WhatsApp privées échangées sur le téléphone portable mis à disposition de l'employé (pièces n. 3 à 12, 21, 21bis, 22, 29, 30, 31 et 31bis), qui en des courriels intimes envoyés depuis sa messagerie professionnelle (pièces n. 2 et 2bis) : il s'agissait de preuves obtenues en violation des art. 143bis al. 1 et 179novies CP, 328 et 328b CO, et 8 CEDH. Les pièces n. 2 et 2bis consistaient en des courriels intimes que l'employé avait échangés, au moyen de sa messagerie professionnelle, avec une collègue intimement liée à lui. L'employeuse (qui n'avait pas interdit l'utilisation de la messagerie à des fins privées) y avait accédé sans l'autorisation de l'employé. Elle avait violé ses droits de la personnalité, de sorte que ces preuves avaient été obtenues illicitement. S'agissant des autres pièces, l'employeuse, par l'entremise de la fille du directeur D1.________, avait récupéré sans l'autorisation de l'employé des conversations WhatsApp privées qu'il avait échangées, via son téléphone portable, avec des proches et des collègues. Cette récupération était intervenue par le biais de son compte iCloud personnel protégé par un mot de passe. L'employeuse savait que l'employé utilisait son téléphone professionnel à des fins privées et l'avait autorisé à supprimer les données privées avant de le restituer; elle ne pouvait, sans violer le principe de la bonne foi, récupérer cinq mois plus tard ces données sans solliciter l'autorisation de celui-ci. Le procédé était en outre extrêmement intrusif. Il s'agissait aussi de moyens de preuve illicites. La cour cantonale a enchaîné par l'examen des conditions auxquelles l'art. 152 al. 2 CPC subordonnait la prise en considération de moyens de preuve obtenus de manière illicite: l'intérêt à la manifestation de la vérité devait s'avérer prépondérant. Or, selon son analyse, le droit à la protection de la personnalité de l'employé avait été gravement violé dans la mesure où les données récoltées relevaient non seulement de sa sphère privée, mais aussi de sa sphère intime. Et la production de ces données n'apparaissait pas indispensable pour la défense des droits de l'employeuse. Cette dernière aurait pu faire auditionner en qualité de témoins les employés qui avaient travaillé avec l'intimé. Le litige s'inscrivant dans un contexte privé à caractère purement patrimonial, l'intérêt à la découverte de la vérité ne prévalait pas sur le droit de l'intimé à la protection de sa personnalité. 5.2.1.2. L'employeuse dénonce une violation de l'art. 152 CPC. Son premier argument est d'affirmer qu'elle avait limité l'utilisation du téléphone à un usage professionnel. Toutefois, la cour cantonale n'a pas négligé cet élément, et l'intéressée ne dit mot du motif pour lequel il a été relégué à l'arrière-plan. Dans un deuxième argument, elle affirme qu'elle ne pouvait s'attendre à lire des échanges privés puisque l'intitulé des messages électroniques ne comportait pas la mention «privé». La simple lecture de la première ligne des messages en question ne laissait certainement nulle place au doute si l'on en croit la description haute en couleur qu'elle en fait dans son recours. Dans un troisième argument, elle fait valoir que la manifestation de la vérité devait prévaloir sur l'intérêt de son employé à la protection de sa personnalité; d'après elle, l'intimé n'avait qu'à se contenter de conversations téléphoniques orales, il s'agissait pour elle de vérifier si toutes les parties étaient consentantes aux échanges en cause et de démontrer une violation grave du devoir de fidélité. De ce florilège de motifs, plus ou moins sérieux, aucun ne fait osciller ne serait-ce que d'un iota la balance qui conduit à faire primer l'intérêt de l'employé. Dans un quatrième argument, la recourante estime que les données stockées sur le «Cloud» lui appartenaient et qu'elle pouvait les visionner et en disposer comme elle l'entendait. A l'en croire, ce serait l'employé qui aurait violé ses obligations en y stockant des messages à caractère prétendument pénal. Il n'est pas nécessaire d'entrer dans les méandres de son raisonnement: les données produites en justice étaient manifestement à caractère privé et l'employeuse, même avec toute l'ingénuité dont elle s'affuble en la circonstance, ne pouvait manquer de s'en apercevoir. De toute évidence, l'art. 152 CPC a été appliqué à bon escient, les autres dispositions sont invoquées pêle-mêle par la recourante sans autre explication et le grief ne mérite qu'un rejet dans la mesure de sa recevabilité. 5.2.1.3. Ceci scelle le sort du grief d'arbitraire dans la constatation des deux heures supplémentaires que l'intimé exécutait quotidiennement, du lundi au vendredi, puisque les preuves illicites produites par la recourante ont à bon droit été déclarées irrecevables.