Citation: 4C.388/2006 30.01.2007 E. 3

Dans un premier moyen, la demanderesse reproche aux juges vaudois d'avoir refusé de considérer comme abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. c CO le congé signifié par le défendeur en date du 27 septembre 2004. A lire le recours, l'employeur, en résiliant le contrat de travail, cherchait à se soustraire à l'obligation de payer pendant une année supplémentaire des cotisations de prévoyance professionnelle à un taux important, plus élevé du reste que celui applicable à la personne plus jeune qui a remplacé la demanderesse; or, même si elles ne profitent pas directement au travailleur, les cotisations augmentent le capital à distribuer sous forme de rentes à l'âge de la retraite. 3.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est cependant limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336ss CO). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive. Cette liste n'est toutefois pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d'autres situations, qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés à l'art. 336 CO (ATF 132 III 115 consid. 2.1 p. 116/117; 131 III 535 consid. 4.1 et 4.2 p. 537/538). Il appartient à la personne licenciée d'apporter la preuve du caractère abusif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 p. 703; 123 III 246 consid. 4b p. 252 et les références). Aux termes de l'art. 336 al. 1 let. c CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail. En soi, toute résiliation empêche la naissance de prétentions juridiques relevant du contrat de travail. Comme l'intention du législateur n'était certainement pas de rendre abusif n'importe quel congé, il faut admettre que l'art. 336 al. 1 let. c CO protège le travailleur contre une résiliation qui tend à le priver d'une prestation contractuelle particulière dont l'exécution est liée à un moment déterminé des rapports de travail (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd., n. 7 ad art. 336 CO, p. 682; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Commentaire du contrat de travail, 3e éd., p. 253). Cette prétention peut reposer sur le contrat ou sur la loi (Marie-Gisèle Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, thèse Lausanne 1996, p. 196; Denis Humbert, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1990, p. 85). Il s'agira par exemple d'une gratification, d'une indemnité à raison de longs rapports de travail, d'une prime de fidélité, du versement rétroactif du renchérissement (Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 7 ad art. 336 CO, p. 682; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3e éd., in SPR VII/4, p. 241; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., p. 253; Gabriel Aubert, Commentaire romand, n. 6 ad art. 336 CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 22 ad art. 336 CO; Zoss, op. cit., p. 196; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 5 ad art. 336 CO; Humbert, op. cit., p. 85). L'art. 336 al. 1 let. c CO peut-il concerner également des prétentions en rapport avec la prévoyance professionnelle? D'aucuns se bornent à relever que cette disposition s'applique «dans une certaine mesure» aux obligations liées au deuxième pilier (Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., p. 253). D'autres auteurs qualifient d'abusif le congé visant à faire obstacle à la naissance de prestations de prévoyance professionnelle (Vischer, op. cit., p. 241; Roland Bersier, La résiliation abusive du contrat de travail, in SJZ 89/1993, p. 316), comme des prestations de libre passage plus importantes selon le règlement en la matière (Humbert, op. cit., p. 85). Pour sa part, Zoss relève que la part patronale des cotisations au deuxième pilier ne bénéficie qu'indirectement au travailleur puisqu'elle est versée en sa faveur auprès d'une institution de prévoyance; elle estime néanmoins que les cotisations doivent être incluses dans les prétentions juridiques découlant du contrat de travail interprétées largement (op. cit., note de pied 463, p. 196). Dans cette optique, l'augmentation des charges de prévoyance professionnelle liée à un changement de classe d'âge (cf. art. 16 LPP) peut donner lieu à l'application de l'art. 336 al. 1 let. c CO (Zoss, op. cit., p. 196; Richard Barbey, Les congés abusifs selon l'art. 336 al. 1 CO, in Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 86; Humbert, op. cit., p. 85). Par ailleurs, lors des débats au Conseil national, le rapporteur de langue française a expressément cité cette hypothèse pour justifier l'introduction de l'art. 336 al. 1 let. c CO (BO/CN 1987, p. 1261 et BO/CN 1988, p. 2). 3.2 En l'espèce, il ressort des constatations cantonales que si la demanderesse avait continué de travailler pour le défendeur au-delà du 31 décembre 2004, son avoir de vieillesse aurait augmenté, ce qui aurait conduit à une rente plus élevée le moment venu. En revanche, l'employée, qui avait déjà atteint le taux de conversion plein de 7,2% (cf. art. 14 LPP), n'aurait pas changé de classe d'âge et le taux de cotisation serait resté le même; le capital de vieillesse aurait été augmenté de manière normale, sans bonifications. C'est dire qu'en tout état de cause, la prétention dont la demanderesse est censée avoir été privée - une rente LPP plus importante - ne revêt aucun caractère particulier. De même que l'employeur aurait continué de payer le salaire en cas de maintien des rapports de travail, de même aurait-il poursuivi le versement, sans modification, de la part patronale des cotisations de prévoyance professionnelle de la travailleuse. Au 1er janvier 2005, la demanderesse n'aurait ainsi vu naître aucune prétention spéciale résultant du contrat de travail, même si l'on interprète cette notion de manière large. Il s'ensuit que la résiliation signifiée pour le 31 décembre 2004 n'a empêché la naissance d'aucune prétention juridique au sens de l'art. 336 al. 1 let. c CO, de sorte que le cas de figure dénoncé par la travailleuse ne correspond pas à la situation visée par cette disposition. Contrairement à l'opinion de la demanderesse, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral sur ce point.