Citation: 6B_1075/2018 E. 3.6.3

3.6.3. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, hatte das Departement ihn trotz Annahme der Nichtigkeit der Verfügung mit einem Rückforderungsanspruch "belegt". Die Vorinstanz sei auf die Rüge nicht eingetreten und habe sein rechtliches Gehör verletzt (Beschwerde S. 10). Bei vollständigem Obsiegen wäre nicht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren gewesen (Beschwerde S. 20). Das Departement ging in seiner Entscheidung davon aus, werde einer Partei sowohl die unentgeltliche Verbeiständung gewährt als auch eine Parteientschädigung zugesprochen, so habe die Zahlung der Parteientschädigung Vorrang gegenüber der staatlichen Entschädigung; nur soweit die Entschädigung die Vertretungskosten nicht decke, seien diese durch den Staat zu finanzieren. Aus Gründen der Billigkeit werde auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet. Damit werde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. Die Auferlegung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin (d.h. an das Amt für Justizvollzug) sei nicht gerechtfertigt. Diese habe sich auf ihre langjährige Praxis gestützt. Einzig unter Heranziehung der Kriterien des materiellen Verfügungsbegriffs sei das Schreiben vom 22. Juni 2018 als Verfügung qualifiziert worden. Der Beschwerdegegnerin könne kein besonders vorzuwerfender Fehlentscheid zur Last gelegt werden. Vor diesem Hintergrund sei auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung zu verzichten. Hingegen sei nach dem Verfahrensausgang die Bestellung des Anwalts als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen. Diese Argumentation des Departements, der sich die Vorinstanz anschliesst, ist nicht haltbar. Entscheidend ist nicht, ob das Amt für Justizvollzug im Vertrauen auf seine langjährige Praxis keine bzw. eine nichtige Verfügung erliess, sondern dass das Departement das fragliche Schreiben vom 22. Juni 2018 als nichtig nach der Evidenztheorie erklärte, eine Entscheidung, welche die Vorinstanz bestätigt. Heisst eine Rechtsmittelbehörde das "Hauptbegehren" (oben E. 3.2) betreffend die geltend gemachte Nichtigkeit einer Entscheidung gut, so trifft den Staat eine Entschädigungspflicht ungeachtet dessen, ob der den Fehlentscheid verursachenden Behörde eine Entschädigungspflicht auferlegt werden kann. Es kann nicht für die diesbezügliche Entschädigung der Anwaltskosten dem obsiegenden Mandanten ein Rückforderungsanspruch des Staates und ein Nachzahlungsanspruch des Anwalts überbunden werden, wie dies das Departement entschied und die Vorinstanz schützt. Unter diesen Voraussetzungen liegt nicht die Eventualität im Sinne von Art. 135 Abs. 3 StPO vor, in welcher der Anwalt in eigenem Namen eine Erhöhung seiner Entschädigung geltend machen müsste (vgl. Urteile 6B_353/2018 vom 30. Mai 2018 E. 2.2 und 6B_347/2018 vom 28. Juni 2018 E. 5). In diesem Punkt ist die Beschwerde wegen willkürlicher Beurteilung gutzuheissen, ohne dass eine Vernehmlassung dazu einzuholen ist (vgl. Urteil 6B_800/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 4 mit Hinweis). Entsprechend wird die Vorinstanz auch die Verlegung der kantonalen Kosten sowie die Anträge auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung insgesamt neu zu beurteilen haben.