Citation: BGE 132 III 242 E. 4.2.3

Die Bestimmung, dass beim ungültigen Vertrag das Arbeitsverhältnis der Parteien bis zur Auflösung wie ein gültiger Vertrag zu behandeln sei, gilt nur, wenn der Arbeitnehmer in gutem Glauben Arbeit geleistet hat. In der Literatur herrscht Einigkeit darüber, dass der gute Glaube gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten ist (anstatt aller: STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 11 zu Art. 320 OR). Demgegenüber gehen in der Literatur die Meinungen auseinander, ob die Gutgläubigkeit des Arbeitnehmers insoweit im Lichte von Art. 3 Abs. 2 ZGB zu prüfen sei, als sich nur derjenige auf den guten Glauben berufen kann, der bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit gutgläubig sein konnte. Ein Teil der Lehre macht geltend, dass sich ein Arbeitnehmer nicht auf den guten Glauben berufen könne, wenn er den Mangel bei der Aufmerksamkeit, die von ihm verlangt werden könne, hätte erkennen müssen; namentlich könne ein Arbeitnehmer gegenüber einem mangelhaften Arbeitsvertrag nicht Unkenntnis des Gesetzes geltend machen (JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 13 zu Art. 320 OR; FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/4, 3. Aufl., Basel 2005, S. 82 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, Zürich 1996, N. 34 zu Art. 320 OR; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 13 zu Art. 320 OR; GABRIEL AUBERT, Commentaire romand, CO I, Basel 2003, N. 5 zu Art. 320 OR). Eine andere Lehrmeinung geht demgegenüber davon aus, dass sich der Arbeitnehmer nur dann nicht auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages berufen könne, wenn ihm positive Kenntnis von der Ungültigkeit des Vertrages nachgewiesen werden könne. Er müsse konkret um die rechtliche Unverbindlichkeit und damit um das Fehlen vertraglicher Ansprüche gewusst haben (MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, Bern 1985, N. 47 zu Art. 320 OR; BRUNO PELLEGRINI, Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensmängeln, Diss. Zürich 1983, S. 161 ff., insbes. S. 165 f.). BGE 132 III 242 S. 247