Citation: H 253/02 23.01.2003 E. 5

5.1 Nach der Rechtsprechung findet im Schadenersatzprozess gemäss Art. 52 AHVG eine Überprüfung der verfügungs- und klageweise geltend gemachten Forderung in masslicher Hinsicht nicht mehr statt, soweit sie auf einer Nachzahlungsverfügung beruht, die unangefochten geblieben und somit in Rechtskraft erwachsen ist. Durch die Möglichkeit, gegen eine Nachzahlungsverfügung Beschwerde zu führen, ist genügend Gewähr dafür geboten, dass die Organe der zahlungsunfähig gewordenen Arbeitgeberin nicht mit ungerechtfertigten Schadenersatzforderungen belastet werden. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der durch die Nachzahlungsverfügung festgesetzten Beiträge ergeben (AHI 1993 S. 172 Erw. 3a; ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b; SVR 2001 AHV Nr. 15 S. 52 Erw. 3b). Der im Rahmen der Haftung nach Art. 52 AHVG verwendete Begriff der zweifellosen Unrichtigkeit als Voraussetzung der Überprüfbarkeit rechtskräftiger Nachzahlungsverfügungen entspricht dem bei Wiedererwägung (vgl. dazu BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen) benutzten Begriff. Eine Überprüfung ist auch zulässig bei Vorliegen der Voraussetzungen der prozessualen Revision gemäss Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG (Urteil D. vom 26. November 2002, H 232/01). Überprüfbar bleiben Nachzahlungsverfügungen, deren Erlass in die Zeit nach der Konkurseröffnung fällt, sowie Schadenersatzforderungen, die nicht auf einer formell rechtskräftigen Verfügung beruhen (AHI 1993 S. 173 Erw. 3b; ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). In einem solchen Fall sind die Organe der belangten Firma nicht mehr zur Anfechtung der Verfügung berechtigt. Denn fällt eine Aktiengesellschaft in Konkurs, behalten die Organe ihre Vertretungsbefugnis nur insoweit (Art. 740 Abs. 5 und Art. 739 Abs. 2 OR), als eine Vertretung durch sie - stets bezogen auf die Liquidation - noch notwendig ist (BGE 117 III 42). Wenn dieses Erfordernis zur Anfechtung der Nachzahlungsverfügung nicht gegeben ist, kann den Organen die unterbliebene Einlegung eines Rechtsmittels nicht entgegengehalten werden. Namentlich darf ihnen auch kein Nachteil daraus erwachsen, wenn die Konkursverwaltung - der die betreffende Verfügung zu eröffnen ist (BGE 116 V 289) - von ihrer Anfechtungsbefugnis keinen Gebrauch gemacht hat. Aufgrund der den Parteien obliegenden Mitwirkungspflichten ist es Sache der Ausgleichskasse, die Schadenersatzforderung so weit zu substanzieren, dass sie überprüft werden kann. Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall dem Beklagten, substanziert darzulegen, weshalb der von der Kasse ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). 5.1.1 Die streitige Schadenersatzforderung beruht einerseits auf der Arbeitgeberkontrolle vom 14. August 1996, welche für die Zeit vom 1. Juni 1990 bis 31. Dezember 1994 eine Nachzahlung von Fr. 54'046.75 ergab. Auf Ersuchen der Firma S.________ gewährte die Ausgleichskasse am 2. Oktober 1996 für diesen Beitragsausstand einen Zahlungsaufschub. Da die Zahlungen ausblieben, leitete die Kasse für diesen Betrag am 17. März 1997 die Betreibung ein, worauf die Arbeitgeberin Rechtsvorschlag erhob. Am 30. September 1997 setzte die Kasse den Forderungsbetrag verfügungsweise fest und hob gleichzeitig den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 9706499 auf. Diese Verfügung ist vor Eröffnung des Konkurses über die Firma S.________ am 16. Dezember 1997 in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführer muss sich die Rechtskraft soweit entgegen halten lassen, als sich aus den Akten weder eine zweifellose Unrichtigkeit der nachgeforderten Beiträge ergibt, noch Grund für eine prozessuale Revision besteht und zwar unabhängig davon, ob ihm die Verfügung persönlich zugestellt worden ist (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b). Da sich aus den Akten keine Anhaltspunkte für eine zweifellose Unrichtigkeit der Beitragsforderungen ergeben, kann es bei der von der Ausgleichskasse geltend gemachten Forderung sein Bewenden haben, wobei die Vorinstanz den Betrag infolge teilweiser Verwirkung um Fr. 26'564.10 gekürzt hat, was unbestritten blieb, ebenso wie die Reduktion um Fr. 10'000.- infolge Bezahlung. Dass es sich bei den Bezügen teilweise um Gewinnausschüttungen gehandelt haben soll, stellt eine Vermutung des Beschwerdeführers dar, welche durch nichts belegt ist. Vielmehr ergibt sich aus der Erfolgsrechnung des Jahres 1994 ein Personalaufwand von Fr. 478'836.- (Angestellte Fr. 148'836.80 und Löhne Geschäftsleitung Fr. 330'000.-). Gemäss Lohnblatt für das Jahr 1994 deklarierte die Arbeitgeberin dagegen eine Gesamtlohnsumme von lediglich Fr. 325'191.-. Die Revisionsstelle, welche von einer beitragspflichtigen Lohnsumme von Fr. 460'886.- ausging, rechnete daher den Differenzbetrag von Fr. 158'886.- auf. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die zeichnungsberechtigten Organe der Gesellschaft hätten auf eine Anfechtung verzichtet, weil sie im Begriff gewesen seien, die Firma auszuhöhlen und sich ins Ausland abzusetzen, vermag er daraus nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Im Übrigen waren der Gesellschaft die nacherfassten Beiträge bereits im Sommer 1996 in Rechnung gestellt worden. Diese hatte dagegen nicht opponiert, sondern am 26. September 1996 lediglich Zahlungsaufschub verlangt. Dieses Verhalten muss sich der Beschwerdeführer als subsidiär haftendes Organ der konkursiten Gesellschaft anrechnen lassen. 5.1.2 Mit Bezug auf die weitergehende Schadenersatzforderung verhält es sich insofern anders, als die ihr zugrunde liegenden Beitragsausstände erst im Rahmen der durch die Konkurseröffnung vom 16. Dezember 1997 veranlassten Arbeitgeberschlusskontrolle vom 18. November 1998 erhoben wurden. Den mithin lange nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Beiträgen vermochte die Firma S.________ somit zwangsläufig nicht mehr Folge zu leisten, so dass die Kasse den Beschwerdeführer mit Schadenersatzverfügung dafür belangte. Nach der Konkurseröffnung oblag es der zuständigen Revisionsstelle, eine Arbeitgeberkontrolle durchzuführen (Art. 68 Abs. 2 AHVG und Art. 162 Abs. 1 AHVV). Die von der Revisionsstelle angegebenen Lohnsummen der Jahre 1995 und 1996 wurden anhand der von der Firma erstellten Lohnblätter und den verbuchten Löhnen gemäss Erfolgsrechnung ermittelt. Der Differenzbetrag wurde als massgebender Lohn nacherfasst. Mit den eingereichten Belegen hat die Ausgleichskasse die nacherfassten Beträge hinreichend substanziert. Für das Jahr 1997 ging die Revisionsstelle mangels aussagekräftiger Buchungsunterlagen bis zur Konkurseröffnung von einer abgerechneten Lohnsumme von Fr. 206'473.- und einer abrechnungspflichtigen Lohnsumme von Fr. 162'152.- aus und brachte den Differenzbetrag in Abzug. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei den nacherfassten Beiträgen nicht um beitragspflichtigen Lohn, sondern um Gewinnausschüttungen oder Entnahme von Eigenkapital handeln würde, liegen keine vor. Der Beschwerdeführer vermag seine Behauptung denn auch in keiner Art und Weise zu belegen oder zumindest glaubhaft zu machen. Wie der Lohnbescheinigung 1997 der Firma S.________ zu entnehmen ist, sind in der deklarierten Lohnsumme von insgesamt Fr. 200'847.- zudem keine Zahlungen an das Ehepaar L.________ enthalten und es wurden auch keine solchen aufgerechnet, weshalb nicht zu prüfen ist, ob sie allenfalls Bezüge getätigt haben, obwohl sie nicht mehr für die Firma tätig waren. Im Rahmen der dem Gericht zustehenden Kognition (Erw. 1 hievor) muss es deshalb bei der von der Vorinstanz ermittelten Schadenssumme sein Bewenden haben.