Citation: 6S.59/2006 02.11.2006 E. 3

Bei diesem Zwischenergebnis ist weiter zu prüfen, ob die Europäische Menschenrechtskonvention die Unverwertbarkeit der anonymisierten Zeugenaussage verlangt. Sollte dies zutreffen, so hätte der im Gesetzesrecht des Bundes verankerte Grundsatz der freien Beweiswürdigung dem Vorrang der völkerrechtlichen Verpflichtung zu weichen. 3.1 Nach den Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat der Beschuldigte ein Recht darauf, den Belastungszeugen zu befragen. Von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, in denen eine Konfrontation aus objektiven, von den Strafverfolgungsbehörden nicht zu vertretenden Gründen nicht möglich war, ist eine belastende Zeugenaussage grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte den Belastungszeugen wenigstens einmal während des Verfahrens in direkter Konfrontation befragen konnte. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen. Ersteres kann der Beschuldigte nur, wenn er die Identität des Zeugen kennt; diese ist ihm daher grundsätzlich offenzulegen (BGE 132 I 127 E. 2 S. 129; 125 I 127 E. 8c S. 148). Dies schliesst allerdings nicht aus, die Identität des Zeugen ausnahmsweise geheim zu halten und von einer direkten Konfrontation des Zeugen mit dem Beschuldigten abzusehen, wenn dies zur Wahrung schutzwürdiger Interessen erforderlich ist. Als solche anerkannt sind namentlich die Gewährleistung der persönlichen Sicherheit des Zeugen und, im Falle von verdeckten Ermittlern, die Wahrung ihrer beruflichen Integrität, um ihnen die Fortführung ihrer Tätigkeit im Dienst der Polizei zu ermöglichen. Lässt das Gericht zu, dass ein Zeuge anonym bleibt und bei seiner Befragung sichergestellt wird, dass er weder optisch noch an seiner Stimme erkannt werden kann (indirekte Konfrontation), muss es die dadurch bewirkte Einschränkung der Verteidigungsrechte möglichst kompensieren (Urteil Kok gegen Niederlande, Recueil CourEDH 2000-VI S. 629). Es hat sich namentlich davon zu überzeugen, dass die Identität des Zeugen feststeht und ausgeschlossen werden kann, dass ein anderer an seiner Stelle Zeugnis ablegt (BGE 132 I 127 E. 2; 125 I 127 E. 6c/ff und d S. 137 ff.; 121 I 306 E. 2b S. 309). 3.2 Das Kassationsgericht stützt sich in seinem Beschluss auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. van Mechelen (Recueil CourEDH 1997-VII S. 2426) und leitet aus diesem ab, der Verteidiger müsse zur Wahrung der Verteidigungsrechte an der Befragung unmittelbar teilnehmen oder ihr mindestens mittelbar, d.h. durch audio-visuelle Übertragung folgen und dabei Fragen stellen können, ansonsten das Beweismittel unverwertbar sei. Eine bloss akustische Übertragung in einen Nebenraum genüge nicht. Dieser Schluss lässt sich aus dem Urteil van Mechelen indessen nicht ziehen. In diesem Entscheid wird vielmehr dargelegt, es fehle an einer hinreichenden Erklärung dafür, inwiefern im konkreten Fall die Notwendigkeit für eine derart einschneidende Beschränkung der Verteidigungsrechte des Betroffenen, nämlich die optische Abschirmung der beiden anonym als Zeugen befragten Polizeibeamten, bestanden habe (Urteil van Mechelen, a.a.O., Ziff. 60). Ausserdem erachtete es der Gerichtshof nicht für erstellt, dass die befragten Polizeibeamten tatsächlich einer relevanten Bedrohungssituation ausgesetzt waren (a.a.O., Ziff. 61). Das verhält sich im vorliegenden Fall gänzlich anders, wäre hier der anonymisierte Zeuge doch ohne jeden Zweifel ernsthaft in seinem Leben bedroht, wenn seine Identität bekannt würde. Es war hier auch zwingend notwendig zu verhindern, dass neben dem Beschwerdegegner auch sein Verteidiger den Zeugen zu Gesicht bekam, da nach den Feststellungen des Geschworenengerichts der Beschwerdegegner dem Zeugen vom Sehen her bekannt war und es für jenen folglich ein Leichtes gewesen wäre, auf Beschreibung durch seinen Verteidiger den Zeugen zu identifizieren. Erweist es sich hier aufgrund dieser Umstände als notwendig, die Anonymität des Zeugen auch dadurch zu wahren, dass ihn der Verteidiger nicht zu Gesicht bekommt, kann diese Massnahme nicht zur Unverwertbarkeit der Zeugenaussage führen, wenn - wie dies geschehen ist - der Zeuge unmittelbar in Anwesenheit des gesamten Gerichts einvernommen wurde und die Verteidigung die Möglichkeit hatte, Ergänzungsfragen zu stellen. Zu Recht wird in der Literatur im Übrigen darauf hingewiesen, dass es dem Gericht obliegt, die Beweiswürdigung vorzunehmen und mithin die Verlässlichkeit von Zeugenaussagen zu beurteilen, weshalb es in erster Linie für dieses wichtig ist, den Zeugen unmittelbar optisch wahrzunehmen, während diesem Aspekt für die Verteidigung nicht die gleiche Bedeutung zukommt (vgl. Stefan Trechsel, Human rights in criminal proceedings, Oxford 2005, S. 319 f.).