Citation: 2A.568/1999 06.06.2000 E. 2

2.-a) Art. 13 lit. h BVO sieht die Befreiung von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung vor bei Saisonniers, deren Saisonbewilligung nach Art. 28 BVO in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird. Nach Art. 28 Abs. 1 BVO (in der Fassung vom 19. Oktober 1994 [AS 1994 2310] bzw. vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4871]) kann für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EU eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat (lit. a) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt (lit. b). Die Beschränkung der Umwandlungsmöglichkeit auf Saisonniers aus den Staaten der EFTA und der EU wurde auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt mit der Folge, dass Saisonniers aus den übrigen Staaten eine Umwandlung (gemäss der ursprünglichen Fassung von Art. 28 BVO [AS 1986 1802]) nur dann verlangen können, wenn sie bis spätestens 31. Dezember 1994 sämtliche Voraussetzungen erfüllt haben, was sowohl für die ordentliche Umwandlung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO als auch den Härtefall gemäss lit. b dieser Bestimmung gilt (BGE 122 II 113 E. 2c S. 119). b) Der Beschwerdeführer ist kroatischer Staatsangehöriger und fällt folglich unter den seit 1. Januar 1995 geltenden Umwandlungsstopp. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit bis zum 31. Dezember 1994, während welcher er in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat (vgl. BGE 122 II 113 E. 3a S. 120 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer war während folgenden Zeitabschnitten als Saisonnier tätig: 1991: 04.März bis 03.Dezember 9 Monate 1992: 13.März bis 11.Dezember 8 Monate 29 Tage 1993: 18.April bis 08.Dezember 7 Monate 21 Tage 1994: 10.März bis 09.Dezember 9 Monate Der Beschwerdeführer erfüllt damit die zeitlichen Umwandlungsvoraussetzungen - wie er selber einräumt - nicht. Er kommt bis Ende 1994 auf 34 Monate und 20 Tage, womit ihm - selbst nach Abzug der systematisch gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen (BGE 122 II 113 E. 3a S. 120 mit Hinweis) - mehr als ein Monat fehlt. c) aa) Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO ermöglicht die Umwandlung von Saisonbewilligungen bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen (vgl. dazu BGE 122 II 113 E. 4 S. 124 ff., 126 E. 4 S. 129 f., 403 E. 3 S. 406 ff.). Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren strengen zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Sie erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden und die besonderen Umstände des Einzelfalles zu Gunsten des Ausländers zu berücksichtigen (BGE 122 II 403 E. 3a S. 406 f.; 117 Ib 317 E. 3b S. 320). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalles wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung als auch in den Ursachen liegen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO nachzukommen (Urteil vom 7. Dezember 1990, in: ZBl 92/1991 S. 310, E. 2c). Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Mit der Revision von Art. 28 Abs. 1 BVO (oben E. 2a) wurde der Personenkreis, der die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung beantragen kann, auf Angehörige der Staaten der EFTA und der EU eingeschränkt. Diese vom Bundesrat gewollte, für sämtliche Betroffenen in gleicher Weise geltende Erschwerung kann, wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, für sich allein nicht als persönliche Härte qualifiziert und damit praktisch wieder rückgängig gemacht werden (BGE 122 II 113 E. 4b S. 125 mit Hinweisen). Lediglich zusammen mit weiteren Umständen, die für die Annahme eines Härtefalles Bedeutung haben, kann die in Zukunft fehlende Umwandlungsmöglichkeit mit ins Gewicht fallen (BGE 122 II 403 E. 3b S. 408 mit Hinweisen). bb) Der Beschwerdeführer führt das zeitliche Manko für eine ordentliche Umwandlung gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO auf seine verspätete Einreise im Jahre 1993 zurück, wozu es gekommen sei, weil er von der Zusicherung, dem Visum zum Stellenantritt, nicht rechtzeitig Kenntnis erhalten habe. Dieses sei ihm an seine Adresse in Kroatien zugestellt worden, wogegen er sich zu jener Zeit bei seinem Bruder in Italien aufgehalten habe, da er aufgrund der Kriegswirren in seinem Heimatland im Falle einer Rückkehr persönliche Nachteile befürchtet habe. Es treffe ihn deshalb an der verspäteten Einreise kein Verschulden, und es könne ihm auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn er sich nicht um die administrativen Angelegenheiten gekümmert habe, zumal er überhaupt nicht um die Möglichkeit der Zusendung des Visums in einen Drittstaat gewusst habe. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Wenn tatsächlich damals in Kroatien Kriegszustände herrschten und dadurch eine rechtzeitige Weiterleitung der Zusicherung nicht gewährleistet war, dann hätte es am Beschwerdeführer gelegen, sich diese Zusicherung direkt an seinen damaligen Aufenthaltsort in Italien zustellen zu lassen. Dem Beschwerdeführer musste das einschlägige Prozedere sowie die Bedeutung einer rechtzeitigen Einreise bekannt sein, zumal er sich bereits in den beiden Vorjahren als Saisonnier in der Schweiz aufgehalten hatte. Nachdem er von der Notwendigkeit einer behördlichen Zusicherung zur Einreise in die Schweiz ausgegangen war, wäre es ihm ohne weiteres zuzumuten gewesen, sich auch über die entsprechenden Zustellmodalitäten ins Bild zu setzen. Insofern hat der Beschwerdeführer die Umstände, die zu seiner verspäteten Einreise im Jahre 1993 geführt haben, selbst zu vertreten. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO liegt somit kein Härtefall vor, weshalb eine Ausnahme von den Höchstzahlen gemäss Art. 13 lit. h BVO nicht in Frage kommt. cc) Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Unfallereignis vom 18. April 1994 und dessen Folgen beruft, steht ein Härtefall gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO zum Vornherein ausser Frage, da dieser Umstand vorliegend zur Nichterfüllung der zeitlichen Voraussetzungen der Grundregel gemäss Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO in keinem Zusammenhang steht (vgl. BGE 117 Ib 317 E. 3b S. 320 f.), wurden doch dem Beschwerdeführer im Unfalljahr 1994 die gesamten neun Monate angerechnet. Zu prüfen ist aber, ob eine Befreiung von den Höchstzahlen in Anwendung von Art. 13 lit. b BVO in Frage kommt (unten E. 3) bzw. ob allenfalls ein Härtefall gemäss Art. 13 lit. f BVO vorliegt (unten E. 4).