Citation: 4C.364/2004 01.07.2005 E. 3

3.1 Hat sich ein Arbeitgeber dem Grundsatz nach zur Ausrichtung einer Gratifikation vertraglich verpflichtet, muss ihm bei der Bemessung des Gratifikationsbetrages ein gewisses Ermessen eingeräumt werden. Dabei darf er nicht willkürlich, d.h. aus sachfremden Gründen, einen Arbeitnehmer schlechter stellen als die übrigen Arbeitnehmer. Insoweit besteht ein Anspruch auf Gleichbehandlung (Brühwiler, Berner Kommentar, N 6 zu Art. 322 OR; Thomas Geiser, Arbeitsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit Leistungslohn, AJP 2001 S. 382 ff. S. 390 mit weiteren Hinweisen). Beruhen dagegen die Bonuszahlungen auf dem Grundsatz der Freiwilligkeit, so kann der Arbeitgeber, Bestand und Höhe des Bonus grundsätzlich an beliebige Voraussetzungen knüpfen. Er darf auch bestimmte Mitarbeiter ganz ausschliessen oder benachteiligen. Er darf jedoch keine die Persönlichkeit des Arbeitnehmers verletzende Diskriminierung vornehmen. Auch bei grundsätzlicher Freiwilligkeit der Gratifikationsleistung kann sich daher aus dem Verbot der Diskriminierung ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf Gratifikation ergeben (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 322d OR). Zu beachten ist allerdings, dass auch eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persönlichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellt, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Dies ist anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer grundlos gegenüber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt wird. Dagegen liegt keine persönlichkeitsverletzende Diskriminierung vor, wenn der Arbeitgeber bloss einzelne Arbeitnehmer besser stellt (BGE 129 III 276 E. 3.1 S. 282 f.). Bezahlt ein Arbeitgeber bei einer Vielzahl von Kündigungen einzelnen Arbeitnehmern auch im gekündigten Arbeitsverhältnis eine Gratifikation, so liegt bei der Verweigerung einer Gratifikation gegenüber einem Arbeitnehmer im gekündigten Vertragsverhältnis kein Fall einer diskriminierenden Benachteiligung desselben, sondern eine zulässige Begünstigung einzelner Arbeitnehmer vor (BGE 129 III 276 E. 3.2. S. 283). 3.2 Das Obergericht ging dem Sinne nach davon aus, die Beklagte mache nicht ausdrücklich geltend, es liege eine die Unwirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts bewirkende Diskriminierung vor. Eine solche sei auch zu verneinen, da die Beklagte selber davon ausgehe, dass das von ihr behauptete Bonusschema nur für C.________ als Inhaber und sie als einzige Direktorin/Partnerin der Firma anwendbar gewesen sei. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die anderen Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen regelmässig - allerdings nicht alle in jedem Jahr - Boni erhalten hätten, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmern erlaubt seien. Das Arbeitsgericht vertrete allerdings die Meinung, die Klägerin habe das ihr zustehende Ermessen willkürlich ausgeübt, wenn sie der Beklagten die Auszahlung eines Bonus verweigert habe, weil die persönliche Liebesbeziehung zu C.________ gescheitert sei, dies umso mehr als es dieser gewesen sei, der die Beziehung beendet habe. Ob das Arbeitsgericht damit eine nicht bewiesene Annahme treffe, könne dahingestellt bleiben, nachdem seitens der Beklagten eingeräumt worden sei, dass ihr auch nach der Beendigung der privaten Beziehung sämtliche Möglichkeiten zur Fortsetzung ihrer Karriere bei der Klägerin offen gestanden hätten. Die Kündigung sei erst Monate danach erfolgt und könne gemäss den unangefochtenen Feststellungen des Arbeitsgerichts nicht als missbräuchlich qualifiziert werden. Unter diesen Umständen könne angesichts des gültigen Freiwilligkeitsvorbehalts nicht von einer willkürlichen Ermessensausübung gesprochen werden. 3.3 Die Beklagte macht dem Sinne nach geltend, selbst wenn die Bonuszahlung im freien Ermessen der Klägerin gestanden hätte, sei mit der ersten Instanz davon auszugehen, dass die Klägerin das ihr zustehende Ermessen willkürlich ausgeübt habe. Dabei spiele es keine Rolle, ob der Bonus für das Jahr 1999 tatsächlich als Folge der Beendigung der Liebesbeziehung im Juli dieses Jahre verweigert worden sei. Würde dies zutreffen, so läge Willkür vor, weil auf ein sachfremdes Kriterium abgestellt worden wäre. Andernfalls wäre die Verweigerung deshalb willkürlich, weil dafür ein sachlicher Grund gefehlt habe, zumal die Beklagte ihre Arbeitsleistung bzw. ihren Umsatz im Jahr 1999 gegenüber den Vorjahren gesteigert habe und dieses Jahr ein umsatzmässig gutes Geschäftsjahr gewesen sei, in dem die anderen Mitarbeiter einen Bonus erhalten hätten. Daraus habe das Obergericht eine Verletzung des Gleichbehandlungsprinzips ableiten müssen. Zwar habe es bei der Klägerin sehr wohl Unterschiede hinsichtlich der Funktion der Mitarbeiter und somit auch hinsichtlich deren Bonushöhe gegeben. Diese Unterschiede hätten jedoch nicht den Grundsatz der Bonuszahlung betroffen. Unter diesen Umständen habe die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine Bonuszahlung nicht unter Hinweis auf die Freiwilligkeit der Bonuszahlung verweigern dürfen, ohne der Beklagten eine ernsthafte Pflichtverletzung vorzuwerfen. 3.4 Die Beklagte lässt ausser Acht, dass auf Grund des gültigen Freiwilligkeitsvorbehalts grundsätzlich kein Anspruch auf eine willkürfreie Entscheidung über die Bonuszahlung besteht und sich ein Bonusanspruch höchstens aus dem Diskriminierungsverbot ergeben könnte. Eine unzulässige Diskriminierung macht die Beklagte sinngemäss geltend, wenn sie angibt, sie sei bezüglich des Bonus im Jahr 1999 ungerechtfertigt schlechter gestellt worden als die anderen Mitarbeiter. Dass diese damals ebenfalls im gekündigten Arbeitsverhältnis gestanden hätten, wird von der Beklagten jedoch nicht behauptet. Demnach ist eine persönlichkeitsverletzende Diskriminierung zu verneinen, zumal die Beklagte gemäss der von ihr vorgelegten Bonusvereinbarung, selber davon ausging, dass bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich kein Bonus geschuldet sei. Den dagegen ursprünglich erhobenen Einwand, die Kündigung sei missbräuchlich zur Verhinderung dieses Anspruchs erfolgt, bringt die Beklagte zu Recht nicht mehr vor, da das Arbeitsgericht die Kündigung als nicht missbräuchlich qualifiziert hatte und die Beklagte dieses Urteil insoweit nicht angefochten hat. Demnach ist eine unzulässige Diskriminierung der Beklagten zu verneinen. Das Obergericht hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, die Klägerin habe auf Grund des Freiwilligkeitsvorbehalts der Beklagten einen Bonus für das Jahr 1999 verweigern können.