Citation: 7B_258/2022 E. 2.2.3

2.2.3. Zur Verwertbarkeit der Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons erklärte der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren, die Erstinstanz habe sich auf den Standpunkt gestellt, dass bei der Durchsuchung des Mobiltelefons nur Ordnungsvorschriften verletzt worden seien, weshalb die erhobenen Beweise verwertet werden dürften. Dabei habe die Erstinstanz auf BGE 139 IV 128 verwiesen. Jener Fall sei jedoch mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar. Das Bundesgericht sei dort zum Schluss gekommen, dass von Anbeginn ein Anfangsverdacht bestanden und die Durchsuchung des Mobiltelefons in direktem Zusammenhang mit den abzuklärenden Straftaten gestanden habe. Hier habe vor der Durchsuchung kein Anfangsverdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer gegen die Eingrenzung verstossen habe. Der Verdacht habe sich erst durch die Durchsuchung selbst ergeben. Die fraglichen Beweismittel seien folglich nicht unter blosser Verletzung von Ordnungsvorschriften erhoben worden, sondern es seien Gültigkeitsvorschriften verletzt worden. Damit komme Art. 141 Abs. 2 und Abs. 3 StPO nicht zur Anwendung. Ausserdem sei der Polizei ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorzuwerfen. Sie habe dem Beschwerdeführer eine deutsche Einverständniserklärung vorgelegt, obwohl er nur gebrochen Deutsch spreche. Es habe keinen Dolmetscher gegeben, der ihm erklärt habe, worin er mit seiner Unterschrift einwillige. Ausserdem sei er erst anlässlich der Einvernahme am Folgetag belehrt worden, dass er die Mitwirkung verweigern dürfe. Der Polizei müsse bekannt sein, dass eine Einwilligung den staatsanwaltschaftlichen Befehl zur Durchsuchung von Mobiltelefonen nie ersetzen könne. Daher seien nicht bloss Ordnungsvorschriften, sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden. Die Missachtung einer Eingrenzung sei keine schwere Straftat. Die Beweismittel aus der Durchsuchung des Mobiltelefons dürften daher nicht verwertet werden. Gleiches gelte für die unrechtmässige Personenkontrolle. Es fehle ein objektiv nachvollziehbarer Anlass dafür. Auch der Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts sei nicht als schwere Straftat zu qualifizieren, weshalb die Beweise aus der Personenkontrolle nicht verwertet werden dürften. Auch alle legal beschafften Folgebeweise seien unverwertbar, namentlich sein nachfolgendes Geständnis und die beim Migrationsamt eingeholten Beweismittel (angefochtenes Urteil E. II. 4.1). Die Vorinstanz kommt wie zuvor die Erstinstanz zum Schluss, dass der fehlende Durchsuchungsbefehl nicht zur Unverwertbarkeit der Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons führt. Denn das Erfordernis eines schriftlichen Durchsuchungsbefehls gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO sei eine Ordnungsvorschrift. Die Vorinstanz verweist auf BGE 139 IV 128 und hält fest, dass auch im vorliegenden Fall ein Anfangsverdacht auf Missachtung der Eingrenzung bestand. Damit waren die materiellen Voraussetzungen für die Durchsuchung des Mobiltelefons erfüllt. Die Vorinstanz legt dar, dass die Durchsuchung nicht unverhältnismässig war. Sie geschah wegen des Verdachts auf eine Straftat und beschränkte sich auf die Sichtung von Fotos und WhatsApp-Nachrichten. Sodann seien keine Hinweise ersichtlich, dass die Polizei rechtsmissbräuchlich gehandelt hätte. Vielmehr habe die Polizei den Beschwerdeführer bereits bei der Festnahme mit einem Formular in Südkurdisch (Kurdisch Sorani) belehrt und seine Einwilligung in die Durchsuchung des Mobiltelefons eingeholt. Im Sinne einer Eventualerwägung hält die Vorinstanz fest, selbst wenn man davon ausgehe, dass keine Gefahr im Verzug gewesen sei und Art. 241 Abs. 3 StPO keine Anwendung finde, womit das selbständige Handeln der Polizei ohne staatsanwaltschaftlichen Befehl regelwidrig war, so blieben die Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons. Die Vorinstanz verweist auf BGE 139 IV 128 und hält fest, dass das Erfordernis eines schriftlichen Durchsuchungsbefehl im Sinne von Art. 241 Abs. 1 StPO eine Ordnungsvorschrift ist. Die Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons seien damit gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Gleiches gelte für die Beweise aus der Personenkontrolle, welche rechtmässig gewesen sei.