Citation: 4A_319/2017 E. 2.1

2.1. Die Vorinstanz erwog, es sei erstens unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin ihre Arbeiten eingestellt und die Baustelle verlassen hatte, bevor die Beschwerdeführerin um Fristansetzung im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR ersuchte. Zweitens sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin das Werk entzogen habe, was "aktenmässig durch die Einigung der Parteien im Sommer 2012 über die Einstellung der weiteren Zusammenarbeit belegt" sei. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin mit der Berufung die Tatsache des Werkentzugs nicht bestritten. Umstritten sei jedoch, ob sich das Werk im Sinn von Art. 366 Abs. 2 OR noch in Ausführung befunden habe, was die Erstinstanz verneint habe. Die Beschwerdeführerin bestreite, dass die Werke der jeweiligen Projektphasen vollendet bzw. abgeliefert worden seien. Zwar ergebe sich aus dem Wortlaut "während der Ausführung des Werkes", dass nach der Vollendung oder gar der Ablieferung des Werks Art. 366 Abs. 2 OR keine Anwendung mehr finde. Das seien jedoch nicht die einzigen massgeblichen Kriterien. Art. 366 Abs. 2 OR bezwecke nämlich, den Besteller in die Lage zu versetzen, eine mangelhafte oder vertragswidrige Erstellung des Werkes rechtzeitig zu stoppen, weshalb die Verhinderung einer mangelhaften Werkerstellung praktisch noch möglich sein müsse. Das setze aber voraus, dass sich das Werk tatsächlich noch in Ausführung befindet und nicht bloss rechtlich allenfalls als nicht abgenommen oder abgeliefert gelte. Das Gericht könne somit gestützt auf Art. 366 Abs. 2 OR nur während der (tatsächlichen) Werkausführung angerufen werden.