Citation: 4A_224/2008 10.10.2008 E. 2

Die Beschwerde in Zivilsachen ist gegen Entscheide von Schiedsgerichten unter den Voraussetzungen der Art. 190-192 IPRG zulässig (Art. 77 Abs. 1 BGG). 2.1 Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Bern. Die Parteien haben ihren Sitz nicht in der Schweiz. Da sie die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG nicht schriftlich ausgeschlossen haben, gelangen diese zur Anwendung (Art. 176 Abs. 1 und 2 IPRG). 2.2 Nach Art. 77 Abs. 3 BGG prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in Art. 106 Abs. 2 BGG für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (vgl. dazu BGE 133 II 249 E. 1.4.2). Dabei gelten nach wie vor die strengen Begründungsanforderungen, die das Bundesgericht unter der Herrschaft von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG stellte (vgl. BGE 134 III 186 E. 5). 2.3 Das Schiedsgericht hat im angefochtenen Entscheid seine Zuständigkeit bejaht und die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abgewiesen. Es hat damit einen Vorentscheid im Sinne von Art. 186 Abs. 3 IPRG gefällt, der aus den in Art. 190 Abs. 2 lit. a und b IPRG genannten Gründen angefochten werden kann (Art. 190 Abs. 3 IPRG; vgl. BGE 130 III 76 E. 3.1.3). Im Weiteren hat das Schiedsgericht im angefochtenen Urteil über einen Teil der im Prozess gestellten Rechtsbegehren abschliessend entschieden, indem es das klägerische Rechtsbegehren 1.b teilweise gutgeheissen und die klägerischen Rechtsbegehren 1.c und 1.d abgewiesen hat. Damit hat es einen Teilentscheid gefällt, der wie ein Endentscheid angefochten werden kann, d.h. aus allen in Art. 190 Abs. 2 IPRG angeführten Gründen (Art. 91 lit. a BGG; vgl. auch BGE 130 III 755 E. 1.2). 2.4 Die Beschwerde in Zivilsachen im Sinne von Art. 77 Abs. 1 BGG ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (vgl. Art. 77 Abs. 2 BGG, der die Anwendbarkeit von Art. 107 Abs. 2 BGG ausschliesst). Soweit der Streit die Zuständigkeit des Schiedsgerichts betrifft, gilt davon allerdings, wie schon im Rahmen der altrechtlichen staatsrechtlichen Beschwerde, eine dahingehende Ausnahme, dass das Bundesgericht selber die Zuständigkeit oder die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts feststellen kann (BGE 127 III 282 E. 1b; 117 II 94 E. 4; Urteil 4A_128/2008 vom 19. August 2008 E. 2.3). Der von der Beschwerdeführerin über die Aufhebung von Ziffer 1 des Schiedsentscheids hinaus gestellte Antrag, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts für die schiedsklägerischen Rechtsbegehren 1.b, 1.c und 1.e sei zu verneinen, ist in diesem Sinn zulässig. Nicht einzutreten ist hingegen auf den Antrag, das Schiedsgericht sei anzuweisen, auf die genannten Begehren nicht einzutreten (Urteil 4A_244/2007 vom 22. Januar 2008 E. 3). Ebenfalls unzulässig ist das über die Aufhebung von Ziffer 2 des Schiedsentscheids hinausgehende Begehren, die Sache sei insoweit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Schiedsgericht zurückzuweisen. 2.5 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist nur berechtigt, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung und Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; vgl. auch BGE 122 III 279 E. 3a; 116 II 351 E. 3a/b, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verneinung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts auch insoweit, als dieses seine Zuständigkeit für die Beurteilung des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.c bejaht hat und diesbezüglich auf die Schiedsklage eingetreten ist. Es ist allerdings fraglich, inwiefern die Beschwerdeführerin ein praktisches Interesse an der Behandlung dieses Antrags haben soll. Denn das Schiedsgericht hat das Rechtsbegehren 1.c - nach dem Wortlaut des Entscheiddispositivs - endgültig abgewiesen, und die Beschwerdeführerin hat damit in diesem Punkt vollumfänglich obsiegt. Sie scheint somit nicht beschwert zu sein. 2.5.1 Die Beschwerdeführerin vertritt allerdings die Auffassung, die Abweisung des Rechtsbegehrens 1.c sei bloss vorläufig erfolgt. Mit dem Rechtsbegehren 1.c hat die Beschwerdegegnerin verlangt, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, das Original der Garantie Nr. 233384-550338 vom 16. September 2003 an die Bank A.________ herauszugeben. Das Schiedsgericht ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gekommen, dass die Ansprüche der Beschwerdeführerin im Umfang von EUR 1'000'000.-- vom Sicherungszweck der Garantie umfasst seien und die Beschwerdeführerin die Garantie daher in diesem Betrag in Anspruch nehmen könne und dürfe, ohne vorerst die Vertragsverletzung durch die Klägerin belegen zu müssen. Um dieses Recht ausüben zu können, sei sie auf die Bankgarantie angewiesen, weshalb das Rechtsbegehren 1.c abzuweisen sei. Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, dies bedeute, dass das Schiedsgericht nach der Beurteilung der Mängelproblematik sowie der Schadenersatzproblematik, die im Rahmen des anstehenden Expertiseverfahrens neu zu beurteilen seien, erneut darüber befinden werde, ob die Bankgarantie im Umfang von EUR 1'000'000.-- zu Recht gezogen worden sei. Es trifft zu, dass sich das Schiedsgericht im angefochtenen Teilentscheid nicht darüber geäussert hat, ob die von der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche im Umfang von EUR 1'000'000.-- gerechtfertigt seien. Es hat lediglich entschieden, dass Ansprüche der Beschwerdeführerin in diesem Umfang vom Sicherungszweck der Bankgarantie abgedeckt seien. Das Schiedsgericht stellte in Aussicht, sich nach dem Beweisverfahren in seinem Endentscheid darüber zu äussern, ob der Beschwerdeführerin im Sinne des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.a (überhaupt) keine durch die Garantie gesicherten Ansprüche gegen die Beschwerdegegnerin zustehen, soweit die Beschwerdeführerin nicht zwischenzeitlich gestützt auf den Teilentscheid die Garantiesumme ausbezahlt erhalten habe, womit ein diesbezügliches Feststellungsinteresse entfiele. Es lässt sich damit in der Tat fragen, ob die Abweisung des Herausgabebegehrens der Beschwerdegegnerin vor diesem Hintergrund nicht verfrüht erfolgt ist. So könnte eine Herausgabe der Garantieurkunde allenfalls angebracht sein, falls es im Endurteil zur Gutheissung des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.a käme, mithin festgestellt würde, dass der Beschwerdeführerin keine durch die Garantie gesicherten Ansprüche gegen die Beschwerdegegnerin zustehen. Wie es sich damit verhält, ist hier aber nicht entscheidend. Das Schiedsgericht hat das Rechtsbegehren 1.c - in der Form in der es gestellt wurde - jedenfalls vorbehaltlos abgewiesen. Damit ist es ihm nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen verwehrt, auf diesen Entscheid zurückzukommen (VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 227 Rz. 63; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 362 f.). Die Beschwerdegegnerin hat den Teilentscheid nicht angefochten, so dass die Abweisung des Rechtsbegehrens 1.c auch insofern definitiv geworden ist. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, sie habe ein Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung der Zuständigkeit hinsichtlich des Rechtsbegehrens 1.c, weil über dieses nur vorläufig entschieden worden sei, kann damit nicht gefolgt werden. 2.5.2 Das Schiedsgericht führte zur Abweisung des Rechtsbegehrens 1.c weiter aus, es könnte allenfalls zur Diskussion stehen, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet wäre, die bestehende Bankgarantie Zug um Zug gegen eine Bankgarantie auszutauschen, die auf den reduzierten Betrag von Fr. 1'000'000.-- laute. Dafür fehle es aber an einer von der Beschwerdegegnerin im Prozess unterbreiteten Umtauschofferte bzw. an einem gegenüber dem Begehren 1.c reduzierten Rechtsbegehren. Die Beschwerdeführerin hält nun dafür, dass damit gleichzeitig gesagt sei, dass sich das Schiedsgericht (automatisch) als zuständig erachten würde, wenn ein solches neues Rechtsbegehren gestellt würde, habe es doch im angefochtenen Entscheid seine Zuständigkeit umfassend bejaht. Sie sei daher gehalten, die Zuständigkeit im Hinblick auf ein solches neues Rechtsbegehren bereits heute, innerhalb der Beschwerdefrist nach Art. 100 BGG zu bestreiten. Auch insoweit kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Das Schiedsgericht hat seine Zuständigkeit lediglich hinsichtlich der gestellten Rechtsbegehren umfassend bejaht. Wenn die Beschwerdegegnerin ein neues Rechtsbegehren stellt und die Beschwerdeführerin dazu die Unzuständigkeitseinrede erhebt, wird das Schiedsgericht darüber - nach Art. 186 Abs. 3 IPRG grundsätzlich in einem Vorentscheid - zu befinden haben, wogegen erneut Beschwerde geführt werden kann. Dieser Entscheid würde durch den vorliegend angefochtenen Entscheid nicht präjudiziert, selbst wenn es zutreffen würde, dass diesem die wahrscheinliche Antwort des Schiedsgerichts auf die dannzumal zu beantwortende Zuständigkeitsfrage zu entnehmen sein sollte. 2.5.3 Es fehlt der Beschwerdeführerin somit am Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung des Zuständigkeitsentscheids hinsichtlich des schiedsklägerischen Rechtsbegehrens 1.c. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.6 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, auf die Beschwerde könne nicht eingetreten werden, weil die Parteien der Schiedsvereinbarung auf die Erhebung von Rechtsmitteln gegen den Schiedsentscheid verzichtet hätten. 2.6.1 Hat keine der Parteien Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Niederlassung in der Schweiz, so können sie nach Art. 192 Abs. 1 IPRG durch eine ausdrückliche Erklärung in der Schiedsvereinbarung oder in einer späteren schriftlichen Übereinkunft die Anfechtung der Schiedsentscheide vollständig ausschliessen. Der Ausschluss einer Anfechtung ist namentlich auch für Entscheide über die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts zulässig (BGE 133 III 235 E. 4.3; 131 III 173 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Voraussetzung der fehlenden territorialen Bindung der Parteien zur Schweiz ist im vorliegenden Fall nicht umstritten. Zu prüfen ist einzig, ob die Parteien gültig auf die Einlegung einer Beschwerde gegen den Schiedsspruch verzichtet haben. 2.6.2 Die Erklärung über den Ausschluss der Anfechtung der Schiedsentscheide gemäss Art. 192 Abs. 1 IPRG muss ausdrücklich sein. Das Bundesgericht hat dafür zunächst verlangt, dass die Rechtsmittel, welche die Parteien ausschliessen wollen, ausdrücklich genannt werden (BGE 116 II 639 E. 2c). Diese Anforderung, auf die sich die Beschwerdeführerin vorliegend beruft, hat es jedoch in der neueren Rechtsprechung als zu einschränkend qualifiziert; danach ist es genügend, dass aus der Erklärung der gemeinsame Wille der Parteien unmissverständlich hervorgeht, von der Möglichkeit im Sinne von Art. 192 Abs. 1 IPRG Gebrauch zu machen und auf die Anfechtung des internationalen Schiedsentscheids beim Bundesgericht zu verzichten. Ob es sich so verhält, ist durch Auslegung der konkreten Schiedsklausel zu ermitteln (vgl. BGE 133 III 235 E. 4.3.1 S. 240 f.; 131 III 173 E. 4.2, insbes. 4.2.3.1, je mit Hinweisen; KLETT, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 77 BGG). Angesichts der Tragweite eines Rechtsmittelverzichts muss der Verzichtswille klar zum Ausdruck kommen (vgl. BGE 133 III 235 E. 4.3.1 S. 241; 116 II 639 E. 2c). 2.6.3 Nach dem Wortlaut der vorliegenden Schiedsklausel werden Streitigkeiten aus dem Vertrag von den ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden und vereinbarten die Parteien, den gefällten Schiedsspruch zu anerkennen und sich demselben zu unterwerfen. Dies genügt entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin den Anforderungen an einen ausdrücklichen Verzicht im Sinne von Art. 192 IPRG nicht (vgl. dazu die Darstellung der Rechtsprechung in BGE 131 III 173 E. 4.2.1 S. 175 f.; Urteil 4P.114/2006 vom 7. September 2006 E. 5 betreffend der Formulierung final and binding, Bulletin ASA 2007 S. 123 ff., RSDIE 2007 S. 104 f.): Die Bezeichnung eines Entscheides als "endgültig" schliesst nach allgemeinem Sprachgebrauch im Zivilprozessrecht einen Weiterzug mit ausserordentlichen Rechtsmitteln nicht aus, sondern lediglich die (freie) Prüfung des Entscheids mittels ordentlichen Rechtsmitteln, wie beispielsweise einer Berufung (vgl. dazu das Urteil 4P.114/2006, a.a.O., E. 5.3 mit Hinweisen). So bestimmt denn auch Art. 190 IPRG in dessen Absatz 1, dass der Entscheid des Schiedsgerichts, der nach der Ordnung von Art. 176 ff. IPRG ergangen ist, "endgültig" sei, sieht aber in den folgenden zwei Absätzen 2 und 3 in Verbindung mit Art. 191 IPRG eine Anfechtungsmöglichkeit aus abschliessend aufgezählten Gründen beim Bundesgericht als einziger Beschwerdeinstanz mit dem Rechtsmittel der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 77 BGG vor, das im Wesentlichen gleich wie die staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 85 lit. c OG ausgebildet ist und daher, wie jene, den Charakter eines ausserordentlichen Rechtsmittels hat (KLETT, a.a.O., N. 7 zu Art. 77 BGG, HANS PETER WALTER, Neue Zivilrechtspflege, in: Neue Bundesrechtspflege, Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Tagung vom 19./20. Oktober 2006 an der Universität Bern, Bern 2007, S. 113 ff., 147). Auch aus der Formulierung, dass die Parteien vereinbaren, den gefällten Schiedsspruch zu anerkennen und sich demselben zu unterwerfen, lässt sich kein klarer, unzweideutiger Wille entnehmen, von der Möglichkeit im Sinne von Art. 192 Abs. 1 IPRG Gebrauch zu machen und auf die Anfechtung des internationalen Schiedsentscheids beim Bundesgericht zu verzichten. Entsprechend hat das Bundesgericht bereits hinsichtlich der Formulierung, wonach der Schiedsentscheid bindend sein soll, entschieden (Urteil 4P.114/2006, a.a.O., E. 5.3). In einem weiteren neueren Entscheid hat es bei einer ähnlichen Formulierung der Schiedsklausel (All awards shall be final and binding on the Parties and enforceable in any court of competent jurisdiction) einen Rechtsmittelausschluss nach Art. 192 IPRG gar nicht in Betracht gezogen (Urteil 4A_244/2007 vom 22. Januar 2008). Damit die vorliegend strittige Klausel als Verzicht auf die Erhebung von jeglichen Rechtsmitteln gegen den Schiedsentscheid, also auch auf die Anfechtungsmöglichkeit nach Art. 190 ff. IPRG in Verbindung mit Art. 77 BGG, ausgelegt werden könnte, hätte ihr ein weiterer Satz beigefügt werden müssen, in dem dies verdeutlicht würde, so beispielsweise, dass die Parteien auf die Erhebung jeglicher Rechtsmittel gegen den Schiedsentscheid verzichten (vgl. auch das Beispiel für eine solche Klausel in BGE 134 III 260 E. 3.2.2). 2.7 Mit den in vorstehenden Ziffern 2.2 - 2.5 angebrachten Vorbehalten ist damit auf die vorliegende Beschwerde, deren übrige Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, einzutreten.