Citation: 5A_927/2017 E. 4

Entgegen der Auffassung der Kläger hat die Vorinstanz nicht mangels Bindungswillens das Zustandekommen eines Vertrages verneint, sondern erwogen, der Prozess drehe sich um die Auslegung der am 7. April 1972 unterzeichneten Vereinbarung (E. 6.2 des angefochtenen Entscheids). Streitig ist hier also nicht das Zustandekommen des Vertrages vom 7. April 1972, sondern dessen Inhalt bzw. Tragweite. Mithin liegt ein sogenannter reiner Auslegungsstreit vor (Urteile 4C.240/2003 vom 3. Dezember 2003 E. 3.1 und 4C.163/2001 vom 7. August 2001 E. 2b). Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie auch im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektiven Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Dissens vor (zum Ganzen: BGE 123 III 35 E. 2).