Citation: 4A_44/2021 E. 4.3.2

4.3.2. Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, wenn sie vorliegend aus der Art und Weise der Ausübung des Kündigungsrechts, wie es die Vorinstanz festgestellt hat, eine missbräuchliche Kündigung ableitet. Dabei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (vgl. zit. Urteil 4A_126/2020 E. 3). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, das Obligationenrecht kenne keine Pflicht, die Gegenpartei vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder sie zunächst zu verwarnen (Urteil 4C.174/2004 vom 5. August 2004 E. 2.4; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, S. 999). Ebenso wenig besteht im Privatrecht eine generelle Pflicht, eine erwogene Kündigung zunächst einer Verhältnismässigkeitsprüfung in dem Sinne zu unterziehen, dass vor einer Kündigung immer zuerst mildere Massnahmen zu ergreifen wären (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., S. 999). Davon geht auch die Vorinstanz aus. Sie ist aber - mit Verweis auf das Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 - der Ansicht, bei älteren Arbeitnehmern mit langer Betriebszugehörigkeit bestünden solche Pflichten als Ausfluss einer erweiterten Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin (vgl. hiervor E. 4.2.1). In BGE 132 III 115 entschied das Bundesgericht, ein Arbeitgeber handle missbräuchlich, wenn er einen Heizungsmonteur nach 44 klaglosen Dienstjahren nur wenige Monate vor der Pensionierung ohne betriebliche Notwendigkeit und ohne nach einer sozialverträglicheren Lösung gesucht zu haben, entlässt. In einem späteren Urteil stellte das Bundesgericht klar, bei BGE 132 III 115 habe es sich um einen aussergewöhnlichen, gar extremen Fall gehandelt (Urteil 4A_419/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.5). Demgemäss darf keine isolierte Betrachtung nur des Alters des Arbeitnehmers stattfinden, sondern es ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (zit. Urteil 4A_419/2007 E. 2.5; Urteil 4C.388/2006 vom 30. Januar 2007 E. 4.2). Im Urteil 4A_384/2014, auf das die Vorinstanz Bezug nimmt, erwog das Bundesgericht, für Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter und mit langer Dienstzeit gelte eine erhöhte Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin und leitete daraus Pflichten der Arbeitgeberin vorgängig zu einer Kündigung (vorgängige Information und Anhörung, Suche nach alternativen Lösungen) ab (zit. Urteil 4A_384/2014 E. 4.2.2). Dieses Urteil ist in Teilen der Lehre auf Kritik gestossen. Es wird beanstandet, das Bundesgericht leite Pflichten der Arbeitgeberin ab, die im kodifizierten Arbeitsrecht kaum eine Stütze fänden. Zudem werde das private Arbeitsrecht für eine bestimmte Arbeitnehmerkategorie dem öffentlichen Dienstrecht angenähert (ADRIAN VON KAENEL, Neuere Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Kündigungsschutz, in: Festschrift für Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, 2017, S. 481 ff., 489 f.; RENÉ HIRSIGER, Erhöhte Anforderungen bei ordentlicher Kündigung [dienst-]älterer Arbeitnehmenden?, in: dRSK, publiziert am 19. März 2015, Rz. 8). Andere Stimmen begrüssen den Entscheid in sozialpolitischer Hinsicht, da er den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärke, was angesichts der gravierenden Auswirkungen solcher Kündigungen und der Tatsache, dass durch diese regelmässig jahrzehntelange, loyale Mitarbeitende betroffen seien, zu begrüssen sei (DENIS G. HUMBERT, Die Alterskündigung, AJP 2015 S. 868 ff., 873 f.; ABEGG/ BERNAUER, A rbeitsrechtliche Präjudizien des Bundesgerichts, in: Jusletter 2. Mai 2016 Rz. 18). Auf die Kritik am Urteil 4A_384/2014 muss hier nicht im Einzelnen eingegangen werden. Der Arbeitgeber hat zwar bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken, entgegen der etwas apodiktischen Formulierung im betreffenden Urteil - "[der ältere Arbeitnehmer] hat namentlich Anspruch darauf, rechtzeitig über die beabsichtigte Kündigung informiert und angehört zu werden, und der Arbeitgeber ist verpflichtet, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichen" (zit. Urteil 4A_384/2014 E. 4.2.2) - bestimmt sich der Umfang der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht vorgängig zu einer Kündigung jedenfalls auch hinsichtlich dieser Arbeitnehmerkategorie einzelfallbezogen aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände.