Citation: 2C_571/2009 05.11.2010 E. 2

2.1 Nach dem Kollektivanlagengesetz, welches das Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 18. März 1994 (AFG; AS 1994 2523 ff.) abgelöst hat, gelten als kollektive Kapitalanlagen Vermögen, die von Anlegerinnen und Anlegern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung verwaltet werden, wobei die Anlegerbedürfnisse in gleichmässiger Weise befriedigt werden (Art. 7 Abs. 1 KAG). Das Kollektivanlagengesetz erfasst heute grundsätzlich unabhängig der Rechtsform sämtliche Arten der kollektiven Kapitalanlage und nicht mehr nur den vertraglichen Anlagefonds (vgl. Art. 2 Abs. 1 KAG; Prinzip des "same business, same risks, same rules"; Botschaft vom 23. September 2005 zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, BBl 2005 6395 ff., dort Ziff. 1.3.2 [S. 6413]; KÜHNE/SCHUNK/KELLER, Schweizerisches Recht der kollektiven Kapitalanlagen, 2009, S. 7 ff.; PETER V. KUNZ, Die neue Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen [KkK], in: Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IV, 2009, S. 45 ff., dort S. 50 ff.; FRANZ HASENBÖHLER [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen, 2007, N. 81; PATRICK HÜNERWADEL, Neue Gesellschaftsformen im Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen, in: Arter/Jörg [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II, 2007, S. 281 ff., dort S. 286 ff.). Sie kann offen in der Form des vertraglichen Fonds (Art. 25 ff. KAG) oder der Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (SICAV, Art. 36 ff. KAG) oder geschlossen (vgl. zur Abgrenzung Art. 9 Abs. 2 KAG) als Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 ff. KAG) bzw. als Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF, Art. 110 ff. KAG) erfolgen. Dem KAG nicht unterstellt sind operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben (Art. 2 Abs. 2 lit. d KAG). Das Gesetz bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie die Transparenz und die Funktionsfähigkeit des Marktes für kollektive Kapitalanlagen (Art. 1 KAG). Es dient einem "massvollen" Ausbau des Anlegerschutzes (BBl 2005 6396). Soweit der gesetzliche Schutzzweck dies erfordert bzw. dadurch nicht beeinträchtigt wird, kann der Bundesrat Vermögen oder Gesellschaften, die den kollektiven Kapitalanlagen ähnlich sind, ganz oder teilweise dem Gesetz unterstellen oder Vermögen oder Gesellschaften von der Unterstellung befreien (Art. 6 KAG). 2.2 Im Gegensatz zu Art. 2 AFG nennt Art. 7 KAG die öffentliche Werbung und die Risikoverteilung nicht mehr als Definitionsmerkmale der kollektiven Kapitalanlage (vgl. RAYROUX/DU PASQUIER, in: Watter et al. [Hrsg.], BSK Kollektivanlagengesetz, 2009, N. 3 und 6 zu Art. 7 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 86 ff.; zum AFG: ARMIN KÜHNE, Bewilligungspflicht gemäss Anlagefondsgesetz, 2002, S. 99 ff.). Der Begriff der öffentlichen Werbung ist indessen bei den ausländischen kollektiven Kapitalanlagen (Art. 120 Abs. 1 KAG), für die Abgrenzung zu internen Sondervermögen (Art. 4 Abs. 1 lit. c KAG) und für strukturierte Produkte (Art. 5 KAG) weiterhin von Bedeutung. Die Risikoverteilung ist ihrerseits ein allgemeiner anerkannter Grundsatz der fachkundigen Kapitalanlage und der vorsichtigen Vermögensverwaltung; sie wird im neuen Recht in Sonderbestimmungen je unterschiedlich umgesetzt (vgl. Art. 57 Abs. 1 [Effektenfonds], Art. 62 [Immobilienfonds] und Art. 68 ff. [Übrige Fonds] KAG). Zwar grenzt das Kollektivanlagengesetz rechtstechnisch korrekt die Legaldefinition der kollektiven Kapitalanlage (Art. 7) mit ihren fünf Tatbestandsmerkmalen (Vermögen, Anleger, Gemeinschaftlichkeit, Kapitalanlage, Verwaltung für Rechnung der Anleger; vgl. URSINA BRACK, Formen kollektiver Kapitalanlagen nach dem KAG, 2009, S. 9 ff.; LIONEL AESCHLIMANN, Société ou placement collectif?, in: Journée de droit bancaire et financier 2008, 2009, S. 38 ff.) von der Frage des sachlichen Geltungsbereichs des Gesetzes (Art. 2) ab, doch sind bei der Auslegung die Wechselwirkungen zwischen den beiden Bestimmungen - unter Einschluss des Regelungszwecks (Art. 1) - zu beachten. Art. 7 KAG muss im Zusammenhang mit Art. 2 KAG gelesen und verstanden werden (RAYROUX/DU PASQUIER, a.a.O., N. 1 zu Art. 7 KAG; MARKUS PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagegesetz, N. 1 und 4 zu Art. 2 KAG; COURVOISIER/SCHMITZ, Grenzfälle kollektiver Kapitalanlagen, in: SZW 2006 S. 407 ff., dort S. 411 Ziff. 2.2.3).