Citation: 2A.255/2000 26.01.2001 E. 3

3.- Die Beschwerdeführerin macht geltend, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung eines Zustimmungsverfahrens. a) Gemäss Art. 121 Abs. 1 BV (vormals Art. 69ter Abs. 1 aBV) steht dem Bund die (umfassende) Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Ausländerrechts zu. Art. 69ter Abs. 2 aBV sah im Weiteren vor, dass die Kantone nach Massgabe des Bundesrechts die Entscheidungen über Aufenthalt und Niederlassung treffen, wobei diese kantonale Vollzugskompetenz insofern eingeschränkt wurde, als dem Bund das endgültige Entscheidungsrecht (u.a.) gegenüber kantonalen Bewilligungen für länger dauernden Aufenthalt und für Niederlassung vorbehalten blieb (Art. 69ter Abs. 2 lit. a aBV). Die Bundesverfassung vom 18. April 1999 verzichtet demgegenüber in Art. 121 auf eine solche spezifische Zuteilung von Vollzugs- und Entscheidkompetenzen zwischen Bund und Kantonen im Bereich des Ausländerrechts (vgl. BBl 1997 I 336). Dagegen stellt Art. 46 Abs. 1 BV den allgemeinen Grundsatz auf, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe von Verfassung und Gesetz umsetzen (vgl. zu Entstehung und Tragweite dieser Verfassungsbestimmung: Urs Steimen, Die Umsetzung von Bundesrecht durch die Kantone gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 der neuen Bundesverfassung, in: Thomas Gächter/Martin Bertschi [Hrsg. ], Neue Akzente in der "nachgeführten" Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 165-170). Da die Verfassung in Art. 121 BV nichts dazu ausführt, hat nach der Konzeption von Art. 46 Abs. 1 BV folglich der Bundesgesetzgeber zu bestimmen, inwieweit die Kantone auf dem Gebiete des Ausländerrechts mit dem Vollzug des Bundesrechts betraut werden sollen (vgl. auch Art. 164 Abs. 1 lit. f BV). Das Gesetz sieht in Art. 15 Abs. 2 ANAG vor, dass der Entscheid über die Erteilung oder den Fortbestand einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung der kantonalen Fremdenpolizei oder einer ihr übergeordneten Behörde zu übertragen ist. Bei Gutheissung eines Gesuchs ist gemäss Art. 18 Abs. 3 ANAG - mit Ausnahme der in Abs. 2 genannten Fälle - die Zustimmung des Bundesamtes für Ausländerfragen erforderlich (vgl. auch Art. 18 und 19 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142. 201]). Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist somit - auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung - aufgrund der gesetzlichen Regelung vom Grundsatz gekennzeichnet, dass die Kantone zwar befugt sind, Bewilligungen in eigener Zuständigkeit zu verweigern, dass aber bei Gutheissung eines Gesuchs um Aufenthalt oder Niederlassung regelmässig zusätzlich die Zustimmung auch des Bundes erforderlich ist (vgl. zum Ganzen BGE 120 Ib 6 E. 3a S. 9 f. mit Hinweisen). Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 18 Abs. 4 ANAG eingeräumten Befugnis, die Zuständigkeit abweichend von den Absätzen 2 und 3 zu ordnen, insbesondere mit der Verordnung vom 20. April 1983 über die Zuständigkeit der Fremdenpolizeibehörden (Zuständigkeitsverordnung; SR 142. 202) Gebrauch gemacht. Diese sieht in Art. 1 Abs. 1 (in der Fassung vom 25. Februar 1998, AS 1998 846) vor, dass das Bundesamt für Ausländerfragen zuständig ist für die Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen, (u.a.) wenn die Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs die Zustimmung für bestimmte Gruppen von Ausländern verlangt (lit. a) - was in entsprechenden Weisungen zu konkretisieren ist (vgl. Art. 3 der Verordnung) - bzw. wenn das Bundesamt die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (lit. c). b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die kantonale Fremdenpolizei habe den Bewilligungsentscheid des Verwaltungsgerichts dem Bundesamt für Ausländerfragen aus eigenem Antrieb unterbreitet, ohne dazu durch die einschlägigen Bestimmungen verpflichtet gewesen zu sein, weshalb es dem Bundesamt vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens gefehlt habe. So sei eine Zustimmung gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung lediglich für den Fall der Bewilligungsverlängerung für einen (nicht aus einem Mitgliedstaat der EFTA oder der EU stammenden) Ausländer nach dessen Scheidung bzw. nach dem Tod des schweizerischen Ehegatten vorgesehen (Ziff. 132. 3 lit. a der Weisungen und Erläuterungen betreffend Einreise, Aufenthalt und Niederlassung des Bundesamtes für Ausländerfragen). Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanzen gefolgt würde, wonach unter Ziff. 132. 3 lit. a dieser Weisungen alle Fälle zu subsumieren seien, in denen Art. 7 Abs. 1 ANAG keinen Anspruch auf Bewilligungserteilung mehr vermittelt (also auch solche von rechtsmissbräuchlicher Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe), wäre die kantonale Fremdenpolizei nach Meinung der Beschwerdeführerin nicht zur Vorlage berechtigt bzw. verpflichtet gewesen, da das Verwaltungsgericht für die Fremdenpolizei verbindlich festgehalten habe, dass vorliegend gerade kein Fall von Rechtsmissbrauch vorliege. Im Übrigen habe das Bundesamt für Ausländerfragen auch nicht von sich aus die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall verlangt (Ziff. 132. 3 lit. f der Weisungen), sondern sei erst auf einen rechtsmissbräuchlichen "Antrag auf Verweigerung der Zustimmung" seitens der kantonalen Fremdenpolizei hin tätig geworden, weshalb dem Bundesamt auch unter diesem Titel die Kompetenz zur Zustimmungsverweigerung gefehlt habe. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der der kantonalen Fremdenpolizei gemachte Vorwurf, die Bewilligungsverlängerung eigenmächtig dem Bundesamt für Ausländerfragen zur Zustimmung unterbreitet zu haben, nichts daran zu ändern vermag, dass dem genannten Bundesamt aufgrund der bundesstaatlichen Kompetenzordnung (oben E. 3a) und nach Massgabe der einschlägigen Bestimmungen die Befugnis zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens vorliegend tatsächlich zukommt. Ob sich dabei die Zustimmungsbefugnis - wie von der Vorinstanz behauptet (S. 5 des Entscheids) - bereits aus Ziffer 132. 3 lit. a der Weisungen und damit aus Art. 1 Abs. 1 lit. a der Zuständigkeitsverordnung ableiten lässt, kann offen bleiben. Ebenso unerheblich ist, ob das Bundesamt für Ausländerfragen die Unterbreitung des Falles zur Zustimmung vorab per Telefax explizit verlangt hat. Indem das Bundesamt mit Verfügung vom 4. Februar 1999 die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigerte, hat es (zumindest konkludent) von seiner Befugnis Gebrauch gemacht, die Unterbreitung zur Zustimmung im Einzelfall zu verlangen (Art. 1 Abs. 1 lit. c Zuständigkeitsverordnung), womit sich dessen Zuständigkeit und Entscheidkompetenz von selbst ergab. Daran vermögen die Umstände des Vorgehens der kantonalen Fremdenpolizei nichts zu ändern. Dass das Bundesamt, dem der Verwaltungsgerichtsentscheid gemäss Art. 103 lit. b OG ohnehin direkt zu eröffnen war, die Unterbreitung der Verlängerung einzig aufgrund der fraglichen Intervention seitens der kantonalen Fremdenpolizei verlangt hat, wie die Beschwerdeführerin glauben machen will, ist im Übrigen nicht erhärtet. Der Einwand, dem Bundesamt für Ausländerfragen fehle es vorliegend an der Kompetenz zur Durchführung des Zustimmungsverfahrens, ist infolgedessen nicht stichhaltig. c) Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dem Bundesamt für Ausländerfragen müsse die Durchführung eines Zustimmungsverfahrens verwehrt sein, weil es vorliegend zur Ergreifung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts an das Bundesgericht legitimiert gewesen sei; das Zustimmungsverfahren habe nur dann seine Berechtigung, wenn dem Bundesamt ein Eingreifen in das kantonale Verfahren nicht möglich sei. Das Bundesgericht hat in BGE 120 Ib 6 E. 3c S. 11 f. festgehalten, dem Bundesamt für Ausländerfragen könne die Durchführung des Zustimmungsverfahrens nicht deshalb verwehrt sein, weil auf kantonaler Ebene ein Gericht und nicht eine Verwaltungsbehörde entschieden habe und das Departement (heute: das Bundesamt für Ausländerfragen; vgl. Art. 14 Abs. 2 der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [OV-EJPD; SR 172. 213.1]) die Möglichkeit gehabt hätte, gegen das kantonale Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 103 lit. b OG). Daran ist festzuhalten. Den einschlägigen Bestimmungen lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Zustimmungsrecht auf Fälle beschränkt bleiben soll, in denen dem Bundesamt der Weg der Behördenbeschwerde verschlossen ist. Der Umstand, dass durch die Verweigerung der Zustimmung möglicherweise ein weiterer Instanzenzug durchschritten werden muss, ist die unvermeidliche Konsequenz des von der Rechtsordnung vorgesehenen Ineinandergreifens von kantonalen und eidgenössischen Kompetenzen in diesem Bereich. Das Vorgehen des Bundesamtes für Ausländerfragen ist damit nicht zu beanstanden. Man kann sich allenfalls fragen, inwieweit die Zustimmungsverweigerung in einem Fall wie dem vorliegenden prozessual opportun ist, könnte doch das Bundesamt den kantonal letztinstanzlichen Entscheid gemäss Art. 103 lit. b OG dem Bundesgericht direkt zum endgültigen Entscheid unterbreiten (vgl. BGE 125 II 633 E. 1a S. 635; unveröffentlichte E. 1a von BGE 126 II 329 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 25. August 2000 i.S. Jenic, E. 1a) und damit die mit einer Zustimmungsverweigerung einhergehenden verfahrensmässigen Konsequenzen (Eröffnung eines weiteren Instanzenzugs mit entsprechend längerer Verfahrensdauer, Parteirollenumkehr zu Lasten des Ausländers, Aufhebung der Bindung an die Sachverhaltsermittlung durch das Verwaltungsgericht [vgl. oben E. 2]) vermeiden. Eine Pflicht zu diesem Vorgehen besteht indessen nicht. d) Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin zu Recht verweigert hat. Gemäss Art. 1 Abs. 3 lit. b der Zuständigkeitsverordnung ist die Zustimmung zur Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung (u.a.) dann zu verweigern, wenn sich der Ausländer nicht an den im Gesuchsverfahren angegebenen Zweck seines Aufenthaltes hält, ohne dass eine Änderung des Aufenthaltszwecks nachträglich bewilligt wurde. Gleichzusetzen damit ist jener Fall, in dem die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim hier lebenden Ehegatten erteilt wurde, die Ehe sich aber als Scheinehe herausstellt bzw. die Berufung auf die Ehe sich als rechtsmissbräuchlich erweist, was im Folgenden zu untersuchen ist.