Citation: 4C.58/2004 23.06.2004 E. 3

3.1 Das Obergericht ging sinngemäss davon aus, ein antizipierter Vertragsbruch durch den Beklagten liege vor, wenn dieser dem Kläger vor der Fälligkeit seiner Leistung mitteile, diese endgültig zu verweigern. Der Beklagte habe eine solche Willenserklärung nicht gegenüber dem Kläger sondern alleine gegenüber der Bank Y.________ abgegeben, welche bezüglich des umstrittenen Kaufvertrages als Drittpartei zu qualifizieren sei. Dass der Kläger von dieser nicht an ihn gerichteten Willenserklärung erfahren habe, sei nicht erheblich. Entgegen der Ansicht des Klägers ergebe sich der Wille des Beklagten, die Vertragserfüllung verweigern zu wollen, auch nicht aus seinen Schreiben. Darin sei nirgends die Rede davon, dass der Beklagte den Kaufvertrag nicht erfüllen wolle. Vielmehr werde darin dem Kläger unterstellt, er wolle sich nicht mehr an den Vertrag halten. Demnach fehle es am Nachweis einer an den Kläger gerichteten Willenserklärung des Beklagten, er wolle den Kaufvertrag nicht halten. Der Kläger habe daher den Beklagten zur Stellungnahme darüber auffordern müssen, ob er den Kaufvertrag erfüllen werde oder nicht, ehe der Kläger am 1. April 2000 und damit vor dem vertraglich vereinbarten Erfüllungszeitpunkt einen Mietvertrag über eine andere Garagenlokalität abschloss. Die Klage sei mithin abzuweisen. 3.2 Mit Berufung rügt der Kläger, das Obergericht habe zu Unrecht einen antizipierten Vertragsbruch des Beklagten verneint. Zur Begründung bringt der Kläger zusammengefasst vor, das Obergericht habe verkannt, dass ein rechtsgeschäftlicher Wille nicht nur durch eine ausdrückliche Erklärung sondern auch durch konkludentes Verhalten mitgeteilt werden könne. Ein solches Verhalten habe der Beklagte gezeigt, indem er gegenüber der den Kauf finanzierenden Bank angab, er wolle den Vertrag nicht erfüllen, was diese dem Kläger mitgeteilt habe. Auf Grund dieser Mitteilung und auf Grund des anwaltlichen Schreibens des Beklagten vom darauf folgenden Tag, in dem dieser ihm unter Androhung der Konventionalstrafe die Auflösung des Kaufvertrages vorschlug, habe der Kläger nach Treu und Glauben annehmen dürfen, der Beklagte wolle die Vertragserfüllung definitiv verweigern. Der Kläger sei daher entgegen der Annahme des Obergerichts nicht verpflichtet gewesen, den Beklagten zur Stellungnahme aufzufordern, ob er den Vertrag halten wolle oder nicht. Vielmehr sei der Kläger berichtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten und die Konventionalstrafe zu verlangen. 3.3 Befindet sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen in Verzug, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen (Art. 107 Abs. 1 OR). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde (Art. 108 Ziff. 1 OR). Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn der Schuldner klar und definitiv erklärt, er werde die Leistung nicht erbringen (Urt. BGer. 4C.258/1999 vom 23. November 1999, E. 3c). Wird eine solche Leistungsverweigerung schon vor der Fälligkeit der Leistung ausgesprochen, liegt eine antizipierte Vertragsverletzung vor, welche den Gläubiger nach der Rechtsprechung berechtigt, in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR und Art. 107 Abs. 2 OR die dort vorgesehenen Wahlrechte auszuüben, soweit dies die besonderen Verhältnisse gestatten (BGE 69 II 243 E. 4; 110 II 141 E. 1b S. 143 f.). Gemäss Art. 107 Abs. 2 OR kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, stattdessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Im vorliegenden Fall haben die Parteien anstelle der Forderung auf Schadenersatz die Bezahlung einer Konventionalstrafe vereinbart. Die Verpflichtung zur unverzüglichen Erklärung des Leistungsverzichts rechtfertigt sich, um den Schuldner davor zu schützen, dass der Gläubiger die Entscheidung hinauszögert, um mit der Entwicklung der Verhältnisse, wie Fluktuationen des Marktes und dergleichen, spekulieren zu können (BGE 69 II 243 E. 5). 3.4 Ob der Kläger aus dem Schreiben der Bank Y.________ vom 24. Februar 2000 und dem Schreiben des Beklagten vom 25. Februar 2000 ableiten durfte, der Beklagte wolle die Vertragserfüllung definitiv verweigern, kann offen bleiben. Selbst wenn dies bejaht würde, hätte der Kläger, wenn er deshalb unter Verzicht auf die Leistung die Bezahlung der Konventionalstrafe hätte verlangen wollen, dies unverzüglich mitteilen müssen. Dies hat er jedoch nicht getan. Vielmehr hat er mit Schreiben vom 2. März 2000 an der Vertragserfüllung festgehalten. Den Rücktritt vom Vertrag erklärte der Kläger erst mit Schreiben vom 18. April 2000, d.h. über einen Monat später. In diesem Zeitpunkt hat der Kläger jedoch das Recht, gestützt auf eine ihm Ende Februar bekannt gewordene mögliche antizipierte Vertragsverletzung vom Vertrag zurückzutreten, mangels einer unverzüglichen Erklärung bereits verwirkt. Das Obergericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es einen Anspruch des Klägers auf Bezahlung der Konventionalstrafe verneinte.