Citation: 2D_64/2008 05.11.2008 E. 4

Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dass er zum Abschluss eines solchen verpflichtet werden kann. 4.1 Der Zuschlag begründet noch keine Kontrahierungspflicht des Submittenten (BGE 129 I 410 E. 3.4 S. 416). Deshalb kann sich, ungeachtet der Formulierung des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (vgl. Sachverhalt lit. E), in materieller Hinsicht zum Vornherein nur fragen, ob der streitbetroffene Vertrag mit der Beschwerdegegnerin - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - zustande gekommen ist. Diese Rechtsfrage wurde durch das Verwaltungsgericht, welches vor dem Kantonsgericht mit der vorliegenden Streitigkeit befasst war, noch nicht verbindlich beantwortet, weil es aufgrund der zivilrechtlichen Natur des Verfahrensgegenstands in seinem Urteil vom 7. November 2006 insoweit auf das Rechtsmittel der Beschwerdegegnerin nicht eingetreten ist. Dass es im Zusammenhang mit seinem Entscheid, die vorläufige Beauftragung des im Vergabeverfahren zweitplatzierten Unternehmens sei rechtskonform gewesen, einen Vertragsschluss zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin klar verneinte (vgl. das betreffende Urteil auf S. 7 f., E. 4b), ändert nichts. Da das Zustandekommen des Vertrags für den betreffenden Entscheid eine blosse Vorfrage bildete, liegt insoweit keine res iudicata vor. 4.2 Zwar müssen im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bereits alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrags feststehen (vgl. Galli/ Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N 702). Entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts stellen die von den verschiedenen Bewerbern im Submissionsverfahren eingereichten Angebote aber technisch noch keine Offerten zum Vertragsschluss dar. Vielmehr beginnen die Vertragsverhandlungen zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfänger erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens, können sich die Vertragspartner doch - selbst wenn bezüglich der Essentialia des Vertrags keine Abweichungen von Ausschreibungsunterlagen und ausgewähltem Angebot mehr zulässig sind (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N 702) - über blosse Nebenpunkte noch frei verständigen. Mithin haben auf den Zuschlag, wie bei einem vom Submissionsverfahren unabhängigen Vertragsschluss, Offerte und Akzept zu folgen. 4.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin am 26. Mai 2006, in der Form eines schriftlichen Vertragsentwurfs, eine solche Offerte unterbreitet. Obschon diese sowohl den Ausschreibungsunterlagen als auch dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Angebot entsprach, hat Letztere den Vertrag nicht unterzeichnet, sondern bezüglich ihrer Entschädigung eine Vertragsänderung verlangt. In der Folge wurde sie vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass es der Vergabebehörde untersagt ist, nach dem Zuschlag noch über wesentliche Vertragselemente zu verhandeln (vgl. oben). Die Beschwerdegegnerin beharrte auf einer zusätzlichen Entschädigung für den Fall, dass die Menge des tatsächlich abgeführten Abfalls geringer sei als die in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten 4'366 Tonnen. Zwar unterzeichnete sie den ihr zugestellten Vertrag schliesslich am 28. Juli 2006 doch noch; entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfolgte dieses Akzept jedoch nicht mehr rechtzeitig: 4.3.1 Eine unbefristete Offerte bindet den Antragsteller grundsätzlich bis zu jenem Zeitpunkt, in dem er den Eingang der Antwort bei deren ordnungsgemässer Absendung erwarten darf (vgl. Art. 5 OR), wobei dem Empfänger eine angemessene Überlegungsfrist zusteht, deren Dauer sich im konkreten Fall nach der Art des Geschäfts richtet (vgl. BGE 98 II 109 E. 2b S. 111). Vorliegend darf von einer relativ kurzen Bedenkfrist für die Beschwerdegegnerin ausgegangen werden, zumal alle Essentialia der Vereinbarung bereits durch die öffentliche Ausschreibung und das daraufhin eingereichte Angebot bestimmt waren. Es erscheint jedenfalls ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführer insgesamt mehr als zwei Monate an seine Offerte gebunden gewesen wäre. Er brachte denn auch im Schreiben vom 25. Juli 2006 klar zum Ausdruck, dass er selber sich spätestens in diesem Moment nicht mehr gebunden sah. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag deshalb durch ihre Vertragsunterzeichnung bzw. Annahmeerklärung vom 28. Juli 2006 nicht mehr zum Abschluss bringen. 4.3.2 Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin zuvor mit Schreiben vom 12. Juli 2008 einen höheren Tonnenpreis (für den Falle eines Unterschreitens der Abfallmenge gemäss Ausschreibungsunterlagen) und mithin eine Anpassung bezüglich eines der Essentialia des Vertrags verlangt hatte. Dabei führte sie zur Begründung aus, ansonsten "laufe sie unberechtigterweise in den Verlust". Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich dieses Schreiben nur im Sinne einer Ablehnung der Offerte des Beschwerdeführers verstehen, zumal die Beschwerdegegnerin darin klar zum Ausdruck bringt, kein (vermeintliches) Verlustgeschäft abschliessen zu wollen. Diese Ablehnung - unter gleichzeitiger Unterbreitung einer angepassten, eigenen Vertragsofferte - liess die Bindungswirkung der Offerte des Beschwerdeführers dahinfallen, sollte zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch eine solche bestanden haben. Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 lehnte der Beschwerdeführer in der Folge seinerseits die Offerte der Beschwerdegegnerin ab. Dass Letztere gar nie ernsthaft zur Annahme der Vertragsofferte des Beschwerdeführers bereit war, zeigt im Übrigen auch ihr späteres Verhalten: So berief sich die Beschwerdegegnerin einerseits zwar auf das Zustandekommen des Vertrags, verlangte aber andererseits sowohl im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als auch später vor den Zivilgerichten stets weiterhin eine höhere Entschädigung mittels Anpassung des Tonnenpreises. Ferner hatte sie sich überhaupt erst dann zur (verspäteten) Vertragsunterzeichnung entschlossen, als sich das definitive Scheitern des Geschäfts abzeichnete, weil der Beschwerdeführer die mündlich vereinbarte Auftragsverlängerung gekündigt und zudem ab August 2006 (vorübergehend) eine Konkurrentin der Beschwerdegegnerin mit der Kehrichtabfuhr beauftragt hatte (vgl. Sachverhalt lit. B). 4.4 Nach dem Gesagten steht fest, dass zwischen den Parteien kein Vertrag zustande gekommen ist; dies bedeutet jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer im Entscheid frei wäre, wen er künftig mit der Kehrichtabfuhr in den Verbandsgemeinden betrauen möchte. Solange der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin noch Bestand hat, darf er mit keinem anderen Unternehmen über den Gegenstand des Vergabeverfahrens einen Vertrag schliessen (BGE 134 II 192 E. 1.4 S. 196). Bei der veranlassten Beauftragung der Konkurrentin der Beschwerdegegnerin kann es sich zum Vornherein nur um eine provisorische Übergangslösung handeln, bis der Rechtsstreit zwischen den Parteien beendet ist. Will der Beschwerdeführer anschliessend den Auftrag nicht mehr der Beschwerdegegnerin, sondern einem Dritten erteilen, hat er seinen Zuschlagsentscheid förmlich zu widerrufen (und allenfalls das ganze Vergebungsverfahren zu wiederholen), um den Weg für eine Neuvergabe der Kehrichtabfuhr zu öffnen (vgl. hierzu Stefan Scherler, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 285 ff.).