Citation: 9C_903/2008 21.01.2009 E. 5

5.1 Die Beschwerdeführerin macht zu Unrecht geltend, weder zur Zeit der Zustellung der Pfändungsverlustscheine vom 24. November 2003 noch der ursprünglichen Schadenersatzverfügung am 18. August 2004 noch bei Zustellung des kantonalen Rückweisungsentscheides am 30. März 2005 - wie sich aus demselben ergebe - sei ihr der durch Beitragsverluste entstandene Schaden hinreichend bekannt gewesen; anwendbar sei deshalb nicht die zweijährige, ab Kenntnis des Schadens laufende, sondern die fünfjährige, mit Eintritt des Schadens in Gang gesetzte Verjährungsfrist. Denn nach der Rechtsprechung erlangt die Ausgleichskasse in dem Zeitpunkt Kenntnis vom Schaden, in welchem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 193 E. 2.1 S. 195, 128 V 15 E. 2a S. 17). Unabhängig davon, ob man mit der Vorinstanz als massgebenden Zeitpunkt die Zustellung der Pfändungsverlustscheine am 24. November 2003 bzw. hinsichtlich der Lohnsumme von Fr. 8'607.80 den Frühsommer 2004 oder mit dem Beschwerdegegner die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (im April 2004) betrachtet, ist die Schadenersatzverfügung rechtzeitig ergangen. Entgegen der Auffassung der Kasse kann jedenfalls aus dem Entscheid vom 28. Februar 2005, mit welchem die Sache an sie zurückgewiesen wurde zur Prüfung des von L.________ vorgebrachten Einwandes, wonach dem Schadensbetrag zu hohe Lohnsummen zugrunde lägen, nicht abgeleitet werden, der Schaden sei ihr vor Durchführung der erforderlichen Abklärungen (Arbeitgeberschlusskontrolle etc.) noch gar nicht bekannt gewesen, reicht es doch rechtsprechungsgemäss, dass der Kasse die wesentlichen Merkmale des Schadens bekannt sind (vgl. BGE 128 V 10 E. 5a S. 12), was mit der Schadensermittlung aufgrund der Lohndeklarationen der Arbeitgeberin gewährleistet war. 5.2 Mit Erlass der Schadenersatzverfügung am 18. August 2004 hat die Kasse die laufende zweijährige Verjährungsfrist vorerst gewahrt. Im Verlaufe des Verfahrens folgten weitere die Verjährungsfrist unterbrechende Handlungen (Art. 138 Abs. 1 OR), namentlich erging am 28. Februar 2005 der kantonale Rückweisungsentscheid, welcher der Kasse am 30. März 2005 zugestellt wurde. Mit Blick darauf, dass die von der Kasse gemäss diesem Entscheid zu erlassende Verfügung erst am 6. Dezember 2007 ergangen ist, stellt sich die Frage, ob der Fristenlauf in der Zwischenzeit erneut unterbrochen worden ist. 5.3 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Ausgleichskasse nach dem Rückweisungsentscheid vom 28. Februar 2005 mit Schreiben vom 11. März 2005 an den Mitverpflichteten L.________ gelangt ist, um mit ihm eine Arbeitgeberkontrolle für den 3. Mai 2005 zu vereinbaren. Deren Durchführung scheiterte daran, dass die Akten nicht erhältlich gemacht werden konnten. Um an die dafür erforderlichen, von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Buchhaltungsunterlagen der Firma X.________ zu gelangen, hat die Kasse sich vorerst beim Konkursamt A.________ (e-mail-Anfragen vom 11. und 29. September 2006), sodann bei der Kantonspolizei Zürich (Schreiben vom 6. Oktober 2006) und schliesslich bei der Abteilung Wirtschaftsdelikte der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Schreiben vom 25. Oktober 2006) nach denselben erkundigt und die angefragten Stellen darum ersucht, ihr Akteneinsicht zu gewähren. Anschliessend - am 13. Juni 2007 - hat sie eine Arbeitgeberkontrolle für die Zeit von Januar 2000 bis November 2003 durchgeführt. 5.4 Unter den Begriff "Verfügung oder Entscheidung des Richters" im Sinne von Art. 138 Abs. 1 OR fallen (unter anderem) sowohl prozesserledigende Entscheide (Sach- oder Prozessentscheide) als auch prozessleitende Entscheide, sofern diese der Fortsetzung des Verfahrens dienen. Zu denken ist neben dem Erlass des Entscheides (vgl. auch BGE 24 II 205 E. 4 S. 211) etwa an Fristansetzungen an die Parteien (z.B. eine Editionsverfügung: BGE 21 246 E. 4 S. 251), Vorladungen zu gerichtlichen Verhandlungen oder die Durchführung von Beweis- und Hauptverhandlungen, die Sistierung des Prozesses (BGE 131 III 430 E. 1 S. 433, 123 III 213 E. 3 S. 216), die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (BGE 111 II 59 E. 4b S. 61 f.). Nicht erforderlich ist, dass die Verfügungen oder Entscheidungen formell in Verfügungs- oder Entscheidform gekleidet sind (Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004 E. 1.4.2; Stephen V. Berti, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., N. 24 zu Art. 138 OR; Robert K. Däppen, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 3 zu Art. 138 OR). In diesem Sinne hat das Bundesgericht Erkundigungen des kantonalen Instruktionsrichters nach dem Stand der dort hängigen staatsrechtlichen Beschwerde betreffend Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Verfahren (BGE 111 II 59 E. 4 und 4b S. 61 f.), den Abschluss des Schriftenwechsels durch Zustellung der Berufungsantwort und der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 123 III 213 E. 6b S. 220) und der Aufforderung an die Pensionskasse, ihr Reglement einzureichen (Urteil B 87/00 vom 10. Februar 2004 E. 1.5), verjährungsunterbrechende Wirkung beigemessen. Demgegenüber unterbrechen rein interne Handlungen eines Gerichts, selbst wenn sie Verfügungscharakter haben (wie beispielsweise die Ernennung des Referenten, die Anordnung der Aktenzirkulation, das Erstellen von Auszügen aus den Akten), die Verjährung nicht, ausser sie würden den Parteien eröffnet (BGE 123 III 213 E. 6b S. 220; vgl. auch Pascal Pichonnaz, Commentaire romand, N. 6 zu Art. 138 OR; Spiro, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 1975, Bd. I, S. 348 Fn. 28). Ebenfalls nicht als Verfügung des Richters im Sinne von Art. 138 OR anerkannt wurden die Erkundigungen des Zivilrichters nach dem Stand eines Strafverfahrens (BGE 75 II 227 E. 3a S. 232). Keine verjährungsunterbrechende Wirkung kommt sodann den gerichtlichen Handlungen zu, die aus Anlass des Verfahrens vorgenommen werden, jedoch nicht unmittelbar auf dessen Fortgang bzw. Erledigung gerichtet sind, wie etwa die Ausfällung einer Ordnungsstrafe und ein darauf bezogenes Beschwerdeverfahren (BGE 21 246 E. 4 S. 251). 5.5 Bei den (mittels e-mail und mittels per Post versandten Schreiben erfolgten) Erkundigungen der Ausgleichskasse nach dem Verbleib der beschlagnahmten Akten handelt es sich, da die Kasse dabei an andere Verwaltungsstellen (das Konkursamt, die Polizei und die Staatsanwaltschaft) gelangt ist, nicht um rein interne Handlungen, welchen praxisgemäss - jedenfalls soweit sie den Parteien nicht eröffnet wurden - keine verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt. Allerdings hat die Kasse die Akten - anders als das Gericht im Verfahren B 87/00 (Urteil vom 10. Februar 2004) - auch nicht bei einer am Recht stehenden Partei erhältlich zu machen versucht, weshalb parteiseits von den entsprechenden Handlungen gar keine Kenntnis erlangt wurde. Gerade dies wäre aber - auch im Sinne der ratio legis - für die Zuerkennung verjährungsunterbrechender Wirkung entscheidend (vgl. BGE 133 III 675 E. 2.3.1 S. 679, 130 III 202 E. 3.2 S. 207, 106 II 32 E. 4 S. 35 f. [betreffend gerichtliche Handlungen der Parteien]). Die Bemühungen der Kasse sind hinsichtlich der Bestimmung des Art. 138 Abs. 1 OR gleich zu qualifizieren wie die in BGE 75 II 227 E. 3a S. 232 beurteilte Nachfrage des Zivilrichters nach dem Stand eines Strafverfahrens; auch sie unterbrechen den Lauf der Verjährungsfrist mithin nicht. Da die Verjährungsfrist somit bereits bei Durchführung der Arbeitgeberschlusskontrolle am 13. Juni 2007 abgelaufen war, braucht deren Wirkung auf den Fristenlauf nicht erörtert zu werden. 5.6 Nicht gefolgt werden kann der Ausgleichskasse schliesslich auch, soweit sie unter Bezugnahme auf das Rechtsmissbrauchsverbot geltend macht, der Beschwerdegegner habe seine Mitwirkungspflicht bei der Erhebung der Lohngrundlagen nicht wahrgenommen, welches Verhalten ihm als Verjährungsverzicht anzurechnen sei. Denn als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht zu schützen wäre die Einrede der Verjährung nur, wenn sie gegen erwecktes Vertrauen verstossen würde, der Schuldner insbesondere ein Verhalten gezeigt hätte, das den Gläubiger bewogen hätte, während der Verjährungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen liesse (BGE 131 III 430 E. 2 S. 437). Indessen ist nicht ersichtlich und wird auch von der Kasse nicht dargetan, mit welchem Verhalten der Beschwerdegegner bei ihr berechtigtes Vertrauen erweckt haben könnte. Dass die Verwaltung nicht rechtzeitig rechtliche Schritte gegenüber dem Beschwerdegegner unternommen hat, kann diesem nicht angelastet werden. 5.7 Bei dieser Sachlage ist der Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beschwerdegegner verjährt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat.