Citation: 5C.309/2006 05.03.2007 E. 2

La demanderesse se plaint de la violation de l'art. 303 al. 2 LP. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir considéré que la seconde condition prévue par cette disposition, à savoir l'offre de cession des droits à l'encontre du débiteur contre paiement du montant de la créance, n'était pas remplie. La Cour civile aurait aussi enfreint l'art. 303 al. 3 LP. 2.1 Selon l'art. 303 al. 1 LP, le créancier qui n'a pas adhéré au concordat conserve tous ses droits contre les coobligés, cautions et garants du débiteurs (art. 216). L'al. 2 de cette disposition prévoit qu'il en est de même de celui qui adhère, pourvu qu'il les ait informés, au moins dix jours à l'avance, du jour et du lieu de l'assemblée, en leur offrant de leur céder ses droits contre paiement (art. 114, 147, 501 CO). Le créancier peut aussi, sans préjudice à son recours, les autoriser à assister eux-mêmes aux délibérations et s'en remettre à leur décision (al. 3). 2.2 Il résulte de l'état de fait de l'autorité précédente, qui lie la cour de céans, que la demanderesse a adhéré au concordat le 17 décembre 2001 et qu'elle n'a pas fait preuve d'un comportement qui pourrait être considéré comme une offre de cession de ses droits à l'encontre de la débitrice. La Cour civile a en effet retenu comme établi qu'il n'y avait pas eu d'offre de cession expresse. En outre, ni la lettre du 13 août 2001, ni celle du 5 décembre 2001 ne pouvaient être considérées comme des offres de cession valables, aucun de ces courriers ne constituant une invitation faite au défendeur de produire la créance dans la procédure concordataire pour y recevoir un dividende. Sur le vu de ces constatations, les art. 303 al. 1 et 2 LP ne peuvent entrer en ligne de compte. Les considérations du recours relatives à la violation de l'art. 303 al. 2 LP, qui reposent sur des faits non constatés dans l'arrêt déféré, sont par conséquent irrecevables. 2.3 Seule peut donc être en cause une éventuelle violation de l'art. 303 al. 3 LP. D'après cette disposition, le créancier qui consent au concordat peut conserver ses droits envers les codébiteurs en les autorisant à décider à sa place concernant l'adhésion au concordat. Une telle délégation de compétence permet au créancier de préserver ses droits, quelle que soit la décision prise par le coobligé (Jäger, Kommentar zum SchKG, 1911, n. 7 ad art. 303; Vollmar, Basler Kommentar, n. 16 ad art. 303 SchKG). Vollmar propose, comme solution alternative, que le créancier recueille simplement les instructions du coobligé sur la manière dont il doit voter. S'il s'y conforme, il sauvegarde ses droits (op. cit., loc. cit.). Cette opinion doit être approuvée. En effet, il n'importe en définitive que le coobligé décide sur délégation ou que le créancier décide conformément aux instructions du coobligé. Le fait de demander des instructions ne suffit pas pour préserver les droits du créancier; encore faut-il que le coobligé lui fasse savoir quelle décision doit être prise et que le créancier agisse en conséquence. 2.3.1 Dans le cas particulier, la demanderesse n'a pas formellement transféré son pouvoir de décision au défendeur. Il faut donc se demander si l'alternative susmentionnée est réalisée. A cet égard, le jugement déféré retient que, selon le concordat du 29 novembre 2001, les créanciers renoncent à la part de leurs créances non couverte par le produit de la liquidation des biens. En conséquence, une déclaration d'adhésion a été soumise aux créanciers, les invitant à souscrire sans condition aux propositions concordataires. Il résulte en outre du jugement de la Cour civile que, le 5 décembre 2001, la demanderesse a prié le défendeur de lui faire savoir si, en sa qualité de cocaution, il serait d'accord ou non avec la proposition de concordat, en lui retournant, dûment daté et signé, le double de sa lettre - qui contenait une rubrique "bon pour accord" - jusqu'au 31 décembre 2001 [recte: 13 décembre 2001]. Le défendeur n'a pas retourné le double signé de la lettre que la demanderesse lui avait adressée le 5 décembre 2001. Son avocat a toutefois informé celle-ci, le 13 décembre 2001, que son client adhérait au concordat par abandon d'actif proposé. Le 17 décembre 2001, la demanderesse a adhéré audit concordat. 2.3.2 L'autorité cantonale a considéré à ce sujet qu'on ignorait quelles créances le défendeur aurait produites dans le concordat. Il était douteux qu'il se fût agi de la créance issue de son droit de recours, puisqu'il n'avait encore rien payé. La demanderesse l'avait certes interpellé pour lui demander quelle était sa décision quant à une éventuelle adhésion au concordat proposé, en vue d'opter elle-même sur ce point. Mais le défendeur n'avait pas renvoyé le double signé de la lettre en question. Sans doute avait-il fait répondre par son avocat qu'il adhérait au concordat. On pouvait certes en déduire qu'il déclarait adhérer pour ses propres créances, ce qui ne signifiait toutefois pas encore qu'en sa qualité de caution, il donnait l'instruction à la demanderesse d'accepter le concordat pour la créance litigieuse. La demanderesse fait valoir que, le 5 décembre 2001, elle a demandé l'avis du défendeur "en [sa] qualité de caution solidaire" afin qu'elle-même "puisse prendre une décision" concernant son adhésion au concordat. De plus, la réponse du défendeur du 13 décembre 2001 ne peut pas être interprétée, de bonne foi, en ce sens que l'adhésion de celui-ci portait uniquement sur ses propres créances et ne visait pas la créance litigieuse. 2.3.3 La lettre du 5 décembre 2001 est claire. La demanderesse voulait savoir du défendeur, en vue de sa décision à l'égard du concordat, s'il était d'accord, en sa qualité de cocaution, avec les propositions concordataires, partant, quelle décision il prendrait. Il est vrai que le défendeur n'a pas renvoyé à la demanderesse le double de dite lettre muni de sa signature sous la rubrique "bon pour accord". Il était cependant sans équivoque, au regard de la réponse de l'avocat du défendeur donnée avant l'expiration du délai fixé, que ce dernier adhérerait au concordat. Sur la base des constatations de fait, aucun élément ne permet de conclure que le défendeur aurait produit des créances dont il était titulaire. C'est pourquoi ses déclarations ne peuvent se comprendre que comme se rapportant à la créance litigieuse. Selon le principe de la bonne foi, la demanderesse pouvait et devait comprendre cette communication dans le sens qu'en adhérant au concordat, elle se conformait aux intentions du défendeur. En procédant ainsi par la suite, elle a agi selon les instructions et a dès lors préservé ses droits de créancière à l'égard de celui-ci, ce qui conduit à l'admission du recours.