Citation: 4A_521/2008 26.02.2009 E. 4

Der Kläger bringt diverse Rügen betreffend die Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz vor. 4.1 Zunächst wirft er dem Handelsgericht sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, indem es das Privatgutachten von Dr. C.________ zur Berechnung der Deckungsverhältnisse mit keinem Wort gewürdigt habe. Darauf ist nicht einzutreten, da der kantonale Instanzenzug diesbezüglich nicht ausgeschöpft ist. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte der Kläger mit kantonaler Nichtigkeitsklage an das Plenum des Appellationshofes des Kantons Bern rügen können (Art. 359 Ziff. 3 ZPO/BE). Das Bundesgericht hat den angefochtenen Entscheid somit nicht auf Gehörsverletzungen hin zu überprüfen. 4.2 Weiter behauptet der Kläger, das Handelsgericht habe Art. 93 ZPO/BE willkürlich angewandt, indem es die Entschuldigungsgründe der Beklagten für die verspätete Einreichung neuer Beweismittel bezüglich der Andienung von 3'729 CSGN-Aktien als genügend erachtet habe. Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO/BE können nach den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung bis zum Endurteil neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur gehört werden, wenn die Partei genügende Entschuldigungsgründe für die nachträgliche Geltendmachung glaubhaft macht oder der Richter die Anbringen gemäss Art. 89 von Amtes wegen berücksichtigt. Nach Art. 89 ZPO/BE kann der Richter in jedem Stadium des Prozesses von Amtes wegen zur Ergänzung oder wahrheitsgemässen Feststellung des Tatbestandes der von den Parteien behaupteten Rechte und Ansprüche die Einvernahme der Parteien anordnen und die ihm notwendig scheinenden Beweisverfügungen treffen. Daraus ergibt sich, dass das Handelsgericht sogar befugt gewesen wäre, von der Beklagten nachträglich eingereichte Unterlagen von Amtes wegen und unabhängig von Entschuldigungsgründen zu den Akten zu erkennen. Es handelt damit nicht willkürlich, wenn es nachträglich eingereichte Beweismittel selbst dann entgegennimmt, wenn die Entschuldigungsgründe nach Berner Zivilprozessrecht an sich ungenügend wären. 4.3 Für den Fall, dass die nachträglich eingereichten Beweismittel vom Handelsgericht berücksichtigt werden dürfen, rügt der Kläger eine offensichtlich falsche Beweiswürdigung. Das Handelsgericht hat in Würdigung der von der Beklagten nachträglich zu den Akten gereichten Urkunden sowie gestützt auf Zeugenaussagen festgestellt, dass die Eurex der Beklagten am 13. September 2001 um 19.00 Uhr 1'643 Put-Optionen zu je 40 CSGN-Aktien (total 65'729 Stück) andiente. Dem Kläger seien aus diesem Los am 14. September 2001 um 08.23 Uhr 3'720 Stück zugeteilt und in sein Depot verbucht worden. Die Wertschriftenabrechnung der Beklagten sei missverständlich, weil sie das Datum vom 13. September 2001 trage, aber in Wahrheit die Zuteilung der Aktien vom 14. September 2001 um 08.23 Uhr belege. Gleichentags seien die Aktien auf Weisung des Klägers wieder verkauft worden, woraus sich ergebe, dass die Beklagte den Kläger unverzüglich über die Andienung informiert habe. Demgegenüber wiederholt der Kläger in seiner Beschwerdeschrift die bereits vor Handelsgericht vorgetragene Auffassung, wonach die vom 13. September 2001 datierte Wertschriftenabrechnung belege, dass die Eurex die fraglichen Put-Optionen bereits am 12. September 2001 angedient habe. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte dem Kläger die Andienung bereits am 13. September 2001 und nicht erst am 14. September 2001 hätte mitteilen sollen. Aus dieser angeblich verspäteten Mitteilung sei ihm ein Schaden erwachsen. Die Ausführungen des Klägers erschöpfen sich in einer eigenen Würdigung einer einzelnen Beweisurkunde. Der Kläger vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern die Beweiswürdigung des Handelsgerichts, die sich nicht nur auf die fragliche Urkunde, sondern auch auf Zeugenaussagen stützt, insgesamt eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung zur Folge hat. Auf die entsprechende Rüge ist nicht einzutreten. 4.4 Weiter rügt der Kläger, sein Depot habe entgegen der Feststellung der Vorinstanz im Moment des Kaufs der 10 Futures auf den SMI eine hohe Unterdeckung aufgewiesen. Unter diesen Umständen sei die Kaufempfehlung durch die Beklagte vertragswidrig gewesen und habe zu einem Schaden geführt. Der Kläger trägt im Wesentlichen eine eigene Berechnung der Unterdeckung vor. Dabei berücksichtigt er nicht, dass die Parteien gemäss den Feststellungen der Vorinstanz in diesem Moment subjektiv übereinstimmend von einer Deckungssituation ausgingen. Dass die Feststellung dieser inneren Tatsache willkürlich ist, behauptet der Kläger nicht, sondern versucht vielmehr aufzuzeigen, dass objektiv eine Unterdeckung vorhanden war. Dabei legt er nicht dar, inwiefern eine allenfalls objektiv vorhandene Unterdeckung, deren sich die Parteien beide nicht bewusst sind, für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Damit ist er mit dieser Rüge nicht zu hören. 4.5 Schliesslich wirft der Kläger dem Handelsgericht vor, es habe willkürlich den Beweis für gescheitert erachtet, wonach die bei der Lebenspartnerin und bei der Schwester des Klägers vorhandenen Vermögenswerte im Falle einer Fristansetzung durch die Beklagte auch als Sicherheiten eingebracht worden wären. Auch hier erschöpfen sich die Ausführungen des Klägers in der Darstellung seiner eigenen Sicht der Dinge und zeigen nicht auf, weshalb die Beweiswürdigung der Vorinstanz geradezu unhaltbar ist. Auf diese Rüge kann ebenfalls nicht eingetreten werden.