Citation: H 95/04 08.03.2005 E. 4

4.1 Die Vorinstanz gelangte nach umfassender Würdigung der vorhandenen Akten und der Aussagen der einvernommenen Personen zur Auffassung, der Beklagte 1 habe in der GmbH keine Organstellung inne gehabt. Insbesondere die Angaben vom 24. März 2004 der Zeugin C.________, welche als Angestellte der GmbH das Sekretariat besorgte und für die Buchhaltung zuständig war, liessen nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass der Beklagte 1 die Meldungen der Lohnsummenerhöhungen vom 21. Juni und 6. November 1996 an die Kasse veranlasst habe. Das auf diesen Schriftstücken neben dem jeweiligen Datum vermerkte Kürzel "TE" deute vielmehr auf E.________ hin. Die Unterzeichnung der Lohnbescheinigung für das Jahr 1996 könne zu den üblichen Aufgaben eines angestellten Buchhalters oder externen Treuhänders gehören und sei praxisgemäss (BGE 126 V 237) allein nicht entscheidend für die Begründung der faktischen Organstellung. Die einmalige Unterzeichnung dieser Lohnbescheinigung sei im Übrigen der einzige Eingriff in die operative Führung der GmbH gewesen. Das kantonale Gericht schloss aus den teilweise verschwommenen und teilweise widersprüchlichen Aussagen der einvernommenen Personen, dass dem Beklagten 1 nebst der Übergabe der zu bezahlenden Rechnungen an C.________ keine Kompetenz zugekommen sei, "zu bestimmen, welche Rechnungen bei fehlender Liquidität zuerst und welche später bezahlt würden." Aus der häufigen Befolgung der Ratschläge des Beklagten 1 durch die Entscheidungsträger der GmbH folge nicht, dass jener "auch tatsächlich die entsprechende Weisungs- und Entscheidungsgewalt eines faktischen Organs" besessen habe. Ebenso wenig lasse sich angesichts des im Vergleich zur Beteiligung des Geschäftsführers zwar nominell hohen, aber nicht dominierenden Anteils am Stammkapital der GmbH sowie mit Blick auf die fachliche Verantwortung für die Buchhaltung und die einmalige Unterzeichnung einer Lohnbescheinigung eine Organstellung des Beklagten 1 mit der entsprechenden Weisungsgewalt ableiten. Nichts anderes ergebe sich aus dem Treuhandvertrag zwischen dem Beklagten 1 und der Beklagten 2. Nach dem Gesagten sei die faktische Organstellung des Beklagten 1 zu verneinen, weil nicht erstellt sei, dass er im Beitragswesen tatsächlich die Funktion eines Organs erfüllt, Organen vorbehaltene Entscheide getroffen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich beeinflusst habe. 4.2 Demgegenüber macht das BSV geltend, der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheide sich von demjenigen, welcher BGE 126 V 237 zu Grunde gelegen sei. Anders als im eben genannten Fall sei vorliegend davon auszugehen, dass der Beklagte 1 "im Rahmen seines Auftrages, Sanierungsmassnahmen zu ergreifen und Ordnung in die Buchhaltung zu bringen, massgeblich ins Tagesgeschäft involviert" gewesen sei, "zumindest was das Rechnungs- und Beitragswesen anbelange". Der Geschäftsführer habe ihn als "für die Finanz- und Administrativbelange zuständiges faktisches Organ" bezeichnet, weil der Beklagte 1 selbständig und oft ohne Rücksprache gehandelt und für die GmbH sogar einen Arbeitsvertrag unterzeichnet habe. Im Organigramm der GmbH sei er als Controller eingetragen gewesen. Betreffend die beiden Meldungen der Lohnsummenerhöhungen an die Kasse habe er anlässlich der Verhandlung vom 22. September 2000 noch verlauten lassen, er müsse annehmen, dass er oder seine Treuhandfirma diese Meldungen veranlasst habe. Schliesslich verkenne das kantonale Gericht, dass der Beklagte 1 gestützt auf die Aussage der Zeugin C.________ vom 24. März 2004 befugt gewesen sei, über die Priorität der Zahlungen zu entscheiden. Deshalb sei davon auszugehen, dass er in Bezug auf die prioritäre Begleichung der Ausstände auf Grund seiner fachlichen Kompetenz und seines Überblickes über das Rechnungs- und Beitragswesen zwar nicht allein bestimmen, diese jedoch entscheidend beeinflussen konnte. Diesbezüglich habe der Beklagte 1 nicht nur eine Beraterfunktion wahrgenommen, sondern sich im Sinne eines faktischen Organs direkt an der operativen Führung beteiligt. Diese Auffassung unterstützt der als Mitbeteiligter zur Vernehmlassung beigeladene Geschäftsführer in seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2004 mit den im Wesentlichen gleichen Argumenten wie das Beschwerde führende BSV.