Citation: 4A.1/2007 20.04.2007 E. 4

Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die Abnehmer dadurch in die Lage setzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 S. 383 f. mit Hinweis). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist nicht nur bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auszugehen, sondern schon bei der Eintragungsfähigkeit des Zeichens als Marke. Die Kennzeichnungskraft des Zeichens ist Voraussetzung für den Schutz als Marke. Dabei beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgebenden Adressaten hinterlässt, ob es geeignet ist, das gekennzeichnete Produkt von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich als Rechtsfrage frei, wie der massgebende Adressatenkreis für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen ist und wie die Adressaten aufgrund der erwarteten Aufmerksamkeit das Zeichen wahrnehmen (BGE 128 III 96 E. 2 S. 97; vgl. auch EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 1/2007 S. 3/11). 4.1 Konsumgüter des alltäglichen Bedarfs richten sich regelmässig an die Endverbraucher in der Schweiz, an deren Aufmerksamkeit keine übertriebene Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 126 III 315 E. 4b S. 317). Die vorliegend umstrittene Form wird in allgemeiner Weise für Verpackungsbehälter aus Kunststoff beansprucht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist davon auszugehen, dass Abnehmer der beanspruchten Verpackung nicht nur Grossverteiler und andere Wettbewerber sind, sondern dass in der beanspruchten Form verpackte Waren auch in den Detailverkauf gelangen können. Massgebend für die Wahrnehmung und Interpretation der beanspruchten Form der Verpackung ist der Verkehrskreis der Endverbraucher in der Schweiz. Dabei ist zu beachten, dass Verpackungen in der Regel der Ware angepasst werden, die sie enthalten, so dass die Verpackung geradezu der Beschaffenheit der Ware selbst zugerechnet wird (BGE 106 II 245 E. 2a S. 246; vgl. auch Urteil 4A.8/2006 vom 23. Mai 2006, E. 2.3, publ. in: sic! 10/2006 S. 666). In der massgebenden Wahrnehmung der Endverbraucher wird zudem selbst dann eine eigenständige Form der Verpackung mit den verpackten Waren selbst identifiziert, wenn diese eine eigene Form und Konsistenz aufweisen, auf welche die Form der Verpackung nicht angepasst ist, wie dies z.B. für Verpackungen von Schokolade-Plätzchen zutrifft (vgl. etwa BGE 131 III 121; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006). Dass die in einer Verpackung enthaltene Ware mit der Verpackung selbst regelmässig gleichgesetzt wird, ergibt sich etwa auch aus Art. 18 des Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0), wonach nicht nur die angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über die Lebensmittel den Tatsachen entsprechen müssen (Abs. 1), sondern auch die Verpackung der Lebensmittel den Konsumenten nicht täuschen darf (Abs. 2). Schliesslich werden Gegenstände ohne eigene Konsistenz wie Flüssigkeiten oder Granulate ausschliesslich aufgrund der Verpackung wahrgenommen, in denen sie enthalten sind (BGE 106 II 245 E. 2a S. 246; vgl. auch Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004, publ. in: sic! 3/2005 S. 221). 4.2 Die im vorliegenden Fall für Verpackungsbehälter aus Kunststoff beanspruchte Form enthält keine Einschränkung nach Art der Waren, die darin verpackt werden. In der Form des Verpackungsbehälters können Flüssigkeiten aller Art oder andere inkonsistente Waren ebenso enthalten sein wie selbständig geformte und allenfalls ihrerseits (z.B. in Papier) verpackte Gegenstände, welche der trapezähnlichen Formgebung des beanspruchten Kunststoffbehälters entsprechen mögen oder auch nicht. Es ist unter diesen Umständen davon auszugehen, dass die beanspruchte Form des Kunststoffbehälters für nahezu sämtliche Waren als Verpackung in Frage kommt und dass in der Wahrnehmung der Konsumenten die Verpackungsform nicht auf die Kennzeichnung bestimmter Warenkategorien eingeschränkt ist. Mit dem IGE und dem beschwerdeführenden Departement ist davon auszugehen, dass damit auch sämtliche auf dem schweizerischen Markt bekannten Verpackungsformen für die Beurteilung massgebend sind, ob die Adressaten die Form des beanspruchten Kunststoffbehälters als Kennzeichen wahrnehmen, welches ihnen ermöglicht, das einmal geschätzte Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden. 4.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet zu Unrecht die Vielfalt gängiger Formen für Verpackungen. Gerade weil der Produktetyp "Verpackungen" für beliebige Waren die von der Beschwerdegegnerin beschriebenen Funktionen des Schutzes der verpackten Produkte, der Gewährleistung der Haltbarkeit, der Ermöglichung eines raumeffizienten Transportes, einer platzsparenden Lagerung oder auch eines praktischen und einfachen Konsums der verpackten Produkte erfüllen kann, ist die Formenvielfalt auf diesem Sektor notorisch. Die Bandbreite der auf dem Markt angebotenen vielfältigen Formen der Verpackung, in deren Rahmen sich die beanspruchte trapezähnliche Form bewegt, lässt sich durch die - offenbar ursprünglich durch die Beschwerdegegnerin ins Recht gelegte - Internetrecherche illustrieren. 4.4 Die Beschwerdegegnerin hält dafür, die Internetrecherche widerspreche der Schutzwürdigkeit der von ihr beanspruchten Form für Verpackungsbehälter nicht, weil darin keine gleiche oder ähnliche Form für Verpackungsprodukte zu entdecken sei. Sie verkennt damit den Schluss, der aus der Recherche gezogen werden kann. Aufgrund der Formenvielfalt des Produktetyps "Verpackungen" für beliebige Waren wird die von der Beschwerdegegnerin beanspruchte Form nämlich in der Wahrnehmung der Adressaten nicht als unerwartet oder originell wahrgenommen. Der umstrittenen Form fehlt die Kennzeichnungskraft nicht deswegen, weil sie sich in elementaren Zeichen-Elementen erschöpfen würde, sondern weil sie sich für die beanspruchten Waren - Verpackungsbehälter aus Kunststoff - nicht durch Formelemente auszeichnet, die von den bekannten Formen für Verpackungen derart abweicht, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer durch ihre Originalität haften bliebe. Der Beschwerdegegnerin kann insofern auch nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, die beanspruchte Form sei unter funktionalen Gesichtspunkten nachteilig und erscheine deshalb als unerwartet. Da die verpackten Waren quasi beliebige Formen aufweisen können, ist durchaus nicht ausgeschlossen, dass diese in der beanspruchten Form auch funktionsgerecht verpackt sein können. Das kommt etwa bei Gegenständen ohne eigene Konsistenz in Betracht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin sind auch die seitlichen Einbuchtungen am zulaufenden Ende der Form durchaus als funktional erwartet zu qualifizieren, da die einzelnen Verpackungen damit im Regal nacheinander an Schienen aufgehängt und auf diese Weise gelagert oder präsentiert werden können. 4.5 Die Beurteilung des IGE und des beschwerdeführenden Departements, dass die beanspruchte Form angesichts des Variantenreichtums der auf dem Markt anzutreffenden Formen von Verpackungen nicht als originell und unerwartet auffällt, ist nach dem Gesagten zutreffend. Die beanspruchte Form ist für Verpackungsbehälter aus Kunststoff daher gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen.