Citation: 5A_449/2007 25.10.2007 E. 3

Aktive Prozessüberweisung bedeutet, dass das unzuständige Gericht die gesamten Verfahrensakten von Amtes wegen oder auf Antrag an das von der betroffenen Partei als zuständig bezeichnete Gericht überweist. Passive Prozessüberweisung bedeutet, dass dieses Gericht die Akten und den Prozess übernimmt. Abgesehen von punktueller Normierung - vgl. etwa den vorliegend wegen des internationalen Bezuges nicht anwendbaren Art. 36 Abs. 2 GestG - hat der Bundesgesetzgeber keine Regelung zur Prozessüberweisung getroffen, und es gibt von Bundesrechts wegen auch keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach das zuständige Gericht die von einem unzuständigen Gericht vorgenommenen Prozesshandlungen anzuerkennen und zu übernehmen hätte (Urteil 4P.48/2002, E. 2a), obwohl es in der Lehre dahingehende Meinungsäusserungen gibt (vgl. Walther, Die Prozessüberweisung im nationalen und internationalen Verhältnis, in: Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung, Bern 2005, S. 422). Der Bundesgesetzgeber ist zu einer allgemeinen Regelung auch nicht berufen, so lange die Ordnung des Verfahrensrechts grundsätzlich in die Kompetenz der Kantone fällt bzw. die schweizerische Zivilprozessordnung noch nicht verabschiedet und in Kraft ist. Die Kantone sind bei der Ausgestaltung ihres Prozessrechts im Übrigen frei. Immerhin dürfen sie keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts); insofern hat das kantonale Zivilprozessrecht eine der Durchsetzung des Bundesprivatrechts dienende Funktion (BGE 104 Ia 105 E. 4a S. 108; 116 II 215 E. 3 S. 218; 118 II 479 E. 2d S. 482 f.). Weist ein unzuständiges kantonales Gericht die Klage aufgrund des anwendbaren Zivilprozessrechts ab, vereitelt es kein Bundesrecht; dessen Durchsetzung hängt mit anderen Worten nicht vom Institut der Prozessüberweisung ab. Es steht deshalb im Belieben der Kantone, ob sie für das inner- oder auch für das interkantonale Verhältnis die aktive wie passive Prozessüberweisung vorsehen wollen (Dubs, Die Prozessüberweisung im zürcherischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1981, S. 69); sie sind diesbezüglich selbst dort frei, wo der Bundesgesetzgeber gewisse Regelungen betreffend die Fristwahrung bei Eingaben an eine unzuständige Behörde getroffen hat (vgl. BGE 130 III 515 E. 5 S. 519 f. mit Bezug auf Art. 32 SchKG). Während sich in den Zivilprozessordnungen älteren Datums durchwegs keine Bestimmungen zur Prozessüberweisung finden, haben in jüngerer Zeit verschiedene Kantone das Institut ausdrücklich geregelt (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 2006, Kap. 9, N. 116). Für die Zivilprozessordnung des Kantons Solothurns trifft dies nicht zu, und das Obergericht ist von einer Lücke ausgegangen.