Citation: 4A_70/2021 E. 8.1

8.1. Nach Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1). Der offenbare Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Widersprüchliches Verhalten kann ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen auch in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Dabei ist zu beachten, dass Art. 2 Abs. 2 ZGB nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft setzt, sondern das Gericht bloss anweist, den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde. Rechtsmissbrauch ist restriktiv anzunehmen (BGE 143 III 666 E. 4.2 mit Hinweisen). Im Hinblick auf die in Banklagernd-Klauseln enthaltene Zustellungs- und Genehmigungsfiktion kann das Gericht unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauches eingreifen. Als rechtsmissbräuchlich wurde die Berufung der Bank auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion beurteilt, wenn die Bank sich auf diese beruft, um den Bankkunden absichtlich zu schädigen, indem sie nach jahrelanger Befolgung der Instruktionen des Kunden absichtlich und in unvorhersehbarer Weise davon abweicht oder wenn sie um die tatsächliche Nichtgenehmigung der fraglichen Transaktionen wusste (Rückweisungsentscheid [zit. Urteil 4A_386/2019] E. 4.3.2; Urteil 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6, je mit Hinweisen).