Citation: 4C.286/2005 18.01.2006 E. 2

Wie erwähnt ist aufgrund des klägerischen Schreibens vom 11. März 2002 und des beklagtischen Schreibens vom 10. Dezember 2002 unbestritten, dass der von den Parteien am 12. November 2001 abgeschlossene Grundstückkaufvertrag aufgehoben worden ist. 2.1 Mit dem Aufhebungsvertrag ("contrarius actus") wird ein früher abgeschlossener Vertrag aufgehoben. Die Aufhebung eines Vertrages führt dazu, dass die gegenseitigen Forderungen erlöschen und bereits erbrachte Leistungen Gegenstand einer vertraglichen Rückabwicklung bilden (Gauch/Schluep/schmid/Rey, Schweizerischen Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 3589). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das mit Vertrag vom 12. November 2001 gekaufte Grundstück nicht mehr übereignet und die ausstehende Kaufpreiszahlung nicht mehr geleistet werden muss. Umstritten ist nur, welchen Schadenersatzanspruch die Beklagte verrechnungsweise gegenüber dem Rückforderungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Anzahlung von Fr. 90'000.-- geltend machen kann. 2.2 Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Parteien in ihrem Aufhebungsvertrag in Bezug auf die umstrittene Rückabwicklung der Anzahlung keine Regelung getroffen. Mit der gegenteiligen Behauptung, beide Parteien seien tatsächlich darin einig gewesen, dass dem Rückforderungsanspruch der Klägerin Schadenersatzansprüche der Beklagten im Umfang das positiven Vertragsinteresses entgegengesetzt werden könnten, setzt sich die Beklagte in Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), so dass insoweit auf die Berufung nicht einzutreten ist (BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123 mit Hinweisen). Die Vorinstanz geht damit zutreffend von der Annahme aus, dass die Parteien eine Rechtsfrage, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben und der Vertrag insoweit lückenhaft ist. Wenn ein lückenhafter Vertrag zu ergänzen ist, hat der Richter - falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen - zu ermitteln, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Die richterliche Vertragsgestaltung ist eine normative Tätigkeit, deren Ergebnis das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei überprüft, allerdings mit einer gewissen Zurückhaltung, da die Vertragsergänzung regelmässig mit richterlichem Ermessen verbunden ist (BGE 115 II 484 E. 4b S. 488 mit Hinweisen; zur Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden vgl. BGE 131 III 12 E. 4.2 S. 15 mit Hinweis). 2.3 Unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien ist die vom Obergericht vorgenommene Vertragsergänzung, wonach die gegenseitigen Ansprüche der Parteien nach dem Dahinfallen des Vertrages vom 12. November 2001 nach Art. 109 OR zu beurteilen seien, nicht zu beanstanden. Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Abschluss des Aufhebungsvertrages darauf zurückzuführen war, dass die Klägerin nachträglich ausser Stande war, den vereinbarten Kaufpreis zu leisten; insofern ist eine dem Schuldnerverzug vergleichbare Situation eingetreten. Zu beachten ist auch, dass nach der neueren Rechtsprechung durch die Rücktrittserklärung des Gläubigers gestützt auf Art. 109 OR ein bestehendes Vertragsverhältnis in ein vertragliches Rückabwicklungs- bzw. Liquidationsverhältnis umgestaltet wird (BGE 114 II 152 E. 2c S. 157 mit Hinweisen); auch insofern ist der in Art. 109 OR geregelte Fall mit der hier zu beurteilenden Situation, in welcher die Parteien durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages ebenfalls ein vertragliches Rückabwicklungsverhältnis herbeigeführt haben, vergleichbar. Die Vorinstanz ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien eine Rückabwicklung nach den Regeln von Art. 109 OR vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezogen hätten. Die Anwendung von Art. 109 Abs. 2 OR an sich wird denn auch nicht in Frage gestellt. Umstritten ist nur der Inhalt dieser Bestimmung. 2.4 Gemäss Art. 109 OR kann der Gläubiger nach dem Rücktritt vom Vertrag die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern (Abs. 1). Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern sich der Schuldner nicht exkulpieren kann (Abs. 2). Nach dem Wortlaut des Gesetzes richtet sich der Schadenersatzanspruch auf "Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens". Aus diesem Wortlaut schliesst die Rechtsprechung und Lehre, dass der Ersatz des negativen Interesses geschuldet ist (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22, 90 II 285 E. 3 S. 294; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 3126; Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, OR I, 3. Auflage, Basel 2003, N. 8 zu Art. 109 OR; Luc Thévenoz, Commentaire romand, CO I, Genf 2003, N. 14 ff. zu Art. 109 OR). Teilweise wird in der Lehre zwar die Auffassung vertreten, dass auch bei einem Rücktritt nach Art. 109 Abs. 2 OR das positive Vertragsinteresse zugesprochen werden könne (Elisabeth Glättli, Zum Schadenersatzanspruch bei Rücktritt, SJZ 93/1997, S. 239 ff.; dies., Zum Schadenersatz wegen Nichterfüllung nach Art. 97 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 OR, Diss. Zürich 1998, S. 171 ff.). Diese Auffassung widerspricht jedoch dem klaren Gesetzestext (Wiegand, a.a.O., N. 8 zu Art. 109 OR). Und selbst Autoren, welche der abweichenden Lehrmeinung zustimmen, halten es für fraglich, ob ohne Gesetzesanpassung - d.h. in extensiver Auslegung von Art. 109 OR oder gar in Annahme einer unechten Gesetzeslücke - eine Praxisänderung vertretbar sei (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Bern 2000, N. 24 zu Art. 109 OR). Angesichts des klaren Gesetzeswortlautes ist somit im Anwendungsbereich von Art. 109 Abs. 2 OR der Ersatz des negativen Vertragsinteresses geschuldet. 2.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Parteien auf die Aufhebung des Kaufvertrages vom 12. November 2001 geeinigt, die konkrete Rückabwicklung der Kaufpreisanzahlung unter Berücksichtigung der Schadenersatzansprüche der Beklagten jedoch nicht geregelt haben. Der insoweit lückenhafte Vertrag ist in dem Sinn zu ergänzen, dass die Parteien nach Treu und Glauben entsprechend Art. 109 Abs. 2 OR vereinbart hätten, dass die Klägerin der Beklagten aus dem nachträglichen Dahinfallen des Kaufvertrages im Umfang des negativen Vertragsinteresses schadenersatzpflichtig wird. Ein anderes Verständnis lässt der klare Wortlaut der erwähnten Bestimmung nicht zu. Selbstverständlich wäre es der Beklagten nach dem Verzug der Klägerin auch offen gestanden, am Vertrag festzuhalten, auf die nachträgliche Leistung zu verzichten und mit der Klägerin Schadenersatz im Umfang des positiven Vertragsinteresses zu vereinbaren (Art. 107 Abs. 2 OR). Nachdem die anwaltlich vertretene Beklagte aber das Angebot der Klägerin angenommen hat, den Vertrag aufzuheben, steht ihr nach der gesetzlichen Systematik für den Fall des Rücktritts vom Vertrag - bzw. bei dessen Dahinfallen durch Vereinbarung - ausschliesslich ein Ersatzanspruch im Umfang des negativen Interesses zu (Art. 107 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 109 Abs. 2 OR). 2.6 Da der Grundstückkaufvertrag nach der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien aufgehoben worden ist, geht die Vorinstanz zutreffend davon aus, dass nur Schadenersatz im Umfang des negativen Interesses geschuldet ist. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin, es sei das positive Vertragsinteresse geschuldet, ist unzutreffend. Insofern erweist sich die Berufung als unbegründet.