Citation: BGE 133 II 81 E. 4.1

Art. 32 Abs. 1 BEHG verpflichtet den Erwerber von mehr als 331 /3 Prozent der Stimmrechte einer Publikumsgesellschaft, den übrigen Inhabern von kotierten Beteiligungspapieren ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten. Die Überwachung solcher Angebote obliegt der Übernahmekommission. Sie hat die Aufgabe, die Einhaltung der börsen- und übernahmerechtlichen Bestimmungen im Einzelfall zu überprüfen. Bei jedem öffentlichen Kaufangebot erlässt sie namentlich Empfehlungen, die feststellen, ob diese Bestimmungen im konkreten Fall eingehalten worden sind (vgl. Art. 23 Abs. 3 BEHG, Art. 3 Abs. 1 UEV-UEK, Art. 1 des Reglements der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 [Reglement-UEK, R-UEK; SR 954.195.2]; RUDOLF TSCHÄNI/MATHIAS OERTLE, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel usw. 1999, Rz. 13 zu Art. 23 BEHG; MYRIAM SENN, Die Übernahmekommission nach dem Börsengesetz, BGE 133 II 81 S. 86 AJP 1997 S. 1182; ALAIN HIRSCH, The Swiss Takeover Board, SZW Sondernummer 1997 S. 75; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, Rz. 297 S. 109). Zwangsrechtliche Mittel zur Durchsetzung ihrer Empfehlungen hat die Kommission aber nicht. Die Befugnis, die zum Vollzug des Börsengesetzes und seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen, rechtsverbindlichen Verfügungen an die Verfahrensbeteiligten zu erlassen und zu vollziehen, kommt ausschliesslich der Bankenkommission als Aufsichtsbehörde zu (vgl. Art. 35 Abs. 1 BEHG; ROLF WEBER, Börsenrecht, Zürich 2001, Rz. 15 zu Art. 23 BEHG; MANFRED KÜNG/FELIX M. HUBER/MATTHIAS KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Loseblattausgabe, Rz. 4 zu Art. 23 BEHG; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 2. Aufl., Zürich 2004, Rz. 35 f. S. 745; RUDOLF TSCHÄNI, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, Rz. 78 S. 364; STEPHAN FREI, Öffentliche Übernahmeangebote in der Schweiz, Diss. Zürich 1995, S. 193; STEPHAN WERLEN, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft im Übernahmekampf, Diss. Zürich 2001, S. 148; TSCHÄNI/OERTLE, a.a.O., Rz. 2 und 14 f. zu Art. 23 BEHG; zu den Hintergründen dieser Regelung: CHRISTIAN KÖPFLI, Die Angebotspflicht im schweizerischen Kapitalmarktrecht, Diss. Zürich 1999, S. 265 ff. sowie HIRSCH, a.a.O., S. 71 ff.; SENN, a.a.O., S. 1178 ff.). Die Empfehlungen der Übernahmekommission stellen einseitige, rechtlich unverbindliche Verhaltensanweisungen dar; den Adressaten ist freigestellt, ob sie sich daran halten wollen oder nicht (vgl. SENN, a.a.O., S. 1183; NOBEL, a.a.O., Rz. 283 S. 940 und Rz. 329 S. 955; WERLEN, a.a.O., S. 154). Dementsprechend hält Art. 5 Abs. 1 UEV-UEK fest, dass die Parteien das Recht haben, eine von der Übernahmekommission erlassene Empfehlung abzulehnen. Was unter "Parteien" zu verstehen ist, bestimmt sich abschliessend nach Art. 53 Abs. 1 UEV-UEK. Genannt werden dort der Anbieter, die Personen, welche mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln, sowie die Zielgesellschaft (vgl. dazu KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 23 BEHG). Nach den klaren Vorschriften des bestehenden Rechts (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 189 f.; MYRIAM SENN, Anmerkung zu BGE 129 II 183, AJP 2003 S. 1108 f.) ist die Parteistellung im Verfahren vor der Übernahmekommission (und demzufolge die Befugnis, eine Empfehlung der Kommission abzulehnen) somit enger begrenzt als in einem gewöhnlichen (erstinstanzlichen) Verwaltungsverfahren: Laut Art. 6 VwVG gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder BGE 133 II 81 S. 87 Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht. Die Übernahmeverordnung-UEK, die eigene Verfahrensregeln enthält, stellt eine lex specialis zum Verwaltungsverfahrensgesetz dar (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 190; SENN, Anmerkung, a.a.O., S. 1109; HIRSCH, a.a.O., S. 76), dessen Anwendung nach Art. 55 Abs. 5 UEV-UEK ausdrücklich ausgeschlossen ist. Das gilt damit auch für den in Art. 6 VwVG vorgesehenen Parteibegriff. Die Regelung von Art. 53 UEV-UEK ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder gesetzes- noch verfassungswidrig (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 190).