Citation: 2A.27/2002 10.07.2002 E. 5.3

5.3.1 Zu Unrecht kritisiert der Beschwerdeführer, es lägen keine Indizien vor, welche eine Weiterleitung der in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen an die Straf(verfolgungs)behörden erlaubten. Die Bankenkommission kann die entsprechende Zustimmung im Amtshilfeentscheid selber erteilen, falls die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bei Einreichen des Ersuchens bereits hinreichend fortgeschritten sind oder sich die Notwendigkeit einer Weitergabe schon zu diesem Zeitpunkt anderweitig genügend konkret abzeichnet (BGE 127 II 323 E. 7b/bb S. 335, mit Hinweisen; vgl. Peter Nobel, Swiss Finance Law and International Standards, Bern 2002, S. 483, Rz. 166). Hierfür bedarf es neben auffälliger Kursverläufen bzw. verdächtig erscheinender Geschäfte zusätzlicher Elemente, welche eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise im Einzelfall mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen (Lombardini, a.a.O., S. 718, Rz. 16). Das Bundesgericht hat solche bejaht, wenn der Kunde zu einer der betroffenen Firmen - etwa als ehemaliges oder aktuelles Verwaltungsrats- oder Geschäftsleitungsmitglied - in einer besonderen Beziehung steht (vgl. Urteil 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8d, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 93 f.) oder aufgrund anderer Umstände die umstrittenen Transaktionen im konkreten Fall über Kursschwankungen hinaus, wie sie an der Börse immer wieder vorkommen, verdächtig erscheinen. Dies war hier der Fall: Die Abklärungen der OSC haben ergeben, dass der Beschwerdeführer über verschiedene Banken Transaktionen in den entsprechenden Titeln ausführen liess. Dabei soll der betroffene Broker und Investment-Dealer bzw. sein "merger and acquisition department", mit einem von deren Direktoren der Beschwerdeführer bekannt ist, über vertrauliche Informationen verfügt haben. Aufgrund der bisherigen Abklärungen erweist er sich offenbar bereits als einer der Hauptverdächtigen. Es bestehen damit hinreichend konkrete Indizien dafür, dass er von Insiderinformationen profitiert haben könnte, weshalb die Bankenkommission einer allfälligen Weiterleitung der übermittelten Informationen an die zuständigen Straf(verfolgungs)behörden zustimmen durfte. 5.3.2 Das Ausnützen der Kenntnis der vertraulichen Tatsache, dass eine Gesellschaft eine andere zu kaufen oder mit ihr zu fusionieren beabsichtigt, ist in der Schweiz grundsätzlich ebenso strafbar wie in Kanada (vgl. Art. 161 StGB). Unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen hat die Bankenkommission - weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln - der Strafbarkeit im ersuchenden Staat im Detail nachzugehen (BGE 126 II 409 E. 6c/bb S. 422, mit Hinweisen). Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht muss sie prüfen, ob der aufgrund der Umstände hinreichend nahe liegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte bei seinen Transaktionen Hinweise aus dem "merger and acquisition department" [...] erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG; vgl. das Urteil 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8f, mit weiteren Hinweisen, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 94 ff.), was hinsichtlich Art. 161 Abs. 2 StGB zu bejahen ist. 5.3.3 An der Sache vorbei geht der Einwand, die Amtshilfe sei zu verweigern, da die Erhältlichkeit der umstrittenen Unterlagen gemäss dem kanadischen Recht nicht nachgewiesen erscheine. Nach Art. 76 lit. c IRSG ist dem Rechtshilfeersuchen eine Bestätigung beizulegen, dass die beantragte Durchsuchung von Personen oder Räumen bzw. die Beschlagnahme oder Herausgabe von Gegenständen auch im ersuchenden Staat zulässig wäre. Damit soll verhindert werden, dass die ersuchende Behörde eine Durchsetzung von Zwangsmassnahmen erwirkt, die sie im eigenen Land nicht erhalten könnte (BGE 123 II 161 E. 3b S. 166). Die Frage, ob ein ähnliches "Erhältlichkeitsprinzip" - wie dies zum Teil in der Doktrin gefordert wird (Hans-Peter Schaad, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 75 zu Art. 38 BEHG; François Roger Micheli, Assistance internationale en matière administrative, La retransmission d'informations à l'autorité pénale étrangère, in: SJZ 98/2002 S. 35 f.; Thierry Amy, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Lausanne 1998, S. 389 f.) - auch für die Amtshilfe gilt, wurde bisher offen gelassen (BGE 126 II 86 E. 4c S. 90); sie braucht auch hier nicht entschieden zu werden, da die entsprechenden Voraussetzungen jedenfalls gegeben wären: Die OSC bzw. die von ihr mit den Abklärungen beauftragte Person verfügt über weitreichende Untersuchungskompetenzen. Nach section 13 des "Securities Act" kommen ihr grundsätzlich die gleichen Befugnisse wie dem Ontario Court bei Zivilklagen zu, um eine Person oder Gesellschaft zu zwingen, Dokumente, die im Zusammenhang mit der Untersuchung stehen und sich in ihrer Verwahrung oder in ihrem Besitz befinden, zu edieren (vgl. auch section 11 [4] bzw. section 12 [3]). Das Amtshilfeersuchen der OSC geht, soweit in der aufsichtsrechtlichen Herausgabe der Informationen über die umstrittenen Transaktionen eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 76 lit. c IRSG liegen sollte (vgl. BGE 126 II 86 E. 4c S. 90; 121 II 153 ff.), damit nicht offensichtlich über die Möglichkeiten nach dem kanadischen Recht hinaus. Einer entsprechenden Bestätigung bedürfte es lediglich, wenn diesbezüglich begründete Zweifel bestünden (BGE 123 II 161 E. 3b S. 166); das ist nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführer selber nicht geltend macht und darlegt, dass und inwiefern das Gesuch zu einer Durchsetzung in Kanada unzulässiger Zwangsmassnahmen führen würde.