Citation: 4A_401/2009 15.01.2010 E. 1

Streitig ist, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, den Vermarktungsvertrag vom 4./7. April 2006 vorzeitig aufzuheben. 1.1 Der Vermarktungsvertrag II wurde für eine feste Dauer bis zum 30. Juni 2010 abgeschlossen. Gemäss dessen Ziffer 4.2.2 ist jede Partei im Falle einer schweren Vertragsverletzung der anderen Partei berechtigt, den Vertrag ohne Kündigungsfrist vorzeitig mittels schriftlicher Mitteilung aufzuheben. Als schwere Vertragsverletzung wird insbesondere der Fall aufgeführt, dass die Beschwerdegegnerin die geschuldete Pauschalentschädigung nicht fristgerecht bezahlt. 1.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der in Ziffer 4.2.2 des Vermarktungsvertrags II beispielhaft erwähnte Verzug mit der Leistung lasse erkennen, dass die Parteien niedrige Anforderungen an die Schwere der Vertragsverletzung gestellt hätten. Nach den unangefochtenen Feststellungen der Vorinstanz hat jedoch keine Partei behauptet, die zusätzliche Detailregelung würde den Grad der Schwere der Vertragsverletzung auf die eine oder andere Seite beeinflussen. Da die Beschwerdeführerin nicht behauptete, sie sei in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Schwere der Vertragsverletzung von besonders niedrigen Anforderungen ausgegangen, war die Vorinstanz nicht gehalten, zu prüfen, ob sie die entsprechende Vereinbarung nach dem Vertrauensprinzip so hätte verstehen dürfen (Art. 18 OR). 1.1.2 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde über weite Strecken selbst davon aus, eine ausserterminliche Kündigung sei nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig. An einer Stelle weist sie allerdings auf das zwingende Kündigungsrecht von Art. 404 OR hin und macht geltend, sie könne den Vertrag auch ohne wichtigen Grund auflösen. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Vermarktungsvertrag II enthalte namentlich Elemente eines Auftrags sowie eines Pachtvertrags. Mit Bezug auf die Kündigung will sie infolge des zwischen den Parteien bestehenden Vertrauensverhältnisses, das durch die Exklusivität der Vermarktungsrechte betont werde, Auftragsrecht zur Anwendung bringen. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass sie gemäss Vertrag die Entschädigung für die Einräumung der exklusiven Vermarktungsrechte unabhängig von der Art und dem Ausmass der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin sowie unabhängig von der Anzahl der abgeschlossenen Verträge erhielt. Da sich der Umfang und die Art der entfalteten Tätigkeit der Beschwerdegegnerin im Gegensatz zum Exklusivmaklervertrag grundsätzlich für die Beschwerdeführerin nicht finanziell auswirkte, erscheint ein jederzeitiges Kündigungsrecht analog Art. 404 OR ohne wichtigen Anlass nicht gerechtfertigt, zumal der Exklusivbereich den zentralen Punkt der Vertragsbeziehungen betrifft, während dem nicht-exklusiven Bereich nur untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 131 III 528 E. 7.1.1 S. 531 f.; 118 III 157 E. 3a S. 162). Entsprechend spielt das für den Auftrag typische Vertrauensverhältnis keine Rolle; ein solches wird von der Beschwerdeführerin lediglich behauptet, ist aber von der Vorinstanz nicht festgestellt. Die Parteien sahen eine ausserordentliche Kündigung denn auch nur bei einer schweren Vertragsverletzung vor. Zu prüfen ist, ob die vorzeitige Auflösung des Vermarktungsvertrags II wegen eines wichtigen Grundes gerechtfertigt war. 1.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ein wichtiger Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung liege vor, da die Beschwerdegegnerin das sich unmissverständlich aus Ziffer 1.4.1 des Vermarktungsvertrags II ergebende Höchstmass an Vermarktungstätigkeit jederzeit habe vermissen lassen. Der Einsatz verhältnismässig sehr geringer personeller Ressourcen sei dem Erfordernis der "höchsten Professionalität und Sorgfalt" nicht gerecht geworden. Eine höchst professionelle Vorgehensweise würde einen Personalaufwand aufweisen, der das bestehende Vermarktungspotential mit grosser Wahrscheinlichkeit erreicht hätte. Die Beschwerdeführerin habe unabhängig von der Entschädigung durch die Beschwerdegegnerin ein immanentes Interesse an einer höchst professionellen Vermarktung der Werbeflächen gehabt. Eine entsprechende Bestimmung sei bereits im Vermarktungsvertrag I enthalten gewesen und könne nur dahingehend interpretiert werden, dass die Beschwerdegegnerin für die Bewirtschaftung der Werbeflächen den maximal zumutbaren Aufwand zu leisten habe. Bereits unter dem Vermarktungsvertrag I, den die Vorinstanz zu Unrecht nicht berücksichtigt habe, seien Differenzen über die Vermarktung entstanden. Der Vermarktungsvertrag II hätte der Beschwerdegegnerin eine zweite und letzte Chance gewähren sollen. Eine Verbesserung der Leistung sei conditio sine qua non für die Fortführung der Vereinbarung gewesen. Die Botschaft habe "top oder flop" gelautet. Die mangelnde Performance habe zu einem schweren Imageschaden der Beschwerdeführerin geführt. Auch dadurch habe die Beschwerdegegnerin den Vertrag in schwerer Weise verletzt. 1.2.1 Die Vorinstanz hielt fest, der Vermarktungsvertrag I erwähne ausdrücklich eine Pflicht zum Tätigwerden, d.h. zum Vermarkten. Im Vermarktungsvertrag II sei eine solche nicht zu finden, aber sie ergebe sich aus dem allgemeinen Vertragsinhalt. Wäre die Performance ein entscheidendes Kriterium gewesen, hätte man sie wohl erwähnen müssen. Die Beschwerdegegnerin sei auf jeden Fall nicht untätig geblieben, sondern habe in der Saison 2006/07 unbestrittenermassen und trotz widriger Umstände einen Umsatz von Fr. 1'149'522.-- erzielt. Angaben über das Mass der Nutzung bzw. darüber, was als genügend oder ungenügend zu erachten sei, fehlten allerdings im Vertrag, so dass ein Normalmass gelte, welches vom Gericht festzulegen sei und sich auch aus Ziffer 1.4.1 des Vermarktungsvertrags II ergebe. Der Beschwerdeführerin sei der Nachweis dafür nicht gelungen, dass die Performance der Beschwerdegegnerin das vertragliche Normalmass zur Vermarktung des Stadions nicht erreicht hätte. Im Übrigen kam die Vorinstanz zum Schluss, nicht die Leistung der Beschwerdegegnerin habe Anlass zur vorzeitigen Vertragsauflösung gegeben, sondern vielmehr die von der Beschwerdegegnerin wegen Eingriffen der Beschwerdeführerin in den Exklusivbereich der Beschwerdegegnerin erhobenen Zusatzforderungen. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneinte die Vorinstanz. 1.2.2 Gemäss den in Ziffer 1.4.1 des Vermarktungsvertrags II festgehaltenen Vermarktungsgrundsätzen hat die Beschwerdegegnerin in Ausübung ihrer Tätigkeit höchste Professionalität und Sorgfalt zu gewährleisten und bei ihrem Marktauftritt die Prinzipien der Fairness und Gleichbehandlung aller Marktteilnehmer zu beachten. Die Begriffe "höchste Sorgfalt und Professionalität" charakterisieren nach Treu und Glauben in erster Linie die Qualität der zu entfaltenden Tätigkeit. Eine Pflicht zur Entfaltung der Tätigkeit mit dem maximal zumutbaren (Personal-)Aufwand kann daraus nicht abgeleitet werden. Im Übrigen legt die Beschwerdeführerin nicht dar, wie der maximal zumutbare (Personal-)Aufwand festzusetzen wäre. Allein aus der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin ein 50%-Pensum für die Projektbearbeitung eingesetzt hat, kann nicht auf eine schwere Vertragsverletzung geschlossen werden. Soweit die Beschwerdeführerin aus der Exklusivität der Vermarktungsrechte analog zum Maklervertrag eine besonders intensive Tätigkeitspflicht der Beschwerdegegnerin ableiten will (die sie im Übrigen auch auf den nicht-exklusiven Bereich angewendet wissen will), lässt sie ausser Acht, dass sie für die Einräumung der Exklusivrechte pauschal entschädigt wurde und diese Entschädigung unabhängig vom Ausmass der Tätigkeit der Beschwerdegegnerin geschuldet war. Eine Analogie zum Exklusivmaklervertrag besteht insoweit nicht. Aus dem Vermarktungsvertrag I kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wäre die ungenügende Vermarktungstätigkeit der Beschwerdegegnerin Hauptstreitpunkt gewesen, hätte die Beschwerdeführerin eine diesbezügliche Pflicht oder einen erhöhten Personalaufwand ohne Weiteres in den Vermarktungsvertrag II aufnehmen oder darin thematisieren bzw. die Verletzung dieser Pflichten als wichtigen Grund für die Vertragsauflösung vorsehen können. Dies ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr stand die rechtzeitige Erbringung der Leistung, die pauschal ohne Rücksicht auf die entfaltete Tätigkeit geschuldet war, im Zentrum und wurde als wichtiger Grund für eine vorzeitige Auflösung des Vertrags ausdrücklich erwähnt. Dies ergibt sich auch daraus, dass im Vermarktungsvertrag I demgegenüber nur eine prozentuale Entschädigung geschuldet war. 1.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, durch die behauptete Underperformance sei ihr ein Imageschaden entstanden, legt sie nicht dar, welche Beweise sie für ihre diesbezüglichen Vorbringen im kantonalen Verfahren angeboten hätte, die nicht abgenommen worden wären. Eine Ergänzung des Sachverhalts scheidet somit aus. Die Vorinstanz verneinte einen Imageverlust. Die blosse Behauptung, die Ausschöpfung des Vermarktungspotentials durch die Beschwerdeführerin in der Saison 2007/08 schliesse einen Imageverlust nicht a priori aus, genügt nicht, um den gegenteiligen Schluss der Vorinstanz als willkürlich auszuweisen. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich noch geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf abgestellt, ob das Publikum die Unternutzung bemerkt hätte. Es sei vielmehr auf die Perspektive der "potentiellen Vertragspartner" abzustellen. Dass die potentiellen Vertragspartner eine allfällige Unternutzung tatsächlich bemerkt haben, ist eine blosse Behauptung. Die Beschwerdeführerin legt wiederum nicht dar, entsprechende Beweismittel prozesskonform im kantonalen Verfahren angerufen zu haben, weshalb sie mit ihren Vorbringen nicht zu hören ist. 1.3 Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten weiteren Vertragsverletzungen, hielt die Vorinstanz fest, diese würden - selbst wenn sie im Einzelfall unter Umständen zu bejahen seien - nicht ausreichen, um einen wichtigen Grund anzunehmen. Dass die Verletzung dieser Pflichten einzeln oder insgesamt für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich zu Konsequenzen geführt haben soll, die eine Qualifikation als schwere Vertragsverletzung und damit die ausserterminliche Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen, ist in tatsächlicher Hinsicht nicht festgestellt und legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Bundesrechtlich ist es daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneint hat und die Kündigung der Beschwerdeführerin als unzulässig erachtete. Die Beschwerdegegnerin hat demnach Anspruch auf Schadenersatz.