Citation: 4A_152/2020 E. 6.2.3

6.2.3. Vorerst ist festzuhalten, dass das Bundesgericht entgegen der Beschwerdegegnerin im Rückweisungsentscheid den Staatsvertrag nicht ausgelegt hat. Auch in dem von der Beschwerdegegnerin zitierten Urteil 4A_429/2011, 4A_435/2011 vom 23. Februar 2012 fand aus prozessualen Gründen keine solche Auslegung statt (vgl. zit Urteil 4A_429/2011, 4A_435/2011 E. 5.5). 6.2.3.1. Art. 5 Abs. 1 des Staatsvertrages lautet: "Die Rechtsnachteile, welche nach den Gesetzen der vertragschliessenden Teile eintreten, wenn eine Erfindung, ein Muster oder Modell, eine Handels- oder Fabrikmarke nicht innerhalb einer bestimmten Frist ausgeführt, nachgebildet oder angewendet wird, sollen auch dadurch ausgeschlossen werden, dass die Ausführung, Nachbildung oder Anwendung in dem Gebiete des anderen Teiles erfolgt". 6.2.3.2. Dieser Wortlaut spricht für eine enge Auslegung in dem Sinn, dass der Gebrauch der Marke im einen Vertragsstaat einzig die Gebrauchsschonfrist im andern Vertragsstaat - in der Schweiz 5 Jahre gemäss Art. 12 MSchG - aufschiebt (ebenso: MATTHIAS BEBI, Gebrauchsabsicht bei Marken, sic! 10/2012 S. 610 ff., 616). Entgegen den Beschwerdeführerinnen ergibt sich auch aus der Botschaft (Botschaft vom 24. Mai 1892 betreffend das mit Deutschland getroffene Uebereinkommen zum gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, BBl 1892 III 247 ff., 250 f.) nichts anderes - im Gegenteil. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, an der erwähnten Stelle werde gesagt, dass mit Art. 5 " (i) n Beziehung auf Ausbeutung des gewerblichen Eigenthums (...) die beiden vertragschließenden Theile gleichsam zu einem einzigen Gebiete" vereinigt würden. Das trifft zu; aber unmittelbar danach wird diese Aussage einschränkend unter Bezugnahme auf die Gebrauchsschonfrist präzisiert; es bestehe ein einziges Gebiet "in dem Sinne nämlich, daß wegen Nichtausbeutung im Gebiete des einen Theils oder wegen Import vorgesehene Erlöschungsgründe nicht anwendbar sind, wenn die Ausbeutung im Gebiete des andern Theiles oder die Einfuhr von dem Gebiete dieses andern Theiles aus stattfindet" (ebenso: BEBI, a.a.O., S. 616). Auch die französische Version (vgl. Message du 24 mai 1892 concernant la convention conclue avec l'Allemagne pour la protection réciproque des brevets, dessins, modèles et marques, FF 1892 III 694 ff., 697) enthält entgegen einer Lehrmeinung (UTE BUGNION, Neues zum schweizerisch-deutschen Staatsvertrag vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz, abgeändert am 26. Mai 1902, sic! 5/2001 S. 448 ff., 453) eine entsprechende einschränkende Präzisierung ("L'article 5 fait des deux états un seul territoire quant à l'exploitation de la propriété industrielle, dans ce sens que les causes de déchéance consistant dans la non-exploitation des brevets, dessins, etc., ou dans l'importation de produits fabriqués conformément à ces derniers, cesseront d'être applicables dans l'un des deux pays, si l'exploitation a lieu dans l'autre, ou si c'est de celui que provient l'importation"). 6.2.3.3. Der deutsche Bundesgerichtshof hat eine ausdehnende Interpretation angesichts des klaren Wortlauts ebenfalls abgelehnt und festgehalten, dass in Art. 5 Abs. 1 des Staatsvertrags allein auf den gesetzlichen Benutzungszwang abgestellt worden ist (Urteil des BGH vom 26. Juni 1968 [I ZR 55/66], in: GRUR 1969 S. 48 ff., 49 mit zustimmendem Kommentar von BUSSMANN). Das Bundesgericht musste die Frage als solche - wie erwähnt - so noch nicht beurteilen, verwies aber in BGE 100 II 230 im Zusammenhang mit der Frage, nach welchem Recht der "Gebrauch" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Staatsvertrages zu beurteilen sei, in zustimmendem Sinn auf dieses Urteil des BGH. Die Vorinstanz ging somit zu Recht von der Gebrauchspriorität des Zeichens "OTTO'S" aus.