Citation: 1C_274/2007 01.02.2008 E. 5

Der Gemeindevorstand stützte sich auf Art. 66 des Entwurfs "Förderung Erstwohnungsbau und Einschränkung Zweitwohnungsbau" über die Behandlung von Baugesuchen mit Kontingenten (entspricht Art. 63c des am 14. November 2007 von der Gemeindeversammlung beschlossenen revidierten Baugesetzes). Danach werden Kontingentsgesuche in der Reihenfolge des Einganges der entsprechenden Baugesuche berücksichtigt. Muss ein Baugesuch wegen Unvollständigkeit oder Verletzung gesetzlicher Vorschriften zur Überarbeitung zurückgewiesen werden, so ist für die Berücksichtigung der Eingang des überarbeiteten Gesuchs massgebend. Gesuche für Bauvorhaben, die offensichtlich nicht bewilligungsfähig sind oder deren Realisierung innert der dafür vorgesehenen Frist als ausgeschlossen erscheint (Gesuche auf Vorrat), bleiben bei der Kontingentszuweisung ausgeschlossen. 5.1 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, es sei willkürlich und unverhältnismässig gewesen, bereits vor Inkrafttreten der Kontingentierungsregelung definitiv über die Verteilung der Kontingente zu entscheiden, zumal die Bewilligungsfähigkeit der Baugesuche nach neuem Recht noch gar nicht habe beurteilt werden können. Diese Vorgehensweise verletze auch Treu und Glauben: Die Bauherrschaften hätten seit Frühling 2004 in ständigem Kontakt mit der Gemeindebehörde gestanden, um die Bauvorhaben zu optimieren. In der Verfügung vom 6. September 2005, mit der die Bauvorhaben der Planungszone unterstellt worden seien, habe die Gemeinde selbst festgehalten, dass über die Baugesuche definitiv erst entschieden werden könne, wenn über das planerische Schicksal der Revisionsvorlage Klarheit herrsche. Die Gemeindebehörde hätte deshalb allenfalls provisorische Kontingente zuteilen, definitiv aber erst nach Inkrafttreten der neuen Gemeinderegelung über die Kontingentszuteilung entscheiden dürfen. Das Argument des Verwaltungsgerichts, andernfalls könnten nicht bewilligungsfähige oder unvollständige Baugesuche auf Vorrat eingereicht werden mit dem Ziel, an den künftigen Kontingenten teilzuhaben, was sowohl den Zweck der Planungszone als auch jener der Kontingentierungsregelung vereiteln würde, sei willkürlich: Nach Inkrafttreten des neuen Baugesetzes müssten Baugesuche, die nicht bewilligungsfähig sind, selbstverständlich abgewiesen werden; die für diese Projekte vorläufig reservierten Kontingente würden dann hinfällig und kämen anderen, bewilligungsfähigen Baugesuchen zugute. Im Übrigen sei das Baugesuch der Einfachen Gesellschaft Y.________ schon vor Erlass der Planungszone eingereicht worden. 5.2 Die Gemeinde Silvaplana macht dagegen geltend, es entspreche dem Gebot der Verhältnismässigkeit und Art. 21 KRG, Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die - von der geplanten Kontingentierung abgesehen - bewilligungsfähig sind, nicht gänzlich zu verweigern, sondern diese unter der Auflage einer nach Kontingentierung gestaffelten Realisierung des Bauvorhabens zu bewilligen. Dies setze eine vorläufige Kontigentsverteilung voraus, die sich an den in Art. 64 ff. des Baugesetzentwurfs vorgesehenen Verfahrensvorschriften zu orientieren habe. Es wäre im Lichte der Rechtsgleichheit nicht gerechtfertigt, Baugesuche, die unvollständig oder wegen Verstosses gegen gesetzliche Bestimmungen nicht bewilligungsfähig seien, bei der Kontingentsverteilung zu berücksichtigen und damit die Gesuche von Dritten, die der Behörde einwandfreie Projekte unterbreiten, zu blockieren. So habe im vorliegenden Fall über die Kontingentszuteilung an die Baugesellschaften Y.________ und Z.________ entschieden werden müssen, weil davon die Zuweisungen an die übrigen Bauwilligen, wie u.a. die E.________ AG, abgehangen hätten. 5.3 Diese Ausführungen sind aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 21 Abs. 2 KRG dürfen während der Geltung der Planungszone Bauvorhaben nur bewilligt werden, wenn sie weder der rechtskräftigen noch den vorgesehenen neuen Planungen und Vorschriften widersprechen. Im Umkehrschluss lässt sich daraus folgern, dass Baugesuche, die den geltenden und den geplanten neuen Vorschriften entsprechen, bewilligt werden müssen. Dies aber setzt voraus, dass die Gemeinde weiss, ob und wann Kontingente verfügbar sind, weshalb sie bereits eine vorläufige Kontingentszuteilung vornehmen musste oder jedenfalls durfte. Dabei musste sie sich an der im Baugesetzentwurf vorgesehenen (und inzwischen von der Gemeindeversammlung genehmigten) Regelung zur Reihenfolge der Berücksichtigung von Baugesuchen orientieren. Es entspricht im Übrigen auch dem Gebot der Rechtsgleichheit, Kontingente vorrangig Baugesuchen zuzuteilen, die sich im Übrigen als bewilligungsfähig erweisen. 5.4 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dies könne allenfalls für Baugesuche gelten, die schon nach geltendem Recht nicht bewilligungsfähig gewesen seien; dagegen könne diese Regel nicht auf Baugesuche angewendet werden, die schon vor Erlass der Planungszone eingereicht wurden und dem damals geltenden Recht entsprachen. Problematisch sei zudem, dass die Planungszone nicht nur im Hinblick auf die geplante Kontingentierung des Zweitwohnungsbaus erlassen worden sei, sondern auch zur Anpassung des Generellen Gestaltungsplans in der Dorfkernzone Silvaplana und Champfèr. Es sei willkürlich, Baugesuche, die zwar dem geltenden Recht, nicht aber den geplanten neuen Baumassen entsprächen, keine Kontigente zuzuteilen, obgleich noch gar nicht feststehe, ob die neuen Bauvorschriften in Kraft treten würden. Diese Einwendungen sind jedoch rein hypothetischer Natur: Wie dargelegt wurde, erachteten die kantonalen Instanzen die vorliegend streitigen Baugesuche wegen Verstosses gegen Erschliessungsvorschriften (bzw. Einordnungs- und Höhenvorschriften) des geltenden Rechts als nicht bewilligungsfähig bzw. unvollständig. Diese Vorschriften sollten auch in der Baugesetzrevision weder aufgehoben noch abgemildert werden. 5.5 Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Vorteil es dem Beschwerdeführer verschafft hätte, wenn die Baugesuchsverfahren bis zum Inkrafttreten der Kontingentierungsregelung (voraussichtlich im Jahr 2008) sistiert worden wären. Ihm hätte dann zu diesem späten Zeitpunkt mitgeteilt werden müssen, dass die im Jahre 2005 eingereichten Baugesuche mangels genügender Erschliessung (bzw. wegen Verstosses gegen Höhen- und Einordnungsvorschriften) nicht bewilligt und deshalb für die Kontingentsverteilung nicht berücksichtigt werden können. In diesem Fall hätte der Beschwerdeführer weitere Zeit verloren, was sich negativ auf seinen Rang in der Kontingentsliste ausgewirkt hätte. Insofern war es geradezu ein Gebot von Treu und Glauben, die Baugesuchsteller frühzeitig darauf hinzuweisen, dass die Baugesuche wegen der besagten Mängel bei der Kontingentszuteilung - jedenfalls vorläufig - nicht berücksichtigt werden könnten. Damit wurde ihnen Gelegenheit gegeben, möglichst rasch neue, überarbeitete Baugesuche einzureichen, um sich eine gute Position auf der Kontingentsliste zu sichern. Definitiv wird über die Kontigentszuteilung erst in der Baubewilligung entschieden, d.h. nach Vorlage eines vollständigen und bewilligungsfähigen Baugesuchs. Insofern handelt es sich beim vorliegend streitigen Entscheid ohnehin um eine vorläufige Regelung. Sollte die Kontingentierungsregelung im Genehmigungs- oder im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder modifiziert werden, so könnte und müsste diesem Umstand im Bewilligungszeitpunkt Rechnung getragen werden. 5.6 Unbegründet ist schliesslich der Vorwurf des Beschwerdeführers, der Gemeindevorstand habe das Prinzip der Gewaltenteilung verletzt, indem er den von ihm selbst (bzw. seiner Planungskommission) beschlossenen Baugesetzentwurf angewendet habe. Wie bereits aufgezeigt wurde, muss für die Bewilligung von Bauvorhaben während der Planungszone auch das künftige, erst im Entwurf vorliegende Recht mitberücksichtigt werden (Art. 21 Abs. 2 KRG). Diese Bestimmung muss vom Gemeindevorstand als Baubewilligungsbehörde beachtet werden. Insoweit ist der Gemeindevorstand nach der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung verpflichtet, den von ihm selbst (bzw. von seiner Planungskommission) erarbeiteten Entwurf während der Dauer der Planungszone vorläufig anzuwenden, bevor dieser von der Gemeindeversammlung beschlossen worden ist.