Citation: BGE 148 II 444 E. 5.4.4

Il découle de ce qui précède que le législateur a souhaité reprendre le système développé sous l'empire de l'aLBVM. La loi fixe à l'art. 120 LIMF les principes de base de l'obligation de déclarer des participations et leur concrétisation intervient au niveau de l'ordonnance (cf. WEBER/BAISCH, in Basler Kommentar, FINMAG/FinfraG, 3e éd. 2019, n° 13 ad art. 120 LIMF). A l'art. 120 al. 1 LIMF, le législateur a conservé les critères d'acquisition et d'aliénation, sans préciser que cette disposition se limiterait aux ayants droit économiques. La volonté d'avoir un cadre qui soit le plus large possible a été renforcée par la suppression du terme pour son propre compte. Le système actuel, comme le précédent, sous le régime de l'aLBVM, prévoit ainsi que la FINMA est compétente pour déterminer "l'étendue de l'obligation de déclarer" (art. 123 al. 1 let. a LIMF et art. 20 al. 5 aLBVM) et donc pour préciser les personnes qui, dans le cadre fixé par la loi, sont soumises à une telle obligation. L'arrêt attaqué ne dit pas autre chose et les recourantes ne peuvent être suivies lorsqu'elles prétendent que le Tribunal administratif fédéral aurait déduit de l'interprétation historique de l'art. 120 LIMF que la compétence réglementaire de la FINMA serait plus large dans la LIMF que dans l'aLBVM. En outre, il convient de relever que l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA, qui a été transposé à l'art. 120 al. 3 LIMF, portait sur l'acquisition ou l'aliénation de titres de participations "pour le compte de plusieurs ayants droit économiques indépendants". Le Message, ainsi que l'arrêt 2C_98/2013, semblent lier l'exercice des droits de vote par un tiers à l'existence d'un ayant droit économique (au sens de l'art. 10 al. 1 OIMF-FINMA). Le droit du premier découlant du second. Le BGE 148 II 444 S. 454 Message ne traite toutefois pas des cas où une personne peut exercer les droits de vote sans, en parallèle, l'existence d'un ayant droit économique, comme c'est le cas avec les fonds de placement. En effet, la situation des placements collectifs de capitaux a ceci de particulier qu'ils ne comprennent pas d'ayants droit économiques au sens de l'art. 10 al. 1 OIMF-FINMA (absence de personne contrôlant les droits de vote et supportant les risques économiques; cf. infra consid. 6.5; WEBER/BAISCH, op. cit., n° 159 ad art. 120 LIMF; d'un avis semble-t-il contraire, JUTZI/SCHÄREN mentionnent que les investisseurs individuels d'un placement collectif de capitaux sont des ayants droit économiques; op. cit., n° 142 ad art. 120 LIMF). La situation particulière desdits placements était réglée dans une disposition spéciale (art. 17 aOBVM-FINMA) et ce système a été repris dans le droit actuel (cf. art. 18 OIMF-FINMA). D'ailleurs, en lien avec l'art. 120 al. 2 et 3 LIMF, le Message se réfère à des intermédiaires financiers, comme les banques dépositaires ou les gérants de fortune (FF 2014 7235, 7335), mais pas aux placements collectifs de capitaux, ce qui pourrait laisser entendre que ces derniers ne sont pas des intermédiaires financiers au sens de l'art. 120 al. 2 LIMF. Sur le plan historique, rien n'indique que l'art. 120 al. 3 LIMF devrait avoir une portée plus large que l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA. Par ailleurs, si l'art. 120 al. 1 LIMF devait se limiter aux ayants droit économiques, comme le soutiennent les recourantes, on ne voit pas pourquoi il aurait été jugé utile de supprimer les termes "pour son propre compte". Enfin, les recourantes ne peuvent pas tirer avantage de l'arrêt 2C_98/2013. En effet, il ne faut pas perdre de vue que cet arrêt se bornait à constater que la formulation "pour son propre compte" imposait de considérer que seul l'ayant droit économique était concerné par l'art. 20 al. 1 aLBVM. Le droit relatif à l'obligation de déclarer les participations ne s'attachant pas aux relations de droit civil mais à la situation économique, cette formulation imposait de limiter le champ d'application de l'art. 20 al. 1 aOBVM à celui qui prend le risque économique de l'opération d'acquisition ou d'aliénation. Sans les termes "pour son propre compte", la limitation à l'ayant droit économique n'est plus si évidente. L'illicéité de l'art. 9 al. 2 aOBVM-FINMA découlait de cette formulation. Sans celle-ci, on ne peut pas sans autre se référer à l'arrêt 2C_98/2013 pour affirmer que seul l'ayant droit économique est concerné par l'art. 120 al. 1 LIMF (cf. dans ce sens, LENGAUER/EGGEN/STRAUB, op. cit., p. 577 n. 8.103). Dans BGE 148 II 444 S. 455 cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question du champ d'application personnel de l'art. 20 al. 1 aLBVM sans les termes "pour son propre compte" .