Citation: 9C_330/2010 18.01.2011 E. 5

5. Anders sah die Situation hingegen Ende 2005 aus: 5.1 Die Beschwerdeführer haben selber in ihrer vorinstanzlichen Beschwerde darauf hingewiesen, im Geschäftsjahr 2005 habe sich gezeigt, dass die Neuausrichtung nicht die Erwartungen erfüllte. Der Jahresabschluss 2005 wies erneut einen Verlust (rund 1,7 Mio. Franken) und eine durch den Gläubiger-Rangrücktritt nicht mehr gedeckte Überschuldung von über 1,9 Mio. Franken aus. Dies hätte zur Benachrichtigung des Richters führen müssen (Art. 725 Abs. 2 OR). Der Revisionsbericht für das Jahr 2005 führte dazu aus: "Da der Verwaltungsrat aufgrund der laufenden Verkaufsverhandlungen davon ausgeht, dass die Liegenschaft kurzfristig zu einem Preis verkauft werden kann, der die Überschuldung beseitigt, hat er von der Benachrichtigung des Richters abgesehen. Kommt ein solcher Verkauf der Liegenschaft innert kurzer Frist nicht zustande, ist im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR der Richter zu benachrichtigen." Zwar wurde dieser Bericht erst am 26. Juni 2006 erstellt, aber die finanzielle Situation musste dem Verwaltungsrat bereits Ende 2005 bekannt sein (Urteil 5C.29/2000 vom 19. September 2000 E. 4b/cc). 5.2 Die Beschwerdeführer weisen an sich mit Recht darauf hin, dass der Verkauf einer Liegenschaft nicht in wenigen Monaten realisiert werden kann und dass die Rechtsprechung auch schon Verkaufsbemühungen von mehreren Jahren als nicht grobfahrlässig beurteilt hat (BGE 108 V 183 E. 2 S. 187 f.), übersehen dabei jedoch einen ausschlaggebenden Umstand: In jenem Fall war die Firma bis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht überschuldet gewesen. Demgegenüber war die Firma X.________ AG bereits Ende 2004 nur dank einem Rangrücktritt nicht überschuldet und Ende 2005 trotz dieses Rangrücktritts überschuldet, so dass in diesem Zeitpunkt bereits der Gang zum Richter erforderlich gewesen wäre, zumal im Geschäftsjahr 2005 der Misserfolg der - anerkennenswerten und vorher nicht aussichtslosen - Sanierungsbemühungen bekannt war. In dieser Situation wäre höchstens noch ein Zuwarten von wenigen Wochen entschuldbar gewesen (BGE 132 III 564 E. 5.1 S. 573; Urteile 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2, 4C_117/1999 vom 16. November 1999 E. 1b/aa). Der erst im Frühjahr 2006 ins Auge gefasste und im Sommer/Herbst 2006 konkretisierte Plan eines Zusammenschlusses mit der Firma Y.________ AG kam zu spät. Zudem war die Verwirklichung dieses Plans von einem Verkauf der Liegenschaft und der damit verbundenen Realisierung stiller Reserven abhängig. Nachdem die Verkaufsbemühungen bereits seit Frühjahr 2004 erfolglos geblieben waren, durfte auf einen kurzfristigen Erfolg nicht abgestellt werden. Zudem ergab die Jahresrechnung 2006 sogar zu Fortführungswerten eine Überschuldung von mehr als 4,5 Mio. Franken, nachdem erneut ein Jahresverlust von rund 2,6 Mio. Franken erzielt worden war. Zu Veräusserungswerten betrug die Überschuldung gar über 7,7 Mio. Franken. Selbst bei einem Verkauf der Liegenschaft wäre daher die Bezahlung der Gläubiger nicht mehr sichergestellt gewesen. In der Tat musste denn die Liegenschaft zum Preis von 11,7 Mio. Franken verkauft werden, was bloss rund 3 Mio. über dem Buchwert lag und zur Befriedigung der Gläubiger nicht ausreichte. 5.3 Insgesamt ergibt sich, dass die Fortführung der Unternehmung im Jahre 2005 aufgrund der getroffenen Sanierungsmassnahmen vertretbar und die nicht vollständige Bezahlung der entsprechenden AHV-Beiträge mangels Liquidität nicht grobfahrlässig war. Demgegenüber hätte zu Beginn des Jahres 2006 bereits der Konkurs angemeldet werden müssen, so dass weitere Gläubigerausstände vermieden worden wären. Das übermässig lange Zuwarten trotz höchst ungewisser Sanierungsaussichten war grobfahrlässig. Die Beschwerdeführer haften daher für die ausstehenden Beiträge (nur) für die Jahre 2006 und 2007. Die entsprechenden Beträge ergeben sich aus den Akten und sind unbestritten.