Citation: 1A.177/2004 29.11.2004 E. 2

2.1 Anche le critiche concernenti la partecipazione di magistrati esteri alla cernita, manifestamente, non reggono. Infatti, di massima, contrariamente all'assunto ricorsuale fondato su una prassi ormai superata, la presenza di funzionari esteri a una misura di esecuzione, che deve mantenere il carattere di passività che le è proprio (DTF 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562, 117 Ib 51 consid. 5a, 113 Ib 157 consid. 7c pag. 169; causa 1A.69/2001 del 3 maggio 2001, consid. 1), non implica ancora, per l'interessato, un pregiudizio immediato e irreparabile: ciò può essere il caso quando sussista il rischio che le autorità estere, con la loro presenza, possano venire a conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza. Come ripetutamente stabilito dalla giurisprudenza, questo rischio, di regola, può essere evitato, quando l'autorità svizzera adotti le misure necessarie atte a impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle informazioni nell'ambito del procedimento estero, ad esempio impedendo che i funzionari stranieri prendano appunti su fatti inerenti alla sfera segreta e differendo la consegna di copie di atti fino al passaggio in giudicato della decisione di chiusura (DTF 128 II 211 consid. 2.1, 127 II 198 consid. 2b pag. 204; sentenza 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.5-2.8; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 231-233, 296 e 296-1; Laurent Moreillon (editore), Entraide internationale en matière pénale, Basilea 2004, n. 2, 3 e 16 all'art. 65a AIMP; contra Peter Popp, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, n. 421/422 pag. 285 seg.). L'UFG potrà, se del caso, omettere di sottoporre loro determinati documenti o escluderne momentaneamente la presenza (DTF 118 Ib 547 consid. 6c pag. 562). 2.2 In concreto, nella domanda integrativa del 23 luglio 2004, l'autorità rogante ha espressamente chiesto, fondandosi sull'art. IX dell'Accordo, di poter partecipare alla cernita degli atti, "se necessario". Il ricorrente, richiamando l'espressione "se necessario" utilizzata dall'autorità, ne deduce che tale presenza non sarebbe necessaria e, quindi, nemmeno utile: non sarebbero pertanto adempiuti i presupposti dell'art. 65a cpv. 2 AIMP, secondo cui una siffatta presenza può essere ammessa qualora possa agevolare considerevolmente l'esecuzione della domanda o il procedimento penale all'estero. Con quest'argomentazione egli disattende che la criticata partecipazione non si fonda sull'art. 65a AIMP ma, espressamente, sull'art. IX dell'Accordo. Come si evince dal preambolo, l'Accordo ha lo scopo di semplificare i rapporti tra i due Stati e l'art. IX, tranne l'incompatibilità con i principi del diritto dello Stato richiesto, fattispecie non addotta dal ricorrente né ravvisabile in concreto, non prevede altre riserve alla sua applicazione. Insistendo sulla citata espressione, il ricorrente misconosce, d'altra parte, che la partecipazione costituisce una facoltà e non un obbligo dello Stato richiedente. Neppure il principio della proporzionalità, richiamato dal ricorrente, a un esame "prima facie", parrebbe essere disatteso, la richiesta non apparendo d'acchito manifestamente infondata (cfr. DTF 130 II 329 consid. 3, 5 e 6). In effetti, nel citato complemento, l'autorità italiana ha ribadito il coinvolgimento del ricorrente nelle sospettate attività criminose, ha chiesto il sequestro di eventuali conti a lui riconducibili e non ancora conosciuti allo stadio attuale delle indagini, qualora dovessero risultare dall'esecuzione della rogatoria, e ha postulato anche il sequestro degli importi depositati prima del 1990; ha inoltre rilevato che il mancato sequestro di beni appartenenti al ricorrente da parte di una Sezione civile del Tribunale di Z.________ non avrebbe alcuna rilevanza in sede penale. L'utilità potenziale dei documenti del conto litigioso intestato al ricorrente, indagato nel procedimento penale estero, non può essere esclusa d'acchito; la loro disponibilità può rendere superfluo l'inoltro di un'eventuale richiesta complementare (DTF 121 II 241 consid. 3a pag. 243 e rinvii). 2.3 Il ricorrente sostiene, infine, che nel complemento del 23 luglio 2004 l'autorità estera si sarebbe semplicemente impegnata a non utilizzare le informazioni acquisite dalla presenza alla cernita prima dell'emanazione di una decisione definitiva di chiusura della procedura di assistenza; ciò non rappresenterebbe tuttavia un obbligo formale. La censura, speciosa, non regge. Tenuto conto del principio della buona fede vigente tra gli Stati, l'impegno assunto dall'Italia, che dev'essere valutato in relazione all'art. IX cpv. 3 dell'Accordo, secondo cui i rappresentanti delle autorità estere non possono utilizzare nello Stato richiedente, per indagini o come mezzi di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza, prima che l'autorità competente abbia deciso definitivamente sulla concessione e l'estensione dell'assistenza, è sufficiente (cfr., nel caso in cui tale garanzia non sia espressamente prevista da un accordo complementare, DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 216; sull'osservanza del principio della specialità da parte dell'Italia v. DTF 124 II 184 consid. 5 e 6). Questa garanzia essendo sufficiente per evitare il realizzarsi di un pregiudizio immediato e irreparabile, il ricorso, su questo punto, dev'essere dichiarato inammissibile. È infatti palese che i partecipanti al processo all'estero devono rispettare il principio della specialità (FF 1995 III 24 ad art. 65a; DTF 130 II 329 consid. 3, 124 II 184 consid. 5 e 6; sulla necessità di evitare ogni rischio che possa comportare la rivelazione intempestiva d'informazioni prima della chiusura della procedura d'assistenza v. DTF 127 II 198 consid. 2b pag. 204 e consid. 4a e rinvii). 2.4 La criticata partecipazione permetterà inoltre al ricorrente di far valere immediatamente eventuali motivi, addotti con le sue censure di merito, segnatamente riguardo alle dichiarazioni dell'indagato G.________ e all'asserita estraneità del conto litigioso ai fatti oggetto d'indagine, che potrebbero ostare alla trasmissione di determinati atti, spiegandone le ragioni prima dell'emanazione di una decisione di chiusura (sulla procedura da seguire nell'ambito della cernita di documenti sequestrati con la partecipazione di magistrati esteri, v. DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 17 e seg.; Zimmermann, op. cit., n. 479-2). 2.5 Le censure di merito non possono e non devono essere vagliate in questo stadio della procedura. In effetti, nell'ambito dell'esame di un ricorso incidentale, il principio della celerità (art. 17 cpv. 1 AIMP) impone di risolvere unicamente le questioni suscettibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come in concreto quello della presenza di magistrati esteri, le altre questioni potendo essere sollevate, se del caso, in relazione a una decisione di trasmissione (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, apparsa in Pra 2000 38 204 seg.). Certo, il ricorrente accenna al fatto che il Procuratore federale avrebbe dissuggellato la busta contenente la documentazione bancaria del conto litigioso: anche questa censura, premesso che mal si comprendono i motivi dell'apposizione dei suggelli (v. DTF 127 II 151 consid. 5a), non dev'essere esaminata in questo stadio della procedura (DTF 127 II 151 consid. 4c/bb e 4d/bb, 130 II 302 consid. 3.2; cfr. sentenza 1A.283/2003 del 18 novembre 2004, consid. 3.2). Spetterà nondimeno all'UFG risolverla prima che le autorità estere partecipino alla cernita dei documenti bancari. 2.6 Ne segue che, in quanto ammissibile, il ricorso dev'essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 OG). 2.7 L'emanazione del presente giudizio rende priva di oggetto la domanda di effetto sospensivo (al riguardo cfr. l'art. 80f cpv. 2 secondo periodo, che rinvia all'applicazione, per analogia, dell'art. 80l cpv. 2 e 3 AIMP).