Citation: 2C_276/2009 22.09.2009 E. 7.3

7.3.1 Was die EBK im vorinstanzlichen Verfahren hiergegen eingewendet hat und von der FINMA im vorliegenden Verfahren teilweise wieder aufgenommen wird, überzeugt nicht: Richtig ist, dass der Realcapital Invest AG Gelder von der AFT und der Steinhalden AG zugeflossen sind und sie selber noch wenig Einnahmen generierte, dies ist indessen darauf zurückzuführen, dass die einzelnen Immobilienprojekte ihrer Tochtergesellschaften noch im Aufbau bzw. in Realisation begriffen waren. Eigenkapitalbezogene Emissionen ("Equity") fallen nicht notwendigerweise in den finanzmarktrechtlichen Aufsichtsbereich, zumal wenn sie in Selbstemission erfolgen (vgl. zu den verschiedenen Begriffen: EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1843 ff., 1854 ff.). Der Primärmarkt als Markt, in dem Kapitalmarktpapiere (Aktien, Obligationen) erstmals begeben (emittiert) werden, ist finanzmarktrechtlich nicht einheitlich geregelt, sondern nur bezüglich einzelner Berührungspunkte (unbewilligte Tätigkeit als Emissionshaus bzw. unerlaubte Entgegennahme von Publikumsgeldern); im Übrigen gilt für ihn das Obligationenrecht (Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospekts [Art. 652a bzw. Art. 1156 OR]; Prospekthaftung [Art. 752 bzw. Art. 1156 OR]; vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., N. 1820), dessen Durchsetzung zivilrechtlich (allenfalls strafrechtlich [Betrug; ungetreue Geschäftsbesorgung]) zu erfolgen hat. Der finanzmarktrechtliche Begriff der bewilligungslos als Gruppe handelnden Gesellschaften darf - ohne eine Gesetzesanpassung - nicht soweit ausgedehnt werden, dass diese Grenzen praktisch verwischt werden. Soweit die Bankenkommission darauf hinweist, dass nach Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV Anleihensobligationen und andere massenweise ausgegebenen Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte) nur dann bankenrechtlich nicht als Einlagen gälten, wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156 i.V.m. Art. 652a OR entsprechenden Umfang informiert worden seien, verkennt sie, dass die Realcapital Invest AG Aktien ausgegeben hat und keine fremdkapitalbezogene Emissionen ("Debt") zur Diskussion stehen (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar Bankengesetz, 2005, N. 17 - 19 sowie N. 22 zu Art. 1 BankG). 7.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat den aufsichtsrechtlichen Entscheid der EBK gegenüber der Realcapital AG mit der Begründung geschützt, sie gehöre ebenfalls zum Einflussbereich von A.________ und zur als Emissionshaus illegal tätigen Gruppe um die AFT Allgemeine Finanztreuhand AG. Hierfür sprechen gewisse Indizien: Tatsächlich steht die Realcapital Invest AG faktisch ebenfalls unter der Leitung von A.________ und wird sie von diesem von seinem Büro aus geführt, obwohl sie (pro forma) eine eigene Adresse in Sarnen hat; hierbei handelt es sich jedoch lediglich um einen "Briefkasten" bei einer anderen Gesellschaft (Domizilvertrag mit der BDO Visura). Die Steinhalden AG ist zudem an der Realcapital Invest AG beteiligt. Bei der an und für sich zulässigen Eigenkapitalbeschaffung wurde ähnlich wie bei den Aktivitäten der anderen Gesellschaften vorgegangen: In der Zeitspanne von April 2006 bis Mai 2007 sind bei der AFT 31 Einzahlungen mit dem Vermerk "Realcapital" bzw. "Realcapital AK Erhöhung" von mehr als 20 Privatpersonen über insgesamt Fr. 2'963'661.-- eingegangen. In derselben Zeitspanne gingen der "Realcapital Invest AG" indessen lediglich rund Fr. 905'438.-- zu. Die Geldflüsse erscheinen um so überraschender, als gleichzeitig Fr. 671'496.-- von der Realcapital Invest AG an die AFT zurückflossen und das neu gezeichnete Aktienkapital bei den letzten beiden Kapitalerhöhungen jeweils verrechnungsweise liberiert wurde. Zwar sind am 27. Oktober 2007 Fr. 1,4 Mio. auf das Kapitaleinzahlungs-Sperrkonto überwiesen worden, wovon Fr. 650'000.-- von der AFT stammten; doch kann nicht eruiert werden, woher die restlichen Gelder kommen, weil es die AFT unterlassen hat, die im Rahmen der Liberierung bezahlten Beträge, wie von ihr und der Realcapital Invest AG behauptet, unmittelbar "1:1" zu überstellen. Die Überweisung erfolgte allenfalls längere Zeit später gebündelt; dies war realistischerweise wohl nur möglich, weil A.________ sowohl bei der AFT wie bei der Realcapital Invest AG die Geschäftsführung besorgte und die eingehenden Mittel je nach den Bedürfnissen in der Gruppe verschieben konnte. Es sprechen somit in der Tat gewisse Gründe dafür, dass auch die Realcapital Invest AG im Rahmen der Gruppenaktivitäten tätig geworden sein könnte; es ist jedoch fraglich, ob sie tatsächlich einen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Regeln geleistet hat. 7.3.3 Die Problematik braucht nicht abschliessend vertieft zu werden, da die aufsichtsrechtliche Liquidation im November 2007 so oder anders unverhältnismässig war: Die Realcapital Invest AG war mit der Steinhalden AG über Darlehensverträge verbunden. Die verschiedenen Gelder der Zeichner der jeweiligen Aktien flossen der Realcapital Invest AG - wenn auch jeweils zeitlich verspätet - offenbar tatsächlich zu. Zwar war die Liquidation geeignet, das Funktionieren der Gruppe zu unterbinden, doch ging die Massnahme über das hierzu Erforderliche hinaus. Der Verdacht, die Gesellschaft könnte ähnlich verwendet werden, wie die anderen von A.________ aufgebauten Gesellschaften, war zwar nicht von der Hand zu weisen, wird durch die Akten aber nicht hinreichend erhärtet: Die Realcapital Invest AG wurde selber nicht für bewilligungspflichtige Aktivitäten verwendet; ob ihre Kapitalerhöhungen aktienrechtlich rechtens waren, bildet nicht Gegenstand der Finanzmarktaufsicht. Das Aktienkapital der Realcapital Invest AG ist breiter gestreut als jenes der Steinhalden AG; im Übrigen wird der Verwaltungsrat zwar von A.________ präsidiert, doch bestehen dort zwei zusätzliche Verwaltungsratssitze, die von Personen besetzt sind, die nach Lage der Akten zu den anderen Gesellschaften bzw. deren Aktivitäten in keiner unmittelbaren Beziehung stehen. Es kann nicht gesagt werden, dass zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK die Anteile an den Tochtergesellschaften nicht werthaltig gewesen wären. Die verschiedenen Projekte schritten planmässig voran; erst das Eingreifen der EBK und die anschliessende Dauer des Rechtsmittelverfahrens stellten die Werthaltigkeit der Beteiligungen grundlegend infrage, sodass die Tochterunternehmen heute allenfalls überschuldet sind und mit ihnen die entsprechende Holding. Bei den Akten liegen Kurzgutachten von unabhängigen Wirtschaftsprüfern, die zum Schluss gekommen sind, dass mit den nötigen bilanziellen und finanziellen Massnahmen und einer gegenseitigen Entflechtung der Gesellschaften ein Fortbestand unter Konzentration auf die bestehenden Immobiliengeschäfte möglich gewesen wäre; unter diesen Umständen ist zwar klar, dass der Realcapital Invest AG nicht nachträglich eine Effektenhändlerbewilligung erteilt werden konnte, doch hätte zumindest deren Weiterführungsmöglichkeit vertieft geprüft werden müssen, was weder die EBK noch die Vorinstanz hinreichend getan haben. 7.3.4 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass beim aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der Anleger zu wahren sind; es sollen Gesellschaften liquidiert werden, die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, nicht Gesellschaften, die (allenfalls) in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden. Die Realcapital Invest AG verfügt über ein Grundkapital von Fr. 4'375'000.--; die wichtigsten Aktiven sind ihre Beteiligungen an Tochtergesellschaften im Immobilienbereich. Die unmittelbare Liquidation stand in einem Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und jenem an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, zumal höchstens ein (untergeordnetes) Fehlverhalten der betroffenen Gesellschaft im Rahmen einer bewilligungspflichtig tätigen Gruppe zur Diskussion stand und ihr selber als Emittentin von eigenen Aktien weder börsen- noch bankenrechtlich ein Vorwurf gemacht werden konnte. Zwar haben die AFT und die Steinhalden AG allenfalls durch Verrechnung liberierte Aktien der Realcapital Invest AG aus dem Eigenbestand verkauft und die für die Kapitalerhöhungen erhaltenen Zahlungen nicht 1:1 sofort weitergeleitet (Zwischenbericht vom 25. September 2007, S. 31), womit diese Gesellschaften als Emissionshaus tätig waren; dies lässt indessen nicht die Kapitalerhöhung der Realcapital Invest AG ihrerseits bereits als aufsichtsrechtlich relevant erscheinen. Die aufsichtsrechtlichen Ziele ihr gegenüber hätten auch dadurch erreicht werden können, dass ihr eine angemessene Frist gesetzt worden wäre, unter Aufsicht des Untersuchungsbeauftragten bzw. der FINMA ihre Strukturen zu bereinigen, die Aktivität auf ihr Kerngeschäft bzw. dasjenige ihrer Tochtergesellschaften zu beschränken (Immobilienbau und -handel) und künftig nicht mehr mit ihren Partnern auf dem Primärmarkt in einer bewilligungspflichtigen Weise aktiv zu werden.