Citation: 2C_39/2018 E. 2.4

2.4. Gemäss Art. 33 lit. h VGG ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen Verfügungen von Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundesrechts verfügen. Nach Art. 178 Abs. 3 BV können Verwaltungsaufgaben durch Gesetz Organisationen und Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen werden, die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Gemäss Rechtsprechung und Lehre verlangt Art. 178 Abs. 3 BV eine formellgesetzliche Grundlage (vgl. BGE 138 I 196 E. 4.4.3 S. 201 mit Hinweisen; 137 II 409 E. 6.3 S. 413; BIAGGINI, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 32 f. zu Art. 178 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1817; PIERRE TSCHANNEN, Zentral, dezentral, ausserhalb - oder: Wie zeichne ich das Organigramm der Bundesverwaltung? in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012, S. 529). Zudem müssen die Privaten unter der Aufsicht des Staates stehen, und es muss gewährleistet sein, dass sie bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten insbesondere die Grundrechte beachten (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., 1817). Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private wird auch als Beleihung bezeichnet (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 79 f.). Eine Sonderform der Beleihung stellt die Akkreditierung und Zertifizierung dar (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 1840). Aufgrund des hoheitlichen und durchsetzbaren Charakters der Verfügung (Art. 5 VwVG) darf nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres von der Verfügungsbefugnis von Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung ausgegangen werden, sondern eine solche bedarf grundsätzlich einer Grundlage in einem formellen Gesetz (BGE 144 II 376 E. 7.1 S. 378 f.; 138 II 134 E. 5.1 S. 158). Mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe an eine verwaltungsexterne Einheit sind die vom Übertragungsakt abgedeckten hoheitlichen Befugnisse verbunden, die zur Erfüllung der übertragenen öffentlichen Aufgaben erforderlich sind (vgl. BGE 129 II 331 E. 2.3.1 S. 338). Die Verfügungsbefugnis reicht daher jedenfalls nur so weit, als wenigstens für die Übertragung der Aufgabe eine gesetzliche Grundlage vorliegt und diese die Berechtigung zu einseitiger verbindlicher Regelung allfälliger Rechtsverhältnisse mitenthält (Urteil 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2). Nach dem Gesagten durfte das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde des Beschwerdegegners nur eintreten, wenn die FMH eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 lit. h VGG darstellt. Dies ist dann der Fall, wenn sie bei der Erteilung des Schwerpunkttitels "Reproduktionsmedizin und gynäkologische Endokrinologie" in Erfüllung einer ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgabe handelt und sie in diesem Bereich verfügungsbefugt ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, bildet Gegenstand der nachfolgenden materiellen Prüfung.