Citation: 4A_84/2023 E. B

B.a. Am 1. März 2022 stellten die im vorliegenden Rubrum aufgeführten Aktionäre sowie weitere Personen (Gesuchsteller) beim Obergericht des Kantons Zug ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers. Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, dass der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aufgrund des Interessenkonflikts des Mehrheitsaktionärs und Verwaltungsratspräsidenten C.________ das Softwarekerngeschäft unter Wert an die D.________ Inc. übertragen und die Gesuchsgegnerin (und indirekt die Gesuchsteller) geschädigt habe. Die Gesuchsteller seien bisher nur rudimentär über die D.________ Inc.-Transaktion informiert worden und es würden ihnen wesentliche Informationen fehlen. Sie würden die Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage prüfen und ersuchen in diesem Zusammenhang um eine Sonderprüfung. Die Gesuchsgegnerin machte im Wesentlichen geltend, die Übertragung des Kaufobjekts sei zum Marktpreis, gestützt auf das von der E.________ AG erstellte Gutachten, erfolgt und vor dem Hintergrund der desolaten Finanzlage der Gesuchsgegnerin in deren besten Interesse gewesen. In prozessualer Hinsicht bestritt sie die Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller aufgrund von Interessenkonflikten. B.b. Mit Urteil vom 5. Januar 2023 schrieb das Obergericht das Verfahren bezüglich einer Gesuchstellerin zufolge Rückzug ab und wies das Gesuch in Bezug auf zwei andere Gesuchsteller ab, soweit es darauf eintrat. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs der übrigen Gesuchsteller setzte das Obergericht bei der Gesuchsgegnerin einen Sonderprüfer ein und beauftragte diesen, die im Urteil des Obergerichts S. 53 wiedergegebenen Fragen schriftlich zu beantworten (Dispositivziffer 3.1). Im Übrigen wies es das Gesuch ab, soweit es darauf eintrat. Im Entscheid ging das Obergericht vorab auf die Argumentation der Gesuchsgegnerin ein, wonach sich die Rechtsvertreter der Gesuchsteller (die Kanzlei Wenger Vieli AG) in Interessenkonflikten im Sinne von Art. 12 lit. c BGFA befänden, ihnen daher die Postulationsfähigkeit fehle und auf das Gesuch nicht einzutreten sei. Das Obergericht teilte diesen Standpunkt nicht. Es verneinte einen ersten Interessenkonflikt aufgrund eines früheren kurzen und unbedeutenden Mandats der Kanzlei Wenger Vieli AG für die Gesuchsgegnerin. Zweitens verneinte es auch einen Interessenkonflikt, weil die Wenger Vieli AG die G.________ GmbH, an der unter anderem C.________ beteiligt ist, berate und vor Schweizer Gerichten vertrete. Eine Doppelvertretung liege diesbezüglich nicht vor und selbst bei einer Bejahung der Doppelvertretung sei ein Interessenkonflikt der Rechtsvertreter der Gesuchssteller zu verneinen. Drittens sei auch Art. 12 lit. c BGFA nicht verletzt, weil die Rechtsvertreter der Beschwerdegegner das vorliegende Mandat übernommen hätten, obwohl die Interessen einer der Klientin G.________ GmbH nahestehende Person (C.________) betroffen sei. Die Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller sei gegeben. Selbst wenn die Postulationsfähigkeit nicht gegeben wäre, wären die bisherigen Handlungen durch die Gesuchsteller genehmigt worden. In der Sache kam das Obergericht zum Ergebnis, dass das Gesuch um Sonderprüfung (teilweise) gutzuheissen sei. Es sei unbestritten, dass C.________ im Zeitpunkt der D.________ Inc.-Transaktion Mehrheitsaktionär und Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgegnerin gewesen sei. Weiter sei unstrittig, dass das Kaufobjekt von der Gesuchsgegnerin auf die D.________ Inc. übertragen worden sei und die Gesuchsgegnerin eine Minderheitsbeteiligung von 10% an der D.________ Inc. erhalten habe, während eine Mehrheitsbeteiligung an der D.________ Inc. an C.________ gegangen sei. Bereits aufgrund dieser Tatsachen bestünden ausreichend Anhaltspunkte, wonach C.________ im Rahmen der D.________ Inc.-Transaktion unter anderem auch eigene Interessen verfolgt habe. Als Aktionär der D.________ Inc. habe er ein Interesse an einer möglichst hohen Beteiligungsquote für sich selbst, während er als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin ein Interesse an einer möglichst hohen Beteiligungsquote für die Gesuchsgegnerin hätte haben müssen. In der Konstellation, in der C.________ im Zeitpunkt der D.________ Inc.-Transaktion einerseits Mehrheitsaktionär sowie alleiniger Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin gewesen sei und andererseits Mehrheitsaktionär der D.________ Inc. hätte werden sollen, habe die Gefahr eines Interessenkonflikts bestanden. Der Verwaltungsrat hätte zum Schutz der Interessen der Gesuchsgegnerin die erforderlichen Massnahmen treffen müssen. Da C.________ zu diesem Zeitpunkt der einzige Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin gewesen sei, wäre sein Ausstand bei der Beschlussfassung keine geeignete Massnahme gewesen. Eine Genehmigung des Sale and Contribution Agreements durch ein neben- und übergeordnetes Organ habe unbestrittenermassen auch nicht stattgefunden. Der E.________ AG-Bewertungsbericht behandle zwar die Komponente des Preises, jedoch nicht die Frage, ob das Geschäft an sich (insbesondere die sachliche Vertretbarkeit und die Notwendigkeit eines Verkaufs des Kaufobjekts) hätte abgeschlossen werden sollen. Da keine Prüfung des Entscheids des Verwaltungsrats auf seine materielle Angemessenheit (in allen Eckpunkten) von der E.________ AG vorgenommen worden sei, könne der E.________ AG-Bewertungsbericht entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin nicht als eine Fairness Opinion betrachtet werden. Da der Verwaltungsrat mit dem E.________ AG-Bewertungsbericht keine Fairness-Opinion - sondern lediglich eine Bewertung des Kaufobjekts - eingeholt habe, habe er die natürliche Vermutung des Interessenkonflikts, dessen Vorliegen bei C.________ glaubhaft erscheine, nicht beseitigen können. Mithin sei glaubhaft, dass der Verwaltungsrat seine Treuepflicht nach Art. 717 OR verletzt habe. Da die Pflichtverletzung des Verwaltungsrats mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Vermögensverminderung bei der Gesuchsgegnerin (durch einen unterpreislichen Verkauf des Kaufobjekts) zur Folge habe, vermöchten die Gesuchsteller eine Schädigung bei der Gesuchsgegnerin i.S.v. Art. 697b Abs. 2 aOR glaubhaft zu machen.