Citation: 6S.176/2004 27.10.2004 E. 3

Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner grundsätzlich nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist, und diese wussten es auch nicht. Bei B.________ verhält es sich insoweit anders, als dieser weiter mit dem Beschwerdeführer ungeschützt verkehrte, auch nachdem er von dessen HIV-Positivität erfahren hatte (angefochtenes Urteil S. 88 f.). Der Beschwerdeführer leitet hieraus eine rechtfertigende Einwilligung in Bezug auf den Tatbestand der (versuchten) schweren Körperverletzung ab, während die Vorinstanz eine solche verneint, weil es an einem sittlichen oder ethischen Zweck für eine Einwilligung in eine schwere Körperverletzung fehle. 3.1 Es ist zunächst klarzustellen, dass sich eine Einwilligung beim vorsätzlichen Verletzungsdelikt, hier die schwere Körperverletzung, nicht nur auf die Tathandlung, sondern auch auf den Verletzungserfolg beziehen müsste (Philippe Weissenberger, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Diss. Basel 1996, S. 60 f.; Claus Roxin, [Deutsches] Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 1997, § 13 N 49, S. 479). Es lässt sich nicht annehmen und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht festgestellt, dass B.________ seine Ansteckung mit dem Virus gewollt und damit in die Körperverletzung eingewilligt hätte, auch nicht in Form eines analogen Eventualvorsatzes (siehe dazu Weissenberger, a.a.O., S. 61). Dass der Täter mit Eventualvorsatz handelt, bedingt nicht zugleich, dass das um die Gefährdung wissende Opfer den tatbestandsmässigen Erfolg ebenfalls in Kauf nimmt. Eher als beim Täter ist beim Opfer nämlich anzunehmen, dass es gerade auf das Ausbleiben dieses Erfolgs vertraut. In Frage steht mithin nur, dass B.________ aufgrund seines Wissens um die Infizierung des Beschwerdeführers nicht in den Verletzungserfolg, sondern in eine Gefährdung "eingewilligt" hat. Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine solche "Einwilligung" in eine Gefährdung rechtlich relevant ist. 3.2 In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird in diesem Zusammenhang unter anderem zwischen der einverständlichen Fremdgefährdung und der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung unterschieden (Schönke/Schröder/Lenckner, Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2001, N 165 ff. zu § 15, N 102 ff. vor § 32; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 52. Aufl. 2004, N 19 f. vor § 13, N 28 ff. zu § 222, Roxin, a.a.O., § 11 N 90 ff., S. 334 ff.). Diese Unterscheidung wird in neuerer Zeit auch in der schweizerischen Lehre vorgenommen (Weissenberger, a.a.O., passim). Das Bundesgericht hat sie einem jüngeren Entscheid zugrunde gelegt, in dem zu beurteilen war, ob die Führerin eines Motorfahrrades sich der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig gemacht hat, indem sie einem Fahrradfahrer ermöglichte, sich an ihrem Oberarm festzuhalten und sich so ziehen zu lassen, und der dabei zu Fall kam (BGE 125 IV 189). Blosse Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung liegt vor, wenn der Rechtsgutträger sich bewusst und freiverantwortlich einer bestimmten Gefahr für seine Rechtsgüter aussetzt und das Tatgeschehen derart beherrscht, dass er darin jederzeit und bis zuletzt steuernd einzugreifen vermag (BGE 125 IV 189 E. 3a; Weissenberger, a.a.O., S. 105). Einverständliche Fremdgefährdung ist demgegenüber gegeben, wenn die Geschehensherrschaft nicht mehr beim Rechtsgutträger liegt, sondern sich dieser einer unübersehbaren Entwicklung ausliefert, in welche er nicht mehr eingreifen oder die er nicht mehr abbrechen könnte, wo der sich selbst Gefährdende dies noch könnte (Weissenberger, a.a.O., S. 102 ff.). Im Falle beidseitiger Herrschaft über das Gefährdungsgeschehen wird Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung angenommen (Weissenberger, a.a.O., S. 106; Schönke/Schröder/Lenckner, a.a.O., N 107 vor § 32). 3.3 Nach Lehre und Rechtsprechung ist die eigenverantwortliche Selbstgefährdung straflos und die Mitwirkung daran (d.h. die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung) ist es auch, solange der sich selbst Gefährdende das Risiko im selben Masse übersieht wie der Mitwirkende (Roxin, a.a.O., § 11 N 97, S. 339; Weissenberger, a.a.O., S. 108, 111 f.; BGE 125 IV 189 E. 3a). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung ergibt sich aus der Straflosigkeit des Suizids und - vorbehältlich Art. 115 StGB - der Teilnahme hierzu. Wenn schon die Teilnahme an einer Selbsttötung und auch an einer vorsätzlichen Selbstverletzung straflos bleibt, kann um so weniger die Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung strafbar sein (Weissenberger, a.a.O., S. 110 f.; Roxin, a.a.O., § 11 N 91). Dahinter steht die normative Wertentscheidung, dass kein Grund besteht, die Handlungsfreiheit einzuschränken, solange niemand gegen seinen Willen gefährdet wird (Weissenberger, a.a.O., S. 111; Roxin, a.a.O., § 11 N 91, Anm. 176, S. 335). Die Straflosigkeit der Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung findet ihre Grenze jedoch dort, wo der Veranlasser oder Förderer erkennt, dass das Opfer die Tragweite seines Entschlusses nicht überblickt. In diesem Fall schafft er ein Risiko, das vom Willen des Opfers nicht mehr gedeckt und dessen Verwirklichung daher dem Mitwirkenden zuzurechnen ist (Roxin, a.a.O., § 11 N 97, S. 339; Weissenberger, a.a.O., S. 112). Demgegenüber ist die einverständliche Fremdgefährdung grundsätzlich strafbar; doch kann unter gewissen Umständen Straflosigkeit in Betracht fallen, wobei die Voraussetzungen hiefür im Einzelnen umstritten sind (siehe Weissenberger, a.a.O., S. 114 ff.). 3.4 B.________, welcher mit dem Beschwerdeführer mehrfach sexuell verkehrte, wusste zwar nicht von Anbeginn an, aber ab einem späteren Zeitpunkt, dass der Beschwerdeführer Träger des HI-Virus ist. Dennoch kam es weiterhin zu ungeschützten sexuellen Kontakten. Dem angefochtenen Urteil lässt sich nicht entnehmen, dass B.________ unter Zwang gehandelt oder nicht überblickt hätte, worauf er sich bei diesen ungeschützten Kontakten einliess. Ist demnach davon auszugehen, dass B.________ freiverantwortlich gehandelt hat, bleibt die Frage, ob Mitwirkung des Beschwerdeführers an einer Selbstgefährdung des B. oder aber eine einvernehmliche Fremdgefährdung vorliegt. In der Lehre ist umstritten, ob der ungeschützte Sexualkontakt einer HIV-infizierten Person mit einem freiverantwortlich handelnden, informierten Partner als Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung oder als einverständliche Fremdgefährdung zu qualifizieren ist (für Selbstgefährdung: Karl-Ludwig Kunz, Aids und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 54; Weissenberger, a.a.O., S. 113 f.; Schönke/Schröder/Lenckner, a.a.O., N 107 vor § 32; für Fremdgefährdung: Roxin, a.a.O., § 11 N 108 S. 344, mit zahlreichen Hinweisen in den Anmerkungen 207 und 208 auf die verschiedenen Lehrmeinungen). Bei Sexualkontakten kommt die Herrschaft über das Geschehen grundsätzlich beiden Beteiligten zu. Sie haben es jederzeit in der Hand, noch rechtzeitig abzubrechen oder aber ein Kondom zu benützen bzw. darauf zu beharren, dass der Partner dieses verwendet. Die gegenteilige Auffassung, welche darauf abstellt, dass die Gefährdung ausschliesslich vom Infizierten ausgehe und der Partner sich dieser lediglich aussetze, verkennt den entscheidenden Gesichtspunkt, dass nämlich die Geschehensherrschaft bei beiden Beteiligten liegt. In diesem Fall aber ist noch immer Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung gegeben (oben E. 3.2). Im Übrigen mag darauf hingewiesen werden, dass auch Roxin Straflosigkeit annimmt, weil er die einvernehmliche Fremdgefährdung der Mitwirkung an Selbstgefährdung gleichstellt, wenn der Schaden Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler ist und der Gefährdete für das gemeinsame Tun dieselbe Verantwortung trägt wie der Gefährdende (Roxin, a.a.O., § 11 N 107 f.). Bezüglich des Schuldspruchs auch für die ungeschützten Sexualkontakte mit B.________ in der Zeit, in welcher dieser über die Infektion des Beschwerdeführers aufgeklärt war, erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde demnach als begründet.