Citation: 2C_829/2013 E. 4.3

4.3. Das Bankengesetz unterscheidet die aufsichtsrechtliche (Art. 23 quinquies BankG) und die Konkursliquidation (Art. 33 ff. BankG; vgl. auch die terminologische Präzisierung im Rahmen der Gesetzesrevision vom 18. März 2011, in Kraft ab 1. September 2011, worin im elften und zwölften Abschnitt der bisherige Ausdruck "Liquidation" durch "Konkursliquidation" ersetzt wurde, um die Liquidation eines Instituts infolge Entzugs der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit klarer von der Konkursliquidation infolge Insolvenz zu unterscheiden [BBl 2010 4014]). Die aufsichtsrechtliche Liquidation erfolgt (vorbehältlich von Massnahmen nach dem elften Abschnitt), wenn die FINMA einer Bank die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb entzogen hat (Art. 23 quinquies Abs. 1 BankG; Art. 37 Abs. 1 FINMAG; Urteil 2C_199/2010 / 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.2, nicht publ. in: BGE 137 II 383; 131 II 306 E. 3.3 S. 317; Poledna/Jermini, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 15 und 20 zu Art. 23quinquies; BBl 2002 8075 f.). Die Konkursliquidation ist demgegenüber eine der in Art. 25 BankG vorgesehenen Massnahmen bei Insolvenzgefahr. Die Verletzung von Bewilligungsvoraussetzungen oder aufsichtsrechtlichen Bestimmungen indiziert nicht zwingend Insolvenzgefahr. Auch die aufsichtsrechtliche Liquidation ist nicht gleichbedeutend mit der Konkursliquidation (Urteil 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.2/1.1.3). Sie erfolgt unter der Aufsicht der FINMA, aber grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln (BGE 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Eva Hüpkes, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Vor 11. bis 13. Abschnitt N. 38). Der Konkurs kann folglich nicht allein mit der Begründung eröffnet werden, die Bank verletze ihre bankenrechtlichen Pflichten; dies führt zunächst nur zur Liquidation nach Art. 23 quinquies BankG (Guggenbühl/ Essebier, Bankenkonkurs und Einlagensicherung, SJZ 2006 S. 373 ff., 376; Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, S. 287 Rz. 15; Hüpkes, a.a.O., N. 38). Erst wenn sich (im Verlauf der aufsichtsrechtlich angeordneten Liquidation oder von vornherein) zeigt, dass die Bank überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig ist, ist die Konkursliquidation anzuordnen (Urteil 2C_199/2010 / 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.3, nicht publ. in: BGE 137 II 383; 136 II 43 E. 3.2 S. 46; 132 II 382 E. 4.2 S. 388; 131 II 306 E. 4.1.3 S. 321; Urteile 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 2.2; 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1 und 3.2; 2A.35/2005 vom 14. Februar 2006 E. 8.1, in: RTiD 2006 II S. 792; Bauer/Hari/Jeanneret, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 10 und 19 zu Art. 33 BankG; Lars Schlichting, Legge sulle banche, annotata e commentata, 2013, S. 84). Der Nachweis einer formellen Überschuldung ist nicht nötig. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Überschuldung schliessen lassen, genügt hierfür. Der FINMA als Fachbehörde kommt diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessensspielraum zu; sie muss ihren Entscheid aber im Einzelfall rechtsgenügend (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG) begründen; die blosse abstrakte Vermutung einer Überschuldung genügt nicht (Urteil 2C_199/2010 / 2C_202/2010 vom 12. April 2011 E. 11.3.1, nicht publ. in: BGE 137 II 383; Urteile 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.3; Renate Schwob, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bankengesetz, Nachlieferung März 2013, N. 5 zu Art. 25 BankG).