Citation: 4C.242/2001 05.03.2003 E. 3

Das Handelsgericht hat die Verweigerung der Zustimmung zur Aktienübertragung durch den Verwaltungsrat der Beklagten als unzulässig betrachtet, da sie gegen das in Art. 717 Abs. 2 OR verankerte Gleichbehandlungsgebot verstosse. Die Beklagte rügt diese Auffassung als bundesrechtswidrig. 3.1 Schon im alten Aktienrecht gehörte der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre zu den ungeschriebenen Grundsätzen des Aktienrechts, bei deren Missachtung Beschlüsse der Generalversammlung gemäss Art. 706 aOR angefochten werden konnten (BGE 117 II 290 E. 6b/bb S. 312; 102 II 265 E. 1 S. 267 mit Hinweisen; vgl. den Überblick über die Rechtsprechung bei Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, a.a.O., § 39 N. 11 ff.). Sinn und Funktion des aktienrechtlichen Gleichbehandlungsgebot ist, einen Machtmissbrauch der Mehrheit zulasten von Minderheitsaktionären zu verhindern (Homburger, Zürcher Kommentar, N. 1126 zu Art. 717 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O. § 39 N. 25; Böckli, a.a.O., Rz 1653; Huguenin Jacobs, Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht, Zürich 1994, S. 24). Das neue Aktienrecht hat den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre durch die Generalversammlung in Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR ausdrücklich verankert und in Art. 717 Abs. 2 OR auch den Verwaltungsrat zur Gleichbehandlung der Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen verpflichtet. Die Gleichbehandlung beruht dabei auf der kapitalbezogenen Struktur der Gesellschaft, bei welcher sich die vermögensmässigen Rechte nach der Kapitalbeteiligung richten. Die vom Gesetz verlangte Gleichbehandlung gilt indessen nicht absolut, sondern nur relativ, indem davon abgewichen werden darf, soweit dies für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse der Gesamtheit aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist (BGE 102 II 254 E. 1 S. 267 mit Hinweisen). Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR schliesst demgemäss ausdrücklich nur eine durch den Gesellschaftszweck nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung oder Benachteiligung der Aktionäre aus. Beim an den Verwaltungsrat gerichteten Gleichbehandlungsgebot (Art. 717 Abs. 2 OR) ist dieser Vorbehalt des Gesellschaftsinteresses im Hinweis enthalten, dass die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln seien (Böckli, a.a.O., Rz 1651). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum alten Aktienrecht verlangte das Gleichbehandlungsgebot jedoch nicht, dass die wirtschaftlichen Folgen eines Beschlusses für alle Aktionäre gleich seien (BGE 117 II 290 E. 6b/bb S. 312; 102 II 265 E. 1 S. 267; 99 II 55 E. 2 S. 58). Ob das neue Aktienrecht stattdessen auch eine materielle Gleichbehandlung fordert (in diesem Sinne Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 N. 67 f.; Watter, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 26 zu Art. 717 OR; Huguenin Jacobs, a.a.O., S. 35), kann nicht generell, sondern nur für bestimmte typische Situationen beantwortet werden. Erweist sich dabei eine bloss formelle Gleichbehandlung für den Schutz von Minderheitsaktionären als ungenügend, sind auch die weiteren Beschränkungen zu berücksichtigen, welche sich aus dem Gebot der schonenden Rechtsausübung und dem Sachlichkeitsgebot sowie aus dem Rechtsmissbrauchsverbot ergeben (vgl. hinten E. 4 und 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft fasst verschiedentlich Beschlüsse, welche gleichzeitig die Rechtsstellung aller Aktionäre betreffen, wie zum Beispiel bei der Ausübung seiner Kompetenzen im Rahmen von Kapitalerhöhungen, beim Angebot des Rückkaufs oder beim Verkauf eigener Aktien. In diesen Situationen sind die Grundsätze, welche Lehre und Rechtsprechung für die Gleichbehandlung in Bezug auf die Beschlüsse der Generalversammlung entwickelt haben, sinngemäss auch auf das Handeln des Verwaltungsrates anwendbar. In anderen Bereichen trifft der Verwaltungsrat zu unterschiedlichen Zeitpunkten Entscheide, welche nur die rechtliche Stellung eines einzelnen oder weniger Aktionäre unmittelbar betreffen und bei denen ihm ein Ermessen zusteht. In diesen Bereichen ist das an den Verwaltungsrat als exekutives Leitungsorgan der Gesellschaft gerichtete Gleichbehandlungsgebot von Art. 717 Abs. 2 OR vergleichbar mit der Verwirklichung des Gleichheitsgrundsatzes bei der Rechtsanwendung durch staatliche Organe. Eine rechtsanwendende Behörde verletzt den Gleichheitsgrundsatz, wenn sie zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt (BGE 125 I 166 E. 2a mit Hinweisen). Bei den Entscheiden des Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft können allerdings nebst den Unterschieden des Sachverhalts auch die im konkreten Einzelfall auf dem Spiel stehenden Gesellschaftsinteressen eine verschiedene Behandlung rechtfertigen (sog. relative Gleichbehandlung). Dem Gleichbehandlungsgebot von Art. 717 Abs. 2 OR untersteht insbesondere auch die Handhabung der Vinkulierungspraxis durch den Verwaltungsrat (Watter, Basler Kommentar, N. 29 zu Art. 717 OR; derselbe, Minderheitenschutz im neuen Aktienrecht, AJP 1993, S. 121; Böckli, a.a.O., Rz. 1659; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 N. 36; Huguenin Jacobs, a.a.O., S. 222 f.). 3.2 Das Handelsgericht stellte fest, dass die Ablehnung der Eintragung der Klägerin in keiner allgemeinen Strategie gründe, sondern ad personam, das heisst gegen den die Klägerin beherrschenden E.________ gerichtet sei. Geschähe Gleiches auf der Mehrheitsseite, würde eine Eintragung ohne weiteres erfolgen; offensichtlich würden Aktionärsverschiebungen unter den Mehrheitsaktionären widerstandslos akzeptiert. Soweit sich das Handelsgericht dabei auf eine erst künftige, bloss vorstellbare Situation bezieht, kann das hypothetischerweise erwartete Verhalten des Verwaltungsrates indessen nicht den Vorwurf begründen, er habe bei der Beurteilung des jetzigen Gesuchs der Klägerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossen. Bei der Anwendung dieses Grundsatzes im Gebiet der Rechtsanwendung darf allein auf tatsächlich erfolgtes Verhalten einer Behörde bzw. Instanz abgestellt werden. Auch bei Beschlüssen der Generalversammlung liegt ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot nur vor, wenn die Ungleichbehandlung konkret gegeben und nicht nur virtuell vorstellbar ist (BGE 117 II 290 E. 6b S. 308). Soweit das Urteil des Handelsgerichts für die Feststellung eines Verstosses gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz auf den Vergleich mit der Beurteilung eines bloss hypothetischen künftigen Gesuchs für eine vergleichbare Aktienübertragung unter Aktionären der Mehrheitsgruppe abstellt, beruht es auf einer unrichtigen Anwendung von Art. 717 Abs. 2 OR. Da die Annahme, wie der Verwaltungsrat hypothetischerweise ein solches Gesuch behandeln würde, indessen rechtlich unerheblich ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, wie das Handelsgericht zu dieser Annahme gelangt ist. Auf die von der Beklagten erhobene Rüge, dass ihr bundesrechtlich gewährleisteter Beweisanspruch (Art. 8 ZGB) missachtet worden sei, ist deshalb nicht weiter einzugehen. Das Handelsgericht hat die Frage offen gelassen, ob vergleichbare Aktienübertragungen unter Aktionären der Mehrheitsgruppe in der Vergangenheit tatsächlich stattgefunden haben und vom Verwaltungsrat der Beklagten bewilligt worden sind. Der Passus "offensichtlich werden oder würden also Aktienverschiebungen unter den Mehrheitsaktionären widerstandslos akzeptiert" darf aufgrund des vorangehenden Textes nicht als tatsächliche Feststellung verstanden werden, dass solche Aktienverschiebungen in jüngerer Zeit stattgefunden haben. Im zweiten Satz des Abschnittes wird zuerst die vorstehend erwähnte Hypothese bezüglich der Behandlung künftiger Aktienübertragungen aufgestellt. Die anschliessend erwähnte einzige konkrete Transaktion vom Juli 1998 (Übertragung von 3 Namensaktien seitens der Klägerin an die O.________ AG) stellt einen anderen Sachverhalt dar. Sodann hat die Klägerin im kantonalen Verfahren zwar behauptet, dass vergleichbare Aktienübertragungen unter Aktionären der Mehrheitsgruppe bereits stattgefunden hätten. Dies hat die Beklagte jedoch bestritten. Die Klägerin konnte keine konkreten Fälle nennen, sondern stellte den Antrag, die Beklagte habe das Aktienbuch zu edieren. Darauf ging das Handelsgericht nicht weiter ein, sodass der Sachverhalt in diesem Punkt unvollständig abgeklärt ist. Eine Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts (Art. 64 Abs. 1 OG) erübrigt sich indessen, da sich zeigen wird, dass die Frage keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hat. 3.3 Das in Art. 717 Abs. 2 OR verankerte Gleichbehandlungsgebot verpflichtet den Verwaltungsrat nicht nur dazu, gleiche Sachverhalte gleich zu behandeln, soweit nicht das Gesellschaftsinteresse eine unterschiedliche Behandlung erheischt. Die Verwaltungsorgane haben zudem ihr Ermessen in der Weise auszuüben, dass sie weder einzelnen Aktionären Sondervorteile verschaffen noch deren Partikularinteressen fördern (Huguenin Jacobs, a.a.O., S. 210). Das Gesetz stellt in Art. 717 OR das Gleichbehandlungsgebot für den Verwaltungsrat auf die gleiche Ebene wie die Sorgfaltspflicht und die Treuepflicht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet dem Verwaltungsrat also auch, bei seinen Entscheiden den persönlichen Interessen einzelner Aktionäre ein anderes Gewicht beizumessen als den persönlichen Interessen der auf der Gegenseite betroffenen anderen Aktionäre, soweit eine solche unterschiedliche Gewichtung nicht durch das Gesellschaftsinteresse geboten ist. Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet den Verwaltungsrat einzig auf die Wahrung der Interessen der Gesellschaft und erklärt diese zur Richtschnur seines Handelns. Darin unterscheidet sich der Gehalt des Gleichbehandlungsgebots für den Verwaltungsrat von jenem, welches für die Beschlüsse der Generalversammlung gilt. Dass der einzelne Aktionär bei der Stimmabgabe in der Generalversammlung seine eigenen Interessen verfolgt, ist legitim. Die Mitglieder des Verwaltungsrates sind indessen Vertrauenspersonen aller Aktionäre und nicht nur von deren Mehrheit. Sie haben nicht die Interessen von Mehrheit und Minderheit gegeneinander abzuwägen, sondern diese beidseitigen Interessen am Gesellschaftsinteresse zu messen (Homburger, a.a.O., N. 1106 f. zu Art. 717 OR; Huguenin Jacobs, a.a.O., S. 24). Auch ihre eigenen Interessen haben die Mitglieder des Verwaltungsrates aufgrund der Treuepflicht hintan zu stellen, wenn diese mit dem Gesellschaftsinteresse kollidieren (Watter, Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 717 OR; Homburger, a.a.O., N. 894 ff. zu Art. 717 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 28 N. 26 f.; Böckli, a.a.O., Rz 1627 ff.). Unter dem Gesichtspunkt der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit werden deshalb strenge Massstäbe angelegt, wenn ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse oder im Interesse von einzelnen anderen Aktionären oder Drittpersonen handelt (BGE 113 II 52 E. 3a S. 57). Obschon die bundesgerichtliche Rechtsprechung bei Beschlüssen der Generalversammlung nicht beanstandet, dass die Mehrheit ihre eigenen Interessen denjenigen der Minderheit voranstellt, und den Richter nur einschreiten lässt, wenn die Mehrheit ihre Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit offensichtlich missbraucht (BGE 102 II 265 E. 3 S. 269 mit Hinweis), darf dies nicht auf Entscheide des Verwaltungsrats übertragen werden (Homburger, a.a.O., N. 1106 zu Art. 717 OR). Der Verwaltungsrat ist aufgrund von Art. 717 OR verpflichtet, bei seinen Entscheiden allein auf das Interesse der Gesellschaft abzustellen und die Interessen von Mehrheit und Minderheit in gleicher Weise zu berücksichtigen, soweit sie mit dem Gesellschaftsinteresse vereinbar sind. Der Verwaltungsrat darf deshalb das bedingte Ankaufsrecht von Art. 685b Abs. 1 OR nicht im einseitigen Interesse oder zum Nachteil einzelner Aktionäre oder Aktionärsgruppen einsetzen, ohne dass das Gesellschaftsinteresse dies erfordert (Kläy, a.a.O., S. 182; ebenso Huguenin Jacobs, a.a.O., S. 218 ff. zur Handhabung der Prozentklausel bei kotierten Aktien). Obwohl das Gesetz den Erwerb für Rechnung anderer Aktionäre ausdrücklich erwähnt, befreit dies den Verwaltungsrat nicht von der Beachtung des Gleichbehandlungsgebots. Das Handelsgericht hat die von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Gesellschaftsinteresses vorgebrachten Gründe als nicht stichhaltig bezeichnet und in der Ausübung des Ankaufsrechts eine krasse Parteinahme zugunsten der Mehrheitsgruppe der Aktionäre erblickt, da die Minderheitsgruppe damit ihrer Drittels-Sperrminorität verlustig geht. Zu Recht hat das Handelsgericht festgehalten, dass ein solches Verhalten mit dem in Art. 717 Abs. 2 OR statuierten Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar ist. Dass das Ankaufsrecht von der Beklagten nicht im Hinblick auf die Interessen der Gesellschaft, sondern im Interesse der Aktionäre der Mehrheitsgruppe ausgeübt wurde, wird nachstehend bei der Beurteilung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs näher dargelegt (vgl. hinten E. 5).