Citation: 4C.158/2006 10.11.2006 E. 3

3.1 Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist - wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat - als Vermögensverwaltungsvertrag zu qualifizieren. Auf einen solchen Vertrag kommen nach der Praxis des Bundesgerichts die auftragsrechtlichen Regeln betreffend die Sorgfaltspflicht des Beauftragten und dessen Haftung für getreue und sorgfältige Geschäftsführung zur Anwendung (BGE 115 II 62 E. 1 S. 63; 124 III 155 E. 2b S. 161; Urteil 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.1, abgedruckt in Pra 2005 Nr. 73 S. 566). Der Beauftragte haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (Art. 398 Abs. 2 OR). Er hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des Auftrags. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrags zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen; zit. Urteil 4C.18/2004 E. 1.1). 3.2 Die Beurteilung der Vorinstanz verstösst entgegen den Rügen sowohl des Klägers wie der Beklagten nicht gegen diese Grundsätze. Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass der Vermögensverwalter den Börsenkurs der angelegten Wertpapiere zu überwachen und bei drohenden Verlusten die geeigneten Massnahmen zu ergreifen hat (Christian Thalmann, Die Sorgfaltspflicht der Bank im Privatrecht insbesondere im Anlagegeschäft, in: ZSR 1994, 2. Halbband, S. 197; Urs Bertschinger, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträgen. Diss. Zürich 1991, S. 226 f.; Thomas Gross, Fehlerhafte Vermögensverwaltung - Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2/2006 S. 163; Bundesgerichtsurteil 4C.278/1996 vom 25. Februar 1998 E. 2a; Ziff. 7 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung für Vermögensverwaltungsaufträge). Welche Massnahmen in einer solchen Lage vom Vermögensverwalter zu ergreifen sind, orientiert sich in erster Linie an den vertraglichen Vereinbarungen mit dem Auftraggeber. Im vorliegenden Fall sind die vertraglichen Abmachungen in Bezug auf die von der Vermögensverwalterin zu befolgende Anlagepolitik sehr allgemein gehalten (vgl. Ziff. 1 - 3 des Vertrages vom 17. April 2000). Unter diesen Bedingungen durfte die Vermögensverwalterin einen weiten Ermessensspielraum beanspruchen, der auch die Wahl einer langfristigen Anlagepolitik einschloss, das heisst bei einer allgemeinen Baisse an der Börse grundsätzlich auch ein "Aussitzen" erlaubte, falls Anzeichen dafür bestanden, dass die Börsenkurse allgemein oder speziell jene der angelegten Titel wieder steigen würden. Die Vorinstanz hat deshalb zutreffend entschieden, dass die Beklagte entgegen der Behauptung des Klägers nicht verpflichtet war, generell die für ihren Kunden gekauften Aktien im Fall des Sinkens der Börsenkurse um 20 % zu veräussern. Eine entsprechende "stop loss-order" hätte entweder im schriftlichen Vertrag vereinbart oder vom Auftraggeber ausdrücklich erteilt werden müssen. Beides trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Der Vorinstanz kann somit keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden. 3.3 Der Kläger hält der Vorinstanz in diesem Zusammenhang indessen vor, nicht beachtet zu haben, dass mit dem von der Beklagten unterlassenen Erstellen eines Risikoprofils zugleich eine bestimmte Limite der Verlustbegrenzung festgesetzt worden wäre. Im angefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, es könne offen bleiben, ob die Beklagte entsprechend der "Know your Customer"-Regel den zeitlichen Anlagehorizont ihres Kunden genügend abgeklärt habe, da eine Sorgfaltspflichtverletzung aufgrund der Gesamtumstände jedenfalls vorliege. 3.3.1 Das Erstellen eines Kundenprofils, das nach allgemein vertretener Auffassung zu den Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters gehört und vor oder gleichzeitig mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgen muss, dient insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kunde bei der Anlage des Geldes eingehen will und nach seinen Lebensumständen auch eingehen kann (sog. subjektive und objektive Risikofähigkeit des Kunden; Urs Bertschinger, a.a.O., S. 85 f.; Thomas Gross, a.a.O., S. 163; Monika Roth, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz, 2. Aufl., Zürich 2003, S. 20 f.; Thalmann, a.a.O., S. 197). 3.3.2 Zu beachten ist indessen, dass das Kundenprofil der Vorbereitung des Vertragsschlusses dient und ihm hinsichtlich der Risikofrage keine selbständige Bedeutung zukommt, falls die tatsächlich getroffenen vertraglichen Abmachungen in diesem Punkt eindeutig sind. Ist der Auftraggeber gemäss dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrages damit einverstanden, dass eine riskante, spekulative Anlagepolitik verfolgt werden soll, kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, das - nicht erstellte - Kundenprofil hätte ergeben, dass eine konservative, primär auf Erhaltung und nicht auf Vermehrung des Vermögens ausgerichtete Anlagepolitik seinen persönlichen Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Dabei handelt es sich um widersprüchliches Verhalten, das gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz verdient (vgl. dazu Honsell, Basler Kommentar, N. 43 f. zu Art. 2 ZGB). So verhält sich aber der Kläger, wenn er behauptet, das Erstellen des Kundensprofils hätte zu einer Verpflichtung der Beklagten zur Verlustbegrenzung geführt, die in ihrem Ausmass über jene hinausgegangen wäre, die sich tatsächlich aus den vertraglichen Abmachungen ableiten lässt. Auf die unzulässige Rüge des Klägers ist deshalb nicht weiter einzugehen.