Citation: BGE 132 III 166 E. 6.2

Giusta l'art. 855 cpv. 1 CC, mediante la costituzione di una cartella ipotecaria il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione: esiste solo quello incorporato nel titolo, garantito dal diritto di pegno (cfr. DTF 130 III 681 consid. 2.3 con numerosi riferimenti dottrinali). La regola posta dall'art. 855 cpv. 1 CC ha natura dispositiva, sicché le parti possono convenire che il credito originario continui ad esistere accanto a quello incorporato nella cartella (art. 855 cpv. 2 CC), nel qual caso ognuno di essi può fare l'oggetto di una procedura esecutiva indipendente, secondo le sue regole specifiche (PAUL-HENRI STEINAUER, op. cit., n. 2933e). In assenza di un effetto novatorio, fra il debitore ed il creditore originario è tuttavia il rapporto giuridico di base che mantiene la priorità, mentre quello incorporato nella cartella ipotecaria non ha una portata a sé stante (SIDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Zurigo/Basilea/Ginevra 2003, n. 172, pag. 77; WOLFGANG WIEGAND, Die Grundpfandrechte - Die Konzeption des ZGB und ihre Entwicklung in der Praxis in: Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berna 1996, pag. 94-95). Fra la cartella ipotecaria e il credito primitivo esiste infatti una relazione di "accessorietà indiretta" (mittelbare Akzessorietät; WOLFGANG WIEGAND, op. cit., pag. 94; SIDNEY KAMERZIN, op. cit., n. 140-142, pag. 64 seg.). Nella pratica, l'esclusione dell'effetto novatorio è assai frequente ed avviene, fra l'altro, mediante la consegna della cartella a titolo fiduciario o a titolo di pegno manuale (PAUL-HENRI STEINAUER, op. cit., n. 2933f, 2937, 2939 segg.).