Citation: 4A_142/2017 E. 4.2

4.2. Eine mit Blick auf einen Umbau ausgesprochene Kündigung wird demnach nicht rückwirkend dadurch missbräuchlich, dass dem Projekt die Bewilligung nicht gewährt wird. Es könnte sich allenfalls die Frage stellen, ob noch ein schützenswertes Interesse am Festhalten an der Kündigung besteht, wenn definitiv feststeht, dass nicht gebaut werden kann - diese Voraussetzung ist hier aber nicht gegeben. Für die Missbräuchlichkeit der Kündigung ist eine Betrachtung ex ante massgebend: Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn bereits im Kündigungszeitpunkt offensichtlich ist, dass das Projekt an sich mit den Bestimmungen des öffentlichen Rechts unvereinbar war. Dass ein Projekt nur mit Auflagen bewilligt werden kann oder für die Bewilligung gewisse Abänderungen nötig sind, genügt nicht, sofern es grundsätzlich realisierbar ist. Aber auch aus der Tatsache, dass die Schlichtungsstelle (verbindlich) beantragte, das Projekt nicht zu bewilligen, kann direkt nichts abgeleitet werden. Die Vorinstanz nahm im Ergebnis mit Blick auf den der Behörde eingeräumten Entscheidungsspielraum an, im Kündigungszeitpunkt sei auch eine Gutheissung des Projekts denkbar gewesen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass sie den abschlägigen Bescheid der Schlichtungsstelle nicht als Beweis für eine offensichtlichen Unvereinbarkeit mit den Bestimmungen des öffentlichen Rechts genügen liess. Allerdings sind trotz eines Ermessensspielraums Projekte denkbar, die von vornherein offensichtlich die Anforderungen an eine Bewilligung nicht erfüllen.