Citation: 2C_571/2009 05.11.2010 E. 2.3

2.3.1 Weder das Gesetz noch die dazugehörige Verordnung äussern sich zur im vorliegenden Fall umstrittenen Frage, wann eine Gesellschaft als operativ aktiv gelten kann bzw. eine unternehmerische Tätigkeit ausübt und deshalb nicht unter das KAG fällt (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 663). Der Bundesrat umschreibt die "Kapitalanlage" in seiner Botschaft in Anlehnung an BGE 116 Ib 73 ff. [79] als "jede längerfristig geplante Anlage von Geldern zur Erzielung eines Ertrages oder eines Wertzuwachses oder wenigstens zur Erhaltung der Substanz" (BBl 2005 6395 ff. Ziff. 1.3.4 [6417]). Dies zeichnet jedoch - abgesehen etwa von karitativen Zwecken - alle Arten von Kapitalanlagen aus. Das Vermögen ist beim Kollektivinvestment dem Zweck der Kapitalanlage gewidmet (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 98 ff.); mehrere Anlegerinnen und Anleger legen ihr Vermögen in einem "pot commun" zusammen und lassen dieses Vermögen einheitlich verwalten. Auch bei der unternehmerischen, operativen Tätigkeit geht es regelmässig darum, über Investitionen Gewinnchancen zu realisieren, weshalb die entsprechende Umschreibung für sich allein nicht geeignet erscheint, die kollektive Kapitalanlage im Sinne von Art. 7 KAG von der unternehmerischen Tätigkeit einer operativen Gesellschaft abzugrenzen. 2.3.2 In der Doktrin werden diesbezüglich deshalb verschiedene zusätzliche Unterscheidungskriterien vorgeschlagen: Eine unternehmerische Tätigkeit soll etwa dann bestehen, wenn die Wertschöpfung oder -steigerung auf Eigenleistungen beruht, d.h. über eine eigene Organisation mit Mitarbeitern erbracht wird, welche über die blosse Verwaltung hinausgeht (vgl. CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Die SICAF, Versuch einer Grenzziehung anhand der Immobiliengesellschaft, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, FS Peter Forstmoser, S. 281 ff., dort S. 289). Andere Autoren wollen den wirtschaftlichen Zweck des Gesetzes stärker berücksichtigen und darauf abstellen, ob und wie rasch auf eine Änderung des einer Anlage inhärenten systematischen Risikos reagiert werden kann (Risiko, das sämtliche Effekten einer Anlagekategorie gleichermassen trifft: z.B. Inflation, politische Ereignisse usw.). Danach liegt eine kollektive Kapitalanlage nur dann vor, wenn eine rasche und substantielle Veränderung des Risikoprofils des Anlegers durch das Kapitalanlagevehikel möglich ist; operative Gesellschaften könnten das ihrem Geschäft zugrunde liegende systematische Risiko (Inflation, Wirtschaftskrisen usw.) wegen ihrer langfristigen Bindungen, die für unternehmerische Tätigkeiten unabdingbar seien, nicht leichthin ändern (COURVOISIER/SCHMITZ, a.a.O., S. 412; kritisch hierzu: PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O., N. 10 zu Art. 2 KAG; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 665). Als weiteres Kriterium zur Abgrenzung werden zudem etwa Art und Grad der Mitbestimmung der Anleger genannt oder die Art und Weise, wie die Ausübung der Mitgliedschafts- und Gläubigerrechte an Beteiligungen wahrgenommen wird bzw. der Schuldner in die Geschäftsorganisation der Gesellschaft integriert ist. Für die gemeinschaftliche Kapitalanlage sei charakteristisch, dass der Anleger nicht die Möglichkeit habe, die Anlagepolitik und die Anlagenentscheide mitzubestimmen (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 104; BBl 2005 6395 ff. Ziff. 1.3.4 [6418]). Als Hilfskriterium könne je nach Umständen auch die Haltedauer der Beteiligung dienen (HASENBÖHLER, a.a.O., N. 664). 2.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gekommen, es sei ein wesentliches Begriffsmerkmal jeder kollektiven Kapitalanlage, "dass die Verwaltung rechtlich und faktisch über einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selbständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen". Diese Voraussetzungen seien nicht gegeben, wenn die Anleger sich aufgrund des Gesellschaftszwecks darauf verlassen könnten, dass ihr Kapital ausschliesslich in ein bestimmtes operatives Unternehmen (oder einige wenige, konkret bestimmte operative Unternehmen) investiert werde, oder wenn die Mitwirkungsrechte der Anleger derart ausgebaut seien, dass die Anlageentscheide im Wesentlichen durch die Anleger, und nicht durch die Verwaltung getroffen würden (E. 3.9 des angefochtenen Urteils). 2.4 Diese Auffassung hat einiges für sich; da aber kein Kriterium für sich allein geeignet erscheint, um der Vielfalt der wirtschaftlichen Realitäten Rechnung zu tragen und operative Gesellschaften mit unternehmerischer Tätigkeit von gesellschaftsrechtlich organisierten Anlageinstrumenten bzw. Investmentgesellschaften abzugrenzen, ist eine Gesamtbetrachtung im Einzelfall erforderlich, welche all diesen Elementen, aber auch dem statutarischen Zweck, der Herkunft der Mittel, dem Organisationsgrad sowie der Organisationsform der betroffenen Unternehmung, der Art des Risikos (Markt- oder Investitionsrisiko) sowie dem Marktauftritt dem Investor gegenüber Rechnung trägt (vgl. auch: LIONEL AESCHLIMANN, a.a.O., S. 43 f.). Zudem können die subjektive Auffassung der Anleger über den Verwendungszweck ihrer Vermögenswerte und ihre Anzahl zumindest als Hilfskriterien eine gewisse Rolle spielen, geht es doch bei der neuen Regelung des KAG um ihren Schutz und die Markttransparenz (auch) ihnen gegenüber (vgl. FRANCO TAISCH, Finanzmarktrecht, 2010, 3. Kapitel, N. 42; ablehnend PFENNINGER, in: BSK Kollektivanlagengesetz, a.a.O. N. 13 zu Art. 2 KAG). Grundsätzlich nicht entscheidend kann - entgegen der Ansicht der EBK bzw. der FINMA - indessen sein, wie die Anlage auszugestalten wäre, fiele sie tatsächlich unter das Kollektivanlagengesetz: Dieses kommt nur zur Anwendung, falls tatsächlich eine kollektive Vermögensanlage im Sinne von Art. 7 KAG vorliegt, die nicht unter eine der Ausnahmebestimmungen von Art. 2 KAG fällt. Ob das der Fall ist, kann sich nicht danach richten, wie die Anlage auszugestalten wäre (Anlagebereich, Risikoverteilung, qualifizierte Anlegerschaft usw.), fiele sie tatsächlich unter die gesetzliche Regelung. Zu beurteilen ist der jeweilige Sachverhalt, wie er vorliegt, nicht so wie er wäre, müssten die Bestimmungen des KAG angewendet werden.