Citation: 4A_453/2014 E. 6.1

6.1. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gesteht dem Arzt bzw. dem belangten Spitalträger bei gescheitertem Nachweis der ausreichenden Aufklärung den Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten zu, d.h. dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zur Operation entschlossen hätte (BGE 133 III 121 E. 4.1 S. 130; 117 Ib 197 E. 5 S. 206 ff.). Die Beweislast für seine entsprechende Behauptung trägt der Arzt. Vom Patienten kann allerdings verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte. Insoweit ist ihm eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhaltes zuzumuten, weil es um Tatsachen geht, die im Allgemeinen aus seinem Wissensbereich stammen (BGE 133 III 121 E. 4.1 S. 130; 117 Ib 197 E. 5c S. 208 f.). Bei der Beurteilung der Hypothese ist nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Im Fall fehlender Mitwirkung des Patienten kann aber dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus unverständlich gewesen wäre (BGE 133 III 121 E. 4.1 S. 130; 117 Ib 197 E. 5c S. 208 f.). Zu beachten ist, dass der Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht leichthin bejaht werden darf, soll die Aufklärungspflicht des Arztes und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht ausgehöhlt werden (Urteil 2P.101/1994 vom 5. Mai 1995 E. 5c, ZBl 97/1996 S. 278).