Citation: 5A_710/2022 E. 2.3.6

2.3.6. Nach einem Teil der Literatur soll bei Zug-um-Zug Titeln zur abstrakten Vollstreckbarkeit im vorbeschriebenen Sinne stets - das heisst unabhängig vom nationalen Recht des Ursprungsgerichts - auch das ordnungsgemässe Angebot der Gegenleistung gehören (Hierfür etwa HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 121 zu Art. 38 LugÜ; MANKOWSKI, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Rauscher [Hrsg.], Bearbeitung 2011, N. 14a zu Art. 38 Brüssel I-VO; KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 16 zu Art. 341 ZPO). Dieser Sichtweise ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Erfordernis der abstrakten oder formellen Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat grundsätzlich als ein Verweis auf das jeweilige nationale Recht zu verstehen ist. Die Vollstreckbarkeit eines Zug-um-Zug Titels richtet sich daher nach den Vorschriften des Titelstaats, ohne dass hier das LugÜ eine Vorgabe macht. Aus Sicht des hier interessierenden deutschen Rechts sprechen die materiellrechtlichen Wertungen, die § 726 Abs. 2 dZPO (i.V.m. §§ 756, 765 dZPO) zugrunde liegen, gegen eine Zuordnung des Angebots der Gegenleistung zur abstrakten Vollstreckbarkeit (ULRICI, a.a.O., S. 413 ff.; derselbe, in: BeckOK ZPO, 49. Aufl. 2023, N. 20 zu § 1111 dZPO sowie N. 23 zu Art. 53 Brüssel Ia VO; KOLLER, a.a.O., N. 23 zu Art. 39 EuGVVO; MELLER-HANNICH, Vorläufige Vollstreckbarkeit und Sicherungsvollstreckung bei der Europäischen Titelfreizügigkeit, in: Festschrift für Herbert Roth zum 70. Geburtstag, 2021, S. 789; dieselbe, in: Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Kindl/Meller-Hannich [Hrsg.], 4. Aufl. 2021, N. 1 zu § 1111 dZPO; vgl. auch ADOLPHSEN, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2023, 5. Kap. Rn. 129). Denn ausweislich § 726 Abs. 2 dZPO wird bei der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung der Nachweis des Angebots der Gegenleistung weder gefordert noch beachtet. Vielmehr ist der Zug-um-Zug-Abhängigkeit hierzu nachgelagert im Rahmen der Vornahme von Vollstreckungshandlungen von den insoweit zuständigen Organen Rechnung zu tragen (§§ 756, 765 dZPO). Ausgehend von dieser unbestrittenen deutschen Rechtslage ist die im Exequaturentscheid vom 14. Oktober 2014 vertretene Auffassung nicht zu beanstanden, dass die Abhängigkeit des vollstreckbaren Anspruchs von einer Gegenleistung bei einem deutschen Zug-um-Zug Urteil nicht in die Frage der abstrakten Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 31 LugÜ 1988 mit einzubeziehen ist. Hat sich das Kantonsgericht als Rechtsbehelfsinstanz im separaten Exequaturverfahren nach Art. 31 ff. LugÜ 1988 aber zu Recht nicht als zuständig erachtet, das gehörige Angebot der Gegenleistung zu prüfen, hat es im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren auch keine Einwände entgegengenommen, welche der Beschwerdegegner bereits im Exequaturverfahren hätte vorbringen können. Damit ist der Argumentation der Beschwerdeführerin der Boden entzogen, der Beschwerdegegner sei mit seinem Einwand, ein gehöriges Angebot der Gegenleistung sei vor Einleitung der Betreibung nicht erfolgt, im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren präkludiert.