Citation: 4C.190/2005 06.09.2006 E. 3

3.1 Jeder Aktionär kann der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder Einsicht bereits ausgeübt hat (Art. 697a Abs. 1 OR). Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können Aktionäre, die zusammen mindestens 10% des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate den Richter ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Art. 697b Abs. 1 OR). Die Gesuchsteller haben Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn sie glaubhaft machen, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (Art. 697b Abs. 2 OR). 3.2 Die Vorinstanz hat das Begehren des Gesuchstellers abgelehnt, da er nicht glaubhaft gemacht habe, dass er oder die Gesellschaft durch die von ihm behaupteten Verletzungen von Gesetz oder Statuten durch die Gesellschaftsorgane geschädigt worden seien. In der Berufung legt der Gesuchsteller ausführlich dar, inwieweit gesetzliche Vorschriften verletzt worden sein sollen und inwieweit der Gesellschaft oder ihm Schaden erwachsen sein soll. Dabei verkennt er indessen den inneren Zusammenhang zwischen den einzelnen Voraussetzungen für die richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers. Gegenstand einer Sonderprüfung sind bestimmte gesellschaftsinterne Sachverhalte, die vom Gesuchsteller in seinem Begehren konkret zu umschreiben sind (Weber, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 23 zu Art. 697a OR; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, § 16 N. 43; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35 N. 27). Voraussetzung ist, dass die Abklärung zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist. Im Vordergrund steht dabei die Relevanz der abzuklärenden Sachverhalte für eine allfällige Verantwortlichkeitsklage oder für die Ausübung der Mitwirkungsrechte. Dem Gesuchsteller obliegt es, einen Zusammenhang zwischen den vom ihm anvisierten Aktionärsrechten und dem Thema der beantragten Untersuchung glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Gesuchsteller wegen Verjährung oder Verwirkung der Aktionärsrechte oder aus anderen Gründen gar nicht mehr in der Lage ist, mit den angestrebten Informationen die entsprechenden Rechte durchzusetzen (Böckli, a.a.O., § 16 N. 49 Anm. 71). Die vom Gesuchsteller glaubhaft zu machende Gesetzes- oder Statutenverletzung durch die Gesellschaftsorgane muss sich ebenfalls auf den Sachverhalt beziehen, der Gegenstand der Sonderprüfung sein soll (Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Zürich 1991, § 6 Rz 37; Horber, Die Informationsrechte des Aktionärs, Zürich 1995, S. 397 Rz 1222; Gabrielli, Das Verhältnis des Rechts auf Auskunftserteilung zum Recht auf Einleitung einer Sonderprüfung, Zürich 1997, S. 112). Die vom Gesuchsteller glaubhaft zu machende Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre muss ihrerseits wiederum Folge dieser Gesetzes- oder Statutenverletzung sein (Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697b OR; Böckli, a.a.O., § 16 N. 44; Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N. 49; Casutt, a.a.O., § 6 Rz 40; Horber, a.a.O., S. 397 Rz. 1222). 3.3 Der Gesuchsteller will mit seinem Begehren um Durchführung einer Sonderprüfung vor allem Detailangaben zu den Jahresrechnungen der Gesellschaft für die Geschäftsjahre 1997-2003, zu den zugrunde liegenden Bewertungsgrundsätzen sowie zu den Verpflichtungsgründen und Verpflichtungsgrundlagen erlangen (Ziff. 1 lit. b-h des Berufungsbegehrens). Aufgeführt werden dabei mit wenigen Ausnahmen fast alle Positionen von Bilanz und Erfolgsrechnung. Ob damit nicht der Rahmen des Gegenstandes der Sonderprüfung, welche sich auf bestimmte Sachverhalte zu beziehen hat und kein Instrument zu einer allgemeinen und umfassenden Untersuchung der Geschäftsführung oder generellen Prüfung der Ordnungsmässigkeit der Rechnungslegung ist (Weber, a.a.O., N. 23 zu Art. 697a OR; Böckli, a.a.O., § 16 N. 53; Casutt, a.a.O., § 6 Rz 28 und 30; Gabrielli, a.a.O., S. 78; Horber, a.a.O., S. 372, Rz 1147), gesprengt wird, kann offen bleiben. Nicht ersichtlich ist hingegen, inwieweit im Zusammenhang mit dem so umschriebenen Gegenstand der Sonderprüfung schadenstiftende Gesetzes- oder Statutenverletzungen der Gesellschaftsorgane vorliegen sollen. Der Gesuchsteller beruft sich auf die unterlassene rechtzeitige Durchführung der Generalversammlungen für die Geschäftsjahre 1997-2003, welche aufgrund seiner Intervention erst am 17. September 2004 abgehalten wurden, auf die Unterlassung von Vorkehren bei Kapitalverlust im Sinne von Art. 725 OR und auf die nach seiner Auffassung unzulässige Aktivität der Revisionsstelle im Zusammenhang mit anfänglichen Sanierungsbemühungen des Verwaltungsrates. In einzelnen Punkten mögen zwar Gesetzesverletzungen vorliegen, die allenfalls auch zu einer Schädigung der Gesellschaft oder des Gesuchstellers geführt haben. Ein Zusammenhang mit dem genannten Gegenstand der vom Gesuchsteller angestrebten Sonderprüfung ist hingegen nicht zu erkennen. Nicht ersichtlich ist auch, weshalb die mit der Sonderprüfung zu erlangenden detaillierten Angaben für den Gesuchsteller zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sein sollen. Nach seinen Angaben wurden alle Jahresrechnungen von der Generalversammlung genehmigt und der Gesuchsteller macht nicht geltend, dass er die Genehmigungsbeschlüsse angefochten hätte. Für die in Ziff. 1 lit. b-h des Berufungsbegehrens umschriebenen Gegenstände hat die Vorinstanz somit zu Recht das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung abgelehnt. 3.4 Unter Ziff. 1 lit. a seines Antrags verlangt der Gesuchsteller die Durchführung einer Sonderprüfung bezüglich sämtlicher Umstände, unter welchen Geschäfte, Geschäftsbeziehungen (inkl. Kunden- und Mitarbeiterstämme), materielle und immaterielle Vermögenswerte, Infrastruktur sowie bestehende Verträge der Gesuchsgegnerin auf die D.________ AG oder auf andere Unternehmen übergegangen bzw. übertragen oder diesen zur Nutzung überlassen worden sind. Im Zusammenhang damit hat das Obergericht festgehalten, dass der Gesuchsteller nicht näher ausführt, welche Vermögenswerte die genannte andere Gesellschaft unrechtmässig von der Gesuchsgegnerin übernommen haben soll, und dass es sich diesbezüglich nach seinen eigenen Angaben um blosse Vermutungen des Gesuchstellers handle. Das von ihm erwähnte Vertragsverhältnis mit der Firma E.________ sei nicht mit der Gesuchsgegnerin, sondern mit ihrer Vorgängerin C.________ GmbH abgeschlossen worden. 3.4.1 Bezüglich des von der Vorinstanz erwähnten Vertrags mit E.________ macht der Gesuchsteller in der Berufung geltend, dieser Vertrag sei von der C.________ GmbH auf die Gesuchsgegnerin übergegangen und von dieser dann an die D.________ AG weiter übertragen worden, was von der Gesuchsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt worden sei. An den vom Gesuchsteller angegebenen Aktenstellen findet sich jedoch nichts Derartiges. Weder der Übergang des Vertrags auf die Gesuchsgegnerin noch dessen Weiterübertragung auf die D.________ AG ist belegt; ebenso fehlt das Zugeständnis solcher Vorgänge seitens der Gesuchsgegnerin. Damit liegt in diesem Punkt kein Versehen der Vorinstanz vor, welches vom Bundesgericht zu berichtigen wäre (Art. 63 Abs. 2 OG). Bezüglich der vom Gesuchsteller behaupteten Übertragung des Projektes F.________ und des Zusammenarbeitsvertrags mit G.________ fehlen die erforderlichen Aktenangaben, sodass darauf nicht einzugehen ist (vgl. vorne E. 2). Auch bezüglich der Nutzung des Domain-Namens www.C.________.ch fehlen Angaben über entsprechende Sachbehauptungen im vorinstanzlichen Verfahren. Zu Unrecht beruft sich der Gesuchsteller auch darauf, aus der allgemeinen Lebenserfahrung sei zu schliessen, dass nicht nur einzelne, sondern alle Geschäfte der Gesuchsgegnerin auf die neue Gesellschaft (D.________ AG) übertragen worden seien. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, an welche das Bundesgericht gebunden ist (vgl. vorne E. 2), ist nicht einmal die Übertragung einzelner Geschäfte nachgewiesen. Zudem wäre der vom Gesuchsteller gezogene Schluss nach der allgemeinen Lebenserfahrung keineswegs zwingend. 3.4.2 Unbegründet ist der in der Berufung erhobene Vorwurf, die Vorinstanz vereitle mit übertriebenen Beweisanforderungen den Zweck der Sonderprüfung, da ein Aktionär, dem gegenüber die Gesellschaft jegliche Informationen verweigere, gar keine Möglichkeit habe, eine Gesetzesverletzung und Schädigung glaubhaft zu machen. Um zu verhindern, dass eine Gesellschaft Opfer querulatorischer Begehren um Anordnung von Sonderprüfungen wird, hat der Gesetzgeber bewusst verlangt, dass das Vorliegen einer Gesetzes- oder Statutenverletzung und einer daraus resultierenden Schädigung vom Gesuchsteller wenigstens glaubhaft gemacht werden muss. Zur Berücksichtigung der Schwierigkeit der Informationsbeschaffung ist dabei zugunsten des Gesuchstellers das Beweismass reduziert (zu den Anforderungen an das Glaubhaftmachen vgl. BGE 120 II 393 E. 4c S. 397 ff.). Ein Aktionär hat auch die Möglichkeit, zuerst seinen Auskunfts- und Einsichtsanspruch gemäss Art. 697 Abs. 4 OR gerichtlich durchzusetzen, um die Informationen zu erlangen, welche es ihm ermöglichen, ein Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung in genügender Weise zu begründen. Nicht zulässig ist hingegen, eine Sonderprüfung allein aufgrund blosser Vermutungen anzuordnen, dass gewisse Vorgänge sich ereignet haben könnten. Die Sonderprüfung ist weder eine flächendeckende Ausforschung noch eine "fishing expedition" (Böckli, a.a.O., § 16 N. 53). Ebenso unbegründet ist der Vorwurf der Verletzung von Art. 8 ZGB. Diese Bestimmung regelt die Verteilung der Beweislast bei Beweislosigkeit und verleiht einer Partei einen Anspruch auf Zulassung zum Beweis. Beweis wird indessen immer nur geführt und abgenommen über die von den Parteien behaupteten Tatsachen. Fehlen solche Tatsachenbehauptungen oder ist eine Partei zu solchen nicht in der Lage, kommt Art. 8 ZGB nicht zur Anwendung. 3.4.3 Unzutreffend ist der Vorwurf, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 697b Abs. 2 OR ausser Acht gelassen, dass nicht nur eine Schädigung des Aktionärs, sondern auch eine Schädigung der Gesellschaft relevant sei. Wenn an verschiedenen Stellen des angefochtenen Urteils nur von einer Schädigung des Gesuchstellers gesprochen wird, geschieht dies jeweils in einem Zusammenhang, bei welchem diese Person als allenfalls möglicher Geschädigter im Vordergrund steht. Dass die Vorinstanz aber auch eine allfällige Schädigung der Gesellschaft als relevant betrachtet, zeigt sich aus ihren Ausführungen zur bloss mündlichen Erstattung des Geschäftsberichts. 3.4.4 Nicht ersichtlich ist schliesslich, worin der der Gesuchsgegnerin vorgeworfene Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) liegen soll. Ein solcher müsste, um im vorliegenden Verfahren relevant zu sein, im Zusammenhang mit dem Begehren um richterliche Einsetzung eines Sonderprüfers oder den dafür erforderlichen Voraussetzungen stehen. Ein solcher Zusammenhang fehlt indessen, auch wenn nach den Behauptungen des Gesuchstellers viele Elemente der neuen Gesellschaft (Zusammensetzung des Verwaltungsrats, Domizil etc.) mit jenen der Gesuchsgegnerin übereinstimmen. Die Vorinstanz hat somit zu Recht auch das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung bezüglich allfälliger Übertragung von Geschäften etc. auf eine andere Gesellschaft (Ziff. 1 lit. a des Berufungsbegehrens) abgelehnt.