Citation: 4A_594/2016 E. 4

Hinsichtlich der Hauptbegründung beanstandet die Beschwerdeführerin vor allem das Beweisverfahren und die Sachverhaltsfeststellung. Eine nachträgliche mündliche Vereinbarung habe die Beschwerdegegnerin in ihren erstinstanzlichen Rechtsschriften weder behauptet noch Beweisanträge dazu gestellt. Zudem sei entgegen Art. 154 ZPO keine Beweisverfügung erlassen worden. Indem Beweise zu nicht behaupteten Tatsachen abgenommen worden seien, zu welchen entsprechend auch keine Beweismittel formgerecht angeboten worden seien, sei die Verhandlungsmaxime verletzt und der Sachverhalt bezüglich der angeblichen nachträglichen mündlichen Vereinbarung willkürlich festgestellt worden. Sollte dies zutreffen, fielen die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zur nachträglichen mündlichen Vereinbarung bezüglich Akontozahlungen und damit die von ihr festgestellte vertragliche Grundlage für die Rückforderung dahin. Ohne vertraglichen Anspruch auf Rückforderung verbleibt als mögliche Rechtsgrundlage dafür das Bereicherungsrecht (zum Verhältnis zwischen diesen Ansprüchen vgl. BGE 126 III 119 E. 3d S. 122). Erweist sich die Eventualbegründung als tragfähig, kann offenbleiben, wie es sich mit den Sachverhaltsfeststellungen verhält, weshalb das Bestehen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs vorab zu prüfen ist.