Citation: 4C.276/2003 20.02.2004 E. 3

3.1 Wie sich gezeigt hat, liegt ausschliesslich ein Konkurrenzverbot vor und nicht ein besonderes, daneben selbständig bestehendes Abwerbeverbot (E. 2.1 vorne). Der Kläger hat gegen diese vertragliche Vereinbarung verstossen, indem er sich kurze Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses von einer Konkurrentin seiner früheren Arbeitgeberin anstellen liess und für diese lediglich gut 20 Kilometer vom alten Arbeitsort entfernt zu arbeiten begann. Die einzelnen Handlungen für seine neue Arbeitgeberin stellen alle Teil dieser Übertretung dar. Sie sind deshalb nicht gesondert jedes Mal als neue Verletzung des Verbots anzusehen. Sie bilden vielmehr als Ganzes die konkurrenzierende Tätigkeit. Insoweit kann die Konventionalstrafe entgegen der Ansicht der Beklagten nur einmal geschuldet sein. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Konventionalstrafe vertraglich für jede Verletzung des Verbots geschuldet ist. Der Kläger hat sich nur ein Mal anstellen lassen. Entsprechend hat er das Verbot nur ein Mal übertreten, wohl fortgesetzt, nicht aber wiederholt. 3.2 Nach Art. 163 Abs. 3 OR können übermässig hohe Konventionalstrafen vom Gericht nach seinem Ermessen herabgesetzt werden. Das Obergericht hat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und die Konventionalstrafe auf drei Monatslöhne reduziert. Die Beklagte hält diese Reduktion für zu stark. Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 381 f., 715 E. 4.4 S. 725, je mit Hinweisen). Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht hervor, dass die Vorinstanz bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe einerseits die Intensität der Verletzung und andererseits die wirtschaftliche Lage des Klägers berücksichtigt hat. Es ist zutreffend, dass die Konventionalstrafe den Pflichtigen je nach seiner Wirtschaftslage unterschiedlich trifft. Insofern kann für die Beurteilung der Höhe der Konventionalstrafe nicht einfach die Anzahl der geschuldeten Monatslöhne massgebend sein. Je angespannter die finanzielle Lage des Pflichtigen ist, um so eher muss die Konventionalstrafe als überhöht angesehen werden. Andererseits rechtfertigt es sich an die Grenze der Leistungskraft zu gehen, wenn die Verletzung schwer wiegt und vorsätzlich begangen worden ist. Die Vorinstanz orientierte sich in seinem Entscheid an anerkannten Gesichtspunkten (vgl. BGE 114 II 264) und hielt sich innerhalb der zulässigen Ausübung des sachrichterlichen Ermessens. Die Beklagte verkennt sodann die Argumentation des Obergerichts, soweit sie geltend macht, dieses habe in unzulässiger Weise berücksichtigt, dass sie von ihrem Recht zur Realexekution nicht Gebrauch gemacht habe. Das Gericht sieht darin keinen Grund zur Schmälerung des Anspruchs auf Konventionalstrafe. Es will mit seinen Ausführungen nur darlegen, dass eine Reduktion das Konkurrenzverbot auch im betreffenden Umfang nicht wirkungslos macht, weil der Anspruch auf Realerfüllung unabhängig davon besteht.