Citation: BGE 126 III 337 E. 1.5.1990c

Ces dernières opinions correspondent au but ainsi qu'au sens de la loi, et emportent la conviction. S'il est vrai que, à première vue, l'art. 13 LTr ne règle pas le droit au salaire de base en cas de travail supplémentaire, le législateur est visiblement parti de l'idée que, en droit privé, le travail supplémentaire donne droit au "salaire de base correspondant, augmenté d'un supplément" (FF 1960 II 950), ce sous réserve des 60 premières heures supplémentaires des employés, qui sont d'ordinaire fournies gratuitement (FF 1960 II 951). L'art. 13 LTr présuppose ainsi que le travail supplémentaire donne droit au paiement du salaire de base. Il prend lui-même en compte les cas dans lesquels ni ce salaire de base, ni le supplément, ne sont dus. Il est donc inutile de s'interroger, dans le cadre de son application, sur la réglementation civile des heures supplémentaires. De plus, comme le souligne GABRIEL AUBERT (note précitée), le législateur a voulu que le travail supplémentaire revienne plus cher à l'employeur que le travail effectué dans les limites de l'horaire maximum normal. C'est pourquoi il n'a dispensé l'employeur de ses obligations pécuniaires que si le travail supplémentaire est compensé par un congé de même durée avec l'accord du travailleur (art. 13 al. 2 LTr). L'exigence d'un tel accord n'a de sens que si la rétribution à laquelle le salarié renonce comporte non seulement le supplément de 25%, mais aussi le salaire de base. Rien, dans le texte de l'art. 13 LTr, ne donne à penser qu'il s'agisse d'une règle dispositive. Le législateur a employé le futur impératif, et n'a prévu que deux exceptions à l'obligation de payer une indemnité pour le travail supplémentaire (le cas des employés ayant effectué moins de 61 heures supplémentaires et la compensation par un congé de même durée). On doit donc poser en conclusion que la rétribution des heures supplémentaires, soit celles dépassant l'horaire contractuel, est réglée par l'art. 321c CO et que, dès que les heures supplémentaires dépassent le maximum légal (en l'espèce 45 heures par semaine), elles constituent du travail supplémentaire au sens de l'art. 12 LTr et doivent impérativement faire l'objet d'une rétribution comprenant le salaire de base majoré de 25% selon l'art. 13 LTr (seulement à partir de la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile pour la catégorie de travailleurs ici en cause). La demanderesse a donc droit au paiement de son travail supplémentaire dans les limites indiquées. BGE 126 III 337 S. 344