Citation: 2A.233/2005 22.11.2005 E. 2

2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben. 2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 2002, S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 544) hat die marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach Art. 1 lit. c FDV wird der schnelle Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) definiert als die Herstellung von Hochgeschwindigkeitsverbindungen zum Endkunden durch die verpflichtete Fernmeldediensteanbieterin und Überlassung der Verbindung an die berechtigte Fernmeldediensteanbieterin zum Wiederverkauf. Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in: BBl 2003 7951, 7967 ff. und 8007 f.; Peter R. Fischer/Oliver Sidler, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig. 2.3 In BGE 131 II 13 beurteilte das Bundesgericht die Interkonnektionspflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den gemeinsamen Zugang (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access). Es verlangte darin eine ausreichende Bestimmtheit der Interkonnektionspflicht im formellen Gesetz. Durch Auslegung des Fernmeldegesetzes schloss das Bundesgericht, es fehle den vom Bundesrat erlassenen Verordnungsbestimmungen an der entsprechenden erforderlichen gesetzlichen Grundlage, woran auch das Recht der Europäischen Union und des Dienstleistungsübereinkommens GATS nichts ändere. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es sich für den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access) anders verhält, wie die Beschwerdeführerin meint. 2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen, gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte unter anderem auch, den schnellen Bitstrom-Zugang dem Interkonnektionsregime für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (Fischer/Sidler, a.a.O., S. 169 ff., Rz. 184 f.). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13 formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit sich bringt (vgl. BBl 2003 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Der schnelle Bitstrom-Zugang unterscheidet sich vom gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss im Wesentlichen dadurch, dass nicht nur das Breitbandspektrum als solches zur Verfügung gestellt, sondern zusätzlich auch ein Hochleistungsmodem (Digital Subscriber Line Access Module [DSLAM]) bereitgestellt und konfiguriert wird, das direkt die Erbringung von Breitbanddiensten (xDSL-Dienste [DSL = Digital Subscriber Line System]) ermöglicht. Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, grenzt an technische Spitzfindigkeit und Wortklauberei. Auch für Mietleitungen und für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c; BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33). Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische Erwägungen (vgl. insbes. BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff. und den Commcare-Entscheid, E. 11a). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für den schnellen Bitstrom-Zugang nicht mehr zu ihren Gunsten ableiten als für die bereits beurteilten Zugangsformen. Auch die angebliche Analogie zur Sprachtelefonie mit der ISDN-Technik (ISDN = Integrated Services Digital Network) ändert daran nichts. Im Gegenteil verhält es sich so, dass im Rahmen der laufenden Gesetzesrevision die Interkonnektionspflicht für den schnellen Bitstrom-Zugang nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben werden soll (Art. 1dsexies i.V.m. Art. 1ebis und Art. 11 Abs. 1 FMG in der geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 8007 f.), was nicht erforderlich wäre, würde sie bereits gelten. Die politische Diskussion im Parlament über die Ausgestaltung der Interkonnektionspflicht wird im Übrigen vor allem zu den Voraussetzungen und Bedingungen des schnellen Bitstrom-Zugangs geführt, über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreicht, dass es der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen Bestimmtheit auch und gerade für den schnellen Bitstrom-Zugang fehlt. 2.5 Der angefochtene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht nicht, soweit damit das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde.