Citation: BGE 150 II 105 E. 5.9.1

Tout d'abord, en fondant son raisonnement sur l'art. 8 CC, qui incorpore le principe de la répartition du fardeau de la preuve en droit privé (cf. ATF 141 III 242 consid. 3.2), l'arrêt Microsoft perd de vue les spécificités propres aux procédures de passation des marchés publics. Les marchés publics sont en effet soumis à des impératifs de transparence et de concurrence visant à garantir l'intérêt économique des collectivités publiques (cf. p. ex. les art. 2 LMP et AIMP 2019; 6ème phrase du préambule de l'AMP 2012). Ces impératifs, qui doivent être respectés d'entrée de cause et à tous les stades de la procédure, doivent également prévaloir lorsque l'adjudicateur choisit la procédure applicable à un marché public et envisage d'opter pour la procédure de gré à gré. L'adjudicateur est ce faisant tenu de définir son besoin de manière transparente et dans le respect de la concurrence et d'établir, de façon objective, les spécifications techniques attendues pour chaque marché à adjuger. Or, dans ce cadre, contrairement à ce qu'allègue la Direction générale, le pouvoir adjudicateur est bien le seul qui est à même de déterminer si d'autres solutions répondent de façon satisfaisante, tant sous l'angle fonctionnel qu'économique, aux spécifications techniques requises. En effet, comme le souligne à juste titre l'intimée dans sa réponse, les tiers ne bénéficient en principe pas d'une description desdites spécifications.