Citation: 2A.749/2005 25.04.2006 E. 7

Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es weder unverhältnismässig noch anderweitig bundesrechtswidrig, wenn die Bankenkommission gestützt auf diese Verstösse bzw. die festgestellte Finanzlage die Liquidation angeordnet und über sie den Konkurs eröffnet hat: 7.1 Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten Organisation sowie der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Zwar übt die Beschwerdeführerin teilweise auch eine nicht bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus (vgl. hierzu BGE 131 II 306 E. 3.3; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), doch kommt dieser keine eigenständige Bedeutung zu; sie ist derart mit der unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verbunden, dass sie hiervon nicht getrennt werden kann, zumal der Aufbau des entsprechenden Geschäftszweigs teilweise auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft finanziert wurde. Die EBK war deshalb nicht gehalten, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzlichen Vorgaben anzupassen; dies umso weniger, als ihren Organen das für ihre Aktivitäten erforderliche banken- und finanzmarktrechtliche Fachwissen fehlt und die EBK bereits früher gegen von ihnen betreute Gesellschaften ermitteln und vorgehen musste (vgl. das Urteil 2A.218/219/1999 vom 5. Januar 2000). Bei einem Fortbestehen der Beschwerdeführerin könnte nicht davon ausgegangen werden, dass es künftig zu keinen weiteren Verstössen gegen das Bankengesetz kommt; dies wäre zum Schutz aller Gläubiger (und nicht nur der Genossenschafter) für einen auf die zulässige Geschäftstätigkeit beschränkten Weiterbetrieb indessen unabdingbar. Dass ein grosser Teil der Genossenschafter nach Angaben der Beschwerdeführerin hinter ihr stehen und bereit sein soll, auf einen Teil der Ansprüche zu verzichten, ändert hieran nichts: Wird ein illegales (Bank-)Geschäft betrieben, hat die Bankenkommission auch dann aufsichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden erklärt (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.3.2 und 5.3.3, publ. in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.). 7.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Unternehmen, das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) bankenkonkursrechtlich zu liquidieren ist. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131 II 306 E. 4); so gilt etwa der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 172 Ziff. 3 SchKG (Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung) nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder anders ausgeschlossen ist. Die Sanierungsfähigkeit des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht möglich ist (BGE 131 II 306 E. 4.1.3; Thomas Bauer, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 33 BankG). Im Übrigen sind die von der Beschwerdeführerin genannten 75 Genossenschafter nicht vorbehaltlos bereit, im Falle des Konkurses auf ihre Forderungen zu verzichten, sondern nur bei einer Schuldübernahme durch einen Dritten. 7.3 Wenn die Bankenkommission aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzung der einzelnen Forderungen und Werte (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 323) zum Schluss kam, es bestehe die begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin überschuldet sei (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) bzw. es ihr an Liquidität mangle (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), hielt sie sich im Rahmen ihres technischen Ermessens: 7.3.1 Die Buchhaltung der Beschwerdeführerin ist ungeordnet und seit dem 30. April 2005 nicht nachgeführt. Da sie in der vorliegenden Form nicht aussagekräftig war und zahlreiche Pendenzen und Falschbuchungen bestanden, konnte sie am 29. Juli 2005 nicht revidiert werden. Der von den Untersuchungsbeauftragten beigezogene diplomierte Finanzbuchhalter kam aufgrund der Liquiditätsflüsse und der mündlichen Angaben von X.________ zum Schluss, dass zu Fortführungswerten eine geschätzte Unterdeckung von rund CHF 770'000.-- (Fremdkapital von rund CHF 2.6 Mio. und Aktiven von ca. CHF 1.9 Mio.) und zu Liquidationswerten eine solche von annähernd CHF 3'975'000.-- besteht bzw. dass die Aktiven der Beschwerdeführerin das gesamte Fremdkapital in diesem Umfang jeweils nicht mehr zu decken vermögen (zum Begriff der Überschuldung: Christian Haas, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 25 BankG). Selbst nach der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Bilanz mit Aktiven von CHF 2,6 Mio. und einem Fremdkapital von CHF 3,1 Mio. wäre eine Unterdeckung gegeben. Aufgrund einer Gegenüberstellung der flüssigen Mittel und der Zahlungsverpflichtungen der Beschwerdeführerin hat auch der Liquiditätsmangel als ausgewiesen zu gelten. 7.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, überzeugt nicht: Soweit sie geltend macht, das zusätzliche Genossenschaftskapital, welches über Kleinkredite finanziert wurde, sei bei den Passiven zu Liquidationswerten zweimal berücksichtigt worden, verkennt sie, dass es dabei um die von ihr vertraglich übernommenen Finanzierungskosten (Zinsen und Amortisation) einerseits und die entsprechende nach Abschluss des Kleinkredits fortbestehende Forderung des jeweiligen Genossenschafters gegen sie andererseits geht (vgl. E. 6.2.2 in fine und die entsprechende Kleinkredit-Einzahler-Vereinbarung Ziffern 5a, c und f). Die Beteiligung an der Profin GmbH wurde mit CHF 625'000.-- bewertet; diese Einschätzung ist zwar sehr vorsichtig, aber vertretbar, nachdem die Profin für den Erwerb ihres massgeblichen Aktivums, die "Residenz Stockerau", in der Zwangssteigerung gegen die WEG Betriebs- und Vermögensverwaltungsges.m.b.H. und den WEG Genossenschaftsbund als Meistbietende hierfür EUR 622'500.-- bezahlt hat, obwohl der Schätzwert für die Liegenschaft EUR 1'245'000.-- betrug; auch wenn vom tatsächlich bezahlten Preis (rund CHF 930'000.--) ausgegangen würde (vgl. Art. 665 OR), erwiese sich die Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten - wobei eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach dem bereits Dargelegten aber nicht möglich ist - als überschuldet; zu Liquidationswerten ist die Überschuldung selbst dann gegeben, wenn der Schätzwert der Liegenschaft von EUR 1'245'000.-- (rund CHF 1,9 Mio.) eingesetzt wird; im Übrigen durfte auch gewissen Wertberichtigungen für noch ausstehende Grunderwerbssteuern und Reparaturen für Wasserschäden Rechnung getragen werden. Der veranschlagte Wert entspricht schliesslich dem von der Beschwerdeführerin in ihren Finanzübersichten vom 14. bzw. 30. September 2005 ausgewiesenen Geldeinsatz. Soweit die Beschwerdeführerin auf künftige Erträge aus den Bauprojekten in Österreich (Rückerstattung von Mehrwertsteuervorabzügen) und Mieteinnahmen von EUR 10'000.-- pro Monat aus der "Residenz Stockerau" verweist, übersieht sie, dass diese nicht bei ihr, sondern bei der Profin anfallen und dort wiederum in neue Bauprojekte fliessen sollen. Zurzeit weigert sich die Mieterin zudem, irgendeinen Mietzins zu bezahlen. Schliesslich ist es nicht zu beanstanden, wenn der von der Beschwerdeführerin angenommene Wert der "WIN+WEG Verrechnungssoftware" und der Beteiligung an der T5.AG/Softwarefirma im Hinblick auf die beschränkte Einsatzmöglichkeit des Programms bezweifelt und berichtigt wurde.