Citation: 5A_664/2019 E. 4.2.2

4.2.2. La jurisprudence ne donne pas de réponse univoque quant à déterminer qui, de la communauté des propriétaires d'étages ou de ceux-ci en tant que consorts nécessaires, a la capacité d'ester en justice et la qualité pour agir ou pour défendre en lien avec une servitude foncière sur l'immeuble de base. 4.2.2.1. Lorsque l'immeuble de base est grevé de la servitude, la jurisprudence a admis la qualité pour agir de la communauté afin d'obtenir le paiement d'une créance d'entretien liée à l'utilisation de l'installation de chauffage à distance de la propriété par étages, érigée en servitude en faveur d'un propriétaire voisin (arrêt 5C.7/2004 du 22 avril 2004 consid. 3.3 publié in RNRF 2005 264); dans le contexte de l'ATF 138 III 512 consid. 2.2, la qualité pour défendre des propriétaires d'étages en tant que consorts nécessaires dans le cadre de la mise en oeuvre d'une servitude d'interdiction de bâtir et de plantation n'a pas été remise en question, en sorte que l'éventuelle qualité pour défendre de la communauté n'a pas eu à être examinée. Celle-ci a néanmoins été admise par la jurisprudence du Tribunal cantonal du canton du Tessin dans le contexte d'une action visant à déterminer le contenu de la servitude grevant l'immeuble de base (cf. en ce sens les décisions tessinoises publiées in: RtiD II 2008 p. 661 consid. 3f; RtiD II 2013 p. 818 consid. 4; cf. également WERMELINGER, Questions actuelles sur la propriété par étages, 2011, p. 10 ss) : contrairement à une action entraînant un acte de disposition sur l'immeuble de base, laquelle nécessiterait alors l'intervention de tous les propriétaires d'étages en tant que consorts nécessaires (art. 648 al. 2 CC), l'action tendant à déterminer le contenu d'une servitude n'est pas de nature à entraîner une inscription ou une modification du registre foncier; en tant que la servitude existe déjà, elle n'implique pas non plus en soi une aggravation de la charge des propriétaires d'étages. Ce raisonnement, sur lequel se fonde la jurisprudence cantonale précitée, est approuvé par la doctrine (PICCININ, op. cit., n. 257; WERMELINGER, op. cit., p. 12). 4.2.2.2. Lorsque l'immeuble de base est bénéficiaire de la servitude, la compétence pour exercer le droit a généralement tendance à être reconnue aux propriétaires d'étages en tant que consorts nécessaires dès lors que ce sont eux-mêmes qui sont amenés à faire usage du droit que leur garantit la servitude et non la communauté (cf. ATF 142 III 551 consid. 2.3; arrêt 5A_657/2014 du 27 avril 2015 consid. 2.2). Dans l'affaire publiée aux ATF 142 III 551, le Tribunal fédéral a néanmoins estimé qu'il n'était pas arbitraire de reconnaître à la communauté des propriétaires d'étages la qualité pour agir en respect d'une servitude foncière inscrite en faveur de l'immeuble de base de la PPE et limitant la hauteur maximale des arbres sur une parcelle voisine: quand bien même l'immeuble n'était pas propriété de la communauté et que celle-ci n'était pas elle-même titulaire de la servitude, la connexité établie entre la mise en oeuvre de la restriction des plantations par une action en justice et l'administration commune n'était pas arbitraire (consid. 2.4). Dans différents litiges soumis au Tribunal de céans, la question de la titularité de la qualité pour agir ou pour défendre n'était pas soulevée, cette circonstance contribuant dès lors à maintenir une certaine confusion sur cette question (cf. arrêts 5A_47/2019 du 5 septembre 2019 [action confessoire des propriétaires de la parcelle grevée à l'encontre de la communauté des propriétaires d'étages]; 5A_221/2017 du 22 janvier 2018 [action confessoire de deux copropriétaires d'une part d'étage à l'encontre de tiers, copropriétaires du fonds grevé en faveur de l'immeuble de base]; 5A_740/2014 du 1er février 2016 [action en libération d'une servitude introduite par les propriétaires grevés - copropriétaires ordinaires - à l'encontre de la communauté des propriétaires d'étages]).