Citation: 2C_484/2008 09.01.2009 E. 4.3

Cette jurisprudence a été abondamment commentée en doctrine. 4.3.1 D'une manière générale, les critiques se concentrent sur le fait que l'ATF 125 I 209 définit la notion de marchés public d'une manière trop rigide et schématique qui suffit pour aborder des cas simples (soit des marchés publics que l'on pourrait qualifier de "classiques"), mais qui ne permet en revanche qu'imparfaitement d'appréhender des situations plus complexes rencontrées dans la réalité économique (cf. François Bellanger, La notion de "marché public", une définition sans concession ?, in Les droits de l'homme et la constitution, Etudes en l'honneur du Professeur Giorgio Malinverni, éd. par Andreas Auer/Alexandre Flückiger/Michel Hottelier, Zurich 2008, p. 399 ss, spécial. p. 404; Martin Beyeler, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in Marchés publics 2008, éd. par Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Zurich 2008, p. 65 ss, n. 54 ss et 63 ss). Certains auteurs proposent dès lors de réexaminer la notion de marché public et, en particulier, d'assouplir certaines des conditions qui servent à sa définition. En particulier, une large part de la doctrine est d'avis que l'absence de versement d'une somme d'argent par l'Etat ne doit pas nécessairement conduire à exclure l'existence d'un marché public. Il suffit que la prestation considérée revête un caractère onéreux, mais son paiement doit pouvoir se faire sous n'importe quelle forme, y compris en nature, afin de respecter la flexibilité souhaitée en la matière par l'art. II ch. 2 de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.422; AMP) (cf. Beyeler, op. cit., n. 84 ss et 94; Bellanger, op. cit., p. 401; François Bellanger/Christian Bovet, Marché de l'affichage public ou marché public de l'affichage ?, in DC 1/99, p. 164 s.; Daniel Kunz, Verfahren und Rechtschutz bei der Vergabe von Konzessionen, thèse Berne 2004, p. 167 ss, p. 178 s.; Aurélia Rappo, Les marchés publics: champ d'application et qualification, in RDAF 2005 I p. 165 ss, p. 171; Jean-Baptiste Zufferey/Julien Le Fort, L'assujettissement des PPP au droit des marchés publics, in DC 2/2006, p. 99 ss, p. 101 s.; Jean-Baptiste Zufferey, Le champ d'application du droit des marchés publics - Mise en garde pour tous ceux qui projettent d'y échapper, in Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier, Zurich 2008, p. 691 ss, p. 699). Dans le contexte particulier d'une concession, seule une appréciation de l'ensemble des rapports économiques entre l'autorité concédante et le concessionnaire permet, selon Beyeler (op. cit., n. 94), de déterminer si une prestation déterminée est ou non onéreuse. Une partie de la doctrine préconise également, toujours dans l'idée d'assouplir la notion de marché public, de ne subordonner la définition de celle-ci ni à l'existence d'un rapport contractuel nécessairement fondé sur le droit privé (cf. Beyeler, op. cit., n. 69 ss et 72 s.), ni à l'exigence que le pouvoir adjudicateur soit nécessairement le destinataire direct de la prestation (par opposition à l'usager final cf. Beyeler, op. cit., n. 67; Denis Esseiva, Marchés publics/Jurisprudence, in DC 4/2004, p. 165; contra: Kunz, op. cit., p. 172 ss; Jacques Fournier, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, thèse Fribourg 2002, p. 271). 4.3.2 La doctrine a également exprimé des critiques sur l'ATF 125 I 209 concernant le rapport entre les notions de concession et de marchés publics. Selon une minorité d'auteurs, la solution à laquelle aboutit cette jurisprudence serait erronée dans son principe. Ils estiment en effet que l'octroi d'une concession est un acte mixte qui revêt sous certains aspects un caractère contractuel. Dans la mesure où un tel acte vise à décharger la collectivité d'une tâche publique en confiant l'exécution de celle-ci à un particulier, il en découlerait entre l'autorité concédante et le concessionnaire un rapport d'échange tombant sous le régime des marchés publics. La collectivité publique obtient en effet, d'après cette conception, une prestation sous la forme de l'accomplissement d'une tâche publique par un concessionnaire. Or, ce dernier se trouverait, à l'instar de n'importe quel soumissionnaire, dans un rapport de concurrence avec d'autres entreprises, sa rétribution consistant, même si aucune rémunération n'est prévue, en la valeur du monopole qui lui est concédé (cf. Bellanger/Bovet, op. cit., p. 164 ss; Rappo, op. cit., p. 170 s.). En revanche, la doctrine majoritaire admet, dans la ligne de l'ATF 125 I 209, que les concessions qui ne comportent pas la délégation d'une tâche publique (concessions d'usage du domaine public ou de monopole) échappent au droit des marchés publics, car la collectivité publique, au travers d'une telle opération, n'acquiert pas de manière onéreuse une prestation utile à l'accomplissement de ses tâches publiques, mais ne fait que vendre un droit (cf. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht: eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des Bundes, der Kantone und der Europäischen Union, 2ème éd., Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 45 ss; Marco Fetz, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmartkrecht, éd. par Thomas Cottier/Matthias Oesch, 2ème éd., Bâle 2007, p. 508 ss; Jacques Dubey, Marchés publics/Jurisprudence, in DC 4/2007, p. 192 s.; Denis Esseiva, op. cit., p. 185 et p. 205 s.; du même auteur, Les grandes nouveautés: La législation et les normes privées, in Marchés publics 2008, éd. par Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Zurich 2008, p. 1 ss, n. 28 s.; Fournier, op. cit., p. 271; Kunz, op. cit., p. 169 et 175 ss; Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, p. 310 ss; Claudia Schneider Heusi/Felix Jost, Public Private Partnership - wenn Staat und Private kooperieren, in DR 2006, cahier spécial, p. 27 ss; Yves Donzallaz, Commentaire de la loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 2831; Bellanger, op. cit., p. 404 s. et 416). Cependant, plusieurs auteurs soulignent que des problèmes d'interprétation et de qualification peuvent malgré tout se présenter lorsque, en contrepartie de l'octroi d'une concession de monopole, le concessionnaire est appelé à fournir des (contre-)prestations qui, prises isolément, pourraient pour certaines d'entre elles faire l'objet d'un marché public (cf. Bellanger, op. cit., p. 406; Jean-Baptiste Zufferey, Marchés publics/Jurisprudence, in DC 4/99, p. 142; Kunz, op. cit., p. 178 s.; Rappo, op. cit., p. 168; Christian Bovet, Marchés publics/Jurisprudence, in DC 2/2001 p. 59). Une partie de la doctrine préconise dans une telle situation d'assujettir le contrat dans son ensemble à la prestation prépondérante (en règle générale en termes quantitatifs), en s'inspirant de la solution appliquée en droit communautaire (cf. Zufferey, in DC 4/99, p. 142; Rappo, op. cit., p. 173). Bellanger (op. cit., p. 406 ss) propose de n'appliquer le critère de la prestation prépondérante que pour les prestations qui ne sont pas dissociables les unes des autres, tandis que les prestations dissociables devraient être examinées de manière indépendante et seraient chacune d'entre elles susceptibles de faire l'objet d'un marché public si les conditions en sont réunies. 4.4 De ce survol de la doctrine, il ressort que de nombreuses questions demeurent controversées sur les liens entre les notions de marchés publics et de concessions. L'évolution de la pratique, pour sa part, laisse de moins en moins souvent la place à ce qu'il est convenu d'appeler des marchés publics ou des concessions classiques, au profit de rapports juridiques et économiques complexes où une multitude de cas de figure sont envisageables. La solution à adopter dans un cas d'espèce ne peut donc prétendre résoudre l'ensemble de ces questions. Il se dégage néanmoins des critiques de la doctrine et de l'évolution de la pratique que l'ATF 125 I 209 doit être précisé, afin d'éviter que des biens et des services qui, au vu de leur nature, ne devraient normalement être acquis par les collectivités publiques que dans le respect des règles sur les marchés publics, n'échappent aux garanties procédurales propres à cette matière, en raison de l'application stricte d'une règle faisant primer la concession. En d'autres termes, il ne faut pas qu'une collectivité publique puisse, par le biais de l'octroi d'une concession, détourner l'application des règles sur les marchés publics. On peut admettre que tel est notamment le cas lorsque la collectivité subordonne l'octroi d'une concession à des contre-prestations d'une certaine importance qui entrent clairement dans la notion de marché public et sont dissociables de la concession. Dans un tel cas, il se justifie de soumettre l'acquisition de telles prestations aux garanties procédurales propres au droit des marchés publics.