Citation: 2A.399/2004 24.03.2005 E. 4.1

4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und -konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs- und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit verbundenen Schwierigkeiten: Urs Zulauf, Recht und Realität der Sanierung und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217 ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanierung und Bankliquidation, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.; Barbara Schaerer, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung, ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Ihre Anordnung wirkt wie eine Konkurseröffnung (Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003] in Verbindung mit Art. 197-220 SchKG); unter Vorbehalt abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art. 35-37g BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 30 Abs. 2 SchKG) erfolgt die Liquidation nach den Art. 221-270 SchKG (Art. 34 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). 4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S. 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) gelten Einlagen bei Unternehmen, welche ohne Bewilligung als Bank tätig sind, nicht als privilegiert im Sinne der Neuregelung (Art. 37b Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Fände das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch Eva Hüpkes, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. Hüpkes, Teil 2, a.a.O., S. 8). 4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden. Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage kommt, wird die Gesellschaft unter der Aufsicht der Bankenkommission grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert (vgl. Art. 739 ff. OR). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist die Liquidation analog den Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003; Bankenkonkurs) anzuordnen und durchzuführen; das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss im entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (vgl. Hüpkes, Teil 2, a.a.O., S. 8). Dabei braucht die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs in der Regel jeweils nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb ausgeschlossen ist. Nach Art. 31 lit. e BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ein Sanierungsplan nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungsvoraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht bewilligungsfähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht möglich (vgl. Hüpkes, Teil 2, a.a.O., S. 2). 4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2) befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige Recht massgebend, falls die Bankenkommission vor Inkrafttreten des neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet und erst am 19. August 2004 über sie den Konkurs eröffnet; das neue Recht ist seinerseits am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Schlussbestimmung vom 3. Oktober 2003 muss aber im Zusammenhang mit dem Anlass zur Revision des Bankensanierungs- und -konkursrechts gesehen werden. Ziel der Neuregelung war es, im Nachgang zum Fall der Spar- und Leihkasse Thun das Sanierungs- und Liquidationsverfahren bei bewilligten Banken zu erleichtern und die nach dem bisherigen Recht für diese bestehenden Doppelspurigkeiten von Konkurs-, Nachlass- und Aufsichtsrecht zu beseitigen. Der Bundesrat wies in seiner Botschaft darauf hin, dass es mit der Übergangsregelung darum gehe, die neuen Bestimmungen nicht auf laufende Liquidations- oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen, "mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S.8108). Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts- und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht, die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet worden ist (vgl. auch Art. 173b SchKG in der Fassung vom 3. Oktober 2003); für sie gilt unmittelbar das neue Recht.