Citation: 6B_1040/2008 31.03.2009 E. 4

4.1 Die Vorschriften von Art. 365 ff. StGB zum Strafregister entsprechen - abgesehen von den durch das neue Sanktionensystem bedingten Änderungen - den Bestimmungen von Art. 359 ff. aStGB, wie es bis zum 31. Dezember 2006 gültig war. Auch die "Verordnung über das automatisierte Strafregister" vom 1. Dezember 1999 wurde durch die VOSTRA-Verordnung weitergeführt. Ein wesentlicher Unterschied ergibt sich durch den Wegfall der Haftstrafe für die Eintragung von Übertretungssanktionen. Dem Zweck und dem Inhalt des Strafregisters sowie der betreffenden Verordnung liegen aber nach wie vor die gleichen Überlegungen zugrunde. 4.2 Die Abschaffung der Haft als kurze Freiheitsstrafe hat nicht zu einem Verzicht auf die Eintragung von Übertretungssanktionen in VOSTRA geführt. Für den Wegfall der Haft als Eintragungsvoraussetzung musste indessen ein angemessenes Äquivalent gefunden werden. Ein solches existiert letztlich nicht, da nach altem Recht eine Eintragung schon ab 1 Tag Haft erfolgte und man daher nicht einfach auf den alten Umwandlungssatz abstellen konnte (PATRICK GRUBER, Basler Kommentar, StGB II, 2. Aufl., 2007, Art. 366 N. 27). Mit der Festsetzung der Eintragungspflicht bei Bussen über Fr. 5'000.-- und gemeinnütziger Arbeit über 180 Stunden erfolgt die Eintragung von Übertretungen in VOSTRA bei 50% des jeweiligen Strafmaximums (vgl. Art. 106 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 1 StGB). Die Grenze von Fr. 5'000.-- bildet gleichzeitig die Limite für die vereinfachte Zumessung der Busse nach Art. 8 Verwaltungsstrafrecht. Sie ist klar höher als die Obergrenze der Ordnungsbussen im Strassenverkehr von Fr. 300.--. Da die gemeinnützige Arbeit im neuen Sanktionensystem nicht mehr nur eine Vollzugsform der Freiheitsstrafe darstellt, sondern als eigenständige Sanktion ausgestaltet ist, war auch die Festlegung einer bestimmten Mindesthöhe bei Verurteilungen zu gemeinnütziger Arbeit zwingend notwendig (GRUBER, a.a.O., Art. 366 N. 29). Die mit der neuen Bemessungsregel verbundenen Nachteile müssen im Interesse einer schlanken Regelung in Kauf genommen werden (GRUBER, a.a.O., Art. 366 N. 30 - 34). Das gilt insbesondere für die Schlechterstellung reicher Täter, da bei diesen die Bussen bei gleichem Verschulden in der Regel höher ausfallen als bei armen Delinquenten. Diese Konsequenz liesse sich nur verhindern, wenn man auch bei Übertretungen die Strafen nach dem Tagessatzsystem berechnen würde. Dann könnte man als Eintragungsvoraussetzung auf eine bestimmte Anzahl Tagessätze abstellen (GRUBER, a.a.O., Art. 366 N. 33). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, ist aber die Busse gemäss Art. 106 StGB eine Geldsummensanktion. 4.3 Die Vorinstanz stellt für die Eintragung in VOSTRA nicht auf die Bussensumme, sondern auf die Ersatzfreiheitsstrafe und die ihr äquivalente gemeinnützige Arbeit ab. Damit verletzt sie Bundesrecht. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist aus verschiedenen Gründen kein taugliches Eintragungskriterium. Vorab kann weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte der VOSTRA-Verordnung irgendein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die Ersatzfreiheitsstrafe, welche ja nur bei Nichtbezahlung der Busse zum Tragen kommt, für die Eintragung ausschlaggebend sein könnte. Abgesehen von den Schwierigkeiten bei der Berechnung der Ersatzfreiheitsstrafe anstelle der Busse (vgl. zu dieser Problematik STEFAN HEIMGARTNER, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl., 2007, Art. 106 N. 8 ff.), ist nicht ersichtlich, wo die Grenze zu ziehen wäre, das heisst ab welcher Anzahl Tage Ersatzfreiheitsstrafe der Eintrag erfolgen sollte. Für den von der Vorinstanz vorgenommenen Beizug der oberen Grenze für die gemeinnützige Arbeit mit der Umrechnung gemäss Art. 39 StGB sind wiederum keine Argumente ersichtlich. Von Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass im Nebenstrafrecht die Bussen von Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden. Diese können indessen keine Ersatzfreiheitsstrafe verhängen. Wohl entscheidet gemäss Art. 36 Abs. 2 StGB über die Ersatzfreiheitsstrafe das Gericht, wenn eine Geldstrafe durch eine Verwaltungsbehörde ausgesprochen wurde. Die Freiheitsstrafe tritt aber nur an die Stelle der Geldstrafe, soweit der Verurteilte diese nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist (Art. 36 Abs. 1 StGB). Selbst wenn man diese Bestimmung in Anwendung von Art. 104 StGB auf die Bussen anwenden wollte, müsste vor der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe einer Verwaltungsbusse durch den ordentlichen Richter vorerst die Nichtbezahlung respektive die Uneinbringlichkeit des Geldbetrages abgewartet werden. Damit hinge die Eintragung in VOSTRA in der Schwebe. Bezahlt aber der Verurteilte die durch eine Verwaltungsbehörde verhängte Busse, so könnte diese - folgt man den Erwägungen der Vorinstanz - auch bei einem Höchstbetrag (z.B. Fr. 500'000.-- nach Art. 56 Spielbankengesetz, SR 935.52) nicht eingetragen werden. 4.4 Die Ausführungen des Bundesgerichtes im Entscheid 134 IV 60 E. 7.3.3, auf welche sich die Vorinstanz stützt (angefochtener Entscheid, E. 6.4.2) helfen bei der Suche nach einem geeigneten Kriterium für die Eintragung der Busse in VOSTRA nicht weiter. Es bleibt bei der Problematik, dass der Bussenbetrag die Komponenten des Verschuldens und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht aufschlüsselt. Die im Gesamtsummensystem gebildete Busse erschwert die Quantifizierung des Verschuldens. Zudem steht dem Gericht bei der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafe ein weiter Ermessensspielraum zu. Schliesslich löst die Tatsache, dass die Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB gleichzeitig mit der Busse auszusprechen ist, wie aufgezeigt, das Problem beim Vorliegen einer durch eine Verwaltungsbehörde gefällten Busse gerade nicht. 4.5 Nur wenn sowohl die Bussensumme als auch die Anzahl Stunden gemeinnütziger Arbeit die in der VOSTRA-Verordnung enthaltenen Obergrenzen überschreiten, ist nach Auffassung der Vorinstanz die Gleichbehandlung im Sinne von Art. 8 BV des Angeklagten, der über ein ausserordentlich hohes Einkommen verfügt, dem aber nur ein geringes Verschulden vorzuwerfen ist, mit einem Angeklagten mit geringem oder durchschnittlichen Einkommen gewährleistet (angefochtener Entscheid, S. 14 E. 6.4.5). Eine gewisse Ungleichbehandlung bei der Eintragung ist angesichts der gesetzlichen Regelung in der Tat nicht zu umgehen. Da aber nicht allein die Busse, sondern auch die im Urteil durch das Gericht verhängte Ersatzfreiheitsstrafe in VOSTRA eingetragen wird, ist die Verschuldenskomponente für die Behörde, welche in einem späteren Verfahren den Registerauszug verlangt, - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - nachvollziehbar. Für Strafregisterauszüge zu Handen von Privatpersonen stellt sich die Problematik ohnehin nicht, weil Urteile wegen Übertretungen im Auszug nicht erscheinen, ausser wenn ein Berufsverbot nach Art. 67 verhängt wurde (Art. 371 StGB). Davon, dass die VOSTRA-Verordnung die hier beurteilte Situation nicht erfasst, mithin eine echte Gesetzeslücke vorliegt, kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners keine Rede sein.