Citation: 8C_585/2008 27.03.2009 E. 5.3

5.3.1 Wie jede Rechtsnorm steht auch die Berufung auf Art. 21 Abs. 4 ATSG unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB. Art. 2 Abs. 2 ZGB findet analog auch im Rahmen des öffentlichen Rechts Anwendung, da damit ein allgemeines Rechtsprinzip zum Ausdruck kommt (Heinrich Honsell, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Band I, 3. Aufl. 2006, N. 4 zu Art. 2 ZGB; vgl. auch Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 715 ff. und Thomas Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 4 ff.), und gilt sowohl für Behörden wie für Private (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, § 22 Rz. 21). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs "... soll für die Fälle als eine Art von Notausgang dienen, wo durch die Betätigung eines behaupteten Rechtes offenbares Unrecht geschaffen und dem wirklichen Recht jeder Weg zur Anerkennung verschlossen würde" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des ZGB, zitiert bei Gächter, a.a.O., S. 3). Es will dabei die Bestimmung nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft setzen, sondern den Richter lediglich anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung zu tragen, die nur dem einzelnen Fall eigen sind, und dient der Abwehr individuellen Rechtsmissbrauchs, nicht aber der generellen Normenkorrektur (Honsell, a.a.O., N. 3 und 28 zu Art. 2 ZGB). Rechtsmissbrauch liegt namentlich dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 131 II 265 E. 4.2 S. 267 mit Hinweisen), oder anders gesagt, wenn die Inanspruchnahme eines Rechts zu einem stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten Resultat führt (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 22 Rz. 21). 5.3.2 Die Experten des Instituts X.________ gingen in ihrem Gutachten vom 17. November 2006 von einer Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 50 % aus, welche jedoch mit einer konsequent durchgeführten medizinischen Trainingstherapie (nachfolgend: MTT) schon längst hätte behoben werden können (vgl. zudem das Schreiben des Instituts X.________ vom 18. Dezember 2006). Dem Versicherten war denn auch gemäss zahlreichen früheren Arztberichten ein andauerndes Aufbautraining der Rückenmuskulatur empfohlen worden, um seinen Gesundheitszustand resp. seine Arbeitsfähigkeit zu verbessern. So führte Dr. med. E.________ bereits in seinem Bericht vom 3. Dezember 2001 aus, leichte, körperliche Tätigkeit sei bis 8 Stunden pro Tag durchaus zumutbar; der Versicherte benötige aber ein regelmässiges Training seiner Wirbelsäule und müsse dieses Training auch wirklich durchführen. Als zumutbare Massnahme zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit nannte er regelmässiges körperliches Training der Wirbelsäule zur Stärkung der Haltemuskulatur, was in jedem Fitnesscenter möglich sei. Auch in seinen Berichten vom 11. Dezember 2004 und 20. Juni 2005 hielt Dr. med. E.________ fest, dass der Versicherte bei trainierter Muskulatur aus medizinischer Sicht für eine körperlich nicht belastende Tätigkeit mit wechselnder Körperhaltung arbeitsfähig sei. Die Reha S.________ führte am 26. August 2005 aus, therapeutisch sei eine regelmässige körperliche Aktivität wichtig; wöchentliches Schwimmen werde durchgeführt, aber daneben sei auch eine konsequente medizinische Trainingstherapie über mindestens drei Monate zur muskulären Stabilisation resp. muskulären Rekompensation nötig. Die IV-Stelle schrieb in ihrem Vorbescheid vom 6. März 2002 u.a.: "Ebenfalls ist davon auszugehen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einem regelmässigen körperlichen Training die heute bestehende geringfügige Einschränkung zukünftig nicht mehr vorhanden wäre. Diesbezüglich verweisen wir auf Ihre Mitwirkungspflicht. Entziehen oder widersetzen sich Versicherte einer angeordneten zumutbaren Abklärungs- und Eingliederungsmassnahme oder tragen sie nicht aus eigenem Antrieb das ihnen Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bei, können gemäss Art. 10 und 31 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung allfällige Leistungen eingestellt oder verweigert werden." 5.3.3 Weitere Verweise auf die Mitwirkungspflichten finden sich in der Verfügung vom 2. September 2002 und der Stellungnahme der IV-Stelle vom 6. November 2002 im Rahmen des ersten kantonalen Gerichtsverfahrens. Zudem wurde der Versicherte im kantonalen Entscheid vom 25. Februar 2003 (E. 3e in fine) explizit auf seine Mitwirkungspflicht und die Rechtsfolgen bei deren Nichtbefolgung hingewiesen: "Schliesslich ist der Beschwerdeführer auf seine Pflicht hinzuweisen, nach Kräften selbst zu seiner beruflichen Eingliederung beizutragen. Konkret bedeutet dies insbesondere, dass er die ärztlicherseits nachdrücklich empfohlene regelmässige Trainingstherapie zur Kräftigung der Wirbelsäulenmuskulatur durchzuführen hat, andernfalls er eine Einstellung von IV-Leistungen zu gewärtigen hätte, falls seine Erwerbsfähigkeit infolge Nichteinhaltung der Therapie in grundsätzlich leistungsbegründendem Ausmass vermindert würde (vgl. Art. 10 Abs. 2 IVG)." 5.3.4 Auch im Vorbescheid vom 4. Januar 2007 hat die IV-Stelle unter Berufung auf Art. 21 Abs. 4 ATSG festgehalten, dass dem Versicherten bei Nichtdurchführung des ärztlich empfohlenen Aufbautrainings die Leistungen gekürzt oder verweigert werden können. In seiner Stellungnahme zum Vorbescheid vom 4. Januar 2007 verwies der Rechtsvertreter des Versicherten darauf, dass sich der Versicherte in den Jahren 2002, 2004 und 2005 jeweils ein oder zwei Serien Physiotherapie unterzogen habe; für mehr komme die Krankenversicherung nicht auf. Zudem sei der Versicherte nun in Behandlung bei Dr. med. B.________, welcher eine Spritzentherapie durchführe. Diese Therapien entsprechen jedoch nicht dem als notwendig erachteten Aufbautraining der Rückenmuskulatur. Entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Versicherten geht es seit Jahren nicht um eine Therapie zur Bekämpfung der Schmerzen, sondern um den Aufbau der Rückenmuskulatur, damit eine bessere Haltung antrainiert sowie das Entstehen von Haltungsinsuffizienzen und dadurch bedingten Schmerzen verhindert werden. 5.3.5 Es steht damit fest, dass der Versicherte in der Zeit vor Erlass der Verfügung vom 2. Juli 2007 mehrfach, wiederholt und von verschiedener Seite auf die Notwendigkeit eines Aufbautrainings hingewiesen worden ist. Er hat sich einem solchen Training indessen nicht unterzogen, obwohl es ihm seit Jahren klar sein musste, dass zur Verbesserung seines Gesundheitszustandes und damit auch zur Verbesserung seiner Arbeitsfähigkeit ein solches Aufbautraining erforderlich war. Unter diesen Umständen ist es offenkundig rechtsmissbräuchlich, wenn der Versicherte sich nun auf die (nochmalige) Durchführung eines Mahn- und Bedenkzeitverfahrens beruft, und die IV-Stelle durfte in der Verfügung vom 2. Juli 2007 von einer vollen Arbeitsfähigkeit für leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ausgehen.