Citation: 4A_78/2020 E. 4.7

4.7. Bei der Beurteilung der Übermässigkeit der Nachbesserungskosten gemäss Art. 368 Abs. 2 OR ist in einer Abwägung von Kosten und Nutzen zu fragen, ob ein Missverhältnis zwischen den voraussichtlichen Nachbesserungskosten und dem Nutzen besteht, den die Mängelbeseitigung dem Besteller bringt (Urteil 4C.258/2001 vom 5. September 2002 E. 4.1.3, nicht publ. in: BGE 128 III 416; zit. Urteil 4A_307/2010 E. 2). Bei der Abwägung von Kosten und Nutzen können auf Seiten des Bestellers nicht nur wirtschaftliche, sondern auch nichtwirtschaftliche Interessen berücksichtigt werden (zit. Urteil 4C.258/2001 E. 4.1.3 mit Hinweisen). Dabei genügt es für den Wegfall des Nachbesserungsrechts, dass der Nutzen des Bestellers die mit der Nachbesserung verbundenen Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag (BGE 111 II 173 E. 5 S. 174). Bei der Beantwortung der Frage, ob der Nutzen der Nachbesserung deren Kosten vernünftigerweise nicht mehr zu rechtfertigen vermag ("Überschreiten der Schwelle"), handelt es sich um einen Ermessensentscheid, den das Sachgericht nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu treffen hat (zit. Urteil 4C.130/2006 E. 5.1). Solche Ermessensentscheide werden nach ständiger Praxis vom Bundesgericht bloss mit Zurückhaltung geprüft (vgl. allgemein BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 32; 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Eine andere - dem Ermessensentscheid vorgelagerte - Frage aber ist, woran sich bei richtiger Auslegung des Art. 368 Abs. 2 OR das Übermass der Kosten bemisst (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 788 Rz. 1752). Dazu gehört die hier umstrittene Frage, ob in Ausnahmefällen auf das Verhältnis zwischen Nachbesserungskosten und Werklohn abgestellt werden darf. Dabei handelt es sich um eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.