Citation: 4A_509/2009 07.01.2010 E. 2

2.1 Das Arbeitsgericht ging von einem Vertrag über unechte Arbeit auf Abruf aus. Eine Einigung der Parteien über einen Einsatz der Beschwerdeführerin für das Schuljahr 2008/2009 sei nicht zustande gekommen. Die Beschwerdegegnerin habe keine Pflicht gehabt, die Beschwerdeführerin gemäss deren Anträgen einzusetzen. Die Beschwerdeführerin habe ihrerseits keine Pflicht gehabt, einem allfälligen Arbeitsaufgebot Folge zu leisten. Ein Arbeitgeberverzug nach Art. 324 OR komme daher nicht zum Tragen. Die Vorinstanz liess die Frage nach der rechtlichen Einordnung des Verhältnisses der Parteien offen. Sie ging aber auch davon aus, dass sich die Parteien zumindest für jedes Schuljahr auf das jeweilige Pensum zu einigen hatten. Für den streitigen Zeitraum habe die Beschwerdeführerin vor Ende Mai 2008 das Pensum angeboten, zu einem späteren Zeitpunkt ihre Offerte aber widerrufen, indem sie unter Bezugnahme auf einen anderweitigen Erwerb bei der Gemeinde A.________ eine neue und stundenmässig tiefere Offerte eingereicht habe. Damit habe sie unmissverständlich ein bestimmtes Vertragsverständnis zum Ausdruck gebracht, nämlich dass sie frei sein wolle, wie viele Stunden sie offeriere. Das bedeute aber zwangsläufig, dass auch die Beschwerdegegnerin frei sei, eine bestimmte Offerte anzunehmen oder nicht. Zudem und entscheidend falle ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich der Ansicht sei, eine bereits abgegebene Offerte frei widerrufen und im Sinne einer subjektiven Beliebigkeit durch eine für sie unter den zwischenzeitlich eingetretenen Umständen günstigere Offerte ersetzen zu können. Wer für sich solche Freiheiten im Rahmen eines Vertragsverhältnisses beanspruche, müsse im Gegenzug dem Vertragspartner nach Treu und Glauben in analoger Weise die freie Wahl lassen, ob er ein Pensum zuteile oder nicht. Ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beschwerdegegnerin eine sich im bisherigen Rahmen haltende Offerte der Beschwerdeführerin abgelehnt hätte, könne offen bleiben, da die Beschwerdeführerin dazu nichts vorgetragen habe. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 319 ff. OR, insbesondere von Art. 324 OR. Sie ist der Meinung, beim vorliegenden Vertrag handle es sich um echte Teilzeitarbeit. Von eigentlicher Teilzeitarbeit spricht man, wenn der reduzierte Einsatz wiederholt und mit zum Voraus bestimmten - wenn auch möglicherweise unregelmässigen - Arbeitszeiten erfolgt (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 18 zu Art. 319 OR, S. 91). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Meinung, vorliegend handle es sich um solche eigentliche Teilzeitarbeit, mit der Behauptung, die Arbeit sei immer gemäss einem im Voraus bestimmten Arbeits-/Stundenplan erfolgt und der reduzierte Einsatz habe wiederholt und regelmässig während mehr als neun Jahren stattgefunden. Diese Behauptung steht im Widerspruch zur für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass das Pensum vor dem Schuljahresbeginn im gegenseitigen Einverständnis jeweils erst festgelegt werden musste. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin ist nicht festgestellt, dass ihre Einsätze nach einem zum Voraus bestimmten Arbeitsplan erfolgten. Der von der Vorinstanz verbindlich festgestellte Sachverhalt spricht für eine uneigentliche Teilzeitarbeit, bei welcher jeder Einsatz ein gegenseitiges Einverständnis voraussetzt. Solche Arbeitstypen sind zulässig (BGE 124 III 249 E. 2a), und die daran von der Beschwerdeführerin geübte, ohnehin bloss allgemein gehaltene Kritik hilft ihr nicht weiter. 2.3 Auch ist vorliegend nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin sich verpflichtet hätte, echte Arbeit auf Abruf zu leisten. Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig abrufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; BGE 124 III 249 E. 2a; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, S. 401 f.; Portmann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 19 zu Art. 321 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 OR, S. 92 ff.; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl. 2005, S. 45 f.). In einem solchen Arbeitsverhältnis muss auch der Bereitschaftsdienst entschädigt werden (BGE 124 III 249 E. 3) und es muss auch während der Kündigungsfrist die vorher durchschnittlich geleistete Arbeit zugewiesen bzw. - wenn der Arbeitgeber auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtet - die entsprechende Entlöhnung bezahlt werden, da sonst der Kündigungsschutz unterlaufen würde (BGE 125 III 65). Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr aufgrund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den einzelnen Einsätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 18 zu Art. 319 OR, S. 94 f.). Vorliegend musste sich die Beschwerdeführerin nicht für Einsätze nach einseitigem Abruf durch die Beschwerdegegnerin bereithalten. Die jeweiligen Einsätze kamen aufgrund eines vor Beginn des Schuljahres im gegenseitigen Einverständnis festgelegten Pensums zustande. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz brachte die Beschwerdeführerin selbst ein Vertragsverständnis in dem Sinn zum Ausdruck, dass sie in der Offerte der Stundenzahlen frei war. Entsprechend teilte sie am 9. Juli 2008 der Beschwerdegegnerin mit, dass sie wegen ihrer anderen Tätigkeit bei der Gemeinde A.________ bei der Beschwerdegegnerin nur noch für ca. zehn Stunden zur Verfügung stehe. Die Beschwerdegegnerin war nicht verpflichtet, diese relativ kurzfristig vor Semesterbeginn geänderten Einsatzwünsche der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Die Ablehnung eines sich im bisherigen Rahmen haltenden Einsatzangebots der Beschwerdeführerin liegt nicht vor. Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin, die für sich in Anspruch nahm, ihre Einsatzwünsche beliebig ändern zu können, nicht erwarten durfte, dass die Beschwerdegegnerin diese Wünsche ohne weiteres zu berücksichtigen habe. Genauso wenig wie sich die Beschwerdeführerin zur Leistung eines bestimmten Einsatzes verpflichtet fühlte, war die Beschwerdegegnerin gebunden. Die Beschwerdegegnerin geriet daher nicht in Annahmeverzug, indem sie für das Schuljahr 2008/2009 wegen der stark reduzierten Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin auf deren Einsatz verzichtete. Dass sie die Beschwerdeführerin auch in den kommenden Schuljahren nicht mehr hätte einsetzen wollen, ist nicht festgestellt. Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht - namentlich nicht Art. 324 OR - verletzt, wenn sie die Lohnforderung der Beschwerdeführerin abwies.