Citation: 1C_613/2020 E. 4.5

4.5. En l'espèce, les recourants mettent d'abord en évidence le fait que le résultat du vote a été modifié entre le premier et le second recomptage, que l'écart entre les voix est minime (proportion de 0,009 %) et que si 5 voix supplémentaires avaient été qualifiées de "oui" au lieu de "non", le résultat aurait été inversé. Ils soulignent aussi qu'un résultat aussi serré n'a jamais eu lieu auparavant à Genève ni au niveau fédéral. Ils relèvent encore que tant les machines de lecture optique que le dépouillement à la main présentent des taux et marges d'erreur qui ne peuvent être admissibles lorsque l'écart entre les "oui" et les "non" est si faible. Pour eux, l'irrégularité grave de cette votation consiste en ce que le cumul de ces éléments et le très faible écart des voix ne permettrait pas de valablement trancher le vote dans un sens ou dans un autre: le fait que le résultat du vote soit passé de positif à négatif lors du recomptage démontrerait que cette irrégularité pourrait avoir un impact. En d'autres termes, pour les recourants, aucun décompte ne pourrait être effectué de manière fiable par les moyens à disposition à ce jour, lorsque le corps électoral voterait avec des résultats très serrés: le faible écart de voix représenterait ainsi à lui seul une grave irrégularité en raison de la marge d'erreur inhérente à tout dépouillement. L'argumentation des recourants se limite, en somme, à soutenir que le résultat du scrutin constitue en soi une irrégularité en raison de la différence serrée entre les "oui" et les "non". Partant, les recourants perdent de vue qu'en l'espèce un recomptage des bulletins a déjà été mené et que selon la jurisprudence, si le recomptage aboutit à nouveau à un résultat serré, cette circonstance ne doit pas entraîner, à elle seule, un nouveau (second) recomptage. Cette mesure n'entre en considération que si le premier recomptage est entaché de véritables irrégularités: un second recomptage est, en règle générale, exclu (ATF 136 II 132 consid. 2.4.3; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4e éd., 2016, p. 714 n° 72). Or, il ressort du procès-verbal de la séance de la CEC du 25 novembre 2019 et des explications détaillées fournies par le Conseil d'Etat notamment devant la cour cantonale que, dans un premier temps, le SVE, en présence des membres de la CEC, a procédé à la vérification des 21 bulletins provenant du vote à l'urne jugés nuls par les locaux de vote et en a requalifié 14 en bulletins valables; il a agi de la même manière s'agissant des bulletins jugés nuls par le SVE et issus du vote par correspondance: il n'a cependant trouvé aucune erreur et n'en a requalifié aucun. Dans un deuxième temps, l'ensemble des bulletins, issus des votes par correspondance et à l'urne a fait l'objet d'un recomptage par les machines à lecture optique, ce qui a permis la requalification de 68 bulletins (38 issus du vote par correspondance et 30 issus du vote à l'urne). Le recomptage s'est donc effectué dans le respect des règles de procédure, sans qu'aucun incident concernant le déroulement de l'opération et l'établissement des résultats ne soit constaté ou porté à la connaissance de la chancellerie d'Etat et de la CEC. La marge d'erreur inhérente à la procédure de dépouillement ne constitue pas un élément précis permettant de conclure à un comptage erroné des voix, au sens de la jurisprudence précitée. Les recourants ne font d'ailleurs valoir aucune irrégularité concrète dans le dépouillement ni d'élément permettant d'éveiller le doute qu'un second recomptage permettrait d'aboutir à un autre résultat. Ils ne dénoncent pas non plus un comportement illégal des autorités chargées d'assurer le déroulement correct de la votation. Ils se contentent d'affirmer avoir des doutes quant à la requalification de 27 bulletins lors du recomptage. Ils avancent que la lecture de ces bulletins de vote ne leur permettrait pas de comprendre la raison pour laquelle certains bulletins ont été requalifiés de valables et d'autres considérés comme nuls. Ils n'exposent cependant pas quels sont ces 27 bulletins de vote et n'apportent pas non plus de quelconques explications précises à leur sujet. Fût-elle suffisamment motivée (art. 42 al. 2 LTF) et recevable, cette critique manquerait quoi qu'il en soit de pertinence et ne permettrait pas de démontrer que le résultat du recomptage ne s'inscrirait pas dans la marge d'erreur inhérente à tout comptage dans le cadre d'un scrutin et serait constitutif d'une irrégularité dans la procédure de dépouillement. En effet, les recourants n'expliquent pas en quoi le SVE ou la CEC auraient procédé à une interprétation erronée des art. 64 et 65A LEDP définissant les notions de bulletins nuls et blancs, en requalifiant les bulletins nuls ou douteux ni que le résultat du décompte effectué par les machines de lecture optique aurait été erroné, la Chancellerie cantonale ayant confirmé la fiabilité d'un tel procédé, indiquant qu'il réduisait très substantiellement les risques d'erreur. Quant au fait que les recourants aient eu de la difficulté à comprendre les explications et les bulletins fournis par le Conseil d'Etat, il est naturellement impropre à créer des soupçons fondés d'irrégularités dans le dépouillement. Le fait que la CEC a mentionné que plusieurs jours de travail supplémentaires auraient potentiellement été nécessaires pour comprendre ce qui s'était passé dans les locaux de vote où les bulletins ont été requalifiés ne permet pas non plus de créer le soupçon d'une irrégularité, les erreurs étant demeurées d'une ampleur ordinaire (cf. supra let. A). Les recourants insistent enfin sur les commentaires du Professeur Antille, selon lesquels "statistiquement parlant ce vote est indécidable". La notion de scrutin "statistiquement indécidable" se heurte cependant à celle de majorité, laquelle se réfère à un nombre entier et non à un pourcentage (sur la notion de majorité: AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3e éd. 2013, n° 680, 682 et 684). Cet élément n'est ainsi pas en mesure de modifier l'analyse juridique de la validité du résultat d'une votation.