Citation: 4C.40/2004 25.06.2004 E. 1

1.1 Nicht bestritten ist vorliegend der Schluss der Vorinstanz, wonach der Beklagte als Notar eine nichtamtliche, privatrechtliche Verrichtung vorgenommen hat, die dem Bundesprivatrecht unterstellt ist (vgl. BGE 126 III 370). Der Beklagte kritisiert jedoch die rechtliche Qualifikation des Vertrags als Auftrag (Art. 394 OR). Seine diesbezüglichen Vorbringen sind, soweit sie den festgestellten übereinstimmenden Parteiwillen in Frage stellen, im Berufungsverfahren (Art. 63 Abs. 2 OG) nicht zu hören. Seine Rügen betreffend die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip gehen an der Sache vorbei, nachdem das Bundesgericht in seinem Urteil zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten hat, die Vorinstanz habe willkürfrei einen übereinstimmenden Parteiwillen in Bezug auf die Funktion des Beklagten beim Pfandaustausch und auf das Zustandekommen eines Vertrags festgestellt. 1.2 Der Auftrag ist die vertragliche Übernahme der Geschäftsbesorgung oder Dienstleistung durch den Beauftragten im Interesse und nach dem Willen des Auftraggebers (statt vieler Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 3 ff. zu Art. 394 OR). Inhalt kann jede beliebige persönliche Handlung sein. Voraussetzung für das Vorliegen eines Auftrages ist stets, dass es sich um ein Tätigwerden in fremdem Interesse, um die Besorgung fremder Geschäfte handelt. Eine Vergütung für die geleisteten Dienste in Gestalt von Lohn oder Honorar hat der Auftraggeber nur zu entrichten, wenn dies von den Vertragsparteien verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3 OR; Oser/ Schönenberger, a.a.O., N. 16 f. zu Art. 394 OR; Guhl/Schnyder, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, N. 5 S. 547). Ein Auftrag kann stillschweigend akzeptiert werden (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 28 zu Art. 394 OR; Fellmann, Berner Kommentar, N. 60 ff. zu Art. 395 OR) oder konkludent zustande kommen (Fellmann, a.a.O., N. 32 zu Art. 395 OR; Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 5 zu Art. 395 OR). Der Vertragsschluss bedarf keiner besonderen Form (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 28 zu Art. 394 OR; Fellmann, a.a.O., N. 23 zu Art. 395 OR; Weber, a.a.O., N. 9 zu Art. 395 OR). 1.3 Da vorliegend keine Entschädigung zwischen den Parteien vereinbart wurde, stellt sich die Frage nach dem Bestehen einer unverbindlichen Gefälligkeit, welche eine Vertragsbindung nicht entstehen lässt und zu keiner Vertragshaftung des Leistenden bei Nicht- oder Schlechterfüllung führt (BGE 129 III 181 E. 3.2; 116 II 695 E. 2b/bb S. 697 mit Hinweisen). Ob ein Vertrag oder eine Gefälligkeit vorliegt, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Art der Leistung, ihrem Grund und Zweck, ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung, den Umständen, unter denen sie erbracht wird, und der bestehenden Interessenlage der Parteien. Für einen Bindungswillen spricht ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse des Leistenden an der gewährten Hilfe oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten, fachmännisch beraten oder unterstützt zu werden (BGE 129 III 181 E. 3.2; 116 II 695 E. 2b/bb S. 697 f.). Das vorliegende Vertragsverhältnis ist als Auftrag zu qualifizieren (vgl. BGE 88 II 162 E. 3b). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Aufgabe des Beklagten habe darin bestanden, im Interesse der Klägerin den ursprünglichen Namenschuldbrief zurückzubehalten, bis er sich vergewissert hatte, dass die Klägerin im Besitz der beiden Ersatztitel oder einer Interimbescheinigung war. Zu dieser Pflicht sei gegebenenfalls noch dazu gekommen, den ursprünglichen Namenschuldbrief an die Zessionarin weiterzugeben. Es lag somit ein erkennbares Interesse der begünstigten Klägerin an einer fachmännischen Unterstützung durch den Beklagten als Notar vor.