Citation: 4A_254/2019 E. 4.4.2

4.4.2. La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir retenu contre toute évidence que l'assuré n'avait pas souffert d'une incapacité de travail pour cause de lombalgies en 2015. Elle le déduit d'une pléthore d'éléments que l'on subdivisera en quatre: les appréciations médicales relatives à l'état de santé de l'assuré, les déductions à tirer des livres de comptes de celui-ci, le nombre et la durée des périodes d'incapacité de travail qu'il a subies jusqu'en 2010 et les déterminations de l'assuré sur les allégués qu'elle avait formulés en procédure. La recourante cite des extraits de plusieurs rapports médicaux pour en déduire qu'il était impossible que l'assuré ait été capable de travailler à plein temps cette année-là. Sa démonstration est parfaitement convaincante. L'assuré souffre de lombosciatalgies gauches dans un contexte de discopathies L4-L5 et L5-S1, avec un probable syndrome facettaire gauche L4-L5 et L5-S1. Ce constat retenu par l'autorité précédente se fonde en particulier sur le rapport du 4 août 2010 réalisé par le Dr M.________ à l'attention de l'OAI, lequel corrobore les explications données par le médecin traitant de l'assuré (Dresse L.________). Dans un rapport antérieur du 16 mai 2008, le même Dr M.________, alors mandaté par la société d'assurance, évoquait dans l'anamnèse une incapacité de travail de deux semaines par an en moyenne les dernières années; il jugeait le risque de récidive évident, pronostiquant des périodes d'incapacité de quelques semaines par an, à un taux de 50 % voire 100 %. Tant le Dr M.________ que le Dr N.________ qualifient ces lombosciatalgies de chroniques. Depuis 2007 à tout le moins, elles ont été à l'origine de périodes d'incapacité de travail importantes, dont la durée a été constatée de manière lacunaire par la cour cantonale, ce qui justifie - en raison du grief dûment soulevé par la recourante - un complètement de l'état de fait qui a déjà été intégré dans le résumé présenté ci-dessus (let. A.c). La recourante a versé 700 indemnités journalières liées à ce cas de maladie jusqu'en février 2010 - ce que l'autorité précédente a également omis de préciser. L'assuré a ainsi touché des indemnités jusqu'à épuisement du droit (730 jours - 30 jours d'attente, régime ressortant de la dernière police, dont il n'apparaît pas qu'il ait modifié les régimes antérieurs). Quant aux incapacités de travail qui ont été indemnisées par la recourante les années suivantes - 2011, 2012 et 2013 (let. A.d supra) -, elles étaient liées à des problèmes de santé additionnels qui se sont ensuite réglés, selon le rapport du Dr M.________ établi le 3 avril 2013 à l'attention de l'OAI. Ce médecin y évoque clairement une opération du canal carpien au poignet droit à la fin de l'année 2011 et de hernies inguinales invalidantes dès novembre 2012, pour lesquelles l'assuré a été opéré en février 2013. Ces derniers renseignements concernant d'autres problèmes de santé ayant entraîné des périodes transitoires d'incapacité de travail complète sont de nature à expliquer que la société d'assurance ait continué à fournir des prestations alors que la protection maximale avait été atteinte pour les lombalgies. Ceci ne signifie pas pour autant que les lombosciatalgies avaient disparu dans l'intervalle, bien au contraire. D ans le rapport précité, le Dr M.________ indique que depuis l'été 2010, l'assuré avait continué à souffrir de lombalgies intermittentes exacerbées par les efforts. Après une pancréatite aiguë, il avait repris son travail fin 2010 à raison de cinq heures par jour, mais n'avait pu travailler davantage parce que ses lombalgies devenaient alors plus sévères. Il relevait également que l'aggravation de l'imagerie et de l'anamnèse était compatible avec des phénomènes de type claudication neurogène intermittente. L'atteinte de la colonne lombaire avait des répercussions sur la capacité de travail: l'assuré était limité dans les activités nécessitant le port de charges de plus de 10 kg et les positions debout et en porte-à-faux de la colonne plusieurs heures par jour. Il devait pouvoir changer régulièrement de position. Or, dans le cadre de son activité, il devait porter des charges lourdes sur les toits, rester plusieurs heures en position debout et être attentif à ne pas effectuer de faux mouvements. Sa capacité de travail, de 70 % (6 heures par jour) dans son emploi habituel en juillet 2010, avait diminué pour atteindre le taux de 47 % (4 heures par jour), probablement en juin 2011 déjà. Les traitements ne pouvaient augmenter la capacité de travail mais pouvaient peut-être réduire les risques d'une péjoration de la situation. Le pronostic était médiocre. Il était très probable qu'il y ait une stabilité des plaintes, ou éventuellement une dégradation progressive de la situation au cours des années suivantes. Dans ces conditions, il apparaît totalement invraisemblable que la situation ait changé du tout au tout - et que l'état de santé de l'assuré se soit soudainement amélioré au point qu'il n'ait plus subi aucune incapacité de travail e n 2014 et en 2015 (année de référence). Certes, l'assuré n'en a pas avisé la société d'assurance, mais il n'avait logiquement aucun motif de le faire, puisqu'il ne pouvait plus bénéficier d'aucune indemnité journalière à raison de cette maladie - sauf à attendre l'écoulement du "délai de guérison" d'une année sans interruption. Dans cette même logique, il n'avait aucune raison de demander à son médecin traitant un certificat d'arrêt de travail. Enfin, l'assuré est un couvreur indépendant, de sorte que son incapacité de travail n'a pas à être annoncée et gérée par un supérieur hiérarchique. Cette conclusion est d'autant plus évidente que, sitôt le nouveau contrat d'assurance entré en vigueur, le 1er janvier 2016, l'assuré a annoncé une incapacité de travail ayant - prétendument - débuté le 4 janvier 2016 causée par des lombosciatalgies suraiguës avec blocage lombaire et incapacité de bouger. Mandaté par la société d'assurance, le Dr N.________ a posé le même diagnostic que le Dr M.________ et évoqué - dans son rapport du 26 juillet 2016 - que l'incapacité de travail en tant que couvreur était parfaitement justifiée au vu des lésions de la colonne lombaire. L'assuré affirmait pouvoir et vouloir continuer à travailler à 50 % jusqu'à sa retraite, mais le Dr N.________ avait pour sa part des doutes quant à sa capacité à poursuivre cette activité totalement inadaptée aux limitations fonctionnelles (exclusion du soulèvement de charges de plus de 15 kg et du port de charges de plus de 20 kg ainsi que des travaux effectués penché en avant ou en porte-à-faux). Une reprise du travail à 100 % en tant que couvreur n'était pas envisageable. Le pronostic n'était pas favorable. Or, ceci n'a rien d'une nouveauté, mais s'inscrit dans la droite ligne des rapports que le Dr M.________ avait délivrés en 2010 et en 2013, sans qu'on dispose du moindre élément permettant d'expliquer la rémission qui serait providentiellement survenue en 2014 et 2015. Celle-ci défie le bon sens. La cour cantonale s'est laissée convaincre du contraire,en faisant notamment valoir que le taux d'incapacité [sic!] de travail de 47 % fixé par le Dr M.________ intégrait des atteintes étrangères aux lombosciatalgies. Or, comme le démontre la recourante, il s'agit-là d'une synthèse arbitraire du rapport du 3 avril 2013. Dans celui-ci, le médecin a clairement estimé à 47 % la capacité de travail actuelle de l'assuré, en précisant que les autres atteintes à la santé évoquées n'avaient pas d'impact sur cette capacité. Ce taux avait probablement déjà été atteint en juin 2011; il y avait eu entre 2010 et 2013 des épisodes transitoires d'incapacité complète liées à des problèmes additionnels (pancréatite, neurolyse du nerf médian, chirurgie des hernies inguinales) qui s'étaient ensuite réglés. L'autorité précédente a aussi accordé de l'importance au fait que la Dresse L.________, dans un courrier du 2 octobre 2017, avait "confirm[é] l'absence d'incapacité de travail certifiée par elle" à compter du 31 décembre 2013, et au fait que l'assuré n'avait pas déclaré d'incapacité de travail à la recourante depuis le 5 janvier 2015; or, dans le contexte précité, une telle démarche aurait été dépourvue de sens. Finalement, elle a considéré que "les documents comptables du demandeur concour[ai]ent également à démontrer qu'il a[vait] exercé une activité lucrative à temps complet avant le 4 janvier 2016, au vu des chiffres d'affaires réalisés". L'on ignore si la cour cantonale a procédé à une comparaison des chiffres d'affaires de différentes années - le cas échéant lesquelles, et si elle a tenu compte des frais de sous-traitance grevant de manière plus ou moins importante certains exercices comptables - ou si elle se réfère implicitement à des salaires statistiques. Une comparaison paraît hautement hasardeuse puisque, selon l'intimé lui-même, il existe de nombreux facteurs pouvant motiver des variations de revenus comme la conjoncture économique, le nombre de contrats que l'entreprise parvient à conclure, ou encore les conditions météorologiques. Cela étant, même si l'on opte pour une méthode comparative, l'on ne pourrait parvenir à la conclusion des juges genevois: l'intimé a réalisé le même revenu soumis à cotisations en 2015 et en 2016, soit 40'000 fr. Or, il était censé être pleinement capable de travailler d'après ses déclarations en 2015, alors qu'en 2016, il s'est trouvé en incapacité de travail totale durant une grande partie de l'année (du 4 janvier au 13 mars, puis du 31 juillet au 31 décembre 2016) et partielle le reste de l'année (du 14 mars au 30 juillet 2016). Ceci tend dès lors à démontrer que l'intimé se trouvait bien plutôt en incapacité de travail à tout le moins partielle en 2015. Partant, le grief d'arbitraire dans la constatation des faits s'avère bien fondé. L'assuré ne disposait pas d'une capacité de travail complète en 2015.