Citation: BGE 126 IV 209 E. 2aa

Selon STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5ème éd., Zurich 1995, § 14 no 15), il n'est pas aisé de définir BGE 126 IV 209 S. 213 quelle utilisation de valeurs patrimoniales doit être considérée comme "sans droit". La formulation de l'art. 141bis CP est sur ce point similaire - elle est identique en allemand "unrechtmässig in seinem oder in eines andern Nutzen verwendet" - à celle de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP relatif à l'abus de confiance sur des valeurs patrimoniales confiées. Mais à la différence de l'abus de confiance, l'art. 141bis CP n'implique pas d'engagement particulier de l'auteur envers le lésé sur les valeurs patrimoniales. Chaque acte de disposition sur des valeurs patrimoniales ne saurait réaliser l'énoncé légal, notamment si un tel acte n'empêche pas l'auteur de satisfaire les prétentions en enrichissement illégitime du lésé par d'autres moyens ou plus tard. En conséquence, ne peut être qualifiée d'utilisation sans droit que le comportement qui vise à entraver complètement les prétentions du lésé. Pour REHBERG/SCHMID (op. cit., p. 140/141), cet élément constitutif est réalisé, à l'instar de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, lorsque l'auteur dispose du montant viré par erreur d'une manière qui démontre clairement que la demande en restitution du lésé est entravée. Il ne suffit donc pas que l'auteur laisse le montant viré par erreur sur son compte, sans informer la banque, respectivement la poste, ou le donneur d'ordre. Il en va différemment lorsque, comme à l' ATF 87 IV 115, le montant est tout de suite transféré en intégralité sur un autre compte et est ainsi rendu indisponible, ou lorsque, à l'exemple de l' ATF 116 IV 134, il est utilisé pour les besoins personnels de l'auteur, au-delà de ce que lui permettent ses avoirs réguliers. GUNTHER ARZT (Vom Bargeld zum Buchgeld als Schutzobjekt im neuen Vermögensstrafrecht, recht 113/995 p. 136, ch. 3) est d'avis qu'une utilisation illicite ne peut être démontrée qu'à l'égard d'un auteur "pauvre", qui a utilisé le montant à des fins personnelles et qui ne peut plus rembourser le lésé. En revanche, une telle utilisation ne saurait être démontrée lorsqu'il reste sur le compte des fonds qui dépassent le montant viré par erreur; il en est de même si l'intégralité des avoirs est transférée sur un autre compte ou aussi longtemps que l'auteur est dans la possibilité de payer car, comme c'est le cas pour le refus de restituer une chose mobilière en violation d'un devoir contractuel (ATF 115 IV 207 consid. 1b/aa p. 210/211), la protection assurée par le droit civil est suffisante. TRECHSEL (op. cit., art. 141bis no4) et REHBERG/SCHMID (op. cit., p. 141, note no 332) jugent cette approche selon la capacité financière de l'auteur trop restrictive, le premier relevant en particulier, en référence à l' ATF 121 IV 23 consid. 1c p. 25 examinant l'application de l'art. 138 CP, que la BGE 126 IV 209 S. 214 volonté d'utilisation sans droit peut aussi découler de dissimulations de l'auteur.