Citation: 4C.471/2004 24.06.2005 E. 2

Das Handelsgericht hat die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien - soweit der Kauf der Obligationen in Frage steht - zutreffend und unangefochten als Kommissionsverhältnis im Sinn von Art. 425 ff. OR qualifiziert. Auf den Kommissionsvertrag kommen die Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) zur Anwendung, soweit nicht die Spezialvorschriften zur Kommission massgebend sind (Art. 425 Abs. 2 OR). 2.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dem Beauftragten sei eine Vertragsverletzung vorzuwerfen, wenn er Weisungen bzw. Abreden missachte oder bei seiner Tätigkeit nicht die erforderliche Sorgfalt anwende. Im vorliegenden Fall sei insofern von einer Weisungsverletzung auszugehen, als die Obligationen zum Preis von 21,995 % des Nominalwertes anstatt entsprechend der Weisung des Klägers zum Preis von maximal 20,75 % gekauft worden seien. Die Beklagte macht dagegen geltend, ihr sei keine Vertragsverletzung vorzuwerfen. Wenn eine Weisung des Kunden nicht eingehalten werden könne und der Beauftrage bei dieser Ausgangslage von der Weisung abweiche, erbringe er eine "aliud"-Leistung. Eine Abweichung von einer Weisung sei nicht als Fall von Art. 397 Abs. 1 OR, sondern als Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinn von Art. 419 ff. OR zu qualifizieren. Dieses Geschäft sei mit der gebotenen Sorgfalt und unter Einhaltung der Börsenusanzen fachgerecht ausgeführt worden. Durch die falsche Anwendung von Art. 397 Abs. 1 OR und die Nichtanwendung von Art. 419 ff. OR habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt. 2.2 Vorweg ist festzuhalten, dass der Beauftragte zur Befolgung der ihm erteilten Weisungen verpflichtet ist (Art. 397 Abs. 1 OR). Die Nichtbefolgung einer Weisung gilt als Vertragsverletzung (anstatt aller: Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 148 zu Art. 397 f. mit zahlreichen Hinweisen). Von der Weisungsabweichung ist die Lieferung eines "aliud" zu unterscheiden. Bei der Lieferung eines "aliud" sind die Bestimmungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 419 ff. OR massgebend (Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2004, N. 12 zu Art. 397 OR). 2.3 Nach der unbestrittenen Auslegung der vom Kläger mit Faxschreiben vom 23. Mai 2002 abgegebenen Willenserklärung war die beklagte Bank beauftragt worden, die 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 zum Limitkurs von 20,75 % zu kaufen. Die Beklagte hat in der Folge die in der klägerischen Weisung genannten Obligationen gekauft, jedoch nicht die gesetzte Limite von 20,75 % des Nominalwertes der Obligationen eingehalten, sondern zum Kurs von 21,995 % gekauft. Von einer Lieferung eines "aliud" kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Die Beklagte war beauftragt, Obligationen der 12 % Anleihe Republik Argentinien 2001-2031 zu kaufen, und hat in der Folge auch genau diese Obligationen - und nicht ein anderes Wertpapier - erworben. Die Leistungsstörung ist nicht darin zu sehen, dass ein anderes als das in der Weisung genannte Wertpapier - und damit ein "aliud" - gekauft wurde, sondern dass der Limitkurs von 20,75 % nicht eingehalten wurde. Die Vorinstanz hat daher zu Recht eine Vertragsverletzung unterstellt. Die Rechtsfolge der Leistungsstörung ist nach Auftragsrecht (Art. 397 f. OR) und nicht nach den Bestimmungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) zu beurteilen.