Citation: BGE 142 III 720 E. 5.2.2

S'agissant de la mise en gage d'un immeuble abritant le logement de la famille, il s'agit ainsi de déterminer si cet acte juridique est, dans les circonstances concrètes du cas d'espèce, de nature à mettre en péril, à terme, le droit de bénéficier du logement de la famille. Il faut donc procéder à un examen du cas concret et définir si l'engagement excède le seuil susceptible de conduire à une telle restriction. Comme le relèvent HAUSHEER/REUSSER/GEISER (op. cit., n°s 41, 43 et 44 ad art. 169 CC), il convient de soumettre aussi au BGE 142 III 720 S. 728 consentement de l'autre conjoint les actes juridiques qui, même s'ils ne limitent pas au départ les possibilités d'habiter, exposent à un danger important de perte future du logement de famille. La question de l'applicabilité de l'art. 169 CC doit donc être examinée au cas par cas. En ce qui concerne plus particulièrement la mise en gage du bien considéré, ces auteurs estiment que la création de droits de gage peut, dans certains cas, tomber dans le domaine d'application de l'art. 169 CC, le critère décisif étant la mise en péril sérieuse du logement de la famille: le consentement ne devrait dès lors être exigé qu'en présence d'un tel danger, condition qui doit être considérée comme remplie si la charge hypothécaire atteint un niveau tel que la réalisation forcée de l'immeuble peut être envisagée de façon perceptible ou si une charge même inférieure serait néanmoins de nature à entraîner la perte du logement familial. Selon leur approche, une charge hypothécaire usuelle n'apparaît pas soumise à l'exigence du consentement de l'art. 169 CC. Pour ces commentateurs, dès lors qu'il semble peu praticable de procéder à un examen de la situation financière de la famille, il est préférable de se référer à des valeurs indicatives générales et, à cet égard, il est possible de fixer un seuil correspondant à celui retenu par les banques pour accorder une hypothèque (de premier rang) au taux le plus bas. Il convient toutefois de réserver les cas dans lesquels il est patent que le propriétaire immobilier n'est guère en mesure de couvrir la charge hypothécaire, ainsi que ceux où, par l'acte juridique considéré, il vise en réalité à contourner l'obligation de consentement ou à abuser de son droit (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., no s 46 et 46a ad art. 169 CC). Cette conception est aussi partagée par SCHWANDER, qui s'y réfère expressément, après avoir lui aussi relativisé la portée de l'art. 169 CC (op. cit., n° 16 ad art. 169 CC: "zustimmungsbedürftig sind alle Rechtsgeschäfte, welche die Rechte an der Familienwohnung aufheben oder deren Ausübung in unzumutbarer Weise einschränken").