Citation: 4A_432/2020 E. 5.2

5.2. Es obliegt dem Arzt zu beweisen, dass er den Patienten ausreichend aufgeklärt und dass dieser in den Eingriff eingewilligt hat. Liegt keine solche Einwilligung vor, kann sich der Arzt auf eine hypothetische Einwilligung berufen. Auch hier liegt die Beweislast beim Arzt, wobei der Patient mitwirken muss, indem er glaubhaft macht oder wenigstens die persönlichen Gründe anführt, warum er sich der Operation widersetzt hätte, insbesondere wenn er die Risiken gekannt hätte. Grundsätzlich darf nicht von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden, wenn Art und Schwere des Risikos eine erhöhte Informationspflicht geboten hätten, welcher der Arzt nicht nachgekommen ist. In einem solchen Fall ist es denkbar, dass sich der Patient, hätte er die umfassende Information erhalten, in Bezug auf die zu treffende Entscheidung in einem echten Konflikt befunden und eine Bedenkzeit verlangt hätte. Nach der Rechtsprechung darf nicht ohne weiteres ein objektiver Massstab angelegt werden. Massgebend ist vielmehr die persönliche und konkrete Situation des Patienten, um den es geht. Nur wenn der Patient keine persönlichen Gründe geltend macht, die ihn zur Ablehnung der vorgeschlagenen Operation veranlasst hätten, ist nach objektivem Massstab auf die Frage abzustellen, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus verständlich wäre (BGE 133 III 121 E. 4.1.3 S. 129 f.; 117 Ib197 E. 5c S. 208 f.; Urteil 4A_137/2015 vom 19. August 2015 E. 8.1, nicht publ. in BGE 141 III 363).