Citation: 4A_603/2020 E. 8

La cour cantonale a évoqué très succinctement l'art. 102 CP, en mentionnant des divergences entre parties quant à sa portée. Depuis le 1er octobre 2003, une "entreprise" peut assumer une responsabilité pénale et s'exposer à une amende dans deux hypothèses (art. 102 CP, jadis art. 100quater aCP, RO 2003 3044) : lorsqu'un crime ou un délit commis en son sein ne peut être imputé à aucune personne physique déterminée, en raison d'un manque d'organisation (al. 1), ou lorsqu'elle a omis de prendre toutes les mesures d'organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher certaines infractions, dont l'art. 305bis CP (al. 2). L'art. 102 CP est une norme d'imputation; il n'institue pas une contravention autonome sanctionnant une carence d'organisation (ATF 146 IV 68 consid. 2.3 et 2.4). On peut se demander s'il est admissible de recourir à une norme d'imputation pénale pour fonder une responsabilité civile délictuelle de la banque (s'y oppose JÖRG ALAIN SCHWARZ, Zivilrechtliche Haftung für Geldwäscherei, Eine Bestandesaufnahme nach BGE 134 III 529, in REAS 2009 p. 16; cf. aussi CHAPPUIS, op. cit., p. 93 s., qui l'exclut aussi pour l'art. 102 al. 1 CP, mais présuppose que l'al. 2 sanctionne un comportement illicite de l'entreprise, thèse depuis lors écartée par le Tribunal fédéral). C'est en principe dans le droit civil que doit être recherchée une telle norme d'imputation, que l'on trouve à l'art. 55 CC. Pour le surplus, l'on a déjà constaté que l'art. 55 CO n'était pas applicable, faute d'acte illicite. De toute façon, l'on retombe sur le même écueil: dans les deux variantes de l'art. 102 CP, il faut établir qu'une infraction sous-jacente (ici l'art. 305bis CP) a été commise, et donc que ses éléments objectifs et subjectif sont réalisés (ATF 142 IV 333 consid. 4.1 p. 337; ALAIN MACALUSO, in Commentaire romand, op. cit., nos 27 et 40 s. ad art. 102 CP; NIGGLI/GFELLER, in Basler Kommentar, 4e éd. 2019, n° 56 ad art. 102 CP). Cette exigence-ci est difficile à réaliser dans le cas de l'art. 102 al. 1 CP, où un défaut d'organisation empêche précisément de découvrir l'auteur de l'infraction (NIGGLI/GFELLER, op. cit., n° 57 ad art. 102 CP). Force est d'admettre que la doctrine et la jurisprudence n'ont pas encore véritablement résolu ce dilemme. Mais les intimés ne se sont pas aventurés sur ce terrain. Ils n'ont pas non plus reproché à la banque un quelconque défaut d'organisation, puisqu'ils ont tout bonnement renoncé à plaider l'application de l'art. 102 CP, "sans portée concrète dans le cas particulier". La cour de céans évitera ainsi une discussion superflue.