Citation: 2A.332/2006 06.03.2007 E. 5.2

5.2.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Das entsprechende bankenmässige Passivgeschäft besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistungen wird. Dabei gelten alle Verbindlichkeiten als Einlagen, soweit keine Ausnahmen im Sinne von Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (BankV; SR 952.02) bestehen. Die Beschwerdeführer bestreiten, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben; in ihrem "TreeDirect"-Modell seien individualisierte Baumbestände an die Baumpartner verkauft worden, die an den einzelnen Bäumen Eigentum erworben hätten; die Bäume stünden in Plantagenwäldern der Prime Forestry und würden im Rahmen einer zusätzlichen Dienstleistungsvereinbarung von Prime Forestry für die Eigentümer bewirtschaftet und sukzessive verwertet. Diese Ausführungen überzeugen nicht: Zwar gelten nicht als Einlagen im Sinne des Bankengesetzes "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV), womit ein Konzept wie dasjenige der Beschwerdeführer bewilligungsfrei betrieben werden kann, falls dem einzelnen Baumpartner tatsächlich das Eigentum an konkreten Bäumen übertragen wird und diese als Gegenleistung zum geleisteten Preis im Rahmen eines Bewirtschaftungsmandats für ihn gepflegt und verwertet werden. Das war bei den Aktivitäten der Beschwerdeführer indessen, wie sich aus den Akten ergibt, nicht der Fall: 5.2.2 Der Baumpartner erhält nach Eingang seiner Zahlung ein Zertifikat, das ihm den "Erwerb von Teakholz-Baumbeständen" bescheinigt und ihn als "Baumbesitzer" ausweist. Angegeben werden dabei die Nummer einer Serie, die Nummer einer Projekt-ID sowie der Name einer Plantage, wobei die Serie die Baumfläche bezeichnet, die jeweils einer Projekt-ID zugeordnet wird. Nach den Abklärungen der Untersuchungsbeauftragten genügen diese Angaben nicht, um den Eigentumsnachweis der Baumpartner in Panama erbringen zu können; auf die Problematik der Eigentumsverhältnisse hatte bereits die Revisorin bei der Prüfung der Jahresrechnung 2004 in ihrem Management-Letter vom 24. Februar 2005 hingewiesen, weshalb entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführer keine Veranlassung besteht, die Sachverhaltsfeststellungen in diesem Punkt in Frage zu stellen. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen erwarb der Kunde nicht das Eigentum an bestimmten Bäumen eines Plots (gekennzeichnet durch eine Seriennummer) und den Erlös aus deren Verkauf abzüglich der vereinnahmten Gebühren, sondern einen Anspruch auf einen proportionalen Anteil des Erlöses einer gesamten "Projekt-ID" mit "Plots" von mehreren hundert Kunden, wobei der Netto-Ertrag jeweils durch deren Anzahl geteilt werden sollte (vgl. Ziff. 11.1 AGB). 5.2.3 Die durch die Prime Forestry Switzerland AG verkauften Baumbestände wurden durch die Prime Forestry Panama AG zwar mit den jeweiligen geographischen Daten in der Parzellenübersicht der Datenbank "ArcView" erfasst und aufgrund des Buchhaltungssystems "Navision" der Prime Forestry Switzerland AG nachgeführt. Die durch die Akten erhärteten Abklärungen der Untersuchungsbeauftragten haben jedoch ergeben, dass die beiden Datenbanken bei verschiedenen "Projekt-IDs" hinsichtlich der "verkauften" Baumbestände nicht übereinstimmen. Mit der EBK ist damit davon auszugehen, dass in einer Vielzahl von Fällen keine Individualisierung der Baumbestände erfolgt ist; die entsprechenden Daten sind heute offenbar auch nicht mehr ohne Weiteres verfüg- bzw. rekonstruierbar (vgl. Zirkular Nr. 2 vom 4. August 2006 der Konkursliquidatoren an die Gläubiger der Prime Forestry Switzerland AG in Liquidation, Ziff. 6). Damit kommt Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV vorliegend nicht zur Anwendung; auch nicht insofern, als ein Bewirtschaftungsmandat vorliegen soll: Die entsprechenden Leistungen werden nicht über den "Kaufpreis" abgegolten, sondern in der Höhe von 10% (Bewirtschaftungs- und Verarbeitungsgebühr) bzw. 5% (Managementgebühren) direkt "vom Brutto-Verkaufserlös in Abzug gebracht" (Ziff. 17.1 bzw. 18.1 AGB; BGE 132 II 382 E. 6.3.4 S. 394). Die von den "Baumpartnern" einbezahlten Gelder haben deshalb als gewerbsmässig entgegengenommene Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes zu gelten. 5.2.4 Unter diesen Umständen war die Bankenkommission berechtigt und gehalten, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG): Nachdem die Prime Forestry Switzerland AG unbestrittenermassen überschuldet war (vgl. die Stellungnahme der Revisorin vom 19. April 2006: "Handlungsbedarf gemäss Art. 725 OR") und die illegale Geschäftstätigkeit mangels hinreichender Kooperation der Aktionäre bzw. Organe der Gesellschaften im Rahmen der Vorgaben der EBK (etwa Zuführung neuer Mittel unter Nachweis von deren geldwäschereirechtlichen Unbedenklichkeit) nicht in eine legale Aktivität überführt werden konnte, kam für sie im Interesse aller Gläubiger nur die Liquidation in Anwendung der Bestimmungen über das Bankensanierungs- und -konkursrecht in Frage (BGE 132 II 382 E. 7). Hinter der Prime Forestry Group AG stehen die gleichen Personen wie hinter der Prime Forestry Switzerland AG; auch wenn die Prime Forestry Group AG selber (noch) nicht aktiv geworden sein sollte, trat die Prime-Forestry-Gruppe im Rahmen ihrer Werbung und Akquisition dennoch bereits als Einheit auf, weshalb auch sie in das bankenrechtliche Aufsichtsverfahren einzubeziehen war. Da sie nicht als überschuldet gelten kann, musste ihre aufsichtsrechtliche Liquidation in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet werden (BGE 131 II 306 E. 4.1.3); der Entscheid der EBK ist auch insofern nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erneut geltend machen, sie hätten sich auf das Schreiben des Sekretariats der Bankenkommission vom 12. Mai 2004 verlassen dürfen, verkennen sie, dass deren Erklärung nicht vorbehaltlos war und die Abklärungen ergeben haben, dass entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer und deren Einschätzung bzw. derjenigen ihrer juristischen Berater in Wirklichkeit keine "Sachwertgeschäfte" vorlagen. Der Hinweis auf die Schreiben der Kontrollstelle GwG vom 1. September 2004 bezüglich der geldwäschereirechtlichen Bewilligungspflicht bzw. der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 22. Januar bzw. 20. Dezember 2004 hinsichtlich der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung ihrer Aktivitäten ändert hieran nichts; die entsprechenden Erklärungen erfolgten nicht im Hinblick auf eine bankenrechtliche Würdigung der Geschäfte und beruhten - soweit ersichtlich - wiederum ausschliesslich auf den eigenen Angaben der Beschwerdeführer.