Citation: 6B_478/2022 E. 5.6.2

5.6.2. In Bezug auf die Erforderlichkeit und Zumutbarkeit der Massnahme, weist die Vorinstanz einleitend zu Recht darauf hin, dass der Versammlungsfreiheit aufgrund ihrer zentralen Bedeutung für die Meinungsbildung in einem freiheitlichen demokratischen Rechtsstaat ein hoher Stellenwert beizumessen ist (vgl. Urteil S. 19 E. 17.6.4). Die Versammlungsfreiheit stellt ein unentbehrliches Element eines wirksamen Minderheitenschutzes dar (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 571 Fn. 2). Kundgebungen auf öffentlichem Grund bilden ein wirksames Forum, sich in der breiten Öffentlichkeit und den Massenmedien wirksam Gehör zu verschaffen. Insofern erfüllt die Versammlungsfreiheit auch eine Ventil- sowie eine "Warn-, Kontroll- und Innovationsfunktion". Diese spielt - gerade auch mit Blick auf die im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verhängten Grundrechtseinschränkungen - eine besonders wichtige Rolle (BGE 148 I 33 E. 7.8.1 mit Hinweisen). In der Schweiz wurde denn auch zu keiner Zeit die Ausrufung eines Staatsnotstands verlangt oder auch nur diskutiert. Es sollten - anders als in verschiedenen anderen, auch europäischen Staaten - die Garantien der EMRK und des UNO-Pakts II in Kraft bleiben (siehe SUSANNE KUSTER, a.a.O., Rz. 11; ANDREAS STÖCKLI, a.a.O., S. 12 und S. 17; ANDREAS ZÜND/CHRISTOPH ERRASS, a.a.O., S. 89 f.; Urteil der Grossen Kammer des Europäischen Gerichtshofs [EGMR] Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, Ziff. 100). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, im Frühling 2020 sei die epidemiologische Lage in der Schweiz nicht angespannt gewesen, ist unbehelflich (Beschwerde S. 10 f.). Ihr Einwand, gemäss dem Situationsbericht des BAG vom 8. April 2020 habe es im ersten Quartal 2020 keine Hinweise auf eine Übersterblichkeit in der Schweiz gegeben (Beschwerde S. 10), geht bereits deshalb fehl, weil es diesbezüglich vielmehr massgeblich wäre, wie hoch die (Über-) Sterblichkeit ohne die getroffenen Massnahmen gewesen wäre (vgl. BGE 147 I 450 E. 3.3.4). Im Übrigen waren gemäss Bericht der Weltgesundheitsorganisation (WHO) am 30. April 2020 weltweit über drei Millionen Fälle von Ansteckungen mit dem Coronavirus und nahezu 220'000 Todesfälle bestätigt; dabei entfielen fast die Hälfte der Infektionen und zwei Drittel dieser Todesfälle alleine auf die europäischen Staaten. In der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein beliefen sich die laborbestätigten Covid-19-Ansteckungsfälle Ende April 2020 auf rund 29'000, wobei 1'427 Todesfälle im Zusammenhang mit dem Coronavirus registriert wurden (vgl. Urteil der Grossen Kammer des Europäischen Gerichtshofs [EGMR] Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, Ziff. 21 und Ziff. 16 mit Hinweis auf den Situationsbericht der WHO Nr. 101 vom 30. April 2020; https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/situation-reports; zuletzt besucht am 17. Juni 2024). Die Grundproblematik bei der Prävention einer Krankheit ist, dass frühzeitig einschneidende Massnahmen ergriffen werden müssen, um eine weitere Ausbreitung möglichst zu verhindern, was in einem Spannungsverhältnis zum Verhältnismässigkeitsgebot steht (siehe BENJAMIN MÄRKLI, a.a.O., Rz. 2). Weiter stehen sowohl die Wissenschaft, der Rechtssetzer als auch die Verwaltung vor einem grundsätzlichen Problem des Nichtwissens. Wissenschaftliches Wissen stellt insofern eine Momentaufnahme dar. Allerdings kann die Realität in anderen Ländern allenfalls hilfreich sein, um Massnahmen als geeignet und notwendig beurteilen zu können (siehe ANDREAS ZÜND/CHRISTOPH ERRASS, a.a.O., S. 85; zur Lage im europäischen Raum Urteil der Grossen Kammer des Europäischen Gerichtshofs [EGMR] Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, Ziff. 71 ff.). Darüber hinaus ist die Evaluation ex post schwierig, denn das Endergebnis ist bei einer unnötigen und einer erfolgreichen Prävention gleich, nämlich, dass im Idealfall eben gerade keine Epidemie oder Pandemie auftritt (BENJAMIN MÄRKLI, a.a.O., Rz. 2). Wie hoch die Übersterblichkeit oder die Auslastung der Spitäler ohne die vom Bundesrat in der COVID-19-Verordnung 2 getroffenen Massnahmen, insbesondere dem hier strittigen Ansammlungsverbot, gewesen wären, lässt sich somit nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit feststellen. Insofern kann damit aber auch nicht gesagt werden, angesichts des ebenfalls in der COVID-19-Verordnung 2 angeordneten Mindestabstandsgebots sei das Verbot von Menschenansammlungen von über fünf Personen nicht erforderlich gewesen (Beschwerde S. 11). Da die Einschränkung zwischenmenschlicher Kontakte die Wahrscheinlichkeit von Erkrankungen reduziert, ist es ohne Weiteres plausibel, dass ohne das im Frühling 2020, d.h. somit in der Anfangsphase der Pandemie, angeordnete Verbot der Menschenansammlung von mehr als fünf Personen im öffentlichen Raum nicht nur die Übersterblichkeit in der Schweiz, sondern auch die schweizweite Auslastung der medizinischen Einrichtungen höher gewesen wären. Insbesondere auch, weil das Verbot von Menschenansammlungen im öffentlichen Raum von über fünf Personen - vor allem anfänglich - mehrheitlich gut eingehalten wurde, obwohl es die Versammlungsfreiheit einschneidend einschränkt und die Bevölkerung keinen Einfluss beim Erlass der COVID-19-Verordnung 2 hatte (FARGNOLI/LAPADULA, a.a.O., Rz. 22 f.). Solange die Adressaten eine Einschränkung akzeptiert haben und sie diese im Zeitraum ihrer Geltung weiterhin für geeignet und erforderlich erachten, wirkt sie (FARGNOLI/LAPADULA, a.a.O., Rz. 43). Die weitgehende Befolgung der neuen Vorschriften durch den allergrössten Teil der Bevölkerung war aber wohl nicht nur auf die Sorge um die eigene Gesundheit und diejenige der nächsten Angehörigen, sondern auch auf die entsprechenden Sanktionen für allfällige Verstösse zurückzuführen (siehe PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, S. 801 ff., S. 804; HANJÖRG SEILER, Kommentar [zum Urteil der 3. Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale gegen die Schweiz vom 15. März 2022, Nr. 21881/20], in: ZBl 123/2022 S. 495 ff., S. 500). Als Erklärung für die weitgehende Befolgung des Verbots wurden verschiedene Gründe erwähnt: die transparente Kommunikation des Bundesrats und sein souveränes Auftreten, die zeitliche Begrenzung des Verbots und der Blick auf vergleichbare oder noch strengere Massnahmen in anderen europäischen Staaten wie z.B. Italien oder Spanien (FARGNOLI/LAPADULA, a.a.O., Rz. 22 f.). Zutreffend hält die Vorinstanz ausserdem weiter fest, dass die epidemiologische Lage und der Kenntnisstand im Frühjahr 2020 (d.h. ganz zu Beginn der ausserordentlichen Lage und im Zeitpunkt der Anordnung der hier strittigen Massnahme) nicht mit der Situation und dem Kenntnisstand vom Spätherbst 2020 oder gar Frühjahr 2021 zu vergleichen ist (Urteil S. 19 E. 17.6.4). Jede Risikobeurteilung, die zu einem bestimmten Zeitpunkt vorgenommen wird, ist zwangsläufig provisorisch, beruhend auf dem aktuellen Stand des Wissens. Je nach Ausbreitungsphase kann die Verhältnismässigkeitsprüfung unterschiedlich ausfallen, da wissenschaftliche Erkenntnisse eine Momentaufnahme darstellen (SOHI-HÖCHNER/BERGAMIN/RAAFLAUB, Rechtsprechung zu Covid-19: Eine Analyse ausgewählter Aspekte, in: Newsletter IFF 3/2021, S. 16; PATRICE MARTIN ZUMSTEG, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, S. 801 ff., S. 807). Wie bereits dargelegt (E. 2.2.2), stufte der Bundesrat die Situation in der Schweiz, nachdem die WHO und China erstmals am 9. Januar 2020 offiziell über die Entdeckung des neuen Virus informierten, am 16. März 2020 als "ausserordentliche Lage" gemäss Epidemiengesetz ein. Die enorme Dynamik der epidemiologischen Entwicklung, die rasch eingetretene Gefahr der Überlastung der medizinischen Kapazitäten und die teilweise Überforderung der kantonalen Behörden, u.a. mit dem Contract Tracing, führten ab Ende Februar 2020 dazu, dass der Bundesrat in rascher Folge und in grosser Zahl verschiedenste schweizweit geltende Massnahmen anordnete und diese Bestimmungen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie, wie die COVID-19-Verordnung 2, häufig revidieren und ergänzen musste (SUSANNE KUSTER, a.a.O., Rz. 4 f.). Die zu bewältigende Lage war aus historischer Sicht einmalig (vgl. das Vorwort in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, S. VII; SUSANNE KUSTER, a.a.O., Rz. 26). In einer solchen ausserordentlichen Situation müssen einfache, möglichst gut kommunizier- und umsetzbare Regeln gefunden werden. Realistischerweise können nur stark schematisierte Lösungen angeordnet werden (vgl. SUSANNE KUSTER, a.a.O., Rz. 42). Sodann richtet sich das Verbot deswegen gegen Veranstaltungen, weil dort das Risiko der Verbreitung des Coronavirus im Vergleich zum gewöhnlichen Berufsalltag erhöht ist (BENJAMIN MÄRKLI, a.a.O., Rz. 13). Das Geschehen an öffentlichen Kundgebungen lässt sich schlicht nicht ausreichend steuern und kontrollieren (siehe RETO WALTHER, a.a.O., S. 1343 ff.; BGE 148 I 19 E. 6.3.5). Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit, insbesondere der Zumutbarkeit der Massnahme, ist vorliegend ausserdem massgebend, dass das fragliche Verbot lediglich für einen begrenzten Zeitraum galt. Bereits die Geltungsdauer der COVID-19-Verordnung 2 selber wurde auf sechs Monate ab deren Inkrafttreten am 13. März 2020 festgesetzt (Art. 12 Abs. 3 COVID-19-Verordnung 2). Weiter hob der Bundesrat mit Änderung von Art. 6 und Art. 7c Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 2 vom 27. Mai 2020 (Transitionsschritt 3: Weitere Lockerungen, in Kraft seit dem 6. Juni 2020, AS 2020 1815) das allgemeine Veranstaltungsverbot auf, führte für Veranstaltungen neu die Grenze von 300 Personen ein und erhöhte die Personenzahl beim Ansammlungsverbot von fünf auf 30 Personen. Während die 3. Kammer des EGMR diese Dauer in ihrem Entscheid vom 15. März 2022 noch als beträchtliche Zeitspanne qualifizierte ("laps de temps considérable" bzw. "significant length of time"; Urteil der 3. Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 15. März 2022, Nr. 21881/20, Ziff. 85 f.), äusserte sich die Grosse Kammer des EGMR in ihrem Urteil in dieser Angelegenheit nicht zum zeitlichen Aspekt der angeordneten Massnahmen (Urteil der Grossen Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20). Allerdings schützte der EGMR ein zweimonatiges generelles Demonstrationsverbot für das Gebiet der Londoner Metropolitan Polizei, insbesondere weil es im Vorfeld zu etlichen gewalttätigen Auseinandersetzungen gekommen war (Urteil des EGMR Christians against Racism and Fascism [CARAF] gegen United Kingdom vom 16. Juli 1980, Nr. 8440/78, Ziff. 4 S. 141 und Ziff. 5 S. 150 f.). Indem der Bundesrat mit Erlass der COVID-19-Verordnung 2 Menschenansammlungen von mehr als fünf Personen im öffentlichen Raum verboten hat, schränkte er damit auch die Versammlungsfreiheit derart ein, dass zu prüfen ist, ob dies einem faktischen Verbot von Kundgebungen gleichkam. Obwohl der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren einzig die (mehrfache) Widerhandlung gegen das im Tatzeitpunkt geltende Ansammlungsverbot vorgeworfen wird, ist in diesem Zusammenhang trotzdem zu berücksichtigen, dass der Bundesrat zugleich auch ein generelles Verbot von öffentlichen und privaten Veranstaltungen (Art. 6 Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2) anordnete, wobei er dieses grundsätzliche Veranstaltungsverbot in Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots mit einer Ausnahmemöglichkeit ergänzte. Nach Art. 7 COVID-19-Verordnung 2 kann die zuständige kantonale Behörde Ausnahmen vom Veranstaltungsverbot bewilligen, wenn: (a.) überwiegende öffentliche Interessen dies gebieten; und (b.) von der Ausbildungsinstitution, dem Veranstalter oder dem Betreiber ein Schutzkonzept vorgelegt wird, das folgende Präventionsmassnahmen umfasst: (1.) Massnahmen zum Ausschluss von Personen, die krank sind oder sich krank fühlen, (2.) Massnahmen zum Schutz von besonders gefährdeten Personen, (3.) Massnahmen zur Information der anwesenden Personen über allgemeine Schutzmassnahmen wie Händehygiene, Abstandhalten oder Husten- und Schnupfenhygiene, (4.) Anpassung der räumlichen Verhältnisse so, dass die Empfehlungen des BAG betreffend Hygiene und soziale Distanz eingehalten werden können. Gemäss den Erläuterungen des BAG war sich der Bundesrat bei der Anordnung der in der COVID-19-Verordnung 2 vorgesehenen Massnahmen durchaus bewusst, dass dabei auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung zu tragen ist. So hielt er unter anderem fest, regulatorisch bestehe die Schwierigkeit des Ausgleichs zwischen praktikablen, einfachen sowie schematischen Lösungen und einer sachgerechten Massnahme im Einzelfall. Um der Gefahr zu begegnen, dass insbesondere die grundrechtlich geschützte Durchführung von Versammlungen gänzlich verboten werde, bei denen eine Verbreitung des Coronavirus ausgeschlossen oder unwahrscheinlich wäre, seien die Verbote deshalb mit einer Ausnahmemöglichkeit zu ergänzen (vgl. Erläuterungen des Bundesamtes für Gesundheit BAG zur Verordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19-Verordnung 2; Fassung vom 20. März 2020], S. 1 und S. 11). Mit dieser Ausnahmeregelung war somit trotz der Anordnung von strikten Verboten unter Androhung strafrechtlicher Sanktionen grundsätzlich gewährleistet, dass die jeweils zuständige kantonale Behörde im Rahmen des Bewilligungsverfahrens aufgrund der gesamten konkreten Umstände des Einzelfalles eine Interessenabwägung, einschliesslich einer Gefahrenprognose, vornehmen konnte. Die Rüge der Verletzung des Kerngehalts der Versammlungsfreiheit erweist sich damit als unbegründet (Beschwerde S. 13 ff.). Das "faktische Versammlungsverbot", das in der fraglichen Zeit u.a. auch aufgrund des mit der COVID-19-Verordnung 2 angeordneten Ansammlungsverbots von mehr als fünf Menschen im öffentlichen Raum bestand, galt wegen der Möglichkeit der Bewilligung von Ausnahmen vom Veranstaltungsverbot nach Art. 7 COVID-19-Verordnung 2 daher nicht absolut bzw. ausnahmslos (Urteil der Grossen Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, Ziff. 36 und Ziff. 119 f.; gl. M. TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., S. 591). Die Beschwerdeführerin legt in diesem Zusammenhang nicht dar, diese Ausnahmemöglichkeit habe nur theoretisch bestanden, weil praktisch keine Ausnahmen bewilligt worden seien (vgl. Urteil der Grossen Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, Ziff. 36 f. und Ziff. 119 ff.). Zudem führt sie auch nicht aus und es ist ebensowenig ersichtlich, dass für die fraglichen Mahnwachen auf dem Bundesplatz in Bern um eine entsprechende Bewilligung ersucht wurde bzw. dass diese nicht erteilt worden wäre. Das Urteil der 3. Kammer des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 15. März 2022, wonach ein für eine beträchtliche Zeitspanne dauerndes, ausnahmsloses Versammlungsverbot ohne Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung die Versammlungsfreiheit verletze (vgl. Urteil der 3. Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 15. März 2022, Nr. 21881/20, Ziff. 85 f.; siehe CHRISTOPH ERRASS, a.a.O., N. 42 zu Art. 22 BV; kritisch RETO WALTHER, a.a.O., S. 1343 ff.), ist inzwischen aufgehoben. Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht weiter einzugehen (Beschwerde S. 7 f. Ziff. 20 f. und S. 11 f. Ziff. 30 ff.). In dieser Angelegenheit erachtete die Grosse Kammer des EGMR am 27. November 2023 (mit einem Votum von zwölf zu fünf Stimmen) die Beschwerde der Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz wegen fehlender Ausschöpfung der innerstaatlichen Rechtsmittel als unzulässig (Urteil der Grossen Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, endgültiger Entscheid). Unter anderem schloss sie sich dabei nicht der Schlussfolgerung der 3. Kammer des EGMR an, wonach es sich beim Veranstaltungs- und Ansammlungsverbot gemäss Art. 6 Abs. 1 und Art. 7c Abs. 1 der COVID-19-Verordnung 2 um allgemeine Massnahmen handle ("mesure générale", d.h. gesetzliche Massnahmen, die unabhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls in bestimmten vordefinierten Situationen angewendet werden; Urteil der Grossen Kammer des EGMR Communauté genevoise d'action syndicale [CGAS] gegen die Schweiz vom 27. November 2023, Nr. 21881/20, Ziff. 120 mit Hinweisen).