Citation: 4C.311/2004 10.12.2004 E. 1

7.2 Celle-ci retient encore que des producteurs autres que la défenderesse commercialisent eux aussi des confiseries, sucreries ou produits au chocolat dans des emballages en forme de tube étroit. Ce raisonnement ne correspond pas non plus aux critères du droit fédéral concernant le caractère de marque imposée dans le commerce et il ne tient pas compte des résultats obtenus par les sondages. Il faut déterminer si la forme de tube étroit est perçue, dans le public, comme une référence à l'entreprise de la défenderesse pour le produit concerné. A ce sujet, le volume d'affaires important et la publicité intense réalisés par elle, avec un emballage en forme de tube étroit, ne constituent qu'un simple indice de la transformation de cette forme, à l'origine banale, en un signe distinctif. L'utilisation de formes semblables pour des produits semblables, par des concurrents de la défenderesse, peut sans doute infirmer cet indice. Ce qui est toutefois décisif, c'est seulement ce que les destinataires du produit associent réellement à la forme en cause. Si un sondage concluant, par rapport aux personnes interrogées et à la méthode employée, mène à constater que les destinataires assimilent réellement la forme du tube étroit au produit de la défenderesse, cette forme s'est imposée comme marque aux termes de l'art. 2 let. a LPM. L'utilisation sporadique de signes semblables, par des concurrents, est alors inapte à démentir cette constatation car celle-ci n'est pas déduite du volume d'affaires important et de la publicité intense; elle résulte au contraire d'une élucidation directe du sens reconnu par le public à la forme en cause, en relation avec un produit déterminé. La demanderesse se réfère vainement à la jurisprudence selon laquelle le caractère de marque imposée d'indications géographiques peut être reconnu à la suite d'un usage exclusif et prolongé du signe concerné (ATF 92 II 270 consid. 2 p. 274 in medio; voir aussi ATF 117 II 321 consid. 3a p. 324/325). Contrairement à l'argumentation présentée, cela ne signifie pas que l'acquisition de la force distinctive, pour un signe appartenant au domaine public, ne puisse jamais être reconnue qu'à la suite d'un usage exclusif. En tant que la protection légale a été déniée au motif que plusieurs concurrents avaient fait usage du signe concerné, cela ne concernait que l'hypothèse où l'un d'eux, revendiquant cette protection, prétendait établir le caractère de marque imposée sur la base d'indices tels que le volume d'affaires important ou la publicité intense. 7.3 Selon le jugement attaqué, les sondages effectués par l'Institut MIS Trend SA, pour le compte de la défenderesse, sont inaptes à établir que la forme litigieuse se soit imposée comme marque dans toute la Suisse. Exécutés dans une seule des trois régions linguistiques du pays, soit la Suisse romande, ils ne sont tenus pour concluants, le cas échéant, que pour cette région exclusivement. Cette appréciation est fondée sur un précédent qui concernait un signe verbal imposé comme marque seulement dans le canton du Tessin (ATF 127 III 33 consid. 2 p. 35). Les signes verbaux sont fréquemment compris - et aussi énoncés - de façon différente dans chacune des régions linguistiques du pays. En revanche, les signes figuratifs et les formes ne sont pas perçus de façon différente selon la langue des destinataires et les régions linguistiques où on les exploite. Si le produit revêtu du signe figuratif concerné, ou conditionné dans la forme constitutive du signe, est commercialisé de la même manière et soutenu par une publicité équivalente dans toute la Suisse, il n'est pas nécessaire que la force distinctive du signe soit établie séparément dans chaque région linguistique. Il ne ressort pas du jugement que les 450 t de "smarties" écoulées chaque année, en moyenne, soient vendues surtout en Suisse romande. Il n'y est pas non plus constaté que la publicité faite pour ce produit soit concentrée sur cette région en particulier. Dans ces conditions, la juridiction cantonale applique incorrectement la notion de marque imposée dans le commerce, en tant qu'elle assimile les signes à trois dimensions, ou figuratifs, aux signes verbaux, et qu'elle tient la langue des destinataires pour importante aussi afin d'élucider la force distinctive des signes à trois dimensions ou figuratifs. Si les sondages ont été effectués selon une méthode appropriée et qu'il n'existe pas de différences importantes, selon les régions du pays, dans la commercialisation des "smarties", ni dans l'effort publicitaire accompli pour ce produit, les résultats de ces enquêtes doivent être reconnus comme pertinents aussi à l'égard de la Suisse alémanique et de la Suisse italophone. 7.4 Le signe litigieux est une forme géométrique banale. En comparaison avec d'autres signes plus élaborés, celui qui prétend l'imposer comme marque a plus de difficulté à obtenir que les destinataires l'associent à son produit et gardent, ensuite, le souvenir de cette association. Conformément à l'opinion des premiers juges, en raison de l'extrême banalité de la forme en cause, il se justifie donc de soumettre à des exigences élevées la preuve de son caractère de marque imposée dans le commerce (ATF 130 III 328 consid. 3.4 p. 333). Lors des sondages, plus de 60% des personnes interrogées ont reconnu d'elles-mêmes, et sans qu'on leur fournît aucun indice, l'emballage des "smarties" dans la forme neutre qui leur était présentée. Le taux excédait 70% à la deuxième interrogation qui était accompagnée, elle, d'une aide à la réponse. Au regard de ces résultats, nonobstant la banalité de la forme cylindrique étroite, la juridiction cantonale retient à tort que lesdits résultats devraient être jugés insuffisants même si les sondages satisfaisaient aux exigences méthodologiques à respecter.