Citation: 8C_7/2020 E. 6.2.3

6.2.3. 6.2.3.1. Die Beschwerdeführerin erblickt sodann eine Verletzung von Art. 9 BV - und damit des Willkürverbots - sowie von Art. 29 BV darin, dass sich die Vorinstanz gar nicht bzw. nur rudimentär mit den drei Voraussetzungen der Nichtigkeit befasst habe. Die Nichtigkeit sei eine "typische gemeineidgenössische Figur", für die aber eine konkrete bundesrechtliche Rechtsgrundlage zu fehlen scheine. 6.2.3.2. Neben Anfechtbarkeit (oder Aufhebbarkeit) gilt Nichtigkeit als die eine von zwei möglichen Folgen der Fehlerhaftigkeit von Verwaltungsakten, die - trotz fehlender positivrechtlicher Verankerung in den Verwaltungsverfahrensgesetzen - sowohl bundes- als auch kantonalrechtlich allenthalben anerkannt ist (vgl. dazu und zum Ganzen: Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 539 ff.). Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit, einer Verfügung wird (ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorbehalten [vgl. BGE 130 II 249 E. 2.4 S. 257]) nur angenommen, wenn sie mit einem tiefgreifenden und wesentlichen Mangel behaftet ist, wenn dieser schwerwiegende Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (wie z.B. der Umstand, dass der Betroffene keine Gelegenheit hatte, am Verfahren teilzunehmen). Fehlt einer Verfügung in diesem Sinne jegliche Rechtsverbindlichkeit, so ist das durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. u.a. BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. ferner BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260 und - statt vieler - Wiederkehr/Richli, a.a.O., N. 2554 ff.; Markus Müller, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., N. 26 f. zu Art. 5; Fritz Gygi, Verwaltungsrecht - Eine Einführung, Bern 1986, S. 306 f.). 6.2.3.3. Im vorliegenden Fall hatten die kantonalen Behörden, von den oben erörterten verfassungsrechtlichen Prinzipien abgesehen (E. 3.2.2), in formell- wie in materiell-rechtlicher Hinsicht ausschliesslich kantonales Recht anzuwenden. Insofern beschlägt die vorinstanzliche Annahme von Nichtigkeit allein kantonales Recht. Denn es ist - wie die Beschwerdeführerin selber einräumt - nicht ersichtlich, dass sich die Nichtigkeit mitsamt der Umschreibung ihrer Voraussetzungen ausserhalb des Geltungsbereichs bundesrechtlicher Normen zu einem selbstständig anrufbaren allgemeinen Grundsatz des Bundesrechts verdichtet hätte (vgl. zum Begriff des allgemeinen Rechtsgrundsatzes: Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 145 ff.). Damit hat in Bezug auf die vorinstanzlich erkannte Nichtigkeitsfolge lediglich eine Überprüfung auf Willkür hin zu erfolgen. 6.2.3.4. Es stellt sich daher die Frage, ob das Verwaltungsgericht mit der Annahme eines schweren inhaltlichen Mangels in Willkür verfallen ist. Wie bereits dargelegt (E. 6.1.2 hiervor), hielt das kantonale Gericht fest, die Nichtigkeit der Kündigung müsse auf diejenigen Fälle beschränkt bleiben, in welchen die materielle Fehlerhaftigkeit der Kündigung derart schwer wiege, dass eine blosse Feststellung der Unrechtmässigkeit und die Zusprechung einer Entschädigung diesen Unrechtsgehalt nicht zu beseitigen vermöchten. Gemäss vorinstanzlichem Entscheid liegt eine derart schwerwiegende materielle Fehlerhaftigkeit insbesondere dort vor, wo aufgrund des verwertbaren Beweisergebnisses überhaupt kein Kündigungsgrund ersichtlich ist, die Kündigung gänzlich unmotiviert und damit willkürlich erscheint. Wie die Beschwerdeführerin darlegte, hat sich das Verwaltungsgericht am strafprozessualen Urteil des Bundesgerichts vom 29. November 2016 orientiert und die rechtswidrig erlangten Beweise nach Durchführung einer Interessenabwägung auch im personalrechtlichen Verfahren mangels eines überwiegenden öffentlichen Interesses als nicht verwertbar qualifiziert, womit auch die angeführten Kündigungsgründe unbewiesen blieben. Führt eine vorzunehmende Interessenabwägung zur Unverwertbarkeit der Beweise, so liegt kein Grund für eine Kündigung vor. Soweit ist der Vorinstanz zu folgen. Die Beschwerdeführerin bringt aber zu Recht vor, dass ihr damals die Unrechtmässigkeit der Informationsbeschaffung noch nicht in ihrer ganzen Tragweite bewusst gewesen war. Sie erachtete aufgrund der erhobenen Beweise die Kündigung als gerechtfertigt und kündigte demnach mit Blick auf die tatsächliche Situation nicht bewusst grundlos. Der vorliegende Fall lässt sich mit jenem vergleichen, in welchem ein vom Arbeitgeber geltend gemachter Kündigungsgrund im Rahmen einer gerichtlichen Beurteilung entkräftet wird. Auch in einem solchen Fall liegt letztlich eine grundlose, jedoch dadurch nicht völlig unwirksame Kündigung vor. Die im Nachhinein durch eine vorgenommene Interessenabwägung festgestellte beweisrechtliche Unverwertbarkeit der Randdatenerhebung und der im Gefolge dazu erlangten Informationen führt daher - entgegen der Vorinstanz - nicht zur Annahme, dass im Zeitpunkt der Kündigung überhaupt kein Kündigungsgrund ersichtlich gewesen sei. Der vorinstanzliche Schluss auf eine gänzlich unmotivierte und daher willkürliche Kündigung, weil grundlos erfolgt, lässt sich daher nicht halten. 6.2.3.5. Gleiches gilt für die darauf fussende Qualifikation eines damit einhergehenden, ausserordentlich schwerwiegenden inhaltlichen Mangels der Kündigung. § 18 PG regelt den Kündigungsschutz. Fehlt es an einem sachlichen Grund für die Kündigung, so schuldet der Arbeitgeber bei Anfechtung der Verfügung eine Entschädigung als Folge der unzulässigen Kündigung (§ 18 Abs. 3 PG). Bei der ermessensweisen Festsetzung der Höhe der Entschädigung findet das Ausmass des Unrechtsgehalts Berücksichtigung. 6.2.3.6. Soll ein ausserordentlich schwerwiegender inhaltlicher Mangel dennoch zur Nichtigkeit einer Verfügung führen, die nur bei äusserster Zurückhaltung angenommen wird, hat das kantonale Gericht darzulegen, wie in der Beschwerde zutreffend gerügt wird, inwiefern die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen einer Nichtigkeit gemäss der von ihm selbst angeführten Evidenztheorie erfüllt sind, sofern es nicht in Willkür verfallen will. Die Evidenz des Mangels lässt sich nicht allein mit dem Ausmass des Unrechtsgehalts der Kündigung begründen, mithin ohne den eigenen rechtlichen Ausführungen zur Evidenztheorie und den damit verbundenen Voraussetzungen zur Annahme der Nichtigkeit zu folgen (vgl. Urteil 8C_242/2020 vom 9. September 2020 E. 6.7 mit Hinweis). 6.2.3.7. Was die Frage der Rechtssicherheit angeht (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260), nimmt der vorinstanzliche Entscheid einzig am Ende seiner E. 5.3 ausdrücklichen Bezug darauf. Das Gericht erkannte, wie dargelegt, dass das Gebot der Rechtssicherheit nicht gegen die Annahme der Nichtigkeitsfolge spreche, da ausdrücklich die Nichtigkeit der Kündigung geltend gemacht worden und eine Weiterbeschäftigung objektiv möglich sei. Ohne abschliessend hierauf einzugehen, ist Folgendes festzuhalten: Der Zürcher Gesetzgeber hat für die Beteiligten insofern Klarheit schaffen wollen, als das Arbeitsverhältnis auch bei unrechtmässiger Kündigung nicht gerichtlich wiederhergestellt werden kann. Lässt die Rechtsprechung die Nichtigkeit von Kündigungen in Fällen wie dem vorliegenden zu, so entsteht über lange Zeit für die Arbeitgebenden und Mitarbeitenden eine Unsicherheit betreffend das Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses, über die Besetzung vakanter Stellen und über bedeutende finanzielle Ansprüche. Die Stellen der betroffenen Arbeitnehmenden könnten bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht wieder besetzt werden. Eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses soll den Parteien grundsätzlich nicht aufgezwungen werden (vgl. dazu auch ROTH, a.a.O., Ziff. 10 u. 12). 6.2.3.8. Der angefochtene Gerichtsentscheid enthält ferner im Rahmen der Beurteilung der Nichtigkeitsfrage nichts Explizites zur Offenkundigkeit des Mangels. Wie gezeigt, ging die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kündigung davon aus, dass sie die erlangten Beweise verwerten dürfe. Die gleiche Auffassung vertrat die Rekurskommission (Beschluss vom 7. Februar 2019). Wenn die Vorinstanz erst aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zum gegenteiligen Schluss gelangt ist und die Beweise als unverwertbar erachtet hat, liegt gerade kein offenkundiger oder zumindest leicht erkennbarer Mangel vor. 6.2.3.9. Gemäss der vom kantonalen Gericht zur Beurteilung der Nichtigkeit - wenn auch nur in adaptierter Form - herangezogenen Evidenztheorie fehlt es somit an den für die Annahme einer Nichtigkeit erforderlichen Voraussetzungen. Nachdem bereits der vorinstanzliche Schluss auf eine grundlos und daher willkürlich erfolgte Kündigung unhaltbar ist (E. 6.2.3.4), verfällt das kantonale Gericht daher überdies in Willkür, wenn es ohne bzw. mit einer nicht auf den drei Voraussetzungen der Evidenztheorie basierenden Begründung zum gegenteiligen Schluss gelangt und die Annahme der Nichtigkeit im Sinne einer zusätzlichen bzw. alternativen Voraussetzung mit dem Ausmass des Unrechtsgehalts begründet (vgl. bereits zitiertes Urteil 8C_242/2020 E. 6.7). Zusammenfassend hat die Vorinstanz, indem sie die Kündigung vom 29. Oktober 2013 als nichtig qualifizierte, die Bestimmung von § 18 Abs. 3 PG willkürlich angewendet. Aus den dargelegten Gründen folgt, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Die Beschwerdeführerin obsiegt insoweit, als die Verfügung vom 29. Oktober 2013 nicht nichtig ist.