Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 7

Die Beschwerdeführer beantragen subeventualiter, es sei ihnen eine Ausnahme von der Angebotspflicht zu bewilligen. 7.1 Die Bankenkommission hat die Gewährung einer Ausnahme abgelehnt. Sie hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, es stehe den Parteien formell zwar frei, Anträge erst bei ihr einzureichen; das Gesetz sehe auch keine zeitliche Begrenzung vor, um das Gesuch für eine Ausnahme zu stellen. Eine solche sei im vorliegenden Fall jedoch abzulehnen, da die Gruppe bereits seit Oktober 2000 ein Angebot hätte unterbreiten müssen, indessen bisher keinerlei Anstrengungen hierzu getroffen oder eine Ausnahme beantragt habe. Das erst bei ihr eingereichte Ausnahmegesuch erscheine unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich. Die Gewährung einer Ausnahme erweckte den Anschein, eine Verletzung der Angebotspflicht nachträglich legalisieren zu wollen. 7.2 Diese Argumentation überzeugt nicht: Zwar trifft grundsätzlich zu, dass die Pflicht, ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten, unmittelbar von Gesetzes wegen und nicht erst durch eine Verfügung der Bankenkommission entsteht. Vorliegend war die Notwendigkeit eines Angebots indessen unklar; auch die Übernahmekommission hat erst Anlass zum Einschreiten gesehen, als ihr Präsident durch eine Bekannte auf das Geschäft aufmerksam gemacht worden war. Zudem kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten nicht bereits bei der Übernahmekommission um eine Ausnahme nachgesucht: In ihren Eingaben vom 31. Januar 2002 und 2. April 2002 hatten sie eventualiter eine Ausnahme geltend gemacht und beantragt, sich hierzu noch äussern zu können, sollte das Bestehen einer Angebotspflicht festgestellt werden. In ihrer verfahrensleitenden Anordnung vom 9. April 2002 hielt die Übernahmekommission fest, dass zunächst die Hauptfrage (Bestehen einer Angebotspflicht) beurteilt werden müsse; im Anschluss hieran würde - soweit dann noch nötig - den Parteien "selbstverständlich" Gelegenheit gegeben, um sich noch äussern und ein Ausnahmegesuch stellen zu können. In ihrer Empfehlung vom 23. Juli 2002 hat sie die Angebotspflicht in der Folge bejaht und festgehalten (dort E. II.A. E. 5.2), dass es den Parteien freistehe, (noch) um eine Ausnahme zu ersuchen, was die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 16. September 2002 getan haben. Somit kann nicht gesagt werden, ihr Ersuchen sei verspätet. 7.3 Aufgrund ihrer unzutreffenden Auffassung hat die Bankenkommission das Ausnahmegesuch der Beschwerdeführer abgelehnt, ohne die geltend gemachten Ausnahmegründe überhaupt zu prüfen. Im Grunde genommen ist sie materiell auf das Ausnahmegesuch gar nicht eingetreten und hat sie damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen; zumindest hat sie aber den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie das Gesuch ohne Begründung abwies. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, erstinstanzlich selber über eine Ausnahme zu befinden. Der Gehörsmangel ist im vorliegenden Verfahren nicht ohne weiteres heilbar, da er Ermessensfragen betreffen kann, die der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts entzogen sind (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, in: SJZ 100/2004 S. 377 ff., dort S. 383). Zudem hat sich die Übernahmekommission, die zu Ausnahmegesuchen Stellung nehmen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 BEHV-EBK), bisher noch nicht abschliessend geäussert. Vor Erteilung einer Ausnahme wäre schliesslich auch den an der Zielgesellschaft Beteiligten noch Gelegenheit für eine allfällige Einsprache zu geben (Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK). Die Akten sind deshalb zur Weiterführung des Verfahrens an die Bankenkommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen sich aber dennoch bereits jetzt gewisse klärende Hinweise zu diesem Problemkreis.