Citation: 2C_263/2014 E. 5.3

5.3. La pratique retient une situation particulière constitutive de prestation appréciable en argent (Sondertatbestand; arrêt 2C_272/2011 consid. 3.3.3 et 4.3.1, in RF 67/2012 127) provenant d'un manque à gagner à la suite d'une violation du devoir de fidélité qui incombe aux employés (art. 321a CO), aux fondés de procuration et aux mandataires commerciaux (art. 464 CO), ainsi qu'aux membres du conseil d'administration d'une société anonyme (art. 717 CO). Lorsque la société permet à ces personnes de réaliser des affaires qui, " de par leur nature ", reviendraient à la société, elle est tenue d'exiger de ceux-ci qu'ils lui restituent les gains réalisés. Si elle s'en abstient, elle leur octroie une prestation appréciable en argent dans la mesure où la cause de cette renonciation réside dans l'existence de droits de participation. Il y a lieu d'admettre une telle cause lorsqu'un actionnaire unique ou majoritaire conclut des affaires pour son propre compte dans le domaine d'activité de la société. S'il procède de la sorte, il n'est pas possible de considérer que la société aurait renoncé au profit réalisé par une telle activité si elle avait été accomplie par un simple employé sans droit de participation (arrêts 2C_708/2012 du 21 décembre 2012 consid. 4.3, non publié in ATF 139 I 64, mais in StE 2013 A 24.44.1 Nr. 3 et traduit in RDAF 2013 II 469; 2C_272/2011 du 5 décembre 2011 consid. 3.2.2, in RF 67/2012 p. 127; 2A.247/1996 du 27 octobre 1997 consid. 2b, in Archives 67 p. 216). Cette jurisprudence est aussi applicable aux sociétés à responsabilité limitée s'agissant des associés-gérants. Le fait que la loi permette de lever la prohibition de concurrence en leur faveur (cf. art. 803 al. 4 et 812 al. 3 CO; F. Chappuis/M. Jaccard, in Commentaire romand II, n° 24 ad art. 803 CO et n° 18 ss ad art. 812 CO) ne change rien, sous l'angle des conséquences fiscales, en tous les cas pour les associés-gérants qui dominent la société (cf. arrêt 2A.247/1996 du 27 octobre 1997 consid. 2b/bb et c, in Archives 67 p. 216; confirmé, malgré la critique de la doctrine, in arrêt 2C_265/2009 du 1er septembre 2009 consid 3.1 in fine et les références citées, in RF 64/2009 p. 915). Cette situation est particulière, dans la mesure où la prestation appréciable en argent ne se traduit pas par une perte effective pour la société, mais par un gain manqué auquel la société a renoncé. Pour admettre une prestation appréciable en argent dans un tel contexte, il est toutefois indispensable que l'ensemble de l'opération, et non seulement une partie, ait pu être réalisé par la société. En effet, on ne peut imposer la société sur un bénéfice découlant d'activités concurrentes auxquelles elle a renoncé au profit d'actionnaires, de dirigeants ou de proches en violation de leur devoir de fidélité, alors qu'elle n'aurait pas été en mesure de réaliser l'entier de l'opération en cause.