Citation: BGE 142 III 321 E. 4.4.1

Der Gesetzgeber hätte im Rahmen der Schaffung der Zivilprozessordnung Gelegenheit gehabt, die Frage zu klären. Es entsprach seinem Willen, mit der Schaffung der schweizerischen Zivilprozessordnung das materielle Zivilrecht soweit als möglich von prozessrechtlichen Regeln zu entlasten, also eine Gesamtkodifikation des Prozessrechts zu schaffen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7407 Ziff. 5.27). Obwohl mit Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO prozessrechtlich durch ein Bundesgesetz bestimmt wurde, dass ein Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt werden kann, wurde Art. 98 Abs. 1 OR nicht wie Art. 97 Abs. 2 OR, der die Zwangsvollstreckung betrifft, abgeändert. Die bisherige Formulierung von Art. 97 Abs. 2 OR "Die Art der Zwangsvollstreckung steht unter den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes und der eidgenössischen und kantonalen Vollstreckungsvorschriften" wurde ersetzt durch "Für die Vollstreckung gelten die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs sowie der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO)" (Amtliches Bulletin des Ständerates, AB 2007 S 645). Dass Art. 98 OR unverändert blieb, spricht an sich eher gegen ein rein vollstreckungsrechtliches Verständnis der Bestimmung. Aus der Beratung ergibt sich aber keine weitere Diskussion und kein Hinweis, dass sich der Gesetzgeber der Frage bewusst gewesen wäre. Andererseits bestimmt Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO, dass das summarische Verfahren für die Ermächtigung zur Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR gelte. Wie der Beschwerdeführer zu Recht selber geltend macht, eignet sich das summarische Verfahren mit seinen beschränkten Beweismitteln (Art. 254 ZPO) nicht, um vorfrageweise die materiellrechtliche Verpflichtung zu klären. Soweit hier auf Art. 98 OR Bezug genommen wird, kann damit (entgegen der Auffassung von THÉVÉNOZ, a.a.O., N. 3 und 12 zu Art. 98 OR) deshalb nur die Ermächtigung zur Ersatzvornahme als Vollstreckungsmassnahme gemeint sein, nachdem die Leistungspflicht bereits beurteilt wurde. BGE 142 III 321 S. 327