Citation: 5A_63/2010 29.03.2010 E. 3

Le recourant se plaint d'une violation des art. 29 al. 3 Cst. et d'une application arbitraire des art. 8 et 3a LAJ/FR. 3.1 Aux termes de l'art. 29 al. 3 Cst., toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite; elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. Selon l'art. 8 al. 1 LAJ/FR, suivant les circonstances, l'assistance judiciaire comprend, pour le bénéficiaire, la dispense totale ou partielle des frais judiciaires ou de faire des avances (a), la dispense totale ou partielle de fournir des sûretés (b) et, si la difficulté de l'affaire la rend nécessaire, la désignation d'un défenseur d'office et la prise en charge totale ou partielle par l'Etat des honoraires et débours de ce défenseur (c). Le défenseur d'office est désigné d'ordinaire parmi les avocats inscrits au registre ou au tableau fribourgeois; si les circonstances l'exigent, une personne inscrite au registre d'un autre canton peut être désignée (art. 3a LAJ/FR). 3.2 Selon la jurisprudence, il n'existe pas, dans le cadre de l'assistance judiciaire, un droit au libre choix de son mandataire (ATF 125 I 161 consid. 3b p. 164; 114 Ia 101 consid. 3 p. 104). En outre, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de trancher que la réglementation en vigueur dans plusieurs cantons, selon laquelle peuvent seuls être désignés comme défenseurs d'office les avocats qui sont domiciliés dans le canton ou qui y exercent régulièrement leur profession, est en principe compatible avec l'art. 4 aCst (désormais art. 29 al. 3 Cst.; cf. ATF 125 I 161 consid. 3b p. 164 et l'arrêt cité). En effet, seuls les avocats du canton sont soumis à la surveillance générale et au pouvoir disciplinaire du canton, ainsi qu'à l'obligation d'accepter une défense d'office; de plus, ils ont une meilleure connaissance de la procédure cantonale que leurs confrères de l'extérieur; enfin, cette réglementation se justifie par des aspects financiers (étude de la procédure cantonale étrangère, frais de déplacements). Toutefois, dans certaines circonstances, le refus de désigner un avocat d'office hors du canton peut rendre illusoire ou très difficile la protection découlant de l'art. 4 aCst., en particulier lorsqu'un rapport de confiance particulier existe entre le plaideur et un avocat déterminé, qu'un avocat s'est déjà occupé des affaires du plaideur dans une procédure antérieure, ou que le plaideur ne connaît pas la langue du tribunal et celle du défenseur d'office qu'on lui désignerait et qu'il devrait de ce fait se sentir lésé dans la défense de ses droits. Encore faut-il toutefois que l'avocat de choix offre une garantie suffisante qu'il peut mener correctement la procédure et que son activité n'entraîne pas, pour le canton, des frais plus élevés (ATF 125 I 161 consid. 3b p. 163 s.; 113 Ia 69 consid. 5c p. 70 s.; 95 I 409 consid. 5 p. 411 s.; arrêt 2P.287/1997 du 25 novembre 1997, in SJ 1998 p. 189). Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a précisé que l'argument relatif à la meilleure connaissance de la procédure cantonale est pratiquement sans objet du fait de l'entrée en vigueur de la LLCA - et perdra au demeurant toute pertinence avec l'entrée en vigueur, prévue le 1er janvier 2011, du code de procédure civile fédéral du 19 décembre 2008 - et que celui des coûts n'est guère pertinent dans la mesure où un avocat domicilié dans son canton d'exercice peut être plus éloigné du tribunal qu'un avocat d'un canton voisin. Seuls les motifs relatifs à l'obligation d'accepter des mandats d'office et au pouvoir de surveillance et de discipline du canton restent ainsi pertinents (arrêt 5A_175/2008 du 8 juillet 2008 consid. 5.1). 3.3 Le recourant soutient que la loi fribourgeoise ne limiterait pas l'obligation d'accepter les mandats d'office aux avocats fribourgeois. En effet, elle prévoit à son art. 11, qu'est passible des sanctions disciplinaires prévues par la LLCA l'avocat désigné d'office qui refuse son ministère sans excuse légitime. Selon le recourant, il s'ensuit que, si l'autorité compétente est d'avis que les circonstances exigent la désignation d'un avocat d'office inscrit dans un autre canton (cf. art. 3a, 2e phrase, LAJ/FR), elle pourrait le désigner comme avocat d'office et ce dernier devrait accepter le mandat aux conditions de l'art. 11 LAJ/FR. Le monopole ne serait ainsi pas justifié dans le canton de Fribourg, du fait que tous les avocats suisses devraient accepter les mandats d'office selon la loi fribourgeoise et, par conséquent, pouvoir demander à être désignés d'office aux mêmes conditions qu'un avocat fribourgeois. Le recourant fait ainsi une interprétation erronée de la LAJ/FR. Conformément à l'art. 12 let. g LLCA, l'avocat est tenu d'accepter les défenses d'office et les mandats d'assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit. On ne voit dès lors pas comment le canton de Fribourg pourrait obliger, sous menace des sanctions disciplinaires de la LLCA, un avocat non inscrit à son registre cantonal d'accepter un mandat d'office fribourgeois. Le fait que, si les circonstances l'exigent, une personne inscrite au registre d'un autre canton puisse être désignée n'y change rien. 3.4 Le recourant soutient ensuite que l'art. 3a LAJ/FR n'institue pas un monopole des mandats d'office en faveur des avocats inscrits au registre fribourgeois, mais prévoit que l'avocat d'office est "d'ordinaire" désigné parmi ceux-ci, admettant ainsi expressément la désignation d'une personne inscrite au registre d'un autre canton si les circonstances l'exigent. A cet égard, ce serait à tort que la cour cantonale a estimé que le recourant ne prétendait pas à une telle circonstance. Il soutient qu'il a toujours relevé, dans ses requêtes successives et dans son recours auprès de la cour cantonale, que cette circonstance serait réalisée en l'espèce, parce qu'il avait consulté son avocate vaudoise bien avant l'ouverture de la procédure en divorce dans le cadre de ses difficultés conjugales; en outre, il avait l'intention de déménager chez son amie à B.________ et de déposer une demande en divorce sur sol vaudois, son épouse ayant toutefois pris les devants. Un lien de confiance spécial se serait ainsi instauré avec son mandataire qui justifierait qu'il ne soit pas contraint "de raconter une nouvelle fois son histoire à un autre conseil". En l'espèce, il résulte de l'arrêt attaqué que le recourant avait sollicité une première fois le bénéfice de l'assistance judiciaire et la désignation de son avocate vaudoise comme conseil d'office le 31 juillet 2009, à savoir au moment de déposer sa réponse en divorce. Cette requête avait été rejetée déjà pour le motif que son mandataire n'était pas inscrit au registre fribourgeois; or, aucun recours n'avait été interjeté contre cette décision. En outre, la procédure de divorce et de mesures provisionnelles n'a pas été précédée de mesures protectrices de l'union conjugale, dans le cadre desquelles le recourant aurait déjà été assisté de Me Kathrin Gruber. Enfin, l'arrêt entrepris n'indique pas - sans que le recourant ne soutienne que les faits auraient été établis de manière manifestement incorrecte ou incomplète (cf. supra, consid. 1.4) - quand il a consulté son mandataire, ni ne constate sa volonté initiale d'ouvrir action dans le canton de Vaud. Dans ces circonstances, il n'est pas établi qu'un lien de confiance spécial se soit créé avec Me Kathrin Gruber avant le début de la procédure en divorce. Or, la désignation de son mandataire vaudois en qualité de conseil d'office lui avait été refusée dès ce moment-là. Le recourant ne peut dès lors se prévaloir, sans commettre un abus de droit, du fait qu'un lien de confiance se serait instauré par la suite, lequel justifierait que son conseil vaudois soit désigné d'office, alors qu'il savait cette désignation refusée. Partant, les juges précédents n'ont ni violé l'art. 29 al. 3 Cst., ni appliqué arbitrairement les dispositions cantonales sur l'assistance judiciaire en refusant de désigner Me Kathrin Gruber comme conseil d'office du recourant.