Citation: 2C_518/2007 11.03.2008 E. 3

3.1 Im vorliegenden Falle ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer im zu beurteilenden Zeitraum verschiedene Erotikstudios im Rahmen einer einfachen Gesellschaft betrieben. In diesen Studios werden den Damen, welche ihre Dienstleistungen gegenüber Dritten erbringen, neben Gemeinschaftsräumlichkeiten, Zimmer mit der erforderlichen Infrastruktur und die für die Ausübung dieser Tätigkeit erforderlichen Utensilien, Hilfsmittel und Getränke zur Verfügung gestellt. Die in diesen Studios tätigen Damen haben 40 % ihres Umsatzes den Beschwerdeführern abzuliefern. Umstritten ist dabei einzig, ob die von den Damen erzielten Umsätze mehrwertsteuerrechtlich diesen direkt zuzurechnen sind, weil sie - wie behauptet - als selbständige Steuersubjekte zu gelten haben. 3.2 Ein für die Beurteilung der Selbständigkeit wesentliches Indiz ist - wie oben (E. 2.2) dargelegt - das Handeln in eigenem Namen und unter Umständen auch der Auftritt nach Aussen unter einer gemeinsamen Firma, auch wenn dieser Punkt für sich allein nicht entscheidend ist. Vorliegend steht diesbezüglich fest, dass die einschlägige Werbung im Internet und in Zeitschriften durch die Beschwerdeführer unter dem Namen des konkreten Studios und nicht für oder im Namen der einzelnen Damen und deren Serviceleistungen erfolgte. Daneben weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass keine Hinweise bestehen, wonach die Damen in eigenem Namen oder sonst direkt nach Aussen in Erscheinung treten würden. Vielmehr muss sich der Kunde, wenn er die Dienstleistung beanspruchen will, an das entsprechende Studio halten und kann sich mit den Damen nicht direkt in Verbindung setzen. Im Weiteren ist von Bedeutung, dass die Damen ihre Arbeit nicht in betrieblicher Selbständigkeit ausüben, sondern dass sie vielmehr in die Gesamtorganisation der einzelnen Etablissements eingegliedert sind. Sie können und dürfen ihre Tätigkeit nur innerhalb der von den Beschwerdeführern vorgegebenen betriebs- und arbeitsorganisatorischen Rahmenbedingungen ausüben. Indizien hierfür sind die einheitlichen Preise, wie sie z.B. im Internet angegeben werden, die Betriebs- und Öffnungszeiten der Studios und die Verfügbarkeit der einzelnen Räumlichkeiten. Auch wenn daneben gewisse Anhaltspunkte bestehen, die für die Selbständigkeit sprechen, so sind diese nicht so bedeutend, dass damit die obgenannten, hier relevanten Indizien in den Hintergrund treten würden. Insgesamt steht fest, dass die in den Studios von den Damen angebotenen sexuellen Dienstleistungen aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes und der internen Organisation als abhängige, unselbständige Tätigkeiten zu qualifizieren sind. Nach Massgabe des Grundsatzes der Unternehmenseinheit sind die Umsätze der Damen und der verschiedenen Studios der einfachen Gesellschaft zusammen als eine Einheit zu betrachten und demnach den Beschwerdeführern zuzurechnen. Die Beschwerden sind mithin in diesem Punkt abzuweisen. 3.3 Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, ist nicht stichhaltig und führt zu keiner anderen Beurteilung. 3.3.1 Vorab werfen sie der Vorinstanz und der ESTV vor, dass über den Grundsatz der Unternehmenseinheit versucht werde, die Besteuerung in einem Gewerbe durchzusetzen, bei dem viele Leistungserbringer den Mindestumsatz von Fr. 75'000.-- pro Jahr nicht erreichten und überdies die Steuerehrlichkeit nicht sehr gut einzustufen sei. Wie dargelegt (oben E. 2.3), gilt der Grundsatz der Unternehmenseinheit auch bei der Mehrwertsteuer. Es sind keine rechtlichen Argumente ersichtlich, weshalb daran nicht festgehalten werden sollte. Der von den Beschwerdeführern angeführte BGE 110 Ib 229 ist nicht einschlägig und hier schon deshalb nicht anwendbar, weil es sich im vorliegenden Falle gerade nicht um räumlich und organisatorisch getrennte Teile eines Unternehmens handelt, sondern die Damen mit ihrer Tätigkeit direkt in die einzelnen Studios integriert sind. Weshalb der Grundsatz der Einheit des Unternehmens dem Willen des Gesetzgebers widersprechen sollte, wird im Einzelnen weder begründet, noch lässt sich dies anhand der Materialien erhärten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in Art. 21 Abs. 2 MWSTG (bzw. analog in Art. 17 Abs. 2 MWSTV) nur die Rechts- und Wirtschaftssubjekte aufgezählt werden, die für die Steuerpflicht vor allem in Frage kommen. Steuerpflichtig sind aufgrund dieser nicht abschliessenden Aufzählung selbst Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit (Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben, a.a.O., S. 758, zu Art. 20 Abs. 2 des Entwurfes). Unternehmerische Einheiten unterliegen in jedem Falle der Steuerbarkeit, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für die Steuerpflicht gegeben sind. Was die Mindestumsatzgrenze, bzw. der geltend gemachte "Erhebungsnotstand" der Damen betrifft, so handelt es sich um eine nicht bewiesene Behauptung der Beschwerdeführer, insbesondere wenn ausgeführt wird, dass viele Leistungserbringerinnen den Mindestumsatz nicht erreichen würden. Solches ergibt sich weder aus den Akten noch aus anderen Unterlagen. Hinzu kommt, dass minimale Aufzeichnungen und auch das Führen eines Kassabuches selbst in diesem bargeldintensiven Gewerbe möglich wären, weshalb auch in der Praxis ein entsprechender Nachweis über die erzielten Einkünfte erbracht werden kann. 3.3.2 An der Gesamtbeurteilung ändert auch nichts, dass zwischen den Beschwerdeführern und den Damen keine schriftlichen oder mündlichen Einzelarbeitsverträge im Sinne von Art. 319 ff. OR bestehen, die Bezahlung der Kunden darüber hinaus direkt bei den Mitarbeiterinnen der Studios erfolgt und der Kunde jeweils die konkreten Leistungen bei einer von ihm ausgewählten Person beansprucht. Die Existenz eines Einzelarbeitsvertrages stellt zwar ein Indiz für die unselbständige Tätigkeit dar; wesentlich und hier ausschlaggebend ist daneben aber auch die betriebliche und arbeitsorganisatorische Abhängigkeit. Nicht von Bedeutung ist demgegenüber die direkte Bezahlung der Dienstleistung bei den Damen; ein solches System ist auch in anderen Branchen, namentlich solchen Berufssparten verbreitet, in denen die Leistungen ohne schriftliche Fakturierung erbracht werden und die Entschädigung in bar eingenommen wird. Auch aus der freien Wahl der Person, welche die Dienstleistung im Einzelfall erbringt, lässt sich noch nicht ohne weiteres auf eine selbständige Tätigkeit schliessen, ist dies doch z.B. auch bei einem Coiffeur mit mehreren unselbständig erwerbenden Mitarbeitern möglich und üblich. 3.3.3 Ähnliches gilt mit Blick auf das unternehmerische Risiko: Aufgrund der Aktenlage trifft es gerade nicht zu, dass die Mitarbeiterinnen die Kunden selber anwerben müssen. Vielmehr erfolgen Werbung und Auftritt nach Aussen durch die einzelnen Studios. Nicht erstellt ist auch, dass überhaupt ein eigenes Delkredererisiko besteht, bzw. dass dieses durch die Damen getragen werden muss, wird doch gerade mit der Gesamtorganisation sichergestellt, dass die Dienstleistungen nur gegen Bezahlung oder durch Vorauszahlung erbracht werden. Nicht nachgewiesen ist im Übrigen, dass die Damen eigene Direktwerbung in Tageszeitungen machen und Kunden ausserhalb der Studios direkt bedienen. Gleiches gilt mit Bezug auf das von den Beschwerdeführern in Zusammenhang mit dem Subordinationsverhältnis Ausgeführte und die geltend gemachten sozialversicherungsrechtlichen Aspekte bzw. das Handeln in eigenem oder fremdem Namen. Ob überhaupt und gegebenenfalls welche Damen - wie in der Beschwerdeschrift behauptet - neben ihrer Tätigkeit in den Studios noch in unabhängiger Stellung tätig sind, ist nicht erstellt. 3.3.4 Unhaltbar sind auch die im Hinblick auf eine behauptete Vermittlungstätigkeit gemachten Ausführungen. Als Vermittler gilt, wer Lieferungen oder Dienstleistungen im Namen und für Rechnung des Vertretenen tätigt, so dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und dem Dritten zustande kommt (Art. 11 Abs. 1 MWSTG bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV). Für eine derartige direkte Stellvertretung wird ein ausdrückliches Handeln des Vertreters im Namen und auf Rechnung des Vertretenen vorausgesetzt. Die für eine Vermittlung erforderlichen Bedingungen (vgl. Urteil 2A.272/2002 vom 13. Januar 2003, E. 2.2/2.3; Wegleitung der ESTV zur Mehrwertsteuer 2001 bzw. 2008, jeweils Z 190 ff.; Camenzind/Honauer/Vallender, a.a.O., Rz. 281 ff.) sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Weder liegen die hierfür erforderlichen schriftlichen Aufträge vor, noch sind schriftliche Abrechnungen über die Provisionen vorhanden. Auch ist nicht aufgrund von Verträgen, Rechnungen oder Quittungen nachgewiesen, dass die Beschwerdeführer ausdrücklich im Namen und für Rechnung der vertretenen Damen handeln. Die Beschwerden erweisen sich auch insofern als unbegründet. 3.4 Die Beschwerdeführer rügen im Weiteren eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Gemäss Art. 127 Abs. 2 BV sind bei der Ausgestaltung der Steuern insbesondere die Grundsätze der Allgemeinheit und der Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu beachten, soweit es die Art der Steuern zulässt. Der letztgenannte Passus verdeutlicht, dass die erwähnten Grundsätze in erster Linie auf die direkten Steuern zugeschnitten sind (vgl. BGE 128 I 155 E. 2.1 S. 160; ferner: Klaus A. Vallender/René Wiederkehr, in: St. Galler Kommentar zur BV, Rz. 38-40 zu Art. 127, unter Hinweis auf die Materialien und Stimmen aus der Lehre). Ob und inwieweit das Leistungsfähigkeitsprinzip im Bereich der Mehrwertsteuer zum Tragen kommt, braucht nicht näher ausgeleuchtet zu werden, weil eine Verletzung dieses Verfassungsgrundsatzes ohnehin nicht vorliegt. Auch der als Bemessungsgrösse im Bereich der Mehrwertsteuer für die streitigen Steuernachforderungen herangezogene Umsatz stellt ein Kriterium dar, welches im Ergebnis die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit eines Steuerpflichtigen zum Ausdruck bringt (vgl. Danielle Yersin, L'égalité de traitement en droit fiscal, in: ZSR 111/1992 II S. 169 ff., N. 28 ff., N. 32 f.). Ob und inwieweit diese Steuern auf Dritte überwälzt werden kann, wobei vorliegend nur eine Überwälzung auf die Kunden, nicht jedoch auf die Damen selber in Frage kommt, ist gegebenenfalls vom Zivilrichter zu entscheiden (vgl. Art. 37 Abs. 6 MWSTG bzw. Art. 28 Abs. 6 MWSTV). Die Bezahlung rechtmässig erhobener Steuernachforderungen kann nicht unter Hinweis auf die Unmöglichkeit der Überwälzung verweigert werden (vgl. Daniel Riedo, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 21).