Citation: 5A_223/2016 E. 5

La recourante soulève un grief de violation des art. 9 LDIP et 114 CC. Sous l'angle de l'art. 9 LDIP, elle soutient premièrement que c'est à tort que la cour cantonale a retenu que la procédure française et la procédure genevoise avaient le même objet. Elle rappelle que c'est au moment où la litispendance en Suisse est créée - soit en l'occurrence le 31 mars 2014 (art. 62 al. 1 CPC) - qu'il faut se placer pour apprécier si, à cette date, une action identique est pendante ailleurs. Or la " requête en divorce " déposée par l'intimé devant les juridictions françaises le 16 mai 2012, tendant exclusivement au prononcé de mesures provisoires, ne présentait rien de commun avec la demande en divorce déposée à Genève, qui tend au prononcé du divorce et contient toute une série de conclusions portant sur les effets accessoires. La Cour de justice ne devait tenir compte que des actions au contenu comparable et, partant, ne considérer que l'assignation en divorce formée par l'intimé le 26 septembre 2014, soit près de six mois après la demande en divorce introduite à Genève. En assimilant l'objet de la " demande de mesures provisionnelles " de l'intimé du 16 mai 2012 à celui de sa demande en divorce du 26 septembre 2014, postérieure à la création de la litispendance en Suisse, la Cour de justice avait admis un effet rétroactif " tout à fait insolite " et, de surcroît, contraire à sa propre jurisprudence. Son raisonnement revenait en définitive à statuer sur l'exception de litispendance en fonction d'épisodes procéduraux survenus après la création de la litispendance en Suisse, ce qui était contraire à l'art. 9 LDIP et conduirait en substance à un " abus de droit étranger " et à admettre qu'on puisse procéder par du forum running. En l'occurrence, la recourante considère avoir agi en Suisse la première, à une date à laquelle elle n'était pas assignée en divorce en France. Pour le surplus, elle affirme n'avoir jamais donné son consentement au divorce après que l'intimé eut introduit sa requête en divorce. Ce n'était que lorsque les conditions matérielles d'un divorce unilatéral au sens de l'art. 114 CC avaient été réunies qu'elle avait accepté le principe du divorce, dans la mesure où cette issue lui paraissait inéluctable. Elle ajoute qu'elle dispose d'un intérêt légitime à voir les juridictions suisses compétentes se saisir de la procédure de divorce, vu les liens de rattachement prépondérants des parties à la Suisse par rapport à ceux qui pourraient encore exister en France, seule la maison sise à W.________ - dans laquelle l'intimé ne vivait plus - constituant un élément de rattachement à la France. La recourante soutient, deuxièmement, que, dans le cadre de l'examen de la litispendance, le juge suisse ne peut prendre en compte la " discontinuité " induite par un droit étranger qui prévoit " une articulation entre demandes ayant des contenus et objets clairement différents avec pour conséquence de faire remonter les effets de la seconde (demande en divorce) au moment de l'introduction de la première (requête de mesures provisoires) ". Cela reviendrait en effet à empêcher la saisine du juge suisse en application de principes totalement inconnus du système juridique suisse. Les principes développés par la jurisprudence française, sur laquelle la Cour de justice s'était fondée, ne pouvaient donc être accueillis par le juge suisse en charge d'appliquer l'art. 9 LDIP. Ceci prévalait a fortiori, dès lors que cela avait pour conséquence d'empêcher la mise en oeuvre du droit matériel au préjudice du conjoint habitant en Suisse. Transposée en droit suisse, la jurisprudence française revenait à violer le droit matériel suisse, en particulier l'art. 114 CC, puisqu'elleentraînait la paralysie du droit fondamental d'agir unilatéralement en divorce après une séparation effective de deux ans. Or, en l'espèce, il n'était pas contesté que les parties étaient séparées depuis le 30 mars 2012. La demande unilatérale en divorce déposée à Genève le 31 mars 2014 respectait ainsi les conditions matérielles de l'art. 114 CC et avait été introduite à une date où, en France, l'épouse n'était attraite qu'à une procédure de " mesures protectrices de l'union conjugale " par son mari. L'arrêt querellé revenait en définitive à admettre qu'elle ne pouvait créer valablement une litispendance en Suisse avant que le délai de trente mois de l'art. 1113 CPCF ne soit écoulé sans être utilisé - soit théoriquement jusqu'au 6 juin 2015 - et l'empêchait en outre de faire application en sa faveur des art. 114 CC et 59 let. b LDIP, alors qu'elle avait droit au divorce dès le 31 mars 2014. La recourante considère qu'un tel résultat n'est pas admissible, en tant qu'il entraîne la violation du droit fédéral. Le juge suisse n'avait pas à s'incliner ainsi devant les règles du droit français, dont la prise en compte était d'autant plus incompréhensible que le droit français connaît le même délai d'attente de deux ans après la séparation pour introduire une demande en divorce (art. 237 et 238 CCF). A suivre la Cour de justice, on devrait ainsi opposer au juge suisse saisi dans le délai de deux ans prévu par l'art. 114 CC une litispendance prétendument existante en droit français à une époque où le dépôt d'une demande en divorce n'était pas possible selon ce droit. L'on ne pouvait, en d'autres termes, faire rétroagir l'assignation en divorce du 26 septembre 2014 au 16 mai 2012, jour du dépôt de la " requête initiale en divorce ", alors même que les conditions matérielles d'une demande unilatérale en divorce selon le droit français n'étaient pas réalisées à cette date. Le raisonnement contraire de la Cour de justice consacrait un abus de droit procédural ( forum running), dès lors qu'il n'était pas " concevable que le for des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles saisi à l'étranger (en France, en l'occurrence) puisse être pré-réservé pendant 2 ans et demi (les 30 mois de l'art. 1113 CPCF), en vue d'une demande en divorce à venir, dont les conditions matérielles ne sont pas réalisées au moment de la première saisine (le 16 mai 2012) ".