Citation: 6S.129/2002 26.07.2002 E. 3

3.1 Der Beschwerdeführer 1 kaufte Original-Videofilme ein, die einerseits "harte", andererseits "weiche" Pornographie enthielten. Er kopierte die Originale, welche auf einer Tonspur durchwegs auch urheberrechtlich geschützte Musik enthielten, in seinem Ladengeschäft mit mehreren Videorecordern auf Leerkassetten, die er zu diesem Zweck gekauft hatte. Von einem Film fertigte er jeweils durchschnittlich fünf Kopien an. Im Laufe der Zeit wuchs sein Vorrat an Kopien, einschliesslich der Kopien von Videofilmen, die verbotene "harte" Pornographie enthielten, auf ca. 9'500 Stück. Der Kunde, der sich für Filme aus dem Sortiment des Beschwerdeführers 1 interessierte, konnte sich anhand von Kassetten, die - in die Originalhülle verpackt - zur Ansicht in den Regalen ausgestellt waren, oder auf Grund eines vom Beschwerdeführer 1 erstellten und laufend erweiterten Titel-Verzeichnisses für die Filme entscheiden, die er zu erwerben gedachte. Wenn ein Kunde sich zum Kauf entschlossen hatte, erhielt er gegen Bezahlung des Kaufpreises, der von der Spieldauer des Films abhing, eine Kopie des ausgesuchten Titels aus dem Bestand der vom Beschwerdeführer 1 hergestellten Kopien. Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 beteiligten sich als Verkäuferinnen am Verkauf der Kopien. 3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 1 URG wird auf Antrag der in ihren Rechten verletzten Person wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e), Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonst wie verbreitet (lit. f). Wer eine Tat nach Absatz 1 gewerbsmässig begangen hat, wird von Amtes wegen verfolgt; die Strafe ist Gefängnis und Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 67 Abs. 2 URG). Werke im Sinne des Urheberrechts sind, unabhängig von ihrem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören unter anderem Werke der Musik und andere akustische Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. b URG), fotografische, filmische und andere visuelle oder audiovisuelle Werke (Art. 2 Abs. 2 lit. g URG). Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 URG). Sie haben unter anderem das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeugnisse, Tonbild- oder Datenträger herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG), Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG). Veröffentlichte Werke dürfen zum Eigengebrauch verwendet werden (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 URG). Als Eigengebrauch gilt unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte oder Freunde (Art. 19 Abs. 1 lit. a URG). Wer zum Eigengebrauch berechtigt ist, darf die dazu erforderlichen Werkexemplare auch durch Dritte herstellen lassen; als Dritte im Sinne dieses Absatzes gelten auch Bibliotheken, die ihren Benützern Kopiergeräte zur Verfügung stellen (Art. 19 Abs. 2 URG). Ausserhalb des privaten Kreises ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare nicht zulässig (Art. 19 Abs. 3 lit. a URG). Nach Art. 20 Abs. 1 URG ist die Werkverwendung im privaten Kreis gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. a URG unter Vorbehalt von Abs. 3 vergütungsfrei. Wer als Drittperson nach Art. 19 Abs. 2 URG Werke auf irgendwelche Art vervielfältigt, schuldet dem Urheber oder der Urheberin hiefür eine Vergütung (Art. 20 Abs. 2 URG). Wer Leerkassetten und andere zur Aufnahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, schuldet dem Urheber oder der Urheberin für die Werkverwendungen nach Art. 19 URG eine Vergütung (Art. 20 Abs. 3 URG). Die Vergütungsansprüche können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften geltend gemacht werden (Art. 20 Abs. 4 URG). 3.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten die Kopien nicht unrechtmässig hergestellt und veräussert. Vielmehr liege rechtmässiger Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 URG vor. Die Kunden hätten die Kopien für den Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG verwendet. Die Kunden hätten diese Kopien, das heisst diese Werkexemplare, allerdings nicht selber angefertigt, sondern durch den Beschwerdeführer 1, mithin durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG, herstellen lassen. Mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass auf sämtlichen Leerkassetten, welche der Beschwerdeführer 1 zur Herstellung der Kopien verwendet habe, die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden sei. Es sei nach dem geltenden Recht erlaubt, Kopien zum Eigengebrauch durch Dritte herstellen zu lassen, welche Dritte, zum Beispiel eine Zentralbibliothek, nicht zum privaten Kreis des Eigengebrauchers gehören müssten. Wesentlich sei einzig, dass im Fall des Kopierens auf eine Leerkassette die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Gebühr geleistet worden sei. Jeder Dritte könne beauftragt werden, mit Hilfe einer abgabebelasteten Leerkassette eine Kopie für den Privatgebrauch des Auftraggebers anzufertigen. Dass dies nach dem geltenden Recht zulässig sei, ergebe sich auch aus dem Erläuternden Bericht (des Instituts für Geistiges Eigentum) zur geplanten Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte. Danach soll neu unter anderem das Kopieren für den Privatgebrauch durch Dritte nur mehr innerhalb des privaten Kreises möglich sein. Mit andern Worten wäre nach diesem Änderungsvorschlag das Kopieren etwa durch die Zentralbibliothek zu Gunsten von Privaten, die über keine eigenen Kopiergeräte verfügen, nicht mehr möglich; ebenso wenig dürfte die Zentralbibliothek gestatten, dass Private die Kopiergeräte der Bibliothek selbständig benützen. Darin liege selbstverständlich ein fundamentaler Einbruch in das bisherige System des freien privaten Gebrauchs. Ob dieser Änderungsvorschlag sich durchsetzen werde, bleibe dahingestellt. Entscheidend sei vorliegend einzig eines: das Kopierenlassen zum Privatgebrauch durch Dritte unter Verwendung von abgabebelasteten Leerkassetten sei nach dem geltenden Recht zulässig; andernfalls wäre eine Gesetzesrevision, welche dies ausschliessen soll, wenig sinnvoll. 3.4 Gemäss den Feststellungen der kantonalen Instanzen fertigte der Beschwerdeführer 1 die Kopien auf Vorrat an, mithin nicht jeweils erst, nachdem sich ein Kunde für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte (angefochtenes Urteil S. 8 f.; erstinstanzlicher Entscheid S. 27). Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 277bis BStP). Der Beschwerdeführer 1 stellte die Kopien unstreitig nicht für seinen eigenen Gebrauch oder für den Gebrauch durch ihm eng verbundene Personen her. Er fertigte sie vielmehr auf Vorrat an, um sie in der Folge an Kunden zu veräussern. Allerdings verwendeten die Kunden, wovon auszugehen ist, die gekauften Kopien zum Eigengebrauch. Doch sind in Anbetracht der festgestellten Sachlage die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Die Kunden liessen nicht im Sinne dieser Bestimmung als zum Eigengebrauch Berechtigte die dazu erforderlichen Werkexemplare (das heisst die Kopien) durch Dritte (das heisst durch den Beschwerdeführer 1) herstellen. Vielmehr kauften sie Kopien, die bereits vorhanden waren und im Ladengeschäft des Beschwerdeführers 1 lagerten. Dies ist kein Anwendungsfall von Art. 19 Abs. 2 URG (siehe zum Ganzen Christoph Gasser, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 110). 3.5 Selbst wenn man davon ausgehen wollte, der Beschwerdeführer 1 habe, zumindest in Einzelfällen, eine Kopie erst hergestellt, nachdem ein Kunde sich für einen bestimmten Videofilm entschieden hatte, wären die Voraussetzungen von Art. 19 Abs. 2 URG nicht erfüllt. Der Inhaber einer Buchhandlung oder einer Videothek ist nicht berechtigt, an Stelle der originalen Werkexemplare Kopien zu verkaufen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Kopien auf Vorrat angefertigt oder erst hergestellt werden, nachdem ein Kunde sich für ein bestimmtes Buch beziehungsweise einen bestimmten Videofilm entschieden hat. Zwar ist es unerheblich, dass die Kunden weder Eigentum noch Besitz an den originalen Werkexemplaren hatten, von denen sie durch den Beschwerdeführer 1 Kopien anfertigen liessen. Der rechtmässige tatsächliche Zugang zum Originalexemplar, das man zum Eigengebrauch kopieren (lassen) will, genügt (siehe Christoph Gasser, a.a.O., S. 60 ff.; Denis Barrelet/Willy Egloff, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. 2000, Art. 19 N 7b, 20). Er ist gegeben, wenn etwa der Inhaber einer Videothek bereit ist, aus den in seinem Sortiment enthaltenen originalen Werkexemplaren auszugsweise Kopien für dritte Eigengebraucher anzufertigen. Die Schranke liegt insoweit allein in Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. a URG ist die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare ausserhalb des privaten Kreises nicht zulässig. Art. 19 Abs. 2 URG betreffend das Herstellenlassen von Werkexemplaren zum Eigengebrauch durch Dritte steht unter dem Vorbehalt von Art. 19 Abs. 3 lit. a URG. Es ist somit erlaubt, zum Eigengebrauch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a URG Auszüge aus im Handel erhältlichen Werkexemplaren (etwa Büchern, Videofilmen etc.) durch einen Dritten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 URG kopieren zu lassen; es ist hingegen untersagt, im Handel erhältliche Werkexemplare vollständig oder weitgehend vollständig zum Eigengebrauch durch Dritte kopieren zu lassen (siehe zum Ganzen Denis Barrelet/ Willy Egloff, a.a.O., Art. 19 N 7, 10, 22 ff.; Christoph Gasser, a.a.O., S. 112 ff.; Botschaft des Bundesrates zum Urheberrechtsgesetz etc., BBl 1989 III 475 ff., 541). Diese sich bereits aus dem geltenden Recht ergebende Regelung soll gemäss den Ausführungen im Erläuternden Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte durch eine neue Fassung von Art. 19 deutlicher zum Ausdruck gebracht werden. Der Erläuternde Bericht (S. 9) hält fest, in Art. 19 Abs. 2 gemäss der vorgeschlagenen Fassung werde lediglich zwecks "Klarstellung" und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten "ausdrücklich" darauf hingewiesen, "dass die Befugnis, sich für den Eigengebrauch Kopien durch Dritte herstellen zu lassen, unter Vorbehalt von Artikel 19 Absatz 3 gilt". Es sei also beispielsweise "nicht zulässig, in einem Geschäft ganze Tonträger oder Videokassetten für den privaten Gebrauch der Kunden zu vervielfältigen, oder der Kundschaft entsprechende Selbstbedienungsgeräte bereitzustellen" (S. 9). Im Erläuternden Bericht wird ausdrücklich festgehalten, dass die vorgeschlagene Änderung von Art. 19 Abs. 2 URG lediglich der Klarstellung diene und an der geltenden Rechtslage nichts ändere (S. 9). 3.6 Wohl ist mangels abweichender tatsächlicher Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass auf den vom Beschwerdeführer 1 zur Anfertigung der Kopien verwendeten Leerkassetten die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung geleistet worden ist. Daraus folgt aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführer nicht, dass sie uneingeschränkt Werkexemplare für den Eigengebrauch Dritter kopieren durften. Die diesbezüglichen Schranken ergeben sich aus Art. 19 Abs. 3 lit. a URG, wonach ausserhalb des privaten Kreises die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare unzulässig ist. 3.7 Der Beschwerdeführer 1 hat somit im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. e URG unrechtmässig Werkexemplare hergestellt, und die Beschwerdeführer haben im Sinne von Art. 67 Abs. 1 lit. f URG unrechtmässig Werkexemplare veräussert.