Citation: 1A.49/2002 23.04.2003 E. 3

Les recourants n°s 1 à 14 soutiennent qu'aucune procédure pénale ne serait ouverte dans l'Etat requérant. Tel qu'il est formulé, ce grief recoupe celui de violation de la bonne foi soulevé par les recourants n°s 1 à 20, celui tiré de l'amnistie et de la maxime ne bis in idem, soulevé par les recourants n°s 1 à 14, ainsi que celui tiré du caractère inexact, lacunaire et contradictoire de la demande, soulevé par les recourants n°s 15 à 20. 3.1 La coopération judiciaire internationale en matière pénale ne peut être accordée, par définition, que pour les besoins d'une procédure pénale (art. 1 al. 3 EIMP; cf. aussi l'art. 1 al. 1 CEEJ). Il faut, en d'autres termes, que l'action pénale soit ouverte dans l'Etat requérant (consid. 7 non publié à l'ATF 126 II 258. N'est pas en discussion ici le cas exceptionnel où l'Office fédéral peut autoriser l'utilisation des renseignements et documents transmis à d'autres fins que l'action pénale selon l'art. 67 EIMP; cf. ATF 128 II 305). Cela n'implique pas nécessairement une inculpation; une enquête préliminaire suffit, pour autant qu'elle puisse aboutir au renvoi d'accusés devant un tribunal compétent pour réprimer les infractions à raison desquelles l'entraide est demandée (ATF 123 II 161 consid. 3a p. 165; 118 Ib 457 consid. 4b p. 460; 116 Ib 452 consid. 3a p. 460/461, et les arrêts cités). 3.2 Les recourants prétendent que les investigations du SIP auraient mis un terme aux efforts du gouvernement intérimaire de recouvrer les fonds utilisés sous le régime de Sani Abacha. La procédure conduite par le SFU n'aurait partant plus d'objet. Le SIP avait notamment pour mission d'enquêter au sujet de montants payés par l'Etat pour des contrats qui n'avaient pas encore été exécutés, ou portant sur des prestations au prix trop élevé, ou de montants détournés. Cet organe ad hoc, placé sous l'autorité du conseiller à la sécurité nationale et formé pour partie d'agents de la police nationale, ne relevait ni des autorités judiciaires, ni des autorités administratives (cf. les déclarations faites à la presse internationale le 7 septembre 1998 par le général Abubakar). L'enquête conduite par le SIP ne pouvait ainsi être qualifiée de judiciaire et il n'était pas certain qu'elle eût pu constituer l'étape préliminaire à un renvoi en jugement. En revanche, il n'y a pas de raison de douter que le SFU, comme unité spécialisée de la police nigériane, placée sous la responsabilité directe du Procureur général, soit habilité à soumettre à l'autorité de poursuite pénale des conclusions propres à déclencher l'action pénale au Nigéria. La compétence du Procureur général à ouvrir l'action pénale n'est pas contestable. Au demeurant, comme il n'appartient pas à l'autorité suisse d'examiner la compétence répressive de l'Etat requérant, il ne lui incombe pas davantage de vérifier la compétence procédurale de l'autorité requérante (ATF 114 Ib 254 consid. 5 p. 255, et les arrêts cités), ni de résoudre un éventuel conflit de compétence entre les autorités de l'Etat requérant (arrêt 1A.206/1990 du 12 juin 1991, consid. 2). Le cas de l'abus manifeste, réservé par la jurisprudence (ATF 122 II 134 consid. 7b p. 137; 116 Ib 89 consid. 2c/aa p. 92; 113 Ib 157 consid. 4 p. 164; 105 Ib 294), n'est pas réalisé en l'espèce. 3.3 Les recourants prétendent avoir bénéficié du décret n° 53, lequel aurait mis fin définitivement aux poursuites engagées contre eux dans l'Etat requérant. 3.3.1 Le gouvernement intérimaire a adopté le décret n° 53 dans les derniers jours de son mandat, pour mettre un terme aux investigations du SIP. Ce texte énumère des biens mobiliers et immobiliers ayant appartenu à Sani Abacha et à Gwarzo, ainsi que des fonds détenus par Sani Abacha, Mohammed Abacha, Abdulkadir Abacha, Gwarzo, Ani, Dalhatu et un dénommé Abdulazeez Arisekola Alao (Annexes I et II au décret). Ces biens et fonds acquis de manière illégale ont été confisqués au profit de l'Etat (art. 1). Les personnes détenant ces biens et fonds étaient invitées à les restituer aux autorités dans un délai de quatorze jours (art. 2), les fonctionnaires du registre foncier et du registre du commerce devant effectuer les mutations nécessaires (art. 3 et 4). Le fait de ne pas se plier ou d'omettre de se plier aux obligations découlant des art. 2, 3 et 4 était passible d'une peine privative de liberté de deux ans (art. 6). Les personnes ayant acquis des biens ou objets visés par le décret et qui les auraient ensuite rétrocédés devaient être indemnisées et mises à l'abri de toute poursuite (art. 5). De même, aucune action civile ("civil proceeding") ne devait être engagée devant les tribunaux à raison d'actes accomplis en relation avec le décret (art. 7). 3.3.2 Les recourants visés par le décret ne prétendent pas avoir déféré à l'obligation imposée par l'art. 1 du décret, mis en relation avec ses annexes. De ce point de vue, leur situation diffère de celle de Gilbert Chagoury et Mark Rissar, qui ont passé un accord de restitution avec les autorités de l'Etat requérant, raison pour laquelle ce dernier a précisé à l'Office fédéral, le 1er novembre 1999, que la demande ne les concernait plus. Il n'est pas établi, pour le surplus, que les fonds restitués par Mohammed Abacha et Bagudu au terme des investigations menées par le SIP, couvraient l'entier du dommage allégué par l'Etat requérant. Enfin, le décret garantit l'impunité uniquement sur le plan civil. Il est dès lors douteux que l'art. 7 de ce texte puisse être compris comme excluant toute poursuite pénale contre les personnes qu'il vise. 3.3.3 L'ordonnance rendue le 1er octobre 2001 par le Tribunal de première instance de Bruxelles, dont les recourants se prévalent dans leurs répliques, n'y change rien. En effet, le motif pour lequel le juge belge a déclaré irrecevable une mesure de contrainte ordonnée pour les besoins d'une demande d'entraide présentée par le Nigéria a trait essentiellement au fait que les deux Etats concernés ne sont pas liés par un traité d'entraide, ce qui exclut la coopération selon le droit belge. Pour le surplus, le juge belge affirme que le décret n° 53 aurait produit les effets d'une amnistie complète en faveur des consorts Abacha, sans motiver cette assertion. 3.4 Selon les recourants, les faits évoqués dans la demande en relation avec l'aciérie d'Ajaokuta ne seraient plus poursuivis dans l'Etat requérant. 3.4.1 Le 13 juillet 1979, les autorités de l'Union soviétique de l'époque et la "Nigerian Steel Development Authority" ont conclu un contrat portant sur la construction d'un complexe sidérurgique à Ajaokuta. Le financement de ce projet était assuré par des lettres de change ("bills of exchange") garanties par le gouvernement nigérian. Ces lettres de change ont été honorées, à l'exception de certaines d'entre elles. En 1996, les autorités de la Fédération de Russie qui avait succédé à l'Union soviétique, ont cédé le solde des lettres de change à une société Parnar Shipping Corporation (ci-après: Parnar), laquelle les a revendues à Mecosta, dominée par Mohammed Abacha et Bagudu, pour un prix total de 486'000'000 DEM (soit 26% de la valeur nominale). Le gouvernement nigérian a racheté ces lettres à Mecosta, pour un prix de 972'000'000 DEM (soit le double). Le prix a été acquitté par la Banque centrale du Nigéria sur ordre du Ministre des finances du gouvernement de Sani Abacha. Le 18 mars 1999, la société genevoise Noga Importations et Exportations S.A. (ci-après: Noga) a ouvert action devant la Haute Cour de Londres ("High Court of justice") contre notamment les hoirs de Sani Abacha, Bagudu, Parnar et Mecosta (ci-après: les consorts Abacha), en revendiquant comme sa propriété les fonds provenant des lettres de change cédées par les autorités russes à Parnar. Les prétentions de Noga portaient sur un montant total de 973'009'450,60 DEM. Le 25 juin 1999, le gouvernement nigérian a ouvert parallèlement action devant la même autorité, en exposant avoir été victime d'un détournement de fonds. Il a fixé ses prétentions à 1'250'000'000 DEM. Au titre des mesures provisionnelles, le juge anglais a ordonné des saisies bancaires portant sur 420'000'000 USD. Noga, le gouvernement nigérian et les consorts Abacha ont entamé des pourparlers en vue d'une solution transactionnelle. A cette fin, trois conventions ont été conclues, les 11, 13 et 16 août 1999. La convention du 11 août 1999 a été passée entre Noga (représentée par Nessim Gaon), les consorts Abacha (représentés par Bagudu) et le gouvernement nigérian (représenté par Agabi). Selon cet accord, Mecosta (pour les consorts Abacha) s'est engagée à verser à Noga un montant non précisé; en échange, Noga abandonnait toute prétention à l'égard de Mecosta et du gouvernement nigérian, qui renonçait également à l'action intentée contre les consorts Abacha. La convention du 13 août 1999 a été passée entre le gouvernement nigérian (représenté par Agabi) et les consorts Abacha (représentés par Bagudu). Ceux-ci se sont engagés à verser au gouvernement nigérian un montant de 300'000'000 DEM pour solde de toutes les actions engagées par le gouvernement nigérian à l'encontre des consorts Abacha, en relation ou non avec l'opération d'Ajaokuta. La convention du 16 août 1999 indique qu'elle remplace celle passée le 13 août 1999 entre les mêmes parties. Elle en reprend toutes les clauses à la différence près que le gouvernement nigérian n'a donné quittance que pour les lettres de change émises en relation avec le financement du complexe d'Ajaokuta. La mise en oeuvre de ces accords s'est heurtée à des difficultés: Noga a demandé l'exécution de la convention du 11 août 1999; le gouvernement nigérian s'est prévalu de celle du 16 août 1999, que les consorts Abacha ont considérée comme nulle au regard de celle du 13 août 1999. Dans son jugement du 27 février 2001, le Juge Rix de la Haute Cour de Londres a tenu pour établie l'existence d'un accord entre Noga et les consorts Abacha quant au versement par les seconds d'un montant de 100'000'000 USD à la première (jugement du 27 février 2001, par. 555). L'accord du 11 août 1999 (qui ne mentionne aucun montant) devait être compris comme une déclaration d'intention en vue de conclure une transaction ("agreement to agree"). Partant, il ne liait pas les parties (jugement, par. 583 et 654). En revanche, les consorts Abacha et la République fédérale étaient liés par la convention du 13 août 1999 (jugement, par. 647). Celle-ci avait toutefois été remplacée valablement par celle du 16 août 1999 (jugement, par. 647, 650 et 653). Le Juge Rix a conclu que le litige entre la République fédérale et les défendeurs avait été transigé selon la convention du 16 août 1999 (jugement, par. 652 et 655). 3.4.2 Ce jugement, extrêmement détaillé, établit de manière convaincante le caractère effectif et obligatoire de la transaction passée le 16 août 1999. Le versement d'un montant de 300'000'000 DEM a mis un terme définitif à toutes les prétentions soulevées par l'Etat requérant à l'égard de Bagudu et des consorts Abacha en relation avec les lettres de change concernant le complexe sidérurgique d'Ajaokuta. La convention, libellée en anglais, évoque à ce propos un "full and final settlement of the claims made by the Government in this action arising from the Ajaokuta Steel Complex Bills of Exchange". En droit anglo-saxon, le terme "claims" se rapporte aux moyens disponibles pour élever en justice une prétention relative à un droit de toute nature, notamment patrimoniale (cf. Black's Law Dictionary, St Paul, 1991, p. 169, Dahl's Law Dictionary, Buffalo, New York et Paris, 1995, Dictionnaire économique et juridique Navarre, Paris, 1992, p. 347). En passant cette convention avec les consorts Abacha, le gouvernement de l'Etat requérant a expressément renoncé à l'action ouverte devant la "High Court of Justice" de Londres, ainsi qu'à toute autre action similaire dans laquelle il agirait comme demandeur (d'où l'usage du terme "claims") à l'encontre des consorts Abacha. On ne saurait en déduire, comme le font les recourants, que l'Etat requérant aurait abandonné du même coup toute perspective de poursuivre les personnes (qu'il s'agisse des consorts Abacha ou de tiers) soupçonnées d'avoir commis des délits en relation avec la négociation des lettres de change relatives au complexe d'Ajaokuta. Seule la convention du 13 août 1999 donnait aux consorts Abacha une absolution pleine et entière, puisqu'elle se référait aux "claims... or any other action (whether or not related to or arising from the Ajaokuta Steel Complex Bills of Exchange)...". Or, cette convention a été remplacée par celle du 16 août 1999, à propos de laquelle, quoi qu'en disent les recourants n°s 19 à 24, les consorts Abacha ont renoncé à prétendre, devant le juge anglais, qu'elle leur aurait été extorquée (jugement du 27 février 2001, par. 204 et 205). 3.4.3 Dans les allégués de fait de leur recours, les recourants n°s 15 à 20 font grand cas des déclarations soi-disant accablantes pour lui que Gana aurait faites devant le Juge Rix. Outre que les recourants ne produisent pas les documents dont ils se prévalent, il convient de relever qu'au terme de l'instruction de la cause, le Juge Rix a apprécié de manière nuancée mais néanmoins positive la force probante du témoignage de Gana (jugement, par. 660 ss, 471, 498), alors qu'il a tenu Bagudu et Mohammed Abacha pour des témoins peu fiables et malhonnêtes ("unreliable and dishonest"; jugement, par. 519 et 536). 3.4.4 En conclusion sur ce point, la convention du 16 août 1999 ne fait pas obstacle à des poursuites pénales contre les consorts Abacha (ou des tiers) dans l'Etat requérant, en relation avec les faits concernant l'aciérie d'Ajaokuta. Elle ne s'oppose pas à la transmission des documents bancaires relatifs à cette opération et à la remise des procès-verbaux relatant les déclarations de Bagudu à ce propos. 3.5 Les recourants soutiennent que les faits se rapportant à une opération d'acquisition de vaccins ne seraient plus poursuivis dans l'Etat requérant. 3.5.1 Selon la demande, Sani Abacha avait nommé son épouse Maryam à la tête d'une institution étatique d'aide à la famille ("Family Support Programme"). Celle-ci avait, en 1995 et 1997, attribué à la société Morgan Procurements Ltd (ci-après: Morgan), un marché portant sur l'acquisition de vaccins pour un montant de 110'000'000 USD, viré sur un compte ouvert à Londres. En fait, les vaccins avaient été acquis pour un montant de 22'000'000 USD et le solde du crédit détourné. Morgan était dominée par les consorts Abacha et Bagudu en était le directeur. La demande indiquait les autres comptes, détenus ou contrôlés par les consorts Abacha, sur lesquels les montants détournés avaient été acheminés. 3.5.2 A l'appui de leur grief, les recourants ont produit une note adressée le 6 août 2001 par un collaborateur du Ministère public nigérian à l'inspecteur général adjoint de la police nigériane. L'auteur de ce document a pris position sur un rapport établi par le destinataire au sujet de l'affaire des vaccins. Il a considéré, avec son correspondant, que Morgan avait certes réalisé dans l'opération un profit énorme. La faute en incombait toutefois aux services étatiques qui avaient conclu le contrat en violation des règles applicables aux appels d'offres. Il n'existait pour le surplus pas de preuves que les consorts Abacha aient faussé la procédure. Le collaborateur du Ministère public a partagé la conclusion de son correspondant. Contrairement à ce qu'en disent les recourants, ce document ne signifie pas que les autorités de l'Etat requérant auraient abandonné les poursuites engagées contre les consorts Abacha en relation avec l'opération qui vient d'être décrite. Il exprime tout au plus un avis sur des questions juridiques délicates, relevant du bien-fondé de l'accusation, qu'il n'appartient pas au juge de l'entraide d'examiner de manière détaillée (cf. consid. 2.4 ci-dessus). Le moyen allégué ne fait pas obstacle à ce que les documents bancaires concernant cette opération, ainsi que les procès-verbaux relatant les déclarations de Bagudu à ce propos, soient transmis à l'Etat requérant. 3.6 Les recourants se prévalent de décisions rendues par les autorités judiciaires de l'Etat requérant. 3.6.1 En août et en septembre 2001, Bagudu et plusieurs sociétés, d'une part, ainsi que Mohammed Abacha et plusieurs sociétés, d'autre part, ont ouvert action notamment contre le gouvernement nigérian et le Procureur général devant la Haute Cour fédérale pour le district d'Abuja ("Federal High Court of Nigeria in the Abuja Judicial Division"). Les demandeurs ont notamment conclu qu'il soit interdit aux autorités de l'Etat requérant de persister dans la demande d'entraide adressée à la Suisse. Les 13 septembre et 8 octobre 2001, statuant à titre provisionnel, la Haute Cour a ordonné la suspension de la procédure d'entraide jusqu'à droit jugé. Elle a pris une décision similaire le 13 novembre 2001 et le 23 janvier 2002. Le 25 janvier 2002, elle a autorisé les demandeurs à notifier aux autorités étrangères (dont l'Office fédéral) l'ordonnance du 13 novembre 2001. Le 11 octobre 2002, la Haute Cour a averti le gouvernement nigérian qu'à défaut de se conformer à l'ordonnance du 13 novembre 2001, ses représentants s'exposaient aux sanctions prévues pour offense à la Cour. Le 3 janvier 2003, les demandeurs ont déposé devant la Haute Cour une déclaration sous serment en vue de faire constater que les autorités nigérianes persistaient à ne pas se plier à l'ordonnance du 13 novembre 2001. 3.6.2 Ces documents démontrent que les consorts Abacha ont entrepris des démarches judiciaires pour contester, devant les tribunaux nigérians, la conformité de la procédure d'entraide, au regard des dispositions constitutionnelles et légales applicables dans l'Etat requérant. Il est à noter toutefois, contrairement à ce que semblent prétendre les recourants, que les autorités saisies (en particulier la "Federal High Court" d'Abuja) n'ont pas encore statué au fond. Les décisions mentionnées par les recourants présentent un caractère incident et provisoire. Sans doute l'ordonnance du 13 novembre 2001 enjoint-elle aux autorités de l'Etat requérant de suspendre toutes démarches en relation avec la demande d'entraide adressée à la Suisse. Cette décision n'a cependant pas pour effet de paralyser le cours de l'exécution de la demande en Suisse. On ne saurait sérieusement prétendre qu'une décision rendue par un juge étranger (statuant de surcroît à titre provisionnel, c'est-à-dire sans examen approfondi du mérite des arguments soulevés au fond) puisse être opposable à l'Office fédéral ou à l'autorité d'exécution et de recours. Si les recourants devaient obtenir gain de cause et, dans l'hypothèse la plus favorable pour eux, faire annuler toute la procédure d'entraide dans l'Etat requérant, ils seraient libres de faire valoir un tel argument devant l'autorité de jugement devant laquelle ils seraient renvoyés, le cas échéant. Au demeurant, il n'appartient pas au juge de l'entraide d'arbitrer un conflit de compétence entre les autorités de l'Etat requérant (consid. 3.2 ci-dessus).