Citation: 2P.301/2005 23.06.2006 E. 5

Die Beschwerdeführerin rügt, es sei unverhältnismässig, ihr die teilzeitliche Anwaltstätigkeit innerhalb des Kantons gänzlich zu untersagen. Diese Frage ist mit freier Kognition zu prüfen (vgl. E. 2.3). 5.1 Wer eine Stelle als öffentlicher Bediensteter nur teilzeitlich ausübt, muss grundsätzlich die Möglichkeit haben, in der übrigen Zeit einer anderen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Das ist ein elementarer Ausfluss der Wirtschaftsfreiheit. Je nach Art der im öffentlichen Dienst ausgeübten Funktion kann die Möglichkeit anderweitiger Betätigung gewissen inhaltlichen Schranken unterworfen werden. Die Freiheit eines teilzeitlich beschäftigten Funktionärs, seine Rest-Arbeitszeit für eine andere Erwerbstätigkeit nutzen zu können, geniesst aber einen hohen Stellenwert, weshalb Einschränkungen dieser Freiheit entsprechend gewichtiger Gründe bedürfen. Diese Überlegung kam beispielsweise bei der Umschreibung des Unabhängigkeitsgebots für Anwälte zum Tragen: Auch wer teilzeitlich in einem Angestelltenverhältnis steht, soll in der Restzeit unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit haben, als Anwalt erwerbstätig zu sein, obwohl dies unter dem Gesichtswinkel der institutionellen Unabhängigkeit des Anwalts nicht unerhebliche Risiken in sich birgt; dieser Aspekt hat gegenüber der Wirtschaftsfreiheit zurückzutreten (BGE 130 II 87 ff., insbes. E. 5.2 S. 102 ff.). Eine entsprechende Interessenabwägung drängt sich auch für den vorliegend zu beurteilenden umgekehrten Fall auf, wo es darum geht, ob und wieweit die Aufnahme einer teilzeitlichen Tätigkeit als Anwalt die korrekte Ausübung der (teilzeitlichen) Funktion als Gerichtsschreiber beeinträchtigen könnte. Es handelt sich damit hier im Übrigen nicht um eine blosse Nebenbeschäftigung eines vollamtlich angestellten Beamten, sondern um eine Teilzeitbeschäftigung. Wenn der Kanton Aargau Gerichtsschreiber mit einem Pensum von lediglich 50 % anstellt, darf er diesen grundsätzlich nicht allzu grosse Hindernisse in den Weg legen, damit sie ihre restliche Arbeitszeit auswerten und so ihren Lebensunterhalt vollständig erarbeiten können. 5.2 Dass jedoch ein Nebeneinander der Tätigkeiten als Anwalt und Gerichtsschreiber mit dem Risiko von Interessenkollisionen verbunden sein kann, lässt sich nicht in Abrede stellen. Wer als Richter oder Urteilsredaktor bei einem Gericht tätig ist und als Anwalt aufgrund von privaten Mandaten zugleich bestimmte Rechtspositionen vertritt, ist der Gefahr ausgesetzt, dadurch in seiner Mitwirkung bei der Rechtsprechung inhaltlich beeinflusst zu werden. Das Risiko solcher Befangenheiten ist im Interesse der Unabhängigkeit der Justiz möglichst zu vermeiden. Die gleichzeitige Tätigkeit in einem Gericht kann einem Anwalt ausserdem zusätzliche Informationen sowie den Vorteil persönlicher Beziehungen verschaffen und damit auch unter diesem Gesichtswinkel justizpolitisch unerwünscht sein. Diesen Risiken kann bei einem Bezirksgericht aber weitgehend dadurch begegnet werden, dass dem Gerichtsschreiber die Übernahme von Mandaten, welche seine Stellung und seine Obliegenheiten als Funktionär des Gerichts berühren könnten, verwehrt bleibt. Es kann dem teilzeitlich angestellten Gerichtsschreiber untersagt werden, vor dem Gericht, für das er arbeitet, als Anwalt aufzutreten oder überhaupt Mandate für Streitfälle anzunehmen, welche voraussichtlich zu einem Verfahren vor dem betreffenden Bezirksgericht führen könnten. Die Rechtsprechung der Bezirksgerichte orientiert sich primär an den Präjudizien der oberen Gerichte und nicht an den (kaum publizierten) Entscheidungen anderer Bezirksgerichte; daher erscheint die Gefahr einer unzulässigen Beeinflussung durch die Anwaltstätigkeit des Bezirksgerichtsschreibers vor anderen Bezirksgerichten zum vornherein als gering. Anders kann es sich verhalten bei einem Nebeneinander von Anwaltstätigkeit und Anstellung als Gerichtsschreiber (oder Richter) bei einem oberen kantonalen bzw. für das ganze Kantonsgebiet zuständigen Gericht. 5.3 Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit des angefochtenen Entscheids ist sodann zu berücksichtigen, dass das aargauische Recht zwar nicht die gleichzeitige Tätigkeit voll- und nebenamtlicher Richter als Anwalt, aber eine solche Tätigkeit doch bei Ersatzrichtern zulässt. So gehören dem Verwaltungsgericht acht Ersatzrichter an, von denen sieben den Beruf des Anwalts ausüben bzw. im Anwaltsregister eingetragen sind (vgl. Staatskalender 2005). Ebenso sind zehn der elf Ersatzrichter des Obergerichts im Anwaltsregister eingetragene Anwälte. Auch wenn diese Ersatzrichter gemäss einem Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts nur sechs bis zehn Fälle pro Jahr referieren dürfen, ist damit ein latentes Risiko von Interessenkollisionen verbunden, zumal es ihnen nicht untersagt ist, vor dem gleichen Gericht auch als Anwalt aufzutreten. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Interessenlage zwar vom hier zu beurteilenden Fall, da es bei Ersatzrichtern erwünscht ist, dass sie Erfahrung aus der Praxis mitbringen, was insbesondere bei Anwälten der Fall ist. Wenn aber Gesetz und Praxis damit in Kauf nehmen, dass praktizierende Anwälte im Obergericht und im Verwaltungsgericht - wenn auch nur in einer beschränkten Anzahl von Fällen - als (referierende) Ersatzrichter mitwirken dürfen, erscheint es unverhältnismässig, teilzeitlich beschäftigte Gerichtsschreiber eines Bezirksgerichts von einer teilzeitlichen Anwaltstätigkeit nicht nur für den Zuständigkeitsbereich dieses Gerichts, sondern für das ganze Kantonsgebiet auszuschliessen. 5.4 Dass die Tätigkeit von Anwälten als Ersatzrichter bzw. als Richter an Spezialgerichten in der Praxis je zu Problemen geführt hätte, wird zudem nicht geltend gemacht. Zwar mögen solche Richter weniger stark in die Gerichtsorganisation eingebunden sein als die Gerichtsschreiber und weniger als diese einen Gesamtüberblick über die Tätigkeit der betreffenden Gerichte haben. Anders als die Gerichtsschreiber verfügen die Richter aber über Entscheidkompetenzen. Auch insofern erweist es sich als unverhältnismässig, wegen der theoretisch möglichen Interessenkollisionen nur gerade den Gerichtsschreibern die Tätigkeit als Anwalt im ganzen Kanton zu verbieten. Sollte im Einzelfall dennoch ein Interessenkonflikt drohen, dürften die Regeln des Anwaltsrechts (vgl. Art. 12 lit. b und c des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 [BGFA; SR 935.61] bezüglich Unabhängigkeit und Vermeidung von Interessenkonflikten) auch für sie genügen. 5.5 Das Gesagte bedeutet nicht, dass an Bezirksgerichten die Nebenbeschäftigung eines Gerichtsschreibers als Anwalt, soweit er nur vor andern Gerichten auftreten will, allgemein bewilligt werden müsste. Da sich durchaus gewisse Gründe gegen eine solche Kumulierung der Funktionen anführen lassen, bedarf es einer Interessenabwägung. Es ist vorab Sache des Gerichts, das einen Gerichtsschreiber für ein Teilpensum anstellen will, schon im Zeitpunkt der Anstellung die Opportunität einer allfälligen Nebentätigkeit als Anwalt zu klären und die Anstellung gegebenenfalls mit entsprechenden Bedingungen zu verknüpfen. Soweit gestützt auf § 27 Abs. 2 PersG/AG ein Entscheid des Obergerichts eingeholt werden muss, sind aber nicht nur die berührten öffentlichen Interessen zu berücksichtigen; auch das - bei Teilzeitbeschäftigungen naturgemäss stark ins Gewicht fallende - private (berufliche bzw. finanzielle) Interesse des Gesuchstellers an einer zusätzlichen anderweitigen Erwerbstätigkeit und allfällige bei der Anstellung getroffene Vereinbarungen sind zu beachten. Der im vorliegenden Fall ergangene Entscheid beruht auf einer mangelhaften Interessenabwägung und verletzt Art. 27 BV. 5.6 Es erweist sich zusammenfassend als unverhältnismässig (vgl. zum Begriff der Verhältnismässigkeit statt vieler BGE 131 I 91 E. 3.3 S. 99 f., mit zahlreichen Hinweisen), der Beschwerdeführerin die nebenberufliche Anwaltstätigkeit auf dem gesamten Kantonsgebiet zu verweigern. Eine solche Verweigerung lässt sich, wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, für den fraglichen Bezirk Y.________ begründen, und ist insofern erforderlich (vgl. auch BGE 131 I 223 E. 4.3 S. 232); sie rechtfertigt sich aber nicht für den ganzen Kanton und sämtliche Rechtsgebiete, wie dies das Personalrekursgericht verlangt. Insofern ist eine sachliche Einschränkung ebenso wenig verhältnismässig, abgesehen davon, dass sie sich nicht einfach umsetzen und kontrollieren liesse. Das öffentliche Vertrauen in die Unabhängigkeit der Justiz ist hinreichend gewahrt, wenn die Beschwerdeführerin nur Mandate für Streitigkeiten übernehmen darf, die klar ausserhalb der Zuständigkeit des Bezirksgerichts Y.________ liegen.