Citation: 4A_696/2015 E. 8.2.2

8.2.2. Es bleibt zu prüfen, ob sich die Weiterleitung der Gewinnanteile bei der Aktiengesellschaft gewinnsteuerrechtlich ertragsmindernd ausgewirkt hätte, wie die Vorinstanz annimmt (vgl. E. 8.2 hiervor). 8.2.2.1. Der Beschwerdeführer rügt, es sei nicht ersichtlich, was das von der Vorinstanz erwähnte, "letztlich diffus" bleibende Respektierungsgebot beinhalte; ohne vertragliche Verpflichtung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Konsortium wäre die Ablieferung des Projektgewinns nicht als ertragsmindernd von den Steuerbehörden akzeptiert worden. Zu Recht beanstandet der Beschwerdeführer die von der Vorinstanz angenommene Pflicht der Aktiengesellschaft. Das Bundesgericht hat - wie bereits mehrfach erwähnt - eine gesellschaftsrechtliche Pflicht des Beschwerdeführers festgestellt. Eine "Rechts- bzw. Leistungspflicht der Aktiengesellschaft selbst" kann daraus nicht abgeleitet werden; vielmehr wäre es eben gerade am Beschwerdeführer gewesen, eine solche gegenüber der Aktiengesellschaft zu begründen. Mit einer bestehenden schuldrechtlichen Verpflichtung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Konsortium lässt sich somit die steuerrechtliche Problematik entgegen der Vorinstanz nicht lösen. 8.2.2.2. War die Aktiengesellschaft nicht vertraglich verpflichtet, Gewinn abzuliefern, hätten gleichwohl vorgenommene Auszahlungen an die einfachen Gesellschafter geldwerte Vorteile aus Beteiligung dargestellt. Eine sog. verdeckte Gewinnausschüttung setzt voraus, dass: (1) die leistende Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft für ihre Leistung keine oder keine gleichwertige Gegenleistung erhält, (2) der Beteiligungsinhaber der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft direkt oder indirekt (z. B. über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) einen Vorteil erlangt, (3) die Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft diesen Vorteil einer nicht nahestehenden Person unter gleichen Bedingungen nicht zugestanden hätte, weshalb die Leistung insofern ungewöhnlich ist (Kriterium des Drittvergleichs), und (4) der Charakter dieser Leistung für die Organe der Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft erkennbar war (BGE 140 II 88 E. 4.1 S. 92 f.; 138 II 57 E. 2.2 S. 59 f.; 131 II 593 E. 5.1 S. 607; vgl. zum Ganzen auch Urteil 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Als dem Beteiligungsinhaber nahestehend erachtet die Praxis eine natürliche oder juristische Person, die zum beherrschenden Beteiligungsinhaber enge wirtschaftliche oder persönliche, beispielsweise verwandtschaftliche Beziehungen unterhält. Nahestehend im steuerrechtlichen Sinn sind darüber hinaus Personen, denen der Beteiligungsinhaber gestattet, seine Gesellschaft wie eine eigene zu benutzen (BGE 138 II 57 E. 2.3 S. 60, 545 E. 3.4 S. 551; zit. Urteil 2C_16/2015 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Als geldwerte Leistungen gelten insbesondere auch Ertragsverzichte zugunsten des Beteiligungsinhabers oder einer ihm nahestehenden Person, die bei der Gesellschaft den Gewinn entsprechend kürzen. Solche Ertragsverzichte liegen vor, wenn die Gesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen ganz oder teilweise verzichtet und die Erträge direkt dem Beteiligungsinhaber oder diesem nahestehenden Personen zufliessen bzw. wenn diese Personen dafür nicht jene Gegenleistung erbringen, welche die Gesellschaft von einem unbeteiligten Dritten fordern würde (Urteil 2C_942/2011 vom 29. Mai 2012 E. 2.1 mit Hinweis), beispielsweise bei der Weiterleitung von Veräusserungsgewinnen der Gesellschaft (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, II. Teil, 2004, N. 136 zu Art. 58 DBG). Ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, ist vom Standpunkt der jeweiligen steuerpflichtigen Gesellschaft aus zu beurteilen (LOCHER, a.a.O., N. 98 zu Art. 58 DBG). Bei den andern Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft handelt es sich um in diesem Sinn wirtschaftlich mit dem Beschwerdeführer eng verbundene Personen. Hätte die Aktiengesellschaft den Konsorten den aus der Erstellung der Überbauung realisierten Gewinn weitergeleitet, hätte der Beschwerdeführer als Beteiligungsinhaber direkt (sein Gewinnanteil) und indirekt (Gewinnanteil der beiden anderen einfachen Gesellschafter, womit eine Pflicht von ihm erfüllt worden wäre) einen Vorteil erlangt, was für alle Beteiligten offenkundig gewesen wäre. Aus ihrer Sicht erhielt die Aktiengesellschaft dafür keine Gegenleistung; es bestand kein Vertrag und ihr wurde im Gegenzug zur Weiterleitung des Gewinns keine Leistung versprochen. Allein der wirtschaftliche Hintergrund, nämlich dass die Aktiengesellschaft die Überbauung und damit den Gewinn nur realisieren konnte, weil das Konsortium ihr diese überliess und der Beschwerdegegner 1 im Hinblick darauf auf die Ausübung seines Kaufrechts verzichtete, kann nicht als "Gegenleistung" in diesem Sinn verstanden werden. An einen unabhängigen Dritten hätte die Aktiengesellschaft den Gewinn nicht weitergeleitet, ohne vertraglich dazu verpflichtet zu sein. Somit ist davon auszugehen, dass im Rahmen der Besteuerung der Aktiengesellschaft die Weiterleitung des erzielten Gewinns zu einer Aufrechnung und damit einer Gewinnbesteuerung geführt hätte. Die Beschwerdegegner wenden aber zu Recht ein, wenn der Beschwerdeführer pflichtgemäss vorgegangen wäre, hätte er mit seiner Aktiengesellschaft einen Vertrag über die Ablieferung des Gewinns geschlossen und die von ihm beklagten Steuerfolgen wären nicht eingetreten. Diesfalls hätte die Aktiengesellschaft eine vertragliche Verpflichtung erfüllt, wobei die Gegenleistung darin bestanden hätte, dass ihr die Möglichkeit verschaffen wurde, die Überbauung zu realisieren, und dass ihr Verlustrisiko dabei reduziert wurde. Was der Beschwerdeführer dem entgegenhält, überzeugt nicht. So kann nicht gesagt werden, ein solcher Vertrag hätte gegen die Interessen der Aktiengesellschaft verstossen und wäre daher unzulässig gewesen, erhielt die Aktiengesellschaft doch dafür wie erwähnt die Möglichkeit, die Überbauung durchzuführen. Und selbst wenn bei einer nachträglichen, vorfrageweisen Beurteilung aufgrund der schwierigen steuerrechtlichen Abgrenzungsfragen bei derartigen wirtschaftlichen Zusammenhängen eine gewisse Unsicherheit verbleibt (etwa zum [Miss]verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung), könnte sich der Beschwerdeführer nicht darauf berufen. Denn er hätte es in der Hand gehabt, durch Abschluss eines entsprechenden Vertrags und rechtzeitige Auszahlung für eine Klärung der steuerrechtlichen Situation zu sorgen. Schliesslich ist auch der Einwand unbehelflich, die Beschwerdegegner hätten nie behauptet, der Beschwerdeführer sei zu einer solchen Vereinbarung verpflichtet gewesen; denn diese Frage ist Teil der rechtlichen Würdigung. Demnach hat der Beschwerdeführer eine höhere Gewinnbesteuerung seiner Aktiengesellschaft selber zu verantworten und kann diese nicht als Schmälerung des Gewinns auf die Beschwerdegegner abwälzen. Bereits aus diesem Grund ist ein Abzug für seine privaten Steuern ebenfalls nicht berechtigt.