Citation: 2D_12/2009 18.06.2009 E. 1

5.3 Dans son arrêt du 25 mars 2008, le Tribunal cantonal a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif présentée par X.________ SA parce que le recours de cette société contre la décision d'adjudication du 10 décembre 2007 paraissait manifestement dépourvu de chance de succès sur la base d'un examen prima facie. Cet arrêt a été notifié le 28 mars 2008. Le contrat d'entreprise a été conclu entre l'adjudicateur et les intimées quelques jours après la notification de l'arrêt cantonal refusant l'effet suspensif. X.________ SA, pour sa part, a attendu jusqu'au 24 avril 2008 pour recourir au Tribunal fédéral (cause 2D_42/2008) contre cet arrêt. Il ressort de cette chronologie des événements qu'en concluant le contrat faisant l'objet du marché public litigieux en cours de procédure, les intimées n'ont pas adopté un comportement abusif, ni incité la recourante à retirer son recours. Tout d'abord, le fait que l'arrêt du Tribunal cantonal sur l'effet suspensif n'était pas définitif ne peut être opposé aux intimées. En effet, un recours au Tribunal fédéral n'a en principe pas d'effet suspensif (art. 103 LTF). Or, la conclusion du contrat est intervenue après que le Tribunal cantonal eut rejeté, le 25 mars 2008, l'effet suspensif demandé par la recourante, mais avant que cette dernière n'ait recouru auprès du Tribunal fédéral. Si celle-ci voulait s'opposer à la conclusion du contrat, elle devait déposer le plus rapidement possible un recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal du 25 mars 2008 et demander à l'Autorité de céans que l'effet suspensif soit accordé à titre superprovisoire (cf. Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, 2009, n. 22 et 23 ad art. 104 LTF). Au lieu de cela, X.________ SA a attendu presque quatre semaines depuis la réception de l'arrêt cantonal du 25 mars 2008 avant de recourir au Tribunal fédéral (cf. ordonnance 2D_42/2008 du 20 mai 2008). Elle ne saurait dès lors imputer la conclusion du contrat d'entreprise et le démarrage des travaux de construction à un comportement abusif des sociétés appelées en cause. Ensuite, contrairement à ce que soutient la recourante, le fait que le contrat ait été conclu ne la conduisait pas de facto à retirer son recours, mais seulement à modifier ses conclusions, en passant de l'exécution du contrat à la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication, afin de pouvoir, le cas échéant, obtenir des dommages-intérêts (cf. ATF 134 II 192 consid. 1.4 p. 196; 131 I 153 consid. 1.2 p. 157). On ne peut donc reprocher au Tribunal cantonal d'avoir arbitrairement omis de tenir compte d'un comportement abusif des intimées lors de la fixation des dépens. 5.4 La recourante se plaint également d'une application insoutenable des art. 227 et 228 Cpa, faisant grief au Tribunal cantonal de ne pas avoir procédé à la compensation des dépens. Pour mettre les dépens à la charge de la recourante, le Tribunal cantonal s'est référé à la législation jurassienne et à la jurisprudence. D'une part, il s'est basé sur l'art. 228 Cpa aux termes duquel "l'autorité décide si et dans quelle mesure des dépens sont alloués, lorsqu'une procédure devient sans objet, par suite notamment de retrait ou de désistement". D'autre part, il s'est fondé sur le principe général consacré par la jurisprudence selon lequel la partie qui retire son recours supporte les frais et dépens (cf. décision du Tribunal fédéral 2P.294/2006 du 20 juin 2007 consid. 6). En revanche, il n'a pas fait application de l'art. 227 al. 2 Cpa qui prévoit notamment que, lorsque la partie qui succombe pouvait de bonne foi se croire fondée à recourir, l'autorité peut, selon les circonstances, compenser les dépens totalement ou partiellement. Lorsqu'elle se prévaut de l'art. 227 al. 2 Cpa, la recourante perd de vue que c'est le retrait du recours qu'elle avait interjeté sur le plan cantonal à l'encontre de la décision d'adjudication du 10 décembre 2007 qui est à l'origine de la répartition des dépens litigieuse et non pas le retrait de son recours devant le Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt cantonal du 25 mars 2008 sur l'effet suspensif. L'application de l'art. 227 al. 2 Cpa ne se justifierait donc que s'il apparaissait que la recourante avait de bonne foi pu se croire fondée à recourir au Tribunal cantonal à l'encontre de la décision d'adjudication. Or, la décision attaquée ne contient aucun élément en ce sens. En revanche, il apparaît que le Tribunal cantonal a rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif en considérant, prima facie, que le recours de X.________ SA à l'encontre de la décision du 10 décembre 2007 n'avait pas de chance de succès. En outre, comme déjà indiqué, la conclusion du contrat d'adjudication n'a contrevenu à aucune décision judiciaire en matière d'effet suspensif et rien n'obligeait la recourante à retirer son recours cantonal, puisqu'elle aurait pu continuer la procédure devant le Tribunal cantonal en modifiant ses conclusions (cf. supra consid. 5.3 in fine). En pareilles circonstances, le Tribunal cantonal n'avait aucun motif de s'écarter du principe général en matière de répartition des dépens au profit de la règle spéciale figurant à l'art. 227 al. 2 Cpa. En n'envisageant pas la compensation des dépens sur cette base, il n'a donc pas appliqué arbitrairement le droit jurassien. 5.5 Reste à examiner le montant des dépens mis à la charge de la recourante, que cette dernière reproche au Tribunal cantonal d'avoir fixé de manière insoutenable. Pour établir ce montant, le Tribunal cantonal s'est fondé sur l'ordonnance jurassienne du 19 avril 2005 fixant le tarif des honoraires d'avocat (ci-après: l'ordonnance; RSJU 188.61) dont l'art. 6 prévoit que les honoraires sont fixés selon le tarif horaire quelle que soit la procédure (pénale, civile ou administrative), les art. 9, 11 et 13 de l'ordonnance étant réservés. L'art. 11 de l'ordonnance dispose que, si l'affaire a une valeur litigieuse, l'autorité compétente fixe les honoraires dus en fonction de cette valeur, selon un barème figurant à l'art. 13 de l'ordonnance. Le Tribunal cantonal a constaté que, si l'on tenait compte de la valeur du marché public, comme le demandaient les sociétés appelées en cause, le montant des honoraires serait de 167'534,25 fr. Avec la réduction à 25 % applicable en vertu de l'art. 13 al. 1 let. d de l'ordonnance puisque le litige avait été liquidé sans jugement, on aboutissait encore à plus de 40'000 fr. Le Tribunal cantonal a ensuite comparé ce montant à celui obtenu sur la base du tarif horaire figurant à l'art. 7 de l'ordonnance. Il a pris comme base le total de 76,2 h. que le mandataire des sociétés appelées en cause avait indiqué pour son activité devant lui, en précisant que ce montant, qui pouvait paraître élevé, était justifié par une note d'honoraires détaillée et par l'importance de la cause. Sur cette base, le Tribunal cantonal est parvenu à la somme de 20'574 fr. (76,2 h. à 270 fr./h.), à laquelle il a ajouté les débours et la TVA pour aboutir au total de 23'137,85 fr. Le Tribunal cantonal est arrivé à la conclusion qu'il y avait disproportion manifeste entre les dépens de plus de 40'000 fr. demandés par les sociétés appelées en cause sur la base de la valeur litigieuse et les 23'137,85 fr. d'honoraires de l'avocat calculés en fonction de son travail effectif. Appliquant par analogie le règlement du 31 mars 2006 sur les dépens alloués à la partie adverse et sur l'indemnité pour la représentation d'office dans les causes portées devant le Tribunal fédéral (RS 173.110.210.3), le Tribunal cantonal s'est fondé uniquement sur le tarif horaire pour fixer les dépens à la charge de la recourante. En procédant de la sorte, le Tribunal cantonal n'est pas tombé dans l'arbitraire. Il a tenu compte du caractère disproportionné des dépens réclamés par les sociétés appelées en cause et les a réduits considérablement, en prenant comme base le travail effectif de l'avocat. Contrairement à ce que soutient la recourante, la somme de 23'137,85 fr. allouée n'apparaît nullement insoutenable, compte tenu non seulement du temps consacré par l'avocat, mais aussi de l'importance de la cause. Le fait que la réduction opérée par le Tribunal cantonal soit insuffisante par rapport à ce que la recourante estime dû ne saurait permettre de qualifier d'arbitraire le montant finalement alloué par le Tribunal cantonal, qui dispose, en cette matière, d'un large pouvoir d'appréciation.