Citation: 6B_218/2013 E. 3.3

3.3. Le Tribunal fédéral n'exclut pas la naissance et la reconnaissance de droit coutumier en droit public. Il a ainsi exposé qu'il n'est pas contraire au droit constitutionnel de reconnaître une norme juridique née d'un usage prolongé, pour autant qu'elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux des citoyens. Le silence de la loi ne peut pas être interprété d'emblée comme un silence qualifié prohibant tout droit coutumier. Cela dépend de savoir s'il est nécessaire de compléter la loi ou alors s'il faut interpréter le caractère exhaustif de la norme juridique écrite comme s'opposant à tout complètement. La reconnaissance d'une coutume est cependant soumise à des conditions strictes. Il faut qu'elle soit ancienne, ininterrompue, uniforme et qu'elle corresponde au sentiment général du droit ( opinio juris sive necessitatis; ATF 136 I 376 consid. 5.2 p. 387; 117 IV 14 consid. 4b/dd p. 19). Une lacune véritable a, par exemple, été admise et une coutume reconnue, s'agissant de la compétence du Conseil d'Etat genevois de connaître des recours hiérarchiques contre les décisions prises par l'administration cantonale (ATF 99 Ia 586 consid. 1c p. 591). Cela étant, dans la règle, il ne peut être tenu compte d'une coutume lorsqu'elle revient à déroger à une loi formelle, voire à la constitution (arrêt 2C_1016/2011 du 3 mai 2012, consid. 4.5.4 et les références citées). Le recourant ne démontre pas en quoi le droit cantonal aurait présenté une lacune que la coutume aurait pu combler. Du reste, la cour cantonale, en renvoyant pour partie au jugement de première instance, expose clairement les motifs qui l'ont conduite à considérer que le droit cantonal écrit conférait au seul ministère public la compétence d'annuler les amendes d'ordre (sous réserve des cas broutille et de l'hypothèse précitée des conducteurs étrangers) et qu'une délégation de compétence n'était pas envisageable dans les cas où un pouvoir d'appréciation s'imposait (jugement entrepris, consid. 5.2.1 et 5.2.2 p. 37 s.). Il suffit d'y renvoyer en ce qui concerne l'application du droit cantonal, à propos de laquelle le recourant ne développe aucun grief d'arbitraire. Le recourant invoque certes que, selon certains auteurs, le droit coutumier est susceptible de s'appliquer contra legemen procédure pénale ( GÉRARD PIQUEREZet ALAIN MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n° 260 p. 85; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2009, n° 49 p. 17). Toutefois, selon ce dernier auteur, auquel renvoient les deux premiers, la force dérogatoire du droit coutumier n'est guère envisageable que dans le contexte de codes de procédure anciens devenus désuets au regard des exigences d'un Etat de droit moderne ou même qui ne sont plus conformes au droit supérieur. Il n'est pas démontré que de telles conditions seraient réalisées en l'espèce. Le recourant se borne, ensuite, à tenter de démontrer qu'une pratique d'annulation d'amendes d'ordre préexistait à son arrivée à la tête de la police cantonale (2002). Le temps écoulé depuis lors (voire quelques années auparavant) et jusqu'au moment des faits (2004 à 2008) ne constitue cependant pas une pratique suffisamment longue pour fonder une coutume. Alléguant, de surcroît, aussi avoir voulu unifier des pratiques divergentes dans les différents districts du canton (recours, p. 11), le recourant ne démontre pas non plus l'existence d'une pratique uniforme. Enfin, la cour cantonale a constaté, au plan subjectif, que le recourant avait annulé les amendes d'ordre tout en sachant ne pas être formellement compétent pour le faire (jugement entrepris, consid. 4.3 p. 35 s.) et le recourant ne discute pas cette constatation de fait sous l'angle de l'arbitraire (v. supra consid. 1). Cela suffit déjà à exclure qu'il ait pu partager avec d'autres autorités le sentiment d'être juridiquement lié par cette pratique (opinio juris). Les conditions permettant d'établir qu'une coutume s'est forgée ne sont manifestement pas réunies.