Citation: 5A_170/2009 10.06.2009 E. 2.1

2.1.1 Als Erstes wird vorgebracht, die Vorinstanz habe hinsichtlich der Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdegegner willkürlich zwei Vorfälle herausgepickt, welche die Beschwerdeführerin in ein schlechtes Licht rückten (Verarrestierung des Autos des Beschwerdegegners und Spitalaufenthalt des Schwiegervaters). Sie habe jedoch Beilagen zum Gesuch nach Art. 137 ZGB nicht berücksichtigt, aus denen hervorgehe, dass es sich bei der nicht rechtzeitigen Übernahme der Kinder nicht durch den Flug bedingte, unbedeutende, wenn auch für die Beschwerdeführerin ärgerliche Verspätungen handle. Dem Beschwerdegegner sei eine Woche vor dem Besuchswochenende vom 20. bis 23. September 2007 angekündigt worden, dass er am 21. September 2007 mit R.________ eine Therapiesitzung in Basel wahrzunehmen habe, doch habe die Beschwerdeführerin die Sitzung verschieben müssen, weil der Vater die ADHS-Therapie des Sohnes für unnötig erachte. Mit diesen Vorbringen macht die Beschwerdeführerin sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Dazu ist anzuführen, dass die Begründung eines Entscheids gemäss Art. 29 Abs. 2 BV so abgefasst sein muss, dass der Betroffene diesen gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445 mit Hinweisen). Das Obergericht hat dazu unter anderem ausgeführt, unbestritten sei jedenfalls, dass der Beschwerdegegner sein Besuchsrecht regelmässig wahrnehme und es in letzter Zeit diesbezüglich auch nicht mehr zu Problemen gekommen sei. Die Beschwerdeführerin habe lediglich einzelne Vorfälle erwähnt, die in ihrer Gesamtheit betrachtet nicht als eine Gefährdung des Kindeswohls angesehen werden könnten (Urteil b. Ziff. 2 S. 13). Die Beschwerdeführerin legt in keiner Weise dar, inwiefern die Feststellung, die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdegegner habe nicht mehr Anlass zu Beanstandungen gegeben, willkürlich sei (zum Willkürbegriff: BGE 134 I 140 E. 5.4 S. 148; 124 IV 86 E. 2; je mit Hinweisen). Die vorgebrachten Einwände stossen damit ins Leere. Damit ist auch der Rüge, das Wohl der Kinder sei gefährdet, weil diese durch die chronischen Verspätungen des Beschwerdegegners immer wieder enttäuscht würden, die Grundlage entzogen. 2.1.1 Weiter trägt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die Drohung des Beschwerdegegners, die Kinder nach Spanien mitzunehmen, als nicht erwiesen betrachtet und die gegenteilige Feststellung der Beiständin nicht zur Kenntnis genommen. Das Obergericht hat hierzu bemerkt, die (behauptete) Drohung sei entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin weder ausdrücklich noch implizit aus der Klagebeilage 22 (und deren Übersetzung) ersichtlich (S. 13 Ziff. 2). Inwiefern diese Beweiswürdigung vor Art. 9 BV nicht Stand halten soll, kann die Beschwerdeführerin nicht mit dem blossen Hinweis auf die anderslautende Meinung der Beiständin dartun. Darauf ist nicht einzutreten. 2.2 Die Beschwerdeführerin rügt als Nächstes, das Obergericht habe mit Bezug auf die von ihr beantragten Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts einseitig auf das Gutachten des Instituts für forensische Kinder- und Jugendpsychologie Bern (IFB) vom 14. November 2007 (pag. 189 ff.) abgestellt und den Bericht der Beiständin für die Zeit vom 9. Mai 2008 bis 31. August 2008 (pag. 703 ff.) zu Unrecht als nicht überzeugend befunden. 2.2.1 Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten der freien richterlichen Beweiswürdigung. In Sachfragen weicht der Richter aber nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise ab. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann gegen das Verbot willkürlicher Beweiswürdigung (Art. 9 BV) verstossen (BGE 133 II 384 E . 4.2.3 S. 391; 130 I 337 E. 5.4.2 S. 345 f.; 129 I 49 E. 4 S. 57; 128 I 81 E. 2 S. 86 mit weiteren Hinweisen). 2.2.2 Im angefochtenen Urteil wird - zusammengefasst - ausgeführt (S. 14 - 17), dass der Gutachter in Würdigung der durchgeführten Tests die Beziehung der Kinder zu beiden Elternteilen als stabil und gut beurteilt und die Betreuungs- und Versorgungsmöglichkeiten und -fähigkeiten bei beiden Eltern als gegeben ansehe, sei nicht zu beanstanden (pag. 277, 289). Seine Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin die Wichtigkeit der regelmässigen Kontakte zum Vater nicht einsehe (pag. 405), sei fragwürdig. Ein derartiger Schluss könne bei Würdigung der Akten nicht gezogen werden. Die Schlussfolgerung des Gutachters, wonach die Kooperationsfähigkeit der Eltern nicht optimal sei, sei indessen nicht zu beanstanden (pag. 287, 405), zumal er im Ergänzungsgutachten vom 12. Februar 2008 ergänzt habe, dass die Kommunikation als schwierig betrachtet werden könne (pag. 403). Ebenso zutreffend sei die gutachterliche Feststellung, dass eine nicht optimale Kooperationsfähigkeit kein Hindernis darstelle, um die gegenwärtige gemeinsame elterliche Sorge weiter zu führen (pag. 287). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin habe der Gutachter keinen Zirkelschluss vorgenommen, indem er eine minimale Kooperationsfähigkeit als Voraussetzung für eine gemeinsame elterliche Sorge als unabdingbar erachtet habe (pag. 403). Ohne eine minimale Kooperation sei eine gemeinsame elterliche Sorge schlicht nicht praktikabel. Sodann schliesse die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft die gemeinsame elterliche Sorge nicht aus. Der Gutachter empfehle die Errichtung einer Beistandschaft bzw. eine Elterntherapie lediglich zur Verbesserung der Kommunikation zwischen den Parteien (pag. 283, 285). Die Tatsache, dass sich die Eltern nicht verbindlich über die weitere schulische Zukunft der Kinder einigen könnten, lege den Schluss nahe, dass die Eltern Hilfe durch eine Beistandschaft oder eine erziehungsberatende Intervention benötigen würden (pag. 407). Es bestehe aber eine grosse Hoffnung, dass die Kooperationsfähigkeit der Eltern durch die Beistandschaft oder die erziehungsberatenden Interventionen verbessert werden könne (pag. 407). Die gemeinsame elterliche Sorge sei in diesem Fall die bestmögliche Option (pag. 409). Aus fachlicher Sicht seien keine Hinweise gegeben, welche eine Änderung rechtfertigen würden (pag. 281). Dieser Schlussfolgerung könne vollumfänglich zugestimmt werden. 2.2.2.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die offensichtliche Tendenz des Sachverständigen, die Position des Beschwerdegegners in fachlich unhaltbarer Weise übernommen zu haben, ergebe sich aus der Tatsache, dass auch im Ergänzungsgutachten sämtliche kritischen Fragen zum Verhalten des Beschwerdegegners unbeantwortet geblieben seien. Der blosse Hinweis auf die einzelnen Nummern der Fragen ist nicht statthaft (E. 1.4 hiervor), weshalb darauf nicht eingetreten werden kann. 2.2.2.2 Des Weiteren wird gerügt, dass die Vorinstanz erwogen habe, die Beiständin habe aufgrund der intensiven Kontakte mit der Beschwerdeführerin wohl unkritisch deren Position übernommen, weshalb auf den Beistandschaftsbericht nicht abgestellt werden könne (Urteil S. 17 Ziff. 4.3). Ob die pünktliche Bezahlung der Rechnungen entgegen der Auffassung des Obergerichts in den Aufgabenbereich der Beiständin gehört hat, ist nicht entscheiderheblich. Denn sofern die gutachterlichen Folgerungen weder als offensichtlich widersprüchlich erscheinen noch auf willkürlichen tatsächlichen Feststellungen beruhen, muss sich das Gericht an die Auffassung des Gutachters halten. Es darf nur aus triftigen Gründen davon abweichen. Die Beschwerdeführerin müsste demnach einlässlich begründen, weshalb die Ablehnung der Schlussfolgerung der Beiständin, wonach die elterliche Sorge allein von der Mutter auszuüben sei, vor der Verfassung nicht Stand halten kann. Das würde auch bedingen, sich mit der vom Gutachter vertretenen gegenteiligen Auffassung auseinanderzusetzen. Das kann nicht mit dem Hinweis getan werden, die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass die Beiständin ihr Amt nach nur drei Monaten niedergelegt habe und wegen der Zerstrittenheit der Parteien keine Nachfolgerin habe gefunden werden können. Diese bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid kann nicht gehört werden (dazu BGE 133 III 584 E. 4.1 S. 588 f.). 2.2.2.3 Aus dem soeben Gesagten folgt, dass auch der Vorwurf, mit der Nichtberücksichtigung des Beistandschaftsberichts sei die Untersuchungsmaxime verletzt worden, keine Grundlage mehr haben kann. Im Übrigen geht mit der Untersuchungsmaxime nicht die Pflicht des Richters einher, auf alle Beweismittel zu reagieren. Demnach ist er nicht gehalten, weitere Nachforschungen anzustellen, sofern er sich bereits aufgrund der erbrachten Beweise ein Bild hat machen können (Peter Breitschmid, Basler Kommentar, ZGB I, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 145 ZGB, S. 912 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 2005 [5C.22/2005], E. 2.2, publiziert in FamPra.ch 2005 S. 950). 2.2.2.4 Auch wenn die Vorinstanz die Ausführungen des Gutachters teilweise kritisiert hat, legt die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb die gutachterlichen Folgerungen offensichtlich widersprüchlich erscheinen oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruhen. Namentlich ist die Schlussfolgerung des Experten, wonach aus fachlicher Sicht keine Hinweise gegeben seien, die eine Änderung des Sorgerechts rechtfertigen würden, insgesamt nachvollziehbar. 2.2.2.5 Schliesslich ist der Antrag auf Erstellung eines Obergutachtens (S. 10 unten) unzulässig (Art. 99 Abs. 2 BGG), denn gemäss dem angefochtenen Urteil hat die Beschwerdeführerin ein entsprechendes Gesuch wieder zurückgezogen (Urteil S. 5 Ziff. 14). Zudem ist nicht erkennbar, inwieweit die Vorinstanz die hier geltende Untersuchungsmaxime verletzt haben sollte. In einem solchen Fall wäre die Sache an diese zurückzuweisen. Das Bundesgericht nimmt jedoch keine diesbezüglichen Abklärungen vor. 2.2.3 Zur Kooperation beider Parteien hat die Vorinstanz bemerkt, diese habe sich anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung in gewissen Punkten als problematisch erwiesen. Heftig umstritten sei auch vor oberer Instanz insbesondere das Problem der Bezahlung der Schulkosten gewesen. Die Probleme zwischen den Parteien schienen sich damit vorwiegend auf die finanziellen Fragen zu beschränken. Eine Zuteilung der elterlichen Sorge an den einen oder anderen Ehegatten würde an dieser Problematik nichts ändern. Durch eine Scheidung gerieten die Kinder meistens in einen Loyalitätskonflikt. Dieser Konflikt bestehe aber auch dann noch, wenn die elterliche Sorge nur einem Elternteil zugeteilt werde. Aus dem Gutachten sei ersichtlich, dass die Kinder zu beiden Elternteilen ein gutes und stabiles Verhältnis hätten, und der Gutachter die Erziehungsfähigkeit, die Förderkompetenz und auch die Betreuungsfähigkeit von Vater und Mutter als gut erachte (angefochtenes Urteil, S. 18 Ziff. 6). 2.2.3.1 Die Beschwerdeführerin erwidert dazu, die Feststellung, es gebe lediglich finanzielle Streitigkeiten zwischen den Parteien, die das Kindeswohl nicht beeinträchtigten, sei offensichtlich unzutreffend, denn die schulische Erziehung sei eine wesentliche, die Kinder und deren Wohl betreffende Frage. Selbst wenn die Beschwerdeführerin über die alleinige Sorge verfügen würde, könnte sie die Kinder nicht einfach in eine ihr genehme Schule schicken, ohne Rücksicht auf die Höhe des Schulgeldes. Damit ist und bleibt es ein finanzielles Problem; und der unzulässige Verweis (s. E. 1.4 hiervor) auf die Appellationsbeilage 6 ändert daran nichts. 2.2.3.2 Nach Meinung der Beschwerdeführerin wird der Loyalitätskonflikt durch die chronische Uneinigkeit der Eltern im vorliegenden Fall derart verschärft, dass dem nur durch klare Entscheid- und Verantwortungsstrukturen, mithin durch Übertragung der elterlichen Sorge an sie, Abhilfe geschaffen werden könne. Mit der blossen Behauptung, das Kindeswohl des ältesten Sohnes sei massiv gefährdet, denn er fühle sich im Internat wohl - weil abgeschirmt von den elterlichen Streitigkeiten -, kann dem Obergericht keine willkürliche Tatsachenfeststellung zur Last gelegt werden. Denn auch er hat ausgesagt, die Wochenende alternierend bei beiden Elternteilen verbringen zu wollen (pag. 245). Das Vorbringen, der Umstand, dass die Kinder zu beiden Elternteilen ein gutes Verhältnis hätten, ändere nichts an den durch die massiven Uneinigkeiten der Eltern verursachten Loyalitätskonflikten, stellt bloss appellatorische Kritik dar. Darauf ist nicht einzutreten. Dem ist beizufügen, dass die Vorinstanz - wie erwähnt - in Übereinstimmung mit dem Gutachter von einer guten Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des Beschwerdegegners und auch der Beschwerdeführerin ausgeht. Das Kindeswohl sei damit nicht gefährdet, wenn die Kinder beim Vater seien (angefochtenes Urteil, S. 17 Ziff. 4.2). Die wiederholt vorgetragene Rüge, das Kindeswohl sei gefährdet, wird von der Beschwerdeführerin bloss behauptet und nicht durch konkrete Vorfälle belegt. Das Gleiche gilt auch für die massive und das Kindeswohl gefährdende Uneinigkeit, die zwischen den Eltern bestehen soll. 2.2.3.3 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Tatsache, dass zwischen den Parteien keine Kooperation mehr möglich sei, werde nicht nur durch die Amtsniederlegung der Beiständin, sondern durch die der Beschwerde beigelegte Klageschrift des Beschwerdegegners vom 13. Januar 2009 belegt, welche ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 99 BGG sei. Der Beschwerdegegner verlange beim Gericht in Madrid die Zuteilung der Obhut der Kinder an sich mit der Begründung, diese in einer katholischen Schule in Spanien unterzubringen. Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. In der Beschwerde ist darzutun, inwiefern die erwähnte Voraussetzung für eine nachträgliche Einreichung von Beweismitteln erfüllt sein soll (BGE 133 III 393 E. 3). Die Beschwerdeführerin begründet dies nicht. Es handelt sich bei der Klageschrift vom 13. Januar 2009 jedoch um ein echtes tatsächliches Novum, das nicht berücksichtigt werden kann (BGE 133 IV 342 E. 2.1).