Citation: 2C_869/2008 07.04.2009 E. 4

4.1 Es trifft zu, dass das berufliche Betätigungsfeld des Beschwerdegegners eine Nähe zu den fraglichen Liegenschaftsübertragungen aufweist: Er war bis 1996 Alleinaktionär der im Liegenschaftsbereich tätigen S.________ AG in Winterthur, welche sich mit Verwaltung, Vermietung, Vermittlung sowie Kauf und Verkauf von Liegenschaften befasste. Im Jahre 2001 bezog er von dieser Gesellschaft noch ein Erwerbseinkommen von rund Fr. 39'000.-- und war nach wie vor unterschriftsberechtigt. Daneben war der Beschwerdegegner bei der im Immobilienbereich tätigen Einzelfirma R.________ beschäftigt und erzielte im Jahr 2001 Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von rund Fr. 56'000.--. Insbesondere verschafft dem Beschwerdegegner auch die von ihm bis ins Jahr 1990 wahrgenommene selbständige Vermittlertätigkeit Berufsnähe. Jedoch wird selbst vom Beschwerdeführer nicht behauptet, dass der Beschwerdegegner diese Tätigkeit auch im Jahr 2001 noch ausgeübt hätte, sondern es ist vielmehr davon auszugehen, dass er diese im Jahr 1990 eingestellt hat. Es stellt sich damit die Frage, ob einzig aufgrund der bis 1990 ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit u.a. als Immobilienvermittler das gesamte damalige Grundeigentum des Beschwerdegegners automatisch zu Geschäftsvermögen wurde. Dies ist zu verneinen, zumal bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt keine Verkäufe getätigt worden waren. In der Veranlagungsperiode 1997/98 wurde beim Beschwerdegegner zwar ein Gewinn von Fr. 69'200.-- aus dem Verkauf von zwei Wohnungen bei der direkten Bundessteuer erfasst. Diese damals nicht angefochtene Besteuerung reicht aber nicht aus, um das gesamte umfangreiche Immobiliarvermögen des Beschwerdegegners als Geschäftsvermögen zu qualifizieren. Daran ändern auch die beruflichen Kenntnisse des Beschwerdegegners nichts, welche es ihm erlaubten, interessante Kapitalanlagen zu tätigen: Solange er lediglich partiell als Liegenschaftsvermittler agierte, und den Liegenschaftshandel nicht professionell betrieb, vermochte dies sein eigenes Grundeigentum nicht in Geschäftsvermögen umzuwandeln. Erst recht gilt dies für die erst nach 1990 erworbenen Immobilien, nachdem der Beschwerdegegner zu diesem Zeitpunkt bereits nicht mehr als selbständiger Vermittler tätig war. Aus dem vom Beschwerdeführer angeführten Urteil 2P.56/2000 / 2A.118/2000 vom 27. März 2001 E. 3d/cc, in: RDAT II-2001 496 S. 501 f. ergibt sich nichts Gegenteiliges: In jenem Entscheid ging es um die anders gelagerte Fragestellung, ob die Erträge aus Vermietung und Betrieb eines "Centro commerciale" Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit bildeten (vgl. auch Urteil 2C_135/2008 vom 27. Juni 2008 E. 3.4). 4.2 Entscheidend für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist jedoch, ob mit Gewinnabsicht am Wirtschaftsverkehr teilgenommen wird. Der Beschwerdegegner hat durch die von ihm getätigten Investitionen in Immobilien nur im Jahr 1995 einen bescheidenen Gewinn erzielt. Ebenso liegt bei der vorliegend strittigen Abtretung von zwei Mehrfamilienhäusern nur bei formaler Betrachtung eine Gewinnrealisierung vor: Dem Beschwerdegegner wäre auch die Möglichkeit offengestanden, eine Schenkung zu Gunsten seiner beiden Töchter vorzunehmen (gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Schuldüberbunds) und bloss die Werte der Liegenschaften im Hinblick auf die dereinstige Erbteilung festzulegen (PETER LOCHER, Das Objekt der bernischen Grundstückgewinnsteuer, Diss. Bern 1976, S. 225). Dass der Beschwerdegegner hier seine beiden Liegenschaften den Töchtern verkaufte und offenbar die Kaufpreisforderung bzw. -restanz schenkte, darf ihm nicht zum Nachteil gereichen, zumal diese Art des Erbvorbezugs auch in Bezug auf die Grundstückgewinnsteuer nicht anders behandelt wird als die direkte Schenkung der Liegenschaften (vgl. § 216 Abs. 3 lit. a des Steuergesetzes des Kantons Zürich vom 8. Juni 1997 [StG ZH]; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Züricher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N 183 zu § 216 StG ZH). Damit steht fest, dass der Beschwerdegegner während rund vierzig Jahren praktisch nur als Käufer von Liegenschaften aufgetreten ist. Er kann daher auch aus dieser Optik nicht als Liegenschaftshändler bezeichnet werden. Dies gilt umso mehr, als die Übertragungen auf Rechnung zukünftiger Erbschaft rein familieninterne Geschäfte waren und damit ohnehin nicht als Teilnahme am Wirtschaftsverkehr gewertet werden können. 4.3 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann aus dem Verhältnis zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen nicht auf eine Erwerbstätigkeit des Beschwerdegegners geschlossen werden: Gerade die aktuellen Entwicklungen an den Finanzmärkten zeigen, dass es - trotz einem diesbezüglichen "Klumpenrisiko" - nicht nur für professionelle Immobilienhändler von Vorteil sein kann, Anlagestrategien zu wählen, welche schwergewichtig Investitionen in Immobilien beinhalten. In jedem Fall bildete die Relation zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bis anhin noch nie ein Kriterium für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit (Peter Locher, Kommentar zum DBG, Rz. 25 ff. zu Art. 18 DBG). 4.4 Zu der vom Beschwerdeführer erneut thematisierten Bedeutung des Fremdfinanzierungsgrades der Immobiliengeschäfte des Beschwerdegegners haben sich bereits die Vorinstanzen, insbesondere die Steuerrekurskommission II, einlässlich und überzeugend geäussert: Sie erachteten den vom Beschwerdeführer errechneten Fremdfinanzierungsgrad noch nicht als so hoch, dass alleine deswegen geschlossen werden könnte, die Transaktionen seien Teil einer Tätigkeit als professioneller Liegenschaftenhändler gewesen. Ohnehin sei die vom Beschwerdeführer durchgeführte Berechnung des Fremdfinanzierungsgrades aber unzulässig, weil sie lediglich zwei einzelne Immobilien berücksichtigt und die Finanzierung der übrigen vom Beschwerdegegner erworbenen Objekte ausser Acht lasse; für eine aussagekräftige Analyse sei die Aktenlage auch viel zu dürftig. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Auch im Urteil 2A.512/2003 vom 2. April 2004, welches vom Beschwerdeführer ins Feld geführt wird, war nicht so sehr die Aufnahme fremder Mittel entscheidend, sondern die Tatsache, dass der Betroffene eine unüberbaute Parzelle erworben hatte und darauf eine ausgedehnte Terrassensiedlung realisieren und gewinnbringend vermarkten liess. 4.5 Nicht zu überzeugen vermag sodann der Hinweis des Beschwerdeführers auf die Anzahl der getätigten Immobilienkäufe und -verkäufe: In den von ihm angeführten Urteilen 2A.439/2005 bzw. 2A.698/2004 vom 8. Mai 2006 E. 3.1, in: StE 2006 B 23.2 Nr. 33 hat das Bundesgericht zwar bezüglich einem Architekten, welcher in einem Zeitraum von dreissig Jahren insgesamt neun Liegenschaftstransaktionen vorgenommen hatte, die schlichte Verwaltung privaten Vermögens verneint. In jenem Fall war jedoch vor allem die wertvermehrende Tätigkeit zwecks Arbeitsbeschaffung für das Architekturbüro ausschlaggebend und weniger die Zahl der Transaktionen. Gleiches gilt für das Urteil 2A.512/2001 vom 12. September 2002, in: NStP 56 S. 109, wo es von Bedeutung war, dass eine ganze Überbauung und die Ausgestaltung zu Stockwerkeigentum durch die Betroffenen erfolgt war. In beiden vom Beschwerdeführer angerufenen Präjudizien war die Gewinnabsicht der Steuerpflichtigen offenkundig, weshalb diese Urteile nicht geeignet sind, das Ergebnis der Vorinstanz in Zweifel zu ziehen.