Citation: BGE 132 III 401 E. 2.1

Selon l'art. 122 al. 1 CC, lorsqu'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42). Une indemnité BGE 132 III 401 S. 403 équitable est due quand un cas de prévoyance est déjà survenu pour l'un des époux ou les deux, ou quand les prétentions en matière de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour d'autres motifs (art. 124 al. 1 CC). Les dispositions légales applicables aux prétentions découlant de la prévoyance professionnelle opèrent ainsi une distinction selon qu'un cas de prévoyance (en matière de divorce, l'invalidité ou la retraite) est survenu ou non. Selon la jurisprudence, il faut se placer à la date (déterminante) de l'entrée en force du prononcé du divorce pour trancher ce point (ATF 130 III 297 consid. 3.3.1 p. 301). Dans la présente espèce, le cas de prévoyance est survenu après l'entrée en force du prononcé du divorce, mais à un moment où la procédure était encore pendante sur certains effets accessoires et où le partage n'avait pas encore été effectué par le juge des assurances. Il s'impose donc d'examiner si, dans ce cas, le moment déterminant pour décider si les prestations de sortie doivent être partagées conformément à l'art. 122 al. 1 CC ou s'il y a lieu de fixer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC est également l'entrée en force du prononcé du divorce. Pour une partie de la doctrine, le moment déterminant est toujours celui de l'entrée en force du prononcé du divorce (cf. BAUMANN/ LAUTERBURG, in I. Schwenzer [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 2005, n. 42 ad Vorbem. zu Art. 122-124 ZGB) lorsque le cas de prévoyance survient après le prononcé du divorce et que le règlement définitif des questions touchant à la prévoyance professionnelle n'a pas encore été effectué par le juge des assurances (THOMAS GEISER, Zur Frage des massgeblichen Zeitpunkts beim Vorsorgeausgleich, in FamPra.ch 2/2004 p. 301 ss, 307, 308, 309, 311 et 312; GRÜTTER/SUMMERMATTER, Erstinstanzliche Erfahrungen mit dem Vorsorgeausgleich bei Scheidung, insbesondere nach Art. 124 ZGB, in FramPra.ch 4/2002 p. 641 ss, 650; UELI KIESER, Ehescheidung und Eintritt des Vorsorgefalles der beruflichen Vorsorge - Hinweise für die Praxis, in PJA 2001 p. 155 ss, 156). D'autres auteurs soutiennent toutefois que lorsque le cas de prévoyance survient avant que la décision du juge des assurances ou du Tribunal fédéral des assurances ne soit exécutoire, la situation de fait se modifie totalement car, pour l'un des conjoints, la prestation de sortie est réduite à néant (en cas d'invalidité totale ou de retraite) ou de moitié (en cas d'invalidité partielle). Le juge des assurances BGE 132 III 401 S. 404 ne saurait, selon eux, exécuter le partage, mais doit renvoyer l'affaire à la juridiction civile pour qu'elle statue d'office sur l'application de l'art. 124 CC dans une procédure soit de révision du jugement de divorce - si le cas de prévoyance est survenu avant le transfert de l'affaire à la juridiction des assurances -, soit de modification du jugement de divorce - si le cas de prévoyance est survenu pendant la procédure devant les juridictions des assurances (SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 193 ss, n. 4.6.5.3.2. p. 258-259; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, n. 11 ad art. 124 CC; HERMANN WALSER, Commentaire bâlois, 2e éd., n. 8 ad art. 124 CC; cf. aussi la prise de position de l'OFAS, in Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 66 du 17 janvier 2003, et ERIKA SCHNYDER, Le nouveau droit du divorce et la prévoyance professionnelle: aperçu des modifications légales, in Sécurité sociale, Revue de l'OFAS 1/1999 n° 6 p. 308 ss, 309 et 311, qui préconise que les jugements de divorce prévoient une clause transitoire pour les cas de décès et d'invalidité qui surviendraient après que le divorce est prononcé, mais avant que le juge des assurances sociales n'ait procédé au partage).