Citation: 1C_91/2023 E. 3.2.2

3.2.2. Les recourants soutiennent qu'en adoptant l'art. 13M al. 3 REn, le Conseil d'Etat serait allé au-delà de l'adoption de simples règles d'exécution qui préciseraient le sens de l'art. 21 al. 2 LEn, ce qui violerait le principe de la légalité: étendre la notion de "transformation" au changement de brûleur ou de tout autre composant annexe reviendrait à adopter une règle primaire, sans qu'une délégation législative l'autorise. L'art. 13M al. 3 REn s'applique cependant uniquement aux propriétaires d'une installation productrice de chaleur datant de 20 ans ou plus devant changer le brûleur ou tout autre composant annexe de ladite installation. Puisse-t-elle être qualifiée d'atteinte à la garantie de la propriété, celle-ci ne saurait être qualifiée de grave car elle n'empêche pas l'acquisition d'un bien immobilier, sa conservation, sa jouissance ou son aliénation (sur la notion d'atteinte à la garantie de la propriété, voir ATF 140 I 168 consid. 4, arrêt 1C_59/2018 du 25 octobre 2018 consid. 3.2 in SJ 2019 I 109). Elle ne rend pas non plus beaucoup plus difficile, voire impossible l'exercice de la propriété, les propriétaires conservant la possibilité d'utiliser leurs biens-fonds conformément à leur destination, pour autant qu'ils le fassent dans le respect de la réglementation applicable. Comme la prétendue atteinte à la garantie de la propriété ne peut être qualifiée de grave, la base légale ne doit pas nécessairement être une loi au sens formel. A bon droit, la Cour de justice a qualifié l'art. 13M al. 3 REn de norme secondaire qui se limite à exécuter l'art. 21 al. 2 LEn. L'art. 13M al. 3 REn se contente en effet de définir le terme de "transformation d'une installation productrice de chaleur" figurant dans la loi dont il précise la portée. Déterminer dans quel cas la transformation d'une installation productrice de chaleur est soumise à autorisation énergétique suppose des connaissances techniques spécialisées, imposant que la question soit réglée par voie d'ordonnance. En édictant cette disposition, le Conseil d'Etat a pris en considération le fait que le changement des composants annexes d'une ancienne installation conduit dans les faits à modifier l'installation elle-même, en la dotant d'éléments techniques plus modernes, différents des éléments originaux vieux de plus de 20 ans. Pour les recourants, la densité normative de l'art. 13M al. 3 REn serait insuffisante. L'exigence de précision de la norme (ou de densité normative) est relative et varie selon les domaines. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 147 I 393 consid. 5.1.1 et les réf. citées). En l'occurrence, il est vrai que la notion de "composant annexe" est sujette dans une certaine mesure à interprétation. Sous l'angle de l'exigence d'une densité normative suffisante, cela reste toutefois admissible, car - selon la jurisprudence - on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation (ATF 148 I 160 consid. 7.8) : cela vaut d'autant plus que la prétendue atteinte à la garantie de la propriété ne peut être qualifiée de grave. Il appartiendra toutefois à l'Office cantonal de l'énergie de préciser ce qu'est un "composant annexe d'une installation productrice de chaleur", ce qu'il a annoncé expliquer prochainement dans une directive, dans le but d'éviter que des administrés se voient obligés de commencer une procédure d'autorisation en cas de doute sur la qualification du composant à changer: il lui incombera notamment de s'assurer que seuls les éléments substantiels et non les pièces ou éléments secondaires soient soumis à autorisation, en vertu du principe de la proportionnalité. Dans le cadre d'un contrôle abstrait, il y a lieu de privilégier une interprétation conforme à la Constitution avant d'annuler une disposition; il ne s'agit pas de se prémunir contre toute inconstitutionnalité qui pourrait résulter de la mise en oeuvre d'une disposition dans un cas d'application, mais seulement de s'assurer que la norme en cause se prête, comme en l'espèce, à une interprétation conforme à la Constitution. Les décisions administratives prises sur la base de l'art. 13M al. 3 REn peuvent d'ailleurs faire l'objet d'un contrôle concret par une autorité judiciaire; cela assure une protection juridique suffisante. Pour le reste, les recourants ne peuvent rien tirer du fait qu'étendre la notion de "transformation d'une installation productrice de chaleur" au changement de brûleur ou de tout autre composant annexe n'a pas été évoqué dans les travaux préparatoires en lien avec l'art. 21 LEn. Dans ces circonstances, la Cour de justice n'a violé ni le principe de la légalité ni celui de la séparation des pouvoirs en jugeant que l'art. 13M al. 3 REn était une norme secondaire se limitant à définir le terme de transformation contenu à l'art. 21 al. 2 LEn.