Citation: 4C.169/2006 16.05.2007 E. 7

Le défendeur se plaint également d'une violation des art. 41 et 42 CO ainsi que de l'art. 8 CC. Il reproche à l'autorité cantonale d'avoir méconnu les règles sur le fardeau de la preuve du dommage telles qu'elles découlent de l'art. 42 al. 1 CO et de l'art. 8 CC, la notion de dommage au sens de l'art. 41 CO ainsi que la portée de l'art. 42 al. 2 CO. Par ailleurs, il fait grief à la Cour de justice d'avoir admis un lien de causalité adéquate et une faute en violation de l'art. 41 CO. 7.1 A teneur de l'art. 42 al. 2 CO, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette disposition édicte une règle de preuve de droit fédéral dont le but est de faciliter au lésé l'établissement du dommage. Elle s'applique aussi bien à la preuve de l'existence du dommage qu'à celle de son étendue (ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221 et les références). Savoir si c'est à bon droit que le juge a fait usage de cette règle est une question de droit fédéral qui peut faire l'objet d'un recours en réforme. En revanche, la détermination équitable de l'existence et du montant du dommage sont des questions de fait, sur lesquelles l'autorité cantonale se prononce définitivement. Le pouvoir d'estimation élargi découlant de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas un pouvoir d'appréciation juridique (au sens de l'art. 4 CC); déterminer s'il y a un dommage et, le cas échéant, quel est son montant relève de la constatation des faits (ATF 131 III 360 consid. 5.1; 122 III 219 consid. 3b p. 222). Cette constatation n'est pas susceptible d'être mise en cause par le biais d'un recours en réforme; elle peut uniquement faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire. A titre exceptionnel, le Tribunal fédéral peut toutefois revoir une constatation du juge cantonal, lorsque celle-ci est fondée uniquement sur l'expérience générale de la vie et formulée en termes abstraits lui conférant le caractère d'une norme valable non seulement pour le cas d'espèce, mais pour tous les cas du même genre. En revanche, une décision cantonale qui ne se réfère à l'expérience générale de la vie que pour constater l'existence ou le montant du dommage dans un cas particulier, compte tenu des preuves administrées ou d'autres facteurs d'appréciation, échappe au contrôle du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (ATF 122 III 61 consid. 2c/bb p. 65). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (ATF 122 III 219 consid. 3a p. 221; cf. également ATF 128 III 271 consid. 2b/aa p. 276/277; François Chaix, La fixation du dommage par le juge (art. 42 al. 2 CO), in Le préjudice - une notion en devenir, Zurich 2005, p. 39 ss, n. 22; Franz Werro, La responsabilité civile, n. 964; Roland Brehm, Commentaire bernois, n. 52 ad art. 42 CO; Alfred Keller, Haftpflicht im Privatrecht, vol. I, 6e éd., p. 77). Ainsi, des allégations fallacieuses, publiées dans un organe de presse largement distribué, sont certes susceptibles de causer un dommage, mais cela n'est pas nécessairement toujours le cas. Selon la jurisprudence récente, la seule expérience générale de la vie ne permet pas d'établir, dans une telle situation, l'existence d'un dommage ni son ordre de grandeur (ATF 122 III 219 consid. 4 p. 224). Il appartient dès lors au lésé d'apporter des éléments concrets, quitte à prendre, le cas échéant, des mesures de protection des secrets d'affaires; à défaut, il n'y a pas place pour une application de l'art. 42 al. 2 CO. Antérieurement, la pratique était, semble-t-il, moins restrictive (cf. ATF 83 II 154 consid. 6b; 79 II 409 consid. 5); cette jurisprudence a été expressément abandonnée (ATF 122 III 219 consid. 3a et 4). 7.2 En l'espèce, l'autorité cantonale est d'avis que UEB a subi un tort commercial indiscutable, qu'elle ne chiffre toutefois pas, sans indiquer de motif pour justifier cette conclusion et nonobstant le fait que l'instruction n'a pas démontré que des clients auraient effectivement quitté l'établissement genevois de la banque en raison des publications incriminées. UEB n'avait pas allégué de faits à ce sujet dans sa demande. L'autorité cantonale n'a pas non plus constaté de faits qui seraient ressortis de l'instruction. L'existence d'un dommage a ainsi été admise comme une constatation de portée générale, valable dans tous les cas similaires de concurrence déloyale par voie de presse, fondée sur la seule expérience de la vie. Sur ce point, il y a violation du droit fédéral. La Cour de justice se réfère ensuite à des perturbations au niveau de l'exploitation de l'établissement et dans l'esprit du personnel, ainsi qu'au temps perdu par plusieurs collaborateurs. Là encore, UEB n'a pas présenté d'allégués concrets à ce sujet et l'autorité cantonale n'a pas constaté des faits qui seraient ressortis de l'instruction. Or, il était possible de préciser ces éléments et leur incidence financière, ainsi que d'offrir des moyens de preuve. Dans ces circonstances, il n'y a pas place pour une estimation de ces postes du dommage conformément à l'art. 42 al. 2 CO. Le moyen tiré de la violation de l'art. 42 al. 2 CO est fondé. La condamnation du défendeur à payer le montant de 50'000 fr. sera ainsi annulée, de sorte que les autres moyens relatifs au dommage, à la causalité et à la faute sont sans objet.