Citation: 5A_859/2009 25.05.2010 E. 4

4.1 Der Beschwerdeführer rügt auch vor Bundesgericht eine Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). 4.1.1 Zum Vorwurf, er sei bei den Abklärungen durch die konsultierten Fachpersonen nicht einbezogen worden, ist zu bemerken, dass er sich mit den gegenteiligen Feststellungen der Vorinstanz nicht auseinandersetzt und demnach auch nicht dartut, dass jene gegen Bundesrecht verstiessen. Soweit der Beschwerdeführer telefonische Äusserungen für unzureichend hält, ist festzuhalten, dass Art. 29 Abs. 2 BV nicht bestimmt, in welcher Form das rechtliche Gehör zu gewähren ist (vgl. Gerold Steinmann, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Auflage, St. Gallen/Zürich 2008, N. 22 zu Art. 29). So besteht insbesondere nicht etwa ein Anspruch darauf, von der entscheidenden Behörde selbst angehört zu werden (dazu BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.). Aus der Sicht der angerufenen Verfassungsbestimmung ist hier einzig entscheidend, dass der Beschwerdeführer nach den vorinstanzlichen Feststellungen in die im Hinblick auf die Zuweisung des Sorgerechts getroffenen Abklärungen einbezogen wurde. 4.1.2 Die Kritik des Beschwerdeführers am Umstand, dass die Verfasserin des Abklärungsberichts A.________ nie gesehen und sich mit dem Psychologen F.________, der sich mit der Tochter und der Beschwerdegegnerin befasst habe, lediglich telefonisch unterhalten habe, betrifft nicht die Frage des rechtlichen Gehörs. Es geht hierbei vielmehr darum, ob die Feststellungen zu den tatsächlichen Gegebenheiten ausreichen, um die rechtliche Frage der Zuweisung des Sorgerechts zu beurteilen. 4.2 Sodann beanstandet der Beschwerdeführer, dass bei der Einsetzung von Sachverständigen durch das Departement für Justiz und Sicherheit zu seinem Nachteil Verfahrensgarantien verletzt worden seien, was das Verwaltungsgericht übergangen habe. Nach Art. 29 Abs. 1 (recte: Abs. 2) BV habe er einen Anspruch auf Mitwirkung und Orientierung wie auch auf Teilnahme am Beweisverfahren sowie auch auf Stellungnahme zu den Beweisergebnissen gehabt. Der vorinstanzlichen Feststellung, es habe ein telefonisches Gespräch zwischen D.________ von der Fachstelle für Kinderschutzfragen und ihm stattgefunden, widerspricht der Beschwerdeführer nicht. Er hatte somit Kenntnis von dem vom Departement für Justiz und Sicherheit erteilten Auftrag und von der mit dem Gutachten betrauten Person. Soweit er mit dem Vorgehen der genannten Behörde nicht einverstanden war, hätte er seine Einwände im kantonalen Verfahren vortragen sollen. Er legt nicht dar, dass er dies getan hätte. Seine Rüge der Verletzung von Verfahrensgarantien erscheint insofern als verspätet. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Gelegenheit gehabt, sich zu den Empfehlungen der Fachstelle für Kinderschutzfragen zu äussern, widerspricht den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Dass diese willkürlich sein sollen, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. 4.3 Eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV erblickt der Beschwerdeführer ebenfalls darin, dass das Verwaltungsgericht seinem wiederholt gestellten Begehren, beim kantonalen Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit und zum psychischen Zustand der Beschwerdegegnerin einzuholen, übergangen habe. 4.3.1 Die scheidungsrechtliche Bestimmung von Art. 145 ZGB sieht vor, dass das Gericht bei Anordnungen über Kinder den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und die Beweise nach freier Überzeugung würdigt (Abs. 1) und dass es nötigenfalls Sachverständige beizieht (Abs. 2). Bei der Regelung von Belangen unmündiger Kinder gelten Untersuchungs- und Offizialmaxime jedoch ganz allgemein; sie sind insbesondere auch im Abänderungsverfahren nach Art. 298a Abs. 2 ZGB zu beachten (THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 7 und 9 zu Art. 145 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2006, N. 1 zu 145 ZGB; dazu auch BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183). Den genannten Verfahrensgrundsätzen kommt indessen nicht etwa die Bedeutung zu, dass der Richter jedem Beweisantrag stattzugeben und von Amtes wegen sämtliche einschlägige Tatsachen festzustellen hätte. Die Untersuchungsmaxime schliesst eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus: Verfügt das Gericht über genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzichten (BGE 130 III 734 E. 2.2.3 S. 735 mit Hinweisen). Wenn der massgebliche Sachverhalt sich auf andere Weise abklären lässt, verstösst auch der Verzicht auf ein bestimmtes Gutachten nicht gegen Bundesrecht (dazu Urteil 5C.22/2005 vom 13. Mai 2005, E. 2.2, veröffentlicht in: FamPra.ch 2005, S. 951 f. mit Hinweisen). Der Entscheid darüber, ob allenfalls ein Gutachten der vom Beschwerdeführer angesprochenen Art einzuholen war, lag somit im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz. 4.3.2 Das Verwaltungsgericht hat dem Abklärungsbericht der Fachstelle für Kinderschutzfragen vom 7. November 2008 (D.________) entnommen, dass die Beschwerdegegnerin trotz gewisser psychischer Schwierigkeiten über die erforderliche Erziehungsfähigkeit verfüge und zur Tochter eine enge und tragende Beziehung habe, und hält dafür, diese Feststellungen, die unter anderem auch auf Informationen weiterer Fachpersonen beruhen, seien schlüssig. Was der Beschwerdeführer einwendet, erschöpft sich in einer appellatorischen Kritik, mit der den Feststellungen der Berichterstatterin bzw. der Vorinstanz die eigene Sicht der Dinge entgegengehalten wird. Die Vorbringen sind nicht geeignet, die dargelegte Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse durch das Verwaltungsgericht als willkürlich erscheinen zu lassen. Aus gewissen psychischen Problemen lässt sich noch nicht auf eine Erziehungsunfähigkeit schliessen. Unter den angeführten Umständen verstösst der vorinstanzliche Verzicht auf ein weiteres Gutachten nicht gegen Bundesrecht. Der Hinweis des Beschwerdeführers auf eine Gesetzesvorlage zur Änderung der Regeln über die elterliche Gewalt vermag daran von vornherein nichts zu ändern, zumal jene nur die materiellen Voraussetzungen für die gemeinsame elterliche Sorge betrifft, nicht aber auch das Verfahren. 4.4 Das Verwaltungsgericht hält fest, der Beschwerdeführer, der grundsätzlich einer vollen Erwerbstätigkeit nachgehe, lege nicht dar, in welcher Weise er für A.________ konkret sorgen könnte; er habe im Übrigen nicht beantragt, dass ihm die Obhut über die Tochter zugewiesen werde. Der Beschwerdeführer setzt sich mit der vorinstanzlichen Feststellung, er habe nicht ausgeführt, wie er konkret für die Tochter sorgen könnte, nicht auseinander und legt somit auch nicht dar, inwiefern sie Bundesrecht verletzen soll. Dass er für den Fall der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Gewalt verlangt habe, die elterliche Sorge ihm zu übertragen, und diese die Obhut mitumfasst (dazu Heinz Hausheer/ THOMAS GEISER/REGINA A. AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Auflage, Bern 2010, Rz. 17.102), ist unter diesen Umständen von vornherein ohne Belang. 4.5 Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, dass die Tochter nicht angehört worden sei, und sieht in dieser Unterlassung einen Verstoss gegen Art. 314 Ziff. 1 ZGB und Art. 12 des UNO-Übereinkommens über die Rechte der Kinder (SR 0.107; KRK). 4.5.1 Vor dem Erlass von Kindesschutzmassnahmen ist nach Art. 314 Ziff. 1 ZGB das Kind in geeigneter Weise durch die vormundschaftliche Behörde oder durch eine beauftragte Drittperson anzuhören, soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Diese Bestimmung gilt für alle gerichtlichen Verfahren, in denen Kinderbelange zu regeln sind (vgl. BGE 131 III 409 E. 4.4.3 S. 413). Gemäss dem - unmittelbar anwendbaren (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368 mit Hinweis) - Art. 12 KRK sichern die Vertragsstaaten dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese in allen das Kind berührenden Angelegenheiten bzw. Gerichts- oder Verwaltungsverfahren unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle frei zu äussern und angehört zu werden. Das Kind muss nicht notwendigerweise in jedem Fall mündlich angehört werden; es kann unter gewissen Umständen genügen, dass der Standpunkt des Kindes sonstwie in tauglicher Weise, zum Beispiel durch eine Eingabe seines Vertreters, Eingang in das Verfahren gefunden hat; auf eine Anhörung des Kindes im Verfahren darf verzichtet werden, wenn dessen Wohl beeinträchtigt würde, etwa dann, wenn es im Rahmen einer Begutachtung bereits mehrmals befragt worden ist und eine neuerliche Befragung das Kind nur belasten, aber nicht Neues hervorbringen würde (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368 mit Hinweisen; BGE 131 III 409 E. 4.4.2 S. 413; Urteil 5A_61/2008 vom 16. Juni 2008, E. 2.2, veröffentlicht in: FamPra.ch 2008, S. 885). 4.5.2 Im Zeitpunkt der kantonalen Verfahren war die Tochter A.________ rund achtjährig und damit alt genug, um zur Sachverhaltsabklärung befragt zu werden. Sie wurde jedoch weder durch das Departement für Justiz und Sicherheit noch durch das Verwaltungsgericht direkt angehört. Auch wurde nicht im Sinne eines eigentlichen Verfahrensschrittes eine Anhörung durch eine Drittperson angeordnet. Dem angefochtenen Entscheid ist indessen zu entnehmen, dass A.________ ihre Haltung gegenüber dem von der Fachstelle für Kinderschutzfragen beigezogenen Psychologen F.________ wie auch im Rahmen der sozialpädagogischen Familienbegleitungen durch "annea" hat äussern können. Wenn die Vorinstanz bei diesen Gegebenheiten dafür hält, eine weitere Anhörung des Kindes sei nicht erforderlich gewesen, hat sie nicht gegen Bundesrecht verstossen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehen für die Anhörung durch Drittpersonen keine Vorschriften formeller Natur. So ist nicht etwa vorgeschrieben, dass über die Anhörung ein eigentliches Protokoll zu Handen der Verfahrensbeteiligten erstellt werde. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Anhörung nicht durch einen Facharzt, sondern durch einen Psychologen vorgenommen wurde. 4.6 Die verfahrensrechtlichen Rügen des Beschwerdeführers sind nach dem Dargelegten in jeder Hinsicht unbegründet, und die verwaltungsgerichtlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Gegebenheiten sind für das Bundesgericht verbindlich.