Citation: 4A_331/2008 15.09.2008 E. 2.1

2.1.1 Aus den eingereichten Auszügen aus dem Handelsregister und dem Handelsamtsblatt ergibt sich, dass die von der ausserordentlichen Generalversammlung beschlossene ordentliche Kapitalerhöhung auf Fr. 460'000.-- bereits vollzogen und in das Handelsregister eingetragen worden ist. Die Wiederanordnung des Eintragungsverbots durch das Bundesgericht als vorsorgliche Massnahme für die Dauer des mit Klage vom 16. April 2007 eingeleiteten Hauptverfahrens wäre daher zwecklos, da der für den Beschwerdeführer nachteilige Vorgang (Eintragung), der mit dieser Massnahme verhindert werden sollte, bereits abgeschlossen ist. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 3 Abs. 2, es sei das Handelsregisteramt vorsorglich anzuweisen, die an der ausserordentlichen Generalversammlung der Beschwerdegegnerin vom 14. Februar 2007 beschlossene ordentliche Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- vorläufig nicht einzutragen, und auf die zur Stützung dieses Antrags vorgetragenen Beschwerdegründe ist somit nicht einzutreten. Es fehlt dem Beschwerdeführer insoweit ein aktuelles, praktisches Rechtsschutzinteresse (vgl. BGE 122 III 279 E. 3a; 116 II 351 E. 3a/b, je mit Hinweisen). 2.1.2 Der Beschwerdeführer stellt nun allerdings in Ziff. 3 Abs. 1 seines Rechtsbegehrens den Antrag, es sei das Handelsregisteramt vorsorglich anzuweisen, den Handelsregistereintrag über die Beklagte zu berichtigen und die Eintragung der ordentlichen Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- zu löschen. Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren indessen keinen entsprechenden Antrag auf Berichtigung bzw. auf Löschung des Handelsregistereintrags angebracht und das vorliegend gestellte Begehren würde zu einer Ausweitung des Streitgegenstands führen. Es handelt sich dabei mithin um ein unzulässiges neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BGG, weshalb auch darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. dazu Nicolas von Werdt, in Seiler/von Werdt/Güngerich, Kommentar zum BGG, Bern 2007, N. 11 zu Art. 99 BGG; Spühler/Dolge/Vock, Kurzkommentar zum BGG, Zürich/St. Gallen 2006, N. 6 zu Art. 99 BGG; Ulrich Meyer, Basler Kommentar, N. 61 zu Art. 99 BGG; vgl. dazu auch BGE 118 II 93 E. 1a; 113 II 450 E. 3d S. 458; 94 II 209 E. 4). 2.2 Auch hinsichtlich der bedingten Kapitalerhöhung ist nach den vorstehend dargestellten Äusserungen des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die diesbezügliche Statutenänderung (vgl. Art. 653b OR) beim Handelsregister angemeldet wurde. In der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 16. Juni 2008 ist denn auch auf eine Statutenänderung hingewiesen worden. Hinsichtlich des bedingten Kapitals ist aber zu beachten, dass eine Publikation desselben im Schweizerischen Handelsamtsblatt unterbleibt, da die Kenntnis der Existenz bedingten Kapitals für Dritte nicht entscheidend ist. Auch im Handelsregisterauszug erscheint bedingtes Kapital nicht; es handelt sich beim entsprechenden Beschluss um eine nicht publikationspflichtige Tatsache (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 52 Rz. 375; Isler/Zindel, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 653b OR). Bei der bedingten Kapitalerhöhung nach Art. 653 OR wird der Verwaltungsrat der Gesellschaft denn auch nur ermächtigt, Anleihensgläubigern oder Mitarbeitern der Gesellschaft Optionsrechte auf Kapitalbeteiligungen einzuräumen. Die Ermächtigung bezieht sich nicht unmittelbar auf die Erhöhung des Grundkapitals, sondern auf die Begründung von Optionen dazu. Ob diese zu einer Kapitalerhöhung führen, bestimmen nicht die Gesellschaftsorgane, sondern die Optionäre. Weil die Erhöhung nicht "konzentriert" durch einmaligen Akt, sondern "tropfenweise" nach Massgabe der ausgeübten Optionen erfolgt, findet keine einheitliche registermässige Kundgabe statt (Urteil 4A.7/1995 vom 18. Januar 1996 E. 1, ZBGR 79/1998 S. 269 ff.; a.M. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 2 Rz. 223). Aus den vorliegend eingereichten Handelsregisterauszügen der Beschwerdegegnerin ist dementsprechend kein Eintrag der von der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 beschlossenen bedingten Kapitalerhöhung um Fr. 40'000.-- ersichtlich. Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, jeweils innerhalb dreier Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres die aus der Ausübung von Optionsrechten folgende Erhöhungstranche zur Eintragung im Handelsregister anzumelden (Art. 653h OR). Diese Eintragung hat indessen keine konstitutive, sondern bloss deklaratorische Wirkung. Nach Art. 653 Abs. 2 OR erhöht sich das Aktienkapital ohne weiteres in dem Zeitpunkt und in dem Umfang, als die Wandel- oder Optionsrechte ausgeübt und die Einlagepflichten erfüllt werden. Der Optionär wird von diesem Zeitpunkt an von Gesetzes wegen Aktionär (Urteil 4A.7/1995 vom 18. Januar 1996 E. 1, ZBGR 79/1998 S. 269 ff., mit Hinweisen). Dies heisst allerdings nicht, dass der Eintrag der Kapitalerhöhung nach Ausübung der Optionsrechte bedeutungslos wäre. Der Eintrag als solcher hat die für das Aktienkapital kennzeichnende (und in diesem Sinne "konstitutive") Wirkung, dass Mängel des Erhöhungsverfahrens das Bestehen weder der Aktien noch der erhöhten Sperrzahl (Aktienkapitalsumme) in Frage stellen können (Böckli, a.a.O., § 2 Rz. 248). Mit der Eintragung kommt die mit der Bekanntgabe verbundene Schutzfunktion des Aktienkapitals vollumfänglich zum Tragen. Aus Gründen des Gläubigerschutzes kann nunmehr eine fehlerhafte Kapitalerhöhung nicht mehr durch Änderung des Registereintrages oder durch richterliches Urteil, sondern nur noch durch ein Kapitalherabsetzungsverfahren (Art. 732 ff. OR) - und damit unter erschwerten Voraussetzungen - korrigiert werden (Isler/Zindel, a.a.O., N. 4 zu Art. 653h OR mit Hinweisen; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 52 Rz. 195; vgl. auch der eine a.A. vertretende Christian C. Wenger, Das bedingte Kapital im schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1992, S. 201). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer an der Beurteilung der Beschwerde insoweit ein aktuelles, praktisches Interesse hat, als er sich damit gegen die Abweisung seines Antrags wendet, dem Handelsregisteramt zu verbieten, etwaige Kapitalerhöhungen aus dem beschlossenen bedingten Kapital einzutragen, bzw. als er dem Bundesgericht beantragt, eine entsprechende Anweisung zu erlassen (Rechtsbegehren Ziff. 3 Abs. 2). Insoweit ist somit auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. 2.3 Unbestritten und ohne weiteres gegeben ist das Rechtsschutzinteresse zudem, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Kostenverlegung im vorinstanzlichen Verfahren wendet. Auch insoweit ist auf die Beschwerde einzutreten.