Citation: 6B_1353/2023 E. 4.3.4

4.3.4. 4.3.4.1. Dem an die J.________.com gerichteten Ersuchen mit dem Titel "Request for subscriber data" vom 8. Dezember 2021 (Ordner III act. 2/6/42) lässt sich folgender Wortlaut entnehmen: "[...] the Austrian Criminal Intelligence Service is in need to know all available information (registration data, time log, IP log,...) of the below mentioned Google account [recte gemeint offensichtlich "J.________ account"] to identify the user of this account [...]". Im Weiteren wurden J.________ das random ID Cookie (bbb) und die IP-Adresse (iii) der mutmasslich von Kinderpornografie betroffenen Nutzerin und das Datum und die Uhrzeit des Kontaktes zum unbekannten Urheber (19:44:00 UZC (Austrian time)) bekannt gegeben. Dies mit dem Hinweis, dass es sich hierbei um alle Daten handle, die derzeit bekannt seien. Schliesslich wird der Hoffnung Ausdruck verliehen, dass es J.________ möglich sein würde, den unbekannten Nutzer zu ermitteln und die "master data (name, IP address, last login, account creation data,...) " mitzuteilen. Das Ersuchen stützt sich (u.a.) auf § 76a Abs. 1 StPO OE. Hierbei handelt es sich offensichtlich um eine Datenabfrage, die nicht auf Stammdaten gemäss § 76a Abs. 1 StPO OE bzw. § 160 Abs. 3 Ziff. 5 TKG beschränkt ist. Dies ergibt sich einerseits bereits daraus, dass pauschal um die Bekanntgabe von "all available information" (u.a. betreffend "time log" und "IP log" [zur Qualifikation von Logfiles und Log-Dateien als Randdaten vgl. unten E. 5.2.4]) ersucht wird; andererseits aus dem damit korrespondierenden Resultat der Anfrage. Konkret gab J.________ sämtliche im Zeitraum von 18:15:16 Uhr bis 19:44:16 Uhr stattgefundenen Chatkontakte der betroffenen Benutzerin samt den entsprechenden und bis dato unbekannten IP-Adressen und Zeitangaben bekannt, anhand deren Aufarbeitung die Polizei alsdann zwei verdächtige öffentliche IP-Adressen evaluieren konnte (Ordner III act. 2/1/12 ff. und act. 2/2/8 ff.). "Erst" daraufhin wurde seitens der Polizei die "Anordnung einer Auskunft von Stammdaten" bezüglich der als verdächtig evaluierten IP-Adressen "angeregt" respektive möglich (Ordner IIII act. 2/1/14 und dort unter dem Titel "Geplantes weiteres Vorgehen"). Dementsprechend ordnete die Staatsanwaltschaft Ried im Innkreis (in einem zweiten Schritt) per 30. Dezember 2021 mit Hinweis auf § 76a Abs. 2. Ziff. 1 StPO OE eine Auskunft über Stamm- und Zugangsdaten für den Internet-Zugangsdienst S.________ an und zwar bezüglich Name, Anschrift und Teilnehmererkennung der Teilnehmerin/des Teilnehmers, der/dem am 28.11.2021 um 19:43:55 Uhr die öffentliche IP-Adresse hhh zugewiesen war (vgl. oben E. 4.3.1 2. Absatz). An der Annahme, dass nach Massgabe des österreichischen Rechts bei J.________ nicht nur um Auskunft über Stamm- sondern (auch) um bewilligungspflichtige Verkehrs- bzw. von der Staatsanwaltschaft auf Anordnung zu liefernde Zugangsdaten ersucht worden ist, ändert nichts, dass zugleich "master data" bzw. "subscriber data" abgefragt worden sind. Die Auskunft über solche Daten bedurfte der vorgängigen Evaluierung der (mutmasslich) an der fraglichen Internetkommunikation beteiligten, bis dato unbekannten (öffentlichen) IP-Adresse (n) anhand der übermittelten Chatkontakte. Zudem handelt es sich beim Ersuchen um Bekanntgabe der an der fraglichen Internetkommunikation beteiligten (öffentlichen [und nicht zur ausschliesslichen Nutzung zugewiesenen]) IP-Adresse um die Auskunft über ein Zugangsdatum, das nicht in § 76a Abs. 2 Ziff. 1 StPO OE erwähnt ist und damit, soweit ersichtlich, um das Ersuchen um die Auskunft über ein Verkehrsdatum, das der Anordnung durch die Staatsanwaltschaft aufgrund einer gerichtlichen Bewilligung bedarf (vgl. oben E. 4.3.3.3 und § 160 Abs. 3 Ziff. 15 und 7 TKG i.V.m. § 76a Abs. 2 Ziff. 1 StPO OE). Im Übrigen handelt es sich wie erwähnt (oben E. 4.3.1 2. Absatz) auch bei der Abfrage von Name, Anschrift und Teilnehmerkennung des Nutzers, dem eine (bekannte) öffentliche IP-Adresse (zu einem bestimmten Zeitpunkt) zugeteilt war, nicht um ein Ersuchen um Bekanntgabe von Stammdaten, sondern von Zugangsdaten, das zwar keiner gerichtlichen Genehmigung, aber der Anordnung durch die Staatsanwaltschaft bedarf (vgl. § 76a Abs. 2 Ziff. 1 StPO OE). Dies wiederum gilt nur insoweit, als diese Zuordnung nicht eine grössere Zahl von Teilnehmern erfasst (§ 76a Abs. 2 Ziff. 1 StPO OE in fine), ansonsten ein entsprechendes Auskunftsersuchen wiederum einer gerichtlichen Bewilligung bedarf. 4.3.4.2. Mit Blick auf die Cyber Crime Convention (CCC [SR.0.311.43]) und BGE 141 IV 108 erwägt die Vorinstanz, dass die österreichischen Behörden keinen Zwang angedroht hätten und J.________ freiwillig kooperiert habe. Entsprechend erscheine es auch nicht zwingend notwendig, dass das Auskunftsersuchen Österreichs an die USA über den Rechtshilfeweg gestellt worden wäre. Auch diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Zwar hat auch Österreich die Cyber Crime Convention ratifiziert. Im erläuternden Bericht und dort zu den Änderungen des (österreichischen) Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und der Änderung des (österreichischen) Auslieferungs- und Rechtshilfegesetzes [ARHG] wird im Zusammenhang mit den USA erwähnt, dass diese zur Entlastung der eigenen Ressourcen Behörden anderer Staaten dazu anregten, in bestimmten Fällen die freiwillige Kooperation mit US Dienstanbietern zu suchen, welchen sie gestatteten, Daten an andere Staaten zu übermitteln (Erl. S. 36). Indes erlaubte das innerstaatliche Recht mit § 71a ARHG in der bis am 24. Februar 2024 geltenden Fassung eine freiwillige Zusammenarbeit mit Privaten in Drittstaaten (ausserhalb der EU) nur in sehr beschränktem Umfang. Konkret ermächtigte § 71a ARHG die österreichischen Strafverfolgungsbehörden nur für Anordnungen nach § 76a Abs. 1 StPO OE, ein Ersuchen um Auskunftserteilung direkt an Private in Drittstaaten zu versenden. Dabei handelt es sich um das Einholen eben jener Auskünfte, um welche die Kriminalpolizei ersuchen kann, für die mithin weder eine Anordnung der Staatsanwaltschaft noch eine gerichtliche Bewilligung erforderlich ist. Eine gesetzliche Grundlage zur direkten Einholung anderer Datenkategorien auf freiwilliger Basis fehlte, respektive stand für die übrigen Ermittlungsmassnahmen und damit für die Einholung einer Auskunft über Zugangsdaten gemäss § 76a Abs. 2 StPO OE und die übrigen Zugangs- und Verkehrsdaten nur der Rechtshilfeweg offen (vgl. wiederum Erl. S. 35 f.). Nichts anderes ergibt sich aus den Erläuterungen zum Materien-Datenschutzanpassungsgesetz, mit dem per 25. Mai 2018 § 71a ARHG eingeführt worden war. Gemäss diesen sollte im Einklang mit der österreichischen Rechtslage klargestellt werden, dass eine derartige Vorgehensweise (direkter Austausch von Daten zwischen Drittstaaten) nur in Bezug auf Ersuchen um Übermittlung von Stammdaten, nicht jedoch auch von Verkehrsdaten und Zugangsdaten in Betracht komme, "weil bei Letzteren in der StPO eine qualifizierte Anordnung vorgesehen und sonst eine gerichtliche Bewilligung erforderlich ist (s. § 76a Abs. 2 StPO [...]"; vgl. 65 der Beilagen XVI.GP - Regierungsvorlage - Erläuterungen); abrufbar unter: https://www.parlament.gv.at/gegenstand/XXVI/I65).