Citation: 1A.173/2005 10.10.2005 E. 3

Selon l'art. 97 OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions au sens de l'art. 5 PA, prises notamment par les départements fédéraux (art. 98 let. b OJ). Selon l'art. 100 al. 1 let. a OJ, le recours n'est pas recevable contre les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique, la coopération au développement et l'aide humanitaire ainsi que les autres affaires intéressant les relations extérieures. 3.1 Les recourantes - à l'instar de l'OFJ dans l'échange de vues précité - soutiennent que la décision par laquelle une banque est invitée à produire des documents ne serait pas un acte de gouvernement, et n'aurait pas une portée politique considérable. Par ailleurs, les art. 6 et 8 CEDH seraient applicables. Cette opinion ne peut être suivie. En effet, si le fond de la cause - soit en l'occurrence l'octroi de l'entraide administrative - ne peut faire l'objet d'un recours de droit administratif, en raison d'un motif d'exclusion visé à l'art. 100 OJ - et à défaut d'application de l'art. 6 CEDH -, il en va de même de l'ensemble des décisions prises dans ce cadre. Les restrictions posées à l'art. 100 OJ se rapportent à la nature de la contestation au fond (cf. la note marginale de l'art. 100 OJ - "selon les domaines juridiques"), et s'appliquent à l'ensemble des décisions prises au cours de la procédure. Il y a donc lieu de rechercher si l'art. 100 al. 1 let. a OJ est applicable aux mesures d'entraide administrative ordonnées en faveur de l'IIC. 3.2 La clause d'exclusion prévue à l'art. 100 al. 1 let. a OJ doit en principe recevoir une interprétation restrictive; cette disposition vise ainsi en premier lieu les mesures touchant à la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, en particulier les "actes de gouvernement" (ATF 118 Ib 280 consid. 2b; 104 Ib 130 consid. 1 et les exemples cités). Le législateur a considéré que, dans ce domaine, le gouvernement doit demeurer seul responsable des décisions prises puisque les mesures tendant à protéger l'intégrité de l'Etat et à maintenir de bonnes relations avec l'étranger font partie de ses tâches essentielles; en outre, les décisions à prendre dans ce domaine sont d'ordinaire une question d'appréciation (ATF 121 II 248 consid. 1a p. 251). 3.3 Lorsque la Suisse s'associe aux sanctions internationales décrétées par l'ONU, les ordonnances instituant un boycott, fondées directement sur l'art. 184 Cst. (cf. message concernant la LEmb, FF 2001 1341 ss, 1344, 1360), aussi bien que les mesures prises en application de ces ordonnances, constituent indubitablement des mesures de politique extérieure concernant la neutralité et les autres affaires intéressant les relations extérieures de la Suisse au sens de l'art. 100 al. 1 let. a in fine OJ (JAAC 1996 n° 88 p. 783; Matthias Oesch, Wirtschaftliche Embargomassnahmen und richterlicher Rechtsschutz in der Schweiz, RDS 124/I p. 301ss, 313/314, qui préconise toutefois une application restrictive de la notion d'acte de gouvernement pour les mesures d'application; Christian Bovet, L'entraide administrative dans le domaine financier, in: L'entraide administrative, Journée de droit administratif 2004, Genève 2005 p. 151-180, 168/169). Certes, toute transmission de renseignement à une autorité étrangère ne saurait relever de l'acte de gouvernement; dans la majorité des cas d'entraide - judiciaire ou administrative -, les relations extérieures sont sans doute en jeu, mais les décisions prises à ce propos s'inscrivent dans le cadre de relations conventionnelles préétablies, et ne revêtent pas de caractère politique marqué justifiant la soustraction à tout contrôle judiciaire (cf. ATF 96 I 733 consid. 1 p. 735 concernant la transmission de renseignements dans le cadre d'une convention de double imposition). 3.4 La présente espèce s'inscrit toutefois dans un contexte très particulier. Le 21 avril 2004, le Conseil de sécurité des Nations Unies a adopté la résolution 1538 par laquelle il accueille avec satisfaction la nomination, par le Secrétaire général, de la Commission d'enquête de haut niveau. Il demande à l'Autorité provisoire de la coalition en Iraq et à tous les Etats Membres, y compris leurs autorités réglementaires, de coopérer pleinement et par tous les moyens appropriés à l'enquête. Pour le surplus, il attend avec intérêt le rapport final de la Commission, et décide de rester activement saisi de la question. Par décision du 22 décembre 2004, le Conseil fédéral a autorisé le SECO (compétent en matière de contrôle, conformément à l'art. 4c de l'ordonnance du 7 août 2004 instituant des mesures économiques envers la République d'Irak; RS 946.206) à accorder l'entraide administrative à l'IIC. Selon le rapport du DFE à l'appui de cette décision, il apparaît que les documents requis par l'IIC avaient déjà été obtenus en partie auprès des banques par la CFB et que les enquêteurs de l'IIC avaient pu consulter la documentation requise (avec toutefois l'interdiction de prendre des notes ou de faire des copies, ainsi que d'utiliser les informations). Des documents complémentaires avaient été demandés aux banques. L'ensemble de la documentation, sous réserve de ces documents complémentaires, avait été transmis au SECO qui attendait l'autorisation du Conseil fédéral. Le rapport du DFE insiste sur la nécessité d'une fourniture rapide et complète de renseignements, en raison notamment du fait qu'une grande partie des achats de pétrole dans le cadre du programme "Oil for Food" avait été effectué par l'entremise de banques en Suisse, ce qui impliquait un devoir de transparence accru à l'égard des Nations Unies. 3.5 S'appuyant directement sur les compétences que lui donne l'art. 184 al. 3 Cst., et fondé sur l'engagement de la Suisse, en tant qu'Etat Membre, d'accepter et d'appliquer les décisions du Conseil de sécurité (art. 25 de la Charte des Nations Unies; RS 0.120), le Conseil fédéral a donc pris lui-même les mesures propres à coopérer le plus rapidement et le plus complètement possible à l'enquête. Il s'agissait notamment de permettre à la Commission de respecter notamment les délais fixés pour l'établissement de son rapport, en évitant les interventions et les recours, et en faisant l'économie d'une procédure de tri formelle. Ce procédé relève manifestement d'un pur choix de politique extérieure, dans le but évident de favoriser les bonnes relations avec l'Organisation des Nations Unies et ses membres. La Suisse manifeste ainsi sa solidarité avec la communauté internationale en participant à une décision elle-même de nature essentiellement politique (cf. Christian Linsi, Gegenmassnahmen in der Form des Embargos zur Durchsetzung elementarer Völkerrechtsverpflichtungen in der schweizerischen Aussenpolitik, Bâle 1994, pp. 7 ss, 23 ss). 3.6 La décision prise par le Conseil fédéral couvre non seulement l'admissibilité de principe de l'entraide administrative, mais également la transmission des documents demandés. Le SECO est ainsi autorisé à transmettre, sans autres formalités, l'ensemble des documents qui lui ont été remis dans le cadre de l'enquête. Ce faisant, le Conseil fédéral a statué sur l'admissibilité et - implicitement tout au moins - sur l'étendue de l'entraide requise, en tenant compte, là aussi, de l'intérêt politique de la Suisse à collaborer le plus largement possible à l'enquête de l'IIC. C'est ainsi que l'a compris le SECO, en particulier dans ses lettres des 3 et 4 mars 2005, lorsqu'il nie l'existence de voies de recours en affirmant que "l'essence même des mesures d'embargo décrétées par le Conseil de sécurité des Nations Unies veut qu'une mise en oeuvre correcte de même que le respect de ces dernières soient à considérer comme plus importants que la protection des droits individuels". 3.7 L'art. 7 LEmb règle à la fois l'entraide judiciaire et l'entraide administrative et ne distingue pas les voies de droit relatives à chacune de ces procédures. Le renvoi à l'EIMP (art. 7 al. 6 LEmb) n'est évidemment applicable qu'en cas d'entraide judiciaire proprement dite, c'est à dire lorsque la procédure pour laquelle les renseignements sont demandés est susceptible d'aboutir devant une juridiction pénale (art. 1 al. 3 EIMP). En l'espèce, l'IIC ne dispose d'aucune compétence de caractère pénal. Comme le relève le SECO dans sa lettre du 3 mars 2005, toute transmission d'informations ou de documents reçus par l'IIC à des autorités judiciaires a été expressément exclue, et les craintes exprimées par les recourants à propos d'éventuelles fuites à destination d'Etats tiers ne changent rien à la nature de la procédure ouverte en Suisse: l'entraide requise par l'IIC est de nature purement administrative. Elle a été accordée sous la réserve de la spécialité, exprimée à l'art. 7 al. 3 let. b et c LEmb. Dans un cas d'entraide administrative, la LEmb renvoie simplement à la procédure fédérale. Cela résulte d'un choix délibéré du législateur (FF 2001 1368), pour lequel "lorsqu'il est question de problèmes liés à la politique de sécurité et à la politique extérieure, le Conseil fédéral est la dernière instance de recours (art. 72 PA en relation avec l'art. 100 al. 1 let. a OJ)". Le même message considère que "d'autres cas doivent pouvoir être portés devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours de droit administratif" (loc. cit.), cette affirmation se rapportant vraisemblablement aux seuls cas d'assistance judiciaire. 3.8 Il en résulte que l'ensemble de la procédure d'entraide administrative autorisée par le Conseil fédéral tombe sous le coup de l'art. 100 al. 1 let. a OJ (dans ce sens, cf. Bovet, op. cit. p. 168/169). Il en va de même des différentes décisions incidentes prises au cours de cette procédure, et par conséquent de la décision attaquée.