Citation: 4C.247/2001 01.10.2001 E. 2

2.- Das Obergericht hat den Baurechtszins für die Zeit zwischen Oktober 1990 bis Ende September 1995 gestützt auf ein gerichtlich eingeholtes Gutachten auf insgesamt Fr. 55'009.-- festgesetzt. Als rechtliche Grundlage dieses Vorgehens betrachtete es einerseits die Anpassung des Baurechtsvertrags an veränderte Umstände (clausula rebus sic stantibus) und andererseits die Ergänzung des Vertrages zur Ausfüllung einer Vertragslücke. Mit der Berufung wird eine Verletzung von Bundesrecht in doppelter Hinsicht gerügt. Zum einen scheitere die Anwendung der clausula rebus sic stantibus am Mangel einer Anpassungslücke, an der Voraussehbarkeit und Freiwilligkeit der Veränderung und an der fehlenden Äquivalenzstörung zwischen Leistung und Gegenleistung. Zum andern sei auch eine gerichtliche Vertragsergänzung ausgeschlossen, weil der Baurechtsvertrag keine Lücke aufweise und die Ergänzung im Hinblick auf den wesentlichen Vertragsinhalt nicht möglich sei. In diesem Zusammenhang macht die Klägerin geltend, die Begründung des angefochtenen Urteils sei widersprüchlich, denn danach hätten sich die Parteien über den wesentlichen Vertragsinhalt nicht geeinigt, womit mangels Konsenses kein Vertrag zustande gekommen sei. Angesichts der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG), dass die Baurechtsverpflichteten nicht nachträglich auf den Baurechtszins verzichtet haben, aber auch keine Einigung über die Höhe des Zinses zustande gekommen ist, drängt sich in der Tat die Frage auf, ob sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte des Baurechtsvertrages geeinigt haben. a) Damit ein Vertrag zustande kommt, müssen sich die Parteien über alle wesentlichen Vertragspunkte einig sein. Das gilt sowohl für objektiv wie für subjektiv wesentliche Punkte (Art. 2 OR; BGE 127 III 248 E. 3d). Beim Baurechtsvertrag wird die Vereinbarung einer Gegenleistung für die Einräumung des Baurechts nicht als objektiv wesentlicher Punkt betrachtet (Isler, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 779a ZGB; Friedrich, Die Neuordnung des Baurechts im Zivilgesetzbuch, BJM 1966 S. 9). Sind sich die Parteien indessen einig, dass ein Baurechtszins gezahlt werden soll, erheben sie damit die Entgeltlichkeit zu einem subjektiv wesentlichen Vertragspunkt, was zwangsläufig zur Folge hat, dass sie sich auch über dessen Höhe oder allenfalls über die Grundlagen einigen müssen, welche die objektive Bestimmung des Zinsbetrags erlauben. Wie bereits festgehalten worden ist, haben die Parteien keine Einigung über die Höhe des Baurechtszinses erzielen können. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass die Vereinbarung vom 28. September 1984 mangels Konsenses wirkungslos bleiben muss. Denn aus dem Wortlaut von Ziffer III geht klar hervor, dass die Parteien die Höhe des Baurechtszinses einer späteren Einigung vorbehalten haben, wobei die Möglichkeit besteht, diesen Zins für jedes Jahr neu festzulegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Vorbehalt späterer Einigung auch dann zulässig, wenn er einen wesentlichen Vertragspunkt betrifft. Bleibt allerdings eine Einigung letztlich aus, ist der Vertrag als Ganzes mangels Konsenses gescheitert (BGE 127 III 248 E. 3d, e und f mit Hinweisen). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, steht im jetzigen Zeitpunkt noch nicht fest. Ist aber zur Zeit noch unsicher, ob ein Vertrag geschlossen wurde, kommt sowohl die Anwendung der clausula rebus sich stantibus wie auch die gerichtliche Vertragsergänzung wegen einer Vertragslücke nicht in Frage, da beides das Bestehen eines Vertrages voraussetzt. b) Im Ergebnis kann der Vorinstanz dennoch zugestimmt werden. Das Bundesgericht hat sich im Zusammenhang mit einem vergleichbaren Dauerschuldverhältnis - der entgeltlichen Überlassung einer Sache zum Gebrauch - mit der Frage befasst, welche Rechtslage besteht, wenn die Höhe der Entschädigung für den bereits ausgeübten Gebrauch streitig ist. Es ist zum Schluss gekommen, dass in solchen Fällen die Höhe des Entgelts entsprechend dem bei der Vertragsergänzung üblichen Vorgehen vom Richter festgesetzt werden kann (BGE 119 II 347 E. 5a; 108 II 112 E. 4; 100 II 330 ff.). Da die Verhältnisse im vorliegenden Fall vergleichbar sind, rechtfertigt es sich, sie auch rechtlich gleich zu behandeln. Die von der Vorinstanz vorgenommene Vertragsergänzung verstösst somit im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht. Zur Berechnung des Baurechtszinses äussert sich die Berufung im Übrigen nicht, weshalb das angefochtene Urteil insoweit nicht überprüft werden kann (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3).