Citation: 2A.17/2004 07.04.2004 E. 4

4.1 Depuis leur mariage célébré le 29 mai 1999, les époux A.________ ont fait ménage commun jusqu'au 28 avril 2000, soit pendant onze mois, et ils auraient encore vécu ensemble près d'un mois en 2001. Quoi qu'il en soit, leur vie commune depuis le mariage n'a pas duré plus d'une année, ce qui est très peu. Après une séparation de fait de plus de deux ans - sous réserve d'un mois de cohabitation en 2001 -, les époux A.________ ont obtenu une séparation de corps pour une durée indéterminée selon jugement du Tribunal civil du 10 mai 2002. Ainsi, au moment où le Tribunal administratif a statué, ils vivaient déjà séparés depuis plus de trois ans et demi. Lors de son audition par l'autorité intimée, le 28 octobre 2003, A.________ a déclaré qu'il avait l'intention de divorcer dès que possible, soit dès le printemps 2004, et ne voulait en aucune manière reprendre la vie conjugale avec sa femme. Il a ajouté qu'il vivait avec une amie depuis plus d'un an et était devenu père au mois de juillet 2003. Il ressort de ces déclarations que le mariage des époux A.________ a été vidé de toute substance et n'existe plus que formellement. Dès lors, invoquer un tel mariage pour obtenir la prolongation d'une autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE relève de l'abus de droit. Le présent recours est donc bien fondé. 4.2 Au surplus, on ne saurait suivre le Tribunal administratif lorsqu'il nie l'existence d'un abus de droit de la part de X.________, en raison du comportement de son mari. En effet, selon la jurisprudence (ATF 128 II 145 consid. 3.4 p. 154; 127 II 49 consid. 5d p. 59/60; cf. aussi l'arrêt destiné à la publication 2A.246/2003 du 19 décembre 2003, consid. 4.2), les motifs de la séparation ne jouent pas de rôle pour juger de la question de l'abus de droit dans le cadre de l'art. 7 LSEE. Est seul déterminant le point de savoir si une reprise de la vie commune est envisageable de part et d'autre. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. D'un côté, X.________ prétend être toujours disposée à reprendre la vie commune avec son mari, tout en subordonnant cette cohabitation à certaines conditions; on rappellera cependant qu'elle a elle-même mis fin à la cohabitation en quittant le domicile conjugal le 28 avril 2000 et qu'elle a présenté conjointement avec son mari une demande de séparation de corps pour une durée indéterminée. De l'autre côté, A.________, qui a refait sa vie et fondé une famille, exclut de reprendre la vie commune avec sa femme et a l'intention de divorcer dès que possible. 4.3 Au demeurant, l'autorité intimée semble avoir perdu de vue l'objectif poursuivi par l'art. 7 LSEE. Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le rappeler (ATF 128 II 145 consid. 3.3 p. 154; 127 II 49 consid. 5d p. 59/60; cf. aussi l'arrêt 2A.390/2000 du 30 janvier 2001, consid. 5b), cette disposition tend à permettre et assurer juridiquement la vie commune en Suisse, soit la vie auprès de l'époux suisse domicilié en Suisse et non pas le séjour en Suisse du conjoint étranger dans un domicile séparé, qui plus est sans qu'une reprise réelle de la vie commune paraisse envisagée. Sinon, le maintien du mariage sert seulement à assurer au conjoint étranger la poursuite de son séjour en Suisse, ce qui constitue précisément un abus de droit. Le législateur a certes voulu éviter qu'un étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse et empêcher qu'un étranger se fasse renvoyer sans délai du seul fait que son conjoint suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple ou n'ose pas lui-même demander la séparation au juge par peur d'un renvoi (cf. BO 1990 CE 125; ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). Toutefois, cette volonté du législateur s'est déjà concrétisée dans l'adoption le 23 mars 1990 de l'actuel art. 7 LSEE qui, par conséquent, ne subordonne pas l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour à la cohabitation des époux. Développer, comme le Tribunal administratif, la protection du conjoint étranger contre l'arbitraire de son conjoint suisse au-delà de ce qui a été fait lors de l'adoption de la teneur actuelle de l'art. 7 LSEE va à l'encontre du but poursuivi par cette disposition. En effet, si l'on suivait le raisonnement de l'autorité intimée, il conviendrait d'accorder une autorisation de séjour au conjoint étranger chaque fois que la fin de la cohabitation pourrait être imputée au conjoint suisse, quand bien même il n'y aurait aucun espoir de reprise de la vie commune.