Citation: B 43/04 16.02.2005 E. 4.5

4.5.1 A son ch. 8, le contrat d'adhésion conclu entre la Fondation collective LPP de la Zurich et F.________ SA règle les conséquences de la résiliation de ce même contrat. La fondation transfère les valeurs de restitution ainsi que les avoirs éventuellement en compte à la nouvelle institution de prévoyance. La fondation est alors autorisée à déduire de la fortune de la caisse de prévoyance la réduction opérée par la Zurich-Vie et prévue par le contrat d'assurance-vie collective lors d'une résiliation de contrat. La réduction est réglée ici par les conditions générales d'assurances relatives aux assurances-vie collectives dans le cadre de la prévoyance professionnelle (CGA), Edition 1997, qui régissent le contrat conclu entre la Zurich-Vie et la Fondation collective LPP de la Zurich. Pour toute personne assurée, la valeur de rachat correspond à la réserve mathématique d'inventaire, diminuée d'une retenue pour risque d'intérêt et frais de conclusion non amortis. Cette retenue ne peut cependant excéder 8 % de la réserve mathématique (art. 49 ch. 2). Le calcul de la retenue est défini dans une annexe technique qui prévoit, entre autres dispositions, une retenue pour frais de conclusion non amortis de 4 % de la réserve mathématique d'inventaire, si moins de 48 mois se sont écoulés depuis la prise d'effet du contrat. Pour les années contractuelles suivantes, le taux de la retenue se réduit de 1 % par année, pour atteindre zéro lorsque les rapports contractuels ont duré sept ans ou davantage. Ici également, on constate que les rapports entre l'institution de prévoyance avec l'assureur et les bénéficiaires sont étroitement ordonnés l'un à l'autre, en ce sens que les affiliés, de par le contrat d'affiliation, peuvent se voir opposer la réduction prévue dans le contrat d'assurance et ses conditions générales. 4.5.2 La recourante ne conteste au demeurant pas, quant à son principe, le droit de l'intimée de procéder à une réduction pour frais de conclusion de contrat non amortis. Elle fait cependant valoir que par la convention de «cession et de reprise» entre la Fondation collective LPP de la Zurich et la Fondation F.________, la première a repris le contrat conclu par la seconde avec la Zurich-Vie (initialement la VITA). La conclusion d'un nouveau contrat d'affiliation entre F.________ SA et la Fondation collective LPP de la Zurich n'entraînait pas l'annulation du contrat conclu avec la Zurich, les parties étant précisément convenues du maintien de celui-ci. Par conséquent, dans la mesure où le contrat d'assurance, conclu en 1985, avait duré plus de sept ans, l'intimée n'était pas en droit d'effectuer une retenue. 4.5.3 La cession de contrat suppose que le contrat cédé soit maintenu dans son intégrité, conformément au principe de l'identité (Philippe Reymond, La cession des contrats, Lausanne 1989, p. 47 et 79). Or, dans le cas particulier, il y a eu changement d'institution de prévoyance, impliquant une modification des dispositions réglementaires pour l'affilié et l'employeur (primes, prestations). Ces modifications avaient nécessairement une incidence sur le plan de prévoyance de l'intimée et, partant, sur le contrat conclu par celle-ci auprès de la Zurich-Vie. L'intimée n'est donc pas simplement entrée comme partie reprenante et à la place de la Fondation F.________ dans le contrat conclu avec l'assureur. Comme l'ont retenu les premiers juges, les parties au contrat d'adhésion n° Y.________ ont clairement stipulé que la fondation collective concluait avec la Zurich-Vie l'assurance-vie collective nécessaire pour garantir ses obligations réglementaires. Sous ch. VI, les parties ont défini les éléments essentiels de ce contrat d'assurance, notamment le plan d'assurance de risque (invalidité) et de vieillesse. On constate, à ce dernier propos, que ce plan d'assurance était à maints égards différent du plan d'assurance figurant dans le contrat passé entre la Fondation F.________ et la VITA. Il était par ailleurs expressément indiqué que le contrat d'affiliation n° Y.________ annulait et remplaçait le contrat n° X.________ souscrit par la Fondation F.________. On peut donc déduire de l'ensemble de ces éléments que l'ancien contrat d'assurance a été dissous et remplacé par un nouveau contrat. Dès lors, dans la mesure où le nouveau contrat avait duré moins de 48 mois, l'intimée était en droit d'opérer la réduction prévue par le contrat conclu avec la Zurich-Vie. Le moyen soulevé par la recourante se révèle ainsi mal fondé. 4.5.4 On ajoutera, par ailleurs, que la réduction ne porte pas atteinte à la part de la prévoyance professionnelle obligatoire. Il ressort en effet des pièces du dossier que la réserve mathématique correspondant à la part obligatoire selon la LPP s'élève à 4'434'098 fr. 05 par rapport à une réserve mathématique totale de 5'200'272 fr. 85. 4.5.5 C'est en vain, enfin, que la recourante fait valoir que l'intimée n'a produit aucun document susceptible de justifier les frais de conclusion non amortis. En effet, la réglementation portant sur la manière de calculer la retenue, telle qu'elle est prévue dans les conditions générales d'assurance précitées, s'apparente à la fixation contractuelle du dommage, système qui a pour effet de faciliter au créancier la preuve de la survenance et de l'étendue de son préjudice (arrêt H. SA et Fondation de prévoyance en faveur du personnel du groupe H. SA, déjà cité).