Citation: 2C_667/2018 E. 5.2

5.2. L'art. 46 LCPM a la teneur suivante: 1 Le pouvoir adjudicateur répond du dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été constaté lors de la procédure de recours. 2Sa responsabilité se limite aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication et de recours. 3Toutefois, s'il s'avère que l'adjudication aurait dû être prononcée en faveur du recourant et qu'elle a déjà fait l'objet d'un contrat avec un autre soumissionnaire, la responsabilité du pouvoir adjudicateur s'étend à la réparation des autres dommages subis. 4En tous les cas, la réparation totale du dommage ne peut excéder 5% du montant de l'offre qui aurait dû faire l'objet de l'adjudication. Le Tribunal cantonal a retenu que les conditions permettant de retenir une responsabilité de l'Etat dans le domaine des marchés publics ne divergeait pas, sous réserve de l'art. 46 LCMP, de celles exigées usuellement en droit ordinaire. Selon lui, il était ainsi nécessaire d'établir l'existence d'un acte illicite, d'un préjudice et d'un lien de causalité. Il a relevé concernant ce dernier point que " lorsque la responsabilité se limite aux dépenses engagées par le soumissionnaire évincé (perte éprouvée, art. 46 al. 2 LCMP), la causalité adéquate est admise si ce soumissionnaire démontre qu'il avait une chance réelle d'obtenir l'adjudication. Il n'est pas nécessaire qu'il prouve qu'il aurait été l'adjudicataire, cette preuve ne pouvant être exigée que lorsque le lésé demande la réparation du gain manqué (" autre dommages subis ", art. 46 al. 3 LCMP). Toujours selon les juges cantonaux, " dans l'hypothèse de l'art. 46 al. 2 LCMP, il suffit au soumissionnaire de démontrer qu'il remplissait les critères d'aptitude et que son offre correspondait aux exigences formelles et de fond résultant de l'appel d'offres. Il doit avoir fait partie des soumissionnaires dont les offres auraient été départagées au stade de l'application des critères d'adjudication du marché de l'offre économiquement la plus avantageuse. Inversement, le pouvoir adjudicateur peut se libérer de sa responsabilité en apportant la preuve que le soumissionnaire évincé ne remplissait pas les critères d'aptitude ou qu'il n'avait pas déposé une offre conforme ". Le Tribunal cantonal a jugé, dans le cas présent, que le lien de causalité entre le dommage et l'adjudication illicite n'était pas établi pour la perte éprouvée et, a fortiori, pour le gain manqué.