Citation: 6B_211/2009 22.06.2009 E. 1

Le recourant avance principalement deux arguments. En premier lieu, il conteste que les activités du SCOCI puissent entrer dans le champ d'application de la LFIS et, partant, que cette dernière soit en l'occurrence applicable. En second lieu, il soutient que le refus de considérer comme exploitables les preuves subséquentes recueillies au cours de l'enquête, notamment les aveux de l'intimé, procède d'une application trop stricte de l'art. 18 al. 5 LFIS; à cet égard, la jurisprudence de l'ATF 134 IV 266 mériterait d'être revue ou, du moins, nuancée. 1.1 La création du SCOCI repose sur un accord administratif conclu à la fin de l'année 2001 entre le Département fédéral de justice et police (DPFJ) et la Conférence des chefs des départements cantonaux de justice et police (CCDJP), visant à autoriser la Confédération à assumer des tâches d'information et de coordination dans le domaine de la criminalité sur Internet. Elle laisse subsister la compétence des cantons en matière de poursuite des infractions, sous réserve de celles dont la poursuite ressortit à la juridiction fédérale. Le SCOCI est rattaché à l'Office fédéral de la police (fedpol). Il est notamment composé de techniciens du réseau, de spécialistes en matière de protocole Internet et de sécurité des informations, de juristes, de policiers et d'analystes criminels. Il a pour mission de traquer sur Internet les faits et publications pouvant donner lieu à des poursuites pénales ainsi que d'informer le public, les administrations et les fournisseurs d'accès Internet sur toute question relative à la criminalité sur Internet. Il exerce des tâches de monitoring (recherches actives dans le but de déceler les infractions commises via Internet, premier traitement des communications de soupçons venant de la Suisse et de l'étranger, clarification et analyse des emplacements et de la paternité des contenus incriminés sur Internet, etc.), de clearing (examen du contenu pénal des messages entrants, coordination des procédures en cours, transmission des dossiers aux autorités de poursuite pénale) et d'analyse (analyse systématique et interprétation des sources internes et publiques dans le domaine de la criminalité sur Internet, analyse régulière de la situation en Suisse et information sur les tendances et les contre-mesures en la matière, etc.), domaines qui sont rattachés au Service d'analyse et de prévention (SAP). De cette présentation, qui ressort en particulier de son site Internet, il résulte notamment que le SCOCI, qui a été créé sur la base d'un accord conclu entre des autorités de police dans le but d'une efficacité accrue de la lutte contre la criminalité sur Internet, n'assume pas seulement une tâche d'information, mais aussi des tâches d'investigation et d'analyse des données recueillies, à l'issue desquelles il transmet au besoin ces dernières aux autorités de poursuite pénale compétentes. Il exerce ainsi, dans une certaine mesure, une activité de nature policière. Cela doit du moins être admis pour les cas où il exerce des tâches de monitoring, telles que citées plus haut. L'agent du SCOCI, qu'il soit ou non un policier au sens strict, intervient alors comme employé d'un organisme étatique rattaché à une autorité de police, dont la mission spécifique est de contribuer à la lutte contre la criminalité via Internet, en exerçant des tâches équivalant à des investigations préliminaires de la police. En pareil cas, il faut donc considérer qu'il exerce une activité assimilable à celle d'un fonctionnaire de police. 1.2 La LFIS, comme cela ressort de son art. 1, est applicable en cas d'investigation secrète. Cette loi, ainsi que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de le relever dans l'ATF 134 IV 266, ne donne toutefois pas de définition de cette notion. Amené, dans le cas qui lui était soumis, à la circonscrire, il a procédé à un examen approfondi de la genèse et du texte de la loi ainsi que d'opinions émises dans la doctrine. Au terme de cette analyse, il est parvenu à la conclusion qu'en l'absence d'une réglementation dérogatoire claire dans la LFIS, toute prise de contact avec un suspect aux fins d'élucidation d'une infraction par un fonctionnaire de police qui n'est pas reconnaissable comme tel doit être qualifiée d'investigation secrète au sens de la LFIS, indépendamment des moyens mis en oeuvre pour tromper le suspect et de l'intensité de l'intervention (cf. ATF 134 IV 266 consid. 3 p. 269 ss, notamment consid. 3.7 p. 277). En l'espèce, le comportement de l'agent du SCOCI a consisté à se joindre à un forum de discussion sur Internet, en se présentant, sous le pseudonyme de "girlypop", comme une jeune fille de 13 ans, pour y nouer contact avec l'intimé afin d'élucider si, sur la base de ses déclarations écrites sur le forum de discussion, ce dernier se livrait à des actes d'ordre sexuel avec des mineurs, ainsi qu'il était soupçonné de le faire. Une telle activité constitue une investigation secrète au sens de la LFIS (cf. ATF 134 IV 266 consid. 3.8 p. 277/278), telle que définie par la jurisprudence, que le recourant ne remet pas en cause sur ce point. Elle entre donc dans le champ d'application de cette loi. 1.3 En ce qui concerne les conditions auxquelles il peut être procédé à une investigation secrète, le Tribunal fédéral, se fondant sur la systématique et sur un examen des dispositions de la LFIS, est parvenu aux conclusions suivantes. L'agent infiltré doit, en toute hypothèse, faire l'objet d'une désignation par l'autorité compétente. Cette désignation doit être avalisée par un juge. Elle ne peut être ratifiée ultérieurement, la loi ne prévoyant pas une telle possibilité, ce qui s'explique par le fait que, selon la conception du législateur, un fonctionnaire de police ne peut, que ce soit avant l'ouverture d'une procédure pénale ou dans le cadre d'une telle procédure, exécuter une investigation secrète que s'il a été désigné comme agent infiltré et que si cette désignation a, au moins à titre provisoire ou sous condition, été autorisée par un juge. S'agissant de l'investigation secrète de l'agent infiltré, il y a lieu d'opérer une distinction suivant qu'elle intervient avant l'ouverture d'une procédure pénale ou au cours d'une telle procédure. Dans le premier cas, l'investigation n'a pas besoin d'être autorisée par un juge. Dans le second, elle doit en revanche l'être, l'autorisation pouvant encore être donnée dans un certain délai après que l'investigation ait été ordonnée et avant qu'elle ait commencé (ATF 134 IV 266 consid. 4.2-4.5 p. 280 ss).