Citation: BGE 124 III 469 E. 3a

Aux termes de l'art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi. Dans un arrêt publié aux ATF 105 II 40 consid. a, le Tribunal fédéral a déclaré que l'art. 321c al. 3 CO faisait obstacle à la renonciation, par le travailleur, au paiement d'heures supplémentaires déjà accomplies. De fait, la mise en oeuvre combinée des art. 321c al. 3 et 341 al. 1 CO répond au besoin de protéger le travailleur qui, sous l'effet de pressions de la part de son employeur ou craignant de perdre son emploi, ne fait pas valoir immédiatement son droit au paiement d'heures supplémentaires; une telle protection se révèle nécessaire en période de récession économique (arrêt cité, p. 41 in fine). A vrai dire, dans cette affaire, le droit à la rémunération découlait d'une convention collective de travail et non pas simplement de l'art. 321c al. 3 CO. De plus, la renonciation, par le travailleur, n'avait pas revêtu la forme écrite. Toutefois, selon la maxime figurant en tête de l'arrêt, ces circonstances ne paraissent pas avoir été décisives. Il n'est pas contesté que, en application de l'art. 321c al. 3 CO, les parties peuvent, sous l'une des formes prescrites, prévoir que les heures supplémentaires accomplies à l'avenir seront rémunérées sans supplément ou ne seront pas rémunérées, à tout le moins lorsque la rémunération des heures supplémentaires est forfaitairement comprise dans le salaire de l'intéressé (Message du Conseil fédéral du 25 août 1967 concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 249 ss, 314/315; STAEHELIN, op.cit., n. 21 ad art. 321c CO; BRÜHWILER, ibid.; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 5 ad art. 321c CO; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privatrecht, VII/1, iii, p. 76; M. MÜLLER, Die rechtliche Behandlung der Überstundenarbeit, thèse Zurich 1986, p. 121 ss). Un tel accord peut intervenir tant au début qu'au cours des rapports de travail. En revanche, la question est controversée de savoir si l'art. 321c al. 3 CO empêche le travailleur de renoncer au paiement d'heures supplémentaires déjà effectuées. Pour une partie de la doctrine, le caractère impératif de l'art. 321c al. 3 CO justifie cette solution (STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 6 ad art. 341 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., n. 2 ad art. 341 CO). De l'avis contraire, BRÜHWILER BGE 124 III 469 S. 473 (op.cit., n. 4d art. 341 CO) estime, quant à lui, que l'art. 341 al. 1 CO permet au travailleur de renoncer à des créances déjà nées, découlant de l'art. 321c al. 3 CO, car le caractère impératif de cette disposition ne touche que la forme de la renonciation et non pas la créance elle-même; ainsi, à ses yeux, il faut considérer comme valable une renonciation écrite à la rétribution d'heures supplémentaires déjà effectuées. D'autres auteurs paraissent s'exprimer dans ce sens, mais il ne ressort pas clairement de leurs explications si la renonciation dont ils traitent sous l'angle de l'art. 341 al. 1 CO couvre non seulement la rémunération des heures supplémentaires futures, mais aussi celle des heures supplémentaires passées (comparer REHBINDER, op.cit., n. 4 ad art. 341 CO, qui ne vise d'ailleurs que le supplément de salaire, avec les n. 20 et 21 ad art. 341 CO; voir aussi: HOFMANN, Verzicht und Vergleich im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1985, p. 149 et STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 341 CO). Il faut s'en tenir au principe selon lequel, en l'absence d'un accord formellement valable et antérieur à leur accomplissement, le droit à la rétribution des heures supplémentaires revêt un caractère impératif. En effet, il ressort des travaux préparatoires qu'en édictant l'art. 321c al. 3 CO, le législateur fédéral envisageait la renonciation au paiement des heures supplémentaires futures, dont la rétribution était forfaitairement incluse dans le salaire, mais non pas la renonciation à la rémunération des heures supplémentaires déjà accomplies (Message précité concernant la révision des titres dixième et dixième bis du code des obligations, in FF 1967 II 314; pour un historique détaillé des délibérations aux Chambres, cf. M. MÜLLER, op.cit., p. 126 à 129). De ce point de vue, les impératifs de protection rappelés par le Tribunal fédéral dans l' ATF 105 II 39 consid. 1a conservent toute leur justification.