Citation: 4C.275/2002 05.12.2002 E. 3

Die Vorinstanz hat vom gesamten Lohnersatzbetrag die Netto-Arbeitslosenentschädigungen der Klägerin von Fr. 65'241.85 abgezogen. Die Beklagte rügt, es hätte der Brutto-Betrag von Fr. 72'101.75 gemäss Aufstellung der Arbeitslosenkasse vom 3. November 1999 abgezogen werden müssen. Ausserdem vertritt sie die Ansicht, es sei der Klägerin als Vorteil aufzurechnen, dass auf den Arbeitslosenentschädigungen im Unterschied zum Lohn keine Arbeitslosenversicherungsprämien zu bezahlen seien. 3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG gehen alle Ansprüche des Versicherten im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigungen auf die Arbeitslosenkasse über, die ihrerseits zur Geltendmachung der Forderung gegenüber dem Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet ist. Die Arbeitslosenkasse subrogiert insoweit von Gesetzes wegen in die Ersatzforderung der Arbeitnehmerin, als sie tatsächlich Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet hat; die Lohn- oder Entschädigungsforderung kann nur im Umfang der tatsächlich ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung auf die Kasse übergehen, während ein allfälliger Restanspruch beim Versicherten verbleibt (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, Bern 1987, N. 14 ff./17 zu Art. 29 sowie Bd. III, Bern 1993, S. 1228 ff.; Brühwiler, a.a.O., N. 5 zu Art. 337c OR S. 385; Rehbinder, a.a.O., N. 6 zu Art. 337c OR; Staehelin, a.a.O., N. 12 i.f. zu Art. 337c OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 11 zu Art. 337c). Dies bedeutet jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass von der Legalzession nur die Netto-Auszahlungen erfasst werden; soweit auf der Arbeitslosenentschädigung Sozialabgaben vom Versicherten zu tragen sind und die Arbeitslosenkasse diese direkt an die Sozialversicherungsträger bezahlt, subrogiert sie auch in die entsprechenden Brutto-Lohnansprüche der versicherten Person. Denn es kann nicht darauf ankommen, wer formell zur Abrechnung verpflichtet ist; massgebend ist allein die materielle Abgabepflicht. Soweit diese die arbeitslose Arbeitnehmerin belastet, erfolgt die Zahlung der Arbeitslosenentschädigung auch insoweit für sie, als zu ihren Gunsten - sei es direkt an die entsprechenden Sozialversicherungsträger - Sozialabgaben ausgerichtet werden. Die Klägerin ist an den Sozialversicherungsabgaben, die für sie von der Arbeitslosenkasse abgerechnet wurden, nicht mehr aktivlegitimiert. Die Vorinstanz hat zu Unrecht vom gesamten ursprünglichen Lohnersatzanspruch nur die Netto-Auszahlung der Arbeitslosenversicherungskasse an die Klägerin in Höhe von Fr. 65'241.85 abgezogen, statt der von der Kasse insgesamt ausgerichteten Brutto-Entschädigung von Fr. 72'101.75. Die entsprechende Rüge der Beklagten ist begründet. 3.2 Nicht gefolgt werden kann der Beklagten dagegen, soweit sie auch hier die Ansicht vertritt, es sei der Klägerin bei der Bemessung des Schadenersatzes als Vorteil anzurechnen, dass auf den Arbeitslosenentschädigungen keine Beiträge an die Arbeitslosenversicherung abgerechnet werden müssten. Die Arbeitslosenkasse subrogierte nur - aber immerhin - insoweit in die Ansprüche der Klägerin, als sie tatsächlich Leistungen ausgerichtet hat, sei es unmittelbar an die Klägerin oder für diese an Dritte. Soweit die Kasse keine Leistungen erbracht hat, verbleiben die entsprechenden Ansprüche bei der Klägerin. Dies gilt für den gesamten Brutto-Lohnanspruch, den die Klägerin bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist gegenüber der Beklagten beanspruchen kann. Im Übrigen kann auf das in vorstehender Erwägung 2.2 Ausgeführte verwiesen werden.