Citation: 4A_173/2014 E. 4.3

4.3. Der Beschwerdeführer stellt nicht in Abrede, dass die am 29. März 2007 vereinbarte Zahlung von Fr. 190'000.-- ein grundsätzlich gesondert geschuldetes Entgelt darstellt und dass diese Vereinbarung insoweit formgültig ist. Er beharrt jedoch auf seinem Standpunkt, dass es sich bei den "divers travaux déjà commandé" um schon vor Abschluss des Kaufvertrags "voraussehbare Zusatzwünsche des Beschwerdeführers im Vergleich zum Basisbau gemäss Baubeschrieb wie Errichtung eines Giebels, eines Cheminées etc." gehandelt habe, deren Mehrkosten damals mit ca. Fr. 190'000.-- veranschlagt worden seien, so dass die Beschwerdegegnerin eine Sicherstellung dieser zu erwartenden Mehrkosten mittels einer Vorauszahlung von Fr. 190'000.-- verlangt habe. Während der Bauausführung habe er dann aber auf die meisten dieser Mehrwünsche verzichtet. Er wirft der Vorinstanz vor, indem sie den vollen Werklohn von Fr. 190'000.-- für geschuldet halte, weil der Beschwerdeführer den Nachweis für eine Rücktrittserklärung nach Art. 377 OR nicht erbracht habe, verletze sie die Vorschriften über den Werkvertrag und über die Beweislastverteilung (Art. 8 und 9 ZGB) schwer und nehme eine willkürliche Auslegung und Anwendung derselben vor, womit sie Art. 9 BV verletze. Gegen die Version der Beschwerdegegnerin, wonach mit den Fr. 190'000.-- die wegen der Wohnungszusammenlegung nötig gewordenen Anpassungsarbeiten abgegolten werden sollten, argumentiert der Beschwerdeführer, der öffentlich beurkundete Kaufvertrag vom 16. Mai 2007 setze einen einheitlichen Pauschalpreis von Fr. 2'550'000.-- fest. Dieser umfasse auch die Arbeiten für die Zusammenlegung der ursprünglich im Dachstock des Hauses 1 geplanten drei Eigentumswohnungen zu einer einzigen Eigentumswohnung sowie sämtliche daraus folgenden baulichen Mehr- oder Minderkosten (der Kaufvertrag und die einen integrierenden Bestandteil desselben bildenden Baubeschriebe und Pläne sähen im Dachstock des Hauses 1 eine einzige Wohnung vor). Gemäss Art. 9 ZGB begründe der öffentlich beurkundete Kaufvertrag somit die Rechtsvermutung, dass sämtliche Arbeiten für die Wohnungszusammenlegung im Pauschalpreis von Fr. 2'550'000.-- bereits enthalten seien. Den Nachweis für das Gegenteil habe die Beschwerdegegnerin nicht erbracht . Diese Argumentation blendet den zeitlichen Ablauf der Parteivereinbarungen aus. Die Zahlung von Fr. 190'000.-- wurde am 29. März 2007 vereinbart und am 11. Mai 2007 geleistet, noch bevor der öffentlich beurkundete Kaufvertrag am 16. Mai 2007 abgeschlossen worden war. Dies macht Sinn, wenn mit der Beschwerdegegnerin angenommen wird, die Fr. 190'000.-- seien als gesondertes Entgelt für die Umplanungsarbeiten vereinbart worden, die wegen der vom Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt (also noch vor Abschluss des Kaufvertrags) bereits gewünschten Wohnungszusammenlegung anfielen. Diese Änderungsarbeiten betreffend die Pläne, Baubeschriebe und Reglemente waren seitens der Beschwerdegegnerin (bzw. ihres Architekten) zu leisten, noch bevor der Kaufvertrag mit dem Beschwerdeführer abgeschlossen war, weshalb verständlich ist, dass die Beschwerdegegnerin für diese bereits bestellten Arbeiten gesondert vergütet werden wollte. Diese gesonderte Abrede wurde beidseitig vollzogen: Der Beschwerdeführer bezahlte die vereinbarten Fr. 190'000.-- am 11. Mai 2007. Die entsprechenden Änderungsarbeiten wiederum waren seitens der Beschwerdegegnerin erbracht worden und demnach in den Baubeschrieben und Plänen enthalten, die dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 16. Mai 2007 zugrunde lagen. Aus letzterem Umstand gestützt auf Art. 9 ZGB ableiten zu wollen, der Pauschalpreis von Fr. 2'550'000.-- umfasse auch die wegen der Wohnungszusammenlegung verursachten Änderungskosten, bedeutete einen unzulässigen Zirkelschluss und kann nicht geschützt werden. Der Beschwerdeführer fügt ferner bei, dass die Zusammenlegung von drei Eigentumswohnungen zu einer einzigen per Saldo zu einer Kostenminderung und nicht zu Mehrkosten führe. Dieses Vorbringen ist neu. Der Beschwerdeführer legt jedenfalls nicht dar, diese Behauptungen vor der Vorinstanz vorgebracht zu haben. Sie können daher nicht gehört werden (Art. 99 Abs. 1 BGG). Schliesslich kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, wenn er seine Version, dass für die Zukunft beabsichtigte zusätzliche Bauarbeiten im Vergleich zum Basisbau gemeint gewesen seien, vom Wortlaut der Vereinbarung vom 29. Mai 2007 gestützt sieht. Vielmehr spricht der Wortlaut "divers travaux déjà commandé" gerade nicht für zukünftig allenfalls gewünschte Mehrleistungen, sondern eben für bereits bestellte Arbeiten.