Citation: 4C.385/2005 31.01.2006 E. 1

Vorweg sind die prozessualen Anträge der Klägerinnen zu behandeln. 1.1 Sie machen geltend, mit Tagebucheintrag vom 22. Juni 2005 seien die Aktiven und das Fremdkapital der Z.________ AG infolge Fusion auf die "X.________ AG", Zürich, übergegangen. Die Fusion bewirke eine Universalsukzession. Die Rechtsnachfolge aufgrund von Gesamtnachfolge gelte nicht als Parteiwechsel. Die gleichen Grundsätze kenne das basellandschaftliche Zivilprozessrecht. Nach der Fusion sei folglich die X.________ AG Klägerin im kantonalen Verfahren geworden. Mit Tagebucheintrag vom 15. Juli 2005 sei die X.________ AG in "Y.________ AG" umfirmiert worden. Mit Tagebucheintrag ebenfalls vom 15. Juli 2005 seien gestützt auf den Spaltungsvertrag vom 18. April 2005 die Aktiven und Passiven, die sich auf das operative Geschäft der (alten) X.________ AG bezogen hätten, also insbesondere auch die Werkvertragsforderung gegenüber dem Beklagten und die damit zusammenhängenden Aktiven und Passiven, auf die "W.________ AG" übertragen worden. In der alten X.________ AG, die in der Folge auf "Y.________ AG" umfirmiert worden sei, seien nur die Liegenschaften verblieben. Schliesslich sei die abgespaltene W.________ AG mit Tagebucheintrag vom 20. September 2005 in "X.________ AG" umfirmiert worden. Die Spaltung führe zu einer partiellen Universalsukzession. Partiell sei indessen nicht die rechtliche Wirkung der Universalsukzession, sondern der Umfang des von der Universalsukzession erfassten Vermögens. Aus diesem Grund stelle auch der zweite Teil der Transaktion (die Übertragung der Aktiven und Passiven auf die heutige X.________ AG im Rahmen der Spaltung) keinen Parteiwechsel dar. 1.2 Diesen Ausführungen der Klägerinnen ist beizupflichten. Zu unterscheiden sind die beiden Teile der Transaktion: 1.2.1 Die Fusion bewirkt eine Universalsukzession. Mit der Eintragung ins Handelsregister gehen alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 22 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301]; Tschäni/Meinhardt/ Papa, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 22 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, Fusionsgesetz, Kommentar, Zürich 2005, N. 6 zu Art. 22 FusG). Wie die Klägerinnen zutreffend bemerken, gilt die Rechtsnachfolge aufgrund von Gesamtnachfolge nicht als Parteiwechsel (Art. 17 Abs. 3 BZP i.V.m. Art. 40 OG). Folglich wurde im Zuge des ersten Teils der Transaktion (Fusion) die (alte) X.________ AG durch Universalsukzession Gläubigerin der eingeklagten Forderung und - ohne dass die Zustimmung der Gegenpartei erforderlich wäre - Klagpartei im vorliegenden Verfahren (vgl. Tschäni/Meinhardt/ Papa, a.a.O., N. 16 zu Art. 22 FusG). 1.2.2 Die Spaltung bewirkt eine partielle Universalsukzession. Mit der Eintragung ins Handelsregister gehen alle im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf die übernehmende Gesellschaft über (Art. 52 FusG; Watter/Büchi, Basler Kommentar, N. 3 zu Art. 52 FusG; Vogel/Heiz/Behnisch, a.a.O., N. 6 und 7 zu Art. 52 FusG). Dabei ist mit der beinahe einhelligen Lehre "partiell" dahingehend zu verstehen, dass es sich qualitativ um eine vollwertige Universalsukzession handelt, die aber quantitativ auf die im Inventar genannten Vermögenswerte beschränkt ist. "Partiell" bezieht sich mithin nur auf den Umfang der Universalsukzession, nicht auf deren Rechtswirkungen (Watter/Büchi, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 52 FusG, die mit überzeugenden Argumenten die teilweise anders lautenden, aber nicht weiter begründeten Ausführungen der Botschaft, BBl 2000 4445, widerlegen, und N. 12 mit Hinweisen; Vogel/Heiz/Behnisch, a.a.O., N. 10 zu Art. 52 FusG mit Hinweisen; Lukas Glanzmann, Umstrukturierungen: Eine systematische Darstellung des schweizerischen Fusionsgesetzes, Bern 2006, S. 254, Rz. 658; Anderer Meinung scheint zu sein: Hanspeter Kläy, Das Fusionsgesetz - ein Überblick, Der Bernische Notar 2004, S. 185 ff., S. 234, wiewohl auch er anerkennt, dass die gemäss Inventar übertragenen Vermögensteile uno actu, unter Dispensation von den Vorschriften über die Singularsukzession, übergehen). Demgemäss ist auch die Spaltung als Gesamtnachfolge im Sinne von Art. 17 Abs. 3 BZP zu betrachten und gilt somit nicht als Parteiwechsel. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die abgespaltene W.________ AG, die später in "X.________ AG" umfirmiert wurde, Klägerin geworden ist, ohne dass es einer Zustimmung des Beklagten bedürfte. 1.3 Dies anerkannt auch der Beklagte. Er bestreitet aber, dass die im Fusions- resp. Spaltungsplan aufgeführten Forderungen mit zwei Ausnahmen (Forderungen über Fr. 613.85 und Fr. 4'994.40) mit den eingeklagten Forderungen identisch seien, so dass es für die anderen Forderungen an der Berufungslegitimation fehle. Es trifft zwar zu, dass anhand der von den Klägerinnen eingereichten Unterlagen nicht exakt nachvollzogen werden kann, dass die von der Z.________ AG an die durch Fusion bzw. Spaltung an die übernehmenden Gesellschaften übergegangenen Forderungen im Einzelnen den eingeklagten Forderungen entsprechen. Im Kontoauszug der X.________ AG vom 12. Mai 2005 (Berufungsbeilage 4) ist unter dem Sammelkonto "1114 Debitoren Sammelkonto Hu" ein Debitorenbetrag von Fr. 720'598.83 verbucht. Dass in diesem Betrag die eingeklagten Forderungen enthalten seien, soll sich nach der Behauptung der Klägerinnen aus der Debitoren-Fälligkeitsliste der Z.________ AG per Dezember 2004 ergeben. Diese Liste (Berufungsbeilage 6) führt unter der Nr. 23291 zulasten des Beklagten einen ausstehenden Betrag von Fr. 467'350.40 auf. Die einzelnen der acht aufgeführten Positionen lassen sich indessen nicht schlüssig den einzelnen Positionen der Klagforderung zuordnen, und die Klägerinnen zeigen dies auch nicht auf. Entgegen der Auffassung des Beklagten folgt daraus aber nicht, dass die Legitimation der Klägerinnen streckenweise verneint werden müsste. Entscheidend ist, dass der zulasten des Beklagten aufgeführte Schuldbetrag von Fr. 467'350.40 den eingeklagten Betrag von Fr. 455'356.70 übersteigt, mithin nicht angenommen werden kann, die Z.________ AG habe vor der Fusion die Klagforderung (teilweise) abgeschrieben. Die Klagforderung ist vielmehr umfangmässig vom verbuchten Debitorensaldo zulasten des Beklagten gedeckt, was für die Bejahung des Übergangs der Klagforderung im Rahmen der Fusion genügt. Sodann wird im Spaltungsvertrag vom 18. April 2005 (Berufungsbeilage 11) dargelegt, dass der gesamte operative Betriebsteil übertragen werde und somit sämtliche Aktiven und Passiven, die sich nach dem geprüften Zwischenabschluss der übertragenden Gesellschaft ergeben, mit Ausnahme der im nachstehenden Inventar genannten Aktiven und Passiven auf die neu zu gründende Gesellschaft (die W.________ AG) übergehen (Ziffer 3.2). In diesem nachstehenden Inventar werden aber die Forderungen gegenüber dem Beklagten nicht aufgeführt. Sie gingen somit - in Übereinstimmung damit, dass sie aus dem übertragenen operativen Betriebsteil stammen -, auf die W.________ AG, die später in "X.________ AG" umfirmiert wurde, über. Es hat sich demnach ergeben, dass die X.________ AG zufolge der erwähnten Transaktionen Gläubigerin der eingeklagten Forderungen geworden ist und - ohne zustimmungsbedürftigen Parteiwechsel - als Klägerin im vorliegenden Prozess auftreten kann. Der prozessuale Hauptantrag (Ziffer 1) erweist sich als begründet. 1.4 Damit wird der prozessuale Eventualantrag (Ziffer 2), das Verfahren zu sistieren und den Beklagten aufzufordern zu erklären, ob er dem Parteiwechsel zustimmt, hinfällig. 1.5 Das Gleiche gilt für den prozessualen Subeventualantrag (Ziffer 3), wonach - sollte sich der Beklagte weigern, dem Parteiwechsel zuzustimmen - davon Vormerk zu nehmen sei, dass das Verfahren durch die Y.________ AG geführt werde. Dieser Antrag hat sich indessen in einer (eventuellen) Berufungserklärung durch die Y.________ AG niedergeschlagen. Nachdem sich ergeben hat, dass die (neue) X.________ AG Gläubigerin der eingeklagten Forderung ist und als Klägerin und legitimierte Berufungsklägerin im vorliegenden Prozess auftreten kann (Erwägung 1.3), scheiden die nämlichen Eigenschaften für die Y.________ AG aus. Da sie nicht Gläubigerin der eingeklagten Forderungen geworden ist, die Klage insoweit mangels Aktivlegitimation abgewiesen werden müsste, besitzt sie auch kein Rechtsschutzinteresse zur Erhebung einer Berufung. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass sie - wie in der Berufung unter Hinweis auf Art. 21 Abs. 2 BZP dargelegt wird - als Prozessstandschafterin an Stelle der Z.________ AG am Prozess teilhaben könnte, nachdem die Klägerrolle von der Z.________ AG auf die X.________ AG übergegangen ist. Auf die Berufung der Y.________ AG ist mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Das Nichteintreten auf die Berufung der Y.________ AG zieht die entsprechenden Kostenfolgen nach sich (vgl. Erwägung 10). Daran ändert nichts, dass die Berufungserklärung nur "eventuell" erfolgte. Denn die bedingte Anfechtung eines Entscheids ist nach dem Grundsatz, dass Prozesshandlungen im Allgemeinen bedingungsfeindlich sind (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 262), nur in Ausnahmefällen zulässig (vgl. BGE 127 II 306 E. 6c S. 312 mit Hinweisen; 101 Ib 216 E. 2). Die blosse Unsicherheit über die Parteieigenschaft bzw. Legitimation vermag keine Ausnahme zu begründen. Auf die im Namen der Y.________ AG eingereichte Berufung ist daher - mit Kostenfolgen - nicht einzutreten. Die folgenden Erwägungen beziehen sich auf die im Namen der X.________ AG (nachfolgend Klägerin) eingereichte Berufung.