Citation: 2A.141/2004 08.04.2005 E. 8

Aus dem Vorangehenden ergibt sich auch die Beurteilung der frankenmässigen Überführung: 8.1 Ausgangspunkt für die Überführungsregelung war die aktuelle Bruttobesoldung vor der Besoldungsrevision. Diejenigen Angestellten, deren bisherige Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag ("absolute Aufholer"), sollten nach der beanstandeten Regelung nach BERESO in Jahresschritten von 5 % an das neue Minimum herangeführt werden, wobei das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach Inkrafttreten der Besoldungsrevision erreicht sein sollte. Diejenigen, deren bisherige Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen ("relative Aufholer"), wurden im Vergleich zur Besoldung 1995 in die frankenmässig nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt. Die Überführung in die neue, höhere Lohnklasse erfolgte somit nicht auf der Basis der bisherigen Erfahrungsstufen, so dass der höhere Lohn, welcher der höheren Lohnklasse entsprechen würde, erst verzögert erreicht wird. Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob diese Überführungsregelung eine indirekte Diskriminierung darstelle: Es hat erwogen, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft (EuGH) liege eine solche nur vor, wenn erheblich mehr Frauen als Männer nachteilig betroffen seien, wobei das massgebende Verhältnis in der Grössenordnung von etwa 10 zu 1 liege (vgl. Hinweis bei BGE 124 II 529 E. 5g S. 535 f.). Da das Verhältnis Frauen/Männer im Kanton Solothurn ungefähr 2 zu 1 betrage und die frankenmässige Überführung das gesamte Personal betreffe, liege keine indirekte Diskriminierung vor, weil nicht deutlich mehr Frauen als Männer betroffen seien. Zudem sei die frankenmässige Überführung aus finanzpolitischen Gründen gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, in Wirklichkeit seien durch die Überführungsregelung weit überwiegend Frauen betroffen, da in den weiblichen Funktionen viel mehr Aufholerinnen seien als in den anderen Funktionen. Zudem seien viele Frauen nachteilig betroffen, weil die durchschnittliche Verweildauer der Frauen beim Arbeitgeber gering sei; viele Frauen würden demzufolge gar nie in den Genuss des vollen höheren Lohnes gelangen. Sodann könnten finanzpolitische Überlegungen keine Rechtfertigung für eine Diskriminierung sein. 8.2 Die zeitliche und betragsmässige Auswirkung einer frankenmässigen Überführung ist logischerweise umso bedeutender, je grösser die Aufholbewegung ist. Wer um mehrere Klassen höher eingereiht wird, erreicht erst nach etlichen Jahren die Soll-Besoldung. Bei einer geringfügigen Höhereinreihung ist nach einem oder zwei Jahren die höhere Soll-Besoldung erreicht. Wer durch die Besoldungsrevision keine Höhereinreihung erfährt, ist durch die Überführungsregelung überhaupt nicht betroffen. Die angebliche Benachteiligung durch die Überführungsregelung ist somit in Wirklichkeit Konsequenz einer Bevorzugung: Eine Lohnerhöhung erfolgt nicht sofort mit voller Wirkung, aber es erfolgt immerhin eine Erhöhung. Eine solche Überführungsregelung ist bei Lohnerhöhungen allgemein üblich und grundsätzlich zulässig, solange sie innerhalb eines Systems angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist (Urteile 2A.48/2002 vom 14. August 2002, E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999, E. 6i). Dies gilt auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht wird: Ist schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so kann in einer frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen: Der Arbeitgeber wäre nämlich gar nicht verpflichtet gewesen, einen höheren Lohn zu bezahlen. Gewährt er eine Lohnerhöhung, so tut er dies freiwillig, ohne durch das Lohngleichheitsgebot dazu gezwungen zu sein. Wäre sogar der völlige Verzicht auf die Lohnerhöhung nicht diskriminierend, kann es logischerweise auch nicht diskriminierend sein, wenn die freiwillige Lohnerhöhung nicht sofort vollständig, sondern erst in Stufen erfolgt (vgl. Urteil 2A.290/2003 vom 8. September 2003, E. 2.5 und 2.6). 8.3 Anders verhält es sich hingegen, wenn schon der frühere Lohn (vor der Neueinreihung) diskriminierend gewesen ist: In diesem Fall folgt aus dem Lohngleichheitsgebot, dass - im Rahmen der Verjährung - bereits dieser frühere Lohn sofort auf eine diskriminierungsfreie Höhe gehoben werden muss (Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG; BGE 125 I 14 E. 3b S. 17; 124 II 436 E. 10c und d S. 450 f.). Dabei ist die jeweils anwendbare Lohnregelung darauf hin zu überprüfen, ob sie diskriminierend ist, also nicht nur die aktuell geltende, sondern auch eine allenfalls früher noch massgebende, inzwischen aufgehobene Regelung (BGE 125 I 14 E. 3h S. 19; 124 II 436 E. 10f S. 453 f.; Urteil 2A.558/2001 vom 27. Juni 2002, E. 5.3; Margrith Bigler-Eggenberger, Justitias Waage - wagemutige Justitia?, 2003, S. 304 f.). Eine frankenmässige Überführung aus einer diskriminierenden altrechtlichen Einreihung in eine diskriminierungsfreie neurechtliche würde die Diskriminierung weiter führen, insofern sie den diskriminierenden altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (BGE 124 I 223 E. 2e S. 229; erwähntes Urteil 2A.48/2002, E. 2.4.2; Gabriela Gwerder/Judith Wissmann Lukesch, Präjudizien - und dann? Rückblick auf Zürcher Lohnklageverfahren, AJP 2001 S. 1347 ff., 1351). 8.4 Wie oben in Erwägung 7 ausgeführt, ist die BERESO-Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 bzw. Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 diskriminierend. Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf einen Lohn entsprechend den diskriminierungsfreien Lohnklassen 14 bzw. 17. Dieser Anspruch besteht im Rahmen der fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR analog; BGE 124 II 436 E. 10k S. 456) auch rückwirkend. Die Beschwerdeführerinnen haben ihre Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht. Sie haben daher den Anspruch auf den höheren Lohn bereits ab Beginn der Gültigkeit von BERESO (am 1. Januar 1996). Die frankenmässige Überführung erweist sich damit als diskriminierend, weil sie diesen Anspruch nicht erfüllt. 8.5 Im Rahmen von BERESO haben die Pflegeberufe gegenüber anderen Funktionen eine deutliche Besserstellung erfahren. Ist - wie dargelegt - schon die BERESO-Einreihung diskriminierend, so muss dasselbe auch gelten für den früheren, relativ zu anderen Funktionen noch tieferen Lohn. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen vor Inkrafttreten von BERESO einen diskriminierenden Lohn hatten. Im Rahmen der Verjährungsfrist können sie auch für diese Zeit eine Lohnnachzahlung verlangen. Nachdem sie die Klage beim Verwaltungsgericht am 7. Dezember 2000 eingereicht haben, haben sie daher Anspruch auf Lohnnachzahlungen ab 8. Dezember 1995, also nicht erst ab Inkrafttreten der BERESO. Sie haben im Rechtsbegehren vor dem Verwaltungsgericht einerseits den Minusklassenentscheid und die Überführungsregelung kritisiert, was sich nur auf die BERESO-Regelung bezieht. Andererseits haben sie die "nach Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen der individuellen Lohnklasseneinreihung zustehende Besoldung" beantragt. Dieses Rechtsbegehren bezieht sich nach seinem Wortlaut auch auf die vor dem 1. Januar 1996 bestehende Lohnklasseneinreihung. In der Klagebegründung haben sie kurz ausgeführt, wenn schon die Einreihung nach BERESO diskriminierend gewesen sei, so habe a fortiori diese Diskriminierung auch schon vorher bestanden. Dies erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend. Das Verwaltungsgericht wird für die Zeit zwischen dem 8. und dem 31. Dezember 1995 eine Lohneinreihung vorzunehmen haben, welche der neurechtlichen diskriminierungsfreien Lohnklasse 14 bzw. 17 entspricht und ab 8. Dezember 1995 den Beschwerdeführerinnen einen Lohn in dieser Höhe zuzusprechen haben.