Citation: H 152/05 07.02.2006 E. 4

4.1 Wie die Vorinstanz verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 2.1 hievor), hat die Gesellschaft Beiträge der Jahre 2000 bis 2002 zuzüglich Verwaltungskosten, Mahngebühren, Betreibungskosten sowie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 52'861.70 nicht mehr entrichtet. Damit verstiess die Gesellschaft gegen die Beitragszahlungspflicht und missachtete Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Es fragt sich, inwieweit dieses Verschulden der Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer, der in seiner Eigenschaft als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich für den Schaden der Ausgleichskasse haftbar gemacht werden kann (BGE 126 V 237), als grobfahrlässiges Verhalten anzurechnen ist. 4.2 Nunmehr unbestritten ist, dass das Verhalten des Beschwerdeführers bis Anfang Februar 2002 nicht als grobfahrlässig zu qualifizieren ist, nachdem ihm bis zu diesem Zeitpunkt die betrügerischen Machenschaften seitens seines Geschäftspartners, des kollektivzeichnungsberechtigten Geschäftsführers I.________, für welche dieser vom Bezirksgericht mit Urteil vom 27. August 2002 der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sowie des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und zu 10 Monaten Gefängnis bedingt verurteilt wurde, nicht bekannt waren. Insbesondere kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, er hätte diese Machenschaften verhindern oder früher entdecken sollen (Urteil F. vom 25. Juli 2000, H 319/99). Gerade das strafbare Verhalten des I.________ verunmöglichte es ihm bis im Februar 2002, zu den notwendigen Informationen betreffend die Beitragsausstände und die finanzielle Lage der Gesellschaft zu gelangen und entsprechende Massnahmen zu ergreifen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, er habe bis zu diesem Zeitpunkt das ausser Acht gelassen, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 108 V 202 Erw. 3a). Hingegen steht fest, dass der Beschwerdeführer ab Februar 2002, nachdem er von den betrügerischen Vorgängen Kenntnis erhalten und daraufhin gegen I.________ Strafanzeige wegen Veruntreuung eingereicht hatte, über die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft im Bilde war und mit deren Konkurs rechnete, wie dies aus dem Protokoll der kantonspolizeilichen Einvernahme vom 12. Februar 2002 hervorgeht. Zu prüfen bleibt damit, inwieweit sein Verhalten ab diesem Zeitpunkt als grobfahrlässig zu qualifizieren ist. 4.3 Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, der Versicherte wäre verpflichtet gewesen, die ihm nunmehr bekannten, bereits aufgelaufenen Beitragsausstände zu begleichen und dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur noch Löhne ausrichte, soweit dafür auch die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden könnten. Stattdessen habe sich der Beschwerdeführer in den Monaten Februar bis April 2002 trotz Befürchtungen über einen drohenden Konkurs noch je einen Lohn von Fr. 7'000.- ausbezahlt und damit seinem eigenen Lohn Priorität vor der Beitragszahlung eingeräumt. Damit habe er gegen seine öffentlich-rechtlichen Pflichten verstossen, einerseits zunächst die aufgelaufenen Beitragsausstände zu begleichen und andererseits nur so viel Lohn auszurichten, soweit auch die entsprechenden Beiträge bezahlt werden könnten. Es rechtfertige sich deshalb, den von ihm zu leistenden Schadenersatz auf den Betrag von Fr. 21'000.-, den er für von ihm bezogene Lohn- anstatt für Beitragszahlungen verwendet habe, festzusetzen. Diese Betrachtungsweise ist grundsätzlich zutreffend. Denn sobald der Beschwerdeführer Kenntnis von der finanziellen Lage der Gesellschaft und dem Ausmass der Beitragsausstände hatte, hätte er in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft in Wahrnehmung seiner Pflichten als Arbeitgeber gegenüber der Ausgleichskasse dafür besorgt sein müssen, die Ausstände zu begleichen. Ebenso war er weiterhin verpflichtet, nur so viel Lohn auszuzahlen, dass die darauf unmittelbar ex lege entstehenden Beitragsforderungen noch gedeckt waren (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5). Ein Verschulden oder eine grobe Fahrlässigkeit des Arbeitgebers kann allenfalls dann ausgeschlossen werden, wenn es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz des Unternehmens zu bewahren. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung auf Grund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b, 1985 S. 577 Erw. 3a), was hier im Februar 2002, wie die anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 12. Februar 2002 geäusserte Befürchtung des drohenden Konkurses zeigt, klarerweise nicht der Fall war. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, wenn ihm bis Anfang Februar kein grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne, könne er für die bis zu diesem Zeitpunkt aufgelaufenen Sozialversicherungsbeiträge auch nicht persönlich haftbar gemacht werden, da sonst Art. 52 AHVG unterlaufen werde, kann ihm nicht gefolgt werden: Mit der vorinstanzlichen Feststellung, sein Verhalten bis Februar 2002 könne nicht als grobfahrlässig qualifiziert werden, wird lediglich anerkannt, dass ihm auf Grund des strafrechtlich relevanten Verhaltens seines Geschäftspartners nicht möglich war, die finanzielle Lage der Gesellschaft bzw. die Beitragsausstände bis Februar 2002 zu erkennen und entsprechend zu handeln. Damit erfolgte aber keine zeitliche Haftungsbegrenzung wie etwa beim Austritt eines Organs aus der Gesellschaft, das grundsätzlich nur für die bis zu seinem Austritt fälligen Beiträge haftet (BGE 126 V 61 und 134, 123 V 172, Urteile F. vom 6. Februar 2003, H 263/02, Erw. 3.2, sowie S. vom 13. September 2004, H 327/03 Erw. 2.2). Vielmehr war er als Geschäftsführer grundsätzlich für die Bezahlung dieser während seiner Amtsdauer aufgelaufenen, ausstehenden Beiträge verantwortlich; ab Kenntnis der Ausstände und deren Ausmass ab Februar 2002 war er denn auch verpflichtet, Massnahmen zur Bezahlung der gesamten Ausstände der Gesellschaft zu ergreifen (vgl. auch die Haftung eines neu in die Gesellschaft eintretenden Organs für bis dahin fällige Beitragsschulden: BGE 126 V 61 und 134, 123 V 172). Hingegen ist die Vorinstanz auf Grund der Arbeitgeberkontrolle vom 19. Juli 2002 davon ausgegangen, der Versicherte habe sich drei Monatslöhne für Februar bis April 2002 auszahlen lassen. Wie sich aus den nunmehr eingereichten Unterlagen (unter anderem Lohnblätter des Beschwerdeführers für Februar, März und April 2002) ergibt, hat sich der Beschwerdeführer nur für die Monate Februar und März 2002 einen Lohn von Fr. 7'000.- ausbezahlt. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung erweist sich damit in diesem Punkt als fehlerhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG (vgl. Erw. 2.1 und 2.2 hievor), weshalb die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers zu beachten sind. Damit reduziert sich der vom kantonalen Gericht im Grundsatz richtig festgesetzte Schadenersatz auf Fr. 14'000.-.