Citation: 4A_587/2018 E. B

B.a. Am 26. April 2016 beantragte die Klägerin dem Bezirksgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 28'360.80 nebst 5 % Zins seit dem 6. Oktober 2014 zu bezahlen; der in Betreibung Nr. xxx BA Zürich 2 erhobene Rechtsvorschlag sei aufzuheben. Die Beklagte bestritt die Forderung der Klägerin im Wesentlichen mit der Begründung, das Gewicht des Baumes habe das vereinbarte maximale Gewicht von 4700 kg nicht überschritten und es sei der Klägerin anzulasten, dass die Filmaufnahmen nicht wie geplant mit den Wurzeln des Baumes gemacht worden seien. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 22. Dezember 2017, der Klägerin Fr. 28'360.80 nebst Zins zu 5 % seit 6. Oktober 2014 sowie Fr. 110.30 Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. In diesem Umfang wurde der Rechtsvorschlag aufgehoben. Das Bezirksgericht hielt den Vergütungsanspruch der Klägerin für ausgewiesen und wies die verrechnungsweise geltend gemachten Schadenersatzansprüche der Beklagten mangels Nachweises von Kausalzusammenhang und Schaden ab. Zur Prozessgeschichte führte es aus, anlässlich der Hauptverhandlung vom 20. September 2016 hätten die Parteivertreter ihre Parteivorträge im Sinne von Art. 228 Abs. 1 und 2 ZPO erstattet, am 15. November 2016 sei die Beweisverfügung ergangen und am 29. November 2016 seien zahlreiche Zeugen und die Parteien befragt worden. Der Rechtsvertreter der Beklagten habe in der Verhandlung und anschliessend am 5. Dezember 2016 einen Editionsantrag gestellt; der Klägerin sei am 8. Dezember 2016 Frist zu Stellungnahme zu diesem Antrag gesetzt worden, worauf sie mit Eingabe vom 22. Dezember 2016 direkt den verlangten technischen Bericht eingereicht habe. Sodann wird festgestellt: "Mit Verfügung vom 3. Januar 2017 wurde die klägerische Eingabe sowie die edierte Urkunde der Beklagten zugestellt (act. 75; act. 76/1). Weitere Eingaben oder Anträge erfolgten seitens der Parteien keine mehr. Dies ist als Verzicht auf weitere Stellungnahmen und als konkludenter Verzicht auf Schlussvorträge zu werten." Das Bezirksgericht erliess am 22. Dezember 2017 das unbegründete Urteil, worauf die Beklagte die Begründung verlangte. B.b. Am 21. August 2018 reichte die Beklagte rechtzeitig Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein. Sie rügte unter anderem, dass ihr nach Durchführung von Beweismassnahmen gemäss Art. 231 ZPO keine Gelegenheit zur Stellungnahme gemäss Art. 232 ZPO gegeben worden sei. B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich wies die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 1. Oktober 2018 ab und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichts vom 22. Dezember 2017. Zur Schlussverhandlung stellte das Obergericht (S. 8 E. 3.5) fest, das Bezirksgericht sehe darin, dass die Parteien während der über ein Jahr dauernden Untätigkeit des Gerichts nichts mehr von sich hören liessen, einen konkludenten Verzicht auf die mündlichen Schlussvorträge. Davon könne indessen keine Rede sein. Wenn die erste Instanz auf eine Schlussverhandlung hätte verzichten wollen, so hätte sie von den Parteien entsprechende Erklärungen einholen müssen. Das prozessuale Vorgehen der ersten Instanz müsste nach den Erwägungen des Obergerichts in den meisten Fällen ohne Weiteres zur Kassation des Urteils führen. Von der Kassation sah das Obergericht indes ausnahmsweise ab. Zur Begründung erwog das Gericht, die Schlussverhandlung gemäss Art. 232 ZPO stehe im Zusammenhang mit den Beweisabnahmen gemäss Art. 231 ZPO. Wo keine relevanten Beweisabnahmen durchzuführen seien, brauche es auch keine Schlussvorträge. Die Beklagte anerkenne aber einerseits mit ihrer Berufung die erstinstanzliche Beweiswürdigung in einem Punkt (betreffend das Gewicht des Baumes) ausdrücklich; anderseits seien die weiteren Beweisgegenstände gemäss der rechtlichen Beurteilung der ersten Instanz nicht rechtserheblich im Sinne von Art. 150 ZPO, weil einerseits auf Unbestrittenes abgestellt werde und es anderseits auf Rechtsfragen ankomme. Damit habe die Beklagte kein schützenswertes Interesse an einer Schlussverhandlung gemäss Art. 232 ZPO.