Citation: 1A.217/2001 03.05.2002 E. 4

Die Beschwerdeführer machen geltend, es fehle an der beidseitigen Strafbarkeit. Der im Rechtshilfeersuchen geschilderte Sachverhalt erfülle weder den Tatbestand des Betruges noch den der Veruntreuung oder der Geldwäscherei. 4.1 Gemäss dem aufgrund des entsprechenden schweizerischen Vorbehaltes anwendbaren Art. 5 Abs. 1 lit. a EUeR setzt die Erledigung von Rechtshilfeersuchen um Durchsuchung oder Beschlagnahme von Gegenständen voraus, dass die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem des ersuchten Staates strafbar ist. Die Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht umfasst in analoger Anwendung von Art. 35 Abs. 2 IRSG die objektiven Tatbestandsmerkmale, unter Ausschluss der besonderen Schuldformen und Strafbarkeitsbedingungen des schweizerischen Rechts (BGE 124 II 184 E. 4b; 122 II 422 E. 2a; 118 Ib 448 E. 3a mit Hinweisen). Selbst in der Beziehung mit Staaten, die mit der Schweiz durch das EUeR verbunden sind, und entgegen dem Eindruck, den der Wortlaut des Vorbehaltes zu Art. 5 Abs. 1 lit. a EUeR erwecken könnte, beschränkt sich die Schweizer Behörde auf die Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht; ob die im ersuchenden Staat verfolgte Tat überdies nach dem Recht jenes Staates strafbar sei, hat sie nicht zu prüfen (BGE 116 Ib 89 E. 3c/aa mit Hinweisen; vgl. auch BGE 124 II 184 E. 4b). Davon wird nur abgewichen, wenn sich aus dem Ersuchen klar ergibt, dass die verfolgten Taten im ersuchenden Staat offensichtlich nicht strafbar sind, und deshalb das Ersuchen als missbräuchlich erscheint (vgl. Robert Zimmermann; La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 349). Es ist nicht erforderlich, dass die im Ersuchen geschilderten Handlungen in den Gesetzgebungen der beiden Staaten die gleiche rechtliche Qualifikation erfahren, dass sie denselben Strafbarkeitsvoraussetzungen unterliegen oder mit gleichwertigen Strafen bedroht sind. Es genügt, dass die Handlungen in beiden Staaten Straftaten darstellen, die üblicherweise zu internationaler Zusammenarbeit Anlass geben (BGE 124 II 184 E. 4b/cc; 117 Ib 337 E. 4a; 112 Ib 225 E. 3c mit Hinweisen). 4.2 Die Vorinstanz bejaht den Tatbestand des Betruges (S. 18 ff.), verneint dagegen Veruntreuung (S. 22). Ob auch Geldwäscherei gegeben sei, lässt sie offen (S. 23 f.). 4.3 Die Beschwerdeführer machen geltend, Betrug scheide aus, weil es am Tatbestandsmerkmal der Arglist fehle; überdies seien die Kunden nicht geschädigt worden. 4.4 Wegen Betruges ist strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt (Art. 146 Abs. 1 StGB). Betrug setzt also eine Täuschung voraus. Diese muss eine arglistige sein. Erforderlich ist überdies ein Vermögensschaden. Die Beschwerdeführer (N. 66) bestreiten die Arglist. Der Begründung, die sie dazu geben, kann entnommen werden, dass sie offenbar auch der Ansicht sind, es liege überhaupt keine Täuschung vor. Die Fragen der Täuschung und der Arglist sind auseinanderzuhalten. Zunächst ist zu prüfen, ob eine Täuschung gegeben sei. 4.4.1 Aus dem Rechtshilfeersuchen ergeben sich verschiedene Täuschungselemente. So wird im Ersuchen (Ziff. 10) gesagt, die Prämien für die Versicherung, welche für den Todesfall zugunsten der darlehensgebenden Gesellschaften vereinbart worden sei, hätten die Kunden zum voraus in einer einmaligen Summe bezahlt. Die Prämien seien erheblich höher als nötig gewesen. Die Prämien seien so berechnet worden, als ob die von den Kunden den Gesellschaften geschuldeten Summen viel höher gewesen wären, als sie es wirklich waren. Es liegt auf der Hand, dass insoweit eine Täuschung der Kunden behauptet wird, da diese offensichtlich kein Interesse daran hatten, stark überhöhte Versicherungsprämien zu zahlen, welche ausgehend von Darlehensbeträgen berechnet worden waren, die sie in dieser Höhe gar nicht schuldeten. Überdies ergibt sich aus dem Rechtshilfeersuchen (ebenda), dass in Wahrheit überhaupt keine Versicherung bestand und die "Versicherungsprämien" an den Beschwerdeführer 1 persönlich flossen. Zudem wird im Rechtshilfeersuchen (Ziff. 6.3) ausgeführt, vertragsgemäss habe ein deutscher Anwalt die Dossiers der Kunden betreut und dafür von jedem Kunden eine Entschädigung von bis zu 12 monatlichen Rentenzahlungen erhalten. Der Beschwerdeführer 1 habe verheimlicht, dass über 60 % dieser Entschädigung an ihn persönlich geflossen seien. Die Kunden wurden somit auch insoweit getäuscht. Es wurde ihnen vorgespiegelt, dass das für den deutschen Anwalt abgezweigte Geld für die Bezahlung seiner Dienste nötig sei. In Wirklichkeit war das nur im Umfang von weniger als 40 % der Fall. Dass die über 60% dem Beschwerdeführer 1 zur Abgeltung von anwaltlichen Leistungen zuflossen, die dieser selber erbracht hätte, ergibt sich aus dem Ersuchen nicht. Vielmehr ging es dem Beschwerdeführer 1 nach dem Ersuchen (einleitende Bemerkungen zu Ziff. 6) auch bei den Zahlungen für den deutschen Anwalt darum, die von den Kunden geschuldete Summe aufzublähen. Soweit die Beschwerdeführer das Tatbestandselement der Täuschung überhaupt in Frage stellen sollten, wäre die Beschwerde daher unbegründet. 4.4.2 Betrug setzt, wie gesagt, eine arglistige Täuschung voraus. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses; mise en scène) bedient. Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus. Sie sind gekennzeichnet durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Arglist ist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Nach der neueren Rechtsprechung erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeit auch bei einem Lügengebäude und bei besonderen betrügerischen Machenschaften Bedeutung. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung wesentliche Bedeutung. Danach ist bei der Prüfung der Arglist nicht aufgrund einer rein objektiven Betrachtungsweise darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich vorsichtiger und erfahrener Dritter auf die Täuschung reagiert hätte. Vielmehr ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Das gilt insbesondere bei geistesschwachen, unerfahrenen oder aufgrund des Alters oder einer (körperlichen oder geistigen) Krankheit beeinträchtigten Opfern, ferner bei solchen, die sich in einem Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden und deshalb kaum imstande sind, dem Täter zu misstrauen. Auf der anderen Seite ist die besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers in Rechnung zu stellen, wie sie etwa im Rahmen von Kreditvergaben Banken beigemessen wird. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung ist für die Erfüllung des Tatbestands indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Entscheidend ist nicht, ob der Betroffene alles vorgekehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich dann aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen). Nach dem Rechtshilfeersuchen (Ziff. 5) waren die Verträge, welche die Rentner unterschrieben, äusserst kompliziert und unbestimmt. Um vor den Kunden zu verbergen, dass er tatsächlich das ganze Finanzierungs- und Versicherungssystem beherrschte, habe der Beschwerdeführer 1 zudem eine komplexe Struktur von verschiedenen Gesellschaften errichtet, welche von Personen geleitet worden seien, die vollständig seiner Kontrolle unterstanden. Der Beschwerdeführer 1 habe so verborgen, dass er letztlich der Begünstigte aller Gesellschaften gewesen sei (Ziff. 11). Unter diesen Umständen sind Machenschaften im Sinne der Rechtsprechung zu bejahen. Die Errichtung der komplexen Struktur der Gesellschaften zur Verheimlichung, dass der Beschwerdeführer 1 letztlich Begünstigter war, stellt eine Inszenierung ("mise en scène") dar. Damit ist Arglist gegeben. Selbst wenn man insoweit anderer Auffassung wäre, würde sich am Ergebnis nichts ändern. Denn da die Verträge äussert kompliziert und unbestimmt waren, war den alten Menschen, welche als Kunden zum Programm stiessen, die Überprüfung der Verträge jedenfalls nur mit besonderer Mühe möglich. Die Kompliziertheit der Verträge war zudem geeignet, die Kunden von einer Überprüfung abzuhalten. Auch wenn man nur von einfachen falschen Angaben ausgehen wollte, wäre damit die Arglist gegeben. Die Arglist ist offensichtlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu verneinen. Der Beschwerdeführer 1 war Anwalt und den Kunden in der Sachkenntnis überlegen. Die Kunden waren zudem teilweise sehr alt. Wie die Beschwerdeführer (N. 29) selber darlegen, sind die meisten der in der Tabelle mit den 27 Beispielsfällen aufgeführten Personen im oder vor dem Jahr 1920 geboren; einzelne der Kunden sogar vor 1910 und einer im Jahre 1901. Bei den Kunden handelt es sich damit um besonders schutzwürdige Personen, was nach der Rechtsprechung bei der Prüfung der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen ist. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, die Verträge seien den Kunden von einem Notar erläutert worden, ist die Beschwerde unbehelflich, da sich dies aus dem massgeblichen Rechtshilfeersuchen nicht ergibt. 4.4.3 Der Vermögensschaden ist ebenfalls zu bejahen. Wie bereits die Bezirksanwaltschaft in ihrer Rekursvernehmlassung zutreffend dargelegt hat, liegt ein betrugsrechtlich bedeutsamer Vermögensschaden nicht nur vor bei einer Vermögensverminderung ("damnum emergens"), sondern auch bei entgangenem Gewinn ("lucrum cessans"; vgl. Jörg Rehberg/Niklaus Schmid, Strafrecht III, 7.Aufl., Zürich 1997, S. 181). Durch die dem Beschwerdeführer 1 zur Last gelegten Täuschungen bewirkte er, dass den Rentnern Gelder vorenthalten wurden, die ihnen zugestanden wären. Der den Rentnern dabei entgangene Gewinn stellt ihren Vermögensschaden dar. 4.5 Der Tatbestand des Betruges ist somit erfüllt. Die beidseitige Strafbarkeit ist schon deshalb zu bejahen. Ob zusätzlich die Tatbestände der Geldwäscherei oder der Veruntreuung gegeben seien, kann offen bleiben. Anzumerken ist immerhin, dass erhebliche Anhaltspunkte auch für Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB bestehen. Eine strafbare Vortat ist aufgrund des Betruges gegeben. Im Rechtshilfeersuchen werden sodann verschiedene Handlungen beschrieben, die auf Geldwäscherei schliessen lassen. So wird (Ziff. 11) dargelegt, alle Gelder, die von der Organisation betrügerisch erlangt worden seien, seien von Vertrauten des Beschwerdeführers 1 auf von diesem kontrollierte Bankkonten meist ausserhalb Deutschlands überwiesen worden; der Beschwerdeführer 1 habe eine weitere Reihe von Gesellschaften errichtet, um die betrügerisch erlangten Gelder zu waschen. Überdies wird im Ersuchen (Ziff. 14) gesagt, die Israelischen Behörden hätten Grund zur Annahme, dass der Beschwerdeführer 1 versuchen werde, die Gelder auf den Schweizer Bankkonten an einen unbekannten Ort zu verschieben und zu verschwinden, um die Kontrolle über die gewaschenen Gelder zu behalten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beschwerdeführer ist auch die Annahme einer Veruntreuung nicht ausgeschlossen. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist strafbar, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Wie sich aus dem Rechtshilfeersuchen ergibt, verfügte der Beschwerdeführer 1 über Geldbeträge, die er nach den mit den Kunden geschlossenen Verträgen an eine Versicherung zu überweisen hatte. Es bestand jedoch keine Versicherung und der Beschwerdeführer 1 steckte die "Versicherungsprämien" selber ein. Man kann sich fragen, ob die entsprechenden Gelder nicht dem Beschwerdeführer 1 anvertraut waren, damit er sie an eine Versicherung überweise, und ihn insoweit eine Werterhaltungspflicht traf. Bejaht man dies, kommt eine Veruntreuung in Betracht (vgl. BGE 120 IV 117).