Citation: 6S.701/2000 06.03.2001 E. 2

2.- Dem Beschwerdegegner (geb. 1954) wird in der Anklageschrift zur Last gelegt, er habe einmal ca. Ende Januar/Anfang Februar 1991 und ein weiteres Mal ca. im Juli 1991 die damals 14½- bzw. knapp 15-jährige Geschädigte (geb. am 10. August 1976) insbesondere durch Anwendung von Gewalt zur Duldung des Beischlafs gezwungen. Dadurch habe er sich der mehrfachen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. a) Die erste Instanz hat das eingeklagte Verhalten als erwiesen erachtet und den Beschwerdegegner, der Anklage folgend, wegen mehrfacher Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB verurteilt. Zur Begründung führt sie aus, der Beschwerdegegner habe auf der Grundlage des zur Zeit der inkriminierten Handlungen geltenden alten Sexualstrafrechts einzig den Tatbestand der Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB erfüllt. Eine Verurteilung wegen Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 1 aStGB falle ausser Betracht, da die Geschädigte zur Zeit der Taten wegen ihres Alters von weniger als 16 Jahren keine Frau im Sinne des Strafgesetzbuches (Art. 110 Ziff. 1 aStGB) gewesen sei. Auf der Grundlage des zur Zeit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geltenden neuen Sexualstrafrechts gemäss Bundesgesetz vom 21. Juni 1991, in Kraft seit 1. Oktober 1992, habe der Beschwerdegegner durch das inkriminierte Verhalten die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB und, in Idealkonkurrenz, der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB erfüllt. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen sexueller Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB falle jedoch ausser Betracht, da die Strafverfolgung insoweit gemäss dem bis zum 31. August 1997 geltenden Art. 187 Ziff. 5 StGB, der für sexuelle Handlungen mit Kindern eine Verjährung von bloss fünf Jahren vorgesehen habe, verjährt sei. Somit komme auf der Grundlage des zur Zeit der inkriminierten Handlungen geltenden alten Sexualstrafrechts eine Verurteilung wegen Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und auf der Grundlage des im Zeitpunkt der Ausfällung des Urteils geltenden neuen Sexualstrafrechts eine Verurteilung wegen Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB in Frage. Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB drohe Zuchthaus (bis zu 20 Jahren) oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten an. Art. 190 Abs. 1 StGB drohe Zuchthaus bis zu zehn Jahren an; die Mindeststrafe betrage mithin ein Jahr Zuchthaus (Art. 35 StGB). "Weil die Tathandlung wegen der zusätzlich geforderten Nötigungshandlung nach neuem Recht enger umschrieben ist, und weil nach neuem Recht eine geringere Maximalstrafe vorgesehen ist", sei das neue Recht (Art. 190 Abs. 1 StGB) milder als das alte Recht (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) und daher in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung durch die Bezirksanwaltschaft neues Recht anzuwenden. Der Beschwerdegegner sei demnach der Vergewaltigung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen (erstinstanzliches Urteil S. 28 ff.). b) Nach der Auffassung der Vorinstanz fällt eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Notzucht im Sinne von Art. 187 Abs. 1 aStGB ausser Betracht, da die Geschädigte zur Zeit der inkriminierten Handlungen keine Frau im Sinne des Gesetzes gewesen sei. Das in Art. 2 Abs. 1 StGB verankerte Rückwirkungsverbot untersage sodann die Anwendung des ab 1. Oktober 1992 geltenden Art. 190 StGB. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB falle ausser Betracht. Denn die kurze Verjährungsfrist von lediglich fünf Jahren für die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 5 StGB, in Kraft seit 1. Oktober 1992 und gültig bis zum 1. September 1997, habe nicht nur für die nach dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechts begangenen sexuellen Handlungen mit Kindern gegolten, sondern auch für die vor diesem Zeitpunkt verübten, als Unzucht mit Kindern im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB zu qualifizierenden Handlungen. Dies ergebe sich aus Art. 337 StGB ("Verjährung"), wonach die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung auch Anwendung finden, wenn eine Tat vor Inkrafttreten dieses Gesetzes beurteilt worden und dieses Gesetz für den Täter das mildere ist. Demnach seien die eingeklagten Vorgänge, nachdem innert fünf Jahren keine Anzeige und folglich auch keine Untersuchungshandlungen erfolgt seien, spätestens ab August 1996 verjährt gewesen. Allerdings habe der Gesetzgeber im Jahre 1997 die Verjährungsfrist für die Straftat der sexuellen Handlungen mit Kindern durch Aufhebung von Art. 187 Ziff. 5 StGB auf zehn Jahre erhöht. Diese verlängerte Frist gelte gemäss Art. 187 Ziff. 6 StGB auch für sexuelle Handlungen mit Kindern, die vor dem 1. September 1997 verübt worden seien, falls sie am 1. September 1997 noch nicht bereits gemäss Art. 187 Ziff. 5 StGB verjährt gewesen seien. Im vorliegenden Fall sei aber die Verjährung spätestens im August 1996, fünf Jahre nach der zweiten inkriminierten Tat, eingetreten und finde daher die zehnjährige Verjährungsfrist keine Anwendung. Zusammenfassend hält die Vorinstanz fest, "dass ein Schuldspruch wegen Notzucht bzw. Vergewaltigung an der Maxime 'nulla poena sine lege' sowie am Rückwirkungsverbot scheitert, und ein solcher wegen Unzucht (bzw. allenfalls sexuellen Handlungen, vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB) mit Kindern wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nicht in Frage kommt". Auf die Anklage sei damit nicht einzutreten (angefochtenes Urteil S. 2 ff.). c) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei zwar richtig, dass nach dem alten Sexualstrafrecht der Tatbestand der Vergewaltigung, damals Notzucht genannt, eine weibliche Person von über 16 Jahren als Opfer vorausgesetzt habe. Die Vergewaltigung einer weiblichen Person unter 16 Jahren sei unter Art. 191 aStGB ("Unzucht mit Kindern") subsumiert worden. Dieser Tatbestand habe sexuelle (unzüchtige) Handlungen mit Personen unter 16 Jahren mit oder ohne deren Zustimmung erfasst. Die Gewaltanwendung, d.h. die Vergewaltigung, habe sich straferhöhend ausgewirkt. Die Revision des Sexualstrafrechts habe eine grundsätzlich neue Ordnung und neue Benennung der Straftatbestände gebracht. Der mit Gewalt erzwungene Geschlechtsverkehr mit einer weiblichen Person unter 16 Jahren sei im neuen Recht gemäss Art. 190 StGB als Vergewaltigung mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren zu bestrafen, und die Verjährung betrage zehn Jahre. Die inzwischen vom Gesetzgeber wieder aufgehobene verkürzte Verjährung von fünf Jahren habe nur für sexuelle Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 StGB gegolten, welche keinen Nötigungsaspekt, d.h. keinerlei Gewaltanwendung, beinhalteten. Für sämtliche Formen der sexuellen Handlungen mit Kindern, welche mit Gewalt erzwungen würden (Art. 189 und 190 StGB), habe stets die ordentliche Verjährungsfrist von zehn Jahren gegolten. Da vorliegend ein mit Gewalt erzwungener Geschlechtsverkehr angeklagt sei, sei nach dem alten Sexualstrafrecht Art. 191 aStGB und nach dem neuen Sexualstrafrecht Art. 190 StGB anwendbar. In beiden Fällen sei Art. 187 Ziff. 5 StGB nie anwendbar gewesen und betrage daher die Verjährungsfrist angesichts der Strafandrohungen zehn Jahre. Demnach sei die Verjährung nicht eingetreten.