Citation: 4A_559/2019 E. 2.1.2

2.1.2. La convention de sûreté ( Sicherungsabrede) est un contrat de fiducie (ou contrat fiduciaire ou convention de fiducie; fiduziarische Abrede; Treuhandvereinbarung; STEINAUER, op. cit., no 40 ad Remarques liminaires et no 173 ad art. 842 CC; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1844b et 1844g). Par définition, un contrat fiduciaire est un contrat par lequel une partie (le fiduciant) rend l'autre (le fiduciaire) titulaire sans réserve d'un droit à l'égard des tiers, tandis qu'envers elle (le fiduciant), le fiduciaire est conventionnellement tenu de ne pas exercer le droit cédé, de ne l'exercer que partiellement ou encore de le lui rétrocéder à certaines conditions (ATF 71 II 99 consid. 2; arrêt 5A_260/2013 du 9 septembre 2013 consid. 3.3.2.1; cf. également TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 6e éd. 2019, n. 963 ss; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, tome I, 10e éd. 2014, n. 1024 ss). Le contrat fiduciaire se compose donc nécessairement de deux actes juridiques, à savoir: d'une part le transfert sans réserve du droit, qui apparaît seul vis-à-vis des tiers, et d'autre part la restriction apportée aux droits du fiduciaire dans le rapport entre les parties contractantes (ATF 71 II 99 consid. 2; 117 II 290 consid. 4c; arrêt 5A_260/2013 précité consid. 3.3.2.1). Cette convention de sûreté (titre d'acquisition) est un contrat générateur d'obligations (STEINAUER, op. cit., no 176 ad art. 842 CC). Elle précise que la cédule n'est remise qu'aux fins de garantie de la créance de base: essentiellement, le titulaire de la cédule (fiduciaire) devient créancier cédulaire et propriétaire du titre qu'est la cédule sur papier, mais il s'engage à l'égard de l'aliénateur (fiduciant) à n'utiliser la cédule que dans la mesure nécessaire pour obtenir le paiement de sa créance de base (cf. ATF 119 II 326 consid. 2b; cf. SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1844g). La convention de sûreté doit indiquer la ou les cédules hypothécaires au porteur qui doivent être remises au fiduciaire, la ou les créances de base garanties par celle (s) -ci et les engagements personnels pris par le fiduciaire quant à l'utilisation de la cédule (STEINAUER, op. cit., nos 184 ss ad art. 842 CC). Si la loi ne la soumet à aucune forme (STEINAUER, op. cit., no 181 ad art. 842 CC), cette convention est généralement conclue en la forme écrite (STEINAUER, op. cit., nos 181 s. ad art. 842 CC). Elle peut revêtir la forme d'un contrat pré-rédigé, mais peut aussi figurer dans les règles générales régissant l'ensemble des relations juridiques entre le créancier et l'emprunteur; dans les deux cas, les clauses contractuelles ont le caractère de conditions générales (STEINAUER, op. cit., no 182 ad art. 842 CC). En ce qui concerne la ou les créances garanties par la cédule acquise à titre fiduciaire, elles doivent être déterminées ou au moins déterminables (STEINAUER, op. cit., no 187 ad art. 842 CC). Lorsque, comme c'est souvent le cas dans les contrats préétablis par les banques, les créances de base garanties ne sont pas déterminées individuellement, mais de manière générique; il faut néanmoins qu'elles soient suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat et respectent les limites découlant des art. 27 al. 2 CC, 19 al. 2 CO et 2 CC (STEINAUER, op. cit., no 187 ad art. 842 CC; à propos des créances futures éventuelles, cf. l'ATF 142 III 746 consid. 2.2.2).