Citation: BGE 148 IV 170 E. 3.4.3

Vorliegend ist umstritten, ob die infolge des Auflösungsentscheids nach Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR eingeleitete Konkursliquidation der H.H. AG die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung gemäss den Art. 163 ff. StGB überhaupt erfüllte. Seit dem 1. Januar 2008 sieht die Bestimmung von Art. 731b OR (zunächst noch unter Abs. 1 Ziff. 3, seit dem 1. November 2019 unter Abs. 1bis Ziff. 3; vgl. AS 2019 3161 ff.) vor, dass das Gericht namentlich die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen kann, wenn der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist. Ob eine solche Liquidation den Anforderungen an die objektive Strafbarkeitsbedingung der genannten Konkursdelikte genügt, wurde bisher vom Bundesgericht nicht explizit entschieden. Im Schrifttum wurde die Frage - zumindest bis zur Einführung des neuen Abs. 4 von Art. 731b OR (vgl. dazu E. 3.4.5) - überwiegend verneint (vgl. TRECHSEL/OGG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [Hrsg.], 4. Aufl. 2021, N. 11 zu Art. 163 StGB mit Hinweis auf ein Urteil des Kantonsgerichts Zug vom 20. April 2010 E. 6.3, Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP] 2010 268 ff.;ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Aufl. 2018, S. 355; GESSLER/SCHODER, in: Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, Ackermann [Hrsg.], 2. Aufl. 2021, § 16 Rz. 20 und 88a; DAMIAN K. GRAF, Konkursreiterei: Phänomen - rechtliche Einordnung - Bekämpfung, BlSchK 2019 S. 3; ders., Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit - Ungetreue Geschäftsbesorgung - Misswirtschaft, 2017, Rz. 187; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 S. 1394 [nachfolgend: AJP];LUSTENBERGER/WOODTLI, Umsetzung der Motion Hess "Missbrauch des Konkursverfahrens verhindern", Eine Analyse der im Vorentwurf vorgeschlagenen Massnahmen, in: Sein und Schein von Gesetzgebung, Erwartungen - Auswirkungen - Kritik, Canapa/Landolt/Müller[Hrsg.], 2018, S. 202 ff.;DANIEL NUSSBAUMER, Mit neuen Methoden gegen Konkursverschleppung - wie sich Strafverfolger, BGE 148 IV 170 S. 178 Handelsregister-, Betreibungs- sowie Notariats- und Konkursbeamte im Kampf gegen Misswirtschaft gegenseitig unterstützen können, BlSchK 2016 S. 134 f.; DENISE JAGMETTI, Zahlungen an Dienstleister bei Insolvenzgefahr, Pauliana und Konkursdelikte, 2019, S. 270; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, Organisationsmängel und deren Rechtsfolgen sowie verfahrens- und kolisionsrechtliche Aspekte, 2013, S. 298 ff.;OLIVER KÄLIN, Konkursreiterei und Misswirtschaft, Strafrechtliche Gefahren für Treuhänder, EXPERT FOCUS 2019 S. 498 f.). Begründet wurde dies namentlich mit dem strafrechtlichen Legalitätsprinzip, aufgrund dessen die richterliche Anordnung der Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs nicht einer formellen Konkurseröffnung oder der Genehmigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung gleichgesetzt werden könne. Dabei wurde u.a. betont, dass es sich bei den Straftatbeständen nach Art. 163-167 StGB durchgehend um Insolvenzdelikte handle, wohingegen Art. 731b OR weder eine Überschuldung noch eine formelle Insolvenz voraussetze (vgl. LORANDI, AJP, a.a.O., S. 1394; SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., S. 298 ff.; LUSTENBERGER/WOODTLI, a.a.O., S. 202 f.). Nach zwei Minderheitsmeinungen sollte die objektive Strafbarkeitsbedingung auch im Fall einer Konkursliquidation im Sinne von Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR eintreten. MEIER zufolge sei irrelevant, dass der Konkurs hierbei ohne vorgängige Betreibung eröffnet werde und weder eine Überschuldung noch eine formelle Insolvenz vorliegen würden. So gälte die objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung beispielsweise auch dann als eingetreten, wenn der Konkurs aufgrund einer betrügerischen Handlung zum Nachteil eines Gläubigers oder aufgrund einer Zahlungseinstellung eröffnet worden sei. Auch in diesen beiden Fällen sei vorgängig keine Betreibung eingeleitet worden und habe auch keine formelle Insolvenz vorgelegen (vgl. URS MEIER, Strafrechtliche Risiken in Sanierungssituationen, Konkursverschleppung und Gläubigerbevorzugung, 2015, S. 78 f.). JÖRG vertritt die Auffassung, dass bei gleichzeitigem Vorliegen eines Organisationsmangels und eines materiellen Konkursgrundes (wie z.B. die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft) die Liquidation gestützt auf Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR nicht nur eine Konkurseröffnung im Sinne des SchKG mit sich bringen müsse, sondern auch strafrechtliche Folgen nach sich ziehen könne, zumal der Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung tatsächlich möglich sei (vgl. FLORIAN S. JÖRG, Richterliche Entscheide bei Organisationsmängeln, BGE 148 IV 170 S. 179 in: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht X, Kunz/Arter/Jörg [Hrsg.], 2015, S. 295 ff.).