Citation: 2A.417/2003 19.12.2003 E. 2

2.1 Nach Lehre und Rechtsprechung kann die Wettbewerbskommission auch im kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren vorsorgliche Massnahmen treffen, obwohl das Kartellgesetz solche nicht ausdrücklich vorsieht (erwähntes Urteil 2A.198/1997, publ. in: ZBl 100/1999 S. 64 und RPW 1997 S. 618, E. 2b, mit Hinweisen; seither: Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Freiburg 2002, S. 310 f.; Patrick Schädler, Vorsorgliche Massnahmen und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Basel 2002, S. 42 ff.; Benoît Carron, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2002, Rz. 69 ff. zu Art. 39 KG; Paul Richli, Kartellverwaltungsverfahren, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000, S. 468; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, 1999, S. 349 Rz. 630). 2.2 Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt. Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138 mit Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138; erwähntes Urteil 2A.206/2001, publ. in: sic! 8/2001 S. 723, E. 4; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II S. 253 ff., dort S. 325 ff.). 2.3 Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; Stefan Bilger, a.a.O., S. 327 ff.; Benoît Carron, a.a.O., Rz. 76 ff. zu Art. 39 KG; Paul Richli, a.a.O., S. 474; Roger Zäch, a.a.O., S. 350 Rz. 633; Patrick Schädler, a.a.O., S. 127 ff.; vgl. auch Art. 17 Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 28c Abs. 1 ZGB; Urteil 4C.452/1996 vom 20. Dezember 1996, publ. in: sic! 1/1997 S. 38, E. 4). Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; Patrik Ducrey, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, sic! 3/1998 S. 281 ff., dort S. 288; Stefan Bilger, a.a.O., S. 329; Patrick Schädler, a.a.O., S. 129 f.). Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweismassnahmen (vgl. Patrick Schädler, a.a.O., S. 105 f.; Stefan Bilger, a.a.O., S. 322 f. und 329; Patrik Ducrey, a.a.O., S. 285). 2.4 Im Kartellrecht ist zudem zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen parallel auf dem zivilrechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) und auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiellrechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlichrechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist (Philippe Borens, Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, Diss. Basel 2000, S. 115, 125 und 163 ff.). Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient; stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 17 KG ebenfalls vorsorgliche Massnahmen möglich sind (erwähntes Urteil 2A.142/2003, E. 3.2; Stefan Bilger, a.a.O., S. 314, 319 und 332 f.; Benoît Carron, a.a.O., Rz. 78 zu Art. 39 KG; Patrick Schädler, a.a.O., S. 100, 114 f. und 138 ff.; Paul Richli, a.a.O., S. 470 f.; Roger Zäch, a.a.O., S. 350 f. Rz. 634; Patrik Ducrey, a.a.O., S. 287).