Citation: 4A_110/2016 E. 2.3

2.3. Das Schiedsgericht hielt fest, dass die erste Voraussetzung für die Geltendmachung des Entbündelungsentgelts gemäss Ziff. 1.3 Abs. 2 der Entflechtungsvereinbarung, nämlich die Aufhebung des ABV II, insofern erfüllt sei, als die Schiedsbeklagte den ABV II am 1. Juli 2013 mit sofortiger Wirkung rechtsgültig gekündigt habe. Gleichzeitig stehe fest, dass sich die Ausnahme, die den Erlass des Entbündelungsentgelts bewirke, insofern ebenfalls verwirklicht habe, als mit der Aufhebung des ABV II keine börsenrechtliche Angebotspflicht ausgelöst worden sei. Damit hatte das Schiedsgericht zu prüfen, ob sich eine Gegenausnahme verwirklicht hat, also ob ein "Verhalten " der Schiedsbeklagten oder einer anderen Gesellschaft der KG-Gruppe dafür ursächlich war, dass die Vertragsaufhebung - gemäss entsprechender behördlicher Empfehlung oder Anordnung - keine solche Angebotspflicht ausgelöst hatte. Hierzu erwog das Schiedsgericht, dass die Parteien im Vertragstext den Begriff "Verhalten" lediglich mit einem positiven und einem negativen Beispiel umschrieben hätten: Während die Unterbreitung eines öffentlichen Übernahmeangebots ein Verhalten darstelle, welches zur Fälligkeit des Entbündelungsentgelts führe, stelle die blosse Gesuchstellung an die Behörde oder eine diesbezügliche Mitwirkung kein solches Verhalten dar. Das Beweisverfahren habe ergeben, dass die vorliegend zu entscheidende Situation, nämlich das Dahinfallen einer Angebotspflicht infolge Reduzierung der massgebenden Beteiligungen an der Zielgesellschaft G.________ AG, anlässlich der Verhandlungen über die Entflechtungsvereinbarung nach der Erinnerung der Verhandlungsbeteiligten nicht erörtert worden sei, da die Parteien von im Wesentlichen gleich bleibenden Grössenordnungen der Beteiligungen ausgegangen seien. Das Schiedsgericht erwog weiter, dass es sich beim ausstehenden Entbündelungsentgelt gemäss dem Wortlaut der Vertragsbestimmung um einen "Restkaufpreis" handle, also wirtschaftlich um die Gegenleistung der Schiedsklägerin für die ihr mit dem Freiwerden der restlichen G.________-Aktien zufliessenden Vermögensvorteile. Da im Geschäftsleben Kaufpreise nicht ohne Weiteres erlassen würden und deshalb anzunehmen sei, dass die Schiedsbeklagte der Schiedsklägerin das restliche Entgelt für die Einbringung der operativen Gesellschaften in die G.________ AG nicht leichthin, also gleichsam schenkungshalber habe erlassen wollen, bestehe kein Anlass, den Ausdruck "Verhalten" restriktiv auszulegen. Als "Verhalten" genüge daher, dass Gesellschaften der KG-Gruppe mittels Veräusserung eines Teils ihrer G.________-Aktien ihre Beteiligung unter die nach Art. 32 Abs. 1 BEHG massgebende Schwelle reduzieren. Obwohl der Entscheid der Übernahmekommission vom 7. August 2013 die Frage der Angebotspflicht mangels Feststellungsinteresses materiell nicht behandle, gehe aus der Begründung des Nichteintretensentscheids dennoch hervor, dass zwischen der Veräusserung erheblicher Teile der von der KG-Gruppe gehaltenen Beteiligungen an der G.________ AG und dem Nichtbestehen einer Angebotspflicht ein Kausalzusammenhang bestehe. Anders als Ziff. 5.2 Abs. 2 ABV II verlange Ziff. 1.3 Abs. 2 der Entflechtungsvereinbarung nicht, dass es sich bei der Verfügung der Übernahmekommission um eine "rechtskräftige Empfehlung" oder um einen "rechtskräftigen Entscheid" handeln müsse; die begründenden Ausführungen im genannten Nichteintretensentscheid liessen sich daher sachlich als "Empfehlung" im Sinne von Ziff. 1.3 Abs. 2 der Entflechtungsvereinbarung verstehen.