Citation: 5P.161/2005 06.02.2006 E. 3

Der Beschwerdeführer ist Anwalt der Erblasserin gewesen. Das Appellationsgericht hat dafürgehalten, ein Anwalt und Berater in erbrechtlichen Angelegenheiten, der selbst zum Alleinerben eingesetzt werde, gerate in einen schweren persönlichen Interessenkonflikt. Der Beschwerdeführer wäre deshalb verpflichtet gewesen, die Erblasserin unaufgefordert von der Unzulässigkeit und Unzweckmässigkeit der getroffenen Nachlassregelung zu überzeugen und ihr andere Lösungen aufzuzeigen. Wenigstens aber hätte er die Erblasserin auf seinen Interessenkonflikt hinweisen und sie zu einem anderen, unabhängigen Berater schicken müssen (E. 6.3 S. 24 f.). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er die Erblasserin in erbrechtlichen Angelegenheiten beraten habe (S. 11 ff. Rz. 31-46) und dass er in einen Interessenkonflikt geraten sei und eine Aufklärungspflicht gehabt habe (S. 21 ff. Rz. 72-85 der Beschwerdeschrift). 3.1 Die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig, soweit das Appellationsgericht nach Bundesrecht beurteilt hat, ob das Mandat eine erbrechtliche Beratung umfasst, ob die Einsetzung eines Anwalts als Alleinerben für diesen einen Interessenkonflikt bedeutet und ob sich daraus eine Aufklärungspflicht ergibt (Art. 84 Abs. 2 OG). Entsprechende Einwände erhebt der Beschwerdeführer denn auch in seiner Berufungsschrift (S. 17 f. Rz. 65-70 und S. 25 ff. Rz. 103-118). Soweit das Appellationsgericht die Fragen nach kantonalem Berufsrecht beantwortet hat, wäre die staatsrechtliche Beschwerde zwar zulässig (vgl. Art. 43 OG), doch erhebt der Beschwerdeführer diesbezüglich keinerlei Rügen (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass das Appellationsgericht nicht zu Lasten des Beschwerdeführers angenommen hat, er habe die Erblasserin dahin gehend beraten, ihn als Alleinerben einzusetzen und beizubehalten. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte, wie das der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt (S. 14 Rz. 45) und der Beschwerdegegner auch nicht in Abrede stellt (S. 15 ad Rz. 42-46). Es geht vielmehr um die Frage, ob sich der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit für die Erblasserin mit erbrechtlichen Angelegenheiten befasst hat, bevor er im April 1994 das Testament erhalten und seine Erbeinsetzung zur Kenntnis genommen hat (vgl. E. 6.2 S. 23 f. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die Erblasserin ihm gegenüber gelegentlich ihre Nachlassplanung erwähnt hat (S. 11 Rz. 32) und dass sich dem Protokoll der Hauptverhandlung vor Zivilgericht entnehmen lässt, er habe erklärt, die Erblasserin und er hätten auch erbrechtliche Fragen besprochen (S. 12 Rz. 35). Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Appellationsgericht auf das Protokoll der informativen Parteibefragung abgestellt habe, ohne ihm Gelegenheit zu geben, sich zur entsprechenden Protokollstelle zu äussern (S. 12 Rz. 38). Die Begründungspflicht sei verletzt, weil sich das Appellationsgericht nicht mit seiner Bestreitung der protokollierten Aussage auseinandergesetzt habe (S. 12 Rz. 39). Das Protokollverfahren gemäss ZPO/BS genüge den verfassungsmässigen Anforderungen an ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV) und insbesondere dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht (S. 13 Rz. 41). Das Abstellen auf die protokollierte Aussage sei zudem willkürlich (S. 13 f. Rz. 42-46 der Beschwerdeschrift). 3.2 In der Verhandlung vor Gericht kann eine Befragung der Parteien stattfinden (§ 88). Nach Schluss der Parteivorträge schreitet das Gericht zur Beratung (§ 89) und fällt entweder ein Zwischenurteil über das noch weiter Vorzunehmende (§§ 90 f.) oder in spruchreifen Sachen das Endurteil (§ 92). Wird dagegen appelliert und die Appellation zugelassen, werden die Parteien zum Aktenschluss geladen, an dem sie Einsprachen gegen die Vollständigkeit der Akten oder die Richtigkeit des Protokolls erheben können (§ 227 Abs. 3 ZPO/BS). Der Beschwerdeführer ist in Anwendung dieser Bestimmungen an der Verhandlung vor Zivilgericht als Partei befragt worden und hat nach Aktenschluss gegen das Protokoll über seine Aussage an der Parteibefragung eingesprochen, unter anderem gegen die protokollierte Aussage "Wir besprachen auch erbrechtliche Fragen". Das Zivilgericht hat die Einsprache abgewiesen (act. 65 der kantonalen Akten, separates rosa Dossier). Die Rügen gegen die Verfassungsmässigkeit des Protokollverfahrens sind unzulässig. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, wo er diese Rügen bereits vor dem Appellationsgericht erhoben hätte. In der angegebenen Rz. 356 S. 95 der Appellationsbegründung (act. 71 der kantonalen Akten) geht es um Fragen der angeblich mandatswidrigen Passivität und um die Kenntnis von früheren Verfügungen der Erblasserin, aber nicht um das Protokollverfahren, obschon mit der Appellation auch Verfahrensmängel hätten gerügt werden können (Staehelin/ Sutter, Zivilprozessrecht, Zürich 1992, § 21 N. 1 S. 251). Mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs (Art. 86 Abs. 1 OG) kann auf die Rügen deshalb nicht eingetreten werden (BGE 119 Ia 237 E. 2b S. 238; 126 I 257 E. 1a S. 258). Den Einspracheentscheid des Zivilgerichts, der angeblich kantonal letztinstanzlich sein soll, hat der Beschwerdeführer zudem weder als selbstständigen Zwischenentscheid (Art. 87 Abs. 2 OG) noch mit dem vorliegenden Endentscheid (Art. 87 Abs. 3 OG) angefochten. Dass der Beschwerdeführer in seiner Einsprache die Streichung aus dem Protokoll und nicht bloss die Berichtigung seiner Aussage "Wir besprachen auch erbrechtliche Fragen" verlangt hat, belegt die Rechtserheblichkeit, die der Beschwerdeführer dieser Protokollstelle selber beigemessen hat. In Anbetracht dessen war das Appellationsgericht nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einzuräumen, sich zu dieser Protokollstelle nochmals zu äussern, abgesehen davon, dass sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör keine allgemeine Pflicht ergibt, die Parteien auf entscheiderhebliche aktenkundige Sachumstände hinzuweisen (BGE 108 Ia 293 E. 4c S. 295). Dem Appellationsgericht kann in diesem Punkt auch keine Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht vorgeworfen werden. In der von ihm angegebenen Rz. 356 S. 95 der Appellationsbegründung (act. 71 der kantonalen Akten) hat der Beschwerdeführer die Richtigkeit der Protokollstelle nicht eigens bestritten, so dass das Appellationsgericht keinen Anlass gehabt hat, sich damit in der Urteilsbegründung zu befassen (vgl. BGE 112 Ia 1 E. 3c S. 3). Wo er andernorts die Richtigkeit der Protokollstelle form- und fristgerecht bestritten hätte, legt der Beschwerdeführer nicht dar (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). 3.3 Tatsachen, die eine Partei gegenüber dem Gericht zum eigenen Nachteil zugesteht, bedürfen gemäss § 94 ZPO/BS keines Beweises. Tatsachengeständnisse sind grundsätzlich in jedem Verfahrensstadium zulässig, auch an einer informativen Parteibefragung (Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4.A. Zürich 1996, § 29 N. 9 S. 314) und selbst noch im Berufungsverfahren vor Bundesgericht (Urteil 4C.43/2005 vom 24. Juni 2005, E. 2.3, in: SZZP 2005 S. 410 f.; vgl. Greminger, Das Zugeständnis im Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1980, S. 34 ff.). Die in der Beschwerdeschrift zitierten Autoren schliessen Zugeständnisse an der informativen Parteibefragung gemäss § 88 ZPO/BS nicht aus, bezeichnen sie aber vom Zweck der Befragung her als problematisch (Staehelin/Sutter, a.a.O., § 14 N. 78 S. 173). Ob daraus und aus dem Verfahrensgrundsatz, dass Erbunwürdigkeit von Amtes wegen zu beachten ist (Schwander, Basler Kommentar, 2003, N. 22 Abs. 4 zu Art. 540 ZGB), gefolgert werden muss, ein Tatsachengeständnis binde das Gericht nicht und unterliege der freien Beweiswürdigung, kann dahingestellt bleiben. Denn die Richtigkeit der protokollierten Aussage "Wir besprachen auch erbrechtliche Fragen" lässt sich willkürfrei durch die unangefochtene Feststellung des Appellationsgerichts belegen, wonach die Erblasserin bei der Frage nach ihren Nachlasswünschen zum Beschwerdeführer gesagt haben soll: "Das sind Sie" (E. 5.2.4 S. 17 des angefochtenen Urteils). Die Beweiswürdigung erscheint deshalb nicht als willkürlich, der Beschwerdeführer und die Erblasserin hätten auch erbrechtliche Fragen besprochen.