Citation: 6B_459/2007 18.01.2008 E. 8.5

8.5.1 Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB wird wegen Veruntreuung mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet (Delikt gegen den Vermögenswert). Die tatbestandsmässige Handlung besteht bei der Veruntreuung von Vermögenswerten in einem Verhalten, durch welches der Täter eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (BGE 133 IV 21 E. 6.1.1; 121 IV 23 E. 1c mit Hinweisen). Mit dieser Form der Veruntreuung wurde ein Auffangtatbestand zur so genannten Gutsveruntreuung gemäss Art. 138 Ziff.1 Abs. 1 StGB geschaffen, wonach sich strafbar macht, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache in Bereicherungsabsicht aneignet. Die Tatbestandsvariante von Abs. 2 soll diejenigen Fälle erfassen, die Abs. 1 strukturell gleichwertig sind, bei denen jedoch aus zivilrechtlichen Gründen die Fremdheit der Sache nicht gegeben oder zweifelhaft ist. Forderungen gelten als Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Marcel A. Niggli/Christof Riedo, Basler Kommentar StGB Bd. II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 138 StGB N. 25 und N. 29). 8.5.2 Als anvertraut gilt, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Das Anvertrautsein von Vermögenswerten setzt dabei voraus, dass der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über diese verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Daneben ist erforderlich, dass das Empfangene dem Treuhänder wirtschaftlich fremd ist. Dies ist der Fall, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber dessen Wert ständig zu erhalten (vgl. zum Ganzen BGE 133 IV 21 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Als Tathandlung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gilt jedes Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Die Gefährdung der Verwirklichung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers bedeutet für diesen einen Vermögensschaden (vgl. hierzu auch E. 5.3.3 hiervor). 8.5.3 Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und ein Handeln in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht. Nach der Rechtsprechung bereichert sich bei der Veruntreuung von Vermögenswerten unrechtmässig, wer die Vermögenswerte, die er dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, sie jederzeit sofort zu ersetzen (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2; 118 IV 27 E. 3a und 32 E. 2a). 8.6 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner der C.________ AG, als deren einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführer damals amtete, insgesamt Fr. 2'170'000.-- zum Erwerb von drei Grundstücken von der B.________ AG in Konkurs zur Verfügung gestellt hat. Die Vorinstanz hat erwogen, es könne in strafrechtlicher Hinsicht offen gelassen werden, ob das Verhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der C.________ AG zivilrechtlich als Darlehensvertrag zu qualifizieren sei, oder ob die Beteiligten eine einfache Gesellschaft zwecks Kauf und Überbauung der Liegenschaften bildeten (angefochtenes Urteil S. 15). Diese Auffassung ist zutreffend: 8.6.1 Bei Darlehen, welche für einen bestimmten Zweck ausgerichtet werden, ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt. Dies ist der Fall, wenn das Darlehen zum Zweck eines Liegenschaftskaufs, welcher (auch) im Interesse des Darlehensgebers liegt, gewährt wird. Die Darlehensgewährung beinhaltet diesfalls zugleich die Pflicht, das Geld bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten bzw. bei Scheitern des Liegenschaftskaufs, das empfangene Geld dem Darlehensgeber zurückzuerstatten. Ein Darlehen kann demnach veruntreut werden, wenn die zweckwidrige Verwendung des Geldes geeignet ist, den Darlehensgeber zu schädigen (vgl. BGE 120 IV 117 E. 2f; siehe auch Entscheid des Bundesgerichts 6S.56/2004 vom 4. Juli 2004, E. 4). Im zu beurteilenden Fall richtete der Beschwerdegegner das Darlehen dem Beschwerdeführer einzig zum Zweck des Kaufs der drei Grundstücke von der B.________ AG in Konkurs aus. Dieser Verwendungszweck bildete mithin einen wesentlichen Vertragsbestandteil. Hinzu kommt, dass das Darlehen zum Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer den Rückforderungsanspruch an Dritte abtrat, bereits gekündigt und er damit auch aus diesem Grund zur Rückerstattung verpflichtet war. 8.6.2 Selbst wenn vorliegend nicht von einem Darlehensvertrag, sondern von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen wird, ändert sich an der Rechtslage in strafrechtlicher Hinsicht nichts Entscheidendes. Als Käuferin der Liegenschaften agierte einzig die C.________ AG, trat doch der Beschwerdegegner gegen aussen in keiner Weise als Beteiligter am Grundstückkaufgeschäft in Erscheinung. Wenn es sich somit um eine einfache Gesellschaft handelte, so war diese jedenfalls als stille Gesellschaft, d.h. als reine Innengesellschaft ohne Publizitätswirkung, ausgestaltet. Im Verhältnis zu Dritten ist diesfalls nur der nach aussen in Erscheinung tretende Hauptgesellschafter berechtigt und verpflichtet, in dessen Vermögen und Alleineigentum auch die Werte der Gesellschaft, einschliesslich der Einlagen des stillen Gesellschafters, übergehen (Lukas Handschin, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, Basler Kommentar OR II, 2. Aufl., Basel 2002, Art. 530 OR N. 15). Auch bei einer Konzeption als stille Gesellschaft liegt demnach eine unrechtmässige Verwendung von anvertrautem Geld vor, wenn die Einlage des stillen Gesellschafters für einen bestimmten, auch in seinem Interesse liegenden Zweck - in casu den Grundstückkauf - ausgerichtet wurde, der Hauptgesellschafter den Vermögenswert aber anderweitig verwendet. 8.7 Der Beschwerdeführer durfte daher das vom Beschwerdegegner zur Verfügung gestellte Geld zu keinem anderen Zweck als zur Zahlung des Grundstückkaufpreises einsetzen. Diese Bindung an den Zweck des Darlehens bzw. der Einlage bestand auch nach dem Scheitern des Kaufvertrags fort. Nachdem der ursprüngliche Zweck mit der endgültig verweigerten Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland unmöglich geworden war, kam als weitere Verwendung des Geldes einzig die Rückerstattung an den Darlehensgeber bzw. den stillen Gesellschafter in Betracht. Das Dahinfallen des Kaufvertrags hob mithin die Werterhaltungspflicht des Beschwerdeführers nicht auf. Demnach hat auch der Rückforderungsanspruch aus dem gescheiterten Grundstückkauf als anvertrauter Vermögenswert im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu gelten. Hieraus folgt zugleich, dass der Beschwerdeführer durch die Abtretung des Rückforderungsanspruchs an die Gebrüder Y.G.________ und Z.G.________ und die H.________ AG den ihm anvertrauten Vermögenswert zweckwidrig und damit unrechtmässig verwendet hat. Mit den insgesamt fünf Abtretungen hat der Beschwerdeführer (mehrfach) den Willen manifestiert, den obligatorischen Anspruch des Beschwerdegegners zu vereiteln. Von der H.________ AG, als deren einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführer amtete, hat er keinerlei Gegenleistungen erhalten, und die von den Gebrüdern Y.G.________ und Z.G.________ empfangenen Gegenleistungen im Umfang von mindestens Fr. 450'000.-- hat er nicht pflichtgemäss der C.________ AG zugeführt. Die Gefährdung der Verwirklichung seines obligatorischen Anspruchs bedeutet für den Beschwerdegegner einen Vermögensschaden. 8.8 Der Beschwerdeführer handelte vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht. Soweit die Gebrüder Y.G.________ und Z.G.________ bzw. ihr Vater für die an sie abgetretenen Ansprüche Gegenleistungen erbrachten, trat die Bereicherung auch tatsächlich ein. Dem Beschwerdeführer fehlt es insoweit zudem sowohl an der Ersatzwilligkeit als auch an der Ersatzfähigkeit. 8.9 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der vorinstanzliche Schuldspruch wegen mehrfacher Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bundesrechtskonform ist. Der Deliktsbetrag entspricht der Forderung des Beschwerdegegners, die der Beschwerdeführer zu vereiteln beabsichtigte, und beläuft sich folglich auf Fr. 2'170'000.--.