Citation: 4A_386/2016 E. 4.3.2

4.3.2. La défenderesse conteste que les logiciels de messagerie permettent de récupérer des données effacées et que celles-ci puissent de toute façon être conservées sous une forme ou une autre par le fournisseur d'accès internet, constatation dont les juges cantonaux ont déduit que l'effacement des messages concernés n'aurait pas nécessairement empêché les pirates d'en prendre connaissance. La défenderesse objecte que dans la mesure où il était établi que le demandeur conservait ses messages sur son compte de messagerie électronique, il incombait à celui-ci de prouver que l'effacement des messages concernés aurait empêché les pirates d'en prendre connaissance - ce qu'il n'a pas fait. Aux termes de l'art. 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. Cette règle est considérée comme le principe de base en matière de répartition du fardeau de la preuve en droit privé fédéral (ATF 128 III 271 consid. 2a/aa p. 273). Selon la conception de la doctrine dominante, qui suit la théorie des normes (Normentheorie), le rapport entre les normes matérielles applicables détermine la répartition du fardeau de la preuve. Ce rapport établit de cas en cas si le fait à prouver fait naître un droit (fait générateur), l'éteint, respectivement le modifie (fait destructeur) ou s'il tient en échec cette naissance ou cette extinction (fait dirimant). Celui qui prétend être titulaire d'un droit doit prouver les faits générateurs dont dépend la naissance du droit. En revanche, c'est à celui qui invoque l'extinction d'un droit ou conteste sa naissance ou sa mise en application qu'il incombe de prouver les faits destructeurs ou dirimants (ATF 139 III 13 consid. 3.1.3.1 et les références citées). En l'espèce, la défenderesse entend faire valoir une prétention en dommages-intérêts qui présuppose un acte illicite - hypothèse non soulevée qui peut être écartée d'emblée - ou une faute contractuelle de la part du demandeur. Il incombe donc à la défenderesse d'établir une telle faute ainsi que l'existence d'un lien de causalité naturelle entre cette faute et le dommage qui fonde sa prétention en dommages-intérêts. Cela étant, du moment que la conservation par le demandeur de ses correspondances électroniques sur son compte de messagerie "hotmail" doit être tenue pour établie et qu'il n'est pas contesté que cette conservation ait constitué une condicio sine qua non de la survenance du dommage, il incombe au demandeur de prouver le fait dirimant que constituerait la rupture du lien de causalité, à savoir que les pirates, par l'accès à son compte de messagerie, auraient aussi pu prendre connaissance des messages effacés. Or, il n'apparaît pas que le demandeur ait allégué et établi une telle possibilité, laquelle ne pouvait pas être retenue sans autre dès lors qu'elle ne constitue pas un fait notoire (sur cette notion, cf. ATF 135 III 88 consid. 4.1; arrêt 4A_412/2011 du 4 mai 2012 consid. 2.2, non publié à l'ATF 138 III 294).