Citation: BGE 140 III 278 E. 4.2.1

Selon le principe de la relativité subjective de la chose jugée, l'autorité de la chose jugée d'un jugement ne peut être invoquée dans BGE 140 III 278 S. 284 un nouveau procès que si celui-ci oppose les mêmes parties ou leurs successeurs en droit (arrêt 4A_545/2013 du 28 novembre 2013 consid. 3.2.1 et les références). C'est sous réserve des jugements constitutifs (Gestaltungsurteile), lesquels sont opposables aux tiers (ATF 136 III 345 consid. 2.2.2 p. 350; BERGER/KELLERHALS, op. cit., n. 1507). L'effet inter partes de l'autorité de la chose jugée ne dépend pas de la position respective que les parties ont occupée dans l'un et l'autre procès (ATF 105 II 229 consid. 1b p. 232; BERGER/KELLERHALS, ibid.). Il pourra donc être invoqué, par exemple, à l'encontre du demandeur à une action en constatation de droit positive qui, défendeur dans le premier procès, avait conclu sans succès au rejet d'une action en constatation de droit négative portant sur le même rapport juridique. Au demeurant, qu'il y ait eu encore d'autres parties dans le procès antérieur n'empêche pas, en principe, d'admettre l'identité des parties dans le second procès pour autant que les parties à ce procès aient également participé au procès antérieur (cf. ATF 127 III 279 consid. 2c/dd p. 285; ATF 105 II 229 consid. 1b p. 232). Invoquant ces principes jurisprudentiels, la recourante soutient que le Tribunal arbitral a estimé sans raison valable ne pas être lié par l'arrêt rendu le 11 avril 2012 par la HCC dans la cause n° 32/409, étant donné l'absence d'identité des parties dans cette cause et dans la cause arbitrale. Il est difficile de lui donner tort, du moins si l'on s'en tient strictement aux principes susmentionnés et que l'on privilégie une approche formelle de la situation juridique. Que la recourante et l'intimée aient revêtu la qualité de parties devant le tribunal étatique V. n'est d'abord pas contestable: elles y ont toutes deux occupé la position de codéfenderesses, sous la désignation respective de "Respondent 1" et "Respondent 2", ayant en face d'elles le Procureur des transports de U. (ci-après: le Procureur) qui agissait comme demandeur ("Claimant"). Ensuite, que chacune de ces deux sociétés commerciales, qui s'étaient retrouvées du même côté de la barre dans la procédure V., ait regagné son camp dans la procédure arbitrale subséquente - l'intimée devenant demanderesse, la recourante restant défenderesse - n'apparaît pas non plus déterminant au regard de ces mêmes principes. Ne l'est pas davantage l'absence, devant le Tribunal arbitral, du Procureur, lequel avait pourtant introduit l'instance dans la procédure étatique inscrite sous le n° 32/409. Toujours dans la même optique formelle, il paraît contestable de vouloir lier la condition de l'identité des parties à l'incidence de la participation du Procureur sur les droits procéduraux des deux sociétés commerciales qui BGE 140 III 278 S. 285 ont été assignées par lui devant les tribunaux étatiques V., voire à la question de l'applicabilité même de la convention d'arbitrage à ce magistrat, comme l'a fait le Tribunal arbitral. Aussi bien, les parties impliquées successivement dans deux procès ne sont pas différentes pour la seule raison qu'elles n'ont pas bénéficié des mêmes garanties procédurales dans l'un et l'autre ou qu'un tiers ayant pris part au premier procès en même temps qu'elles n'entrait pas dans le champ d'application ratione personae de la convention d'arbitrage conclue par elles. Cela étant, on peut sérieusement se demander si, dans des situations aussi spécifiques que celle qui caractérise la cause en litige, une approche moins formaliste de la notion d'identité des parties ne serait pas souhaitable, en ce sens qu'elle permettrait de tenir compte du rôle singulier joué dans la procédure étatique ouverte en premier lieu à l'étranger par la partie absente dans la procédure introduite ultérieurement devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et de faire barrage à d'éventuelles manoeuvres visant à torpiller la procédure arbitrale. La sécurité du droit dût-elle en pâtir, il conviendrait alors d'opter, dans ce genre d'affaires exceptionnelles, pour un examen plus approfondi de la situation, sans attacher trop d'importance au critère formel de la seule participation des signataires de la convention d'arbitrage à l'un et l'autre procès. Il y aurait donc lieu de prendre en considération le rôle effectivement joué par les parties impliquées dans la procédure étatique et dans la procédure arbitrale subséquente, en ayant égard à la participation d'un tiers dans la première de ces deux procédures (i.c. le Procureur), au statut juridique de cette partie (i.c. un magistrat agissant au nom de l'Etat), au motif de son intervention (i.c. la défense des intérêts de l'Etat) ainsi qu'au lien objectif ayant pu exister entre l'intervenant et l'une des parties litigantes (i.c. la recourante, en tant que société commerciale dépendant de l'Etat au nom duquel l'intervenant avait saisi un tribunal de ce même Etat). Mesurée à cette aune, l'appréciation de la situation, telle qu'elle a été faite en l'espèce par le Tribunal arbitral - en particulier, la mise en relief du rôle dévolu à un représentant de l'Etat dans une procédure intéressant deux sociétés commerciales, dont l'une était contrôlée par ce même Etat - ne prêterait pas le flanc à la critique. Il n'est toutefois pas nécessaire de pousser plus avant l'analyse de cette question délicate. En effet, pour un autre motif exposé ci-après, le reproche fait au Tribunal arbitral d'avoir violé l'ordre public procédural en écartant l'exception de chose jugée soulevée par la recourante tombe, de toute façon, à faux. BGE 140 III 278 S. 286