Citation: 4A_606/2018 E. 5.4

5.4. Il résulte de ce qui précède que, contrairement à ce que la cour cantonale a admis, les circonstances de l'espèce se distinguent de celles envisagées dans l'ATF 139 III 33 qui justifiaient de mettre les frais d'expertise entièrement à la charge de la partie requérant la preuve à futur. Les parties ici en cause étaient en litige à propos de l'exécution de leurs obligations contractuelles respectives au point que l'intimée avait mis un terme prématuré au contrat d'ingénierie. La recourante entendait obtenir le solde de ses honoraires et l'intimée invoquait la responsabilité contractuelle de sa partenaire pour fonder une prétention en dommages-intérêts. La recourante a introduit ensuite une requête d'expertise à but conservatoire, faisant état d'une mise en danger des preuves nécessaires lorsqu'elle ferait valoir ses honoraires en justice, respectivement devrait se défendre contre une action en dommages-intérêts de l'intimée. Et les questions que l'intimée entendait soumettre à l'expert portaient en particulier sur l'exécution par la requérante de ses obligations contractuelles. Dans une telle constellation, la "participation active" à l'expertise demandée par l'intimée apparaît comme l'expression d'une volonté de se joindre à la preuve à futur, dans le but d'obtenir, dans son propre intérêt, des éléments de fait permettant de régler l'ensemble du litige. Le juge de paix a conforté cette vision des choses en reprenant telles quelles les questions des parties, en constatant que les parties participaient à parts égales à l'expertise et en partageant l'avance de frais par moitié entre les deux parties, conformément à l'art. 102 al. 2 CPC applicable aux requêtes communes de moyens de preuve. Et, dans un premier temps, l'intimée n'a pas contesté devoir participer aux coûts de l'expertise puisqu'elle n'a pas recouru contre l'ordonnance du 24 juillet 2013 et a payé une avance en février 2014, à la suite d'une première estimation qui distinguait déjà les frais d'expertise en fonction des questions respectives des parties. Ce n'est que bien plus tard, alors que les travaux de l'expert étaient déjà sérieusement entamés, qu'elle est revenue sur sa position. Ces éléments doivent être tenus pour des circonstances particulières au sens de l'art. 107 al. 2 CPC qui font apparaître comme manifestement inéquitable une répartition des frais conforme à la règle générale en matière de preuve à futur. En tant qu'il fait supporter à la requérante la totalité des frais de l'expertise elle-même dans ces circonstances, l'arrêt attaqué est arbitraire dans son résultat et doit être annulé. Il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale pour une nouvelle répartition des frais de l'expertise, hors complément, fixés à 114'480 fr. Elle examinera en particulier si la répartition estimée dans le second devis de l'expert, daté du 30 mars 2015, peut être confirmée (68'580 fr. pour les 232 heures consacrées aux dix questions de la recourante et de 45'900 fr. pour les 148 heures consacrées aux six questions de l'intimée).