Citation: 5A_441/2010 07.07.2010 E. 4.3

4.3.1 En l'espèce, les parties se sont séparées au mois d'avril 2007 et l'enfant a vécu depuis lors auprès de l'intimée, qui avait donc l'exercice de l'autorité parentale sur son fils dès cette date, conformément à l'art. 156 al. 5 CC espagnol. Le recourant ne démontre pas que l'intimée aurait perdu l'exercice de ce droit, respectivement qu'il lui aurait été transféré judiciairement lorsqu'elle a confié temporairement son fils à sa grand-mère maternelle. Ainsi, au moment où l'intimée a déplacé l'enfant en Suisse, elle disposait de l'exercice de l'autorité parentale, qui comporte, selon l'art. 154 al. 2 CC espagnol, la faculté d'avoir l'enfant auprès d'elle et, par conséquent, de déterminer sa résidence. 4.3.2 Le recourant distingue ensuite "le droit de l'autorité parentale" et "l'exercice de l'autorité parentale". A supposer que l'exercice de l'autorité parentale appartienne à l'intimée en vertu de l'art. 156 al. 5 CC espagnol, il affirme être resté titulaire de l'autorité parentale sur son fils, conformément à l'alinéa 1 de cette disposition. A le suivre, le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant, au sens de l'art. 5 let. a CEIE, ferait partie des prérogatives liées à la titularité de l'autorité parentale et non à son exercice. Une telle distinction ne trouve aucun appui dans les alinéas 1er et 5 de l'art. 156 CC espagnol, qui traitent tous deux de l'exercice de l'autorité parentale, sans préciser que la titularité de l'autorité parentale demeurerait dans tous les cas aux deux parents. Elle ne résulte pas non plus de la documentation juridique produite à l'appui du présent recours. Selon l'avis du juge espagnol membre du réseau international des juges de la Conférence de La Haye, qui réserve toutefois une clarification par la Cour de justice de l'Union européenne, l'art. 3 al. 1 let. a CEIE, correspondant à l'art. 2 al. 11 let. b du Règlement 2.201/2003 de l'Union européenne (dit Règlement de Bruxelles II bis), renvoie à l'application du droit de la résidence habituelle de l'enfant pour déterminer qui a la garde - comprenant le droit de déterminer le lieu de vie de l'enfant -, ce que le Tribunal fédéral admet pleinement. Il ressort également de cet avis qu'en droit espagnol, le parent qui a l'autorité parentale partagée et un droit de visite, bénéficie du "droit de garde" au sens de la CEIE, de sorte que le parent avec qui vit l'enfant n'a pas le droit de décider unilatéralement de partir à l'étranger avec l'enfant. Ainsi, seul le parent qui a l'autorité parentale conjointe dispose du droit de garde au sens de la CEIE; or le recourant ne dispose pas de celle-ci en l'espèce, conformément à l'art. 156 al. 5 CC espagnol. Il résulte des extraits de jurisprudences en anglais portant le sceau du Ministère de la justice que, en droit espagnol, les parents exercent l'autorité parentale ensemble, sauf exceptions, que, dans les procédures de divorce, les tribunaux attribuent généralement aux parents l'autorité parentale conjointe, que celle-ci comprend la garde de l'enfant et que, en cas de séparation des parents, la garde devient un droit autonome et séparé, dissocié de l'autorité parentale puisque la garde ne peut être attribuée qu'à un seul des parents. Le droit espagnol ne définit pas la garde, mais distingue clairement entre l'autorité parentale et la garde à l'art. 156 CC: la première est une responsabilité générale pour les décisions qui concernent l'enfant alors que la seconde signifie de manière plus concrète prendre soin de l'enfant et veiller sur lui. Le droit espagnol permet, en cas de séparation des parents, d'attribuer à l'un le soin de l'enfant et d'établir l'exercice conjoint de l'autorité parentale. En l'espèce toutefois, les parties n'étaient pas mariées, de sorte qu'aucun jugement de divorce n'a été rendu leur attribuant l'autorité parentale conjointe. Dans ces circonstances, on ne saurait tirer des considérations qui précèdent, comme le fait le recourant, qu'il aurait conservé l'autorité parentale conjointe malgré sa séparation d'avec l'intimée, laquelle ne se serait vu attribuer que la garde de l'enfant. Cette interprétation est en effet contraire à l'art. 156 al. 5 CC espagnol. L'avis de doctrine cité par la cour cantonale - à l'égard duquel le recourant n'émet aucun grief, sauf à mettre en exergue dans ses "remarques liminaires" que la cour cantonale a considéré que son approche "paraît corroborée par un avis de doctrine accessible sur internet sans se référer au passage" - ne conduit pas à une conclusion différente: il mentionne que, lorsque les parents sont séparés de fait et que l'enfant est sous la garde de l'un des époux, il est sous l'autorité parentale du seul de ses parents qui l'a sous sa garde et surveillance, et non sous l'autorité parentale de ses deux parents (ch. 4, dernier paragraphe). 4.3.3 Les critiques du recourant relatives à l'établissement des faits ne sont pas de nature à modifier ce qui précède, l'intéressé ne contestant pas qu'il fût séparé de l'intimée au moment du déplacement de l'enfant, seule question de fait pertinente pour déterminer si les parties avaient ou non l'exercice conjoint de l'autorité parentale selon le droit espagnol. 4.3.4 Enfin, c'est à tort que le recourant se prévaut du fait que la titularité du droit de garde au sens de la CEIE serait présumée selon la jurisprudence. Cette présomption s'applique à la seconde condition posée par la CEIE pour admettre que le déplacement de l'enfant est illicite, à savoir que le droit de garde ait été exercé de façon effective au moment de l'enlèvement, ou l'eût été si cet événement n'était pas survenu (art. 3 al. 1 let. b CEIE). Selon l'arrêt du Tribunal fédéral auquel se réfère le recourant, cette condition doit être admise de façon large; elle est présumée remplie lorsque le détenteur de la garde engage une démarche pour obtenir le retour de l'enfant (ATF 133 III 694 consid. 2.2.1 p. 699). La même présomption ne vaut cependant pas s'agissant de la réalisation de la première condition posée par l'art. 3 al. 1 let. a CEIE, à savoir la violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement.