Citation: U 387/01 11.09.2002 E. 2

Streitig und zu prüfen ist einzig die Bemessung des versicherten Verdienstes. Währenddem die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin von einem versicherten Jahresverdienst von Fr. 5'915.- ausgehen, macht der Beschwerdeführer einen versicherten Verdienst von jährlich mindestens Fr. 35'152.- geltend. 2.1 Am 18. Dezember 1997 teilte die Mobiliar dem Rechtsvertreter von K.________ mit, dass bei der Berechnung des massgebenden Verdienstes ein Fehler unterlaufen sei. Das Taggeld sei auf der Basis eines Jahreslohnes von Fr. 676.- zu berechnen und betrage Fr. 2.- pro Tag. die Firma H.________ gab am 30. Juni 1998 an, dass bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit K.________, welches am 23. August 1994 begonnen hatte, keine Vereinbarung getroffen worden sei. Der Versicherte hätte nur noch arbeiten können, solange viel Arbeit vorhanden gewesen wäre, aber allerhöchstens zwei Wochen. Er sei ohne Arbeitsbewilligung bei ihm tätig gewesen, sodass er nicht mehr genau wisse, wie viel Lohn ausbezahlt worden sei. Es habe nicht die Absicht bestanden, mit K.________ ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis einzugehen. Die Mobiliar legte auf Grund dieser Angaben das Taggeld bei einem Jahreslohn von Fr. 4'868.50 auf Fr. 11.- fest und behielt sich für den Zeitraum vom 1. Oktober 1994 bis 28. November 1997 für die nach ihrer Auffassung zu viel ausbezahlten Taggelder von Fr. 66'000.- die Verrechnung oder Rückforderung vor. Der Rechtsvertreter von K.________ opponierte diesem Vorgehen und wies darauf hin, dass die Firma H.________ am 20. August 1996 bestätigt habe, dass sie bereit sei, den Versicherten bei einer Entlöhnung zu 50 % bei Erhalt einer Arbeitsbewilligung zu beschäftigen. 2.1.1 Wie es sich aus der Strafverfügung des Bezirksamtes Y.________ vom 16. Oktober 1995 ergibt, war der Beschwerdeführer als Ausländer von die Firma H.________ ohne fremdenpolizeiliche Bewilligung beschäftigt worden. Dabei beruft sich K.________ zwar zu Recht (BGE 114 II 279; Rehbinder, N 25 zu Art. 320 OR, Berner Kommentar) darauf, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Arbeitgeber zivilrechtlich gültig gewesen sei. Jedoch ergibt sich daraus keine Antwort auf die Frage, wie lange das Arbeitsverhältnis mit die Firma H.________ nach dem Unfall vom 28. September 1994 noch gedauert hätte. 2.1.2 Vom Beschwerdeführer wird ein unbefristetes Arbeitsverhältnis geltend gemacht und daraus abgeleitet, dass der von ihm vom 23. August bis 28. September 1994 erzielte Lohn für die Ermittlung des Taggeldes auf ein Jahr umzurechnen sei. Damit setzt er sich aber über die Tatsache hinweg, dass er in der Schweiz als Ausländer einer Erwerbstätigkeit ohne entsprechende Bewilligung nachging. Die mutmassliche zukünftige Dauer des Arbeitsverhältnisses eines ausländischen Arbeitnehmers kann nicht ohne Berücksichtigung des Ausländerrechts beurteilt werden. Aus dieser Sicht ist in erster Linie bedeutsam, dass es keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung des Aufenthalts in der Schweiz gibt. Die Behörden entscheiden darüber nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG). Für die Bewilligung des Aufenthalts zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit müssen die allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen nach den Bestimmungen von Art. 6 bis 10 und Art. 11 BVO erfüllt sein, und eine Bewilligung kann nur im Rahmen der Kontingentierung gemäss Art. 12 f. BVO erteilt werden. Reist ein Ausländer ohne Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz ein und ist er hier als Schwarzarbeiter tätig, so steht sein illegaler Aufenthalt einer nachträglichen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt in der Regel entgegen (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, ZBl 91/1990, S. 145 ff., insbesondere S. 169 sowie RKUV 1994 Nr. U 186 S. 82 Erw. 3d). Auf Grund dieser ausländerrechtlichen Betrachtungsweise kann beim Beschwerdeführer nicht von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. 2.2 Im Lichte der erhobenen Indizien ist es keineswegs unangemessen, als mutmassliches Ende des Arbeitsverhältnisses den 14. Oktober 1994 anzunehmen. Zwar ist dem Beschwerdeführer Recht zu geben, wenn er festhält, dass sein Arbeitgeber anfänglich falsche Angaben bezüglich Beginn des Arbeitsverhältnisses und Anzahl gearbeiteter Stunden pro Woche machte. Allerdings hatte die Firma H.________ diese falschen Angaben insbesondere bezüglich Beginn des Arbeitsverhältnisses bereits gegenüber der Invalidenversicherung korrigiert und dort korrekte Ausführungen gemacht. Ihre schriftlichen Angaben vom 30. Juni 1998 zum Fragenkatalog der Beschwerdegegnerin, der dem Beschwerdeführer respektive seinem Rechtsvertreter vorgängig zur Prüfung vorgelegt worden war, erscheinen somit als plausibel. Diese Aussagen werden auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht widerlegt durch die vom Arbeitgeber am 20. August 1996 geäusserte Absicht, ihn bei Erhalt einer Arbeitsbewilligung bei einer Entlöhnung zu 50 % zu beschäftigen. Sie bezogen sich offensichtlich nicht auf das am 23. August 1994 begründete Arbeitsverhältnis, sondern zeigten nur die Bereitschaft des Arbeitgebers auf, den Beschwerdeführer auch bei einer reduzierten Arbeitsfähigkeit nach dem Unfall zu beschäftigen, wobei dies vom Erhalt einer Arbeitsbewilligung abhängig gemacht wurde. Gerade wegen des Fehlens einer solchen Arbeitsbewilligung hatte der Beschwerdeführer jedoch damit rechnen müssen, dass sein Arbeitsverhältnis bei einer Personenkontrolle jederzeit faktisch hätte beendet werden können, was die Annahme eines befristeten Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (vgl. auch hier RKUV 1994 Nr. U 186 S. 83). 2.3 Würde beim Beschwerdeführer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis angenommen werden, nur weil vorgängig wohl gerade auch bezüglich der fehlenden ausländerrechtlichen Bewilligung nichts Schriftliches fixiert wurde, so würde dies zu einer unzulässigen Besserstellung von K.________ gegenüber einem Versicherten, der eine bewilligte Saisonbeschäftigung ausübte, führen. Währenddem bei Letzterem gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV der im Jahre 1994 gültigen Fassung dieser Bestimmung die Umrechnung auf die normale Dauer der Beschäftigung beschränkt ist, verlangt der Beschwerdeführer ein Taggeld, das aus der Umrechnung auf ein volles Jahr resultieren würde. Eine solche Ungleichbehandlung lässt sich gerade auch im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer ausgeübte, nicht bewilligte Tätigkeit nicht rechtfertigen. Überdies sieht auch die Fassung von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV der auf den 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Verordnungsänderung vom 15. Dezember 1997 (AS 1998 151) vor, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer derselben beschränkt ist.