Citation: 4A_436/2021 E. 7.3

7.3. Die Vorinstanz erwog, da der zu beurteilende Vertrag betreffend den Shisha-Service 2018 grösstenteils den bereits beidseitig erfüllten Verträgen der beiden vorangegangenen Jahre 2016 und 2017 entspreche, könne der Inhalt des Vertrages 2018 diesen gelebten Verhältnissen entsprechend festgelegt werden. Die Beschwerdegegnerin habe das Material für den Service geliefert, habe auf Bestellung der Gäste auf dem Areal der Beschwerdeführerin die Raucherware konsumfertig vorbereitet und diese sodann durch eigenes angestelltes Personal serviert. Hierfür hätten die Wasserpfeifen vorbereitet, mit Wasser, Alufolie sowie dem gewünschten Tabak ausgestattet, anschliessend zusammengesetzt und mittels Kohle entzündet werden müssen. Die Beschwerdeführerin sei demgegenüber verpflichtet gewesen, der Beschwerdegegnerin 80 % des durch den Shisha-Service entstandenen Umsatzes zu vergüten. Im Vordergrund des Vertrages hätten die Lieferung und die Herstellung des Materials bzw. der einzelnen konsumfertigen Shishas gestanden. Die Beschwerdegegnerin habe hierzu Rohmaterial im Sinne eines Werkvertrages verarbeitet. Geschuldet gewesen sei mithin kein reines Tätigwerden, sondern zentral sei das Endprodukt zum Konsum der Gäste gewesen. Zusätzlich habe insofern ein mietvertragliches Element bestanden, als die Shishas während der ganzen Dauer des geplanten Services zur Verfügung gehalten worden seien. Im Vergleich zu den Hauptleistungspflichten falle dieses Element aber in den Hintergrund, ebenso wie das eigentliche Servieren durch die Arbeitnehmer der Beschwerdegegnerin, worin ein eigentliches auftragsrechtliches Element bestanden habe. Hauptsächlich sei es um die Vorbereitung der Shishas auf Bestellung der Gäste gegen Entgelt gegangen, womit die Regelungen über den Werkvertrag Anwendung fänden.