Citation: 4C.127/2002 03.09.2002 E. 4

La défenderesse critique l'indemnité versée sur la base de l'art. 337c al. 1 CO au demandeur A.________. Elle reproche à la cour cantonale d'avoir considéré que la part d'intéressement au bénéfice convenue constituait un élément du salaire et d'avoir violé l'art. 8 CC lors de l'évaluation de la contre-valeur du véhicule mis à disposition de cet employé. Quant au recourant par voie de jonction, il reproche aux juges de ne pas l'avoir indemnisé pour les 7,5 jours de travail supplémentaire qu'il avait effectués en 1993. 4.1 Le salarié licencié de manière injustifiée a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (art. 337c al. 1 CO). La prétention du travailleur fondée sur cette disposition est une créance en dommages-intérêts qui inclut non seulement le salaire, y compris en nature (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.250/1996 du 21 octobre 1996, in SJ 1997 p. 149, consid. 3b/bb p. 155), mais aussi la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (cf. ATF 117 II 270 consid. 3b et les références citées). L'établissement de cette indemnité peut prêter à difficulté lorsque la rémunération dépend du chiffre d'affaires effectivement réalisé (Wyler, op. cit., p. 383), dès lors que la fin subite du contrat empêche le salarié de déployer des activités de nature à influencer les résultats de l'entreprise durant la période en cause (cf. ATF 125 III 14 consid. 2b p. 16). La jurisprudence a précisé que, même si ce n'est pas le revenu moyen réalisé antérieurement, mais le salaire hypothétique durant le délai de congé qui est déterminant, il convient, pour l'évaluer, de se fonder sur les gains obtenus pendant des périodes comparables dans le passé. Le revenu moyen de l'année précédente peut servir de référence, dans la mesure où il est caractéristique du rapport contractuel, tout en tenant compte des variations saisonnières et du développement du chiffre d'affaires au cours des derniers mois (ATF 125 III 14 consid. 2b p. 16 s. et les références citées). 4.2 D'après le jugement entrepris, les parties ont convenu, dès 1973, que le demandeur A.________ recevrait une part d'intéressement au bénéfice; celle-ci s'est élevée à 48'000 fr. pour les années 1989 et 1992, le dernier versement remontant au 17 juin 1993. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale en a déduit que la part d'intéressement ne devait pas être considérée comme une participation proprement dite, mais comme un élément du salaire équivalant à 4'000 fr. par mois, alors que la défenderesse, se fondant sur l'art. 322d CO, soutient qu'il s'agit d'une gratification sans caractère régulier. 4.2.1 Selon la jurisprudence, la gratification au sens de l'art. 322d CO est une rétribution spéciale accordée en sus du salaire par l'employeur à des occasions particulières et dépendant, dans une certaine mesure en tout cas, de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant (cf. ATF 109 II 447 consid. 5c); est en revanche un salaire à l'exigibilité différée, non soumis à l'art. 322d CO, la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail, telle que le 13e mois de salaire ou une autre rétribution semblable entièrement déterminée par contrat (ATF 109 II 447 consid. 5c p. 448). Selon ce que les parties au contrat de travail ont prévu, le versement d'une part d'intéressement au bénéfice peut ainsi soit constituer un élément du salaire au sens de l'art. 322 CO (cf. Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd. Zurich 1992, art. 322 CO no 9), calculé sur la base de l'art. 322a CO (Wyler, op. cit., p. 115 s.), soit une simple gratification au sens de l'art. 322d CO (cf. Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd. Berne 1996, art. 322d no 2; Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 322d CO no 4 in fine). Si, dans la première hypothèse, le montant alloué doit nécessairement être pris en compte dans le calcul de l'indemnité de l'art. 337c al. 1 CO, la question est plus délicate s'il s'agit d'une gratification. L'employé n'y a en principe droit que si la gratification a été expressément prévue ou si elle résulte, pendant les rapports de travail, d'actes concluants comme un versement régulier et sans réserve de celle-ci (Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., art. 322d CO no 5; Brühwiler, op. cit., art. 322d no 3); il est admis qu'une gratification est due lorsque l'employeur l'a versée au moins trois années consécutives (arrêt du Tribunal fédéral non publié 4C.263/2001 du 22 janvier 2002 consid. 4b; Rehbinder, op. cit., art. 322d no 7; Staehelin, Commentaire zurichois, art. 322d CO no 9; Wyler, op. cit., p. 120). Par ailleurs, l'art. 322d al. 2 CO dispose qu'en cas d'extinction des rapports de travail avant l'occasion qui donne lieu à la rétribution spéciale, le travailleur n'a droit à une part proportionnelle à cette rétribution que s'il en a été convenu ainsi. 4.2.2 Il se trouve que les faits ressortant du jugement entrepris ne permettent pas de contrôler si la prise en considération, dans l'indemnité versée au titre de l'art. 337c al. 1 CO, d'un montant de 12'000 fr. équivalant à une perte d'intéressement au bénéfice de trois mois pour le demandeur A.________ respecte ces principes. En premier lieu, il n'est pas possible de déterminer si la part d'intéressement au bénéfice convenue a les caractéristiques d'un élément du salaire, auquel cas sa prise en compte dans le calcul de l'indemnité de l'art. 337c al. 1 CO ne porterait pas à discussion, ou d'une gratification. En effet, on ignore tout de l'accord de 1973 mettant en place cette participation. En particulier, il n'est pas indiqué qu'une échéance ait été fixée (il est juste mentionné qu'un dernier versement a été fait à cet employé en juin 1993) ou qu'un pourcentage, établi à l'avance, du bénéfice réalisé reviendrait à ce collaborateur. On ne peut donc confirmer la position de la cour cantonale selon laquelle il s'agirait d'un élément du salaire. En outre, s'il fallait admettre que cette rétribution possède les caractéristiques d'une gratification au sens de l'art. 322d CO, celle-ci ne serait due que si les parties l'ont expressément convenu ou si elle a été versée régulièrement durant au moins trois ans, ce que les faits constatés ne permettent pas d'affirmer: d'une part le contenu et la portée de l'accord de 1973 ne sont pas connus; d'autre part, il est seulement indiqué qu'un montant de 48'000 fr. a été payé en 1989 et en 1992, mais on ignore si des versements ont aussi eu lieu les autres années. De plus, le délai ordinaire de congé étant de trois mois (art. 335c al. 1 in fine CO), le contrat du demandeur A.________ serait arrivé à expiration le 31 octobre 1993, ce qui n'est pas contesté. Ce terme ne correspondant ni à la fin de l'exercice annuel ni à une occasion spéciale donnant habituellement lieu à une gratification, celui-ci n'aurait droit à une telle indemnité qu'en cas d'accord des parties, ce que l'on ignore également. En second lieu, à supposer que le demandeur A.________ puisse prétendre à une participation au bénéfice et qu'il faille donc en tenir compte dans le calcul de l'indemnité de l'art. 337c al. 1 CO, la Cour de céans ne serait pas en mesure de prendre position quant au montant retenu à ce titre dans le jugement entrepris. En effet, si l'on sait que cet employé a reçu 48'000 fr. en 1989 et en 1992, la cour cantonale n'indique pas si des versements ont été opérés les autres années et, le cas échéant, à combien ceux-ci se sont élevés. Elle n'a pas non plus fait de comparaison entre le bénéfice réalisé en 1989 et en 1992, de sorte que l'on ne peut en déduire que le versement de la même somme à trois ans d'intervalle signifierait qu'en réalité un montant fixe équivalant à 4'000 fr. par mois était alloué chaque année au demandeur A.________. Il convient également de relever que, se fondant sur une expertise, les juges ont plusieurs fois souligné que les résultats de la défenderesse en 1992 étaient particulièrement bons, alors qu'en 1993 s'était fait ressentir une baisse générale de la productivité, de l'ordre de 46 % pour le premier semestre 1993 par rapport à la même période en 1992. Dans ce contexte, il est douteux que 1992 puisse servir de période de référence au sens où l'entend la jurisprudence (cf. supra consid. 4.1 in fine) pour le calcul hypothétique de la part d'intéressement au bénéfice à laquelle aurait pu prétendre le demandeur A.________ si son contrat avait pris fin au 31 octobre 1993. Dans ces circonstances, il se justifie de renvoyer la cause à l'autorité cantonale en application de l'art. 64 al. 1 OJ, afin qu'elle complète au besoin le dossier et qu'elle statue à nouveau sur ce point. 4.3 En ce qui concerne la compensation pour la perte de la voiture mise à disposition du demandeur A.________ par son employeur, les juges ont pris comme base la valeur de leasing du véhicule, moins la participation demandée pour son utilisation à titre privé. Ils ont toutefois relevé que ce montant aurait encore pu être réduit en fonction de la proportion dans laquelle ce véhicule avait été utilisé professionnellement, mais que l'employeur n'avait présenté aucune indication à cet égard. Il est admis que la perte liée à la mise à disposition par l'employeur d'une voiture d'entreprise pour un usage privé doit être indemnisée en vertu de l'art. 337c al. 1 CO (cf. Rehbinder, op. cit., art. 337c CO no 3; Streiff/von Kaenel, art. 337c no 2 CO). Pour établir ce montant, il faut se placer du point de vue du salarié uniquement et se demander quelle est la valeur du véhicule dont il ne peut plus faire usage pour ses besoins privés, sous déduction d'une éventuelle participation due à l'employeur pour compenser cette utilisation. Le dommage subi par l'employeur n'est en revanche pas pertinent. Il importe donc peu de savoir dans quelle proportion la voiture mise à disposition était utilisée dans le cadre professionnel. Du reste, comme il appartient à l'employeur de fournir à ses employés les instruments de travail dont ceux-ci ont besoin ou de les indemniser (cf. art. 327 CO), il ne serait pas conforme au droit fédéral de réduire l'indemnité allouée au travailleur pour compenser la perte de mise à disposition d'un véhicule à titre privé en fonction de son utilisation dans le cadre professionnel. C'est donc à juste titre que la cour cantonale n'a pas tenu compte de cet élément. Dès lors que le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs de la décision attaquée (ATF 128 III 22 consid. 2e/cc p. 29 et les arrêts cités), il n'y a pas lieu d'examiner si la cour cantonale, en refusant d'opérer cette déduction, a violé l'art. 8 CC, comme l'invoque la défenderesse. 4.4 Lorsque le recourant par voie de jonction reproche à la cour cantonale de ne pas l'avoir indemnisé pour les heures supplémentaires qu'il affirme avoir effectuées en 1993, il s'écarte des constatations de fait et s'en prend à l'appréciation des preuves. La recevabilité de telles critiques est donc douteuse (art. 55 al. 1 let. c OJ). Au demeurant, celles-ci sont infondées, car, à supposer que le principe d'une indemnisation des heures supplémentaires soit admis en l'espèce, ce qui est contesté en doctrine (cf. Rehbinder, op. cit. art. 337c CO no 3 p. 159 s.; Streiff/von Kaenel, op. cit., art. 337c no 2 et 18), on ne peut à l'évidence pas reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas pris en compte ce poste, puisqu'il a été constaté que le recourant par voie de jonction n'avait pas allégué quel était son horaire de travail, ni produit de décompte de ses heures supplémentaires. 4.5 Sous réserve de la question des 12'000 fr. (3 X 4'000 fr.) alloués au demandeur A.________ pour compenser la perte de sa participation au bénéfice, les critiques dirigées contre les indemnités versées sur la base de l'art. 337c al. 1 CO doivent donc être rejetées.