Citation: 4C.81/2001 13.07.2001 E. 5

5.- a) Le refus d'annuler pour crainte fondée l'avenant du 26 novembre 1998 et l'admission de la validité de l'interprétation du contrat initial du 27 mai 1998 n'ont pas forcément pour conséquence que l'on doive en revenir au jugement du Tribunal de prud'hommes et n'allouer au demandeur que le salaire fixe impayé de juillet à novembre 1998. Il est en effet possible que l'avenant ne soit pas conforme à la loi pour un autre motif que la crainte fondée. Selon l'art. 349a al. 1 CO, l'employeur paie au voyageur de commerce un salaire comprenant un traitement fixe, avec ou sans provision. Il s'agit d'une disposition relativement impérative, à laquelle il ne peut être dérogé par accord, contrat-type de travail ou convention collective, au détriment du travailleur (art. 362 CO). Cependant l'art. 349a al. 2 CO dispose qu'un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n'est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du voyageur de commerce. Le caractère "convenable" d'une rétribution est en principe une notion de droit, susceptible d'être examinée par le Tribunal fédéral, s'agissant du choix des critères selon lesquels il en est décidé; l'application de ces critères dépend de questions de fait qui doivent être examinées par l'autorité cantonale (arrêt non publié C.569/1985, consid. 1 A 1°c, qui précise dans ce sens l'ATF 74 II 62 consid. 3 in fine). Le caractère convenable de la rémunération du voyageur de commerce est jugé de cas en cas (Rehbinder, Commentaire bernois, n. 6 ad art. 349a CO). Une provision est convenable si elle assure au voyageur un gain qui lui permette de vivre convenablement, compte tenu de son engagement au travail (Arbeitseinsatz), de sa formation, de ses années de service, de son âge et de ses obligations sociales (Staehelin, Commentaire zurichois, n. 4 ad art. 349a CO). La rémunération du voyageur dépend très étroitement des conditions que l'employeur lui fixe pour pouvoir négocier ou conclure des affaires (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 3 ad art. 347 à 350a CO, p. 303). On doit aussi tenir compte, comme ligne directrice, des usages de la branche (arrêt de l'Obergericht Zürich du 14 avril 1986, consid. 5, confirmé par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 12 novembre 1986, tous deux publiés in JAR 1987 p. 301 ss, spéc. p. 304 et p. 307/308). b) En l'espèce, on ne dispose d'aucune donnée de fait permettant de porter une appréciation sur le caractère convenable de la rémunération du demandeur. Il manque non seulement des constatations de fait sur la situation sociale et matérielle de l'intimé, mais encore des indications sur le montant des provisions versées. Il est dès lors impossible de dire si, oui ou non, l'employeur a exploité le demandeur par une rémunération insuffisante (cf. Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd. p. 413, qui se réfère à l'ATF 83 II 78; Aubert, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, no 325). Il y a donc lieu d'admettre partiellement le recours, d'annuler l'arrêt attaqué, en application de l'art. 64 al. 1 OJ, et de renvoyer la cause à la cour cantonale afin qu'elle complète son arrêt par des constatations de fait relatives à la situation du demandeur, à ses conditions de travail et, surtout, à la quotité des provisions reçues ou dues. Il n'apparaît pas inutile de préciser que le fardeau de la preuve du caractère convenable de la rémunération du travailleur incombe à l'employeur et que, faute de données permettant de qualifier la rémunération de convenable, l'al. 1 de l'art. 349a CO devra s'appliquer, à l'exclusion de l'al. 2.