Citation: 2A.373/1998 21.01.2000 E. 3

3. als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu bringen drohten, namentlich unter Verwendung von Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Kata- strophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen". Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Welt- krieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet, weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne; Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrecht- lich aus Art. 60 Abs. 2 OR (in Verbindung mit Art. 75bis StGB), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch histo- risch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen: aa) Art. 75bis StGB und Art. 56bis MStG sind erst durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgewor- fen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbot- schaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977 II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Ver- jährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu inten- siven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979 N 647 ff.), wobei Art. 75bis StGB schliesslich im Wesentli- chen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass Art. 75bis StGB nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (auslie- fern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung und die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Art. 110 Abs. 3 IRSG; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 504 ff.; Jean-Dominique Schouwey, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue inter- nationale de criminologie et de police technique, 1995/1 S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB am 1. Januar 1983 - analog dem Fall Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Ver- jährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag. bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl. Jost Gross, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.22 u. 3.69; Gadola, a.a.O., S. 52; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verant- wortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch: Jaag, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168) : Der kausalhaf- tungsrechtliche Anspruch gemäss Art. 3 und Art. 6 VG gegen die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor, dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer straf- baren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von Art. 8 und 19 VG gelten kann, d.h. für die durch den Beamten dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden. Art. 9 Abs. 1 VG erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungs- rechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die ent- sprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Ver- antwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergän- zende Anwendung von Art. 60 OR bleibt kein Raum. Das Ver- antwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzge- ber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen haben sollte. Hätte er die Regelung von Art. 60 Abs. 2 OR auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein allgemeiner Verweis auf Art. 60 OR genügt. Seine detaillier- te Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Per- son macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl. Jaag, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168). c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deut- schen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völker- mord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw. haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. BGE 92 I 516 E. 4 S. 523 und Arthur Kaufmann, "Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochen- schrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung von Walter Kälin, Rechtliche Aspekte der schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozia- lismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als Kälin, Rechtli- che Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von Carl Ludwig, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur Gegenwart, Bern 1957) : aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf Art. 69ter BV erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG; BS 1 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Ver- folgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung ge- währen konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betrof- fenen verpflichtete. Art. 7 Abs. 3 ANAG erlaubte, die Dul- dung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Aufla- gen zu versehen; Art. 14 Abs. 2 ANAG gestattete, sie zu in- ternieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine Toleranzbewilligung zusprach ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder gestützt auf das nationale noch auf das internationale Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge aufzunehmen oder zurückzuweisen ( Alberto Achermann/Christina Hausamman, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991, S. 27 u. 39; Walter Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; " Bergier"-Bericht, S. 44 ff.; Ludwig, a.a.O., S. 21; Koller, a.a.O., S. 23; Bonjour, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeit- punkt an keine internationale Konvention gebunden, die dies- bezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen hätte, innerstaatlich einen über den in Art. 21 ANAG - aus- lieferungsrechtlich geprägten ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden; dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis bestanden haben sollte ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 49). Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc- Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheits- rechtlicher Flüchtlingsbegriff ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsan- gehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst (" Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt: Kälin, Recht- liche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 50). bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstel- lung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgend- einer Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurück- stellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grund- freiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November 1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte; SR 0.103.2, für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend zu den entsprechenden Bestimmungen: Thomas Hartl, Das völ- kerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flücht- lingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw. Achermann/Caroni/ Kälin, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und po- litische Rechte für das schweizerische Recht, in: Kälin/ Malinverni/Novak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechts- pakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen, die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl. Walter Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zu- rückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert als Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeit- punkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentli- chen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatz- weise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsan- spruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl. Kälin, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72; D. Vagts, Editorial Comment: Switzerland, International Law and World War II, in: American Journal of International Law, 91/1997 S. 471 f.; G. Goodwin-Gill, The Refugee in international Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167; Guido Poulin, Le pro- blème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Inter- nationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völker- vertragsrechtlich übernommen hatten ( Gunnel Stenberg, Non- Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Re- moval of Refugees with Special Reference to Articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refu- gees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, ver- letzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rück- schiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Län- dern, wie hier aus Frankreich (so Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 91). cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf ge- stützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundes- beschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939; BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht "Vollmacht und Auf- trag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen" (Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halb- jährlich "über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten", worauf sie zu entscheiden hatte, "ob diese Massnahmen weiter in Kraft bleiben sollen" (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogations- klauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Men- schenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem exis- tierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen Völkerrecht erst ansatzweise (vgl. Walter Kälin, Die Allge- meine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische Wende im Völkerrecht?, in: Amnesty International, Menschen- rechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Men- schenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen; derselbe, Rechtliche Aspekte, S. 183). Die Derogationsklau- seln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen, dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen vermag ( Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Si- tuation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz, welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben ( Bonjour, a.a.O., S. 13, 22, 40; Hans Senn, "Ich war dabei, habe nachgeforscht und nachgedacht", in: "...denn es ist alles wahr", Erinne- rungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11, S. 121 f.; Cattani, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend Kreis, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beur- teilung aufdrängen sollte. dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den be- setzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse fest (zitiert nach Ludwig, a.a.O., S. 204) : "1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpoli- zeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor, dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle un- erlaubter Einreise von Ausländern in der Regel un- terbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlich- keit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwä- gungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet, so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch ausnahmsweise angewandt wurde.