Citation: 4A_313/2014 E. 3

La créance en réparation du dommage n'était pas au nombre des valeurs en portefeuille et elle n'a pas non plus été cédée à la demanderesse par déclaration écrite selon l'art. 165 CO. Elle n'a donc pu passer à cette partie que par l'effet d'un transfert du contrat de mandat. Le transfert d'un contrat est lui-même un contrat. Il a pour objet le remplacement de l'une des parties dans une relation contractuelle préexistante. Il suppose deux accords, l'un entre la partie entrante et la partie sortante, l'autre entre la partie entrante et la partie restante. En cas de transfert illimité, la partie entrante prend la place de la partie sortante également pour la période qui a précédé le transfert; elle assume ainsi toutes les obligations et acquiert tous les droits qui ont pris naissance depuis la conclusion du contrat préexistant. En revanche, lors d'un transfert limité, la partie entrante ne remplace la partie sortante que pour l'avenir, soit pour la période postérieure au transfert (arrêts 4A_311/2011 du 19 juillet 2011, consid. 3.1.2; 4A_79/2010 du 29 avril 2010, consid. 2.4, SJ 2010 I 459). En l'occurrence, la créance en réparation du dommage étant antérieure à la constitution de la demanderesse, il faut envisager un transfert illimité du contrat de mandat. Aucun transfert de contrat n'a été explicitement convenu lors de la restructuration des relations juridiques; seul un transfert tacite, selon l'art. 1er al. 2 CO, peut entrer en considération. Conformément au principe de la confiance, il y a lieu de rechercher comment les parties en relation d'affaires ont pu réciproquement comprendre leurs actes et déclarations, de bonne foi et en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412; 133 III 675 consid. 3.3 p. 681; 131 III 606 consid. 4.1 p. 611). Dans un premier temps, la demanderesse s'est fait elle aussi ouvrir un compte et dépôt de titres par la défenderesse, en souscrivant une documentation bancaire nouvelle; elle a ainsi créé sa propre relation contractuelle avec l'établissement financier, sans prétendre reprendre celle déjà établie par ses actionnaires. Dans un deuxième temps, ceux-ci lui ont transféré l'intégralité de leur portefeuille, y compris les obligations perpétuelles, puis ils ont mis fin à leurs propres relations juridiques avec la défenderesse. Dans l'intervalle, celle-ci s'est donc trouvée en relations contractuelles tant avec les actionnaires qu'avec la société, ce qui est incompatible avec un transfert de la relation des actionnaires. Le transfert du portefeuille des actionnaires à la société, tous trois clients de la défenderesse, n'impliquait pas nécessairement un transfert de cette relation car il pouvait s'accomplir à titre d'apport régi par le droit en vertu duquel la société est organisée, ou en exécution d'un acte juridique tel qu'un contrat fiduciaire entre la société et ses actionnaires. La défenderesse a accepté la reprise du crédit par la demanderesse, crédit dont le remboursement demeurait garanti par les valeurs en portefeuille, avec effet libératoire pour les actionnaires. Pour le surplus, le mandat à raison duquel la défenderesse avait conseillé l'acquisition des obligations perpétuelles semblait à cette époque entièrement exécuté; des prétentions à fonder sur ce mandat n'ont été annoncées par les époux A.________ que près de trois ans plus tard, après l'évolution défavorable des cours. Au regard de cette circonstance et dans le contexte ci-mentionné, il n'apparaît pas que la défenderesse ait consenti même tacitement à un transfert de ce mandat à la demanderesse. Ainsi, faute d'accord entre la partie entrante et la partie restante, le transfert de contrat n'est pas intervenu. Il s'ensuit que la créance en réparation du dommage, en tant qu'elle existe, est demeurée dans le patrimoine personnel des époux A.________ et que la demanderesse n'a pas qualité pour la faire valoir en justice.