Citation: 4A_571/2008 05.03.2009 E. 4.1

4.1.1 Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn der Arbeitgeber sie im Rahmen einer Massenentlassung ausspricht, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer nach Art. 335f OR konsultiert worden sind (Art. 336 Abs. 2 lit. c OR). Die missbräuchliche Kündigung ist gültig (BGE 132 III 406 E. 2.3). Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei jedoch nach Art. 336a OR eine Entschädigung auszurichten. 4.1.2 Wer gestützt auf Art. 336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist - d.h. bis zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses - beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl. 1996, N. 3 zu Art. 336b OR). An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (BGE 123 III 246 E. 4c S. 253). Eine solche Erklärung liegt nicht vor, wenn die gekündigte Partei bloss die Begründung der Kündigung, d.h. gewisse im Kündigungsschreiben erhobene Vorwürfe nicht akzeptiert, gegen die Kündigung an sich jedoch keine Einwände erhebt (Urteil 4C.39/2004 vom 8. April 2004 E. 2.4, publ. in: JAR 2005 S. 179). Die Einsprache muss nicht begründet werden (BGE 123 III 246 E. 4c S. 253). Sie hat zum Zweck, Verhandlungen über eine Weiterführung des Arbeitsvertrages zu ermöglichen (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 555). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so hat die Partei, der gekündigt worden ist, bezüglich ihres Anspruchs auf Entschädigung innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig zu machen, andernfalls der Anspruch verwirkt ist (Art. 336b Abs. 2 OR). Der Anspruch auf eine Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung nach Art. 336a OR gehört zu den beidseitig zwingenden Vorschriften (Art. 361 Abs. 1 OR). Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten (Art. 341 Abs. 1 OR). 4.1.3 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind. Zu diesen Fallgruppen ist die Geltendmachung eines Rechts zu zählen, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht. Indessen ist im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände gegeben sind; ansonsten würde der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497 mit Hinweisen). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind zu bejahen, wenn sie dazu führen, dass die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). 4.2 Das Obergericht erwog, der Beschwerdeführer habe sich in seinen Schreiben vom 22. und 28. Januar 2006 mit der Kündigung bzw. mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt und nur die Begründung der Kündigung bemängelt. Damit habe er bei der Beschwerdegegnerin ein schutzwürdiges Vertrauen begründet, er werde auf eine Einsprache verzichten. Er sei zu behandeln wie ein Aktionär, dem nach der Rechtsprechung verwehrt sei, mit Klage einen Generalversammlungsbeschluss anzufechten, dem er selber zugestimmt hat. Die Einsprache vom 1. Februar 2006 stelle daher ein nach Art. 2 ZGB nicht zu schützendes widersprüchliches Verhalten dar. Demnach habe der Beschwerdeführer sein Einspracherecht verwirkt. Auch wenn eine Begründung der Einsprache nicht erforderlich sei, müsse sich der Beschwerdeführer entgegenhalten lassen, dass sich die Begründung seiner Einsprache ausschliesslich auf eine Rachekündigung beziehe. Die erst mit der Klage geltend gemachte Anfechtung der Kündigung bei Massenentlassungen sei nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit verspätet erfolgt. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht gehe zu Unrecht davon aus, er habe sein Recht zur Einsprache verwirkt. Da die Einsprache nicht zu begründen sei, dürfe nicht verlangt werden, in der Begründung der Einsprache alle Missbrauchsgründe anzuführen. Der Gesetzgeber habe in Art. 336b OR die Verwirkung des Anspruchs auf Entschädigung nur bei unterlassener rechtzeitiger Einsprache und bei Nichteinhaltung der Klagefrist von 180 Tagen vorgesehen. Die Annahme, das Recht zur Einsprache könne bereits vor Ablauf dieser Fristen verwirkt werden, sei bundesrechtswidrig. Zudem sei es willkürlich, aus den Schreiben vom 22. und 28. Januar 2006 auf ein Einverständnis mit der Kündigung zu schliessen. 4.4 Da das Obergericht einen Aufhebungsvertrag verneinte (vgl. E. 2 hiervor), ist seine Feststellung, der Beschwerdeführer habe sich mit Schreiben vom 22. und 28. Januar 2006 mit der Kündigung bzw. mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einverstanden erklärt, dahingehend zu verstehen, dass der Beschwerdeführer die Gültigkeit bzw. die Zulässigkeit der Kündigung anerkannt und damit auf eine Einsprache verzichtet habe. Das Obergericht lässt dabei ausser Acht, dass der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses nicht auf den zwingenden Anspruch auf Entschädigung gemäss Art. 336a OR verzichten kann und daher ein Verzicht während der Einsprachefrist grundsätzlich unwirksam ist. Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. Auf einen Einspracheverzicht durfte die Beschwerdegegnerin deshalb nicht vertrauen, weshalb offen bleiben kann, ob sie daraus, dass der Beschwerdeführer in den Schreiben vom 22. und 28. Januar 2006 nur die Kündigungsgründe beanstandete, einen solchen Verzicht hätte ableiten dürfen. Das Obergericht hat daher Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, die am 1. Februar 2006 erhobene Einsprache verstosse gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. Da die Einsprache nicht begründet werden muss, durfte die Beschwerdegegnerin auch nicht darauf vertrauen, der Beschwerdeführer werde im Klageverfahren nur die in der Einsprache genannten Missbrauchsgründe anrufen. Der Beschwerdeführer hat somit sein Recht, sich auf die Verletzung der Konsultationspflicht bei Massenentlassungen zu berufen, auch nicht dadurch verwirkt, dass er in seiner Einsprache diesen Missbrauchsgrund nicht anführte.