Citation: BGE 150 IV 121 E. 3.4.3

En doctrine, dans la ligne du Message du 21 septembre 1998 concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs (FF 1999 II 1787, 1803 ch. 211.323), TRECHSEL/VEST soulignent que le principe de la lex mitior n'intervient qu'au stade de la détermination des conséquences juridiques de l'acte. Ce n'est alors pas le droit (même plus favorable) du lieu de commission qui s'applique. L'autorité de jugement doit uniquement fixer la sanction de manière à ce que, globalement, elle n'apparaisse pas plus sévère qu'en application du droit du lieu de commission, ce qui doit éviter au juge d'appliquer le droit étranger puis d'examiner si celle du droit BGE 150 IV 121 S. 135 suisse aboutirait à un résultat plus favorable au condamné (TRECHSEL/VEST, op. cit., n° 15 ad art. 7 CP et le renvoi à n° 4 ad art. 6 CP; dans le même sens: ANDREAS DONATSCH, in StGB, JStG, Kommentar, 21e éd. 2022, n° 8 ad art. 7 CP et le renvoi à n° 2 ad art. 6 CP). Henzelin relève que le juge suisse doit prendre en considération non seulement la quotité maximale de la sanction mais encore sa nature (HENZELIN, op. cit., n° 41a ad art. 7 CP et le renvoi à n° 34 ad art. 6 CP; dans le même sens: DUPUIS ET AL., CP, Code pénal, 2e éd. 2017, n° 9 ad art. 7 CP et le renvoi à n° 6 ad art. 6 CP). Pour POPP/KESHELEVA (op. cit., n° 9 ad art. 6 CP et n° 19 ad art. 7 CP ainsi que les renvois aux nos 38 ss des remarques préliminaires ad art. 3 CP), la réserve en faveur du droit plus favorable n'impose pas l'application du droit étranger mais la prise en considération de ses effets, de manière seulement indirecte, en tant qu'elle contraint le juge suisse à respecter un plafond quant à la sanction à prononcer, qui n'est pas prescrit par le droit matériel suisse. S'il doit prendre en considération toutes les conséquences de l'acte, compte tenu de son auteur, soit en particulier non seulement les peines au sens étroit, mais les mesures, le juge suisse ne doit procéder qu'à une comparaison individuelle mais abstraite. Il doit ignorer la sensibilité particulière de l'auteur à la sanction, mais prendre en considération les modalités d'exécution. Par ailleurs, pour justifier que la prescription selon le droit en vigueur au lieu de commission soit prise en considération au stade de l'examen de la double incrimination abstraite, ces auteurs objectent qu'il serait insatisfaisant de condamner en Suisse, en application du principe de la personnalité active, un auteur pour des faits commis à l'étranger alors que le droit du lieu de commission ne permettrait plus la poursuite pénale (POPP/KESHELEVA, op. cit., n° 36 des remarques préliminaires à l'art. 3 CP; dans le même sens: COLOMBINI, op. cit., p. 86). Il résulte de ce qui précède qu'aucun des auteurs passés en revue ne soutient expressément que la prescription constituerait un élément à considérer au titre de la lex mitior réservée par les art. 6 al. 2 et 7 al. 3 CP, ni même qu'il s'imposerait d'interpréter la loi à cet égard (v. supra consid. 3.4.2). Par ailleurs, l'argumentation des derniers auteurs cités, qui repose sur des considérations relevant des garanties offertes par la loi pénale au prévenu, est sans aucun doute pertinente dans une discussion portant sur le choix entre un examen abstrait ou concret de la double incrimination. Une fois ce choix opéré, comme il l'a été dans l'arrêt 6B_452/2022 du 16 novembre 2023, elle ne peut, en revanche, être transposée à la prise en considération du BGE 150 IV 121 S. 136 droit plus favorable réservé par les art. 6 al. 2 et 7 al. 3 CP. À cet égard, on peut souligner que, comme l'avait relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt déjà ancien, le droit fédéral ne concrétise certes pas de manière absolue les principes élaborés par la doctrine (que celle-ci ne délimite de toute manière pas de façon univoque). On peut en effet distinguer dans les règles du droit pénal suisse déterminant son application territoriale non seulement des éléments de la personnalité active (le rattachement à la nationalité de l'auteur) mais aussi certains traits d'une compétence de substitution, concrétisant un impératif de solidarité: celui de ne pas contraindre l'État sur le sol duquel un délit a été commis à tolérer l'impunité d'un acte qu'il ne peut lui-même poursuivre de manière directe (v. déjà à propos de l'ancien art. 6 CP: ATF 117 IV 369 consid. 6b; en lien avec l'art. 19 ch. 4 LStup: ATF 137 IV 33 consid. 2.1.3; v. encore DYENS, op. cit., p. 24 et 26 s.). Or, que l'on considère la nécessité pour la Suisse d'éviter de devenir le réservoir d'une délinquance qui ne peut être punie à l'étranger (faute d'extradition des nationaux) ou la volonté de ne pas contraindre l'État sur le sol duquel un délit a été commis à tolérer l'impunité d'un acte qu'il ne peut lui-même poursuivre de manière directe, rien n'impose de reconnaître au prévenu la possibilité de se prévaloir de ces intentions, qui relèvent exclusivement des relations entre États souverains et des choix en matière de politique criminelle. À l'opposé, l'on peut certes s'interroger sur le choix d'exclure de prendre en considération la prescription selon le droit du lieu de commission au seul motif qu'il n'est alors plus question de comparaison de sanctions donc de droit "plus favorable" (cf. ATF 99 IV 257 consid. 5b) et il est vrai que la nature procédurale ou matérielle de la prescription prête toujours à discussion en droit suisse (ATF 105 IV 7 consid. 1a; v. parmi d'autres: POPP/KESHELEVA, op. cit., n° 36 des remarques introductives à l'art. 3 CP; MATTHIAS ZURBRÜGG, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I , 4e éd. 2019, nos 51 ss des remarques introductives aux art. 97-101 CP). Ce nonobstant, et contrairement au domaine de l'entraide (v. supra consid. 3.2.3) ainsi qu'à la réglementation de la lex mitior et de la plainte dans les rapports intertemporels (cf. art. 389 s. CP), le législateur n'a pas exigé expressément de prendre en compte la prescription comme élément du droit plus favorable au sens des art. 6 et 7 CP (v. déjà en lien avec les anciens art. 5 et 339 CP: ATF 99 IV 257 consid. 5c). De plus, le texte même des art. 6 al. 2 et 3 ainsi que 7 al. 3 et 4 CP, en réservant expressément un traitement moins sévère au stade de la BGE 150 IV 121 S. 137 fixation de la sanction, d'une part, et, d'autre part, la prescription de la peine qui aurait déjà été prononcée à l'étranger (art. 6 al. 3 let. b et 7 al. 4 let. b CP), suggère bien plutôt une intention contraire (v. supra consid. 3.4.2), comme le Message précité du Conseil fédéral du 21 septembre 1998 qui souligne aussi tant l'importance de la comparaison des sanctions que l'intention de dispenser le juge suisse de l'obligation souvent impossible à respecter dans la pratique d'appliquer le droit étranger (FF 1999 II 1787, 1803 ch. 211.323). Enfin, si le principe de la légalité, en tant qu'il assure la prévisibilité des conséquences d'un comportement, peut, jusqu'à un certain point, entrer en jeu en tant qu'élément susceptible de contribuer à la délimitation du champ d'application extraterritorial du Code pénal suisse (POPP/KESHELEVA, op. cit., n° 32 des remarques préliminaires à l'art. 3 CP; DYENS, op. cit., p. 34), le poids de cet élément ne saurait être surestimé. Lorsqu'il est établi que le droit en vigueur au lieu de commission et au moment des faits réprime le comportement adopté par l'auteur, il n'y a manifestement pas lieu de se demander encore si celui-ci aurait agi en escomptant déjà le bénéfice d'une prescription plus favorable. Rien n'indique donc que le législateur suisse aurait voulu permettre au prévenu de se prévaloir de la prescription selon le droit du lieu de commission à ce stade et les seules considérations d'opportunité avancées par une partie de la doctrine n'imposent pas au Tribunal fédéral d'intervenir sur cette question que le législateur n'a manifestement pas entendu régler de la même manière qu'il l'a fait pour l'entraide et le droit intertemporel.