Citation: 2C_674/2009 18.11.2010 E. 4.2

4.2.1 Das Bundesgericht führte in BGE 99 IV 25 ff. unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des Lotteriegesetzes aus, dass das Element der Planmässigkeit in Art. 1 Abs. 2 LG dazu diene, die Lotterie von den anderen Glücksspielen abzugrenzen. Da auch diese eine gewisse Planmässigkeit voraussetzten, müsse der Begriff "ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des Art. 1 LG selbständige Bedeutung haben zu können" (E. 5a S. 32). In BGE 85 I 177 ff. habe das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum Voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt würden, was beim Glücksspiel nicht der Fall sei. Auch in den parlamentarischen Beratungen sei darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie "genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn resultiere. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat zu verteilen, welches das Gewinnergebnis "auf die Mühle des Veranstalters" leite. Sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr. Die Planmässigkeit der Lotterie liege deshalb - so BGE 99 IV 25 E. 5a S. 33 weiter - darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesse, sich also nicht dem Zufall unterwerfe, was mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden könne, da sie nur Versuche darstellten, "den Zufall so gut als möglich einzugrenzen". 4.2.2 In BGE 123 IV 175 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass das Merkmal der Planmässigkeit "unter anderem und jedenfalls dann gegeben" sei, "wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Risiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft". Die Planmässigkeit betreffe nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, d.h. des Zufalls. Auf welche Art das Spielrisiko ausgeschlossen werde, hänge wesentlich auch "von der Art der Veranstaltung" ab. Bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie seien dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb (BGE 123 IV 175 E. 2c). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht noch jüngst bestätigt: Nach BGE 132 IV 76 liegt die Planmässigkeit vor, "wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft" (E. 4.2.1; Urteil 6S.50/2005 vom 26. Oktober 2005 E. 3). Gemäss BGE 133 II 68 ff. ist die "Planmässigkeit" gegeben, wenn ein Plan besteht, der zum Voraus genau die Gewinne bestimmt, die vom Veranstalter zuerkannt werden, sodass dieser sein eigenes Risiko ausschliessen kann. Das sei der Fall, wenn er die Höhe der angebotenen Geldbeträge oder Waren begrenze; verspreche er jedem Teilnehmer einen Preis, ohne deren Zahl im Voraus bestimmen zu können, laufe er hingegen Gefahr, bedeutende Beträge entrichten zu müssen, ohne sie vorher festlegen zu können. In diesem Fall fehle es an der Planmässigkeit; ebenso wenn die Risikobestimmung lediglich aufgrund einer Wahrscheinlichkeitsrechnung erfolge (E. 7.2). 4.3 Nach Auffassungen in der jüngeren Doktrin bezweckt das Kriterium der Planmässigkeit, in Übereinstimmung mit dieser Rechtsprechung, das Risiko des Glücksspiels für den Veranstalter auszuschliessen, indem zum Vornherein "sicher" und "abschliessend" festgelegt wird, welche Leistungen er zu erbringen hat, sodass er kein Spielrisiko trägt. Der Plan soll das Risiko des Spiels, d.h. den Zufall, für den Veranstalter abschätzbar machen und die für ihn damit verbundenen finanziellen Risiken beschränken bzw. ausschliessen. Das wirtschaftliche Risiko, dass nicht alle Lose verkauft werden können, trägt er indessen weiter. Die zentrale planmässige Ziehung verschafft dem Spieler Klarheit und soll zu einer spielinhärenten Moderation der Spiellust beitragen: Der Lottospieler weiss zum Vornherein, dass die Gewinne festgelegt sind und niemand erhalten kann, was ein anderer bereits gewonnen hat. Es besteht in dem Sinn eine Spielgemeinschaft, als die Beteiligten sich an einem über eine bestimmte Zeit ablaufenden gemeinsamen Spiel beteiligen, über dessen Ausgang durch eine zentrale Ziehung entschieden wird, welche die Gewinne für alle plangemäss verteilt. Zwischen den Gewinnen der einzelnen Spieler besteht eine notwendige Interdependenz. Die doppelte Schutzwirkung (für Veranstalter und Teilnehmer) lässt die Lotterie als moderates Glücksspiel erscheinen (vgl. LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, Lausanne 2008, S. 16 ff.; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, in: RDAF 2004, Teil 1, S. 434). 4.4 Trotz der dargelegten veränderten Umstände (vgl. vorstehende E. 3) rechtfertigt es sich nicht, aufgrund einer geltungszeitlichen Sicht von diesem Verständnis der Lotterie und des Begriffs der Planmässigkeit abzuweichen bzw. diesen hier weiterzuentwickeln: Das Kriterium der Planmässigkeit vermag den Lotteriebegriff von den anderen Glücksspielen um Geld mit Blick auf die Vielzahl der Spielmöglichkeiten nur so lange abzugrenzen, als es konstant und rechtssicher gehandhabt wird. Zwar wäre methodisch eine Abweichung von der bisherigen (auf Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck) beruhenden Auslegung möglich, doch müssten sich hierfür die gesellschaftlichen Realitäten derart geändert haben, dass sich der ursprüngliche Normsinn bei gleichbleibendem Verständnis nicht mehr verwirklichen liesse (BGE 125 II 192 E. 3g). Dies ist nicht der Fall: Bei der Unterscheidung der Lotterien von den (anderen) Glücksspielen aufgrund des Kriteriums der Planmässigkeit geht es um die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen, weshalb die veränderten Umstände dieses Verhältnis betreffen müssten, d.h. sie müssten die eine oder die andere Körperschaft nicht mehr als geeignet erscheinen lassen, die ihr vom Gesetzgeber anvertraute Aufgabe zu lösen. Solche veränderte Umstände sind hier nicht ersichtlich; verändert haben sich das spielerische Umfeld und die spielerischen Bedürfnisse, was die Kompetenzabgrenzung nicht berührt. Das Bedürfnis der Rechtssicherheit und der Transparenz gebietet deshalb, am bisherigen Abgrenzungsverständnis, wonach das Kriterium der Planmässigkeit den Ausschluss des eigenen Spielrisikos des Veranstalters verlangt, festzuhalten. Eine blosse Reduktion des (Geschäfts)Risikos genügt hierfür nicht, denn jeder Anbieter von Glücksspielen oder Buchmacherwetten trifft über Rückstellungen und aufgrund von Wahrscheinlichkeitsberechnungen geeignete Massnahmen, um sein Risiko zu minimieren und das Zufallselement auszugleichen. Das Spielrisiko kann im Rahmen des geltenden Rechts - eine andere gesetzliche Regelung vorbehalten, welche die vom Gesetzgeber allenfalls den heutigen Verhältnissen angepasste Wertentscheidung wiedergibt (vgl. BGE 136 II 291 E. 5.3.2) - nicht anderweitig beschränkt werden als durch einen detaillierten Gewinn- oder Trefferplan, d.h. eine klare Vorgabe der Preise, oder aber deren Beschränkung in einem auf dem Totalisatorenprinzip beruhenden Gewinnplan (gepoolte Einsätze pro Spiel und Gewinnausschüttung des Nettobetrags nach Abzug von Aufwand und Take-out). Der Gewinn des einen Lotteriespielers muss regelmässig die Chance des anderen auf einen solchen beeinflussen. Jackpotsysteme auf der Gewinnseite sind dabei aber nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit sie im Rahmen des Take-outs eines moderaten Glücksspiels auf eine nächste Spielrunde übertragen werden.