Citation: 6B_540/2007 16.05.2008 E. 3

3.1 Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sind durch das Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert worden. Das neue Recht ist im 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer hat die Taten vor dem 1. Januar 2007 verübt. Das angefochtene Berufungsurteil ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden Fall das alte oder das neue Recht Anwendung findet. Der Täter wird nach dem Gesetz beurteilt, das im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB alte und neue Fassung). 3.2 Ob das neue Recht im Vergleich zum alten milder ist, entscheidet sich nicht aufgrund eines abstrakten Vergleichs. Massgebend ist vielmehr die konkrete Betrachtungsweise. Es kommt mithin darauf an, nach welchem Recht der Täter für die zu beurteilenden Taten besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c mit Hinweisen). Der Richter hat deshalb den Sachverhalt in umfassender Weise sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht zu beurteilen und die Ergebnisse miteinander zu vergleichen (Andreas Donatsch/Brigitte Tag, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 42/43). 3.3 Nach der Auffassung der Vorinstanz führt der gebotene Vergleich zwischen dem alten und dem neuen Recht zum Ergebnis, dass das neue Recht nicht milder ist, insbesondere weil im vorliegenden Fall auch nach dem neuen Recht der bedingte beziehungsweise ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe von 24 Monaten nicht in Frage komme (angefochtenes Urteil S. 12). Zur Begründung weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdeführer am 2. September 1996 vom Amtsgericht Stuttgart/D wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 2 Jahren verurteilt worden war. Somit sei er im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten verurteilt worden und daher gemäss dieser Bestimmung der Aufschub des Strafvollzugs nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Solche seien jedoch im konkreten Fall nicht ersichtlich (angefochtenes Urteil S. 18 f.). 3.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, das neue Recht sei milder als das alte und daher vorliegend anwendbar. Nach dem alten Recht sei die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monaten wie auch die von ihm beantragte Freiheitsstrafe von 22 Monaten zwingend unbedingt vollziehbar. Demgegenüber sei nach dem neuen Recht bei Freiheitsstrafen in dieser Höhe der bedingte Vollzug trotz der Vorstrafe bei Vorliegen besonders günstiger Umstände möglich. Die im angefochtenen Urteil genannten Tatsachen sprächen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht gegen das Vorliegen besonders günstiger Umstände. Zudem habe es die Vorinstanz unterlassen, seine Entwicklung seit den inkriminierten Taten, seine Lebensumstände und Zukunftsaussichten und -absichten bei der Beurteilung der Prognose beziehungsweise des Vorliegens besonders günstiger Umstände mit in Betracht zu ziehen, weshalb der rechtlich relevante Sachverhalt im Sinne von Art. 97 BGG unvollständig abgeklärt worden sei. Daher habe die Vorinstanz mit der Verneinung von besonders günstigen Umständen Bundesrecht verletzt. 3.5 Nach dem alten Recht fallen bei der von der Vorinstanz ausgefällten beziehungsweise vom Beschwerdeführer beantragten Freiheitsstrafe von 24 respektive 22 Monaten der bedingte oder ein teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe von vornherein ausser Betracht, da nach dem alten Recht der bedingte Strafvollzug nur bei Freiheitsstrafen bis zu 18 Monaten zulässig (siehe Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) und ein teilbedingter Vollzug überhaupt nicht möglich ist. Demgegenüber ist nach dem neuen Recht im vorliegenden Fall ein vollbedingter oder allenfalls teilbedingter Vollzug der Freiheitsstrafe trotz der im Zeitpunkt der inkriminierten Taten weniger als fünf Jahre zurückliegenden (ausländischen) bedingten Vorstrafe von 2 Jahren möglich, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Daher ist das neue Recht im konkreten Fall milder, weil allein nach diesem Recht ein bedingter beziehungsweise teilbedingter Strafvollzug überhaupt möglich und somit von den Behörden zu prüfen ist. Das neue Recht ist und bleibt auch anwendbar, wenn eine Instanz - allenfalls abweichend von einer Vorinstanz - im konkreten Einzelfall zum Ergebnis gelangt, dass keine besonders günstigen Umstände vorliegen und aus diesem Grunde ein (teil-)bedingter Vollzug nicht gewährt werden kann.