Citation: 4A_196/2021 E. A

A.A.________ (Klägerin; Beschwerdeführerin) brachte am 11. November 2000 einen Sohn zur Welt. Nach der Geburt diagnostizierten die Ärzte bei diesem eine sogenannte cystische Fibrose (CF, auch Mukoviszidose genannt). Im Frühling 2006 wurde sie erneut schwanger. Dabei ging sie davon aus, das (zweite) Kind stamme von ihrem neuen Partner. Am 27. Februar 2007 kam ihre Tochter B.A.________ zur Welt. Kurz nach der Geburt wurde auch bei dieser eine CF diagnostiziert. Erst Mitte 2010 stellte sich heraus, dass beide Kinder denselben biologischen Vater haben. A.a. Die CF ist eine vererbliche Stoffwechselerkrankung, die zu massiv verschleimten Atemwegen und Verdauungsbeschwerden führt, hohen Pflege- und Betreuungsaufwand für die betroffenen Kinder mit sich bringt, die Leistungsfähigkeit im Erwachsenenalter einschränkt und die Lebenserwartung stark verkürzt (durchschnittliche Lebenserwartung ca. 40 Jahre). Damit ein Kind von der Krankheit betroffen wird, müssen beide Eltern Träger des mutierten Gens sein. Dessen Verbreitung in der Bevölkerung beträgt ca. 4 - 5 %. Die Wahrscheinlichkeit, dass Kinder, deren beide Eltern Träger des mutierten Gens sind, an CF erkranken, liegt bei ca. 25 %. Das Risiko, dass eine Trägerin des mutierten Gens mit einem unabgeklärten Vater ein erkranktes Kind zur Welt bringt, beträgt ca. 1 - 1.25 %. A.b. Am 17. August 2006 (in der 12. Schwangerschaftswoche) hatte die Klägerin B.________ (Beklagte; Beschwerdegegnerin) konsultiert. Der genaue Inhalt dieses Gesprächs ist umstritten. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, ihre Aufklärungspflicht bezüglich des Risikos von CF beim werdenden Kind verletzt zu haben. Fest steht, dass im Anschluss an diese Konsultation weder eine genetische Untersuchung des neuen Partners vorgenommen wurde, noch pränatale Untersuchungen des Fötus zur Abklärung von CF erfolgten. A.c. Mittels einer Teilklage (Verfahren 2008: CIV 08 5565 des ehemaligen Gerichtskreises VIII Bern-Laupen) für sich selbst und ihre Tochter verlangte die Klägerin aus dem Behandlungsvertrag von der Beklagten eine Genugtuung von Fr. 50'000.-- für sich selbst ("wrongful birth") bzw. von Fr. 70'000.-- für die Tochter ("wrongful life"). Die Beklagte reichte keine Klageantwort ein, war jedoch an der Hauptverhandlung vom 31. März 2009 anwesend. A.c.a. Die (damaligen) Klägerinnen legten dem Gericht ein von der Beklagten ausgefülltes Dokument vor (Schwangerschaftskontrollblatt), auf dem eine handschriftliche Notiz angebracht war. In dieser waren unter anderem die Daten zu der ersten Geburt und unter dem Datum 17. 8. 06 zur 2. SS folgendes festgehalten: " Patientin will die 2. SS unbedingt, auch wenn erneut cystische Fribrose sie hat nun einen an deren Partner!" Die Beklagte gab an, sie habe diesen handschriftlichen Vermerk erst gemacht, als sie vom klägerischen Anwalt um Zustellung der Krankenakte angegangen worden sei, mithin mehr als ein halbes Jahr nach der Geburt von B.A.________. Offenbar zitierte sie in diesem Zusammenhang aus einem weiteren Dokument. Dieses gelangte jedoch nicht in die Akten. A.c.b. Der Gerichtspräsident erachtete mit Urteil vom 18. Oktober 2010 eine Vertragsverletzung als gegeben und verpflichtete die Beklagte, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 30'000.-- zu bezahlen. Die Klage der Tochter wies er ab. Die von der Klägerin erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. In Bezug auf den Eintrag auf dem Schwangerschaftskontrollblatt kamen die Gerichte zum Schluss, eine so grundlegende und schwerwiegende Entscheidung im Arzt-Patient-Verhältnis nähme mehr Raum ein und würde sich in einer entsprechenden und sofortigen Dokumentation niederschlagen. Diese würde nicht erst erfolgen, nachdem das befürchtete Ereignis eingetreten sei. Sie stützten sich weiter nebst den als glaubhaft erachteten Aussagen der Klägerin auf die beiden Zeuginnen C.________ (Sozialberaterin Kinderklinik Spital X.________) und D.________ (Sozialdienst Y.________), wonach sich die Klägerin keine zweite Schwangerschaft gewünscht habe, sondern so schnell wie möglich vom Sozialdienst habe wegkommen wollen, und die zweite Schwangerschaft bei der Klägerin gemischte Gefühle ausgelöst habe, weil sie nebst der Freude auch Angst vor einer allfälligen erneuten CF-Erkrankung gehabt habe. Der Gerichtspräsident erachtete es als erwahrt, dass die Klägerin der Beklagten gegenüber nie erklärt habe, sie würde das Kind in jedem Fall austragen wollen, sondern dass sie sich im Wissen um die CF-Erkrankung zu einer Abtreibung entschieden hätte. Daher hafte die Beklagte aus Verletzung des Behandlungsvertrags infolge Unterlassung der durch die Umstände gebotenen pränatal-diagnostischen Untersuchungen.