Citation: 5A_787/2014 E. 2.1

2.1. Im Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006 E. 2.1 hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem Verein Emmentaler Switzerland unter Hinweis auf die Literatur erwogen, die Förderung der Qualität und des Absatzes sowie die Anpassung der Produktion und des Angebots an die Erfordernisse des Marktes sei Sache der Organisationen der Produzenten und der entsprechenden Branchen (Art. 8 Abs. 1 LwG). Selbsthilfemassnahmen wie die Anpassung der Produktion seien daher grundsätzlich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes ausgenommen. Das Sekretariat der WEKO kam im Rahmen einer Vorabklärung am 7. Juni 2002 zum Schluss, dass der Verein Emmentaler Switzerland gestützt auf das LwG (Ausnahme nach Art. 3 KG) befugt sei, eine Mengensteuerung zu errichten (vgl. RPW 2002, S. 424 ff.). Diese Schlussfolgerungen des Sekretariates wurden von der WEKO in einem Gutachten vom 27. September 2004 (KAB 35) bestätigt; es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, in diesem konkreten Bereich keinen Wettbewerb zuzulassen. Demgegenüber hat das Sekretariat der WEKO mit Schreiben vom 1. Juli 2011 mitgeteilt, dass nach seiner Auffassung Mengenbeschränkungen in Bezug auf Emmentaler AOC und ähnliche Käse kartellrechtlich problematisch seien. Die WEKO kam in ihrem Gutachten vom 22. April 2013 (BAB 2) zum Schluss, der Verein sei ein Unternehmen im Sinn des Kartellgesetzes, auch wenn er selbst keiner wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG sei im Urteil 4C.57/2006 sehr grosszügig ausgelegt worden, Art. 8 Abs. 1 LwG sei kaum unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG zu subsumieren und ebenso wenig unter denjenigen von lit. b. Andererseits habe der Gesetzgeber in der Landwirtschaft die Planung von Produktion und Absatz in gewissen Fällen, aber nicht vollumfänglich den kartellrechtlichen Bestimmungen unterstellen wollen. Er habe deshalb Art. 8 LwG sehr pauschal formuliert und es sei im Einzelfall zu prüfen, ob eine Mengenbeschränkung wenigstens noch ein gewisses Mass an Wettbewerb zulasse. Gemäss Literatur seien Massnahmen von Branchenorganisationen zur Mengenbegrenzung und Qualitätskontrolle kartellrechtlich wohl nicht zu beanstanden, solange der Wettbewerb zwischen den verschiedenen Käsesorten spiele. Dies sei vorliegend der Fall. Der Anteil von Emmentaler AOC am in der Schweiz produzierten Hartkäse habe im Jahr 2010 bei ca. 39% gelegen. Angesichts dieses beschränkten Marktanteils und des Preisdrucks aufgrund von Importen aus dem Ausland könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Mengenregelung des Vereins dazu führe, dass der Wettbewerb im Hartkäsemarkt gänzlich verhindert werde. Diese gelte somit nicht als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG. Das Obergericht ist dem Gutachten der WEKO gefolgt und hat befunden, das Urteil 4C.57/2006, gemäss welchem die Mengensteuerung gar nicht erst unter das Kartellgesetz falle, lasse sich heute wohl nicht mehr vertreten, aber jedenfalls habe der Gesetzgeber im Bereich der Landwirtschaft eine gewisse "Selbsthilfe" zulassen wollen und damit Wettbewerbsbeschränkungen in Kauf genommen. Die in Art. 8 Abs. 1 LwG angesprochene Anpassung der Produktion an die Erfordernisse des Marktes durch die Branchenorganisationen enthalte zwangsläufig, dass diese den Mitgliedern Vorschriften zur Produktionsweise und Verkaufsmenge machen dürfe. Die Konsumenten dürften nicht unter hochgejagten Preisen leiden, hätten aber andererseits auch ein Interesse am längerfristigen Überleben der Käsesorte "Emmentaler". Wenn dafür eine Mengenbeschränkung (mit entsprechend höheren Preisen) strategisch nötig sei, so könne dies in Kauf genommen werden; das sei wohl auch die Logik, welche zu der sich auf Art. 9 LwG stützenden Allgemeinverbindlicherklärung der Mengenbeschränkung durch den Bundesrat geführt habe. Vorliegend sei der Hartkäsemarkt als relevanter Markt anzusehen. Angesichts des Produktionsanteils von Emmentaler AOC an den in der Schweiz produzierten Hartkäsen sowie angesichts des seit 2007 liberalisierten Käsemarktes, was zu einem Preisdruck aufgrund von Importen führe, verhindere die Mengensteuerung beim Emmentaler den Wettbewerb nicht gänzlich, so dass diese eine zu tolerierende Selbsthilfemassnahme und nicht eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstelle.