Citation: 4C.226/2003 25.02.2004 E. 3

3.1 Selon la défenderesse, plusieurs éléments retenus par la cour cantonale ne seraient pas déterminants pour conclure à l'existence d'un rapport de travail. Il en irait ainsi de l'absence de paiement par le demandeur d'un loyer pour le bureau mis à sa disposition; de son comportement, singulièrement à l'égard du fisc, qui ne serait pas celui d'un indépendant; de sa rémunération obtenue les trois premiers mois de l'administrateur de la société; de ses tâches qui englobaient en sus de la prospection, la gestion ou/et l'administration ainsi que de sa prétendue position hiérarchique inférieure à celle de l'administrateur. Au vu des principes énoncés (en particulier consid. 2.2 in fine ci-avant), la défenderesse ne peut se fonder sur une comparaison d'ordre général, notamment en renvoyant à un jugement d'un tribunal inférieur, pour tenter de démontrer le caractère indépendant des activités exercées par le demandeur (ATF 129 III 664 consid. 3.3). Par ailleurs, lorsque la défenderesse prétend que la cour cantonale aurait opéré un amalgame entre la société et son administrateur, en constatant que seul celui-ci a mis à disposition du demandeur les locaux, la secrétaire et le téléphone mobile, sa critique est dénuée de pertinence et n'est pas à même d'exclure l'aspect spatial d'un lien de subordination (cf. Aubert, Commentaire romand, n. 9 ad art. 319 CO), dans la mesure où la société avait son siège dans un immeuble appartenant à son administrateur unique, lequel détenait la quasi-totalité de ses actions. De même, la signature individuelle dont bénéficiait le demandeur, à l'instar de l'administrateur, est un indice qui ne suffit pas pour exclure l'existence d'un rapport hiérarchique entre ces deux personnes. Aussi n'apparaît-il pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral en déduisant des éléments retenus l'existence d'un lien de subordination, qu'elle a qualifié de contrat de travail. 3.2 Aux yeux de la défenderesse, qui se réfère notamment à l'arrêt 4C.135/2000 du 1er septembre 2000, consid. 3, les éléments décisifs qui permettraient de conclure à l'inexistence d'un contrat de travail sont les suivants: l'absence d'un contrat prévoyant une rémunération fixe, l'exercice par le demandeur de son activité en toute liberté et sans contrôle, c'est-à-dire sans horaires ni instructions, le prélèvement par le demandeur de sa rémunération à sa guise, l'absence de vacances octroyées ou réclamées, l'absence de cotisations sociales, d'allocations familiales, de certificats ou fiches de salaires ainsi que de réclamations pour obtenir l'entier de la rémunération mensuelle de 5'000 fr. 3.2.1 Il sied tout d'abord de relever que le jugement cantonal a constaté que les parties sont convenues initialement d'une rémunération mensuelle de 5'000 fr. net. Même si en définitive celle-ci a été variable, dans la mesure où le salaire est avant tout fonction de la volonté des parties (cf. art. 319 al. 1 CO), la constatation de la cour cantonale, fondée sur une appréciation empirique de cette volonté, lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 129 III 664 consid. 3.1 et les arrêts cités). Partant, l'absence d'une rémunération fixe, alléguée par la défenderesse, n'est pas à même de remettre valablement en cause l'existence d'un contrat de travail en l'espèce. Dans le même contexte, la cour cantonale a retenu que le demandeur a été rémunéré pendant les trois premiers mois par l'administrateur de la société, avant de retirer lui-même différents montants grâce à la signature individuelle, dont il bénéficiait. S'il est vrai qu'il est inhabituel pour un directeur de se verser lui-même un salaire, cette circonstance pourrait s'expliquer, dans le cas présent, par la structure de cette petite entreprise. Quoi qu'il en soit, cet indice n'est, à lui seul, pas décisif, car la cour cantonale relève que l'administrateur de la société a pu mettre fin auxdits retraits en écrivant simplement à la banque, ce qui démontre les limites fixées par la société à la prétendue liberté du demandeur quant au prélèvement de sa rémunération. En outre, l'absence de la réclamation par celui-ci de l'entier de la somme mensuelle convenue est sans doute due à la décision des parties - constaté souverainement par la cour cantonale - de prélever le salaire du demandeur en fonction des résultats mensuels et de l'acquisition de la clientèle, compte tenu des difficultés de lancement de la société. On pourrait également penser que l'absence de fiches ou certificats de salaires découle de la structure de la société et/ou du caractère aléatoire de ses disponibilités financières, mais on ne saurait y voir un indice décisif excluant un contrat de travail. 3.2.2 Le fait que les cotisations sociales n'aient pas été perçues est une circonstance qui n'est, à elle seule, pas déterminante pour distinguer une activité indépendante d'une activité salariée (cf. 4C.135/2000 du 1er septembre 2000, consid. 3, a contrario; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, n. 2 ad art. 319 CO). 3.2.3 S'agissant de la libre organisation par le demandeur de son activité, elle ne suffit pas non plus à exclure un contrat de travail. En effet, le travailleur peut être admis à organiser son horaire de travail de manière relativement libre, singulièrement lorsqu'il occupe, comme en l'espèce, la fonction de directeur (arrêt 4C.419/1999 du 19 avril 2000, consid. 1b et les références). Il en est de même pour les instructions de l'employeur, qui peuvent rester très générales (Aubert, op. cit., n. 11 ad art. 319 CO). A cet égard, la cour cantonale n'a pas pu totalement exclure l'existence d'instructions de la part de l'employeur et a retenu, en définitive, l'absence de directives écrites. 3.2.4 Comme pour d'autres circonstances mentionnées, l'absence de vacances octroyées au demandeur ou réclamées par lui permettrait, en tant qu'élément pris et considéré isolément, d'infirmer la thèse du contrat de travail (cf. 4C.135/2000 du 1er septembre 2000, consid. 3b; Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, n. 1b ad art. 319 CO). Toutefois et comme on l'a vu, de nombreux indices retenus dans le jugement cantonal parlent pour l'existence d'un tel contrat. C'est donc à bon droit que la cour cantonale, tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas présent, a conclu à l'existence d'un contrat de travail.