Citation: 5A_169/2010 23.08.2010 E. 2

La recourante reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 169 CC en ne tenant pas compte de son défaut de consentement à la constitution d'une obligation hypothécaire, d'une part, et au transfert de propriété d'obligations hypothécaires aux fins de garantie, d'autre part. 2.1 La cour cantonale a rejeté l'action en contestation du droit de gage en retenant que la seule constitution d'une obligation hypothécaire au porteur, singulièrement de celle portant sur le montant de 315'000 fr., n'était pas soumise à l'exigence du consentement de l'épouse conformément à l'art. 169 CC. Au surplus, comme la somme des obligations hypothécaires est inférieure aux 75% de la valeur vénale de l'immeuble, le logement familial n'a jamais été mis en péril, en sorte que l'épouse n'avait de toute manière pas à consentir au transfert des titres de gage aux fins de garantie. Par surabondance, l'autorité précédente expose que, en tout état de cause, l'épouse a, dans les faits, été associée aux engagements successifs qui pouvaient éventuellement mettre en péril le logement familial et que, en définitive, son consentement a aussi été donné par la signature, le 21 février 2002, du contrat remaniant le crédit existant ainsi que du document intitulé "Engagement subséquent de vos sûretés"; dès lors, la signature en sus de l'acte de transfert à fins de garantie n'était pas nécessaire. 2.2 La recourante conteste d'abord la validité intrinsèque de l'obligation hypothécaire au porteur en quatrième rang de 315'000 fr., qui grève la propriété comportant le logement familial, dans la mesure où elle n'a pas consenti à la constitution de ce titre. A son avis, le consentement exprès du conjoint est exigé pour constituer un tel droit de gage, faute de quoi l'acte juridique en question est nul. En outre, elle fait valoir que l'acte en question présente un risque réel pour le maintien du logement de la famille, s'agissant d'un immeuble fortement hypothéqué et avec une charge trop importante par rapport à la valeur du bien-fonds. Se référant ensuite au contrat de transfert de propriété à des fins de garantie du 21 février 2002, c'est-à-dire l'acte de disposition relatif à la mise en gage des quatre obligations hypothécaires grevant l'immeuble sur lequel est construit le logement familial, la recourante soutient que ce document aurait également dû être signé par ses soins. 2.3 Selon l'art. 169 al. 1 CC, un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l'appartement familial, ni restreindre par d'autres actes juridiques les droits dont dépend le logement de la famille. Cette disposition a pour objectif d'empêcher, en particulier en cas de tensions, que le conjoint titulaire des droits réels ou personnels dont dépend le logement familial puisse disposer unilatéralement de ce logement, qui a une importance vitale pour l'autre époux (ATF 114 II 396 consid. 5a p. 399). Le législateur a tenu à protéger le logement familial par une réglementation légale de nature impérative (ATF 114 II 369 ibid.; 115 II 361 consid. 4a p. 364), édictée également dans l'intérêt public (DESCHENAUX ET AL., Les effets du mariage, 2e éd., 2009, n° 187 et les citations). Seuls certains actes de disposition sont mentionnés par l'art. 169 CC, dont l'énumération se réfère, notamment, à ceux qui sont susceptibles de restreindre les droits dont dépend le logement de la famille. La mise en gage de l'immeuble peut, suivant les circonstances, nécessiter le consentement du conjoint, à des conditions débattues par la doctrine (DESCHENAUX ET AL., op. cit., n° 216 et les références). Dans plusieurs arrêts - dont deux concernaient les demandeurs à la présente action -, le Tribunal fédéral a jugé que la créance garantie par hypothèque, incorporée dans l'obligation hypothécaire, n'a qu'une existence formelle tant que le propriétaire de l'immeuble n'en a pas disposé, par exemple en la remettant en nantissement, de sorte que la seule constitution des obligations hypothécaires n'a pas encore pour effet de restreindre la jouissance du logement ou de créer un risque pour la famille, mais bien, le cas échéant, l'acte de disposition (arrêts 5P.99/2005 du 6 juin 2005 consid. 3.1 [dame X.________]; 5P.413/2005 du 7 février 2006 consid. 2.3 [X.________]; 5A_695/2008 du 27 novembre 2008 consid. 4.1 [pour la cédule hypothécaire au porteur]; dans le même sens: DESCHENAUX ET AL., ibid., n. 142). Là où il est exigé, l'accord du conjoint doit être exprès, sans qu'il soit, toutefois, soumis à une exigence de forme particulière par la loi (DESCHENAUX ET AL., op. cit., n° 222 et les références). Enfin, la doctrine majoritaire préconise de tenir compte de l'ampleur de la mise en gage, un engagement correspondant à des charges hypothécaires "usuelles" n'étant pas sujet à l'exigence du consentement du conjoint (DESCHENAUX ET AL., op. cit., n° 216 et les citations). 2.4 Vu les principes exposés ci-dessus, il y a lieu d'admettre - avec la juridiction cantonale - que le défaut de consentement de la recourante lors de la constitution de l'obligation hypothécaire au porteur litigieuse n'a pas d'effet sur la validité du titre de gage (cf. consid. 2.3). Quant à l'acte de disposition subséquent, c'est-à-dire le "transfert de propriété à fins de garantie" du 21 février 2002, signé uniquement par le mari de la recourante, il n'est pas davantage nul. Comme l'a admis avec raison la cour cantonale, le consentement de la recourante peut se déduire de son attitude consistant à contresigner, à la même date, au titre de "conjoint consentant", tant le contrat de remaniement du crédit qui se référait expressément aux droits de gage grevant le logement familial, que le document supplémentaire ("Engagement subséquent de vos sûretés") qui habilitait l'intimée à faire bénéficier des sûretés tout tiers acquéreur des droits et obligations découlant des crédits; valable sans forme à l'égard de l'acte de disposition, le consentement a ainsi été régulièrement donné. De surcroît, la recourante, par l'intermédiaire de son mandataire, a explicitement renoncé à contester la validité du gage lors de la séance de mainlevée du 29 octobre 2003, cette détermination pouvant valoir ratification des engagements en cause. Autant qu'il est suffisamment motivé au regard de l'art. 42 al. 2 LTF - ce qui est pour le moins douteux (cf. ATF 134 II 244 consid. 2.1 p. 245/246) -, le recours apparaît manifestement infondé sur ce point également. Dans ces circonstances, l'argumentation des juges précédents d'après laquelle, par son ampleur (charge hypothécaire inférieure aux 75% de la valeur vénale de l'immeuble), la mise en gage ne mettait de toute manière pas en péril le logement familial et, partant, ne nécessitait pas le consentement de la recourante, n'a pas à être examinée. Il en va de même du raisonnement fondé sur la participation de celle-ci aux divers aménagements successifs des engagements de son conjoint ou de la société D.________ envers l'intimée, antérieurs à l'acte de disposition du 21 février 2002.