Citation: BGE 133 III 43 E. 3.5.3

Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge Bestimmung von Art. 417 OR (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 18 zu Art. 163 OR) betreffend die Herabsetzung des BGE 133 III 43 S. 52 übersetzten Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt (BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; BGE 88 II 511 E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; AMMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 417 OR), obwohl auch Art. 417 OR als Frist zur Geltendmachung nur die Verjährungsfrist kennt (BGE 88 II 511 E. 3b S. 515; GAUTSCHI, a.a.O., N. 3b zu Art. 417 OR; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch KUNter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine Jahresfrist gilt (Art. 31 Abs. 1 OR; wobei diese Frist nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung als Ganzes zu Fall bringen (KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 81 f. zu Art. 31 OR). Die einseitige Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 31 OR) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch Art. 162 OR durch Verweis auf Art. 163 OR die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu Art. 21 OR besteht (vgl. E. 3.4 hiervor).