Citation: 5P.246/2004 14.07.2004 E. 5

Le recourant fait ensuite valoir une violation de l'art. 12 de la Convention relative aux droits de l'enfant. Il relève que le principe de l'audition de l'enfant a été inscrit aux art. 133 al. 2 et 144 al. 2 CC et 387 A à 387 D LPC/GE. 5.1 Aux termes de l'art. 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE; RS 0.107), les États parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité (ch. 1); à cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité d'être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale (ch. 2). La Convention ne prescrit donc pas impérativement l'audition de l'enfant dans tous les cas. Les autorités ne doivent plutôt donner à l'enfant la possibilité d'exprimer son opinion et tenir compte équitablement de cette opinion que si l'enfant est capable de se former sa propre opinion (ATF 124 III 90 consid. 3b p. 93). L'art. 12 CDE est une règle de droit directement applicable, qui peut faire l'objet d'un recours de droit public (ATF 124 III 90 consid. 3a p. 91 s.). Toutefois, dès lors que le recourant ne soutient pas - autant que son moyen est motivé conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - que la législation suisse y contreviendrait, il suffit d'examiner le bien-fondé de son grief sous l'angle du droit fédéral, en particulier de l'art. 176 al. 3 CC. 5.2 Selon l'art. 176 al. 3 CC, lorsqu'il y a des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires, d'après les dispositions sur les effets de la filiation. Dans ce contexte, la loi prévoit l'audition de l'enfant avant que l'autorité ordonne une mesure de protection (art. 314 ch. 1 CC). Cette disposition correspond à l'art. 144 al. 2 CC aux termes duquel l'audition de l'enfant a lieu pour autant que son âge ou d'autres motifs importants ne s'y opposent pas (ATF 127 III 295 consid. 2a p. 296). Avant même la modification du code civil du 26 juin 1998, qui a introduit des règles expresses à ce sujet, la jurisprudence considérait que les enfants pouvaient et même devaient être entendus selon les circonstances (ATF 122 III 401 consid. 3b p. 402). Dans un procès en divorce, l'audition doit intervenir déjà au stade des mesures provisoires (ATF 126 III 497 consid. 4b p. 498). On peut donc considérer que, sous l'empire du droit actuel, le principe de l'audition de l'enfant a un caractère général (Breitschmid, Commentaire bâlois, n. 3 ad art. 144 CC), tout au moins lorsqu'il s'agit de régler dans un contexte conflictuel la situation du mineur pour une longue durée, comme c'est le cas en l'espèce. La loi genevoise de procédure confirme le principe de l'audition de l'enfant dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale. Elle précise que si une requête déploie des effets à l'égard d'enfants mineurs, le juge doit procéder à leur audition (art. 364 al. 3 LPC/GE). Pour le surplus, elle renvoie aux dispositions cantonales qui régissent les modalités de l'audition (art. 387 A à 387 D LPC/GE). Ces règles ne paraissent toutefois pas avoir une portée propre par rapport à la réglementation fédérale (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 4 ad art. 387 A et n. 1 ad art. 387 B). 5.3 En l'espèce, alors qu'il constate que les deux aînées ont été entendues par le premier juge et les deux plus jeunes par le Service de protection de la jeunesse, que les quatre enfants ont été réentendues par ledit Service à la suite de l'annulation du premier arrêt de la Cour de justice par le Tribunal fédéral, le recourant soutient que le juge ne doit déléguer l'audition à un tiers que pour des motifs bien établis et que la Cour de justice aurait dû entendre elle-même les enfants, les âges de 7 et 9 ans des deux cadettes ne justifiant pas l'audition par un tiers. Ce faisant, le recourant ne démontre pas en quoi la cour cantonale aurait violé le principe de l'audition de l'enfant. L'arrêt attaqué n'indique pas que le recourant aurait expressément requis l'audition par la Cour de justice, ni non plus pourquoi l'audition par un tiers a été ordonnée et le recourant ne se plaint pas de violation de l'art. 29 al. 2 Cst. de sorte qu'il n'y a pas à examiner l'arrêt sous ces aspects.