Citation: 4A_429/2014 E. 6.2.2

6.2.2. Welche Verminderung der Aktiven oder Erhöhung der Passiven dem Beauftragten nach Art. 402 Abs. 1 OR einen Anspruch gegenüber dem Auftraggeber auf Auslagen- und Verwendungsersatz bzw. auf Befreiung von Verbindlichkeiten verschafft, ist im Einzelnen umstritten. Kontrovers ist insbesondere die Abgrenzung zum Schadenersatzanspruch nach Art. 402 Abs. 2 OR, der ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzt. In der Lehre wird einerseits gestützt auf den Wortlaut ("obligations par lui contractées") die Auffassung vertreten, Art. 402 Abs. 1 OR erfasse nur Ansprüche aus Rechtsgeschäft ("nées d'un acte juridique"), nicht jedoch Ansprüche gegen den Beauftragten aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung (Franz Werro, Le mandat et ses effets, 1993, S. 233 Rz. 681; derselbe, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 2. Aufl. 2012, N. 10 zu Art. 402 OR; Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, S. 786 Rz. 5235). Nach anderer Auffassung kommen weitergehend zum Beispiel auch Gewährleistungsansprüche (aus dem Verkauf von Kommissionsgütern), Verpflichtungen aus Haftpflichtansprüchen Dritter im Rahmen einer Gefährdungshaftung (Walter Fellmann, a.a.O., N. 89 zu Art. 402 OR) oder Steuerverpflichtungen (Georg Gautschi, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1971, N. 15a zu Art. 402 OR) in Betracht. Allgemein wird festgehalten, Auslagen und Verwendungen bzw. eingegangene Verbindlichkeiten seien freiwillige, Schäden dagegen nicht gewollte Vermögenseinbussen (Fellmann, a.a.O., N. 19 und N. 22 zu Art. 402 OR; Rolf H. Weber, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 3 i.V.m. N. 8 zu Art. 402 OR; Eugen Bucher, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 1988, S. 232 f.; Gautschi, a.a.O., N. 10b zu Art. 402 OR; Josef Hofstetter, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 85 i.V.m S. 88; Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. 1979, S. 130 und 132; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1936, N. 5 zu Art. 402 OR). Dennoch könne es auch Situationen geben, in denen sich die Begriffe "Auslagen" und "Schaden" überschneiden (Hofstetter, a.a.O., S. 85 unter Hinweis auf BGE 59 II 245; vgl. auch von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 132; Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 5 zu Art. 402 OR).