Citation: 4C_1/2013 E. 4.3

4.3. Le CPC règle la procédure de conciliation aux art. 197 ss, y compris pour les litiges relevant du droit du bail (cf. art. 210 al. 1 let. b CPC). En cette matière, il détermine même, à titre exceptionnel, l'organisation des autorités de conciliation (art. 200 al. 1 CPC). Les art. 204 et 206 CPC réglementent la comparution à l'audience de conciliation et les conséquences en cas de défaut. Ces dispositions, qui ont trait au déroulement du procès, relèvent clairement de la procédure, et non de l'organisation judiciaire (sur ces notions, cf. par ex. LEUENBERGER, in BV-Kommentar, op. cit., n° 14 s. ad art. 122 Cst.; AUBERT, op. cit., n os 10 et 12 ad art. 122 Cst.). L'on se situe donc bien dans le champ de compétence globale de la Confédération (art. 122 al. 1 Cst.). En dérogation à la règle générale de l'art. 68 CPC, l'art. 204 al. 1 CPC impose aux parties de comparaître en personne ( persönlich, personalmente ) à l'audience de conciliation. Elles sont autorisées à se faire assister (art. 204 al. 2 CPC). L'art. 204 al. 3 CPC indique dans quels cas les parties sont dispensées de comparution personnelle et habilitées à se faire représenter: la partie doit avoir un domicile hors du canton ou à l'étranger (let. a), ou être empêchée pour cause de maladie, d'âge ou autre juste motif (let. b). En outre, dans la procédure simplifiée, l'employeur ou l'assureur peut déléguer un employé; le bailleur peut déléguer le gérant de l'immeuble. Leur représentant doit être habilité par écrit à transiger (let. c). Le Code règle ainsi exhaustivement les cas où une personne peut se faire représenter à l'audience de conciliation ( ANITA THANEI, Auswirkungen der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung auf die mietrechtlichen Verfahren, insbesondere auf das Schlichtungsverfahren, mp 2009 191 i.f.). Il ne prévoit pas une telle possibilité pour le locataire, sauf à invoquer un juste motif (art. 204 al. 3 let. a ou b). Au vu de la règlementation expresse en faveur du bailleur, l'omission du locataire ne saurait procéder d'un oubli. Pour le surplus, il faut relever que l'art. 204 CPC ne contient aucune réserve en faveur du droit cantonal. Le Message précise que la comparution personnelle des parties optimise les chances de succès de la conciliation, car il s'agit de la seule possibilité d'engager une véritable discussion. Il ajoute que la personne qui assiste une partie doit rester en retrait; les parties doivent avant tout s'exprimer elles-mêmes. Enfin, en se référant à l'art. 204 al. 3 CPC (resp. à l'art. 201 al. 3 du projet, de même teneur), il relève que la représentation n'est autorisée que dans des cas exceptionnels (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6939). Lors des débats parlementaires, le Conseil des États a discuté d'une question rédactionnelle uniquement (BO CE 2007 523); le Conseil national a adopté la disposition sans discussion (BO CN 2008 956). La volonté du législateur fédéral ne prête donc pas à discussion; il ne saurait être question d'une lacune à combler en faveur des locataires. L'on peut au demeurant noter que si l'ancienne procédure genevoise autorisait le locataire - comme le bailleur - à se faire représenter (cf. art. 5 al. 2 aLCCBL du 4 décembre 1977 et art. 430 de l'ancienne loi de procédure civile du 10 avril 1987), il connaissait aussi l'exclusion de dépens dans les procédures relatives au droit du bail à loyer. Un conseiller national genevois a obtenu qu'une réserve en faveur du droit cantonal soit introduite dans le CPC en matière de dépens (art. 116 al. 1 CPC; cf. ATF 139 III 182 consid. 2). Aucune démarche similaire n'a été entreprise en ce qui concerne la comparution personnelle du locataire à la séance de conciliation; les remarques émises lors de la procédure de consultation n'ont pas eu de suite (cf. Classement des réponses à la procédure de consultation, spéc. p. 518 s. et p. 523 ad art. 198 et 200 de l'avant-projet, document en l'état accessible sur le site Internet du Département fédéral de justice et police, www.ejpd.admin.ch). L'art. 206 CPC règle les conséquences du défaut. Il dispose notamment qu'en cas de défaut du demandeur [ Säumnis der klagenden Partei; titre marginal italien: mancata comparizione delle parti], la requête est considérée comme retirée, la procédure devient sans objet et l'affaire est rayée du rôle (al. 1). Le demandeur défaillant peut en principe réintroduire une nouvelle demande. Toutefois, il risque de perdre définitivement son droit lorsque la loi lui impose d'agir dans un délai péremptoire. Vu ces conséquences sévères, il faut admettre, contre l'avis d'une partie de la doctrine, qu'une restitution est possible lorsque la partie défaillante rend vraisemblable que le défaut ne lui est pas imputable ou n'est imputable qu'à une faute légère (art. 147 al. 1 et art. 148 al. 1 CPC; dans ce sens par ex. ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 13 ad art. 206 CPC; FRANÇOIS BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 6 ad art. 206 CPC; contra, notamment, ALEXANDER WYSS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 2 ad art. 206 CPC). Est défaillante la partie qui, bien que régulièrement assignée (art. 147 al. 1 CPC), ne comparaît pas personnellement ou, lorsqu'elle dispose d'un motif de dispense, n'est pas valablement représentée ( ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 6 ad art. 206 CPC; WYSS, op. cit., n° 1 ad art. 206 CPC). La partie qui envoie un représentant sans réaliser les prévisions de l'art. 204 al. 3 CPC fait donc défaut. Contrairement à ce que plaide l'intimé, l'art. 206 CPC ne se prête pas à une autre interprétation. Cette disposition vaut pour toutes les procédures de conciliation, y compris dans les affaires de bail à loyer ( ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 4 ad art. 206 CPC). L'art. 206 al. 1 CPC s'applique donc en particulier au locataire qui ne respecte pas les prescriptions légales de comparution, au risque de provoquer une déchéance de ses droits, notamment lorsqu'il agit pour contester la résiliation du bail ou une augmentation de loyer ( THANEI, op. cit., p. 190). Le rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts mentionnait du reste expressément ce risque (p. 99 ad art. 200, rapport en l'état accessible sur le site Internet www.ejpd.admin.ch). Le législateur fédéral n'offre pas, pour reprendre les termes utilisés par l'intimé, une "deuxième chance" au locataire défaillant; le fait qu'il ait prévu une "seconde chance" dans d'autres situations plaide en faveur d'un silence qualifié à l'art. 206 CPC. L'on relèvera enfin que cette disposition, à l'instar de l'art. 204 CPC, ne prévoit aucune réserve en faveur du droit cantonal. En bref, le CPC, conformément à la volonté du peuple suisse, règle de façon exhaustive la question de la comparution à l'audience de conciliation, y compris dans les affaires de bail à loyer: à moins d'être malade, âgé ou empêché pour un autre juste motif, le locataire qui saisit la commission de conciliation doit se présenter en personne à l'audience de conciliation; à défaut, sa requête sera considérée comme retirée. Cette réglementation, qui épuise la matière, ne laisse aucune latitude aux cantons. Dans la mesure où le législateur genevois s'est arrogé une compétence exclusive de la Confédération, le droit fédéral doit l'emporter, sans égard à une éventuelle contradiction avec la norme cantonale attaquée. Celle-ci est au demeurant incompatible avec le CPC: le Code n'admet qu'à titre exceptionnel la représentation du bailleur et du locataire à l'audience de conciliation, tandis que le droit genevois l'autorise de façon générale. Enfin, l'on ne saurait interpréter l'art. 4A LCCBL comme une règle d'exécution du droit fédéral, qui relèverait alors de la compétence cantonale; l'intimé ne l'a du reste pas plaidé. Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les art. 204 et 206 CPC quand bien même ils seraient anticonstitutionnels (art. 190 Cst.); il n'y a donc pas à entrer en matière sur les griefs de cet ordre soulevés par l'intimé. Cela étant, l'on ne saurait considérer que le locataire subit une grave entrave dans l'exercice de ses droits parce que la loi l'oblige à se présenter en personne devant la commission de conciliation lorsqu'il est en état de le faire (cf. aussi art. 68 al. 4 CPC); la réglementation du CPC ne saurait non plus aller à l'encontre de la lutte contre les abus en matière de bail (cf. art. 109 Cst.). La volonté de favoriser au maximum un arrangement extra-judiciaire fait au contraire apparaître l'obligation de comparution personnelle comme une exigence proportionnée, répondant à un intérêt public. Enfin, il y a des motifs pour traiter différemment le locataire et le bailleur: en règle générale, seul le gérant de l'immeuble a eu affaire au locataire; il connaît mieux les circonstances du litige que le bailleur, si bien qu'il est raisonnable que le gérant et le locataire discutent d'un arrangement en séance de conciliation.