Citation: 4A_525/2017 E. 3.3.3

3.3.3. En ce qui concerne l'art. 47.1 CG, qui constitue (en liaison avec l'annexe 01 de la convention) le fondement de la prétention du maître de l'ouvrage à des dommages-intérêts forfaitaires en cas de retard de l'entrepreneur dans l'exécution des travaux qui lui ont été confiés, la recourante conteste à tort la distinction que le Tribunal arbitral a faite entre l'application directe ( se baser sur) de cette clause contractuelle et la simple référence à celle-ci ( considérer indirectement) lorsqu'il s'est agi pour lui de déterminer la mesure dans laquelle l'indemnité allouée à la recourante à raison du gain manqué devait être réduite équitablement par imputation de la créance de l'intimée en raison du dommage consécutif au refus illicite de l'entrepreneur de lui restituer le chantier. Il y a, en effet, plus qu'une nuance entre l'application directe de la clause en question, telle qu'elle a été faite par les arbitres pour déterminer le montant des dommages-intérêts forfaitaires que l'intimée avait réclamés par sa conclusion reconventionnelle n° 4 pour cause de retard dans l'exécution des travaux adjugés à la recourante (cf. let. B.b.a, ci-dessus) et la démarche consistant à rechercher dans le contrat - et à le découvrir, faute de mieux, dans la même clause - un élément concret apte à fournir un ordre de grandeur pour calculer la valeur d'un jour de retard dans la restitution du chantier et estimer, à l'aide de cet élément de comparaison, le montant dû au maître de l'ouvrage, relativement à sa conclusion reconventionnelle n° 3 (cf. let. B.b.b), en vue de son imputation, au titre de la "réduction équitable" (art. 566 al. 2 C. civ.), sur la créance de l'entrepreneur du chef du gain manqué. A cet égard, la recourante plaide en vain l'effet de surprise sur le vu de la jurisprudence restrictive sus-indiquée. En fondant sa prétention à raison du gain manqué sur une disposition légale qui prévoit la possibilité pour le juge de réduire le montant de la réparation si les circonstances rendent cette réduction équitable, en sachant de plus que l'intimée lui réclamait une somme énorme pour cause de non-restitution du chantier en temps voulu et, enfin, en ayant reçu l'ordre du Tribunal arbitral, via la sentence partielle du 16 décembre 2016, de quitter et libérer le chantier, elle devait raisonnablement envisager la possibilité que les arbitres, guidés par des considérations relevant de l'équité, cherchassent, de préférence dans l'une des clauses du contrat ayant lié les parties, un élément de comparaison qui leur servît d'ordre de grandeur pour déterminer l'ampleur de cette réduction. C'est ce qu'ils ont fait en s'inspirant du seul élément chiffré comparable peu ou prou que leur fournissaient les documents contractuels, à savoir l'art. 47.1 CG en liaison avec l'annexe 01 à la convention. Ils n'ont fait d'ailleurs que s'en inspirer comme l'attestent, d'une part, la réduction de 2'000'000 DZD à 900'000 DZD de la pénalité de retard journalière qu'ils ont effectuée et, d'autre part, mais inversement, le défaut de prise en compte du plafond de 10% fixé pour les pénalités de retard dans l'exécution des travaux. Il va de soi que la plus élémentaire prudence commandait à la recourante de ne pas se borner à contester le montant journalier de 10'000'000 DZD réclamé par l'intimée, voire tout simplement son obligation de quitter le chantier, comme elle l'a fait, mais d'envisager, ce qu'elle n'a pas fait, tous les cas de figure ne revêtant pas un caractère extraordinaire ou insensé. Or, sous cet angle, l'éventualité que le Tribunal arbitral fît référence, par analogie, à la seule clause du contrat qui fournissait une valeur chiffrée pour sanctionner un retard de l'entrepreneur, eût-il une autre origine, n'excédait pas objectivement les limites du possible. En tout état de cause, il n'y a aucune commune mesure entre la présente espèce, où le Tribunal arbitral s'est contenté de se référer à une clause contractuelle connue des parties -elle avait, de surcroît, été invoquée par l'une d'elles à l'appui d'une autre prétention -, dans le cadre de l'application d'une disposition légale faisant appel à des considérations d'équité, pour tenter de déterminer l'ampleur de la réduction équitable d'une indemnité allouée à l'un des plaideurs, d'une part, et le précédent invoqué par la recourante où le recourant ne pouvait pas prévoir que le tribunal arbitral tirerait argument d'une disposition légale manifestement inapplicable pour conclure à la nullité d'une clause d'exclusivité stipulée par les cocontractants, d'autre part (arrêt 4A_400/2008, précité, consid. 3.2).