Citation: 2A.509/1999 24.03.2000 E. 6

6.- a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Betroffenen erlassen. Aufgrund der mit Z.________ beim Verfahren gegen die P.________AG gemachten Erfahrungen sei davon auszugehen, dass er insbesondere über die Bewilligungspflicht der Effektenhändlertätigkeit im Bilde sei. Da die B.________AG in ihrem Schreiben vom 26. April 1999 ausdrücklich verneint habe, Kundengelder entgegenzunehmen, dies aber gerade dem Verdacht der Bankenkommission entspreche, erscheine es ratsam, vorliegend im Interesse der Anleger zuerst Sicherungsmassnahmen anzuordnen, bevor die B.________AG über die Vermutung, dass sie eine Effektenhändlertätigkeit ausübe, informiert und ihr hierzu das rechtliche Gehör gewährt werde. b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen, wie der konkrete Fall zeigt, zu wenig Rechnung: aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 BEHG; Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N 7 zu Art. 23bis BankG). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG); bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG) sowie bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG). Obwohl die Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa des zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 19. November 1999 i.S. X.). Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offensteht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus Art. 4 aBV abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger strenge Anforderungen gestellt hat (BGE 104 Ib 129 E. 5 S. 135 f.; Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 315; Bodmer/Kleiner/ Lutz, a.a.O., N 14 zu Art. 23bis BankG; Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu Art. 4 BV: Georg Müller, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG die vorgesehene Massnahme allenfalls superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör dazu zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG vor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr in Verzug ist, auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw. ). Hernach hat sie die Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa in fine des zur Veröffentlichung bestimmten Urteils vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK; BGE 124 II 132 E. 2d, mit weiteren Hinweisen). bb) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid deshalb aufzuheben, zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnte, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche anderen geeigneten Massnahmen die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse mit hinreichender Sicherheit abzuklären. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin hätte eine Rückfrage in Deutschland zwar allenfalls die "Beweiskraft" der entsprechenden Kundenbeschwerde relativiert, sie hätte indessen nicht auch die anderen Indizien beseitigen können. Ihre Beschwerde vermochte die übrigen von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur tatsächlichen Geschäftstätigkeit nicht derart in Frage zu stellen, dass weitere Abklärungen an Ort und Stelle unverhältnismässig gewesen sind.