Citation: 2P.164/2004 25.01.2005 E. 4

4.1 Von der dargelegten rechtlichen Betrachtungsweise ausgehend, erblickte das Kantonsgericht eine unzulässige Vorbefassung der Bietergemeinschaft 1 in der Tatsache, dass der A.________ AG "im Rahmen der Projektierung" der beiden Bauvorhaben am 3. März 2003 freihändig die Mandate M05106 (betreffend den Riedbergtunnel) und M05105 (betreffend den gedeckten Einschnitt Turtmann) erteilt worden waren. Diese Mandate verlangten folgende zu erbringende Leistungen: Gedeckter Einschnitt Turtmann (M05105): - Projektierung der provisorischen und definitiven Stromversorgung des Tunnels - Projektierungs- und Beratungsarbeiten im Zusammenhang mit der Erstellung des "Rosa-Dossiers Bau" und der Ausschreibung der Baumeisterarbeiten Für das Mandat M05106 (Tunnel Riedberg) kam hinzu: - Projektierung Signalisation Tennen und Anspeisung Baustellenbüro Vallesia und FP Raron 4.2 Die Vergabebehörde hatte in ihrer Stellungnahme an das Kantonsgericht dem entsprechenden Einwand der Bietergemeinschaft 2 entgegengehalten, dass zwischen den erwähnten früheren (M05105, M05106) und den vorliegend streitigen (M05053, M05054) Mandaten wesentliche Unterschiede bestünden. Letztere beträfen die Planung für die elektromechanischen Einrichtungen der definitiven Phase (d.h. der Inbetriebsetzung des Tunnels bzw. des gedeckten Einschnitts), wobei es insbesondere um die Planung der Tunnelentlüftung, der Beleuchtung, der Signalisation, des Netzwerkes und Leitsystems sowie der mehrheitlichen Teile der definitiven Stromerschliessung des Tunnels gehe. Die früheren, freihändig vergebenen Mandate vom 3. März 2003 hätten demgegenüber die "Projektierung der provisorischen und definitiven Stromversorgung des Tunnels" betroffen. Die Planung der provisorischen Baustromerschliessung grenze sich grundsätzlich von der Planung der definitiven Stromerschliessung des Tunnels und dessen elektromechanischen Einrichtungen ab, womit eine qualifizierte Vorbefassung im Zusammenhang mit diesen beiden Planungsmaterien sachlich auszuschliessen sei. Aus der Mandatsumschreibung ergebe sich nur insoweit ein Zusammenhang zwischen den beiden Losen, als die früheren Mandate ebenfalls die Planung von - wenn auch geringen - Teilen der definitiven Stromversorgung beinhaltet hätten. Die Baustromversorgung sei so auszulegen gewesen, dass namentlich deren Rohr- und Kabelanlagen auch zur Versorgung der definitiven Transformatorenstation des Tunnels weiter verwendet werden könnten. Daraus könne aber nicht auf eine qualifizierte Vorbefassung geschlossen werden. Der inhaltliche Zusammenhang sei in den Unterlagen für die spätere Ausschreibung für alle Anbieter offen gelegt worden, indem der betreffende Bereich ("Energieversorgung durch das EW" [gemeint sei die Energieversorgung durch das Elektrizitätswerk mit Monopolstellung]) nicht mehr zu offerieren und eine neue Submission hiefür überflüssig gewesen sei. Im Übrigen mache der fragliche Bereich der beiden früheren Mandate nur einen verschwindend kleinen Teil der jetzt streitigen Planungsmandate aus, womit auch aus rein quantitativer Sicht nicht von einer qualifizierten Vorbefassung gesprochen werden könne. Es handle sich um eine branchenüblich bekannte "Problematik/Aufgabenstellung", aus der keine Vorbefassung mit privilegiertem Informations- und Wissensstand für spätere Projekte abgeleitet werden könne; bei der Koordination der beiden Lose an deren Schnittstellenproblematik handle es sich einzig um die Umsetzung allgemein gültiger Kenntnisse der elektromechanischen Branche (vgl. Beschwerdeantworten des Staatsrates an das Kantonsgericht vom 16. Februar 2003). In zwei späteren Eingaben an das Kantonsgericht (vom 13. Mai 2004) legte der zuständige Beamte der Sektion Nationalstrassen des kantonalen Departements für Verkehr, Bau und Umwelt dar, dass die Offerten der A.________ AG für die früheren Mandate M05105 und M05106 betreffend die provisorische und definitive Stromversorgung auf Fr. 36'532.45 bzw. 39'915.70 gelautet hätten, wobei die in der Mandatsbeschreibung M05105 verlangte "Beratung der Bauingenieure" und die "Abgabe der entsprechenden Dokumente" für das "Rosa-Dossier Bau", welche die einzige Schnittstelle zum streitigen Mandat M05053 darstellten, aufgrund des bescheidenen Umfanges von der A.________ AG für lediglich Fr. 7'000.-- offeriert worden sei; auch beim Mandat M05106 seien auf Sonderleistungen "Infrastruktur technische Lokale" und "Infrastruktur Tunnel und Vorzonen", als einzige Schnittstelle, nur Fr. 5'300.-- entfallen. 4.3 Das Kantonsgericht stellte dazu fest, die A.________ AG habe mit dem Mandat M05106 nebst der Projektierung der provisorischen und definitiven Stromversorgung des Riedbergtunnels auch Projektierungs- und Beratungsarbeiten im Zusammenhang mit der Erstellung des "Rosa-Dossiers Bau" und der Ausschreibung der Baumeisterarbeiten übernommen, was über den von der Vergabebehörde skizzierten Rahmen hinausgehe. Das Gericht stützte sich auf eine Mitteilung der A.________ AG vom 25. September 2003 an die Vergabebehörde, wonach die "Unterlagen" bereits erstellt und mit dem Bauingenieur koordiniert seien. Zudem habe die Vergabebehörde ihrerseits darauf hingewiesen, dass die A.________ AG in beratender Funktion im Rahmen des Mandats M05106 an einigen Sitzungen mit den Bauingenieur- und Architektenbüros betreffend "Vorschläge und Pläne der technischen Lokale (...)" teilgenommen habe. Diese Aussagen liessen den Schluss zu, dass sich die A.________ AG in dieser Funktion bereits mit den Problemen beschäftigt habe, die auch Gegenstand des nachfolgenden Mandats M05054 seien. Ob ein daraus resultierendes Mehrwissen der Bietergemeinschaft 1 tatsächlich einen konkreten, effektiven Vorteil bei der Erarbeitung und Präsentation der Offerte gebracht habe, sei nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Nach der Rechtsprechung genüge bereits der objektiv begründete Anschein eines möglichen Vorteils. Weiter erwog das Gericht, die zum Mandat M05054 (Riedbergtunnel) angestellten Überlegungen hätten sinngemäss auch Geltung für das Mandat M05053 (gedeckter Einschnitt Turtmann), wo die A.________ AG ebenfalls zuvor einen gleichlautenden Auftrag über Fr. 46'840.-- erhalten habe (S. 13-15 des angefochtenen Urteils). Das Kantonsgericht verneinte sodann das Vorliegen der Voraussetzungen (vgl. E. 3.3), unter denen nach Lehre und Praxis ein Anbieter trotz Vorbefassung zur Teilnahme an der Submission zugelassen werden kann. Es erwog, die ausgeschriebenen Arbeiten könnten nicht nur von einigen wenigen Anbietern geleistet werden. Ebenso wenig könnten die beiden Mandate M05105 und M05106 bloss als untergeordnete Arbeiten im Vorgang zur vorliegenden Ausschreibung angesehen werden. Des weitern habe die Vergabebehörde trotz feststehender Vorbefassung nichts unternommen, um durch die gebotene Transparenz für alle Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten; insbesondere hätten die in der Präqualifikation bezeichneten Bewerber darauf aufmerksam gemacht werden müssen, dass die A.________ AG die beiden Mandate M505105 und M505106 erhalten habe. Umfang und Ergebnisse dieser Arbeiten hätten bekannt gegeben und den Mitbewerbern zugänglich gemacht werden müssen, damit diese entsprechend reagieren und durch Einsichtnahme in die entsprechenden, bereits erarbeiteten Unterlagen den allfälligen Wissensvorsprung der Bietergemeinschaft 1 hätten aufholen können. Aufgrund der fehlenden Transparenz und der ungleichen Wettbewerbschancen aller Bewerber sei die Bietergemeinschaft 1 wegen der "nicht widerlegten Vorbefassung" vom Verfahren auszuschliessen. Wie gross der Umfang der Vorbefassung genau gewesen sei, sei nicht entscheidend. Ebenso könne offen bleiben, ob das Angebot der berücksichtigten Bietergemeinschaft 1 ohne die Vorbefassung durch das frühere Mandat höher oder jenes der Bietergemeinschaft 2 bei Vornahme der gebotenen Ausgleichsmassnahmen tiefer ausgefallen wäre (S. 16 des angefochtenen Urteils).