Citation: 2A.196/2004 18.08.2004 E. 6.3

6.3.1 Die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist nur zulässig, wenn sie an ein persönliches Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson knüpft (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG vom 25. Februar 1964; Abl. 1964, L 56, S. 850). Der Begriff des persönlichen Verhaltens drückt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Forderung aus, dass eine Ausweisungsmassnahme nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abstellen darf, die von der betroffenen Einzelperson ausgehen. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 EWG steht daher der Ausweisung eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates entgegen, wenn sie auf so genannte generalpräventive Gesichtspunkte gestützt wird (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183; 129 II 215 E. 7.1 S. 221: Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnrn. 6 und 7). Der Beschwerdeführer 1 hat qualifizierte Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen, wofür er zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und 8 Jahren Landesverweisung verurteilt wurde. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt hat. Das Verwaltungsgericht hat die Ausweisung aufgrund dieses Verhaltens bestätigt und dazu ausgeführt, dass diese dem Zweck der zukünftigen Gefahrenabwehr diene. Damit hat es die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt. 6.3.2 Ein Verhalten kann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, um im Gebiete eines Mitgliedstaates Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates zu rechtfertigen, wenn der erstgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 f.; Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8). Dieser Hinderungsgrund für die Zulässigkeit der Ausweisung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben, wird doch der Drogenhandel in der Schweiz auch gegenüber schweizerischen Staatsangehörigen strafrechtlich verfolgt. 6.3.3 Wie der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 1977 (in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgestellt hat, setzt die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 f. mit Hinweisen; ebenso Urteil des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989, 1263, Randnr. 17). Das dem Beschwerdeführer 1 vorgeworfene Verhalten stellt zweifellos eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 6.3.4 Strafrechtliche Verurteilungen allein können jedoch nicht ohne weiteres die Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit begründen (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinien 64/221 EWG). Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.; Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 27 und 28 sowie vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 24). Der Beschwerdeführer 1 hat, ohne selbst süchtig zu sein, vom Sommer 1998 bis zur polizeilichen Intervention am 24. Oktober 2000 Drogenhandel betrieben, weshalb er wegen mengen-, banden- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 4 ¼ Jahren Zuchthaus und 8 Jahren Landesverweisung verurteilt wurde. Aus rein finanziellen Beweggründen hat er sowohl auf Zwischenhändler- als auch auf Endverteilerstufe eine Menge von über 3 kg Kokain in Umlauf gebracht. Das Verwaltungsgericht durfte daher gestützt auf die Dauer und die Art der Straftaten darauf schliessen, dass aufgrund des vergangenen strafbaren Verhaltens der Tatbestand der fortbestehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt ist. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer 1 für die Nebenstrafe der Landesverweisung gestützt auf Art. 41 StGB der bedingte Vollzug gewährt worden ist. Wie oben ausgeführt (E. 3.1), ist die Ausweisung eines straffälligen Ausländers nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Strafrichter für die Landesverweisung den bedingten Strafvollzug gewährt hat. Die Fremdenpolizeibehörden sind nicht an die Prognose und die Interessenabwägung des Strafrichters gebunden. Nichts anderes kann für straffällige Ausländer gelten, deren Aufenthaltsregelung in den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens fällt (BGE 129 II 215 E. 7.4 S. 223). Im vorliegenden Fall ist das Kreisgericht II Biel-Nidau betreffend die Gewährung des bedingten Strafvollzugs für die Landesverweisung im Übrigen von einem Grenzfall ausgegangen, weshalb es die Probezeit auf das Maximum festgelegt hat. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Rückfallrisiko könne nicht ausgeschlossen werden, erscheint unter diesem Umstand nicht als unzutreffend. 6.3.5 Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.386/2000 (recte: Urteil 2A.468/2000 vom 16. März 2001) und sehen den Beschwerdeführer 1 im Vergleich dazu als zu streng behandelt. In jenem Fall hat das Bundesgericht die Ausweisung eines schwer drogenabhängigen Italieners aufgehoben, der, hauptsächlich wegen Betäubungsmitteldelikten, zu Freiheitsstrafen von insgesamt über acht Jahren verurteilt worden war. Die Fremdenpolizei, die ihm die Ausweisung schon im Jahre 1987 angedroht hatte, verfügte diese erst im Jahre 1998, kurz nachdem er in das Programm der ärztlich kontrollierten Drogenabgabe der Stadt und Region Bern aufgenommen war. Dieser Fall kann schon daher nicht mit dem vorliegenden verglichen werden, weil dort die Betäubungsmittelkriminalität im Zusammenhang mit der Sucht des Ausländers gestanden hatte und er eben im Begriff war, diese konkret anzugehen und zumindest in den Griff zu bekommen (BGE 129 II 215 E. 7.5 S. 224). 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers 1 nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.