Citation: 4C.297/2001 07.05.2002 E. 6

Eine Transportpflicht der Post, die im Bereich der Wettbewerbsdienste wie ihre privaten Konkurrenten in den Formen des Privatrechts handelt, besteht dann, wenn von einem Kontrahierungszwang auszugehen ist. 6.1 Die Privatrechtsordnung beruht auf der Privatautonomie. Im Schuldrecht wird die Privatautonomie durch die Vertragsfreiheit konkretisiert. Die Vertragsfreiheit hat verschiedene Aspekte (Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit; anstatt aller Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl., Zürich 1998, Rz. 613 ff.). Die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit als Teilaspekte der Vertragsfreiheit können ausnahmsweise durch Kontrahierungspflichten eingeschränkt werden. Solche Kontrahierungspflichten beruhen entweder auf Vertrag (in der Regel einem Vorvertrag) oder gesetzlicher Grundlage (anstatt aller: Ernst A. Kramer, Berner Kommentar, N. 100 ff. zu Art. 19/20 OR). Im Folgenden interessieren nur die Kontrahierungspflichten, die auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen. 6.2 Allgemein anerkannt ist, dass sich eine Kontrahierungspflicht aufgrund einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergeben kann (anstatt aller: Kramer, a.a.O., N. 103). Die überwiegende Zahl der in Betracht fallenden Tatbestände gehören dem öffentlichen Recht an. Ein anschauliches Beispiel im vorliegenden Zusammenhang ist die Kontrahierungspflicht im Bereich der Universaldienste der Post (Art. 2 ff. PG). Umstritten ist hingegen die Frage, ob sich eine Kontrahierungspflicht ausserhalb einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes - insbesondere dem Schutz der persönlichen Wirtschaftsfreiheit (Art. 28 ZGB) oder der guten Sitten - ergeben kann. 6.2.1 Im viel beachteten Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) hatte das Bundesgericht die Klage eines Filmkritikers zu beurteilen, dem der Zutritt zu einem Kino verweigert worden war. Es verneinte unter Hinweis auf die Vertragsfreiheit eine Rechtspflicht der Kinoinhaberin, mit dem missliebigen Filmkritiker einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Eine Kontrahierungspflicht könne auch nicht aus dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten abgeleitet werden. Ein solcher Zwang könne sich nur in ganz besonderen Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletze oder gefährde. Davon könne für den vom Filmkritiker angestrebten Zutritt zur Filmvorführung keine Rede sein (E. 4 S. 37). Die Weigerung, mit dem Filmkritiker einen Vertrag abzuschliessen, stelle auch keine Verletzung von Art. 28 ZGB dar, da keine Rechtspflicht zum Vertragabschluss und damit kein widerrechtliches Handeln vorliege (E. 5 S. 39 f.). Insbesondere liege auch keine Verletzung der privatrechtlichen Pressefreiheit gemäss Art. 28 ZGB vor. Da die verfassungsrechtliche Pressefreiheit nach Art. 55 aBV keinen Rechtsanspruch auf die Vermittlung von Informationen liefere, könne auch aus der privatrechtlichen Pressefreiheit nach Art. 28 ZGB kein Rechtsanspruch auf einen Vertragsabschluss zum Besuch eines Films abgeleitet werden (E. 6 S. 41). Zwar gebe das Vorgehen der Kinoinhaberin, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass, doch sei diesen Unzukömmlichkeiten auf dem Boden des geltenden Privatrechtes nicht beizukommen (E. 7 S. 44). Dieser Entscheid wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. Ausdrücklich gebilligt wurde er de lege lata von Eugen Bucher, welcher für eine Kontrahierungspflicht des privaten Kinobetreibers die erforderliche gesetzliche Grundlage vermisst ("Drittwirkung der Grundrechte?", in: SJZ 83/1987 S. 37 ff., S. 42 f.). Demgegenüber hat Peter Jäggi am Entscheid insoweit Kritik geübt, als darin das öffentliche Besuchsangebot und damit die Duldungspflicht des Anbieters zu wenig beachtet worden sei; seines Erachtens liesse sich der Ausschluss eines Filmkritikers vom Vorstellungsbesuch gegen den Vorwurf einer Verletzung von Art. 28 ZGB und das Rechtsmissbrauchsverbot nur halten, wenn mit einer unsachlichen Kritik zu rechnen sei (Bemerkungen zum Fall Seelig, in: SJZ 50/1954 S. 353 ff.; ähnlich Emile Thilo, JdT 1955 I S. 146 ff.). Schliesslich erwuchs dem Entscheid auch aus grundrechtlicher Sicht Kritik (Jörg Paul Müller, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 50; Peter Saladin, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 72 und 86), auf welche Diskussion hier aber wie erwähnt nicht weiter einzugehen ist (vgl. oben, E. 5.4). 6.2.2 In der Literatur zum allgemeinen Vertragsrecht werden unterschiedliche Auffassungen zur Frage der Kontrahierungspflicht vertreten. Eine eher restriktive Meinung geht dahin, dass für eine Kontrahierungspflicht eine - in der Regel öffentlichrechtliche - gesetzliche Grundlage erforderlich sei (Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 90; neuerdings lässt dieser Autor allerdings auch Art. 28 ZGB als gesetzliche Grundlage gelten [Basler Kommentar, N. 7 Vorbemerkungen zu Art. 1-40 OR]). Mit Zurückhaltung bejahen andere Autoren eine Kontrahierungspflicht ausserhalb ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung unter Hinweis auf des Verbot sittenwidrigen Verhaltens, wenn eine lebenswichtige Leistung grundlos verweigert wird (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, Zürich 1979, S. 284 f.; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Rz. 1507; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 100). Mit ähnlicher Argumentation wird aus dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet, wenn für die Beschaffung lebenswichtiger Leistungen keine zumutbare Ausweichmöglichkeit besteht (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 1114; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 541 zu Art. 1 OR; Hans Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., Freiburg 1992, Rz. 289, S. 153 f.). Noch einen Schritt weiter geht die Meinung, dass eine Kontrahierungspflicht nicht streng an die Monopolstellung des Unternehmers und die Lebenswichtigkeit der von ihm verweigerten Güter- bzw. Dienstleistung gekoppelt werden sollte. Vielmehr rechtfertige es sich, anstelle des Erfordernisses der "Lebensnotwendigkeit" den gesellschaftlich unabdingbaren "Normalbedarf" und anstelle des Erfordernisses der "Monopolstellung" bereits eine "marktbeherrschende oder massgeblich beeinflussende Stellung eines Anbieters" für die Annahme einer Kontrahierungspflicht genügen zu lassen (Kramer, a.a.O., N. 110 zu Art. 19/20 OR). Die zuletzt genannte Meinung lehnt sich im Wesentlichen an eine auch in der Schweizer Literatur viel zitierte Formel von Franz Bydlinski an. Danach darf ein Unternehmer, der die Leistung bestimmter Sachen oder Dienste öffentlich in Aussicht gestellt hat, einem zum angesprochenen Personenkreis gehörigen Interessenten, wenn diesem zumutbare Ausweichmöglichkeiten fehlen, die zur Befriedigung seines Bedarfs nötige einschlägige Leistung und den sie vorbereitenden Vertragsschluss ohne sachlich gerechtfertigte Gründe nicht verweigern, wenn es sich um den "Normalbedarf" oder den "Notbedarf" handelt (Bydlinski, Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, in: Archiv für die civilistische Praxis, Bd. 180/1980, S. 29 ff., insbes. S. 41). 6.3 Vor dem Hintergrund des Meinungsstandes in der Literatur ist seit dem Entscheid Seelig (BGE 80 II 26) eine Tendenz zur Ausweitung von Kontrahierungspflichten feststellbar. Heute darf allgemein als anerkannt gelten, dass eine Kontrahierungspflicht nicht auf die Fälle beschränkt ist, in denen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage vorliegt. Vielmehr kann sich eine Kontrahierungspflicht auch aus allgemeinen Prinzipien des Privatrechtes wie dem Verbot sittenwidrigen Verhaltens ergeben. Für die Konkretisierung dieses Grundsatzes ist jedoch vorab festzuhalten, dass die Vertragsfreiheit - und damit auch die Vertragsabschlussfreiheit - als Element der Privatautonomie einen ausserordentlich hohen Stellenwert in der Privatrechtsordnung hat. Da sich Einschränkungen der Vertragsabschlussfreiheit bereits heute in grosser Zahl aus ausdrücklichen - meist öffentlichrechtlichen - Gesetzesbestimmungen ergeben, haben Kontrahierungspflichten ausserhalb von ausdrücklichen gesetzlichen Anordnungen ausgesprochenen Ausnahmecharakter und können nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen kann jedoch aus dem Grundsatz des Verbots sittenwidrigen Verhaltens eine Kontrahierungspflicht abgeleitet werden. Eine Kontrahierungspflicht auf dieser Grundlage setzt erstens voraus, dass ein Unternehmer seine Waren oder Dienstleistungen allgemein und öffentlich anbietet. Der Bereich des rein privaten Güteraustausches ist von einer Kontrahierungspflicht zum Vornherein ausgenommen. Zweitens kann sich der Kontrahierungszwang nur auf Güter und Dienstleistungen beziehen, die zum Normalbedarf gehören. Dazu zählen Güter und Leistungen, die heute praktisch jedermann zur Verfügung stehen und im Alltag in Anspruch genommen werden. Die Beschränkung der Kontrahierungspflicht auf "lebenswichtige" - d.h. für das nackte Überleben notwendige - Güter und Leistungen (so noch BGE 80 II 26 E.4c S. 37) scheint zu eng. Drittens kann ein Kontrahierungszwang nur angenommen werden, wenn dem Interessenten aufgrund der starken Machtstellung des Anbieters zumutbare Ausweichmöglichkeiten zur Befriedigung seines Normalbedarfs fehlen. Von einer solchen Machtkonstellation ist dann auszugehen, wenn entweder nur ein einziger Anbieter zureichend erreichbar ist, oder wenn sich alle in Frage kommenden Anbieter gegenüber dem Interessenten gleichermassen ablehnend verhalten. Und viertens kann von einer Kontrahierungspflicht nur dann ausgegangen werden, wenn der Unternehmer keine sachlich gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung des Vertragsabschlusses anzugeben vermag. Nur wenn diese vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, rechtfertigt es sich, die Vertragsabschlussfreiheit ausnahmsweise einzuschränken und den Unternehmer zu verpflichten, mit einem Interessenten einen Vertrag zu den von ihm allgemein kundgegeben Bedingungen abzuschliessen. 6.4 Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass Publikationen wie die "VgT-Nachrichten" und die "ACUSA-News" von der Post normalerweise als unadressierte Massensendung entgegengenommen und transportiert werden, wie die Post selbst einräumt. Das betreffende Dienstleistungsangebot wird in der Informationsbroschüre "Promopost" umschrieben. Es kann daher ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Post die vom Kläger nachgefragte Dienstleistung allgemein und öffentlich angeboten hat. Ferner kann davon ausgegangen werden, dass die von der Post angebotene Dienstleistung zum "Normalbedarf" im oben umschriebenen Sinn zählt. Die Versendung von Informations- und Werbepublikationen wird von vielen Unternehmen und Institutionen nachgefragt, so dass ohne weiteres gesagt werden kann, dass die von der Post öffentlich angebotene Dienstleistung vom Durchschnittsnachfrager regelmässig in Anspruch genommen wird und insofern zum Normalbedarf zählt. Weiter kann im vorliegenden Fall auch davon ausgegangen werden, dass die Post gegenüber dem Kläger als marktstarke - oder sogar marktbeherrschende- Anbieterin auftritt. Die marktmächtige Position der Post ergibt sich einerseits aus dem Umstand, dass diese vor kurzem aus einem Monopolbetrieb - der PTT - hervorgegangen ist und gegenüber der sich allmählich etablierenden privaten Konkurrenz eine starke Stellung einnimmt. Andrerseits fällt unter diesem Gesichtspunkt auch die heutige Monopolstellung in Teilen des Universaldienstes und das flächendeckende Verteilnetz in Betracht. Für den Kläger dürfte es daher nicht oder nur mit unzumutbaren Schwierigkeiten möglich gewesen sein, auf einen anderen Anbieter als die Post auszuweichen, der bereit und in der Lage gewesen wäre, 500'000 Exemplare der "VgT-Nachrichten" an Deutschschweizer und 200'000 Exemplare der "ACUSA-News" an Westschweizer Haushalte zu verteilen. Schliesslich kann auch festgehalten werden, dass die Post den Transport der fraglichen Publikationen ohne sachliche Gründe verweigert hat. Der Hinweis der Post, die Publikationen würden ihrem Ruf schaden und ihre Geschäftstätigkeit beeinträchtigen, weil viele Landwirte darin namentlich kritisch erwähnt würden, überzeugt nicht. Es ist allgemein bekannt, dass sich die Leistungen der Post auf die blosse Verteilung von Sendungen jeglicher Art bezieht und beschränkt. Mit dem redaktionellen Inhalt der von ihr beförderten Sendung wird die Post nicht identifiziert. Die Begründung der Post, dass andere Kunden - die namentlich erwähnten Landwirte - durch die Beförderung der Publikation ihre Geschäftsbeziehungen mit der Beklagten in Frage stellen könnten, dürfte kaum zutreffen. Im Übrigen behauptet die Post auch nicht, dass der redaktionelle Inhalt rechtswidrig sei, was als sachlicher Grund für die Abweisung des Klägers zu anerkennen wäre. Unter diesen Umständen stellt die Weigerung der Post, die Publikationen des Klägers zu transportieren, einen Verstoss gegen die guten Sitten dar. Die Post wäre daher verpflichtet gewesen, die Sendungen des Klägers zu den von ihr in der Broschüre "Promopost" öffentlich und allgemein bekannt gegebenen Bedingungen zu befördern. 6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Post im Bereich der Wettbewerbsdienste keine staatlichen Aufgaben erfüllt und deshalb nicht an die Grundrechte gebunden ist. Im Bereich der Wettbewerbsdienste gilt daher sowohl für die Post als auch für ihre private Konkurrenz grundsätzlich die Vertragsfreiheit und insbesondere auch die Vertragsabschlussfreiheit (E. 6.1). Eine Kontrahierungspflicht ist ausnahmsweise denkbar, wenn sie auf vertraglicher oder gesetzlicher Grundlage beruht (E. 6.2). Als gesetzliche Grundlage kommen nicht nur ausdrückliche gesetzliche Regelungen, sondern auch allgemeine privatrechtliche Grundsätze wie das Verbot des Verstosses gegen die guten Sitten in Frage (E. 6.3). Im vorliegenden Fall hat die Post mit ihrer Weigerung, die klägerischen Publikationen zu transportieren, gegen dieses Verbot verstossen (E. 6.4). Im Ergebnis hat das Obergericht des Kantons Thurgau somit zutreffend festgehalten, dass die Post zur Beförderung der "VgT-Nachrichten" und der "ACUSA-News" verpflichtet gewesen wäre.