Citation: 4C.139/2001 13.08.2001 E. 3

3.- a) Die Vorinstanz hält A.________ vor, er habe die Liquidationseröffnungsbilanz nicht rechtzeitig erstellt. Nach eigenen Angaben hat er diese vorerst per 30. Juni, statt auf den 1. April 2000 erstellt. Die Beklagte wendet ein, dieser Mangel sei später behoben worden. Sie macht geltend, indem die Vorinstanz diesen Umstand trotzdem als wichtigen Grund für eine Abberufung bewerte, habe sie Art. 741 Abs. 2 OR verletzt. Nach dem angefochtenen Urteil könnte eine solche Pflichtvernachlässigung allein für sich betrachtet die Abberufung des Liquidators nicht begründen. Die Vorinstanz hat dem Umstand somit keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen, sondern ihn zusammen mit dem übrigen Verhalten des Liquidators gewürdigt. Das ist nicht zu beanstanden und gilt umso mehr, als das verspätete Erstellen der Liquidationseröffnungsbilanz schwerwiegende Nachteile zur Folge haben kann. So kann diese eindeutige Pflichtverletzung dazu führen, dass der Richter im Fall der Überschuldung der Gesellschaft verzögert benachrichtigt wird, was eine Schädigung der Gesellschaftsgläubiger verursachen kann. Die Beurteilung der Vorinstanz verstösst somit in diesem Punkt nicht gegen Art. 741 Abs. 2 OR. b) Die Vorinstanz hält sodann fest, A.________ habe statutenwidrig unterlassen, während der Tätigkeit als Geschäftsführer seine Entlöhnung vom zuständigen Organ genehmigen zu lassen; Entlöhnungen und Ausgaben von mehr als Fr. 10'000.-- hätte die Gesellschafterversammlung mit Einstimmigkeit genehmigen müssen, was unbestrittenermassen nicht geschehen sei. Die Beklagte rügt auch insoweit eine Verletzung von Art. 741 Abs. 2 OR. Ihre Einwände vermögen indessen nicht zu überzeugen. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, geht es in diesem Zusammenhang nicht um die Frage, ob das von A.________ sich selbst zugesprochene Honorar überhöht war. Entscheidend ist vielmehr, dass er in Verletzung der Statuten eigenmächtig gehandelt hat. Ob im Fall der Beschlussfassung durch die Gesellschafterversammlung eine Pattsituation eingetreten wäre, wie die Beklagte behauptet, ist unerheblich. Das ändert nämlich nichts daran, dass A.________ es unterlassen hat, um eine Beschlussfassung zu ersuchen, und damit seine Kompetenzen durch Selbstkontrahieren überschritten hat. Unbegründet ist schliesslich der ebenfalls erhobene Einwand, das A.________ vorgeworfene Verhalten dürfe nicht als wichtiger Grund im Sinne von Art. 741 Abs. 2 OR betrachtet werden, weil es den Geschäftsführer und nicht den Liquidator betreffe. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die wichtigen Gründe zur Abberufung des Liquidators in dessen Person liegen müssen. Hat der Liquidator aber bereits in der Vergangenheit ein Verhalten gezeigt, das ihn aufgrund seiner persönlichen Eigenschaften als zur Ausübung seines Amtes ungeeignet erscheinen lässt, kann dies bei der Anwendung von Art. 741 Abs. 2 OR berücksichtigt werden. Eine Verletzung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz scheidet somit auch in diesem Punkt aus. c) Im angefochtenen Urteil wird festgehalten, A.________ habe als Geschäftsführer mit dem Verkauf eines Autos aus dem Eigentum der Beklagten an sich selbst zu einem Preis deutlich unter dem Marktwert dieser einen Schaden zugefügt und sich selbst einen unrechtmässigen Vorteil verschafft; durch ein solches Vorgehen habe sich die Klägerin veranlasst sehen dürfen, nicht mehr in die sachgerechte Amtsführung A.________s als Liquidator zu vertrauen, bestehe doch seine Aufgabe als Liquidator hauptsächlich darin, die Aktiven der Beklagten bestmöglich zu verwerten. Mit der Berufung wird in diesem Zusammenhang die Beweiswürdigung der Vorinstanz kritisiert. Diese hat wie bereits der erstinstanzliche Richter auf den Kontrollstellenbericht vom 19. September 2000 abgestellt, wo festgehalten wird, dass der Verkauf des Fahrzeugs an einen Dritten "might have resulted in additional income of up to CHF 12'000". Die Beklagte wirft dem Obergericht vor, es habe den Sinn dieser Äusserung missverstanden, wie sich aus den Umständen des Fahrzeugverkaufs ergebe. Damit greift die Beklagte in unzulässiger Weise die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz an. Darauf ist nicht weiter einzugehen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Hat das Bundesgericht aber gemäss der verbindlichen vorinstanzlichen Feststellung davon auszugehen, dass das von A.________ nach den Angaben der Beklagten für Fr. 10'000.-- gekaufte Fahrzeug mehr als das Doppelte wert war, ist der rechtliche Schluss der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass A.________ die für einen Liquidator notwendigen Eigenschaften fehlen. Hat er doch durch sein Verhalten als Geschäftsführer gezeigt, dass ihm unter Umständen seine eigenen Interessen näher stehen als jene der Gesellschaft. Daraus lässt sich ohne Verletzung von Art. 741 Abs. 2 OR ableiten, dass begründete Zweifel bestehen, ob A.________ seine Aufgabe als Liquidator im besten Interesse der Beklagten erfüllen wird. d) Die Vorinstanz betrachtet schliesslich als wichtigen Grund, dass sich A.________ wenige Tage vor der Liquidation eine Dividende in beträchtlicher Höhe auszahlen liess. Sie weist darauf hin, es sei zwar auf Antrag der Klägerin an der Gesellschafterversammlung vom 24. März 2000 beschlossen worden, die Dividende solle bis spätestens 31. März 2000 ausbezahlt werden. Trotzdem müsse A.________ in seiner Funktion als Geschäftsführer und künftigem Liquidator vorgeworfen werden, dass er sich nur wenige Tage, bevor die Gesellschaft in Liquidation versetzt wurde, seinen Dividendenanteil auszahlen liess. Dieses Vorgehen illustriert nach dem angefochtenen Urteil, dass A.________ als geschäftsführender Gesellschafter und Liquidator nicht in der Lage ist, die Interessen der Gesellschaft und deren Gläubiger gegen seine eigenen Interessen als Gesellschafter klar abzugrenzen. Da bei der Liquidation nicht nur die Veräusserung der Aktiven, sondern vor allem auch die Befriedigung der Gläubiger im Vordergrund stehe, bestehe dieser Interessenkonflikt im Liquidationsverfahren unverändert weiter. Dem ist beizustimmen. Die Beklagte wendet zwar ein, A.________ habe einen Rechtsanspruch auf Auszahlung der Dividende und sei deshalb nicht ungerechtfertigt bereichert. Dieses Argument ist indessen rechtlich unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass während der Liquidationsphase zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger grundsätzlich keine Dividenden ausgezahlt werden dürfen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 56 N. 114 f.). Wenn sich A.________ wenige Tage vor dem Beginn der Liquidation eine Dividende in beträchtlicher Höhe auszahlen liess, hat er damit wiederum gezeigt, dass er dem Interessenkonflikt nicht gewachsen ist, der sich zwangsläufig aus dem Umstand ergibt, dass er gleichzeitig Liquidator und Gesellschafter ist. e) Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Vorinstanz keine Verletzung von Art. 741 Abs. 2 OR vorgeworfen werden kann. Soweit ihr Entscheid auf rechtlichem Ermessen beruht, hat sie dieses bundesrechtskonform ausgeübt. Schliesslich erscheint ihr Ermessensentscheid auch vom Ergebnis her nicht als offensichtlich unbillig oder ungerecht, weshalb für das Bundesgericht kein Anlass zum Eingreifen besteht.