Citation: H 296/03 11.05.2004 E. 4

4.1 Die Vorinstanz hat den Schaden in Übereinstimmung mit Gesetz und Rechtsprechung (vgl. Erw. 3) auf Fr. 35'311.50 reduziert und festgestellt, dass die Ausgleichskasse diesen in hinreichender Weise substanziiert und belegt hat (vgl. statt vieler Urteil A. und B. vom 20. August 2002, H 295/01 und 296/01), was vom Beschwerdeführer zu Recht auch nicht bestritten wird. 4.2 Im Weiteren ergibt sich aus den Akten und ist unbestritten, dass die konkursite Firma ihrer Beitragszahlungspflicht in erheblichem Umfang nicht nachgekommen ist. Ebenfalls aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seine aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten verletzt hat, indem er die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Aufgabe, in casu der Beitragszahlungspflicht, durch die Arbeitgeberin nicht oder zumindest ungenügend überwacht bzw. durchgesetzt hat; diese Unterlassung ist ihm als Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 52 AHVG anzurechnen. 4.3 Die vom Beschwerdeführer zitierte Rechtsprechung, wonach jene Person den Organbegriff erfüllt, welche in der Lage ist, die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich zu beeinflussen, bezieht sich nur auf faktische Organe und ist somit vorliegend nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer als formelles Organ der Gesellschaft haftet nach Art. 52 AHVG in jedem Fall (vgl. etwa ZAK 1989 S. 104 Erw. 4). 4.4 Der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat handelt schuldhaft, wenn er der ihm als formellem Organ zukommenden unübertragbaren und unentziehbaren Pflicht zur Oberaufsicht der Geschäftsführung, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, nicht nachkommt, also gegenüber dem geschäftsführenden Verwaltungsrat nicht die nach den Umständen gebotene, auch auf das Beitragswesen sich erstreckende Aufsicht ausübt, wobei bei einem aus wenigen Personen bestehenden Verwaltungsrat ein strenger Massstab gilt (vgl. Urteil V. vom 15. September 2000, H 45/00, mit Hinweisen). So stellt denn auch der Umstand, dass einem Verwaltungsrat nicht die Kompetenz zur Auslösung von Zahlungen zukommt, kein entlastendes Moment dar (Urteil S. vom 5. Oktober 2000, H 210/99). Infolge der Unentziehbarkeit und Unübertragbarkeit der Oberaufsicht über die Geschäftsführung war der Beschwerdeführer ungeachtet der internen Abmachungen auch für die Belange der Filiale in L.________ zuständig. Dem Beschwerdeführer wird nicht vorgeworfen, sich nicht um die Buchführung gekümmert und den Konkurs der Firma verursacht, sondern sich nicht über die bestehenden Verbindlichkeiten und deren korrekte Erfüllung informiert sowie nötigenfalls Massnahmen für deren ordnungsgemässe Bezahlung veranlasst zu haben; in Kenntnis der kritischen Lage wäre er gehalten gewesen, ungeachtet des vereinbarten Aufgabengebiets, die Befolgung der Beitragszahlungspflicht in kurzen Abständen, d.h. monatlich nach Ablauf der Zahlungsperiode, zu kontrollieren (Urteil B. vom 26. September 2001, H 19/01). Denn der nicht geschäftsführende (Einzel-)Verwaltungsrat genügt seinen Überwachungspflichten nicht, wenn er sich nur um die jährliche Rechnungslegung kümmert; vielmehr hat er bei verweigertem Einblick in die Geschäftsbücher auf seinem Auskunftsrecht zu beharren, konkrete Massnahmen zu dessen Durchsetzung zu treffen und bei andauernder hartnäckiger Weigerung seitens der Geschäftsführung den unverzüglichen Rücktritt zu erklären (Urteil L. vom 8. Oktober 2002, H 149/02). Der Beschwerdeführer hat es jedoch hingenommen, dass er in der Filiale in L.________, wo angeblich sämtliche administrative Tätigkeiten erledigt wurden, keinen Zutritt hatte, und sich erst im Rahmen der notwendigen jährlichen Rechnungslegung um Informationen bemüht. Er vermag keine Anhaltspunkte glaubhaft zu machen, welche auf eine rechtzeitige Intervention seinerseits schliessen liessen. Er ist somit seiner Aufsichtspflicht nicht im erforderlichen Ausmass nachgekommen, was ihm als qualifiziertes Verschulden anzurechnen ist. Dabei kann offen bleiben, ob das Verhalten von W.________ strafrechtliche Folgen nach sich zieht; denn bei korrekter Erfüllung seiner Überwachungspflichten hätte der Beschwerdeführer bereits viel früher auf die angeblich unredlichen Machenschaften, die geltend gemachten Ungereimtheiten in der Buchhaltung sowie die vernachlässigte Beitragszahlungspflicht aufmerksam werden müssen. Daran vermöchte auch die Aussage der angerufenen Zeugin T.________, wonach der Beschwerdeführer im Jahr 2000 die Einberufung einer Generalversammlung verlangt hatte, nichts zu ändern; denn dies geschah zu einem Zeitpunkt, in welchem die Firma ihre Beitragszahlungspflicht schon länger verletzt hatte und der Konkurs absehbar war. Mit der Vorinstanz ist somit im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Einvernahme der angerufenen Zeugin zu verzichten. Ebenfalls unbeachtlich sind die geltend gemachten persönlichen finanziellen Verluste im Rahmen des Firmenkonkurses, da im Einschiessen privater Mittel kein Bestreben zur Bezahlung der ausstehenden Beiträge erblickt werden kann (Urteil F., S. und B. vom 4. Dezember 2003, H 173/03, mit Hinweisen). 4.5 Durch seine Passivität hat der Beschwerdeführer das Eintreten des entstandenen Schadens zumindest begünstigt, indem er keinerlei konkreten Schritte zur Begleichung der ausstehenden Beiträge unternommen hat. Wäre er seinen Überwachungspflichten nachgekommen und hätte für die Bezahlung oder Sicherstellung der geschuldeten Beiträge gesorgt, wäre der Ausgleichskasse kein Schaden entstanden. Damit ist auch der adäquate Kausalzusammenhang zu bejahen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ändert daran auch Art. 759 Abs. 1 OR nichts; denn diese Norm findet im Rahmen der Schadenersatzpflicht von Art. 52 AHVG keine Anwendung (AHI 1996 S. 293 Erw. 6; Urteil A. vom 21. Januar 2004, H 267/02). 4.6 Nachdem sämtliche Voraussetzungen zur Haftung nach Art. 52 AHVG gegeben sind, hat die Vorinstanz die Klage zu Recht (teilweise) gutgeheissen.