Citation: 6B_684/2017 E. 3.3.2

3.3.2. Nach der früheren Rechtsprechung zu aArt. 87 Abs. 3 AHVG war der Tatbestand erfüllt, wenn die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überwiesen worden waren, unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber die erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (BGE 107 IV 205 E. 2A; 80 IV 181 E. 1c). Nach der mit BGE 117 IV 78 geänderten Rechtsprechung konnte der Tatbestand der Zweckentfremdung im Sinne von aArt. 87 Abs. 3 AHVG nunmehr nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer über die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat verfügte, das er nach Auszahlung der Löhne hätte zur Verfügung halten können. Arbeitgeber, denen im Zeitpunkt der Lohnauszahlung die für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge notwendigen Mittel fehlten, machten sich nicht strafbar. Die blosse Nichtbezahlung der Arbeitnehmerbeiträge an die Ausgleichskasse galt mithin nicht als Zweckentfremdung im Sinne der Bestimmung. Eine solche lag nur vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendete. Grundgedanke von aArt. 87 Abs. 3 AHVG war eine Substraterhaltungspflicht. Die Bestrafung setzte die ordnungsgemässe Durchführung des Mahnverfahrens voraus (BGE 117 IV 78 E. 2d; 122 IV 272 E. 2b und c; Urteil 6B_94/2010 vom 23. April 2010 E. 2.3; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen in der Sozialversicherung, AJP 2003 S. 910 f.). Nach neuem Recht ist der Einwand, der Arbeitgeber habe nicht über die Mittel verfügt, um nebst den Löhnen auch die Beiträge zu bezahlen, unbehelflich. Die Neufassung von Art. 87 Abs. 3 AHVG bezweckt gerade, dass der Einwand der fehlenden Mittel den Arbeitgeber nicht mehr zu entlasten vermag (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 3. Dezember 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes für die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG], Verbesserung der Durchführung, BBl 2011 563). Nach der Botschaft sollte mit der Neufassung der Bestimmung denn auch der durch die neuere Rechtsprechung bewirkte Verlust an abschreckender Wirkung kompensiert werden. Massgebend ist nach Art. 87 Abs. 3 AHVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung, dass die abgezogenen Beiträge für irgendwelche andere Forderungen eingesetzt wurden (Urteil 6B_1340/2015 17. März 2017 E. 7.3; vgl. auch GABRIELLE WEISSBRODT, Les dispositions pénales LAVS, in: Panorama III en droit du travail, 2017, S. 422 f.).