Citation: 4P.152/2004 28.02.2005 E. 6

Zwischen den Parteien ist sodann die Berechnungsweise des Überprofilbeton-Volumens umstritten, das der Menge Beton entspricht, die benötigt wird, um ein beim Aushub entstandenes Überprofil auszugleichen (vgl. dazu E. A.e vorne). 6.1 Nach den Feststellungen des Handelsgerichts, hatten die Parteien die Berechnungsmethode für die Ermittlung des Abzugs wegen Überprofilbeton unbestrittenermassen in Ziff. 9.5.4 der besonderen Bedingungen festgehalten. Diese Bestimmung nehme Bezug auf Anhang 7 zur SIA-Norm 198 und erläuterte die anwendbare Berechnungsformel anhand eines Beispiels. Das Überprofil bestehe demnach in der Differenz zwischen dem tatsächlich eingebrachten, effektiven Betonvolumen und dem theoretischen Volumen nach Plan. Es sei ferner unbestritten, dass die Schlussabrechnung von den Beschwerdeführerinnen erstellt und dass darin ein Abzug wegen Überprofils von Fr. 747'172.60 aufgenommen worden sei. Dennoch habe H.________ (Vertreter der Beschwerdeführerinnen) anlässlich der Hauptverhandlung erklärt, die Beschwerdeführerinnen seien mit dieser Strafzahlung nicht einverstanden. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen habe bei richtiger Auslegung von Ziff. 9.5.4 der besonderen Bedingungen i.V.m. Anhang 7 zur SIA-Norm 198 nicht das theoretische Volumen nach Plan, sondern ein "technisches" Überprofil als Kalkulationsbasis für die Berechnung des Betonvolumens zu dienen, das aus der Summe des theoretischen mit dem von den Beschwerdeführerinnen zum Voraus geschätzten Überprofil von 12 cm resultiere. Nach der Beschwerdegegnerin könne das Überprofil nach SIA-Norm 198 dagegen nur als Mehrprofil im Vergleich zu den Planwerten verstanden werden; eine Art Toleranz, wie sie von den Beschwerdeführerinnen mit der Einführung des Begriffs "technisches Überprofil" postuliert werde, sei ihrer Ansicht nach in Anhang 7 zur SIA-Norm 198 nicht vorgesehen. Das Handelsgericht erwog dazu im Wesentlichen, die in der Schlussabrechnung der Beschwerdeführerinnen vorgenommene und von ihnen nunmehr bestrittene Strafzahlung sei nach übereinstimmenden Aussagen der Zeugen I.________ und K.________ nach Massgabe des Anhangs 7 zur SIA-Norm 198 berechnet worden, ohne dass dabei Divergenzen aufgetreten wären. Die bestrittene Berechnungsformel sei bereits Bestandteil des Leistungsverzeichnisses gewesen und von den Beschwerdeführerinnen anstandslos ausgefüllt worden. So hätten sie diese bereits in ihrer Offerte angewendet und damit auch anerkannt. Entsprechend habe ihre erste Aufstellung der Mehrforderungen vom 6. November 1998 diese Position gar nicht vorgesehen und sei diese Mehrforderung erst später erhoben worden. Damit stehe fest, dass die Berechnungsmethode, die der Strafzahlung in der Schlussabrechnung der Beschwerdeführerinnen zu Grunde lag, im Abschlusszeitpunkt vom Willen beider Parteien gedeckt gewesen sei. Die Parteien hätten diese auch nicht mit nachträglicher Vereinbarung geändert. Im Sinne einer zusätzlichen Begründung hielt das Handelsgericht fest, der übereinstimmende Parteiwille über die Berechnungsmethode werde dadurch erhärtet, dass die Beschwerdeführerinnen von einer Strafzahlung von Fr. 24.-- bis Fr. 26.-- pro m3 gemessen am gesamten Betonvolumen ausgegangen seien und schon die tatsächlich geschuldete Strafzahlung tiefer liege. Die geschätzte Strafzahlung gestützt auf den neu behaupteten Berechnungsmodus hätte (noch) wesentlich tiefer ausfallen müssen. 6.2 Entgegen dem Hauptstandpunkt der Beschwerdeführerinnen hat das Handelsgericht damit beweismässig, insbesondere aufgrund des nachträglichen Parteiverhaltens (vgl. dazu BGE 129 III 675 E.2.3 S.680; 118 II 365 E.1 S.366; 107 II 417 E.6), auf einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin befürworteten Berechnungsmethode geschlossen und den Vertragsinhalt nicht nach dem Vertrauensprinzip ermittelt. 6.3 Für diesen Fall rügen die Beschwedeführerinnen, das Handelsgericht sei in Willkür verfallen, indem es einen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen bejaht habe. Sie machen dazu im Wesentlichen geltend, die in Ziff. 9.5.4 der besonderen Bedingungen enthaltene Berechnungsformel enthalte keine Hinweise für die Bestimmung des Überprofils. In ihrer Offerte hätten sie keine andere Möglichkeit gehabt, als den Abzug für den Überprofilbeton nach den Vorgaben im Leistungsverzeichnis zu berechnen, weshalb daraus nicht auf ein Einverständnis mit der angewendeten Berechnungsweise geschlossen werden könne. Ein gewisses Überprofilbeton-Volumen sei beim Tunnelbau unvermeidlich, weshalb eine Strafzahlung für das gesamte (theoretische und technische) Überprofilbeton-Volumen als ungerecht erschiene. Dies zumal die Beschwerdegegnerin die Strafzahlung auf Fr. 200.-- pro m3 Überprofilbeton festgelegt habe, während für den gelieferten Beton ein Preis von Fr. 189.-- pro m3 vereinbart worden sei, mit der Folge, dass die Beschwerdeführerinnen pro m3 Überprofilbeton einen zusätzlichen Verlust von Fr. 11.-- hinnehmen müssten. Die Beschwerdeführerinnen hätten in ihrer Offerte ein unvermeidliches (technisches) Überprofil von 12 cm prognostiziert. Eine Strafzahlung sei bei richtiger Auslegung des Anhanges 7 zur SIA-Norm 198 erst für die jenseits dieses Profils verbaute Betonmenge geschuldet. Diese gegen die Hauptbegründung des Handelsgerichts zu diesem Entscheidpunkt gerichteten Vorbringen sind rein appellatorischer Natur und verfehlen damit die Begründungsanforderungen im Rahmen einer Willkürbeschwerde (Erwägung 2 vorne). Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesgericht darin in freier Argumentation ihre Auslegungsweise der vertraglichen Bestimmungen bzw. der SIA-Norm 198, ohne sich rechtsgenügend mit den Erwägungen des Handelsgerichts auseinanderzusetzen, aufgrund derer es einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich der Berechnungsmethode des Überprofilbeton-Volumens bejahte, und ohne aufzuzeigen, weshalb sein Entscheid insoweit offensichtlich unhaltbar sein soll. Sie legen namentlich nicht rechtsgenüglich dar, weshalb das Handelsgericht in Willkür verfallen sein soll, wenn es feststellte, das Überprofil nach Ziff. 9.5.4 der besonderen Bedingungen bestehe in der Differenz zwischen dem tatsächlich eingebrachten Betonvolumen und dem theoretischen Volumen nach Plan. Zudem legen sie ihren Ausführungen auch in diesem Punkt vielfach Sachverhaltselemente zu Grunde, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, ohne deren Nichtberücksichtigung als Verfassungsverletzung zu rügen (Erwägung 1.3 vorne). So beispielsweise, wenn sie hinsichtlich ihres Parteiverhaltens nach Vertragsabschluss geltend machen, dass sie die Mehrforderung in diesem Zusammenhang bereits vor der Schlussabrechnung in verschiedenen Schreiben an die Beschwerdegegnerin erhoben hätten und dass die Parteien somit bereits vor der Schlussabrechnung über die Frage der Berechnung des Überprofilbeton-Volumens uneinig gewesen seien. Dem Handelsgericht kann im Übrigen namentlich nicht schon Willkür vorgeworfen werden, weil es berücksichtigte, dass die Beschwerdeführerinnen in der Schlussabrechnung eine Strafzahlung für das gesamte, das theoretische Profil überschreitende Betonvolumen aufgenommen hatten, obwohl die Abrechnung unter dem Vorbehalt "hors revendications" erfolgte. Es ist jedenfalls nicht geradezu willkürlich anzunehmen, dass die Beschwerdeführerinnen die Schlussabrechnung nicht so erstellt hätten, wenn ursprünglich kein tatsächlicher Konsens über die Berechnungsweise des Überprofilbeton-Volumens bestanden hätte. Die Beschwerde erweist sich somit auch insoweit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Ist die Hauptbegründung des Handelsgerichts zu diesem Entscheidpunkt verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, ist auf die in der Beschwerde erhobenen Einwendungen gegen die vom Handelsgericht dazu angeführte Zusatzbegründung (vorstehende Erwägung 6.1 a.E.) mangels Entscheidrelevanz nicht einzugehen.