Citation: H 203/06 28.08.2007 E. 5

5.1 Nach der in E. 3.1 dargelegten gesetzlichen Regelung kann nur an Unselbständigerwerbende massgebender Lohn ausgerichtet werden (vgl. EVGE 1957 S. 123 E. 4; 1953 S. 279 E. 2 am Anfang; vgl. auch Dominik Bürgy/Philip Robinson, Verwaltungsratshonorare im Spannungsfeld von Mehrwertsteuer und AHV: Fehlqualifikation mit befremdlichen Folgen, in: Steuerrevue 50 [1995] S. 353). Ein Arbeitgeber kann dieselbe Arbeit durch eigene von ihm entlöhnte Angestellte ausführen lassen oder damit einen selbständig erwerbenden Dritten oder - wie vorliegend - eine juristische Person beauftragen, welche hiefür allenfalls eigene Arbeitnehmer einsetzt. Im zweiten Fall stellt die an den Dritten geleistete Entschädigung für diese Tätigkeit nicht massgebenden Lohn, sondern Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 9 AHVG bzw., im Falle einer juristischen Person, überhaupt kein beitragspflichtiges Einkommen dar. Dies gilt auch im Rahmen des Art. 7 lit. h AHVV. Die Tätigkeit eines Verwaltungsrats weist zwar, wie bereits in EVGE 1953 S. 279 E. 2 dargelegt, in verschiedener Hinsicht Besonderheiten auf. Vorab kann der Dritte nicht frei bestimmen, wer das Mandat ausübt. Der Verwaltungsrat ist ein Organ der Aktiengesellschaft und wird von dieser nach Massgabe der Statuten gewählt. Es kommt dazu, dass die Mandatsausübung im Wesentlichen durch die aus dem Gesetz und den Statuten sich zwingend ergebenden Rechte und Pflichten eines Verwaltungsrates, u.a. die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 OR, bestimmt ist. Trotzdem ist es, namentlich in Konzernverhältnissen, möglich und zulässig, dass der Verwaltungsrat diese Funktion als Arbeitnehmer eines Dritten ausübt und in gewissen Schranken auch diesem gegenüber weisungsgebunden ist (Claudio Bazzani, Vertragliche Schadloshaltung weisungsgebundener Verwaltungsratsmitglieder, Zürich 2007, S. 8 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Bezieht er von diesem Dritten Lohn als Arbeitnehmer, so ist dies beitragspflichtiges Einkommen; würde die Entschädigung, welche die Aktiengesellschaft dem Dritten ausrichtet, ebenfalls der Beitragspflicht unterworfen, würde das Verwaltungsratshonorar im Ergebnis unzulässigerweise doppelt belastet (vgl. EVGE 1953 S. 280 E. 2). Dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) sowie die sozialversicherungsrechtliche Schadenersatzpflicht (Art. 52 AHVG) beim Verwaltungsrat verbleiben unbekümmert darum, ob die Ausübung des Mandats zum Geschäftsbereich eines selbständigen Dritten gehört (Urteile H 217/02 vom 23. Juni 2003 E. 5.3 und H 37/00 vom 21. November 2000 E. 3a), ändert nichts daran, dass nach der gesetzlichen Konzeption lediglich das persönlich an den Verwaltungsrat ausbezahlte Honorar massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG darstellen kann. Aufgrund des Vorstehenden trifft die Aussage in ZAK 1970 S. 29 E. 2, wonach Lohn im Sinne des Art. 5 Abs. 2 AHVG grundsätzlich jeder Personalaufwand einer Firma ist, der von ihr aus betrachtet Vergütung für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt, in dieser allgemeinen Form nicht zu. 5.2 Die Rechtsprechung gemäss EVGE 1953 S. 275 und ZAK 1970 S. 28 beruht somit auf einer systemwidrigen Rechtsauffassung und ist daher aufzugeben (vgl. zu den Voraussetzungen für eine Praxisänderung BGE 132 V 257 E. 2.4 S. 262 mit Hinweisen). Das Verwaltungsratshonorar stellt nur dann und soweit massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG und Art. 7 lit. h AHVV dar, wenn es an den Mandatsträger persönlich bezahlt wird. Übt hingegen der Verwaltungsrat seine Tätigkeit als Arbeitnehmer eines Dritten aus und wird die Entschädigung für die Verwaltungsratstätigkeit diesem Dritten ausbezahlt, so ist sie nicht massgebender Lohn des Verwaltungsrats, sondern allenfalls Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dieses Dritten (wenn es sich um eine natürliche Person handelt). Der Lohn, den der Verwaltungsrat für seine Tätigkeit als Arbeitnehmer des Dritten erhält, ist seinerseits Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Allfälligen Missbräuchen etwa in dem Sinne, dass das Honorar dem Verwaltungsrat in Form einer beitragsfreien Dividende weitergegeben wird, ist im Beitragsverhältnis AHV/Dritter unter Berücksichtigung steuerrechtlicher Grundsätze zu begegnen. Im dargelegten Sinne ist Rz. 2033 WML gesetzmässig. Offen bleiben kann, ob diese Verwaltungsweisung (vgl. zu deren Verbindlichkeit BGE 132 V 121 E. 4.4 S. 125, BGE 132 V 321 E. 3.3 S. 324) lediglich für Konstellationen nach Art. 707 Abs. 3 OR gilt, wie die Ausgleichskasse in der vorinstanzlichen Vernehmlassung geltend machte. Nach dieser Bestimmung ist eine an der Gesellschaft beteiligte juristische Person oder eine Handelsgesellschaft als solche nicht als Mitglied des Verwaltungsrates wählbar; dagegen können an ihrer Stelle ihre Vertreter gewählt werden. Es änderte nichts am Ergebnis. Ebenfalls stellt sich die Frage der doppelten Beitragserhebung bei der Aktiengesellschaft und beim Arbeitgeber des Verwaltungsrates, an welchen das Honorar für die Mandatsausübung ausbezahlt werden, nicht (vgl. EVGE 1953 S. 280 E. 3 und ZAK 1970 S. 29 E. 3b). Schliesslich braucht nicht geprüft zu werden, inwieweit die mit Fr. 16'140.- («Pauschale von CHF 15'000.00 inklusive der erforderlichen Reisespesen zuzüglich 7.6% MWST» gemäss Ziff. 1 des Dienstleistungsvertrages vom 4. Januar 2004) entschädigte Tätigkeit in direktem Zusammenhang mit dem Verwaltungsmandat stand oder ebenso gut losgelöst davon hätte erfolgen können (vgl. BGE 105 V 113 E. 3 S. 114; ZAK 1983 S. 23; Urteil H 125/04 vom 7. März 2005 E. 7.1). 5.3 Der die streitige Beitragspflicht der P. AG bejahende vorinstanzliche Entscheid verletzt Bundesrecht.