Citation: BGE 129 III 514 E. 3.1.4

Die Formen, für welche die Beklagte Markenschutz beansprucht, gehen somit über das hinaus, was das Publikum bei einem Spielbaustein erwartet. Mit der Annahme, das Publikum erwarte als "Spielbaustein" einen Klemmstein in der hinterlegten Form eines bestimmt proportionierten Quaders mit aufgesetzten zylindrischen Noppen, die eine feste Verbindung der Steine ermöglicht, ist die Vorinstanz vielmehr einer rückblickenden Betrachtungsweise verfallen, die sie an anderer Stelle in ihrem Urteil selbst zutreffend als unzulässig bezeichnet. Mit der Klemmwirkung, die ein festes Zusammenbauen der Steine ermöglicht, eignet den Spielbausteinen in der hinterlegten Form vielmehr ein zusätzlicher Gebrauchszweck, den das Publikum von Waren der beanspruchten Art, das heisst von Spielbausteinen, nicht erwartet und der nur mittels Verwendung besonderer Formelemente erreicht werden kann. Zwar ist dieser zusätzliche Gebrauchszweck als solcher kennzeichenrechtlich nicht monopolisierbar und kann für die konkrete Form der Quader mit den aufgesetzten zylinderförmigen Noppen kein markenrechtlicher Schutz beansprucht werden, wenn sie zur Erreichung dieses Gebrauchszwecks erforderlich ist. Dies betrifft allerdings entgegen der Auffassung BGE 129 III 514 S. 522 der Vorinstanz ihre technische Notwendigkeit für die Funktion des gegenseitigen Ineinandergreifens der einzelnen Steine bzw. des Zusammenbauens, nicht aber die vom Publikum für Spielbausteine erwarteten grundlegenden Elemente.