Citation: BGE 146 III 237 E. 3.1

Das Bundesgericht hat für das ordentliche Verfahren erkannt, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern, während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO gehört werden können. Dies gilt sinngemäss auch für das vereinfachte Verfahren. Im BGE 146 III 237 S. 241 summarischen Verfahren darf sich jedoch keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein ( BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118 mit Hinweisen). Nach dem Willen des Gesetzgebers findet im Summarverfahren grundsätzlich ohnehin nur ein Schriftenwechsel statt. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist ( BGE 145 III 213 E. 6.1.3 S. 218; BGE 144 III 117 E. 2.1 S. 118; BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Wie es sich mit dem Aktenschluss im Summarverfahren verhält, wenn eine Verhandlung stattfindet oder ausnahmsweise ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird, hat das Bundesgericht in BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118 f. offengelassen. Allerdings hat es diejenigen Ansichten in der Lehre als überzeugend erachtet, die in diesen Fällen eine analoge Anwendung von Art. 229 ZPO vorsehen (mit Hinweisen unter anderem auf DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 58 zu Art. 229 ZPO; MARTIN KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. II, 2. Aufl. 2016, N. 36 zu Art. 252 ZPO). In diesem Fall wird nämlich das summarische Verfahren über die einmalige Anhörung hinaus erweitert. In sinngemässer Anwendung von Art. 229 ZPO sollten Noven zulässig sein, solange das Gericht die Beratung nicht aufgenommen hat ( BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118 f.). Mit anderen Worten hat sich das Bundesgericht im genannten Entscheid dafür ausgesprochen, im erstinstanzlichen Summarverfahren in einem zweiten Schriftenwechsel unbeschränkt Noven zuzulassen (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO). Der Aktenschluss tritt diesfalls erst nach dem zweiten Schriftenwechsel ein. Entsprechendes gilt bei einer anstelle eines zweiten Schriftenwechsels stattfindenden Verhandlung, wobei auf den genauen Ablauf vorliegend nicht eingegangen zu werden braucht. Von der Zulässigkeit unbeschränkten Novenvortrags in einem zweiten Schriftenwechsel ist das Bundesgericht bereits früher in einem unpublizierten Urteil ausgegangen (Urteil 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.2.1). Die Lehre hat sich zur Richtung, die durch BGE 144 III 117 hinsichtlich der Zulässigkeit unbeschränkter Noven in einem zweiten Schriftenwechsel vorgegeben worden ist, teils zustimmend, BGE 146 III 237 S. 242 teils kritisch geäussert (zustimmend SOGO/BAECHLER, Aktenschluss im summarischen Verfahren, AJP 2020 S. 322; CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahr 2018, ZBJV 156/2020 S. 106; eher zustimmend auch FRANÇOIS BOHNET, Restriction de la possibilité d'alléguer en procédure sommaire, Newsletter bail.ch, April 2018, S. 4; ablehnend hingegen BRUNNER/BIERI, Zweiter Schriftenwechsel und Aktenschluss im summarischen Verfahren, Der digitale Rechtsprechungskommentar [dRSK] 28. März 2018 Rz. 15, 17; KÄGI/HERZOG/STÄHLI, Mietrecht [Entwicklungen 2018], 2019, S. 48; kritisch auch DENIS TAPPY, in: Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 30 zu Art. 229 ZPO; aus der weiteren Lehre s. LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, Rz. 11.172a, die sich für die Möglichkeit aussprechen, in einem zweiten Schriftenwechsel Noven vorzubringen, und CHRISTOPH REUT, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2017, Rz. 309 f., der zunächst Gründe für die unbeschränkte Zulassung von Noven vorbringt, unbeschränkte Noven dann aber nur in einer Verhandlung, nicht jedoch in einem weiteren Schriftenwechsel gestatten will). Trotz der Kritik ist die in BGE 144 III 117 vorgespurte Lösung nunmehr zu bestätigen. Die zweimalige unbeschränkte Äusserungsmöglichkeit ist insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil eine mündliche Verhandlung oder ein zweiter Schriftenwechsel in erster Linie zur Klärung des Sachverhalts dient und sich in einem solchen Fall Noven geradezu aufdrängen werden (SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 319; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., Rz. 11.172a). Wesentliche Nachteile für das Summarverfahren ergeben sich daraus nicht. Einerseits soll ein zweiter Schriftenwechsel ohnehin nur zurückhaltend angeordnet werden. Andererseits mögen sich durch einen zweiten Schriftenwechsel zwar Verzögerungen ergeben. Diese sind jedoch nicht in erster Linie auf das Novenrecht zurückzuführen, sondern auf den Umstand, dass überhaupt ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird. Die Verzögerungen können sich im Übrigen auch aus dem Replikrecht (dazu BGE 139 I 189 E. 3.2 S. 191 f. mit Hinweisen) ergeben, das ohnehin gewährt werden muss (BOHNET, a.a.O., S. 4). Die vorliegend getroffene Lösung hat dabei gegenüber derjenigen, im zweiten Schriftenwechsel nur Noven nach Art. 229 Abs. 1 ZPO zuzulassen, sogar den Vorteil, dass Diskussionen über die Zulässigkeit der Noven entfallen (vgl. zum Ganzen SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 320 f., die zudem betonen, die Raschheit des Summarverfahrens BGE 146 III 237 S. 243 diene der gesuchstellenden Partei - z.B. in der Rechtsöffnung - und gerade diese sei auf die Möglichkeit, Noven vorzubringen, angewiesen, wenn in der Gesuchsantwort überraschende Einwände vorgebracht würden). Zugegebenermassen besteht der Nachteil, dass nicht von Beginn des Verfahrens an klar ist, wann der Aktenschluss eintritt. Für die Parteien entsteht dadurch jedoch keine unzumutbare Unsicherheit: Einerseits bleibt es dabei, dass sie zu Beginn des Verfahrens nicht mit einer zweiten unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit rechnen dürfen. Andererseits liegt es im Interesse des Gesuchstellers, wenn ihm diese Möglichkeit ausnahmsweise gewährt wird. Der Gesuchsgegner wiederum kann anhand des ihm zugestellten Gesuchs und der von ihm vorgebrachten Einwände bereits zum Zeitpunkt seiner ersten Stellungnahme einschätzen, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden könnte. Nach dem zweiten Schriftenwechsel (oder nach der unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit an der Verhandlung) können Noven nur noch unter den engen Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden (vgl. SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 319). Wenn eine zweite unbeschränkte Äusserung in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO zugelassen wird, dann ist danach auch Art. 229 Abs. 1 ZPO analog anzuwenden. Auch hier gilt, dass die Gefahr eines ewigen Schriftenwechsels nicht durch das Novenrecht verursacht wird, sondern durch das unbedingte Replikrecht. Es tritt somit nach zweimaligem Schriftenwechsel dieselbe Situation ein, wie sie im Normalfall bereits nach einmaligem Schriftenwechsel eintreten würde, d.h. dass echte und unechte Noven nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO eingebracht werden dürfen (vgl. RAFAEL KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, Rz. 548; SÉBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, Rz. 336; SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 257 ZPO; REUT, a.a.O., Rz. 311; BRUNNER/BIERI, a.a.O., Rz. 17; SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 324). Nicht einzugehen ist an dieser Stelle auf die Konstellation von Art. 229 Abs. 3 ZPO (Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen).