Citation: BGE 148 II 564 E. 8.1

L'art. 2 al. 7 LMI ne traite pas expressément des conséquences matérielles ou procédurales de la violation de l'obligation de procéder à un appel d'offres avant d'attribuer une concession. Ni le Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, ni les débats parlementaires n'ont abordé cette question (cf. FF 2005 421; aussi DANIEL KUNZ, Konzessionen - Durchdachte Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in Marchés publics, Zufferey/Stöckli [éd.], 2012, p. 205 ss, n. 34). La réglementation de la transmission des monopoles cantonaux et communaux diffère ainsi de celle de la passation des marchés publics où la loi régit expressément les conséquences d'une violation des règles applicables à la passation de marchés publics. Rappelons que, dans ce second domaine, il est clairement prévu qu'après avoir constaté une telle violation du droit, l'autorité de recours peut soit statuer elle-même, soit renvoyer l'affaire à l'autorité précédente ou à l'adjudicateur, en leur donnant le cas échéant des instructions impératives, sauf si un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire retenu, auquel cas l'autorité de recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision d'attribution (cf. art. 9 al. 3 LMI; aussi, notamment, art. 18 de l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 [AIMP; rs/GE L 6 05] et art. 58 du nouvel accord du 15 novembre 2019). Cela signifie qu'en présence d'une décision d'adjudication prise en violation du droit, le juge peut notamment, si aucun contrat n'a été conclu, annuler ladite décision et renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur, afin que celui-ci procède, dans la mesure où il le juge nécessaire, au renouvellement de la procédure d'adjudication en veillant à corriger les lacunes relevées, étant précisé qu'il peut toujours renoncer à la réalisation du projet ou de la tâche litigieuse (cf. notamment arrêt 2D_12/2021 du 30 août 2021 consid. 5.1). BGE 148 II 564 S. 572