Citation: BGE 128 III 295 E. 2a

Il convient d'analyser tout d'abord le premier rapport juridique qui est à l'origine de la créance litigieuse, à savoir le rapport entre la banque et la société-fille. La qualification doit être opérée selon la loi du for (ATF 127 III 123 consid. 2c, 553 consid. 2c). Il ressort des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que la banque s'est engagée à mettre des fonds à disposition de la société-fille pour que celle-ci les utilise à son profit, à charge pour elle de rembourser BGE 128 III 295 S. 299 une somme équivalente et de payer l'intérêt convenu. L'accord passé se caractérise, selon la loi du for, comme un prêt de consommation (cf. art. 312 CO). Il ne résulte pas de l'état de fait déterminant qu'une élection de droit ait été convenue (art. 116 LDIP). En pareille situation, le contrat est régi par le droit de l'Etat avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 117 al. 1 LDIP). Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou, si le contrat est conclu dans l'exercice d'une activité professionnelle ou commerciale, son établissement (art. 117 al. 2 LDIP). Comme le prêt de consommation a pour objet de conférer l'usage d'une somme d'argent ou d'un autre fongible, il faut considérer qu'il s'agit là de la prestation caractéristique (art. 117 al. 3 let. b LDIP; pour l'application de cette disposition au prêt de consommation: ATF 123 III 494 consid. 3a). En conséquence, le prêt de consommation, en droit international privé suisse, est régi, en l'absence d'élection, par le droit de l'Etat dans lequel le prêteur a sa résidence habituelle. Du moment que la banque a conclu le contrat dans l'exercice de son activité professionnelle ou commerciale, c'est le lieu de son établissement qui est déterminant (art. 117 al. 2 LDIP). L'établissement d'une société se trouve dans l'Etat dans lequel elle a son siège ou une succursale (art. 21 al. 3 LDIP). En l'espèce, il n'a pas été retenu que le contrat aurait été passé avec une succursale. Le rattachement dépend ainsi du siège social de la banque, lequel se trouve dans le Grand-Duché de Luxembourg. Ce contrat est donc régi par le droit luxembourgeois. S'agissant d'une cause patrimoniale, la cour cantonale, faisant usage de la faculté offerte par l'art. 16 al. 1 3e phrase LDIP, a mis la preuve du droit étranger à la charge des parties. Comme elles n'ont pas apporté cette preuve, le droit suisse s'applique en vertu de l'art. 16 al. 2 LDIP, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté en instance de réforme. Lorsque la cour cantonale a appliqué le droit suisse pour le motif que le contenu du droit étranger n'a pas été établi, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut contrôler librement la bonne application du droit fédéral (ATF 109 III 112 consid. 1).