Citation: 2A.448/2003 03.08.2004 E. 1

De manière générale, les nouvelles règles de procédure sont applicables aux procédures pendantes lors de leur entrée en vigueur (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-rechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n. 79). Toutefois, le recours de droit administratif étant ouvert contre des décisions qui sont fondées sur le droit fédéral ou auraient dû l'être (art. 97 ss OJ en relation avec l'art. 5 PA), la question de la recevabilité du recours de droit administratif dépend du point de savoir si le droit matériel applicable en l'espèce est l'ancien droit (cantonal) ou le nouveau (fédéral). Ainsi, la question du droit de procédure applicable ne peut être dissociée de celle du droit matériel applicable. 1.4 S'agissant de déterminer le droit matériel applicable, il convient d'examiner si le principe de la lex mitior (art. 2 al. 2 CP) vaut par analogie en droit disciplinaire des avocats. La règle de la lex mitior constitue une exception au principe de non-rétroactivité de la loi pénale. Elle se justifie par le fait qu'en raison d'une conception juridique modifiée, le comportement considéré n'apparaît plus ou apparaît moins punissable pénalement (ATF 89 IV 113 consid. 1a p. 116). Le droit disciplinaire ne se rattache pas au droit pénal, mais au droit administratif, car la mesure disciplinaire n'a pas en premier lieu pour but d'infliger une peine, mais de maintenir l'ordre à l'intérieur du groupe de personnes auquel il s'applique et, s'agissant des professions libérales, d'assurer l'exercice correct de la profession et de préserver la confiance du public à l'égard des personnes qui l'exercent (ATF 108 Ia 230 consid. 2b p. 232, 316 consid. 5b p. 321; Gabriel Boinay, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande, Revue jurassienne de jurisprudence 1998 p. 1 ss, 10 n. 11). Lorsque les règles professionnelles des avocats sont assouplies, c'est que, selon la nouvelle conception juridique, il n'est plus nécessaire de sanctionner disciplinairement tel comportement ou de le faire aussi sévèrement pour assurer l'exercice correct de la profession. Si le changement a eu lieu entre le moment où les faits en cause se sont produits et celui où ils doivent être qualifiés juridiquement, il convient d'appliquer le nouveau droit à titre de lex mitior, en vertu de l'art. 2 al. 2 CP appliqué par analogie (s'agissant des sanctions administratives en général, cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Les fondements généraux, 2ème éd., Berne 1994, p. 171 et 180; ATF 104 Ib 87 consid. 2b p. 90). 1.5 Le principe de la lex mitior s'appliquant - par analogie - en matière disciplinaire, le droit (matériel) applicable se détermine en comparant l'ancien droit (cantonal) avec le nouveau (fédéral), afin de déterminer lequel est le plus favorable dans le cas d'espèce. Cette opération présuppose que l'on interprète le droit fédéral, de sorte que, dans ce sens, la décision disciplinaire est aussi fondée sur le droit fédéral même si l'on parvient au résultat que le droit cantonal est applicable. Dans ces conditions, il se justifie que cette décision puisse faire l'objet d'un recours de droit administratif (arrêt 2A.459/2003 du 18 juin 2004, destiné à la publication). Cette voie de recours est donc ouverte en l'espèce. Au surplus, le présent recours a été déposé en temps utile et dans les formes prescrites par la loi, de sorte qu'il est recevable.