Citation: H 112/04 24.06.2005 E. 3

In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zu Recht nicht bestritten, dass die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügungen rechtzeitig erlassen (Art. 82 Abs. 1 AHVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2002) und die Klage fristgerecht eingereicht hat (Art. 81 Abs. 3 AHVV, gültig gewesen bis 31. Dezember 2002). Fest steht auch, dass die Gesellschaft gegen die Vorschriften von Art. 14 Abs. 1 AHVG und Art. 34 ff. AHVV verstossen und damit den Beitragsverlust im Sinne von Art. 52 AHVG schuldhaft verursacht hat (BGE 108 V 186 Erw. 1a mit Hinweisen). Streitig und zu prüfen ist, ob sich der Beschwerdeführer das Verschulden des Arbeitgebers anzurechnen hat. 3.1 Der Beschwerdeführer war in der fraglichen Zeit Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG und hatte damit Organeigenschaft im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG (BGE 114 V 213). Als Verwaltungsratsmitglied oblagen ihm die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Überwachungspflichten. Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Ungeachtet der innerhalb des Verwaltungsrates allenfalls bestehenden Kompetenz- und Aufgabenteilung hat jedes Verwaltungsratsmitglied sich periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch ausserhalb des ihm zugewiesenen Ressorts informieren zu lassen, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abklären zu versuchen und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der an einen Mitverwaltungsrat delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist jedes andere Verwaltungsratsmitglied verpflichtet, auch ausserhalb seines Zuständigkeitsbereiches die erforderlichen Abklärungen zu treffen oder (nötigenfalls durch Sachverständige) treffen zu lassen sowie eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften auszuüben (unter aArt. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR ergangene, weiterhin gültige Rechtsprechung: BGE 114 V 223 Erw. 4; vgl. auch BGE 129 V 11 ff.; ferner Urteile S. vom 2. November 2004, H 112/03, H. vom 29. April 2002, H 209/01, und E. vom 25. Juli 1991, H 224/90). 3.2 Handelt es sich, wie hier, um ein kleineres Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, sind die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht seiner Organe praxisgemäss nach einem strengen Massstab zu beurteilen (BGE 108 V 203 Erw. 3b; vgl. auch Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1078). Dies hat im vorliegenden Fall umso mehr zu gelten, als die Neubestellung des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG im Jahr 1993 unter anderem im Hinblick auf eine Sanierung des Unternehmens erfolgte und dem Verwaltungsrat die finanziellen Schwierigkeiten des Betriebes von Anfang an bekannt waren. Auch für die nicht mit der Geschäftsführung beauftragten Mitglieder des Verwaltungsrates lagen damit konkrete Gründe vor, sich näher mit dem Geschäftsgang zu befassen, die finanziellen Abläufe im Betrieb kritisch zu verfolgen und nachzuprüfen (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 13 N 346 ff.). Dazu gehörte unter den gegebenen Umständen auch die Kontrolle über die Einhaltung der Abrechnungs- und Beitragszahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse durch die damit beauftragten Personen und die Pflicht, nötigenfalls geeignete Massnahmen zur Sicherstellung der Beitragszahlungen zu treffen. Über entsprechende Massnahmen vermag sich der Beschwerdeführer nicht auszuweisen. Zwar liegen für die Zeit ab Ende Juni 1996 Belege dafür vor, dass er sich wiederholt kritisch mit der finanziellen Situation der Gesellschaft und der Art der Geschäftsführung durch den Präsidenten und Delegierten des Verwaltungsrates befasst hat. Auch hat er eine Überprüfung der Geschäftsführung durch eine Treuhand-Firma veranlasst und in der Folge die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung verlangt. Es fehlt jedoch ein Nachweis dafür, dass auch die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse Gegenstand von Interventionen oder auch nur von Auskunftsbegehren bildete. Auch anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. Januar 1997 war die Beitragspflicht gegenüber der AHV gemäss Sitzungsprotokoll nicht Gegenstand von Diskussionen, obschon der Beschwerdeführer vorgängig gegenüber der Geschäftsführung die "Vertrauensfrage" gestellt und die Demission als Verwaltungsrat in Betracht gezogen hatte. Erst für die Zeit nach der am 25. April 1997 beschlossenen Einreichung eines Gesuches um Nachlassstundung ergeben sich aus handschriftlichen Notizen des Beschwerdeführers vom 18. Juni und 18. Juli 1997 Hinweise darauf, dass die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Gegenstand von Erörterungen bildete. Der Beschwerdeführer ist damit seiner Kontroll- und Überwachungspflicht nicht hinreichend nachgekommen, woran nichts ändert, dass ihm seitens des Geschäftsführers angeblich wiederholt zugesichert worden war, die AHV-Angelegenheit werde dringlich behandelt und es würden die Forderungen über die zu gründende Auffanggesellschaft getilgt. Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch, soweit er geltend macht, es sei ihm vor der Einreichung des Gesuches um Nachlassstundung im Juni 1997 nicht möglich gewesen, die "sozialversicherungsrechtlichen Missstände" zu erkennen. Vielmehr ist festzustellen, dass ihm der Sachverhalt bei pflichtgemässen Verhalten bereits wesentlich früher bekannt gewesen wäre. Spätestens als im Jahr 1996 Zweifel an der Geschäftsführung durch den Verwaltungsratspräsidenten aufkamen, musste er damit rechnen, dass möglicherweise auch die Beitragsabrechnungs- und Zahlungspflicht nicht ordnungsgemäss erfolgte. Er hätte daher schon damals Anlass gehabt, entsprechende Abklärungen zu treffen und von seinen Auskunfts- und Einsichtsrechten gemäss Art. 715a OR, einschliesslich des Rechts auf Einsicht in die Bücher und Akten Gebrauch zu machen (vgl. hiezu Böckli, a.a.O., § 13 N 218 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28 N 103). Davon hat ihn auch der in Auftrag gegebene Bericht der Treuhandfirma Kläntschi zur Buchprüfung vom 21./22. November 1996 nicht entbunden, da es sich lediglich um eine allgemeine Prüfung handelte und der Bericht keine näheren Angaben zu den Geschäftsschulden enthielt. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass der Beschwerdeführer seiner Kontroll- und Überwachungspflicht nicht hinreichend nachgekommen ist. Zu weiteren Abklärungen, einschliesslich der beantragten Zeugenbefragungen, besteht kein Anlass, weil davon keine erheblichen neuen Erkenntnisse zu erwarten wären. Es liegt diesbezüglich auch keine Gehörsverletzung durch die Vorinstanz vor (vgl. BGE 124 V 94 Erw. 4b, 122 V 162 Erw. 1d mit Hinweis). Nach den gesamten Umständen, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beschwerdeführer das Verwaltungsratsmandat einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft angetreten hat und ihm die finanziellen Schwierigkeiten des Unternehmens von Anfang an bekannt waren, ist sein Verhalten mit der Vorinstanz als grobfahrlässig zu qualifizieren. Zu bejahen ist auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten und dem der Ausgleichskasse entstandenen Schaden weil nicht angenommen werden kann, dieser wäre auch dann in gleichem Umfang eingetreten, wenn sich der Beschwerdeführer pflichtgemäss verhalten hätte (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen). 3.3 Nach der Rechtsprechung lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung geschieht, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, ZAK 1987 S. 298). Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Es sind auch keine anderen Gründe ersichtlich, welche das Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen würden (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, S. 619 Erw. 3a). Insbesondere vermag sich der Beschwerdeführer nicht darauf zu berufen, der geschäftsführende Präsident des Verwaltungsrates habe eine Begleichung der Beitragsschuld über die Auffanggesellschaft zugesichert, zumal die Zusicherung erst nachträglich erfolgte. Schliesslich liegen keine Gründe vor, welche nach der Rechtsprechung zu einer Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens der Verwaltung führen könnten (BGE 122 V 189 Erw. 3c; vgl. auch Praxis 1997 Nr. 48 S. 250 ff.; SZS 44/2000 S. 91 ff.). Weder hat die Verwaltung gegen elementare Vorschriften des Beitragsbezugs verstossen noch hat sie sich sonst wie einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht.