Citation: 4C.346/2004 15.02.2005 E. 5

La défenderesse reproche à la cour cantonale de n'avoir pas sanctionné la violation, par le demandeur, de son devoir de fidélité, en ce qu'il n'avait pas communiqué à son employeur son incapacité de travail; elle voit dans ce comportement, en rapport avec la volonté de bénéficier de la protection conférée par l'art. 336c al. 2 CO, un abus de droit. 5.1 Effectivement, le devoir de fidélité, énoncé à l'art. 321a al. 1 CO, impose au travailleur d'informer immédiatement l'employeur sur son état de santé en cas d'absence (arrêt 4C.331/1998 du 12 mars 1999 consid. 3b et la référence citée; cf. également Staehelin/Vischer, Commentaire zurichois, n. 5 ad art. 324a CO). Dans le cas présent, l'employé était tenu d'aviser la banque en vertu de cette obligation de fidélité, qui subsistait aussi longtemps que les rapports de travail n'avaient pas pris fin (cf. Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 3 ad art. 321a CO), soit au plus tôt à l'échéance du délai de congé - contesté -, au 31 mai 2002. S'il ressort des faits souverainement établis par la cour cantonale (art. 63 al. 2 OJ) que le demandeur "donnait le change" jusqu'au 15 janvier 2001, au contraire à partir de son licenciement et surtout des consultations médicales qui ont suivi, chez le médecin traitant, puis chez un spécialiste, il devait effectuer cette démarche simple, dès qu'il était sorti de la phase aiguë de la maladie, sans attendre près de trois mois comme il l'a fait, avant d'agir par l'intermédiaire de son avocat, le 3 avril 2002. Même s'il était au bénéfice de la période de protection jusqu'au 8 mars 2002, ce que l'employeur ignorait avant de le contester, l'employé devait communiquer cette incapacité de travail pour que l'employeur puisse sauvegarder ses droits à son égard, soit notamment par la notification d'une nouvelle déclaration de résiliation claire et univoque, après l'échéance du délai de protection de l'art. 336c al. 1 let. b CO, puisque les incapacités de travail des 7 décembre 2001 et 1er février 2002 n'étaient pas cumulables, s'agissant d'une aggravation de la même maladie (cf. Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, op. cit., n. 14 ad art. 336c CO; Aubert, op. cit., n. 9 ad art. 336d CO; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.18 ad art. 336c CO). Ainsi, en tardant à remettre les certificats médicaux, ou à faire connaître son incapacité de travail, l'employé a porté atteinte aux intérêts légitimes de l'employeur, même si, dans le cas concret, il n'en est pas résulté de préjudice pour ce dernier. 5.2 En relation avec ce retard dans la communication de l'incapacité de travail, la défenderesse estime que le demandeur a commis un abus de droit pour bénéficier de la protection de l'art. 336c al. 2 CO. En réalité, il convient d'examiner ce moyen de la violation de l'art. 2 al. 2 CC dans le cadre de l'art. 336c CO et non pas dans celui des art. 321a et 324a CO. 5.3 Le principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, s'applique à l'ensemble des domaines du droit, y compris le droit du travail. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettent à l'employeur de se prévaloir d'un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) de la part du travailleur (ATF 129 III 618 consid. 5.2 p. 622 et les arrêts cités). Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.1 p. 497 et les arrêts cités). Conformément à la doctrine que citent les deux parties, afin de déterminer si le travailleur qui invoque la protection de l'art. 336c CO commet un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, il convient d'examiner dans le cas particulier sur quel intérêt supérieur se fonde la norme en question et quel est le poids de cet intérêt par rapport à la violation du principe de la bonne foi (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.3 ad art. 336c CO). 5.4 En l'espèce, l'intérêt supérieur du demandeur à la protection contre le licenciement notifié le 16 janvier 2002, alors qu'il était malade et en incapacité de travail dès le 7 décembre 2001, d'après les constatations de la cour cantonale qui lient le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), l'emporte sur l'atteinte au principe de la bonne foi que constitue la violation du devoir de fidélité, commise à l'occasion de la remise tardive du second certificat médical à l'employeur. Compte tenu de la maladie du travailleur, et de la dégradation de la santé de celle-ci, retenue souverainement par les précédents juges pour la période de fin janvier-début février 2002, il est raisonnable d'admettre que l'avis à l'employeur devait intervenir à fin février, ou au plus tard dans le courant du mois de mars, lorsque le demandeur était suffisamment apte à faire cette démarche. Comme il n'a agi que le 3 avril 2002, l'on peut reprocher au travailleur d'avoir violé son devoir de fidélité et d'avoir tenté d'obtenir de fait un délai de licenciement plus long d'un mois, en empêchant l'employeur de se déterminer plus rapidement, notamment par la notification d'un nouveau congé régulier après l'échéance de la période de protection, soit après le 8 mars 2002. Étant précisé que, dans le cas particulier, l'on peut penser que l'employé avait de la peine à avouer son état et qu'il n'a pas agi sciemment pour repousser le deuxième congé, cette circonstance ne constitue néanmoins pas un abus de droit manifeste dans la pesée des intérêts contradictoires en présence, opposant la protection du travailleur à une violation légère du principe de la bonne foi, consistant dans une atteinte au devoir de fidélité, alors que la relation de travail était près de s'éteindre et que l'employeur n'a pas manifesté immédiatement après la communication de l'incapacité de travail - et l'écoulement du délai de protection - son intention claire et univoque de renouveler la résiliation du contrat, cette fois-ci en temps opportun. 5.5 En effet, le courrier du 23 avril 2002, qui constitue la première réaction de l'employeur, apparaît essentiellement comme la contestation de l'incapacité de travail de l'employé dès le 7 décembre 2001 et une simple confirmation de la lettre de licenciement du 16 janvier 2002, qui, au vu de tous les éléments apportés par l'employé et son avocat, risquait fort d'être considérée comme nulle en application de l'art. 336c al. 1 let. b CO. Au vu de ceux-là, l'employeur devait, si telle était son intention, immédiatement notifier un nouveau congé clair et indubitable, régulier parce qu'adressé après l'échéance de la période de protection, ce qu'il n'a pas fait avant le 25 juin 2002. A cet égard, la cour cantonale était fondée à considérer, au terme d'une interprétation de la lettre du 23 avril 2002 selon le principe de la confiance (sur cette notion, cf. ATF 130 III 417 consid. 3.2 et les arrêts cités), que ce courrier ne revêtait pas les caractéristiques d'une lettre de licenciement et qu'il était insuffisant à obtenir cet effet, par la seule référence à la résiliation nulle du 16 janvier 2002 (cf. Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 429; Staehelin/Vischer, op. cit., n. 18 ad art. 336c CO), et cela d'autant plus que, s'il subsiste un doute quant à la volonté de mettre fin au rapport de travail, la déclaration doit être interprétée en défaveur de son auteur (Brunner/Bühler/Waeber/ Bruchez, op. cit., n. 4 ad art. 335 CO; Staehelin/Vischer, op. cit., n. 4 ad art. 335 CO; cf. également arrêt 4C.151/2003 du 28 août 2003 consid. 4.3).