Citation: BGE 129 IV 113 E. 1.3

BGE 124 II 39 und BGE 127 IV 106 unterscheiden sich insbesondere darin, dass der eine vom Zweitrichter fordert, die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils im ersten Verfahren abzuwarten, während der andere dies je nach Lesart nicht vorschreibt oder ausschliesst. Die Forderung der früheren und in BGE 127 IV 106 wieder aufgenommenen Rechtsprechung, wonach der Zweitrichter den Ausgang eines allfälligen Berufungsverfahrens abzuwarten habe, liesse sich kaum mit dem Beschleunigungsgebot vereinbaren. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das reformatorisch wirkende Sachurteil einer Berufungs- oder Appellationsinstanz an die Stelle desjenigen der Vorinstanz tritt. Das gilt auch, wenn eine Berufung oder Appellation vollumfänglich abgewiesen wird. Rechtskräftig wird allein das reformatorische Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz (vgl. STEFAN WEHRLE, Die Bedeutung erstinstanzlicher Urteile bei der retrospektiven Konkurrenz [Art. 68 Ziff. 2 StGB], SJZ 96/2000 S. 58 mit Hinweisen). Das erstinstanzliche Urteil würde deshalb beispielsweise nur rechtskräftig, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt abläuft, ein Rechtsmittel zurückgezogen wird oder das Rechtsmittelverfahren mit einem Nichteintretensentscheid endet. Das hat MARCEL ALEXANDER NIGGLI (Retrospektive Konkurrenz - Zusatzstrafe bei Kassation des Ersturteils?, SJZ 91/1995 S. 382) veranlasst, vorzuschlagen, einen Täter mit dem erstinstanzlichen Urteil als verurteilt im Sinne von Art. 68 Ziff. 2 StGB anzusehen, sofern er für die oder einzelne der Straftaten, die im erstinstanzlichen BGE 129 IV 113 S. 117 Verfahren Prozessthema bildeten, rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe verurteilt werde. Das könne je nach Verfahrensverlauf durch das erstinstanzliche Urteil, das Urteil der Berufungs- oder Appellationsinstanz, oder schliesslich durch ein nach Kassation eines Urteils ergangenes neues Urteil erfolgen. Diesem Vorschlag ist das Bundesgericht in BGE 124 II 39 ausdrücklich nicht gefolgt. Die dargelegte Rechtsprechung ist klarzustellen. Es gilt die Regel, dass Art. 68 Ziff. 2 StGB nicht anwendbar ist, wenn jemand Delikte begeht, nachdem er wegen anderer Straftaten erstinstanzlich zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (massgeblicher Zeitpunkt ist die Urteilsfällung). Die neuen Delikte sind dann mit einer selbständigen Strafe zu ahnden. Hingegen kommt Art. 68 Ziff. 2 StGB in Betracht, wenn die im erstinstanzlichen Urteil nicht beurteilten Straftaten oder einzelne von ihnen vor diesem Urteil begangen wurden und damit (zumindest teilweise) eine gemeinsame Beurteilung theoretisch möglich gewesen wäre. Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in diesen Fällen jedoch nur anwendbar, wenn eine rechtskräftige frühere Verurteilung vorliegt. Ist die Grund- oder Einsatzstrafe im Zeitpunkt des Urteils im späteren Verfahren noch nicht in Rechtskraft erwachsen, kann es sich etwa ergeben, dass sie durch den Entscheid einer Rechtsmittelinstanz später teilweise oder ganz dahinfällt. Grundlage für eine Zusatzstrafe ist zwingend, dass dem Zweitrichter eine rechtskräftige Verurteilung für Delikte, die vom Erstrichter beurteilt wurden, vorliegt. In den Konstellationen des Art. 68 Ziff. 2 StGB sind folglich zwei Varianten möglich: (1) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils bereits ein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter hat dann eine Zusatzstrafe zum ersten Urteil auszusprechen. (2) Es liegt im Zeitpunkt des Zweiturteils (noch) kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor: Der Zweitrichter kann unter Beachtung des Beschleunigungsgebots ein rechtskräftiges Urteil abwarten und dazu nun eine Zusatzstrafe aussprechen. Entschliesst er sich hingegen nicht zuzuwarten, kann er ein selbständiges Urteil fällen. Erwächst dann im ersten Verfahren schliesslich ein Urteil in Rechtskraft, so kann der mit einer Freiheitsstrafe belegte Betroffene unter den Voraussetzungen des Art. 350 Ziff. 2 StGB ein Gesuch stellen, damit für beide selbständig abgeurteilten Delikte oder Deliktskomplexe eine Gesamtstrafe festgesetzt wird. Das bedingt wie erwähnt, dass der Betroffene im zweiten Verfahren für Delikte rechtskräftig verurteilt wurde, die er ganz oder auch nur teilweise zeitlich vor dem erstinstanzlichen Urteil im ersten Verfahren begangen hatte, und der BGE 129 IV 113 S. 118 Zweitrichter kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren abgewartet hat. Zusammengefasst kann Folgendes festgehalten werden: Für die Anwendung von Art. 68 Ziff. 2 StGB ist in einem ersten Schritt abzuklären, ob die fraglichen Delikte - teilweise oder ganz - vor oder nach einer ersten Verurteilung begangen wurden. Im ersten Fall ist sodann zu prüfen, ob das erste Verfahren zu einem bereits rechtskräftigen Urteil geführt hat. Bejahendenfalls ist dazu eine Zusatzstrafe auszusprechen. Liegt noch kein rechtskräftiges Urteil im ersten Verfahren vor, kann der Zweitrichter entweder ein selbständiges Urteil fällen, woraus sich später gegebenenfalls die Möglichkeiten nach Art. 350 Ziff. 2 StGB ergeben, oder die Rechtskraft im ersten Verfahren unter Beachtung des Beschleunigungsgebots abwarten und dann eine Zusatzstrafe zu diesem Urteil aussprechen.