Citation: 4A_291/2007 29.10.2007 E. 4

4.1 Betreffend die Forderung für Arbeiten vom 8. Juli 2002 bis zur einseitigen Vertragsauflösung durch die Beschwerdegegnerin führte die Vorinstanz aus, die Parteien seien sich einig, dass ein Pauschalpreis von Fr. 50'000.-- vereinbart worden sei und der Beschwerdeführer infolge vorzeitiger Vertragsauflösung nur einen Teil der vorgesehenen Arbeiten erbracht habe. Der Beschwerdeführer trage die Behauptungs- und Beweislast dafür, welche Leistungen vom Pauschalauftrag umfasst gewesen seien, welche Arbeiten er tatsächlich erbracht habe und in welchem Verhältnis die vereinbarten und die tatsächlich ausgeführten Leistungen stünden. Den entsprechenden Beweis hielt die Vorinstanz für nicht erbracht. Ferner schloss sie, es sei nicht dargetan und nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer durch die vorzeitige Vertragsauflösung einen Schaden erlitten habe. Ein Schadenersatzanspruch bestehe nicht. Da die Beschwerdegegnerin Arbeiten des Beschwerdeführers gemäss Pauschalvereinbarung im Gegenwert von Fr. 4'000.-- bis 5'000.-- anerkannt hatte, sprach die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den Betrag von Fr. 5'000.-- zu und führte aus, dass damit auch der weitere umstrittene Schadensposten von Fr. 738.-- abgegolten sei. 4.2 Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf die Forderung für Arbeiten vom 8. Juli 2002 bis zur Vertragsauflösung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht Art. 374 OR nicht angewendet. Zum Inhalt einer Pauschalabrede gehöre nicht nur die Höhe des Pauschalpreises, sondern notwendigerweise auch die umfangmässige Bestimmung der für den Pauschalpreis zu erbringenden Werkleistungen. Erst wenn sowohl Höhe des Pauschalpreises als auch geschuldete Werkleistung feststünden, habe die dispositive Bestimmung von Art. 374 OR vor der vertraglichen Regelung zurückzutreten. Da vorliegend bezüglich Umfang der geschuldeten Werkleistung das Beweisergebnis offen geblieben sei, hätte die Vorinstanz nicht von einer Pauschalabrede ausgehen dürfen, sondern Art. 374 OR anwenden müssen. Die Vergütung des Beschwerdeführers für die Arbeiten in der Zeitperiode vom 8. Juli 2002 bis zur Vertragsauflösung bemesse sich nach Art. 374 OR. 4.3 Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Er hatte im kantonalen Verfahren selbst behauptet, am 8. Juli 2002 sei man von der ursprünglich vereinbarten Tagespauschale abgerückt und habe für die Erledigung des Grundausbaus der Kanalmontage des Hauptbahnhofs Ost eine "Fertigstellungspauschale" von Fr. 50'000.-- vereinbart. Da die Beschwerdegegnerin bestätigte, dass ein Pauschalpreis von Fr. 50'000.-- vereinbart worden sei, durfte die Vorinstanz von der Abrede eines Pauschalpreises von Fr. 50'000.-- ausgehen. Was der Unternehmer zum vereinbarten Pauschalpreis leisten muss, ergibt sich aus dem konkreten Werkvertrag und ist durch Auslegung des ganzen Vertrages zu ermitteln. Bei Streitigkeiten obliegt es dem Unternehmer, den vom Pauschalpreis abgedeckten Leistungsumfang und einen allfälligen Mehraufwand zu beweisen. Da dies schwierig sein kann, empfiehlt Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm 118, Pauschalpreise nur aufgrund vollständiger und klarer Unterlagen (detaillierte Baubeschreibung, Pläne und dergleichen) zu vereinbaren (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 905 f.). Dass die Parteien vorliegend dieser Empfehlung nicht gefolgt waren und in der Folge dem Beschwerdeführer der Beweis für den von ihm behaupteten Leistungsumfang nicht gelang, bedeutet nicht, dass die Vorinstanz auf das Nichtzustandekommen der vom Beschwerdeführer selbst postulierten Pauschalpreisabrede hätte schliessen und Art. 374 OR hätte anwenden müssen. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer nicht nur der Beweis für den von ihm behaupteten durch den Pauschalpreis gedeckten Leistungsumfang misslungen, sondern auch der Beweis für seine behauptete effektive Arbeitsleistung. Von daher könnte eine Preisbestimmung nach Art. 374 OR, die sich nach dem Aufwand des Unternehmers richtet, keinen Erfolg im Sinne des Beschwerdeführers nach sich ziehen. 4.4 Somit erweist sich auch die Rüge des Beschwerdeführers in Bezug auf die Forderung für Arbeiten vom 8. Juli 2002 bis zur Vertragsauflösung als unbegründet.