Citation: 4C.191/2001 15.01.2002 E. 4

4.- Die Klägerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 120 Abs. 1 OR keine Verrechnung ihrer Forderungen mit den Minussaldi auf dem Privatkonto und dem Kontokorrent zugelassen. Sie bringt vor, die Begründung des Handelsgerichts, dass sie die entsprechenden Kontoauszüge nicht innert Monatsfrist beanstandet habe, sei nicht haltbar. Da die Provisionsguthaben schon damals bestritten gewesen seien, sei es ihr nicht möglich gewesen, die genaue Höhe der zur Verrechnung gestellten Forderungen zu beziffern, die entsprechenden Beträge konkret zur Verrechnung zu stellen und in diesem Sinne die Kontoauszüge des Privatkontos und des Kontokorrentes zu beanstanden. In einer weiteren Rüge führt die Klägerin aus, sie habe in der Widerklageduplik verlangt, dass die ausstehenden Hypothekarzinsen mit dem Guthaben auf dem Mietzinskonto soweit möglich verrechnet würden. Dieses Konto habe per 30. Juni 1998 ein Guthaben von Fr. 78'426. 30 aufgewiesen und dieser Betrag sei mit den ausstehenden Hypothekarzinsen zu verrechnen. Beiläufig bringt die Klägerin schliesslich vor, wenn das Bundesgericht zum Schluss kommen sollte, die Verrechnung sei im vorliegenden Fall ausgeschlossen, seien die Guthaben der Klägerin mindestens antragsgemäss zu verzinsen. a) In der Widerklageduplik vom 21. Dezember 1998 (S. 4) hat die Klägerin vorgebracht, es sei völlig unverständlich, dass die Beklagte die angeblich nach ihrer Meinung ausstehenden Zinsen nicht dem Mietzinskonto belastet habe, wie sie dies am 20. September 1995 bzw. am 16. November 1995 für Teilbeträge getan habe; das Mietzinskonto habe am 1. September 1998 einen Saldo von Fr. 96'884. 30 aufgewiesen; in der Zwischenzeit dürfte dieses Konto weit über Fr. 100'000.-- aufweisen. Gemäss Art. 124 Abs. 1 OR setzt die Verrechnung voraus, dass der Schuldner dem Gäubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Recht der Verrechnung Gebrauch machen will. Erforderlich ist die Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung gegenüber dem Gläubiger unter Hinweis darauf, mit welcher Gegenforderung des Schuldners die Forderung des Gläubigers verrechnet wird. Dabei handelt es sich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch empfangsbedürftige Willenserklärung (BGE 107 Ib 98 E. 8d). Die Erklärung kann grundsätzlich jederzeit, also auch erst in einem hängigen Prozess abgegeben werden (BGE 95 II 235 E. 6; Peter, Basler Kommentar, 2. Aufl. , N. 2 zu Art. 124 OR). Eine solche Erklärung hat die Klägerin in der Widerklageduplik vom 21. Dezember 1998 an der zitierten Stelle nicht abgegeben. Dort hat sie vielmehr gegenteils erklärt, es sei ihr unverständlich, dass die Beklagte als Schuldnerin aus dem Mietzinskonto nicht mit ihren Gegenforderungen als Hypothekar-Gläubigerin verrechnet habe. Es ist somit davon auszugehen, dass die Klägerin während des kantonalen Verfahrens keine Verrechnungserklärung abgegeben hat. Im Rechtsmittelverfahren bestimmt das Verfahrensrecht darüber, ob eine solche Erklärung erstmals erfolgen kann (Peter, a.a.O., N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 120-126 OR). Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht ist dies nicht möglich, da gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG ein umfassendes Novenverbot gilt, das auch das erstmalige Abgeben einer Verrechnungserklärung ausschliesst (Poudret, a.a.O., N. 1.5.3.5 S. 440). Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Vorbringen der Klägerin in der Berufungsschrift als gültige Verrechnungserklärung verstanden werden können. Eine Verrechnung mit Gegenforderungen der Klägerin aus dem Mietzinskonto fällt demnach ausser Betracht. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. b) Die Klägerin steht als Bankkundin in einem Kontokorrent-Verhältnis mit der Beklagten. In einem solchen Verhältnis werden Forderungen und Gegenforderungen miteinander verrechnet und gehen damit unter, wobei in Höhe des Saldobetrags eine neue Forderung entsteht. Wird der gezogene Saldo anerkannt, ist gemäss Art. 117 Abs. 2 OR Neuerung anzunehmen. Die Parteien können auch eine stillschweigende Anerkennung vereinbaren. Im Betrag des anerkannten Saldos liegt ein Schuldbekenntnis ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes vor (Art. 17 OR). Das führt dazu, dass diejenige Partei, die die Richtigkeit des anerkannten Saldos bestreiten will, seine Unrichtigkeit zu beweisen hat. Anderseits bedeutet die Anerkennung des Saldos, dass hinsichtlich der in der Kontokorrentrechnung aufgeführten Posten auf die Geltendmachung bereits bekannter Willensmängel sowie streitiger oder ungewisser, aber nicht ausdrücklich vorbehaltener Einreden verzichtet wird (BGE 127 III 147 E. 2b; 104 II 190 E. 3a). Die Klägerin bestreitet nicht, dass sie die Kontoauszüge, in welchen die Saldi aufgeführt waren, erhalten und nicht beanstandet hat, womit sie diese gemäss der von der Vorinstanz festgehaltenen vertraglichen Regelung anerkannt hat. Sie hat damit auf nicht ausdrücklich vorbehaltene Einreden - darunter auch die Einrede der Verrechnung - verzichtet; auf diesen Verzicht kann sie nicht nachträglich zurückkommen. Im Ergebnis ist der Vorinstanz somit zuzustimmen, dass die Klägerin die Forderungen der Beklagten aus den Kontokorrentverhältnissen nicht mit ihren Provisionsforderungen verrechnen kann. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz im angefochtenen Urteil festhält, die Klägerin habe nicht dargetan, weshalb sie ab 1. Januar 1993 Verzugszins verlange; eine Mahnung des eingeklagten Teilbetrages sei nicht belegt; deshalb sei auf dem Betrag von Fr. 83'483. 05 seit Klageeinreichung am 29. September 1997 grundsätzlich 5 % Verzugszins geschuldet. Mit der Berufung bringt die Klägerin nun vor, ihre Verzugszinsforderung beruhe auf der gesetzlichen Regel von Art. 418i OR, da keine anderslautende vertragliche Vereinbarung getroffen worden sei. Dabei handelt es sich indessen um ein gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässiges neues Vorbringen, das nicht zu hören ist. Auf die Rüge falscher Festsetzung des Verzugszinses durch die Vorinstanz kann nicht eingetreten werden.