Citation: 1A.124/2003 23.09.2003 E. 4

Fällt die geplante Mobilfunkanlage somit nicht unter Art. 23d Abs. 2 lit. d NHG, stellt sich die Frage, ob sie als andere Nutzung nach Art. 23d Abs. 1 NHG bewilligt werden kann. 4.1 Das Berner Verwaltungsgericht bejaht dies grundsätzlich: Nach Art. 23d Abs. 1 NHG sei die Gestaltung und Nutzung von Moorlandschaften generell zulässig, soweit sie der Erhaltung der typischen Eigenheiten nicht widerspreche. Unter der Voraussetzung der Schutzzielverträglichkeit könnten somit in den moorfreien Gebieten von Moorlandschaften auch neue nichtlandwirtschaftliche Nutzungen zulässig sein. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien darunter Eingriffe zu verstehen, die den Wert der Moorlandschaft nicht wirklich vermindern bzw. die Moorlandschaft nicht in ihrem Wert gesamthaft, sondern höchstens ganz am Rande antasten. Art. 5 Abs. 2 Bst. d Moorlandschaftsverordnung schränke die Zulässigkeit solcher Bauten wieder ein, indem zusätzlich zur Schutzzielverträglichkeit kumulativ die Erfordernisse der nationalen Bedeutung und der Standortgebundenheit aufgestellt würden. Dies sei unzulässig. Zwar sei Art. 23d NHG in einem Sinne auszulegen, der sich vom Wortlaut und Sinn von Art. 78 Abs. 5 BV möglichst wenig entferne, d.h. es seien an die Schutzzielverträglichkeit neuer Anlagen hohe Anforderungen zu stellen. Es sei jedoch zu berücksichtigen, dass der strenge Wortlaut von Art. 78 Abs. 5 BV auf Moorlandschaften zugeschnitten sei, welche herkömmlicherweise nur landwirtschaftlich genutzt worden seien. Dieses Verbot könne dort nicht gleichermassen absolut gelten, wo eine Moorlandschaft auch vorbestehende nichtlandwirtschaftliche Siedlungen umfasse, da es nicht der Sinn der Verfassung sein könne, in rechtmässig erstellten nichtlandwirtschaftlichen Siedlungen jegliche bauliche Veränderung absolut auszuschliessen. Als Beispiele seien Weiler, touristische Zentren oder Gewerbebetriebe zu nennen, d.h. Anlagen, die typischerweise gerade nicht von nationaler Bedeutung seien. Solche sollten auch in Moorlandschaften massvoll verändert und erweitert werden können, wenn die Schutzzielverträglichkeit und die übrigen raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt seien. Wenn Art. 5 Moorlandschaftsverordnung eine nationale Bedeutung der Anlage verlange, stelle er ein zusätzliches Erfordernis auf und gehe insoweit unzulässigerweise über das Gesetz hinaus (so schon Urteil des Berner Verwaltungsgerichts vom 30. April 2001, URP 2001 S. 948 ff. E. 2f S. 954; krit. Peter M. Keller, Urteilsanmerkung, URP 2001 S. 959 f.). 4.2 Das BUWAL ist dagegen der Auffassung, Art. 5 Abs. 2 Bst. d Moorlandschaftsverordnung sei gesetzeskonform: Im Rahmen der parlamentarischen Debatte zu Art. 23d NHG seien als weitere, unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässige Nutzungen militärische Nutzungen und sanfte touristische Nutzungen genannt worden. Die touristische Nutzung sei in Art. 5 Abs. 2 Bst. e Moorlandschaftsverordnung geregelt worden. Bst. d trage dagegen den in den Räten aufgeführten militärischen Bedürfnissen allgemein Rechnung, indem er festlege, dass Bauten und Anlagen, die von nationaler Bedeutung sind, neu errichtet werden dürfen. Die Versorgung von dauernd bewohnten Dörfern und Weilern könne auch im mobilfunktechnischen Bereich von nationaler Bedeutung sein. Der Nachweis hierfür sei am konkreten Vorhaben zu erbringen. Im vorliegenden Fall habe das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die fragliche Mobilfunkanlage nicht notwendig sei. Damit sei zugleich dargetan, dass der Nachweis der nationalen Bedeutung nicht erbracht sei. 4.3 Art. 78 Abs. 5 BV sieht ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften vor und lässt Ausnahmen nur zu, wenn sie dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen. Dagegen treffen das NHG und das darauf gestützte Verordnungsrecht eine Unterscheidung zwischen Mooren (d.h. Moorbiotopen) und Moorlandschaften: Während bei Moorbiotopen neue nicht landwirtschaftliche Nutzungen nur zulässig sind, wenn sie dem Schutzziel dienen (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b und c der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32] und Art. 5 Abs. 2 lit. b und d der Verordnung vom 7. September 1994 über den Schutz der Flachmoore von nationaler Bedeutung [Flachmoorverordnung; SR 451.33]), ersetzt Art. 23d NHG für Moorlandschaften das Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit. Diese Regelung wurde in den Räten damit gerechtfertigt, dass es sich bei Moorlandschaften - im Gegensatz zu den Moorbiotopen - um Kulturlandschaften handelt, die durch Menschen gestaltet wurden und die weiterhin von Menschen bewohnt und genutzt werden (Voten Bundesrätin Dreifuss, AB 1993 N 2078 und 2105; Wyss, AB 1993 N 2103). Die Räte wollten die Beibehaltung der traditionellen Besiedlung und Nutzung dieser Gebiete und deren angepasste und nachhaltige Weiterentwicklung ermöglichen (Voten Frick, AB 1992 S 602; Baumberger, AB 1993 N 2104 und 2106), in der Erkenntnis, dass Moorlandschaftsschutz als Kulturlandschaftsschutz nur mit und nicht gegen die betroffene Bevölkerung durchgesetzt werden könne (Voten Blatter, AB 1993 N 2073; Baumberger, AB 1993 N 2104). Zur Klarstellung, welche Nutzungen auch künftig - unter dem Vorbehalt der Schutzzielverträglichkeit - möglich sein sollen, wurde die Aufzählung in Abs. 2 beschlossen (Voten Schallberger, AB 1992 S 619, Frick, AB 1992 S 620), bei der es sich allerdings, wie das Wort "insbesondere" zeigt, nicht um eine abschliessende Aufzählung handelt. Aus den Debatten geht hervor, dass neben den ausdrücklich genannten Nutzungen auch militärische Nutzungen und eine sanfte touristische Nutzung möglich sein sollten (Votum Schallberger, AB 1992 S 619). Abgelehnt wurden dagegen die Anträge von SR Küchler, in Art. 23d Abs. 2 auch die "Erweiterung" rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen sowie den "Neubau notwendiger Erschliessungsanlagen" zu erwähnen: Die Zulassung von Erweiterungen würde den verfassungsrechtlichen Rahmen sprengen (Voten Jagmetti, AB 1992 S 621; Bundesrat Cotti, AB 1992 S 621); Erschliessungsanlagen seien nur zulässig, soweit sie für die in lit. a-c aufgezählten Nutzungen unerlässlich seien (Voten Schallberger, AB 1992 S 621; Jagmetti, AB 1992 S 622), d.h. für die nachhaltige Nutzung der Moorlandschaft erforderlich seien (Votum Baumberger, AB 1993 N 2106). 4.4 Berücksichtigt man diese Entstehungsgeschichte, so verbleibt für weitere als die in Art. 23d Abs. 2 NHG umschriebenen Nutzungen nur ein sehr enger Raum (Bundesgerichtsentscheid 1A.14/1999 vom 7. März 2000 E. 3b, publ. in RDAF 2000 1 261 und URP 2001 S. 437 ff.; so auch Peter M. Keller, NHG-Kommentar, Art. 23d N. 11: "ausserordentlich strenger Massstab"). Aus Art. 23d Abs. 2 lit. b und d NHG kann e contrario geschlossen werden, dass die Erweiterung bestehender und die Errichtung neuer Bauten und Anlagen wie auch der Bau von Infrastrukturanlagen, die über den in lit. d gesteckten Rahmen hinausgehen, grundsätzlich unzulässig sind (so auch der zitierte Bundesgerichtsentscheid vom 7. März 2000 E. 3b; a.A. wohl BGE 123 II 248 E. 3a/cc S. 253). Insofern kann der Erwägung des Berner Verwaltungsgerichts, wonach die massvolle Erweiterung von bestehenden Weilern, touristischen Zentren, Gewerbebetrieben usw. in Moorlandschaften zulässig sein müsse, nicht zugestimmt werden. Vorbehalten bleiben selbstverständlich Anlagen oder Bauten, die dem Schutz der Moorlandschaft - direkt oder indirekt - dienen und damit schon nach Art. 78 Abs. 5 BV zulässig sind. Insofern könnte u.U. eine neue Anlage bewilligt werden, die bestehende, die Moorlandschaft stärker beeinträchtigende Anlagen ersetzt, d.h. eine für den Moorlandschaftsschutz positive Gesamtbilanz aufweist (vgl. Bernhard Waldmann, a.a.O., S. 289-291). Eine andere Frage ist, ob Art. 5 Abs. 2 lit. d Moorlandschaftsverordnung den verbleibenden Spielraum mit den Kriterien der nationalen Bedeutung und der Standortgebundenheit zutreffend umschreibt. Im schon zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 7. März 2000 (E. 3b) wurde die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 2 Moorlandschaftsverordnung lit. c, d und e angezweifelt, soweit damit gewisse "privilegierte Kategorien" von Bauten oder Anlagen geschaffen würden, die in Moorlandschaften erweitert oder neu erstellt werden könnten. Die Frage wurde offen gelassen, weil die streitigen Anlagen ohnehin nicht unter diese Bestimmungen fielen. Das Bundesgericht erachtete also im damaligen Entscheid Art. 5 Abs. 2 lit. c-e Moorlandschaftsverordnung als möglicherweise zu weit, nicht aber (wie das Berner Verwaltungsgericht) als zu restriktiv. Die Frage braucht aber im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Für sämtliche Nutzungen - sowohl die in Art. 23d Abs. 2 NHG genannten als auch alle anderen - gilt nämlich, dass sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen dürfen, d.h. schutzzielverträglich sein müssen. Dabei ist generell ein strenger Massstab anzulegen. Dies gilt erst Recht, wenn es sich um eine über Art. 23d Abs. 2 NHG hinausgehende Nutzung handelt. Hat das Verwaltungsgericht die Schutzzielverträglichkeit der projektierten Mobilfunkantenne zutreffend verneint, so ist deren Bewilligung ausgeschlossen, ohne dass die weiteren Kriterien gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. d Moorlandschaftsverordnung noch geprüft werden müssen.