Citation: K 31/04 09.12.2004 E. 2

2.1 Selon l'art. 72 al. 2 première phrase LAMal (teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), le droit à l'indemnité journalière prend naissance lorsque l'assuré a une capacité de travail réduite au moins de moitié. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2003, de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), l'art. 72 al. 2 première phrase LAMal fait référence à l'art. 6 LPGA, qui pose la définition de l'incapacité de travail. Aux termes de l'art. 6 LPGA, est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. 2.2 S'agissant de l'incapacité de travail dans l'assurance-maladie, la jurisprudence rendue sous l'empire de la LAMA est également applicable sous le nouveau régime de la LAMal (ATF 129 V 53 consid. 1.1, 128 V 152 consid. 2a; RAMA 1998 n° KV 45 p. 430 et les références). Peut cependant demeurer indécis, dans le cas particulier, le point de savoir si l'entrée en vigueur de la LPGA entraîne, dans le cadre de l'art. 6 LPGA, une modification de la jurisprudence en ce qui concerne les éléments de la définition de l'incapacité de travail dans l'indemnité journalière selon la LAMal (question qui a également été laissée ouverte par la Cour de céans dans l'arrêt M. & Firma S. SA du 10 août 2004 [K 121/03], consid. 4.2.2). Le droit à l'indemnité journalière selon la LAMal suppose une incapacité de travail de la moitié au moins (art. 72 al. 2 première phrase LAMal). Selon la jurisprudence (ATF 129 V 53 consid. 1.1 et les références), est considéré comme incapable de travailler l'assuré qui, à la suite d'une atteinte à la santé, ne peut plus exercer son activité habituelle ou ne peut l'exercer que d'une manière limitée ou encore avec le risque d'aggraver son état. Pour déterminer le taux de l'incapacité de travail, il faut établir dans quelle mesure l'assuré ne peut plus, en raison de l'atteinte à la santé, exercer son activité antérieure, compte tenu de sa productivité effective et de l'effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, on peut raisonnablement exiger de l'assuré, conformément à son obligation de diminuer le dommage - qui est un principe général du droit des assurances sociales (ATF 129 V 463 consid. 4.2, 123 V 233 consid. 3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 et les arrêts cités; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 57, 551 et 572, voir aussi p. 277 s. en ce qui concerne le droit à l'indemnité journalière dans l'assurance-maladie; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, thèse Zurich 1995, p. 61), qu'il utilise sa capacité de travail résiduelle dans un autre secteur d'activité professionnelle, à condition qu'un laps de temps suffisant lui soit imparti pour lui permettre de retrouver un emploi adapté à son état de santé. La jurisprudence considère comme approprié un temps d'adaptation compris entre trois et cinq mois, tel qu'il découle de la pratique (ATF 111 V 239 consid. 2a; RAMA 2000 n° KV 112 p. 123 consid. 3a). A l'issue du délai, le droit à l'indemnité journalière, cas échéant réduite, dépend de l'existence d'une perte de gain éventuelle imputable au risque assuré, qui se détermine par la différence entre le revenu qui pourrait être obtenu sans la survenance de l'éventualité assurée dans la profession exercée jusqu'ici et le revenu qui est obtenu ou pourrait raisonnablement être réalisé dans la nouvelle profession (ATF 114 V 286 consid. 3c in fine; arrêts M. & Firma S. SA du 10 août 2004 déjà cité et P. du 21 août 2001 [K 191/00]). La perte de gain chiffrée en pourcent donne ainsi le taux de l'incapacité de travail résiduelle (à propos de l'art. 6 deuxième phrase LPGA, cf. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000, Zurich 2003, Art. 6 LPGA, ch. 7 n° 14 p. 89).