Citation: 4C.159/2000 14.12.2000 E. 2

2.- Nach der Mitteilung der Klägerin an den Beklagten, dass die umgewandelten Aktien in sein Depot eingeliefert worden seien, wies der Beklagte die Klägerin am 19. Dezember 1996 an, die 16'000 Royal Dutch Aktien sofort zu verkaufen, worauf die Klägerin noch am selben Tag den Verkauf in die Wege leitete. Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Vereinbarung der Parteien als Verkaufskommission oder zufolge Selbsteintritts der Klägerin als Kaufvertrag zu qualifizieren sei. Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz hätte den Vertrag als Verkaufskommission qualifizieren müssen, woraus sich ergeben hätte, dass die Klägerin als Kommissionärin zur Abklärung der Verfügbarkeit der Aktien verpflichtet gewesen sei und für die Folgen unsorgfältiger Prüfung hafte. a) Der Beklagte beruft sich auf Art. 427 Abs. 1 OR. Danach hat der Kommissionär im Fall, dass sich das zugesandte Kommissionsgut in einem erkennbar mangelhaften Zustand befindet, die Rechte gegen den Frachtführer zu wahren, für den Beweis des mangelhaften Zustandes und soweit möglich für Erhaltung des Gutes zu sorgen und dem Kommittenten ohne Verzug Nachricht zu geben. Nach Art. 426 Abs. 1 OR, den der Beklagte ebenfalls als verletzt rügt, hat der Kommissionär dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben und von der Ausführung des Auftrages sofort Anzeige zu machen. Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Klägerin habe ihre auftragsrechtlichen Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt, indem sie die Aktien veräusserte, bevor diese in ihrem Besitz gewesen seien. Er legt freilich nicht dar, inwiefern die Klägerin konkret ihre sich aus den zitierten Artikeln ergebenden Pflichten verletzt haben soll. Er hält vielmehr dafür, die Klägerin habe als Kommissionärin die gleichen Sorgfaltspflichten wie als Beauftragte im Rahmen des Umwandlungsauftrages zu beachten und habe diese auch in ihrer Eigenschaft als Kommissionärin verletzt. Die in diesem Zusammenhang gegen das angefochtene Urteil vorgebrachten Einwände sind in den folgenden Erwägungen im Einzelnen zu prüfen. b) Der Beklagte bringt vor, die Klägerin habe versäumt, sich über den ordnungsgemässen Eingang der angekündigten Aktienlieferung zu vergewissern. Sie wäre nach seiner Auffassung verpflichtet gewesen, die Aktien in Besitz zu nehmen und auf Mängel zu untersuchen, bevor sie den Auftrag zu deren Verkauf erteilte. Diese Vorbringen sind aus Gründen, die bereits erörtert wurden, haltlos. Da nach der Feststellung des Handelsgerichts im Bankgewerbe die Usanz besteht, Titel wie die hier in Frage stehenden dem Kunden bloss als Buchwerte gutzuschreiben, und auch der Beklagte nicht behauptet, der Besitz der Aktien in Papierform sei Voraussetzung für deren Verfügbarkeit gewesen, hat die Vorinstanz eine Verpflichtung der Klägerin zur Verschaffung des Besitzes an den Papieren bundesrechtskonform verneint. c) Der Beklagte wirft der Klägerin sodann vor, sie habe jegliche Prüfung der Aktien auf Rechts- und Sachmängel unterlassen und ihm damit die Möglichkeit genommen, den Verkaufsauftrag rechtzeitig zu widerrufen. Er hält eine sorgfältige Prüfung besonders für angezeigt, weil die Aktien aus einer ungewöhnlichen Umwandlungstransaktion stammten, und er leitet daraus ab, die Klägerin hätte sich nicht auf die blosse Mitteilung der Substitutin verlassen dürfen. Die Klägerin hat nach den Feststellungen der Vorinstanz von der Citibank sowohl eine Faxmitteilung wie auch eine Nachricht per Swift erhalten, mit denen ihr die Citibank mitteilte, sie habe die neuen Aktien erhalten und werde sie ins Depot der Klägerin einliefern. Diesen Mitteilungen der von ihr gehörig ausgewählten und instruierten Substitutin durfte die Klägerin vertrauen. Sie musste ohne besonderen Anlass weder die Aushändigung der Titel verlangen noch zuwarten, bis eine weitere Mitteilung über eine allfällige Einlieferung der in Papier verkörperten Aktien in ihr Depot eintraf. Im Übrigen ist festzuhalten, dass den vorinstanzlichen Feststellungen nicht entnommen werden kann, dass der Beklagte auf die nun in der Berufung behauptete Ungewöhnlichkeit der Umwandlungstransaktion hingewiesen und weitere Abklärungen verlangt hätte. Seine diesbezüglichen Vorbringen müssen deshalb als neu gelten und sind wegen des gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG im Berufungsverfahren geltenden Novenverbotes unbeachtlich. d) Da die Klägerin aus der Mitteilung ihrer rechtmässig bestellten Substitutin ohne Verletzung der Sorgfaltspflicht schliessen durfte, die handelbaren Aktien befänden sich in deren Besitz und würden ins Depot der Klägerin eingeliefert, hatte sie keinen Anlass, an der Verfügbarkeit der Aktien zu zweifeln. Dem Beklagten kann daher nicht gefolgt werden, wenn er davon ausgeht, die Klägerin habe ihm Informationen verschwiegen, die sie selbst gehabt habe oder hätte haben müssen. Eine Verletzung der Informationspflicht durch die Klägerin scheidet damit aus. Die Vorinstanz hat somit die vom Beklagten angerufenen Normen des Bundesrechts nicht verletzt, wenn sie der Klägerin auch für den Fall, dass die Vereinbarung vom 19. Dezember 1996 als Verkaufskommission zu qualifizieren wäre, keinen Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht angelastet hat.