Citation: 4C.49/2004 30.03.2004 E. 3

Im weiteren rügt die Klägerin eine Verletzung der Vorschrift über die Gefahrentragung (Art. 185 Abs. 1 OR in Verbindung mit Abs. 3). Die Regel "periculum est emptoris" könne in casu keine Anwendung finden, insbesondere deswegen, weil der Beklagte die Aktienentwertung massgeblich zu vertreten habe. Ohnehin gehe nach einer Auffassung in der Doktrin wegen der "besonderen Verhältnisse" Nutzen und Gefahr beim Aktienkauf erst mit dem Vollzug des Kaufvertrages auf den Käufer über. Die Klägerin übersieht, dass die Vorinstanzen ihren Entscheid nicht in Anwendung von Art. 185 OR gefällt haben. Vielmehr qualifizierten sie die Vereinbarung vom 2. Juli 1997 als Rechtsgeschäft mit fiduziarischem Charakter, welches das Tragen der wirtschaftlichen Risiken und Chancen durch die Klägerin mitumfasste. Wie die Vorinstanzen verbindlich festgestellt haben, enthält die Vereinbarung vom 2. Juli 1997, die vom Verwaltungsrat der Klägerin, Advokat, mitunterzeichnet wurde, keine Klausel, wonach bei Aufleben der Rückkaufverpflichtung der tatsächliche Wert der Aktien dem Nominalwert entsprechen müsse. Massgebend sei folglich einzig der klare Wortlaut der Vertrages. Die Klägerin legt nicht dar, inwiefern diese Beurteilung der Vorinstanzen bundesrechtswidrig sein soll (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Selbst wenn Art. 185 OR Anwendung fände, ginge die Rüge der Klägerin fehl. Die von ihr zitierte Literaturstelle (Rolf Watter, Unternehmensübernahmen, Zürich 1990, N. 286, S. 138) bezieht sich auf den Kauf einer Gesellschaft oder eines kontrollierenden Aktienpaketes. Ein solcher Vertrag ist hier nicht zu beurteilen. Das Bundesgericht hat sich in BGE 128 III 370 eingehend mit Art. 185 OR auseinander gesetzt und festgehalten, dass trotz restriktiver Interpretation die Ausnahmen nicht zur Regel werden dürften (E. 4a). Es hat die allgemeine Regel über die Gefahrentragung angewendet auf einen Fall, der die Sukzessivlieferung von Aktien einer Aktiengesellschaft betraf, welche vor Vertragserfüllung in Konkurs gefallen war (E. 4d). Der vorliegende Fall ist ähnlich gelagert und auch hier bestünde kein Grund, von der allgemeinen Regel über die Gefahrentragung abzuweichen.