Citation: 5C.109/1998 14.08.2000 E. 2

2.- a) Der Beklagte bringt zunächst vor, es stehe nicht fest, ob das Darlehen an die R.________ gültig sei, weil das Obergericht entgegen Art. 16 IPRG den Inhalt des israelischen Rechts nicht von Amtes wegen festgestellt und gewisse, auch in der Schweiz zu beachtende israelische Rechtsvorschriften nicht berücksichtigt habe. Der Einwand ist unbehelflich. Zum einen sind die rechtlichen Wirkungen des vorliegenden Sachverhaltes vor Inkrafttreten des IPRG entstanden und abgeschlossen, so dass sie sich nach früherem Recht beurteilen (Art. 196 Abs. 1 IPRG; Bucher, Droit international privé suisse, Bd. I/2, Rz 47 ff.); der Vorwurf einer Verletzung von Art. 16 IPRG ist daher von vornherein unbegründet. Zum anderen kann unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit bei einem vom schweizerischen Recht beherrschten Vertrag ausnahmsweise der Verstoss gegen ein ausländisches Verbotsgesetz beachtlich werden, wenn das Verbot Handlungen betrifft, die auch in der Schweiz unsittlich sind; darunter fallen indessen nicht Verstösse gegen fremde Kapitalverkehrsvorschriften (vgl. BGE 80 II 49 E. 3 S. 51, 76 II 33 E. 8 S. 41; Keller/ Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, S. 492). Wenn das Obergericht festgehalten hat, dass den handels- bzw. devisenrechtlichen Vorschriften des israelischen Rechts im Zusammenhang mit der vom Beklagten behaupteten Sittenwidrigkeit keine Bedeutung zukommen, welche eine Nichtigkeitsfolge für den Darlehensvertrag ergeben könnte, geht der Vorwurf einer Verletzung von Bundesrecht fehl. Es kann daher offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt in einer den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise dargelegt hat, inwiefern die Voraussetzungen zur Anwendung ausländischer Eingriffsnormen erfüllt seien und eine allfällige Verletzung israelischer Vorschriften die Nichtigkeit eines von schweizerischem Recht beherrschten Vertrages zur Folge hätte. b) Nach Auffassung des Beklagten liegt eine Verletzung von Art. 312 OR vor, weil das Obergericht die Auszahlung des Darlehens an die R.________ nicht in einem Vorgang gesehen habe, bei dem das Geld die Kontrolle der Klägerin bzw. infolge der Kontrollverpflichtung H.________s diejenige des Treuhänders noch nicht verlassen habe; es fehle daher die gesetzlich erforderliche Übertragung der Darlehenssumme. Der Beklagte gründet die angebliche Bundesrechtsverletzung auf den Umstand, dass H.________ als Treuhänder im Rahmen einer Doppelvertretung auch der Klägerin verpflichtet gewesen und sein Handeln der Klägerin zuzurechnen sei. Diese Behauptung widerspricht dem Schluss des Obergerichts, dass hinsichtlich des Darlehensvertrages die Doppelverpflichtung allein deshalb schon ausser Betracht falle, weil dieser von verschiedenen Personen - den jeweils Berechtigten der Klägerin auf der einen Seite und dem für die R.________ zeichnungsberechtigten H.________ auf der anderen Seite - unterzeichnet wurde. In der Erklärung vom 3. August 1984 habe H.________ nur sich selbst verpflichtet und Raum für ein Treuhandverhältnis zwischen ihm und der Klägerin sei nicht geblieben; H.________ habe sowohl bei Abschluss des Darlehensvertrages als auch bei der Ausstellung der Erklärung vom 3. August 1984 als Organ der R.________ gehandelt. Da der Beklagte diese Schlüsse des Obergerichts in keiner Weise, mithin nicht rechtsgenüglich als bundesrechtswidrig ausweist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), kann nicht von einer Doppelvertretung H.________s und einem entsprechenden Treuhandverhältnis ausgegangen werden; die Rüge einer Verletzung von Art. 312 OR erweist sich daher als haltlos. c) Weiter macht der Beklagte geltend, das Obergericht habe Art. 18 OR verletzt, weil es den Text der Erklärung ("Personal Guarantee") vom 6. August 1984 durch einzelne Elemente wie Adressat oder Natur des Kredits aus den übrigen Unterlagen zum Darlehen an die R.________ ergänzt und gleichzeitig befunden habe, Natur und Anzahl der zu verpfändenden Aktien seien unbestimmt; zu Unrecht sei nicht auf den wahren Parteiwillen abgestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass zwischen den Parteien keine Einigkeit über den Inhalt der betreffenden Erklärung herrsche, so dass ein Auslegungsstreit vorliege. Es hat erwogen, dass die Erklärung ("Personal Guarantee") vom 6. August 1984 die verpfändeten Aktien nicht näher definiere, sondern lediglich von Aktien der G.________ Holding AG und der D.________ Ltd. (D.________) die Rede sei. Bezüglich der D.________-Aktien hätte sich H.________ bereits sehr konkret in Urkunde ..., also in der Verpflichtungserklärung vom 3. August 1984 zur Pfandeinlieferung verpflichtet und die G.________-Aktien seien gemäss Wortlaut der "Personal Guarantee" bereits eingeliefert und verpfändet worden. Bei der für diese Erklärung gewählten Formulierung sei davon auszugehen, dass das tatsächlich geleistete Pfand durch das Festgeld abgelöst werden sollte. Inwiefern das Obergericht bei der Ermittlung des Inhalts der Erklärung ("Personal Guarantee") vom 6. August 1984 gegen Art. 18 OR (vgl. BGE 121 III 118 E. 4b/aa S. 123) verstossen haben sollte, setzt der Beklagte nicht im Einzelnen auseinander (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Ebenso wenig begründet er im Übrigen, weshalb in diesem Zusammenhang auf die Verpflichtungserklärung H.________s vom 3. August 1984 zurückgegriffen werden müsste, welcher nach den verbindlichen vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) konkrete Angaben einzig betreffend die D.________-Aktien zu entnehmen sind. Auf die Rügen des Beklagten kann insoweit nicht eingetreten werden. d) Der Beklagte wirft dem Obergericht sodann vor, es habe zu Unrecht die Schadenminderungspflicht der Klägerin gemäss Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 OR unberücksichtigt gelassen; die Schadenminderungspflicht habe zur Beendigung des Zinsenlaufs und der Haftung für den Wechselkursverlust in dem Zeitpunkt geführt, als H.________ und Y.________ am 12. März 1996 vergleichsweise Fr. 750'000. -- bezahlten, die Erstberufung anerkannten und ihre Zweitberufung zurückzogen. Die Berufung lässt indessen jeden Anhaltspunkt dafür vermissen, dass der Beklagte den betreffenden Einwand bereits im kantonalen Verfahren rechtzeitig und gehörig erhoben hätte, so dass die Vorbringen neu und gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG unzulässig sind (BGE 107 II 222 E. 3 S. 224). Im Übrigen wäre die Rüge unbehelflich. Das Obergericht ist - vom Kläger in keiner Weise als bundesrechtswidrig kritisiert (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) - zum Schluss gekommen, aus dem zwischen der Klägerin einerseits und H.________ sowie Y.________ andererseits abgeschlossenen Vergleich könnten Dritte nichts für sich ableiten. e) Nicht eingetreten werden kann auf die Rüge des Beklagten, das Obergericht habe die Verjährungsfrist gemäss Art. 315 OR auf den Anspruch der Klägerin zu Unrecht nicht angewendet. Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, der Anspruch der Klägerin gehe nicht auf Leistung eines Darlehens, sondern auf Erfüllung einer Verpflichtung aus Pfandvertrag, auf welche die sechsmonatige Verjährungsfrist für Darlehen gemäss Art. 315 OR nicht anwendbar sei. Dieser Auffassung des Obergerichts setzt der Beklagte lediglich allgemein gehaltene Einwände entgegen; inwiefern die vorinstanzliche Schlussfolgerung bundesrechtswidrig sein sollte, legt der Beklagte nicht in einer den Anforderungen von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG genügenden Weise dar. f) Der Beklagte wirft dem Obergericht eine unrichtige Anwendung von Art. 82 OR vor. Nach dieser Bestimmung muss, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den anderen zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat. Das Obergericht hält in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Klägerin die Herausgabe der verpfändeten Aktien ausdrücklich angeboten hat. Diese Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist - ohne dass sie vom Beklagten mit einer der gemäss Art. 63 Abs. 2 OG zulässigen Einwendungen angegriffen worden wäre - für das Bundesgericht verbindlich und die gegenteilige Behauptung des Beklagten unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 2 OG). Unter diesen Umständen erweist sich die Rüge des Beklagten, das Obergericht habe durch seine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug gegen Herausgabe der von der Klägerin als Pfand gehaltenen G.________- und D.________-Aktien Art. 82 OR verletzt, als unbegründet. g) Eine weitere Rüge des Beklagten geht dahin, das Obergericht habe - im Übrigen nicht näher genannte - bundesrechtliche Bestimmungen über die Beweislast verletzt, weil es angenommen habe, dass sich die Klägerin in Schweizer Franken refinanziert hätte. Das Obergericht stellt indessen nicht fest, die Refinanzierung der Klägerin sei in Schweizer Franken erfolgt. Es geht in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der vom Beklagten unbestritten gebliebenen Behauptung vielmehr davon aus (Art. 63 Abs. 2 OG), die Klägerin habe in Schweizer Franken angelegte eigene Mittel in US-Dollar konvertieren müssen, um ihrer US$-Verpflichtung gegenüber der refinanzierenden Bank nachzukommen. Vor diesem Hintergrund ermangelt die Rüge einer Verletzung von Bundesgesetzesrecht jeglichen Grundes. Im Weiteren ist die in diesem Zusammenhang erhobene Willkürrüge im Berufungsverfahren unzulässig (Art. 43 Abs. 1 OG). h) Der Beklagte rügt schliesslich eine Verletzung von Art. 63 Abs. 1 OG, weil das Obergericht der Klägerin einen Anspruch auf Vollzug eines Versprechens zum Austausch eines Pfandes zugesprochen habe, derweil eine Forderung auf bedingungslose Zahlung eines bestimmten Betrages eingeklagt worden war. Gemäss Art. 63 Abs. 1 OG darf das Bundesgericht nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen; es darf also weder mehr noch anderes zusprechen als was anbegehrt worden ist (Poudret, Commentaire LOJ, Bd. II, N. 2.2.1 und 2.2.2 zu Art. 63 OG). Dies gilt für das Berufungsverfahren und die darin gestellten Anträge, nicht aber für das kantonale Verfahren (Poudret, a.a.O., N. 2.2 zu Art. 63 OG). Der Beklagte kann somit aus der von ihm angeführten Bestimmung nichts für sich in Bezug auf das kantonale Verfahren ableiten; im Berufungsverfahren hat die Klägerin zur Antragstellung ohnehin keine Gelegenheit gehabt, da keine Berufungsantwort eingeholt wurde. Der Vorwurf des Beklagten, das Obergericht habe etwas anderes zuerkannt als was eingeklagt worden sei, hätte als Verletzung kantonalen Prozessrechts (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH) mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden müssen (Art. 43 Abs. 1 und 2 OG).