Citation: 4A_342/2023 E. 5.3.2

5.3.2. Le fait qu'une société simple existe sur le plan interne ne signifie pas encore qu'elle le soit sur le plan externe, en l'occurrence à l'égard de la demanderesse. Il ressort des faits retenus par la cour cantonale que, au moment de la conclusion du contrat oral avec la demanderesse, soit avant ou après le repas d'octobre 2011, une date précise n'ayant pas été constatée, le défendeur n° 1 était seul propriétaire des deux parcelles et seul titulaire du compte (...) de la promotion. L'adjudication des travaux à la demanderesse a été faite par D.________ SA ou par le défendeur n° 1, en son nom et pour son compte, fait dont la démonstration de l'arbitraire n'a pas été tentée par la recourante. Cette situation juridique est corroborée par le fait que, ultérieurement, aucun document ne mentionnera jamais le nom du défendeur n° 2 en lien avec la promotion, que les procès-verbaux de chantier seront établis au nom du défendeur n° 1 et de sa société, que c'est celui-ci qui requerra des délais de paiement pour le solde des travaux et qu'il dira à plusieurs reprises au directeur de la demanderesse qu'il le paiera lorsqu'il sera lui-même payé par le défendeur n° 2. La cour a également constaté, sans qu'il lui soit reproché un quelconque arbitraire à cet égard, que les deux défendeurs n'ont jamais évoqué une quelconque association entre eux devant des tiers, à tout le moins pas devant le directeur de la demanderesse ou les employés de celle-ci. Au vu de ces faits, force est donc d'admettre que les deux défendeurs n'ont pas manifesté à l'égard de la demanderesse qu'ils formaient à son égard une société simple, au point qu'il faudrait l'admettre en vertu du principe de la confiance ou de l'apparence efficace. Ils ont formé une société tacite, le défendeur n° 1 en qualité d'associé apparent et le défendeur n° 2 en qualité d'associé occulte puisqu'il ne souhaitait pas apparaître à l'extérieur. La demanderesse n'ignorait pas que celui-ci ne voulait pas s'engager dans des rapports externes dès lors que, comme elle le rappelle à plusieurs reprises dans son recours au Tribunal fédéral, le défendeur n° 2 n'était pas autorisé, en tant que riche étranger, à intervenir comme promoteur dans cette affaire en raison de la LFAIE, avant d'avoir un permis de séjour en Suisse. Comme le précise la jurisprudence, le fait que le défendeur n° 2 ait participé à des pourparlers lors de repas en 2011 et qu'il connaissait le directeur de la demanderesse et les employés de celle-ci ne suffit pas pour admettre qu'en dépit de son statut en Suisse, le défendeur n° 2 aurait manifesté la volonté de s'engager vis-à-vis des tiers, en particulier de la demanderesse. On relève enfin que, dans sa demande initiale, la demanderesse n'a jamais évoqué que les défendeurs auraient constitué une société simple et qu'elle n'a invoqué cette construction juridique qu'en cours de procédure. Il s'ensuit que l'art. 544 al. 3 CO ne s'applique pas et que le recours doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.