Citation: 5A_612/2007 22.01.2008 E. 5

Les recourants soutiennent que la décision de première instance est un jugement incident susceptible d'appel immédiat et non une ordonnance préparatoire qui ne peut faire l'objet d'un tel appel. Ils reprochent à la cour cantonale, qui a refusé de l'admettre, d'avoir commis arbitraire (art. 9 Cst.) dans l'application du droit cantonal, soit des art. 291, 292 et 295 LPC/GE. 5.1 Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1; 131 I 57 consid. 2 p. 61). En ce qui concerne la façon dont le droit cantonal a été appliqué, il ne faut pas confondre arbitraire et violation de la loi; une violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être considérée comme arbitraire. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner quelle est l'interprétation correcte que l'autorité cantonale aurait dû donner des dispositions applicables; il doit uniquement dire si l'interprétation qui a été faite est défendable (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 18; 131 I 217 consid. 2.1). Il appartient au recourant de démontrer, par une argumentation précise répondant aux exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, que la décision incriminée est insoutenable ou viole de manière arbitraire le droit cantonal. Il doit indiquer précisément quelle disposition constitutionnelle ou légale a été violée et démontrer par une argumentation précise en quoi consiste la violation (cf. ATF 133 III 639 consid. 2; 130 I 26 consid. 2.1. p. 31, 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 71 consid. 1c p. 76 et les arrêts cités). Lorsque le recourant se plaint d'arbitraire (art. 9 Cst.), il ne peut se contenter de critiquer la décision attaquée comme il le ferait en instance d'appel, où la juridiction supérieure jouit d'une libre cognition; en particulier, il ne saurait se limiter à opposer son opinion à celle de l'autorité cantonale, mais il doit démontrer par une argumentation précise que la décision de celle-ci se fonde sur une application de la loi manifestement insoutenable (cf. ATF 129 I 113 consid. 2.1 p. 120; 128 I 295 consid. 7a p. 312; 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les critiques de nature appellatoire (cf. ATF 130 I 258 consid. 1.3 p. 261/262; 125 I 492 consid. 1b p. 495). 5.2 Selon la jurisprudence genevoise récente (SJ 1996 p. 277 ss), qui s'est écartée d'une jurisprudence antérieure admettant plus largement l'appel immédiat (cf. Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 5 ad art. 142 LPC et 9 ad art. 291 LPC), il n'est pas compatible avec le principe de la célérité du procès de pouvoir contester par un appel immédiat les orientations d'instruction prises par le juge en cours de litige. La notion d'ordonnance préparatoire non susceptible d'appel immédiat vise donc toute décision qui dispose de l'ordonnancement de la procédure ou qui détermine le champ des enquêtes, ou le modifie, ou porte sur l'appréciation anticipée des preuves. Ainsi, a été considérée comme une ordonnance préparatoire la décision invitant une partie à fournir des documents et renseignements (cf. 4P.222/2002 déjà cité, consid. 2.2). Sont toutefois réservés les cas exceptionnels où l'ordonnance préparatoire prise en cours de procédure viole manifestement la loi et laisse supposer par son libellé qu'elle risque de devenir définitive faute d'appel, menaçant par là même de causer un préjudice immédiat à l'une des parties, par exemple lorsqu'elle implique une condamnation aux frais d'audience (cf. arrêt 4P.117/1998 du 26 octobre 1998 consid. 1b/aa/aaa, publié in SJ 1999 I p. 186). En droit fédéral, la recevabilité des recours dirigés contre les décisions préjudicielles ou incidentes, en matière d'administration des preuves notamment, est subordonnée à l'existence d'un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF). Selon la jurisprudence relative à l'art. 87 al. 2 OJ, transposée pour l'interprétation de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 III 629 consid. 2.3; 133 IV 139 consid. 4), les décisions relatives à l'administration des preuves ne sont, en principe, pas de nature à causer aux intéressés un dommage irréparable. Le dommage irréparable est en effet un dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment parce que la décision incidente contestée ne peut plus être attaquée avec la décision finale, rendant ainsi impossible le contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_453/2007 du 9 janvier 2008, destiné à la publication, consid. 2.1; ATF 127 I 92 consid. 1c p. 94 et les arrêts cités). Or, la partie qui conteste la constitutionnalité d'une décision relative à l'administration des preuves dans un procès qui la concerne pourra attaquer, le cas échéant, cette décision incidente en même temps que la décision finale (ATF 99 Ia 437 consid. 1 p. 438 et les arrêts cités). La règle comporte toutefois des exceptions. Il en va ainsi, notamment, lorsque l'existence d'un moyen de preuve est mise en péril ou quand la sauvegarde de secrets est en jeu. On conçoit aisément, par exemple, que le report de l'audition d'un témoin capital très âgé ou gravement malade, de même que la divulgation forcée de secrets d'affaires sont susceptibles de léser irrémédiablement les intérêts juridiques de la partie concernée, en tant qu'ils impliquent, respectivement, le risque de perte d'un moyen de preuve décisif ou une atteinte définitive à la sphère privée de ladite partie (arrêt 4P.117/1998 déjà cité, consid. 1b/bb/aaa). 5.3 Les recourants soutiennent que la décision attaquée devant la cour cantonale remplit les quatre conditions d'un jugement incident susceptible d'appel immédiat, en particulier que la contestation n'a pas trait à une mesure d'instruction (deuxième condition). Selon eux, cette contestation concerne une question de fond, qui n'a rien à voir avec l'ordonnancement de la procédure, car savoir si le témoin peut se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de répondre sur des sujets relevant du droit à l'information d'héritiers réservataires lésés est une question dont la résolution va au-delà de la simple administration de preuves. Il y aurait d'ailleurs eu un véritable débat, avec une audience pour instruire et plaider l'incident. Les autres conditions seraient également remplies: il s'agit bien d'une contestation procédurale puisqu'ils ont soulevé un incident (première condition); ils estiment avoir un intérêt juridique à l'incident, qui doit déterminer si pour des raisons juridiques, des témoins peuvent refuser de parler ou non (troisième condition) et la décision rendue lierait le juge; elle ne serait pas limitée à un seul acte d'administration de preuve, mais vaudrait pour d'autres témoins à entendre dans une administration de preuve complémentaire ou dans le cadre d'une commission rogatoire (quatrième condition). Les recourants soutiennent aussi qu'il s'agit d'un jugement incident puisqu'il règle le sort des dépens. Argumentant ensuite sur le fond, ils exposent que les avocats entendus comme témoins ne pouvaient pas se réfugier derrière le secret professionnel et devaient répondre, en particulier s'agissant de la constitution de trusts, de dotations, transferts de valeurs et administration de biens, qu'il ne s'agit en effet pas d'une activité typique de l'avocat couverte par le secret professionnel.