Citation: 4A_589/2016 E. 6.1

6.1. BGE 111 II 463 E. 4 S. 468 thematisiert im Wesentlichen nicht diese Frage. Das Bundesgericht hat aber schon in BGE 52 II 137 festgehalten, nach ständiger Rechtsprechung dürfe bei einem Sukzessivlieferungsgeschäft jeder Kontrahent im Zweifel die ihm obliegende Teilleistung (der Verkäufer die weitere Lieferungsrate, der Käufer den Kaufpreis für die frühere Teillieferung) zurückhalten, wenn der Vertragsgegner seinerseits mit einer Teilleistung im Verzuge sei (BGE 52 II 137 E. 1 S. 139 f.; 38 II 118 E. 1 S. 121 f., 479 E. 2 S. 482; 44 II 72 E. 2 S. 76; vgl. auch BGE 84 II 149 S. 150). Auch die Lehre hat diese Formulierung teilweise übernommen (URS LEU, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 5 zu Art. 82 OR; MARIUS SCHRANER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 55 zu Art. 82 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 633 § 40 Rz. 48; vgl. auch DANIEL SAUTER: Ausgewählte Probleme des Sukzessivlieferungsvertrages, 1982, S. 88 f., der von Verzugsschuldner und Verzugsgläubiger spricht). Die Terminologie ist aber nicht einheitlich. Das Bundesgericht spricht in anderen Entscheiden zum Sukzessivlieferungsvertrag nicht vom Verzug, sondern von "rückständigen Zahlungen" (BGE 79 II 295 E. 2 S. 304) beziehungsweise davon, der Lieferant könne "eine Warenrate solange zurückhalten, bis der Vertreter eine fällige Zahlung für frühere TeiIlieferungen entrichtet" habe (BGE 78 II 32 E. 1a S. 35). Im Rahmen der analogen Anwendung von Art. 82 OR auf den Arbeitsvertrag wird verlangt, dass sich der Arbeitgeber mit verfallenen Lohnzahlungen im Rückstand befinde (BGE 120 II 209 E. 6a S. 212). Auch in der Lehre finden sich andere Formulierungen. So wird verlangt, dass der Käufer "frühere Lieferungen nicht bezahlt" habe (vgl. ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 62; ROLF. H. WEBER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 85 zu Art. 82 OR), oder es werden für Käufer und Verkäufer abweichende Formulierungen verwendet (HANS HÜRLIMANN, Der Sukzessivlieferungs-Kaufvertrag, 1940, S. 67, der davon spricht, der Verkäufer könne die Fortsetzung seiner Lieferung verweigern, bis der Käufer, der für die schon gelieferten Waren mit der Bezahlung im Rückstand sei, diese nachgeholt habe, während der Käufer fällig werdende Ratenzahlungen zurückbehalten dürfe, wenn der Verkäufer in diesem Zeitpunkt mit einer oder mehreren Raten in Verzug sei). Beim Arbeitsvertrag gesteht die Lehre dem Arbeitnehmer die Einrede zu, soweit der Arbeitgeber mit den bereits fälligen Zahlungen für verflossene Lohnperioden im Rückstand ist (BGE 120 II 209 E. 6a S. 211 mit Hinweisen).