Citation: 8C_239/2008 17.12.2009 E. 6

6.1 Die AXA liess den Versicherten im Zeitraum vom 7. April bis 14. September 2005 und 6. bis 11. Januar 2006 in Deutschland und Österreich privatdetektivlich überwachen. Sie unterbreitete die Akten und die Resultate dieser Überwachung ihrem beratenden Arzt Dr. med. H.________, Spezialarzt FMH für Chirurgie, der dazu im Bericht vom 10. Juli 2007 Stellung nahm (vgl. E. 7.1 hienach). Die AXA macht im Wesentlichen geltend, aufgrund der durchgeführten detektivlichen Beobachtungen habe der Versicherte ohne sichtbare körperliche Einschränkungen oder Behinderungen folgende Tätigkeiten ausüben können: an den genannten Tagen während mindestens einer bzw. zwei Stunden Tennis spielen; Lasten über 10 kg heben und tragen, namentlich aus einem Fahrzeug bzw. auf dessen Dach; während mindestens zwei Stunden ohne Unterbruch einen Personenwagen fahren; während mehreren Tagen Ski fahren. Hiebei habe er Kontakte mit Menschen gepflegt. Gestützt hierauf könne das Vorhandensein somatischer Beschwerden mit einschränkender Wirkung auf die Arbeitsfähigkeit ausgeschlossen werden. Zudem erschienen die geklagten psychischen Beschwerden zumindest als höchst fraglich. Dr. med. H.________ sei im Bericht vom 10. Juli 2007 nach Prüfung der medizinischen Aktenlage und Visionierung der bildlichen Aufzeichnungen zum Schluss gekommen, dass beim Versicherten aus somatischer Sicht eine volle Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit gegeben sei. 6.2 Die Vorinstanz hat im Rahmen der Entscheidfindung weder zu den Ergebnissen der privatdetektivlichen Überwachung noch zum Akten-Bericht des Dr. med. H.________ vom 10. Juli 2007 Stellung genommen. Sie hat erwogen, das Gutachten des medizinischen Zentrums M.________ vom 3. Februar 2005 (recte 14. September 2004, vgl. E. 5 hievor) halte fest, das Schmerzsyndrom lumbal stehe nur möglicherweise mit dem Unfall vom 12. Januar 2001 im Zusammenhang. Degenerative Veränderungen und eine Operation der Diskushernie im Jahre 1992 hätten stattgefunden. Die Beschwerden im Unterschenkel rechts stünden sicher im kausalen Zusammenhang mit dem Unfall vom 17. Juni 2001. Der Versicherte gebe jedoch an, keine Beschwerden mehr zu haben. Die vorerwähnten krankhaften Zustände hätten mit dem Unfall keine Verschlechterung gezeigt; es handle sich um einen schicksalsmässigen Verlauf dieser Krankheit. Auch der Versicherte anerkenne in der Replik, dass das Gutachten des medizinischen Zentrums M.________ lediglich von einem möglichen Kausalzusammenhang spreche. Soweit er daher unter somatisch nachweisbaren Beschwerden leide, seien diese nicht überwiegend wahrscheinlich auf eines der Ereignisse aus dem Jahre 2001 zurückzuführen, weshalb diesbezüglich eine Leistungspflicht der AXA entfalle. Die adäquate Kausalität zwischen den beiden Unfällen (Sturz beim Skifahren, Treppensturz) - die als mittelschwer im Grenzbereich zu den leichten Ereignissen zu qualifizieren seien - und den psychischen Beschwerden des Versicherten seien zu verneinen, da die Kriterien nach BGE 115 V 133 ff. nicht erfüllt seien. 6.3 Das Bundesgericht hat entschieden, die Anordnung einer Überwachung versicherter Personen durch die Unfallversicherung sei in folgendem Rahmen zulässig: Durch die privatdetektivliche Observation sollen Tatsachen, welche sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren, Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und erwahrt werden. Auch wenn die Observation von einer Behörde angeordnet wurde, verleiht sie den beobachtenden Personen nicht das Recht, in die Intimsphäre der versicherten Person einzugreifen. Anders als bei einer richterlich angeordneten Observation - etwa im Rahmen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) - bleibt zudem der strafrechtliche Schutz der versicherten Person in dem Sinne bestehen, als die Privatdetektive durch die behördliche Anordnung nicht berechtigt werden, strafbare Handlungen zu begehen. Insbesondere hat sich die beauftragte Person an den durch Art. 179quater StGB vorgegebenen Rahmen zu halten. Im Unterschied zu einer verdeckten Ermittlung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die verdeckte Ermittlung (BVE; SR 312.8; vgl. zum Begriff der verdeckten Ermittlung nach diesem Gesetz: BGE 134 IV 266 E. 3.5 ff. S. 274 ff.) ist es nicht Sinn und Zweck einer solchen Observation, dass die ermittelnde Person Kontakte zur überwachten Person knüpft, um so in ihr Umfeld einzudringen (BGE 135 I 169 E. 4.3 S. 171; vgl. auch Urteil 8C_571/2008 vom 1. Juli 2009 E. 4). 6.4 Diese Rechtsprechung bezog sich auf eine Observation in der Schweiz. Vorliegend fand die Überwachung in Deutschland und Österreich statt. Der Beschwerdeführer macht geltend, darauf dürfe nicht abgestellt werden, weil die Beweise unrechtmässig beschafft worden seien. 6.4.1 Der Beschwerdeführer beruft sich vorerst darauf, dass das heimliche Filmen von Personen gegen deutsches Recht verstosse, namentlich den Schutz der Persönlichkeit (§ 823 BGB) und § 6b des Bundesdatenschutzgesetzes. Bei der Frage, ob die Videoaufnahme einer Person ohne Verbreitungsabsicht in einem öffentlich zugänglichen Bereich einen unzulässigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht darstelle, ist eine umfassende Güter- und Interessenabwägung unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Berücksichtigung aller rechtlich, insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten Positionen der Beteiligten vorzunehmen. Damit unterscheidet sich die von ihm geltend gemachte Interessenabwägung nach deutschem Recht nicht von jener, wie sie in BGE 135 I 169 nach schweizerischem Recht durchgeführt wurde. Der Beschwerdeführer macht geltend, einerseits sei zu berücksichtigen, dass es nur um die Beweissicherung für vertragliche Zahlungsansprüche gehe und die Beweisgewinnung auch auf andere Weise möglich gewesen wäre, nämlich durch den Zeugenbeweis. Es geht jedoch nicht nur um irgendwelche vertraglichen Zahlungsansprüche. Vielmehr besteht ein öffentliches Interesse daran, keine nicht geschuldeten Leistungen zu erbringen, um die Gemeinschaft der Versicherten nicht zu schädigen (BGE 129 V 323 E. 3.3.3 S. 325). Dieses Interesse an einer wirksamen Missbrauchsbekämpfung, welches im Privatversicherungsbereich als Rechtfertigungsgrund der mit einer Observation verbundenen Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) anerkannt ist (SJ 1998 S. 301 [5C.187/1997 E. 2]; vgl. auch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Verlière gegen die Schweiz vom 28. Juni 2001, Recueil CourEDH 2001-VII S. 403, auch in VBP 65/2001 Nr. 134 S. 1381) gilt gleichermassen auch im Sozialversicherungsrecht (BGE 135 I 169 E. 5.5 S. 174). Wenn der Beschwerdeführer ausführt, die Beweisgewinnung wäre auch durch Zeugenbeweis möglich gewesen, beruft er sich sinngemäss auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Indessen ist die Observation durch einen Privatdetektiv das geeignete und auch notwendige Mittel. Nur so kann eine unmittelbare Wahrnehmung wiedergegeben werden. Der Zeugenbeweis kann dies nicht ersetzen (vgl. zur Alternative einer ärztlichen Untersuchung anstelle einer Observation BGE 135 I 169 E. 5.6 S. 174 f.). Andererseits ist der Beschwerdeführer der Auffassung, vorliegend habe es sich um einen besonders schweren Eingriff gehandelt, da sich die Beobachtung über einen längeren Zeitraum hingezogen und sogar länderübergreifend stattgefunden habe. Dabei sei er sowohl in den Ferien wie bei sportlichen Veranstaltungen in geschlossenen Räumen beobachtet worden. Dass die Überwachung sowohl in Deutschland wie in Österreich stattfand, ergab sich einzig daraus, dass der Beschwerdeführer für eine Woche nach Österreich in die Skiferien fuhr. Daraus kann nichts abgeleitet werden. Vielmehr ist gerade die sportliche Betätigung im Freien besonders geeignet, die gesundheitlichen Einschränkungen beurteilen zu können. Die Überwachung in Deutschland fand zwischen dem 7. April und dem 14. September 2005 statt. Indessen war der Detektiv in diesem Zeitraum lediglich während 23 Tagen im Einsatz und nur an 9 Tagen wurde der Beschwerdeführer tatsächlich beobachtet und gefilmt. Auch nach dem vom Beschwerdeführer selbst zitierten Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 25. April 1995 war wesentlich, dass eine Videoüberwachung "über einen längeren Zeitraum und mit Regelmässigkeit" erfolgte. Von Regelmässigkeit in diesem Sinn kann hier nicht die Rede sein. In zeitlicher Hinsicht ist die Observation somit nicht unverhältnismässig. Am 7., 19. und 21. April 2005 wurde der Beschwerdeführer beim Tennisspielen im Sport- und Tenniscenter beobachtet, wo er mit Bekannten einen Platz gemietet hatte. Auch wenn es sich dabei, wie der Beschwerdeführer geltend macht, um einen geschlossenen Raum gehandelt haben sollte, war es doch eine öffentliche Tennishalle; somit fand auch diese Überwachung im öffentlichen und nicht im privaten Raum statt. Ob dies auch für die Beobachtung vom 26. April 2005 auf dem Tennisplatz des Tennisclubs zutrifft, braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, da die entsprechende Aufnahme für die Würdigung des Sachverhaltes letztlich entbehrlich ist. Zusammenfassend ergibt sich, dass mit der Observation nicht widerrechtlich in Persönlichkeitsrechte des Versicherten eingegriffen wurde. 6.4.2 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Observation durch die Beschwerdegegnerin in Deutschland und Österreich ohne Information der ausländischen Behörden und Inanspruchnahme der Amtshilfe verletze die Souveränität dieser Staaten und verstosse insbesondere gegen das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits zur Bekämpfung von Betrug und sonstigen rechtswidrigen Handlungen, die ihre finanziellen Interessen beeinträchtigen (mit Schlussakte; SR 0.351.926.81). Auch deshalb handle es sich um ein rechtswidrig beschafftes Beweismittel. Der Anwendungsbereich dieses Abkommens bezieht sich jedoch auf "alle finanziellen Interessen der Vertragsparteien im Bereich der indirekten Steuern, der Subventionen und des öffentlichen Beschaffungswesens" (Botschaft des Bundesrats zur Genehmigung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union ["Bilaterale II"], BBl 2004 5965 ff., 6188). Dieser Anwendungsbereich ist durch den Versicherungsmissbrauch nicht betroffen. Ob die direkte Observation durch einen schweizerischen Sozialversicherer im Ausland allgemein und insbesondere in einem Land der Europäischen Union aufgrund des Freizügigkeitsabkommens und der dazu gehörenden Koordinierungsverordnungen (Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72), welche diese Frage nicht explizit regeln, völkerrechtlich zulässig wäre oder nur auf dem Amtshilfeweg hätte durchgeführt werden dürfen, kann offenbleiben, da die Observationsergebnisse im vorliegenden Verfahren jedenfalls verwertbar sind. Die Verwertbarkeit im schweizerischen Verfahren richtet sich nach schweizerischem Recht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Strafrecht ist die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel verfassungsrechtlich nicht in jedem Fall ausgeschlossen, sondern lediglich dem Grundsatz nach. Zu würdigen sind einerseits das Gewicht und das Ausmass der Rechtsgüterverletzung und andererseits das öffentliche Interesse an der Verwertung. Eine rechtswidrig erfolgte Videoaufnahme durch die Polizei zu strafprozessualen Zwecken ist verwertbar, solange Handlungen des Beschuldigten aufgezeichnet werden, die er aus eigenem Antrieb und ohne äussere Beeinflussung macht und ihm keine Falle gestellt worden ist. Nicht verwertbar ist ein Beweismittel aber auf jeden Fall dann, wenn es an sich unzulässig bzw. auf gesetzmässigem Weg nicht erreichbar ist (BGE 131 I 271 E. 4). Vorliegend handelt es sich um unbeeinflusste Handlungen des Beschwerdeführers, die aufgenommen wurden, und geht es nicht um ein an sich unzulässiges Beweismittel (vgl. E. 6.4.1). Vielmehr würde es - sofern man davon ausginge, die Observation sei grundsätzlich nur auf dem Amtshilfeweg durchzuführen - einzig an einer formellen Voraussetzung fehlen, die auch nachgeholt werden könnte. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Zustimmung nicht erteilt würde. Stellt man diesem eher formalen Aspekt das erhebliche und gewichtige öffentliche Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs entgegen, ergibt sich, dass die vorliegenden Observationsberichte und Videoaufnahmen in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden können.