Citation: 4P.315/2004 09.03.2005 E. 2.1

Der Ausweisungsentscheid des Einzelrichters in Zivilsachen erging im summarischen Verfahren (Staehelin/Sutter, Zivilprozessrecht, § 17 Rz. 2 S. 208), wobei der Richter in Anwendung von § 264 Abs. 3 ZPO/BS bzw. Art. 274g Abs. 1 lit. a OR zugleich über die Wirksamkeit der ausserordentlichen Kündigung wegen Zahlungsrückstands des Mieters entschied. Solche Entscheide können nach der Praxis der Basler Gerichte mit der "kleinen Appellation" beim Appellationsgericht angefochten werden (BJM 1995 S. 264 ff., Urteil des Appellationsgerichts vom 28.2.1995; BJM 2004 S. 39 ff., Urteil vom 18.3. 2003 und S. 192 ff., Urteil vom 5.3. 2002). Eine eigentliche Appellation im Sinne der §§ 220 ff. ZPO/BS ist dagegen nicht zulässig (Staehelin/Sutter, a.a.O., § 21 Rz. 8). Die "kleine Appellation" unterscheidet sich dadurch von der Beschwerde, dass in den in § 242a ZPO/BS (wirksam seit 26. März 1995) aufgezählten Fällen eine freie, das heisst nicht auf Willkür beschränkte Überprüfung durch das Appellationsgericht erfolgt. Im bereits zitierten Urteil des Appellationsgerichts vom 5. März 2002 wird dazu festgehalten (E. 1a), dass von der Beschränkung auf die Willkürprüfung dort abzurücken sei, wo der Entscheid des Appellationsgerichts als obere kantonale Instanz von der Sache her berufungsfähig sei. Nach der bundesrechtlichen Regelung (Art. 48 Abs. 1 OG) werde nämlich verlangt, dass der Entscheid der oberen kantonalen Gerichtsbehörde, um berufungsfähig zu sein, deren freie Überprüfung voraussetze. In derartigen Fällen, wo eine Appellation als vollkommenes Rechtsmittel von der gesetzlichen Ausgestaltung des Rechtsmittelsystems ausgeschlossen sei, habe das Appellationsgericht die allein in Frage kommende Beschwerde mit freier Kognition zu beurteilen, wobei sich dies nicht nur auf Rechts-, sondern auch auf Tatfragen beziehe. 2.2 In der Begründung der angefochtenen Verfügung wird vorgebracht, der Umstand, dass die Beschwerde wegen der Berufungsfähigkeit gemäss Art. 48 OG mit freier Kognition zu überprüfen sei, hebe die übrigen Regeln des Beschwerdeverfahrens nicht auf. Die Beschwerde bleibe ausserordentliches Rechtsmittel ohne Suspensiveffekt. Wesentlich sei, dass das kantonale Prozessrecht nicht die gemäss Art. 48 OG mögliche Berufung unterbinden dürfe. Aus dem Bundesrecht könne sich die Pflicht zur freien Überprüfung ergeben. Daraus folge jedoch nicht die aufschiebende Wirkung für das ausserordentliche kantonale Rechtsmittel. Diese müsse gemäss § 243 Abs. 2 ZPO/BS zuerkannt werden. 2.3 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) und des Anspruchs auf willkürfreies staatliches Handeln (Art. 9 BV) gerügt. Der Beschwerdeführer macht einerseits als Verletzung von Art. 49 Abs. 1 BV geltend, im Fall der mit der Kündigungsanfechtung verbundenen Mieterausweisung müsse die Vollstreckung des Ausweisungsbefehls von Bundesrechts wegen gehemmt werden, weil sonst eine Anfechtung mit der Berufung beim Bundesgericht illusorisch werde. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 118 II 302; 119 II 141 und 183 sowie 241) und eine Äusserung in der Literatur (Fabienne Hohl, Die Ausweisung von Wohnungs- und Geschäftsmietern, in mietrechtspraxis [mp] 1/97 S. 1 ff.). Als Verletzung von Art. 9 BV rügt er sodann, dass der Appellationsgerichtspräsident mit der angefochtenen Verfügung im Ergebnis das Beschwerdeverfahren auf ein Vollstreckungsverfahren beschränkt und damit verkannt habe, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens das Recht des Beschwerdeführers auf Überprüfung der umstrittenen ausserordentlichen Kündigung sei.