Citation: 4C.58/2001 30.05.2001 E. 3

3.-Ein Teil der Lehre schliesst bereits aus dem Wortlaut von Art. 864 Abs. 1 OR auf den zwingenden Charakter der Norm (Borner, Der Abfindungsanspruch ausscheidender Genossenschafter, Diss. Zürich 1948, S. 29; Gutzwiller, Zürcher Kommentar, N. 11 zu Art. 864/865 OR), wenngleich die zwingende Geltung nicht ausdrücklich erwähnt ist. Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte zeigt indes, dass der Gesetzgeber in Bezug auf den Berechnungszeitpunkt keine abweichenden statutarischen Regelungen zulassen, mithin zwingendes Recht schaffen wollte. a) Gemäss Art. 687 aOR von 1881, der unverändert in das Obligationenrecht von 1911 übernommen wurde, bestimmten die Statuten, ob und welche vermögensrechtlichen Ansprüche den ausscheidenden Genossenschaftern zustanden (vgl. Fasel, Handels- und obligationenrechtliche Materialien, Bern 2000, S. 1390). Der Gesetzgeber bekannte sich diesbezüglich zu uneingeschränkter statutarischer Freiheit. b) Zum Schutz der Genossenschaft beim Austritt von Genossenschaftern wurden im Rahmen der Revisionsbestrebungen zwingende Bestimmungen bezüglich der Abfindungsansprüche vorgeschlagen. Art. 852 Abs. 3 des Gesetzesentwurfs vom 21. Februar 1928 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah zu Gunsten der Genossenschaft die Möglichkeit eines Aufschubs der Fälligkeit der Ansprüche vor (BBl 1928 I 431; nachfolgend OR-Entwurf). Die Botschaft hält ausdrücklich fest, dass es sich dabei um eine zwingende Bestimmung handelt (BBl 1928 I 293). In Bezug auf die Berechnung des Umfangs der Ansprüche enthielt der Gesetzesentwurf allerdings nur dispositive Regeln; abweichende statutarische Anordnungen waren ausdrücklich vorbehalten (Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf, BBl 1928 I431). c) Im Rahmen der Beratungen wurde diskutiert, ob weitergehende zwingende Massnahmen in Bezug auf die Art der Berechnung und die Höhe der Entschädigungsansprüche notwendig seien. Am 7. Februar 1933 beschloss die zuständige Kommission des Nationalrates, Art. 852 OR-Entwurf zur weiteren Abklärung an das Departement (EJPD) zurückzuweisen. Am 13. April 1933 erstattete dieses Bericht an die Kommission des Nationalrates. Darin werden zwei Abänderungen zu Art. 852 Abs. 1 OR-Entwurf beantragt (Bericht EJPD S. 15). Einerseits solle für die Berechnung auf den Stand des bilanzmässigen Reinvermögens "zur Zeit des Ausscheidens" abgestellt, andererseits der Vorbehalt anderer Anordnungen der Statuten gestrichen werden, da die auf dieser Grundlage errechnete Abfindung das zulässige Maximum darstelle. d) In den Beratungen des Nationalrates über die Anträge der Kommission nahm der Berichterstatter wie folgt zu der strittigen Bestimmung Stellung: "Massgebend für die Bemessung der Höhe der Abfindung ist das bilanzmässige Reinvermögen, und zwar - wie wir ausdrücklich beizufügen beantragen - im Zeitpunkte des Ausscheidens" (Sten. Bull. 1934 N S. 763). Noch eindeutiger äusserte sich der französischsprachige Berichterstatter, welcher ausführte: "1. si la société continue a exister et qu'un sociétaire fasse valoir ses droits à l'exédent d'actif, ce sont les statuts qui pourront déterminer l'étendue de ces droits. Ils ne le pourront cependant qu'en respectant certaines dispositions de la loi: a. l'étendue des droits statutaires ne peut être calculée autrement que sur l'actif net constaté par le bilan à la date de la sortie. Les réserves ne peuvent être comprises dans la répartition, art. 852, al. 1;" (Sten. Bull. 1934 N S. 765). Die vom EJPD vorgeschlagene Fassung wurde von beiden Räten ohne weitere Diskussionen über die hier interessierenden Punkte akzeptiert (Sten. Bull. 1934 N S. 769; Sten. Bull. 1935 S S. 109 ff.) und als Art. 864 Abs. 1 OR Gesetz. Der historische Gesetzgeber ging somit eindeutig davon aus, dass der Zeitpunkt der Berechnung des Abfindungsanspruchs zwingend vorgeschrieben ist (vgl. auch Reymond/Trigo Trindade, Die Genossenschaft, Schweizerisches Privatrecht VIII/5, S. 128 f.).