Citation: 4A_331/2008 15.09.2008 E. 4

Die beantragten vorsorglichen Massnahmen nach § 110 ZPO/ZH setzen nach den unbestrittenen Erwägungen der Vorinstanz voraus, dass der Kläger die rechtliche Begründetheit seiner Klage dartut, wie auch einen drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann; dabei genügt hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse die Glaubhaftmachung und muss der Anspruch aufgrund einer summarischen Prüfung rechtlich begründet erscheinen. Ebenfalls unbestritten ist, dass die entsprechende rechtliche Beurteilung vorliegend nach schweizerischem Recht vorzunehmen ist. 4.1 Im vorinstanzlichen Verfahren war zunächst strittig, ob der Beschwerdeführer zur Erhebung der Anfechtungsklage nach Art. 706 OR legitimiert sei. Die Vorinstanz führte dazu aus, entscheidend hierfür sei die Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der Klageerhebung am 16. April 2007. Die Vorinstanz erachtete es als glaubhaft, dass einerseits die Abtretung der Aktien von D.________ auf den Kläger spätestens am 21. Februar 2007 mit der schriftlichen Bestätigung der zuvor (allenfalls nur mündlich und daher formwidrig; vgl. Art. 165 Abs. 1 OR) vereinbarten Zession vollzogen wurde und dass andererseits die für die Übertragung der vinkulierten Namenaktien erforderliche Zustimmung der Beschwerdegegnerin spätestens am 6. Januar 2007 als erteilt betrachtet werden könne. Mithin sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei Anhebung der Anfechtungsklage am 16. April 2007 Aktionär der Beschwerdegegnerin gewesen sei. Hinsichtlich der Berechtigung zur Erhebung der Klage sei damit eine positive Prognose zu stellen. Insoweit blieb der vorinstanzliche Entscheid unangefochten. 4.2 Der Beschwerdeführer begründete seine Anfechtungsklage u.a. damit, dass die beanstandeten Beschlüsse der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. Februar 2007 unter Verletzung seines fundamentalen Rechts auf Teilnahme an der Generalversammlung und seiner Informationsrechte als Aktionär getroffen worden und daher nichtig oder wenigstens anfechtbar seien. Es herrscht Einigkeit darüber, dass es für die Aussichten der Klage insoweit wesentlich ist, ob der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Generalversammlung über die Aktionärsrechte verfügte, auf deren Verletzung er sich beruft. Die Vorinstanz erwog, es sei insoweit entscheidend, ob sich der Beschwerdeführer im Zeitpunkt bzw. vor der Generalversammlung gegenüber der Gesellschaft durch Vorlage eines Erwerbsnachweises (Zessionsvereinbarung) bzw. durch einen Ausweis über seine Berechtigung legitimiert habe. Es sei dem Beschwerdeführer indessen nicht gelungen, den entsprechenden Nachweis glaubhaft zu machen. Hinsichtlich des Hauptbegehrens auf Aufhebung der Generalversammlungsbeschlüsse wegen Verletzung der Teilnahme- und Informationsrechte des Beschwerdeführers als Aktionär sei daher keine positive Hauptsachenprognose zu stellen, weshalb der Rekurs insoweit abzuweisen sei. Die Vorinstanz erwog dazu unter anderem, ein als Novum eingereichtes Schreiben von D.________ vom 5. Februar 2007 an die Beschwerdegegnerin vermöge nicht als Nachweis dafür zu genügen, dass er dieser vor der Generalversammlung einen Ausweis über eine Berechtigung vorgelegt habe. D.________ habe in diesem Schreiben angefragt, weshalb der Beschwerdeführer, sein "transferee", noch nicht im Aktienbuch eingetragen worden sei. Auch wenn aus dem Schreiben hervorgehen möge, dass D.________ am 5. Februar 2007 der Meinung war, er habe seinen Aktienanteil bereits auf den Beschwerdeführer übertragen, genüge dieses an die Beschwerdegegnerin gerichtete Schreiben nicht als Bestätigung einer zuvor nur mündlich vorgenommenen Abtretung, die den Formmangel zu heilen vermöchte. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe aktenwidrig entschieden und sei in Willkür verfallen, indem sie festgestellt habe, die Zession der 25 Namenaktien von D.________ auf ihn sei erst am 21. Februar 2007 wirksam geworden, weil ihm erst in diesem Zeitpunkt eine schriftliche Bestätigung über die Zession zugegangen sei. Richtigerweise hätte die Vorinstanz erkennen müssen, dass die Zession spätestens am 5. Februar 2007 gültig zustande gekommen und der Beschwerdeführer damit auch Aktionär der Beschwerdegegnerin geworden sei. Es lässt sich erst aus der Begründung der vorstehenden Rüge überhaupt erkennen, dass der Beschwerdeführer damit auch den entscheidenden Schluss der Vorinstanz in Frage stellen will, wonach es ihm nicht gelungen sei, glaubhaft zu machen, dass der Gesellschaft rechtzeitig ein Erwerbsnachweis vorgelegt worden sei. Denn er beruft sich zur Begründung seiner Rüge auf drei Schreiben von D.________ an die Beschwerdegegnerin vom 3. Oktober 2006, vom 8. Dezember 2006 und vom 5. Februar 2007, mit denen seiner Ansicht nach (in Schriftform und damit den Formmangel einer früheren Zession heilend) bestätigt wurde, dass die Zession der Aktien stattgefunden habe, weshalb es der weiteren (von der Vorinstanz als heilend betrachteten) Bestätigung vom 21. Februar 2007 nicht bedurft hätte. Davon abgesehen ist die Rüge nicht rechtsgenügend begründet. Denn der Beschwerdeführer legt nicht einmal im Ansatz dar, weshalb die Vorinstanz in Willkür verfallen sein soll, indem sie aus den von ihm angerufenen Schreiben nicht schloss, es werde damit eine stattgefundene Abtretung schriftlich bestätigt. Willkür ist insoweit auch nicht ersichtlich, muss doch aus dem vom Beschwerdeführer wiedergegebenen Inhalt der Schreiben in keiner Weise ein entsprechender Schluss gezogen werden. Die wiederholte blosse Behauptung in der Beschwerde, die in den Schreiben enthaltenen Erklärungen über den Verkauf der Aktien an den Kläger genügten den Anforderungen an die Erklärung eines Zedenten an den Zessionar bzw. seien eine genügende schriftliche Bestätigung über die Zession, ist von vornherein nicht geeignet, Willkür aufzuzeigen. Auf die Beschwerde ist insoweit mangels rechtsgenügender Begründung nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die beanstandete Feststellung sei unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör zustande gekommen, weil sich die Vorinstanz nicht mit dem mehrfach vorgebrachten Argument auseinandergesetzt habe, dass spätestens mit dem Schreiben von D.________ an die Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2007 eine rechtsgenügende Bestätigung der erfolgten Zession vorgelegen habe. Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet, hat doch die Vorinstanz in ihrem Entscheid dargelegt, inwiefern sie den Inhalt des Schreibens vom 5. Februar 2007 nicht als Bestätigung einer zuvor nur mündlich vorgenommenen Abtretung betrachtete, die den Formmangel zu heilen vermöchte. Sie hat sich damit in einer den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Entscheidbegründung genügenden Weise mit dem Standpunkt des Beschwerdeführers auseinandergesetzt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1). 4.3 Mit dem Eventualbegehren seiner Klage verlangte der Beschwerdeführer, die Beschwerdegegnerin sei für den Fall der Abweisung seiner Anfechtungsklage zu verpflichten, ihm 90 Namenaktien zu je Fr. 1'000.-- Nennwert zum Bezugswert von je Fr. 1'000.-- zu übergeben. Die Vorinstanz erwog, die drohenden, nicht wiedergutzumachenden Nachteile, mit denen der Beschwerdeführer das Massnahmebegehren (d.h. den Antrag dem Handelsregisteramt den Eintrag der Kapitalerhöhung vorsorglich zu verbieten) begründete, bezögen sich auch auf dieses Begehren. Sie stellte allerdings auch hinsichtlich desselben eine negative Hauptsachenprognose, da dem Beschwerdeführer für die fraglichen Aktien nie ein Bezugsrecht zugestanden habe, und wies das Massnahmebegehren auch ab, soweit es zur Sicherung des mit dem Eventualbegehren angestrebten Ziels der Ausübung des Bezugsrechts begründet wurde. Auf die dagegen erhobenen Rügen ist nicht einzutreten. Denn der Beschwerdeführer macht das Bezugsrecht im Hauptverfahren lediglich hinsichtlich der im Zuge der ordentlichen Kapitalerhöhung um Fr. 360'000.-- ausgegebenen Aktien geltend, nicht auch bezüglich der bedingten Kapitalerhöhung. Die ordentliche Kapitalerhöhung ist indessen, wie vorstehend dargelegt, bereits vollzogen und im Handelsregister eingetragen, weshalb dem Beschwerdeführer insoweit ein aktuelles Rechtsschutzinteresse fehlt (Erwägung 2.1.1 vorne). Da auch sein vorliegend gestelltes Begehren um vorsorgliche Löschung bzw. Berichtigung dieses Handelsregistereintrags unzulässig ist, sind die Rügen auch nicht mit Blick auf dieses zu behandeln (Erwägung 2.1.2 vorne).