Citation: 4C.25/2005 15.08.2005 E. 2

Das Obergericht hat festgestellt, dass die Alters- und Witwenrenten, welche die Gesellschaft in den Verträgen vom 22. April 1965 und 26. Juli 1975 den Verwaltungsratsmitgliedern zugesichert hat, über das hinaus gingen, was einem unbeteiligten Dritten als Arbeitnehmer eingeräumt worden wäre. Die das marktübliche Mass übersteigenden Leistungen betrachtete es als einen Gründervorteil im Sinne von Art. 628 Abs. 3 aOR, für welchen die entsprechenden Publizitätsvorschriften nicht eingehalten wurden, und als eine unzulässige verdeckte Gewinnausschüttung. Demgemäss hat das Obergericht die Aberkennungsklagen im entsprechenden Ausmass gutgeheissen. Die Klägerin wirft dem Obergericht eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil ein Verstoss gegen Art. 628 Abs. 3 aOR zur vollständigen Nichtigkeit der Verträge führe. Zudem würde für die Annahme einer blossen Teilnichtigkeit im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR auch der hypothetische Parteiwille zur Aufrechterhaltung der Verträge mit den reduzierten Leistungen fehlen. 2.1 Das Obergericht hat bezüglich der Höhe der zugesicherten Renten einen Verstoss sowohl gegen die Publizitätsvorschriften für Gründervorteile wie auch gegen das Verbot verdeckter Gewinnausschüttungen bejaht und unter beiden Gesichtspunkten eine blosse Teilnichtigkeit angenommen. Die Zulässigkeit der Beschränkung der Rechtsfolge auf eine blosse Teilnichtigkeit wird in der Berufung lediglich bezüglich des Verstosses gegen Art. 628 Abs. 3 aOR angefochten. Beruht ein Urteil auf zwei verschiedenen Begründungen, die unabhängig voneinander bestehen und zum selben Ergebnis führen, so sind grundsätzlich mit der Berufung beide Begründungen anzufechten, andernfalls auf das Rechtsmittel mangels genügender Begründung nicht eingetreten wird (BGE 120 II 312 E. 2 S. 314; 122 III 43 E. 3 S. 45). Die von der Klägerin nicht angefochtene blosse Teilnichtigkeit infolge des Verstosses gegen das Verbot verdeckter Gewinnausschüttung, d.h. die beschränkte Aufrechterhaltung des nicht zu beanstandenden Teils der Verträge, wäre indessen rechtlich nicht beachtlich, wenn der gleichzeitige Verstoss gegen die Vorschriften für Gründervorteile entsprechend der Auffassung der Klägerin zur vollständigen Nichtigkeit führen würde. Somit schadet es der Klägerin nicht, wenn sie die Beschränkung der Rechtsfolge auf die blosse Teilnichtigkeit nur unter dem Gesichtspunkt des Gründervorteils, nicht aber unter dem Gesichtspunkt der verdeckten Gewinnausschüttung anficht. 2.2 Das schweizerische Aktienrecht lässt zu, dass bei der Gründung der Gesellschaft den Gründern oder anderen Personen besondere Vorteile eingeräumt werden, für welche die Gesellschaft aufzukommen hat. Solche Vorteile vermögensrechtlicher Art, welche direkt der begünstigten Person zustehen und nicht mit den von ihr gehaltenen Aktien verknüpft sind, können mannigfaltige Formen annehmen und auch in künftigen periodischen Leistungen bestehen. Art. 628 Abs. 3 aOR verlangte dafür aber wie die gleichlautende Bestimmung im revidierten Aktienrecht, dass die begünstigten Personen in den Statuten mit Namen aufgeführt werden und der gewährte Vorteil nach Inhalt und Wert genau bezeichnet wird. Fehlt es an den erforderlichen Angaben in den Statuten, so ist die Einräumung der Sondervorteile nichtig (Art. 627 Ziff. 9 aOR). Dieser Statutenzwang sichert die Publizität und Transparenz für Dritte und wird ergänzt durch das Erfordernis des Eintrags im Handelsregister (Art. 641 Ziff. 6 aOR). Bereits das alte Recht unterwarf die Zusicherung solcher besonderer Vorteile auch einer besonderen Beschlussfassung (Art. 630 und Art. 636 aOR). Sie konnten bzw. können auch nur bei der Gründung und bei Kapitalerhöhungen, nicht aber durch andere spätere Statutenänderungen eingeräumt werden (Siegwart, Zürcher Kommentar, N. 69 zu Art. 628 aOR; Forstmoser, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, Zürich 1981, § 10 N. 102; von Steiger, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl. 1970, S. 83 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 15 N. 24). Kein besonderer Vorteil im Sinne von Art. 628 Abs. 3 aOR liegt vor, wenn eine von der Gesellschaft erbrachte Leistung ein Entgelt darstellt für eine ihr nach der Gründung zufliessende Leistung. Dies ergibt sich bereits aus dem vom Gesetz verwendeten Begriff des Vorteils, der eine Begünstigung voraussetzt (Forstmoser, a.a.O., § 10 N. 93). Liegt ein gemischtes Geschäft vor, welches bereits im Gründungsstadium abgeschlossen wird, so stellt nur der unentgeltliche Teil einen besonderen Vorteil dar und untersteht nur dieser den dafür geltenden Vorschriften. Eine solche Spaltung gemischter Geschäfte findet sich auch in anderen Bereichen der Rechtsordnung (z.B. erbrechtliche Ausgleichung). Was die Klägerin für die Begründung einer vollständigen Nichtigkeit vorbringt, ist nicht stichhaltig. Keine der von ihr zitierten Literaturstellen befasst sich mit der Situation, wo die von der Gesellschaft zu erbringenden Leistungen teils ein normales Entgelt für Gegenleistungen ist und nur der andere Teil einen besonderen Vorteil im Sinne von Art. 628 Abs. 3 aOR darstellt. Demgegenüber bejaht Forstmoser im Gutachten, welches die Klägerin eingeholt hat und auf welches sie sich bei ihrer Aberkennungsklage vor allem stützte, für diese Situation ausdrücklich die Möglichkeit einer blossen Teilnichtigkeit. Das Bundesgerichtsurteil 4C.120/1988 vom 22. August 1988 bezieht sich ebenfalls nicht auf eine solche Situation. Streitgegenstand war damals eine Schuldübernahme durch die Gesellschaft für Lohnansprüche aus der Zeit vor der Gründung. Zur Frage der Gegenleistung hat sich das Bundesgericht dort unter dem Gesichtspunkt der Sachübernahme geäussert, da der behauptete Gegenwert der Gesellschaft ebenfalls bei der Gründung zugeflossen wäre. Die bei Sachübernahmen geltende Regelung kann hingegen nicht auf die hier zu beurteilende Situation übertragen werden, da bei Sachübernahmen immer das ganze Geschäft den dafür geltenden besonderen Vorschriften unterworfen ist und kein Anlass zu einer Spaltung besteht. Der blosse Umstand, dass sowohl Art. 628 Abs. 2 wie Art. 628 Abs. 3 aOR den Schutz der Gesellschaftsgläubiger vor der Verplanung oder Verminderung des Gesellschaftsvermögens bezwecken, ist kein genügender Grund, um auch jenen Teil künftiger Leistungen der Gesellschaft, der ein normales Entgelt für eine nach der Gründung ihr zufliessende Gegenleistung darstellt, den Vorschriften über die Gründervorteile zu unterstellen. Unbehelflich ist auch der Hinweis der Klägerin auf die im neuen Aktienrecht eingeführte Formvorschrift für Sacheinlagen, da hier ein dem alten Recht unterstehender Gründervorteil zu beurteilen ist. Für die Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und dem Begünstigten zur Begründung solcher Vorteile verlangte das alte Recht keine besondere Form, sondern es stellte dafür nur besondere Publizitätserfordernisse (Erwähnung in den Statuten, Handelsregistereintrag) auf. Das Obergericht ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Rechtsfolge der Nichteinhaltung der Publizitätserfordernisse in einer blossen Teilnichtigkeit bestehen kann. 2.3 Gemäss Art. 20 Abs. 2 OR sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Diese Regel ist eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes, wonach im Sinne einer geltungserhaltenden Reduktion die Nichtigkeit nur so weit reichen soll, als es der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt (BGE 123 III 292 E. 2e/aa S. 298 f.). Die Bestimmung des hypothetischen Parteiwillens ist eine vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfrage, wobei es an die Feststellung des kantonalen Gerichts über die Tatsachen, die als Anhaltspunkte dafür in Betracht kommen, gemäss Art. 63 Abs. 2 OG gebunden ist (BGE 107 Il 217 E. 3b S. 218 f.). Dabei ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (BGE 124 III 57 E. 3c S. 60), wobei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses dafür massgeblich ist. Das Obergericht hat festgestellt, dass die Gründeraktionäre nicht nur ihr Kapital in die Gesellschaft investieren, sondern ihr auch ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen wollten. Daraus hat es geschlossen, dass sie und die Klägerin auch Dienstverträge mit geringeren Renten- und allenfalls auch geringeren Lohnansprüchen abgeschlossen hätten. Um die diesfalls für den Lebensunterhalt bzw. den Lebensabend erforderlichen zusätzlichen Mittel zu beschaffen, hätten andere Wege offen gestanden wie z.B. höhere Dividendenzahlungen oder weitere Boni. Diese Überlegungen leuchten ein. Für die Gesellschaft hätten niedrigere Löhne und Renten eine Entlastung bedeutet, weshalb auf ihrer Seite am hypothetischen Parteiwillen nicht zu zweifeln ist. Ebenso ist auch der hypothetische Wille der Gründeraktionäre zu bejahen, da die Lohn- und Rentenansprüche ja nur auf das marktübliche Mass reduziert werden. Somit hätten sie gar nicht die Möglichkeit gehabt, von einem Abschluss der Dienstverträge mit der Klägerin abzusehen, um andernorts mehr zu verdienen. Zumindest in guten Zeiten hätten sie auch tatsächlich die Möglichkeit gehabt, die für ihre Bedürfnisse fehlenden Mittel in anderer Form aus der Gesellschaft zu beziehen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann die Frage des hypothetischen Parteiwillens auch beantwortet werden, ohne dass die Höhe der als marktkonform zu beurteilenden Löhne zuvor betragsmässig festgelegt werden müsste. Gegen die Aufrechterhaltung der Verträge in reduziertem Umfang kann schliesslich auch nicht eingewendet werden, die Parteien hätten bei Kenntnis des Mangels nicht Arbeitsverträge mit reduzierten Leistungen abgeschlossen, sondern wahrscheinlich die für Gründervorteile geltenden Vorschriften erfüllt. Dieses Szenario würde nicht zur vollständigen Nichtigkeit der Verträge im Sinne der Argumentation der Klägerin führen, sondern hätte gerade das Vorliegen eines Mangels verhindert. Das Obergericht hat somit in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht die auf den Verträgen vom 22. April 1965 und 26. Juli 1975 gründenden Rentenansprüche der Beklagten nur insoweit aberkannt, als sie das Mass überschreiten, welches auch einem unbeteiligten Dritten als Arbeitnehmer eingeräumt worden wäre.