Citation: BGE 147 II 72 E. 5.6

Einwendungen Dass die Preisempfehlung als "unverbindlich" oder als "für das Publikum bestimmt" bezeichnet wird, ist nicht massgebend. Entscheidend ist demgegenüber das Verhalten der Beschwerdegegnerin zusammen mit den Verkaufsstellen und ob dieses den Tatbestand der Legaldefinition des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt, d.h. ob im konkreten Fall eine Abstimmung und ein dementsprechendes Marktverhalten vorliegt. Bereits 1983 hat der EuGH festgehalten, dass derjenige, der Informationen zur Verfügung stellt, die mithin Anlass für aufeinander abgestimmtes Verhalten bieten können, besonders vorsichtig zu sein hat (Urteil Musique Diffusion Française u.a. , Randnr. 75; so auch ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 202, 209). Durch die oben beschriebene besondere Verhaltensweise der Beschwerdegegnerin hat diese in Kauf genommen, dass sich durch die empfängerische Verwertung der von ihr zur Verfügung gestellten Informationen, welche bei jedem Einscannen des Produkts automatisch erschienen ist, ein abgestimmtes Verhalten ergibt. Es geht nicht um eine Preisempfehlung als solche, sondern um eine konkrete Verhaltensweise. Deshalb ist - wie der Beschwerdeführer zu Recht festhält - die vorliegende herstellerische Verhaltensweise auch nicht mit Preisempfehlungen zu vergleichen, welche in Katalogen festgeschrieben werden - wie z.B. in der Automobilbranche. Denn dort ist es nicht so, dass die Herstellerin dem Händler den Preis wiederholt und über das Kassensystem übermittelt. Nicht massgebend ist ferner der Einwand, die Beschwerdegegnerin hätte nie Anstalten gemacht, die Einhaltung der Preisempfehlung zu koordinieren, denn in diesem Fall würde bereits eine Vereinbarung vorliegen (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.5 S. 254 ff.; siehe auch BANGERTER/ZIRLICK, a.a.O., N. 191 zu Art. 4 Abs. 1 KG). Abgesehen davon scheint die Beschwerdegegnerin die Vereinbarung mit der abgestimmten Verhaltensweise zu verwechseln, wenn sie wiederholt auf Art. 1 ff. OR verweist und geltend macht, es sei keine Willensübereinstimmung zu Stande gekommen. Eine abgestimmte Verhaltensweise bildet gerade keine Vereinbarung, sie erfüllt "schon ihrem Wesen nach nicht alle Tatbestandsmerkmale einer Vereinbarung" (vgl. Urteil ICI , Randnr. 64/67; siehe auch STOCKENHUBER, a.a.O., N. 107 zu Art. 101 AEUV) und insofern unterscheidet sich eine abgestimmte Verhaltensweise auch von einem stillschweigenden bzw. konkludenten Vertrag (vgl. oben E. 3.4.2; KLING/THOMAS, a.a.O., § 5 Rz. 70; STOCKENHUBER, a.a.O., N. 107 zu Art. 101 AEUV). BGE 147 II 72 S. 101 Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass Verkaufsstellen, welche sich in ihrem Verhalten ausdrücklich von der Preisabstimmung distanziert haben, indem sie diese nicht befolgt haben, nicht an einer abgestimmten Verhaltensweise mitgewirkt haben (Urteil Eturas et al. , Randnr. 46 i.f. i.V.m. 49 i.f., 50 erstes Lemma i.f.; siehe auch EUFINGER, a.a.O., S. 308 und 309). Dies wäre aber bei den kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren zu den Verkaufsstellen zu berücksichtigen.