Citation: BGE 131 III 384 E. 4.4.1

Die Angemessenheit des Aufwands des Übernehmers im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c UWG erlaubt nach der bundesrätlichen BGE 131 III 384 S. 392 Botschaft, den ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil des Zweitbewerbers abzuwägen; dazu sei einerseits die Leistung des Erstkonkurrenten mit derjenigen des Zweitbewerbers und anderseits die Leistung des Zweitbewerbers mit seinem hypothetischen Aufwand bei Nachvollzug der einzelnen Produktionsschritte zu vergleichen. Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts (Botschaft zum UWG, a.a.O., S. 1071). In der Lehre wird insbesondere gestützt auf die Botschaft vereinzelt die Ansicht vertreten, mit Art. 5 lit. c UWG sei ein neues Immaterialgut eingeführt worden (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37/52 zu Art. 5 UWG). Die überwiegende Lehre hält hingegen dafür, von der Anwendung eines technischen, blossen Reproduktionsverfahrens lasse sich überhaupt nur sprechen, wenn über den Kopiervorgang hinaus keine zusätzlichen eigenen Anstrengungen erbracht werden; ausserdem komme dem fehlenden materiellen Aufwand einzig die Bedeutung eines Indizes für das Vorliegen einer unmittelbaren Übernahme zu (GUYET, a.a.O., S. 216; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 172; CHRISTIAN HILTI, Wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz statt Nachbarrechte?, Diss. Zürich 1986, Bern 1987, S. 102 f.; JECKLIN, a.a.O., S. 127). Welche Aufwendungen im Einzelnen zur Beurteilung der Angemessenheit des Aufwands zu berücksichtigen sind, ist im Übrigen umstritten.