Citation: 2P.217/2001 03.12.2001 E. 3

3.- a) Glücksspielautomaten sind von Bundesrechts wegen ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten (Art. 4 Abs. 1 SBG). Als Glücksspielautomaten gelten Geräte, welche ein im Wesentlichen automatisch ablaufendes Spiel anbieten, bei dem gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG). Der Begriff des Glücksspielautomaten ist ein bundesrechtlicher Begriff. Bei den streitbetroffenen Jetonsapparaten handelt es sich um Geräte, bei denen der im Spiel erzielte Gewinn nicht in Geld ausbezahlt, sondern entweder auf dem Automaten gutgeschrieben oder in Form von Jetons ausgegeben wird, welche in Waren- oder Konsumationsgutscheine umgetauscht werden können. Wie auch die Beschwerdeführer selber zugestehen, stellen sie nach neuerer Praxis Glücksspielautomaten im Sinne der eidgenössischen Spielbankengesetzgebung dar (vgl. BGE 125 II 152 E. 4 S. 160 ff.; E. 3 des nicht publizierten Urteils des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000, 1A.22/2000; Botschaft vom 26. Februar 1997 zum Spielbankengesetz, BBl 1997 III 145 ff., insbes. S. 169). Die Kantone können aufgrund von Art. 3 und Art. 106 Abs. 4 BV im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schranken auch die Verwendung von Spielgeräten verbieten, die bundesrechtlich zugelassen sind. Sie können hingegen nicht Geräte zulassen, die unter das bundesrechtliche Verbot fallen (vgl. noch zum früheren Recht: BGE 125 II 152 E. 4b S. 161; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1994, in ZBl 95/1994 S. 522 E. 2b). Gemäss Art. 60 Abs. 1 SBG dürfen nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsspielautomaten, die nach der neuen Gesetzgebung als Glücksspielautomaten gelten, nur noch in Grand Casinos und Kursälen betrieben werden. Einzig übergangsrechtlich können die Kantone bis zum 31. März 2005 den Weiterbetrieb von je höchstens fünf solcher Automaten in Restaurants und anderen Lokalen zulassen, soweit diese Automaten vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Art. 60 Abs. 2 SBG). Soweit das kantonale Recht eine derartige Zulassung nicht vorsieht, sind die fraglichen Geräte von Bundesrechts wegen verboten (E. 2b des nicht publizierten Urteils des Bundesgerichts vom 13. August 2001, 1P.332/2001). Das kantonale Verwaltungsgericht wendet demnach Bundesrecht zutreffend an, wenn es davon ausgeht, dass die fraglichen Jetonsapparate nur dann weiterhin in Restaurants betrieben werden dürfen, wenn das kantonale Recht dies vorsieht. Das Verbot besteht bereits von Bundesrechts wegen; es bedarf mithin nicht einer gesetzlichen Grundlage im kantonalen Recht, wenn der Betrieb verboten werden soll, sondern von Bundesrechts wegen gilt, dass das kantonale Recht den Betrieb für eine Übergangsfrist ausdrücklich erlauben muss, wenn er nicht verboten sein soll. b) Art. 5 Abs. 3 SpV/BE sieht vor, dass in einem Gastgewerbebetrieb höchstens ein Jetonsapparat aufgestellt werden darf. Darin hat das Verwaltungsgericht eine Norm erblickt, welche erlaubt, übergangsrechtlich derartige Geräte noch weiterzubetreiben. Ob dies richtig ist oder nicht, kann hier dahinstehen. Jedenfalls gibt es keine Norm kantonalen Rechts, welche den Betrieb solcher Geräte noch weitergehend gestatten würde und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 60 Abs. 2 SBG beachtlich wäre. Die Auffassung der Beschwerdeführer, wonach das kantonale Recht eine Grundlage im formellen Gesetz haben müsste, um den Betrieb der Jetonsapparate zu verbieten, geht fehl. Dieses Verbot ergibt sich nämlich bereits aus dem Bundesrecht, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat. Das kantonale Recht kann höchstens übergangsrechtlich den Weiterbetrieb erlauben, was allenfalls gestützt auf Art. 5 Abs. 2 SpV/BE für einen Apparat zutrifft, nicht aber für einen zweiten, wie die Beschwerdeführer dies verlangen. Bei dieser Rechtslage können die Beschwerdeführer vorliegend auch nicht aus Treu und Glauben die begehrte Übergangsfrist von vier Monaten beanspruchen (vgl. auch E. 4 des erwähnten Urteils vom 7. Juli 2000).