Citation: 4C.97/2002 01.07.2002 E. 2

Die Vorinstanz entschied, der eingeklagte Anspruch sei privatrechtlicher Natur, obwohl er sich gegen den Chefarzt einer öffentlichrechtlich verfassten Klinik richtet und nach dem Recht des Kantons Schwyz das Gemeinwesen für den Schaden haftet, den ein Funktionär in Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt. Der Beklagte bringt dagegen vor, die ärztliche Tätigkeit an einem öffentlichen Spital gelte nach konstanter Praxis des Bundesgerichts als amtliche Verrichtung im Sinne von Art. 61 Abs. 1 OR. Dies führe zur Anwendung des öffentlichen kantonalen Verantwortlichkeitsrechts, soweit der Kanton, wie hier der Kanton Schwyz, von seiner in Art. 61 Abs. 1 OR vorbehaltenen Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht habe. 2.1 Die Krankenbehandlung in öffentlichen Spitälern ist nach konstanter Rechtsprechung keine gewerbliche Verrichtung, für die nach Art. 61 Abs. 2 OR die bundesprivatrechtlichen Haftungsnormen von Art. 41 ff. OR durch kantonales öffentliches Recht nicht geändert werden können. Es handelt sich vielmehr um eine öffentliche Aufgabe, so dass Schäden, die dabei entstehen, auf die Ausübung staatlicher Hoheit und nicht auf die Verletzung privatrechtlicher Vertragspflichten zurückzuführen sind (BGE 122 III 101 E. 2a/aa S. 104; 115 Ib 175 E. 2 S. 179). Gegen wen und unter welchen Voraussetzungen Patienten wegen fehlerhafter Behandlung in einem öffentlichen Spital Schadenersatz oder Genugtuung verlangen können, ist daher nach der Ordnung von Art. 61 Abs. 1 OR zu bestimmen. Diese Norm enthält einen fakultativen öffentlichrechtlichen Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen Rechts; die Kantone sind danach befugt aber nicht verpflichtet, die öffentlichrechtlich angestellten Ärzte der kantonalrechtlichen (Haftungs-)Regelung zu unterstellen. Die Abgrenzung zwischen Bundesprivatrecht und kantonalem öffentlichem Recht ist insoweit nicht nach den gängigen Theorien vorzunehmen (vgl. dazu BGE 126 III 431 E. 2c/bb), sondern wird allein vom kantonalen Recht bestimmt. Wenn die Kantone von ihrer Befugnis gemäss Art. 61 Abs. 1 OR keinen Gebrauch machen, haften die Ärzte für ihr Verhalten unmittelbar nach den bundesprivatrechtlichen Normen der Art. 41 ff. OR (BGE 122 III 101 E. 2a/bb und cc S. 104 f.; vgl. auch BGE 128 III 76 E. 1a S. 78). 2.2 Der Beklagte anerkennt, dass die ärztliche Tätigkeit in einem öffentlichen Spital als amtliche Verrichtung zu qualifizieren ist, auf die das öffentlichrechtliche kantonale Verantwortlichkeitsrecht nur anwendbar ist, sofern der Kanton von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Er macht jedoch sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass dies der Fall sei, indem sie in unzutreffender Auslegung des massgeblichen Rechts des Kantons Schwyz die Anwendbarkeit des kantonalen Haftungsgesetzes vom 20. Februar 1970 verneint habe. Auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. Der Beklagte verkennt, dass mit eidgenössischer Berufung nur die Verletzung von Bundesrechtsnormen gerügt werden kann (Art. 43 OG); für Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts steht sie nicht zur Verfügung (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; vgl. BGE 122 III 101 E. 2a/cc und 2b). Die bundesrechtliche Vorschrift von Art. 61 Abs. 1 OR kann überdies durch eine allenfalls falsche Anwendung kantonalen Rechts von vornherein nicht verletzt sein, da sie dem kantonalen Gesetzgeber keinerlei Verpflichtungen auferlegt, sondern mangels kantonaler Normen die bundesrechtlichen Bestimmungen von Art. 41 ff. OR als anwendbar erklärt. Indem die kantonalen rechtsanwendenden Behörden das kantonale Haftungsgesetz dahingehend ausgelegt haben, dass es auf die Tätigkeit des Beklagten im Regionalspital X.________ keine Anwendung findet, haben sie Art. 61 Abs. 1 OR nicht verletzt. Insoweit ist der Schluss, dass der Beklagte der Klägerin nach den Bestimmungen der Art. 41 ff. OR haftet, bundesrechtlich nicht zu beanstanden und erweist sich die Berufung als unbegründet. Soweit der Beklagte aus den von ihm zitierten Bundesgerichtsentscheiden, namentlich aus BGE 115 Ib 175 ff. und aus BGE 111 II 149 ff., etwas anderes ableiten will, übersieht er, dass das Bundesgericht in den damals noch zulässigen Direktprozessen auch kantonale Normen auszulegen und anzuwenden hatte. Im Rahmen der Berufung kann jedoch, wie dargelegt, die Auslegung kantonaler Bestimmungen nicht überprüft werden.