Citation: 4A_203/2009 12.01.2010 E. 1

La Convention STE 153 était censée compléter la Convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989, ratifiée par la Suisse et entrée en vigueur pour notre pays le 1er mai 1993 (CETT; RS 0.784.405) (FF 2008 4126 ch. 4.9.7). Relevant du droit public de la télévision, la CETT a été amendée par le Protocole du 1er octobre 1998, accepté par la Suisse le 1er octobre 2000 et entré en vigueur pour notre pays le 1er mars 2002 (RS 0.784.405.1). C'est le lieu de relever que la CETT ne prévoit en principe pas que les États parties puissent appliquer leur propre droit au motif que des services de programmes de télévision seraient captés sur leur territoire. L'art. 28 CETT amendée, qui a trait aux relations entre la convention et le droit interne, précise que les Parties ne sont pas empêchées d'appliquer des règles plus strictes ou plus détaillées que celles de la CETT aux services de programmes transmis par un radiodiffuseur relevant de leur compétence au sens de l'art. 5 CETT (cf. FRÉDÉRIC RIEHL, La Convention du Conseil de l'Europe sur la télévision transfrontière: Les nouveautés, Medialex 1998 p. 709). Or, selon l'art. 5 par. 2 et par. 3 al. a CETT amendée, relève de la compétence de l'État de transmission tout d'abord le radiodiffuseur qui a son siège social effectif dans cette Partie, lorsque les décisions relatives à la programmation sont prises dans cette Partie; si l'une et/ou l'autre de ces conditions ne sont pas réunies, la convention prévoit des cas en cascade, dont aucun ne prend en compte le critère de l'État de réception (cf. art. 5 par. 3 al. b à d et par. 4 CETT amendée). La convention réserve toutefois à une reprise le droit de l'État de réception; afin d'éviter des distorsions de concurrence et la mise en péril du système télévisuel d'une Partie, l'art. 16 par. 1 CETT amendée prévoit en effet que la publicité et le télé-achat dirigés spécifiquement et fréquemment vers l'audience d'une seule Partie autre que la Partie de transmission ne doivent pas contourner les règles relatives à la publicité télévisée et au télé-achat dans cette Partie. Pour la Suisse, les règles relatives à la publicité télévisée se trouvent essentiellement aux art. 9 ss de la loi fédérale sur la radio et la télévision du 24 mars 2006 (LRTV; RS 784.40); elles instituent certaines interdictions, comme, par exemple, en matière de boissons alcoolisées (pour quelque temps encore) ou de médicaments, qui sont plus larges que celles résultant de la CETT (cf. PETER NOBEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht, 3e éd. 2007, p. 439 ss). 6.3 Plusieurs auteurs se sont penchés sur la définition, en droit suisse, de l'acte soumis à autorisation en matière de radiodiffusion par satellite. Se référant à la Convention de Berne, HERMANN J. STERN est d'avis que seule l'émission (Ausstrahlen) des signaux porteurs de programme est déterminante en droit d'auteur; comme il n'y a, dans le pays de réception, aucun acte d'utilisation de l'oeuvre, le droit de l'État d'émission est exclusivement applicable à la radiodiffusion par satellite (Sende- und Weitersenderecht - Rundfunk, Kabel und Satelliten, 100 Jahre URG, 1983, p. 203-207). En revanche, pour KASPAR SPOENDLIN, la transmission par satellite ne peut être définie en droit d'auteur que par rapport à sa finalité, qui est d'atteindre un public; l'acte de communication s'achève par conséquent dans le pays de réception. L'auteur qualifie ainsi une radiodiffusion transfrontalière non autorisée de «délit à distance», le lieu de l'action et le lieu du résultat étant situés dans des États différents (Der internationale Schutz des Urhebers, UFITA 107/1988 p. 37). Selon KÄLIN, la réception de la radiodiffusion par satellite et les circonstances qui l'accompagnent doivent être prises en compte en droit d'auteur; le risque de déplacement de radiodiffuseurs dans des pays offrant une protection réduite justifie la prise en considération des droits des États de réception, en particulier pour fixer l'ampleur de la rémunération due aux auteurs (op. cit., p. 120). Examinant la question après l'entrée en vigueur de la nouvelle LDA, NEUMAIER constate que la situation en droit suisse n'est pas claire. Il considère néanmoins que la LDA devrait être applicable en cas de débordement massif et intentionnel d'une radiodiffusion étrangère. En effet, contrairement à l'ancien droit, l'art. 10 LDA reconnaît largement le droit d'utilisation de l'oeuvre, la liste de droits exclusifs énumérés à l'al. 2 - dont le droit de diffusion - n'étant pas exhaustive; d'autre part, le principe de territorialité valable en droit suisse de la propriété intellectuelle a toujours été compris en ce sens que la protection du droit d'auteur pouvait s'étendre à des actes commis par des personnes à l'étranger (op. cit., p. 85). Après avoir affirmé sans ambages que la conception suisse de la radiodiffusion par satellite se fondait sur la théorie Bogsch (Das neue schweizerische Urheberrecht, UFITA 122/1993 p. 123), MANFRED REHBINDER s'est rallié plus récemment aux tenants de la théorie de l'État d'émission, en déclarant que la question de savoir pour quel pays le droit de diffusion devait être acquis se déterminait selon l'emplacement de l'entreprise de radiodiffusion (Schweizerisches Urheberrecht, 3e éd. 2000, p. 142; également MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, URG Kommentar, 3e éd. 2008, n° 22 ad art. 10 LDA p. 63). Pour leur part, BARRELET/EGLOFF, dans l'édition de leur ouvrage sortie en 2008, relèvent que, techniquement parlant, c'est la station terrestre à qui le satellite de télécommunication ou de service fixe transmet ses signaux ou alors le propriétaire du satellite de radiodiffusion directe qui procèdent à la diffusion et qui devraient donc y être autorisés par l'ayant droit. Comme cette manière de voir est difficile à traduire en pratique, la tendance aujourd'hui est de considérer la transmission par satellite comme un tout, englobant liaison montante (uplink) et liaison descendante (downlink). Le droit de diffusion porte ainsi sur toute la chaîne de communication jusqu'à son retour sur terre. L'envoi des signaux vers un satellite suppose déjà l'acquisition des droits correspondants, dont la rémunération sera fixée en fonction de l'étendue de la zone de réception. Les auteurs soulignent que cette conception est celle de la Directive 93/83/CEE et de la Convention STE 153, qui prévoient toutes deux que l'acte de transmission a lieu uniquement dans l'État où les signaux sont introduits dans la chaîne (op. cit., n° 28 ad art. 10 LDA p. 64; du même avis: REHBINDER/VIGANÒ, op. cit., n° 22 ad art. 10 LDA p. 63). 6.4 La Directive 93/83/CEE n'est certes pas applicable en tant que telle en Suisse. L'idée d'une harmonisation avec le droit européen n'était toutefois pas étrangère aux préoccupations du législateur lors de l'adoption du nouveau droit d'auteur en 1992 (cf. ATF 133 III 568 consid. 4.6 p. 576 et la référence aux déclarations de la conseillère aux États Meier, rapporteur, relevant le caractère «eurocompatible» de dispositions de la future LDA, in BO 1992 CE 381). La Directive 93/83/CEE apparaît dès lors comme l'un des éléments permettant de cerner, en matière de radiodiffusion par satellite, le fait générateur du droit d'auteur selon la LDA. Il en va de même de la Convention STE 153, étant précisé que la non-ratification de cet instrument tient à son caractère jugé désormais superflu, et non à des motifs de fond. Comme la doctrine la plus récente le relève, la tendance actuelle est d'admettre que la théorie de l'État d'émission s'applique à la radiodiffusion par satellite en droit d'auteur suisse. Ainsi, le droit de diffusion au sens de l'art. 10 al. 2 let. d LDA - dont l'auteur ou son ayant droit peut autoriser l'exercice contre rémunération - porte uniquement sur l'injection des signaux satellite porteurs de l'oeuvre dans la chaîne de communication; la réception n'est a priori pas un fait appréhendé par le droit d'auteur suisse, sauf éventuellement à recourir à la clause générale de l'art. 10 al. 1 LDA, question qu'il n'est pas nécessaire de trancher pour les motifs exposés ci-après. 6.5 En l'espèce, l'intimée ne remet pas fondamentalement en cause la théorie de l'État d'émission, mais elle fait valoir que ce principe ne s'applique pas dans le cas présent. Elle ne prétend pas que la diffusion par satellite des oeuvres contenues dans le programme M6 nécessite de manière générale l'autorisation de leurs auteurs ou des ayants droit de ces derniers; en particulier, elle ne soutient pas que la diffusion des oeuvres par la recourante via le signal satellite «français», capté en Suisse, impliquerait une telle autorisation. De l'avis de l'intimée, suivi par la cour cantonale, seule est soumise à une autorisation relevant du droit d'auteur suisse la diffusion des oeuvres par un signal distinct transportant également des publicités destinées au public suisse. En d'autres termes, c'est parce que la recourante cible le public suisse en entrecoupant ou en accompagnant les oeuvres diffusées de messages publicitaires spécifiques que les auteurs desdites oeuvres ou leurs ayants droit devraient autoriser la diffusion par un signal distinct, faute de quoi celle-ci violerait la LDA. L'examen de ce raisonnement suppose de garder à l'esprit l'élément suivant. En tous les cas, une éventuelle exception au principe de l'État d'émission ne peut être justifiée, logiquement, que par des motifs relevant du droit d'auteur. On relèvera au passage que ce sont toujours des considérations liées à la protection des auteurs (reconnaissance ou non du droit exclusif, ampleur de la rémunération selon le public atteint) qui ont donné lieu aux prises de position défavorables à l'application exclusive du droit de l'État d'émission à la radiodiffusion par satellite. Il convient donc de rechercher en quoi la situation des auteurs ou de leurs ayants droit serait spécialement affectée par la diffusion du signal «suisse». Il n'est pas contesté que les oeuvres diffusées sur M6 par le signal «suisse» sont les mêmes que celles transportées par le signal «français» et que leur diffusion est simultanée quel que soit le satellite par lequel elles transitent. Par ailleurs, l'empreinte du satellite relayant le signal «suisse» et celle du satellite relayant le signal «français» comprennent les territoires suisse et français, de sorte que chaque signal peut être capté dans les deux pays. La différence entre les deux signaux réside dans le contenu des messages publicitaires qui entrecoupent, précèdent ou suivent les oeuvres diffusées. Il est admis que les interruptions de publicité jalonnant la diffusion d'oeuvres audiovisuelles constituent des atteintes au droit à l'intégrité, lequel confère à l'auteur le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière l'oeuvre peut être modifiée (cf. art. 11 al. 1 let. a LDA) (DESSEMONTET, op. cit. 1, n° 294 p. 221). L'art. 14 par. 1 CETT prévoit du reste que la publicité peut, sous réserve d'exceptions, être insérée pendant les émissions, mais «de façon à ne pas porter atteinte à l'intégrité et à la valeur des émissions et de manière qu'il ne soit pas porté préjudice aux droits des ayants droit», donc des auteurs et des créateurs (cf. Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, p. 41). L'atteinte résulte du fait que l'atmosphère créée par l'oeuvre ainsi que le rythme de la narration sont affectés par l'interruption (cf. KARL-NIKOLAUS PEIFER, Werbeunterbrechungen in Spielfilmen nach deutschem und italienischem Urheberrecht, GRUR Int. 1995 p. 28). Si le droit d'auteur est touché, c'est parce que l'oeuvre n'est pas diffusée d'une seule traite. En revanche, le contenu des messages publicitaires transmis pendant l'interruption apparaît dénué de toute pertinence. En l'espèce, le fait que les publicités entrecoupant les oeuvres diffusées soient destinées aux consommateurs suisses plutôt que français est sans incidence sur le droit à l'intégrité de l'oeuvre. A fortiori, il en va de même lorsque les messages publicitaires précèdent ou suivent la diffusion des oeuvres. On ne discerne dès lors pas en quoi la situation des auteurs ou de leurs ayants droit - en l'occurrence les producteurs de séries télévisées - serait affectée plus sévèrement par la diffusion de leurs oeuvres via le signal «suisse» que par la transmission via le signal «français». L'intimée fait grand cas des contrats conclus par la recourante avec les maisons de distribution ou de production, car ceux que le diffuseur français a produits n'incluent pas la Suisse dans les territoires de diffusion. En premier lieu, la question de savoir si le droit d'auteur suisse est applicable dans le cas présent ne saurait dépendre des contrats passés entre le radiodiffuseur étranger et les titulaires des droits d'auteur (cf. WERNER RUMPHORST, Satellitenfernsehen und Urheberrecht - Kritische Anmerkungen zur sogenannten Theorie des intendierten Sendegebietes, GRUR Int. 1992 p. 911). Au demeurant, la circonstance selon laquelle la Suisse ne figure pas dans la zone contractuelle de diffusion s'impose quel soit le signal satellite en jeu. En soi, elle ne peut donc justifier, dans le domaine du droit d'auteur, un traitement différencié de la diffusion via le signal «suisse» par rapport à la transmission via le signal «français». En conclusion, on ne distingue aucun motif lié à la protection des auteurs ou de leurs ayants droit qui commanderait de traiter différemment la diffusion par le signal «suisse» et celle par le signal «français», en soumettant à autorisation, en vertu du droit suisse, la diffusion transfrontière d'oeuvres par le signal «suisse». En tout état de cause, une exception au principe de l'État d'émission ne saurait entrer en ligne de compte dans le cas particulier. 6.6 Sur le vu de ce qui précède, la LDA ne s'applique pas à la diffusion par satellite d'oeuvres depuis la France, même si le signal en cause contient également des publicités destinées aux téléspectateurs suisses. En particulier, une telle diffusion ne rentre pas dans les comportements qui, selon la LDA, nécessitent l'autorisation des titulaires des droits d'auteur; partant, l'acte incriminé ne porte pas atteinte au droit d'auteur selon la LDA. En conclusion, la cour cantonale a admis à tort que la diffusion d'oeuvres dans le programme M6 par le signal «suisse», sans l'autorisation des titulaires de droits d'auteur, constituait une violation de la LDA. Le recours est bien fondé sur ce point.