Citation: BGE 133 III 282 E. 4.5

Das Wahlrecht des Geschädigten erweist sich bezüglich der tatsächlichen Sachnähe des Gerichts insoweit als weniger problematisch, als es der Schädiger ist, der durch sein Verhalten den Handlungsort bestimmt und sich grundsätzlich darauf behaften lassen muss. Zudem wirken sich allfällige Beweisschwierigkeiten zu Lasten des Geschädigten aus, soweit dieser die Beweislast trägt. In der Lehre wird aber selbst mit Bezug auf den Geschädigten teilweise verlangt, das angerufene Gericht müsse sich tatsächlich als sachnah erweisen (REICHARDT, a.a.O., S. 111), oder es wird eine BGE 133 III 282 S. 292 Einschränkung des Wahlrechts zumindest dann gefordert, wenn der Geschädigte die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen durch Verstoss gegen Treu und Glauben selbst provoziert hat (GEIMER/ SCHÜTZE, a.a.O., N. 266 zu Art. 5 EuGVVO; DONZALLAZ, a.a.O., Rz. 5202 S. 395). Diese Problematik wird akzentuiert, wenn bei der negativen Feststellungsklage der potentielle Schädiger das Wahlrecht ausübt. Da dieser regelmässig den Handlungsort bestimmt, besteht ein entscheidender Unterschied zum Wahlrecht des Geschädigten, welches an vom Schädiger geschaffene Umstände anknüpft. Dem potentiellen Schädiger kann im Rahmen der negativen Feststellungsklage das Wahlrecht nach Art. 5 Ziff. 3 LugÜ nicht ungeachtet dessen gewährt werden, ob sich das angerufene Gericht tatsächlich als besonders sachnah erweist, da er sich andernfalls bei Handlungen, die von einem beliebigen Ort aus begangen werden können, durch geschickte Planung seiner Tat für die nachfolgende negative Feststellungsklage einen dem Geschädigten möglichst ungünstigen Gerichtsstand sichern könnte, was dem Zweck, eine sachgerechte Beweiserhebung und Gestaltung des Prozesses zu garantieren, diametral zuwiderliefe.