Citation: 4A_38/2020 E. 4.1

4.1. Zu unterscheiden ist zwischen Überstunden nach Art. 321c OR einerseits und Überzeit gemäss Art. 13 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG; SR 822.11) andererseits. Die über die verabredete oder übliche Arbeitszeit geleisteten Überstunden sind mit Freizeit auszugleichen oder mit einem Lohn zu entschädigen, der mindestens ein Viertel über dem Normallohn liegt (vgl. Art. 321c OR). Doch gilt der in einem Betrieb übliche zeitliche Umfang der Arbeit für leitende Angestellte grundsätzlich nicht. Vielmehr wird von leitenden Angestellten erwartet, dass sie etwas mehr leisten als nur das übliche Pensum. Wegleitend ist die Überlegung, dass mit der Übernahme einer leitenden Funktion der Umfang und das Gewicht der vom Arbeitnehmer zu erfüllenden Aufgaben die Gegenleistung des Arbeitgebers in bedeutenderem Masse bestimmen als die wöchentliche Arbeitszeit und leitende Angestellte ihrer verantwortungsvollen und selbständigen Stellung entsprechend die Arbeitszeit weitgehend frei einteilen können. Leitende Angestellte haben ohne ausdrückliche Regelung der Arbeitszeit deshalb nur dann einen Anspruch auf Überstundenentschädigung, wenn ihnen zusätzliche Aufgaben über die vertraglich vereinbarten Pflichten hinaus übertragen werden oder wenn die ganze Belegschaft während längerer Zeit in wesentlichem Umfang Überstunden leistet (BGE 129 III 171 E. 2.1 S. 173; Urteil 4A_86/2007 vom 5. Juni 2007 E. 2.1). Überzeitarbeit entsteht demgegenüber insoweit, als die geleistete Arbeitszeit die gesetzliche Höchstarbeitszeit nach Art. 9 ArG überschreitet (Art. 12 f. ArG; BGE 126 III 337 E. 6a S. 341 f.). Gemäss Art. 13 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für die Überzeitarbeit einen Lohnzuschlag von wenigstens 25 Prozent auszurichten. Dabei handelt es sich um eine zwingende Vorschrift, die jede abweichende Vereinbarung ausschliesst (BGE 139 III 411 E. 2.5.5 S. 417 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 4A_285/2019 vom 18. November 2019 E. 6.2.2; 4A_403/2018 vom 11. März 2019 E. 4 und 4.3.2). Das Arbeitsgesetz ist nach seinem Art. 3 lit. d nicht anwendbar auf Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit ausüben. Der Sinn liegt darin, dass Arbeitnehmer, die eine solch besondere Stellung im Betriebe einnehmen, keines öffentlichrechtlichen Schutzes bedürfen (Botschaft vom 30. September 1960 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz], BBl 1960 II 947, Ziff. C.I.2b/dd zu Art. 2 Abs. 2 lit. d E-ArG; Urteil 2C_745/2014 vom 27. März 2015 E. 3.4) und für den Arbeitgeber vor allem in zeitlicher Hinsicht frei verfügbar sein sollten (BGE 98 Ib 344 E. 2 S. 347). Zur Beantwortung der Rechtsfragen, ob der Beschwerdeführer als "leitender Angestellter" im Sinne des Obligationenrechts oder gar als ein Arbeitnehmer, der eine "höhere leitende Tätigkeit" im Sinne des Arbeitsgesetzes ausübt, zu betrachten ist, verbietet es sich, schlicht auf die von den Parteien im Vertrag, Arbeitszeugnis oder einer Personalordnung verwendeten Begriffe abzustellen. Der rechtlichen Würdigung ist vielmehr die tatsächliche Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zugrunde zu legen (vgl. BGE 126 III 337 E. 5b S. 341; zit. Urteil 4A_86/2007 E. 2.1; vgl. auch THOMAS GEISER, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Portmann/Kaenel [Hrsg.], 2018, S. 651 Rz. 16.43; MÜLLER/ MADUZ, ArG Kommentar, 8. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 3 ArG).