Citation: 4C.199/2001 06.11.2001 E. 6

6.- Dans son recours, la défenderesse soutient que la cour cantonale a violé le droit fédéral en n'admettant pas que les marques de service déposées par la demanderesse devaient être exclues de la protection en vertu de l'art. 3 LPM. a) Cette disposition confère au titulaire d'une marque antérieure le droit de s'opposer à une marque en principe susceptible de constituer une marque valable en invoquant des motifs d'exclusion qualifiés de relatifs (cf. Dessemontet, op. cit. , p. 216 no 443). Sont ainsi exclus de la protection les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques (art. 3 al. 1 let. a LPM), les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 let. b LPM) et les signes similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 let. c LPM). b) Tout en laissant ouvert le point de savoir si les marques "Banque Audi" et "Audi-Bank" devaient être qualifiées d'identiques, la cour cantonale a en substance exclu que les marques litigieuses soient destinées à des services identiques, rejetant ainsi le motif prévu à l'art. 3 al. 1 let. a LPM; elle a également écarté tout risque de confusion entre celles-ci, ce qui empêchait l'application de l'art. 3 al. 1 let. b et c LPM. c) La défenderesse critique ce raisonnement en développant une argumentation largement appellatoire, discutant et complétant les faits retenus, en particulier s'agissant des prestations de service offertes par les parties, ce qui, comme on l'a déjà souligné à propos du recours de la partie adverse, n'est pas admissible dans un recours en réforme (art. 55 al. 1 let. c OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a, 189 consid. 2a; 125 III 368 consid. 3 in fine). La Cour de céans n'entrera donc pas en matière sur les griefs concernant les constatations qui, d'après la défenderesse, ne tiendraient pas compte des pièces du dossier et elle se fondera uniquement sur les faits ressortant de l'arrêt entrepris. d) Les critiques qui ne sont de toute manière pas de nature à modifier le résultat de la décision attaquée ne seront pas non plus prises en considération (cf. supra consid. 4a in fine). Tel est le cas lorsque la défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir conclu que les marques en cause étaient à tout le moins similaires s'agissant des marques "Banque Audi" et "Audi-Bank", dès lors que les juges cantonaux ont raisonné comme si les signes utilisés étaient identiques. e) D'après la défenderesse, la cour cantonale aurait dû reconnaître que les marques des parties étaient destinées à des services identiques et faire application de l'art. 3 al. 1 let. a LPM. La LPM ne donne pas de définition de ce qu'elle entend par produits ou services identiques (David, op. cit. , art. 3 LPM no 10). Comme le Tribunal fédéral l'a formulé en matière d'inscription au registre du commerce, l'identité ne peut pas être définie de manière générale et abstraite en raison de la multitude d'éléments qui doivent être pris en considération, mais elle doit en fin de compte être examinée au cas par cas (arrêt du Tribunal fédéral du 11 septembre 1998 publié in sic! 1999 p. 42 ss, consid. 4a; cf. Mario M. Pedrazzini/Roland von Büren/Eugen Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Berne 1998, no 518). Lors de cet examen, il ne faut pas perdre de vue que la formule utilisée par l'art. 3 al. 1 let. a LPM - "les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques" - concerne typiquement l'apposition d'une marque protégée par un tiers sur sa propre marchandise ou ses propres services ainsi que le piratage (ATF 122 III 469 consid. 5e p. 477). En l'occurrence, on est loin de ce cas de figure. En effet, il ressort de l'arrêt entrepris que la défenderesse, en tant que banque privée, offre ses propres services bancaires dans le cadre de la gestion de la fortune de ses clients. La demanderesse cherche, pour sa part, à pouvoir développer en Suisse des services financiers liés à la vente des véhicules de sa marque, comme elle le pratique déjà aux Pays-Bas, et offrir un système de carte de crédit, dont il est apparemment déjà fait usage dans notre pays. Il ressort de ces constatations, dont on ne voit pas qu'elles puissent consister en de simples conjectures comme le soutient à tort la défenderesse, que les services liés aux marques de la demanderesse ne sont pas identiques à ceux offerts par la banque. On ne peut donc reprocher à la cour cantonale de ne pas avoir retenu de motif relatif d'exclusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LPM. f) Il reste à examiner l'éventuelle application de l'art. 3 al. 1 let. b et c LPM, ce qui suppose, dans les deux cas, l'existence d'un risque de confusion. Dans le domaine des marques, le risque de confusion a les mêmes caractéristiques qu'en matière de LCD et de droit au nom, de sorte que l'on peut renvoyer à ce qui a été dit précédemment à ce sujet (cf. supra consid. 5c; cf. ATF 127 III 160 consid. 2a; 126 III 315 consid. 4b). La détermination de ce risque implique que l'on examine l'impression d'ensemble qui se dégage de la marque pour le public intéressé par le produit ou le service (ATF 122 III 382 consid. 5a; 121 III 377 consid. 2a et b; 117 II 321 consid. 4; 112 II 362 consid. 2 p. 364). Pour en juger, il faut prendre en considération toutes les circonstances (ATF 122 III 382 consid. 1 in fine; 121 III 377 consid. 2a), en particulier la capacité de perception des destinataires et leur comportement effectif lorsqu'ils sont mis en situation concrète de se procurer le produit ou le service sur un certain marché (cf. Katrin Klett, Die durchschnittlich aufmerksame Verbraucherin und der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann, GRUR 2001 p. 549 ss, p. 551 no 6). On se montrera plus strict lorsque les marchandises ou les services sont quasiment semblables, voire identiques ou lorsqu'il s'agit de biens de consommation courante (arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 2000 publié in sic! 2000 p. 194 ss, consid. 4b; ATF 126 III 315 consid. 6b/bb p. 320 et les arrêts cités; cf. Eugen Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen ?, RDS 2001 p. 255 ss, 258). En l'espèce, on est en présence de marques ressemblantes, voire identiques, mais qui portent sur des services bancaires ou financiers pour lesquels on peut légitimement s'attendre à un degré d'attention et de discernement accru de la part de la personne qui entend y souscrire. Il n'y a donc pas lieu de se montrer particulièrement sévère, ce d'autant que, selon l'arrêt attaqué, les marques de service concernées ne s'adressent pas aux mêmes cercles de consommateurs : la firme automobile vise le grand public, alors que la banque, définie comme un établissement privé agissant dans le domaine de la gestion de fortune, s'adresse à un cercle relativement restreint et fermé. Il a également été constaté que, pour la clientèle visée par la banque, il est notoire que celle-ci n'a aucun lien avec le constructeur automobile, personne n'ignorant, dans le milieu bancaire, que la défenderesse est associée à une famille libanaise très connue portant le même nom. Enfin, comme le souligne avec pertinence la cour cantonale, on envisage mal qu'une personne désireuse de confier la gestion de sa fortune à une banque privée puisse être trompée sur l'identité de celle-ci, ainsi que sur la provenance et la nature des services fournis, au point de les confondre avec des services financiers liés à la vente de véhicules automobiles. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir nié l'existence d'un risque de confusion, de sorte que la défenderesse ne peut se prévaloir des motifs d'exclusion prévus aux let. b et c de l'art. 3 al. 1 LPM. Il convient encore de préciser que, dans le cadre de la présente procédure, le Tribunal fédéral n'a pas à se demander si les activités financières faisant l'objet des marques de service "Audi" et "Audi-Bank" de la demanderesse sont conformes à la législation sur les banques. A fortiori, il n'a pas à supputer les conditions qui pourraient être fixées à la demanderesse pour obtenir l'autorisation de la Commission fédérale des banques ni à en tirer des conséquences en matière de droit des marques.