Citation: 2A.503/2000 03.10.2001 E. 9

9.- a) Zu prüfen bleibt, ob sich aus dem internationalen Recht, insbesondere aus den staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz, wesentliche Gesichtspunkte zur Auslegung des nationalen Fernmelderechts herleiten lassen. b) Die Kommunikationskommission beruft sich ergänzend auf das Recht der Europäischen Union. So sehe die Richtlinie 92/44/EWG von 5. Juni 1992 (Mietleitungsrichtlinie; nachträglich mehrfach geändert; vgl. die Anmerkungen zu Art. 1 lit. b bzw. zu Art. 13 FDV; AS 2000 1044 und 1046) zur Einführung des offenen Netzzuganges bei Mietleitungen eine Kostenregelung (Kostenorientierung und Transparenz der Preise) vor, welche derjenigen bei der Interkonnektion des nationalen Rechts entspreche. Daran schliesse eine weitere Richtlinie 97/33/EG (Zusammenschaltungsrichtlinie) an. Nach einer dazu ergangenen Empfehlung der Kommission der Europäischen Union vom 24. November 1999 würden Betreiber von Mietleitungen mit beträchtlicher Marktmacht nunmehr einem Zusammenschaltungszwang zu den genannten Kostenbedingungen, mithin der Interkonnektionspflicht unterliegen. Das Recht der Europäischen Union entfaltet keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung als Auslegungshilfe beiziehen (BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.). Bei Erlass der schweizerischen Fernmeldegesetzgebung im Jahre 1997 fand das damals geltende Recht der Europäischen Union grundsätzlich Berücksichtigung, wobei freilich unklar ist, wieweit damals bereits ein Zusammenschaltungszwang galt. Richtlinien binden in erster Linie die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und bedürfen zur innerstaatlichen Geltung grundsätzlich eines gesetzgeberischen Umsetzungsakts (Stefan Breitenmoser, Praxis des Europarechts, Zürich 1996, S. 70). Auch die Zugangsregelungen des europäischen Rechts im Telekommunikationsbereich sind grundsätzlich durch die Mitgliedstaaten umzusetzen (vgl. etwa Oliver Sidler, Neue europäische Rechtsordnung im Telekommunikations-Bereich, in: medialex 2000, S. 69 f.; eine allgemeine Übersicht zu den Deregulierungseffekten in der Europäischen Union findet sich bei Alain Buzelay, De la dérégulation des télécommunications dans l'Union, in: Revue du marché commun et de l'Union européenne, n°. 434, janvier 2000, S. 24 ff.), wobei diesen ein gewisser Spielraum verbleibt (Christian Bovet, Réception du droit public économique étranger en Suisse, in: ZSR 119 II/2000, S. 290 f., insbes. Anm. 33; vgl. auch Coune/de la Vallée/Lecocq, a.a.O., S. 380 f.). Die Zusammenschaltungsrichtlinie, die immerhin für Mietleitungen einen gewissen Zwang vorsieht, den Netzzugang zu gewähren (vgl. etwa Marcel Haag, Das europäische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in: Rolf H. Weber [Hrsg. ], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 41 f.; vgl. auch - ohne konkrete Aussagen zu Mietleitungen - Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Baden-Baden 1998, S. 253 ff., Rz. 283 ff.), erging im Übrigen erst etwa zu gleicher Zeit wie die geltende schweizerische Fernmeldeordnung. Der später ergangenen Kommissionsempfehlung kommt als solcher ohnehin kein verbindlicher Charakter zu (Stefan Breitenmoser, a.a.O., S. 71). Sodann ergibt sich aus einer Mitteilung der Kommission vom 23. September 2000 (2000/C 272/10), dass es zwar Sinn der Mietleitungsrichtlinie ist, gemeldete Betreiber zu verpflichten, Übertragungskapazität zu harmonisierten Bedingungen zur ausschliesslichen Nutzung an Dritte zu vermieten (Ziff. 5.1 der Mitteilung), dass aber die vollständige Entbündelung des Teilnehmeranschlusses - wie er von der Commcare AG im Ergebnis ja angestrebt wird, wie der Streitpunkt der Übertragungsmedien zeigt - von den fraglichen Richtlinien über den offenen Netzzugang (Open Network Provision) nicht geregelt wird (Ziff. 5.2 der Mitteilung; vgl. zur Entbündelungsfrage in Deutschland etwa auch Geppert/Ruhle/Schuster, a.a.O., S. 299 ff., Rz. 353 ff.). Die Kommission strebt zwar an, die Entbündelung voranzutreiben, scheint aber auch hiefür vor allem die Mitgliedstaaten in die Pflicht nehmen zu wollen (vgl. auch Weber, Entbündelung, a.a.O., S. 339). Aus der bereits genannten Mitteilung (Ziff. 1.1) geht im Übrigen hervor, dass noch lange nicht alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union selber ihre Anschlussnetze entbündelt haben, was klarerweise dagegen spricht, dass die Fernmeldeunternehmungen sich bisher generell auf einen entsprechenden Anspruch berufen können. Entscheidend ist indessen ohnehin ein anderer Gesichtspunkt: Mit Revision der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 (AS 2000 1044) wurde Art. 1 lit. b FDV in dem Sinne geändert, dass die Richtlinie 92/44/EWG (mit den entsprechenden späteren Anpassungen) ausdrücklich genannt und insoweit in das schweizerische Recht integriert worden ist - ein Beispiel des so genannten autonomen Nachvollzugs des europäischen Rechts durch die Schweiz (dazu Bovet, a.a.O., S. 296). Der Hinweis in Art. 1 lit. b FDV bezweckt die begriffliche Klarstellung der Mietleitung. Ein weiterer Verweis auf die gleiche Richtlinie findet sich in Art. 13 FDV, wo der Angebotszwang (für unterversorgte Randgebiete) gemäss Art. 12 FMG konkretisiert wird. Bezeichnenderweise gibt es hingegen bei den Bestimmungen über die Interkonnektion keinen entsprechenden Verweis auf das Recht der Europäischen Union. Überdies wird die Richtlinie 97/33/EG an keiner Stelle genannt. Es spricht einiges dafür, dass der Verordnungsgeber den Zusammenschaltungszwang ebenfalls ausdrücklich in die Verordnung integriert oder jedenfalls inhaltlich rezipiert hätte, sollte dieser in gleicher Weise wie in der Europäischen Union gelten, nachdem in anderer Hinsicht sogar ausdrücklich auf das Recht der Europäischen Union verwiesen wurde. Es obliegt nun aber dem Gesetz- oder Verordnungsgeber durch Anpassung der entsprechenden Bestimmungen und nicht der Kommunikationskommission als Vollzugsbehörde, den allenfalls erforderlichen oder wünschbaren Nachvollzug anzuordnen und dafür den politisch angebrachten Zeitpunkt zu bestimmen. c) Die Commcare AG beruft sich auch auf das Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO - World Trade Organization) vom 15. April 1994 (für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 1995; SR 0.632. 20). Das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS - General Agreement on Trade in Services; in SR 0632. 20 S. 312 ff.) enthält auch Regeln für den Fernmeldemarkt. Das Abkommen und sein "Anhang über Telekommunikation" (ebenfalls in SR 0.632. 20 S. 350 ff.) bezwecken in erster Linie die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der so genannten Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer Signatarstaaten] und der so genannten Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insbes. Art. II und XVII des GATS-Abkommens), eine Steigerung der Transparenz (Art. III des GATS-Abkommens) sowie Verbesserungen beim Marktzugang (Art. XVI des GATS-Abkommens) unter Einschluss der technischen Zusammenarbeit bei der Telekommunikation (vgl. BGE 125 II 293 E. 4d S. 306; Richard Senti, WTO System und Funktionsweise der Welthandelsordnung, Zürich/Wien 2000, S. 563 ff.). Zu beachten ist dabei, dass das GATS-Abkommen grundsätzlich keinen freien Marktzugang gewährleistet; Marktzugangsrechte bestehen nur dort, wo dies im Abkommen oder namentlich in individuellen Länderlisten ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. Richard Senti/Rolf H. Weber, Das allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS], in: Daniel Thürer/Stephan Kux [Hrsg. ], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich/Baden-Baden 1996, S. 141 ff.; BBl 1994 IV 266 f. und 271 ff.). Immerhin ist im Bereich der Telekommunikation der freie Marktzugang gewährleistet (vgl. Senti, a.a.O., S. 600 ff., insbes. Rz. 1283). Die Commcare AG wird indessen nicht vom Markt ausgeschlossen; sie bleibt frei im Entscheid, die Mietleitungen der Swisscom AG zu mieten - ein entsprechendes Angebot besteht grundsätzlich - oder ein eigenes Netz aufzubauen (vgl. Senti, a.a.O., S. 600 ff., insbes. Rz. 1283). Der Zugang zu Mietleitungen wird in Ziff. 5 lit. b ii) des Anhangs über Telekommunikation zum GATS-Abkommen überdies ausdrücklich erwähnt, allerdings nur in dem Sinne, dass Mietleitungen mit dem öffentlichen Netz verbunden werden dürfen (Senti/Weber, a.a.O., S. 153; BBl 1994 IV 266). Es kann hier offen bleiben, ob das Netz der Swisscom AG ein öffentliches Netz im Sinne des GATS-Abkommens darstellt (wofür immerhin Einiges spricht); die Commcare AG verlangt ja nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich eine Verbindung zum Netz der Swisscom AG, sondern sie möchte deren Netz weitergehend für sich selber benutzen. Dafür, dass dieses Anliegen vom GATS-Abkommen gedeckt ist, gibt es keine eindeutigen Anhaltspunkte. Im Übrigen besteht ein entsprechendes Angebot der Swisscom AG jedenfalls bei den Mietleitungen. Nicht garantiert ist der Marktzugang hingegen bei den Übertragungsmedien, wovon im GATS-Abkommen aber überhaupt nicht die Rede ist. Das Bundesgericht hat es bisher - allerdings in anderem Zusammenhang - abgelehnt, aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation unmittelbar anwendbare Rechte abzuleiten, auf welche sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (BGE 125 II 293 E. 4d S. 306). Ob daran in dieser absoluten Form festzuhalten ist, kann offen bleiben. Es kann wohl auch nicht entscheidend sein, dass sich vorliegend zwei schweizerische Unternehmungen gegenüber stehen; könnten sich nämlich ausländische Fernmeldediensteanbieter auf das GATS berufen, wäre zu prüfen, ob dasselbe aus Gründen der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht auch für inländische Konkurrenzbetriebe gälte. Dies kann aber dahingestellt bleiben, denn den Ausschlag gibt bereits, dass dem GATS-Abkommen und den für die Schweiz verbindlichen Verpflichtungslisten (gemäss dem Vierten Protokoll betreffend den Anhang zu Verhandlungen über Basis-Telekommunikationsdienstleistungen des Allgemeinen Abkommens über den Handel mit Dienstleistungen, SR 0.632. 20 S. 356 f., AS 1998 2049; Verpflichtungslisten GATS/SC/83/Supl. 3/Rev. 1; beides in Kraft seit dem 5. Februar 1998), selbst wenn das GATS-Recht direkt anwendbar wäre, jedenfalls im Hinblick auf Mietleitungen und Übertragungsmedien weder ein subjektives Recht auf Entbündelung noch auf Interkonnektion im von der Commcare AG beantragten Sinne entnommen werden kann. Insofern bleibt das GATS-Recht so oder so zu vage (vgl. Weber, Entbündelung, a.a.O., S. 339). Im Übrigen bezweckte die Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem, das Landesrecht den Anforderungen des WTO-Rechts anzupassen. Dennoch sind weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber bei der Revision des nationalen Fernmelderechts davon ausgegangen, es bestünde ein Recht auf Entbündelung oder Interkonnektion bei Mietleitungen und Übertragungsmedien, wie dies bereits bei der historischen Auslegung des nationalen Rechts dargelegt wurde (vgl. oben E. 8b-c); ansonsten hätte ein solcher Zusammenhang deutlicher zum Ausdruck gebracht werden müssen. Hinzu kommt, dass die Schweiz im Jahre 1998 ihre Verpflichtungsliste an das Fernmeldegesetz angepasst hat, was wiederum - im umgekehrten Sinne - dafür spricht, dass die Liste nicht weitergehende Ansprüche vermittelt als die damals bestehende und heute noch gültige nationale Ordnung (vgl. Bühler, a.a.O., S. 197 f.).