Citation: 4A_237/2023 E. 5.4.2

5.4.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Geltendmachung des Verspätungsschadens auf Art. 97 Abs. 1 OR. Die Nichterbringung der Leistung zum vereinbarten Zeitpunkt stellt zwar eine Vertragsverletzung dar. Der Verzugsschaden wurde aber in gemeinrechtlicher Tradition als eigenständiger Tatbestand in der Gestalt des Schuldnerverzugs normiert, weshalb die Verzugsbestimmungen der Art. 102 ff. OR dem Art. 97 Abs. 1 OR als lex specialis vorgehen (ANDREAS THIER, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, 2014, N. 1 zu Art. 102 OR; WIDMER LÜCHINGER / WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 102 - 109 OR; WEBER / EMMENEGGER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 102 OR). Während auf Fälle der Nichterfüllung und der nicht gehörigen Erfüllung des Vertrages grundsätzlich Art. 97 OR anwendbar ist (Urteil 4A_306/2009 E. 6.1), finden auf Fälle einer objektiv pflichtwidrigen Verspätung der Erfüllung die Bestimmungen über den Schuldnerverzug nach Art. 102 ff. OR Anwendung (Urteil 4A_298/2019 vom 31. März 2020 E. 6.1). Dabei handelt es sich um einen Anspruch aus Verzug im Sinne von Art. 102 ff. OR und nicht um einen Anspruch aus Nichterfüllung oder Schlechterfüllung im Sinne von Art. 97 OR, wenn die Leistung nachholbar und damit noch möglich ist (Urteil 1P.802/2005 vom 9. März 2006 E. 7.2; WEBER / EMMENEGGER, a.a.O., N. 5 zu Art. 102 OR). Unmöglich ist die Leistung, wenn die Erfüllung der Forderung nie bewirkt werden konnte oder im Zeitpunkt der Erfüllung definitiv nicht mehr bewirkt werden kann (WEBER / EMMENEGGER, a.a.O., N. 41 zu Art. 102 OR; vgl. auch Urteil 1P.802/2005 E. 7.2). Dabei genügt es nicht, dass die Leistung bloss erheblich erschwert ist; vielmehr muss sich das Leistungshindernis für den Schuldner als geradezu unüberwindbar herausstellen (BGE 135 III 212 E. 3.1).