Citation: BGE 143 III 361 E. 7.3.1

Nach Art. 279 Abs. 1 erster Halbsatz ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist. Wie sich aus der Systematik des Zivilgesetzbuchs ergibt, zählen zu den "Scheidungsfolgen" - so die Überschrift des dritten Abschnitts im vierten Titel "Die Ehescheidung und die Ehetrennung" - auch die Belange der Kinder (Art. 133 f. ZGB). Nun entscheidet das Gericht über Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten aber ohne Bindung an die Parteianträge (Offizialgrundsatz; Art. 296 Abs. 3 ZPO). Daraus folgt, dass eine Übereinkunft der Eheleute über die Kinderbelange das Gericht nicht verpflichtet, sondern bloss den Charakter eines gemeinsamen Antrages hat (s. Art. 285 lit. d ZPO; vgl. Botschaft vom 16. November 2011 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sorge], BBl 2011 9103 zu Art. 298) - auch wenn sie in Gestalt einer Scheidungskonvention daherkommt. Einen solchen gemeinsamen Antrag hat der Scheidungsrichter nach der ausdrücklichen Anordnung von Art. 133 Abs. 2 Satz 2 ZGB zu berücksichtigen, wenn er die Elternrechte und -pflichten regelt. Das Scheidungsrecht will einvernehmliche Regelungen zwischen den Eltern also unterstützen. Weil von den Parteien getragene Lösungen regelmässig besser reüssieren als autoritative Anordnungen, soll sich der Richter nicht ohne ernsthaften Grund über eine Regelung hinwegsetzen, welche die Zustimmung beider Eltern geniesst (DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 7 zu Art. 279 ZPO; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 23 zu Art. 133 ZGB; BÜCHLER/CLAUSEN, in: Scheidung, Bd. I, 3. Aufl. 2017, N. 15 zu Art. 133 ZGB; NOÉMIE HELLE, in: Droit matrimonial, Fond et procédure, Bohnet/Guillod [Hrsg.], 2016, N. 16 ff. zu Art. 133 ZGB; ähnlich MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5. Aufl. 2014, Rz. 512). Der Berücksichtigung des gemeinsamen Antrags der BGE 143 III 361 S. 365 Eltern stellt das Gesetz im ersten Satz von Art. 133 Abs. 2 ZGB allerdings die Vorschrift voran, dass der Scheidungsrichter bei der Regelung der Elternrechte und -pflichten alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände zu beachten hat. Nichts anderes besagt der auch unter dem neuen Recht anwendbare (Urteil 5A_46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2) Grundsatz, dass beim Entscheid über die elterliche Sorge das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen hat, insbesondere vor den Wünschen der Eltern (BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.). Allein ein gemeinsamer Antrag der Eltern genügt demnach nicht für die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil (SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 17 zu Art. 298 ZGB). In jedem Fall muss eine solche Regelung mit dem Kindeswohl vereinbar sein.