Citation: 1C_339/2008 24.09.2008 E. 2

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 29 Abs. 3 BV. Nach dieser Bestimmung hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ob Art. 29 Abs. 3 BV verletzt wurde, prüft das Bundesgericht frei (BGE 134 I 12 E. 2.3 S. 14). Im angefochtenen Entscheid wird die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers anerkannt, jedoch sein Begehren als aussichtslos und die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes als nicht notwendig beurteilt. 2.1 Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder die Gewinnaussichten nur wenig geringer sind als die Verlustgefahren. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht auf Kosten des Gemeinwesens anstrengen können. Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer Prüfung des Prozessstoffes abzuschätzen. Ob ein Begehren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616; 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f., je mit Hinweisen). Die auf das kantonale Gewaltschutzgesetz gestützte Verfügung vom 10. Juli 2008 wurde ohne die gesetzlich vorgeschriebene Anhörung des Gesuchsgegners erlassen (§§ 9 Abs. 3, 10 Abs. 2, 11 Abs. 1 GSG/ZH). Damit stellte sich die Frage, ob dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde (Art. 29 Abs. 2 BV). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 127 I 54 E. 2b S. 56). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Inhalt des Entscheids von Bedeutung ist (BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390 mit Hinweisen; 127 V 431 E. 3 d/aa S. 437 mit Hinweis). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gründet in der Auffassung, dass der Bürger in einem staatlichen Verfahren nicht blosses Objekt sein darf, sondern Prozesssubjekt ist und in dieser Eigenschaft durch aktives Mitwirken seine Rechte zur Geltung bringen kann (BGE 116 Ia 94 E. 3b S. 99 mit Hinweis). Die Vorinstanz hält fest, dass sich der Sachverhalt seit ihrer ersten Verfügung nicht geändert habe, auch wenn man die nun erfolgte Anhörung berücksichtige. Es bestünde keine Aussicht auf Aufhebung der Schutzmassnahmen und das Begehren sei aussichtslos. Diese Feststellung steht in Widerspruch zum Zweck des rechtlichen Gehörs sowohl als Instrument der Sachaufklärung als auch als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht. Nach dem kantonalen Gewaltschutzgesetz stellt die Anhörung des Gesuchstellers und des Gesuchsgegners ein wesentliches Element der Sachaufklärung dar. Das Begehren, die Anhörung sei nachzuholen und die Verfügung sei in Wiedererwägung zu ziehen, war deshalb nicht aussichtslos. Es war im Gegenteil erfolgreich. Dass im konkreten Fall die Verfügung nicht im Sinne des Beschwerdeführers geändert wurde, ändert daran nichts. Es ist zudem unter den gegebenen Umständen mit der formellen Natur des rechtlichen Gehörs nicht vereinbar, mit Hinweis auf den materiellen Ausgang des Verfahrens das Begehren als aussichtslos zu bezeichnen. 2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat die bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Dies ist dann der Fall, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurecht zu finden (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f.; 123 I 145 E. 2b/cc S. 147, je mit Hinweisen). Gilt in einem Verfahren die Untersuchungsmaxime, so lässt dies die anwaltliche Vertretung nicht ohne Weiteres als unnötig erscheinen. Abgesehen davon, dass die Untersuchungsmaxime allfällige Fehlleistungen der Behörde nicht zu verhindern vermag, ist zu bedenken, dass sie nicht unbegrenzt ist. Sie verpflichtet die Behörde zwar, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den Anträgen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht entbindet die Beteiligten indessen nicht davon, durch Hinweise zum Sachverhalt oder Bezeichnung von Beweisen am Verfahren mitzuwirken (BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f. mit Hinweisen). Somit kann auch in Verfahren wie dem vorliegenden, die vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind, eine anwaltliche Vertretung erforderlich sein. Gegen den Beschwerdeführer wurden zunächst ein Rayonverbot für das ganze Stadtgebiet sowie ein Kontaktverbot zu seiner Ehefrau und seinen zwei Kindern verhängt. Der Entscheid über die Verlängerung, Änderung oder Aufhebung dieser Schutzmassnahmen war für den Beschwerdeführer von grosser Tragweite. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs und die Möglichkeit der Wiedererwägung warfen zudem Rechtsfragen auf, denen der Beschwerdeführer als juristischer Laie nicht gewachsen war. Dem Hinweis der Vorinstanz, die geltend gemachten sprachlichen Schwierigkeiten könnten durch einen gerichtlich bestellten Dolmetscher behoben werden, kann nicht gefolgt werden. Ein Dolmetscher vermag einen Rechtsbeistand, der juristisch ausgebildet ist und auch im Vorfeld des Verfahrens unterstützend tätig wird, nicht zu ersetzen.