Citation: 2A.313/2002 29.08.2002 E. 3

3.1 Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, ob die Ausschaffungshaft angeordnet werden darf, wenn das Bundesamt für Ausländerfragen die kantonale Wegweisungsverfügung noch nicht auf das Gebiet der ganzen Schweiz ausgedehnt hat. Der Beschwerdegegner wurde nicht in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 ANAG "zur Ausreise aus der Schweiz verhalten" (so genannte "formlose Wegweisung"), sondern gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG förmlich weggewiesen. Danach ist ein Ausländer unter anderem dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihm, wie dies vorliegend zutrifft, die Verlängerung einer Bewilligung verweigert wird. Gemäss der gesetzlichen Regelung von Art. 12 Abs. 3 ANAG hat die zuständige Behörde diesfalls den Tag festzusetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört, d.h. sie hat dem Ausländer eine Ausreisefrist anzusetzen. Ist die Behörde eine kantonale, so hat der Ausländer aus dem Kanton, ist sie eine eidgenössische, so hat er aus der Schweiz auszureisen. Die eidgenössische Behörde kann die Pflicht zur Ausreise aus einem Kanton auf die ganze Schweiz ausdehnen. Art. 17 Abs. 2 letzter Satz der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) präzisiert diese Regel, indem dort festgehalten wird, dass das Bundesamt für Ausländerfragen "in der Regel die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz" verfügt, "wenn nicht aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit geboten werden soll, in einem anderen Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen". 3.2 Gemäss dem Wortlaut von Art. 13b Abs. 1 ANAG sowie der Rechtsprechung (BGE 125 II 465 E. 2a S. 467; 124 II 1 E. 1 S. 3; 122 II 148 E. 1 S. 150) braucht der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig zu sein, um Grundlage für eine Ausschaffungshaft zu bilden. Vielmehr genügt, dass ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid eröffnet wurde. Die Wegweisung muss somit noch nicht zwingend bereits vollstreckbar sein, der Vollzug hat aber absehbar zu sein, damit es sich rechtfertigt, ihn mit Haft sicherzustellen. Auch Art. 5 Ziff. 1 lit. f der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) verlangt als Haftvoraussetzung keine rechtskräftige oder allenfalls bereits vollstreckbare Wegweisung, sondern es genügt, dass der Ausländer "von einem gegen ihn schwebenden" Entfernungsverfahren betroffen ist, d.h. dass gegen ihn ein Entfernungsverfahren eingeleitet worden ist (dazu BBl 1994 I 323 f.; Philip Grant, Les mesures de contrainte en droit des étrangers, hrsg. von der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, Bern 2001, S. 12; Thomas Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/ Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.61; Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in: AJP 1995 S. 848; Peter Uebersax, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 13/1995 S. 61; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 329; Felix Ziltener, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 505). 3.3 Der Gesetzeswortlaut schreibt nicht ausdrücklich vor, dass die mit der Haft zu sichernde Wegweisung auf Entfernung aus der Schweiz gerichtet sein muss. Doch entspricht dies dem Sinn der gesetzlichen Ordnung. Einen zwangsweisen Wegweisungsvollzug bloss aus dem Kanton kennt das Gesetz nicht. Art. 14 ANAG, worin die Ausschaffung geregelt ist, sieht denn auch lediglich die Ausschaffung in einen anderen Staat und nicht in einen anderen Kanton vor (vgl. dazu Andreas Zünd, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht. Ausländerinnen und Ausländer im öffentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht der Schweiz, Basel/Genf/München 2002, Rz. 6.71 ff.). Daraus ist grundsätzlich zu schliessen, dass die Ausschaffungshaft eine auf Entfernung aus der Schweiz gerichtete Wegweisung voraussetzt. Das heisst nun aber nicht, dass die Ausschaffungshaft ausgeschlossen ist, solange keine Ausdehnungsverfügung ergeht. Das Bundesgericht hat seit jeher kantonale Wegweisungsentscheide als Grundlage für die Ausschaffungshaft gelten lassen, ohne näher zu prüfen, ob die Ausdehnung auf die ganze Schweiz bereits verfügt worden war. Schon in BGE 121 II 59 E. 2b S. 61 hat es ohne weitere Einschränkung festgehalten, der Haftrichter habe sich "Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein kantonaler Weg- oder Ausweisungsentscheid oder ein Wegweisungsentscheid einer Bundesbehörde vorliegt". Diese Formulierung ist einzig insoweit zu präzisieren, als es entscheidend auf den Zweck bzw. die Zielrichtung der mit der Haft zu sichernden Wegweisung ankommt. Dabei ist davon auszugehen, dass auch kantonale Wegweisungen in der Regel die Entfernung aus der Schweiz zur Folge haben. Zwar hat der Ausländer die Möglichkeit, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen, solange die Pflicht zur Ausreise nicht auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Ersucht er aber nicht um eine solche Bewilligung oder erscheint ein solches Begehren von vornherein als aussichtslos, unterliegt er der Pflicht, nicht nur aus dem Kanton, sondern aus der Schweiz auszureisen (vgl. Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 130; Zünd, a.a.O., Rz. 6.53). Dem entspricht, dass Art. 17 Abs. 2 ANAV die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der ganzen Schweiz zur Regel erklärt, wovon nur dann abgewichen werden soll, wenn eben aus besonderen Gründen dem Ausländer Gelegenheit zu bieten ist, in einem anderen Kanton um Bewilligung nachzusuchen. 3.4 Bedeutet somit eine kantonale Wegweisung im Ergebnis die Entfernung eines Ausländers aus der Schweiz, soweit nicht ganz besondere Umstände die Bewilligung des Aufenthaltes in einem anderen Kanton erwarten lassen, so bildet der kantonale Wegweisungsentscheid schon für sich allein eine genügende Grundlage für die Ausschaffungshaft. Es ist diesfalls insbesondere nicht erforderlich, dass die Wegweisung bereits auf die ganze Schweiz ausgedehnt worden ist. Immerhin muss doch wenigstens davon ausgegangen werden können, dass innert absehbarer Frist die angeordnete Wegweisung rechtskräftig und vollstreckbar und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ergehen wird. Auf die Gründe, weshalb die zuständigen eidgenössischen Behörden vorerst nicht über die Ausdehnung entscheiden wollen, kommt es grundsätzlich nicht an. Dass sie im Regelfall die Rechtskraft des kantonalen Wegweisungsentscheides abwarten wollen, wie dies das Bundesamt für Ausländerfragen im vorliegenden Fall erklärt hat, ist nachvollziehbar, lassen sich doch damit widersprüchliche Entscheide bzw. unnötige Rückkommensverfahren vermeiden. Einzig wenn die Ausdehnungsverfügung gerade deshalb zurückgestellt wird, weil der Ausländer beabsichtigt und ernsthaft Aussicht darauf besitzt, in einem anderen Kanton eine Anwesenheitsbewilligung zu erhalten, wäre dies als Hinweis darauf zu werten, dass der kantonale Wegweisungsentscheid nicht als Grundlage für die Ausschaffungshaft genügen könnte. 3.5 Im vorliegenden Fall liegt ein kantonaler Wegweisungsentscheid gegen den Beschwerdegegner vor, der von diesem angefochten worden ist; das Beschwerdeverfahren ist noch hängig. Der Beschwerdegegner wurde bisher nur aus dem Gebiet des Kantons Zürich weggewiesen; das Bundesamt für Ausländerfragen verzichtet auf eine Ausdehnung auf die ganze Schweiz, solange der Wegweisungsentscheid nicht rechtskräftig geworden ist. Der Beschwerdegegner hat jedoch kein Gesuch in einem anderen Kanton um Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung gestellt. Der Beschwerdegegner wurde wegen einer schwerwiegenden Straftat verurteilt; überdies befand sich sein schweizerischer Lebensmittelpunkt, soweit bekannt, bisher offenbar einzig im Kanton Zürich; ein allfälliges Gesuch um Bewilligung in einem anderen Kanton erscheint daher als von vornherein aussichtslos. Schliesslich kann zurzeit davon ausgegangen werden, dass innert absehbarer Frist der Rechtsmittelentscheid ergehen und damit die Wegweisung rechtskräftig und vollziehbar wird und im Anschluss daran die Ausdehnungsverfügung ausgesprochen wird. Damit genügt der gegen den Beschwerdeführer ergangene Wegweisungsentscheid als Grundlage für die Ausschaffungshaft, und der angefochtene Entscheid verstösst insoweit gegen Bundesrecht.