Citation: 2P.226/2001 05.04.2002 E. 2

2.1 Le recourant se plaint notamment de la violation du principe de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire du fait que le mandat a été adjugé à un soumissionnaire qui ne bénéficie pas du diplôme d'architecte: comme la formule « appel d'offres » mentionne que l'objet du marché porte sur des « prestations d'architecte », l'adjudicataire aurait dû justifier d'une formation professionnelle telle que décrite au chiffre 106 de l'annexe 1 de l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton du Valais du 26 juin 1998 concernant la tenue de listes permanentes (OLP). 2.2 Il est établi que l'adjudicataire ne détient pas les diplômes d'architecte - mentionnés au chiffre 106 de l'annexe 1 de l'OLP - d'une université ou d'une école polytechnique fédérale ou technique supérieure. Mais, selon le Tribunal cantonal, les exigences fixées dans cette annexe ne jouent un rôle que pour la question de savoir si quelqu'un peut figurer sur une liste permanente. Il n'est pas nécessaire d'être inscrit sur une liste permanente pour se voir octroyer un marché public. A défaut d'une telle inscription, le soumissionnaire peut justifier d'une autre manière qu'il satisfait aux conditions. Les Bourgeoisies ont retenu l'offre de B.________ en relevant que son bureau avait, depuis une vingtaine d'années, réalisé un certain nombre d'ouvrages de qualité démontrant ses compétences d'architecte; parmi ces ouvrages figuraient aussi des travaux subventionnés par l'Etat du Valais. Le recourant n'a nullement contesté ces faits. Le Tribunal cantonal soutient qu'il incombait dès lors au recourant de démontrer que B.________ n'avait pas les compétences suffisantes pour réaliser les projets litigieux, ce qu'il n'a pas réussi à faire. Le recourant n'a pas prétendu, en instance cantonale, que B.________ ne disposait pas des connaissances techniques nécessaires pour réaliser dans les règles de l'art les projets confiés, mais s'est borné à faire valoir que, selon le chiffre 106 de l'annexe 1 de l'OLP, un diplôme d'architecte était exigé. 2.3 Une décision n'est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst., que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et incontesté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, le recourant doit préciser dans quelle mesure ces conditions sont remplies (ATF 123 III 261 consid. 4a p. 270; 110 Ia 1 consid. 2a p. 3 s). En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables; encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; 126 I 168 consid. 3a p. 170). 2.3.1 En substance, le recourant fait valoir que l'arrêt du Tribunal cantonal est arbitraire parce que son argumentation « a pour effet de nier toute portée juridique aux listes permanentes » ainsi qu'aux art. 5 LMI, art. 13 lettre e AIMPu, art. 11 LcMP, art. 29 et 30 OcMP et du chiffre 106 de l'annexe 1 de l'OLP. Il ne serait donc plus utile d'être inscrit sur une liste. Or, les critères d'aptitude pour être autorisé à soumissionner devraient être les mêmes que ceux requis pour l'admission aux listes. La solution du Tribunal cantonal reviendrait à faire fi du critère de la formation, pour ne tenir compte que des références, octroyant ainsi au grand public, mais plus aux professionnels, la capacité de juger de l'aptitude à professer. 2.3.2 Les considérations du Tribunal cantonal résistent, du moins dans leur résultat, aux griefs du recourant. Celui-ci ne démontre en effet pas en quoi les dispositions évoquées seraient vidées de leur substance par la décision de l'autorité intimée. L'art. 5 LMI renvoie au droit cantonal pour les marchés publics cantonaux et communaux, tout en fixant le principe de l'accès non discriminatoire à ces marchés. L'art. 13 lettre e AIMPu prescrit uniquement que les dispositions cantonales doivent garantir la reconnaissance des soumissionnaires inscrits sur des listes permanentes dans d'autres cantons. Au demeurant, cette disposition n'est pas applicable dès lors que la valeur du marché public entrant en considération n'atteint pas les seuils fixés à l'art. 7 AIMPu. Certes, les art. 11 LcMP et 30 OcMP prévoient que le canton, représenté par le Service social de protection des travailleurs et des relations du travail, établit des listes permanentes des entreprises et des prestataires qualifiés pouvant soumissionner. Mais conformément à l'art. 2 OLP, la tenue de listes permanentes « a pour but de simplifier la procédure administrative d'adjudication en instaurant un système de préqualification » et d'encourager « le perfectionnement et la qualification professionnelle, ainsi que la conclusion de conventions collectives de travail et de contrats-types de travail »; l'autorité intimée pouvait donc sans arbitraire en déduire qu'à défaut d'inscription dans les listes permanentes, le soumissionnaire peut justifier d'une autre manière qu'il satisfait aux exigences. Par ailleurs, l'interprétation que le Tribunal cantonal a faite des art. 11 LcMP et 29 s OcMP ne saurait être tenue pour arbitraire. En effet, en matière de procédure sur invitation - comme c'est le cas en l'espèce -, l'art. 29 OcMP, applicable par analogie (art. 13 al. 3 OcMP), dispose que c'est « l'adjudicateur (qui) définit des critères d'aptitudes objectifs et les preuves à apporter pour l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires »; on peut donc admettre que le soumissionnaire peut participer à une telle procédure sans forcément répondre aux exigences requises pour être inscrit sur une liste permanente. On pourrait se demander si l'art. 8 OcMP impose une autre manière de voir; aux termes de l'art. 8 al. 3 OcMP, « les soumissionnaires qui ne sont pas inscrits sur une liste permanente peuvent adresser une demande de participation, sous réserve qu'une procédure de qualification puisse être réalisée » (cf. aussi l'art. 12 al. 3 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11], qui, bien que prévoyant expressément l'inscription sur une liste, n'est pas applicable en l'espèce, cf. art. 5 LMI). Toutefois, l'art. 8 OcMP ne concerne directement que la procédure sélective. Pour la procédure sur invitation, la réglementation de l'art. 8 OcMP, qui n'a d'ailleurs pas été invoqué par le recourant, n'est pas applicable (cf. art. 13 al. 3 OcMP). Dès lors, dans le cas présent, il n'y a pas lieu de procéder à une application par analogie de l'art. 8 OcMP, d'autant que la valeur des adjudications en procédure sur invitation est inférieure aux seuils fixés par la loi (art. 4 LcMP et art. 12 al. 1 OcMP), ce qui offre précisément la possibilité d'agir différemment par rapport aux procédures prévues aux art. 7 à 9 OcMP. Quant au chiffre 106 de l'annexe 1 de l'OLP, il concerne uniquement les conditions que doivent remplir les entreprises ou bureaux pour être inscrits sur une liste permanente (cf. art. 1 al. 2 et art. 4 al. 2 OLP); en conséquence, le recourant ne peut en déduire que l'adjudicateur serait tenu d'octroyer un marché public portant sur des prestations d'architecte exclusivement à un soumissionnaire en possession d'un diplôme mentionné à ce chiffre. De plus, au regard du caractère relativement simple du projet en question, il n'est pas arbitraire d'admettre que les conditions d'adjudication n'imposaient pas le recours à un architecte au sens du chiffre mentionné; si les adjudicateurs estiment que les prestations d'architecte recherchées pour leur projet peuvent valablement être fournies par l'intimé qui a prouvé ses capacités dans ce domaine, il est défendable qu'ils fassent leur choix en sa faveur. Enfin, contrairement au reproche du recourant, cette pratique ne vide pas les listes permanentes établies par le canton de leur sens et de leur utilité. Conformément à l'art. 2 OLP, les listes permanentes simplifient la procédure administrative d'adjudication, sans compter qu'elles facilitent également la preuve que le soumissionnaire doit apporter au sujet de son aptitude à répondre aux exigences posées par l'adjudicateur. De plus, vu l'art. 13 lettre e de l'AIMPu, les bureaux ou entreprises inscrits dans les listes jouissent, au moins dans le champ d'application de cet accord (cf. art. 6 ss AIMPu), d'une reconnaissance dans tous les cantons qui ont adhéré à l'accord, sans oublier que les personnes figurant sur une liste peuvent, par exemple, se voir augmenter le nombre de leur participation à des procédures sur invitation ou sélectives (cf. art. 12 al. 2 OMP; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, p. 123 n. 395). 2.4 Pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus, le recourant se plaint de discrimination et d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.) à l'égard des architectes diplômés. Dès lors que le recourant n'était pas exclu de la procédure d'adjudication en tant qu'architecte et que les différences de formation ont bien été prises en considération par les adjudicateurs qui ont évalué le critère « référence/ formation » de manière plus favorable pour les architectes diplômés que pour les soumissionnaires sans diplômes d'architecte (10 points pour le recourant contre 5 points pour l'intimé), on ne comprend pas pour quel motif le recourant soutient que l'art. 8 Cst. serait violé à son égard (cf. également consid. 1.3). 2.5 Le recourant invoque en outre le principe de la transparence (cf. ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100 ss). Il fait valoir que l' « appel d'offres » mentionnait un objet du marché portant sur « la prestation d'architecte ». En octroyant le marché à un soumissionnaire sans diplôme d'architecte, le critère de « prestation d'architecte » n'aurait finalement joué aucun rôle. Or, ce grief se révèle être mal fondé, puisque l'adjudication a justement eu lieu pour des travaux d'architecture au sens large du terme qui peuvent, pour l'ouvrage en cause, également être pris en charge par des personnes qui ne bénéficient pas d'un diplôme d'architecte (cf. ci-dessus).