Citation: 4C.240/2001 26.11.2001 E. 1

1.-Im Verfahren vor Handelsgericht stellte sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Kündigung nichtig sei, weil die Klägerin gekündigt habe, bevor sie im Grundbuch als Eigentümerin des Mietobjektes eingetragen worden sei. Diesbezüglich hat das Handelsgericht ausgeführt, dass die Klägerin am 25. August 2000 durch Zuschlag im Zwangsvollstreckungsverfahren Eigentümerin des Mietobjektes geworden sei. Sie sei deshalb berechtigt gewesen, am 30. August 2000 das Mietverhältnis zu kündigen, obwohl sie damals noch nicht als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen sei. In der Berufungsantwort hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen sei, die Kündigung vor ihrer Eintragung im Grundbuch auszusprechen. Dieser Einwand ist unbegründet. a) Gemäss Art. 656 Abs. 2 ZGB geht das Eigentum bei einer Zwangsvollstreckung im Moment des Zuschlags auf den Ersteigerer über, wobei dieser bis zur Eintragung im Grundbuch nicht über das Grundstück verfügen darf. Dieses Verfügungsverbot betrifft nur grundbuchliche Verfügungen. Demgegenüber kann der Ersteigerer alle Rechte ausüben, die ohne grundbuchliche Eintragung denkbar sind (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Bern 1974, N. 66/67 zu Art. 656 ZGB). Diese sachenrechtliche Ausgangslage gilt auch in Bezug auf Mietverträge, die im Zusammenhang mit dem Eigentumsübergang von Gesetzes wegen dem Erwerber überbunden werden (Art. 261 Abs. 1 OR). Mit dem Zuschlag wird der Ersteigerer nicht nur Eigentümer des Grundstücks, sondern auch Partei des Mietverhältnisses, so dass er in seiner Eigenschaft als Vermieter eine Kündigung aussprechen kann. b) Im Übrigen hatte das Bundesgericht bereits Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, in welchem Zeitpunkt der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen kann. In BGE 118 II 119 ff. wurde festgehalten, dass beim derivativen Eigentumserwerb der massgebende Zeitpunkt nicht der Grundbucheintrag, sondern die Eintragung im Tagebuch ist, die zum Übergang des Eigentums führt (Art. 972 Abs. 2 ZGB). Massgebend ist nicht die durch das Grundbuch publik gemachte Rechtslage, sondern die Tatsache, dass der Erwerber durch den Tagebucheintrag Eigentümer und damit von Gesetzes wegen auch Vermieter geworden ist (Art. 261 Abs. 1 OR). Nichts anderes kann für den originären Eigentumserwerb durch den Zuschlag in einer Zwangsvollstreckung gelten. Auch in diesem Fall ist entscheidend, dass der Kündigende sachenrechtlich Eigentümer und damit obligationenrechtlich Vermieter geworden ist. c) In der Literatur ist BGE 118 II 119 ff. zwar teilweise kritisiert worden (Thomas Koller, Von welchem Zeitpunkt an kann der Erwerber einer Liegenschaft ein bestehendes Mietverhältnis kündigen, in: recht 11/1993 S. 71; Peter Zihlmann, Das Mietrecht, 2. Aufl. , Zürich 1995, S. 89; Peter Higi, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 261 bis 261a OR). Dennoch ist kein Grund ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Einerseits ist davon auszugehen, dass nach dem Eigentumserwerb der Eintrag im Grundbuch nur in den seltensten Fällen scheitert (vgl. die Erhebungen bei Jean Jacques Lüthi/Beat Zirlick, Die ausserordentliche Kündigung des Mietvertrages infolge Doppelaufrufs, in: AJP 1999 S. 1333). Es rechtfertigt sich daher nicht, für derartige Ausnahmefälle im Bereich des Mietrechtes von der klaren sachenrechtlichen Ausgangslage abzuweichen (BGE 118 II 119 E. 3a S. 121/122). Andrerseits wäre der Mieter ausreichend geschützt, wenn im Anschluss an eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung die Eintragung im Grundbuch ausnahmsweise scheitern sollte. Bei einer Abweisung oder einem Rückzug der Anmeldung fällt die Eigentümerstellung der kündigenden Partei nämlich ex tunc dahin. Eine bereits ausgesprochene Kündigung wäre damit unwirksam, wobei dieser Mangel jederzeit geltend gemacht werden könnte (BGE 118 II 119 E. 3a S. 120 mit weiteren Hinweisen; Higi, a.a.O., N. 31 zu Art. 261-261a OR; zur Unterscheidung zwischen nichtigen, unwirksamen und missbräuchlichen Kündigungen vgl. BGE 121 III 156 E. 1c S. 160 und 122 III 92 E. 2d S. 95). d) Aus diesen Gründen ist die Wirksamkeit der Kündigung nicht zu beanstanden. Da es sich beim vorliegenden Mietverhältnis um eine unbefristete Geschäftsraummiete handelt, konnte der Mietvertrag mit einer Frist von sechs Monaten auf einen ortsüblichen Termin gekündigt werden (Art. 266d OR). Die von der Klägerin am 30. August 2000 ausgesprochene Kündigung wurde daher per 31. März 2001 wirksam.