Citation: 2A.583/2004 21.04.2005 E. 4

Das Mass der Sorgfalt bildet eine besonnen und umsichtig handelnde Person, die sich in derselben Lage befindet wie der Täter. Der steuerpflichtigen Person muss vorgeworfen werden können, sie hätte sich besser informieren und um die Steuerbarkeit der fraglichen Objekte wissen müssen (Känzig/Behnisch, a.a.O., N 80 zu Art. 129 BdBSt). 4.1 Vorliegend ist unbestritten, dass angesichts der engen wirtschaftlichen Verflechtung auch die Z.________ AG selbst ein vitales Interesse daran hatte, ihrer in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Schwestergesellschaft behilflich zu sein. Unter diesen Voraussetzungen ist an sich eine Darlehensgewährung nichts Aussergewöhnliches. Allerdings muss auch hier die Gesellschaft, welche ihrer Schwestergesellschaft Mittel zur Verfügung stellt, strikte darauf achten, dass sie nicht zu Schaden kommt. Sie wird dem Risiko angepasste Zinsen und vor allem Sicherheiten verlangen. Auf beides wurde im vorliegenden Fall verzichtet, weshalb offensichtlich ist, dass dieses Geschäft nicht zu Bedingungen abgewickelt wurde, wie sie unter unabhängigen Geschäftspartnern üblich sind. Dies musste auch dem Beschwerdegegner, der eine Banklehre absolviert hatte, bewusst sein. Steuerrechtskenntnisse sind hierzu nicht erforderlich. Nur ein halbes Jahr nach der Darlehensgewährung schrieb die Darlehensgeberin ihre Forderung bereits vollständig ab. Dem Beschwerdegegner als erfahrenem Geschäftsmann musste von Anfang an klar sein, dass ein solches Vorgehen problematisch war. Dabei spielt keine Rolle, dass die Darlehensgewährung offenbar auf Druck der Hausbank erfolgte, zumal diese die Konditionen nicht im Einzelnen vorgeschrieben hatte (vgl. Protokoll der mündlichen Hauptverhandlung vor Verwaltungsgericht vom 24. August 2004, Antwort auf die Ergänzungsfrage des Rechtsvertreters des Angeklagten). 4.2 Musste aber den - sachkundig beratenen - Organen der beiden involvierten Gesellschaften klar sein, dass dieses "Darlehensgeschäft" von Anfang an erkennbar eine geldwerte Leistung an die nahestehende Y.________ AG darstellte, die in dieser Form einem unbeteiligten Dritten nie gewährt worden wäre, so hätte sich der Beschwerdegegner als damaliger Verwaltungsratspräsident zwangsläufig die Frage stellen müssen, welche Konsequenzen dies für ihn persönlich haben könnte. Es ist notorisch, dass die Sanierung einer Gesellschaft an sich Sache der Aktionäre ist und nicht einer - denselben Aktionären gehörenden - anderen Gesellschaft, die sich zu diesem Zweck teilweise ihrer Substanz entäussert. Geschieht dies aber trotzdem, so führt das zu einer Ausschüttung an die Aktionäre mit anschliessender Kapitaleinlage in die finanziell angeschlagene Gesellschaft. Dabei sind diese Erträge keineswegs "fiktiv", allerdings wird darüber sogleich zugunsten der anderen Gesellschaft verfügt (vgl. dazu Peter Locher, Kommentar zum DBG, II. Teil, Basel/Therwil 2004, Rz. 130 in fine zu Art. 58 DBG). Insgesamt hätte es einer besonnen und umsichtig handelnden Person durchaus entsprochen, in der Steuererklärung 1993/94 zumindest einen entsprechenden Hinweis anzubringen. Wohl wurde die Z.________ AG für die Steuerperiode 1993/94 erst Ende 1995 veranlagt und stand die Aufrechnung der Darlehensabschreibung erst im März 1998 rechtskräftig fest. Indessen wurde die Abschreibung des Darlehens von der Z.________ AG bereits per Ende 1991 vorgenommen, weshalb der Beschwerdegegner im Zeitpunkt der Abgabe seiner persönlichen Steuererklärung pro 1993/94 ohne weiteres sensibilisiert war oder hätte sein müssen. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, gehört es unter diesen Voraussetzungen jedenfalls zu den Sorgfaltspflichten einer steuerpflichtigen Person, sich über die Konsequenzen der gewählten Vorgehensweise bezüglich der persönlichen Steuerfolgen ins Bild zu setzen. Der Beschwerdegegner hat für das Ausfüllen der Steuererklärung - auch wenn er diese danach zusammen mit seiner Ehefrau persönlich unterzeichnet hat - wie erwähnt einen Treuhänder beigezogen. Zumindest diesem musste die Nichtdeklaration der geldwerten Leistung bewusst gewesen sein. Auch wenn der Beschwerdegegner sich auf diese Fachperson verliess, hat er sich deren Verhalten anrechnen zu lassen, wenn sie im Veranlagungsverfahren unvollständige Angaben gemacht und damit eine Steuerverkürzung bewirkt hat und er als Steuerpflichtiger in der Lage gewesen wäre, den Fehler zu erkennen (Urteil 2A.60 und 61/2002 vom 25. April 2003, E. 5.5). Der Beschwerdegegner hätte somit die Arbeit seines Treuhänders kontrollieren müssen. Tat er dies pflichtwidrig nicht, so handelte er fahrlässig. 4.3 Voraussetzung für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung ist unter anderem, dass sich der Leistungserbringer des Charakters der Leistung bewusst ist (Urteil 2P.128 und 2A.235/2003 vom 13. August 2004, E. 3.1 mit Hinweisen; StE 2004 B 24.4 Nr. 71). Das trifft im vorliegenden Fall zu, war doch der Beschwerdegegner Organ, nämlich Verwaltungsratspräsident, des Leistungserbringers. Somit kann er aber konsequenterweise für seine persönlichen Steuerbelange bezüglich der Existenz einer geldwerten Leistung nicht völlig ahnungslos gewesen sein. Insofern erscheint es deshalb widersprüchlich, wenn die Vorinstanz nur den objektiven Tatbestand einer vollendeten Steuerhinterziehung bejaht, nicht aber den subjektiven. Insgesamt erfüllt das Vorgehen des Beschwerdegegners nicht nur den objektiven, sondern auch den subjektiven Tatbestand einer fahrlässig begangenen vollendeten Steuerhinterziehung im Sinn von Art. 129 BdBSt. Damit sind auch die Voraussetzungen für die Erhebung der Nachsteuer erfüllt (vgl. E. 2.1). Die Bemessung der Hinterziehungsbusse, die an sich nicht streitig ist, überprüft das Bundesgericht nur unter dem Aspekt der Ermessensüberschreitung oder des Ermessensmissbrauchs (vgl. E. 1.2). Das Bundesgericht hebt bei der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung von Steuerbussen die Busse nur dann auf, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder die Strafe willkürlich hart oder milde angesetzt hat (ASA 68 240 E. 3a S. 244). Vorliegend ist die Steuerbusse von 60 % des hinterzogenen Steuerbetrages nicht zu beanstanden. Es wird damit dem Umstand hinreichend Rechnung getragen, dass das Verschulden des Beschwerdegegners relativ gering ist.