Citation: 2A.131/2005 14.09.2005 E. 2

2.1 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer gilt für Staatsangehörige der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Das Abkommen räumt Angehörigen der Vertragsstaaten (und nach Art. 7 lit. d FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 des Anhangs I dazu den nachzugsberechtigten Angehörigen, inkl. Drittstaatsangehörigen) das Recht auf Einreise (Art. 3 FZA) sowie auf Aufenthalt und Zugang zu einer Erwerbstätigkeit (Art. 4 ff. FZA) nach den Bestimmungen des Anhangs I zu diesem Abkommen ein. Indessen hat das Bundesgericht die Nachzugsregelung von Art. 3 Anhang I FZA dahin interpretiert, dass die Berufung auf diese Bestimmung entfällt, wenn der nachzuziehende Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates ist, nicht bereits nach nationalem Recht ein Aufenthaltsrecht in einem Vertragsstaat erworben hat (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6 S. 9 ff. mit Hinweisen). Der Beschwerdegegner war mit einer in der Schweiz erwerbstätigen deutschen Staatsangehörigen verheiratet und erhielt im Rahmen des Familiennachzugs, obwohl Drittstaatsangehöriger, gestützt auf die Nachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA, die bis zum 31. Juli 2005 gültig war. Er hielt sich damit rechtmässig in der Schweiz auf und konnte sich grundsätzlich auf Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA berufen, um aus dem Anwesenheitsrecht seiner Ehefrau ein abgeleitetes Recht auf Aufenthalt geltend zu machen. 2.2 Das Aufenthaltsrecht steht dem nachgezogenen Gatten an sich während der ganzen Dauer des formellen Bestandes der Ehe (in vergleichbarer Weise, wie dies Art. 7 Abs. 1 ANAG für den ausländischen Ehegatten eines Schweizers oder einer Schweizerin bestimmt) zu, ohne dass er zwingend dauernd in gemeinsamem Haushalt mit dem aufenthaltsberechtigten Ehepartner zusammenleben müsste. Eingeschränkt wird der Anspruch aber einerseits durch Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA. Diese Vorschrift sieht die Möglichkeit vor, die eingeräumten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit einzuschränken, was auch für die Ansprüche auf Familiennachzug gemäss Art. 3 Anhang I FZA gilt. Andererseits kann die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens im Falle eines Rechtsmissbrauchs nicht (mehr) angerufen werden. Ein solcher besteht u.a. dann, wenn die Ehe, obwohl sie ursprünglich nicht als Scheinehe geschlossen wurde, nur (noch) formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht (vgl. BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117 E. 9 f. S. 129 ff.; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.379/2003 vom 6. April 2004 E. 3.2; siehe zum Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG auch BGE 128 II 145 E. 2 S. 151 f.; 127 II 49 E. 5 S. 56 ff., je mit Hinweisen). 2.3 Das kantonale Migrationsamt hat die Berufung auf die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens vorliegend als rechtsmissbräuchlich eingestuft. Das Rekursgericht hat dagegen erwogen, ein Rechtsmissbrauch komme schon deshalb nicht in Betracht, weil darüber erst dann zu urteilen sei, wenn es um die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gehe, was hier vor dem 31. Juli 2005 noch nicht der Fall sei. Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden: Es ist nicht einzusehen, weshalb es den ausländerrechtlichen Behörden im Falle eines rechtsmissbräuchlichen Festhaltens an einer gescheiterten Ehe verwehrt sein sollte, in eine an sich noch bestehende EG/EFTA-Bewilligung einzugreifen und ihren Widerruf anzuordnen, zumal solche Bewilligungen oft für eine erheblich längere Zeitdauer als sonst üblich ausgestellt werden (vgl. Art. 24 Abs. 1 und 5 Anhang I FZA). Art. 3 Anhang I FZA bezweckt primär, dem EU-Bürger die Freizügigkeit zu erleichtern, nicht aber, einem Drittstaatsangehörigen sogar bei Wegfall der Nachzugsgrundlage weiterhin ein selbständiges und bis zum nächsten Entscheid über die (Nicht-)Verlängerung der Aufenhaltsbewilligung unantastbares Anwesenheitsrecht zu verschaffen. Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203) sieht denn auch ausdrücklich vor, dass EG/EFTA-Bewilligungen widerrufen werden können, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht mehr erfüllt sind und zwar ohne dass zusätzliche Gründe hiefür bestehen müssten. 2.4 Vorliegend muss somit geprüft werden, ob ein Rechtsmissbrauch gegeben ist. Das darf nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten (vorübergehend) nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Die von der Rechtsprechung geforderten klaren Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (vgl. E. 2.2), sind hier erfüllt. Im massgeblichen Zeitpunkt (Entscheid des Rekursgerichts) lebten die Ehegatten seit mehr als einem Jahr getrennt, nachdem der Beschwerdegegner zweimal gegen seine Frau gewalttätig geworden war. Das erste Mal verzeigte sie ihn, erwirkte seinen Auszug aus der gemeinsamen Wohnung und leitete das Scheidungsverfahren ein. Nach der zweiten - noch schwereren - Gewalttat gegen ihre Person und Sachen erstattete sie erneut Anzeige und schloss in der Folge die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft - namentlich aus Angst vor weiteren Gewalttaten - kategorisch und definitiv aus. Daraus ist keineswegs zu schliessen, wie die Rechtsvertreterin des Beschwerdegegners unzutreffend meint, dass der Gatte, dem einfach u.a. "die Hand ausgerutscht" sei, der Willkür seiner Gemahlin ausgesetzt sei und diese es "in der Hand habe", durch die Nichtwiederaufnahme des gemeinsamen Lebens den Entzug seiner Aufenthaltsbewilligung zu erwirken. Auch ist in Fällen wiederholter häuslicher Gewalt, wie hier, nicht in dem Sinne "prioritär auf die Sicht des ausländischen Ehegatten abzustellen", dass eine vage Versöhnungshoffnung seitens des Beschwerdegegners genügend oder zumindest abzuwarten wäre, bis selbst er zur Einsicht gelangt, dass er durch seine Gewalttätigkeiten seiner Ehe unheilbaren Schaden zugefügt hat. Das hat umso mehr zu gelten, als konkrete Bemühungen, die Ehe zu retten, nicht dargetan sind. Unter den gegebenen Umständen konnte der Beschwerdegegner also nicht mehr damit rechnen, dass das Eheleben wieder aufgenommen werden würde, und ist es als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen, wenn er aus seiner offensichtlich gescheiterten Ehe gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen ein Anwesenheitsrecht ableiten will. 2.5 Entfällt demgemäss die Berufung auf Art. 3 Anhang I FZA, so ist die Ausweisung entgegen dem Rekursgericht allein nach dem innerstaatlichen Recht zu beurteilen, ohne Berücksichtigung der besonderen Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA.