Citation: 4C.339/2000 21.03.2001 E. 4

4. Aufl. , Zürich 1999, S. 485 Fn. 75; zweifelnd Guhl/Koller, a.a.O., § 44 N. 63). Dies ist gerechtfertigt, weil der Mieter die gesetzeskonforme Hinterlegung der Kaution sofort zu fordern und bei Verzug des Vermieters mit fälligen Mietzinsen zu verrechnen berechtigt ist (Higi, a.a.O., N. 30 zu Art. 257e OR; Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 235; SVIT-Kommentar, N. 16 zu Art. 257e OR), und es nicht der Übernehmer der Mietsache zu vertreten hat, wenn sich der Mieter bislang nicht um die Hinterlegung der Kaution gekümmert hat. Der Erwerber, der in ein bestehendes Mietverhältnis eintritt, kann den Mieter, der die Kaution bereits dem Veräusserer bezahlt und nicht zurückerhalten hat, nicht erneut zu deren Leistung anhalten (Bise, a.a.O., S. 17). Er muss sich diesbezüglich mit dem Veräusserer auseinander setzen. Die Hinterlegungspflicht nach Art. 257e Abs. 1 OR ist aber nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Vermieter den Depotbetrag unmittelbar vom Mieter empfängt. Denkbar ist, dass der ursprüngliche Vermieter die vom Mieter entgegengenommene Kaution als solche dem Übernehmer der Liegenschaft zukommen lässt. Diesfalls hat der Mieter das Recht, die gesetzeskonforme Hinterlegung vom Übernehmer zu fordern. Allerdings befreit die Geldübergabe an den Erwerber den Veräusserer im Verhältnis zum Mieter nicht. Die Hinterlegungspflicht des Veräusserers erlischt vielmehr erst mit deren Erfüllung, sei es durch den ursprünglichen oder den neuen Vermieter. d) Daraus folgt, dass der Mieter in der Regel für die Geltendmachung seiner Rechte aus gesetzwidrig nicht hinterlegter Kaution im Konkurs des Vermieters auf die Kollokation angewiesen ist und die Pflicht zur Hinterlegung nicht der Konkursmasse obliegt. Die Verrechnung mit nach Konkurseröffnung anfallenden Mietzinsen ist deshalb nach Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ausgeschlossen (im Ergebnis ebenso Amberg, a.a.O., S. 182; Bise, a.a.O., S. 11 und 17).