Citation: 4P.248/2006 08.01.2007 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerin bestritt vor Zivilgericht die Schutzfähigkeit des klägerischen Designs, weil ihm die nach Art. 2 Abs. 1 DesG erforderliche Neuheit und Eigenart fehle. Ausgehend von der rechtlichen Beurteilung, wonach Neuheit nur dann nicht gegeben sei, wenn der Öffentlichkeit vor dem Hinterlegungs- oder Prioritätsdatum ein identisches, d. h. die konkrete Kombination aller den Gesamteindruck bestimmenden Merkmale aufweisendes Design zugänglich gemacht worden ist, erwog das Zivilgericht, die von der Beschwerdeführerin angeführten neuheitsschädigenden Gestaltungen wiesen lediglich einen Teil der den Gesamteindruck bestimmenden Merkmale auf. Die Beweisanträge der Beschwerdeführerin (Expertise über die Neuheit des Designs, Befragung eines Experten, insbesondere eines namentlich genannten Juweliers, eventuell als Zeugen) hielt das Zivilgericht für untauglich zur Führung des erforderlichen Beweises, weil auch von einem Experten nicht zu erwarten sei, dass er sich so präzise an den Stand des Designs vor über zehn Jahren zu erinnern vermöge. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die vorweggenommene Beweiswürdigung durch das Zivilgericht sei willkürlich, weshalb es gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstossen habe, den Antrag auf Expertise abzulehnen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb sich auch nicht einer der Dutzenden von möglichen Experten daran erinnern sollte. Abgesehen davon gehe es nicht bloss um ein "Erinnern", sondern um eine "qualifizierte Aussage bzw. Beurteilung durch einen Experten". 2.3 Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs hätte die Beschwerdeführerin mit kantonaler Beschwerde erheben können. Daher ist nur auf die Vorbringen bezüglich der willkürlichen antizipierten Beweiswürdigung einzugehen (vgl. E. 1.3 hiervor). 2.4 Beweisthema bildete die Frage, ob im Zeitpunkt der Hinterlegung (Ende 1994) eine mit der hinterlegten identische Formgebung für Schmuckschatullen den in der Schweiz beteiligten Verkehrskreisen bereits bekannt war (Staub/Celli, a.a.O., N. 57 zu Art. 2 DesG). Ein ähnlicher Gesamteindruck reicht zur Zerstörung der Neuheit nicht aus (Stutz/Beutler/Künzi, a.a.O., N. 89 zu Art. 2 DesG). Der Beweis hätte etwa durch die Vorlegung einer identischen Schmuckschatulle, verbunden mit dem Nachweis, dass sie bereits im fraglichen Zeitpunkt bestand und in der Schweiz angeboten wurde, geleistet werden können (vgl. Stutz/Beutler/Künzi, a.a.O., N. 66 u Art. 2 DesG; Staub/Celli, N. 59 zu Art. 2 DesG), allenfalls durch Einreichung einer entsprechenden Abbildung in einer Publikation aus der damaligen Zeit. 2.5 Auch die Anrufung von Zeugen bildet ein taugliches Beweismittel (Heinrich, a.a.O., N. 2.41 zu Art. 2 DesG). Ein Zeuge wird aber über eigene Wahrnehmungen einvernommen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 338). Der Zeuge muss die zu beweisende Tatsache selbst miterlebt haben und seine Sinneswahrnehmung dem Richter übermitteln können (Staehelin/Sutter, a.a.O., § 14 Rz. 23, S. 159). Mit Bezug auf den von der Beschwerdeführerin namentlich als Zeugen angerufenen Juwelier hält das Zivilgericht indessen fest, die Beschwerdeführerin habe nicht behauptet, dass dieser konkrete Kenntnis eines älteren identischen Objekts hätte. Da die Beschwerdeführerin diese Feststellung nicht als willkürlich ausweist, konnte das Zivilgericht ohne Willkür davon ausgehen, der angerufene Zeuge könne aus eigener Wahrnehmung nichts zur Klärung des Sachverhalts beitragen, weshalb sich eine Einvernahme erübrige. 2.6 Der Sachverständige (Experte) soll dem Richter demgegenüber durch seine besonderen fachlichen Kenntnisse die zur Entscheidung notwendige Erfahrung beziehungsweise das notwendige Fachwissen vermitteln (Staehelin/Sutter, a.a.O., § 14 Rz. 58, S. 168; Guldener, a.a.O., S. 347). Ein Gutachten ist mithin nur notwendig, wenn das Gericht auf besonderes Fachwissen angewiesen ist (Heinrich, a.a.O., N. 2.41 zu Art. 2 und N. 37.14 zu Art. 37 DesG; vgl. auch Stutz/Beutler/Künzi, a.a.O., N. 32 zu Art. 38 DesG). 2.6.1 Der Experte hat aufgrund seines Fachwissens über allgemein und jederzeit zugängliche Erfahrungstatsachen Auskunft zu geben (Guldener, a.a.O., S. 338 f.). Der Gutachter ist mithin im Gegensatz zum Zeugen, der über eigene Wahrnehmungen aussagt, ersetzbar (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Kapitel 10 Rz. 124 S. 280; Adrian Pfeiffer, Die Substanziierung der Beweisanträge im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 1987, S. 44), weshalb er vom Gericht bestimmt wird (Guldener, a.a.O., S. 348). Auch sofern eine Person ihre Wahrnehmung nur aufgrund ihrer besonderen Sachkunde machen konnte, ist sie nicht als Experte, sondern als sachverständiger Zeuge anzuhören (Guldener, a.a.O., S. 339 Fn. 4; Vogel/Spühler, a.a.O., Kapitel 10 Rz. 125 S. 280). 2.6.2 Diese Grundsätze verkennt die Beschwerdeführerin, wenn sie ausführt, es sei nicht ersichtlich, weshalb sich auch nicht einer der Dutzenden von möglichen Experten an eine entsprechende Schmuckschachtel erinnern sollte. Mit Bezug auf das beantragte Gutachten ist dieser Einwand unbehelflich, da sich dieses über Umstände auszusprechen hätte, zu denen grundsätzlich jede Person mit dem notwendigen Fachwissen Auskunft geben könnte. Dass es angesichts des Zeitablaufs willkürlich sein soll anzunehmen, die Frage, ob das streitige Design im Moment der Hinterlegung neu war, liesse sich nicht aus der allgemeinen Erfahrung von Personen mit dem notwendigen Fachwissen beantworten, vermag die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, zumal nach mehr als einem Jahrzehnt eruiert werden müsste, ob die betreffende Formgebung spätestens am Tag vor der Hinterlegung (Stutz/Beutler/Künzi, a.a.O., N. 76 u Art. 2 DesG) oder erst danach bekannt wurde. Da das Gericht nicht verpflichtet ist, eine Vielzahl von möglichen Beweismitteln zu durchforsten, um abzuklären, ob sich daraus etwas zu Gunsten der Partei ableiten lässt, die sich darauf beruft (vgl. Guldener, a.a.O., S. 321; C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 197, Fn. 1008), kann der Verzicht auf die Anordnung des Gutachtens nicht mit der Begründung als willkürlich ausgegeben werden, es sei nicht ersichtlich, weshalb sich auch nicht einer der Dutzenden von möglichen Experten an eine entsprechende Schmuckschachtel erinnern sollte. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 2.7 Die Beschwerdeführerin bringt allerdings vor, es gehe ihr nicht bloss um ein "Erinnern", sondern um eine qualifizierte Beurteilung durch einen Experten. Als Experten kämen neben langjährig tätigen Juwelieren auch Dozenten an speziellen Fach-(Hoch-)Schulen für Gestaltung und Design in Frage, die sich von Berufs wegen mit der zeitlichen Entwicklung des Designs befassten, oder Patentanwälte mit Zugang zu den massgeblichen Archiven. Derartige Experten hätten Anhand von Fachliteratur, Zeitschriften, Prospekten, Musterbüchern, Kompendien usw. einen objektiven Spiegel des Entwicklungsstandes des Designs zu einem bestimmten Zeitpunkt. 2.7.1 Die Beschwerdeführerin zeigt aber nicht auf, dass sie Entsprechendes bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht hat. Damit erscheint dieses Vorbringen als neu und unzulässig (BGE 129 I 74 E. 6.6 S. 84; 128 I 354 E. 6c S. 357, je mit Hinweisen; vgl. Marc Forster, Staatsrechtliche Beschwerde, in Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Rz. 2.1 S. 84 f.). 2.7.2 Überdies legt sie nicht dar, inwiefern zur Beurteilung der Frage, ob der Neuheit des Designs eine identische Vorwegnahme des hinterlegten Designs entgegenstand, besonderes Fachwissen erforderlich wäre (Heinrich, a.a.O., N. 2.41 zu Art. 2 und N. 37.14 zu Art. 37 DesG; vgl. auch Stutz/Beutler/Künzi, a.a.O., N. 32 zu Art. 38 DesG). In der Lehre wird die Anordnung eines Gutachtens nur in speziellen Fällen befürwortet, beispielsweise wenn das Gericht für die Frage, ob eine bestimmte Veröffentlichung im Ausland den inländischen Verkehrskreisen hätte bekannt sein können, auf die Auskunft eines "Insiders" angewiesen ist (Heinrich, a.a.O., N. 2.41 zu Art. 2 und N. 37.14 zu Art. 37 DesG; Stutz/Beutler/Künzi, a.a.O., N. 32 zu Art. 38 DesG) oder sofern sich im Zusammenhang mit der technischen Bedingtheit von Merkmalen schwierige technische Fragen stellen (Heinrich, a.a.O., N. 37.14 zu Art. 37 DesG). Auch diesbezüglich ist die Rüge nicht hinreichend begründet (BGE 130 I 26 E. 2.1 S. 31 mit Hinweisen).