Citation: 2A.315/2006 26.10.2006 E. 6

6.1 In materiellrechtlicher Hinsicht ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz mit dem Entscheid, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Änderung der Konzession vom 27. Dezember 2004 abzulehnen, gegen Bundesrecht verstossen hat. 6.2 Gemäss Art. 1 FMG bezweckt das Fernmeldegesetz, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Das Gesetz soll insbesondere eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fernmeldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen gewährleisten, einen störungsfreien Fernmeldeverkehr sicherstellen und einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen. Nach Art. 10 Abs. 1 FMG kann die Konzessionsbehörde einzelne Bestimmungen der Konzession vor Ablauf ihrer Dauer veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen anpassen, wenn die Änderung zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen notwendig ist (vgl. dazu Peter R. Fischer/Oliver Sidler, B. Fernmelderecht, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 116 ff.). Diese gesetzliche Regelung wurde wörtlich in Ziffer 2.3.3 der der Beschwerdeführerin erteilten Konzession aufgenommen. Die massgeblichen öffentlichen Interessen ergeben sich aus den in Art. 1 FMG definierten Gesetzeszwecken und sind vor allem solche der Endkonsumenten (vgl. Leila Roussianos-Moayedi, Les concessions de services de télécommunication, Bern 2002, S. 135). 6.2.1 Art. 10 FMG stellt eine gesetzliche Grundlage dar für hoheitliche Eingriffe in laufende Konzessionsverhältnisse, die mit Blick auf wichtige öffentliche Interessen notwendig werden, wobei der Kommunikationskommission als Konzessionsbehörde aufgrund der Ausgestaltung der Norm als "Kann-Vorschrift" ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1; René Rhinow/Annette Meyer López, Ein gemeinsames Funknetz für UMTS in der Schweiz, in: Jusletter vom 15. April 2002, Rz. 40). Es erscheint fraglich, ob sich aus Art. 10 FMG ein Anspruch der Konzessionäre auf Konzessionsänderung ableiten lässt (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3.1). Dies wäre jedenfalls nur dann denkbar, wenn die öffentlichen Interessen keine andere Lösung mehr zuliessen als eine Konzessionsänderung. Immerhin sieht die vorliegend massgebliche Konzession in Ziffer 3.3.3 für die hier strittige Versorgungsauflage vor, dass diese abgeändert werden kann, wenn die Konzessionärin zu beweisen vermag, dass sie ihre Verpflichtung aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann; dabei muss die Konzessionärin schlüssig beweisen, dass sie jeden Versuch unternommen hat, ihren Verpflichtungen nachzukommen. Auch hier handelt es sich freilich um eine "Kann-Vorschrift", die ein entsprechendes Entschliessungsermessen der Konzessionsbehörde begründet. Ein Anspruch auf Konzessionsänderung lässt sich daher ebenfalls nur dann annehmen, wenn keine andere verfassungskonforme Entscheidung mehr offen steht als die Abänderung der Abdeckungspflicht (Rhinow/Meyer López, a.a.O., Rz. 65 ff.). So oder so wäre somit für einen Anspruch auf Konzessionsänderung erforderlich, dass die Konzessionärin beweisen könnte bzw. im vorliegenden Verfahren schlüssig bewiesen hätte, dass sie ihre Versorgungspflicht mit eigener UMTS-Netzinfrastruktur aus Gründen, die nicht in ihrem Einflussbereich liegen, nicht mehr erfüllen kann, obwohl sie dafür jeden Versuch unternommen hat. 6.2.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die heutige Situation im UMTS-Markt nicht mit derjenigen des Jahres 2002 zu vergleichen. Damals sahen sich, vorwiegend aufgrund technischer Probleme, alle UMTS-Konzessionärinnen ausserstande, die Vorgaben der Kommunikationskommission bezüglich der Bevölkerungsabdeckung mit UMTS-Diensten zu erfüllen. Die Konzessionsbehörde bejahte veränderte tatsächliche Verhältnisse deshalb, weil wider Erwarten weder der technische Stand der Endgeräte noch die verfügbaren Dienste die nötige Netzabdeckung erlaubten. Ein wichtiges öffentliches Interesse an einer Konzessionsänderung sah die Kommunikationsbehörde darin, dass beim Markteintritt von UMTS-Diensten ein ausgereiftes, technisch genügend ausgetestetes Netz aufgebaut ist und zusammen mit markttauglichen Endgeräten zur Verfügung steht, was im fraglichen Zeitpunkt beides noch nicht zutraf. Sie erachtete es daher als gerechtfertigt, die Versorgungsauflage für das Jahr 2002 anzupassen bzw. sogar gänzlich aufzuheben (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222; Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 119). Inzwischen beherrscht die UMTS-Technologie in der Schweiz zwar noch immer nicht den gesamten Markt der mobilen Datenübertragung, sie ist aber durch die Aufbauarbeit der drei übrigen UMTS-Konzessionärinnen zu einer einsetzbaren und funktionierenden Technik gediehen, die ein wichtiges Angebot am Telekommunikationsmarkt darstellt und laufend ausgebaut wird. Die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben seit der Erteilung der Konzession entsprechende Anstrengungen unternommen und damit trotz der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Erschwernisse technischer, wirtschaftlicher und rechtlicher Art für die Marktreife der UMTS-Technologie in der Schweiz gesorgt. Dabei hängt es nicht davon ab, ob die auf Ende des Jahres 2004 terminierte Versorgungsauflage fristgerecht gänzlich eingehalten werden konnte oder dies erst im Verlauf des Jahres 2005 zutraf. Die Beschwerdeführerin hätte für leichte Verspätungen jedenfalls mit der gleichen Kulanz der Konzessionsbehörde rechnen können und dürfen wie ihre Konkurrentinnen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2002 ihre Arbeiten am Aufbau des UMTS-Netzes gänzlich einstellte, obwohl die Realisierung eines solchen Netzes durchaus möglich war. 6.2.3 Dies alles belegt, dass die Missachtung der Konzessionsbestimmungen durch die Beschwerdeführerin nicht auf veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, sondern auf unternehmerischen Überlegungen der Beschwerdeführerin selbst beruht und dass sie gerade nicht jeden Versuch unternommen hat, ihrer Versorgungsauflage nachzukommen. Damit ist auch der Argumentation im von der Beschwerdeführerin eingeholten Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott, das von massgeblich veränderten Verhältnissen ausgeht, die Grundlage entzogen. Die privaten Interessen der Beschwerdeführerin vermögen somit eine Konzessionsänderung nicht zu rechtfertigen. Demgegenüber besteht angesichts der Bedeutung der mobilen Telekommunikation und insbesondere des mobilen Datenverkehrs ein erhebliches öffentliches Interesse, weiterhin den raschen Ausbau einer möglichst flächendeckenden Verbreitung der mobilen Breitbandkommunikation auf der Basis des UMTS-Standards bzw. der darauf aufbauenden, weiterentwickelten HSDPA-Norm voranzutreiben. Gleichzeitig liegt es im öffentlichen Interesse, bei den UMTS-Diensten den Rahmen für einen funktionierenden Wettbewerb unter einer möglichst grossen Zahl von konkurrierenden Anbieterinnen mit einem im Ergebnis kostengünstigen Angebot für die Konsumenten zu schaffen. Eine Konzessionsänderung drängt sich damit entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch nicht aufgrund von Art. 1 FMG auf, sondern stünde mit den darin definierten gesetzlichen Zielsetzungen gerade im Widerspruch. Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Eventualvariante, die Konzessionsdauer bis Ende 2020 und die Frist zur Abdeckung von 50% der Bevölkerung bis Ende 2008 zu verlängern. Nicht nur wäre dies kaum mit den Zielsetzungen des Fernmeldegesetzes in Einklang zu bringen, sondern es stünde auch in erheblichem Widerspruch zum Verhalten der Beschwerdeführerin, die derzeit jegliche Aktivität zum Aufbau eines UMTS-Netzes eingestellt hat. Es ist kein öffentliches Interesse ersichtlich, ihr die brachliegende Konzession sozusagen auf Vorrat im Hinblick auf eine mögliche neue Marktsituation vorzubehalten bzw. deren Geltungsdauer sogar noch zu verlängern. 6.2.4 Gemäss der Beschwerdeführerin ist es unverhältnismässig, ihr eine Änderung der Konzession bzw. der fraglichen Versorgungsauflage zu verweigern. Aus ihrer Argumentation geht freilich hervor, dass sie insbesondere die Verhältnismässigkeit der ausgesprochenen Aufsichtsmassnahme in Frage stellt, was im entsprechenden Zusammenhang zu prüfen ist. Die Verweigerung der Konzessionsänderung steht demgegenüber im überwiegenden öffentlichen Interesse und scheint im Hinblick auf diese Interessen geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin zumutbar. Sie erweist sich mithin als verhältnismässig. 6.3 Die Ablehnung der Konzessionsänderung verstösst entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht gegen das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV. 6.3.1 Die Beschwerdeführerin sieht sich zunächst im Vergleich zu den drei direkten Konkurrentinnen benachteiligt, weil die Vorinstanz ihrer besonderen Ausgangslage als neuer Einsteigerin (als so genannter "Greenfielder") im mobilen Telekommunikationsmarkt nicht Rechnung getragen habe. Es kann hier offenbleiben, ob insoweit das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV oder der in Art. 27 BV mitenthaltene Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten zur Anwendung gelangt. So oder so hat die Vorinstanz die im Vergleich zu den drei übrigen Konkurrentinnen unterschiedliche Ausgangslage der Beschwerdeführerin bereits bei der Erteilung der Konzession hinlänglich berücksichtigt. Sie hat ihr nämlich durch entsprechende Konzessionsauflagen bei den drei anderen UMTS-Konzessionärinnen, die bereits über eine GSM-Konzession und -Infrastruktur verfügten, als einziger Konzessionärin ermöglicht, einen Teil der Versorgungsauflage durch National Roaming Verträge zu realisieren, und sie lediglich dazu verpflichtet, die Abdeckung durch eigene Infrastruktur vorerst im Umfang von mindestens 20% sicherzustellen. Damit ist es unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebotes nicht erforderlich, der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Konzessionsänderungsgesuch noch weitere Erleichterungen im Vergleich zu ihren Konkurrentinnen zu gewähren. 6.3.2 Weiter ist auch nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin angerufenen übrigen Fälle mit der vorliegenden Situation vergleichbar sind. Dass die hier zu beurteilende Ausgangslage nicht mit derjenigen am Ende des Jahres 2002 übereinstimmt (vgl. VPB 67/2003 Nr. 28 S. 222), wurde bereits dargelegt. In VPB 65/2001 Nr. 25 S. 251 ging es sodann um Versorgungsauflagen beim Aufbau eines GSM-Netzes, die wegen Gründen nicht erfüllt werden konnten, welche ausserhalb des Einflussbereichs der betreffenden Konzessionärin lagen, die ihrerseits durchaus willens war, das Netz zu realisieren, und die auch entsprechende Anstrengungen unternommen hatte und weiter verfolgte (vgl. auch Fischer/ Sidler, a.a.O., Rz. 117). In VPB 65/2001 Nr. 26 S. 257 wurde das Änderungsgesuch schliesslich abgelehnt, weshalb die Beschwerdeführerin daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. 6.4 Die angefochtene Verweigerung der Konzessionsänderung verletzt Bundesrecht somit nicht. Der angefochtene Entscheid ist insoweit auch nicht willkürlich und beruht weder auf einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV noch auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend macht.