Citation: C 141/05 27.03.2006 E. 4

4.1 Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, die Verwaltung sei der ihr obliegenden allgemeinen Aufklärungspflicht nachgekommen, hätte die Versicherte jedoch früher über die näheren gesetzlichen Voraussetzungen in Kenntnis setzen müssen. Aus dem Schreiben vom 28. April 2004, mit welchem die Kasse zusätzliche Unterlagen und insbesondere nähere Auskunft darüber verlangt habe, weshalb die Versicherte immer noch mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen sei, und sie dazu aufgefordert habe, ihr die Kopie eines allfälligen Antrages auf Löschung des Eintrags zuzustellen, gehe hervor, dass der Kasse der fragliche Sachverhalt bekannt gewesen sei. In der fristgerecht erfolgten Antwort vom 7. Mai 2004 habe die Versicherte der Kasse mitgeteilt, dass die Gesellschaft ab sofort stillgelegt werde, eine Auflösung aus finanziellen Gründen aber nicht möglich sei. Gleichzeitig habe sie die Kopie eines Antrages auf Änderung des Handelsregistereintrags eingereicht, welchem zu entnehmen gewesen sei, dass sich die Versicherte nicht vollständig aus dem Handelsregister habe löschen lassen, sondern lediglich die Funktion als einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin auf die Tochter habe übertragen wollen. Die Kasse habe gemäss Eingangsstempel dieses Schreibens spätestens am 10. Mai 2004 Kenntnis davon erhalten, dass die Versicherte weiterhin als Gesellschafterin der Firma Z.________ AG im Handelsregister eingetragen bleibe und wäre daher gehalten gewesen, die Versicherte darüber zu informieren, dass der Eintrag im Handelsregister ihre Anspruchsberechtigung allenfalls verhindern werde. Die Kasse habe dies unterlassen und der Versicherten erst mit dem Einspracheentscheid vom 20. Juli 2004 eröffnet, dass eine Stilllegung des Betriebes zum Ausscheiden aus der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht genüge. Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Versicherte habe kein Begehren um Beratung gestellt und auch kein Verhalten an den Tag gelegt, welches auf ein Informationsbedürfnis hätte schliessen lassen. Sodann habe sie mit der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 16. April 2004 unterschriftlich bestätigt, die wichtigsten Informationen zur Arbeitslosigkeit vom Gemeindearbeitsamt erhalten zu haben. Dazu gehöre auch die Broschüre des seco "Ein Leitfaden für Versicherte - Arbeitslosigkeit", worin unmissverständlich festgehalten sei, dass unselbständig erwerbende Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter oder Gesellschafterin (z.B. einer AG oder GmbH), als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. Weiter werde darauf hingewiesen, dass sich die betroffene Person bei der Vollzugsstelle erkundigen könne. Im Übrigen würden versicherte Personen, die im Handelsregister eingetragen seien, bei Anfragen praxisgemäss stets darauf hingewiesen, dass der Eintrag im Handelsregister gelöscht werden müsse, damit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhoben werden könne. Schliesslich wird geltend gemacht, die Versicherte habe die ihr nach Art. 28 Abs. 1 ATSG obliegende Mitwirkungspflicht verletzt, indem sie das Antragsformular (bezüglich der Frage nach der Beteiligung an einer Gesellschaft) unvollständig ausgefüllt, widersprüchliche Angaben zur Geschäftsaufgabe gemacht und die verlangten zusätzlichen Unterlagen nicht fristgerecht eingereicht habe. 4.2 Dem Zweck von Art. 27 Abs. 2 ATSG nach, welcher darin besteht, die versicherte Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt, kann der Versicherungsträger oder das Durchführungsorgan unter Umständen gehalten sein, die versicherte Person ohne förmliches Begehren von sich aus darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden kann (BGE 131 V 478 Erw. 4.3; Kieser, a.a.O., Rz 19 zu Art. 27; Imhof/Zünd, a.a.O., S. 316). So kann es sich insbesondere auch dann verhalten, wenn der arbeitslose Leistungsansprecher weiterhin mit einer arbeitgeberähnlichen Stellung im Handelsregister eingetragen ist (Urteil W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05). Wenn die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Kreisschreiben "Umsetzung von ATSG und ATSV in der Arbeitslosenversicherung" des seco vom Dezember 2002 geltend macht, die Aufklärungspflicht werde mit Broschüren, Merkblättern, Wegleitungen usw. erfüllt und die Beratungs-, Aufklärungs- und Informationstätigkeit verlaufe auch nach In-Kraft-Treten des ATSG im bisherigen Umfang und Rahmen, bezieht sich dies zum einen auf die hier nicht zur Diskussion stehende allgemeine Aufklärungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG und ist zum andern insofern unzutreffend, als die in Art. 27 Abs. 2 ATSG umschriebene Beratungspflicht über die bisherige Informationspflicht der Organe der Arbeitslosenversicherung hinausgeht (vgl. BGE 131 V 477 Erw. 4.2). Im Lichte von Art. 29 Abs. 2 ATSG genügt es nach dem Gesagten nicht, dass das Gemeindearbeitsamt der Versicherten eine Broschüre abgegeben hat, worin u.a. darauf hingewiesen wird, dass Personen, welche als Gesellschafter oder in anderer Funktion die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen sind. Aufgrund der Beratungspflicht hätte die Arbeitslosenkasse die Beschwerdegegnerin vielmehr davon in Kenntnis setzen müssen, dass eine Anspruchsberechtigung so lange ausgeschlossen bleibt, als die Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung im Handelsregister eingetragen ist, selbst wenn der Betrieb seine Geschäftstätigkeit eingestellt hat. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich zwar geltend, praxisgemäss würden Personen, welche im Handelsregister eingetragen seien, auf diesen Umstand aufmerksam gemacht und es sei davon auszugehen, dass eine entsprechende Auskunft auch im vorliegenden Fall erfolgt sei. Einen Nachweis hiefür vermag sie indessen nicht zu erbringen. Was schliesslich die Mitwirkungspflicht der versicherten Person gemäss Art. 28 Abs. 1 ATSG betrifft, ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall jedenfalls keine Gründe bestehen, welche geeignet gewesen wären, die Kasse von der gesetzlichen Aufklärungs- und Beratungspflicht zu entbinden. Wohl hat die Beschwerdegegnerin es im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom 19. April 2004 unterlassen, die Frage zu beantworten, ob sie am Betrieb beteiligt oder in leitender Stellung tätig war. Sie hat in den Bemerkungen jedoch angegeben, ihr Haupterwerb sei bis am 22. Februar 2004 über die Firma Z.________ AG erfolgt, wobei sie darauf hinwies, dass es sich um das eigene Geschäft handelte. Zudem hatte sie bereits in der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung vom 16. April 2004 erwähnt, bisher als selbstständigerwerbende Geschäftsführerin tätig gewesen zu sein. In der Folge hat sie nähere Angaben gemacht und die Arbeitslosenkasse mit Schreiben vom 7. Mai 2004 davon in Kenntnis gesetzt, dass der Geschäftsbetrieb der Firma Z.________ AG ab sofort stillgelegt werde, eine Auflösung der Gesellschaft aus finanziellen Gründen aber nicht möglich sei. Dass sie in der Beschwerde an das kantonale Gericht geltend machte, die Geschäftsaufgabe sei schon per Ende Februar 2004 erfolgt, fällt für die Beurteilung der Aufklärungs- und Beratungspflicht der Arbeitslosenkasse ebenso wenig ins Gewicht wie der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die am 28. April 2004 (mit einer Frist bis 10. Mai 2005) einverlangte Arbeitgeberbescheinigung erst am 26. Mai 2005 eingereicht hat. Dessen ungeachtet hatte die Arbeitslosenkasse von dem zu einer Beratung Anlass gebenden Sachverhalt Kenntnis gehabt.