Citation: BGE 143 III 79 E. 6.1.3.5

Die Lehre, die eine volle Haftung des nicht privilegierten Haftpflichtigen gegenüber den Sozialversicherern befürwortet, rechtfertigt diese ebenfalls wertungsmässig. Es gehe um eine Frage der richtigen Schadens- beziehungsweise Kostenallokation und der Verhaltenssteuerung (KOLLER, a.a.O., S. 27 ff.; ihm folgend: FRÉSARD-FELLAY, a.a.O., S. 277 f. Rz. 841; DOLF, a.a.O., S. 158 f. Rz. 333 ff.). Namentlich KOLLER, der dies erstmals begründete, macht geltend, das Bundesgericht habe in BGE 119 II 289 , wo dem Sozialversicherer der Genuss des Einreden- und Einwendungsausschlusses gemäss Art. 65 Abs. 2 SVG zugestanden worden sei, darauf abgestellt, dass die obligatorische Motorfahrzeughalterhaftpflicht dem Schädiger näher stehe als die Unfallversicherung des Geschädigten. Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht die aus einem Autounfall resultierenden Kosten beim Haftpflichtversicherungssystem des Strassenverkehrs alloziert statt beim Sozialversicherungssystem, das heisst sachlich zutreffend dort, wo die Kosten verursacht worden seien. Übertrage man dies auf das Problem des Regressprivilegs, so zeige sich am Beispiel eines Autounfalls mit dem Auto des Arbeitgebers, dass bei einem - wegen des Arbeitgeberprivilegs - bloss anteilmässigen Rückgriff auf den nicht privilegierten Halter eines Fahrzeugs das Motorfahrzeughalterhaftpflichtversicherungssystem entlastet würde zum Nachteil des Sozialversicherungssystems. Das würde der Grundidee widersprechen, dass Kosten des Strassenverkehrs von diesem und nicht vom Sozialversicherungssystem zu tragen seien. KOLLER führt weiter aus, diese Überlegungen müssten auch gelten, wenn nicht die Motorfahrzeughalterhaftpflicht, sondern eine andere Kausalhaftung zur Diskussion stehe. Im gewerblichen Bereich würden Haftpflichtprämien als Teil der Kosten für die Herstellung oder Verteilung von Gütern in die Endkosten einfliessen und so auf die Konsumenten abgewälzt. Unter dem Prinzip der Kostenwahrheit sei es sachgerecht, dass der Verbraucher und nicht der Prämienzahler der Sozialversicherung diese Kosten übernehme und die Prämien entsprechend dem zu übernehmenden Risiko ausgestaltet seien. Nur wenn die Prämien für die Haftpflichtversicherung des Kausalhaftpflichtigen risikogerecht ausgestaltet seien, könnten sie zu einer risikogerechten und effizienten Kostenallokation beitragen (KOLLER, a.a.O., S. 27 ff.). Diese Überlegungen überzeugen nur bedingt. Die Frage ist vorerst: Was heisst risikogerechte Prämiengestaltung? Es kann sein, dass der Kausalhaftpflichtige alleiniger Verursacher eines Schadens ist, oder BGE 143 III 79 S. 100 dass er neben einem den Schaden schuldhaft Verursachenden haftet, oder dass er schliesslich neben einem Arbeitgeber eines Geschädigten haftet. Die Prämiengestaltung wird alle möglichen Fälle in Rechnung stellen müssen. Es ist daher kaum anzunehmen, dass wegen der möglichen Einzelfälle, wo der nicht privilegierte Kausalhaftpflichtige neben einem Arbeitgeber haftet, die Prämiengestaltung anders ausfällt und entsprechend zur Verhaltenssteuerung beim nicht privilegierten Kausalhaftpflichtigen beiträgt. Hinzu kommt, dass das Privileg des Arbeitgebers gerade dadurch gerechtfertigt wird, dass auch der Sozialversicherer von ihm für das gedeckte Risiko eine Prämie erhalten hat. Das Bundesgericht hielt in BGE 119 II 289 E. 5c S. 296 zwar fest, der obligatorische Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherer stehe dem Schädiger näher als die Unfallversicherung des Geschädigten. Es ging dabei aber um die Folgen von Versicherungsverträgen, die sich nachträglich als nichtig erweisen, und nicht um das durch die obligatorische Versicherung abgedeckte Risiko, das sich verwirklicht hatte. In dem Entscheid ging es konkret mithin nicht um die hier interessierende Frage. Insgesamt erscheint es gerechtfertigt, das Regressprivileg bei der Bemessung des Regressanspruchs des Sozialversicherers auf einen Dritten zu berücksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob sich für diese Frage allenfalls aus der in Art. 75 Abs. 3 ATSG erfolgten Gesetzesanpassung etwas ableiten liesse, ist diese doch erst seit dem 1. Januar 2008 in Kraft und damit hier nicht anwendbar.