Citation: 4A_283/2009 11.02.2010 E. 4

Die Vorinstanz stellte für den massgebenden Grad der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdegegners auf die Berechnungen der IV-Stelle ab und sprach dem Beschwerdegegner gestützt auf die Einzelkrankenversicherung die volle Invalidenrente von Fr. 50'000.-- pro Jahr zu, wobei sie die vor dem 29. März 2003 fällig gewordenen Renten als verjährt betrachtete. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sowohl der Arztbericht vom 3. Oktober 2001 als auch die Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit vom 30. Mai 2001 kämen eindeutig zum Schluss, der Beschwerdegegner könne in seiner bisherigen Tätigkeit als Wirt nicht mehr arbeiten. Unter anderem werde festgehalten, dem Beschwerdegegner solle es nicht möglich sein, leichtere Arbeiten im Restaurant (Service, Getränke herausgeben, Geschirr verräumen) vorzunehmen. Der Beschwerdegegner könne nur noch organisatorische Tätigkeiten durchführen. Auf der von der Beschwerdeführerin vor der ersten Instanz eingereichten DVD sei jedoch klar ersichtlich, dass der Beschwerdegegner Arbeiten verrichte, die nach den Arztberichten nicht mehr möglich sein sollten. Es liege somit ein offensichtlicher Widerspruch zwischen den Arztberichten und den DVD-Aufnahmen vor. Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, zwischen den Arztberichten und dem Bericht/DVD bestehe kein Widerspruch, handle es sich um eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG. 4.1.1 Die Frage, ob der von der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren eingereichte Ermittlungsbericht bzw. die Videoaufnahmen als Beweismittel zulässig seien, liess die Vorinstanz offen, da auch deren Beizug nicht zu einem anderen Ergebnis führten. Sie stellte fest, weder die Aufnahmen noch der Bericht stünden im Widerspruch zu den Erkenntnissen, die im Arztbericht vom 3. Oktober 2001 und der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit vom 30. Mai 2001 festgehalten worden seien, weshalb sie die Richtigkeit des von der IV-Stelle festgestellten Erwerbsunfähigkeitsgrads nicht in Zweifel zu ziehen vermöchten. 4.1.2 Neben der Passage, auf welche die Beschwerdeführerin ihre Rüge stützt, hält der Arztbericht vom 3. Oktober 2001 fest, es kämen nur noch körperlich leichte Tätigkeiten in Frage mit der Möglichkeit, die Körperstellung immer wieder zu wechseln und die Arbeit selber einteilen zu können. Der Arztbericht geht mithin davon aus, gewisse körperlich leichte Verrichtungen seien möglich, sofern sich der Beschwerdegegner die Arbeit selbst einteilen könne. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht hinreichend auf, dass die auf der DVD zu sehenden Tätigkeiten nicht unter die auch nach dem Gutachten unter eingeschränkten Voraussetzungen noch möglichen Verrichtungen fallen. Insoweit ist die Beschwerde nicht hinreichend begründet (Art. 42 Abs. 2 BGG). 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, es erscheine befremdlich, dass der Beschwerdegegner gegenüber der IV-Stelle behaupte, er verbringe täglich nicht einmal zwei Stunden in seinem Betrieb, aber tatsächlich - wie vor dem schädigenden Ereignis - dreizehn Stunden anwesend sei. Es ist indessen nicht festgestellt, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt der Invalidität dreizehn Stunden in seinem Betrieb anwesend war. Selbst wenn dem so wäre, bedeutet dies nicht zwingend, dass der Beschwerdegegner während seiner ganzen Anwesenheit gearbeitet hat. Dies wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet. Sie vermag somit auch diesbezüglich keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung darzulegen. 4.3 Die Vorinstanz ging davon aus, gemäss den allgemeinen Versicherungsbedingungen werde lediglich eine medizinisch feststellbare Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit gefordert, wie sie auch bei der IV zum Tragen komme. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Erwerbsunfähigkeitsgrad bemesse sich ausschliesslich nach der Erwerbseinbusse erachtete die Vorinstanz als verspätet. 4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Verweis auf eine Bindung an die Abklärungen der IV-Stelle sei unzulässig und stelle "eine falsche Anwendung einer (vermeintlichen) antizipierten Beweiswürdigung" dar. Bei der Erwerbsunfähigkeit seien alle Faktoren zu berücksichtigen, die durch allenfalls angepasste Lebenssituationen geschaffen würden. Der Beschwerdegegner habe sein (Netto-)Erwerbseinkommen mit der Umorganisation seines Restaurantbetriebs gegenüber den Vorjahren (ohne Invalidisierung) steigern können. Dadurch habe sich bei wahrscheinlich medizinisch theoretisch gleich bleibender Arbeitsunfähigkeit die Erwerbsunfähigkeit verändert, was die Vorinstanz zu Unrecht nicht beachtet habe. Die Beschwerdeführerin habe die Berechnungsmethode der IV-Stelle bereits vor erster Instanz im Plädoyer vom 5. März 2008 in Frage gestellt, weshalb ihr Vorbringen nicht verspätet sei. Zudem handle es sich um eine Rechtsanwendung, was die Vorinstanz auch ohne entsprechendes Vorbringen hätte beachten müssen. 4.3.2 Unter welchen Voraussetzungen der Beschwerdegegner Anspruch auf eine Invalidenrente erheben kann, richtet sich nach der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung bzw. den allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB). AVB-Klauseln sind, wenn sie in Verträge übernommen werden, grundsätzlich nach denselben Prinzipien auszulegen wie andere vertragliche Bestimmungen (BGE 135 III 1 E. 2 S. 6 mit Hinweisen). Ziel der Auslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung (vgl. BGE 132 III 268 E. 2.3.2 S. 274, 626 E. 3.1 S. 632; je mit Hinweisen). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten, was eine Rechtsfrage darstellt (BGE 133 III 61 E. 2.2.1 S. 67 mit Hinweisen). Im Rahmen der Vertragsauslegung wird geprüft, ob einer der beiden Kontrahenten sich nach Treu und Glauben auf die von ihm beabsichtigte Bedeutung der Klausel berufen kann (vgl. Kramer, Berner Kommentar, 1986, N. 146 zu Art. 1 OR). Nach dem Vertrauensprinzip wird mithin eine Partei in ihrem berechtigten Vertrauen auf das objektiv Erklärte geschützt (Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 27.40). Bevor als Rechtsfrage geprüft werden kann, ob eine Klausel nach Treu und Glauben in einem bestimmten Sinn zu verstehen ist, muss die Partei, die daraus Rechte ableiten will, daher zunächst darlegen, dass sie die Klausel tatsächlich so verstanden hat, da nur unter dieser Voraussetzung ein schützenswertes Vertrauen bestehen kann (vgl. Kramer, a.a.O., N. 146 zu Art. 1 OR und Ingeborg Schwenzer, a.a.O., Rz. 27.40). 4.3.3 An der von der Beschwerdeführerin genannten Stelle im Plädoyer führte diese im Wesentlichen aus, der Beschwerdegegner habe nie den ihm medizinisch bescheinigten Invaliditätsgrad gehabt, und es bestehe weder eine eigentliche Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf noch eine Erwerbsunfähigkeit. Damit stellte sie die Bescheinigung des Invaliditätsgrads in Frage. Dass sie die AVB so verstand, dass der Anspruch auf Versicherungsleistung auch unter Zugrundelegung des von der IV-Stelle angenommen Invaliditätsgrads nicht gegeben sei, da der Beschwerdegegner keine der Invalidität entsprechende Erwerbseinbusse erlitten habe, ist ihren Ausführungen nicht zu entnehmen. Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Behauptung eines entsprechenden Verständnisses der AVB als neu und verspätet erachtete. Damit kann sich die Beschwerdeführerin auch im Rahmen der Vertragsauslegung nicht auf ein entsprechendes Verständnis der AVB berufen. Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet.