Citation: BGE 141 III 28 E. 3.1.2

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich Folgendes: Nicht entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin eine BGE 141 III 28 S. 33 Körperschaft des österreichischen öffentlichen Rechts ist (§ 14 Abs. 2 BUAG). Entscheidend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin hoheitlich gehandelt hat, wobei massgeblich darauf abzustellen ist, ob sie Befugnisse wahrgenommen hat, die von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf privatrechtliche Arbeitsverträge (§ 1 Abs. 1 BUAG) bezieht und den privatrechtlichen Anspruch der Arbeitnehmer auf Urlaub und Urlaubsentgelt zum Gegenstand hat (vgl. zur Qualifizierung dieser Ansprüche für den Bereich von EuGVVO/LugÜ KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 39 zu Art. 1 EuGVO; THOMAS MÜLLER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 37 zu Art. 18 LugÜ; vgl. jedoch § 8 Abs. 1 letzter Satz und § 33f Abs. 2 BUAG, wonach sich der Urlaubsentgeltsanspruch gegen die Kasse richtet). Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass dieser privatrechtliche Aspekt im Vordergrund steht und das LugÜ deshalb anzuwenden ist. Es ist nun jedoch zu beachten, dass vorliegend nicht ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsentgeltsanspruch geltend macht, sondern die mit der Erhebung dieser Gelder und der Durchführung der damit zusammenhängenden Aufgaben betraute Beschwerdeführerin (§ 14 Abs. 1 BUAG) entsprechende Zahlungen von der Beschwerdegegnerin verlangt. Es geht vorliegend nicht um den Anspruch der Arbeitnehmer, sondern um die Art des Auftretens der Kasse gegenüber den Arbeitgebern bzw. gegenüber der Beschwerdegegnerin. Dem BUAG lässt sich dazu Folgendes entnehmen: Werden Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich von einem Arbeitgeber nach Österreich entsandt, so gelten im Vergleich zum Normalfall (d.h. zum binnen-österreichischen Fall) modifizierte Vorschriften (§§ 33d ff. BUAG). Gemäss § 33f i.V.m. § 21 Abs. 1 BUAG wird der Aufwand der Kasse an Urlaubsentgelten und der Aufwand an Verwaltungskosten durch die Entrichtung von Lohnzuschlägen bestritten. Somit enthält der Zuschlag nicht nur die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Ferienlohn, sondern insbesondere auch den Verwaltungsaufwand der Beschwerdeführerin. Ob und in welchem Umfang in die Forderung der Kasse vorliegend auch die Nebenleistungen gemäss § 26 BUAG (auf das Urlaubsentgelt entfallende Sozialversicherungsbeiträge und lohnabhängige gesetzliche Abgaben und Beiträge) eingeflossen sind (§§ 33d ff. BUAG verweisen nicht direkt BGE 141 III 28 S. 34 auf § 26 BUAG) oder wie hoch der Anteil der Verwaltungskosten ausfällt, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Die Kasse hat vor Bundesgericht jedoch zugestanden, dass sie Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erhebt. Demgegenüber finden ihre Ausführungen zur angeblich geringen Höhe der Verwaltungsbeiträge im angefochtenen Urteil keine Stütze, bleiben unbelegt und sind appellatorisch und deshalb nicht zu berücksichtigen (Art. 105 Abs. 1 und Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; BGE 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Aus dem BUAG folgt sodann, dass die Höhe der Zuschläge auf Antrag der Körperschaften der Arbeitnehmer und Arbeitgeber durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales festgelegt wird (§ 21 Abs. 1 BUAG). Den Arbeitgeber treffen zahlreiche Verfahrenspflichten: Er hat von sich aus zahlreiche Angaben der Kasse zu melden, insbesondere Angaben über die Arbeitnehmer, ihren Lohn und die Art, die Dauer und den Ort ihres Einsatzes in Österreich (§ 33g Abs. 1 i.V.m. § 22 BUAG). Er muss der Kasse Einsicht in die Lohnaufzeichnungen und Geschäftsunterlagen und weitere Dokumente gewähren (§ 33h Abs. 1 i.V.m. §§ 23 und 23a Abs. 3 BUAG). Die Bediensteten der Kasse haben das Recht zu Baustellenkontrollen und zum Betreten der Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 23a BUAG). Den Arbeitgeber trifft eine umfassende Auskunftspflicht (§ 33h Abs. 1 i.V.m. §§ 23a Abs. 3 und 23b Abs. 2 und 3 BUAG). Zum Inkasso ist Folgendes zu beachten: Die Kasse schreibt dem Arbeitgeber aufgrund seiner Meldungen oder bei Nichteinhaltung der Meldepflicht aufgrund der letzten Meldung oder eigener Ermittlungen den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge zu leisten ist (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 5 BUAG). Mangels entsprechenden Verweises scheint der Arbeitgeber in Entsendungsfällen gegen diese "Vorschreibung" - anders als in binnen-österreichischen Fällen - keine Einwendungen an die Kasse erheben zu können (§ 25 Abs. 1b BUAG). Zahlt der Arbeitgeber nicht fristgerecht, hat die Kasse ihm eine Nachfrist von zwei Wochen anzusetzen, wobei ab dem Fälligkeitszeitpunkt Verzugszinsen von 7 % geschuldet sind (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 BUAG). Leistet er immer noch nicht, hat die Kasse die Zuschläge auf dem Gerichtsweg beim Arbeits- und Sozialgericht Wien einzuklagen, wobei die Kasse berechtigt ist, alle zur Einbringung der Leistungen erforderlichen und zweckmässigen Massnahmen zu treffen (§ 33h Abs. 2 und 3 BUAG). Demgegenüber reicht die Kompetenz der Kasse in binnen-österreichischen Fällen weiter, denn dort fertigt sie den Vollstreckungstitel in Form des sog. BGE 141 III 28 S. 35 "Rückstandsausweises" selber aus (§ 25 Abs. 3 BUAG) und es obliegt dem Arbeitgeber, bei der Bezirksverwaltungsbehörde dagegen Einspruch zu erheben (§ 25 Abs. 5 ff. BUAG). Bei Widerhandlungen gegen die Melde-, Offenlegungs- und Auskunftspflichten sowie gegen die Verpflichtung zur Bezahlung der Zuschläge drohen Geldstrafen (§ 32 BUAG), wobei mangels ausdrücklichen Verweises in §§ 33d ff. BUAG wiederum unklar ist, ob dies auch in Entsendefällen gilt. Angesichts der geschilderten Aufgaben und Befugnisse der Kasse und den zahlreichen Pflichten, denen sich die Arbeitgeber zu unterziehen haben, erscheint das Verhältnis zwischen den Parteien als solches der Subordination. Arbeitgeber und die Kasse treten zu kaum einem Zeitpunkt als gleichrangige Rechtssubjekte auf. Im Gegensatz zu privaten Vereinbarungen unterwirft sich die Arbeitgeberin all ihren Pflichten und den Kontrollbefugnissen der Kasse nicht konsensual, sondern ist sie diesen von Gesetzes wegen unterstellt. Das einzige Element, das in Entsendefällen einen Anschein von Gleichrangigkeit erweckt, ist die Verweisung der Kasse auf den Klageweg, statt dass sie sich - wie in binnen-österreichischen Fällen - den Vollstreckungstitel selber verschaffen kann. Zwischen Privatpersonen besteht demgegenüber typischerweise kein solches Machtgefälle. Wenn im Vertrags- oder Gesellschaftsrecht vergleichbare Kontrollrechte und Meldepflichten bestehen, dann typischerweise nicht (direkt) von Gesetzes wegen, sondern aufgrund entsprechender Verträge oder aufgrund eines Beitritts zu einer Körperschaft, die entsprechende Befugnisse gegenüber ihren Mitgliedern beansprucht (vgl. zum Aspekt der Freiwilligkeit der Verpflichtung Urteil des EuGH vom 15. Mai 2003 C-266/01 Préservatrice foncière TIARD, Slg. 2003 I-4867 Randnrn. 33 f.). Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Beschwerde zwar den Eindruck zu erwecken, sie sei eine blosse Zahlstelle oder Durchgangsstation für die Begleichung einer privatrechtlichen Forderung. Ihre Aufgaben und Befugnisse gehen jedoch weit über dasjenige hinaus, was eine blosse Zahlstelle zu leisten hätte. Aus den von der Beschwerdeführerin zitierten Belegen (einem Auszug aus dem Kommentar von MARTINEK und WIDORN zum BUAG, S. 59 f, und dem Urteil des OGH 8ObA 2/11v vom 25. Oktober 2011) lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen, geht es doch dort nicht um das Verhältnis zwischen der Kasse und dem Arbeitgeber, sondern primär um den Anspruch des Arbeitnehmers auf BGE 141 III 28 S. 36 Urlaubsentgelt und um die Anrechnung von Direktzahlungen, die der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer aufgrund einer anderen österreichischen Urlaubsgesetzgebung geleistet hat, auf den Urlaubsentgeltsanspruch gemäss BUAG. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Behauptung (wiederum unter Bezug auf das zitierte Urteil des OGH), wonach die Anrechnung von direkt den Arbeitnehmern ausgerichteten Ferienlöhnen auf die Zuschlagsforderung möglich gewesen wäre, was die zivilrechtliche Natur der Zuschlagsforderung untermauere. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sozial- und Arbeitsgericht eine Aufrechnung kategorisch abgelehnt hat (und nicht etwa nur wegen mangelnden Beweisanerbietens durch die Beschwerdegegnerin über ihre erbrachten Leistungen, wie die Beschwerdeführerin vorbringt) und eine Freistellung nur im Rahmen von § 33i Abs. 4 BUAG (vergleichbares Sozial- und Urlaubskassensystem im Sitzstaat des Arbeitgebers, also in der Schweiz) in Betracht gezogen hat, wobei die Voraussetzungen für eine solche Freistellung aber vorliegend nicht erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, sie diene den Interessen der Arbeitnehmer. Sie nehme ihnen das Risiko der Einbringlichmachung ihrer Urlaubsentgeltsansprüche ab und es bleibe ihnen erspart, diese gerichtlich gegen ihre Arbeitgeber durchzusetzen. Das Urlaubskassensystem solle sicherstellen, dass den entsandten Arbeitnehmern der Urlaub faktisch gewährt wird und sie ihr Urlaubsentgelt in der nach österreichischem Lohnniveau entsprechenden Höhe erhielten. Dies diene der Vermeidung von Sozialdumping. Somit stelle das Urlaubskassenverfahren bloss ein Instrument zur Absicherung zivilrechtlicher Ansprüche und zur Verhinderung von Sozialdumping dar. Diese Vorbringen sprechen allerdings nicht gegen die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Forderung gegen die Arbeitgeber. Der Kampf gegen Sozialdumping und dafür, dass die Arbeitnehmer genügend Urlaub beziehen können, liegt im öffentlichen Interesse. Es ist dabei durchaus denkbar, dass der Staat die Durchsetzung von ursprünglich privatrechtlichen Forderungen in die eigene Hand nimmt und sich dabei hoheitlicher Mittel bedient, insbesondere um gewisse Schwächen der einen Vertragspartei zu kompensieren. Insgesamt erscheint das Handeln der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin demnach als hoheitlich. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stützt sich auf andere rechtliche Grundlagen als die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geltenden, und es weicht in den Modalitäten wesentlich von denjenigen ab, die bei einem Vorgehen des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber BGE 141 III 28 S. 37 gelten würden (vgl. Urteil des EuGH vom 15. Januar 2004 C-433/01 Blijdenstein, Slg. 2004 I-981 Randnr. 20 mit Hinweis). Bezeichnenderweise spricht auch das Arbeits- und Sozialgericht Wien davon, es gehe um öffentlich-rechtliche Forderungen (S. 4 des Urteils des Arbeits- und Sozialgerichts; vgl. auch § 28 Abs. 1 BUAG, wonach die Zuschläge gemäss § 21 BUAG als öffentliche Abgaben gelten, wobei §§ 33d ff. BUAG allerdings nicht auf diese Norm verweisen). Die Beschwerdeführerin leitet die zivilrechtliche Natur ihrer Forderung schliesslich aus der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) ab (vgl. dazu BRITTA BONFRANCHI-GEB, Hintergrund und Tragweite der "Entsenderichtlinie" der Europäischen Union, recht 15/1997 S. 219 ff.). Das Freizügigkeitsabkommen nimmt auf diese Richtlinie in Art. 22 Abs. 2 von Anhang I (mit Verweis auf Art. 16 FZA) Bezug (vgl. EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung undFreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, 2009, S. 44). Aus dieser Richtlinie lässt sich zwar das Bestreben ableiten, den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr zu fördern und sicherzustellen, dass entsandte Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt sind als inländische Arbeitnehmer im Staat, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird. Art. 3 Abs. 1 lit. b der Entsenderichtlinie nennt als Bereich, in dem eine Schlechterstellung untersagt ist, insbesondere den bezahlten Mindestjahresurlaub. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin sollen §§ 33d ff. BUAG diese Richtlinie in Österreich umsetzen. Die Richtlinie bildet aber keine Grundlage, um den Begriff der Zivil- und Handelssache des LugÜ anders auszulegen oder die im BUAG vorgesehenen Instrumente der Rechtsdurchsetzung anders zu qualifizieren, als soeben dargestellt. Solches lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin insbesondere weder aus Art. 5 der Richtlinie ableiten, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass den Arbeitnehmern oder ihren Vertretern für die Durchsetzung der aus der Richtlinie folgenden Verpflichtungen geeignete Verfahren zur Verfügung stehen, noch aus Art. 6 der Richtlinie, wonach zur Durchsetzung des Rechts auf die in Art. 3 gewährleisteten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen eine Klage in dem Mitgliedstaat erhoben werden kann, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt worden ist. Ob das Handeln der Kasse zivil- oder öffentlich-rechtlicher Natur ist, lässt sich der Entsenderichtlinie nicht entnehmen (zum Schlechterstellungsverbot unten E. 3.2.4). Nichts Abweichendes kann die Beschwerdeführerin aus den von ihr angeführten Urteilen des EuGH i.S. Finalarte (Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2001 C-49/98 etc. Finalarte u.a., Slg. 2001 I-7831) und BGE 141 III 28 S. 38 Kommission gegen Deutschland (Urteil des EuGH vom 18. Juli 2007 C-490/04 Kommission gegen Deutschland, Slg. 2007 I-6095) entnehmen. Der EuGH hat sich im erstgenannten Urteil bloss zur Zulässigkeit des Urlaubskassensystems (konkret des deutschen) und den entsprechenden Vorbehalten unter dem Gesichtspunkt des EG-Vertrages geäussert, nicht aber zur Vollstreckbarkeit der Forderung der Kasse oder zur Qualifizierung ihrer Forderung. Auch das letztgenannte Urteil äussert sich dazu nicht.