Citation: 5P.206/2001 27.08.2001 E. 2

2.- In der Sache rügt der Beschwerdeführer eine formelle Rechtsverweigerung unter mehreren Titeln: Einerseits genüge der angefochtene Entscheid den verfassungsmässigen Minimalanforderungen an die Begründung nicht und andererseits liege eine formelle Rechtsverweigerung (i.e.S.) darin, dass der Appellationshof einen Nichteintretensentscheid gefällt habe, statt den vor ihm angefochtenen Vollstreckungsentscheid zu prüfen. Der Appellationsentscheid sei zudem willkürlich, weil er ohne gesetzliche Grundlage gefällt worden sei, und die Trennung in einen "Vollstreckungsteil" und einen "Einspracheteil", obwohl eine vollumfängliche Anfechtung und Neubeurteilung erkennbar gewollt gewesen sei, erweise sich als überspitzt formalistisch (z.B. S. 6 f. Ziffern 17 und 19-21). a) Gemäss der Begründung im angefochtenen Entscheid (E. 5 S. 3 f.) hat die Rechtsmittelordnung ihre gesetzliche Grundlage in Art. 402 Abs. 2 ZPO. Danach entscheidet der Vollstreckungsrichter im summarischen Verfahren endgültig über alle in der Vollstreckung sich ergebenden Streitigkeiten und bestimmt die Höhe des gemäss den nachfolgenden Artikeln verlangten Schadenersatzes (Satz 1); eine Appellation ist nur zulässig, wenn gegen die Vollstreckung selbst nach Art. 409 Einspruch erhoben wird und die Hauptsache appellabel war oder wenn der streitige Schadenersatz den Betrag von Fr. 8'000.-- erreicht (Satz 2). Da Schadenersatz nicht in Frage steht, war die Zulässigkeit der Appellation nach der ersten Variante zu prüfen. Diese scheidet aus, weil die Hauptsache nicht appellabel ist, und zwar gemäss Verweis auf die Kommentatoren deswegen, weil der Vergleich den Verzicht auf jedes Rechtsmittel einschliesst (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A. Bern 2000, N. 3b zu Art. 207 ZPO). An der Unzulässigkeit wegen fehlender Appellabilität in der Hauptsache ändert die Erhebung des Einspruchs nach Art. 409 ZPO nichts, weil gemäss klarem Gesetzeswortlaut die Zulässigkeit der Appellation eine appellable Hauptsache und die Erhebung des Einspruchs kumulativ voraussetzt (vgl. den zit. Kommentar, N. 6a zu Art. 402 ZPO). b) Die Begründung des Appellationsentscheids ist so abgefasst, dass der Beschwerdeführer wie auch das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz sich über dessen Tragweite ein Bild machen können; der Appellationshof hat die Überlegungen genannt, von denen er sich hat leiten lassen und auf denen sein Entscheid beruht. Dieser erfüllt die verfassungsmässigen Minimalanforderungen an die Begründung (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 126 I 97 E. 2b S. 102). Der angefochtene Entscheid wird inhaltlich durch die angeführten Kommentarstellen gestützt und erscheint deshalb von vornherein nicht als willkürlich (Art. 9 BV; BGE 127 III 232 E. 3a S. 234; allgemein: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70). Ist der Appellationshof unter diesem Blickwinkel zu Recht auf die Appellation nicht eingetreten, kann ihm auch keine formelle Rechtsverweigerung (i.e.S.) vorgehalten werden (Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 125 III 440 E. 2a S. 441). c) Schliesslich liegt kein Verstoss gegen das Verbot des überspitzten Formalismus darin, dass Gesuchs- und Einspruchsverfahren getrennt worden sind. Vollstreckungsgesuch (Art. 402 ZPO) und Einspruch des Gesuchsgegners gegen die Vollstreckung (Art. 409-413 ZPO) sind gesetzlich als voneinander getrennte Verfahren ausgestaltet; sie werden in der Regel aus prozessökonomischen Gründen in einem Verfahren verbunden (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, N. 3a zu Art. 402 und N. 1 zu Art. 410 ZPO). Eine derartige Vereinigung ist hier nicht möglich gewesen, weil der Beschwerdeführer erst nach Erledigung des Vollstreckungsverfahrens dem Gericht am 31. Januar 2001 mitgeteilt hat, seine Eingabe sei als Einspruch entgegen zu nehmen (act. 42, Verfahren Z 00 1721). Nach dem Entscheid über das Vollstreckungsgesuch ist die Voraussetzung nicht mehr gegeben, "dass sich das Einspruchsverfahren mit dem eigentlichen Vollstreckungsverfahren verbinden lässt und sich alsdann innerhalb des eigentlichen Vollstreckungsverfahren abspielen kann" (ZBJV 76/1940 S. 455); denn zu verbindende Verfahren müssen zumindest gleichzeitig vor demselben Gericht rechtshängig sein (vgl. dazu Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, N. 3a und N. 5a zu Art. 38 ZPO; Kraft, Die gerichtliche Trennung und Vereinigung von Prozessen im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1959, S. 76 f.). Die Durchführung zweier Verfahren gründet somit nicht in einer verfassungswidrigen Formstrenge (Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 127 I 31 E. 2a/bb S. 34), sondern hat ihre Ursache im Prozessverhalten des Beschwerdeführers selbst, der erst nach Abschluss des Gesuchsverfahrens (Z 00 1721) Einspruch erhoben hat, so dass ein getrenntes Einspruchsverfahren gemäss Art. 409 ff. ZPO eröffnet werden musste (Z 01 196).