Citation: 5C.2/2003 22.07.2003 E. 4

Nach der Auffassung des Beschwerdeführers liegt mit dem Zwischen-entscheid des Einzelrichters über die internationale Zuständigkeit kein letztinstanzlicher Entscheid vor, da die Frage ja später doch noch vor Obergericht mit Rekurs, d.h. einem ordentlichen Rechtsmittel anfechtbar ist. Der Beschwerdeführer bezieht sich damit indirekt auf einen Entscheid, den das Bundesgericht zur Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gemäss Art. 86 ff. des Bundesrechtspflegegesetzes von 1893/1912 gefällt hat. Danach ist die zivilrechtliche Beschwerde nicht zulässig gegen einen Zwischenentscheid, der zwar gegenwärtig nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann, wohl aber später in Verbindung mit der Hauptsache (Regeste zu BGE 62 II 221 Nr. 57). Bei jenem Zwischenentscheid hat es sich - wie hier - um einen selbstständigen Entscheid der unteren kantonalen Instanz über die internationale Zuständigkeit gehandelt, gegen den kein ordentliches kantonales Rechtsmittel gegeben war. Es könnte sich die Frage stellen, ob der Entscheid unter Herrschaft des geltenden Bundesrechtspflegesetzes von 1943/45 noch beachtlich ist. Zunächst fällt auf, dass das Bundesrechtspflegegesetz von 1893/1912 keine Art. 68 Abs. 2 OG vergleichbare Bestimmung gekannt hat, die eine sofortige Anfechtung selbstständiger Entscheide über die Zuständigkeit unter Verwirkungsfolge vorschreibt (vgl. Art. 86 ff. aOG; AS NF 28/1912 45, S. 50 ff., Änderung von 1911, bzw. 129, S. 157 ff., Textausgabe). Die Kommentatoren erwähnen BGE 62 II 221 Nr. 57 im Zusammenhang mit den anfechtbaren letztinstanzlichen Entscheiden gemäss Art. 68 Abs. 1 OG oder nehmen zumindest darauf Bezug (Birchmeier, Bundesrechtspflegegesetz, Zürich 1950, N. 4b S. 254, und Poudret/Sandoz-Monod, N. 2.5 S. 638, je zu Art. 68 OG). In der Kommentierung von Art. 68 Abs. 2 OG gehen sie hingegen vorbehaltlos davon aus, dass selbstständige Zuständigkeitsentscheide sofort anzufechten sind und im Gegensatz zu anderen Zwischenentscheiden der Sachentscheid nicht abgewartet werden darf (Birchmeier, N. 8 S. 260, und Poudret/Sandoz-Monod, N. 11 S. 656, je zu Art. 68 OG). In der Spezialliteratur wird eine spätere - gleichsam "aufgeschobene" - Anfechtung von selbstständigen Zuständigkeitsentscheiden in Verbindung mit dem Sachentscheid abgelehnt (vgl. etwa Thouvenin, Die bundesrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, Diss. Zürich 1978, S. 162). Die Frage braucht indessen nicht abschliessend beantwortet zu werden. Selbst wenn unter dem geltenden Bundesrechtspflegegesetz die Grundsätze gemäss BGE 62 II 221 Nr. 57 zu beachten wären, könnte auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer hat die vom Einzelrichter bejahte Zuständigkeitsfrage in Verbindung mit der Ausstellung des Willensvollstreckerzeugnisses bereits damals vor Obergericht aufgeworfen. Das Obergericht hat mit dem Sachentscheid auch über die Zuständigkeit des Einzelrichters mit einlässlicher Begründung entschieden und in den Erwägungen festgehalten, der letzte Wohnsitz der Erblasserin habe sich in Meilen befunden (E. 3.3 S. 8 ff. des Beschlusses vom 26. Juli 2002). Diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer nicht angefochten. Auch im Sinne von BGE 62 II 221 Nr. 57 ist die Zuständigkeitsfrage damit endgültig erledigt und kann nicht in Verbindung mit dem heute angefochtenen Beschluss vom 13. November 2002 betreffend Testamentseröffnung neu gestellt werden. Die gegenteilige Betrachtungsweise ist - unter dem Blickwinkel des Bundesrechtspflegegesetzes - mit der Rechtssicherheit unvereinbar. Bleibt der erste Entscheid über die Zuständigkeit unangefochten, so ist die Frage, wo die Erblasserin ihren letzten Wohnsitz hatte, für das Nachlassverfahren im Grundsatz endgültig entschieden und unterliegt keiner späteren Überprüfung mehr, was die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde angeht.