Citation: 4A_68/2018 E. 7.2.2

7.2.2. Wenn überhaupt steht vielmehr eine Unterstellung der hauptsächlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin unter den allgemeinen Begriff "Hochbau" (Ziff. II Art. 2 Abs. 3 lit. a AVE LMV 2013) zur Diskussion. 7.2.2.1. Als Hochbau versteht man gemeinhin das Erstellen einer Baute. Entscheidend ist daher, ob das Beschichten eines Unterlagsbodens mit einem Kunstharz- oder Kunststoffbelag zum Erstellen einer Baute gezählt werden kann oder ob lediglich das Erstellen des Unterlagsbodens selbst als notwendiger Teil des Gebäudes zum Hochbau zählt. Für letzteres spricht klar der Wortlaut und die Systematik. In Ziff. II Art. 2 Abs. 3 lit. g AVE LMV 2013 werden explizit Betriebe erfasst, "die Asphaltierungen ausführen und Unterlagsböden erstellen". Eine separate Erwähnung der Erstellung von Unterlagsböden fand sich schon in der Allgemeinverbindlicherklärung des LMV von 2003 (Bundesratsbeschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe vom 22. August 2003), hinsichtlich welchem sowohl die kantonalen Gerichte wie insbesondere auch der Beschwerdegegner erklären, in Bezug auf den betrieblichen Geltungsbereichs habe sich nichts geändert. Wenn der Beschwerdegegner dazu ausführt, damit unterstelle der LMV "ganz allgemein die Bearbeitung der Unterlagsböden oder Betonarbeiten seinem betrieblichen Geltungsbereich", so trifft das gerade nicht zu. "Erstellen" eines Unterlagsbodens und "Bearbeiten" eines Unterlagsbodens ist nicht das Gleiche. Zum Erstellen und damit ganz allgemein als Teil des Hochbaus kann die von der Beschwerdeführerin erbrachte Beschichtung nur gezählt werden, wenn zwischen dem Erstellen des unbeschichteten Bodens und der Kunstharz- bzw. Kunststoffbeschichtung eine Einheit besteht. In diesem Sinn muss auch die von der Vorinstanz selber erwähnte, als Hilfsmittel der Auslegung beizuziehende, Protokollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich gemäss Art. 2 LMV 2006 vom 26. Mai 2005 (und nun auch jene gemäss Art. 2 LMV 2016-2018) verstanden werden. Nach dessen Art. 2 Ziffer 30 werden als betriebliche Tätigkeiten (Art. 2 Abs. 2 LMV) erfasst, die "Verlegung von Bodenbelägen in Verbindungen mit anderen baulichen Leistungen sowie Einbringen von Unterlagsböden". Erforderlich ist also eine Verbindung mit anderen baulichen Leistungen. Im Fall der Beschwerdeführerin ist aber unbestritten, dass die bauliche Leistung, das heisst die Unterlagsböden, nicht von ihr erstellt werden. 7.2.2.2. Die Vorinstanz stellte fest, die Schweizerische Paritätische Vollzugskommission Bauhauptgewerbe (SVK) sei in ihrer Auslegung aus dem Jahre 2007 (act. A/16) zum Schluss gekommen, die Beschichtung eines Unterlagsbodens mit dem lösungsfreien Bindemittel Kunstharz sei keine Tätigkeit, die in den Geltungsbereich der AVE des LMV falle; jedoch habe sie dies nicht weiter begründet und im Übrigen sei das Zivilgericht an Entscheide der SVK, einer privatrechtlichen Institution nicht gebunden. Es ist nicht klar, ob die Vorinstanz davon ausging, dieser Entscheid sei als ein "der Rechtsanwendung zugängliches Präjudiz" oder ein verspätet eingebrachtes unzulässiges Novum zu betrachten. Die SVK ist zusammengesetzt aus Vertretern der Vertragsparteien des LMV. Sie entscheidet gemäss Art. 13bis Abs. 1 LMV über generelle Auslegungsfragen des LMV. Wenn nicht als eigentliches Präjudiz (wie etwa ein Schiedsurteil), so kommt diesem Auslegungsentscheid damit doch jedenfalls der Stellenwert eines Rechtsgutachtens zu. Für Rechtsgutachten hat das Bundesgericht aber schon wiederholt erklärt, dass diese keine neuen Tatsachen im Sinn von Art. 99 BGG sind (BGE 138 II 217 E. 2.4 S. 220 f.; Urteil 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018 E. 1.2, Urteil 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 2.2, nicht publ. in BGE 140 III 602). Die von der SVK vertretene Auslegung deckt sich mit der vorliegend begründeten, die sich aus dem Wortlaut der Bestimmung unter Berücksichtigung der Protokollvereinbarung zum betrieblichen Geltungsbereich gemäss Art. 2 LMV 2006 vom 26. Mai 2005 ergibt.