Citation: BGE 133 IV 21 E. 7.2

Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest, dass die Geschädigten für die Erlangung der Zahlgarantie einen "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" und einen "Treuhandauftrag" abschlossen und dass sie hiefür eine Vermittlungsgebühr in der Höhe von DM 200'000.- je Vertrag auf dem Konto der vom Beschwerdeführer geführten Treuhandgesellschaft zu hinterlegen hatten (vgl. E. 3.1). BGE 133 IV 21 S. 30 Im "Auftrag für die Vermittlung einer Bankgarantie" beauftragten die Kunden die E. Inc., ihnen eine Bankgarantie einer italienischen Bank über USD 49 Mio. zu vermitteln und zu diesem Zweck in ihrem Namen mit einem deutschen Rechtsanwalt einen Treuhandvertrag zu schliessen. Für die Beschaffung der Garantie hatte der Auftraggeber einen Betrag von DM 200'000.- zu hinterlegen, welcher treuhänderisch durch die Treuhandgesellschaft des Beschwerdeführers verwaltet wurde. Nach dieser vertraglichen Regelung stellten die von den geschädigten Kunden übertragenen Vermögenswerte reine Vermittlungsgebühren, d.h. Gegenleistungen für die versprochene vertragliche Leistung dar (Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar 2005, E. 6.4.1). Es handelte sich namentlich nicht um eine Einlage, die in fremdem Interesse in einer bestimmten Weise hätte investiert werden müssen. Die Gelder waren demnach nicht dazu bestimmt, später wieder - allenfalls mit einer bestimmten Rendite - an die Geschädigten zurückzufliessen. Diese waren mithin keine Investoren, sondern Kunden, die gegen eine Vermittlungsgebühr ein Bankpapier erwerben wollten. Im Übrigen wäre die Annahme einer Werterhaltungspflicht selbst dann fraglich, wenn die Vermögenswerte als Anlage in ein bestimmtes Projekt geflossen wären, da solche Investitionen in der Regel mit Risiken verbunden sind, die im Extremfall zu einem Totalverlust der angelegten Beträge führen können. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann hier indes offenbleiben, da der Beschwerdeführer vertraglich jedenfalls nicht verpflichtet war, die ihm übertragenen Gelder in ein bestimmtes Projekt zu investieren. Er hat die Gelder als Gebühren, mithin als Gegenleistung für die von ihm bzw. den Mitbeteiligten vorgetäuschten Bemühungen für sich selbst bzw. für die Mitbeteiligten eingenommen (BGE 118 IV 239 E. 2b S. 241; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 138 StGB N. 45). Aus gegenseitigen Zuwendungen aus synallagmatischen Verträgen entstehen denn auch nur Ansprüche auf Gegenleistungen, nicht aber auf Werterhaltung (REHBERG, a.a.O., S. 367). Die von den Kunden überwiesenen Vermögenswerte waren daher nicht anvertraut. Selbst wenn man hier nach den Rollen der Tatbeteiligten unterscheiden und annehmen wollte, der Beschwerdeführer habe die Gelder als Stellvertreter der Geschädigten entgegengenommen, ergäbe sich im Ergebnis nichts anderes, da er - wie er zu Recht einwendet und auch die Vorinstanz anerkennt - die Gelder dem Wortlaut der Verträge entsprechend weitergeleitet hat. BGE 133 IV 21 S. 31 Im Grunde nimmt die Vorinstanz hier nur deshalb Veruntreuung an, weil der Beschwerdeführer und die übrigen Tatbeteiligten die Gelder, die ihnen aufgrund der nicht arglistigen Täuschungen überwiesen worden waren, für eine Gegenleistung entgegennahmen, die gar nicht erbracht werden konnte. Dabei geht es der Sache nach aber nicht um die Verletzung eines Werterhaltungsanspruchs, sondern um die Verleitung zum Abschluss eines unmöglichen Vertrages und zur Erbringung der eigenen Leistung der Geschädigten, die nur unter dem Gesichtspunkt des Betruges von Bedeutung ist. Die strafrechtlich relevante Handlung erschöpft sich bei dieser Konstellation in der Motivierung zu einer schädigenden Vermögensverfügung. Auf die weitere Verwendung der Gelder kommt es nicht an. Fehlt es dabei an der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Arglist, kann daher nicht ersatzweise ein Schuldspruch wegen Veruntreuung eingreifen. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet.