Citation: 4A_610/2018 E. 4.2.1

4.2.1. Les motifs invoqués par l'employée pour justifier sa démission immédiate sont, d'une part, la communication par la banque de ses données aux autorités américaines et, d'autre part, l'absence de garantie de la banque qu'elle n'aurait plus à travailler avec des clients qui n'étaient pas en règle sur le plan fiscal. Déterminer le motif du congé est une question de fait (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 515 et les arrêts cités). Cet élément, que la cour cantonale a constaté sur la base des courriers que l'employée avait adressés à la banque les 14 juillet 2012 et 5 septembre 2012, lie par conséquent le Tribunal fédéral, à moins que l'arbitraire n'en soit démontré. L'employée ne fait rien de tel lorsqu'elle avance que ce serait en réalité le refus de la banque de l'informer correctement et de lui dévoiler les données qu'elle avait transmises qui fonderait la résiliation. Certes, en procédure, il est toujours possible d'invoquer encore d'autres circonstances qui existaient au moment de la résiliation, mais qui n'avaient pas pu être invoquées parce qu'elles n'étaient pas ou ne pouvaient pas être connues de l'auteur de la résiliation (ATF 142 III 579 consid. 4.3 p. 580 et les arrêts cités). Rien de semblable dans le cas particulier. Il sied dès lors d'examiner si l'un ou l'autre des deux motifs invoqués justifie la démission de l'employée avec effet immédiat, puisque le dédommagement prétendu en dépend. 4.2.1.1. La Cour de justice a considéré que le motif reposant sur l'absence de garantie de ne plus travailler avec des clients non déclarés fiscalement ne justifiait pas la démission avec effet immédiat. Malgré des mesures de vérification, une banque se trouverait dans l'impossibilité de s'assurer que ses clients sont en règle sur le plan fiscal et, partant, de fournir une telle garantie à un employé. Tout au plus la banque pourrait-elle, comme elle l'avait fait dans son courrier du 31 août 2012, s'engager conformément à son code de conduite à respecter toutes les lois fiscales et à ne pas aider ses clients dont les activités tendaient à violer leurs obligations fiscales. La recourante ne s'en prend pas spécifiquement à cette argumentation, dans le sens de laquelle on peut abonder. Il ne s'agit pas là d'un juste motif de résiliation immédiate du contrat de travail. 4.2.1.2. S'agissant de l'autre motif invoqué par l'employée, la Cour de justice a considéré que la transmission de documents litigieuse était illicite au regard des art. 6 al. 1 LPD et 328b CO; elle n'atteignait toutefois pas le niveau de gravité requis par l'art. 337 CO. En effet, lors des communications en cause, l'employée ne pouvait ignorer que ses nom, prénom et fonction étaient déjà connus aux États-Unis - ou à tout le moins aisément accessibles - dans la mesure où ils apparaissaient dans l'organigramme figurant dans l'Intranet de l'intimée, accessible depuis chaque filiale de la banque aux États-Unis, ainsi que dans la correspondance dont elle était l'auteure ou mise en copie, échangée avec des clients et des employés de la banque aux États-Unis. A cela s'ajoutait le fait qu'aucun des autres collaborateurs de la banque dont les données avaient été dévoilées n'avait estimé qu'il s'agissait d'une violation des obligations contractuelles de l'employeuse à ce point grave qu'elle justifiait une démission immédiate. La recourante est d'avis que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en omettant de constater les faits suivants: l'indignation et la colère générale notamment du monde politique, des employés et professeurs de droit à la suite de la transmission des données dès mai 2012, le nombre et les dates des transmissions de données la concernant (trois lots de données auraient été transmises avant l'annonce de la banque, les 12, 15 et 18 avril 2012, suivies de six lots supplémentaires les 10 et 31 mai, 21 juin, 12 juillet, 22 octobre et 16 novembre 2012), le total des données transmises (1623, soit 13 classeurs fédéraux) et les risques "concrets et sérieux" encourus par les employés de banque. Ces faits démontreraient la gravité de l'atteinte portée "en pleine conscience par la banque" et sa volonté de persister dans ces violations. En outre, la banque aurait eu, dès le début, pleinement conscience de l'illicéité de ces transmissions. Preuve en seraient le rapport de l'OFJ du 14 mars 2011, l'ATF 137 II 431, deux écrits de la FINMA des 9 mars et 17 novembre 2011, un écrit de l'OFJ adressé à la banque le 16 décembre 2011, un autre du Conseil fédéral daté du 18 janvier 2012 et une décision sur mesures provisionnelles du TAF dans une autre cause impliquant la banque en date du 6 février 2012. La transmission aux autorités américaines des données relatives à la recourante - c'est-à-dire des informations qui l'identifiaient ou permettaient de l'identifier - a été jugée illicite au regard des art. 6 al. 1 LPD et 328b CO par la Cour de justice dans son arrêt du 11 décembre 2015, qui a force de chose jugée. Cette transmission constitue-t-elle pour autant un juste motif autorisant l'employée à mettre immédiatement un terme au contrat de travail? La question peut rester ouverte, dès lors que, comme on va le voir ci-après (consid. 4.2.2.2), la recourante ne s'est pas prévalue à temps de ce motif.