Citation: 2A.593/2005 06.09.2006 E. 5

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Art. 13 und 20 FHA. Zweck dieses Abkommens ist unter anderem, durch die Beseitigung von Handelshemmnissen zur harmonischen Entwicklung und zur Ausweitung des Welthandels beizutragen (Art. 1 lit. c FHA). Der Anwendungsbereich des Abkommens umfasst nach Art. 2 Ziff. i FHA Ursprungserzeugnisse der Gemeinschaft und der Schweiz, die unter die Kapitel 25 bis 97 des Harmonisierten Systems zur Bezeichnung und Kodierung der Waren fallen, mit Ausnahme der in Anhang I angeführten Waren. Die fraglichen Physiogel®-Produkte fallen, ohne zu den genannten Ausnahmen zu gehören, unter Kapitel 33 des erwähnten Harmonisierten Systems und damit in den Anwendungsbereich des Abkommens. 5.2 Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung. Er kann vom Bürger vor Gericht angerufen bzw. von den Behörden als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden, wenn er unmittelbar anwendbar (self-executing) ist. Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Regelung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum belassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 124 IV 23 E. 4a S. 31 mit Hinweisen). 5.3 Die Art. 13 und 20 FHA haben folgenden Wortlaut: Art. 13 (1) Im Warenverkehr zwischen der Gemeinschaft und der Schweiz werden keine neuen mengenmässigen Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung eingeführt. (2) [...] Art. 20 Dieses Abkommen steht Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen und Tieren oder von Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind; ebenso wenig steht es Regelungen betreffend Gold und Silber entgegen. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Vertragsparteien darstellen. 5.4 Das Bundesgericht hat das Freihandelsabkommen in ständiger Rechtsprechung als ein reines Handelsabkommen qualifiziert, das nicht wie der EG-Vertrag einen einheitlichen Binnenmarkt mit überstaatlicher Wettbewerbsordnung, sondern bloss eine Freihandelszone schaffen will. Der Schweizer Richter hat die Bestimmungen dieses Abkommens grundsätzlich autonom auszulegen und anzuwenden (BGE 131 II 271 [SOVAG] E. 10.3 S. 294 f.; 118 Ib 367 [PVC] E. 6b S. 378; 105 II 49 [OMO] E. 3a S. 59; 104 IV 175 [Adams] E. 2c S. 179). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass Art. 13 FHA nach seinem Wortlaut klar ist. Die Art. 13 und 20 FHA begründeten keine Rechte und Pflichten, welche der schweizerische Richter in einem Entscheid über eine zivilrechtliche Streitigkeit zu beachten hätte (BGE 105 II 49 [OMO] E. 3b S. 60). Ob dies eine unmittelbare Anwendung von Art. 13 und 20 FHA in einem anderen, verwaltungsrechtlichen Zusammenhang und Verfahren von vorneherein ausschliesst, braucht hier nicht entschieden zu werden und kann dahin gestellt bleiben (vgl. dazu Marino Baldi, Freihandelsabkommen, Einfuhrbeschränkungen und Massnahmen gleicher Wirkung, in: Beziehungen Schweiz-EG, Abkommen, Gesetze und Richtlinien, Kommentare, Zürich 1989, Kapitel 4.1.10/VIII, S. 11; Marino Baldi, Zur Rechtsnatur des Freihandelsabkommens Schweiz/ EWG, WuR 36 [1984] S. 83-103, 97; ausführlich zur unmittelbaren Anwendbarkeit von Freihandelsabkommen bzw. von völkerrechtlichen Verträgen vgl. Daniel Wüger, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, Bern 2005, S. 154 ff.; Daniel Wüger, Bundesgericht wendet Freihandelsabkommen erstmals unmittelbar an - ein Schritt vorwärts, ein Schritt zurück, in: Jusletter 4. April 2005; Helen Keller, Rezeption des Völkerrechts, Berlin etc., 2003, S. 588 ff., insbesondere S. 595 ff., je mit Hinweisen). Selbst wenn die Art. 13 und 20 FHA direkt Anwendung fänden, würde die Auslegung von Art. 3 Abs. 2 GebrV durch die Vorinstanz das FHA nicht verletzen. 5.5 Das Abkommen verbietet in Art. 13 neue mengenmässige Einfuhrbeschränkungen oder Massnahmen gleicher Wirkung. Es belässt den Staaten aber in Art. 20 FHA den sog. Ordre-public-Vorbehalt (Jürg Borer, Grundlagen des Warenverkehrs im Freihandelsabkommen Schweiz-EG, recht 1988, S. 109-115, 113 f.). Danach sind Verbote oder Beschränkungen gerechtfertigt, wenn sie in der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen und Tieren begründet sind. Unter den Begriff der öffentlichen Ordnung fallen insbesondere der Verbraucherschutz und die Lauterkeit des Wettbewerbs (Marino Baldi, a.a.O., 1989, S. 14; vgl. auch Art. 4 Abs. 3 und 4 THG sowie die Botschaft vom 15. Februar 1995 dazu in: BBl 1995 II 521 ff., 583, wonach die in Art. 4 Abs. 4 THG genannten Motive international - und speziell im europäischen Kontext - als einzelstaatliche Vorbehalte gegenüber der Maxime des freien Warenverkehrs allgemein anerkannt sind). Das in der schweizerischen Rechtsordnung geltende Verbot, bei Kosmetika unter Bezugnahme auf Krankheiten Werbung zu betreiben, dient der Abgrenzung von Gebrauchsgegenständen gegenüber Heilmitteln und damit erheblichen öffentlichen Interessen. Das Verbot ist mithin im Schutz der menschlichen Gesundheit bzw. im Verbraucherschutz begründet. Die angefochtenen Beanstandungen sind geeignet und erforderlich, diesen Gesetzeszweck zu erfüllen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, dass eine mögliche mildere Massnahme in Frage käme. Das Verbot ist deshalb nicht unverhältnismässig und stellt auch keine verschleierte Beschränkung des Handels dar. Eine Verletzung des FHA scheidet unter diesen Umständen aus. Damit erübrigen sich auch Überlegungen zur Frage, ob es sich bei den schweizerischen Vorschriften über die Kennzeichnung, Anpreisung und Verpackung von Gebrauchsgegenständen überhaupt um "Massnahmen gleicher Wirkung" im Sinn von Art. 13 Abs. 1 FHA handelt. 5.6 Aus den gleichen Gründen stehen die Beanstandungen, soweit sie sich als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 Abs. 1 THG), auch nicht im Widerspruch zu Art. 4 Abs. 3 und 4 THG. Im Übrigen richtet sich Art. 4 THG an den Gesetz- und Verordnungsgeber und ist - schon nach seinem Wortlaut - nicht direkt anwendbar (vgl. Botschaft vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II 521 ff., 582). Die Beschwerdeführerin kann sich deshalb nicht darauf berufen.