Citation: 2A.135/2000 09.11.2001 E. 5

5.- a) Die Absorption oder Annexion entspricht gewöhnlich einer vertraglich vereinbarten liquidationslosen Fusion von zwei Unternehmen zu einer einzigen rechtlichen Einheit, wobei die Aktiven und Passiven der übernommenen Gesellschaft auf die Übernehmerin übertragen werden. Diese bleibt bestehen. Die übernommene Gesellschaft hingegen geht als Rechtssubjekt unter; sie verliert ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung der Fusion im Handelsregister (vgl. Art. 748 OR; siehe auch Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/ Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, Rz 3, 12, 14 u. 141 ff. zu § 57, S. 873, 875, 893 f.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. , Zürich 1996, Rz 294 ff., S. 178 ff.; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschsaftsrecht, 8. Aufl. Bern 1998, Rz 9 ff. zu § 24, S. 578 f.; Roland von Büren et al., Aktienrecht, Zürich 2000, Rz 1122, S. 230; Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, Band II, 8. Aufl. , Bern usw. 1997, Rz 160 ff. zu § 39, S. 483 ff.; Markus Reich/Marco Duss, Unternehmensumstrukturierungen im Steuerrecht, Basel usw. 1996, S. 247 f.; Urs Behnisch, Die Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften, Basel 1996, S. 220 f.). Die absorbierte Gesellschaft wird zwar aufgelöst, nicht jedoch liquidiert, sondern in die andere übergeführt; ihr Vermögenssubstrat bleibt somit erhalten. Trotz des Subjektwechsels wird die Kontinuität der gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen dadurch gewahrt, dass die Aktiven und Passiven, Rechte und Pflichten der übernommenen Gesellschaft als Ganzes auf die Übernehmerin übergehen. Durch diese Gesamtnachfolge gehen alle Rechte und Pflichten unbesehen um Formvorschriften, die bei Einzelübertragungen gelten, auf die übernehmende Gesellschaft über. Darin liegt der wesentliche Unterschied namentlich zur unechten Fusion bzw. der Geschäftsübernahme gemäss Art. 181 OR, wo der Übergang der Vermögenswerte im Wege nicht der Universal- sondern der der Singularsukzession vollzogen wird und die übertragende Gesellschaft weiter bestehen bleibt (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., Rz 7-10 u. 18 zu § 57, S. 874 ff.; Böckli, a.a.O., Rz 294b u. 295z, S. 180 u. 200; von Büren et al., a.a.O., Rz 1123 u. 1156, S. 230 u. 236). Nebst der wirtschaftlichen Kontinuität bewahrt die Absorption auch diejenige der Mitgliedschaft: Auf Grund des Fusionsvertrages ist die übernehmende Gesellschaft verpflichtet, die erforderlichen freien Mitgliedsschaftsstellen für die Aufnahme der Aktionäre der untergehenden Gesellschaft bereitzuhalten. Deren Aktionären steht das Recht zu, Titel der übernehmenden Gesellschaft zu erhalten. Diese kann ihrerseits die Herausgabe der Aktientitel der untergehenden Gesellschaft verlangen. Die Anteilsinhaber bleiben Aktionäre, allerdings in einer anderen Gesellschaft (vgl. Forstmoser/ Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., Rz 11 u. 155 ff. zu § 57, S. 875 u. 895 f.; Böckli, a.a.O., Rz 294b, S. 180). Beim Zusammenschluss werden die Aktionäre der übernommenen Gesellschaft für die Veräusserung der zuvor gehaltenen Aktien nicht mit Barmitteln abgefunden (unter Vorbehalt eines etwaigen Barabfindungsanteils). Üblicherweise nimmt die übernehmende Gesellschaft eine Kapitalerhöhung vor, bei der die neu ausgegebenen Anteile - unter Verzicht auf das Bezugsrecht der bestehenden Aktionäre - durch die Aktionäre der zu übernehmenden Gesellschaft gezeichnet und durch Sacheinlage der Anteile der eingebrachten Gesellschaft liberiert werden (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., Rz 86 ff., 112 u. 168 zu § 57, S. 887, 890 u. 897; von Büren et al., a.a.O., Rz 1131, S. 231). Der theoretische Betrag der Kapitalerhöhung entspricht dem Verhältnis der inneren Werte (d.h. des Aktienkapitals sowie der offenen und stillen Reserven) zwischen der übernommenen und der übernehmenden Gesellschaft, multipliziert durch das Aktienkapital der übernehmenden Gesellschaft. Aus der Sicht der Anteilsinhaber der übernommenen Gesellschaft kann sich somit entweder ein Nominalwertverlust oder -gewinn ergeben; ein Nennwertzuwachs besteht dann, wenn der theoretische Betrag der Kapitalerhöhung über dem Nominalkapital der übernommenen Gesellschaft liegt (Böckli, a.a.O., Rz 294o ff.; S. 186 ff.; Höhn/Waldburger, a.a.O., Rz 171 ff. zu § 39, S. 490 ff.). Steuerrechtlich führt gemäss herrschender Lehre die Abgabe der Anteile der übernommenen Gesellschaft und die Entgegennahme von Aktien der Übernehmerin bei der Absorption nicht zu einer Realisierung, da kein Tauschvorgang, sondern lediglich eine Vermögensumschichtung stattfindet und die Mitgliedschaft in der neuen Gesellschaft fortdauert. Ein Besteuerungsaufschub rechtfertigt sich zwar insoweit, als die Reserven der übernommenen Gesellschaft nicht in Aktienkapital der Übernehmerin umgewandelt und die Einkommens- bzw. Gewinnsteuerwerte der einbringenden Anteilsinhaber einfach weitergeführt werden. Anders zu beurteilen sind jedoch jene Reserven, die bei der übernehmenden Gesellschaft in Nominalkapital umgewandelt werden. Während ein Nennwertverlust der einbringenden Aktionäre im Privatvermögensbereich als unbeachtlich eingestuft wird, erachtet die Mehrheit der Lehre einen Nominalwertgewinn als steuerbaren Vermögensertrag, da er bei einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung einer Gratisnennwerterhöhung entspricht (vgl. Reich/Duss, a.a.O., S. 268 f.; Behnisch, a.a.O., S. 221 u. 231; a.M.: Höhn/ Waldburger, a.a.O., Rz 218 f. u. 223, S. 520 ff.; siehe auch Böckli, a.a.O., Rz 295d u. 295e, S. 190 ff.). b) Im Gegensatz zur Absorption ist der hier zuerst durchgeführte fusionsähnliche Zusammenschluss (Quasifusion) eine bloss wirtschaftliche und beteiligungsmässige Verflechtung von Unternehmen ohne deren rechtliche Verschmelzung: Entgegen der Annexion löst die übernehmende Gesellschaft die übernommene nicht auf und lässt deren Beteiligungstitel weiter als solche bestehen. Es werden nicht die Aktiven und Passiven, sondern nur die Aktien der übernommenen Gesellschaft übertragen. Diese büsst zwar ihre wirtschaftliche Selbständigkeit ein, bleibt aber in ihrer Geschäftstätigkeit sowie als Rechtsträgerin und Steuersubjekt unverändert bestehen. Auch hier nimmt die übernehmende Gesellschaft üblicherweise eine Kapitalerhöhung vor, bei der die neu ausgegebenen Anteile - unter Verzicht auf das Bezugsrecht der bestehenden Aktionäre - durch die Aktionäre der zu übernehmenden Gesellschaft gezeichnet und durch Sacheinlage der Anteile der eingebrachten Gesellschaft liberiert werden (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., Rz 19 zu § 57, 876; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., Rz 21 f. zu § 24, S. 580; von Büren et al., a.a.O., Rz 1159 f., S. 237; (vgl. Höhn/ Waldburger, a.a.O., Rz 166 ff. zu § 39, S. 487 ff.; Reich/ Duss, a.a.O., 249 f., 288 f.; Behnisch, a.a.O., S. 214 f.). Steuerrechtlich wird der mit der Quasifusion verbundene "Aktientausch" allgemein als Realisierungsakt und Veräusserung qualifiziert. Das von den einbringenden Anteilsinhabern Empfangene ist demnach als Entgelt für ihre Aufgabe an den Eigentumsrechten an den Aktien zu verstehen, wobei die erhaltene Gegenleistung (die Aktien der übernehmenden Gesellschaft) von einem unabhängigen Dritten stammt. Je nach Erwerbspreis führt eine solche Veräusserung im Privatvermögensbereich zu einem einkommenssteuerrechtlich unbeachtlichen privaten Kapitalgewinn oder -verlust. Steuerfrei ist somit auch der Differenzbetrag zwischen dem niedrigeren Nennwert der eingebrachten Aktien und dem höheren der dafür erhaltenen Beteiligungstitel (vgl. Höhn/Waldburger, a.a.O., Rz 254 u. 265 f. zu § 39, S. 545 u. 552; Reich/Duss, a.a.O., S. 288 u. 292 f.; Behnisch, a.a.O., S. 214 ff.). Werden ein fusionsähnlicher Zusammenschluss und eine nachfolgende Absorption gemäss einer strikt zivilrechtlichen Sichtweise getrennt geprüft, wie die Vorinstanz dies hier getan hat, so bleiben die im Rahmen der Quasifusion erzielten privaten Nominalwertgewinne sogar dann steuerfrei, wenn in einer späteren Phase die übernehmende Gesellschaft die übernommene absorbiert. Dann ist die Übernehmerin nämlich gewöhnlich schon Inhaberin der Beteiligungstitel der übernommenen Gesellschaft; diese löst sie nun auf und konsolidiert deren Aktiven und Passiven mit ihren eigenen. Auf Grund der schon vorher bestehenden Beteiligung bleibt eine solche Absorption ohne steuerliche Folgen für die Aktionäre (vgl. Höhn/Waldburger, a.a.O., Rz 238 zu § 39, S. 535 f.).