Citation: 6B_1038/2018 E. 5.1

5.1. L'art. 23 LCD dispose que quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a, 5 ou 6 est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Peut porter plainte celui qui a qualité pour intenter une action civile selon les art. 9 et 10 (al. 2). La loi fédérale contre la concurrence déloyale vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1er LCD). Cette loi ne concerne donc que le domaine de la concurrence, compris comme une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. Pour que les normes réprimant la concurrence déloyale s'appliquent, il ne suffit pas que le comportement incriminé apparaisse déloyal au regard de la liste d'exemples reproduits aux art. 3 à 8 LCD, mais il faut encore qu'il influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients (cf. art. 2 LCD in fine), notamment en influençant la décision des clients (cf. ATF 132 III 414 consid. 4.1.2 p. 422). Autrement dit, l'acte doit influencer le jeu de la concurrence, le fonctionnement du marché. S'il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent ni qu'il ait la volonté d'influencer l'activité économique, l'acte doit cependant être objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir de la clientèle, ou à accroître, respectivement diminuer ses parts de marché. La LCD ne protège pas la bonne foi de manière générale, mais tend seulement à garantir une concurrence loyale (cf. ATF 133 III 431 consid. 4.1; 131 III 384 consid. 3; 126 III 198 consid. 2c/aa; arrêts 6B_106/2018 du 5 septembre 2018 consid. 2.4.1; 6B_887/2016 du 6 octobre 2016 consid. 5.1). Selon l'art. 3 al. 1 let. b LCD, agit de façon déloyale celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses oeuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. Faire croire faussement à l'existence d'un lien juridique ou économique entre deux entreprises constitue une indication fallacieuses sur ses affaires au sens de l'art. 3 let. b LCD (arrêt 6B_252/2016 du 28 avril 2016 consid. 1.1 et les références citées). L'art. 3 let. d LCD qualifie de déloyal le comportement de celui qui prend des mesures de nature à faire naître une confusion entre ses propres biens ou services et ceux d'autrui (sur la notion de risque de confusion: cf. ATF 135 III 446 consid. 6.1 p. 450 s.). Le risque de confusion peut n'être qu'indirect, en ce sens qu'il suffit que l'auteur fasse naître l'idée que deux produits, en soi distincts, proviennent de la même entreprise (arrêt 4A_467/2007 du 8 février 2008 consid. 4.2). Il dépend de l'ensemble des circonstances dans lesquelles les destinataires perçoivent ces signes et de la manière dont ils les comprennent et s'en souviennent (ATF 128 III 401 consid. 5 p. 403; 127 III 160 c. 2a, p. 166). Le risque de confusion en matière de LCD a les mêmes caractéristiques que dans le domaine du droit des marques (ATF 128 III 401 consid. 5 p. 403; arrêt 6B_298/2013 du 16 janvier 2014 consid. 1.2.1). Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement, dans la mesure où il s'agit d'évaluer l'impact du comportement litigieux sur le grand public, et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (ATF 128 III 401 consid. 5 p. 404; 126 III 239 c. 3a). L'art. 61 al. 1 LPM prévoit que sur plainte du lésé, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement, viole le droit à la marque d'autrui en usurpant, contrefaisant ou imitant ladite marque (let. a); en utilisant la marque usurpée, contrefaite ou imitée pour offrir ou mettre en circulation des produits, fournir des services, importer, exporter ou faire transiter des produits, les entreposer en vue de leur mise en circulation ou faire de la publicité en leur faveur ou offrir des services ou faire de la publicité en leur faveur (let. b). L'utilisation sans droit de la marque doit créer un risque de confusion au sens de l'art. 3 LPM (François Besse, in Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, n° 6 ad art. 61 LPM). L'art. 61 al. 3 LPM prévoit l'aggravante du métier. La notion de métier correspond à celle qui figure dans diverses dispositions de la partie spéciale du Code pénal consacrée aux infractions contre le patrimoine (cf. art. 139 al. 2 CP, 146 al. 2 CP; François Besse, op. cit., n° 25 ad art. 61 LPM). Lorsqu'un état de fait remplit les conditions d'une violation du droit des marques au sens de l'art. 61 LPM mais aussi les conditions d'un comportement déloyal au sens de l'art. 3 al. 1 let. d LCD, l'art. 61 LPM l'emporte en tant que lex specialis (ATF 117 IV 45 consid. 2c p. 46; 117 IV 475 consid. 1b p. 476; arrêt 6B_411/2013 du 20 novembre 2013 consid. 3.3).