Citation: 1C_38/2009 27.05.2009 E. 2

2.1 I ricorrenti rimproverano alla Corte cantonale, tenuta ad accertare d'ufficio i fatti, di non avere eseguito alcuna istruttoria allo scopo di stabilire l'altezza del muro effettivamente realizzato, basandosi esclusivamente su una propria interpretazione delle fotografie prodotte dalle parti. 2.2 Secondo l'art. 97 LTF, i ricorrenti possono censurare l'accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'art. 95 LTF e l'eliminazione del vizio può essere determinante per l'esito del procedimento. Per essere manifestamente inesatto, e quindi arbitrario, il criticato accertamento deve risultare chiaramente insostenibile, in evidente contrasto con la fattispecie, fondato su una svista manifesta o contraddire in modo urtante il sentimento di giustizia e di equità (DTF 132 III 209 consid. 2.1, 129 I 173 consid. 3.1, 8 consid. 2.1 e rinvii). 2.3 La Corte cantonale ha ritenuto che il muro realizzato supera l'altezza di 1,50 m in misura limitata e unicamente in prossimità della sua estremità orientale. Non ne ha tuttavia concretamente stabilito l'altezza effettiva, esponendo una misurazione oggettiva basata su dati certi, che permettesse di verificarne la corrispondenza con la domanda di costruzione a posteriori. Né ha specificato quali sono i punti determinanti per calcolarla, precisando, in particolare a livello del terreno, da dove esattamente occorreva partire. Essa si è essenzialmente fondata sulle fotografie prodotte dalle parti, prive di qualsiasi scala o misurazione oggettiva, procedendo poi per deduzioni difficili da seguire e comunque non fondate su accertamenti precisi. In particolare, la precedente istanza ha dedotto dalle fotografie che il cassero in legno utilizzato per l'edificazione del muro sarebbe stato formato da due pannelli normalizzati, larghi 0,50 m ognuno, completati alla base e alla sommità da altre tavole larghe complessivamente quanto un ulteriore pannello. Premesso che la pretesa larghezza di 0,50 m del pannello utilizzato non risulta da uno specifico accertamento, né può essere ritenuta notoria, il calcolo dell'altezza del muro fondato sulle tracce lasciate nel cemento armato dalle tavole in legno risulta manifestamente approssimativo e superficiale. A maggior ragione ove si consideri che il progetto della domanda di costruzione a posteriori, indicante un'altezza dell'opera di 1,65 m in corrispondenza della sua estremità orientale, deve riprodurre la situazione effettiva e deve quindi potere essere verificato. Un accertamento puntuale dell'altezza, in particolare riguardo al livello del terreno da cui deve essere misurata, si giustificava pure alla luce delle contestazioni sollevate dagli opponenti e per il fatto che il Consiglio di Stato l'aveva addirittura considerata superiore ai 2,20 m. L'imprecisata altezza di poco superiore a 1,50 m è quindi stata rilevata dalla Corte cantonale in modo arbitrario, senza eseguire inappuntabili accertamenti sulla base della situazione di fatto.