Citation: 2P.161/2003 29.10.2003 E. 3

3.1 Das Angebot der ARGE 1 wurde ausgeschlossen, weil diese sich geweigert habe, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Das Kantonsgericht hat erwogen, die Vergabebehörde sei aufgrund der Wichtigkeit der vorgesehenen Anker und des Umfangs der Nullpositionen berechtigt gewesen, Informationen über die Preiskalkulation zu verlangen. Die Weigerung der ARGE, die entsprechenden Auskünfte zu erteilen, habe den Ausschluss des Angebots zur Folge haben können, auch wenn das Beschaffungsrecht diese Konsequenz - welche unabhängig davon sei, ob die Bewerberin allenfalls die verlangte Leistung auch zum offerierten Preis erbringen könnte - nicht ausdrücklich vorsehe. Der Ausschluss rechtfertige sich nicht wegen des aussergewöhnlich niedrigen Preises, sondern nur deswegen und wegen der Weigerung der ARGE 1, der Vergabebehörde die zu Recht verlangten Auskünfte zu erteilen (vgl. S. 8 und 10 des angefochtenen Entscheides). Das Departement macht in seiner Vernehmlassung geltend, die Preisanalyse der Nullpositionen sei als Kontroll- und Beurteilungsgrundlage nachverlangt worden. Die Preisanalyse stelle die einzige Möglichkeit eines Vergleiches mit den Preisen der übrigen Anbieter dar, die die fraglichen Positionen nicht als Nullpositionen eingesetzt hätten; sie diene zudem der Eruierung der Bedeutung der fraglichen Leistungselemente für die fachgerechte plankonforme Ausführung des Werkes. Vorliegend sei es der Bauherrschaft nicht möglich gewesen, nachzuvollziehen, wie die Kalkulationen aufgebaut worden seien, und es hätten damit auch jegliche Angaben darüber gefehlt, ob die fraglichen Kosten eventuell in anderen Positionen enthalten gewesen seien. 3.2 Die von der Vergabebehörde mit Schreiben vom 31. Januar 2003 einverlangte "Preisanalyse" (vgl. Urteil 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000, E. 3a und 3b) entspricht dem in anderen Kantonen mit "Erläuterung" bezeichneten Vorgang (vgl. dazu die Zusammenstellung in: Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003 N. 339 ff.). Das Vorgehen der Behörde stützte sich namentlich auf Art. 36 Abs. 1 und Art. 34 Abs. 1 der inzwischen aufgehobenen Verordnung vom 26. Juni 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen, VöB (vgl. auch Art. 20 der Verordnung vom 11. Juni 2003 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Juni 2003), welche, soweit hier interessierend, wie folgt lauteten: Art. 36 Abs. 1 VöB: Der Auftraggeber kann von den Anbietern schriftliche Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebotes verlangen. Art. 34 Abs. 1 VöB: Ein Anbieter wird vom Zuschlagsverfahren insbesondere ausgeschlossen, wenn er: a) die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. b) (....) - i) (...). 3.3 Der beanstandete Ausschluss vom Vergabeverfahren ist vorliegend ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes und der Rechtsgleichheit zu beurteilen. Aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil und der Stellungnahme des Departements (vgl. E. 3.1) kann der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar bezeichnet werden. Auch wenn der Offerent seine Preise selber frei kalkulieren darf, kann die Vergabebehörde, um sich über die mutmassliche Qualität und über die Plankonformität der offerierten Leistung ein besseres Bild zu machen, vom Anbieter aufgrund einer willkürfreien Auslegung und Anwendung von Art. 36 Abs. 1 VöB doch verlangen, dass er seine Kalkulation näher begründet. Die Beschwerdeführer haben eine entsprechende Erläuterung verweigert, was ohne Willkür als Grund zum Ausschluss vom Vergabeverfahren eingestuft werden durfte. Der Standpunkt des Verwaltungsgerichts, vorliegend hätten wichtige Angaben zur Eignung des Angebots gefehlt, weshalb die Vergabebehörde den renitenten Anbieter habe ausschliessen dürfen, auch wenn das anwendbare Beschaffungsrecht dies nicht ausdrücklich vorsehe, erscheint vertretbar: Art. 34 Abs. 1 VöB regelt die Ausschlussgründe nicht abschliessend ("Ein Anbieter wird [...] insbesondere ausgeschlossen, wenn er [...]"), ferner sind Mängel, die eine seriöse sachliche Beurteilung des Angebots ausschliessen, zum Vornherein nicht zu akzeptieren (Galli/Moser/Lang, a.a.O. N. 248). Auch der Einwand, die - schliesslich berücksichtigte - ARGE 2 sei besser behandelt worden, indem sie zweimal Gelegenheit erhalten habe, ihr Angebot zu erläutern, erscheint nicht stichhaltig: Die ARGE 2 hatte (im Gegensatz zur ARGE 1) auf ergangene Aufforderung hin ergänzende Angaben gemacht. Diese reichten zwar noch nicht aus, was es rechtfertigte, von ihr weitere Auskünfte zu verlangen, die alsdann aber zeigten, in welchen Positionen die erforderlichen Reserven für die zu tief kalkulierten Einheitspreise enthalten waren (vgl. Schreiben der ARGE 2 vom 30. Oktober und 8. November 2002). Von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.