Citation: BGE 128 III 370 E. 4aa

L'obligation demeurant à l'acheteur de payer le prix d'une chose qu'il ne reçoit pas, ou "risque du prix", trouve son origine dans le droit romain classique (Inst. III, 23, 3). Codifiée par Justinien (Instit. de emptio venditio Par. 4: "emptoris damnum est, et tenetur pretium solvere"), la règle devait déjà rencontrer plusieurs critiques émanant de juristes romains. Dans le but de compenser un régime trop avantageux pour le vendeur, on a mis à la charge de celui-ci la surveillance de la chose, la "custodia"; l'acheteur était ainsi délivré du "risque du prix" dans certaines circonstances, par exemple en cas de vol de la chose avant sa livraison. La jurisprudence humaniste BGE 128 III 370 S. 373 (Cujaz) a jugé la règle obsolète, en raison de son incompatibilité avec le principe fondamental qui veut que ce soit celui qui dispose de la chose et en tire donc les profits qui supporte également les risques (car même si, comme c'est le cas avec l'actuel art. 185 CO, on ne fait pas seulement passer les risques, mais aussi les profits, à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, ce dernier n'en demeure pas moins privé de la jouissance de la chose avant la livraison [cf. ZIMMERMANN, The Law of Obligations, p. 281 ss; HONSELL, op. cit., p. 48 s.; BUCHER, op. cit., p. 289 s.]). Malgré cela, la règle "periculum est emptoris" a été défendue par les pandectistes; pour WINDSCHEID, selon la théorie du contrat d'aliénation ("Veräusserungsvertrag"), dès le contrat parfait et avant toute tradition, la chose devrait être considérée, sur le plan économique, comme n'appartenant plus au patrimoine du vendeur, mais comme partie du patrimoine de l'acheteur (WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, 8e éd., par. 321 note de pied de page n. 19a et par. 390; dans le même sens déjà POTHIER, Traité du contrat de vente et des retraits, éd. Siffrein, tome 3, p. 187 ss, spéc. p. 189, qui précise que la cause de l'obligation de payer le prix de vente n'est pas la remise de la chose par le vendeur, mais l'engagement de celui-ci à remettre ou faire remettre la chose à l'acheteur; cf. aussi MEYLAN, ibidem; CORTESI, op. cit., p. 15 ss). Bien que la vente ait été considérée dans le droit romain comme un contrat consensuel, le "risque du prix" s'explique en réalité moins par le fait qu'il s'agisse d'un contrat d'aliénation que parce que les ventes se concluaient à l'époque avant tout sur les places de marché, de sorte que l'acte générateur d'obligations et l'acte de disposition coïncidaient la plupart du temps. Dans ce type de vente, si la conclusion et l'exécution du contrat sont séparées, c'est en général dans l'intérêt de l'acheteur, soit que ce dernier ne puisse immédiatement emporter la chose, soit qu'il ne soit pas en mesure de verser aussitôt le prix convenu. Dans de telles conditions, mettre les risques à la charge de l'acheteur se justifie pleinement (ZIMMERMANN, op. cit., p. 290 s.; BUCHER, op. cit., p. 292 s.).