Citation: 2A.367/2003 26.08.2003 E. 2

2.1 Nach Art. 13c Abs. 2 ANAG ist die Haft innert 96 Stunden richterlich zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Frist sei in seinem Fall verpasst worden, weshalb er aus der Haft zu entlassen sei. Die Haftrichterin hat die Verspätung der haftrichterlichen Haftprüfung in ihrem Entscheid selber festgestellt, dazu aber ausgeführt, es liege kein schwerwiegender Verstoss gegen die Verfahrensvorschrift von Art. 13c Abs. 2 ANAG vor und der Beschwerdeführer habe den Grund für die verspätete haftrichterliche Einvernahme selber zu verantworten, weshalb sich eine Haftentlassung nicht rechtfertige. 2.2 Grundsätzlich kann die Fremdenpolizei einen Ausländer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen während 96 Stunden ohne richterliche Prüfung festhalten, wenn sie aufgrund der konkreten Umstände davon ausgehen darf, dass der Vollzug der Wegweisung innert dieser Frist möglich sein wird. Auch in diesem Fall ist die Ausschaffungshaft aber formell anzuordnen, und der Betroffene ist über den Grund seiner Verhaftung und seine Rechte zu informieren. Der Beschwerdeführer wurde am 28. Juli 2003 um 06.45 Uhr im Hinblick auf die vorgesehene Ausschaffung festgenommen. Ab diesem Zeitpunkt begann die gesetzliche Frist von 96 Stunden zu laufen. Freilich durften die kantonalen Behörden an sich davon ausgehen, der Vollzug der Wegweisung werde fristgerecht möglich sein, da das erforderliche Reisepapier bei der Festnahme des Beschwerdeführers bereits vorlag und für ihn auf den 31. August 2003 ein Flug gebucht war. Überdies war die Ausschaffungshaft formell angeordnet. Dennoch wurde ein Antrag auf Genehmigung der Haft gestellt. Nachdem die haftrichterliche Verhandlung am 29. Juli 2003 aber abgebrochen worden war, wurde sie erst am 1. August 2003 um 15.00 Uhr und damit nach Ablauf der Frist von 96 Stunden wieder aufgenommen, nachdem der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit den Ausschaffungsversuch vereitelt hatte. Die gesetzliche Frist von 96 Stunden wurde somit um etwas mehr als acht Stunden überschritten. 2.3 Der Anspruch auf rechtzeitige richterliche Prüfung der Ausschaffungshaft bzw. deren Verlängerung in einer mündlichen Verhandlung stellt die zentrale prozessuale Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll (BGE 121 II 110 E. 2b S. 113). Überdies ist Art. 13c Abs. 2 ANAG zwingender Natur und nicht blosse Ordnungsvorschrift (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.200/2002 vom 17. Mai 2002, E. 4.3). Dennoch führt nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Haftentlassung. Nach der Rechtsprechung kommt es vielmehr einerseits darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für die Wahrung der Rechte des Betroffenen zukommt, andererseits kann das Anliegen einer reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung der Freilassung entgegenstehen, insbesondere wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet (vgl. BGE 121 II 105 E. 2c S. 109, 110 E. 2a S. 113). Entscheidend ist demnach eine Abwägung aller massgeblichen Interessen unter Berücksichtigung einer allfälligen Straffälligkeit des Ausländers, ohne dass eine solche aber zwingend gegeben sein muss (Urteil des Bundesgerichts 2A.200/2002 vom 17. Mai 2002, E. 4.1). 2.4 Vorliegend rechtfertigt sich eine Haftentlassung nicht: Der Beschwerdeführer hat sich die verspätete Haftprüfung weitgehend selber zuzuschreiben. Die haftrichterliche Verhandlung war ursprünglich auf den 29. Juli 2003 und damit fristgerecht angesetzt und wurde damals auch aufgenommen. Die Haftrichterin brach die Verhandlung aber ab, weil der Beschwerdeführer seinen Anwalt konsultieren wollte und dies nicht sofort möglich war. Im Nachhinein stellte sich heraus, dass der Anwalt ferienabwesend und nicht bereit war, den Beschwerdeführer im Haftverfahren zu vertreten. In der Folge sah die Haftrichterin davon ab, die Verhandlung vor der am 31. Juli 2003 vorgesehenen Ausschaffung wieder aufzunehmen, ordnete aber bereits die Fortsetzung der Verhandlung am Tag darauf, am 1. August 2003, an für den Fall, dass die Ausreise scheitern sollte. Dagegen hat der Beschwerdeführer keine Einwände erhoben. Nachdem er die Ausschaffung tatsächlich vereitelt hatte, fand die Verhandlung wie vorgesehen statt. Der Beschwerdeführer hat somit durch sein Verhalten bereits den Abbruch der ersten Verhandlung ausgelöst, wobei er insofern immerhin lediglich seine Verfahrensrechte wahrgenommen hat. Entscheidend ist aber seine nachmalige Weigerung, in das für ihn gebuchte Flugzeug zu steigen. Die Haftrichterin hatte diese Entwicklung freilich vorausgesehen und die Wiederaufnahme der Verhandlung auf den unmittelbar darauf folgenden Tag, bei dem es sich erst noch um einen Feiertag handelte, festgesetzt. Dieses Vorgehen erscheint der Sachlage angepasst, musste der Beschwerdeführer doch zuerst wieder von Zürich zurück nach Bern gebracht werden. Die gesetzliche Frist wurde ohnehin lediglich um eine geringe Zeitspanne verfehlt. Das Reisepapier ist im Übrigen weiterhin gültig, und die - begleitete oder unbegleitete - Ausschaffung bleibt innert vernünftiger Frist möglich, wie das Bundesamt für Flüchtlinge in seiner Vernehmlassung darlegt. Unter diesen Umständen überwiegt das Interesse an der reibungslosen Durchsetzung der Ausschaffung jenes des Beschwerdeführers an einer strikten Einhaltung der Verfahrensvorschriften. 2.5 Daran ändert entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers auch nichts, dass das Bundesgericht die bernischen Behörden im Urteil 2A.200/2002, E. 4.3, aufgefordert hat, sich künftig so zu organisieren, dass die Haftüberprüfung fristgerecht stattfinden kann. Im vorliegenden Fall ist die richterliche Verhandlung rechtzeitig angesetzt worden, sie musste aber aus verfahrensrechtlichen Gründen, welche den Behörden nicht zum Vorwurf gemacht werden können, abgebrochen werden. Die nachmalige Organisation der Wiederaufnahme der Verhandlung erscheint, wie bereits dargelegt, der Sachlage angemessen; die Verhandlung fand sogar an einem Feiertag statt. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insofern wesentlich von demjenigen, der im Entscheid 2A.200/2002 zu beurteilen war.