Citation: 5C.98/2002 21.08.2002 E. 3

3.1 La Corte cantonale rileva dapprima che la censura riferita ai crediti vantati dalla convenuta è irricevibile, poiché non ossequia i requisiti di motivazione previsti dal diritto processuale cantonale. Essa indica poi che il costituente non può obbligarsi a dare in pegno una cartella ipotecaria prima che essa sia stata iscritta nel libro mastro senza rispettare la forma dell'atto pubblico e che la nullità di tale obbligo per il mancato rispetto delle esigenze di forma comporta l'impossibilità di costringere giudizialmente il debitore a costituire il pegno in vista della sua consegna al creditore. La nullità del titolo di pegno costituito in virtù di tale accordo non appare invece altrettanto scontata. In concreto all'attore va in ogni caso rimproverato un abuso di diritto nel richiamarsi all'eventuale nullità della cartella ipotecaria. Infatti egli non ha solo pacificamente eseguito l'accordo di costituirla e di consegnarla in pegno alla convenuta, ma, sulla base di tale garanzia, ha pure ricevuto un credito di costruzione di oltre 4 milioni di franchi. Del resto, la rinuncia alla forma pubblica ha causato un risparmio all'attore, al quale incombevano tutte le spese per la concessione del credito. 3.2 L'attore sostiene che la cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.-- è nulla, poiché è stata costituita in dispregio dell'art. 799 cpv. 2 CC. Infatti, l'obbligazione contrattuale di costituire in garanzia di un credito un pegno immobiliare soggiace alla forma dell'atto pubblico, mentre in concreto la cartella in questione è stata emessa su semplice istanza dello stesso attore, proprietario del fondo, che si era precedentemente obbligato a consegnarla alla banca. Non è nemmeno possibile rimproveragli un abuso di diritto, poiché egli, non conoscendo le formalità necessarie all'erezione della cartella, non ha né voluto né accettato una violazione della legge. Egli si è semplicemente affidato alla banca e al notaio, il quale ha agito su istruzioni dell'istituto di credito. Quest'ultimo non è inoltre abilitato a sollevare l'abuso di diritto, poiché una violazione della legge era pure nel suo interesse. Infine, abusiva appare piuttosto la condotta della convenuta, che ha voluto appropriarsi della cartella ipotecaria ricevuta in pegno manuale promuovendo inizialmente un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare e che, per obbligare l'attore a determinarsi sulle modalità di consolidamento del credito a costruzione ultimata, ha sospeso i pagamenti dovuti agli artigiani per mezz'anno. 3.3 Giusta l'art. 799 cpv. 2 CC il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l'atto pubblico. Per contro, in virtù dell'art. 20 RRF, una richiesta presentata per iscritto dal proprietario del fondo è sufficiente per ottenere l'iscrizione di una cartella ipotecaria al portatore o intestata al proprietario stesso, poiché non sussiste alcun contratto con un creditore. Prima dell'iscrizione della cartella nel libro mastro, il costituente non può obbligarsi a dare in pegno la cartella ipotecaria senza rispettare la forma prevista dall'art. 799 cpv. 2 CC (DTF 121 III 97 consid. 3a in fine, 71 II 262 consid. 1). Infatti, l'accordo di dare in pegno una cartella ipotecaria, che non è ancora stata creata, ingloba pure l'obbligo di costituire il diritto di pegno immobiliare, obbligo che richiede per la sua validità l'atto pubblico (DTF 71 II 262 consid. 1; Steinauer, A propos de la constitution des cédules hypothécaires, RNRF 1997 pag. 289 segg., pag. 300 seg.; cfr. DTF 88 II 162 consid. 3a sull'obbligo preso dal debitore di consegnare al creditore un titolo già richiesto al registro fondiario). In una sentenza del 24 settembre 1998 (pubblicata in: Rep 1998, pag. 66 segg.), il Tribunale federale ha lasciato indecisa la questione di sapere se in maniera generale la creazione di una cartella ipotecaria su richiesta unilaterale del debitore, che si era in precedenza impegnato verso il creditore senza rispettare la forma dell'atto pubblico, debba essere considerata valida nonostante la nullità dell'appena menzionato accordo, poiché in concreto il debitore, invocando un eventuale vizio di forma, era incorso in un abuso di diritto. Egli aveva infatti ottenuto un mutuo di diversi milioni costituendo in pegno la cartella ipotecaria e, quale professionista attivo nel settore immobiliare, non poteva ignorare le esigenze di forma richieste dal diritto federale e i vantaggi offerti dalla procedura prevista dall'art. 20 cpv. 1 RFF, frequentemente utilizzata per risparmiare spese notarili. Anche nella fattispecie in esame non occorre stabilire se, come sostenuto nel gravame, la cartella ipotecaria di fr. 3'800'000.-- sia nulla. La Corte cantonale non ha infatti violato il diritto federale, confermando l'opinione del Pretore secondo cui l'attore, prevalendosi dell'asserita nullità del titolo, incorre in un abuso di diritto. L'attore ha invero ottenuto un credito di costruzione di diversi milioni, costituendo in pegno la cartella ipotecaria di cui ora, nell'ambito della procedura di esecuzione forzata, pretende la nullità. Inoltre, in base agli insindacabili accertamenti di fatto della Corte cantonale, egli ha pure risparmiato le spese notarili per l'allestimento di un atto pubblico. Affermando poi che il notaio, occupatosi del rilascio della cartella ipotecaria al portatore mediante istanza del proprietario, è stato incaricato dalla banca e ha agito quale suo mandante, l'attore si prevale inammissibilmente di una fattispecie che non risulta dagli accertamenti della sentenza impugnata, senza tuttavia sostenere il verificarsi di una delle eccezioni descritte al consid. 2. Altrettanto dicasi di quelle generiche allegazioni con cui egli lamenta l'ingiustificato rifiuto della convenuta di effettuare diversi pagamenti agli artigiani, che pure si fondano su fatti che non sono stati accertati dai Giudici d'appello. Senza pertinenza per il presente giudizio sono inoltre le critiche concernenti l'agire della banca durante la procedura di esecuzione forzata e quindi in un periodo ben posteriore all'adempimento del negozio giuridico considerato nullo. Infine, nella misura in cui l'attore ritiene che la convenuta non possa appellarsi all'abuso di diritto, egli pare misconoscere che lo stesso è da rilevare d'ufficio (DTF 128 III 201 consid. 1c, cfr. con riferimento ai vizi di forma DTF 104 II 99 consid. 2b).