Citation: 1P.537/2004 06.06.2005 E. 3

Zu prüfen sind zunächst die Rügen der Beschwerdeführerin im Verfahren 1P.537/04. 3.1 Es ist unbestritten, dass die vorgesehene Umnutzung des Dachraums die Bruttogeschossfläche des Gebäudes erhöht. Im Baugesuch ist die Beschwerdeführerin davon ausgegangen, sie könne - entsprechend der offenbar früher geübten Praxis der Gemeinde - die hierfür benötigte Grundstückfläche ab der Parzelle Nr. 92 übertragen, obwohl diese nicht direkt benachbart ist. Inzwischen hat die Gemeinde ihre Praxis geändert und lässt nun entsprechend dem Wortlaut von Art. 39 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde Samnaun vom 15. Juli 1985 (BG) einen Ausnützungstransport nur noch von unmittelbar benachbarten Grundstücken zu. Die Beschwerdeführerin anerkennt diese neue Praxis und ist bereit, einen Ausnützungstransport ab der unmittelbar benachbarten Parzelle Nr. 65 vorzunehmen. Sie ist aber der Meinung, dass mit der Baubewilligung vom 15. Januar 1997 ein Ausnützungstransport von 600 m2 AGF (entsprechend 540 m2 BGF) ab der (nicht unmittelbar benachbarten) Parzelle Nr. 95 (via die Parzellen Nr. 792 und 46) anerkannt worden sei, der auch heute anerkannt werden müsse. Die Gemeinde und ihr folgend das Verwaltungsgericht haben demgegenüber die alte Praxis als rechtswidrig erachtet; der damals anerkannte Ausnützungstransport könne für ein neues Baugesuch nicht anerkannt werden. Da die Änderung zu einem zusätzlichen Bedarf an BGF führe, müsse der Baugesuchsteller den Nachweis erbringen, dass die Anforderungen betreffend Ausnützungsziffer (AZ) für das gesamte Grundstück eingehalten seien. Der im früheren Baugesuch fälschlicherweise bewilligte Ausnützungstransport ab der nicht unmittelbar benachbarten Parzelle Nr. 95 könne im Rahmen des neuen Gesuchs nicht berücksichtigt werden. Die Gemeinde habe somit von der Anrechnung der umstrittenen 600 m2 AGF ab der Parzelle Nr. 95 absehen dürfen. 3.2 Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung des Willkürverbots, des Grundsatzes von Treu und Glauben, der Rechtssicherheit und der Eigentumsgarantie; mit der Bewilligung von 1997 sei der streitige Ausnützungstransport ab Parzelle Nr. 95 rechtskräftig bewilligt worden und könne heute nicht mehr rückgängig gemacht werden. Sie beansprucht nicht, den 1997 bewilligten Ausnützungstransport für den heute streitigen Umbau benutzen zu können. Sie anerkennt im Gegenteil ausdrücklich, dass die damals übertragenen 600 m2 AGF bereits konsumiert sind. Sie anerkennt auch, dass sie für die zusätzlich beanspruchte anrechenbare Fläche einen zusätzlichen Ausnützungstransport sicherzustellen hat. Sie erachtet aber als willkürlich, dass sie heute den AZ-Nachweis für die ganze Baute erbringen müsse, also auch für diejenigen Bauteile, die früher aufgrund des damals anerkannten Ausnützungstransports rechtskräftig bewilligt wurden. 3.3 Die Gemeinde verfolgt die Praxis, dass eine Liegenschaft, die aufgrund einer früher akzeptierten fehlerhaften Ausnützungsberechnung übernutzt ist, umgebaut oder im Zwecke geändert werden kann, ohne dass die fehlende anrechenbare Grundstücksfläche nachgewiesen werden muss, solange der Umbau oder die Zweckänderung AZ-neutral ist oder gar AZ-pflichtige Bruttogeschossfläche aufgegeben wird. Diese Praxis ist vom Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag zwischen den gleichen Parteien als willkürfrei beurteilt worden (Urteil 1P.487/2004). Sie hat zur Folge, dass auch bei einem späteren Umbau oder einer Umnutzung die früher (fälschlicherweise) akzeptierte Übernutzung nicht reduziert werden muss. Diese Praxis geht über die bundesverfassungsrechtliche Bestandesgarantie hinaus, ist aber jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie muss alsdann rechtsgleich für alle Bauherrschaften angewendet werden. 3.4 Auf der Grundlage dieser Praxis lässt es sich nun sachlich nicht rechtfertigen, bei einem Baugesuch für eine zusätzliche Nutzfläche, die als solche durch einen zusätzlichen Ausnützungstransport abgedeckt ist, einen AZ-Nachweis über die ganze Liegenschaft zu verlangen. Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde argumentieren, diese Anforderung führe entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu einem unzulässigen Widerruf der früher erteilten Baubewilligung: Diese könne uneingeschränkt genutzt werden; sie habe jedoch keine Bindungswirkung für eine neue Baubewilligung. Bei einer solchen sei es zulässig und im Lichte des Legalitätsprinzips geradezu geboten, vom Baugesuchsteller den AZ-Nachweis für das Ganze zu verlangen. Diese Argumentation müsste, wenn sie zuträfe, auch gelten, wenn ein bewilligungspflichtiger Umbau nicht zu einer Zunahme der anrechenbaren Geschossfläche führt. Auch dann steht nämlich eine neue Baubewilligung zur Diskussion, für welche die früher erteilten Bewilligungen keine Bindungswirkung haben könnten. Entscheidend ist in beiden Fällen die Frage, ob anlässlich eines Umbauprojekts, welches nur einen Teil der Liegenschaft betrifft, nachträglich ein gesetzeskonformer AZ-Nachweis für die ganze Liegenschaft verlangt werden soll. Ob die Bruttogeschossfläche als solche unverändert bleibt, oder ob sie zunimmt, wobei diese Zunahme vollumfänglich durch einen rechtmässigen Ausnützungstransport abgedeckt ist, kann dafür nicht entscheidend sein. Entgegen der Darstellung der Gemeinde und des Verwaltungsgerichts entsteht nämlich auch im zweiten Fall nicht eine zusätzliche Übernutzung, sondern nur eine zusätzliche Ausnützung, die aber durch den zusätzlichen Ausnützungstransport abgedeckt ist. Die Übernutzung bzw. das Ausmass der Rechtswidrigkeit bleibt in beiden Fällen gleich. Wenn die Gemeinde im Falle einer AZ-neutralen Umbaute keinen AZ-Nachweis für die ganze Baute verlangt, mit dem Argument, das Mass der Rechtswidrigkeit werde nicht erhöht, dann muss dies auch im zweiten Fall gelten. Im vorliegenden Fall hat die bestehende Baute - wenn man die AZ-Berechnung nach neuer Praxis der Gemeinde anwendet - rund 600 m2 BGF zu viel. Würde sie - was nach willkürfreier Auffassung der kantonalen Behörden zulässig wäre - ohne BGF-Zunahme umgebaut oder in ihrem Zweck geändert, hätte sie nach wie vor rund 600 m2 BGF zu viel. Das vorliegend streitige Bauprojekt benötigt eine zusätzliche BGF von rund 450 m2. Werden nun diese 450 m2 durch einen - auch nach neuer Praxis rechtmässigen - Ausnützungstransport abgedeckt, so hat nachher die gesamte Liegenschaft ebenfalls rund 600 m2 BGF zu viel. Es ist sachlich nicht begründbar, in diesem Fall vom Bauherrn einen nach neuer Praxis korrekten AZ-Nachweis für die ganze Liegenschaft zu verlangen, in jenem Fall aber nicht. Die Willkürlichkeit einer solchen Anforderung ergibt sich noch klarer, wenn das Umbauprojekt nur minimal mehr Nutzfläche beanspruchte: Ein Umbauprojekt, bei welchem die Bruttogeschossfläche unverändert bleibt, wäre ohne zusätzlichen AZ-Nachweis zulässig. Würde aber durch ein Umbauprojekt nur ein einziger Quadratmeter BGF mehr beansprucht als bisher, müsste die Bauherrschaft einen zusätzlichen AZ-Nachweis für die gesamten rund 550 m2 erbringen. Dies ist unhaltbar: Entweder ist der AZ-Nachweis über die ganze Liegenschaft bei jedem Umbauprojekt zu erbringen, auch wenn die Bruttogeschossfläche nicht zunimmt, oder dann muss auch bei einem Umbauprojekt, welches zu einer zusätzlichen Bruttogeschossfläche führt, der AZ-Nachweis nur für diese zusätzliche Fläche erbracht werden. 3.5 Das Verwaltungsgericht und die Gemeinde beziehen sich auf das Verwaltungsgerichtsurteil R 02 133, wo entschieden wurde, dass ein Bauherr aus einer falschen Ausnützungsberechnung in einer früheren Baubewilligung keine verbindlichen Wirkungen für zukünftige Bauvorhaben ableiten könne. Wenn aber die Gemeinde und das Verwaltungsgericht bei einem AZ-neutralen Umbau in verfassungsrechtlich haltbarer Weise keinen AZ-Nachweis über die gesamte Baute verlangen, dann anerkennen sie im Ergebnis doch eine verbindliche Wirkung der früheren Baubewilligung auch für neue Vorhaben. Für einen nicht AZ-neutralen Umbau kann dann logischerweise nur für die zusätzliche Bruttogeschossfläche ein AZ-Nachweis verlangt werden. Anders ist es selbstverständlich, wenn sich der Bauherr für die zusätzliche Bruttogeschossfläche auf eine angeblich bestehende Ausnützungsreserve beruft: In diesem Fall ist die Baubehörde berechtigt, einen vollständigen AZ-Nachweis für das gesamte Grundstück zu verlangen, um zu überprüfen, ob eine solche Reserve tatsächlich besteht. Dabei ist sie an Ausnützungsberechnungen in früheren Baubewilligungen nicht gebunden soweit diese nicht Niederschlag im Dispositiv der Bewilligung gefunden haben. Ansonsten wäre sie möglicherweise gezwungen, bei einem bereits übernutzten Grundstück eine zusätzliche Übernutzung zuzulassen, wodurch das Ausmass der Übernutzung und damit der Rechtswidrigkeit erhöht würde. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall, wie oben (E. 3.4) dargelegt wurde, gerade nicht der Fall. 3.6 Im vorliegenden Falle kommt hinzu, dass der Ausnützungstransport von 600 m2 AGF (entsprechend 540 m2 BGF) ab Parzelle Nr. 95 in der Baubewilligung vom 15. Januar 1997 nicht etwa nur vorfrageweise akzeptiert, sondern im Dispositiv der Baubewilligung verbindlich zur Anmerkung im Grundbuch angeordnet worden ist. Wird nun anlässlich einer späteren Baubewilligung ein anderer AZ-Nachweis für die damals bewilligte Bruttogeschossfläche verlangt, so läuft dies im Ergebnis auf einen (teilweisen) Widerruf der damaligen Baubewilligung hinaus: Zwar muss die bestehende Baute nicht verändert werden, solange kein Umbaugesuch gestellt wird. Hingegen wird anlässlich eines Baugesuchs für ein Umbauprojekt (welches nur einen relativ kleinen Teil des gesamten Gebäudes betrifft) die Rechtmässigkeit der bestehenden Baute in Frage gestellt mit der Folge, dass das neue Gesuch nur bewilligt wird, wenn (auch) für die bestehende Baute entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Ausnützungstransports in der rechtskräftigen Baubewilligung ein anderer AZ-Nachweis erbracht wird. Könnte dieser Nachweis nicht erbracht werden, hätte die Bauherrschaft nur die Wahl, entweder auf die neue Nutzung zu verzichten (obwohl dafür ein rechtsgenüglicher AZ-Nachweis vorliegt) oder entgegen der ausdrücklichen Anordnung des Ausnützungstransports in der damaligen Baubewilligung einen Teil der bisherigen Nutzung aufzugeben. 3.7 Die Beschwerde im Verfahren 1P.537/2004 erweist sich damit als begründet.