Citation: 4A_530/2020 E. 6.3

6.3. L'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP comporte une facette procédurale (ATF 141 III 229 consid. 3.2.1). Selon la jurisprudence, un tribunal arbitral viole l'ordre public procédural s'il statue sans tenir compte de l'autorité de la chose jugée d'une décision antérieure ou s'il s'écarte, dans sa sentence finale, de l'opinion qu'il avait émise dans une sentence préjudicielle tranchant une question préalable de fond (ATF 140 III 278 consid. 3.1 p. 279; 136 III 345 consid. 2.1 p. 348). Dans un obiter dictum, la cour de céans a précisé qu'une telle atteinte peut aussi résulter du fait qu'un Tribunal arbitral attribue à tort l'autorité de chose jugée à une précédente sentence arbitrale et renonce à examiner une question alors que la prétention litigieuse n'est pas identique à celle déjà jugée (ATF 141 III 229 consid. 3.2.6 p. 239 i.f.). Cette analyse est approuvée par BERNHARD BERGER. Cet auteur fait observer que dans cette constellation, il n'y a aucun risque de voir coexister deux décisions contradictoires simultanément exécutoires; or, c'est précisément cet élément qui est jugé contraire à l'ordre public (cf. ATF 127 III 279 consid. 2b). Cela étant, un tribunal qui s'estimerait à tort lié par un jugement antérieur commettrait un déni de justice et enfreindrait le droit à un procès équitable, lequel ressortit aussi à l'ordre public procédural (BERNHARD BERGER, No Force of Res Judicata for an Award's Underlying Reasoning, in Bulletin ASA 2015 p. 656 s.). Dans la conception suisse, seul le dispositif de la décision est revêtu de l'autorité de la chose jugée, à l'exclusion de ses considérants, ce quand bien même l'analyse de ceux-ci est parfois nécessaire à la compréhension de celui-là (ATF 141 III 229 consid. 3.2.6 p. 238; 128 III 191 consid. 4a p. 195). Certains pays (de common lawen particulier) ont une définition plus large de l'autorité de la chose jugée et connaissent l' issue estoppel ou issue preclusion : les questions de fait et/ou de droit constituant le fondement nécessaire et essentiel d'une décision finale prise par une autorité compétente ne peuvent être à nouveau jugées dans une procédure subséquente entre les mêmes parties ou leurs ayants droit, même si l'action repose sur une autre cause (cf. EDITH CHARBONNEAU, Préclusion, Res Judicataet Préclusion découlant d'une question déjà tranchée: Des éclaircissements s'imposent!, in Revue du Barreau canadien 2015, vol. 93 n° 2, p. 373-375 et 386 ss [accessible sur le site Internet www. canlii.org]; SILJA SCHAFFSTEIN, The Doctrine of Res Judicata Before International Commercial Arbitral Tribunals, 2016, n. 1.24-1.25 et 6.75). Selon la jurisprudence suisse, l'autorité de la chose jugée vaut également sur le plan international, pour autant que la décision étrangère (émanant d'un tribunal étatique ou arbitral) puisse être reconnue en Suisse (ATF 141 III 229 consid. 3.2.2; 127 III 279 consid. 2b p. 283). Cependant, un jugement étranger reconnu ne peut avoir en Suisse que l'autorité qui serait la sienne s'il émanait d'un tribunal étatique suisse ou d'un tribunal arbitral sis en Suisse. Ainsi, quand bien même, selon la loi de l'Etat d'origine ( lex loci decisionis), l'autorité s'étendrait aux motifs sous-tendant ledit jugement, elle ne sera admise en Suisse que pour les chefs de son dispositif (ATF 141 III 229 consid. 3.2.3; 140 III 278 consid. 3.2). Un tribunal arbitral sis en Suisse doit donc déterminer l'autorité d'une décision antérieure à l'aune de la lex fori, i.e des principes développés par le Tribunal fédéral en matière d'autorité de la chose jugée, sauf disposition contraire d'un traité international (BERGER, op. cit., Bulletin ASA 2015 p. 645). Une partie de la doctrine, à l'instar de l'Association de droit international, souhaiterait imposer une notion plus large de l'autorité de la chose jugée dans les affaires d'arbitrage commercial international, en distinguant parfois selon la juridiction (étatique ou arbitrale) dont émane la première décision et selon la nature de la question déjà tranchée (principale ou préjudicielle) (SCHAFFSTEIN, op. cit., n. 6.73 ss; cf. Recommandation n° 4 de l'ILA [ International Law Association], reproduite dans l'ouvrage précité en n. 6.195, laquelle ne règle toutefois pas les rapports entre tribunaux étatiques et arbitraux). Le Tribunal fédéral s'y est refusé (ATF 141 III 229 consid. 3.2.5). D'aucuns le regrettent, tout en concédant que les Recommandations de l'ILA et la doctrine de l' issue preclusion ne se sont pas véritablement imposées dans la pratique internationale (cf. VOSER/RANEDA, Recent Developments on the Doctrine of Res Judicata in International Arbitration [...], in Bulletin ASA 2015 p. 764-766, 774 et 776-778, qui plaident pour une plus grande autonomie des arbitres; XAVIER FAVRE-BULLE, in SRIEL 2016 682; SCHAFFSTEIN, op. cit., n. 6.75 s.). D'autres jugent cette position cohérente avec la définition de l'ordre public (BERGER, op. cit., Bulletin ASA 2015 p. 653 s.; le même auteur, in RSJB 2017 p. 291 i.f. -292; cf. aussi LUCA BEFFA, in New Developments in International Commercial Arbitration 2015, p. 277-278).