Citation: 5C.208/2004 12.04.2005 E. 2

2.1 Dass die Klägerin im 2. Obergeschoss der Liegenschaft der Beklagten Holztrennwände mit Glaseinsatz erstellt hatte, war bereits vor dem Handelsgericht nicht mehr streitig. Mithin ist davon auszugehen, dass die Klägerin eine Lieferung von Arbeit und Material im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht hat. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten betreffen die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und sind daher nicht zu hören. 2.2 Problematisch ist vielmehr, dass diese Arbeiten nicht von der Grundstücks- und Gebäudeeigentümerin bestellt wurden, sondern von einer Mieterin, wobei noch umstritten ist, ob der einschlägige Mietvertrag zwischen der Mieterin bzw. der Bestellerin der Arbeiten und der Beklagten lediglich das 3. Obergeschoss oder auch noch das 2. Obergeschoss umfasste. 2.3 Das Handelsgericht hat zunächst die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Erinnerung gerufen, gemäss welcher auch vom Mieter bestellte Arbeiten einen Anspruch des Handwerkers auf Errichtung eines gesetzlichen Pfandrechtes bewirken können. Es sei im Grunde genommen aber irrelevant, ob tatsächlich ein Mietvertrag für das 2. Obergeschoss bestanden habe; von weit grösserer Bedeutung sei, ob der Mieter die Zustimmung des Grundeigentümers und Vermieters erhalten habe. Es habe allerdings der Klägerin obgelegen, sich zu vergewissern, ob die Bestellerin über eine schriftliche Zustimmung der Grundeigentümerin verfüge, wie dies Art. 260a Abs. 1 OR verlange, selbst wenn der Mieter ein nur vermeintlicher war. Die Klägerin habe dies nicht getan, weshalb eine der unabdingbaren Voraussetzungen für das Bauhandwerkerpfandrecht nicht erfüllt sei. Sie könne sich auch nicht auf ihren guten Glauben berufen; aufgrund des Verhaltens der Beklagten habe sie nicht davon ausgehen dürfen, dass diese dem Umbau zustimme: Die einfache und leicht durchzuführende Abklärung, ob eine schriftliche Zustimmung der Vermieterin und Grundeigentümerin vorliege, habe ihr als Handwerkerin eher zugemutet werden dürfen. Indem die Klägerin die besagte Abklärung unterlassen habe, sei sie ein entsprechendes Risiko eingegangen. Sie habe somit bei der gebotenen Aufmerksamkeit nicht gutgläubig sein können, weshalb ihr eine Berufung auf Art. 3 ZGB verwehrt sei. Zwar deute die Klägerin auf Umstände hin, welche ihrer Ansicht nach darauf hinweisen, dass die Beklagte von den Bauarbeiten Kenntnis gehabt und diese zumindest geduldet habe. Aber selbst wenn diese Umstände bewiesen wären, hätten diese die Klägerin nicht von ihrer Pflicht zur Abklärung entbunden, zumal das Verhalten der Beklagten nicht eine besondere Situation geschaffen habe, welche geeignet gewesen sei, die Klägerin von der nahe liegenden Erkundigung nach einer schriftlichen Zustimmung abzuhalten. Weil die entgegengesetzten Interessen der Klägerin als Handwerkerin und der Beklagten als Grundeigentümerin sich als gleichwertig erwiesen, sei es nahe liegender, von der Klägerin, die ihre Berechtigung zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wahren wolle, ein Handeln zu verlangen, als von der Grundeigentümerin, die lediglich nicht belangt zu werden wünsche. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Klage abgewiesen. 2.4 Die Klägerin wendet gegen das handelsgerichtliche Urteil drei Argumente ein: Ihre Ansprüche seien nicht von der Existenz eines Mietvertrages zwischen der Grundeigentümerin und der Bestellerin der Arbeiten abhängig, Entsprechendes sei in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB nicht zu finden. Schon von daher sei Art. 260a OR nicht anwendbar, zumal diese Bestimmung ohnehin nur zwischen den Mietparteien gelte und keinerlei Aussenwirkungen habe. Darüber hinaus sei die Bestellerin als Unternehmerin im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB anzusehen. Sodann führt die Klägerin aus, selbst wenn eine schriftliche Zustimmung der Beklagten an die Bestellerin der Arbeiten verlangt werden dürfte, hätte die Beklagte gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB und der Vertrauenstheorie keinen Anspruch auf Rechtsschutz, weil sie sich an der gesamten Bauphase am relevanten Grundstück durch Mitgestaltung der Pläne, Gewährung von Besprechungsterminen, Schlüsselüberlassung und ständige Präsenz auf der Baustelle beteiligt habe. Wenn sie sich heute nicht mehr daran erinnern möchte, zeitige sie ein widersprüchliches Verhalten. Ebenso widersprüchlich sei ihre heutige Anrufung eines Formmangels (fehlende schriftliche Zustimmung nach Art. 260a OR). Die Klägerin fährt alsdann fort, unter den gegebenen Umständen dürfe Art. 3 ZGB nicht gegen sie angewendet werden, würde doch damit Art. 2 ZGB umgangen. Schliesslich wirft die Klägerin dem Handelsgericht vor, die Anwendung von Art. 672 ZGB nicht überprüft zu haben, obwohl diese Bestimmung substantiiert angerufen worden sei. 2.5 In ihrer Berufungsantwort beschäftigt sich die Beklagte, trotz der zutreffenden einleitenden Bemerkung, dass der Sachverhalt verbindlich vom Handelsgericht festgestellt wurde, doch einlässlich mit der Darstellung der Klägerin, womit auch ihre einschlägigen Ausführungen - wie jene der Klägerin - nicht zu hören sind. Es gilt dies vor allem für die Ausführungen unter Punkt B.5.a bis B.5.e S. 4-6 und unter Punkt C.6 in fine S. 7, C.10 S. 10-12, 13 der Berufungsschrift. Zum Rechtlichen unterstützt sie die Lösung des Handelsgerichts, indem sie auf die Tatsache hinweist, dass der Grundeigentümer keine Kontrolle mehr über die von Dritten vergebenen Arbeiten haben kann, wenn man nicht einmal dessen schriftliche Zustimmung gestützt auf Art. 260a OR verlangt: Bei der gedanklichen Vernetzung zwischen Art. 260a OR und Art. 837 ZGB gehe es doch darum, dass nur die Bauleistungen eintragungsfähig sein sollen, die dem Willen des Eigentümers entsprechen, sei es, weil er sie direkt angeordnet hat, sei es, weil er dazu eine konkrete und schriftliche Zustimmung zu einer Anfrage eines Mieters gegeben hat. Die Klägerin könne im Ergebnis auch nicht als gutgläubig im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB betrachtet werden, denn in Anwendung der Aufmerksamkeit, die nach den Umständen von ihr verlangt werden konnte, hätte sie die fehlende Zustimmung der Beklagten erkennen können.