Citation: 4C.20/2004 27.04.2004 E. 2.2

2.2.1 L'art. 116 LDIP prévoit que le contrat est régi par le droit choisi par les parties (al. 1). L'élection de droit doit être expresse ou ressortir de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances; elle est régie par le droit choisi (al. 2). Elle peut être faite ou modifiée en tout temps; si elle est postérieure à la conclusion du contrat, elle rétroagit au moment de la conclusion du contrat (al. 3, 1re et 2e phrases). Selon la jurisprudence, une élection de droit ne peut être retenue que lorsque les parties ont eu conscience que la question du droit applicable se posait, qu'elles ont voulu la régler et ont exprimé cette volonté. Si les plaideurs n'y ont pas pensé, il ne suffit pas qu'ils invoquent le droit interne pour pouvoir en déduire une élection de droit (ATF 123 III 35 consid. 2c/bb; 119 II 173 consid. 1b). Toutefois, lorsque les deux parties invoquent le même droit, il a été jugé, selon les circonstances, qu'on peut y voir l'expression d'une élection de droit consciente mais tacite, ou, à tout le moins, un indice en faveur d'une telle élection (ATF 99 II 315 consid. 3a). L'exigence de clarté requise par le législateur implique en tous les cas l'existence d'une déclaration de volonté expresse ou tacite qui permette objectivement à son destinataire d'en conclure, selon le principe de la confiance, à une offre d'élection de droit (ATF 123 III 35 consid. 2c/bb). La référence à un certain droit ne suffit pas, en elle-même, à faire admettre une telle déclaration de volonté. Il faut des éléments supplémentaires pour établir la volonté des parties d'appliquer un autre droit, en dérogation à la règle objective de conflit (ATF 119 II 173 consid. 1b in fine). Ces éléments peuvent résulter tant du contrat que des circonstances entourant sa conclusion. Forment notamment des indices à cet égard la langue du contrat, l'utilisation de concepts juridiques d'un certain droit (ATF 123 III 35 consid. 2c/bb) et l'attitude des parties durant le procès (Amstutz/Vogt/Wang, Commentaire bâlois, n. 43 ad art. 116 LDIP; Dutoit, Commentaire de la LDIP, 3e éd., n. 3 ad art. 116 LDIP). 2.2.2 Dans sa demande en paiement du 22 janvier 2001, le recourant n'a pas ignoré que la question du droit applicable se posait. Il a abordé le problème sous lettre A de la partie "En droit" de son écriture, dans laquelle il a préconisé clairement l'application du droit suisse. Quant à la défenderesse, tant dans sa réponse du 27 septembre 2001 que dans ses conclusions après enquêtes du 23 mai 2002, elle a déclaré expressément qu'elle ne s'opposait pas à l'application de ce droit. L'acceptation par l'intimée du droit dont le recourant avait proposé l'application pouvait être comprise de bonne foi par celui-ci, en vertu du principe de la confiance, comme la volonté clairement manifestée de voir la querelle examinée à la lumière du droit suisse.