Citation: 2A.315/2006 26.10.2006 E. 7

7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die Ablehnung des Gesuchs um Übertragung der Konzession vom 8. März 2005 vor dem Bundesrecht standhält. 7.2 Nach Art. 9 FMG kann eine auf das Fernmeldegesetz gestützte Konzession teilweise oder vollständig nur mit Einwilligung der Konzessionsbehörde übertragen werden. Dieser Grundsatz wird in Ziffer 2.3.2 der Konzessionsurkunde wiederholt. Die Bestimmung wird überdies in dem Sinne ergänzt, dass die Konzessionsbehörde bei der Beurteilung von Gesuchen um eine teilweise oder vollständige Übertragung der Konzession neben der Einhaltung der Konzessionsbedingungen insbesondere überprüft, ob durch die beantragte Übertragung die Vergabebedingungen oder das Vergabeverfahren nicht unterlaufen werden. Weiter muss während der gesamten Konzessionsdauer eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit zwischen den IMT-2000/UMTS-Konzessionärinnen gewährleistet sein (dazu auch Fischer/Sidler, a.a.O., Rz. 115). Gemäss Art. 23 Abs. 4 FMG darf sodann die Erteilung einer Funkkonzession wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz würden eine Ausnahme rechtfertigen, wobei die Konzessionsbehörde in Zweifelsfällen die Wettbewerbskommission konsultiert. 7.2.1 Die Auktionsregeln für die Versteigerung der vier UMTS-Konzessionen sahen vor, dass eine Bieterin höchstens eine Konzession ersteigern durfte, wobei sie über eine ausreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit gegenüber den anderen Bewerberinnen verfügen musste. Die Kommunikationsbehörde hatte sich mit Blick auf Art. 1 und 23 Abs. 4 FMG für die Ausschreibung von vier Konzessionen entschieden, um die Wettbewerbsintensität im Mobilfunkmarkt und damit die volkswirtschaftliche Effizienz zu steigern. Mit der Vorinstanz lässt sich daraus schliessen, dass eine Übertragung der UMTS-Konzession der Beschwerdeführerin an eine andere UMTS-Konzessionärin, wie dies beantragt wurde, zu einer Umgehung der Vergabebedingungen führen, die Erforderlichkeit der ausreichenden wirtschaftlichen Unabhängigkeit der Konzessionärinnen während der ganzen Konzessionsdauer missachten und negative Auswirkungen auf den Wettbewerb entfalten würde. Die gegenteilige Argumentation der Beschwerdeführerin, die im Wesentlichen gestützt auf das von ihr eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott die privaten Interessen höher gewichtet als die öffentlichen, überzeugt nicht. 7.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei unter den gegenwärtigen Bedingungen nicht mehr möglich, vier unabhängige Mobilfunknetze auf UMTS-Basis aufzubauen und zu betreiben. Ob mit Blick auf die in der Zwischenzeit eingetretene Marktreife tatsächlich kein Platz für ein viertes UMTS-Netz bleibt, ist zweifelhaft und kann zurzeit nicht abschliessend beantwortet werden. Jedenfalls lässt sich das nicht aus den Verhältnissen bei der Beschwerdeführerin ableiten. Diese blieb nämlich seit Mitte des Jahres 2002 untätig, verpasste den rechtzeitigen Markteinstieg und verzichtete trotz Sonderbedingungen auf den rechtzeitigen Aufbau eines UMTS-Netzes. Trotz Hindernissen bei der Errichtung der nötigen Infrastruktur wurde die Abdeckung durch die drei Konkurrentinnen mit Erfolg vorangetrieben. Eine Übertragung der Konzession an eine der drei Konkurrentinnen würde auf längere Zeit jede Möglichkeit ausschliessen, nach einer Lösung zu suchen, mit der sich die heute nicht optimale Wettbewerbssituation verbessern liesse. Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung entspricht daher besser der Regelung von Art. 1, 9 und 23 Abs. 4 FMG als deren Genehmigung. Sie ist mithin mit dem Fernmeldegesetz vereinbar. 7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet es als widersprüchlich und willkürlich, dass die Kommunikationskommission beim GSM-Standard im Wesentlichen von drei Mobilfunknetzen ausgehe, bei der UMTS-Technologie aber auf vier Netzen beharre, obwohl nicht mehr mit einem solchen vierten Netz zu rechnen sei. Indessen kann zurzeit nicht davon ausgegangen werden, dass der Aufbau eines vierten Netzes ausgeschlossen ist. Hingegen trifft es grundsätzlich zu, dass zunächst lediglich drei nationale GSM-Konzessionen verliehen worden sind (vgl. BBl 1997 IV 1599 f. und BGE 125 II 293 S. 295 f.). Die Wettbewerbssituation stellt sich im GSM-Bereich jedoch anders dar als im UMTS-Markt. Bei der ursprünglichen Vergabe der GSM-Konzessionen ging es zum ersten Mal darum, einen Mobilfunkmarkt mit mehreren konkurrierenden Anbieterinnen aufzubauen. Für wie viele selbständige Anbieter der Schweizer Markt Raum lässt, war damals unklar. Inzwischen treten mit In&Phone SA und Tele2 (Tele2 Telecommunication Services AG) zwei weitere Anbieterinnen im GSM-Markt auf, die den Wettbewerb verstärken und aufgrund der ihnen auferlegten Konzessionsbedingungen selbst zum Infrastrukturaufbau beitragen müssen, so etwa indem Tele2 eigene City-Netze zu betreiben hat. Überdies beruht die UMTS-Norm auf einer jüngeren und leistungsstärkeren Technologie als der GSM-Standard, die auch dank der möglichen Weiterentwicklungen (insbesondere mit Blick auf die HSDPA-Technologie) breitere Zukunftsperspektiven hat. Dies begründet ein wesentliches öffentliches Interesse an einer genügend hohen Anzahl von Anbietern von UMTS-Diensten, um die vom Gesetz geforderte Wettbewerbssituation zu schaffen bzw. zu gewährleisten. 7.3 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und verweist dazu auf einen in VPB 67/2003 Nr. 27 S. 217 publizierten Entscheid der Kommunikationskommission. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin soll dieser Fall, in dem die Vorinstanz der Übertragung einer ebenfalls im Auktionsverfahren erteilten WLL-Konzession von einer Konzessionärin auf eine andere zugestimmt hat, mit dem vorliegenden vergleichbar sein. Entgegen ihrer Ansicht bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. So geht es um einen anderen Markt, in dem eine deutlich grössere Anzahl von Konzessionen vergeben wurde. Überdies hatte die damalige Konzessionsübertragung keine Verletzung der Ausschreibungsbedingungen zur Folge, noch zeitigte sie erhebliche Auswirkungen auf den Wettbewerb. Aufgrund dieser unterschiedlichen Verhältnisse sind die beiden Fälle daher nicht miteinander vergleichbar. 7.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV geltend. 7.4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit der Konzession seien ihr verschiedene wohlerworbene Rechte, insbesondere ein solches auf Nutzung der davon erfassten UMTS-Frequenzen, eingeräumt worden. Die Ablehnung des Übertragungsgesuchs stelle daher einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, da damit die Möglichkeit entfalle, die Konzession für 50 Millionen Franken zu veräussern. Dieser Eingriff lasse sich auch nicht rechtfertigen. 7.4.2 Selbst wenn mit der Konzession vermögenswerte Rechte verbunden wären (dazu E. 9.5), würden diese damit nicht zwingend zu einem handelbaren Gut. Die Übertragung verwaltungsrechtlicher Rechte und Pflichten bildet im öffentlichen Recht die Ausnahme. Die Übertragung einer Konzession ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn dies im anwendbaren Spezialgesetz vorgesehen ist, wobei die Übertragbarkeit regelmässig von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängt (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 826 und 832; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 45, Rz. 37). Art. 9 FMG lässt zwar in diesem Sinne die Konzessionsübertragung mit Einwilligung der Kommunikationskommission zu. Der Vorbehalt einer solchen Einwilligung belegt aber, dass nicht von einem freien Recht auf Übertragung ausgegangen werden kann, sondern dass über die Genehmigung oder Verweigerung der Übertragung unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks bzw. der entsprechenden öffentlichen Interessen sowie unter Wahrung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze zu entscheiden ist. In der Konzessionsurkunde wurde konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen eine Übertragung in Frage käme. Diese Voraussetzungen, die den vom Fernmeldegesetz verfolgten öffentlichen Interessen dienen, sind vorliegend nicht erfüllt. Erweist sich die Verweigerung einer Konzessionsübertragung als in diesem Sinne gesetzes- und verfassungskonform, bewirkt sie daher nicht einen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Und selbst wenn von einem Eingriff auszugehen wäre, erwiese er sich jedenfalls als zulässig, da die Ablehnung des Übertragungsgesuchs vorliegend auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (vgl. Art. 36 BV). Die Frage einer allfälligen Entschädigungspflicht wird separat zu prüfen sein (vgl. E. 9). 7.5 Die Verweigerung der beantragten Konzessionsübertragung verletzt somit Bundesrecht nicht, ist nicht willkürlich und beruht auch nicht auf einem Ermessensmissbrauch, wie die Beschwerdeführerin ergänzend geltend macht. Es kommt daher auch nicht darauf an, welche Bemühungen die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine allfällige Konzessionsübertragung unternommen hat (vgl. dazu E. 3.5).