Citation: 6S.395/2001 10.07.2001 E. 1

1.- a) L'art. 270 let. e ch. 2 PPF, entré en vigueur le 1er janvier 2001 (RO 2000 III p. 2721 et 2723), prévoit que la victime peut se pourvoir en nullité si elle peut faire valoir une violation des droits que lui accorde la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312. 5). Par cette disposition, le législateur a codifié la jurisprudence antérieure (ATF 122 IV 37 consid. 1a p. 40 et les arrêts cités). b) Eu égard aux reproches d'actes d'ordre sexuel commis sur lui par l'intimé, le recourant apparaît comme une victime au sens de l'art. 2 al. 1 LAVI. Il est donc légitimé à faire valoir une violation des droits que lui accorde la LAVI. En l'espèce, il invoque une violation de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI pour le motif qu'il a été indûment privé d'une voie de droit cantonale. Selon l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, la victime peut intervenir dans la procédure et, en particulier, former contre le jugement les mêmes recours que le prévenu, si elle était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le jugement de ces dernières. c) Le Code de procédure pénale vaudois (CPP/VD) permet à certaines conditions au juge d'instruction durant la phase de l'enquête de rendre une ordonnance de condamnation et de statuer ainsi sur la peine et les conclusions civiles (art. 264 CPP/VD). Lorsque le juge d'instruction envisage de rendre une telle ordonnance, il en informe les parties, lesquelles peuvent formuler toute réquisition, la partie civile pouvant en outre prendre des conclusions civiles sommairement motivées (art. 188 al. 2 CPP/VD). La victime peut faire opposition à l'ordonnance de condamnation dans la mesure où elle touche ses prétentions civiles ou peut avoir des effets sur le sort de ces dernières (art. 267 al. 5 CPP/VD). Lorsque le juge d'instruction rend une ordonnance de condamnation sur une partie des faits seulement et considère que les autres faits ne sont pas punissables, l'ordonnance peut être attaquée par la voie de l'opposition, l'ensemble de la cause étant alors portée devant le tribunal d'accusation, qui statue comme en cas de recours contre une ordonnance de non-lieu et de renvoi (art. 271 CPP/VD). Il apparaît donc que le canton de Vaud n'a pas fait usage de la faculté ouverte par l'art. 9 al. 4 LAVI, qui, en ce qui concerne les prétentions civiles, habilite les cantons à édicter des dispositions différentes pour la procédure de l'ordonnance pénale et à exclure ainsi les droits prévus aux lettres a et c de l'art. 8 al. 1 LAVI (cf. ATF 122 IV 79 consid. 4a/cc in fine p. 89). Au contraire, l'art. 267 al. 5 CPP/VD se calque sur la formulation de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. d) L'état de fait contenu dans l'arrêt attaqué est sommaire. Dans la mesure toutefois où l'arrêt renvoie aux pièces du dossier, il est possible de s'y référer. Le 2 novembre 2000, le juge d'instruction a indiqué aux parties qu'il pensait rendre une ordonnance de condamnation et leur a rappelé la teneur de l'art. 188 al. 2 CPP/VD, en particulier la possibilité de prendre des conclusions civiles. Le 22 novembre 2000, le recourant, par l'entremise de son curateur et conseil d'office, a requis un complément d'instruction; il a relevé n'avoir jamais comparu devant le juge et que sa version des faits divergeait de celle de l'intimé s'agissant des actes de sodomie; il a sollicité son audition par le juge, le cas échéant avec l'assistance d'une personne spécialisée, ainsi que la diffusion en présence des conseils des parties de la cassette vidéo enregistrée lors de son audition par la police; il a réservé la possibilité de demander une expertise de crédibilité; enfin, il a requis qu'un délai lui soit imparti après les mesures d'instruction pour articuler ses prétentions civiles. Le 6 février 2001, le juge d'instruction a de nouveau avisé les parties qu'il se proposait de rendre une ordonnance de condamnation et a renvoyé à l'art. 188 al. 2 CPP/VD. Par courrier du 9 février 2001, le recourant s'est étonné de n'avoir pas été informé de la suite donnée à ses réquisitions. Le juge d'instruction a répondu le 12 février 2001 qu'il était libre de donner suite ou non aux réquisitions des parties et que celles-ci pouvaient en tout temps l'interpeller afin de connaître l'évolution de l'enquête. Le Tribunal d'accusation a exposé que le recourant avait reçu deux avis du juge d'instruction l'invitant notamment à prendre des conclusions civiles, qu'il n'indiquait pas dans son opposition pour quelles raisons il n'en avait pas prises et que rien ne permettait de discerner ce qui aurait pu l'empêcher de conclure sur le fond. Dans ces conditions, le Tribunal d'accusation a considéré que le recourant ne pouvait bénéficier de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI et a ainsi écarté son opposition et maintenu l'ordonnance de condamnation. e) Pour pouvoir recourir selon l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, la victime doit avoir eu qualité de partie dans le cours de la procédure pénale; elle doit avoir élevé des prétentions civiles pour autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d'elle; la sentence pénale doit avoir des effets sur ses prétentions civiles; la victime doit enfin indiquer en quoi ces conditions sont réunies (sur l'ensemble de ces conditions, cf. ATF 120 IV 44 consid. I/4-8 p. 51 ss; Corboz, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996, p. 53 ss, spéc. 76 ss). Il ne fait aucun doute que le recourant était une partie dans la procédure cantonale. Il n'a pas pris de conclusions civiles alors que la procédure cantonale a été menée jusqu'à un stade qui lui aurait permis de le faire puisqu'à deux reprises il a été invité à articuler ses prétentions. Il s'agit donc d'examiner si l'abstention du recourant s'explique par des motifs compréhensibles. Si l'on n'en discerne pas, le recourant ne saurait bénéficier de l'art. 8 al. 1 let. c LAVI. Cela découle de la conception même de la LAVI, qui a en particulier pour but de permettre à la victime de faire valoir ses prétentions dans la procédure pénale elle-même. Le recourant ne fournit aucune justification à son abstention mais se borne à dire qu'il a requis du juge d'instruction un complément d'enquête et que la procédure devant celui-ci n'offre pas les mêmes garanties que devant un tribunal. Il n'indique pas ce qui l'aurait empêché de chiffrer ses conclusions ni en quoi précisément le complément d'enquête requis aurait été décisif pour établir ses prétentions. Eu égard à l'infraction en cause, il pouvait, indépendamment d'un éventuel dommage, prétendre à une indemnité pour tort moral. Alors que l'intimé a uniquement reconnu avoir prodigué des caresses, le recourant prétend avoir également subi des actes de sodomie.