Citation: 4C.427/2005 04.05.2006 E. 3

Dans son deuxième moyen, la défenderesse soutient que la cour cantonale a contrevenu à l'art. 100 al. 2 CO. Elle lui reproche en substance d'avoir considéré que la clause de bonne fin n'avait pas pour effet d'opérer un transfert des risques à la charge du client et, partant, de ne pas avoir tenu cette clause pour nulle en application de l'art. 100 al. 2 CO. 3.1 Selon l'art. 100 al. 2 CO, le juge peut, en vertu de son pouvoir d'appréciation, tenir pour nulle une clause qui libérerait à l'avance le débiteur de toute responsabilité en cas de faute légère, (...) si la responsabilité résulte de l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité. Cette disposition, qui régit les conventions exclusives de responsabilité, s'applique par analogie aux clauses dites de transfert, qui modifient la répartition des risques indépendamment de tout manquement à une obligation contractuelle (Thévenoz, Commentaire romand, N 8 ad art. 100 CO). En font parties les clauses, figurant dans les conditions générales des banques, qui ont pour effet de faire supporter au client le risque assumé en principe par la banque (arrêt du Tribunal fédéral 4C.357/2000 du 8 mai 2001, in SJ 2001 I p. 583, consid. 3; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454). L'application de l'art. 100 al. 2 CO au cas d'espèce est donc subordonnée à la condition que la demanderesse ait supporté un risque qu'elle a reporté sur la défenderesse par le biais de l'art. 10 des conditions générales. 3.2 Il découle du jugement entrepris que la défenderesse, active dans la fourniture de produits électroniques, a rencontré des difficultés pour recouvrer les créances de ses clients africains qui présentaient des cartes de crédit . Elle a alors choisi de se faire payer par chèques et a ouvert un compte en dollars américains auprès de la demanderesse, la Banque étant chargée d'encaisser des chèques remis par les clients de la défenderesse, en paiement des produits fournis par cette dernière. L'encaissement d'un chèque confié par un client à une banque relève du mandat (Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd. Berne 2000, p. 503). La demanderesse, en tant que mandataire, devait ainsi exécuter les instructions du client, en l'occurrence encaisser les chèques, avec diligence et fidélité (art. 398 al. 2 CO). Dans le cadre de ces relations contractuelles, le risque que les chèques remis par les acheteurs soient volés, faux ou non provisionnés devait être assumé par la défenderesse, en qualité de vendeuse, voire par la banque tirée (art. 1132 CO), mais pas par la demanderesse, dont le rôle se limitait à l'encaissement. Il est par conséquent sans intérêt de savoir si, comme l'invoque la défenderesse, la Banque aurait été d'autant plus fautive qu'elle connaissait le risque lié aux effets de change africains, ce qui n'a du reste pas été constaté. Comme la demanderesse ne devait pas assumer le risque lié au non-recouvrement des chèques, la clause de bonne fin ne peut être qualifiée de clause de transfert. On ne peut donc faire grief à la cour cantonale de ne pas avoir appliqué par analogie l'art. 100 al. 2 CO.