Citation: 4A_627/2015 E. 4.4

4.4. Dans le cadre des travaux de révision totale de la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), il a été question d'introduire dans cette loi une règle semblable à l'art. 156 OS. L'avant-projet de 2006 reprenait la formulation de l'art. 156 OS, en ce sens qu'il définissait le portefeuille fermé comme le cas où une entreprise d'assurance n'inclut plus de contrats d'assurance dans un portefeuille (art. 103 al. 1 de l'avant-projet de la commission d'experts, du 31 juillet 2006). Le rapport explicatif faisait en substance le commentaire suivant: Il arrive que des entreprises d'assurance offrent à des preneurs d'assurance jeunes et en bonne santé de nouveaux produits assortis de primes nettement plus avantageuses ressemblant largement aux produits existants. Les personnes déjà assurées qui présentent un risque de maladie plus élevé ne se voient pas proposer ces produits et restent dans le portefeuille actuel, qui par conséquent n'est plus élargi (portefeuille fermé). Si l'entreprise d'assurance n'ajoute plus de bons risques dans le portefeuille, les tarifs des primes risquent d'augmenter massivement et de rendre l'assurance complémentaire hors de prix pour de nombreux preneurs d'assurance, alors même que ceux-ci se sont acquittés de leurs primes pendant de nombreuses années. L'art. 103 de l'avant-projet vise à éviter de telles conséquences en octroyant au preneur d'assurance d'un portefeuille fermé le droit de conclure un contrat aussi équivalent que possible dans un portefeuille ouvert de l'entreprise d'assurance ou d'une entreprise appartenant au même groupe. De nature relativement impérative, l'art. 103 de l'avant-projet transpose ainsi dans la LCA le contenu de l'art. 156 OS, axé sur le droit privé. Le nouveau projet de 2009 comportait une modification, en ce sens que le portefeuille fermé y était désormais défini comme le cas où « l'entreprise d'assurance n'affecte généralement plus de contrats individuels à un portefeuille d'assurance » (« Führt das Versicherungsunternehmen einem Versicherungsbestand im Wesentlichen keine Einzelverträge mehr zu »; art. 116 al. 1 du projet du 21 janvier 2009). Le commentaire du rapport explicatif restait strictement le même qu'en 2006 (Département fédéral des finances, Rapport explicatif relatif au projet soumis à consultation, nouvelle version du 24 février 2009, ch. 2.2.27, cité dans l'ATF 136 I 197 consid. 4.1 p. 201). Le projet de 2011 publié dans la Feuille fédérale reprend telle quelle cette version modifiée de 2009; le Message reproduit le commentaire de 2006 (Message du 7 septembre 2011 relatif à la révision totale de la loi sur le contrat d'assurance, FF 2011 7183; art. 112 al. 1 du projet, in FF 2011 7228; version italienne: « Se in linea di principio l'impresa di assicurazione non aggiunge più contratti individuali all'effettivo di assicurati»). Le projet n'a pas abouti, le Parlement ayant décidé de le renvoyer au Conseil fédéral en l'invitant à limiter la révision à des points précis (BOCN 2012 p. 2213, BOCE 2013 p. 265).