Citation: 6B_398/2007 12.12.2007 E. 3

En substance, le recourant reproche aux deux autorités cantonales, que ce soit sous l'angle de l'application de l'art. 261bis al. 4 CP ou de la violation des droits fondamentaux qu'il invoque, de n'avoir pas procédé à une instruction suffisante en ce qui concerne l'existence des circonstances de fait permettant de qualifier de génocide les événements de 1915. L'interprétation du droit de fond détermine les constatations de fait pertinentes. Il convient d'examiner tout d'abord le champ d'application et la portée de l'art. 261bis al. 4 CP. 3.1 L'art. 261bis al. 4 CP réprime le comportement de celui qui aura publiquement, par la parole, l'écriture, l'image, le geste, par des voies de fait ou de toute autre manière, abaissé ou discriminé d'une façon qui porte atteinte à la dignité humaine une personne ou un groupe de personnes en raison de leur race, de leur appartenance ethnique ou de leur religion ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide ou d'autres crimes contre l'humanité. Dans une première approche littérale et grammaticale, on peut constater que la formulation de la loi (par l'utilisation de l'article indéfini « un génocide »), ne fait expressément référence à aucun événement historique précis. La loi n'exclut donc pas la répression de la négation d'autres génocides que celui commis par le régime nazi; elle ne qualifie pas non plus expressément la négation du génocide arménien au plan pénal comme acte de discrimination raciale. 3.2 L'art. 261bis al. 4 CP a été adopté lors de l'adhésion de la Suisse à la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale du 21 décembre 1965 (RS 0.104). Dans sa formulation initiale, le texte du projet de loi du Conseil fédéral ne faisait aucune mention expresse de la négation de génocides (v. FF 1992 III 326). L'incrimination du révisionnisme, respectivement de la négation de l'holocauste, devait être incluse dans le fait constitutif de déshonorer la mémoire d'un défunt figurant à l'alinéa 4 du projet d'article 261bis CP (Message du Conseil fédéral du 2 mars 1992 concernant l'adhésion de la Suisse à la convention internationale de 1965 sur l'élimination de toutes formes de discrimination raciale et la révision y relative du droit pénal; FF 1992 III 265 ss, spéc. 308 s.). Ce message ne comporte aucune référence expresse aux événements de 1915. Lors des débats parlementaires, la Commission des affaires juridiques du Conseil national proposa d'ajouter à l'art. 261bis al. 4 CP le texte « [...] ou qui pour la même raison, minimisera grossièrement ou cherchera à disculper le génocide ou d'autres crimes contre l'humanité » (« wer [...] ihrer Rasse, Religion oder Ethnie in ihrer Menschenwürde angreift oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht »), reprenant ainsi à son compte les critiques émises par Karl Ludwig Kunz (Neuer Straftatbestand gegen Rassendiskrimierung - Bemerkungen zur Bundesrätlichen Botschaft, RPS 109/1992 pp. 154 ss, spéc. 164; v. sur ce point: Marcel Alexander Niggli, Discrimination raciale, Un commentaire au sujet de l'art. 261bis CP et de l'art. 171c CPM, Zurich 2000, n. 964 p. 256 ainsi que Charles Poncet, La répression du négationnisme sous l'angle de l'art. 10 CEDH, Medialex 2001, p. 81 ss, spéc. 82). Le rapporteur de langue française de la commission, le Conseiller national Comby, précisa qu'il y avait une confusion entre le texte allemand et le texte français en indiquant que l'on parlait évidemment de tout génocide, et non seulement de l'holocauste (BO/CN 1992 II 2675 s.). Le projet de la commission n'en fut pas moins adopté par le Conseil national dans la forme proposée (BO/CN 1992 II 2676). Devant le Conseil des Etats, la proposition de la commission des affaires juridiques de ce conseil d'adhérer à la formulation de l'art. 261bis al. 4 CP adoptée par le Conseil national fut opposée à une proposition Küchler, qui ne remettait cependant pas en question la phrase « ou qui, pour la même raison, niera, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier le génocide ou d'autres crimes contre l'humanité » (BO/CE 1993 96; sur la portée de cette proposition, v. ATF 123 IV 202 consid. 3c p. 208 ainsi que Poncet, ibidem). Cette proposition fut adoptée sans qu'il ait été fait plus ample référence à la négation du génocide arménien durant le débat. Lors de l'élimination des divergences, la Commission des affaires juridiques du Conseil national proposa, par l'intermédiaire de M. Comby, d'adopter les modifications introduites par le Conseil des Etats, à l'exception du 4e paragraphe, où elle proposait de parler « d'un génocide », en faisant allusion à tous ceux qui peuvent se produire. Le rapporteur de langue française relevait que plusieurs personnes avaient parlé notamment des massacres kurdes ou d'autres populations, par exemple des Arméniens, tous ces génocides devant entrer en ligne de compte (BO/CN 1993 I 1075 s.). Il fut encore brièvement fait allusion à la définition du génocide et à la manière selon laquelle un citoyen turc s'exprimerait à propos du drame arménien ainsi qu'au fait que la disposition ne devait pas viser, dans l'esprit de la commission un seul génocide, mais tous les génocides, notamment en Bosnie Herzégovine (BO/CN 1993 I 1077; intervention Grendelmeier). En définitive, le Conseil national adopta le texte de l'alinéa 4 dans la formulation suivante: « [...] toute autre manière, porte atteinte à la dignité humaine d'une personne ou d'un groupe de personnes en raison de leur appartenance raciale, ethnique ou religieuse ou qui, pour la même raison, minimisera grossièrement ou cherchera à justifier un génocide » (BO/CN 1993 I 1080). Dans la suite des travaux parlementaires, le Conseil des Etats maintint sa position, en adoptant à titre de simple modification rédactionnelle du texte français la locution « un génocide », et le Conseil national se rallia finalement à la décision du Conseil des Etats, sans que soit à nouveau évoquée la négation du génocide arménien (BO/CN 1993 I 1300, 1451; BO/CE 1993 452, 579). Il ressort ainsi clairement de ces travaux préparatoires que l'art. 261bis al. 4 CP ne vise pas exclusivement la négation des crimes nazis mais également d'autres génocides. 3.3 La jurisprudence prend aussi expressément en considération la négation d'autres événements, qui doivent le cas échéant être qualifiés de génocide (ATF 129 IV 95 consid 3.4.3 p. 103), même lorsque de tels crimes sont moins connus que l'holocauste (arrêt non publié 6S.719/1999). De même, en doctrine, la plupart des auteurs considèrent-ils que si la négation du génocide juif constitue un cas emblématique, la négation d'autres génocides n'en est pas pour autant exclue (v. parmi d'autres: Peter Müller, Die neue Strafbestimmung gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde, RJB 1994 p. 241 s., spéc. p. 255; Robert Rom, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, thèse, Zurich 1995, p. 138; Niggli, Discrimination raciale, n. 972 s., p. 259 s.; Alexandre Guyaz, L'incrimination de la discrimination raciale, thèse, Lausanne 1996, p. 300; Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, Berne 2002, art. 261bis CP, n. 32; François Chaix et Bernard Bertossa, La répression de la discrimination raciale: Lois d'exception, SJ 2002 II 177 ss, spéc. 183; Dorrit Schleiminger, Strafgesetzbuch II, Art. 111-401 StGB, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Bâle/Genève/Munich 2003, Art. 261bis, n. 58 ss; Hans Vest, Zur Leugnung des Völkermords an den Armeniern 1915, AJP/PJA 2000 p. 66 ss et Delikte gegen den öffentlichen Frieden [Art. 258-263 StGB], Berne 2007, Art. 261bis, n. 85). 3.4 On ne peut en revanche interpréter ces travaux préparatoires en ce sens que la norme pénale viserait certains génocides déterminés que le législateur avait en vue au moment de l'édicter, comme le suggère l'arrêt entrepris. 3.4.1 La volonté de combattre les opinions négationnistes et révisionnistes en relation avec l'holocauste a certes constitué un élément central dans l'élaboration de l'art. 261bis al. 4 CP. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a cependant jugé que la négation de l'holocauste réalise objectivement l'état de fait incriminé par l'art. 261bis al. 4 CP parce qu'il s'agit d'un fait historique généralement reconnu comme établi (von der Allgemeinheit als wahr erwiesene anerkannte historische Tatsache; ATF 129 IV 95 consid. 3.4.4, p. 104 s.), sans qu'il ait été fait référence dans cet arrêt à la volonté historique du législateur. Dans le même sens, de nombreux auteurs y voient un fait notoire pour l'autorité pénale (Vest, Delikte gegen den öffentlichen Frieden, n. 93, p. 157), un fait historique indiscutable (Rom, op. cit., p. 140), une qualification (« génocide ») qui ne fait aucun doute (Niggli, Discrimination raciale, n. 972, p. 259, qui relève simplement que ce génocide à été à l'origine de la création de la norme; dans le même sens: Guyaz, op. cit. p. 305). Seules quelques rares voix ne font référence qu'à la volonté du législateur de reconnaître le fait comme historique (v. p. ex.: Ulrich Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kommentar [Andreas Donatsch Hrsg.], Zurich 2006, Art. 261bis al. 4, p. 327; Chaix/Bertossa, op. cit., p. 184). 3.4.2 La démarche consistant à rechercher quels génocides le législateur avait en vue lors de l'édiction de la norme se heurte par ailleurs déjà à l'interprétation littérale (v. supra consid. 3.1), qui démontre clairement la volonté du législateur de privilégier sur ce point une formulation ouverte de la loi, par opposition à la technique des lois dites « mémorielles » adoptées notamment en France (loi n° 90-615 du 13 juillet 1990, dite loi Gayssot; loi nº 2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité, dite Loi Taubira; loi n°2001-70 du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915). L'incrimination de la négation de l'holocauste au regard de l'art. 261bis al. 4 CP repose ainsi moins sur l'intention du législateur au moment où il a édicté la norme pénale de viser spécifiquement le négationnisme et le révisionnisme que sur la constatation qu'il existe sur ce point un consensus très général, duquel le législateur participait sans nul doute possible. Il n'y a donc pas de raison non plus de rechercher si une telle intention animait le législateur en ce qui concerne le génocide arménien (contra: Niggli, Rassendiskriminierung, 2e éd., Zurich 2007, n. 1445 s., p. 447 s.). On doit au demeurant constater sur ce point que si certains éléments du texte ont été âprement discutés par les parlementaires, la qualification des événements de 1915 n'a fait l'objet d'aucun débat dans ce contexte et n'a, en définitive été invoquée que par deux orateurs pour justifier l'adoption d'une version française de l'art. 261bis al. 4 CP ne permettant pas une interprétation exagérément limitative du texte, que la version allemande n'imposait pas. 3.4.3 Doctrine et jurisprudence ont, par ailleurs, déduit du caractère notoire, incontestable ou indiscutable de l'holocauste qu'il n'a plus à être prouvé dans le procès pénal (Vest, ibidem; Schleiminger, op. cit., art. 261bis CP, n. 60). Les tribunaux n'ont donc pas à recourir aux travaux d'historiens sur ce point (Chaix/Bertossa, ibidem; arrêt non publié 6S.698/2001 consid. 2.1). Le fondement ainsi déterminé de l'incrimination de la négation de l'holocauste dicte, en conséquence également, la méthode qui s'impose au juge lorsqu'il s'agit de la négation d'autres génocides. La première question qui se pose dès lors est de savoir s'il existe un consensus comparable en ce qui concerne les faits niés par le recourant.