Citation: 4A_56/2008 08.10.2009 E. 9

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Anspruch der Beschwerdegegnerin sei verjährt. Sie habe die Einrede der Verjährung vor dem Handelsgericht in Rz. 331 der Duplik erhoben. Dabei schade es nicht, dass sie die Verjährung in anderem Zusammenhang (Schadenersatzansprüche) geltend gemacht habe, zumal das Recht von Amtes wegen anzuwenden sei. Das Handelsgericht habe sich jedoch mit der Verjährungseinrede nicht auseinandergesetzt und damit ihren Gehörsanspruch verletzt. Das Kassationsgericht habe die entsprechende Rüge nicht geprüft und damit seinerseits den Gehörsanspruch verletzt. Willkürlich sei auch, dass das Kassationsgericht das Vorliegen aktenwidriger tatsächlicher Annahmen verneint habe mit der Begründung, dem Urteil des Handelsgerichts seien keine Erwägungen zur Verjährungsfrage zu entnehmen. 9.1 Der Richter darf die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen (Art. 142 OR). Eine entsprechende Einrede muss ausdrücklich geltend gemacht werden (BGE 129 V 237 E. 4 S. 241). Erst wenn eine form- und fristgerecht erhobene Einrede vorliegt, greift der Grundsatz iura novit curia in dem Sinn, dass das Gericht die Begründetheit der Einrede unter allen rechtlichen Aspekten zu überprüfen hat (BGE 66 II 234 S. 237; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Juli 1986, in: SJ 1987 S. 33 ff., E. 3e S. 42). 9.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin im handelsgerichtlichen Verfahren in Rz. 331 der Duplik Folgendes ausgeführt: "Wie bereits erwähnt, lagen keine strafbaren Handlungen von Herrn B.________ vor. Der entsprechende klägerische Vorwurf ist haltlos und auch nicht substantiiert. Die u.a. gegen Herrn B.________ geführte Strafuntersuchung wurde unter Auferlegung der Kosten zulasten der Anzeigeerstatter eingestellt. Jedenfalls besteht kein Schadenersatzanspruch der Klägerin gestützt auf Art. 41 OR, für welchen die Beklagte einzustehen hätte. Abgesehen davon wären sämtliche Schadenersatzansprüche der Klägerin verjährt." Danach berief sich die Beschwerdeführerin nur im Zusammenhang mit Schadenersatzansprüchen nach Art. 41 OR aus strafbaren Handlungen von Herrn B.________ auf die Verjährung. Solche Schadenersatzansprüche hatte das Handelsgericht nicht zu prüfen. Es brauchte sich daher mit der ausschliesslich in diesem Zusammenhang aufgeworfenen Verjährungsfrage nicht zu befassen. Entscheidend ist, dass in der erwähnten Ausführung zur Verjährung in der Duplik keine ausdrückliche Verjährungseinrede betreffend den streitigen Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin aus ungerechtfertigter Bereicherung erblickt werden kann. Lag aber keine gültige Verjährungseinrede vor, musste sich das Handelsgericht auch nicht mit einer solchen auseinandersetzen. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs der Beschwerdeführerin scheidet daher aus. Ebenso wenig kann dem Kassationsgericht Willkür vorgehalten werden, weil es diesbezüglich keine aktenwidrigen Feststellungen ausmachen konnte. 9.3 Das Kassationsgericht trat mit Blick auf das im Beschwerdeverfahren geltende Novenverbot auf die eventualiter im Kassationsverfahren erhobene Verjährungseinrede nicht ein. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin - zu Recht - nichts vor. 9.4 Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Meinung, sie sei berechtigt, die Verjährungseinrede noch im bundesgerichtlichen Verfahren zu erheben, da die Verjährung während der Dauer des handelsgerichtlichen Verfahrens eingetreten sei und daher erst im Verfahren vor Bundesgericht habe geltend gemacht werden können. Dies trifft nicht zu. Die Frage, ob die Verjährungseinrede trotz des Novenverbots (Art. 99 Abs. 1 BGG) vor Bundesgericht zuzulassen ist, würde sich stellen, wenn die Verjährung erst im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eingetreten wäre und der Schuldner keine andere Möglichkeit hätte, der begründeten Einrede zur Rechtswirksamkeit zu verhelfen (vgl. dazu BGE 123 III 213 E. 5b S. 218). Vorliegend trat die Verjährung nach der Behauptung der Beschwerdeführerin während der Dauer des handelsgerichtlichen Verfahrens ein. Die Beschwerdeführerin tut nicht dar, dass sie im handelsgerichtlichen Verfahren die Verjährung nicht hätte geltend machen können. Sie ist daher mit ihrer vor Bundesgericht erhobenen Verjährungseinrede ausgeschlossen (Art. 99 Abs. 1 BGG). 9.5 Damit erübrigt es sich, auf den Standpunkt der Beschwerdegegnerin einzugehen, dass aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Kontobeziehungen ohnehin die 10-jährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR anwendbar wäre.