Citation: 4A_140/2009 12.05.2009 E. 5

Materiell geht es der Beschwerdeführerin im Wesentlichen darum aufzuzeigen, dass das Zeugnis des Hausarztes der Beschwerdegegnerin nicht zutreffe und die Beschwerdegegnerin objektiv voll arbeitsfähig gewesen sei. 5.1 Behauptet der Arbeitnehmer, infolge Krankheit an der Arbeit verhindert zu sein, trifft ihn dafür die Beweislast. Er kann grundsätzlich nur Lohn beanspruchen, wenn ihm dieser Nachweis gelingt. Die Beschwerdeführerin behauptet allerdings, die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitsstelle fristlos verlassen, und sie hat überdies eine fristlose Entlassung ausgesprochen. Da das Arbeitsverhältnis mit der fristlosen Entlassung selbst dann endet, wenn sich diese als ungerechtfertigt erweist, war die Beschwerdegegnerin ab diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Arbeitsleistung verpflichtet. Für die Behauptung, die Beschwerdegegnerin habe die Arbeitsstelle fristlos verlassen oder Anlass zur fristlosen Kündigung gegeben, trägt die Beschwerdeführerin die Beweislast. Misslingt dieser Beweis, stehen der Beschwerdegegnerin die Ansprüche gemäss Art. 337c OR zu. 5.2 Fristloses Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d OR setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die weitere Erbringung seiner Arbeitsleistung bewusst, absichtlich und endgültig verweigert (BGE 121 V 277 E. 3a S. 281; 112 II 41 E. 2 S. 49; je mit Hinweisen). Wird das Verlassen der Arbeitsstelle mit einer Krankheit begründet und bestehen Zweifel daran, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist, kann der Arbeitgeber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst wenn der Arbeitnehmer seine Behauptung nicht mit einem Arztzeugnis belegt, nicht einfach die Kündigung aussprechen, sondern er hat den Arbeitnehmer zur Wiederaufnahme der Arbeit oder zur Einreichung eines Arztzeugnisses anzuhalten, es sei denn, aufgrund der gesamten Umstände erscheine dies von vornherein als sinnlos (Bundesgerichtsurteile 4C.339/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 2.1; 4C.327/1994 vom 3. Januar 1995 E. 2b/bb). Reicht der Arbeitnehmer ein Arztzeugnis ein, ist nach Treu und Glauben grundsätzlich nicht davon auszugehen, er wolle die Arbeitsstelle fristlos verlassen. Hegt der Arbeitgeber Zweifel an der Richtigkeit des Arztzeugnisses, kann er aber verlangen, dass dessen Richtigkeit von einem Vertrauensarzt überprüft wird (Urteil des Bundesgerichts 4P.102/1995 vom 12. Dezember 1995 E. 3b/aa mit Hinweisen). 5.3 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31; 213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150). 5.4 Fest steht, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem Hausarzt für voraussichtlich fünf Wochen krankgeschrieben wurde. Ob die Einschätzung des Hausarztes zutrifft, ist streitig. Auf diese Frage konzentriert sich im Wesentlichen die Beschwerdeschrift. Selbst wenn aber der Nachweis gelänge, dass die Beschwerdegegnerin entgegen den Angaben im Arztzeugnis tatsächlich ihrer Arbeit bei der Beschwerdeführerin bis Ende Schuljahr ganz oder teilweise hätte nachkommen können, würde dies allein der Beschwerdeführerin nichts nützen. Sie müsste, wie auch die kantonalen Gerichte zutreffend festhalten, zusätzlich den Nachweis erbringen, dass sich die Beschwerdegegnerin dessen bewusst war. Nur wenn die Beschwerdegegnerin bewusst ein unzutreffendes Arztzeugnis als Vorwand benutzt hätte, stellt sich die Frage, ob ihr Verhalten allenfalls als fristloses Verlassen der Arbeitsstelle zu qualifizieren wäre oder ob ihre Verfehlung derart schwer wiegt, dass der Beschwerdeführerin eine Weiterführung des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden könnte. Soweit dieser Nachweis nicht gelingt, kann die Beschwerdeführerin das Fernbleiben von der Arbeit mit Hinweis auf das Arztzeugnis keinesfalls als Verlassen der Arbeitsstelle qualifizieren. Glaubte die Beschwerdegegnerin, das Zeugnis treffe zu, läge ein allfälliger Fehler beim Hausarzt. Anlass für eine fristlose Kündigung bestünde damit nicht. 5.5 Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Beschwerdegegnerin habe sich bewusst ein falsches Arztzeugnis ausstellen lassen, Entsprechendes hat die Vorinstanz aber nicht festgestellt. Die blosse Behauptung genügt nicht, um die Sachverhaltsfeststellung in diesem Punkt als offensichtlich unrichtig oder unvollständig auszuweisen, so dass es bei den tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheide sein Bewenden hat (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Selbst wenn sich das Zeugnis des Hausarztes als objektiv falsch erwiese, wäre damit der Nachweis, dass dies der Beschwerdegegnerin bewusst oder von ihr gar beabsichtigt war, nicht erbracht. 5.5.1 Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Atelier gearbeitet, während sie gemäss Zeugnis arbeitsunfähig war. Wenn ein Arzt seinem Patienten zu Handen des Arbeitgebers eine volle Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, bezieht sich dies auf die vom Arbeitnehmer an dieser Arbeitsstelle zu verrichtende Tätigkeit. Geht der Arbeitnehmer mehreren Beschäftigungen nach, ist sehr wohl denkbar, dass er für die an der einen Arbeitsstelle zu verrichtenden Tätigkeiten 100 % arbeitsunfähig ist, während seine Tätigkeit an der anderen Arbeitsstelle nicht in gleichem Mass beeinträchtigt wird. Zwar kann bisweilen aus dem Verhalten des Arbeitnehmers auf sein Wissen um seine Arbeitsfähigkeit geschlossen werden (beispielsweise wenn ein wegen Knieschmerzen krankgeschriebener Arbeitnehmer das Dach repariert, zit. Urteil 4P.102/1995 E. 3b/aa). Dies setzt aber voraus, dass sich die Fähigkeit, die an der Arbeitsstelle zu verrichtende Arbeit auszuführen, aus der tatsächlich entfalteten Tätigkeit ableiten lässt. 5.5.2 Aus der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in der Lage war, in ihrem Atelier zu arbeiten, folgt indessen nicht, dass sie ebenso die vertraglich vereinbarten Unterrichtsstunden hätte leisten können. Ein geordneter Unterricht setzt voraus, dass der Unterrichtende für die gesamte Unterrichtsdauer zur Verfügung steht. Er kann seine Arbeitszeit nicht nach Belieben einteilen, was gerade dann von massgebender Bedeutung ist, wenn im Zustand des Betroffenen Schwankungen auftreten. Wenn die Beschwerdegegnerin ihren Hausarzt aufgesucht hat, weil sie (zu Recht oder zu Unrecht) davon ausging, die Verschlechterung ihrer Arbeitssituation habe zu gesundheitlichen und psychischen Problemen geführt, ist ohne Weiteres möglich, dass sie, wie im Zeugnis attestiert, bezüglich dieser Arbeitsstelle nicht arbeitsfähig war, einer anderen Arbeit, bei der sie diesen Belastungen nicht ausgesetzt war, aber nachgehen konnte. Aus der Tatsache, dass sie eine Tätigkeit ausübte, die mit der von ihr als problematisch empfundenen Arbeitssituation in keinem Zusammenhang steht, folgt nicht, dass sie die ihr bei der Beschwerdeführerin obliegenden Aufgaben hätte erfüllen können und damit auch nicht, dass sie bewusst ein unzutreffendes Zeugnis verwendet hätte. Weder die Tatsache, dass sie die Begutachtung durch den zweiten Vertrauensarzt verweigerte, noch ihre dem Detektiv gegenüber gemachte Aussagen lassen die Beweiswürdigung der kantonalen Instanzen als offensichtlich unzutreffend erscheinen. Der Untersuchung durch den ersten Vertrauensarzt hat sich die Beschwerdegegnerin unterzogen, obwohl die Beschwerdeführerin die fristlose Entlassung bereits ausgesprochen hatte. Die Aussage, sie sei schon seit einiger Zeit nicht mehr krank gewesen, bildet zwar ein Indiz für die Behauptung der Beschwerdeführerin. Andererseits ist durchaus nachvollziehbar, dass eine Person ihre Probleme mit dem Arbeitgeber vor angeblichen Geschäftskunden nicht offen legt und namentlich psychische Erkrankungen nicht mit Fremden diskutiert. Da das Gericht die Plausibilität der Beweismittel zu würdigen hat, kann es diese Tatsache berücksichtigen, auch wenn sie nicht explizit behauptet worden sein sollte. Der Einwand, es sei mindestens ebenso wahrscheinlich, dass eine Person offen über derartige Probleme spreche, ist nicht stichhaltig, da ein Beweis erst als erbracht gilt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324). 5.6 Da eine blosse Fehldiagnose des Hausarztes keine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, kann offen bleiben, ob die Arbeitsunfähigkeit tatsächlich vorlag, und ist auf die entsprechenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift nicht einzutreten, zumal bezüglich der Höhe des zugesprochenen Betrages keinerlei substantiierte Einwendungen erhoben werden. Ohne Bedeutung ist auch die beanstandete Feststellung, es handle sich beim Abklärungsbesuch nicht um einen Krankenbesuch unter Wahrung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers.