Citation: 4A_113/2017 E. 5.1

5.1. Die Erstinstanz wies diese Forderung ab, da nur ein Nutzungsausfall mit nachgewiesenen finanziellen Folgen entschädigungspflichtig sei. Einen Gewinnausfall habe der Beschwerdeführer aber weder nachvollziehbar noch genügend substanziiert geltend gemacht, ein tatsächlicher finanzieller Schaden sei nicht zu erkennen. In seiner Berufung machte der Beschwerdeführer geltend, den Schaden, der ihm aufgrund der einjährigen Verzögerung der Eröffnung des Panoramarestaurants entstanden sei, weil ein allfälliger Gewinn nicht realisiert worden sei, der in diesem Jahr erzielt worden wäre, mache er noch gar nicht geltend. Diesbezüglich habe er lediglich einen Nachklagevorbehalt angebracht. Gleichzeitig hielt er an der bereits erstinstanzlich geltend gemachten Zusprechung eines Nutzungsausfalls von 5 % auf den investierten Mitteln fest. Die Vorinstanz führte dazu aus, nicht nachvollziehbar sei der Standpunkt des Beschwerdeführers, wonach ihm durch die verzögerte Eröffnung des Restaurants "in einem doppelten Sinne" Gewinn entgangen sei, nämlich einerseits "weil der Betrieb nicht wie geplant eröffnet werden konnte und dadurch nicht wie erwartet Umsatz generiert werden konnte und andererseits, weil das Kapital während der Phase des Wiederaufbaus nicht mehr in einer anderen gewinnbringenden Form angelegt werden konnte." Darin lägen keine kumulativen Positionen, sondern es stünden sich eine konkrete Methode einerseits und eine abstrakte/normative Methode andererseits zur Ermittlung des angeblichen Entschädigungsanspruchs aus ein- und demselben Nachteil gegenüber. Im Übrigen träfen die Ausführungen des Beschwerdeführers zu seinem Nachklagevorbehalt nicht zu. Liege für eine beschädigte Sache kein Ersatzobjekt vor, könne der Geschädigte einen ihm durch den Nutzungsausfall entgangenen Gewinn als Schaden geltend machen. Dafür trage er die Beweislast, könne sich aber gegebenenfalls auf Art. 42 Abs. 2 OR berufen. Diesen Beweis habe der Beschwerdeführer jedoch nicht einmal angetreten. Den Ersatz eines abstrakten Nutzungsausfalls, also ohne Nachweis eines Schadens im Sinne der Differenztheorie, sondern aufgrund eines pauschalisierten/normativen Schadens, sehe in der Schweiz abgesehen vom Haushalt- und Pflegeschaden sowie vom Schadenszins weder das Gesetz noch die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor. Soweit der Beschwerdeführer einen abstrakten Nutzungsausfall von 5 % des bis zum Brand investierten Kapitals geltend mache, fehle es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage. Hieran ändere auch die von ihm "in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR" angerufene Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung nichts. Diese betreffe den Schadenszins und ziele darauf ab, den Geschädigten so zu stellen, wie wenn er für seine Ersatzforderungen am Tag der schädigenden Handlung befriedigt worden wäre (BGE 122 III 53 E. 4a S. 54). Hier stehe aber ein Nutzungsausfall auf einem vor dem Schadenfall investierten Betrag zur Debatte und dieser sei vom Geschädigten zu beweisen.