Citation: BGE 148 IV 82 E. 5.3.1

La doctrine est en revanche divisée quant au sort à donner aux preuves obtenues dans le cadre de recherches secrètes illicites. Selon SABINE GLESS, l'absence de reconnaissance de la fonction et de l'identité de l'agent aussi bien lors de recherches secrètes que lors d'une investigation secrète plaide en faveur d'une application par analogie de l'art. 289 al. 6 CPP pour combler cette lacune de la loi (SABINE GLESS, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung [ci-après: Basler Kommentar], 2e éd. 2014, nos 54 et 61 ad art. 140 CPP). Au contraire, YVAN JEANNERET et ANDRÉ KUHN proposent d'appliquer la solution retenue en matière d'observations: ils soutiennent ainsi que les moyens de preuves obtenus en violation d'une règle de validité des recherches secrètes constituent des preuves relativement exploitables au sens de l'art. 141 al. 2 CPP (JEANNERET/KUHN, op. cit., n. 14150). JÉRÔME BÉNÉDICT partage la solution proposée par ces auteurs; toutefois, il admet que celle-ci pourrait, suivant les circonstances, ne pas respecter les exigences du "fair trial" (BÉNÉDICT, Commentaire romand, op. cit., n° 24b ad art. 140 CPP). NIKLAUS SCHMID et DANIEL JOSITSCH semblent également se rallier à cette proposition: ils précisent que, dans un tel cas, faute de règle spécifique, les dispositions générales sont applicables (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, n. 1204n). Il en va de même de THOMAS HANSJAKOB et de UMBERTO PAJAROLA: ces auteurs précisent en effet que sont inexploitables les preuves obtenues lors de recherches secrètes qui auraient dû être interrompues conformément à l'art. 298d al. 1 let. a ou b CPP et que, si celles-ci auraient dû être interrompues selon l'art. 298d al. 1 let. c CPP, BGE 148 IV 82 S. 87 ces preuves sont inexploitables seulement en cas de violations graves (HANSJAKOB/PAJAROLA, op. cit., n° 6 ad art. 298d CPP); ce faisant, ils semblent exclure toute restitution ou destruction immédiate des preuves obtenues en violation (simple) d'une règle de validité des recherches secrètes et plaider en faveur d'une appréciation de l'exploitabilité de celles-ci par le juge de fond.