Citation: 4A_303/2018 E. 3.4.2

3.4.2. Ce n'est qu'en deuxième instance que la défenderesse, renonçant à contester la qualification d'heures supplémentaires, a plaidé que le taux horaire déterminant pour la rétribution de ces heures devrait exclure la part au treizième salaire, aux vacances et aux jours fériés. En se fondant sur un tarif qui intégrait ces éléments, la Cour d'appel aurait violé l'art. 321c al. 3 CO et mal interprété l'art. 16.4 CCT. A l'appui de cette argumentation nouvelle, la défenderesse a invoqué des tarifs horaires extraits de l'échelle des traitements établie pour l'Etat de Fribourg, qu'elle a produite en annexe. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, ces tarifs horaires auxquels devrait s'appliquer la majoration de 25% constituent en soi des faits, que les pièces produites sont destinées à prouver. Or il est constant que ces faits n'ont pas été allégués en première instance, alors qu'ils auraient manifestement pu l'être si la défenderesse avait fait preuve de la diligence requise. Il est vrai que la rémunération des heures supplémentaires implique fréquemment de procéder à des conversions à partir du salaire convenu pour établir le tarif horaire. Il existe à cette fin une série de règles et postulats destinés à permettre la reconstitution de ce tarif horaire. En guise d'exemples peuvent être mentionnés le postulat selon lequel un mois comprend quelque 21,75 jours de travail, ou encore le taux de + 8,33% permettant d'intégrer le treizième salaire dans le salaire horaire (cf. par ex. CHRISTOPH SENTI, Überstunden, PJA 2003 p. 389 s.). Le présent cas est toutefois différent, en ce sens qu'il ne s'agissait pas de reconstituer des salaires horaires. Les demanderesses ont en effet allégué les tarifs horaires que la défenderesse avait appliqués à leurs heures supplémentaires, tarifs qui découlaient de leurs fiches de salaire et qui incluaient la part au treizième salaire, aux vacances et aux jours fériés - sans qu'on dispose de plus amples informations sur la composition de ces tarifs, sur le régime des vacances et les jours fériés. La défenderesse disposait des tarifs excluant les éléments litigieux; elle ne les a toutefois pas allégués en première instance. Par ailleurs, il n'apparaît pas que la défenderesse aurait allégué et établi en première instance que les deux demanderesses étaient rattachées à une classe et une sous-classe précises de l'échelle des traitements applicable au personnel de l'Etat. Le Tribunal prud'homal a précisé que le personnel de la défenderesse n'entrait pas dans le champ d'application de la LPers/FR. Dans ce contexte, il importe peu de savoir si l'échelle de traitements devait être produite comme moyen de preuve. Etant donné que la défenderesse disposait des données précises quant aux salaires horaires qu'elle souhaitait faire appliquer, il lui incombait de les alléguer et les établir en première instance. Dans de telles circonstances, il n'appartenait pas au juge de s'atteler à un travail de reconstitution approximative des différents tarifs horaires applicables au cours des années concernées. La défenderesse elle-même ne l'a du reste pas plaidé. On relèvera encore que l'argument selon lequel l'art. 16.4 let. b CCT dérogerait au régime légal prescrivant de prendre en compte la part au treizième salaire dans la rémunération des heures supplémentaires (cf. arrêts 4A_352/2010 du 5 octobre 2010 consid. 3.1; 4C.414/2005 du 29 mars 2006 consid. 5.2) implique de procéder à une interprétation de la CCT qui nécessitait inévitablement l'introduction de faits nouveaux en appel. Quant au courriel du 6 juin 2017 établi par un conseiller juridique du Service du personnel et produit le 9 juin 2017, la défenderesse fait vainement valoir qu'il s'agit d'un avis de droit. A supposer que tel soit le cas, il faudrait constater qu'il est irrecevable, faute d'avoir été produit dans le délai d'appel. En effet, un appel doit être entièrement motivé dans le délai d'appel (arrêts 5A_979/2014 du 12 février 2015 consid. 2.4; 4A_487/2014 du 28 octobre 2014 consid. 1.2.4).