Citation: 4A_112/2023 E. 4.1

4.1. Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung bedeutet diese Bestimmung, dass der Arbeitnehmer während den Ferien lohnmässig nicht schlechter gestellt werden darf, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte. Die Bestimmung ist relativ zwingend (Art. 362 Abs. 1 OR). Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer schlechter stellen, sind nichtig (Art. 362 Abs. 2 OR). Die absolut zwingende Norm von Art. 329d Abs. 2 OR (Art. 361 OR) bestimmt zudem, dass die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden dürfen (Urteil 4A_357/2022 vom 30. Januar 2023 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Mit der Begründung, dass die Durchsetzung des Verbots der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn bei unregelmässigen Beschäftigungen Schwierigkeiten bereiten könne, hat das Bundesgericht eine Abgeltung in solchen Fällen in Abweichung vom Gesetzestext ausnahmsweise zugelassen, dies aber an eine materielle und zwei formelle Voraussetzungen geknüpft: Erstens muss es sich um eine unregelmässige Beschäftigung handeln. Zweitens muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil klar und ausdrücklich ausgeschieden sein, sofern ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt. Drittens muss in den einzelnen schriftlichen Lohnabrechnungen der für die Ferien bestimmte Lohnanteil in diesem Sinne ausgewiesen werden. Der blosse Hinweis "Ferienlohn inbegriffen" genügt damit nicht. Erforderlich ist, dass der Ferienlohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder eines Prozentsatzes als solcher erscheint und zwar sowohl im Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrechnungen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, muss der Arbeitgeber den auf die Ferien entfallenden Lohn bezahlen (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Dabei riskiert er eine Doppelzahlung des Ferienlohnes (BGE 118 II 136 E. 3b; PORTMANN / RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 329d OR; PRINZ / GEEL, in: Etter/Facincani/ Sutter [Hrsg.], Arbeitsvertrag, 2021, N. 7 zu Art. 329d OR; REHBINDER / STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 15 zu Art. 329d OR; STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., 2012 N. 8 zu Art. 329d OR). Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat, ändert daran nichts (Urteil 4A_357/2022 E. 2.2.1 mit Hinweisen).