Citation: 4C.149/2005 03.07.2006 E. 3

Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 14e ERA 500 missachtet, indem sie das Vorbringen mangelnder Akkreditivkonformität der Klägerin geschützt habe. 3.1 Nach Art. 14e ERA 500 kann die eröffnende Bank nicht geltend machen, dass die Dokumente nicht den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen, wenn sie die Dokumente weder zur Verfügung des Einreichers hält noch diesem zurücksendet. Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, dass sich die Akkreditivbank nach Erhalt der die Ware repräsentierenden Dokumente in Widerspruch zu sich selbst setzen würde, wenn sie die Dokumente zwar zurückweist, gleichzeitig aber auf die eine oder andere Weise über diese und damit über die Ware verfügt (Schütze, a.a.O., Rz. 417 S. 168 f. mit Hinweisen). Der Gebrauch der Dokumente zur Verfügung über die Ware ist auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts als Genehmigung der Dokumente zu qualifizieren, wobei diese gleichzeitig den Verzicht auf eine allenfalls zunächst ausgesprochene Beanstandung bedeutet (BGE 90 II 302). Das Bundesgericht hat die grundsätzliche Bedeutung dieser Praxis für das Akkreditiv hervorgehoben. Denn das Akkreditiv erfüllt seinen Zweck zur Sicherung aller Parteien nur, wenn der Verkäufer auf die vollständige und unbeschwerte Rückgabe der Dokumente vertrauen kann, damit ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibt, wenn die Akkreditivbank die Papiere aus irgend einem Grund nicht aufnimmt. Der Zweck des Akkreditivs verlangt daher auch, dass jedes Verhalten der Bank, die dem Verkäufer die Verfügungsgewalt über die Ware nimmt, die gleichen Folgen hat wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente (BGE 104 II 275 E. 5a; 111 II 76 E. 3b/bb; vgl. auch BGE 114 II 45 E. 4e S. 51 unten). Diese Praxis hat in der Lehre Zustimmung gefunden (Lombardini, a.a.O., n 138 f. S. 358; Tevini Du Pasquier, Commentaire Romand, N. 11 Appendice aux art. 466-471 CO; Koller, a.a.O., N. 17 Anhang zum 18. Titel OR). 3.2 Die Vorinstanz hat letztlich offen gelassen, ob die bestrittene Behauptung der Beklagten zutreffe, dass die Ware aufgrund der Importbestimmungen der Ukraine vorgängig habe weiterverkauft werden müssen, damit sie in der Ukraine habe eingelagert werden können. Sie hat unter anderem erwogen, es fehlten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit Swift vom 17. November 2000 in treuwidriger Weise bezweckt hätte, der Käuferin die Ware ohne Gegenleistung zu verschaffen. Die Klägerin sei vielmehr gewillt gewesen, die Dokumente zurückzugeben, womit eine Verfügung der Käuferin über die Ware ausgeschlossen gewesen wäre. Die Vorinstanz folgte der Beklagten nicht, die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung berief und in der Beanstandung der Dokumente unter gleichzeitiger Inempfangnahme der Ware ein rechtsmissbräuchliches Verhalten sah. Einen Verstoss gegen Art. 14e ERA 500 verneinte die Vorinstanz mit der Begründung, die Beklagte sei nicht bereit gewesen, die Dokumente zurückzunehmen, weshalb nichts anderes übrig geblieben sei, als die Ware in der Ukraine einzulagern, zumal angesichts der enormen Kosten eine Rücksendung nicht zumutbar gewesen sei. Sie nahm an, mit der Verfügung über die Ware habe sich die Käuferin im vorliegenden Fall keine unredlichen Vorteile verschafft und es beständen insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Klägerin bzw. die Käuferin weigern würde, die Dokumente gegen Rückerstattung des Akkreditivbetrages zurückzugeben. Als Unterschied des vorliegenden Falles gegenüber BGE 90 II 302 hebt sie hervor, die Auszahlung des Akkreditivbetrages sei im Präjudiz auf Weisung der Bank verweigert worden, welche später über die Dokumente und über die Ware verfügte, während hier die Beklagte den Akkreditivbetrag ausbezahlt habe. 3.3 Nach der Behauptung der Beklagten hat die Klägerin im vorliegenden Fall zwar die Aufnahme der Dokumente verweigert, aber gleichzeitig über diese und damit über die Ware verfügt. Trifft dies zu, so hat die Klägerin mit den Dokumenten über die Ware verfügt und damit auf ihre zunächst geäusserten Beanstandungen verzichtet, was nach der Rechtsprechung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren ist. Dass die Klägerin im Swift vom 17. November 2000 zunächst erklärte, sie halte die Dokumente zur Verfügung der Beklagten, hindert die nachträgliche Genehmigung durch die behauptete Verfügung der Klägerin über die Dokumente entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht. Auch der Zweck des Gebrauchs, den die Klägerin - sollte die Behauptung der Beklagten zutreffen - von den zunächst beanstandeten Dokumenten für die Verfügung über die Ware gemacht hat, ist nicht erheblich. Der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden, wenn sie der Klägerin zugute hält, es sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als die Ware in der Ukraine einzulagern, und wenn sie für massgebend hält, ob "sich die Käuferin durch eine missbräuchliche Verfügung über die Ware unredliche Vorteile verschafft" habe. Auch im Streitfall, der dem amtlich publizierten BGE 90 II 302 zugrunde lag, benützte die Bank die formell von ihr zurückgewiesenen, aber mittlerweile bei ihr eingegangenen Dokumente, um die Schiffsladung von dem im Akkreditiv vorgeschriebenen englischen Bestimmungshafen Felixstowe nach Amsterdam umzuleiten und dort einzulagern (BGE 90 II 302 lit. A S. 304). Die Vorinstanz hätte die umstrittene Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin die beanstandeten Dokumente gebraucht habe, um über die Ware zu verfügen, klären müssen. Denn sollte diese Behauptung zutreffen, so wäre das Verhalten der Klägerin entgegen ihrer erklärten Beanstandung als Genehmigung der vorgelegten Dokumente zu qualifizieren mit der Folge, dass der Beklagten Anspruch auf Auslagenersatz im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR zusteht und die Klage auf Gutschrift des entsprechenden Betrages auf dem Konto der Klägerin abgewiesen werden muss.