Citation: 6B_281/2017 E. 2.2

2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdegegner habe mit der qualifizierten Vergewaltigung eine im Deliktskatalog von Art. 64 Abs. 1 StGB aufgeführte Tat begangen und dadurch das Opfer in seiner sexuellen Integrität schwer beeinträchtigt. Der psychiatrische Gutachter habe beim Beschwerdegegner eine dissoziale Persönlichkeitsproblematik und eine zeitlich stabile Tendenz zu deliktischem sowie insbesondere auch gewalttätigem Verhalten festgestellt. Dies lasse mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere und auch schwerwiegende Gewaltstraftaten erwarten. Die therapeutischen Möglichkeiten, die Kriminalprognose in einem Zeitraum von fünf Jahren effektiv zu verbessern, seien gering. Sodann verneine der Gutachter das Vorliegen einer schweren psychischen Störung im Sinne von Art. 59 und 63 StGB. Auch würden sich wegen der fehlenden Bereitschaft des Beschwerdegegners, sich mit dem eigenen Fehlverhalten kritisch auseinanderzusetzen, der fehlenden Behandlungsmotivation, dem hohen Ausprägungsgrad von "psychopathy"-Merkmalen und aufgrund des fehlenden Problembewusstseins und Leidensdrucks keine konkreten Erfolgsaussichten einer psychotherapeutischen Intervention skizzieren. Der Sachverständige habe sowohl in seinem Gutachten vom 12. Juli 2012 als auch im Ergänzungsgutachten vom 25. Juli 2013 hervorgehoben, dass der Beschwerdegegner an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide, die zusammen mit den "psychopathy"-Merkmalen für die Kriminalprognose von grosser Bedeutung seien. Der Gutachter komme zum Schluss, aufgrund der dissozialen Persönlichkeitsmerkmale und zahlreicher weiterer Risikomerkmale für rezidivierende Gewalt- und Sexualdelinquenz sei ernsthaft zu erwarten, dass der Beschwerdegegner weitere und auch schwerwiegende Gewaltstraftaten begehen werde. Die vom Gutachter angestellten Überlegungen und die daraus zur Frage der Verwahrung abgeleiteten Schlussfolgerungen seien grundsätzlich schlüssig und nachvollziehbar. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte, dass das Gutachten nicht lege artis erstellt worden sei. Vorliegend sei jedoch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner die schwerwiegendsten Delikte als Jugendlicher verübt habe. Er sei mit Urteil des Jugendgerichts des Bezirks Affoltern vom 5. Oktober 2000 wegen vorsätzlicher Tötung, Raubes und Diebstahls in ein Erziehungsheim im Sinne von Art. 91 Ziff. 2 aStGB eingewiesen worden und es sei eine besondere Behandlung angeordnet worden. Dieses Urteil sei von Amtes wegen im Oktober 2010 aus dem Strafregister gelöscht worden. Nach Art. 369 Abs. 7 StGB dürfe ein entferntes Urteil dem Täter nicht mehr entgegengehalten werden. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürften entfernte Urteile daher weder bei der Strafzumessung noch bei der Prognosebeurteilung zulasten des Betroffenen verwendet werden. Für die Legalprognose solle mit anderen Worten nicht erlaubt sein, ein Kapitalverbrechen miteinzubeziehen, das zwölf Jahre vor dem zu beurteilenden Delikt verübt wurde. Das Tötungsdelikt aus dem Jahre 1999 werde vom Gutachter einlässlich abgehandelt und habe offensichtlich bei der medizinischen Prognosestellung, zusammen mit dem Raubüberfall, den der Beschwerdegegner als Jugendlicher verübt habe, erhebliche Bedeutung gehabt. Dies werde insbesondere daraus deutlich, dass der Gutachter ausführe, er habe ohne die ausführlichen Vorbefunde zu keinem Zeitpunkt an das Bestehen einer emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung gedacht; zudem könne man diese Diagnose auch anhand der Angaben des Beschwerdegegners aktuell nicht stellen. Zusammenfassend führe der Gutachter aus, beim Beschwerdegegner könne eine dissoziale Persönlichkeitsstörung diagnostiziert werden. Jedoch sei davon auszugehen, dass diese im Jugendalter und jungen Erwachsenenalter eine wesentlich deutlichere Ausprägung gehabt habe als aktuell. Die Auswirkungen der Persönlichkeitsstörung auf die psychosoziale Leistungsfähigkeit des Beschwerdegegners seien aktuell nicht als gravierend einzuschätzen. Auch dies ist nach Ansicht der Vorinstanz ein klarer Hinweis auf die dominierende Bedeutung des Tötungsdelikts in der psychiatrischen Begutachtung. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die wesentlichen Umstände des Tötungsdelikts zwar bei der Realprognose berücksichtigt werden dürften bzw. müssten, bei der Legalprognose indessen nach dem gesetzgeberischen Willen ausgeblendet werden müssten. Eine allfällige Schlechtprognose dürfe somit nur im Umfang der noch eingetragenen Vorverurteilungen berücksichtigt werden. Wie dargelegt, kämen dem Raub und den beiden Versuchen hierzu im Vergleich zum Tötungsdelikt klarerweise eine stark untergeordnete Bedeutung zu, weshalb es sich nicht rechtfertige, gestützt darauf die härteste Massnahme, die Verwahrung anzuordnen. Es gebe daher unter der heutigen Rechtslage keine andere Möglichkeit, als von einer Verwahrung abzusehen (Urteil S. 16 ff.).