Citation: C 102/02 18.06.2004 E. 4.2

4.2.1 In BGE 112 V 226 Erw. 2d äusserte sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zur Bedeutung der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Zuschlages zum Stunden- oder Monatslohn für den versicherten Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG), die Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) sowie den anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 11 Abs. 4 AVIG). Es bestätigte die Rechtsprechung gemäss BGE 111 V 249 Erw. 3b, wonach die Ferienentschädigung Bestandteil des versicherten Verdienstes bildet. Bezug nehmend auf Art. 11 Abs. 3 AVIV sodann führte das Eidgenössische Versicherungsgericht aus, dass im Anwendungsfall zu ermitteln ist, auf welchen Betrag sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert und wie viele Ferientage oder -wochen damit abgegolten werden. Durch die Zahl der abgegoltenen Ferientage erhöht sich einerseits u.a. die anzurechnende Beitragszeit. Anderseits ist nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses der Arbeitsausfall - unter Vorbehalt von Art. 9 AVIV - für jene Tage nicht anrechenbar, die bereits durch die Ferienentschädigung abgegolten sind. 4.2.2 In BGE 121 V 165 hielt das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass gemäss Art. 11 Abs. 3 AVIV und BGE 112 V 226 Erw. 2d für alle angebrochenen Kalendermonate nach Art. 11 Abs. 2 AVIV die im Lohn enthaltene Ferienentschädigung in entsprechende Beitragszeit um- und anzurechnen sei (S. 169 oben und S. 175 Erw. 4c/dd). 4.2.3 Im nicht veröffentlichten Urteil B. vom 29. Mai 1996 (C 251/95) stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht fest, dass der im Rahmen der Teilrevision vom 5. Oktober 1990 neu gefasste Art. 11 Abs. 4 AVIG - entgegen Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. III, S. 1175 N 9 zu Art. 11 IV) - nichts an der Rechtsprechung gemäss BGE 112 V 226 Erw. 2d betreffend die Umrechnung von Ferienentschädigung in Ferientage und deren Anrechnung als zusätzliche Beitragszeit im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG geändert habe. Nach der seit 1. Januar 1992 geltenden Regelung besteht grundsätzlich Anspruch auf ungekürzte Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles, auch wenn der Versicherte bei der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses eine Ferienentschädigung bezogen hat oder eine solche in seinem Lohn eingeschlossen war. Früher galt das Umgekehrte, d.h. grundsätzliche Anrechenbarkeit der während des Arbeitsverhältnisses nicht bezogenen Ferien. Mit anderen Worten musste der arbeitslos gewordene Versicherte zuerst seinen Ferienanspruch ausschöpfen, und zwar unmittelbar im Anschluss an das beendete Arbeitsverhältnis, bevor er Arbeitslosenentschädigung beanspruchen konnte (vgl. ARV 1988 Nr. 7 S. 80). 4.2.4 In BGE 123 V 70 änderte das Eidgenössische Versicherungsgericht seine Rechtsprechung gemäss BGE 111 V 249 Erw. 3b dahin gehend, dass im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages resp. bei "Verzicht auf den Realbezug" die Ferienentschädigung nicht zum versicherten Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gehört. Zur Begründung führte das Gericht u.a. aus, die geltende Praxis bevorzuge Versicherte mit Lohnanspruch während den Ferien gegenüber denjenigen, die - ob im Monats- oder im Stundenlohn entlöhnt - ihr Ferienguthaben real bezögen. Sodann enthalte das Gesetz zur Sicherung des mit den Ferien verfolgten Erholungszwecks ein absolut zwingendes Verbot ihrer Abgeltung (Art. 329d Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 361 OR). Abweichungen davon lasse die Praxis nur mit äusserster Zurückhaltung bei unregelmässigem oder sehr kurzem Arbeitseinsatz zu. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des dem AVIG eigenen Grundgedankens, wonach die Arbeitslosenversicherung nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten soll, lasse sich der Einbezug der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst auch nicht damit rechtfertigen, es handle sich um massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung. Daran anknüpfend führte das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter aus: "Immerhin gilt es im Falle der Ferienabgeltung mit Blick auf die anzurechnende Beitragszeit (Art. 13 Abs. 1 AVIG) - nach wie vor (vgl. BGE 112 V 226) - zu ermitteln, wie viele Ferientage oder -wochen damit vergütet werden. Diese Umrechnung erweist sich nicht zuletzt aus Sicht des Abgeltungsverbotes als folgerichtig und dem Schutzbedürfnis des Versicherten vollauf genügend, ohne dass es des direkten Einbezugs der Ferienentschädigung in den versicherten Verdienst bedürfte" (BGE 123 V 73 f. Erw. 5b und c). In BGE 125 V 42 präzisierte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Rechtsprechung in BGE 123 V 70 in dem Sinne, dass im Falle der Abgeltung des Ferienanspruchs in Form eines Lohnzuschlages die Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet wird, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden. "Mit BGE 123 V 70 sollte nur jenen Versicherten der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung in den versicherten Verdienst versagt werden, die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein volles Arbeitspensum erfüllen" (S. 49 Erw. 6c). Im konkret zu beurteilenden Fall hatte die am Recht stehende Versicherte während der Dauer des Arbeitsverhältnisses insgesamt mehr freie Tage bezogen, als mit der Ferienentschädigung von 8,33 Lohnprozenten gedeckt waren. Dementsprechend war der zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlte Zuschlag zur Abgeltung des Ferienanspruchs ohne weiteres in den versicherten Verdienst einzubeziehen (S. 49 f. Erw. 6d und 8). 4.2.5 In den Urteilen H. vom 17. November 2000 (C 349/99) und B. vom 16. Januar 2002 (C 263/01) berücksichtigte das Eidgenössische Versicherungsgericht unter Hinweis auf Art. 11 Abs. 3 AVIV sowie BGE 123 V 74 Erw. 5c und BGE 112 V 226 Erw. 2d für die angebrochenen Kalendermonate zusätzliche Beitragszeiten entsprechend dem Lohnzuschlag von 8,33 % zur Abgeltung des Ferienanspruchs.