Citation: 2A.494/2004 17.11.2004 E. 5.5

5.5.1 Wer sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird gemäss Art. 161 Ziff. 1 StGB mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen. Mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder Busse wird (als so genannter "Tippnehmer") gemäss Art. 161 Ziff. 2 StGB bestraft, wer von einer der oben genannten Personen eine vertrauliche Tatsache (im Sinne von Art. 161 Ziff. 1 StGB) unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem andern durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft. Als vertrauliche Tatsache im genannten Sinne gilt eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite (Art. 161 Ziff. 3 StGB). Die Ziff. 1 - 4 von Art. 161 StGB sind namentlich auch dann sinngemäss anwendbar, wenn die Ausnützung der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache Wertschriften einer ausländischen Gesellschaft betrifft (Art. 161 Ziff. 5 StGB). Grundsätzlich strafbar sind Insidergeschäfte sowohl für den (tippgebenden) Insider, der sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft (Art. 161 Ziff. 1 StGB), als auch für den bevorteilten Dritten bzw. "Tippnehmer" (Art. 161 Ziff. 2 StGB). Als so genannte "echte" bzw. "unechte" Insider können sowohl Verwaltungsräte, Geschäftsleitungsmitglieder und Beauftragte der in Frage stehenden Gesellschaft als auch deren Hilfspersonen aufgetreten sein, die Kenntnis der vertraulichen Tatsache hatten und sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil verschaffen wollten. Die Bestrafung des Insiders setzt nicht voraus, dass er sich selbst bevorteilen oder dass er die Gesellschaft schädigen wollte. Ebenso wenig setzt die Strafbarkeit des "Tippnehmers" eine Bestrafung des Insiders voraus (Urteil 1A.110/ 2002 vom 26. November 2002 E. 4.2 und 4.3). 5.5.2 Die Beschwerdeführerin hat nach den von der Bank eingereichten Unterlagen C.________ eine Vollmacht über ihr Konto erteilt; es besteht die von ihr nicht bestrittene Vermutung, dass es sich dabei um ein Mitglied des Aufsichtsrats der Y.________ AG handelt. C.________ hat die einzelnen Käufe in Auftrag gegeben und das Konto der Beschwerdeführerin kurz vor der Bekanntgabe der Übernahmeabsichten sogar zusätzlich mit Euro 158'000.-- alimentiert. Damit bestehen hinreichend konkrete Indizien dafür, dass die Beschwerdeführerin zwar nicht als echte Insiderin, aber als Tippnehmerin tatsächlich von Informationen des echten Insiders C.________, der zu ihren Gunsten vor der Bekanntgabe der Übernahmeabsichten die umstrittenen Käufe in Auftrag gegeben hat, profitiert haben könnte. Vertraulich war die Übernahme der europaweiten Spezialraffinerie-Aktivitäten des Mineralölkonzerns Z.________ insofern, als diese der Öffentlichkeit vor dem 9. Oktober 2003 nicht bekannt war. Wohl soll der Vorstandsvorsitzende der Y.________ AG an der Hauptversammlung vom 24. Juli 2003 gesagt haben, dass sich "ein besonderes Objekt in der Pipeline" befinde, das "bald zum Abschluss" anstehe; das steht der Vertraulichkeit im Sinne von Art. 161 StGB der am 9. Oktober 2003 eröffneten Ankündigung mit Blick auf die Unbestimmtheit der Formulierung und auf die Tatsache, dass die Übernahme immer noch scheitern konnte, nicht entgegen. Losgelöst von der Diskussion darum, ob und wieweit die Bestrafung des Tippnehmers eine tatbeständliche und rechtswidrige strafbare Vortat voraussetzt, läge eine solche hier gestützt auf das Handeln von C.________ vor. Denn strafbar kann sich nach Art. 161 Ziff. 1 StGB auch der Insider machen, der einen Dritten begünstigt (Urteil 1A.110/ 2002 vom 26. November 2002, E. 4.4). 5.5.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer vertraulichen Tatsache im Sinne von Art. 161 StGB. Als solche gelten eine bevorstehende Emission neuer Beteiligungsrechte, eine Unternehmensverbindung oder ein ähnlicher Sachverhalt von vergleichbarer Tragweite (Art. 161 Ziff. 3 StGB); unter Letzteres fallen Tatsachen, welche sich auf Veränderungen der internen (Aktionariat) oder externen Struktur der Gesellschaft beziehen (2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 6.5). Hiervon ist bei der Übernahme eines wesentlichen Geschäftszweigs einer Drittfirma, welche zu einer Umsatzverdoppelung führt, ohne weiteres auszugehen; dieser Vorgang ist qualitativ und quantitativ einer Unternehmensverbindung gleichzusetzen. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Bewilligung zur Weiterleitung in einem Fall zugelassen, in dem die vertrauliche Tatsache in der Bekanntgabe lag, dass eine Hotelkette hinsichtlich des Verkaufs ihrer europäischen Aktivitäten mit Dritten in Verhandlungen stand (Urteil 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8f/dd). Gleich entschied es in einem Fall, in dem ein teilweiser Einkauf in das Kapital einer anderen Gesellschaft bekannt gegeben worden war (Urteil 2A.150/ 2000 vom 21. August 2000, E. 9c). Die Frage, ob die vertrauliche Mitteilung vorliegend geeignet war, den Aktienkurs erheblich zu beeinflussen, ist nicht im Rechtshilfeverfahren abschliessend zu beurteilen (vgl. Urteil 1A.110/2002 vom 26. November 2002, E. 4.6); sie war offensichtlich zumindest dazu geeignet. 5.5.4 Dass die Beschwerdeführerin ihre Aktien nicht wieder verkauft hat, steht einer Anwendung von Art. 161 StGB (aber auch der Amtshilfe) nicht entgegen, denn der Vermögensvorteil tritt mit dem Kurssprung ein; er braucht nicht durch den Verkauf der Aktien realisiert zu werden (vgl. Niklaus Schmid/Richard Baur, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Hrsg. Nedim Peter Vogt/Rolf Watter, Basel/Genf/ München 1999, Rz 20 zu Art. 161 StGB). 5.6 Unter diesen Umständen durfte die Bankenkommission einer allfälligen Weiterleitung der übermittelten Informationen an die zuständigen Straf(verfolgungs)behörden bereits jetzt zustimmen. 5.7 Die Bankenkommission hat die allfällige Weiterleitung an die Straf(verfolgungs)behörden - aus Gründen der Verfahrensökonomie - bewilligt, ohne dass ein entsprechender Antrag seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vorlag. Dies ist zulässig, da es für die Beschwerdeführerin angesichts der zwischen ihr und ihrem Bevollmächtigten zu vermutenden persönlichen Verbindung absehbar war, dass eine Weiterleitung in Betracht fällt ([implizites Ersuchen]; vgl. Urteile 2A.150/2000 vom 21. August 2000, E. 9a; 2A.269/2000 vom 27. April 2001, E. 8b).