Citation: 2C_319/2009 26.01.2010 E. B

B.a Par décision du 28 janvier 2008, la Commission de recours a rejeté les recours déposés par X.________ les 16 avril 2005, 13 mai 2005 et 21 septembre 2006 contre les décisions rendues par l'Administration fiscale cantonale les 16 juillet 2002 (impôt 2001), 28 juillet 2003 (impôt 2002), 9 mars 2005 (impôt 2003), 12 juillet 2005 (impôt 2004) et 28 août 2006 (impôt 2005). Elle a décidé de laisser la question de la tardiveté ouverte pour les recours dirigés contre les décisions des 16 juillet 2002 (impôt 2001), 28 juillet 2003 (impôt 2002), 9 mars 2005 (impôt 2003), en raison de l'identité de la question de fond et de l'issue de la procédure. Le recours du 13 mai 2005 dirigé contre le bordereau du 2 mai 2005 (impôt 2004) était prématuré, la décision sur la réclamation déposée le 4 mai 2005 n'ayant été notifiée que le 12 juillet 2005. La décision sur réclamation du 12 juillet 2005, faute de recours, était entrée en force. Le recours contre la décision de rectification du 28 août 2006 (impôt 2005) était recevable, la question de savoir si cette rectification constituait une décision sur réclamation restant ouverte. Sur le fond, les décisions attaquées respectaient les dispositions des art. 83 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) et 33 ss de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Elles ne violaient pas le droit à l'égalité de l'art. 8 Cst. du moment que la situation d'un résident sur territoire suisse, en particulier genevois, n'était pas comparable à celle d'un résident à l'étranger. L'imposition à la source des frontaliers ne créait pas de discrimination puisqu'elle s'appliquait de la même manière aux frontaliers nationaux qu'aux ressortissants étrangers de sorte qu'elle ne violait pas non plus l'art. 26 al. 1 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Confédération suisse et la République française en vue d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune (CDI-F; RS 0.672.934.91). L'art. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, ou l'Accord; RS 0.142.112.681) interdisant toute discrimination en raison de la nationalité n'était pas non plus violé, compte tenu des barèmes et déductions proches de l'imposition directe ordinaire prévus par les dispositions régissant l'impôt à la source fédéral et cantonal. La Commission de recours a encore jugé qu'elle n'était pas compétente pour juger de la demande d'allocation d'une indemnité pour tort moral. Le 1er mars 2008, X.________ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif genevois contre la décision rendue le 28 janvier 2008 par la Commission de recours. Il concluait à son annulation notamment pour violation du principe de non-discrimination. B.b Par décision du 23 juin 2008, la Commission de recours a déclaré sans objet le recours déposé le 16 [recte: le 12] novembre 2007 par X.________ pour déni de justice. L'Administration fiscale cantonale n'avait pas refusé de se prononcer ni tardé sans raison à répondre à la requête de l'intéressé. Elle avait en outre rendu sa décision le 15 janvier 2008. Elle rappelait qu'un recours concernant l'impôt à la source 2007 était encore pendant devant la Commission de recours. Le 9 août 2008, X.________ a interjeté recours (daté du 8 août 2008) auprès du Tribunal administratif contre la décision rendue le 23 juin 2008 par la Commission de recours. Il concluait à son annulation, à ce que soit constatée l'existence d'un déni de justice, tant de la part de l'Administration fiscale cantonale que de la Commission de recours pour l'ensemble des procédures d'impôt à la source des années 2001 à 2007, et à l'octroi d'une indemnité pour dommages et intérêts de 4'000 fr. "notamment pour les conséquences d'ordre psychologique et financier imputables à l'administration et à la commission, en raison de leurs comportements inadéquats à [son] égard". B.c Par décision du 24 novembre 2008, après avoir joint les causes, la Commission de recours a partiellement admis le recours du 11 juillet 2007 dans la mesure où il était recevable en tant qu'il concernait l'impôt à la source 2006 et admis celui du 6 février 2008 en tant qu'il concernait l'impôt à la source 2007. Pour l'impôt 2006, en application de l'article 2 de la loi sur l'imposition dans le temps des personnes physiques du 31 août 2000 (LIPP-II; RSGE D 3 12), les indemnités de vacances, comme les participations au bénéfice n'étaient pas des revenus périodiques. Elles n'auraient donc pas dû être annualisées pour le calcul du taux, contrairement au salaire, qui constituait un tel revenu. L'impôt 2006 devait ainsi être fixé de la manière suivante: le salaire était de 127'833 fr., mais de 153'700 fr. pour le taux (soit 127'833/10x12). A ce revenu, il convenait d'ajouter, sans conversion, les indemnités pour les vacances 2005 et 2006 (8'960 fr. et 16'888 fr.) et la participation au bénéfice 2005 (14'880 fr.). De l'addition de ces montants, il fallait déduire les cotisations de 3ème pilier A, soit 6'192 fr. Le revenu 2006 déterminant était donc de 188'236 fr. imposable au taux de 21,60 % (barème applicable B: marié, sans enfants). Le bordereau devait être rectifié dans ce sens. S'agissant de l'égalité de traitement entre contribuables domiciliés à Genève et ceux résidant à l'étranger, elle renvoyait le recourant à sa décision du 28 janvier 2008. Ayant agi en personne, l'intéressé n'avait pas droit à une indemnité de procédure. Un émolument de 300 fr. était mis à sa charge. Pour l'impôt 2007, seuls les droits inconditionnels à une prestation pouvaient être considérés comme des revenus réalisés d'un point de vue fiscal. Il n'était pas démontré que l'intéressé avait eu, en 2006, un droit ferme sur les prestations reçues en 2007 (indemnités de 31'908 fr., soit une participation au bénéfice 2006 de 16'908 fr. et une indemnité pour fin de rapports de services de 15'000 fr.). En outre, les principes de périodicité et de capacité contributive s'opposaient à ce que le taux du revenu 2006 soit appliqué à des indemnités versées en 2007. Lesdites indemnités composaient donc le revenu 2007. Comme pour la taxation 2006, la participation aux bénéfices ne constituait pas un revenu périodique et devait être taxée sans conversion pour le taux. Il en allait de même pour la prime de licenciement. Ces revenus ne devant pas être annualisés, il convenait d'appliquer le taux retenu pour un revenu brut annuel de CHF 31'908.-, ce qui conduisait à une imposition nulle. Le 29 décembre 2008, X.________ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif contre la décision rendue le 24 novembre 2008. Il ne concluait qu'à l'annulation partielle de cette dernière, relativement aux déductions qui lui ont été refusées, aux indemnités qu'il n'avait pas obtenues et à l'émolument auquel il avait été condamné.