Citation: 4A.4/2003 24.02.2004 E. 3.5

3.5. Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG getroffen hat, indem sie die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung im vorliegenden Fall verneinte. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, es sei glaubhaft zu machen, dass die beanspruchte Form von den massgeblichen Verkehrskreisen in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden würde (vgl. E. 3.1 vorne). Nach ihren Feststellungen hat die Beschwerdeführerin einen langjährigen Gebrauch von Armbändern mit zinnenförmigen Enden glaubhaft gemacht. Diese seien indessen mit der Wortmarke "Swatch" versehen, weshalb der langjährige Gebrauch dieser Armbänder nichts über die Verkehrsgeltung der beanspruchten Form in Alleinstellung aussage. Wenn die Vorinstanz die Verkehrsdurchsetzung der beanspruchten Form als Marke gestützt auf diese Erwägungen nicht als glaubhaft erachtete, hat sie jedenfalls keine offensichtlich unrichtige oder willkürliche Sachverhaltsfeststellung getroffen. Die Abnehmerkreise sehen in einer Warenform grundsätzlich die Gestaltung der Ware selber und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis. Die langjährige Verwendung einer gemeingebräuchlichen Form der Ware wird deshalb in der Regel weniger als ein Wort oder ein Bild als Kennzeichen wahrgenommen werden (vgl. Markus Ineichen, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR 3/2003 S. 199 f.). Die vorliegend beanspruchte Warenform beschlägt zudem nicht die Ware als solche, sondern ein Detail ihrer Gestaltung. Die Form stellt nur einen Teil des Uhrarmbandes dar, das von den Abnehmern in der Regel mit dem Uhrengehäuse verbunden verwendet wird. Dieser Gebrauch der beanspruchten Form mit anderen Elementen sagt nichts darüber aus, ob sie von den massgeblichen Verkehrskreisen auch in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird, welche das Armband als solches individualisieren könnte ( WILLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 175 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 56; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts A.516/1979 vom 9. Oktober 1979, publ. in: PMMBl 1980 I S. 10 f., E. 4 [DIAGONAL] ). Es liegt deshalb nicht auf der Hand, dass die massgebenden Verkehrskreise in der Form bloss wegen ihrer Verbreitung und langjährigen Benutzung einen individualisierenden Hinweis auf den Hersteller sehen. Dies um so weniger als nach den Feststellungen der Vorinstanz entsprechende Scharniergestaltungen auf dem Markt namentlich bei Metallarmbändern verbreitet sind. Auch wenn ein langjähriger Gebrauch eine gewisse Vermutung für die Verkehrsdurchsetzung zu begründen vermag, durfte die Vorinstanz daher die Verkehrsdurchsetzung allein aufgrund des Nachweises eines langjährigen Gebrauchs der Warenform als nicht glaubhaft erachten und die Eintragung im Markenregister von weiteren Beweismassnahmen abhängig machen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Soweit die Vorinstanz im Übrigen erwog, dass für die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung eine demoskopischen Erhebung erforderlich sei, sind ihre Ausführungen als ergänzender Hinweis auf das geeignetste Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung und nicht als unzulässige Beweismittelbeschränkung zu verstehen (vorstehende Erwägung 3.3; vgl. Marbach, a.a.O., S. 56; Niedermann/Schneider, a.a.O., S. 821, 839; Frei, a.a.O., S. 183; ferner Rehbinder, a.a.O., S. 355, 364 ff.). Dass ein demoskopisches Gutachten, mit dem festgestellt wird, inwieweit das Publikum die beanspruchte Warenform als Marke wahrnimmt (Niedermann/Schneider, a.a.O., S. 821), das geeignetste Beweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung ist, bestreitet die Beschwerdeführerin nicht. Ebenso wenig nennt sie andere Beweismittel, mit denen sie in Ergänzung zu den bereits vorgelegten Beweisen die Verkehrsdurchsetzung der streitbetroffenen Form glaubhaft machen will.