Citation: 2A.224/2002 11.06.2002 E. 3

3.1 Gegen den Beschwerdeführer liegt ein Wegweisungsentscheid vor, dessen Vollzug zurzeit nicht möglich ist; es kann aber davon ausgegangen werden, dass die Ausschaffung innert absehbarer Frist tatsächlich durchführbar ist. Der Beschwerdeführer ist bereits einmal untergetaucht und hat vor der Haftrichterin ausgesagt, nicht in sein Heimatland zurückkehren zu wollen. Damit ist der Haftgrund (weiterhin) gegeben. Sodann haben die Behörden bei der albanischen Botschaft ein Reisepapier beantragt und dafür mit dieser ein Telefoninterview organisiert und den Beschwerdeführer wiederholt angehalten, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken; sie sind damit dem Beschleunigungsgebot bisher nachgekommen. Schliesslich liegen, namentlich aufgrund des eigenen renitenten Verhaltens des Beschwerdeführers, besondere Hindernisse vor, welche eine Verlängerung der Haft rechtfertigen. In materiellrechtlicher Hinsicht sind die Haft an sich und deren Verlängerung somit nicht zu beanstanden. Zu prüfen bleibt einzig, ob sich die Haftrichterin auch in formeller Hinsicht an das Bundesrecht gehalten hat. 3.2 Der Haftrichterentscheid vom 4./5. Februar 2002, womit die erstmalige Anordnung der Ausschaffungshaft bestätigt worden war, äusserte sich nicht darüber, ob die Haft für die volle Höchstdauer von (vorerst) drei Monaten genehmigt werden sollte. Mangels einer ausdrücklichen abweichenden Anordnung kann aber von einer stillschweigend festgelegten maximalen Haftdauer von drei Monaten ausgegangen werden (so das Urteil des Bundesgerichts 2A.402/1999 i.S. X.). Die Haftrichterin hat das bei ihr am 3. April 2002 eingegangene Schreiben des Beschwerdeführers als Haftentlassungsgesuch behandelt. Nachdem der Migrationsdienst in seiner Vernehmlassung gleichzeitig ein Gesuch um Haftverlängerung gestellt hatte, hat sie die beiden Verfahren zusammengelegt. Im Hinblick darauf, dass in beiden Verfahren grundsätzlich ähnliche Fragen zu beurteilen sind, erweist sich dies als zulässig, sofern dem Ausländer dadurch kein Nachteil erwächst (vgl. Urteil 2A.390/2001 vom 24. September 2001, E. 1c). 3.3 Die Haftrichterverhandlung fand jedoch erst am 25. April 2002 statt. Während es für die Frage der Haftverlängerung einzig darauf ankommt, dass die richterliche Genehmigung vor Ablauf der erstmalig angeordneten Haftdauer erfolgt (vgl. Urteil 2A.132/2000 vom 12. April 2000, E. 5a), ist für die Behandlung eines Haftentlassungsgesuchs die Bestimmung von Art. 13c Abs. 4 ANAG anwendbar, wonach die richterliche Behörde darüber innert acht Arbeitstagen zu entscheiden hat. Es ist daher zu prüfen, welche Bedeutung dieser Frist im vorliegenden Zusammenhang zukommt. 3.4 Zunächst fragt es sich, ob das offenbar am 27. März 2002 abgefasste Schreiben des Beschwerdeführers überhaupt ein Haftentlassungsgesuch darstellt. Die Eingabe ist in ihrer deutschsprachigen Übersetzung als "Haftentlassungsgesuch" überschrieben. Der anschliessende Text ist zum Teil unklar. Einerseits liegt das Schwergewicht auf dem Wunsch um Beigabe eines amtlichen Anwalts. Verlangt wird der Anwalt für einen vom Gericht noch anzusetzenden Termin, den der Beschwerdeführer offenbar am 6. Mai 2002 erwartete. Andererseits hat der Beschwerdeführer in seiner Eingabe aber auch deutlich um Freilassung ersucht. An ein Haftentlassungsgesuch dürfen grundsätzlich keine besonderen formellen Anforderungen gestellt werden (vgl. Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP 1995 S. 863). Auch hat die Haftrichterin die Eingabe von Beginn an, ohne daran irgendwelche Zweifel zu äussern, als Haftentlassungsgesuch entgegengenommen und behandelt. Noch am Tag des Eingangs hat sie verfügt, "vom Eingang des Haftentlassungsgesuchs" werde "Kenntnis genommen und gegeben". Unklar ist jedoch, ob sie das Gesuch als solches um sofortige Haftentlassung oder aber um Freilassung auf den Termin des Ablaufs der erstmalig bewilligten Haft verstanden hat, womit der Eingabe lediglich der Charakter eines Antrags auf Nichtbewilligung einer allfälligen Haftverlängerung zukäme. 3.5 Die wenigen bundesgesetzlichen Verfahrensbestimmungen zu den Zwangsmassnahmen sind weitgehend zwingender Natur. Dies gilt namentlich für die Frist von Art. 13c Abs. 2 ANAG, wonach die erstmalige Haftanordnung innert 96 Stunden richterlich zu überprüfen ist, sowie für das Erfordernis der Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde zu einer Haftverlängerung gemäss Art. 13b Abs. 2 ANAG, welche naturgemäss vor Ablauf der bereits gültig angeordneten Haft zu ergehen hat. Auf die Einhaltung dieser formellen Erfordernisse kann nicht oder höchstens unter ganz ausserordentlichen Umständen verzichtet werden. Gänzlich unverzichtbar ist die Durchführung einer Haftrichterverhandlung an sich. Das Bundesgericht hat sich in diesem Sinne bereits wiederholt geäussert. Danach stellt der Anspruch auf rechtzeitige richterliche Prüfung der Ausschaffungshaft bzw. deren Verlängerung in einer mündlichen Verhandlung die zentrale prozessuale Garantie dar, welche vor willkürlichem Entzug der Freiheit schützen soll (BGE 121 II 110 E. 2b S. 113); die entsprechenden Bestimmungen sind zwingender Natur und nicht blosse Ordnungsvorschriften (Urteile 2A.200/2002 vom 17. Mai 2002 und 2A.520/1999 vom 25. Oktober 1999 i.S. L.). Sie sind daher von Amtes wegen zu beachten. Für die Behandlung von Haftentlassungsgesuchen gilt im Grundsatz dasselbe. Die gesetzlichen Verfahrensregeln sind von Amtes wegen zu beachten und an sich verbindlich. Indessen kommt der für die richterliche Beurteilung vorgesehenen Frist von acht Arbeitstagen nicht die gleiche Bedeutung zu wie den entsprechenden Vorschriften bei der erstmaligen Haftanordnung bzw. der Haftverlängerung. Eine richterliche Verhandlung findet nur statt, wenn ein Haftentlassungsgesuch gestellt wird. Dies bleibt jedoch dem Häftling überlassen. Er kann auf ein solches Gesuch verzichten oder ein einmal gestelltes Haftentlassungsgesuch auch wieder zurückziehen. Unterliegt insoweit das Haftentlassungsverfahren der Disposition des Häftlings, muss es diesem grundsätzlich auch frei stehen, auf die Einhaltung der Achttagesfrist zu verzichten bzw. für die Verhandlung vor dem Haftrichter einen weiter entfernten Termin zu wünschen oder zu akzeptieren. 3.6 Nach der Rechtsprechung darf freilich ein Verzicht auf prozessuale Rechte im Zusammenhang mit ausländerrechtlicher Administrativhaft nicht ohne weiteres angenommen werden. Haft bedeutet einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit des Ausländers. Es liegt daher in der besonderen Natur des Haftverfahrens, dass der Ausländer, der mit dem schweizerischen Recht und namentlich mit den gesetzlichen Haftvoraussetzungen nicht vertraut ist, nur unter besonderen Bedingungen auf seine Verfahrensrechte verzichten kann. Insbesondere darf einem mit der Rechtslage nicht vertrauten Häftling ein Verzicht auf die Einhaltung der Achttagesfrist gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG nicht leichthin unterstellt werden. Solange keine anders lautende zuverlässige und klare Äusserung vorliegt, muss ein Haftentlassungsgesuch innert der gesetzlich festgelegten Frist behandelt werden. Hingegen kann ein Verzicht auf die Einhaltung dieser Frist gültig erfolgen, wenn der Häftling durch einen qualifizierten Vertreter verbeiständet ist (vgl. BGE 125 II 369 E. 2), wobei es nicht darauf ankommen kann, ob es sich um einen frei gewählten oder amtlich bestellten Anwalt handelt. 3.7 Der Beschwerdeführer war - wie dargelegt, auf eigenen Antrag hin - vor der Haftrichterin amtlich durch einen Anwalt vertreten. Diesem wurde bereits die haftrichterliche Verfügung vom 3. April 2002 mitgeteilt, worin sich unter anderem die Ansetzung der Verhandlung auf den 25. April 2002 findet. Gemäss dem bei der Haftrichterin eingeholten Amtsbericht wurde der Verhandlungstermin zusammen mit dem Anwalt bzw. sogar auf dessen Vorschlag hin festgesetzt. Die Akten enthalten auch keinen Hinweis darauf, dass der Vertreter die Nichteinhaltung der achttägigen Frist gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG beanstandet hätte. Genauso wenig ist dies gemäss dem Verhandlungsprotokoll an der Verhandlung selber geschehen, wo der Anwalt freilich nicht selber auftrat, sondern sich substituieren liess. Die Achttagesfrist scheint zwar nie thematisiert worden zu sein; es liegt jedenfalls kein ausdrücklicher Verzicht darauf vor. Das Verhalten des Anwalts lässt jedoch auf einen konkludenten Verzicht schliessen. Er hat sich ohne Protest auf den späteren Termin eingelassen. Wohl sind die Gründe dafür nicht bekannt; es ist aber nicht ausgeschlossen, dass der spätere Verhandlungstermin durchaus im Interesse des Beschwerdeführers lag. Dieser rügt denn auch die Missachtung der Achttagesfrist vor dem Bundesgericht gar nicht. Unter diesen Umständen muss sich der Beschwerdeführer das Verhalten seines Anwalts anrechnen lassen. 3.8 Damit verletzt der angefochtene Entscheid auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Bundesrecht nicht.