Citation: 9C_389/2009 16.03.2010 E. 2

2.1 Es ist unbestritten, dass die A.________ AG, für welche der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge tätig war, in der Zeit von September 2002 bis März 2003 für die Durchführung der beruflichen Vorsorge der ProTIP angeschlossen war. Damit waren alle dem BVG unterstellten Arbeitnehmer dieser Firma von Gesetzes wegen für die obligatorische berufliche Vorsorge bei der Beschwerdegegnerin versichert (Art. 2 Abs. 1 BVG und Art. 7 Abs. 1 BVV 2). Umstritten ist einzig, ob der Beschwerdeführer zum Kreis der Versicherten gehörte. 2.2 Obligatorisch für die berufliche Vorsorge versichert sind alle Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als dem Koordinationsabzug beziehen (Art. 7 Abs. 1 BVG). Dabei ist der Arbeitnehmerbegriff nach ahv-rechtlichen Kriterien zu verstehen, ohne dass jedoch der Entscheid über das AHV-Statut formell für die berufliche Vorsorge verbindlich wäre (SZS 1990 S. 181); der bvg-rechtlich relevante Lohn entspricht dem massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 7 Abs. 2 BVG). Dies gilt auch für die überobligatorische Vorsorge, soweit das einschlägige Reglement auf den AHV-Lohn abstellt (SZS 1999 S. 388). Als massgebender Lohn im Sinne der AHV gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Art. 5 Abs. 2 AHVG). Für die Qualifikation als unselbständige Tätigkeit im Sinne dieser Bestimmung ist die zivilrechtliche Qualifikation nur ein Indiz, aber nicht ausschlaggebend (BGE 122 V 281 E. 2a S. 283). Eine Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des AHVG kann auch dann vorliegen, wenn zivilrechtlich kein Arbeitsvertrag, sondern z.B. ein Auftragsverhältnis besteht (BGE 122 V 169 E. 6a/aa S. 175). Auch der Begriff des Arbeitnehmers im Sinne des BVG ist somit weiter als derjenige im Sinne des Arbeitsvertragsrechts (SZS 2004 S. 566, B 75/03; SVR 2001 BVG Nr. 2 S. 5, B 11/00). Für die Höhe des versicherten Verdienstes ist bvg-rechtlich grundsätzlich derjenige Lohn massgebend, der effektiv verdient wurde, nicht derjenige, der - allenfalls rein fiktiv - vertraglich vereinbart wurde (SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154, B 67/06; SZS 2003 S. 53, B 11/01). 2.3 Die Vorinstanz hat die Abweisung der Klage damit begründet, ein Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A.________ AG sei nicht nachgewiesen; es sei auch nicht erstellt, dass ihm die A.________ AG tatsächlich Lohn ausgerichtet habe. Mit dem ersten dieser Argumente hat die Vorinstanz - wie der Beschwerdeführer richtig einwendet - nicht die rechtserhebliche Frage geprüft, da, wie dargelegt, für die Arbeitnehmerqualifikation nach BVG das Vorliegen eines Arbeitsvertrags nicht ausschlaggebend ist. Sodann ist der tatsächliche Geldfluss vor allem massgeblich für die Höhe des beitragspflichtigen Lohnes, aber nicht für die Frage, ob überhaupt ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Namentlich kann der berufsvorsorgerechtliche Anspruch nicht dadurch vereitelt werden, dass der Arbeitgeber seine Abrechnungspflicht gegenüber der AHV nicht wahrnimmt (SZS 2000 S. 538, B 53/98). Auch ist nicht ausschlaggebend, wer dem Arbeitnehmer den Lohn ausbezahlt. Entscheidend ist letztlich, dass der Arbeitnehmer für einen bestimmten Arbeitgeber eine unselbständige Tätigkeit ausübt und dafür ein Entgelt erhält. 2.4 Vorliegend ist zudem von Bedeutung, dass auch seitens der ProTIP nie behauptet worden ist, der Beschwerdeführer habe in der fraglichen Zeit überhaupt keine Tätigkeit (oder eine solche in geringerem Umfang als behauptet) ausgeübt, sondern bloss, er habe für die B.________ AG in Deutschland und nicht für die A.________ AG in der Schweiz gearbeitet. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Beschwerdegegnerin zunächst in ihrer Eingabe vom 3. Februar 2005 selber ausgeführt, der Beschwerdeführer habe der Geschäftsleitung der A.________ AG angehört und sei bei ihr vorsorgerechtlich versichert, wobei freilich die Gesellschaft mit der Zahlung der Prämien in Rückstand sei. Erst im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Klageantwort ist die Beschwerdegegnerin zum Ergebnis gekommen, der Beschwerdeführer sei bei ihr gar nicht versichert gewesen (Schreiben vom 1. Juli 2005). In ihrer Klageantwort machte sie dementsprechend geltend, dass in Wirklichkeit ein Arbeitsvertragsverhältnis nur mit der B.________ AG bestanden habe, weil gemäss den Ausführungen in der Klageschrift der Schluss nahe liege, dass der Beschwerdeführer für die B.________ AG in Deutschland und nicht für die A.________ AG tätig gewesen sei. Auch die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer für eine der Gesellschaften tätig gewesen sei. Umstritten war somit nicht, ob der Beschwerdeführer überhaupt eine Tätigkeit für eine dieser Gesellschaften ausgeübt hat, sondern nur, ob er für die B.________ AG in Deutschland oder für die A.________ AG in der Schweiz tätig war. Angesichts des im Sozialversicherungsrecht geltenden Regelbeweisgrades war somit Beweisthema, ob eine unselbständige Tätigkeit für die A.________ AG wahrscheinlicher oder weniger wahrscheinlich war als eine solche für die B.________ AG in Deutschland oder allenfalls eine selbständige Tätigkeit. 2.5 Das Sozialversicherungsgericht hat demnach den Sachverhalt nicht im Lichte der rechtlich massgeblichen Kriterien und damit unvollständig festgestellt, weshalb das Bundesgericht die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung insoweit selber frei berichtigen oder ergänzen kann (Art. 105 Abs. 2 BGG).