Citation: B 55/99 08.11.2001 E. 3

3.- a) Der Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer ungerechtfertigt fristlos entlässt, hat Ersatzleistungen und Entschädigungen nach Art. 337c Abs. 1 und 3 OR zu erbringen. Er hat dem Entlassenen namentlich zu ersetzen, was dieser verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendet worden wäre (Abs. 1). Der zu Unrecht fristlos entlassene Arbeitnehmer soll grundsätzlich vermögensrechtlich so gestellt werden, wie wenn das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäss zu Ende gegangen wäre (Vischer, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl. , § 16 VI. Ziff. 7 lit. a). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind deshalb entgangene Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen bei der Berechnung des Schadens zufolge Erwerbsunfähigkeit zu kapitalisieren (BGE 116 II 297 Erw. 4 mit Hinweisen [Fall eines ärztlichen Kunstfehlers]; Pra 1995 Nr. 172 Erw. 4 S. 553 [Dauerinvalidität nach einem Verkehrsunfall]; nicht publiziertes Urteil B. vom 25. Mai 1999 [Fall eines Berufsunfalls]. Diese Auffassung wird von der Lehre auch bezüglich des Schadens im Sinne von Art. 337c Abs. 1 OR vertreten (Streiff/Von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. N 15 zu Art. 337c; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl. , Art. 337c Ziff. 5; Rehbinder, Berner Kommentar, 2. Aufl. , N 6 zu Art. 337c; Christiane Brunner/Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, deutsche Fassung der 2. Aufl. , Basel 1997, Ziff. 3 zu Art. 337c). b) In der Literatur sind die Meinungen, wie das Schadenselement der entgangenen Sozialversicherungsbeiträge im Falle einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung (Art. 337c Abs. 1 OR) geltend zu machen ist, kontrovers. Streiff/von Kaenel, a.a.O., und Rehbinder, a.a.O., halten dafür, dass die Sozialversicherungsträger Gläubiger der Beiträge seien, weshalb der Arbeitnehmer im Verfahren nach Art. 337c Abs. 1 OR nur den Ersatz des Nettolohns einklagen könne. Rehbinder, a.a.O., vertritt zudem die Auffassung, die Kassen seien verpflichtet, auf Benachrichtigung durch den Arbeitnehmer hin für die Einzahlung der Beiträge durch den Arbeitgeber besorgt zu sein. Für Christiane Brunner/ Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber, a.a.O., stehen die Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung im Zusammenhang mit der Nichterfüllung des Vertrages und führen zu einer Schadenersatzforderung, welche u.a. den Lohn, einschliesslich des Arbeitgeberanteiles an allen Sozialgaben, enthalte. Angesichts des Lohncharakters sei davon auszugehen, dass der Bruttolohn geschuldet und im Verfahren nach Art. 337c Abs. 1 OR vom Arbeitnehmer beim Zivilrichter geltend zu machen sei. Der Arbeitgeber müsse sodann die Sozialversicherungsprämien zurückbehalten und den "entsprechenden" Institutionen überweisen. Unbeantwortet bleibt in der Literatur die Frage, an welche Vorsorgeeinrichtung zu leisten wäre oder welche zu klagen hätte. c) Bei beiden Theorien darf nicht übersehen werden, dass der Schadenersatz nach Art. 337c Abs. 1 OR, soweit er Lohnersatz darstellt, für die Dauer ab der fristlosen Entlassung bis zum ordentlichen Kündigungstermin geschuldet ist. Der Schadenersatz wird zwar bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig (Art. 339 Abs. 1 OR), doch resultiert er für eine Zeit, während welcher der Entlassene der Vorsorgeeinrichtung nicht mehr angehört und damit die Versicherteneigenschaft verloren hat. Bei der Bruttomethode fehlt es somit an einer Vorsorgeeinrichtung, an welche Beiträge auf Lohnbestandteilen, die nach der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung angefallen wären, zu entrichten wären. Bei der Nettomethode fehlt es an einer Vorsorgeeinrichtung, die solche Beiträge einzufordern hätte. Anders verhält es sich in der AHV, in welcher die Beitragspflicht spätestens nach der Vollendung des 20. Altersjahres beginnt und bei Erreichung des Rentenalters endet (Art. 3 Abs. 1 AHVG). Besitzt aber die Versicherungskasse der Stadt Zürich keine Ansprüche auf Beiträge für Lohnbestandteile aus Zeiten nach der fristlosen Entlassung des Dr. A.________, so hat sie darauf auch keine Freizügigkeitsleistungen zu entrichten.