Citation: BGE 140 III 206 E. 3.6.1

Die Unzulässigkeit des Partizipationsscheins wird in der Botschaft zur Revision des GmbH-Rechts (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4) damit begründet, dass die Partizipanten am Risikokapital der Gesellschaft beteiligt sind, ohne auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und die Bestellung der Organe Einfluss nehmen zu können; demzufolge verfügten sie über eine ausserordentlich prekäre Rechtsstellung und seien daher in erheblichem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren angewiesen. Für einen minimalen Schutz wäre nach der Botschaft etwa das Institut der Sonderprüfung vorauszusetzen; von einer entsprechenden Ausgestaltung des GmbH-Rechts werde jedoch abgesehen, um die Möglichkeit einer einfachen und wenig kostenintensiven Rechtsform zu erhalten. Da die Ausgabe von Partizipationsscheinen die Übernahme der aktienrechtlichen Schutzmechanismen bedingen würde, in der Praxis jedoch nur ein sehr beschränktes Bedürfnis bestehe, erscheine eine entsprechende Regelung für die Zulassung von Partizipationsscheinen in der GmbH nicht als sinnvoll. Solle eine stimmrechtslose Beteiligung am Risikokapital geschaffen werden, sei sachgerechterweise die Rechtsform der Aktiengesellschaft zu wählen, gegebenenfalls auf dem Weg der Umwandlung nach dem (in der Folge erlassenen) Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung vom 3. Oktober 2003 (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301). Aus diesen Gründen werde von der Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen in der GmbH abgesehen, wobei es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes handle (BBl 2001 3249 Ziff. 2.4).