Citation: 4C.363/2005 27.03.2006 E. B.e

B.e.a Les demanderesses fondent leur action sur de prétendues violations de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241), qu'elles mettent en relation avec le droit public cantonal, en particulier les art. 16 LPS et 18 RLPS. Selon la jurisprudence, la violation de normes de droit public peut être déterminante pour apprécier une éventuelle concurrence déloyale; encore faut-il, à tout le moins, que les normes violées exercent une certaine influence sur le jeu de la concurrence. Les dispositions du droit public fédéral, en particulier celles qui régissent la publicité en matière de vente de médicaments ont été édictées dans un but de santé publique; visant à garantir une information complète sur les médicaments et à éviter une consommation excessive de ceux-ci, elles ne tendent pas à assurer le libre jeu de la concurrence entre les personnes actives sur le marché de la vente de médicaments. Le droit public genevois proscrit certes toute publicité comparative. Ce faisant, il s'écarte toutefois de la réglementation fédérale concernant le même domaine, à laquelle il ne saurait déroger. Dans ces conditions, il y a lieu de trancher les questions litigieuses à la lumière des seules règles de droit privé fédéral relatives à la concurrence déloyale, le soin étant laissé à l'autorité administrative compétente de sanctionner d'éventuelles violations de la législation de droit public. B.e.b Les demanderesses invoquent d'abord la clause générale contenue à l'art. 2 LCD. Selon elles, la publicité incriminée tombe sous le coup de cette norme car elle viole les art. 16 LPS et 18 RLPS du fait qu'elle contient des indications allant au-delà de ce qui est nécessaire, qu'elle encourage la surconsommation de médicaments et qu'elle procède à des comparaisons. Les deux premiers griefs relèvent de prescriptions à caractère purement administratif, tandis que le troisième doit être apprécié au regard de la seule prescription spéciale du droit fédéral. Par conséquent, le grief de violation de l'art. 2 LCD, pour autant qu'il soit recevable, est mal fondé. B.e.c A suivre les demanderesses, la publicité incriminée, étant donné sa nature mensongère et trompeuse, violerait l'art. 3 let. b LCD. Le principal grief élevé par les demanderesses visait l'utilisation de la dénomination «pharmacie de garde» pour des officines qui n'étaient pas intégrées dans le tournus organisé pour assurer un service continu. Cette dénomination était effectivement trompeuse. Toutefois, depuis le mois de juin 2005 au moins, toutes les officines de A.________ SA ont retiré la mention litigieuse pour la remplacer par une désignation qui ne crée pas de confusion avec le service de tournus que connaît le canton de Genève. Par conséquent, les conclusions en constatation du caractère illicite de cette mention et en interdiction sont devenues sans objet. Par ailleurs, les demanderesses laissent entendre que la publicité litigieuse serait trompeuse dans la mesure où elle ne précise pas que l'exemption de taxe s'adresse non seulement aux assurés des caisses-maladie signataires de l'accord du 14 août 2001, mais également à tous les clients des officines A.________ SA, sous réserve de la carte privilège entraînant un rabais de 10% sur les médicaments des listes C, D et E. Cette inexactitude pourrait éventuellement avoir une influence sur la concurrence pour une caisse-maladie qui se plaindrait que ses assurés la quittent pour adhérer aux caisses-maladie défenderesses, dans le but de profiter d'une exemption de taxe. Or, tel n'est pas le cas des demanderesses, actives uniquement dans la vente de médicaments. Dans leur rapport de concurrence, l'information contenue dans la publicité incriminée n'est pas fallacieuse. Contrairement à ce que soutiennent les demanderesses, le terme «renouvelé», utilisé par les défenderesses à propos de l'accord du 14 août 2001, n'est pas trompeur puisque cette convention continue à déployer ses effets pour ne pas avoir été dénoncée. Selon les demanderesses, la convention du 14 août 2001 serait une convention tarifaire déguisée, qui n'a pas été approuvée par le Conseil fédéral. Ce grief, très longuement développé par elles dans leurs écritures, est sans rapport avec l'objet de la présente contestation. En effet, dès lors que la réalité à laquelle est confronté le client - à savoir l'exemption de taxe - est conforme au contenu de la publicité qu'il reçoit, la question de la validité de l'accord passé entre A.________ SA et V.________ est sans pertinence. De toute manière, l'argumentation soutenue par les demanderesses est contredite par l'avis exprimé par l'OFAS en mars 2002 et que personne, depuis lors, n'a cherché à remettre en cause. B.e.d Les demanderesses font encore grief aux défenderesses d'avoir violé l'art. 3 let. e LCD en utilisant le procédé de la publicité comparative. Selon la jurisprudence relative à cette disposition, la comparaison doit être objective, véridique et réaliste. On en jugera en se plaçant du point de vue d'un acheteur suisse moyen, non professionnel et normalement doué. Les demanderesses soutiennent que la comparaison entre l'exemption de taxe consentie par les officines A.________ SA («0 fr.») et la perception de taxe pratiquée par les signataires de la convention tarifaire du 30 janvier 2001 («au lieu de [par ex.] 7 fr. 55») serait trompeuse. D'une part, A.________ SA ne renoncerait pas à ladite taxe, puisque, non signataire de la convention tarifaire, elle ne serait pas en droit de la percevoir. D'autre part, l'assertion serait fallacieuse, étant donné que la taxe perçue par les pharmaciens conventionnés est remboursée par l'assurance-maladie obligatoire. S'agissant du premier point, A.________ SA a choisi de ne pas adhérer à la convention tarifaire, qui lui aurait permis de percevoir les taxes que pratiquent les demanderesses. En opérant un tel choix, elle s'est effectivement privée de la possibilité de percevoir une taxe. L'indication selon laquelle elle ne perçoit pas de taxe, contrairement aux pharmaciens conventionnés, n'a donc rien de trompeur. Quant au second point, la comparaison arithmétique opérée par A.________ SA est strictement exacte dans la situation où l'assuré n'a pas atteint le plafond de sa franchise puisque, en se rendant dans les pharmacies de ce groupe, il sera exempté de toute taxe au lieu de devoir s'acquitter de (par ex.) 7 fr. 55, sans possibilité de remboursement par sa caisse-maladie. En revanche, cette comparaison n'est plus entièrement exacte pour l'assuré qui a dépassé sa franchise, car celui-ci se verra rembourser le 90% de la somme de 7 fr. 55 par sa caisse-maladie. L'impression générale qui en résulte pour le client reste cependant celle d'un système de prestations gratuites pratiqué par les officines A.________ SA, tandis que les mêmes prestations sont payantes lorsqu'elles sont effectuées par des pharmacies conventionnées. Par conséquent, la comparaison litigieuse doit être considérée comme non fallacieuse dans la mesure où elle reproduit les montants facturés par les pharmaciens conventionnés. Même entachée, pour certaines situations très précises, d'une inexactitude sur le montant économisé en fin de compte par celui qui achète des médicaments, l'information fournie au public permet de faire le choix le plus avantageux pour lui, ce qui constitue l'un des buts poursuivis par la loi contre la concurrence déloyale. L'argument, avancé par les demanderesses dans ce contexte, selon lequel l'absence de perception de taxes profiterait en définitive aux caisses-maladie, en retardant pour les assurés le moment où leur franchise est atteinte, est dénué de pertinence pour apprécier une question de concurrence entre des pharmaciens, soit entre des vendeurs de médicaments. La circonstance alléguée pourrait éventuellement intéresser les rapports de concurrence entre caisses-maladie, mais il ne s'agit pas de l'objet du présent litige. B.f Invoquant l'art. 3 let. h LCD, les demanderesses reprochent enfin aux défenderesses de procéder par des publicités agressives. A leur avis, la publicité controversée, parce qu'elle est envoyée régulièrement par les caisses-maladie à leurs assurés, aurait pour conséquence de faire naître chez ceux-ci un sentiment d'obligation de s'approvisionner auprès des officines A.________ SA. En cela, la méthode utilisée serait agressive, au sens de la disposition précitée. Semblables allégations ne reposent sur aucun élément du dossier soumis à la Cour. Il ne s'agit que de suppositions, qui ne se fondent sur aucun indice. Les demanderesses ne soutiennent pas, en particulier, que l'envoi de la publicité connaîtrait une cadence telle que cela priverait tout consommateur moyen de sa faculté de choix. Quant au texte de la publicité, il ne joue ni avec la peur du consommateur, ni avec un sentiment de gratitude envers sa caisse-maladie pour l'empêcher d'exercer son libre arbitre. Par conséquent, l'envoi par les caisses-maladie, à intervalles plus ou moins réguliers, d'une information rappelant l'exemption de taxe- pharmacien auprès des officines A.________ SA ne peut pas être considéré comme une méthode de vente particulièrement agressive. On ne peut pas non plus parler à ce propos de publicité envahissante et tapageuse au sens de l'art. 21 al. 1 let. b de l'ordonnance du 17 octobre 2001 sur la publicité pour les médicaments (OPMéd; RS 812.212.5). En définitive, la publicité incriminée ne contrevient pas à la loi contre la concurrence déloyale. Les demanderesses seront, dès lors, déboutées de toutes leurs conclusions.