Citation: BGE 146 III 185 E. 4.4.2

Dazu ist zunächst festzuhalten, dass das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 209 ZPO eine Prozessvoraussetzung ist, die das Gericht gemäss Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 141 III 159 E. 2.1; BGE 140 III 227 E. 3.2, BGE 140 III 310 E. 1.3.2; BGE 139 III 273 E. 2.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Gericht von Amtes wegen Abklärungen vorzunehmen, wenn die Gefahr besteht, dass ein Sachurteil trotz Fehlens einer Prozessvoraussetzung ergeht (Urteile 4A_427/2018 vom 14. September 2018 E. 4; 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4.2). Das Gericht hat daher unabhängig vom Einwand des Beklagten den Tatsachen nachzugehen, welche die Gültigkeit der Klagebewilligung und damit die Zulässigkeit der Klage beeinflussen könnten. So ging in casu auch die Erstinstanz vor: Sie fällte nämlich nach Einreichung der Klageschrift einen Nichteintretensentscheid. Sie berücksichtigte mithin den Mangel, der sich unmittelbar aus der BGE 146 III 185 S. 193 Klagebewilligung ergab, von Amtes wegen, ohne dass sich der beklagte Beschwerdegegner dazu äusserte (zur amtswegigen Tatsachenermittlung vgl. Urteile 5D_181/2017 vom 24. April 2018 E. 2.4.2; 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.4.2). Der Richter hat somit auch ohne Einwand des Beklagten zu beurteilen, ob eine gültige Klagebewilligung vorliegt. Das Argument, der Einwand des Beklagten sei rechtsmissbräuchlich und auf die Klage sei daher trotz mangelhafter Klagebewilligung einzutreten, ist entsprechend nicht stichhaltig. Hinzu kommt, dass das Zivilprozessrecht öffentliches Recht ist, mit grundsätzlich zwingenden Bestimmungen (BGE 107 Ia 206 E. 3b S. 211; FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I, 2. Aufl. 2016, Rz. 82 f.). Entsprechend besteht im Zivilprozessrecht generell auch wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen (BGE 123 III 220 E. 4d S. 229), insbesondere dort, wo der Gesetzgeber klare Wertungsentscheide getroffen hat (BGE 107 Ia 206 E. 3b S. 211; FRANÇOIS BOHNET, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 25 zu Art. 52 ZPO; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 27 zu Art. 52 ZPO; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 13 zu Art. 52 ZPO; SUTTER-SOMM/CHEVALIER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 52 ZPO), wie dies für die persönliche Teilnahmepflicht und die Säumnisfolgen im Schlichtungsverfahren - oben dargelegt - der Fall ist. Der Einwand des Beklagten, es fehle an einer gültigen Klagebewilligung, kann daher in der vorliegenden Konstellation auch aus diesem Grund nicht als rechtsmissbräuchlich ausgeschlossen werden.