Citation: 2A.553/2004 05.01.2005 E. 1

1.1 Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts (einschliesslich Bundesverfassungsrecht) oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 128 II 145 E. 1.1 S. 148; 127 II 161 E. 1a S. 164, je mit Hinweisen). 1.2 Als anspruchsbegründende Sondernormen kommen die den Aufenthalt betreffenden Bestimmungen des Anhangs I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Frage (BGE 129 II 249 E. 3.3 S. 257 f.). Das am 26. Oktober 2004 unterzeichnete Protokoll über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen EG-Mitgliedstaaten (BBl 2004 S. 5943 ff.), welches - als dereinst integrierender Bestandteil des Abkommens (Art. 4 des Protokolls) - die Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens für die neuen Mitgliedstaaten (darunter Polen) unter den im Protokoll festgelegten Bedingungen für ebenso verbindlich erklärt wie für die derzeitigen Vertragsparteien (Art. 1 Ziff. 2 des Protokolls), ist noch nicht in Kraft getreten. Infolgedessen können Staatsangehörige der neuen EG-Mitgliedstaaten daraus noch keine Anwesenheitsrechte ableiten. 1.3 Nichts anderes ergibt sich nach dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufenen Handelsübereinkommen vom 26. Juni 1922 zwischen der Schweiz und Polen (BS 14 505). Dieses Abkommen, welches gewisse Vorschriften über die Niederlassung enthielt, wurde seitens der Republik Polen auf den 26. Juli 2004 gekündigt (AS 2004 S. 4027). Es kann offen bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren noch auf diese Bestimmungen berufen könnte, denn es lässt sich nach ständiger Praxis aus derartigen Niederlassungsverträgen (im Unterschied zu den sog. Niederlassungsvereinbarungen) so oder so kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung mehr herleiten. Die darin enthaltenen Freizügigkeitsbestimmungen gelten lediglich für Angehörige eines Vertragsstaates, welche bereits nach den Bestimmungen der schweizerischen Ausländergesetzgebung eine Niederlassungsbewilligung erhalten haben (vgl. BGE 106 Ib 125 E. 2b S. 127 f.; 110 Ib 63 E. 2a S. 66; 119 IV 65 E. 1 S. 67 ff.; 123 I 212 E. 3c S. 219; ferner: M. Ruth, Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 63-65 bzw. S. 11 f.; Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Weisungen] des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung, 2. Aufl., Stand Januar 2004, Ziff. 021.21, S. 20 sowie Anhang 0/1; Peter Kottusch, Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986 S. 521 ff.; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 1 S. 303 ff.; Peter Uebersax, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Rz. 5.50). 1.4 Nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin liesse sich ableiten, wenn - wie von ihr behauptet - vorliegend gemäss den von der Praxis entwickelten Kriterien ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) zu bejahen wäre. Die Anerkennung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f BVO, worüber allein das Bundesamt für Migration entscheidet (Art. 52 lit. a BVO), bewirkt nur, dass der Ausländer von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist, führt dagegen nicht dazu, dass dadurch ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entstünde. Die kantonalen Fremdenpolizeibehörden bleiben vielmehr - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland (Art. 4 ANAG) - in ihrem Entscheid über die Bewilligungserteilung frei (BGE 119 Ib 33 E. 1a S. 35, 91 E. 1d S. 95), was auch dann gilt, wenn sie - wie hier die Vorinstanz - vorfrageweise selber über die Unterstellungsfrage entscheiden (BGE 126 II 335 E. 1c/aa S. 338; 122 II 186). Selbst bei gegebenen Voraussetzungen trifft die kantonalen Organe keine Pflicht, bei der zuständigen Bundesbehörde um eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zu ersuchen (Urteil des Bundesgerichts 2A.446/2002 vom 17. April 2003, E. 2.3). Die Verweigerung der Feststellung eines Härtefalles kann (nach erfolgloser Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement) mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn das Bundesamt auf Ersuchen des Kantons, der gegebenenfalls zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bereit wäre, entschieden hat, nicht aber dann, wenn der Kanton aufgrund eigener Würdigung der Sachlage das Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 13 lit. f BVO verneint und dem Bundesamt kein entsprechendes Gesuch unterbreitet hat. 1.5 Eine Bestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz ansässigen minderjährigen Kind vermitteln würde, kennt das innerstaatliche Gesetzesrecht nicht; ein solcher kann sich demgegenüber aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) verankerten Recht auf Achtung des Familienlebens ergeben (BGE 122 II 289 E. 1c S. 292 ff.; 127 II 60 E. 1d S. 64 ff.). Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es dieses Grundrecht verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Gegen einen negativen Bewilligungsentscheid kann er selber oder sein Familienmitglied mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht führen (BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.; 127 II 60 E. 1d/aa S. 64 f., je mit Hinweisen). Mit ihrer jüngsten Tochter (geb. 1988) hat die Beschwerdeführerin ein minderjähriges Kind mit Niederlassungsbewilligung und damit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz. Nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 2 OG) steht die Tochter derzeit unter der Obhut der Beschwerdeführerin. Die Beziehung zwischen Mutter und Kind ist an sich intakt. Die Beschwerdeführerin besitzt damit gestützt auf Art. 8 EMRK grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Aufenthaltsbewilligung. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach einzutreten.