Citation: 9C_1086/2009 15.07.2010 E. 5

Le Tribunal fédéral n'a encore jamais eu l'occasion de se prononcer sur la responsabilité du curateur désigné dans le cadre d'une procédure d'ajournement de la faillite pour le dommage qu'il aurait pu causer aux assurances sociales dans le cadre de ses fonctions. 5.1 Aux termes de l'art. 725a al. 1 CO, le juge auquel est donné l'avis de surendettement peut ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible. Dans ce cas, le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. L'ajournement de faillite a pour but de gagner du temps de manière à permettre éventuellement l'assainissement de la société surendettée; il donne la possibilité d'éviter les conséquences irréparables d'une faillite intempestive, non seulement pour la société, mais également pour les créanciers (ATF 101 III 106). Si le juge ajourne la faillite, il a alors l'obligation d'ordonner les mesures propres à maintenir le patrimoine social et à garantir le désintéressement équitable des créanciers. Entrent notamment en ligne de compte, à côté des limitations du pouvoir de disposition et de représentation, l'établissement de rapports intermédiaires, l'institution d'une commission des créanciers et la nomination d'un curateur (ATF 120 II 425 consid. 2b p. 427; voir également arrêt H 301/99 du 18 juillet 2000 consid. 5). 5.2 La désignation d'un curateur constitue la mesure d'accompagnement classique de l'ajournement de faillite. L'étendue des droits et des obligations du curateur sera fonction des attributions conférées par le juge, lesquelles varieront dans chaque cas d'espèce au gré des nécessités. En règle générale, le curateur est tenu de veiller à l'observation par la société des mesures ordonnées par le juge et, partant, de surveiller l'activité du conseil d'administration sous l'angle de la réalisation du plan d'assainissement; il doit en particulier prendre toutes les mesures utiles à la conservation des actifs de la société et veiller à l'égalité de traitement des créanciers (PETTER/PEYROT, L'ajournement de la faillite [article 725a CO] dans la jurisprudence des tribunaux genevois, SJ 2006 p. 65; FRANÇOIS Vouilloz, Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de la faillite, L'expert-comptable suisse 2004 p. 319; HANS ULRICH HARDMEIER, Zürcher Kommentar, n. 1336 ad. art. 725a CO; ROGER GIROUD, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2ème éd. 1986, p. 130). 5.3 La question du fondement d'une éventuelle responsabilité résultant des actes du curateur est controversée en doctrine. Un premier courant considère que le curateur est à la fois un organe officiel de l'Etat (cf. ATF 104 III 1 consid. 3b p. 2), qui peut engager la responsabilité de l'Etat de son propre fait, et un organe légal de la société anonyme intervenant dans une situation extraordinaire, à l'instar du liquidateur, qui peut être recherché en responsabilité selon l'art. 754 CO (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2009, n. 837 p. 1890; HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3ème éd. 2008, n. 13a ad art. 725a CO; FRANÇOIS Vouilloz, op. cit., p. 319; FLORIAN CHAUDET, Ajournement de la faillite de la société anonyme, 2001, p. 372 ss et 447 ss; HARDMEIER, op. cit., n. 1339 ad art. 725a CO; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 19 n. 5 et § 37 n. 18; ROGER GIROUD, op. cit., p. 131). Un deuxième courant de doctrine considère en revanche que le curateur doit être assimilé à un commissaire, à savoir un organe de l'exécution forcée. La responsabilité pour ses actes serait dès lors régie par l'art. 5 LP et le canton répondrait exclusivement du dommage causé de manière illicite par celui-ci (Louis Dallèves, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 10 ad art. 5 LP; Beat Schönenberger, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR, BlSchK 2002 p. 180 sv; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, 1999, n. 25 ad. art. 5 LP; Dominik Gasser, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 35 ad art. 5 LP). 5.4 En l'espèce, il n'est point besoin de trancher cette controverse doctrinale.