Citation: 2C_81/2010 07.12.2010 E. 2

2.1 Prozessual ist es unzulässig, eine Beschwerde wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, weil der damit angefochtene Entscheid wegen Gutheissung einer anderen, parallel erhobenen Beschwerde aufgehoben wird. Jedenfalls solange die Gutheissung nicht in Rechtskraft erwachsen ist, läuft dies auf eine formelle Rechtsverweigerung (nach Art. 29 Abs. 1 BV) hinaus. Vielmehr ist die Beschwerdeführerin, deren Legitimation nicht bestritten war, vor der Vorinstanz grundsätzlich ebenfalls als obsiegend zu betrachten, soweit sie mit ihren Begehren, die hier ebenfalls auf Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung lauteten, im Ergebnis durchgedrungen ist. Auf welcher Begründung diese Aufhebung beruhte, ist unmassgeblich, von hier nicht vorliegenden besonderen Konstellationen abgesehen, die allenfalls eine andere Einschätzung rechtfertigen würden. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz die beschwerdeführende deutsche Unternehmung auch nicht als unterliegend ansehen und ihr deswegen Verfahrenskosten, selbst nicht in reduziertem Umfang, auferlegen. Die Beschwerdeführerin beanstandet hingegen nicht die Wettschlagung der Parteikosten für das vorinstanzliche Verfahren im angefochtenen Entscheid. 2.2 Im Übrigen erweist sich der angefochtene Entscheid im Parallelverfahren, der die Grundlage für die Gegenstandsloserklärung durch die Vorinstanz bildete, als inhaltlich unzutreffend. Das Kantonsgericht verneinte die Voraussetzung der Erforderlichkeit der Allgemeinverbindlicherklärung nach Art. 2 Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311). Es mag zutreffen, dass im interkantonalen Verhältnis grundsätzlich das so genannte Herkunftsprinzip nach Art. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) gilt. Ausserkantonale schweizerische Anbieter können daher nicht der Kautionspflicht unterstellt werden, solange die Ausdehnung von Art. 18a GAV nicht zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen notwendig erscheint (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM; BGE 128 I 92; 125 I 276). Im vorliegenden Zusammenhang kommt jedoch eine grenzüberschreitende Aussenwirkung hinzu. Indem die Vorinstanz davon ausgeht, dass die Allgemeinverbindlicherklärung einer Kautionspflicht zunächst für die schweizerischen Arbeitgeber im rein inländischen Wettbewerb erforderlich sein muss, bevor sie über den gesetzlichen Mechanismus von Art. 2 Abs. 2ter EntsG auf die ausländische Konkurrenz ausgedehnt wird, vermag sie nur eine mögliche und wohl eher seltene Konstellation ungleicher Marktbedingungen abzudecken. Damit entzieht sie der gesetzlichen Regelung den hauptsächlichen Anwendungsbereich und macht sie weitgehend obsolet. Das kann nicht der Absicht des Gesetzgebers entsprechen bzw. nicht der Sinn der im Entsendegesetz vorgesehenen Ausdehnung einer allfälligen Kautionspflicht auf ausländische Arbeitgeber sein. Im vorliegenden Zusammenhang ist eine erhebliche Vollzugsproblematik für im Ausland ansässige Anbieter im Übrigen anerkannt. Art. 2 Ziff. 1 AVEG stünde demnach der Allgemeinverbindlicherklärung der hier fraglichen Kautionspflicht nicht entgegen. 2.3 Allerdings hätte dies nicht direkt zur Bestätigung der umstrittenen Allgemeinverbindlicherklärung von Art. 18a GAV geführt. Vielmehr wäre noch die Frage der Übereinstimmung dieser Bestimmung mit dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) bzw. dem Diskriminierungsverbot (insbes. gemäss Art. 2 FZA sowie Art. 19 Anhang I FZA) zu prüfen gewesen. Während nämlich die Bevorzugung ausserkantonaler Anbieter im Vergleich zu innerkantonalen Konkurrenten vorwiegend anhand der Vorgaben des Binnenmarktgesetzes zu beurteilen ist, erscheint die Benachteiligung der Betriebe mit Sitz in den EU/EFTA-Mitgliedstaaten im Vergleich zu ausserkantonalen, aber eben doch schweizerischen Arbeitgebern aufgrund des Freizügigkeitsrechts heikler. Weitere Erwägungen dazu erübrigen sich hier jedoch. Jedenfalls hätte das Kantonsgericht die Beschwerde der Beschwerdeführerin auch deshalb nicht als gegenstandslos erklären dürfen, weil sich seine rechtliche Beurteilung des dafür als Grundlage angerufenen Parallelentscheids als unzutreffend erweist.