Citation: 4C.36/2007 26.03.2007 E. 6

A défaut des prestations prévues par les art. 23 et 24 al. 1 CCT, la demanderesse réclame le salaire au taux de 80% qui est dû, éventuellement, selon l'art. 35 al. 3 LTr. Elle soutient que l'ordonnance édictée en exécution de l'art. 35 al. 2 LTr comporte une lacune en tant que l'exposition à la nicotine n'y est pas définie comme dangereuse pour une travailleuse enceinte, et qu'il appartient au juge de combler cette lacune. Il faudrait donc retenir, selon l'argumentation présentée, que l'emploi de serveuse au Sommet était dangereux selon cette disposition et que la demanderesse ne pouvait pas y être maintenue pendant sa grossesse. A supposer que le travail convenu soit effectivement dangereux pour une travailleuse enceinte, celle-ci ne peut pas réclamer à son choix un travail équivalent avec plein salaire ou, sans prestation de sa part, le salaire au taux de 80%. Au contraire, l'employeur est tenu de lui proposer un travail de remplacement équivalent, s'il est en mesure de le faire, et la travailleuse est alors tenue d'accepter ce travail, sans quoi elle perd toute rémunération (consid. 4.1 ci-dessus). Le droit au salaire au taux de 80% suppose donc que l'employeur se trouve en demeure, faute de possibilités dans l'entreprise, de proposer un travail équivalent à celui convenu. En l'occurrence, la demanderesse a mis fin à l'activité convenue et elle a annoncé, en remettant le certificat du docteur Z.________, qu'elle se trouverait en incapacité de travail jusqu'à l'accouchement. Dans cette situation, la défenderesse était irrémédiablement dissuadée de proposer un éventuel travail de remplacement, même à temps partiel. Quelles que fussent les possibilités existant au Sommet, et pour une cause qui était personnelle à la demanderesse, la défenderesse était empêchée de satisfaire à ses obligations concernant le travail de remplacement. En vertu de l'art. 96 CO, et compte tenu qu'elle n'était pas autorisée à se départir du contrat (art. 336c al. 1 let. c CO), cette partie n'a pas pu se trouver en demeure au sujet du travail de remplacement (Rolf Weber, Commentaire bernois, 2e éd., 2005, ch. 25 ad art. 92 CO; ch. 14, 26 à 29 ad art. 96 CO). Au regard de cette situation, l'art. 35 al. 3 LTr ne peut pas non plus fonder les prétentions litigieuses. Il n'est pas nécessaire d'entrer dans la discussion que la demanderesse propose au sujet des risques de la fumée de tabac pour les travailleuses enceintes.