Citation: 4A_571/2008 05.03.2009 E. 3

3.1 Eine Massenentlassung liegt bei Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 100 Arbeitnehmern vor, wenn der Arbeitgeber innert 30 Tagen mindestens 10 Arbeitnehmern aus Gründen kündigt, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen (Art. 335d Ziff. 1 OR). Beabsichtigt der Arbeitgeber eine Massenentlassung vorzunehmen, so hat er die Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer zu konsultieren (Art. 335f Abs. 1 OR). Er gibt ihnen zumindest die Möglichkeit, Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden oder deren Zahl beschränkt sowie ihre Folgen gemildert werden können (Art. 335f Abs. 2 OR). Er muss der Arbeitnehmervertretung oder, falls es keine solche gibt, den Arbeitnehmern alle zweckdienlichen Auskünfte erteilen und ihnen auf jeden Fall schriftlich die Gründe der Massenentlassung, die Zahl der Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer und den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen, mitteilen (Art. 335f Abs. 3 OR). Er stellt dem kantonalen Arbeitsamt eine Kopie dieser Mitteilung zu (Art. 335f Abs. 4 OR). Die Informationen des Arbeitgebers müssen detailliert genug sein, damit die Arbeitnehmer in Stand gesetzt werden, namentlich zur Milderung der Folgen der Massenentlassung durch einen Sozialplan Vorschläge zu unterbreiten (THOMAS GABATHULER, Die Mitwirkung der Arbeitnehmenden, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, (Hrsg.) Schweizerischer Gewerkschaftsbund, 2009, S. 123 ff., 147 Rz. 63). Der Arbeitgeber ist zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor er sich endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Die Konsultation muss daher stattfinden, bevor der Arbeitgeber den definitiven Entschluss zur Massenentlassung gefasst hat (BGE 123 III 176 E. 4a S. 180; 130 III 102 E. 4.2 S. 109 f.). Das Konsultationsverfahren beginnt mit der Mitteilung nach Art. 335f Abs. 3 OR und nicht bereits, wenn die Arbeitnehmervertretung von der beabsichtigten Massenentlassung erfährt (BGE 130 III 102 E. 4.4 S. 112). 3.2 Das Obergericht führte aus, die Beschwerdegegnerin habe im Jahr 2004 eine Umstrukturierung ihrer Geschäftstätigkeit eingeleitet und diese in zwei Phasen durchgeführt. Bei den Entlassungen im Zusammenhang mit der zweiten Phase handle es sich grundsätzlich um eine neue Massenentlassung. Diese müsse jedoch im Zusammenhang mit der ersten Massenentlassung gesehen werden. In der Mitteilung vom 26. November 2004 sei bereits angekündigt worden, dass geplant sei, zu Beginn des Jahres 2006 die Burgdorfer Betriebsliegenschaft stillzulegen und alle verbleibenden Geschäftsaktivitäten nach Krauchthal zu verlagern. Es sei somit schon damals klar gewesen, dass eine zweite Umstrukturierungsphase folgen würde. Diese sei im Sommer 2005 im Detail in Angriff genommen worden, entsprechend dem Konzept des bisherigen Sozialplans. Ein Aushang über die zweite Phase sei am 20. Oktober 2005 erfolgt. Aus diesem gehe einerseits - wie anlässlich der Information vom November 2004 bereits mitgeteilt - hervor, dass die Betriebs- und Verkaufsaktivitäten der Standorte Burgdorf und Krauchthal zusammengelegt, die Burgdorfer Betriebsliegenschaft stillgelegt und die dortigen Betriebe nach Krauchthal überführt werden sollen. Andererseits sei angegeben worden, dass bis im Frühling 2006 von 73 Arbeitsplätzen 18 abgebaut würden. Die Belegschaft sei am 20. Oktober 2005 zudem an einer Informationsveranstaltung über die Besonderheiten der zweiten Phase unterrichtet worden. An dieser Veranstaltung habe der Beschwerdeführer nicht teilgenommen. Er sei am 21. Oktober 2005 von B.________ mündlich darüber informiert worden, dass er frühpensioniert werde. Die Kündigung vom 27. Oktober 2005 sei ihm frühestens am 28. Oktober 2005 zugegangen, mithin 7 Tage nachdem ihm mitgeteilt worden sei, dass er frühpensioniert werde. Sämtlichen Beschäftigten sei seit dem Mitwirkungsverfahren im Jahr 2004 bewusst gewesen, dass auch in der zweiten Phase mit Entlassungen zu rechnen sei. Deshalb habe sich die Ansetzung einer neuen Konsultationsfrist erübrigt. Zudem hätten dem Beschwerdeführer vom Zeitpunkt des persönlichen Gesprächs mit B.________ vom 21. Oktober 2005 bis zum Erhalt des Kündigungsschreibens vom 27. Oktober 2005 mindestens sieben Tage zur Konsultation zur Verfügung gestanden, was unter den gegebenen Umständen genügt habe. Die Anforderungen an das Konsultationsverfahren seien damit auch im Rahmen der zweiten Massenentlassung im Jahr 2005/2006 erfüllt worden. 3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, im Rahmen der Konsultation zur ersten Massenentlassung hätten die gemäss Art. 335f Ziff. 3 OR erforderlichen Angaben bezüglich der zweiten Massenentlassung noch nicht vorgelegen. Sich bereits damals zu dieser Entlassung zu äussern, habe daher nicht von ihm erwartet werden können. Am 20. Oktober 2005 seien die gesetzlich vorgesehenen Informationen zur zweiten Massenentlassung der Belegschaft als "fait accompli" mitgeteilt und bereits am Folgetag umgesetzt worden, weshalb für eine Konsultation gemäss Art. 335f OR kein Raum bestanden habe. Die Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe genügend Zeit für eine Vernehmlassung gehabt, sei demnach bundesrechtswidrig. 3.4 Das Obergericht stellte nicht ausdrücklich fest, wann die Beschwerdegegnerin ihren definitiven Entschluss zur zweiten Massenentlassung fällte. Jedoch ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass die Beschwerdegegnerin die Belegschaft am 20. Oktober 2005 über eine bereits definitiv beschlossene Massenentlassung orientierte. Dass die Beschwerdegegnerin die Belegschaft bereits vor diesem Datum gemäss Art. 335f Abs. 3 OR schriftlich über die Gründe und den Umfang der zweiten Massenentlassung informiert hätte, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist auch nicht ersichtlich. Demnach hatte die Belegschaft und mit ihr auch der Beschwerdeführer keine Möglichkeit, in Kenntnis der erforderlichen Tatsachen der Beschwerdegegnerin vor ihrem endgültigen Entschluss zur zweiten Massenentlassung Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigungen vermieden, deren Zahl beschränkt, oder deren Folgen gemildert werden könnten. Der Umstand, dass bereits bei der ersten Phase der Umstrukturierung weitere Entlassungen absehbar waren, reicht als gesetzeskonforme Grundlage für eine Konsultation jedenfalls nicht aus, zumal damals nicht feststand, wieviele Angestellte im Rahmen der zweiten Phase entlassen würden. Die Beschwerdegegnerin hat demnach entgegen der Annahme des Obergerichts bei der zweiten Massenentlassung im Jahr 2005/2006 die Anforderungen an das Konsultationsverfahren gemäss Art. 335f OR nicht erfüllt.