Citation: 4C.222/2005 27.10.2005 E. 5

5.1 Alsdann gab der Appellationshof an, die Klägerin mache geltend, eine Wiederaufnahme der Arbeit sei ihr nicht zuzumuten gewesen, da ihr anlässlich der Kündigung mit der polizeilichen Wegweisung gedroht und sie vorher gemobbt worden sei. Diese Vorbringen seien jedoch weder nachgewiesen noch genügend substanziiert, um die Unzumutbarkeit der weiteren Arbeitsleistung zu begründen. Weiter stelle sich die Klägerin erstmals in der Hauptverhandlung auf den Standpunkt, sie habe die Leistung verweigern können, da die Beklagte mit Lohnzahlungen im Rückstand gewesen sei. Dieser Rückstand treffe zwar zu. Dennoch könne sich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht darauf berufen, da sie die Arbeit nicht verweigerte, weil sie befürchtete, dafür nicht bezahlt zu werden. Vielmehr habe sie die weitere Arbeit für die Beklagte aus anderen Gründen als unzumutbar erachtet. Demnach schulde die Beklagte der Klägerin ab dem 30. November 2003 keinen Lohn mehr. 5.2 Die Klägerin übt bezüglich dieser Erwägung unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung des Appellationshofs (vgl. E. 1.3) und macht geltend, entgegen seiner Ansicht sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, ihre Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufzunehmen, da Ende November mindestens zwei Monatslöhne ausstehend gewesen seien und gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Arbeitnehmer die Leistung von Arbeit verweigern könne, so lange der Arbeitgeber mit verfallenen Lohnzahlungen im Rückstand ist. Liege gemäss Art. 82 OR ein Leistungsverweigerungsrecht vor, so habe der Arbeitgeber den Lohn trotz fehlender Gegenleistung zu entrichten. 5.3 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt es sich, dem Arbeitnehmer bei Ausbleiben der Lohnzahlung für vergangene Lohnperioden in analoger Anwendung von Art. 82 OR ein Leistungsverweigerungsrecht gestützt auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zuzugestehen (BGE 120 II 209 E 6a). 5.4 Im vorliegenden Fall verstösst die Berufung der Klägerin auf die mögliche Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss der zutreffenden Annahme des Appellationshofs gegen Treu und Glauben, da die Klägerin die Einrede ursprünglich nicht erhob und sie ihre Arbeitsleistung tatsächlich nicht aufgrund ausstehender Lohnansprüche sondern aus anderen Gründen verweigerte.