Citation: 6S.582/2006 15.05.2007 E. 3

3.1 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, seine Tat zum Nachteil von B.________ sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als eventualvorsätzliche versuchte Tötung, sondern lediglich als fahrlässige Körperverletzung zu qualifizieren. Er habe im Zeitpunkt der Schussabgabe B.________ nicht sehen können, da diese durch ihre Mutter verdeckt gewesen sei. Der Platz vor dem Hauseingang sei so deutlich beleuchtet gewesen, dass er leichtfertig, vorschnell und unbedacht darauf vertraut habe, dass er das Kind ohne weiteres gesehen hätte, wenn es denn in der Nähe der Mutter gestanden wäre, und dass deshalb die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandserfüllung gering gewesen sei. Da er die Projektile zudem aus nächster Nähe abgefeuert habe, habe sich ihm die Verwirklichung der Gefahr eines tödlichen Schusses zum Nachteil von B.________ keineswegs als wahrscheinlich aufdrängen müssen (Beschwerdeschrift S. 8 f.). 3.2 Die Vorinstanz geht in tatsächlicher Hinsicht zugunsten des Beschwerdeführers davon aus, dass B.________ für ihn im Zeitpunkt der Schussabgabe nicht sichtbar war. Zudem hält sie ihm zugute, für ihn seien einzig Schüsse auf A.________ ein Thema gewesen, er habe mithin B.________ nicht treffen wollen (angefochtenes Urteil S. 186). Allerdings habe der Beschwerdeführer aufgrund des vorangegangenen gemeinsamen Aufenthalts in der Wohnung von C.________ wissen müssen, dass A.________ in Begleitung ihrer Tochter gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 196). Trotz der relativ guten Lichtverhältnisse und obwohl er das Kind nicht habe sehen können, habe er deshalb davon ausgehen müssen, dass sich die knapp 8-jährige B.________ in der Nacht kaum weit von ihrer Mutter entfernt haben dürfte (angefochtenes Urteil S. 197). Der Beschwerdeführer sei sich somit bewusst gewesen, dass das Kind in nächster Umgebung seiner Mutter und damit möglicherweise sogar in der Schusslinie gewesen sei (angefochtenes Urteil S. 198). Schliesslich sei er sich auch des ausgesprochen hohen Risikos eines Treffers zum Nachteil von B.________ durchaus bewusst gewesen (angefochtenes Urteil S. 198). Da er in dieser Situation dennoch zweimal auf A.________ geschossen habe, habe sich ihm die Möglichkeit eines tödlichen Treffers zum Nachteil von B.________ als so wahrscheinlich aufdrängen müssen, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Todes von B.________ ausgelegt werden könne (angefochtenes Urteil S. 198). 3.3 Gemäss Art. 18 Abs. 2 StGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Ein solcher liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 133 IV 1 E. 4.1, 9 E. 4.1; 131 IV 1 E. 2.2). Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts bzw. um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend BGE 96 IV 99; 130 IV 58 E. 8.3 mit Hinweisen). 3.4 Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses der beschuldigten Person - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 130 IV 58 E. 8.4; 125 IV 242 E. 3c, je mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 1 E. 4.1, 9 E. 4.1; 131 IV 1 E. 2.2; 125 IV 242 E. 3f). 3.5 Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft so genannte innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falls erschliessen. Der Kassationshof kann die Bewertung der Umstände, aus denen das kantonale Gericht auf Eventualvorsatz geschlossen hat, im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde überprüfen (BGE 133 IV 1 E. 4.1, 9 E. 4.1; 130 IV 58 E. 8.5; 125 IV 242 E. 3c; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde, staatsrechtliche Beschwerde, Einheitsbeschwerde?, AJP 7/1992, S. 851 f.). Er kann in diesem Verfahren auch prüfen, ob der Sachrichter alle Umstände berücksichtigt hat, die für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit wesentlich sind (BGE 133 IV 9 E. 4.2.3). 3.6 Der Beschwerdeführer wollte gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz seiner Schwägerin in den Oberschenkel schiessen (angefochtenes Urteil S. 193). Er hat aber mit einem Projektil stattdessen deren seitlich hinter ihr stehende Tochter verletzt. Der Angriff verfehlte somit sein Ziel, d.h. der Erfolg, auf den der Verwirklichungswille des Beschwerdeführers sich bezog, trat nicht bzw. bei einem anderen Tatobjekt ein. In solchen Fällen, welche in der Doktrin als "Abirrung des Angriffs" bzw. als "aberratio ictus" bezeichnet werden, nimmt die herrschende Lehre in der Regel eine Versuchsstrafbarkeit hinsichtlich des vom Täter gewollten bzw. zumindest in Kauf genommenen Tatverlaufs - vorliegend die Tötung von A.________ - in Idealkonkurrenz mit einer Fahrlässigkeitsstrafbarkeit wegen des tatsächlichen Tatverlaufs - vorliegend die Körperverletzung von B.________ - an, da sich der Vorsatz des Täters nicht auf das objektiv Geschehene erstreckt hat (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Auflage, Bern 2005, § 9 N. 88; Guido Jenny, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 18 N. 33, je mit Hinweisen). Hat jedoch der Täter den Eintritt des Erfolgs am tatsächlich getroffenen Tatobjekt als möglich vorhergesehen und in Kauf genommen, ist nicht nur von einer Fahrlässigkeits-, sondern von einer Vorsatzstrafbarkeit auszugehen (Stratenwerth, a.a.O., § 9 N. 88; Jenny, a.a.O., Art. 18 N. 33; vgl. auch Urteil 6S.918/1999 vom 5. September 2000, E. 2c). 3.7 Die Vorinstanz hat, wie dargelegt, erwogen, der Beschwerdeführer habe davon ausgehen müssen, dass sich das Kind in unmittelbarer Nähe seiner Mutter aufhalten musste und sich demnach - verdeckt durch A.________ - in der Schusslinie befinden konnte. Die Vorinstanz folgert hieraus, der Beschwerdeführer habe sich in der konkreten Situation auch des ausgesprochen hohen Risikos eines tödlichen Treffers zulasten von B.________ bewusst sein müssen und habe deshalb mit Eventualvorsatz gehandelt (angefochtenes Urteil S. 198). Die im angefochtenen Urteil getroffenen Sachverhaltsfeststellungen sind jedoch unvollständig und vermögen diesen Schluss nicht zu untermauern: Zwar wusste der Beschwerdeführer gestützt auf die Vorkommnisse in der Wohnung seiner Ehefrau C.________ mit Sicherheit, dass A.________ in Begleitung ihrer knapp 8-jährigen Tochter B.________ war, weshalb er annehmen musste, dass sich diese nicht weit von ihrer Mutter entfernt haben dürfte. Dass der Beschwerdeführer jedoch auch tatsächlich davon ausging - und nicht nur allenfalls davon hätte ausgehen müssen -, B.________ befinde sich im Moment der Schussabgabe in einem "sichttoten Winkel" hinter ihrer Mutter, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. In Anbetracht dessen ist auch die gezogene Schlussfolgerung, dem Beschwerdeführer habe sich das Risiko, dass ein aus nächster Nähe auf seine Schwägerin abgegebener Schuss durch deren Kleider hindurch die verdeckte B.________ tödlich verletzen könnte, als sehr wahrscheinlich aufdrängen müssen, nicht hinreichend auf entsprechende tatsächliche Feststellungen abgestützt. Die Vorinstanz hat daher die zur Überprüfung des eidgenössischen Rechts notwendigen tatsächlichen Feststellungen nicht getroffen. 3.8 Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb im Verfahren nach Art. 277 BStP gutzuheissen und das angefochtene Urteil wegen unvollständiger Feststellung des Sachverhalts aufzuheben. Dementsprechend erübrigt sich ein Eingehen auf die vom Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung erhobenen Rügen.