Citation: 4A_166/2007 23.08.2007 E. 3

Wer aus unerlaubter Handlung Schadenersatz beansprucht, hat gemäss Art. 42 Abs. 1 OR den Schaden zu beweisen. Die Beurteilung, ob und welcher Schaden eingetreten ist, stellt eine Tatfrage dar. Als Rechtsfrage kann hingegen geprüft werden, ob die Vorinstanz den Rechtsbegriff des Schadens verkannt hat (BGE 128 III 22 E. 2e S. 26; 127 III 73 E. 3c S. 75, je mit Hinweisen). Die Zusprechung von Schadenersatz setzt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BGE 122 III 219 E. 3a S. 222 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 132 III 379 E. 3.1 S. 381). 3.1 Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob das Zivilgericht an den zu Art. 159 aStGB entwickelten Schadensbegriff gebunden ist, der auch eine Vermögensverminderung als Schaden anerkennt, wenn der Gefährdung im Rahmen einer sorgfältigen Bilanzierung durch Wertberichtigung oder Rückstellung Rechnung getragen werden muss (BGE 129 IV 124 E. 3.1 S. 125 f.; 122 IV 279 E. 2a S. 281). Weiter führte sie aus, selbst wenn das zutreffe, könne unter diesem Titel kein Schaden bejaht werden. Die Beschwerdeführer hätten nämlich nicht nachgewiesen, dass sie auf Grund der behaupteten Vermögensgefährdung Rückstellungen vorgenommen hätten, und hätten insofern den Beweis für die Vermögensgefährdung nicht angetreten. 3.2 Die Beschwerdeführer bringen dagegen sinngemäss vor, die Vorinstanz habe den Begriff des Schadens im Form einer Vermögensgefährdung verkannt. Bei einer Vermögensgefährdung sei nicht darauf abzustellen, ob der Geschädigte die Wertberichtigung tatsächlich vorgenommen habe. Es sei vielmehr lediglich festzustellen, welche Wertberichtigungen der sorgfältige Kaufmann vornehmen müsse. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht beurteilt zu werden. Die Beschwerdeführer sehen eine Vermögensgefährdung (und damit einen Schaden) darin, dass die C.________ AG nach der Weitergabe der Schuldbriefe durch die Beschwerdegegnerin damit habe rechnen müssen, die gesamte Schuldbriefforderung bezahlen zu müssen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergeben sich allerdings keine Anhaltspunkte dafür, dass die E.________ GmbH nicht mehr im Besitz der Schuldbriefe ist. Die Firma nannte denn auch in der Betreibung gegen die C.________ AG unter anderem die Schuldbriefe als Grund für die geltend gemachten Forderungen. Die E.________ GmbH sah bei ihrer Gründung als beabsichtigte Sachübernahme vor, sich "die Forderung samt Vorzugs- und Nebenrechten aus dem gekündigten Hypothekardarlehen X.________ AG/einfache Gesellschaft D.________, in Thun, und C.________ AG, in Heimberg, im Wert von Fr. 756'204.35, zum Preis von Fr. 756'204.35 abtreten zu lassen", womit der C.________ AG ihr gegenüber die Einwendung offen steht, sie hafte ihr aus dem Bankdarlehen nur in dieser Höhe. Die blosse Möglichkeit, dass die E.________ GmbH die Schuldbriefe einem gutgläubigen Dritten übergibt, der die C.________ AG dann für die gesamte Schuldbriefforderung belangen könnte, reicht nicht aus, um den Eintritt eines Schadens als annähernd sicher erscheinen zu lassen. Die Vorinstanz hat damit jedenfalls im Resultat kein Bundesrecht verletzt, als sie in dieser Hinsicht das Vorliegen eines Schadens verneinte.