Citation: 2A.51/2002 10.10.2002 E. 4

4.1 Diese sich aus dem schweizerischen Wasserrecht ergebende Rechtslage reflektiert die schweizerische Auffassung der völkerrechtlichen Verpflichtungen. An internationalen Gewässern besteht die Pflicht, dem anderen Staat nicht erheblichen Schaden zu verursachen (no-harm-rule) und bei der Nutzung einen gerechten und billigen Ausgleich zwischen den beteiligten Staaten herbeizuführen (equitable and reasonable utilization). Diese materiellen Grundsätze, die sich in erster Linie zwar auf die physische Nutzung des Wassers beziehen, gelten heute als gewohnheitsrechtlich anerkannt (Stephen C. McCaffrey, The law of international watercourses, Oxford 2001, S. 324 ff.; Lucius Caflisch, Règles générales du droit des cours d'eau internationaux, in: Recueil des cours, Bd. 219, 1989-VII, S. 133 ff.). Sie sind jüngst in der Convention on the Law of the Non-navigational Uses of International Watercourses kodifiziert worden, welche von der UN-Generalversammlung 1997 verabschiedet worden ist. Das Bundesgericht seinerseits führte schon zu einer Streitigkeit zwischen den Kantonen Zürich und Aargau aus dem Jahre 1878 (BGE 4 S. 34 ff.) aus, dass bei Gewässern, welche sich auf mehrere Kantone erstreckten, von der Gleichberechtigung der Kantone auszugehen sei. Daraus folge, dass nicht der eine Kanton zu Lasten des anderen Vorkehren treffen dürfe, welche ihm die Ausübung der in seiner Wasserhoheit liegenden Befugnisse verunmöglichen und die Gemeinschaft des Gebrauches ausschliessen (BGE 4 S. 34, 46). Jedem Kanton stehe die Berechtigung zu, die zu einer rationellen und seinen Bedürfnissen entsprechenden Nutzbarmachung der öffentlichen Gewässer notwendigen Massnahmen zu treffen, sofern nur dadurch der Gemeingebrauch des Gewässers nicht ausgeschlossen, sondern den übrigen Kantonen in gleicher Weise belassen werde (BGE 4 S. 34, 47). Der angestrebte materielle Ausgleich der Interessen bei der Nutzung der Gewässer setzt entsprechende Verfahrenspflichten voraus. Gewohnheitsrechtlich als anerkannt darf diesbezüglich jedenfalls gelten, dass die Staaten zu gegenseitiger Information und Konsultation verpflichtet sind (McCaffrey, a.a.O., S. 397 ff.; Astrid Epiney, Nachbarrechtliche Pflichten im internationalen Wasserrecht, Archiv des Völkerrechts 39/2001 S. 35 ff.), verbunden mit der grundsätzlichen Bereitschaft, vorgebrachte Einwände tatsächlich zu berücksichtigen (Epiney, a.a.O., S.17). 4.2 Bezüglich des Hochrheins ist zunächst auf die Übereinkunft vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels (SR 0.747.224.32) zu verweisen, welche sich zwar grundsätzlich auf die Schifffahrt bezieht, doch notwendigerweise auch die Erstellung von Bauten zum Gegenstand hat, die sich auf die Schifffahrt auswirken können. In Art. 5 der Übereinkunft verpflichten sich die beiden Regierungen denn auch, sich gegenseitig Pläne zur Erstellung von Anlagen und Bauten, die sich auf den Wasserabfluss auswirken könnten, "zur tunlichsten Herbeiführung eines Einverständnisses" mitzuteilen. In einem weiteren Vertrag vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein (SR 0.747.224.052.1) sagt der Schweizerische Bundesrat zu, "die Verhandlungen betreffend die Erteilung neuer Konzessionen für Kraftwerke zwischen Basel und dem Bodensee nach den bisherigen Grundsätzen gemeinsam mit der badischen Regierung zu führen und möglichst zu beschleunigen" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1). Mit dem Verweis auf die "bisherigen Grundsätze", welche weiterhin beachtet werden sollen, wird Bezug auf die konstante Praxis genommen, die sich zu Art. 5 des Übereinkommens von 1879 gebildet hat (Walter Bludau, Die völkerrechtliche Stellung der schweizerisch-deutschen Grenzkraftwerke, Diss. Basel 1956, S. 71 f.). Der Bundesrat hielt diesbezüglich 1954 in seinem Bericht zur Rheinauinitiative fest, dass Konzessionen nur gemeinsam erteilt und aufeinander abgestimmt würden, die Rechtswirksamkeit der einen Konzession von derjenigen der anderen abhängig sei und ein Rückzug der Konzessionen nur gemeinsam vorgenommen werden könne (BBl 1954 I 763 f.) Die gegenseitige Abhängigkeit der Konzessionen ergibt sich für das Kraftwerk Reckingen übrigens auch aus Art. 37 der einschlägigen Verleihungsurkunde selber. 4.3 Durch die in gegenseitigem Einvernehmen erfolgte Erteilung von formell zwar unabhängigen, inhaltlich aber weitgehend übereinstimmenden Konzessionen, ist zwischen den beteiligten Staaten eine völkerrechtliche Bindung entstanden, welche der Bundesrat in seinem Bericht zur Rheinauinitiative als "nachbarrechtliches Gemeinschaftsverhältnis" bezeichnete. Danach ist die einseitige Verfügung eines Uferstaates über seine Konzession ausgeschlossen, wenn diese zu einer Schädigung des anderen Staates führen würde (BBl 1954 I 766). Keiner der beteiligten Staaten ist danach befugt, einseitige Massnahmen zu treffen, welche die Situation des Konzessionärs verändern, ohne dass der andere Staat damit einverstanden ist (Georges Sauser-Hall, L'utilisation industrielle des fleuves internationaux, Recueil des cours, Bd. 83, 1953-II, S. 573 f.). Was nun die Abgaben betrifft, so ist die gleichmässige fiskalische Belastung durch die beiden Uferstaaten für diese von hervorragender Bedeutung (Bludau, a.a.O., S. 120 f.). In der schweizerischen Konzession für das Kraftwerk Reckingen ist in Art. 19 festgehalten, dass sich die Höhe des Wasserzinses nach der jeweiligen schweizerischen Gesetzgebung richte. Der entsprechende Art. 19 der badischen Verleihungsurkunde bestimmt, dass das jährliche Entgelt im Rahmen der in der Schweiz am 1. Februar 1925 geltenden Bestimmungen festgesetzt wird; des Weiteren ist festgehalten, dass schärfere Bestimmungen, die in der Schweiz während der Verleihungsdauer erlassen würden, auch für das badische Entgelt als Höchstgrenze massgebend sein sollten. Es handelt sich um eine Form der gegenseitigen Abstimmung des Entgelts, die auch für andere Kraftwerke zur Anwendung gebracht wurde (vgl. Bludau, a.a.O., S. 120 f.). Im Verhältnis zum Konzessionär gilt demnach, dass das Land Baden-Württemberg die Wasserzinsen anpassen kann, wenn aufgrund von Gesetzesänderungen durch die Schweiz höhere Wasserzinsen erhoben werden. Für das Verhältnis zwischen den beiden Staaten kann demgegenüber nicht unterstellt werden, dass es im Belieben der schweizerischen Seite läge, die Wasserzinsen zu erhöhen. Aufgrund des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses ist vielmehr anzunehmen, dass sich die beiden Staaten bei einem solchen Schritt verständigen würden. Es ist erneut festzuhalten, dass in Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1 des Vertrages vom 28. März 1929 zwischen der Schweiz und Deutschland über die Regulierung des Rheins zwischen Strassburg/Kehl und Istein auf die "bisherigen Grundsätze" verwiesen wird, welche sich ausgehend von einem Abkommen, das am 20. Dezember 1890 in Rheinfelden unterzeichnet wurde (Bludau, a.a.O., S. 88 f.), gebildet haben und die Verwaltungspraxis zwischen den beiden Staaten prägten (Bludau, a.a.O., S. 71 f.). Zu den schon damals vereinbarten Grundsätzen gehört, dass die Konzessionsbedingungen in allen Punkten, welche die beiderseitigen Interessen gleichzeitig berühren und daher einer gleichmässigen Regelung bedürfen, übereinstimmend gestaltet werden (Ziff. 1 des zitierten Übereinkommens vom 20. Dezember 1890; vgl. Bludau, a.a.O., S. 137). Bezüglich der Wasserzinsen für das Kraftwerk Reckingen kommt diese übereinstimmende Ausgestaltung in den beiden Verleihungsurkunden deutlich zum Ausdruck. Mit Fug lässt sich überdies sagen, dass das gegenseitige Einvernehmen Leitgedanke der langjährigen Praxis zur Kraftnutzung am Hochrhein ist. Das lässt sich unschwer den Protokollauszügen der jeweiligen Verhandlungen entnehmen, wo immer wieder das "Einverständnis" und "Einvernehmen" betont wird. Das gemeinsame und einvernehmliche Vorgehen wird auch im Staatsvertrag von 1929 hervorgehoben, wenn dort festgehalten ist, dass die Verhandlungen nach den "bisherigen Grundsätzen, gemeinsam" (Art. 6 Abs. 3 Ziff. 1) zu führen seien (Bludau, a.a.O., S. 138 f.). Dass die Wasserzinse einseitig von einem Staat ohne Absprache mit dem anderen festgelegt werden könnten, widerspräche somit dem Sinn und Geist der geübten langjährigen Praxis der Wasserkraftnutzung am Hochrhein. Die Schweizerische Eidgenossenschaft erachtet diese für verbindlich. Das in Art. 49 Abs. 1 WRG verankerte Abstimmungserfordernis bezüglich der Erhöhung des Wasserzinsmaximums ist Ausdruck dieser Auffassung.