Citation: BGE 148 III 1 E. 2.4.2

Gegen eine Praxisänderung sprechen die kantonale Umsetzung der bundesgerichtlichen Gesetzesauslegung und deren Anerkennung in der Lehre (E. 2.3 oben). Ein Abweichen ist umso weniger gerechtfertigt, als die Praxis sich auf die Materialien stützen kann. Den Gesetzesmaterialien aber kommt bei der Auslegung insbesondere der Verfahrensbestimmungen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht mitunter erhebliches Gewicht zu (BGE 139 III 98 E. 3). Zu den besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung (Art. 450e des Entwurfs) hält die bundesrätliche Botschaft fest, dass Anfechtungsobjekt hier Entscheide der KESB sind, sich aber auch das Verfahren gegen Entscheide, die in die ärztliche Zuständigkeit fallen, danach richtet. Für alle Beschwerden gelten grundsätzlich die gleichen Verfahrensvorschriften. Die Frage, ob die sachverständige Person zwingend eine aussenstehende Person sein muss oder ob sie auch ein Mitglied des entscheidenden Gerichts sein kann, beantwortet die Botschaft gestützt auf das Urteil des EGMR 27154/95 D.N. gegen Schweiz vom 29. März 2001 dahin gehend, dass künftig bei psychischen Störungen gestützt auf ein "Gutachten" (Abs. 3) entschieden werden muss. Diese Formulierung mache deutlich, dass die sachverständige Person nicht Mitglied der gerichtlichen Beschwerdeinstanz sein kann (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7087 f.). Dem Entwurf wurde in den Räten zugestimmt. Die Diskussion drehte sich allein um die Frage, ob die gerichtliche Beschwerdeinstanz "ohne Verzug" (Art. 450e Abs. 5 des Entwurfs) oder "in der Regel innert fünf Arbeitstagen seit Eingang der Beschwerde" (Antrag der Mehrheit im Nationalrat) entscheidet (AB 2007 S 840, AB 2008 N 1539-1540, AB 2008 S 882).