Citation: 5A_175/2010 25.05.2010 E. 3.3

3.3.1 Il résulte de l'arrêt entrepris que le 2 juillet 2002, B.________ SA a adressé au recourant une facture relative aux travaux de transformation effectués dans les locaux loués pour un montant de 1'312'720 fr. Sous la rubrique paiement de la facture, il est mentionné que "ledit montant sera déduit de votre prêt chez nous". Ainsi, le recourant a acquitté la somme de 1'312'720 fr. par compensation partielle avec ses créances envers la société. Vu cette facture, on est en présence d'une compensation exercée par acte formateur unilatéral du recourant; celle-ci a été acceptée par la société, qui a porté le montant en déduction du prêt d'actionnaire dans ses comptes. Il convient par conséquent d'examiner si le recourant était en droit de compenser sa créance avec celle que la société peut avoir contre lui (art. 213 LP). 3.3.2 L'art. 213 LP doit être lu en parallèle avec l'art. 214 LP. Le premier fixe les conditions auxquelles la compensation est possible dans la faillite (al. 1), respectivement est exclue (al. 2). Le second prévoit la possibilité pour la masse de contester la compensation si l'acquisition de la créance compensante est intervenue avant l'ouverture de la faillite mais en vue de permettre une compensation dans le cadre de celle-ci (Jeanneret, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 1 ad art. 213 LP; Stäubli/Dubacher, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 2, n° 1 ss ad art. 213 LP). Selon l'art. 213 al. 1 LP, le créancier a le droit de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui. Le principe général est donc que la compensation est permise dans la faillite, même si elle a des conséquences défavorables pour la masse. La compensation est facilitée de deux manières: d'une part, la faillite rend exigible les dettes du failli (art. 208 LP), ce qui facilite la compensation (art. 123 al. 1 CO); d'autre part, les créances en nature sont transformées en créances pécuniaires (art. 211 al. 1 LP). La compensation est avantageuse pour le créancier qui l'invoque puisqu'elle lui permet d'échapper au dividende et aux classes de l'art. 219 LP. Afin d'éviter des manoeuvres déloyales des créanciers ou des débiteurs de la masse qui chercheraient des moyens pour opposer la compensation et bénéficier ainsi d'un avantage injustifié par rapport à l'ensemble des créanciers, les art. 213 al. 2, 3 et 4 LP et 214 LP limitent les possibilités de compenser. L'art. 213 al. 2 LP exclut la compensation lorsque la créance ou la dette opposée en compensation (créance compensante) a été acquise après l'ouverture de la faillite, alors que les al. 3 et 4 visent des types de créances spéciales. L'art. 214 LP permet la révocation de la compensation lorsque le débiteur du failli a acquis, avant l'ouverture de la faillite, mais ayant connaissance de l'insolvabilité de son créancier, une créance contre lui, en vue de se procurer ou de procurer à un tiers, au moyen de la compensation, un avantage au préjudice de la masse. 3.3.3 La compensation obéit aux règles des art. 120 ss CO, en particulier de l'art. 120 al. 1 CO. Pour éteindre sa dette (créance compensée), celui qui exerce la compensation doit être titulaire d'une créance (créance compensante) exigible de même espèce, dont la compensation n'est exclue ni par la loi (art. 213 al. 2, 3 et 4 LP), ni par convention. Il arrive en pratique que cette exclusion soit liée à une convention de postposition aux fins d'éviter l'avis au juge selon l'art. 725 al. 2 CO (JEANNERET, op. cit., nos 10 et 11 ad art. 213 LP). En l'espèce, la compensation est exercée par l'actionnaire majoritaire au moyen d'un prêt qu'il avait consenti à la société. Compte tenu de cette situation particulière, il y a lieu d'examiner si le montant figurant au bilan de la société sous la rubrique "prêt actionnaire" doit être considéré comme des fonds étrangers - auquel cas l'actionnaire est titulaire de la créance correspondante et peut exercer la compensation au moyen de celle-ci - ou comme des fonds propres de la société - auquel cas l'actionnaire n'est titulaire d'aucune créance au moyen de laquelle exercer la compensation. 3.3.4 Dans la société anonyme, en vertu du principe de la dualité juridique existant entre la société et son actionnaire, les créances chirographaires de l'actionnaire majoritaire sont en principe considérées comme des fonds étrangers et portées comme tels au bilan (art. 663a CO; à propos de la société anonyme immobilière, cf. ATF 121 III 319 consid. 5a/aa p. 321). Le principe de la dualité juridique n'est toutefois pas absolu. Selon une jurisprudence bien établie, on ne peut pas s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre; ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes (art. 2 al. 2 CC; ATF 121 III 319 consid. 5 a/aa p. 321; 102 III 165 consid. II/1 p. 169/170, 72 II 67 consid. 3c p. 76 et les arrêts cités; cf. également ATF 112 II 503 consid. 3b p. 506; 108 II 213 consid. 6a p. 214 et les références). 3.3.5 En l'espèce, il résulte des constatations de fait de la cour cantonale que le recourant était actionnaire majoritaire de la société. A la fin de l'année 1999, aucun prêt d'actionnaire n'était porté au bilan. A la fin de l'année 2000, son prêt d'actionnaire s'élevait à 7'549'085 fr. 50 et, à la fin de l'année 2001, à 12'358'291 fr. 50. Lors de la clôture des comptes de l'année 2001, faisant état d'une perte de 6'398'892 fr. 19, le recourant a accepté de postposer sa créance de prêt à hauteur de 6'500'000 fr., afin d'éviter de devoir aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Le 30 juin 2002, le prêt d'actionnaire s'élevait à 12'661'489 fr. 81; or, alors que la perte avait encore augmenté de 9'460'929 fr. 81, au lieu de postposer à nouveau sa créance de prêt, le recourant s'est prévalu de la compensation et s'est ainsi, en quelque sorte, remboursé son propre prêt, au détriment des autres créanciers.