Citation: 5P.360/2001 14.12.2001 E. 4

4.- Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission ist zur Auffassung gelangt, der Mietvertrag sei durch die Mieter genehmigt worden, und hat zur Begründung folgendes angeführt: Analog zum Kaufrecht habe der Mieter die Wahl, entweder bei sachlich mangelhafter Erfüllung auf Herabsetzung des Mietzinses zu klagen (Art. 259d OR) oder den Mietvertrag wegen eines Willensmangels anzufechten (Art. 23 ff. OR). Er habe sich aber bei seinem Entschluss für einen der beiden Rechtsbehelfe behaften zu lassen. Entscheide er sich, wie dies hier am 29. September 2000 mit dem Begehren auf rückwirkende Herabsetzung des Mietzinses erfolgt sei, für die Herabsetzung, so liege darin eine Genehmigung des Vertrages, setze doch die Herabsetzung den Vertragsschluss voraus. Der Beschwerdeführer rügt die Gleichsetzung der mietrechtlichen mit der kaufrechtlichen Regelung als willkürlich, da im Mietrecht eine ausdrückliche Regelung der Wahl zwischen Wandelung und Minderung fehle (Art. 205 OR). Im Übrigen sei es im Kaufrecht zulässig, auch nach Ausübung des Wandelungsrechts noch zum Minderungsanspruch überzugehen und umgekehrt. Zudem könne der Mieter alle ihm von Art. 259a ff. OR eingeräumten Rechte gleichzeitig anrufen und handle es sich bei den Mängeln nach Art. 259a OR und bei den Willensmängeln um verschiedene Mängel. Im Weiteren sei es willkürlich, den damals anwaltlich nicht vertretenen Laien zu unterstellen, sie hätten mit der Herabsetzungsklage den Mietvertrag konkludent genehmigt. a) Nach der Rechtsprechung hat der Käufer die Wahl, ob er bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer auf Gewährleistung klagen (Art. 197 ff. OR) oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten will. Insbesondere ist die Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung wahlweise neben der Sachgewährleistung zulässig. Doch hat sich der Käufer bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe behaften zu lassen. Entscheidet er sich für die Gewährleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Vertrag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Vertragsschluss voraussetzt (BGE 127 III 83 E. 1b S. 85 f.). b) Die vom Beschwerdeführer vorgetragenen Argumente sind nicht geeignet, die Übertragung der im Zusammenhang mit dem Kaufrecht entwickelten Rechtsprechung auf das Mietrecht als willkürlich erscheinen zu lassen. Hier wie dort geht es um dieselbe Grundsatzfrage, ob ein Vertrag wegen Irrtums angefochten werden kann, nachdem zuvor eine Herabsetzung der vertraglich geschuldeten (Gegen-)Leistung verlangt worden ist. Unbehelflich ist der Hinweis, im Mietrecht finde sich keine Art. 205 OR analoge Regelung, wo der Käufer ausdrücklich das Wahlrecht zwischen Wandelung und Minderung habe, geht es doch beim in Frage stehenden Präjudiz so wenig als hier um die Wahl zwischen Rückgängigmachen (Wandelung) eines Vertrages und Minderung, sondern um die wahlweise Anfechtung des Vertrages wegen Willensmängeln neben Sachgewährleistung bzw. Herabsetzung des Mietzinses. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob das in Art. 205 OR vorgesehene Wahlrecht ein ius variandi ist. Ebenso wenig kann es darauf ankommen, dass die in Art. 259a OR erwähnten Mängelrechte nebeneinander bestehen und sich nicht gegenseitig ausschliessen. c) Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, im September 2000 - dem Zeitpunkt der Herabsetzungsklage - habe der Tatbestand einer absichtlichen Täuschung höchstens vage vermutet werden können, während erst Ende 2000 bzw. anfangs 2001 sich die Anzeichen verdichtet hätten, dass die Beschwerdegegnerin bereits bei Vertragsabschluss um die fraglichen Umständen gewusst habe (Deklassierung des Hotels; kein ganzjähriger Betrieb des Hotels; Vermietung nur weniger Zimmer an Hotelgäste bzw. teilweise Besetzung der anderen Zimmer durch Hotelfachschüler; Verkauf und Abbruch des Hotels). Der Schluss, durch Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs sei der Vertrag konkludent genehmigt worden, sei daher willkürlich und Art. 31 OR krass verletzt worden. aa) Die (konkludente) Genehmigung des Mietvertrages durch Geltendmachung des Anspruchs auf Herabsetzung des Mietzinses setzt selbstredend voraus, dass der Grund des Willensmangels - hier die Täuschung - im fraglichen Zeitpunkt entdeckt war. Dies trifft namentlich dann zu, wenn es sich bei den Tatsachen, deren Verschweigen bei Vertragsabschluss zum Willensmangel geführt haben soll, um dieselben handelt, auf denen der Herabsetzungsanspruch gründet. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission hat erwogen, dass sich der Beschwerdeführer bei der Geltendmachung der Herabsetzung auf die gleichen Gründe berufen habe, aus denen er später den Mietvertrag wegen Willensmängeln als unverbindlich erklärte, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Soweit er behauptet, im Zeitpunkt der Geltendmachung des Herabsetzungsanspruchs habe erst vage vermutet werden können, dass die Beschwerdegegnerin um die fraglichen Umstände bereits bei Vertragsabschluss gewusst habe, hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission dazu zwar keine ausdrückliche Feststellung getroffen. Das heisst aber nicht, dass sie diesen Aspekt nicht überprüft hätte. Vielmehr setzte sie mit der Feststellung, dass sich der Beschwerdeführer bei der Geltendmachung der Herabsetzung auf die gleichen Gründe berufen habe, aus denen er später den Mietvertrag wegen Willensmängeln als unverbindlich erklärte, in (stillschweigender) Würdigung der Beweislage voraus, dass der Beschwerdeführer damals Kenntnis und nicht bloss vage Vermutungen des auf Täuschung beruhenden Willensmangels hatte. Beruht aber ein Schluss auf Beweiswürdigung, ist die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage der Beweislast gegenstandslos. bb) Soweit die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission sodann für die (stillschweigende) Annahme, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt der Herabsetzungsklage Kenntnis und nicht bloss vage Vermutungen des auf Täuschung beruhenden Willensmangels gehabt, zumindest sinngemäss der Willkür geziehen wird, fehlt es an der erforderlichen Substantiierung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG), der allein mit der Darlegung der eigenen Sicht der Dinge bzw. mit der Behauptung des Gegenteils nicht Genüge getan ist. Die Aktenlage spricht denn auch gegen die Version des Beschwerdeführers, damals nur vage Vermutungen gehabt zu haben. Ansonsten hätte er in der Herabsetzungsklage vom 29. September 2000 der Beschwerdegegnerin wohl nicht ausdrücklich vorwerfen können, schon bei den Vertragsverhandlungen gewusst zu haben, dass ein grosser Teil der zur Verfügung stehenden Zimmer nicht mehr gastgewerblich vermietet und das Hotel in den Monaten November bis März geschlossen sein würde und dass sie, die Beschwerdegegnerin, nach seinen Informationen schon vor Vertragsunterzeichnung intensiv über einen Verkauf des Hotels verhandelt habe. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. d) Nach der von der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission analog angewandten Rechtsprechung zum Kaufrecht setzt der Rechtsbehelf der Gewährleistung den Vertrag voraus, weshalb der Käufer mit seinem Entscheid für diesen Rechtsbehelf den Vertrag genehmigt (BGE 127 III 83 E. 1b S. 85 f.). Wenn nun das Bundesgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich erwog, "die Beklagte, die anwaltlich vertreten war und sich damit der Rechtsfolgen ihres Begehrens bewusst sein musste, (habe) sich mit diesen Anträgen für den Rechtsbehelf der Sachgewährleistung entschieden" (BGE 127 III 83 E. 1b S. 86), so wurde damit zwar zum Ausdruck gebracht, dass mit Blick auf die rechtskundige Vertretung diese Rechtsfolge umso gerechtfertigter war, nicht aber, dass Genehmigung durch konkludentes Handeln die Mitwirkung eines Anwalts notwendig voraussetzt. Jedenfalls verfiel die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission nicht in Willkür, indem sie dem damals anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer unterstellte, mit der Herabsetzungsklage den Mietvertrag konkludent genehmigt zu haben.