Citation: 2A.437/2004 01.12.2004 E. 2

2.1 La loi sur les maisons de jeu régit les jeux de hasard qui offrent des chances de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel (art. 1 al. 1 LMJ). Elle ne s'applique pas aux loteries et aux paris professionnels (art. 1 al. 2 LMJ). La loi sur les maisons de jeu constitue le noyau de la législation suisse sur les jeux de hasard et une lex generalis par rapport à la loi sur les loteries (cf. Markus Schott, Les jeux, sont-ils faits ?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Bâle/Berne 2004, p. 495 ss, 499). Les loteries représentent une sous-catégorie des jeux de hasard (cf. Jean-François Aubert, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 5 ad art. 106 Cst.; Schott, op. cit., p. 502; Paul Richli, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: PJA 1995 p. 459 ss, 462). La Commission fédérale des maisons de jeu veille au respect des dispositions de la loi sur les maisons de jeu et prend les décisions nécessaires à son application (art. 48 LMJ). En cas d'infractions à la loi ou d'irrégularités, elle ordonne les mesures nécessaires au rétablissement de l'ordre légal ou à la suppression de l'irrégularité (art. 50 al. 1 LMJ). Elle peut prendre des mesures provisionnelles pour la durée de l'enquête (art. 50 al. 2 LMJ). Au vu de ces compétences très larges, qui sont calquées sur celles de la Commission fédérale des banques (cf. arrêt 2A.192/2001 du 9 octobre 2001, consid. 1b; Message du Conseil fédéral du 26 février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, in: FF 1997 III 137 ss, p. 154), on ne saurait dire - comme le fait la recourante - qu'en l'espèce la Commission des maisons de jeu est manifestement incompétente pour mener la procédure engagée par elle et que, par voie de conséquence, les dispositions qu'elle a prises sont nulles (sur la notion de nullité, voir ATF 130 III 430 consid. 3.3; 122 I 97 consid. 3a/aa p. 99 et les renvois): le " Tactilo " et le " Touchlot " sont incontestablement des appareils à sous. Celui qui envisage d'exploiter un tel appareil pour des jeux d'adresse ou des jeux de hasard doit le présenter à la Commission des maisons de jeu. Celle-ci décide s'il s'agit d'un appareil à sous servant à des jeux de hasard, qui, sous réserve des dispositions transitoires de l'art. 60 LMJ, ne peut plus être exploité que dans des maisons de jeu bénéficiant d'une concession, ou s'il s'agit d'un appareil servant à des jeux d'adresse et qui relève de la compétence des cantons (cf. les art. 58 ss de l'ordonnance du 23 février 2000 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu [RS 935.521] et les art. 61 ss de l'ordonnance du même nom du 24 septembre 2004 [RO 2004 4395 ss]). En vertu de ses larges compétences destinées à assurer l'application uniforme du droit fédéral, la Commission des maisons de jeu est habilitée - comme la Commission fédérale des banques dans son domaine (voir ATF 130 II 351 consid. 2 et les nombreux renvois) - à examiner si certaines activités tombent sous le coup de la loi et à mener ainsi une " procédure d'assujettissement ". Comme elle doit veiller de manière générale au respect des " dispositions légales ", la tâche de surveillance qui lui est confiée ne se limite pas aux maisons de jeu; il lui appartient aussi d'examiner si d'autres jeux de hasard relèvent de la législation sur les maisons de jeu, dans la mesure où la qualification de ceux-ci est incertaine (voir l'ATF 130 II 351 consid. 2.1 en droit des marchés financiers). 2.2 Les investigations supplémentaires devront établir si le " Tactilo " et le " Touchlot " entrent effectivement dans le champ d'application de la loi sur les maisons de jeu ou bénéficient de la réserve des compétences cantonales prévue à l'art. 1 al. 2 LMJ. A l'heure actuelle, il n'est pas (encore) possible d'établir un pronostic quant à l'issue de la procédure. On ne peut a priori exclure que la législation sur les maisons de jeu s'applique également aux appareils de loterie: il existe à ce sujet des expertises juridiques et techniques divergentes. L'expert Rouiller parvient à la conclusion que l'exploitation d'appareils de loterie représente une forme moderne du jeu de loterie traditionnel et entre, sous certaines réserves, dans le champ d'application de la loi sur les loteries (avis de droit des 13 juin/22 décembre 2000), alors que, de l'avis de l'expert Poledna, le législateur a voulu soumettre à la loi sur les maisons de jeu tous les jeux pratiqués à l'aide d'appareils à sous, y compris les loteries (avis de droit des 3 juin 2002 et 4 août 2003). A l'origine, le Conseil fédéral est aussi parti de cette idée dans son Message (FF 1997 III 137 ss, p. 163). La commission d'experts instituée en relation avec la révision de la loi sur les loteries est parvenue à la conclusion que le " Tactilo " et le " Touchlot " ne sont, du point de vue des joueurs et sur le plan du fonctionnement, " pas très différents " des automates de jeu d'argent qui relèvent de la loi sur les maisons de jeu. A la différence des loteries traditionnelles, ils favoriseraient une utilisation prolongée en raison de la rapidité du jeu. De plus, leur taux de redistribution de 90% serait aussi élevé que celui des jeux proposés par les maisons de jeu (entre 90 et 99%), alors que le taux de redistribution des jeux de loterie serait normalement seulement de l'ordre de 45 à 65% (rapport explicatif relatif au projet de loi fédérale sur les loteries et paris, p. 11 et 36). De son côté, le 19 mai 2004, le Conseil fédéral a décidé de suspendre provisoirement la révision de la loi sur les loteries et de laisser aux tribunaux le soin d'établir la délimitation entre la loi sur les loteries et la loi sur les maisons de jeu, qui a une importance surtout pour les appareils de loterie " Tactilo " et " Touchlot " (communiqué de presse du DFJP du 19 mai 2004; wwww.ofj.admin.ch). Ainsi, on ne peut pas exclure que le " Tactilo " et le " Touchlot " constituent des appareils à sous tombant sous le coup de la loi sur les maisons de jeu. Il n'en va pas différemment à la lumière de l'arrêt 2P.304/2A.492/2001 du 3 mai 2002, dont se prévaut la recourante: dans cette jurisprudence, le Tribunal fédéral s'est limité à considérer qu'il existait un motif objectif de traiter l'appareil à sous qui était en cause différemment du " Tactilo " et du " Touchlot "; il n'a pas examiné plus avant la question de savoir si celui-ci était régi exclusivement par la loi sur les loteries, du moment qu'il n'était pas prétendu que la loi sur les maisons de jeu s'appliquait aussi aux appareils de loterie (cf. consid. 5.1.2). 2.3 Le fait que, dans le cadre de la loi sur les loteries, les cantons ont autorisé sous certaines conditions l'exploitation d'appareils " Tactilo " et " Touchlot " n'exclut pas que la Commission des maisons de jeu mène une " procédure d'assujettissement ": en vertu du droit fédéral, les appareils à sous servant aux jeux de hasard sont prohibés en dehors des maisons de jeu au bénéfice d'une concession (art. 4 al. 1 LMJ). La notion d'appareil à sous servant aux jeux de hasard est définie par le droit fédéral. En vertu des art. 3 et 106 al. 4 Cst., les cantons peuvent, dans les limites du droit constitutionnel, interdire l'utilisation d'appareils de jeu qui sont autorisés par le droit fédéral. En revanche, ils ne peuvent autoriser des appareils que le droit fédéral prohibe (arrêts 1A.22-29/2000 du 7 juillet 2000, consid. 2c; 1P.332/2001 du 13 août 2001, consid. 2b; s'agissant de l'art. 35 al. 2 aCst.: ATF 125 II 152 consid. 4b p. 161). Les investigations en cours devront établir si, en vertu de la loi sur les loteries, le " Tactilo " et le " Touchlot " peuvent être exploités en dehors des maisons de jeu bénéficiant d'une concession. La Commission des maisons de jeu a d'ores et déjà laissé entendre que, dans ce cadre, elle allait examiner en particulier la question soulevée par la recourante de savoir si le fait que l'existence d'un plan (voir à ce sujet p. ex. ATF 123 IV 175 consid. 2c p. 181 ss; 123 IV 225 consid. 2d p. 229 s., 213 ss) est essentielle pour distinguer les loteries des autres jeux de hasard exclut de ranger les appareils de loterie dans la catégorie des appareils à sous servant aux jeux de hasard, au sens de la loi sur les maisons de jeu.