Citation: 4A_262/2021 E. 5.2

5.2. Erhebt der Schuldner die Einrede, ist es am Gläubiger zu beweisen, dass er seine eigene Leistung erbracht oder gehörig angeboten hat (BGE 123 III 16 E. 2b; 79 II 277 E. 2 S. 279; 76 II 298 E. 3 S. 299; Urteile 4A_464/2018 vom 18. April 2019 E. 4.1; 4A_361/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3.3; 4A_68/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 3.2.3; 4A_252/2008 vom 28. August 2008 E. 2.2). Art. 82 OR weicht vom Prinzip ab, wonach den Beweisbelasteten auch die (objektive) Behauptungslast trifft (Urteil 4A_68/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 3.2.3). Der Schuldner hat nämlich zu behaupten, dass der Gläubiger die Leistung weder erbracht noch gehörig angeboten hat, und dieser hat anschliessend zu beweisen, dass er seine Leistung erfüllt oder gehörig angeboten hat (FABIENNE HOHL, in: Commentaire romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 11 zu Art. 82 OR). Hingegen führt Art. 82 OR zu keiner Umkehr der Beweislast. Die allgemeine Regel von Art. 8 ZGB gilt: Es obliegt zunächst dem Gläubiger, der seine Forderung durchsetzen will, die Tatsachen zu behaupten und beweisen, die den Bestand seiner Forderung feststellen lassen. Der Schuldner, welcher die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erhebt, hat den Bestand seiner Gegenforderung zu beweisen. Es obliegt anschliessend dem Gläubiger, die Erfüllung oder das gehörige Angebot seiner eigenen Leistung nachzuweisen (Urteil 4A_68/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 3.2.3), was auch bedeutet, dass er die Folgen der Beweislosigkeit trägt (HOHL, a.a.O., N. 11 zu Art. 82 OR).