Citation: 4C.190/2003 28.11.2003 E. 5

5.1 En dernier lieu, la défenderesse considère, contrairement à la cour cantonale, que les réserves formulées par la demanderesse dans la lettre du 3 novembre 1989 et les procès-verbaux ultérieurs ne valent pas avis des défauts. Elle estime en outre que si avis formel il y a eu, par exemple par la lettre du conseil de la demanderesse du 30 octobre 1991, sa tardiveté doit être constatée. 5.2 Il ne ressort pas avec précision du jugement attaqué quand les défauts liés à la présence d'eau sont apparus. Le 3 novembre 1989, la demanderesse a émis les premières réserves à ce sujet. A ce moment-là, le chantier du gros oeuvre, à la charge de la défenderesse, était encore en cours. Selon l'expert judiciaire, les travaux du gros oeuvre se sont terminés en avril 1990. Pour sa part, la cour cantonale a constaté que la demanderesse avait formulé diverses plaintes «au fur et à mesure de l'avancement du chantier», soit, par définition, avant son achèvement. Dans le contrat d'entreprise, le devoir de vérification et d'avis prend naissance à la livraison de l'ouvrage (art. 367 al. 1 CO; ATF 117 II 264 consid. 2a; Gauch, op. cit., n. 2109, p. 574), qui suppose l'achèvement des travaux (ATF 118 II 142 consid. 4 in fine). S'il n'en a pas l'obligation, le maître a toutefois la possibilité de signaler les défauts pendant le cours du chantier (cf. art. 366 al. 2 CO) et cette attitude ne saurait lui être reprochée par la suite (cf. Gauch, op. cit., n. 2175ss, p. 591ss). En l'espèce, les documents des 3 novembre 1989, 20 novembre 1989, 5 décembre 1989 et 5 mars 1990 sont intervenus avant la livraison de l'ouvrage. A chaque fois, la demanderesse y a émis des réserves. Il n'est pas nécessaire de trancher la question de savoir s'il s'agissait véritablement d'avis des défauts anticipés; il suffit de constater qu'à chacune de ces occasions, la demanderesse a mis en avant les problèmes liés à l'infiltration d'eau et à l'étanchéité. La cour cantonale a encore relevé que la demanderesse s'était adressée régulièrement à la défenderesse sur ces questions jusqu'à ce que l'expertise hors procès soit ordonnée. En particulier, dans sa note du 24 septembre 1990, l'administrateur de X.________ SA mentionne expressément les dégâts liés à l'eau et invoque la responsabilité de sa cocontractante. Par ailleurs, le constat du 17 octobre 1990 doit pouvoir être opposé à la défenderesse, car il a été effectué en présence de son époux, qui avait déjà participé à des réunions précédentes. Or, ce document fait clairement état des remontées et des infiltrations d'eau. Trois jours plus tard, le conseil de la demanderesse a averti la défenderesse qu'il demandait une expertise hors procès afin de déterminer les causes des inondations et des défauts d'évacuation. Certes, ces documents sont intervenus près de six mois après l'achèvement des travaux selon l'expert judiciaire. Il n'en demeure pas moins que, dans les circonstances de l'espèce, la défenderesse commettrait un abus de droit en se prévalant de la tardiveté de l'avis des défauts, point que le Tribunal fédéral examine d'office (ATF 107 II 172 consid. 2 p. 178). En effet, il doit être tenu compte, dans le cas particulier, du fait que des plaintes au sujet de l'humidité et de l'évacuation d'eau ont été émises par la demanderesse à l'égard de la défenderesse tout au long du chantier lui-même. Le moyen tiré du non-respect des incombances sera ainsi rejeté.