Citation: 4C.177/2005 31.08.2005 E. 5

5.1 Der Begriff "Akontozahlung" deutet darauf hin, dass es sich bei den unter diesem Titel erbrachten monatlichen Leistungen bloss um vorläufige Zahlungen handelt, die gemäss korrekt zu erfolgender Abrechnung an die jährlich aufgelaufenen und vom Mieter vertragsgemäss geschuldeten Nebenkosten anzurechnen sind. Die Vereinbarung der Akontozahlung unter Abrechnungspflicht muss deshalb nach Treu und Glauben dahingehend ausgelegt werden, dass die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch auszugleichen ist, sei es durch einen Nachschuss des Schuldners oder eine Rückleistung des Gläubigers. 5.1.1 Abreden über Akontozahlungen der Nebenkosten dienen vornehmlich dazu, hohe Zahlungen des Mieters zu verhindern und dadurch das Inkassorisiko des Vermieters zu verringern (Peter Fertig, Offene Fragen bei den Nebenkosten, mp 2/99 S. 73). Sie sind im Mietvertrag dadurch gekennzeichnet, dass der Gesamtbetrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist und von einer Abrechnungsperiode zur anderen variiert, was nur zum einen Teil auf die Instabilität der Kosten der betroffenen Drittleistungen zurückzuführen ist. Zum anderen Teil spielt das unterschiedliche Verbraucherverhalten sowohl der Mieter untereinander als auch eines und desselben Mieters im Laufe der Zeit eine Rolle (z.B. Warmwasserverbrauch, Heizung). Über diese Faktoren hat der Vermieter bei der Festsetzung des Akontobetrages keinen Überblick, was auch der Mieter ohne Weiteres erkennen kann. Obschon mancher Mieter bei Abschluss eines Mietvertrages vermuten mag, dass die Akontozahlungen zur Tilgung der aus den Nebenkosten zu erwartenden Schuld ausreichen werden, ist diese Erwartung im Hinblick auf die erkennbaren Unsicherheiten ohne besondere Zusicherung seitens des Vermieters nicht berechtigt und kann nicht bewirken, dass er den übersteigenden Betrag nicht oder nicht in vollem Umfang zu tragen hätte. Falls die Beschränkung der Nebenkosten auf einen bestimmten Betrag für einen Mietinteressenten eine notwendige Bedingung für den Abschluss des Mietvertrages darstellt, ist ihm zuzumuten, sich diesbezüglich zu vergewissern. Andernfalls ist der Vermieter umso weniger zu entsprechender Aufklärung von sich aus verpflichtet, je höher der Nettomietzins und je geringer sich im Verhältnis dazu die zu erwartende Nachzahlung ausnimmt. Da im Mietrecht die Parteien frei sind, für die vom Mieter zu übernehmenden Nebenkosten Akontozahlungen zu vereinbaren oder nicht, muss auch zulässig sein, vom Mieter nur eine tief bemessene Akontozahlung zu verlangen, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte. Die für diesen Fall von den Klägern angestrebte Verwirkung des Restanspruchs liefe darauf hinaus, zu verhindern, dass sich der Vermieter mit geringen Akontozahlungen begnügt und die Nebenkosten auf diese Weise zugunsten des Mieters vorfinanziert. Eine derartige Lösung würde einen Eingriff in die Vertragsfreiheit bedeuten, die sich letztlich zum Nachteil des Mieters auswirkt. Sie entbehrt jeglicher Rechtsgrundlage. Die von den Klägern postulierte Typisierung der Akontovereinbarungen über die Mietnebenkosten lässt sich aus den dargelegten Gründen nicht mit dem Schutz des Vertrauens des Mieters bezüglich der Höhe der effektiv zu zahlenden Nebenkostenforderung begründen. Vielmehr hat die normative Auslegung der betreffenden Abreden ausschliesslich aufgrund der konkreten Verhältnisse zu erfolgen. 5.1.2 Die im Werkvertragsrecht geregelten Rechtsfolgen der Überschreitung eines "ungefähren Kostenansatzes" gemäss Art. 375 Abs. 1 OR treten nur ein, wenn der Unternehmer dem Besteller eine Kostenschätzung im Sinne eines Richtpreises gegeben hat und dieser Kostenvoranschlag bei Vertragsschluss als Geschäftsgrundlage diente (Zindel/Pulver, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 1-4 zu Art. 375 OR). Kein ungefährer Kostenansatz im Sinne dieser Bestimmung ist dagegen verabredet, wenn die Parteien lediglich vereinbart haben, der Preis sei nach Aufwand des Unternehmers zu berechnen (Zindel/Pulver, a.a.O., N. 8 zu Art. 374 OR). Da die Höhe der Akontozahlungen aber nicht generell die Zusicherung eines ungefähren Kostenansatzes darstellt (vgl. E. 5.1.1 hiervor), fehlt es an diesen Voraussetzungen für die analoge Anwendung werkvertraglicher Regeln, wie sie im bereits erwähnten Urteil der Einzelrichterin des Zivilgerichts Basel-Stadt befürwortet wird (ebenso Fertig, a.a.O., S. 76). Sieht der Mietvertrag vor, dass der Mieter die Nebenkosten zu tragen und daran monatliche Anzahlungen zu leisten hat, über die der Vermieter jährlich abrechnen muss, ist für den Mieter klar ersichtlich, dass er für die Nebenkosten grundsätzlich zahlungspflichtig ist, und zwar nach Massgabe des Verbrauchs (a.A. Weber, Basler Kommentar, 3. Auflage, N. 2 zu Art. 257b OR). Im Übrigen beurteilt sich die Frage, ob ein Kostenvoranschlag vorliegt, auch im Werkvertragsrecht nach den konkreten Umständen. Dass Art. 373 Abs. 1 OR als analog anwendbare werkvertragliche Regel von vornherein ausser Betracht fällt, bedarf keiner weiteren Erörterung, kann doch im Hinblick auf die getroffene Abrechnungsabrede keine Rede davon sein, die Parteien hätten die Vergütung "zum voraus genau bestimmt" (Art. 373 Abs. 1 OR). 5.2 Nach dem Gesagten besteht kein Anlass für eine Vermutung, wonach die Akontozahlungen den jährlich für die Nebenkosten geschuldeten Betrag ungefähr decken. Besondere Umstände, welche die Kläger hätten zur Annahme berechtigen können, sie seien nur verpflichtet, für Nebenkosten etwa den jährlichen Gesamtbetrag ihrer Akontozahlungen zu leisten, machen die Kläger nicht geltend und sind nicht ersichtlich.