Citation: 2P.82/2006 21.08.2007 E. 5

Für letztwillige Verfügungen, welche unter anderem in die Form einer öffentlichen Urkunde gekleidet werden können (Art. 498 ZGB), hat der Bundesgesetzgeber materielle Bestimmungen über die Art und Weise der Verurkundung erlassen. Verlangt wird insbesondere die Mitwirkung zweier Zeugen (Art. 499 ZGB), welche gewissen persönlichen Voraussetzungen zu genügen haben: Gemäss Art. 503 ZGB müssen sie handlungsfähig sein sowie lesen und schreiben können; nicht als Zeugen zugelassen sind neben dem überlebenden Ehegatten auch die Geschwister des Erblassers und dessen Verwandte in gerader Linie sowie die Ehegatten der Genannten. 5.1 Angefochten ist vorliegend § 26 nNotG, welcher die bundesrechtliche Zeugenregelung für den Kanton Basel-Stadt wie folgt konkretisiert: "Zeuginnen und Zeugen der Beurkundung müssen die Anforderungen von Art. 503 ZGB erfüllen und dürfen der Notarin oder dem Notar nicht im Sinne von § 25 Abs. 1 nahestehen. Sie dürfen nicht Mitarbeitende des gleichen Büros sein." Die Beschwerdeführer beantragen die Aufhebung von Satz 2 dieser Bestimmung. Zur Begründung führen sie aus, die bundesrechtliche Regelung zur Unabhängigkeit der Zeugen sei abschliessender Natur, weshalb der in § 26 Satz 2 nNotG vorgesehene Ausschluss von Zeugen, welche im gleichen Büro wie der beurkundende Notar tätig seien, den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV) verletze. Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die fragliche Regelung verletze sowohl das Willkürverbot (Art. 9 BV) als auch das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV). Weil diese letzteren Verfassungsrügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG (vgl. BGE 110 Ia 1 E. 2 S. 3 f.; 119 Ia 197 E. 1d S. 201) offensichtlich nicht zu genügen vermögen, ist auf diese Vorbringen jedoch nicht weiter einzugehen. 5.2 Die Einhaltung jener Formvorschriften, welche das Bundesrecht für öffentlich beurkundete letztwillige Verfügungen statuiert, stellt ein Gültigkeitserfordernis dar (Peter Tuor, in: Berner Kommentar, N 4 ff. vor Art. 498 ZGB; Arnold Escher, in: Zürcher Kommentar, N 5 vor Art. 498 ZGB; Peter Breitschmid, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, 2. Auflage, Basel/ Genf/ München 2003, N 8 zu Art. 498 ZGB), so dass ein Formverstoss grundsätzlich zur Ungültigkeit des betroffenen Testaments führt. Den Beschwerdeführern ist insoweit zuzustimmen, als diese Regelung des Bundeszivilrechts abschliessender Natur ist (Breitschmid, a.a.O., N 16 zu Art. 503 ZGB; vgl. auch Ruf, a.a.O., S. 348 N 1321 u. S. 202 N 739), weshalb der kantonale Gesetzgeber keine zusätzlichen Gültigkeitsvorschriften erlassen kann. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es den Kantonen untersagt wäre, im Rahmen ihrer Kompetenz zur Regelung der öffentlichen Beurkundung (vgl. E. 2) weitere Ausschliessungsgründe für Zeugen vorzusehen. Solche zusätzlichen kantonalen "Unfähigkeitsgründe" stellen gegebenenfalls blosse Ordnungsvorschriften dar (Tuor, a.a.O., N 2 zu Art. 503 ZGB; Escher, a.a.O., N 2 zu Art. 503 u. N 7 vor Art. 498 ZGB), deren Missachtung lediglich von disziplinarrechtlicher Bedeutung ist und die Gültigkeit der Urkunde nicht zu beeinträchtigen vermag. Um eine derartige dem autonomen kantonalen Beurkundungsrecht zugehörige Ordnungsvorschrift handelt es sich beim hier streitigen § 26 Satz 2 nNotG. Diese Bestimmung soll als Unabhängigkeitsregel im Verhältnis zwischen Notar und Zeugen dazu beitragen, dass Letztere die ihnen gemäss einem Teil der Lehre zukommende Kontrollfunktion besser wahrnehmen können (vgl. hierzu Brückner, a.a.O., S. 131 f. N 391 ff.; anderer Meinung sind die Berner Autoren, welche die Zeugen als blosse Hilfspersonen des Notars betrachten, die keiner Unabhängigkeit bedürfen: vgl. Ruf, a.a.O., S. 348 f. N 1321 ff.; Daniel Santschi, Die Ausstandspflicht des Notars, Langenthal 1992, S. 57 f. N 167 ff.; vgl. auch Marti, a.a.O., S. 70 f.). Dementsprechend gehen weder der Kanton Basel-Stadt (vgl. § 55 nNotG) noch das Eidgenössische Polizei- und Justizdepartement (vgl. dessen Genehmigungsverfügung vom 11. Mai 2006) davon aus, dass ein Verstoss gegen § 26 Satz 2 nNotG bei der betroffenen Urkunde zu einem Mangel führen würde. Es liegt daher - ungeachtet der hinsichtlich der formellen Gültigkeitserfordernisse abschliessenden Natur der Regelung des Bundeszivilrechts - kein Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts vor.