Citation: 4A_235/2018 E. 3

Der Beschwerdeführer macht geltend, das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) sei anwendbar und gehe als lex specialis den Bestimmungen des Obligationenrechts vor. Zweifellos fällt der gewollte Verkauf unter das Bewilligungsgesetz, da der Beschwerdegegner seit 1992/93 im Ausland Wohnsitz hat (Art. 1 BewG). Solange die erforderliche Bewilligung nicht verweigert wurde (Art. 26 Abs. 2 lit. b BewG), der Bewilligungsentscheid also aussteht, ist das Verpflichtungsgeschäft gemäss Art. 26 Abs. 1 BewG unwirksam. Es bleibt in der Schwebe, vergleichbar einem aufschiebend bedingten Geschäft. Der Vollzug des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber ohne oder vor Rechtskraft der Bewilligung führt zur Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts (Art. 26 Abs. 1 lit. a BewG). Mit Vollzug ist nach der Lehre nicht die Bezahlung des Kaufpreises gemeint, sondern der Grundbucheintrag (RUDOLF SCHWAGER, Zur Überfremdung des Bodens - Privatrechtliche Aspekte der Lex Friedrich, in: Baurechtstagung 1987, Bd. I, S. 59 ff., S. 73; URS MÜHLEBACH/HANSPETER GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, N. 8 zu Art. 26 BewG; ADRIAN URWYLER, Bewilligungsgesetz und Privatrecht, 1990, S. 144 und S. 147; offengelassen im Urteil 4C.210/1992 vom 23. Oktober 1992 E. 1b). Die Abgrenzung zwischen Unwirksamkeit und Nichtigkeit im Sinn des Bewilligungsgesetzes kann auch vorliegend offengelassen werden. Denn sowohl die Unwirksamkeit wie die Nichtigkeit lösen die Rechtsfolgen gemäss Art. 26 Abs. 4 BewG aus. Versprochene Leistungen - hier die Übertragung des Grundeigentums - dürfen nicht gefordert werden (lit. a) und bereits erbrachte (Haupt) leistungen - hier die Bezahlung des Kaufpreises - können zurückgefordert werden (lit. b). Der Kaufvertrag andererseits ist mangels öffentlicher Beurkundung (Art. 216 Abs. 1 OR) ohnehin nichtig (BGE 116 II 700 E. 3b S. 702 mit Hinweis), wie die Vorinstanz richtig erkannte. Beide Parteien gehen davon aus, dass der Grund für das Verbleiben des Beschwerdegegners in der streitgegenständlichen Wohnung - nämlich deren künftigen Erwerb in Vollzug des vereinbarten Kaufvertrags - nicht mehr besteht. Entsprechend hat der Beschwerdeführer den "Mietvertrag" auf den 31. Dezember 2013 gekündigt und verlangt der Beschwerdegegner andererseits die Rückerstattung des von ihm geleisteten Kaufpreises. Ist der Beschwerdegegner nicht mehr berechtigt, die Wohnung zu besitzen, kann der Eigentümer gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB die Herausgabe des Eigentums verlangen. Zur Geltendmachung der Vindikation ist auch der Nutzniesser berechtigt (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl. 2015, N. 45 zu Art. 641 ZGB; BÉNÉDICT FOËX, in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, N. 29 zu Art. 641 ZGB; beide mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer ist somit als Nutzniesser der streitgegenständlichen Wohnung berechtigt, vom Beschwerdegegner zu verlangen, er solle die Wohnung freigeben und verlassen. Die Vorinstanz ordnete daher zu Recht die Ausweisung des Beschwerdegegners an, ohne dass darauf eingegangen werden muss, ob die zwischenzeitliche Überlassung der Ferienwohnung als (unentgeltliche) Gebrauchsüberlassung gemäss Art. 305 ff. OR zu qualifizieren wäre, wie die Vorinstanz annahm und was der Beschwerdeführer bestreitet.