Citation: 5C.247/2004 10.02.2005 E. 3

Der Beklagte macht - offenbar erstmals im Verfahren - geltend, die Klägerin habe durch den Rückzug der ersten Scheidungsklage ihr Klagerecht verwirkt (Ziff. 2 S. 11 f. der Berufungsschrift). 3.1 Die Klagerechtsverwirkung begründet der Beklagte einerseits mit dem Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) und andererseits mit dem Grundsatz der materiellen Rechtskraft. Beide Einwände betreffen Rechtsfragen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63 und 112 II 268 E. 1a S. 272) und nicht neue Einreden im technischen Sinn, die im Berufungsverfahren unzulässig wären (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die neuen rechtlichen Vorbringen sind nicht ausgeschlossen, sofern sie auf Grund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen beurteilt werden können (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34) und nicht auf einer unzulässigen Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruhen (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699). 3.2 In ihrer Scheidungsklage vom November 1999 ist die Klägerin mit Blick auf das Inkrafttreten der Scheidungsrechtsrevision am 1. Januar 2000 von einer einverständlichen Ehescheidung ausgegangen, die gestützt auf die - übergangsrechtlich anwendbaren (Art. 7b SchlTZGB) - Art. 111 f. ZGB ausgesprochen werden könne. Ihre zweite Scheidungsklage hat die Klägerin auf Art. 114 ZGB gestützt. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein auf blosser Parteierklärung (hier: Rückzug der Klage) beruhender Abschreibungsbeschluss kraft Bundesrechts materiell rechtskräftig wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.262/2001 vom 5. November 2001, E. 1c, mit Hinweisen). Materielle Rechtskraft setzt voraus, dass der streitige mit einem schon rechtskräftig beurteilten Anspruch identisch ist (BGE 125 III 241 E. 1 S. 242). Anspruchsidentität liegt hier nicht vor. Das Verfahren gemäss Art. 111 f. ZGB (Umfassende Einigung und Teileinigung) ist kein ordentliches streitiges Verfahren, in dem über den Anspruch eines Ehegatten auf Scheidung entschieden wird; es setzt vielmehr das Einverständnis beider Ehegatten zur Scheidung voraus ("auf gemeinsames Begehren") und bezweckt, die eheliche Gemeinschaft lediglich noch formell zu beenden, nachdem die Ehegatten einig sind und sich das Gericht davon überzeugt hat, dass ihr gemeinsames Scheidungsbegehren auf freiem Willen und reiflicher Überlegung beruht. Demgegenüber wird im Verfahren nach Art. 114 f. ZGB (Scheidung nach Getrenntleben und wegen Unzumutbarkeit) auf Klage in einem eigentlichen Zivilprozess über den Anspruch eines Ehegatten auf Scheidung entschieden. Das nicht streitige Verfahren nach Art 111 f. ZGB und das Klageverfahren gemäss Art. 114 f. ZGB können deshalb weder konkurrieren, noch haben sie identische Ansprüche der Parteien zum Gegenstand (Urteil des Bundesgerichts 5C.249/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 2 und 4, in: FamPra.ch 2002 S. 384 ff.). Der Einwand des Beklagten ist unbegründet. 3.3 Der Beklagte behauptet, Anlass und Motiv des Klagerückzugs vom 19. September 2000 sei offensichtlich gewesen, dass er bereits Mitte 1999 selber eine Scheidungsklage in Serbien eingereicht habe. Die erneute Klageeinreichung am Tag des Rückzugs der ersten Scheidungsklage sei rechtsmissbräuchlich, weil Klagerückzüge "angebrachtermassen" nicht solche seien, die - wie hier - in einem Zeitpunkt erfolgten, wo bereits feststehe, dass wieder eine identische Klage eingereicht werde. Abgesehen davon, dass keine Klageidentität vorliegt (E. 3.2 soeben), stellt die kantonale Letztinstanz für das Bundesgericht - hier nicht erhobene Sachverhaltsrügen vorbehalten - verbindlich fest, mit welchen Absichten eine Partei gehandelt hat (Art. 63 f. OG; z.B. BGE 115 II 484 E. 3c S. 487; 113 II 25 E. 1a S. 27). Feststellungen zum Motiv des Klagerückzugs fehlen im angefochtenen Urteil, so dass mangels Tatsachenfeststellungen der Rechtsmissbrauchsvorwurf nicht geprüft werden kann. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ist - unbesehen der Motive - aber auch nicht ersichtlich. Denn die Klägerin hat vorweggenommen, was Art. 113 ZGB dem Gericht vorschreibt. Danach setzt das Gericht jedem Ehegatten eine Frist, um das Scheidungsbegehren durch eine Klage zu ersetzen, wenn es zum Entscheid gelangt, dass die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht erfüllt sind. Die Klägerin ist der Fristansetzung zuvorgekommen und hat das Begehren auf einverständliche Scheidung zurückgenommen und auf Scheidung nach Getrenntleben geklagt, weil der Beklagte der Scheidung in der Schweiz nicht zustimmen wollte. Die Vorgehensweise der Klägerin entspricht den gesetzgeberischen Absichten und kann insoweit nicht rechtsmissbräuchlich sein. Die Berufung bleibt erfolglos.