Citation: 2A.301/2001 14.02.2003 E. 5

5.1 L'art. 6 LEg qui traite de l'allégement du fardeau de la preuve a la teneur suivante: "L'existence d'une discrimination est présumée pour autant que la personne qui s'en prévaut la rende vraisemblable; la présente disposition s'applique à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail." Cette disposition représente un assouplissement par rapport au principe général de l'art. 8 CC selon lequel il incombe à la partie qui déduit un droit de certains faits d'apporter la preuve de ces faits. Dans les relations de travail, la preuve devra généralement porter sur des faits qui se trouvent dans la sphère d'influence de l'employeur et ne sont connus que de lui. Lorsque le juge, à l'instar de l'employé, ignore l'existence de ces moyens de preuve, la maxime officielle, qui veut que les faits soient établis d'office, demeure inopérante. En revanche, si le fardeau de la preuve est à la charge de l'employeur, il est dans l'intérêt de ce dernier d'informer le juge avec la plus grande diligence et de lui fournir toutes pièces utiles. La règle spéciale de l'art. 6 LEg trouve sa justification dans la nécessité de corriger l'inégalité de fait résultant de la concentration des moyens de preuve en mains de l'employeur. Toutefois, pour éviter que des actions ne soient introduites à la légère, on exige, avant de mettre le fardeau de la preuve à la charge de l'employeur, que la prétendue victime apporte quelques indices qui rendent vraisemblable l'existence d'une discrimination. Sur ce dernier point, on précisera que le juge n'a pas à être convaincu du bien-fondé des arguments du travailleur; il doit simplement disposer d'indices objectifs suffisants pour que les faits allégués lui paraissent vraisemblables, sans pour autant exclure qu'il puisse en aller différemment. Lorsqu'une discrimination a été rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve incombe à l'employeur. Celui-ci obtiendra gain de cause s'il parvient à établir, preuves à l'appui, que la différence de traitement repose sur des facteurs objectifs (cf. le message du Conseil fédéral du 17 février 1993 concernant la loi sur l'égalité [ci-après: le Message], in FF 1993 I 1163 ss, spéc. p. 1215/1216; voir aussi Sabine Steiger-Sackmann, in Commentaire, n. 28 p. 171 et n. 42-64 p. 175-180 ad art. 6; Luzius Mader, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, éd. par Yvo Schwander et René Schaffhauser, St-Gall 1996, p. 9 ss, spéc. p. 31-34). Selon la jurisprudence, la vraisemblance doit porter sur les conditions effectives de la discrimination, surtout en ce qui concerne la spécification des sexes et le fait que l'échelle des traitements repose sans raison objective sur des critères liés au sexe (ATF 125 III 368 consid. 4 p. 372; 120 II 393 consid. 4c p. 398). La preuve de la vraisemblance incombe à la partie qui entend faire valoir un droit (ATF 127 III 207 consid. 7 p. 218). Le fait qu'une employée exerçant une profession typiquement féminine gagne moins que dans une autre profession (neutre du point de vue du sexe ou masculine) ne rend pas encore vraisemblable une discrimination (ATF 125 II 541 consid. 6a p. 550). En revanche, lorsque des travailleurs de sexe opposé ont une position semblable avec des cahiers des charges comparables, il est présumé, s'il y a une différence de rémunération entre eux, que celle-ci est de nature sexiste (ATF 127 III 207 consid. 3b p. 213). Si la discrimination est rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve est renversé: l'employeur doit prouver que la différence de traitement n'est pas discriminatoire (ATF 127 III 207 consid. 3b p. 213). Il ne s'agit pas d'établir si une classification de traitement basse est appropriée, mais si elle est discriminatoire (ATF 125 II 541 consid. 6e p. 552). L'existence ou l'absence d'une discrimination, qui dépend de questions de fait et de droit, ne peut pas être prouvée de façon absolue. Il faut déduire de l'art. 6 LEg - pour autant qu'une discrimination ait été rendue vraisemblable - que l'employeur doit prouver, d'une part, les faits sur lesquels il fonde sa politique salariale et, d'autre part, les motifs justifiant les différences critiquées comme discriminatoires (ATF 125 II 541 consid. 6c p. 551; 125 III 368 consid. 4 p. 373; arrêt 2A.200/2001 du 18 juin 2002, consid. 3.5). 5.2 Les recourantes reprochent au Tribunal cantonal d'avoir violé l'art. 6 LEg en estimant qu'elles n'avaient pas rendu vraisemblable une discrimination entre elles-mêmes et les fonctionnaires auxquels elles se référaient. Les intéressées font valoir qu'elles sont allées au-delà de la preuve de la vraisemblance exigée par l'art. 6 LEg et que le Conseil d'Etat pour sa part n'a pas réussi à prouver qu'au regard de l'art. 3 LEg, une collocation en 16ème classe de l'échelle des traitements était fondée et qu'il ne se justifiait pas de les ranger dans la 10ème classe. 5.3 Les recourantes ont demandé la reclassification de leur fonction en se référant d'emblée à la classification de la fonction de chef du secrétariat de la Chancellerie. Devant les autorités valaisannes, elles ont décrit en détail les activités qu'elles effectuaient. Elles ont analysé leurs cahiers des charges, en précisant ce que les différentes tâches recouvraient, ainsi que celui du chef du secrétariat de la Chancellerie et sont arrivées à la conclusion que leur fonction était comparable à celle de chef du secrétariat de la Chancellerie. Pour ce qui est de la formation, les recourantes ont relevé que le chef du secrétariat de la Chancellerie était titulaire d'un certificat de fin d'apprentissage de commerce alors que B.________ possédait un diplôme d'une école supérieure de commerce. Au surplus, on leur demandait les mêmes qualités d'ouverture d'esprit, de coordination, de tact, de diplomatie, de discrétion et de disponibilité qu'au chef du secrétariat de la Chancellerie. Par ailleurs, les recourantes ont procédé à une analyse approfondie des cahiers des charges des fonctions des classes 17 à 9 de l'échelle des traitements et des mises au concours des fonctions des mêmes classes durant les années 1985 à 1989. Il en est ressorti que les secrétaires de chef de département étaient les seules fonctionnaires de la 16ème classe de l'échelle des traitements à être directement subordonnées à un chef de département et qu'elles devaient remplir des conditions spécialement élevées en matière linguistique. Au demeurant, les fonctionnaires masculins dont le traitement était en 16ème classe avaient une formation et une expérience inférieures à celles des recourantes et ils devaient satisfaire à des exigences intellectuelles ainsi qu'à des sollicitations psychiques moindres. Les recourantes ont également cité une note interne du 9 janvier 1986 adressée au chef du Département valaisan de l'économie publique et de la santé publique au sujet de l'organisation à moyen terme de l'état-major de ce département, compte tenu en particulier de la retraite de B.________. Cette note prévoyait l'établissement d'un Service juridique et administratif dont le volet administratif jusque-là sous la responsabilité de B.________ serait "conduit par un chef administratif (peu importe le titre qu'on lui donnera: chef de section, chef du secrétariat, etc.)". Il y était précisé: "Ce sera un homme, ce qui permettra en principe d'assurer la durée. Sous les ordres de ce chef administratif: toutes les secrétaires, y compris la traductrice".