Citation: BGE 130 III 267 E. 4.5

In der schweizerischen Literatur werden im Wesentlichen dieselben Begriffselemente releviert. Auch in ihr wird zudem im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verbreitet die Auffassung vertreten, zur Vermeidung einer zu starken Aushöhlung des Eintragungsprinzips sei eine gewisse Strenge bei der Annahme notorischer Bekanntheit angezeigt (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 131; derselbe, Kennzeichenrecht, in: von Büren/Marbach [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 122; WILLI, a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG). Den Begriff als solchen verstehen die Autoren differenziert. Während ein Teil der Lehre den Standpunkt vertritt, das Erfordernis der notorischen Bekanntheit sei pleonastisch, weil Notorietät zwingend Bekanntheit voraussetze (STAEHELIN, a.a.O., S. 96 Fn. 43; derselbe, BGE 130 III 267 S. 278 Urteilsanmerkung, in: sic! 6/1997 S. 582; LOCHER, a.a.O., S. 41), halten andere Autoren den Doppelbegriff für sachgerecht, da er das Erfordernis des allgemeinen Bekanntheitsgrades prägnant herausstreiche (WILLI, a.a.O., N. 166 zu Art. 3 MSchG) und einen Masstab für die Höhe der erforderlichen Kenntnis abgebe (ROHNER, a.a.O., S. 74 f. und 203 ff.). Sodann setzt die wohl herrschende Lehre die notorisch bekannte von der berühmten Marke ab (DAVID, a.a.O., N. 3 zu Art. 15 MSchG S. 158; MARBACH, a.a.O., S. 215; WILLI, a.a.O., N. 167 zu Art. 3 MSchG; ENGLERT, Bekannte Marken sind nicht ganz so bekannt wie berühmte, in: Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, S. 83 ff., 85; STAEHELIN, a.a.O., S. 97; wohl auch ROHNER, a.a.O., S. 116 ff.; vgl. ebenfalls das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 4b, "Audi", sowie den Entscheid des Einzelrichters am Handelsgericht Zürich, publ. in: ZR 97/1998 S. 40; zur berühmten Marke ebenfalls BGE 124 III 277 E. 1a). Andern Orts werden die beiden Begriffe dagegen weitgehend synonym verwendet (WANG, Des incidences de la notoriété sur le droit à la marque, in: Mélanges Guy Flattet, Lausanne 1985, S. 185 ff., 190; COTTIER, Das Abkommen über handelsrelevante Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum [TRIPS], in: Thürer/Kux [Hrsg.], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich 1996, S. 193 ff., 198; SCHNEIDER, a.a.O., S. 466), zum Teil jedoch bloss für den Schutzbereich von Art. 16 Abs. 3 TRIPS, d.h. ausserhalb des Gleichartigkeitsbereichs (GATT-Botschaft 1, a.a.O., S. 295; LOCHER, a.a.O., S. 41 und 43; vgl. auch ROHNER, a.a.O., S. 132). Was den Bekanntheitsgrad als solchen anbelangt, werden in der schweizerischen Literatur weitgehend offene Auffassungen vertreten. Für DAVID (a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG) steht die Verbreitung der Marke im Vordergrund. WILLI (a.a.O., N. 165 ff. zu Art. 3 MSchG) stellt wesentlich auf die sichere und dauernde Kenntnis sowie auf eine Kombination von quantitativen und qualitativen Kriterien ab. WANG (a.a.O., S. 188 ff.) orientiert die Notorietät ebenfalls in erster Linie an der Verbreitung der Marke. In einem Teil der Literatur wird sodann die Auffassung vertreten, für die Umschreibung der notorisch bekannten Marke sei die Rechtsprechung zum Schutz eines ausländischen Handelsnamens gemäss Art. 8 PVÜ zu übernehmen (DAVID, a.a.O., N. 50 zu Art. 3 MSchG; METZ, Die Pariser Verbandsübereinkunft, in: INGRES [Hrsg.], BGE 130 III 267 S. 279 Marke und Marketing, Bern 1990, S. 369 ff., 384; im Grundsatz auch ROHNER, a.a.O., S. 215; offen MARBACH, a.a.O., S. 131; zum staatsvertraglichen Schutz des Handelsnamens vgl. BGE 114 II 106; BGE 109 II 483 sowie das Urteil des Bundesgerichts 4C.199/2001 vom 6. November 2001, publ. in: sic! 3/2002 S. 162 ff., E. 5, "Audi"). Andernorts wird diese Analogie aber unter Hinweis auf das fehlende Notorietätserfordernis und damit die herabgesetzten Anforderungen an den Bekanntheitsgrad in Art. 8 PVÜ abgelehnt (WILLI, a.a.O., N. 172 zu Art. 3 MSchG; LOCHER, a.a.O., S. 44 f.). Klare Kriterien zum erforderlichen Bekanntheitsgrad lassen sich der einschlägigen schweizerischen Literatur jedenfalls kaum entnehmen. Die konzeptionelle Vielfalt der vertretenen Auffassungen schlägt sich vielmehr in einer uneinheitlichen und eher verworrenen Terminologie nieder (SCHNEIDER, a.a.O., S. 461; im gleichen Sinne ROHNER, a.a.O., S. 70 mit Hinweisen in Fn. 357).