Citation: BGE 130 III 353 E. 2.1.1

Soweit die Beklagte dafür hält, das vorliegend vereinbarte Abwerbeverbot unterstehe nicht den gleichen Voraussetzungen wie ein Konkurrenzverbot, verkennt sie die gesetzliche Regelung. Die schweizerische Wirtschaftsordnung geht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus (Art. 94 Abs. 1 BV). Entsprechend gewährleistet die neue Bundesverfassung auch ausdrücklich die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 Abs. 1 BV) und hält fest, dass diese insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasse (Art. 27 Abs. 2 BV). Nach dem Grundrechtsverständnis der neuen Verfassung richten sich die Grundrechte nicht ausschliesslich gegen den Staat. Vielmehr müssen sie in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen (Art. 35 Abs. 1 BGE 130 III 353 S. 356 BV) und die Behörden einschliesslich der Gerichte haben dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39 Rz. 36 ff.). Es ist nicht zu verkennen, dass gewisse Wettbewerbsbeschränkungen für einen funktionierenden, transparenten und lauteren Markt zwingend sein können. Soweit damit aber die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteilnehmer eingeschränkt wird, ist Zurückhaltung geboten. Diese Überlegungen gelten auch für den Arbeitsmarkt. Als Dauerschuldverhältnis setzt das Arbeitsverhältnis eine Vertrauensbasis zwischen den Parteien voraus. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer Einblick in viele Geschäftsgeheimnisse haben kann, deren spätere Verwertung durch einen Konkurrenten grossen Schaden anzurichten geeignet ist. Die Absicherung, dass Know How, das ein Unternehmen mit hohen Kosten aufgebaut hat, nicht einfach ohne jegliche Entschädigung von einem anderen Unternehmen ausgenutzt werden kann, liegt im Interesse eines lauteren und transparenten Marktes. Entsprechend sieht das Arbeitsvertragsrecht eine Vielzahl von Regeln vor, welche die Vertraulichkeit im weiteren Sinne schützen. Weitere Schutznormen finden sich im UWG (SR 241; zur Begründung ausführlich: PETER BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Basel 1988, S. 1 ff.). Das Arbeitsvertragsrecht bezweckt aber mit seinen zwingenden Bestimmungen auch den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Partei. Weil der Arbeitnehmer in der Regel auf das Erwerbseinkommen und damit auf eine Anstellung für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist, sind alle Bindungen und Einschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit, die über das Arbeitsverhältnis hinausgehen, bedenklich. Entsprechend hat der Gesetzgeber solchen Vereinbarungen im Arbeitsvertragsrecht in aller Regel klare Schranken gesetzt. Die ausführlichste Ausgestaltung hat dabei das nachvertragliche Konkurrenzverbot gefunden (Art. 340 ff. OR). Aber auch die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht ist positivrechtlich verankert. Der Arbeitnehmer ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (Art. 321a Abs. 4 OR). BGE 130 III 353 S. 357 Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber nicht alle denkbaren nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen regeln konnte. Eingang ins Gesetz fanden nur jene Klauseln, die in der Praxis Bedeutung haben. Daraus muss geschlossen werden, dass für ähnliche beschränkende Vereinbarungen wie die im Gesetz vorgesehenen die gleichen Regeln und Voraussetzungen analog gelten müssen wie für die im Gesetz ausdrücklich geregelten, sofern sie überhaupt als zulässig zu betrachten sind (zur analogen Anwendung zwingender Bestimmungen vgl. Geiser, Neue Arbeitsvertragsformen zwischen Legalität und Illegalität, in: Murer [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 61 ff.). Dass ein Abwerbeverbot von Kunden einen Arbeitnehmer in seiner Wirtschaftsfreiheit weniger beschränke als ein Konkurrenzverbot, lässt sich nicht allgemein behaupten (so wohl auch MARKUS FRICK, Abwerbung von Personal und Kunden, Diss. Zürich 2000, S. 84). Ein Konkurrenzverbot kann so eng gefasst sein, dass es praktisch keine Einschränkung darstellt, während sich andererseits eine Betätigung ohne Abwerbung der Kunden bei einem sehr kleinen Markt als unmöglich und sich ein Abwerbeverbot entsprechend einschneidend erweisen kann. Die in den Art. 340 ff. OR enthaltene Regelung macht die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des eigentlichen Konkurrenzverbots wie auch anderer nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen von einem ausgewogenen Interessenausgleich abhängig. Die Regelung verlangt eine Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Regelung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Ausmass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch besondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (vgl. z.B. Art. 19 Abs. 5 lit. b und Art. 22 Abs. 2 Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG; SR 823.11]).