Citation: BGE 138 III 225 E. 3.4

Das Obergericht hat festgestellt, dass das Bezirksgericht der Beschwerdeführerin die Anzeige der Konkursverhandlung nach dem gescheiterten Zustellversuch nochmals mit gewöhnlicher A-Post gesandt und sie diese Sendung frühestens am 21. Oktober 2011 und damit am Tag der Konkursverhandlung entgegengenommen habe. Diese zweite Zustellung ändert am Gesagten nichts. Die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass der Beschwerdeführerin die erneute Anzeige erst nach Durchführung der Konkursverhandlung zugestellt worden ist. Sie kann deshalb genauso wenig als vor der Konkursverhandlung zugestellt gelten wie die erste, eingeschriebene Anzeige. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG überhaupt mit A-Post verschickt werden darf (Art. 138 Abs. 4 ZPO) oder ob sie mit eingeschriebener Post oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung versandt werden müsste (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Da die Anzeige den Betroffenen die Teilnahme an der Verhandlung freistellt, handelt es sich nicht um eine Vorladung im technischen Sinne (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 573), so dass Art. 138 Abs. 1 ZPO jedenfalls nur analog anzuwenden wäre. Welches die Rechtsfolgen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist sind, vermag ebenfalls offenzubleiben. Die Lehre ist in dieser Hinsicht gespalten (für die zwingende Einhaltung der Frist: WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 1901, N. 1 zu Art. 168 SchKG; WERNER BAUMANN, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1979, S. 102; NORDMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 168 SchKG; dagegen: JAEGER UND ANDERE, a.a.O., N. 8 zu Art. 168 SchKG; DIGGELMANN/MÜLLER, a.a.O., N. 3 zu Art. 168 SchKG). Die Vorinstanz hält zwar für möglich (aber eben nicht für sicher), dass die zweite Anzeige der Beschwerdeführerin am Tag der Konkursverhandlung zugegangen ist, stellt aber selbst für diesen Fall nicht fest, dass ihr die Teilnahme an der Verhandlung tatsächlich noch möglich gewesen wäre. Es besteht somit kein Anlass, die Konsequenzen der blossen Nichteinhaltung der Dreitagesfrist zu untersuchen.