Citation: 4C.158/2004 10.08.2004 E. 3.1

Vor Obergericht wendete der Beklagte ein, die Klägerin könne keinen Schadenersatz verlangen, weil der von ihr seit dem 7. November 2000 aufgestellte Geldspielautomat "Super Cherry 4000" widerrechtlich sei. Das Obergericht kam zum Schluss, dieser Einwand dringe nicht durch. Zur Begründung führte es zusammengefasst aus, nachdem der Beklagte nicht behauptet habe, er habe aus dem Aufstellen des Gerätes "Super Cherry 4000" einen Nachteil irgendwelcher Art erlitten, könne offen bleiben, ob das aufgestellte Gerät den öffentlich-rechtlichen Erfordernissen entsprochen habe oder nicht. Die Berechnung des Schadenersatzes sei aber auch deshalb nicht zu beanstanden, weil der Beklagte erst anlässlich der Appellationsverhandlung und damit prozessual verspätet eingewendet habe, mit einem zulässigen Gerät hätte kein Ertrag erwirtschaftet werden können. Zudem habe der Beklagte es unterlassen, vor der Kündigung der Aufstell-Vereinbarung gemäss Ziff. 8 eine Vertragsverletzung durch die Klägerin zu rügen und den Ersatz des aufgestellten Automaten zu verlangen, obwohl angenommen werden könne, die Klägerin hätte als professionelle Anbieterin von Automaten die von ihr gelieferten Geräte in ihrem eigenen Interesse den rechtlichen Vorgaben ohne weiteres angepasst. Die nachträgliche Berufung auf die Widerrechtlichkeit des aufgestellten Automaten erscheine unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich. 3.2 Der Beklagte rügt, das Obergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es unberücksichtigt gelassen habe, dass die Klägerin gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, SR. 935.52) und die Verordnung vom 23. Februar 2000 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG, SR. 935.521) verstossen habe. Dies ergebe sich daraus, dass das von der Klägerin am 7. November 2000 neu aufgestellte Gerät vom Typ "Super Cherry 4000" weder unter die für die vor dem 1. November 1997 in Betrieb stehenden Geräte gültige Übergangsfrist von 5 Jahren (Art. 60 Abs. 2 SBG) falle, noch mit dem ersetzten Gerät als baugleich im Sinne von Art. 134 und 135 VSBG bezeichnet werden könne, weshalb die Weiterverwendung des neuen Gerätes unter der Strafandrohung von Art. 56 SBG gestanden habe. Der Beklagte hätte sich demnach durch das Hinnehmen des rechtswidrigen Zustandes auch selbst strafbar gemacht. Er sei daher berechtigt gewesen, die Klägerin - aus welchen Gründen auch immer - aufzufordern, den Geldspielautomaten per 30. Juni 2001 abzuholen, um den rechtswidrigen Zustand zu beenden. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei eine nachträgliche Anpassung des Geldspielautomaten nicht mehr möglich gewesen.