Citation: BGE 121 V 165 E. 136d

Angesichts des Ergebnisses, welches die Anwendung von Art. 37 Abs. 3 AVIV im vorliegenden Fall zeitigt, müsste - wenn es dessen Abs. 3bis noch nicht gäbe - auf eine unechte Lücke in Art. 37 AVIV geschlossen werden ( BGE 111 V 327 , 106 V 70 Erw. 2a). Zwar enthält die alte Fassung von Art. 37 AVIV an sich eine Lösung. Diese führt aber in Fällen wie dem vorliegenden zu derart unbefriedigenden, ja verfassungswidrigen Ergebnissen, dass der Richter hier eingreifen und nach der Regel entscheiden muss, die er als Gesetzgeber (Art. 1 Abs. 2 ZGB) aufstellen würde ( BGE 118 V 173 Erw. 2b; RKUV 1985 Nr. K 620 S. 78 je mit weiteren Hinweisen). Nun verhält es sich allerdings so, dass der Verordnungsgeber mit dem Erlass von Abs. 3bis zu Art. 37 AVIV bereits gehandelt und eine solchen Sonderfällen hinreichend BGE 121 V 165 S. 177 gerecht werdende Lösung getroffen hat. Insofern erübrigt sich ein richterliches Eingreifen. Dies gilt aber nur soweit, als ein konkreter Fall nach dem seit 1992 geltenden neuen Recht zu entscheiden ist. Vorliegend trifft dies gerade nicht zu, nachdem der Beschwerdeführer bereits am 21. Oktober 1991 zum ersten Mal die Stempelkontrolle besuchte und der ab diesem Tag für die Taggeldberechnung massgebende versicherte Verdienst folglich aufgrund des damals geltenden alten Rechts zu ermitteln wäre. Weil dieses aber nach dem Gesagten zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, ist es angezeigt, den erst am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Abs. 3bis von Art. 37 AVIV im Sinne richterlicher Lückenfüllung auch im vorliegenden Fall anzuwenden.