Citation: 5A_303/2009 05.08.2009 E. 3

3.1 La recourante se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des preuves (art. 9 Cst.). Elle reproche à la cour cantonale d'avoir omis de prendre en considération divers éléments et indices démontrant la volonté des parties d'exclure l'effet novatoire présumé de la constitution et de la remise d'une cédule hypothécaire. Ainsi, la lettre du 11 août 1992, par laquelle l'intimée a confirmé l'octroi d'un prêt hypothécaire, stipule expressément la remise de la cédule hypothécaire de 250'000 fr. à constituer au titre de "garantie"; cette mention indique clairement, selon elle, la volonté des parties de faire coexister la créance causale avec la créance cédulaire incorporée dans le titre à constituer. De même, les juges précédents ont négligé le fait que cette cédule de 250'000 fr. n'était pas la seule garantie du prêt hypothécaire, lequel devait en outre être garanti par deux autres cédules déjà existantes lors de la confirmation de l'octroi du prêt et dont la remise n'a par conséquent entraîné aucun effet novatoire. Il serait absurde de considérer que les parties auraient entendu nover partiellement la créance causale par la remise de la cédule de 250'000 fr. La cour cantonale aurait également perdu de vue que les débiteurs de la créance causale, à savoir Z.________ et Y.________, et de la créance cédulaire, à savoir A.________ SA, Z.________ et Y.________, ne sont pas identiques; cette "non-identité" des parties aux deux rapports d'obligations causal et abstrait plaiderait elle aussi contre la novation. Enfin, la lettre du 11 août 1992 stipule que le prêt entrera en vigueur dès qu'un certain nombre de documents seront en possession de la banque, notamment l'avis d'instrumentation du notaire relatif à la constitution de la nouvelle cédule hypothécaire. Selon la recourante, cela exclut la novation, dès lors que la constitution de la cédule le 22 septembre 1992, et a fortiori l'avis d'instrumentation et sa remise à la banque, ne sont intervenus que postérieurement au contrat du 11 août 1992, soumis à conditions suspensives; or, seule une créance existante peut être remplacée par une nouvelle créance, de sorte que si la créance causale n'existe pas encore au moment de la constitution de la cédule hypothécaire, la novation ne se produit pas. La recourante reprend ce dernier raisonnement à l'appui de son grief relatif à la prétendue violation de l'art. 855 al. 1 CC. 3.2 La constitution d'une cédule hypothécaire donne naissance à une créance nouvelle, à savoir la créance résultant de la reconnaissance de dette exprimée dans le titre. Cette reconnaissance de dette est abstraite, en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause. Il n'est pas nécessaire que les parties soient liées par une obligation. Cependant, la cédule est souvent constituée alors que les parties sont déjà débitrice et créancière l'une de l'autre; il s'agit par exemple de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté au moment de la constitution de celle-ci. L'art. 855 al. 1 CC prévoit pour ce second cas, que la constitution de la cédule éteint par novation l'obligation dont elle résulte; l'ancienne créance s'éteint par la création d'une nouvelle créance incorporée dans la cédule hypothécaire, qui prend alors sa place. La règle de l'art. 855 al. 1 CC est toutefois de droit dispositif (al. 2) et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances: la créance abstraite (garantie par gage immobilier) constatée dans la cédule vient alors doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement (ATF 132 III 166 consid. 6.2 p. 169; 119 III 105 consid. 2a p. 106-107). 3.3 La novation est subordonnée à la condition de l'existence d'une créance originaire ou causale. Celle-ci doit être valable pour que la novation le soit aussi (ATF 107 II 440 consid. 1 p. 448). Selon certains auteurs, cette créance causale doit, pour que l'effet novatoire se produise, exister au moment de la naissance de la créance nouvelle; si la créance causale n'existe pas à cet instant, la novation ne se produit pas et la créance causale naîtra ultérieurement et subsistera parallèlement à la créance cédulaire (SYDNEY KAMERZIN, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Fribourg 2003, n° 655 p. 268 et n° 672 p. 275; WIEGAND, Theorie und Praxis der Grundpfandrechte, Berne 1996, p. 90). Pour d'autres, la novation peut également se produire dans le cas où le débiteur garantit un nouveau prêt contre la remise de la cédule hypothécaire au créancier; dans cette situation, il ne se produit pas une novation à proprement parler, dans la mesure où il n'existe pas encore de créance qui puisse être novée. Cela suppose que le créancier qui octroie le prêt contre la remise de la cédule hypothécaire obtienne uniquement la créance découlant du titre, sans recevoir en plus la créance découlant du prêt (STAEHELIN, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3e éd. 2007, n° 5 ad art. 855 CC et les références; MÖCKLI, Das Eigentümergrundpfandrecht, Berne 2001, p. 53). Il n'est toutefois pas nécessaire en l'espèce de trancher cette controverse, dans la mesure où l'interprétation du contrat conclu par les parties impose dans tous les cas de conclure à la garantie fiduciaire (cf. infra, consid. 3.5). 3.4 Savoir si l'on est en présence d'une garantie directe ou d'une garantie fiduciaire dépend du contenu du contrat passé entre les parties. Lorsque toutes les clauses obligationnelles relatives aux intérêts, au remboursement et à la dénonciation de la créance sont énoncées dans le titre que constitue la cédule, on est en présence d'une garantie directe. Lorsqu'une convention séparée contient des clauses obligationnelles, il faut la qualifier: si elle contient une mention qu'il s'agit-là de précisions de la cédule, celle-ci constitue alors une garantie directe; si, en revanche, elle est intitulée prêt, compte-courant ou contrat de crédit et renvoie à la cédule hypothécaire en tant que garantie, le rapport juridique de base subsiste et la cédule est remise à titre de garantie fiduciaire (STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, in AJP 10/94 p. 1258/1259) . Lorsque le débiteur de la cédule, désigné sur le titre, et le débiteur de la créance de base n'est pas le même, il n'est guère possible que la présomption en faveur d'une garantie directe au détriment d'une garantie fiduciaire vaille; en effet, la remise d'une cédule hypothécaire pour la dette d'un tiers a lieu, en principe, en garantie et non en dation en paiement (STAEHELIN, ibidem). Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de trancher que la constitution d'une cédule ne peut entraîner l'extinction d'une dette dont les débiteurs cédulaires ne sont pas eux-mêmes les débiteurs de l'obligation causale (arrêt 5C.28/1998 du 14 mai 1998, in SJ 1998 p. 549). 3.5 En l'espèce, il résulte des constatations de fait de l'autorité cantonale que les parties sont convenues de la conclusion d'un prêt sous conditions suspensives, à savoir notamment la signature de la déclaration de mise en garantie des deux cédules existantes et l'avis d'instrumentation de la constitution de la nouvelle cédule de 250'000 fr. Le même régime est prévu pour les trois cédules. La constitution de cette troisième cédule figure sous chiffre 3, intitulé "garantie", du contrat litigieux. Les débiteurs de cette cédule ne sont pas les mêmes que ceux de la créance causale et l'immeuble appartient à un seul des débiteurs mentionnés sur la cédule, à savoir A.________ SA. L'interprétation objective de ces éléments impose de conclure à la garantie fiduciaire: contrairement à ce qu'ont retenu les juges précédents, il est précisé que la cédule est constituée en garantie du prêt; en outre, selon la volonté des parties, trois cédules ont été données en garantie du prêt, or il ne résulte pas du contrat que les cocontractants aient envisagé deux régimes de garantie différents et, partant, une novation partielle de la créance; enfin, il est manifeste que si le prêt était d'un montant inférieur aux cédules, par le biais de remboursement, les débiteurs auraient voulu s'en prévaloir.