Citation: 5A_563/2009 29.01.2010 E. 5

5.1 Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, nicht geprüft zu haben, ob - wie von ihm erstmals vor Bundesgericht behauptet - die Verjährung selbst dann eingetreten ist, wenn die Frist erst am 18. März 2004 zu laufen begonnen hat. Unter Hinweis auf einschlägige Literatur vertritt er die Ansicht, der Richter habe die frist- und formgerecht erhobene Einrede im Rahmen der bundesrechtlich gebotenen Rechtsanwendung (iura novit curia) unter allen Rechtstiteln und unter allen Aspekten auf ihre Begründetheit von Amtes wegen zu prüfen. 5.2 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als das Obergericht die Begründetheit der frist- und formgerecht erhobenen Verjährungseinrede als Rechtsfrage im Rahmen des behaupteten bzw. festgestellten Sachverhalts von Amtes wegen und unter allen Aspekten, d.h. auch unter solchen, die der Beschwerdeführer gar nicht vorgebracht hat (BGE 107 II 119 E. 2a S. 122), zu prüfen gehabt hätte (s. dazu auch: Roland Brehm, Berner Kommentar, N. 19 zu Art. 60 OR; Stephen V. Berti, Zürcher Kommentar, N. 29 zu Art. 142 OR; Robert K. Däppen, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2008, N. 5 zu Art. 142 OR). Das erstmalige Vorbringen vor Bundesgericht unter dem Gesichtspunkt von Art. 99 Abs. 1 BGG erweist sich somit ohne weiteres als zulässig. Es hilft ihm indessen nicht weiter, weil die Verjährungseinrede nicht begründet ist (E. 5.3 ff. nachfolgend). 5.3 Gemäss Art. 135 Ziff. 2 OR wird die Verjährung unter anderem durch Klage vor einem Gericht unterbrochen. Nach der Rechtsprechung wird der Begriff der Klage durch das Bundesrecht bestimmt und ist darunter jene prozessleitende oder vorbereitende Handlung des Klägers zu verstehen, mit der er zum ersten Mal in bestimmter Form den Schutz des Richters anruft (BGE 59 II 401 E. 6 S. 406; 55 II 310 E. 1 S. 312 und dort erwähnte Entscheide). Auch die Adhäsionsklage im Strafprozess unterbricht die Verjährung, wenn sie mit der erforderlichen Bestimmtheit erhoben wird (BGE 101 II 77 E. 2a S. 79; nicht publ. E. 1a des BGE 111 II 59). Die Beschwerdegegnerin hat die Adhäsionsklage am 18. Juni 2004 - mithin vor Ablauf der seit 18. März 2004 laufenden einjährigen Verjährungsfrist - formgerecht und beim zuständigen Strafrichter erhoben. Dieser hat zwar den Zivilpunkt materiell nicht beurteilt, aber nicht weil er dafür von vornherein nicht zuständig oder weil die Klage mangelhaft eingeleitet worden war. Vielmehr hat er die Strafuntersuchung am 28. Januar 2005 wegen verspäteten Strafantrags eingestellt, womit die an sich gegebene Zuständigkeit des Strafrichters für die Beurteilung des zivilrechtlichen Schadenersatzbegehrens dahinfiel. 5.4 Der Beschwerdeführer führt aus, der Strafantrag sei eine Prozessvoraussetzung. Letztere sei ein Umstand, der gegeben sein müsse, damit ein Strafverfahren eröffnet werden dürfe. Eine Adhäsionsklage, die mit einer ohne Antrags- und Klagerecht erfolgten Strafklage verbunden werde, könne keine verjährungsunterbrechende Wirkung haben. Welches die genaue Bedeutung des Strafantrages ist, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Entscheidend ist, dass die Strafklage vom 18. Juni 2004, mit der die Verurteilung des Beschwerdeführers nach Art. 138 Ziff. 1 StGB (Antrag 1) und die Verpflichtung zur Bezahlung des Veruntreuungsschadens (Antrag 3) verlangt worden waren (AKB 21), zunächst zur Eröffnung einer Strafuntersuchung geführt hat, die in der Folge eingestellt wurde. Dass das Amtsstatthalteramt Luzern nicht für die Behandlung der Strafanzeige und damit die Strafuntersuchung zuständig gewesen wäre, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Naturgemäss kann nur eine an sich zuständige Behörde im Rahmen eines dafür vorgesehenen Verfahrens die Verspätung eines Strafantrages feststellen. Ob der Untersuchungsrichter über bestimmte Tatbestände Anklage erhebt und ob der Strafrichter den Angeklagten verurteilt oder freispricht, ist für die Beurteilung der Zivilansprüche von Bedeutung (Sachurteil oder Prozessurteil); dagegen hat der Ausgang des Strafverfahrens keinen Einfluss auf die Frage, ob der formgerecht erhobene Zivilanspruch als Klage aufzufassen sei und daher verjährungsunterbrechende Wirkung habe (BGE 101 II 77 E. 2c S. 80). Daraus folgt, dass die Strafuntersuchungsbehörde bis zum Einstellungsbeschluss zuständig war und daher die verjährungsunterbrechende Wirkung der Adhäsionsklage mit der Einstellungsverfügung vom 28. Januar 2005 und der damit verbundenen Verweisung an den Zivilrichter nicht verloren ging (BGE 111 II 59 E. 3 S. 60 f.). Art. 139 OR kommt hier nicht zum Zug (vgl. auch BGE 101 II 77 E. 2d und E. 3 S. 81 f.). Vielmehr löste die Mitteilung der Einstellungsverfügung vom 28. Januar 2005 eine neue einjährige Verjährungsfrist aus (BGE 111 II 59 E. 3 S. 61). Diese hat die Beschwerdegegnerin durch Einreichung eines Gesuchs um Vorladung zum Aussöhnungsversuch am 28. Juni 2005 wiederum rechtzeitig unterbrochen. Dass die Verjährung zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten sein könnte, behauptet der Beschwerdeführer nicht und wäre aufgrund der Akten auch nicht auszumachen. Damit erweist sich die Verjährungseinrede als unbegründet.