Citation: 4C.175/2002 21.08.2002 E. 1

Vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, durchgesetzt haben. 1.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zutreffend von der notorischen Tatsache ausgegangen, dass "Appenzell" als Kantons- bzw. Gemeindename die geographische Herkunft der Ware beschreibt und insofern grundsätzlich zum freihaltebedürftigen Gemeingut gehört (BGE 117 II 327 E. 2b S. 330; David, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 2 MschG; Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 52 f.). Sie hat jedoch gestützt auf das Ergebnis einer fachkundigen Erhebung geschlossen, die Bezeichnung habe sich für die Waren der Klägerin, das heisst für deren Käse, bei den schweizerischen Verbrauchern durchgesetzt. 1.2 Ein Kennzeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, ohne dass die namentliche Kenntnis dieses Unternehmens erforderlich wäre (David, a.a.O., N. 39 zu Art. 2 MschG; Marbach, a.a.O., S. 55). Die Durchsetzung als Individualzeichen muss in der gesamten Schweiz erfolgt sein; eine bloss lokale Durchsetzung genügt nicht (BGE 127 III 33 E. 2). Dies schliesst jedoch eine lokal unterschiedlich ausgeprägte Durchsetzung des Zeichens grundsätzlich nicht aus, sofern das Zeichen in der ganzen Schweiz von einem gewissen Teil der Adressaten als Individualzeichen verstanden wird. Wird die Verkehrsdurchsetzung durch eine fachkundige Befragung der massgebenden Verkehrskreise festgestellt, so ist zu berücksichtigen, dass erfahrungsgemäss auf abstrakte Befragung das Zeichen nur von einem Teil der Abnehmer als Marke identifiziert wird, auch wenn das Zeichen allgemein bekannt ist (Marbach, a.a.O., S. 55). Wenn daher mehr als zwei Drittel der repräsentativ Befragten ein Zeichen in bestimmter Weise zuordnen, darf nach allgemeiner Lebenserfahrung angenommen werden, dass es sich im Verkehr durchgesetzt hat. 1.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine gerichtliche Expertise eingeholt. Auf die Frage, was beim Wort "Appenzeller" assoziiert werde, antworteten 70.5% der repräsentativ Befragten mit "Käse", wobei der Anteil in der Deutschschweiz bei 78,1% und in der lateinischen Schweiz bei 47,2% lag. Auf die Zusatzfrage, welche Lebensmittel mit dem Begriff "Appenzeller" in Verbindung gebracht würden, nannten 83.6% "Käse", 11.6% "Biber". Da "Appenzeller Käse" unbestritten allein von der Klägerin bzw. deren Gesellschafter produziert und vertrieben wird, hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage die Durchsetzung der klägerischen Marke "Appenzeller®Switzerland" bei den schweizerischen Konsumentinnen und Konsumenten als Hinweis auf die Klägerin zu Recht bejaht. Sie hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend den Markenbestandteil "Appenzeller" als charakteristisch qualifiziert. Die Behauptung der Beklagten, die klägerische Marke habe sich für Käse der Klägerin im Verkehr erst infolge verstärkter Werbeanstrengungen nach der Eintragung der Marke der Beklagten durchgesetzt, findet in den Feststellungen des angefochtenen Urteils keine Stütze. Sie hat mangels Nachweises entsprechender Behauptungen vor Vorinstanz als neu zu gelten und ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 1.4 Der Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie sinngemäss die Auffassung vertritt, für die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens sei ein langer und unangefochtener Gebrauch unabdingbare Voraussetzung. Dass sich ein Zeichen im Verkehr durchgesetzt hat, kann zwar aus dessen langem und unangefochtenem Gebrauch geschlossen werden (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356). Die Durchsetzung im Verkehr als Individualzeichen setzt jedoch ein bestimmtes Verständnis des Publikums hinsichtlich der Bedeutung des Zeichens voraus. Dieses Verständnis kann auch auf andere Weise belegt werden als durch einen langen, unangefochtenen Exklusivgebrauch des Zeichens, namentlich durch eine geeignete Befragung. Zwar ist in dieser Hinsicht der Beklagten zuzugestehen, dass "Appenzell" als direkte geographische Herkunftsangabe dem schweizerischen Publikum allgemein bekannt ist, was als notorisch keines Beweises bedarf, und die Monopolisierung dieser Angabe daher insbesondere für ein landwirtschaftliches Produkt wie Käse nicht leichthin anzunehmen ist. Das Publikum bringt jedoch den Begriff "Appenzeller" mit dem von der Klägerin vertriebenen Käse in Verbindung, der nicht ausschliesslich aus dem Gebiet der beiden Appenzell stammt, sondern auch aus den Kantonen St. Gallen und Thurgau ( Anhang 1 Ziff. 1 1.1 und 1.7 zur Verordnung über die Bezeichnungen von Schweizer Käse, SR 817.141; vgl. auch David, a.a.O., N. 23 zu Art. 47 MSchG). Die Vorinstanz hat daher ohne Bundesrechtsverletzung die Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung "Appenzeller" für Käse der Klägerin bejaht und daher Art. 2 lit. a MSchG nicht verletzt.