Citation: B 89/02 14.04.2003 E. 5

Streitig und zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdegegner im Zeitpunkt des Eintrittes der Arbeitsunfähigkeit am 24. Oktober 1995 bei der Winterthur-Columna oder bei der Berna vorsorgeversichert war. 5.1 Die Winterthur Columna macht geltend, die Firma X.________ AG, bei welcher der Beschwerdegegner gearbeitet habe und deren Vorsorgeversicherung sie gewesen sei, habe ihre Aktivitäten per Ende August 1995 eingestellt. Ab 1. September 1995 habe der Beschwerdegegner für die Firma A.________ AG gearbeitet und von dieser auch den Lohn erhalten. Damit seien die Elemente für ein Arbeitsverhältnis nach Art. 319 Abs. 1 OR gegeben. Ab diesem Zeitpunkt sei er demnach nicht mehr bei ihr, sondern allenfalls bei der Vorsorgeeinrichtung der Firma A.________ AG versichert gewesen. 5.2 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Betriebsübertragung im Sinne von Art. 333 OR von der X.________ AG auf die Einzelfirma Z.________ oder allenfalls die A.________ AG stattgefunden hat. 5.2.1 Dies ist auf Grund der Aktenlage zu verneinen. Aufschlussreich ist diesbezüglich das Schreiben des Sachwalters Y.________ an Z.________ vom 6. November 1995 mit dem beiliegenden Vertragsvorschlag, worin dargelegt wird, wie die X.________ AG aufgelöst wurde. Die zwei vorhandenen Lastwagen gehörten ihr nicht zu Eigentum, sondern sie waren geleast. Die Einzelfirma Z.________ hat die Lastwagen direkt bei der Leasing-Firma erworben. Hinsichtlich des Mietvertrages der X.________ AG betreffend eine Liegenschaft in M.________ ist eine separate Vereinbarung getroffen worden; dasselbe gilt für den Leasing-Vertrag bezüglich einer Tankstelle. Dass es sich nicht um eine Betriebsübertragung handelte, kommt besonders auch beim Kauf von Gütern aus der Nachlassmasse zum Ausdruck. Jeder Gegenstand, der übernommen wurde, wurde einzeln aufgeführt mit Angabe des Kaufpreises. Bezüglich der Übernahme/Weiterbeschäftigung von Angestellten wurde vereinbart, dass die namentlich Genannten auf den Tag des "Arbeitseintritts beim Käufer von sämtlichen Verpflichtungen freizustellen und spätestens auf den Zeitpunkt einer neuen vertraglichen Regelung mit dem Käufer selbst aus dem Arbeitsvertrag zu entlassen" sind. In der Folge hat denn auch die Firma A.________ AG (nicht die Einzelfirma Z.________) entsprechende Verträge den Angestellten unterbreitet. Unter diesen Umständen kann nicht von einer Betriebsübertragung, bei welcher Organisation, Betriebszweck und der individuelle Charakter gewahrt worden sind, ausgegangen werden. Es handelte sich vielmehr um eine Auflösung der X.________ AG in Nachlassstundung, wobei gewisse Betriebsmittel von einer oder von beiden der letztgenannten Firmen (Einzelfirma Z.________ bzw. A.________ AG) übernommen worden sind. Ferner sind Lastwagenchauffeure, die bei der X.________ AG angestellt waren, in Dienst genommen worden, wozu auch der Beschwerdegegner hätte gehören sollen. 5.2.2 Es bestehen zwar einige Anhaltspunkte, die für eine Betriebsübertragung nach Art. 333 OR zu sprechen scheinen, doch vermögen sie gegen die Erkenntnis, dass die Firma X.________ AG liquidiert wurde und einzelne Teile auf eine oder beide erwähnte Firmen übertragen wurden, nicht aufzukommen. Dass die A.________ AG nach dem 1. September 1995 den Lohn des Beschwerdegegners bezahlt hat, lässt sich durch zwei Umstände erklären, nämlich erstens dadurch, dass er in der Übergangszeit August/September 1995 und auch nachher Dienstleistungen erbrachte, die einer oder beiden Firmen Z.________ bzw. A.________ AG zugute kamen. Dafür musste der Beschwerdegegner aber nicht in einem Dienstverhältnis mit einer der beiden Firmen gestanden haben. Der wirtschaftliche Vorteil, den sie daraus zogen, können sie der Arbeitgeberin X.________ AG abgegolten haben, indem sie die Lohnzahlung erbrachten. Denn die Lohnzahlung kann auch ein Dritter für den Arbeitgeber leisten. Es ist auch möglich, dass die A.________ AG den Beschwerdegegner tatsächlich als ihren Arbeitnehmer angesehen hat, obwohl dieser den ihm offerierten Arbeitsvertrag vom 29. August 1995 nicht unterzeichnet hat und ausdrücklich nicht in die Dienste dieser Firma treten wollte. Die Firma ist möglicherweise davon ausgegangen, dass er doch noch unterzeichnen werde. So wäre auch erklärbar, dass sie den vermeintlichen Arbeitnehmer bei ihrer Vorsorgeeinrichtung anmeldete. Ein Arbeitsvertrag ist trotz dieser Annahme aber dennoch nicht zu Stande gekommen, da der Beschwerdegegner, wie die Vorinstanz überzeugend dargetan hat, dies nicht wollte. Seine Arbeitsleistung erbrachte er als Angestellter der X.________ AG. Wofür ihn diese einsetzte, war für ihn von untergeordneter Bedeutung. 5.2.3 Auch die Vorinstanz bezeichnet es als "eher unwahrscheinlich", dass eine Betriebsübertragung stattgefunden habe. Diese Thematik stehe aber, so führt sie aus, nicht im Vordergrund. Vielmehr sei für sie Ausschlag gebend, dass der Beschwerdegegner einen Übergang des Arbeitsverhältnisses abgelehnt habe. Demnach prüfte die Vorinstanz die entscheidende Frage für den für sie wahrscheinlicheren Fall, dass eine Betriebsübertragung nach Art. 333 OR nicht stattgefunden hat, wie auch für den Fall einer solchen. Wird davon ausgegangen, dass keine Betriebsübertragung stattgefunden hat, so ist den Darlegungen der Vorinstanz ohne Weiteres zu folgen, wonach zwischen dem Beschwerdegegner und der A.________ AG kein Arbeitsvertrag zustande gekommen ist. Aber selbst wenn eine Betriebsübertragung nach Art. 333 OR angenommen würde, ist das Arbeitsverhältnis des Beschwerdegegners nicht auf den Betriebsnachfolger übergegangen. Dies ergibt sich aus der Interpretation des Wortlauts von Art. 333 Abs. 1 OR. Danach geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, "sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt". Lehnt er ihn ab, so geht das Arbeitsverhältnis eben nicht auf den Erwerber über. Zwar sind dieser und der Arbeitnehmer gemäss Art. 333 Abs. 2 OR bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet - auch der bisherige Arbeitgeber wird gemäss Art. 333 Abs. 3 OR in solidarische Pflicht genommen -, aber Übergang des Arbeitsverhältnisses und Erfüllung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses während kurzer Zeit, nämlich bis zum gesetzlichen Kündigungstermin von maximal drei Monaten (Art. 335c Abs. 1 OR), sind nicht dasselbe. Somit begründete der Beschwerdegegner mit dem Erwerber kein Arbeitsverhältnis im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BVG, sondern verblieb bis zum genannten Zeitpunkt im Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BVG. Dies war die X.________ AG mit der Winterthur-Columna als Vorsorgeversicherung. Demnach ist es im Ergebnis irrelevant, ob eine Betriebsübertragung im Sinne von Art. 333 OR mit Ablehnung des Arbeitnehmers oder - wovon vorliegend auszugehen ist - eine Betriebsliquidation (Erw. 5.2.1 und 5.2.2 hievor) stattgefunden hat. In beiden Fällen ist die Winterthur-Columna leistungspflichtig.