Citation: 4A_90/2013 E. 4.2

4.2. Der Inhalt der werkvertraglichen Pflichten des Beschwerdegegners beschränkte sich, soweit hier von Interesse, auf die Projektierung der Entwässerung bzw. auf die Erstellung der Pläne für dieselbe. Nur die festgestellten Mängel dieser Planung sind als Werkmängel im Sinne von Art. 367 ff. OR zu qualifizieren. Der natürlich kausal infolge des Planungsfehlers entstandene Baumangel - hier die nicht ordnungsgemäss funktionierende Entwässerungsanlage - ist demgegenüber ein Mangelfolgeschaden, der dadurch charakterisiert ist, dass er nicht im Mangel selbst begründet, sondern die Folge des Mangels ist und trotz Wandelung, Minderung oder Nachbesserung bestehen bleibt (130 III 362 E. 4.1 S. 366; 116 II 305 E. 4a in fine; 107 II 438 S. 439; Urteil 4C.126/2002 vom 19. August 2002 E. 3.1; WALTER FELLMANN, Haftung von Architekt und Ingenieur, in: Haftung für Werkmängel, Alfred Koller [Hrsg.], 1998, S. 109; GAUCH, a.a.O., Rz. 1855, 1864 f.; ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 69 zu Art. 368 OR; BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 172 zu Art. 368 OR). Nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatte der Beschwerdegegner bereits im Herbst 1997 ein drittes Entwässerungskonzept ausgearbeitet, das funktionsfähig war. Damit war der Werkmangel, bestehend in der fehlerhaften Planung, bereits behoben und konnte es mit der von der Beschwerdeführerin erhobenen Klage nur noch darum gehen, den (verbleibenden) Mangelfolgeschaden geltend zu machen, der aus der Realisierung des mangelhaften zweiten Entwässerungskonzepts entstanden war (vgl. dazu GAUCH, a.a.O., Rz. 1864). Entsprechend verlangte die Beschwerdeführerin mit ihrer Klage Ersatz von unnötig gewordenen Aufwendungen bzw. zusätzlichen Aufwendungen, die ihr durch die Realisierung des zweiten Entwässerungsprojekts entstanden waren bzw. die nicht angefallen wären, wenn der Beschwerdegegner von Anfang an richtig projektiert hätte. Die Vorinstanz verkannte, dass die Beschwerdeführerin damit den Mangelfolgeschaden aus der Realisierung des nicht funktionstüchtigen, zweiten Projekts geltend machte. Die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob die Beschwerdeführerin berechtigt war, die Entwässerungs planungeiner Drittperson zu übertragen, stellt sich nach der erfolgten Nachbesserung der Planung nicht. In dieser Situation musste das Schreiben vom 29. Februar 2008 mit dem die Beschwerdeführerin "Nachbesserung" bzw. "Mängelbehebung" verlangte, so verstanden werden, dass sie vom Beschwerdegegner forderte, sich als bauleitender Architekt um die Beseitigung der Mängel der Entwässerungsanlage zu kümmern. Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, wenn sie verlangte, dass die Beschwerdeführerin, nachdem sie um Nachbesserung des Werkes in diesem Sinn ersucht hatte, nach den Verzugsregeln hätte vorgehen müssen, um den Mangelfolgeschaden im vorstehend umschriebenen Sinne geltend zu machen. Sie verkennt damit, dass es sich beim Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens um ein weiteres Mängelrecht des Bestellers handelt, das kumulativ zum Wandelungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht hinzutritt und nicht voraussetzt, dass der Besteller eines dieser Rechte tatsächlich ausübt oder ausgeübt hat, und das dem Besteller sogar zustehen kann, wenn er im konkreten Fall über keines der übrigen Mängelrechte verfügt (vgl. auch BGE 126 III 388 E. 10a; Urteile 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 6.1; 4C.297/2003 vom 20. Februar 2004 E. 2.1; 4C.126/2002 vom 19. August 2002 E. 3.1; GAUCH, a.a.O., Rz. 1849 ff.; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N. 68 zu Art. 368 OR; BÜHLER, a.a.O., N. 166 ff. zu Art. 368 OR). Die Geltendmachung des Mangelfolgeschadens setzt nicht voraus, dass der Besteller nach den Regeln über den Schuldnerverzug vorgegangen ist, im Gegensatz zum Recht auf Ersatz des aus der Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld entstandenen Schadens nach Art. 107 Abs. 2 OR. Dies übersah die Vorinstanz, indem sie den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens den Voraussetzungen auf Ersatz der Kosten für die Nachbesserung des Werkes durch einen Dritten unterstellte.