Citation: 4P.293/2004 02.05.2005 E. 2

Les juridictions genevoises ont successivement refusé, puis accordé à l'employeur des mesures provisionnelles relatives au contrat de travail, tendant à la cessation de l'activité interdite par une clause de prohibition de concurrence. 2.1 Selon la jurisprudence, c'est le droit cantonal qui détermine si et à quelles conditions on peut protéger l'employeur par voie de mesures provisionnelles (ATF 103 II 120 consid. 2b p. 123 s.; plus récemment arrêt 4P.98/1999 du 29 juin 1999, consid. 2b/aa). 2.2 Si l'art. 320 al. 1 de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987 (ci-après: LPC/GE) ne définit pas les différents types de mesures provisionnelles, les commentateurs en discernent trois catégories, soit les mesures provisionnelles au sens étroit visant à prévenir un dommage et à assurer l'exécution forcée ultérieure d'une obligation non pécuniaire, les mesures d'accompagnement réglementant les rapports entre les parties durant une procédure contentieuse et, enfin, les décisions de preuve à futur pour la sauvegarde anticipée des moyens de preuve (cf. Bertossa/Gaillard/ Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève du 10 avril 1987, tome III, n. 2 ad art. 320 LPC/GE). Ces catégories correspondent à celles retenues par la doctrine dans l'énoncé des standards généraux de procédure civile, les mesures provisionnelles au sens strict étant qualifiées plutôt de mesures conservatoires et les mesures d'accompagnement nommées "mesures de réglementation" (cf. Hohl, Procédure civile [ci-après: Procédure], tome II, Berne 2002, n. 2777 p. 229; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7e éd., Berne 2001, n. 192 ss p. 349 ss; Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., Bâle 1990, n. 611 ss p. 363 s.). Même si la notion de mesures d'exécution anticipée provisoires (cf. Hohl, op. cit. Procédure, n. 2777 p. 229; Vogel/Spühler, op. cit., n. 196 s. p. 350 s.) n'est pas expressément mentionnée par le droit genevois de procédure, les situations qu'elle vise, soit l'exécution anticipée provisoire ayant pour objet des prestations en argent ou des obligations de s'abstenir ou de faire, peuvent être appréhendées notamment par la saisie-revendication provisionnelle de l'art. 321 LPC/GE et par les mesures provisionnelles innommées de l'art. 324 LPC/GE. Le classement d'une mesure dans l'une ou l'autre de ces catégories est parfois très difficile (Hohl, op. cit. Procédure, n. 2778 p. 229), mais n'est pas dénué d'effet pratique, dans la mesure où il peut avoir une incidence sur le degré de preuve requis (cf. Hohl, op. cit. Procédure, n. 2868 ss p. 244 s.). Certaines mesures présentent les caractéristiques réunies de deux types de mesures provisionnelles; ainsi, l'interdiction de faire concurrence peut apparaître comme une simple mesure conservatoire (ou mesure provisionnelle au sens étroit, selon la terminologie genevoise) qui tend au maintien de l'objet du litige, mais elle implique aussi pour l'employé une restriction dans l'exercice de son droit et l'exécution anticipée du jugement au fond, raison pour laquelle on peut la considérer comme une mesure d'exécution anticipée (cf. Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides [ci-après: Réalisation], Fribourg 1994, note de bas de page 3 p. 162). 2.3 Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs du requérant et de l'intimé, pour les trois catégories susmentionnées, sans exception (cf. Hohl, op. cit. Procédure, n. 2799 ss p. 233, n. 2837 p. 239 et n. 2877 ss p. 246). Dans les trois cas, le juge doit procéder à la mise en balance des intérêts contradictoires, c'est-à-dire à l'appréciation des désavantages respectifs pour le requérant et pour l'intimé, selon que la mesure requise est ordonnée ou refusée. L'examen du droit et la pesée des intérêts en présence ne s'excluent pas: le juge doit pondérer le droit présumé du requérant à la mesure conservatoire avec les conséquences irréparables que celle-ci peut entraîner pour l'intimé (Hohl, op. cit. Procédure, n. 2820 s. p. 236; Vogel/Spühler, op. cit., n. 210 p. 355). Des exigences beaucoup plus élevées sont posées pour les mesures d'exécution anticipée provisoires, qui portent une atteinte particulièrement grave à la situation juridique de l'intimé et qui ne peuvent être admises que de façon restrictive (cf. Vogel/Spühler, op. cit., n. 200 p. 351 et n. 208 p. 354). C'est en particulier le cas lorsque la décision sur la mesure requise est susceptible d'avoir un effet définitif, parce que le litige n'a plus d'intérêt au-delà du stade des mesures provisionnelles (cf. Hohl, op. cit. Procédure, n. 2868 ss p. 244 s.), ce qui se produit par exemple en matière d'interdiction de faire concurrence, selon l'art. 340b al. 3 CO, lorsqu'il est presque certain que le délai maximal de prohibition de trois ans (cf. art. 340a al. 1 CO) sera expiré à l'issue de la procédure au fond, dont le jugement deviendra sans objet (cf. Hohl, op. cit. Réalisation, n. 679 in fine p. 222). Enfin, il appartient à l'autorité cantonale saisie d'une requête de mesures provisionnelles tendant à la cessation de l'activité prohibée de vérifier, même selon les règles de la procédure sommaire, la validité matérielle de la clause considérée (cf. Bohny, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Zurich 1989, p. 166; Haefliger, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2e éd., Berne 1975, p. 86 s.).