Citation: 4P.222/2006 21.12.2006 E. 3

Der Vizepräsident erachtete es als glaubhaft gemacht, dass im geplanten Vertrieb des Produktes KIT KAT POP CHOC in der Ausstattung gemäss dem Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin eine unlautere Handlung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG liege, indem eine mittelbare Verwechslungsgefahr mit der Ausstattung der Beschwerdegegnerin geschaffen werde. 3.1 Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 116 II 365 E. 3a; vgl. auch BGE 128 III 146 E. 2a S.148 f.; 127 III 160 E. 2a, je mit Hinweisen). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (BGE 126 III 315 E. 6b/aa). Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Warenausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; 108 II 69 E. 2b S. 73 f.; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, Rz. 5.171). Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamem Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 3a und 4a; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004 E. 2.4, sic! 2005 S. 221 ff.). Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist (BGE 126 III 315 E. 6b/bb, 122 III 382 E. 3a S. 387 f., je mit Hinweisen). 3.2 Der Vizepräsident hielt zunächst zutreffend und unwidersprochen fest, als Ausstattung, um deren Schutz nachgesucht wurde, sei im vorliegenden Fall die gesamte Verpackung zu qualifizieren, in der sich die Produkte der Beschwerdegegnerin präsentierten; neben der farblichen Ausgestaltung gehörten auch die auf der Verpackung angebrachten Schriftzüge dazu. Er bejahte die Schutzfähigkeit der Verpackung. Die Beschwerdegegnerin habe mit Behauptungen und dazu angebotenen Beweismitteln hinsichtlich des jahrelangen, anhaltenden, intensiven Gebrauchs und der intensiven Werbemassnahmen glaubhaft gemacht, dass die Ausstattung Verkehrsgeltung erlangt und von einem erheblichen Teil der Durchschnittsabnehmer der Beschwerdegegnerin als Herstellerin zugeordnet würde. Ob der Ausstattung originäre Kennzeichnungskraft zukomme, könne damit offen bleiben. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den streitbetroffenen Ausstattungen berücksichtigte der Vizepräsident insbesondere, dass nicht von besonders aufmerksamen Kunden auszugehen sei. Zu den Abnehmern der Produkte der Beschwerdegegnerin gehörten vorwiegend Kinder und eilige Kunden, zum Beispiel an Bahnhofkiosken, die beim Kauf keine umfangreichen Überlegungen anstellten und die Produkte unmittelbar nach dem Kauf oder kurze Zeit später verzehrten. Überdies seien die in den strittigen Ausstattungen vertriebenen Produkte quasi identisch. Ferner erwog der Vizepräsident, die Verpackung der Beschwerdeführerin sei zwar mit anderen Markenbezeichnungen versehen, doch vermöge dies bei einer Gesamtbetrachtung der beiden Ausstattungen eine mittelbare Verwechslungsgefahr nicht auszuschliessen. So übernehme die Ausstattung die in einer Gesamtbetrachtung wesentlich erscheinenden Elemente der Ausstattung der Beschwerdegegnerin. Sie verwende das Konzept der Beschwerdegegnerin der scheinbar willkürlichen Darstellung dreidimensional dargestellter Schokoladekügelchen, von denen eines aufgeschnitten sei. Weiter hinterlasse die farbliche Gestaltung der Verpackungen im kurzfristigen Erinnerungsbild einen nahezu identischen Eindruck. Die Beschwerdeführerin brauche zwar überdies Gelb für die Bezeichnung des Produkts sowie für den Hintergrund zum Hinweis, dass es sich um ein neues Produkt handle. Gerade die Bezeichnung des Produkts mit einem auffällig dargestellten Namen könne indessen dazu führen, dass Konsumenten das Produkt der Beschwerdeführerin für ein neues Produkt der Beschwerdegegnerin hielten, wenn sie gemerkt hätten, dass es sich beim ersteren nicht exakt um das Produkt der Beschwerdegegnerin handle. Dieses Risiko werde durch den Aufdruck "New" erhöht. Dass die Verpackung der Beschwerdeführerin eine andere Markenbezeichnung aufweise, können nicht verhindern, dass nicht besonders aufmerksame Konsumenten die Waren für austauschbar hielten. Zudem bestünde wegen der Bekanntheit der beschwerdegegnerischen Ausstattung auch die Gefahr, das die Kunden das Produkt der Beschwerdeführerin für ein zwar leicht anderes, aber dennoch aus der beschwerdegegnerischen Küche stammendes Produkt hielten.