Citation: 5A_114/2008 07.08.2008 E. 4

Gestützt auf die abgenommenen Beweise ist das Obergericht zu folgendem Ergebnis gelangt: 4.1 Notar N.________ hat die öffentliche letztwillige Verfügung vom 4. Dezember 2000 beurkundet, die in Art. 3 eine mit Ziff. 3 der eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 29. Januar 2001 praktisch wörtlich gleiche Vermächtnisklausel enthalten und dem Erblasser offenkundig als Vorlage gedient hat. Als Zeuge sagte Notar N.________ aus, er habe dem Erblasser betreffend Vermächtnisklausel gesagt, da gebe es ein Problem, das sei unter Umständen nicht durchsetzbar bzw. problematisch, da es eine juristische Person sei. Der Erblasser habe geantwortet, die - mit dem Vermächtnis beschwerte - Firma E.________ AG solle selber schauen ("Die sölled sälber luege") und habe die ihm dargelegten Alternativen abgelehnt. Das Obergericht hat keine Gründe erkennen können, weshalb der Zeuge nicht wahrheitsgemäss aussage (E. 2.4.1 S. 11 des angefochtenen Urteils). 4.1.1 Die Klägerin betrachtet die Zeugenaussage als unglaubwürdig, weil der Notar mit einem Vermächtnis zu Lasten der Firma E.________ AG etwas zivilrechtlich Unzulässiges beurkundet und gegen Bestimmungen des kantonalen Notariatsrechts verstossen habe (S. 6 ff. Ziff. 13.1-.2 der Beschwerdeschrift). Ob der Zeuge als Notar pflichtwidrig gehandelt hat, ist im Rahmen der Beweiswürdigung nicht zu entscheiden. Deren Willkür vermag die Klägerin mit der behaupteten Pflichtwidrigkeit nicht zu begründen. Wenn es nämlich zutreffen sollte, dass der Zeuge derart offenkundig gegen Berufspflichten eines Notars verstossen hat, hätte er sich mit seiner Aussage selber - z.B. seinen Ruf als Notar - belastet. Selbstbelastung aber spricht nach allgemeinen Kriterien eher für die Glaubhaftigkeit der Aussage (vgl. Bühler, Die Beweiswürdigung, in: Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 71 ff., S. 86) und für die Glaubwürdigkeit des Zeugen (vgl. Zweidler, Die Würdigung von Aussagen, ZBJV 132/1996 S. 105 ff., S. 118). 4.1.2 Gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage wendet die Klägerin weiter das Verhalten von Notar N.________ nach Eröffnung des Erbganges ein. Notar N.________ habe am Anfang mit dem Nachlass zu tun gehabt und nicht opponiert, als das Vermächtnis im Inventar über das Nachlassvermögen vom 22. November 2002 aufgeführt und in einem Schreiben des Beklagten 1 vom 15. Januar 2003 bestätigt worden sei. Seine Opposition wäre aber erfahrungsgemäss erfolgt, hätte Notar N.________ den Erblasser tatsächlich auf die Unwirksamkeit des Vermächtnisses hingewiesen (S. 8 f. Ziff. 13.3 der Beschwerdeschrift). Der Einwand ist unbegründet. In tatsächlicher Hinsicht hat der Beklagte 1 als Erbe das Vermächtnis nicht anerkannt, sondern dessen freiwillige Ausrichtung unter gewissen Bedingungen angeboten (Schreiben des Beklagten 1 vom 15. Januar 2003, Klagebeilage 6), die die Klägerin in der Folge nicht angenommen hat. Dagegen zu opponieren hatte der Willensvollstrecker keinen Anlass, zumal der damalige Rechtsvertreter der Klägerin bereits zuvor mitgeteilt hatte, er halte ein Vermächtnis zu Lasten der Firma E.________ AG für nicht durchsetzbar (Schreiben vom 15. November 2002, Duplik-Beilage 7 des Beklagten 1). Dass der Willensvollstrecker das Vermächtnis im Inventar verzeichnet hat (Duplikbeilage 4 des Beklagten 2), gehört zu seinen Aufgaben, zumal er nicht befugt ist, in Zweifelsfällen über die Gültigkeit eines Vermächtnisses selber zu entscheiden (vgl. Steinauer, Le droit des successions, Bern 2006, N. 1173a und N. 1175a S. 547 f.). Ein Widerspruch zwischen der Aussage des Zeugen und dessen Verhalten nach Eröffnung des Erbganges ist insgesamt weder ersichtlich noch dargetan. 4.1.3 Schliesslich macht die Klägerin geltend, auch der Wortlaut der letztwilligen Verfügung spreche gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage. Wäre der Erblasser davon ausgegangen, das Vermächtnis sei nicht verbindlich, hätte er das gleiche Ergebnis einfacher erreichen können, indem er kein Vermächtnis verfügt und sie im Testament nicht erwähnt hätte (S. 10 f. Ziff. 13.5 der Beschwerdeschrift). Der angebliche Widerspruch besteht nicht. Dass der Erblasser, der gemäss der Aussage des Zeugen N.________ um die fragliche Durchsetzbarkeit des Vermächtnisses wusste, die Klägerin gleichwohl erwähnt hat, ist nicht sinnlos. Der Erblasser kann auch beabsichtigt haben, der "beschwerten" Firma E.________ AG und/oder seinen Erben als Aktionären der Firma die Entscheidung zu überlassen, ob die vorgeschlagene Zuwendung an die Klägerin erfolgen solle (vgl. E. 2.1 hiervor). Die Erwähnung der Klägerin im Testament ist aus dieser Sicht, die durch die Antwort des Erblassers gestützt wird ("Die sölled sälber luege"), nicht sinnlos und bedeutet auch keinen Widerspruch zur Aussage des Zeugen N.________. 4.2 Die Würdigung der Aussage des Zeugen N.________ kann nach dem Gesagten unter Willkürgesichtspunkten nicht beanstandet werden. In tatsächlicher Hinsicht ist deshalb davon auszugehen, dass der Erblasser um die unter Umständen fehlende Durchsetzbarkeit des Vermächtnisses gegen die Firma E.________ AG wusste und dass ihm das Problem augenscheinlich gleichgültig war ("Die sölled sälber luege"). Die Aussage des Zeugen N.________ hat das Obergericht durch die Aussagen des Beklagten 2 als bestätigt angesehen und festgehalten, die beiden Aussagen stimmten insofern überein, als der Erblasser auf die Problematik der strittigen Klausel vor dem Verfassen des eigenhändigen Testamentes hingewiesen worden sei und in vollem Wissen um die Folgen gehandelt habe. Auf die Aussage des Beklagten 2 hat das Obergericht aber nur mit Vorsicht abgestellt, weil der Beklagte 2 sowohl als Willensvollstrecker als auch als Partei in das Verfahren einbezogen sei (E. 2.4.2 S. 11 f. des angefochtenen Urteils). Hat das Obergericht insoweit nicht entscheidend auf die Aussage des Beklagten 2 abgestellt, vermögen die Willkürrügen der Klägerin gegen die Glaubwürdigkeit der betreffenden Aussage am Ergebnis nichts zu ändern (S. 11 f. Ziff. 14 der Beschwerdeschrift). Darauf ist nicht einzugehen. 4.3 Dass der Erblasser im Wissen um die Unwirksamkeit des Vermächtnisses und damit bewusst unwirksam verfügt habe, hat das Obergericht entgegen der Darstellung der Klägerin (S. 12 ff. Ziff. 15) nicht direkt aus der Aussage des Zeugen N.________ geschlossen, die lediglich das Wissen des Erblassers um die problematische Durchsetzbarkeit des Vermächtnisses und die Haltung des Erblassers gegenüber diesem Problem belegt hat. Entscheidendes Indiz für dieses Wissen ist vielmehr die den Sohn O.________ betreffende Vermächtnisklausel gewesen. Danach sollte der auf den Pflichtteil gesetzte Sohn eine Million Franken erhalten unter der Bedingung, dass er das Testament akzeptiere und nicht anfechte. Der Erblasser hat dabei im inhaltlich übereinstimmenden Art. 4 der öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 4. Dezember 2000 die Firma E.________ AG zur Zahlung der Million Franken verpflichtet, diese Zahlungsverpflichtung der Firma E.________ AG dann aber in der eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 29. Januar 2001 weggelassen und dadurch mit der Zahlung seinen Nachlass beschwert. Daraus hat das Obergericht gefolgert, dass der Erblasser nach Errichtung des öffentlichen Testamentes vom 4. Dezember 2000 erfahren haben müsse, dass die E.________ AG nicht rechtswirksam zu (Vermächtnis-)Zahlungen verpflichtet werden könne, was er dann - soweit er es gewünscht habe - im neuen eigenhändigen Testament vom 29. Januar 2001 angepasst habe (E. 2.5 S. 12 des angefochtenen Urteils). Dagegen vermag die Klägerin unter Willkürgesichtspunkten nichts Stichhaltiges einzuwenden (S. 14 Ziff. 16 der Beschwerdeschrift). Naheliegender und willkürfrei angenommener Beweggrund für die Änderung der letztwilligen Anordnung dürfte gewesen sein, dass der Erblasser sein Testament als Ganzes gefährdet hätte, wenn dem auf den Pflichtteil gesetzten Sohn für sein Wohlverhalten - Verzicht auf Anfechtung - testamentarisch eine Belohnung versprochen worden wäre, deren Durchsetzbarkeit offenkundig zweifelhaft ist bzw. fehlt. 4.4 Es kann ergänzt werden (Art. 105 Abs. 2 BGG), dass der Erblasser noch weitere Geldzahlungen als Vermächtnisse angeordnet hat, die allesamt den Nachlass beschweren (Ziff. 4 der eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom 29. Januar 2001, Klagebeilage 4). Insbesondere beim Vermächtnis zu Gunsten der Mitarbeiter der Firma E.________ AG hätte es für den Erblasser nahegelegen, damit die Firma zu belasten, wenn ihm die Unwirksamkeit einer derartigen Anordnung nicht bekannt gewesen wäre. Auch der Gesamtzusammenhang der verschiedenen letztwilligen Anordnungen gestattet den Schluss, dass der Erblasser genau wusste, wie Vermächtnisse verfügt werden müssen, um rechtsgültig und unanfechtbar zu bestehen. 4.5 Die Sachverhaltsrügen der Klägerin erweisen sich insgesamt als unbegründet. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Erblasser nicht nur um die problematische Durchsetzbarkeit von Vermächtnissen zu Lasten der Firma E.________ AG wusste und ihm das Problem offensichtlich gleichgültig war (E. 4.1 und 4.2). Auf Grund der Indizienlage hat vielmehr als erstellt zu gelten, dass dem Erblasser weitergehend bewusst war, dass er die Firma E.________ AG nicht rechtswirksam zur Ausrichtung von Vermächtnissen verpflichten konnte (E. 4.3 und 4.4 soeben).