Citation: BGE 149 III 242 E. 5.5

La soumission de la créance en dommages-intérêts au délai de prescription de dix ans de l'art. 127 CO est d'ailleurs approuvée par une partie de la doctrine qui s'est prononcée sur cette question. Ainsi, KRAUSKOPF/MÄRKI considèrent que, puisque les conditions de la prétention en dommages-intérêts trouvent leur fondement dans le Code des obligations (art. 398 et 97 CO), il y a lieu de donner la préférence à l'art. 127 CO. En outre, l'art. 46 al. 1 LCA n'est pas adapté aux prétentions contractuelles en dommages-intérêts puisqu'il ne tient pas compte de moments subjectifs, tel que celui de la connaissance du dommage, de sorte que ces prétentions pourraient se prescrire avant même que l'assuré lésé ne connaisse ou puisse connaître son dommage. Par ailleurs, le but de tenir compte des besoins des entreprises d'assurance visé par l'art. 46 al. 1 LCA ne vaut pas pour les prétentions en dommages-intérêts qui découlent de la violation du contrat d'assurance et qui doivent se prescrire, comme pour les prétentions contre un avocat, selon l'art. 127 CO (KRAUSKOPF/MÄRKI, Juristische Dienstleistungen des Rechtsschutzversicherers, in Rechtsschutzversicherung und Anwalt, 2017, p. 179 s.). ANDREA EISNER-KIEFER, qui cite ces premiers auteurs, estime que l'appréciation de la violation du devoir de diligence s'apprécie selon les règles du mandat, de sorte qu'il paraît plus adapté d'appliquer l'art. 127 CO, et qu'il n'y a pas de motif fondé de prévoir que le délai de prescription serait plus court pour l'assureur que pour tous les autres débiteurs (ANDREA EISNER-KIEFER, Verjährung in der Privatversicherung, in Die Verjährung, 2018, p. 108 s.). Au contraire, d'autres auteurs soutiennent que l'art. 46 al. 1 LCA est applicable. Dès lors qu'ils ne prennent en considération que les termes "créances qui découlent du contrat d'assurance" et font abstraction de la fin de l'alinéa et/ou ne discutent pas spécialement des BGE 149 III 242 S. 248 créances en dommages-intérêts pour les conseils en matière d'assurance de protection juridique, leur position ne convainc pas. Il en va ainsi de CHRISTOPH K. GRABER, qui considère que la prétention en dommages-intérêts pour violation du devoir de diligence constitue bien une prétention contractuelle découlant du rapport d'assurance (CHRISTOPH K. GRABER, in Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, 2e éd. 2022, n° 9 ad art. 46 LCA), de PASCAL PICHONNAZ, qui affirme que l'art. 46 al. 1 LCA est applicable (PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Code des obligations, 3e éd. 2021, n° 28 ad art. 127 CO p. 1116), de DIDIER ELSIG, qui mentionne uniquement les "prétentions en dommages-intérêts découlant du contrat d'assurance" (ELSIG, op. cit., n° 12 ad art. 46 LCA), et de KELLER/ROELLI, qui se contentent de mentionner les prétentions contractuelles en dommages-intérêts dans une liste de prétentions qui sont, selon eux, soumises à l'art. 46 al. 1 LCA (KELLER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, 2e éd. 1968, p. 665).