Citation: 4C.163/2002 09.07.2003 E. 3

Schliesslich machen die Kläger geltend, das Obergericht habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass es die Beklagten nicht aus Art. 41 OR schadenersatzpflichtig erklärt habe. 3.1 Die Kläger erblicken ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten in der Bestreitung des Vertragstatbestands. Abgesehen davon, dass eine rechtswidrige Verletzung der Wahrheitspflicht durch die Beklagten nicht festgestellt ist (dazu Hugo Casanova, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, Diss. Freiburg 1982, S. 121 ff.), fehlt offensichtlich die Haftungsvoraussetzung eines kausalen Schadens, wenn der angeblich zu Unrecht bestrittene Treuhandvertrag die beanspruchte Rechtsgrundlage für den eingeklagten Anspruch ohnehin nicht abzugeben vermag. 3.2 Soweit die Kläger geltend machen, sie seien durch die Beklagten betrogen, d.h. arglistig getäuscht worden, sind sie nicht zu hören. Nach den insoweit verbindlichen Feststellungen des Obergerichts haben sie im kantonalen Verfahren keine entsprechende Behauptung aufgestellt. Das Vorbringen ist daher neu und unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 3.3 Schliesslich machen die Kläger geltend, die Beklagten hätten den streitigen Gewinn veruntreut (Art. 138 StGB) und seien ihnen daher deliktisch verantwortlich, d.h. aus Art. 41 OR im Umfang des entzogenen Gewinns schadenersatzpflichtig. Das Obergericht hat einen solchen Anspruch unter Hinweis auf die fehlende Widerrechtlichkeit der Bereicherung abgelehnt. Nach Lehre und Rechtsprechung können Bereicherungs- und Deliktsansprüche konkurrieren, damit je selbständig und unabhängig vom Bestand des jeweils andern geltend gemacht werden. Vertreten wird die Auffassung namentlich im Zusammenhang mit Betrugstatbeständen (BGE 117 IV 139 E. 3d/dd; Becker, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 66 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz 1510; Robert Jakob Munz, Artikel 66 des Obligationenrechts, Diss. Zürich 1958, S. 114; differenzierter Bucher, AT, a.a.O., S. 662; Schwenzer, a.a.O., S. 357). Ein solcher ist hier nicht zu prüfen (E. 3.2. hiervor). Ob diese Anspruchskonkurrenz in jedem möglichen Fall und unbesehen des in Frage stehenden Delikts spielt, erscheint fraglich. Das Bundesgericht hat zwar auch ausserhalb arglistiger, d.h. betrügerischer Täuschungen die Möglichkeit strafrechtlicher Verurteilungen trotz fehlender zivilrechtlicher Ausgleichspflicht des Schädigers bejaht (BGE 73 IV 170 E. 2, 86 IV 160 E. 4a, 92 IV 174 E. 2), die Frage der zivilrechtlichen Schadenersatzpflicht dabei aber nicht beurteilt. Der deutsche Bundesgerichtshof hat dagegen in einem Hehlergeschäft über ein gestohlenes Automobil dem bösgläubigen Käufer nach Beschlagnahme des Fahrzeugs zwar die Kondiktion des Kaufpreises aus § 817 BGB (welche Bestimmung rechtspolitisch Art. 66 OR entspricht) versagt, ihm aber einen deliktischen Schadenersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegeben (NJW 1992, S. 310). Unverkennbar führt diese Konstruktion zu einem Wertungswiderspruch, indem bereicherungs- und deliktsrechtliche Anordnungen in rechtspolitischen Konflikt geraten. Dass der bereicherungsrechtlichen Rückforderung Art. 66 OR entgegensteht, weil nach der gesetzlichen Wertung das Kapital nicht zurückfliessen soll, wird unbeachtlich, wenn der Rückfluss sich deliktsrechtlich begründen lässt. Solche Ungereimtheiten aber sind nach Möglichkeit zu vermeiden (Staudinger/Lorenz, a.a.O., N 14 f. zu § 817 BGB). Der Rechtsanwender hat die inkohärenten normativen Anweisungen nach legislatorischen Gesichtspunkten analog Art. 1 Abs. 3 ZGB zu werten und derjenigen Lösung den Vorzug zu geben, welche nach dem gegenseitigen Abwägen der beiden sich widersprechenden Möglichkeiten praevaliert. Dabei wird nicht unbesehen die deliktsrechtliche Konsequenz vorzuziehen sein, bloss weil Art. 66 OR vom Grundsatz her eine - fragwürdige - Ausnahmevorschrift darstellt (BGE 117 IV 139 E. 3d/dd). Vielmehr wird auch zu beachten sein, dass die bereicherungsrechtliche Anordnung den Vorrang der speziellen Norm beanspruchen kann und allenfalls bloss im Falle einer so genannten unechten Lücke, d.h. einer rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme ausser Acht gelassen werden darf, solange das Gesetz keine bessere Lösung vorsieht (BGE 102 II 401 E. 4c am Ende). Die Konkurrenzfrage kann allerdings im vorliegenden Fall letztlich offen bleiben, weil der Veruntreuungstatbestand ohnehin nicht erfüllt ist. Abgesehen davon, dass die Beklagten den streitigen Gewinn in eigenem Namen erwirtschaftet haben und den Klägern daran nach dem Treuhandvertrag ohnehin nur eine obligatorische Forderung zustehen könnte, an welcher eine Veruntreuung grundsätzlich nicht möglich ist (Corboz, Les infractions en droit suisse, Band I, Bern 2002, N 2 zu Art. 138 StGB), kann, wie das Obergericht zutreffend festgestellt hat, die dem Tatbestand immanente Absicht der ungerechtfertigten Bereicherung jedenfalls nicht allein darin liegen, dass die Beklagten gestützt auf Art. 66 OR den Einwand des Klageausschlusses erheben (vgl. BGE 105 IV 29 E. 3a). Wer sich der Tilgung einer Naturalobligation widersetzt, macht sich allein deswegen weder strafbar noch handelt er rechtswidrig im Sinne von Art. 41 OR.