Citation: 4C.246/2003 30.01.2004 E. 5

La conclusion du contrat est soumise aux règles générales des art. 1er et 2 CO. Son interprétation s'opère conformément à l'art. 18 CO. 5.1 Selon l'art. 1er al. 1 CO, le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et d'une manière concordante, manifesté leur volonté. Si elles ne se mettent pas d'accord sur tous les éléments essentiels du contrat, celui-ci ne vient pas à chef (ATF 127 III 248 consid. 3c, 3d et 3e). On distingue entre les points objectivement essentiels - c'est-à-dire ceux qui constituent le noyau dur de l'opération envisagée, qui doivent être nécessairement réglés pour que l'accord forme un tout fonctionnel, généralement les éléments mentionnés dans la définition légale du type de contrat - et les points subjectivement essentiels - à savoir ceux qui constituent aux yeux d'une partie ou des deux une condition "sine qua non" de la conclusion du contrat. L'art. 2 CO permet aux parties de réserver des points secondaires. Si elles ne parviennent en définitive pas à s'entendre sur ceux-ci, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire. La réserve d'un point à régler peut être convenue de manière informelle, même dans le cadre d'un contrat soumis à une exigence de forme (ATF 127 III 248 consid. 3e). L'art. 22 CO laisse la faculté aux parties de se lier par un précontrat, soit de s'engager à passer une convention future. Cette figure juridique est critiquée par de nombreux auteurs. Dans la jurisprudence aussi, il a été observé que souvent la promesse de contracter s'identifie au contrat principal, ce qui est le cas lorsqu'il s'agit dans le précontrat de conclure un contrat principal entre les mêmes parties aux mêmes conditions. Dans la mesure en effet où une promesse de contracter n'est valide que si les parties ont réglé les points essentiels, ou au moins que ceux-ci sont déterminables, on ne voit pas ce qui la distingue, logiquement, du contrat principal dont la conclusion obéit aux mêmes conditions; dans ces circonstances, le précontrat donne naissance directement à l'action en exécution (ATF 118 II 32 consid. 3b et c; cf. aussi Dessemontet, Commentaire romand, n° 3 ss ad art. 22 CO). 5.2 Pour déterminer l'existence et le contenu d'un contrat, le juge doit d'abord rechercher la réelle et commune intention des parties, cas échéant empiriquement, sur la base d'indices; on parle d'interprétation subjective (ATF 129 III 664 consid. 3.1). Si le juge y parvient, il s'agit d'une question de fait qui ne peut être remise en cause dans un recours en réforme (ATF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 25 consid. 3c). Si la volonté réelle des parties ne peut être établie, ou si elle est divergente - et dans ces hypothèses seulement - le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements observés par les parties selon la théorie de la confiance (ATF 128 III 265 consid. 3a; 127 III 444 consid. 1b). Il recherchera donc comment une déclaration ou une attitude devait être comprise selon les règles de la bonne foi, en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 126 III 59 consid. 5b, 375 consid. 2e/aa). Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que son texte ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b). Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du texte adopté par les intéressées lorsqu'il n'y a pas de raisons sérieuses de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 129 III 118 consid. 2.5; 128 III 265 consid. 3a). Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 129 III 118 consid. 2.5). Cette interprétation objective est une question de droit que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, peut examiner librement (ATF 129 III 664 consid. 3.1). Le contenu de la manifestation de volonté et les circonstances relèvent cependant du fait (ATF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 375 consid. 2e/aa). 5.3 Selon l'art. 263 CO, le locataire d'un bail commercial peut transférer son bail à un tiers avec le consentement écrit du bailleur. Ce dernier ne peut refuser son accord que pour de justes motifs. Dès que celui-ci est délivré, le cessionnaire se substitue au locataire dans la relation juridique préexistante, avec tous les droits et obligations qui en découlent; il n'y a donc pas de nouveau bail (Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., n° 2268 s.). Naturellement, une modification du contrat peut intervenir selon les règles générales si le bailleur donne son consentement en toute connaissance de cause (Higi, Commentaire zurichois, n° 46 ad art. 263 CO; plus réservé, Christophe Reymond, Le transfert du bail commercial, in Questions de droit 2001 n° 9, p. 8). Le locataire transférant répond toutefois solidairement avec le cessionnaire des obligations de celui-ci jusqu'à l'expiration du bail ou la résiliation de celui-ci mais dans les deux cas pour deux ans au plus. C'est au locataire qu'il appartient de présenter la demande de transfert, cette démarche dont la preuve lui incombe. L'exigence de la forme écrite est destinée à faciliter cette preuve. La jurisprudence précise que l'exigence de la forme écrite ne doit pas être confondue avec celle du consentement. Plusieurs auteurs soutiennent en effet qu'il peut y avoir abus de droit à invoquer l'absence de la forme écrite si le consentement a été donné par actes concluants (ATF 125 III 226 consid. 2a et les références; Higi, op. cit., n° 28 ad art. 263 CO; Lachat, Commentaire romand, n° 5 ad art. 263 CO). Si le bailleur ne donne pas de réponse ou refuse son consentement, c'est encore le locataire qui doit saisir le juge en invoquant l'absence de justes motifs (ATF 125 III 226 consid. 2a). Pour déterminer s'il y a de justes motifs, on fait généralement appel aux mêmes critères que ceux qui permettent de juger si un locataire de remplacement peut être raisonnablement refusé (art. 264 CO; arrêt 4C.411/1997 du 24 mars 1998 consid. 2). La question se résout de cas en cas, au regard de l'ensemble des circonstances propres à la cause en litige (ATF 119 II 36 consid. 3d). Outre des motifs touchant par exemple à la personne du reprenant, ou du bailleur, comme la solvabilité du premier, il est des circonstances concernant le bail lui-même et son affectation. Savoir si le fait que le transfert intervienne à une date proche du terme du bail constitue un motif d'empêchement, en raison du risque accru d'une demande de prolongation que cette circonstance peut comporter, est controversé en doctrine (Christophe Reymond, op. cit., p 9; pour: Barbey, Le transfert de bail commercial, in SJ 1992 p. 56; contre: Lachat, op. cit., n° 6 ad art. 263 CO). Si le bailleur refuse son consentement, la convention entre le locataire et le tiers n'a aucun effet sur les rapports juridiques entre le locataire et le bailleur (Message du Conseil fédéral in FF 1985 I 1425). Le consentement de ce dernier est une condition suspensive du transfert (ATF 125 III 226 consid. 2b), à laquelle s'appliquent donc les art. 151 ss CO, notamment l'art. 156 CO en cas d'empêchement frauduleux de l'accomplissement de la condition par l'une des parties. Wessner (Le nouveau droit du bail à loyer, 6e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1990, p. 17 s) a néanmoins défendu l'avis qu'une telle convention pourrait valoir "cession de bail", soit la cession - au sens de l'art. 164 CO - du droit d'usage de la chose à un tiers cessionnaire. Cette opération, parfois qualifiée de "cession cumulative" puisqu'elle ne libère pas le preneur de ses obligations, sauf aux conditions de l'art. 176 CO, ne nécessite pas le consentement du bailleur (ATF 93 II 453 consid. 2a), mais son admissibilité pour les locaux commerciaux dans le nouveau droit du bail est controversée (cf. Higi, op. cit., n° 11 15 ad art. 263 CO). Limité aux locaux commerciaux, le transfert de bail intervient en général dans le cadre d'une remise de commerce, qui porte en outre sur la vente des installations mobilières ou de la clientèle, contrat sui generis (ATF du 10 décembre 1986 in SJ 1987 p. 177). Les conséquences du refus de consentement du bailleur au transfert du bail sur le contrat de remise de commerce ne sont pas réglées par l'art. 263 CO. La question de savoir si le contrat peut être ou non invalidé dépend de l'interprétation de l'accord, qui souvent érigera en condition suspensive, selon les art. 151ss CO, l'obtention du consentement du bailleur (cf. ATF 109 II 20 sur l'application de l'art. 156 CO dans un cas où le futur reprenant adopte un comportement provoquant le refus du bailleur de consentir à la reprise ou à la conclusion d'un nouveau contrat de bail de manière contraire à la bonne foi), subsidiairement de la mise en oeuvre des art. 23 ss CO sur les vices du consentement (Barbey, op. cit., p. 57; cf. aussi Higi, op. cit., n° 5, 19 et 50 ad art. 263 CO) .