Citation: 1A.170/2003 27.08.2004 E. 5

Ziff IV.5 der angefochtenen Änderungsverfügung verpflichtet die Beschwerdegegnerin, spätestens mit Fertigstellung des neuen Wehrs bis zur Inbetriebnahme des neuen Maschinenhauses zusätzlich zu der in Art. 23 Abs. 1 der Verleihung festgelegten Dotierwassermenge 17,7 m3/s Wasser an die unterliegende Rheinstrecke abzugeben. Dadurch wird die in Art. 23 der Konzession für das "Gwild" vorgesehene Wassermenge (20 m3/s) als Ausgleich für die Bauetappierung auf 30 m3/s erhöht; hinzu kommen 6 m3/s für das provisorische naturnahe Fliessgewässer und 1,7 m3/s für den provisorischen Fischpass. 5.1 Die Beschwerdeführer halten die zusätzliche Dotierwassermenge für ungenügend. Beim "Gwild" handle es sich um einen ausserordentlich reich strukturierten Lebensraum, der mit seiner Vielzahl von Schluchten, Canyons, Kolken und anderen Kleinstrukturen zahlreichen Fisch- und Invertebratenarten geeignete Habitate bietet. Voraussetzung für eine Aufwertung des "Gwilds" sei jedoch eine ausreichende Wasserführung, die das ständige Trockenfallen von grossen Teilflächen verhindere. Die Beschwerdeführer kritisieren, dass der Restwasserbericht vom 15. Mai 2000 sich an den Konzessionsbestimmungen von 1989 orientierte (Restwassermenge von 20 bzw. 30 m3/s) und deshalb keine Aussage zu den Auswirkungen höherer Restwasserabflüsse treffe. Sie halten an ihrem Antrag fest, es seien die für die Beurteilung des Aufwertungspotentials erforderlichen Untersuchungen nachträglich durchzuführen. 5.1.1 Die Rekurskommission verwies darauf, dass bis zur Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks die Nutzwassermenge weiterhin auf 600 m3/s begrenzt sei; da die Rheinwasserführung in der Regel wesentlich höher liege, werde die Restwasserstrecke durchschnittlich nur an 71 Tagen des Jahres mit der Restwassermenge durchflossen; an den übrigen 294 Tagen des Jahres erfolge ein wesentlich höherer Abfluss. Sodann seien bei der Festsetzung der Restwassermenge gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a und b des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) alle mit dem fraglichen Gewässer zusammenhängenden Bedürfnisse des Natur- und Landschaftsschutzes zu berücksichtigen und nicht nur die Interessen der Fischerei: Das "Gwild" diene mehreren gefährdeten Vogelarten als Brutplatz sowie Wasservögeln und Lemikolen als Rastplatz und Überwinterungsgebiet. Aus ornithologischer Sicht seien niedrige Wasserstände zu bevorzugen, damit die Wasservögel die dadurch entstehenden Schutzinseln aufsuchen könnten. Auch aus botanischer Sicht seien Wechselbereiche der Luft-Wasser-Zone aufgrund der sich bildenden Moosformationen interessant. Aus Sicht der Gewässerbiologie seien dagegen höhere Wasserstände von Vorteil, weil dies eine Besiedlung mit aquatischen Wirbellosen ermögliche und in den überströmten Kiesbereichen strömungsliebende Arten und überdurchschnittlich viele "Rote-Liste-Arten" anzutreffen seien. Die festgelegte Restwassermenge von 37,7 m3/s, d.h. von 30 m3/s für das "Gwild", werde diesen unterschiedlichen Anforderungen nach Auffassung der Fachbehörden des Bundes und des Kantons Aargau wie auch dem Verband Aargauer Natur- und Vogelschutz gerecht. Gemäss Restwasserbericht werde die zerklüftete "Gwildfläche" wegen der hohen Fliessgeschwindigkeit nur von wenigen Fischen dauerhaft besiedelt, weshalb dem "Gwild" für die Fischfauna nicht ein derart zentraler Stellenwert zukomme. Bei dieser Sachlage sei es nicht erforderlich, die ohnehin nur mit hohem Aufwand und unter gefährlichen Bedingungen messbaren Strömungsverhältnisse bei höheren Abflussmengen durch ein neues Gutachten erheben zu lassen. 5.1.2 Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung sind die Art. 29 ff. GschG: Die vorgesehene Etappierung hat zur Folge, dass die Wasserentnahme durch das bestehende Kraftwerk nicht schon Ende 2004 endet, sondern voraussichtlich bis Ende 2019 (bzw., bei einem vorgezogenen Vollausbau des Kraftwerks, bis Ende 2012) weiterbesteht. Diese Wasserentnahme bedarf gemäss Art. 29 GSchG einer Bewilligung, in der die Rest- und Dotierwassermenge bestimmt wird (Art. 31-36 GSchG). Es ist unstreitig, dass die festgelegte Restwassermenge den Anforderungen von 31 Abs. 1 und 2 GSchG genügt; streitig ist, ob sie gemäss Art. 33 GSchG aufgrund einer Interessenabwägung weiter zu erhöhen ist. Auch wenn es sich formell um eine neue Wasserentnahme handelt, geht es doch materiell um eine Übergangsregelung bis zur Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks. Die Neufestlegung der Dotierwassermenge soll bis zum Vollausbau einen umweltverträglichen Kraftwerksbetrieb gewährleisten und die verzögerte Umsetzung derjenigen ökologischen Massnahmen, die erst in der zweiten Bauetappe verwirklicht werden können, kompensieren. Unter diesem Blickwinkel ist es grundsätzlich sachgerecht, sich an der für den Vollausbau vorgesehenen Restwassermenge des "Gwilds" (30 m3/s) zu orientieren. Eine massive Erhöhung des Restwassers, um ein Trockenfallen des "Gwilds" ganzjährig zu verhindern, würde vermutlich einen Eingriff in die Substanz des Nutzungsrechts der Beschwerdegegnerin bewirken. Es wäre auch nicht sinnvoll, das "Gwild" nur für eine kurze Übergangszeit als Lebensraum von Fischen aufzuwerten, wenn spätestens ab 2019 diese Bedingungen wieder wegfallen und das "Gwild" - durch zeitweiliges Trockenfallen - wieder zum Vogelbiotop zurückverwandelt würde. Dass die Interessen der Fischerei nicht vernachlässigt wurden, bestätigt immerhin die Stellungnahme des BUWAL vom 4. Januar 2001 (S. 6), wonach die Strömungssituation im "Gwild" nach Realisierung der ersten Bauetappe wesentlich positiver zu beurteilen sei als nach Realisierung des bewilligten Gesamtprojekts. 5.2 Die Beschwerdeführer rügen sodann, die zusätzliche Dotierwassermenge müsse sofort zur Verfügung gestellt werden und nicht erst nach Fertigstellung des neuen Wehrs, d.h. ab Ende Juni 2008. 5.2.1 Diese Rüge wird erstmals vor Bundesgericht erhoben, weshalb fraglich ist, ob darauf eingetreten werden kann. Zwar sind neue rechtliche Rügen im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in dem der Richter das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 114 Abs. 1 a.E.), grundsätzlich zulässig (BGE 126 II 26 E. 2b S. 29; unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid 1A.114/2001 vom 14. März 2002 E. 4.3.2); dies gilt allerdings nur im Rahmen des Streitgegenstandes, d.h. der bisher gestellten Anträge. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich die Rüge als unbegründet erweist. 5.2.2 Nach Art. 23 Abs. 3 der Verleihung 1989 wäre die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen, ab Inbetriebnahme des Neubaus (d.h. ab Anfang 2005) an die Felsformation "Gwild" unterhalb des Wehres eine ständige Wassermenge von mindestens 30 m3/s abzugeben. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Frist für den Baubeginn wegen von der Beschwerdegegnerin nicht zu verantwortender Verzögerungen um dreieinhalb Jahre (42 Monate) verlängert wurde. Wäre die Frist für die Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks nicht, wie geschehen, um 15 Jahre verlängert worden, hätte die Beschwerdegegnerin nach Art. 13 Abs. 1 lit. a der Verleihung zumindest Anspruch auf deren Anpassung an die Frist für den Baubeginn gehabt, d.h. statt am 1. Januar 2005 hätte das neue Kraftwerk erst am 30. Juni 2008 in Betrieb genommen werden müssen. Die Beschwerdegegnerin hätte daher die jetzige Wasserentnahme (Nutzwassermenge 600 m3/s; Dotierwassermenge 20 m3/s) mit den bestehenden Anlagen noch bis Mitte 2008 fortsetzen können, ohne die Dotierwassermenge zu erhöhen. Dann aber erscheint es vertretbar, die Erhöhung der Dotierwassermenge ebenfalls erst Mitte 2008, mit Inbetriebnahme des neuen Wehrs, des provisorischen naturnahen Fliessgewässers und des temporären Fischpasses, zu verlangen.