Citation: 5A_506/2009 11.02.2010 E. 3

Das Obergericht hat festgehalten, dass der Beschwerdeführer in vier Pfändungen, die vom Betreibungsamt Adliswil vollzogen wurden (Pfändungen vom 24. April/5. Juni 2008 [Nr. 8'550], vom 27. August 2008 [Nr. 8'790], vom 24. Oktober 2008 [Nr. 8'951], vom 11. Dezember 2008 [Nr. 9'100]), die dem Beschwerdeführer zustehenden Kaufs- oder Vorkaufsrechte an vier Stockwerkeigentumseinheiten der Liegenschaft B.________ in A.________ nicht aufgeführt seien, obwohl ihm diese Rechte unbestrittenermassen zuständen. Es ist zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer die (übertragbar ausgestalteten) Kaufsrechte gegenüber dem Betreibungsbeamten nicht erwähnt, sondern bewusst verschwiegen hatte. Die Vermögensverheimlichung liege vor. Der Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, seine Kaufsrechte beim Pfändungsvollzug anzugeben, zumal das Betreibungsamt über die Pfändbarkeit und Reihenfolge der Pfändung entscheide. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG seien erfüllt. 3.1 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen u.a. gegen jeden Schuldner, der bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Nach Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist der Schuldner bereits verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist. Das "Verheimlichen" im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG setzt jedoch voraus, dass der Schuldner den Willen hat, Vermögensbestandteile zu verbergen (Urteil 5P.221/2004 vom 2. Juli 2004 E. 2, [teilweise] in: SJ 2004 I S. 595 f.; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 22 zu Art. 190; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997/99, N. 15 zu Art. 190). 3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Vermögensinteressen der Beschwerdegegnerin gefährdet worden seien, da ihre Forderung von Fr. 4'500.-- im Rahmen einer Betreibung ohne weiteres gedeckt werden könne. Er verkennt allerdings, dass sich die Vermögensgefährdung aus den gesetzlichen Tatbeständen ergibt, worunter gerade die Vermögensverheimlichung bei der Pfändung gehört (vgl. BRUNNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 2 zu Art. 190). Im Weiteren ist - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - im Rahmen der Vermögensverheimlichung bei der Pfändung nicht massgebend, wann die Forderung der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) entstanden ist (BGE 120 III 87 E. 3b S. 88; BRUNNER, a.a.O., N. 10 zu Art. 190; GILLIÉRON, a.a.O., N. 24 zu Art. 190). Ebenso wenig ist für den hier in Frage stehenden Konkursgrund der Umfang der angehobenen Betreibungen oder die Zahlungseinstellung entscheidend. 3.3 Nach Auffassung des Beschwerdeführers wirft ihm das Obergericht zu Unrecht eine Vermögensverheimlichung bei der Pfändung vor; er habe alle Fragen nach Treu und Glauben sowie wahrheitsgetreu beantwortet. Das Obergericht hat festgehalten, aus den Pfändungsurkunden und dem Amtsbericht des Betreibungsamtes vom 30. März 2009 gehe hervor, dass "der Schuldner keine Angaben über weitere Vermögenswerte" gemacht habe; andernfalls hätten sich die Betreibungsbeamten erinnern können, zumal es sich nicht um einen ganz alltäglichen Vorgang gehandelt habe. Nach dem Schluss des Obergerichts hat der Beschwerdeführer die Kaufsrechte bei den Pfändungsvollzügen mit keinem Wort erwähnt. Soweit der Beschwerdeführer sich gegen diese Tatsachenfeststellung wendet, indem er behauptet, aus dem Amtsbericht und den Erinnerungen des Betreibungsbeamten könne bei anderer Lesart "ebenso das Gegenteil" entnommen werden, und einen Verstoss gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) rügt, sind seine Vorbringen unzulässig (E. 1.3). Das Gleiche gilt für den Vorwurf des Beschwerdeführers, im Rahmen der Einholung des Amtsberichts und durch die mit der Rekursantwort der Beschwerdegegnerin eingebrachten Akten sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Kritik am erstinstanzlichen Entscheid betrifft nicht das Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde, und auf die Rüge einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch das Obergericht kann mangels Letztinstanzlichkeit nicht eingetreten werden; ebenso wenig ist die Rüge einer Verletzung von Art. 30 BV zulässig (E. 1.3). Es bleibt damit bei der obergerichtlichen Feststellung, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Pfändungen die Kaufsrechte nicht erwähnt hat. 3.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, das Obergericht nehme zu Unrecht an, dass er die Kaufsrechte überhaupt habe erwähnen müssen, zumal zur Deckung "diverser kleinerer Schulden in der Höhe von 30'000.-- ausreichende Sicherheit" vorhanden gewesen sei. Das Betreibungsamt habe ohnehin Kenntnis von den Kaufsrechten haben müssen, abgesehen davon seien diese ohne Wert. Die Vorbringen sind unbehelflich. 3.4.1 Vorliegend steht fest, dass das pfändbare Vermögen in allen vier Pfändungen - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - ungenügend war bzw. die Pfändungsurkunden provisorische Verlustscheine (Art. 115 Abs. 2 SchKG) darstellen. Da keine verwertbaren Vermögensgegenstände in ausreichender Menge vorhanden waren, fällt eine Beschränkung der Auskunftspflicht von vornherein ausser Betracht (vgl. JEANDIN, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 11 zu Art. 91). Das Obergericht hat daher zu Recht festgehalten, der Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, anlässlich der Pfändung umfassend über sein Vermögen Auskunft zu erteilen (BGE 117 III 61 E. 2 S. 62). Über die Pfändbarkeit entscheidet nicht der Beschwerdeführer als Schuldner, sondern - wie das Obergericht zu Recht betont hat - das Betreibungsamt (BGE 5A_515/2009 vom 5. November 2009 E. 3.2.1). Deshalb ist die Frage der Pfändbarkeit der nicht angegebenen Vermögensgegenstände für die Vermögensverheimlichung nicht erheblich (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 190). 3.4.2 Sodann ist nicht zu beanstanden, wenn das Obergericht in den zur Diskussion stehenden übertragbaren Kaufsrechten grundsätzlich realisierbare Vermögenswerte erblickt hat (vgl. BGE 108 III 94 E. 5 S. 101; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 23 Rz 5), welche ohne weiteres der Auskunftspflicht unterliegen. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zum Wert der Kaufsrechte gehen ins Leere, da die Schätzung dem Betreibungsamt obliegt (Art. 97 Abs. 1 SchKG). Der weitere Einwand, das Betreibungsamt hätte aus den Unterlagen zur Erstellung des Lastenverzeichnisses in einer anderen Betreibung Kenntnis von der Existenz der Kaufsrechte ersehen können, ist unbehelflich. Die Vermögensverheimlichung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG setzt nicht voraus, dass die Nichtangabe von Vermögenswerten von den Zwangsvollstreckungsbehörden durchschaut wird oder hätte durchschaut werden müssen. Sie ist erfüllt, wenn feststeht, dass der Schuldner den Willen hat, Vermögensbestandteile zu verbergen (vgl. E. 3.1, Urteil 5P.221/2004, a.a.O.). 3.5 Der Beschwerdeführer bestreitet, den Willen gehabt zu haben, die Kaufsrechte anlässlich der Pfändungen zu verbergen. Das Obergericht hat dazu erwogen, es sei auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer die Kaufsrechte aus blosser Unachtsamkeit nicht erwähnt habe. Er habe in seiner Rekursschrift der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) vorgeworfen, sie strebe die Konkurseröffnung gerade an, um die Kaufsrechte "durch einen Konkurs zu zerstören". Damit messe er selber den Kaufsrechten eine entscheidende Bedeutung zu, unabhängig vom Umstand, dass diese Rechte im Konkurs gar nicht untergehen würden. Sodann habe der Beschwerdeführer bereits im E-Mail vom 7. August 2008 an die Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit den Vorschlägen zur Stabilisierung seiner finanziellen Verhältnissen die Abgeltung seiner Kaufsrechte zur Diskussion gestellt. Die Nichtangabe anlässlich der Pfändung der Kaufsrechte sei daher nur durch bewusstes Verschweigen zu erklären. Auf diese Erwägungen geht der Beschwerdeführer nicht ein. Er legt nicht dar, inwiefern das Obergericht den Begriff der Vermögensverheimlichung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG verkannt habe, wenn es gestützt auf die Feststellungen den Schluss gezogen hat, der Beschwerdeführer habe den Willen gehabt, die Vermögensbestandteile zu verbergen. Insoweit kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG). 3.6 Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht vor, es habe übergangen, dass die vorliegende Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung rechtsmissbräuchlich sei. Der Beschwerdegegnerin gehe es nicht um die Deckung ihrer Forderung von Fr. 4'500.--, sondern wolle im Konkurs insbesondere die Kaufsrechte und andere Vermögenswerte (Eigentumswohnungen) sehr günstig erwerben. Die Frage des Rechtsmissbrauchs stellt sich, wenn ein Gläubiger z.B. die Forderung gestundet hat und während der Stundung die Eröffnung des Konkurses über den Schuldner beantragt (BRUNNER, a.a.O., N. 20 zu Art. 190). Von einem vergleichbaren Fall kann hier keine Rede sein. Die Höhe der Forderung allein ist kein Grund, um der Beschwerdegegnerin die aus der Generalexekution folgende, grundsätzlich gleichmässige Behandlung der Gläubiger zu verweigern. Im Übrigen entscheidet über die Art der allfälligen Verwertung der Kaufsrechte und anderer Vermögenswerte im Konkurs nicht die Beschwerdegegnerin, sondern wird eine öffentliche Versteigerung oder, falls die Gläubiger es beschliessen, freihändig verkauft (vgl. Art. 256 SchKG). Wenn feststeht, dass der Beschwerdeführer als Schuldner Vermögen verheimlicht hat, muss er sich selber zuschreiben, dass er nun mit dem schärferen Mittel des Konkurses angegangen wird (FRITZSCHE/ WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 38 Rz 9). 3.7 Nach dem Dargelegten ist der Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts kein Erfolg beschieden. Die Abweisung des Weiterzugs der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Vermögensverheimlichung bei der Pfändung stellt keine Rechtsverletzung dar.