Citation: 5A_890/2019 E. 5

Sodann beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass gemäss herrschender Lehre das Verschulden von Hilfspersonen dem Rechtsanwalt nicht zugerechnet werden dürfe (ausführlich zur betreffenden Kontroverse FREI, a.a.O., N. 27 ff. zu Art. 148 ZPO). In der Tat vertritt ein Teil der Lehre bzw. der Kommentatoren für die Zivilprozessordnung die entsprechende Ansicht (etwa GOZZI, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 16 zu Art. 148 ZPO; STAEHELIN, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 148 ZPO; MERZ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 148 ZPO; HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 8 zu Art. 148 ZPO). Dies wird namentlich daraus abgeleitet, dass der Gesetzgeber bei der Zivilprozessordnung an die Aufmerksamkeit nicht zu hohe Anforderungen habe stellen und auch bei (nur) leichtem Verschulden die Fristwiederherstellung ermöglichen wollen. Daran ist so viel richtig, dass Art. 148 ZPO die Möglichkeit zur Fristwiederherstellung bereits dann eröffnet, wenn (nur) ein leichtes Verschulden vorliegt, während beispielsweise Art. 50 Abs. 1 BGG, Art. 33 Abs. 4 SchKG oder Art. 24 Abs. 1 VwVG fehlendes Verschulden voraussetzen. Soweit daraus jedoch abgeleitet wird, das Verschulden einer Hilfsperson sei dem Rechtsanwalt nicht zuzurechnen, werden zwei völlig verschiedene Themen vermengt bzw. gewissermassen kurzgeschlossen: Es ist zu unterscheiden zwischen der Frage der Zurechnung von Drittverhalten und derjenigen des Verschuldensgrades. Die Antwort auf die erste Frage bemisst sich bei Hilfspersonen nach Art. 101 Abs. 1 OR. Eine Anwaltssekretärin steht in einem von Subordination geprägten Arbeitsverhältnis zum Rechtsanwalt und ist eine typische Hilfsperson im Sinn von Art. 101 OR; entsprechend wird ihr Handeln dem Rechtsanwalt - und als Vertreter dessen Handeln dem Mandanten - wie eigenes zugerechnet, was in der publizierten wie auch unpublizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bis jüngst bestätigt wurde (vgl. BGE 143 I 284 E. 2.1 S. 288; Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 4.2.2; je mit Hinweisen auf die konstante Rechtsprechung). Wenn der Rechtsanwalt bloss für sorgfältige Auswahl und Instruktion der Sekretärin haften müsste, würde dies faktisch eine Anwendung von Art. 55 OR bedeuten. Dort geht es aber um ausservertragliche Haftung, während vorliegend die auf vertraglicher Basis erfolgende Mandatsführung durch den Rechtsanwalt und sein aus Stellvertretung der Mandantin zuzurechnendes Handeln zur Debatte steht. Entsprechend hat das Bundesgericht eine Ausrichtung an Art. 55 OR für den vorliegend interessierenden Kontext explizit abgelehnt (vgl. Urteil 2C_534/2016 vom 21. März 2017 E. 3.4 und 3.5). Im vertraglichen Bereich bemisst sich die Zurechnung von Handlungen beigezogener Drittpersonen wie gesagt nach Art. 101 Abs. 1 OR. Es gilt die Formel, dass diejenige Person, welche die Vorteile der Erfüllung von Schuldpflichten durch Beizug einer Hilfsperson geniesst, auch die sich aus der entsprechenden Tätigkeit ergebenden Nachteile tragen muss (Urteil 2C_177/2019 vom 22. Juli 2019 E. 4.2.2 mit zahlreichen Hinweisen). Es besteht kein Anlass, auf die konstante Rechtsprechung zurückzukommen. Ist aber die erste Frage positiv zu beantworten, so gilt mit Blick auf die Beantwortung der zweiten Frage der Grundsatz, dass der Rechtsanwalt so zu stellen ist, wie wenn er selbst entsprechend gehandelt hätte (sog. hypothetische Vorwerfbarkeit; BGE 130 III 591 E. 5.5.4 S. 605; WEBER, in: Berner Kommentar, 2000, N. 113 und 118 zu Art. 101 OR; WIEGAND, in: Basler Kommentar, 6. Aufl. 2015, N. 13 f. zu Art. 101 OR). Es ist mithin zu prüfen, von welchem Verschuldensgrad auszugehen wäre, wenn der Rechtsanwalt selbst die Sendung erst am nächsten Tag beim Gericht vorbeigebracht hätte statt sie fristgerecht der Post zu übergeben. Diesbezüglich gilt, dass Versehen stets ein grobes Verschulden bedeuten und zu den Pflichten des Rechtsanwaltes insbesondere auch die Prüfung der mit eingeschriebener Post versandten Gerichtskorrespondenz und die Fristenkontrolle gehören (FREY, a.a.O., N. 18 zu Art. 148 ZPO; GOZZI, a.a.O., N. 31 zu Art. 148 ZPO; STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 148 ZPO; TREZZINI, Commentario pratico, 2017, N. 15 zu Art. 148 ZPO). Weil das Versehen der Sekretärin beschwerdeweise stark in den Vordergrund gerückt wird, sei abschliessend bemerkt, dass dies im vorliegenden Fall insofern nicht den Ausschlag gibt, als ohnehin den Rechtsanwalt auch direkt ein eigenes Organisationsverschulden: Zur zweckmässigen Organisation einer Anwaltskanzlei gehört, dass die rechtzeitige Aufgabe von gerichtlichen Eingaben sicherzustellen ist, insbesondere wenn der Rechtsanwalt die (immerhin 30-tägige) Beschwerdefrist bis zum allerletzten Tag ausschöpfen will. Dies kann er durch relativ einfache Vorkehrungen bewerkstelligen, beispielsweise indem er sich die Aufgabequittungen vorlegen oder die Sendungsnummern übermitteln lässt. Ein pflichtbewusster Anwalt tut dies im Wissen, dass er für die rechtzeitige Aufgabe von gerichtlichen Eingaben die Verantwortung trägt.