Citation: 4A_12/2018 E. 3.6

3.6. Unbegründet ist auch die Rüge, die Vorinstanz habe bei der Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR den Verhandlungs- (Art. 55 ZPO) und den Dispositionsgrundsatz (Art. 58 ZPO) verletzt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht festgehalten, sie könne gestützt auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin keine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR vornehmen. Wie bereits erwähnt, hat die Beschwerdegegnerin ausgeführt, weshalb die von der Beschwerdeführerin behauptete geringe Zahl verkaufter D.________-Artikel von lediglich 646 nicht stimmen könne. Wie die Beschwerdegegnerin in der Antwort zutreffend ausführt, folgt daraus unweigerlich, dass der herauszugebende Verletzergewinn der E.________ AG über jenen Betrag hinausgehen muss, der sich auf Grundlage der offengelegten Zahlen errechnen liess. Sie hat damit die Umstände behauptet, die geeignet sind, den Bestand eines weitergehenden Gewinns hinreichend zu belegen. Der Umstand, dass die Vorinstanz bei der Schätzung der Höhe des Verletzergewinns der von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Schätzmethode nicht folgte, indem sie erwog, das Verhältnis der Umsatzzahlen des Einzelhandels der I.________ AG zu deren Umsatzzahlen des Versandhandels könne mangels Vergleichbarkeit nicht übernommen werden, und sie den Verletzergewinn stattdessen eigenständig ermessensweise abschätzte, bedeutet weder eine Verletzung der Verhandlungs- noch der Dispositionsmaxime. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin anzunehmen scheint, hat die Vorinstanz den Verletzergewinn auch nicht anhand eines Vergleichs der Gesamtumsätze der H.________ AG und der E.________ AG abgeschätzt, sondern hat vielmehr unter Berücksichtigung des Gewinns der H.________ AG mit Kondomen von Fr. 420'471.15 und der Angaben der Beschwerdeführerin zum Umsatzanteil der Kondome von 1 % des Gesamtumsatzes der E.________ AG von Fr. 3'293'000.-- insbesondere auf die Berechnung eines Nettoverletzergewinns der E.________ AG von Fr. 153'802.90 bei Annahme gleicher verkaufter Stückzahlen pro Umsatzanteil wie bei der Beschwerdeführerin abgestellt. Dabei hat sie berücksichtigt, dass mit 646 verkauften D.________-Artikeln erwiesenermassen ein Verletzergewinn von Fr. 8'233.07 erzielt wurde. Die Beschwerdeführerin behauptet lediglich, die Vorinstanz habe dem angefochtenen Entscheid Sachverhaltselemente zugrunde gelegt, die gar nie behauptet worden seien, vermag solche aber nicht unter Bezugnahme auf die vorinstanzlichen Erwägungen konkret zu bezeichnen. Die Beschwerdeführerin rügt auch in ihren Ausführungen unter dem Titel "Rechtsfehlerhafte Ermessensausübung bei der Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR" zu Unrecht eine Verletzung der Verhandlungsmaxime (Art. 55 ZPO). Sie scheint zu übersehen, dass die Vorinstanz die Behauptung des Umsatzanteils der Kondome von 1 % des Gesamtumsatzes der E.________ AG von Fr. 3'293'000.-- - wie soeben erwähnt - ausdrücklich berücksichtigt und ihrem Entscheid zugrunde gelegt hat. Damit stösst auch die gleichzeitig erhobene Gehörsrüge ins Leere. Soweit die Beschwerdeführerin in der Folge vorbringt, die Vorinstanz habe einen übereinstimmenden Parteivortrag unterdrückt und hätte zur Berechnung des Umsatzanteils der D.________-Kondome den allgemein durch Kondome erzielten Umsatzanteil (d.h. 1 % des Gesamtumsatzes) nochmals durch 100 teilen müssen, da die markenverletzenden Produkte lediglich einem von fast 100 Sorten entspreche, vermag sie keine Verletzung von Art. 55 ZPO aufzuzeigen, sondern übt lediglich appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid.