Citation: 1A.6/2007 06.09.2007 E. 3

Die Beschwerdeführer machen geltend, die Antennen beeinträchtigten das Stadtbild von nationaler Bedeutung und verletzten deshalb Art. 6 NHG. In diesem Zusammenhang rügen sie, dass kein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) eingeholt worden sei. 3.1 Das Appellationsgericht hatte die Einholung eines Gutachtens der ENHK für unnötig gehalten; überdies sei der dahingehende Antrag der Beschwerdeführer verspätet gewesen und damit unzulässig i.S.v. § 113 Abs. 4 des Bau- und Planungsgesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 17. November 1999 (BPG). Im bundesgerichtlichen Verfahren wurden hierzu verschiedene Auffassungen vertreten: 3.1.1 Das Bundesamt für Kultur führt in seiner Vernehmlassung aus, das Bundesinventar über Ortsbilder von nationaler Bedeutung (ISOS) befinde sich für die Stadt Basel noch im Vernehmlassungsverfahren und sei noch nicht in Kraft getreten. Immerhin stehe aber schon heute fest, dass die Stadt Basel als Ortsbild von nationaler Bedeutung ins Inventar aufgenommen werde. Zwar sei der Standort der Antenne aus Sicht des Ortsbildschutzes nicht besonders sensibel; er grenze aber unmittelbar an mehrere besonders schutzwürdige Perimeter. Insofern müsse vor allem die Fernwirkung der Antennen geprüft werden. Aus dieser Sicht wäre eine Begutachtung durch die ENHK zweckmässig ("opportune") gewesen. 3.1.2 Das BAFU macht geltend, die fragliche Mobilfunkantenne komme in den Perimeter des ISOS-Objekts "Basel als Stadt" gemäss Anhang zu Art. 1 der Verordnung vom 9. September 1981 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (VISOS) zu liegen; dieses Objekt sei vom Bundesrat am 2. November 2005 in den Anhang eingefügt und am 1. Januar 2006 in Kraft gesetzt worden (AS 2005 5023). Auf Grund des Untersuchungsprinzips seien die Verwaltungs- und Justizbehörden von Amtes wegen verpflichtet, den Sachverhalt abzuklären, die notwendigen Entscheidgrundlagen zu beschaffen und die richtigen Rechtsnormen anzuwenden. Die Erteilung einer Baubewilligung für Mobilfunkanlagen stelle nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Bundesaufgabe i.S.v. Art. 2 NHG dar. Da der Kanton für die Erfüllung dieser Bundesaufgabe zuständig sei, müsse die kantonale Fachstelle beurteilen, ob ein Gutachten durch die ENHK erforderlich sei (Art. 7 i.V.m. Art. 25 Abs. 2 NHG). Die Stadtbildkommission habe das Projekt bei ihrer Stellungnahme aus dem Jahre 2004 nicht im Hinblick auf die kommende Aufnahme in den Anhang zu Art. 1 VISOS beurteilt. Auch wenn die Aufstellung der zu schützenden Gebäude im vorliegenden ISOS-Objekt nicht abgeschlossen sei, hätte die Vorinstanz dennoch veranlassen müssen, dass sich die zuständige kantonale Fachstelle zur Frage der Erheblichkeit einer Beeinträchtigung des ISOS-Objekts durch die strittige Mobilfunkanlage äussere. 3.1.3 Das Appellationsgericht ist dagegen der Auffassung, aus der Stellungnahme der Stadtbildkommission vom 14. Juni 2004 ergebe sich klar, dass die geplante Mobilfunkanlage weder das Stadtbild erheblich beeinträchtige noch grundsätzliche Fragen aufwerfe. Sollte das Bundesgericht der Auffassung sein, die kantonale Fachstelle müsse sich noch einmal äussern, dann sei diese Stellungnahme direkt im bundesgerichtlichen Verfahren einzuholen. 3.1.4 Das Bauinspektorat und die Baurekurskommission weisen darauf hin, dass es noch keine konkreten Ausführungen zum VISOS-Eintrag gebe. Bisher liege nur ein erster Entwurf für eine genauere Beschreibung der Schutzobjekte und Pläne vor, der noch von den kantonalen Behörden geprüft werden müsse und noch in keiner Weise fertig oder verbindlich sei. Damit könne die Aufnahme von "Basel als Stadt" im Anhang zum VISOS noch keine konkreten Rechtswirkungen entfalten, insbesondere könne noch keine Prüfung vorgenommen und kein Gutachten i.S.v. Art. 7 NHG erstellt werden. Es könne nicht sein, dass für jedes Objekt in der ganzen Stadt vorerst eine erhöhte Schutzwürdigkeit gelte, nur weil eine konkrete Ausführung noch fehle. Im Übrigen habe die Stadtbildkommission das Vorhaben im Wissen um dessen Lage in der Ortsbild-Schonzone und damit in Kenntnis der erhöhten Anforderungen hinsichtlich der Gestaltung beurteilt; es sei nicht zu erwarten, dass das ISOS für die im vorliegenden Fall zu beurteilende Liegenschaft eine höhere Schutzwürdigkeit vorsehen werde. 3.1.5 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, die Berücksichtigung des VISOS-Eintrags würde dem Vertrauensgrundsatz, dem Legalitäts- und dem Verhältnismässigkeitsprinzip widersprechen. Ohne Kenntnis der Schutzobjekte und -ziele sei es ihr unmöglich, die Rechtskonformität ihrer Projekte zu überprüfen. Dies widerspreche rechtsstaatlichen Grundprinzipien. Auch intertemporalrechtlich müsse berücksichtigt werden, dass "Basel als Stadt" bei Einreichung des Baugesuchs noch nicht als schutzwürdiges Ortsbild im ISOS aufgenommen gewesen sei. Wer ein Mobilfunknetz aufbauen wolle, müsse darauf vertrauen können, dass er mit Abschluss des Bewilligungsverfahrens Sicherheit darüber erlange, welchen Anforderungen sein Vorhaben genügen und über welche Fragen in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren diskutiert werden müsse. 3.1.6 Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, der Aufnahme von Basel-Stadt in den Anhang der VISOS sei ein langer Planungsprozess vorausgegangen, an dem der Kanton Basel-Stadt beteiligt gewesen sei. Der Internetseite "ISOS-Aktuelles" vom Juli-Dezember 2004 könne entnommen werden, dass an einer Sitzung mit kantonalen Fachleuten im August 2004 die frappante Übereinstimmung der ISOS-Beurteilung mit den Schutz- und Schonzonen des Kantons festgestellt worden sei; es sei beschlossen worden, im ISOS kein Quartier weniger hoch zu bewerten als im kantonalen Inventar. Insofern sei sehr wohl klar, was geschützt bzw. vorgekehrt werden müsse. Bei dieser Sachlage könne auch nicht von einer ungerechtfertigten positiven Vorwirkung des ISOS gesprochen werden. 3.2 Gemäss Art. 7 NHG obliegt die Beurteilung, ob ein Gutachten einer eidgenössischen Kommission i.S.v. Art. 25 Abs. 1 NHG einzuholen ist, der kantonalen Fachstelle, wenn für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton zuständig ist (Abs. 1). Die Begutachtung ist nach Art. 7 Abs. 2 NHG obligatorisch, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes nach Artikel 5 aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. In diesem Fall verfasst die Kommission zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, in dem sie angibt ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Voraussetzung für den verstärkten Schutz nach Art. 6 NHG wie auch für die Begutachtungspflicht gemäss Art. 7 NHG ist die Aufnahme des Objekts in ein Inventar nach Art. 5 NHG (Leimbacher, NHG-Kommentar, N1 und N4 zu Art. 6). Diese Inventare müssen mindestens die genaue Umschreibung der Objekte, die Gründe für ihre nationale Bedeutung, die möglichen Gefahren, die bestehenden Schutzmassnahmen, den anzustrebenden Schutz und die Verbesserungsvorschläge enthalten (Art. 5 Abs. 1 Satz 3 NHG). Das ISOS ist ein Inventar i.S.v. Art. 5 NHG. Dessen Objekte sind im Anhang zur VISOS aufgezählt; alle anderen nach Art. 5 Abs. 1 NHG geforderten Angaben werden in gesonderten Veröffentlichungen festgehalten (Art. 1 und 2 VISOS). Die gesondert veröffentlichten Inventarblätter enthalten insbesondere die Umschreibung der Objekte und ihre Darstellung auf Plänen, Fotos und in Texten, mit Angaben zur Siedlungsentwicklung, der Bewertung des Ortsbilds, die schützenswerten Bebauungen, Umgebungen und Einzelelemente sowie Hinweise zu Aufnahmekategorie und Erhaltungsziel (vgl. Eidgenössisches Departement des Innern, Inventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz, Teil 1, S. 52 ff.). Anhand dieser Umschreibung des Schutzgehaltes und der Schutzziele sind die möglichen Beeinträchtigungen des Inventarobjekts zu messen (BGE 127 II 273 E. 4c S. 282, mit Hinweisen; Urteil 1A.122/2004 vom 30. Mai 2005, E. 2.4-2.6, publ. in URP 2005 S. 529 und ZBl 107/2006 S. 452). Im vorliegenden Fall hat der Bundesrat zwar beschlossen, Basel als Stadt in das ISOS aufzunehmen; die dazugehörigen Inventarblätter befinden sich aber noch im Vernehmlassungsverfahren und stehen daher noch nicht definitiv fest; sie sind auch noch nicht veröffentlicht worden. Die Bezeichnung des Schutzobjekts "Basel als Stadt" ist viel zu weit und unspezifisch, um für sich allein, ohne die dazugehörigen Inventarblätter, als Grundlage für eine Beurteilung nach Art. 6 und 7 NHG zu dienen. Damit liegt bisher noch kein verbindliches Inventar i.S.v. Art. 5 NHG vor, wie auch das Bundesamt für Kultur in seiner Stellungnahme bestätigt. Art. 7 NHG findet somit keine Anwendung. 3.3 Unter diesen Umständen stand es im Ermessen des Appellationsgerichts, ein Gutachten der EKD oder der ENHK zum Ortsbildschutz einzuholen oder eine erneute Stellungnahme der Stadtbildkommission anzufordern. Nachdem sich die Stadtbildkommission bereits im Baubewilligungsverfahren geäussert hatte und die Baurekurskommission einen Augenschein in Anwesenheit eines Heimatschutzexperten und eines Vertreters der Stadtbildkommission durchgeführt hatte, ist es jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn das Appellationsgericht weitere Gutachten nicht für erforderlich erachtete. Es kann daher offenbleiben, ob der Antrag der Beschwerdeführer auch aus prozessualen Gründen abgewiesen werden musste. 3.4 Die Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht weiter, es hätte sich nur ein Mitglied der Stadtbildkommission zum Baugesuch geäussert; gemäss § 12 Abs. 1 lit. a der Basler Bau- und Planungsverordnung vom 19. Dezember 2000 (BPV) wäre die Stadtbildkommission als ganze zuständig gewesen. § 12 Abs. 1 BPV unterscheidet drei Fälle: In Fällen von grosser Tragweite oder grundsätzlicher Natur wird die Gestaltung von Bauten und Anlagen von der Stadtbildkommission beurteilt (lit. a); in schwierigen Fällen obliegt die Beurteilung dem Ausschuss (lit. b) und in einfachen Fällen dem Begutachter der Stadtbildkommission (lit. c). Im vorliegenden Fall wurde die Stellungnahme der Stadtbildkommission vom 14. Juni 2004 von H.P. Müller "für den Arbeitsausschuss" der Stadtbildkommission unterschrieben, was für eine Beurteilung durch den Ausschuss spricht. Die Frage kann jedoch offenbleiben: Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass ein echter oder vermeintlicher Organmangel so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden können (BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer, die zumindest im Verfahren vor der Baurekurskommission anwaltlich vertreten waren, die Verletzung von § 12 Abs. 1 BPV im kantonalen Verfahren nie gerügt. Sie können diese Rüge daher im bundesgerichtlichen Verfahren - in dem die Anwendung kantonalen Rechts ohnehin nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots geprüft werden kann - nicht mehr vorbringen.