Citation: 2A.230/1999 02.02.2000 E. 4.-

Die Beschwerdegegnerin wirft der (damaligen) SKA zunächst vor, sie habe am 5. Dezember 1995 in Kenntnis des nicht öffentlich bekannten Umstandes einer Überbewertung der Aktiven die Aktien aus dem Sanierungsbestand an die Handels- abteilung übertragen mit der Auflage, sie schadenmindernd zu verkaufen. Die Beschwerdeführerinnen rügen diesbezüglich eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung: Die SKA habe den Verkauf der Biber-Aktien nicht in Kenntnis einer desolaten Lage der Biber-Gruppe beschlossen, sondern in einem Zeit- punkt, in welchem die Durchführung des Sanierungsplanes "Omega" festgestanden habe. Sie habe zu diesem Zeitpunkt keinen Informationsvorsprung in Bezug auf die Notwendigkeit einer Sanierung gehabt. Die Handelsabteilung habe nicht einen Auftrag oder Direktiven zum Verkaufen von Biber-Aktien erhalten. a) Entgegen der Darlegung der Beschwerdeführerinnen stand am 5. Dezember 1995 die Durchführung von "Omega" nicht fest. Die von ihnen als Beweis vorgelegten Unterlagen bele- gen nur eine Bereitschaft der Banken für eine Mitwirkung, doch lagen keine verbindlichen Beschlüsse oder Vereinbarun- gen vor. Zwischen dem Verwaltungsrat der Biber Holding AG und den Banken bestanden über die Höhe des Fremdkapitalab- baus noch Meinungsunterschiede, welche die grundsätzliche Durchführung der Sanierung nicht als gesichert erscheinen liessen. In den Unterlagen der Sitzung vom 5. Dezember 1995 war denn auch von einer "vorgeschlagenen" Bilanzkorrektur die Rede. b) Aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung der Biber Holding AG vom 4. Dezember 1995 geht ferner hervor, dass an diesem Tag der Verwaltungsrat unter Einschluss des Vertreters der SKA über den Unternehmenserfolg der Biber Gruppe von 1995 (Hochrechnung) orientiert wurde, der deut- lich schlechter war als budgetiert. Ebenso war sich der Verwaltungsrat aktenkundig bewusst, dass die Aktiven überbe- wertet waren und das Unternehmen, wie sich der Verwaltungs- ratspräsident ausdrückte, "nichts wert ist". Dass einige Verwaltungsratsmitglieder der Biber Holding AG an dieser Sitzung die Überlebensfähigkeit der Biberfabriken Biberist und Utzenstorf auf 97% bezifferten, stand unter dem Vorbe- halt der Durchführung der Bilanzkorrektur, die aber noch nicht feststand. Aktenkundig und von den Beschwerdeführerin- nen selber bestätigt wird sodann, dass der GDA der SKA an seiner Sitzung vom 5. Dezember 1995 durch den SKA-Vertreter im Verwaltungsrat der Biber Holding AG über die Situation dieser Gruppe und die Projektionen informiert wurde. Aus den Beilagen zum Protokoll dieser Sitzung geht auch der Sanie- rungsbedarf hervor, ebenso, dass bei einem Verkauf mit einem totalen Verlust für die Aktionäre gerechnet werden musste. Zudem war der Verwaltungsrat der Biber Holding AG bereits im Sommer 1995 zum Ergebnis gekommen, dass der Eigenkapitalwert bei Null liegen könnte (vgl. namentlich das Memorandum vom 26. Juli 1995 zuhanden der Verwaltungsratssitzung vom 7. Au- gust 1995). Auch die Beschwerdeführerin 2 kam in einem Memoran- dum vom 25. Oktober 1995 zur Beurteilung, dass der Wert des Unternehmens signifikant tiefer sei, als es dem Marktwert der Aktien entsprechen würde, und dass kein Grund bestehe, von einer zukünftigen Wertzunahme auszugehen. Wohl beruhte diese Folgerung nicht auf einer Marktevaluation, doch kann vorausgesetzt werden, dass eine Bank in der Lage ist, eine einigermassen verlässliche Unternehmensbewertung vorzuneh- men. Es steht somit fest, dass die Aussichten der Biber Holding AG im Dezember 1995 nicht erfreulich waren und dies den leitenden Gremien der SKA bekannt war. c) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, diese Be- wertung gründe nicht auf einem Informationsvorsprung, son- dern auf Tatsachen, welche infolge der transparenten Be- richterstattung der Biber-Gruppe auch der Öffentlichkeit be- kannt gewesen seien. Soweit sie das mit Informationen bele- gen, welche im Frühjahr 1996 publiziert wurden, ist dieses Argument freilich unerheblich, da es im vorliegenden Zusam- menhang um den Informationsstand im Dezember 1995 geht. Ent- scheidend ist, dass zwar die Öffentlichkeit mit Quartalsbe- richten im Sommer und Herbst 1995 über die Betriebsverluste informiert wurde. Der Semesterbericht vom August 1995 wies aber per 30. Juni 1995 ein Eigenkapital von rund 655 Mio. Fran- ken aus, resultierend aus einem mit rund 1'018 Mio. Franken bewerteten Anlagevermögen. Dass damit die Aktiven überbewer- tet waren und diesbezüglich ein Informationsvorsprung gegen- über der Öffentlichkeit bestand, war dem Verwaltungsrat be- wusst (vgl. etwa das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 7. September 1995). Wie die Beschwerdeführerinnen selber vorbringen (Ziff. 74 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde), in- formierte X.________ den GDA am 5. Dezember 1995, dass die Aktiven der Biber Holding AG überbewertet waren, was am Markt möglicherweise nicht erkannt worden sei. Schliesslich belegt gerade die Tatsache, dass der Aktienverkauf bis zum 20. Februar 1996 sistiert wurde, dass sich die SKA eines Informationsvorsprungs gegenüber der Öffentlichkeit bewusst war. Das wird übrigens durch die Beschwerdeführerinnen selber bestätigt, indem sie in ihrer Verwaltungsge- richtsbeschwerde (in Ziff. 64) betonen, der GDA habe der Handelsabteilung die Auflage gemacht, bis zur Bekanntgabe des Jahresabschlusses 1995 keine Bestandesänderungen an den Biber-Aktien vorzunehmen, um jegliches Ausnützen dieser In- formationen auszuschliessen. d) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass der Handelsabteilung ein Verkaufsauftrag für die Biber-Aktien erteilt worden sei. Im Protokoll des GDA vom 5. Dezember 1995 steht indessen wörtlich: "Der GDA will Aktien Biber Holding AG so rasch als möglich schadenmindernd verkaufen; zu diesem Zweck wird Bestand von S 1 zu S übertragen;...". Es ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführe- rinnen auch nicht dargetan, wie dieser Passus vernünftiger- weise anders verstanden werden könnte denn als Beschluss, die Aktien verkaufen zu wollen, um den befürchteten Verlust zu begrenzen. Unbestritten ist, dass die Aktien an die Han- delsabteilung übertragen wurden und deren Leiter die Anwei- sung erhielt, Bestandesänderungen erst nach der Publikation der Konzernrechnung 1995 vorzunehmen. In der Vereinbarung zwischen den Abteilungen Wertschriftenhandel und Multinatio- nal Division Schweiz vom 26. Januar 1996 wurde festgelegt, dass die Verkaufsstrategie für die Biber-Aktien von mehreren Personen, darunter von X.________ SKA-Vertreter im Verwal- tungsrat der Biber Holding AG, gemeinsam festgelegt und periodisch überprüft werde. An der Sitzung der Arbeitsgruppe Biber, in welcher die SKA mit einem Mitarbeiter von X.________ vertreten war, beschlossen die Hausbanken, ihre Aktienbestände vorerst auf dem aktuellen Stand einzufrieren, doch wurde der SKA-Vertreter beauftragt, einen koordinierten Verkauf vorzubereiten, um die Beteiligung der Hausbanken auf 40% zu senken. Daraus geht hervor, dass die mit der Sanie- rung befassten Personen innerhalb der SKA durchaus Einfluss auf die Verkaufsstrategie nahmen. Dass der Leiter der Wert- schriftenabteilung gegenüber der Bezirksanwaltschaft Zürich als Auskunftsperson (und nicht als Zeuge) angab, keine An- weisungen für den Verkauf erhalten zu haben, wirkt unter diesen Umständen kaum glaubwürdig. Im Übrigen wäre sogar dann, wenn die Handelsabteilung tatsächlich unabhängig gewe- sen wäre, doch jedenfalls der Beschluss des GDA, die Aktien an den Handel zu übertragen, in der Absicht und Erwartung erfolgt, dass dieser die Papiere verkaufen würde. e) So oder so ist freilich nicht ausschlaggebend, ob am 5. Dezember 1995 ein Verkaufsauftrag erteilt worden ist. Unzulässig kann nicht die Absicht sein, Aktien verkau- fen zu wollen, um Verluste zu verhindern, sondern nur der tatsächliche Verkauf. Bis zum 20. Februar 1996 wurden - ge- rade im Bewusstsein eines problematischen Informationsvor- sprungs - keine Aktien aus dem Sanierungsbestand verkauft. Bis dahin konnte somit auch kein unzulässiges Verhalten vor- liegen. Massgebend für die Beurteilung ist deshalb nicht, ob am 5. Dezember 1995 ein Informationsgefälle bestand. Ebenso ist unerheblich, ob im Sommer 1996 der Verlust absehbar war, da zu diesem Zeitpunkt die SKA den Verkauf gestoppt hatte. Wesentlich ist einzig, ob während der Periode vom 21. Febru- ar bis zum 17. Juni 1996, in welcher der Verkauf stattfand, ein Informationsvorsprung vorlag, der zu einem Verkaufsstopp hätte führen müssen.