Citation: 2A.352/2000 09.03.2001 E. 4

4.- a) Umstritten ist vorliegend die Parteistellung der Bank, soweit sie sich im "Übermittlungsverfahren" gegen die Herausgabe an die COB und die SBVMB von Angaben bezüglich Konten von Personen wendet, die bei ihr als Organe oder Mitarbeiter tätig sind bzw. wirtschaftlich hinter gewissen Klientinnen stehen. Die Bankenkommission hat angenommen, alle Beteiligten - Bank wie Organe und Angestellte - würden ihrer Aufsicht unterstehen, weshalb der Kundenschutz nicht gelten könne. Zwischen den Beschwerdeführern und ihr als Aufsichtsbehörde bestehe ein besonderes Rechtsverhältnis, da die Betroffenen als Beaufsichtigte Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung zu bieten hätten, was in Frage gestellt erscheine, wenn Organe oder Mitarbeiter ihr Insiderwissen nutzten, um Transaktionen zu veranlassen, an denen sie wirtschaftlich berechtigt seien. Weil sie als Aufsichtsbehörde über ein eigenes Interesse verfüge, von der ausländischen Behörde zu erfahren, ob die betreffenden Personen tatsächlich als Insider identifiziert und verfolgt werden könnten, gehe die schnelle Abklärung dieser Frage dem Anspruch der Organe und verantwortlichen Mitarbeiter der Bank auf Kundenschutz vor. b) Diese Auffassung vermischt die verfahrensrechtliche Stellung mit der materiellrechtlichen Frage der Aufsicht und überzeugt in dieser Form, weil zu wenig differenziert, nicht: aa) Die Bank X.________ als beaufsichtigte Bank ist nicht befugt, sich im "Übermittlungsverfahren" gegen die Weiterleitung der Information zur Wehr zu setzen, sie selber habe die umstrittenen Aktien nach einer längeren Beobachtung durch ihren Vizedirektor L.________ für einzelne Kunden im Vermögensverwaltungs- bzw. Beratungsmandat kaufen und verkaufen lassen. Dabei handelt es sich zwar um eine vertrauliche, jedoch institutsbezogene Information, gegen deren Herausgabe an die ausländische Aufsichtsbehörde sie sich nicht wehren kann. Die entsprechenden Angaben, wozu die Identität von Vizedirektor L.________ und die von diesem gemachten Analysen und berücksichtigten Hinweise in Fachberichten gehören, sind "prudentieller" Natur und können unter Beachtung der Erfordernisse von Art. 38 Abs. 2 BEHG frei weitergegeben werden (vgl. Roth, a.a.O., Rz. 26). Die Bankenkommission ist in diesem Rahmen auch befugt, ihre Schwesterbehörden darüber zu informieren, dass 900 der gehandelten "Tractebel"-Aktien nicht einem Kunden-, sondern einem "Nostro"-Konto der Bank (11. 311 HB L.________/R. ________) gutgeschrieben wurden. Insofern wurde ihr Parteiqualität zu Recht verneint. bb) Anders verhält es sich bezüglich der privaten Beschwerdeführer und der Stellung der Bank in diesem Zusammenhang: Die Organe und Mitarbeiter der Bank werden durch die Weitergabe der ihre Konten betreffenden Auskünfte als Träger des Bankgeheimnisses wie Kunden betroffen. W.________, J.________, R.________ und C.________ sind zwar Angestellte der Bank X.________ und unterhalten bei dieser entweder selber oder als wirtschaftlich Berechtigte Konten, denen die umstrittenen Titel - wie zugunsten anderer Dritter auch - vorübergehend zugeteilt und der erzielte Gewinn hernach gutgeschrieben wurde. Nach den Angaben der Bank X.________ ist die ganze Transaktion aber allein durch Vizedirektor L.________ abgewickelt worden; die übrigen Bankorgane bzw. -mitarbeiter sollen daran - auf Institutsebene in ihrer Funktion als Angestellte - in keiner Weise beteiligt gewesen sein. Dafür, dass diese Angaben offensichtlich nicht stimmen, bestehen keine Anhaltspunkte. Die Bankenkommission macht lediglich geltend, es wöge aufsichtsrechtlich besonders schwer, wenn "möglicherweise mehrere Organe und Mitarbeiter unter Umständen gemeinsam Insiderwissen genutzt" hätten; substantiierte Hinweise dafür, dass dies tatsächlich der Fall gewesen sein könnte, führt sie indessen nicht an. Die betroffenen Personen sind durch die vorgesehene Weiterleitung damit aber zurzeit in erster Linie und schwergewichtig als Kunden und nicht als beaufsichtigte Organe oder Bankmitarbeiter betroffen, was auch für L.________ gilt, soweit es um die Weiterleitung von Informationen hinsichtlich seines eigenen Kontos geht. Beim heutigen Stand der Abklärungen und des Verfahrens handelt es sich bei ihnen um Klienten wie andere auch, deren verfahrensrechtlicher Schutz - losgelöst von den Erfolgsaussichten in der Sache selber - der Gesetzgeber in Art. 38 Abs. 3 BEHG verankert hat; ihnen und der Bank X.________ kommt diesbezüglich deshalb im "Übermittlungsverfahren" Parteistellung zu. cc) Richtig ist, dass die Beschwerdeführer nicht als geheimnisgeschützte Kunden oder Verfahrensbeteiligte gelten können, soweit die Bankenkommission von der Bank X.________ Auskünfte einverlangt hat, da insofern ihre Organfunktion bzw. die Sicherung der einwandfreien Geschäftsführung im Vordergrund steht und sich die börsenrechtliche Aufsicht der Bankenkommission nicht allein auf die professionelle Tätigkeit, sondern auch auf geschäftsführungsrelevante persönliche Umstände beziehen kann (BGE 108 Ib 196 E. 2b S. 201 f.; Marc Aellen, Die Gewährung für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Bern 1990, S. 178). Hiervon ist indessen das "Übermittlungsverfahren" ins Ausland zu unterscheiden. Mit der Herausgabe der entsprechenden Informationen wird das Bank- und Effektenhändlergeheimnis viel unmittelbarer berührt als durch die Pflicht zur Offenlegung gegenüber der Bankenkommission, liegen die Verfahrensleitung und die weiteren Abklärungen in der Folge doch ausschliesslich in den Händen der ausländischen Behörden (vgl. BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 414). Der Gesetzgeber hat über einen vorgängigen nationalen verfahrensrechtlichen Kundenschutz gerade hierzu einen gewissen Ausgleich schaffen wollen, wären doch sonst allenfalls höhere Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen einer kundenbezogenen Amtshilfe zu stellen gewesen (etwa bezüglich der Voraussetzungen, welche die Amtshilfe rechtfertigen können: BGE 126 II 409 E. 6b/cc S. 419). Warum dieser Schutz für Organe und Mitarbeiter einer Bank, soweit in erster Linie ihr Privatbereich und nicht ihre institutsbezogene Tätigkeit betroffen ist, generell ausgeschlossen sein soll, ist nicht ersichtlich. Es erscheint unverhältnismässig, bei diesem Personenkreis - ohne konkrete Anhaltspunkte für eine tatsächliche Gefährdung der Geschäftsführung - undifferenziert immer von "institutsbezogenen" Informationen auszugehen, welche dem verfahrensrechtlichen Kundenschutz vorgehen. In den meisten Fällen dürfte die Amtshilfe in der Schweiz tatsächlich keine weiteren aufsichtsrechtlichen Folgen nach sich ziehen (vgl. so zu den strafrechtlichen Sanktionen: Gossin, in Hertig/Hertig-Pelli, a.a.O., S. 268). Nur eine nahe, nachvollziehbar begründete Gefährdung der einwandfreien Geschäftsführung vermöchte einen unmittelbaren, ausserhalb des Verwaltungsverfahrensgesetzes erfolgenden Austausch von kundenbezogenen Informationen über Mitarbeiter von Banken oder Effektenhändlern mit dem Ausland zu rechtfertigen. Auch der Banken- oder Börsenspezialist kann gestützt auf Marktbeobachtungen als Privatperson an der Börse spekulieren oder spekulieren lassen, ohne dass ihm die Kundenqualität nach Art. 38 Abs. 3 BEHG abgehen und immer auch seine persönlich Integrität bzw. seine Geschäftsführung in Frage gestellt sein muss. dd) Das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren gilt, "soweit die von der Aufsichtsbehörde zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden" betreffen; davon, dass der Schutz nicht gelten soll, falls es sich dabei um Bankorgane oder Mitarbeiter der Bank handelt, die private Geschäftsbeziehungen mit ihrer Bank oder ihrem Effektenhändler unterhalten, ist nicht die Rede. Hätte der Gesetzgeber tatsächlich mit der Möglichkeit der freien Weiterleitung soweit gehen wollen, wie dies die Bankenkommission und ein Teil der Lehre tun, hätte er dies in Art. 38 BEHG zum Ausdruck bringen müssen, zumal der Expertenentwurf von 1991 zum Börsengesetz ausdrücklich vorgesehen hatte, dass alle nicht öffentlich zugänglichen Auskünfte und Unterlagen und nicht nur die kundenbezogenen nur unter Einhaltung des Verwaltungsverfahrensgesetzes weitergeleitet werden dürften. Der Bundesrat führte in seiner Botschaft aus, dass es zu weit ginge, die Anwendung des Verwaltungsverfahrens "auch bei der rein institutsbezogenen Amtshilfe zu verlangen", welche lediglich die Börsen und die Effektenhändler betreffe. Allein gestützt auf diese Erläuterung können Organe und Mitarbeiter von Effektenhändlern jedoch nicht einfach auslegungsweise und undifferenziert vom Kundenbegriff nach Art. 38 Abs. 3 BEHG ausgenommen werden. Im Zweifelsfall haben vielmehr auch sie vom entsprechenden Schutz zu profitieren. c) Hieran ändern die weiteren Argumente der Bankenkommission nichts: aa) Soweit sie einwendet, ihr aufsichtsrechtliches Interesse an der schnellen Abklärung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung gehe dem "Anspruch der betroffenen Organe oder verantwortlichen Mitarbeiter des Effektenhändlers oder der Bank vor, durch den Kundenschutz der Amtshilfebestimmungen, welche zwangsläufig eine Verzögerung des Verfahrens mit sich zieht, geschützt zu werden", gesteht sie selber zu, dass auch diese Personen an sich Kunden sind und deshalb einen entsprechenden "Anspruch" haben. Art. 38 Abs. 3 BEHG, welcher die Amtshilfe in Börsensachen abschliessend regelt, spricht lediglich von Informationen, die einzelne Kunden betreffen; von einer Interessenabwägung mit Blick auf die Verfahrensdauer oder allfällige landesinterne Aufsichtsinteressen ist dabei nicht die Rede. Eine solche soll im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG deshalb nur ausnahmsweise Platz greifen. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Rechtsschutz kann nicht durch Zweckmässigkeitsüberlegungen und wegen des Wunsches relativiert werden, den ausländischen Behörden möglichst rasch auch nichtinstitutsbezogene Informationen weiterleiten zu können. Entgegen den Befürchtungen der Vorinstanz (vgl. Zulauf, Lange Hand oder verbrannte Finger?, a.a.O., S. 128 ff.) bleibt die Schweiz auch "amtshilfefähig", wenn sie über die Weitergabe von "kundenbezogenen" Informationen erst verfügen muss. Das entsprechende Verwaltungsverfahren kann nämlich auch dazu dienen, die Qualität der weitergereichten Information zu steigern, und damit die Abklärungen der ausländischen Behörden (vgl. hierzu BGE 126 II 409 E. 5b/aa S. 414, mit Hinweisen) zu vereinfachen, ob bezüglich der konkreten Transaktionen tatsächlich hinreichende Anhaltspunkte auf einen Insiderhandel deuten. Bildet der Schutz der Kunden durch Erlass einer anfechtbaren Verfügung vor der Übermittlung sie betreffender Angaben im internationalen Umfeld allenfalls auch ein die Effizienz beeinträchtigendes "Unikum" (so Althaus, a.a.O., S. 176), ist der entsprechende gesetzgeberische Wertentscheid für die rechtsanwendenden Behörden dennoch verbindlich, und er kann nicht auslegungsweise ausgehöhlt werden. bb) Der Einwand, die Organe und Mitarbeiter einer Bank oder eines Effektenhändlers müssten Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung bieten, weshalb sie zur Bankenkommission in einem besonderen Rechtsverhältnis stünden, übersieht, dass dies nur innerstaatlich gelten kann. Nichts hindert die Bankenkommission in diesem Zusammenhang aber daran, gegen Organe und Mitarbeiter einer Bank bzw. eines Effektenhändlers mit Blick auf die Kontrolle der einwandfreien Geschäftstätigkeit ein eigenständiges Aufsichtsverfahren einzuleiten, wenn sie - aufgrund der erhaltenen Anfragen - Hinweise dafür hat, dass diese konkret in Frage gestellt sein könnte. Eine formlose Weiterleitung der entsprechenden Informationen ins Ausland ist hierzu nicht erforderlich. Soweit die Vorinstanz durch das Verwaltungsverfahren eine Verzögerung befürchtet, übersieht sie, dass - in einem Fall wie dem vorliegenden - in zeitlicher Hinsicht kein wesentlicher Unterschied bestehen dürfte, ob sie nun zuerst (zu Recht) ein negatives Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG durchführt, das in der Folge zu einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht Anlass gibt, oder direkt die Weiterleitung der die Organe oder Mitarbeiter als Privatpersonen betreffenden Auskünfte in Beachtung von Art. 38 Abs. 3 BEHG verfügt, was allenfalls hernach wiederum beanstandet wird. In der Doktrin wird die Meinung vertreten, dass es letztlich an der Bankenkommission sei, im Einzelfall zu entscheiden, ob in diesen Grenzsituationen "kundenbezogene" Auskünfte vorliegen und "dementsprechend eine Übermittlungsverfügung oder eine negative Feststellungsverfügung zu erlassen" sei (Schaad, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG). Muss die Bankenkommission aber so oder anders verfügen, drängt sich die von ihr geforderte grosszügige Auslegung von Art. 38 Abs. 3 BEHG zugunsten einer formlosen Übermittlung der privaten Daten von Bankangestellten und Bankorganen nicht auf. d) Zu prüfen bleibt die Rechtsstellung der "Fondation A.________" und der "B.________ Foundation", an denen J.________ und W.________ wirtschaftlich berechtigt sind: Als Vertragspartner der Bank X.________ und Trägerinnen des Bank- bzw. Effektenhändlergeheimnisses steht ihnen im "Übermittlungsverfahren" entgegen der Ansicht der Vorinstanz Parteistellung zu, da sie gegen den Übermittlungsentscheid als Kontoinhaberinnen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht legitimiert wären (Art. 6 VwVG in Verbindung mit Art. 48 VwVG bzw. Art. 103 lit. a OG). Hieran ändert nach den vorstehenden Ausführungen nichts, dass die Berechtigung an ihnen zwei Organträgern der Bank X.________ zukommt. Diese sind als bloss wirtschaftlich Berechtigte ihrerseits nicht Partei. Ein Durchgriff auf sie rechtfertigte sich nur, soweit konkrete Hinweise auf einen Rechtsmissbrauch schliessen liessen, woran es hier indessen fehlt. Wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat, ist es der Bankenkommission unbenommen, spontan Amtshilfe zu leisten und insbesondere der ersuchenden Behörde auch Informationen über die wirtschaftliche Berechtigung an einem Konto bzw. an der über dieses verfügenden juristischen Person zukommen zu lassen (vgl. BGE 125 II 65 E. 7 S. 74 f.). Es ist somit auch insofern nicht einzusehen, welcher Nachteil der Amtshilfefähigkeit der Bankenkommission drohte, falls vorliegend den allgemeinen Regeln entsprechend die beiden liechtensteinischen Stiftungen zum Verfahren zugelassen werden.