Citation: 2P.130/2005 21.11.2005 E. 2

Il consorzio resistente eccepisce l'inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire della ricorrente. 2.1 Conformemente alla giurisprudenza, fintantoché il contratto tra il committente e l'aggiudicatario non è stato concluso, i membri di un consorzio devono contestare congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro sfavorevole, dato che possono unicamente far valere un diritto indivisibile del consorzio, ossia quello di ottenere l'attribuzione della delibera (DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio). Se invece tra il committente e l'aggiudicatario della commessa è già stato concluso il contratto per l'esecuzione dei lavori, viene allora riconosciuto al concorrente non prescelto, anche se ha presentato un'offerta comune con degli associati, il diritto d'impugnare individualmente una sentenza cantonale che conferma la decisione d'aggiudicazione contestata, onde poter chiedere che venga accertata l'illiceità di quest'ultima (DTF 131 I 153 consid. 6.1 e rinvii). Nel caso di specie la ricorrente fa valere che il 29 aprile 2005, quando si è rivolta a questa Corte, i lavori erano già stati iniziati e nulla induceva a ritenere che il contratto con l'aggiudicatario non sarebbe stato firmato entro brevi termini. Argomenti contestati nella propria risposta dal Consorzio resistente. In concreto emerge dagli atti di causa che il direttore della DLL doveva vistare i documenti d'appalto per tutti i lotti riguardanti il mandato di direzione lavori, e che tale attività è iniziata già a partire dalla metà del mese di gennaio 2005 (cfr. osservazioni del 14 dicembre 2004 del consorzio B.________ al Tribunale cantonale amministrativo, doc. III, nel fascicolo della Corte cantonale). Di conseguenza, anche se formalmente il contratto con l'aggiudicatario non era ancora stato firmato il 29 aprile 2005, materialmente la situazione era equivalente alla sua sottoscrizione, dato che l'attività oggetto della delibera era già iniziata a metà gennaio 2005. In queste condizioni si può pertanto considerare che le condizioni poste dalla giurisprudenza per riconoscere al membro di un consorzio la facoltà di ricorrere individualmente sono adempiute in concreto. 2.2 Secondo la giurisprudenza relativa all'art. 88 OG, il ricorso di diritto pubblico - di regola di natura meramente cassatoria (DTF 129 I 129 consid. 1.2.1, 173 consid. 1.5 e rispettivi rinvii) - presuppone un interesse pratico e attuale all'annullamento del giudizio impugnato, rispettivamente all'esame delle censure sollevate (DTF 131 I 153 consid. 1.2 e rinvii; 128 I 136 consid. 1.3; 127 III 429 consid. 1b e rinvii). In materia di commesse pubbliche quando, come ritenuto in concreto, il contratto è già stato concluso tra il committente e l'aggiudicatario della commessa, si ammette che si possa fare eccezione alla natura cassatoria del ricorso di diritto pubblico e viene allora riconosciuto al concorrente non prescelto il diritto di fare accertare l'illiceità della "decisione impugnata" (cfr. art. 18 cpv. 2 CIAP nonché art. 9 cpv. 3 della legge federale sul mercato interno, del 6 ottobre 1995, LMI; RS 943.02), onde potere chiedere, se del caso, il risarcimento del danno subito (DTF 125 II 86 consid. 5b). Al riguardo va precisato che il giudizio di accertamento può invero riferirsi soltanto agli atti dell'autorità di aggiudicazione e non alla decisione cantonale di conferma resa in sede cantonale; in caso di accoglimento del ricorso di diritto pubblico, l'annullamento di quest'ultima s'impone comunque già per consentire una modifica della ripartizione degli oneri processuali (sentenza 2P.219/2003 del 17 giugno 2005, consid. 1.2). Fatta salva quest'eccezione, di regola, il ricorso di diritto pubblico non può quindi tendere che all'annullamento della decisione dell'ultima istanza cantonale: laddove postulano che venga accertato il carattere illecito della sentenza cantonale contestata, le conclusioni ricorsuali risultano pertanto irricevibili. 2.3 Con il presente gravame la ricorrente lamenta la violazione del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994, in vigore in Ticino dal 21 maggio 1996 (art. 5 DLCIAP), il quale prevede una serie di norme che conferiscono direttamente dei diritti ai concorrenti (art. 16 cpv. 3 CIAP). L'interessata risulta quindi personalmente toccata dalla decisione impugnata nei suoi interessi giuridicamente protetti ai sensi dell'art. 88 OG ed è legittimata a sollevare tali censure. Occorre tuttavia precisare che la revisione 15 marzo 2001 del Concordato, entrata in vigore in Ticino il 4 febbraio 2005 (art. 21 cpv. 1 CIAP combinato con l'art. 1 cpv. 2 nota 2 DLCIAP), non si applica in concreto (art. 22 cpv. 1 CIAP a contrario). 2.4 È in questa misura che il presente gravame, esperito in tempo utile (art. 89 cpv. 1 OG), è ammissibile giusta l'art. 84 cpv. 1 lett. a e b OG.