Citation: 1C_59/2007 30.05.2007 E. 3

Die Oberstaatsanwaltschaft stützte ihre Anordnung vom 8. Dezember 2005 auf Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes sowie auf § 4 der DNA-Verordnung des Regierungsrates vom 8. Juni 2005 (DNA-Profil-VO/ZH, Rechtssammlung 321.5). Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft für die vorliegende Sache erörtert und für rechtmässig befunden. Demgegenüber zieht der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft in verschiedener Hinsicht in Zweifel. Er rügt eine unzutreffende Anwendung des DNA-Profil-Gesetzes, macht sinngemäss geltend, die Bestimmung von § 4 DNA-Profil-VO/ZH verletze in Missachtung von Art. 49 BV Bundesrecht, und erachtet aus diesen Gründen die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 8. Dezember 2005 als nichtig. 3.1 Das DNA-Profil-Gesetz unterscheidet u.a. zwischen der Probenahme und DNA-Analyse im Rahmen des Strafverfahrens nach Art. 3 einerseits und der Probenahme und DNA-Analyse bei verurteilten Personen gemäss Art. 5 andererseits. Die Zuständigkeit zur Anordnung der Massnahme ist entsprechend dieser Unterscheidung unterschiedlich geordnet. Wird sie im Rahmen des Strafverfahrens angeordnet, so sind nach Art. 7 Abs. 1-3 die Polizei, die Strafuntersuchungsbehörden und die Strafgerichte hierfür zuständig; über die invasive Probenahme und die Analyse der Probe zur Erstellung eines DNA-Profils entscheiden nach Art. 7 Abs. 3 lit. b richterliche Behörden. Demgegenüber hält Art. 7 Abs. 4 fest, dass gegenüber rechtskräftig verurteilten Personen die urteilende Behörde über die (invasive oder nicht invasive) Probenahme und die Analyse zur Erstellung eines DNA-Profils entscheidet. Diese beiden Konstellationen - die Anordnung im Rahmen des Strafverfahrens und die Anordnung gegenüber verurteilten Personen - sind nach der Systematik des DNA-Profil-Gesetzes auseinander zu halten. Daraus ergibt sich, dass der auf das Strafverfahren ausgerichteten Bestimmung von Art. 7 Abs. 3 lit. b keine generelle, auch für die Anordnung gegenüber verurteilten Personen anwendbare Bedeutung zukommt. Art. 7 Abs. 5 des DNA-Gesetzes zeigt denn auch, dass die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils im Falle von Art. 6 auch ohne richterlichen Entscheid angeordnet werden können. Der Beschwerdeführer verkennt daher die Tragweite von Art. 7 Abs. 3 lit. b des DNA-Gesetzes und vermag demnach aus dieser Bestimmung nichts Grundsätzliches für die Konstellation von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes und seine Situation abzuleiten. 3.2 Die DNA-Erfassung von verurteilten Personen richtet sich nach Art. 5 und findet eine übergangsrechtliche Ausgestaltung in Art. 23 Abs. 3. Allgemein ermächtigt Art. 5 DNA-Profil-Gesetz zur Anordnung von Probenahmen und zur Erstellung von DNA-Profilen gegenüber Personen, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens gegen Leib und Leben oder die sexuelle Integrität verurteilt worden sind oder gegen die eine Massnahme oder die Verwahrung angeordnet worden ist. Gemäss Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet in diesen Fällen die urteilende Behörde über die Massnahme. Diese Zuständigkeitsordnung gilt nach der Systematik des DNA-Profil-Gesetzes für Konstellationen, in denen das entsprechende Strafurteil unter dessen Herrschaft ergangen und rechtskräftig geworden ist. Sie findet in dieser Form auf den Beschwerdeführer, der lange zuvor verurteilt worden ist, keine direkte Anwendung. Der Beschwerdeführer kann daher aus der Anrufung von Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes in formeller Hinsicht nichts zu seinen Gunsten ableiten. 3.3 Übergangsrechtlich sieht das DNA-Profil-Gesetz vor, dass von Personen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind oder denen gegenüber eine freiheitsentziehende Massnahme nach im Einzelnen genannten Bestimmungen des Strafgesetzbuches angeordnet worden ist, eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden kann, solange die Freiheitsstrafe oder die freiheitsentziehende Massnahme andauert. Im Gegensatz zur ordentlichen Konstellation, wie sie sich aus Art. 5 und Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes ergibt, bestimmt die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes nicht, welche Behörde die Massnahme anordnen kann. Insbesondere legt sie nicht fest, ob hierfür eine richterliche Behörde notwendig sei oder eine Verwaltungsbehörde für zuständig erklärt werden könne. Diese, in der Botschaft des Bundesrates (BBl 2001 29) nicht enthaltene Bestimmung wurde vom Ständerat auf Vorschlag seiner Kommission zur Erfassung von Personen eingeführt, welche vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes beurteilt worden sind (AB 2003 S 367); der Ständerat sprach sich indes nicht zur anordnenden Behörde aus. Die Frage, welche Behörde zur nachträglichen Erfassung als zuständig erklärt werden kann, beurteilt sich daher nach der Systematik des Gesetzes und nach der Zweckausrichtung der übergangsrechtlichen Bestimmung. Dabei ist davon auszugehen, dass nach der Grundregel von Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes die urteilende Behörde nach Rechtskraft des Urteils auch noch darüber zu befinden hat, ob eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt oder von dieser Massnahme abgesehen werde. Es ist somit das mit der Strafsache befasste Gericht, das in Kenntnis der Sache über die Anordnung der Massnahme entscheidet. Diese Voraussetzung und diese Sachkenntnis fehlen von vornherein, wenn gemäss Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes unter Umständen nach langer Zeit über eine Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils zu befinden ist. Bei dieser Sachlage erschiene es nicht zweckmässig, dass das damals erkennende Gericht zum Entscheid berufen würde. Darüber hinaus kann dem DNA-Profil-Gesetz und seiner Zweckausrichtung nicht entnommen werden, dass für die Nacherfassung gemäss Art. 23 Abs. 3 zwingend eine richterliche Behörde vorzusehen wäre. Auch nicht-richterliche Behörden, die über die erforderliche Sachnähe verfügen, fallen hierfür in Betracht. Dabei ist es vor dem Hintergrund des DNA-Profil-Gesetzes ohne Bedeutung, ob vorliegend die Oberstaatsanwaltschaft die Verfügung vom 8. Dezember 2005 als Verwaltungsbehörde oder als (oberste) kantonale Strafverfolgungsbehörde getroffen hat. Mit Bezug auf die Rüge, die Anordnung der invasiven Probenahme und der Erstellung eines DNA-Profils hätte durch eine richterliche Behörde - sei es im Sinne von Art. 7 Abs. 3 lit. b oder gemäss Art. 7 Abs. 4 - angeordnet werden müssen, ist allgemein von Bedeutung, dass die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV die Überprüfung der Massnahme durch ein Gericht mit voller Überprüfungsbefugnis in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfordert. Dieses Erfordernis hielt das Bundesgericht bereits mit dem Urteil vom 19. Juli 2006 gestützt auf Art. 98a OG fest und ergibt sich nunmehr nach Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 80 Abs. 2 BGG. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht die nachträgliche Erfassung des Beschwerdeführers auch tatsächlich geprüft. 3.4 Vor diesem Hintergrund halten § 4 DNA-Profil-VO/ZH, wonach die Oberstaatsanwaltschaft über die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils in den Fällen von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet, und die tatsächliche Anordnung der Massnahme durch die Oberstaatsanwaltschaft im vorliegenden Fall gemäss der Verfügung vom 8. Dezember 2005 in formeller Hinsicht vor dem Bundesrecht stand. Bei dieser Sachlage ist die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 8. Dezember 2005 keineswegs nichtig. Die Rügen der Verletzung des DNA-Profil-Gesetzes und damit von Art. 49 BV erweisen sich als unbegründet.