Citation: BGE 148 IV 170 E. 3.4.8

Aus dieser Rechtsprechung zu Art. 33 BankG können die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die konkursrechtliche Liquidation gemäss Art. 33 ff. BankG ist mit der altrechtlichen Regelung der Konkursliquidation gemäss Art. 731b OR gerade nicht vergleichbar. Unter dem Titel des zwölften Abschnitts des BankG "Konkursliquidation insolventer Banken (Bankenkonkurs)" setzt Erstere zwingend Insolvenzgefahr voraus (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, muss die Konkursliquidation angeordnet werden, wobei dieser von Gesetzes wegen "die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Art. 197-220 SchKG" zukommen (vgl. Art. 33 f. BankG). Die Eröffnung des Konkurses über eine Bank im Sinne des BankG bleibt nach finanzmarktgesetzlichen Spezialregeln zwar der FINMA vorbehalten (vgl. Art. 173b SchKG i.V.m. Art. 33 ff. BankG; vgl. auch Urteil 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.1 und 4.2). Die Anordnung der Liquidation einer insolventen Bank hat indes das gleiche Ziel und dieselbe rechtliche Wirkung wie die richterliche Eröffnung des Konkurses bei Nichtbanken nach SchKG (vgl. die Botschaft vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen, BBl 2002 8091). Demgegenüber bestimmt Art. 731b OR, dass das Gericht bei einem Organisationsmangel - als ultima ratio - eine Gesellschaft endgültig auflösen und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen kann (Abs. 1bis Ziff. 3). Während der Bankenkonkurs nach Art. 33 BankG nur bei Insolvenzgefahr erfolgen kann, unterscheidet sich die Anordnung der Konkursliquidation gemäss Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR bereits in ihren Voraussetzungen vom Konkursverfahren gemäss SchKG, knüpft sie doch an einen gesellschaftsrechtlichen Auflösungsentscheid und keinen materiellen BGE 148 IV 170 S. 186 Konkursgrund an. Der Gesetzgeber hatte mit Art. 731b Abs. 1 (heute Abs. 1bis) Ziff. 3 OR weder die Grundlage für eine formelle Konkurseröffnung im Sinne von Art. 192 SchKG noch einen neuen Konkursgrund geschaffen; vielmehr zielte er mit der sinngemässen Anwendung der Vorschriften über den Konkurs darauf ab, dass mit einem Organisationsmangel behafteten Gesellschaften unabhängig einer allfälligen Insolvenz zwangsweise die Existenzberechtigung entzogen wird. Zweckbestimmung von Art. 731b OR ist die Einhaltung und Durchsetzung zwingender gesetzlicher Vorgaben hinsichtlich der Organisation einer Gesellschaft, die im öffentlichen Interesse aufgestellt worden sind. Auch wenn die (Behebung und) Sanktionierung von Organisationsmängeln die Interessen verschiedener Anspruchsgruppen, namentlich von Aktionären und Gläubigern, berühren kann, steht sie in erster Linie im Interesse eines funktionierenden Rechtsverkehrs (BGE 138 III 294 E. 3.1.2 f. mit Hinweisen). Die Auflösung einer Gesellschaft infolge eines Organisationsmangels muss verhältnismässig sein, was eine Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen am Fortbestand bzw. der Auflösung der Gesellschaft voraussetzt (BGE 138 III 294 E. 3.1.6; BGE 136 III 278 E. 2.2.2; BGE 126 III 266 E. 1c; BGE 105 II 114 E. 7; je mit Hinweisen). Ob für die vermögensrechtlichen Ansprüche der Gläubiger eine allfällige Gefährdung besteht, ist für die Anordnung der Konkursliquidation allein nicht massgebend. Primäres Ziel des Bankenkonkursverfahrens ist es dahingegen, den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Dividende zu entrichten, was sich denn auch mit dem von den Konkursdelikten geschützten Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung aus dem verbleibenden Vermögen des Schuldners deckt (BGE 144 IV 52 E. 7.5 mit Hinweisen). Die ursprüngliche Konzeption des Organisationsmängelverfahrens gemäss Art. 731b OR verzichtete auf eine (nachträgliche) Konkurseröffnung auch für den Fall, dass die zu liquidierende Gesellschaft überschuldet ist. Während Art. 743 Abs. 2 OR bereits bestimmt hatte, dass die zur Liquidation einer aufgelösten Gesellschaft - d.h. ausserhalb eines Konkursverfahrens - eingesetzten Liquidatoren das Gericht im Falle einer Überschuldung zu benachrichtigen haben, woraufhin dieses die Konkurseröffnung ausspricht, sah Art. 731b OR gerade nicht vor, dass die Liquidatoren bei Überschuldung den Konkursrichter (doch noch) zu benachrichtigen hätten. Der Gesetzgeber hat erst mit dem neuen Abs. 4 die Grundlage dafür geschaffen, dass die zur Liquidation der Gesellschaft BGE 148 IV 170 S. 187 nach den Vorschriften über den Konkurs eingesetzten Liquidatoren das Gericht zu benachrichtigen haben, sobald sie eine Überschuldung feststellen, woraufhin dieses den Konkurs zu eröffnen hat. Wie auch aus den neueren Materialien erhellt, konnte damit die gesetzliche Grundlage von (heute) Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR allein nicht genügen, um die notwendige objektive Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung gemäss den Art. 163 ff. StGB zu erfüllen. Dass eine überschuldete Gesellschaft, deren Auflösung durch einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 731b Abs. 1 OR provoziert wurde, insofern nicht von der objektiven Strafbarkeitsbedingung der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 192 SchKG erfasst wurde, war vom Gesetzgeber bei Schaffung des Art. 731b OR offensichtlich hingenommen worden.