Citation: 4A_567/2008 23.02.2009 E. 5

Die Vorinstanz lehnte die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen auch ab, soweit sich die Beschwerdeführerin dafür auf Art. 2 und Art. 3 lit. d UWG (SR 241) in Verbindung mit Art. 14 UWG gestützt hatte. 5.1 Nach Art. 2 UWG ist unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt gemäss Art. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit Hinweisen). Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr (vgl. dazu BGE 116 II 365 E. 3a; ferner die Hinweise in Erwägung 4 vorne) ist wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Ausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; 108 II 69 E. 2b S. 73 f.; Urteil 4P.222/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 3.1, sic! 5/2007 S. 374; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., 2002, Rz. 5.171). Wer glaubhaft macht, dass er in einem lauterkeitsrechtlichen Schutzanspruch verletzt ist oder eine Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen verlangen (Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28c ZGB). 5.2 Die Vorinstanz verneinte eine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr. 5.2.1 Sie prüfte speziell, ob der Domainname der Beschwerdeführerin in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht durch Verkehrsdurchsetzung Kennzeichnungskraft und damit Kennzeichenschutz erlangt habe. Insoweit hatte die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass sie den Wortbestandteil "fairsicherung" seit 13 Jahren nutze und die Verkehrsdurchsetzung durch ihren Internetauftritt "www.fairsicherung.ch" glaubhaft gemacht sei. Die Vorinstanz erwog dazu, die Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, dass einem erheblichen Teil der potentiellen Kunden der Begriff "fairsicherung" überhaupt bekannt sei. Auch lege sie in keiner Weise substantiiert dar, dass sie den Begriff "fairsicherung" ausserhalb des Internetauftritts im Geschäftsverkehr tatsächlich verwende und die Verwendung des Begriffs bei einem erheblichen Teil der Abnehmer dazu führe, dass der Wortbestandteil "fairsicherung" ihrer Unternehmung zugeordnet werde. Sie habe damit die Verkehrsdurchsetzung des Begriffs nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin beharrt darauf, dass sich der Begriff "fairsicherung" im Verkehr durchgesetzt habe. Sie weist dazu darauf hin, dass F.________ seit dem Jahre 1995 und sie seit ihrer Gründung "Fairsicherungsberatung" als Firma, als Domainname und im Geschäftsverkehr verwende. Sie hält sinngemäss dafür, damit habe sie die Verkehrsdurchsetzung glaubhaft gemacht und die Vorinstanz stelle diesbezüglich derart hohe Anforderungen, dass dies einem konkret zu erbringenden Nachweis entspreche. Dies verstosse klar gegen Art. 14 UWG in Verbindung mit Art. 28c ZGB und sei willkürlich. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, bedeutet Verkehrsdurchsetzung, dass ein Zeichen von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2; vgl. auch BGE 131 III 121 E. 6 S. 131; 130 III 328 E. 3.1 S. 331). Etwas Entsprechendes hat die Beschwerdeführerin weder im vorinstanzlichen noch im vorliegenden Verfahren vorgebracht und damit schon gar nicht glaubhaft gemacht. Davon, dass die Vorinstanz das Beweismass willkürlich überspannt hätte, kann nicht die Rede sein. 5.3 Im Übrigen verneinte die Vorinstanz eine lauterkeitsrechtlich relevante Verwechslungsgefahr zwischen der Marke der Beschwerdeführerin und den Marken der Beschwerdegegnerin unter Verweis auf ihre Ausführungen zum Markenschutz, namentlich mit der Begründung, dass der Wortbestandteil "fairsicherung" nicht besonders originell sei. Auch die Beschwerdeführerin verweist insoweit auf ihre Ausführungen bzw. Rügen "zur Originalität des Markenbestandteils fairsicherung und zur Verwechselbarkeit", die auch im Bereich UWG Geltung hätten. Damit vermag sie indessen nach dem in vorstehender Erwägung 4 Gesagten keine Verfassungsverletzung darzutun. In ihren weiteren Vorbringen zur Originalität bzw. zur Kennzeichnungskraft des Begriffs "fairsicherung" legt sie sodann in rein appellatorischer Weise ihre eigene Sicht der Dinge dar, ohne Verfassungsrügen zu erheben. Darauf kann nicht eingetreten werden (Erwägung 2 vorne).