Citation: BGE 142 III 557 E. 8.2.1

In der Lehre wird eine breite Palette von Ansichten dazu vertreten: HIGI qualifiziert die Herabsetzung als Gestaltungsrecht, das durch Abgabe einer entsprechenden Erklärung ausgeübt wird. Ohne weitere Begründung ist er der Ansicht, diese Erklärung könne so lange abgegeben werden, wie der Herabsetzungsanspruch bestehe, womit er die Zeitspanne ab Kenntnis des Mangels durch den Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels oder - falls dieser Zeitpunkt früher eintreten sollte - zur Vertragsbeendigung meint (HIGI, a.a.O., N. 22 i.V.m. N. 6 und 18 f. zu Art. 259d OR). BISANG UND ANDERE gehen ebenfalls von einem Gestaltungsrecht aus. Da weder Gesetz noch Gründe der Rechtssicherheit für eine andere Lösung sprächen, könne der Mieter die Erklärung auch noch nach der Mängelbehebung abgeben. Eine Rechtslage, die nicht mehr vorhanden sei, könne hingegen nicht mehr gestaltet werden, weshalb die Erklärung spätestens bis zur Beendigung des Mietverhältnisses abgegeben werden müsse (BISANG UND ANDERE, a.a.O., N. 8 i.V.m. N. 24 zu Art. 259d OR). ROHRER geht unter Hinweis auf das zitierte Urteil 4C.66/2001 davon aus, der Mieter müsse den "Anspruch" vor BGE 142 III 557 S. 559 Beendigung des Mietverhältnisses erheben (BEAT ROHRER, Mängelrechte des Mieters, in: Wohn- und Geschäftsraummiete, 2016, S. 235 Rz. 5.57). ZÜST kommt nach ausführlicher Begründung zum Schluss, es handle sich um ein Gestaltungsrecht, äussert sich aber soweit ersichtlich nicht dazu, bis zu welchem Zeitpunkt die entsprechende Erklärung spätestens zu erfolgen hat (MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, 1992, S. 162 ff. Rz. 284-293; ders., Mietzinsherabsetzung, a.a.O., S. 172). DAVID ist ebenfalls der Ansicht, es handle sich um ein Gestaltungsrecht, ohne sich zum spätesten Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung zu äussern (EUGEN DAVID, Rechte und Pflichten der Parteien bei Mängeln der Mietsache, in: Das neue Mietrecht, 1991, S. 74). LACHAT/ROY lassen die Rechtsnatur offen und gehen gestützt auf den Gesetzestext und -zweck davon aus, die Herabsetzung könne auch noch nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangt werden (LACHAT/ROY, a.a.O., S. 177 Rz. 11/3.13 Fn. 121). HULLIGER/HEINRICH qualifizieren die Herabsetzung als Gestaltungsrecht. Unter Hinweis auf das zitierte Urteil 4C.66/2001 halten sie weiter fest, gemäss h.L. müsse die Erklärung während dem Bestehen der Mängel erfolgen, spätestens bis zur Beendigung des Mietverhältnisses. Wenn ein Mieter die Erklärung wegen Mängelbeseitigung oder Vertragsbeendigung nicht mehr abgeben könne, bedeute dies aber nicht, dass die "bereits aufgelaufenen Herabsetzungsansprüche" untergegangen wären, denn eine Minderungserklärung sei nicht Voraussetzung für das Entstehen des Herabsetzungsanspruchs. Diesfalls könne ein Mieter seinen Anspruch zwar nicht mehr durch Herabsetzungserklärung geltend machen, ihn aber sehr wohl noch mittels Verrechnung oder Klage durchsetzen (HULLIGER/HEINRICH, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 5 f. zu Art. 259d OR). Gemäss WEBER handelt es sich bei der Herabsetzung um eine gesetzliche Verminderung des geschuldeten Mietzinses, nicht um ein Gestaltungsrecht (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 259d OR; so bereits ders., Der gemeinsame Mietvertrag, 1993, S. 107 f.). Aufgrund dieser Qualifikation erachtet er eine Erklärung des Mieters für nicht erforderlich. Ein Mieter könne seinen Anspruch jederzeit geltend machen, auch nach Behebung des Mangels und selbst nach Beendigung des Mietverhältnisses; die gegenteilige Annahme finde keine Stütze im Gesetz (WEBER, a.a.O., N. 4 zu Art. 259d OR). ADDORISIO DE FEO folgt der Ansicht von WEBER (RANIERO BGE 142 III 557 S. 560 ADDORISIO DE FEO, Fälligkeit und Verjährungsfristen im Mietrecht, mp 2001 S. 184). KOLLER lehnt eine Qualifikation als Gestaltungsklagerecht ab, äussert sich aber entgegen WEBER nicht weiter zur Rechtsnatur der Herabsetzung (vgl. THOMAS KOLLER, Die miet- und arbeitsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2004, ZBJV 2005 S. 315). Auch gemäss MARKUS handelt es sich dabei nicht um ein Gestaltungsklagerecht (ALEXANDER MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 16 zu Art. 87 ZPO mit Hinweisen). Demgegenüber geht BOHNET bei einer Herabsetzung nach Art. 259d OR ohne weitere Begründung von einer Gestaltungsklage und damit wohl auch von einem Gestaltungsklagerecht aus (FRANÇOIS BOHNET, Actions civiles, 2014, S. 871 § 70 Rz. 10).