Citation: 2P.25/2000 12.11.2002 E. 8

8.1 Outre le tarif des prestations de soins, l'Arrêté 1998 fixe la participation journalière aux frais socio-hôteliers des personnes hébergées et, le cas échéant, celle des régimes sociaux (cf. art. 1). L'examen des tarifs prévus confirme - ce que le Conseil d'Etat par ailleurs admet - l'existence d'un système dit de "vases communicants" entre le tarif socio-hôtelier et le tarif des soins, de sorte que, pour chaque éventualité, le total des forfaits des soins et socio-hôteliers soit pratiquement identique. En d'autres termes, il ressort d'un examen attentif du tarif cantonal 1998 et du tarif intermédiaire 1998 (applicable en cas de recours avec effet suspensif contre l'arrêté) figurant à l'annexe II de l'Arrêté 1998 que si le tarif cantonal est remplacé par le tarif intermédiaire (cf. art. 9 et 10 de l'arrêté), un montant d'environ 25.- fr. est transféré du tarif des prestations de soins à celui des prestations socio-hôtelières, le total des deux forfaits (tarif cantonal/tarif intermédiaire) étant chaque fois quasiment identique. Or, comme l'ont expliqué le Tribunal fédéral dans son arrêt du 24 juillet 2000 concernant l'Arrêté 1997 et le Conseil fédéral dans sa décision du 23 juin 1999 ainsi que dans celle subséquente du 20 décembre 2000, un tel procédé viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, dans la mesure où il tend à éluder la protection tarifaire de la loi fédérale sur l'assurance-maladie. En procédant de la sorte, le Conseil d'Etat confond les soins pris en charge par les assurances-maladie en vertu de l'art. 7 al. 2 OPAS (les seuls pouvant être inclus dans un forfait selon l'art. 50 LAMal) avec le solde du coût des soins assumés partiellement par les assureurs-maladie en vertu de l'art. 7 al. 2 OPAS, le coût des soins non couverts par les assureurs-maladie, le coût des soins effectués par d'autres fournisseurs de prestations et supportés par les assureurs-maladie en vertu d'autres dispositions, les quotes-parts et franchises des assurés et, enfin, les frais socio-hôteliers. Cette confusion le conduit par ailleurs à édicter des tarifs socio-hôteliers qui ne correspondent pas seulement aux frais socio-hôteliers effectifs, mais couvrent également d'autres coûts que ceux mentionnés par leur intitulé. En effet, si l'on compare le tarif cantonal et le tarif intermédiaire pour ce qui concerne les frais socio-hôteliers, on constate que le premier est beaucoup moins élevé que le second, qui comprend des frais que le Conseil d'Etat avait primitivement l'intention de faire supporter aux assureurs, en violation de la loi fédérale sur l'assurance-maladie selon le Conseil fédéral. 8.2 En vertu de la protection tarifaire découlant de l'art. 44 LAMal, il est exclu que les assurés reçoivent une facture supplémentaire pour des prestations accordées selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie (cf. Message cité, p. 157). En d'autres termes, on ne peut exiger des résidents ou de leur assurance que les prix ou tarifs convenus selon l'art. 43 LAMal. En conséquence, même si le tarif cantonal figurant à l'annexe II de l'Arrêté 1998 ne suffit pas à couvrir les frais entraînés par les prestations de soins mises à la charge de l'assurance de base en vertu de l'art. 7 al. 2 OPAS, l'insuffisance éventuelle ne peut être reportée sur les assurés: elle doit donc être comblée par d'autres ressources, le cas échéant par des contributions des collectivités publiques. Par ailleurs, le coût des prestations socio-hôtelières et celui des soins qui ne sont pas mis à la charge de l'assurance obligatoire des soins en application de l'art. 7 al. 2 OPAS ou d'autres dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-maladie ne sauraient être supportés par les assureurs-maladie, sous peine de violer l'art. 34 al. 1 LAMal. Il résulte de ce qui précède que la protection tarifaire découlant de l'art. 44 LAMal interdit que les assurés supportent, que ce soit sous la rubrique intitulée "frais socio-hôteliers" ou à un autre titre, le financement des prestations de soins tombant sous le coup de la loi fédérale sur l'assurance-maladie. Comme l'a précisé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 24 juillet 2000, l'interdiction concerne tant les résidents qui bénéficient d'aides sociales de l'Etat que les résidents financièrement indépendants. S'il est vrai que le champ d'application de l'Arrêté 1998 est limité aux résidents en EMS au bénéficie des régimes sociaux - vu le renvoi des art. 7 et 10 aux trois lois cantonales mentionnées en préambule de l'arrêté, lesquelles définissent ces régimes sociaux - et que les EMS restent donc libres, en principe, de fixer, dans une relation contractuelle, le prix de leurs prestations socio-hôtelières à leurs résidents disposant de moyens financiers suffisants, cela ne veut cependant pas dire que les EMS puissent s'écarter sans motifs des tarifs officiels pour des prestations identiques. Il y a lieu également de relever que la notion de relation contractuelle suppose qu'il y ait entre les EMS et les résidents concernés un accord sur un prix, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ou n'a du moins pas été démontré. En outre, une éventuelle relation contractuelle entre les EMS et les résidents disposant de moyens financiers suffisants ne pourrait concerner, en vertu de l'art. 44 LAMal, que des prestations socio-hôtelières effectives. Il n'est pas exclu que les résidents financièrement indépendants puissent bénéficier de prestations qui vont au-delà du standard de base compris dans les tarifs socio-hôteliers, qui pourraient leurs être facturées en sus. Il n'est cependant pas autorisé d'inclure dans lesdites prestations, même par contrat, d'autres éléments, notamment la part des soins non remboursée par les assureurs-maladie selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie. 8.3 Comme exposé précédemment (cf. supra consid. 7), la protection tarifaire est limitée aux prestations de soins accordées selon la loi fédérale sur l'assurance-maladie, pour lesquelles une facturation supplémentaire est exclue. Il est vrai que l'on ne peut exclure que dans la part des soins non remboursée par les caisses-maladie figurent, par exemple, des soins non soumis à la loi fédérale sur l'assurance-maladie ou des soins qui devraient être facturés séparément. Il appartient toutefois au Conseil d'Etat de démontrer que des frais liés à des prestations de soins qui ne tombent pas sous le coup de la loi fédérale sur l'assurance-maladie font l'objet d'une facturation comprise dans les tarifs socio-hôteliers. Pour 1998, le Conseil d'Etat ne fournit cependant aucune explication sur ce qui est inclus dans la part des soins que le Conseil fédéral a exclue du forfait mis à la charge des caisses-maladie; il n'explique pas non plus en quoi ces prestations pourraient être mises à la charge des assurés sans violer la loi fédérale sur l'assurance-maladie. Or, comme l'a relevé le Tribunal fédéral, il serait judicieux que ces diverses prestations soient clairement distinguées - tant dans leur financement que dans leur facturation, car leurs débiteurs ne sont pas interchangeables (assureurs-maladie, EMS, résidents, collectivités publiques) -, ce qui n'exclut pas l'établissement de forfaits. 8.4 Il découle de ce qui précède que le tarif socio-hôtelier intermédiaire instauré par les art. 7 al. 2 1er tiret et 10 de l'arrêté litigieux viole l'art. 49 Cst. (cf. art. 2 Disp. trans. aCst.). Ces dispositions et la partie de l'Annexe II y relative doivent donc être annulées.