Citation: 4A_123/2010 30.04.2010 E. 4

Der Beschwerdeführer behauptet, per 1. Oktober 2008 sei ein neuer Mietvertrag zustande gekommen mit einem auf Fr. 3'000.-- reduzierten Mietzins. Er macht geltend, der von der Vorinstanz auf der Basis eines Mietzinses von Fr. 3'000.-- errechnete Ausstand von Fr. 10'478.85 resultiere aus dem alten Mietverhältnis und könne nicht für eine Kündigung nach Art. 257d OR herhalten. 4.1 Die Vorinstanz erwog, allein aus einer allfälligen Vereinbarung einer Mietzinssenkung sei nicht auf das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages zu schliessen. Hinweise, die für den Abschluss eines neuen Vertrages sprechen würden, seien weder behauptet noch ersichtlich. Für den Fall, dass eine Mietzinssenkung per 1. Oktober 2008 vereinbart worden wäre, sei daher davon auszugehen, dass (bloss) das bisherige Mietverhältnis mit verändertem Mietzins fortgesetzt worden sei. 4.2 Die Vorinstanz liess letztlich aber mangels Erheblichkeit offen, ob gemäss der Behauptung des Beschwerdeführers per 1. Oktober 2008 ein neuer Mietvertrag zustande kam und ob tatsächlich ab 1. Oktober 2008 ein auf Fr. 3'000.-- reduzierter Mietzins geschuldet war. Sie stellte - insoweit unangefochten - fest, der Mietzins sei vertragsgemäss monatlich im Voraus, spätestens am Monatsersten, zu bezahlen gewesen. Für die Zahlungen von je Fr. 3'000.-- vom 29. September 2008, 6. Oktober 2008, 3. November 2008, 9. Dezember 2008 und 26. Januar 2009 nahm die Vorinstanz an, diese seien nach dem konkludent geäusserten Willen des Beschwerdeführers für den jeweils nachfolgenden Monat bestimmt gewesen. Mit Bezug auf die Zahlung des Beschwerdeführers vom 10. Februar 2009 über Fr. 12'000.-- kam die Vorinstanz dagegen zum Ergebnis, diese sei entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht als Vorauszahlung von drei (recte: vier) Monatsmieten anzusehen. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, er habe ausdrücklich erklärt, dass es sich um eine Vorauszahlung handeln sollte. Dies ergebe sich auch nicht aus den Umständen. Es sei unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer, der nach eigener Darstellung aus finanziellen Gründen auf eine Mietzinssenkung angewiesen war, freiwillig gleich mehrere Monatsmieten im Voraus habe begleichen wollen. Hingegen sei im Zeitpunkt der Zahlung der Fr. 12'000.-- noch eine Mietzinsforderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 16'478.85 aus der Zeit vor Oktober 2008 offen gewesen, weshalb auf der Hand liege, dass die Zahlung vom 10. Februar 2009 über Fr. 12'000.-- als Akontozahlung an diese Schuld bestimmt gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe in ihrer Kündigungsandrohung denn auch implizit die Anrechnung dieser Zahlung an die offenen Ansprüche aus der Zeit vor Oktober 2008 erklärt, wogegen der Beschwerdeführer nicht remonstriert habe. Selbst ohne diese Äusserung der Beschwerdegegnerin wäre die erwähnte Zahlung nach Auffassung der Vorinstanz mangels ausdrücklicher oder konkludenter Anrechnungserklärung des Beschwerdeführers nach Art. 87 Abs. 1 OR auf diese früheren Ausstände anzurechnen. Auch wenn man für die Zeit ab Oktober 2008 einen monatlichen Mietzins von bloss Fr. 3'000.-- berücksichtigen und von einem neuen Mietvertrag ab diesem Zeitpunkt ausginge, wäre der Beschwerdeführer am 30. April 2009 (Datum der Kündigungsandrohung) mit Fr. 6'000.--, bei Annahme eines neuen Mietvertrages ab 1. September 2008 zusätzlich um den Septembermietzins im Verzug gewesen. Da er innerhalb der 30-tägigen Zahlungsfrist nur Fr. 3'000.-- bezahlt habe, sei die Beschwerdegegnerin am 8. Juni 2009 (Datum des Kündigungsschreibens) berechtigt gewesen, auf den 31. Juli 2009 zu kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). 4.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe am 10. Februar 2009 den Betrag von Fr. 12'000.-- als Vorauszahlung für vier Monatsmieten bezahlt, um weiteren Problemen zu entgehen. Er sei daher am 30. April 2009 entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit Mietzinsen von Fr. 6'000.-- im Rückstand gewesen. Die Kündigung und die Ausweisung seien mithin zu Unrecht erfolgt. Weshalb die behauptete Abrede über eine Mietzinsreduktion das Zustandekommen eines neuen Mietvertrages bewirkt haben soll, legt er indes auch vor Bundesgericht nicht substanziiert dar und ist auch nicht ersichtlich. Er macht zwar geltend, wenn ein Vermieter kein Ausweisungsverfahren einleite, könne dies so verstanden werden, "dass stillschweigend ein neuer Mietvertrag geschlossen wurde bzw. dass das Mietverhältnis fortgesetzt wird." Es bleibt aber offen, was an einem derartigen Verhalten der Vermieterschaft auf den Abschluss eines neuen statt die Fortsetzung des alten Mietvertrages schliessen lassen sollte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist daher von ein und demselben Mietvertragsverhältnis auszugehen, selbst wenn der Mietzins tatsächlich reduziert worden sein sollte (vgl. E. 4.1 hiervor). Bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit tieferem Mietzins ist aber nicht relevant, welche Mietzinsbetreffnisse offen geblieben sind. Damit hält die Auffassung der Vorinstanz, es sei nicht rechtserheblich, ob der Beschwerdeführer ab 1. Oktober, allenfalls ab 1. September 2008 einen tieferen Mietzins schuldete als zuvor, vor Bundesrecht stand.