Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 2

Zur Bestimmung des Streitgegenstands muss geprüft werden, ob auch die subeventualiter beantragte Ausnahme von der Angebotspflicht (Art. 32 Abs. 2 BEHG) Gegenstand des Verfahrens bilden kann. 2.1 Die Übernahmekommission hat in ihrer Empfehlung ausgeführt, die Beschwerdeführer seien angebotspflichtig; weder intertemporale Bestimmungen des Börsengesetzes noch Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG befreiten sie hiervon. Ein Ausnahmegesuch könne aber (noch) nachgereicht werden (dort Ziff. 5.2). Die Bankenkommission hat festgestellt, dass die Beschwerdeführer ein Übernahmeangebot gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG unterbreiten müssten und ihnen keine Ausnahme gewährt werde. Die Übernahmekommission macht in ihrer Vernehmlassung vom 30. Oktober 2003 geltend, sie habe sich in ihrer Empfehlung bloss zur grundsätzlichen Angebotspflicht geäussert, die Frage einer Ausnahme jedoch nicht geprüft (dort Ziff. 57); zugleich hält sie aber dafür, es liege kein Fall von Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG vor (dort Ziff. 52). Sie äussert sich in Bezug auf die Ausnahmegewährung somit widersprüchlich. Einerseits verneint sie das Vorliegen des von den Beschwerdeführern angerufenen Ausnahmetatbestandes (Art. 32 Abs. 2 lit. a BEHG), andererseits will sie diesen aber (noch gar) nicht geprüft haben. 2.2 Was die Übernahmekommission gemeint hat, ist indessen nicht entscheidend: Die Bankenkommission hat eine Ausnahme klar und eindeutig abgelehnt. Zwar kann in einem Rechtsmittelverfahren vor oberer Instanz der Streitgegenstand grundsätzlich nur eingeschränkt, jedoch nicht mehr erweitert werden (vgl. Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 45). Die Übernahmekommission ist indessen keine verfügende Vorinstanz der EBK; sie kann den Beteiligten gegenüber lediglich Empfehlungen erlassen (Art. 23 Abs. 3 BEHG; BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 190). Werden diese abgelehnt oder missachtet, entscheidet die Bankenkommission (vgl. Art. 23 Abs. 4 BEHG; BGE 130 II 351 E. 3.3.2 S. 359). Dies gilt auch für die Gewährung von Ausnahmen (Art. 35 Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 25. Juni 1997 der Eidgenössischen Bankenkommission über die Börsen und den Effektenhandel, BEHV-EBK; SR 954.193). Die Bankenkommission ist daher nicht an eine von der Übernahmekommission vorgenommene Einschränkung des Streitgegenstandes gebunden. Selbst wenn sich diese zur Frage einer Ausnahme vorliegend nicht geäussert hat, durfte die Bankenkommission deshalb hierüber entscheiden (vgl. auch Art. 35 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 BEHV-EBK). Ihre Verfügung bildet somit grundsätzlich auch in diesem Punkt Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens.