Citation: 6S.632/1999 24.08.2001 E. 2

2.- a) Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB und wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss Art. 253 StGB erfolgte wegen Handlungen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Erhöhung des Aktienkapitals der A.________ AG im Dezember 1982 und deren Eintragung im Handelsregister im März 1983. aa) Der Beschwerdeführer erstellte ein Konto, welches per 5. Juli 1982 eine Darlehensschuld der A.________ AG gegenüber der B.________ AG in Höhe von Fr. 383'220. -- auswies. Diese Darlehensschuld der A.________ AG bzw. die Darlehensforderung der B.________ AG bestand in Tat und Wahrheit nicht. Vielmehr hatte die A.________ AG gegenüber der B.________ AG ein Guthaben in der Höhe von Fr. 552'108. 35. Das entsprechende Konto der B.________ AG wurde sodann um den Zeichnungsbetrag von Fr. 383'220. -- erhöht und gegengleich dem Aktienkapital-Einzahlungskonto gutgeschrieben. Diese Manipulation erfolgte zu dem Zweck, die von der B.________ AG im Rahmen der Erhöhung des Aktienkapitals der A.________ AG gezeichneten Aktien durch angebliche Verrechnung mit der angeblichen Forderung der B.________ AG von Fr. 383'220. -- gegenüber der A.________ AG zu "liberieren" (siehe erstes Urteil der Vorinstanz, S. 63 [Anklageschrift], S. 90 - 94, 118 - 121; angefochtenes Urteil S. 26 ff.). Der Beschwerdeführer liess das von ihm erstellte unwahre Kontoblatt am 29. Dezember 1982 vom Notariat N.________ amtlich beglaubigen (erstes Urteil des Obergerichts, S. 63 [Anklageschrift], S. 121). Die Vorinstanz ist offenbar, der Anklageschrift folgend, der Auffassung, der Beschwerdeführer habe in diesem Punkt - Anklageziffer II.C.9 - den Tatbestand der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 aStGB erfüllt, indem er das inhaltlich unwahre Kontoblatt betreffend eine angebliche Schuld der A.________ AG gegenüber der B.________ AG erstellte, und er habe den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB erfüllt, indem er dieses inhaltlich unwahre Kontoblatt dem Notar zur Beglaubigung vorlegte (erstes Urteil des Obergerichts S. 121; angefochtenes Urteil S. 28). bb) Am 22. März 1983 meldete der Beschwerdeführer die am 29. Dezember 1982 erfolgte Erhöhung des Aktienkapitals beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich an. Er legte der Anmeldung neben anderen Unterlagen das notariell beglaubigte, inhaltlich unwahre Kontoblatt betreffend die angebliche Schuld der A.________ AG gegenüber der B.________ AG bei. Er täuschte unter anderem durch Vorlage dieses Dokuments dem Beamten vor, dass das neue Aktienkapital durch Verrechnung voll liberiert sei, was der Beamte im Handelsregister eintrug (erstes Urteil der Vorinstanz, S. 66 [Anklageschrift], S. 121 f. i.V.m. S. 107 ff.). Nach der Auffassung der Vorinstanz machte sich der Beschwerdeführer in diesem Punkt - Anklageziffer II.C.12 - der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB schuldig (erstes Urteil der Vorinstanz S. 121 f.; angefochtenes Urteil S. 28 f.). b/aa) Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren unter anderem geltend, die ihm in Anklageziffer II.C.12 zur Last gelegte Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB, angeblich begangen durch die Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregisteramt unter Vorlage von manipulierten Urkunden betreffend vollumfängliche Liberierung, sei als straflose Nachtat zu qualifizieren. Die Vorinstanz verwarf diesen Einwand. Das dem Beschwerdeführer in Anklageziffer II.C.12 vorgeworfene Verhalten sei nicht eine straflose Nachtat, sondern ein eigenständiges Delikt. Der Beschwerdeführer habe mit seiner Handlungsweise nicht nur Gebrauch gemacht von der zuerst erschlichenen Urkunde, sondern er habe nochmals eine Urkundsperson, nämlich den Handelsregisterführer (und qua Veröffentlichung im Handelsamtsblatt auch die Öffentlichkeit), getäuscht und von diesem erneut eine Urkunde erschlichen. Mit dem wiederum unwahre Angaben enthaltenden Anmeldeformular ans Handelsregister und den weiteren - nebst der zunächst erschlichenen Urkunde - beigelegten Urkunden sei eine eigenständige Täuschung des Handelsregisterführers erwirkt worden (angefochtenes Urteil S. 29 E. 4.3.3. mit Verweisung auf das erste Urteil der Vorinstanz, kant. Akten act. 90, S. 122 E. 7.7.2. i.V.m. S. 107 ff., insbesondere S. 110 f. E. 7.4.3.4. und E. 7.4.3.5.). bb) Der Beschwerdeführer hält in der Nichtigkeitsbeschwerde an seiner Auffassung fest, dass zwischen den ihm in Anklageziffer II.C.9 einerseits und in Anklageziffer II.C.12 andererseits vorgeworfenen Handlungen unechte Konkurrenz bestehe. Nach der Lehre sei unechte Konkurrenz anzunehmen, wenn mehrere Straftaten dergestalt miteinander im Zusammenhang stünden, dass die eine nur als das Vorstadium des eigentlichen Angriffs auf die Rechtsordnung oder nur als Ausnutzung, Verwertung oder Sicherung des durch diesen Angriff Erreichten erscheine. Durch die Bestrafung des eigentlichen Angriffs würden die übrigen Handlungen mitabgegolten. Bei den Fälschungsdelikten liege der eigentliche Angriff auf die rechtlich geschützten Interessen darin, dass Falsifikate benützt, in Verkehr gebracht oder in Umlauf gesetzt würden. Daher müsse nach der in der Lehre vertretenen Auffassung die Fälschung als mitbestrafte Vortat behandelt werden. Auch im vorliegenden Fall richteten sich die noch zur Beurteilung stehenden Straftaten durchwegs gegen dasselbe Rechtsgut, nämlich gegen Treu und Glauben im Verkehr. Falschbeurkundung und Erschleichung einer falschen Beurkundung hingen hier in einer Weise zusammen, welche die eine als reine Vorbereitung für die andere erscheinen lasse. Der Zweck der Urkunde habe vorliegend letztlich darin bestanden, im Handelsregister den Eintrag der Aktienkapitalerhöhung zu erwirken. Nur durch den Handelsregistereintrag habe die Erhöhung des Aktienkapitals Gültigkeit erlangen können. Daraus folge, dass mit der Registrierung im Handelsregister der eigentliche "Angriff" auf das geschützte Rechtsgut erfolgt sei. Liege aber darin der eigentliche "Angriff" auf das geschützte Rechtsgut, so könne im Verhältnis zwischen der Beglaubigung der unwahren Urkunde und der Anmeldung zur Eintragung der Aktienkapitalerhöhung beim Handelsregisteramt keine echte Konkurrenz angenommen werden. Daran ändere auch der zeitliche Abstand zwischen der Erstellung der unwahren Urkunde und der Anmeldung beim Handelsregister nichts. Entscheidend sei, dass erst die letztere den eigentlichen "Angriff" auf das geschützte Rechtsgut darstelle, so dass die erstere als blosse Vorbereitung dazu erscheine, welche durch die Bestrafung wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung abgegolten werde. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen Art. 68 Ziff. 1 StGB (Nichtigkeitsbeschwerde S. 12 - 14). Mit diesen Ausführungen weicht der Beschwerdeführer offenbar von seiner im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung ab, dass die von ihm veranlasste Eintragung der angeblich voll liberierten Aktienkapitalerhöhung im Handelsregister eine straflose Nachtat sei. Vielmehr scheint er stattdessen nun der Meinung zu sein, die Erstellung der unwahren Urkunde (betreffend das Konto, B.________ AG) bzw. deren von ihm veranlasste notarielle Beglaubigung sei als straflose Vortat zur Registrierung der Aktienkapitalerhöhung im Handelsregister zu qualifizieren. c) Stehen mehrere Straftaten so miteinander im Zusammenhang, dass die eine nur als Vorstufe des eigentlichen Angriffs auf das geschützte Rechtsgut oder nur als Ausnützung des durch die andere Straftat Erreichten erscheint, so nimmt die herrschende Lehre unechte Konkurrenz in Form der so genannten straflosen bzw. mitbestraften Vortat respektive Nachtat an, wobei bei unterschiedlichen Strafandrohungen jene Tat straflos bzw. mitbestraft sein soll, für welche das Gesetz die niedrigere Strafe vorsieht. Das Bundesgericht lehnt die Theorie der mitbestraften Vortat respektive Nachtat weitgehend ab. Wer beispielsweise eine Ware fälsche und die gefälschte Ware danach in Verkehr bringe, mache "sowohl unter dem Gesichtspunkt desErfolges als auch unter dem der Schuld mehr als jemand, der nur entweder die Vortat oder die Nachtat begeht" (BGE 77 IV 92). Auf eine Verurteilung wegen beider Taten könne nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Gesetz deutlich ergebe, dass die für die eine Tat ausgefällte Strafe auch die andere abgelten soll (zum Ganzen BGE 119 IV 154 E. 4a/aa S. 160 f., mit Hinweisen). In BGE 119 IV 154 hat der Kassationshof offen gelassen, ob zwischen der Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes gemäss Art. 242 StGB Realkonkurrenz oder unechte Konkurrenz bestehe. Jedenfalls sei der blosse unvollendete Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als durch die Verurteilung wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten (E. 4a/cc S. 162). Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt kann nicht mit den Sachverhalten betreffend Herstellung eines Falsifikats und dessen Inverkehrbringen bzw. In-Umlaufsetzen verglichen werden. Die dem Beschwerdeführer in den Anklageziffern II.C.9 und II.C.12 zur Last gelegten Straftaten hatten lediglich einen gemeinsamen Endzweck, was aber in der Regel die Vortat sowenig wie die Nachtat straflos macht (BGE 81 IV 238 ff., 248, mit Hinweisen). Indem der Beschwerdeführer die von ihm hergestellte unwahre Urkunde zunächst dem Notariat N.________ und in der Folge dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich vorlegte, hat er sie auch nicht lediglich im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 (a)StGB "gebraucht". d/aa) Indem der Beschwerdeführer im März 1983 dem Handelsregisterbeamten unter anderem durch Vorlage von inhaltlich unwahren Dokumenten wahrheitswidrig angab, das Aktienkapital sei auch im Umfang der per Ende Dezember 1982 beschlossenen Erhöhung voll liberiert (Anklageziffer II.C.12), erfüllte er nach der zutreffenden und in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde denn auch nicht mehr bestrittenen Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB. Diese Handlung ist nicht bloss eine straflose Nachtat zum vorangegangenen Verhalten, sondern aus den von der Vorinstanz im ersten Urteil genannten Gründen eine eigenständige Straftat, was der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde offenbar nicht mehr in Abrede stellt. bb) Indem der Beschwerdeführer die inhaltlich unwahren Dokumente erstellte, aus denen sich ergab, dass die A.________ AG der B.________ AG angeblich Fr. 383'220. -- schulde (Anklageziffer II.C.9), erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 aStGB; denn diese Dokumente sind als Bestandteil der Buchhaltung zu betrachten und daher als Urkunden zu qualifizieren. Indem der Beschwerdeführer eine Kopie des manipulierten Kontoblatts vom Notariat N.________ amtlich beglaubigen liess (Anklageziffer II.C.9), erfüllte er nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 Abs. 1 StGB. Weder die eine noch die andere Tat ist als blosse straflose Vortat zur anschliessenden Erschleichung einer falschen Beurkundung durch Anmeldung der Aktienkapitalerhöhung beim Handelsregisteramt zu qualifizieren. Bei Gelegenheit der Beglaubigung des inhaltlich unwahren Kontoblatts wurde ein anderer Beamter getäuscht, nämlich ein Beamter des Notariats N.________. Durch die Erstellung des inhaltlich unwahren Kontoblatts betreffend angebliche Schulden der A.________ AG gegenüber der B.________ AG schuf der Beschwerdeführer eine inhaltlich unwahre Buchhaltung, was in Anbetracht der erheblichen Bedeutung der Buchhaltung im Geschäftsverkehr als eigenständige Straftat zu qualifizieren ist, auch wenn die Fälschung im konkreten Fall einzig zum Zwecke der Vortäuschung der vollständigen Liberierung des Aktienkapitals im Umfang der Erhöhung erfolgte. Im Übrigen macht der Beschwerdeführer in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht geltend, dass zwischen den beiden Straftaten der Erstellung des unwahren Dokuments betreffend das Konto (Falschbeurkundung) und der notariellen Beglaubigung dieses Dokuments (Erschleichung einer falschen Beurkundung), die ihm in Anklageziffer II.C.9vorgeworfenwerden, unechteKonkurrenzbestehe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.