Citation: 4C.72/2003 25.06.2003 E. 5

Die Beklagte wendet sodann ein, der Kläger habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses gewusst, dass die Ferienlohnentschädigung nach Auffassung der Beklagten im Leistungslohn inbegriffen war. Unter diesen Umständen sei die Geltendmachung des Ferienlohnes nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtsmissbräuchlich. 5.1 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Wann ein solcher Missbrauch vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (BGE 121 III 60 E. 3d. S. 63 mit Hinweis), wobei die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten sind (BGE 125 III 257 E. 2a; 120 II 100 E. 3a S. 108 mit Hinweisen). Zu diesen Fallgruppen ist die Rechtsausübung zu zählen, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 123 III 200 E. 2b S. 203; 120 II 100 E. 3a S. 108 mit Hinweisen). Ebenso kann allgemein gesagt werden, dass die Geltendmachung eines Rechts missbräuchlich ist, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 128 III 375 E. 4.5; 125 III 257 E. 2a; 123 III 70 E. 3c, je mit Hinweisen). Indessen ist im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände gegeben sind; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 126 III 337 E. 7 S. 344; 110 II 168 E. 3c mit Hinweis). Ebenso hat die Partei, die das Recht der Gegenpartei zur Anrufung der Nichtigkeit aufgrund eines Formmangels bestreitet, besondere den konkreten Fall kennzeichnende Umstände nachzuweisen, die offensichtlich machen, dass die Berufung auf den Formmangel treuwidrig ist (BGE 104 II 99 E. 2b; 90 II 21 E. 2a, je mit Hinweisen). Solche Umstände können vorliegen, wenn die Partei sich auf zwingendes Recht beruft, welche die dagegen verstossende Vereinbarung in eigenem Interesse und in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit selber vorgeschlagen und damit beim Rechtserwerb unredlich gehandelt hat (vgl. BGE 81 II 627 E. 3 S. 632). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden oder wenn die Partei mit der Geltendmachung der Nichtigkeit der Vereinbarung derart lange zuwartet, dass der anderen Partei dadurch verunmöglicht wurde, ihre eigenen Interessen zu wahren (vgl. BGE 127 III 257 E. 6c, 357 E. 4c/bb; 116 II 428 E. 2; 94 II 37 E. 6b-d S. 41 ff.; vgl. zum Ganzen auch das Urteil 4C.184/2000 vom 24. Oktober 2000, E. 3a/bb, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 48 S. 280 ff. mit weiteren Hinweisen). 5.2 Im vorliegenden Fall sind keine besonderen Umstände ersichtlich, welche die Geltendmachung der Ungültigkeit der Vereinbarung über die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn als rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen. Die Beklagte behauptet selber nicht, der Vorschlag, den Ferienlohn mit dem laufenden Lohn abzugelten, sei vom Kläger gekommen. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die erstmalige Forderung zur nachträglichen Leistung der Ferienentschädigung nur etwas mehr als ein Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt. Es ist sodann nicht zu sehen, inwiefern der Beklagten durch das Zuwarten mit der Geltendmachung bis nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein ungerechtfertigter Nachteil entstanden sein soll, der bei einem früheren Einfordern des Ferienlohnes hätte vermieden werden können. Die Einforderung des Ferienlohnes mangels Einhaltung der formellen Voraussetzungen zu seiner Abgeltung ist insbesondere auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger die Ferien während des gesamten zwanzigjährigen Arbeitsverhältnisses bezogen habe, wie die Beklagte geltend macht. Damit Feriengeld auch tatsächlich für die Ferien zur Verfügung steht und die Gerichte zudem überprüfen können, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unverminderte Lohnfortzahlung während den Ferien gewährleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen auch dann verpflichtet, dem früheren Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlöhne nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen, wenn der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat (BGE 118 II 136 E. 3b S. 137; 116 II 515 E. 4b, je mit Hinweisen). Die Frage, ob die Geltendmachung von Ansprüchen auf Ferienentschädigung als treuwidrig erscheint, weil der Kläger für die Zeit vor dem 31. Dezember 1996 eine Saldoquittung unterschrieben hat, stellt sich nach dem in vorstehender Erwägung 4 Ausgeführten von vornherein nicht mehr (vgl. dazu immerhin BGE 127 III 337 E. 7b; 124 III 469 E. 4 mit Hinweisen).