Citation: BGE 134 III 306 E. 4.1.3

Inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden können, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind, ist in der Lehre umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfallen (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 26 zu Art. 423 OR), während nach anderer Ansicht allein als richtig erscheint, dem Eigengeschäftsführer die konkreten BGE 134 III 306 S. 310 Aufwendungen zu ersetzen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 276), teilweise begrenzt auf die üblichen Unkosten als Höchstgrenze (SCHMID, a.a.O., N. 119 zu Art. 423 OR). Eine Vergütung wird dem Geschäftsführer teilweise für seine Arbeit zum Ersatz zugestanden, sofern und soweit eine solche üblich ist (vgl. CHAPPUIS, a.a.O., S. 55 ff. mit Hinweis auf BGE 34 II 694 E. 4 S. 700 und 35 II 643 E. 11 S. 660; HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 27 zu Art. 423 OR; dagegen SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR). Nach einem Teil der Lehre sind sodann die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 995, und ihm folgend das Urteil des Obergerichts Solothurn vom 1. Januar 1988, bestätigt vom Bundesgericht am 22. November 1988, publ. in: SMI 1989 S. 105/108; SCHMID, a.a.O., N. 118 zu Art. 423 OR; WEBER, a.a.O., N. 18 zu Art. 423 OR; JENNY, a.a.O., S. 154 f.; vgl. zum deutschen Recht der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch die Urteile des BGH vom 2. November 2000, in: GRUR 2001 S. 329/331, und vom 21. September 2006, in: GRUR 2007 S. 431/433 f. mit Literaturhinweisen), während nach anderer Ansicht ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen ist, als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht haben (vgl. DAVID, a.a.O., S. 120; FRITZ BLUMER, Patentverletzungsprozess, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, S. 830 f.; zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen vgl. auch ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, S. 228 ff.).