Citation: 4A_65/2018 E. 3.1.1

3.1.1. L'objection de la recourante relative à la nature indirecte de l'investissement revendiqué par l'intimée suscite les deux questions suivantes: premièrement, les définitions des termes investissementet investisseur, qui figurent dans le TBI, impliquent-elles que ce traité bilatéral impose aux ressortissants de l'État d'origine de détenir directement, i.e. sans sociétés interposées, les actifs concernés? Secondement, le ressortissant de l'État d'origine qui ne détient pas directement les actifs affectés par les mesures incriminées peut-il se plaindre des violations matérielles du TBI consécutives à ces mesures? 3.1.1.1. L'art. 1 (b) du TBI donne une définition large de l'investissement, laquelle recouvre tout type d'actif investi conformément à la législation nationale de l'État d'accueil; il en fournit d'ailleurs une liste non exhaustive d'exemples comportant notamment les actions d'une société et toute autre forme de participation dans celle-ci. Certes, la recourante souligne avec raison que l'énumération exemplative des actifs susceptibles de constituer un investissement au sens de la norme conventionnelle examinée a trait au type de droits entrant en ligne de compte à ce titre, et non à la condition que chacun d'entre eux doit remplir pour entrer dans cette définition de l'investissement. De fait, ladite condition réside dans la démarche consistant à investir l'actif concerné en conformité avec la législation nationale de la partie contractante qui accueille l'investissement effectué ("... invested in accordance with the national laws of the Contracting Party where the investment is made..."), en l'occurrence l'Inde. Cela étant, si l'art. 1 (b) du TBI exige que l'actif concerné soit "investi", il ne précise pas qu'il doit l'être directement, c'est-à-dire sans le truchement d'une ou de plusieurs sociétés interposées. Faute de toute réserve dans le TBI quant à la nature directe ou indirecte de l'acte requis de l'investisseur, le Tribunal arbitral interprétera les termes investissementet investi selon les critères posés à l'art. 31 par. 1 CV, en tenant compte du sens ordinaire qui doit leur être attribué de bonne foi dans leur contexte et à la lumière de l'objet ainsi que du but du TBI. Les investissements sont souvent effectués de manière indirecte pour diverses raisons légales et réglementaires, en particulier afin de bénéficier d'un régime favorable en matière de double imposition. Aussi le sens ordinaire des termes précités n'est-il pas restreint aux actifs dont un investisseur est propriétaire directement. L'objet et le but du TBI, qui consistent à stimuler l'initiative individuelle des entreprises et à augmenter le nombre d'investissements en vue d'accroître la prospérité des deux États, ne justifient pas non plus une interprétation restrictive de ces termes-là. Les décisions constantes d'un certain nombre de tribunaux d'investissement confirment qu'en l'absence de réserves expresses, le terme investissementembrasse à la fois les investissements directs et indirects. La sentence Berschader c. Russie, invoquée par la recourante, n'y change rien car elle vise un autre cas de figure. Il en va de même de la comparaison faite par l'intéressée entre le TBI et les traités d'investissement bilatéraux conclus par l'Allemagne et l'Inde avec d'autres États; dès lors que les méthodes d'interprétation primaires fournissent un résultat concluant, point n'est besoin de faire appel à la méthode d'interprétation complémentaire que constitue la pratique conventionnelle comparative. Cette dernière méthode n'est de toute façon pas déterminante: certains traités bilatéraux, plus détaillés que d'autres, fournissent des précisions sur le caractère direct ou indirect des investissements, sans que cela signifie, pour ceux qui le sont moins et ne comportent pas semblables précisions, que les deux États signataires ont manifesté tacitement leur volonté commune d'exclure les investissements indirects. La recourante n'a d'ailleurs pas fourni les travaux préparatoires du TBI dont on pourrait inférer, le cas échéant, l'existence d'un tel silence qualifié. Le Tribunal arbitral conclut donc que la définition de l' investissement au sens de l'art. 1 (b) du TBI n'exige pas que les actifs soient détenus directement par le ressortissant de l'État d'origine afin d'être considérés comme des investissements protégés. Une conclusion différente devrait-elle être tirée de la définition du terme investisseur ? L'art. 1 (c) du TBI applique ce terme aux ressortissants ou aux sociétés d'une partie contractante qui ont effectué ou effectuent un investissement sur le territoire de l'autre partie contractante. L'Inde n'a pas fait valoir que le sens ordinaire du mot effectué s'opposerait à un investissement réalisé par sociétés interposées, ce qui serait du reste contraire à la pratique évoquée plus haut. S'agissant de la seconde partie de la définition, il est constant que A.________ est une société ayant été constituée et existant en Inde. Par ailleurs, l'exigence que l'investissement soit effectué sur le territoire de l'État hôte ne limite pas la manière d'y procéder; il suffit donc que les actifs concernés, à savoir le résultat de la démarche d'investissement, se trouvent sur le territoire de l'État hôte. Au demeurant, les tribunaux arbitraux qui se sont penchés sur la question ont systématiquement refusé de déduire de la référence à un tel territoire une exigence de propriété directe des actifs constituant l'investissement. Il est donc suffisant que les actifs investis soient situés en Inde. Autrement dit, que l'intimée ne les détienne pas directement n'empêche pas de la considérer comme un investisseur. 3.1.1.2. Différente est la question de savoir si un investisseur protégé, telle X.________, peut agir contre des mesures affectant l'investissement qu'il ne détient qu'indirectement. L'art. 5 (3) du TBI contient une règle spécifique à cet égard. Il prévoit que, lorsqu'une partie contractante exproprie les actifs d'une société sise sur son propre territoire, dans laquelle des investisseurs de l'autre partie contractante détiennent des actions, elle doit veiller à ce que les dispositions des paragraphes 1 et 2 du présent article soient appliquées de la même manière afin de fournir une compensation en rapport avec l'investissement de ces investisseurs de l'autre partie contractante qui sont propriétaires desdites actions. La recourante croit pouvoir déduire de cette règle l'absence de qualité pour agir des actionnaires indirects. Toutefois, ladite règle ne concerne pas la qualité pour agir ni la question de savoir si un actionnaire peut présenter des demandes pour violation des dispositions substantielles du traité relatives à son investissement indirect. En effet, l'art. 5 (3) du TBI ne prévoit pas qui a qualité pour agir par rapport à des violations autres que l'expropriation, mais établit simplement qu'un actionnaire peut se prévaloir de l'interdiction d'expropriation due à la société dont il détient une partie des actions. Or, en l'espèce, l'intimée n'agit pas en lieu et place de cette société-là ni ne prétend se substituer à elle pour faire valoir ses droits découlant des normes primaires du TBI. Elle réclame, bien plutôt, l'indemnisation de la perte dérivée qu'elle a subie personnellement en raison des prétendues violations par l'Inde des obligations du traité protégeant les investissements des investisseurs de l'autre partie contractante. L'Inde ne conteste pas que le droit international des investissements permet aux actionnaires de se faire indemniser de la perte dérivée qu'ils subissent du fait de la violation des normes conventionnelles régissant leurs investissements. L'art. 5 (3) du TBI envisage une situation différente en ce qu'il permet à un actionnaire de bénéficier de la protection que ce traité accorde à la société dont il a acquis une partie des actions. Par conséquent, cette disposition ne peut être interprétée comme limitant le droit distinct de l'actionnaire de porter en son propre nom une réclamation pour la perte dérivée qu'il a subie. 3.1.1.3. Les réponses ainsi apportées aux deux questions susmentionnées amènent le Tribunal arbitral à écarter l'objection préliminaire de la recourante fondée sur la nature indirecte de l'investissement de l'intimée.