Citation: 4A_306/2018 E. 5.3.2

5.3.2. Mit der Mitteilung vom 1. Oktober 2012, zur Ersatzvornahme zu schreiten, erklärten die Beschwerdegegner auch den Verzicht auf die Erfüllung durch die Beschwerdeführerin. Die Ersatzvornahme enthält zwingend einen Verzicht auf die Leistung des bisherigen Unternehmers. Dieser Leistungsverzicht ist das Gestaltungsgeschäft (ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, 1998, N. 10 und 470 zu Art. 366 OR; ANDREAS VON THUR/HANS PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 24). Mit der Mitteilung vom 29. Oktober 2012 erklärten die Beschwerdegegner erneut, dass sie auf die Leistung durch die Beschwerdeführerin verzichten. Sie hielten auch weiterhin am Vertrag fest (kein Rücktritt); nur verlangten sie nun Schadenersatz aus Nichterfüllung. Am Verzicht auf Vertragserfüllung durch die Beschwerdeführerin änderte sich somit nichts. Was sich änderte, war lediglich der daraus abgeleitete Anspruch; vorerst der Ersatz der Kosten des Drittunternehmers, dann Schadenersatz aus Nichterfüllung. Es erscheint daher fraglich, ob überhaupt im Sinn der Vorinstanz davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdegegner hätten am 1. Oktober 2012 ein Gestaltungsrecht ausgeübt, welches sie dann im Schreiben vom 29. Oktober 2012 widerrufen hätten. Die Frage kann offenbleiben, denn auch wenn man von der Annahme der Vorinstanz ausgeht, waren die Beschwerdegegner berechtigt, sich "umzuentscheiden". Die Vorinstanz berief sich für ihre Auffassung zu Recht auf BGE 128 III 70 E. 2 S. 75 f. Das Bundesgericht erwog dort im Hinblick auf eine vom Vertragsgegner als unwirksam bestrittene Anfechtung eines Vertrages gemäss Art. 31 OR, es entspreche der teleologischen Interpretation des Gesetzes, dass das Gestaltungsrecht nicht unwiderruflich sei, wenn die Gegenpartei dieses oder dessen wirksame Ausübung bestreite; denn damit bringe diese hinreichend zum Ausdruck, dass sie an der Vertragserfüllung festhalten wolle. Wer sich so verhalte, solle sich nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 ZGB nicht gleichzeitig darauf berufen können, durch die Anfechtungserklärung sei er seiner Erfüllungspflicht enthoben worden. Die von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheide (BGE 136 III 273 E. 2.2 S. 274 f.; 126 III 230 E. 7a/aa S. 230 und 123 III 16 E. 4b S. 22) sind demgegenüber nicht einschlägig. In diesen wurde lediglich die grundsätzliche Unwiderruflichkeit der Ausübung eines Gestaltungsrechts bestätigt. Namentlich wurde in BGE 126 III 230 E. 7a/aa zwar die Erklärung der Ersatzvornahme als unwiderruflich bezeichnet, deren Voraussetzungen waren aber in diesem Fall eben gerade gegeben und der Vertragsgegner hatte nicht deren Unwirksamkeit geltend gemacht, sodass zum vorneherein kein widersprüchliches Verhalten des Vertragsgegners vorliegen konnte. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem Zusammenhang schliesslich, in der Lehre, auf die BGE 128 III 70 verweise, werde vorausgesetzt, dass der Widerruf (der Gestaltungserklärung) analog zu Art. 9 OR erfolgen müsse. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. Dieser Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Die Rücknahme einer Anfechtungserklärung analog Art. 9 OR wird in BGE 128 III 70 als eine der Möglichkeiten für einen Widerruf erwähnt - jedoch zuzüglich zum Fall, dass sich der Vertragsgegner ohne schützenswertes Interesse auf eine Gestaltungserklärung berufe, deren Wirksamkeit er selber bestreite.