Citation: 6B_697/2009 30.03.2010 E. 1

1.1 Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich ordnete in seiner Strafverfügung vom 17. November 2006 die Einziehung der bei der Firma Z.________ AG gesperrten und noch nicht an die Beschwerdegegnerin 2 ausbezahlten Anbieteranteile im vollen Umfang von Fr. 311'284.30 an. Es verpflichtete die Beschwerdegegnerin 2 zudem unter anderem zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 350'000.-- für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte. Das Statthalteramt erwog, die Beschwerdegegnerin 2 habe zusammen mit den beteiligten Fernsehanstalten Anbieteranteile im Gesamtbetrag von zirka Fr. 4'646'401.-- erwirtschaftet, die grundsätzlich der Einziehung unterlägen. Unter Berücksichtigung der gesperrten und einzuziehenden Vermögenswerte von rund Fr. 300'000.-- sei somit grundsätzlich von einer Ersatzforderung von zirka 4,3 Mio. Franken auszugehen. Dieser Vermögenswert sei als Ganzer unrechtmässig erlangt worden und unterliege daher grundsätzlich, ohne Berücksichtigung irgendwelcher Gewinnungskosten, der Einziehung beziehungsweise Ersatzeinziehung durch Bestimmung einer entsprechenden Ersatzforderung. Daran ändere nichts, dass die TV-Gewinnspiele einen gewissen Unterhaltungswert gehabt hätten. Allerdings sei mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung weder vom Bruttoprinzip noch vom reinen Nettoprinzip auszugehen. Vielmehr sei die Höhe der Ersatzforderung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu bestimmen. Das Statthalteramt zog - offenbar in Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - die Produktionskosten und die Gewinnauszahlungen an die Zuschauer ab. Vom daraus resultierenden "Nettoerlös", welcher zwischen der Beschwerdegegnerin 2 und den beiden beteiligten Fernsehanstalten aufgeteilt worden war, hatte die Beschwerdegegnerin 2 gemäss den Feststellungen des Statthalteramts einen Anteil von total zirka Fr. 868'429.-- erhalten. Gemäss den Erwägungen in der Strafverfügung des Statthalteramts erscheint eine Ersatzforderung in der Höhe von 2/3 dieses Betrags als durchaus angemessen. Indessen sei zu beachten, dass damit möglicherweise einziehungsrechtlich begründbare Umstände mangels Kenntnis noch nicht in Abzug gebracht worden seien. Zudem sei auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin 2 Rücksicht zu nehmen. Aus diesen Gründen sei der Betrag der Ersatzforderung nochmals um 1/3 zu reduzieren. Somit ergebe sich eine Ersatzforderung von Fr. 350'000.-- gegen die Beschwerdegegnerin 2, was angemessen und verhältnismässig erscheine (Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 17. November 2006, S. 17/18). 1.2 Die Einzelrichterin in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sah in ihrem Entscheid vom 2. November 2007 von einer Einziehung und Ersatzforderung ab, da sie eine strafbare Handlung verneinte. 1.3 Die Vorinstanz zog die bei der Firma Z.________ AG gesperrten und noch nicht an die Beschwerdegegnerin 2 ausbezahlten, mithin noch vorhandenen Anbieteranteile von Fr. 311'284.30 im Teilbetrag von Fr. 200'000.-- ein. Zur Begründung hält sie in tatsächlicher Hinsicht fest, die Beschwerdegegnerin 2 habe mit den TV-Gewinnspielen "C.________" und "D.________" in der Zeit vom 4. Juli 2005 bis 12. Januar 2006 Einnahmen (in Form von Anbieteranteilen) von insgesamt Fr. 4'646'344.-- erwirtschaftet. Die Produktionskosten (einschliesslich unter anderem der Kosten für Unterkunft/Verpflegung/Reisen der Crew sowie der Lohnkosten für die Moderatorinnen) und die mit den Gewinnspielen verbundenen Gewinnauszahlungen an Zuschauer habe die Beschwerdegegnerin 2 auf Fr. 2'066'085.-- (für "C.________") respektive Fr. 669'066.-- (für "D.________") veranschlagt. Zudem habe die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund sogenannter Kooperationsvereinbarungen den beiden Fernsehsendern B.________ Schweiz und A.________ Schweiz Vergütungen von Fr. 276'081.-- und Fr. 888'526.-- gezahlt. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin 2 total Fr. 505'570.-- an zwei Unternehmen entrichtet, welche für Grafik und Design der Sendungen verantwortlich gewesen seien. Nach Abzug dieser Aufwendungen habe für die Beschwerdegegnerin 2 ein (Netto-)Erlös von Fr. 241'016.-- resultiert. In rechtlicher Hinsicht erwägt die Vorinstanz, die Anwendung eines strikten Bruttoprinzips sei vorliegend aus verschiedenen Gründen nicht angebracht. Das Verhalten der Beschwerdegegner könne nicht als generell strafbare Verhaltensweise betrachtet werden. Die Beschwerdegegner hätten eine von den Anrufern (grundsätzlich) gewollte Leistung erbracht. Die Anwendung des Bruttoprinzips würde vorliegend zu unverhältnismässig hohen Abschöpfungssummen führen, seien doch mit den eingenommenen Anbieteranteilen auch die gesamten Produktionskosten bezahlt und die Vertragspartner entschädigt worden. Es sei jedoch - auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und in Nachachtung der offenbar zum Bruttoprinzip tendierenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung - angebracht, auf jeden Fall zunächst den genannten (Netto-)Erlös von Fr. 241'016.-- als Einziehungsvermögen zu veranschlagen. Jedoch sei aufgrund der teilweise unterschiedlichen Zahlenbelege allfälligen verbleibenden Bedenken durch Reduktion des einzuziehenden Betrags auf Fr. 200'000.-- Rechnung zu tragen (angefochtenes Urteil S. 40 ff.). Da der nach der Auffassung der Vorinstanz einzuziehende Vermögenswert von Fr. 200'000.-- (in Form der bei der Firma Z.________ AG gesperrten Anbieteranteile) noch vorhanden war, hatte die Vorinstanz keinen Anlass, (auch) auf eine Ersatzforderung des Staates gegen die Beschwerdegegnerin 2 zu erkennen. 1.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe Art. 59 Ziff. 1 aStGB beziehungsweise Art. 70 StGB verletzt, indem sie nicht den gesamten bei der Firma Z.________ AG gesperrten und somit im Sinne der genannten Bestimmungen noch vorhandenen Vermögenswert, sondern lediglich einen von ihr als "Nettoerlös" ermittelten Vermögenswert von Fr. 200'000.-- eingezogen habe. Selbst wenn die von der Vorinstanz angewandte Berechnungsmethode zur Ermittlung der Abschöpfungssumme (entsprechend dem Nettoerlös) für den Entscheid über die Einziehung massgeblich wäre, stelle sich die Frage, wie weit die gewährten Abzüge einer Überprüfung der tatsächlichen Verhältnisse standhielten. Den Erwägungen im angefochtenen Entscheid könne entnommen werden, dass die Vorinstanz vornehmlich auf die eigenen Angaben der Verantwortlichen der Beschwerdegegnerin 2 und die von dieser eingereichten Belege abgestellt habe. Der Spiel- oder Nettoerlös lasse sich indessen auch ohne jene Belege auf andere Art ermitteln. Aus den von der Beschwerdegegnerin 2 mit den Fernsehsendern abgeschlossenen Kooperationsvereinbarungen gehe hervor, dass die an B.________ Schweiz und an A.________ Schweiz geleisteten und im angefochtenen Entscheid als "Vergütungen" bezeichneten Zahlungen von Fr. 276'081.-- respektive Fr. 888'526.-- nichts anderes als deren Anteile am Spielerlös gewesen seien. Der Spiel- beziehungsweise Nettoerlös sei nämlich zwischen der Beschwerdegegnerin 2 einerseits und den beiden Fernsehanstalten nach einem bestimmten Schlüssel aufgeteilt worden, indem der Fernsehsender A.________ Schweiz 60 % des Spielerlöses aus dem Gewinnspiel "C.________" und der Fernsehsender B.________ Schweiz 50 % des Spielerlöses aus dem Gewinnspiel "D.________" erhalten habe. Da dem Fernsehsender A.________ Schweiz (für "C.________") Fr. 888'526.-- und dem Fernsehsender B.________ Schweiz (für "D.________") Fr. 276'081.-- überwiesen worden seien, ergebe sich, dass der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 von 40 % des Spielerlöses aus "C.________" Fr. 592'350.66 und der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 von 50 % des Spielerlöses aus "D.________" Fr. 276'081.-- betragen habe. Der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 am Spielerlös habe sich somit auf insgesamt Fr. 868'431.66 belaufen. Da die Beschwerdegegnerin 2 den Spielerlös gemäss einer Aussage des Beschwerdegegners 1 mit den deutschen Unternehmen E.________ GmbH und F.________ GmbH "geteilt" habe, resultiere für die Beschwerdegegnerin 2 ein Anteil am Nettoerlös von insgesamt Fr. 434'215.83. Der massgebliche Nettoerlös der Beschwerdegegnerin 2 habe somit Fr. 434.215.83 und entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht lediglich Fr. 241'016.-- betragen. Soweit die Vorinstanz bei der Ermittlung des Nettoerlöses auf die Angaben der Beschwerdegegnerin 2 abgestellt habe, sei sie mithin von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, es stelle sich die (Rechts-)Frage, ob es zulässig sei, bei der Berechnung des Umfangs des einzuziehenden Vermögenswerts die Aufwendungen der Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit der Durchführung der TV-Gewinnspiele einziehungsmindernd zu berücksichtigen. Gemäss Art. 4 LG sei die Durchführung einer Lotterie verboten, mithin die Vornahme der dem Lotteriezweck dienenden Handlungen. Zu diesen verbotenen und somit strafbaren Durchführungshandlungen gehörten zwar nicht die von der Beschwerdegegnerin 2 an die beiden Fernsehsender geleisteten Zahlungen, wohl aber die Produktionskosten, die Auszahlung der Gewinne an die Spieler sowie die Zahlungen der Beschwerdegegnerin 2 für Grafik und Design an zwei deutsche Unternehmen, weshalb sich der einzuziehende Vermögenswert um insgesamt Fr. 3'240'721.-- erhöhe. In ihren weiteren Ausführungen geht die Beschwerdeführerin allerdings nicht von diesem Vermögenswert, sondern vom ihres Erachtens auf Fr. 868'431.66 zu beziffernden Nettoerlös aus. Unter Berücksichtigung des gesperrten und somit noch vorhandenen Vermögenswerts von Fr. 311'284.30, der einzuziehen sei, sei auf eine Ersatzforderung des Staates von Fr. 350'000.-- zu erkennen, was unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit durchaus angemessen erscheine, zumal keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass eine Ersatzforderung in diesem Umfang voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung der Betroffenen behindern würde.