Citation: 4C.183/2005 21.09.2005 E. 5

Dans le contrat de travail, des règles différentes s'appliquent au salaire, d'une part, et à une éventuelle gratification d'autre part. 5.1 Le salaire régi par l'art. 322 al. 1 CO est une prestation en argent versée en contrepartie du travail. Il se calcule en fonction du travail effectivement fourni, dans le cas du travail aux pièces ou à la tâche, ou en fonction du temps que le travailleur consacre à l'employeur (art. 319 al. 1 et 323b al. 1 CO). En l'espèce, le salaire expressément convenu était dû pour chaque mois de travail. Les parties peuvent encore convenir, en sus ou à la place d'un autre mode de rémunération, d'un salaire variable à calculer d'après le chiffre d'affaires ou le bénéfice de l'entreprise (art. 322a CO). Le salaire comprend éventuellement, outre ce qui est dû en argent, des prestations en nature telles que la jouissance d'un appartement, l'usage d'un véhicule ou le logement et l'entretien dans le ménage de l'employeur (art. 322 al. 2 CO; Christiane Brunner et al., Commentaire du contrat de travail, 3e éd., ch. 8 ad art. 322 CO; Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 124). Les prestations en nature peuvent comprendre des actions de l'entreprise, ou des options sur ses actions, pour autant que les règles impératives du droit du travail soient respectées (Brunner, op. cit., ch. 9 ad art. 322 CO; Wyler, op. cit., p. 628/629). Selon certains auteurs, les clauses d'un plan d'intéressement prévoyant la perte complète des positions en cours, lorsque le travailleur quitte l'entreprise, sont nulles (Brunner, op. cit., ch. 8 ad art. 322d CO); d'après d'autres ouvrages, la portée des règles impératives est douteuse (Dominique Portmann, op. cit., ch. 121 p. 91 et 255 p. 194; Christof Helbling, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen in der Schweiz, 2e éd., Zurich 2003, p. 245). A la suite des deux arrêts précités du 1er octobre 2004, Matthias Staehelin considère que la remise d'actions ou d'options aux conditions d'un plan d'intéressement est admissible si l'accord des parties porte directement sur le nombre des titres concernés, car ceux-ci constituent alors un salaire en nature; il tient cette solution pour compatible avec l'art. 323b al. 3 CO, à la différence du pacte selon lequel un salaire en argent doit être partiellement affecté à l'achat de titres (op. cit., p. 185). 5.2 Une gratification, aux termes de l'art. 322d CO, est une rétribution spéciale que l'employeur verse en sus du salaire, par exemple une fois par année. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire (Brunner, op. cit., ch. 3 ad art. 322d CO), en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si un versement de ce genre est convenu, l'employeur est tenu d'y procéder mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278). Dans les deux cas, la gratification peut consister dans une somme d'argent ou dans des prestations en nature (Wyler, op. cit., p. 124/125). Certains auteurs admettent que la gratification soit fournie sous forme de titres de l'entreprise, remis aux conditions d'un plan d'intéressement (Matthias Staehelin, op. cit., p. 185; voir aussi Dominique Portmann, op. cit., ch. 124 p. 95); d'autres tiennent la gratification pour soumise à l'art. 323b al. 3 CO et ils excluent donc la validité de ces conditions (Brunner, op. cit., ch. 8 ad art. 322d CO; voir aussi Adrian Staehelin et Franck Vischer, Commentaire zurichois, ch. 17 ad art. 323b CO). En l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, le caractère facultatif (ATF 129 III 276 consid. 2 p. 278 in fine). Selon les circonstances, la gratification peut être due alors même que, d'année en année, l'employeur a exprimé et répété une réserve à ce sujet (consid. 2.3 p. 280). Enfin, la gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables; dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (même arrêt, consid. 2.1 p. 279). Dans la présente affaire, c'est précisément en raison de leur importance que les bonus en argent, reçus année après année par le demandeur, ont été considérés par les juges d'appel comme une partie de son salaire. 5.3 Lorsque l'employeur fournit des prestations variables dans le cadre d'un plan d'intéressement, il y a lieu de distinguer, sur la base de la convention des parties, dûment interprétée, et de leurs intérêts respectifs, s'il s'agit d'un salaire variable ou d'une gratification. Les critères à appliquer en cas de bonus en argent sont également pertinents à l'égard de prestations de ce genre (Dominique Portmann, op. cit., ch. 122 ss p. 93). Il faut donc aussi prendre en considération l'importance de cette rémunération spéciale dans l'ensemble des prestations pécuniaires de l'employeur.