Citation: 4A_293/2007 15.01.2008 E. 9

Beide Parteien werfen dem Handelsgericht in ihren Beschwerden Willkür bei der Schadensbemessung vor. 9.1 Die ermessensweise Schadensschätzung gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf Tatbestandsermessen, gehört also zur Feststellung des Sachverhalts und kann daher vom Bundesgericht nur nach Massgabe von Art. 97 und 105 Abs. 2 BGG überprüft werden (BGE 131 III 360 E. 5.1 S. 364; 128 III 271 E. 2b/aa S. 277; 122 III 219 E. 3b S. 222). 9.2 Die Klägerin verlangte in ihrer Klageschrift Ersatz für den Schaden, der ihr durch die verschiedenen Vertragsverletzungen der Y.D.________ AG erwachsen sei. Das Handelsgericht legte seiner Schadensschätzung die Frage zugrunde, wie viele Geräte die X.B.________ S.A. ohne die vertragswidrigen Einwirkungen der Y.D.________ AG bis zum 31. Mai 1995 vermutlich hätte verkaufen können. Es lehnte es ab, für die Schätzung von den gemäss Addendum 3 des Vertrags geplanten Verkäufen (275 bis zum 30. Juni 1995) auszugehen, weil die Klägerin nicht habe nachweisen können, dass die X.B.________ S.A. in der Lage gewesen wäre, die geplanten Verkäufe mit ihrer Verkaufsorganisation zu erreichen. Auch die Verkäufe, die die Y.D.________ AG Jahre später mit einer eigenen neu aufgezogenen Verkaufsorganisation erreichte, hielt es nicht für aussagekräftig. Es ging vielmehr von denjenigen Kunden aus, die die X.B.________ S.A. bereits bis Ende 1994 bearbeitet hatte und die dann später tatsächlich auch Geräte bestellten. Gestützt auf das in Spanien durchgeführte Beweisverfahren kam es zum Schluss, dass lediglich die Bestellung von zwei Banken in Betracht gezogen werden könnten. Die Bank G.________ hat nach den Feststellungen der Vorinstanz zwischen Juli und Dezember 1995 drei Geldautomaten und zwischen Januar und November 1996 vier Geldautomaten bestellt. Das Handelsgericht berücksichtigte die drei im Jahr 1995 bestellten Geräte bei der Schadensschätzung. Die übrigen vier Geräte hielt es mit der Begründung für unbeachtlich, diese seien über ein Jahr nach der ordentlichen Kündigung des Vertrags bestellt worden. Die Bank H.________ bestellte 50 Geräte, wobei sich nicht mehr feststellen liess, wann die Bestellungen erteilt wurden. Das Handelsgericht rechnete der Klägerin die Hälfte dieser Geräte an. Es ging damit von insgesamt 28 Geräten aus (3 + 25). 9.3 Die Klägerin wirft dem Handelsgericht vor, sein Ermessen missbraucht zu haben, indem es einzig anhand der effektiven Verkaufszahlen geschätzt habe, wie viele Geräte die X.B.________ S.A. während der ordentlichen Vertragsdauer mutmasslich hätte verkaufen können. Damit habe es die Tatsache ausser Acht gelassen, dass die Y.D.________ AG während der gesamten Vertragsdauer kein einziges für den spanischen Markt geeignetes Gerät geliefert habe respektive erst ab September 1994 (d.h. zwei Monate vor der ausgesprochenen Kündigung) dazu in der Lage gewesen wäre. Darüber hinaus habe sich die Vorinstanz von sachwidrigen Überlegungen leiten lassen, indem sie der Klägerin vorgehalten habe, sie habe den Nachweis nicht erbracht, dass die X.B.________ S.A. die geplanten Verkäufe mit ihrer Verkaufsorganisation hätte erreichen können. Die vereinbarten Verkaufszahlen seien ein taugliches Kriterium, um den Schaden zu schätzen, zumal sie sich anhand der später erreichten effektiven Verkaufszahlen verifizieren liessen. Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts verkaufte die X.B.________ S.A. während der Vertragsdauer 12 Geräte an die Bank I.________. Zwar gab es bei diesen Geräten auch nach der Installation noch Mängel, es ist aber nicht aktenkundig, dass die X.B.________ S.A. der Ansicht war, dass die Fehler über das übliche Mass hinausgingen. Die Klägerin ist deshalb mit ihrer Behauptung nicht zu hören, die Y.D.________ AG habe während der gesamten Vertragsdauer kein einziges für den spanischen Markt geeignetes Gerät geliefert. Sie verkennt ausserdem die Begründung des Handelsgerichts, wenn sie ihm vorwirft, es habe von ihr den Beweis verlangt, dass die X.B.________ S.A. in der Lage gewesen wäre, die geplanten Verkäufe mit ihrer Verkaufsorganisation zu erreichen. Das Handelsgericht hatte zu schätzen, wie viele Geräte die X.B.________ S.A. bei vertragskonformem Verhalten der Y.D.________ AG während der Vertragsdauer hätte verkaufen können. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht dafür nicht als massgebend ansah, was die Parteien für wünschbar hielten, da unklar ist, ob diese Verkaufsziele überhaupt hätten erreicht werden können, sondern statt dessen von denjenigen Kunden ausging, die die X.B.________ S.A. bereits bis Ende 1994 bearbeitet hatte und die dann später Geräte bestellten. Dass die X.B.________ S.A. ohne die Vertragsverletzungen der Y.D.________ AG weitere Kunden hätte gewinnen können, die ebenfalls hätten berücksichtigt werden müssen, macht die Klägerin nicht geltend. Die blosse Schilderung einer anderen denkbaren Schadensschätzung vermag keine Verletzung von Art. 9 BV zu begründen. 9.4 Die Beklagte wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang vor, es habe die Zahl der anzurechnenden Geräte willkürlich geschätzt, indem es auch Geräte miteinbezogen habe, die nach dem 31. Mai 1995 (und damit nach Vertragsende) bestellt worden seien; ein genaues Stichdatum, bis zu dem Bestellungen hätten eintreffen müssen, um noch in die Schadensberechnung einzufliessen, gebe das Handelsgericht nicht an. Ausserdem sei nicht nachvollziehbar, warum das Handelsgericht ausgerechnet die Hälfte der vom Zeugen K.________ erwähnten Geräte der Klägerin zugerechnet habe, obwohl sich aus dessen Aussage nicht ergebe, wann die Bestellungen erfolgt seien. Das Handelsgericht habe schliesslich Ziff. 21 Abs. 3 des "Resale Contract" missachtet, die ausschliesse, dass für die Zeit nach der ordentlichen Vertragsbeendigung weitere Ansprüche geltend gemacht werden könnten. Das Handelsgericht hat für seine Schadensschätzung Geräte berücksichtigt, die die von der X.B.________ S.A. bis Ende 1994 bereits bearbeiteten Kunden nach dem 31. Mai 1995 bestellten. Dies steht entgegen der Ansicht der Beklagten jedoch nicht im Widerspruch zu Ziff. 21 Abs. 3 des "Resale Contracts". Das Handelsgericht ging vielmehr von der Überlegung aus, dass die Y.D.________ AG während der Vertragsdauer in verschiedener Hinsicht den Vertrag verletzte, dass sie insbesondere - entgegen ihrer Ankündigung im Frühjahr 1994 - bis September 1994 nicht in der Lage war, die Geräte mit den neuen Lesegeräten für den spanischen Markt auszurüsten, die X.B.________ S.A. deshalb keine Abschlüsse vornehmen konnte und die später getätigten Verkäufe einen Hinweis darauf geben können, welche Anzahl die X.B.________ S.A. bei vertragskonformem Verhalten der Y.D.________ AG bis zur Auflösung des Vertrags hätte verkaufen können. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht für die Schadensschätzung die von der Bank G.________ 1995 bestellten drei Geräte anrechnete, die im Jahr 1996 bestellten vier Geräte hingegen mit der Begründung nicht in Betracht zog, die Bestellungen seien zu weit vom Zeitpunkt der Kündigung entfernt. Das Gericht ist ebenso wenig in Willkür verfallen, als es - wie bei den Bestellungen der Bank G.________ - auch bei der Bank H.________ im Sinn einer Schätzung die Hälfte der verkauften Geräte berücksichtigte, nachdem sich nach einem aufwändigen Beweisverfahren in Spanien nicht hatte ermitteln lassen, wann die Bestellungen aufgegeben worden waren. Die Rüge der Verletzung von Art. 9 BV ist unbegründet.