Citation: 4C.198/2002 14.11.2002 E. 2

Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie zum Schluss gekommen ist, die fristlose Entlassung des Klägers sei ungerechtfertigt gewesen. 2.1 Ein Arbeitsverhältnis kann sowohl der Arbeitgeber wie auch der Arbeitnehmer jederzeit aus wichtigen Gründen fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 OR). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Als ausserordentliche Massnahme ist die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses nur mit Zurückhaltung zuzulassen. Unzumutbar ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 II 142 E. 5c mit Hinweisen). Nur besonders schwere Pflichtverletzungen oder trotz Mahnung bzw. Verwarnung wiederholte Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht des Arbeitnehmers rechtfertigen eine fristlose Entlassung (BGE 127 III 310 E. 3, 351 E. 4a; 121 III 467 E. 4d; 117 II 72 E. 3; 116 II 145 E. 6a, je mit Hinweisen). Als ultima ratio ist die fristlose Entlassung erst zulässig, wenn dem Vertragspartner nicht mehr zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen oder bei fester Vertragsdauer deren Ende abzuwarten (BGE 117 II 560 E. 3b mit Hinweisen). Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung ist verwirkt (BGE 123 III 86 E. 2a mit Hinweisen). Über das Vorhandensein wichtiger Gründe entscheidet der Richter nach seinem Ermessen, die unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung darf er in keinem Fall als wichtigen Grund anerkennen (Art. 337 Abs. 3 OR). Es geht dabei um eine Billigkeitsentscheidung, die auf objektiver Interessenabwägung unter Beachtung der Umstände des beurteilten Falles beruht. Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, das heisst wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (127 III 153 E. 1a S. 155, 351 E. 4a S. 354, je mit Hinweisen). 2.2 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Kläger am 1. Oktober 1999 arbeitsunfähig. Er war somit nicht verpflichtet zur Arbeit zu erscheinen. Wenn er der entsprechenden Aufforderung der Arbeitgeberin nicht nachkam, verletzte er seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht und es kann in diesem Verhalten, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, kein Grund für eine fristlose Entlassung liegen. Es kann ohne weiteres den Erwägungen der Vorinstanz gefolgt werden, dass im Umstand, der Kläger habe seine Arbeitsunfähigkeit nicht sofort mit einem Zeugnis belegt, kein Grund für eine fristlose Entlassung liege. Die für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen zeigen, dass die Beklagte sich während Monaten mit sporadischen und spärlichen Arztzeugnissen zufrieden gegeben hat, so dass der Kläger auch diesmal mit einer gewissen Frist rechnen durfte. Zudem war die gesetzte Frist mit Blick auf die konkreten Umstände in der Tat viel zu kurz, denn immerhin musste die Arbeitgeberin aufgrund ihres Verhaltens dem Arzt gegenüber damit rechnen, dass es bei einer weiteren Untersuchung Schwierigkeiten geben könnte. Demgegenüber hatte der Kläger keinen Anlass, sich schon vor dem Aufsuchen seines bisherigen Arztes am 29. September 1999 nach einem neuen Arzt umzusehen. Es war ihm daher nicht möglich, innert der gesetzten Frist ein Zeugnis über seine Arbeitsunfähigkeit beizubringen. Die Beklagte bringt in ihrer Berufungsschrift vor, bei der Würdigung der Umstände hätten auch der Ferienbezug während der Arbeitsunfähigkeit und die unrichtige Anmeldung des Gesundheitsschadens bei der SUVA mitberücksichtigt werden müssen. Ob es sich dabei um neue und damit unzulässige Vorbringen handelt, kann dahingestellt bleiben. Sie sind auf jeden Fall nicht geeignet, die fristlose Entlassung zu rechtfertigen, denn diese Umstände waren der Beklagten seit längerem bekannt. Die falsche Anmeldung bei der SUVA hatte die Beklagte als Arbeitgeberin vorgenommen, und der Ferienaufenthalt war ihr schon weit vor dem 25. September 1999 bekannt. Gemäss ihren eigenen Ausführungen hatte sie den Arzt über diese Vorkommnisse unterrichtet, worauf er ihr in seinem Schreiben vom 25. September 1999 sein Erstaunen über das Verhalten des Patienten ausdrückte. Wenn sie diese Vorfälle als Gründe für eine fristlose Entlassung aufführen wollte, hätte sie sofort, nachdem sie davon Kenntnis hatte, das Arbeitsverhältnis auflösen müssen. Die Beklagte legt auch in keiner Weise dar, warum es ihr nicht zuzumuten war, eine ordentliche Kündigung auszusprechen, wenn sie sich von ihrem Arbeitnehmer trennen wollte. Denn durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses konnte ihr kein bedeutender Nachteil erwachsen. Solange der Arbeitnehmer arbeitsunfähig war, entstand ihr aus dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Belastung, da die Lohnfortzahlungspflicht durch die Taggeldversicherung gedeckt war.