Citation: 4A_196/2021 E. B

Mit Klage vom 27. Juli 2016 machte die Klägerin aus demselben ärztlichen Behandlungsvertrag Schadenersatzansprüche geltend und verlangte von der Beklagten Fr. 1'040'460.-- (Pflege und Betreuungsschaden) sowie Fr. 25'614.75 (vorprozessuale Anwaltskosten) und Fr. 15'000.-- (Gutachterkosten), jeweils nebst Zins. B.a. Bezüglich des für die Haftung massgebenden Sachverhalts verwies die Klägerin auf die Entscheide im Verfahren 2008, ohne ausdrückliche Sachverhaltsbehauptungen aufzustellen und (abgesehen von den beiden Entscheiden) Beweismittel zu nennen. Sie berief sich unter Hinweis auf die Rechtskraft des Entscheides im Erstprozess auf Sorgfaltspflichtverletzungen bezüglich der pränatalen Diagnostik sowie der Aufklärung über das Risiko von CF beim zweiten Kind. B.a.a. Die Beklagte reichte innert der gesetzten Frist keine Klageantwort ein, worauf ihr eine Nachfrist von fünf Tagen angesetzt wurde mit folgendem Hinweis: " Nach unbenützter Frist trifft das Gericht ohne Durch führung einer Verhandlung einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist (Art. 223 Abs. 2 ZPO). In diesem Fall gelten die in der Klage erhobenen Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei als unbestritten, und das Gericht kann diese dem Entscheid zu Grunde legen." Nachdem die Beklagte auch in der Nachfrist keine Klageantwort eingereicht hatte, setzte der Gerichtspräsident einen Termin für die Hauptverhandlung an. Trotz unbestritten gebliebenem Haftungsgrund hegte das Gericht Zweifel betreffend die Schadenshöhe (Art. 153 Abs. 2 ZPO). B.a.b. Im Vorfeld der Hauptverhandlung zog die Beklagte einen Rechtsanwalt bei, der am 1. Mai 2017 ein Schreiben an das Gericht richtete, in dem sie (unabhängig von ihrer Säumnis in Bezug auf die Klageantwort) bestritt, dass die Ausführungen in der Klage in Form von Verweisen auf Aktenstücke sowohl zur Haftung als auch zum Schadenquantitativ den bundesgerichtlichen Anforderungen an die Substanziierung genügten. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 4. Mai 2017, die Rüge der fehlenden Substanziierung sei rechtsmissbräuchlich, da die Beklagte wisse, gestützt auf welche Behauptungen die Klägerin ihren Schaden geltend mache. Sie werde ihre Tatsachenbehauptungen anlässlich der Verhandlung noch konkretisieren. B.a.c. An der Verhandlung schlossen die Parteien eine Vereinbarung mit Widerrufsvorbehalt. Nachdem die Beklagte die Vereinbarung widerrufen hatte, einigten sich die Parteien darauf, die Parteivorträge schriftlich einzureichen. B.a.c.a. Im ersten Parteivortrag führte die Klägerin aus, die in der Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen seien unbestritten geblieben, berief sich auf die Rechtskraft des Entscheids vom 18. Oktober 2010 für den Grundsatz vertraglicher Ansprüche aus dem Behandlungsverhältnis, gab vorsorglich den Sachverhalt detailliert wieder und bot Beweismittel an oder reichte solche ein. B.a.c.b. Die Beklagte erwiderte, die Klage habe keinerlei Tatsachenbehauptungen enthalten, auf die sie hätte antworten können. Dem Entscheid aus dem Verfahren 2008 komme keine Rechtskraftwirkung für das vorliegende Verfahren zu. Bei der im Verfahren 2008 eingereichten Notiz handle es sich nicht um die Krankengeschichte, sondern um das Schwangerschaftskontrollblatt. Dieses habe die Beklagte nachträglich ergänzt, indem sie wiederholt habe, was sie in der eigentlichen Krankengeschichte am 17. August 2006 niedergeschrieben hatte. Diese von ihr als "Originalkrankengeschichte" bezeichnete Unterlage reichte die Beklagte ein. Diese Krankengeschichte enthält einen mit Kugelschreiber geschriebenen Passus, in dem sich unter dem 17. August 2006 unter anderem folgender Eintrag findet: "Will 2. SS unbedingt, auch wenn erneut cystische Fibrose, anderer Partner!" Es folgen weitere Zeilen mit Notizen von späteren Untersuchungen und Konsultationen, bei denen CF kein Thema war. B.a.d. Mit Verfügung vom 11. Juni 2018 beschränkte der Gerichtspräsident das Verfahren auf die Frage der Haftung dem Grundsatz nach und lud auf den 11. September 2018 zu einer Fortsetzungsverhandlung vor. Der bereits im Vorfeld der Verhandlung gestellte Antrag der Klägerin, den ersten Parteivortrag der Beklagten aus den Akten zu weisen, wies er ab. In der mündlichen Replik zum schriftlichen ersten Parteivortrag der Beklagten beantragte der Rechtsvertreter der Klägerin erneut, der Parteivortrag sei aus den Akten zu weisen ebenso die eingereichten Beweismittel. Die von der Beklagten beantragten Beweise seien nicht abzunehmen. Auf die von der Beklagten eingereichte Krankengeschichte ging er inhaltlich nicht ein. Dies veranlasste den Rechtsvertreter der Beklagten zur Feststellung, der erste Parteivortrag der Beklagten sei von der Klägerin nicht bestritten worden. B.a.e. Es fanden weitere Fortsetzungsverhandlungen statt (Befragung der sachverständigen Zeugin E.________, die im Jahr 2001 die CF-Beratungen bezüglich des Sohns der Klägerin durchgeführt hatte; Abnahme der Beweisaussagen der Parteien nach Art. 192 ZPO, unter der Strafdrohung von Art. 306 StGB). Mit Verfügung vom 20. November 2019 wurden die noch offenen Beweisanträge abgewiesen und das Beweisverfahren geschlossen. Den Parteien wurde eine Frist angesetzt, um parallel schriftliche Schlussvorträge in dem auf die Frage der Haftung beschränkten Verfahren einzureichen. In ihrem Schlussvortrag führte die Klägerin unter anderem aus, die angebliche Originalkrankengeschichte werde sehr spät ins Recht gelegt. In dieser sollten keine nachträglichen Eintragungen angebracht worden sein. Diese Aussage stehe in eklatantem Widerspruch zu den Ausführungen der Beklagten im Verfahren 2008. Beide Parteien replizierten auf die jeweiligen Schlussvorträge der Gegenpartei. Am 20. Juli 2020 wies das Regionalgericht die Klage kostenfällig ab. B.b. Gegen diesen Entscheid führte die Klägerin Berufung beim Obergericht des Kantons Bern und beantragte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die grundsätzliche Haftung der Beklagten festzustellen. Eventualiter sei der Kostenentscheid aufzuheben und eine Kostenverteilung nach richterlichem Ermessen vorzunehmen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Am 9. März 2021 wies das Obergericht die Berufung ab. B.b.a. Das Obergericht kam zum Schluss, die Klägerin habe die Beklagte erstmals am 17. August 2006 in der 12. Schwangerschaftswoche konsultiert. Anlässlich dieser Konsultation sei die CF-Erkrankung ihres Sohnes ein Thema gewesen. Sie habe angegeben, die jetzige Schwangerschaft entspringe der Beziehung zu einem anderen Partner. Das Obergericht sah keinen Anlass, Zweifel an den Aufzeichnungen der Beklagten in der Krankengeschichte anzumelden. Sie gäben den chronologischen Ablauf der Behandlung wieder. Aus dem Umstand, dass die Beklagte das Schwangerschaftskontrollblatt im Verfahren 2008 nachträglich ergänzt habe, lasse sich in Bezug auf die Krankengeschichte nichts ableiten. Die Klägerin habe der Beklagten erklärt, sie wolle die Schwangerschaft unbedingt. Der Beklagten könne keine Pflichtwidrigkeit zur Last gelegt werden, wenn sie keine Untersuchung in die Wege geleitet habe, zumal die Wahrscheinlichkeit (vermeintlich) bloss 1 - 1.25 % betragen habe, dass die Klägerin ein an CF erkranktes Kind zur Welt bringen würde. B.b.b. Im Sinne einer Zusatzbegründung prüfte das Obergericht auch die Frage der hypothetischen Kausalität einer allfälligen Pflichtwidrigkeit für den geltend gemachten Schaden. Es bemängelte, der hypothetische Kausalverlauf werde nicht im Einzelnen dargelegt. Gemäss KB 16b wäre nach Feststellung der mütterlichen Mutation beim Fötus als Nächstes ein Total-Screening beim (vermeintlichen) Vater durchgeführt worden. Angesichts des Umstandes, dass bloss 4 - 5 % der Bevölkerung Träger einer CF-Mutation seien, hätte dieses Screening mit grosser Wahrscheinlichkeit ein negatives Ergebnis gebracht, weitere Abklärungen wären unterblieben, eine Abtreibung wäre nicht erfolgt und das Kind wäre wie in Wirklichkeit mit CF zur Welt gekommen. Möglich wäre zwar gewesen, dass im Zusammenhang mit der Untersuchung die Nichtvaterschaft des Untersuchten festgestellt worden wäre (vgl. Aussage E.________), die Klägerin dann den Vater ihres Sohnes als möglichen Vater bezeichnet hätte und entsprechende Untersuchungen schliesslich zur Feststellung von CF beim Fötus geführt hätten. Ein solcher hypothetischer Kausalverlauf werde aber von der Klägerin nicht behauptet. Eine diesbezügliche Prüfung der Kausalität und der zeitlichen Verhältnisse erübrige sich deshalb.