Citation: 4P.222/1999 31.01.2000 E. 2.-

a) Als vom Kantonsgericht nicht sanktionierte Ge- hörsverletzung rügt der Beschwerdeführer, das Bezirksgericht habe den Entscheid, keinen zweiten Schriftenwechsel durchzu- führen, nicht mittels anfechtbarer Verfügung erlassen. aa) Das Kantonsgericht hat im angefochtenen Urteil erwogen, die bündnerische Prozessordnung sehe gemäss Art. 85 Ziff. 2 ZPO/GR nicht in jedem Fall einen zweiten Schriften- wechsel vor, weshalb die Parteien gehalten seien, die erfor- derlichen Tatsachenbehauptungen bereits in Prozesseingabe und -antwort darzulegen. Der Erstrichter habe von der Anord- nung eines zweiten Schriftenwechsels abgesehen und nach Ein- gang der Prozessantwort dem Beschwerdeführer am 31. Mai 1994 lediglich noch Gelegenheit geboten, im Sinne von Art. 87 Abs. 2 ZPO/GR gegen die in der Prozessantwort beantragten Beweise Einreden zu erheben und zum neuen Fragethema an Zeu- gen und Sachverständige Stellung zu nehmen. Statt dessen habe der Beschwerdeführer eine als Replik betitelte Rechts- schrift mit zahlreichen neuen Tatsachenbehauptungen einge- reicht, welche vom Erstrichter mit unangefochtener Beweis- verfügung vom 16. August 1994 aus dem Recht gewiesen worden sei, soweit sie Art. 87 Abs. 2 ZPO nicht entsprochen habe. Somit seien nur jene Tatsachenbehauptungen zu berücksichti- gen, die der Beschwerdeführer in seiner Prozesseingabe vom 11. März 1994 gemacht habe. Die mit der Replik oder im Be- weisverfahren vorgetragenen seien dagegen unbeachtlich. bb) Nach Art. 82 ZPO hat die Klageschrift ("Pro- zesseingabe") u.a. eine Darstellung der die Klage stützenden Tatsachen zu enthalten, die Beweismittel zu nennen sowie allfällige Begehren um Einvernahme von Zeugen und Anordnung von Expertisen einzuschliessen. Der Prozesseingabe sind die angeführten Urkunden und das Fragethema an die Zeugen und Sachverständigen beizulegen. Für die Prozessantwort gelten nach Art. 87 Abs. 3 ZPO sinngemäss dieselben Vorschriften (vgl. Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden [PKG] 1996 Nr. 9 S. 38). Nach Art. 85 Ziff. 2 ZPO/GR entscheidet der Gerichtspräsident nach Eingang der Prozessantwort über die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Art. 86 Ziff. 2 ZPO sieht unter dem Randtitel "Weitere Rechtsschriften" vor, dass Replik/Duplik angeordnet werden, wenn es der Ge- richtspräsident für nötig erachtet. Die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels soll die Ausnahme bilden ( Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kan- tons Graubünden, Chur 1986, N. 1 zu Art. 86 ZPO mit Hin- weis). Art. 87 Abs. 2 ZPO normiert unter dem Titel "Form und Inhalt der Rechtsschriften" ein Recht des Beschwerde- führers, gegen Zeugen und Expertisen, die in der letzten Rechtsschrift beantragt werden, Einreden zu erheben und zum neuen Fragethema an Zeugen und Sachverständige Stellung zu nehmen. Vorliegend stellte der Erstrichter dem Beschwer- deführer mit Verfügung vom 31. Mai 1994 die Prozessantwort des Beschwerdegegners zu. Unter ausdrücklichem Verweis auf Art. 87 Abs. 2 ZPO/GR gab er dem Beschwerdeführer Gelegen- heit, zur Prozessantwort Stellung zu nehmen. In dieser Ver- fügung ist von Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nicht die Rede. Vielmehr wurde dem Beschwerdeführer die Mög- lichkeit eröffnet, sich zu den in der Prozessantwort bean- tragten Beweisen zu äussern. Damit war das weitere Vorgehen bestimmt und für die Parteien klar, dass kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt würde. Ein formeller Entscheid über den Verzicht auf Replik/Duplik ist nach der Prozessord- nung nicht zu erlassen (vgl. Art. 85 ZPO). Gegen die mit der Verfügung vom 31. Mai 1994 implizite Verweigerung eines zweiten Schriftenwechsels wurde keine Beschwerde nach Art. 237 Abs. 1 ZPO eingelegt. Ebensowenig reagierte der Be- schwerdeführer auf die Beweisverfügung vom 16. August 1994, mit welcher seine als "Replik" betitelte Stellungnahme aus dem Recht gewiesen wurde, soweit sie sich nicht auf Einreden gegen die von der Beschwerdegegnerin in der Prozessantwort beantragten Beweise richtete. cc) Eine Gehörsverletzung ist damit nicht ersicht- lich. Art. 4 aBV gewährt einem Beschwerdeführer kein gene- relles Recht auf einen zweiten Schriftenwechsel. Für das Verwaltungsverfahren hat das Bundesgericht wiederholt ent- schieden, dass ein Recht auf Replik etwa dann besteht, wenn in einer Vernehmlassung der Gegenpartei neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden, zu denen der Be- schwerdeführer noch keine Stellung nehmen konnte oder auf die die entscheidende Instanz massgeblich abstellen will (BGE 119 V 317 E. 1; 114 Ia 307 E. 4b; 111 Ia 2 E. 3). Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, gestützt auf die Vor- bringen der Beschwerdegegnerin in der Prozessantwort einen Anspruch auf Replik gehabt zu haben, sondern rügt lediglich, dass der Erstrichter die Verweigerung eines zweiten Schrif- tenwechsels nicht mittels separater Verfügung eröffnet habe. Wie bereits dargelegt wurde den Parteien die Nichtdurchfüh- rung eines zweiten Schriftenwechsels am 31. Mai 1994, späte- stens aber mit Beweisverfügung vom 16. August 1994, mit wel- cher die Replik des Beschwerdeführers überwiegend aus dem Recht gewiesen wurde, angezeigt. Ein weitergehender Anspruch auf separaten Erlass einer den Abschluss des Behauptungsver- fahrens bzw. die Nichtdurchführung eines zweiten Schriften- wechels eröffnenden Verfügung lässt sich weder aus der Pro- zessordnung, noch aus Art. 4 aBV ableiten. b) Als weitere Gehörsverletzung rügt der Beschwer- deführer, der Erstrichter habe drei mit der Replik verurkun- dete Beilagen zum Beweis seiner Behauptung, nicht Angestell- ter der Glas Nagel KG zu sein, gewürdigt, ohne aber die zu- gehörigen Tatsachenbehauptungen zu berücksichtigen. Dagegen habe das Kantonsgericht die weiteren Ausführungen in der Replik gewürdigt, jedoch dafür gehalten, der Beschwerdefüh- rer habe erst im kantonalen Berufungsverfahren seinen Ar- beitehmer-Status bestritten. Damit leide das angefochtene Urteil an einem unauflösbaren Widerspruch. Zudem liege in der Nichtberücksichtigung der rechtzeitig vorgetragenen Be- hauptungen eine Gehörsverletzung. Die Rügen sind unbegründet. So dürfen nach Art. 98 Ziff. 1 ZPO/GR neue Urkunden - im Rahmen der in den Rechts- schriften aufgestellten Behauptungen - auch nach Abschluss des Behauptungsverfahrens zu den Akten genommen werden. In der Zulassung dieser Beweise liegt - aus der Sicht des Be- schwerdeführers - ohnehin keine Gehörsverletzung. Die repli- cando vorgetragenen, über die Prozesseingabe hinausgehenden Tatsachenbehauptungen hat das Kantonsgericht mit eingehender Begründung als unbeachtlich zurückgewiesen. Lediglich im Sinne einer hypothetischen Zusatzbegründung, und ohne dabei die zuvor geäusserte Auffassung zu relativieren, hat das Kantonsgericht die verspätet vorgetragenen Behauptungen des Beschwerdeführers gewürdigt, um den Schadenersatzanspruch auch auf dieser erweiterten Grundlage abzuweisen. Eine Ver- fassungsverletzung ist nicht ersichtlich. c) Als weitere Verfassungsverletzung rügt der Be- schwerdeführer, das Kantonsgericht habe bei der Prüfung der Frage, ob er Angestellter der Glas Nagel KG oder selbständig Erwerbender sei, ausschliesslich auf Urkunden der Beschwer- degegnerin abgestellt und eigene, den Selbständigen-Status klar dokumentierende Beweise nicht gewürdigt. Insbesondere habe ihn das Kantonsgericht nicht zur Beweisaussage - mit vorgängiger Parteibefragung - zugelassen. Auch dieser Vorhalt ist unbehelflich. Das Kantons- gericht hat die Tatsache, dass der Beschwerdeführer als be- schränkt haftender Gesellschafter an der Glas Nagel KG be- teiligt ist, durchaus berücksichtigt. Es hielt aber dafür, die gesellschaftsrechtliche Stellung des Beschwerdeführers ändere nichts daran, dass er - in leitender Position - Ange- stellter der Kommanditgesellschaft sei und diese die zum Ersatz verstellten Gehaltszahlungen aufgrund einer Lohnfort- zahlungspflicht erbracht habe. Ob diese Rechtsauffassung vor dem Bundesrecht standhält, ist vorliegend nicht zu prüfen. Das Kantonsgericht hat auch verfassungskonform auf eine Be- fragung des Beschwerdeführers verzichtet und dessen Antrag auf Zulassung zur Beweisaussage abgelehnt. Wie der Beschwer- deführer selber ausführt, hat er (erst) in der Replik - und damit prozessual verspätet - geltend gemacht, er sei selb- ständig erwerbend. Die beantragten Beweise hatten denn auch - wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht - zum Ziel, zu belegen, dass ihm ein ersatzpflichtiger Schaden entstanden sei, weil sein Einkommen als selbständig erwerbender, ge- schäftsführender Kommanditär vom Gesellschaftsgewinn abhänge und dieser durch Überstunden anderer Mitarbeiter bzw. durch die unfallbedingt notwendige Einstellung zusätzlicher Ar- beitskräfte geschmälert worden sei. Die Tatsachenbehauptun- gen in der Prozesseingabe hatten dagegen einzig die Tätig- keit des Beschwerdeführers in der Glas Nagel KG und dessen gesellschaftsrechtliche Stellung als Kommanditär zum Gegen- stand. Von einem Status als selbständig Erwerbender ist da- gegen nicht die Rede. Vielmehr führte der Beschwerdeführer in der Klageschrift - unter Verweis auf ein Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Glas Nagel KG vom 19. Oktober 1992 - selber aus, Angestellter der Glas Nagel KG zu sein. Entsprechend durften die kantonalen Instanzen verfassungs- konform auf ein Beweisverfahren zu diesem Punkt verzichten. Wie bereits dargelegt hat das Kantonsgericht - im Sinne einer hypothetischen Zusatzbegründung - auch die pro- zesswidrigen Vorbringen des Beschwerdeführers gewürdigt. So- weit mit der Beschwerde diese Erwägungen als verfassungswid- rig ausgegeben werden, ist darauf mangels Entscheiderheb- lichkeit nicht einzutreten. d) Als willkürlich und gehörsverletzend rügt der Beschwerdeführer die Feststellung des Kantonsgerichts, aus den Akten gehe nicht hervor, wie lange und in welchem Umfang er vom Arzt für arbeitsunfähig erklärt worden sei. Auch die- ser Vorhalt ist unbegründet. Aus den beiden aktenkundigen Arztzeugnissen vom 11. Februar und 19. Mai 1992 geht - wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt - einzig hervor, dass seit dem 31. Dezember 1991 eine Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Wie lange und in welchem Umfang diese angedauert hat, ist daraus nicht erkennbar. Soweit der Beschwerdeführer auf ein von der Beschwerdegegnerin zu den Akten gegebenes Schreiben des damaligen Rechtsvertreters der Glas Nagel KG verweist, in welchem eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (bis 10. April 1992) bzw. 50 % (bis 18. Mai 1992) und 20 % (bis 17. Juni 1992) behauptet wird, verkennt er, dass diese Anga- ben nicht durch ein ärztliches Zeugnis gestützt werden und die Beschwerdegegnerin in ihrer Prozessantwort die behaupte- te Arbeitsunfähigkeit von 2 1/2 Monaten keineswegs zugestan- den, sondern gegenteils bestritten hat. e) Eine Gehörsverletzung leitet der Beschwerdefüh- rer auch daraus ab, dass der Erstrichter auf Antrag der Be- schwerdegegnerin eine Frage an den gerichtlich bestellten Experten geändert habe, ohne den Beschwerdeführer zuvor an- zuhören. Dies habe er am 7. Oktober 1994 gerügt, ohne dass der Erstrichter darauf eingegangen sei. In den bereingten Fragenkatalog an den Experten habe das Gericht dann zwei Fragen gestrichen und eine umformuliert, ohne dass die Par- teien dazu hätten Stellung nehmen können. Das Kantonsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, der Bezirksgerichtspräsident habe den Einwand der Be- schwerdegegnerin gegen eine Fragestellung des Beschwerdefüh- rers geschützt, weil dieser versucht habe, unbewiesene Tat- sachen in die Frage an den Experten einzuführen. Zuvor habe der Erstrichter den Beschwerdeführer jedoch um Stellungnahme ersucht. Inwieweit diese Feststellung willkürlich sein soll- te, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Wurde dem Be- schwerdeführer vor Abänderung der Expertenfrage die Möglich- keit zur Stellungnahme eingeräumt, ist der behaupteten Ge- hörsverletzung die Grundlage entzogen. Überdies hat der Be- zirksgerichtspräsident mit Schreiben vom 25. Oktober 1994 begründet, weshalb er die betreffende Frage ohne die pro- zesswidrig ergänzten Angaben an den Experten stellen werde. Dessen Vorgehen rügte der Beschwerdeführer nicht mehr vor Kantonsgericht. Dasselbe gilt für die Rüge, der Erstrichter habe ohne vorherige Parteianhörung die Expertenfragen modi- fiziert. Entsprechend ist er mit diesen Vorhalten - gestützt auf das Novenverbot - vor Bundesgericht nicht mehr zu hören ( Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivil- sachen, Ziff. 158 S. 227). f) Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht als weitere Verfassungsverletzung vor, die zur Frage des Umfangs seiner handwerklichen Tätigkeit und des Dauerscha- dens beantragten Beweise (Parteibefragung, Beweisaussage) prozesswidrig nicht abgenommen zu haben. Auch diese Rüge ist unbegründet. Der Beschwerdeführer hatte in seiner Klage- schrift - wie das Kantonsgericht unangefochten festgestellt hat - lediglich seine Tätigkeit bei der Glas Nagel KG um- schrieben, jedoch nicht behauptet, zu 70 % handwerklich zu arbeiten. Entsprechend brauchte das Kantonsgericht diese, im Prozess verspätet aufgestellte Behauptung, nicht zum Beweis zu verstellen. Für das Kantonsgericht war überdies wesentlich, dass selbst unter Annahme einer zu 70 % handwerklichen und zu 30 % kaufmännischen Tätigkeit und - gemäss medizinischem Gutachten - einer Gesamtbeeinträchtigung der Arbeitsfähig- keit von 15 - 20 % gestützt auf die Behauptungen des Be- schwerdeführers offen blieb, ob als Folge des Unfalles eine Verdiensteinbusse resultierte. Das Kantonsgericht verneinte einen dauerhaften Erwerbsausfall mit der Begründung, der Be- schwerdeführer habe nicht einmal behauptet, die Glas Nagel KG habe dessen Gehalt aufgrund einer reduzierten Arbeitsfä- higkeit prozentual gekürzt. Vielmehr sei seitens der Glas Nagel KG gegenüber dem Versicherer der Beschwerdegegnerin mit DM 52'915.47 der bis 17. Juni 1992 dem Beschwerdeführer trotz verminderter Arbeitsfähigkeit voll ausbezahlte Lohn als Schaden geltend gemacht, darüber hinaus jedoch keine weitere, sich schadensmässig auswirkende teilweise Arbeit- sunfähigkeit des Beschwerdeführers behauptet worden. Diese Feststellungen rügt der Beschwerdeführer nicht substanziiert als verfassungswidrig. Hatte dieser aber den zum Ersatz ver- stellten Dauerschaden nicht prozesskonform behauptet, durfte das Kantonsgericht darauf verzichten, diesen zum Beweis zu verstellen. Ob das Kantonsgericht damit bundesrechtliche Grundsätze zur hypothetischen Schadensermittlung nach Art. 42 Abs. 2 OR verletzt hat, ist nicht im vorliegenden Verfah- ren zu prüfen.