Citation: 4A_449/2017 E. 5.2

5.2. Der Beschwerdeführer rügt vorab, es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz "eine auf Prozent genaue Feststellung der medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit verlang[e]." Im Gutachten vom Dezember 2012 werde aufgrund der Untersuchung im August 2012 eine volle Arbeitsunfähigkeit bestätigt und u.a. festgehalten, der eingeschränkte Gebrauch der rechten Hand sei im ersten Arbeitsmarkt keinem Arbeitgeber zumutbar. Die Arbeitsunfähigkeit werde zwar erst ab Gutachterdatum bestätigt, doch mache die entsprechende Passage im Gutachten deutlich, dass dies bereits für die Phase 2008 bis 2011 zutreffen müsse. Indem die Vorinstanz diesen Schluss nicht gezogen habe, sei sie in Willkür verfallen. Auch die Feststellungen aus dem im IV-Verfahren eingeholten psychiatrischen Gutachten liessen bei willkürfreier Lesart einzig den Schluss auf eine mindestens 50%ige Arbeitsunfähigkeit während dem fraglichen Zeitraum zu, wie sie der Beschwerdeführer als Durchschnitt zugrunde gelegt habe. Der dortige Gutachter habe nämlich ausgeführt, dass er eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 % seit mehreren Jahren retrospektiv postulieren müsse, ohne dass es ihm aber möglich gewesen sei, eine exakte Beurteilung einer objektiv fassbaren Arbeitsunfähigkeit in den letzten Jahren anzugeben. Die Beschwerdegegnerin verweise selber auf dieses Gutachten, weshalb es gegen die Dispositionsmaxime verstosse, wenn die Vorinstanz diese Zugaben der Beschwerdegegnerin unberücksichtigt lasse. Die Vorinstanz übersehe zudem in willkürlicher Sachverhaltsfeststellung seine Eingabe vom Februar 2012, mit der er einen Bericht der Psychiatrie D.________ vom November 2011 aufgelegt habe, in dem festgehalten werde, dass er sich vom 8. August bis 18. November 2011 in der Tagesklinik befunden habe. Anschliessend fasst der Beschwerdeführer die Angaben aus diesem Bericht zusammen. Indem die Vorinstanz daraus nicht auf eine lediglich 50%ige durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während der fraglichen Zeit geschlossen habe, habe sie den Sachverhalt willkürlich festgestellt. Die Haltung der Vorinstanz zum Bericht seines behandelnden Arztes sei überspitzt formalistisch. In der Regel würde auf derartige Arztzeugnisse abgestellt, zumal im Gutachten vom Dezember 2012 für die von den Gutachtern nicht mehr beurteilbare Vergangenheit auf die Einschätzungen der behandelnden Ärzte verwiesen worden sei. Überspitzt formalistisch argumentiere die Vorinstanz auch bezüglich des Berichts der Höhenklinik. Diesen habe er mit seiner Klageänderung eingereicht und im gleichen Zuge ausgeführt, praktisch einarmig zu sein, sowie ein Gutachten zu seiner Arbeitsunfähigkeit beantragt. Die Verknüpfung zwischen eingereichtem Bericht und beantragtem Gutachten sei evident, die sich aus dem Bericht ergebende Arbeitsunfähigkeit sei daher bereits vorinstanzlich [recte: erstinstanzlich] vorgetragen worden. Es sei unhaltbar, wenn aus diesem Bericht nicht ermessensweise der Schluss auf die von ihm behauptete durchschnittliche 50%ige Arbeitsunfähigkeit gezogen werde. In seiner Berufung habe er sodann ausgeführt, die dortige Diagnose der mittelgradigen Depression bei Schmerzchronifizierung und Somatisierungstendenz werde im Gutachten vom Dezember 2012 bestätigt. Indem sich die Vorinstanz nicht dazu geäussert habe, habe sie sein rechtliches Gehör verletzt und den Sachverhalt willkürlich festgestellt. Schliesslich treffe es nicht zu, dass die Behauptung einer durchschnittlichen 50%igen Arbeitsunfähigkeit ein Novum sei. Er habe sich für diese Phase stets ein Invalideneinkommen von 50 % anrechnen lassen und damit auf eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 50 % abgestellt. Zum Beleg verweist er auf eine Eingabe vom Mai 2015. Damit erweise sich die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Arbeitsunfähigkeit während dieser Zeit nicht nachgewiesen sei, als willkürlich.