Citation: 2P.277/2004 19.01.2006 E. 4

4.1 Selon l'art. 26 al. 1 LU/GE, les membres du corps enseignant de l'Université sont nommés par le Conseil d'Etat sur proposition de l'Université ou de la Commission de coordination et d'arbitrage. En 1991, le législateur genevois a introduit l'art. 26A al. 1 LU/GE selon lequel, à qualifications scientifiques et pédagogiques équivalentes, la préférence est donnée à la personne qui appartient au sexe sous-représenté. La procédure de nomination est régie par les art. 40 ss LU/GE. Après une enquête préalable (art. 40 et 40A LU/GE), la procédure s'ouvre par une inscription publique (art. 41 al. 1 LU/GE), exceptionnellement par un appel (art. 41 al. 2 LU/GE). Le collège des professeurs ordinaires crée une commission de nomination (art. 42 al. 1 LU/GE). Cette commission examine tous les dossiers de candidature remplissant les conditions formelles de l'inscription. Un candidat qui ne remplit pas les conditions formelles posées par l'inscription est informé, dans les meilleurs délais du motif de son irrecevabilité (art. 42 al. 4 LU/GE). Dans la règle, le rapport final de la commission propose deux candidatures rangées par ordre de préférence (art. 42 al. 4 LU/GE). Le collège des professeurs ordinaires préavise la proposition. Le préavis est sanctionné par un vote (art. 42 al. 9 LU/GE). Le rapport de la commission accompagné du préavis de la faculté est examiné par le rectorat (art. 43 al. 1 LU/GE), notamment sous l'angle du respect de la procédure et de la mise en oeuvre de la promotion du principe d'égalité des droit entre femmes et hommes (art. 43 al. 3 LU/GE). Le rectorat se prononce en faveur de l'une des deux candidatures rangées par ordre de préférence qu'il transmettra au Conseil d'Etat (art. 43 al. 5 LU/GE). Ensuite, le rectorat informe les candidats qui remplissent les conditions formelles du sort de leur candidature, du nom de la personne proposée et du rapport de représentation des deux sexes dans la faculté concernée (art. 62A RALU/GE). Dès réception de ces informations, le candidat a 30 jours pour adresser une plainte au rectorat, s'il s'estime directement touché par une violation de la règle de préférence prévue à l'art. 26A al.1 de la loi (art. 62B RALU/GE). En cas de plainte, le rectorat constitue une commission ad hoc conformément à l'art. 44 al. 4 LU/GE, qui soumet dans les trente jours un rapport sur l'existence d'une violation de la règle de préférence (art. 62D RALU/GE). Le rectorat communique par écrit au plaignant les conclusions du rapport de la commission (art. 62D al. 2 RALU/GE). Si la commission conclut au rejet de la plainte, la procédure de nomination se poursuit devant le Conseil d'Etat conformément aux art. 45 ss LU/GE (art. 62D al. 3 RALU/GE). Si la commission suggère d'accepter la plainte, le rectorat renvoie le dossier à la faculté afin qu'elle établisse un nouveau préavis (art. 62D al. 4 RALU/GE). Le Conseil d'Etat peut écarter la proposition du rectorat (art. 45 al. 2 LU/GE). La plainte apparaît ainsi comme une mesure de procédure visant à contrôler l'application de la règle de préférence au sexe sous-représenté qui ne donne aucun droit sur le fond, mais conduit à recommencer la procédure. Comme telle, elle constitue une procédure purement cantonale, indépendante de la procédure de plainte de droit fédéral devant la Commission de conciliation en matière d'égalité entre femmes et hommes dans les rapports de travail (art. 1 ss de la loi genevoise du 28 mai 1998 d'application de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes; LaLEg/GE, RSGE A 2 50) prévue par les art. 5 et 11 LEg. 4.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif constate à bon droit que l'interprétation littérale et systématique de l'art 62B RALU/GE ne limite pas la qualité pour se plaindre au candidat appartenant au sexe sous-représenté. Les travaux préparatoires du Grand Conseil concernant notamment l'art. 26A LU/GE montrent également que la volonté de ce dernier était de promouvoir l'égalité entre femmes et hommes par une "mesure positive du type quota d'influence" (consid. 15 de l'arrêt attaqué). De l'avis du Tribunal administratif, l'art. 62B RALU/GE doit en assurer l'indispensable mise en oeuvre, afin d'éviter que l'usage de la notion de "qualifications", dont le Grand Conseil craignait le caractère indéterminé (Mémorial des séances du grand Conseil n° 20, p. 2202 s.), permette à l'autorité de ne jamais appliquer la règle de préférence en prétextant que les qualifications de la personne du sexe sous-représenté n'étaient pas équivalentes à celles du candidat de l'autre sexe. L'exclusion de la voie de la plainte pour une personne du sexe sur-représenté était admissible, de l'avis du Tribunal administratif, du seul fait qu'elle pouvait être qualifiée de mesure positive, au service d'un quota d'influence, destiné à promouvoir le principe d'égalité (consid. 16b de l'arrêt attaqué). 4.3 Ce raisonnement est erroné. L'ouverture sans distinction fondée sur le sexe de la voie de la plainte à toutes les personnes qui s'estiment directement touchées par une violation de la règle de préférence constitue une exigence de la loi sur l'égalité qui l'emporte sur l'autonomie procédurale des cantons. Selon la jurisprudence, la loi sur l'égalité exige des cantons qu'ils aménagent des moyens de droit qui permettent aux personnes et organisations légitimées de se prévaloir efficacement des droits mentionnés à l'art. 5 LEg (arrêt 1A.8/2000 du 10 mars 2000, consid. 2c). En conférant à l'art. 62B RALU/GE une portée asymétrique sur le constat que l'art. 26A LU/GE pourrait être éludé au seul détriment du sexe sous-représenté, le Tribunal administratif perd de vue que la règle de préférence suppose d'abord une comparaison de la qualification scientifique et pédagogique des candidats quel que soit leur sexe. Ce n'est qu'après cette appréciation que préférence peut et doit être donnée aux personnes du sexe sous-représenté, à qualifications équivalentes. On ne saurait réaliser l'égalité en renonçant au contrôle de la comparaison des qualifications prévue par la loi ou en l'empêchant, au motif qu'il pourrait être faussé au détriment des personnes appartenant au sexe sous-représenté. Au demeurant, en n'ouvrant la plainte qu'aux personnes appartenant au sexe sous-représenté, le "quota d'influence" voulu par le législateur se trouve partiellement transformé en un quota fixe contraire au texte clair de l'art. 26A LU/GE. Ainsi, le recourant doit pouvoir invoquer efficacement les droits conférés par l'art. 5 LEg, quand bien même il ne fait pas partie du groupe historiquement minoritaire. Qu'elle soit intentée par une personne appartenant au sexe sur- ou sous-représenté, la voie de la plainte est nécessaire pour s'assurer de la mise en oeuvre correcte de la règle de préférence, en particulier de l'application non discriminatoire de la notion indéterminée de "qualifications équivalentes". Admettre une conception symétrique de la qualité pour se plaindre selon l'art. 62B RALU/GE ne diminue en rien l'efficacité de la règle de préférence de l'art. 26A LU/GE voulue par le Grand Conseil genevois et destinée à promouvoir la représentation du sexe minoritaire. En effet, la nature procédurale, formellement neutre, de la voie de la plainte de l'art. 62B RALU/GE ne préjuge pas des chances de succès de celle-ci. En ce sens, le fait que le recourant ne bénéficie d'aucun droit à l'embauche, comme le soutiennent le Tribunal administratif dans l'arrêt attaqué et le Bureau fédéral de l'égalité dans sa prise de position, importe peu: les candidates auxquelles le droit de se plaindre est reconnu n'ont pas non plus de droit à l'embauche. Le cas échéant, elles peuvent prétendre à une indemnité (Message du Conseil fédéral du 24 février 1993 concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, FF 1993 I 1163 ss p. 1214). Enfin, conférer une portée asymétrique à la plainte de l'art. 62B RALU/GE risque de stigmatiser les bénéficiaires de la mesure positive de l'art. 26A LU/GE, laissant penser que celles-là sont nommées principalement en raison de leur sexe (Vincent Martenet, Géométrie de l'égalité, Schulthess 2003, p. 434 s. et les références citées en note 436). Cet effet pervers est contraire au mandat constitutionnel de l'art. 8 al. 2 Cst. qui vise non seulement l'élimination des discriminations contenues dans la législation, mais également la réalisation de l'égalité entre femmes et hommes dans les faits (FF 1993 II p. 1177). 4.4 C'est donc à tort que le Tribunal administratif a refusé au recourant la qualité pour déposer une plainte au sens de l'art. 62B RALU/GE.