Citation: 4A_28/2020 E. 4.2

4.2. Depuis l'ATF 124 III 310 consid. 2, qui reprend la jurisprudence rendue sous l'empire de l'AMSL et dont la portée avait encore été étendue en ce sens que le moyen de défense du locataire fondé sur le rendement exagéré de la chose louée devait pouvoir être invoqué sans qu'il ait à démontrer la présence d'indices d'abus (ATF 121 III 163, p. 168 et 123 III 76 consid. 4c p. 83), le Tribunal fédéral a adopté le principe de la priorité du critère absolu du rendement net (art. 269 CO) sur celui des loyers usuels de la localité ou du quartier (art. 269a let. a CO), en ce sens que le locataire peut toujours tenter de prouver que le loyer permet au bailleur d'obtenir un rendement excessif. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a considéré qu'il résulte du texte même de l'art. 269a CO que cette disposition pose des présomptions. Les exceptions qui y sont prévues ne sont que subsidiaires, en ce sens qu'elles ne déploient leurs effets que si le demandeur ne parvient pas à renverser la présomption légale, en l'occurrence de la let. a en prouvant que le loyer est abusif au sens de l'art. 269 CO, soit selon le critère du rendement net. Ce n'est donc qu'en cas d'échec du renversement de la présomption ou en cas de difficulté ou d'impossibilité de déterminer le caractère excessif du rendement net, notamment lorsqu'il s'agit d'immeubles anciens, qu'il pourra être fait application du critère des loyers usuels de la localité ou du quartier. Cette jurisprudence n'a ensuite plus varié (cf. les nombreux arrêts cités dans l'arrêt 4A_276/2011 cité ci-après au consid. 5.2.1 in fine). Dans l'arrêt 4A_276/2011 du 11 octobre 2011 consid. 5, publié in JdT 2012 II 113, constatant que l'ATF 124 III 310 avait soulevé des critiques, l'une d'elles étant que la prééminence donnée au critère du rendement net irait contre la lettre de la loi et la volonté du législateur, le Tribunal fédéral a relevé qu'il est communément admis qu'il existe un antagonisme de fond entre le critère des coûts et celui du marché, chacun répondant à une philosophie différente (avec référence notamment aux ATF 118 II 130 consid. 3a et 117 II 452 consid. 4a, qui parlent de tension entre les deux critères), qu'il s'est penché à maintes reprises sur le rapport entre ces deux critères de fixation, en se référant aux travaux législatifs, et que, vu la difficulté à coordonner ces deux critères, le législateur a cherché une solution pour finalement se résoudre au statu quo. Le Tribunal fédéral a donc adopté une solution en accord avec les travaux législatifs, faisant une exception pour les immeubles anciens pour lesquels les pièces comptables pour calculer le rendement net n'existent souvent plus ou font apparaître que les montants ne sont plus en phase avec la réalité économique. Le Tribunal fédéral a ainsi rejeté le recours au motif qu'il n'existait pas de motifs objectifs sérieux qui justifiaient de modifier la jurisprudence consacrée à l'ATF 124 III 310 (consid. 5.4). Cette jurisprudence a été reprise, sans discussion, dans les arrêts ultérieurs. L'ATF 144 III 514 a ensuite précisé ce qu'il faut entendre par immeuble ancien: est ancien un immeuble dont la construction ou la dernière acquisition est de 30 ans au moins au début du bail (consid. 3).