Citation: 2A.373/1998 21.01.2000 E. 5

5. Ausländer, die auf einer den Grenzbehörden über- mittelten Liste von Personen stehen, die im Fall einer heimlichen Einreise nicht zurückzuweisen sind." ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deut- schen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge ge- schah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter voll- zogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als an- gesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sach- licher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermoch- ten (vgl. Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane allenfalls als widerrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reise- papiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "ein- fache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratsper- sonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur wenn darin tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Indivi- duum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich hierauf berufen könnte. d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Geno- zid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Welt- krieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten so- mit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Kon- vention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen be- waffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völker- mordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts, BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Über- einkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völ- kerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts: Astrid Becker, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Men- schlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.). Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinwei- sen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Re- solutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO) vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegs- verbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12; Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Ver- wundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die Be- handlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegs- zeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Fol- terung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologi- scher Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut, die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung, das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer ge- schützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräf- ten der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an. Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhin- derung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Ver- brechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II 1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi- Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asyl- politik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Welt- krieg nicht behauptet (vgl. " Bergier"-Bericht, S. 285). Die Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942 hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich be- zeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten um- schlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf inner- staatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbar- staaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völker- rechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl. Kälin, Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teil- nahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequen- zen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völ- kermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzu- gehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zu- rückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktiv- dienstes: Hans Senn, a.a.O., S. 112; Valérie Boillat, "Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame, in: "...denn es ist alles wahr, S. 138 f.). Die Schweiz wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze ge- leistet (vgl. zur Nachkriegszeit: Eduard Zellweger, Die Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.