Citation: 2A.458/2002 15.10.2004 E. 5

Hauptstreitpunkt des vorliegenden Verfahrens ist nach dem Gesagten, ob bzw. um wieviel die Buchwerte der D.________ AG und der E.________ AG den massgebenden Verkehrswert überstiegen. Lag eine entsprechende Überbewertung der absorbierten Gesellschaften vor, so ist die Bilanz der A.________ Immobilien AG insoweit handelsrechtswidrig und für Steuerzwecke von Amtes wegen zu berichtigen; die Veranlagung hat alsdann aufgrund der handelsrechtskonformen Ansätze zu erfolgen (vgl. Markus Berger, Probleme der Bilanzberichtigung, in: ASA 70 S. 541). 5.1 Entgegen der Auffassung der A.________ Immobilien AG steht fest, dass die absorbierten Gesellschaften überbewertet waren: Sowohl bei der D.________ AG als auch bei der E.________ AG handelte es sich um reine Immobiliengesellschaften, deren Aktiven (fast) ausschliesslich aus Immobilien bestanden. Die Buchwerte der streitbetroffenen Liegenschaften waren offensichtlich zu hoch angesetzt, nahm doch die A.________ Immobilien AG selbst unmittelbar nach den Fusionen Wertberichtigungen in der Höhe von insgesamt 2,1 Mio. Franken vor. Hinzu kommt, dass ihre Revisionsstelle im Bericht für das Geschäftsjahr 1996 ausdrücklich auf einen weiteren Abschreibungsbedarf bei den Immobilien hinwies. Ferner zeigt sich die Überbewertung im Umstand, dass die von der E.________ AG übernommenen Liegenschaften, welche die A.________ Immobilien AG in den Jahren 1995 bzw. 1997 veräusserte, je massiv unter ihren Buchwerten verkauft werden mussten. Schliesslich hatte auch bereits die Revisionsstelle der D.________ AG regelmässig auf die Überbewertung des Immobilienbestands hingewiesen. Es kann sich deshalb vorliegend ernsthaft nur die Frage nach dem Mass der Überbewertung stellen. Unerheblich ist dabei, dass der von der Bundessteuer-Rekurskommission festgestellte Verkehrswert (vgl. unten E. 5.2) "nur" um knapp zehn Prozent unter den Buchwerten liegt. Die Abweichung in absoluten Zahlen ist beträchtlich und liegt klar ausserhalb des Bereichs, in welchem noch von einem Ermessensspielraum des Bilanzierenden gesprochen werden kann, der von den Steuerbehörden grundsätzlich nicht anzutasten ist (vgl. Berger, a.a.O., S. 551). 5.2 Die Vorinstanz hat die Überbewertung der absorbierten Gesellschaften im Rahmen der Berechnungen bestimmt, mit welchen sie die Höhe der verdeckten Gewinnausschüttung an B.________ ermittelte. Als entscheidend erachtete sie, welchen Preis ein unbeteiligter Dritter für die beiden Aktiengesellschaften zu bezahlen bereit gewesen wäre. Zunächst gab sie ein Gutachten über den Wert in Auftrag, welcher den von der D.________ AG übernommenen Liegenschaften im Zeitpunkt der Fusion zugekommen war. Dieses ergab einen geschätzten Verkehrswert im Bereich von 22,4 bis 23,5 Mio. Franken. Im Vergleich zum Buchwert der betreffenden Liegenschaften, welcher bei rund 25,9 Mio. Franken lag, resultierte so eine Überbewertung von zwischen 2,4 und 3,6 Mio. Franken. Ausgehend vom für die steuerpflichtige Gesellschaft günstigeren Betrag berechnete sie die geldwerte Leistung, welche B.________ aufgrund der Fusion zwischen der A.________ Immobilien AG und der D.________ AG zukam, wie folgt: gesamte Schulden der D.________ AG 25'866'787 Umlaufvermögen 178'987 Liegenschaften (Buchwert abzüglich 2,4 Mio.) 23'551'842 ---------- ---------- 23'730'829 25'866'787 Überbewertung bzw. verdeckte Gewinn- ausschüttung (1. Stufe) 2'135'958 verdeckte Gewinnausschüttung, 2. Stufe 427'191 ---------- 2'563'149 Sanierungsleistung von B.________ - 439'000 ---------- Total D.________ AG 2'124'149 Eine zweite Stufe der verdeckten Gewinnausschüttung, 20 Prozent der ersten Stufe ausmachend, addierte die Vorinstanz deshalb hinzu, weil ein unabhängiger Dritter nur dann bereit gewesen wäre, die D.________ AG zu übernehmen, wenn B.________ auf einen Teil seiner Forderung gegen die Gesellschaft verzichtet hätte, damit sein Guthaben weniger als der Verkehrswert der Aktiven beträgt. Andernfalls hätte - zumindest kurzfristig - nur B.________ vom Geschäft profitieren können. Zudem berücksichtigte die Bundessteuer-Rekurskommission unter dem Titel der "Sanierungsleistung", dass B.________ zur Tilgung von Guthaben der Bauhandwerker 439'000 Franken aufgewendet hatte. Anschliessend schätzte die Vorinstanz den Verkehrswert der Liegenschaften der E.________ AG (mit Einverständnis der Parteien) selbst und kam zum Schluss, dass dieser um zehn Prozent unter dem Buchwert liege, was einer Überbewertung von 740'000 Franken entsprach. gesamte Schulden der E.________ AG 7'105'000 Debitoren 46'500 Liegenschaften (Buchwert abzüglich 10%) 6'660'000 --------- --------- 6'706'500 7'105'000 Überbewertung bzw. verdeckte Gewinn- schüttung (1. Stufe) 398'500 verdeckte Gewinnausschüttung, 2. Stufe 79'700 --------- Total E.________ AG 478'200 Gemäss den Berechnungen der Bundessteuer-Rekurskommission betrugen die B.________ von der A.________ Immobilien AG im Zusammenhang mit den beiden Fusionen zugewendeten Mittel demnach insgesamt 2'602'349 Franken. Weil dieser Betrag mehr als die Abschreibungen von 2,1 Mio. Franken ausmacht, schützte die Rekurskommission die vom kantonalen Steueramt bei der Gewinnsteuer vorgenommene Aufrechnung in vollem Umfang. Weil sie zu einem höheren Wert der Aktiven der absorbierten Gesellschaften kam als die Steuerbehörden, war aber die Bemessungsgrundlage für die Kapitalsteuer 1996 zu korrigieren: Zuerst berechnete die Vorinstanz die Differenz zwischen den bereits gemachten Wertberichtigungen und dem Gesamtbetrag der geldwerten Leistung, was einen Betrag von 502'349 Franken ergab; anschliessend brachte sie diesen vom steuerbaren Kapital gemäss Deklaration der A.________ Immobilien AG (2'950'422 Franken) in Abzug, woraus neu ein steuerbares Kapital von (gerundet) 2'448'000 und ein Verhältniskapital von 2'032'000 Franken resultierte (vgl. oben lit. C). 5.3 Die Eidgenössische Steuerverwaltung wendet sich mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diese Berechnung der Vorinstanz. Sie ist der Auffassung, das Ausmass der Überbewertung der Aktiven der absorbierten Gesellschaften und der Umfang der geldwerten Leistung an B.________ müsse ausgehend vom Preis berechnet werden, den Letzterer für die Forderungen gegen die D.________ AG und die E.________ AG bezahlt hat (vgl. oben lit. A). Die Gläubigerbanken der absorbierten Gesellschaften hätten über genügend Marktkenntnisse verfügt, um den Wert der betroffenen Liegenschaften richtig einzuschätzen. Sie hätten deshalb B.________ - der ihnen in keiner Weise nahe stand - nicht einen unangemessen hohen Einschlag gewährt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht deshalb von einer Überbewertung der übernommen Aktiven in der Höhe von 9'369'196 Franken aus (und einer geldwerten Leistung an B.________ von 8'879'655 Franken). Diese Argumentation hat durchaus Einiges für sich, zumal der Forderungsverkauf unter unabhängigen Dritten und mithin zu Marktkonditionen erfolgte. Die Eidgenössische Steuerverwaltung übersieht jedoch, dass es sich bei der Ermittlung des Ausmasses der Überbewertung der streitbetroffenen Aktiven um eine Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz handelt. An diese ist das Bundesgericht gebunden, weil sie - wenn auch nicht über alle Zweifel erhaben - doch nicht geradezu offensichtlich unrichtig ist (vgl. E. 2.3). Sie stützt sich bezüglich der Immobilien der D.________ AG auf die Berechnungen eines Experten, welche das Bundesgericht allerdings nicht weiter würdigen kann, weil die Parteien aus Kostengründen auf die Ausfertigung eines schriftlichen Gutachtens verzichtet haben. Bei ihrer Schätzung der Überbewertung der Liegenschaften der E.________ AG hat sich die Vorinstanz am Verhältnis zwischen den Preisen, welche die A.________ Immobilien AG für verkaufte Objekte erzielt hat, und den Buchwerten orientiert; gestützt hierauf hat sie eine plausibel erscheinende Schätzung vorgenommen. Für die Berechnungen der Bundessteuer-Rekurskommission spricht insbesondere auch, dass sich der von ihr festgestellte Verkehrswert ungefähr mit dem neuen Buchwert nach den Wertberichtigungen deckt bzw. dass die A.________ Immobilien AG nach den Fusionen selbst Wertberichtigungen vorgenommen hat, die sich in der Grössenordnung der ermittelten Überbewertung bewegen. Gestützt auf Art. 105 Abs. 2 OG ist nach dem Gesagten für das vorliegende Verfahren mit der Vorinstanz von einer Überbewertung der absorbierten Gesellschaften in der Höhe von 2'534'458 Franken auszugehen; dieser Betrag entspricht im angefochtenen Urteil der verdeckten Gewinnausschüttung "erster Stufe". 5.4 Im Übrigen lassen sich - trotz der grundsätzlich valablen Argumente der Eidgenössischen Steuerverwaltung - auch gute Gründe dafür anführen, dass der Verkehrswert der beiden Aktiengesellschaften über dem Preis lag, den B.________ für die streitigen Forderungen bezahlt hat: Die absorbierten Gesellschaften waren unmittelbar vom Konkurs bedroht, weshalb ihre Zukunftsaussichten im Zeitpunkt, in welchem die Banken die Forderungen verkauften, äusserst schlecht waren. Dieser Umstand musste sich zwangsläufig auf die Bewertung der (durch Grundeigentum gesicherten) Bankkredite auswirken. In den Verkaufsverhandlungen wurde deshalb wohl von Preisen ausgegangen, wie sie mutmasslich bei einer kurzfristigen Veräusserung der betroffenen Liegenschaften hätten erzielt werden können (zur Bewertung des Ausfallrisikos bei einer Bank vgl. Treuhand Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Band 3, S. 84 f.). Derartige Liquidationswerte im Rahmen eines Notverkaufs liegen regelmässig deutlich unter den Fortführungswerten (vgl. Peter Müller, Aktuelle Fragen zur Immobilienbewertung, in: Der Treuhandexperte 1995 S. 5), wie sie im Rahmen einer Fusionsbilanz zum Tragen kommen (Böckli, a.a.O., S. 182 f.; vgl. auch Treuhand Kammer, a.a.O., Band 1, S. 49; vgl. auch BGE 120 II 259 E. 2b S. 262), welche auf einer mittel- bis längerfristigen Optik beruhen.