Citation: 5C.226/2005 02.03.2006 E. 4

Im Anschluss an die erwähnte Lehrmeinung plädieren andere Autoren dafür, dass in den genannten Konstellationen die Aktionärsdarlehen zwar nicht in Eigenkapital umzuqualifizieren seien, aber im Rang hinter die anderen Forderungen zurückzutreten hätten, weil von einem konkludenten Rangrücktritt auszugehen sei (beispielsweise Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich 2004, § 13 N. 779; Vogel, Kapitalersetzende "Sanierungs"-Darlehen im Konzern, in: SZW 1993, S. 301 f.; Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. St. Gallen 1996, S. 144 und 158; Hold, Das kapitalersetzende Darlehen im schweizerischen Aktien- und Konkursrecht, Diss. St. Gallen 2000, S. 194 f. und 206 f.). Ob diese Betrachtungsweise mit dem geltenden Aktien- und Konkursrecht vereinbar ist - de lege ferenda war eine entsprechende, an § 32a des deutschen GmbHG angelehnte Regelung in Art. 697i und 807c des Vorentwurfes für die Reform des GmbH-Rechts vorgesehen (vgl. Böckli/Forstmoser/Rapp, Reform des GmbH-Rechts, Expertenentwurf vom 29. November 1996, S. 32 und 82), die in der Botschaft aber wieder fallen gelassen wurde (BBl. 2002 III 3158), während de lege lata einzig der gläubigerseits erklärte Rangrücktritt im Fall von Art. 725 Abs. 2 OR ausdrücklich erwähnt ist - kann offen bleiben, da im vorliegenden Fall nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz bei der Gewährung der Aktionärsdarlehen am 1. Mai 2001 weder eine Überschuldung noch überhaupt eine Unterbilanz vorlag oder zu erwarten (und damit erkennbar) war; die Überschuldung trat erst mit den Nachforderungen der V.________ im Zuge des Bundesgerichtsurteils vom 3. Oktober 2001 ein, das für die Beteiligten unerwartet zu Ungunsten der Beklagten ausfiel. Dass die Gesellschaft in der fraglichen Zeit zwar Liquiditätsprobleme hatte, "mag zutreffen", wie sich die Vorinstanz ausgedrückt hat (angefochtener Entscheid, S. 13); aufgrund der vom Obergericht genannten Zahlen (Eigenkapital von Fr. 7-9 Mio. bei einer Bilanzsumme von Fr. 30 Mio. und einem geplanten Jahresumsatz von Fr. 48-63 Mio.) war sie aber im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kein Sanierungsfall und entsprechende Behauptungen werden in der Berufungsschrift denn auch nicht erhoben. Ohnehin würden sie ins Leere stossen, weil die Darlehen nach den verbindlichen Tatsachenfeststellungen zur Finanzierung der WLL-Lizenz dienten, was implizit ausschliesst, dass die Darlehensgeber mit ihnen die Sanierung der Gesellschaft bezweckten.