Citation: 4C.66/2001 15.05.2001 E. 3

3.- Die Beklagten machen im Weitern eine Verletzung von Art. 259d OR geltend. Nach dieser Bestimmung kann der Mieter vom Vermieter eine Herabsetzung des Mietzinses verlangen, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigt oder vermindert wird, und zwar ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Mangels durch den Vermieter bis zu dessen Behebung. Die Beklagten halten die Vorschrift für anwendbar, weil die Vorinstanz festgestellt habe, dass das Mietobjekt mit verschiedenen mittelschweren Mängeln behaftet sei. Nach ihrer Auffassung hätten die kantonalen Gerichte die Frage, ob für die Zeit von Januar bis Ende Juni 1998 lediglich noch ein stark herabgesetzter oder überhaupt kein Mietzins geschuldet sei, auch ohne entsprechendes Rechtsbegehren beurteilen müssen, umso mehr als Art. 274d Abs. 3 OR die Gerichte verpflichte, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen. a) Mit der Herabsetzung des Mietzinses gemäss Art. 259d OR soll das Missverhältnis ausgeglichen werden, das durch die Mangelhaftigkeit der Mietsache zwischen der Hauptleistung des Mieters, der Bezahlung des Mietzinses, und jener des Vermieters, dem Überlassen und Unterhalt der Mietsache, entstanden ist (Higi, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 259d OR; SVIT-Kommentar Mietrecht II, N. 13 zu Art. 259d OR [nachfolgend zitiert als "SVIT-Kommentar"]; Lachat/Stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Auflage, Zürich 1999, S. 149 Rz. 3.1). Voraussetzung für die Herabsetzung ist in der Regel ein mittlerer oder schwerer Mangel, welcher den vereinbarten Gebrauch der Mietsache beeinträchtigt oder vermindert (Martin Züst, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. St. Gallen 1992, S. 175; SVIT-Kommentar, N. 7 und 8 zu Art. 259d OR; Higi, a.a.O., N. 8 zu Art. 259d OR). Neben der Herabsetzung kommt bei sehr schweren Mängeln, welche den vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache ausschliessen, auch die Befreiung des Mieters von der Zahlung des Mietzinses in Frage (Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 149 Rz. 3.3; Züst, a.a.O., S. 182). Gemäss Art. 259d OR ist sodann zur Durchsetzung des Anspruchs eine an den Vermieter gerichtete Erklärung des Mieters erforderlich, dass er die Herabsetzung des Mietzinses verlange (Züst, a.a.O., S. 163 und 176; Higi, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 259d OR; SVIT-Kommentar, N. 27 zu Art. 259d OR). Diese Erklärung hat nach einhelliger Lehrmeinung in der Zeit während des Bestehens der Mängel zu erfolgen und muss spätestens bis zur Beendigung des Mietverhältnisses abgegeben werden (Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 152 Rz. 3.7; Higi, a.a.O., N. 22 zu Art. 259d OR; SVIT-Kommentar, N. 27 und 31 zu Art. 259d OR; ). b) Art. 274d Abs. 3 OR schreibt den Schlichtungsbehörden und Gerichten vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen haben, wobei ihnen die Parteien alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben die Parteien auch im Anwendungsbereich dieser sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime aktiv bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich dieser Maxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238). Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, nicht dagegen den Sachverhalt unabhängig von den Sachvorbringen und Rechtsbegehren der Parteien von sich aus abzuklären und festzustellen. Zudem schränkt Art. 274d Abs. 3 OR das Recht der Parteien, über den Streitgegenstand zu bestimmen (Dispositionsmaxime), nicht ein (BGE 122 III 20 E. 4d; SVIT-Kommentar, N. 18 zu Art. 274d OR). Die Beklagten verkennen demnach die Tragweite von Art. 274d Abs. 3 OR. Diese Bestimmung verpflichtet die kantonalen Gerichte nicht dazu, ohne entsprechendes Rechtsbegehren sowie ohne Sachbehauptungen und allfällige Beweisangebote von sich aus über die Frage der Herabsetzung des Mietzinses zu entscheiden. Sie berührt sodann auch den Anwendungsbereich des dem materiellen Recht zugehörigen Art. 259d OR nicht und befreit den Mieter namentlich nicht von der Verpflichtung, die zur Durchsetzung des Anspruchs erforderliche Herabsetzungserklärung abzugeben. Der sinngemäss gegenüber der Vorinstanz erhobene Vorwurf einer Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR erweist sich damit als unbegründet. Die folgenden Erwägungen werden allerdings zeigen, dass die Vorinstanz die Frage der Herabsetzung zwar nicht aufgrund von Art. 274d Abs. 3 OR, wohl aber in Befolgung des allgemeinen Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen hätte prüfen müssen (vgl. zu diesem Grundsatz: BGE 116 II 594 E. 3b S. 597 mit Hinweisen). c) Mit den Briefen vom 15. und 28. Januar 1998 haben die Mieter den Vermietern bekannt gegeben, dass es ihnen wegen Mängeln des gemieteten Hauses aus gesundheitlichen Gründen nicht zuzumuten sei, weiterhin darin zu leben, und sie am 2. Februar 1998 aus dem Haus ausziehen würden. Nach dem Vertrauensgrundsatz (vgl. BGE 123 III 165 E. 3a mit Hinweisen) musste den Vermietern aufgrund dieser Willenserklärung und den Umständen, unter denen sie abgegeben wurde, klar sein, dass die Mieter damit auch zu verstehen geben wollten, dass sie wegen der behaupteten Unbewohnbarkeit des Hauses keinen Mietzins mehr zahlen würden. Das genügt vom Inhalt her als Herabsetzungserklärung im Sinne von Art. 259d OR, da diese Bestimmung - wie bereits festgehalten - nicht nur die Herabsetzung des Mietzinses, sondern auch die Befreiung von der Verpflichtung zur Mietzinszahlung zulässt. Wie die Beklagten selbst einräumen, trifft freilich zu, dass sie im kantonalen Verfahren kein ausdrückliches Rechtsbegehren auf eventuelle Herabsetzung des Mietzinses gestellt und auch keinen Betrag genannt haben, auf welchen der Mietzins reduziert werden soll. Das schadet ihnen jedoch nicht. Vor beiden kantonalen Instanzen haben sie wie im Übrigen auch vor Bundesgericht den Antrag gestellt, die Klage auf Zahlung des Mietzinses abzuweisen. Darin enthalten ist nach dem Grundsatz in maiore minus auch das Begehren, den Mietzins eventuell auf Null herabzusetzen. Ein Verstoss gegen das im bundesgerichtlichen Verfahren geltende Verbot, neue Begehren zu stellen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG), liegt gemäss der Rechtsprechung ebenfalls nicht vor. Danach fallen Eventualbegehren nicht unter dieses Verbot, soweit sie ein Minus zu den Rechtsbegehren im kantonalen Verfahren darstellen (nicht publizierte E. 1c von BGE 126 III 223; JdT 1952 I 264 E. 1; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.4.3 zu Art. 55 OG). Schliesslich scheitert die Berufung auch nicht daran, dass die Anträge in der Regel beziffert werden müssen (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG; BGE 125 III 412 E. 1b). Da sich die kantonalen Gerichte nicht mit der Frage der Herabsetzung des Mietzinses befasst haben, fehlen auch die für die Beurteilung durch das Bundesgericht notwendigen tatsächlichen Feststellungen. Unter diesen Umständen genügt nach ständiger Praxis der von den Beklagten gestellte Eventualantrag auf Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (vgl. BGE 110 II 74 E. I/1; 106 II 201 E. 1).