Citation: 2C_909/2020 E. B

Zwischen der FINMA und der PostFinance AG bestehen langjährige Meinungsverschiedenheiten zur methodisch korrekten Messung von Zinsrisiken und deren Unterlegung mit Eigenmitteln. Dabei spielt die sogenannte Duration, die Zinsbindungsfrist, eine wichtige Rolle. Bei gewissen Bilanzpositionen auf der Passivseite ohne bestimmte Endfälligkeit - wie bei den nicht-verfallenden Kundeneinlagen - muss die Zinsbindung mittels empirischer Methoden ermittelt werden. B.a. Mit Urteil 2C_387/2018 vom 18. Dezember 2018 hob das Bundesgericht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2018 auf, mit welchem die Verfügung der FINMA vom 22. Juli 2016 über die zusätzlichen Eigenmittel bei der PostFinance AG geschützt worden war. Das Bundesgericht begründete sein Urteil damit, dass die Verfügung der FINMA ein Geschäft von grosser Tragweite gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1) darstelle, weshalb darüber der Verwaltungsrat der FINMA hätte befinden müssen. Es wies die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. B.b. In einem Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten der PostFinance AG an den Verwaltungsratspräsidenten der FINMA vom 7. Januar 2019 trat die PostFinance AG an die FINMA heran, um angesichts des Bundesgerichtsurteils vom 18. Dezember 2018 die Möglichkeit einer einvernehmlichen Bereinigung auszuloten. In der Verwaltungsratssitzung vom 24. Januar 2019 beriet der Verwaltungsrat der FINMA über das weitere Vorgehen und erteilte dem zuständigen Geschäftsbereich Banken ein Verhandlungsmandat. In der Folge fanden am 6. Februar 2019 und 19. Februar 2019 zwei Treffen zwischen Vertretern der PostFinance AG und der FINMA statt, um eine einvernehmliche Lösung zu suchen. Daraufhin erfolgte ein schriftlicher Austausch zwischen der PostFinance AG und der FINMA. Mit Schreiben vom 28. Februar 2019, 29. März 2019 und 7. Juni 2019 wandte sich der Verwaltungsratspräsident der PostFinance AG jeweils an den Verwaltungsratspräsidenten der FINMA. Die Antworten des Verwaltungsratspräsidenten der FINMA datierten vom 8. März 2019, 9. April 2019 und 21. Juni 2019. B.c. Am 9. Dezember 2019 stellte die FINMA der PostFinance AG einen Verfügungsentwurf über die zusätzlichen Eigenmittel nach Art. 45 lit. b der Verordnung vom 1. Juni 2012 über die Eigenmittel und Risikoverteilung für Banken und Effektenhändler (Eigenmittelverordnung, ERV; SR 952.03) in Verbindung mit Art. 131b ERV zu. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 ersuchte die PostFinance AG um Akteneinsicht, unter anderem in sämtliche Unterlagen und Dokumente, aus denen sich ergebe, ob und wie sich der Verwaltungsrat der FINMA im Januar oder Februar 2019 mit dem gegenständlichen Verfahren befasst habe. Die PostFinance AG hob darin hervor, dass die Entscheidung, ob ein Ausstandsbegehren gestellt werde, Einsicht in das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats der FINMA vom 24. Januar 2019 sowie in alle weiteren einschlägigen Unterlagen voraussetze. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019 stellte die FINMA der PostFinance AG die Verfahrensakten zu. Mit Schreiben vom 14. Januar 2020 teilte die FINMA der PostFinance AG mit, dass die Unterlagen und Dokumente, aus denen sich ergebe, ob und wie sich der Verwaltungsrat der FINMA im Januar oder Februar 2019 mit dem gegenständlichen Verfahren befasst habe - insbesondere das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats der FINMA vom 24. Januar 2019 -, Gegenstand der internen Meinungsbildung seien und nicht der Akteneinsicht unterlägen. B.d. Mit Stellungnahme vom 10. Februar 2020 zum Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 beantragte die PostFinance AG bei der FINMA unter anderem, dass der Präsident sowie die Mitglieder des Verwaltungsrats der FINMA, die sich an oder im Zusammenhang mit der Sitzung vom 24. Januar 2019 in einer Weise festgelegt hätten, wonach eine unbefangene Beurteilung der gegenständlichen Verfügung als ausgeschlossen erscheine, in den Ausstand zu treten hätten. Mit Verfügung vom 4. März 2020 wies die FINMA das Ausstandsbegehren ab. Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das Ausstandsbegehren sei verspätet erfolgt und es lägen keine Ausstandsgründe vor. Die von der PostFinance AG gegen die Verfügung der FINMA vom 4. März 2020 beim Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg (Urteil vom 23. September 2020).