Citation: 2C_1035/2020 E. A

A.________, médecin spécialisé en oncologie, est propriétaire d'un immeuble à Winterthour, comprenant des locaux commerciaux. Il détient 48 % du capital-actions de la société chypriote C.________ Ltd qui contrôle elle-même à 100% la société D.________ AG, sise à Winterthour, qui a été fondée le 21 février 2008 par reprise d'actifs de la succursale de E.________, F.________ à Winterthour. D.________ AG a pour but la recherche, le développement, la planification, la production, l'entretien des produits et la prestation de services dans le domaine des équipements et accessoires médicaux et scientifiques. A.________ a été président du conseil d'administration (ci-après : CA) de la société suisse à compter de sa fondation jusqu'au 19 mars 2008, puis administrateur jusqu'au 3 décembre 2019, pour redevenir ensuite président du conseil d'administration. Un contrat de bail de durée indéterminée a été signé entre A.________ et la succursale de Winterthour de F.________ ayant pour objet la location de locaux commerciaux dans l'immeuble de Winterthour dès le 1er janvier 2007 pour un loyer annuel de 167'370 fr., soit 13'947 fr. par mois, exigible par avance le premier jour de chaque mois. Le 20 décembre 2017, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a ouvert une procédure en rappel d'impôt et soustraction pour l'impôt fédéral direct, cantonal et communal des années 2007 à 2013 à l'encontre de A.________ et de son épouse B.________, étendue le 21 février 2018 aux années 2014 et 2015. Les 6 février et 27 mars 2018, les contribuables ont remis à l'Administration fiscale cantonale différents documents, parmi lesquels le contrat de bail de durée indéterminée entre A.________ et la succursale de Winterthour de F.________, des déclarations de renonciation aux loyers locatifs émanant de A.________, du 11 mai 2011 pour l'année 2010, du 7 janvier 2013 pour l'année 2012, du 8 janvier 2013 pour l'année 2013, du 31 janvier 2014 pour l'année 2014 et du 26 mars 2018 pour l'entier de la créance demeurant ouverte au 1er janvier 2018. Selon ces déclarations, la prétention couverte par la renonciation aurait été à chaque fois mentionnée séparément dans le compte de résultat au 31 décembre de D.________ AG et le contenu de la circulaire n° 32 de l'administration fédérale des contributions sur les assainissements (ci-après : la circulaire n° 32) était connu des parties. Il y figurait des extraits du compte créancier n° 2045 (ci-après : compte 2045) de A.________ auprès de D.________ AG de 2007 à 2016, les comptes de D.________ AG de 2011 à 2016, et un schéma du groupe F.________ au 1er février 2018, selon lequel G.________ Ltd détenait D.________ AG à 100 %. Le 26 avril 2018, l'Administration fiscale cantonale a annoncé l'ouverture d'une procédure en tentative de soustraction pour l'impôt fédéral direct, cantonal et communal de la période fiscale 2016. Le 30 juin 2018, A.________ a exposé que, si le contrat de bail avait été signé avec F.________, les loyers avaient toujours été crédités dans les comptes de D.________ AG et les locaux n'avaient jamais été sous-loués. Il n'avait jamais initié de poursuites pour les loyers impayés, étant donné qu'il avait renoncé chaque année aux loyers et qu'une poursuite mènerait à la faillite de D.________ AG. Il n'avait jamais encaissé de loyer, hormis durant la période de 2008 à 2010. Il ne savait pas qu'il devait déclarer les loyers s'il y renonçait. Il avait été convenu en interne que les loyers ne seraient pas versés aussi longtemps que la société suisse serait en difficulté et qu'elle les payerait uniquement lorsqu'elle parviendrait à générer un bénéfice. Lorsqu'un prêt convertible avait été trouvé, l'investisseur avait exclu que son argent, qui devait être affecté à la recherche et au développement, serve à acquitter le loyer de D.________ AG. Il percevait un salaire du groupe depuis janvier 2017. A.________ a aussi exposé l'historique du groupe de sociétés. C.________ Ltd appartenait à son frère; il était "porteur pour son frère". Il était devenu actionnaire avec la création de C.________ Ltd en 2012. F.________ avait ensuite été radiée, en 2013 ou 2014. Par dix-huit bordereaux de rappel d'impôt du 18 avril 2019, l'Administration fiscale cantonale a fixé les montants de rappel d'impôt dus par B.________ et A.________ pour l'impôt fédéral direct, cantonal et communal 2007 à 2015, après prise en compte, notamment, des loyers non déclarés pour les locaux de l'immeuble de Winterthour en tant que revenu et du solde du compte 2045en tant que fortune, soit : Années Revenu de l'immeuble Fortune (cpte 2045) 2007 63'043.- 63'043.- 2008 167'370.- dont 67'500.- déclarés 206'984.- 2009 174'072.- dont 94'500.- déclarés 286'566.- 2010 174'072.- dont 27'000.- déclarés 259'556.- 2011 174'574.- 434'130.- 2012 173'569.- 433'626.- 2013 172'563.- 231'708.- 2014 173'066.- 231'708.- 2015 172'898.- 231'708.- Années Revenu de l'immeuble Fortune (cpte 2045) 2007 63'043.- 63'043.- 2008 167'370.- dont 67'500.- déclarés 206'984.- 2009 174'072.- dont 94'500.- déclarés 286'566.- 2010 174'072.- dont 27'000.- déclarés 259'556.- 2011 174'574.- 434'130.- 2012 173'569.- 433'626.- 2013 172'563.- 231'708.- 2014 173'066.- 231'708.- 2015 172'898.- 231'708.- D'autres éléments, non litigieux, faisaient également l'objet des rappels d'impôts. Par dix-huit bordereaux d'amende, l'Administration fiscale cantonale a infligé à A.________ des amendes pour soustraction d'impôt fédéral direct, cantonal et communal 2007 à 2015, fixée chacune à la moitié du supplément d'impôt. Le 20 mai 2019, les contribuables ont élevé une réclamation à l'encontre de ces trente-six bordereaux de rappel d'impôt et d'amende. Par décision sur réclamation du 5 juillet 2019, l'Administration fiscale cantonale a maintenu les reprises d'impôt fédéral direct, cantonal et communal 2007 à 2015 et les amendes d'impôt fédéral direct, cantonal et communal de 2009 à 2015 et annulé les amendes d'impôt fédéral direct, cantonal et communal 2007 et 2008. Par jugement du 4 mai 2020, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a admis le recours et renvoyé le dossier à l'Administration fiscale cantonale pour établissement de nouveaux bordereaux de taxation ne concernant plus qu'un bien immobilier sis en Belgique ainsi que pour nouveaux bordereaux d'amende d'une quotité s'élevant à la moitié des droits soustraits nouvellement calculés.