Citation: 2C_828/2019 E. 6.3

6.3. D'après l'art. 6 al. 1 LApEl, les gestionnaires d'un réseau de distribution doivent fournir de l'électricité aux consommateurs captifs à des tarifs "équitables" (" angemessen " en allemand et " adeguate " en italien). Si la loi ne précise pas ce qu'il faut entendre par "équitable" (cf. ATF 142 II 451 consid. 4.5.3 p. 467), l'ordonnance du 14 mars 2008 sur l'approvisionnement en électricité (OApEl; RS 734.71) détaille en revanche, à son art. 4 al. 1, que la composante tarifaire due pour la fourniture d'énergie aux consommateurs finaux avec approvisionnement de base (qui se distingue de celle due pour l'utilisation du réseau) se fonde sur les coûts de production d'une exploitation efficace et sur les contrats d'achat à long terme du gestionnaire du réseau de distribution. Dans sa version originelle, en vigueur en 2009 et 2010 et donc applicable en l'espèce, la disposition précitée contenait encore une seconde phrase ajoutant que "[s]i les coûts de production dépass[ai]ent les prix du marché, la composante tarifaire s'appu[yait] sur les prix du marché" (RO 2008 1223). A son art. 19 al. 1 OApEl, l'ordonnance prévoit enfin que l'ElCom doit comparer l'efficacité des gestionnaires de réseau en vue de vérifier les tarifs et les rémunérations pour l'utilisation du réseau ainsi que les tarifs d'électricité, tout en énumérant quelques critères pertinents dans cette optique. L'ElCom doit tenir compte non seulement des différences structurelles sur lesquelles les entreprises n'ont pas de prise, mais aussi de la qualité de l'approvisionnement (art. 19 al. 1, 3e phrase, OApEl). Elle doit également prendre en considération le degré d'amortissement au moment de comparer les coûts imputables à cet approvisionnement (4e phrase). Son appréciation intègre enfin des valeurs de référence internationales (5e phrase). Il résulte de ce qui précède que l'OApEl impose un contrôle des tarifs de l'électricité dans le domaine de l'approvisionnement de base fondé sur les coûts, mais qu'une telle manière de procéder n'est pas expressément prévue par la loi, contrairement à ce qui prévaut pour les tarifs d'utilisation du réseau (cf. art. 14 al. 1 LApEl). Le critère de l'efficacité n'est d'ailleurs évoqué par la LApEl qu'en lien avec la rémunération de l'utilisation du réseau (art. 8 al. 1 let. a et al. 2; art. 14 al. 4 et art. 15 al. 1 LApEl), jamais avec la tarification de l'approvisionnement de base en électricité. Se pose dès lors la question de savoir si les art. 4 al. 1 et 19 al. 1 OApEl sont conformes au droit supérieur.