Citation: 5A_440/2008 19.03.2009 E. 3

In einem zweiten Schritt kritisiert die Beschwerdeführerin das Urteil des Obergerichts und macht insbesondere eine falsche Anwendung der Beweislast- und Beweismassregel und damit eine Verletzung von Art. 8 ZGB geltend. Zudem sei aArt. 177 ZGB und das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB) verletzt. 3.1 Vorab kritisiert die Beschwerdeführerin die obergerichtliche Handhabung der Beweislast- und Beweismassregel, wobei festzuhalten ist, dass sie die ihr auferlegte Beweispflicht für die behauptete Schwarzzahlung anerkennt. 3.1.1 Jedoch führt sie in ihrer Beschwerde aus, dass der Standpunkt des Obergerichts zu kurz greife, wonach die Behauptung der Beschwerdegegner, es habe sich bei der Zahlung der Fr. 40'000.-- um ein zinsloses Darlehen gehandelt, von vornherein kein Beweisthema sei. Damit habe das Obergericht die Beweislastregel und somit Art. 8 ZGB verletzt. Die Beschwerdeführerin will den Beschwerdegegnern die Beweislast für das behauptete Darlehen auferlegen. Sie leitet daraus ab, dass bei Scheitern dieses Beweises der durch sie selber zu erbringende Beweis der Schwarzzahlung gelungen sei. Thema im kantonalen Verfahren war jedoch stets die Gültigkeit des Kaufrechtsvertrags. Bestreitet die Beschwerdeführerin die Gültigkeit des öffentlich beurkundeten Vertrags unter Berufung auf eine Schwarzzahlung, so hat sie nach der allgemeinen Beweislastregel das Vorhandensein dieser behaupteten Tatsache zu beweisen. Gelingt ihr dieser Beweis nicht bzw. stellt die Überweisung der Fr. 40'000.-- keine Schwarzzahlung dar, spielt es für den vorliegenden Fall keine Rolle, gestützt auf welchen Rechtstitel diese Geldüberweisung erfolgt ist. Zudem könnte aufgrund des allfälligen Scheiterns des verlangten Beweises für das behauptete Darlehen nicht einfach auf das Gelingen des Beweises für die behauptete Schwarzzahlung geschlossen werden. Der Vorhalt der Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegnern sei die Beweislast für das Vorliegen des behaupteten Darlehens aufzuerlegen, zielt an der Sache vorbei. 3.1.2 Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin eine falsche Anwendung des Beweismasses. Zwar habe das Obergericht im Urteil ausdrücklich festgehalten, dass vom Beweismass der "überwiegenden bzw. hohen Wahrscheinlichkeit" auszugehen sei. In Wirklichkeit habe es jedoch einen weit strengeren Massstab an den Beweisgrad angelegt bzw. sei von einem strikten Beweiserfordernis ausgegangen. Auch diesem Vorhalt kann nicht gefolgt werden. Dass das Obergericht konkret und entgegen seinen Ausführungen das falsche Beweismass angewendet haben soll, ist weder ersichtlich noch überzeugend aufgezeigt. Zwar ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die Abgrenzung zwischen der Frage der Anwendung des richtigen Beweismasses und der Frage der richtigen Beweiswürdigung zuweilen schwierig sein kann. Dennoch sind Beweismass und Beweiswürdigung strikt zu trennen. Die Anwendung des richtigen Beweismasses beschlägt eine mit freier Kognition zu überprüfende Frage des Bundesrechts, hingegen die Beweiswürdigung lediglich eine auf Willkür zu überprüfende Tatfrage (vgl. BGE 130 III 321 E. 5 S. 327). Vorliegend geht aus den Erwägungen hervor, dass das richtige Beweismass angewendet worden ist, jedoch sich das Obergericht im Rahmen der Beweiswürdigung nicht mit überwiegender oder hoher Wahrscheinlichkeit von der behaupteten Tatsache der Schwarzzahlung hat überzeugen lassen. Unter diesen Umständen verbleibt die Möglichkeit der Rüge der willkürlichen obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellung, wobei diese jedoch mangels Erfordernis der Letztinstanzlichkeit vor Bundesgericht nicht zulässig ist. Aus diesem Grund ist auf die Sachverhaltsausführungen auf den Seiten 15-19 der Beschwerde nicht einzutreten. 3.2 Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin dem Obergericht eine Verletzung von aArt. 177 ZGB vor. Das Obergericht habe zu Unrecht verneint, dass es sich beim streitigen Kaufrechtsvertrag um ein der Genehmigung der Vormundschaftsbehörde unterstelltes Interzessionsgeschäft im Sinn des im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch geltenden aArt. 177 ZGB gehandelt habe. Vielmehr liege geradezu ein klassischer Fall eines Verpflichtungsgeschäfts mit Dritten zu Lasten des Gesamtguts vor, welches die Ehefrau ihrem Ehemann zuliebe und nicht in eigenem Interesse eingegangen sei. Für Geschäfte unter Ehegatten, welche das eingebrachte Gut der Ehefrau oder das Gemeinschaftsgut betrafen sowie für Verpflichtungen der Ehefrau gegenüber Dritten, welche sie zugunsten des Ehemannes einging, bedurfte es nach aArt. 177 ZGB einer Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. Da die Beschwerdeführerin vorliegend zusammen mit ihrem Ehemann einen Vertrag mit Dritten abschloss, fällt lediglich aArt. 177 Abs. 3 ZGB in Betracht. Unter "Verpflichtung zugunsten des Ehemanns" ist eine in seinem Interesse liegende, ihm zugute kommende Verpflichtung zu verstehen, wobei nicht die äussere Gestalt des Rechtsgeschäfts massgebend ist, sondern der wirtschaftliche Zweck und seine objektiven Auswirkungen, die sich aus der Gesamtheit der Umstände ergeben (PAUL LEMP, Berner Kommentar, 3. Auflage 1963, N. 61 und 63 zu aArt. 177 ZGB). Hat die Ehefrau ein eigenes Interesse an der Verpflichtung oder verfolgen die Ehegatten einen gemeinsamen Zweck, so gilt dies nicht als Verpflichtung zugunsten des Ehemanns im Sinn von aArt. 177 Abs. 3 ZGB (PAUL LEMP, a.a.O., N. 67 und 69 zu aArt. 177 ZGB). Dem Obergericht ist beizupflichten, dass vorliegend keine genügenden Hinweise bestehen, wonach die Beschwerdeführerin den Kaufrechtsvertrag im Interesse ihres Ehemannes abgeschlossen haben sollte. Zwar bestanden möglicherweise für den Ehemann stärkere Motive für den Abschluss des Kaufrechtsvertrags, jedoch genügen blosse Motive zum Vertragsschluss sowie moralische Interessen des Ehemannes an der Verpflichtung ohnehin nicht für die Annahme eines zu seinen Gunsten eingegangenen und damit genehmigungspflichtigen Interzessionsgeschäfts. Erforderlich wäre ein rechtliches, unmittelbares Interesse an der Verpflichtung (PAUL LEMP, a.a.O, N. 64 f. zu aArt. 177 ZGB). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor. Anzumerken ist zudem, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Genehmigungspflicht teilweise neu und damit vor Bundesgericht unzulässig sind (Art. 99 Abs. 1 BGG).