Citation: 4A_47/2013 E. 2.2

2.2. Invoquant les art. 341 et 321e CO, le recourant conteste que l'art. 7 de cette convention - qui concerne la rémunération de la banque pour ses frais d'investigation - soit licite. L'art. 341 al. 1 CO prévoit que le travailleur, pendant un certain délai, ne peut pas renoncer valablement à des créances résultant pour lui de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective. Il apparaît d'emblée que le recourant n'invoque pas une créance qui découlerait pour lui de la loi ou d'une convention collective. Il se place exclusivement sur le terrain de sa responsabilité (art. 321e al. 1 CO), qui évoque une dette éventuelle du travailleur, et non pas une créance de celui-ci. Il est vrai cependant que la doctrine propose d'appliquer par analogie l'art. 341 CO à la responsabilité du travailleur prévue par l'art. 321e CO ( Streiff/von Kaenel/Rudolf, Arbeitsvertrag, 2012 n° 2 ad art. 341 CO p. 1287 in fine). Quoi qu'il en soit, l'art. 321e CO est une disposition semi-impérative (art. 362 al. 1 CO), de sorte que les parties ne peuvent, par un accord intervenu entre elles, déroger à cette disposition au détriment du travailleur. Il est évident que la banque, en présence des malversations commises intentionnellement par le travailleur, aurait été en droit de mandater une fiduciaire en vue d'établir les faits et les mesures à prendre pour y remédier. Dans ce cas, elle aurait dû payer des honoraires à la fiduciaire, ce qui aurait constitué pour elle une diminution de l'actif, soit un dommage au sens juridique (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471 et les arrêts cités). Elle aurait pu en demander réparation, en tant que dommage résultant directement de la violation intentionnelle du contrat, sur la base de l'art. 321e al. 1 CO. Plutôt que de procéder de cette manière, les parties sont convenues, à l'art. 7 de la convention, que la banque effectuerait ce travail par ses propres services en fournissant des " relevés d'heures d'intervention des services internes " et en pratiquant " un tarif horaire raisonnable ". Il ressort clairement de cette disposition que la banque n'entendait pas effectuer ce travail gratuitement ou à prix coûtant, mais qu'elle voulait être rémunérée selon un tarif raisonnable. En comprenant ainsi la clause controversée, la cour cantonale n'a pas violé les principes du droit fédéral sur l'interprétation des dispositions contractuelles (sur ces principes: cf. ATF 135 III 410 consid. 3.2 p. 412 s.; 131 III 606 consid. 4.1 p. 611 s.). Dès lors que la cour cantonale a constaté en fait que la banque a pratiqué un tarif conforme à celui des fiduciaires, il en résulte que la clause litigieuse de la convention du 20 mars 2007 (l'art. 7) n'a pas aggravé les conditions de la responsabilité du travailleur telles qu'elles découlent de l'art. 321e CO. En effet, le travailleur n'a pas été moins bien traité que si la banque s'était adressée à une fiduciaire externe, comme elle était en droit de le faire aux frais du responsable. Ainsi, la clause contractuelle contestée ne peut pas être considérée comme nulle, que ce soit en application de l'art. 362 al. 1 CO ou en application analogique de l'art. 341 al. 1 CO.