Citation: 2A.395/2002 14.08.2003 E. 4.2

4.2.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in dieser Hinsicht eine im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG unvollständige bzw. offensichtlich unrichtige Sachverhaltsermittlung vor. Sie legt Wert darauf, dass sie im ganzen Verfahren immer auf ihre besondere Struktur und ihre Eigenschaft als auf sich selbst gestellte Gemeinschaftseinrichtung hingewiesen habe (keine Stifterfirma im Hintergrund, die einen Teil des Verwaltungsaufwands trägt, daher auch Fehlen eines Versichertenstammes und damit notwendigerweise grösserer Werbeaufwand); die Vorinstanz habe diesen Vorbringen nicht die notwendige Aufmerksamkeit geschenkt und unbesehen auf Umfragezahlen abgestellt, welche diesen Besonderheiten keine Rechnung trügen und im Übrigen, wie von der Vorinstanz eingeräumt, nicht wissenschaftliche Genauigkeit beanspruchen dürften. Die Beschwerdeführerin legt im bundesgerichtlichen Verfahren ihrerseits zwei Publikationen auf, welche die Unrichtigkeit der von der Vorinstanz getroffenen Annahmen betreffend die vertretbare Höhe von Verwaltungskosten belegen sollen (Soziale Sicherheit 1/2001, Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung, S. 6 ff.; Publikation Umfrageergebnisse betreffend Pensionskassenanlagen 2000-2002, insbesondere Beitrag von Werner Nussbaum S. 121 ff.). Bei diesen Publikationen handelt es sich um Noven, welche das Bundesgericht nicht bzw. nur unter ganz eingeschränkten Bedingungen berücksichtigen könnte (vorne E. 2.3). 4.2.2 Richtig ist, dass angesichts der von der Vorinstanz zugestandenen Ungenauigkeit der von ihr erwähnten, in AWP 1999 publizierten Zahlen diese nicht einfach unbesehen übernommen werden durften. Dies tat sie denn auch nicht. Die Verwaltungsaufwendungen der Beschwerdeführerin in den Jahren 1996 und 1997 betrugen rund das Dreifache der erwähnten Prozentzahlen, die, bei aller Ungenauigkeit, immerhin als grobe Richtgrösse gelten können. Bei solchen Verhältnissen wäre, selbst unter Berücksichtigung der bei der Beschwerdeführerin wohl in der Tat höheren Kosten unter anderem für die Kundengewinnung, zusätzlich eine sachlich nachvollziehbare Erklärung für derartige Verwaltungskosten erforderlich. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen richtigerweise einzelne Ausgabenposten näher betrachtet. Sie hat hiezu insbesondere auf einen Untersuchungsbericht der Y.________ AG abgestellt, dessen Ergebnisse das Bundesamt mit den Verantwortlichen der Beschwerdeführerin besprochen hatte. Als ungerechtfertigt hoch hat sie, wie die Aufsichtsbehörde, vorab die Höhe folgender Ausgaben erachtet: Im Jahr 1996 betrugen die Werbekosten Fr. 503'000.--, im Jahr 1997 Fr. 457'000.--. Die Werbeausgaben im engeren Sinn erscheinen selbst im Hinblick auf eine bewusst geplante Imagekampagne mit aggressiverem Auftritt auch nach Auffassung der Y.________ AG als hoch, und die Vermutung der Vorinstanz lässt sich nicht von der Hand weisen, dass das Rückfahren der Werbekosten ab 1998 gerade auch auf die diesbezüglichen Vorhaltungen zurückzuführen sind. Als angesichts der Pflicht zu sorgfältigem Umgang mit Vorsorgevermögen nur schwer nachvollziehbar erscheinen die Sponsoringausgaben von insgesamt Fr. 60'000.-- im Jahr 1997, wovon ein Betrag von Fr. 35'000.-- auf das Sponsoring eines Curling Clubs entfällt. Zu Recht hat die Vorinstanz sodann auf die Höhe der Vorstandsentschädigungen, die zu den eigentlichen Sitzungsgeldern hinzukommen, hingewiesen, wobei zusätzlich Spesenentschädigungen in der Höhe von über Fr. 40'000.-- zu verzeichnen sind, welche vorab dem Geschäftsführer in ungewöhnlich hohem Masse zugehalten werden (Untersuchungsbericht S. 12). Sodann erscheint die Bezahlung einer Überschussbeteiligung von Fr. 150'000.-- im Jahr 1997 für das Jahr 1996 an den Geschäftsführer, dessen Grundlohn Fr. 200'000.-- (nebst ausserordentlich grosszügiger Spesenregelung) beträgt, als klarerweise übersetzt. Was die Vermittlerprovisionen betrifft, werden selbst im sonst sehr zurückhaltend abgefassten Untersuchungsbericht die im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Pensionsversicherungsvertrags mit der RehaKlinik A.________ zugestandenen Zahlungen als fraglich bezeichnet. In der Tat ist nicht nachvollziehbar, inwiefern eine Provision im Betrag von Fr. 57'754.-- an den Vorstandspräsidenten der Beschwerdeführerin, der zugleich im Verwaltungsrat der sich anschliessenden Klinik sitzt, und von Fr. 59'230.-- an den Delegierten des Verwaltungsrats dieser Klinik gerechtfertigt sein könnte. Hier muss von einer offensichtlich zweckfremden Verwendung von Vorsorgevermögen gesprochen werden. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keine plausible Erklärung für die auffällige Höhe verschiedener Ausgabenposten zu geben. Liegen unter solchen Voraussetzungen ihre Verwaltungskosten um ein Dreifaches über dem, was nach den von der Vorinstanz herangezogenen Zahlen üblich scheint, durfte ohne zusätzliche Abklärungen angenommen werden, dass sie damit den Rahmen des Üblichen sprengte, selbst wenn dieser weit verstanden wird. Jedenfalls lassen sich die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden, und es besteht insofern keine Notwendigkeit, nun noch nachträglich vorgebrachtes Zahlenmaterial zu berücksichtigen. Nur der Vollständigkeit halber ist nachfolgend kurz darauf einzugehen. 4.2.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich darauf, dass gemäss der von ihr beigebrachten Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung (in Soziale Sicherheit 1/2001) die Verwaltungskosten bei Pensionskassen für das Jahr 13,2% der Prämien betragen hätten. Dies trifft so nicht zu: Als Referenzgrösse wird dort nicht der Betrag der einbezahlten Prämien genommen, sondern die Summe der erbrachten eigentlichen Sozialleistungen ("Ausgaben ohne Verwaltungskosten, Rückstellungen und 'übrige Ausgaben' [z.B. Austrittsleistungen in der beruflichen Vorsorge]"). Dieser Betrag ist in der Regel kleiner als der Betrag für einbezahlte Prämien, was den Prozentsatz grösser werden lässt als bei einem Vergleich mit den Prämienzahlungen. Bei der Beschwerdeführerin z.B. sind für das Geschäftsjahr 1999 Prämienzahlungen von rund Fr. 10,5 Mio. ausgewiesen, wogegen für reguläre Rentenzahlungen und Kapitalabfindungen WEF gut Fr. 4,2 Mio. aufzuwenden waren. Die entsprechenden Zahlen für das Jahr 1998 betragen rund Fr. 10,1 Mio. bzw. rund Fr. 3,6 Mio. (Prüfungsbestätigung der Kontrollstelle). Unter Hinweis auf den Beitrag von Werner Nussbaum in der Publikation Umfrageergebnisse betreffend Pensionskassenanlagen 2000-2002 hält die Beschwerdeführerin sodann fest, dass bei 13% der befragten Vorsorgeeinrichtungen die Verwaltungskosten (ohne Vermögensverwaltung) 1,2% ihres Vermögens betragen würden. Auf S. 125 dieser Publikation schreibt der Autor zwar in der Tat, dass 13% der Einrichtungen von Verwaltungskosten von mehr als 1,2% ihres Vermögens berichteten. Dabei ist aber einerseits anscheinend von den Gesamtkosten (nicht bloss von Verwaltungskosten ohne Vermögensverwaltung) die Rede. Andererseits wird damit die diesem Text vorstehende Tabelle "Gesamtkosten im Verhältnis zum Gesamtvermögen in Prozent" kommentiert. Aus dieser Tabelle aber müsste eher geschlossen werden, dass bloss bei 7 (von 147 oder 148, also bei weniger als 5%) Vorsorgeeinrichtungen die Verwaltungskosten mehr als 1,2% des Gesamtvermögens ausmachten. Im Übrigen kann für das Ausmass der Verwaltungskosten zusätzlich auf die Ausführungen auf S. 122 des Beitrags von Werner Nussbaum hingewiesen werden. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht geltend, ihre Kostenstruktur müsste eher mit derjenigen bei Lebensversicherungsgesellschaften verglichen werden. Ob sich dies ohne Vorbehalt rechtfertigen würde, kann dahingestellt bleiben; auch nach Darstellung der Beschwerdeführerin betragen dort die durchschnittlichen Verwaltungskosten 15% des Prämienvolumens, was immer noch bloss 60% ihres Verwaltungsaufwands ausmacht. 4.2.4 Selbst wenn für das Verfahren vor Bundesgericht auf die neuen Vorbringen abzustellen wäre, vermöchte die Beschwerdeführerin die Aussage im angefochtenen Urteil nicht zu widerlegen, dass die Höhe ihrer Verwaltungskosten das übliche Mass weit überschreitet. 4.3 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Verwaltungskosten die ihr obliegende Rechtspflicht zu zweckkonformer Verwendung und sorgfältiger Verwaltung von Vorsorgevermögen verletzt hat. Es kann damit offen bleiben, ob das Fehlen (vollständiger) Reglemente bzw. der allenfalls unvollständige Inhalt einzelner Reglemente für jeden Teilbereich schon für sich allein als eine aufsichtsrechtliches Einschreiten rechtfertigende förmliche Rechtsverletzung betrachtet werden kann. Darauf wird, soweit erforderlich, im Zusammenhang mit der Beurteilung der getroffenen Aufsichtsmassnahmen zurückgekommen. Bereits hier ist aber auf Art. 50 Abs. 1 BVG hinzuweisen, welcher vorschreibt, dass die Vorsorgeeinrichtungen Bestimmungen erlassen unter anderem über die Leistungen, die Organisation, die Verwaltung und Finanzierung und über die Kontrolle, ferner auf Art. 49a Abs. 1 BVV 2, wonach die Vorsorgeeinrichtungen die Ziele und Grundsätze, die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage nachvollziehbar so festlegen, dass das paritätische Organ seine Führungsaufgabe vollumfänglich wahrnehmen kann. Eine unmittelbare Rechtsverletzung liegt im Weitern insofern vor, als zu einem gegebenen Zeitpunkt eine Überschreitung der Belastungsgrenze von 80% bei den Aktivhypotheken festgestellt werden musste (Art. 71 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 54 lit. b BVV 2). Es besteht daher grundsätzlich Anlass für aufsichtsrechtliche Massnahmen. Dabei müssen die konkret getroffenen Massnahmen rechtlicher Prüfung standhalten, was der Fall ist, wenn sie in ihrer Gesamtheit insbesondere dem Verhältnismässigkeitsgebot genügen und die Aufsichtsbehörde ihren Ermessensspielraum nicht überschritten hat; einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage für die einzelnen Anordnungen bedarf es nicht (vgl. zu den entsprechenden Kompetenzen der Aufsichtsbehörde vorne E. 3.3).