Citation: 4C.24/2000 28.03.2000 E. 3

3.- a) Eine einfache Gesellschaft liegt vor, wenn sich zwei oder mehrere Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit gemeinsamen Kräften und Mitteln vertragsmässig verbinden und nicht die Voraussetzungen einer anderen Gesellschaftsform gegeben sind (Art. 530 OR). Ob eine einfache Gesellschaft zustande gekommen ist, richtet sich grundsätzlich nach allgemeinen Vertragsregeln (Engel, Contrats de droit suisse, 2e édition, S. 695 und S. 705; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème édition, S. 683 Rz. 5595; Guhl/Kummer/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 585; von Steiger, Gesellschaftsrecht Besonderer Teil, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/1, Basel etc. 1976, S. 357). Aufgrund des im schweizerischen Vertragsrecht geltenden Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39) ist somit zunächst massgebend, ob es dem Willen der in Aussicht genommenen Gesellschafter entsprochen hat, eine einfache Gesellschaft auch ohne Rolf Wüthrich zu gründen. b) Die Vorinstanz führte dazu aus, einen entsprechenden Bindungswillen hätte die Beklagte zu beweisen. Diesen Beweis habe sie indessen nicht ansatzweise geleistet. Das Obergericht erachtete jedoch nicht nur diesen Beweis als nicht erbracht, sondern stellte zudem aufgrund der nicht bestrittenen Darstellung des Klägers positiv fest, eine Gesellschaftsgründung ohne Rolf Wüthrich habe nicht dem Willen der übrigen Gesellschafter entsprochen. Nach Auffassung der Beklagten hat das Obergericht mit diesen Erwägungen gegen Art. 8 ZGB verstossen, weil sie alle relevanten Beweismittel ins Recht gelegt habe, diese von der Vorinstanz jedoch nicht berücksichtigt worden seien. Überdies sei der Wille der Beteiligten für die Entstehung einer einfachen Gesellschaft ohnehin unerheblich. c) Die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB geht fehl. Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 8 ZGB dem Sachgericht nicht vorschreibt, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat zudem den Willen der übrigen Gesellschafter positiv festgestellt. Deshalb ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos und auch der aus Art. 8 ZGB fliessende Beweisführungsanspruch kann grundsätzlich nicht verletzt sein (Münch, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Auflage 1998, Rz. 4.61/2). d) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für das Zustandekommen einer einfachen Gesellschaft der Wille nicht völlig irrelevant. Zwar ist richtig, dass eine einfache Gesellschaft auch konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Gesellschafter ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (BGE 124 III 363 E. II/2a S. 365; 116 II 707 E. 2a S. 710; 108 II 204 E. 4 S. 208 mit Hinweisen). Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages ist jedoch generell, dass sich mindestens eine Vertragspartei rechtlich binden wollte; einen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss gibt es nicht (BGE 117 II 404 E. 2 S. 406 mit Hinweis). Steht fest, dass sich die Beteiligten nicht vertraglich verbinden wollten, haben sie sich nicht geeinigt, womit ein Dissens vorliegt (BGE 123 III 35 E. 2b S. 39; Kramer, Berner Kommentar, N. 138 zu Art. 1 OR). Ein Gesellschaftsvertrag kann unter diesen Umständen nicht zustandekommen (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage, § 12 N 76). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass eine Gesellschaftsbildung ohne Rolf Wüthrich nicht dem Willen der übrigen Gesellschafter entsprochen habe. Weil sich die vermeintlichen Gesellschafter somit vertraglich nicht binden wollten, kann eine einfache Gesellschaft kraft tatsächlichen Konsenses nicht vorliegen. Die Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Nichtbestehen einer einfachen Gesellschaft angenommen, erweist sich somit als unbegründet.