Citation: BGE 142 IV 265 E. 2.4.2

Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unabänderlichkeit des rechtskräftigen Ersturteils verstärkt betont. Eine Zusatzstrafe kann nur ausgesprochen werden, soweit die Strafen der neu zu beurteilenden Delikte und die Grundstrafe gleichartig sind (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 120 E. 5.2; je mit Hinweisen; ebenso: ACKERMANN, a.a.O., N. 174 zu Art. 49 StGB; HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, N. 386; a.A.: KOCH, a.a.O., S. 182). Dem Zweitgericht ist es nicht mehr möglich, im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Gesamtstrafe eine andere Strafart zu wählen als das Erstgericht (so noch: BGE 133 IV 150 E. 5.2.1; BGE 132 IV 102 E. 8.2 S. 104). Die neuerliche Rechtsprechung ist fortzuführen und zu präzisieren. Die Rechtskraft und Unabänderlichkeit der Grundstrafe kann nicht beschränkt werden, sondern umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dass das Zweitgericht die Zusatzstrafe nach den zu Art. 49 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu bilden hat, erlaubt es ihm nicht, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz auf die rechtskräftige Grundstrafe zurückzukommen. Zwar hat es sich in die Lage zu versetzen, in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrunde liegenden Delikte in einem einzigen Entscheid BGE 142 IV 265 S. 270 zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe. Ist der Täter nach Ansicht des Zweitgerichts durch ein rechtskräftiges Urteil zu milde oder zu hart bestraft worden, so kann es die seines Erachtens "falsche" Grundstrafe nicht über die Zusatzstrafe korrigieren. Könnte das die Zusatzstrafe aussprechende Gericht selber bestimmen, welche Strafe es anstelle des Erstgerichts ausgesprochen hätte, wenn ihm alle Delikte bekannt gewesen wären (so noch BGE 133 IV 150 E. 5.2.1; Urteil 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.1, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; vgl. auch: ACKERMANN, a.a.O., N. 173 ff. zu Art. 49 StGB; MATHYS, a.a.O., N. 386; KOCH, a.a.O., S. 193 f.), würde es faktisch - und nicht nur hypothetisch - in die Rechtskraft des Ersturteils eingreifen und statt einer Zusatzstrafe eine nachträgliche Gesamtstrafe ausfällen. Der hypothetischen Gesamtstrafe läge eine mit der tatsächlich ausgefällten, nicht übereinstimmende (höhere oder niedrigere) Grundstrafe zu Grunde, deren Differenz sich eins zu eins in der Zusatzstrafe niederschlagen würde. Der Täter würde über die Zusatzstrafe nachträglich für die bereits rechtskräftig beurteilten Taten schwerer bestraft oder privilegiert (unzutreffend insoweit: Urteil 6B_368/2010 vom 23. August 2010 E. 5.4). Dass das Dispositiv des rechtskräftigen Urteils unverändert bleibt, schliesst den faktischen Eingriff in die Grundstrafe und somit in die Rechtskraft des Ersturteils nicht aus. Beides will Art. 49 Abs. 2 StGB aber gerade ausschliessen. Zudem dürfte es dem Zweitgericht aufgrund einer nachträglichen Beurteilung anhand der Akten häufig kaum möglich sein, hinsichtlich der abgeurteilten Delikte eine den gesetzlichen Anforderungen von Art. 47, Art. 49 und Art. 50 StGB genügende Strafzumessung vorzunehmen (vgl. zur Begründungspflicht: Urteile 6B_45/2014 vom 24. April 2015 E. 1.4.1; 6B_417/2012 vom 14. Januar 2013 E. 4.3 mit Hinweisen; siehe auch BGE 135 IV 146 E. 2.4.1 S. 149 f. [zu Art. 89 Abs. 6 StGB]).