Citation: 7B.29/2000 08.03.2000 E. 1

1.- a) Das Obergericht führt aus, auf dem Grundstück Nr. .../GB Y.________ sei im 5. Rang eine Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung über Fr. 4'000'000.--, angegangen am 11. März 1991, eingetragen. Dass der Name der Beschwerdegegnerinnen im Grundbuch nicht erwähnt sei, spiele entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer keine Rolle, da die Obligation mit Grundpfandverschreibung vorliegend als Inhaberpapier ausgestaltet sei. Der Name des Berechtigten werde aus diesem Grund nicht ins Grundbuch eingetragen. Mutationen bei den Grundpfandgläubigern ergäben sich aussergrundbuchlich (B. Trauffer, Die Grundpfandverschreibung im Rechtsverkehr, ZBGR 79 [1998], S. 19 f.). Es müsse deshalb möglich sein, die Gläubigereigenschaft bezüglich der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung anderweitig nachzuweisen. Aus der Forderungseingabe der Luzerner Kantonalbank vom 6. April 1999 ergebe sich, dass die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung der Luzerner Kantonalbank durch die Baugenossenschaft X.________ als zusätzliche Sicherheit verpfändet worden sei. Die Vorinstanz fährt fort, die Luzerner Kantonalbank weise ausdrücklich darauf hin, dass die Baugenossenschaft X.________ die Inhaberobligation gemäss deren Schreiben vom 4. März 1999 an die Beschwerdegegnerinnen verkauft habe. Letztere wiesen zudem eine Vereinbarung vom 1. März 1999 über den Verkauf der Inhaberobligation durch die Baugenossenschaft X.________ vor sowie eine Besitzanweisung an die Luzerner Kantonalbank, den Titel nach Befriedigung ihrer Forderung einem nachgehenden Pfandgläubiger oder der Baugenossenschaft R.________ auszuhändigen. Damit sei die Gläubigereigenschaft der Beschwerdegegnerinnen für das vorliegende Verfahren genügend ausgewiesen. Das treffe umso mehr zu, als es sich bei der Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung um ein Inhaberwertpapier handle, die Übertragung somit durch formlose Übergabe des Titels erfolge und keine schriftliche Abtretungserklärung nötig sei (Trauffer, a.a.O., S. 27). Die Beschwerdegegnerinnen könnten sich somit auf einen Anspruch berufen, der im Grundbuch eingetragen sei. b) Die Beschwerdeführer werfen der oberen Aufsichtsbehörde vor, sie habe das im schweizerischen Grundpfandrecht vorherrschende Akzessorietätsprinzip missachtet und verkannt, dass ein Anwendungsfall von Art. 815 ZGB, also eine leere Pfandstelle vorliege. Sodann werde in BGE 110 III 87 E. 2c S. 92 ausgeführt, mit Bezug auf den Gewahrsam bei einer Drittansprache müsse für die Prozessrollenverteilung nach Art. 106 - 109 SchKG auf den Zeitpunkt der Pfändung abgestellt werden, und unter Umständen auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Das Obergericht erwägt in dieser Hinsicht, der Arrest vom 27. Mai 1997 habe lediglich das Grundstück Nr. .../GB Y.________, nicht jedoch die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung betroffen. Es sei der Baugenossenschaft X.________ wie auch allfälligen anderen Gläubigern aus diesem Grund nicht verwehrt gewesen, diesen Titel abzutreten oder zu verkaufen. Neue Grundpfandrechte habe die Baugenossenschaft X.________ nicht errichtet, da die Inhaberobligation im 5. Rang bereits 1991, also lange vor dem Arrest errichtet worden sei. Diese Auffassung steht im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Mit dem am 27. Mai 1997 erfolg- ten Arrest verlor die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung hinsichtlich des frei verfügbaren Teils die Eigenschaft eines selbstständig pfändbaren Aktivums des Schuldners; der Titel hat nunmehr einzig noch die Funktion, eine auf dem Grundstück ruhende Last zu verkörpern (BGE 104 III 15 E. 2b S. 17; vgl. auch BGE 113 III 144 E. 4c S. 147 und Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 23 N. 30, S. 291/ 292). Die gestützt auf den am 4. März 1999 erfolgten Kauf der Inhaberobligation ins Lastenverzeichnis aufgenommene Forderung der Beschwerdegegnerinnen (Ordnungs-Nr. 05) im Betrag von Fr. 5'704'444. 45 ist deshalb fragwürdig. Beim Streit um die Prozessrollenverteilung im Widerspruchsverfahren nach Art. 106-109 SchKG hat sich die Rechtsprechung im Falle einer Drittansprache bei einer Pfändung ganz klar dafür ausgesprochen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der Pfändung bestimme (BGE 110 III 87 E. 2c S. 92; 80 III 115). Gegebenenfalls müsse man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, nämlich auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Im Grunde komme es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es aufgrund der Pfändung (Art. 96 SchKG), sei es aufgrund eines Arrestes (Art. 275 SchKG), welcher für den Vollzug des Arrests auf die Vorschriften bei der Pfändung verweist. Diese Regel ist nunmehr sinngemäss auch beizuziehen, wenn es gilt, den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams am strittigen Grundpfandtitel zu bestimmen. Am 27. Mai 1997, als das Grundstück Nr. .../GB Y.________ mit einem Arrest belegt wurde, war die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung unbestrittenermassen im Gewahrsam der Luzerner Kantonalbank. Dieser Grundpfandtitel ist im Grundbuch im 5. Rang eingetragen. Nicht im Grundbuch, lediglich im Lastenverzeichnis unter der Ordnungs-Nr. 05 eingetragen ist dieser Grundpfandtitel als Sicherheit zu Gunsten der Beschwerdegegnerinnen. Als die Baugenossenschaft X.________ die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Grundstück infolge der Arrestlegung verlor, konnten die Beschwerdegegnerinnen sich keinen Gewahrsam mehr an der Inhaberobligation verschaffen; ihr Recht ergibt sich auch nicht aus dem Grundbuch. Art. 39 VZG bestimmt, beim Streit über ein im Grundbuch eingetragenes Recht, dessen Bestand oder Rang vom Eintrag abhänge, sei die Klägerrolle demjenigen zuzuweisen, der eine Abänderung oder die Löschung des Rechtes verlange. Auch diese Bestimmung ist eine Einzelanwendung des Grundsatzes, dass bei der Auseinandersetzung über Rechte an Grundstücken derjenige zur Klage aufzufordern ist, dessen Rechtsbehauptung den Eintragungen im Grundbuch zuwiderläuft (BGE 72 III 44 S. 48/49). Da sich das Recht der Beschwerdegegnerinnen nicht aus dem Grundbuch ergibt, ist die Klägerrolle nach Massgabe von Art. 39 VZG vorgezeichnet, d.h. sie fällt ihnen zu, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.