Citation: 2A.315/2006 26.10.2006 E. 9

9.1 Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, es verstosse gegen die Eigentumsgarantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Legalitätsprinzip und stelle einen Ermessensmissbrauch dar, ihr für den Konzessionsentzug bzw. für die Verweigerung einer Konzessionsübertragung keine Entschädigung zuzusprechen. 9.2 Art. 58 FMG sieht keine Entschädigung beim Entzug der Konzession vor, äussert sich allerdings auch nicht ausdrücklich dahingehend, der Entzug erfolge entschädigungslos. Nach Art. 10 Abs. 2 FMG wird die Konzessionärin angemessen entschädigt, wenn eine Konzessionsänderung eine wesentliche Schmälerung der übertragenen Rechte bewirkt. In analoger Weise gilt künftig eine Entschädigungspflicht für den Fall eines Konzessionswiderrufs, der zur Wahrung öffentlicher Interessen im Zusammenhang mit veränderten Verhältnissen ergeht (gemäss dem neuen Art. 24e der Novelle zum Fernmeldegesetz vom 24. März 2006, BBl 2006 S. 3574; vgl. dazu BBl 2003 S. 7980). Art. 12 Abs. 3 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) bestimmt demgegenüber ausdrücklich, dass im Falle der Konzessionsvergabe über eine Auktion eine Rückerstattung des Zuschlagspreises bei Einschränkung, Suspension, Widerruf oder Entzug der Konzession sowie bei vorzeitigem Verzicht auf die Konzession nicht möglich ist. Diese Bestimmung wurde in Ziffer 5.3 der hier fraglichen Konzession aufgenommen. 9.3 Das Bundesgericht hat sich in einem kürzlich gefällten Urteil eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Inhaberin einer im Auktionsverfahren vergebenen WLL-Konzession einen Anspruch auf Rückerstattung des Zuschlagspreises hat, wenn sie - trotz Erfüllung der minimalen Betriebsbedingungen - von der Konzession keinen Gebrauch macht. Obwohl in jenem Verfahren die Konzession nicht entzogen wurde, ist der Fall im Hinblick auf die Frage der Preisrückerstattung mit dem vorliegenden weitgehend vergleichbar. Das Bundesgericht entschied im Wesentlichen, dass sich ein Rückerstattungsanspruch nicht aus Art. 10 FMG ableiten lasse, da die Konzession über eine Auktion vergeben worden sei und sich sonst ein Widerspruch zu den für das Verfahren der Konzessionserteilung gemäss Art. 24 Abs. 2 FMG anwendbaren Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz ergäbe (Urteil des Bundesgerichts 2A.432/2005 vom 18. Juli 2006, E. 3). Dasselbe muss grundsätzlich auch für den Fall des Konzessionsentzugs gelten, der wie hier auf dem eigenen gesetzes- bzw. konzessionswidrigen Verhalten der Konzessionärin beruht. Die Bieterin, die den Zuschlag in einem Versteigerungsverfahren erhält, geht im Zeitpunkt der Auktion von der Wirtschaftlichkeit des Preises bzw. davon aus, den Preis über die Nutzung der konzedierten Rechte nicht nur zu amortisieren, sondern darüber hinaus einen Gewinn zu erzielen. Wirtschaftstätigkeit ist aber zwangsläufig mit unvorhersehbaren Entwicklungen und einem gewissen unternehmerischen Risiko verbunden. Die Beschwerdeführerin hat ihre UMTS-Konzession an einer Auktion ersteigert, wobei sie sich aufgrund der Ausschreibung bewusst sein musste, gleichzeitig die Verpflichtung einzugehen, die Konzession auch zu nutzen und bestimmte Versorgungsauflagen zu erfüllen. Auf die Nutzung und die Einhaltung der Auflagen hat sie später aus eigenen unternehmerischen Gründen verzichtet. Wenn sich eine Konzessionärin bei der Ersteigerung der Fernmeldekonzession verkalkuliert, hat sie dieses Risiko jedoch selbst zu tragen. Es wäre schon aus wettbewerbspolitischen Gründen gegenüber den Konkurrentinnen, welche das Investitionsrisiko bis zur Markteinführung der UMTS-Dienste vollständig auf sich genommen haben, fragwürdig, die Missachtung der Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage noch mit einer Preisrückerstattung sozusagen zu belohnen. Eine Rückerstattung des Preises erscheint daher selbst dann grundsätzlich als systemwidrig, wenn wie hier die Konzession zur Wahrung der im Spiel stehenden öffentlichen Interessen entzogen wird. Besondere Umstände, die allenfalls eine Ausnahme rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 2 FMG bzw. dem neuen Art. 24e FMG. Die darin vorgesehenen Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat gelangen sinnvollerweise nur dann zur Anwendung, wenn eine Konzessionärin ihre Obliegenheiten an sich erfüllt, insbesondere die Konzession auch nutzt und trotzdem aus von ihr selbst grundsätzlich nicht zu vertretenden Gründen in ihren Rechten beschränkt wird. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. 9.4 Die Verweigerung der Rückerstattung des Zuschlagspreises beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Eine systematische Auslegung des Fernmeldegesetzes ergibt, dass grundsätzlich nur im Falle von Art. 10 Abs. 2 (sowie künftig von Art. 24e) FMG eine Rückerstattungspflicht vorgesehen ist. Art. 58 FMG kennt gerade keine Rückerstattungspflicht beim Entzug der Konzession. Dass eine solche jedenfalls dann, wenn der Entzug auf ein gesetzes- und konzessionswidriges Verhalten der Konzessionärin zurückgeht, auch systemwidrig erschiene, wurde bereits dargelegt. Besonders deutlich kommt dies im Übrigen in Art. 12 Abs. 3 FDV zum Ausdruck, wo eine Rückerstattung des Zuschlagspreises beim Entzug einer durch Auktion vergebenen Konzession ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Bestimmung des Verordnungsrechts entspricht jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang dem Sinngehalt der Gesetzesordnung und lässt sich insoweit daher hinlänglich auf das Gesetz abstützen. 9.5 Schliesslich ergibt sich ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerin auch nicht daraus, dass ihr wohlerworbene Rechte entzogen worden wären. Zu den unter dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV oder von Treu und Glauben gemäss Art. 9 BV stehenden wohlerworbenen vermögenswerten Rechten können - von auf historischen Titeln beruhenden oder seit unvordenklicher Zeit bestehenden Rechten abgesehen - auch Rechtspositionen gehören, welche aus Verträgen oder vertragsähnlichen Verhältnissen zwischen Privaten und dem Staat entstanden sind, so insbesondere Rechte aus Konzessionen (vgl. BGE 131 I 321 E. 5.3; 127 II 69 E. 5b S. 76 ff.; Urteil des Bundesgerichts 2P.315/2005 vom 18. Mai 2006, E. 3.2). Bei der Anerkennung solcher Rechte aufgrund einer Konzessionierung steht der Schutz des Konzessionärs in seinen unternehmerischen Dispositionen im Vordergrund. Er bedarf insofern mit Blick auf seine Investitionen einer gewissen Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer (Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 45, Rz. 46). In diesem Zusammenhang geht es demnach vorrangig um den Vertrauensschutz und nicht um die Garantie eines eigentlichen Eigentumsrechts. Vertrauensschutz setzt jedoch voraus, dass der Konzessionär seine Rechte auch im Vertrauen auf ihm eingeräumte Rechtspositionen nutzt. Erforderlich ist gleichzeitig, dass sich die Rechtsbeständigkeit aus dem anwendbaren Rechtssatz bzw. aus dem Konzessionsakt ergibt (vgl. BGE 128 II 112 E. 10 S. 125 ff., mit Hinweisen). Beide Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, was das von der Beschwerdeführerin eingeholte Privatgutachten von Prof. Dr. Gerhard Schmid und Dr. Markus Schott verkennt. Es handelt sich auch nicht um den von Art. 10 Abs. 2 FMG geregelten Tatbestand, bei dem die Rechte der Konzessionärin aus von ihr nicht zu vertretenden Gründen beschränkt werden, was die Annahme wohlerworbener Rechte allenfalls rechtfertigen würde (so etwa Roussianos-Moayedi, a.a.O., S. 135 f.). Die Beschwerdeführerin nutzt ihre Konzession seit nunmehr rund vier Jahren nicht mehr. Sie verzichtet dabei von sich aus und ohne behördlichen Zwang aus unternehmerischen Gründen auf eine Amortisation der vorher getätigten Investitionen von angeblich insgesamt rund 200 Millionen Franken bzw. auf den entsprechenden "Return on Investment". In der Konzessionsurkunde ist sodann ausdrücklich festgehalten, die Konzession werde bei Nichteinhalten der sich aus der Konzession ergebenden Verpflichtungen entzogen (Ziffer 2.3.5 der Konzession) und eine Rückerstattung des Zuschlagspreises sei unter anderem beim Konzessionsentzug ausgeschlossen (Ziffer 5.3 der Konzession). Der Beschwerdeführerin mussten daher die Folgen einer Missachtung der ihr obliegenden Nutzungspflicht bzw. Versorgungsauflage bewusst sein. Eine Vertrauensgrundlage für die Annahme vermögenswerter Rechte wurde somit nicht geschaffen. 9.6 Inwieweit schliesslich die Beschwerdeführerin gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV einen Anspruch auf Preisrückerstattung oder Entschädigung haben sollte, ist nicht ersichtlich. 9.7 Demnach verstösst die Verweigerung einer Rückerstattung des Zuschlagspreises bzw. einer Entschädigung nicht gegen Bundesrecht. Da die Vorinstanz insoweit über keinen Ermessensspielraum verfügt, stellt sich die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage des Ermessensmissbrauchs nicht.