Citation: BGE 143 IV 361 E. 58

Auch in der Literatur wird der Entscheid kontrovers diskutiert. Nach BERNARD CORBOZ gibt es keine Teilnahme an der Fahrlässigkeitsstraftat; die Konstruktion von BGE 113 IV 58 sei zurückzuweisen (in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 180 zu Art. 12 StGB). ANDREAS DONATSCH wendet sich gegen die Konstruktion einer fahrlässigen Mittäterschaft, wenn der Nachweis fehlt, wer von zwei sorgfaltswidrig Handelnden den schädigenden Erfolg verursachte (in: StGB Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 28 zu Art. 12 StGB: "mit dem Gesetz nicht vereinbar"). Ebenso dezidiert fällt nach EICKER/MANGO-MEIER (Repetitorium Nebenstrafrecht SVG und BetmG, 2016, S. 43) bei einer fahrlässigen Tatbegehung Mittäterschaft von vornherein ausser BGE 143 IV 361 S. 367 Betracht. Andere Autoren stimmen BGE 113 IV 58 mit abweichenden Begründungen im Ergebnis durchaus zu. MARC FORSTER wertet den Entscheid als vertretbar; der in der Literatur erhobene Einwand, es sei die Kausalität des individuell vorwerfbaren Verhaltens nicht gegeben (was zur Straflosigkeit führe), hätte bedenkliche Folgen im Bereich der kollektiven Kriminalität (in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 22 f. Vor Art. 24 StGB), wobei angesichts der fragmentarischen Natur des Strafrechts und des Legalitätsgrundsatzes damit nicht eine sogenannte "Lückenfüllungs-Theorie" vertreten sein wird. NIGGLI/MAEDER halten es für nicht evident, dass nicht das Steinerollen als solches als die massgebliche Handlungseinheit verstanden werden müsste, an welchem die beiden Täter gleichermassen beteiligt waren (in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 135 zu Art. 12 StGB). GÜNTER STRATENWERTH führt aus, wo mehrere die erfolgsverursachende Handlung gemeinsam ausführten, seien sie ohnehin Täter. Wo das fahrlässige Handeln ohne gemeinsamen Entschluss nicht erfolgt wäre, könne jedem der Beteiligten immerhin die psychische Mitverursachung des Erfolges zur Last gelegt werden, wie im sicherlich anfechtbar begründeten BGE 113 IV 58 (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, S. 516, Rz. 49 und Fn. 87). BERNHARD STRÄULI stimmt der Schlussfolgerung von BGE 113 IV 58 zu, wobei sich gegen die Motivation einwenden liesse, dass der Rückgriff auf das Konzept der Mittäterschaft unnötig sei, da angesichts eines reinen, verhaltensungebundenen Erfolgsdelikts das Verhalten (comportement) eines jeden der beiden eine natürliche und adäquate Ursache des Erfolges begründe (in: Commentaire romand, Code pénal, Bd. I, 2009, N. 8, 116 zu Intro aux art. 24 à 27 CP). JOSÉ HURTADO POZO spricht sich gegen die vorherrschende Ansicht aus, welche die Teilnahme an der Fahrlässigkeitsstraftat über den Begriff der Mittäterschaft verneine. Diese Ansicht könne nicht in vertretbarer Weise die Sachverhalte von BGE 113 IV 58 oder jenes beispielhaften Falles lösen, in welchem zwei Freizeitler, ohne die notwendigen Vorsichtsmassnahmen zu treffen, im Wald zum Grillieren ein Feuer anzündeten und einen Waldbrand verursachten (Art. 222 Abs. 1 StGB). In beiden Fällen gehe es zum einen um das vereinte Verwirklichen eines gemeinsamen Projekts, welches den Schaden verursache (la réalisation conjointe d'un projet commun de comportement, laquelle est la cause du résultat préjudiciable); zum andern hätten die Täter die Gefährlichkeit ihrer Handlungsweise erkennen BGE 143 IV 361 S. 368 können und müssen. Sie verletzten gemeinschaftlich (collectivement) ihre Vorsichts- oder Sorgfaltspflicht (Unsorgfaltsgemeinschaft) und verursachten damit einen voraussehbaren und vermeidbaren Erfolg (Droit pénal, Partie générale, 2008, N. 1409). In der Literatur ist mithin umstritten, wie BGE 113 IV 58 zu verstehen ist und ob der Entscheidung überhaupt eine fahrlässige Mittäterschaft zugrunde liegt. Ohne die Literatur erschöpfend auszuwerten, lässt sich schliessen, dass die Konzeption einer fahrlässigen Mittäterschaft von der wohl herrschenden Lehre abgelehnt und BGE 113 IV 58 in der Begründung und weniger im Ergebnis kritisiert wird, während JOSÉ HURTADO POZO mit der Konzeption der "Unsorgfaltsgemeinschaft" einen konstruktiven dogmatischen Entwurf zu der mit BGE 113 IV 58 aufgeworfenen Sachproblematik vorlegt.