Citation: 4C.20/2003 21.03.2003 E. 2

2.1 Nach dem angefochtenen Urteil kann den Regierapporten nicht entnommen werden, ob sich die darin aufgeführten Arbeiten auf Hauptpositionen oder auf Eventualpositionen gemäss Werkvertrag oder aber auf Zusatzaufträge beziehen. Somit kann anhand der Rapporte nicht eruiert werden, welche Arbeiten unter das Kostendach fallen. Die Vorinstanz betrachtet es als erwiesen, dass die Parteien übereinkamen, in den Regierapporten nicht danach zu unterscheiden, ob es sich bei den geleisteten Arbeiten um solche unter Kostendach oder um Zusatzarbeiten handelt. Dass eine nachträgliche Zuordnung nicht mehr möglich sei, habe der Beklagte 1 als Architekt und Mann vom Fach wissen müssen. Er sei fast täglich auf der Baustelle gewesen und habe es in der Hand gehabt, detaillierte Rapporte zu verlangen. Er habe aber erst gegen den Schluss der Arbeiten verlangt, dass in den Regierapporten die Arbeiten nach solchen unter Kostendach und solchen gemäss Zusatzbestellungen aufgeschlüsselt würden. Überdies habe er die Einhaltung der Kosten auch anhand der abgelieferten Rapporte kontrollieren können. Die Vorinstanz hält dafür, dass der Beklagte 1 als Architekt die Pflicht gehabt habe, die Kosten laufend zu überprüfen. Es schade der Klägerin nicht, dass nicht mehr ermittelt werden könne, welche ihrer Leistungen unter das Kostendach fallen. Die Klägerin habe anhand der Regierapporte den Nachweis für die in Rechnung gestellte Arbeit erbracht. 2.2 Die Beklagten machen einen Verstoss gegen Art. 8 ZGB geltend. Die Klägerin, welche mit der Forderung von Fr. 86'288.15 mehr als 60% des ursprünglichen Werklohns verlange, habe diese Forderung nie so konkret umschrieben, dass darüber hätte Beweis geführt werden können. Dadurch habe sie ihre Substanziierungspflicht verletzt. Sodann habe die Vorinstanz in Verletzung von Art. 8 ZGB zu Lasten der Beklagten entschieden, weil nicht mehr eruiert werden könne, welche Arbeiten unter das Kostendach fallen. Die Klägerin hätte die Einhaltung des Kostendachs beweisen müssen, weshalb die darüber hinausgehende Forderung der Klägerin unbegründet sei. Die Beklagten machen sodann geltend, die Vorinstanz habe Art. 398 Abs. 2 OR falsch angewendet. Der Beklagte 1 sei nicht gehalten gewesen, die Einhaltung der Kosten zu überwachen. Eine derartige Pflicht lasse sich aus dem Werkvertragsrecht nicht ableiten. Die dem Auftragsrecht entstammende Pflicht des Architekten zur Kostenüber- wachung sei nicht anwendbar, weil zwischen den Parteien kein Auftragsverhältnis vorliege. Weiter bringen die Beklagten vor, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 2 ZGB verkannt, dass es die Klägerin gewesen sei, welche mit ihrer Offerte den Leistungsumfang im später abgeschlossenen Werkvertrag funktional umschrieben habe. Wenn zweifelhaft sei, ob es sich bei einer Leistung um Haupt- oder Eventualpositionen gemäss Werkvertrag oder um Zusatzarbeiten handle, müsse die Unklarheitenregel spielen und der Vertrag gegen den Verfasser ausgelegt werden. Im Zweifel habe die von der Klägerin geleistete Arbeit daher als unter das Kostendach fallende Haupt- oder Eventualposition und nicht als nicht unter das Kostendach fallende Zusatzarbeit zu gelten. 2.3 Den Beklagten ist zuzustimmen, dass der Besteller eines Werks gegenüber dem Unternehmer nicht zur Aufsicht über die Einhaltung der Kosten verpflichtet ist. Der Besteller, der den Unternehmer überwacht oder überwachen lässt, handelt in seinem eigenen Interesse, nicht um die Interessen des Unternehmers zu wahren (Gauch, a.a.O., N 1346, mit Hinweisen). Das gilt erst recht, wenn ein Kostendach vereinbart wurde und sich der Besteller darauf verlassen kann, ohnehin nicht mehr als den Höchstbetrag aufwenden zu müssen. Vorliegend fällt jedoch entscheidend ins Gewicht, dass die Parteien die Problematik der Rapportgestaltung besprochen und seitens der Beklagten der Verzicht auf die Unterscheidung nach Arbeitskategorien durch den Beklagten 1 als fachkundigen Architekten ausdrücklich genehmigt wurde. Die Klägerin durfte daher in guten Treuen annehmen, die fachkundig vertretenen Beklagten seien sich der dadurch entstehenden Beweisschwierigkeiten der Klägerin mit Bezug auf die Einhaltung des Kostendachs bewusst gewesen und würden als redliche Geschäftspartner aus einer sich daraus ergebenden Beweislosigkeit im Nachhinein keine Rechte ableiten. Unter diesen Umständen ist das Einverständnis des Beklagten 1, von der Erstellung von zweierlei Regierapporten abzusehen, als Verzicht auf den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis der Einhaltung des Kostendachs als Voraussetzung für die Zahlung der Zusatzarbeiten zu deuten und normativ als Abrede über die Verteilung der Beweislast auszulegen. Derartige Abreden über die Verteilung der Beweislast sind nach Rechtsprechung und überwiegender Lehre zulässig (BGE 85 II 489 E. 6b S. 504; ferner Urteil des Bundesgerichts 4C.29/1989 vom 26. März 1991, E. 2a, mit Hinweisen; Schmid, Basler Kommentar, 2. Aufl., N 91 zu Art. 8 ZGB, mit Hinweisen; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., S. 265; a.A. Kummer, Berner Kommentar, N 373ff. zu Art. 8 ZGB; zur Auslegung von Willenserklärungen allgemein BGE 128 III 265 E. 3a S. 267; 127 III 444 E. 1b S. 445). Daran sind die Beklagten gebunden. Im Ergebnis ist das angefochtene Urteil daher nicht zu beanstanden. 2.4 Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Klägerin aus dem Verzicht auf die Differenzierung der Arbeiten in den Regierapporten geschlossen hätte, der Architekt werde sie abmahnen, wenn das Kostendach erreicht sei, wie die Beklagten in der Berufung anführen. So oder anders durfte die Klägerin davon ausgehen, sie sei vom Nachweis der Einhaltung des Kostendaches entbunden. Die Vorinstanz hat daher Art. 8 ZGB nicht verletzt, als sie die Forderung für die Regiearbeiten gesamthaft aufgrund der Rapporte beurteilte. Auch ein Verstoss gegen Art. 2 ZGB ist nicht ersichtlich.