Citation: 1A.94/2001 25.06.2001 E. 4

4.- La recourante reprend enfin ses arguments relatifs à l'immunité d'exécution. Elle produit un avis de droit, rappelant que cette immunité couvre tous les biens affectés au service public, tels les fonds destinés à la promotion touristique. Les fonds déposés auprès de la banque B.________, affectés à la politique du développement des ressources naturelles, présenteraient le même caractère. On ne se trouverait pas dans le cas où l'Etat tente d'invoquer son immunité pour se dérober à ses obligations financières, constatées par jugement. Si, comme l'estiment le juge d'instruction et l'autorité requérante, les fonds litigieux étaient le produit d'actes de corruption et de détournements, la République du Kazakhstan en serait la victime et la saisie de ces fonds ne se justifierait pas. a) Le Tribunal fédéral a déjà examiné ces arguments dans le cadre de recours de droit public formés, notamment par la recourante, à l'encontre des décisions de blocage des comptes détenus auprès de la banque B.________. Dans ses arrêts du 8 décembre 2000, dont la teneur est reprise dans la décision attaquée, le Tribunal fédéral a rappelé que la distinction des actes "iure gestionis" et "iure imperii" ne saurait se faire sur la seule base de leur rattachement au droit public ou au droit privé, ni même au regard du but poursuivi, car ce but vise toujours un intérêt étatique. On recherchera donc prioritairement quelle est la nature intrinsèque de l'opération mise sur pied par l'Etat: il sied de déterminer si l'acte relève de la puissance publique, ou s'il s'agit d'un rapport juridique qui pourrait, dans une forme identique ou semblable, être conclu par deux particuliers (ATF 110 II 255 consid. 3a p. 259, 104 Ia 367 consid. 2c p. 371). La jurisprudence range ainsi parmi les actes accomplis "iure imperii" les activités militaires, et les actes analogues à une expropriation ou une nationalisation (ATF 113 Ia 172 consid. 3 p. 176); sont en revanche des actes accomplis "iure gestionis" les emprunts de l'Etat ou d'une banque centrale souscrits sur le marché monétaire (ATF 104 Ia 376) et les contrats, par exemple d'entreprise (ATF 112 Ia 148, 111 Ia 62). La jurisprudence recourt aussi à des critères extérieurs à l'acte en cause. Elle voit par exemple l'indice d'un acte accompli "iure gestionis" dans le fait que l'Etat est entré en relation avec un particulier sur le territoire d'un autre Etat, sans que ses relations avec ce dernier soient en cause (ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371, 86 I 23 consid. 2 p. 29). Ces activités commerciales, tels des accords de livraison de marchandises ou de prestations de service, ou des engagements financiers comme, en particulier, des contrats de prêt ou de garantie, ne sont évidemment pas couvertes par l'immunité diplomatique. Dans les arrêts précités, le Tribunal fédéral a estimé que le recours à des sociétés privées, dont l'Etat n'était d'ailleurs pas lui-même l'ayant droit, permettait de douter de l'existence d'une immunité diplomatique, indépendamment de la prétendue affectation des fonds à des tâches publiques. b) Ces considérations, émises au stade des mesures de blocage dans le cadre de la procédure pénale nationale, conservent leur pertinence dans la présente cause. Compte tenu de l'intervention de plus en plus fréquente des Etats dans des activités laissées jusque-là à la société marchande, et selon un mode de fonctionnement analogue à ceux qu'utilisent les acteurs privés, la conception restrictive de l'immunité d'Etat est aujourd'hui généralisée, tant dans les droits nationaux que dans les conventions régissant la matière, notamment la convention européenne de 1972 sur l'immunité des Etats, à laquelle la Suisse n'est pas partie (Combacau/Sur, Droit international public, 3ème éd. Paris 1997, p. 241-242). Ratione materiae, l'immunité n'est ainsi admise que pour un type restreint d'activités, soit les activités dites "souveraines", qui impliquent l'usage de prérogatives de la puissance publique. Elle est en revanche exclue lorsque l'action de l'Etat se rapporte à une transaction commerciale, ou au statut d'un bien immobilier ou d'un droit incorporel de l'Etat (op. cit. , p. 242). Ratione personae, seuls bénéficient de l'immunité l'Etat lui-même, ou les entités remplissant une mission de souveraineté, compte tenu de la nature de l'acte accompli et du statut de son auteur. Les sociétés contrôlées par l'Etat ne sauraient normalement en bénéficier (arrêt du 8 mars 1999, consid. 4 in fine, non publié in SJ 1999 I 427). c) Longtemps controversée, la question de l'immunité dont jouit l'Etat en matière commerciale est désormais résolue dans le sens du refus de tout privilège. L'exception d'activité commerciale ne se limite pas à une série d'actes; il doit en outre exister un lien suffisant entre le rapport en cause et le territoire suisse. L'exception d'activité commerciale peut être reconnue indépendamment du fait que les activités commerciales concernées ont pour but ultime de favoriser le développement économique. Si l'exploitation des ressources naturelles est incontestablement une activité de service public, il n'en résulte pas que l'immunité doive être accordée dès qu'un litige se rattache à l'exercice d'une telle activité. Il se peut en effet que les contrats passés par une entité chargée de la mise en valeur des richesses d'un Etat ne soient nullement des actes de souveraineté (Pingel-Lenuzza, Les immunités des Etats en droit international, Bruxelles 1997, p. 348-349). d) Selon les explications de la recourante elle-même, celle-ci n'a fait que négocier les droits relatifs à des concessions pétrolières. Elle s'est comportée, dans ce cadre, à l'instar de tout privé offrant un bien ou un service et aboutissant, au terme de négociations menées sur un pied d'égalité, à la conclusion de contrats. Le fait que ces fonds aient été conservés, "dans l'attente de leur utilisation future pour des tâches de l'Etat, soit pour le paiement direct de l'Etat Kazakh, soit encore pour être gérés et retransférés sur des comptes de la République en Suisse ou à l'étranger", ne saurait à lui seul permettre de reconnaître l'immunité. Comme cela est relevé ci-dessus, les fonds de l'Etat sont toujours, en définitive, affectés à des tâches publiques. Ce qui est déterminant en l'espèce, c'est que l'Etat recourant s'est comporté, dans la gestion des comptes, comme n'importe quel particulier. Les mouvements de fonds décrits par l'office central permettent d'affirmer que l'Etat étranger a agi selon un processus propre au droit privé. Les fonds versés par les compagnies pétrolières ont d'abord abouti sur les comptes "escrow", et ont été répartis par la banque B.________ sur divers comptes bancaires détenus par des sociétés de droit privé, dont les ayants droit étaient des dignitaires de l'Etat. La banque B.________ est intervenu, comme l'admet la recourante elle-même, dans le cadre d'un mandat de conseil et d'assistance à l'occasion de négociations et de l'exécution des conventions relatives aux concessions pétrolières, chargé dans un premier temps de recevoir les paiements, puis de les répartir sur les comptes de sociétés offshore, la République du Kazakhstan ne désirant pas apparaître pour des raisons de discrétion. Dans ces circonstances, la recourante ne peut se voir reconnaître le privilège de l'immunité d'Etat. Il n'est pas nécessaire, cela étant, de rechercher si le versement de 84 millions d'US$, intervenu subitement le 6 août 1999, peut être interprété comme une tentative d'abuser de l'immunité d'Etat pour échapper aux investigations en cours.