Citation: 4A_134/2016 E. 2.1

2.1. Vor der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Die Vorinstanz folgte dieser Einschätzung in rechtlicher Hinsicht nicht. Sie stützte sich auf die im Kern übereinstimmenden Angaben der Parteien. Danach habe der Beschwerdeführer C.________ mitgeteilt, er wolle das Gerüst selbst aufstellen, benötige dabei aber die Hilfe von Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin. C.________ habe eingewilligt, dem Beschwerdeführer das Gerüstmaterial sowie zwei Mitarbeiter zum Aufstellen zur Verfügung zu stellen. Die Vorinstanz erwog, zwischen den Parteien habe ein Mietvertrag über eine bewegliche Sache (Gerüstmaterial) und ein Dienstverschaffungsvertrag (Entsendung von zwei Mitarbeitern) bestanden. Dies anerkennt vor Bundesgericht auch der Beschwerdeführer. Die Vorinstanz erkannte, die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet gewesen, zwei zum vorgesehenen Einsatz taugliche Mitarbeiter zu entsenden. Diese Pflicht habe sie verletzt, indem der von ihr entsandte Arbeiter D.________ nicht über umfassende Kenntnisse der allgemeinen Sicherheitsvorschriften im Gerüstbau - namentlich der im Unfallzeitpunkt geltenden Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten vom 29. März 2000 (aBauarbeitenverordnung; aBauAV, AS 2000 1403) - verfügt habe. Solche Kenntnisse seien geeignet, das Gefahrenbewusstsein zu fördern und den Sicherheitsanliegen im Gerüstbau Nachachtung zu verschaffen. Jedoch verneinte sie, dass diese Pflichtverletzung adäquat kausal für den Eintritt des Schadens gewesen sei. Zwar liege die Pflichtverletzung in einem Handeln (Entsendung eines nur teilweise tauglichen Mitarbeiters); als Schadensursache werde aber eine fehlende Eigenschaft der entsandten Person angesehen. Es gehe somit um einen hypothetischen Kausalzusammenhang. Massgeblich und vom Beschwerdeführer zu beweisen sei, ob die fehlenden Kenntnisse von D.________ betreffend die Sicherheitsvorschriften für den Unfall ursächlich waren und ob der Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können, wenn sie vorhanden gewesen wären. Diesbezüglich stellte sie in tatsächlicher Hinsicht fest, D.________ sei angelernter Maurer gewesen und mit den technischen Anforderungen des Gerüstbaus vertraut, weil die Beschwerdegegnerin, die selber nicht im Gerüstbau tätig war, für ihre Arbeiten teilweise eigene Gerüste erstellt habe. Er habe nach seinen Angaben mehrmals pro Jahr ein Gerüst aufgestellt. Aus den Fotografien der Kantonspolizei ergebe sich, dass D.________ auch gewusst habe, wie die Gerüstkupplungen, mit denen Gerüstholme an den Rohren befestigt werden, zu handhaben sind. Es gebe keine Anzeichen, dass D.________ nicht in der Lage gewesen wäre, ein in technischer Hinsicht einwandfreies und standfestes Gerüst zu errichten. D.________ habe als erfahrener Arbeiter auch ohne Kenntnis spezieller Sicherheitsvorschriften gewusst, dass der Gerüstholm hätte mit einer Gerüstkupplung befestigt werden müssen und nicht mit einem Stück Draht. Insoweit hätten die (ihm bekannten) technischen Anforderungen und die Sicherheitsvorschriften übereingestimmt. "Es stellt sich daher die Frage (so die Vorinstanz weiter), ob man überhaupt von ungenügender Vorschriftskenntnis sprechen kann". Denn massgeblich dürfte allein sein, dass er den Inhalt der Vorschrift kannte ( "ein Gerüstholm ist mit einer Gerüstkupplung zu befestigen"), und nicht, ob diese Vorschrift aus Sicherheitsgründen oder aus technischen Gründen bestehe. Er habe gewusst, dass er eine behelfsmässige Lösung gewählt hatte, die nach den für den Gerüstbau geltenden (technischen) Regeln grundsätzlich zu vermeiden gewesen wäre, unabhängig von den (nicht vorhandenen) Detailkenntnissen über die Sicherheitsvorschriften. In einer Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, selbst wenn die Entsendung eines nicht genügend ausgebildeten Mitarbeiters für den Schadeneintritt als kausal anzusehen wäre, hätte der Beschwerdeführer in das dadurch geschaffene Risiko eingewilligt. In tatsächlicher Hinsicht setzte sie dabei voraus, dass der Beschwerdeführer zwar nicht über Detailkenntnisse im Bereich des Gerüstbaus verfügte, jedoch über breite Fachkenntnisse und langjährige Erfahrung im Baubereich. D.________ sei seiner Weisungsgewalt unterstanden. Nach seinen eigenen Angaben habe er D.________ dabei geholfen, den Geländerholm mit dem Draht zu befestigen. Jeder Laie habe erkennen können, dass die behelfsmässige Befestigung nicht die Sicherheit wie eine Gerüstkupplung bot, umso mehr der bauerfahrene Beschwerdeführer. Es liege daher eine Einwilligung in das eingegangene Risiko vor, wenn er an der schädigenden Handlung sogar selber mitwirke, obwohl er diese aufgrund seiner Weisungsgewalt ohne weiteres hätte verhindern können.