Citation: 5A_946/2016 E. 3.3.2

3.3.2. Eine Einsicht in das Protokoll der Parteibefragung hat die Beschwerdeführerin ebenfalls erstmals in ihrer Berufungsschrift verlangt, weshalb - wie die Vorinstanz richtig erkannt hat - diesbezüglich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Kantonsgericht vorliegt (vgl. BGE 132 V 387 E. 6.2 S. 391; TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. 1, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 31 zu Art. 53 ZPO). Soweit sich die Beschwerdeführerin in ihrer Berufungsschrift auf den Standpunkt gestellt hat, das Kantonsgericht sei verpflichtet gewesen, ihr das schriftliche Protokoll der (offenbar nicht mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichneten) Parteibefragung von sich aus zur Kenntnis zu bringen, betrifft dieses Vorbringen primär die Frage der Einhaltung der Protokollierungsvorschriften der ZPO. Präzisierend führt die Beschwerdeführerin denn auch vor Bundesgericht aus, das Kantonsgericht hätte ihr ermöglichen müssen, zu prüfen, ob ihre Aussagen korrekt protokolliert worden sind. Dies trifft zwar aus den nachfolgenden Gründen zu, doch ist dieses Vorbringen nicht geeignet, eine andere Einschätzung der Erfolgsaussichten der Berufung nahezulegen. Vorliegend hat die Vorinstanz nicht festgestellt und bestehen aufgrund der Akten auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das strittige Parteibefragungsprotokoll den Parteien zur Unterschrift vorgelegt worden ist. Auch eine Aufzeichnung mit technischen Hilfsmitteln (vgl. dazu Art. 193 i.V.m. Art. 176 Abs. 2 und 3 ZPO) ist weder festgestellt noch aktenkundig. Aufgrund des Verweises in Art. 193 ZPO gilt das in Art. 176 Abs. 1 ZPO für das Protokoll der (nicht mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichneten) Zeugeneinvernahme statuierte Unterschriftserfordernis für dasjenige der (nicht mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichneten) Parteibefragung und Beweisaussage sinngemäss (vgl. Urteil 4A_498/2014 vom 3. Februar 2015 E. 3.3; PHILIPP WEBER, Änderung der Protokollierungsvorschriften in der ZPO, in: Jusletter vom 29. April 2013, Rz. 5). Gerechtfertigt erscheint diese verfahrensrechtliche Gleichbehandlung deshalb, weil es bei der Parteibefragung und Beweisaussage - ebenso wie bei der Zeugeneinvernahme - darum geht, ein Beweismittel zu produzieren, auf welches im Entscheidfall in Anwendung von Art. 157 ZPO (freie gerichtliche Beweiswürdigung) abgestellt werden kann (in diesem Sinne auch PHILIPPE SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 11 zu Art. 193 ZPO). Sie ist denn auch in der Lehre - soweit ersichtlich - unbestritten. Unterschiedliche Auffassungen bestehen demgegenüber über die genaue Bedeutung des Erfordernisses der Unterzeichnung des Protokolls durch die Zeugin oder den Zeugen bzw. die einvernommene Partei. Während es sich nach einem Teil der Lehre um ein Gültigkeitserfordernis handelt (so z.B. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Bd. 1, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 176 ZPO und WEIBEL/WALZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 176 ZPO; tendenziell auch ALFRED BÜHLER, Parteibefragung und Beweisaussage, in: Haftpflichtprozess 2013, Fellmann/Weber [Hrsg.], S. 162), soll die fehlende Unterschrift nach einem anderen Teil der Lehre nicht die Unverwertbarkeit des Protokolls, aber je nach dem die Schmälerung von dessen Beweiswert zur Folge haben (so z.B. SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 12 zu Art. 176 ZPO und GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 176 ZPO). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens kann diese Streitfrage offenbleiben. Jedenfalls kann vor dem Hintergrund des dargelegten Meinungsstreits die Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels nicht mit dem ungenügend erstellten und inhaltlich bestrittenen Parteibefragungsprotokoll begründet werden. Dies hat das Obergericht indes auch gar nicht getan, hat es doch die Frage der richtigen Protokollierung des im Parteibefragungsprotokoll festgehaltenen strittigen Zugeständnisses der Beschwerdeführerin letztlich (zu Recht) als nicht entscheiderheblich erachtet (s. dazu E. 3.3.3). Ob sich das Kantonsgericht - wie die Beschwerdeführerin behauptet - hauptsächlich auf dieses Protokoll gestützt hat, ist nicht relevant. Anfechtungsobjekt kann nur das letztinstanzliche Urteil bilden (Art. 75 Abs. 1 BGG), also dasjenige der Vorinstanz.