Citation: BGE 144 III 164 E. 3.5

Unter Berücksichtigung des Ausgeführten erscheint es aus nachfolgenden Gründen grundsätzlich als unzulässig, die Parteientschädigung von einer Überprüfung der Notwendigkeit der berufsmässigen Vertretung als solcher abhängig zu machen: Wie bereits gesagt, enthält der Wortlaut von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO keinen Vorbehalt, wonach die Zusprechung einer Parteientschädigung für die berufsmässige Vertretung davon abhängen würde, dass die Vertretung als solche notwendig war. Dem klaren Wortlaut gebührt gegenüber der wenig aussagekräftigen Gesetzgebungsgeschichte der Vorrang. Gemäss Art. 68 Abs. 1 ZPO kann sich sodann jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen. Diese Befugnis würde faktisch unterlaufen, wenn eine Partei im Vorfeld eines Prozesses damit rechnen müsste, dass sie selbst im Falle ihres Obsiegens keinen Beitrag an die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung BGE 144 III 164 S. 172 zugesprochen erhalten würde (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 29 zu Art. 95 ZPO). Die betroffene Partei trüge damit ein zusätzliches Kostenrisiko (nämlich auf ihren eigenen Anwaltskosten vollumfänglich sitzen zu bleiben), während ihre Gegenpartei - obschon sie den Prozess verloren hat - von einem Kostenrisiko entlastet würde. Eine Rechtfertigung für diese Entlastung besteht nicht, sieht doch Art. 106 Abs. 1 ZPO ausdrücklich vor, dass die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tragen hat. Zwar kennt Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO einen entsprechenden Vorbehalt, wonach zu prüfen ist, ob eine anwaltliche Vertretung überhaupt nötig erscheint. Allerdings steht dieser Vorbehalt dort ausdrücklich im Gesetz und er steht vor dem Hintergrund, dass bei der unentgeltlichen Rechtspflege der Staat, d.h. die Allgemeinheit (vorläufig) für die Kosten aufkommt, womit besonderer Wert auf den wirtschaftlichen Einsatz der Mittel zu legen ist. Die Freiheit, seinen Prozess durch einen berufsmässigen Vertreter führen zu lassen, würde insbesondere in zwei Fällen tangiert bzw. faktisch beeinträchtigt, wenn der vom Obergericht gewählten Auslegung von Art. 95 Abs. 3 ZPO gefolgt würde. Zunächst bestünde bei vom Streitwert her kleineren oder inhaltlich nicht sehr schwierigen Fällen die Versuchung, die Notwendigkeit einer berufsmässigen Vertretung in Abrede zu stellen. Dabei würde jedoch verkannt, dass auch in solchen Fällen die Prozesschancen durch den Beizug einer Fachperson als Vertreter in der Regel verbessert werden. Ihr Beizug mag vielleicht retrospektiv als unnötig erscheinen, was aber nicht bedeutet, dass bereits im Vorfeld eines Prozesses abgeschätzt werden könnte oder hätte abgeschätzt werden können, dass die Streitsache einfach bleibt. Insbesondere ein Laie wird eine solche Einschätzung im Regelfall nicht vornehmen können (zum Ganzen BEDA STÄHELIN, Rechtsverfolgungskosten und unentgeltliche Rechtspflege im Lichte der Rechtsgleichheit, 2017, Rz. 308 und 310). Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Bundesgericht denn auch bereits festgehalten, dass selbst die Geltung der Untersuchungs- oder Offizialmaxime, mit denen für einen Laien die Prozessführung teilweise erleichtert wird, eine anwaltliche Vertretung nicht ohne weiteres als unnötig erscheinen lässt (BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.; Urteil 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.4.2). Umso weniger besteht Anlass, ausserhalb des Anwendungsbereichs der unentgeltlichen Rechtspflege entsprechende Einschränkungen einzuführen. Sodann wären von einer solchen Massnahme, und zwar womöglich sogar in komplexeren Fällen, vor allem Parteien betroffen, denen BGE 144 III 164 S. 173 spezifische Sach- bzw. juristische Kenntnisse unterstellt werden dürfen. Dies könnte nicht nur - wie im vorliegenden Fall - ein Inkassounternehmen betreffen, sondern grundsätzlich jede Einheit privaten oder öffentlichen Rechts mit einem Rechtsdienst oder auch Privatpersonen, wenn sie über juristische Kenntnisse verfügen (z.B. wenn ein Anwalt oder Richter in einer Privatsache ein Verfahren führt). Es kann jedoch nicht angehen, solche (juristischen oder natürlichen) Personen ohne klare gesetzliche Grundlage und ohne sachliche Notwendigkeit vor die Alternative zu stellen, ihren Prozess entweder selber zu führen oder das unwägbare Risiko einzugehen, dass ihnen bei Beizug eines berufsmässigen Vertreters eine Parteientschädigung selbst im Falle des Obsiegens versagt bleiben könnte, und zwar mit der Begründung, sie hätten den Prozess günstiger und ebenso gut selber führen können. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht aufgrund beider Aspekte (einfacher Fall und eigene Kenntnisse der Beschwerdeführerin) eine berufsmässige Vertretung für unnötig befunden und in der Folge eine Parteientschädigung gemäss Tarif verwehrt. Dass überhaupt eine Parteientschädigung (in der Höhe einer Umtriebsentschädigung) zugesprochen wurde, dürfte alleine am Verbot der reformatio in peius liegen. Wie aus dem Gesagten folgt, stellen jedoch weder der Umstand, dass es um ein relativ einfaches Rechtsöffnungsverfahren ging, noch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin im Inkassowesen über eigene Kenntnisse verfügt, einen genügenden Grund dar, um eine berufsmässige Vertretung als unnötig zu qualifizieren. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung zur GebV SchKG mit dem Inkrafttreten der ZPO überholt. Aufgrund des Gesagten kann der Beizug einer berufsmässigen Vertretung als solcher auch nicht als Verursachung unnötiger Prozesskosten im Sinne von Art. 108 ZPO erachtet werden. Als unnötig können (im Rahmen des Tarifrechts oder von Art. 108 ZPO) höchstens einzelne vom Vertreter getätigte Aufwendungen qualifiziert werden. Auf die Notwendigkeit der berufsmässigen Vertretung abzustellen, hätte sodann massive Rechtsunsicherheit zur Folge. Die ohnehin von Ermessensentscheiden geprägte Praxis der Zusprechung von Parteientschädigungen würde durch die zusätzliche Unsicherheit belastet, in welchen Fällen und unter welchen Umständen der Beizug einer berufsmässigen Vertretung unter dem Gesichtspunkt des Kostenrechts als unnötig erachtet werden könnte oder müsste. Erst durch die Bildung von Fallgruppen, die in langjähriger Praxis festzulegen wären, BGE 144 III 164 S. 174 könnte die Rechtssicherheit teilweise wieder hergestellt werden. Es bliebe jedoch immer eine gewisse Unsicherheit zurück, ob der Beizug einer berufsmässigen Vertretung nicht im Nachhinein von den Gerichten als unnötig erachtet werden würde. Aus all dem folgt, dass im Rahmen von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO grundsätzlich nicht zu prüfen ist, ob die berufsmässige Vertretung effektiv notwendig war. Aufgrund dieser Vorgabe auf der Stufe des Bundesrechts besteht insoweit auch keine Kompetenz des kantonalen Gesetzgebers, im Tarifrecht einen entsprechenden Nachweis vorzusehen (vgl. TAPPY, a.a.O., N. 29 zu Art. 95 ZPO). Auf Sonderfälle (z.B. den Beizug mehrerer Anwälte) ist hier nicht einzugehen. Die Kantone und die Gerichte verfügen mit dem Tarifrecht und den Verteilungsgrundsätzen von Art. 104 ff. ZPO (insbesondere Art. 108 ZPO) über genügende Möglichkeiten, um allenfalls unnötigen Aufwand, der von berufsmässigen Vertretern generiert wird, bei der Bemessung der von der Gegenpartei zu leistenden Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen. Ausserdem können sie Kostenbefreiungen nach Art. 116 ZPO einführen.