Citation: 2D_22/2008 23.05.2008 E. 2

2.1 Le recourant se réfère en premier lieu au principe d'égalité entre concurrents, déduit de la liberté économique (art. 27 Cst.), que le législateur a notamment ancré, en matière de marchés publics, à l'art. 1er al. 3 let. b de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994/ 15 mars 2001 sur les marchés publics (ci-après: AIMP ou Accord intercantonal), en vigueur - dans sa version révisée - depuis le 5 août 2003 pour le canton du Valais (RO 2003 2373). Il soutient que ce principe, également concrétisé en matière de marchés publics par l'exigence d'assurer une concurrence efficace entre soumissionnaires et d'assurer la transparence des procédures (cf. art. 1er al. 3 let. a et c AIMP), faisait en l'espèce obligation à l'Etat du Valais d'annoncer à l'avance dans les documents d'appel d'offres les sous-critères d'adjudication et leurs taux de pondération respectifs tels qu'ils ressortaient de la grille d'évaluation appliquée pour noter les concurrents. En jugeant que l'adjudicateur pouvait taire l'existence de cette grille aux soumissionnaires, le Tribunal cantonal aurait ainsi violé les principes de liberté économique et d'égalité entre concurrents et fait une application insoutenable de l'art. 3 al. 3 let. c AIMP garantissant la transparence des procédures de passation des marchés publics. On peut se demander si le grief est suffisamment motivé au sens de l'art. 106 al. 2 LTF. Le recourant n'explique en effet pas précisément en quoi consisterait l'atteinte aux droits constitutionnels dont il se prévaut, se contentant d'affirmer que leur violation tiendrait dans le seul fait, pour l'adjudicateur, de n'avoir pas communiqué aux soumissionnaires la grille d'évaluation litigieuse pendant la phase d'appel d'offres. Quoi qu'il en soit, la question de la recevabilité du grief invoqué peut rester indécise, car celui-ci est de toute façon mal fondé. Selon la jurisprudence, le principe de la transparence n'exige pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). En l'espèce, le recourant ne soutient pas que les sous-critères élaborés par l'adjudicateur ne seraient pas appropriés pour concrétiser les critères principaux énoncés dans le dossier de soumission. Il ne prétend pas davantage, sous réserve des griefs examinés ci-après (consid. 2.2 à 2.4), que la grille d'évaluation appliquée par l'adjudicateur consacrerait un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur. En réalité, son argumentation s'épuise dans l'affirmation toute générale que cette grille d'évaluation et les sous-critères litigieux qu'elle contient devaient, pour respecter les principes applicables en matière de marchés publics, impérativement figurer dans le dossier de soumission remis aux candidats. Dans la mesure où une telle exigence ne vise, selon la jurisprudence, que des situations particulières dont le recourant n'établit pas l'existence pour la présente espèce, le grief s'avère mal fondé. 2.2 Dans un deuxième moyen, le recourant juge inadmissible que le sous-critère "fonctionnalités de base", dont le taux de pondération n'a pas été annoncé aux soumissionnaires, ait joué un rôle plus important dans l'adjudication que le critère principal du "prix". Il estime que les premiers juges ont violé le principe de la transparence et fait preuve d'arbitraire en retenant que l'importance du sous-critère précité se laissait déduire des circonstances au vu du nombre de pages qui lui étaient consacrées dans le dossier de soumission. Le Tribunal cantonal a constaté que le critère du "prix" avait objectivement, selon la documentation remise aux participants à la procédure, un taux de pondération inférieur à celui du "produit" (30 % pour le prix; 50 % pour le produit). Il en a déduit "qu'on ne pouvait [ainsi] exclure qu'un des facteurs de notation de ce second critère aurait un poids avoisinant ou dépassant celui de l'autre" (arrêt attaqué, consid. 6a/cc). Contrairement à ce que soutient le recourant, les premiers juges ne se sont donc pas seulement fondés sur le nombre de pages dévolues au sous-critère "fonctionnalités de base" dans le dossier de soumission pour admettre que les soumissionnaires devaient se rendre compte de l'importance de cet élément. Au demeurant, il n'est nullement insoutenable de considérer que, si le dossier de soumission décrit de manière particulièrement détaillée et approfondie un sous-critère, c'est le signe que l'adjudicateur y attache une grande importance. Or, selon les constatations non contestées du Tribunal cantonal, plus du tiers de la documentation remise aux candidats portait, en l'espèce, sur les fonctionnalités attendues du logiciel faisant l'objet de la soumission. Le grief est dès lors mal fondé. 2.3 Le recourant voit également une violation de la liberté économique garantissant l'égalité entre concurrents et un abus du pouvoir d'appréciation dans le fait que le Tribunal cantonal lui ait donné seulement un point sur cinq à chacun des quatre sous-critères bis (soit "J2EE", "Weblogic", "Oracle" et "Solaris") concrétisant le sous-critère des "contraintes techniques". Il estime en effet que, du moment que les premiers juges considéraient que son logiciel était compatible avec les standards informatiques utilisés par l'Etat du Valais, ils devaient le mettre au bénéfice de la note maximale prévue à cet effet, soit cinq points pour chacun des quatre sous-critères bis litigieux. Le Tribunal cantonal a constaté que les parties ne s'entendaient pas sur le sens et la portée exacte de l'exigence de compatibilité du logiciel posée au ch. 2.2 du dossier de soumission. Pour l'adjudicateur, cette exigence signifiait que le logiciel proposé devait pouvoir être installé et s'intégrer tel quel dans l'environnement informatique de l'Etat du Valais, sans qu'il faille recourir à des aménagements entraînant des coûts supplémentaires. Le recourant a compris au contraire que la nécessité de procéder à de tels aménagements n'était, en soi, pas proscrite par le ch. 2.2 précité du dossier de soumission, vu la réponse suivante de l'adjudicateur à une question de sa part: "Concernant le point 2.2 de l'appel d'offre: L'application [ne] doit pas obligatoirement être développée avec Oracle, par contre elle doit impérativement être webisée et accessible uniquement depuis les ports http 80 et SSL 443 pour des raisons de sécurité" (courriel du 30 août 2006). Le Tribunal cantonal a considéré, sur la base notamment de certaines attestations produites par le recourant, que l'acception relativement large de la notion de compatibilité, telle que comprise par la Société 2, ne paraissait pas inhabituelle dans la branche. Il a cependant refusé d'accorder le maximum de points au recourant pour les sous-critères bis litigieux, car ce "serait gommer l'avantage qu'est pour le client la faculté d'introduire dans ses standards actuels un nouveau logiciel qui pourrait y être installé et y fonctionner sans le potentiel d'inconvénients de la solution offerte par [la Société 2. En effet, s'il] devait accepter l'offre du recourant, l'Etat devrait se procurer un serveur ad hoc, y installer les systèmes spécifiques prévus dans cette offre et former du personnel pour la maintenance de l'ensemble de ces systèmes." Afin de ne pas "empiéter à l'excès sur la marge d'appréciation du Conseil d'Etat", le Tribunal cantonal a corrigé la notation en la modulant. Alors que celle-ci prévoyait initialement soit la note de 0 soit celle de 5, les juges ont octroyé un point à la Société 2 pour chacun des quatre sous-critères bis litigieux; ils ont également constaté que le soumissionnaire évincé n'aurait pas emporté le marché même s'il avait bénéficié de 2,5 points pour chacun des sous-critères bis en cause.