Citation: 4A_454/2019 E. 2

Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar nicht, dass auf den TU-Vertrag im Wesentlichen Werkvertragsrecht awendbar ist. Dennoch rügt sie zahlreiche Male, die Vorinstanz habe Art. 197 OR verletzt, indem sie - mangels Qualifizierung der Äusserungen der Beschwerdegegnerin als Zusicherung -einen rechtlichen Mangel verwarf. Die von der Beschwerdeführerin geforderte, aber nicht näher begründete analoge Anwendung des aus dem Kaufvertragsrecht stammenden Art. 197 OR und der dazu ergangenen Rechtsprechung überzeugt nicht (vgl. dazu PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 1371 mit Hinweisen). Ob ein rechtlicher Werkvertragsmangel vorliegt, ist vielmehr unter dem Gesichtspunkt von Art. 368 OR zu beurteilen, der mit dem Mangelbegriff von Art. 166 der vertraglich vereinbarten SIA-Norm 118 übereinstimmt und wonach die Unternehmerin für jede Abweichung des Werks von der vertraglichen Vereinbarung einzustehen hat. Die Vorinstanz stellte im Übrigen zutreffend in Frage, ob vorliegend überhaupt eine werkvertragsrechtliche Zusicherung Verfahrensgegenstand ist. Ein separates Garantieversprechen liegt auf den ersten Blick näher, zumal strittig ist, ob eine zukünftige und insoweit ungewisse, von der Auslegung öffentlich-rechtlicher Nutzungsvorschriften abhängende Nutzungsmöglichkeit von der Beschwerdegegnerin versprochen wurde. Diese Rechtsfrage kann indessen offen gelassen werden, falls der jeweils erforderliche übereinstimmende Parteiwille im Sinne von Art. 1 Abs. 1 OR von der Vorinstanz willkürfrei und bundesrechtskonform verneint wurde.