Citation: 4C.88/2007 17.07.2007 E. 2

Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Entsprechend kann der Markeninhaber anderen gemäss Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG verbieten lassen, Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen, die nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind. 2.1 Die Klägerin stellt die Nichtigerklärung ihrer Wortmarke IR 715258 "zero" für Waren der internationalen Klasse 14 (Schmuck, Bijouteriewaren, Uhren und Uhrenbänder) nicht in Frage. Sie hält jedoch an ihren Klagebegehren fest, mit denen sie den Beklagten gestützt auf ihre insbesondere für Waren der Klasse 25 eingetragene Marke IR 655298 den Gebrauch des Zeichens "zerorh+" auch für Sonnenbrillen in der Schweiz verbieten lassen wollte; sie vertritt zudem die Ansicht, dass bei Gutheissung dieses Begehrens das Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der Widerklage auf Nichtigerklärung der IR Marke 715258 für Sonnenbrillen der Warenklasse 9 wegen Nichtgebrauchs insoweit entfalle. Die Beklagten bestreiten dagegen, dass sie mit dem Gebrauch des Zeichens "zerorh+" für Bekleidung die Marke der Klägerin verletzen und machen insbesondere geltend, "zero" sei ein besonders schwaches Zeichen. 2.2 Die internationale Wortmarke Nr. 655298 "zero" der Klägerin ist für Waren der Klasse 25 eingetragen. Der Markenschutz besteht für Oberbekleidung mit Einschluss gewobener und gestrickter Kleider; Schuhe, Kopfbedeckungen, Gürtel (unter Ausschluss von Gürteln aus Edelmetall und gewöhnlichem Metall und Imitationen), Handschuhe, Halstücher, Schals und leichte Damenhalstücher ("Vêtements de dessus, y compris vêtements tissés à mailles et tricotés; chaussures, chapellerie, ceintures [à l'exception des ceintures en métaux précieux et communs et imitations], gants, châles, écharpes et fichus"). 2.2.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, dass das Zeichen "zero" für die gleichartigen Warenangebote der Parteien im Bereich der Bekleidung mit dem von den Beklagten verwendeten Zeichen "zerorh+" verwechselbar sei. Nach den Feststellungen der Vorinstanz verfügt die Marke "zero" der Klägerin dagegen nicht über einen Bekanntheitsgrad, der eine Erweiterung des Schutzumfangs begründen könnte. Die Klägerin kann für Brillen bzw. Sonnenbrillen keinen Markenschutz beanspruchen, da sie gemäss den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ihre Marke IR 715258 "zero" während fünf Jahren seit deren Eintragung für Sonnenbrillen nicht gebraucht hat und die Marke "zero" für die Waren der internationalen Klasse 25, deren Inhaberin sie ist, Sonnenbrillen nicht umfasst. Während die Vorinstanz den Zusatz "rh+" nicht als ausreichend erachtet hat, um die Verwechslungsgefahr des Zeichens für gleichartige Waren auszuschliessen, hat sie die Gleichartigkeit der Waren für Kleider und Accessoires der Klasse 25 einerseits und Brillen, insbesondere Sonnenbrillen, der Klasse 9 anderseits verneint. 2.2.2 Der Markenschutz beschränkt sich gemäss dem Spezialitätsprinzip auf diejenigen Waren, für die das Zeichen tatsächlich hinterlegt ist (Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: ZSR 2001 Bd. I S. 255/257). Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist zwar ein genügender Gesamtabstand einzuhalten und an die Unterschiedlichkeit der Waren sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind (BGE 128 III 96 E. 2c S. 99 mit Verweisen). Wenn jedoch die Klägerin den Standpunkt vertritt, Kleidungsstücke und Sonnenbrillen würden als einheitliches Warenangebot wahrgenommen, kann ihr nicht gefolgt werden. Dass dies aufgrund der Wahrnehmung der Konsumenten generell anzunehmen wäre, macht sie zu Recht nicht geltend. Es genügt jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin für eine einheitliche Vermarktung nicht, dass die Beklagten sowohl Kleidungsstücke als auch Sonnenbrillen in ihrem Angebot führen. Von einer einheitlichen Vermarktung könnte nur die Rede sein, wenn das entsprechende Angebot von den Konsumenten auch als einheitlich wahrgenommen würde, so dass die Kennzeichnung auf das gesamte Angebot bezogen wird. Dafür bestehen nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Es ist im Übrigen zweifelhaft, ob entscheidend sein kann, wie die Beklagten ihre Produkte vermarkten; das einheitliche Warenangebot müsste wohl die Klägerin selbst führen, um den Schutz ihrer Marke vor Verwechslung auf nicht ausdrücklich beanspruchte Produkte auszudehnen. 2.2.3 Die Vorinstanz hat die Klage zutreffend abgewiesen, soweit die Klägerin den Schutz ihrer Wortmarke "zero" für Sonnenbrillen beansprucht. Dass in diesem Fall auch die Widerklage zu Recht gutgeheissen worden ist, stellt die Klägerin nicht in Frage. Ihre Berufung ist abzuweisen. 2.3 Die Beklagten stellen zu Recht nicht mehr in Frage, dass sie in den gemäss Art. 13 MSchG geschützten Bereich der Marke der Klägerin eingreifen, soweit sie auf den von ihnen vertriebenen Kleidern ein identisches oder ähnliches Zeichen im Sinne von Art. 3 MSchG anbringen. Sie rügen, die Vorinstanz habe Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG verletzt, indem sie die Gefahr der Verwechslung des Zeichens "zerorh+" mit der Marke "zero" für die beanspruchten Waren der Klasse 25 bejaht habe. Sie machen insbesondere geltend, "zero" sei ein schwaches Zeichen und es bestehe keine Gefahr der Verwechslung mit "zerorh+" für die von ihnen vertriebenen Kleider. 2.3.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, dass das Zeichen "zero" für die gleichartigen Warenangebote der Parteien im Bereich der Bekleidung mit dem von den Beklagten verwendeten Zeichen "zerorh+" verwechselbar sei. Sie ist insofern von einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit potenzieller Abnehmer für Kleider ausgegangen und hat "zero" für Kleider weder als schwaches noch als starkes Zeichen qualifiziert, sondern hat ihm einen normalen Schutzumfang zuerkannt. Den Zusatz "rh+" hat sie nicht als ausreichend erachtet, um die Verwechslungsgefahr des Zeichens für gleichartige Waren auszuschliessen. 2.3.2 Nach der Rechtsprechung bestimmt sich der Schutzumfang einer Marke nach ihrer Kennzeichnungskraft, wobei für schwache Marken der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner ist als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385). Dass die Praxis ausdrücklich zwischen starken und schwachen Marken unterscheidet, bedeutet entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass es keine Marken gibt, die weder besonders stark noch besonders schwach sind und für die ein normaler Schutzumfang anzunehmen ist, wie in den im angefochtenen Urteil zitierten Entscheiden der Eidgenössischen Rekurskommission anerkannt wird. 2.3.3 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall auch durchaus zutreffend angenommen, dass die Marke "zero" nicht besonders schwach ist. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385; Urteil 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 2.2, publ. in: sic! 2005, S. 123). Den Beklagten kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie aus der allgemeinen Verständlichkeit des Sinngehalts von "zero" als Zahl Null ableiten wollen, die Marke der Klägerin sei besonders schwach. Die Wirkung eines Zeichens ist vielmehr stets im Kontext seiner Verwendung, für Marken insbesondere in Bezug auf die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu bestimmen, denn dasselbe Zeichen kann in unterschiedlichem Zusammenhang völlig verschieden wahrgenommen werden. Dies wird auch im von den Beklagten mehrfach zitierten Entscheid 4C.258/2004 anerkannt, wenn ausgeführt wird, dass der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit von Zeichen zu legen ist, abhängig ist sowohl von der Warennähe wie auch von der Warenart, dem angesprochenen Adressatenkreis und dem Schutzumfang, den der Inhaber der älteren Marke aufgrund ihrer Kennzeichnungskraft beanspruchen kann (a.a.O., E. 3.2). Ein gängiges Wort des allgemeinen Sprachgebrauchs kann in der Verwendung als Kennzeichnung eines bestimmten Produktes durchaus als fantasievoll in der Erinnerung haften bleiben, während es im üblichen Gebrauch erwartet wird und keinerlei Originalität beanspruchen kann. Die Vorinstanz hat in diesem Sinne zutreffend geprüft, ob die Marke "zero" für die Waren der Klasse 25, insbesondere für Kleider, beschreibend sei, und dies zutreffend verneint. 2.3.4 Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Zusatz "rh+" durch den sich das von den Beklagten verwendete Zeichen von der Marke der Klägerin unterscheidet, insbesondere nicht unterschiedlich ausgesprochen werden kann und daher im Klang nicht wesentlich verschieden ist. Sie hat auch zutreffend berücksichtigt, dass der Schriftzug - insbesondere in der verwendeten Gestaltung, soweit diese der Wort-/Bildmarke der Beklagten entspricht - nicht als grundlegend verschieden erscheint. Den Beklagten kann sodann nicht gefolgt werden, wenn sie annehmen, der Zusatz rh+ sei in seinem Sinngehalt als "Rhesus positiv" ohne weiteres erkennbar; der in Buchstaben - nicht in Zahlen - ausgedrückte Begriff "zero" steht der zwanglosen Assoziation mit der Blutgruppe 0 entgegen. Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr des von den Beklagten verwendeten Zeichens "zerorh+" mit der Wortmarke "zero" der Klägerin für Bekleidung zutreffend bejaht. Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.