Citation: BGE 141 II 113 E. 1.4.3

Les questions 1 et 2 concernent les conditions de restriction (résultant du choix de la procédure de passation) à la liberté d'accès au marché, telles qu'énoncées à l'art. 3 LMI, dans le contexte spécifique du droit des marchés publics. Quoi qu'en dise l'intimée, la question 1 suscite des interrogations importantes. En premier lieu, le Tribunal fédéral ne s'est encore jamais directement prononcé sur la notion de "raisons d'extrême urgence" justifiant de déroger à une procédure ouverte de marchés publics, que ce soit dans le contexte des marchés publics ou, plus spécifiquement, en lien avec les restrictions à l'accès au marché admises par la LMI. Mentionné en particulier dans les arrêts 2P.282/1999 (du 2 mars 2000 consid. 3b) et 2P.225/1995 (du 22 mai 1996 consid. 3b), le concept de l'urgence n'a en effet pas été traité par le Tribunal fédéral pour des motifs liés au défaut de légitimation du recourant, voire n'a été mentionné que sous l'angle du droit antérieur à l'adoption de la LMI. En deuxième lieu, il convient d'admettre une incertitude caractérisée qui appelle de manière pressante un éclaircissement de la jurisprudence par le Tribunal fédéral. S'il est certes vrai, comme l'indique l'intimée, que la COMCO n'est pas parvenue à établir, exemples concrets à l'appui, des pratiques cantonales divergentes quant à l'interprétation des "raisons d'extrême urgence", d'autant moins que divers cantons semblent se référer à une méthodologie uniforme développée sous l'égide de l'UE, il apparaît néanmoins déterminant que la Cour BGE 141 II 113 S. 121 de céans puisse une fois se pencher sur l'application au droit national de ces concepts, issus d'un ordre juridique étranger, auxquels la Suisse n'est en l'espèce pas conventionnellement liée. S'y ajoute, comme le fait remarquer la recourante, que même en incorporant les concepts prima facie issus de l'UE, ceux-ci peuvent être interprétés de façon large comme étroite par les cantons. Or, bien que la LMI soit conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines liés au marché intérieur (cf. ATF 135 I 106 consid. 2.2 p. 108), la révision de la LMI du 16 décembre 2005 visait à "restreindre encore le régime d'exception" de l'art. 3 LMI et non pas à étendre le champ des restrictions (cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 422; ATF 134 II 329 consid. 6.2.3 p. 337 s.; MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, n° 3 ad art. 3 LMI p. 1908). Il paraît dès lors essentiel que le Tribunal fédéral puisse, à l'aune d'un cas concret, préciser en quoi doit consister cette approche restrictive, ce d'autant lorsque l'autorité fédérale chargée par la loi de veiller au respect de la LMI (art. 8 al. 1 LMI) reproche précisément au tribunal d'un canton d'avoir adopté une interprétation trop permissive de l'exception des "raisons d'extrême urgence" qui risque, selon elle, de "miner le droit des marchés publics". Par ailleurs, les précédents juges ont retenu que ces principes ne s'appliquaient qu'à la procédure de gré à gré et ne les ont donc examinés en lien avec la procédure sur invitation litigieuse qu'à titre subsidiaire ou par analogie, procédé dont il serait nécessaire d'examiner la pertinence. Du reste, la question pourrait à nouveau se poser en tout temps devant les autorités cantonales et fédérales. En troisième et dernier lieu, la notion précitée est non seulement consacrée en droit cantonal vaudois (art. 8 al. 1 let. e RLMP/VD), mais résulte déjà, en tant qu'applicable (cf. consid. 3.2 infra), de l'AMP (art. XV par. 1 let.