Citation: 4A_262/2021 E. 5.4

5.4. Da die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach Art. 82 OR auf Tatsachenbehauptungen beruht (vgl. Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. 1988, S. 38), kann sie vom Gericht nur berücksichtigt werden, wenn die Tatsachen, mit denen sie begründet wird, prozesskonform in das Verfahren eingeführt wurden (Miguel Sogo / Georg Naegeli, Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, N. 11b zu Art. 229 ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 19 zu Art. 229 ZPO; zur Verrechnungseinrede: Urteile 4A_69/2014 vom 28. April 2014 E. 3.1; 4A_432/2013 vom 14. Januar 2014 E. 2.2; zur Verjährungseinrede: Urteile 4A_512/2019 vom 12. November 2020 E. 4.1.3; 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.3). Konkret sind im erstinstanzlichen Verfahren die Tatsachen, auf denen die Einrede gründet, somit vor Aktenschluss vorzubringen (Erwägung 5.3), oder es müssen die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sein. Weil es - wie nachher gezeigt wird - in casu an rechtzeitigen Tatsachenbehauptungen fehlt, kann die in der Lehre umstrittene Frage offenbleiben, bis zu welchem Zeitpunkt die Einrede als solche im Prozess erhoben werden kann (vgl. CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 14b zu Art. 229 ZPO mit weiteren Hinweisen).