Citation: 4C.240/2006 13.10.2006 E. 3

Für den Fall, dass ihr ein verletzender Zeichengebrauch vorzuwerfen sein sollte, macht die Beklagte geltend, dass die Klägerin bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit schon seit langem von der behaupteten Verletzung hätte Kenntnis haben können. Da die Klägerin jedoch nie reagiert habe, seien allfällige Ansprüche auf jeden Fall verwirkt. Diesen Verwirkungseinwand habe das Handelsgericht zu Unrecht verworfen. 3.1.5 Die Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen und damit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (Art. 2 ZGB) und gilt auch für lauterkeitsrechtliche Ansprüche. Rechtsfolge der Verwirkung ist, dass der Anspruchsteller die an sich aufgrund der Verletzung seiner Rechte gegebenen Ansprüche nicht mehr geltend machen kann. Verwirkung kann daher nicht leichthin angenommen werden. Gemäss Art. 2 ZGB kann ein Recht nur dann nicht geschützt werden, wenn sein Missbrauch offenbar ist. Der blosse Zeitablauf begründet für sich alleine keinen Rechtsmissbrauch. Zusätzlich erforderlich ist, dass aus der Sicht des Verletzers der Verletzte Kenntnis von der Wettbewerbsverletzung hatte oder haben musste und trotzdem untätig geblieben ist. Dann erst kann der Zeitablauf beim Verletzer die Erwartung begründen, auch in Zukunft nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Urteil 4C.76/2005 vom 30. Juni 2005, E. 3.2 mit Verweisen [publ. in sic! 2005, S. 885]). 3.1.6 Die Vorinstanz hat den Verwirkungseinwand im Wesentlichen mit der Begründung verworfen, die Klägerin habe sich durch die - Jahre zurück liegende - Eröffnung eines Geschäftes in Winterthur durch die Beklagte hinsichtlich ihres rechtlichen Besitzstandes in der Stadt Zürich nicht tangiert fühlen müssen. Noch weniger habe Anlass bestanden, gegen die übrigen Geschäfte der Beklagten im eher westlichen Teil der Schweiz vorzugehen. Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Im vorliegenden, rein wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang ist wie erwähnt ausschliesslich die Gebrauchspriorität in der Stadt Zürich - und nicht im gesamten Gebiet der Schweiz - massgebend. Betreffend diesen örtlich eng umgrenzten Rahmen hat die Klägerin nach dem Auftreten der Beklagten sofort reagiert. Durch die Geschäftstätigkeit der Beklagten im übrigen Gebiet der Schweiz - und insbesondere auch durch die Eröffnung eines Etagengeschäfts in Winterthur - war keine Wettbewerbsverletzung zu konstatieren. Da die Klägerin innert weniger Wochen nach dem Auftreten der Beklagten in der Stadt Zürich rechtlich gegen diese vorgegangen ist, kann von einer Verwirkung des Anspruchs keine Rede sein.