Citation: 4A_298/2019 E. 6.4.2

6.4.2. Ist das Werk eine Maschine, besteht die Besonderheit, dass die Leistungserbringung nicht nur von der äusseren Beschaffenheit des Werks abhängt (wie z.B. bei einem Gemälde), sondern auch von ihrer Funktionsfähigkeit hinsichtlich einer bestimmten Verwendung (BGE 111 II 170 E. 2 S. 171 f.; THOMAS SIEGENTHALER, Die Mängelhaftung bei der Lieferung von Maschinen, 2000, S. 78 Rz. 97; THEODOR BÜHLER, Vertragsrecht im Maschinenbau und Industrieanlagenbau, 1987, S. 106 und S. 115 f.). Dies ist auch von Bedeutung für das Verständnis, wann ein Werk als vollendet und abgeliefert zu gelten hat. Die Ablieferung erfolgt wie dargelegt (E. 6.1 hiervor) durch körperliche Übertragung des Werks oder wenn dies wegen der Art des Werks nicht möglich ist (namentlich bei Immobilien) durch Mitteilung, dass der Unternehmer das Werk dem Besteller als beendigt und verfügbar hinstellt. Anderweitige vertragliche Vereinbarungen sind aber vorbehalten. So kennt die Maschinenindustrie ein besonderes Abnahmeverfahren. Danach findet nach Mitteilung der Vollendung die "provisorische Abnahme " statt. Diese besteht in der gemeinsamen Besichtigung und Prüfung der Anlage durch Inbetriebsetzung oder Testläufe und in der Aufnahme eines Protokolls über das Ergebnis dieser Prüfung. Die "provisorische Abnahme " entspreche der "Abnahme" nach gemeinsamer Prüfung gemäss Art. 158 SIA-Norm 118 (THEODOR BÜHLER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 20 zu Art. 367 OR). Im System gemäss Art. 158 SIA-Norm 118 sind Abnahme und Ablieferung korrelative Begriffe und die Abnahme findet nicht statt bzw. wird zurückgestellt, wenn sich bei der gemeinsamen Prüfung wesentliche Werkmängel zeigen (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, S. 1090 ff. Rz. 2587 ff., v.a. S. 1091 Rz. 2592, S. 1096 Rz. 2615 und S. 1097 Rz. 2618). Vorliegend haben die Parteien genau im Sinne dieser Branchenübung geregelt, was unter Ablieferung zu verstehen ist, nämlich: Die "order confirmation" (S. 13 unter "Terms & Conditions") unterscheidet zwischen "pre-acceptance at B.________, prior to Shipment", bei welcher die zweiten 45 % des Preises geschuldet sind, und "final acceptance", welche durch ein unterzeichnetes Protokoll zu bestätigen sei, womit die letzten 10 % des Kaufpreises innert 30 Tagen zu bezahlen seien. Die "final acceptance" kann ohne Weiteres mit der abschliessenden Genehmigung gleichgesetzt werden, mit welcher der Besteller bestätigt, dass das Werk als vertragsgemäss zu betrachten ist, weshalb dies auch in einem Protokoll festzuhalten ist (i.d.S. auch BÜHLER, a.a.O., N. 20 zu Art. 367 OR). Unter dem Titel "Wet Pre-Acceptance" (order confirmation S. 9 Pos. 16) heisst es sodann: "The necessary volume of saleable product to pass the pre-acceptance is defined on the last pages of this quotation, prior to Appendix A." (Hervorhebung beigefügt). An der Stelle, auf die hier verwiesen wird, unter dem Titel "Agreement ", heisst es: " The basis for acceptance will be the production of 2.000 m² of saleable product, 1.000 m² of which will have been produced in a single continuous run." Die "wet pre-acceptance trials" sollten somit eine gemeinsame Prüfung der Funktionsfähigkeit der Maschine bilden und die Funktionsfähigkeit der Maschine setzte den Nachweis voraus, dass diese in der Lage ist, 2'000 m² verkäufliche Harzmatten herzustellen. Dieser Nachweis war Voraussetzung "to pass the pre-acceptance". Und so wurde auch die Ablieferungszeit ("delivery time") am Ende der Auftragsbestätigung umschrieben, nämlich dann, wenn die Maschine bereit sei für die Vorabnahme ("ready for pre-acceptance"), das heisst, wenn erstellt ist, dass 2'000 m² Harzmatten hergestellt werden können.