Citation: 4A_42/2009 01.05.2009 E. 6

Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem es ihren auf die nicht offengelegte Unterdeckung der Pensionskasse gegründeten Gewährleistungsanspruch über Fr. 400'000.-- abgewiesen habe. 6.1 Die Vorinstanz hat die erhobenen Gewährleistungsansprüche zunächst mit der Begründung abgewiesen, mit dem vereinbarten Kaufpreis lasse sich eine Sanierung bewerkstelligen; zudem hätten die Beschwerdeführer im Januar 2003 in Kenntnis der Unterdeckung auf die von den Verkäufern angebotene Rückabwicklung verzichtet. Das Appellationsgericht verweist zudem auf die Begründung des Zivilgerichts und stellt im Wesentlichen darauf ab, dass die Arbeitgeberin keine Verpflichtung treffe, die Pensionskasse zu sanieren. 6.2 Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, hält die Begründung der Vorinstanz, wonach eine Sanierung der Pensionskasse angesichts der bescheidenen Höhe des Kaufpreises ohne weiteres von der Käuferschaft leistbar sei, einer Überprüfung nicht stand. Der Kaufpreis wird von den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit festgelegt. Es geht deshalb nicht an, nachträglich aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise in das vertraglich festgelegte Austauschverhältnis einzugreifen, indem die Höhe des Kaufpreises zum Anlass genommen wird, einer Partei zustehende Gewährleistungsansprüche zu verweigern. 6.3 Die Verkäufer haben den Käufern in Ziff. 12 e) (2) des Kaufvertrags vom 30. September 2002 schriftlich zugesichert, "dass keine anderen als die in der Stichtagsbilanz per 30.09.2002 und in den Anhängen dieses Vertrages aufgeführten Verbindlichkeiten bestehen, insbesondere, dass keine weiteren Verbindlichkeiten als die in der Stichtagsbilanz aufgeführten Schulden gegenüber Sozialversicherungsgesellschaften inkl. BVG ... bestehen". Sie haben im Weiteren in Ziff. 12 e) (9) bestätigt, dass "es keine substantiellen Tatsachen gibt, welche nicht offengelegt wurden und welche, wenn offengelegt, ohne Zweifel eine vernünftige Käuferin davon abgehalten hätte, diesen Vertrag einzugehen". Auch wenn die Arbeitgeberin keine Rechtspflicht trifft, Deckungslücken der Pensionskasse laufend auszugleichen, so sind erhöhte Beiträge des Unternehmens zum Ausgleich der Unterdeckung, sei es aus rechtlicher oder aus faktischer Verpflichtung, absehbar. Dies wirkt sich negativ auf den Unternehmenswert aus. Die Verkäufer sicherten den Käufern in Ziff. 12 e) (2) auch für den Bereich der beruflichen Vorsorge zumindest sinngemäss die Ordnungsmässigkeit in finanzieller Hinsicht zu. Die Käufer durften demnach voraussetzen, dass keine Deckungslücke in der Pensionseinrichtung des gekauften Unternehmens bestand (vgl. PETER BÖCKLI, Gewährleistungen und Garantien in Unternehmenskaufverträgen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions, 1998, S. 85). Dies gilt umso mehr, als die Verkäufer in Ziff. 12 e) (9) bestätigten, dass alle für den Kaufentscheid wesentlichen Tatsachen offengelegt wurden (vgl. zu den Offenlegungsgewährleistungen WOLFGANG ZÜRCHER, Käuferfreundliche versus verkäuferfreundliche Vertragsklauseln, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions IX, 2007, S. 162; MARKUS VISCHER, Die Rolle des Verschuldens im Gewährleistungsrecht beim Unternehmenskauf, SJZ 105/2009 S. 139 f.). Angesichts dieser Vereinbarungen kann der vorinstanzlichen Erwägung nicht gefolgt werden, wonach die Beschwerdeführer als sorgfältige Vertragspartei "allen Anlass gehabt hätte, auch eine allfällige Deckungslücke bei der Pensionskasse zum Thema zu machen, wenn dies für ihren Kaufentscheid von zentraler Bedeutung gewesen wäre". Ebenso wenig überzeugt vor diesem Hintergrund die Begründung der Erstinstanz, die unter Hinweis auf Art. 200 Abs. 2 OR dafür hielt, die Käufer hätten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses wissen müssen, dass bei vielen Vorsorgeeinrichtungen eine Unterdeckung bestanden habe, weshalb ihnen die Frage nach dem Stand der beruflichen Vorsorge zuzumuten gewesen wäre. Vielmehr wären die Verkäufer verpflichtet gewesen, den Umstand der Unterdeckung gegenüber den Käufern offenzulegen. Entgegen dem angefochtenen Entscheid sowie der Beschwerdeantwort lässt sich im Übrigen aus dem Umstand, dass die Käufer nach Abschluss des Kaufvertrags Kenntnis von der Unterdeckung erlangt haben sollen und dennoch auf die von den Verkäufern angebotene Rückabwicklung verzichtet hätten, nicht schliessen, dass dieser Punkt für den Vertragsabschluss unwesentlich gewesen sei. Die Wahl zwischen Wandelung und Minderung steht dem Käufer zu (vgl. Art. 205 Abs. 1 OR); dieser kann auf Wandelung verzichten und Minderung verlangen, ohne dass dies als Zugeständnis hinsichtlich der Tragweite des Mangels auszulegen wäre. Bei der Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung handelt es sich nach dem Gesagten um eine wesentliche Tatsache im Sinne von Ziff. 12 e) (9) des Kaufvertrags. Da die Deckungslücke weder aus der Stichtagsbilanz per 30. September 2002 noch aus den Anhängen des Kaufvertrags hervorgeht, durften die Käufer demnach voraussetzen, dass keine derartige Unterdeckung bestand. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern die in diesem Zusammenhang erhobenen Gewährleistungsansprüche zu Unrecht verweigert. Dem angefochtenen Entscheid lässt sich jedoch nicht entnehmen, wie hoch die vom Arbeitgeber zu tragenden Zusatzlasten zum Ausgleich des Fehlbetrags per Stichtag vom 30. September 2002 zu veranschlagen gewesen wären (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 85).