Citation: 4A_432/2009 10.11.2009 E. 2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz habe die Beschwerdegegnerin gekündigt, weil die Beschwerdeführerin ihre Meinung über innerbetriebliche Unzulänglichkeiten und über eine Direktvorgesetzte äusserte. Dieser Kündigungsgrund verletze Art. 336 Abs. 1 lit. b OR und Art. 16 Abs. 2 BV. Ein Arbeitnehmer dürfe nicht dafür abgestraft werden, dass er in einer Unterredung mit der Geschäftsführung Vorgänge im Betrieb kritisiert. Eine deswegen ausgesprochene Kündigung verletze das Recht auf Meinungsäusserung und sei daher missbräuchlich und verfassungswidrig. Die Vorinstanz habe indessen die Frage der Meinungsäusserungsfreiheit nicht geprüft. 2.1 Die Probezeit soll den Parteien die Möglichkeit bieten, einander kennenzulernen, was zur Schaffung eines Vertrauensverhältnisses notwendig ist. Sie erlaubt den Parteien abzuschätzen, ob sie die gegenseitigen Erwartungen erfüllen, und sie werden in die Lage versetzt, über die in Aussicht genommene langfristige Bindung in Kenntnis der konkreten Umstände zu urteilen. Das Recht, während der Probezeit mit verkürzter Frist zu kündigen, ist ein Ausfluss der Vertragsfreiheit. Bei Abschluss des Vertrages liegt es grundsätzlich im Belieben des Arbeitgebers, welchen von mehreren Kandidaten er einstellen will. Ebenso entscheidet der Arbeitnehmer frei, für welche Arbeitsstelle er sich bewirbt. Nach Art. 335b OR wirkt diese Abschlussfreiheit in die Probezeit nach, indem die Parteien grundsätzlich den Entscheid über eine langfristige Bindung aufgrund der in der Probezeit gewonnenen Erkenntnisse frei treffen können. Soweit sich die Kündigung an diesem Zweck der Probezeit orientiert, ist allein darin, dass ihr etwas "Willkürliches" anhaftet, kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Die zulässige "Willkür" entspricht der Freiheit der Parteien, darüber zu entscheiden, ob sie sich langfristig binden wollen (BGE 134 III 108 E. 7.1.1 S. 111 mit Hinweisen). Zu prüfen ist im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint (BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110 f.). 2.2 Nach Art. 336 Abs. 1 lit. b OR ist die Kündigung missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Art 16 BV gewährleistet als Grundrecht die Meinungs- und Informationsfreiheit und gewährt jeder Person das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten. 2.2.1 Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit soll dem Bürger sowohl die persönliche als auch die politische Entfaltung ermöglichen und bildet geradezu eine Voraussetzung für das Funktionieren des demokratischen Entscheidfindungsprozesses (BGE 96 I 586 E. 6 S. 592). In diesem Rahmen ist auch Kritik am Arbeitgeber vom Schutz der Meinungsäusserungsfreiheit erfasst (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 6 zu Art 336 OR, S. 680 mit Hinweisen), wobei sich aus der Natur des Arbeitsverhältnisses selbst gewisse Einschränkungen ergeben, denn die Arbeitszeit dient primär der Erledigung der vertraglichen Pflichten, nicht der Meinungsäusserung des Arbeitnehmers. 2.2.2 Im zu beurteilenden Fall geht es aber nicht um die Meinungsäusserungsfreiheit als solche und die allenfalls dadurch geschützte Kritik am Arbeitgeber. Die Beschwerdeführerin hat den Kontakt mit dem Arbeitgeber vielmehr gesucht, um die unbefriedigende Situation an ihrem Arbeitsplatz und die in ihren Augen mangelnde Kompetenz ihrer Vorgesetzten zu thematisieren. Es muss dem Arbeitnehmer erlaubt sein, den Arbeitgeber auf Missstände hinzuweisen, um so mehr, wenn die Arbeitssituation des Arbeitnehmers selbst betroffen ist. Dieses Recht ist allerdings kein direkter Ausfluss des in der Bundesverfassung verankerten Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit, sondern ergibt sich unabhängig davon aus den gegenseitigen Fürsorge- beziehungsweise Treuepflichten, die das Arbeitsverhältnis kennzeichnen und die unter Umständen weiter reichende Ansprüche als die Verfassung gewähren. So genügt es nicht, wenn der Arbeitgeber das Recht des Arbeitnehmers auf freie Meinungsäusserung bloss respektiert, er kann vielmehr gehalten sein, aktiv zu werden, beispielsweise um zwischen den Arbeitnehmern entstandenen Streit zu schlichten, worauf die Beschwerdeführerin selbst hinweist. Demgegenüber könnte die Pflicht, die Meinungsäusserung zur Kenntnis zu nehmen, nicht aus Art. 16 BV abgeleitet werden, da eine entsprechende Pflicht nur für Behörden im Rahmen des Petitionsrechts nach Art. 33 BV besteht. 2.3 Welche Bedeutung der Meinungsäusserungsfreiheit bei der gegenüber dem Arbeitgeber geäusserten Kritik zukommt, braucht indessen angesichts der speziellen Situation während der Probezeit nicht abschliessend behandelt zu werden, so dass die kantonalen Instanzen nicht gehalten waren, darauf näher einzugehen. Die Beschwerdeführerin hat der Leiterin des Pflegezentrums sowohl fachliche als auch charakterliche Inkompetenz vorgeworfen und angekündigt, sie werde sich nach einer anderen Stelle umsehen. Ob die erhobenen Vorwürfe zutreffen, kann offen bleiben. Das Verhalten der Beschwerdeführerin belegt, dass die Zusammenarbeit zwischen ihr und ihrer Vorgesetzten sich schwierig gestaltete, und sie tat durch den Hinweis auf die Suche einer anderen Stelle kund, dass sie nicht damit rechnete, es könne eine auf Dauer tragfähige Lösung gefunden werden. 2.4 Es ist gerade der Sinn der Probezeit, den Parteien den Entscheid, ob sie sich langfristig binden wollen, in Kenntnis der Arbeitserfahrungen am konkreten Arbeitsplatz zu ermöglichen. Wenn die Beschwerdegegnerin während der Probezeit erkennt, dass es bei der Zusammenarbeit mit den übrigen Angestellten zu Problemen kommt, und sie sich daher nicht langfristig an die Beschwerdeführerin binden will, ist dies legitim und entspricht dem Zweck der Probezeit. Es ist Ausfluss der in die Probezeit nachwirkenden Abschlussfreiheit, dass die Kündigung auch dann zulässig ist, wenn den Arbeitnehmer an der unbefriedigenden Situation kein Verschulden trifft beziehungsweise im konkreten Fall die Vorwürfe der Beschwerdeführerin ganz oder teilweise berechtigt sein sollten. Der Arbeitnehmer hat zwar auch während der Probezeit Anspruch darauf, vor Übergriffen seiner Vorgesetzten geschützt zu werden. Insoweit muss sich der Arbeitgeber auch während der Probezeit um die Schlichtung allfälliger Streitigkeiten bemühen. Der Arbeitnehmer kann aber nicht verlangen, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fortsetzt und sich langfristig bindet, wenn bereits während der Probezeit Schwierigkeiten bei der Zusammenarbeit mit dem übrigen Personal erkennbar werden. Hier wirkt eben die Abschlussfreiheit nach (BGE 134 III 108 E. 7.1.1 S. 111 mit Hinweisen) und räumt dem Arbeitgeber die Möglichkeit ein, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, um einen Arbeitnehmer zu suchen, der sich besser in die bestehenden Verhältnisse einfügt. 2.5 Da sich im Verlauf der Probezeit anhand der konkreten Erfahrungen am Arbeitsplatz zeigte, dass tatsächlich keine Aussicht auf eine fruchtbare Zusammenarbeit bestand, ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass sich die Kündigung am Zweck der Probezeit orientiert und daher nicht missbräuchlich ist (BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110 f.). Ob die Kündigung ausserhalb der Probezeit in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis mit Blick auf Art. 336 Abs. 1 lit. b und c OR als missbräuchlich einzustufen wäre, kann offen bleiben.