Citation: 4A_100/2009 15.09.2009 E. 2.1

2.1.1 Das Fusionsgesetz geht vom Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität aus. Demnach haben bei Fusionen die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anspruch auf Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte an der übernehmenden Gesellschaft, die ihren bisherigen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten entsprechen (Art. 7 Abs. 1 FusG). Der Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität wird allerdings eingeschränkt. So können die an der Fusion beteiligten Gesellschaften im Fusionsvertrag den Gesellschaftern ein Wahlrecht zwischen Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten und einer Abfindung zugestehen oder bestimmen, dass nur eine Abfindung ausgerichtet wird (Art. 8 FusG). Im letztgenannten Fall bedarf der Fusionsbeschluss der Zustimmung von mindestens 90 Prozent der stimmberechtigten Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft (Art. 18 Abs. 5 FusG). 2.1.2 Geht bei einer Fusion ein ausgeschlossener Gesellschafter davon aus, die Abfindung sei nicht angemessen, kann er innerhalb von zwei Monaten nach der Veröffentlichung des Fusionsbeschlusses verlangen, dass das Gericht die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte überprüft und eine angemessene Ausgleichszahlung festsetzt (Art. 105 Abs. 1 FusG). Diese so genannte Überprüfungsklage dient der wirtschaftlichen Korrektur einer Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft (FELIX C. MEIER-DIETERLE, in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2004, N. 1 zu Art. 105 FusG; BÜRGI/GLANZMANN, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Fusionsgesetz, 2003, N. 1 zu Art. 105 FusG). Aktivlegitimiert sind Personen, die durch einen den Grundsatz der mitgliedschaftlichen Kontinuität missachtenden Transaktionsbeschluss in ihrer Stellung als Gesellschafter beeinträchtigt wurden (AMSTUTZ/MABILLARD, Fusionsgesetz [FusG], Kommentar, 2008, N. 18 zu Art. 105 FusG; BÜRGI/GLANZMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 105 FusG; DIETER DUBS, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005, N. 41 zu Art. 105 FusG). Gemäss Art. 105 Abs. 2 FusG wirkt das Urteil für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die klagende Partei. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass alle Gesellschafter einzeln eine Klage einreichen müssen (MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 3 zu Art. 105 FusG). Art. 105 Abs. 3 FusG sieht vor, dass der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt, wobei das Gericht die Kosten ganz oder teilweise den Klägern auferlegen kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen. Gemäss dieser Regelung werden - entsprechend Art. 697g Abs. 1 OR - die Kosten grundsätzlich der beklagten Partei auferlegt, was den Gesellschaftern erlauben soll, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (Botschaft zum Fusionsgesetz vom 13. Juni 2000, BBl 2000, S. 4337 ff., 4488; MATTHIAS AMMANN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach Art. 105 Fusionsgesetz, 2007, S. 190 Rz. 353). Besondere Gründe im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG sind namentlich zu bejahen, wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist und sich der Kläger dessen hätte bewusst sein müssen, oder wenn er die Klage böswillig erhoben hat, um eine Gesellschaft zu erpressen oder ihr zu schaden (Botschaft, a.a.O., S. 4488; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 428 Rz. 263; Ammann, a.a.O., S. 192 Rz. 358 mit weiteren Hinweisen). 2.1.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, Art. 105 Abs. 3 FusG verbiete, Kostenvorschüsse oder Kautionen zu verlangen, wenn nicht bereits bei Klageeinreichung ersichtlich sei, dass besondere Umstände erlaubten, der klagenden Partei im Fall ihres Unterliegens Kosten aufzuerlegen (MEIER-DIETERLE, a.a.O., N. 35 zu Art. 105 FusG; vgl. auch PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, SPR VIII/8, 2006, S. 171; RASHID BAHAR, in: Commentaire LFus, Henry Peter/Rita Trigo Trindade [Hrsg.], 2005, N. 38 zu Art. 105 FusG; Jean-Luc Chenaux, La protection des actionnaires et associés dans les fusions d'entreprises, in: Coopération et fusion d'entreprises, Mathieu Blanc/Laure Dallèves [Hrsg.], 2005, S. 101 ff., 148). 2.2 In Übereinstimmung mit dieser Lehrmeinung ging das Obergericht davon aus, von den Beschwerdeführern könne ein Vorschuss nur verlangt werden, wenn hinreichend klar sei, dass ihnen die Kosten aufgrund besonderer Umstände im Sinne von Art. 105 Abs. 3 FusG auferlegt werden könnten. Da im derzeitigen Verfahrensstadium - ohne zumindest vorläufige Beurteilung der Hauptfrage - nicht gesagt werden könne, die Klage sei offensichtlich unbegründet, lasse sich der Kostenvorschuss nicht mit dieser Begründung rechtfertigen. Die Beschwerdeführer hätten jedoch nicht in Abrede gestellt, mit der Durchführung von bzw. der Beteiligung an verschiedenen Klagen ein "Geschäftsmodell" zu verfolgen, bei welchem sie in börsenkotierte Gesellschaften investierten, deren vollständige Übernahme zu einer vom Mehrheitsaktionär festgelegten Abfindungszahlung geplant war, um darauf zu spekulieren, dass diese Abfindung auf Klage nach Art. 105 FusG erhöht werde. Die Beschwerdeführer hätten ihre Aktien erst nach Veröffentlichung des Kaufangebots der Beschwerdegegnerin 2 erworben, als bekannt war, dass gegebenenfalls eine Abfindungsfusion stattfinden werde. Sie seien somit erst während des Übernahmeverfahrens in der Absicht Aktionäre geworden, im Rahmen der Abfindungsfusion einen zusätzlichen Wertausgleich zu erhalten. Auch wenn dieser Ausgleich auch anderen Aktionären zugutekomme, gehe es ihnen um den möglichen eigenen Profit für ihr kurzfristiges Engagement, das praktisch risikolos sei, weil es im Bereich des garantierten Angebotspreises liege. Für ein derartiges systematisches, von Anfang an auf potentielle Aufbesserung der Investition ausgerichtetes Vorgehen sei der prozessuale Kostenschutz gemäss Art. 105 Abs. 3 FusG nicht geschaffen. Daher sei von besonderen Umständen auszugehen, die - jedenfalls im Rahmen des persönlichen Interesses der Beschwerdeführer und in diesem Sinn auf einen Teil des Gesamtstreitwerts beschränkt - im Grundsatz eine Kostenverlegung nach dem Unterliegerprinzip rechtfertigten. Insoweit könnte von ihnen ein entsprechender Kostenvorschuss verlangt werden. 2.3 Die Beschwerdeführer wenden ein, die Legitimität von Klagen nach Art. 105 FusG werde weder durch den Zeitpunkt des Aktienerwerbs noch durch die Anzahl der vom Kläger betriebenen Verfahren oder den daraus abgeleiteten Vorwurf eines "Berufsklägertums" berührt. Da sogar die Klage eines Gesellschafters zulässig sei, der die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte erst nach dem Übernahmebeschluss der Generalversammlung erworben habe, könne ein Anteilserwerb während des vorgängigen Übernahmeverfahrens die Legitimität einer Klage nicht beeinträchtigen. Die Beschwerdeführer seien als sachverständige Personen besser in der Lage als "Zufallskläger", die Legitimität von Klagen richtig einzuschätzen. Dass sachkundige Aktionäre gemäss Art. 105 FusG Klagen ohne Kostenrisiko erheben könnten, liege im Interesse der übrigen Minderheitsaktionäre und entspreche dem vom Gesetzgeber verfolgten Schutzzweck. Es trage wesentlich zu einem wirksamen Minderheitenschutz bei, gemäss deutscher Praxis Sachverständige und gegebenenfalls erst im Übernahmeverfahren einsteigende Minderheitsaktionäre vor Kostenfolgen zu schützen. Der Vorwurf des "Berufsklägertums" sei insoweit unbegründet, als die Beschwerdeführer Vollzeitberufe an der Universität ausübten und ihnen für aktienrechtliche Verfahren nur ihre Freizeit zur Verfügung stehe. 2.4 Art. 105 Abs. 3 FusG will Gesellschaftern, welche ihre Gesellschafterstellung in Verletzung des Prinzips der Kontinuität der Mitgliedschaft verloren haben, zum wirtschaftlichen Ausgleich erlauben, die Angemessenheit der Abfindungszahlung grundsätzlich ohne Kostenrisiko gerichtlich überprüfen zu lassen. Der Schutzzweck dieser Regelung kommt damit nicht zum Tragen, wenn ein Kläger seine Aktien in Kenntnis der vorgesehenen Abfindung kauft, weil er dann wirtschaftlich betrachtet nur das Recht auf die Abfindung und nicht eine Gesellschafterstellung erwirbt, welche ihm durch die Fusion entzogen werden könnte. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Beschwerdeführer haben gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen ihre Aktien im Rahmen des Übernahmeverfahrens in Kenntnis der vom Mehrheitsaktionär festgelegten Abfindungszahlung gekauft, weshalb die Kostenregelung in Art. 105 Abs. 3 FusG gemäss ihrem Zweck nicht zur Anwendung kommt. Damit kann offenbleiben, ob besondere Umstände eine eingeschränkte Anwendung von Art. 105 Abs. 3 FusG hätten rechtfertigen können. Nach dem Gesagten ist den Beschwerdeführern durchaus zuzumuten, bezüglich ihrer Überprüfungsklagen ein Kostenrisiko zu tragen. Daran vermag nichts zu ändern, dass diese Klagen Wirkung für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung wie die Beschwerdeführer haben, erhoben sie doch die als Individualrecht ausgestalteten Klagen im eigenen Interesse. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn sie von den Beschwerdeführern für den Fall ihres Unterliegens einen ihrem persönlichen Interesse entsprechenden Kostenvorschuss verlangte.