Citation: 2C_397/2012 E. 4.3.3

4.3.3. En premier lieu, il ressort du dossier qu'il n'était pas possible, sans procéder préalablement à une analyse juridique approfondie, de déterminer si les faits reprochés à l'intimée, soit la violation du droit de visite accordé à l'autre parent non-détenteur du droit de garde sur les deux enfants communs, satisfaisaient au principe de la double-incrimination. Selon l'art. 18, section 1204, let. b ch. 2, du United States Code gouvernant l'infraction intitulée " international parental kidnapping " (enlèvement international d'enfant par un parent), le terme de "droits parentaux" (" parental rights ") englobe tant le droit de garde (" right to physical custody of the child whether joint or sole ") que les droits de visite parentaux (" and includes visiting rights "), soit le droit pour le parent ne détenant pas l'autorité parentale ou la garde d'entretenir des relations personnelles avec son enfant mineur. Comme cela ressort aussi de l'arrêt attaqué, le droit pénal américain pertinent réprime donc de la même manière la violation du droit de garde et celle des droits de visite parentaux. Etant passibles d'une amende et/ou d'une peine d'emprisonnement jusqu'à trois ans (let. a), ces infractions dépassent le seuil minimum d'un an de peine privative de liberté posé à l'art. 2 al. 1 TExUS. En droit pénal suisse, la question de savoir si la violation des droits de visite accordés à un parent par l'autre parent détenant le droit de garde sur l'enfant tombe dans le champ de l'art. 220 CP demeure en revanche controversée. L'art. 220 CP (dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 1990 [RO 1989 2449; FF 1985 II 1021]), dont le titre marginal traite de l'enlèvement de mineur (en allemand: " Entziehung von Unmündigen ", en italien: " sottrazione di minorenne "), dispose que "celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur à la personne qui exerce l'autorité parentale ou la tutelle sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire". Cette disposition protège avant tout l'exercice de l'autorité parentale mais aussi, dans une certaine mesure, la paix familiale et le bien de l'enfant (ATF 128 IV 154 consid. 3.1 p. 159; arrêt 1A.175/2002 du 8 octobre 2002 consid. 4.3). Dans un arrêt ancien, confirmé depuis lors, le Tribunal fédéral a jugé que l'infraction contenue à l'art. 220 CP pouvait aussi être réalisée lorsque le parent ayant la garde de l'enfant pendant une procédure de divorce refusait de le remettre à l'autre, qui avait conjointement l'autorité parentale (mais dont l'exercice était suspendu), pour que ce dernier exerce son droit de visite, tel qu'institué ou approuvé par l'autorité compétente (cf. ATF 98 IV 35 consid. 3 p. 38 s., confirmé in ATF 128 IV 154 consid. 3.2 p. 160; arrêt 1A.175/2002 du 8 octobre 2002 consid. 4.4, in: Pra 2003 n° 149 p. 800). Cela étant, la jurisprudence précitée semble faire de l'autorité parentale, avec toutes les prérogatives qui en découlent (art. 301 ss CC), l'élément déterminant au regard de l'art. 220 CP, dans le sens où l'entrave au droit de visite par enlèvement ou non-présentation à un parent est susceptible de tomber sous le coup de cette norme pénale, pour autant que la victime dispose de l'autorité parentale (cf. arrêt 1A.175/2002 précité, consid. 4.4, in: Pra 2003 n° 149 p. 800, concernant le principe de la double-incrimination; cf. aussi arrêt 1A.30/2001 du 2 avril 2001 consid. 4c; Ulrich Weder, ad art. 220 CP, in: StGB-Kommentar [Donatsch et al. (éd.) ], 18ème éd., 2010, p. 383 n. 2). Dans un arrêt récent, la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral a précisé la jurisprudence antérieure dans le sens que l'art. 220 CP ne protégeait pas le droit de visite parental en tant que tel mais la réglementation de celui-ci par le juge (ATF 136 III 353 consid. 3.4 p. 359 ss et les jurisprudences citées). Elle a également souligné que les travaux préparatoires en cours, tendant à la révision du CC en relation avec l'autorité parentale conjointe, avaient pour ambition de faire apparaître plus clairement le champ d'application de l'art. 220 CP (ATF 136 III 353 consid. 3.4 p. 361). A ce titre, l'avant-projet de janvier 2009 proposait de distinguer la soustraction ou le refus de remettre un mineur au détenteur du droit de garde par rapport au refus de confier un mineur au détenteur du droit de visite; cette proposition a toutefois été abandonnée au stade du projet, au motif que " les litiges en matière de droit de visite sont souvent très émotionnels, et que la menace d'une peine ne constitue pas un moyen efficace de la prévenir ", le juge ou l'autorité de protection de l'enfant pouvant si nécessaire assortir les modalités concrètes du droit de visite de la menace d'une amende selon l'art. 292 CP (FF 2011 8315, p. 8333 s. n. 1.5.5.1). Il en résulte que, pour pouvoir tomber sous le coup de l'art. 220 CP, l'entrave au droit de visite d'un parent par l'autre parent présuppose que la victime jouisse, à tout le moins de certaines prérogatives rattachées à l'autorité parentale sur l'enfant. En l'espèce et à teneur des constatations non litigieuses du Tribunal administratif fédéral, il est certes vrai qu'avant le prononcé du jugement par défaut américain du 20 août 1999, attribuant la garde (" custody ") sur les enfants de l'intimée à Y.________, ce dernier ne disposait que de droits de visite et d'hébergement, tandis que l'intimée exerçait le droit de garde. Au regard du droit pénal suisse, l'ex-époux de l'intimée n'aurait avant ce jugement pas été objectivement en mesure de se prétendre victime de l'infraction prévue à l'art. 220 CP; seule une violation de l'art. 292 CP serait entrée en ligne de compte, laquelle ne donne toutefois pas lieu à extradition au sens de l'art. 2 al. 2 TExUS. Dès lors que la requête d'extradition du 29 novembre 2006 reposait sur un acte d'accusation couvrant la période antérieure au 13 mai 1999, le principe de la double-incrimination permettant d'extrader l'intimée vers les Etats-Unis n'avait donc pas été rempli. Quoi qu'il en soit, ce n'est, comme il a été vu, qu'au prix d'une interprétation approfondie du droit pénal suisse que l'Office fédéral pouvait retenir que l'entrave au droit de visite d'un parent par l'autre parent n'était pas constitutive d'une infraction donnant lieu à extradition vers les Etats-Unis. Pour ce motif déjà, il ne peut être reproché à l'Office fédéral de ne pas s'être aussitôt, à réception de la demande d'extradition formelle, aperçu du non-respect du principe de la double-incrimination et de ne pas avoir libéré l'intéressée à ce moment, de sorte à commettre un acte illicite. ii) La formulation ambiguë de la demande d'extradition formelle