Citation: 4C.230/2005 01.09.2005 E. 1

Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die strittige Kündigung nach Ablauf der Probezeit gemäss Art. 335b OR im ersten Dienstjahr ausgesprochen worden sei. Nach Gesetz gelte deshalb eine Kündigungsfrist von einem Monat (Art. 335c Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall sei diese gesetzliche Frist anzuwenden, da die Verkürzung der Kündigungsfrist auf 14 Tage von den Parteien nicht in einem Gesamtarbeitsvertrag, sondern - unzulässigerweise - nur im Einzelarbeitsvertrag vereinbart wurde (vgl. Art. 335c Abs. 2, 2. Halbsatz OR). Da sich der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien zudem nur zur Kündigungsfrist nicht aber auch zum Kündigungstermin äussere, gelte auch insoweit die gesetzliche Regelung und dürfe die Kündigung nur auf ein Monatsende hin ausgesprochen werden (Art. 335c Abs. 1 OR). Wenn vom geleisteten Militärdienst abgesehen werde, wäre das Arbeitsverhältnis somit durch die am 6. September 2002 ausgesprochene Kündigung frühestens per Ende Oktober 2002 aufgelöst worden, in Anwendung der Regel, dass eine Kündigung, mit der die Kündigungsfrist oder der Kündigungstermin nicht eingehalten werde, die Auflösung des Vertrages auf den nächsten gesetzlich oder vertraglich möglichen Termin bewirke. Diese Ausführungen sind zutreffend und werden im vorliegenden Verfahren nicht bestritten. Überdies hielt die Vorinstanz fest, die Kündigung vom 6. September 2002 sei nichtig, weil sie während der gesetzlichen, durch die Leistung von Militärdienst ausgelösten Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. a OR ausgesprochen worden sei. Dabei übersah die Vorinstanz allerdings offensichtlich (Art. 63 Abs. 2 Satz 2 OG), dass die Kündigung mehr als vier Wochen vor dem am 17. Oktober 2002 beginnenden Militärdienst und damit nicht während der Sperrfrist selber erklärt wurde, die erst am 19. September 2002 zu laufen begann. Die Vorinstanz ist damit zu Unrecht von der Nichtigkeit der Kündigung nach Art. 336c Abs. 2, 1. Halbsatz ausgegangen. Dies hat allerdings auf das Ergebnis ihres Entscheides über die Berechtigung der vom Kläger für die Zeit bis zum 6. November 2002 gestellten Lohnforderung keinen Einfluss, da die Vorinstanz im Ergebnis jedenfalls zu Recht davon ausgegangen ist, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 6. September 2002 nicht vor dem 6. November 2002 aufgelöst wurde: Die anwendbare einmonatige Kündigungsfrist, die durch Rückrechnung vom nächsten gesetzlichen Endtermin (hier Ende Oktober 2002) aus zu bestimmen ist (BGE 115 V 437 E. 2c und 3; 119 II 449 E. 2a), hatte bis zum Beginn der Sperrfrist am 19. September 2002 (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. a OR) noch nicht zu laufen begonnen. Die Sperrfrist bewirkte, dass der Beginn der Kündigungsfrist bis vier Wochen nach der Dienstleistung, am 27. November 2002, hinausgeschoben und die Kündigung erst auf den nächsten gesetzlichen Endtermin, per Ende Dezember 2002, wirksam wurde (Art. 336c Abs. 2, 2. Halbsatz und Abs. 3 OR).