Citation: 4C.194/2005 28.09.2005 E. 3

Hinsichtlich des dritten Quartals 1998 stellte die Vorinstanz fest, dass sich die Häufigkeit der vertragswidrigen, d.h. ohne Auftrag getätigten Geschäfte gegenüber den ersten zwei Quartalen 1998 rapide gesteigert und der Kläger diese Geschäfte jeweils einzeln umgehend telefonisch beanstandet habe. Nach den Zeugenaussagen des Kundenberaters könne für diese Periode nicht mehr von einem zögerlichen Verhalten des Klägers gesprochen werden, das als konkludente Genehmigung der fraglichen Transaktionen oder als stillschweigendes Abwarten der Entwicklung gedeutet werden könnte. Vielmehr habe der Kläger die Genehmigung eindeutig verweigert und immer wieder die sofortige Rückgängigmachung der beanstandeten Transaktionen verlangt. Der Kundenberater habe demnach positiv um die Nichtgenehmigung gewusst. Dieses Wissen müsse sich die Bank anrechnen lassen und gehe der Genehmigungsfiktion (wegen Nichtbeanstandens des Quartalsauszugs für das dritte Quartal 1998) vor. 3.1 Die Beklagte macht mit ihren beiden Rechtsmitteln geltend, das Appellationsgericht habe in unhaltbarer Weise angenommen, dass sich das Verhalten des Klägers nach Erhalt der Börsenabrechnungen und des Quartalsauszugs für das dritte Quartal 1998 gegenüber dem Geschehensablauf in den ersten beiden Quartalen desselben Jahres unterscheide und vom Kundenberater als Nichtgenehmigung der angeblich auftragslos getätigten Geschäfte habe verstanden werden müssen. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Denn die Vorinstanz hat, wie nachfolgend darzulegen ist, jedenfalls zu Unrecht angenommen, dass die im dritten Quartal 1998 telefonisch beim Kundenberater angebrachten Beanstandungen unter den vorliegend gegebenen Umständen der Beklagten entgegen gehalten werden können. Demnach kommt nichts darauf an, ob sich das Verhalten des Klägers im dritten Quartal 1998 von demjenigen im ersten Semester 1998 unterschied und ob es der Kundenberater als Nichtgenehmigung verstehen musste. 3.2 Die Beklagte rügt insoweit, die Vorinstanz habe in bundesrechtswidriger Weise angenommen, dass der Kläger mit seinen während acht Monaten ausschliesslich mündlich beim Kundenberater vorgebrachten Reklamationen "tunlich" reklamiert und damit seine vertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten erfüllt habe. Mündliche Reklamationen beim Kundenberater seien indessen spätestens nach Erhalt des Quartalsauszugs per Ende März 1998 nicht mehr tunlich gewesen. Denn aus diesem Auszug gehe hervor, dass die zuvor beim Kundenberater beanstandeten Transaktionen entgegen dessen Versprechungen nicht rückgängig gemacht worden seien. Wenn der Kläger festgestellt habe, dass seine mündlichen Reklamationen beim Kundenberater nichts gefruchtet hatten, sei er, wie das Zivilgericht zutreffend erkannt habe, verpflichtet gewesen, den Vorgesetzten des Kundenberaters zu informieren oder zumindest schriftlich zu intervenieren. Dies ergebe sich aus der vertraglichen Treuepflicht des Auftraggebers gegenüber seinem Beauftragten und aus der konkreten vertraglichen Vereinbarung gemäss Ziffer 2 Abs. 2 der vorliegend anwendbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Y.________-Bank (AGB). Dem ist beizupflichten: 3.2.1 Auch die Vorinstanz schloss sich in diesem Zusammenhang der Ansicht des Zivilgerichts an, soweit dieses erkannt hatte, telefonische Reklamationen gegenüber dem Kundenberater seien bei den umstrittenen Transaktionen nach Ziffer 2 Abs. 2 der anwendbaren AGB des Y.________-Bank grundsätzlich ausreichend. Sie folgte dem Zivilgericht hingegen nicht, soweit dieses weiter erkannt hatte, den Kläger treffe ein anrechenbares Selbstverschulden am Schaden, weil er spätestens nach Erhalt der Quartalsrechnung per 31. März 1998 habe bemerken müssen, dass seine telefonischen Beanstandungen beim Kundenberater nichts fruchteten, und er es in der Folge dennoch unterlassen habe, schriftlich zu reklamieren oder sich an die Vorgesetzten des Kundenberaters zu wenden. Dabei nahm sie auf BGE 82 II 525 E. 6 S. 535 Bezug, nach welchem es der Grundsatz, dass Verträge zu halten seien, schlechterdings nicht erlaube, die Schadenersatzforderung des Opfers eines krassen Vertragsbruchs - wie diejenige des Klägers im vorliegenden Fall - mit der Begründung zu mindern, es hätte sich energischer widersetzen sollen. Es liege daher im vorliegenden Fall kein Selbstverschulden resp. keine Verletzung der Schadenminderungspflicht des Klägers vor, die es rechtfertigen würde, die Beklagte von ihrer Ersatzpflicht zu entbinden oder die Ersatzpflicht zu ermässigen. 3.2.2 Zunächst ist dazu festzuhalten, dass sich aus BGE 82 II 525 E. 6 nicht ableiten lässt, den Kläger habe vorliegend keine Pflicht getroffen, energischer gegen die auftragslos getätigten Geschäfte zu reklamieren. Im damals vom Bundesgericht beurteilten Fall ging es um die Frage, ob dem Opfer einer Vertragsverletzung allgemein als ein die Ersatzpflicht nach Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR mindernder oder ausschliessender Umstand entgegengehalten werden kann, es hätte sich gegen eine sich abzeichnende Vertragsverletzung energischer zur Wehr setzen sollen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich davon, indem die Parteien in Ziffer 2 Abs. 2 AGB für den Fall einer aus den Bankbelegen ersichtlichen vertragswidrigen Handlung der Beklagten bzw. ihrer Hilfspersonen speziell vereinbart haben, dass es dem Kläger obliege, die Beklagte darüber durch eine Beanstandung in Kenntnis zu setzen. Vorliegend ist daher mittels Vertragsauslegung zu prüfen, ob der Kläger dieser konkreten Obliegenheit genügt hat, indem er seine Reklamationen telefonisch beim Kundenberater anbrachte. 3.2.3 Ziffer 2 Abs. 2 AGB lautet, soweit hier von Interesse, wie folgt: "Der Kunde erhält periodisch Rechnungs- und Depotauszüge. Einwendungen hiergegen wie gegen andere Mitteilungen der Bank sind unverzüglich anzubringen, wo tunlich auch telegrafisch oder telefonisch; bei Verzögerungen ist der daraus resultierende Schaden vom Kunden zu übernehmen. (...) Sofern der Kunde innert Monatsfrist keine Einwendungen erhebt, gelten die Auszüge als richtig befunden, unter Genehmigung aller darin eingestellten Posten (...)." 3.2.3.1 Nach Treu und Glauben (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2, 417 E.3.2; 129 III 118 E. 2.5, 702 E. 2.4; 127 III 248 E. 3a, je mit Hinweisen) ist diese Bestimmung so zu verstehen, dass eine Reklamation in allen Fällen in "tunlicher Weise" zu erfolgen hat. Unter welchen Voraussetzungen eine Reklamation als tunlich zu betrachten ist, wird dabei - abgesehen vom Erfordernis der unverzüglichen Erhebung - nicht näher bestimmt. Namentlich wird dafür keine besondere Form vorgeschrieben. Ob eine Reklamation als tunlich betrachtet werden kann, ist damit nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles zu beurteilen. Dabei kann grundsätzlich auch eine telefonische Reaktion an den Kundenberater, wie sie hier erfolgte, genügend oder gar erforderlich sein, um in dringenden Fällen der Anforderung der Unverzüglichkeit zu entsprechen. Daraus darf aber nicht umgekehrt geschlossen werden, dass eine unverzügliche telefonische Reaktion an den Kundenberater allein in jedem Fall eine tunliche Reaktion darstellen muss. Dies hat die Vorinstanz verkannt, indem sie ohne weiteres davon ausging, der Kläger habe während des dritten Quartals 1998 mit seinen umgehenden telefonischen Beanstandungen an den Kundenberater seinen Obliegenheiten nach Ziffer 2 Abs. 2 AGB genüge getan. Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass dem Kläger schon nach Erhalt des Depotauszugs für das erste Quartal 1998, spätestens aber desjenigen für das zweite Quartal 1998 klar sein musste, dass mündliche Reklamationen an seinen Kundenberater nichts fruchteten und von diesem schlicht ignoriert wurden. In dieser Situation drängt sich jeder vernünftig und korrekt handelnden Partei auf, sich entweder schriftlich oder gegebenenfalls auch telefonisch an den Vorgesetzten ihres Kundenberaters zu wenden, wenn sie die zu beanstandenden Transaktionen, im Verhältnis zu ihrer Vertragspartnerin, der Bank, nicht gegen sich gelten lassen will. Der Kläger begnügte sich aber weiterhin damit, bloss beim Kundenberater telefonisch gegen die auftragslos getätigten Geschäfte zu monieren und gelangte erst am 22. Dezember 1998, d.h. rund zweieinhalb Monate nach Erhalt des Quartalsauszugs von Ende September 1998, schriftlich an die Direktion der Beklagten, wobei er in seinem Schreiben die beanstandeten Geschäfte nicht einmal bezeichnete. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden, dass der Kläger die strittigen Geschäfte gegenüber der Beklagten in tunlicher Weise beanstandet hätte, bevor die Genehmigungswirkung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 AGB eintrat. Vielmehr stellt sich die Frage, ob der Kläger nicht gegen Treu und Glauben verstiess, indem er erst an die Direktion der Beklagten gelangte, nachdem die Verluste aus den beanstandeten Geschäften fest standen. Auch die Vorinstanz hat insoweit zutreffend festgehalten, dass das Unterlassen weiterer Schritte, nach der Feststellung, dass ersten Reklamationen nicht nachgekommen worden sei, insbesondere bei Optionsgeschäften, bei denen es naturgemäss um Spekulation gehe, darauf schliessen lassen könne, dass der Kunde die - eventuell günstige - Entwicklung abwarten will, bevor er auf der Rückabwicklung der Geschäfte beharrt (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1984 E. 2c am Ende, SJ 1985 S. 249 ff.). 3.2.4 Der Kläger muss sich damit den Vorwurf gefallen lassen, die hier strittigen, während des dritten Quartals 1998 getätigten Transaktionen gegenüber der Beklagten nicht vertragskonform beanstandet zu haben, weder nach Erhalt der einzelnen Börsenabrechnungen noch innert Monatsfrist nach Empfang des Quartalsauszuges. Dies hat zur Folge, dass die entsprechenden Transaktionen der vertraglichen Regelung entsprechend als genehmigt zu gelten haben, ohne dass der Bank etwa entgegengehalten werden darf, auch frühere tunliche Reklamationen hätten nichts gefruchtet. Eine Haftung der Beklagten wegen der auftragslosen Vornahme der Geschäfte ist damit ausgeschlossen, womit sich die Frage eines Haftungsausschlusses oder einer Haftungsreduktion nach Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR nicht stellt (vgl. Fellmann, Berner Kommentar, N. 171 zu Art. 397 OR).