Citation: 4C.353/2002 03.03.2003 E. 3

Wer durch eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird, hat nach Massgabe des Obligationenrechts Anspruch auf Schadenersatz und Genugtuung (Art. 12 Abs. 1 lit. b KG). Die dem Anspruch vorausgesetzte Widerrechtlichkeit erschöpft sich dabei nicht in der Wettbewerbsbehinderung als solcher, sondern in deren Unzulässigkeit nach Massgabe der materiellrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes (Art. 5 ff. KG; Botschaft vom 23. November 1994 zum Kartellgesetz, BBl 1995 I 468 ff., 588 f.; Jean-Marc Reymond, in Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2002, N 46 zu Art. 12 KG; Pierre Tercier, Droit privé de la concurrence, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, SIWR, Bd. V/2, S. 349 f.). Die Klägerin macht geltend, die Baubeschwerde der Beklagten beruhe zum einen auf einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG und sei zum andern als unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 KG zu qualifizieren. Der Auffassung ist weder im einen noch im andern Fall zu folgen: 3.1 Art. 5 KG regelt die unzulässigen Wettbewerbsabreden. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Als Wettbewerbsbeschränkung sodann ist jeder Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage zu verstehen (Bruno Schmidhauser, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, N 22 zu Art. 4 KG; Pierre-Alain Killias, Commentaire Romand, a.a.O., N 33 zu Art. 4 KG). Wettbewerbsabreden im hier interessierenden Sinne sind mithin stets marktbezogen, bezwecken die Freiheit Dritter im Spiel von Angebot und Nachfrage zu beschränken, beziehen sich auf die Parameter des wirksamen Wettbewerbs (Schmidhauser, a.a.O.; Killias, a.a.O., N 35 und 39 zu Art. 4 KG; Walter A. Stoffel, Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2, S. 60). Vereinbarungen und gegenseitige Abstimmung von Verhaltensweisen gelten daher nur dann als Wettbewerbsabreden, wenn sie eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken und damit marktbezogen sind (Hubert Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 42). Die Erhebung einer Baueinsprache oder Baubeschwerde stellt keine Wettbewerbshandlung im Sinne des Kartellgesetzes dar, weil ihr der direkte Marktbezug fehlt. Allfällige Abreden darüber - die ohnehin nicht zu einer verstärkten Marktbeeinflussung führen - fallen daher von vornherein nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5 KG. Die Klägerin vermag somit aus dieser Bestimmung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. 3.2 Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Erforderlich ist auch hier, dass die beanstandete Verhaltensweise markt- und wettbewerbsbezogen ist, andernfalls sie aus dem Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt (Stöckli, a.a.O., S. 58). Darauf weisen bereits unmissverständlich die in Art. 7 Abs. 2 KG enumerierten Tatbestände hin. Auch hier liegt der Schutzbereich des Gesetzes in der Gewährleistung des freien Spiels von Angebot und Nachfrage. Verpönt wird durch Art. 7 KG die Behinderung oder Ausbeutung von Konkurrenten im Vertrags- oder Offertbereich (Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: SIWR, Bd. V/2, S. 186). Schliesslich setzt die Anwendung von Art. 7 KG einen Kausalzusammenhang zwischen der marktbeherrschenden Stellung und dem als missbräuchlich ausgegebenen Verhalten voraus (Evelyne Clerc, Commentaire Romand, a.a.O., N 57 zu Art. 7 KG). Auch diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt. Erneut fehlt die Markt- und Wettbewerbsrelevanz der beanstandeten Baubeschwerde, und darüber hinaus steht sie offensichtlich in keinem kartellrechtlich erheblichen Zusammenhang mit einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin. 3.3 Das Obergericht hat die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die eingeklagten Ansprüche bundesrechtskonform verneint. Damit war es auch nicht gehalten, eine Stellungnahme der Wettbewerbskommission gemäss Art. 15 KG einzuholen (Reymond, a.a.O., N 48 und 51 zu Art. 15 KG; Stöckli, a.a.O., S. 299 f.). Dazu besteht ebenfalls im Berufungsverfahren kein Anlass. Das Bundesgericht untersteht als Rechtsmittelinstanz über die Wettbewerbskommission der Vorlagepflicht ohnehin nicht (Regula Walter, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N 49 zu Art. 15 KG; Reymond, a.a.O., N 33 zu Art. 15 KG; Tercier, a.a.O., S. 405 f.).