Citation: 8C_313/2023 E. 3

Die Vorinstanz erwog, bezüglich der Arbeitszeit gehe aus der Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und den Strassenverkäuferinnen und -verkäufer (nachfolgend: Vereinbarung), Ziff. 4.3 hervor, dass diese ihre Einsatzzeiten frei bestimmen und sich lediglich an die Ladenöffnungszeiten zu halten hätten. Es handle sich somit um Arbeitnehmende mit freien Einsatzzeiten. Sie würden vom Arbeitgeber nicht aufgefordert und daher nicht abgerufen. Ihr Arbeitsverhältnis sei insofern ähnlich mit der Arbeit auf Abruf, als ihr Lohn über die Monate hinweg wohl Schwankungen unterliege und sie möglicherweise nicht jeden Monat gleich viele Stunden arbeiteten. Anders als die Arbeitnehmenden auf Abruf sei es den Strassenverkäuferinnen und -verkäufer jedoch selbst überlassen, wie viele Stunden sie arbeiten würden. Eine Aufforderung durch den Arbeitgeber sei weder vorgesehen noch erforderlich. Sie seien vereinbarungsgemäss zwar durch die Ladenöffnungszeiten in der Zeit eingeschränkt, in der sie überhaupt Hefte verkaufen dürften, könnten aber ansonsten ihre Einsatzzeiten vollkommen selbst bestimmen. Insofern gebe es auch keine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Ihr Einkommen hänge denn auch nicht von der geleisteten Stundenanzahl ab, sondern vielmehr von der Anzahl verkaufter Hefte. Gemäss der Vereinbarung würden die Hefte für Fr. 3.30 pro Stück gekauft und zum Preis von Fr. 6.00 weiterverkauft. Die sich ergebende Differenz von Fr. 2.70 pro Heft bilde das Entgelt der verkaufenden Person. Der dem Kurzarbeitsentschädigungsantrag zugrunde liegende Arbeitsausfall müsse zumindest ansatzweise bestimmbar und kontrollierbar sein. Hier sei weder eine Arbeitszeit vereinbart oder üblich noch finde eine Arbeitszeitkontrolle statt. Wenngleich in der Pandemie Arbeitnehmenden auf Abruf für eine gewisse Zeit ausserordentlicherweise Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gewährt worden sei, führe dies nicht dazu, dass die Strassenverkäuferinnen und -verkäufer ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Eine echte Gesetzeslücke liege nicht vor. Im Rahmen von Notrecht und im Wissen um ein gewisses Missbrauchspotenzial sei im Parlament lange über verschiedene Arten von atypischen Arbeitsverhältnissen diskutiert und schliesslich ein Kompromiss geschlossen worden, der vorgesehen habe, dass nur Mitarbeitende auf Abruf mit einem unbefristeten Arbeitsvertrag in den Kreis aufgenommen würden, die bei Covid-19-bedingter Kurzarbeit vorübergehend und ausnahmsweise Anspruch auf eine Entschädigung hätten. Aus den parlamentarischen Diskussionen ergebe sich keine zusätzliche Ausdehnung dieser Bestimmungen auf weitere atypische Arbeitsverhältnisse. Dem Erfordernis einer gewissen Arbeitszeiterfassung sei als Voraussetzung für die Kurzarbeitsentschädigung explizit eine grosse Bedeutung beigemessen worden. Eine solche gebe es beim hier zu beurteilenden Strassenverkauf nicht.