Citation: 6S.78/2001 06.12.2001 E. 1

1.- a) Dem Beschwerdegegner wird im Überweisungsbeschluss gewerbsmässiger Betrug vorgeworfen, begangen im Fall Inspectorate International S.A. (nachfolgend Inspectorate). Der Beschwerdegegner habe - zum einen am oder um den 26. März 1986 Hanspeter Fügli von Deloitte Haskins & Sells (nachfolgend DHS) arglistig getäuscht, indem im Jahresabschluss 1985 der Inspectorate wahrheitswidrig angegeben worden sei, dass die als Erträge ausgewiesenen Einkommen der Vernate S.A. und der Yaxian Company NV (bzw. Turnkey bzw. Petrobras; nachfolgend Petrobras, s. erstinstanzliches Urteil S. 102 Mitte) aus echten Geschäftsvorfällen mit unabhängigen Dritten stammten, die nicht mit der Inspectorate oder mit dem Beschwerdegegner verbunden seien, wodurch er Hanspeter Fügli dazu bestimmt habe, das Testat des Kontrollstellenberichts vom 26. März 1986 zu unterzeichnen; - und zum andern im oder um den Monat April 1986 Walter Flückiger von der Berner Kantonalbank (nachfolgend BEKB) arglistig getäuscht, indem wahrheitswidrig angegeben worden sei, dass die Inspectorate 1985 einen Reingewinn von Fr. 10'297'120.-- erzielt habe, dass dieser Reingewinn aus Geschäftsvorfällen mit von der Inspectorate oder dem Beschwerdegegner unabhängigen Dritten stamme und dass in der Gewinn- und Verlustrechnung der Inspectorate das Jahresergebnis 1985 nach Massgabe der anerkannten Grundsätze der Rechnungslegung richtig ausgewiesen worden sei, und dadurch Walter Flückiger zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser das Bankenkonsortium mit der BEKB als Syndikatsbank geschädigt habe, indem er eingewilligt habe, 125'000 neue Inhaberaktien der Inspectorate zu einem Preis von 125 Millionen Franken fest zu übernehmen (s. erstinstanzliches Urteil S. 99/100). Im Überweisungsbeschluss wird dem Beschwerdegegner damit nach der Auffassung der kantonalen Instanzen (s. angefochtenes Urteil S. 47 mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 113) zumindest implizit vorgeworfen, er habe den mit Fr. 10'297'120.-- ausgewiesenen Reingewinn der Inspectorate für das Jahr 1985 dadurch manipuliert, dass er insgesamt Fr. 5,7 Mio. von seinen eigenen Konten in die Inspectorate habe fliessen lassen und dies durch die angeblich mit unabhängigen Dritten geschlossenen Geschäfte Vernate und Petrobras getarnt habe. Mit der in dieser Weise vorgelegten Jahresrechnung, versehen mit dem ertrogenen Testat der Kontrollstelle DHS, seien in der Folge die Verantwortlichen der BEKB getäuscht und veranlasst worden, am Going Public der Inspectorate mitzuwirken, wodurch die BEKB einen Vermögensschaden erlitten habe (angefochtenes Urteil S. 47). b) Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass es sich beim Vernate-Vertrag nicht um ein reales Geschäft, sondern um ein simuliertes Rechtsgeschäft gehandelt habe, mit welchem bezweckt worden sei, einen a-fonds-perdu Zuschuss über Fr. 2,5 Mio. an die Inspectorate zu verdecken, welchen der Beschwerdegegner als Alleinaktionär geleistet habe, um den Gewinn der Inspectorate per 1985 im Hinblick auf das spätestens für Frühjahr 1986 geplante Going Public zu erhöhen (angefochtenes Urteil S. 56). Die Vorinstanz hält fest, dass das Geschäft Petrobras demgegenüber einen realen Hintergrund gehabt habe (angefochtenes Urteil S. 56). Doch sei der Inspectorate am 31. Dezember 1985 aus dem Petrobras-Geschäft der ausgewiesene Betrag von US$ 1,6 Mio. (bzw. Fr. 3,2 Mio.) weder zugeflossen noch zugestanden. Durch eine kaum durchschaubare Fülle von Verträgen sei es dem Beschwerdegegner gelungen, den Zufluss von US$ 1,6 Mio. in die Inspectorate als Gewinn aus dem PetrobrasGeschäft darzustellen. Tatsächlich habe es sich dabei um einen verdeckten Aktionärszuschuss des Beschwerdegegners gehandelt mit dem Zweck, die Erfolgsrechnung per 1985 im Hinblick auf das spätestens für Frühjahr 1986 geplante Going Public zu verbessern (angefochtenes Urteil S. 66 f.). Die Vorinstanz erachtet es mit der ersten Instanz als erwiesen, dass Hanspeter Fügli von der Kontrollstelle DHS über den wahren Hintergrund der Geschäfte Vernate und Petrobras getäuscht worden sei und bei Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse den Kontrollstellenbericht nicht unterzeichnet hätte (angefochtenes Urteil S. 67). Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurde Walter Flückiger von der BEKB als Syndikatsbank (die 12'000 der 125'000 Aktien auf eigenes Risiko übernahm) bei den Verhandlungen über das Going Public unter anderem auch die Erfolgsrechnung 1985 der Inspectorate vorgelegt, die einen Reingewinn von Fr. 10,2 Mio. auswies und aus welcher nicht hervorging, dass dieser Reingewinn im Umfang von Fr. 5,7 Mio. durch Aktionärszuschüsse des Beschwerdegegners zu Stande gekommen und demnach nicht von der Inspectorate erwirtschaftet worden sei. Bei der Bestimmung des Emissionspreises hätten die von der Inspectorate vorgelegten Ertragszahlen 1985 für die Banken eine Rolle gespielt, wenn sie auch nicht im Vordergrund gestanden hätten. So habe denn auch Walter Flückiger als eine der für die Beteiligung der BEKB am Going Public verantwortlichen Personen die Zahlen der Erfolgsrechnung 1985 dem Entscheid für die BEKB zu Grunde gelegt. Er habe die Verhandlungen über den Emissionspreis geführt und massgeblichen Einfluss auf den Entscheid der BEKB gehabt, das Going Public der Inspectorate als federführende Bank durchzuführen. Er habe die BEKB schliesslich mit seiner Unterschrift unter den Syndikats- und Übernahmevertrag mitverpflichtet (angefochtenes Urteil S. 68 mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 235 ff.). Die Vorinstanz verweist auf die Erwägung der ersten Instanz, dass heute nicht mehr feststellbar sei, ob die Aktien der Inspectorate, deren Börsenkurs bei einem Emissionspreis von Fr. 1'000.-- bis zur Fusion mit der ADIA nie unter Fr. 1'600.-- gefallen sei, unter der Annahme eines geringeren Ertrages für das Jahr 1985 nicht trotzdem Fr. 1'000.-- wert gewesen seien. Damit sei keine Differenz zwischen dem von der BEKB bezahlten Preis von Fr. 1'000.-- und dem objektiven Wert der Aktie nachweisbar und müsse daher von einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ausgegangen werden. Die Vorinstanz schliesst sich dieser Beurteilung an (angefochtener Entscheid S. 68 mit Hinweis auf erstinstanzliches Urteil S. 268 ff.). Die Vorinstanz lässt offen, ob Hanspeter Fügli von der Kontrollstelle DHS durch die Vorlage der manipulierten Erfolgsrechnung der Inspectorate für das Jahr 1985 arglistig getäuscht worden sei. Diese Frage müsse nicht entschieden werden, da Hanspeter Fügli keine Verfügungsgewalt über das Vermögen der am Going Public beteiligten Banken gehabt habe (angefochtenes Urteil S. 69). Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurde Walter Flückiger von der BEKB durch die Vorlage der (in Bezug auf die Geschäfte Vernate und Petrobras) manipulierten Erfolgsrechnung der Inspectorate für das Jahr 1985 arglistig getäuscht. Infolge dieser Täuschung habe sich Flückiger in einem Irrtum über die finanzielle Lage der Inspectorate befunden. Auf Grund dieses Irrtums habe er durch Mitunterzeichnung der Verträge im April 1986 die BEKB zur Übernahme von 12'000 neuen Inhaberaktien der Inspectorate zum Preis von insgesamt Fr. 12 Mio. verpflichtet, mithin über das Vermögen der BEKB verfügt. Hingegen habe Flückiger entgegen der im Überweisungsbeschluss vertretenen Auffassung keine Verfügungsgewalt über das Vermögen der übrigen am Going Public beteiligten Banken gehabt und deren Entscheid, sich am Going Public zu beteiligen, nicht beeinflusst (angefochtenes Urteil S. 69 ff.). Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz haben die Banken und damit auch die BEKB im Zusammenhang mit dem Going Public unstreitig aber nicht einen Verlust erlitten, sondern einen Gewinn erzielt. Die BEKB habe alle 12'000 Aktien, die sie zu einem Stückpreis von Fr. 1'000.-- erworben habe, zu diesem oder einem höheren Preis weiter- veräussern können. Allerdings genüge zur Erfüllung des Betrugstatbestands auch ein bloss vorübergehender Schaden. Es sei indessen nicht erstellt, dass die BEKB bloss einen tieferen Emissionspreis gezahlt hätte, wenn sie um die wahre, schlechtere Leistungsfähigkeit der Inspectorate gewusst hätte. Unter diesen Umständen sei von einer objektiven Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung auszugehen. Schliesslich sei das Vermögen der BEKB im relevanten Zeitraum in keinem Zeitpunkt in einem Masse gefährdet gewesen, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert gewesen und aus diesem Grunde ein Schaden anzunehmen sei. Eine relevante Vermögensgefährdung habe unter anderem deshalb nicht bestanden, weil die BEKB, handelnd für alle am Going Public beteiligten Banken, bis zur Abwicklung des Weiterverkaufs der Aktien Zugriff auf den gesamten an die Inspectorate überwiesenen Geldbetrag von Fr. 125 Mio. gehabt habe, welchen die Inspectorate vereinbarungsgemäss auf einem Sperrkonto bei der BEKB sicherheitshalber deponiert habe, so dass im Falle der Entdeckung der Manipulationen an der Erfolgsrechnung die Möglichkeit der Verrechnung bestanden habe. Ein allfälliger Imageschaden für die BEKB bei Aufdeckung des Schwindels sowie allfällige Forderungen von Aktienerwerbern gegen die BEKB seien insoweit aus verschiedenen Gründen unbeachtlich. Da somit kein relevanter Vermögensschaden eingetreten sei, falle eine Verurteilung des Beschwerdegegners wegen (gewerbsmässigen) Betrugs ausser Betracht (angefochtenes Urteil S. 73 ff.). Der Beschwerdegegner habe sich im Fall Inspectorate aber des versuchten Betrugs schuldig gemacht. Alle subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs im Sinne von Art. 148 aStGB seien erfüllt. Der (Eventual-)Vorsatz des Beschwerdegegners habe sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs bezogen, auch auf eine allfällige Vermögensschädigung, wobei es insoweit, wie die erste Instanz zutreffend ausgeführt habe, keine Rolle spiele, ob der Beschwerdegegner einen Schaden bei den Anlegern oder bei der Bank in Kauf genommen habe, liege doch in beiden Varianten ein strafbares Verhalten vor (angefochtenes Urteil S. 79 ff.).