Citation: 4C.58/2007 25.05.2007 E. 1

2.2 La défenderesse et recourante (ci-après: la défenderesse) reproche à la cour cantonale une fausse application de la théorie de la différence - applicable pour déterminer le dommage dans le cadre de la responsabilité fondée sur l'art. 755 CO - pour avoir comparé le patrimoine de la société faillie au moment du prononcé de la faillite hypothétique (31 décembre 1996), fondé sur une estimation des biens à leur valeur d'exploitation, avec le patrimoine de la société au moment du dépôt de bilan (12 octobre 1998), fondé cette fois-ci sur une estimation des biens à leur valeur de liquidation. À cet égard, la défenderesse sollicite la rectification d'une inadvertance manifeste de la cour cantonale, qui a indiqué dans la partie « en fait » de son arrêt (p. 11) que l'expert aurait estimé la situation réelle de C.________ SA au 31 août 1998 à sa valeur d'exploitation. Cette constatation reposerait sur une mauvaise lecture du rapport d'expertise, dans lequel l'expert a bien précisé (p. 11) que si la détermination des fonds propres - respectivement du découvert - à la fin de chaque exercice annuel pour les exercices 1994 à 1997 reposait sur la valeur d'exploitation, les comptes au 31 août 1998 étaient établis sur la base des valeurs de liquidation. D'ailleurs, la cour cantonale a elle-même indiqué correctement dans la partie « en droit » de son arrêt (p. 32) que le montant retenu pour le découvert au 31 août 1998 est bien basé sur les valeurs de liquidation. Selon la défenderesse, la comparaison indue entre le découvert réel au 31 décembre 1996 aux valeurs d'exploitation et celui au 31 août 1998 aux valeurs de liquidation aurait ainsi eu pour effet d'augmenter artificiellement la différence théorique de patrimoine, soit le dommage, et consacrerait une fausse application de la théorie de la différence. 2.3 Il convient effectivement de commencer par rectifier une inadvertance manifeste de la cour cantonale, en ce sens que si la détermination des fonds propres - respectivement du découvert - à la fin de chaque exercice annuel pour les exercices 1994 à 1997 reposait bien sur les valeurs d'exploitation, les comptes au 31 août 1998 étaient établis sur la base des valeurs de liquidation. Cela résulte clairement du rapport d'expertise sur lequel s'est fondée la cour cantonale, laquelle a d'ailleurs elle-même indiqué à raison dans la partie « en droit » de son arrêt que le montant retenu pour le découvert au 31 août 1988 était basé sur les valeurs de liquidation, de sorte qu'il y a bien eu inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ (cf. ATF 115 II 399 consid. 2a; 109 II 159 consid. 2b et les arrêts cités). 2.4 L'art. 725 al. 2 CO fait obligation au conseil d'administration d'aviser le juge s'il résulte du bilan dressé en application de cette disposition que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, à moins que des créanciers n'acceptent la postposition de leur créance dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Alors que l'ancien art. 725 al. 2 CO, dans sa teneur en vigueur avant le 1er juillet 1992, prévoyait que les biens devaient être portés au bilan intermédiaire pour leur valeur vénale, le droit en vigueur permet d'éviter l'avis au juge lorsque la société devrait être considérée comme surendettée si l'on se fonde sur la valeur de liquidation des biens, mais pas lorsque l'on prend en compte leur valeur d'exploitation. La possibilité de prendre en compte alternativement la valeur d'exploitation des biens permet ainsi d'éviter qu'une société viable soit considérée comme surendettée immédiatement après sa fondation uniquement parce que ses biens doivent être estimés à leur valeur de liquidation (Eric Homburger, Zürcher Kommentar, Band VI/5b, 1997, n. 1230 et 1232 ss ad art. 725 CO). En effet, la valeur de liquidation - correspondant au montant qui peut selon toute probabilité être obtenu, en cas de liquidation, par la vente des actifs, que ce soit aux enchères forcées ou de gré à gré (Homburger, op. cit., n. 1240 ad art. 725 CO) - est en principe inférieure à la valeur d'exploitation, bien que le contraire puisse aussi se produire (cf. Homburger, op. cit., n. 1235 ad art. 725 CO). 2.5 Lorsqu'il s'agit de déterminer le dommage que les administrateurs (cf. art. 754 CO) ou les réviseurs (cf. art. 755 CO) ont causé à la société en tardant de manière fautive à aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 et 729b al. 2 CO), il y a lieu de comparer, conformément à la théorie de la différence, le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Le dommage de la société consiste ainsi dans l'augmentation du découvert entre le moment où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs et le moment où la faillite a effectivement été prononcée (ATF 132 III 342 consid. 6.2, 564 consid. 6.2; arrêt 4C.117/1999 du 6 novembre 1999, consid. 2b). Dans ce contexte, seule la valeur de liquidation des biens entre en ligne de compte, puisque l'ouverture de faillite entraîne la dissolution de la société (art. 736 ch. 3 CO) et sa liquidation en conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO). La valeur de liquidation est ainsi déterminante non seulement pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite a effectivement été prononcée, mais également pour fixer le montant du découvert à la date où la faillite aurait été prononcée si le défendeur n'avait pas manqué à ses devoirs. En effet, dans les deux cas, la valeur d'exploitation n'a plus aucune pertinence dans l'optique de la liquidation de la société. En outre et surtout, une fixation du dommage sur la base de la comparaison de l'état d'un patrimoine aux deux dates considérées présuppose nécessairement que l'on compare deux montants obtenus sur une base comparable. Or tel n'est pas le cas si l'on estime les biens à leur valeur d'exploitation à la première date et à leur valeur de liquidation à la seconde. Une telle manière de procéder aboutit à augmenter artificiellement le montant du dommage à concurrence de la différence entre la valeur de liquidation et la valeur d'exploitation - dans la mesure où celle-ci sera en règle générale plus élevée (cf. consid. 2.4 in fine supra) - à la première date considérée. 2.6 En l'espèce, la cour cantonale a évalué le dommage subi par la société à 1'427'329 fr. 44, en comparant le découvert réel de la société - après déduction des créances postposées - au 31 décembre 1996, qui s'élevait à 843'172 fr., avec celui au 31 août 1998, qui se montait à 2'270'501 fr. 44 (cf. consid. 2.1 supra). Or il appert que le premier montant a été déterminé sur la base de la valeur d'exploitation, tandis que le second l'a été sur la base de la valeur de liquidation (cf. consid. 2.3 supra). La fixation du dommage par la cour cantonale procède ainsi d'une fausse application de la théorie de la différence par la comparaison de deux montants obtenus sur une base qui n'est pas comparable (cf. consid. 2.5 supra). Cette violation du droit fédéral porte sur un point important pour l'issue du litige. En effet, selon les chiffres avancés par l'expert et retenus par l'autorité cantonale, le découvert, compte tenu des postpositions de créances, a d'abord régulièrement augmenté, passant de 0 fr. au 31 décembre 1994 à 443'301 fr. 75 au 31 décembre 1995 puis à 843'172 fr. au 31 décembre 1996, avant de baisser légèrement, grâce à de nouvelles postpositions de créances, à 798'542 fr. 48 au 31 décembre 1997. La différence entre le découvert au 31 décembre 1997 (798'542 fr. 48) et celui au 31 août 1998 (2'270'501 fr. 44), malgré de nouvelles postpositions de créances pour plus de 200'000 fr., atteint 1'471'958 fr. 96. Une telle différence, qui est supérieure au dommage retenu par la cour cantonale (1'427'329 fr. 44), ne peut logiquement s'expliquer, à tout le moins en partie, que par le passage d'une estimation des actifs à leur valeur d'exploitation (après les ajustements effectués par l'expert pour tenir compte des amortissements nécessaires) à une estimation de ces mêmes actifs à leur valeur de liquidation. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, il n'est pas possible d'affirmer que le montant réclamé en justice, soit 243'923 fr. 30, serait de toute manière à l'évidence très inférieur au montant total du dommage, même si celui-ci était évalué sur la base de la valeur d'exploitation (recte: de liquidation) au 31 décembre 1996. Il n'est a priori pas exclu que le dommage évalué correctement, soit sur la base de la valeur de liquidation tant au 31 décembre 1996 qu'au 31 août 1996 - les dates n'étant pas contestées - soit inférieur au montant des conclusions prises par la demanderesse. La cause doit donc être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle procède aux constatations de fait nécessaires (art. 64 al. 1 OJ), dans les limites permises par les règles cantonales de procédure applicables.