Citation: 5P.436/2004 15.12.2004 E. 3

Gegenüber den bisherigen Eheschutzmassnahmen ist insofern eine wesentliche und dauernde Veränderung eingetreten, als der Beschwerdeführer seine frühere Stelle per Ende 2003 verloren hat und während einer gewissen Zeit arbeitslos gewesen ist, um alsdann eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen (Eintragung seiner Einzelfirma im Handelsregister am 1. September 2004). Das Obergericht hat sich deshalb mit dem tatsächlich erzielten und dem erzielbaren Einkommen des Klägers ab 1. Januar 2004 befasst (E. 2 S. 8 ff.), sein Existenzminimum neu bemessen (E. 3 S. 13 ff.), den Bedarf der Beschwerdegegnerin mit den beiden Söhnen angepasst (E. 4 S. 17) und die Unterhaltsbeiträge neu berechnet (E. 5 S. 17 f.). Der Beschwerdeführer erhebt dagegen Rügen, die das ihm anrechenbare Einkommen und einzelne Bedarfspositionen betreffen. 3.1 Die Nichtigerklärung des obergerichtlichen Urteils verlangt der Beschwerdeführer unter Hinweis auf einen Vergleich vom 2. September 2004, einen daherigen Beschluss des Bezirksgerichts Baden und die Korrespondenz mit Gerichtspräsident Meyer, alles in einem Verfahren OR 2003.50166 (vgl. die Einleitung auf S. 2 der Eingabe vom 2. November 2004). Es ist nicht klar, um was für ein Verfahren es sich dabei handelt. Auf Grund der Beschwerdebeilagen vor Obergericht geht es offenbar um einen Forderungsprozess, den der Beschwerdeführer als Kläger gegen die Beschwerdegegnerin als Beklagte führt. Inwiefern ein Vergleich in einem gewöhnlichen Forderungsprozess das Eheschutzverfahren gegenstandslos und das obergerichtliche Urteil nichtig machen könnte, ist nicht ersichtlich, kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Der angebliche Vergleich datiert nach Angaben des Beschwerdeführers vom 2. September 2004. Bereits am 26. August 2004 hat jedoch das Beschwerdeverfahren seinen Abschluss gefunden, so dass der fragliche Vergleich dem Obergericht nicht mehr eingereicht werden konnte und - soweit ersichtlich - auch nicht eingereicht worden ist. Bei dieser Verfahrenslage ist der angerufene Vergleich unbeachtlich, zumal für die bundesgerichtliche Beurteilung die rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse massgebend sind, die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen (vgl. BGE 121 I 279 E. 3a S. 283/284). 3.2 Die Gerichtspräsidentin hat dem Beschwerdeführer vorgehalten, er habe freiwillig darauf verzichtet, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, indem er die ihm per 1. Januar 2004 von der S.________ angebotene Stelle trotz anhaltendem Interesse der S.________ abgelehnt habe. Es sei ihm deshalb das bisher erzielte und durchaus branchenübliche Einkommen von Fr. 9'200.-- pro Monat weiterhin anzurechnen (E. 2b S. 9 des angefochtenen Urteils). Das Obergericht hat die Auffassung nicht geteilt und dem Beschwerdeführer zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 30. April 2005 ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung von Fr. 6'505.30 und erst ab dem 1. Mai 2005 ein Einkommen von Fr. 9'200.-- angerechnet (E. 2d S. 12 f.). Mit Blick darauf gehen die Vorwürfe des Beschwerdeführers an der Sache vorbei, das Obergericht habe verkannt, in welchem Zeitpunkt die bei der S.________ angebotene Stelle aufgehoben worden sei (Ziff. 3 S. 2), und es sei völlig aus der Luft gegriffen, dass er "seit dem 1. Mai 2004 einen Monatslohn von CHF 9'200 netto generiert habe" (Ziff. 6 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004). 3.3 Auf S. 11 hat das Obergericht ausgeführt, bis zum 30. April 2005 werde dem Beschwerdeführer die Arbeitslosenentschädigung anzurechnen sein. Es hat sich sodann mit den ihm ausgerichteten Taggeldern zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit befasst und ist "zudem" davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer auch mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung werde erzielen können. Dass ihm die Erzielung eines solchen Einkommens auf Grund der "negativen Sicherheitsprüfung" des Bundes nicht möglich sein solle, wie er behaupte, sei nicht ansatzweise nachgewiesen. Auch habe der Beschwerdeführer nicht belegt, dass er während der Planungsphase bis zum Beginn seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit per 1. September 2004 keine Kunden habe akquirieren dürfen (E. 2d S. 12 f. des angefochtenen Urteils). Was der Beschwerdeführer dagegenhält, ist teils widersprüchlich, teils schwer verständlich. Mit den obergerichtlichen Ausführungen bis auf S. 11 geht er zwar einig (Ziff. 1 S. 2), bestreitet dann aber, dass er ein Einkommen in der angerechneten Höhe erzielen könne, weil während des Taggeldbezugs keine Akquisitionen hätten erfolgen dürfen (Ziff. 2 S. 2) und weil er die zur Berufsausübung benötigte Sicherheitsprüfung nicht bestanden habe (Ziff. 4 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004). Mit einem Verweis auf die "diesbezüglichen Nachweise", die sich bei Gerichtspräsident Meyer befinden, begründet der Beschwerdeführer, dass ihm die Erzielung des angerechneten Einkommens unmöglich sei, weil er die Sicherheitsprüfung nicht erfüllt habe. Ein derartiger Verweis ist vor Bundesgericht unzulässig. Die Begründung muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein (BGE 115 Ia 27 E. 4a S. 30; 130 I 258 E. 2.2 S. 263). Auf die Rüge kann nicht eingetreten werden. Mit einem Verweis auf die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 19. April 2004 bestreitet der Beschwerdeführer die Annahme, dass er auch mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung werde erzielen können. Gemäss angefochtenem Urteil (E. 2d S. 12) sollen dem Beschwerdeführer neunzig Taggelder bis Ende August 2004 zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit bewilligt worden sein. Dass diese Taggelder, wie der Beschwerdeführer hervorhebt, nur während der Planungsphase ausgerichtet werden, hingegen nicht während der Anlauf- oder Startphase, ergibt sich ohne weiteres aus deren Förderungszweck. Denn es gehört zum - selbstredend von der Arbeitslosenversicherung nicht gedeckten - Unternehmerrisiko, dass zu Beginn der Tätigkeit kein oder nur ein geringer Ertrag erwirtschaftet wird (zuletzt: Urteil des EVG C 160/02 vom 7. März 2003, E. 3.2, in: ARV 2004 S. 201). Während der Bezugsdauer kann somit dem Beschwerdeführer kein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit angerechnet werden, wohl aber die Taggeldentschädigung, die gemäss seinen Angaben - wie die Arbeitslosenentschädigung - 80 % des bisherigen (versicherten) Verdienstes ausgemacht hat (Ziff. 15 S. 5 der kantonalen Beschwerde vom 12. Juli 2004). Erst ab Ende der Taggeldleistungen, die angeblich vorzeitig - ca. Mitte Juni 2004 - eingestellt worden sind, konnte der Beschwerdeführer einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nachgehen, ohne gegen Verfügungen der Arbeitslosenversicherung zu verstossen. Im angefochtenen Urteil wird die Rechts- und Verfahrenslage willkürfrei wiedergegeben, indem zuerst das besondere Taggeld und danach ein Erwerbseinkommen, je in der Höhe der Arbeitslosenentschädigung, angerechnet wird. Die Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich insoweit als unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann. 3.4 Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht einen Rechtsirrtum vor, wenn es behaupten wolle, er habe ab 1. Mai 2004 als Selbstständigerwerbender Anspruch auf Kinderzulagen (Ziff. 5 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004). Das Obergericht ist von einem erzielbaren Einkommen zuzüglich Kinderzulagen ausgegangen (E. 2d S. 13), hat dann aber die Kinderzulagen nicht im Unterhaltsbeitrag eingerechnet, sondern Unterhalt zuzüglich Kinderzulagen gesprochen (E. 5c S. 18). Der Nachweis des Bezugs bzw. Nichtbezugs von Kinderzulagen ist somit im Vollstreckungsverfahren zu erbringen (D. Staehelin, Basler Kommentar, 1998, N. 42 zu Art. 80 SchKG; Gessler, Scheidungsurteile als definitive Rechtsöffnungstitel, SJZ 83/1987 S. 249 ff., S. 251 bei/in Anm. 27). Es kommt deshalb nichts darauf an, ob das Obergericht in seinen Erwägungen irrtümlich einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Kinderzulagen angenommen hat. Entscheidend ist, dass es im Urteil selbst den Beschwerdeführer nicht verpflichtet hat, Kinderzulagen in bestimmter Höhe zu leisten. Von Willkür im Ergebnis kann keine Rede sein. 3.5 Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer, dass das Obergericht in seinem Notbedarf die Kosten für Büromiete und statt der tatsächlichen Kosten für ein Automobil nur ein Abonnement für alle Zonen im Bereich des Zürcher Verkehrsverbundes (ZVV) berücksichtigt habe (Ziff. 7 und 8 S. 3 der Eingabe vom 2. November 2004). Die Willkürrügen sind unbegründet. Der Beschwerdeführer will als Selbstständigerwerbender tätig werden bzw. zwischenzeitlich tätig sein. Es ist deshalb zu unterscheiden. In der Planungsphase, in der der Beschwerdeführer besondere Taggelder bezogen hat (E. 3.3 soeben), können Kosten für Büroräumlichkeiten nicht berücksichtigt werden und genügt ein Abonnement für öffentliche Verkehrsmittel in der Region, da der Beschwerdeführer in dieser Phase seine Erwerbstätigkeit nur planen, hingegen - wie er selber hervorhebt - nicht ausüben durfte, indem er etwa eine Infrastruktur in Form eines Büros betreibt oder ausgedehnte Reisen unternimmt, um Kunden zu akquirieren (vgl. das zit. Urteil C 160/02, E. 3.4, in: ARV 2004 S. 201 f., und Urteil des EVG C 2/03 vom 30. Mai 2003, E. 2.3). Nach Abschluss der Planungsphase und Aufnahme der Erwerbstätigkeit sind die geltend gemachten Kosten als geschäftsbezogene Aufwandspositionen (Büromiete, Fahrzeugspesen u.v.a.m.) bereits im anrechenbaren Nettoeinkommen berücksichtigt und nicht - gleichsam "doppelt" - nochmals im Notbedarf zu berücksichtigen (vgl. E. 2d S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Willkür ist somit nicht ersichtlich, geschweige denn formell genügend dargetan.