Citation: 2A.607/2002 12.05.2003 E. 3

3.1 Der Beschwerdeführer wurde wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Damit hat er gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG verstossen. Die kantonalen Behörden sind zum Schluss gekommen, mit diesem Strafmass sei ein Verschulden zum Ausdruck gebracht, das ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers begründe. Ferner befinde sich der Beschwerdeführer erst seit verhältnismässig kurzer Zeit in der Schweiz, wenn man den Aufenthalt als Asylbewerber, die Dauer der unbewilligten Anwesenheit sowie diejenige des Strafvollzugs ausser Betracht lasse. Beruflich könne keine besondere Verankerung festgestellt werden. Der Beschwerdeführer sei als 22-Jähriger in die Schweiz gekommen und sei in seiner Heimat nach wie vor mehr verwurzelt als hier. In Albanien lebten seine Mutter und mehrere Geschwister, womit eine Rückkehr nicht unzumutbar sei. Für einen Verbleib in der Schweiz könnte allenfalls die Situation der depressiven Ehefrau sprechen. Warum diese auf den dauernden Beistand des Beschwerdeführers angewiesen sein sollte, werde indessen nicht näher ausgeführt. Es obliege der beschwerdeführenden Partei, die Beschwerdeanträge zu begründen und Beweismittel zu nennen. 3.2 Bezüglich der Schwere des Verschuldens ging das Verwaltungsgericht zu Recht von dem vom Strafrichter verhängten Strafmass aus. Es stellte sodann - an sich zutreffend - fest, dass die angerufene Zweijahresregel sich auf die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Satz 3 ANAG, d.h. auf die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern bezieht (vgl. BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14, mit Hinweis), während für ausländische Ehegatten von niedergelassenen Ausländern die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung schon bei geringeren Verstössen gegen die öffentliche Ordnung (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz ANAG) gerechtfertigt sein kann. 3.3 Das Verwaltungsgericht lässt jedoch ausser Acht, dass am 1. Juni 2002 das Freizügigkeitsabkommen in Kraft getreten ist. Die Ausführungsbestimmungen dazu finden sich in der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203). Übergangsrechtlich gilt der Grundsatz, dass für Verfahren, die bei Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens hängig sind, neues Recht zur Anwendung kommt (Art. 37 VEP). Die Ehefrau des Beschwerdeführers steht als in der Schweiz niedergelassene - und bis vor kurzem noch erwerbstätige - Italienerin im Genuss der Rechte dieses Abkommens (vgl. Art. 4 und 24 Anhang I/FZA). Dass der Beschwerdeführer nicht über die Staatsangehörigkeit eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates verfügt (sog. Drittstaatsangehöriger), spielt dabei keine Rolle, gilt doch die Familiennachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens gerade "ungeachtet" der Staatsangehörigkeit der nachzuziehenden Person (Art. 3 Abs. 2 Anhang I/FZA). Das Abkommen behält zwar in Art. 5 die Möglichkeit vor, die eingeräumten Rechte aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit einzuschränken, wobei ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelpersonen ausschlaggebend sein darf und strafrechtliche Verurteilungen allein ohne weiteres solche Massnahmen nicht begründen können (Art. 3 der Richtlinie 64/221/EWG vom 25. Februar 1964; ABl. 1964, L 56, S. 850, vgl. dazu das zur Publikation bestimmte Urteil 2A.451/2002 vom 28. März 2003). Dies gilt auch für die Ansprüche auf Familiennachzug gemäss Art. 3 Anhang I/FZA, welche unter anderem ein Anwesenheitsrecht für den Ehepartner vorsehen. Art. 2 FZA bestimmt jedoch, dass die Angehörigen der Vertragsstaaten bei der Anwendung der einschlägigen Bestimmungen nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit gegenüber Schweizer Bürgern diskriminiert werden dürfen. Für die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darf somit für Ehegatten der Angehörigen von Vertragsstaaten keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt (vgl. E. 2) Daraus folgt, dass für diese Fälle, was das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt hat, die Grenze, von der an in der Regel keine fremdenpolizeilichen Bewilligungen mehr erteilt werden, gleich wie beim Nachzug ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern ( Art. 7 Abs. 1 ANAG) bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Bei dieser Limite handelt es sich aber lediglich um einen Richtwert, der nicht unbesehen zur Anwendung kommt. Aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles kann daher das Gebot der Verhältnismässigkeit die Erteilung oder Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung auch bei über oder unter dem Richtwert liegenden Strafen rechtfertigen. Vorliegend könnte für eine allfällige Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung trotz einer deutlich über dem Richtwert von zwei Jahren liegenden Freiheitsstrafe die behauptete besondere persönliche Situation der Ehefrau eine Rolle spielen. Wie bereits erwähnt, muss im Übrigen gemäss Freizügigkeitsabkommen die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von der betroffenen Einzelperson ausgehen, womit so genannte generalpräventive Gesichtspunkte eine Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung nicht zu rechtfertigen vermögen.