Citation: 4A_495/2010 20.01.2011 E. 9

Die Klägerin rügt, dass die Vorinstanz, obwohl ihr bezüglich der Unterschreitung des Pauschalansatzes von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG kein Ermessen zustehe, trotzdem den untersten Ansatz von 50 % unterschritten und auf 45 % reduziert habe. Damit habe sie Art. 14 VMWG und Art. 269a lit. b OR verletzt. Zudem verstosse sie gegen Art. 8 ZGB, indem sie die den Beklagten obliegende Beweislast in Bezug auf die konkrete Aufteilung von Werterhaltung und Wertvermehrung verkenne und die Beklagten nicht mit der Konsequenz der gegebenen Beweislosigkeit belaste. 9.1 Die Bestimmung des massgebenden pauschalen Anteils der wertvermehrenden Kosten bei einer umfassenden Sanierung beruht auf Ermessen (Urteile 4A_470/2009 vom 18. Februar 2010 E. 4; 4A_416/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3.3.3). Das Bundesgericht greift in derartige Ermessensentscheide nur mit Zurückhaltung ein und hebt sie nur auf, wenn sie Elemente unberücksichtigt lassen, die nicht unbeachtet hätten bleiben dürfen, auf Umstände abstellen, die nicht erheblich sind oder wenn sie sich als offensichtlich unbillig bzw. in stossender Weise als ungerecht erweisen (BGE 135 III 121 E. 2 S. 123 f.; 130 III 182 E. 5.5.2 S. 191, je mit Hinweisen). Vorliegend ist nicht streitig, ob die Vorinstanz ihr Ermessen innerhalb des von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG vorgegebenen Rahmens von 50-70 % sachgerecht ausgeübt hat, sondern ob sie diesen Rahmen unterschreiten und den Mehrwertanteil auf 45 % festlegen durfte. 9.2 Diese Frage ist mit der Klägerin zu verneinen. Die Unterschreitung des genannten Rahmens ist zwar nicht ausgeschlossen, setzt aber voraus, dass der Mieter konkret nachweist, dass der wertvermehrende Anteil weniger als 50 % der Investitionskosten ausmacht (LACHAT et al., a.a.O., S. 381; BÄTTIG, a.a.O., S. 36; Erwägung 4.1 vorne). Die entsprechende Beweisführung bedingt aber wiederum, dass die einzelnen Arbeiten konkret als wertvermehrend oder werterhaltend qualifiziert werden können, in welchem Fall der Pauschalansatz von 50-70 % jedoch ohnehin nicht zur Anwendung gelangt und sich demnach die Frage einer Unterschreitung des Ansatzes gar nicht stellt. Im vorliegenden Fall entfällt die konkrete Berechnung, weil eine lückenlose Unterscheidung zwischen reinen Unterhalts- und wertvermehrenden Arbeiten nicht möglich ist (Erwägung 7 vorne). Damit muss der wertvermehrende Investitionsanteil innerhalb der Bandbreite von 50-70 % festgelegt werden und hatte die Vorinstanz keine Handhabe, um den von der ersten Instanz am unteren Ende des Rahmens angenommenen Mehrwertanteil von 50 % zu unterschreiten und auf 45 % festzulegen. Der entsprechende Entscheid verletzt Art. 14 Abs. 1 Satz 2 VMWG.