Citation: 2P.117/2005 17.10.2005 E. 4

Come appena illustrato il Tribunale amministrativo ha ritenuto che solo le prestazioni pecuniarie utilizzate per finanziare i lavori edili fossero dei sussidi ai sensi delle legge sulle commesse pubbliche. Questa interpretazione eccessivamente restrittiva appare, per i motivi esposti di seguito, manifestamente errata e, quindi, arbitraria. In primo luogo va osservato che nei materiali legislativi cantonali anche se, come ritenuto dalla Corte cantonale, la commessa pubblica viene definita come un contratto oneroso stipulato tra il committente e un offerente, la commessa edile vi è più precisamente descritta come una commessa che riguarda l'esecuzione di lavori, il cui concetto si estende alla preparazione del terreno necessario per l'edificazione, ai cantieri, ai lavori di genio civile, alla costruzione e montaggio di prefabbricati ed ai lavori d'installazione, trasformazione e ampliamento (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato concernente l'adozione della legge sulle commesse pubbliche del 28 ottobre 1998, Capitolo 1 - Principi generali, ad art. 4). È quindi indubbio che la definizione, molto ampia, della commessa edile ingloba la totalità degli interventi inerenti a una costruzione e non si limita ai soli lavori edili. Se ne può quindi desumere che ove l'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb parla di "opere sussidiate" tale espressione si riferisce, trattandosi di una commessa edile, all'insieme dell'operazione (terreno, edificio, opere annesse, ecc.). In altre parole, si può pertanto ritenere che, di principio, tutti i costi legati ad una commessa possono essere sovvenzionati. Visto quanto precede e contrariamente all'opinione della Corte cantonale, non si scorgono motivi oggettivi o sostenibili che permetterebbero in materia di commesse pubbliche di scostarsi dal significato generalmente attribuito al concetto di sussidio. In proposito va osservato che anche se non vi è unanimità di dottrina e se la nozione di sussidio viene definita in modo assai diverso secondo gli autori (cfr. su questo aspetto René A. Rhinow, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basilea/Stoccarda 1971, pag. 40 e segg.; Barbara Schaerer, Subventionen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Coira/Zurigo 1992, pag. 33 e segg.), la medesima include, in via di principio, anche le prestazioni in natura (cfr. Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basilea e Francoforte sul Meno 1986, vol. II, n. 155 B I c); René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basilea 1998, § 16 n. 43 e segg., segnatamente n. 57; Bruno Kistler, Contribution à l'étude juridique des subventions fédérales, Losanna 1956, pag. 14 e segg., segnatamente pag. 15), le quali possono assumere più forme, come ad esempio i diritto d'uso (cfr. Barbara Schaerer, op. cit., pag. 51), la concessione gratuita di un diritto di superficie (cfr. Etienne Grisel, La légalité des subventions communales in: Droit cantonal et droit fédéral, Mélanges publiés par la Faculté de droit à l'occasion du 100ème anniversaire de la loi sur l'Université de Lausanne, Losanna 1991, pag. 159) o la messa a disposizione gratuita di terreni (cfr. Gérard Hertig, Les aides des cantons aux particuliers in: RDAF 1985 (41), pag. 3). Dal profilo normativo la legge federale del 5 ottobre 1990 sugli aiuti finanziari e le indennità (Legge sui sussidi, LSu; RS 616.1) sancisce al suo art. 3 cpv. 1, seconda frase, che sono considerati vantaggi pecuniari in particolare (...) i servizi e le prestazioni in natura, gratuiti o a condizione di favore. A questo proposito il Messaggio del 15 dicembre 1986 del Consiglio federale a sostegno di un disegno di legge sugli aiuti finanziari e le indennità precisa che gli aiuti finanziari sono vantaggi valutabili in denaro, accordati per promuovere l'attuazione di un compito che il beneficiario si è liberamente assegnato (cfr. Messaggio 15.12.1986 in: FF 1987 I pag. 297 e segg., segnatamente pag. 298 e 309). Da parte sua l'art. 3 cpv. 2 della legge ticinese del 22 giugno 1994 sui sussidi cantonali dispone che sono segnatamente considerati sussidi le prestazioni pecuniarie non rimborsabili e, nella misura in cui la loro concessione avviene a titolo gratuito o a condizioni di favore, i mutui, le fideiussioni o altre forme di garanzia, i servizi e le prestazioni in natura. Da parte sua il Messaggio del Consiglio di Stato ticinese del 15 settembre 1992 concernente la legge sui sussidi cantonali precisa che i sussidi sono prestazioni quantificabili in denaro accordate a terzi senza un'usuale controprestazione di mercato, alla scopo di assicurare o promuovere l'adempimento di compiti specifici d'interesse pubblico (cfr. Messaggio 15.09.1992, § 4). In concreto il diritto d'uso gratuito in esame equivale indubbiamente ad un sussidio concesso sotto forma di una prestazione in natura: è valutabile in denaro ed è stato accordato per promuovere l'attuazione di un compito d'interesse pubblico (l'edificazione di un centro culturale e residenziale per studenti e docenti universitari), che la fondazione beneficiaria si è liberamente assegnata. Premesse queste considerazioni, i motivi addotti dalla Corte cantonale per giustificare la portata da lei data alla nozione di sussidio in materia di commesse pubbliche non appaiono convincenti né sorretti da motivi oggettivi. Ciò è confortato dal fatto che nel Messaggio del 9 novembre 1999 concernente la concessione da parte dello Stato di un contributo di fr. 1'000'000.-- per la costruzione e la gestione di un centro residenziale e culturale si fa riferimento all'insieme dell'operazione, inclusi i costi previsti per l'acquisto del terreno, il cui prezzo all'epoca era valutato fr. 1'500'000.--. Al riguardo va osservato che è in seguito alle difficoltà riscontrate dalla fondazione per l'acquisto del terreno che lo Stato ha finalmente deciso di aumentare la propria partecipazione, concedendo alla fondazione un diritto d'uso gratuito della durata di 50 anni su determinati fondi di sua proprietà. Su questo punto si può anche ricordare che nel Messaggio del 14 gennaio 2003 concernente la concessione dell'uso speciale di parte dei mappali yyy e zzz RFD di Mendrisio alla fondazione viene precisato che, riguardo ai sussidi federali, la base complessiva del calcolo non mutava, in considerazione del fatto che il valore stimato della gratuità del diritto di superficie equivaleva in sostanza al prezzo di fr. 1'500'000.-- che avrebbe dovuto essere pagato per l'acquisto del terreno previsto inizialmente. In altre parole si è quindi sempre tenuto conto di tutti i costi e di tutte le spese inerenti alla commessa in questione. Infine non va trascurato che lo scopo della normativa cantonale è di garantire, quando il Cantone partecipa in modo rilevante alla realizzazione di un'opera, l'applicazione della regolamentazione sulle commesse pubbliche e delle relative garanzie. Orbene se delle prestazioni in natura come quelle ora in esame non entrassero nel campo d'applicazione della legge ciò equivarrebbe ad autorizzare ogni tipo di manipolazione o di abuso, come giustamente rilevato dalle ricorrenti. Visto quanto precede la sentenza impugnata, la quale nega l'applicazione della legge cantonale sulle commesse pubbliche alla presente fattispecie e, di riflesso, la competenza a decidere della Corte cantonale, integra gli estremi dell'arbitrio e va quindi annullata. Il ricorso dev'essere accolto già per tale motivo, senza che si renda necessario esaminare gli ulteriori argomenti opposti dalle ricorrenti al giudizio impugnato.