Citation: 4A_473/2021 E. 3.3.2

3.3.2. Für die Höhe des Werklohns sei massgebend, ob die Beschwerdeführerin zur ersatzweisen Vollendung des Werks durch einen Dritten befugt gewesen sei. Dies hänge von der Mangelhaftigkeit des Werks, d.h. davon ab, ob die Beschwerdeführerin Fenster miteinem Energiedurchlassgrad von 62% bestellt habe, wie sie behaupte, oder mit einem solchen von 51%. Zum Ablauf der Vertragsverhandlungen führte die Vorinstanz aus, die Planerin der Beschwerdeführerin, die D.________ GmbH, habe den Werkvertrag ausgeschrieben, worauf die Beschwerdegegnerin im September 2015 ein handschriftliches Angebot und am 4. November 2015 eine Offerte Nr. 481817/1 gemacht habe. Beide offerierten Angebote hätten Glas mit einem g-Wert von 62% beinhaltet. Am 21. Juni 2016 habe die Beschwerdegegnerin zwei weitere Offerten (Nrn. 481817/2 und 481817/3) ausgestellt, welche in Abweichung von der ersten Offerte Glas mit einem g-Wert von 51% beinhaltet hätten. Am 22. Juni 2016 schliesslich habe die Beschwerdegegnerin zwei Richtpreis-Offertvarianten erstellt. Diese hätten wie die Offerten Nrn. 481817/2 und 481817/3 eine Ausführung ohne bzw. mit Hebe-/ Schiebetüren vorgesehen, im Unterschied zu den Offerten vom Vortag aber eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium. Angaben zum g-Wert hätten diese Offertvarianten nicht enthalten. In der Folge habe sich die D.________ GmbH für die Variante mit Hebe-/Schiebetüren in Kunststoff/Aluminium entschieden. Nach weiterer Korrespondenz habe die Beschwerdegegnerin der D.________ GmbH am 20. Juli 2016 die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 mit ausgewiesenem Glas-g-Wert von 51% zukommen lassen, welche C.________ noch am selben Tag retourniert habe. Hierauf habe die Beschwerdegegnerin Fenster mit einem g-Wert von 51% hergestellt, geliefert und montiert. Die Beschwerdeführerin habe sich bis nach der Fertigstellung und Montage nicht mehr vernehmen lassen. Die Vorinstanz erwog, die von der Beschwerdeführerin als massgebend bezeichnete letzte Richtpreis-Offertvariante enthalte unbestrittenermassen keine g-Werte. Damit der in der Ausschreibung genannte g-Wert von 62% verbindlich wäre, müsste aber ein klarer Bezug zur Richtpreis-Offertvariante bestehen. Jedoch würden weder der Wortlaut der zweiten Richtpreis-Offertvariante noch jener der Ausschreibung klar aufeinander Bezug nehmen. Demgegenüber ergebe sich aus dem Wortlaut der Offerte Nr. 481817/3, dass die zweite Richtpreis-Offertvariante auf ihr basiere. Auf der besagten Offerte sei nämlich eine handschriftliche Notiz angebracht, wonach eine Ausführung in "KS Alu", also Kunststoff/Aluminium, Fr. 201'616.-- kosten würde. Die zweite Richtpreis-Offertvariante sehe eine ebensolche Ausführung zum Bruttopreis von Fr. 201'616.12 vor. Sie entspreche somit der handschriftlichen Notiz auf der Offerte. Daraus folge, dass die zweite Richtpreis-Offertvariante tatsächlich auf der Offerte Nr. 481817/3 basiere, welcher ein Fensterglas mit einem g-Wert von 51% zugrunde liege. Dies hätte die Beschwerdeführerin aufgrund der Notiz auf der Offerte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen. Ebenso hätte sie sich darum bemühen müssen, die zweite Richtpreis-Offertvariante richtig zu verstehen, zumal von ihr nach Treu und Glauben erwartet werden könne, die ihr unterbreiteten Angebote hinsichtlich der wesentlichen Punkte, bei einem Minergie-Bau namentlich der g-Werte, zu prüfen. Zudem wäre es an der Beschwerdeführerin gewesen, bei Unklarheiten über die Einhaltung des Minergie-Standards des Baus aufgrund der offerierten Fenster bei der Beschwerdegegnerin nachzufragen, da nur sie den Überblick über die energetischen Werte der gesamten Gebäudehülle gehabt habe. Aus der Korrespondenz der Parteien ergebe sich ferner, dass sich die Beschwerdeführerin erst am 19. Juli 2016, mithin einen Monat nach Ausstellung der zweiten Richtpreis-Offertvariante nach dem g-Wert der Fenster erkundigt und anschliessend nicht reagiert habe, sowie dass die Beschwerdegegnerin nie nachweislich einen g-Wert von 62% bestätigt habe. Demgegenüber habe sie mehrfach auf den g-Wert von 51% gemäss der Offerte Nr. 481817/3 hingewiesen und es habe seitens der Beschwerdegegnerin kein Anlass bestanden, die Beschwerdeführerin hierüber neuerlich aufzuklären, zumal deren Vertreter ein ausgebildeter Architekt sei. Neben dem Wortlaut der zweiten Richtpreis-Offertvariante spreche auch der Ablauf der Verhandlungen dagegen, dass jener ein g-Wert von 62% zugrunde gelegen habe, so die Vorinstanz weiter. Während zwischen der Ausschreibung und der (ersten) Offerte Nr. 481817/1 einerseits und der weiteren Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 andererseits ein halbes Jahr liege, sei zwischen letzteren und den Richtpreis-Offertvarianten gerade mal ein Tag vergangen. Bei diesen zeitlichen Verhältnissen könne mangels gegenteiliger Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass die Offerten vom 22. Juni 2016 auf Dokumenten vom September 2015 - der Ausschreibung und der Offerte Nr. 481817/1 - basierten. Auch daher habe die Beschwerdeführerin annehmen müssen, dass die Beschwerdegegnerin ihre Richtpreis-Angebote auf Grundlage der Offerten vom Vortag, die einen Glas-g-Wert von 51% zum Gegenstand hatten, aufbauen würde. Insgesamt habe sie daher nicht annehmen dürfen, dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde lag. Im Übrigen habe die Beschwerdegegnerin in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdeführerin mit einem g-Wert von 51% einverstanden gewesen sei, da sie trotz mehrerer Gelegenheiten und der Obliegenheit hierzu den genannten Wert während der gesamten Produktion, Lieferung und Montage weder ausdrücklich noch konkludent abgelehnt habe.