Citation: 5A_705/2015 E. 7.2

7.2. Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt, die Verantwortlichkeitsklage sei "schon aus grundsätzlichen Überlegungen abzuweisen". Nachdem die Beschwerdeführerin mit der Vermächtnisklage angeblich noch vorhandene Nachlassaktiven herausverlange bzw. einen Ablieferungsanspruch geltend mache, könne sie nicht gleichzeitig einen "Schaden aus Verantwortlichkeitsklage" behaupten, denn diese Ansprüche schlössen sich gegenseitig aus. Die Anspruchskonkurrenz lebe auch nicht wieder auf, weil die Vermächtnisklage wegen fehlender Passivlegitimation oder die Rückforderungsklage mangels Aktivlegitimation abgewiesen wird. Dieser Sichtweise kann nicht gefolgt werden. Der Autor, auf den sich der Beschwerdegegner beruft, schreibt an der fraglichen Stelle, dass kein Schaden vorliegt, wenn Rückerstattung des Honorars gefordert wird (HANS RAINER KÜNZLE, Der Willensvollstrecker in der Erbteilung, in: successio 2013, S. 320 Fn. 114). Er bringt damit lediglich zum Ausdruck, dass der Willensvollstrecker das Honorar, das er selbst bezogen hat und das sich im Nachhinein als übersetzt erweist, unabhängig davon zurückerstatten muss, ob er sich (unter dem Gesichtspunkt der Verantwortlichkeit) einem Vorwurf ausgesetzt und durch sein Verhalten einen Schaden verursacht hat. Daraus folgt aber nicht, dass einem Kläger, der fälschlicherweise eine Vermächtnisklage anstrengt oder zur Rückforderungsklage nicht aktivlegitimiert ist, auch die Verantwortlichkeitsklage versperrt wäre. Die Verantwortlichkeitsklage fusst auf einem anderen Rechtsgrund und steht, wie das Appellationsgericht zutreffend festhält, auch den Vermächtnisnehmern je einzeln zu. Gegenstand der Rückforderungsklage sind die Voraussetzungen eines Bereicherungsanspruchs, wenn die Erben ohne jeglichen Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leisten als das vertraglich Geschuldete, oder eines vertraglichen Anspruchs, falls unter dem Vorbehalt späterer Abrechnung geleistet wurde (Urteil 5A_881/2012 vom 26. April 2013 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Verantwortlichkeitsklage richtet sich hingegen nach Auftragsrecht und nach Art. 97 OR; sie hat die Pflichtverletzung, den Schaden, den Kausalzusammenhang zwischen diesen beiden Elementen sowie das Verschulden zum Thema (BGE 142 III 9 E. 4.1 S. 10; 108 II 535 E. 7 S. 541; 101 II 47 E. 2 S. 53 f.).