Citation: 2C_667/2018 E. 5.3

5.3. En l'occurrence, on ne voit pas en quoi l'application de l'art. 46 LCMP, à laquelle a procédé l'autorité précédente, serait insoutenable. Cette disposition porte sur la réparation du dommage résultant d'une adjudication illicite. Dans ce cadre également, une des conditions de la réparation est l'existence d'un lien de causalité entre le dommage et ladite adjudication (LÉONARD BRUCHEZ, La responsabilité de l'Etat en droit des marchés publics, in RVJ 2016 p. 463 ss; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 324 ss; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004 p. 449 et 453). L'action en dommages-intérêts suppose alors que, sans la conclusion du contrat, la partie recourante ait eu une réelle chance d'obtenir l'adjudication, à défaut de quoi l'illégalité de la décision ne peut être la cause du dommage (cf. ATF 141 II 14 consid. 4.6 p. 31; arrêt 2D_21/2018 du 19 février 2019 consid. 2.2). La doctrine dominante précise à cet égard que, lorsque la réparation du dommage se limite aux coûts de la préparation de la soumission et de la contestation de l'adjudication, ce qui est le cas de l'art. 46 al. 2 LCMP, le degré de la preuve doit être assoupli. Dans un tel cas, le soumissionnaire évincé ne doit pas démontrer que, sans l'adjudication illicite, le marché lui aurait été inévitablement attribué, mais uniquement qu'il disposait d'une réelle chance de décrocher le marché (BRUCHEZ, op. cit., p. 465; POLTIER, op. cit. p. 326; BEYELER, op. cit., p. 456 ss). Savoir si cette question relève de la causalité naturelle ou adéquate est discutée en doctrine (cf. BEYELER, op. cit. p. 453 ss, en particulier, p. 456 s. et les références citées, lequel estime que cela concerne la causalité naturelle), mais n'a pas à être tranchée dans le cas présent. Dans le cas d'espèce, les juges cantonaux ont retenu, sans arbitraire, que le dossier de soumission déposé par la recourante n'était pas complet, dans la mesure où une société tierce, dont la participation au côté de la recourante était essentielle à la réalisation du marché, n'avait pas été mentionnée. Dans ces circonstances, l'autorité précédente pouvait de façon soutenable retenir que l'intéressée ne disposait pas de réelle chance de décrocher le marché. La recourante n'explique pas en quoi l'appréciation du lien de causalité effectuée par l'autorité précédente irait à l'encontre de l'art. 46 LCMP. Par ailleurs, l'intéressée ne peut être suivie lorsqu'elle affirme que le Tribunal cantonal a appliqué le critère de la causalité de façon particulièrement stricte. En effet, pour l'art. 46 al. 2 LCMP, l'autorité précédente a pris en compte un degré de preuve du lien de causalité réduit au critère de l'existence d'une chance réelle de décrocher le marché et non pas le critère plus rigoureux de la preuve que le marché lui aurait été attribué si la procédure d'adjudication avait été régulière (cf. supra consid. 5.2). Le fait d'avoir fait partie des soumissionnaires qui ont été départagés au stade de l'application des critères d'adjudication du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse et d'avoir obtenu la deuxième note ne change rien à cette appréciation. La notation de l'offre par l'autorité adjudicatrice n'empêche effectivement pas le constat ultérieur qu'au vu du dossier présenté, la recourante n'était pas apte à réaliser le marché. A cet égard, la jurisprudence cantonale citée par la recourante (arrêt du 11 juin 2008 publié in RJN 2008 p. 290) ne lui est d'aucun secours. En effet, si dans cet arrêt, le Tribunal cantonal indique que, pour démontrer l'existence d'une chance réelle d'obtenir le marché, l'intéressé devait faire partie des soumissionnaires dont les offres auraient été départagées au stade susmentionné, il relève également que le soumissionnaire doit aussi avoir établi qu'il remplissait les critères d'aptitude et que son offre correspondait aux exigences formelles et de fond résultant de l'appel d'offres (consid. 3a), ce qui n'a en l'espèce pas été le cas. Le grief d'arbitraire dans l'application de l'art. 46 LCMP est ainsi infondé.