Citation: H 162/01 15.09.2005 E. 5.3

5.3.1 Art. 303 Abs. 2 SchKG stellt eine Schutznorm dar. Nach den zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen steht dahinter der Gedanke des Gesetzgebers, dass es ungerecht wäre, wenn der Gläubiger einem Nachlassvertrag zustimmen und sich anschliessend beim Mitverpflichteten vollumfänglich schadlos halten könnte, ohne dass Letzterem die Möglichkeit eingeräumt worden ist, sich am Nachlassverfahren zu beteiligen. Denn es wäre so für den Gläubiger einfach, den Nachlassvertrag zu Lasten des Mitverpflichteten anzunehmen und ihm ein Opfer zu auferlegen, zu welchem er sich nicht bereit erklärt hätte. Vor diesem Hintergrund führt die gesetzliche Regelung zu keiner Unbilligkeit gegenüber dem Gläubiger, von dem man nur erwartet, dass er zu einem bestimmten Zeitpunkt demjenigen, welcher letztlich das Defizit übernimmt, die Abtretung seiner Rechte anbietet (BGE 121 III 193 Erw. 2 = Pra 1996 Nr. 85 S. 247 Erw. 2, mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil M. der I. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 12. Februar 1997 [4C.120/1996] Erw. 8a/aa). 5.3.2 Mit Blick auf den Schutzzweck des Art. 303 SchKG (Erw. 5.4.1 hievor) ist der Begriff "Mitverpflichtete" in einem weiten Sinne zu verstehen. Er umfasst jede Person, die im Falle einer ungedeckten Hauptschuld aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtung "letztlich das Defizit übernimmt" (so Pra 1996 Nr. 85 S. 247 Erw. 2; franz. Original: "celui qui, en fin de compte, assume définitivement le découvert" [BGE 121 III 193 Erw. 2]). In einer solchen Pflicht steht auch das nach Art. 52 AHVG haftbare Arbeitgeberorgan, welches potenziell für den die Nachlassdividende übersteigenden ungedeckten Teil der Beitragsforderung einzustehen hat. Wohl hat es - formaljuristisch - nicht "dieselbe Schuld" zu bezahlen wie der Beitragsschuldner (vgl. Erw. 5.2.1 und 5.2.2 hievor). Nicht grundsätzlich anders verhält es sich jedoch bei dem in Art. 303 Abs. 2 SchKG ausdrücklich genannten Bürgen, welcher nicht die Schuld des Hauptschuldners oder dessen Vertragspflicht aus dem Grundverhältnis, sondern eine mittels Bürgschaftsvertrag und somit aus selbstständigem Rechtsgrund entstandene eigene Schuld gegenüber dem Gläubiger erfüllt (Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basel/Frankfurt a.M. 1992, zu Art. 492, Rz 5; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich 2000, S. 622 Rz 2). Die auch zur Sicherung von Leistungen aus öffentlichem Recht geeignete Bürgschaft gestaltet sich vom Standpunkt des Gläubigers aus bald als Erfüllung der vom Hauptschuldner eingegangenen Verpflichtung, "bald aber auch als Schadenersatz wegen deren Nichterfüllung" (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, a.a.O., S. 622 Rz 4). In letztgenannter Ausprägung weist das privatrechtliche Institut der Bürgschaft mithin durchaus Ähnlichkeiten mit der gesetzlichen Haftung nach Art. 52 AHVG auf. Bei dieser hat das Arbeitgeberorgan (hier: das nach Art. 52 AHVG subsidiär haftbare Vorstandmitglied eines Vereins; vgl. dazu AHI 2002 S. 52 Erw. 3a und S. 53 Erw. 3c) im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten während der gesamten Amtsdauer sicherzustellen, dass der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen gegenüber der Ausgleichskasse nachkommt, und - tut er dies nicht - unter den Voraussetzungen des Art. 52 AHVG persönlich für die Nichterfüllung der Beitragsschuld bzw. - wie der Bürge (Guhl/Koller/Schnyder/Druey, a.a.O., S. 623 Rz 7) - für die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners einzustehen. Beitrags- wie Schadenersatzpflichtiger haben mit andern Worten im Verhältnis der Subsidiarität je dafür Gewähr zu bieten, dass die Ausgleichskasse des wirtschaftlichen Substrats nicht verlustig geht, das ihr aus der (einen) gesetzlichen Beitragsordnung zufliessen muss. In diesem Sinne sind sie als Mitverpflichtete im Sinne von Art. 303 Abs. 2 SchkG zu betrachten. Davon gingen richtigerweise auch die im hier massgebenden Zeitraum gültig gewesenen, für das Sozialversicherungsgericht allerdings nicht verbindlichen Weisungen des beschwerdeführenden BSV in der "Wegleitung über den Bezug der Beiträge (WBB) in der AHV, IV und EO" aus (Rz 5172 in der von 1. Januar 1997 bis 31. Dezember 2000 gültig gewesenen Fassung). 5.3.3 Für die oben vertretene Auffassung spricht auch, dass der Arbeitgeber nicht nur Beitragsschuldner, sondern nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG und dem historischen Willen des Gesetzgebers zugleich auch primäres Haftungssubjekt nach Art. 52 AHVG ist. Die subsidiäre Organhaftung stellt lediglich eine durch die Rechtsprechung (grundlegend: BGE 97 V 124) vorgenommene Ausdehnung der Arbeitgeberhaftung dar (vgl. Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996, S. 1072). Haftungsrechtlich haben mithin der Arbeitgeber - als juristische Person - und die haftbaren Organe als "Mitverpflichtete" zu gelten (vgl. in diesem Zusammenhang auch Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], SchKG II, a.a.O., zu Art. 216, Rz 7 [mit Bezug auf Art. 55 Abs. 3 ZGB]), wie dies auch für die nach Art. 722 OR (718 Abs. 3 aOR) haftbare Aktiengesellschaft und die nach Art. 754 OR ff. verantwortlichen Organe gilt (nicht publiziertes Urteil X. und M. vom 12. Februar 1997 [4C.120/1996] Erw. 8a/aa). Mit Bezug auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 754 OR hat das Bundesgericht die Anwendbarkeit von Art. 303 Abs. 2 SchKG ausdrücklich bejaht und dabei präzisiert, dass die Verfahrensvorschriften des Art. 303 Abs. 2 SchKG namentlich auch dann gelten, wenn der Mitverpflichtete über kein Regressrecht gegenüber dem Nachlassschuldner verfügt (nicht publiziertes Urteil X. und M. vom 12. Februar 1997 [4C.120/1996], Erw. 8a/bb). Nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, die Organhaftung nach Art. 52 AHVG mit Blick auf Art. 303 SchKG anders zu behandeln als Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 754 OR. 5.4 Zu Recht wird letztinstanzlich nicht mehr behauptet, Art. 303 Abs. 2 SchKG könne im Verhältnis Ausgleichskasse - Arbeitgeberorgane deshalb nicht gelten, weil öffentlich-rechtliche Forderungen gar nicht abtretbar seien. Diesbezüglich hat das kantonale Gericht zutreffend erwogen, dass grundsätzlich auch Forderungen aus öffentlichem Recht rechtsgeschäftlich übertragen werden können (vgl. BGE 111 Ib 155 Erw. 1d), sofern dies nicht durch Gesetz oder die Natur des Rechtsverhältnisses ausgeschlossen ist (Art. 164 Abs. 1 OR; vgl. etwa Urteil S. des Bundesgerichts vom 23. Mai 1996 [B.78/1996] Erw. 1). Wie es sich hinsichtlich der Abtretbarkeit der - von keinem ausdrücklichen gesetzlichen Zessionsverbot erfassten - AHV/IV/EO-Beitragsforderungen generell verhält, bedarf hier keiner abschliessenden Prüfung. Mit Blick auf Art. 303 Abs. 2 SchKG ist festzuhalten, dass diese die Abtretung ausdrücklich nur "gegen Zahlung" erlaubt, womit dem hinter der Beitragszahlungspflicht stehenden öffentlichen Interesse hinreichend gedient und der Abtretung der Beitragsforderungen insoweit nichts entgegensteht. Doch selbst die Nichtabtretbarkeit der Beitragsforderungen änderte nichts an der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 303 SchKG. So räumt das Gesetz als Alternative zum Abtretungsangebot (Abs. 2) die Möglichkeit ein, die Mitverpflichteten zu ermächtigen, selbst über den Beitritt zum Nachlassvertrag zu entscheiden (Abs. 3), wobei auch diese Offerte mindestens zehn Tage vor der Gläubigerversammlung zu unterbreiten wäre (Staehelin/Bauer/ Staehelin [Hrsg.], SchKG II, a.a.O., zu Art. 303, Rz 13). 5.5 In praktischer Hinsicht bleibt festzuhalten, dass es für die Ausgleichskasse zwar oft schwierig sein dürfte, alle (potenziell) Schadenersatzpflichtigen, insbesondere die nicht im Handelsregister eingetragenen, nach der Rechtsprechung aber ebenfalls haftbaren "faktischen" Organe (BGE 114 V 213) innert nützlicher Frist ausfindig zu machen, um ihnen gegenüber rechtzeitig gemäss Art. 303 SchKG vorzugehen. Angesichts dessen, dass die Anzeige sowohl privat als auch amtlich geschehen kann (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., zu Art. 303, Rz 15) und das Abtretungsangebot nicht formell sein muss (BGE 121 III 194 Erw. 3a), ist den Kassen ein rechtskonformes Vorgehen nach Art. 303 Abs. 2 oder 3 SchKG aber durchaus möglich und zumutbar.