Citation: 4P.196/2003 07.01.2004 E. 3.2

3.2.1 Selon la recourante, la première circonstance objectivement propre à susciter l'apparence d'une prévention découle de l'opinion que le président du Tribunal arbitral a exprimée lors de la première audience, qui s'est tenue le 13 juin 2001, au sujet de l'une des questions fondamentales devant être tranchées par les arbitres, à savoir l'applicabilité du paragraphe 2.3 de l'accord du 5 avril 1995. La recourante a invoqué ladite circonstance dans une demande de récusation que la Cour internationale d'arbitrage de la CCI a rejetée par décision non motivée du 25 octobre 2001. Dès lors qu'elle émane d'un organisme privé, cette décision ne saurait lier le Tribunal fédéral qui peut donc revoir librement si la circonstance invoquée à l'appui de la demande de récusation est propre à fonder le grief de constitution irrégulière du Tribunal arbitral (ATF 128 III 330 consid. 2.2 p. 332). En vertu du principe de la bonne foi, le droit d'invoquer le moyen fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP se périme si la partie ne le fait pas valoir immédiatement, car elle ne saurait le garder en réserve pour ne le soulever qu'en cas d'issue défavorable de la procédure arbitrale (ATF 126 III 249 consid. 3c). On peut attendre de la partie qui entend faire valoir un motif de récusation qu'elle agisse selon la procédure convenue (Bernard Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd., n. 4 ad art. 190) et, en particulier, qu'elle respecte le délai prévu à cette fin (voir l'arrêt tessinois reproduit in François Knoepfler/Philippe Schweizer, Arbitrage international, p. 152 consid. 7b et son commentaire p. 153 n. 5). En vertu de l'art. 11 al. 2 du Règlement d'arbitrage de la CCI, la demande de récusation doit être déposée, à peine de forclusion, dans les 30 jours suivant la date à laquelle la partie introduisant la récusation a été informée des faits et circonstances qu'elle invoque à l'appui de sa demande de récusation. En l'occurrence, cette demande a été présentée le 14 septembre 2001, soit trois mois après la tenue de la séance au cours de laquelle le président avait exprimé l'opinion contestée et environ deux mois après la réception du premier projet de procès-verbal de l'audience auquel la recourante fait référence sous ch. 175 de son mémoire de recours. N'ayant pas agi avant l'expiration du délai de forclusion fixé dans le règlement de procédure adopté par les parties, la recourante ne saurait, dès lors, tirer argument de la susdite circonstance pour remettre en cause aujourd'hui la régularité de la composition du Tribunal arbitral. Quoi qu'il en soit, la circonstance invoquée n'était pas propre à susciter des doutes objectifs quant à l'impartialité du président du Tribunal arbitral. D'abord, il appert de la version définitive du procès-verbal de l'audience du 13 juin 2001 que le président n'a pas exprimé l'opinion litigieuse au nom du Tribunal arbitral, comme pouvait le laisser croire le premier projet de procès-verbal, mais en son propre nom. Ensuite et surtout, il ressort manifestement du contexte dans lequel il a été émis qu'il ne s'est agi là que d'un avis provisoire, donné après l'étude des premières écritures échangées par les parties et ne préjugeant en rien le sort définitif de la question à trancher. Il est d'ailleurs souvent inévitable, même si cela n'est pas souhaitable, que le juge ou l'arbitre soit amené, au cours d'une audience, à prendre position sur le problème juridique formant l'objet du litige, fût-ce indirectement, par exemple dans le choix des questions posées aux parties ou dans la recherche d'une solution transactionnelle. Dans la mesure où, comme en l'espèce, cette prise de position ne débouche pas sur un préjugement, elle n'est pas propre objectivement à éveiller des doutes quant à l'indépendance d'esprit de celui qui en assume la paternité. Il faut souligner enfin que la recourante, à l'instar des intimées, a eu tout loisir de faire valoir ultérieurement par écrit ses moyens et arguments en rapport avec l'application de la clause controversée. 3.2.2 La recourante voit encore d'autres signes manifestes de la prévention dont le président du Tribunal arbitral aurait fait montre à son égard depuis le tout début de la procédure. Et de citer, sous ch. 177 de son mémoire de recours, une série de 8 fautes de procédure qui auraient été commises systématiquement à son détriment. Force est de constater d'emblée que la recourante n'a pas jugé utile de déposer une demande de récusation de l'ensemble du Tribunal arbitral ou de son président du chef de ces prétendues fautes de procédure. Elle n'a, en particulier, pas saisi l'occasion de le faire après avoir constaté que le projet de procès-verbal de l'audience du 13 juin 2001, à l'en croire, ne respectait manifestement pas l'égalité des parties. Aussi le principe de la bonne foi lui interdit-il d'en tirer argument a posteriori pour étayer le motif de recours pris de la composition irrégulière du Tribunal arbitral. De toute façon, il n'apparaît pas que les manquements allégués - la recourante les reprend au titre de la violation du droit d'être entendu et le Tribunal fédéral les examinera plus avant sous cet angle (cf. consid. 4.2) -, pris dans leur ensemble ou séparément, fussent de nature à justifier l'admission d'une demande de récusation. 3.2.3 Est enfin vouée à l'échec la tentative de la recourante de fonder sur la sentence même le grief de composition irrégulière du Tribunal arbitral. Selon la recourante, le texte de la sentence refléterait l'inimitié du président du Tribunal arbitral envers elle ou son conseil. Il ne s'agit là, toutefois, que d'un sentiment purement subjectif que ne justifient en rien les passages de la sentence mis en évidence par l'intéressée. Quant à la fausse application du droit, également invoquée par la recourante, cette dernière concède elle-même qu'elle n'est pas un signe de prévention. Il n'est ainsi pas démontré que les arbitres ou l'un d'entre eux aient présenté une apparence de partialité, de sorte que le grief de composition irrégulière du Tribunal arbitral n'est pas fondé.