Citation: 2A.367/2000 04.10.2000 E. 2

2.- Selbst wenn - trotz der geschilderten Bedenken - auf die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde (bei Annahme, die Anwendung des kantonalen Prozessrechts könnte hier Bundesrecht vereiteln [vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 3. April 2000 i.S. L., E. 2; SJZ 96/2000 S. 395 ff.]) oder als staatsrechtliche Beschwerde einzutreten wäre (vgl. BGE 123 I 275 ff.), müsste sie in der Sache selber abgewiesen werden: a) Die Behörde, welche über die aufschiebende Wirkung befindet, hat zu prüfen, ob die Gründe, welche für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, wichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Bei dieser Interessenabwägung kommt ihr - der Natur der Sache nach - ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen; vielmehr kann sie in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (vgl. BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Das Bundesgericht seinerseits beschränkt sich bei einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung über die aufschiebende Wirkung oder die Anordnung vorsorglicher Massnahmen erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens vor der Vorinstanz fällt nur in Betracht, wenn die Aussichten eindeutig sind (BGE 106 Ib 115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 f. E. 5 S. 221). Das Bundesgericht kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Es hebt deren Verfügung in Fällen wie dem vorliegenden lediglich auf, wenn offensichtlich wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder falsch bewertet wurden (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 13. August 1990 i.S. K., E. 2 u. 3). Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützt, kann das Bundesgericht einzig prüfen, ob bei dessen Auslegung Verfassungsrecht verletzt worden ist. Seine Kognition geht dabei nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde (BGE 124 II 409 E. 5 S. 423; 111 Ib 201 E. 2 S. 202), weshalb es sich auch insofern erübrigt, die Frage abschliessend zu beurteilen, ob die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder allenfalls als staatsrechtliche Beschwerde (vgl. diesbezüglich Art. 87 Abs. 2 OG) entgegenzunehmen wäre. b) aa) Nach § 55 des Zürcher Gesetzes vom 24. Mai 1959 über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG) kommt dem Lauf der Beschwerdefrist und der Einreichung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht aus besonderen Gründen etwas anderes bestimmt wurde; das Verwaltungsgericht und dessen Vorsitzender können ihrerseits abweichend verfügen (§ 55 Abs. 2 VRG). Der Regierungsrat hat seinem Entscheid zwar die aufschiebende Wirkung nicht entzogen; dies musste er aber auch nicht, da der Beschwerdeführer 2 in der Schweiz noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt hat und dieser den negativen Entscheid der Fremdenpolizei vom 5. November 1999 in Rechtskraft erwachsen liess. Die Bewilligung eines weiteren Aufenthalts bedurfte einer positiven Anordnung des Verwaltungsgerichts bzw. seines Präsidenten, wozu das öffentliche Interesse an der Einhaltung der fremdenpolizeilichen Bestimmungen gegenüber dem privaten Interesse der Beschwerdeführer abzuwägen war, während des Verfahrens gemeinsam in der Schweiz leben zu können (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. , Zürich 1999, S. 710, Rz. 5, und S. 712, Rz. 12). bb) Wenn der Präsident des Verwaltungsgerichts davon ausging, das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung überwiege trotz des hängigen Beschwerdeverfahrens in der Sache selber die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Gründe, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar; der entsprechende Entscheid bildet auch keinen unzulässigen Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Privatleben: Nach Art. 8 Abs. 2 ANAV kann das freie Ermessen der Behörden im Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung nicht durch Vorkehren wie Heirat, Liegenschaftserwerb, Wohnungsmiete, Abschluss eines Dienstvertrags, Geschäftsgründung oder -beteiligung usw. beeinträchtigt werden. Das gleiche muss hinsichtlich der Berufung auf ein Visum zu Besuchszwecken gelten, welches in Tat und Wahrheit dem Betroffenen erlauben soll, die kurz zuvor ergangene rechtskräftige Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu umgehen. Anders entscheiden hiesse das Bewilligungsverfahren praktisch seines Sinnes zu entleeren, könnte doch immer geltend gemacht werden, der betroffene Ausländer habe inzwischen in der Schweiz ein unter dem Schutz von Art. 8 EMRK stehendes Privatleben aufgebaut, weshalb Art. 4 ANAG nicht mehr zur Anwendung kommen könne. Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist grundsätzlich im Ausland abzuwarten. Dies ergibt sich unter anderem auch daraus, dass Ausländerinnen und Ausländer "mit gültiger Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung" kein Visum benötigen (Art. 4 VEA), was sich rechtfertigt, weil eben bereits eine Bewilligung vorliegt und ein entsprechendes Verfahren durchgeführt worden ist. Niemand hat an sich einen Anspruch auf Erteilung eines Visums, um in der Schweiz die Voraussetzungen für einen Bewilligungsanspruch schaffen zu können. Treten diese während seines Aufenthalts dennoch ein, hat der Ausländer im Rahmen des nach den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen zu handhabenden Ermessens der Behörden die Schweiz vorerst doch zu verlassen. cc) Wie der Regierungsrat und der Präsident des Verwaltungsgerichts festgehalten haben, ist die Beziehung der Beschwerdeführer noch nicht von langer Dauer; die beiden haben sich erst anfangs 1999 kennen gelernt. In der Folge pflegten sie ihre Beziehung telefonisch, brieflich und per Internet. Dies ist ihnen auch für die Dauer des Bewilligungs- bzw. des Beschwerdeverfahrens möglich und zumutbar, zumal wechselseitige Besuche trotz der grossen Distanz - wie die bisherige Erfahrung gezeigt hat - nicht ausgeschlossen sind. Ob die Beschwerdeführer tatsächlich über einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verfügen, da deren Verweigerung Art. 8 EMRK verletzen würde, bildet Gegenstand des hängigen Bewilligungsverfahrens; dessen Ausgang soll regelmässig nicht über eine vorläufige Massnahme bereits vorweggenommen werden (Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1332). Der Präsident des Verwaltungsgerichts durfte bei seinem Zwischenentscheid schliesslich berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 2 in die Schweiz gelangt ist, indem er den Anschein erweckte, er reise lediglich zu Besuchszwecken ein und werde - wie das erste Mal - rechtzeitig das Land verlassen. Ergibt sich aus Art. 8 EMRK kein Anspruch für Ausländer in der Schweiz zu heiraten, ist es weder sachfremd noch willkürlich oder diskriminierend, wenn gleichgeschlechtliche Partner im Bewilligungs- bzw. in dem damit verbundenen Beschwerdeverfahren diesbezüglich nicht anders behandelt werden als heterosexuelle Paare.