Citation: BGE 129 II 497 E. 3.2.5

Compte tenu de l'historique de son développement structurel (voir plus haut consid. 3.1), l'approvisionnement en énergie a été longtemps considéré comme un domaine soustrait à la politique de la concurrence (ROLF H. WEBER, Energie und Kommunikation, in Thürer/Aubert/Müller [éd.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2001, p. 943, 948). La loi actuelle sur les cartels de 1995 tend cependant, de manière plus marquée que les lois antérieures, à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (FF 1995 I 534s.; ATF 127 II 32 consid. 3c; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998, n. 5 ad art. 2 LCart et n. 2 ad art. 3 LCart; BRUNO SCHMIDHAUSER, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducret [éd.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 1re livraison, Zurich 1996, n. 5 et 6 ad art. 3 LCart). Ainsi, elle s'applique tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (art. 2 al. 1 LCart) et donc en principe aussi aux entreprises publiques, en tout cas lorsque celles-ci ont une personnalité juridique propre ( ATF 127 II 32 consid. 3c p. 41). La loi sur les cartels n'exclut pas le secteur de l'électricité de son champ d'application. Les entreprises d'approvisionnement en électricité, en particulier les opérateurs des réseaux, sont donc aussi soumises à la loi sur les cartels (cf. ATF 128 II 247 ; DALLAFIOR, op. cit., n. 159 ad art. 7 LCart; STRUB, op. cit., p. 154 s.). Selon les principes généraux sur la validité des normes de droit, l'application de la loi sur les cartels au secteur de l'électricité ne saurait être exclue du seul fait qu'une loi spéciale - qui aurait voulu créer dans ce domaine un régime s'écartant de la loi sur les cartels - n'a finalement pas été adoptée. Au contraire, cette situation doit précisément conduire à appliquer la loi sur les cartels ainsi qu'il en va en l'absence d'une réglementation spéciale dérogatoire. Elle s'applique BGE 129 II 497 S. 513 donc indépendamment de la LME. Selon ces principes, le marché de l'électricité demeure soumis à la loi sur les cartels, dès lors que la LME n'est pas entrée en vigueur.