Citation: 2A.430/2000 05.02.2001 E. 3

3.- a) Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ohne dass weiter auf die von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Argumente eingegangen werden müsste. Immerhin rechtfertigen sich aufgrund der besonderen Sach- und Rechtslage folgende Bemerkungen: b) Die Vorinstanz hat die bei ihr angefochtene Verfügung als mangelhaft aufgehoben. In der Tat erweist sich diese als derart falsch, dass sie geradezu als nichtig zu beurteilen ist. c) Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Zwar ist diese Bestimmung auch auf öffentliche Unternehmen anwendbar; sie ist aber zugeschnitten auf Organisationseinheiten mit eigener Rechtspersönlichkeit sowie auf Bereiche der privatrechtlichen bzw. -wirtschaftlichen Preisbildung (vgl. BBl 1995 S. 533 ff.). Art. 3 Abs. 1 lit. a KG behält Vorschriften vor, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen. Das dürfte - nebst anderen spezielleren Fällen (vgl. dazu BBl 1995 S. 537 ff.) - regelmässig dort zutreffen, wo der Staat hoheitlich auftritt und sich die von ihm erbrachten Dienstleistungen über eine Gebührenordnung abgelten lässt. Auch die Vorinstanz sieht dies grundsätzlich so; sie schliesst aber Ausnahmen nicht aus. Eine solche Ausnahme mag insbesondere im Hinblick auf wirtschaftliche Tätigkeiten der unteren Gemeinwesen, namentlich der Kantone und Gemeinden, in Betracht fallen. Kein Raum für die Anwendung des Kartellgesetzes verbleibt aber jedenfalls dort, wo durch (besonderes) Bundesgesetz (vgl. dazu BBl 1995 S. 534) der staatlichen Verwaltung in ihrem Hoheitsbereich ohne ausdrückliche Unterstellung unter das Kartellrecht Marktmacht und das Recht auf eine eigene (geregelte) Gebührenordnung zugewiesen wird. Der allfällige Rechtsschutzbedarf für private Dienstleistungsempfänger wird diesfalls bereits durch die ordentliche öffentlichrechtliche Ordnung vollumfänglich gedeckt, sind doch Gebühren immer auf dem Verfügungsweg festzusetzen und lassen sie sich im Rahmen der ordentlichen Verwaltungsrechtspflege überprüfen (vgl. im vorliegenden Zusammenhang Art. 16 MetV bzw. Art. 9 der früheren Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 S. 3192). Dabei können insbesondere unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit und der Rechtsgleichheit bei Bedarf auch wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden. Schliesslich unterliegt eine Verwaltungsstelle der Aufsicht durch die ihr übergeordnete Verwaltungsinstanz. Damit steht auch die Möglichkeit offen, durch eine Anzeige an die Aufsichtsbehörde auf allfällige Mängel hinzuweisen und erforderliche Korrekturen aufsichtsrechtlich durchzusetzen. Daran ändert nichts, wenn eine Verwaltungseinheit mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wird, solange sie nicht organisatorisch verselbständigt wird, sondern in der Verwaltungshierarchie verbleibt. Der vorliegende Fall zeigt die Problematik, wenn von einem anderen Verständnis ausgegangen wird: Letztlich ordnet eine - ausserhalb der Zentralverwaltung stehende, von dieser grundsätzlich unabhängige, aber doch nicht rechtlich verselbständigte - Bundesstelle (so genannte Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung; vgl. Anhang zu Art. 6 Abs. 3 RVOV; vorliegend: die Wettbewerbskommission) gegenüber einer solchen der zentralen Bundesverwaltung (hier: der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt) eine Zwangsmassnahme in deren hoheitlichem Zuständigkeitsbereich an. Im Verwaltungs- sowie im Rechtspflegeverfahren steht sich der Bund selber als "doppelte Partei" gegenüber. Mit dem Bundesgericht sind nunmehr fünf Bundesinstanzen mit dem Fall befasst, wobei lediglich vor der Wettbewerbskommission als erster Instanz zwei private Unternehmen als Dritte, sozusagen "als involvierte Zuschauer", aber nicht unmittelbar als Parteien, beteiligt waren. Die kartellrechtlichen Verwaltungsmassnahmen in der vorliegenden Weise auf Verwaltungseinheiten der Zentralverwaltung anzuwenden, widerspricht der Systematik der Verwaltungsorganisation und erscheint mit Blick auf die für die Gebührenerhebung geltenden Grundsätze und auf den uneingeschränkt greifenden öffentlichrechtlichen Rechtsschutz für sich benachteiligt fühlende Private auch nicht erforderlich. d) Im Schrifttum wird - dem Wortlaut und Zweck des Gesetzes entsprechend - einhellig festgehalten, dass das Kartellgesetz nunmehr auch auf Unternehmen des Gemeinwesens anwendbar sei. Grundsätzlich soll es dabei auf die Rechtsform nicht ankommen. Teilweise wurde die Forderung, die Organisationsform dürfe nicht zum Ausschluss des Kartellrechts führen, schon vor Inkrafttreten des geltenden Kartellgesetzes erhoben (vgl. etwa Walter A. Stoffel, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 233 f. und S. 242 ff.). Teilweise wird der heutigen Kartellordnung sogar ein rein funktionaler Unternehmensbegriff zugewiesen, wonach die Rechtsform überhaupt keine Bedeutung mehr habe (vgl. Rudolf Rentsch, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 131 ff.), oder es wird gefolgert, auf die (rechtliche) Unternehmensqualität komme es nicht an (vgl. etwa Jürg Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, S. 93). Eine solche Betrachtungsweise übersieht aber die verwaltungsorganisatorischen und -verfahrensrechtlichen Probleme, welche im Bereich des öffentlichen Unternehmens damit verbunden wären; es ist denn auch bezeichnend, dass sich in den entsprechenden Publikationen keine Aussagen dazu finden, wie organisatorisch und verfahrensrechtlich vorzugehen wäre. Einigkeit besteht in der Literatur weitgehend darüber, dass das Kartellgesetz keine Legaldefinition des massgeblichen Unternehmens enthält und dass mit dem Gesetz bestimmte (verpönte) wirtschaftliche Phänomene (nunmehr) möglichst unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur, oder anders gesagt, möglichst weitgreifend erfasst werden sollen (vgl. etwa Borer, a.a.O., S. 93; Rolf H. Weber, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/ Genf/München 2000, S. 37 f.). In den einschlägigen Kommentarwerken wird aber meist entweder ausdrücklich (so Weber, a.a.O., S. 38; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 115, Rz. 218) oder doch wenigstens sinngemäss (Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 4 ff. zu Art. 2) festgehalten, massgebliche Unternehmensqualität setze wirtschaftliche und rechtliche Selbständigkeit voraus. Dies erscheint gerade im Hinblick auf öffentliche Unternehmen wegen der sonst unlösbaren organisatorischen und verfahrensrechtlichen Fragen als sachlich und systematisch logisch und zwingend. Andernorts wird, mit gleichem Ergebnis, festgestellt, dass insbesondere die Regiebetriebe - und damit umso zwingender (unselbständige) Einheiten der Zentralverwaltung - des Bundes unter die Ausnahmeregelung von Art. 3 Abs. 1 KG fielen (BBl 1994 I 540; Homburger/ Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 3; vgl. auch die zurückhaltende Beurteilung bei Jens Ivar Drolshammer, Wettbewerbsrecht/Competition Law/Droit de la Concurrence, Bern 1997, S. 24, S. 29 f. und insbes. S. 35 f.). Dazu wird auch ausgeführt, das Kartellrecht müsse dort greifen, wo der Staat privatwirtschaftlichen Akteuren dazu verhelfe oder ihnen Raum lasse, den Wettbewerb zu verfälschen, ohne sie einer materiellen administrativen Kontrolle zu unterstellen (Marc Amstutz, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, in: AJP 1996 S. 890). Das lässt den Umkehrschluss zu, dass das Kartellgesetz nicht anwendbar ist, wenn - wie eben bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt als einer Verwaltungseinheit der Zentralverwaltung - die ordentliche Verwaltungsrechtspflege und allenfalls die administrative Aufsicht greifen. Es kommt somit nicht darauf an, ob der Schwerpunkt eher beim Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1 KG oder bei der Ausnahmeregelung gemäss Art. 3 Abs. 1 KG gesetzt wird. Freilich fällt auf, dass in den neueren kartellrechtlichen Publikationen die Schweizerische Meteorologische Anstalt häufig als Beispiel für ein vom Kartellgesetz erfasstes öffentliches Unternehmen genannt wird (so etwa bei Rentsch, a.a.O., S. 143; Weber, a.a.O., S. 38; Zäch, a.a.O., S. 119, Rz. 225; vgl. auch Rhinow/Schmid/Biaggini, a.a.O., Rz. 11 zu § 21; Roger Zäch, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, hrsg. von Roland von Büren und Lucas David, Basel/Genf/München 2000, S. 207). Dabei wird jedoch regelmässig lediglich auf die entsprechende Praxis der Wettbewerbskommission verwiesen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes denn auch tatsächlich erfüllt seien, findet sich nirgends. Namentlich wird an keiner Stelle - auch nicht dort, wo dies ausdrücklich als Voraussetzung des Unternehmensbegriffs definiert wird - untersucht, ob die Schweizerische Meteorologische Anstalt (bzw. nunmehr die MeteoSchweiz) über die erforderliche rechtliche Unabhängigkeit verfüge. Der reine Verweis auf die Praxis der Wettbewerbskommission greift aber aus den dargelegten Gründen zu kurz. Im Übrigen hat die damalige Kartellkommission selbst bereits 1996 festgehalten, trotz der geplanten Einführung einer Kostenrechnung bei der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt bestünden zahlreiche Zweifel, ob eine wettbewerbsneutrale Lösung möglich sei, solange der privatwirtschaftlich tätige Zweig in die öffentliche Verwaltung integriert bleibe; um Wettbewerbsvor- und -nachteile zu vermeiden, sollten die rein kommerziell tätigen Zweige von der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt institutionell getrennt werden (VKKP 1996/3 S. 45 f.), was nur heissen kann, dass sie eben rechtlich zu verselbständigen wären. Diese zutreffende Beurteilung der früheren Kartellkommission scheint in der Folge weder in der Praxis noch in der Literatur noch beim Gesetzgeber die nötige Beachtung gefunden zu haben. e) Jedenfalls nach altem Recht, gemäss welchem sich die Schweizerische Meteorologische Anstalt ihre Dienstleistungen ausschliesslich hoheitlich durch die Festlegung von Gebühren entgelten liess (vgl. die frühere Verordnung vom 19. Juni 1995 über die Gebühren der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt; AS 1995 S. 3192) und für eine privatrechtliche bzw. -wirtschaftliche Preisbildung kein Raum bestand, verfügte damit die Wettbewerbskommission über keinerlei Zuständigkeit, gegenüber der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt Zwangsmassnahmen zu treffen. Dass die Schweizerische Meteorologische Anstalt zuletzt mit Leistungsauftrag und Globalbudget geführt wurde, änderte daran nichts, brachte dies doch einzig intern eine gewisse Eigenständigkeit gegenüber der Verwaltung, nicht aber eine extern beachtliche Unabhängigkeit mit sich. Eine Zuständigkeit der Wettbewerbskommission konnte höchstens für nicht durchsetzbare Empfehlungen oder Gutachten zuhanden des Gesetzgebers (nach Art. 45-47 KG) bestehen (vgl. Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 15 zu Art. 3). Im Übrigen ist hier zu wiederholen, dass mangels Rechtspersönlichkeit sowie mangels ausdrücklicher gesetzlicher Zuständigkeitserklärung ein Bundesamt nicht Adressat einer Verfügung der Wettbewerbskommission sein kann. Wenn schon, dann hätte diese das entsprechende Gemeinwesen als solches in die Pflicht zu nehmen. Immerhin dürfte die falsche Zustellung nicht schaden, soweit die Adressierung an eine Behörde des fraglichen Gemeinwesens erfolgt. Dass daraus aber nicht automatisch auch eine Beschwerdelegitimation des angesprochenen Amtes folgt, wurde bereits dargelegt (vgl. E. 2). f) Nun erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass unter neurechtlichen Gesichtspunkten eine andere Beurteilung vorgenommen werden muss. Im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich des Bundes ist die Anwendung des Kartellrechts nicht ausgeschlossen (vgl. etwa sic! 1/1997 S. 38; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 1995 i.S. Torche). Der Gesetzgeber hat nunmehr - im Unterschied zum alten Recht - ausdrücklich vorgesehen, dass die MeteoSchweiz bei gewissen Dienstleistungen privatrechtlich aufzutreten und auch privatrechtlich den Preis festzulegen hat. Im Verordnungsrecht hat der Bundesrat die entsprechenden so genannten erweiterten Dienstleistungen negativ - durch Definition des so genannten Grundangebots (vgl. Art. 2 und 3 MetV) sowie durch die Festsetzung der Gebührenordnung für die Dienstleistungen des Grundangebots (vgl. Art. 1 ff. MetGebV) - umschrieben. Ob damit die Ausscheidung von Grundangebot und erweiterten Dienstleistungen in genügendem Masse vorgenommen wurde, kann offen bleiben. Jedenfalls entsprach es der Auffassung des Bundesrates, dass im privatrechtlichen Bereich die MeteoSchweiz nunmehr dem Kartellrecht unterstehen soll (vgl. BBl 1998 S. 4168 ff.). Das Parlament hat die vorgeschlagene Regelung übernommen. Dass der Gesetzgeber einen entsprechenden Bedarf gesehen hat, gerade im Hinblick auf die Geltung kartellrechtlicher Grundsätze einen privatrechtlichen Bereich festzulegen, stärkt im Übrigen die obige Auslegung des alten Rechts. Der Gesetzgeber hat daraus indessen nicht die Konsequenz gezogen, der MeteoSchweiz Rechtspersönlichkeit zu verleihen. Unter verfahrenstechnischen Gesichtspunkten hat er die Rechtslage damit jedenfalls nicht vereinfacht. Klar ist immerhin, dass Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 lit. a KG die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die MeteoSchweiz grundsätzlich nicht mehr ausschliessen. Aufgrund der unveränderten Behördenorganisation bleibt es allerdings weiterhin fraglich, ob gegenüber der MeteoSchweiz verwaltungskartellrechtliche Zwangsmassnahmen (insbesondere nach Art. 30 KG) angeordnet werden dürften. Möglich erscheinen hingegen privatrechtliche Klagen gegen den Bund im Bereich der privatrechtlichen Tätigkeit der MeteoSchweiz (vgl. sic! 1/1997 S. 38). Überdies dürfte es den Wettbewerbsbehörden künftig freistehen, den Bundesbehörden uneingeschränkt Empfehlungen zu erteilen oder Gutachten zu erstatten (nach Art. 45 ff. KG). Weiterhin dürfte es auch zulässig sein, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, denn mangels anderer Organisation untersteht die MeteoSchweiz auch im privatrechtlichen Tätigkeitsbereich der behördlichen Aufsicht. Zwar greifen die öffentlichrechtlichen Kriterien der Gebührenfestlegung für die privatrechtliche Preisbildung gerade nicht, hingegen gelten die - grundsätzlich weniger einschneidenden - öffentlichrechtlichen Bedingungen des Kartellrechts, also namentlich das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht. Wie es sich neurechtlich genau verhält, braucht hier aber nicht endgültig behandelt zu werden. g) Die Verfügung der Wettbewerbskommission erging am 6. September 1999; Auslöser dafür war eine Offerte der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vom 27. Juli 1998 an die Meteotest, die nach Auffassung der Wettbewerbskommission im Vergleich mit dem entsprechenden Vertrag zwischen der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt und der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG bewirkt haben soll. Es kann hier offen bleiben, ob bereits eine Offerte zu einer kartellrechtlich wesentlichen Diskriminierung zu führen vermag. Jedenfalls hat die Schweizerische Meteorologische Anstalt noch im Jahre 1999 ihr Angebot abgeändert und den Vertrag mit der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft auf Ende 1999 gekündigt; dies geschah im Übrigen auch, bevor die Wettbewerbskommission in der Sache entschieden hat. Damit ist der von der Wettbewerbskommission beanstandete Sachverhalt aber unter Geltung des alten Rechts abgeschlossen worden, nachdem das neue Recht erst am 1. April 2000 in Kraft getreten ist. Das neue Recht entfaltete für den vorliegenden Fall somit noch keine Wirkung. Es ist auch nicht zulässig, im Sinne einer Vorwirkung noch unter dem alten Recht sozusagen auf Vorrat eine Verfügung zu treffen, mit welcher künftig nach Inkrafttreten des neuen Rechts bestimmte Handlungen verboten werden, die erst nach neuem Recht ausgeschlossen sind. Dies hat vorliegend umso mehr zu gelten, als die Schweizerische Meteorologische Anstalt die ihr vorgeworfene Handlung bereits unter der Geltung des alten Rechts korrigiert hat. Jedenfalls nach altem Recht war das Kartellgesetz, wie dargelegt, auf die Schweizerische Meteorologische Anstalt nicht anwendbar. Demnach hat die Wettbewerbskommission eine Verfügung getroffen, für welche sie gar nicht zuständig war. Nach der Praxis stellt die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. , Basel 1986, Bd. I, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 242; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 40 B. Ziff. V, S. 120; Peter Saladin, Die sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum 65. Geburtstag, Zürich 1989, S. 539 ff.). Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a; 115 Ia 1 E. 3 S. 4); sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden (Imboden/Rhinow, a.a.O., Nr. 40 B. Ziff. V III. c, S. 240). Im vorliegenden Zusammenhang kommt der Wettbewerbskommission keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu und ist die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vermochte damit von Anfang an keine Rechtswirkungen zu entfalten. h) Damit ändert auch die fehlende Beschwerdelegitimation der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt vor der Vorinstanz nichts daran, dass der Verfügung der Wettbewerbskommission keinerlei Rechtswirkungen zuzumessen sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements kann daher lediglich in diesem Sinne gutgeheissen werden. Mangels Streitobjekts in der Sache steht es dem Bundesgericht allerdings nicht zu, formell die Nichtigkeit der Verfügung der Wettbewerbskommission festzustellen; das hindert die vorliegenden erläuternden Erwägungen in der Begründung aber nicht. Sie rechtfertigen sich umso mehr, als es der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt verwehrt bleibt, die Verfügung der Wettbewerbskommission anzufechten, und eine Korrektur durch eine andere Behörde zurzeit als wenig wahrscheinlich erscheint.