Citation: 4C.244/2006 30.10.2006 E. 3

Der Beklagte rügt sinngemäss, die Vorinstanz habe Art. 42 Abs. 2 OR zu Unrecht angewendet. 3.1 Der Schaden ist vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR). Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Ein Vorgehen nach Art. 42 Abs. 2 OR ist nur zulässig, wenn der ziffernmässige Schadensbeweis ausgeschlossen ist, sei es dass Beweise fehlen, sei es dass die Beweisführung dem Geschädigten nicht zuzumuten ist (BGE 105 II 87 E. 3 mit Hinweisen; vgl. auch 132 III 379 E. 3.1). Ob die Voraussetzungen für eine ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren prüft (Urteil 4C.72/1998 vom 3. Juli 1998, E. 6a). Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Der Geschädigte hat daher alle Umstände, die die Abschätzung des Schadens erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa-bb S. 276 f.; 122 III 219 E. 3a, je mit Hinweisen). 3.2 Die Vorinstanz hat ausgeführt, dass die Beklagte als Auftraggeberin den Schaden nach Art. 398 OR zu beweisen habe. Grundsätzlich sei ein konkreter Schadensnachweis erforderlich. Da der Zobelmantel jedoch verschwunden sei, könne er nicht mehr einem Experten vom freien Fachhandel zur optischen Begutachtung vorgelegt werden. Somit könne der zahlenmässige Umfang des Schadens nicht mehr ermittelt werden und sei der Schaden nach den in Art. 42 Abs. 2 OR aufgestellten Grundsätzen zu schätzen. Diese Beurteilung ist jedenfalls im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn vorliegend ist der genaue Schadensnachweis gerade nicht möglich, da ein Mantel abhanden gekommen ist, der nicht durch den Kauf eines identischen Stücks zu einem bestimmten Preis ersetzt werden kann bzw. keinen festen Marktpreis aufweist. Daher lässt sich die Schadenshöhe von vornherein nur durch Schätzung bestimmen und kann nicht ziffernmässig nachgewiesen werden. Dem Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit er dafür hält, die Klägerin sei ihren Substanziierungs- und Beweisobliegenheiten nicht nachgekommen, indem sie über den mutmasslichen Verkaufserlös weder einen Beweis erbracht resp. angeboten noch eine Expertise beantragt habe. Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen lagen konkrete Daten vor, die geeignet waren, auf den Wert des Pelzmantels resp. seinen mutmasslichen Verkaufserlös zu schliessen und somit den Schaden nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Entgegen der Behauptung des Beklagten ist die Vorinstanz daher zu Recht nicht von einer Verletzung der Substanziierungs- und Beweisobliegenheiten ausgegangen.