Citation: 5A_520/2010 31.08.2010 E. 3

Weist die Person, welche sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nach, dass der Gesuchsteller dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, so ist die Rückgabe abzulehnen. Dem Zweck des HKÜ folgend sind hier strenge Anforderungen zu stellen. Es muss die klar (ausdrücklich oder stillschweigend) zum Ausdruck gebrachte Zustimmung zur dauerhaften Aufenthaltsänderung nachgewiesen werden. Dies gilt auch für die nachträgliche Genehmigung, die sich insbesondere nicht aus blosser zeitweiliger Hinnahme des Aufenthalts beim entführenden Elternteil ergibt. Der beweislastpflichtige entführende Elternteil hat die Verweigerungsgründe anhand substanziiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen (Urteil 5P.367/2005 vom 15. November 2005 E. 7.1, in SZIER 2007 S. 342). Ob die vorgetragenen Sachverhaltselemente glaubhaft gemacht sind, ist Tatfrage, die das Bundesgericht nur beschränkt überprüfen kann (E. 1.2). Frei zu prüfende Rechtsfrage ist hingegen, ob ein Verweigerungsgrund vorliegt. 3.1 Nach den Ausführungen des Obergerichts teilte die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail vom 7. August 2009, 13:25 Uhr, dem Beschwerdegegner zusammengefasst mit, ihr sei eine Stelle bei der Schule R.________ in A.________ angeboten worden; sie beabsichtige diese Stelle anzunehmen und mit den Kindern in der Schweiz zu bleiben. Das Obergericht hat im Weiteren erwogen, in der Folge habe der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerin angerufen und sie hätten darüber gesprochen, wie das funktionieren würde. Nach der Darstellung der Beschwerdeführerin hätten zunächst mehrere Telefonate stattgefunden, in denen die Parteien über die neue Entwicklung der Dinge gesprochen hätten. Um 23:01 Uhr habe der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin die fragliche E-Mail zukommen lassen, woraus die Beschwerdeführerin die vorbehaltlose Zustimmung zum dauerhaften Wechsel des Aufenthaltsortes herleite. Der Beschwerdegegner habe weiter ausgeführt, nach der E-Mail der Beschwerdeführerin vom 7. August 2009 sei er völlig überrumpelt gewesen und habe am folgenden Tag telefonisch die definitive Zustimmung davon abhängig gemacht, dass er zuerst die Kinder in der Schweiz besuchen könne, um sich davon zu überzeugen, dass es ihnen hier gut gehe. Unmittelbar nach der Rückkehr aus der Schweiz habe er am 31. August 2009 beschlossen, die Rückführung der Kinder an die Hand zu nehmen. Die Beschwerdeführerin habe sich in der Klageantwort nicht zum behaupteten Telefonat vom 8. August 2009 geäussert und habe überdies in der Stellungnahme zu den beschwerdegegnerischen Ausführungen zum Telefonat auf ihre eigenen Erörterungen verwiesen. Zum Telefonat selbst habe sie aber nichts ausgesagt. Gleichermassen habe sie sich in der persönlichen Befragung in der Hauptverhandlung nicht zum besagten Telefongespräch geäussert. Eine isolierte Betrachtung der E-Mail des Beschwerdegegners vom 7. August 2009 (23:01 Uhr) indiziere dessen Zustimmung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz. Gegen eine Zustimmung spreche aber, dass der Beschwerdegegner erst am 7. August 2009 von der Absicht der Beschwerdeführerin erfahren habe, in der Schweiz zu bleiben, und seine E-Mail in emotionaler Betroffenheit verfasst worden sei, was bereits aus der Wendung "I feel like my insides have been ripped out" herausgelesen werden könne. Im Gesamtzusammenhang betrachtet, stelle die E-Mail des Beschwerdegegners vom 7. August 2009 nicht das Ende der Diskussion zur Zustimmungserklärung dar. Aus der betreffenden E-Mail selbst gehe an zwei Stellen hervor, dass der Beschwerdegegner am Folgetag mit der Beschwerdeführerin darüber habe sprechen wollen ("before I speek to you tomorrow"). Der Beschwerdegegner behaupte unbestrittenermassen, er habe am Folgetag telefonisch die definitive Zustimmung davon abhängig gemacht, zuerst die Kinder in der Schweiz zu besuchen, um sich vergewissern zu können, dass es ihnen hier gut gehe. Andeutungsweise gehe diese Bedingung bereits aus der E-Mail des Beschwerdegegners hervor ("I genuinely only want the best for you and the children, if that means you guys move to Zurich then that is something I will have to learn to live with"). Dass der Beschwerdegegner gegenüber der Beschwerdeführerin über die Möglichkeit gesprochen habe, wie das funktionieren könnte [, in der Schweiz zu leben], dass die Parteien ferner über einen Umzug in die Schweiz gesprochen haben sollen und sich der Beschwerdegegner schliesslich für eine Stelle in der Schweiz beworben habe, bilde insgesamt keinen Nachweis für die Darstellung der Beschwerdeführerin. Es spreche vielmehr für den Beschwerdegegner, in der Zeit der Schwebe die Möglichkeit des Umzuges in die Schweiz ernsthaft in Betracht gezogen zu haben. Das Obergericht ist daher zum Schluss gelangt, die Beschwerdeführerin habe insgesamt die behauptete vorbehaltlose Zustimmung des Beschwerdegegners zum Verbleib der Kinder in der Schweiz nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Auch ihre Aussage an der Hauptverhandlung, der Gesamteindruck der E-Mail und der Telefonate hätten sie veranlasst, in der Schweiz zu bleiben, verfange nicht. Vielmehr sei davon auszugehen, der Beschwerdegegner habe seine Zustimmung davon abhängig gemacht, dass er die Kinder in der Schweiz besuchen und sich davon überzeugen könne, dass es ihnen hier gut gehe. Nach dem Besuch sei er Ende August 2009 zum Schluss gelangt, dem Kindeswohl sei nicht genüge getan, und habe daher die Rückführung in die Wege geleitet. 3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich wie vor Obergericht auf den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe mit seiner E-Mail vom 7. Juli (23:01 Uhr) seine vorbehaltlose Zustimmung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz erteilt. Im Weiteren hält sie zusammengefasst dafür, der Beschwerdegegner habe anlässlich der Gespräche vom 7. Juli 2009 mit keinem Wort erwähnt, dass die Parteien am 8. August 2009 weiter über die Zustimmung hätten sprechen wollen. Das Datum des 8. August 2009 erscheine denn auch nur auf Seite 11 des Protokolls. Es gebe keinen Grund, weshalb sie sich zu diesem nur einmal erwähnten Telefonat hätte äussern sollen, zumal der Beschwerdegegner mit seiner E-Mail vom 7. Juli 2009 seine vorbehaltlose Zustimmung erklärt habe. Soweit es der Vorinstanz wichtig gewesen wäre, die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu diesem Telefonat zu hören, hätte sie sie (die Beschwerdeführerin) aufgrund der richterlichen Fragepflicht (§ 55 ZPO/ZH) dazu befragen müssen. Im Weiteren sei nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdegegner detaillierte Informationen über die Wohngelegenheit und die schulische Situation der Kinder in der Schweiz eingeholt hätte, wenn er mit dem Verbleib der Kinder in der Schweiz nicht einverstanden gewesen wäre. Der Beschwerdegegner habe nach seinem Besuch im August 2009 immer mehr Zusagen der Beschwerdeführerin bezüglich des Aufenthalts der Kinder in der Schweiz eingefordert und habe damit seine Zustimmung mehrfach bestätigt. Soweit der Beschwerdegegner behaupte, er habe seine Zustimmung erst Ende August 2009 abgeben wollen, bleibe unerklärlich, weshalb er nach seinem kurzen Aufenthalt in der Schweiz trotz bisher nicht erfolgter Zustimmung hier nach einer Arbeitsstelle gesucht habe. Die Beschwerdeführerin verweist sodann auf ein Schreiben der Anwältin des Beschwerdegegners vom 15. September 2009, worin mit dem Rückführungsverfahren gedroht werde, falls die Beschwerdeführerin den Auskunftsbegehren des Beschwerdegegners über die Schul- und Wohnverhältnisse nicht nachkomme. 3.3 Der Beschwerdegegner vertritt in seiner Stellungnahme den Standpunkt des Obergerichts und bestreitet eine vorbehaltlose Zustimmung. Die Rechtsbeiständin der Kinder verzichtet auf Ausführungen zu diesem Punkt. 3.4 Aus der auf S. 8 des angefochtenen Urteils wiedergegebenen E-Mail vom 7. August 2009, 23.01 Uhr, ergibt sich nach den Ausführungen des Obergerichts zunächst, dass der Beschwerdegegner vom Vorhaben der Beschwerdeführerin völlig überrascht worden ist ("I feel like my insides have been ripped out"). Angesichts der emotionalen Betroffenheit des Beschwerdegegners, der durch die E-Mail der Beschwerdeführerin vom 7. August 2009 erstmals von deren Vorhaben erfahren hat, drängt sich eine zurückhaltende Interpretation seiner Äusserungen mit Bezug auf eine allfällige vorbehaltlos erklärte Zustimmung auf. Der E-Mail kann überdies laut den obergerichtlichen, nicht rechtsgenüglich als willkürlich angefochtenen Feststellungen entnommen werden, dass der Beschwerdegegner ausdrücklich weitere Gespräche der Parteien zum Vorhaben der Beschwerdeführerin vorbehalten hat ("I hope you will read this before I speek to you tomorrow"). Angesichts der Umstände, unter denen die E-Mail verfasst worden ist, und der Ankündigung weiterer Gespräche der Parteien zum Thema kann nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner habe mit seiner E-Mail vom 7. August 2009, 23.01 Uhr, einem Verbleib der Kinder in der Schweiz vorbehaltlos zugestimmt. Der Beschwerdegegner hat sich vielmehr um das Wohl der Kinder gekümmert und hat deshalb weitere Gespräche in Aussicht gestellt. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Telefonat des Beschwerdegegners vom 8. August 2009, worin dieser seine Zustimmung zum Verbleib der Kinder in der Schweiz von persönlichen Abklärungen darüber abhängig gemacht habe, ob es den Kindern in der Schweiz gut gehe. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt, lassen sich den Plädoyernotizen keine Angaben zum genauen Zeitpunkt (angeblich 8. August 2009) des strittigen Telefonats entnehmen. In Ziffer 14 der Plädoyernotizen des Beschwerdegegners wird dazu nur gesagt, man habe in der Folge miteinander telefoniert und der Beschwerdegegner habe seine definitive Zustimmung von einem Besuch in der Schweiz und der Überprüfung der Verhältnisse, unter denen die Kinder leben, abhängig gemacht. Welches nun der genaue Zeitpunkt des Telefonats gewesen sein mag, kann letztlich offenbleiben. Die Beschwerdeführerin hat nach den obergerichtlichen Ausführungen im kantonalen Verfahren Gespräche über Auflagen im Zusammenhang mit der Zustimmung nicht ernsthaft bestritten. Sie hat zudem vor Bundesgericht auf ein Schreiben der Gegenanwältin vom 15. September 2009 verwiesen, worin mit dem Rückführungsverfahren gedroht wird, falls die Beschwerdeführerin den Auskunftsbegehren des Beschwerdegegners über die Schul- und Wohnverhältnisse nicht nachkomme. Somit ist auch die Feststellung des Obergerichts nicht willkürlich, der Beschwerdegegner habe unbestrittenermassen die Zustimmung vom Ergebnis der vorgenannten Abklärungen abhängig gemacht. Des Weiteren ist laut Obergericht erwiesen, dass der Beschwerdegegner die Kinder in der Schweiz besucht hat, um sich nach deren Wohlergehen zu erkundigen. Unter Berücksichtigung der geschilderten vom Obergericht festgestellten und von der Beschwerdeführerin zugestandenen tatsächlichen Umstände kann nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner habe dem Verbleib der Kinder in der Schweiz vorbehaltlos zugestimmt. Daran vermag auch seine Suche nach Arbeit in der Schweiz nichts zu ändern, wird doch dadurch lediglich verdeutlicht, dass der Beschwerdegegner in der Übergangsphase um Nähe zu seinen Kindern bemüht gewesen ist. Liegt keine Zustimmung im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ vor, bleibt noch zu prüfen, ob ein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gegeben ist.