Citation: 5A_82/2022 E. 3

Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass es erstens nicht um die Forderungsklage für den Werklohn geht, bei welcher das Schlichtungsverfahren unabdingbar ist (Urteil 4A_368/2020 vom 9. Februar 2021 E. 2), sondern um die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes, wozu im Massnahmeentscheid Klagefrist angesetzt wurde, und dass zweitens in diesem Fall das Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 lit. h ZPO), weshalb sie innert der gesetzten bzw. verlängerten Frist direkt an das Regionalgericht hätte gelangen müssen. Sie macht vielmehr die Frage zum Anfechtungsgegenstand, welchen Schriftsatz sie nach dem Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde beim Regionalgericht hätte einreichen müssen bzw. dürfen, um gemäss Art. 63 Abs. 1 ZPO in den Genuss der Rückwirkung der Rechtshängigkeit zu gelangen, welche vorliegend zur Wahrung der Eintragungsfrist für das Grundpfandrecht im Sinn von Art. 839 ZGB nötig ist. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass das Bundesgericht die vorliegende Konstellation bislang noch nicht entschieden habe. Sie führt aus, dass eine Klage auch bzw. gerade wesentlich aus einem materiellen Inhalt und nicht nur aus den für ein Schlichtungsgesuch notwendigen Elementen bestehe, weshalb dieses den Anforderungen an eine Klageschrift in aller Regel nicht zu genügen vermöge. Wolle man deshalb die Identität zweier Eingaben prüfen, so müsse auch der materielle Inhalt verglichen werden und nicht nur die Form. Es sei klar, dass eine Klage einen viel weiteren Inhalt habe. Insofern könnte ein Rechtsuchender, welcher zuerst fälschlicherweise an die Schlichtungsbehörde gelangt sei, gar nie in den Genuss der Rückdatierung gemäss Art. 63 Abs. 1 ZPO kommen, wenn er beim Gericht nur das Schlichtungsgesuch einreichen dürfte. Damit würde die Verwirklichung des materiellen Rechts verhindert. Zweck von Art. 63 Abs. 1 ZPO sei aber gerade, die unbillige Konsequenz des Rechtsverlustes zu verhindern. Deshalb müsse es dem Rechtsuchenden in dieser Konstellation erlaubt sein, beim Gericht eine eigentliche Klage einzureichen, denn es bleibe ihm gar keine andere Möglichkeit, um seine Rechte umfassend zu wahren.