Citation: 5A_763/2018 E. 2.1.3

2.1.3. 2.1.3.1. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Bst. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Bst. b). Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber für das Berufungsverfahren ein Novenrecht statuiert, das nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven zulässt. Denn der ZPO liegt die Idee zugrunde, dass alle Tatsachen und Beweismittel in erster Instanz vorzubringen sind und der Prozess vor dem erstinstanzlichen Richter grundsätzlich abschliessend zu führen ist. Das Berufungsverfahren dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Licht konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Von diesen Grundsätzen ausgenommen sind lediglich Verfahren, die der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterliegen, d.h. wenn das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Art. 317 Abs. 1 ZPO regelt die Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können, abschliessend; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht (BGE 138 III 625E. 2.2). 2.1.3.2. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echten und unechten neuen Vorbringen. Bei den echten Noven geht es um Tatsachen, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens, d.h. nach dem Zeitpunkt, in welchem im erstinstanzlichen Verfahren letztmals neue Tatsachen vorgetragen werden konnten, entstanden sind. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Neu im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist eine Tatsache nicht nur dann, wenn sie der Geltendmachung eines gänzlich neuen Standpunkts in tatsächlicher Hinsicht dient, sondern auch dann, wenn die novenwillige Partei damit eine bereits vor erster Instanz vorgetragene Behauptung (nachträglich) substanziiert bzw. substanziiert behauptet (Urteil 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 6.2.3). Nach der Rechtsprechung sind Noven im Berufungsverfahren grundsätzlich bei erster Gelegenheit, d.h. - wenn möglich - im ersten Schriftenwechsel (Berufung bzw. Berufungsantwort) vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; 142 III 695 E. 4.1.4; Urteile 5A_790/2016 vom 9. August 2016 E. 3.1; 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 4.1 nicht publ. in: BGE 143 III 348; 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.2). Ausnahmsweise dürfen sie später ins Verfahren eingebracht werden, namentlich wenn ein zweiter Schriftenwechsel (Art. 316 Abs. 2 ZPO) oder eine Berufungsverhandlung (Art. 316 Abs. 1 ZPO) angeordnet wird oder wenn die Sache ohne förmlichen Abschluss der Instruktion ruht (BGE 142 III 413 E. 2.2.5; Urteile 5A_790/2016 vom 9. August 2016 E. 3.1; 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.2). 2.1.3.3. Will eine Partei im Berufungsverfahren unechte Noven vortragen, obliegt es ihr präzise aufzuzeigen, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren die ihr zumutbare Sorgfalt hat walten lassen. Sie hat namentlich präzise darzulegen, aus welchen Gründen sie nicht in der Lage gewesen sein soll, die neu behaupteten Tatsachen und Beweismittel bereits in erster Instanz in den Prozess einzubringen (Urteile 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 4, nicht publ. in: BGE 143 III 348; 5A_456/2016 vom 28 Oktober 2016 E. 4.1.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2.2; 5A_695/2012 vom 20. März 2013 E. 4.2.1). Bei echten Noven ist das Kriterium der Neuheit (Art. 317 Abs. 1 Bst. b ZPO) ohne weiteres gegeben. Folglich hat die novenwillige Partei darzutun, dass sie die neue Tatsache im Sinn von Art. 317 Abs. 1 Bst. a ZPO "ohne Verzug" vorgebracht hat (Urteil 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 E. 4, nicht publ. in: BGE 143 III 348).