Citation: 4P.331/2005 01.03.2006 E. 7

7.1 Eine Entscheidung wird nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte (Art. 27 Ziff. 2 LugÜ). 7.2 Nach der Rechtsprechung des EuGH, welche bei der Anwendung und Auslegung der zitierten Staatsvertragsbestimmung zu beachten ist (BGE 129 III 626 E. 5.2.1. S. 631 mit Hinweisen), sind gerichtliche Entscheidungen, durch welche einstweilige oder auf eine Sicherheit gerichtete Massnahmen angeordnet werden, dann nicht nach den Vorschriften des Brüsseler Übereinkommens anzuerkennen und zu vollstrecken, wenn sie ohne Ladung des Schuldners ergangen sind oder ohne Zustellung an ihn vollstreckt werden sollen (grundlegend das Urteil vom 21. Mai 1980 in der Rechtssache 125/79, Denilauler gegen Couchet, Slg. 1980, S. 1553 ff.). Einstweilige Verfügungen, die lediglich auf Antrag einer Partei ergangen sind, ohne dass der Gegenseite rechtliches Gehör gewährt wurde (so genannte ex parte Verfügungen oder Superprovisorien im Gegensatz zu den inter partes Verfügungen), sind nach dieser Rechtsprechung gemäss Brüsseler Übereinkommen nicht anerkennungsfähig und müssen daher im Ausland nicht zur Vollstreckung zugelassen werden. Der Grund für diese Beschränkung liegt nach Auffassung des Gerichtshofs darin, dass nach Sinn und Zweck sowie der Systematik des Übereinkommens in allen Verfahren, die zu anerkennungs- und vollstreckungsfähigen gerichtlichen Entscheidungen führen, der Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren ist (E. 12 f. der Entscheidung). Unter dieser Rechtsauffassung lässt sich der solchen Massnahmen eigene und typische Überraschungseffekt nur verwirklichen, wenn ihr Erlass im Vollstreckungsstaat selbst beantragt wird (BGE 129 III 626 E. 5.2.1 S. 631 f. mit Hinweisen). 7.3 Die Erteilung einer Freezing Injunction erfolgt in einem Verfahren ex parte, das heisst auf einseitiges Vorbringen des Klägers hin. Nach Zustellung der Freezing Injunction an den Beklagten kann dieser das Gericht um Abänderung oder Aufhebung der Massnahmen ersuchen. Entsprechend enthält der am 15. Dezember 2004 erlassene Befehl folgende Passagen: "2. This Order was made at a hearing without notice to the Injuncted Defendants. The Injuncted Defendants have a right to apply to the Court to vary or discharge the Order - see paragraph 13 below." "13. Anyone served with or notified of this Order may apply to the Court on 2 clear business days notice in writing to the Claimant's solicitors to vary or discharge this order (or so much of it as affects that person) and must provide any evidence on which they intend to rely to the Claimant's solicitors at the same time." ["2. Dieser Befehl wurde anlässlich einer Anhörung ohne Mitteilung an die Befehlsgegnerinnen erlassen. Die Befehlsgegnerinnen können beim Gericht beantragen, diesen Befehl abzuändern oder aufzuheben - siehe Ziffer 13." "13. Jedermann, dem dieser Befehl zugestellt oder bekannt gemacht wurde, kann mit Vorabmitteilung an die Rechtsvertreter der Kläger von zwei Werktagen beim Gericht eine Änderung oder Aufhebung des Befehls beantragen und muss gleichzeitig unterstützende Beweise an die Rechtsvertreter der Kläger einreichen."] 7.4 Mit dem Entscheid Denilauler hat der EuGH klargestellt, dass ex parte Verfügungen grundsätzlich nicht anerkennungs- und vollstreckungsfähig sind (Walter, a.a.O., S. 405; Kropholler, a.a.O., N. 25 zu Art. 34 EuGVO; Heinze, a.a.O., S. 928). Sie können aber nach Art. 25 ff. LugÜ anerkannt und vollstreckbar erklärt werden, wenn der Beklagte die Möglichkeit hatte, sich im Urteilsstaat in einem kontradiktorischen Verfahren dagegen zur Wehr zu setzen, und zwar bevor um Anerkennung und Vollstreckung der Massnahme in einem anderen Vertragsstaat ersucht wird (Kropholler, a.a.O., N. 22 zu Art. 32 EuGVO). 7.5 Vorliegend erging der Befehl am 15. Dezember 2004 ohne Anhörung der Beschwerdegegnerin. Er wurde ihr am 19. Januar 2005 übergeben. Am 27. Januar 2005 leiteten die Beschwerdeführer mit ihrem Gesuch um Anerkennung, Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung des Befehls vom 15. Dezember 2004 das Exequaturverfahren ein. Das Obergericht erwog, in Anbetracht der kurzen Zeit (fünf Arbeitstage) und der räumlichen Distanz (London) sei es der Beschwerdegegnerin aus rein praktischen Gründen nicht möglich gewesen, sich vor dem Exequaturverfahren in einem kontradiktorischen Verfahren gegen den Befehl vom 15. Dezember 2004 vor dem englischen Richter zur Wehr zu setzen. Deshalb sei dem Befehl nach der auch für die Schweiz beachtlichen Rechtsprechung des EuGH die Anerkennung zu verweigern. 7.6 Dies erkannte das Obergericht zu Recht. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer setzte es sich damit nicht über die Rechtsprechung des Bundesgerichts hinweg. In BGE 129 III 626 lag der Sachverhalt anders: Die dortige Gesuchstellerin erwirkte am 30. Mai 2002 beim High Court of Justice eine Freezing Injunction. Das Exequaturverfahren in der Schweiz wurde am 12. November 2002 eingeleitet. Die Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 enthielt dieselbe Klausel wie der Befehl vom 15. Dezember 2004, wonach der Gesuchsbeklagte dem Gericht beantragen kann, den Befehl abzuändern oder aufzuheben. Anders als im vorliegenden Fall konnte der Gesuchsbeklagte in BGE 129 III 626 von der Anfechtungsmöglichkeit Gebrauch machen, und er hat dies auch getan. Es wurde ihm mithin nachträglich das rechtliche Gehör gewährt, indem er sich gegen die Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 in einem kontradiktorischen Verfahren vor dem englischen Gericht zur Wehr setzen konnte (BGE 129 III 626 E. 5.2.2 S. 633). Der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung der Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 stand somit insofern nichts entgegen. Der dortige Gesuchsbeklagte machte aber geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör nicht auch noch bezüglich der Verfügung des High Court vom 12. November 2002 gewährt worden. Das Bundesgericht verwarf diesen Einwand. Die Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 enthielt die Klausel, wonach es dem Gesuchsteller untersagt ist, ohne vorgängige Bewilligung des englischen Gerichts die Vollstreckung der worldwide Freezing Injunction in einem anderen Staat als England und Wales zu verlangen (BGE 129 III 626 E. A). Mit der Verfügung vom 12. November 2002 hob der High Court dieses Verbot unter anderem für die Schweiz auf. Die Möglichkeit einer Vollstreckung in der Schweiz war aber bereits ausdrücklich in der Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 vorgesehen. Diese machte sie bloss von einer Bewilligung des High Court abhängig. Der Gesuchsbeklagte konnte sich mithin im Rahmen der Anfechtung der Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 dazu äussern, was das Bundesgericht zur Wahrung des Gehörsanspruchs genügen liess (BGE 129 III 626, E. 5.2.2, S. 634). Die Verfügung vom 12. November 2002 begründete keine neuen Massnahmen oder Massnahmenwirkungen, sondern erteilte nur die Bewilligung für eine Vollstreckung in der Schweiz, wie sie bereits als Möglichkeit in der Freezing Injunction vom 30. Mai 2002 vorgesehen war. Auch von daher erübrigte sich die nochmalige Gewährung des rechtlichen Gehörs.