Citation: 2C_698/2021 E. 9.9

9.9. Im Übrigen wäre bezüglich der kommerziellen Vorleistungsprodukte auch das Element der Unangemessenheit der Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG nicht erfüllt: Wie von der Vorinstanz selbst dargelegt, hat die Praxis zur Ermittlung der Unangemessenheit verschiedene Tests entwickelt (vgl. E. 7.9 oben). Bezüglich der Prüfung der Erzwingung unangemessener Preise gegenüber der Post hat die Vorinstanz auf die Kostenmethode abgestellt, nachdem sich die anderen Methoden als nicht durchführbar erwiesen haben (vgl. E. 8.2.3 angefochtenes Urteil). Gemäss dieser Methode sind die Gestehungskosten des marktbeherrschenden Unternehmens für ein Produkt unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge mit dem Verkaufspreis für dieses Produkt zu vergleichen. Es sind also die Gestehungskosten von Swisscom für die Bereitstellung der kommerziellen Vorleistungsprodukte BBCS und CES in Bezug auf 37 % bis 45 % der 2'305 Poststandorte zu ermitteln. Diese Gestehungskosten sind um eine normale Gewinnmarge zu erhöhen. Diese Summe ist mit dem Verkaufspreis von Swisscom für die genannten, kommerziellen Vorleistungsprodukte gegenüber Sunrise zu vergleichen. Die Höhe der Differenz ist ein Indiz für oder gegen die Unangemessenheit der Preise. Die Vorinstanz hat jedoch die Gestehungskosten von Swisscom für die kommerziellen Vorleistungsprodukte gar nicht ermittelt. Vielmehr hat sie (aufgrund diverser Szenarien; vgl. dazu E. 9.6 oben und E. 11 unten) die "von Sunrise an Swisscom zu bezahlenden Vorleistungskosten", d.h. den von Sunrise an Swisscom zu bezahlenden Vorleistungspreis [Fr. 21 - 22 Mio.], plus weitere Kosten, und zwar gemäss dem Szenario "BAKOM SDSL" (Gesamtkosten von [Fr. 23 - 26 Mio.]), mit den Zuschlagspreis von Swisscom gegenüber der Post (Fr. 20.4 Mio.) verglichen (vgl. E. 8.3.2.3, S. 79, 84, 86 angefochtenes Urteil). Damit vergleicht die Vorinstanz den von Sunrise an Swisscom zu bezahlenden Vorleistungspreis mit dem von der Post an Swisscom zu bezahlenden Zuschlagspreis. Welcher Methode dieser Preisvergleich entsprechen soll, legt die Vorinstanz nicht dar. Jedenfalls entspricht dieser Preisvergleich nicht der Kostenmethode. Ob ein Preis im Vergleich zu den Kosten unangemessen bzw. krass überhöht ist, kann nur aus dem Vergleich zwischen den eigenen Kosten für ein Produkt und dem Preis für dasselbe Produkt abgeleitet werden. Die Vorinstanz hätte die Gestehungskosten von Swisscom für die Vorleistungsprodukte mit dem von Swisscom für dieselben Vorleistungsprodukte von Sunrise verlangten Preis vergleichen müssen. Die Vorinstanz vergleicht jedoch das Verhältnis von zwei Preisen, notabene von Preisen für unterschiedliche Produkte auf unterschiedlichen Märkten. Sie zieht den von Sunrise an Swisscom zu bezahlenden Wholesalepreis für kommerzielle Vorleistungsprodukte heran, wobei sie von einem Anteil kommerzieller Vorleistungsprodukte von 37 % bis 45 % und einem TAL-Anteil von bloss 63 % bzw. 55 % ausgeht. Diesen Preis des Wholesalemarktes vergleicht sie mit dem Endkundenpreis von Swisscom gegenüber der Post, wobei hier der TAL-Anteil bei rund 90 % liegt. Auf diese Weise kann jedoch nicht geprüft werden, ob der Preis für kommerzielle Vorleistungsprodukte im Vergleich zu den eigenen Kosten für dieselben kommerziellen Vorleistungsprodukte krass überhöht ist. Die Vorinstanz vergleicht mit anderen Worten den Preis für ein Auto der Marke A auf dem Wholesalemarkt mit dem Preis für ein Auto der Marke B auf dem Endkundenmarkt. Die Unangemessenheit des Wholesalepreises des Autos der Marke A im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG lässt sich daraus schlicht nicht ableiten. Die Vorinstanz hätte die Kosten, welche Swisscom für die Bereitstellung der Vorleistungsprodukte CES und BBCS im Umfang von 37 % der Poststandorte entstanden wären, mit dem Vorleistungspreis von Swisscom gegenüber Sunrise für diese Produkte vergleichen müssen. Dieser Vergleich zwischen Kosten und Preis wurde fälschlicherweise nicht vorgenommen und kann mangels festgestellter Kostenbasis auch nicht nachgeholt werden. c) Missbrauch auf dem Endkundenmarkt betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung