Citation: BGE 134 III 108 E. 7.1

Ob der sachliche Kündigungsschutz auch während der Probezeit greift, wird in der Lehre uneinheitlich beurteilt (für eine Anwendung: STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 335b OR; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., in: Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/4, S. 234; STREIFF/VON KAENEL, Der Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N. 9 zu Art. 335b OR, je mit Hinweisen; dagegen: TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 36 ff.; BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 1 und 5 zu Art. 335b OR). Das Bundesgericht hat die Frage nicht abschliessend beurteilt (Urteile des Bundesgerichts 4A_281/2007 vom 18. Oktober 2007, E. 5.2 am Ende; 4C.272/1993 vom 6. Januar 1994, E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C.265/1984 vom 2. Oktober 1984, E. 5, publ. in: SJ 1986 S. 295 f.). Es hat allerdings festgehalten, für den Fall, dass der Kündigungsschutz zur Anwendung kommen sollte, sei nur mit Zurückhaltung auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung zu schliessen (zit. Urteil 4A_281/2007, E. 5.2 am Ende; ebenso WYLER, Droit du travail, S. 332). Der Schutz vor missbräuchlichem Verhalten ergibt sich indessen bereits aus dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot (STAEHELIN, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR), das durch Art. 336 OR konkretisiert wird, wobei die Aufzählung in Art. 336 OR nicht abschliessend ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f. mit Hinweisen). Selbst TROXLER, der die Anwendung des sachlichen Kündigungsschutzes grundsätzlich ablehnt, anerkennt Ausnahmen, namentlich wenn eine Kündigung während der Probezeit ausgesprochen wird, um Ansprüche des Arbeitnehmers zu vereiteln oder wenn sie als Reaktion auf in guten Treuen erhobene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfolgt (TROXLER, a.a.O., S. 45). Soweit die Lehre die Missbrauchsbestimmungen nicht oder nur einschränkend zur Anwendung kommen lassen will, rechtfertigt sie dies mit Hinweis auf den Sinn und Zweck der Probezeit (BRAND/DÜRR/GUTKNECHT/PLATZER/SCHNYDER/STAMPFLI/WANNER, a.a.O., N. 1 zu Art. 335b OR; TROXLER, a.a.O., S. 36 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 9 zu Art. 335b OR; WYLER, a.a.O., S. 332). Damit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch eine Kündigung während der Probezeit missbräuchlich sein kann. Zu prüfen bleibt aber im Einzelfall, ob die Kündigung, welche einen Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder sonst BGE 134 III 108 S. 111 in einem gewöhnlichen Arbeitsverhältnis als missbräuchlich angesehen würde, mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint.