Citation: 6S.113/2007 12.06.2007 E. 4

4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe bereits nach wenigen Monaten realisieren müssen, dass seine selbständige Unternehmensberatertätigkeit "nicht lebensfähig" sei. In Anbetracht des ruinösen Geschäftsgangs seines Gewerbes wäre er deshalb spätestens im Herbst 2003 gehalten gewesen, eine berufliche Veränderung vorzunehmen. Namentlich hätte er versuchen müssen, entweder mit der C.________ GmbH bessere Konditionen auszuhandeln oder mit seiner früheren Vertragspartnerin, der B.________ GmbH, bzw. einem anderen Unternehmen einen finanziell lukrativeren Vertrag abzuschliessen (angefochtenes Urteil S. 13). Bei Scheitern dieser Bemühungen wäre es dem Beschwerdeführer nach Ansicht der Vorinstanz jedenfalls zumutbar gewesen, sich eine unselbständige Tätigkeit als Versicherungs- und Finanzmakler zu suchen. Bei intensiven Bemühungen und genügender Flexibilität hinsichtlich des Arbeitsorts wäre es ihm durchaus möglich gewesen, per 1. Januar 2004 eine entsprechende Anstellung zu einem Lohn von Fr. 8'500.-- netto pro Monat zu finden (angefochtenes Urteil S. 14). 4.2 Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, bei der Beurteilung seiner Aussichten auf eine zumutbare, besser bezahlte Tätigkeit dürfe nicht vom heutigen Kenntnisstand ausgegangen werden; vielmehr sei zu prüfen, ob er aus damaliger Sicht richtig gehandelt habe (Beschwerdeschrift S. 6). Daher sei zu berücksichtigen, dass er von 1991 bis 1995 bereits einmal sehr erfolgreich eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt und dadurch ein Monatseinkommen von Fr. 25'000.-- erzielt habe. Aufgrund dieser früheren Erfahrungen habe er damit rechnen dürfen, auch mit seiner im Januar 2003 aufgenommenen selbständigen Erwerbstätigkeit überdurchschnittliche Einkünfte generieren zu können. Indem die Vorinstanz ihm für die Etablierung dieses Geschäfts weniger als ein Jahr Zeit gewährt habe, verkenne sie, dass der Neuaufbau eines Kundenstamms regelmässig länger dauere. Von ihm zu verlangen, dass er seine selbständige Tätigkeit bereits nach wenigen Monaten wieder hätte aufgeben müssen, obwohl er dank der Unterstützung durch seine Lebenspartnerin seinen Unterhaltsverpflichtungen 2003 vollumfänglich nachgekommen sei, sei nicht haltbar (Beschwerdeschrift S. 6 f.). Zudem seien die von der Vorinstanz aufgezeigten Alternativen nicht realistisch. So hätte es die C.________ GmbH bei laufendem Vertrag abgelehnt, ihm bessere Konditionen einzuräumen. Ebenso wenig wäre die B.________ GmbH bereit gewesen, mit ihm einen neuen Vertrag einzugehen, zumal er sich in der Zwischenzeit überdies mit deren Geschäftsführer zerstritten habe. Des Weiteren existierten in diesem Geschäftsbereich insgesamt nur fünf potentielle Vertragspartner, weshalb die Annahme der Vorinstanz, er hätte bei einem von diesen freiberuflich einsteigen können, auf blossen Vermutungen gründe. Unzutreffend sei schliesslich auch die Behauptung der Vorinstanz, er hätte ab Januar 2004 in einem Anstellungsverhältnis einen Nettolohn von Fr. 8'500.-- erzielen können (Beschwerdeschrift S. 7 f.). 4.3 Art. 217 Abs. 1 StGB erfasst auch jene Fälle, in welchen der Täter zwar einerseits nicht über ausreichende Mittel zur Pflichterfüllung verfügt, es anderseits aber unterlässt, ihm offen stehende und zumutbare Möglichkeiten zum Geldverdienen zu ergreifen (BGE 126 IV 131 E. 3a). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Unterhaltspflichtige in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen, dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Der Pflichtige kann sich mithin auch dadurch strafbar machen, dass er aus eigenem Entschluss darauf verzichtet, seine Arbeitskraft im Rahmen des Zumutbaren optimal ökonomisch zu nutzen. Gegebenenfalls muss er sogar seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt wird. Das Recht auf freie berufliche Tätigkeit wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für seine Familie aufzukommen. Ein selbständig Erwerbstätiger, dessen Geschäft sich als wirtschaftlich nicht einträglich erweist, ist deshalb gehalten, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen. Ein gewichtiges Kriterium ist insoweit, wie sich die Marktlage bei selbständiger Tätigkeit darstellt; je erfolgversprechender der Markt ist, in dem der selbständig Erwerbende tätig ist, desto weniger ist es ihm zumutbar, die selbständige Tätigkeit aufzugeben. Dem selbständig Erwerbenden ist dabei eine gewisse Zeit zum Aufbau seines Geschäfts einzuräumen; allerdings darf diese Zeitspanne im Interesse der unterhaltsberechtigten Person nicht zu lange bemessen werden. Von entscheidender Bedeutung ist letztlich, wie gross die Chancen eines Mehrverdiensts bei einem Berufs- oder Stellenwechsel sind. Erforderlich ist, dass bei einem Wechsel ernsthaft mit einem höheren Einkommen zu rechnen ist; je höher diese Mehrverdienstmöglichkeiten sind, desto eher ist auch der Wechsel zumutbar (BGE 126 IV 131 E. 3a und b; vgl. zum Ganzen auch Bosshard, a.a.O., Art. 217 StGB N. 7; Müller, a.a.O., S. 273 ff.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Auflage, Bern 2000, § 26 N. 31; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 217 N. 13 mit Hinweisen). In einem Entscheid jüngeren Datums erachtete es das Bundesgericht namentlich nicht als unverhältnismässig, von einem in verschiedenen Stellen als Mechaniker, Plattenleger und Sanitärinstallateur tätig gewesenen Unterhaltspflichtigen, welcher sich selbstständig machte und monatlich Fr. 1'800.-- verdiente, spätestens nach zwei Jahren zu verlangen, eine unselbständige Arbeit mit einem mutmasslichen Monatseinkommen von Fr. 4'500.-- bis Fr. 6'000.-- anzunehmen (BGE 126 IV 131 E. 3b). 4.4 Der Beschwerdeführer durfte demnach eine angemessene Zeit zum Aufbau seines Geschäfts in Anspruch nehmen. Daran ändert nichts, dass er bereits von 1991 bis 1995 selbständig erwerbstätig war und auch sonst über eine grosse Geschäftserfahrung verfügt. Die Vorinstanz hat denn auch ausdrücklich festgehalten, der Neuaufbau eines Unternehmens sei in den ersten Jahren häufig von erhöhten Schwierigkeiten geprägt; mit solchen sei auch der Beschwerdeführer konfrontiert gewesen, zumal er Anfang 2003 mit der Kundenakquisition bei Null habe beginnen müssen (angefochtenes Urteil S. 7 und S. 15). Es ist notorisch, dass der Aufbau eines Kundenstamms mehr als nur ein paar Monate in Anspruch nimmt. Demzufolge kann der Auffassung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte die Aussichtslosigkeit seines Unterfangens bereits nach wenigen Monaten erkennen und sich bereits im zweiten Halbjahr 2003 konkret um Alternativen bemühen müssen, nicht gefolgt werden. Im Übrigen ist die selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers 2003 entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht als "ruinös" zu bewerten, erwirtschaftete er doch mit Fr. 6'148.-- ein ansprechendes Monatseinkommen, auch wenn dieses verglichen mit seinen früheren Einkünften bescheiden erscheint. Allerdings kann, wie dargelegt, dem selbständig Erwerbenden in all jenen Fällen nicht eine zu lange Zeitspanne zum Aufbau seines Geschäfts eingeräumt werden, in welchen dies den Interessen der unterhaltsberechtigten Person zuwiderliefe. Der Beschwerdeführer ist aber seinen Unterhaltsverpflichtungen während des Jahres 2003 dank der Unterstützung durch seine Lebensgefährtin unbestrittenermassen vollumfänglich nachgekommen, so dass die finanziellen Interessen der Beschwerdegegnerin bis 2004 nicht betroffen wurden. Im Ergebnis kann jedoch letztlich offen gelassen werden, ob die Zumutbarkeit der Aufgabe der selbständigen Tätigkeit zu einem solch frühen Zeitpunkt vorliegend per se zu verneinen ist. Eine Bejahung der Zumutbarkeit würde jedenfalls voraussetzen, dass die Aussichten des Beschwerdeführers bei einem Berufs- oder Stellenwechsel, mehr als Fr. 6'148.-- monatlich zu verdienen, sehr konkret bzw. ernsthaft gewesen wären. Dies jedoch ist nicht der Fall (vgl. sogleich E. 4.5 und 4.6). 4.5 Der Beschwerdeführer wendet zu Recht ein, dass die Aussichten des Aushandelns vorteilhafterer Vertragsbedingungen mit der C.________ GmbH bzw. eines neuen Vertrags mit der B.________ GmbH oder einem anderen Unternehmen als unsicher einzustufen sind. Nicht einsichtig ist namentlich, worin das Interesse der C.________ GmbH bestanden hätte, dem Beschwerdeführer trotz laufenden Vertrags deutlich bessere Konditionen einzuräumen. Die B.________ GmbH auf der anderen Seite hat nach den verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz den Vertrag mit dem Beschwerdeführer Ende 2002 bewusst nicht mehr (zu den gleichen Konditionen) verlängert und dem Beschwerdeführer offenbar auch keine konkrete neue Offerte unterbreitet. Es ist deshalb spekulativ anzunehmen, der Beschwerdeführer hätte allfällige Vertragsverhandlungen mit der B.________ GmbH zu einem erfolgreichen Abschluss bringen können. Ferner sind auch die Chancen des Beschwerdeführers auf einen lukrativen Vertragsabschluss mit einem anderen Unternehmen bei einem solch eng begrenzten Markt von bloss fünf Anbietern (vgl. angefochtenes Urteil S. 13) als nicht sehr vielversprechend zu qualifizieren. 4.6 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz muss es schliesslich zumindest als sehr zweifelhaft angesehen werden, dass es dem Beschwerdeführer tatsächlich möglich gewesen wäre, innert einer derart kurzen Zeitspanne von wenigen Monaten eine unselbständige Anstellung als Versicherungs- und Finanzmakler zu einem Monatslohn von Fr. 8'500.-- netto zu finden. So hat die Vorinstanz selbst ausdrücklich festgestellt, es habe in diesem Wirtschaftszweig kein breit gestreutes Stellenangebot bestanden. Überdies wird im angefochtenen Urteil präzisiert, auch das Kundenpotenzial auf dem Schweizer Markt sei für den auf das Gebiet des deutschen Haftpflichtrechts spezialisierten Beschwerdeführer stark eingeschränkt gewesen (angefochtenes Urteil S. 13 f.). Die Vorinstanz ist allerdings der Meinung, dass es für den Beschwerdeführer möglich und zumutbar gewesen wäre, innert nützlicher Frist das schweizerische Versicherungsrecht und die hiesigen Produkte zu studieren, um auch in der Schweiz Versicherungs- und Finanzberatungen anbieten zu können (angefochtenes Urteil S. 15). Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer verfügte als selbständig Erwerbstätiger kaum über ausreichend zeitliche Ressourcen, um - wie von der Vorinstanz verlangt - sich innert weniger Monate vertieft in die komplexe Materie des schweizerischen Versicherungsrechts und der schweizerischen Produkte einarbeiten zu können. Es ist deshalb zumindest ungewiss, ob der über keinen schweizerischen Abschluss verfügende Beschwerdeführer tatsächlich bereits per 1. Januar 2004 eine Anstellung als Versicherungs- und Finanzmakler zu einem Monatslohn von Fr. 8'500.-- netto gefunden hätte. In Anbetracht des familiären Umfelds des Beschwerdeführers, welcher mit seiner neuen Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn, der den Kindergarten besucht, in der Nähe von Aarau wohnt, kann zudem auch die von der Vorinstanz geforderte Flexibilität hinsichtlich des Arbeitsorts nicht dahin gehend interpretiert werden, dass es für den Beschwerdeführer zumutbar gewesen wäre, seine selbständige Tätigkeit zugunsten einer Anstellung (auf dem für ihn einfacheren Arbeitsmarkt) in Deutschland aufzugeben, zumal er diesfalls kaum mit einem Monatseinkommen von umgerechnet Fr. 8'500.-- hätte rechnen können. Wenn die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer wäre bei seiner Stellensuche "nicht chancenlos" gewesen (angefochtenes Urteil S. 15), so scheint sie letztlich selber davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der vorliegenden Situation nicht sehr ernsthaft mit einer Anstellung und einem entsprechenden Mehrverdienst rechnen konnte.