Citation: 1P.270/2002 19.06.2002 E. 4.1

Les recourants s'en prennent à l'art. 39 al. 6 LDTR. Selon eux, l'obligation de requérir l'autorisation du DAEL, respectivement l'obligation de vendre en bloc prévue par cette disposition violerait le droit fédéral, notamment les art. 107 et 108 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42: obligation de réaliser les actifs de la manière la plus avantageuse; double mise à prix, d'abord séparément puis en bloc, et adjudication en fonction de l'offre la plus avantageuse; limitation des ventes à ce qui est nécessaire au désintéressement; pouvoir de décision au seul office des poursuites); la condition d'une revente sous la même forme serait elle aussi contraire au droit fédéral; les compétences exclusives de l'office des poursuites (art. 134 al. 1 LP) seraient violées, ainsi que l'art. 656 CC qui attribue un effet déclaratif à l'inscription au registre foncier. Les recourants se fondent sur un avis de droit du Professeur Tanquerel, sur mandat du DAEL. A l'encontre de l'art. 37 LALP, les recourants font valoir des motifs identiques, en insistant sur le caractère exhaustif du droit fédéral dans ce domaine. Les recourants prennent l'exemple des art. 19 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE, RS 211.412.41), et 67 de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR, RS 211.412.11), qui prévoient que l'autorisation idoine doit être requise après l'adjudication. En prévoyant que les décisions des offices pourraient faire l'objet des recours prévus dans la LDTR, l'art. 37 al. 4 LALP violerait en outre l'art. 17 LP qui instaure la voie de la plainte. 4.2 Le Grand Conseil rappelle pour sa part la portée de l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 1er avril 1987 dans la cause Armengol et consorts (ATF 113 Ia 126) concernant l'ancien art. 9A LDTR. Dans la perspective de lutter contre la pénurie de logements locatifs, il n'était pas contraire au droit fédéral, en particulier à la garantie de la propriété, de soumettre à autorisation l'aliénation d'appartements, qu'il s'agisse de ventes de lots de PPE ou de donations. Selon cet arrêt (consid. 7b/aa p. 134-135), "il en va de même en cas d'aliénation forcée, d'avancement d'hoirie, de partage ou de liquidation d'un régime matrimonial, pour autant que ces aliénations aient pour conséquence la transformation d'un appartement offert en location en logement soumis au régime de la propriété par étages". Justifiée par un intérêt public important, la disposition ne permettait toutefois pas, selon cet arrêt, une pesée suffisante des intérêts en présence, les motifs de refus de l'autorisation étant définis de manière trop rigide. Le Grand Conseil estime que les modifications apportées à l'art. 39 LDTR ne changent pas les conditions de fond posées à l'octroi de l'autorisation d'aliéner. L'art. 39 al. 6 LDTR ne ferait que poser certains critères pour décider de la vente individualisée ou en bloc. Dans un arrêt du 19 avril 1999 dans la cause UBS SA, le Tribunal fédéral avait admis que la vente en bloc puisse être imposée par l'autorité, compte tenu de l'intérêt public évident au maintien du parc locatif à Genève. L'art. 39 al. 6 LDTR n'imposerait pas forcément la vente en bloc puisque cette disposition réserve, in fine, l'octroi d'une autorisation individualisée. Une pesée des intérêts devrait avoir lieu dans chaque cas, prenant en compte l'intérêt public évoqué ci-dessus et l'intérêt privé, en distinguant selon que la vente résulte d'une faillite, d'une saisie ou d'une poursuite en réalisation de gage. C'est ce dernier cas, de loin le plus fréquent à Genève, qui serait essentiellement visé par la loi: le créancier-gagiste serait en général un établissement bancaire qui a consenti un prêt d'un montant excessif par rapport à la valeur du bien, et disposerait d'un gage collectif visant l'immeuble dans sa totalité. Dans ce cas, le créancier comme le débiteur auraient spéculé sur une vente à terme, et ne disposeraient pas d'un intérêt à une revente en bloc, le produit de la vente ne couvrant de toute façon pas l'entier de la dette. L'intérêt purement financier ne devrait pas être protégé dans de tels cas. Il y aurait aussi un risque que l'art. 39 LDTR puisse être contourné par le biais de ventes forcées. Quant à l'art. 37 LALP, il ne constituerait qu'un rappel de l'art. 39 LDTR à l'intention des offices des poursuites et faillites, qui auraient jusque-là refusé d'appliquer la LDTR. Le Grand Conseil se fonde sur un avis de droit du Professeur Berenstein, pour qui ces dispositions seraient de celles qui sont visées à l'art. 22 al. 1 LP, lequel réserve les normes cantonales dérogatoires fondées sur un intérêt public pertinent et majeur, à l'instar de la LDFR et de la LFAIE. 4.3 Selon le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, posé à l'art. 49 Cst. (en remplacement de la règle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst.), le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Cela signifie que les cantons ne sont pas autorisés à légiférer dans les domaines exhaustivement réglementés par le droit fédéral (ATF 128 I 46 consid. 5a p. 54, 127 I 60 consid. 4a p. 68 et les arrêts cités; Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Die neue Bundesverfassung, Zurich 2001, n. 1185 à 1187, p. 335/336). Dans les autres domaines, les cantons ne peuvent édicter de règles de droit qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit (ATF 128 I 46 précité, 125 II 56 consid. 2b p. 58, 315 consid. 2a p. 316; 124 I 107 consid. 2a p. 109; 123 I 313 consid. 2b p. 316), notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 112 Ia 401 consid. 4a; voir aussi ATF 122 I 139 consid. 4a p. 145; 116 Ia 272 consid. 4a, 279 consid. b). 4.4 Saisi d'un recours impliquant le contrôle abstrait des normes fondé sur le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, le Tribunal fédéral examine librement la conformité de la règle de droit cantonal avec le droit fédéral. Il n'annule cependant une disposition cantonale que si elle ne se prête à aucune application ou interprétation conforme à la Constitution (ATF 125 II 440 consid. 1d p. 443; 123 I 313 consid. 2b p. 317; 122 I 343 consid. 3a p. 345 et les références citées). 4.5 Contrairement à ce que soutient le Grand Conseil, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore penché sur la pratique consistant à soumettre à l'autorisation préalable du DAEL la vente d'appartements dans le cadre de l'exécution forcée. L'arrêt Armengol précité mentionne certes que toute vente peut en principe être soumise à un régime d'autorisation, y compris en cas d'aliénation forcée. Il s'agit toutefois là d'un cas typique d'obiter dictum, car l'examen du Tribunal fédéral était alors strictement limité à la question du respect de la garantie de la propriété, comme en atteste le titre du considérant 6 de l'arrêt, ainsi que le texte même du considérant 7b/aa (p. 134) invoqué. Le respect de la force dérogatoire fait l'objet du considérant 9 de cet arrêt, et la question de l'exécution forcée ne se posait alors pas. Dans l'arrêt UBS du 19 avril 1999 (consid. 2d), le Tribunal fédéral s'est volontairement abstenu d'examiner cette question, s'agissant d'une revente subséquente. On ne saurait, comme le fait le Grand Conseil, en déduire que la restriction imposée à ce stade aurait pu l'être a fortiori au moment de la vente aux enchères.