Citation: 4C.228/2005 25.10.2005 E. 3

Aux termes de l'art. 412 al. 1 CO, le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d'indiquer à l'autre partie l'occasion de conclure une convention (courtage d'indication), soit de lui servir d'intermédiaire pour la négociation d'un contrat (courtage de négociation). Selon l'art. 413 al. 1 CO, le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat. La passation du contrat de courtage n'est soumise à aucune forme; partant, elle peut résulter d'actes concluants (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275 et les références citées). Le courtage doit présenter les deux éléments essentiels suivants: il doit être conclu à titre onéreux et les services procurés par le courtier, qu'il soit indicateur ou négociateur, doivent tendre à la conclusion d'un contrat, quelle qu'en soit la nature. Le courtier est en principe appelé à développer une activité factuelle, consistant à trouver un amateur qui se portera contractant du mandant et/ou à négocier l'affaire pour le compte de celui-ci. Pour prétendre à un salaire, le courtier doit prouver, d'une part, qu'il a agi et, d'autre part, que son intervention a été couronnée de succès (art. 413 al. 1 CO; ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275 et les références citées). Il ressort de l'art. 413 al. 1 CO que la nature aléatoire de la rémunération du courtier est une caractéristique du contrat de courtage. La naissance du droit du courtier au versement de sa rémunération dépend seulement de la conclusion du contrat principal; il n'est pas tenu compte des efforts déployés ou du temps consacré par le courtier pour exécuter son mandat; seul le rôle que le courtier a joué dans l'aboutissement de l'affaire est déterminant. Le but de cette disposition est de rémunérer le succès du courtier (arrêt 4C.278/2004 du 29 décembre 2004, consid. 2.3 et les références citées). L'art. 413 al. 1 CO étant de droit dispositif (ATF 131 III 268 consid. 5.1.2 p. 275; 113 II 49 consid. 1b p. 51), les parties peuvent convenir de clauses particulières dont l'objet est d'atténuer le caractère aléatoire de ce type de contrat (cf. ATF 100 II 361 consid. 3d p. 365; cf. également Rayroux, Commentaire romand, n. 38 ad art. 412 CO). Ainsi, une clause d'exclusivité, par laquelle le mandant s'interdit de recourir aux services d'un autre intermédiaire, est en soi parfaitement valable (ATF 103 II 129 consid. 1 p. 131; 100 II 361 consid. 3d p. 365; plus récemment arrêt 4C.223/1989 du 16 février 1990, consid. 1a), même si elle peut impliquer une renonciation à l'exigence du lien de causalité (ATF 100 II 361 consid. 3d p. 365 et consid. 4 p. 367; plus récemment arrêt 4C.223/1989 du 16 février 1990, consid. 1a) - le courtier ayant droit à son salaire bien que son activité d'indicateur ou de négociateur soit sans rapport avec la conclusion de l'affaire par le mandant (ATF 100 II 361 consid. 3d p. 365). La jurisprudence a clairement posé que, dans un contrat de courtage, on doit inférer de la clause d'exclusivité liant les parties un devoir pour le courtier de déployer une activité en faveur du mandant (ATF 103 II 129 consid. 3 p. 133; plus récemment arrêt 4C.257/1999 du 17 janvier 2000, publié in SJ 2000 I p. 321, consid. 3a p. 322). Certaines instances cantonales et une partie de la doctrine admettent également la validité d'une clause d'exclusivité d'un contrat de courtage interdisant au mandant non seulement de recourir à un autre courtier mais aussi de procéder lui-même à la vente, voire ne privant pas le mandant de la faculté de conclure lui-même l'affaire mais assurant alors au courtier d'être rémunéré, à condition que l'accord ne laisse aucun doute sur ce point (cf. arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois du 16 novembre 1977, publié in Extraits des principaux arrêts rendus par les diverses sections du Tribunal cantonal de l'état de Fribourg en 1977 p. 29, consid. 1 p. 30; arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 5 mars 1940, publié in RSJ 1939/1940 n. 224 p. 318, cité à l'ATF 100 II 361 consid. 3b; arrêt de la Cour de justice civile du canton de Genève du 1er juillet 1966, publié in SJ 1968 p. 135, spéc. p. 137; Rayroux, op. cit., n. 39 ad art. 412 CO; Engel, Contrats de droit suisse, Berne 2000, n. 3 p. 527; Marquis, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, thèse Lausanne 1993, p. 474). Seule l'interprétation du contrat permet de déterminer si, par la clause d'exclusivité, le mandant a renoncé à s'occuper lui-même de l'affaire - ce qui devrait ressortir clairement du contrat - , et il est difficile de conclure à une telle renonciation lorsque le contrat de courtage a été signé après que celui-ci ait déjà eu des contacts poussés avec un amateur et que le courtier était au courant de ces tractations. Dans une telle situation, la mise en oeuvre d'un courtier doit plutôt être comprise comme la volonté du mandant d'élargir le cercle des possibilités, sans avoir pour autant l'intention de verser un salaire s'il parvient à conclure avec un amateur trouvé par lui-même (Marquis, op. cit., p. 474, spéc. note de bas de page 466 et les références citées). La validité d'une clause d'exclusivité suppose seulement un accord de volonté des parties, conformément aux principes généraux du droit des obligations (ATF 103 II 129 consid. 1 p. 131; 100 II 361 consid. 3d p. 365; plus récemment arrêt 4C.223/1989 du 16 février 1990, consid. 1a; cf. également Rayroux, op. cit., n. 38 ad art. 412 CO). La validité de la clause d'exclusivité ne pourrait être mise en doute que si elle signifiait que le courtier aurait droit à son salaire même en n'exerçant aucune activité quelconque, ce qui équivaudrait à une promesse de donner (ATF 100 II 361 consid. 3d p. 366; cf. également Rayroux, op. cit., n. 39 ad art. 412 CO).