Citation: 1P.426/2003 21.04.2004 E. C

Par décision du 4 mars 2003, la commission a admis le recours. Selon l'avenant n° 2, du 14 mai 2002, à la convention passée entre le canton de Genève et les CFF le 17 avril 2001 - ci-après, respectivement, l'avenant et la convention -, l'Etat de Genève et les CFF avaient convenu d'une co-maîtrise d'ouvrage durant la phase d'avant-projet de la ligne CEVA. En présence d'un adjudicateur soumis au droit fédéral et d'un autre soumis au droit cantonal, l'art. 2c de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11 - entré en vigueur le 1er juin 2002 et applicable à un appel d'offre publié le 10 octobre suivant) prévoyait l'application du droit de l'adjudicateur principal. Cette disposition sur la compétence était de droit impératif: au contraire de l'art. 8 al. 3 AIMPu, elle ne contenait aucune réserve en faveur d'une élection de droit. D'autres critères, comme le lieu d'exécution des travaux ou l'intérêt prépondérant à la réalisation, reviendraient à éluder systématiquement l'application du droit fédéral, puisque la Confédération ne dispose pas de territoire propre. Selon le protocole d'accord du 26 avril 2002 passé entre la Confédération, les CFF et le canton, la participation financière au marché d'études d'avant-projet du lot n° 3 était de deux tiers à la charge des CFF (un tiers subventionné par la Confédération), et d'un tiers à celle du canton. Ce dernier avait certes avancé les coûts des études d'avant-projet, mais il ne s'agissait que d'une avance, qui ne permettait pas d'éluder la règle de l'art. 2c OMP. Assumant finalement la plus grande part financière, les CFF devaient être considérés comme l'adjudicateur principal. Certes, selon l'avenant, le DAEL était désigné comme pouvoir adjudicateur pour les études d'avant-projet; toutefois, le marché comportait aussi une option relative aux phases d'étude et de réalisation; en outre, l'avenant était passé avec les seuls CFF et ne pouvait, faute de délégation de compétence, déroger aux dispositions du protocole auquel la Confédération était également partie; le canton de Genève avait lui aussi agi de manière contradictoire, puisqu'il considérait que les CFF étaient maître de l'ouvrage. L'adjudication avait donc été faite par une autorité incompétente. Toutefois, l'annulation ex tunc de l'ensemble de la procédure de passation serait disproportionnée, d'autant que l'autorité compétente - les CFF - y avait déjà participé et que les prescriptions de procédure étaient, à ce stade, similaires en droit fédéral et cantonal. Les CFF devraient réévaluer la candidature de Coranne sur la base du droit fédéral. Il appartiendrait également au DAEL et aux CFF d'examiner l'opportunité de procéder de même à l'égard des autres candidatures, la commission ne pouvant rendre une décision d'annulation erga omnes. Le même jour, la commission a rendu, sur recours du Groupe Coranne, une décision identique concernant le lot n° 5 du projet CEVA (tunnel de Champel).