Citation: 4C.301/2002 22.01.2003 E. 2

Im Folgenden ist zunächst zu klären, auf welcher vertraglichen Grundlage die Mängelrechte der Klägerin zu beurteilen sind. 2.1 Beim Verkauf eines Grundstückes mit einer Neubaute ist insbesondere zwischen einem reinen Kaufvertrag (Grundstückkaufvertrag über eine künftige Sache) und einem gemischten Grundstückkauf-/Werkvertrag (Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht) zu unterscheiden. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist die Herstellungspflicht. Während der Verkäufer nur zur Übereignung der künftigen Sache verpflichtet ist, ist der Unternehmer zur Herstellung einer künftigen Neubaute verpflichtet. Ein Kauf über eine künftige Sache ist etwa dann anzunehmen, wenn der Erwerber keinen Einfluss auf den Herstellungsprozess ausübt, d.h. der Neubau nicht eigens für ihn hergestellt wird. Demgegenüber ist von einem gemischten Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht auszugehen, wenn dem Erwerber ein Einfluss auf den Arbeitsprozess eingeräumt wird, und zwar auch bei einer bloss teilweisen Herstellung eines Neubaus nach den individuellen Wünschen des Erwerbers (Schumacher/Rüegg, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Alfred Koller (Hrsg.), Der Grundstückkauf, 2. Auflage, Bern 2001, S. 225 ff.; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, S. 37 f.). 2.2 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin bereits vor Abschluss des Kaufvertrages am 30. Oktober 1997 laufend in Abänderung zur Standardausführung Anweisungen zum Innenausbau gegeben. Insbesondere wurde die offen geplante Küche auf Anweisung der Klägerin durch eine Trennwand vom Wohn-/Essbereich abgetrennt. Da also den individuellen Wünschen der Klägerin Rechnung getragen und ihr insofern Einfluss auf den Arbeitsprozess eingeräumt wurde, rechtfertigt es sich, von einem gemischten Vertrag, d.h. einem Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht, auszugehen. Wenn wie im vorliegenden Fall ein gemischter Grundstückkauf-/Werkvertrag vorliegt, untersteht die Mängelhaftung für das Gebäude - abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmefällen - insgesamt dem Werkvertragsrecht (BGE 118 II 142 E. 1a S. 144).