Citation: 5C.265/2003 23.06.2004 E. 6

Fraglich ist, ob Gegenstand des Verfahrens auch die Teilablösung des Wegrechts gegen Entschädigung bildet (vgl. Art. 736 Abs. 2 ZGB). Im kantonalen Verfahren hat sich die Klägerin lediglich in ihrer Appellationsbegründung darauf berufen und vor Obergericht in einem einzigen Satz ausgeführt, dass die Dienstbarkeit auf Grund der unverhältnismässig geringen Bedeutung gegen eine bescheidene Entschädigung abzulösen sei, wenn wider Erwarten ein geringes Interesse an einem Fusswegrecht festgestellt würde. Vor Bundesgericht äussert sich die Klägerin dazu nicht mehr, obschon die Beklagten in ihrer Berufungsschrift subeventualiter die Anwendung von Art. 736 Abs. 2 ZGB verlangt und damit ihren Rückweisungsantrag begründet haben. Mangels ausdrücklichen Antrags der Klägerin, das Wegrecht gegen Entschädigung teilweise abzulösen, müsste davon ausgegangen werden, die Frage bilde nicht Gegenstand des Verfahrens. Allerdings wird in der Lehre die Meinung vertreten, dass Art. 736 Abs. 2 ZGB im Verhältnis zu Abs. 1 derselben Bestimmung ein "minus" und nicht ein "aliud" sei (Liver, N. 196 f. zu Art. 736 ZGB). Insoweit würde das Fehlen eines Antrags nicht stören, weil das Gericht von Amtes wegen weniger zusprechen darf, als verlangt wird. Letztlich kann aber dahingestellt bleiben, ob Gegenstand des Verfahrens auch die Teilablösung des Wegrechts gegen Entschädigung bildet. Die Voraussetzungen von Art. 736 Abs. 2 ZGB sind vorliegend nicht erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist zu prüfen, ob ein Interesse der Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung ist. In diesem Fall kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden. Das Bundesgericht hat anerkannt, dass Art. 736 Abs. 2 ZGB auch dann Anwendung findet, wenn das nach wie vor vorhandene Interesse des Berechtigten durch eine entsprechende Zunahme der Belastung auf der andern Seite unverhältnismässig gering geworden ist (BGE 107 II 331 E. 4 S. 339). Es ist daher stets eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die tatsächliche Situation der Beklagten hat sich zwar seit der Dienstbarkeitserrichtung insoweit verändert, als neu die U.________-Strasse gebaut wurde. Ihr Interesse am Wegrecht ist jedoch - wie ausgeführt (E. 4 hiervor) - in minderer Form nach wie vor vorhanden. Die Situation für die belasteten Grundstücke bzw. für die Klägerin hat sich seit der Dienstbarkeitserrichtung dagegen kaum verändert. Die Grundstücke waren sowohl damals als auch heute Teil des Baugebiets und konnten damals und heute überbaut werden. Die Klägerin macht denn auch gar nicht geltend, die Überbauung ihrer Liegenschaft werde durch das Wegrecht erheblich erschwert. Offenbar ist auf dem Trassee des Wegrechts ohnehin eine Privatstrasse vorgesehen. Die Klägerin möchte aber, dass diese nur von den Bewohnern ihrer Parzellen, hingegen nicht von den Beklagten benutzt wird, womit selbstverständlich keine übermässige Belastung nachgewiesen werden kann. Würde das Bauvorhaben nunmehr derart geändert, dass die Ausübung des Wegrechts verunmöglicht würde, müsste die Klägerin auf die Rechtsprechung verwiesen werden, wonach das Anwachsen der Belastung nicht auf Gründe zurückgehen darf, die vom Eigentümer des belasteten Grundstücks selber herbeigeführt worden sind (BGE 107 II 331 E. 4 S. 339 mit Hinweisen).