Citation: 6B_438/2019 E. 3.1

3.1. L'art. 164 ch. 1 CP envisage trois hypothèses: premièrement, la détérioration, la destruction, la dépréciation ou la mise hors d'usage de valeurs patrimoniales (al. 2); deuxièmement, leur cession à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure (al. 3) et, troisièmement, le refus sans raison valable de droits qui reviennent au débiteur ou la renonciation gratuite à de tels droits (al. 4). L'art. 164 ch. 1 CP n'est applicable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. L'énumération de l'art. 164 ch. 1 CP est exhaustive (ATF 131 IV 49 consid. 1.2 p. 51 s.; arrêt 6B_979/2017 du 29 mars 2018 consid. 4.1). Seules sont constitutives de l'infraction définie à l'art. 164 ch. 1 al. 3 CP les cessions faites à titre gratuit ou contre une prestation manifestement inférieure. Le législateur s'est à cet égard directement inspiré des principes de l'action en révocation d'actes à titre gratuit de l'art. 286 LP (ATF 131 IV 49 consid. 1.3.3 p. 54). Il faut ainsi en déduire qu'à l'exception des cadeaux usuels, toutes les libéralités, quel qu'en soit le destinataire, tombent sous le coup de l'art. 164 ch. 1 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3 e éd., 2010, n° 13 ad art. 164 CP). Cela étant, si l'organe de la société débitrice paie, à l'aide des actifs de la société, la dette que cette dernière avait à l'égard d'un tiers, il n'y a pas de diminution effective de l'actif puisque cette diminution est compensée par une diminution du passif (ATF 131 IV 49 consid. 1.3.1 p. 53). L'art. 164 CP constitue une infraction de mise en danger concrète (TRECHSEL/OGG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3 e éd., 2018, n° 1 ad art. 164 CP; NADINE HAGENSTEIN, Basler Kommentar, Strafrecht II, 4 e éd., 2018, n° 3 ad art. 164 CP; BERNARD CORBOZ, op. cit., n° 24 ad art. 164 CP). Il n'est donc pas nécessaire qu'un dommage concret survienne, c'est-à-dire que les créanciers subissent en définitive des pertes. Il n'est dans ce contexte pas pertinent de déterminer si les prestations en cause sont susceptibles, sur le plan civil, d'être effectivement restituées ou remboursées (arrêt 6B_396/2014 du 28 octobre 2015 consid. 3.1). L'infraction est intentionnelle; le dol éventuel suffit. Outre l'intention générale, l'art. 164 CP exige une intention spéciale: l'auteur doit avoir l'intention de causer un dommage à son ou ses créanciers (BERNARD CORBOZ, op. cit., n° 24 ad art. 164 CP). En tant que l'infraction n'est punissable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de bien a été dressé contre lui, il s'agit là d'une condition objective de punissabilité. L'intention de l'auteur ne doit donc pas nécessairement porter sur cet élément. Il n'est pas non plus exigé un rapport de causalité entre le comportement fautif et la survenance de la faillite ou la délivrance de l'acte de défaut de biens (arrêt 6B_979/2017 précité consid. 4.1). L'art. 164 ch. 1 CP réprime un délit propre, qui ne peut être commis que par le débiteur. Lorsque cette qualité échoit à une personne morale, les personnes physiques qui en sont organes sont, en vertu de l'art. 29 CP, punissables en tant qu'auteurs, si elles ont agi ès qualités pour cette dernière (ATF 131 IV 49 consid. 1.3.1 p. 53; arrêts 6B_1024/2016 du 17 novembre 2017 consid. 2.2; 6B_915/2015 du 2 juin 2016 consid. 2.2.3).