Citation: 4C.217/2005 20.02.2006 E. 3.2

3.2.1 Aux termes de l'art. 368 al. 1 CO, lorsque l'ouvrage est si défectueux ou si peu conforme à la convention que le maître ne puisse en faire usage ou être équitablement contraint à l'accepter, le maître a le droit de le refuser, et, si l'entrepreneur est en faute, de demander des dommages-intérêts. L'art. 369 CO prévoit cependant que le maître ne peut invoquer les droits résultant pour lui des défauts de l'ouvrage, lorsque l'exécution défectueuse lui est personnellement imputable, soit à raison des ordres qu'il a donnés contrairement aux avis formels de l'entrepreneur, soit pour toute autre cause. L'entrepreneur est ainsi libéré de sa responsabilité si le défaut est le fait du maître, notamment en raison des instructions données par le maître, des modes et moyens d'exécution ou encore du choix de la technique proposée (Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Zurich 2003, no 4110 ss). Il faut en outre que l'entrepreneur ait donné un avis formel au maître pour le rendre attentif aux risques qui peuvent découler de ses instructions et au fait qu'il dégage sa responsabilité pour le cas où un défaut résulterait des instructions que le maître maintient (ATF 116 II 305 consid. 2c/bb; 95 II 43 consid. 3c). Finalement, le fait imputé au maître doit être une cause adéquate du défaut de l'ouvrage. Si elle en constitue la cause unique, l'entrepreneur est entièrement libéré (Tercier, op. cit., no 4115; François Chaix, Commentaire romand, no 22 ad art. 369 CO). 3.2.2 En substance, la cour cantonale a considéré que, selon le contrat des 17 et 18 mai 1999, qui s'est substitué à la convention du 16 juin 1997, la défenderesse était le concepteur du produit, que la phase de développement était arrivée à son terme et que la défenderesse prenait, dès l'acceptation écrite de la conception et du dossier technique élaboré par la demanderesse, la responsabilité du produit. La juridiction cantonale a relevé que, bien que le dossier ne comportait pas de document contenant l'acceptation écrite de la conception et du dossier technique, la défenderesse avait expressément admis avoir validé les aspects techniques, en particulier les dessins de conception. La responsabilité du produit était donc passée à la défenderesse, qui devait répondre de la conception même de l'endoscope, à défaut d'avoir établi que la demanderesse ne s'était pas conformée aux protocoles de fabrication et d'assurance de qualité convenus. Par ailleurs, la cour cantonale a considéré qu'il incombait à la défenderesse d'effectuer des tests de bio-compatibilité, lesquels auraient permis de déceler la faiblesse du ressort. Or, ces tests n'ont pas été réalisés, la défenderesse voulant absolument aller de l'avant dans la production et la commercialisation des endoscopes, malgré les mises en garde de la demanderesse, qui estimait que les tests nécessaires n'avaient pas ou pas complètement été effectués. La demanderesse a signalé à la défenderesse, de manière très claire, que si cette dernière souhaitait prendre le risque de lancer une série avant l'achèvement complet du développement, elle pouvait le faire, mais qu'elle-même en déclinerait toute responsabilité. La défenderesse ne saurait ainsi valablement reprocher à la demanderesse de ne pas avoir suffisamment testé le "W.________". L'art. 369 CO s'applique et la défenderesse ne peut donc faire valoir aucun droit résultant de l'art. 368 CO. 3.3 A l'appui de son recours, la défenderesse invoque tout d'abord une violation des art. 364, 365 CO et 8 CC. Elle fait valoir que la cour cantonale aurait violé ces dispositions "en estimant qu'il appartenait à X.________ de se disculper sur des tests mécaniques alors qu'il appartenait à Y.________ de les effectuer. En effet, ce faisant, la Cour a retenu en faveur de celui qui a le fardeau de la preuve des faits non prouvés (...) à savoir que Y.________ n'avait pas violé ses obligations contractuelles. Il appartenait à Y.________ après vérification par des tests techniques, de la non-fiabilité du système d'orientation, conformément à l'art. 365 al. 3 CO, d'informer immédiatement X.________ sous peine d'en supporter les conséquences. Y.________ n'a pas effectué de tests mécaniques concluants". Dans un grief séparé, qui porte également sur la question de savoir quelle partie aurait dû effectuer des "tests mécaniques", la défenderesse invoque une violation de l'art. 8 CC en relation avec l'art. 51 OJ. Elle fait valoir en substance "qu'il incombe à celui qui affirme avoir accompli son obligation de l'établir", relevant que les constatations de la cour, selon lesquelles les tests mécaniques auraient dû être effectués par la défenderesse, sont inconciliables avec la déclaration du témoin-expert de l'EPFL qu'elle avait fait citer. Ces deux griefs relatifs aux mêmes constatations de fait seront examinés conjointement. 3.3.1 On peut se demander tout d'abord si le recours sur ces points satisfait aux exigences de l'art. 55 al. 1 let. c OJ. La motivation de la défenderesse est des plus succinctes et ne met pas en évidence les points sur lesquels le raisonnement de la cour cantonale violerait le droit fédéral, en particulier l'art. 8 CC. En outre, la défenderesse ne motive nullement en quoi l'art. 51 OJ serait violé, se contentant d'affirmer que les constatations de fait de la cour cantonale sont inconciliables avec la déposition du témoin-expert. On peut toutefois laisser cette question ouverte, ces griefs étant de toute manière infondés. 3.3.2 Pour autant que l'argumentation confuse de la défenderesse permette de le comprendre, la demanderesse aurait dû effectuer des tests mécaniques lors de la mise au point des prototypes avant mars 1999, ce qu'elle n'aurait pas fait, et la cour cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, et partant violé l'art. 8 CC, en considérant que c'est la défenderesse qui "devait se disculper sur des tests mécaniques". L'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve pour toutes les prétentions fondées sur le droit fédéral et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 127 III 519 consid. 2a; 126 III 189 consid. 2b, 315 consid. 4a). On en déduit également un droit à la preuve et à la contre-preuve (ATF 126 III 315 consid. 4a), à la condition qu'il s'agisse d'établir un fait pertinent (ATF 126 III 315 consid. 4a; 123 III 35 consid. 2b), qui n'est pas déjà prouvé (ATF 127 III 519 consid. 2a; 126 III 315 consid. 4a), par une mesure probatoire adéquate (cf. ATF 90 II 224 consid. 4b) qui a été régulièrement offerte selon les règles de la loi de procédure applicable (ATF 126 III 315 consid. 4a; 122 III 219 consid. 3c). En revanche, l'art. 8 CC ne dicte pas au juge la manière dont il doit forger sa conviction. Ainsi, lorsque l'appréciation des preuves convainc le juge qu'un fait est établi à satisfaction de droit ou réfuté, la question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose plus et le grief tiré de la violation de l'art. 8 CC devient sans objet. Il s'agit alors d'une question de pure appréciation des preuves; celle-ci ne peut être soumise au Tribunal fédéral que par la voie d'un recours de droit public pour arbitraire (ATF 129 III 18 consid. 2.6; 127 III 519 consid. 2a). Contrairement à ce que semble soutenir la défenderesse, l'arrêt attaqué ne retient nullement qu'il lui incombait d'effectuer des "tests mécaniques pour se disculper". La cour cantonale a soigneusement défini les obligations qui incombaient à chacune des parties en ce qui concerne les tests à effectuer; à cet égard, il n'est nulle part fait mention de "tests mécaniques". Ainsi, la cour cantonale a retenu que la demanderesse a procédé à différents tests techniques, notamment des tests de flexibilité du ressort, dont elle a transmis les résultats à la défenderesse. En revanche, il appartenait à celle-ci de procéder aux tests de bio-compatibilité et aux tests cliniques, ce qu'elle n'a pas fait, ou seulement de manière incomplète. La cour cantonale a également considéré que "tous les témoins interrogés à cet égard ont estimé qu'il appartenait à l'appelante (X.________) d'effectuer les tests de bio-compatibilité, sur des mannequins, voire des patients", et que "ces tests auraient effectivement permis de déceler la faiblesse du ressort". La cour cantonale s'est ainsi forgé une conviction quant à la question de savoir quelle partie devait, selon l'accord réel des parties, effectuer les tests propres à déceler le défaut en question et elle est parvenue à la conclusion qu'il s'agissait de la défenderesse. Il s'agit là de constatations de fait, résultant d'une appréciation des preuves, qui lient le Tribunal fédéral. Pour les motifs invoqués plus haut, cette appréciation des preuves ne peut pas être remise en question en invoquant une violation de l'art. 8 CC. Pour les mêmes raisons, la défenderesse n'est pas admise à remettre en cause ces constatations de fait au motif qu'elles seraient inconciliables avec les dépositions faites par un expert en cours de procédure. 3.3.3 La défenderesse fait également valoir une violation des art. 364 et 365 CO. Toutefois, elle n'apporte pas le moindre argument pour démontrer en quoi l'art. 364 CO serait applicable ni en quoi il aurait été violé. Le recours n'est donc pas recevable sur ce point (art. 55 al. 1 let. c OJ). Par ailleurs, dans une argumentation des plus sommaires, la défenderesse prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 365 al. 3 CO. La demanderesse aurait dû vérifier par des tests techniques la non-fiabilité du système d'orientation - ce qu'elle n'aurait pas fait - et en informer immédiatement la défenderesse sous peine d'en supporter les conséquences. Ce grief ne résiste pas davantage à l'examen. En premier lieu, comme constaté ci-dessus (consid. 3.3.2), il n'appartenait pas à la demanderesse d'effectuer de son propre chef des tests de bio-compatibilité qui auraient permis de déceler la faiblesse du ressort. Ces tests incombaient à la défenderesse. Il reste cependant à examiner si la demanderesse avait une obligation d'informer la défenderesse de la non-fiabilité du ressort et, cas échéant, si cette obligation a correctement été exécutée. La défenderesse semble fonder une telle obligation sur l'art. 365 al. 3 CO. Or, cette disposition ne s'applique pas en l'espèce. En effet, l'art. 365 CO vise les devoirs de l'entrepreneur en rapport avec la matière nécessaire à l'exécution de l'ouvrage. A teneur de l'art. 365 al. 3 CO, l'entrepreneur est tenu d'informer immédiatement le maître, sous peine de supporter les conséquences, si, dans le cours des travaux, la matière fournie par le maître ou le terrain désigné par lui est reconnu défectueux, ou s'il survient telle autre circonstance qui compromette l'exécution régulière ou ponctuelle de l'ouvrage. En l'espèce, la matière utilisée par la demanderesse n'a pas été fournie par la défenderesse, de sorte que l'art. 365 al. 3 CO ne s'applique pas. En outre, selon les constatations de fait qui lient le Tribunal fédéral, le défaut du "W.________" provient de la conception erronée du produit à l'origine - dont la défenderesse était seule responsable -, et non du choix du matériau. En revanche, le Tribunal fédéral appliquant le droit d'office, la question de savoir si la demanderesse devait informer la défenderesse des problèmes constatés par un avis formel doit être examinée à la lumière de l'art. 369 CO. Selon cette disposition, l'entrepreneur est libéré de sa responsabilité si le défaut est le fait du maître, notamment en raison des instructions données par ce dernier, des modes et moyens d'exécution ou encore du choix de la technique proposée, notamment à raison des ordres donnés contrairement aux avis formels de l'entrepreneur. Cet avis doit être précis, clair et sans équivoque: il doit manifester sans malentendu possible que le mode d'exécution préféré par le maître pourrait, selon l'entrepreneur, entraîner des dommages et que si le maître persistait dans ses intentions, il prendrait le risque sur lui (ATF 116 II 305 consid. 2c/bb; 95 II 43 consid. 3c). En l'espèce, selon les constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral, la demanderesse, en mars 1999, a formellement mis en garde la défenderesse contre l'insuffisance de la phase de développement et quant au risque d'échec du produit. La demanderesse a expressément averti la défenderesse qu'elle n'assumerait pas le risque de cet échec. Cet avertissement est conforme aux exigences posées par la jurisprudence fédérale précitée: il s'agit bien là d'un avertissement formel duquel il ressort que, de l'avis de la demanderesse, les instructions données par la défenderesse peuvent conduire à la survenance d'un défaut et que la demanderesse refuse toute responsabilité à cet égard. Les conditions d'application de l'art. 369 CO sont ainsi bien remplies et la défenderesse est déchue de ses droits à la garantie.