Citation: 5A_326/2018 E. 4.2.2

4.2.2. 4.2.2.1. L'art. 135 LP, en lien avec les art. 45 à 52 ORFI (art. 102 ORFI), règle le contenu des conditions des enchères dans la poursuite en réalisation de gage. Formellement annexé à ces conditions, l'état des charges détermine celles qui sont déléguées à l'adjudicataire de l'immeuble et celles que cet adjudicataire aura, au contraire, à payer en imputation du prix de vente (cf. not. JENT-SØRENSEN, Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, 2003, n° 693; MOSER, Die Behandlung von nachrangigen Grundpfandrechten in der Zwangsverwertung aufgrund von Betreibung auf Pfandverwertung, in BJM 2011 p. 1 ss [8 ss]). Si une créance garantie par un gage immobilier de rang postérieur à celui garantissant la créance mise en poursuite n'est pas exigible, elle est déléguée à l'adjudicataire (art. 135 al. 1 1 ère phr. LP en lien avec les art. 45 al. 1 let. a et 34 al. 1 let. b ORFI; cf. not. MOSER, op. cit., p. 13). Il s'opère donc d'abord une reprise cumulative de dette de par la loi; le débiteur primitif n'est libéré que si le créancier ne lui déclare pas dans l'année à compter de l'adjudication qu'il entend ne pas renoncer à ses droits contre lui (art. 135 al. 1 2 ème phr. LP, en lien avec l'art. 832 al. 2 CC; BERNHEIM/KÄNZIG, in Kurzkommentar SchKG, 2 ème éd., 2014, n° 25 ad art. 135 LP; MOSER, op. cit., p. 13; STEINAUER, op. cit., n° 2824c). Si le produit de la réalisation ne suffit pas ou qu'en partie à couvrir les créances non exigibles, celles-ci ne sont pas déléguées et les gages immobiliers les garantissant s'éteignent ou sont réduits d'un montant correspondant à la part non couverte de la créance (art. 45 al. 1 let. a ORFI; cf. not. FOËX, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 77 ad art. 156 LP; MOSER, op. cit., p. 14; STAEHELIN, in Basler Kommentar, ZGB II, 5 ème éd., 2015, n° 8 ad art. 854 CC; STÖCKLI/DUC, in Basler Kommentar, SchKG I, 2 ème éd., 2010, n° 3 et 5 ad art. 135 LP). En revanche, si la créance garantie par un gage immobilier est exigible (ce qui est le cas de la créance ayant donné lieu à la poursuite), elle n'est pas déléguée à l'adjudicataire mais payée, selon son rang (JENT-SØRENSEN, op. cit., n° 697), sur le produit de la réalisation (art. 135 al. 1 in fine LP). Le droit de gage s'éteint que la créance qu'il garantit est ou non complètement couverte par le produit de la réalisation. En effet, si un créancier gagiste laisse procéder à la vente de son droit de gage, celui-ci a atteint son but et doit donc en principe être radié du registre foncier. L'adjudicataire doit pouvoir acquérir l'immeuble libre de cette charge, qui ne figurait pas parmi celles qui sont déléguées. L'extinction du droit de gage ne peut pas être subordonnée au résultat favorable de la réalisation. Elle se produit au contraire même quand la créance garantie par gage n'est pas couverte ou pas entièrement (ATF 106 II 183 consid. 2). En d'autres termes, tous les droits de gage garantissant une créance exigible s'éteignent, indépendamment de leur rang et de la question de savoir si la créance a été couverte par le produit de la réalisation (MOSER, op. cit., p. 15). 4.2.2.2. La réalisation forcée de l'immeuble grevé est une cause de radiation du gage (art. 156 al. 1 3 ème phr. LP en lien avec l'art. 68 al. 1 let. b et 110 al. 2 ORFI; art. 801 CC). En conséquence, toutes les créances garanties par gage immobilier qui n'ont pas été déléguées à l'adjudicataire ne sont plus garanties une fois l'objet du gage réalisé (HÄBERLIN, in Commentaire ORFI, 2012, n° 3 ad art. 68 ORFI). Si le gage revêt la forme d'une cédule hypothécaire, il ne s'agit pas d'un cas où le débiteur peut exiger la remise de cette cédule au sens de l'art. 853 CC. La radiation a lieu que la créance cédulaire exigible ait été payée, entièrement ou partiellement ou, alors qu'elle devait être déléguée à l'adjudicataire, qu'elle ait été non couverte par le montant de la réalisation (cf. art. 68 al. 1 let. b ORFI; HÄBERLIN, op. cit., n° 2 ad art. 68 ORFI; STAEHELIN, op. cit., n° 8 ad art. 854 CC; STEINAUER, La cédule hypothécaire, Commentaire des articles 842-865 et 875 CC, 2016, n° 20 ad art. 854 CC). Pour les cédules hypothécaires sur papier, l'office doit exiger, avant la distribution des deniers, la production des titres constatant le gage dont la vente a entraîné l'extinction totale ou partielle. A défaut, il pourvoit néanmoins aux radiations et modifications nécessaires au registre foncier, mais il consigne les sommes afférentes à ces créances (art. 69 al. 1 ORFI). Les dispositions qui exigent la radiation du droit de gage ne sont pas de simples prescriptions d'ordre et leur but ne se limite pas à protéger l'acquéreur de l'immeuble de droits de tiers qui n'auraient pas disparu de manière reconnaissable sans la radiation. Elles s'inscrivent au contraire dans le but même du droit de gage qui doit disparaître dès que le créancier use de son droit de faire réaliser l'immeuble (ATF 125 III 252 consid. 2a). Pour le montant non couvert, la créance garantie par une cédule hypothécaire est convertie en une créance ordinaire (ATF 68 II 84 consid. 1; STAEHELIN, op. cit., n° 10 ad art. 854 CC; STEINAUER, op. cit., n° 14 ad art. 855 CC) et le créancier gagiste poursuivant se voit délivrer un certificat d'insuffisance de gage à concurrence de ce montant (art. 158 al. 1 LP; ATF 121 III 432 consid. 2 in initio). Cet acte atteste que, dans le cadre de la poursuite en réalisation du gage, la prétention garantie par le gage est demeurée totalement ou partiellement à découvert. Ce constat permet au créancier de poursuivre l'exécution par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. La délivrance de cet acte exclut que le gage continue à produire ses effets et qu'il puisse dès lors être réalisé aussi longtemps que le créancier gagiste ne serait pas remboursé (ATF 122 III 432 consid. 5; 106 II 183 consid. 2). Aux autres créanciers gagistes qui subissent une perte à l'issue de la poursuite en réalisation de gage immobilier, il est délivré une attestation constatant que leurs créances sont demeurées à découvert (art. 120 2 ème phr. ORFI; ATF 125 III 252 consid. 2a; FOËX, op. cit., n° 14 ad art. 158 LP; KÄSER/HÄCKI, in Kurzkommentar SchKG, 2 ème éd., 2014, n° 2 s. ad art. 158 LP). 4.2.2.3. Lorsque le droit de gage immobilier revêt la forme d'une cédule hypothécaire, l'adjudicataire peut toutefois vouloir réutiliser cette cédule dont le créancier a été, partiellement au moins, désintéressé. Le Tribunal fédéral, suivi par la majorité de la doctrine, a jugé que, dans un tel cas, cet adjudicataire peut éviter la radiation en reprenant la dette personnelle incorporée dans la cédule hypothécaire (ATF 125 III 252 consid. 2d), dans la mesure où la créance cédulaire a été couverte par le prix (ATF 125 III précité consid. 2b). L'adjudicataire devient alors le créancier cédulaire, soit le titulaire d'une cédule du propriétaire à laquelle l'art. 854 CC s'applique, notamment le droit de réemployer la cédule (GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht der Jahre 1999 und 2000, in RJB 2001 (137) p. 285 ss [313]; KÄNZIG/BERNHEIM, in Basler Kommentar, SchKG I, 2ème éd., 2010, n° 34 ad art. 156 LP; KÄSER/HÄCKI, op. cit., n° 26 ad art. 156 LP; RÜETSCHI/NAWID/LORETAN, in SK Kommentar, 4 ème éd., 2017, n° 29 ad art. 156 LP; STAEHELIN, op. cit., loc. cit.; STEINAUER, op. cit., n° 20 ad art. 854 CC; WIEGAND/BRUNNER, Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand, 2003, p. 65 s.; plus nuancé: MOSER, op. cit., p. 16, qui considère que la réutilisation de la cédule hypothécaire est possible aux conditions sus-évoquées, mais que l'adjudicataire n'a pas de prétention de cette nature contre l'office des poursuites; contra : DEILLON-SCHEGG, Übergang des Grundeigentums und Untergang von Grundpfandrechten infolge Zwangsversteigerung, in RNRF 2000 (81), p. 89 ss [105 s.], qui estime que la réutilisation est possible sans reprise de dette en appliquant par analogie l'art. 853 CC; HÄBERLIN, op. cit., n° 5 ad art. 68 ORFI, et JAQUES, La réutilisation des cédules hypothécaires et le remploi des hypothèques dans le cadre d'une exécution forcée, in RNRF 2005 (86) p. 209 ss [221 s.], qui estiment que la réutilisation est aussi possible pour la part non couverte de la créance cédulaire).