Citation: BGE 124 III 355 E. 5a

Das Obergericht hält im angefochtenen Urteil zutreffend fest, dass Stillschweigen nur dann Genehmigung bedeutet, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war (ZÄCH, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 38 OR; vgl. auch VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 164). Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte (vgl. BGE 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 ff.). Nicht zu folgen ist dem Obergericht hingegen insoweit, als es eine Genehmigung durch Stillschweigen generell ausschliessen will, wenn das Geschäft sich bereits in Abwicklung befindet oder bereits abgewickelt ist. Die Vorinstanz stützt ihre Ansicht auf BGE 95 II 221 (E. 1 S. 225) und auf den Kommentator ZÄCH (a.a.O., N. 54 zu Art. 38 OR). Im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging es um die Beurteilung des Verhaltens eines Hoteleigentümers, der, als er seine Liegenschaft besichtigte, feststellte, dass Bauarbeiter damit beschäftigt waren, die Zufahrt und den Parkplatz auszubauen und mit einem Teerbelag zu versehen. Das Bundesgericht lehnte es ab, das Stillschweigen des Eigentümers als Genehmigung der vom Pächter veranlassten Bauarbeiten auszulegen, weil ein Widerspruch aufgrund der besonderen Umstände als sinnlos erscheinen musste. Denn die Bauarbeiten waren beinahe abgeschlossen und nicht mehr rückgängig zu machen, und sie mussten beendigt werden, da die Anlage ohne den damals noch fehlenden Teerbelag nicht hätte benutzt werden können. Der Entscheid ist aus den besonderen Umständen des zu beurteilenden Falles zu verstehen. Er darf nicht dahin verallgemeinert werden, dass ein Widerspruch, sobald sich das Geschäft in Abwicklung befindet, stets sinnlos wäre, mit der Folge, dass eine stillschweigende Genehmigung zum vornherein nicht mehr in Betracht käme. Ein derartiger Schluss wird übrigens auch in der vom Obergericht zitierten Kommentarstelle nicht gezogen.