Citation: 2A.246/2002 17.01.2003 E. 5

5.1 Beim Familiennachzug kommen somit für Angehörige von in der Schweiz anwesenheitsberechtigten EG- oder EFTA-Ausländern einerseits und für solche von Schweizer Bürgern andererseits unterschiedliche Rechtsnormen zur Anwendung: Während sich die Bewilligungsansprüche für die Erstgenannten aus Art. 3 Anhang I FZA ableiten lassen, ergeben sie sich für die Letztgenannten im Allgemeinen (nur) nach Massgabe von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Gerügt wird, dass diese ungleiche Rechtslage gegen Verfassungsrecht, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV sowie gegen das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, verstosse. 5.2 Vorauszuschicken ist, dass die Nachzugsregelung des Freizügigkeitsabkommens - was die dort verankerten Rechtsansprüche angeht - im Vergleich zu jener nach Landesrecht (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV) tatsächlich deutlich grosszügiger ausgestaltet ist, was sich namentlich mit Blick auf den Kreis der nachzugsberechtigten Familienangehörigen oder die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren beim Kindernachzug zeigt (Art. 3 Abs. 2 lit. a-c Anhang I FZA). Immerhin hat der Verordnungsgeber in Art. 3 Abs. 1bis der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21; Fassung vom 23. Mai 2001, in Kraft seit 1. Juni 2002; AS 2002 S. 1769), um den Schweizern dieselben Nachzugsmöglichkeiten zu eröffnen, den Personenkreis der nachziehbaren Angehörigen der Regelung des Freizügigkeitsabkommens angepasst. Ein gesetzlicher Rechtsanspruch besteht dagegen nach wie vor nur gestützt auf Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV (Arbeitsmarktliche Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Ausländerfragen [überarbeitete Fassung vom Mai 2002], S. 3). Es obliegt mithin den kantonalen Fremdenpolizeibehörden, gegebenenfalls durch die ermessensweise Erteilung von Nachzugsbewilligungen Schweizer im Bereich des Familiennachzugs gleich zu behandeln wie EU- und EFTA-Staatsangehörige. 5.3 Die Rüge, es liege beim Familiennachzug eine verfassungsrechtlich unzulässige Schlechterstellung von Schweizern gegenüber Staatsangehörigen aus EU- oder EFTA-Staaten vor, beschlägt die Frage, ob die für den Nachzug von Schweizern zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen oder Erlasse das Diskriminierungsverbot oder den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzen, indem sie ihnen die gleichen Nachzugsmöglichkeiten vorenthalten, die das Freizügigkeitsabkommen bzw. das EFTA-Übereinkommen den EG- und EFTA-Ausländern bietet (Frage der Diskriminierung oder Ungleichbehandlung in der Rechtsetzung). Es stellt sich gegebenenfalls die Frage, inwieweit die den Schweizern gegenüber EU- und EFTA-Staatsangehörigen fehlenden Nachzugsmöglichkeiten durch direkt gestützt auf Art. 8 Abs. 2 oder Abs. 1 BV einzuräumende Rechtsansprüche zu kompensieren sind. 5.4 Die Rüge der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten ist im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig. Dabei ist jedoch Art. 191 BV (hier Art. 114bis Abs. 3 aBV entsprechend) zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Danach ist es dem Bundesgericht verwehrt, einem Bundesgesetz mit der Begründung, es sei verfassungswidrig, die Anwendung zu versagen. Das schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Auslegungsprinzipien, besonders der Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind, nicht aus. Art. 191 BV statuiert in diesem Sinne ein Anwendungsgebot, kein Prüfungsverbot. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung - auch bei festgestellter Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (BGE 123 II 9 E. 2 S. 11 mit Hinweisen; vgl. zur neuen Bundesverfassung: Botschaft zur BV, BBl 1997 I 428 f. sowie Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 2086 ff.). Hingegen kann das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b S. 40 f., 247 E. 3.3 S. 252; 123 II 472 E. 4a S. 475 f., je mit Hinweisen). 5.5 Das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer regelt die Rechtsansprüche auf den Familiennachzug in den Art. 7 sowie 17 Abs. 2. Daneben behält es weitere sich aus Verträgen mit dem Ausland ergebende Ansprüche vor; im Übrigen beruht das schweizerische Ausländerrecht auf dem Grundsatz, dass kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht (Art. 4 ANAG; BGE 126 II 425 E. 5b/aa S. 435 f.). Mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens hat der Gesetzgeber einen neuen Art. 1 ANAG erlassen, welcher das Gesetz für Staatsangehörige eines EG- oder EFTA-Mitgliedstaates und deren Familienangehörige sowie für entsandte Arbeitnehmer als nur noch subsidiär anwendbar erklärt (vgl. oben E. 3.3). Demgegenüber bleiben aus ausserhalb der EG- oder EFTA-Staaten stammende Familienangehörige von Schweizern, welche sich grundsätzlich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (bzw. das EFTA-Übereinkommen) berufen können (oben E. 4.3), vollumfänglich dem Geltungsbereich des ANAG unterstellt. Eine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige von Schweizern bzw. Angleichung an die Regelung von Art. 3 Anhang I FZA hätte daher im Rahmen einer Revision der einschlägigen Bestimmungen des ANAG (Art. 7 und 17 Abs. 2) erfolgen müssen. Abgesehen vom erwähnten Art. 1 ANAG schlug der Bundesrat jedoch - u.a. mit Blick auf die eingeleitete Totalrevision des Ausländergesetzes (vgl. dazu die Botschaft, BBl 2002 S. 3709, insbesondere S. 3792 f. betreffend den Familiennachzug zu Schweizern [Art. 41 des Entwurfs]) - keine weiteren Anpassungen auf Gesetzesstufe vor (Botschaft FZA, BBl 1999 S. 6357 f.). Weder bei der Einfügung des neuen Art. 1 in seiner ursprünglichen (nur das Freizügigkeitsabkommen berücksichtigenden) Fassung (beschlossen am 8. Oktober 1999; AS 2002 S. 701), noch anlässlich der (vor Inkrafttreten dieser Bestimmung) vorgenommenen Ergänzung um den auf das angepasste EFTA-Übereinkommen Bezug nehmenden Passus (Art. 1 lit. b; beschlossen am 14. Dezember 2001; AS 2002 S. 685) nahm das Parlament weitere Änderungen im ANAG vor. Entgegen der in einem Teil der Literatur geäusserten Auffassung (Grant, a.a.O., S. 258 f.; Spescha, Auswirkungen, a.a.O., S. 118) handelt es sich dabei nicht um ein Versehen des Gesetzgebers: In ihrer Motion vom 8. Mai 2001 (Nr. 01.3237) beantragte Frau Nationalrätin Hubmann, eine unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG "in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den Nachzug in aufsteigender Linie" vorzunehmen. In Ergänzung der vom Parlament beschlossenen Teilrevision schlug die Motionärin die Aufnahme folgender Formulierung ins Gesetz vor: "Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niedergelassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, oder Verwandte in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzuziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer gemeinsamen Wohnung." Die Motionärin bezweckte damit insbesondere, die mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens entstehende Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EG-Staatsangehörigen beim Familiennachzug unverzüglich und daher unabhängig von der Totalrevision des ANAG zu beheben. In seiner auf Ablehnung der Motion schliessenden Stellungnahme vom 17. Oktober 2001 verwies der Bundesrat darauf, dass den zuständigen Behörden die geschilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens bekannt gewesen sei. Das Freizügigkeitsabkommen enthalte keine Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern, sofern sie selbst von der Freizügigkeit keinen Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei bleibe frei, eine selbständige Regelung hiefür zu treffen. Wohl habe der Bundesrat dem Parlament die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie die flankierenden Begleitmassnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der bilateralen Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Materie auf weiter gehende, nicht unmittelbar für die Umsetzung notwendige Regelungen verzichtet; dazu gehörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger mit Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens den Angehörigen von EG-Mitgliedstaaten "grundsätzlich gleichzustellen" seien; demgegenüber lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung auf niedergelassene Ausländer aus Drittstaaten ab. Eine generelle Neuregelung des Familiennachzugs ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant, welches für Schweizer die gleichen Rechte für den Nachzug von ausländischen Familienangehörigen vorsehe. Auf eine Teilrevision des ANAG nur in diesem Punkt habe der Bundesrat im Hinblick auf die geplante Gesamtlösung im neuen Ausländergesetz verzichtet. Indem jedoch gleichzeitig mit dem Freizügigkeitsabkommen die vom Bundesrat beschlossene Änderung der Begrenzungsverordnung (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis sowie Abs. 1bis) in Kraft trete, würden die in der Motion erwähnten Familienangehörigen von Schweizern neu von der Begrenzungsverordnung ausgenommen, was den zuständigen Behörden die Gewährung des erweiterten Familiennachzugs ermögliche, ohne dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der BVO überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme gefordert worden sei. Es bestehe somit keine Notwendigkeit für eine Teilrevision des ANAG (Motion Hubmann und bundesrätliche Stellungnahme: AB 2002 Beilagen N 337 f.). Am 20. März 2002 lehnte der Nationalrat die Überweisung der Motion nach Erläuterung durch die Motionärin und Stellungnahme seitens von Frau Bundesrätin Metzler ohne weitere Diskussion mit 83 zu 45 Stimmen ab (AB 2002 N 384). Der Gesetzgeber hat sich somit bewusst dafür entschieden, Schweizern, welche von ihren Freizügigkeitsrechten keinen Gebrauch gemacht haben, (zumindest vorerst) nicht die gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern die Diskussion der Gleichstellung im Rahmen der Totalrevision des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu führen (vgl. auch Rundschreiben des Bundesamts für Ausländerfragen an die kantonalen Fremdenpolizeibehörden vom 8. Juli 2002, a.a.O., Ziff. 9.1). Das Bundesgericht ist auf Grund von Art. 191 BV an diesen klar zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über Art. 7 sowie 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus besteht damit verfassungsrechtlich kein Raum. Darin liegt der wesentliche Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153: Während dort (in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG) eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländergesetzes (hinsichtlich ausländischer Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet. Es war alsdann auch dem Bundesrat als Verordnungsgeber nicht möglich, Schweizer hinsichtlich der Rechtsansprüche auf Familiennachzug Angehörigen aus EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten gleichzustellen, kann doch auf Verordnungsstufe durch Bundesrecht kein Anspruch eines Ausländers auf Bewilligung geschaffen werden. Dies wäre mit Art. 4 ANAG, der den kantonalen Behörden freies Ermessen einräumt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund gestützt auf Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG lediglich zusätzliche Vorschriften aufstellen, welche die Kantone in ihrer Freiheit bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber zur Gewährung von Bewilligungen verpflichten (BGE 122 I 44 E. 3b/aa S. 46; 119 Ib 91 E. 2b S. 96; 115 Ib 1 E. 1b S. 3). Indem der Bundesrat den Kreis der von der Begrenzungsverordnung ausgenommenen ausländischen Familienangehörigen von Schweizern in Art. 3 Abs. 1bis BVO jenem der EG- und EFTA-Staatsangehörigen gemäss Art. 3 Anhang I FZA angeglichen hat, ermöglicht er den kantonalen Fremdenpolizeibehörden immerhin, Schweizer im Rahmen der ermessensweisen Bewilligungspraxis den EG- und EFTA-Ausländern gleichzustellen und diese damit in der Rechtsanwendung gleich zu behandeln. Damit hat der Bundesrat den ihm seitens des ANAG eingeräumten Ermessensspielraum beim Erlass der Verordnung ausgeschöpft, was auch für das Bundesgericht verbindlich ist (oben E. 5.4). Das Bundesgericht bleibt jedoch nach dem Gesagten trotz der möglichen Ungleichbehandlung gemäss Art. 191 BV an die für den Nachzug von aus nicht EG- oder EFTA-Mitgliedstaaten stammenden Familienangehörigen von Schweizern geltenden Vorschriften (Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG sowie Art. 3 Abs. 1bis BVO) gebunden. Eine Anerkennung weitergehender Rechtsansprüche, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 Anhang I FZA, ist damit nicht möglich.