Citation: 5A_764/2009 11.01.2010 E. 4

Die Mutter beruft sich zunächst auf den Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ. 4.1 Gemäss dieser Bestimmung kann die Rückführung des Kindes verweigert werden, wenn die Partei, die sich der Rückgabe widersetzt, nachweist, dass diese mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind in eine unzumutbare Lage bringt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine schwerwiegende Gefahr körperlicher oder seelischer Schädigung zum Beispiel bei einer Rückführung in ein Kriegs- oder Seuchengebiet vor, aber auch, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird und nicht zu erwarten ist, dass die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates gegen die Gefährdung erfolgreich einschreiten (Urteile 5P.310/2002, E. 3.1; 5P.71/2003, E. 2.2; 5A_105/2009, E. 3.3). Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen hingegen anfängliche Sprach- und Reintegrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem gewissen Alter mehr oder weniger zwangsläufig ergeben (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535). Sodann ist im Rückgabeverfahren von vornherein kein Platz für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung des Kindes besser geeignet wäre (BGE 131 III 334 E. 5.3 S. 341; 133 III 146 E. 2.4 S. 149); der Entscheid darüber ist nach dem System des HKÜ dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (vgl. Art. 16 und 19). Was die Trennung von Mutter und Kind im Speziellen anbelangt, gilt es zunächst zu beachten, dass sich das Kriterium der Unzumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat auf das Kind selbst und nicht auf seine Eltern bezieht. Das heisst, dass es unter Umständen zu einer Trennung zwischen dem Kind und seiner Hauptbezugsperson kommen kann, was aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre für sich allein noch keinen Versagensgrund für die Rückführung bildet (BGE 130 III 530 E. 3 S. 535; SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002, S. 1333; BACH/GILDENAST, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, Rz. 131; KUHN, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, in: AJP 1997, S. 1099). Anders verhält es sich allerdings bei Säuglingen; hier bringt eine Trennung von der Mutter das Kind in jedem Fall in eine unzumutbare Lage (BUCHER, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, Rz. 471; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, a.a.O., N. 16.164). Entsprechend hat das Bundesgericht in einem jüngsten Entscheid bei einem noch nicht einmal zweijährigen Kind, das bislang ausschliesslich von der Mutter betreut worden war, die Rückführung davon abhängig gemacht, dass die Mutter mitreisen und am Sorgerechtsverfahren im Herkunftsstaat teilnehmen kann (vgl. Urteil 5A_105/2009, E. 3.4 ff.). 4.2 Die Mutter bezichtigt den Vater des sexuellen Missbrauchs, wobei sie sich dabei auf "Beobachtungen" ihrer Mutter (d.h. Grossmutter von Y.________) in den Jahren 2006 und 2008 stützt, und sie macht weiter geltend, Y.________ würde bei ihrem Vater körperlich und seelisch verwahrlosen. Der Vater bestreitet diese Anschuldigungen und macht im Gegenzug geltend, Y.________ tue das Jetset-Leben, welches die Mutter an der Seite von R.________ führe, nicht gut. Das Obergericht ist nach eingehender Würdigung der von der Mutter veranlassten Abklärung durch Dr. S.________ und kinderpsychologischen Berichten von lic. phil. U.________, des gerichtlich in Auftrag gegebenen kinderärztlichen Fachberichtes von Dr. T.________, des e-Mails von R.________, der e-Mail-Korrespondenz zwischen Vater und Tochter sowie der von Y.________ bei der gerichtlichen Anhörung gemachten Aussagen zum Schluss gekommen, dass sich die von der Mutter erhobenen Anschuldigungen nicht erhärtet hätten und diese auch nicht glaubhaft erschienen. Y.________ habe sexuelle Handlungen weder gegenüber Dr. S.________ oder Dr. T.________ noch gegenüber Frau U.________ und auch nicht bei der gerichtlichen Anhörung erwähnt. Dr. S.________ habe keinen Anlass gesehen, Y.________ gynäkologisch zu untersuchen. Der von der Mutter beauftragten Therapeutin U.________, zu der Y.________ angesichts der langdauernden Behandlung ein Vertrauensverhältnis habe aufbauen können, sei zwar eine emotionale Distanzlosigkeit von Y.________ aufgefallen, aber Vorfälle habe Y.________ nie berichtet. Gemäss dem gerichtlich in Auftrag gegebenen Gutachten von Dr. T.________ habe Y.________ kein übermässiges Interesse für sexuelle Inhalte, kein distanzloses Verhalten gegenüber der Untersucherin und auch sonst kein sexualisiertes Verhalten gezeigt. Im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit der mütterlichen Anschuldigungen hat das Obergericht schliesslich in die Beweiswürdigung einfliessen lassen, dass einerseits die Mutter bei ihren mehrmaligen längeren Aufenthalten in der väterlichen Wohnung in New York weder eigene Beobachtungen machte oder Behörden involvierte noch ein Zurücklassen der Tochter beim Vater als nicht vertretbar erachtete und dass andererseits auch die Grossmutter nie die Behörden einschaltete bzw. sie sich offenbar nicht einmal veranlasst sah, ihre "Beobachtungen" der Kindsmutter mitzuteilen, sondern dass dies erst nach dem Zurückhalten des Kindes in der Schweiz bzw. im Zusammenhang mit dem Rückführungsverfahren vorgebracht wurde. Was schliesslich die beiden weiteren Schreiben von Frau U.________ vom 24. August 2009 und 23. September 2009 anbelangt, in welchen diese festhält, es sei ein gutes Zeichen, dass Y.________ die Vorfälle nicht erwähne, hat das Obergericht befunden, es sei unverständlich, wieso die Therapeutin den Sachverhalt so darstelle, als ob Übergriffe seitens des Vaters eben doch stattgefunden hätten, obwohl Y.________ solches nie erwähnt habe. Hingegen hat das Obergericht als glaubhaft erachtet, dass der Vater das Gespür für das richtige und kindgerechte Verhältnis von Nähe und Distanz vermissen lasse und die Art, wie er Nähe suche und vermittle, grenzgängig sei. Die Aussagen der Mutter, wonach er Y.________ auf eine Art und Weise geküsst und umarmt habe, die weder eltern- noch kindgerecht sei, würde sich in der Aussage von Y.________ gegenüber der Therapeutin U.________ spiegeln, ihr Vater habe sie oft fest umarmt, was ihr nicht immer angenehm gewesen sei und sie durcheinander gebracht habe (my thinking was upset). Ebenfalls habe Y.________ den Mangel an Privatsphäre bestätigt. Ferner habe der Vater der Tochter das Cover seines neuen Buches gesandt (der Vater ist ein amerikanischer Autor), auf welchem junge sinnliche Frauen abgebildet sind. 4.3 Mit Bezug auf den Vorwurf der erzieherischen Verwahrlosung hat das Obergericht erwogen, von Y.________ sei gegenüber Dr. T.________ bestätigt worden, dass das Apartment nie aufgeräumt und auch schmutzig gewesen sei, es in der Küche Mäuse gehabt habe, der Vater immer in Jeans statt Pyjama geschlafen, nie die Hände gewaschen und auch sie nicht zum Händewaschen oder Zähneputzen angehalten habe; zudem habe er während der Nacht laut ferngesehen, so dass sie nicht gut habe einschlafen können (nach den väterlicherseits bestrittenen, aber vom Obergericht als glaubwürdig erachteten Aussagen von Mutter und Tochter, verfügt diese über kein eigenes Zimmer, sondern muss sie im Bett des Vaters schlafen). Diese Sachverhaltselemente betreffen primär die Frage, bei welchem Elternteil bzw. in welchem Land das Kind besser aufgehoben und welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung besser geeignet wäre. Dies ist jedoch nicht das Thema des Rückführungs-, sondern des Sorgerechtsverfahrens (E. 4.1), welches zur Zeit in New York hängig ist. Ausschlussgründe im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ sind nur dann gegeben, wenn eine schwerwiegende Gefahr körperlicher oder seelischer Schäden droht und deshalb die Rückführung im eigentlichen Sinn ausgeschlossen ist, wovon im vorliegenden Fall aufgrund der obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen nicht ausgegangen werden kann. Die Schulzeugnisse und Schulberichte, aus denen teilweise bereits zitiert worden ist, zeigen, dass die schulischen Leistungen von Y.________ gut waren, und die Berichte lassen auch nicht auf eine emotionale Verwahrlosung von Y.________ schliessen, war sie doch in der Klasse allseits beliebt und gut integriert. Im Übrigen wird dem Vater in diversen Schreiben der Lehrkräfte, die im Sinn einer auf Art. 105 Abs. 2 BGG gestützten Sachverhaltsergänzung herangezogen werden können, eine gute Betreuung von Y.________ und ein aktives Engagement in der Schule attestiert: Z.________ was a wonderful father who was extremely involved in the life of Y.________. Z.________ always dropped off Y.________ at school on time and dressed appropriately. Z.________ is a very loving and supportive father who was involved in every aspect of the life of Y.________. He consistently attended school functions, volunteered in the classroom, and acted as chaperon for class fieldtrips. Z.________ is a terrific, hard-working single father who clearly loves and cares deeply for his daughter and wants the best for her in all aspects of life (Schreiben von N.________, Kindergarten Teacher, vom 30. August 2009). The father of Y.________, Z.________, participated in the many classroom activities we conducted throughout the year. He was a guest reader, volunteered for field trips, attended classroom breakfasts, publishing parties and parent/teacher conferences. He was enthusiastic about progress of Y.________ and often asked questions about how he could help her to improve her reading, writing and math skills at home (Schreiben von M.________, 1st Grade General Education Teacher, vom 28. August 2008). X.________ made certain that school was a priority and that Y.________ was a good and happy student. As a father, he was responsible and dependable. Y.________ came to school regularly and on-time and was always well prepared - she was dressed appropriately, had the necessary school items (Schreiben von O.________, Special Education Teacher, vom 28. August 2009). Zwar handelt es sich dabei um Schreiben, welche der Vater zu den Akten gegeben hat; sie stammen aber nicht von Freunden, sondern von Lehrkräften von Y.________ und sind deshalb keine eigentlichen Parteibehauptungen. 4.4 Beide Parteien rügen eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung, wobei sich beide Seiten weitestgehend auf appellatorische Ausführungen beschränken, wie sie zur Begründung von Willkürrügen ungenügend sind (dazu ausführlich E. 1). Auf der einen Seite hat das Obergericht bei seiner Erwägung, die von der Mutter behaupteten sexuellen Handlungen seien weder erwiesen noch glaubhaft, auf die gutachterlichen Ausführungen und insbesondere darauf abgestellt, dass Y.________ keine dahingehenden Aussagen oder Andeutungen gemacht hat. Diesbezüglich lässt sich mit einer bloss appellatorischen Wiederholung angeblicher Vorfälle keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung begründen; vielmehr wäre mit substanziierten Rügen aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht die vorhandenen Akten offensichtlich falsch gewürdigt oder entscheidrelevante Aktenstellen übersehen haben soll (dazu E. 1). Soweit sich die Mutter im Übrigen zum Kindeswohl äussert, beschlägt dies das Sorgerechts-, nicht das Rückführungsverfahren (vgl. E. 4.1). Auf der anderen Seite beruht aber auch die Erwägung des Obergerichts, der Vater habe ein Distanz- bzw. Näheproblem, auf dahingehenden Aussagen von Y.________. In diesem Zusammenhang erweist sich die im Wesentlichen auf eine davon abweichende Behauptung beschränkende Willkürrüge des Vaters ebenfalls als appellatorisch. Die übrigen vom Obergericht festgestellten Lebensumstände in New York (Unordentlichkeit, Mäuse, Händewaschen, Fernseher, Zimmer, etc.) betreffen die Frage, bei wem Y.________ besser aufgehoben wäre, und stellen nach dem Gesagten keine Ausschlussgründe für die Rückführung dar, weshalb die in diesem Zusammenhang erhobenen Willkürrügen der Parteien zur Sachverhaltsfeststellung gegenstandslos sind. 4.5 Ausgehend vom willkürfrei und damit für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Sachverhalt ist keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gegeben; insofern hat das Obergericht die Konvention richtig angewandt. Es hat jedoch die Rückführung des Kindes von Aufenthaltsgarantien zugunsten der Mutter abhängig gemacht mit der Begründung, es sei angesichts des Verhaltens des Vaters nicht ganz auszuschliessen, dass Y.________ in New York in eine Lage kommen könnte, die sie schwer belaste und in der sie auf eine einfach erreichbare Unterstützung durch die Mutter angewiesen sei; falls dieser unter Umständen die Einreise nicht möglich sein sollte, wäre Y.________ ganz auf sich allein gestellt. Mit diesen Hypothesen setzt sich das Obergericht in Widerspruch zu seinen eigenen Ausführungen: Zunächst hat es festgestellt, dass der Vater zwar ein Distanzproblem zur Tochter habe, indem er diese oft fest umarme und heftig küsse, dass damit aber kein Ausschlussgrund im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ begründet sei. Zu diesem Schluss ist es vor dem Hintergrund gekommen, dass die Rückführung der Wiederherstellung des Status quo ante dient, wie er während mehrerer Jahre im Einverständnis der Mutter gegeben war. Weiter hat es festgestellt, dass Y.________ wiederholt auch durch die beiden Grossmütter betreut worden ist. Die Grosseltern väterlicherseits wohnen ebenfalls in New York bzw. auf Long Island und haben ein gutes Verhältnis mit Y.________. Sodann war Y.________ in New York eingeschult und hat somit verschiedene Lehrkräfte, an welche sie sich wenden könnte. Ferner ist nicht ersichtlich, weshalb die Mutter mit ihrem Schweizer Reisepass nicht (für jeweils maximal 90 Tage) in die USA einreisen können sollte, wie es auch bislang der Fall war bzw. so gehandhabt wurde. Es ist deshalb insbesondere auch davon auszugehen, dass die Mutter mit Y.________ nach New York zurückreisen und ihr dort für die erste Phase des Wiedereingewöhnens zur Seite stehen kann, zumal die Mutter nie anderes behauptet hat. Das Obergericht hat sich im Zusammenhang mit der aufgestellten Rückführungsbedingung auf das bereits zitierte Urteil 5A_105/2009 des Bundesgerichts berufen, das freilich einen völlig anders gelagerten Fall betraf: Dort ging es um ein noch nicht einmal zweijähriges Kind, das bislang ausschliesslich durch die Mutter betreut worden war (vgl. E. 4.1). Auch im vorliegenden Fall haben die involvierten Fachpersonen auf den Trennungsschmerz hingewiesen, der mit einer Trennung zwischen Mutter und Tochter selbstredend verbunden wäre. Die gerichtlich beauftragte Gutachterin Dr. T.________ konnte sich nicht abschliessend zur Intensität der Belastung äussern, weil dies von verschiedenen Faktoren abhänge, namentlich von der Dauer des Aufenthaltes in New York bzw. der Entscheidung des New Yorker Gerichts über die definitive Sorgerechtsregelung, aber auch davon, ob Y.________ in der New Yorker Wohnung ein eigenes Zimmer erhalten würde, ob der Mutter weiterhin Aufenthalte in New York möglich wären, etc. Gegenüber Dr. T.________ hatte Y.________ im Übrigen ausgesagt, wenn sie wieder beim Vater leben müsste, würde sie sich wohl mit der Zeit daran gewöhnen, sie würde aber immer ihre Mutter vermissen und sehr traurig sein, weil sie viel lieber in Zürich wäre. Y.________ drückt damit aus, was jedes Kind empfinden würde, wenn es zu einer Trennung von der aktuellen Hauptbezugsperson und dem aktuellen Aufenthaltsort kommt, und sie drückt damit auch aus, was sie bereits in ihren New Yorker Jahren empfunden hat, nämlich dass sie ihre Mutter vermisst, wenn sie nicht bei ihr ist. Indes ist der natürliche Trennungsschmerz für sich genommen kein Ausschlussgrund für die Rückführung (vgl. E. 4.1), sondern vielmehr müsste damit eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden sein. Davon kann aber für die Zeit während der Durchführung des hängigen Sorgerechtsverfahrens nicht ausgegangen werden bei einem inzwischen fast zehnjährigen Kind, das primär englisch spricht, bereits mehrere Jahre bei seinem Vater in New York gelebt hat, zu diesem an sich ein gutes Verhältnis hat und mit ihm auch gerne die Ferien verbringen würde (im Einzelnen E. 5.4), in der Nähe seine Grosseltern väterlicherseits hat und vermutungsweise weiterhin durch die Mutter sowie Grossmutter mütterlicherseits besucht und teilbetreut werden kann.