Citation: 1P.768/2000 19.09.2001 E. 2

2.- a) Die Stadt Zürich sieht sich in ihrer Autonomie dadurch verletzt, dass das Verwaltungsgericht durch eine realitätsfremde Gewichtung eines angeblichen Vertrauensschutzes bzw. durch die fingierte langjährige Kenntnis des baurechtswidrigen Zustandes seitens der Baubehörden die Durchsetzung kommunalen Rechts bzw. von kantonalem Recht mit erheblicher Entscheidungsfreiheit für die Gemeinden verhindert habe. Ferner habe das Verwaltungsgericht durch die genannte Fiktion das Recht der Stadt Zürich, ihre Verwaltungsorganisation selbständig zu ordnen, missachtet und auch dadurch die Gemeindeautonomie verletzt. Der Beschwerdegegner bestreitet, dass der Stadt Zürich im fraglichen Bereich Autonomie zukommt. b) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136; 124 I 223 E. 2b S. 226 f., je mit Hinweisen). Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung des kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Voraussetzung ist jedoch, dass der erstinstanzliche Vollzug der Gemeinde übertragen ist und die Art der zu regelnden Materie für ein Selbstbestimmungsrecht der einzelnen Gemeinden Raum lässt. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabenbereich, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus (BGE 124 I 223 E. 2b S. 227; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 1996, publiziert in ZBl 98/1997 S. 414 E. 3a, je mit Hinweisen). c) Nach der bundesgerichtlichen Praxis hat der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung zu unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der nachträglichen Beurteilung einer Baute ist grundsätzlich auf den Rechtszustand im Zeitpunkt der Errichtung der Baute abzustellen, es sei denn, das im Beurteilungszeitpunkt geltende Recht sei für den Bauherrn günstiger (BGE 102 Ib 64 E. 4 S. 69). Entsprechend dieser Rechtsprechung hatten die städtischen Baubehörden und die kantonalen Instanzen zu beurteilen, ob die Einrichtung des sexgewerblichen Salons nach dem zum Zeitpunkt der Aufnahme dieser Nutzungsweise geltenden Recht hätte bewilligt werden können bzw. ob die sexgewerbliche Nutzung nach dem zum Beurteilungszeitpunkt geltenden Recht bewilligungsfähig war. Zum Zeitpunkt der Umnutzung der Dreizimmerwohnung im Jahre 1975 richtete sich deren rechtliche Zulässigkeit in erster Linie nach dem kantonalen Gesetz über die Erhaltung von Wohnungen für Familien vom 30. Juni 1974 (WEG/ZH). Zum Beurteilungszeitpunkt war das kantonale Gesetz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (PBG) massgebend. Das WEG/ZH war zwischenzeitlich ausser Kraft getreten. Das Verwaltungsgericht liess die Fragen offen, ob die Umnutzung im Jahre 1975 baurechtlich überhaupt bewilligungspflichtig war und ob diese nach dem WEG/ZH hätte bewilligt werden können. Ferner stimmte es mit der städtischen Baubehörden und der Baurekurskommission darin überein, dass zum Beurteilungszeitpunkt die streitige Umnutzung angesichts des für das betreffende Gebiet geltenden Wohnanteils von 83 % nach der vom Bundesgericht und vom Verwaltungsgericht bestätigten Praxis der Stadt Zürich nicht bewilligungsfähig war. Das Verwaltungsgericht erachtete vielmehr den Wiederherstellungsbefehl wegen schützenswerten Vertrauens als nicht mehr durchsetzbar bzw. wegen Zeitablaufs als verwirkt. Um beurteilen zu können, ob das Verwaltungsgericht durch die von der Beschwerdeführerin behauptete Verkennung des Vertrauensprinzips die Gemeindeautonomie der Stadt Zürich verletzt hat, muss zuerst geprüft werden, ob der Stadt Zürich im nachträglichen Baubewilligungsverfahren aufgrund des WEG/ZH bzw. des PBG überhaupt eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukam. d) aa) Art. 48 der zürcherischen Kantonsverfassung räumt den Gemeinden das Recht ein, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Verfassungsmässige Schranken bei der Umschreibung der Gemeindeautonomie durch die kantonale Gesetzgebung sind für den hier betroffenen Bereich nicht ersichtlich und auch nicht vorgebracht worden. Die Autonomie der Stadtgemeinde Zürich reicht deshalb so weit, wie es die kantonale Gesetzgebung, hier das WEG/ZH sowie das PBG, zulässt. bb) Das am 1. Januar 1999 ausser Kraft getretene WEG/ZH verfolgte das Ziel, Wohnungen für Familien zu erhalten, in erster Linie dadurch, dass es den Abbruch, den Umbau oder die Zweckänderung von Familienwohnungen, d.h. von Wohnungen mit mehr als zwei Zimmern, einer Bewilligungspflicht unterstellte (§ 4 WEG/ZH). § 1 WEG/ZH ermöglichte den Gemeinden, sich diesem Gesetz zu unterstellen, wenn die in dieser Vorschrift erwähnten Voraussetzungen erfüllt waren. Es ist unbestritten, dass sich die Stadt Zürich dem WEG/ZH unterstellt hatte. Der Umstand, dass ein allfälliger Unterstellungsbeschluss der Gemeinde durch den Regierungsrat zu genehmigen war, änderte nichts daran, dass die Entscheidungsfreiheit der Gemeinde, für ihr Gebiet eigentumsbeschränkende, sozialpolitische Massnahmen einzuführen, im Sinne der Bundesgerichtspraxis als erheblich anzusehen war, zumal der Genehmigungsbeschluss nur deklaratorische Wirkung hatte. Das Bundesgericht entschied mit Urteil vom 22. März 1989 (publiziert in ZBl 90/1989, S. 451 E. 3a), dass den Gemeinden des Kantons Zürich insoweit Autonomie zukam. § 5 WEG/ZH sah die Erteilung der Bewilligung zwingend vor, wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorlag: a) der Abbruch, der Umbau oder die Zweckänderung aus polizeilichen Gründen verfügt worden ist; b) der Abbruch, der Umbau oder die Zweckänderung zur Verwirklichung einer diese Massnahmen vorsehenden Planung oder eines Werkes oder einer Anlage im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich ist; c) es sich um ein als Eigenheim bewohntes Einfamilienhaus handelt; d) der Umbau luxuriöse Wohnungen betrifft und mit keiner Zweckänderung verbunden ist; e) wesentlich mehr Wohnraum für Familien oder Betagte preisgünstig gebaut wird; f) die betroffenen Wohnungen oder bei Abbruch des Gebäudes die Mehrzahl der Wohnungen wegen ihrer räumlichen oder hygienischen Beschaffenheit nicht mehr genügen und preisgünstig Wohnraum für Familien oder Betagte erneuert oder gebaut wird, dessen Bruttofläche insgesamt mindestens derjenigen der bisherigen Wohnungen entspricht. § 6 WEG/ZH stellte die Erteilung einer Bewilligung ins Ermessen der entsprechenden Gemeindebehörde. Diese Bestimmung lautete wie folgt: Die Bewilligung kann bei besonderen Umständen und unter Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen erteilt werden, namentlich wenn a) preisgünstig Wohnraum für Familien oder Betagte erneuert oder gebaut wird, dessen Bruttofläche insgesamt mindestens derjenigen der bisherigen Wohnungen entspricht; b) die betroffenen Wohnungen oder bei Abbruch des Gebäudes die Mehrzahl der Wohnungen wegen ihrer räumlichen oder hygienischen Beschaffenheit nicht mehr genügen; c) der Eigentümer nachweist, dass er auf dem Grundstück Räumlichkeiten seines Handels- Fabrikations- oder eines anderen von ihm geführten Betriebes einrichten will; d) eine unumgängliche Renovation unverhältnismässig hohe Kosten verursachen würde. Das Bundesgericht hielt im genannten Entscheid fest, § 6 WEG/ZH räume den unterstellten Gemeinden einen erheblichen Ermessensbereich bezüglich der Erteilung von Abbruch-, Umbau- und Zweckänderungsbewilligungen ein. Dies gelte umso mehr, als diese Bestimmung die Bewilligungstatbestände nicht abschliessend umschreibe. Entsprechend bejahte es die Autonomie der Gemeinden bei der Anwendung von § 6 WEG/ZH (ZBl 90/1989, S. 451 E. 3b). Die Bausektion der Stadt Zürich und die Baurekurskommission hatten entschieden, dass eine Bewilligung für die fragliche Umnutzung weder nach § 5 noch nach § 6 WEG/ZH erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht erwog, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass gestützt auf §§ 4 ff. WEG/ZH eine Bewilligung für eine Zweckänderung hätte erteilt werden müssen. Anderseits könne im heutigen Zeitpunkt auch nicht ausgeschlossen werden, dass eine solche Bewilligung möglicherweise erteilt worden wäre, zumal das WEG/ZH die Bewilligungstatbestände nicht abschliessend umschrieben habe, die Rotwandstrasse mit anschliessenden Strassenzügen kaum als ideales Wohngebiet für Familien mit Kindern bezeichnet werden könne und die damalige Bewilligungspraxis der zuständigen Behörde nicht oder zu wenig bekannt sei. Das Verwaltungsgericht scheint mit seiner Argumentation die Anwendung von § 6 WEG/ZH vor Augen gehabt zu haben. Aufgrund der Akten kommt die Annahme eines Bewilligungsanspruchs gemäss § 5 WEG/ZH auch kaum in Betracht. Bei der Anwendung von § 6 WEG/ZH verfügte die städtische Baubehörde gemäss bundesgerichtlicher Praxis über Autonomie. cc) Es bleibt zu prüfen, ob der Bausektion auch bei der Beurteilung der streitigen Nutzweise gemäss dem PBG eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukam. Die Bausektion verneinte die baurechtliche Bewilligungsfähigkeit der umstrittenen Umnutzung nach neuem Recht unter Hinweis auf die städtische Praxis, wonach in Gebieten mit einer Wohnanteilsfestlegung von mehr als 50 % sexgewerbliche Betriebe nicht zulässig sind. Für die fragliche Liegenschaft sei ein Wohnanteil von 83 % vorgeschrieben. Die Baurekurskommission und das Verwaltungsgericht schützten diese Rechtsanwendung. Den Zürcher Gemeinden steht aufgrund der § 2 lit. c und §§ 45 ff. PBG beim Erlass der baurechtlichen Grundordnung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Es handelt sich um einen Bereich, in dem die Zürcher Gemeinden grundsätzlich Autonomie geniessen (Urteil des Bundesgerichts vom 5. September 1997, publiziert in ZBl 100/1999 S. 218 E. 2b; BGE 119 Ia 285 E. 4b S. 295, je mit Hinweisen). Die Gemeinden sind namentlich zuständig, innerhalb der Vorgaben des PBG in ihrer Bau- und Zonenordnung die Nutzweise der Grundstücke vorzusehen (§ 46 Abs. 1 PBG; vgl. auch § 48 Abs. 1 PBG). Die Autonomie der Gemeinden erstreckt sich auch auf die Festsetzung von Vorschriften über Mindestwohnanteile. Das ergibt sich aus den § 49a Abs. 3 und § 250 PBG, welche den Gemeinden beim Erlass von Wohnanteilsvorschriften eine erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1993, publiziert in ZBl 94/1993 S. 560 E. 2a; BGE 112 Ia 268 E. 2b S. 270, mit Hinweisen). § 2 lit. c PBG erklärt die politischen Gemeinden zur erstinstanzlichen Gesetzesanwendung, wozu auch die Anwendung kommunaler Erlasse zählt (§ 3 Abs. 2 PBG), als zuständig. Die Stadt Zürich verfolgt seit längerem die Praxis, wonach in Gebieten mit einer Wohnanteilsfestlegung von mehr als 50 % sexgewerbliche Betriebe nicht zulässig sind. Diese Praxis hat nun auch Aufnahme gefunden in die neue Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich von 1999, welche am 2. September 2000 teilweise in Kraft gesetzt wurde (vgl. dazu Felix Christen, Die Stadt Zürich auf dem Weg zu einer neuen Bau- und Zonenordnung, PBG aktuell 4/2000, S. 5 ff., S. 22, 34). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine sexgewerbliche Nutzung in einem Gebiet, für welches der kommunale Zonenplan einen Wohnanteil von 83 % vorsieht, zonenverträglich ist, geht es primär um die Anwendung kommunalen Rechts, bei welcher der Gemeinde Autonomie zukommt. Das Bundesgericht erachtete es nicht als verfassungswidrig, dass das Zürcher Verwaltungsgericht das Sexgewerbe aus einer intensiv genutzten Wohnzone mit einem Wohnanteil von 80 bzw. 83 % wegen den damit erfahrungsgemäss verbundenen übermässigen ideellen Immissionen auf die Nachbarschaft generell ausschloss (unveröffentlichtes Urteil vom 26.11.1997 i.S. P. gegen Stadt Zürich [1P. 191/1997] E. 5c). dd) Zusammenfassend steht somit fest, dass der Stadt Zürich im nachträglichen Baubewilligungsverfahren sowohl in Bezug auf das WEG/ZH wie auch das PBG eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und damit Autonomie zukam. e) Die Stadt Zürich kann sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin. Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 126 I 133 E. 2 S. 136 f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Tragweite des aus Art. 9 BV folgenden Vertrauensgrundsatzes verkannt und zu Unrecht als verletzt angeschaut hat bzw. ob das Gericht den aus der bundesgerichtlichen Praxis folgenden Grundsatz, dass der Anspruch auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nach Ablauf einer längeren Zeit verwirkt, falsch angewendet hat.