Citation: 8G.59/2003 23.06.2003 E. 1

1.1 In Bezug auf die in den Kantonen Bern und Graubünden begangenen Straftaten vom 16. Oktober und 27. Dezember 2002 werfen die Parteien die Frage nach der Qualifikation des zweiten Einbruchsdiebstahls auf, bei welchem einer der Täter - vermutlich B.________ - zwei Passanten einen vier Kilogramm schweren Kreuzschlaghammer entgegengeworfen hat. Nur wenn dieser Einbruchsdiebstahl mit einer schwereren Strafe als die erste Straftat bedroht ist, ist der Kanton Graubünden auch für die Beurteilung der übrigen Delikte, die dem Beschuldigten vorgeworfen werden, zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Sind die strafbaren Handlungen demgegenüber mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Kantons zuständig, in dem die Untersuchung zuerst angehoben wurde (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). 1.2 Gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB wird ein Dieb unter anderem dann mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wenn er den Diebstahl als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat und die gemäss BGE 124 IV 286 E. 2a aus mindestens zwei Personen bestehen muss. Wer bei einem Diebstahl auf frischer Tat ertappt wird und in der Folge Gewalt einsetzt, um die gestohlene Sache zu behalten, begeht einen Raub bzw. einen so genannten räuberischen Diebstahl, der wie der soeben erwähnte bandenmässige Diebstahl ebenfalls mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft wird (Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Der Räuber bzw. der räuberische Dieb wird unter anderem dann mit einer höheren Strafe und zwar mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er die Tat als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat (Art. 140 Ziff. 3 StGB). 1.3 Zunächst ist davon auszugehen, dass sowohl beim Delikt im Kanton Bern als auch bei demjenigen im Kanton Graubünden eine bandenmässige Tatbegehung vorliegen könnte. Davon gehen auch die Parteien aus (act. 1 S. 4 mit Hinweis). Grundsätzlich kommt somit bandenmässiger Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 StGB als auch bandenmässiger Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 3 StGB in Frage. 1.4 Zu prüfen ist nur, ob der Tatbestand des (bandenmässigen) räuberischen Diebstahls im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB beim zweiten Einbruchsdiebstahl erfüllt sein kann. Im Gegensatz zu einer Andeutung des Gesuchsgegners (act. 6 S. 2) kommt Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB von vornherein nicht in Betracht, weil sich die Gewalt beim gewöhnlichen Raub gegen eine Person richten muss, die dem Diebstahl Widerstand entgegensetzt (Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, in: Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, Hrsg.; Niggli/Wiprächtiger, Basel 2003, Art. 140 N 22). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. 1.5 Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist im zweiten Fall aus dem Kanton Graubünden insoweit erfüllt, als die Täter im Verlauf des Einbruchsdiebstahls von zwei Passanten auf frischer Tat ertappt wurden. Einer der Täter - vermutlich B.________ - warf diesen Passanten einen schweren Hammer entgegen. Dass es sich dabei um eine Gewaltanwendung handelt, ist offensichtlich. Im Gegensatz zur Auffassung der Gesuchstellerin ist es für die Bestimmung des Gerichtsstandes unerheblich, wer den Hammer geworfen hat. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass beide Täter übereinstimmend von Anfang an beabsichtigten, störende Drittpersonen, mit deren Auftauchen sie ja wegen ihres Aufsehen erregenden und lautstarken Vorgehens rechnen mussten, mit Hilfe des Hammers zu bedrohen und einzuschüchtern. Die Gesuchstellerin vermag ihre Annahme, der Hammer sei aufgrund der Art des Tatwerkzeuges "offensichtlich" ohne Wissen des anderen Beteiligten geworfen worden (act. 1 S. 5), auf keine sicheren Tatsachen zu stützen. Dass Einbrecher verabreden, sie würden störende Drittpersonen, mit deren Auftauchen sie rechnen müssen, gegebenenfalls mit einem mitgeführten Hammer bedrohen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Annahme der Gesuchstellerin muss deshalb im vorliegenden Verfahren unberücksichtigt bleiben. Nach der zutreffenden Auffassung der Gesuchstellerin ist die Anwendung von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB jedoch ausgeschlossen, wenn der Hammerwurf nicht der Beutesicherung, sondern nur dazu gedient hat, dass die Täter "ungestört arbeiten" konnten (act. 1 S. 5). Mit anderen Worten: Der Tatbestand des räuberischen Diebstahls ist nur durch eine Nötigungshandlung erfüllt, die erst nach der Vollendung des Diebstahls verübt wird; der Täter muss zwar in flagranti betroffen und noch am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe wahrgenommen worden sein, aber er muss die Sache bereits gestohlen, die Wegnahme also vollendet haben (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. Bern 1995, § 13 N 125; Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, a.a.O., Art. 140 N 41 und N 46 mit weiteren Hinweisen). Die Gesuchstellerin beruft sich auf die Aussagen der beiden Passanten (act. 1 S. 5). Danach befanden sich diese in unmittelbarer Nähe der Bijouterie, als sie das Klirren von Glas und eine Sirene hörten; sie erblickten eine Person, die etwas wie einen Hammer in der Hand hielt, und einen blauen Kleinbus mit laufendem Motor; aus Angst rannten sie davon, worauf sie hörten, dass etwas hinter ihnen auf der Strasse aufschlug, was sich später als Hammer herausstellte; sie rannten zu einem Hotel, von wo aus sie die Polizei anriefen; etwa fünf bis zehn Minuten später gingen sie langsam wieder zur Bijouterie zurück; dort stand der blaue Kleinbus immer noch mit laufendem Motor vor dem Geschäft, worauf sie sich erneut entfernten (vgl. Einvernahmeprotokolle der Kantonspolizei Graubünden vom 27. Dezember 2002, Gerichtsstandsakten act. 5 und 6). Diesen Aussagen ist zu entnehmen, dass die Passanten ganz am Anfang des Geschehens am Tatort aufgetaucht sein dürften. Es spricht nichts dafür, dass die Täter zu diesem Zeitpunkt die Beute bereits weggenommen hatten, zumal sie sich rund zehn Minuten später immer noch am Tatort aufhielten. Dem steht gerade auch das Argument des Gesuchsgegners nicht entgegen, wonach es sich beim Einbruchsdiebstahl um eine "Blitzaktion" gehandelt hat (act. 6 S. 2). Diese "Blitzaktion" dürfte sich genau im Verlauf der zehn Minuten abgespielt haben, während denen sich die Passanten vom Tatort entfernt hatten, um die Polizei anzurufen. Aufgrund der Akten, die der Anklagekammer vorliegen, kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Täter in Lenzerheide einen räuberischen Diebstahl begangen haben. Es deutet alles darauf hin, dass ein bandenmässiger Diebstahl (in Konkurrenz mit einer Nötigung gemäss Art. 181 StGB den Passanten gegenüber) vorliegt. 1.6 Aus den genannten Gründen ist für die Frage des Gerichtsstands davon auszugehen, dass die beiden Straftaten, die im Kanton Bern und im Kanton Graubünden begangen wurden, als bandenmässige Diebstähle mit einer gleich hohen Strafe bedroht sind.