Citation: 4C.146/2003 28.08.2003 E. 5

Beide Parteien rügen allerdings, im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für eine Schätzung der Überstunden bzw. der bezogenen Ferientage nach Art. 42 Abs. 2 OR nicht erfüllt gewesen. Die Vorinstanz habe den Beweisführungsanspruch und das vom Bundesrecht vorgeschriebene Regelbeweismass (Art. 8 ZGB) sowie den Untersuchungsgrundsatz nach Art. 343 OR verletzt, indem sie sich mit einer Schätzung der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geleisteten Überstunden begnügt habe, ohne das zum Beweis der Leistung bzw. Nichtleistung der Überstunden beantragte Beweismittel der Tachoscheibenauswertung zu berücksichtigen. 5.1 Das Bundesgericht leitet aus Art. 8 ZGB als Korrelat zur Beweislast insbesondere das Recht der beweisbelasteten Partei ab, zum ihr obliegenden Beweis rechtserheblicher Tatsachen zugelassen zu werden. Art. 8 ZGB schreibt dem Sachgericht indessen nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar. Art. 8 ZGB schliesst dabei auch die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt daher dem Sachgericht namentlich unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223; 114 II 289 E. 2 S. 290 f., je mit Hinweisen; vgl. auch Erwägung 2 vorne). Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Instanzen eine Auswertung der Fahrtenschreiberkarten mit dem - vom Kläger auch im vorliegenden Verfahren unterstützten - Argument abgelehnt, aus diesen Aufzeichnungen seien, wenn überhaupt, nur die Lenkzeiten, nicht aber die zur Arbeitszeit gehörenden Pausen und Standzeiten für das Auf- und Abladen, Wagenreinigung, Reparaturen usw. abzulesen. Die Vorinstanz hat damit eine antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen und ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Tachoscheiben als Beweis für die Arbeitszeiten untauglich seien. Daran ist das Bundesgericht vorliegend gebunden. Die Rüge der Verletzung des Beweisführungsanspruchs erweist sich damit als unbegründet. Damit ist entgegen den Vorbringen des Beklagten auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den arbeitsrechtlichen Untersuchungsgrundsatz verletzt haben soll, wenn sie den Fahrtenschreiberkarten in freier antizipierter Beweiswürdigung keine Beweiseignung zuerkannte und keine Auswertung derselben durch einen Experten veranlasste. Auch soweit der Beklagte eine Verletzung des Beweisführungsanspruchs bzw. des Untersuchungsgrundsatzes geltend macht, weil die Vorinstanz seine zum Beweis des behaupteten Ferienbezugs angerufenen Beweismittel (Ferienabrechnung, Zeugenbefragung) nicht berücksichtigt habe, ist die Berufung unbegründet. Der Beklagte übersieht, dass die Vorinstanz diese Beweismittel sehr wohl gewürdigt hat. Sie kam dabei allerdings zum verbindlichen beweismässigen Schluss, mit diesen sei der behauptete Ferienbezug nicht bewiesen. 5.2 Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Praxis erlaubt insbesondere Art. 42 Abs. 2 OR dem Richter in analoger Anwendung, den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Überstunden und bezogenen Ferientage zu schätzen, wenn ein strikter Beweis über ihre genaue Anzahl nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses zielt dabei lediglich auf eine Beweiserleichterung ab und darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 128 III 271 E. 2b/aa-bb S. 276 f.; 122 III 219 E. 3a, je mit Hinweisen). 5.2.1 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist eine Auswertung der Fahrtenschreiberkarten als Beweis der vom Kläger behaupteten Arbeitszeiten nicht tauglich (vgl. vorstehende Erwägung 5.1). Im Übrigen kommt die Pflicht zur Überwachung der Arbeitszeiten bei Chauffeuren nach dem klaren Wortlaut von Art. 16 ARV1 dem Arbeitgeber zu. Der Beklagte kam indessen im vorliegenden Fall der gerichtlichen Auflage zur Edition der Aufstellungen im Sinne von Art. 16 ARV1 nicht nach. Es liegt damit in der Natur der Sache, dass dem Kläger vorliegend ein strikter Beweis der Überstunden nicht möglich oder nicht zumutbar ist. So ist vom Arbeitnehmer angesichts der Pflicht des Arbeitgebers nach Art. 16 ARV1 nicht zu erwarten, dass er seinerseits irgend welche Aufzeichnungen über seine Arbeitszeiten macht. Insbesondere ist er nicht verpflichtet, ein Arbeitsbuch im Sinne von Art. 15 ARV1 zu führen, wenn im von ihm gelenkten Fahrzeug wie im vorliegenden Fall ein Fahrtenschreiber vorhanden ist. Es ist unter diesen Umständen nicht realistisch, vom Arbeitnehmer zu verlangen, dass er selber eine genaue Aufstellung seiner Überstunden beibringt. Demgegenüber kann er sehr wohl abschätzen und nach entsprechenden substantiierten Behauptungen mit Zeugen nachweisen, ob und gegebenenfalls in welchem ungefähren Umfang in einem Betrieb Überstunden geleistet worden sind. Überdies ist es an ihm, die Edition entsprechender Aufstellungen des Arbeitgebers zu verlangen. Diesen Substantiierungs- und Beweisobliegenheiten ist der Kläger ohne jeden Zweifel nachgekommen. Er hat nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen konkrete Umstände vorgebracht, die geeignet sind, seine Leistung von Überstunden hinreichend zu belegen und auch die Anzahl fassbar zu machen (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a/b S. 222 f.). Die Vorinstanz ist daher hinsichtlich der geleisteten Überstunden zu Recht nicht von Beweislosigkeit ausgegangen, sondern hat eine Schätzung vorgenommen. 5.2.2 Diese Erwägungen gelten auch für die Schätzung der Überstunden, die der Kläger vor dem Philippinenaufenthalt geleistet hat. Insoweit hat die Vorinstanz die Überstunden aufgrund der vorgebrachten Umstände auf die Anzahl geschätzt, die unter Anrechnung der dem Kläger bis dahin zustehenden Ferien notwendig waren, um seinen Philippinenaufenthalt zu kompensieren. Damit hat sie zugleich die bezogenen Ferientage geschätzt, für die der Beklagte nach der vorinstanzlichen Würdigung den strikten Beweis nicht zu erbringen vermochte, indessen hinreichend konkrete, für den Ferienbezug sprechende Umstände dargetan hat, um eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu begründen. In der Schätzung von Überstunden und Ferienbezug liegt eine Sachverhaltsfeststellung, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 277 mit Hinweisen). Die von den Parteien gegen die vorgenommene Schätzung an sich erhobenen Vorbringen sind nicht zu hören. 5.3 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Feststellung der arbeitszeitbezogenen Ansprüche der Parteien kein Bundesrecht verletzt hat.