Citation: 4C.286/2001 22.01.2002 E. 3

3.-Im Folgenden ist zu prüfen, ob das von der Klägerin abgelieferte Werk mangelhaft war und ob der Beklagte berechtigt war, die Nachbesserungsarbeiten einem Dritten zu übertragen. a) Zur Frage, ob das abgelieferte Werk mangelhaft gewesen war, hat die Vorinstanz ausgeführt, "der Beklagte (habe) ein Werk erwarten (dürfen), bei dem auch in kalten Wintern die Isolierung Wohntemperaturen von über 20 Grad Celsius ohne Zugluft (zulasse) und Wasserleitungen nicht (einfrören)". Insbesondere in Bezug auf die Luftdurchlässigkeit der Gebäudehülle verfügte das abgelieferte Werk nicht über die erforderlichen Eigenschaften. Zwei Gutachten hatten ergeben, dass im Vergleich zu den massgebenden Grenzwerten von dreimal überhöhten Luftdurchlässigkeitswerten auszugehen war. Das Obergericht durfte daher ohne Verletzung von Bundesrecht die Mangelhaftigkeit des Werkes bejahen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin denn auch mehrfach die Mangelhaftigkeit ihrer Arbeit anerkannt. Soweit die Klägerin geltend macht, die Vorinstanz habe Art. 8 ZGB dadurch verletzt, dass sie suggeriert habe, eine Wohntemperatur von 20 Grad Celsius sei in kalten Wintern nicht erreicht worden und die Wasserleitungen seien eingefroren, obwohl darüber nicht Beweis geführt worden sei, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Nachdem sich im Beweisverfahren wie erwähnt ergeben hatte, dass die Grenzwerte für die Luftdurchlässigkeit massiv überschritten worden waren und insoweit ein Werkmangel zu bejahen war, kann dahingestellt bleiben, ob auch über die Raumtemperatur in kalten Wintern und das angebliche Einfrieren von Wasserleitungen Beweis geführt worden war. Mangels Rechtsschutzinteresses ist insoweit auf die Berufung nicht einzutreten. b) Weiter macht die Klägerin geltend, dass der Beklagte nie eine Mängelrüge erhoben habe. Das Obergericht hat diesbezüglich festgehalten, dass die Klägerin nicht in guten Treuen behaupten könne, die Mängelrüge sei nicht korrekt erhoben worden, nachdem sie selbst Nachbesserungsarbeiten ausgeführt habe. Die Feststellung des Obergerichtes, die zwischen dem 18. und 30. Juni 1994 ausgeführten Arbeiten seien Nachbesserungsarbeiten gewesen, ist für das Bundesgericht verbindlich (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Klägerin ist daher mit ihrer gegenteiligen Behauptung nicht zu hören, es habe sich dabei um Fertigstellungsarbeiten - und nicht um Nachbesserungsarbeiten - gehandelt. Die Schlussfolgerung des Obergerichtes, dass die Klägerin in guten Treuen nicht behaupten könne, die Mängelrüge sei nicht korrekt erhoben worden, obwohl sie zur Nachbesserung geschritten sei, wird von der Klägerin nicht kritisiert. c) Weiter beanstandet die Klägerin auch die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beklagte zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen sei, nachdem sich der Schluss aufgedrängt habe, "dass die Klägerin entweder nicht willens oder nicht in der Lage war, ein mängelfreies Werk abzuliefern". Die Feststellung, dass die Klägerin nicht willens oder nicht in der Lage war, ein mängelfreies Werk abzuliefern, ist ebenfalls eine Sachverhaltsfeststellung, die auf Beweiswürdigung beruht. Wie erwähnt ist die Kritik daran im Berufungsverfahren unzulässig (vgl. oben, E. 2a). d) Unter diesen Umständen durfte das Obergericht aber auch die Frage offenlassen, ob die SIA-Norm 118 zum Vertragsbestandteil geworden sei. Wenn ein Unternehmer wie im vorliegenden Fall nicht willens oder nicht in der Lage ist, einen Mangel zu beheben, kann der Besteller nach der Rechtsprechung die Mängelbehebung auch ohne richterliche Ermächtigung einem Dritten übertragen, obwohl das Gesetz (Art. 368 Abs. 2 OR) diese Möglichkeit nicht ausdrücklich erwähnt (BGE 107 II 50 E. 3 S. 50/51; vgl. auch BGE 109 II 40 E. 6a S. 42, 107 II 438/439, 107 III 106 E. 2 S. 108, je mit Hinweisen). Entgegen der Darstellung der Klägerin deckt sich die gesetzliche Regelung insoweit mit der SIA-Norm 118. Nach dessen Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 kann der Bauherr die Nachbesserung auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten ausführen lassen, wenn der Unternehmer einen Mangel nicht innerhalb der vom Bauherren angesetzten Frist behebt. Auch in diesem Fall bedarf es keiner richterlichen Ermächtigung zur Ersatzvornahme (Peter Gauch, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, N. 17 zu Art. 169). Wenn aber die gesetzliche Regelung mit der Regelung gemäss SIA-Norm 118 in Bezug auf die Ersatzvornahme übereinstimmt, durfte das Obergericht die Frage offen lassen, ob die SIA-Norm 118 Vertragsbestandteil geworden ist. Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet. Die weiteren angeblichen Unterschiede zwischen der gesetzlichen Regelung und der SIA-Norm 118, die von der Klägerin namhaft gemacht werden, sind für die Beurteilung des vorliegenden Falles ohne Bedeutung. Mangels Rechtsschutzinteresses ist auf diese Ausführungen nicht einzutreten.