Citation: 5P.335/2006 15.09.2006 E. 4

Gemäss § 302 Abs. 1 lit. b ZPO/AG, auf den die Instruktionsrichterin ihren Entscheid gestützt hat, können vorsorgliche Verfügungen zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils getroffen werden. Im Fall dringender Gefahr können solche Massnahmen gestützt auf § 294 ZPO/AG auch vorläufig, d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei, erlassen werden, wofür im obergerichtlichen Verfahren der Instruktionsrichter zuständig ist (§ 294 Abs. 3 ZPO/AG). 4.1 Die Rüge der Gehörsverletzung, die aufgrund der formellen Natur des rechtlichen Gehörs an sich vorweg zu prüfen ist (BGE 115 Ia 8 E. 2a S. 10; 121 I 230 E. 2a S. 232; 122 II 464 E. 4a S. 469), hat im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung, ist es doch gerade das Wesensmerkmal einer superprovisorischen Anordnung, dass der Gegenpartei erst nachträglich das rechtliche Gehör gewährt wird. Hält das Superprovisorium vor dem Willkürverbot stand, was im Folgenden zu prüfen sein wird, kann mit anderen Worten das rechtliche Gehör nicht verletzt sein und erübrigen sich somit Ausführungen zur vorliegenden Konstellation, die insofern speziell ist, als sich die Beschwerdeführerin bereits im Rahmen der Vernehmlassung im erstinstanzlichen Verfahren sowie in ihrer Beschwerde ans Obergericht materiell hat äussern können. 4.2 Sowohl den drohenden Nachteil im Sinn von § 302 ZPO/AG als auch die eine superprovisorische Anordnung rechtfertigende dringende Gefahr im Sinn von § 294 ZPO/AG erblickt die Instruktionsrichterin darin, dass die Beschwerdegegnerin bei fehlender Herausgabemöglichkeit der Pumpe an die Société Z.________ allenfalls eine Tagesbusse von  2000.-- pro Tag zu bezahlen habe und gegebenenfalls die Société Z.________ als Kundin verliere. Beim möglichen Verlust der Société Z.________ als Kundin gibt die Instruktionsrichterin indes eine blosse Behauptung der Beschwerdegegnerin wieder, die im kantonalen Verfahren weder belegt noch substanziiert worden ist. Betreffend die Strafzahlung im Rahmen des am 21. Juni 2006 von der Société Z.________ angestrengten Verfahrens hat die Instruktionsrichterin festgehalten, es sei im heutigen Zeitpunkt offen, inwiefern die Beschwerdegegnerin tatsächlich zu entsprechenden Zahlungen verpflichtet werde. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht sagen, dass eine dringende Gefahr im Sinn von § 294 ZPO/AG vorliegt. Eine besondere Dringlichkeit im Sinn dieser Bestimmung setzt voraus, dass ein Zuwarten - hier bis zum Entscheid der Kammer - den Schutzzweck der vorsorglichen Verfügung vereiteln würde (Eichenberger, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, Aarau 1987, vgl. N. 2 zu § 294 ZPO/AG) bzw. sehr wahrscheinlich ein erheblicher, nicht leicht wiedergutzumachender Schaden entstehen oder die anbegehrte Massnahme obsolet würde (Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998). Superprovisorien werden denn auch typischerweise zur Ansprucherhaltung, etwa bei unmittelbar drohender Veräusserung des Streitgegenstandes, angeordnet. Von einer solchen Vereitelung der vorsorglichen Verfügung kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Ein Zuwarten hat lediglich zur Folge, dass die Beschwerdegegnerin möglicherweise finanzielle Folgen zu gewärtigen hat und ungewiss ist, inwieweit sie diese auf Dritte abwälzen kann. Sodann ist zu berücksichtigen, dass die Instruktionsrichterin bei der von ihr angenommenen Verrechnungslage in Bezug auf die unbestrittene Retentionsforderung von bestrittenen Vermutungen ausgegangen ist und im Übrigen den möglichen Nachteilen der Beschwerdegegnerin gegenübersteht, dass die Beschwerdeführerin ihr Retentionsrecht an der Pumpe infolge der superprovisorisch verfügten Herausgabe definitiv verlieren würde. Auf der einen Seite geht es mit anderen Worten um möglichen finanziellen Schaden, auf der anderen Seite um den Streitgegenstand selbst. In einer solchen Situation erscheint der definitive Entzug des Streitobjekts mittels superprovisorischer Verfügung als willkürlich, sind doch Superprovisorien in der Regel nicht statthaft, wenn diese praktisch einen definitiven Zustand schaffen und einer antizipierten Vollstreckung gleichkommen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N. 1b zu Art. 308a ZPO/BE). 4.3 Wurde die kantonale Norm von § 294 ZPO/AG in der angefochtenen Verfügung willkürlich angewandt und ist diese demzufolge aufzuheben, kann die in der Literatur umstrittene Frage (vgl. insb. Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 155 ff. m.w.H.) offen bleiben, ob Leistungsmassnahmen überhaupt im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme verfügt werden können. Desgleichen werden auch alle weiteren Rügen der Beschwerdeführerin gegenstandslos.