Citation: 4A_268/2018 E. 5

Formelle Organe der Swissair waren einzig die Beschwerdegegner 1 und 2, die Mitglieder des Verwaltungsrats der Swissair waren, der Beschwerdegegner 1 bis am 20. Januar 2001, der Beschwerdegegner 2 ab 26. April 2001. Die Beklagten 3-14 waren Organe der SAirGroup. Die Beschwerdeführerin fasste sie ins Recht mit der Behauptung, sie seien faktische Organe der Swissair. Dies gilt auch für den Beschwerdegegner 2, soweit sie ihn für sein Verhalten während der Zeit verantwortlich macht, in der er Mitglied des Verwaltungsrats der SAirGroup war. Die Vorinstanz erachtete die formellen Organe der Swissair (Beschwerdegegner 1 und 2) für passivlegitimiert. Ferner anerkannte sie die Passivlegitimation der Mitglieder der Konzernleitung der SAirGroup als faktische Organe für Vorwürfe, die in ihre jeweilige Amtszeit fallen, das heisst: - der Beschwerdegegner 8 als Interims-Konzern-CEO der SAirGroup vom 20. Januar 2001 bis 15. März 2001, - der Beschwerdegegner 2 als Konzern-CEO der SAirGroup vom 15. März 2001 bis 26. April 2001 (ab dann war er formelles Organ der Swissair), - der Beschwerdegegner 12 als Konzern-CFO der SAirGroup bis 23. Mai 2001, - die Beschwerdegegnerin 4 als Konzern-CFO der SAirGroup ab 18. Juni 2001. Demgegenüber verneinte sie die faktische Organschaft der Beschwerdegegner 3, 5-7, 9-11 und 13-14, da diese in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Verwaltungsrats der SAirGroup keine organtypischen Aufgaben für die Swissair wahrgenommen und als Mitglieder des Konzernverwaltungsrats keine Handlungspflichten bei der Konzernuntergesellschaft Swissair gehabt hätten. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, von einem unzutreffenden Begriffsverständnis des faktischen Organs auszugehen, namentlich im konkret betroffenen Konzern, wobei sie ihrer Kritik über weite Strecken ihre eigene - jedoch für das Bundesgericht unverbindliche (Erwägung 5) - Sachverhaltsdarstellung zugrunde legt. Ihre Kritik überzeugt nicht. Die Vorinstanz legte ihren Erwägungen zutreffend das Begriffsverständnis zugrunde, wie es das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Organhaftung nach Art. 754 OR definiert hat: Als mit der Verwaltung oder Geschäftsführung betraut im Sinne dieser Bestimmung gelten nicht nur Entscheidungsorgane, die ausdrücklich als solche ernannt worden sind, sondern auch Personen, die tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 136 III 14 E. 2.4 S. 21; 128 III 92 E. 3a S. 93, 29 E. 3a S. 30; 119 II 255 E. 4; 117 II 570 E. 3 S. 571; 107 II 349 E. 5b S. 355; je mit Hinweisen; vgl. auch für die Vertretungsmacht des faktischen Organs BGE 141 III 159 E. 2.2 und 3). Dabei sind faktische Organe auch für pflichtwidrige Unterlassungen verantwortlich, wenn im Rahmen des an sich wahrgenommenen Aufgabenbereichs ein Tätigwerden erforderlich gewesen wäre (BGE 128 III 92 E. 3a S. 94). Während insbesondere eine blosse Einflussnahme von Organen einer Muttergesellschaft auf diejenigen der Tochter regelmässig keine Organverantwortung gegenüber der Tochtergesellschaft begründet, entsteht eine faktische Organschaft in der Tochtergesellschaft jedenfalls dann, wenn sich (übertragene oder usurpierte) Zuständigkeiten bilden (BGE 128 III 92 E. 3a S. 94 mit Hinweisen). Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang davon spricht, das faktische Organ müsse "organtypische Funktionen" wahrnehmen, trifft sie in Übereinstimmung mit dem zitierten Bundesgerichtsurteil den Kern des Begriffsverständnisses, wonach verlangt wird, dass das faktische Organ die Kompetenzen eines formellen Organs usurpiert oder diese delegiert erhält. Zutreffend hält die Vorinstanz weiter fest, dass in jedem Fall erforderlich, jedoch nicht ausreichend ist, dass die als faktisches Organ handelnde Person aufgrund ihrer effektiven Entscheidungsgewalt in der Lage ist, den durch die Verletzung einer entsprechenden Pflicht eingetretenen Schaden zu verhindern (BGE 136 III 14 E. 2.4 S. 21: qu'elle ait eu la compétence durable de prendre des décisions excédant l'accomplissement des tâches quotidiennes, que son pouvoir de décision apparaisse propre et indépendant et qu'elle ait été ainsi en situation d'empêcher la survenance du dommage; BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528; 128 III 29 E. 3a S. 30). Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, indem sie auf der Grundlage dieses korrekten Begriffsverständnisses und der von ihr bundesrechtskonform getroffenen tatsächlichen Feststellungen (oben Erwägung 4) die faktische Organschaft der Beschwerdegegner 3, 5-7, 9-11 und 13-14 verneinte, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Die Klageabweisung gegenüber den Beschwerdegegnern 3, 5-7, 9-11 und 13-14 bleibt daher bereits mangels Passivlegitimation aufrecht, ohne dass geprüft werden müsste, ob es auch an der Pflichtwidrigkeit, dem Schaden und der Kausalität fehlt, was die Vorinstanz - subsidiär - auch für diese Beschwerdegegner verneinte beziehungsweise als nicht dargetan erachtete.