Citation: 1A.247/1999 24.01.2000 E. 3

3.- In beiden Beschwerden wird in erster Linie kritisiert, die Sachverhaltsdarstellung der beiden Rechtshilfeersuchen der deutschen Behörden sei ungenügend. Das darin beschriebene Verhalten könne weder als Betrug gemäss Art. 146 StGB noch als ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB qualifiziert werden, so dass die Rechtshilfe mangels beidseitiger Strafbarkeit der fraglichen Sachverhalte nicht bewilligt werden dürfe. a) Rechtshilfemassnahmen, welche die Anwendung prozessualen Zwangs erfordern, dürfen nur angeordnet werden, wenn die dem Rechtshilfebegehren zu Grunde liegende Tat sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staats als auch nach schweizerischem Recht strafbar ist (Art. 5 Ziff. 1 lit. a des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 [EUeR; SR 0.351. 1] in Verbindung mit dem dazugehörigen Vorbehalt der Schweiz). Erforderlich ist, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines Straftatbestands nach schweizerischem Recht aufweist (BGE 124 II 184 E. 4b/cc S. 188; vgl. auch Art. 64 IRSG). Im Rechtshilfeersuchen ist die strafbare Handlung so genau zu umschreiben, dass die schweizerischen Behörden beurteilen können, ob das genannte Erfordernis der doppelten Strafbarkeit erfüllt ist (BGE 118 Ib 111 E. 4b S. 122). Dazu genügt jedoch regelmässig "eine kurze Darstellung des Sachverhalts" (Art. 14 Ziff. 2 EUeR). Es kann von den Behörden des ersuchenden Staats nicht verlangt werden, dass sie die Tat, die Gegenstand der Strafuntersuchung bildet, lückenlos und völlig widerspruchsfrei darlegen, denn die Rechtshilfe dient ja gerade dazu, Fragen zu klären, die im ausländischen Strafverfahren bisher noch offen geblieben sind (BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88). Im Rahmen der Rechtshilfeverfahren genügt es demnach, wenn der im Ersuchen angeführte Sachverhalt "prima facie" nach schweizerischem Recht als strafbar erscheint (BGE 124 II 184 E. 4b/cc S. 188; 122 II 422 E. 3c S. 431). b) Im ersten Rechtshilfeersuchen vom 8. September 1998 wird ausgeführt, es bestehe der Verdacht, dass zwei Anleger aus Österreich bei Options- und Warentermingeschäften mit der B.________ GmbH durch unzureichende Angaben und überhöhte Gebühren geschädigt worden seien. Diese hätten beim Landgericht Konstanz eine Klage eingereicht, mit der sie die Rückzahlung von rund 398'000 DM bzw. 88'000 DM verlangten. Auf Grund der bisherigen Ermittlungen bestünden Anhaltspunkte dafür, dass O.S.________ und N.S.________ sich eines Betrugs oder einer Untreue durch sog. Spesenschinderei ("churning") schuldig gemacht hätten. Das strafbare Verhalten liege dabei nicht in der mangelnden Aufklärung, sondern im "overtrading" des Kundenkontos, welches der Kunde nicht rechtzeitig erkenne. "Overtrading" liege vor, wenn - insbesondere ohne wirtschaftlichen Grund (bei zu geringer Volatilität) - in überhöhtem Masse Kontrakte abgewickelt werden, welche weder Gewinne noch Verluste, aber hohe Gebühren auslösten. Im zweiten Rechtshilfegesuch vom 8. März 1999 wird zusätzlich noch ausgeführt, es bestehe ebenfalls der Verdacht, dass die Gelder der beiden österreichischen Kunden nicht vertragsgemäss angelegt, sondern von O.S.________ und N.S.________ für eigene Zwecke verwendet worden seien. Die Ergänzung des Sachverhalts im zweiten Ersuchen hat bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Rechtshilfe im ersten Verfahren (1A. 247/1999) ausser Acht zu bleiben. Im zweiten Verfahren (1A. 248/1999) erübrigt es sich ebenfalls, darauf einzugehen, wenn sich die Rechtshilfe bereits gestützt auf den auch im ersten Ersuchen dargestellten Sachverhalt als zulässig erweist. c) Die Sachverhaltsdarstellung im ersten Rechtshilfebegehren vom 8. September 1998 ist knapp gehalten. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen (E. 3d) ergibt, genügt sie aber, um die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Es trifft wohl zu, dass die den Beschwerdeführern vorgeworfene Tat nicht in allen Einzelheiten beschrieben wird. Dies ist aber auch nicht erforderlich, da jedenfalls der wesentliche deliktische Sachverhalt im Ersuchen genannt wird. Die von den Beschwerdeführern hervorgehobenen Unklarheiten sind für die Beurteilung der grundsätzlichen Strafbarkeit der fraglichen Handlungen nach schweizerischem Recht nicht entscheidend. Im Übrigen bleibt zu beachten, dass es sich bei den den Beschwerdeführern vorgeworfenen Taten um äusserst komplexe Transaktionen handelt, die nicht bereits in einer Anfangsphase einer Strafuntersuchung detailliert umschrieben werden können. Erweist sich somit die Sachverhaltsdarstellung im ersten - und damit auch im zweiten - Rechtshilfeersuchen als genügend, so ist weiter zu prüfen, ob die fraglichen Handlungen auch nach schweizerischem Recht strafbar sind. d) Den Beschwerdeführern wird im Rechtshilfeersuchen vorgeworfen, sie hätten mit den ihnen übergebenen Kundengeldern Geschäfte abgewickelt, für die kein wirtschaftlicher Grund bestanden habe, um auf diese Weise zusätzliche Kommissionen erheben zu können. Dieses als "churning" bezeichnete Verhalten verletzt die dem Beauftragten obliegende Pflicht zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers (Entscheid des Bundesgerichts vom 28. Juli 1998 in SJ 1999 I 126 E. 3b; Alessandro Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, Diss. Freiburg 1992, S. 117 f.; Urs Pulver, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Diss. Zürich 1987, S. 101 f.). Eine solche Pflichtverletzung kann auch vorliegen, wenn der Kunde die einzelnen Transaktionen genehmigt, deren Tragweite aber im Rahmen der gesamten Geschäftsabwicklung nicht zu überblicken vermag. Die mit dem "churning" verbundene Pflichtverletzung erfüllt den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung gemäss Art. 158 StGB, wenn sie von Personen begangen wird, die auf Grund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut sind, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und der andere dadurch am Vermögen geschädigt wird. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, im vorliegenden Fall sei ihnen kein Vermögen zur Verwaltung übergeben worden, weshalb nicht von einer ungetreuen Geschäftsbesorgung gesprochen werden könne. Sie übersehen indessen, dass Art. 158 StGB nicht nur zur Anwendung gelangt, wenn ein Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl. , Bern 1995, § 19 N. 10). Entscheidend ist vielmehr auch nach der revidierten Fassung des Tatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung, dass der Verpflichtete zur selbständigen Verfügung über fremdes Vermögen befugt ist (Stratenwerth, a.a.O., § 19 N. 6; vgl. auch BGE 120 IV 190 E. 2b S. 192). Nach der Darstellung im Rechtshilfegesuch ist diese Voraussetzung erfüllt. Die Beschwerdeführer sollen danach die Verfügungsbefugnis über die Kundenkonten gehabt und gestützt darauf die ihnen vorgeworfenen Transaktionen vorgenommen haben. Ob diese Sachverhaltsdarstellung zutrifft, ist an dieser Stelle nicht zu prüfen (vgl. E. 4a). Das darin beschriebene Verhalten lässt sich jedenfalls als ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB qualifizieren. Hingegen ist den Beschwerdeführern darin zuzustimmen, dass das ihnen im Rechtshilfegesuch vorgeworfene Verhalten nicht die Merkmale eines Betrugs (Art. 146 StGB) aufweist. Es wird darin nicht dargetan, dass die Beschwerdeführer ihre Kunden arglistig irregeführt oder sie in einem Irrtum arglistig bestärkt hätten, um deren Gelder zu erhalten. Dies ist jedoch nicht ausschlaggebend, da das fragliche Verhalten nach schweizerischem Recht wie erwähnt als ungetreue Geschäftsbesorgung strafbar ist. Das Erfordernis der doppelten Strafbarkeit ist demnach im vorliegenden Fall erfüllt.