Citation: BGE 144 II 246 E. 7.2

Selon l'art. 5 al. 4 LCart, les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui, notamment, imposent un prix de vente minimum ou fixe, sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace (cf. arrêt 2A.430/2006 du 6 février 2007 consid. 4; sur les principes régissant l'interprétation de l'art. 5 al. 4 LCart: ATF 143 II 297 consid. 6.2 p. 325 ss). Ces accords, appelés accords durs (harte Abrede), supposent la suppression de toute autonomie dans la fixation de l'ensemble des paramètres de la concurrence déterminants (cf. ATF 129 II 18 consid. 8.3.2 p. 36 s.; BORER, op. cit., n° 29 ad art. 5 LCart). Il faut donc se demander si, malgré l'accord, il subsistait encore une concurrence entre les revendeurs de la Société ( ATF 129 II 18 consid. 8.3.2 p. 37). Cette présomption est réputée levée en tous les cas lorsqu'il est établi qu'une concurrence continue d'exister sur le plan intramarque (cf. ATF 143 II 297 consid. 4.2 p. 312; le point de savoir si le maintien d'une concurrence intermarque peut aussi être pris en compte dans le cadre des accords verticaux, question laissée ouverte dans l'arrêt cité et controversée en doctrine - cf. contre la prise en compte de ce critère, notamment KRAUSKOPF/SCHALLER, in Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, n os 585 ss ad art. 5 LCart; en faveur, notamment ADRIEN ALBERINI, Droit des accords verticaux: de l'enfance à l'adolescence, SJ 2010 II p. 123, 130 s.; sur cette problématique, BORER, op. cit., n os 30 s. ad art. 5 LCart - n'a pas non plus à être examiné en l'occurrence faute de pertinence). La concurrence intramarque dans le cadre d'un accord vertical se réfère à la concurrence entre les distributeurs du bien qui fait l'objet du contrat de distribution (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 659 ad art. 5 LCart). Au sujet de l'art. 5 al. 3 LCart, qui prévoit une présomption similaire à celle de l'art. 5 al. 4 LCart, mais applicable aux accords horizontaux, la doctrine considère qu'un accord instituant une fourchette de prix entre les concurrents n'entraîne en principe pas la suppression de toute concurrence efficace, de sorte que la présomption doit être considérée comme renversée (KOSTKA, BGE 144 II 246 S. 260 op. cit., p. 458 n. 1351; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 401 ad art. 5 LCart; ANTIPAS, op. cit., p. 308 s.). Cette approche est convainquante. Il n'y a partant pas de motifs de s'en écarter lorsque l'accord sur les prix n'est pas un accord horizontal, mais vertical visé à l'art. 5 al. 4 LCart. Dans ce cas également, l'existence d'une concurrence par le prix - même limitée - révèle en principe l'existence d'une concurrence suffisante pour lever la présomption prévue par cette disposition (cf. ESTERMANN, op. cit., p. 306; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., n° 673 ad art. 5 LCart). Il faut toutefois réserver les situations dans lesquelles la fourchette de prix serait si faible qu'elle serait inapte à exercer un effet sur la concurrence.