Citation: 4C.439/2006 04.04.2007 E. 6

Die Klägerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 3 lit. d UWG falsch ausgelegt, indem sie eine lauterkeitsrechtliche Verletzung des von ihr verwendeten Zeichens durch die Beklagte verneint habe. 6.1 Unlauter handelt nach Art. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 116 II 365 E. 3a S. 368; vgl. auch BGE 128 III 146 E. 2a S.148 f.; 127 III 160 E. 2a S. 165 f., je mit Hinweisen). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt (BGE 126 III 315 E. 6b/aa S. 320). Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Warenausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; 108 II 69 E. 2b S. 73 f.; Mario M. Pedrazzini/ Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 109, Rz. 5.171). Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamem Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 3a S. 368 und 4a S. 370; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004, E. 2.4, publ. in sic! 2005 S. 221). 6.2 Zwar ist der Begriff der Verwechslungsgefahr für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem anderen derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln (BGE 128 III 146 E. 2a S. 148 f. mit Hinweisen). Für die Verwechselbarkeit zweier Zeichen allein, die namentlich durch die prägenden, in der Erinnerung haftenden Merkmale des Wortlauts, Schriftzugs, Bildes und der Form etc. bestimmt wird, gelten denn auch in den verschiedenen Bereichen des Kennzeichenrechts weitgehend gleiche Kriterien (vgl. etwa BGE 127 III 160 E. 2b und c S. 166 ff.). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird (Eugen Marbach, Markenrecht, in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 112). So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) Registereinträge nicht wesentlich. Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370). 6.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ist ein langjähriger bzw. intensiver Gebrauch des Kennzeichens durch die Klägerin nicht dargetan. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend geschlossen, dass eine Rufausbeutung ausser Betracht fällt. Die Klägerin kann sich aus diesem Grund auch nicht auf den Schutz ihrer Firma berufen. Die Vorinstanz hat überdies festgestellt, dass die Klägerin nach ihren eigenen Behauptungen nicht selbst im schweizerischen Markt auftritt, sondern dass das Kennzeichen allenfalls durch ihre Rechtsvorgängerin oder ihre Lizenznehmerin genutzt wurde, welch letztere allerdings später als die Beklagte unter der Firma EUROJOBS aufgetreten sei. Eine Verletzung von Art. 3 lit. d UWG hat die Vorinstanz aufgrund dieser verbindlich festgestellten Umstände bundesrechtskonform verneint. Dies gilt auch für die Verwendung des Domain-Namens www.euro-job.ch durch die Beklagte. Soweit dieser Domain-Name nur aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung besteht, ist ein Hinweis auf die Produkte besonders der Klägerin zu verneinen, und hat die Vorinstanz zutreffend ausgeschlossen, dass eine Verwechslung mit deren Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb in Betracht fällt. Die Vorinstanz hat zudem festgestellt, dass die Gestaltung der Website der Beklagten hinsichtlich des Farbenkonzepts mit derjenigen der Klägerin übereinstimmt. Sie hat insofern zutreffend und ohne Bundesrecht zu verletzen erwogen, dass Königsblau und Sternenbanner als Hinweis auf die Europäische Union verstanden wird und zusammen mit dem Bestandteil "Euro" als Hinweis auf das Tätigkeitsgebiet erscheint, das beide Parteien in ihren Zeichen beanspruchen, ohne sich dadurch zu individualisieren. 6.4 Die Vorinstanz hat weder die Tragweite der Generalklausel von Art. 2 UWG noch das lauterkeitsrechtliche Verbot, im Sinne von Art. 3 lit. d UWG Verwechslungen zu schaffen, verkannt, wenn sie ein unlauteres Verhalten der Beklagten durch die Verwendung der umstrittenen Zeichen verneinte.