Citation: B 29/02 20.09.2002 E. 3

3.- a) Pour calculer le salaire coordonné de référence, les premiers juges ont fait application de l'art. 18 al. 2 OPP 2, en convertissant en salaire annuel le salaire effectivement perçu par l'assuré durant les mois de mars à août 1994. Sur la base d'un salaire horaire de 22 fr. 17 et du nombre d'heures accomplies, ils aboutissent à un montant de 14'194 fr. 45, auquel il convient d'ajouter les indemnités pour jours fériés, les indemnités de vacances (8,3 pour cent) et le treizième salaire (8,3 pour cent) calculé au prorata. Il en résulte un salaire de 17'125 fr. 25, soit un salaire annuel de 34'250 fr. 50. Compte tenu d'une déduction de coordination (état au 1er janvier 1995) de 22'260 fr. (recte: 22'560 fr.), le salaire coordonné déterminant était de 11'990 fr. 50. Aussi bien les premiers juges ont-ils opéré le calcul suivant: a) Avoir de vieillesse acquis par l'assuré: - Prestations de sortie au 30.11.1993 26'314 fr. 00- Prestations d'entrée chez J.________ SA (01. 03.1994) avec intérêts à4% du 30.11.1993 au 28.02.1994 26'577 fr. 60- Bonification de vieillesse pour 1994: 15 % de 11'990 fr. 50 sur 10 mois (01. 03 au 31.12.94) 1'498 fr. 80- Intérêts (4 %) sur l'avoir de vieillesse au 01.03.1994 (10/12) 885 fr. 90- Avoir de vieillesse au 01.01.1995 28'962 fr. 30- Bonification de vieillesse pour 1995: 15 % de 11'990 fr. 50 1'798 fr. 55- Intérêts (4 %) sur l'avoir de vieillesse au 01.01.1995 1'158 fr. 00- Avoir de de vieillesse au 01.01.1996 31'918 fr. 85 b) Bonifications de vieillesse afférentes aux années futures: - Du 01.01.1996 au 31.12.1999: 4 X 15 % de 11'990 fr. 50 7'194 fr. 20- Du 01.01.2000 au 31.12.2009: 10 X 18 % de 11'990 fr. 50 21'599 fr. 00- Du 01.01. au 31.01.2010: 1/12ème X 18 % de 11'990 fr. 50 180 fr. 00 _____________ 28'933 fr. 20 (recte: 28'973 fr. 20) c) Avoir de vieillesse projeté à 65 ans sans intérêts: 60'892 fr. 05 d) Rente annuelle d'invalidité à compter du 23.08.1996: - 7,2 % de 60'892 fr. 05 4'384 fr. 20 C'est donc ce montant annuel auquel a droit le recourant dès le 23 août 1996. Les rentes versées pour la première fois en 1996 doivent être augmentées au 1er janvier 2000 de 1,7 pour cent. Dès le 1er janvier 2000, il en résulte une augmentation de 61 fr. 35, soit un montant annuel de 4'445 fr. 55. Au 1er janvier 2001, la rente est adaptée de 1,4 pour cent, soit une augmentation de 62 fr. 25, dont résulte une rente annuelle de 4'507 fr. 80. b) Des attestations de gain intermédiaire remplies mensuellement par l'employeur pour les mois de mars à août 1994, il ressort ce qui suit: - En mars, aucune durée de travail hebdomadaire n'a été conclue avec le travailleur. Le contrat a été résilié le 29 mars avec effet immédiat, pour des "raisons économiques". L'assuré a accompli 84,75 heures de travail; - Pour le mois d'avril, l'employeur a également indiqué qu'aucune durée de travail hebdomadaire n'avait été convenue. Durant ce mois, l'assuré a travaillé 100, 25 heures; - Au mois de mai, l'employeur a signalé cette fois qu'une durée de travail de 44 heures par semaine avait été convenue avec le salarié et que le contrat se poursuivait pour une durée indéterminée. Durant ce mois, le travailleur a été incapable de travailler du 5 au 15 mai, en raison d'un accident (pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents). L'attestation mentionne 124 heures de travail; - En juin, puis en juillet et en août, l'employeur a confirmé chaque fois qu'une durée hebdomadaire de travail de 44 heures avait été convenue et que l'activité se poursuivait pour une durée indéterminée: En juin, le nombre d'heures de travail s'est élevé à 191, 75; En juillet, l'employeur signale une période de vacances du 8 au 31 juillet; le travailleur a été rémunéré pour 44 heures de travail; Enfin, en août, l'attestation mentionne que le travailleur a poursuivi ses vacances jusqu'au 7 août, avant de reprendre le travail; dès le 23 août, il a été totalement incapable de travailler. Durant ce mois, il a accompli 95,5 heures de travail. On peut déduire de ces attestations que, pour les mois de mars et avril 1994, les parties se trouvaient dans un rapport de travail auxiliaire ou occasionnel et qu'en particulier, le travailleur ne devait pas continuer de rester à la disposition de l'employeur et pouvait chercher et trouver une occupation auprès d'un autre employeur (cf. Christiane Brunner/ Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., Lausanne 1996, N 4 p. 337). C'est d'ailleurs la thèse qu'a soutenue La Genevoise Assurances, au nom de la fondation, à l'appui de son refus initial d'affilier le recourant à la LPP (voir en particulier sa lettre du 19 décembre 1996 à l'adresse du syndicat Industrie & Bâtiment). En revanche, sur le vu des attestations de l'employeur, il y a lieu d'admettre qu'à partir du mois de mai 1994, les parties ont conclu un contrat de travail de durée indéterminée, selon un horaire de travail à plein temps. Peu importe, sous l'angle des rapports de travail, que l'assuré ait continué à faire contrôler son chômage, que son employeur ait rempli des attestations de gain intermédiaire et que le travailleur ait bénéficié d'indemnités compensatoires de l'assurance-chômage. Il n'y pas lieu, par ailleurs, d'examiner ici la situation sous l'angle de l'assurance-chômage et d'une éventuelle restitution des indemnités perçues. c) Vu l'étroite connexité entre le rapport de prévoyance et le rapport de travail, c'est au regard de la réalité de ce rapport contractuel de travail, tel qu'il vient d'être analysé plus haut, qu'il convient de déterminer le salaire de référence pour le calcul de la rente d'invalidité. aa) C'est à tort, tout d'abord, que le recourant se prévaut de l'art. 2 OPP 2. Selon cette disposition, lorsqu'un salarié est occupé par un employeur pendant moins d'une année, son salaire annuel est réputé être celui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. Cette règle s'applique lorsque le salarié est occupé plus de trois mois, mais moins d'une année (par exemple un travailleur saisonnier). Le salaire annuel se détermine dans ce cas, conformément à l'art. 2 OPP 2, en convertissant le salaire effectif sur une base annuelle. Cette conversion a pour seul but de déterminer si le salarié atteint ou non la limite inférieure de salaire valable pour l'assujettissement au régime obligatoire. Les bonifications de vieillesse, en revanche, sont calculées conformément à l'art. 11 al. 4 OPP 2, sur la base de la durée effective du travail (voir RCC 1985 p. 373; Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne 1989, p. 477). bb) Comme la nouvelle affiliation du recourant à l'institution de prévoyance intimée avait duré moins d'une année au moment de la survenance de l'incapacité de travail, le salaire coordonné doit être obtenu en convertissant en salaire annuel le salaire afférent à cette période, conformément à l'art. 18 al. 2 in fine OPP 2. Pour autant, le montant (annualisé) de 34'250 fr. 50 obtenu par les premiers juges pour opérer la déduction de coordination ne peut pas être confirmé. Pour calculer le salaire de référence, il convient, tout d'abord, de faire abstraction des mois de mars et avril 1994, durant lesquels le recourant avait un horaire de travail réduit. En effet, à partir du mois de mai 1994, les conditions d'engagement du recourant ont été fondamentalement modifiées. Cette modification portait non seulement sur le degré d'occupation (qui passait d'un horaire de travail de l'ordre du mi-temps à un horaire à plein temps), mais aussi sur la nature des conditions du contrat de travail. Elle avait, de surcroît, un caractère durable et l'horaire de travail n'était pas sujet à de sensibles variations. En pareille éventualité, il y a lieu d'adapter le salaire coordonné à la nouvelle situation et de déroger ainsi à la règle selon laquelle le salaire assuré est calculé au début de l'année et demeure inchangé pour toute l'année civile (voir Rose-Marie Umbricht/Ernst Martin Laur, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome 1, ch. 6/2. 2.5 p. 2; cf. également, à propos du salaire coordonné en cas d'augmentation ou de réduction du temps de travail, mais avec une critique de lege ferenda, Pascale Byrne-Sutton, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 282 sv.). Cette adaptation se justifie notamment par le fait que le salaire déterminant doit en principe correspondre au salaire déterminant selon la LAVS (Umbricht/Laur, op. cit. , ch. 6/2. 2.5 p. 3). Quand il s'agit d'une augmentation importante et durable du temps de travail (et du salaire), résultant de surcroît du passage d'une activité de nature occasionnelle à un contrat de durée indéterminée, il importe également que l'assurance pour les risques d'invalidité et de décès déploie pleinement ses effets dès la modification des rapports de travail, cela conformément au principe légal selon lequel l'assurance prend effet le jour où le salarié commence le travail (art. 10 al. 1 LPP et art. 6 OPP 2). cc) En d'autres termes, il faut partir du salaire déterminant dès le 1er mai 1994, converti en salaire annuel, et dont il y a lieu de déduire le montant de coordination pour obtenir le salaire assuré. Ce procédé correspond à la règle générale selon laquelle le salaire annuel est fixé d'avance, en principe sur la base du dernier salaire annuel. Ce mode de calcul est également valable lorsque le travailleur commence son activité en cours d'année: dans ce cas également, on calcule d'abord le salaire annuel (présumé), mais les cotisations sont payées au prorata de la durée d'activité réelle (Umbricht/Laur, op. cit. , ch. 6/2. 2.3.1 p. 1). Même si, pour déterminer le salaire de référence, on fait abstraction des mois de mars et d'avril 1994, le salaire horaire obtenu par le recourant durant la période de mai à août 1994 ne saurait servir de base déterminante pour la conversion en salaire annuel. Durant cette période de quatre mois, l'assuré, en effet, a été incapable de travailler pour cause d'accident (mai), puis il a eu des périodes de vacances (juillet et août), avant d'être à nouveau incapable de travailler, cette fois pour cause de maladie (fin août). En particulier, le fait que les vacances de l'entreprise sont tombées peu de temps après l'engagement (à plein temps) du recourant est une circonstance purement aléatoire, qui est sans incidence sur le calcul du salaire coordonné: le fait de prendre des vacances à un moment ou à un autre de l'année n'entraîne pas une diminution du salaire coordonné. Par le biais des bonifications de vieillesse afférentes aux années futures, un calcul sur la base des heures de travail effectives influence négativement et de manière importante le montant de la rente d'invalidité du recourant, éventuellement aussi les prestations qui lui seront versées à l'âge-terme de la vieillesse, s'il ne recouvre pas sa capacité de gain (cf. l'art. 26 al. 3 LPP). Cette influence négative ne trouve en l'espèce aucune justification dans le droit de la prévoyance professionnelle. dd) En l'absence d'éléments probants pour le calcul du revenu déterminant, il convient d'établir de manière forfaitaire le montant mensuel présumé du recourant au début de son engagement à plein temps. Pour établir ce montant forfaitaire, on peut se référer à la convention nationale pour le secteur principal de la construction en Suisse pour les années 1991/1993, complétée par une convention complémentaire pour l'année 1994, du 23 décembre 1993. Cette convention prévoyait dans les grandes villes et leurs agglomérations un nombre d'heures déterminant de travail de 2112 par année. Il s'agit d'un temps de travail brut réparti sur 52 semaines et qui comprend les vacances et les jours fériés. Pour un salaire horaire de 22 fr. 17, on obtient, sur cette base, un gain annuel de 46'823 fr., auquel il convient d'ajouter le treizième salaire (8,3 pour cent; art. 17 de la convention), soit au total 50'709 fr. Compte tenu d'une déduction de coordination de 22'560 fr. (voir l'Ordonnance 93 sur l'adaptation des montants-limites de la prévoyance professionnelle, modification du 5 octobre 1992, RO 1992 II 2045), le salaire coordonné déterminant s'élève à 28'149 fr.