Citation: 4A_540/2022 E. B

Mit Klage vom 24. April 2019 verlangten die Verkäuferinnen vor dem Bezirksgericht Lenzburg vom Käufer Fr. 300'910.10 nebst Zins und die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der von ihnen angehobenen Betreibung. Der Käufer erhob Widerklage und verlangte mit in der Duplik angepassten Rechtsbegehren im Wesentlichen, die Verkäuferinnen zu verpflichten, bis spätestens 31. Dezember 2022 oder innert einer vom Gericht zu bestimmenden angemessenen Frist die bauliche Situation gemäss der Begründung von Stockwerkeigentum mit Aufteilungsplänen vom 5. Oktober 2012 und den dazugehörigen im Grundbuch angemerkten Reglementen herzustellen, soweit die Abweichungen nicht den Innenausbau betreffen. Zudem sei ihnen eine Ordnungsbusse von Fr. 1'000.-- für jeden Tag der Nichterfüllung oder verspäteten Erfüllung aufzuerlegen. Schliesslich verlangte er im Sinne einer Teilklage unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 13'121.30 nebst Zins. B.a. Am 13. Januar 2022 verpflichtete das Bezirksgericht den Käufer, Fr. 248'625.55 nebst Zins zu leisten, und beseitigte den Rechtsvorschlag in diesem Umfang. Die Verkäuferinnen verpflichtete es, dem Käufer unter solidarischer Haftbarkeit Fr. 13'121.30 nebst Zins zu bezahlen. Diesen Betrag hatten die Verkäuferinnen an der Hauptverhandlung anerkannt. Da die tatsächlich errichtete Baute von der vertraglich vereinbarten abwich, bejahte es einen Werkmangel. Das geltend gemachte Interesse an der Mängelbeseitigung vermöge aber die vorgebrachten Kosten der Nachbesserung (Fr. 1 Mio.) nach Treu und Glauben nicht zu rechtfertigen. Daher wies es das Begehren um Nachbesserung ab (Art. 368 Abs. 2 OR in fine bzw. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). B.b. Die vom Käufer im Umfang der Gutheissung der Klage und der Abweisung der Widerklage erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 22. September 2022 kostenfällig ab. Es hielt fest, der Käufer berufe sich ausdrücklich ausschliesslich auf seinen werkvertraglichen Nachbesserungsanspruch und mache weder andere Gewährleistungsrechte noch Schadenersatzansprüche oder allfällige sachenrechtliche Ansprüche geltend. Die Behauptungen, wonach die weiteren Stockwerkeigentümer den heutigen Zustand bereits akzeptiert und kein Interesse daran hätten, den Forderungen des Käufers zuzustimmen und einer Veränderung des heutigen baulichen Zustands nie zustimmen würden, seien unbestritten geblieben. Es sei daher in tatsächlicher Hinsicht den Verkäuferinnen nicht möglich, die Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer für die Ausführung des eingeklagten Nachbesserungsanspruchs einzuholen. Da es auch keine Möglichkeit sah, die Nachbesserung gegen den Willen der übrigen Stockwerkeigentümer durchzuführen oder diese zu einer Zustimmung zu zwingen, schätzte es die an sich mögliche Nachbesserung jedenfalls im heutigen Zeitpunkt aus rechtlichen Gründen als den Verkäuferinnen nicht (mehr) möglich ein.