Citation: 4C.243/2004 30.03.2005 E. 2

Der Beklagte macht weiter geltend, der Architekt habe die Vollmacht bei der Anerkennung der offensichtlich fragwürdigen Schlussabrechnung zu seinem Nachteil missbraucht. Dies unter Mitwirkung der Klägerin und für diese ohne weiteres erkennbar. 2.1 Ein Missbrauch der Vollmacht im vom Beklagten angesprochenen Sinn liegt vor, wenn die Handlungen des Vertreters, in casu des Architekten, zwar von der Vollmacht (formell) gedeckt sind, aber so gegen interne Regeln verstossen, dass eine Berufung auf die Vollmacht als missbräuchlich erscheint. Es geht in diesem Fall nicht um die Frage des Umfangs der Vollmacht, sondern um die Art und Weise der Vertreterhandlung (Zäch, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 38 OR). Ein Missbrauchsfall in diesem Sinne liegt nach der Lehre namentlich bei einer Kollusion vor, wie sie vom Beklagten vorliegend geltend gemacht wird, d.h. wenn der Vertreter und der Dritte einverständlich zusammenwirken, um den Vertretenen durch Abschluss eines Geschäfts absichtlich zu schädigen (Zäch, a.a.O., N. 14 und 18 zu Art. 38 OR; von Tuhr/Peter, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 362 f.; Alice Reichmuth Pfammatter, Vertretung und Haftung in der einfachen Gesellschaft, Diss. St. Gallen 2002, S. 263 f., 272 f.). Im Rahmen der Vertretung einer einfachen Gesellschaft ist dabei die Besonderheit zu beachten, dass der handelnde Gesellschafter ausser seine Mitgesellschafter immer auch sich selbst verpflichtet, er also die Folgen eines solchen Handelns (mit)tragen muss, und aufgrund der solidarischen Haftung der Gesellschafter in erster Linie der Dritte daran interessiert sein wird, dass ein Geschäft mit der Gesellschaft anzunehmen ist (Reichmuth Pfammatter, a.a.O., S. 273). Dem angefochtenen Urteil lassen sich keine tatsächlichen Feststellungen entnehmen, nach denen ein einverständliches Zusammenwirken zwischen dem Architekten und der Klägerin zum Nachteil des Beklagten vorläge. 2.2 Der Beklagte macht allerdings geltend, er habe den Vollmachtsmissbrauch vor der Vorinstanz umfassend geltend gemacht, namentlich die offensichtlich fragwürdige klägerische Rechnungsstellung als auch deren ebenso fragwürdige Genehmigung durch den Architekten gerügt. Die Vorinstanz sei über die entsprechenden, vom Beklagten aufgestellten, wesentlichen und bestimmten Behauptungen wortlos hinweg gegangen, obwohl deren Würdigung erforderlich gewesen wäre, um die Frage zu beantworten, ob der Architekt seine Vertretungsbefugnis missbraucht habe. Das angefochtene Urteil sei in diesem Sinne lückenhaft im Sinne von Art. 64 OG. Im Einzelnen habe die Vorinstanz folgende Vorbringen, die hier zusammengefasst wiedergegeben werden, nicht gewürdigt bzw. dazu keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen: - Der Architekt habe von der Klägerin vermutlich rückdatierte und einzig zu Prozesszwecken geschriebene Rechnungen genehmigt; - Demnach bestehe der wohl begründete Verdacht, dass die Einzelrechnungen der Klägerin nicht den Originalrechnungen entsprächen, falls es solche überhaupt gebe; dies werde durch verschiedene Anhaltspunkte in der vorgelegten Rechnungszusammenstellung, den vorgelegten Einzelrechnungen und den Zahlungserinnerungen an den Beklagten belegt; - Es sei unbeantwortet, weshalb es die vom Architekten genehmigte Rechnungszusammenstellung in drei verschiedenen Versionen gebe, die sich hinsichtlich des Briefkopfes, der Adressierung und des Genehmigungsvermerks des Architekten unterschieden; - Die Art der Rechnungsstellung der Klägerin widerspreche offensichtlich dem Werkvertrag vom 19. Dezember 1997, weshalb der Architekt diese nie hätte akzeptieren dürfen; - Der Beklagte habe die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Architekt entgegen seiner Behauptung Regierapporte vermutlich weder kontrollierte noch visierte und dass es solche Rapporte, ohne die solche Rechnungen nicht genehmigungsfähig seien, möglicherweise gar nicht gebe. Es sei undenkbar, dass für alle sieben Häuser auf den Franken genau dieselben Regiearbeiten erforderlich gewesen sein sollen. Dennoch habe der Architekt die Rechnungen, für die Klägerin erkennbar, zu Unrecht genehmigt. 2.3 Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht grundsätzlich an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Ausnahmen von dieser Bindung kommen nur in Betracht, wenn die Vorinstanz bundesrechtliche Beweisvorschriften verletzt hat, wenn ihr ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (Art. 63 Abs. 2 OG) oder wenn der von ihr ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf die Anwendung des Bundesrechts der Ergänzung bedarf (Art. 64 OG). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3, je mit Hinweisen). Die Partei, die den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, hat darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2; 127 III 248 E. 2c S. 252; 115 II 484 E. 2a S. 485 f., je mit Hinweisen). Eine Ergänzung setzt zudem voraus, dass entsprechende Sachbehauptungen bereits im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellt, von der Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen worden sind, was wiederum näher anzugeben ist. Ohne diese Angaben gelten Vorbringen, die über die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil hinausgehen, als neu und sind damit unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 115 II 484 E. 2a S.485f.). Ergänzungen des Sachverhalts haben somit nur zu erfolgen, soweit sie entscheidwesentliche Tatsachen betreffen, was in der Berufungsschrift darzulegen ist. 2.4 Der Beklagte verkennt die dargestellten Anforderungen an die Substanziierung einer Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 64 OG hinsichtlich der Wesentlichkeit der als zu Unrecht nicht festgestellt gerügten Sachverhaltselemente. So schweigt er sich im vorliegenden Verfahren darüber aus, inwiefern die Genehmigung der von der Klägerin vorgelegten Rechnungen durch den Architekten als missbräuchlich im geltend gemachten Sinn zu werten sein soll, wenn von der Richtigkeit der behaupteten Sachverhaltselemente ausgegangen wird. Dies ist auch nicht ersichtlich. Mit den in der Berufungsschrift behaupteten Indizien lässt sich nicht dartun, dass die klägerische Forderung gegen das Konsortium materiell nicht berechtigt wäre. Aufgrund der angeführten vagen Anhaltspunkte für Unregelmässigkeiten bei der Rechnungsstellung und deren Genehmigung, lässt sich entsprechend nicht auf eine missbräuchliche Genehmigung der Rechnungen zum Nachteil des Beklagten schliessen. Bei dieser Sachlage ist das angefochtene Urteil insoweit nicht zu beanstanden als die Vorinstanz darin zu den vorliegend angeführten Behauptungen keine tatsächlichen Feststellungen traf, durfte sie doch ohne Bundesrecht zu verletzen von deren Unerheblichkeit für ihren Entscheid ausgehen. Die Rüge der lückenhaften Sachverhaltsfeststellung ist unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die kantonalen Instanzen zumindest teilweise auf die als unberücksichtigt gerügten Vorbringen eingegangen sind, namentlich hinsichtlich der behaupteten unterschiedlichen Adressierung von verschiedenen Versionen der klägerischen Rechnungszusammenstellung. Nach den von der Vorinstanz in ihren Urteilserwägungen erwähnten Ausführungen der Erstinstanz, hat die Erstinstanz die entsprechende Behauptung beurteilt, jedoch erwogen, für die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung sei nicht die Rechnungsadresse massgebend, sondern wer die Vertragsparteien seien; ferner habe das Bezirksgericht allgemein festgehalten, es lägen keine Hinweise dafür vor, dass der Architekt lüge und mit der Klägerin zusammenspanne. Immerhin ist zu beachten, dass dem angefochtenen Urteil nicht klar zu entnehmen ist, ob die Vorinstanz diese Erwägungen der Erstinstanz als eigene in ihre Begründung übernommen hat und die darin enthaltenen tatsächlichen Feststellungen damit für das Bundesgericht als verbindlich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG zu betrachten sind, so namentlich hinsichtlich des eine Kollusion ausschliessenden Fehlens von Anhaltspunkten für ein Zusammenspannen des Architekten mit der Klägerin. Wie es sich damit verhält kann indessen nach dem im vorstehenden Absatz Ausgeführten offen bleiben.