Citation: 2A.517/1998 13.04.2000 E. 1

bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten, steht im zweiten Fall unmittelbar das Leis- tungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kür- zung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Ein- griff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifi- ziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts be- troffen ist (BGE 49 I 555 E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzes- sionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechts- verhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Kon- zession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Kon- zessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann (BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; Klett, a.a.O., S. 55), abgesehen davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte. c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektri- scher Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (Art. 54 lit. f WRG), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu erhöhen. Nach Dubach (a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künf- tige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzes- sionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in "wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausrei- chend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasser- zins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Ände- rung vom Gesetzgeber ausgeht ( Dubach, a.a.O., S. 110). bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrach- tungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprü- fen kann (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 437; 118 II 365 E. 1 S. 366; 117 II 273 E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Ein- schränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Ver- bindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Die Auslegung nach dem Ver- trauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Par- teiwille empirisch ermitteln lässt (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) be- ruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Über- prüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; 107 II 417 E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterli- che Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensicht- lich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesent- licher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Sub- stanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel (Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten sub- jektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Be- schwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetz- gebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu lässt sich Folgendes sagen: Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Was- serzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hinge- nommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hät- ten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zu- treffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlos- sene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wir- kung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann kei- nesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinser- höhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn ver- stand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bun- desgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet ge- wesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teue- rungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind, die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als trag- bar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhält- nisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt. Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzes- sion Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwick- lung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergeb- nis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube. d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend ange- fochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und damit Art. 43 Abs. 1 WRG nicht missachtet.