Citation: 4A_325/2010 01.10.2010 E. 4

4.1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage (Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). 4.2 Eine Forderung ist fällig, wenn der Gläubiger sie verlangen kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 136 V 73 E. 2.2 S. 76; 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541). Zur Zahlung einer jährlichen Nebenkostenabrechnung hat der Vermieter dem Mieter eine gewisse Zahlungsfrist einzuräumen, welche gemäss der Lehre 30 Tage betragen soll. Bezahlt der Mieter innert dieser Frist die geschuldeten Nebenkosten nicht, gerät er auch ohne Mahnung seitens des Vermieters in Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR (Urteil 4C.479/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a mit Hinweisen). 4.3 In der Lehre wird die Meinung vertreten, der wegen Fehlern oder Unregelmässigkeiten bestrittene Saldo einer Nebenkostenabrechnung stelle keine fällige Forderung dar und könne daher keinen Zahlungsrückstand im Sinne von Art. 257d OR begründen. Setze der Vermieter trotz der Bestreitung der Kostenabrechnung durch den Mieter diesem eine Zahlungsfrist gemäss 257d Abs. 1 OR, solle dieser innert der 30-tägigen Zahlungsfrist nach Erhalt der Abmahnung nebst der Bezahlung des unbestrittenen Teils die Schlichtungsstelle anrufen und die Feststellung der Missbräuchlichkeit der Nebenkostenabrechnung verlangen (LACHAT UND ANDERE, a.a.O., S. 256 Rz. 14/8.2). Das Bundesgericht hat bei einer teilweise vom Mieter bestrittenen und durch die Vermieterin nicht nachgewiesenen Nebenkostenabrechnung insoweit einen Zahlungsrückstand bejaht, als der Mieter den unbestrittenen Teil nicht innerhalb der Zahlungsfrist bezahlt hatte (Urteil 4A_366/2008 vom 25. November 2008 E. 3). 4.4 Das Kantonsgericht erwog, den Eingaben an die Schlichtungsstelle vom 31. Oktober 2008 und 17. November 2008 lasse sich nicht entnehmen, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2007/08 habe bestreiten wollen. Die gestellten Anträge und die Begründung zeigten jedoch, dass die Beschwerdeführerin nicht jegliche Nachzahlung habe ablehnen, sondern bloss eine Korrektur zu ihren Gunsten habe erreichen wollen. Demgemäss habe sie an der Schlichtungsverhandlung vom 8. Dezember 2008 eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt und diesen Betrag im Februar 2009 teilweise mit einem Gegenanspruch verrechnet und im Übrigen an die Beschwerdegegnerin überwiesen. Damit ergebe sich schon aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin, dass im Zeitpunkt der Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 3. November 2008 ein Zahlungsrückstand mit fälligen Heiz- und Nebenkosten bestanden habe. Die entsprechende Forderung sei, soweit sie anerkannt gewesen sei, am 1. Oktober 2008 fällig geworden, weshalb die Beschwerdeführerin, welche die Nachforderung innerhalb der Zahlungsfrist weder ganz noch teilweise beglichen oder hinterlegt habe, ab dem 1. November 2008 in Zahlungsverzug gewesen sei. 4.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Nebenkostenabrechnung 2007/08 nicht teilweise anerkannt, weil die Anfechtung vor der Schlichtungsstelle auf die gesamte Abrechnung bzw. den gesamten Nachzahlungsbetrag gerichtet gewesen sei. Die Nachzahlung komme keiner Teilanerkennung gleich, habe die Beschwerdeführerin doch in ihrem Brief vom 4. Februar 2009 ausdrücklich festgehalten, die Nachzahlung werde ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet. 4.6 Diese Rüge ist insoweit unzulässig, als die Beschwerdeführerin damit von der vorinstanzlichen Feststellung abweicht, wonach sie an der Schlichtungsverhandlung eine Nachzahlung von Fr. 2'892.75 anerkannt habe, ohne darzulegen, inwiefern diese Feststellung willkürlich sein oder auf Verletzung verfassungsmässiger Rechte beruhen soll (vgl. E. 1.3 hiervor). Zudem zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf, weshalb das Kantonsgericht ihre Anfechtung der Abrechnung nicht dahingehend habe verstehen dürfen, dass damit bloss eine Reduktion der Nachzahlung verlangt worden sei. Dies ist auch nicht ersichtlich, da die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 4. Februar 2009 trotz des Vorbehalts des Akzepts durch die Gegenpartei zum Ausdruck brachte, dass sie eine Beteiligung von 40 % an den insgesamt anfallenden Heiz- und Nebenkosten auch für die Zukunft als angemessen erachtete, was zu einem Nachzahlungsbetrag von Fr. 2'892.99 führte. Die Beschwerdeführerin hat demnach trotz einer bloss teilweisen Bestreitung des Saldos der Nebenkostenabrechnung 2007/08 im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung am 3. November 2009 jegliche Nachzahlung verweigert, weshalb diese Androhung insoweit zulässig war. Da auch in der angesetzten 30-tägigen Zahlungsfrist keine Zahlung oder Verrechnungserklärung erfolgte, waren die Voraussetzungen der Kündigung gemäss Art. 257d Abs. 2 OR hinsichtlich des nicht angefochtenen Teils der Forderung gegeben. Unter diesen Umständen ist nicht von Belang, ob die Möglichkeit bestand, den umstrittenen Betrag zu hinterlegen, wie die Vorinstanz annahm. Auf die betreffende Kritik der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzugehen. Nicht erheblich ist auch, ob bezüglich des angefochtenen Teils der Abrechnung die Zahlungsfrist allenfalls hätte wirksam werden können, nachdem die Beschwerdeführerin darauf verzichtet hatte, innert 30 Tagen nach der erfolglosen Schlichtungsverhandlung den Richter anzurufen.