Citation: 4A_201/2021 E. A

Die A.________ AG (Arbeitgeberin; Beschwerdeführerin) erbringt Dienstleistungen im Personalsektor. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2018 und 11. Januar 2019 ersuchte sie das Einigungsamt des Kantons Zürich um Einsetzung eines unabhängigen besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG, SR 221.215.311) mit Blick auf einen Konflikt zwischen ihr und der Regionalen Paritätischen Berufskommission B.________ (Kommission B.________) über die Einsetzung eines Kontrollorgans. Das Einigungsamt leitete das Gesuch zuständigkeitshalber an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO weiter. A.a. Mit E-Mail vom 4. Juni 2019 schlug das SECO der Arbeitgeberin vor, bei der Firma C.________ in U.________ eine Offerte für die Durchführung der unabhängigen Kontrolle nach Art. 6 AVEG einzuholen, und bat um Rückmeldung, ob Einwände in Bezug auf die Unabhängigkeit dieser Firma bestünden. Am 24. Juni 2019 erwiderte die Arbeitgeberin, sie habe keine Einwände gegen die Einholung einer Offerte. Am 19. Juli 2019 teilte ihr das SECO die Absicht mit, die C.________ als besonderes Kontrollorgan einzusetzen, und gab Gelegenheit, zu der eingeholten Offerte und den verschiedenen dazugehörigen Erläuterungen Stellung zu nehmen. Die Arbeitgeberin war mit der Offerte nicht einverstanden. Sie sei als vergleichsweise kleine Firma nicht in der Lage, einen so hohen Betrag zu bezahlen, und werde ihrerseits mindestens eine Offerte einholen. Sollte sich bestätigen, dass sich sämtliche Offerten im Bereich der Kosten der C.________ bewegten, müsse eine nochmalige Lagebeurteilung vorgenommen werden. Sie zeigte sich ausserdem befremdet, dass die C.________ Kontakt mit der Kommission B.________ aufgenommen habe. A.b. Mit E-Mail vom 26. August 2019 ersuchte das SECO die Arbeitgeberin unter anderem um Mitteilung des Namens der Gesellschaft, bei der sie eine Offerte einzuholen beabsichtige. Am 28. August 2019 antwortete die Arbeitgeberin, sie werde ihren Vorschlag sobald wie möglich mitteilen. Am 20. September 2019 brachte ihr das SECO die zusätzlich bei der D.________ AG und der E.________ GmbH, beide in U.________, eingeholten Offerten zur Kenntnis und gab ihr Gelegenheit, sich zu äussern. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2019 lehnte sie die unterbreiteten Offerten aus "verschiedenen, vor allem aber aus Kostengründen" ab. Gleichzeitig reichte sie eine Offerte der F.________ AG in U.________ ein, die sie zugleich aber ablehnte. Es sei für sie (aus Kostengründen) die erste Option, wenn die Kommission B.________ die G.________ AG in V.________ mit der Durchführung der Kontrolle bei ihr beauftrage und die Kontrollkosten übernehme. Sie wäre bereit, im Voraus eine Erklärung zu unterschreiben, mit einer solchen Kontrolle ab der zweiten Januarhälfte 2020 einverstanden zu sein. Sie stellte sodann eine eigene weitere Offerte in Aussicht, ohne mitzuteilen, bei wem sie diese einholen werde. A.c. Mit Schreiben vom 19. November 2019 begrüsste die Kommission B.________ den Vorschlag der Beschwerdeführerin vom 29. Oktober 2019. Sie sei grundsätzlich bereit, ihr allfällige Kontrollkosten nur im Rahmen von Art. 31bis in Verbindung mit Anhang 2 des Reglements des Vereins "Paritätischer Vollzug, H.________" aufzuerlegen. Die Voraussetzung für die Umsetzung des Vorschlags sei, dass die Arbeitgeberin eine Vereinbarung zur reibungslosen Durchführung der Kontrolle unterzeichne. A.c.a. Ziffer 2 des Entwurfs dieser Vereinbarung sieht vor, dass die Kommission B.________ die G.________ AG mit dier Kontrolle bei der Arbeitgeberin beauftrage. Gemäss Ziffer 6 des Entwurfs überprüft die G.________ AG die Einhaltung der Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen bei den Arbeitnehmenden, welche in der erwähnten Kontrollperiode durch die Beschwerdeführerin "verliehen" worden seien (Satz 1) und ermittelt zusätzlich die Höhe der geschuldeten Vollzugskostenbeiträge für die Jahre 2013 bis 2019 in Bezug auf alle verliehenen Personen (Satz 2). Nach Ziffer 7 des Entwurfs anerkennt die Beschwerdeführerin das Kontrollergebnis und die gestützt auf diese Kontrolle bestimmten Vollzugskostenbeiträge zu schulden. A.c.b. Das SECO leitete den Vereinbarungsvorschlag am 22. November 2019 an die Arbeitgeberin weiter mit der Bitte, ihn zu prüfen und es über das Ergebnis zu informieren. Sollte es zu einer Vereinbarung zwischen ihr und der Kommission B.________ über die Kontrolle kommen, erachte es das Gesuch um Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans als erledigt. A.c.c. Die Arbeitgeberin war mit Ziffer 6, Satz 2, und Ziffer 7 dieses Entwurfs nicht einverstanden. Grund dafür war, dass vor dem Zürcher Handelsgericht ein Rechtsstreit zwischen der Arbeitgeberin und dem Verein "Paritätischer Vollzug, H.________" über die Frage hängig war, in welcher Höhe sie Beiträge an die Kosten des Vollzugs des GAV Personalverleih zu leisten habe (vgl. hierzu: Urteil des Bundesgerichts 4A_62/2021 vom 27. Dezember 2021). Die Arbeitgeberin sah in der Vereinbarung einen Versuch, eine Klageanerkennung in Bezug auf den Prozess vor Handelsgericht zu erschleichen, zu der sie nicht bereit war. Sie erklärte dem SECO am 4. Dezember 2019, sie gehe von der Beauftragung der G.________ AG als Kontrollfirma aus und erwarte den Erlass des entsprechenden Kontrollbeschlusses durch das SECO. Am 16. Dezember 2019 erwiderte dieses, der Inhalt der Vereinbarung zwischen ihr und der Kommission B.________ sei nicht Gegenstand des Verfahrens um Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 AVEG. Die Vereinbarung sei eine rein zivilrechtliche Angelegenheit. Das SECO sei für die Überprüfung der Vereinbarung nicht zuständig. Es habe lediglich im Sinn der Erbringung von guten Diensten für die Übermittlung der Dokumente gesorgt. A.c.d. Mit Schreiben vom 9. Januar 2020 informierte die Kommission B.________ das SECO, eine Vereinbarung scheine nicht möglich. Dem Antrag der Arbeitgeberin vom 4. Dezember 2019 sei Folge zu leisten, und es sei festzustellen, dass die Kontrollkosten zu deren Lasten gingen. Am 29. Januar 2020 schrieb das SECO der Arbeitgeberin, es nehme zur Kenntnis, dass keine Vereinbarung über die Durchführung einer Kontrolle zustande gekommen sei. Es werde deshalb nun die Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans verfügen. A.c.e. In ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2020 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung der Kontrolle im Sinn der Vereinbarung (exklusiv der Frage der Klageanerkennung). Diese sei rechtsgültig. A.d. Mit Verfügung vom 21. Februar 2021 setzte das SECO die Firma C.________ als besonderes Kontrollorgan zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle bei der Arbeitgeberin ein. Es bestimmte den Zeitraum der Durchführung und welche allgemeinverbindlich erklärten Artikel des GAV für den Personalverleih zu kontrollieren waren. Es traf Anordnungen zum Kontrollgegenstand und hielt fest, die Kontrollkosten gingen zu Lasten der Arbeitgeberin. Die C.________ erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für die Einsetzung als besonderes Kontrollorgan und sei von den Parteien unabhängig. Zudem habe sie die "tiefste", detaillierteste und am besten nachvollziehbare Offerte vorgelegt. Es lägen keine besonderen Umstände vor, um vom Grundsatz abzuweichen, wonach die Kontrollkosten zu Lasten des Arbeitgebers gingen, der eine besondere Kontrolle verlange.