Citation: 4A_222/2022 E. 6.3.4

6.3.4. Nach Art. 107 Abs. 1bis ZPO (eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 2017 [Handelsregisterrecht], in Kraft seit 1. Januar 2021, AS 2020 957, 968) kann das Gericht die Prozesskosten bei Abweisung gesellschaftsrechtlicher Klagen, die auf Leistung an die Gesellschaft lauten, nach Ermessen auf die Gesellschaft und die klagende Partei aufteilen. Gemäss Wortlaut sind einerseits nur "Klagen", nicht also Rechtsmittel oder Gesuche, erfasst und sodann nur gesellschaftsrechtliche Verfahren, "die auf Leistung an die Gesellschaft lauten", was beim Organisationsmängelverfahren nicht zutrifft. Trotzdem wird in der Literatur teilweise postuliert, angesichts der besonderen Interessenlage im Organisationsmängelverfahren rechtfertige es sich, "unter Anwendung von Art. 107 Abs. 1bis ZPO" in der Regel die Prozesskosten der Gesellschaft aufzuerlegen und zwar auch dann, wenn das Gesuch eines Aktionärs oder Gläubigers abgewiesen werde (Domenig/Gür, a.a.O., S. 178). Es kann dahin gestellt bleiben, ob die neu eingefügte Bestimmung von Art. 107 Abs. 1bis ZPO auch auf das Organisationsmängelverfahren Anwendung findet, obgleich diese Verfahren nicht "auf Leistung an die Gesellschaft" zielen. Denn die Generalklausel nach Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO erlaubt dem Gericht ohnehin ein Abweichen vom Unterliegerprinzip und die Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Auf diese Bestimmung bezieht sich etwa Marcel Schönbächler (Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 424), ohne allerdings eine regelhafte Belastung auch der obsiegenden Gesellschaft zu postulieren (vgl. S. 426 in fine). Rolf Watter / Charlotte Pamer-Wieser (Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N. 27 zu Art. 731b OR) sind der Ansicht, dass - ausser bei offensichtlicher Rechtsmissbräuchlichkeit - ein Aktionär oder Gläubiger, der dazu beiträgt, dass die gesetzlich vorgesehene Organisation der Gesellschaft wie sie auch im öffentlichen Interesse liege, wieder hergestellt wird, die Kosten nicht vollumfänglich zu tragen habe.