Citation: BGE 126 III 375 E. 1993f

Il reste à s'interroger sur le sort de la dette qu'assumait la société en commandite, solidairement avec la société anonyme, en vertu de l'art. 181 al. 2 CO. Certes, le codébiteur solidaire (la société anonyme) a été libéré par la novation. Il s'agit cependant d'un mode d'extinction qui ne procure pas satisfaction au créancier, de sorte qu'il faut appliquer l'art. 147 al. 2 CO pour savoir si l'autre débiteur solidaire (la société en commandite) est également libéré (cf. SPIRIG, op. cit., n. 238 ad art. 181 CO). Pour dire si la novation a eu un effet extinctif général, la volonté du créancier est un élément déterminant (ATF 107 II 226 consid. 5; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 310 ch. 2). Il s'agit à nouveau d'une question d'interprétation. Selon les constatations cantonales, la société anonyme n'a pas pris un engagement différent de celui qui résultait déjà pour elle du transfert avec actif et passif. Dans les rapports entre la banque et la société anonyme, la novation n'apportait concrètement rien de neuf, de sorte qu'elle a une autre raison d'être. Elle doit à l'évidence être mise en relation avec la démarche entreprise quelque temps auparavant par la société en commandite, laquelle souhaitait que la banque la libère de son engagement. La banque avait refusé, sauf si la société en commandite lui donnait une garantie en BGE 126 III 375 S. 382 substitution. L'emploi du mot "sauf" montre qu'en réalité la banque était disposée à libérer la société en commandite, si une garantie appropriée lui était donnée en lieu et place; elle invitait du reste la société en commandite à entreprendre les démarches nécessaires à cette fin. Dans ce contexte, la proposition de la société anonyme de remplacer les actes existants par un nouveau cautionnement entre la banque et la société anonyme elle-même avait une signification claire: il s'agissait précisément de libérer la société en commandite, en donnant la garantie de substitution. En acceptant d'établir le nouvel acte, la banque a donné son consentement à la substitution; d'ailleurs, aucune constatation cantonale ne permet de penser qu'elle avait alors le moindre doute quant à la solvabilité de la société anonyme. Dans ces circonstances, il faut admettre que la novation intervenue entre la banque et la société anonyme avait un effet extinctif pour les deux débiteurs solidaires. Ainsi, l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral.