Citation: 5C.245/2001 06.02.2002 E. 3

3.- a) Für den Fall der Gültigkeit der Vereinbarung von 1985/1996 machen die Beklagten sinngemäss als Eventualbegründung unter Hinweis auf das Testament vom 14. Mai 1993 und ihre Widerklage vom 10. November 1997 geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf - im Verhältnis zur Vereinbarung von 1985/1996 - abweichende testamentarische Regelung keinen Gebrauch gemacht, auch nicht im Testament vom 14. Mai 1993, und die Beklagten hätten sich auf dieses auch nicht berufen. b) In der Sache geht es um das Verhältnis zwischen der Vereinbarung von 1985/1996 und dem Testament vom 14. Mai 1993. Dies ist die von den Beklagten aufgeworfene Rechtsfrage, und die fraglichen Dokumente gehen in ihrem Wortlaut aus dem angefochtenen Urteil hervor und liegen in den Akten. Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten für ihren Standpunkt, dass die Liegenschaften nicht gemäss Vereinbarung an den Kläger gehen, sondern in den zu teilenden Nachlass fallen, ausdrücklich auf das Testament vom Jahre 1993 berufen haben; ob die von ihnen beanstandete vorinstanzliche Feststellung, sie hätten sich auf dieses Testament nicht berufen, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, ist insoweit für den Ausgang des Verfahrens nicht erheblich (vgl. BGE 95 II 503 E. 2a S. 506 f.). c) aa) Zur Beantwortung der anstehenden Rechtsfrage ist zunächst festzuhalten, dass die Erblasserin ihre im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB am 27. Juni 1985 abgegebene Zustimmung nicht widerrufen konnte (BGE 57 II 21 E. 2 S. 27). Die Vereinbarung ist - entgegen der Ziff. 2 des Testaments - nicht einfach "nichtig", sondern bleibt gültig. Fraglich ist einzig, ob sie mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbar ist; andernfalls hat dieses Vorrang, denn die Vereinbarung vermochte die Verfügungsfähigkeit der Erblasserin nicht zu beeinträchtigen (BGE 57 II 21 E. 2 S. 28; Tuor/Picenoni, a.a.O., N. 12 zu Art. 636 ZGB; Escher, Zürcher Kommentar, N. 12 zu Art. 636 ZGB; Piotet, a.a.O., S. 683 f.; Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 8 Rz. 15). So hätte die Erblasserin die Liegenschaften verkaufen oder sie im Sinne einer Teilungsvorschrift einem der Beklagten zuweisen können, was sie aber nicht getan hat. Vielmehr verfügte sie, der Rest des Nachlasses gehe zu gleichen Teilen an ihre Kinder (Ziff. 5c des Testamentes vom 14. Mai 1993). Damit hat sie sich für eine Gleichbehandlung der Erben ausgesprochen, ohne sich - weder negativ noch positiv - zur Frage der Zuweisung eines bestimmten Nachlassgegenstandes an einen Erben zu äussern. Dem Testament ist auch nicht zu entnehmen, der Kläger dürfe die Liegenschaften nicht bekommen. Im Rahmen der Verfügung, wonach der Nachlass zu gleichen Teilen an ihre Kinder gehen soll, sind die Erben ohnehin frei, die Liegenschaften durch Teilungsvertrag einem der Miterben (z.B. dem Kläger) zuzuweisen. bb) Bleibt zu prüfen, ob die Vereinbarung von 1985/1996 als eine mit dem Testament vom 14. Mai 1993 vereinbare Teilungsregelung verstanden werden kann. Dies ist zu verneinen. Die in Ziff. 3 der Vereinbarung getroffene Regelung geht über eine blosse Teilungsvorschrift hinaus, wurde doch die Abtretung der Liegenschaften mit allen dazu gehörenden Modalitäten wie Preis (Übernahme der Hypotheken und Auszahlungen an die Miterben), Zustimmungsbedürftigkeit von Landverkäufen, gegebenenfalls unter Gewinnbeteiligung der Miterben (nicht aber deren Nachkommen) endgültig geregelt. Der Kläger selber erblickt in der Vereinbarung nicht einfach eine Teilungsvorschrift, sondern beansprucht die Liegenschaften ausdrücklich "zu den vereinbarten Konditionen". Eine Umdeutung der Vereinbarung in eine blosse Teilungsvereinbarung ohne Begünstigung des Klägers (und insoweit vereinbar mit der testamentarisch verfügten Teilung des Nachlasses zu gleichen Teilen) kommt daher nicht in Frage. Wenn schliesslich der Kläger behauptet, mit Ziff. 5c des Testaments habe die Erblasserin lediglich bestätigt, dass sie keine anderen Erben eingesetzt habe, geht er darüber hinweg, dass es der Erblasserin mit dieser Bestimmung offensichtlich darum ging, dass der Nachlass ihren Kindern "zu gleichen Teilen" zukommt. Der Kläger behauptet nicht, dass dies auch der Fall wäre, wenn er die Liegenschaften "zu den vereinbarten Konditionen" übernähme. Sind aber Vereinbarung und Testament nicht vereinbar, ergibt sich aus dem Vorrang des Testaments die Teilung nach letzterem. Vor diesem Hintergrund ist die Auffassung der Vorinstanz, die Erblasserin habe von ihrem Recht auf Abweichung vom Vertrag im Sinne von Art. 636 Abs. 1 ZGB keinen Gebrauch gemacht, nicht haltbar, und die Berufung ist insoweit begründet. d) Die Beklagten werfen weiter die Frage auf, ob der Kläger mit seiner Klage und seiner Opposition zur Widerklage nicht ein Verhalten an den Tag gelegt habe, welches als Testamentsanfechtung im Sinne von Ziff. 6 des Testaments vom 14. Mai 1993 zu würdigen sei, was zur Folge hätte, dass er auf den Pflichtteil zu setzen wäre. Laut dem angefochtenen Urteil beantragten die Beklagten vor der Erstinstanz widerklageweise Feststellung des Nachlasses sowie Vornahme der Erbteilung, nicht aber zusätzlich, den Kläger auf den Pflichtteil zu setzen; nichts anderes beantragten sie vor Kantonsgericht. Soweit die Beklagten verlangen, der Kläger sei auf den Pflichtteil zu setzen, scheitert ihr Antrag schon am Umstand, dass er erstmals vor Bundesgericht geltend gemacht wird und das Stellen neuer Anträge unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG).