Citation: 2P.207/2000 28.03.2002 E. 3

3.- a) Les recourants affirment que l'art. 9 al. 2 LPR/GE serait contraire au principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.). Selon eux, cette disposition tend à réglementer une matière déjà régie par le droit fédéral, en particulier l'art. 42b de la loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (Lalc; RS 680) pour ce qui est de la limitation de la publicité pour les boissons alcooliques, l'art. 18 al. 5 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (LRTV; RS 784. 40), l'art. 15 al. 1 de l'ordonnance du 6 octobre 1996 sur la radio et la télévision (ORTV; RS 784. 401) et les art. 3 al. 3, 48 al. 1 lettre l et 60 de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires et les objet usuels (LDAI; RS 817. 0). Ils ajoutent que, sur la base des art. 105 Cst. (art. 32 bis aCst.) et 122 Cst. (recte: art. 118 al. 2 lettre a Cst. et art. 69bis aCst.), la Confédération dispose d'une compétence législative étendue, voire exhaustive, en ce qui concerne la réglementation de la vente et des réclames en matière d'alcool et de tabac. Par conséquent, les cantons ne pourraient légiférer dans ces domaines. Ils soulignent qu'au niveau fédéral, le législateur a introduit des limitations sans opter pour un régime de prohibition absolue. Les motifs justifiant de ne pas interdire totalement la publicité en faveur de l'alcool et du tabac auraient déjà été pris en compte par les autorités fédérales, qui auraient expressément autorisé une certaine publicité en raison du caractère licite que présente le commerce de boissons distillées et des produits du tabac, d'une part, et de l'importance de la publicité en matière d'information du public d'autre part. Ils rappellent l'existence d'un accord passé le 24 août 1992 entre la Communauté de l'industrie suisse de la cigarette et la Commission suisse pour la loyauté en publicité, qui règle d'une façon rigoureuse la publicité en faveur du tabac. Tous les recourants sont légitimés à invoquer la violation du principe de la primauté du droit fédéral, ce que ne conteste pas le Grand Conseil genevois. b) Ce principe constitutionnel fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 127 I 60 consid. 4a et les arrêts cités; Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht - Die neue Bundesverfassung -, 5ème éd., Zurich 2001, n. 1185 à 1187). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la mesure fédérale (Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Vol. I, Berne 2000, n. 1031, p. 364). Cela a par exemple conduit le Tribunal fédéral à considérer que, dans la mesure où une loi cantonale renforçait l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'était pas violé (ATF 91 I 17 consid. 5). Il résulte par ailleurs de la jurisprudence plus récente que, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action (ZBl 1995 457, consid. 6). Ce n'est que lorsque la législation fédérale règle de manière très complète et exhaustive un domaine particulier que le canton n'est plus du tout compétent pour adopter des dispositions complémentaires, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (Häfelin/Haller, op. cit. , n. 1185; Peter Saladin, in: Commentaire de la Constitution de la Confédération suisse, Bâle/Berne/Zurich, ad art. 2 disp. trans. aCst, n. 25). C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner la portée des dispositions fédérales, respectivement cantonales en cause, afin de déterminer si le canton de Genève était ou non compétent pour édicter des règles en matière de publicité en faveur de l'alcool et du tabac sans empiéter sur les compétences de la Confédération. c) Il ressort du message du Conseil d'Etat et des débats du Grand Conseil genevois que la loi sur les procédés de réclame a été conçue pour mieux garantir la sécurité routière, pour protéger les sites, l'esthétique des lieux et l'ordre public (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 1999, p. 4909). Elle vise à réglementer l'utilisation à des fins commerciales de l'ensemble du territoire cantonal, qu'il soit public ou privé. A noter que, du point de vue de la sécurité routière, les restrictions en matière de publicité - qu'elle soit placée sur le domaine public ou privé - sont (déjà) réglées d'une façon exhaustive par la législation fédérale concernant la circulation routière (ATF 128 I 3 con-sid. 3e/cc). En ce qui concerne plus particulièrement l'art. 9 al. 2 LPR/GE, cette disposition vise également à protéger la santé de la population - et surtout des jeunes - du danger d'une consommation excessive d'alcool et de tabac (cf. Mémorial des séances du Grand Conseil 2000, p. 858 ss, 1328 ss). aa) S'agissant de l'interdiction de la publicité en faveur de l'alcool et du tabac sur le domaine public, il faut rappeler que, selon l'art. 664 al. 1 CC, les biens du domaine public étant soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire duquel ils se trouvent, les cantons peuvent en réglementer l'usage qui en est fait par les privés. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé. La jurisprudence n'a en effet reconnu aux administrés qu'un droit conditionnel à l'usage accru du domaine public à des fins commerciales (ATF 101 Ia 473 consid. 5; 104 Ia 172 consid. 3; 108 Ia 135 consid. 3; 119 Ia 445 consid. 1a/bb et 121 I 279 consid. 2a). Cela est d'autant plus vrai en l'espèce que la mise en place de procédés publicitaires sur le domaine public requiert un usage privatif de celui-ci, dès lors qu'elle implique une activité d'une certaine importance, durable et qui exclut toute utilisation semblable par des tiers (René Rhinow/BeatKrähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, n. 119 B II, p. 360). Cela dit, on doit admettre que l'Etat n'est, en principe, pas obligé d'autoriser l'usage accru (voire privatif) du domaine public afin que des privés puissent faire de la publicité pour des produits dont il cherche à limiter la consommation pour des raisons de santé publique. bb) S'agissant de l'interdiction de la publicité pour l'alcool et le tabac sur le domaine privé, il faut d'emblée remarquer que la proximité du domaine public peut justifier que soient imposées à ses riverains des obligations spécifiques, soit sous la forme de restrictions à leurs prérogatives de propriétaires, soit sous la forme de prestations, sur leur terrain même, voire sur le domaine public (PierreMoor, Droit administratif, Vol. III, Berne 1992, p. 309). Dans certains cas, l'Etat peut donc imposer des limitations à l'utilisation de la propriété privée, afin de protéger le domaine public et de garantir une utilisation du domaine public conforme à sa destination. En l'espèce, les motifs qui justifient selon le Grand Conseil genevois l'extension de la restriction en cause à une partie du domaine privé seront examinés ultérieurement. d) Comme on vient de le voir, l'art. 9 al. 2 LPR/GE poursuit un but de santé publique. Or, la protection de la santé publique est une tâche qui relève en principe du domaine de compétence des cantons (FF 1997 I 338; Erwin Murer, Wohnen, Arbeit, soziale Sicherheit und Gesundheit, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (éd.), Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 62, no 22; PeterSaladin, Das Recht auf Werbung und seine öffentlichrechtlichen Schranken, thèse, Berne 1969, p. 189-190 et p. 213). La Constitution fédérale réserve toutefois à la Confédération certaines compétences dans ce domaine. aa) L'art. 105 Cst. donne à la Confédération le pouvoir de légiférer en matière d'alcool obtenu par distillation; elle doit tenir compte des effets nocifs qui découlent de la surconsommation d'alcool. Ce mandat, motivé par la protection de la santé, était déjà prévu par l'ancienne Constitution à l'art. 32bis al. 2 (FF 1997 I 319; Saladin, op. cit. , p. 191). La Confédération a donc le devoir de soumettre le commerce de boissons distillées à toutes les restrictions qui s'avèrent nécessaires pour en diminuer la consommation, même en matière de publicité (FF 1979 I 108). Le législateur fédéral a fait usage de cette compétence, en édictant l'art. 42b Lalc qui limite la publicité en faveur des boissons distillées. bb) L'art. 118 Cst. règle les compétences de la Confédération en matière de protection de la santé. La doctrine parle à ce propos d'une "fragmentarische Rechtssetzungkompetenz des Bundes" en matière de santé publique: la Confédération n'aurait la compétence d'édicter des dispositions pour protéger la santé que dans les domaines exhaustivement cités à l'al. 2 de cette disposition constitutionnelle (Häfelin/Haller, op. cit. , n. 1086). A l'intérieur de ces domaines, elle dispose d'une "compétence globale dotée d'un effet dérogatoire subséquent" (FF 1997 I 338). Elle peut notamment légiférer sur l'utilisation des denrées alimentaires ainsi que des agents thérapeutiques, des stupéfiants, des organismes, des produits chimiques et des objets qui peuvent présenter un danger pour la santé (art. 118 al. 2 let. a Cst). Le législateur fédéral a fait usage des compétences dont il dispose en la matière pour édicter, entre autres réglementations, la loi sur les denrées alimentaires, qui concerne aussi le tabac et les boissons alcooliques (art. 3 al. 3 LDAI; FF 1989 I 871). Le champ d'application de cette loi s'étend même au domaine de la réclame en faveur de denrées alimentaires et d'objets usuels (art. 2 al. 2 lettre b LDAI; FF 1989 I 874). Le législateur a délégué au Conseil fédéral le pouvoir de restreindre les possibilités de réclame en faveur des boissons alcooliques, des articles de tabac et des articles pour fumeurs pour autant que la loi ne règle pas elle-même cette question (FF 1989 I 886; art. 60 LDAI). Dans son message du 9 mars 1992 concernant les initiatives populaires "pour la prévention des problèmes liés au tabac" et "pour la prévention des problèmes liés à l'alcool", le Conseil fédéral avait soumis aux Chambres un contre-projet prévoyant la révision des art. 13 LDAI et 42b Lalc, dans le but d'introduire, voire de renforcer les limitations en matière de publicité pour l'alcool et le tabac (FF 1992 II 1141 ss, 1171 ss). Tant le Conseil des Etats que le Conseil national avaient refusé d'entrer en matière sur le contre-projet du gouvernement. Ces deux initiatives ayant été rejetées en votation populaire le 28 novembre 1993, le Conseil fédéral a dû faire usage de sa compétence transitoire établie par l'art. 60 LDAI pour édicter des limitations en matière de publicité en faveur de l'alcool (art. 24 ODAI) et du tabac (art. 15 de l'ordonnance du 1er mars 1995 sur le tabac et les produits du tabac [OTab; RS 817. 06]). cc) L'interdiction de la publicité à la télévision et à la radio pour le tabac et l'alcool, prévue par les art. 18 al. 5 LRTV et 15 al. 1 ORTV, repose aussi sur des motifs relevant de la santé publique, mais ne concerne que les réclames diffusées par ces médias (FF 1987 III 707). La compétence de la Confédération en matière de législation sur la radio et la télévision ainsi que sur les autres formes de diffusion de production et d'information ressortissant aux télécommunications publiques repose sur l'art. 93 al. 1 Cst. e) Il résulte de ce qui précède que le droit fédéral prévoit une série de mesures préventives dans la lutte contre l'alcoolisme et le tabagisme, qui incluent aussi des limitations en matière de publicité, dont le but est clairement de protéger la santé publique et la jeunesse de la consommation excessive de certains produits (FF 1979 I 60, 62 et 69, FF 1989 I 886, FF 1992 II 1154 ss). Les articles 93, 105 et 118 Cst. ne confèrent toutefois pas à la Confédération une compétence législative complète et exhaustive en matière de publicité pour le tabac et l'alcool. Elle ne dispose en effet dans ce domaine que d'une compétence très ponctuelle, étroitement liée aux objectifs de santé publique que le législateur fédéral s'est proposé de poursuivre en réglementant la production et le commerce de l'alcool, l'utilisation des denrées alimentaires et le secteur de la radiotélévision. Dans ces conditions, on ne saurait considérer que les compétences fédérales éparses résultant des normes mentionnées excluent complètement celles, plus générales, des cantons en matière de politique sanitaire et de réglementation de l'utilisation du domaine public et privé. En outre, comme l'a justement souligné le Grand Conseil genevois, le fait que la Confédération a adopté des dispositions en matière de publicité ne signifie pas que les cantons ne peuvent pas légiférer du tout dans ce même domaine, y compris dans les hypothèses qu'elle n'a pas réglementées. Dans le cadre de cet enchevêtrement de compétences entre la Confédération et les cantons, ces derniers jouissent donc encore de la faculté d'édicter des dispositions en matière de publicité pour l'alcool et le tabac, pour autant - bien entendu - que celles-ci n'entravent pas les buts que le législateur fédéral a voulu poursuivre en édictant les art. 42b Lalc, 24 ODAI, 15 OTab, 18 al. 5 LRTV et 15 al. 1 ORTV (cf. Rainer J. Schweizer, Homogenität und Vielfalt im schweizerischen Staatsrecht, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller (éd.), Droit constitutionnel suisse, Zurich 2001, § 10, no 11). Tel n'est évidemment pas le cas de l'art. 9 al. 2 LPR/GE qui tend plutôt à renforcer l'efficacité des mesures préventives déjà adoptées par la Confédération en vue de limiter la consommation d'alcool et de tabac. f) Dans la mesure où l'art. 9 al. 2 LPR/GE se limite à réglementer l'emplacement sur la voie publique, ainsi que sur la propriété privée qui est visible depuis celle-ci, des procédés de réclame pour l'alcool et le tabac sans entraver les objectifs poursuivis par le droit fédéral, mais, au contraire, en renforçant la prévention dans la lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme, on ne saurait dire qu'elle viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.