Citation: 2C_409/2015 E. 3.4.3

3.4.3. Selbst wenn man im Vorgehen der Beschwerdeführerin nicht ein unzulässiges venire contra factum proprium, sondern eine an sich zulässige neue rechtliche Argumentation erblickt, könnte die Erheblichkeit für den Verfahrensausgang nicht bejaht werden. Eine neue rechtliche Argumentation ist vor Bundesgericht zwar zulässig, aber nur, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützt, der im angefochtenen Urteil festgestellt ist, oder zumindest auf einen Sachverhalt, der sich aus den Akten ergibt (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34; MEYER/DORMANN, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 27 zu Art. 99 BGG, N. 12 zu Art. 106 BGG). Will sich eine Partei für ihre neue rechtliche Argumentation auf einen Sachverhalt stützen, der sich zwar in den Akten befindet, aber von der Vorinstanz nicht festgestellt wurde, muss sie in der Beschwerdeschrift darlegen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt und damit materielles Recht verletzt hat (Art. 97 Abs. 1 BGG; Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 136 II 65 E. 1.4 S. 68, 134 V 53 E. 4.3 S. 62; Urteil 2C_784/2014 vom 24. April 2015 E. 1.4; MEYER, Wege zum Bundesgericht - Übersicht und Stolpersteine, ZBJV 146/2010 S. 857; SCHOTT, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 19 zu Art. 97 BGG). Die Frage, ob die Präponderanztheorie oder die Infektionstheorie anwendbar sei, ist aber nur erheblich für den Verfahrensausgang, wenn die streitbetroffene Beschaffung mehrheitlich einem nicht dem GPA bzw. BöB unterstellten Zweck dient, denn andernfalls bliebe auch bei Anwendung der Präponderanztheorie die streitige Beschaffung dem BöB bzw. dem GPA unterstellt, so dass der angefochtene Entscheid nicht mit der Begründung aufgehoben werden könnte, das Bundesverwaltungsgericht sei zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten. Die Vorinstanz hat zur Frage, ob die streitbetroffene Beschaffung mehrheitlich einem nicht dem GPA bzw. BöB unterstellten Zweck dient, keine Feststellungen gemacht; sie hat zwar ausgeführt, "wahrscheinlich" werde der grössere Teil des Stromes für Aufgaben verwendet, die nicht im Zusammenhang mit reservierten Diensten stehe. Das ist aber nicht eine Feststellung, sondern nur eine Vermutung. In ihrer Beschwerdeschrift äussert sich die Beschwerdeführerin zur Abgrenzbarkeit der beiden Bereiche und führt beiläufig aus, die Vorinstanz habe sich für die Anwendbarkeit der Infektionstheorie ausgesprochen im Bewusstsein darum, dass sie nicht abgeklärt habe, ob der überwiegende Teil der streitbetroffenen Beschaffung dem Monopolbereich oder dem Wettbewerbsbereich diene. Damit übersieht sie, dass dem Bundesgericht keine freie Sachverhaltsprüfung, sondern nur eine auf Verletzungen gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG eingeschränkte Überprüfungsbefugnis der vorinstanzlichen Sachverhaltserstellung zukommt; für eine prozesskonforme Sachverhaltsrüge hätte die Beschwerdeführerin aufzeigen müssen, im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht zu haben, dass tatsächlich der überwiegende Teil dem Wettbewerbsbereich diene, und die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf ihre Vorbringen eingegangen sei. Unter diesen Umständen fehlen die sachverhaltlichen Grundlagen für eine neue rechtliche Argumentation, weshalb auf die erste, als Grundsatzfrage bezeichnete Rechtsfrage nicht weiter einzugehen ist.