Citation: H 31/06 04.07.2007 E. 8.6

8.6.1 La jurisprudence ici en discussion de la CJCE repose sur l'idée que l'application du règlement n° 1408/71 ne doit pas conduire à la perte d'avantages de sécurité sociale résultant de conventions de sécurité sociale en vigueur entre deux ou plusieurs Etats membres et intégrés à leur droit national; le travailleur qui a exercé son droit à la libre circulation ne doit pas être pénalisé du fait des règlements communautaires par rapport à la situation qui aurait été la sienne s'il avait été régi par la seule législation nationale. Cette jurisprudence repose aussi sur l'idée que l'intéressé était en droit, au moment où il a exercé son droit à la libre circulation, d'avoir une confiance légitime dans le fait qu'il pourrait bénéficier des dispositions de la convention bilatérale (arrêt Kaske, précité, point 27). Cette confiance se trouve placée généralement dans des droits en cours d'acquisition qui s'étendent souvent sur une longue période, notamment - comme ici - les assurances-pensions. 8.6.2 Cette jurisprudence trouve sa source dans les art. 39 par. 2 et 42 (ex-art. 48 et 51) du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE). L'art. 39 par. 2 du Traité pose le principe selon lequel la libre circulation des personnes implique l'interdiction de toute discrimination fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des Etats membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et leurs autres conditions de travail. Quant à l'art. 42, il charge le Conseil d'adopter, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l'établissement de la libre circulation des travailleurs, de manière à permettre aux travailleurs migrants et à leurs ayant droits: a) la totalisation, pour l'ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes les périodes prises en considération par les différentes législations nationales; b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des Etats membres. C'est au titre de cette compétence que le Conseil a adopté le règlement n° 1408/71. 8.6.3 La Suisse n'est évidemment pas partie au Traité CE. Mais les objectifs de l'ALCP - qui, selon son préambule, vise la réalisation de la libre circulation des personnes entre la Suisse et la Communauté européenne «en s'appuyant sur les dispositions en application dans la Communauté européenne» - sont énoncés à l'art. 1 ALCP. Sur la base de ces objectifs, l'ALCP garantit pour tous les travailleurs salariés et indépendants la reconnaissance par étapes d'un droit de libre circulation quasi identique à celui existant en droit communautaire (voir ROBERT MOSTERS/ASTRID EPINEY, L'Accord sur la libre circulation des personnes: un aperçu in: KAHIL-WOLFF [édit.], Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l'Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, Berne 2004, p. 23). Quant aux principes de coordination mentionnés à l'art. 42 du Traité et rappelés ci -dessus, ils sont repris pratiquement mot pour mot à l'art. 8 let. c et d de l'ALCP et concrétisés dans le règlement n° 1408/71, qui fait partie de l'acquis communautaire repris par la Suisse. En matière de sécurité sociale, il s'agit donc d'éliminer les obstacles à la libre circulation qui pourraient résulter de l'absence de coordination des régimes nationaux. Sur ce point, les objectifs du Traité et de l'ALCP se confondent pratiquement. 8.6.4 Par conséquent, lorsque les principes de l'ALCP en matière de sécurité sociale recouvrent des notions de droit communautaire, avec une même finalité, l'interprétation par la CJCE qui en découle doit, en règle ordinaire, être considérée comme faisant partie de l'acquis communautaire que la Suisse s'est engagée à reprendre, sous réserve que la jurisprudence en cause soit antérieure à la date de la signature de l'accord (cf. ATF 130 II 113 consid. 6.5 p. 124). On doit ainsi conclure à l'applicabilité de conventions de sécurité sociale plus favorables dans un cas concret, pour autant - conformément aux conditions posées par la CJCE (supra consid. 6) - que l'intéressé ait exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur pour la Suisse de l'ALCP et du règlement n° 1408/71 auquel renvoie l'accord. 8.7 Les objections soulevées par l'OFAS dans ses déterminations ne justifient pas une autre solution. On ne dispose pas d'éléments qui permettraient de tenir pour établi que l'intention de toutes les parties contractantes était de déclarer inapplicables les dispositions de conventions bilatérales éventuellement plus favorables (cf. art. 31 par. 4 de la Convention de Vienne; sur l'admissibilité limitée de l'interprétation tirée de l'intention des parties, voir : OLIVIER JACOT-GUILLARMOD, Strasbourg, Luxembourg, Lausanne et Lucerne: méthodes d'interprétation comparées de la règle internationale conventionnelle, in: Les règles d'interprétation, Principes communément admis par les juridictions, Fribourg 1989, p. 113; KNUT IPSEN, Völkerrecht, 5ème éd. Munich 2004, p. 143, ch. 15). On peut au contraire supposer que les Etats membres de la Communauté ou du moins certains d'entre eux, partaient de l'idée que le régime applicable, par rapport aux conventions bilatérales serait le même que pour les Etats membres de la Communauté. Quant aux difficultés d'ordre pratique invoquées par l'OFAS, si elles ne sauraient être minimisées (cf. BETTINA KAHIL-WOLFF/ROBERT MOSTERS, Struktur und Anwendung des Freizügigkeitsabkommens Schweiz/EG in: Durchführung des Abkommens EU/CH über die Personenfreizügigkeit [Teil Soziale Sicherheit] in der Schweiz, Saint-Gall 2001, p. 14) elles n'apparaissent pas considérables et encore moins insurmontables. D'une part, les règles de base de coordination des conventions bilatérales et du règlement n° 1408/71 s'inspirent largement des mêmes principes: les cas où une convention est plus favorable sont a priori peu nombreux. D'autre part, ces difficultés ne sont pas spécifiques à la Suisse mais concernent aussi d'autres Etats de la Communauté. On ajoutera à ce propos que dans l'affaire Thévenon, le Conseil, la Commission et les gouvernements intéressés avaient invité la Cour à revenir sur sa jurisprudence Rönfeldt. L'argument principal était précisément que l'application parallèle des conventions bilatérales et du règlement aboutirait à une insécurité juridique et causerait des problèmes administratifs (voir à ce propos, PRODROMOS MAVRIDIS, La sécurité sociale à l'épreuve de l'intégration européenne, Etude d'une confrontation entre libertés du marché et droits fondamentaux, Athènes/Bruxelles 2003, p. 353 sv.). Or, dans ce même arrêt Thévenon, la Cour, même si elle a limité la portée de l'arrêt Rönfeldt, n'en a pas moins réaffirmé le principe - confirmé par la suite - selon lequel l'application des règlements communautaires ne doit pas conduire à un résultat moins favorable pour l'assuré que celui qui résulte de l'application d'une convention bilatérale de sécurité sociale. Quant au cas particulier mentionné par l'OFAS (indemnité forfaitaire ou rente) il vise une situation tout à fait spéciale, qui peut donner lieu à interprétation, mais qui a été réglée par la jurisprudence (voir ATF 130 V 156).