Citation: 5P.1/2005 22.03.2005 E. 5

V.________ und W.________ wurden am 14. September 2004 (zunächst getrennt) in Anwesenheit eines Kinder- und Jugendpsychologen durch den Amtsgerichtspräsidenten von B.________ angehört. Beide äusserten den Wunsch, nicht nach Spanien zurückkehren zu müssen. 5.1 Ob im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ dem Widerstand des betroffenen Kindes Rechnung zu tragen und von der Anordnung seiner Rückführung in das Herkunftsland abzusehen sei, ist letztlich auf Grund einer sämtliche Umstände erfassenden Würdigung seiner Äusserungen zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob das (urteilsfähige) Kind sich einer Rückführung aus freien Stücken, d.h. unbeeinflusst durch den entführenden Elternteil, widersetzt (dazu Palandt/Heldrich, Beck' scher Kurz-Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 64. Auflage, Anh. zu EGBGB 24 [IPR] Rz. 79). Zur Beantwortung dieser Frage ist abzuklären, inwieweit das Kind die Interessen der beiden betroffenen Eltern und seine eigene Situation zu erkennen und zu begreifen vermag und inwieweit es in der Lage ist, einen allfälligen Loyalitätskonflikt zu verarbeiten und sich trotz aller äusseren Einflüsse bezüglich der Rückführung eine eigene Meinung zu bilden (dazu Andreas Bucher, L'enfant en droit international privé, Basel 2003, S. 168 f., Rz. 487 ff.). Eine völlig unbeeinflusste Willensbildung wird es kaum je geben, und es geht für die Rückführungsbehörde deshalb regelmässig darum, den zwar unter dem Einfluss eines Elternteils entstandenen, aber dennoch beachtlichen Willen von dem unbeachtlichen, allenfalls manipulierten Kindeswillen abzugrenzen (Katja Schweppe, Kindesentführungen und Kindesinteressen, Die Praxis des Haager Übereinkommens in England und Deutschland, Diss. Frankfurt am Main 2001, S. 196). 5.2 In welchem Alter das Kind die für eine möglichst autonome Willensbildung erforderliche Reife erlangt, lässt sich nicht allgemein bestimmen. Vor ein paar Jahren wurde die notwendige Reife in der Regel noch ab dem 14. Altersjahr angenommen (Hans Kuhn, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997, S. 1102 mit Hinweisen). Andreas Bucher (a.a.O., S. 168, Rz. 486) hält dafür, dass sich ein Mindestalter überhaupt nicht festlegen lasse. Seit einiger Zeit wird in der Rechtsprechung vermehrt auch die Meinung jüngerer Kinder berücksichtigt, frühestens aber ab dem 10. Altersjahr (dazu Carla Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindsentführungen, in: AJP 2002, S. 1335 mit Hinweisen). Es ist auf jeden Fall davon auszugehen, dass je näher sich das Kind bei der für die Anwendung des Übereinkommens geltenden Altersgrenze von 16 Jahren (Art. 4 HEntfÜ) befindet, um so eher anzunehmen ist, es verfüge über die nötige Reife, in eigener Verantwortung, möglichst unbeeinflusst vom entführenden Elternteil zu entscheiden, und es sich um so eher rechtfertigt, auf die Meinung des Kindes massgeblich abzustellen (dazu Gerhard Walter/Monique Jametti Greiner/Ivo Schwander, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, Texte und Erläuterungen, 2. Band, HEntfÜ [84 E], Ergänzungslieferung Dezember 2000, Rz. 34; Staudinger/Pirrung, Kommentar zum [Deutschen] Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage, Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EGBGB, Rz. 685, S. 274). Ist ein Kind - wie hier, wo V.________ und W.________ im Zeitpunkt ihrer Befragung 10 ½- bzw. 9 ½-jährig waren - vom erwähnten Alter noch verhältnismässig weit entfernt und liegt bezüglich seiner Urteilsfähigkeit ein Grenzfall vor, ist seine Meinung dagegen mit besonderer Zurückhaltung zu würdigen. 5.3 Im Rahmen des Rückführungsverfahrens darf nicht ein Sorgerechtsentscheid getroffen werden; hierfür bleibt - bis zu einer allfälligen rechtskräftigen Abweisung des Rückführungsbegehrens - ausschliesslich das (Familien-)Gericht am Ort des früheren (rechtmässigen) Aufenthalts des Kindes zuständig (vgl. die Art. 16 und 19 HEntfÜ; Kuhn, a.a.O., S. 1093). Mit dem Übereinkommen soll eine spätere Sorgerechtsentscheidung ermöglicht, nicht aber vorweggenommen werden (Zeitschrift für das gesamte Familienrecht [FamRZ] 1998, S. 475). 5.4 Das Obergericht hat festgehalten, V.________ und W.________ hätten ernsthaft und nachvollziehbar geäussert, nicht nach Spanien zurückgeführt werden zu wollen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bestehe kein Anlass, den Willen der beiden Kinder in Frage zu stellen. Deren Anhörung habe in Anwesenheit einer Fachperson stattgefunden und sei in jeder Hinsicht korrekt gewesen. Die Äusserungen der Kinder hätten auf realem Erleben beruht und ihre ablehnende Haltung erscheine denn auch nicht als aus der Luft gegriffen. Wohl sei nicht zu verkennen, dass die beiden eine solidarische Haltung zur Beschwerdegegnerin einnähmen, doch lasse sich Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ kein Hinweis dafür entnehmen, dass die Beweggründe von Bedeutung wären und der Wille des Kindes im Kontext von Art. 13 Abs. 1 lit. a und b HEntfÜ auszulegen wäre. Allerdings heisse dies nicht, dass der Kindeswille nicht kritisch zu hinterfragen wäre, zumal auch Aussagen von Kindern der freien richterlichen Beweiswürdigung unterlägen. Angesichts der Äusserungen von V.________ und W._________ habe der Amtsgerichtspräsident jedoch ohne Willkür davon ausgehen dürfen, der Ausschlussgrund von Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ sei in ihrem Fall gegeben. 5.5 Aus dem Anhörungsprotokoll vom 14. September 2004 geht deutlich hervor, dass die beiden Knaben wünschen, bei der Mutter bleiben zu können und nicht zum Vater zurückkehren zu müssen. V.________ erklärte, wenn er ohne Mutter nach Spanien zurückkehren müsste, wäre er allein und nur mit seinen Nachbarn, weil der Vater lange arbeiten müsse. W.________ äusserte, Angst zu haben, bei einer Rückkehr nach Spanien einmal auf der Strasse leben zu müssen, da ihnen die finanziellen Mittel fehlen würden; auch die Mutter habe ihm gesagt, dass es sehr schlimm für sie wäre, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Es fällt auf, dass die beiden Kinder sich offensichtlich dazu zu äussern hatten, ob sie lieber bei der Mutter in der Schweiz bleiben oder lieber zum Vater nach Spanien zurückkehren möchten. Die Frage der Rückführung wurde mit andern Worten auf die Frage reduziert, unter wessen Obhut sie lieber leben würden. Wohl ist nicht zu übersehen, dass es das Differenzierungsvermögen eines Kindes übersteigen dürfte, Motive allgemeiner Natur gegen eine Rückkehr ins Herkunftsland von Motiven auseinander zu halten, die gegen eine Rückkehr zum dort lebenden Elternteil sprechen (dazu Schweppe, a.a.O., S. 195). Es dürfte jedoch äusserst fraglich sein, ob V.________ und W.________ sich anlässlich ihrer Anhörung überhaupt bewusst waren, dass sie sich nicht zur Obhutsfrage, sondern zu einer allfälligen Rückführung nach Spanien zu äussern hatten, wo das zuständige Gericht dann über das Sorgerecht zu befinden haben würde. Das Obergericht beruft sich auf die Würdigung des von den beiden Knaben geäusserten Willens durch den Amtsgerichtspräsidenten, die es als überzeugend bezeichnet. Der Amtsgerichtspräsident war seinerseits zum Schluss gelangt, den mit V._________ und W.________ geführten Gesprächen habe nicht entnommen werden können, dass die Knaben von ihrer Mutter auf die Anhörung hin beeinflusst worden wären. Es mag sein, dass die Beschwerdegegnerin die Kinder nicht bewusst auf deren Befragung durch den Richter vorbereitet und auf deren Aussagen nicht unmittelbar eingewirkt hat. Indessen sind bei der Würdigung der Erklärungen von V.________ und W.________ die gesamten Umstände in Betracht zu ziehen: Die beiden Knaben haben mit der Beschwerdegegnerin fluchtartig Spanien verlassen und bilden seither mit ihr eine ausgeprägte Schicksalsgemeinschaft. In ihrer neuen Umgebung sind die drei mit offenen Armen empfangen worden. V.________ und W.________ haben ihren Widerstand gegen eine Rückkehr nach Spanien denn auch teilweise mit den aktuellen Lebensverhältnissen und der Beziehung zu den Grosseltern begründet. Bei Kindern im Alter von V.________ und W.________ ist es unter den gegebenen Umständen unvorstellbar, dass sie etwas anderes äussern, als bei dem sie betreuenden Elternteil und in ihrer neuen Umgebung bleiben und nicht an den früheren Aufenthaltsort zurückkehren zu wollen. Zu bedenken ist vor allem auch, dass die Beschwerdegegnerin (zumindest) W.________ gegenüber erklärt hat, es wäre für sie sehr schlimm, wenn sie nach Spanien zurückkehren müssten. Die Beschwerdegegnerin macht zwar in ihrer Vernehmlassung nicht (mehr) geltend, bei einer Rückkehr nach Spanien mit einer Strafverfolgung rechnen zu müssen, sondern bringt einzig vor, sie würde bei einem Umzug nach Spanien ihre heutige ideale Situation aufgeben. Die Kinder mussten aber angesichts ihrer negativen Einstellung gleichwohl unter dem Eindruck gestanden haben, es sei zumindest nicht ausgeschlossen, dass sie alleine zurückkehren und sich von ihrer Mutter, die für sie zur einzigen näheren Bezugsperson geworden ist, trennen müssten. 5.6 Von einer unbeeinflussten Willensbildung kann unter den dargelegten Umständen nicht die Rede sein. V.________ und W.________ verfügen offensichtlich nicht über die für die Berücksichtigung ihrer Meinung erforderliche Reife. Zudem ist ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, teilweise darauf zurückzuführen, dass sie sich hier eingelebt haben, und insofern deshalb ohnehin unbeachtlich (vgl. oben E. 3.2). Bei dieser Sachlage geht es nicht an, das Rückführungsbegehren gestützt auf Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ abzuweisen. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin vermögen - soweit aus novenrechtlicher Sicht überhaupt beachtlich - daran nichts zu ändern.