Citation: H 113/99 19.05.2000 E. 3

3.- a) Das kantonale Gericht verwarf zunächst den im vorinstanzlichen Verfahren eingebrachten Einwand des C.________, wonach er bei der Gründung der Firma (1978) lediglich als "fiduziarisches Gründungsmitglied" fungiert habe. Daraufhin prüfte es, ob C.________ 1993 noch dem Verwaltungsrat angehört habe oder zufolge Ablaufs seiner Amtsdauer und Nichtwiederwahl aus diesem ausgeschieden sei oder aber ob er trotz der Beendigung des Verwaltungsratsmandates als subsidiär haftendes Organ den Verantwortlichkeitsbestimmungen unterstehe, weil der Handelsregistereintrag nicht gelöscht wurde. Unbestrittenermassen sei nie ein Rücktritt oder eine Abberufung des C.________ erfolgt. Ob sein Verwaltungsratsmandat zufolge Ablaufes der Amtszeit und seither nicht erfolgter Wiederwahl nach Massgabe der alten und neuen aktienrechtlichen Bestimmungen beendet wurde, liess das kantonale Gericht offen, "da so oder anders der Handelsregistereintrag unverändert" geblieben sei, welchem Umstand "entscheidende Bedeutung" zukomme. Zwar bestehe keine Pflicht eines ausscheidenden Verwaltungsrates, sich um die Änderung des Handelsregistereintrags zu kümmern (Berufung auf Adrian Plüss, Die Rechtsstellung des Verwaltungsratsmitglieds, Diss. Zürich 1990, S. 110 Fn 565); doch könnten sich, falls die Löschung unterbleibe, gutgläubige Dritte weiterhin auf die Vertretungsbefugnis gemäss Handelsregistereintrag verlassen. Da der Ausgeschiedene die Möglichkeit habe, die Löschung selbst zu bewirken, habe er gegenüber gutgläubigen Dritten die Konsequenzen seiner Unterlassung selbst zu tragen. Auf die Rechtsprechung, wonach ein Verschulden eines Organs längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat anzunehmen sei (BGE 123 V 173 Erw. 3a, 112 V 5 f., 109 V 94 f.), könne sich C.________ nicht berufen. Im Vergleich zu den Fällen des Rücktritts und der Abberufung, wo die Rechtsprechung diejenigen Organe von der Haftung ausnehme, welche keinen massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang hatten (AHI-Praxis 1996 S. 293 Erw. 5), sei der vorliegende Fall anders gelagert: Einerseits stehe beim Ablauf der Amtsdauer im Gegensatz zum Rücktritt oder der Abberufung kein Wille des Organs oder der Generalversammlung im Vordergrund, diesen "massgeblichen Einfluss" nicht mehr auszuüben. Anderseits müsse sich die Klägerin das Ausscheiden des Beklagten aus dem Verwaltungsrat infolge Ablaufs der Amtsdauer als grundsätzlich eintragungspflichtige Änderung auf Grund der negativen Publizitätswirkung des Handelsregistereintrags nicht entgegenhalten lassen. Die Umstände des Falles geböten es, das Vertrauen der Ausgleichskasse in die Richtigkeit des Handelsregistereintrags zu schützen. Insoweit C.________ durch sein Untätigbleiben und die damit verbundene Aufrechterhaltung des unrichtigen Handelsregistereintrags den Anschein erweckte, dass er dem Verwaltungsrat der früheren Z.________ AG und nachmaligen Firma Y.________ AG angehöre, müsse er die Konsequenzen seiner Unterlassung selber tragen. Es sei nicht einzusehen, wieso sich ein Verwaltungsrat mit dem Hinweis auf seine bloss fiduziarisch ausgeübte Stellung und sein anschliessendes Untätigbleiben jeglicher Verantwortung entziehen könnte. Der Schadenersatzanspruch der Ausgleichskasse sei nicht zuletzt darin begründet, dass die verantwortlichen Organe, wie sie sich aus dem Handelsregister ergeben, für die ordnungsgemässe Abwicklung des Beitragswesens sorgen würden. Insofern sei der Schadenersatzanspruch im Rahmen des Gutglaubensschutzes durchaus berechtigt. b) Hiegegen lässt der Beschwerdeführer vortragen, er sei bis 1981 Arbeitnehmer der Y.________ AG gewesen. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei im Streit erfolgt. Rein faktisch habe er zumindest seit 1981 keinerlei Kenntnisse mehr über den Geschäftsgang der Firma, noch irgendwelche konkreten Einflussmöglichkeiten gehabt. Die einzige Verbindung zur Gesellschaft sei der ab 1981 weiterbestehende Handelsregistereintrag gewesen, der irrtümlicherweise nicht gelöscht worden sei. Die Haftung könne, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung, nicht allein aus dem Gutglaubensschutz des Handelsregisters abgeleitet werden. Die Vorinstanz gehe damit von einem formellen Organbegriff aus und setze sich daher in Gegensatz zur Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG und zur Doktrin (Berufung auf Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1075). Der Organbegriff sei bei der Auslegung von Art. 52 AHVG gleich zu interpretieren wie bei Art. 754 OR. Als Organ im Sinne des massgeblichen materiellen Organbegriffs sei zu betrachten, wer faktisch in massgeblicher Weise an den Entscheidungen einer Gesellschaft mitwirke, unabhängig davon, ob diese Person im Handelsregister als Organ eingetragen sei oder nicht. Folglich könne nicht mehr als Organ betrachtet werden, wer zwar noch - rein formell - im Handelsregister eingetragen sei, jedoch - materiell gesehen - nicht mehr Organstellung habe. Damit erlösche die Organstellung im Sinne der Ausführungen von Peter Widmer, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 754 OR, von dem Moment an, da gesellschaftsintern die Möglichkeit entfalle, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen, womit in der Regel auch die Verantwortlichkeit ende. Auch nach BGE 111 II 480 lasse sich die Haftung des Geschäftsführers nicht allein aus dem formellen Handelsregistereintrag herleiten. Die in diesem Bundesgerichtsurteil nicht ausgeschlossene Ausnahme (wenn ein Dritter auf die Eintragung eines Geschäftsführers der GmbH im Handelsregister vertraut und wegen dieses Eintrags die Bonität der Gesellschaft falsch einschätzt), sei im vorliegenden Fall in keiner Weise gegeben. Die klagende Ausgleichskasse habe ihre Beitragsverfügungen völlig unabhängig vom Handelsregistereintrag erlassen. Die Beitragsverfügungen stünden in direkter und alleiniger Abhängigkeit von der AHV-pflichtigen Lohnsumme und beruhten ausschliesslich auf gesetzlichen Vorschriften; ein Handlungsspielraum für die Ausgleichskasse bestehe in keiner Art und Weise. "Wer als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen ist, hat keinerlei Einfluss auf die Beitragsverfügung. Die Frage des Gutglaubensschutzes von Dritten stellt sich von vornherein nicht, (...)".