Citation: 6S.885/2000 26.02.2002 E. 3

3.- Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 33 StGB geltend. Er bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass er hinsichtlich der Schläge gegen A. K.________ in Notwehr gehandelt habe. Die Vorinstanz habe ferner Bundesrecht verletzt, indem sie die Abwehr der gegen ihn gerichteten Tätlichkeiten als unangemessen einstufte (Beschwerde, S. 6 ff.). a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fiel den Polizeibeamten L.________ und M._______ am 26. Januar 1997 um ca. 03.15 Uhr im Juchhofgartenareal in Zürich 9 ein sehr langsam fahrender Personenwagen auf. Am Steuer des Fahrzeuges sass A. K.________. Ihr stark angetrunkener Ehemann B. fuhr auf dem Beifahrersitz. Die beiden Polizeibeamten hielten das Fahrzeug in der Folge an und liessen die Insassen aussteigen, um deren Ausweise zu kontrollieren. A. K.________ übergab ihren Ausweis L.________ und versuchte gleichzeitig, ihren aufgebrachten Ehemann zu beruhigen. Da ihr dies nicht gelang, beschwerte sie sich lauthals beim Beschwerdeführer über ihre Behandlung, fasste den Beschwerdeführer wiederholt am Arm und gestikulierte wild mit den Händen. In der Folge kam es zwischen A. K.________ und L.________ zu einem Handgemenge. Über dessen genauen Ablauf trifft die Vorinstanz keine Feststellungen, sondern sie begnügt sich damit, die einzelnen Zeugenaussagen wiederzugeben (angefochtenes Urteil, S. 19-21). Festgestellt ist nur, dass A. K.________ - im Gegensatz zu ihrem Ehemann - selbst keine Beschimpfungen oder Drohungen gegen die Polizeimänner ausstiess. Sie behinderte die Polizeikontrolle nicht. Durch ihre Äusserungen provozierte sie die Polizisten nicht und stachelte ihren Ehemann auch nicht auf. Festgestellt ist weiter, dass L.________ bei der späteren Auseinandersetzung mit A. K.________ seinen Stock einsetzte, ihr damit zwei Schläge auf den Oberschenkel versetzte (sog. "Power Spin") und ihr anschliessend Handschellen anlegte (angefochtenes Urteil, S. 16 f., 21). Durch die Schläge erlitt A. K.________ zwei grössere Blutergüsse. Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdeführer habe "bezeugt", dass vor dem Stockeinsatz ein physischer Angriff durch A. K.________ bevorgestanden bzw. unmittelbar gedroht habe. Diese Darstellung sei jedoch von keinem Zeugen bestätigt worden. Das "massive Zukommen" von A. K.________ auf den Beschwerdeführer habe nach dessen Darstellung und desjenigen des beteiligten Polizisten "offenbar einzig darin bestanden", dass A. K.________ ihre Hände gegen das Gesicht des Beschwerdeführers erhoben hatte. Selbst wenn darauf abgestellt würde, sei nicht erstellt, "dass der Beschwerdeführer (bei den sehr unterschiedlichen Körperverhältnissen zwischen ihm und der Geschädigten) zu dieser Abwehr gleich zu (heftigen) Schlägen mit dem Polizeistock hätte greifen müssen". Die Schläge müssten unter diesen Umständen als unangemessene Gewaltanwendung eingestuft werden. Unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz erfülle der Stockeinsatz die Tatbestände des Amtsmissbrauchs im Sinne von Art. 312 StGB und der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (angefochtenes Urteil, S. 21 f.). Das Bezirksgericht Zürich, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, verneint sinngemäss, dass der Beschwerdeführer durch A. K.________ behindert oder gar angegriffen wurde. Wie die Vorinstanz nimmt es jedoch an, selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er die Situation nur mit zulässigen und verhältnismässigen Mitteln beruhigen dürfen. Er sei körperlich in der Lage gewesen, A. K.________ von ihrem Ehemann wegzuziehen. Sie sei kleingewachsen, nicht eben kräftig und auch nicht mehr jung. Demgegenüber sei der Beschwerdeführer ein trainierter und kräftiger junger Mann und ausgebildeter Polizist. Dass es Stockschlägen bedurft hätte, um A. K.________ von ihrem Ehemann zu trennen sowie eine Festnahme und das Überführen auf die Wache zu ermöglichen, sei nicht ersichtlich. Ein einziger "und sanfter" Stockschlag hätte unter Umständen noch als angemessene Warnung betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer habe A. K.________ aber angesichts der sichtbaren Spuren zwei kräftige Schläge auf die Oberschenkel versetzt. Dieser übermässige, aggressive Akt sei eine disziplinierende Strafe für die vorangegangene Renitent von A. K.________ gewesen (Urteil Bezirksgericht, S. 34 f.). b) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, dass von A. K.________ keine (unmittelbare) Bedrohung für die körperliche Integrität des Beschwerdeführers ausging und der Stockeinsatz auch nicht erforderlich war, um die Personenkontrolle abzuschliessen. Der Beschwerdeführer handelte somit objektiv ausserhalb einer Notwehrsituation und in Verletzung seiner Amtspflichten. c) Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, was sich der Beschwerdeführer vorgestellt hat. Sie verweist zwar auf folgende Stelle im Urteil des Bezirksgerichts: "Dabei wurde er [der Beschwerdeführer] seinerseits nicht mehr vom Prinzip der Verhältnismässigkeit geleitet, sondern handelte es sich um einen übermässigen, aggressiven Akt (...). Offenkundig waren sie [die Schläge] eine disziplinierende Strafe für die vorangegangene Renitenz" (Urteil OGer, S. 22 oben; Urteil BezGer, S. 34 f.). Aus dieser Verbindung einer Rechtsfrage (Unverhältnismässigkeit des Eingriffs) mit einer Tatfrage (disziplinierender Charakter der Schläge) lässt sich jedoch nicht zweifelsfrei entnehmen, was die Vorinstanzen damit genau zum Ausdruck bringen wollten. Die zitierte Stelle könnte zunächst dahingehend verstanden werden, dass die Schläge unverhältnismässig waren, weil die Schläge im Rückblick mangels einer Notwehrsituation objektiv disziplinierenden Charakter aufwiesen; damit wäre freilich über die subjektive Vorstellung des Beschwerdeführers noch nichts gesagt. Andererseits könnte die Vorinstanz mit der Feststellung, wonach sich der Beschwerdeführer "nicht vom Prinzip der Verhältnismässigkeit leiten liess" und die Schläge eine disziplinierende Strafe für die Renitenz von A. K.________ waren, implizite angenommen haben, der Beschwerdeführer habe um die fehlenden Voraussetzungen der Notwehr gewusst und A. K.________ mit den Schlägen nicht abwehren, sondern vielmehr bestrafen bzw. züchtigen wollen. Angesichts dieser Interpretationsschwierigkeiten und ansonsten fehlender Feststellungen der Vorinstanz zu den tatsächlichen Grundlagen für die Annahme des Vorsatzes, kann die Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung nicht überprüft werden. Ohne dass feststünde, was der Beschwerdeführer wusste bzw. wovon er ausging und was er wollte, lässt sich nicht beurteilen, ob er die Körperverletzung in Putativnotwehr beging (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 StGB), oder ob der Beschwerdeführer einem Rechtsirrtum erlag (Art. 20 i.V.m. Art. 32 StGB). Die von der Vorinstanz wiedergegebenen, aber letztlich nicht näher gewürdigten Zeugenaussagen (angefochtenes Urteil, S. 18 ff.), bestätigen die Schilderung des Beschwerdeführers, von A. K.________ körperlich bedrängt worden zu sein. Fest steht in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass A. K.________ den Beschwerdeführer mehrfach an die Arme griff und zum Schluss lauthals und heftig gestikulierend ihre Hände gegen das Gesicht des Beschwerdeführers erhob. Damit und angesichts der gleichbleibenden Schilderung des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob er sich irrtümlich vorstellte, von A. K.________ schon rechtswidrig angegriffen zu werden, bzw. dass ihm ein solcher Angriff unmittelbar drohte. Bejahendenfalls läge eine Putativnotwehr vor, allenfalls in der Form des Exzesses. Sollte der Beschwerdeführer den Sachverhalt richtig erkannt, sich aber hinsichtlich der Abwehrbefugnis geirrt haben, läge ein Rechtsirrtum vor. In diesem Fall bliebe abzuklären, ob dieser Irrtum aus zureichenden Gründen erfolgte. Indem die Vorinstanz die dafür notwendigen Feststellungen nicht bzw. nicht mit der nötigen Klarheit getroffen hat, lässt sich die Gesetzesanwendung nicht überprüfen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss Art. 277 BStP gutzuheissen, soweit der Beschwerdeführer wegen einfacher Körperverletzung und Amtsmissbrauch schuldig gesprochen wurde. d) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz unter anderem zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer die ohne sein Verschulden aufgeheizte Situation in wenigen Sekunden einschätzen und sein Verhalten danach ausrichten musste. Bei der Frage der Angemessenheit der Abwehr ist dabei auf Grund jener Situation zu urteilen, in welcher sich der (vermeintlich) rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob er sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (BGE 107 IV 12 E. 3a)