Citation: 5A_406/2022 E. 3.3.2

3.3.2. Will der Gläubiger in der Schweiz befindliche Vermögenswerte eines fremden Staates arrestieren lassen, so kommen nach der Rechtsprechung folgende Voraussetzungen ins Spiel: Erstens darf der fremde Staat im Rechtsverhältnis, das der Arrestforderung zugrunde liegt, nicht hoheitlich ("iure imperii") gehandelt haben, sondern muss als Träger von privaten Rechten ("iure gestionis") aufgetreten sein (BGE 135 III 608 E. 4; 134 III 122 E. 5.2.1; 106 Ia 142 E. 3a). Zweitens setzt eine Zwangsvollstreckungsmassnahme gegen einen fremden Staat auch in Fällen privatrechtlichen Handelns voraus, dass das besagte Rechtsverhältnis eine hinreichende Binnenbeziehung zum schweizerischen Staatsgebiet aufweist. Es müssen Umstände vorliegen, die das Rechtsverhältnis so sehr an die Schweiz binden, dass es sich rechtfertigt, den fremden Staat vor schweizerischen Behörden zur Verantwortung zu ziehen. Dieses Erfordernis beruht auf der Erkenntnis, dass sich ein Staat mit Blick auf die Zulassung von Prozessen gegen fremde Staaten in nichthoheitlichen Belangen nach seinem innerstaatlichen Recht eine gewisse Selbstbeschränkung auferlegen darf (BGE 144 III 411 E. 6.3.2; 106 Ia 142 E. 3b und 5 mit Hinweisen). Drittens sind von einem Vollstreckungsverfahren diejenigen in der Schweiz befindlichen Vermögenswerte des fremden Staates ausgenommen, die hoheitlichen Zwecken dienen (Art. 92 Abs. 1 Ziff. 11 SchKG; BGE 134 III 122 E. 5.2.3; 112 Ia 148 E. 4a; 111 Ia 62 E. 7b). Ein neuerer Bundesgerichtsentscheid lässt ausdrücklich offen, ob es sich beim Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung um einen Aspekt der Immunität fremder Staaten betreffend die schweizerische Gerichtsbarkeit oder um eine Frage der internationalen Zuständigkeit handelt. So oder anders gehe es um eine Prozessvoraussetzung, deren Fehlen zu einem Nichteintretensentscheid führe (BGE 144 III 411 E. 6.3.3). Mit Bezug auf einen ausländischen Schiedsspruch, der nach Massgabe des New Yorker Übereinkommens zu anerkennen und zu vollstrecken ist, stellt das Bundesgericht klar, dass die Prüfung allfälliger Anerkennungsversagungsgründe die prozessuale Zulässigkeit des Gerichtsverfahrens voraussetze, in welchem diese Prüfung stattfinden soll. Das New Yorker Übereinkommen behalte die Regelung des Verfahrens der Anerkennung und Vollstreckung aber grundsätzlich dem nationalen Recht vor; gemäss Art. III NYÜ lasse jeder Vertragsstaat Schiedssprüche nach den Verfahrensvorschriften des Hoheitsgebietes, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, zur Vollstreckung zu (a.a.O. E. 6.3.4). Ausgehend von diesen Erkenntnissen folgert das Bundesgericht im besagten Entscheid, es komme mit Blick auf das Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung auch nicht darauf an, dass Art. V NYÜ die Gründe für eine Verweigerung der Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs abschliessend aufführt. Fehle es im Streit um die Bewilligung eines Staatenarrests an der hinreichenden Binnenbeziehung, so scheitere die Glaubhaftmachung des Arrestgrundes (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG jedenfalls daran, dass das Gericht auf ein gegen den fremden Staat gestelltes Rechtsöffnungsgesuch oder eine zur Prosequierung eingereichte Klage (Art. 279 SchKG) aller Voraussicht nach gar nicht eintreten wird (a.a.O. E. 6.4.2). Ob angesichts der fehlenden Binnenbeziehung schon das Arrestgericht seine Jurisdiktion hätte verneinen und das Arrestgesuch für unzulässig hätte erklären müssen, anstatt sich (erst) im Rahmen der Prüfung des Arrestgrundes nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG mit der Frage der Binnenbeziehung auseinanderzusetzen, liess das Bundesgericht offen (a.a.O. E. 6.4.4). Mit einem Arrestbewilligungs- oder Arresteinspracheverfahren, in welchem als Arrestgrund im Sinne von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG ein ICSID-Schiedsspruch angerufen wurde, hatte das Bundesgericht bis heute nicht zu tun. Das Urteil 5A_681/2011 vom 23. November 2011 betraf den Vollzug eines gegen die Republik Kirgisistan erwirkten, auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG (in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) gestützten Arrestbefehls, dem als Arrestforderung ein ICSID-Schiedsspruch zugrunde lag. Die aufsichtsrechtliche Streitigkeit drehte sich um die Frage, ob sich gestützt auf die von der Republik Kirgisistan vorgelegten Dokumente der Schluss aufdrängte, dass die arrestierten Bankguthaben im Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 11 SchKG hoheitlichen Zwecken dienten, und der Arrest daher zu Recht als nichtig aufgehoben und sein Vollzug widerrufen wurde. Als (Prozess-) Voraussetzung im gerichtlichen Arrestbewilligungsverfahren war das Erfordernis einer hinreichenden Binnenbeziehung weder im Rahmen des betreibungsamtlichen Arrestvollzugs noch im daran anschliessenden aufsichtsrechtlichen Beschwerdeverfahren ein Thema. Die Beschwerdeführerin irrt deshalb, wenn sie dem Bundesgericht unterstellt, den Arrest gestützt auf einen ICSID-Schiedsspruch im besagten Urteil "nicht in Frage gestellt" zu haben. In einem älteren Urteil ging es um einen Staatenarrest, der gestützt auf einen Schiedsspruch der American Arbitration Association gegen die Republik Guinea erwirkt wurde. Die Streitparteien hatten jedoch vereinbart, allfällige Streitigkeiten dem ICSID vorzulegen. Das Urteil handelt von Art. 26 ICSID-Übereinkommen, wonach die Parteien mit der Zustimmung zum ICSID-Schiedsverfahren ihren Verzicht auf jeden anderen Rechtsbehelf erklären. Das Bundesgericht stellte klar, dass diese Norm das Arrestgericht nicht zur Prüfung der Frage verpflichtet, welche Vertragspflichten die Streitparteien binden und ob der vorgelegte Schiedsspruch allenfalls mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht vollstreckbar ist (Urteil P 415/85 vom 4. Dezember 1985 E. 3, publ. in: ICSID Reports 1997, S. 39 f.; s. dazu FRANZ X. STIRNIMANN FUENTES/NORADÈLE RADJAI, in: Arroyo [Hrsg.], Arbitration in Switzerland, The Practitioner's Guide, 2. Aufl., 2018, Bd. I, S. 1107 f.). In ihren Bemerkungen zum Urteil 5A_681/2011 weisen PATOCCHI und FAVRE-BULLE darauf hin, dass ein ICSID-Schiedsspruch gemäss den Regeln vollstreckt wird, die für die Vollstreckung in der Schweiz gelten, unter Vorbehalt des von der Schweizer Gerichtspraxis entwickelten Rechts der Staatenimmunität. In der Folge erläutern sie die erwähnten Voraussetzungen, unter denen ein ausländischer Entscheid gegen einen fremden Staat in der Schweiz vollstreckt wird (PAOLO MICHELE PATOCCHI/XAVIER FAVRE-BULLE, in: SZIER 2013, S. 558 f.). Zu Recht versteht die Vorinstanz diese Literaturstelle dahin gehend, dass das Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung nach der Meinung dieser Autoren auch bei der Vollstreckung eines gegen einen fremden Staat ergangenen ICSID-Schiedsspruchs gelten soll. Im selben Sinn äussern sich neben der vom Obergericht zitierten weiteren Lehrmeinung (TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, Rz. 2358 S. 724) auch andere Autoren (MARCO STACHER, Zum Erfordernis des Binnenbezugs beim Staatenarrest, insbesondere beim Titelarrest i.S.v. Art. 271 [Abs. 1] Ziff. 6 SchKG bei ausländischen Schiedssprüchen, in: SRIEL 2022 S. 217 ff., S. 224; DANIEL GIRSBERGER/NATHALIE VOSER, International Arbitration, 4. Aufl. 2021, Rz. 1872 f.; STIRNIMANN FUENTES/RADJAI, a.a.O. S. 1110; SANDRINE GIROUD, Enforcement against State Assets and Execution of ICSID Awards in Switzerland: How Swiss Courts Deal with Immunity Defences, in: ASA Bulletin, Bd. 30, 2012, S. 760 f.; MICHAEL E. SCHNEIDER/JOACHIM KNOLL, in: Bishop [Hrsg.], Enforcement of Arbitral Awards Against Sovereigns, 2009, S. 344 f.). Für GIROUD steht fest, dass der in Art. 54 und 55 ICSID-Übereinkommen verankerte eigenständige Mechanismus den schweizerischen Regeln über die Staatenimmunität in der Vollstreckung weichen muss (a.a.O., S. 761; ähnlich STIRNIMANN FUENTES/RADJAI, a.a.O., S. 1110). Zum Beleg verweist die Autorin auf den Bericht der Exekutivdirektoren der Internationalen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (Weltbank), aus deren Feder das ICSID-Übereinkommen stammt (Report of the Executive Directors of the International Bank for Reconstruction and Development on the Convention of the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States vom 18. März 1965, N. 43). Erwähnenswert ist schliesslich, dass gerade STACHER, der im Erfordernis der Binnenbeziehung einen Verstoss gegen das New Yorker Übereinkommen sieht, dasselbe Erfordernis im Falle der Vollstreckung eines ICSID-Schiedsspruches für anwendbar hält, weil Art. 55 ICSID-Übereinkommen das interne Recht des Vollstreckungsstaates zur Staatenimmunität vorbehalte, zu dem in der Schweiz nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch das Kriterium des Binnenbezugs gehöre (STACHER, a.a.O.; ähnlich SCHNEIDER/KNOLL, a.a.O., S. 344 f.). Demgegenüber beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine Lehrmeinung, der zufolge das Erfordernis einer materiellen Beziehung der streitigen Schiedssache zum Staat, dessen Gerichte um Vollstreckung ersucht werden, im Kontext von ICSID-Schiedssprüchen nicht relevant sein soll. Demnach beziehe sich die in Art. 54 ICSID-Übereinkommen verankerte allgemeine Pflicht der Vertragsstaaten, finanzielle Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet zu vollstrecken, nicht nur auf die Anerkennung, sondern auch auf die Vollstreckung. Daraus folge, dass das ICSID-Übereinkommen selbst die für die gerichtliche Zuständigkeit erforderliche Verbindung erzeuge (LORETTA MALINTOPPI/AUGUST REINISCH/ CHRISTOPH H. SCHREUER/ANTHONY SINCLAIR, Schreuer's Commentary on the ICSID Convention, 3. Aufl. 2022, Bd. II, N. 28 zu Art. 55 ICSID). Eine andere Autorin nimmt diese Lesart von Art. 54 zur Kenntnis, bezieht aber selbst nicht Stellung dazu, sondern erinnert lediglich an das (unter anderem) in der Schweiz praktizierte Erfordernis der hinreichenden Binnenbeziehung (CATHERINE AMIRFAR, in: Fouret et al. [Hrsg.], The ICSID Convention, Regulations and Rules, A Practical Commentary, 2019, N. 4.1374 zu Art. 55 ICSID-Übereinkommen mit Fn. 2348). Letzteres tun auch die von der Beschwerdeführerin zitierten Autoren (MALINTOPPI/REINISCH/SCHREUER/SINCLAIR, a.a.O., N. 55 zu Art. 55 ICSID-Übereinkommen). Sie weisen ausserdem darauf hin, dass Art. 55 ICSID-Übereinkommen als Achillesferse des Übereinkommens angesehen werden kann, weil die Vertragsstaaten nicht zur Vollstreckung von ICSID-Schiedssprüchen verpflichtet seien, wenn die Vollstreckung gegen ihr eigenes Recht der Vollstreckungsimmunität verstiesse (a.a.O., N. 9 zu Art. 55 ICSID-Übereinkommen; ähnlich STACHER, a.a.O., S. 224).