Citation: 4C.159/1999 28.07.2000 E. 3

3.- Die Vorinstanz erwog weiter, der Kläger habe dem Beklagten in seinem Schreiben vom 30. März 1984 Frist zur Nachbesserung der entdeckten Mängel gesetzt. Mit Schreiben vom 24. Mai 1984 habe der Beklagte seine Verantwortung für die festgestellten Mängel abgelehnt. Er habe die Auffassung vertreten, da allfällige Leistungen seinerseits freiwillig wären, könnten sie nicht einfach befohlen werden, und habe sich Abmachungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Ausführung sowie über Kostenfragen vorbehalten und in Aussicht gestellt, nach Vorliegen des Expertenberichts darauf zurückzukommen. Das Schreiben könne insgesamt nur als Ablehnung einer Nachbesserungspflicht verstanden werden, habe doch der Beklagte allfällige Sanierungsarbeiten von einer Abmachung über die Kostenfrage abhängig gemacht, was ihm gegenüber dem Nachbesserungsanspruch des Klägers nicht zugestanden habe. Zudem sei zu berücksichtigen, dass ihm der Kläger zuvor klar zu erkennen gegeben habe, dass die Nachbesserung betreffend Bau 13 am 24. April 1984 begonnen und am 27. April 1984 beendet werden solle; der Beklagte habe aber keine Anstalten getroffen, die Arbeit in Angriff zu nehmen. Der Beklagte hält dem entgegen, der Kläger hätte ihm für die Sanierung eine Nachfrist ansetzen müssen. Dies dürfe gemäss Art. 366 Abs. 2 i.V.m. Art. 108 OR nur unterbleiben, wenn sich der Unternehmer entschieden und ernsthaft weigere, die zu Recht verlangte Nachbesserung vorzunehmen. Da er sich ein Zurückkommen auf die Frage der Art, des Umfangs etc. der Nachbesserung vorbehalten habe, könne davon nicht die Rede sein. Dass er die Kostenfrage geregelt haben wollte, ändere daran nichts, gebe es doch auch Fälle, in denen der Unternehmer nicht sämtliche Nachbesserungskosten selbst tragen müsse. Der Kläger hätte daher auf sein Schreiben vom 24. Mai 1984 nach Treu und Glauben mindestens antworten müssen, dass er darin eine definitive Verweigerung der Nachbesserung erblicke, und dem Beklagten so Gelegenheit geben, ein Missverständnis auszuräumen. Der Kläger hätte nach den Regeln von Art. 107 f. OR vorgehen müssen, wenn er nach der Weigerung des Beklagten, die Sanierungsarbeiten in Angriff zu nehmen, darauf verzichten und Schadenersatz hätte verlangen wollen. Dies hätte er nach Art. 107 Abs. 2 OR "sofort" erklären müssen. Das hat er aber nicht getan. Die Vorinstanz ging denn auch davon aus, der Kläger halte am Nachbesserungsanspruch fest und verlange nicht Schadenersatz, sondern Erstattung der infolge der Ersatzvornahme entstandenen Kosten (vgl. E. 4). Dies setzt allein voraus, dass der Nachbesserungsanspruch fällig war und innert der angesetzten Verbesserungsfrist nicht erfüllt wurde; eine weitere Nachfristansetzung ist nicht nötig (Art. 366 Abs. 2 OR; vgl. Wiegand, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 98 OR). Damit kann offen bleiben, ob die Erfordernisse von Art. 108 OR erfüllt gewesen wären.