Citation: 5C.218/2001 29.10.2001 E. 2

2.- a) Die Beklagten kritisieren das klägerische Begehren auf Entfernen bzw. Herabsetzen der Mauer u.a. deshalb als rechtsmissbräuchlich, weil der Kläger sie mit seinem Verhalten veranlasst habe, beim Mauerbau die Kote zu überschreiten. Sie begründen dies damit, dass der Kläger eine die Kote 470, 61 übersteigende Aufschüttung vorgenommen habe und sie, die Beklagten, einen Teil des aufgeschütteten Erdreichs beseitigt und zur Sicherung eine Stützmauer erstellt hätten. In diesem Zusammenhang erwog das Obergericht, dass allfällige Aufschüttungen keine Verletzung der Dienstbarkeit rechtfertigten. Die Beklagten hätten auf eine Vergrösserung der Sitzfläche durch Abgrabung des Hangs verzichten und allfällige rechtswidrige Aufschüttungen mit andern Mitteln bekämpfen können. Waren die Beklagten infolge Aufschüttungen des Klägers gezwungen, den Hang in der vorgenommenen Weise zu sichern, könnte das klägerische Begehren unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchverbots Bedenken erwecken. Ob die Errichtung der Stützmauer und namentlich in der umstrittenen, die kritische Kote übersteigenden Höhe zur Hangsicherung notwendig war, ist Tatfrage. Diesbezüglich ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Die Beklagten machen auch nicht etwa geltend, diesbezüglich erfolglos Feststellungen beantragt zu haben. Bei dieser Sachlage ist aber nicht zu sehen, inwiefern das klägerische Verhalten rechtsmissbräuchlich sein soll. b) Widersprüchliches und mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten erblicken die Beklagten im Umstand, dass der Kläger sich mit der Abgrabung und der Stützmauer einverstanden erklärt habe, indem er den entsprechenden Plan unterzeichnet habe. Dessen Hinweis auf die einzuhaltenden Servituten könne sich, wenn gleichzeitig im Plan die Höhe der Mauer explizit ausgewiesen sei, nicht auf diese beziehen. Nach den Feststellungen des Obergerichtes befindet sich die Krone der umstrittenen Mauer an der NO-Ecke auf Kote 471, 01 und übersteigt damit die in der Dienstbarkeit als Bauhöhen- und Pflanzungsbeschränkung vereinbarte Höhenkote 470, 61. Nach den Feststellungen des Obergerichtes unterzeichnete der Kläger die beklagtische Planeingabe betreffend Gartengestaltung der Liegenschaft 2.... Verzichtete er damit auf die Bauhöhenbeschränkung, wäre sein Begehren auf Einhaltung der Beschränkung und damit auf teilweise Entfernung der Mauer in der Tat bedenklich. Das Obergericht hat einen Verzicht des Klägers - in sinngemässer normativer Vertragsauslegung - verneint, da dieser auf der Planeingabe eigens den Vorbehalt angebracht habe: "Die Servitute gem. Grundbucheintrag sind einzuhalten". Die Beklagten machen zwar geltend, die Höhe der Stützmauer sei im Plan "explizit" ausgewiesen worden. Doch findet sich für diese Behauptung im angefochtenen Entscheid nicht nur keine Feststellung, sondern sie erweist sich als geradezu mutwillig, hatten doch die Beklagten vor Obergericht ausdrücklich erklärt, der Plan enthalte keine Höhenangaben der Stützmauer. Inwiefern bei dieser Sachlage der Schluss des Obergerichtes, mit der Unterzeichnung der Planeingabe habe der Kläger nicht auf die Bauhöhenbeschränkung verzichtet, bundesrechtswidrig sein soll, wird von den Beklagten nicht dargetan (BGE 116 II 745 E. 3 S. 748/749). Hat aber der Kläger auf die Höhenbeschränkung nicht verzichtet, ist nicht zu sehen, inwieweit sein Rechtsbegehren rechtsmissbräuchlich sein soll. Die Rüge ist unbegründet. Nichts anderes gilt für die Grünhecke. c) Rechtsmissbräuchliches Verhalten wird dem Kläger insoweit vorgeworfen, als er erst am 2. Dezember 1995, Wochen nach Fertigstellung der Mauer, Einwände gegen diese erhoben habe. Abgesehen davon, dass sich im angefochtenen Urteil diesbezüglich keine Feststellungen finden, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 63 Abs. 2 OG), läge im Umstand allein, dass der Kläger erst nach Fertigstellung der Mauer reklamierte, kein rechtsmissbräuchliches Verhalten, wenn er nicht bereits während der Erstellung der Mauer Kenntnis der Überschreitung der kritischen Kote hatte oder haben musste, was von den Beklagten nicht einmal behauptet wird. d) Rechtsmissbräuchliches Verhalten erblicken die Beklagten auch im Umstand, dass der Kläger es unterlassen habe, eine Baueinsprache zu erheben oder vorsorgliche Massnahmen anzustreben, und erst Wochen nach Beendigung der Arbeiten die Einhaltung der Höhenbeschränkung verlangt habe. Auch diesbezüglich ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 63 Abs. 2 OG). Die Beklagten behaupten auch nicht, die Frage der Unterlassung der Baueinsprache vor Obergericht thematisiert zu haben. Im Übrigen setzte ein bedenkliches Verhalten des Klägers auch diesbezüglich voraus, dass dem Plan ein Überschreiten der Kote überhaupt zu entnehmen gewesen wäre, was aus dem Urteil aber gerade nicht hervorgeht (siehe E. 2b).