Citation: C 340/00 08.04.2004 E. 4

4.1 La directive 99/2 - fiche 10/1 a été édictée en vertu de l'art. 110 aLACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière de déterminer le gain assuré au sens des art. 23 aLACI et 37 aOCAI, cette circulaire doit être rangée parmi les ordonnances administratives dites interprétatives. Bien que de telles ordonnances exercent, par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées). 4.2 La notion, contenue à l'art. 37 al. 3 aOACI, du caractère « injuste » du calcul selon les alinéas 1 et 2 de l'art. 37 aOACI est une notion juridique indéterminée, ce qui implique une grande latitude de jugement conférée à l'administration ou au juge. L'art. 37 al. 3 aOACI doit être interprété conformément à son but. Celui-ci est de permettre un calcul qui ne soit pas désavantageux pour l'assuré. Cela à la différence de l'alinéa 2 de l'art. 37 aOACI, où une période de référence de six mois doit être prise en compte, même si elle est défavorable à l'assuré. En outre, par l'utilisation de la notion du caractère injuste, l'ordonnance fait implicitement référence à la notion d'équité selon l'art. 4 CC (Thomas Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst - Ursachen und Wirkungen der zweiten Teilrevision des AVIG, thèse Zurich 1999, p. 412), ce qui exclut par principe tout schématisme et implique au contraire que l'on tienne compte de l'ensemble des circonstances ou, à tout le moins, d'éléments pertinents. Cela étant, un seul critère quantitatif, sous la forme d'un écart de 10 pour cent, n'est pas pertinent pour concrétiser la notion du caractère injuste, du moment qu'il limite indûment la marge d'appréciation de l'administration ou du juge. Ce critère quantitatif pénalise particulièrement les salariés d'un certain âge, notamment en cas de licenciement, quand le salarié est obligé de reprendre une activité moins bien rémunérée qu'auparavant ou quand il se voit contraint d'accepter une baisse de salaire pour éviter un licenciement. Au demeurant, un tel critère ne tient pas compte du fait que pour les personnes percevant de bas salaires la réduction de l'indemnité (même si la limite de 10 pour cent n'est pas atteinte) peut avoir des conséquences sur les besoins vitaux de l'assuré et sa famille, ce qui n'est pas le cas pour les assurés ayant des revenus importants. D'ailleurs, selon l'art. 37 OACI, dans sa version en vigueur depuis le 1er juillet 2003, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1); il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa premier (al. 2). Aussi, dans la mesure où le Conseil fédéral a renoncé à la notion du caractère « injuste » du calcul selon l'alinéa premier de l'art. 37 OACI nouveau, tout critère quantitatif, sous la forme d'un écart minimum, n'est-il même pas envisageable. Vu ce qui précède, en restreignant le pouvoir d'appréciation que le Conseil fédéral a expressément réservé aux caisses de chômage dans l'application de l'art. 37 al. 3 aOACI (ATF 111 V 247 consid. 2b), la directive du seco, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, introduit une condition supplémentaire, qui n'est prévue ni par la loi (art. 23 al. 1 aLACI), ni par l'ordonnance (art. 37 al. 1 à 3 aOACI), ce que le seco ne peut précisément pas faire dans l'exercice de la compétence qui lui est attribuée par l'art. 110 aLACI (ATF 127 V 63 consid. 4 in fine et les arrêts cités).