Citation: BGE 147 III 73 E. 3.3

Mit dem zit. Urteil 4A_563/2019 wurde die vorliegende Frage somit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers beantwortet. Es handelt sich auch nicht um ein obiter dictum. Jedoch trifft zu, dass die nicht zur Publikation vorgesehene Erwägung nicht weiter begründet wurde und sich auch nicht ohne Weiteres aus BGE 141 III 241 ergibt. Jedoch gelangt man auch bei einer vertieften Begründung zu keinem anderen Ergebnis, wie nachfolgend darzulegen ist. Die in BGE 141 III 241 wiedergegebene und im Urteil 4A_138/2013 vom 27. Juni 2013 erstmals in einem zivilrechtlichen Entscheid zitierte Praxis ergibt sich aus der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts (damals noch Eidgenössisches Versicherungsgericht [EVG]) zur freiwilligen Taggeldversicherung nach Art. 67 ff. KVG (zit. Urteil 4A_138/2013 E. 4.1 mit Hinweis auf das zit. Urteil 9C_332/2007 E. 2.1 und das Urteil K 16/03 vom 8. Januar 2004 E. 2.3.2). Während in den hier zitierten sozialversicherungsrechtlichen Entscheiden nicht eindeutig erwähnt wird, dass es auf den Kündigungszeitpunkt ankommt, wird im späteren Urteil 9C_24/2013 vom 25. März 2013 in E. 4 unmissverständlich festgehalten, entscheidend sei, dass die Kündigung im Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit noch nicht ausgesprochen wurde ("non è [ancora] stato pronunciato il licenziamento"), das heisst, die Arbeitsunfähigkeit - ebenfalls wörtlich im zitierten Entscheid - "in ungekündigter Stellung" eintrete. Eine tatsächliche Vermutung beruht auf einer als durchgesetzt gewerteten Lebenserfahrung (HANS PETER WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 473 zu Art. 8 ZGB; MARK SCHWEIZER, BGE 147 III 73 S. 77 Beweiserleichterungen bei Beweisschwierigkeiten im schweizerischen Recht, in: Haftpflichtprozess 2016, S. 139). War jemand immer arbeitstätig und erkrankt dann, woraufhin ihm nach Ablauf des Kündigungsschutzes gekündigt wird, spricht die Erfahrung dafür, dass dieses Arbeitsverhältnis - wäre die Person nicht erkrankt - weitergeführt worden wäre. Die Vermutung indiziert also nicht bloss eine weitere Erwerbstätigkeit im Allgemeinen, sondern eine solche im bisherigen Arbeitsverhältnis zum bisherigen Lohn. Nicht so, wenn die Krankheit bzw. die Arbeitsunfähigkeit eintritt, nachdem die Kündigung erfolgte: In diesem Fall ist offensichtlich, dass das bisherige Arbeitsverhältnis auch ohne Erkrankung nicht weitergeführt worden wäre. Allenfalls spräche auch hier die Lebenserfahrung dafür - vor allem, wenn die gekündigte Person stets erwerbstätig war -, dass sie nach Wiedererlangen der Arbeitsfähigkeit erneut erwerbstätig sein würde. Dass dies zum gleichen Lohn der Fall sein würde, lässt sich indes entgegen dem Beschwerdeführer nicht aus der Lebenserfahrung ableiten. Der Beschwerdeführer erkannte dies und macht deshalb geltend, es könne wie im Haftpflichtrecht für den hypothetischen Verdienst ohne Schädigung in einem ersten Schritt auf die Einkommenssituation vor der Schädigung zurückgegriffen werden. Damit verkennt er jedoch, dass bei der Schadensberechnung im Haftpflichtrecht (vgl. BGE 131 III 360 E. 5.1 S. 363; BGE 129 III 135 E. 2.2 S. 141; BGE 116 II 295 E. 3a/aa S. 296 f.) gerade deshalb vom bisherigen Einkommen ausgegangen werden kann, weil ohne die Schädigung kein Anlass bestanden hätte, dass der Geschädigte dieses Einkommen nicht (jedenfalls kurzfristig) weiter erzielt hätte, wäre er nicht geschädigt worden. Zu einem Bruch in der Arbeitsbiographie, wie ihn vorliegend die Kündigung bewirkt, kommt es in solchen Fällen nicht. Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass keine tatsächliche Vermutung besteht, wonach der Beschwerdeführer bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nach erfolgter Kündigung das bisherige Einkommen künftig weiterhin erzielt hätte.