Citation: 5P.83/2006 03.05.2006 E. 3

Das Obergericht hat eine Gefährdung des Wohls von T.________ bei einem Verbleib unter der Obhut der Beschwerdeführerin bejaht und deshalb eine vorsorgliche Abänderung der Obhutszuteilung als geboten erachtet. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Beweiswürdigung, die dieser rechtlichen Beurteilung zugrunde liege, lasse sich nicht auf die als massgebend bezeichneten Gutachten, Berichte und Eingaben stützen (S. 6 ff.) und sei willkürlich (S. 20 ff. der Beschwerdeschrift). 3.1 Gemäss den unangefochtenen Feststellungen des Obergerichts lebte das Kind T.________ ab Juni 1999 bei der Beschwerdeführerin mit deren zweiten Ehemann und dem später geborenen Halbbruder S.________. Der Beschwerdegegner besuchte die Kinder fast täglich während einer Stunde. Beide Kinder hielten sich zudem mehrmals in der Woche bei der Mutter des Beschwerdegegners auf. In der Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem zweiten Ehemann kam es zu Spannungen, die im Winter 2002/2003 zu einer vorübergehenden Trennung führten. Auf Grund einer polizeiliche Gefährdungsmeldung holte die Vormundschaftsbehörde beim Jugendsekretariat einen Bericht über die Familiensituation im Hinblick auf das Wohl der Kinder ein (Bericht vom 25. September 2003). Im Dezember 2003 trennten sich die Ehegatten endgültig. Die Beschwerdeführerin zog mit den beiden Kindern zu ihrem neuen Lebenspartner, der - wie der Beschwerdegegner und dessen Mutter - in G.________ wohnt. Die veränderte Situation veranlasste die Vormundschaftsbehörde, die Verhältnisse nochmals abzuklären, eine kinderpsychologische Untersuchung anzuordnen (Gutachten vom 7. September 2004) und F.________ als Erziehungsbeiständin einzusetzen, die die Familie seit Ende 2003 begleitet hatte und eine Stellungnahme zum Gutachten verfasste (Bericht vom 22. November 2004). Von Juni 2004 bis Dezember 2004 lebte die Beschwerdeführerin mit den beiden Kindern in London, wo ihr Lebenspartner beruflich tätig war. Spätestens ab diesem Zeitpunkt verschlechterte sich das Klima unter den Beteiligten. Die Beschwerdeführerin schränkte den Kontakt der beiden Kinder zum Beschwerdegegner und dessen Mutter ein und gestattete dem Beschwerdegegner nur mehr das Besuchsrecht gegenüber T.________ an jedem zweiten Wochenende, wie das die Parteien in ihrer Vereinbarung betreffend gemeinsame elterliche Sorge vorgesehen hatten (vgl. E. 3.3 S. 9 f. des angefochtenen Beschlusses). Während dieser Jahre besuchte T.________ den Kindergarten zunächst in G.________ und dann in London, wo sie anschliessend eingeschult wurde. Seit ihrer Rückkehr in die Schweiz geht sie - wie ihr Halbbruder S.________ - in die Zweisprachige Tagesschule Z.________ in G.________. Die Beschwerdeführerin kündigte den Unterrichtsvertrag während des Rekursverfahrens per Ende Sommer 2006 (E. 3.3 S. 10 f. des angefochtenen Beschlusses). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2005 beantragte die Prozessbeiständin von T.________, der Beschwerdeführerin superprovisorisch zu verbieten, die Kinder auszuschulen. Das Obergericht wies die Beschwerdeführerin an, T.________ bis zum Entscheid über die Obhut weiterhin in der bisherigen Tagesschule zu belassen (E. 9 S. 27 f. des angefochtenen Beschlusses). Gestützt auf das kinderpsychologische Gutachten, den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin ist das Obergericht davon ausgegangen, dass das Wohl der Kinder gefährdet sei, weil es ihnen an stabilen und verlässlichen Strukturen mangle. Zu dieser Inkonstanz in den äusseren Verhältnissen komme das (auch) für die Kinder uneinschätzbare, unvorhersehbare Verhalten der Beschwerdeführerin, das bei den Kindern Angst auslöse. Beide Kinder hätten denn auch mehrfach zum Ausdruck gegeben, dass sie nicht bei der Beschwerdeführerin bleiben möchten (E. 3.7 S. 16 f. des angefochtenen Beschlusses). 3.2 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Berücksichtigung des psychologischen Gutachtens (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Sie erneuert damit Einwände, die sie bereits im kantonalen Verfahren erhoben hat. Denn beide Gerichte haben Mängel des Gutachtens ausdrücklich eingeräumt. Im Hauptprozess ist eine Ergänzung des Gutachtens bereits angeordnet worden (act. 42 vor Bezirksgericht). Das Obergericht ist davon ausgegangen, auch wenn das Gutachten nur knapp begründet sei und für sich alleine für einen Entscheid mit erheblicher Tragweite wie den Entzug der Obhut nicht genügen würde, so sei es zusammen mit den Schilderungen und Einschätzungen von F.________ und der Prozessbeiständin doch geeignet, als Entscheidgrundlage verwendet zu werden (E. 2.4 S. 8 des angefochtenen Beschlusses). Die kantonalen Gerichte haben den Bedenken der Beschwerdeführerin gegenüber dem Gutachten Rechnung getragen. Die Verfassungsrügen erweisen sich insoweit als unberechtigt. Entgegen dem Eindruck, den die Beschwerdeführerin erwecken möchte, besteht in Kinderbelangen kein voraussetzungsloser Anspruch auf Einholung von Gutachten. Sofern der massgebliche Sachverhalt auf andere Weise abgeklärt werden kann, darf unter dem Blickwinkel der Untersuchungsmaxime auf eine Begutachtung verzichtet werden (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 17 f. zu Art. 145 ZGB). Es verstösst zudem nicht gegen den Gehörsanspruch, von der Anordnung eines Gutachtens abzusehen, wenn das urteilende Gericht selbst über das nötige Fachwissen verfügt oder wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits durch Beizug von Amtsberichten hinreichend geklärt werden kann (Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, Druck 2000, S. 374 f. mit Hinweisen). Derartige Amtsberichte und schriftliche Auskünfte - wie z.B. ärztliche Zeugnisse - sind gemäss § 168 und § 209 ZPO/ZH als Beweismittel zugelassen und unterliegen pflichtgemässer Würdigung (vgl. Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 5 f. zu § 168 ZPO/ZH). Die Berücksichtigung des kinderpsychologischen Gutachtens - zumindest als schriftliche Auskunft - verletzt insoweit kein Verfassungsrecht. Dass die Abklärung von T.________ durch Fachpersonen erfolgt ist, kann die Beschwerdeführerin nicht ernsthaft bestreiten, und dass die kantonalen Gerichte den Befund der Fachpersonen zutreffend wiedergegeben haben, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede. 3.3 Das Ergebnis des psychologischen Gutachtens wird nach Auffassung der kantonalen Gerichte durch die Stellungnahme der Erziehungsbeiständin F.________ bestätigt. F.________ hat ihr Amt nach rund einem Jahr per Ende 2004 abgegeben und ist durch E.________ abgelöst worden. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht dagegen, dass der Bericht der Beiständin F.________ das Beweisergebnis des Obergerichts inhaltlich stützt. Sie macht einzig geltend, der Bericht sei veraltet und es hätte ein Bericht der amtierenden Beiständin E.________ eingeholt werden müssen (z.B. S. 13 Ziff. 28, S. 19 Ziff. 41 und S. 22 Ziff. 45 der Beschwerdeschrift). Das Obergericht hat dazu festgehalten, auch wenn das Gutachten vom 7. September 2004 und der Bericht von F.________ vom 22. November 2004 datierten und somit bereits über ein Jahr alt seien, dürfe angenommen werden, sie seien nach wie vor aktuell. Die Beschwerdeführerin vermöge nicht darzutun, dass seither eine wesentliche Veränderung in den Verhältnissen eingetreten wäre. Dies lasse sich insbesondere der Eingabe der Prozessbeiständin, datierend vom 23. Dezember 2005, entnehmen, die mit dem Gutachten und F.________ einig gehe, die Kinder seien in die Obhut des Beschwerdegegners zu geben. Die Absicht der Beschwerdeführerin, den Kindern erneut einen Schulwechsel zuzumuten, zeige denn auch deutlich, dass sich die Situation inzwischen eben gerade nicht grundlegend gewandelt habe (E. 3.7 S. 16 des angefochtenen Beschlusses). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat sich das Obergericht mit ihrem Einwand befasst und dargelegt, weshalb auf das Gutachten und auf den Bericht der Beiständin F.________ abgestellt werden dürfe. Eine Verletzung der verfassungsmässigen Prüfungs- und Begründungspflicht liegt nicht vor (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. zu den Anforderungen: BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236). Inwiefern das Obergericht bei seiner Beurteilung in Willkür verfallen, namentlich die Würdigung ihres eigenen Verhaltens während des Prozesses willkürlich sein könnte, vermag die Beschwerdeführerin mit der wiederholten Behauptung, die tatsächlichen Entscheidgrundlagen seien veraltet, nicht darzutun (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Sie hätte zudem bereits vor den kantonalen Gerichten Anlass und Gelegenheit gehabt, eine Veränderung der Verhältnisse seit Ende 2004, die weitere Beweiserhebungen notwendig mache, näher auszuführen. Dazu ist es vor Bundesgericht zu spät (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57). 3.4 Nach Auffassung des Obergerichts bestätigt die Einschätzung der Prozessbeiständin der Kinder das psychologische Gutachten und den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________. Die Beschwerdeführerin wendet sich wiederum nicht gegen die inhaltliche Würdigung. Sie macht vielmehr geltend, Ausführungen der Prozessbeiständin seien kein Beweismittel, sondern blosse Parteibehauptungen, auf die das Gericht in der Beweiswürdigung nicht abstellen dürfe. Im gegenteiligen Fall wäre ihr Anspruch auf Teilnahme am Beweisverfahren verletzt, das die Prozessbeiständin durchgeführt habe (z.B. S. 13 Ziff. 29 f., S. 15 f. Ziff. 35 f. und S. 23 f. Ziff. 48 der Beschwerdeschrift). Die Annahme der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Das Obergericht hat festgehalten, die Schilderungen der Prozessbeiständin seien nicht als Beweisergebnis, sondern lediglich als ihre persönliche Meinung und ihre Begründung für die von ihr gestellten Anträge zu verwenden (E. 3.6 S. 14 f. des angefochtenen Beschlusses). Unter dieser Voraussetzung ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs, wie die Beschwerdeführerin einräumt, gegenstandslos. Dass sie auf die Eingabe der Prozessbeiständin replizieren konnte, ist unbestritten (vgl. E. 7 S. 4 des angefochtenen Beschlusses). Die Prozessbeiständin handelt unabhängig von Behörden und Gericht aus eigenem Recht für das Kind. Sie hat namentlich dafür zu sorgen, dass die Anliegen des Kindes und eine Beurteilung der Situation aus der Sicht des Kindes in den Prozess eingebracht werden. Ihre Sachdarstellung ist insofern eine wertvolle Entscheidungshilfe in der Urteilsfindung, als sie sich dazu eignen kann, Unsicherheiten zu beseitigen und die subjektive Meinung des Kindes klarzustellen (vgl. etwa Steck, Die Vertretung des Kindes (Art. 146 f. ZGB) - erste praktische Erfahrungen, ZVW 56/2001 S. 102 ff., S. 107 f.). Dessen Zuteilungswunsch muss beachtet werden, wenn das Kind in der Lage ist, eine stabile Absichtserklärung abzugeben, und der geäusserte Wunsch tatsächlich eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringt (BGE 122 III 401 Nr. 74). Diesbezüglich steht unangefochten fest, dass die Prozessbeiständin des Kindes den Sachverhalt umfassend und gewissenhaft abgeklärt - nach Angaben der Beschwerdeführerin "ein eigentliches eigenes Ermittlungsverfahren in die Wege geleitet" (S. 16) - hat. Sie ist zu den gleichen Schlüssen gelangt wie zuvor das Gutachten und die Erziehungsbeiständin F.________ und hat in Übereinstimmung mit dem Wunsch des Kindes eine Änderung der Obhutszuteilung beantragt. Es erscheint insgesamt nicht als willkürlich, dass das Obergericht die Eingabe der Prozessbeiständin des Kindes im erwähnten Sinne bei der Beweiswürdigung berücksichtigt hat. 3.5 Das obergerichtliche Abstellen auf das psychologische Gutachten, den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin des Kindes rügt die Beschwerdeführerin als einseitig. Gegenteiliges ergebe sich nämlich aus dem Bericht der Jugend- und Familienberatung vom 25. September 2003 sowie zahlreichen Bestätigungsschreiben. Das Obergericht habe diese Beweismittel ausser Betracht gelassen (S. 20 ff. Ziff. 42-44 der Beschwerdeschrift). Das Obergericht hat sich mit dem hier erneuerten Einwand befasst (E. 3.8 S. 17 f. des angefochtenen Beschlusses). Die Berücksichtigung des erwähnten Berichts hat das Obergericht abgelehnt, weil er aus einer Zeit stamme, in der die Beschwerdeführerin noch mit ihrem zweiten Ehemann zusammengelebt habe. Die damalige Einschätzung vermöge daher die aktuellere Beurteilung der Situation, die ein anderes Bild ergebe, nicht zu entkräften. Inwiefern diese Würdigung willkürlich sein könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Die beigezogenen Akten der Vormundschaftsbehörde belegen, dass der damalige Bericht vor einem anderen Hintergrund gestanden ist als der hier zu beurteilende Sachverhalt (vgl. act. 37/1-14 vor Bezirksgericht). Die Bestätigungsschreiben zu Gunsten der Beschwerdeführerin hat das Obergericht nicht berücksichtigt, weil sie von Personen stammten, die in nur losem Kontakt zur Beschwerdeführerin stünden. Ihren Aussagen widersprächen die Schilderungen zahlreicher, mit den Verhältnissen der Kinder seit längerer Zeit vertrauten Personen, nämlich vom Beschwerdegegner, vom zweiten Ehemann der Beschwerdeführerin und von der Mutter des Beschwerdegegners sowie von den Eltern der Beschwerdeführerin. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, bei diesen Personen handle es sich um die Prozessparteien bzw. die Angehörigen, die ihr allesamt nicht günstig gesinnt seien. Deren Aussagen hätten keinen Beweiswert. Die fraglichen Schilderungen werden in ihrem Kerngehalt indessen von drei unabhängigen Seiten bestätigt, nämlich durch das Gutachten, den Bericht der Erziehungsbeiständin F.________ und die Eingabe der Prozessbeiständin des Kindes. Insoweit durfte angenommen werden, dass für ihre Richtigkeit eine höhere Wahrscheinlichkeit spricht als für diejenige der Bestätigungsschreiben. Unter diesen Umständen kann eine einseitige und deshalb willkürliche Beweiswürdigung nicht bejaht werden. 3.6 Aus den dargelegten Gründen erscheint die obergerichtliche Beweiswürdigung nicht als willkürlich. Durfte das Obergericht unter Willkürgesichtspunkten somit annehmen, seine auf Grund der vorliegenden Unterlagen gewonnene Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert, spielt es auch keine Rolle, ob die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beantragten Beweise innert nützlicher Frist noch hätten abgenommen werden können. Bei diesem Ergebnis der Willkürprüfung liegt in der Ablehnung aller weiteren Beweisanträge der Beschwerdeführerin auch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 2 hiervor). 3.7 Das für die rechtliche Beurteilung massgebende Beweisergebnis lautet dahin, dass das Leben der beiden Kinder T.________ und S.________ in der letzten Zeit von häufigen, grundlegenden Veränderungen in den äusseren Lebensumständen - der Schule und damit der Beziehung zu Gleichaltrigen, dem Aufenthaltsort - sowie von Abbrüchen zu ihnen wichtigen Bezugspersonen - den jeweiligen Vätern, der Mutter des Beschwerdegegners - geprägt gewesen sei. Aufgrund ihrer schwankenden Haltung und Gefühlslagen sowie aufgrund ihres uneinschätzbaren Verhaltens habe die Beschwerdeführerin den Kindern auch in persönlicher Hinsicht in diesem wechselvollen Umfeld keine verlässliche Stütze zu sein vermocht. Vielmehr würden sich die Kinder vor ihr anscheinend fürchten (vgl. die Zusammenfassung in E. 3.9 S. 18 des angefochtenen Beschlusses).