Citation: BGE 148 III 330 E. 5.2.2

Les Etats ont différents moyens d'infléchir la pratique du Treaty Shopping. Ils peuvent notamment agir sur la définition de l'investisseur et de l'investissement et sur le critère déterminant la nationalité de la personne morale; ils peuvent exiger un certain lien effectif avec BGE 148 III 330 S. 335 l'Etat national, permettre de refuser "le bénéfice" du traité protecteur( denial of benefits clause ) à une entité contrôlée par le ressortissant d'un Etat tiers - voire de l'Etat hôte -, ou encore imposer des exigences quant à la provenance des fonds investis (arrêt 4A_80/2018 précité consid. 4.3 et les références citées; NGO/LY, op. cit., p. 103 ss; ANTHONY SINCLAIR, The Substance of Nationality Requirements in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review vol. 20/2 [2005]p. 388; XIAO-JING ZHANG, Proper Interpretation of Corporate Nationality under International Investment Law to Prevent Treaty Shopping, Contemporary Asia Arbitration Journal 2013/1 p. 50). L'absence de clauses limitatives dans un traité d'investissement ne signifie toutefois pas que des pratiques visant à bénéficier de manière abusive de la protection d'un tel traité devraient être tolérées par les Etats contractants (arrêt 4A_306/2019 précité consid. 3.4.2.8, in ATF 146 III 142). Doctrine et tribunaux arbitraux voient ainsi dans l'abus de droit (et son volet procédural qu'est l'abus de procédure [abuse of process]) un possible correctif au Treaty Shopping (arrêt 4A_80/2018, précité, consid. 4.3 et les références citées; BAUMGARTNER, Treaty Shopping, op. cit., p. 197 ss et les sentences citées; SIMON FOOTE, The Bona Fide Investor: Corporate Nationality and Treaty Shopping in Investment Treaty Law, 2021, p. 240; ERIC DE BRABANDERE, "Good Faith", "Abuse of Process" and the Initiation of Investment Treaty Claims, Journal of International Dispute Settlement 2012/3 p. 14 ss; MARK FELDMAN, Setting Limits on Corporate Nationality Planning in Investment Treaty Arbitration, ICSID Review vol. 27/2 [2012] p. 292; EMILY SIPIORSKI, Good Faith in International Investment Arbitration, 2019, §