Citation: 4A_11/2023 E. B

Par demande du 22 juillet 2016, déposée devant le Tribunal de commerce de la Cour suprême du canton de Berne, la venderesse a ouvert contre l'acheteuse une action en paiement des cinq commandes, soit des marchandises livrées ou dont la livraison a été refusée par l'acheteuse, concluant à la condamnation de celle-ci à lui payer huit montants en HKD (dollars HK), soit au total 3'158'380 HKD avec des intérêts courant à partir de différentes dates (correspondant, au cours de 1 CHF = 8,090691 HKD, à 390'372 fr. suisses en chiffre arrondi), ainsi qu'à la mainlevée de l'opposition au commandement de payer (poursuite n° 96004308). Selon la demanderesse, l'acheteuse ne peut pas refuser de payer le prix convenu, car, si le droit hongkongais est généreux s'agissant des allégations de corruption, il faut se montrer strict dans l'examen de la réalisation des conditions qu'il pose. Selon elle, l'employé corrompu n'avait pas la position de fiduciaire, puisqu'il n'avait pas le pouvoir d'engager la société et avait uniquement son mot à dire s'agissant des délais de livraison et de la qualité des produits, autrement dit parce qu'il était un simple exécutant. En outre, les actes de corruption commis par le corrupteur, qui n'était pas son représentant, ne pouvaient lui être imputés. Enfin, l'employé corrompu avait quitté la société acheteuse avant la passation des commandes litigieuses. La défenderesse acheteuse a conclu en substance, le 30 juin 2017, au rejet de la demande, subsidiairement à l'annulation des cinq contrats et à la compensation avec son dommage, et, reconventionnellement, a formé plusieurs chefs de conclusions. Invoquant les actes de corruption de la venderesse à l'égard de son employé, l'acheteuse s'oppose au paiement du prix de vente des marchandises en invoquant en compensation le dommage qu'elle a subi du fait de ces actes de corruption; reconventionnellement, elle a conclu à la condamnation de la demanderesse à lui payer notamment le montant de 6'100'728,64 HKD avec intérêts à 5% l'an dès juin 2017. Comme le relate le jugement attaqué, la défenderesse fait valoir que son employé corrompu était responsable des achats et des produits, ayant occupé en dernier lieu le poste de chef de la coordination logistique, et non pas un simple exécutant. Il a fait de nombreux voyages en Asie pour rencontrer les fournisseurs, ce qui lui permettait de conseiller les autres personnes impliquées et d'influencer le "département achat". En lui donnant des conseils alors qu'il avait reçu secrètement des pots-de-vin de la venderesse, dont le corrupteur était propriétaire, il s'est trouvé en conflit d'intérêts évident avec elle et a violé son obligation fiduciaire envers elle. Elle estime donc être en droit de ne pas payer les commandes litigieuses, la corruption étant établie. En outre, le droit hongkongais lui permet de réclamer des dommages-intérêts; cette action n'est pas contraire à l'ordre public suisse. La demanderesse a répondu à la demande reconventionnelle le 18 septembre 2017. Un délai pour dupliquer lui ayant été refusé, la défenderesse a déposé ses remarques finales le 27 octobre 2017. Par décision incidente du 8 juillet 2019, le tribunal de commerce a déclaré que le droit hongkongais est applicable à la demande reconventionnelle en réparation du dommage du fait de la corruption. Il a ordonné une expertise du droit hongkongais. L'expert mandaté a déposé son rapport le 26 août 2020 et son rapport complémentaire le 29 avril 2021. Devant le Ministère public neuchâtelois, l'employé de l'acheteuse défenderesse a reconnu avoir reçu les montants des pots-de-vin. Le Tribunal de commerce a rendu une ordonnance de preuves le 20 octobre 2022. Lors de l'audience de la même date, il a interrogé les représentants des parties, ainsi que deux témoins. Le jugement pénal neuchâtelois motivé du 2 septembre 2022 acquittant l'employé a été produit et le mandataire de la demanderesse a dicté deux allégués nouveaux au procès-verbal de l'audience. Par décision finale du 17 novembre 2022, le Tribunal de commerce de la Cour suprême du canton de Berne a considéré que le droit hongkongais était également applicable aux allégations de corruption et à la demande. Il a entièrement rejeté la demande et, admettant la demande reconventionnelle sur une partie de sa conclusion subsidiaire n° 8, a condamné la demanderesse à payer à la défenderesse le montant de 3'306'189,28 HKD avec intérêts à 5% l'an dès le 17 juillet 2015.