Citation: 4A_466/2007 23.01.2008 E. 3.5

3.5. Ohnehin ist es schon angesichts der Wirkung des Prioritätsrechts mehr als fraglich, ob sich aus dem aus einer Ersthinterlegung fliessenden Prioritätsrecht nach Art. 4 PVÜ überhaupt grundsätzlich ein Anspruch ableiten lässt, dass der Schutzanspruch für eine Marke nach einer früheren, zur Zeit der Ersthinterlegung geltenden Praxis beurteilt wird, und nicht nach der zur Zeit der nationalen Hinterlegung massgeblichen. Das IGE vertritt in der Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren zwar die Auffassung, der Hinterleger, der für seine Hinterlegung die Unionspriorität in Anspruch nehme, dürfe (generell) nicht schlechter gestellt werden, als wenn er mit dem Prioritätsdatum bereits eine nationale Hinterlegung getätigt hätte. Indes lässt der Wortlaut von Art. 4 lit. B PVÜ, wonach "die spätere, jedoch vor Ablauf dieser Fristen in einem der anderen Verbandsländer bewirkte Hinterlegung nicht unwirksam gemacht werden" kann "durch inzwischen eingetretene Tatsachen (...) ", eher darauf schliessen, dass alle im sachlichen Recht begründeten Einwände, wie namentlich auch eine nach der Ersthinterlegung eingetretene Änderung der Rechtspraxis bei der Beurteilung der Gemeinfreiheit von Warenformen, einer Schutzverweigerung nicht entgegenstehen dürften (so ausdrücklich Karl Heinz Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 4 zu Art. 4 PVÜ S. 1981 mit Hinweisen auf die deutsche Rechtsprechung; ferner: G.H.C. Bodenhausen, Kommentar zur PVÜ, Art. 4 Abschnitt B/d S. 33 f. mit Beispielen für die Wirkung des Prioritätsrechts in Bezug auf verschiedene, nach der Ersthinterlegung eingetretene Tatsachen; David, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 5 zu Art. 7 MSchG; Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 12 zu Art. 7 MSchG; Marbach, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 124; von Büren/Marbach, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., Bern 2002, S. 121 Rz. 608). Die Frage braucht allerdings hier nach dem vorstehend (Erwägungen 3.3 und 3.4) Gesagten mangels Entscheidwesentlichkeit nicht abschliessend beurteilt zu werden.