Citation: 4A_224/2017 E. 2.4.2

2.4.2. Se pose la question du respect des règles procédurales concernant une partie défaillante au sens de l'art. 147 al. 1 CPC. Savoir s'il convient, en procédure sommaire, de fixer un bref délai supplémentaire à la partie intimée qui n'a pas déposé de déterminations écrites dans le délai imparti prête à discussion (cf. art. 147 al. 2, 219 et 223 CPC; ATF 138 III 483 consid. 3.2.1 et les auteurs cités). Un auteur rejette même la possibilité de rendre une décision par défaut à l'expiration du délai de déterminations (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, nos 24-27 ad art. 223 CPC; le même, Les décisions par défaut, Les voies de droit et les remèdes aux décisions par défaut, in Procédure civile suisse [...], BOHNET éd., 2010, p. 424 s.). L'autorité de céans a exclu l'octroi d'un délai supplémentaire dans la procédure en mainlevée provisoire, en raison du principe de célérité (ATF 138 III 483 consid. 3.2.4, 3.2.5 et 3.3). Certains auteurs souhaitent étendre cette solution à toute procédure sommaire (INGRID JENT-SØRENSEN, in ZPO, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, n° 6 s. ad art. 252 CPC; MARTIN KAUFMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, BRUNNER ET ALII ÉD. [ cité ci-après: Kommentar BRUNNER], 2e éd. 2016, n° 31 ad art. 253 CPC; RAFAEL KLINGLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], SUTTER-SOMM ET ALII ÉD., 3e éd. 2016 [cité ci-après: Kommentar SUTTER-SOMM], n° 23 ad art. 252 CPC et n° 3 ad art. 253 CPC; DANIEL WILLISEGGER, in Basler Kommentar, 2e éd. 2013, n° 29 ad art. 223 CPC). D'autres estiment qu'un nouveau délai doit être donné s'il n'y a pas d'urgence (ERIC PAHUD, in Kommentar BRUNNER, n° 9 ad art. 223 CPC; CHRISTOPH LEUENBERGER, in Kommentar SUTTER-SOMM, n° 8 ad art. 223 CPC; NINA J. FREI, in Berner Kommentar I, n° 26 ad art. 147 CPC), ou si une décision définitive va être rendue (STEPHAN MAZAN, in Basler Kommentar, n° 16 ad art. 253 CPC). Enfin, d'aucuns plaident sans réserve pour un délai supplémentaire (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2e éd. 2015, p. 236). La doctrine insiste en tout cas sur la nécessité de rendre les parties attentives aux conséquences du défaut, conformément à l'art. 147 al. 3 CPC (cf. aussi ATF 138 III 483 consid. 3.2.5). D'après les travaux législatifs préparatoires, cette obligation découle du principe de la bonne foi; en cas de non-respect, le défaut est en principe exclu (cf. Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 74 ad art. 142; cf. entre autres FREI, op. cit., n° 29 s. ad art. 147 CPC, TAPPY, op. cit., n° 18 ad art. 147 CPC et NICCOLÒ GOZZI, in Basler Kommentar, n° 20 ad art. 147 CPC, qui réservent le cas où une partie devrait connaître les conséquences du défaut, contra BARBARA MERZ, in Kommentar BRUNNER, n° 27 ad art. 147 CPC). En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que le recourant a été invité, par ordonnance du 5 octobre 2012 publiée dans la FAO, à déposer des déterminations écrites sur la requête en protection d'un cas clair. Il a ensuite été condamné au paiement de 187'278 fr. par jugement non motivé du 9 novembre 2012, publié par voie édictale. Il n'apparaît pas que le recourant ait bénéficié d'une seconde chance sous la forme d'un nouveau délai de déterminations ou d'une citation à une audience, ni qu'il ait été prévenu qu'en cas d'inaction, le tribunal rendrait une décision par défaut. Quel que soit le point de vue doctrinal auquel on se rattache, ce procédé paraît contrevenir d'une manière ou d'une autre au CPC. Cela étant, dans les circonstances concrètes, de telles contraventions ne sont pas sources de nullité. D'après l'arrêt attaqué, le recourant a quitté son dernier domicile connu le 31 décembre 2010. Lorsque le Tribunal de première instance lui a imparti un délai de déterminations en octobre 2012, le recourant n'avait déjà pas réagi à de précédentes publications (notification du jugement du 2 novembre 2011, FAO du 4 novembre 2011; fixation d'un délai de réponse à l'appel, FAO du 3 février 2012; notification de l'arrêt sur appel du 27 avril 2012, FAO du 4 mai 2012). Il ne s'est à nouveau manifesté qu'en automne 2013 pour s'opposer à la poursuite n°.... Lui-même ne prétend pas avoir été induit en erreur parce qu'il n'a pas été prévenu des conséquences du défaut, ni avoir été empêché de participer à la procédure parce que le juge a omis de lui offrir une seconde chance (délai de déterminations supplémentaire ou citation à comparaître). Dans ce contexte particulier, il ne saurait être question d'atteinte grave à ses droits essentiels de partie.