Citation: 2P.4/2004 10.12.2004 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV). Die angefochtene Bestimmung stelle eine Berufsregel für Anwälte dar. Solche Regeln würden abschliessend vom Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) geregelt, so dass die Kantone keine weiteren Berufsregeln aufstellen dürften. § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH sei auch nicht bloss eine Interpretation oder Auslegung von Art. 12 BGFA. Zumindest widerspreche die angefochtene Bestimmung Sinn und Geist des Bundesrechts. 3.2 Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) können Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 130 I 279 E. 2.2 S. 283, 82 E. 2.2 S. 86 f., je mit Hinweisen). 3.3 Die angefochtene Bestimmung regelt die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Dieser Bereich liegt in der sog. konkurrierenden Zuständigkeit von Bund und Kantonen (Art. 3 und 95 Abs. 1 BV; vgl. René Rhinow, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, 2003, S. 501 Rz. 2842; Reto Jacobs, in Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer/Klaus Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 2002, N. 4 zu Art. 95; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl. 2001, S. 191 Rz. 665). Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesrecht eine abschliessende Regelung des hier interessierenden Gebiets enthält. 3.4 Die Bestimmung des Art. 12 BGFA regelt die Berufspflichten der Anwälte abschliessend (BGE 130 II 270 E. 1.1 und 3.1.1 S. 272 f. und 275; 129 II 297 E. 1.1 S. 299). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann deshalb nur noch beschränkt auf kantonale Regeln abgestellt werden, nämlich ausschliesslich insoweit, als diese eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringen. Andernfalls wäre die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten gefährdet (BGE 130 II 270 E. 3.1.1 S. 275). Die im eidgenössischen Anwaltsgesetz geregelten Berufspflichten beziehen sich nicht nur auf die Beziehung des Anwalts zum eigenen Klienten, sondern auf die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BGE 130 II 270 E. 3.2 Ingress S. 276). 3.5 Nach Art. 12 BGFA - soweit hier von Interesse - üben die Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft (lit. a) sowie unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus (lit. b). Sie meiden jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen (lit. c). Sie dürfen vor Beendigung eines Rechtsstreits mit der Klientin oder dem Klienten keine Vereinbarung über die Beteiligung am Prozessgewinn als Ersatz für das Honorar abschliessen; sie dürfen sich auch nicht dazu verpflichten, im Falle eines ungünstigen Abschlusses des Verfahrens auf das Honorar zu verzichten (lit. e). Normadressaten dieser Regeln sind einzig die Anwälte, deren Berufsausübung damit geregelt wird. 3.6 Die hier angefochtene Bestimmung enthält zwei Verbote: 3.6.1 Zum einen verbietet sie die Vereinbarung einer Prozessfinanzierung. Normadressat dieser Bestimmung ist jedermann, der vor Beendigung eines Rechtsstreits gewerbsmässig und gegen die Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg die Finanzierung eines Prozesses vereinbart. Die Beteiligten an einer solchen Vereinbarung sind der Prozessfinanzierer und die Prozesspartei, welche die Finanzierung ihres Prozesses sicherstellen möchte. Die Vereinbarung ist insoweit vergleichbar mit einem Vertrag zwischen einer Prozesspartei und einer Rechtsschutzversicherung. Prozessfinanzierer können gerade nicht Anwälte sein, da diesen eine solche Vereinbarung schon durch Art. 12 lit. e BGFA klarerweise verboten wird. Insoweit können Anwälte von vornherein nicht Normadressaten der angefochtenen Bestimmung sein. 3.6.2 Zum anderen verbietet die Bestimmung die Vermittlung derartiger Vereinbarungen. Normadressat dieses Verbots ist nach dem Wortlaut (Ingress von § 41 Abs. 1 i.V.m. lit. b AnwG/ZH) ebenfalls nur, wer diese Vermittlung gewerbsmässig und gegen Einräumung eines Anteils am Prozesserfolg durchführt. Auch dies dürfte den Anwälten bereits aufgrund von Art. 12 lit. e BGFA untersagt sein. Möglicherweise handelt es sich dabei um ein redaktionelles Versehen und ist in Wirklichkeit beabsichtigt, jede Vermittlung einer gewerbsmässigen erfolgsorientierten Prozessfinanzierung zu verbieten, auch wenn die Vermittlung selber nicht erfolgsorientiert ist. Bei dieser Auslegung würde die Norm ein Verhalten verbieten, das den Anwälten nicht durch das eidgenössische Anwaltsgesetz verboten ist. Selbst wenn in der Praxis hauptsächlich Anwälte Prozessfinanzierungen vermitteln sollten, würde sich die Bestimmung aber nicht ausschliesslich auf Anwälte beziehen. Auch andere Personen, welche derartige Prozessfinanzierungen vermitteln, wären davon betroffen, wie etwa Verbandssekretariate, gemeinnützige Rechtsberatungsinstitutionen und dergleichen. Der Geltungsbereich der Norm geht damit über den Kreis der Anwälte hinaus. Dass sie auch auf Anwälte anwendbar sein kann, macht sie noch nicht zu einer Berufsregel für Anwälte. Es verhält sich ähnlich wie mit zahlreichen anderen Verhaltensvorschriften, die allgemein gelten und damit selbstverständlich ebenso für Anwälte bei ihrer Berufsausübung verbindlich sind. Dadurch werden sie trotzdem nicht zu einer Berufsregel für Anwälte, selbst wenn sie im Rahmen der anwaltlichen Berufstätigkeit eine besondere rechtliche Bedeutung haben (z.B. obligationenrechtliche Bestimmungen über den Auftrag; strafrechtliches Verbot der Veruntreuung). 3.7 Insgesamt wird somit, wie auch die Beschwerdeführer selber vorbringen, mit § 41 Abs. 1 lit. b AnwG/ZH ein anderer Sachverhalt geregelt als mit Art. 12 lit. e BGFA. Die angefochtene Bestimmung regelt nicht die Berufstätigkeit des Anwalts. Dass sie im kantonalen Anwaltsgesetz steht, ändert daran nichts. Dies trifft etwa auch auf § 40 AnwG/ZH zu, der die Verletzung des Anwaltsmonopols durch Personen ohne Anwaltsberechtigung unter Strafe stellt, sich somit gerade an Personen richtet, die nicht Anwälte sind, und deshalb keine Berufsregel für Anwälte, sondern eine Strafnorm für alle anderen Rechtsunterworfenen darstellt. Die Norm wird schliesslich auch nicht dadurch zu einer Berufsregel, dass sie von den kantonalen Behörden hauptsächlich mit dem Anliegen begründet wird, die Unabhängigkeit des Anwalts zu schützen. Sie steht somit nicht im Widerspruch zum eidgenössischen Anwaltsgesetz. Demnach ist die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht begründet.