Citation: 4A_319/2017 E. 4

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Erstinstanz und mit ihr die Vorinstanz hätten durch ihr fehlerhaftes Vorgehen betreffend doppelrelevante Tatsachen Art. 59 und 60 ZPO verletzt. Sie rügt sodann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vor-instanz, weil sie das diesbezüglich fehlerhafte Vorgehen der Erstinstanz bereits in der Berufungsreplik gerügt habe, die Vorinstanz aber mit keinem Wort zu erkennen gegeben habe, ob sie dieses Thema überhaupt zur Kenntnis genommen habe. Die Vorinstanz mag dieses Thema nicht ausdrücklich behandelt haben, das rechtliche Gehör hat sie dadurch gleichwohl nicht verletzt. Die Beschwerdeführerin beruft sich nämlich selber konkret lediglich auf ihre diesbezügliche Kritik in der Berufungsreplik; dass sie entsprechende Rügen bereits in der Berufungsschrift selber vorgebracht hätte, legt sie nicht dar. Die Vorinstanz hat aber in anderem Zusammenhang zutreffend unter Hinweis auf Art. 317 ZPO dargelegt, dass Ausführungen in der Stellungnahme zur Berufungsantwort (unter Vorbehalt spezieller Verhältnisse) verspätet und unzulässig sind. Fehlten somit in der Berufung entsprechende Rügen, war die Vorinstanz auch nicht gehalten, sich dazu weiter zu äussern. Denn um der in Art. 311 Abs. 1 ZPO verankerten Pflicht zur Begründung der Berufung Genüge zu tun, muss die Berufungsklägerin aufzeigen, inwiefern sie den angefochtenen Entscheid als fehlerhaft erachtet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; Urteile 4A_174/2017 vom 1. September 2017 E. 4.4.2.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1; 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Auf die behauptete Verletzung von Art. 59 f. ZPO ist mangels eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Wie ausgeführt, wurde erst nach Ausführung des Werkes um gerichtliche Fristansetzung ersucht, wofür sich die Beschwerdeführerin nicht mehr auf Art. 366 Abs. 2 OR berufen konnte (E. 2.3.2.2). Die kantonalen Instanzen fassten die zeitliche Voraussetzung "während der Ausführung des Werkes" (jedenfalls auch) als prozessrechtliche Vorgabe auf und traten nicht auf das Gesuch ein. Aus Sicht der Beschwerdeführerin hätte dieser Punkt jedoch erst bei der materiellen Beurteilung (vertieft) geprüft werden dürfen. Konsequenz ihrer Ansicht wäre, dass das Gesuch abzuweisen ist anstatt nicht darauf einzutreten. Inwiefern die Beschwerdeführerin als Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse haben könne, eine Abweisung anstatt ein Nichteintreten zu erlangen, ist aber nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht dargetan. Auf diese Rüge ist daher nicht einzutreten und es bleibt ohne Weiteres bei der vorinstanzlichen Beurteilung. Das Bundesgericht hat sich deshalb hier nicht dazu zu äussern, wie diese Voraussetzung einzuordnen wäre.