Citation: BGE 131 II 361 E. 5.3

Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a précisé que, conformément à l'avis de la doctrine majoritaire, les mesures positives pouvant être prises par le législateur en vertu de l'art. 4 al. 2 2e phrase aCst. (art. 8 al. 3 2e phrase Cst.) ne concernent pas seulement celles qui visent à créer les conditions de base nécessaires à l'égalité des chances entre les sexes ("Gleichheit der Startbedingungen"), mais aussi celles qui tendent à obtenir une égalité de résultat BGE 131 II 361 S. 375 ("Ergebnisgleichheit") (ATF 125 I 21 consid. 3d/aa p. 29 s.). Ainsi, cet arrêt n'excluait pas a priori des règles de quotas, comme mesure de promotion des femmes, même si elles pouvaient entrer en collision avec l'interdiction, en principe absolue, de discriminer à raison du critère du sexe. La tension ("Spannungsfeld") pouvant naître entre, d'une part, l'exigence d'égalité formelle et, d'autre part, les mesures législatives destinées à concrétiser l'égalité matérielle entre les sexes, devait être résolue selon le principe de la concordance pratique, qui implique de conférer à ces deux aspects du principe d'égalité la même valeur constitutionnelle, et de les départager, dans une situation donnée, au moyen d'une pesée des intérêts tenant compte de toutes les circonstances concrètes du cas (situation des femmes et des hommes dans le domaine considéré; intérêt et urgence à prendre des mesures; nature, intensité, efficacité, durée des mesures envisagées; possibilité de les remplacer par d'autres mesures moins incisives et tout aussi efficaces; ...). Ainsi envisagée, la constitutionnalité de mesures positives était étroitement liée à l'examen du principe de la proportionnalité considéré sous ses trois volets (aptitude, nécessité, et proportionnalité au sens étroit de la mesure en cause) (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/cc p. 32). Le Tribunal fédéral a également précisé que la pesée des intérêts opérée dans ce cadre ne devait pas se limiter au rapport existant entre la première et la deuxième phrase de l'art. 4 al. 2 aCst., mais qu'il fallait aussi tenir compte, si nécessaire, des autres droits fondamentaux susceptibles d'être lésés par la mesure envisagée, comme par exemple, en matière de quotas politiques, les garanties attachées au droit de vote des citoyens (cf. ATF 125 I 21 consid. 3d/dd p. 32 ss). Dans l'examen de la proportionnalité qu'il a été amené à effectuer dans les affaires soleuroises et uranaises, le Tribunal fédéral a pris soin de distinguer les quotas flexibles ou souples, qui donnent la préférence aux femmes à qualifications égales ou équivalentes à celles des hommes, des quotas fixes ou rigides, qui accordent la préférence aux femmes indépendamment de leurs qualifications, en raison du seul critère du sexe (cf. ATF 123 I 152 consid. 4b p. 160 ss). L'initiative populaire mise en cause dans l'arrêt soleurois visait à assurer une représentation des femmes au sein des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire correspondant à leur proportion dans la population; elle établissait donc des quotas rigides qui ont été jugés contraires au principe de la proportionnalité (au BGE 131 II 361 S. 376 sens étroit), notamment parce que les postes concernés requéraient des capacités et des qualifications importantes, soit des exigences qu'un système de quotas rigides tel que celui envisagé ne prenait, par définition, pas en compte (cf. ATF 123 I 152 consid. 7b p. 169/ 170). Dans l'arrêt uranais, le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de l'initiative populaire attaquée dans la mesure où elle imposait aux partis politiques de présenter autant de femmes que d'hommes sur les listes soumises au suffrage direct du peuple, en particulier parce qu'un tel quota ne portait pas gravement atteinte à la liberté de vote des citoyens et qu'il n'empêchait pas de tenir compte des qualités des candidats. L'initiative a également été jugée constitutionnelle s'agissant de l'obligation de réserver, dans les différentes autorités cantonales élues au suffrage indirect, au moins un tiers des sièges au sexe le moins bien représenté; le Tribunal fédéral a en effet notamment estimé qu'un tel quota n'était fixe que dans une mesure moindre et qu'il n'excluait pas de prendre en considération, au moins dans une certaine mesure, les compétences des candidats présentés (cf. ATF 125 I 21 consid. 5b-c p. 37 ss).