Citation: 4C.216/2000 11.12.2000 E. 2

2.- Das Obergericht ging davon aus, Thomas Frey sei nicht berechtigt gewesen, vom Kaufrechtsvertrag gemäss Art. 107 OR zurückzutreten. Ein solcher Vertragsrücktritt hätte vorausgesetzt, dass sich die Beklagte im Zeitpunkt der Nachfristansetzung in Verzug befunden hätte. Dies sei nicht der Fall gewesen, weil sie bis zum Schreiben vom 30. September 1993 nicht gemahnt worden sei und darin eine Frist bis zum 6. Oktober 1993 gesetzt worden sei, weshalb der Verzug der Beklagten erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten sei. Da die Voraussetzungen eines Vertragsrücktritts ohne Nachfristansetzung gemäss Art. 108 Ziff. 1 OR nicht gegeben seien, habe Thomas Frey nach Ablauf der bis zum 6. Oktober 1993 gesetzten Frist nicht ohne eine weitere Fristansetzung vom Vertrag zurücktreten können. Die Klägerin rügt, diese Auffassung verletze Art. 102 Abs. 1 OR und Art. 107 Abs. 1 OR. a) Gemäss Art. 107 Abs. 1 OR ist der Gläubiger bei zweiseitigen Verträgen berechtigt, dem Schuldner eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen, wenn dieser sich in Verzug befindet. Der Schuldnerverzug braucht nicht bereits vor der Ansetzung der Nachfrist zu bestehen. Vielmehr genügt nach Lehre und Rechtsprechung, dass der Schuldner mit der Fristansetzung in Verzug gerät, was dadurch bewirkt wird, dass die Ansetzung einer First gemäss Art. 107 Abs. 1 OR eine Mahnung beinhaltet (BGE 103 II 104 E. 1a; bestätigt in einem Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Mai 1994, abgedruckt in: in SJ 1994 S. 729 ff. E. 3c S. 737; Weber, Berner Kommentar, N. 81 zu Art. 102 mit weiteren Hinweisen). b) In seinem Schreiben vom 30. September 1993 hat Thomas Frey den Erben von Jakob Taufer ausdrücklich eine Frist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR angesetzt und zudem angegeben, dass sie sich seit dem 14. Juni 1994 in Verzug befänden. Dieses Schreiben beinhaltet damit eine Mahnung, weshalb die Voraussetzung des Verzugs bei der Nachfristansetzung entgegen der Annahme des Obergerichts erfüllt war.