Citation: 4A_210/2008 29.10.2008 E. 4

Dans un deuxième moyen, fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, la recourante se plaint de la composition irrégulière du Tribunal arbitral qui a rendu la décision attaquée. 4.1 La recourante a également déposé une demande de récusation que la Cour internationale d'arbitrage de la CCI a rejetée par décision non motivée du 30 mai 2008. Il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant l'admissibilité de l'allégation correspondante, faite par l'intimée dans sa réponse au recours, au sujet de cette circonstance postérieure au prononcé de la décision entreprise et, partant, nouvelle. En effet, dès lors qu'elle émane d'un organisme privé, cette décision ne saurait de toute façon lier le Tribunal fédéral qui peut donc revoir librement si les circonstances invoquées à l'appui de la demande de récusation sont propres à fonder le grief de constitution irrégulière du Tribunal arbitral (ATF 128 III 330 consid. 2.2 p. 332). 4.2 Un tribunal arbitral doit, à l'instar d'un tribunal étatique, présenter des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité (ATF 125 I 389 consid. 4a; 119 II 271 consid. 3b et les arrêts cités). Le non-respect de cette règle conduit à une composition irrégulière relevant de la disposition précitée (ATF 118 II 359 consid. 3b). Pour dire si un tribunal arbitral présente de telles garanties, il faut se référer aux principes constitutionnels développés au sujet des tribunaux étatiques (ATF 125 I 389 consid. 4a; 118 II 359 consid. 3c p. 361). Il convient, toutefois, de tenir compte des spécificités de l'arbitrage, et singulièrement de l'arbitrage international, lors de l'examen des circonstances du cas concret (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454). Selon l'art. 30 al. 1 Cst., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a p. 73); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités). L'impartialité subjective - qui est présumée jusqu'à preuve du contraire - assure à chacun que sa cause sera jugée sans acception de personne (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3 p. 454; 128 V 82 consid. 2a p. 84 et les arrêts cités). L'impartialité objective tend notamment à empêcher la participation du même magistrat à des titres divers dans une même cause (ATF 131 I 113 consid. 3.4 p. 117) et à garantir l'indépendance du juge à l'égard de chacun des plaideurs (arrêt 4P.187/2006 du 1er novembre 2006 consid. 3.2.2). 4.3 Il y a lieu d'examiner, à la lumière de ces principes, si les circonstances alléguées par la recourante font apparaître que le Tribunal arbitral ayant rendu la décision attaquée était irrégulièrement composé. 4.3.1 Sous chiffre 99 de sa sentence partielle du 19 novembre 2007, le Tribunal arbitral relève que la recourante a développé une argumentation juridique qui ne vise pas à contester la validité du contrat de licence conclu en 1989. Puis il ajoute, selon la traduction française faite par l'intéressée, qu'une telle contestation sur la base de l'erreur essentielle ou du dol en vertu des art. 23 ss du Code suisse des obligations aurait été prescrite de longue date. Dans le mémoire du 29 février 2008 relatif à sa demande de suspension, la recourante a soutenu, sur le vu de cet obiter dictum, que le Tribunal arbitral ne possédait plus l'indépendance requise pour se prononcer sur la validité de l'invalidation du second avenant. Elle s'est vu répondre ceci, selon la traduction française donnée par elle du passage topique (décision attaquée, ch. 30): "La prescription évoquée par le Tribunal arbitral - au paragraphe 99 de la sentence partielle - concernait l'invalidation du contrat de licence de 1989 sur la base de l'erreur essentielle ou du dol. Rien n'a été dit ou sous-entendu concernant la possible prescription - qui n'a pas encore été invoquée - de l'invalidation du second avenant de 1992 sur la base d'une erreur; selon X.________, la découverte de l'erreur résulte de la sentence partielle. Si la demanderesse fait valoir plus tard que la prétendue invalidation du second avenant par la défenderesse est prescrite, les arbitres jugeraient cette allégation en toute indépendance et impartialité". Dans son recours, la défenderesse affirme que la profession de foi (sic) du Tribunal arbitral n'est pas de nature à la rassurer. Elle dit craindre que les arbitres usent du même raisonnement pour en tirer une conclusion identique à propos de l'invalidation du second avenant, dès lors que celui-ci n'a été signé que trois ans après le contrat de licence (ch. 129 à 132). Les craintes formulées par la recourante apparaissent comme l'expression d'un sentiment purement subjectif ne reposant sur aucun élément concret, à tel point qu'elles s'apparentent à un procès d'intention. Aussi bien, comme l'intimée le démontre de manière convaincante sous chiffres 106 à 114 de sa réponse, la remarque faite par les arbitres, sous chiffre 99 de leur sentence partielle, au sujet d'une éventuelle tentative de la recourante d'invalider le contrat de licence, ne vaut que pour ce contrat-là et ne revêt aucun caractère préjudiciel pour l'examen de l'invalidation du second avenant. En outre, il faut avoir à l'esprit que cette remarque a été faite dans le cadre de l'exposé de la théorie juridique proposée par la recourante pour s'opposer à l'admission des conclusions de l'intimée tendant au paiement des redevances. Il en découle qu'en utilisant l'expression "time-barred", le Tribunal arbitral n'avait vraisemblablement pas en vue la prescription au sens technique du terme, la recourante ne faisant que soulever un moyen de défense à l'appui de sa conclusion libératoire, mais bien plutôt le délai annal, fixé à l'art. 31 CO, dans lequel la partie victime d'une erreur doit déclarer à l'autre sa résolution de ne pas maintenir le contrat entaché d'erreur. Ce délai, on le sait, court dès la découverte de l'erreur (art. 31 al. 2 CO). Or, sous cet angle, il est évident que la recourante aurait difficilement pu soutenir n'avoir découvert qu'en 2005 que le professeur A.________ ne disposait pas du savoir-faire qu'il était censé lui avoir transmis en 1989, lors de la conclusion du contrat de licence. En revanche, la situation est radicalement différente en ce qui concerne l'invalidation du second avenant, étant donné que la déclaration ad hoc a été faite le 15 janvier 2008 par la recourante, soit moins de deux mois après le prononcé de la sentence partielle contenant l'interprétation dudit avenant, sentence dont la prise de connaissance équivaudrait à la découverte de l'erreur aux dires de la recourante. Ainsi, la remarque faite par les arbitres au sujet d'une hypothétique invalidation du contrat de licence ne préjuge en rien le sort qu'ils réserveront au problème de l'invalidation, effective, du second avenant. 4.3.2 Sous chiffre 3 de la décision attaquée, le Tribunal arbitral relève que, dans la mesure où le principe de la responsabilité de la recourante a été définitivement posé, il ne lui reste plus qu'à déterminer le montant des redevances à payer par la débitrice. Quoi qu'en dise cette dernière (recours, ch. 135), ladite constatation n'implique en rien le prétendu refus des arbitres de se prononcer, dans la seconde phase de la procédure, sur la validité de l'invalidation du second avenant. La meilleure preuve en est fournie par le troisième tiret du dispositif de la décision attaquée, où le Tribunal arbitral invite la recourante à se déterminer, dans son mémoire à venir, non seulement sur le quantum des prétentions litigieuses, mais encore sur la question de l'invalidation du second avenant, et à préciser ses conclusions sur le quantum en fonction des deux scénarios, i.e. eu égard à la réponse - positive ou négative - qui sera donnée à cette question dans la sentence future. 4.3.3 La recourante dit avoir observé une certaine irritation du Tribunal arbitral envers elle. En attesteraient le court délai qui lui a été accordé pour déposer son mémoire sur le quantum et la remarque des arbitres selon laquelle il lui suffirait de retirer sa propre demande d'arbitrage pour parer au risque du prononcé de sentences contradictoires. Les éléments avancés par la recourante ne révèlent pas en quoi les arbitres se seraient montrés quelque peu irrités à son endroit. D'une part, comme l'intimée le souligne à juste titre, la recourante n'a pas contesté les délais qui lui ont été fixés et elle les a respectés, les parties ayant d'ailleurs disposé du même délai pour déposer leur mémoire respectif sur le quantum. D'autre part, la remarque faite par le Tribunal arbitral sur la manière d'obvier au risque de décisions contradictoires est marquée au coin du bon sens et ne comporte rien de désobligeant à l'égard de la partie qui a fait état d'un tel risque. 4.3.4 De ce que la décision entreprise n'a été signée que par le président du Tribunal arbitral, la recourante voulait inférer que les coarbitres n'auraient pas participé à la décision. L'argument a été réduit à néant par les coarbitres eux-mêmes, lesquels ont indiqué, dans leurs lettres des 4 et 6 juin 2008, avoir approuvé tous deux ladite décision. Quoi qu'il en soit, il appert du chiffre 4 de ses observations du 10 septembre 2008 que la recourante a retiré le grief qu'elle avait formulé de ce chef dans son mémoire de recours. 4.3.5 En dernier lieu, la recourante fait état d'une lettre du 10 mars 2008 dans laquelle l'un des trois arbitres indique à la CCI qu'il renonce à siéger au sein du Tribunal arbitral devant être désigné à la suite du dépôt de la demande d'arbitrage de la recourante. Elle entend que ladite lettre soit prise en considération à titre de fait nouveau. La lecture de cette lettre fait ressortir que la raison principale pour laquelle l'arbitre en question a refusé de siéger dans la composition du second Tribunal arbitral tient au fait que la partie intimée à cette seconde procédure, qui l'avait désigné comme son arbitre dans la procédure ouverte par elle, considérait que cette nouvelle procédure constituait un appel déguisé interjeté contre la sentence partielle. On ne saurait déduire de cette prise de position que le Tribunal arbitral ne serait ni indépendant ni impartial pour statuer sur la validité de l'invalidation du second avenant. Ce n'est pas parce qu'un arbitre refuse de siéger dans un tribunal arbitral auquel une partie voudrait soumettre une question que le tribunal arbitral déjà saisi est à même de trancher que cet arbitre et, partant, l'ensemble de la formation dont il est membre auraient démontré leur refus d'examiner la question litigieuse en toute indépendance et impartialité. 4.4 Force est d'admettre, sur le vu de ces considérations, que la décision attaquée n'a pas été rendue par un Tribunal arbitral irrégulièrement composé.