Citation: 4P.89/2004 11.10.2004 E. 3

Zur Erwirkung vorsorglicher Massnahmen genügt nach Art. 77 Abs. 2 PatG, dass der Gesuchsteller eine gegen das Patentgesetz verstossende Handlung des Gesuchsgegners glaubhaft macht. Umgekehrt hat aber auch der Gesuchsgegner keinen strikten Beweis zu führen, sondern kann sich ebenfalls mit der Glaubhaftmachung seiner Einwendungen begnügen (BGE 103 II 287 E. 2 S. 290). Dies gilt nach herrschender Auffassung insbesondere auch für die Einrede der Nichtigkeit des angeblich verletzten Schutzrechtes, ist doch der Klageanspruch nicht glaubhaft, wenn der Gesuchsgegner seinerseits glaubhaft macht, dass das Schutzrecht keinen Bestand hat (Urteil 4P.228/1996 vom 13. Februar 1997, sic! 1997 S. 408, mit Hinweisen). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3, mit Verweisen). 3.1 Das Kantonsgericht ist vorliegend nicht in Willkür verfallen, wenn es die Nichtigkeit der europäischen Patente EP 222 333 und 444 555 der Gesuchstellerin aufgrund der Aktenlage als glaubhaft erachtet hat. Die Gültigkeit europäischer Patente beruht auf materiell harmonisiertem Einheitsrecht. Insbesondere die Anforderungen an die erfinderische Tätigkeit nach Art. 56 EPÜ (vgl. dazu JESTAEDT, in Benkard [Hrsg.], Europäisches Patentübereinkommen, München 2002, N. 2 zu Art. 56 EPÜ) und die Bestimmung des Schutzbereichs gemäss Art. 69 EPÜ (vgl. dazu SCHAREN, in Benkard [Hrsg.], a.a.O., N. 1 zu Art. 69 EPÜ) sind durch das europäische Patentübereinkommen materiell einheitlich geregelt und sollten von den nationalen Gerichten auch soweit möglich übereinstimmend ausgelegt und angewendet werden (vgl. HANS PETER WALTER, Die Auslegung staatsvertraglichen und harmonisierten Rechts, in GRUR 1998, S. 866). Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, wenn sie behauptet, es könne auf ausländische Urteile und in ausländischen Gerichtsverfahren eingeholte Gutachten zur Gültigkeit ihrer beiden europäischen Patente nicht abgestellt werden, weil auf den schweizerischen Teil hiesiges Recht anwendbar sei; soweit ihre Behauptung zutrifft, übergeht sie mit dieser Argumentation die materielle Vereinheitlichung der massgebenden Normen nach dem EPÜ. 3.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf BGE 103 II 287 und leitet daraus ab, sie habe einen bundesrechtlichen Anspruch auf Einholung einer Expertise zur Patentverletzungs- und Patentgültigkeitsfrage. Sie bringt vor, das Kantonsgericht habe den entprechenden Antrag in willkürlicher Weise abgewiesen. Im erwähnten Urteil hat das Bundesgericht den Beizug eines Sachverständigen auch im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen als zulässig erachtet, da der Richter bei der Formulierung der Fragen an den Sachverständigen darauf Rücksicht nehmen könne, dass es nur um die Glaubhaftmachung einer bestimmten Behauptung gehe. Das kantonale Gericht wurde in diesem Urteil als zum Beizug eines Sachverständigen verpflichtet erachtet; aber nur unter der Voraussetzung, dass sich das zuständige Gericht - im erwähnten Fall durch die erforderliche Untersuchung der eingereichten Patentschriften - fachlich überfordert fühlte (BGE 103 II 287 E. 2 S. 291). Dass diese Voraussetzung im hier strittigen Fall gegeben war, ist nicht anzunehmen. Das Kantonsgericht musste die technischen Fragen nicht selbst beurteilen, sondern konnte sich auf das Urteil des deutschen Bundespatentgerichts vom 21. März 2000 sowie auf das Urteil des englischen Royal Court of Justice vom 6. März 2002 stützen. Beide Gerichte befanden, dass die Patente der Beschwerdeführerin gemäss Art. 56 EPÜ bzw. nach den materiell damit übereinstimmenden jeweiligen nationalen Normen ungültig sind. Gestützt auf diese Urteile konnte das Kantonsgericht ohne Willkür schliessen, die Beschwerdegegnerinnen hätten ihre Einrede der Nichtigkeit glaubhaft gemacht.