Citation: 4A_338/2017 E. 2.4.3

2.4.3. Die Verhaltensweise des Instruktionsrichters ist widersprüchlich. Während die Parteien nach der Vorladung im Rahmen der Instruktionsverhandlung das zweite Mal die Gelegenheit erhielten, neue Beweismittel unbeschränkt einzureichen, wurde ihnen im Rahmen dieser Vorbereitungsverhandlung verwehrt, die mit ihren neuen Beweismitteln zu beweisenden Tatsachen vorzutragen und es wurde ihnen eröffnet, es werde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob den Parteien - namentlich der Beschwerdegegnerin - aus Gründen des Vertrauensschutzes im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels noch einmal die Gelegenheit zu gewähren war, neue Beweismittel einzureichen. Dies ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht der Fall. Denn dies würde dazu führen, dass die Parteien zum dritten Mal die Möglichkeit gehabt hätten, unbeschränkt neue Beweismittel vorzubringen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. oben E. 2.1) haben die Parteien aber nur zweimal das Recht, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzutragen. Das unzulässige Vorgehen des Instruktionsrichters würde dazu führen, dass der Aktenschluss ins Ermessen des Gerichts gestellt würde, was nach der Praxis gerade nicht zulässig ist. Die Beschwerdegegnerin kann sich nicht darauf berufen, sie habe annehmen dürfen, es werde ihr ausnahmsweise zum dritten Mal Gelegenheit gegeben, neue Beweismittel einzureichen. Denn im Zeitpunkt der Instruktionsverhandlung war der erste Schriftenwechsel abgeschlossen und aus der Vorladung zur Instruktionsverhandlung ging eindeutig hervor, dass diese u.a. für das Einreichen neuer Beweismittel vorgesehen war. Dass die Parteien sich - unzulässigerweise - in dieser Verhandlung nicht auch zu ihren eigenen neuen Beweismitteln äussern durften, hinderte sie nicht an der gemäss Vorladung gebotenen Einreichung neuer Beweismittel. Die Beschwerdeführerin hat denn auch ihre neuen Beweismittel eingereicht; aus dem Protokoll geht hervor, dass der Beschwerdegegnerin diese Möglichkeit ebenfalls geboten wurde. Sie hat indessen die zweite und damit letzte Gelegenheit verpasst, neue Beweismittel ohne Einschränkung einzureichen. Wenn die Vorinstanz dennoch auf die im zweiten Schriftenwechsel - und damit erst bei der dritten Gelegenheit - eingereichten Beweismittel der Beschwerdegegnerin abstellte, ohne zu prüfen, ob die Noven ausnahmsweise nach Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig sind, hat sie Art. 229 ZPO verletzt.