Citation: 1A.170/2003 27.08.2004 E. 4

Materiell ist in erster Linie streitig, ob es zulässig war, die Konzession punktuell abzuändern oder ob eine neue Konzession hätte erteilt werden müssen, was eine neue Gesamtinteressenabwägung erfordert hätte. Diese Abwägung hätte nach Auffassung der Beschwerdeführer ergeben, dass im heutigen Zeitpunkt kein überwiegendes Interesse mehr am Ausbau des Kraftwerks und an der Mehrproduktion von Strom bestehe, sondern das Interesse an der integralen Erhaltung der Fliessstrecke und des "Gwilds" einerseits und der ökologischen und landschaftlichen Aufwertung des "Gwilds" andererseits überwögen. 4.1 Für ihre Auffassung berufen sich die Beschwerdeführer zunächst auf Art. 13 Abs. 2 der Konzession: "Die Fristen nach Absatz 1 können verlängert werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der vom Kraftwerkunternehmen nicht zu vertreten ist. Wirtschaftliche Erwägungen gelten nicht als wichtiger Grund". 4.1.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verlängerungsgesuch der Beschwerdegegnerin stütze sich auf energiewirtschaftliche Erwägungen, die nach Art. 13 Abs. 2 der Konzession gerade kein Grund für eine Fristverlängerung seien. Im Übrigen hätten sowohl die Verleihungsbehörden als auch die Beschwerdegegnerin schon zum Zeitpunkt der Konzessionserteilung gewusst, dass der in der neuen Anlage produzierte Strom auf Jahre oder möglicherweise sogar auf Jahrzehnte hinaus nicht konkurrenzfähig sein werde; schon damals hätten sich Überkapazitäten auf dem Strommarkt abgezeichnet bzw. es hätte vorhergesehen werden können, dass die weltweite Liberalisierungswelle vor dem Strommarkt nicht halt machen werde. 4.1.2 Die Rekurskommission hielt Art. 13 Abs. 2 der Konzession dagegen nicht für einschlägig: Der Ausschluss von wirtschaftlichen Gründen für eine Fristverlängerung gelte nur für das vereinfachte Verfahren intra concessionem, stehe jedoch einer eigentlichen Änderung der Konzession im Rahmen des ordentlichen Verfahrens nicht entgegen. 4.1.3 Dieser Auffassung ist zuzustimmen: Art. 13 Abs. 2 betrifft die Verlängerung der in Abs. 1 vorgesehenen Fristen aus wichtigem Grund, im Rahmen der geltenden Konzession, die im Übrigen unverändert bleibt. Zwar ist Art. 13 Abs. 2 als "Kann"-Bestimmung formuliert; aufgrund seiner restriktiven Formulierung und der gravierenden Folge einer Fristüberschreitung (Erlöschen der Konzession gemäss Art. 35) ist jedoch anzunehmen, dass die Verleihungsbehörde regelmässig zur Fristverlängerung verpflichtet ist, wenn ein vom Kraftwerkunternehmen nicht zu vertretender wichtiger Grund vorliegt. Im vorliegenden Fall dagegen wurden nicht nur die Fristen für die Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks, sondern auch andere Bestimmungen der Konzession, wie z.B. die Dotierwassermenge, geändert. Diese Änderung erfolgte im ordentlichen Verfahren gemäss Art. 62a ff. des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) und nach Durchführung eines UVP-Verfahrens. Dabei stand es den zuständigen Behörden frei, die beantragte Änderung ganz oder teilweise zu verweigern bzw. sie mit zusätzlichen Auflagen und Bedingungen zu gewähren. In einem derartigen Änderungsverfahren können grundsätzlich alle Bestimmungen einer Konzession abgeändert werden - auch Art. 13 Abs. 2 Satz 2. Diese Bestimmung kann daher einer eigentlichen Konzessionsänderung (im Gegensatz zur blossen Fristverlängerung nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1) nicht entgegengehalten werden. 4.2 Steht somit Art. 13 Abs. 2 der Änderung nicht entgegen, ist zu prüfen, ob die Änderungsverfügung materiell einer Neukonzessionierung gleichkommt und deshalb eine erneute Gesamtinteressenabwägung erfordert. 4.2.1 Mit dieser Frage hat sich das Bundesgericht bereits im Entscheid betreffend das Saison-Speicherkraftwerk Curciusa-Spina (BGE 119 Ib 254 E. 5b S. 269 f.) befasst. Es ging damals davon aus, dass das vorgesehene Projekt gegenüber dem ursprünglich geplanten Gravitationswerk ein neues Projekt darstelle, weil die Art der Nutzung und die dem Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Leistungen, die zum wesentlichen Inhalt der Verleihung zählen, wesentlich geändert würden: Das Wasser solle in einem Stausee mit mehr als doppelt so hohem Inhalt gespeichert und das Wasser überwiegend im Winter statt im Sommer genutzt werden; das nutzbare Gefälle werde um 7 % erhöht; an die Stelle der vorgesehenen Zentrale Pian San Giacomo trete die unterirdische Zentrale Spina II; es werde auf den Wasseraustausch zwischen dem Misox und dem Hinterrheintal für die dem Hinterrhein zu entziehende Wassermenge verzichtet; die wirtschaftlichen Leistungen des Beliehenen würden neu festgelegt und die Heimfallsregelung angepasst. Unter diesen Umständen müsse die Änderungsverfügung sowohl formell als auch materiell den Erfordernissen einer neuen Konzession entsprechen. 4.2.2 Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, auch im vorliegenden Fall seien wesentliche Konzessionsbestimmungen abgeändert worden, weshalb die Änderung konzessionsrechtlich als neue Konzessionserteilung zu qualifizieren sei: Die Frist für die Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks gehöre gemäss Art. 54 lit. h WRG zum notwendigen Inhalt der Konzession. Dies belege auch die Sanktion, welche die Verleihung 1989 an die Nichteinhaltung der vorgegebenen Fristen knüpfe, nämlich das quasi automatische Erlöschen der Konzession (Art. 35 Abs. 1 lit. c Verleihung). Die Fristverlängerung und die Änderung des vorgesehenen Bauablaufs hätten zur Folge, dass der Beschwerdegegnerin eine zusätzliche Option eingeräumt werde, die sie zuvor nicht gehabt habe: Sie habe faktisch die Möglichkeit, bis Ende 2012 den Verzicht auf den Neubau des Kraftwerks und damit auf die Steigerung der Stromproduktion zu erklären. Aufgrund der Fristerstreckung werde auch die Realisierung der wichtigsten ökologischen Ausgleichsmassnahme, des naturnahen Fliessgewässers, verzögert: Dieses könne frühestens im Jahre 2012 seine Funktion aufnehmen, könne von der Beschwerdegegnerin aber auch bis Ende 2019 hinausgeschoben werden. Gleiches gelte für den neuen Fischpass. Schliesslich werde die Bauzeit verdoppelt, was nicht nur das Gewässerökosystem zusätzlich belaste, sondern auch die Anstösser, die Fischereiberechtigten und andere Nutzer der Konzessionsstrecke. 4.2.3 Die Rekurskommission verneinte das Vorliegen einer wesentlichen Änderung: Für sie war entscheidend, dass das Kraftwerk Rheinfelden nach der Realisierung der zweiten Bauetappe mit dem 1998 bewilligten Projekt übereinstimmen und ab diesem Zeitpunkt die Vorgaben der Konzession erfüllen werde. Die zum notwendigen Inhalt der Konzession zählenden Bestimmungen, wie insbesondere der Umfang des verliehenen Nutzungsrechts, die Art der Nutzung, die Dauer der Konzession und die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen (Art. 54 Bst. b, d, e und f WRG), erführen keine Änderung. Die Änderungsverfügung beschränke sich darauf, die Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks und die Umsetzung der ökologischen Ausgleichsmassnahmen zeitlich aufzuschieben und, als Ausgleich hierfür, zusätzliche Bedingungen und Auflagen für die Zeit bis zum Vollausbau anzuordnen. Dieser Aufschub erfolge für einen überschaubaren Zeitraum von 15 Jahren. Unter Berücksichtigung der Konzessionsdauer bis 2069, der angeordneten zusätzlichen ökologischen Massnahmen bis zur Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks, welche zu einer Verbesserung der bestehenden Situation führten, sowie des Umstandes, dass spätestens ab 2019 die ursprünglichen Absichten der Verleihung von 1989 vollständig umgesetzt sein würden, sei die Fristverlängerung um 15 Jahre materiell keine Änderung, welche durch den Grundgehalt des verliehenen Rechts nicht mehr abgedeckt wäre. Sie komme deshalb materiell nicht der Erteilung einer neuen Konzession gleich. 4.2.4 Den Beschwerdeführern ist einzuräumen, dass die Fristen für die Inbetriebnahme der Kraftwerksanlagen ein wichtiger Bestandteil der Konzession sind, der nicht unbeschränkt abgeändert werden kann, ohne den Bestand des Nutzungsrechts in Frage zu stellen. Die Fristbestimmungen sind Ausdruck des öffentlichen Interesses an einer (erhöhten) Stromproduktion aus erneuerbarer Wasserkraft und sollen sicherstellen, dass die Konzessionärin von dem ihr verliehenen Recht auch effektiv innert einer angemessenen Frist Gebrauch macht. Der Konzessionärin soll keine "Konzession auf Vorrat" erteilt werden. Davon geht auch Art. 58a Abs. 4 WRG aus, wonach eine vorzeitig erneuerte Konzession spätestens 25 Jahre nach dem Konzessionsentscheid in Kraft gesetzt werden muss. Die Beschwerdeführer weisen sodann zutreffend darauf hin, dass schon die ursprünglich vorgesehene Frist von 15 Jahren für die Inbetriebnahme des neuen Kraftwerks im Vergleich zu den Fristbestimmungen der meisten anderen Konzessionen am Hochrhein grosszügig bemessen war und nicht unbeschränkt verlängert werden kann, ohne die der Konzession zugrunde liegende Interessenabwägung in Frage zu stellen. Schliesslich hat die Rekurskommission selbst darauf hingewiesen, dass ein zu langes Hinausschieben der Inbetriebnahme die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass ein Kraftwerk errichtet wird, welches den dannzumal geltenden gesetzlichen Vorschriften nicht mehr vollumfänglich entspricht. Dieses Risiko wurde durch die Einführung des so genannten "einstufigen Verfahrens" noch erhöht, wonach zusammen mit der Konzession bereits die Pläne genehmigt und alle anderen nach Bundesrecht erforderlichen Bewilligungen erteilt werden müssen (Art. 62 i.d.F. des Bundesgesetzes vom 18. Juni 1999 über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren). Andererseits aber wäre es unverhältnismässig, jede noch so geringfügige Fristverlängerung als Neukonzessionierung zu qualifizieren. Mit der Rekurskommission ist deshalb davon auszugehen, dass es auf die Dauer der Fristverlängerung ankommt, ob die Änderung als Neukonzessionierung zu betrachten ist oder nicht. 4.2.5 Alle Behörden waren sich einig, dass jedenfalls die von der Beschwerdegegnerin beantragte Fristverlängerung von 25 Jahren den Rahmen einer Konzessionsanpassung sprengen würde. Das BUWAL erachtete anfänglich eine Fristverlängerung von maximal 10 Jahren als zulässig, da eine weitere Verzögerung der bereits seit 1989 anstehenden Ersatz- und Ausgleichsmassnahmen die gesetzliche Pflicht zur Wiederherstellung und angemessenem Ersatz de facto unterlaufen würde. Der Kanton Aargau sowie die anderen beteiligten Bundesbehörden, wie auch die deutschen Behörden, hielten eine einmalige Verlängerung um 15 Jahre für vertretbar, unter der Auflage, dass das neue Wehr unverzüglich errichtet und alle während der ersten Bauphase zur Gewährleistung der Umweltverträglichkeit nötigen Schutz-, Erhaltungs- und Ausgleichsmassnahmen bis spätestens Mitte 2008 umgesetzt würden. Dieser Lösung stimmte schliesslich auch das BUWAL zu. Für die Beurteilung der Fristverlängerung ist diese zur Gesamtkonzessionsdauer von 80 Jahren in Beziehung zu setzen: Ursprünglich sollte das neue Kraftwerk Ende 2004 in Betrieb genommen und bis zum 31. Dezember 2069 genutzt werden, d.h. für eine Dauer von 65 Jahren. Durch die Konzessionsänderung wird die Inbetriebnahme des Kraftwerks mit höherer Nutzwassermenge erst Ende 2019 erfolgen; bis zum Ablauf der Konzession verbleiben dann immerhin noch 50 Jahre, in denen die Wasserkraftnutzung nach den ursprünglichen Vorgaben der Konzession erfolgen kann. Diese Zeitspanne ist länger als beispielsweise die auf 48 Jahre befristete neue Konzession für die Staustufe Eglisau (vgl. Entscheid 1A.104/2001 vom 15. März 2002). Weiter ist zu bedenken, dass aufgrund der von der Konzessionärin unverschuldeten Verzögerung des Konzessionsverfahrens die Frist für den Baubeginn bereits um 42 Monate verschoben worden ist und einem Antrag auf entsprechende Verlängerung der Inbetriebnahmefrist vermutlich hätte entsprochen werden müssen. Dies hat zur Folge, dass die effektive Fristverlängerung nur 11 ½ Jahre beträgt, also nur knapp über den vom BUWAL ursprünglich geforderten 10 Jahren liegt. Zwar besteht für die Beschwerdegegnerin die Möglichkeit, auf den Neubau des Kraftwerks zu verzichten, d.h. lediglich die erste Bauetappe zu realisieren. Diese Möglichkeit bestand de facto aber schon nach der bisherigen Verleihung. Ein derartiger Verzicht führt zum Erlöschen der Konzession. Durch die Verlängerung der Inbetriebnahmefristen wird nur der Zeitpunkt des Erlöschens der Konzession hinausgeschoben. Dafür aber verpflichtet die Änderungsverfügung die Beschwerdegegnerin, die für die Realisierung der ökologischen Massnahmen vorgesehenen 10 Mio. Euro schon heute sicherzustellen und damit zu gewährleisten, dass diese Massnahmen auch bei Verzicht auf die Realisierung des Vollausbaus noch realisiert werden können. 4.3 Unter Berücksichtigung aller Umstände ist mit der Rekurskommission davon auszugehen, dass die angefochtene Änderungsverfügung keiner Neukonzessionierung gleichkommt und deshalb keine erneute Gesamtinteressenabwägung erfordert. Auf alle Rügen der Beschwerdeführer, welche die bei einer Neukonzessionierung erforderliche Interessenabwägung betreffen, ist daher nicht einzutreten. Dies gilt insbesondere für die Gewichtung des Interesses an einer Strommehrproduktion einerseits und an der integralen Erhaltung der Fliessstrecke und des "Gwilds" andererseits. Es kann somit auch offen bleiben, ob die Rekurskommission verpflichtet gewesen wäre, für ihren Entscheid das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Übereinkommen vom 12. April 1999 zum Schutz des Rheins (SR 0.814.284) anzuwenden und das von der Rhein-Ministerkonferenz 2001 verabschiedete Programm zur nachhaltigen Entwicklung des Rheins (Rhein 2020) heranzuziehen, da sämtliche diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführer voraussetzen, dass eine neue Gesamtinteressenabwägung stattfindet, d.h. eine neue Konzession erteilt wird. 4.4 Zu prüfen ist dagegen, ob die Änderungsverfügung selbst rechtmässig ist, insbesondere ob die in der ersten Bauphase vorgesehenen Schutz-, Ersatz- und Ausgleichsmassnahmen genügen, um bis zum Vollausbau einen umweltverträglichen Kraftwerksbetrieb zu gewährleisten und die verzögerte Realisierung der im Endausbau vorgesehenen ökologischen Massnahmen zu kompensieren. Nachdem die Rekurskommission dies bereits ausführlich geprüft hat (vgl. insbesondere E. 8, S. 24-32 des angefochtenen Entscheids), wird im Folgenden nur auf die Punkte eingegangen, die von den Beschwerdeführern noch vor Bundesgericht besonders gerügt worden sind.