Citation: 2P.117/2005 17.10.2005 E. 2

2.1 Ricordato che oggetto di disamina era l'aggiudicazione di una commessa edile mediante licitazione privata senza pubblico bando, il Tribunale amministrativo ha esaminato se si applicava la legge cantonale sulle commesse pubbliche, segnatamente il suo articolo 2 cpv. 1 frase terza. Questa norma prevede che, oltre al Cantone, i Comuni e gli altri enti preposti a compiti cantonali o comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale che non hanno carattere commerciale o industriale (frase prima) e le società di diritto privato di cui il Cantone e/o i Comuni detengono la maggioranza della proprietà e che svolgono un compito pubblico (frase seconda), gli altri committenti sottostanno alla legge per opere sussidiate, quando il sussidio cantonale supera il 50% della spesa sussidiabile o 1'000'000.-- di franchi (frase terza). In primo luogo il Tribunale amministrativo ha stabilito che era decisivo l'ammontare del solo sussidio erogato dallo Stato, indipendentemente da sovvenzioni elargite da altri enti pubblici. Ha poi osservato che la commessa pubblica era di natura sinallagmatica e si caratterizzava per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione. Ne ha quindi dedotto che il sussidio cantonale concesso ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb costituiva una parte della controprestazione finanziaria dovuta dal committente all'aggiudicatario della commessa. Nella fattispecie, ha considerato che se il contributo di fr. 1'000'000.--, impiegato per pagare le prestazioni edili fornite, si configurava alla stregua di un sussidio cantonale ai sensi del citato disposto, ciò non era invece il caso della concessione in uso speciale: la stessa infatti non andava a confluire nella controprestazione dovuta agli artigiani per le forniture delle opere edili, ma rappresentava semplicemente una prestazione in natura dello Stato a favore della fondazione. Nulla mutava se lo Stato, oltre al contributo di fr. 1'000'000.--, avesse sovvenzionato anche l'acquisto di un terreno di terzi dato che, per principio, l'acquisizione di beni immobili non soggiaceva alla legislazione sugli appalti pubblici. La Corte cantonale ha poi rilevato che non era necessario stabilire se la citata concessione fosse assimilabile ad un sussidio in natura ai sensi della legge sui sussidi cantonali, dato che non lo era dal profilo di quella sulle commesse pubbliche. Infine, ha constatato che neanche il credito di fr. 420'000.--, concesso per la sistemazione dei posteggi, rientrava nel novero dei sussidi cantonali ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb, dato che promotore e committente di quest'opera non era la fondazione, bensì lo Stato. Constatato che la legge sulle commesse pubbliche non si applicava in concreto (non essendo superato il valore soglia di fr. 1'000'000.-- di cui al suo art. 2 cpv. 1 frase terza), rammentato che la sua competenza era stabilita per clausola enumerativa e che nel caso di specie nessuna legge gli devolveva la facoltà di statuire quale autorità di ricorso o istanza unica, il Tribunale cantonale ha quindi dichiarato il gravame irricevibile per difetto di competenza a decidere. 2.2 Con il ricorso in esame le ricorrenti contestano i suddetti argomenti e rimproverano alla Corte cantonale di non avere applicato alla fattispecie l'art. 2 cpv. 1 LCPubb. Rilevano innanzitutto che il criterio determinante per stabilire l'applicabilità della citata normativa è l'importo del sussidio concesso dal Cantone. Al riguardo ricordano che, giusta l'art. 3 della legge ticinese sui sussidi cantonali del 22 giugno 1994, i sussidi sono prestazioni quantificabili in denaro accordate a terzi senza un'usuale controprestazione di mercato allo scopo di assicurare o promuovere l'adempimento di compiti specifici d'interesse pubblico (cpv. 1) e che sono segnatamente considerati sussidi le prestazioni pecuniarie non rimborsabili e, nella misura in cui la loro concessione avviene a titolo gratuito o a condizioni di favore, i mutui, le fideiussioni o altre forme di garanzia, i servizi e le prestazioni in natura (cpv. 2). Nel caso specifico, la concessione dei terreni a titolo gratuito e la loro sistemazione costituirebbero delle prestazioni in natura, quantificabili in denaro (fr. 1'500'000.-- e fr. 420'000.--), non rimborsabili e accordate senza controprestazione, al fine di ridurre i costi della fondazione: i citati finanziamenti non potrebbero pertanto essere altro che un sussidio. Il fatto di non applicare la legge sulle commesse pubbliche violerebbe pertanto il principio della legalità. Le ricorrenti avversano poi la tesi della Corte cantonale, secondo cui le prestazioni erogate dallo Stato che non fanno parte della controprestazione dovuta dal committente all'aggiudicatario - cioè che non servono direttamente a pagarlo - non costituiscono un sussidio ai sensi della legge sulle commesse pubbliche. Osservato che la medesima non definisce la nozione di sussidio, affermano che apparirebbe coerente riferirsi alla legge sui sussidi cantonali e alla relativa prassi, secondo cui sono anche dei sussidi i servizi e le prestazioni non rimborsabili o la cui concessione avviene a titolo gratuito o a condizioni di favore. In proposito sostengono che quando lo Stato eroga un sussidio, esso verificherebbe che venga utilizzato per promuovere compiti d'interesse pubblico: decisivo sarebbe infatti non la specifica destinazione (cioè che sia utilizzato per pagare un terreno piuttosto che un'impresa edile), ma che sia destinato allo scopo prefissato, ovvero sostenere un'attività d'interesse pubblico. Determinante secondo le ricorrenti non sarebbe pertanto la destinazione specifica della prestazione accordata dallo Stato, ma la finalità d'interesse pubblico per cui verrebbe utilizzata. Al proposito osservano che una prestazione in natura, come la concessione in uso gratuito di un terreno, sebbene non possa effettivamente servire al pagamento diretto dell'aggiudicatario, servirebbe invece direttamente al committente che ridurrebbe così i propri costi e disporrebbe di maggior liquidità. Per i motivi esposti, la sentenza impugnata non solo sarebbe illegale ma anche arbitraria. Essa sarebbe poi insostenibile poiché basterebbe fornire aiuti che non siano denaro, e che dunque non servano direttamente al pagamento dell'aggiudicatario, per sfuggire all'applicazione della legge sulle commesse pubbliche. Le ricorrenti affermano infine che, poiché la legge sulle commesse pubbliche era applicabile, il Tribunale amministrativo era competente a decidere in virtù dell'art. 36 della stessa. Non esaminando il merito della causa la Corte cantonale avrebbe commesso un diniego di giustizia formale nonché disatteso i loro diritti di parte previsti dagli art. 29 cpv. 1 e 2 e 30 cpv. 1 Cost.