Citation: U 50/07 04.08.2008 E. 7

7.1 Danach ist die Entsenderegelung auch auf einen Arbeitnehmer anwendbar, der ausschliesslich für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als desjenigen eingestellt wird, in dessen Hoheitsgebiet sich der Betrieb befindet, dem er gewöhnlich angehört, sofern die voraussichtliche Dauer der Beschäftigung im Hoheitsgebiet dieses Staates zwölf Monate nicht übersteigt. Um den Betrieb zu bestimmen, dem der Arbeitnehmer "gewöhnlich angehört", komme es darauf an, ob sich aus den gesamten Umständen des Beschäftigungsverhältnisses ergebe, dass er diesem Betrieb unterstehe (Urteil des EuGH vom 5. Dezember 1967 in der Rechtssache 19/67, Van der Vecht, Slg. 1967, 461). Im Urteil Manpower (vom 17. Dezember 1970 in der Rechtssache 35/70, Slg. 1970, 1251) hat der EuGH festgehalten, der Umstand, dass ein Arbeitnehmer für Arbeiten im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates als des Sitzstaats des ihn beschäftigenden Unternehmens eingestellt worden sei, schliesse für sich allein die Anwendbarkeit der Entsendebestimmungen nicht aus. Mit Bezug auf Arbeitnehmer eines Unternehmens, die grenzüberschreitend zur Deckung eines vorübergehenden Bedarfs an Fachkräften einem anderen Unternehmen überlassen werden, hat der Gerichtshof in diesem Fall entschieden, der betreffende Arbeitnehmer sei weiterhin als dem Verleihunternehmen zugehörig zu betrachten und nicht jenem des Entleihers. In den Erwägungen führte er aus, es sei das Verleihunternehmen, das mit den Fachkräften Arbeitsverträge abschliesse, in denen die beiderseitigen Rechte und Pflichten geregelt seien, die zwischen ihm und seinen Zeitarbeitnehmern hinsichtlich der von diesen bei den Entleihunternehmen zu verrichtenden Arbeit bestehen. Zwar sei nach diesem Arbeitsvertrag jeder Zeitarbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitsbedingungen und Disziplinarvorschriften der Betriebsordnung des Betriebes einzuhalten, in den er entsandt werde. Doch bleibe das Unternehmen, das ihn eingestellt habe, der Mittelpunkt der verschiedenen Rechtsverhältnisse, da es gleichzeitig Vertragspartner des Arbeitnehmers und des Entleihunternehmens sei. Vorausgesetzt wird nach dem Urteil Manpower eine Bindung des Zeitarbeitsunternehmens an den Mitgliedstaat, in dem es seine Betriebsstätte hat. 7.2 Im bereits erwähnten Urteil Fitzwilliam vom 10. Februar 2000 hat der EuGH diese Voraussetzung als weiterhin anwendbar erklärt und dabei klargestellt, aus dem Zusammenhang des Titels II der Verordnung Nr. 1408/71 und dem Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 Bst. a ergebe sich, dass nur ein Unternehmen, das im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübe, unter diese Bestimmung falle. Überdies hat es Kriterien angeführt, welche eine diesbezügliche Feststellung erlauben. Diese werden im daraufhin ergangenen Beschluss Nr. 181 im Wesentlichen wiedergegeben (vgl. Ziff. 3 lit. b/ii) Absatz 2). Diese Rechtsprechung hat der Gerichtshof im Fall Plum bestätigt (Urteil des EuGH vom 9. November 2000 in der Rechtssache C-404/98, Slg. 2000, I-9379). Danach gilt die Vorschrift von Art. 14 Abs. 1 Bst. a nicht für Arbeitnehmer eines Unternehmens mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die bei Arbeiten im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates eingesetzt werden, in dem dieses Unternehmen, abgesehen von reiner Verwaltungstätigkeit, seine gesamte Geschäftstätigkeit ausübt.