Citation: 4A.3/2003 28.11.2003 E. 5

5.1 La recourante est une société étrangère qui dispose d'une succursale en Suisse. En vertu de l'art. 160 al. 1 LDIP, cette succursale est en principe régie par le droit suisse. On peut toutefois se demander si, en application de l'art. 155 let. d LDIP, le nom ou la raison sociale de la succursale suisse d'une société étrangère ne relève pas en définitive du droit de la société principale (cf. Küng/Meisterhans/Zenger/Bläsi/Nussbaum, Kommentar zur Handelsregisterverordnung, Handbuch für das Handelsregister, vol. VII, Zurich 2000, N. 6 ad art. 70 ORC; Vischer, IPRG-Kommentar, Zurich 1993, n. 11 s. ad art. 160 LDIP; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3e éd. Bâle 2001, n. 1 s. ad art. 160 LDIP). Cette question peut demeurer indécise, car le litige se limite à l'inscription au registre du commerce suisse du nom commercial et de l'enseigne choisis pour la succursale de la recourante se trouvant en Suisse. Dans un tel cas de figure, c'est exclusivement en fonction des prescriptions impératives du droit public suisse régissant le registre du commerce qu'il convient de se prononcer sur l'inscription litigieuse (cf. ATF 113 II 280 consid. 3b p. 282; 102 Ib 16 consid. 1, 110 consid. 2; 93 I 561 consid. 1). 5.2 Le nom commercial est une désignation spéciale qui s'attache à qualifier l'entreprise en tant que telle, sans lien avec le local affecté au commerce (Küng, Commentaire bernois, N. 296 ad art. 932 CO). L'enseigne commerciale se rapporte en revanche au local affecté au commerce (cf. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9e éd., Berne 2004 [recte: 2003], p. 164 nos 21 et 23; OFRC, Guide à l'attention des autorités du registre du commerce concernant l'examen des raisons de commerce et des noms, Berne, janvier 1998, no 200 ss p. 37). Il ressort du texte de l'art. 48 ORC que l'inscription au registre du commerce de ces deux désignations spéciales est facultative, ce qui signifie que l'intéressé est libre d'en demander l'inscription, mais qu'il est en droit de l'obtenir, lorsque les conditions en sont remplies (Vianin, L'inscription au registre du commerce et ses effets, thèse Fribourg 2000, p. 127). Cette inscription n'a qu'une fonction de preuve (Küng, op. cit., n. 298 ad art. 932 CO); elle ne confère aucun droit à l'usage exclusif (art. 48 2e phrase ORC). 5.3 Les noms commerciaux et les enseignes ne doivent pas forcément correspondre à la raison de commerce (Meier-Hayoz/Forstmoser, op. cit., p. 164 no 22; Guide de l'OFRC précité, nos 201 et 204 p. 37). Toutefois, leur contenu est soumis à des exigences semblables (cf. Küng, op. cit., n. 299 ad art. 932 CO; Bühler, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, thèse Zurich 1991, p. 84). Ainsi, l'art. 48 in fine ORC renvoie aux dispositions concernant la formation des raisons de commerce, notamment à l'art. 38 al. 1 ORC, qui prévoit que toutes les inscriptions au registre du commerce doivent être conformes à la vérité et ne rien contenir qui soit de nature à induire en erreur ou contraire à un intérêt public. L'interdiction des indications fallacieuses ou trompeuses est en particulier violée lorsqu'un public moyen peut tirer des conclusions erronées quant au siège, à la nature de l'entreprise ou quant à son genre d'activité. Il importe peu qu'il existe une volonté de tromper ou que le responsable ait été conscient du risque d'erreur (ATF 123 III 220 consid. 4b p. 226 et les références citées). Ce risque ne doit pas être examiné de façon abstraite, mais en fonction des circonstances particulières du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2000 du 25 janvier 2001, publié in sic! 4/2001 p. 327, consid. 4a; ATF 117 II 192 consid. 4b/bb p. 197; 112 II 59 consid. 1b p. 61; 108 II 130 consid. 4). L'examen de la conformité d'une inscription avec l'art. 38 ORC est une question d'appréciation. Conformément à l'art. 104 let. a OJ, le Tribunal fédéral ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l'OFRC, mais n'intervient qu'en cas d'abus (cf. ATF 116 II 605 consid. 4a). Il vérifie donc seulement que l'autorité s'est laissée guider par des critères objectivement déterminants et qu'elle a fondé sa décision sur le droit et l'équité (ATF 112 II 59 consid. 2; 104 Ib 264 consid. 2b p. 266; 102 Ib 16 consid. 2b in fine). Il convient ainsi d'examiner si, compte tenu des circonstances, l'OFRC a abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant, sur la base de l'art. 38 al. 1 ORC, l'inscription au registre du commerce de la désignation "JohnsonDiversey Schweiz" en tant que nom commercial et enseigne de la succursale en Suisse de la recourante.