Citation: 2A.298/2001 14.08.2002 E. 6

6.1 Nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, welche eine Rechtfertigung aus wettbewerblichen Gründen ausschliesst, bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei ist die Wirkung der Abrede entscheidend und nicht das Mittel zu deren Erreichung (BBl 1995 I 567; Hoffet, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 5 KG). Die Buchpreisbindung betrifft die Festsetzung von (Endverbraucher-)Preisen und bewirkt deren Gleichheit. Umstritten ist, ob es sich dabei auch um eine Preisabrede zwischen Unternehmen handelt, die miteinander im Wettbewerb stehen. 6.2 Die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst nur horizontale Wettbewerbsabreden (Carl Baudenbacher, Vertikalbeschränkungen im neuen schweizerischen Kartellgesetz, in: AJP 1996 S. 826 ff., 831; Borer, a.a.O., N. 23 zu Art. 5 KG; Hoffet, a.a.O., Rz. 71 und 114 zu Art. 5 KG; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 99). Vertikale Absprachen fallen zwar ebenfalls unter den Begriff der Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. E. 4) und damit unter die Regelung von Art. 5 KG (BBl 1995 I 553; Hoffet, a.a.O., Rz. 43 zu Art. 5 KG), doch gilt die entsprechende Vermutung für sie nicht (BBl 1995 I 517, S. 546, 566). Eine (individuelle) vertikale Preisabrede oder Preisbindung zwischen Hersteller und Händler ist vermutungsweise keine Beseitigung, sondern allenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs, die mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Baudenbacher, a.a.O., S. 830 f.; Hoffet, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 5 KG; ders., Sammelrevers für Musiknoten, Anmerkungen zum Entscheid der Wettbewerbskommission vom 1. September 1997, in: sic! 2/1998 S. 224 ff., 229 f.). Die Unterscheidung zwischen Vertikal- und Horizontalabreden darf indessen nicht formalistisch gehandhabt werden. Eine Vielzahl von Vertikalabreden ist einer Horizontalabsprache gleichzustellen, wenn sie auf irgendeine Weise verknüpft oder mit einer Horizontalabrede kombiniert sind, namentlich falls sie vom gleichen marktmächtigen Unternehmen ausgehen oder in irgendeiner Form, z.B. durch Einsetzen einer neutralen Aufsichtsinstitution, zentral koordiniert erscheinen (BBl 1995 I 566; Baudenbacher, a.a.O., S. 831; Borer, a.a.O., N. 7 zu Art. 4 und N. 24 zu Art. 5 KG; von Büren, a.a.O. [1997], S. 22; Hoffet, a.a.O. [1997], Rz. 44 und 114 zu Art. 5 KG; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 101; Zäch, a.a.O., Rz. 317; Pierre-Alain Killias, in: Tercier/Bovet, a.a.O., Rz. 42 zu Art. 4 Abs. 1 KG). 6.3 Die Rekurskommission geht davon aus, dass eine horizontale Vereinbarung weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen sei. Vertragsrechtlich liege jeweils eine individuelle Absprache zwischen den einzelnen Verlagen und Buchhändlern vor (Entscheid der Rekurskommission, E. 5.1.1). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Aufgrund von Art. 4 Abs. 1 KG gelten indessen nicht nur Absprachen, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen als "Abreden" im Sinne des Gesetzes. Eine horizontale Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG liegt deshalb bereits dann vor, falls neben den vertikalen Preisabsprachen zwischen den Verlagen und Buchhandlungen eine bezüglich des Preises aufeinander abgestimmte Verhaltensweise im horizontalen Verhältnis nachgewiesen werden kann. Dabei muss die abgestimmte Verhaltensweise vom blossen Parallelverhalten abgegrenzt werden, welches nicht unter das Kartellgesetz fällt (Rekurskommission in RPW 1999 S. 503 E. 4.2 S. 517). Ein solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nachahmen (BBl 1995 I 545; Schmidhauser, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 4 KG; Zäch, a.a.O., Rz. 272). Ein bewusst praktiziertes Parallelverhalten ist noch keine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, selbst wenn es in der Erwartung erfolgt, dass die übrigen Marktteilnehmer sich gleich verhalten werden, und auch wenn davon wettbewerbsbeschränkende Wirkungen ausgehen (Borer, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise ist vielmehr ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vorausgesetzt (BBl 1995 I 545; BGE 124 III 495 E. 2a S. 499; Borer, a.a.O., N. 14 zu Art. 4 KG). Die Wettbewerbsteilnehmer müssen bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (Zäch, a.a.O., Rz. 269, mit Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH). Entscheidend ist, dass das Gleichverhalten nicht durch exogene Marktfaktoren erzwungen, sondern planmässig, aufgrund ausgetauschter Marktinformationen erfolgt (von Büren, a.a.O. [1997], S. 14 f.; ders., a.a.O. [2001], S. 549; Stöckli, a.a.O., Rz. 188-192; Stoffel, a.a.O. [2000], S. 69). Gleichverhalten kann eine abgestimmte Verhaltensweise aber immerhin indizieren (von Büren, a.a.O. [1997], S. 15; Stöckli, a.a.O., Rz. 192).