Citation: BGE 135 III 397 E. 2.2

Selon l'art. 45 al. 1 CO, les dommages-intérêts, en cas de mort d'homme, comprennent les frais, notamment ceux d'inhumation. La jurisprudence a eu l'occasion de préciser ce qu'il fallait entendre par frais d'inhumation; elle a exclu de cette notion les frais d'entretien de la tombe, mais elle y a inclus les frais d'acquisition de vêtements lorsque l'héritier ne pourra raisonnablement les porter qu'à l'occasion des obsèques ( ATF 113 II 323 consid. 5 p. 338 s. et les références citées). Elle a admis que l'indemnité pouvait être réduite en raison d'une faute concomitante de la victime ( ATF 113 II 323 consid. 5 p. 338). En revanche, elle a souligné la différence entre l'indemnisation pour les frais d'inhumation et l'indemnisation pour perte de soutien; elle a estimé qu'il n'y avait pas lieu, s'agissant simplement des frais d'inhumation, d'appliquer la compensatio damni cum lucro et de réduire le montant de l'indemnité pour tenir compte du fait que les héritiers économiseront à l'avenir l'entretien de la personne décédée ( ATF 112 Ib 322 consid. 5a p. 330, arrêt portant sur le droit cantonal de la responsabilité civile). BGE 135 III 397 S. 402 Elle n'a cependant jamais eu à trancher la question d'une prise en compte de l'âge, en tant que fait dont la victime répond au sens de l'art. 44 al. 1 CO. La doctrine a depuis longtemps identifié le problème. Il tient à cette particularité que, tout homme étant mortel, des frais funéraires devront tôt ou tard être assumés. OSER/SCHÖNENBERGER estiment, la date de la mort étant par nature hautement incertaine, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de cet argument et que l'indemnisation doit être complète (Zürcher Kommentar, 2 e éd. 1929, n° 5 ad art. 45 CO). Certains auteurs ont relevé qu'il serait plus logique, selon les principes généraux de la responsabilité civile, de n'accorder qu'un intérêt pour tenir compte du fait que la dépense a été anticipée. Ils admettent cependant que le texte légal est contraignant et que le responsable doit rembourser les frais d'inhumation (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. I, 5 e éd. 1995, p. 332 n. 253; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4 e éd. 2008, p. 65 s. n. 281). De nombreux auteurs sont encore plus affirmatifs; ils considèrent que le législateur a fait un choix à l'art. 45 al. 1 CO et qu'il a imposé au responsable le remboursement des frais d'inhumation, sans qu'il puisse faire valoir que la mort serait de toute manière intervenue tôt ou tard pour une autre cause (HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3 e éd. 2007, n° 22 ad art. 45 CO; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4 e éd. 2006, p. 120 n.