Citation: 4C.158/2006 10.11.2006 E. 2

Nach dem angefochtenen Urteil unterliegt die Beklagte als lizenziertes Bankinstitut im Sinne von Art. 3 BankG der Freizeichnungsbeschränkung von Art. 100 Abs. 2 OR. Der Einwand der Beklagten, ihre Tätigkeit als Vermögensverwalterin sei für sich genommen nicht konzessionspflichtig, ist gemäss der Vorinstanz unbegründet. Auf dieser rechtlichen Grundlage geht die Vorinstanz davon aus, dass die in Ziffer 8 des Vertrags vom 17. April 2000 enthaltene Haftungsbeschränkung nichtig ist und die Beklagte deshalb auch für leichte Fahrlässigkeit haftet. 2.1 Mit der Anschlussberufung wird gerügt, diese Auffassung verletze Art. 100 Abs. 2 OR. Zum einen dürfe der Betrieb einer Bank entgegen BGE 112 II 450 E. 3 nicht mit der Ausübung eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes gleichgesetzt werden. Zum andern sei jedenfalls das Vermögensverwaltungsgeschäft davon ausgenommen, da die Verwaltung von Treuhandgeldern auf Risiko des Kunden gemäss Art. 3 BankG an sich keiner Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission bedürfe. Schliesslich habe die Vorinstanz nicht beachtet, dass Art. 100 Abs. 2 OR die Nichtigkeitsfolge nicht zwingend, sondern lediglich nach Ermessen des Richters vorsehe und ein solcher Ermessensentscheid nach den Kriterien, wie sie in BGE 112 II 450 aufgezeigt worden seien, zur Verneinung der Nichtigkeit im vorliegenden Fall führen müsse. 2.2 Gemäss Art. 100 Abs. 2 OR kann ein zum voraus erklärter Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden nach Ermessen des Richters als nichtig betrachtet werden, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt. Das Bundesgericht hat diese Voraussetzung für die einer Bewilligung im Sinne von Art. 3 BankG unterliegenden Banken in BGE 112 II 450 E. 3a S. 455 bejaht. Zur Begründung verwies es auf BGE 109 II 116 E. 3a, wo die Frage zwar noch offen gelassen wurde, jedoch mit dem Hinweis, dass gute Gründe bestünden, den Betrieb einer Bank in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Lehre der Ausübung eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes gleichzusetzen. Seither hat das Bundesgericht an seiner Rechtsprechung ohne neue Begründung festgehalten (BGE 132 III 449 E. 2 S. 452; Urteil 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2 und 3). Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen oder sie in Auseinandersetzung mit der von der Beklagten angerufenen abweichenden Lehrmeinung neu zu begründen. Nach wie vor gilt, dass es sich dabei um eine Minderheitsmeinung handelt (vgl. die Aufstellung bei Weber, Berner Kommentar, N. 120 ff. zu Art 100 OR; der bundesgerichtlichen Praxis zustimmend auch Gauch, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, in: Bankhaftungsrecht, Basel 2006, S. 195 ff., S. 205). Im Übrigen kann zur Begründung der Praxis auf die Erwägungen in BGE 109 II 116 E. 3a und BGE 112 II 450 E. 3a verwiesen werden. Im Weitern ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass es nicht darauf ankommen kann, ob auch die spezifische Tätigkeit der Bank im konkreten Fall der bankengesetzlichen Bewilligung unterliegt. Die Vorinstanz hält dazu zutreffend fest, dass eine Bank, die in mehreren eng verbundenen Geschäftsfeldern tätig ist und dabei in sämtlichen Bereichen von der Vertrauenswirkung ihrer obrigkeitlichen Konzessionierung profitiert, zum Schutz des Publikums auch im Rahmen nicht bewilligungspflichtiger Tätigkeiten den Sorgfalts- und Haftungsstandards des Bankgeschäfts unterworfen sein muss. 2.3 Es trifft zu, dass die Urteilsbegründung der Vorinstanz insoweit lückenhaft ist, als nicht gesagt wird, warum nach richterlichem Ermessen die in Ziff. 8 des Vermögensverwaltungsvertrags vereinbarte Freizeichnung als nichtig zu betrachten ist. Da es sich dabei jedoch um eine Rechtsfrage handelt, kann diese Lücke vom Bundesgericht gefüllt werden (Art. 63 Abs. 3 OG). Nach der Praxis des Bundesgerichts ist beim Ermessensentscheid die Freizeichnungsklausel im Zusammenhang mit den übrigen Vertragsbestimmungen und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Dabei ist einerseits dem Schutzbedürfnis des Kunden gegenüber den von der Bank verwendeten Allgemeinen Vertragsbedingungen Rechnung zu tragen und andererseits dem Interesse der Bank an der Absicherung gegenüber schwer vermeidbaren Risiken (BGE 132 III 449 E. 2 S. 452; 112 II 450 E. 3a S. 455; zit. Urteil 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002 E. 3.1). Diese Interessenabwägung muss im vorliegenden Fall zu Ungunsten der Beklagten ausfallen. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Freizeichnungsklausel im Gegensatz zu den übrigen Vertragsbestimmungen steht, welche der Beklagten weitestgehende Freiheiten beim Entscheid über die Anlagepolitik allgemein bzw. über die Art der Anlage im Einzelfall einräumen. Demgegenüber wird mit der Freizeichnungsklausel ein deutliches Ungleichgewicht zu Lasten des Klägers geschaffen, wenn die Beklagte nur "für grobfahrlässige Auswahl der Anlagen" haften soll. Sodann gehört die verwendete Freizeichnungsklausel vom Inhalt her zu den von den Banken üblicherweise als anwendbar erklärten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Gauch, a.a.O., S. 198 ff.). Zugunsten des Klägers fällt deshalb der Schutz des Bankkunden vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen ins Gewicht, die üblicherweise nicht verhandelbar sind. Schliesslich ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, dass die Freizeichnungsklausel der Absicherung der Beklagten vor schwer vermeidbaren, nicht in ihrem Machtbereich liegenden Risiken hätte dienen können. Die Risiken, die sich im beurteilten Fall verwirklicht haben, lagen vielmehr im Machtbereich der Beklagten und hätten von ihr vermieden werden können. Demnach verstösst die Beurteilung der Vorinstanz, dass die Freizeichnungsklausel im Sinne von Art. 100 Abs. 2 OR als nichtig zu betrachten ist, im Ergebnis nicht gegen Bundesrecht. Damit kann im vorliegenden Fall wie bereits in BGE 124 III 155 E. 3c S. 165 die in der Lehre umstrittene Frage offen bleiben, ob ein Haftungsausschluss bereits dem Grundsatz nach unwirksam ist, weil er der im Gesetz statuierten Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes widerspricht.