Citation: 5A_44/2021 E. 2.1.1

2.1.1. Da es den Parteien frei steht, vor Gericht zu erscheinen, und das Gericht auch in deren Abwesenheit entscheidet, handelt es sich bei dieser Anzeige nicht um eine Vorladung im technischen Sinn (Art. 168 zweiter Satz, Art. 171 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 573). Inwieweit die Zustellungsanforderungen von Art. 138 ZPO analog zur Anwendung kommen, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen. Es hat indes die genügende Anzeige der Konkursverhandlung als absolut notwendig erachtet (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.4; DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 168). Da es sich bei der Anzeige der Konkursverhandlung nicht um eine Betreibungsurkunde handelt, gelangen die Zustellungsregeln von Art. 64 ff. SchKG nicht zur Anwendung. Über das Konkursbegehren entscheidet das Gericht nach den Regeln der ZPO und zwar im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a SchKG). Es liegt daher nahe, mangels eigener Zustellungsvorschriften im Konkursrecht die entsprechenden Vorschriften von Art. 138 ZPO anzuwenden, soweit sie mit dem Charakter der Konkursverhandlungsanzeige vereinbar sind (vgl. Urteile 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021 E. 3.2; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.2). Die Lehre unterstellt die Anzeige zu dieser Verhandlung vor Gericht dem Zivilprozessrecht (DIGGELMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 168) oder geht zumindest stillschweigend von dieser Lösung aus (NORDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 8 ff. zu Art. 168; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 3. Aufl. 2016, § 9 Rz. 56). In diese Richtung geht auch der Hinweis auf das inzwischen durch die ZPO abgelöste kantonale Recht (COMETTA, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2015, N. 1 zu Art. 168; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 7, 9 zu Art. 168).