Citation: 2A.501/2004 10.02.2005 E. 4

4.1 En conclusion, ni le droit interne, ni l'Accord sur la libre circulation des personnes, ne sont de nature à faire apparaître la décision du Service de la population comme prématurée ou contraire au droit. Le recours se révèle donc bien fondé sur ce point. 4.2 Il reste à examiner si, comme le demande l'Office fédéral, l'arrêt attaqué doit être réformé; cela supposerait que l'affaire soit en état d'être jugée. Avant de l'annuler, en raison de son caractère prématuré, le Tribunal administratif avait préalablement constaté que la décision du Service de la population était "en l'état tout à fait justifiée", au motif que l'intimé avait été condamné à une lourde peine, qu'il n'était pas un délinquant primaire et qu'il apparaissait comme un "toxicomane endurci et de surcroît pas véritablement désireux de s'affranchir de sa toxicomanie". On ne saurait s'en remettre, sans autre examen, à cette appréciation, car celle-ci procède d'une pesée des intérêts en présence sommaire voire lacunaire, et elle repose, au surplus, sur des prémisses juridiques peu sûres, sinon inexactes. 4.3 Comme on l'a vu (supra consid. 3.1), on ne sait pas si l'Accord sur la libre circulation des personnes trouve application dans le cas d'espèce et, le cas échéant, à quel titre. Or, cette question est décisive, car de sa réponse dépend le droit de l'intimé de séjourner en Suisse: depuis que son permis d'établissement a pris fin et que le permis humanitaire qui lui a été délivré par la suite est venu à échéance le 28 février 2002, il ne bénéficie en effet plus d'aucune autorisation de séjour (sous réserve de la fiction prévue à l'art. 14 al. 8 RSEE) ou de droit à une telle autorisation. En outre, même si l'Accord sur la libre circulation des personnes ne consacre pas, comme tels, des critères nouveaux par rapport à ceux utilisés jusqu'ici par le Tribunal fédéral pour peser les intérêts en présence dans le cadre d'une procédure de renvoi, il n'en demeure pas moins que la jurisprudence de la Cour de justice met davantage d'accent que le droit suisse sur la question du risque de récidive (exigence d'une menace réelle, actuelle, et d'une certaine gravité pour l'ordre public; cf. ATF 130 II 176 consid. 4.2 p. 185). L'applicabilité de l'Accord mérite donc d'être soigneusement examinée, si nécessaire en complétant l'instruction du cas (par exemple sur les perspectives de gain de l'intimé ou sur les circonstances de son invalidité). Par ailleurs, contrairement à l'opinion des premiers juges, la situation de l'intimé ne doit pas s'analyser d'après la jurisprudence selon laquelle une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle il y a lieu, en règle générale, de refuser une autorisation de séjour. Cette limite - dont la valeur est, au demeurant, purement indicative - s'applique en effet aux seuls étrangers mariés à des personnes bénéficiant d'un droit de présence assuré en Suisse (soit les ressortissants suisses ou les étrangers au bénéfice d'un permis d'établissement), afin de tenir compte de la situation de ces derniers et des conséquences d'un éventuel renvoi de leur conjoint; en l'espèce, l'intimé est toutefois célibataire. Au surplus, une telle limite ne peut être appliquée dans toute sa rigueur que lorsque la contestation porte sur une demande d'autorisation initiale ou sur une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée (cf. ATF 120 Ib 6 consid. 4b p. 14 se référant à l'arrêt Reneja, ATF 110 Ib 201). Or, il apparaît que l'intimé vit en Suisse depuis l'âge d'une année. Sa situation doit donc être assimilée à celle d'un étranger dit de la deuxième génération, pour lequel une expulsion n'est pas en soi d'emblée inadmissible, mais n'entre en ligne de compte que si l'intéressé a commis des infractions très graves ou en état de récidive; par ailleurs, la proportionnalité de la mesure doit s'examiner, s'agissant d'un étranger de la deuxième génération, en tenant particulièrement compte de l'intensité de ses liens avec la Suisse (notamment familiaux et sociaux) ainsi que des difficultés de réintégration dans son pays d'origine (cf. ATF 130 II 176 consid. 4.4 p. 189 ss). 4.4 Par conséquent, il se justifie d'admettre le recours au sens des considérants, d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause au Tribunal administratif afin qu'il procède à une nouvelle pesée des intérêts en présence après avoir mis en oeuvre les mesures d'instruction utiles; devront, en particulier, faire l'objet d'un soin spécial, l'examen des relations de l'intimé avec son enfant ainsi que ses possibilités concrètes de refaire sa vie en Italie, compte tenu notamment de sa situation familiale et personnelle (il est atteint du SIDA et prétend n'avoir aucune famille en Italie et ne pas parler l'italien). 4.5 Bien que succombant partiellement, la Confédération n'a pas à supporter de frais de justice, car ses intérêts pécuniaires ne sont pas en cause (art. 156 al. 2 OJ). L'Office fédéral des migrations doit en revanche verser à l'intimé une indemnité à titre de dépens réduits (art. 159 OJ). Pour le surplus, il y a lieu d'admettre la requête d'assistance judiciaire dont les conditions sont réunies (art. 152 al. 1 et 2 OJ). En conséquence, Me Christian Favre, avocat, est désigné comme avocat d'office de l'intimé et une indemnité lui est versée à titre d'honoraires pour la part non couverte par les dépens réduits. Par ailleurs, il est renoncé à prélever la part de l'émolument judiciaire qui aurait dû être supportée par l'intimé s'il ne plaidait pas au bénéfice de l'assistance judiciaire. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: