Citation: 9C_465/2007 20.12.2007 E. 9

Das kantonale Gericht hat die Reduktion des von der Ausgleichskasse ermittelten Forderungsbetrages von Fr. 200'108.35 auf Fr. 120'891.20 wie folgt begründet: Der Schaden gründe zum einen in den fehlenden Leistungen für die Monate Juni bis Dezember 2001 und zum andern in der Nichtanpassung der monatlichen Pauschalen durch die Ausgleichskasse. Gemäss dem seit 1. Januar 2001 in Kraft stehenden Art. 35 Abs. 2 AHVV sei zwar der Arbeitgeber verpflichtet, wesentliche Änderungen der Lohnsumme schon während des laufenden Jahres zu melden. Es sei unbestritten, dass die Konkurs gegangene Firma es versäumt habe, die höheren Lohnzahlungen zu melden. Diese Unterlassung könne den ins Recht gefassten ehemaligen Verwaltungsräten jedoch nicht als qualifiziertes Verschulden angerechnet werden. Auf Grund der von der Ausgleichskasse am 26. März 2001 visierten AHV-Lohnbescheinigung vom 1. Juli bis 31. Dezember 2000 über eine abgerechnete Lohnsumme von Fr. 926'483.15 oder umgerechnet auf ein ganzes Jahr von ca. Fr. 1,85 Mio., hätte die Kasse ohne weiteres feststellen können, dass die im Juli 2000 gemeldete provisorische Jahreslohnsumme von Fr. 1'358'004.- eindeutig zu tief gewesen sei. Sie hätte daher ihrerseits Anpassungen vornehmen können und müssen. In diesem Sinne treffe sie ein Selbstverschulden für die Entstehung des Schadens im die vereinbarten Akonto-Zahlungen übersteigenden Ausmass. Die Ausgleichskasse rügt, das kantonale Gericht habe ihr nicht Gelegenheit gegeben, zum Vorwurf eines Selbstverschuldens Stellung zu nehmen. Damit liege aber eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine falsche Anwendung von Bundesrecht durch die Vorinstanz vor. Mit zwei im Dezember 2000 und Mai 2001 versandten Schreiben habe sie die Firma ersucht, eine allfällige wesentliche Änderung der Jahreslohnsumme gegenüber 2000 zu melden. Das erste Schreiben sei unbeantwortet geblieben. Das Schreiben vom 22. Mai 2001, in welchem auf die erhebliche Abweichung der im Juli 2000 gemeldeten von der im März 2001 mitgeteilten tatsächlich abgerechneten Lohnsumme Juli bis Dezember 2000 hingewiesen worden sei, habe die Firma unterzeichnet zurückgesandt mit dem Vermerk «keine Anpassung im Moment; wir werden allfällige höhere Lohnsummen selber melden». Sie habe somit alles ihr Zumutbare unternommen, um die genauen Lohnzahlen zu eruieren und die monatlichen Beitragsrechnungen nötigenfalls anzupassen. Im vorinstanzlichen Verfahren sei die Frage der Anpassung der Akonto-Beiträge nicht Thema gewesen, weshalb sie es versehentlich unterlassen habe, die erwähnten beiden Schreiben aufzulegen. 9.1 Beabsichtigt eine gerichtliche Behörde, ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm zu begründen oder einem Rechtsgrund zu unterlegen, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen mussten, ist ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren und die Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE 128 V 272 E. 5b/bb S. 278 mit Hinweisen). In der vorinstanzlichen Replik wurde der Ausgleichskasse vorgeworfen, sie habe es unterlassen, die nicht (recte: lediglich zu zweien) zeichnungsberechtigten beide Verwaltungsräte schriftlich darauf aufmerksam zu machen, dass Gefahr drohe und Handlungsbedarf bestehe. Die Kasse bezeichnete in der Duplik diesen Vorhalt als unbegründet, was das kantonale Verwaltungsgericht u.a. mit dem Hinweis darauf bestätigte, das Gesetz sehe keine diesbezügliche Informationspflicht der Kassen vor. Darüber hinaus war die Frage eines allfälligen Mitverschuldens der Ausgleichskasse, welches zu einer Herabsetzung der Schadenersatzpflicht führen kann, nicht Prozessthema vor Vorinstanz. Insbesondere hatten die ins Recht gefassten Schadenersatzpflichtigen auch nicht sinngemäss geltend gemacht, die Ausgleichskasse hätte entsprechend der im März 2001 gemeldeten abgerechneten Lohnsumme Juli bis Dezember 2000 die Akonto-Beiträge erhöhen müssen. Sah die Vorinstanz in dieser Unterlassung ein zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht Anlass gebendes Mitverschulden der Verwaltung, hätte sie den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme geben müssen. Die in diesem Verfahren nachgereichten Dokumente, insbesondere das von der Firma unterschrieben retournierte Schreiben der Ausgleichskasse vom 22. Mai 2001, sind somit zu berücksichtigen. Sie stellen vom angefochtenen Entscheid veranlasste neue Beweismittel im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG dar. 9.2 Nach der Rechtsprechung kann ein zur Herabsetzung der Schadenersatzpflicht führendes Mitverschulden der Ausgleichskasse nur bei grober Pflichtverletzung, namentlich bei Missachtung elementarer Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezuges, angenommen werden (AHI 2002 S. 52 E. 3b [H 200/01] mit Hinweisen). 9.2.1 Im Schreiben vom 22. Mai 2001 betreffend die Anpassung der pauschalen AHV-Beiträge 2001 führte die Ausgleichskasse unter Hinweis auf Art. 35 Abs. 2 AHVV aus: «Wir haben festgestellt, dass die Jahreslohnsumme 2000 im Vergleich zur provisorischen Jahreslohnsumme 2001 um mehr als 100'000 Franken abweicht. Damit wesentliche Lohnsummendifferenzen während des Jahres ausgeglichen werden können, bitten wir Sie, die nachfolgend auf ihre Firma zutreffende Situation zu kennzeichnen und uns dieses Schreiben bis 31. Mai 2001 ergänzt zu retournieren.» Von den drei angegebenen Möglichkeiten («Anpassen der provisorischen Jahreslohnsumme 2001 auf Fr. ...», «keine Anpassung, da die aktuelle provisorische Lohnsumme der heutigen Jahreslohnsumme entspricht», «keine Anpassung im Moment; wir werden allfällig höhere monatliche Lohnsummen selber melden») kreuzte die Firma die dritte Variante an. 9.2.2 Es steht fest, dass die im März 2001 bescheinigte abgerechnete Lohnsumme Juli bis Dezember 2000 von Fr. 926'483.15 - unter Berücksichtigung eines anteilsmässigen 13. Monatsgehalts - umgerechnet auf ein Jahr mehr als 35 % der im Juli 2000 gemeldeten voraussichtlichen Jahreslohnsumme von Fr. 1'358'004.- ausmachte. Wenn die Ausgleichskasse davon absah, die gemessen an der Lohnsumme für das zweite Halbjahr 2000 zu tiefen Akonto-Zahlungen entsprechend nach oben anzupassen, stellt dies keine grobe Pflichtverletzung dar, welche eine Herabsetzung der Schadenersatzpflicht wegen Mitverschuldens rechtfertigte. Die gegenteilige Auffassung vertrüge sich nicht mit Art. 35 Abs. 2 AHVV, wie die Ausgleichskasse zu Recht vorbringt. Danach haben die Arbeitgeber wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden. Diese Vorschrift war der Firma bekannt. Die Ausgleichskasse zitierte sie ausdrücklich im Schreiben vom 22. Mai 2001. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass die (abgerechnete) Jahreslohnsumme 2000 im Vergleich zur (Grundlage der Akonto-Zahlungen bildenden) provisorischen Jahreslohnsumme 2001 um mehr als 100'000 Franken abweiche. Aufgrund der Antwort («keine Anpassung im Moment; wir werden allfällig höhere monatliche Lohnsummen selber melden») durfte die Verwaltung ohne weiteres davon ausgehen, dass die aktuellen Lohnzahlungen keine Anpassung der Akonto-Beiträge erforderten. Der Ausgleichskasse kann somit kein Mitverschulden angelastet werden, welches eine Herabsetzung der Schadenminderungspflicht in masslicher Hinsicht rechtfertigte. Die Forderungssumme beträgt somit Fr. 200'108.35 gemäss Einspracheentscheid vom 27. Juli 2005. Die Beschwerde der Ausgleichskasse ist somit begründet.