Citation: 2A.503/2000 03.10.2001 E. 5

5.- a) Das Gesetz regelt zwei Arten der Interkonnektion: Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2 FMG für alle Anbieter von Diensten der Grundversorgung soll sichergestellt werden, dass alle Kunden von Diensten der Grundversorgung, insbesondere vom Telefondienst, miteinander kommunizieren können, unabhängig davon, bei welchen Anbietern - namentlich ob marktbeherrschend oder nicht - sie angeschlossen sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die so genannte Interoperabilität aller Teilnehmer am Telekommunikationsmarkt. Im vorliegenden Zusammenhang steht jedoch nicht diese Variante im Vordergrund, sondern die Interkonnektionspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG. Danach müssen marktbeherrschende Anbieter von Fernmeldediensten andern Anbietern nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion, d.h. im Wesentlichen Zugang zu ihrem Fernmeldenetz, gewähren. Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion fest (vgl. dazu BGE 127 II 132 E. 1a S. 135; 125 II 613 E. 1b S. 617 f., mit Literaturhinweisen). b) Das Gesetz enthält in Art. 3 lit. e FMG eine Definition der Interkonnektion. Danach bedeutet Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht. Die Interkonnektionspflicht wird sodann im 4. Kapitel (Art. 29 ff.) der Fernmeldediensteverordnung konkretisiert. Namentlich schreibt Art. 32 FDV die Pflicht marktbeherrschender Anbieter zur Führung eines bestimmten Basisangebots vor. Die Bestimmung lautet wie folgt: "1Die marktbeherrschende Anbieterin bietet im betreffenden Markt mindestens das folgende Basisangebot an: a.Erzeugung, Terminierung und Transit der Verbindungen aller Dienste der Grundversorgung (Originating, Terminating Access and Tandem Service); b.Zugang zu anderen Diensten, bei denen die Anbieterin marktbeherrschend ist; c.Anrufidentifikationsdienste: ... d.den Zugang zu den Mehrwertdiensten 08XX und 09XX; e.die entsprechende physische Verbindung von Fernmeldeanlagen verschiedener Anbieterinnen, die für die Verbindung von Diensten notwendig ist. 2Das Bundesamt kann technische Vorschriften betreffend die Identifikation der Anrufenden und der Angerufenen erlassen.. " Es ist unbestritten, dass weder im Fernmeldegesetz noch in der Fernmeldediensteverordnung ausdrücklich bestimmt ist, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien unter das Interkonnektionsregime fallen. c) Wie aus Art. 3 lit. e FMG hervorgeht, setzt Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen oder Fernmeldediensten voraus. Art. 3 lit. b FMG definiert den Fernmeldedienst als fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte. Art. 3 lit. d FMG bezeichnet als Fernmeldeanlagen Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; gemäss der bundesrätlichen Botschaft zählen dazu auch Glasfaser-, Kupfer- und Koaxialkabel (BBl 1996 III 1424); sie bilden für sich allein aber keinen Dienst nach Art. 3 lit. b FMG, da erst die Datenübertragung einen solchen darstellt. Sowohl die Mietleitungen als auch die Übertragungsmedien fallen nicht unter die Definition von Art. 32 Abs. 1 lit. a, c und d FDV. Den verbleibenden Bestimmungen von Art. 32 Abs. 1 lit. b und e FDV ist gemein, dass es jeweils um den Zugang bzw. die Verbindung von Diensten geht. Damit wird eine fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte vorausgesetzt (vgl. Art. 3 lit. b FMG). Ein solcher Zusammenhang liegt nur dann vor, wenn - im Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. b und e FDV - die Verbindung der Anlagen und damit Netze mehrerer Fernmeldediensteanbieter zwecks Verbindung wiederum der Dienste derselben oder unter Inanspruchnahme eines Dienstes des anderen Anbieters verfolgt wird. Nun strebt die Commcare AG nicht eine Verbindung zum Netz der Swisscom AG zum wechselseitigen Datenaustausch an, sondern die Übermittlung von Daten zwischen verschiedenen Kundenstandorten oder zwischen ihren Kunden und sich selber. Es geht also nicht um die Übertragung von Daten aus dem Bestand der Swisscom AG und deren Kunden in denjenigen der Commcare AG oder umgekehrt. Daraus ergibt sich, dass die Commcare AG jedenfalls bei den Übertragungsmedien, bei denen sie selber die Datenübertragung vornimmt und dafür verantwortlich zeichnet, zwar eine Fernmeldeanlage der Swisscom AG benutzt, aber keinen Dienst derselben verlangt oder beansprucht. Damit schliesst bereits eine Auslegung, die dem Wortlaut des das Gesetz konkretisierenden Verordnungsrechts folgt, aus, Übertragungsmedien gemäss dem Anliegen der Commcare AG unter die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 FMG zu subsumieren. Der ausschliessliche Gebrauch physischer Übertragungsmedien ohne Inanspruchnahme eines Dienstes der Swisscom AG bildet selbst dann keinen Interkonnektionsfall, wenn die Übertragungsmedien mit dem Netz der Commcare AG verknüpft sind (vgl. E. 3c). Offener ist die grammatikalische Ausgangslage bei den Mietleitungen, obliegt doch hier die Datenübertragung der Swisscom AG. Da die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte gesetzlich als Fernmeldedienst definiert wird (Art. 3 lit. b FMG), erscheint nicht ausgeschlossen, dass Mietleitungen vom Wortlaut her unter die Regeln der Interkonnektion fallen könnten.