Citation: BGE 129 III 335 E. 2.2

Die Antwort auf die Frage, ob Art. 333 OR auch bei Übernahme eines Betriebs nach der Konkurseröffnung über den ursprünglichen Inhaber anwendbar ist, lässt sich dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen. Der Konkursfall wird weder in der ursprünglichen, bis zum 30. April 1994 geltenden, noch in der revidierten Fassung der Bestimmung erwähnt, was je nach Betrachtungsweise sowohl dessen Einschluss wie auch Ausschluss bedeuten kann. Ebenso wenig liefern die Materialien klare Anhaltspunkte, was dazu beiträgt, dass die Lehrmeinungen zur Frage geteilt sind: Ein Teil der Lehre befürwortet eine uneingeschränkte Geltung von Art. 333 OR bei einem Betriebserwerb aus Konkurs oder im Nachlassverfahren (STAEHELIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 333 OR; FRANCO LORANDI, Betriebsübernahmen gemäss Art. 333 OR im Zusammenhang mit Sanierungen und Zwangsvollstreckungsverfahren, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 95 ff.; KURT MEIER, Betriebsübergang im Nachlass und Konkurs, Plädoyer 2003 1 S. 26 ff., 31 ff.). Andere Autoren vertreten die Ansicht, Art. 333 OR sei im Konkurs- und Nachlassverfahren nicht anwendbar (VOLLMAR, Basler Kommentar, N. 18 zu Art. 298 SchKG; SPÜHLER/INFANGER, Betriebsübergänge und Arbeitsverträge in der Zwangsvollstreckung - Anwendung von Art. 333 OR im Konkurs und Nachlassvertrag?, in: Angst/Cometta/Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und BGE 129 III 335 S. 339 Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, Basel 2000, S. 225 ff.; für das Nachlassverfahren differenzierend: WYLER, a.a.O., S. 312; modifiziert auch AUBERT, Insolvence et transfert d'entreprise, in: Bénédict Foëx et Luc Thévenoz [Hrsg.], Insolvence, désendettement et redressement, Etudes réunies en l'honneur de Louis Dallèves, Basel 2000, S. 11 [im Folgenden als "AUBERT, 2000" zitiert]). RICO A. CAMPONOVO (Übernahme von Arbeitsverhältnissen gemäss Art. 333 OR bei Unternehmenssanierungen, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 1417 ff.) lehnt eine Anwendung von Art. 333 gar in jedem Sanierungsfall ab. Nach einer differenzierenden Lehrmeinung gehen die Arbeitsverhältnisse bei einer Betriebsübernahme aus einer Konkursmasse nach Art. 333 OR zwar auf den Erwerber über, allerdings unter Ausschluss von dessen Solidarhaft für vor der Konkurseröffnung verfallene Lohnforderungen (GEISER, Betriebsübernahme, a.a.O., S. 103; derselbe, Betriebsübernahme der X AG durch die Y AG - Gutachten zur Frage der Anwendbarkeit von Art. 333 OR, Nr. 68 der Reihe Diskussionspapiere des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht an der Universität St. Gallen, St. Gallen 2001, Rz.