Citation: BGE 142 II 369 E. 3.3.3.3

Auch die öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber (Kantone, Gemeinden usw.) unterstehen in Bezug auf die berufliche Vorsorge grundsätzlich den gleichen Pflichten wie private Arbeitgeber. Sie müssen gleichermassen wie diese für ihr Personal eine Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen ( BGE 135 I 28 E. 5.2 S. 37 f.). Eine Besonderheit liegt allerdings darin, dass sie zu diesem Zweck auch Einrichtungen des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit bilden können (Art. 48 Abs. 2 BVG), wie die Beschwerdeführerin eine ist. Diese öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen unterscheiden sich zwar in ihrer Rechtsform von den privaten, unterstehen jedoch in Bezug auf die Durchführung der Versicherung weitestgehend den gleichen Vorschriften wie die privaten (Art. 48 Abs. 2 Satz 2 BVG), abgesehen von einigen Ausnahmen (namentlich Art. 50 Abs. 2 Satz 2 BVG [dazu hinten E. 3.4.2] und Art. 72a ff. BVG [dazu hinten E. 3.4.1]). Auch die Revision und die Aufsicht über die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen ist dieselbe wie diejenige über die privaten (Art. 52a ff., 61 ff. BVG). Trotzdem besteht vorliegend allerdings keine echte Wettbewerbssituation: Gemäss § 2 Abs. 1 Pensionskassendekret werden nämlich die Mitglieder des Obergerichts, die Angestellten und Beamten des Kantons und seiner selbständigen Anstalten sowie die Angestellten der Gemeinden, deren Lohn direkt durch den Kanton ausgerichtet wird, von Gesetzes wegen der Beschwerdeführerin zur Versicherung zugewiesen. Insoweit muss sich die Beschwerdeführerin nicht in einer Wettbewerbssituation gegen andere Vorsorgeeinrichtungen durchsetzen. Allerdings kann sie zusätzlich mit einer Anschlussvereinbarung auch weitere Arbeitgebende für die Versicherung ihres Personals aufnehmen (§ 2 Abs. 3 Pensionskassendekret). Insoweit steht sie in Konkurrenz zu anderen Vorsorgeeinrichtungen. Gemäss Feststellungen der Vorinstanz sind rund 55 % der Versicherten der Beschwerdeführerin durch das kantonale Recht zugewiesen. Der gewerbliche Bereich ist somit kleiner als der nicht-gewerbliche. In der Literatur wird daher die Auffassung vertreten, dass eine öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtung unter diesen BGE 142 II 369 S. 377 Umständen dem Vergaberecht untersteht (SCHNEIDER HEUSI, 2012, a.a.O., S. 54, 56). Indessen ist zu beachten, dass mit der Verneinung eines gewerblichen Charakters bloss das erste Lemma erfüllt ist. Für die Unterstellung unter das Vergaberecht ist kumulativ auch ein Kriterium des dritten Lemmas erforderlich (vorne E. 3.2 und E. 3.4 sogleich).