Citation: 4A_42/2015 E. 5.3

5.3. Die Vorinstanz warf der Beschwerdeführerin 1, also der Bankkundin, ein treuwidriges Verhalten vor und äusserte sich nicht ausdrücklich dazu, ob sich das angebliche Wissen der Bank auf die Genehmigungsfiktion auswirken könnte. Dabei berief sie sich unter anderem auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.194/2005 vom 28. September 2005, das ebenfalls die Frage der Wirksamkeit der Genehmigungsfiktion zum Gegenstand hatte. Gemäss Erwägung 3.2.3.1 dieses Entscheids hätte dem Kläger im damals zu beurteilenden Fall schon nach Erhalt des Depotauszugs für das erste Quartal 1998, spätestens aber desjenigen für das zweite Quartal 1998 klar sein müssen, dass mündliche Reklamationen an seinen Kundenberater nichts fruchteten und von diesem schlicht ignoriert würden. Das Bundesgericht befand, in dieser Situation dränge sich jeder vernünftig und korrekt handelnden Partei auf, sich entweder schriftlich oder gegebenenfalls auch telefonisch an den Vorgesetzten ihres Kundenberaters zu wenden, wenn sie die zu beanstandenden Transaktionen, im Verhältnis zu ihrer Vertragspartnerin, der Bank, nicht gegen sich gelten lassen wolle. Der Kläger habe sich aber weiterhin damit begnügt, bloss beim Kundenberater telefonisch gegen die auftragslos getätigten Geschäfte zu monieren und sei erst am 22. Dezember 1998, d.h. rund zweieinhalb Monate nach Erhalt des Quartalsauszugs von Ende September 1998, schriftlich an die Direktion der Beklagten gelangt, wobei er in seinem Schreiben die beanstandeten Geschäfte nicht einmal bezeichnet habe. Das Bundesgericht schloss in seinem Urteil 4C.194/2005, unter diesen Umständen könne nicht davon gesprochen werden, dass der Kläger die strittigen Geschäfte gegenüber der Beklagten in tunlicher Weise beanstandet hätte, bevor die Genehmigungswirkung gemäss den AGB eingetreten sei. Vielmehr stelle sich die Frage, ob der Kläger nicht gegen Treu und Glauben verstossen habe, indem er erst an die Direktion der Beklagten gelangt sei, nachdem die Verluste aus den beanstandeten Geschäften fest gestanden hätten. Dieses Urteil ist in der Literatur teilweise auf Kritik gestossen (siehe Gauch, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, in: Bankhaftungsrecht, 2006, S. 221 f. Fn. 91; Giovanoli, Journée 2006 de droit bancaire et financier, 2007, S. 140 f.; Schwander, Pra 2006 Nr. 119 S. 841 f.; differenzierend Sibbern/von der Crone, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, SZW 2006 S. 71-78). Ob und inwieweit dieser in anderen Konstellationen Rechnung zu tragen ist, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Denn wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ist die Berufung der Beschwerdegegnerin auf die Genehmigungsfiktion und somit der Schluss der Vorinstanz, die fraglichen Transaktionen seien genehmigt worden, angesichts der konkret gegebenen Umständen jedenfalls im vorliegenden Fall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht zu beanstanden: