Citation: 4C.132/2001 12.07.2001 E. 8

8.- La responsabilité de l'organe de contrôle étant fondée, il reste à se demander si la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en réduisant d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Sur ce point, les deux parties critiquent le jugement entrepris (cf. supra consid. 3). a) Pour fonder la réduction contestée, les juges ont pris en considération deux éléments. Ils ont d'une part retenu une faute concomitante de la demanderesse, lui reprochant d'avoir confié, sans aucune précaution ni instruction, son sceau à la fiduciaire, tout en ne pouvant ignorer que l'employé chargé des tâches de gestion disposait d'une trop large liberté de manoeuvre; d'autre part, ils ont tenu compte de la faible rétribution du défendeur pour son mandat de contrôleur. Celui-ci a ainsi été condamné à verser les deuxtiers du solde des montants détournés qui s'élevait à 27'611 fr., à savoir 18'407 fr. Il a en outre été tenu de rembourser à la société les deux tiers de l'intérêt compensatoire évalué à 204'138 fr., soit 136'092 fr. b) La demanderesse soutient que ce mode de calcul viole l'art. 51 CO. Se fondant sur l'ATF 93 II 329, elle prétend que la cour cantonale aurait dû calculer la réduction liée à sa faute additionnelle en partant du dommage total, soit de 1'017'991, 65 fr. En diminuant ce montant d'un tiers, le défendeur devrait lui rembourser au maximum 678'661, 10 fr. Il aurait donc fallu le condamner au paiement de l'intégralité du solde du dommage et de l'intérêt compensatoire. Un tel raisonnement est non seulement contraire aux règles sur la répartition du dommage, mais contrevient aussi aux calculs opérés dans l'arrêt susmentionné. Même si le but de la solidarité passive est d'améliorer la situation du lésé (cf. ATF 117 II 50 consid. 5b), la solidarité différenciée applicable en l'espèce ne saurait empêcher le responsable recherché d'obtenir une réduction des dommages-intérêts dus si les conditions de l'art. 44 al. 1 CO sont réalisées (cf. Böckli, op. cit. , no 2025). En outre, si, en matière de solidarité parfaite ou imparfaite chacun des débiteurs peut être recherché pour le tout, lorsque l'un d'eux dédommage le lésé, il éteint la dette en partie et libère les autres jusqu'à concurrence de la portion éteinte (art. 147 al. 1 CO; cf. ATF 114 II 342 consid. 2b). Par conséquent, le litige ne portait plus en l'espèce sur la totalité de la perte initialement subie par la demanderesse, mais uniquement sur le solde non remboursé par les autres débiteurs, soit sur 27'611 fr. plus 204'138 fr. d'intérêts compensatoires. Il est donc logique que la réduction ait été calculée en fonction de ces montants et non du dommage total. Dans l'ATF 93 II 329 cité par la demanderesse, le Tribunal fédéral a certes calculé la réduction d'un quart du dommage en raison de la faute du lésé sur la base du montant total, mais, pour obtenir le montant final dû par le responsable solidaire, il y a encore ajouté 1/3 correspondant à la somme déjà remboursée par un autre débiteur. Par conséquent, la part de 5/12 mise à la charge du défendeur équivalait au dommage total, soit 1 - [1/4 + 1/3] (ATF 93 II 329 consid. 7d p. 343). Ce mode de calcul, dont il n'y a pas lieu d'examiner ici le bien-fondé, serait en l'occurrence particulièrement défavorable à la demanderesse. En effet, sur un dommage total (y compris les intérêts compensatoires) de 1'222'129, 65 fr. (1017'991, 65 fr. + 204'138 fr.), 990'380, 60 fr. ont déjà été remboursés, dont 975'000 fr. par la fiduciaire et 15'380, 60 fr. par l'employé indélicat, ce qui correspond à une proportion de 4/5. Si on y ajoute la réduction de 1/3 prononcée, on parvient à 17/15, soit à un montant excédant la somme à rembourser, de sorte que le défendeur ne devrait plus rien. c) Les deux parties s'en prennent aux facteurs de réduction retenus, à savoir la faute concomitante de la demanderesse et la faible rémunération du défendeur. Il ressort de l'art. 43 al. 1 CO, applicable par analogie en matière de responsabilité contractuelle (art. 99 al. 3 CO), que le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. Selon l'art. 44 al. 1 CO, le juge peut réduire les dommages-intérêts ou même n'en point allouer, notamment lorsque les faits dont la partie lésée est responsable ont contribué à créer le dommage, à l'augmenter ou qu'ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 117 II 156 consid. 3a p. 159). aa) La demanderesse tente en vain de démontrer qu'elle n'a pas commis de faute, s'écartant des faits constatés dans le jugement entrepris. Comme le défendeur, elle cherche à se prévaloir de la procédure ayant opposé la fiduciaire à son assureur responsabilité civile, ce qui n'est pas admissible (cf. supra consid. 5c). Si l'on s'en tient aux faits retenus, il apparaît que la demanderesse a confié son sceau à la fiduciaire sans aucune précaution ni instruction, alors qu'elle ne pouvait ignorer que l'employé qui en disposait jouissait d'une liberté de manoeuvre qualifiée de trop large. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir admis que la société demanderesse avait adopté un comportement fautif de nature à favoriser les agissements illicites de l'employé en cause. bb) Concernant la faible rémunération de l'organe de contrôle, il ressort de la jurisprudence que la diligence à observer par le mandataire ne se mesure pas toujours selon des critères objectifs et que les exigences en ce domaine sont moins élevées en cas de mandat gratuit (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 29 octobre 1997, partiellement publié in SJ 1998 p. 198 consid. 4a in fine p. 202). Le Tribunal fédéral admet ainsi que la gratuité peut constituer un facteur de limitation de la responsabilité du mandataire, sous l'angle de l'art. 99 al. 2 CO (ATF 112 II 347 consid. 3b p. 355; 92 II 234 consid. 3d p. 242). La doctrine partage cet avis (cf. Walter Fellmann, Commentaire bernois, art. 398 CO no 497; Rolf H. Weber, Commentaire bernois, art. 99 CO nos 138 et 146 ss; du même auteur, Commentaire bâlois, art. 398 CO no 23; Hugo Oser/Wilhelm Schönenberger, Commentaire zurichois, art. 398 CO no 1). Dans ce contexte, il était admissible de tenir compte de la faible rémunération du défendeur lors de la fixation des dommages-intérêts. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, les critères de réduction pris en considération par la cour cantonale ne violent donc pas le droit fédéral. Sur cette base, les juges ont diminué d'un tiers les dommages-intérêts dus par le défendeur. Celui-ci considère que cette répartition lui est totalement défavorable, mais sans invoquer d'élément permettant d'en inférer que la cour cantonale aurait abusé du large pouvoir d'appréciation dont elle dispose en la matière. Dans ces circonstances, tant le recours en réforme de la demanderesse que celui du défendeur doivent être rejetés et le jugement attaqué confirmé.