Citation: 6S.271/2004 04.11.2004 E. 1

2.1 Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal et suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral. Il découle de cette exigence, résultant de l'art. 268 ch. 1 PPF, que si l'autorité cantonale avait la possibilité ou le devoir, selon le droit cantonal, d'examiner aussi des questions de droit qui ne lui étaient pas expressément soumises, ces questions peuvent être soulevées pour la première fois dans le cadre du pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. En revanche, si l'autorité cantonale, selon la loi de procédure applicable, ne pouvait examiner que les griefs valablement soulevés devant elle, il n'y a pas d'épuisement des instances cantonales, si la question déjà connue n'a pas été régulièrement invoquée, de sorte que l'autorité cantonale ne pouvait se prononcer sur celle-ci (ATF 123 IV 42 consid. 2a p. 44 s.; 122 IV 56 consid. 3b p. 60 s., 285 consid. 1c p. 287; 121 IV 340 consid. 1a p. 341). 2.2 En procédure pénale fribourgeoise, les jugements rendus par un tribunal pénal d'arrondissement peuvent faire l'objet d'un recours en appel (art. 211 al. 1 CPP/FR), qui peut en principe être interjeté pour tout vice de la procédure ou du jugement (art. 212 al. 1 CPP/FR). La Cour d'appel pénal a une cognition pleine et entière, en fait et en droit, sur les points attaqués du jugement. Elle n'est donc pas liée par les motifs invoqués, mais ne peut se prononcer que sur les points du jugement valablement mis en cause dans le mémoire de recours, soit sur ceux qui font l'objet de conclusions suffisamment motivées du recourant et ceux qui leur sont intimement liés (G. KOLLY, L'appel en procédure pénale fribourgeoise, in RFJ 1998 p. 273 ss, p. 292). Elle n'est pas non plus liée par les conclusions des parties, sauf sur les conclusions civiles et sous réserve de l'art. 221 CPP/FR (art. 220 al. 1 CPP/FR), qui prescrit notamment que, s'il n'a été attaqué qu'en sa faveur, un jugement ne peut être annulé ou modifié au détriment du condamné (art. 221 al. 1 CPP/FR). Cette dernière règle pose le principe de l'interdiction de la reformatio in pejus. Elle vaut non seulement en cas d'appel de l'accusé, mais aussi d'appel du Ministère public en faveur de l'accusé (G. KOLLY, op. cit., p. 293). En cas de tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP, la peine peut être atténuée en application de l'art. 65 CP, qui a pour effet d'élargir vers le bas le cadre légal de la peine. En cas de délit impossible (art. 23 CP), la peine peut être atténuée librement selon l'art. 66 CP, de sorte que le juge n'est lié ni par le genre ni par le minimum de la peine prévue pour le crime ou le délit. L'admission d'une tentative inachevée au sens de l'art. 21 al. 1 CP plutôt que d'un délit impossible peut donc avoir une incidence défavorable sur la peine, la faculté du juge de l'atténuer étant alors sensiblement moindre. Le Ministère public l'admet d'ailleurs, en relevant que, si elle est amenée à retenir une tentative inachevée, la cour cantonale devra examiner l'incidence de cette modification sur la peine. 2.3 La cour cantonale était saisie d'un appel de l'intimé, qui contestait notamment qu'un délit impossible de mise en danger de la vie d'autrui puisse être retenu à son encontre et concluait à son acquittement de cette infraction. Comme déjà relevé, elle n'était en revanche pas saisie d'un recours du Ministère public tendant à faire admettre que c'est une tentative inachevée, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, de mise en danger de la vie d'autrui, et non un délit impossible de cette infraction, qui devait être retenue. La cour cantonale, qui ne l'a du reste pas fait, ne pouvait donc examiner cette question, sauf à outrepasser son pouvoir d'examen et à enfreindre l'interdiction de la reformatio in pejus. Il s'ensuit que, dans la mesure où il vise à faire admettre l'existence d'une tentative inachevée, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, de mise en danger de la vie d'autrui, le pourvoi du Ministère public est irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales.