Citation: 4A_263/2019 E. 2.3

2.3. Während die schweizerische Gesetzgebung das Geschäft mit (potentiell) unversteuerten Geldern grundsätzlich nicht verbietet (vgl. hierzu EMMENEGGER/GOOD, Der Einfluss ausländischer (Steuer-) Regulierung auf die Bank/Kunden-Beziehung: Welche Rechte haben Abschleicher?, in: Verhaltensregeln, Schweizerische Bankenrechtstagung 2015, S. 72), gebietet eine einwandfreie Geschäftstätigkeit der Bank im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG, dass sie keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt (BGE 111 Ib 126 E. 2a; 108 b 190 E. 3, 193 E. 5a; 106 Ib 148 f.; vgl. auch Urteil 4A_383/2018 vom 6. Juni 2019 E. 4.3). Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vertrag widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives schweizerisches Recht verstösst, das ausdrücklich oder gemäss seinem Zweck die Nichtigkeit des dagegen verstossenden Vertrages vorsieht (Urteil 4A_753/2011 vom 16. Juli 2012 E. 6.4, nicht publ. in BGE 138 III 601; BGE 134 III 438 E. 2.2 und 2.3 S. 442 f. mit Hinweisen). Die Verletzung ausländischen zwingenden Rechts führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR, wenn es deshalb auch nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig empfunden wird. Dies setzt voraus, dass die verletzte ausländische Vorschrift Interessen des Individuums und der menschlichen Gemeinschaft von fundamentaler und lebenswichtiger Bedeutung schützt oder Rechtsgüter in Frage stehen, die nach allgemeiner ethischer Auffassung schwerer wiegen als die Vertragsfreiheit (Urteil 4A_753/2011 vom 16. Juli 2012 E. 6.5 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in BGE 138 III 601). Wird der Vertrag nachträglich rechtswidrig, so ist wegen des Rückwirkungsverbots Gültigkeit anzunehmen (BGE 100 II 105 E. 1b). Verstösst der Vertrag allerdings gegen eine Norm, die "um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen" aufgestellt wurde, so gilt das Rückwirkungsverbot nicht (Art. 2 Abs. 1 SchlT ZGB; BGE 100 II 105 E. 1c). Das schweizerische Zivilgericht kann zwingendes ausländisches Recht sodann auch berücksichtigen, wenn nach schweizerischer Rechtsauffassung schützenswerte und offensichtlich überwiegende Interessen einer Partei die Anwendung gebieten und der Sachverhalt mit dem einschlägigen ausländischen Recht einen engen Zusammenhang aufweist (Art. 19 Abs. 1 IPRG; BGE 130 III 620 E. 3.2). Obwohl Art. 19 IPRG regelt, unter welchen Voraussetzungen ausländisches Recht zu berücksichtigen ist, kann gemäss der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis hierfür ebenfalls weiterhin direkt auf die Generalklausel nach Art. 20 OR abgestellt werden (vgl. nur schon Urteil 4A_753/2011 vom 16. Juli 202 E. 5.6, nicht publ. in BGE 138 III 601; vgl. aber auch zur Anwendung von Art. 19 IPRG BGE 138 III 489 E. 4.2-4.5, 131 III 418, 130 III 620 E. 3.5-3.5.2). Demgegenüber regelt Art. 119 OR das nachträgliche Unmöglichwerden der Auszahlungspflicht durch nicht zu verantwortende Umstände. In der Lehre wird vertreten, dass mittels Art. 119 OR nachträglich erlassenes ausländisches Recht direkt berücksichtigt werden kann (vgl. dazu EMMENGGER/GOOD, a.a.O., S. 69 ff.) während sich andere Stimmen hierfür auf Art. 19 IPRG stützen (CORINNE WIDMER LÜCHINGER, Die Berücksichtigung ausländischen Steuerrechts nach Art. 19 IPRG, in: Festschrift für Anton K. Schnyder, 2018, S. 437, S. 448 ff.; CARLO LOMBARDINI, Banques et clients en situation fiscale irrégulière: un état des lieux, in Not@lex 2015, S. 47 ff.). Die einseitige Vertragsanpassung im Sinne der sogenannten clausula rebus sic stantibus setzt sodann im Gegensatz zu Art. 119 OR gerade nicht voraus, dass die Leistung aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Verbots unmöglich geworden ist, sondern umfasst vielmehr eine erhebliche Beeinträchtigung des vertraglichen Gleichgewichts und kann deshalb auch vorliegen, wenn sich die bestehenden strafrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Risiken für die Bank massgebend erhöhten (so EMMENEGGER/GOOD, a.a.O., S. 92 f.; ähnlich WIDMER LÜCHINGER, a.a.O., S. 449, 452). Eine richterliche Anpassung ist ausnahmsweise möglich, wenn sich die Umstände nach Vertragsabschluss so grundlegend änderten, dass eine gravierende Äquivalenzstörung eintritt und die Änderung der Umstände weder voraussehbar noch vermeidbar war (BGE 135 III 1 E. 2.4; 127 III 300 E. 5b; je mit Hinweisen).