Citation: 2P.143/2003 19.12.2003 E. 2

2.1 Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) und Art. 17 Abs. 1 Satz 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum ANAG (ANAV, SR 142.201) ging das Polizei- und Militärdepartement in seinem Rekursentscheid, in Übereinstimmung mit den Einwohnerdiensten, davon aus, der Beschwerdeführer habe als Person ohne Aufenthaltsberechtigung formlos, d.h. "ohne entsprechende Verfügung und ein daran anknüpfendes Verwaltungsverfahren", weggewiesen werden können. Wegen Fehlens einer anfechtbaren Verfügung trat das Departement auf den Rekurs gegen die Wegweisung formell nicht ein, erachtete aber das Vorgehen der Einwohnerdienste aufgrund der Umstände als gerechtfertigt (E. 1c und 2 des Departementsentscheides). Das Appellationsgericht stufte die formlose Wegweisung zwar als Verfügung ein, die aber nicht schriftlich ergehen müsse (auch wenn solche Anordnungen nach der basel-städtischen Praxis schriftlich festgehalten würden) und keiner Beschwerdemöglichkeit unterliege. Die in der Literatur geäusserten Zweifel an der Rechtmässigkeit dieser Regelung bezögen sich auf die Wegweisung von Ausländern mit einem gesetzlichen Aufenthaltsrecht, nicht dagegen auf illegal anwesende Personen, bei denen die Wegweisung als blosse Vollstreckungsverfügung erscheine. Der Beschwerdeführer habe sich widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten. Besondere Umstände, welche ausnahmsweise einer formlosen Wegweisung entgegenstehen könnten, hätten nicht vorgelegen. Daher habe kein Anspruch auf Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens bestanden, und das Departement sei auf den bei ihm erhobenen Rekurs zu Recht nicht eingetreten. 2.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG gälten auch Vollstreckungsverfügungen als Verfügungen. Sie seien verwaltungsintern mit Beschwerde anfechtbar, soweit gerügt werde, es liege kein vollstreckbarer Entscheid vor oder die Vollstreckungsmassnahme sei unverhältnismässig oder gehe über die Sachverfügung hinaus. Auch materiell erfülle die Wegweisung alle Kriterien einer Verfügung, zumal die Anordnung schwerwiegend in Grundrechtsgarantien eingreifen könne. Die vorliegend zur Anwendung gebrachte Regelung von Art. 17 Abs. 1 ANAV finde in Art. 12 Abs. 1 ANAG, wonach Ausländer ohne Bewilligung jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz verhalten werden können, keine hinreichende Grundlage; aus dem Gesetz ergebe sich weder die Formlosigkeit der Wegweisung noch der Ausschluss der Beschwerdemöglichkeit. Das Fehlen eines wirksamen Rechtsschutzes gegen formlose Wegweisungen verstosse zudem gegen die Garantie von Art. 13 EMRK (Anspruch auf eine national wirksame Beschwerde), zumal der Beschwerdeführer durch die streitige Massnahme u.a. in seinem Recht auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) betroffen werde. Schliesslich sei es auch willkürlich, den Beschwerdeführer als illegal in der Schweiz anwesende Person einzustufen, nachdem die Behörden seinen Aufenthalt geduldet hätten; nicht das Fehlen einer förmlichen Bewilligung, sondern die gegen ihn mit den Strafanzeigen erhobenen Vorwürfe hätten Grund für die Wegweisung gebildet.