Citation: 6S.618/2001 18.01.2002 E. 7

7.- Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die bei einem Rechtsgeschäft die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigen, um sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, werden gemäss Art. 314 StGB wegen ungetreuer Amtsführung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Mit der Freiheitsstrafe ist Busse zu verbinden. a) Die Vorinstanz hat den Mitangeklagten Z.________ auch der ungetreuen Amtsführung schuldig gesprochen. Den Beschwerdeführer hat sie wegen Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) zu ungetreuer Amtsführung verurteilt. Zur Begründung der Verurteilung des Mitangeklagten Z.________ führt sie im Wesentlichen, teilweise sinngemäss, Folgendes aus (angefochtenes Urteil S. 18 ff.): Es sei gerade die Aufgabe des Mitangeklagten Z.________ gewesen, den Übergang des Anstellungsverhältnisses des Beschwerdeführers in ein Beraterverhältnis zu regeln. Zwar sei der Beratervertrag vom 31. Mai 1995 aufseiten der TI von Y.________ unterzeichnet, doch sei er von Z.________ ausgefertigt worden (siehe angefochtenes Urteil S. 21 oben). Z.________ habe es, was entscheidend sei, bei der Weiterleitung des Kündigungsschreibens des Beschwerdeführers an die Abteilung Personal und Organisation Telecom pflichtwidrig unterlassen, diese Abteilung darüber aufzuklären, dass das Anstellungsverhältnis entgegen dem durch das Kündigungsschreiben erweckten Eindruck tatsächlich bereits am 31. Mai 1995 im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst worden sei und dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 1995 auf der Grundlage des am 31. Mai 1995 abgeschlossenen Beratervertrags als freier Berater für die TI arbeite. Zur diesbezüglichen Aufklärung sei Z.________ auf Grund seiner Stellung und seines Wissens verpflichtet gewesen. Statt- dessen habe er die seit langem offene Lohnfrage im Raum gelassen und die Informationen nur lückenhaft und unklar an die Abteilung Personal und Organisation Telecom übermittelt, was denn auch zu den ungerechtfertigten Doppelzahlungen geführt habe. Durch diese Doppelzahlungen sei der TI ein finanzieller Schaden entstanden, womit die öffentlichen Interessen geschädigt worden seien, und habe der Beschwerdeführer einen unrechtmässigen Vorteil erlangt. Zum Einwand des Mitangeklagten Z.________, die Weiterleitung des Kündigungsschreibens des Beschwerdeführers an die Abteilung Personal und Organisation Telecom sei kein Rechtsgeschäft gemäss Art. 314 StGB, hält die Vorinstanz fest, das Erfordernis des rechtsgeschäftlichen Handelns im Sinne dieser Bestimmung werde in der Praxis weit gefasst. Der Abschluss des Beratervertrags sei offensichtlich ein Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 314 StGB (angefochtenes Urteil S. 20). Der Mitangeklagte Z.________ habe vorsätzlich gehandelt, sei doch die Absicht gewesen, mit den Doppelzahlungen einerseits eine Übergangsfinanzierung zu ermöglichen und andererseits den früheren, zu tiefen Lohn des Beschwerdeführers zu kompensieren (angefochtenes Urteil S. 20 unten). Damit habe Z.________ den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung erfüllt. Der Beschwerdeführer habe sich der Gehilfenschaft (Art. 25 StGB) dazu schuldig gemacht. Es könne offen bleiben, wer die Idee bzw. den Anstoss zum inkriminierten Vorgehen gegeben habe. Der Beschwerdeführer sei jedenfalls damit einverstanden gewesen und habe die Tat durch das Ausstellen der inhaltlich falschen Kündigung in entscheidender Weise gefördert, sodass sich diese ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (angefochtenes Urteil S. 21). b) Der Beschwerdeführer erhebt gegen seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung unter Hinweis auf das von ihm in Auftrag gegebene Gutachten eines Strafrechtsprofessors zahlreiche Einwände. aa) Er macht geltend, seine Anstellung bei der Generaldirektion PTT im Jahre 1993 beruhe auf einer mitwirkungsbedürftigen Verfügung, sei öffentlich-rechtlicher Natur und habe unter den gegebenen Umständen, bei Fehlen wichtiger Gründe, nur unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist gekündigt werden können. Die Auffassung der Vorinstanz, dass das Anstellungsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen, d.h. gewissermassen durch einen Aufhebungsvertrag (Art. 115 OR), per sofort aufgelöst worden und dass demnach das Kündigungsschreiben unwahr gewesen sei, sei daher unzutreffend. Das Kündigungsschreiben, durch welches er sein Anstellungsverhältnis unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist gekündigt habe, entspreche den Vorgaben der Angestelltenordnung PTT (Nichtigkeitsbeschwerde S. 18 - 21). Die Einwände gehen an der Sache vorbei. Ob im Sinne der Ausführungen der Vorinstanz unter den gegebenen Umständen eine sofortige Auflösung des Dienstverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen, quasi durch Aufhebungsvertrag, möglich gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben. Durch das Kündigungsschreiben wurde der unzutreffende Eindruck erweckt, dass der Beschwerdeführer noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. August 1995 im Rahmen seines Anstellungsverhältnisses für die TI arbeiten werde. In Tat und Wahrheit arbeitete er aber, was den verantwortlichen Personen der Abteilung Personal und Organisation Telecom verschwiegen wurde, ab 1. Juni 1995 nicht mehr als Beamter, sondern als freier Mitarbeiter gemäss Beratervertrag vom 31. Mai 1995 für die TI, wie wenn das Dienstverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per sofort aufgelöst worden wäre. bb) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Ausführungen der Vorinstanz reichten zur Begründung des subjektiven Tatbestands nicht aus. Dem angefochtenen Urteil lasse sich nicht entnehmen, aus welchen Gründen einerseits der Vorsatz der Schädigung der zu wahrenden Interessen sowie die Absicht, sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, und andererseits der Gehilfenschaftsvorsatz gegeben seien. Eine eingehende Auseinandersetzung mit diesen Fragen wäre auch deshalb erforderlich gewesen, weil der erstinstanzlich rechtskräftig freigesprochene Direktor der Telecom International, Y.________, auch noch ein Jahr später die Meinung geäussert habe, es sei damals nichts Illegales getan worden. Y.________ sei ebenfalls der Ansicht gewesen, dass der vom Beschwerdeführer bezogene Beamtenlohn zu niedrig sei, und er habe daher die Kündigung des Anstellungsverhältnisses und den Abschluss eines Beratervertrags vorgeschlagen, den er, Y.________, aufseiten der TI unterzeichnet habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 15 - 18, 21). Dem angefochtenen Urteil lasse sich sodann nicht entnehmen, weshalb der Beschwerdeführer in Kauf genommen habe, dass sein Kündigungsschreiben vom Mitangeklagten Z.________, wie diesem vorgeworfen werde, unvollständig bzw. irreführend an die Abteilung Organisation und Personal Telecom weitergeleitet würde, weshalb er also die Z.________ zur Last gelegte Tat (eventual-)vorsätzlich gefördert habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 22). Die Unrechtmässigkeit des erlangten Vorteils dürfe nicht kurzerhand damit begründet werden, dass es für ein und dieselbe Tätigkeit nicht zwei Entlöhnungen geben könne. Die Feststellung der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer habe bewusst sein müssen, dass es für ein und dieselbe Tätigkeit keine Doppelzahlungen geben könne, gehe an der Sache vorbei. Denn bei den in den Monaten Juni, Juli und August 1995 an den Beschwerdeführer überwiesenen Beamtenlöhnen habe es sich gerade nicht um Entschädigungen für Beamtentätigkeit in diesen drei Monaten gehandelt, wie sich auch aus dem angefochtenen Urteil (S. 10) ergebe. Die Vorinstanz gehe in Übereinstimmung mit der ersten Instanz ausdrücklich davon aus, dass die während dreier Monate (Juni bis August) erfolgte Doppelzahlung den Zweck gehabt habe, dem Beschwerdeführer einerseits den Geldfluss zu überbrücken und andererseits eine früher nicht gewährte Lohnerhöhung zu kompensieren. Inwiefern aber der Beschwerdeführer erkannt und in Kauf genommen habe, dass diese Überbrückungs- und Kompensationszahlungen unrechtmässige Vorteile seien, lasse sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen (Nichtigkeitsbeschwerde S. 23 f.). Schliesslich sei in Anbetracht der vom Beschwerdeführer getätigten Rückzahlungen auch der Schädigungsvorsatz nicht gegeben. Diese Rückzahlungen seien entgegen der Meinung der Vorinstanz nicht als blosse Wiedergutmachung des entstandenen Schadens nach Aufdeckung der Doppelzahlungen durch das Finanzinspektorat zu qualifizieren. Vielmehr habe, wie sich aus verschiedenen Dokumenten ergebe, von Anbeginn die Absicht bestanden, dass eine Endabrechnung über möglicherweise zu viel bezahlte Gelder erst mit Ablauf des einjährigen Beratervertrags per 31. Mai 1996 zu erfolgen hätte (Nichtigkeitsbeschwerde S. 24 - 28). Die Ausführungen der Vorinstanz zu den subjektiven Tatbestandsmerkmalen sind in der Tat äusserst knapp. Die Vorinstanz hält, unter anderem gestützt auf die von ihr insoweit als glaubwürdig erachtete Darstellung des Beschwerdeführers, mehrfach fest, dass die von ihr so bezeichneten "Doppelzahlungen" in den drei Monaten Juni bis August 1995 einerseits Überbrückungs- und andererseits Kompensationsfunktion gehabt hätten (angefochtenes Urteil S. 10, 20). Unter diesen Umständen wurde dem Beschwerdeführer aber nicht für ein und dieselbe Tätigkeit ein "doppelter Lohn" ausbezahlt. Wohl gingen die für die Lohnzahlung verantwortlichen Personen bei der Abteilung Personal und Organisation Telecom davon aus, dass der Beschwerdeführer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist als Beamter arbeite, und hätten sie bei Kenntnis der wahren Sachlage eine Lohnfortzahlung abgelehnt. Aus der Sicht des Beschwerdeführers hatte die Lohnfortzahlung gemäss den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber Kompensations- und Überbrückungsfunktion. Die Vorinstanz hätte sich daher mit der Frage befassen müssen, weshalb und inwiefern der als Gehilfe verurteilte Beschwerdeführer im Sinne des erforderlichen Gehilfenschaftsvorsatzes in Kauf genommen habe, dass der als Haupttäter wegen ungetreuer Amtsführung verurteilte Mitangeklagte Z.________ die diesem zur Last gelegte Tat mit dem Vorsatz begehe, die zu wahrenden öffentlichen Interessen zu schädigen, sowie in der Absicht, einem andern (d.h. dem Beschwerdeführer) einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der subjektive Tatbestand kann nicht kurzerhand mit dem Argument begründet werden, dass ein doppelter Lohn für ein und dieselbe Tätigkeit unrechtmässig sei, was der Beschwerdeführer habe wissen müssen. Denn bei der so genannten "Doppelzahlung" handelte es sich aus der Sicht des Beschwerdeführers gerade nicht um einen doppelten Lohn für ein und dieselbe Tätigkeit, wie sich aus den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergibt. Eine Rückweisung der Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen in Bezug auf den subjektiven Tatbestand kann indessen unterbleiben; denn die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung verstösst aus nachstehenden Gründen - welche vom Beschwerdeführer zwar nicht vorgetragen werden, aber von Amtes wegen in Betracht zu ziehen sind (Art. 277bis Abs. 2 BStP; Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 219 N 708) - ohnehin gegen Bundesrecht. c) Art. 314 StGB setzt voraus, dass Beamte "bei einem Rechtsgeschäft" ("dans un acte juridique", "in un negozio giuridico") die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen schädigen. Der Begriff des "Rechtsgeschäfts" im Sinne dieser Bestimmung wird, wie der Tatbestand überhaupt, in der Praxis extensiv ausgelegt (siehe etwa BGE 91 IV 71 E. 1; 109 IV 168 E. 4; 111 IV 83 E. 1; 114 IV 133 E. 1a; kritisch zu dieser Praxis Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 314 N 2; Stratenwerth, BT II, 5. Aufl. 2000, § 57 N 28 f.; Rehberg, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 402 f.; Corboz, Les principales infractions, Vol. II, 1999, art. 314 CP, n. 8, 17 ss). Zwar kann man sich fragen, ob es zulässig gewesen sei, das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers durch einen Beratervertrag zu ersetzen, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer für ein im Vergleich zum Beamtenlohn erheblich höheres Entgelt im Wesentlichen dieselben Leistungen für die TI erbrachte wie im Rahmen des aufgelösten Anstellungsverhältnisses. Durch den Abschluss eines solchen Beratervertrags und/oder durch dessen sofortige Wirksamkeit noch vor Ablauf von allenfalls vorgeschriebenen Kündigungsfristen könnten die auf Seiten der TI hiefür verantwortlichen Personen im Sinne von Art. 314 StGB die von ihnen zu wahrenden öffentlichen Interessen geschädigt und könnte der Beschwerdeführer sich der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht haben. Ob dies der Fall sei, kann der Kassationshof indessen im vorliegenden Verfahren aus prozessrechtlichen Gründen nicht prüfen. Denn dem Beschwerdeführer und dem Mitangeklagten Z.________ wird nicht zur Last gelegt, dass überhaupt ein Beratervertrag abgeschlossen wurde und/oder dass dieser bereits ab 1. Juni 1995 wirksam war. Ihnen wird vielmehr zur Last gelegt, dass sie durch ihr Verhalten den falschen Eindruck erweckten, der Beschwerdeführer werde noch bis zum Ablauf der im Kündigungsschreiben genannten Kündigungsfrist am 31. August 1995 als Beamter für die TI arbeiten und erst danach seine Tätigkeit als freier Berater aufnehmen. Die Vorinstanz sieht die dem Mitangeklagten Z.________ zur Last gelegte Tat nicht im Abschluss des schon ab 1. Juni 1995 wirksamen Beratervertrags, der übrigens nicht von Z.________, sondern von Y.________ unterzeichnet wurde. Sie erblickt die Tat vielmehr darin, dass Z.________ "die Informationen nur lückenhaft und unklar" an die Abteilung Personal und Organisation Telecom übermittelt und dadurch einen "irreführenden Eindruck" geschaffen habe, was zu den ungerechtfertigten Doppelzahlungen geführt habe (angefochtenes Urteil S. 19). Wäre den Verantwortlichen der Abteilung Personal und Organisation Telecom mitgeteilt worden, dass der Beschwerdeführer bereits ab 1. Juni 1995 nicht mehr als Beamter, sondern als freier Berater gemäss Beratervertrag für die TI arbeite, so hätten sie die ihnen geboten scheinenden Massnahmen treffen, beispielsweise auf einer Fortsetzung der Beamtentätigkeit des Beschwerdeführers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bestehen oder aber eine weitere Auszahlung des Beamtenlohns verweigern können. Die Vorinstanz sieht mithin die Tat des Mitangeklagten Z.________ darin, dass er die Abteilung Personal und Organisation Telecom über den Zeitpunkt der Aufnahme der freien Beratertätigkeit des Beschwerdeführers irregeführt habe. Diese dem Mitangeklagten Z.________ zur Last gelegte Täuschung, welche der Beschwerdeführer nach der Auffassung der Vorinstanz durch das Ausstellen der inhaltlich falschen Kündigung in entscheidender Weise gefördert hat (siehe dazu angefochtenes Urteil S. 21), ist - auch bei extensiver Gesetzesauslegung - kein Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 314 StGB. Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Amtsführung verstösst demnach gegen Bundesrecht. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.