Citation: 4A_76/2019 E. 5.4.3

5.4.3. Pour que la seconde condition (2) soit remplie, il faut, premièrement qu'il y ait eu communication de pouvoirs par le représenté au tiers (d'où la dénomination de procuration externe, qui n'est pas à proprement parler une procuration, c'est-à-dire un octroi de pouvoirs au représentant; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, T. I, 10e éd. 2014, n. 1406 s.) et, deuxièmement, que le tiers soit de bonne foi (arrêt 4A_562/2019 précité consid. 6.3). 5.4.3.1. Pour qu'il y ait communication ( Vollmachtskundgabe), le représenté doit avoir porté à la connaissance du tiers une procuration externe qui va au-delà des pouvoirs qu'il a effectivement conférés au représentant (par procuration interne). Il ne s'agit pas d'un acte juridique, mais d'une action analogue à un acte juridique, dont l'effet ne dépend pas de la volonté de son auteur, mais de l'art. 33 al. 3 CO (arrêt 4A_562/2019 précité consid. 6.3.1; CHAPPUIS, op. cit., no 20 ad art. 33 CO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, op. cit., n. 1394; cf. arrêt 4A_504/2018 déjà cité consid. 3.2.2). Cette communication peut être expresse ou tacite (arrêt 4A_504/2018 déjà cité consid. 3.2.2). Elle est expresse lorsque le représenté l'a fait connaître au représenté par ses déclarations, mais aussi lorsqu'elle résulte d'une clause contractuelle ou de conditions générales (arrêt 4A_562/2019 précité consid. 6.3.1; CHAPPUIS, op. cit., no 21 ad art. 33 CO; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, op. cit., n. 1394). Lorsqu'elle est tacite, la volonté du représenté de faire connaître les pouvoirs au tiers sera déduite de son comportement et, au cas où le tiers n'a pas compris la communication comme le représenté l'entendait, selon le principe de la confiance (arrêt 4A_504/2018 déjà cité consid. 3.2.2; ATF 135 III 464 consid. 3.1.1). Conformément à ce principe, il faut que l'attitude du représenté puisse être objectivement comprise comme la communication de ces pouvoirs au tiers; il n'est pas nécessaire que le représenté ait conscience de faire une communication pourvu qu'elle lui soit objectivement imputable en raison des circonstances qu'il connaissait ou aurait dû connaître (ATF 120 II 197 consid. 2b/cc; arrêt 4A_562/2019 précité consid. 6.3.1). Selon la jurisprudence, il peut y avoir communication externe tacite des pouvoirs, soit par tolérance ( Duldung), soit en raison d'une apparence ( Anschein) (ATF 120 II 197 consid. 2a p. 198). Il y a tolérance, c'est-à-dire procuration externe par tolérance ( externe Duldungsvollmacht) lorsque le représenté est au courant des actes du représentant, le laisse agir en tant que tel, ne faisant rien pour l'en empêcher, de sorte qu'il adresse ainsi au tiers une communication de pouvoirs (ATF 120 II 197 consid. 2b/bb p. 201; arrêt 4A_313/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3.4.2.3). Il y a apparence, c'est-à-dire procuration externe apparente ( externe Anscheinsvollmacht) lorsque le représenté n'avait pas connaissance qu'une personne agissait en son nom, mais qu'ayant porté l'existence de pouvoirs à la connaissance du tiers, il aurait pu et dû le savoir s'il avait fait preuve de l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui et qu'il aurait dû réagir (art. 3 al. 2 CC; ATF 120 II 197 consid. 2b/bb p. 201; arrêts 4A_562/2019 précité consid. 6.3.1; 4A_313/2010 déjà cité consid. 3.4.2.3). 5.4.3.2. Est exigée, deuxièmement, la bonne foi du tiers. Le tiers doit avoir cru à l'existence des pouvoirs internes du représentant en se fiant à la communication reçue du représenté. Seule sa bonne foi permet de pallier le défaut des pouvoirs de représentation (cf. arrêt 4A_562/2019 précité consid. 6.3.2). La bonne foi étant présumée conformément à l'art. 3 al. 1 CC, il appartient au représenté de prouver la mauvaise foi du tiers (preuve du contraire); s'il admet que le tiers est subjectivement de bonne foi, le représenté peut également tenter d'établir, en conformité avec l'art. 3 al. 2 CC, que le tiers ne peut pas se prévaloir de sa bonne foi parce que celle-ci n'est pas compatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui (art. 3 al. 2 CC). La preuve de la mauvaise foi du tiers relève du fait, alors que la mesure de l'attention exigée par les circonstances au sens de l'art. 3 al. 2 CC est une question de droit, soumise à l'appréciation du juge (art. 4 CC; ATF 143 III 653 consid. 4.3.3. p. 662 in fine; arrêts 4A_562/2019 précité consid. 6.3.2; 4A_504/2018 déjà cité consid. 3.2.3).