Citation: 2P.47/2003 09.09.2003 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst gewisse formelle Aspekte des Vergabeverfahrens und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben, des Willkürverbotes sowie des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung im Verfahren (S. 6 ff. der Beschwerdeschrift). Sie beanstandet die Feststellung des Kantonsgerichts, wonach für den auf die Furka-Oberalp-Bahn entfallenden Teil der Vergebung die einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts massgebend seien und diesbezüglich die Beschwerde an das Kantonsgericht nicht offen stehe, sondern die zuständige eidgenössische Rekurskommission anzurufen sei. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin einen klaren Widerspruch zu einer früheren Veröffentlichung im Amtsblatt bzw. in den Vergabeunterlagen, wo erklärt worden sei, dass das kantonale Recht für den Gesamtauftrag, mithin auch für den den Auftragsteil der Furka-Oberalp-Bahn, anwendbar sei. Die beiden Auftraggeber hätten sich nach Treu und Glauben an die Verlautbarungen in den Ausschreibungsunterlagen zu halten. Die Beschwerdeführerin habe Anspruch darauf, dass auch der Verwaltungsrat der Furka-Oberalp-Bahn einen Vergebungsentscheid fälle, den das Kantonsgericht ebenfalls zu überprüfen habe. Zudem wäre nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine Beschwerde an die eidgenössische Rekurskommission gar nicht zulässig gewesen, da die bundesrechtlichen Bestimmungen für die Vergabe des Bahnanteils nicht anwendbar gewesen seien. Das eingeschlagene Vorgehen entspreche im Übrigen der inzwischen (1. Juni 2002) in Kraft getretenen Regelung in Art. 2c der eidgenössischen Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11 [Fassung vom 30. November 2001]), wonach in Fällen der vorliegenden Art das Recht der Hauptauftraggeberin massgebend sei, wie dies auch Art. 8 der (revidierten) Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SR 172.056.5) vorsehe. Die vorgenommene Aufteilung des Gesamtauftrages in zwei Teilaufträge, von denen nur einer der kantonalen Gesetzgebung unterliege, sei willkürlich, weil ein solches Vorgehen zu widersprüchlichen Ergebnissen führen könne. 2.2 Zur Argumentation im Urteil des Kantonsgerichts, wonach es sich bei der Furka-Oberalp-Bahn um eine Unternehmung im Sinne von Art. 2a Abs. 2 lit. b VoeB handle und - soweit der vorliegende Streit den Vergabeanteil der FO betreffe - Beschwerdebehörde daher die Eidgenössische Rekurskommission über das öffentliche Beschaffungswesen sei, ist Folgendes zu bemerken: 2.2.1 Nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) bezeichnet der Bundesrat die öffentlichrechtlichen und die privatrechtlichen Organisationen, die in der Schweiz Tätigkeiten in den Bereichen der Wasser-, der Energie- und der Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation ausüben und für diese Tätigkeiten nach dem GATT-Übereinkommen und anderen völkerrechtlichen Verträgen auch unter dieses Gesetz fallen. Bis anhin nicht erfasst vom Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen waren u.a. die Auftraggeberinnen aus den Bereichen Eisenbahnen und Telekommunikation (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. Februar 2000, VPB 64.61). Die Nichtunterstellung der SBB sowie der übrigen Auftraggeberinnen (auf Bundesebene) aus dem Sektorenbereich Eisenbahnen unter das Gesetz bedeutete in erster Linie einen - vorläufigen - Ausschluss entsprechender Aufträge vom Rechtsmittelsystem (Galli/ Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 21). Nach bisherigem Bundesrecht stand den unterlegenen Anbietern im fraglichen Bereich des Beschaffungswesens (Eisenbahnen ) - anders, als es möglicherweise das Kantonsgericht angenommen hatte - daher überhaupt keine Rekursmöglichkeit offen. 2.2.2 Seit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der Europäischen Union (vgl. insbesondere Art. 3 Abs. 2 lit. d, Art. 3 Abs. 4 lit. b, Art. 4 und Art. 5 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 unterstehen auch der Betrieb von Eisenbahnanlagen durch die SBB, durch Unternehmen, bei denen sie die Aktienmehrheit besitzen, oder durch andere unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehende Betreiber von Eisenbahnanlagen (wie zum Beispiel die Furka-Oberalp-Bahn) grundsätzlich dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (vgl. Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, Zürich, Basel, Genf 2003, Rz. 580); auf denselben Zeitpunkt hin hat der Schweizerische Bundesrat die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen entsprechend revidiert (vgl. insbesondere Art. 2a Abs. 2 lit. b VoeB, in der Fassung vom 30. November 2001 [AS 2002 886]). Die Unterstellung der Auftraggeberinnen im Bereich des Eisenbahnwesens unter das Gesetz gilt aber nur, wenn gewisse Schwellenwerte überschritten werden (vgl. Art. 2a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2a Abs. 3 VoeB), was im vorliegenden Fall beim Vergabeanteil der Furka-Oberalp-Bahn nicht zutrifft. Darüber hinaus richten sich ausschliesslich Vergabeverfahren, die nach dem Inkrafttreten der Änderung vom 30. November 2001 (also nach dem 1. Juni 2002) durchgeführt werden, nach dem neuen Recht (Art. 72a VoeB; Marginale: Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 30. November 2001). Somit findet auch Art. 2c VoeB, wonach das Recht der Hauptauftraggeberin gilt, wenn sich mehrere dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht unterstellte Auftraggeberinnen an einer Beschaffung beteiligen, vorliegend keine Anwendung. 2.3 Wie bei gemeinsamen Aufträgen von Auftraggebern, die unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen, aufgrund der geänderten Bestimmungen des Bundesrechts vorzugehen wäre, wieweit auch der zweite Auftraggeber in das gemäss dem dominierenden Recht durchzuführende Submissionsverfahren einzubeziehen wäre und wieweit dieser am Vergebungsentscheid formell mitwirken müsste, braucht hier nicht untersucht zu werden, da die betreffenden neuen bundesrechtlichen Bestimmungen vorliegend noch nicht anwendbar waren. Inwiefern das Vorgehen der kantonalen Behörden aufgrund der damals geltenden Vorschriften willkürlich und verfassungswidrig gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Nachdem das Bundesrecht für den Vergabeanteil der Furka-Oberalp-Bahn (sowohl nach der bisherigen als auch nach der ab 1. Juni 2002 geltenden revidierten Ordnung [vgl. E. 2.2.1 und E. 2.2.2]) kein formelles Vergabeverfahren verlangt, ein solches aber für den Kanton vorgeschrieben war (Art. 3 ff. des inzwischen aufgehobenen kantonalen Gesetzes vom 23. Juni 1998 betreffend das öffentliche Beschaffungswesen [vgl. Art. 22 des Gesetzes vom 8. Mai 2003 betreffend den Beitritt des Kantons Wallis zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Juni 2003]), war es vertretbar, für den zu vergebenden Auftrag ein Submissionsverfahren nach kantonalem Recht durchzuführen und die Einbindung der mitbetroffenen Furka-Oberalp-Bahn vertraglich zu regeln. Ob sich das kantonale Verfahren formell auf den gesamten Auftrag oder nur auf den (finanziell) auf den Kanton Wallis entfallenden Anteil bezog, ist für die hier streitige Frage, ob das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot wegen formeller Mängel ausgeschlossen werden durfte, letztlich nicht entscheidend. Wenn es den in der Ausschreibung als massgebend erklärten Anforderungen des kantonalen Submissionsrechtes nicht genügte, durfte es von den zuständigen kantonalen Submissions- und Rechtsmittelbehörden ausgeschlossen werden. Darin, dass keine gleichlautende, ebenfalls beim Kantonsgericht anfechtbare zusätzliche Verfügung des Verwaltungsrates der Furka-Oberalp-Bahn erging, wie dies die Beschwerdeführerin verlangt, liegt kein Verstoss gegen das Willkürverbot oder sonstige Verfassungsgarantien, zumal weder die anwendbaren Bestimmungen noch die vom Kanton mit der Furka-Oberalp-Bahn getroffene Vereinbarung ein solches Vorgehen klar geboten.