Citation: 2A.378/2004 16.02.2005 E. 6

6.1 In der Sache begründet die Vorinstanz die Bewilligung für Sonntagsarbeit bei der Beschwerdegegnerin mit der erheblichen Beeinträchtigung von deren Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland (Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt die Vorinstanz insofern zu niedrige Anforderungen. Nebst der als bundesrechtswidrig beanstandeten Auslegung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung erachtet die Beschwerdeführerin die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als unvollständig. 6.2 Gemäss Art. 105 Abs. 2 OG ist das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn wie hier eine richterliche Behörde als Vorinstanz entschieden und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erhoben hat. 6.3 Das Sonntagsarbeitsverbot beruht auf christlicher Tradition und leitet sich vor allem aus sozialen und kulturellen Zusammenhängen ab. Der für alle gleiche freie Tag verschafft dem in die Arbeit eingespannten Menschen körperliche und geistige Erholung und Musse. Kollektive Freizeit ermöglicht darüber hinaus Kommunikation und Kontakte in der Familie sowie im Freundes- und Bekanntenkreis in einem Masse, wie es individuelle Wochenfreizeiten nicht zu leisten vermögen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 3a S. 333; 116 Ib 270 E. 4a S. 275, 284 E. 4a S. 288). Wer am Sonntag arbeitet, muss denn auch Nachteile in familiärer, kultureller und sozialer Hinsicht in Kauf nehmen (BBl 1994 II 168). Gemäss der gesetzlichen Regelung genügt blosse Zweckmässigkeit für ein Abweichen vom Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr Unentbehrlichkeit. Dabei ist Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren, was eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen erlaubt (BGE 120 Ib 332 E. 5a S. 335; 116 Ib 270 E. 4c S. 276 f., 284 E. 4c S. 289). Die Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot wegen erheblicher Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland aufgrund längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen hängt mit der weltwirtschaftlichen Verflechtung zusammen. Unterschiede in der Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken können zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus sollen allerdings nicht durch entsprechende Ausnahmen ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Solche Unterschiede können Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen (vgl. BGE 120 Ib 332 E. 5b S. 335 f.; 116 Ib 270 E. 5d S. 279 f., 284 E. 5d S. 293). Im Hinblick auf den gesetzgeberischen Grundentscheid, Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, verlangt das Verordnungsrecht jedoch einen Vergleich mit Ländern "mit vergleichbarem sozialem Standard". Der Schutz des Arbeitnehmers hat in diesem Sinne nur zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind (vgl. BGE 116 Ib 270 E. 5d S. 280, 284 E. 5d S. 293 f.). 6.4 Im Vergleich zur Rechtslage, welche für BGE 120 Ib 332 sowie BGE 116 Ib 270 und 284 galt, hat der Gesetzeswortlaut geändert. Während damals Sonntagsarbeit (bzw. der teilweise zu beurteilende ununterbrochene Betrieb) unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" (vgl. Art. 19 Abs. 1 bzw. Art. 25 Abs. 1 ArG in der alten Fassung vom 13. März 1964 [AS 1966 65 f.] sowie BGE 116 Ib 270 E. 2a S. 272), steht der Bewilligungsbehörde heute kein entsprechendes Ermessen mehr zu. Obwohl der Gesetzgeber dem Sonntagsarbeitsverbot noch immer eine grosse Bedeutung beimisst (vgl. BBl 1994 II 168 sowie BBl 1998 S. 1394 ff.; vgl. dazu auch das Urteil des Bundesgerichts 2A.542/2001 vom 1. Oktober 2002, E. 4.1), gewichtet er heute die Ausnahmetatbestände in dem Sinne stärker, dass nunmehr ein Anspruch auf Bewilligung besteht, wenn die Voraussetzungen der Genehmigung von Sonntagsarbeit erfüllt sind. Das Gesetz setzt aber die Unentbehrlichkeit der Sonntagsarbeit noch immer voraus, und die Kriterien der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum alten Recht sind weiterhin anwendbar (vgl. dazu BGE 126 II 106 E. 5a S. 109 f. sowie das Urteil des Bundesgerichts 2A.166/2003 vom 7. August 2003, E. 2). 6.5 Für die Beschwerdegegnerin findet sich in der Schweiz keine massgebliche Konkurrenz. Ihre Konkurrenzfähigkeit bemisst sich daher ausschliesslich im internationalen Vergleich. Im vorliegenden Zusammenhang verzichtete die Vorinstanz wegen fraglicher Vergleichbarkeit des sozialen Standards auf einen Vergleich mit Unternehmen in Russland und Polen und beschränkte sich auf einen solchen mit zwei zum gleichen Konzern wie die Beschwerdegegnerin gehörenden Konkurrenzbetrieben in Deutschland und Frankreich. Dazu stellte die Rekurskommission fest, das Unternehmen in Deutschland habe ab Mai 2003 über eine Bewilligung für ununterbrochenen, dauernden Sonn- und Feiertagsbetrieb verfügt, welche bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei, danach aber mit gewissen Auflagen um zwei Jahre verlängert werden sollte. Die Auslastung der Tiefdruckanlage habe an Sonntagen durchschnittlich über 50 % betragen, wobei drei Schichten zu acht Stunden für insgesamt 27 Arbeitnehmer geleistet worden seien. Im Vergleichsbetrieb in Frankreich habe vom 1. Januar bis zum 14. Juli 2003 insgesamt an 26 Sonntagen und zwar in der Regel mit mindestens 15 Arbeitnehmern in zwei Schichten zu zwölf Stunden gearbeitet werden können, was zu einer durchschnittlichen Auslastung der dortigen zwei Tiefdruckanlagen von ebenfalls 50 % geführt habe. Das Bundesgericht ist an diese tatsächlichen Feststellungen der Rekurskommission gebunden (vgl. E. 6.2). Zu prüfen ist jedoch, ob der von der Vorinstanz vorgenommene Vergleich die rechtlichen Vorgaben der Arbeitsgesetzgebung einhält und ob er für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung genügt. 6.6 Unbestritten ist, dass es sich bei Frankreich und Deutschland um Länder mit vergleichbarem sozialem Standard handelt, die für einen Vergleich nach Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 grundsätzlich in Frage kommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich, weshalb ein Vergleich mit zwei Konkurrenzbetrieben aus zwei unterschiedlichen Staaten als Grundlage für eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot nicht genügen sollte. Wenn eine Konkurrenzsituation besteht und die Konkurrenzfähigkeit wegen der unterschiedlichen geltenden Arbeitsregelung beeinträchtigt ist, wovon das Bundesgericht mit der Vorinstanz in Anwendung von Art. 105 Abs. 2 OG auszugehen hat, dann besteht eine zureichende Grundlage für einen massgeblichen Vergleich. Immerhin wäre es an sich vorzuziehen, könnte ein Vergleich mit einem Konkurrenzunternehmen eines anderen Konzerns gezogen werden; das Bundesrecht verbietet einen Vergleich mit einem ausländischen Betrieb desselben Konzerns aber nicht (vgl. schon BGE 116 Ib 284 E. 5d S. 294). Das hat jedenfalls solange zu gelten, als ein Missbrauch bzw. eine Gesetzesumgehung nicht konkret nachgewiesen oder wenigstens glaubhaft gemacht wird. Der entsprechende Einwand der Beschwerdeführerin, ein internationaler Konzern könnte sonst die Arbeitsbedingungen in verschiedenen Ländern unter Hinweise auf die (an sich rein interne) Konkurrenzsituation praktisch nach Belieben steuern, ist lediglich genereller Natur, und die Beschwerdeführerin belegt einen solchen Zusammenhang im vorliegenden Fall nicht. Im Übrigen trifft der Einwand in dieser allgemeinen Form auch nicht zu: Wie die Beschwerdeführerin selbst ausführt, kennen die Arbeitsgesetze in vergleichbaren Staaten regelmässig dieselben oder ähnliche Voraussetzungen für die Bewilligung von Sonntagsarbeit wie die Schweiz. Es braucht also gleich wie in der Schweiz eine besondere Ausgangslage, um Sonntagsarbeit zu rechtfertigen, womit Gesetzesumgehungen bzw. die Ausschaltung nationaler Verbote von Sonntagsarbeit auch für einen internationalen Konzern nicht ohne weiteres möglich erscheinen. Richtig ist immerhin, dass ein gewisser Dominoeffekt eintreten kann, wenn in einem Land eine Ausnahmebewilligung erhältlich ist. Dies trifft indessen wegen der erforderlichen Vergleichbarkeit des sozialen Standards auch nur dann zu, wenn die rechtlichen Hürden mit denjenigen in der Schweiz grundsätzlich vergleichbar sind. Weiter ist nicht zu beanstanden, dass der Vergleichsbetrieb in Deutschland lediglich über eine befristete Genehmigung für Sonntagsarbeit verfügte. Vielmehr kommt es entscheidend auf die tatsächliche Konkurrenzsituation an, wobei jegliche Bewilligung von Sonntagsarbeit, selbst wenn diese befristet ist, einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen vermag. Im Übrigen werden solche Bewilligungen auch in der Schweiz nur befristet erteilt (vgl. Art. 42 Abs. 2 ArGV 1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin durfte die Vorinstanz sodann ihren Vergleich im Wesentlichen auf die Arbeitszeiten abstützen. Bereits der Verordnungstext spricht von einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit wegen längerer Arbeitszeiten "oder" anderer Arbeitsbedingungen. Es ist also grundsätzlich nicht ausgeschlossen, einzig auf die Arbeitszeiten abzustellen. Immerhin erschiene dies im Hinblick auf das grundsätzliche gesetzliche Verbot der Sonntagsarbeit unzulässig, wenn klare Hinweise darauf bestünden, dass abgesehen von der Arbeitszeit die Arbeitsbedingungen insgesamt in der Schweiz deutlich schlechter wären. Derartige klare Anhaltspunkte gibt es im vorliegenden Fall jedoch nicht. Die Beschwerdeführerin weist zwar auf gewisse Unterschiede hin. Solche bestehen aber zwangsläufig zwischen verschiedenen Staaten, und auch die Beschwerdeführerin liefert keine Anhaltspunkte für massgebliche schlechtere Arbeitsbedingungen in der Schweiz. So mag zwar insbesondere das schweizerische Arbeitsgesetz keinen Lohnzuschlag für Sonntagsarbeit vorsehen; solche Lohnzuschläge sind aber auch in der Schweiz üblich, und die Beschwerdegegnerin ist aufgrund ihrer Arbeitsverträge zur Zahlung einer erheblichen Lohnzulage für Sonntagsarbeit verpflichtet. Insoweit einzig auf die Rechtslage und nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen, würde einem realistischen Vergleich nicht gerecht. Im Übrigen enthält Art. 20 ArG ergänzende Vorschriften, die bei Sonntagsarbeit im Interesse der Arbeitnehmer zu wahren sind, wie etwa solche über den Ausgleich von geleisteter Sonntagsarbeit. 6.7 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid mit Blick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 vorwiegend die Konkurrenzfähigkeit der Beschwerdegegnerin mit ausländischen Betrieben geprüft. Obwohl sie im Ergebnis die Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit nicht ausdrücklich erwähnte, so geht doch klarerweise aus ihrer Begründung hervor, dass sie nicht von einer bloss unmassgeblichen Beschränkung ausging. Analoges gilt für die Voraussetzung der grossen Wahrscheinlichkeit der Sicherung der Beschäftigung. Ohne das Vorliegen dieser Voraussetzung ausdrücklich zu nennen, wies die Rekurskommission doch auf die angespannte internationale Konkurrenzsituation hin. Sie ging offensichtlich davon aus, dass die Gefahr einer Verlagerung des Auftragsvolumens von der Beschwerdegegnerin weg zu ihren Konkurrenzbetrieben in Frankreich und Deutschland drohe, und sie erwähnte ausdrücklich das Schicksal eines weiteren Konkurrenzunternehmens in Irland, das kurz vor der Schliessung stand. Auch diese Feststellungen sind für das Bundesgericht verbindlich. Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die Vorinstanz hätte auch einen umfassenden Vergleich der Maschinenlaufzeiten zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer ausländischen Konkurrenz vornehmen müssen. Dies erscheint bereits deshalb fraglich, weil die entsprechenden Daten in der Regel kaum erhältlich sein dürften. Die Konkurrenzfähigkeit bemisst sich aber ohnehin nicht einzig an den Laufzeiten der technischen Installationen, sondern es gibt wesentliche andere Kriterien wie insbesondere eine gewisse Flexibilität bei der Befriedigung der Nachfrage, wie sie gerade von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird. Die Rekurskommission durfte daher eine erhebliche Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit bejahen, ohne die Maschinenlaufzeiten im Detail zu vergleichen. 6.8 Insgesamt ist der vorliegende Fall entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nur bedingt mit BGE 116 Ib 270 vergleichbar. Da es sich bei der damaligen Vorinstanz nicht um eine gerichtliche Behörde handelte, konnte das Bundesgericht deren Sachverhaltsfeststellungen, im Unterschied zum vorliegenden Fall, frei überprüfen. Überdies hatte die damalige Vorinstanz überhaupt keine Abklärungen zu den tatsächlichen Verhältnissen in Konkurrenzländern vorgenommen. Vorliegend vermied die Rekurskommission denselben Mangel, indem sie angesichts ihrer Zweifel, ob der von der Bewilligungsbehörde angewandte Ausnahmetatbestand der unvermeidlich hohen Investitionskosten gemäss Art. 28 Abs. 2 lit. b ArGV 1 erfüllt sei, im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 lit. c ArGV 1 die erforderlichen Abklärungen zur Konkurrenzsituation mit dem Ausland nachholte. Die Vorinstanz klärte dabei den einschlägigen Sachverhalt in genügendem Masse ab, und sie hielt sich an die rechtlichen Voraussetzungen für die Genehmigung von Sonntagsarbeit. Mehr zu verlangen, würde die Anforderungen an die Bewilligung von Sonntagsarbeit überspannen und wäre mit dem Risiko der Belastung des Bewilligungsverfahrens in einer Art und Weise verbunden, dass der Rahmen einer effizienten Verwaltung gesprengt würde. Solches verlangt auch der Arbeitsschutz nicht, selbst wenn das Prinzip des Sonntagsarbeitsverbots mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiterhin als bedeutsam erachtet werden muss und auch künftig zu verlangen ist, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für Ausnahmen strikt eingehalten werden. Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, ist die Bewilligung gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen (bzw. gemäss Art. 19 Abs. 2 ArG für dauernde oder regelmässig wiederkehrende Sonntagsarbeit) zu erteilen. Auch insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall, wie dargelegt (vgl. E. 6.4), von BGE 116 Ib 270. 6.9 Die Erteilung der strittigen Bewilligung für Sonntagsarbeit erweist sich damit nicht als bundesrechtswidrig.