Citation: H 114/03 11.10.2004 E. 3

In Frage steht, ob die Ausgleichskasse bei der Geltendmachung der anlässlich der nach der Konkurseröffnung durchgeführten Arbeitgeberkontrolle festgestellten Beitragsforderung richtig vorgegangen ist, indem sie eine Nachzahlungsverfügung für die nicht abgerechneten Beiträge gegenüber dem Konkursamt erliess. Vorinstanz und Konkursamt vertreten - allerdings mit unterschiedlicher Begründung - den Standpunkt, die Ausgleichskasse hätte nach Konkurseröffnung keine Verfügung mehr erlassen dürfen, sondern hätte ihre Forderung lediglich im Konkurs anmelden müssen. Während die Vorinstanz dazu auf BGE 120 III 32 verweist, wonach die Kollokationsgerichtsbarkeit zur Ordnung des Konkursverfahrens gehöre und als zwingend zu betrachten sei und daraus schliesst, die Ausgleichskasse könne, nachdem der Konkurs eröffnet worden sei, nicht mehr in einem die Konkursverwaltung bindenden Sinne verfügen mit der Konsequenz, dass das Sozialversicherungsgericht gar nicht dazu komme, eine auf dem Beschwerdeweg angefochtene Verfügung zu überprüfen, stützt sich das Konkursamt auf Art. 207 SchKG, wonach Verwaltungsverfahren einzustellen seien, und macht geltend, dies gelte auch für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren, weshalb die Ausgleichskasse gar keine Verfügung habe erlassen können. Demgegenüber hält die beschwerdeführende Ausgleichskasse an ihrem Vorgehen fest und bringt dazu vor, das Bundesgericht habe in konstanter Rechtsprechung den Entscheid über Bestand und Höhe einer öffentlichrechtlichen Forderung den zuständigen Verwaltungsbehörden überlassen und deren Entscheid als für die Kollokation verbindlich bezeichnet. Bereits 1955 habe das Eidgenössische Versicherungsgericht erklärt, die Ausgleichskasse habe geschuldete Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge - nachdem der Konkurs über den Arbeitgeber eröffnet worden sei - nicht dem Arbeitgeber, sondern dem zuständigen Konkursamt gegenüber durch eine mit Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung geltend zu machen, weshalb sie korrekt vorgegangen sei. 3.1 Stellt die Ausgleichskasse fest, dass eine Arbeitgeberin zu wenig Beiträge abgerechnet hat - was in der Regel auf Grund einer Arbeitgeberkontrolle der Fall ist - hat sie entsprechend Art. 39 AHVV eine Nachzahlungsverfügung zu erlassen. Nachdem die Arbeitgeberkontrolle gemäss Art. 162 AHVV auch bei der Auflösung eines Unternehmens, also beispielsweise nach Konkurseröffnung über eine Aktiengesellschaft, vorgesehen ist (vgl. Erw. 2.2.1 hievor), ist im Lichte des AHVG davon auszugehen, dass der Erlass einer Nachzahlungsverfügung durch die Ausgleichskasse auch nach Konkurseröffnung beabsichtigt ist. Nun ist die Situation nach Konkurseröffnung insofern eine andere, als die Ausgleichskasse nicht mehr einfach gegenüber ihrem Schuldner verfügen kann, um ihren Anspruch festzusetzen, was allenfalls - im Bestreitungsfall - die Beurteilung der Forderung vor dem Sozialversicherungsgericht zur Folge hätte. Vielmehr hat sie wie auch die anderen Gläubiger ihre Forderung im Konkurs geltend zu machen (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, vgl. Erw. 2.2.2 hievor). Während der Erlass einer Beitrags- bzw. Nachzahlungsverfügung dazu dient, die geschuldeten Beiträge festzusetzen und eine Möglichkeit zu eröffnen, Bestand oder Nichtbestand dieser Forderung durch das zuständige Sozialversicherungsgericht überprüfen zu lassen, geht es im Rahmen einer erfolgten Konkurseröffnung um die Frage der materiellen Anerkennung oder Nichtanerkennung der Beitragsforderung - ebenso wie für die anderen Forderungen gegenüber dem Gemeinschuldner - im Konkurs, was in der Regel die Konkursverwaltung - im Bestreitungsfall der Konkursrichter - zu entscheiden hat. 3.2 Zum entsprechenden von der Ausgleichskasse zu befolgenden Verfahren hat das Eidgenössische Versicherungsgericht seit jeher entschieden, dass auch im Falle einer Konkurseröffnung über eine Arbeitgeberin die Ausgleichskasse eine Verfügung zu erlassen hat, wenn diese auch nicht mehr dem Gemeinschuldner, sondern der Konkursverwaltung zuzustellen ist, da der Gemeinschuldner diesbezüglich mit Blick auf Art. 204 SchKG keine verbindlichen Rechtshandlungen mehr vornehmen kann und die Masse ihrer Rechte dennoch nicht verloren gehen soll, weshalb ihr, allenfalls vertreten durch das Konkursamt, die Beschwerdelegitimation zukommt. Dazu im Einzelnen: - Bereits in BGE 48 III 67 entschied das Bundesgericht die Frage, wer über die Kollokation einer öffentlich-rechtlichen Forderung zu urteilen hat, dahingehend, dass öffentlich-rechtliche Forderungen nicht zum Gegenstand einer Kollokationsverfügung zu machen, sondern nur pro memoria vorzumerken und erst nach Massgabe des darüber ergehenden Entscheids der zuständigen Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbehörde definitiv einzustellen sind. - In ZAK 1951 S. 378 stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits klar, dass für die materielle Anerkennung im Konkurs der Entscheid des zuständigen AHV-Rechtspflegeorgans massgebend ist. Gleichzeitig entschied es, dass zur Wahrung der Rechte der Konkursmasse die Konkursverwaltung zur Anfechtung einer im Konkurs eingegebenen Beitragsverfügung legitimiert sein muss. - In ZAK 1956 S. 211 entschied es sodann, dass im Falle einer Konkurseröffnung über einen Arbeitgeber die Ausgleichskasse nicht berechtigt ist, sich zur Nachforderung von Beiträgen an den Gemeinschuldner zu halten, sondern verpflichtet ist, ihre Forderung in Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung beim zuständigen Konkursamt im Sinne einer - allenfalls - nachträglichen Konkurseingabe geltend zu machen. Diese Rechtsprechung wurde in der Folge immer wieder bestätigt, so unter anderem auch in BGE 116 V 289 und SVR 1998 AHV Nr. 29 S. 89 (vgl. Erw. 3.3 hernach), wie auch im Zusammenhang mit dem Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG (statt vieler AHI 1993 S. 172, Urteil B. vom 28. Januar 2002, H 313/00). 3.3 Entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Konkursamt besteht keine Veranlassung, von dieser jahrzehntelangen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis (vgl. Rz. 5041 ff. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den Bezug der Beiträge, WBB) abzuweichen: Insbesondere ändert entgegen der Auffassung der Vorinstanz BGE 120 III 32 daran nichts, wie die Ausgleichskasse zutreffend vorbringt. Zwar wurde im erwähnten Urteil die Rechtsprechung dahingehend geändert, dass unter bestimmten Umständen auch für eine öffentlich-rechtliche Forderung ein Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG angestrengt werden kann. Es ging in diesem Falle allerdings um die Sicherung der Forderung durch ein Pfandrecht. Bereits in BGE 120 III 174 wurde im Falle einer Verrechnungssteuerfrage präzisiert, dass der Konkursrichter nicht befugt ist, über das Bestehen einer öffentlichrechtlichen Forderung im Rahmen der Anfechtung des Kollokationsplans zu entscheiden, sofern ein spezialgesetzliches Verfahren vorgesehen ist. Schliesslich wurde in SVR 1998 AHV Nr. 29 S. 89 für den Bereich der AHV klargestellt, dass auf Grund des bis 31. Dezember 2002 in Art. 84 AHVG (vgl. Erw. 2.1 hievor) vorgesehenen Beschwerdeverfahrens die Beitragsforderung definitiv festgelegt wird und entsprechend kolloziert werden muss, also vorgängig durch die Ausgleichskasse gegenüber dem Konkursamt eine Verfügung zu erlassen ist. An dieser Stelle ist im Übrigen zu erwähnen, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz auch BGE 116 V 289 einschlägig ist, ging es dort doch durchaus auch um eine erst nach Konkurseröffnung erlassene Verfügung und wurde klar festgehalten, dass in casu die während des Konkursverfahrens erlassene Verfügung angesichts Art. 204 SchKG der Konkursverwaltung und nicht der Gemeinschuldnerin hätte eröffnet werden müssen. Schliesslich kann auch nicht mit dem Konkursamt davon ausgegangen werden, auf Grund einer Verfahrenseinstellung gemäss Art. 207 SchKG sei eine Verfügung gegenüber dem Konkursamt nicht mehr möglich. Entgegen den Vorbringen des Konkursamtes ist im Falle der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ein im Sinne von Art. 207 Abs. 1 SchKG einzustellender Sozialversicherungsprozess erst als angehoben zu betrachten, wenn im Zeitpunkt der Konkurseröffnung eine Verfügung bereits zugestellt und damit der Beschwerdeweg eröffnet worden ist (BGE 116 V 289 mit Verweis auf Ulrich Meyer, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 3 unten). Daran hat die Neufassung von Art. 207 Abs. 2 SchKG per 1. Januar 1997 nichts geändert, wurde doch lediglich die bisherige Praxis, dass dieses Vorgehen auch für Verwaltungsverfahren gilt, im Gesetz verankert.