Citation: 4A_461/2009 01.03.2010 E. 5

A questo proposito gli attori si dolgono della lesione degli art. 689a cpv. 2, 706 cpv. 1 e 706b CO. In forza del primo disposto - sostengono riproducendo ampi stralci di giurisprudenza e dottrina - chi detiene un'azione al portatore può partecipare all'assemblea generale e esercitare i diritti societari, senza che debba provare l'acquisizione regolare del titolo. Non permettere al medesimo azionista di contestare le deliberazioni assembleari che gli negano l'esercizio proprio di tali diritti sarebbe contraddittorio e lesivo delle norme citate. A maggior ragione quando, come nel loro caso, è in gioco la violazione del diritto di voto. 5.1 Le argomentazioni e le citazioni dei ricorrenti attengono più che altro all'art. 689a cpv. 2 CO, secondo il quale i diritti sociali insiti nell'azione al portatore possono essere esercitati da chi si legittima esibendo l'azione, a meno che il consiglio di amministrazione stabilisca un altro modo di provare il possesso. La legittimazione per l'azione di contestazione delle deliberazioni assembleari è tuttavia regolata in modo diverso. Per l'art. 706 cpv. 1 ha diritto di promuovere quest'azione, tra gli altri, ogni azionista. La nozione di azionista - per opposizione a chi si legittima esibendo l'azione - è di per sé chiara. Nella DTF 112 II 356 (citata anche dai ricorrenti, ai quali sfugge verosimilmente la portata) il Tribunale federale ha confermato che, per poter contestare davanti ai giudici le decisioni dell'assemblea generale, l'attore deve provare la sua qualità di azionista (consid. 6; più esplicito il regesto, nelle tre lingue). In quella sentenza l'esame del requisito della legittimazione attiva era stato reputato superfluo, ma non perché colui che si prevale della violazione del diritto di voto all'assemblea generale deve necessariamente essere ammesso a contestarne le deliberazioni, come sostengono i ricorrenti; semplicemente perché anche l'esercizio del diritto di voto presuppone la qualità di azionista, per cui in quel caso l'esame della legittimazione attiva coincideva con quello del merito. 5.2 Contrariamente alla tesi dei ricorrenti, l'art. 706 cpv. 1 CO, così interpretato, non è affatto in contraddizione con l'art. 689a cpv. 2 CO. Nella giurisprudenza recente il Tribunale federale ha in effetti limitato anche la portata di quest'ultima norma. L'apparenza di buon diritto attribuita all'esibizione dell'azione ha il solo scopo di avvantaggiare il vero azionista. L'art. 689a cpv. 2 CO non esclude perciò che sia fornita la contro-prova che il portatore non sia l'avente diritto. Di regola la società può verificare la legittimazione materiale del portatore dell'azione, ma non ne ha il dovere. La facoltà si tramuta però in obbligo qualora gli organi societari, accontentandosi della legittimazione formale, agirebbero con colpa qualificata, in dispregio della situazione giuridica materiale. In condizioni simili la società deve rifiutare l'esercizio dei diritti societari a chi esibisce l'azione (DTF 123 IV 132 consid. 4d pag. 140, confermata nella sentenza 4C_275/2005 del 21 dicembre 2005, consid. 2.1). In altre parole, chi si presenta all'assemblea generale come detentore formale di un'azione al portatore, senza averne manifestamente diritto, non può prevalersi della presunzione dell'art. 689a cpv. 2 CO. Al pari di quanto sancisce l'art. 706 cpv. 1 CO per la promozione dell'azione di contestazione delle deliberazioni. 5.3 La medesima soluzione s'impone per l'azione di accertamento della nullità delle deliberazioni assembleari, dal momento che i ricorrenti non fanno valere interessi dei quali potrebbero prevalersi anche i non-azionisti (cfr. DTF 115 III 468 consid 3b). 5.4 Ne viene che l'autorità cantonale ha applicato correttamente il diritto federale, in particolare gli art. 689a cpv. 2 e 706 cpv. 1 CO.