Citation: BGE 142 III 481 E. 2.3

Mit Bundesgesetz vom 21. Juni 2013, in Kraft getreten auf 1. Juli 2014 (AS 2014 357), wurde die elterliche Sorge und in diesem Zusammenhang auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend die Kinder einer Revision unterzogen. Das neue Recht statuiert als allgemeinen Grundsatz die gemeinsame elterliche Sorge, auch für geschiedene oder nicht miteinander verheiratete Eltern (zu den Ausnahmen vgl. BGE 141 III 472). Während unter altem Recht das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil des Obhutsrechtes aufzufassen war (vgl. BGE 136 III 353), bestimmt die Gesetzesnovelle, dass die elterliche Sorge das Recht einschliesst, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts bzw. der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland BGE 142 III 481 S. 485 liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Grundgedanke dieser Norm ist, dass die Beziehung zu den Elternteilen vom Aufenthaltsort des Kindes abhängt und deshalb keiner alleine diesen verlegen können soll, wenn dadurch die Ausübung der Elternrechte des andern erheblich betroffen werden (vgl. Botschaft vom 16. November 2011, BBl 2011 9107 f. zu Art. 301a). Für die transnationale Verlegung des Aufenthaltsortes war zudem die Überlegung wesentlich, dass damit ein Wechsel der Jurisdiktion in Bezug auf die Kinderbelange verbunden ist (vgl. Art. 5 des Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996 [HKsÜ; SR 0.211.231.011] und Art. 5 Abs. 2 lit. a und c des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 [LugÜ; SR 0.275.12]), weshalb unabhängig von der Distanz des neuen Aufenthaltsortes und dem konkreten Einfluss auf die Ausübung der elterlichen Sorge die Zustimmung des anderen Elternteils bzw. des Gerichtes oder der Kindesschutzbehörde erforderlich sein soll (Botschaft, BBl 2011 9108 zu Art. 301a). Die materielle Regelungszuständigkeit für die Fragen der elterlichen Sorge, der Obhut bzw. der Betreuung, des persönlichen Verkehrs und des Aufenthaltsbestimmungsrechtes obliegt bislang ausschliesslich dem nationalen Gesetzgeber. Zwar gibt es in diesem Sachbereich auf internationaler Ebene verschiedene Übereinkommen; diese betreffen aber einzig die Zuständigkeiten, das anwendbare Recht und die Urteilsanerkennung bzw. -vollstreckung. Sodann bestehen Rechtshilfeabkommen bei internationalen Kindesentführungen, namentlich das Haager Entführungsübereinkommen vom 25. Oktober 1980 (HKÜ; SR 0.211.230.02). Dieses regelt die Folgen der Verletzung einer dem anderen Elternteil ausschliesslich oder gemeinsam zustehenden Sorgerechtsposition (Art. 3 HKÜ) bzw. des Aufenthaltsbestimmungsrechtes über das Kind (Art. 5 HKÜ). Wem in materieller Hinsicht das Aufenthaltsbestimmungsrecht zusteht, so dass es zu einer widerrechtlichen Verletzung im Sinn von Art. 3 und 5 HKÜ und somit zu einer Entführung im Sinn des HKÜ kommen kann, ist jedoch zwangsläufig nicht im Übereinkommen normiert; vielmehr bemisst sich dies nach dem Recht, welches gemäss dem internationalen Privatrecht im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes vor dem widerrechtlichen Verbringen Anwendung findet (vgl. Urteil 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010 E. 3.1). BGE 142 III 481 S. 486 Was die materiellen Aspekte anbelangt, gibt es auf internationaler Ebene im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsbestimmungsrecht und dem Wegzug von Kindern (sog. Relocation) erst verschiedene Bemühungen für eine mögliche künftige Vereinheitlichung, welche indes für den nationalen Gesetzgeber bislang in keiner Hinsicht verbindlich sind. Zu nennen ist die sog. Washingtoner Erklärung (Washington Declaration on International Family Relocation), welche von der internationalen Richterkonferenz (International Judicial Conference) im März 2010 verabschiedet wurde. Darin wird ein Katalog von Entscheidungskriterien aufgeführt, wenn sich die Eltern nicht über den Aufenthaltsort des Kindes im Wegzugsfall einigen können. Unter anderem werden die Möglichkeit der Aufrechterhaltung einer Beziehung zu beiden Elternteilen, die Wünsche des Kindes, die Vorschläge der Eltern, die Gründe für den Wegzug, die Erziehungskontinuität, die vorbestehende Sorge- und Umgangsrechtsregelung, die Vollstreckbarkeit der Vereinbarung und die Mobilität der Familienmitglieder als mögliche Kriterien genannt, wobei zwischen diesen ausdrücklich keine Hierarchie bestehen soll. Zu erwähnen ist weiter die Empfehlung des Europarates vom Mai 2011 betreffend Kinderrechte (Recommendation on the Rights and Legal Status of Children and Parental Responsibilities), deren "Principle 31" sich der "Residence and Relocation" widmet. Die darin enthaltenen Empfehlungen gehen dahin, dass die Staaten geeignete Mechanismen wie die Mediation fördern und im Streitfall die zuständige Behörde entscheiden soll, soweit das nationale Recht nichts anderes vorsieht; dabei sollte in erster Linie auf das Kindeswohl abgestellt, im Übrigen aber auch alle weiteren relevanten Faktoren gebührend berücksichtigt werden. Schliesslich sind auf der Haager Ebene Arbeiten im Gang, Grundlagen im Bereich der Relocation zu schaffen. Im Januar 2012 veröffentlichte das Ständige Büro (Permanent Bureau) der Haager Konferenz einen Vorbericht (Preliminary Note on International Family Relocation), in welchem es empfahl, dass die Spezialkommission (Special Commission) weitere Untersuchungen zum Thema anstellt (Preliminary Note, Rz. 83). Diese hielt im Januar 2012 fest, dass die Washingtoner Erklärung eine taugliche Basis für kommende Arbeiten bilde und weitere Grundlagenarbeit zu erbringen sei (Conclusions and Recommendations, Rz. 83 f.). Der erwähnte Vorbericht des Ständigen Büros hebt hervor, dass sich die jüngere sozio-psychologische Forschung keineswegs einig sei, ob dem Kindeswohl mit umfangreichem Kontakt zu beiden Elternteilen (was die Erlaubnis des Wegzuges tendenziell BGE 142 III 481 S. 487 ausschliesst) am besten Rechnung getragen sei oder ob in erster Linie die Qualität des Kontaktes zum hauptbetreuenden Elternteil (was den Wegzug tendenziell erlaubt) für das Gedeihen des Kindes verantwortlich sei (Preliminary Note, Rz. 32). Weiter hält der Vorbericht fest, dass nur wenige Staaten die Relocation konkret geregelt und spezifische Verfahrensnormen aufgestellt hätten (Preliminary Note, Rz. 44 f.). Etliche Staaten gingen das Problem unter dem Aspekt des Sorge- bzw. Obhutsrechts und dessen Abänderung an (Preliminary Note, Rz. 46). Der Vorbericht weist ferner darauf hin, dass für den Ausgang des Wegzugsverfahrens entscheidend sein könne, ob bestimmte Vermutungen oder Beweislastregeln gälten oder die Beweise frei zu würdigen seien oder sogar die Offizialmaxime gelte (Preliminary Note, Rz. 48 ff.). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der nationale Gesetzgeber dazu aufgerufen, aber inhaltlich frei ist, das Aufenthaltsbestimmungsrecht in Bezug auf die Kinder, insbesondere im Zusammenhang mit der Frage des Wegzuges, zu regeln. Wie die mit der Gesetzesnovelle vom 21. Juni 2013 erfolgte Normierung aussieht, ist nachfolgend darzustellen.