Citation: 2A.455/2004 13.12.2004 E. 2

2.1 Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn nicht die Herstellung der Familiengemeinschaft in der Schweiz beabsichtigt ist, sondern Art. 17 Abs. 2 ANAG zweckwidrig für die Beschaffung einer Niederlassungsbewilligung allein im Hinblick auf eine künftige selbständige Anwesenheit als Erwachsener und eine Erwerbsaufnahme in der Schweiz, d.h. zwecks Verschaffung besserer Zukunftsaussichten angerufen wird (vgl. BGE 126 II 329 E. 3b S. 333). Rechtsmissbrauch kann auch dann angenommen werden, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft allenfalls eine gewisse Rolle spielen könnte, jedoch als Motiv für die Gesuchseinreichung von verschwindend geringer Bedeutung ist (Urteile 2A.314/2001 vom 10. Dezember 2001 E. 3d und 2A.273/2000 vom 25. August 2000 E. 3c). Von einem Rechtsmissbrauch ist nicht leichthin auszugehen. Wohl ist der direkte Beweis kaum je möglich, weshalb, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, Indizien genügen. Erforderlich sind aber klare Hinweise für rechtsmissbräuchliches Verhalten (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f., je betreffend die rechtsmissbräuchliche Berufung auf Art. 7 ANAG). Die Frage des Rechtsmissbrauchs bei Nachzugsgesuchen für im Ausland verbliebene gemeinsame Kinder zusammenlebender Eltern kann sich dann stellen, wenn mit der Ausübung des Nachzugsrechts ohne einleuchtenden Grund lange zugewartet und den nachzuziehenden Kindern nur noch wenig Zeit bis zum Erreichen der Volljährigkeit bleibt. Es erscheint umso weniger glaubwürdig, dass mit dem Gesuch wirklich die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je näher das Alter des Kindes an der Grenze zu 18 Jahren liegt (BGE 126 II 329 E. 3b und E. 4a S. 333). Immer im Auge zu behalten ist dabei aber, dass der Nachzug erst bei Erreichen der Altersgrenze ausgeschlossen und vorher grundsätzlich zulässig ist. Wird um die Zusammenführung sämtlicher Familienmitglieder einige Zeit vor Erreichen der Volljährigkeit der Kinder ersucht, spielt das Motiv des Zusammenlebens in der Familie angesichts verbleibender Betreuungs- und Erziehungsbedürfnisse naturgemäss regelmässig noch eine gewisse Rolle und kommt ihm entsprechend kaum bloss verschwindend geringe Bedeutung zu. An den von den Behörden zu erbringenden Nachweis eines Rechtsmissbrauchs sind in einem solchen Fall hohe Anforderungen zu stellen. Dabei kommt der Mitwirkungspflicht des Ausländers (vgl. BGE 122 II 385 E. 4c/cc S. 394) nicht die gleiche Bedeutung zu wie im Fall des Kindernachzugs von getrennt lebenden Eltern, wo triftige Gründe für die nachträgliche Einreise des Kindes aufzuzeigen sind. Bloss dann, wenn die tatsächlichen Verhältnisse für das Vorliegen von Rechtsmissbrauch zu sprechen scheinen, liegt es an ihm, gegen diese Vermutung sprechende Umstände aufzuzeigen bzw. glaubhaft zu machen. 2.2 Als rechtsmissbräuchlich hat das Bundesgericht das Familiennachzugsgesuch für eine über 17 Jahre alte Tochter erachtet. Diese war vorher während neun Jahren von ihrer Grossmutter in Mazedonien grossgezogen worden, und nur für ihre beiden älteren Brüder war Jahre zuvor der Nachzug zu den Eltern in der Schweiz organisiert worden (Urteil 2A.314/2001 vom 10. Dezember 2001). Ebenfalls Rechtsmissbrauch nahm das Bundesgericht im Fall eines Ehepaars an, das seine zwei Kinder während Jahren in der Heimat zurückliess; für den Sohn wurde nie ein Nachzugsgesuch gestellt, für die Tochter erst kurz bevor sie 17 Jahre alt war, ohne dass nachvollziehbare Beweggründe für dieses Zuwarten und den Verzicht auf den Nachzug für den Sohn glaubhaft aufgezeigt worden wären (Urteil 2A.273/2000 vom 25. August 2000). Als rechtsmissbräuchlich erwies sich das Nachzugsgesuch für einen 16 ¾ Jahre alten Sohn. Dieser hatte die ersten vier Jahren in der Schweiz verbracht, woraufhin ihn die Eltern zusammen mit der älteren Schwester in die Türkei zurückschickten, wo er während 12 Jahren von der Grossmutter betreut wurde. Auf den Nachzug der älteren Tochter verzichteten die Eltern (Urteil 2A.247/1998 vom 15. September 1998). Rechtsmissbrauch bejahte das Bundesgericht im Fall eines Nachzugsgesuchs für eine 16jährige Tochter. Diese hatte Jahre zuvor, im Alter von zehn Jahren, bereits einmal zusammen mit ihren beiden Brüdern bei ihren Eltern gewohnt; dies gestützt auf ein Nachzugsgesuch, welches für sie gestellt worden war, damit den beiden knapp 18 bzw. 16 Jahren alten Söhnen die Anwesenheit im Rahmen des Gesamtfamiliennachzugs bewilligt werden konnte. Ein Jahr nach Erteilung der entsprechenden Niederlassungsbewilligungen hatten die Eltern sie allein wieder in ihr Heimatland zurückgeschickt. Angesichts der gesamten Vorgeschichte musste angenommen werden, dass mit dem Nachzug nicht das familiäre Zusammenleben ermöglicht werden sollte (BGE 119 Ib 81). Verneint hat das Bundesgericht einen Rechtsmissbrauch bei folgender Konstellation: Die in der Schweiz geborene Tochter eines hier niedergelassenen Ehepaars wurde, anders als weitere Kinder des Ehepaars, ins Heimatland zu den Grosseltern geschickt, wo sie aufwuchs. Als die Tochter gut 15 ½ Jahre alt war, stellten die Eltern für sie ein Nachzugsgesuch. Es war davon auszugehen, dass ihr altersadäquate Fürsorge nunmehr eher in der Familiengemeinschaft mit ihren Eltern und zwei noch minderjährigen Geschwistern gewährleistet werden könne als bei der Grossmutter im Ausland. Berücksichtigt wurde, dass finanzielle Gründe, die (fehlenden) Betreuungsmöglichkeiten (bei Erwerbstätigkeit beider Eltern) sowie die aufgrund konkreter Umstände bei einem Wechsel zu Unzeit zu befürchtenden schulischen Schwierigkeiten den verlängerten Auslandaufenthalt als nachvollziehbar erscheinen liessen (BGE 126 II 329). Ebenfalls als nicht missbräuchlich gewertet hat das Bundesgericht ein Nachzugsgesuch für einen Sohn, das sieben Wochen vor Erreichen des 18. Altersjahrs gestellt worden war. Der Sohn hatte im Alter von acht bis elf Jahren bereits zusammen mit seinen Eltern in der Schweiz gewohnt; danach reiste er zusammen mit der Mutter in die Heimat zurück. Der allein in der Schweiz verbliebene Vater beantragte den Nachzug nicht nur für den Sohn, sondern auch für dessen Mutter bzw. seine Ehefrau, welche den Sohn durchwegs betreut hatte; unter solchen Umständen wurde angenommen, dass das Familienleben für die Bertroffenen eine wichtige Rolle spielte und dieser Gesichtspunkt somit für das Gesuch nicht nur verschwindend geringe Bedeutung zu haben schien (Urteil 2A.221/2001 vom 30. August 2001).