Citation: 4A_73/2018 E. 8.1.3

8.1.3. C'est à juste titre que les recourants distinguent entre le taux en vigueur majoré de 2% (art. 5 des conditions générales), qui est le taux moratoire conventionnel (en dérogation à l'art. 104 al. 1 CO), et le taux conventionnel variable selon les conditions du marché prévu par le contrat de prêt, qui est applicable s'il est supérieur à 5% en vertu de l'art. 104 al. 2 CO. Dans sa motivation principale, la cour cantonale a déduit un accord réel des parties aussi pour l'avenir sur la base du ch. 3 du préambule de l'accord du 4 avril 2000, ledit accord comprenant, comme on l'a vu trois parties. Le ch. 3 de la partie intitulée " préambule " stipule: " En date du 10 juillet 1998, [la banque] a dénoncé au remboursement pour le 30 juillet 1998, faute de règlement à cette date des échéances dues, le prêt hypothécaire [K], en capital, intérêts (dont le taux applicable à ce compte à cette date et ultérieurement est de 5,75% et 0,50% de pénalité) et frais ". Or, comme on l'a vu (consid. 7.1.2 ci-dessus), on ne peut déduire, sans arbitraire, de la simple constatation contenue dans le préambule de cet accord et du seul terme " ultérieurement " figurant dans une parenthèse, que les emprunteurs auraient accepté conventionnellement que le taux de 6,25% l'an s'applique pour l'avenir comme intérêt moratoire en dérogation à l'art. 5 des conditions générales. Un taux conventionnel supérieur à 5% au sens de l'art. 104 al. 2 CO n'a pas été établi par la créancière, le taux conventionnel prévu par le contrat de prêt étant variable selon les conditions du marché. Le taux dérogatoire de l'intérêt moratoire prévu par l'art. 5 des conditions générales, fixé à 2% en sus du " taux en vigueur à ce moment ", est également variable en ce sens qu'en cas de demeure est dû le taux conventionnel majoré de 2%. Or, ce taux variable n'a pas été établi et l'intimée ne s'en prévaut d'ailleurs pas dans sa réponse au recours. Il s'ensuit que, à compter du 29 février 2000, c'est le taux légal de 5% de l'art. 104 al. 1 CO qui s'applique. L'arrêt sera donc réformé dans ce sens.