Citation: 2A.442/1999 21.02.2000 E. 2

2.- a) Nach Art. 3 Abs. 1 BankG bedürfen Banken zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission, die nur erteilt wird, wenn die im Gesetz genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Als Banken im Sinne des Bankengesetzes gelten gemäss Art. 2a der BankV Unternehmen, die hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind und insbesondere gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen oder sich öffentlich dafür empfehlen, um damit auf eigene Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen, mit denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendwelche Art zu finanzieren (lit. a). Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG, in der Fassung vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Februar 1995). Der nach dem früheren Recht noch mögliche Status einer Finanzgesellschaft (Art. 1 Abs. 2 BankG in der Fassung vom 11. März 1971, AS 1971 808) wurde damit aufgehoben (vgl. BBl 1992 V 693 f., 1993 I 876). Personen, die bei Inkrafttreten der Änderung vom 18. März 1994 unter das Verbot von Art. 1 Abs. 2 BankG fallende Publikumseinlagen hielten, mussten diese innert zwei Jahren nach Inkrafttreten, also bis am 1. Februar 1997, zurückzahlen, wobei die Bankenkommission die Frist im Einzelfall verlängern oder verkürzen konnte (Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 1994). Der Begriff der gewerbsmässigen Publikumseinlage wird in Art. 3a BankV näher umschrieben. Danach handelt gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes, wer dauernd mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennimmt (Abs. 2). Nicht als Publikumseinlagen gelten unter anderem Einlagen von Aktionären oder Gesellschaften mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundene Personen (Abs. 4 lit. b). Als qualifizierte Beteiligung gilt eine solche von mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG). b) Die Bankenkommission stellte gestützt auf die Berichte der Beobachterin fest, dass 136 Anleger insgesamt 7,941 Mio. DM in der X.________-Gruppe investiert hätten. Die ganze Gruppe müsse als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden. Keiner oder nur die allerwenigsten der Investoren hielten eine qualifizierte Beteiligung von mindestens 10 %. Die Aktionärsdarlehen seien daher als Publikumseinlagen zu betrachten. Die Zahl von 136 Anlegern belege die Gewerbsmässigkeit der Tätigkeit. Die X.________-Unternehmensgruppe nehme somit gesetzwidrig Publikumseinlagen entgegen. c) Was die Beschwerdeführerinnen hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Ausgangspunkt des Neukonzepts von 1995 bildete das Verbot für Nichtbanken, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen. Wie der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen in seinem Vorschlag vom 20. April 1995 zur Neustrukturierung der X.________-Unternehmensgruppe zutreffend hervorhob, liegt dann keine Publikumseinlage vor, wenn das Unternehmen zur Hauptsache mit eigenen Mitteln arbeitet oder durch massgeblich beteiligte Aktionäre finanziert wird. Diese bankenrechtliche Ausgangslage bildete nach Treu und Glauben die Basis des Neukonzepts, das deshalb sicherstellen musste, dass die Anleger tatsächlich als massgeblich beteiligte Aktionäre auftreten. Nur so konnte die Umwandlung in eine Holdingstruktur, was der X.________- Gruppe bewusst war, von der Bankenkommission bewilligt werden. Das Neukonzept sah dementsprechend vor, die Investoren aktienmässig in qualifizierter Weise an einer der Gesellschaften der Unternehmensgruppe zu beteiligen und einen weiteren Teil der Gelder als Aktionärsdarlehen entgegenzunehmen. Die bisherigen Darlehensbeträge sollten zu mindestens 50 % in Aktienkapital an einer der zu gründenden Venture-Capital-Gesellschaften und im Übrigen in Aktionärsdarlehen umgewandelt werden. Für spätere Interessenten sollte ein Mindestbetrag in Beteiligungen anzulegen sein, und der Rest des Investments wiederum als Darlehen erfolgen. d) Die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.________-Gruppe hielt sich in der Folge indessen offensichtlich nicht an Sinn und Geist dieses Konzepts: aa) Nach den von der Gruppe herausgegebenen Unterlagen überwiesen die Investoren ihren Beteiligungsbetrag zuzüglich Bearbeitungsgebühr direkt auf ein Konto der A.________ AG. Der Betrag wurde dort in Aktienbeteiligung und Aktionärsdarlehen aufgeschlüsselt. In Werbeunterlagen vom Oktober 1998 sowie in Formularschreiben vom Februar 1999 stellte die X.________-Gruppe indessen noch eine feste Rendite für den gesamten Beteiligungsbetrag in Aussicht. Die Anleger unterzeichneten sodann einen Aktionärsbindungsvertrag, worin sie sich verpflichteten, die Aktienbeteiligung nach Ablauf der festgelegten Zeit der A.________ AG zurückzuverkaufen. Ferner verzichteten sie auf die persönliche Ausübung der Aktionärsrechte. Diese wurden vollumfänglich durch einen vom Aktionär bestimmten unabhängigen Stimmrechtsvertreter wahrgenommen. Bei dessen Bezeichnung konnte der Aktionär jedoch nur aus einer von der A.________ AG vorgeschlagenen Liste auswählen, welche bloss zwei Namen enthielt. Der Käufer anerkannte ausdrücklich, dass im Falle eines Widerrufs des Vertretungsauftrags nur ein von der A.________ AG vorgeschlagener oder akzeptierter unabhängiger Stimmrechtsvertreter für den Aktionär handeln konnte. Damit war es einem Aktionär aber selbst bei einer erheblichen finanziellen Beteiligung an einer der X.________-Gesellschaften nicht möglich, irgendeinen reellen Einfluss auf deren Willensbildung zu nehmen. Dass, wie in der Beschwerde hervorgehoben wird, der Aktionär immerhin ein jederzeitiges Auskunftsrecht habe, ändert hieran nichts. Erst recht unerheblich ist in diesem Zusammenhang das angebliche Recht der Aktionäre, die mindestens 20 % des Aktienkapitals einer Gesellschaft halten, einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu entsenden, stand der A.________ AG insofern doch gemäss Aktionärsbindungsvertrag wiederum ein ausdrückliches Vetorecht zu. Im Übrigen hat offenbar auch keiner der Anleger je tatsächlich einen entsprechenden Anteil besessen. bb) Die Beschwerdeführerinnen behaupten selber zu Recht nicht, ihre Investoren hätten jeweils über eine Beteiligung von mehr als 10 % des Kapitals einer Gesellschaft verfügt: Aus den von der X.________-Gruppe am 16. April 1999 eingereichten Aktionärslisten der drei Gesellschaften H.________ AG, G.________ AG und F.________ AG geht hervor, dass die einzelnen Aktionäre höchstens über 5 % des Aktienkapitals verfügten, die meisten jedoch nur über 1 oder 2 %. Auch aus der mit dem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen eingereichten Kundenliste ergibt sich, dass die Anleger mit wenigen Ausnahmen nur 1 - 5 Aktien besitzen bzw. besassen. Gemäss dem von der X.________-Gruppe herausgegebenen Prospekt vom April 1999 verfügt die A.________ AG ihrerseits über eine Mehrheitsbeteiligung von 80 % an den einzelnen Investorengesellschaften. Ihr Aktienkapital gehörte - wiederum gemäss Angaben der Beschwerdeführerinnen - zu 98 % M.________ persönlich. Daraus ergibt sich aber, dass dieser die ganze Gesellschaftsgruppe beherrscht hat und von einer qualifizierten Beteiligung der einzelnen Anleger im Sinne des Konzepts von 1995 keine Rede sein kann. cc) Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, sie bemühten sich, die Zahl der Aktionäre auf maximal 10 pro Gesellschaft zu begrenzen, was aus technischen Gründen noch nicht immer möglich gewesen sei, verkennt die Tragweite von Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV. Diese Vorschrift will Investoren, die sich als massgebliche Kapitalgeber betätigen, vom Schutz des Bankengesetzes ausnehmen, hingegen nicht Publikumsanleger, wie sie hier als Kunden gesucht wurden. Entscheidend ist nicht, dass die Zahl der Aktionäre pro Gesellschaft auf maximal 10 beschränkt bleibt, sondern dass der einzelne Aktionär auch tatsächlich eine qualifizierte Beteiligung (mindestens 10 % des Kapitals oder der Stimmen) hält und damit auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen kann. Dies traf nach dem Gesagten auf praktisch keinen der Investoren der X.________-Gruppe zu. Dass einzelne Gesellschaften mehr als 10 Aktionäre aufweisen bzw. -wiesen, stellte nicht - wie die Beschwerdeführerinnen glauben machen wollen - bloss einen "momentanen Überhang" dar, sondern ist eine systeminhärente dauernde Verletzung des Erfordernisses einer massgeblichen Beteiligung an den Aktiengesellschaften selber. dd) Von einer qualifizierten Beteiligung der Anleger im Sinne von Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV kann damit keine Rede sein. In Wirklichkeit legt der Investor sein Geld bei der X.________-Gruppe wie ein Darlehen an. Der Erwerb von Aktien ist rein formal und verschafft dem Anleger faktisch keinerlei Beteiligungsrechte. Es ist offensichtlich und musste auch den Beschwerdeführerinnen klar sein, dass sich die 1995 erfolgte Konzeptgenehmigung durch die Bankenkommission nicht auf eine derartige Umgehung des Verbots der Annahme von Publikumseinlagen beziehen konnte. e) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten zu Unrecht die Gewerbsmässigkeit der Entgegennahme der Einlagen mit dem Einwand, die F.________ AG habe nur 9 Anleger und nicht deren 10, die H.________ AG nur 22 statt 24. Selbst wenn dies zutreffen sollte, bestehen insgesamt immer noch 133 Anleger und damit deutlich mehr als zwanzig. Zwar mögen bei einigen oder den meisten der in der Schweiz ansässigen Investorengesellschaften tatsächlich nicht mehr als zwanzig Geldgeber engagiert gewesen sein, doch bedeutet dies nicht, dass zum Vornherein keine Gewerbsmässigkeit gegeben wäre. Gemäss Art. 3a Abs. 2 BankV handelt gewerbsmässig, wer dauernd mehr als zwanzig Publikumseinlagen entgegennimmt. Damit wird bei mehr als zwanzig Einlegern die Gewerbsmässigkeit unumstösslich vermutet. Umgekehrt kann eine solche aber ohne weiteres - etwa bei entsprechender Werbung - auch bereits bei weniger als zwanzig Einlegern gegeben sein (vgl. Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bankengesetz, N 19 zu Art. 1). Der X.________-Firmenverband trat gegen aussen als einheitliche Gruppe auf. In den Unterlagen, mit denen er potenzielle Anleger informierte, sowie in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezeichnete er sich als "X.________- Unternehmensgruppe". Die Anleger bezahlten ihr Geld auf ein Konto bei der A.________ AG, die wirtschaftlich praktisch im Alleineigentum von M.________ stand und welche die einzelnen Gesellschaften der Gruppe beherrscht. Damit ist eine unerlaubte gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsgeldern durch die Gruppe als Einheit bzw. deren wirtschaftlichen Eigentümer M.________ offensichtlich.