Citation: 4C.278/2002 31.01.2003 E. 2

Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil von Beweislosigkeit ausgegangen, soweit es um die - sowohl für Klage wie Widerklage erhebliche - Behauptung geht, der Klägerin seien von A.________ vor dessen Kontoeröffnung im August 1986 in mehreren Tranchen Bareinzahlungen in der Höhe von insgesamt rund Fr. 4'000'000.-- ohne Quittung übergeben worden. Als für die behaupteten Einzahlungen sprechende Umstände hat die Vorinstanz angeführt, dass die entsprechenden Buchungen von B.________ namens der Klägerin tatsächlich in das Depot bzw. auf das Konto von A.________ vorgenommen wurden. Sodann habe B.________ ausgesagt, er habe die umstrittenen Beträge tatsächlich bar erhalten sowie auf dem Sammelkonto "Pro Diverse" der Klägerin gutgeschrieben. Ferner liessen Indizien darauf schliessen, dass dieses Konto von der Klägerin im Prozess nicht vollständig dokumentiert worden sei. Gegen die behaupteten Bareinzahlungen hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die Darstellung von A.________ in Bezug auf Zeit, Ort und Umfang der einzelnen Geldübergaben zu wenig detailliert sei, um als glaubwürdig zu gelten, und dass sich A.________ nach eigener Darstellung bis im Sommer 1986 nicht darüber orientiert haben wolle, wie seine angeblich ab 1983 im Hinblick auf ein künftiges Projekt in Paris investierten Gelder inzwischen angelegt worden seien. Gegen die Richtigkeit seiner Behauptungen spreche auch, dass er unverständlicherweise nicht plausibel und detailliert erklärt habe, aus welchen Quellen die angeblich einbezahlten Beträge stammten. 2.1 Die Beklagten rügen sinngemäss, das Obergericht habe Art. 8 ZGB verletzt, indem es ihre Widerklage mit der Begründung abwies, sie hätten den Beweis für die umstrittenen Bareinzahlungen an die Klägerin nicht erbracht. Sie vertreten die Ansicht, die erfolgte Bareinzahlung hätte für ihre Widerklage ohne weiteres vorausgesetzt werden müssen, nachdem die Hauptklage abgewiesen worden sei, die ihrerseits die Einzahlung der umstrittenen Beträge voraussetze. Die Beklagten anerkennen dabei, dass ihr Rechtsvorgänger bei der Klägerin über keinerlei zusätzliche Mittel verfügt habe. Daraus leiten sie zutreffend ab, dass ihre Widerklage aus sorgfaltswidriger Auftragserfüllung ohne weiteres hätte abgewiesen werden müssen, wenn der Klägerin der Beweis für ihre Behauptung gelungen wäre, dass ihr von A.________ vor dessen Kontoeröffnung keine Barzahlungen zugeflossen seien und daher ein Auftragsverhältnis gar nicht zustande gekommen sei. Sie verkennen jedoch, dass die Vorinstanz die Tatsachenbehauptung der Klägerin, wonach A.________ keine Barzahlungen geleistet habe, weder als bewiesen noch als widerlegt angesehen hat. Die Vorinstanz hat insoweit Beweislosigkeit festgestellt und deren Folgen gemäss Art. 8 ZGB verteilt. Die Beklagten leiten in ihrer Widerklage Rechtsfolgen aus der Tatsache ab, dass sie bzw. ihr Rechtsvorgänger der Klägerin durch Barzahlungen insgesamt rund Fr. 4'000'000.-- habe zukommen lassen. Sie tragen daher nach Art. 8 ZGB die Beweislast für die entsprechende Behauptung, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat und von den Beklagten nicht begründet bestritten wird (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Soweit die Beklagten die Meinung vertreten, es ergebe sich aus dem Strafurteil gegen B.________, dass ihr Rechtsvorgänger diesem rund Fr. 4'000'000.-- in Tranchen bar und ohne Quittung übergeben habe, rügen sie keine Verletzung von Bundesrechtsnormen (Art. 53 OR; vgl. auch BGE 125 III 401 E. 3). Sie beanstanden damit vielmehr in unzulässiger Weise die Würdigung der Beweise durch die Vorinstanz, worauf nicht einzutreten ist (Erwägung 1 vorne). Die Vorinstanz hat ohne Verletzung von Art. 8 ZGB festgestellt, dass dem Rechtsvorgänger der Beklagten der Beweis für die behaupteten Barzahlungen an die Klägerin bzw. deren Organ B.________ nicht gelungen ist. Ist aber von dieser verbindlichen Feststellung auszugehen, so ist kein Auftragsverhältnis zwischen dem Rechtsvorgänger der Beklagten und der Klägerin zustande gekommen. Damit entbehrt die aus der behaupteten sorgfaltswidrigen Erfüllung dieses angeblichen Auftrags abgeleitete Forderung der Beklagten von vornherein der Grundlage. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet und abzuweisen, ohne dass die übrigen Rügen geprüft werden müssten, welche die Sorgfaltswidrigkeit der umstrittenen Transaktionen betreffen. 2.2 Die Klägerin rügt in ihrer Anschlussberufung ebenfalls die Verletzung der bundesrechtlichen Beweisnorm von Art. 8 ZGB. Sie hält dafür, die Vorinstanz habe zu hohe Anforderungen an den von ihr zu erbringenden negativen Beweis gestellt, dass der Rechtsvorgänger der Beklagten ihr keine Fr. 4'000'000.-- anvertraut habe. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise geschlossen, der Rechtsvorgänger der Beklagten sei in diesem Zusammenhang seiner Mitwirkungspflicht am Beweisverfahren genügend nachgekommen. Schliesslich habe sie zu Unrecht die Umkehr der Beweislast verweigert. Was die Rüge der zu hohen Beweisanforderungen anbelangt, geht die Klägerin mit der Vorinstanz darin einig, dass eine Einzahlung der umstrittenen Bareinlagen über andere Kanäle als das Konto "Pro Diverse" ausgeschlossen ist und eine Verbuchung auf diesem Konto nicht habe eruiert werden können. Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie damit genügend Zweifel an der gegnerischen Darstellung hinsichtlich der anvertrauten Beträge geweckt habe und an den negativen Beweis keine höheren Anforderungen hätten gestellt werden dürfen. Die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht darüber hinaus den Beweis für die Vollständigkeit des Kontos "Pro Diverse" auferlegt. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat nicht ausgeschlossen, dass Einzahlungen von A.________ auf das Konto "Pro Diverse" verbucht worden seien, weil dieses möglicherweise nicht vollständig dokumentiert war. Sie schloss daraus, dass die Klägerin den Beweis der angeblich nicht getätigten Einzahlungen nicht zur vollen Überzeugung erbracht habe. Indem sie ihre volle Überzeugung als erforderlich erachtete, hat sie das bundesrechtlich vorgeschriebene Beweismass entgegen der Ansicht der Klägerin nicht verkannt. Die Schwierigkeiten, den geforderten vollen negativen Beweis zu erbringen, werden - wie die Vorinstanz zutreffend erwog - durch die Mitwirkungspflicht des Prozessgegners im Beweisverfahren gemildert (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa; 119 II 305 E. 3 S. 306; 118 II 235 E. 3c; 98 II 231 E. 5 S. 243; vgl. Kummer, Berner Kommentar, N. 194 zu Art. 8 ZGB; Schmid, Basler Kommentar, N. 17 zu Art. 8 ZGB; Hohl, Le degré de la preuve dans les procès au fond, in: Christoph Leuenberger (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 129 ff., 132; Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, Zürich 1955, S. 54). In Bezug auf die Rüge, die Beklagten hätten ihre Mitwirkungspflicht im Beweisverfahren nicht genügend erfüllt, erwähnt die Klägerin unter Hinweis auf BGE 119 II 305 selbst, dass die aus Treu und Glauben fliessende Mitwirkungspflicht der Gegenpartei prozessrechtlicher Natur ist. Es besteht kein Grund, dieses Präjudiz in Frage zu stellen. Die Überprüfung der Frage ist daher im Berufungsverfahren ausgeschlossen (Art. 43 OG). Schliesslich besteht entgegen der Ansicht der Klägerin vorliegend auch kein Grund zur Umkehr der Beweislast, weil die Beklagten einen aussergewöhnlichen Sachverhalt behauptet hätten. Die Frage der Beweislastumkehr würde sich nur dann stellen, wenn die Gegenpartei den Beweis der negativen Tatsache durch ihr Verhalten geradezu vereitelt hätte (BGE 114 II 91 E. 3; 92 I 253 E. 3 S. 257; Kummer, a.a.O., N. 191 zu Art. 8 ZGB; Schmid, Art. 8 ZGB: Überblick und Beweislast, in Christoph Leuenberger (Hrsg.), Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 27 f.; derselbe, in: Basler Kommentar, N. 71 zu Art. 8 ZGB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein: Die Vorinstanz hat Umstände für und gegen die Sachdarstellung beider Parteien gegeneinander abgewogen und ist auf dieser Grundlage zum Schluss gelangt, es sprächen für die Behauptungen beider Seiten gewichtige Gründe und Beweise, so dass sie mit der erforderlichen Überzeugung keiner Seite folgen könne. Dieser Schluss ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.