Citation: 1C_27/2009 17.09.2009 E. 2

Die Beschwerdeführerin macht unter verschiedenen Rechtstiteln Entschädigungsforderungen gegenüber der Beschwerdegegnerin geltend. Zunächst stellt sie in Abrede, dass die bundesrechtliche Eisenbahnkonzession als Rechtstitel zur Einschränkung von Grundeigentum genüge. Insbesondere vertritt sie - unter Berufung auf gewisse Literaturstellen - den Standpunkt, die SNoB hätte zusätzlich einer kantonalen Konzession bedurft, um den umstrittenen Tunnel zu bauen. Zudem sei die Botschaft des Bundesrates zur Konzession zu wenig detailliert, um gestützt darauf eine individuell-konkrete Eigentumsbeschränkung vorzunehmen. In diesem Zusammenhang wirft sie dem Bundesverwaltungsgericht auch vor, den Sachverhalt willkürlich unvollständig festgestellt zu haben. 2.1 Was die Rüge anbelangt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt, vermag die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht zu genügen. Es ist nicht einzusehen, welchen Einfluss der Umstand, dass die der SNoB verliehene Konzession ursprünglich zeitlich bis 1. Januar 1969 befristet war, auf die rechtliche Würdigung der Vorinstanz haben sollte. Dem Bundesverwaltungsgericht lagen sowohl die Konzession als auch die dazugehörige Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1889 vor. Wenn es nicht näher auf die Befristung eingegangen ist, dann darum, weil es darin keine Änderung an der massgeblichen rechtlichen Ausgangslage erkennen konnte. Dies ist mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Willkürvorwurf auch nicht näher, sondern lässt es bei der Behauptung bewenden. Hinsichtlich der von ihr geltend gemachten Aufwendungen, für welche sie von der Beschwerdegegnerin Ersatz verlangt, war das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls nicht zu weitergehenden Ausführungen gehalten: Es erachtete schon die Anspruchsgrundlage gemäss Art. 41 Abs. 1 lit. b EntG nicht als gegeben, weshalb sich eine einlässliche Auseinandersetzung mit den detaillierten Aufstellungen der Beschwerdeführerin erübrigte. Im Umstand, dass die Vorinstanz den rechtlich relevanten Sachverhalt anders gewürdigt hat als die Beschwerdeführerin, kann keine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung im Sinn von Art. 97 Abs. 1 BGG erblickt werden. 2.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zu Recht festhält, lässt sich mit der "Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend Konzession für eine Eisenbahn von Thalwil über Sihlbrücke nach Zug" vom 10. Dezember 1889 (BBl 1889 IV 1120, insb. 1125 ff.) mit hinreichender Deutlichkeit belegen, dass die Konzession den fraglichen Tunnel mit umfasste. Das Argument der Beschwerdeführerin, die Konzession erwähne den Tunnel überhaupt nicht, überzeugt darum nicht. Die detaillierten Ausführungen der Botschaft zeigen klar, was mit der Konzessionserteilung bezweckt wurde und wie der Streckenverlauf geplant war. Das Bundesverwaltungsgericht hat aus der Konzessionserteilung geschlossen, der Bund habe der SNoB ein rechtliches Monopol verliehen und sie mit einer öffentlichen Aufgabe betraut. Dazu war der Bund aufgrund seiner in Art. 23 und 26 der Bundesverfassung vom 3. Mai 1874 (aBV) statuierten Hoheit befugt, verfügt er doch über ein Eisenbahninfrastruktur- als auch Betriebsmonopol. Den diesbezüglichen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in E. 3.1 des angefochtenen Entscheids ist nichts beizufügen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach zusätzlich eine kantonale Konzession notwendig gewesen wäre, ist unbehelflich: In der Botschaft wurde auf die vorbestehende Konzession des Kantons Zürich für die schon konzessionierte Strecke Thalwil-Sihlbrugg hingewiesen und erläutert, weshalb diese kantonale Konzession ab Abzweigung von der Stammlinie Zürich-Richterswil bis Sihlbrugg als dahingefallen erklärt werden müsse, was denn auch geschah (BBl 1889 IV 1128 ff.). Es sollten einheitliche Konzessionsbestimmungen gelten, darum wurde eine umfassende Konzession des Bundes verliehen. Was im Übrigen die Zitatstelle der Beschwerdeführerin bei WALTHER BURCKHARDT anbelangt, handelt es sich dabei um die Problematik bei Strassenbahnen (Walther Burckhardt, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3. Auflage Bern 1931, S. 192). Der Autor behandelt darin die Frage, wie vorzugehen sei, wenn eine Bahn Strassenareal beansprucht. Daraus kann die Beschwerdeführerin für den vorliegenden Fall nichts zu ihren Gunsten ableiten. 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht verweist sodann darauf, dass 1894 für den Bau der fraglichen Eisenbahnlinie ein Enteignungsverfahren durchgeführt wurde, in dessen Rahmen die Grundeigentümer ihre Forderungen anmelden konnten. Aus den Unterlagen sei nicht genau ersichtlich, welche damaligen Parzellen sich mit den heutigen decken würden. Es dürfte sich aber um die Grundstücke von Robert Stäubli handeln, die heute an der Rohrstrasse 6 und 8 lägen. Aus den damaligen Eingaben liest das Bundesverwaltungsgericht heraus, dass dem früheren Eigentümer schliesslich für die Abtretung von insgesamt 9'821.8 m2 Grundfläche, für Minderwert und weitere, zum Teil unlesbare bzw. nicht deklarierte Kostenstellen insgesamt Fr. 9'807.30 bezahlt worden waren. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich bestritten. 2.4 In Bezug auf die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse geht das Bundesverwaltungsgericht mit der Beschwerdeführerin darin einig, dass die Rechtslage damals dieselbe war wie heute. Es stützt sich sodann auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 667 Abs. 1 ZGB in Zusammenhang mit der Enteignungsproblematik. Diese Bestimmung hat dabei Begrenzungsfunktion. Das Bundesgericht hat sich insbesondere im Zusammenhang mit dem direkten Überflug über Grundstücke mit dieser Norm auseinander gesetzt. Nach Art. 667 Abs. 1 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. Wie gross diese räumliche Ausdehnung ist, lässt sich nicht in allgemein gültiger Weise festlegen, sondern bestimmt sich von Fall zu Fall nach den konkreten Umständen und dem schutzwürdigen Interesse des Eigentümers, diesen Raum selbst zu nutzen oder zu beherrschen und das Eindringen anderer abzuwehren. Das Bundesgericht hat es daher - in der zivilrechtlichen und in der enteignungsrechtlichen Praxis - stets abgelehnt, generell zu bestimmen, auf welcher Höhe ein Flugzeug in die Interessenssphäre der Grundeigentümer und damit in das Grundeigentum selbst eindringe. Dies hänge von der Nutzung und Lage der konkret betroffenen Liegenschaft, aber auch von der Art und Grösse der Flugzeuge und den entsprechenden Auswirkungen des Überflugs ab (vgl. BGE 131 II 137 E. 3.1.2 S. 146, E. 3.2.2 und 3.2.3 S. 150 f.; 104 II 86 E. 2 S. 89 f., je mit Hinweisen; Urteil 1E.9/2007 des Bundesgerichts vom 28. April 2008 E. 4.1). Gleiches muss auch für die Nutzung des Untergrunds gelten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht fest, dass das Grundeigentum nicht weiter in die Tiefe reicht, als sich der Grundeigentümer über ein entsprechendes Interesse ausweisen kann. Das führt zur weiteren Frage, wer über den restlichen Teil des Erdkörpers - also den "Untergrund" - verfügen darf. Diese Verfügungsbefugnis ist dem Staat zuzugestehen, in dessen Hoheitsgebiet sich der fragliche Untergrund befindet. Eine derartige Zuordnung entspricht dem Grundgedanken von Art. 664 ZGB, wonach die herrenlosen und öffentlichen Sachen der staatlichen Hoheit unterstehen. Der Untergrund im hier interessierenden Sinne wurde in der Literatur denn auch verschiedentlich den herrenlosen oder aber den öffentlichen Sachen gemäss Art. 664 Abs. 1 ZGB zugeordnet (BGE 119 Ia 390 E. 5d S. 399 f. mit zahlreichen Hinweisen). Es braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden, wie der Untergrund sachenrechtlich zu qualifizieren ist. Aus der dargelegten Sicht- und Handlungsweise des Bundesgesetzgebers zur rechtlichen Qualifikation des Untergrundes folgt indessen, dass die hoheitliche Verfügungsmacht des Kantons über den Untergrund mit Art. 3 BV und Art. 6 ZGB im Einklang steht (BGE 119 Ia 390 E. 5d S. 399 f.). 2.5 Nach den unbestrittenen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts wurden die massgeblichen Landparzellen Nrn. 5426 und 5614 im 19. Jahrhundert bis Mitte des 20. Jahrhunderts landwirtschaftlich - als Baumgarten und Rebland - genutzt. Das Interesse des damaligen Eigentümers erstreckte sich offenbar nicht bis zum Tunnelscheitelpunkt, der gemäss dem Entscheid der Schätzungskommission rund 5 m unter der Erdoberfläche liegt. Mit der Vorinstanz ist demzufolge davon auszugehen, dass der Tunnel damals im herrenlosen, der Hoheit des Staates unterstehenden Untergrund und damit ausserhalb des Privateigentums gebaut wurde. Der Enteignung unterlag schon im damaligen Zeitpunkt nur das private Eigentum. Folgerichtig schliesst das Bundesverwaltungsgericht, dass 1894/95 für den Tunnel keine Enteignung durchgeführt bzw. kein Bahnbetriebs- oder Tunnelservitut errichtet werden musste. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht überzeugend. Eine Bundesrechtswidrigkeit lässt sich damit nicht belegen. 2.6 Sodann hat der Bund mit dem Bundesgesetz betreffend die Erwerbung und den Betrieb von Eisenbahnen für Rechnung des Bundes und die Organisation der Verwaltung der schweizerischen Bundesbahnen vom 15. Oktober 1897 (BBl 1897 IV 471 ff.), dem so genannten Rückübertragungsgesetz, die Grundlage für die Übernahme der Privatbahnen geschaffen. Der Rückkauf fand gemäss den Bestimmungen der Bundesgesetzgebung und der Konzession statt (Art. 2 Abs. 1 des Rückübertragungsgesetzes). Durch den Rückkauf der Bahnlinien der SNoB wurde der Bund Eigentümer der Bahnstrecke Thalwil-Zug mit ihrem Betriebsmaterial und allen übrigen Zugehören, und er erwarb das ihm grundsätzlich ausschliesslich zustehende Recht zum Betrieb der Eisenbahn (inkl. Tunnel) von der SNoB zurück. Mit dem Übergang der Bahn an den Bund erloschen denn auch sämtliche Bestimmungen der bezüglichen Konzession. Vorbehalten blieben etwaige in denselben enthaltene privatrechtliche Verpflichtungen zugunsten Dritter, über welche die Berechtigten sich ausschliesslich mit den bisherigen Konzessionsinhabern auseinanderzusetzen hatten (Art. 9 des Rückübertragungsgesetzes). In der Botschaft des Bundesrates zum Gesetz wird wörtlich festgehalten (BBl 1897 II 402): Mit dem Augenblicke, in welchem der Bund Eigentum und Betrieb einer Bahn selbst übernimmt, erlöscht selbstverständlich die einem Dritten zum Bau und Betrieb derselben erteilte Bewilligung mit allen bezüglichen Vorschriften. Der Bund betreibt die Bahnen nach seinem freien Ermessen und ist auch an die frühern kantonalen Konzessionen in keiner Weise gebunden, nachdem die Staatshoheit in Eisenbahnsachen durch Art. 26 der Bundesverfassung ausschliesslich dem Bunde zugeschrieben ist. Die einzige Schranke für den Bund bildet seine eigene Eisenbahngesetzgebung". Daraus wird nochmals deutlich, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte ursprüngliche Konzessionsbefristung vorliegend irrelevant ist. Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG; SR 742.31) übernahm die Beschwerdegegnerin als spezialgesetzliche AG das Eigentum an der Bahnstrecke, dem Tunnel sowie das Recht zum Bahnbetrieb. Eine Konzession ist dazu nicht mehr nötig (Art. 4 SBBG). 2.7 Zwar mag sich das Ausdehnungsinteresse des Grundeigentümers in vertikaler Hinsicht im Laufe der Jahre verändert haben, da sich auch die technischen Möglichkeiten für die Nutzung des Untergrunds verbessert haben. Das ändert indes nichts an der Tatsache, dass der Tunnel in diesem Zeitpunkt bereits rechtmässig und ohne die Notwendigkeit der Durchführung eines formellen Enteignungsverfahrens errichtet worden war (vgl. vorn E. 2.5). Ebenso wenig ist der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin nicht als Eigentümerin im Grundbuch figuriert, ein Indiz für eine Berechtigung der Beschwerdeführerin: Dazu herrscht in den Kantonen eine unterschiedliche Handhabung. Einige führen die SBB als Grundeigentümerin, andere haben die Parzellen als "SBB-Eisenbahngrundstück" eingetragen. In weiteren Fällen sind diese Grundstücke im Grundbuch gar nicht enthalten (HEINZ HESS/HEINRICH WEIBEL, Kommentar zum Bundesgesetz über die Enteignung, zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen und zur Spezialgesetzgebung des Bundes, Bern 1986, Band II S. 105). Die Beschwerdeführerin hat deshalb keinen Anspruch auf Beseitigung der vorbestehenden Anlage. 2.8 Im Übrigen kann zu dieser Problematik auf die zutreffenden und ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden.