Citation: 1B_243/2009 14.12.2009 E. 3

Das Bundesgericht hat das Urteil des Obergerichts vom 29. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurückgewiesen. Es stellt sich unter dem Gesichtswinkel von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK die Frage, ob die am aufgehobenen Urteil beteiligten Justizpersonen die Strafsache erneut beurteilen dürfen. 3.1 Die Rückweisung der Sache an die schon vorher befassten Richter stellt eine spezifische Form der Vorbefassung dar (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 120; 114 a 50 E.3d S. 58). Sie wird im Allgemeinen ohne Weiteres als verfassungsrechtlich zulässig erachtet. Es wird angenommen und erwartet, dass das erneut befasste Gericht den neuen Entscheid, allenfalls unter Beachtung der oberinstanzlichen Erwägungen, unbefangen trifft und die erforderliche Offenheit des Verfahrens gewährleistet ist. Dementsprechend sind Verfassungsverletzungen verneint worden (vgl. BGE 113 Ia 407 E. b S. 410; 116 Ia 28 E. 2a S. 30; Urteil 1C_205/ 2009 vom 9. Juli 2009; vgl. Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 172). Diese Rechtsprechung schliesst es indes nicht aus, dass gestützt auf die konkreten Umstände in der Rückweisung an dieselben Richter eine Gefahr erblickt wird, das Verfahren sei nicht mehr offen und die Justizpersonen erweckten den Anschein der Voreingenommenheit. Im Urteil BGE 116 Ia 28 bejahte das Bundesgericht die Befangenheit der Richter. Ausschlaggebend hierfür war, dass das unterinstanzliche Gericht in antizipierter Beweiswürdigung zum Schluss gekommen war, ein bestimmtes Zeugnis vermöge an der gerichtlichen Überzeugung der Schuld nichts zu ändern, dass einer solchen Überzeugung in einem Indizienprozess besondere Bedeutung zukommt und dass die Richter aus dieser Situation heraus sich selber als voreingenommen betrachteten. Bei dieser Sachlage war zu befürchten, diese könnten eine ergänzende Zeugenbefragung nicht mehr unvoreingenommen würdigen. Eine vergleichbare Situation führte im Urteil 1P.591/2005 vom 2. November 2005 E. 3 zu einer Bejahung der Befangenheit der abgelehnten Richter. Ein Richter, der eine feste Auffassung zum Ausdruck brachte und aus dieser Haltung weitere Beweiserhebungen von vornherein für überflüssig hielt, ist im Urteil 1P.434/1995 vom 10. Oktober 1995 als voreingenommen betrachtet worden. Schliesslich erblickte das Bundesgericht im Urteil 1B_270/2007 vom 21. Juli 2009 in dem vom Wissen der Richter getragenen Umstand, dass der Beschuldigte nicht hinreichend verteidigt war, ein objektiv begründetes Indiz, das Gericht sei auch bei hinreichender Verteidigung nicht mehr offen und genüge daher den verfassungsmässigen Anforderungen nicht mehr. 3.2 Der vorliegende Fall ist mit den eben genannten Konstellationen nicht vergleichbar. Es liegen keine Umstände vor, die - wie antizipierte Beweiswürdigungen - bei objektiver Sicht eine konkrete Voreingenommenheit der abgelehnten Richter hinsichtlich des relevanten Sachverhalts befürchten liessen. Dem Urteil der strafrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 2009 kann entnommen werden, dass die Überprüfung durch das Obergericht hinsichtlich des Punktes, in dem das Strafgericht den Beschwerdeführer freisprach, in Anbetracht von kantonaler Strafprozessordnung und Praxis vor der Verfassung standhielt. Es kann demnach nicht gesagt werden, die "Aufhebung eines Freispruchs aus eigenem Antrieb" bringe im Sinne einer "felsenfesten Überzeugung der Schuld" des Beschwerdeführers Voreingenommenheit zum Ausdruck. Allein der Umstand, dass das Obergericht den Beschwerdeführer nicht auf die drohende reformatio in pejus hingewiesen hatte und dadurch den Anspruch auf rechtliches Gehörs verletzte, lässt im Hinblick auf die Neubeurteilung keine Befangenheit befürchten. Es ist nicht von Bedeutung, dass das Obergerichtsurteil wegen einer Verfassungsverletzung und nicht "bloss" wegen einer Gesetzesverletzung aufgehoben worden ist. Ferner kann das Vorgehen bei der Wiederaufnahme mit Blick auf die Richtergarantie nicht beanstandet werden. Der Beschwerdeführer erhielt vorerst Gelegenheit, zum Vorwurf der Anklageschrift hinsichtlich des dritten Checks schriftlich Stellung zu nehmen. Das kann nicht als unsachgemäss betrachtet werden. Die Anklageschrift lag schon weit zurück, und das Prozessrecht erlaubte es ohne Weiteres, eine Berufungsverhandlung zu verlangen, von welcher Möglichkeit der Beschwerdeführer denn auch Gebrauch machte. Schliesslich ist nach der Rechtsprechung nicht ausschlaggebend, ob mit der Aufhebung durch die obere Instanz eigentliche Leitlinien verbunden werden oder ob, wie oftmals im Falle der Verletzung des rechtlichen Gehörs, davon abgesehen und dem Gericht bei der Neubeurteilung ein weiter Spielraum eingeräumt wird (Urteil 1C_205/2009 vom 2. Juli 2009; anderer Auffassung Kiener, a.a.O., S. 173). Bei dieser Sachlage sind aus objektiver Sicht keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche die abgelehnten Justizpersonen im Hinblick auf die Neubeurteilung der Strafsache als voreingenommen erscheinen lassen könnten. Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt anlässlich der neuen Berufungsverhandlung zum Ausdruck bringen kann, dass er tatsächlich gehört wird und dass das Obergericht in der bisherigen Besetzung unter Berücksichtigung der Berufungsverhandlung unvoreingenommen im Sinne der Rechtsprechung ein neues Urteil fällt. Demnach kann nicht gesagt werden, dem Verfahren fehle die von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK geforderte Offenheit. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer aus seiner subjektiven Sicht die Unbefangenheit der abgelehnten Besetzung in Frage zieht. Demnach erweist sich die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK als unbegründet.