Citation: 4A_293/2007 15.01.2008 E. 8

Die Beklagte wirft dem Handelsgericht weiter vor, Art. 42 Abs. 2 OR verletzt zu haben, indem es für die Berechnung des Schadens unzulässigerweise die Nettomarge pro Gerät geschätzt habe. 8.1 Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR ist der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese Bestimmung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Nach der Rechtsprechung ist Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch dann anwendbar, wenn sich nicht strikte beweisen lässt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Allerdings soll dem Geschädigten damit nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat. Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hinreichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von Schadenersatz setzt voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 f. mit Hinweisen). Ein Geschädigter, der entgangenen Gewinn geltend macht, hat darzulegen, welchen Nettogewinn er aus den ihm entgangenen Geschäften erzielt hätte. Die für seine eigenen Leistungen normalerweise anfallenden, aber mangels Abschlusses der Geschäfte nicht getätigten Aufwendungen sind dabei vom hypothetischen Umsatz als hypothetische Aufwendungen in Abzug zu bringen (Urteil 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4, publ. in sic! 3/2007 S. 215). 8.2 Die Klägerin machte in ihrer Klage für die Berechnung des entgangenen Gewinns eine Bruttomarge von Fr. 22'000.-- pro Gerät geltend, die von der Beklagten nicht bestritten wurde. Von diesem Betrag zog das Handelsgericht die hypothetischen Kosten für den Verkaufsaufwand und den Aftersale ab, die die X.B.________ S.A. durch die vorzeitige Kündigung oder durch die Nichtlieferung eingespart hätte. Die Höhe dieser Kosten schätzte es auf Fr. 4'000.-- pro Gerät und ging damit von einer Nettomarge von Fr. 18'000.-- aus. 8.3 Die Beklagte macht geltend, eine Schätzung der Nettomarge sei im vorliegenden Fall prinzipiell unzulässig. Die Nettomarge entspreche der Bruttomarge reduziert um die auf die einzelnen Geräte verlegten, variablen Betriebskosten der X.B.________ S.A. Dazu hätte sich die Klägerin ohne weiteres äussern können. Indem sie dies nicht getan habe, sei sie ihrer Mitwirkungspflicht im Sinn von Art. 42 Abs. 2 OR nicht nachgekommen. Die Klägerin führt dazu in ihrer Beschwerdeantwort aus, sie habe die Bruttomarge geltend gemacht, namentlich weil sie die Werkstatt und ihre Verkaufsorganisation auf die Beine gestellt habe und damit sämtliche Löhne und andere Kosten habe bezahlen müssen, wie wenn ihr die Beklagte funktionierende Geräte geliefert hätte und sie somit die Verkaufsaktivitäten im vollen Umfang hätte ausüben können. Die Klägerin habe Beweisanträge gestellt, anhand derer sich die in Spanien von der Y.D.________ AG realisierte Nettomarge hätte ermitteln lassen; die Anträge seien vom Handelsgericht abgewiesen worden. Die Festlegung der Gewinnmarge auf Fr. 18'000.-- pro Gerät wird von der Klägerin nicht angefochten. 8.4 Das Handelsgericht nahm die Schätzung der Nettomarge gestützt auf eine Schätzung der eingesparten Kosten für den Verkaufsaufwand und den Aftersale vor. Es hielt die von der Klägerin als Anhaltspunkte für die Höhe des geltend gemachten Schadens angegebenen Tatsachen und Beweismittel für ausreichend, um diese Schätzung vorzunehmen. Eine Verletzung von Art. 42 Abs. 2 OR liegt nicht vor.