Citation: BGE 142 III 321 E. 4.1

In der Lehre ist die dogmatische Qualifizierung der Ersatzvornahme gemäss Art. 98 OR umstritten. Umstritten ist, ob Art. 98 Abs. 1 OR eine prozessrechtliche Vollstreckungsregel oder eine materiellrechtliche Erfüllungsregel ist. Nach der ersten Ansicht (sog. "Vollstreckungstheorie") richtet sich die Bestimmung nur an den Vollstreckungsrichter und besagt, dass der Gläubiger einer Verpflichtung zu einem Tun von Bundesrechts wegen Anspruch darauf hat, dass ein Leistungsurteil zu einem Tun mittels Ersatzvornahme vollstreckt wird. Die Ermächtigung zur Ersatzvornahme setzt demnach ein rechtskräftiges Leistungsurteil gegen den Schuldner voraus (ROLF H. WEBER, Berner Kommentar, 2000, N. 46 zu Art. 98 OR; PETER GAUCH, Die Ersatzvornahme nach OR 98 I und viele Fragen zur Nichterfüllung - Ein Entscheid des Luzerner Obergerichts, recht 1987 S. 24 ff., 28; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl. 1974, S. 90 f.; KELLERHALS/STERCHI/GÜNGERICH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE; GAUCH/SCHLUEP UND ANDERE, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl. 2014, S. 86 Rz. 2515; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, 2012, S. 229 Rz. 812). Nach der zweiten Ansicht (sog. "Erfüllungstheorie") ist die Ersatzvornahme ein Bestandteil des Erfüllungsanspruchs, weil es auch bei der Ermächtigung zur Ersatzvornahme um die Bewirkung der geschuldeten Erfüllungshandlung gehe (WALTER FELLMANN, Die Ersatzvornahme nach Art. 98 Abs. 1 OR - "Vollstreckungstheorie" oder "Erfüllungstheorie", recht 1993 BGE 142 III 321 S. 324 S. 109 ff.; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 682 § 44 Rz. 18). In prozessualer Hinsicht ergibt sich aus der "Erfüllungstheorie", dass Art. 98 Abs. 1 OR kein Leistungsurteil voraussetzt; vielmehr kann sich ein Dienstleistungsgläubiger nach dieser Theorie auch ohne Leistungsurteil zur Ersatzvornahme ermächtigen lassen, sofern er rechtswirksam auf das Erbringen der Leistung durch den Schuldner selber verzichtet hat. Der Gläubiger, der den Weg über Art. 98 Abs. 1 OR wählt, muss somit nach der "Erfüllungstheorie" nicht zuerst und gesondert ein Leistungsurteil gegen den Schuldner erstreiten, sondern kann vielmehr direkt die Ermächtigung beantragen, wobei dann vorfrageweise die Verpflichtung des Schuldners festgestellt wird (FELLMANN, a.a.O., S. 116; KOLLER, a.a.O., S. 682 § 44 Rz. 18). Nach der "Vollstreckungstheorie" ergibt sich aus Bundesrecht (Art. 98 Abs. 1 OR) lediglich, dass ein Anspruch auf Ersatzvornahme besteht. Vor Inkrafttreten der ZPO bestimmte damit nach gewissen Vertretern dieser Theorie das (kantonale) Prozessrecht, ob ein gesondertes Vollstreckungsbegehren notwendig war oder das Begehren um Ersatzvornahme mit der Leistungsklage verbunden werden konnte (WEBER, a.a.O., N. 85 zu Art. 98 OR). Andere Autoren scheinen aus Art. 98 Abs. 1 OR von Bundesrechts wegen das Recht auf eine derartige Verbindung der beiden Begehren abzuleiten (GAUCH, a.a.O., S. 28; KELLERHALS/STERCHI/GÜNGERICH, a.a.O., N. 3.a zu Art. 404 ZPO/BE).