Citation: 5C.170/2001 31.08.2001 E. 5

5.- Die Beklagte beantragt, das Besuchs- und Ferienrecht des Klägers sei in Gutheissung der Widerklage vollständig aufzuheben. a) Sie macht in erster Linie geltend, Art. 274 ZGB sei dadurch verletzt, dass die Vorinstanz dem Willen der Kinder nicht genügend Beachtung geschenkt habe. Die Kinder sträubten sich aus objektiv nachvollziehbaren und verständlichen Gründen gegen den Kontakt mit ihrem leiblichen Vater. Gegen deren Willen zu entscheiden, komme bei einem älteren Kind einer Verneinung seiner Persönlichkeit gleich. aa) Der Wille des Kindes wird heute in Belangen, welche es direkt betreffen, deutlich stärker gewichtet als früher. Schon unter der Geltung des alten Scheidungsrechts hat die Rechtsprechung bei der Zuteilung der elterlichen Gewalt je nach Alter der Kinder einem eindeutig geäusserten Wunsch Rechnung getragen (BGE 122 III 401 E. 3b S. 402 mit Hinweisen). Gemäss Art. 133 Abs. 2 ZGB in der Fassung gemäss Ziff. I 3 des Bundesgesetzes vom 26. Juni 1998, in Kraft seit 1. Januar 2000 (AS 1999 1118 S. 1131), ist für die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des persönlichen Verkehrs nunmehr soweit tunlich auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen. Es ist jedoch auch allgemein bekannt, dass die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (BGE 122 III 404 E. 3a S. 407). Dies gilt, wenn auch in reduziertem Mass, selbst dann, wenn an die Stelle des leiblichen ein sozialer Vater, beispielsweise der neue Lebenspartner der Mutter, getreten ist, bleibt doch gegenüber ersterem neben den Unterhaltsansprüchen auch die verwandtschaftliche Beziehung bestehen. Das Wohl des Kindes ist deshalb nicht nur aus seiner subjektiven Sicht mit Blick auf sein momentanes Befinden zu beurteilen, sondern auch objektiv und mit Blick auf seine künftige Entwicklung. Zudem ist nach wie vor in jedem einzelnen Fall abzuklären, weshalb das Kind gegenüber dem nicht obhutsberechtigten Elternteil eine Abwehrhaltung einnimmt und ob die Ausübung des Besuchsrechts das Wohl des Kindes tatsächlich gefährdet (BGE 127 III 295 E. 4a mit Hinweisen). bb) Das Obergericht ist von einer stark ausgeprägten Abwehrhaltung der drei Kinder ausgegangen und hat bezüglich ihrer Willensbildung zwei wesentliche Faktoren festgehalten: Einerseits hat es bei den beiden älteren Kindern eine von anderen Personen übernommene Gegeneinstellung angenommen und u.a. darauf hingewiesen, dass das Gutachten beim Ältesten von einer unbewussten Beeinflussung der Mutter ausgegangen sei. Andererseits hat es festgestellt, dass die ablehnende Haltung des Ältesten teilweise auch von den negativen Besuchsanbahnungen beeinflusst sei, in welchen der Kläger den Kindern keine Konstanz vorgelebt habe und welche zuletzt in eine für die Kinder belastende Tätlichkeit des Klägers gegenüber dem Lebenspartner der Beklagten ausgeartet seien. cc) Indem die Beklagte die Abneigung der Kinder einzig auf das Verhalten des Klägers zurückführt, negiert sie die durch die Vorinstanz festgestellte Beeinflussung der Kinder. Weder beruht die Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz offensichtlich auf einem Versehen, noch macht die Beklagte geltend, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei (Art. 63 Abs. 2 OG); sie ist deshalb für das Bundesgericht verbindlich. Auf die Tatsachendarstellung der Beklagten ist demnach nicht einzutreten. dd) Die Vorinstanz hat die Gefährdung des Kindeswohls gestützt auf die Abneigung der Kinder gegenüber dem Vater und den sich daraus möglicherweise ergebenden Folgen bejaht und aufgrund dieser Gefährdung eine sehr restriktive Besuchsregelung getroffen. Sie hat somit den Willen der Kinder sehr wohl massgeblich berücksichtigt. Der Kläger spielt - wenn auch vorwiegend aus in seiner Person liegenden Gründen - schon jetzt im Leben der Kinder eine marginale Rolle. Wird ihm, wie die Beklagte beantragt, das Recht auf persönlichen Verkehr entzogen, hätte das zur Folge, dass er definitiv daraus verschwinden würde. Dies wäre nur dann unvermeidlich und insoweit gerechtfertigt, wenn sich die negativen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs trotz aller erdenklichen Massnahmen nicht in vertretbaren Grenzen halten würden. Die von der Vorinstanz angenommene Gefährdung ist nicht von dieser Art. Zwar ist eine mit dem Kindeswohl zu vereinbarende Durchführung der Kontakte erschwert, solange sich die Kinder ernsthaft weigern, mit dem Vater zusammenzukommen. Die Ablehnung der Kinder ist aber nach den Feststellungen der Vorinstanz wesentlich durch die von der Beklagten übernommene Gegeneinstellung geprägt. Würde unter solchen Umständen die Gewährung des Besuchsrechts vom Einverständnis der Kinder abhängig gemacht, so würde das Recht gleichsam in die Hand des sorge- und obhutsberechtigten Elternteils gelegt. Wenn die Vorinstanz also den persönlichen Verkehr zwischen dem Kläger und seinen Kindern nicht gänzlich aufgehoben, sondern eine Regelung getroffen hat, durch welche die Möglichkeiten der Beeinflussung reduziert werden, liegt darin keine Verletzung des Bundesrechts, zumal so auch einer minimalen Beziehung der Kinder zum leiblichen Vater die erforderliche Bedeutung beigemessen wurde. Die Berufung ist demnach in diesem Punkt abzuweisen. b) Die Beklagte macht weiter geltend, die Begründung des vorinstanzlichen Urteils sei widersprüchlich: Obwohl die Vorinstanz selbst anerkannt habe, dass eine Abneigung der Kinder gegen den Vater genügen könne, um von Besuchskontakten abzusehen, habe sie solche angeordnet. aa) Das Obergericht hat in der Tat mit Hinweis auf den Familienpsychologen Arntzen (Elterliche Sorge und Umgang mit Kindern, 2. Auflage, 1994) ausgeführt, eine anhaltende innere Abneigung des Kindes dem nicht sorgeberechtigten Elternteil gegenüber spreche gegen Besuchskontakte. Dies gelte auch dann, wenn ein Kind die von anderen Personen induzierte Gegeneinstellung weitgehend übernommen, internalisiert und sie zu seiner eigenen bewussten Einstellung gemacht habe, während höchstens noch eine unbewusste Bindung an den abwesenden Elternteil bestehe. Ausdruck einer derart tiefgreifenden Ablehnung sei, wenn beim Besuch kein Gespräch und kein Blickkontakt zustande komme. In der Folge hat das Obergericht, wie die Beklagte ebenfalls richtig darlegt, bei den Kindern eine derartige tiefgreifende Ablehnung, die von anderen induziert und von den Kindern internalisiert worden ist, festgestellt. Die Beklagte übersieht aber, dass das Obergericht die Aussage, solche Voraussetzungen sprächen gegen ein Besuchsrecht, vorgängig relativiert hat, indem es angefügt hat, auch wenn es bei der Abwicklung eines Besuchs zu Konflikten komme, heisse das nicht in jedem Fall, dass die Besuchsrechtsausübung für das Kind schädlich sei. Im Gegenteil könnten sich die Spannungen durch Wiederholung der Besuche legen. bb) Auch der Familienpsychologe Arntzen weist - nach Darlegung der Fälle, in welchen regelmässige Besuche der Kinder beim abwesenden Elternteil unangebracht sind - darauf hin, dass man es sich zu einfach machen würde, wenn man sagen wollte: wo es wegen der Besuche zu Konflikten und Spannungen komme, sollte man darauf verzichten. Vielmehr ist laut Arntzen zu differenzieren (a.a.O., S. 41). Auch in Konfliktfällen, in denen regelmässige Besuche im Allgemeinen nicht angebracht seien, müsse im Hinblick auf die Konstellation des Einzelfalles entschieden werden (a.a.O., S. 48). Dies hat die Vorinstanz getan, indem sie der Beziehung zwischen dem Kläger und seinen Kindern aufgrund seines Interesses an ihnen und seines guten emotionalen Zugangs zu ihrer Erlebniswelt eine gute Prognose gestellt hat. Ein Widerspruch in ihrer Begründung besteht demnach nicht, weshalb die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen ist. c) Weiter macht die Beklagte geltend, die Anordnung eines begleiteten Besuchsrecht sei nicht geeignet, die hier befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs in Grenzen zu halten. Diese Massnahme empfehle sich lediglich dann, wenn vom besuchsberechtigten Elternteil die Gefahr der Vernachlässigung oder eine Gefahr physischer Gewalt ausgehe. aa) Wenn es die Verhältnisse erfordern, kann anstelle des üblichen Besuchsrechts ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet werden. Überdies kann den Kindern ein Beistand beigegeben werden (Art. 308 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 ZGB). Dieser wird üblicherweise mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs beauftragt. Das Mandat des Beistands ist jedoch nicht vorgegeben; es ist vielmehr der Art der Gefährdung unter den konkreten Umständen anzupassen und durch die anordnende Stelle, die Vormundschaftsbehörde oder das Gericht, klar festzulegen (Breitschmid, Basler Kommentar, 1996, N 6 zu Art. 308). bb) Die Vorinstanz hat sich nicht darauf beschränkt, die Ausübung des Besuchsrechts zum Schutz der Kinder an die Bedingung der Anwesenheit einer Drittperson zu knüpfen. Sie hat für die Kinder zusätzlich eine Beistandschaft angeordnet und diese ausdrücklich mit der Sicherstellung des begleiteten Besuchsrechts sowie der Förderung der Beziehungen zwischen dem Kläger und seinen drei Kindern beauftragt. Wird, wie es eine solche Auflage bedingt, bei der Wahl des Beistandes darauf geachtet, dass er die notwendigen Fähigkeiten zur Förderung dieser Beziehung besitzt, erscheint die angeordnete Massnahme als zur Erreichung des verfolgten Zwecks nicht ungeeignet und damit auch nicht als bundesrechtswidrig. Auch insoweit ist die Berufung demnach abzuweisen. d) Nach Darstellung der Beklagten ist die Vorinstanz selber nicht überzeugt gewesen, dass ihre Regelung des persönlichen Verkehrs eine Annäherung zwischen den Kindern und dem Kläger bewirken und damit die negativen Auswirkungen reduzieren würde. Indem sie trotzdem daran festgehalten habe, habe sie gegen den Grundsatz "im Zweifel zu Gunsten der Kinder" verstossen und insofern deren wohlverstandene Interessen und gleichzeitig Art. 274 ZGB verletzt. aa) Wie oben dargelegt, dient der persönliche Verkehr in erster Linie dem Interesse des Kindes. Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; 123 III 445 E. 3b S. 451). Dabei erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 145 Abs. 1 ZGB). Im Zusammenhang mit der Beweislast findet sich in der Lehre die Aussage, der Richter habe immer zu Gunsten des Kindeswohls zu entscheiden. Damit ist jedoch lediglich gemeint, dass bei unbeschränkter Geltung der Untersuchungsmaxime die Beweisführungslast entfällt (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Auflage 1999, S. 260). Der Sachrichter hat im Einzelfall aufgrund der festgestellten erheblichen Tatsachen zu beurteilen, ob das Kindeswohl gefährdet ist. Eine solche Feststellung setzt im Grundsatz die volle Überzeugung des Gerichts voraus. Wenn völlige Sicherheit nicht zu gewinnen ist, genügt es, dass ein Sachverhalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt ist (Vogel, a.a.O., S. 258). Eine rechtserhebliche Tatsache, die in der Zukunft liegt, ist schon von ihrer Natur her mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. bb) Vorliegend hatte das Obergericht zu beurteilen, ob sich die negativen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs bei der vorgesehenen Regelung in Grenzen halten würden. Es hat in diesem Zusammenhang erwogen, dass auch im Fall einer Begleitung der Besuche durch eine Drittperson eine Verstärkung der Abneigung der Kinder gegenüber dem Kläger möglich sei, dass sich die Anwesenheit der Drittperson aber auch positiv auswirken könne. Im Ergebnis ist das Obergericht dann offenbar zur Überzeugung gelangt, dass das begleitete Besuchsrecht positive Auswirkungen auf die Beziehung zwischen Vater und Kinder haben würde. Nachdem es - insbesondere durch die Anordnung einer Beistandschaft und die Beschränkung des Besuchsrechts auf einen Tag pro zwei Monate - weitere Vorkehren zur Gewährleistung des Kindeswohls im Rahmen des persönlichen Verkehrs getroffen hat, ist diese Annahme nicht zu beanstanden. e) Die Beklagte macht schliesslich geltend, die früheren Besuchsanbahnungen erlaubten keine günstige Prognose für die künftige Ausübung des Besuchsrechts. Deren Misslingen sei weder auf ihre Gegenwart bei den Besuchen zurückzuführen noch auf die Tatsache, dass die Besuche in ihren Räumlichkeiten stattgefunden haben. Vielmehr sei das Fehlverhalten des Klägers dafür verantwortlich. Dieses werde sich auch in Zukunft nicht ändern. Diese Vorbringen stehen teilweise im Widerspruch zu den Feststellungen des Obergerichts. Soweit sie im Übrigen das Verhalten des Klägers betreffen, das alleinige Ursache für das Missglücken der Besuche gewesen sein soll und sich auch in Zukunft nicht ändern werde, dienen sie ebenfalls der Bestreitung beziehungsweise der Ergänzung des festgestellten Sachverhalts. Wie oben dargelegt, sind die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz im Verfahren der Berufung für das Bundesgericht verbindlich, macht doch die Beklagte nicht geltend, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien (Art. 63 Abs. 2 OG). Auf die Rüge kann demnach nicht eingetreten werden.