Citation: 4A_11/2022 E. 6.1

6.1. Die Vorinstanz teilte die von der Beschwerdeführerin vertretene Ansicht nicht, es liege mangelnde erfinderische Tätigkeit ausgehend von Braslavsky, kombiniert mit der wissenschaftlichen Publikation Van Dijk et al. 2004 (nachfolgend Van Dijk), vor. Sie führte zunächst aus, Braslavsky beschreibe ein Verfahren zur Bestimmung der Sequenzinformation von DNA an einzelnen Molekülen. Für die Sequenzierung würden zunächst die an der Oberfläche befestigten DNA-Abschnitte über die Einstrahlung mit grünem Laserlicht lokalisiert und anschliessend werde die Fluoreszenzmarkierung am Primer wiederum durch Einstrahlung mit dem grünen Laser gebleicht, d.h. die Fluoreszenzmarkierung am Primer sozusagen "gelöscht". Braslavsky offenbare alle Merkmale des geltend gemachten Anspruchs 1, mit der Ausnahme, dass der Detektionsschritt nicht in einer Pufferlösung mit Ascorbinsäure oder einem Salz davon ausgeführt werde, sondern in Anwesenheit eines nicht näher bestimmten Sauerstofffängers. In diesem Dokument werde die Zugabe eines Sauerstofffängers nicht nur erwähnt, sondern auch experimentell umgesetzt; es fehlten aber Angaben dazu, ob die Signalintensität über mehrere Zyklen stabil bleibe und wie hoch die Fehlerquote nach mehreren Zyklen sei. Die Zugabe spezifisch von Ascorbinsäure führe zu einem geringeren Signalintensitätsverlust über mehrere Zyklen. Van Dijk beschäftige sich ebenfalls mit der Verhinderung von Photobleichen bei Fluoreszenz, und vergleiche dabei verschiedene Möglichkeiten für deren Verhinderung, konkret Entgasen, Zugabe von DTT sowie Zugabe von Ascorbinsäure. Dabei sei aber festzuhalten, dass die Resultate für den verwendeten speziellen Aufbau gegeben würden, bei dem nicht einfach nur Fluoreszenz ausgelöst werde, sondern bei dem gezielt mit zwei Lasern gearbeitet werde, eben mit einem Laser zur Lokalisierung des Farbstoffs ("trapping laser") und mit einem Fluoreszenz auslösenden Anregungslaser ("fluorescence excitation laser"). Es werde ausdrücklich aufgeführt, dass die Resultate für diese spezielle Situation gegeben würden. Gehe man davon aus, dass ausgehend von Braslavsky der Fachmann das Dokument Van Dijk naheliegend beiziehen würde, so würde er aus diesem Dokument erkennen, dass er als "oxygen scavenger" entweder Ascorbinsäure oder DTT einsetzen könne. Für die speziellen Bedingungen mit den zwei Lasern schienen beide Systeme (Ascorbinsäure und DTT) geeignet zu sein. Angesichts der unterschiedlichen Konzentrationen sei aber nicht eindeutig klar, welches der beiden Systeme effektiv wirksamer sei. Ausgehend von Braslavsky, so die Vorinstanz weiter, könnte damit der Fachmann tatsächlich die Ascorbinsäure aus Van Dijk als Sauerstoffabsorptionssystem in Betracht ziehen. Er würde dies aber nicht, weil er einerseits erkenne, dass es keine eindeutige Präferenz für Ascorbinsäure in Van Dijk gebe und weil andererseits nicht klar sei, ob die Verhinderung von Photobleichen unter den speziellen Bedingungen der Einstrahlung mit zwei Lasern gemäss Van Dijk auf die Situation der einfachen Einstrahlung mit FRET gemäss Braslavky übertragbar sei.