Citation: 6S.530/2006 19.06.2007 E. 3

Die Bundesanwaltschaft wendet sich gegen die Verurteilung des Beschwerdegegners C.________ wegen Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i. V. m. Art. 25 StGB) und macht geltend, dieser habe sich als Mittäter schuldig gemacht. 3.1 Die Vorinstanz stellt folgenden Sachverhalt für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis BStP): Am 18. September 2003 wurden auf Bestellung von A.________ und B.________ erstmals 940 Gramm Kokain in die Schweiz eingeführt (angefochtener Entscheid, Ziff. 3.2.1, S. 26; Ziff. 3.2.3, S. 28). Die Drogen wurden in die Wohnung von A.________ verbracht, dort gelagert und in der Folge an verschiedene Abnehmer verkauft (Ziff. 3.2, S. 26 f.). An diesen Vorgängen hat sich C.________ insofern beteiligt, als er den Drogenkurier am Flughafen Zürich abholte, auf Anweisung von A.________ das ausgeschiedene Kokain abportionierte, Verkäufe tätigte und dafür mit € 1500 entschädigt wurde (Ziff. 3.2.2 S. 27; Ziff. 1.4 S. 37). Auf Veranlassung von A.________ führte der Drogenkurier am 16. November 2003 abermals und auf die gleiche Weise 940 Gramm Kokain ein (Ziff. 6.2.1, S. 32). C.________ erschien kurz nach dem Eintreffen des Kuriers in der Wohnung, betreute diesen beim Ausscheiden des Kokains und sorgte für die Verpflegung (Ziff. 6.2.2, S. 33). Die Polizei schritt ein, noch bevor das Kokain vollständig ausgeschieden war. Aufgrund dieses Sachverhalts erklärt die Vorinstanz den Beschwerdegegner C.________ der Gehilfenschaft zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und 2 BetmG i. V. m. Art. 25 StGB schuldig. Sie führt aus, der Tatbeitrag von C.________ hebe sich qualitativ von jenem der Hauptbeteiligten A.________ und B.________ ab. Er habe in untergeordneter Stellung Hilfe geleistet zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der ersten Einfuhr) sowie zum Anstaltentreffen zum Verkauf von 940 Gramm Kokain (nach der zweiten Einfuhr). Hinsichtlich der zweiten Drogenlieferung sei er nicht Gehilfe zur Einfuhr, da diese bei seinem Eintreffen abgeschlossen gewesen sei, sondern beim Ausscheiden, also beim Anstaltentreffen zur Drogenveräusserung (angefochtener Entscheid, Ziff. 1.4., S. 37 f.). 3.2 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, ein-, aus- oder durchführt bzw. unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Nach der Rechtsprechung hat jede der in Art. 19 Ziff. 1 BetmG aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, so dass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 269; 118 IV 397 E. 2c S. 400; 106 IV 72 E. 2b S. 73). Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Betäubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Die allgemeinen Regeln über Täter und Teilnahme gelten daher grundsätzlich auch im Bereich der Betäubungsmitteldelikte (Peter Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 N. 160). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 19 Ziff. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen umschreibt. Aufgrund der hier gegebenen hohen Regelungsdichte besteht kein Bedürfnis, unterstützende Tatbeiträge über die Regeln der Mittäterschaft, Anstiftung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Diese Dichte hat insbesondere eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 119 IV 266 E. 3a S. 268; 113 IV 90 E. 2a S. 91). Eine eigenständige Vorschrift, die von den allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches abweicht, enthält das Betäubungsmittelgesetz in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG. Nach dieser Vorschrift wird bestraft, wer zu einer Tat nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG Anstalten trifft. Damit werden zum einen der Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB und zum anderen, darüber hinaus, gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen erfasst und zu selbständigen Taten mit derselben Strafdrohung wie die übrigen verbotenen Verhaltensweisen aufgewertet (BGE 130 IV 131 E. 2.1 S. 135; 121 IV 198 E. 2a S. 200). Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 5 BetmG selber als Täter oder zusammen mit anderen Personen als Mittäter verüben will. Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder versucht noch vorbereitet (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136). Er ist allenfalls Gehilfe des anderen, zu dessen Tat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 - 5 BetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 und 2.5). 3.3 Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid kümmerte sich der Beschwerdegegner C.________ nach der ersten Lieferung um das Abportionieren des ausgeschiedenen Kokains und verkaufte es. Damit hat er den gesetzlichen Tatbestand des Verkaufs, allenfalls auch der Verarbeitung von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 4 BetmG), in eigener Person erfüllt. Bei dieser Sachlage bleibt entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Raum für die Annahme von Gehilfenschaft. Ob er die Tat ausschliesslich auf Weisung von A.________ begangen habe, ändert nichts daran, dass er die gesetzlich umschriebenen Handlungen ausgeführt und verwirklicht hat und somit als Täter verantwortlich ist (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73). Unerheblich ist auch, ob er als (untergeordnetes) Mitglied der Bande um A.________ und B.________ anzusehen ist, was dem angefochtenen Entscheid nicht mit Sicherheit entnommen werden kann. Für die von ihm selber begangenen Handlungen hat er als Täter einzustehen, auch wenn er ohne Verfolgung eigener Interessen auf Geheiss gehandelt hat oder wenn er in der Organisation eine nur dienende Stellung einnahm und seinen Handlungen im Rahmen des ganzen Betäubungsmittelhandels nur untergeordnete Bedeutung zukam. Das Unterordnungsverhältnis macht ihn rechtlich nicht zum Gehilfen. Dieser Umstand ist gegebenenfalls bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 StGB zu berücksichtigen (BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73). 3.4 Nach der zweiten Lieferung stellte sich C.________ im Hinblick auf den geplanten Verkauf erneut zur Verfügung. Kurze Zeit nach der Ankunft des Drogenkuriers traf auch er in der Wohnung von A.________ ein und betreute den Kurier beim Ausscheiden des Kokains. Die Vorinstanz selbst nimmt an, dass das Betreuen des Kuriers unmittelbar dazu diente, die Drogen verfügbar zu machen und sicherzustellen, um sie dann in den Handel zu bringen (angefochtener Entscheid, Ziff. 1.4, S. 38). Ist das Verhalten aber klar erkennbar auf den Drogenhandel gerichtet, liegt darin ein Anstaltentreffen zum Verkauf von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i. V. m. Abs. 4 BetmG und damit ein selbständig erfasstes Delikt. Die Auffassung der Vorinstanz, C.________ habe sich lediglich als Gehilfe zum Anstaltentreffen schuldig gemacht, käme nur in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass er nicht die Absicht gehabt habe, sich an einer strafbaren Handlung nach Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG als Täter oder in gemeinschaftlichem Zusammenwirken mit anderen als Mittäter zu beteiligen (BGE 130 IV 131 E. 2.2.2 S. 136 mit ausführlichen Hinweisen). Nachdem indessen feststeht, dass er bereits vor wenigen Wochen sich gegen Entschädigung am Kokainhandel beteiligt hatte und sich abermals zur Verfügung stellte, lassen die gegebenen Umstände vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass er beabsichtigte, sich erneut am geplanten Verkauf der Drogen als (Mit-)Täter zu beteiligen. Dass es nicht soweit kam, ist allein auf den Eingriff der Polizei zurückzuführen. 3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdegegner C.________ sich des Tatbestandes des Verkaufs (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG) sowie des Anstaltentreffens zum Verkauf von Betäubungsmitteln (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 i. V. m. Abs. 4 BetmG) schuldig gemacht hat und dafür zu bestrafen ist. Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft und die Anwendung des entsprechenden Strafmilderungsgrundes (Art. 25 StGB) verletzt somit Bundesrecht.