Citation: 2A.142/2003 05.09.2003 E. 5.1

5.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihr Verhalten sei unter keinem dieser Gesichtspunkte unzulässig, da es sich auf sachliche Gründe ("legitimate business reasons") stütze. Das gesamte digitale Verbreitungs- und Zulassungssystem für digitales Pay-TV bestehe nicht nur aus dem herkömmlichen Kabelnetz und einer Set-Top-Box. Die Entschlüsselungssoftware müsse mit dem Betriebssystem der Verschlüsselungsstelle kompatibel sein. Soweit sie die Verwendung der "SwissFun"-Plattform bzw. ihrer Set-Top-Box vorschreibe, gehe es ihr nicht darum, die Teleclub AG vom digitalen Pay-TV-Markt zu verdrängen, sondern die Attraktivität ihres Netzes auch für andere Anbieter und die Konsumenten sicherzustellen. Hierfür bedürfe es digitaler Standards und - damit verbunden - einer einheitlichen Plattform. In netzwerkabhängigen Industrien seien Standardisierungen unvermeidlich und im Interesse der Konsumenten unabdingbar; würden diese nicht durchgesetzt, gingen die Netzwerkeffekte verloren. Sie wünsche eine offene, möglichst vielseitige Verwendbarkeit ihres Netzes, was eine Infrastruktur voraussetze, welche es den Anbietern ermögliche, nicht nur auf der Ebene des Programminhalts, sondern auch auf jener der digitalen Zusatzdienste zueinander in Wettbewerb zu treten. Die Set-Top-Box der Beschwerdegegnerin entspreche diesen Standards nicht, da sie keine interaktiven Nutzungen - insbesondere Pay-per-View-Dienste - zulasse, womit andere Anbieter von Pay-TV-Programmen mit Zusatzdienstleistungen daran gehindert würden, den Kunden der Beschwerdegegnerin als heute marktbeherrschende Anbieterin von Pay-TV-Programmen im Pay-per-Channel-Bereich ein Angebot zu unterbreiten. Zudem sprächen technisch-ökonomische Überlegungen für die Verwendung einer einzigen Plattform. Der Einsatz zweier unterschiedlicher "Conditional Access"(CA)-Systeme über das "Common Interface" (CI) führe längerfristig zu technischen Schwierigkeiten, welche die Netzoperabilität und -integrität in Frage stellten und höhere operative Kosten nach sich zögen. Durch die regelmässigen "Updates" der Betriebssoftware entstünden immer weniger kompatible und damit anfälligere Netzstrukturen, weshalb weltweit denn auch auf keinem grösseren Kabelnetz zwei verschiedene digitale Plattformen dauerhaft zum Einsatz kämen. 5.1.2 Die Wettbewerbskommission und Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vermochten hierin keine sachlichen Gründe für das umstrittene Verhalten zu erkennen: Die Beschwerdeführerin verfüge seit dem 26. Juni 2002 selber über eine Konzession für Pay-TV ("Cablecom Digital Cinema"), in der ihr verboten werde, ihr Abonnementsfernseh-Angebot vom Kauf oder der Miete einer ihrer Set-Top-Boxen abhängig zu machen. Was ihr als Programmveranstalterin verboten sei, dürfe sie nicht in ihrer Eigenschaft als Netzbetreiberin tun. Selbst wenn sie auf ihre Veranstalterkonzession verzichten würde, sei ihre Forderung nach Verwendung der eigenen Set-Top-Box unberechtigt. Aufgrund der Akten erscheine wenig wahrscheinlich, dass der störungsfreie Betrieb bei Verwendung zweier Plattformen nicht gewährleistet werden könne. Ein allfälliger tatsächlicher Mehraufwand lasse sich durch finanzielle Abgeltungen regeln. Pay-TV-Kunden seien keineswegs gezwungen, mehrere Boxen zu kaufen. Die Set-Top-Box der Beschwerdegegnerin sei geprüft und vom BAKOM als offen befunden worden; sie entspreche dessen Auflagen, indem sie erlaube, auch andere Programmangebote zu empfangen. Dass sie keine interaktive Nutzungen ermögliche, sei ohne Bedeutung. Ob sich die eine oder die andere Plattform durchsetze, müsse der Markt entscheiden und dürfe nicht von der Beschwerdeführerin vorgegeben werden. 5.2 Entgegen der Annahme der Vorinstanzen kann das Bestehen der geltend gemachten "legitimate business reasons", welche im Einzelfall jeweils aufgrund der konkreten Umstände genau zu prüfen sind (vgl. BBl 1995 I S. 569; Markus Ruffner, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, in: AJP 7/1996 S. 834 ff., dort S. 838 ff.), nicht mit der für den Erlass der angefochtenen vorsorglichen Massnahme erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden: 5.2.1 Die Informations- und Kommunikationstechnologien (inkl. Digitalfernseh und Pay-TV) sind in ständiger Entwicklung, wobei sich die daraus ergebenden medienpolitischen und technischen Implikationen rasch wandeln (vgl. Rolf H. Weber, Informations- und Kommunikationsrecht, 2. Aufl., Basel 2003, Rz. 1 - 24). Zwar hat die Wettbewerbskommission für ihre Einschätzung, dass keine sachlichen technischen Gründe das Verhalten der Beschwerdeführerin zu rechtfertigen vermöchten, auf Auskünfte des Bundesamts für Kommunikation (BAKOM) abgestellt, doch waren diese sehr allgemein und vage gehalten; im Übrigen stützte sie sich allein auf Angaben und Gutachten der Beschwerdegegnerin. Die Wettbewerbskommission befürchtet, dass ohne die vorsorgliche Massnahme Cablecom von einem ungerechtfertigten "Infrastrukturvorteil" und einem "First Mover"-Effekt profitieren könnte, da ein Anbieter, der in der Aufbauphase des Marktes über einen Nachteil verfüge, kaum auf eine genügende Anzahl Kunden kommen werde. Da die von ihr getroffene Massnahme aber ihrerseits in die sich ausbildenden Strukturen eingreift und dabei geeignet ist, auf dem digitalen Pay-TV-Markt einen nur schwer reversiblen Zustand zugunsten der Beschwerdegegnerin zu schaffen, bedürfte es für die Anordnung der umstrittenen Massnahme gründlicher technischer Abklärungen, welche zurzeit noch fehlen und dem Untersuchungsverfahren vorbehalten bleiben müssen. Eine gewisse Zurückhaltung der Wettbewerbsbehörden rechtfertigt sich umso mehr, als Gegenstand der Auseinandersetzung konzessionspflichtige Tätigkeiten von zwei je marktmächtigen Parteien bilden, welche nicht nur wettbewerbsrechtlichen, sondern auch gewissen medienpolitischen Vorgaben zu gehorchen haben. Auch wenn die Wettbewerbsbehörden parallel zum BAKOM für einen wirksamen Wettbewerb sorgen sollen, rechtfertigt es sich ohne vertiefte Abklärungen nicht, über eine vorsorgliche, praktisch einem vorgezogenen Endentscheid gleichkommende Massnahme, wettbewerbsrechtlich einen Zustand zu schaffen, welcher den Spielraum der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden einzuengen geeignet ist. 5.2.2 Zur Diskussion steht vorliegend aufgrund der Anzeige der Beschwerdegegnerin unmittelbar zwar nur der Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze; dieser kann aber nicht von jenem des Pay-TV als solchem, auf dem die Beschwerdegegnerin über eine marktmächtige Stellung verfügen dürfte, getrennt werden. Wenn die Rekurskommission massgeblich darauf abstellte, dass es der Beschwerdeführerin als Programmveranstalterin konzessionsrechtlich nicht erlaubt sei, ihr Abonnementsfernseh-Angebot vom Kauf oder der Miete einer ihrer Set-Top-Boxen abhängig zu machen, so greift sie dem zur Prüfung einer allfälligen Verletzung der entsprechenden Auflage als Programmveranstalterin ausschliesslich zuständigen Bundesamt für Kommunikation vor; im Übrigen verkennt sie, dass für die Beschwerdeführerin an der angestrebten Offenheit der zum Einsatz kommenden Plattform ein zulässiges kommerzielles Interesse bestehen kann (vgl. BBl 1995 I S. 569): Wohl ist die Plattform der Beschwerdegegnerin durch das Bundesamt für Kommunikation insofern als offen und zulässig qualifiziert worden, als sie den Empfang allfälliger Pay-TV-Programme anderer Anbieter nicht ausschliesst, doch lässt sie eine interaktive Nutzung, an der die Beschwerdeführerin als Netzbetreiberin für eine möglichst breite Auslastung ihrer Infrastruktur ein eigenständiges Interesse haben kann, nicht zu. Im Rahmen einer provisorischen Beurteilung erscheint, was die Rekurskommission zu Unrecht nicht weiter geprüft hat, auch nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass eine marktbeherrschende Unternehmung ihre beanstandete Verhaltensweise damit rechtfertigt, dass sie eine in einem anderen Bereich, hier dem Pay-TV-Markt, marktbeherrschende Anbieterin daran hindern will, ihrerseits Marktzutrittsschranken zu errichten und wirksamen Wettbewerb dort zu verunmöglichen. Gewisse Anhaltspunkte deuten darauf hin, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdegegnerin darauf ausgerichtet sein könnte, mit Hilfe ihrer Set-Top-Box ihre führende Marktstellung im Pay-TV-Bereich abzusichern: Sie bietet ihr Programm "Pay per Channel" an, wobei die Set-Top-Box im Preis inbegriffen ist und leihweise abgegeben wird, also zurückgegeben werden muss, wenn das Abonnement nicht weitergeführt wird, was zur Folge hat, dass die Set-Top-Box nicht genutzt werden kann, sollte der Konsument den Anbieter wechseln. Anderen Programmanbietern wird es mit dem Einsatz der "ADB"-Set-Top-Box erschwert, den Konsumenten und Abonnenten der Beschwerdeführerin "Pay per View"-Angebote zu unterbreiten, d.h. ihnen einzelne Filme - mit Blick auf die Abfolge der Verwertungsrechte - vor Ausstrahlung "per Channel" gegen Bezahlung anzubieten, müsste der Konsument hierfür doch - mit den für ihn damit verbundenen Kosten und dem entsprechenden Aufwand - allenfalls auf eine andere Set-Top-Box umsteigen. 5.2.3 Bei dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unsicheren Ausgangslage erscheint es unverhältnismässig, die Beschwerdeführerin vorsorglich zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin mit deren eigenen Plattform auf ihren Netzen zuzulassen: Weder die Beschwerdeführerin noch die Beschwerdegegnerin stellen selber Set-Top-Boxen her. Die Teleclub AG bietet als Deutschschweizer Programmveranstalterin Abonnementsfernsehen an; in dieser wirtschaftlichen Kerntätigkeit wird sie von der Beschwerdeführerin nicht behindert, soweit sie bereit ist, ihre Aktivität über die "SwissFun"-Plattform abzuwickeln. Die Aufrechterhaltung der vorsorglichen Massnahme könnte für die Dauer des Verfahrens bewirken, dass in einem weiten Bereich des von der Beschwerdegegnerin beherrschten Pay-TV-Markts Konkurrenzangebote ohne Chancen blieben. Es wird mit der umstrittenen Massnahme ein technisch schwierig abschätzbarer Prozess vorweggenommen, der einer vertieften Abklärung in einem Untersuchungsverfahren bedarf und nicht vor einer solchen eingeleitet werden soll. Die der Beschwerdeführerin auferlegten Konsequenzen wären hinsichtlich der sich ausbildenden Marktstrukturen voraussichtlich schwer reversibel und überwiegen die gegenläufigen Interessen der Beschwerdegegnerin, die ihr Programm analog und unter - allenfalls vorläufigem - Einsatz der "SwissFun"-Plattform auch digital verbreiten kann. Für die Dauer des Verfahrens sind dieser die sich für sie hieraus ergebenden Nachteile - insbesondere der von ihr befürchtete "unselbständige Auftritt als Gesellschaft" - zuzumuten, nachdem nicht mehr umstritten ist, dass sie ihre Kundenverwaltung nicht an die Beschwerdeführerin abzutreten hat, und auch andere eigenständige "Pay-TV"-Anbieter (Canal + usw.) zurzeit in diesem Rahmen über das Netz der Beschwerdeführerin verbreitet werden. Diese hat erklärt, dass sie die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer Plattform sich durchaus als "selbständige Programmveranstalterin" positionieren lassen wolle (eigenständiges Branding), worauf sie (vorläufig) zu behaften ist. Sollte die Beschwerdeführerin die Verbreitung der digitalen Programme der Beschwerdegegnerin für die Dauer des Verfahrens nicht unter den von ihr zugestandenen Bedingungen sicherstellen oder sie in preislicher Hinsicht von unangemessenen Forderungen abhängig machen, könnte dem -sollte nicht bereits der Sachentscheid selber möglich sein - nötigenfalls im Rahmen einer neuen vorsorglichen Massnahme Rechnung getragen werden.