Citation: H 327/00 30.04.2003 E. 4

Zu prüfen ist demnach, ob diese an die GmbH entrichteten Entschädigungen in Wirklichkeit als von der Beschwerdegegnerin an Dr. X.________ ausbezahlter Lohn zu betrachten sind. 4.1 Die Beschwerdeführerin vertrat schon im vorinstanzlichen Verfahren den Standpunkt, Dr. X.________ habe nach der Gründung der GmbH innerhalb der Organisation der Beschwerdegegnerin die gleiche Stellung beibehalten wie vorher. Das Konstrukt der Zwischenschaltung einer GmbH sei offensichtlich mit dem Zweck gewählt worden, die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen zu vermeiden, weshalb eine Beitragsumgehung vorliege. Die Vorinstanz hat demgegenüber erkannt, dass die Kriterien für eine Beitragsumgehung nicht erfüllt seien. 4.2 Nach der Rechtsprechung sind die Organe der AHV ebenso wenig wie die Steuerbehörden verpflichtet, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzusehen. Dies gilt namentlich dann, wenn eine Beitragsumgehung vorliegt. Eine solche ist anzunehmen, wenn - die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als unge- wöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaft- lichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, - anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich und nur deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei sach- gemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, - und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Bei- tragsersparnis führen würde, wenn es von den Organen der AHV hingenommen würde. Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, ist zu entscheiden, wie wenn die Umgehungshandlung nicht stattgefunden hätte, und der Beitragspflicht ist die Ordnung zugrunde zu legen, die sachgemäss dem vom Beitragspflichtigen erstrebten wirtschaftlichen Zweck entsprochen hätte (BGE 113 V 94f. Erw. 4b). 4.3 Sowohl die Beschwerdeführerin wie das BSV räumen ein, dass die Gründung einer GmbH und die Anstellung von Dr. X.________ gesetzlich zulässig sind und grundsätzlich nachvollziehbare Gründe für eine solche Rechtsgestaltung bestehen können. Dem ist beizupflichten. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in BGE 113 V 95f. Erw. 4c bei einem EDV-Berater festgehalten, die Ausübung der EDV-Tätigkeit als Angestellter einer vom Berater selbst beherrschten und nach ihm benannten AG entspreche einer allgemein üblichen rechtlichen Ausgestaltung der eigenen Tätigkeit in Form einer Aktiengesellschaft und sei weder als ungewöhnlich, sachwidrig noch als absonderlich zu bezeichnen. Namentlich könne sich auch eine Einzelperson der Aktiengesellschaft bedienen, um ihre Haftung zu beschränken, welche grundsätzlich auch zu Gunsten des Alleineigentümers bzw. Alleinaktionärs gelte. Dies ist ohne weiteres auf eine GmbH anwendbar, wobei im Fall der Dr. X.________ GmbH noch darauf hinzuweisen ist, dass diese mit zwei Gesellschaftern ordnungsgemäss konstituiert ist. 4.4 Im vorinstanzlichen Verfahren hatte Dr. X.________ geltend gemacht, dass die Gründung der GmbH im Zusammenhang mit der beabsichtigten Neugestaltung seines beruflichen Lebens stehe. Mit Hilfe dieser Firma gelinge es ihm, seine bis anhin völlig ungenügende Altersvorsorge besser zu gestalten. Auch diese Überlegung ist nachvollziehbar und keineswegs sachwidrig. Denn als selbstständig erwerbender Einzelunternehmer könnte sich Dr. X.________ gemäss Art. 44 BVG nur bei der Vorsorgeeinrichtung seines Berufes, seiner Arbeitnehmer oder bei der Auffangeinrichtung versichern lassen. Ist ein Einzelunternehmer, wie dies bei Dr. X.________ offenbar der Fall ist, ohne Personal tätig, bleibt bei Fehlen einer Verbandsvorsorgeeinrichtung des Berufs nur die Möglichkeit, sich der Auffangeinrichtung anzuschliessen. Demgegenüber kann sich eine GmbH für ihr Personal einer beliebigen Sammeleinrichtung zuwenden. 4.5 Die Beschwerdeführerin sieht ein missbräuchliches Vorgehen darin, dass die GmbH rund zwei Monate nach Eröffnung des Urteils vom 7. August 1996 errichtet worden sei. Es könne kein Zufall sein, dass erst in einem Zeitpunkt auf diese Weise vorgegangen worden sei, als die Betroffenen das erwähnte Urteil gekannt hätten. Offensichtlich sei nach einem Weg gesucht worden, um fortan der Entrichtung von AHV-Beiträgen auf den Zahlungen an Dr. X.________ zu entgehen. Auch dieses Argument ist nicht stichhaltig. Dr. X.________ hat schon im kantonalen Prozessen belegt, dass er sich bereits im April 1996, also Monate vor dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts , um die Gründung einer GmbH bemüht und die Statuten, das Gründungsprotokoll sowie Angaben über die Gesellschafter dem Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen zur Prüfung eingereicht hatte. Deshalb lässt sich nicht belegen, dass die GmbH einfach als Reaktion auf das Urteil vom 7. August 1996 errichtet worden ist. Dr. X.________ hatte die Überführung der Einzelfirma in eine GmbH schon früher ins Auge gefasst, als das letztinstanzliche Verfahren noch völlig offen war. Zudem hatte das kantonale Gericht mit Entscheid vom 14. Juni 1995 - entsprechend den Anträgen der A.________ & Co. AG - erkannt, dass die damals ausgeübte Beratungstätigkeit als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei. 4.6 Als auffällig bezeichnet die Beschwerdeführerin weiter die Tatsache, dass Dr. X.________ im Jahr 1997 von der GmbH einen Lohn von nur Fr. 96'000.- bezogen, diese aber der A.________ & Co. AG Fr. 285'000.- in Rechnung gestellt habe. Solches erscheine als krasses Missverhältnis. Der Vorinstanz ist diese Tatsache nicht entgangen. Sie hat aber in Einklang mit BGE 113 V 96f. Erw. 4c und 5 zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht die gewählte Rechtsgestaltung, sondern die Höhe des an Dr. X.________ ausgerichteten Entgelts im Verhältnis zu den eingegangen Honorareinnahmen ungewöhnlich erscheine. Das Eidgenössisches Versicherungsgericht hat im zitierten Urteil festgehalten, derartige Umstände allein erfüllten die Voraussetzungen für die Annahme einer Beitragsumgehung nicht. Mit Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass es Sache der zuständigen Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen ist, genauer abzuklären, ob gegebenenfalls weitere Bezüge vorliegen, die als massgeblicher Lohn erfasst werden müssten. 4.7 Dass die erwähnte Ausgestaltung effektiv zu einer erheblichen Beitragsersparnis führte, vermag für sich allein die Annahme einer Beitragsumgehung nicht zu rechtfertigen. Ebenso wenig stichhaltig ist das weitere Argument des BSV, dass dadurch gleichzeitig die Beschwerdegegnerin von ihrer Beitragspflicht als Arbeitgeberin befreit werde. Damit übersieht das Bundesamt, dass zwar die A.________ & Co. AG auf den Honorarentschädigungen, die sie für die Tätigkeit von Dr. X.________ an die GmbH zu bezahlen hatte, keine Beiträge abrechnen muss, statt dessen jedoch die GmbH beitragspflichtig wird: Diese hat im Rahmen ihrer ordnungsgemässen Geschäftstätigkeit für die an Dr. X.________ ausgerichteten Entgelte die entsprechenden Beiträge - wenn auch bei einer andern Ausgleichskasse - abzurechnen. Somit ist festzustellen, dass weder die mit der Zwischenschaltung der GmbH gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich gewertet noch angenommen werden kann, dass diese Wahl missbräuchlich und nur deshalb getroffen worden sei, um Beiträge zu sparen. 4.8 Der vom BSV vorgebrachte Hinweis auf AHI 1998 S. 101 ändert schliesslich ebenfalls nichts an diesem Ergebnis. Es kann nicht gesagt werden, dass Dr. X.________ die GmbH einzig und allein dazu gegründet habe, um bei den von der Beschwerdegegnerin erzielten Honoraren Beiträge sparen zu können. Wie der Zusammenstellung der Honorarerträge vom 1. November 1996 bis 31. Dezember 1997 der GmbH entnommen werden kann, hat diese Firma nicht nur Einnahmen für die Tätigkeit bei der Beschwerdegegnerin verbucht, sondern auch solche aus anderen Aufträgen. Dies belegt, dass Dr. X.________ seine Beratertätigkeiten ganz allgemein im Rahmen einer geschäftlichen Neugestaltung über die GmbH abwickelt, welche somit keineswegs nur ein Instrument ist, um die bei der Beschwerdegegnerin erzielten Honorare der Beitragspflicht zu entziehen. Anders als die vom BSV zitierte Kollektivgesellschaft entwickelt die GmbH eigene unternehmerische Aktivitäten, und dies in einem Rahmen, der wie ausgeführt, keineswegs als ungewöhnlich oder sachwidrig bezeichnet werden kann.