Citation: H 125/05 17.01.2006 E. 3

Streitig und zu prüfen ist vorab, ob die Vorinstanz zu Recht entschieden hat, dass die Schadenersatzverfügung für die Jahre 1994 bis 1996 nicht rechtzeitig ergangen sei. 3.1 Der Arbeitgeber, welcher (der Ausgleichskasse) durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zufügt (Art. 52 Abs. 1 AHVG in der ab 1. Januar 2003 geltenden, redaktionell umgearbeiteten Fassung) bzw. verschuldet (Art. 52 AHVG in der bis 31. Dezember 2002 geltenden Fassung), hat diesen (der Ausgleichskasse) zu ersetzen. Gemäss Art. 82 Abs. 1 AHVV in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung verjährt die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird, auf jeden Fall aber mit Ablauf von fünf Jahren seit Eintritt des Schadens. Nach der Rechtsprechung handelt es sich dabei - entgegen dem Wortlaut - um Verwirkungsfristen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 17 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Die diese Norm ablösende, auf 1. Januar 2003 (mit der Einführung des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] vom 6. Oktober 2000) in Kraft getretene Bestimmung des Art. 52 Abs. 3 AHVG sieht vor, dass der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, und jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens verjährt (Satz 1). Diese Fristen können unterbrochen werden (Satz 2). Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Satz 3). Dabei handelt es sich, wie das Eidgenössische Versicherungsgericht unlängst unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut und die Materialien (BBl 1994 V S. 983 f., 1999 V S. 4763) entschieden hat, um Verjährungsfristen (in SJ 2005 I S. 272 publiziertes Urteil F. vom 30. November 2004, H 96/03, Erw. 5.1). Weder das AHVG noch das ATSG enthalten eine spezielle Übergangsbestimmung betreffend die Anwendbarkeit der Verwirkungsfrist nach aArt. 82 Abs. 1 AHVV und der Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG. 3.2 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 129 V 195 Erw. 2.2, 126 V 444 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw die 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen), und im zweiten Fall, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2). 3.3 Das kantonale Gericht entschied die Frage des anwendbaren Rechts in Ermangelung einer speziellen Übergangsbestimmung (vgl. Erw. 3.1 hievor) gestützt auf den Grundsatz, wonach für den Fall einer Änderung der gesetzlichen Grundlagen diejenige Ordnung Anwendung findet, welche zur Zeit galt, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat, und gelangte auf diese Weise zur Anwendbarkeit des bei Schadenseintritt (Zeitpunkt der Beitragsverwirkung) in Kraft stehenden Rechts, mithin der bis 31. Dezember 2002 in Kraft gewesenen Bestimmung des aArt. 82 AHVV. Es erwog, die Ausgleichskasse habe am 22. Januar 2003, an welchem Tag G.________ ihr mitgeteilt habe, dass sie für eine bereits ab 1993 beschäftigte Angestellte nie Beiträge abgerechnet habe, Kenntnis des Schadens erlangt, weshalb die erst am 28. Oktober 2004, mithin nach Ablauf der (altrechtlichen) einjährigen Verwirkungsfrist ergangene Schadenersatzverfügung verspätet erfolgt sei. 3.4 In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich das BSV zu Recht gegen die Anwendung der altrechtlichen Verwirkungsbestimmung des aArt. 82 Abs. 1 AHVV. Denn wie das Eidgenössische Versicherungsgericht im zur Publikation in BGE 131 V bestimmten Urteil R. vom 27. September 2005, H 53/05, unter Hinweis auf die von Rechtsprechung (BGE 102 V 207 Erw. 2; BGE 111 II 193, 107 Ib 203 f. Erw. 7b/aa) und Lehre (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 15 B III d; Attilio Gadola, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/95, S. 58) für den Bereich der Verjährung und Verwirkung entwickelten übergangsrechtlichen Grundsätze entschieden hat, gelangt auf Schadenersatzansprüche, die bei Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Januar 2003 noch nicht verwirkt waren, die eine zweijährige Verjährungsfrist vorsehende Norm des Art. 52 Abs. 3 AHVG zur Anwendung. Dies trifft auf die am 28. Oktober 2004 verfügungsweise geltend gemachte Schadenersatzforderung zu, steht doch fest und ist unbestritten, dass die Ausgleichskasse am 22. Januar 2003, als die Beschwerdegegnerin sie über die fehlende Beitragsabrechnung und -ablieferung ab Juni 1994 informierte, Kenntnis vom Schaden erlangt hat, so dass am 1. Januar 2003 die einjährige Verwirkungsfrist noch nicht einmal zu laufen begonnen hatte und die fünfjährige Frist seit Eintritt des Schadens (d.h. seit Beitragsverwirkung, welche für die 1994 geschuldeten Beiträge nach Ablauf des Jahres 1999, für die 1995 nach Ablauf des Jahres 2000 und für die 1996 geschuldeten nach Ablauf des Jahres 2001 eingetreten ist; Art. 16 Abs. 1 AHVG) jedenfalls noch nicht verstrichen war. Findet im vorliegenden Fall demnach die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG Anwendung, hat die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung mit Verfügung vom 28. Oktober 2004 rechtzeitig geltend gemacht. Nicht entschieden zu werden braucht die auch im Urteil R. vom 27. September 2005, H 53/05 (Erw. 5.3), offen gelassene Frage, ob die unter altem Recht abgelaufene Zeit an die zweijährige Verjährungsfrist anzurechnen ist oder die zweijährige Frist erst mit Inkrafttreten des neuen Rechts zu laufen beginnt; denn vorliegend wurde die relative einjährige Verwirkungsfrist vor dem 1. Januar 2003 noch gar nicht in Gang gesetzt. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Schadenersatzforderung auch für die Beiträge, die der Ausgleichskasse in den Jahren 1994 bis 1996 entgangen sind, rechtzeitig geltend gemacht worden ist.