Citation: 5A_362/2023 E. 4.1.2

4.1.2. Pour déterminer les créances issues des dépôts qui entrent dans la catégorie de l'art. 37a LB, il convient d'exposer le contexte dans lequel cette norme a été conçue, ainsi que les buts poursuivis par le législateur. 4.1.2.1. En adoptant, le 19 décembre 2008, une modification de loi déclarée urgente en réaction à la crise des marchés financiers, l'Assemblée fédérale a décidé plusieurs mesures immédiates destinées à renforcer la protection des dépôts bancaires, avec effet jusqu'au 31 décembre 2010 (sur ces modifications urgentes, cf. not. LORANDI, Aktuelles zum Bankenkonkurs, in St-Galler Bankrechtstag 2009, p. 105 ss [106 ss]). Par la suite, ces mesures urgentes ont été intégrées dans le droit ordinaire. Elles sont entrées en vigueur le 1 er septembre 2011. Selon le Message du Conseil fédéral, ces modifications contribuent de façon notable à améliorer la garantie des dépôts en Suisse (Message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur les banques [garantie des dépôts] du 12 mai 2010, in FF 2010 p. 3645 ss [1.1.1. p. 3650 s.]; ci-après: Message 2010). Une partie importante des dispositions révisées visant à améliorer la protection des déposants est réglée à l'art. 37a LB. Il s'agit de l'augmentation du montant du privilège accordé aux dépôts jusqu'à concurrence de 100'000 fr. par créancier, du privilège supplémentaire et indépendant des dépôts des institutions de prévoyance et de libre passage et de l'obligation pour les banques de détenir en permanence 125 % des créances couvertes en Suisse ou d'autres actifs situés en Suisse en fonction des dépôts privilégiés. En 2020, la LB a été encore modifiée. La modification a porté notamment sur le renforcement de la garantie des dépôts bancaires (Message du Conseil fédéral du 19 juin 2020 concernant la modification de la loi sur les banques (LB) (Insolvabilité, garantie des dépôts, ségrégation), in FF 2020 p. 6151 ss [1.1.2 p. 6156 s.; 4.1.2 p. 6172 ss]; cité: Message 2020). A cette occasion, une norme de délégation explicite a été créée à l'alinéa 7 de l'art. 37a LB pour clarifier les notions des dépôts privilégiés et de déposants privilégiés bénéficiant de la garantie au sens de l'alinéa 1 er (Message 2020, 5.2 p. 6192). L'Ordonnance du 30 avril 2014 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques, RS 952.02; ci-après: OB) y consacre un nouveau chapitre 4a. Ces modifications sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2023. 4.1.2.2. Ainsi, l'art. 37a al. 1 LB prévoit le traitement privilégié des dépôts, qui a augmenté de 30'000 à 100'000 fr. Les notions de dépôts et déposants privilégiés sont précisées aux art. 42a ss OB et 25 OIB-FINMA. En particulier, l'art. 42c al. 2 LB exclut les intermédiaires financiers; ils ne bénéficient d'aucune garantie ni aucun privilège des dépôts en cas de faillite. Son alinéa 2 let. b et c OB indique que les entreprises d'assurance soumises à la LSA et les clients étrangers soumis à une surveillance prudentielle comme ces entreprises ne sont pas considérés comme des déposants privilégiés au sens de l'art. 37a al. 1 LB (cf. classification des clients selon l'art. 4 de la Loi fédérale du 15 juin 2018 sur les services financiers; LSFin, RS 950.1). Les apports sont privilégiés par l'attribution à la deuxième classe des créances (art. 219 al. 4 deuxième classe let. f LP). Le montant excédant le montant maximum de 100'000 fr. n'est pas privilégié et doit être colloqué en troisième classe (WÜTHRICH/KESSELBACH, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2 ème éd., 2013, n° 3 ad art. 37a LB). Sont exclus du privilège les avoirs dont les ayants droit sont connus de la banque, mais dont la relation d'affaires n'est pas au nom de ceux-ci. Il s'agit ainsi d'éviter le risque d'un double privilège (LORANDI, in Basler Kommentar, SchKG, 3 ème éd., 2021, n° 299 ad art. 219 LP) et de faciliter le travail des liquidateurs (qui devraient dans chaque cas déterminer si le client disposant d'avoirs sur des comptes non libellés à son nom dispose ou non d'une autre relation avec la banque; JEANDIN, Les privilèges de l'art. 219 LP, in SJ 2013 II p. 177 ss [202 s.]). La protection vise, d'une part, à protéger les banques suisses, notamment à éviter qu'elles ne soient désavantagées par rapport à leurs concurrents étrangers, et à prévenir toute crise de confiance pouvant déboucher sur des retraits massifs ( bank run) et, d'autre part, à permettre aux clients des banques suisses de disposer rapidement de leur argent pour couvrir leurs besoins quotidiens et, du même coup, éviter, ou du moins atténuer, les effets d'une crise financière sur la vie économique (Message 2010, 1.1.2 p. 3651). Tous les déposants suisses et étrangers bénéficient des mêmes privilèges pour participer à la procédure de faillite ouverte en Suisse (cf. art. 3 al. 2 OIB-FINMA). L'égalité de traitement des apports simplifie la procédure et est donc compatible avec les intérêts des autres créanciers (WÜTHRICH/KESSELBACH, op. cit., n° 7 ad art. 37a LB). En vue de protéger le grand public d'une perte dans le cas de la faillite d'une banque, ces dépôts sont en outre garantis (art. 37h ss LB et 42e ss OB). 4.1.2.3. L'art. 37a al. 5 LB prévoit que les créances des fondations bancaires reconnues comme institutions de prévoyance au sens de l'art. 82 LPP (3 ème pilier) ainsi que les créances des fondations de libre passage reconnues comme institutions de libre passage au sens de la LFLP (2 ème pilier) sont considérées comme étant celles de chacun des preneurs de prévoyance ou assurés (sur ces créances et déposants, cf. aussi art. 42c al. 2 let. e et 42d OB). Elles sont privilégiées, indépendamment des autres dépôts de chacun des preneurs de prévoyance ou assurés, à concurrence du montant maximal de 100'000 fr. prévu à l'alinéa 1. Ainsi, les créances précitées sont considérées comme des dépôts de chaque preneur de prévoyance ou assuré lui-même. En revanche, le dividende est versé à la fondation bancaire ou de libre passage concernée (art. 25 al. 3 OIB-FINMA). Le privilège supplémentaire accordé aux avoirs de prévoyance a pour conséquence que les avoirs privilégiés par déposant peuvent doubler contre un établissement bancaire insolvable. Ce privilège supplémentaire vise à permettre, dans un avenir proche, de mettre ces fonds à la disposition des institutions de prévoyance pour l'accomplissement de leurs tâches (WÜTHRICH/KESSELBACH, op. cit., n° 14 s. ad art. 37a LB). En revanche, ces avoirs n'entrent pas dans le cadre de la garantie des dépôts et ne font pas l'objet d'un remboursement immédiat à partir des actifs liquides (Message 2010, 1.5.1.5 p. 3658; Message 2020, 5.2 p. 6192). Cela se justifie par le fait que les institutions de prévoyance ne sont normalement pas tributaires d'un versement rapide en raison de leur situation de liquidités, contrairement aux déposants privés au sens de l'art. 37a al. 1 LB (WÜTHRICH/KESSELBACH, op. cit., n° 5 ad art. 37b LB). L'introduction de ce privilège séparé, en plus des dépôts bancaires, date déjà de la révision urgente de la LB de décembre de 2008 (art. 37b al. 4 aLB). Cette innovation de la garantie des dépôts a ensuite été intégrée au droit ordinaire (Message 2010, 1.2 p. 3654 et 1.5.1.5 p. 3658). En effet, l'absence de garantie séparée des dépôts des preneurs de prévoyance et des assurés des 2 ème et 3 ème piliers a été considérée comme une des faiblesses de la protection des déposants en Suisse. A titre de correctif, il a été proposé d'étendre le privilège des dépôts, en plus des autres dépôts privilégiés et indépendamment de ceux-ci, aux dépôts détenus par chacun des preneurs de prévoyance ou des assurés auprès de fondations bancaires et de fondations de libre passage (Message du Conseil fédéral du 5 novembre 2008 concernant la modification de la loi sur les banques (Renforcement de la protection des déposants), in FF 2008 p. 7951 ss [1.4 p. 7956, 1.5 p. 7957, 2.5.2 p. 7963]; LORANDI, op. cit., p. 112 s.). L'art. 82 LPP, auquel l'art. 37a al. 5 LB renvoie pour définir les fondations bancaires reconnues comme institutions prévoyance, se situe dans les dispositions d'ordre fiscal en matière de prévoyance. En effet, les lacunes de couverture qui subsistent malgré la prévoyance professionnelle obligatoire doivent être comblées par la prévoyance professionnelle étendue et par la prévoyance individuelle. Par souci d'équité, ces deux formes de prévoyance doivent donc être traitées de la même manière sur le plan fiscal (SCHNEIDER/MERLINO/MANGE, in CASS LPP et LFLP, 2 ème éd., 2020, n° 1 ad art. 82 LPP). Cette norme prévoit que les salariés et les indépendants peuvent également déduire les cotisations affectées exclusivement et irrévocablement aux formes reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle. Sont considérées comme telles, la prévoyance individuelle liée auprès d'un établissement d'assurances et la prévoyance individuelle liée auprès d'une fondation bancaire (al. 1 let). Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, dans quelle mesure les déductions visées à l'al. 1 sont admises (al. 2). Fondé sur le mandat que lui conférait l'art. 82 al. 2 LPP, le Conseil fédéral, en collaboration avec les cantons, a adopté l'Ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3; RS 831.461.3). L'ordonnance institue deux formes reconnues de prévoyance: le contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et la convention de prévoyance liée conclue avec des fondations bancaires (art. 1 al. 1 à 3 OPP 3). Ces deux formes de prévoyance individuelle liée constituent, dans le système des trois piliers de la prévoyance, le 3 ème pilier A (arrêt 2C_1050/2011 du 3 mai 2013 consid. 2.1, publié in RDAF 2013 II p. 494). L'art. 25 al. 3 OIB-FINMA précise aussi que les créances visées par l'art. 37a al. 5 LB sont les créances des fondations bancaires au sens de l'art. 5 al. 2 OPP 3 et des fondations de libre passage au sens de l'art. 19 al. 2 OLP. Les contrats de prévoyance liée sont des polices d'assurance contrôlées par la FINMA. Ils doivent être affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1 al. 2 OPP 3) et sont soumis, en tant qu'ils sont conclus avec une institution d'assurance soumise à la surveillance des assurances, à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1). Les conventions de prévoyance liée conclues avec les fondations bancaires sont quant à elles de la compétence des autorités de surveillance LPP. Ces contrats spéciaux d'épargne doivent être affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1 al. 3 OPP 3). La fortune de la fondation bancaire ne doit pas forcément être gérée par la banque fondatrice, mais l'art. 5 al. 1 OPP 3 doit être respecté, ce qui signifie que les fonds de la prévoyance doivent être placés (sur un compte) auprès d'une banque ou par l'intermédiaire d'une banque (épargne-titres; cf. Directives de la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle CHS PP, D-0472014, Fondations du pilier 3a et fondation de libre passage, édition du 2 juillet 2014). Les modèles de contrats de prévoyance et de conventions de prévoyance liée sont soumis à l'approbation de l'Administration fédérale des contributions. Celle-ci vérifie si la forme et le contenu sont conformes aux dispositions légales et communique ces constatations (SCHNEIDER/MERLINO/MANGE, op. cit., n° 7 ss ad art. 82 LPP). Dans son Message, le Conseil fédéral a très précisément exposé les motifs pour lesquels l'art. 37a al. 5 LB était limité aux créances des fondations bancaires et des fondations de libre passage précitées. Il a relevé en particulier que la protection proposée ne conférait pas de privilège excessif par rapport aux ayants droit de polices de libre passage ou de polices 3a (conclues avec des assureurs). Ces derniers bénéficient en effet d'un privilège particulier, puisqu'en cas de faillite d'un assureur, le produit de la vente de la fortune liée sert en premier lieu à les désintéresser, avant tous les autres créanciers (art. 54a al. 2 LSA). En outre, des règles de diversification et de placement spécifiques s'appliquent au placement de la fortune liée (Message 2010, 1.5.1.5 p. 3658 s.). Ainsi, les créances découlant d'un contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances ne bénéficient pas du privilège de l'art. 37a al. 5 LP, privilège dont les assurés n'ont pas besoin: ceux-ci ont une prétention contre l'assurance, et non contre la banque dans laquelle leur argent est déposé. En revanche, dans les cas de convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires, les créances sont considérées comme des dépôts de l'assuré, d'où l'existence d'un privilège (LORANDI, op. cit., p. 114; SCHWOB/MÜLLER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 (V) und der Vollziehungsverordnung (VV) vom 30. August 1961 (VV), 2015, n° 16 ad art. 37a LB).