Citation: 5A_170/2009 10.06.2009 E. 3

Die Beschwerdeführerin wirft sodann dem Obergericht die Verletzung von Art. 133 Abs. 3 und Art. 134 Abs. 3 ZGB vor. 3.1 Gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB (und der inhaltlich entsprechenden Bestimmung von Art. 298a Abs. 2 ZGB) ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Eine Neuregelung setzt somit nicht allein die wesentliche Veränderung der Verhältnisse voraus; vielmehr muss sie auch zum Wohl des Kindes geboten sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu aArt. 157 ZGB, an die für das neue Recht angeknüpft werden kann (ANNATINA WIRZ, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 11 zu Art. 134/315 a/b ZGB), kommt eine Änderung des Sorgerechts nur in Betracht, wenn die Beibehaltung der geltenden Regelung das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden droht. Eine Neuregelung setzt in diesem Sinn voraus, dass die Veränderung der Verhältnisse zwingend eine solche gebietet, weil die aktuelle Regelung dem Kind mehr schadet als der mit der Änderung der Hauptbezugspersonen verbundene Verlust an Kontinuität in der Erziehung und in den Lebensumständen (vgl. BGE 100 II 76 E. 1 S. 77 f.; 109 II 375 E. 4c S. 380; 111 II 313 E. 4 S. 316). Insbesondere im Falle gemeinsamer elterlicher Sorge ist eine Änderung nur gerechtfertigt, wenn die Grundbedingungen für eine gemeinsame Verantwortung der Eltern nicht mehr gegeben sind, so dass das Kindeswohl die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil gebietet. Dies trifft unter anderem zu, wenn Kooperationswille und Kooperationsfähigkeit der Eltern nicht mehr bestehen. Ob eine wesentliche Veränderung im dargelegten Sinn vorliegt, ist aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen (Urteil des Bundesgerichts vom 12. November 2002 [5P.212/2002], E. 2.2.3, veröffentlicht in: FamPra.ch 2003 S. 449 ff.; THOMAS SUTTER/DIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 10 und 15 zu Art. 134 ZGB; WIRZ, a.a.O. N. 19 f. zu Art. 134/315a/b ZGB). Bei der Beurteilung steht den kantonalen Behörden, welche die Parteien und die Verhältnisse besser kennen als das Bundesgericht, ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn einschlägige Kriterien grundlos ausser Betracht geblieben oder offenkundig falsch gewichtet worden sind, oder wenn die Zuteilung auf Überlegungen abgestützt worden ist, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die dargelegten bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE 117 II 353 E. 3 S. 355; 115 II 317 E. 2 S. 319). Diese Kognitionsbeschränkung gilt auch mit Bezug auf die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge (Urteil 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007, E. 4.1.3 und 4.2). 3.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Missachtung von Art. 133 Abs. 3 ZGB. Nach schweizerischem Recht werde nicht nur eine gute Beziehung zu beiden Elternteilen vorausgesetzt, sondern ebenso der Wille und die Fähigkeit der Eltern, gemeinsam für das Wohl der Kinder besorgt zu sein. Der Anspruch des Kindes auf einen festen Rahmen und Führung könne nicht erfüllt werden, wenn sich die Eltern sowohl im Grundsätzlichen der Erziehung als auch in vielen Fragen des Alltags uneins seien. Selbst der Sachverständige habe auf S. 36 seines Gutachtens festgehalten, dass die Parteien in Erziehungsfragen diametral entgegengesetzte Auffassungen vertreten würden (pag. 263 f.). Im Ergänzungsgutachten habe der Experte weiter ausgeführt, um die unterschiedlichen Auffassungen auf einen Punkt zu bringen, sei eine Beistandschaft empfohlen worden (pag. 389). Die Beiständin habe jedoch ihr Amt schon nach drei Monaten wieder niedergelegt, weil eine Vermittlung nicht möglich gewesen sei. 3.1.2 Der Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_482/2007 vom 17. Dezember 2007 hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Zwar wird darin erwogen (E. 4.2.2), Kooperationswille und -fähigkeit seien Grundvoraussetzung dafür, dass im wohlverstandenen Interesse des Kindes eine elterliche Sorge durch beide Elternteile überhaupt in Betracht falle. Das unmündige Kind schulde den Eltern Gehorsam, habe aber auch ein Recht darauf, dass die Eltern seine Pflege und Erziehung leiteten und die nötigen Entscheidungen träfen (vgl. Art. 301 Abs. 1 und 2 ZGB). Dieser Anspruch des Kindes auf einen festen Rahmen und Führung könne nicht erfüllt werden, wenn sich die Eltern sowohl im Grundsätzlichen der Erziehung als auch in vielen Fragen des Alltags uneins seien. Im Gegensatz zum vorliegenden Fall fehlte dem Vater indessen die Erziehungsfähigkeit (E. 4.3.1). Sowohl der Gutachter wie auch das Obergericht haben nicht verkannt, dass ohne eine minimale Kooperation eine gemeinsame elterliche Sorge schlicht nicht praktikabel ist (angefochtenes Urteil S. 16 Abs. 2). Es wurde auch nicht übersehen, dass die Beziehung zwischen den Eltern verbessert werden muss. Diesem Zweck dient die Errichtung der Beistandschaft bzw. die Anordnung einer Elterntherapie. Unbestrittenermassen sind die Vermittlungsbemühungen der Beiständin - bedauernswerterweise - nicht auf fruchtbaren Boden gefallen. Dies führt indessen nicht zwingend zum Schluss, dass die Kooperation zwischen den Eltern nicht entwicklungsfähig ist. Im angefochtenen Urteil wird denn auch auf die (grosse) Hoffnung des Experten gesetzt, die Beziehung zwischen den Eltern durch erziehungsberatende Interventionen optimieren zu können. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Feststellungen nicht, jedenfalls nicht in rechtsgenüglicher Weise. Damit ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht Art. 133 Abs. 3 ZGB bundesrechtswidrig angewendet haben könnte. Immerhin sei noch auf das Folgende hingewiesen: Ist ein Elternteil nicht in der Lage oder nicht willens, sich einer Beratung zu unterziehen und daran zu arbeiten, das gegenseitige Einvernehmen zu verbessern, wird - früher oder später - das Wohl der Kinder in Mitleidenschaft gezogen werden, was unweigerlich die Frage der Aufhebung des gemeinsamen Sorgerechts in den Mittelpunkt stellen wird.