Citation: 4A_132/2019 E. 3.3.2

3.3.2. Il est douteux que, sous un tel régime, les accords préexistants prévoyant une médiation préalable en cas de litige (clauses de médiation) aient une portée procédurale: il faut bien admettre que d'après les art. 213 al. 1 et 214 al. 2 CPC, le consentement des parties à effectuer une médiation doit exister au moment même où la demande est présentée à l'autorité de conciliation ou au juge du fond. Chaque partie pourrait ainsi revenir unilatéralement sur l'engagement antérieur de se soumettre à une médiation préalable; subsisterait la possibilité d'une peine conventionnelle si les parties en ont prévu une (cf. SAMUEL MONBARON, La sanction de l'inexécution des clauses de médiation et conciliation en Suisse et en France, in RSPC 2008 p. 434-436; le même auteur, L'effet procédural des clauses de conciliation et de médiation, in RSPC 2007 p. 256 s.; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in ZPO, Kurzkommentar, [Oberhammer et alii éd.] 2 e éd. 2014, n° 10 ad art. 213 CPC; favorables à une interprétation plus large: JAMES T. PETER, in Berner Kommentar, 2012, n o 62 des remarques précédant les art. 213-218 CPC et n° 7 ad art. 213 CPC, suivi par PASCAL WIRZ, Zum Sinn und Zweck von Mediationsklauseln in Verträgen, recht 2013 p. 94 sous-note 16). Il semble acquis qu'une clause de médiation préalable ne peut entraîner l'irrecevabilité de la demande sous l'empire du CPC ( cf. PETER RUGGLE, in Basler Kommentar, 3 e éd. 2017, n os 8 s. ad art. 213 CPC; LIATOWITSCH/MORDASINI, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, [Sutter-Somm et alii éd.] 3 e éd. 2016, n° 42b ad art. 213 CPC; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, op. cit., n° 10 ad art. 213 CPC; WIRZ, op. cit., recht 2013 p. 93 s.; PETER, op. cit., n os 56-58 des remarques précédant les art. 213-218 CPC et n° 22 ad art. 213 CPC; cf. aussi MONBARON, op. cit., RSPC 2008 p. 434 ss; contra JÜRG G. SCHÜTZ, in ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, [Brunner et alii éd.] 2 e éd. 2016, n os 21 s. ad art. 213 CPC, et FRANÇOIS BOHNET, Les défenses en procédure civile suisse, in RDS 2009 II 262 s., qui réservent toutefois la renonciation par actes concluants; cf. le même auteur, in Commentaire romand, 2e éd. 2019, n° 66 ad art. 59 CPC, dans la foulée de l'ATF 142 III 296 rendu dans le domaine de l'arbitrage international).