Citation: 4P.176/2001 16.10.2001 E. 1

cc) Dans le cas particulier, à supposer que la cession de la créance en cause n'ait pas été opérée valablement, non seulement l'intimée n'aurait pas acquis le droit litigieux et ne posséderait donc pas la légitimation active, mais, qui plus est, le Tribunal arbitral serait incompétent pour trancher le différend, dès lors que la convention d'arbitrage ne serait pas opposable à la recourante, faute d'un transfert valable de la clause compromissoire liée à ladite créance. Par conséquent, le Tribunal arbitral devait régler en premier lieu le problème de sa propre compétence et, dans cette perspective, examiner à titre préjudiciel la question de la validité de la cession de créance. C'est du reste ce qu'il a fait, à tout le moins de manière implicite et concluante, bien qu'il s'en défende, en ordonnant "la poursuite de la procédure arbitrale entre O.________ et X.________". Ce faisant, il a estimé que les parties étaient liées par une convention d'arbitrage, laquelle établissait sa compétence pour mener la procédure et examiner les conclusions que l'intimée entendait prendre contre la recourante. Il a ainsi rendu une décision incidente relative à la compétence, qui était susceptible d'un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b et al. 3 LDIP. c) Le Tribunal arbitral, par la voix de son président, fait cependant valoir, dans ses observations, qu'il n'a pas été saisi d'une exception d'incompétence. aa) Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit être soulevée préalablement à toute défense au fond. Il s'agit là d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré à l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211 et les références) et l'arbitrage (ATF 126 III 249 consid. 3c p. 253 s.; 119 II 386 consid. 1a p. 388; 116 II 639 consid. 4c p. 644; 113 Ia 67 consid. 2a). Enoncée différemment, la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP, à l'instar de celle, plus générale, fixée à l'art. 6 de la même loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procède au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dès lors, celui qui entre en matière sans réserve sur le fond (la terminologie allemande utilise l'expression de "vorbehaltlose Einlassung") dans une procédure arbitrale contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal (ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 162 et p. 164 i. f.; cf. Lalive/Poudret/Reymond, op. cit. , n. 3 ad art. 8 CA, p. 66 in medio; Müller, op. cit. , p. 176 ss). Toutefois, le défendeur peut se déterminer à titre éventuel sur le fond, pour le cas où l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (Wenger, Schiedsvereinbarung und schiedsgerichtliche Zuständigkeit, in Schiedsgerichtsbarkeit, Europa Institut Zurich, 1997 [ci-après: Schiedsvereinbarung], p. 223 ss, 241 ch. 3, let. a; plus généralement, cf. Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 2 ad art. 6). C'est le lieu de rappeler que le droit constitutionnel (pour la Suisse, cf. art. 30 al. 1 Cst.) et le droit conventionnel (cf. art. 6 par. 1 CEDH [RS 0.101]) garantissent à toute personne, physique ou morale, le droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal établi par la loi. En concluant une convention d'arbitrage, les parties renoncent à cette garantie (cf. Müller, op. cit. , p. 18 s.; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2e éd., p. 196, note 266 et n. 64 i. f. ad art. 6), ce qui est d'ailleurs admissible sous certaines réserves (sur cette problématique, cf. Jacot-Guillarmod, L'arbitrage privé face à l'art. 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, in Mélanges en l'honneur de Gérard J. Wiarda, 1988, p. 281 ss). S'agissant de déroger à une garantie de rang constitutionnel, on se gardera d'admettre trop facilement qu'une convention d'arbitrage a été conclue, si ce point est contesté (cf. ATF 116 Ia 56 consid. 3b p. 58; Müller, op. cit. , p. 61 s.). Il importe, bien plutôt, de s'assurer qu'il existe une convention d'arbitrage susceptible d'être opposée aux parties à la procédure arbitrale, car ce n'est qu'à cette condition que l'on peut exiger de celles-ci qu'elles assument les conséquences de leur choix (notamment la limitation des possibilités de recours). Au demeurant, il ressort de la systématique des dispositions légales relatives à l'arbitrage international (art. 176 à 194 LDIP) que le législateur fédéral, en plaçant en tête de celles-ci les règles touchant l'arbitrabilité (art. 177 LDIP) ainsi que la convention d'arbitrage (art. 178 LDIP), et beaucoup plus loin celle qui concerne l'exception d'incompétence (art. 186 al. 2 LDIP), a démontré qu'il attachait plus de poids à l'exigence fondamentale de l'existence d'une convention d'arbitrage opposable aux parties qu'à la règle posée à l'art. 186 al. 2 LDIP aux fins d'assurer le déroulement correct et loyal de la procédure arbitrale. Les arbitres ne sauraient faire abstraction de ces considérations lorsqu'ils examinent si leur compétence est contestée. Sans doute le simple fait d'émettre de vagues réserves, toutes générales, ne suffit-il pas, en principe, pour retenir que tel est bien le cas (Lalive/Poudret/Reymond, op. cit. , n. 10 ad art. 186 LDIP). En revanche, la conclusion inverse ne s'impose pas nécessairement au seul motif que la partie assignée n'a pas utilisé la formule sacramentelle "exception d'incompétence". Aussi, pour savoir si leur compétence est remise en cause par le défendeur, les arbitres doivent-ils interpréter les termes employés par celui-ci et, lorsque la procédure arbitrale est régie par le droit suisse, appliquer l'art. 18 CO par analogie, à l'instar du juge appelé à interpréter les déclarations d'une partie en justice (cf. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 262, ch. VI; Jäggi/Gauch, Commentaire zurichois, n. 323 ad art. 18 CO; Kramer, Commentaire bernois, n. 114 ad art. 1er CO et n. 65 ad art. 18 CO). Il leur incombe de déterminer le sens qui peut être attribué, objectivement et selon les règles de la bonne foi, aux déclarations (écrites ou orales) de la partie assignée, sans s'arrêter uniquement aux expressions dont elle s'est servie, mais en tenant compte de l'ensemble des circonstances dans lesquelles ces déclarations ont été faites. bb) aaa) En l'espèce, la recourante a d'emblée conclu à l'impossibilité de l'arbitrage en se fondant sur un règlement du Conseil de l'Union Européenne qui concrétisait les sanctions prises à l'époque par l'Organisation des Nations Unies à l'encontre de la République fédérale de Yougoslavie, en interdisant de faire droit à une demande présentée par une personne morale ayant son siège dans ce pays. Par la suite, elle a soutenu, de surcroît, que le contrat dont l'intimée entendait déduire des droits à son encontre n'avait pas été valablement cédé à la soi-disant créancière, s'agissant d'un acte simulé qui aurait en outre été signé par une personne n'ayant plus le pouvoir de représenter la cédante. Il ressort clairement des moyens soulevés par elle que la recourante, loin de procéder au fond sans faire de réserve, a manifesté, au contraire, la ferme volonté de refuser l'arbitrage. Plus précisément, elle s'est opposée à ce que les arbitres se prononcent, par une sentence finale, sur le bien-fondé de la prétention élevée par l'intimée, leur reconnaissant pour seule compétence celle de constater leur incompétence en la matière. Au reste, la recourante n'aurait pu leur contester cette compétence-là. Il appartient, en effet, au tribunal arbitral, conformément au principe de la "compétence de la compétence" ancré à l'art. 186 al. 1 LDIP, de statuer sur sa propre compétence (ATF 121 III 155 consid. 3b/ bb p. 163 s.; 120 II 495 consid. 6c) et, pour ce faire, de trancher les questions préjudicielles dont dépend cette compétence, comme celle de savoir si la créance litigieuse, incluant la clause compromissoire, a été valablement cédée à la partie demanderesse. bbb) Le Tribunal arbitral constate que la recourante a soulevé des "exceptions préjudicielles", dont l'une se rapportait au "défaut de qualité de O.________ pour intervenir dans la procédure d'arbitrage" (c'est le Tribunal fédéral qui souligne). Déterminer ce qui a été invoqué dans la procédure d'arbitrage est une question de fait (cf. ATF 125 III 305 consid. 3e) sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir. En revanche, la portée juridique de l'exception soulevée est une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement. Selon la définition qu'en donne le dictionnaire, l'"intervention" est l'acte par lequel un tiers, qui n'était pas originairement partie dans une contestation judiciaire, s'y présente pour y prendre part et faire valoir ses droits ou soutenir ceux d'une partie principale (Le Grand Robert de la langue française, vol. 5, p. 696). Dans le même sens, Lalive/Poudret/Reymond (n. 1.2 ad art. 28 CA, p. 152) relèvent que l'art. 28 CA, relatif à l'intervention (et à l'appel en cause) est également applicable à la substitution volontaire de parties, notamment en cas de cession de créance. L'expression employée ("intervenir dans la procédure d'arbitrage"), interprétée selon le principe de la confiance - à savoir d'après le sens que les arbitres pouvaient et devaient lui donner objectivement et de bonne foi, à la lumière de toutes les circonstances du cas concret -, fait clairement apparaître que la recourante contestait à l'intimée le droit de participer à la procédure arbitrale, c'est-à-dire le droit de procéder par la voie arbitrale. Aussi bien, sur le vu des termes utilisés par la recourante, rien ne permet de retenir que celle-ci, même si elle n'a pas utilisé les mots "exception d'incompétence", se serait bornée à dénier à l'intimée la légitimation active et aurait invité le Tribunal arbitral à constater le défaut de légitimation. Un doute subsisterait-il sur ce point qu'il faudrait d'ailleurs trancher en faveur de l'interprétation la plus large, pour les motifs sus-indiqués, et admettre l'existence d'une contestation globale portant à la fois sur la légitimation au fond et la capacité d'être partie à la procédure arbitrale. Ainsi, contrairement à l'avis de son président, le Tribunal arbitral était bien saisi d'une exception d'incompétence ratione personae. Il ne ressort pas des constatations de fait des arbitres que la recourante aurait tardé à soulever cette exception. Fondée sur l'absence de validité de la cession de créance incluant la clause compromissoire, l'exception d'incompétence ne pouvait être soulevée qu'une fois la cession de créance opérée. Comme cette cession est intervenue pendente lite, la recourante ne saurait se voir reprocher de ne pas avoir soulevé ladite exception d'entrée de cause. ccc) Si la recourante a effectivement contesté la compétence du Tribunal arbitral, en alléguant que la créance litigieuse, incorporant la convention d'arbitrage, n'a pas été valablement cédée à l'intimée, il est vrai que, pour ce faire, elle n'a pas tiré argument de l'incessibilité de cette créance, mais d'autres circonstances (acte simulé et défaut de pouvoir de représentation de la personne ayant agi au nom de la cédante). Dans ces conditions, le Tribunal arbitral devait-il limiter son examen aux seuls arguments avancés par la recourante ou lui appartenait-il de s'assurer, sans s'en tenir uniquement aux moyens soulevés à cet égard, qu'il existait une convention d'arbitrage opposable aux deux parties? En faveur de la première solution, on pourrait relever que lorsque l'exception d'incompétence est motivée, elle doit l'être de manière complète, le défendeur ne pouvant pas garder des arguments en réserve (cf. Wenger, Schiedsvereinbarung, ibid. , qui parle de "partielle Einlassung"). Il paraît, en effet, douteux que l'on puisse imposer aux arbitres le devoir d'examiner la question de leur compétence sous tous ses aspects - ils peuvent être multiples - et de rechercher d'office si des circonstances n'ayant aucun rapport avec celles qui ont été invoquées à l'appui de l'exception d'incompétence ne les obligeraient pas à décliner leur compétence. Les tenants de la seconde solution pourraient, à l'inverse, souligner qu'un tribunal arbitral, contrairement au Tribunal fédéral statuant sur un recours de droit public au sens des art. 85 let. c OJ et 190 LDIP, n'est pas une cour de cassation, qui n'examine que les griefs expressément articulés par le recourant, et qu'il n'est, en principe, pas lié par l'argumentation juridique des parties (ATF 120 II 172 consid. 3a p. 175). Une solution moyenne consisterait à ne pas contraindre les arbitres à examiner tous les motifs d'incompétence possibles et imaginables, mais à les obliger néanmoins à prendre en considération d'office un motif d'incompétence, même non invoqué, qu'ils auraient découvert en examinant les éléments de fait fournis par les parties. En l'espèce, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement cette question. Force est, en effet, de constater que le Tribunal arbitral a examiné spontanément le problème de la cessibilité de la créance litigieuse (cf. consid. 3b ci-dessous). L'intimée affirme à tort le contraire, dans sa réponse au recours. Elle prétend, en outre, que le Tribunal arbitral n'était pas autorisé à soulever cette question d'office, mais ne motive pas cet argument d'une manière conforme aux exigences rappelées plus haut (art. 90 al. 1 let. b OJ; cf. consid. 1c). A cet égard, son objection selon laquelle la recourante pouvait parfaitement renoncer à se prévaloir de la clause d'incessibilité insérée dans le contrat d'amortisseurs ne pourrait être retenue, à supposer qu'elle soit juridiquement pertinente, que si les constatations de fait du Tribunal arbitral révélaient l'existence d'une telle renonciation, consciente, de la part de la recourante, ce qui n'est pas du tout le cas. Cela étant, il reste à examiner si c'est à bon droit que le Tribunal arbitral est arrivé à la conclusion que rien ne s'opposait à la cession de la créance incluant la clause compromissoire.