Citation: 4A_60/2022 E. 5.3.2

5.3.2. La demanderesse plaide l'impossibilité technique de détecter le caractère inhabituel des ordres. L'Institut de droit comparé a retenu ce qui suit: - La pratique a déduit de l'art. 9 Décision CMF 99-07 (mise en garde en présence d'opérations inhabituelles, let. A.b supra) la nécessité d'instaurer un système de filtrage automatisé. Dans un premier temps, cette obligation n'a guère été suivie, ni sanctionnée par les autorités. Conscient des difficultés techniques, le Conseil des marchés financiers a décidé de laisser aux prestataires de services informatiques le temps de définir des solutions avant d'exiger une application stricte. - En octobre 2003, le Conseil s'est enquis des mesures prises ou envisagées par les prestataires de services. L'enquête menée jusqu'en avril 2004 a révélé une prise de conscience de l'importance de ces dispositifs. Cependant, la situation restait proche de celle décrite en février 2001: "les prestataires répondaient à l'exigence de l'article 9 par un filtrage opéré selon des critères identiques pour toute leur population de clients." La plupart avait mis en place un filtre général pour tous les clients, consistant à bloquer les ordres excédant un certain montant en capitaux. Forte de ces explications, la Cour d'appel a reproché à la demanderesse d'avoir omis d'utiliser un filtre ne serait-ce que minimal, non personnalisé, et de ne pas avoir informé ses clients des caractéristiques des instruments financiers à disposition. La demanderesse objecte qu'on ne saurait juger son comportement de septembre 2002 à l'aune des progrès effectués ultérieurement. Sur le principe, la réflexion est pertinente. Néanmoins, les juges d'appel n'ont pas fait une lecture arbitraire du rapport de l'ISDC, dont on ne saurait affirmer qu'il met clairement en évidence un progrès technique qui serait apparu après septembre 2002. Au contraire, l'ISDC évoque la similitude des situations en février 2001 et à l'issue de son enquête en avril 2004, puis enchaîne en exposant la méthode de filtrage utilisée en pratique. La Cour d'appel pouvait en inférer sans arbitraire que cette méthode minimale aurait pu et dû être appliquée par la demanderesse. L'expertise financière n'apporte pas davantage "d'eau au moulin" de la demanderesse: les experts ont précisé que les clients ne pouvaient pas fixer un effet de levier maximal, apparemment sur la base des explications de J.________. Ils n'ont cependant pas pu vérifier ses dires. En outre, cet ancien collaborateur a indiqué que le système acceptait les ordres uniquement s'ils ne "génér[ai]ent pas un dépassement d'effet de levier de 5", ce qui laisse entendre qu'un dépassement moindre pouvait aussi être détecté. Le calcul de l'effet de levier devait de toute façon être fait, et l'on conçoit mal qu'il eût été impossible pour F.________ SA de détecter un effet de levier élevé, mais inférieur à 5, et de mettre en place une alerte interne, quitte ensuite à examiner la situation concrète du client. En bref, les juges vaudois pouvaient conclure sans arbitraire que, d'une part, la demanderesse aurait pu pratiquer un certain filtrage et que, d'autre part, celui-ci aurait permis in casu de détecter des éléments inhabituels, en particulier quant à l'effet de levier pratiqué.