Citation: 4A_418/2024 E. 4.5.1

4.5.1. Kommt das Gericht zum Schluss, dass in Berücksichtigung der in der Schutzschrift vorgetragenen Argumente die beantragte Massnahme nicht superprovisorisch verfügt werden kann, geht es über zum kontradiktorischen Verfahren nach Art. 253 ZPO, in dem zu prüfen ist, ob die beantragte Massnahme (wenn nicht superprovisorisch, so wenigstens) vorsorglich angeordnet werden kann. Wegen des Gehörsanspruchs der Gesuchstellerin darf die Schutzschrift alleine keine Basis für eine sofortige Abweisung des gesamten Massnahmebegehrens bilden (Zürcher, a.a.O., N. 18 zu Art. 265 ZPO; anscheinend a.A., aber ohne Begründung und unter Ausserachtlassung des Gehörsanspruchs der Gesuchstellerin THOMAS SPRECHER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 4. Aufl. 2025, N. 36 zu Art. 265 ZPO am Anfang). Das Gericht darf die beantragten vorsorglichen Massnahmen ohne Durchführung der zweiten, kontradiktorischen Stufe nicht definitiv abweisen (anders beim Arrest). Wenn in den Kommentierungen zu Art. 270 Abs. 2 ZPO ausgeführt wird, das Gericht stelle der Gesuchstellerin die Schutzschrift "gleichzeitig mit dem Entscheid über die Gutheissung oder Abweisung der superprovisorischen Massnahme" zu (LUCIUS HUBER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 16 zu Art. 270 ZPO; SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 8 zu Art. 270 ZPO), bezieht sich das lediglich auf den Entscheid über das Super provisorium, nicht aber auf den definitiven Entscheid über die beantragten vorsorglichen Massnahmen. Ohnehin wird bei Nichtverfügung des Superprovisoriums meist kein expliziter Abweisungsentscheid gefällt, sondern es erfolgt eine implizite Abweisung, indem die Gesuchsgegnerin angehört wird. In der zweiten, kontradiktorischen Stufe, die sich an die (implizite) Abweisung des Superprovisoriums anschliessen muss, bringt das Gericht der Gesuchstellerin die Schutzschrift zur Kenntnis, der es unbenommen ist, sich dazu zu äussern. Es gibt der Gesuchsgegnerin Gelegenheit, schriftlich zum Massnahmegesuch Stellung zu nehmen, sofern sich die Anhörung nicht erübrigt, weil das Massnahmegesuch offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erscheint (Art. 253 ZPO). Wiederum ist das Replikrecht zu wahren. Das Gericht muss die Schutzschrift der Gesuchstellerin nicht zwingend bereits mit seinem superprovisorischen Entscheid zustellen. Vielmehr kann es diese Zustellung auch erst zusammen mit der Gesuchsantwort vornehmen. Dadurch können kreuzweise Zustellungen bzw. Fristansetzungen (vgl. Art. 53 Abs. 3 Satz 2 ZPO [in der ab dem 1. Januar 2025 gültigen Fassung]) vermieden werden. Dies vereinfacht die Prozessleitung (vgl. STEFAN VON AARBURG, Vorsorgliche Massnahmen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung unter Berücksichtigung der Schutzschrift, 2023, Rz. 585). Das Gericht kann das kontradiktorische Verfahren auch mündlich durchführen.