Citation: 5A_327/2017 E. 5.2

5.2. L'appréciation des chances de succès ressortant de la décision attaquée est effectivement insoutenable. Le premier juge devait apprécier les chances de succès de l'action d'après les circonstances prévalant au moment où la requête d'assistance judiciaire a été déposée (ATF 140 V 521 consid. 9.1 et 9.2; 129 I 129 consid. 2.3.1; 128 I 225 consid. 2.5.3), selon un examen sommaire des faits allégués en procédure (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4; 133 III 614 consid. 5; cf. supra consid. 4.1.2). Lorsque, comme en l'espèce, la requête d'assistance judiciaire est introduite pour la procédure de première instance, le juge ne doit pas se montrer trop strict lorsqu'il apprécie les moyens de preuve offerts par les parties (ALFRED BÜHLER, Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n° 247 ad art. 117, p. 1234). En outre, de manière générale, plus les questions en cause sont complexe et débattues, plus il faut tendre à admettre que les chances de succès de l'action sont suffisantes au sens de l'art. 117 let. b CPC. Lorsque de nombreux éclaircissements sont nécessaires, la cause n'est pas dépourvue de chances de succès. Il faut alors laisser au juge du fond en décider (arrêt 5A_313/2013 du 11 octobre 2013 consid. 2.2 et la référence). S'agissant en particulier de la procédure de mesures provisionnelles dont il est question en l'espèce, rien n'indique que si les allégations de la recourante concernant le comportement de son époux étaient rendues vraisemblables au terme de l'instruction, elles ne lui permettraient pas d'obtenir les mesures requises. Or, le fait que des allégués pertinents soumis à la preuve sont dénués de chances de succès ne peut être admis qu'exceptionnellement avant administration complète des preuves (arrêts 4A_316/2013 du 21 août 2013 consid. 7). Dans ce contexte, eu égard en particulier à la nature de la procédure qui repose sur les art. 28 ss CC, qui suppose notamment d'apporter la preuve de menaces, de violences ou de harcèlement (art. 28b CC), il est insoutenable de retenir d'emblée que l'édition du dossier pénal relatif à la plainte déposée par la recourante contre son époux, respectivement l'audition de l'agent de police qui a enregistré la plainte, seraient impropres à rendre vraisemblable l'existence de chances de succès suffisantes au sens de l'art. 117 let. b CPC. Il est également arbitraire d'exiger d'autres éléments de preuve au stade de l'examen prima facie des chances de succès de la présente requête, avant toute instruction au fond. En outre, on ne saurait reprocher à la recourante un manque de collaboration sous prétexte qu'elle aurait dû d'emblée produire les pièces pertinentes du dossier pénal, celle-ci ayant expressément indiqué, dans sa requête d'assistance judiciaire, être disposée à produire d'autres pièces si le juge l'estimait nécessaire. Dans de telles circonstances, il incombait ainsi au premier juge d'inviter la recourante à produire les pièces pertinentes du dossier pénal s'il l'estimait nécessaire. Quoi qu'il en soit, en l'occurrence, vu les principes sus-exposés, dans le cadre de l'examen des chances de succès d'une requête de mesures provisionnelles qui vient d'être introduite, il y a lieu de retenir que le fait que la recourante ait déposé plainte pénale en raison du comportement de son époux, qu'une enquête pénale ait été diligentée, et qu'un dossier pénal ait été constitué, suffit à rendre vraisemblable l'existence de chances de succès suffisantes au regard de l'art. 117 let. b CPC. Pour rejeter le recours sous l'angle de l'absence de chances de succès, la cour cantonale a procédé à une seconde motivation. Après avoir expliqué, dans ses considérations théoriques, que le juge du divorce est seul compétent pour ordonner des mesures provisionnelles, elle a retenu que les éventuelles mesures d'éloignement ne devaient pas être en contradiction avec d'autres mesures ordonnées par le juge matrimonial. Elle a ensuite considéré qu'en l'espèce, il appartenait à la recourante de démontrer que les mesures d'éloignement requises ne se trouvaient pas en contradiction avec les modalités du droit de visite, ou à tout le moins d'alléguer que celles-ci n'étaient pas encore définies. Une telle argumentation est peu compréhensible, de sorte qu'elle ne peut être tenue pour pertinente dans le cadre de l'examen sommaire des chances de succès. La cour cantonale semble considérer que la simple existence d'une procédure de divorce pendante permet de nier les chances de succès de la requête d'éloignement, car il existerait alors un risque - abstrait - de contradiction entre ces deux procédures. Pour autant, elle ne remet pas d'emblée en cause la compétence du juge de première instance qui a été saisi de la requête de mesures provisionnelles fondée sur les art. 28 ss CC. Elle omet enfin que, comme le fait d'ailleurs valoir la recourante, dans l'éventualité où les mesures d'éloignement requises se trouveraient en contradiction avec le droit de visite sur l'enfant, ce droit de visite pourrait, si nécessaire, être adapté en conséquence. En définitive, la cour cantonale ne pouvait pas confirmer les considérations du premier juge, selon lesquelles la cause apparaissait dépourvue de chances de succès, sans faire preuve d'arbitraire.