Citation: BGE 149 II 225 E. 5.5.1

En principe, le Tribunal fédéral s'appuie sur plusieurs critères pour déterminer si une contestation relève du droit public ou du droit privé, à savoir sur le critère des intérêts, le critère dit fonctionnel, le critère du sujet ou de la subordination et le critère modal (ou BGE 149 II 225 S. 229 critère de la sanction); aucune de ces théories ne l'emportant a priori sur les autres (cf. ATF 138 I 274 consid. 1.2; ATF 138 II 134 consid. 4.1 et références; arrêt 2C_727/2018 du 5 juin 2019 consid. 1.2). Toutefois, tant la jurisprudence que la doctrine s'accordent pour dire que, lorsqu'il s'agit de déterminer la nature juridique d'un contrat qu'aucune législation ne définit elle-même, le critère privilégié à prendre en compte est celui de son objet, considéré sous l'angle des intérêts en présence et de la fonction du contrat (cf. ATF 134 II 297 consid. 2.2; ATF 126 II 171 consid. 2b; ATF 105 Ia 392 consid. 3; ATF 103 Ia 31 consid. 2a; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, p. 343; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 428; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 2020, n. 1294). En ce sens, le critère de la subordination ou du sujet n'est pas déterminant, car tant la jurisprudence fédérale que la doctrine ont admis que deux entités de droit public peuvent conclure un contrat de droit privé, de même que deux sujets de droit privé peuvent passer un contrat de droit administratif (cf. ATF 103 Ib 335 consid. 3; ATF 99 Ib 115 consid. 2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n. 1340; TANQUEREL, op. cit., p. 349 et 343; MOOR, op. cit., p. 433; TSCHANNEN/ MÜLLER/KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd. 2022, n. 978). Selon le critère des intérêts, un contrat est de droit administratif lorsqu'il sauvegarde exclusivement ou principalement l'intérêt public (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.1; arrêt 2C_727/2018 du 5 juin 2019 consid. 1.3). Quant au critère fonctionnel, il prévoit qu'un contrat appartient au droit administratif lorsqu'il tend directement à l'accomplissement de tâches publiques, à moins que la législation topique ne soumette cette activité au droit privé (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1 et références; arrêt 2C_727/2018 du 5 juin 2019 consid. 4.1). Les tâches publiques sont déterminées par la Constitution et les lois et procèdent d'un choix politique. Le cas échéant, il appartient au législateur de déterminer si la tâche publique incombe aux organes étatiques ou si elle est déléguée à des personnes ou entités privées. En d'autres termes, c'est l'interprétation des normes légales ou constitutionnelles qui détermine ce qui est une tâche publique, qui assume cette tâche et comment celle-ci doit être menée à bien (cf. ATF 138 II 134 consid. 4.3.1; arrêt 2C_727/2018 du 5 juin 2019 consid. 1.4). L'application du critère des intérêts et du critère fonctionnel à l' objet du contrat s'effectue en examinant les prestations contractuelles qui BGE 149 II 225 S. 230 revêtent des caractéristiques particulières sous l'angle de la distinction à établir (cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 377; MOOR, op. cit., p. 434). Lorsque coexistent, dans un même contrat, des prestations ou des clauses relevant aussi bien du droit public que du droit privé, le Tribunal fédéral soumet la contestation aux règles de droit applicables en fonction de la prestation ou de la clause litigieuse (cf. ATF 103 II 314 consid. 3c).