Citation: 5A.4/2001 10.07.2001 E. 2

2.- Die Beschwerdeführer betrachten die angefochtene Verfügung als nichtig bzw. rechtswidrig, weil das EDI trotz ihres Ausstandsbegehrens vom 5. Januar 2001 verfügt habe. Das EDI hätte entweder von sich aus in den Ausstand treten oder das Ausstandsbegehren der Aufsichtsbehörde zum Entscheid vorlegen müssen; jedenfalls habe es vorerst nicht mehr verfügen dürfen. Zusätzlich zu den im Begehren genannten Gründen belegten weitere Gründe die Befangenheit des EDI. Da die Crelona-Stiftung gegen die Eidgenossenschaft (beim EFD) ein Schadenersatzbegehren über einen Betrag von Fr. 266 Mio. eingereicht habe, weil das EDI 95 Bilder der Collection Rau ohne ausreichende Ermächtigung und Sicherung nach Japan ausgeliehen habe, seien die Beamten des EDI befangen; sie könnten nur noch daran interessiert sein, Standpunkte zu vertreten, mit denen die rechtlichen Verhältnisse mit den tatsächlichen in Übereinstimmung gebracht würden, d.h. mit der Aushändigung der 95 Bilder an die Entourage von Gustav Rau. Die Drittweltstiftung mache zwischenzeitlich Eigentumsansprüche an sechs Bildern von Claude Monet gegen die Kunststiftung geltend, und sie sei auch als Eigentümerin von drei Bildern von Ferdinand Hodler beim Schweizerischen Institut für Kunstwissenschaft als Eigentümerin vermerkt. Sodann wäre die Zustimmung der monegassischen Behörden zur Ausleihe erforderlich gewesen. Da die Bilder heute ausserhalb des Einflussbereichs der Kunststiftung seien, was das EDI zu vertreten habe, bestehe die Gefahr, dass die Kunststiftung die bei ihr hinterlegten Bilder dem Berechtigten - wer immer dies sei - nicht mehr herausgeben könne. Befangen sei das EDI bzw. sein Mitarbeiter Bruno Ferrari auch, weil der Beschwerdeführer 2 in der angefochtenen Verfügung der Obstruktion bezichtigt worden sei, weil bezüglich angeblich ausstehender Jahresrechnungen ungeprüft auf die Behauptung Dritter abgestellt worden sei, und weil den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör vorsätzlich verweigert worden sei. Ihr Ausstandsbegehren vom 5. Januar 2001 hatten die Beschwerdeführer damit begründet, dass sich das EDI zum Spielball von Gustav Rau bzw. seines Umfeldes gemacht habe. Dies belegten die Beschwerden der Kunststiftung und die Umstände, dass das EDI den Antrag von Gustav Rau in seiner Eingabe vom 30. November 2000 (Ersetzen des Beistandes) zu seiner eigenen Absicht gemacht habe, dass es das von ihm selber bei Dr. Ambühl eingeholte Gutachten vom 22. November 2000 über den Gesundheitszustand von Gustav Rau unterdrückt bzw. unberücksichtigt gelassen habe, und dass es ein Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 22. November 2000 dem Umfeld Rau umgehend, den Beschwerdeführern aber erst auf Anfrage vom 7. Dezember 2000 hin zugestellt habe. Das EDI bzw. sein Mitarbeiter Bruno Ferrari sei auch befangen, weil dieser sich vorwurfsvoll darüber geäussert habe, dass das Fristerstreckungsgesuch erst am letzten Tag der Frist gestellt worden sei. Bundesrätin Ruth Dreifuss und die Generalsekretärin des EDI, Cornelia Kaufmann, seien überdies voreingenommen, weil sie die Ausleihe der Bilder der Collection Rau bewilligt hätten und nun seitens der Ausleiher die Ungültigkeit des Ausleihvertrages geltend gemacht werde, die Bilder nicht in die Schweiz zurückgekehrt seien, einzelne Bilder unter Hinweis auf Raubkunst beschlagnahmt und weitere Bildausleihen bewilligt worden seien. Bezüglich des hängigen Ausstandsbegehrens der Crelona-Stiftung sei den Beschwerdeführern seitens des EFD keine Antwort zugegangen, und das EDI, das von diesem Begehren Kenntnis habe, unterlasse es, dafür besorgt zu sein, dass darüber entschieden werde. a) Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a und d VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus anderen Gründen befangen sein könnten. Auf Befangenheit ist zu schliessen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der betreffenden Person zu erwecken. Dabei ist ein objektiver Massstab anzulegen; auf subjektive Empfindungen kommt es nicht an (statt vieler BGE 120 Ia 184 E. 2b S. 187; 119 V 456 E. 5b S. 465 f.). Zu beachten ist auch, dass die für Gerichte geltenden Anforderungen nicht unbesehen auf Verwaltungsbehörden übertragen werden können. Die verwaltungsinterne Rechtspflege vermag ihrer Natur nach nicht die gleichen prozessualen Garantien zu bieten wie die Rechtsprechung durch unabhängige Gerichte. Nicht zuletzt die systembedingten Unzulänglichkeiten der Rechtspflege durch Verwaltungsbehörden haben zur Schaffung unabhängiger Verwaltungsgerichte geführt (vgl. etwa Arthur Haefliger, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 155 f.; BGE 125 I 209 E. 8a S. 217 f. mit Hinweisen; ausführlich ZBl. 100/1999 S. 76 f., 99/1998 S. 291 f.). Im Vordergrund steht bei Verwaltungsbehörden daher die Befangenheit aus persönlichem Interesse (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. Zürich 1998, Rz. 251). Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde, zweckmässigerweise in der Form einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 45 Abs. 2 lit. b VwVG). Indessen gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos, ebenso wenig wie das Prinzip, wonach bei Kollegialbehörden diejenige Person, gegen die ein Ausstandsbegehren gerichtet ist, am Entscheid darüber nicht mitwirken soll (vgl. BGE 122 II 471 E. 3a S. 476 f., 105 Ib 301 E. 1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 26 Abs. 1 OG, die für Art. 10 Abs. 2 VwVG analog heranzuziehen ist (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts [2A. 305/1989] vom 5. Februar 1990, E. 3c), besteht bei Anrufung offensichtlich untauglicher Ausstandsgründe weder ein Anspruch auf Durchführung eines Ausstandsverfahrens noch gilt das Mitwirkungsverbot (BGE 114 Ia 278 S. 279, 105 Ib 301 E. 1c und d). Im Übrigen fällt auch die Heilung allfälliger Mängel bei der Prüfung von Ausstandsbegehren in Betracht, wenn dem Bundesgericht - wie hier - freie Prüfung zusteht (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts [2A. 305/1989] vom 5. Februar 1990, E. 3c). b) Soweit die Beschwerdeführer ihr Ausstandsbegehren vom 5. Januar 2001 mit pauschalen Hinweisen auf Rechtsschriften in anderen Verfahren begründeten, brauchte das EDI nicht darauf einzutreten; solche Verweise sind grundsätzlich unbeachtlich (BGE 113 Ib 287 E. 1 S. 288). Offensichtlich untauglich war auch die Argumentation, das EDI dürfe nicht mehr verfügen, nachdem es von anderen Parteien in anderen Verfahren abgelehnt worden sei. Art. 10 Abs. 2 VwVG bezieht sich nur auf den im interessierenden Verfahren streitigen Ausstand. Auf einen von vornherein untauglichen Ausstandsgrund berufen sich die Beschwerdeführer ferner, wenn sie gegen den stellvertretenden Generalsekretär des EDI, Bruno Ferrari, vorbringen, dieser habe in seinem Schreiben vom 20. Dezember 2000 "vorwurfsvoll" ausgeführt, sie hätten an Stelle einer Stellungnahme am letzten Tag der Frist ein Fristverlängerungsgesuch eingereicht. Mit dieser Passage rekapitulierte der Mitarbeiter des EDI bloss (und unbestrittenermassen korrekt), was sich tatsächlich ereignet hatte. Ob dies vorwurfsvoll gemeint war oder nicht, kann nicht interessieren, da sich der Mitarbeiter neutraler Ausdrücke bediente und jeglicher persönlicher Stellungnahme enthielt. Nur wegen der Auflistung der jüngsten Ereignisse konnte er aber von vornherein nicht als befangen gelten. Weshalb es auf Befangenheit des EDI hindeuten sollte, wenn dieses im Zuge der Gewährung des rechtlichen Gehörs (Schreiben vom 4. Dezember 2000 an den Beistand) auf die in Aussicht genommene Massnahme hinwies, ist sodann unerfindlich. Solche Hinweise sind durchaus nützlich und üblich, und sie liegen sogar oft im Interesse der Betroffenen, weil diese auf die zentralen Punkte aufmerksam gemacht und dadurch in die Lage versetzt werden, gezielt Stellung zu nehmen. Ebenso wenig kann eine Behörde bereits deshalb als befangen gelten, weil sie ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten später als nicht entscheidrelevant betrachtet und darauf keinen Bezug nimmt. Konkret konnte das EDI die medizinischen Ausführungen von Dr. Ambühl zum Gesundheitszustand von Gustav Rau als nicht weiter interessierend beurteilen, ohne sich deswegen dem Vorwurf der Befangenheit auszusetzen, nachdem die Rechtsfrage der Anerkennung eines bundesdeutschen Gerichtsbeschlusses zur Geschäftsfähigkeit von Gustav Rau als entscheidend erachtet und dem Bundesamt für Justiz zur Abklärung unterbreitet worden war. Das gilt auch unter dem Gesichtswinkel des Ordre public, da nicht zu erkennen ist, inwiefern dieser verletzt werden könnte, wenn ein ausländisches Gericht einer medizinischen Begutachtung folgt, die von einer selber eingeholten abweicht. Die Vorhaltungen der Beschwerdeführer laufen darauf hinaus, dass die Beschwerdeführer das EDI als befangen bezeichnen, weil es nicht in ihrem Sinne instruiert bzw. verfügt hat. Ein ungünstiger Entscheid oder Instruktionshandlungen in eine andere als die gewünschte Richtung aber können noch keine Befangenheit begründen (BGE 114 Ia 278 S. 279). Soweit die Beschwerdeführer auf Befangenheit von Bundesrätin Ruth Dreifuss und der Generalsekretärin des EDI, Claudia Kaufmann, schliessen, sind ihre Rügen ebenfalls von vornherein unerheblich: Es wird nicht einmal geltend gemacht, geschweige denn aufgezeigt, dass diese beiden Personen an der interessierenden Verfügung mitgewirkt haben, und eine solche Mitwirkung ergibt sich auch nicht aus den Akten. Im Übrigen sind die gegen die Departementsspitze gerichteten Ausführungen im Ausstandsbegehren vom 5. Januar 2001 vollständig unbelegt, soweit sie überhaupt auf Voreingenommenheit hindeuten könnten. Klarerweise kann sich eine solche zudem mit Bezug auf die Drittweltstiftung nicht bereits daraus ergeben, dass der Dr. Rau'schen Kunststiftung nach der Japanausleihe weitere Bilderausleihen erlaubt worden sind. Mit Befangenheit in Zusammenhang gebracht werden konnte somit nur der Vorwurf, das Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 22. November 2000 sei dem Umfeld Rau sofort, den Beschwerdeführern aber erst auf entsprechende schriftliche Anfrage vom 7. Dezember 2000 hin zugestellt worden. Ein solches Vorkommnis - sollte es sich tatsächlich so zugetragen haben, was offen bleiben kann - mag zwar unschön sein, reicht aber nicht aus, um auf Befangenheit eines Mitarbeiters oder gar eines ganzen Departements zu schliessen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich aus Prozesshandlungen allein - seien sie richtig oder falsch - noch kein objektiv begründeter Anschein der Befangenheit ableiten (BGE 111 Ia 259 E. 3b/aa S. 264). Es ergibt sich, dass die Vorwürfe in der Eingabe vom 5. Januar 2001 das EDI bzw. seinen verantwortlichen Mitarbeiter grösstenteils nicht dazu veranlassen mussten, ein Ausstandsverfahren durchzuführen und das Verfahren einstweilen auszusetzen. Soweit die geltend gemachten Befangenheitsgründe nicht als von vornherein untauglich bezeichnet werden müssen, sind allfällige Verfahrensmängel derart unbedeutend, dass sie als im vorliegenden Verfahren geheilt gelten können. Dies nicht zuletzt auch mit Blick auf den Umstand, dass die Beschwerdeführer ihr Ausstandsbegehren erst am letzten Tag der verlängerten Vernehmlassungsfrist stellten, obwohl ihnen die gerügten Vorkommnisse zum grössten Teil seit längerem bekannt waren. c) In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben die Beschwerdeführer weitere Vorwürfe, die belegen sollen, dass das EDI befangen war. Soweit sie diese Vorhaltungen mit Schreiben begründen, mit denen sie im März 2001 verschiedene ausgeliehene Bilder zu Eigentum beansprucht haben, vermögen sie freilich eine Befangenheit des EDI im Verfügungszeitpunkt (26. Februar 2001) von vornherein nicht darzutun. Im Weiteren mag das EDI mit der Bewilligung der Ausleihe von Bildern, die bei der Kunststiftung hinterlegt waren bzw. sind und an denen das Eigentum zwischen Gustav Rau und der Crelona-Stiftung umstritten ist, zwar gewisse Risiken eingegangen sein. Indessen ist die Bilderausleihe für die Kunststiftung mit beträchtlichen Einnahmen verbunden, die wegen der Kosten einer sicheren Aufbewahrung der hinterlegten Kunstgegenstände keineswegs nebensächlich sind. Zudem gehört die Förderung der bildenden Künste, namentlich durch Errichtung einer Kunstsammlung und Schaffung von Kunstzentren im In- und Ausland, zum Zweck der Kunststiftung (Art. 2 der Stiftungsurkunde); daraus kann zwanglos abgeleitet werden, dass die Werke im Besitz der Kunststiftung der in- und ausländischen Öffentlichkeit auch zugänglich gemacht werden sollen. Jedenfalls kann aus dem Umstand, dass das EDI die sog. Japanausleihe und daran anschliessend weitere Ausleihen eines Teilbestandes der Kunststiftung an ausländische Veranstalter bewilligt hat, nicht geschlossen werden, das EDI sei voreingenommen, weil es nun bestrebt sein müsse, alles zu unternehmen, um den Kunstbestand Gustav Rau zuzuführen, da ein allfälliger anderer Eigentümer die Kunstwerke nicht mehr erhältlich machen könne. Für eine solche Annahme finden sich keine konkreten Hinweise. Der Umstand, dass die Crelona-Stiftung gegen die Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren im Betrag von Fr. 266 Mio. eingereicht hat, ändert daran nichts, umso weniger, als bisher kein Entscheid ergangen ist, in dem die Schadenersatzpflicht des Bundes bejaht wurde. Fehl geht ausserdem die Behauptung, die Ausleihe hätte nur mit Erlaubnis der monegassischen Behörden erfolgen dürfen (vgl. zum Umfang der in Monaco getroffenen, mittlerweile aufgehobenen vormundschaftlichen Massnahmen für Gustav Rau; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts [5P. 100/2001] vom 9. April 2001, E. 2c mit Hinweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid [5A. 22/1998] vom 8. Oktober 1999). Dass das EDI das Verhalten des Beschwerdeführers 2 zusammengefasst als Obstruktion bezeichnet hat (Verfügung S. 5), ist erkennbar zur Begründung der verfügten Massnahmen erfolgt und lässt daher nur auf eine negative Bewertung der Aktivitäten des Beistands, nicht aber auf Voreingenommenheit schliessen (vgl. oben E. 2a). Hinsichtlich der Weisung an die neuen Stiftungsräte, die ausstehenden Berichte und Jahresabschlüsse zu erstellen bzw. zu prüfen und für eine einwandfreie Geschäftsführung zu sorgen, hat das EDI Vorsichtsmassnahmen getroffen, die im Rahmen seiner aufsichtsrechtlichen Kompetenzen liegen; selbst wenn sie sich im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen sollten, kann damit keine Befangenheit des Departements begründet werden, da eine vorsichtige oder sogar übervorsichtige Haltung der Aufsichtsbehörde angesichts des offensichtlich gestörten Vertrauensverhältnisses zum Stiftungsbeistand objektiv erklärbar ist. Mit Bezug auf den Vorwurf der Gehörsverweigerung kann auf die nachstehenden Ausführungen (E. 4) verwiesen werden; Befangenheit ergibt sich auch daraus nicht. Endlich vermögen die Hinweise der Beschwerdeführer auf das Kurzprotokoll der Besprechung vom 23. November 2000 zwischen den Rechtsvertretern von Gustav Rau und Vertretern des EDI sowie der Direktion für Völkerrecht ebenfalls nicht objektiv begründete Zweifel an der nötigen Unvoreingenommenheit des EDI zu wecken. Aus dem Protokoll ergibt sich, dass Behörden- und Rechtsvertreter durchaus nicht in allen Punkten gleicher Ansicht waren. Als Beleg für das Gefügigmachen des EDI, des Eidgenössischen Departements des Äussern (EDA) und des Bundesamts für Justiz kann das Protokoll bei objektiver Betrachtung nicht bezeichnet werden. Dass nebst dem Informationsaustausch auch angestrebt wurde, auf dem Gesprächsweg Einigkeit in offenen Fragen zu erzielen, entspricht der Zielsetzung solcher Besprechungen und begründet für sich noch keine Voreingenommenheit; ein vergleichbares Treffen fand im Übrigen kurz zuvor auch mit den Stiftungsbeiständen und Vertretern der Vormundschaftsbehörden statt. Es kann daher auch nicht von einseitiger Kontaktnahme gesprochen werden. Unzutreffend ist zudem die Behauptung der Beschwerdeführer, das Protokoll belege, dass die Erlaubnis der Ausleihe von 95 Bildern nach Paris die Gegenleistung für das Zurückziehen der Strafanzeigen gegen drei Mitarbeiter des EDI darstelle. Auf S. 4 des Protokolls wird bloss festgehalten, Dietrich Stettler habe daran erinnert, dass ein Mitarbeiter des EDI im Zusammenhang mit der sog. Senatsausleihe den Rückzug der Strafanzeigen verlangt habe. Von einem Gegengeschäft oder gar einem Erkaufen des Rückzugs ist nicht die Rede.