Citation: 4A_70/2017 E. 2.1

2.1. Art. 47 OR bestimmt, dass der Richter bei Tötung eines Menschen oder Körperverletzung dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten unter Würdigung der besonderen Umstände eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen kann. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird (BGE 132 II 117 E. 2.2.2; 123 III 10 E. 4c/bb S. 15, 306 E. 9b S. 315). Für einen Anspruch auf Genugtuung gelten dieselben Voraussetzungen wie die für den Schadenersatzanspruch nach Art. 41 OR, mit Ausnahme des Schadens, an dessen Stelle die immaterielle Unbill geprüft wird (HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 454). Wer Genugtuung aus Art. 47 OR beansprucht, hat die immaterielle Unbill, die widerrechtliche Handlung, den Kausalzusammenhang sowie das Verschulden zu beweisen (Max Berger, in: Haftung und Versicherung, 2. Aufl. 2015, Rz. 11.13). Verschulden setzt voraus, dass der Schädiger die mögliche Verursachung einer Schädigung eines Dritten durch sein Verhalten erkennt oder erkennen kann. Die Berücksichtigung der möglichen Schädigung eines Dritten stellt die Erfüllung der Sorgfaltspflicht dar, die dem Fahrlässigkeitsbegriff zugrundeliegt (Karl Oftinger/Emil Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 1995, § 5 Rz. 50). Sorgfaltswidrig verhält sich insbesondere, wer einen gefährlichen Zustand schafft oder unterhält, ohne die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Schutzmassnahmen zu ergreifen (zum Gefahrensatz siehe BGE 126 III 113 E. 2a; 124 III 297 E. 5b S. 300). Die Sorgfaltswidrigkeit ergibt sich aus dem Vergleich des tatsächlichen Verhaltens des Schädigers mit dem hypothetischen Verhalten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Situation des Schädigers (BGE 137 III 539 E. 5.2 S. 544 mit Hinweisen). Jede negative Abweichung von diesem geforderten Durchschnittsverhalten gilt als sorgfaltswidrig und damit als fahrlässig (BGE 116 Ia 162 E. 2c S. 169 f.; 112 II 172 E. I. 2c S. 180; Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 4; dazu auch Heinz Rey, a.a.O., Rz. 844 und 852 mit zahlreichen Hinweisen). Allerdings ist dieser objektivierte Sorgfaltsmassstab nicht starr für alle Schädiger gleich zu handhaben (Urteil 4A_22/2008 vom 10. April 2008 E. 4). Subjektive Umstände werden insofern in die Betrachtung einbezogen, als das Alter des Schädigers, sein Beruf, seine Erfahrung oder unter Umständen auch sein Geschlecht zu berücksichtigen sind (Rey, a.a.O, Rz. 847). Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht richten sich im Übrigen nach der Art, Wichtigkeit und Gefährlichkeit einer Tätigkeit (Rey, a.a.O, Rz. 849).