Citation: BGE 148 II 121 E. 8.8

S'agissant, en l'espèce, des droits de mutation prélevés par les cantons, notamment Fribourg, en cas de changement de direction d'un fonds de placement immobilier, les art. 122 et 129 Cst. entrent en conflit: sous l'angle du droit privé, le changement de direction doit être possible sans liquidation du fonds de placement et, sous l'angle fiscal, les cantons conservent des compétences historiques de prélever des impôts au sens de l'art. 1 al. 3 LHID. Ce conflit ne peut être résolu que par le législateur fédéral. Ce dernier doit notamment prendre en considération le but de la LPCC qui ne vise qu'à protéger les investisseurs et non pas la direction du fonds de placement (art. 1 LPCC) et le fait que les droits de mutation sont des impôts sur les transactions qui frappent le transfert à titre onéreux de la BGE 148 II 121 S. 138 propriété immobilière non seulement lorsqu'a lieu un changement de direction de fonds de placement immobilier, mais également lors de tout transfert de propriété immobilière. Ce dernier point est crucial: en effet, admettre sans décision mûrement réfléchie du législateur fédéral, à l'instar du reste de ce qui a eu lieu pour l'adoption de l'art. 103 LFus, que la perception de droits de mutation de 3 % sur le prix d'acquisition des immeubles en cas de changement de direction de fonds de placement constitue une violation de la force dérogatoire du droit fédéral reviendrait à admettre que la compétence des cantons en matière de perception de droits de mutation porte atteinte, de manière contraire à l'art. 49 Cst., à l'ensemble des situations dans lesquelles le législateur fédéral de droit privé autorise ou aménage le transfert de la propriété immobilière, y compris entre simples privés. En effet, ces derniers se trouvent également dans l'obligation de payer des droits de mutation de 3 % sur l'achat de la maison familiale, achat qui n'en est pas moins prévu et autorisé par le droit privé (art. 216 ss CO). En d'autres termes, cela reviendrait de facto à retirer aux cantons toute compétence de percevoir des droits de mutation quel que soit le contexte du transfert. Un tel retrait de la compétence fiscale des cantons au profit du droit privé de la Confédération ne saurait avoir lieu par voie de décision judiciaire sans arbitrage du législateur fédéral, comme l'a mis en lumière l'adoption de l'art. 103 LFus. Il s'ensuit qu'aussi longtemps que le législateur fédéral n'en a pas décidé autrement, la perception de 3 % des droits de mutation en cas de changement de direction d'un fonds de placement immobilier ne porte pas atteinte à la ratio legis de l'ancien art. 34 LPCC ou de l'art. 39 LEFin ni au demeurant au but de la LPCC tel qu'il ressort de son art. 1 selon lequel "la présente loi a pour but de protéger les investisseurs" (SCHÖNFELD, op. cit., p. 21 n. 50 ss). Le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral est rejeté.