Citation: 2P.33/2000 03.04.2000 E. 4

4.- Il convient d'examiner si et dans quelle mesure l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, en particulier de son art. 9, conduit à modifier la jurisprudence exposée au considérant 3b ci-dessus. a) D'après la doctrine, avec son inscription comme droit fondamental indépendant dans une disposition constitutionnelle spécifique, l'interdiction de l'arbitraire confère désormais par elle-même une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ. Ainsi, lorsqu'un recourant se plaint d'arbitraire (dans l'application du droit), il n'a en principe plus à invoquer une règle de droit tendant à la protection de ses intérêts ou lui accordant un droit, ni à apporter la preuve supplémentaire de la lésion de ses droits (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1111 et 1112, p. 539 s.; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, n° 577b p. 27, p. 76, nos 1731 s. p. 84; Kälin, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, in: Berner Tage für die juristische Praxis, Die neue Bundesverfassung - Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne 2000, p. 267 ss, spéc. p. 274 ss; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 478 ss). Pour Kälin (Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 282 ss), cela vaudrait au moins pour les destinataires directs ("materielle Adressaten") de la décision attaquée, mais pas forcément pour les tiers, dont la légitimation continuerait éventuellement à dépendre de l'existence d'une norme supplémentaire (légale ou constitutionnelle) destinée à les protéger. Jörg Paul Müller (op. cit. p. 479 s.) est toutefois d'avis que toute personne, qui est "touchée" par un acte étatique arbitraire, a qualité pour déposer un recours de droit public (dans le même sens, Auer/ Malinverni/Hottelier, ibidem). b) Une question similaire s'est déjà posée à propos de l'art. 11 al. 1er de la nouvelle Constitution cantonale bernoise du 6 juin 1993, prévoyant que "toute personne a droit à la protection contre toute mesure arbitraire des pouvoirs publics". Le Tribunal fédéral a jugé que ce droit constitutionnel cantonal ne garantissait pas une protection juridique plus étendue que celle résultant déjà de l'interdiction de l'arbitraire déduite de l'art. 4 aCst. ; cette garantie ne conférait pas, à elle seule, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (ATF 121 I 267 ss). Selon cet arrêt, c'est uniquement sur la base de l'art. 88 OJ qu'il faut déterminer si un particulier atteint par une prétendue violation de la Constitution fédérale est autorisé à invoquer la protection du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. S'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, ce n'est pas le contenu de cette garantie qui permet de définir le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel pour se plaindre d'une violation de celle-ci; la légitimation pour soulever ce grief est réglée par la loi de procédure, qui se fonde sur la nature et l'intensité de l'atteinte invoquée, conformément aux principes applicables aux voies de recours habituelles de la juridiction administrative. Pour pouvoir invoquer en justice l'interdiction de l'arbitraire, il faut donc se fonder sur une norme spéciale du droit de procédure; la règle du droit cantonal selon laquelle "toute personne a droit à la protection contre l'arbitraire étatique" ne confère pas, par elle-même, de légitimation permettant de faire valoir ce droit dans une procédure de recours (ATF 121 I 267 consid. 3 p. 269 ss). c) S'agissant de l'art. 9 Cst. , la doctrine tire notamment argument des travaux préparatoires, soit, en particulier, de la déclaration suivante formulée devant le Conseil des Etats par le Conseiller aux Etats Inderkum, rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle, à propos de l'art. 8 du Projet (aujourd'hui: art. 9): "Hinzuweisen ist vor allem auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Willkürverbotes. Weil dieses bis anhin vom Bundesgericht aus Artikel 4 abgeleitet worden ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Willkürverbot nur durchgesetzt werden könne, wenn in einer gesetzlichen Bestimmung ein normierter, verbriefter Anspruch auf eine konkrete Behandlung stehe. Dies hat sogar dann gegolten, wenn - wie im Fall des Kantons Bern - ein durch die Kantonsverfassung garantiertes Willkürverbot besteht; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 121 I 267f. Das Bundesgericht hat wörtlich festgehalten: 'Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungsverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach Artikel 88 des Obligationenrechts [recte: Organisationsgesetzes]. ' Nun gibt unsere Kommission nicht nur ihrer Hoffnung Ausdruck, sondern sie ist klar der Auffassung, dass das Bundesgericht inskünftig aufgrund von Artikel 8 - falls Sie ihm zustimmen sollten - seine Praxis wird ändern müssen. Denn mit der ausdrücklichen Erwähnung des Willkürverbotes im Grundrechtskatalog wird klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht handelt" (BO 1998 CE p. 39). Le Conseil des Etats a adopté cette disposition sans discussion. Il en a été de même du Conseil national (BO 1998 CN p. 681). En conséquence, selon la doctrine, les Chambres ont adopté l'art. 9 Cst. tel qu'interprété par le Conseiller aux Etats Inderkum, de sorte que l'extension de la qualité pour former un recours de droit public à celui qui invoque uniquement la protection contre l'arbitraire résulte désormais de la volonté du constituant (cf. par exemple Kälin, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 276 ss). En outre, la doctrine se fonde sur la systématique de la nouvelle Constitution fédérale. Relevant que la protection contre l'arbitraire est inscrite au catalogue des droits fondamentaux énumérés aux art. 7 à 36 Cst. , elle soutient qu'il s'agit désormais d'une disposition indépendante, au même titre que les droits fondamentaux spécifiques, si bien qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer une portée plus limitée. Il faut dès lors considérer qu'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ résulte de ce droit fondamental à lui seul, à l'instar des autres droits fondamentaux spécifiques de la Constitution. Le Tribunal fédéral faillirait à sa mission de veiller au respect des droits fondamentaux dans l'ensemble de l'ordre juridique si, matériellement, il limitait dans des cas déterminés, pour des motifs de procédure, la protection constitutionnelle contre une activité étatique arbitraire.