Citation: 9C_997/2009 31.05.2010 E. 6

Die Beschwerdeführer stellen die Rechtsprechung, wonach neben den besonderen Anlagevorschriften auch die allgemeine Sorgfaltspflicht einzuhalten ist, nicht grundsätzlich in Frage. Sie werfen der Vorinstanz aber vor, den Sorgfaltsmassstab und die Anforderungen an die Bonität des Darlehensschuldners überspannt zu haben. 6.1 Streitig ist die Bonität der X.________ im Zeitpunkt der Darlehensgewährung (E. 4). Im Rahmen der allgemeinen Sorgfaltspflicht ist nicht ein formeller Bonitätsausweis erforderlich, wie er in Art. 59 Abs. 3 BVV 2 (in der bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) für den Fall der Abweichung von der Grenze nach Art. 57 Abs. 2 BVV 2 verlangt wird. 6.2 In Bezug auf die Verhältnisse bis Dezember 1997 hat die Vorinstanz folgende, nicht offensichtlich unrichtige und daher für das Bundesgericht verbindliche (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) Feststellungen getroffen: Die finanzielle Lage der X.________ habe von derjenigen der Y.________ abgehangen. Die X.________ habe ab 1996, die Y.________ ab 1992 Bilanzverluste verzeichnet. Zudem sei die Y.________ 1997 überschuldet gewesen. Mitte 1997 sei den Beschwerdeführern bekannt gewesen, dass die X.________ gegenüber der Fürsorgestiftung und dem Personalfürsorgefonds beträchtliche Ausstände verzeichnete, dass Sanierungsmassnahmen erforderlich waren und dass erfolglose Sanierungsmassnahmen bei der Y.________ zum Konkurs der X.________ führen würden. Niemand habe an der Fertigstellung der entscheidenden Projekte gezweifelt. Trotzdem hätten grosse Unsicherheiten über die finanzielle Lage der Y.________ und der X.________ bestanden. Den Beschwerdeführern sei bewusst gewesen, dass der Erfolg der Projekte von der Fertigstellung und Funktionstüchtigkeit der Anlagen abhängig gewesen sei. Bei umfassender Prüfung der Kreditwürdigkeit hätten sie erkennen müssen, dass aufgrund der Sanierungsbedürftigkeit der Y.________ der Konkurs der X.________in Frage gestanden habe, zumal deren Eigenkapitaldecke Ende 1996 sehr dünn gewesen sei und die Y.________ zu diesem Zeitpunkt über "praktisch" kein Eigenkapital mehr verfügt habe. Die Realisierung der entscheidenden Projekte sei mit einem hohen finanziellen Risiko verbunden gewesen. 6.3 In rechtlicher Hinsicht ist die Formulierung der Vorinstanz, die Gewährleistung der Darlehensrückzahlung dürfe nicht von zukünftigen Entwicklungen abhängig gemacht werden, in dieser Form zu absolut, wie die Beschwerdeführer mit Recht geltend machen. Eine Risikobeurteilung ist zwangsläufig in die Zukunft gerichtet. Die Bonität eines Schuldners und damit die Sicherheit eines Darlehens wie diejenige jeder Vermögensanlage hängt immer und unweigerlich von zukünftigen Entwicklungen ab. Dürften diese nicht in die Beurteilung einbezogen werden, könnte eine Pensionskasse überhaupt nie ihr Vermögen anlegen. Im Ergebnis hat aber die Vorinstanz den richtigen Beurteilungsmassstab angewendet. Denn sie hat darauf abgestellt, ob das Darlehen unter sonst gleichen Umständen auch gewährt worden wäre, wenn es sich bei der Darlehensnehmerin nicht um die Stifterfirma resp. eine Arbeitgeberin gehandelt hätte. 6.4 Das kantonale Gericht hat diese Frage mit Blick auf die damals bestehenden finanziellen Risiken verneint. Die Beschwerdeführer stellen mit Recht nicht in Abrede, dass die Situation der X.________-Gruppe Mitte 1997 schwierig war. Die Revisionsstelle der X.________ wies im Bericht vom 8. Juli 1997 zur Jahresrechnung 1996 darauf hin, dass die Fortführung der Y.________ von der Realisierung der vorgesehenen Sanierung abhänge; sollte diese nicht gelingen, müssten die bilanzierten Forderungen gegenüber der Y.________ wertberichtigt werden, was zu einer Überschuldung der X.________ führen würde. Sie empfahl aber trotzdem die Genehmigung der Rechnung, weil "begründete Aussicht" bestehe, dass die Sanierungsmassnahmen der Y.________ durchgeführt werden könnten. 6.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Bonität der X.________ sei Ende 1997 einwandfrei gewesen. Sie werfen der Vorinstanz vor, auf die wirtschaftliche Lage der Y.________ abgestellt zu haben, bevor diese die Zusammenarbeit mit der M.________ AG aufgenommen habe. Im Zeitpunkt der Darlehensgewährung seien aufgrund der inzwischen eingegangenen Partnerschaft mit dieser Gesellschaft allfällige Liquiditätsschwierigkeiten bereinigt gewesen. Das kantonale Gericht hat diesbezüglich erwogen, der im September 1997 mit der M.________ AG vereinbarte Lizenzvertrag und die damit verbundene Einstandszahlung von 5 Millionen DM hätten nichts an der Unsicherheit der Einbringlichkeit der Darlehen geändert. 6.6 In der Tat betrug das Eigenkapital der X.________ gemäss der Jahresabschluss-Bilanz am 31. Dezember 1997 nur Fr. 1'925'449.-. Die Aktiven im Umfang von Fr. 64'727'875.- bestanden zu über 56 % aus Forderungen gegenüber der Y.________. Die Revisionsstelle brachte im Bericht vom 9. September 1998 zur Jahresrechnung 1997 analoge Vorbehalte an wie ein Jahr zuvor (E. 6.4). Dass dieser Bericht erst im September 1998 erstellt wurde, ist nicht ausschlaggebend: Die Beschwerdeführer mussten als Mitglieder des Verwaltungsrates der X.________ auch vor Erhalt des Revisionsstellenberichts über deren finanzielle Lage im Bild sein. 6.7 Dass in Bezug auf die Bonität des Darlehens eine quantitative Risikoanalyse vorgenommen worden wäre, ist nicht erkennbar. Deshalb kann auch nicht nach einem quantitativen Massstab beurteilt werden, ob die eingegangenen Risiken angemessen oder zu hoch waren. Bei einer qualitativen Beurteilung ist aber immerhin davon auszugehen, dass die Darlehensnehmerin in einer angespannten finanziellen Situation war, deren Überwindung von der erfolgreichen Realisierung von zwei Projekten mit Innovationscharakter abhing. Die Liquiditätsprobleme der Y.________ wurden denn auch von den Beschwerdeführern nicht in Abrede gestellt. Die gewährten Darlehen sollten der Behebung dieser Liquiditätsprobleme dienen. Es mag zwar zutreffen, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten, welche im Jahre 1998 über die X.________-Gruppe hereinbrachen, im Dezember 1997 noch nicht absehbar waren. Die Beschwerdeführer bringen aber nichts vor gegen die vorinstanzliche Beurteilung, dass bei einem Fehlschlag der Y.________ der Konkurs auch der X.________ gedroht habe. 6.8 Die Einschätzung des kantonalen Gerichts, wonach die Darlehen unter den gegebenen Umständen einem Dritten nicht gewährt worden wären, stellt eine fallbezogene Feststellung über einen hypothetischen Sachverhalt und mithin eine Tatfrage dar und ist jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Im Übrigen war bei der Darlehensgewährung die Wahrscheinlichkeit eines Konkurses der X.________ überdurchschnittlich hoch. Bei diesem verbindlichen Sachverhalt ist auch der von der Vorinstanz gezogene rechtliche Schluss, dass die Bonität der X.________ nicht rechtsgenüglich feststand und mithin durch die Darlehenshingabe die Sorgfaltspflicht verletzt wurde, bundesrechtskonform. 6.9 Die Beschwerdeführer rügen, die Vorinstanz habe dem Kerngedanken der Anlagevorschriften nicht genügend Rechnung getragen, welcher darin bestehe, die "Sicherheit der Erfüllung des Vorsorgezwecks" zu gewährleisten. Diese sei nie bedroht gewesen: Die Fürsorgestiftung habe einen Deckungsgrad von 119 % aufgewiesen, risikoreichere und ertragsstärkere Anlagen seien empfohlen worden, die fraglichen Darlehen hätten nur knapp 6 % der Anlagen ausgemacht, und schliesslich sei die Deckung der Freizügigkeitsleistungen und Renten stets gegeben gewesen. Weil in erster Linie die Ansprüche der Versicherten gedeckt werden sollen, sieht Art. 57 Abs. 1 BVV 2 (in der bis 31. März 2004 geltenden Fassung) vor, dass das Vermögen, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleistungen und laufenden Renten gebunden ist, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden darf. Das heisst aber nur, dass zwar über den Deckungsgrad von 100 % hinaus ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber grundsätzlich zulässig sind; es wird indessen nicht gesagt, dass dabei von der allgemeinen Sorgfaltspflicht nach Art. 71 BVG Abstand genommen werden könnte. Im Übrigen trifft wohl zu, dass bei hohem Deckungsgrad bis zu einem gewissen Mass auch risikoreichere Anlagen zulässig sind. Das erhöhte Risiko ist in der Regel durch einen höheren Ertrag abzugelten. Vorliegend war jedoch der vereinbarte Zins von 4,5 % nicht ausgesprochen hoch, betrug doch etwa der durchschnittliche Zinssatz der Kantonalbanken für neue Ersthypotheken 1998 4,07 % und 1997 gar 4,47 % (Statistisches Lexikon der Schweiz des Bundesamtes für Statistik). Der Stiftungsrat der Fürsorgestiftung ging im Juni 1997 davon aus, mit einer Neuausrichtung der Anlagestrategie eine Rendite von über 6,5 % erzielen zu können. Laut Gutachten über den finanziellen Stand der Fürsorgestiftung vom 10. Juli 1997 wurde 1996 aus dem Stiftungsvermögen eine Rendite von 5,4 % erzielt. Die Beschwerdeführer selber machten geltend, seit 1982 durchschnittlich eine jährliche Rendite von 5,6 % realisiert zu haben. Die für die Darlehen festgelegten Konditionen entsprachen daher nicht jenen für risikoreiche Anlagen.