Citation: 4C.11/2007 21.03.2007 E. 3

Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter nach Art. 257d Abs. 1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). 3.1 Der Beklagte rügt, der angefochtene Entscheid verletze Art. 257d OR. Denn die Ansetzung einer Zahlungsfrist und die Kündigungsandrohung sei nicht "formgültig" erfolgt, weshalb wegen des zwingenden Charakters von Art. 257d OR die Kündigung vom 23. Juni 2006 nicht rechtens und demzufolge nicht gültig sei. Es treffe nicht zu, dass ihm Meldung über den Einschreibebrief der Klägerin gemacht worden sei, weder durch einen Avis in seinem Postfach noch durch eine mündliche Mitteilung. Die Erwägung der Vorinstanz, ihm sei am 15. Mai 2006 die Abholungseinladung für die Zahlungsfristansetzung ins Postfach gelegt worden, sei unrichtig. 3.2 Die Vorinstanz gelangte in Würdigung der Beweise zum Ergebnis, dass die Abholungseinladung für das Schreiben betreffend Zahlungsfristansetzung und Kündigungsandrohung dem Beklagten am 15. Mai 2006 ins Postfach gelegt worden sei. Nach der Vorinstanz hinderte namentlich auch der Umstand, dass auf dem Briefumschlag zwischen dem Namen des Beklagten und dessen Adresse noch das Advokaturbüro C.________ erschien, nicht die korrekte Zustellung. Was der Beklagte dagegen vorbringt, ist unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Er schildert seine eigene Darstellung des Sachverhalts und beschreibt, wie seiner Meinung nach die Abläufe bei der Post bei Eingang eines Einschreibebriefes an einen Postfachinhaber erfolgen. Mit seinen Ausführungen wendet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, ohne jedoch Sachverhaltsrügen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG zu erheben. Demnach kann auf seine Vorbringen nicht eingetreten werden (vgl. Erwägung 2) und eine Verletzung von Art. 257d OR ist nicht dargetan. 3.3 Ferner rügt der Beklagte, die Vorinstanz habe durch den Verzicht auf die Befragung des Posthalters, Herr D.________, die Abnahme eines beantragten Beweismittels verweigert, das für den Ausgang des Verfahrens wohl eine entscheidende Rolle gespielt hätte. Ebenso wenig sei nachvollziehbar, weshalb die beantragte Edition des "Retour-Buches" der Poststelle Belp nicht vorgenommen worden sei. Soweit er damit eine Verletzung seines Beweisführungsanspruchs nach Art. 8 ZGB geltend machen will, erweist sich die Rüge als unbegründet. Die Vorinstanz erachtete die Einvernahme von Herrn D.________ als unnötig, da sie aufgrund der vorliegenden Beweise, insbesondere Track & Trace und des Schreibens der Post, überzeugt war, die Avisierung sei erfolgt und Herr D.________ behandle als Posthalter wohl derart viele Avisierungen, dass er zum spezifischen Fall kaum genauere Angaben werde machen können, als die vorhandenen Beweismittel bereits belegten. Da das zur Edition beantragte "Retour-Buch" offiziell nicht mehr geführt werde, sei nicht davon auszugehen, dass es präzisere Angaben als Track & Trace enthalte. Mit diesem Vorgehen hat die Vorinstanz den bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch nicht verletzt. Denn dieser schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 126 III 315 E. 4a; 122 III 219 E. 3c S. 223, je mit Hinweisen). Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB nicht, wenn der Richter schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602 mit Hinweisen). 3.4 Schliesslich bringt der Beklagte vor, die im Zusammenhang mit Zahlungsaufforderungen nach Art. 257d OR zur Anwendung gelangende eingeschränkte Empfangstheorie (BGE 119 II 147 E. 2) gelte nicht, wenn der Absender den Brief nachweislich falsch adressiert habe und der Eingang des Briefes dem Adressaten nie mitgeteilt worden sei. Diese Rüge geht von vornherein fehl, weil sie auf Tatsachen aufbaut, die so nicht festgestellt wurden. Wie ausgeführt, stellte die Vorinstanz fest, dass die Abholungseinladung für das Schreiben betreffend Zahlungsfristansetzung und Kündigungsandrohung dem Beklagten am 15. Mai 2006 ins Postfach gelegt worden sei und der Umstand, wonach auf dem Briefumschlag zwischen dem Namen des Beklagten und dessen Adresse noch das Advokaturbüro C.________ erschien, die korrekte Zustellung nicht gehindert habe. Ist also davon auszugehen, dass die Mitteilung am 15. Mai 2006 im Postfach lag, gilt die Sendung mit dem Ablauf der siebentägigen Abholfrist, mithin am 22. Mai 2006, als in Empfang genommen. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich.