Citation: 4A_5/2008 22.05.2008 E. 1

Mit Bezug auf den mittelbaren Schaden ist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen der Auffassung, die Vorinstanz hätte die Aktivlegitimation gar nicht überprüfen dürfen, da dieser Punkt von der Rückweisung nicht betroffen sei. Darüber hinaus hält sie die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse auch in rechtlicher Hinsicht für unzutreffend. 1.1 Nach Art. 66 Abs. 1 OG, welcher bei Erlass des Rückweisungsentscheides galt, durfte die kantonale Instanz, an die eine Sache im Rahmen der Gutheissung einer Berufung zurückgewiesen wurde, neues Vorbringen berücksichtigen, soweit es nach dem kantonalen Prozessrecht noch zulässig war. Die nach kantonalem Prozessrecht zulässigen Noven hatten sich dabei aber stets innerhalb des rechtlichen Rahmens zu bewegen, den das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid vorgegeben hatte. Der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt durfte also nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden (BGE 131 III 91 E. 5.2 S. 94; 116 II 220 E. 4a S. 222, je mit Hinweisen). Die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz hatte vielmehr die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung war auch für das Bundesgericht bindend (BGE133 III 201 E. 4.2 S. 208; 125 III 421 E. 2a S. 423, je mit Hinweis). 1.2 Die Bindung an den Rückweisungsentscheid galt grundsätzlich auch im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde, wobei deren Natur die Bindung des kantonalen Gerichts an den Entscheid des Bundesgerichts in bestimmtem Ausmass einschränkte, da das Bundesgericht den kantonalen Entscheid lediglich auf der Grundlage der im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen überprüfte und sich im Allgemeinen mit der Aufhebung dieses Entscheides begnügte, womit die gerügte Verfassungsverletzung behoben war. Zudem griff das Bundesgericht in der Regel nur ein, wenn der kantonale Entscheid nicht nur durch seine Begründung, sondern auch im Ergebnis die Verfassung verletzte. Das gab dem Bundesgericht die Möglichkeit, die verfassungswidrige Begründung des angefochtenen Entscheides durch eine verfassungskonforme zu ersetzen. Hatte es jedoch auf eine solche Substitution der Motive verzichtet, konnte das kantonale Gericht nach der Rückweisung selbst so vorgehen, soweit das Bundesgericht nicht bereits bestimmte Urteilsgründe im Rückweisungsentscheid ausdrücklich oder implizit verworfen hatte (BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354 f.; Urteil des Bundesgerichts 4P.244/2005 vom 6. Februar 2006, E. 1.2, publ. in Pra 96/2007 Nr. 8 S. 40 f.). 1.3 Entsprechende Bestimmungen finden sich im BGG nicht, da die Bindung der kantonalen Instanz an den Rückweisungsentscheid als selbstverständlich angesehen wurde (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 S. 4346). Inwieweit die unterschiedliche Bindung an den Rückweisungsentscheid in der Berufung und in der staatsrechtlichen Beschwerde analog auch gemäss BGG Geltung hat, braucht nicht vertieft behandelt zu werden. Die Beschwerdeführerin hatte gegen den ersten Entscheid des Obergerichts neben der Berufung auch staatsrechtliche Beschwerde geführt. Diese wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat (Urteil des Bundesgerichts 4P.284/2000 vom 30. Mai 2001). Die Rückweisung erfolgte im Berufungsverfahren, so dass die diesbezüglich ergangene Rechtsprechung massgeblich bleibt. Daher können die Beschwerdegegner aus der zum staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ergangenen Rechtsprechung, namentlich aus BGE 112 Ia 353 E. 3c/bb S. 354 f., auf welchen der Beschwerdegegner 1 mehrfach verweist, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 1.4 Bei der "Abtretung" nach Art. 260 SchKG handelt es sich nicht um eine Abtretung im zivilrechtlichen Sinne, sondern vielmehr um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis (BGE 109 III 27 E. 1a S. 29 mit Hinweisen), mit dem die Prozessführungsbefugnis übertragen wird. Diese entspringt einer vollstreckungsrechtlichen Spezialregelung, mit welcher dem Gläubiger das Klagerecht der Konkursmasse übertragen wird (BGE 117 II 432 E. 1b/ff S. 439). In seiner Rechtsprechung, wonach die Wiedereintragung einer Gesellschaft verlangt werden kann, wenn eine "Abtretung" nach Art. 260 SchKG erwirkt werden soll (BGE 132 III 731 E. 3.3 S. 734; 110 II 396 E. 2 S. 397; Urteile des Bundesgerichts 4A.8/1988 vom 4. Juli 1988, E. 2; vgl. auch 7B.244/1997 vom 27. November 1997), hat das Bundesgericht sich entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht zu den Folgen einer Löschung der Gesellschaft nach erfolgter Abtretung gemäss Art. 260 SchKG ausgesprochen. Art. 260 SchKG eröffnet eine besondere Möglichkeit, der Konkursmasse zu Aktiven zu verhelfen, die zwar bestritten sind, aber zur Masse gehören (BGE 111 II 81 E. 3b S. 85). Sie dient dem mit der Konkurseröffnung über eine Gesellschaft allgemein verfolgten Zweck, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger das zur Masse gehörende Vermögen erhältlich zu machen (BGE 117 II 432 E. 1b/ee S. 440 mit Hinweis). Ob es sich mit dem von Art. 260 SchKG und dem Konkursverfahren an sich verfolgten Zweck vereinbaren liesse, die Prozessführungsbefugnis bei Löschung der Gesellschaft im Handelsregister dahinfallen zu lassen, erscheint zweifelhaft. Die Löschung der Gesellschaft führt weder automatisch zum Untergang der dieser zustehenden Forderungen noch zum Untergang der Konkursforderung des prozessführenden Gläubigers, als deren Nebenrecht die Prozessführungsbefugnis gemäss Art. 260 SchKG angesehen wird (BGE 109 III 27 E. 1a S. 29 mit Hinweisen), und auch der Abschluss des Konkursverfahrens zeitigt keine derartigen Konsequenzen (vgl. BGE 127 III 526 E. 3 S. 528, wonach mit dem Schluss des Konkursverfahrens nicht bis zum Abschluss der Prozesse über nach Art. 260 SchKG "abgetretene" Forderungen zugewartet werden muss). Tauchen nach Löschung einer Gesellschaft noch Forderungen oder Verbindlichkeiten auf, kann die Gesellschaft vielmehr jederzeit wieder eingetragen werden (BGE 132 III 731 E. 3.1 ff. S. 733 f. mit Hinweisen). Von der Löschung wird mithin nicht der Bestand der Forderungen betroffen, sondern die Möglichkeit der Gesellschaft, am Rechtsverkehr teilzunehmen. Diese Teilnahme ist nach erfolgter "Abtretung" nach Art. 260 SchKG zur Geltendmachung der Forderung aber nicht mehr notwendig, da der Konkursgläubiger in eigenem Namen klagt und ein allfälliger Überschuss auch nach Abschluss des Konkursverfahrens nicht der Gesellschaft, sondern der Konkursverwaltung abzugeben wäre (BGE 122 III 341 E. 2 S. 342 f.). Die Frage braucht indessen nicht abschliessend behandelt zu werden. 1.4.1 Die Vorinstanz ging in ihrem ersten Entscheid davon aus, den Beschwerdegegnern könne aus der Tatsache, dass der Richter erst am 1. Dezember 1995 benachrichtigt wurde, kein Vorwurf gemacht werden, da der Verwaltungsrat hinreichende Sanierungsbemühungen unternommen habe. Ob diese Auffassung bundesrechtskonform war, konnte das Bundesgericht nicht überprüfen, da Feststellungen zu den Erfolgsaussichten der Sanierungsmassnahmen fehlten. Deswegen wies es die Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung zurück. 1.4.2 Demgegenüber waren bezüglich der Frage der Aktivlegitimation keine weiteren tatsächlichen Feststellungen notwendig, denn die Vorinstanz hatte in ihrem ersten Entscheid die Frage nicht offen gelassen, sondern festgehalten: "Bezüglich der materiellrechtlichen Frage der Aktiv- bzw. Passivlegitimation der Parteien, welche im Appellationsverfahren nicht streitig ist, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden." 1.4.3 In diesem Punkt hat das Bundesgericht den ersten Entscheid nicht beanstandet. Der Beschwerdegegner 1 weist zwar grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen ist (BGE 126 III 59 E. 1a S. 63 mit Hinweisen). Unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime gilt dies allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 118 Ia 129 E. 1 S. 130 mit Hinweis). Da die Vorinstanz die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister im ersten Urteil nicht festgestellt hatte, konnte sich die im zweiten Urteil aufgeworfene Frage nach der Auswirkung der Löschung auf die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin gar nicht stellen und war von keiner Instanz zu prüfen. Indem die Vorinstanz die Aktivlegitimation nach der Rückweisung auf einer anderen tatsächlichen Grundlage erneut beurteilt, obwohl das Bundesgericht ihren ursprünglichen Entscheid in diesem Punkt nicht kritisiert hat, verlässt sie den Rahmen des Rückweisungsentscheides und prüft den Anspruch unter Gesichtspunkten, welche vom Bundesgericht gar nicht in Erwägung gezogen worden sind. Das ist unzulässig (BGE 116 II 220 E. 4a S. 222 mit Hinweis; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.86/2004 vom 7. Juli 2004, E. 1.2, publ. in sic! 11/2004 S. 854 f.). Daran vermag der von den Beschwerdegegnern 2-5 erhobene Einwand, bei der Löschung der Gesellschaft handle es sich um eine gerichtsnotorische Tatsache und beim aktualisierten Handelsregisterauszug lediglich um eine Aktualisierung eines klägerischen Aktenstückes, nichts zu ändern. Er geht an der zentralen Frage, was vom Rückweisungsentscheid erfasst wurde, vorbei. Ebenfalls unbehelflich sind die Ausführungen, wonach die Aktivlegitimation im Laufe des Verfahrens wegfallen könnte. Sollte die Löschung die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin tatsächlich beeinflussen, wäre diese Wirkung bereits vor dem ersten Entscheid der Vorinstanz eingetreten. War die Löschung im ersten Entscheid nicht festgestellt, konnte sie das Bundesgericht auch im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht berücksichtigen. 1.5 Ob eine Berücksichtigung allenfalls zulässig wäre, wenn die nachträgliche Entdeckung der Löschung einen Revisionsgrund bilden würde (vgl. Art. 123 BGG), kann offen bleiben. Dass die Voraussetzungen für eine Revision gegeben wären, geht aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Insbesondere dürfte sich auf neu in Erfahrung gebrachte Umstände nur berufen, wem diese trotz hinreichender Sorgfalt im Prozess verborgen blieben. An genügender Sorgfalt mangelt es, wenn die Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel auf Nachforschungen zurückzuführen ist, die bereits im früheren Verfahren hätten angestellt werden können und müssen (Seiler/von Werdt/ Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], N. 8 zu Art. 123 BGG). Dass es einer Prozesspartei unmöglich war, eine bestimmte Tatsache bereits im früheren Verfahren vorzubringen, ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen, da der Revisionsgrund der unechten Noven nicht dazu dient, bisherige Unterlassungen in der Prozessführung wieder gutzumachen (vgl. Escher, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 123 BGG). Die Löschung der Gesellschaft vom 24. April 1997 wurde im Handelsregister publiziert. Demnach hätten die Beschwerdegegner die entsprechende Information ohne weiteres bereits im ersten kantonalen Verfahren beibringen können. Dass die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsschriften allenfalls einen veralteten Handelsregistereintrag eingereicht hat, vermag daran nichts zu ändern. Die vom Beschwerdegegner 1 zitierte Rechtsprechung, wonach die Nichteinsicht in das Handelsregister dem Gutgläubigen namentlich dann nicht schadet, wenn die Gegenpartei zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abweichende Rechtsgrundlage Anlass gegeben hat (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351 mit Hinweis), ist nicht einschlägig. Ohnehin betrifft die zitierte Rechtsprechung nur die Tragweite der Publizitätswirkung nach Art. 933 Abs. 1 OR und damit die Frage, ob die Beschwerdegegner mit dem Vorbringen, sie hätten von der Löschung nichts gewusst, zuzulassen sind. Dass die Beschwerdegegner tatsächlich nichts von der Eintragung gewusst haben, genügt aber keinesfalls, um die Revision zuzulassen. Diese ist trotz der Unkenntnis ausgeschlossen, wenn die Beschwerdegegner die Löschung bereits im Verlaufe des ersten kantonalen Verfahrens hätten erkennen können und müssen. Da der eingereichte Auszug nicht mehr aktuell ist, hätten sie Anlass gehabt und jederzeit prüfen können, ob sich seit dessen Ausstellung Veränderungen ergeben haben. Die Voraussetzungen, unter denen eine Revision zulässig sein könnte, sind nicht gegeben. 1.6 Auch soweit der Beschwerdegegner 1 mit Blick auf die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin verneint, kann er nach dem Gesagten nicht durchdringen, da er in seiner Argumentation voraussetzt, dass die Löschung einer Gutheissung der Klage entgegensteht. Diese Annahme trifft nicht zu. 1.7 Die Vorinstanz hat bezüglich des indirekten Schadens die notwendigen Ergänzungen des Sachverhalts, wie sie vom Bundesgericht in seinem Rückweisungsentscheid angeordnet worden waren, nicht vorgenommen. Daher erweist sich eine erneute Rückweisung als unumgänglich. Auch eine Klageabweisung nur mit Bezug auf bestimmte Beschwerdegegner, welche in den Beschwerdeantworten teilweise gefordert wird, scheidet mangels der notwendigen tatsächlichen Feststellungen aus.