Citation: 5A_825/2013 E. 4.3.2

4.3.2. En l'espèce, l'autorité cantonale a versé dans l'arbitraire en attribuant la garde de l'enfant à l'intimée. L'autorité cantonale a tout d'abord ignoré le critère de stabilité, d'un poids particulier lorsque, comme c'est précisément le cas ici, les capacités des parents sont jugées équivalentes. En effet, il résulte du dossier que, bien que les deux parents aient participé à la prise en charge de l'enfant durant la vie commune, le recourant a, depuis la naissance de l'enfant cadet, travaillé à domicile à un pourcentage d'environ 25% - l'autorité cantonale ayant arrêté à une dizaine le nombre d'heures de cours de musique dispensées, à raison d'une quinzaine d'élèves suivant des cours de 30 à 45 minutes, et n'ayant pas quantifié le temps dédié par le recourant à son groupe de musique -, tandis que l'intimée a travaillé à 80%, puis à 65% dès les 6 ans de cet enfant. Par ailleurs, si, à l'introduction de la procédure matrimoniale en juin 2012, chacune des parties a continué à prendre en charge l'enfant suivant leurs jours disponibles (cf. rapport du SPMi p. 4), l'intimée a quitté le domicile conjugal sans son fils en février 2013 et, dès le 26 juin 2013, le recourant a obtenu l'effet suspensif à son appel contre la décision de première instance du 21 mars 2013 attribuant la garde de l'enfant et le domicile conjugal à la mère. Même si le recourant affirme lui-même que l'intimée a continué à s'occuper de leur enfant malgré son changement de domicile, il n'en demeure pas moins que, au moment où l'autorité cantonale a statué, l'enfant avait demeuré depuis plus de 6 mois avec son père au domicile conjugal. L'autorité cantonale ne pouvait faire fi de cet élément, d'autant moins que, durant la vie commune, le recourant s'était déjà occupé largement de son fils depuis sa naissance. Ensuite, le seul critère de l'horaire que l'autorité cantonale a tenu pour prépondérant ne relègue manifestement pas à l'arrière-plan celui de la stabilité: même si ce fait ne ressort pas clairement de l'arrêt, la cour semble avoir accordé un poids particulier à la disponibilité de la mère le mercredi en raison du fait que l'enfant aurait congé ce jour-là. Néanmoins, ce critère doit fortement être relativisé, compte tenu du fait que, même s'il prodigue ses cours de musique en partie ce jour-là, le recourant est à la maison aussi les mercredis, que, en sa qualité d'indépendant, il peut lui aussi adapter ses horaires en fonction des besoins de l'enfant, notamment pour être présent durant les repas, que l'enfant, âgé d'une dizaine d'années, est doué d'une certaine autonomie, et, enfin et surtout, qu'il demeure que le recourant travaille non seulement à domicile mais aussi à un pourcentage moins élevé que l'intimée. Par surabondance, comme il sera exposé ci-après (cf. infra consid. 6), l'autorité cantonale relevant elle-même que, au vu de l'investissement particulier des deux parents dans l'éducation de l'enfant, un large droit de visite doit être instauré en faveur du parent non gardien également durant la semaine, la prise en charge de l'enfant les mercredis peut se régler par le droit de visite. Enfin, s'agissant du taux d'activité des parties, il faut ajouter que l'autorité cantonale ne peut pas être suivie dans sa méthode consistant à d'abord décider que le recourant doit augmenter son taux d'activité, alors que l'intimée ne travaille qu'à 65% et pourrait vraisemblablement augmenter son taux d'activité au vu de sa qualité d'indépendante, puis à décider de l'attribution de la garde de l'enfant: il faut, bien au contraire, attribuer la garde notamment en fonction du critère de la disponibilité actuelle puis décider d'une éventuelle augmentation du taux d'activité du parent gardien sur la base de l'art. 163 CC, lors de la fixation des contributions d'entretien à la famille, si les ressources manquent. Les arguments supplémentaires à ceux de l'autorité cantonale que l'intimée présente n'infirment en rien ce qui précède. Pour la plupart, il s'agit de faits qui n'ont pas été retenus pas l'autorité cantonale et dont l'intimée ne dénonce pas l'établissement arbitraire; ils sont donc irrecevables. Pour le reste, que les motivations qui ont poussé l'intimée à quitter le domicile conjugal soient ou non fondées, le critère principal à prendre en considération est l'intérêt de l'enfant, qui impose que celui-ci ne soit pas séparé du recourant avec lequel il est demeuré depuis la séparation des parties. Au vu de ce qui précède, le grief d'arbitraire de l'application de l'art. 176 al. 3 CC doit d'être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la garde de l'enfant est attribuée au recourant. Il en résulte également que l'intimée doit être condamnée à verser, par mois et d'avance, en mains du recourant, une contribution d'entretien de 700 fr., allocations familiales non comprises, en faveur de son fils, étant précisé que les parties ne contestent pas le coût d'entretien de cet enfant.