Citation: 4A_117/2023 E. 3.4.2

3.4.2. Das Obligationenrecht kennt keine Pflicht, die Gegenpartei vor Aussprechen einer Kündigung anzuhören oder sie zunächst zu verwarnen. Ebenso wenig besteht im Privatrecht die generelle Pflicht, eine Kündigung einer Verhältnismässigkeitsprüfung zu unterziehen in dem Sinne, dass vorgängig stets mildere Massnahmen zu ergreifen wären (Urteil 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bezieht sich auf BGE 132 III 115, wo das Bundesgericht entschied, ein Arbeitgeber handle missbräuchlich, wenn er einen Heizungsmonteur nach 44 klaglosen Dienstjahren nur wenige Monate vor der Pensionierung entlässt, wenn keine betriebliche Notwendigkeit besteht und er nicht nach einer sozialverträglicheren Lösung gesucht hat. In einem späteren Urteil stellte das Bundesgericht klar, bei BGE 132 III 115 habe es sich um einen aussergewöhnlichen, gar extremen Fall gehandelt. Demgemäss darf keine isolierte Betrachtung nur des Alters des Arbeitnehmers stattfinden, sondern es ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (Urteil 4A_419/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.5). Im Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 erwog das Bundesgericht, für Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter und mit langer Dienstzeit gelte eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Daraus leitete es ab, dass die Arbeitgeber die Arbeitnehmer vorgängig zu informieren, anzuhören und nach alternativen Lösungen zu suchen haben (vgl. dort E. 4.2.2). Dieses Urteil ist in Teilen der Lehre auf Kritik gestossen. Es wird beanstandet, das Bundesgericht leite Pflichten des Arbeitgebers ab, die im kodifizierten Arbeitsrecht kaum eine Stütze fänden. Zudem werde das private Arbeitsrecht für eine bestimmte Arbeitnehmerkategorie dem öffentlichen Dienstrecht angenähert (vgl. namentlich ADRIAN VON KAENEL, Neuere Entwicklungen in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Kündigungsschutz, in: Festschrift für Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, 2017, S. 481 ff., 489 f.). Andere Stimmen begrüssen den Entscheid in sozialpolitischer Hinsicht, da er den Schutz älterer Arbeitnehmer verstärke, was angesichts der gravierenden Auswirkungen solcher Kündigungen und der Tatsache, dass durch diese regelmässig jahrzehntelange, loyale Arbeitnehmer betroffen seien, zu begrüssen sei (DENIS G. HUMBERT, Die Alterskündigung, AJP 2015 S. 868 ff., 873 f.). Auf die Kritik am Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 muss hier nicht im Einzelnen eingegangen werden. Der Arbeitgeber hat zwar bei älteren Arbeitnehmern der Art und Weise der Kündigung besondere Beachtung zu schenken. Doch entgegen der apodiktischen Formulierung im Urteil 4A_384/2014 vom 12. November 2014 E. 4.2.2 bestimmt sich der Umfang der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auch bei älteren Arbeitnehmern aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände (vgl. bereits Urteil 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021 E. 4.3.2).