Citation: 4C.67/2006 12.05.2006 E. A

Die A.________ GmbH (Klägerin) schloss mit der B.________ AG (Beklagten) am 22./26. Januar 2004 einen Vertrag über die Produktion und den Vertrieb von Klingeltonpaketen für Mobiltelefone. Diesem Vertrag zufolge hat die Beklagte das Recht, bei der Klägerin wöchentlich maximal 40 neue Klingeltonpakete für Mobiltelefone zu bestellen. Der Mobiltelefonbenutzer sollte dabei den Klingelton bestellen, indem er ein SMS an die Beklagte sendet. Diese sollte die Bestellung an die Klägerin weiterleiten, welche dem Endkunden den Klingelton in digitalisierter Form per SMS zukommen lässt. Das Inkasso beim Endkunden sollte durch den jeweiligen Mobilfunkanbieter erfolgen, mit dem die Klägerin in einem Vertragsverhältnis steht. Einen bestimmten Anteil des einkassierten Preises sollte die Klägerin an die Beklagte weiterleiten. Die Beklagte verpflichtete sich, den Endkunden und Partnern zu kommunizieren, dass die Produktionslizenz für die Klingeltöne bei der Klägerin liegt. Ausserdem sollte sie die Klingeltöne mit der X.________ AG als Partnerin bewerben. Überdies verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin monatlich eine "Transport Fee" von Fr. 3'900.-- zu bezahlen, sofern der Endkundenumsatz Fr. 25'000.-- nicht übersteigt. Die im Vertrag vorgesehene Testphase wurde am 31. Januar 2004 erfolgreich beendet. Einen Umsatz von über Fr. 25'000.-- erzielten die Parteien in der Folge nie. Auch bezahlten sie ab 1. März 2004 die gegenseitig gestellten Rechnungen nicht. Die Beklagte schrieb der Klägerin am 11. Juni 2004: "Wie wir inzwischen zusätzlich erfahren haben, bezahlt die A.________ GmbH widerrechtlich derzeit keine Suisa-Gebühren, was im Sinne unseres Vertrages eine weitere erhebliche Verletzung darstellt." Im gleichen Schreiben stellte die Beklagte eine Schlussrechnung über Fr. 564.55 und forderte deren Bezahlung innert fünf Tagen. Dies mit der Androhung, dass sie mangels Zahlungseingang Betreibung einleiten und den Vertrag ausserordentlich per 18. Juni 2004 kündigen werde. Am 19. Juni 2004 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie habe nunmehr mit der SUISA rückwirkend per 1. Januar 2004 einen Vertrag unterzeichnet und erwarte in den nächsten Tagen deren Rechnung. Im Übrigen anerbot die Klägerin, die SUISA-Gebühren zu hinterlegen, und stellte das Vorliegen eines Kündigungsgrundes in Abrede. Mit Schreiben vom 30. Juni 2004 kündigte die Klägerin den Vertrag per 31. Oktober 2004. Die Beklagte kündigte den Vertrag ihrerseits mit Schreiben vom 2. Juli 2004 ausserordentlich per 30. Juni 2004 und teilte der Klägerin mit, dass sie die Verbindung zum Service am 1. Juli 2004 unterbunden habe. Unter den Parteien blieb in der Folge strittig, auf welchen Zeitpunkt und mit welchen finanziellen Folgen der Vertrag beendet wurde.