Citation: 5A_547/2008 19.06.2009 E. 3

Strittig ist, ob eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse vorliegt. 3.1 Das Obergericht ging von einem Einkommen des Beschwerdegegners im Jahre 2002 von Fr. 5'500.-- (bzw. Fr. 7'000.-- mit Aushilfsarbeiten) aus. Dabei stützte es sich auf die Angaben im erstinstanzlichen Entscheid, wonach der Beschwerdegegner zunächst angegeben habe, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrages als Küchen-Sous-Chef ein Einkommen von mindestens Fr. 4'500.-- und zusammen mit Aushilfsarbeiten ein solches von Fr. 7'000.-- erzielt zu haben, und wonach er im Rahmen der Verhandlung betreffend unentgeltliche Rechtspflege ein Einkommen von Fr. 5'500.-- netto angegeben habe. Das Obergericht erwog, dass der Beschwerdegegner für das Jahr 2005 aus dem Betrieb eines Restaurants einen Gewinn von Fr. 25'386.--, für das Jahr 2006 einen Gewinn von Fr. 25'017.-- und für das Jahr 2007 einen Gewinn von Fr. 11'152.-- ausgewiesen habe, was einen durchschnittlichen Gewinn von Fr. 20'581.-- bzw. monatlich Fr. 1'709.-- ergebe. Anlässlich der Parteibefragung habe er angegeben, über keine nicht verbuchten Einnahmen aus Catering zu verfügen. Andere Beweise oder Indizien für Schwarzeinnahmen habe der Beschwerdeführer nicht genannt. Seit dem 1. April 2007 führe der Beschwerdegegner als Pächter ein weiteres Restaurant. Im Jahre 2007 habe er keinen Gewinn erzielt, sondern nur seine Spesen vergütet erhalten. Aufgrund des Jahresabschlusses per 31. Dezember 2007, aus welchem ein Verlust von Fr. 16'934.-- resultiere, sei davon auszugehen, dass er die Pacht nicht weiterführe. Da das Einkommen des Beschwerdegegners von Fr. 5'500.-- (Fr. 7'000.-- mit Aushilfsarbeiten) auf Fr. 1'700.-- gesunken sei, liege eine erhebliche und dauerhafte Verschlechterung des Einkommens vor. 3.2 Aus dem obergerichtlichen Urteil ergibt sich, dass der Beschwerdegegner zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrages ein weit über 100% liegendes Arbeitspensum erbrachte, um eine Auslandsreise zu finanzieren. Gemäss dem obergerichtlichen Urteil hat der Beschwerdegegner vor erster Instanz wie auch vor Obergericht sein ursprüngliches Arbeitspensum auf 140% beziffert. Das Obergericht räumte ein, dass dem Beschwerdegegner dieses erhöhte Pensum auf die Dauer nicht zumutbar war, was dieser selbst im kantonalen Verfahren denn auch geltend gemacht hatte. Hat der Beschwerdegegner sein Einkommen im Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrag aber im Rahmen eines für ihn offensichtlich nicht zumutbaren und damit auch nicht dauerhaft realisierbaren Arbeitspensums erzielt, so ist dieses auch nicht für die Beurteilung einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse heranzuziehen. Vielmehr ist sein Verdienst - entsprechend dem erstinstanzlichen Urteil - auf ein für ihn realisierbares Pensum herunter zu rechnen. Darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Berechnung des hypothetischen Einkommens von einem Unterhaltspflichtigen in der Regel kein Arbeitspensum von mehr als 100% erwartet werden (Urteil 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007 E. 3.2.1, in: FamPra.ch 2008 S. 375) kann diesem als tatsächliches ursprüngliches Einkommen auch nur angerechnet werden, was er im Rahmen eines für ihn zumutbaren Arbeitspensums zu verdienen vermochte. Damit kann der Beschwerdegegner Einkünfte aus zusätzlichen Aushilfsarbeiten bzw. aus einem über 100% liegenden Arbeitspensum nicht geltend machen. Das Obergericht hat sich bezüglich des normalen, einem Arbeitspensum zu 100% entsprechenden Einkommens des Beschwerdegegners zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrags nicht festgelegt. Soweit man sich bei der Bestimmung dieses ursprünglichen Einkommens auf das Vorbringen des Beschwerdegegners stützt, er habe zum Zeitpunkt des Abschlusses des Unterhaltsvertrages als Küchen-Sous-Chef ein Einkommen von mindestens Fr. 4'500.-- und zusammen mit Aushilfsarbeiten ein solches von Fr. 7'000.-- erzielt (s. oben, E. 3.1), ist somit lediglich der Betrag von Fr. 4'500.-- massgeblich. Soweit man dabei auf das ebenfalls von ihm angegebene Netto-Einkommen von Fr. 5'500.-- abstellt, ist dieses - entsprechend dem erstinstanzlichen Entscheid - auf das Einkommen einem Arbeitspensum zu 100% zu reduzieren, was den Betrag von monatlich Fr. 4'260.-- netto (Fr. 3'930.-- zuzüglich Anteil 13. Monatslohn von Fr. 330.--) ergibt. Dieser Betrag entspricht auch den Angaben des Beschwerdegegners vor Obergericht. 3.3 In tatbeständlicher Hinsicht ist nicht bestritten, dass sich der Beschwerdegegner selbständig gemacht und eine empfindliche Einkommenseinbusse erlitten hat (s. oben, E. 3.1). Fraglich ist aber, ob dieser freiwillige Einkommensverzicht zu berücksichtigen ist. 3.3.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 mit Hinweisen; für den Kinderunterhalt Urteile 5C.225/2006 vom 27. November 2006 E. 3.3; 5C.15/2002 vom 27. Februar 2002 E. 3c, in: FamPra.ch 2002 S. 573; 5C.154/1996 vom 2. September 1997 E. 3b/aa). Gemäss den vorinstanzlichen - und für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 105 Abs. 1 BGG) - Feststellungen könnte der Beschwerdegegner als Angestellter in einem Restaurant oder Hotel gemäss der Lohnstrukturerhebung 2004 des Bundesamts für Statistik ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 5'236.-- erzielen, wobei die Einkommen seit dem Jahre 2004 im allgemeinen leicht gestiegen sind. Das Obergericht hat dem Beschwerdegegner denn auch ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr. 4'710.-- netto angerechnet. Hat der Beschwerdegegner zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Unterhaltsvereinbarung somit heruntergerechnet auf ein Arbeitspensum von 100% monatlich Fr. 4'260.-- bzw. Fr. 4'500.-- netto verdient und könnte er ein Einkommen von Fr. 4'710.-- erzielen, so liegt - wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht- unter Berücksichtigung des ihm anzurechnenden hypothetischen Einkommens keine erhebliche Veränderung der Verhältnisse i.S.v. Art. 286 Abs. 2 ZGB vor. 3.3.2 Was die Dauerhaftigkeit der Veränderung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdegegners betrifft, weist das Obergericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts hin, wonach dem Unterhaltspflichtigen eine angemessene Frist zur Umstellung einzuräumen ist, wenn die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit grundsätzlich bejaht wird (BGE 129 III 417 E. 2.2 S. 421 f. mit Hinweis). Indes ist vorliegend zu beachten, dass der Beschwerdegegner seine Einkommenssituation freiwillig aufs Spiel gesetzt hat und er aufgrund der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen zum hypothetischen Einkommen in absehbarer Zeit wieder die vormaligen Einkommensverhältnisse erreichen kann. Damit fehlt es auch an der für eine Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge erforderlichen Dauerhaftigkeit der Veränderung seiner finanziellen Verhältnisse (Urteil 5C.15/2002 vom 27. Februar 2002 E. 4c; zum freiwilligen Einkommensverzicht vgl. BGE 119 II 314 E. 4a S. 317).