Citation: 2C_518/2022 E. 1.2.6

1.2.6. Zudem rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung von Art. 328 OR (Titel: "Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers"; sog. Fürsorgepflicht des Arbeitgebers) und § 39 Personalgesetz des Kantons Zürich vom 27. September 1998 (PG/ZH; LS 177.10) und machen in diesem Zusammenhang auch einen Verstoss gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geltend. Sie bringen im Wesentlichen vor, die obligatorische Teilnahme von ungeimpftem Personal am repetitiven Testen des Arbeitgebers bzw. die angefochtenen Verordnungsbestimmungen würden einen in Art. 328 OR bzw. § 39 PG enthaltenen, arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen. Ausserdem verstosse die genannte Testpflicht, da sie bloss in einer kantonalen Verordnung verankert und mit Art. 328 OR als Vorschrift des Bundesrechts unvereinbar sei, gegen den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrecht (Art. 49 Abs. 1 BV). 1.2.6.1. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern § 39 PG/ZH verletzt sein soll, nachdem die Beschwerdeführerinnen privatrechtlich angestellt sind. Im Weiteren hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass im Arbeitsvertragsrecht des OR vom Grundsatz der Vertragsfreiheit als einem der tragenden Pfeiler der privatrechtlichen Grundfreiheiten auszugehen ist. Schlechtere Arbeitsbedingungen von Arbeitnehmern gegenüber Kollegen sind deshalb hinzunehmen. Eine Verletzung der Rechtsgleichheit fällt nur dann in Betracht, wenn eine unsachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers zugleich einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminierungsverbot darstellt, d.h. darin eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Eine solche ist von vornherein nur gegeben, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt wird. Kurz gesagt müsste eine willkürliche Diskriminierung einzelner Arbeitnehmer vorliegen (BGE 129 III 276 E. 3.1; Urteil 4A_651/2017 vom 4. April 2018 E.3.3; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in: Widmer/Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, N. 30 f. zu Art. 328 OR; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012, N. 12 zu Art. 328 OR). Dass die angefochtenen Verordnungsbestimmungen eine willkürliche Diskriminierung einzelner Arbeitnehmer bezwecken oder bewirken, ist nach dem Gesagten (vgl. E. 1.2.4.1 oben) nicht ersichtlich. Ein Verstoss der angefochtenen Verordnungsbestimmungen gegen das Gebot der Rechtsgleichheit ist demnach auch im Zusammenhang mit Art. 328 OR nicht gegeben. Ausserdem scheidet auch eine Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts aus, denn die angefochtenen Verordnungsbestimmungen verstossen weder gegen Sinn und Zweck des Bundeszivilrechts noch beeinträchtigen oder vereiteln sie dessen Durchsetzung (vgl. zum Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts BGE 149 I 25 E. 4.2.1; 146 I 70 E. 5.2.1; 143 I 403 E. 7.1). 1.2.6.2. Das Bundesgericht hat die von den Beschwerdeführerinnen aufgeworfenen Rechtsfragen betreffend Art. 328 OR i.V.m. Art. 49 Abs. 1 BV zwar bislang nicht im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie entschieden. Alleine der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen die von ihnen aufgeworfenen Fragen in den Kontext mit Covid stellen, führt jedoch nicht dazu, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entsteht, deren Beantwortung im öffentlichen Interesse liegt.