Citation: 4C.452/1999 27.03.2000 E. 2

2.- Der Kläger macht in erster Linie geltend, entgegen der Ansicht der Vorinstanz erfülle das Baustellenprotokoll vom 15. April 1991 die Anforderungen an eine rechtsgültige Abmahnung nicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 369 OR müsse aus der Abmahnung hervorgehen, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgesehene Werkausführung ablehne. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben. Ausserdem sei das Baustellenprotokoll zuwenig klar und eindeutig, indem es zwar auf ein geringeres als das Normalgefälle hinweise, nicht aber auf das Vorhandensein von Gegensteigungen in der Leitung. Er habe deshalb nicht damit rechnen müssen, dass die Leitung in gewissen Bereichen sogar wieder ansteigt. a) Nach Art. 369 OR fallen die dem Besteller bei Mangelhaftigkeit des Werkes gegebenen Rechte dahin, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst verschuldet hat. Ein Dahinfallen der Mängelrechte setzt jedoch voraus, dass den Besteller die alleinige Verantwortung für den Mangel trifft (BGE 116 II 454 E. 2c/cc und E. 3b S. 457 f.). Davon kann im Allgemeinen nur die Rede sein, wenn er an der Weisung, auf die der Mangel zurückzuführen ist, festgehalten hat, obwohl der Unternehmer ausdrücklich abgemahnt hat. Eine ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (BGE 116 II 305 E. 2c/bb S. 308; 95 II 43 E. 3c S. 50). In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, die Abmahnung müsse keine ausdrückliche Ablehnung der Verantwortung für die Werkausführung enthalten (so Zindel/ Pulver, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N 10 zu Art. 369 OR; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz 1941 und 1946; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., Zürich 1936, N 2 zu Art. 369 OR). Das Bundesgericht hat im jüngsten publizierten Entscheid zu Art. 369 OR offen gelassen, ob die Anforderungen an die Abmahnung in diesem Sinne zu mildern seien (BGE 116 II 305 E. 2c/bb S. 308). Es hat aber auch bisher nicht verlangt, dass sich der Unternehmer seiner Verantwortung ausdrücklich entschlage, sondern lediglich betont, der Besteller müsse aus der Abmahnung auf eine Ablehnung der Mängelhaftung schliessen können. Entscheidend ist, dass dem Besteller mit der Abmahnung unmissverständlich zum Bewusstsein gebracht wird, bei Einhaltung der von ihm erteilten Anweisungen drohe die Gefahr eines Werkmangels, für den der Unternehmer nicht einzustehen bereit sei (Bühler, Zürcher Kommentar, 3. Aufl., Zürich 1998, N 42 zu Art. 369 OR). Die Abmahnung hat mithin die wesentlichen Tatsachen anzugeben, auf denen die Bedenken des Unternehmers beruhen, damit der Besteller sich ein eigenes Bild über die Sachlage machen und die Konsequenzen der von ihm vorgesehenen Werkausführung einschätzen kann (Gauch, a.a.O., Rz 1940; Zindel/Pulver, a.a.O., N 9 zu Art. 369 OR, Bühler, a.a.O., N 43 zu Art. 369 OR). Selbstverständlich darf beim Besteller nicht der Eindruck entstehen, der Unternehmer sei trotz der fehlerhaften Weisung bereit, für allfällige Werkmängel einzustehen (Zindel/Pulver, a.a.O., N 10 zu Art. 369 OR). b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte 1 den bauleitenden Architekten unverzüglich mündlich darüber orientiert, dass die Vorgabe des Ingenieurs - ein Gefälle von 1% - unmöglich eingehalten werden kann, wenn die Kanalisationsleitung wie in den Plänen vorgesehen in der Bodenplatte von Haus A verlegt wird. Als der Architekt an dieser Konstruktionsart dennoch festhielt, verfasste der Beklagte 1 das Baustellenprotokoll vom 15. April 1991 und liess es vom bauleitenden Architekten gegenzeichnen. Darin wies er die Bauherrschaft noch einmal darauf hin, dass die Leitungen nicht das Normalgefälle aufweisen würden. Aus diesen Äusserungen konnten die Besteller nach Treu und Glauben nur schliessen, der Beklagte 1 lehne die Haftung für die vorgesehene Verlegungsart ab. Zeigt ein Unternehmer klar und deutlich auf, dass und aus welchem Grund die Weisungen des Bestellers zu einem Werkmangel führen müssen, wird daraus in der Regel auch zu folgern sein, er lehne die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ab. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, er habe trotz der Abmahnung des Beklagten 1 angenommen, dieser sei gleichwohl bereit, für allfällige Werkmängel einzustehen. Dass aus dem Baustellenprotokoll nicht ausdrücklich hervorgeht, der Unternehmer entschlage sich der Verantwortung, schadet nach dem Gesagten nichts. c) Auch der Einwand des Klägers, das Baustellenprotokoll sei inhaltlich zu wenig bestimmt, weil es nicht darauf hinweise, dass die Leitung teils sogar Gegensteigungen aufweise, ist unbegründet. Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts besteht die Ursache für das mangelhafte Funktionieren der Kanalisation in Haus A in einem ungenügenden Gefälle der Leitungen. Darauf hat der Beklagte 1 aber unmissverständlich hingewiesen. Der Kläger macht im Übrigen nicht geltend, ohne Gegensteigungen hätte die Kanalisation bei dem laut Gutachten bestenfalls erreichbaren Gefälle einwandfrei funktioniert.