Citation: 4A_307/2020 E. 7.5.2

7.5.2. Die Vorinstanz hat die Frage, ob Abschlagszahlungen vereinbart wurden, letztlich offengelassen. Da sie der Ansicht war, selbst wenn Abschlagszahlungen vorlägen, würde dies der Beschwerdeführerin nur weiterhelfen, wenn entweder Abschlagszahlungen für vertraglich definierte und erbrachte Leistungen oder Abschlagszahlungen für Leistungen, deren Erbringen vor Zahlung mittels definitiver Ausmasse nachzuweisen sei, vorlägen, was vorliegend nicht der Fall sei. 7.5.2.1. Sie erwog, Ziffer 2.7 des Werkvertrags halte fest, dass die Zahlbarkeit der Akontozahlung unter dem Vorbehalt des Nachweises der Erbringung der "Leistungen im vollem Umfang" stehe. Ungeachtet dessen seien im Werkvertrag den einzelnen Akontozahlungen keine Einzelleistungen zugeordnet. Nur bei Bestimmung der Einzelleistungen pro Meilenstein-Etappe könne überprüft werden, ob die C.________ AG bei Erreichen des Meilensteins ihre Leistungen im vollen Umfang erbracht habe, bzw. ob mittels der Akontozahlungen maximal 90 % der von der C.________ AG effektiv erbrachten Leistungen abgegolten sein würden. Der Umstand, dass die Vertragsparteien den Akontozahlungen bzw. den Meilenstein-Etappen keine definierten Einzelleistungen zugeordnet hätten, deute angesichts der Geschäftserfahrung der Parteien darauf hin, dass sie im Voraus gar nicht genau hätten vereinbaren wollen, welche einzelnen Leistungen die C.________ AG vor Fälligkeit der jeweiligen Akontozahlung hätte erbringen sollen. Ein Rückschluss von Akontozahlungen auf den Wert des Teilwerks aufgrund vertraglich definierter Leistungen scheide damit aus. 7.5.2.2. Der Rückschluss auf den Wert des Teilwerks infolge einer Vereinbarung, wonach die Akontozahlungen als Abgeltung für Leistungen habe erfolgen sollen, deren Ausführung mittels definitiver und überprüfbarer Ausmasse nachzuweisen gewesen sei, scheide ebenfalls aus. Ziffer 2.7 des Werkvertrags sehe keinen genauen Nachweis der erbrachten Leistungen vor. Der Leistungsnachweis sei laut Klausel lediglich "mittels Fotografien zu erbringen". Fotografien alleine würden jedoch - gerade bei Grossüberbauungen - kein geeignetes Mittel darstellen, um sämtliche erbrachten Leistungen zu dokumentieren, geschweige denn um deren Wert zu bestimmen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könne die Dokumentation, welche die C.________ AG an die G.________ GmbH zu richten gehabt habe, nicht als "minutiöse" Dokumentation der Leistungsereignisse gelten. Dies hätten auch die geschäftserfahrenen Vertragsparteien gewusst. Sie hätten damit bewusst in Kauf genommen, dass der Wert der tatsächlich erbrachten Leistungen nicht genau mit dem Gegenwert der Akontozahlung übereinstimmen würde. Sie hätten damit auch - ungeachtet der Bestimmung am Ende der Klausel - damit rechnen müssen, dass eine Akontozahlung allenfalls mehr als 90 % der effektiv erbrachten Leistungen abdecken würde. 7.5.2.3. Auch der Zahlungsplan vermöge daran nichts zu ändern. Dieser sei bereits Monate vor Baubeginn erstellt worden. Es erscheine eher ungewöhnlich, dass die Vertragsparteien mehrere Monate bzw. Jahre vor Ausführung der jeweiligen Etappe verbindlich hätten festlegen wollen, welcher Wert dem teilausgeführten Werk zum Zeitpunkt eines Meilenstein-Etappenziels, das die Fälligkeit auslöse, abschliessend hätte zugemessen werden sollen. Ohnehin müsse die kalkulatorische Berücksichtigung einer Leistung in einer Meilenstein-Etappe nicht heissen, dass die Leistung auch vor der Akontozahlung erbracht worden sei. Dass die Arbeiten der einzelnen Meilenstein-Etappen gemäss Zahlungsplan vollständig von der vorhergehenden Etappe abhängig gewesen wären, gehe weder aus dem Zahlungsplan noch aus Ziffer 2.7 des Werkvertrags hervor. Das Erreichen eines Meilensteins gemäss dem Zahlungsplan sei damit nicht indikativ für den Wert des Teilwerks. Selbst wenn aber davon auszugehen gewesen wäre, dass die Leistungen der einen Meilenstein-Etappe erst dann erbracht werden könnten, wenn die Arbeiten der vorherigen Meilenstein-Etappe abgeschlossen gewesen seien, wären die Vertragsparteien aber bei Vertragsabschluss höchstens in der Lage zu schätzen, dass bei Erreichen eines Meilensteins Leistungen erbracht sein würden, deren summierter Wert kalkulatorisch in etwa der Grössenordnung der Zahlungen entspreche. Im Zahlungsplan seien den einzelnen Meilenstein-Etappen keine Einzelleistungen zugeordnet; dieser sei vielmehr abstrakt ausgestaltet. Mehrere Akontozahlungen würden denselben Betrag aufweisen. Indem die Vertragsparteien die Akontozahlungen derart abstrakt bestimmen würden, nähmen sie in Kauf, dass die Zahlungen keinen dem Baufortschritt entsprechenden exakten Gegenwert haben würden. Die Vereinbarung in Ziffer 2.7, wonach mit einer Akontozahlung maximal 90 % der erbrachten Leistungen abgegolten sein würden, bedeute auch einen Rückbehalt von 10 %. Die Vereinbarung eines derartigen Rückbehalts sei notwendig gewesen, weil die Parteien Restzahlungen von je 5 % des Werkpreises nach der Schlussabnahme und nach Übergabe der Mängelgarantie vereinbart gehabt hätten. Soweit der Rückbehalt eine kalkulatorische Notwendigkeit sei, könne aus der Summe der Akontozahlungen im Zahlungsplan nichts abgeleitet werden. Es handle sich bei diesen Summen um eine einfache Addition aller bisherigen Akontozahlungen. Dass diese Addition den Wert der bislang erbrachten Leistungen (bzw. 90 % davon) reflektieren solle, sei reine Mutmassung. Im Zahlungsplan könne insgesamt keine Vereinbarung der Vertragsparteien erkannt werden, wonach dieser zur Wertbestimmung des sich in Ausführung befindlichen Werks dienen bzw. herangezogen werden solle.