Citation: 5A_163/2009 31.03.2010 E. 3

L'autorité cantonale a retenu que le témoignage de Me A.________ aurait été utile au demandeur lors du procès pénal qui s'est achevé le 27 octobre 2005 devant le Tribunal d'arrondissement de la Broye et du Nord vaudois et représentait un moyen de preuve pertinent dans la perspective de divers procès civils. Vu les refus qu'il avait déjà essuyés, l'intéressé pouvait légitimement craindre que le Bâtonnier ne refusât de nouveau à son ancien avocat l'autorisation de témoigner; par conséquent, il avait au moins un "intérêt de fait" à requérir en justice que l'association professionnelle dont dépend ce témoin ne décrète pas une interdiction de témoigner fondée sur l'art. 3 UBV. Puisque le demandeur doit prouver les faits dont il se prévaut et qu'il est titulaire du "droit procédural" d'offrir comme moyen de preuve le témoignage de son précédent conseil, il est "parfaitement raisonnable de considérer que le droit [...] de pouvoir se défendre dans un procès pénal, de même que celui de ne pas être entravé dans la conduite normale de procès civils en cours ou à venir, entrent dans les droits de la personnalité sociale protégés par l'article 28 CC". La cour cantonale a admis le chef de conclusions n° 1 de la demande au regard de l'art. 28a al. 1 ch. 3 CC. Elle a considéré que le refus de l'autorisation était une cause sine qua non qui avait conduit au résultat, c'est-à-dire que, sans ce refus, Me A.________ aurait témoigné. Le défendeur a participé à l'atteinte au droit du demandeur de faire administrer cette preuve devant le Tribunal pénal vaudois. Peu importe que cette cause n'ait pas été suffisante et qu'il ait fallu, en plus, que l'avocat lui-même refuse de témoigner pour ne pas braver l'interdiction de son Bâtonnier, car le refus de l'autorisation a contribué au refus de déposer. En outre, tant que ce témoignage n'aura pas été administré, son importance ne pourra être démontrée, de telle sorte que le trouble créé par l'absence de déposition subsiste. L'association défenderesse, quant à elle, n'a ni allégué ni prouvé un fait justificatif au sens de l'art. 28 al. 2 CC; elle n'a pas expliqué, en particulier, ce qui a pu justifier, et justifierait encore, le refus du Bâtonnier d'autoriser Me A.________ à témoigner. La cour cantonale a admis le chef de conclusions n° 2 de la demande sur la base de l'art. 28a al. 1 ch. 1 CC. Ce chef de conclusions est la conséquence logique du précédent; il vise à pallier la volonté défaillante du défendeur de permettre au demandeur - par l'autorisation donnée à Me A.________ - de sauvegarder ses droits en apportant le témoignage de son ancien mandataire dans les procès en cours ou à venir. Comme le refus du défendeur d'autoriser le témoin à déposer subsiste, l'atteinte est imminente, en ce sens que le demandeur peut s'attendre à ce que le défendeur invoque derechef l'art. 3 UBV pour refuser à Me A.________ de témoigner. L'intéressé doit pouvoir décider de déposer ou non, avec pour seul devoir celui qui découle de l'art. 13 LLCA. L'entrave au libre exercice, par l'avocat, du choix que lui concède cette norme doit être prohibée, car le refus du Bâtonnier d'autoriser la déposition de l'avocat enfreint le droit de son ancien client de faire appel à son témoignage; le droit fédéral règle de façon exhaustive les devoirs professionnels de l'avocat, et une association privée ne saurait s'octroyer la compétence de décider à la place du mandant et du mandataire. 3.1 D'après la jurisprudence, l'atteinte, au sens des art. 28 ss CC, est réalisée par tout comportement humain, tout acte de tiers, qui cause de quelque manière un trouble aux biens de la personnalité d'autrui en violation des droits qui la protègent (ATF 120 II 369 consid. 2 p. 371 et les citations); elle peut résulter, en particulier, d'une décision prise sur la base d'une réglementation associative (ATF 134 III 193 consid. 4.3 p. 199 et les citations). Encore faut-il que cette atteinte - en l'espèce le refus d'autoriser l'avocat à témoigner en justice - soit illicite (parmi plusieurs: Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, 1984, nos 583 ss et les citations), exigence dont l'autorité cantonale admet implicitement la réalisation, mais sans s'expliquer davantage. Comme on l'a vu (supra, consid. 2), le secret professionnel de l'avocat est exhaustivement réglé par l'art. 13 LLCA; il n'y a donc pas de place pour une "procédure d'autorisation" en vertu des usages du Barreau vaudois, qui ne peuvent pas non plus servir à interpréter et à préciser la loi fédérale. Aussi, l'association recourante n'est-elle pas habilitée à rendre de décision (formelle) refusant d'autoriser l'un de ses membres à témoigner en justice. L'avis exprimé par le Bâtonnier, en des termes qui peuvent prêter à confusion ("refus d'autorisation", "interdiction"), ne revêt ainsi que la valeur d'une recommandation, que l'avocat est libre de suivre ou non, et ne saurait donc être assimilé à une atteinte illicite à la personnalité de l'intimé. Quoi qu'en dise l'autorité cantonale, le fait que le refus de l'autorisation ait été la "cause sine qua non" du refus de déposer ne rend pas d'emblée illicite la "décision" du Bâtonnier; en refusant de témoigner, l'avocat a choisi de se conformer - pour quelque raison que ce soit - à la recommandation de son association professionnelle, à laquelle il eût néanmoins pu se soustraire. Au demeurant, la reconnaissance d'un "droit procédural" à la preuve, découlant de l'art. 28 CC, s'avère problématique. Certaines dispositions de procédure accordent à des personnes déterminées - en particulier les membres de la famille - le droit absolu de refuser de collaborer à l'administration des preuves (HOHL, Procédure civile, t. I, 2001, n° 986; cf. aussi: art. 165 CPC du 19 décembre 2008), en ce sens que cette collaboration ne peut être que volontaire et non pas obtenue sous la contrainte (FF 1999 p. 6927). Quand bien même le succès de l'action dépendrait du témoignage de l'une de ces personnes, le demandeur ne saurait se prévaloir de l'art. 28 CC à l'effet de contraindre l'intéressé à déposer ou, en cas de perte du procès, de faire constater par le juge le caractère illicite du refus de déposer, lequel n'a d'ailleurs pas à être motivé (cf. FF 1999 p. 6927); un tel procédé ne serait pas davantage admissible à l'encontre du tiers ayant incité un membre de la famille de l'une des parties à user de son droit de refuser de témoigner. 3.2 En droit privé, le secret professionnel est protégé, notamment, par l'art. 28 CC, en ce sens que sa violation (par l'avocat) est constitutive d'une atteinte aux droits de la personnalité du client (cf. ATF 91 I 200 consid. 3 p. 206; Bohnet/Martenet, op. cit., n° 1799). Cet aspect n'est pas litigieux en l'espèce, où la question est, au contraire, de savoir si le client peut déduire des droits de la personnalité une prétention à ce que son avocat puisse témoigner en justice nonobstant la recommandation de s'abstenir que celui-ci s'est vu signifier par son association professionnelle; en effet, il est manifeste que l'intimé n'eût pas ouvert action à l'encontre de l'association recourante si son ex-conseil n'avait pas exprimé, lors du procès pénal, son "souhait" de témoigner (cf. supra, let. B.b). 3.3 Le secret professionnel est absolu: l'avocat est libre de divulguer ou non des faits qui lui ont été confiés, même après avoir été délié du secret, fût-ce à sa propre initiative (Bohnet/Martenet, op. cit., n° 1853 et les références); ni le client ni l'autorité de surveillance (cf. ZR 1992-93 n° 67 p. 253) ne peuvent le contraindre à témoigner (Bohnet/Martenet, op. cit., n° 1869 et les citations). Comme le souligne à juste titre le recourant, le mandant n'est dès lors pas titulaire d'un "droit procédural" déduit de l'art. 28 CC à ce que son ex-avocat témoigne sans autre restriction que sa propre décision. Du reste, l'hypothèse inverse n'est pas non plus concevable; il serait ainsi exclu que le client, voire un tiers (cf. Bohnet/Martenet, op. cit., nos 1858 et 3193), invoque l'art. 28 CC pour demander au tribunal d'interdire au Bâtonnier d'accorder à l'avocat l'autorisation de témoigner. Autrement dit, l'interdiction signifiée à l'OAV "de refuser l'autorisation de témoigner à Me A.________ [...]" n'évacue nullement l'obstacle que constitue le secret professionnel de l'avocat. Si le client n'a pas de droit à contraindre son avocat à témoigner, dès lors que le secret professionnel est absolu, il n'en a pas davantage pour obliger l'association recourante à accorder à l'avocat l'autorisation de déposer, du moins à ne pas s'opposer à ce qu'il témoigne. A cet égard, il apparaît singulier de vouloir, par une telle interdiction, "suppléer [à] la volonté défaillante du défendeur [OAV] de permettre [...] au demandeur de sauvegarder ses droits en apportant le témoignage de son ancien mandataire", alors que celui-ci est libre de déposer ou non, quelle que puisse être la "volonté" de son association professionnelle. Il est vrai que l'avocat qui décide de passer outre à l'interdiction qui lui a été faite pourrait - en théorie (supra, consid. 2.2 in fine) - s'exposer à des sanctions disciplinaires; mais cet aspect, qui touche uniquement à la déontologie, ne change rien au fait que le client ne se trouve pas au bénéfice d'un droit, sous l'angle de l'art. 28 CC, à ce que le Bâtonnier ne refuse pas à l'avocat de prendre une résolution dont il est le seul et unique maître.