Citation: 4C.296/2000 22.12.2000 E. 3

3.- Zur Hauptsache wendet sich die Klägerin mit der Berufung gegen die Auffassung der Vorinstanz, wonach sie nie erklärt habe, den Vertrag wegen Irrtums nicht halten zu wollen. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe in Verletzung von Art. 31 OR missachtet, dass die Rückforderung bereits erbrachter Leistungen als stillschweigende Anfechtung bzw. unterbleibende Genehmigung des Vertrages zu gelten habe. Nach Auffassung der Klägerin hätte das Handelsgericht bei richtiger Rechtsanwendung feststellen müssen, dass sie mehrfach innert Jahresfrist die Rückerstattung der geleisteten Anzahlung verlangt habe. Daraus hätte die Vorinstanz schliessen müssen, dass der Vertrag aufgrund des Erklärungsirrtums und der stillschweigenden Anfechtungserklärung dahingefallen sei. a) Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 3 des Haager Übereinkommens betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht vom 15. Juni 1955 (SR 0.221. 211.4) das schweizerische Recht für subsidiär zu den Bestimmungen des CISG anwendbar erklärt. Gemäss Art. 4 lit. a CISG enthält dieses keine Regeln über die Gültigkeit des Vertrages oder einzelner Vertragsbestimmungen, weshalb jene des schweizerischen Obligationenrechts zur Anwendung kommen. Gegen diese zutreffende Erwägung der Vorinstanz wendet die Klägerin zu Recht nichts ein. Die Vorinstanz hat den von der Klägerin behaupteten Irrtum als Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 23 Abs. 1 Ziff. 3 OR qualifiziert. Sie liess jedoch offen, ob ein solcher vorlag. Diese Frage braucht in der Tat nicht beantwortet zu werden, wie sich nachfolgend zeigen wird. b) Ein Vertrag wird nicht nur dann genehmigt, wenn die irrende Partei die einjährige Anfechtungsfrist von Art. 31 Abs. 1 OR unbenutzt ablaufen lässt, sondern auch dann, wenn sie innerhalb dieser Frist der Gegenpartei zu erkennen gibt, dass sie den Vertrag halten will. Diese Äusserung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen (Schmidlin, Berner Kommentar, N. 122 ff. zu Art. 31 OR). Konkludente Genehmigung liegt insbesondere vor, wenn die irrende Partei in Kenntnis des Irrtums die Erfüllung des Vertrages verlangt oder Ansprüche aus Sachgewährleistung geltend macht (Schwenzer, Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 1996, N. 17 zu Art. 31 OR; Schmidlin, a.a.O., N. 119 ff. zu Art. 28 OR; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Auflage, S. 330 f., insbes. Fn 13). Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hat die Klägerin der Beklagten am 26. April 1999 eine Erfüllungsnachfrist angesetzt unter Androhung des Verzichts auf die nachträgliche Leistung. Am 4. Juni 1999 erklärte sie gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR ihren Verzicht auf die nachträgliche Leistung und stellte eine Schadenersatzforderung im Ausmass des Erfüllungsinteresses (Rückzahlung der Anzahlung und Ersatz für entgangenen Gewinn) in Aussicht. Entsprechend lauteten auch die Begehren der im September 1999 eingeleiteten Klage. Wer indessen verzugsrechtlich vorgeht, setzt die Gültigkeit des Vertrages voraus. Darin liegt eine für die Beklagte erkennbare Genehmigung des Vertrages durch die einen Irrtum beanspruchende Klägerin. Aus den vorinstanzlichen Feststellungen ergibt sich im Übrigen, dass die Klägerin in jenem Zeitpunkt in Kenntnis des behaupteten Irrtums gehandelt hat. Sie ist damit von der Berufung auf Irrtum ausgeschlossen.