Citation: 4C.16/2000 24.01.2001 E. 3

3.- Im Schreiben vom 28. September 1995 an die Klägerin bestätigten die Mieter "die zwischen Ihnen und Herrn T.________ telefonisch getroffene Vereinbarung, dass Sie Ersatzmieter akzeptieren, welche für die Gewerberäume einen Mietzins von Fr. 120.-/m2 netto (...) bezahlen". Der Beklagte macht diesbezüglich geltend, das strittige Schreiben habe als Bestätigungsschreiben konstitutive Wirkung, da die Klägerin darauf nicht reagiert habe. Sollte dies nicht zutreffen, komme dem Schreiben zumindest die Bedeutung eines Beweises zu, weshalb der Klägerin der Beweis für die Tatsache hätte auferlegt werden müssen, dass eine Vereinbarung trotz unwidersprochenem Bestätigungsschreiben nicht zustandegekommen sei. Die von der Vorinstanz vertretene gegenteilige Sichtweise verletze sowohl Art. 8 ZGB als auch Art. 6 OR. a) Die Vorinstanz kam in Würdigung der Zeugenaussagen zum Schluss, dass eine Vereinbarung von der Art, wie sie vom Beklagten behauptet wurde, nicht abgeschlossen worden sei. Es liegt somit ein Beweisergebnis vor, weshalb entgegen der Ansicht des Beklagten die Beweislastverteilung gegenstandslos geworden und von ihn treffenden Folgen der Beweislosigkeit nicht gesprochen werden kann (BGE 119 II 114 E. 4c S. 117; 118 II 142 E. 3a S. 147, je mit Hinweisen). Art. 8 ZGB kann daher nicht verletzt sein. b) aa) Der Beklagte bringt vor, die Mieter seien davon ausgegangen, ihr Vertreter T.________ und die Klägerin hätten vor dem Versand des Bestätigungsschreibens eine diesem entsprechende Vereinbarung abgeschlossen. Wenn dies tatsächlich nicht der Fall gewesen sei, habe das Bestätigungsschreiben vom 28. September 1995 die Bedeutung einer Offerte, welche von der Klägerin im Sinne von Art. 6 OR stillschweigend angenommen worden sei. bb) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zukommen. Diese ergibt sich aus dem Vertrauensgrundsatz, welcher eine Bindung des Empfängers zur Folge haben kann, wenn er schweigt, obwohl er an sich allen Anlass hätte, dem Schreiben zu widersprechen. Unabhängig von der dogmatischen Begründung für die bindende Wirkung des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens (dazu BGE 123 III 35 E. 2c/aa S. 42; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. , Rz. 1162 ff. mit Hinweisen) ist unbestritten, dass der Absender dann nicht von einer vertraglichen Bindung ausgehen darf, wenn sein Schreiben vom Verhandlungsergebnis derart abweicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständ- nis des Empfängers gerechnet werden darf (BGE 123 III 35 E. 2c/aa S. 42; 114 II 250 E. 2a S. 252; aus der Lehre statt vieler Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 1168; Kramer, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, recht 1990 S. 103). Steht wie im vorliegenden Fall eine vermeintliche Vereinbarung in Frage, welche von einem Stellvertreter abgeschlossen worden sein soll, ist das Wissen dieses Vertreters im Sinne der sog. Wissensvertretung dem Vertretenen zuzurechnen (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 1444; Watter, Basler Kommentar, N. 5 und 25 zu Art. 32 OR; Zäch, Berner Kommentar, N. 134 und 144 zu Art. 32 OR, je mit Hinweisen). Ob der Vertretene tatsächlich über die Kenntnisse des Vertreters verfügte, ist im Verhältnis zur Gegenpartei nicht massgebend. cc) Im Rückweisungsbeschluss vom 23. November 1998, auf welchen das angefochtene Urteil verweist, hielt die Vorinstanz fest, die Parteien hätten vor dem Versand des Bestätigungsschreibens nicht eigentliche Vertragsverhandlungen geführt. Nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil war der für die Mieter handelnde T.________ überdies selbst nicht der Meinung, es sei eine bindende Vereinbarung abgeschlossen worden. Da nach dem Gesagten dieses Wissen den Mietern anzurechnen ist, durften diese gerade nicht vom Bestand der behaupteten Vereinbarung ausgehen. Sie bestätigten im Schreiben vom 28. September 1995 somit eine Übereinkunft, obwohl ihnen bewusst sein musste, dass eine solche nicht zustandegekommen war. Unter diesen Umständen durften die Mieter nach Treu und Glauben nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen. Dabei ist unerheblich, ob die Mieter tatsächlich wie ihr Vertreter vom Nichtbestand der Vereinbarung Kenntnis hatten, zumal sich die Bindungswirkung eines unwidersprochenen Bestätigungsschreibens nach einem objektiven Massstab beurteilt und nicht von der subjektiven Einstellung des Absenders abhängt (BGE 114 II 250 E. 2a S. 252). Zusammengefasst erheischt der Vertrauensgrundsatz unter den gegebenen Umständen nicht, dass dem unwidersprochenen Bestätigungsschreiben eine konstitutive Wirkung beigemessen wird (vgl. BGE 114 II 250 E. 2b S. 252/3).