Citation: 4C.172/2006 30.10.2006 E. 3

Auch der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei den Fr. 100'000.-- um ein Haftgeld handle, genauer um ein Angeld, da es auf den Kaufpreis hätte angerechnet werden sollen. Da dieses aber im Voraus bezahlt werde, liege darin eine Anerkennungshandlung, die eine Herabsetzung, wenn überhaupt, nur unter den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss Art. 63 OR zulässig erscheinen lasse. Diese Voraussetzungen seien im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Zweck der Konventionalstrafe sei es nicht allein, dem Gläubiger eine Entschädigung für den Vertragsbruch zuzugestehen, sondern auch, den Gläubiger vom Beweis des Schadens zu befreien. Diesen Zweck verkenne die Vorinstanz, wenn sie den Betrag so weit herabsetzte, dass nicht einmal der vom Beklagten erlittene Schaden gedeckt sei. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die Vertragsfreiheit und das Prinzip "pacta sunt servanda", sei im Vertrag doch klar festgelegt, dass die Kläger im Falle des Vertragsbruchs, beziehungsweise der Nichtausübung des Kaufrechts der Entschädigung von Fr. 100'000.-- verlustig gehen. 3.1 Die Fr. 100'000.-- wurden als Entgelt für die Einräumung eines Kaufrechts bezahlt. Eine Kaufspflicht bestand von vornherein nicht. Insoweit steht kein Vertragsbruch zur Diskussion. Die Kläger haben einzig ihre aus dem Mietvertrag fliessenden Pflichten verletzt, auf welche allerdings im Kaufrechtsvertrag Bezug genommen wird. Ob diese Verknüpfung im konkreten Fall zulässig ist (vgl. BGE 132 III 549; Bundesgerichtsurteil 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995, E. 4), braucht nicht entschieden zu werden, sofern die Herabsetzung durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da die Kläger gegen den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen haben. Daher ist diese Frage vorab zu prüfen. 3.2 Soll das Angeld für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages beim Empfänger verbleiben, hat es nach herrschender Lehre die Bedeutung einer im Voraus bezahlten Konventionalstrafe (von Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. II, S. 288; Mooser, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; Bentele, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 17). 3.2.1 Die Kläger mussten allerdings nach dem Wortlaut des Vertrages die Fr. 100'000.-- nicht bei Vertragsschluss am 20. Oktober 2003 leisten, sondern sie verpflichteten sich im Vertrag zur Zahlung von je Fr. 50'000.-- am Tage der Grundbucheinschreibung und per Mietantritt, beides spätestens aber bis 15. November 2003. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann von einem "Angeld" nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss erfolgt (Art. 158 Abs. 1 OR; vgl. Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. II Rz. 4076 S. 345; Bentele, a.a.O., S. 17; Roger Secrétan, Étude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne 1917, S. 18 f.; Fischer, Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1998, S. 62). In der Lehre wird die analoge Anwendung von Art. 158 Abs. 1 OR bei der Hingabe zur Sicherung eines noch abzuschliessenden Vertrages befürwortet (Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 2 zu Art. 158 OR; Mehmet Erdem, La clause pénale, Diss. Neuenburg 2006, S. 26; Fischer, a.a.O., S. 63). Dagegen fällt die Vereinbarung, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, nicht unter die gesetzlichen Bestimmungen über das Haftgeld (von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 287 Fn. 4; Becker, Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 158 OR; Bühler, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter/Stark/Tercier [Hrsg.], 100 Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg 1982, S. 143 ff., S. 160). 3.2.2 Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob die Leistung der Kläger mit der Vorinstanz und dem Beklagten als Haft- beziehungsweise Angeld zu behandeln ist oder eher als das grundsätzlich in zwei Raten zu leistende Entgelt für die Einräumung des Kaufrechts (beziehungsweise als Teilzahlung an den Kaufpreis im Falle der Ausübung des Kaufrechts), das bei Vertragsrücktritt beim Gläubiger verbleiben soll. Der Entscheid wird jedoch in diesem Punkt von keiner Partei substanziiert beanstandet. Zudem finden die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung, auch wenn kein bei Vertragsschluss zu leistendes Haftgeld vorliegt, sondern eine gewöhnliche Teilzahlung, die bei Vertragsrücktritt dem Gläubiger verbleibt (Art. 162 OR; Mooser, Commentaire romand, N. 1 zu Art. 162 OR). 3.3 Nach Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen (BGE 116 II 302 E. 4 S. 304 mit Hinweis). 3.3.1 Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 114 II 264 E. 1a; 103 II 129 E. 4 S. 135, je mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; Albert Scherrer, Das Richterliche Ermässigungsrecht bei Verträgen, Diss. Freiburg 1934, S. 24). Art. 163 Abs. 3 OR kann somit nicht schon nach Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; Mooser, Commentaire romand, N. 11 zu Art. 163 OR; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; Bentele, a.a.O., S. 110). 3.3.2 Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (BGE 114 II 264 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 15 ff. zu Art. 163 OR; Mooser, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 163 OR; Bentele, a.a.O., S. 116 ff.; von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 285 f.). 3.4 Ob eine bereits geleistete Konventionalstrafe nachträglich herabgesetzt werden kann, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und ist in der Lehre streitig (BGE 88 II 511 E. 3a S. 512 f.; Bundesgerichtsurteil 4C.178/1993 vom 8. September 1993, E. 3a, Mooser, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; Mehmet Erdem, a.a.O., S. 169 ff.; Schoch, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, Diss. Bern 1935, S. 69; Rudolf M. Reck, Lohnrückbehalt, Kaution und Konventionalstrafe im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 121, je mit Hinweisen). Auch in Bezug auf das Angeld werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 158 OR; Mooser, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR, je mit Hinweisen). Dagegen ist die Herabsetzbarkeit von Leistungen, die unter Art. 162 OR fallen, allgemein anerkannt (Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 162 OR; Mooser, Commentaire romand, N. 1 zu Art. 162 OR; Kunter, La réduction de la peine conventionnelle déjà acquittée, in ZSR 61/1942 I, S. 98; von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 412; von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 280; Becker, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 162 OR und N. 22 zu Art. 163 OR). 3.5 Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände, unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die Kläger keine Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR verlangen konnten (BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; Mooser, Commentaire romand, N. 11 zu Art. 163 OR; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; Bentele, a.a.O., S. 110; Mehmet Erdem, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit auseinandergehalten. 3.5.1 In der Lehre, auf die sich der Beklagte beruft, wird die Meinung vertreten, in der Zahlung der Konventionalstrafe liege in der Regel eine Anerkennungshandlung, welche einer Rückforderung entgegenstehe. Auch soweit keine Anerkennung vorliege, sei eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen von Art. 63 OR (Nachweis irrtümlicher oder unfreiwilliger Zahlung) möglich (Bucher, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, S. 532; ihm folgend Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 12 zu Art. 163 OR und N. 5 zu Art. 158 OR; vgl. auch Kunter, a.a.O., S. 106 f.). Soweit sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; Albert Scherrer, a.a.O., S. 24; Mooser, Commentaire romand, N. 11 zu Art. 163 OR; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342), kann in der vor Vertragsverletzung erfolgten Zahlung keine Anerkennung liegen (Mehmet Erdem, a.a.O., S. 171; Albert Scherrer, a.a.O., S. 25). Auch Autoren, die grundsätzlich die Herabsetzung der Konventionalstrafe nach erfolgter Zahlung ablehnen und auf die sich der Beklagte zum Teil beruft, erachten daher die Herabsetzung für zulässig, wenn der Schuldner die Übermässigkeit erst nach Zahlung erkannte (Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., Rz. 4053 S. 342 mit Hinweis). Der Verweis auf Art. 63 OR ergibt mit Bezug auf Fälle wie den zu beurteilenden keinen Sinn. Mit Unterzeichnung des Vertrages verpflichteten sich die Kläger, die Entschädigung für das Kaufsrecht fristgerecht zu bezahlen. Im Moment der Zahlung lag mithin gar keine Nichtschuld im Sinne von Art. 63 Abs. 1 OR vor, da diese Bestimmung nur Anwendung findet, wenn die Schuld im Moment der Zahlung nicht oder nicht mehr besteht (BGE 130 III 504 E. 7 S. 513; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 63 OR; Becker, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 63 OR; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. I Rz. 1531 S. 336; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl, S. 590 f.; Petitpierre, Commentaire romand, N. 8 zu Art. 63 OR). Eine Heranziehung von Art. 63 OR (Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 12 zu Art. 163 OR; Bucher, a.a.O., S. 532) ist somit nur in Fällen zu erwägen, bei denen im Moment der Zahlung bereits eine Herabsetzung hätte verlangt werden können, und läuft im Ergebnis wieder auf die Prüfung hinaus, ob in der Zahlung eine Anerkennung zu sehen ist (Becker, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 63 OR). Eine Anwendung auf das Angeld (Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 158 OR) fällt daher in der Regel ausser Betracht (vgl. Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, § 27 Rz. 21 S. 225; Mehmet Erdem, a.a.O., S. 171). 3.5.2 In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (von Büren, a.a.O., S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der Übervorteilung (Art. 21 OR) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt der Verjährung im Ungewissen bleiben können (Becker, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 163 OR; von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 285; Schoch, a.a.O., S. 69; vgl. auch Keller/Schöbi, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (Schoch, a.a.O., S. 69 f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen werden kann (Mehmet Erdem, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den Ausschluss des Ermässigungsrechts (Soergel/Reimer Schmidt, Kommentar zum BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (Soergel/Lindacher, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch Staudinger/Kaduk, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB). Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (Becker, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 163 OR). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet, sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon Jagemann, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von den zitierten Autoren befürwortet (Art. 162 OR; Becker, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 163 OR; von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 280; von Büren, a.a.O., S. 412; vgl. auch Soergel/Lindacher, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB). 3.5.3 Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge Bestimmung von Art. 417 OR (vgl. Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar N. 18 zu Art. 163 OR) betreffend die Herabsetzung des übersetzten Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt (BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; 88 II 511 E. 3b. S. 515; Bundesgerichtsurteil 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; Gautschi, Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; Ammann, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 417 OR), obwohl auch Art. 417 OR als Frist zur Geltendmachung nur die Verjährungsfrist kennt (BGE 88 II 511 E. 3b S. 515; Gautschi, Berner Kommentar, N. 3b zu Art. 417 OR; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings Schoch, a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch Kunter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen Übervorteilung (Art. 21 OR) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine Jahresfrist gilt (Art. 31 Abs. 1 OR; wobei diese Frist nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung als Ganzes zu Fall bringen (Kramer, Berner Kommentar, N. 51 zu Art. 21 OR; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 81 f. zu Art. 31 OR). Die einseitige Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 31 OR) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (Keller/Schöbi, a.a.O., S. 163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch Art. 162 OR durch Verweis auf Art. 163 OR die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu Art. 21 OR besteht (vgl. E. 3.4 hiervor). 3.6 Ist in der vorbehaltlosen Bezahlung keine Anerkennung zu erblicken, steht einer Herabsetzung der Konventionalstrafe mithin nichts entgegen (Ehrat, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 12 zu Art. 163 OR; Bucher, a.a.O., S. 532; Mooser, Commentaire romand, N. 12 zu Art. 163 OR; vgl. auch Schoch, a.a.O., S. 69 f.). Eine Anerkennung kann nur vorliegen, wenn die Umstände, welche zu einer Herabsetzung berechtigen, im Zeitpunkt der Bezahlung bereits bekannt sind (Mehmet Erdem, a.a.O., S. 171; Albert Scherrer, a.a.O., S. 25; Gauch/Schluep/Rey, a.a.O., Rz. 4053 S. 342; vgl. auch Rudolf M. Reck, a.a.O., S. 121; vgl. zu Art. 417 OR BGE 111 II 366 E. 3c S. 371; 88 II 511 E. 3b. S. 515; Bundesgerichtsurteil 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen). Andernfalls fällt ein Verzicht auf die Möglichkeit der Herabsetzung ausser Betracht (Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar N. 17 zu Art. 163 OR; Roger Secrétan, a.a.O., S. 125 f.; vgl. auch Engel, a.a.O., S. 867). 3.7 Dass die Vertragsauflösung bereits nach wenigen Monaten erfolgen würde, weil die Kläger wegen mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sein würden, die Mietzinse zu bezahlen, war für die Kläger bei der Zahlung nicht voraussehbar. Aus der Zahlung kann daher nicht abgeleitet werden, die Kläger hätten die Angemessenheit der "Konventionalstrafe" auch für den Fall einer derart kurzen Vertragsdauer anerkannt. Es verletzt kein Bundesrecht, gestützt auf diesen Umstand eine Herabsetzung des Angeldes vorzunehmen. Ob eine nachträgliche Herabsetzung trotz erfolgter freiwilliger Zahlung in Kenntnis des Herabsetzungsgrundes und des Herabsetzungsrechts ausnahmsweise zulässig ist (beispielsweise bei Fortbestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Parteien, vgl. Rudolf M. Reck, a.a.O., S. 121), braucht nicht entschieden zu werden. 3.8 Sollte kein Angeld vorliegen, sondern eine gewöhnliche Ratenzahlung (vgl. E. 3.2 hiervor), würde dies dem Beklagten nichts nützen, da auch in diesem Fall die Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 OR gestützt auf Art. 162 OR zulässig wäre (vgl. E. 3.4 hiervor). Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.