Citation: 5A_223/2016 E. 5.1.2

5.1.2. 5.1.2.1. Le droit suisse connaît trois causes de divorce (cf. HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5ème éd., 2014, n° 10.04 p. 144) : le divorce sur requête commune avec accord complet (art. 111 CC) ou partiel (art. 112 CC), le divorce sur demande unilatérale après suspension de la vie commune (art. 114 CC), et le divorce sur demande unilatérale pour rupture du lien conjugal (art. 115 CC). S'agissant du divorce après suspension de la vie commune, la séparation doit être de deux ans au moment de la litispendance, soit au moment du dépôt de la demande unilatérale (BOHNET, in Commentaire pratique, Droit matrimonial, 2016, n° 10 ad art. 114 CC et n° 17 ad art. 274 CPC; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n° 10.10 p. 146 s.). En droit suisse, la procédure de divorce contentieuse s'ouvre par le dépôt de la demande unilatérale (art. 62 al. 1 et 274 CPC; BOHNET, op. cit., n° 3 et 8 ad art. 274 CPC; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n° 10.160 p. 195), qui n'est pas nécessairement motivée, mais doit néanmoins satisfaire aux exigences minimales de l'art. 290 al. 1 CPC, à savoir notamment que le demandeur doit conclure formellement au divorce tout en énonçant le motif (art. 114 ou 115 CC) dont il se prévaut (let. b) et doit prendre des conclusions relatives aux effets patrimoniaux du divorce (let. c), ainsi qu'aux enfants (let. d; ATF 138 III 366 consid. 3.2 p. 371; JEANDIN/PEYROT, Précis de procédure civile, n° 721 p. 272 s.; HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2ème éd., 2015, p. 268). L'introduction de l'instance en divorce détermine le moment à partir duquel des mesures provisionnelles peuvent être requises (art. 276 CPC), seules des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 172 ss CC; 271 ss CPC) pouvant l'être avant (ATF 134 III 326 consid. 3.2 p. 328; BOHNET, op. cit., n° 16 ad art. 274 CPC et n° 5 s. ad art. 276 CPC; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n° 10.162 p. 196). Les effets des mesures protectrices éventuellement ordonnées avant le dépôt de la demande en divorce perdurent au-delà de l'introduction de l'instance de divorce tant qu'elles ne sont pas modifiées par le juge du divorce sur mesures provisionnelles (ATF 138 III 646 consid. 3.2 p. 648; 137 III 614 consid. 3.2.2 p. 616 s.; 133 III 393 consid. 5.1 p. 396; 129 III 60 consid. 2 p. 61; BOHNET, op. cit., n° 69 ad art. 276 CPC; OMBLINE DE PORET BORTOLASO, Le calcul des contributions d'entretien, in SJ 2016 II p. 144). La demande unilatérale en divorce n'est pas précédée d'une tentative préalable de conciliation (art. 198 let. c CPC), mais la conciliation sera tentée à l'audience obligatoirement fixée à réception de la demande (art. 291 al. 1 CPC; ATF 138 III 366 consid. 3.1.2-3.1.4 p. 368 ss; BOHNET, op. cit., n° 3 ad art. 291 CPC; HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 268 s.). Lors de cette audience dite de " conciliation " ( Einigungsverhandlung), le tribunal doit vérifier l'existence du motif de divorce (art. 114 ou 115 CC), puis, si l'existence d'un tel motif est avérée, tenter de trouver un accord entre les époux sur les effets du divorce (art. 291 al. 1 et 2 CPC; JEANDIN/PEYROT, op. cit., n° 723 p. 273; BOHNET, op. cit., n° 6 s. ad art. 291 CPC; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., n° 10.193 p. 204). Si le motif de divorce n'est pas avéré ou si la tentative de conciliation sur les effets accessoires n'a pas abouti, le tribunal fixe un délai au demandeur pour déposer sa motivation écrite, faute de quoi la cause sera déclarée sans objet et rayée du rôle (art. 291 al. 3 CPC). Une fois que l'époux demandeur a motivé sa demande ou si, interpellé à ce sujet, ce dernier indique ne pas souhaiter compléter sa demande qui serait d'ores et déjà motivée (BOHNET, op. cit., nos 12 et 14 ad art. 291 CPC), le procès se continue selon les règles de la procédure ordinaire (art. 219 ss CPC), avec les exigences de la procédure de divorce (art. 274 ss CPC; JEANDIN/PEYROT, op. cit., n° 724 p. 273; HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 270; BOHNET, op. cit., n° 21 ad art. 291 CPC). 5.1.2.2. Le droit français connaît quatre causes (ou cas selon la terminologie française) de divorce (cf. OLIVIER MATOCQ/YANN FAVIER, Divorces autres que par consentement mutuel, in Droit de la famille, Dalloz Action, 6ème éd., 2013, n° 132.06 p. 271) : le divorce par consentement mutuel (art. 230 à 232 CCF), le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage (art. 233 et 234 CCF), le divorce pour altération définitive du lien conjugal (art. 237 et 238 CCF), et le divorce pour faute (art. 242, 244 et 245 CCF). S'agissant du divorce pour altération définitive du lien conjugal, la loi prévoit le cas de la séparation qui doit avoir duré deux ans au moins à la date de la délivrance de l'assignation en divorce (art. 238 al. 1 CCF; MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.211 p. 300). En droit français, le premier acte de la procédure de divorce contentieuse est la présentation d'une " requête initiale " en divorce au juge des affaires familiales (art. 251 CCF et 1106 CPCF; ALAIN BÉNABENT, Droit de la famille, 3ème éd., 2014, n° 502 p. 219). Les motifs du divorce ne sont pas indiqués dans cette requête, la possibilité de choisir ensuite une des causes de divorce demeurant ouverte (BRIGITTE HESS-FALLON/ANNE-MARIE SIMON, Droit de la famille, 9ème éd., 2014, p. 125). L'objet normal de la requête initiale est donc d'obtenir du juge la fixation d'une date pour procéder à la tentative de conciliation (BÉNABENT, loc. cit.). Elle n'oriente pas la procédure vers telle ou telle cause de divorce, mais vise à préparer l'audience de conciliation et à définir les mesures provisoires (MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.41 p. 279). A cet égard, l'art. 1106 CPCF oblige la partie demanderesse à indiquer dans sa requête " les demandes formées au titre de mesures provisoires et un exposé sommaire de leurs motifs " (MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.43 p. 279). Le juge saisi de la requête initiale va donc (obligatoirement) fixer une date pour procéder à la tentative de conciliation et convoquer les époux à cette tentative (BÉNABENT, op. cit., p. 220; HESS-FALLON/SIMON, loc. cit.). Si, à l'audience de conciliation, le juge constate qu'aucun accord ne se dessine ni sur un règlement global ni même sur une acceptation du principe du divorce, il rend une ordonnance de non-conciliation qui autorise l'introduction de la procédure contentieuse. En même temps, le juge décide dans son ordonnance des mesures provisoires (art. 255 CCF) pour la durée de l'instance en divorce (BÉNABENT, op. cit., n° 509 p. 222; HESS-FALLON/SIMON, op. cit., p. 126 s.), c'est-à-dire jusqu'au jour où le jugement de divorce aura acquis force de chose jugée (MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.140 p. 293; BÉNABENT, op. cit., n° 515 p. 226). L'assignation en divorce, qui a été autorisée par l'ordonnance de non-conciliation, doit intervenir dans un délai de trente mois, au-delà duquel l'ordonnance devient caduque, toute procédure devant alors être reprise à l'origine (art. 1113 CPCF; BÉNABENT, op. cit., n° 517 p. 227). Pour que les mesures provisoires restent en vigueur, il convient donc que l'assignation en divorce intervienne, au plus tard, dans les trente mois de la date de l'ordonnance de non-conciliation. L'objectif de la durée maximale de validité des mesures provisoires est de permettre, le cas échéant, à l'époux demandeur, une fois l'ordonnance de non-conciliation rendue, d'attendre l'expiration du délai de deux ans prévu pour satisfaire aux conditions du divorce pour altération définitive du lien conjugal (MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.141 p. 293 et n° 132.191 p. 299). Ainsi, comme la condition du délai de séparation de deux ans s'apprécie à la date de la délivrance de l'assignation en divorce, un époux non encore séparé, ou qui vient juste de se séparer, peut valablement déposer une requête initiale en divorce, sans en indiquer les motifs (MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.211 p. 300; BÉNABENT, op. cit., n° 462 p. 198). Une fois l'ordonnance de non-conciliation rendue, la phase préalable de conciliation est terminée et les parties se trouvent placées sous l'empire des mesures provisoires pour la durée de l'instance. Il leur appartient alors de continuer la procédure en vue du prononcé du divorce et de la fixation des mesures accessoires par la délivrance de l'assignation en divorce, qui doit intervenir dans le délai de trente mois susvisé (MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.150, p. 294 s.; BÉNABENT, op. cit., n° 517 p. 227; HESS-FALLON/SIMON, op. cit., p. 126 et 128). Pendant les trois premiers mois, seul l'époux ayant présenté la requête initiale peut assigner en divorce. C'est dans cette assignation que le demandeur doit choisir, pour la première fois, la cause de divorce qu'il entend invoquer (BÉNABENT, loc. cit.; MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.151 p. 295 et n° 132.157 p. 296). L'assignation doit également, sous peine d'irrecevabilité, comporter une " proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux " (art. 257-2 CCF), par laquelle le demandeur décrit le patrimoine des époux et précise ses intentions quant à sa répartition (art. 1115 CPCF; BÉNABENT, op. cit., n° 517 p. 227 s.; MATOCQ/FAVIER, op. cit., n° 132.154 p. 295 s.; HESS-FALLON/SIMON, p. 129). Avec l'assignation débute la phase de jugement, qui constitue le " procès " en divorce proprement dit. Cette phase de jugement se déroule, comme la phase préparatoire, en règle générale devant le seul juge aux affaires familiales, et suit en principe les règles de droit commun applicables à toute procédure civile, à moins qu'une disposition spécifique y déroge (BÉNABENT, op. cit., n° 516 p. 227 et n° 518 p. 228). En présence d'une situation de litispendance internationale, la Cour de cassation française a tranché, par deux arrêts du 11 juillet 2006 (n° 04-20.405 publié in Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (Chambres civiles) (Bull. civ.) 2006 I n° 374 p. 320, et n° 05-19.231 publié in Bull. civ. 2006 I n° 375 p. 322), la question du moment de la saisine du juge français en faveur du dépôt de la requête initiale car elle constitue la première formalité de la procédure de divorce (MICHEL FARGE, Compétence des tribunaux français, in Droit de la famille, Dalloz Action, 6ème éd., 2013, n° 511.184 p. 1428). Selon la jurisprudence française, la saisine de la juridiction intervient donc, s'agissant de la procédure en France, lors du dépôt et de l'enregistrement au greffe de la requête initiale, à la condition cependant que la procédure suive son cours normal après l'audience de conciliation (MATOCQ/FAVIER, Règles générales des procédures de divorce, in Droit de la famille, Dalloz Action, 6ème éd., 2013, n° 130.21 p. 243; cf. ég. arrêt de la Cour de cassation française n° 12-24.011 du 26 juin 2013, non publié au Bull. civ.).