Citation: BGE 140 III 206 E. 3.2.2

Nach dem Aufkommen der Finanzierungsgenussscheine bei Aktiengesellschaften befassten sich die Publikationen eingehender mit der Frage der Zulässigkeit dieses Kapitalbeschaffungsinstruments bei der Genossenschaft. Die Zulässigkeit wurde zwar mehrheitlich bejaht, jedoch mit unterschiedlichen Einschränkungen. Der Autor eines Grundlagenwerkes zum Genossenschaftsrecht verneinte etwa aufgrund der Ausschüttungsbeschränkung nach Art. 859 Abs. 3 OR die Zweckmässigkeit eines solchen Anlagepapiers. Mit Bezug auf die Kreditgenossenschaft, bei der die Dividendenbeschränkung nicht anwendbar ist (Art. 861 Abs. 1 OR), erachtete er die Zulässigkeit einer Finanzierung durch Ausgabe von Genussscheinen als "sehr fraglich", weil dies praktisch zu einer Abspaltung der Vermögensrechte von der Mitgliedschaft führen würde, die zu "schweren rechtlichen Bedenken Anlass" gebe (PETER FORSTMOSER, Grossgenossenschaften, 1970, S. 241 f.; vgl. auch derselbe, Berner Kommentar, 1974, N. 70 zu Art. 849 OR). In einem anderen Werk wurde die Ansicht vertreten, zwar spreche das Wesen der Genossenschaft nicht gegen eine Verwendung der Genussscheine, jedoch stünden einer Übernahme der aktienrechtlich ausgestalteten Finanzierungsgenussscheine einzelne Vorschriften des schweizerischen Genossenschaftsrechts entgegen, so insbesondere die Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb (Art. 849 OR), das Verbot der Ausgabe von Anteilscheinen in Wertpapierform (Art. 853 Abs. 3 OR) und die Bestimmungen über die Verteilung des Reinertrags (Art. 859 Abs. 3 OR). Die Verwendung von Genussscheinen bei der Genossenschaft sei daher nur zulässig, wenn sie nicht als Wertpapiere ausgestaltet würden, eine beschränkte Verteilung des Reinertrags (mit Ausnahme der Kreditgenossenschaften) vorsähen und überdies bei ihrer Übernahme auf die Einhaltung der Vorschriften über den Mitgliedschaftserwerb geachtet werde (ERICH FLURI, Die rechtlichen Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung im schweizerischen Genossenschaftsrecht, 1973, S. 117 f.). Teilweise wurde die Zulässigkeit des Finanzierungsgenussscheins bei der Genossenschaft mit denselben Einschränkungen bejaht, jedoch mit Ausnahme des Verbots der Ausgestaltung als Wertpapier (Art. 853 Abs. 3 OR), das für den Genussschein keine Geltung beanspruche, da dieser keine Mitgliedschaftsrechte, sondern lediglich mitgliedschaftsähnliche Vermögensrechte gewähre (SUSY B. MOSER, Wohnbaugenossenschaften, 1978, S. 38; vgl. auch JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, 1985, S. 123). BGE 140 III 206 S. 210