Citation: BGE 146 II 335 E. 6.2.2

In systematischer Hinsicht ist zu beachten, dass Art. 2 Ziff. 6 AVEG lediglich die materiell-rechtliche Voraussetzung der Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" statuiert. Die Frage, welche Massnahmen behördlicherseits zur Einhaltung dieses Prinzips getroffen werden können, bildet keinen Gegenstand dieser Bestimmung, finden sich doch die Regelungen über Zuständigkeit und Verfahren in einem anderen Abschnitt des Gesetzes (Abschnitt II, Art. 7 ff. AVEG). BGE 146 II 335 S. 344 Entgegen der Vorinstanz und anders als nach der im angefochtenen Urteil genannten Praxis des Bundesrates (vgl. dazu insbesondere die aktenkundige, nicht amtlich publizierte Begründung des Bundesratsbeschlusses vom 20. August 2018 über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsvertrages für die Netzinfrastruktur-Branche) ist es auch nicht mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 BV) geboten, im Fall der (angenommenen) Nichteinhaltung des Prinzips der "offenen Türe" eine Allgemeinverbindlichkeit anzuordnen und diese Anordnung mit der Verpflichtung zu verbinden, einen den Anforderungen von Art. 2 Ziff. 6 AVEG entsprechenden Aussenseiterverband als Vertragspartei in den Gesamtarbeitsvertrag aufzunehmen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet zwar, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen (BGE 140 II 194 E. 5.8.2 S. 199; BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224). Der Gesetzgeber hat aber diesem Prinzip insofern bereits zum Schutz der vertragsschliessenden Verbände (bzw. der Vertragsparteien bestehender Gesamtarbeitsverträge) Rechnung getragen, als aufgrund von Art. 2 Ziff. 6 AVEG nicht verlangt wird, dass mit sämtlichen Verbänden, welche an sich Vertragspartner sein könnten, Verhandlungen geführt werden. Diese Bestimmung zieht insofern eine Grenze, als danach ein (nachträglicher) Beitritt nur einem Verband offen stehen muss, welcher ein berechtigtes Interesse nachweist und ausreichende Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages bietet. Diese Grenze schützt vor einem Missbrauch der Minderheitsrechte (vgl. BIGLER, a.a.O., S. 104; REMIGIUS FENT, Begriff, Gegenstand, allgemeine Voraussetzungen und Wirkungen der AVE nach dem Bundesgesetz über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [AVEG], 1999, S. 90; RONCORONI, a.a.O., N. 144 zu Art. 1-21 AVEG). Es ist nicht ersichtlich, weshalb über diesen Schutz zugunsten der vertragsschliessenden Verbände eines Gesamtarbeitsvertrages hinaus die Einhaltung des Prinzips der "offenen Türe" aus Verhältnismässigkeitsgründen statt als zwingende Voraussetzung der Anordnung der Allgemeinverbindlichkeit als Pflicht verstanden werden müsste, die bloss Gegenstand einer Nebenbestimmung einer Allgemeinverbindlicherklärung sein kann.