Citation: 4C.64/2003 18.07.2003 E. 5

5.1 L'art. 697a al. 1 CO prévoit que tout actionnaire peut proposer à l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial afin d'élucider des faits déterminés, si cela est nécessaire à l'exercice de ses droits et s'il a déjà usé de son droit à être renseigné ou à consulter les pièces. En l'occurrence, le tribunal de première instance, sans que sa décision ne soit remise en question à ce sujet devant la cour cantonale, a retenu que les conclusions visées sous lettres a, b et g à j de la requête étaient irrecevables car elles n'avaient pas fait l'objet d'une demande préalable de renseignements lors de l'assemblée générale du 7 juin 2002. Avec raison, les requérantes ne reviennent pas sur le point devant le Tribunal fédéral. La procédure est maintenant limitée à l'examen des chefs de conclusions mentionnés sous lettres c à f de la requête. 5.2 D'après l'art. 697b al. 1 CO, si l'assemblée générale ne donne pas suite à la proposition, des actionnaires représentant 10% au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de 2 millions de francs peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial. La réalisation de ces conditions n'est pas contestée en l'espèce. 5.3 Selon l'art. 697b al. 2 CO, les requérants ont droit à la désignation d'un contrôleur spécial lorsqu'ils rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice à la société ou aux actionnaires. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné, ces conditions, dont l'établissement incombe aux actionnaires requérants, constituent un point crucial de l'institution du contrôle spécial. Le droit pourrait rester lettre morte si elles étaient interprétées de façon trop stricte. Des conditions comprises de manière trop libérale seraient contraires à l'intention du législateur pour qui le contrôle spécial ne doit pas être imposé trop facilement (ATF 120 II 393 consid. 4c). La vraisemblance concerne le droit comme le fait. S'agissant des points de fait, il faut rendre vraisemblables des actions ou des omissions déterminées des fondateurs ou des organes et les dommages qui en découlent. Il n'est pas nécessaire de convaincre pleinement le tribunal de l'existence de ces faits. Une certaine probabilité suffit, même si le tribunal admet que ces faits pourraient ne pas être réalisés. Le tribunal ne doit se contenter ni de simples allégations, ni exiger une preuve stricte. Pesant les intérêts en présence, il examinera quant à leur vraisemblance les suspicions des requérants. En général, ceux-ci cherchent indirectement à établir une responsabilité des organes ou des fondateurs. Le tribunal se gardera de porter à ce sujet un jugement anticipé. Il chargera le contrôleur spécial de rechercher les éléments de fait pouvant fonder une responsabilité. Le contrôle spécial doit en outre fournir aux requérants de meilleurs renseignements. Le tribunal n'attendra pas des requérants des preuves qu'il appartient au contrôleur de réunir. Il en va de même pour ce qui est des questions juridiques et notamment des manquements allégués des organes et des fondateurs. Le tribunal n'a pas à statuer définitivement sur des actes contraires à la loi ou aux statuts ni à trancher la question de la responsabilité; il se contentera d'un examen sommaire. La demande en désignation d'un contrôleur spécial sera en tout cas admise si, sur les conditions d'application de l'art. 697b al. 2 CO, les moyens juridiques des demandeurs ont des chances de succès ou sont à tout le moins défendables (ATF 120 II 393 consid. 4c). 5.4 En l'espèce, la cour cantonale a correctement rappelé les critères concernant le degré de certitude des preuves à amener par les requérantes à propos de la réalisation de l'existence des éléments constitutifs d'une violation de la loi ou des statuts, et de l'existence d'un dommage. Quant à l'application qu'elle a faite de ces règles dans le cas particulier, y compris en ce qui concerne l'éventuelle obligation de l'intimée à collaborer à la preuve selon l'art. 2 CC en fournissant un procès-verbal plus précis et détaillé de l'assemblée générale du 7 juin 2002 comme le voudraient les requérantes, elle ne peut être soumise au Tribunal fédéral par la voie d'un recours en réforme, on l'a vu plus haut. C'est le lieu d'ailleurs d'observer que le reproche adressé subsidiairement aux requérantes par la cour cantonale de ne pas avoir dressé une liste écrite de leurs questions trouve un appui non négligeable dans la doctrine qui estime indiqué pour l'actionnaire de dresser une liste écrite de ses questions, dont il pourra donner lecture à l'assemblée générale ou qu'il aura soumise au préalable au conseil d'administration (Casutt, Was brachte die Sonderprüfung als neues Instrument des Aktionärsschutzes?, in L'expert-Comptable Suisse 5/02, p. 506 ss; Horber, Das Auskunftsbegehren und die Sonderprüfung - siamesische Zwillinge des Aktienrechts, in RSJ 91 (1995), p. 170 ). Il n'apparaît pas non plus que la cour cantonale ait posé des exigences excessives, faisant obstacle à l'application du droit matériel fédéral, en ce qui concerne le devoir d'allégation des faits pertinents pour démontrer la vraisemblance des conditions visées à l'art. 697b al. 2 CO. Selon l'arrêt attaqué, les requérantes ont motivé leur démarche auprès du Tribunal de première instance en alléguant que l'intimée faisait systématiquement fi des intérêts des actionnaires minoritaires, en particulier en ne procédant qu'à une répartition limitée des bénéfices réalisés, pourtant substantiels, que l'augmentation des charges évoquée était d'autant plus inexplicable que les sociétés B.________ et C.________ SA avaient certainement développé des synergies en vue de la fusion projetée, que les questions posées lors de l'assemblée générale du 7 juin 2002 étaient restées sans réponse - ce qui faisait douter de la probité de la gestion effectuée par le conseil d'administration -, que le procès-verbal était lacunaire compte tenu des questions complexes et précises inhérentes à la gestion de la société, de sorte qu'il ne permettait pas de prouver ou de rendre vraisemblable une violation de la loi ou des statuts. La cour cantonale a jugé ces allégations insuffisantes, car leurs auteurs se contentaient de mettre en comparaison les montants comptabilisés dans le cadre des exercices 2000 et 2001 pour les frais de vente, les frais généraux et administratifs ainsi que pour les charges extraordinaires, sans préciser en quoi les augmentations qu'ils dénonçaient leur apparaissaient mal fondées ou critiquables, sans fournir le moindre élément donnant à penser que les chiffres apparaissant dans le compte d'exploitation seraient inexacts ou ne correspondraient à aucune réalité. Ce manque total d'explications de la part des requérantes quant aux raisons de leur insatisfaction à propos des réponses qui leur ont été données lors de l'assemblée générale est effectivement injustifiable. On ne comprend pas non plus en quoi les requérantes ne se satisfont pas de la réponse précise donnée à leur question à propos du taux d'intérêts de l'emprunt actionnaire. S'il est vrai qu'une gestion objectivement mauvaise constitue en principe une violation de la loi (art. 717 CO), et qu'il est difficile de rendre vraisemblables des irrégularités avant d'avoir reçu les informations adéquates, la précision faite dans la loi que l'institution d'un contrôle spécial doit servir à "élucider des faits déterminés" (art. 697a al. 1 CO), exclut que la requête porte sur la qualité générale de la gestion (Hirsch, Le contrôle spécial, in Le nouveau droit des sociétés anonymes, Cedidac, p. 416; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 35, n° 10-15, n° 25 ss, p. 402 ss;) et implique à tout le moins un certain degré de précision dans les allégués de fait (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., n° 1868; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 35 n° 63 ss, note de pied de page 19, p. 409; Casutt, op. cit., p. 510; Rolf H. Weber, Sonderprüfung - Hürdenlauf ohne Ende für den Aktionär?, in Aktienrecht 1992-1997, Versuch einer Bilanz, Berne 1998, p. 410 s.). De la nécessité, générale et d'ailleurs expressément rappelée à l'art. 697a al. 1 CO, d'un intérêt actuel à agir et de l'exigence également générale de la bonne foi découle aussi pour les actionnaires déposant une demande de contrôle spécial l'exigence qu'ils indiquent quelles raisons ils ont de douter du caractère complet et véridique des informations fournies par le conseil, quand bien même c'est à eux qu'il appartient de décider s'ils sont ou non satisfaits des informations communiquées (ATF 123 III 261 consid. 3a; Weber, op. cit., p. 407-408; Casutt, op cit., p. 510; cf. aussi arrêt de l'Obergericht du Tribunal cantonal de Zurich du 16 juillet 1996 dans la cause BK Vision AG contre Société de Banque Suisse, in RSDA 1/97 p. 34 ss, avec la note de Druey). A cela, les recourantes objectent en vain qu'elles risqueraient une plainte pénale pour diffamation voire calomnie si on les forçait à alléguer des faits qu'elles ne sont pas en mesure de prouver pour les contraindre à respecter les règles de précision qu'exige d'elles la Cour civile.