Citation: 2A.355/1999 01.05.2000 E. 6

6.- a) aa) Das Bundesgericht hat jüngst im Zusammenhang mit einem amerikanischen Amtshilfeersuchen entschieden, dass die "Securities and Exchange Commission (SEC)" eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG sei, der grundsätzlich Amtshilfe gewährt werden könne (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2b; vgl. auch Thierry Amy, a.a.O., S. 154-160). Einer solchen stehe weder der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen entgegen (SR 0.351. 933.6; vgl. Art. 1 Ziff. 3) noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten betreffend die Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten und derivativen Finanzprodukten ("futures" und "options") (SR 0.351. 933.66; vgl. zur Internationalen Rechtshilfe mit den Vereinigten Staaten: BGE 120 Ib 251 E. 4 S. 253; für die Zeit vor dem Briefwechsel vom 3. November 1993: BGE 118 Ib 547 E. 2 S. 550 f.; 115 Ib 186 E. 3 S. 191; 109 Ib 47 E. 3a S. 50 f.; Robert Zimmermann, a.a.O., N. 334). Die SEC könne heute auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit der schweizerischen Behörden ersuchen. Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG dürfe aber nicht dazu dienen, die Bestimmungen über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen, weshalb die Bankenkommission darauf achten müsse, dass die SEC vor ei-ner Weiterleitung zu Zwecken der Strafverfolgung die nach schweizerischem Recht erforderlichen Bewilligungen einhole. Zudem habe die SEC Garantien dafür zu bieten, dass einem negativen Entscheid der schweizerischen Behörden nachgelebt werde (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 2c u. 4c). bb) Das Ersuchen der SEC stand vorliegend im Zusammenhang mit auffälligen Kursverläufen im Vorfeld der Übernahme der Elsag Bailey Process Automation N.V. durch die ABB. Hierin lag ein hinreichender Hinweis auf eine allenfalls unzulässige Marktbeeinflussung, der die Erteilung von Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden rechtfertigte. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe der SEC und ihres Sekretariats, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Es bestand somit ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Ob die Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Nachdem der verdächtige Kauf über ihr Konto erfolgt ist, handelt es sich bei ihnen auch nicht um offensichtlich unbeteiligte Dritte (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG; vgl. BGE 120 Ib 251 E. 5 S. 254/255; 115 Ib 68 E. 4c S. 84; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 38 BEHG; Schaad, a.a.O., Rz. 133 zu Art. 38 BEHG; unveröffentlichtes Urteile vom 24. November 1999 i.S. X. c.EBK, E.5c, und nicht publizierte E. 4 von BGE 125 II 83ff. ). b) Zu Recht wenden die Beschwerdeführer jedoch ein, der Grundsatz der Vertraulichkeit sei vorliegend nicht hinreichend gewährleistet, soweit die Bankenkommission in Ziffer 6 des Dispositivs der SEC lediglich in Erinnerung rufe, dass eine Weitergabe an Dritte nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen dürfe, weshalb die Amtshilfe nicht gewährt werden könne: aa) Die Bankenkommission darf ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, soweit die Empfänger an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG) und die Einhaltung des "Spezialitätsprinzips" und des "Prinzips der langen Hand" gesichert erscheinen. Dies ist zurzeit im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten von Amerika - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK) - (noch) nicht der Fall: Zwar sind die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich vertraulich und kann die Verletzung der entsprechenden Geheimhaltungspflichten durch deren Mitarbeiter zu einer maxima-len Busse von 1'000'000 US-Dollar oder einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren führen (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3a), doch ist die Vertraulichkeit der Informationen und Dokumente ansonsten nicht genügend gewährleistet. Soweit die Informationen sich einmal in den Händen der SEC befinden, deren Anhörungen grundsätzlich öffentlich stattfinden (Section 21 des Securities Act bzw. Section 22 des Securities Exchange Act), können sie einem breiteren Publikum zugänglich werden. Section 24 (d) (1) des Securities Exchange Act erlaubt hiervon zwar eine Ausnahme, wenn die SEC Informationen von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, falls diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass die Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass mit Blick auf eine allfällige Beschwerde gegen einen solchen Entscheid (Section 25 [a] [1] des Securities Exchange Act) noch Unklarheiten bestünden, die von der Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weitergeleitet werden dürften (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b). Entgegen der Ansicht der Bankenkommission in ihrer Duplik rechtfertigt es sich nicht, auf diese Ausführungen zurückzukommen. Die Tatsache, dass - so die Bankenkommission - vorliegend absehbar sei, dass die Informationen nach eingehender Prüfung durch die SEC selber allenfalls im Rahmen einer "amended complaint" im hängigen Verfahren vor dem US District Court of New York benützt würden, und die Bankenkommission in Ziffer 4 des Dispositivs nur dies bewilligt habe, ändert nichts daran, dass eine weitere, durch die Aufsichtszwecke nicht gedeckte Verwendung gestützt auf die nicht eindeutigen Ausführungen der SEC in ihrem Schreiben vom 17. November 1997 - auch hier - noch nicht hinreichend ausgeschlossen erscheint. bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen den Aufsichtsbehörden soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der Internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf aber nicht umgangen werden. Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand"). Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf die Notwendigkeit einer Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, kann die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar in ihrem Amtshilfeentscheid geben. Umgekehrt muss sie bei einer unklaren Ausgangslage von der ausländischen Aufsichtsbehörde ausdrücklich verlangen, dass eine Weitergabe ohne ihre Zustimmung unterbleibt (BGE 125 II 65 E. 9b/aa). Fehlen hinreichende Zusicherungen hierzu, hat sie (vorerst) von der Amtshilfe abzusehen (vgl. Küng/Huber/Lutz, a.a.O., Rz. 14 in fine zu Art. 38 BEHG). Die Erklärungen der ausländischen Aufsichtsbehörde haben hinreichende Garantien dafür zu bieten, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann. Nach der Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der ersuchende Staat völkerrechtlich verbindlich garan-tiert, dass er sich an die Bedingungen hält, unter denen die Schweiz Amtshilfe leistet. Das schweizerische Recht verlangt in Art. 38 Abs. 2 BEHG lediglich, dass die ersuchende Behörde die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen bzw. des Effektenhandels verwendet und die erhaltenen Angaben nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde weiterleitet. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Amtshilfe nur geleistet werden dürfte, falls die Gesetzgebung des ersuchenden Staates ihrerseits ausdrückliche Garantien enthält und die ersuchende Behörde eine entsprechende für ihren Staat völkerrechtlich verbindliche Erklärung abgibt. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und auch sonst keine Anzeichen bestehen, dass er dies im konkreten Fall nicht tun würde, steht der Amtshilfe unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Bloss falls die ausländische Aufsichtsbehörde tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt nachzukommen, ist die Bankenkommission nicht mehr befugt, ihr Amtshilfe zu leisten (unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 7). Wie das Bundesgericht im Urteil vom 24. November 1999 festgehalten hat, bestehen insofern bei der Zusicherung der SEC vom 17. November 1997, auf welche die Bankenkommission auch im vorliegenden Fall Bezug nimmt, noch Unklarheiten, wenn deren Präsident erklärt: "We confirm that we will ask the SFBC's [d.h. der Eidgenössische Bankenkommission] prior consent before disclosing non-public information received from the SFBC, except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate reponse is required. If the SFBC withholds its consent to the disclosure where disclosure is mandatory, the SEC will take all reasonable steps to resist disclosure including, if possible and appropriate, by employing legal means to challenge the order or by explaining to the requesting authority the reasons for the SFBC not consenting and the negative consequences disclosure might have on future cooperation" [Hervorhebung durch das Gericht]. cc) Die SEC behält sich mit dieser Formulierung ausdrücklich vor, in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung nicht möglich oder nach dem amerikanischen Recht unzulässig wäre bzw. die nachsuchende Behörde eine sofortige Antwort verlangen würde, von der Einholung der Zustimmung abzusehen. Die SEC legt nicht weiter dar, um welche konkreten Situationen es sich dabei handeln könnte und an wen in diesem Rahmen die Unterlagen weitergegeben würden. Ihre Beurteilung, dass solche Fälle kaum eintreten dürften ("except in the unlikely instance where. .."), garantiert der Bankenkommission keinen genügenden Handlungsspielraum und könnte sie auf eine weite amerikanische Auslegung des Verzichts auf das Zustimmungserfordernis verpflichten (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 4d). Das Schreiben vom 17. November 1997 bildet in seiner Formulierung damit keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf "best efforts" oder "best endeavour". Sie ist auch hinsichtlich der von der SEC einsetzbaren Zwangsmittel so unklar, dass die vorliegend verlangten Informationen auf dem Amtshilfeweg bis zur weiteren Klärung nicht herausgegeben werden dürfen. Die Erklärungen hinsichtlich der Verwendung der von der Bankenkommission zur Weiterleitung an die SEC beschafften Informationen und Unterlagen in ihrem eigenen Verfahren, aber auch hinsichtlich einer allfälligen Mitteilung an Zweitempfänger genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht. c) Hieran ändert nichts, dass bereits eine "enforcement action" beim United States District Court of the Southern District of New York hängig ist und nur insofern in Ziffer 4 des Dispositivs nach vertieften Abklärungen durch die SEC eine Weiterleitung bewilligt worden sei, womit klar erscheine, inwiefern eine Weiterverwendung beabsichtigt werde. aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen die nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden; das Gesetz schliesst damit jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 4a; Schaad, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; Althaus, a.a.O., S. 91). Sollten die in Amtshilfe gelieferten Informationen tatsächlich im amerikanischen Verfahren nicht nur parteiöffentlich sein, sondern generell dem Publikum zugänglich gemacht werden, würde Art. 38 BEHG missachtet. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon auszugehen wäre, dass es sich bei der Ergänzung der "enforcement action" beim United States Court of the Southern District of New York um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche doch an das Bestehen eines Amts- (oder Berufsgeheimnisses) auch für diese gebunden. Zwar hat das Bundesgericht die Frage bisher offen gelassen, ob die Zweitbehörde einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterworfen sein muss (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juli 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2); dies ist jedoch - mit der Doktrin - wohl eher zu bejahen (Amy, a.a.O., S. 399; Hans-Peter Schaad, a.a.O., Rz. 92 zu Art. 38 BEHG; unklar: Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 208 Rz. 298; Beat Kleiner, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 14 zu Art. 23sexies). Die Frage braucht aber auch hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde ohne weiteres allgemein zugänglich werden. bb) Das Gleiche gilt, soweit sich die SEC nach ihrem Schreiben vom 15. März 1999 vorbehält, die von der Bankenkommission gelieferten Informationen im Falle eines "litigation release" über Internet dem Publikum zu öffnen, wenn sie ausführt: "When the SEC files an enforcement action, the names of defendants and the other information contained in the complaint or amended complaint become part of the public record and therefore are available to any interested party. In addition, it is the SEC's practice to issue a litigation release, and such releases are available on the SEC website. We believe that such public releases serve important protective and educational functions for the market and for investors. Because the SEC has performed all of the careful analysis and screening that is described in the above paragraphs prior to filing the case, we believe that it is important to alert the public to the possibility that securities violations have occurred". Werden die von der SEC verlangten Informationen jedermann - und somit etwa auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit zugänglich ge-macht, ist nicht erkennbar, inwiefern die Bankenkommission ohne zusätzliche Zusicherungen der SEC, wie sie das Bundesgericht im Entscheid vom 24. November 1999 gefordert hat, die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand realisieren könnte. Dieses Vorgehen führt zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausdrücklich ausschliessen woll-te, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (vgl. Althaus, a.a.O., S. 91 mit Hinweis auf die Materialien; Schaad, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; Kleiner, a.a.O, Rz. 12 zu Art. 23sexies BankG). Dafür, dass es im Börsengesetz einen anderen Wertentscheid getroffen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. cc) Der Hinweis der Bankenkommission auf die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC bereits bisher Unterlagen übermittelt worden seien (BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt, dass nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze gelten, welche mit der Amtshilfe nach Art. 38 BEHG nicht umgangen werden dürfen. Bei der hier vorgesehenen Verwendung bestünde unter den von der SEC bisher erteilten Zusicherungen ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt werden könnten. Würde die Amtshilfe - wie von der Bankenkommission gefordert - generell grosszügiger gewährt als die Rechtshilfe, liesse sich wegen der Öffentlichkeit des amerikanischen "enforcement-action"-Verfahrens und den von der SEC im Hinblick hierauf erlassenen "litigation releases" die Verwendung der übermittelten Unterlagen für die vom Gesetzgeber innerstaatlich im Rahmen der banken-, börsen- und anlagerechtlichen Amtshilfebestimmungen verfolgten Zwecke nicht mehr realisieren. Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können - beispielsweise durch eine in den Medien veröffentlichte strafrechtliche Verurteilung, welche in einem Drittstaat zu einem Steuerverfahren Anlass gibt - darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird. Eine Amtshilfe an die SEC ist in Fällen wie dem vorliegenden damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssen die nötigen Voraussetzungen gegeben sein, was spezifische Auskünfte und Zusicherungen der SEC hinsichtlich der Vertraulichkeit beispielsweise des "enforcement-action"-Verfahrensbedingt, ansonsten der Rechtshilfeweg gemäss dem entsprechenden Abkommen und dem Schriftenwechsel einzuschlagen ist.