Citation: 4C.268/2000 21.12.2000 E. 2

2.- Die Vorinstanz ging in Anwendung der Art. 107 ff. OR davon aus, dass die Klägerin zum Rücktritt vom Baurechtsvertrag berechtigt war und verpflichtete die Beklagte zum Ersatz des negativen Interesses (Art. 109 Abs. 2 OR). Bei dessen Berechnung erachtete es die Vorinstanz als erstellt, dass die Klägerin mit der Wohnstadt einen Baurechtsvertrag abgeschlossen hätte, wenn sie den Vertrag mit der Beklagten nicht eingegangen wäre; weil die Vereinbarung mit der Wohnstadt im Ergebnis die gleichen Zahlungsbedingungen wie die dahingefallene enthalten hätte, hätte die Klägerin bei beiden Verträgen mit der Zahlung von Baurechtszinsen ab dem 1. Januar 1997 rechnen können. Im Rahmen der Erstattung des negativen Interesses verpflichtete das Obergericht deshalb die Beklagte, der Klägerin die entgangenen Baurechtszinsen in der Höhe von Fr. 194'795. 80 nebst Zins zu ersetzen. Die Beklagte macht geltend, die vorinstanzlichen Feststellung beruhten in mehrfacher Hinsicht auf offensichtlichen Versehen, welche gemäss Art. 63 Abs. 2 OG zu berichtigen seien. Sie rügt überdies, das Obergericht habe Art. 109 Abs. 2 OR sowie Art. 8 ZGB verletzt. a) Soweit die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz mit der Versehensrüge angreift, verkennt sie deren Tragweite. Ein offensichtliches Versehen liegt nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 109 II 159 E. 2b S. 162; 104 II 68 E. 3b S. 74). Erforderlich ist, dass ein Aktenstück unbeachtet geblieben ist, dessen Berücksichtigung oder Mitberücksichtigung die Feststellung als blanken Irrtum ausweist. Die Beklagte macht mit ihren Versehensrügen nicht geltend, die Vorinstanz habe bestimmte Aktenstellen übersehen; vielmehr möchte sie - übrigens mit identischer Formulierung wie in der gleichzeitig eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde - bei der Ermittlung des Sachverhaltes verschiedene Umstände berücksichtigt wissen, welche nach ihrer Auffassung Beachtung verdient hätten. Soweit sich die Beklagte auf offensichtliche Versehen beruft, kritisiert sie daher im Ergebnis die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Darauf kann im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (vgl. E. 1a hievor). b) aa) Wer von einem Vertrag gemäss Art. 109 Abs. 1 OR zurücktritt, hat bei gegebenen Voraussetzungen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses (Art. 109 Abs. 2 OR). Er ist mithin so zu stellen, wie wenn der Vertrag nie abgeschlossen worden wäre (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). Zu ersetzen ist nach herrschender Auffassung namentlich der Gewinn aus einem im Vertrauen auf den dahingefallenen Vertrag mit einem Dritten nicht abgeschlossenen Vertrag (BGE vom 22. März 1974, publiziert in SJ 1975 S. 1 ff., E. 4 S. 5/6; Weber, Berner Kommentar, N. 95 zu Art. 109 OR mit zahlreichen Hinweisen). bb) Feststellungen darüber, ob durch den Abschluss des dahingefallenen Vertrages ein anderes Rechtsgeschäft abzuschliessen unterlassen wurde, basieren auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten und damit auf Beweiswürdigung. Solche Annahmen über hypothetische Geschehensabläufe sind im Berufungsverfahren deshalb für das Bundesgericht verbindlich (BGE 126 III 10 E. 2b S. 12). Die Beklagte wirft der Vorinstanz formell zwar eine Verletzung von Art. 109 Abs. 2 OR vor. Im Ergebnis kritisiert sie indessen den Schluss des Obergerichts, dass die Klägerin aufgrund der mit der Beklagten eingegangenen Vereinbarung einen Vertrag mit vergleichbaren Zinszahlungskonditionen mit der Wohnstadt abzuschliessen unterlassen hat und aufgrund dieses hypothetischen Vertrages ab dem 1. Januar 1997 hätte mit Baurechtszinsen rechnen können. Weil sich die Rüge der Klägerin damit gegen die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil richtet, kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden. Im Übrigen wäre die Rüge auch materiell unbegründet, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz Art. 109 Abs. 2 OR verletzt haben sollte. c) aa) Mit Bezug auf Art. 8 ZGB bringt die Beklagte vor, sie habe vor Obergericht die Einvernahme von zwei Zeugen beantragt, welche sich darüber hätten äussern können, ob sich die Eigentümer der Nachbarliegenschaft gegen das (hypothetische) Baugesuch der Wohnstadt mit rechtlichen Mitteln zur Wehr gesetzt und damit die Verpflichtung der Wohnstadt zur Zahlung von Baurechtszinsen hinausgezögert hätten. Mit der Ablehnung dieses Beweisantrages habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt. bb) Das Obergericht ging im angefochtenen Urteil davon aus, dass die Zahlungspflicht der Wohnstadt vor dem 1. Januar 1997 begonnen hätte, auch wenn ein allfälliges Einspracheverfahren mehr Zeit als geplant beansprucht hätte. Damit brachte es sinngemäss zum Ausdruck, dass selbst Zeugenaussagen im Sinne des Standpunktes der Beklagten nicht geeignet waren, dieses Beweisergebnis in Frage zu stellen. Die Abweisung des entsprechenden Beweisantrages gründet demnach auf antizipierter Beweiswürdigung. Diese wird nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts durch den aus Art. 8 ZGB abgeleiteten bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch nicht ausgeschlossen (BGE 126 III 315 E. 4a S. 317 mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht veletzt, wenn sie den Beweisantrag der Beklagten aufgrund vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt hat.