Citation: 6S.108/1999 28.09.2000 E. 2

2.- Gemäss Art. 315 StGB werden Beamte, die für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihnen nicht gebührenden Vorteil fordern, annehmen oder sich versprechen lassen, mit Zuchthaus bis zu 3 Jahren oder mit Gefängnis bestraft (Abs. 1). Hat der Täter infolge der Bestechung die Amtspflicht verletzt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis nicht unter 1 Monat (Abs. 2). a) Wie die aktive Bestechung (Art. 288 StGB) nicht voraussetzt, dass auch eine passive Bestechung (Art. 315 StGB) vorliegt, kann sich umgekehrt der Beamte auch der passiven Bestechung schuldig machen, ohne dass ihn jemand aktiv bestochen hat. Schon das blosse "Anbieten" eines Vorteils ist aktive und das blosse "Fordern" eines solchen passive Bestechung; das Angebot braucht seitens des Beamten nicht angenommen zu werden, wie umgekehrt der andere auf die Forderungen des Beamten nicht einzugehen braucht (BGE 77 IV 39 E. 2). Dabei genügt, wenn die Handlung, für die der Beamte einen ihm nicht gebührenden Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lässt, gegen die Amtspflicht verstösst; sie braucht nicht eine [eigentliche] Amtshandlung zu sein (BGE 72 IV 179 E. 2; bestätigt in BGE 77 IV 39 E. 2). b) Es kommen nur Handlungen in Betracht, die, wenn sie auch nicht Amtshandlungen sind, doch mit der amtlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehen. Es muss sich um ein pflichtwidriges Ausnützen der amtlichen Stellung handeln. Das ist namentlich der Fall bei Handlungen, zu denen der Beamte durch seine amtliche Tätigkeit Gelegenheit erhält. Fehlt dieser Zusammenhang, liegen die verbotenen Handlungen ganz ausserhalb nicht nur des rechtlichen, sondern auch des tatsächlichen Bereichs der amtlichen Funktionen - wie bei einer Nebenbeschäftigung, die mit der Amtstätigkeit nichts zu tun hat -, so findet Art. 315 StGB keine Anwendung (BGE 72 IV 179 E. 2 S. 183 f.). Die Vorinstanz nimmt mit Recht an, es werde jede Handlung erfasst, die im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit des Beamten stehe, mithin in Ausnützung der amtlichen Stellung vorgenommen werde und deshalb nicht als Privathandlung völlig ausserhalb des rechtlichen und tatsächlichen Bereichs der dienstlichen Funktionen liege. Es fielen daher alle Tätigkeiten des Beschwerdeführers unter den Begriff, die einen ausreichenden Zusammenhang mit seinen Funktionen aufwiesen, sei es nun um die Bearbeitung und Verfügung mit erteilter oder auch angemasster Kompetenz gegangen, um die Antragstellung an den Finanzdirektor respektive den Regierungsrat oder bloss um eine faktische Einflussnahme auf die Entscheidfindung. Nicht erfasst würden private Tätigkeiten, die als eigentliche Verwaltungshandlungen ausschieden, selbst wenn im Amt erworbene Fachkenntnisse Verwendung gefunden hätten (angefochtenes Urteil S. 44 ff. mit Hinweis auf Erwägungen des Bezirksgerichts, veröffentlicht in SJZ 92/1996 S. 13, 14 ff.; a.A. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 57 N 17). Das in Aussicht gestellte zukünftige pflichtwidrige Verhalten erscheint als Gegenleistung für den nicht gebührenden Vorteil. Zwischen Vorteil und Gegenleistung muss ein genügender Zusammenhang bestehen; die Gegenleistung muss bestimmbar, indes nicht bestimmt sein (vgl. BGE 118 IV 309 E. 2a; 126 IV 141 E. 2a). c) In Ermessensfragen untersteht ein Beamter genau gleich seiner Amtspflicht wie in Handlungen, die ihm vom Gesetz zwingend vorgeschrieben sind. Die Amtspflicht wird auch dann verletzt, wenn der Beamte innerhalb seines Ermessens Entscheide trifft, die nicht Ausfluss einer unbefangenen und unparteiischen Betrachtungsweise sind; weil er sich im Ermessensbereich am sichersten vor Entdeckungen fühle, sei gerade in diesem Gebiet der strafrechtliche Schutz am notwendigsten (Obergericht des Kantons Bern, ZBJV 82/1946 S. 126). Als pflichtwidrig gelten daher auch Ermessensfehler, insbesondere Missbrauch und Überschreiten des Ermessens, wozu die sachlich nicht begründete Ungleichbehandlung gehört (Pieth, Die Bestechung schweizerischer und ausländischer Beamter, FS Rehberg, Zürich 1996, S. 241). Ermessensentscheidungen sind daher als pflichtwidrige Amtshandlungen anzusehen, wenn ihr Zustandekommen auf sachwidrigen Erwägungen beruht (Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband 2, 8. Auflage, Heidelberg 1999, § 79 N 20). d) Subjektiv ist Vorsatz bzw. Eventualvorsatz erforderlich (vgl. BGE 124 IV 242 E. 3c), der hier insbesondere das Inaussichtstellen einer künftigen pflichtwidrigen Amtshandlung als Gegenleistung für den nicht gebührenden Vorteil umfassen muss. Wie erwähnt, muss zwischen Vorteil und Gegenleistung ein Zusammenhang bestehen. Doch muss der Beamte nicht den Willen haben, die pflichtwidrige Handlung tatsächlich auszuführen; wird die Handlung nicht nur in Aussicht gestellt, sondern tatsächlich ausgeführt, findet Art. 315 Abs. 2 StGB Anwendung (vgl. BGE 100 IV 56 E. 2a; 118 IV 309 E. 2a; Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Zweite Hälfte, Berlin 1943, S. 760; Rehberg, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 407; Stratenwerth, a.a.O., § 57 N 9, 19; Thormann/von Overbeck, Das schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter Band, Zürich 1941, Art. 315 N 9, 10; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 315 N 6). Es genügt, dass der Beamte für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, annimmt oder sich versprechen lässt. Dass er sich dann doch nicht an die "Unrechtsvereinbarung" halten und die Gegenleistung schliesslich nicht erbringen will, ändert nichts an der Vollendung des Tatbestands von Art. 315 Abs. 1 StGB. Es genügt, dass er sich bereit gezeigt hat, seine Pflichten zu verletzen; er braucht also bei der Entgegennahme des Vorteils nur äusserlich zu erkennen gegeben haben, er werde pflichtwidrig handeln; es verhindert dann seine Absicht oder sein geheimer Vorbehalt, sich in Wahrheit jeder Pflichtwidrigkeit zu enthalten, seine Bestrafung nicht (Maurach/Schröder/ Maiwald, a.a.O., § 79 N 19, 20). e) Der Beschwerdeführer wendet ein, trotz Spiegelbildlichkeit der Tatbestände von Art. 288 (Bestechen) und 315 StGB könne nicht automatisch auf eine Spiegelbildlichkeit der Willensseite des entsprechenden Vorsatzes geschlossen werden (Beschwerde S. 30). Es besteht keine völlige Spiegelbildlichkeit der beiden Tatbestände (oben E. 2a; BGE 126 IV 141 E. 2a), insbesondere weil die Tatbestände je eigenständig erfüllt sein können, eine sog. "Unrechtsvereinbarung" also gar nicht zu Stande kommen muss (Maurach/Schröder/ Maiwald, a.a.O., § 79 N 14). Im vorliegenden Verfahren kann nur die Rechtsfrage geprüft werden, ob die Vorinstanz vom richtigen Begriff des Vorsatzes ausgegangen ist. Was jemand weiss, will oder in Kauf nimmt bzw. zu erkennen gibt, ist Tatfrage und als tatsächliche Feststellung für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis BStP; BGE 119 IV 1 E. 5a, 242 E. 2c). Die Beweiswürdigung kann nicht angefochten werden (BGE 124 IV 53 E. 1, 81 E. 2a). Der Beschwerdeführer scheint aber einzuwenden, es dürfe nicht aus dem Willen des Bestechers auf den "spiegelbildlichen" Willen des Beamten geschlossen werden. Das ist der Vorinstanz indes nicht eingefallen (vgl. angefochtenes Urteil S. 47 sowie in der konkreten Beurteilung z.B. S. 55 f., 122 f., 145). f) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Inhalt der Amtspflicht sei nicht aus dem Bundesstrafrecht, sondern aus dem kantonalen Verwaltungsrecht zu ermitteln. Dabei gehe es aber letztlich ausschliesslich um die Anwendung des "Tatbestandsmerkmals der Amtspflichtverletzung" im Sinne von Art. 315 StGB und nicht um die Anwendung kantonalen Rechts. Das kantonale Verwaltungsrecht und sein Ermessensbegriff müssten auf Nichtigkeitsbeschwerde hin überprüft werden (Beschwerde S. 17 f. mit Hinweis auf BGE 115 IV 162 E. 2a S. 165). Diese Frage ist hier unter den Gesichtspunkten der bundesrechtlichen Rechtsmittelordnung zu beurteilen. Die Feststellung der kantonalrechtlichen Amtspflicht ist als Frage des kantonalen Rechts der Prüfung des Bundesgerichts im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde entzogen (Art. 269 Abs. 1 BStP; BGE 117 IV 14 E. 4b; 94 IV 68 E. 1). Wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (hier also wegen willkürlicher Anwendung kantonalen Rechts) bleibt die staatsrechtliche Beschwerde vorbehalten (Art. 269 Abs. 2 BStP). Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Frage des Bundesrechts bildet, ob die festgestellte kantonalrechtliche Amtspflicht unter den bundesrechtlichen Begriff der "Amtshandlung" oder der "Amtspflicht" im Sinne von Art. 315 Abs. 1 und 2 StGB fällt (vgl. nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofs vom 7. April 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 2b). Ebenso wurde in BGE 115 IV 162 E. 2a hinsichtlich kantonaler Polizeibeamter ausgeführt, ob eine und welche Amtspflicht bestehe, sage das kantonale Recht; ob diese Amtspflicht jedoch einen Rechtfertigungsgrund für eine nach Bundesrecht strafbare Handlung bilde, bestimme sich nach Art. 32 StGB. Die beiden Fragestellungen können sich teilweise überschneiden, weil zu prüfen ist, ob der kantonale Amtspflichtbegriff unter den bundesrechtlichen fällt. Prinzipiell geht es um nichts anderes als die jedesmalige Bewertung, ob überhaupt ein Sachverhalt vorliegt, auf den das Bundesstrafrecht Anwendung findet, ohne dass dabei der Sachverhalt als solcher geprüft würde (vgl. Art. 277 BStP sowie BGE 119 IV 1 E. 5a und 242 E. 2c zur Abgrenzung von Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit). g) Wie erwähnt, ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf unzulässige Vorbringen ist nicht einzutreten.