Citation: 4A_200/2023 E. 3.3.2

3.3.2. Die Beschwerdeführerin warf der Erstinstanz vor, sie habe das Gutachten von Prof. Dr. med.·C.________ fälschlicherweise nicht als Beweismittel im Sinne von Art. 168 Abs. 1 ZPO anerkannt. Die Parteien hätten das Gutachten gemeinsam in Auftrag gegeben und die Kosten hälftig geteilt. Die Vereinbarung sei schriftlich erfolgt, was sich aus der neu ins Recht gelegten Korrespondenz ergebe. Daher liege ein Schiedsgutachten gemäss Art. 189 ZPO vor. Dieses Vorbringen qualifizierte die Vorinstanz als verspätet. Die Beschwerdeführerin habe erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, dass die Parteien eine Vereinbarung über ein Schiedsgutachten abgeschlossen hätten. Dass Prof. Dr. med.·C.________ ein Schiedsgutachten erstellt habe, sei im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet worden. Daher sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin überrascht gewesen sei, als die Erstinstanz nicht von einem Schiedsgutachten ausgegangen sei. Im Übrigen habe das Spital bereits mit der Klageantwort darauf aufmerksam gemacht, dass das Gutachten als blosse Parteibehauptung zu betrachten sei. Als Eventualbegründung ergänzte die Vorinstanz, selbst unter Berücksichtigung der verspäteten Vorbringen lege die Beschwerdeführerin nicht dar, dass die Parteien ein Schiedsgutachten vereinbart hätten. Den verspätet ins Recht gelegten Schreiben sei nämlich keine übereinstimmende Willensäusserung zu entnehmen, eine streitige Tatsache durch ein Schiedsgutachten verbindlich feststellen zu lassen. Auch die Beschwerdeführerin gestehe ein, dass keine Vereinbarung über die Verbindlichkeit des Gutachtens abgeschlossen worden sei.