Citation: 2P.270/2001 26.03.2002 E. 3

Streitig ist, ob das Verwaltungsgericht in der beanstandeten Bewilligungspraxis der Politischen Gemeinde St. Gallen, wonach der Standplatz für ein Riesenrad am Herbstjahrmarkt regelmässig dem gleichen Unternehmen mit der grössten Anlage (44 m Durchmesser) zugeteilt wurde, ohne an dieser Veranstaltung abwechselnd auch einen Konkurrenzbetrieb oder Konkurrenzbetriebe mit kleineren Riesenrädern (32 m) zum Zuge kommen zu lassen, zu Recht einen Verstoss gegen das in der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) enthaltene Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen erblickte. Diese Frage prüft das Bundesgericht nach dem Gesagten (E. 2.2) ohne Einschränkung seiner Kognition. 3.1 Der vorliegende Sachverhalt weist eine Ähnlichkeit mit den in BGE 119 Ia 445 und 121 I 279 beurteilten Streitfällen über die Zuteilung von Standplätzen für Zirkusunternehmen auf. Beide Seiten berufen sich für ihre Argumentation auf diese Präzedenzfälle. 3.1.1 In BGE 119 Ia 445 erachtete es das Bundesgericht als mit Art. 4 und 31 aBV vereinbar, dass der Zirkus Knie jedes Jahr in der Stadt Schaffhausen auftreten durfte, während der kleinere Circus Gasser Olympia nur im Zweijahresturnus zugelassen wurde. Wohl hätten die für die Zurverfügungstellung von Standplätzen auf öffentlichem Grund zuständigen Behörden neben den allgemeinen Schranken des Willkürverbotes und des Gleichbehandlungsgebotes auch dem besonderen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen, doch dürften sie neben dem Bedürfnis des einzelnen Bewerbers und den Bedürfnissen anderer - branchengleicher oder sonstiger - Bewerber auch das Interesse der Öffentlichkeit sowie der Anwohner an einer zweckmässigen Nutzung des öffentlichen Grundes mitberücksichtigen. Die an der periodischen Zuweisung von Standplätzen interessierten Zirkusunternehmen seien zwar nach Möglichkeit gleich zu behandeln; die Stadt Schaffhausen sei aber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, ihre Benützungsordnung für das betreffende Areal, unter Hintanstellung ihrer eigenen lokalen Bedürfnisse, geradezu darauf auszurichten, dass alle schweizerischen Zirkusunternehmen gleichmässig zum Zuge kämen. Das von den kommunalen und kantonalen Behörden berücksichtigte Zuschauerinteresse, einen Grosszirkus mit seinem umfangreicheren Programmangebot häufiger sehen zu können als einen kleineren Zirkus, vermöge die beanstandete unterschiedliche Behandlung der Konkurrenten zu rechtfertigen. 3.1.2 Etwas anders (und komplexer) lagen die Verhältnisse in BGE 121 I 279 betreffend die Vergebung von Zirkusstandplätzen in der Stadt Basel. Gemäss der angefochtenen Bewilligungspraxis konnten der Zirkus Knie (sowie der wegen seines besonderen Charakters zulässigerweise privilegierte Jugend-Zirkus Basilisk) jährlich auftreten, während die übrigen Zirkusunternehmen, worunter der Circus Gasser Olympia, nur alle 5 - 6 Jahre gastieren durften. Das Bundesgericht betrachtete die genannten beiden Zirkusunternehmen als direkte Konkurrenten, welche als solche dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen unterstanden. Dieses garantiere zwar keine durchgehende, absolute Gleichbehandlung. Systembedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten seien zulässig, müssten aber minimiert werden. Wo, wie bei der Zuteilung öffentlichen Grundes, wegen des Überhanges der Nachfrage zum Vornherein nur ein kleiner Teil der Konkurrenten berücksichtigt werden könne, komme dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen ohne kapazitätsbedingte Zulassungsschranken. Das beschränkte Platzangebot mache zum Vornherein eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich. Einen "freien Wettbewerb" könne es daher auf dem Sektor des Zirkuswesens nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer staatlichen (bzw. kommunalen) Behörde obliege, welche in der Regel eine Auswahl unter den Konkurrenten vornehmen müsse. Der wirtschaftliche Erfolg hange insofern weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden ab. Nicht in der Natur der Sache liege es aber, dass bestimmte Unternehmen in der Platzzuweisung gegenüber andern regelmässig bevorzugt würden. Gerade der Umstand, dass es keinen freien Wettbewerb gebe, verpflichte die Behörden dazu, dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und ihre Bewilligungspraxis so auszugestalten, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen würden. Der Staat dürfe nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen. Dies bedinge allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzuteilung. Einerseits müsse objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung getragen werden. Ein gleicher Anspruch auf Platzzuteilung für jeden Zirkus ungeachtet seiner Grösse wäre ebenfalls kein freier Wettbewerb. Sachliche Unterschiede, die in der Struktur der konkurrierenden Unternehmen begründet seien, dürften mitberücksichtigt werden. Sodann sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass kleinere Zirkusse eher auch in kleineren Ortschaften auftreten könnten, in denen ein Grosszirkus keinen Platz fände. Dies rechtfertige es bis zu einem gewissen Masse, die Grosszirkusse in Grossstädten bevorzugt zu behandeln. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass es auch für einen kleineren Zirkus einträglicher sei, in grösseren Städten zu gastieren. Diese Chance dürfe ihm nicht allein wegen seiner Kleinheit verbaut werden, würden doch sonst mit Hilfe der staatlichen Bewilligungspraxis bestehende Grössenunterschiede zementiert. Die Ungleichbehandlung müsse sich daher in Grenzen halten und durch objektivierbare Überlegungen rechtfertigen lassen. Immerhin könnten öffentliche Interessen - neben polizeilichen Überlegungen zum Beispiel auch kulturpolitische Anliegen sowie die Berücksichtigung des Publikumsinteresses am Besuch eines Grosszirkusses mit einem umfangreicheren Programmangebot - eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen, doch müsse auch eine solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und dürfe das Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht seiner Substanz berauben. Gestützt auf diese Überlegungen erachtete das Bundesgericht die dem rekurrierenden Circus Gasser Olympia zugemutete Ungleichbehandlung gegenüber dem Zirkus Knie mangels überzeugender sachlicher Argumente als unverhältnismässig, was zur Gutheissung von dessen Beschwerde führte (BGE 121 I 279 E. 6). 3.2 In Anlehnung an die Erwägungen dieses zweiten Bundesgerichtsurteils erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die gerügte Ungleichbehandlung der X.________ AG als unverhältnismässig. Das Gericht ging von der unbestrittenen Annahme aus, dass am St. Galler Herbstjahrmarkt jeweils nur ein Riesenrad aufgestellt werden könne. Es erachtete es sodann auch als zulässig, grundsätzlich denjenigen Bewerber zu berücksichtigen, der über das attraktivste Riesenrad verfügt; es liege im öffentlichen Interesse, den Marktbesuchern eine möglichst attraktive Unterhaltung anzubieten. Es sei jedoch unverhältnismässig, das Gesuch der X.________ AG um Zuteilung eines Standplatzes regelmässig mit der Begründung abzulehnen, ein anderer Bewerber bzw. die Y.________ AG verfüge über ein grösseres und damit attraktiveres Riesenrad. Das Riesenrad der X.________ AG sei mit 32 m Durchmesser für einen Anlass von der Bedeutung des St. Galler Herbstjahrmarktes nicht grundsätzlich zu klein. Die Praxis der Stadt St. Gallen, nur den Bewerber mit dem grössten Riesenrad zuzulassen, führe dazu, dass die X.________ AG keine Chance habe, ihr Gewerbe an dieser Veranstaltung auszuüben, solange sie nicht in der Lage sei, ein gleich grosses oder grösseres Riesenrad aufzustellen. Sie sei gleich wie die übrigen direkten Konkurrenten darauf angewiesen, mit ihrer Anlage öffentlichen Grund benützen zu können, und zwar zu einem Zeitpunkt, in dem eine möglichst grosse Nachfrage nach Unterhaltung bestehe. Die beanstandete Bewilligungspraxis der Stadt St. Gallen gewährleiste damit keine fairen Wettbewerbsverhältnisse. Das an sich sachliche Motiv, dem Jahrmarktpublikum jedes Jahr das bestmögliche Angebot in Form des grössten Riesenrades zu präsentieren, habe insofern wirtschaftspolitische Auswirkungen, als die ausgeschlossenen Konkurrenten dauernd benachteiligt würden. Es sei mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht vereinbar, die X.________ AG von der Teilnahme am St. Galler Herbstjahrmarkt gänzlich auszuschliessen, solange andere Gesuche für grössere Riesenräder vorlägen. Ob die genannte Unternehmung am weit weniger attraktiven Frühlingsjahrmarkt teilnehmen könnte, sei nicht entscheidend, zumal die Zuteilung dort nach der Darstellung der Stadt St. Gallen nach den gleichen Kriterien vorgenommen werde. Es bleibe der Stadt St. Gallen aber unbenommen, einen nach der Grösse des Riesenrades abgestuften Bewilligungsturnus festzulegen, der vor dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen standhalte. 3.3 Die Politische Gemeinde St. Gallen erachtet die Argumentation des Verwaltungsgerichts als mit der Wirtschaftsfreiheit nicht vereinbar. Durch die Bewilligungserteilung an den Konkurrenten mit dem besten Angebot werde der Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten nicht unzulässig verzerrt. Letzteres wäre vielmehr gerade dann der Fall, wenn die Bewilligung für die Aufstellung des Riesenrades ungeachtet der Güte des Angebotes nicht dem Bewerber mit dem besten Angebot, sondern einem Bewerber mit einem weniger guten Angebot erteilt würde. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die Zulassung von Zirkussen lasse sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen; in jenen Fällen sei zu prüfen gewesen, wieweit neben dem Konkurrenten mit dem besten Angebot zusätzlich noch anderen Bewerbern (an andern Terminen) die Benutzung des öffentlichen Grundes zu gestatten sei, während es vorliegend darum gehe, ob für den St. Galler Herbstjahrmarkt an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot ein Bewerber mit einem schlechteren Angebot zu berücksichtigen sei. Aus der Wirtschaftsfreiheit und dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ergebe sich kein Anspruch auf Zulassung des Bewerbers mit dem schlechteren Angebot an Stelle des Bewerbers mit dem besten Angebot. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach verschiedene Bewerber in einem Turnus zuzulassen seien, solange ihr Angebot nicht grundsätzlich ungenügend sei, sei verfassungsrechtlich nicht haltbar. Anspruch auf einen Turnus könne erst dann bestehen, wenn die Angebote praktisch gleichwertig seien, nicht hingegen für sämtliche Angebote, die nicht "grundsätzlich ungenügend" seien. Es sei offenkundig, dass ein Riesenrad mit 44 m Durchmesser ein wesentlich attraktiveres Unterhaltungsangebot darstelle als ein Riesenrad mit 32 m Durchmesser. Es müssten vorliegend die gleichen Grundsätze gelten wie im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, wo die Vergabe an den Anbieter mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot erfolge, selbst wenn immer wieder der gleiche Anbieter das günstigste Angebot einreiche. Im Übrigen bestünde für die X.________ AG, auch wenn an sich die gleichen Zuteilungskriterien zur Anwendung kämen, Aussicht für eine Standplatzbewilligung am weniger lukrativen Frühlingsjahrmarkt, wofür sich die genannte Unternehmung aber nicht beworben habe. Der Umstand, dass während mehrerer Jahre der Konkurrent mit dem besten Angebot berücksichtigt werde, führe nicht zur "Zementierung einmal geschaffener Privilegien". Eine von der Wirtschaftsfreiheit verpönte Strukturerhaltung ergäbe sich vielmehr gerade dann, wenn an Stelle des Konkurrenten mit dem besten Angebot Konkurrenten mit dem schlechteren Angebot berücksichtigt werden müssten.