Citation: 2A.601/2003 13.04.2004 E. 2

Zu prüfen ist, ob das kantonale Rekursgericht - wie das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) behauptet - durch die Bejahung eines Anspruches auf Nachzug der Tochter der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG Bundesrecht falsch angewendet hat. 2.1 Zweck des Familiennachzugs gemäss Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Sind die Eltern voneinander getrennt oder geschieden und hält sich der eine Elternteil in der Schweiz, der andere aber im Ausland auf, kann es nicht um eine Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Fällen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (BGE 129 II 11 E. 3.1.1-3.1.3 S. 14 f., 249 E. 2.1 S. 252 mit Hinweisen). Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zu dem in der Schweiz lebenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält, wobei auch das Verhältnis des Kindes zu weiteren Betreuungspersonen (Grosseltern, ältere Geschwister) in Betracht zu ziehen ist (BGE 129 II 11 E. 3.1.4 S. 15 mit Hinweisen). Im Übrigen wird das gesetzgeberische Ziel von Art. 17 Abs. 2 ANAG, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen und rechtlich abzusichern, nicht erreicht, wenn der in der Schweiz niedergelassene Ausländer jahrelang von seinem Kind getrennt lebt und dieses erst kurz vor Vollendung des 18. Altersjahrs in die Schweiz holt. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn die Familiengemeinschaft in der Schweiz aus guten Gründen erst nach Jahren hergestellt wird; solche Gründe müssen sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587; 119 Ib 81 E. 3a S. 88; 115 Ib 97 E. 3a S. 101). Es werden hohe Beweisanforderungen gestellt (BGE 124 II 361 E. 4c S. 370 f.). An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland sind - zumal es aus integrationspolitischer Sicht nicht erwünscht ist, dass Jugendliche erst kurz vor Erreichen der Altersgrenze in die Schweiz geholt werden - umso höhere Anforderung zu stellen, je älter das Kind ist bzw. je grösser die ihm in der Schweiz drohenden Integrationsschwierigkeiten sind (BGE 129 II 11 E. 3.3.2 S. 16, mit Hinweis). Die Verweigerung einer Bewilligung lässt sich jedenfalls dann nicht beanstanden, wenn die Familientrennung von den Betroffenen ursprünglich selbst freiwillig herbeigeführt worden ist, für die Änderung der bisherigen Verhältnisse keine überwiegenden familiären Interessen bestehen bzw. sich ein Wechsel nicht als zwingend erweist und die Fortführung und Pflege der bisherigen familiären Beziehungen nicht behördlich verhindert wird (BGE 129 II 11 E. 3.1.3 S. 15, 249 E. 2.1 S. 253; 124 II 361 E. 3a S. 366 f. mit Hinweisen). 2.2 Das Rekursgericht hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass die in die Schweiz eingewanderte Beschwerdegegnerin bereits als Jahresaufenthalterin (seit 1993) rechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, ein Familiennachzugsgesuch einzureichen, ein solches jedoch erst rund 7 ½ Jahre später stellte. Die von ihr vorgebrachten Gründe (gesundheitliche Probleme mit mehrwöchiger Arbeitsunfähigkeit im Jahre 1998, Widerstand ihres damaligen Lebenspartners) vermöchten das lange Zuwarten an sich nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdegegnerin sei aber zugute zu halten, dass sie schon 1992 - aufgrund ihres damaligen Saisonnier-Status jedoch erfolglos - um Nachzug ihrer beiden Kinder ersucht habe. Zu prüfen sei somit, ob die Betreuung der jahrelang von ihr getrennt lebenden, im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits 16-jährigen Tochter nicht weiterhin durch die bisherigen Bezugspersonen erfolgen könne, bzw. ob sich der Nachzug effektiv als notwendig erweise. Da der Beschwerdegegnerin mit dem Scheidungsurteil im Jahre 1987 das Sorgerecht über ihre Tochter übertragen worden sei, bestehe formell eine vorrangige Beziehung zu dieser. Es sei jedoch offensichtlich, dass die Grosseltern mütterlicherseits die nächsten Bezugspersonen der Tochter darstellten, betreuten sie diese doch seit vielen Jahren im Heimatland, wogegen die Beschwerdegegnerin seit 1990 in der Schweiz und demnach seit über 13 Jahren getrennt von ihr lebe. Daran vermöchten auch die regelmässigen telefonischen Kontakte und die jährlichen Besuchsaufenthalte bei der Beschwerdegegnerin in der Schweiz nichts zu ändern. Den Akten sei zu entnehmen, dass sich der Gesundheitszustand der Mutter der Beschwerdegegnerin seit 1999 bis zur Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs am 24. Juli 2001 massiv verschlechtert habe, so dass sie aufgrund ihrer Erkrankung an Leukämie sogar habe (am 4. Juli 2001) hospitalisiert werden müssen. Es sei deshalb nachvollziehbar, dass die Beschwerdegegnerin diese neuen Tatsachen nicht bereits anlässlich des Familiennachzugsgesuchs vom 20. März 2001 geltend gemacht habe. Aufgrund der Akten sei von einem ausserordentlich schlechten Gesundheitszustand der Mutter der Beschwerdegegnerin auszugehen, obwohl deren Behandlung ambulant stattfinde und sie grundsätzlich zu Hause sei. Die Chemotherapie schwäche und belaste sie zudem noch weiter, weshalb sie - entgegen der Auffassung des Migrationsamtes - ihre Enkelin nicht mehr weiter betreuen könne. Ebenso wenig könnten diese Aufgabe der Grossvater oder der Bruder wahrnehmen: Ersterer sei ebenfalls in ärztlicher Behandlung und bereits durch die Pflege seiner Ehefrau stark belastet; letzterem könne nicht zugemutet werden, für seine Schwester zu sorgen, sei er doch nur unwesentlich (weniger als drei Jahre) älter als diese. Schliesslich vertritt das Rekursgericht den Standpunkt, einem Familiennachzugsgesuch sei dann zu entsprechen bzw. eine Einsprache oder Beschwerde gegen die Abweisung desselben dann gutzuheissen, wenn die Voraussetzungen für den Nachzug im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung erfüllt gewesen seien, was auch dann gelte, wenn das Kind im laufenden Verfahren 18 Jahre alt geworden sei. Die Tochter der Beschwerdegegnerin sei im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 20. März 2001, auf welchen für die Betrachtung der Notwendigkeit eines Wechsels der Betreuungsverhältnisse abzustellen sei, rund 16 Jahre alt gewesen und hätte - auch als Teenager - weiterhin der Betreuung durch eine Bezugsperson benötigt. Zusammenfassend erweise sich daher eine Änderung der Betreuungssituation aufgrund des Gesundheitszustandes der Grosseltern insgesamt als notwendig, weshalb das Familiennachzugsgesuch zu bewilligen sei. 2.3 In seiner Beschwerde bringt das Bundesamt für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) vor, das Rekursgericht gehe fehl in der Annahme, auch bei der Prüfung der materiellen Rechtslage des Familiennachzugsgesuchs auf den Sachverhalt im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (bzw. der Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs) abstellen zu können. Vielmehr dürfe laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil 2A.469/2001 vom 6. März 2002, E. 3.4) berücksichtigt werden, dass die nachzuziehende Tochter der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des rekursgerichtlichen Entscheids das 18. Altersjahr vollendet habe. Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung bedürfe C.________, welche kurz vor ihrem 19. Geburtstag stehe und die obligatorische Schule wohl im Sommer 2003 beendet habe, als reife, ziemlich selbständige junge Erwachsene keiner ständigen persönlichen Betreuung mehr wie ein jüngeres Kind. Sie habe zudem selber geschrieben, dass sie in der Schweiz bessere Perspektiven für die Zukunft und ihr Leben hätte, und ihre beruflichen Ziele klar formuliert (Ernährungstechnikerin, Stelle in der Schweiz, ev. Fortsetzung der Ausbildung). Schon aufgrund ihres Alters könne beim Nachzugsgesuch nicht mehr das Familienleben im Vordergrund gestanden haben, sondern es müssten andere Gründe - wie bessere Ausbildungs- und Berufschancen in der Schweiz - ausschlaggebend gewesen sein. Solche an sich legitimen ökonomischen Gründe würden jedoch von Art. 17 Abs. 2 dritter Satz ANAG nicht geschützt. Im Weiteren fehle es auch an den besonders stichhaltigen familiären Gründen für den nachträglichen Familiennachzug: Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die Beschwerdegegnerin mit dem Nachzug ihrer Tochter so lange zugewartet habe. Bereits 1992 wäre es ihr möglich gewesen, um Verlängerung des Besuchsaufenthalts der Kinder im Rahmen der Aktion Bosnien-Herzegowina zu ersuchen, was sie unterlassen habe, obwohl sie zu diesem Zeitpunkt über eine geeignete Unterkunft und ausreichende finanzielle Mittel verfügt habe. Stattdessen habe sie ihre Kinder bereits vorzeitig wieder in ihre Heimat bringen lassen. Weder die zu diesem Zeitpunkt vorherrschenden kriegerischen Verhältnisse im Heimatland noch der Tod des Kindsvaters im Jahre 1993 habe die Beschwerdegegnerin dazu bewogen, ein weiteres Gesuch um Familiennachzug zu stellen, womit sie selbst nach Erhalt der Jahresaufenthalts- bzw. der Niederlassungsbewilligung noch zugewartet habe. Da die Grossmutter anscheinend bereits im Februar 1993 gesundheitlich angeschlagen gewesen sei und seit 1999 regelmässig im Spital behandelt werde, stelle auch deren Gesundheitszustand keinen stichhaltigen Grund für den nachträglichen Familiennachzug dar. Es seien damit keine stichhaltigen Gründe gegeben, welche eine Änderung der Betreuungsverhältnisse im Zeitpunkt des Wiedererwägungsgesuchs notwendig gemacht hätten, zumal nicht ersichtlich sei, dass eine weitere altersgerechte Betreuung der damals 16 ½ Jahre alten Tochter durch die Grosseltern nicht mehr möglich gewesen sein solle. Dazu komme, dass die Tochter im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bereits volljährig und auf eine Betreuung durch Dritte nicht mehr angewiesen gewesen sei.