Citation: 4C.33/2004 08.02.2006 E. 2

2.1 Das Handelsgericht hat sich mit dem Vorwurf des Klägers befasst, dass die in Anhang VIII zum Kaufvertrag aufgeführten und vom Beklagten in Art. 6 lit. e a.E. des Kaufvertrages zugesicherten Kreditoren nicht dem effektiven Stand am 11. Dezember 1995 entsprechen. Der garantierte Kreditorenstand habe sich auf Fr. 98'187.65 belaufen. Zunächst und mit Schreiben vom 7. August 1996 habe der Kläger angenommen, der Fehlbetrag belaufe sich auf Fr. 116'000.--. Anlässlich einer Verwaltungsratssitzung vom 25. September 1996 habe er die Abweichung mit Fr. 62'168.37 gemäss Liste vom 24. September 1996 präzisiert. In diesem Umfang seien Kreditoren in der vom Beklagten ausgehändigten Liste gemäss Anhang VIII zum Kaufvertrag nicht aufgeführt worden. Der Beklagte habe in der Klageantwort noch eine Abweichung von mehr als Fr. 60'000.-- bestritten, in der Duplik aber anerkannt, dass Kreditoren im Betrag von Fr. 33'500.-- hätten bilanziert und die Kreditoren 1995 "Angelegenheit B.________" hätten verbucht werden müssen. Den Einwand des Beklagten, der Kläger habe anlässlich der Generalversammlung vom 19. August 1996 die Jahresrechnung 1995 und damit auch die vertraglich zugesicherte Kreditorenliste vorbehaltlos genehmigt und damit seine Rüge zurückgenommen, liess die Vorinstanz nicht gelten. Streitig sei die durch den Kaufvertrag begründete Zusicherung des Beklagten und ob er diese gegenüber dem Kläger erfüllt habe und nicht dessen Rechtsstellung gegenüber der Gesellschaft. Weil der Beklagte die Liste vom 24. September 1996 mit Kreditoren von total Fr. 62'168.37, die in der dem Kaufvertrag beigelegten Liste nicht aufgeführt worden seien, schliesslich nicht mehr bestritten habe und den vertragsgemässen Zustand trotz Fristansetzung nicht wieder hergestellt habe, müsse er dem Kläger den Minderwert ersetzen. Dieser sei nach der relativen Methode zu berechnen. Das Kreditorenmanko von Fr. 62'168.37 müsse zum Minderwert im gleichen Verhältnis stehen wie das Eigenkapital von Fr. 281'543.-- zum Kaufpreis von Fr. 660'000.--. So lasse sich ein Minderwert von Fr. 145'734.-- errechnen. 2.2 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe sich "mit der genauen Höhe der fehlenden Kreditoren nicht auseinandergesetzt und trotz Bestreitung seitens des Beklagten die Aufstellung des Klägers als richtig befunden". Auf diese Rüge ist nicht einzutreten, weil sie eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz betrifft, an die das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden ist (Art. 63 OG). Weiter ist auf die Berufung auch insoweit nicht einzutreten, als der Beklagte die Feststellung der Vorinstanz beanstandet, dass die Höhe der nicht aufgeführten Kreditoren für die Beurteilung der Frage nach der vertragsgemässen Erfüllung keine Rolle spiele. Diesbezüglich unterlässt es der Beklagte aufzuzeigen, inwiefern die Erwägungen der Vorinstanz Bundesrecht verletzen sollen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). 2.3 Die Vorinstanz hat sich einlässlich mit der Tragweite der Genehmigung der Jahresrechnung 1995 durch den Kläger - anlässlich der Generalversammlung der X.________ Ltd. vom 19. August 1996 - befasst. Vorbehalte, die der Kläger früher dem Verwaltungsrat gegenüber angebracht habe, seien mit der Genehmigung anlässlich der Generalversammlung gegenstandslos geworden. Dem Kläger sei es daher gegenüber der Gesellschaft verwehrt, auf die genehmigte Jahresrechnung zurückzukommen. Mit der Genehmigung der Jahresrechnung gegenüber der X.________ Ltd. habe der Kläger jedoch keineswegs auf seine vertraglichen Ansprüche gegenüber dem Beklagten verzichtet. Dieser Argumentation hält der Beklagte einzig entgegen, dass sie widersprüchlich sei. Der Kläger übe sein Mängelrecht missbräuchlich aus, weil er mit der Genehmigung der Jahresrechnung auf dessen Ausübung verzichtet habe. Damit verkennt der Beklagte, dass es sich bei den Mitgliedschaftsrechten des Aktionärs und den Mängelrechten des Aktienkäufers um unterschiedliche Rechte handelt, die unter unterschiedlichen Voraussetzungen auszuüben sind. Ein Widerspruch kann in der Ausübung des Mängelrechtes bei gleichzeitiger Nichtausübung des Anfechtungsrechtes schon deshalb nicht erblickt werden, weil jenes gegenüber dem Aktienverkäufer besteht, dieses gegenüber der Gesellschaft. 2.4 Die Vorinstanz befasste sich auch mit der Frage der Berechnung des Minderwertes. Der konkreten Berechnung stellte sie allgemeine Ausführungen voran so wie die Feststellung, dass der von den Parteien aufgrund von Substanzwert und Ertragswert ermittelte Kaufpreis dem objektiven Unternehmungswert entsprechen dürfte und insofern keine Berechnung des Minderwertes nach der relativen Methode erforderlich sei. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe diese Methode entgegen ihren Vorgaben dennoch zur Anwendung gebracht. Der Beklagte verkennt dabei die von der Vorinstanz der relativen Methode beigemessene Doppelbedeutung. Wenn nach dem Beispiel an der vom Beklagten zitierten Kommentarstelle von einem Kaufpreis von Fr. 80'000.-- und einem objektiven Wert der Kaufsache von Fr. 100'000.-- die Rede ist und diese Sache in mangelhaftem Zustand objektiv nur Fr. 60'000.-- Wert sein soll, würde der Käufer nicht genügend entschädigt, wenn ihm nur ein Betrag von Fr. 20'000.-- (Fr. 80'000.-- abzügl. Fr. 60'000.--) ersetzt würde. Damit das für den Käufer günstige Preis-Wert-Gefälle erhalten bleibt, muss nach der relativen Methode der geminderte Preis zum vereinbarten Kaufpreis von Fr. 80'000.-- im gleichen Verhältnis stehen wie der objektive Preis der Kaufsache im mangelhaften Zustand (Fr. 60'000.--) zum objektiven Preis der mangelfreien Kaufsache (Fr. 100'000.--) oder 60% von Fr. 80'000.-- betragen, d.h. Fr. 48'000.--. Daraus folgt ein zu entschädigender Minderwert von Fr. 32'000.-- (Heinrich Honsell, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 8 zu Art. 205 OR). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz durch ihre Berechnungsart den Umstand berücksichtigt, dass der fehlende Kreditorenbestand, wenn man ihn lediglich im nominellen Umfang als Minderwert berücksichtigen würde, nur der Minderung des Substanzwertes Rechnung tragen würde. Massgebend für den objektiven Wert einer Gesellschaft ist jedoch deren Gesamtwert unter Einschluss von Substanz- und Ertragswert unter der Annahme der Fortführung des Unternehmens (BGE 120 III 259 E 2b 261 f. mit Hinweisen). Substanzwert und Ertragswert sind in den seltensten Fällen identisch. Auch im vorliegenden Fall differieren diese Werte, indem bei einem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital von Fr. 281'534.--, das vorbehältlich von Bewertungsdifferenzen dem Substanzwert entsprechen dürfte, ein Kaufpreis - entsprechend dem objektiven Unternehmenswert - von Fr. 660'000.-- vereinbart wurde, was auf einen erheblich über dem Substanzwert liegenden Ertragswert schliessen lässt. Wenn die Vorinstanz einen "relativen Minderwert von Fr. 145'734.--" berechnet, geht sie bei ihrer Schätzung davon aus, dass das Kreditorenmanko von Fr. 62'168.37 im gleichen Verhältnis zum ausgewiesenen Eigenkapital von Fr. 281'543.-- steht wie der Minderwert zum Kaufpreis bzw. zum Unternehmungswert von Fr. 660'000.--. Das ist nach dem Gesagten, wonach der Kaufpreis dem objektiven Unternehmungswert entsprechen soll und dieser ein Mittel aus Substanzwert und Ertragswert darstellen soll, nachvollziehbar. Damit aber bringt die Vorinstanz bundesrechtskonform einen andern Begriff des relativen Minderwertes zur Anwendung als den von ihr in ihrem Urteil auf Seite 67 Abs. 2 verwendeten. Denn hier geht es nicht mehr darum, den Minderwert unter Berücksichtigung des vertraglich vereinbarten Preis-Wert-Gefälles zu berechnen, sondern um die Berücksichtigung der Besonderheiten der Unternehmungsbewertung. Deshalb erweist sich der vom Beklagten, der allein den ersten Begriff sehen will, auch hier sinngemäss erhobene Vorwurf der widersprüchlichen Begründung als unbehelflich, zumal er auch an dieser Stelle nicht dartut, worin eine Bundesrechtsverletzung liegen soll. Mit der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Berechnungsmethode wird im Ergebnis versucht, den Unternehmungswert so zu ermitteln, wie er ermittelt worden wäre, wenn der Kreditorenstand nicht Fr. 98'187.65 (gemäss Zusicherung), sondern Fr. 160'356.- (einschliesslich nicht aufgeführte Kreditoren von total Fr. 62'168.37) betragen hätte. Dann hätte sich nicht nur der Substanzwert, sondern auch und in vermehrtem Masse der Ertragswert verändert, was nicht unberücksichtigt bleiben darf. Wenn die Vorinstanz der Berechnung das Eigenkapital per Ende 1994 zugrunde gelegt hat, besteht zwar insofern eine Ungereimtheit, als sie damit den auf Ende 1995 fallenden Referenzpunkt für die Zusicherung des Kreditorenbestandes verfehlt hat. Der Beklagte stellt diese Ungereimtheit jedoch fest, ohne ein Begehren um Ergänzung des Sachverhalts zu stellen oder mindestens zu behaupten, dass sich das Eigenkapital in der Zeit von Ende 1994 bis Ende 1995 verändert habe. Vielmehr führt einzig der Kläger in der Vernehmlassung aus, das Eigenkapital habe sich zuungunsten des Beklagten verändert. Unter diesen Umständen kann eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht als gerechtfertigt erscheinen. Nicht einzutreten ist sodann auf die Behauptung, die Vorinstanz hätte nicht nur das Kreditorenmanko berücksichtigen sollen, sondern auch die den fehlenden Kreditoren zuzuordnenden Aktivposten; diesbezüglich gibt der Beklagte nicht an, welche Aktivposten den fehlenden Kreditoren hätten zugeordnet werden sollen. Eine Begründung fehlt auch für die Verrechnungseinrede, mit der er einen als Maximalpreis vereinbarten Restkaufpreis von Fr. 88'000.-- zur Verrechnung stellen will, obwohl feststeht, dass derselbe umsatzabhängig ist und bis heute noch nicht festgelegt wurde; hinzu kommt, dass der Beklagte - obwohl als Verkäufer vorleistungspflichtig - die 40 Aktien nie ausgehändigt hatte, dass seine Forderung bis zur Erfüllung der Vorleistungspflicht nicht fällig und demzufolge gemäss Art. 120 OR auch nicht verrechenbar ist. 2.5 Die Vorinstanz hat zu dem als "Konkurrenzverbot" überschriebenen Art. 8 des Kaufvertrages vom 12. Dezember 1995 festgehalten, dass die Bestimmung selbst dann Gültigkeit hat, wenn der Beklagte mit der X.________ Ltd. weder einen Arbeitsvertrag noch einen Beratungsvertrag abschliesse. Dem Beklagten ist zwar darin beizupflichten, dass das Konkurrenzverbot als Voraussetzung für seine Gültigkeit noch in einem weiteren Vertrag hätte vereinbart werden müssen, wenn er in die Dienste der X.________ Ltd. eingetreten wäre. Nach der zutreffenden und vom Beklagten nicht substanziiert bestrittenen Auslegung der Vorinstanz kann das Konkurrenzverbot für die Mindestdauer von 3 Jahren ab Unterzeichnung des Kaufvertrages ohne weitere Abrede seine Wirkung jedoch auch dann entfalten, wenn der Beklagte nicht in die Dienste der X.________ Ltd. tritt. Für die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes ist daher das Zustandekommen einer arbeitsvertraglichen Abrede nicht Voraussetzung. Nicht einzutreten ist daher auf die Rüge, die Vorinstanz habe durch die Annahme eines arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbotes gemäss Art. 340 OR Bundesrecht verletzt. Denn eine solche Annahme hat die Vorinstanz - mangels Zustandekommens einer arbeitsvertraglichen Abrede - eben gerade nicht getroffen. 2.6 Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann, als der Beklagte die Verpflichtung zur Zahlung von Fr. 165'734.-- nebst Zins (Dispositiv Ziff. 1a [Urteil vom 25. November 2003]) beanstandet. Wie sich ergeben hat, sind der von der Vorinstanz festgestellte Minderwert im Zusammenhang mit Kontokorrentforderungen und die dem Beklagten auferlegte Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbotes nicht zu beanstanden.