Citation: 4A_149/2013 E. 5.4.1

5.4.1. Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ regelt den Gerichtsstand nur für den Verkauf beweglicher Sachen und für die Erbringung von Dienstleistungen. Damit ist zu prüfen, inwieweit Software von diesen Bestimmungen erfasst wird. Nach der Lehre werden als Sachen in der Regel nur körperliche Gegenstände angesehen, so dass Computersoftware nur erfasst wird, wenn sie in materialisierter Form übertragen wird DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 95 zu Art. 5 LugÜ; DIETER A. HOFMANN/OLIVIER M. KUNZ, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 194 zu Art. 5 LugÜ; RODRIGO RODRIGUEZ, Beklagtenwohnsitz und Erfüllungsort im europäischen IZPR, 2005, S. 217 N. 666; vgl. auch KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 41 zu Art. 5 EuGVO). Die Beklagte hätte im kantonalen Verfahren die tatsächlichen Behauptungen aufstellen müssen, aus denen hervorgeht, dass gemäss EULA, Software in einer Art übertragen wird, die eine Behandlung als Warenkauf rechtfertigt, oder dass auch mit dem EULA eine Dienstleistung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b LugÜ erbracht wurde.