Citation: 4A_252/2010 25.11.2010 E. 6

6.1 Bei der Prüfung, ob die Beschwerdeführerinnen gegenüber der Beschwerdegegnerin eine rechtzeitige Mängelrüge erhoben haben, ging die Vorinstanz bezüglich der behaupteten Mängel der Planung und Berechnung der Hangsicherung von geheimen Mängeln im Sinne von Art. 370 Abs. 3 OR aus, da diese erst im Zeitpunkt der Vollendung der Hangsicherung oder sogar noch später, bei Erhalt der Ergebnisse der Spannproben und bei Erhalt des Gutachtens der T.________ AG, zutage getreten seien. Unverzüglich nach Erhalt des Privatgutachtens der T.________ AG am 10. Oktober 2005 hätten die Beschwerdeführerinnen die geheimen Mängel der Hangsicherung gegenüber der Beschwerdegegnerin spätestens rügen müssen. Die Beschwerdeführerinnen behaupteten nicht, dass sie die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Mängel dieser gegenüber jemals gerügt hätten, und stellten erst recht keine für die Berufung auf geheime Mängel nötigen Tatsachenbehauptungen auf. Die Vorinstanz prüfte trotzdem, ob in den drei Schreiben vom 30. Dezember 2004, vom 22. März 2006 und vom 3. Mai 2006, auf welche die Beschwerdeführerinnen Bezug genommen hatten, eine rechtzeitige und hinreichend detaillierte Mängelrüge zu erblicken sei, was sie verneinte. 6.2 Für geheime Mängel schreibt Art. 370 Abs. 3 OR vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, widrigenfalls das Werk auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt. Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziiert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (BGE 107 II 172 E. 1a S. 175). Die Rügefrist beginnt mit der Entdeckung des Mangels zu laufen. Erkannt sind geheime Mängel, sobald der Besteller über deren Vorliegen Gewissheit hat, das heisst wenn er vom Mangel eine solche Kenntnis erlangt hat, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben kann (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148). Will der Besteller aus Art. 370 Abs. 3 OR Rechte ableiten, so hat er nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun. Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat (BGE 107 II 172 E. 1a S. 176; 118 II 142 E. 3a S. 147). 6.3 Auch in diesem Punkt erschöpfen sich die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen weitgehend in appellatorischer Kritik, auf die nicht eingetreten werden kann. Sie bezeichnen die Annahme der Vorinstanz, dass sie nicht behauptet hätten, die der Beschwerdegegnerin vorgeworfenen Mängel je gerügt zu haben, als unzutreffend und unterbreiten dem Bundesgericht in der Folge einen frei ergänzten Sachverhalt, aus dem sie verschiedentlich ableiten, eine Mängelrüge erhoben und der Beschwerdegegnerin angezeigt zu haben. So behaupten sie namentlich, das Gutachten der T.________ AG sei durch die Vertreterin der Beschwerdeführerinnen, die U.________ Versicherung, der Beschwerdegegnerin zugestellt worden, womit eine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden sei. Das Bundesgericht ist indessen an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden und kann einen davon abweichenden oder ergänzten Sachverhalt mangels zulässiger Sachverhaltsrügen nicht berücksichtigen. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Zustellung des Privatgutachtens der T.________ AG ihrem Urteil nicht zugrunde gelegt, obwohl die Zustellung nicht nur behauptet, sondern durch Einreichung der entsprechenden Begleitschreiben der U.________ Versicherung nachgewiesen worden sei, hätten die Beschwerdeführerinnen dem Kassationsgericht unterbreiten müssen. Vor Bundesgericht können sie damit nicht gehört werden (vgl. Erwägung 1 f.). 6.4 Inwiefern die Vorinstanz auf der Grundlage des verbindlich festgestellten Sachverhalts gemäss angefochtenem Teilurteil Bundesrecht verletzt haben soll, indem sie das Vorliegen einer rechtsgenüglichen und rechtzeitigen Mängelrüge an die Beschwerdegegnerin verneinte, tun die Beschwerdeführerinnen nicht dar. So ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausging, dass die Beschwerdeführerinnen spätestens mit dem Erhalt des Privatgutachtens der T.________ AG am 10. Oktober 2005 hinreichende Kenntnis von den geheimen Mängeln der Hangsicherung hatten, um gegenüber der Beschwerdegegnerin eine substanziierte Mängelrüge erheben zu können. In Anbetracht der Rechtsprechung zur Unverzüglichkeit der Mängelrüge, nach welcher das Bundesgericht grundsätzlich eine siebentägige Rügefrist für angemessen hält (Urteil 4C.82/2004 vom 3. Mai 2004 E. 2.3 mit Hinweis), kann der Vorinstanz jedenfalls keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn sie die rund fünfeinhalb bzw. rund sieben Monate nach Erhalt des Privatgutachtens der T.________ AG verfassten Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerinnen vom 22. März 2006 und vom 3. Mai 2006 - unbesehen ihres Inhalts - als verspätet betrachtete. Wenn die Beschwerdeführerinnen vortragen, mit Schreiben vom 3. Mai 2006 sei ein neu entdeckter Mangel gerügt worden, den die T.________ AG gar nie beurteilt habe, weshalb die Vorinstanz in Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse angenommen habe, es sei auch zu diesem neu entdeckten Mangel keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden, so beanstanden sie - richtig besehen - die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung, aber nicht die Anwendung von Bundesrecht. Die Vorinstanz stellte nämlich zu diesem Schreiben (und zu demjenigen vom 22. März 2006) fest, es betreffe lediglich Stützmassnahmen ober- und unterhalb des Hauses V.________, nicht aber die eigentliche Hangsicherung, welche Gegenstand dieses Prozesses bilde. Wenn diese Feststellung nach Meinung der Beschwerdeführerinnen unzutreffend ist, hätten sie eine entsprechende Rüge beim Kassationsgericht erheben müssen. Vor Bundesgericht können sie damit nicht gehört werden (vgl. Erwägung 1 f.) und eine Bundesrechtsverletzung ist mit diesem Vorbringen nicht dargetan. Die Vorinstanz qualifizierte auch das Schreiben vom 30. Dezember 2004 bundesrechtskonform nicht als rechtsgenügende Mängelrüge, allein schon deshalb, weil ihm entgegen der anderslautenden Behauptung der Beschwerdeführerinnen keine für ein hinlängliches Rügeschreiben notwendige Willenskundgabe zu entnehmen sei, dass die Beschwerdeführerinnen die Beschwerdegegnerin für konkret gerügte Mängel haftbar machen wollen. Der vorinstanzlichen Interpretation ist beizupflichten, dass die Beschwerdegegnerin das Schreiben als Warnung für die Zukunft verstehen musste, indem die Beschwerdeführerinnen ihre Beunruhigung über die gegenwärtigen inakzeptablen Hangbewegungen zum Ausdruck brachten und die Beschwerdegegnerin zur Wahrnehmung ihrer spezifischen Verantwortung für die Dimensionierung und Bauabläufe mahnten, wobei sie wissen wollten, ob und welche weiteren Weisungen sie für vorsorgliche Massnahmen zu erteilen gedenke. Eine rechtsgenügende Mängelrüge kann darin nicht erblickt werden. 6.5 Die Beschwerdeführerinnen wenden schliesslich ein, die Beschwerdegegnerin habe gar nicht behauptet, es sei keine rechtzeitige Mängelrüge erhoben worden, was die Vorinstanz übergangen habe. Dieses Vorbringen betrifft die kantonalrechtliche Verhandlungsmaxime, weshalb vorliegend darauf nicht eingetreten werden kann (vgl. Erwägungen 1 und 5.4.4). 6.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz das Vorliegen einer rechtzeitigen Mängelrüge ohne Verletzung von Bundesrecht verneint. Zu Recht nahm sie demnach eine Verwirkung der Mängelrechte der Beschwerdeführerinnen an, was zur Abweisung der Klage führte.