Citation: BGE 144 III 209 E. 2.2

Der Bundesgerichtsentscheid ist in der Lehre unterschiedlich aufgenommen worden. Teilweise wird zustimmend vermerkt, dass sich das Bundesgericht trotz der sachlich überzeugenden Argumente der Kritiker angesichts der bereits laufenden Revision Zurückhaltung auferlegte (STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesgerichts, HAVE 2011 S. 408 f.; ihm folgend ANDREA PFLEIDERER, AJP 2012 S. 713 f.). Teilweise wird der Entscheid ohne Kritik wiedergegeben (vgl. CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 13 zu Art. 51 OR; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. 2013, S. 218 f. Rz. 540a) bzw. ohne weiter zu begründen mit einem Verweis auf kritische BGE 144 III 209 S. 212 Lehrmeinungen vertreten, der Regress müsse insbesondere gegenüber dem aufgrund einer Betriebsgefahr Haftpflichtigen möglich sein (FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, S. 1043 f. Rz. 2961). Teilweise wird bedauert, dass das Problem noch immer nicht gelöst sei, obwohl ANDREAS VON TUHR (Rückgriff des Versicherers nach OR Art. 51 und VVG Art. 72, SJZ 1922 S. 235) schon vor knapp einem Jahrhundert vertrat, "dass unter 'unerlaubten Handlungen' im Sinn des Art. 72 Versicherungsgesetz alle im OR Art. 41-61 geregelten Tatbestände zu verstehen sind, insbesondere auch Art. 55, so dass der Versicherer gegen den Geschäftsherrn Regress hat, welcher den Schadensverursacher angestellt hat" (ARNOLD F. RUSCH, Haftpflichtrecht - Wichtige Urteile, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 14.-15. Juni 2012, 2012, S. 252). Teilweise wird der durch einen Einzelfall bedingte historische Wille des Gesetzgebers als nicht mehr verbindlich erachtet (HONSELL/ISENRING/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2013, § 11 N. 42, § 24 N. 8) und die bundesgerichtliche Praxis wird eingehend kritisiert. So wird darauf hingewiesen, dass der Schadenversicherer mit der Verursachung des Schadens nichts zu tun hat, dass die Grundsätze für den Regress in Art. 51 Abs. 2 OR nicht absolut, sondern nur "in der Regel" gälten und dass der Zweck der Schadenversicherung nicht darin bestehe, den kausal Haftpflichtigen zu entlasten (WERRO/PERRITAZ, Colloque du droit de la responsabilité civile 2015, 2015, S. 59 ff., 67; vgl. auch PERRITAZ, Le concours d'actions et la solidarité, 2017, S. 183 f. Rz. 601 ff.; vgl. ferner ALBORZ TOLOU, Le recours interne dans la solidarité imparfaite, HAVE 2015 S. 133 ff., 141 ff.; HÜRZELER/TAMM/BIAGGI, Personenschadensrecht, 2010, S. 262 Rz. 468; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 65; GRABER/CASANOVA, Zum Regress des Haftpflichtversicherers, in: Liber amicorum Roland Brehm, 2012, S. 165; KUHN/KÖRNER, Versicherungsrecht - Wichtige Urteile, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 14.-15. Juni 2012, 2012, S. 265). Bemerkt wird auch, dass der Versicherer gar nicht unter Art. 51 Abs. 2 OR falle, weil er nicht aus Vertrag Schadenersatz wegen Vertragsverletzung, sondern Risikodeckung aus dem Versicherungsvertrag schulde (GION CHRISTIAN CASANOVA, Ausgleichsanspruch und Ausgleichsordnung, 2010, S. 161 f.; HEINRICH HONSELL, Ungeklärte Fragen des Regresses nach Art. 72 VVG, in: Festschrift für Heinz Hausheer, 2002, S. 571; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Zusammenspiel zwischen Haftpflicht und beruflicher Vorsorge, in: Festschrift für BGE 144 III 209 S. 213 Heinz Hausheer, 2002, S. 620 ff.; YAEL STRUB, Der Regress des Schadensversicherers de lege lata - de lege ferenda, 2011, S. 73 ff.). Die dennoch vorgenommene Subsumtion des Schadenversicherers unter die "Kaskadenordnung" in Art. 51 Abs. 2 OR wird als sehr problematisch erachtet und es wird eine grundsätzliche Flexibilisierung der Prioritätenregelung in Art. 51 Abs. 2 OR befürwortet (REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl. 2018, S. 304 Rz. 1756 f.; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., S. 1033 ff. Rz. 2932 ff.; CASANOVA, a.a.O., S. 155 ff., 167 ff.; TOLOU, a.a.O., S. 131 ff., 142 ff.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 616 ff., 620 ff.; ROLAND SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichssystemen, 1984, S. 305 ff. Rz. 893 ff.; STRUB, a.a.O., S. 77 ff.; PERRITAZ, a.a.O., S. 187 ff. Rz. 614 ff.; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, a.a.O., S. 211 f. Rz 523; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, § 10 N. 50 ff.).