Citation: 5P.307/2002 05.11.2002 E. 2.3

2.3.1 In seinem Rekurs an den Bezirksrat hat der Beschwerdeführer ferner in einem "prozessualen Begehren" um ein unbegleitetes Besuchsrecht im Sinne des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts vom 17. Juli 2001 ersucht; dieses Begehren hat er in seinem Rekurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts gegen den abweisenden Beschluss des Bezirksrats vom 21. Februar 2002 erneut aufgenommen. Auch die Rekursinstanz hat diesem Begehren nicht entsprochen und ausserdem erkannt, dass die Rekurse des Beschwerdeführers insoweit aussichtslos gewesen seien. Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf den Rekurs an die II. Zivilkammer des Obergerichts geltend, er habe diesen Antrag im Sinne einer vorübergehenden Regelung verstanden, die getroffen werden solle, bis die I. Zivilkammer des Obergerichts (Massnahmenrichter) selber eine Besuchsregelung angeordnet habe. Die II. Zivilkammer des Obergerichts bejahe im angefochtenen Beschluss eine Zuständigkeit der Behörden für eine vorübergehende Regelung der Besuche bis zum Entscheid der I. Zivilkammer des Obergerichts. Das Obergericht (II. Zivilkammer) begründe die Aussichtslosigkeit des Antrages einmal damit, dass aufgrund des laufenden Strafverfahrens ein Verdacht gegen ihn (den Beschwerdeführer) bestanden habe und deshalb ein unbegleitetes Besuchsrecht nicht habe angeordnet werden können. Davon abgesehen, habe nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 27. Dezember 2001 ohnehin wiederum die Regelung des Einzelrichters am Bezirksgericht Bülach vom 22. März 1999 bestanden, was - so das Obergericht - auch gegen die Erfolgsaussichten des Antrages gesprochen habe. Der Zivilrichter sei indes - so der Beschwerdeführer - an die Würdigung der Strafakten nicht gebunden. Der Umstand, dass eine Strafuntersuchung angehoben worden sei, vermöge ein unbegleitetes Besuchsrecht nicht auszuschliessen. Er (der Beschwerdeführer) habe überdies in seinem Rekurs an den Bezirksrat und an die II. Zivilkammer des Obergerichts im Einzelnen dargelegt und mit Videos und Urkunden belegt, wieso der Vorwurf der Misshandlung und des sexuellen Missbrauchs seines Sohnes nicht glaubhaft sei. Zudem sei die Übergabe des Kindes entsprechend der Anordnung des Massnahmegerichts durch eine Drittperson überwacht worden, die am 13. Dezember 2002 schriftlich bestätigt habe, dass der Sohn am 9. Dezember 2001 unversehrt vom Besuchstermin mit seinem Vater zurückgekehrt sei. Aufgrund dieser Umstände sowie der Tatsache, dass auch die Vormundschaftsbehörde die Vorwürfe als nicht glaubhaft betrachte, seien die Gewinnchancen bezüglich des unbegleiteten Besuchsrechts nicht beträchtlich geringer als die Verlustgefahren. 2.3.2 Der Beschwerdeführer übersieht in seiner Argumentation, dass im Rahmen des hängigen Scheidungsverfahrens grundsätzlich der Richter, hier also aufgrund von Rekursen bzw. der gutgeheissenen staatsrechtlichen Beschwerde die I. Zivilkammer des Obergerichts, und nicht die Vormundschaftsbehörde oder der Bezirksrat den persönlichen Verkehr zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind zu regeln hat (Art. 137 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 176 Abs. 3 und Art. 273 f. ZGB; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl. 1999, S. 131 Rz. 19.13). Zudem obliegt auch dem Massnahmenrichter, die Besuchsregelung abzuändern, falls veränderte Verhältnisse dies erheischen. Nach dem Wortlaut von Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB bezieht sich die Dringlichkeitszuständigkeit der Vormundschaftsbehörde auf Massnahmen zum Schutz der Kinder; diese Bestimmung befindet sich im dritten Abschnitt des achten Titels (Die Wirkungen des Kindesverhältnisses) unter der Marginalie "C Kindesschutz" (Art. 307-317 ZGB), weshalb denn auch kein Zweifel daran bestehen kann, dass mit dem Ausdruck "Massnahmen zum Schutz der Kinder" Kindesschutzmassnahmen gemäss den Art. 307 ff. ZGB gemeint sind. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer beim Bezirksrat und der II. Zivilkammer des Obergerichts nicht den Erlass von Kindesschutzmassnahmen, sondern eine - wenn auch nur provisorische - Abänderung des persönlichen Verkehrs im Rahmen des hängigen Scheidungsverfahrens beantragt, und weder die Vormundschaftsbehörde noch der Bezirksrat haben Kindesschutzmassnahmen getroffen. Im Lichte der beschriebenen Grundsätze waren somit beim Antrag des Beschwerdeführers betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs die Gewinnaussichten beträchtlich geringer als die Verlustgefahren, weshalb sich Ausführungen zu den weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich dieser Anträge erübrigen. Wie es sich mit der Zuständigkeit zur Regelung des Besuchsrechts für den Fall verhielte, dass die Vormundschaftsbehörde oder der Bezirksrat im Rahmen der Zuständigkeit des Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB Kindesschutzmassnahmen erlassen hätten, braucht hier nicht entschieden zu werden, da sie - wie bereits dargelegt - keine solchen Massnahmen getroffen haben. 2.4 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sowohl im Verfahren vor dem Bezirksrat als auch in jenem vor Obergericht einer der beiden Anträge nicht als aussichtslos bezeichnet werden durfte. Indem das Obergericht von der Aussichtslosigkeit ausgegangen ist, hat es demnach Art. 29 Abs. 3 BV verletzt. Unter diesen Umständen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann; die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses sind folglich aufzuheben, soweit sie den Beschwerdeführer betreffen, und die Sache ist zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen. Dieses wird nunmehr die Bedürftigkeit sowie die Frage des unentgeltlichen Rechtsbeistandes zu prüfen haben, soweit letzte Frage nicht bereits im angefochtenen Entscheid zu Gunsten des Beschwerdeführers beantwortet worden ist.