Citation: 6S.170/2005 29.09.2005 E. 4.2

4.2.1 Wer Prostituierte beschäftigt und beherbergt, die mit einem unrechtmässig erlangten Touristenvisum in die Schweiz eingereist sind und hier verweilen, um eine Erwerbstätigkeit auszuüben, erfüllt nach einem jüngeren Entscheid (BGE 128 IV 117 E. 9) nur den Tatbestand des Art. 23 Abs. 4 ANAG (rechtswidrige Beschäftigung) und nicht auch jenen des Art. 23 Abs. 1 al. 5 ANAG (Erleichtern des rechtswidrigen Verweilens). Das Bundesgericht hat dort erkannt, dass die Einreise und der Aufenthalt von Ausländerinnen nicht allein deshalb rechtswidrig waren, weil sie ihre Touristenvisa durch Täuschung der Behörden über den wahren Einreisezweck (Arbeitsaufnahme als Prostituierte) erwirkt hätten und einer Erwerbstätigkeit ohne die notwendige Bewilligung nachgegangen seien (BGE a.a.O., E. 9f-i). Die Einreise und der Aufenthalt seien bis zur Aufhebung des durch Täuschung erlangten Visums rechtmässig geblieben (BGE a.a.O., E. 9 h). 4.2.2 Dieser Entscheid beruht offenbar stillschweigend auf der Annahme, ein Visum sei eine behördliche Bewilligung, in die Schweiz einzureisen und sich hier - für eine bestimmte Dauer - aufzuhalten. Beim Visum handelt es sich jedoch weder um eine Bewilligung zur Einreise (Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3774) noch gar zur Anwesenheit (Urbain Lambercy, La répartition des compétences entre Confédération et cantons en matière de police des étrangers, Diss. Lausanne 1983, S. 108). Das Erfordernis eines Visums erlaubt vielmehr, bereits im Herkunftsland vorzuprüfen, ob die Einreisevoraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind (Botschaft, a.a.O.). Das Visum bestätigt einzig, dass bei seiner Erteilung die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 VEA; Minh Son Nguyen, a.a.O., S. 162). Es dient insoweit der behördlichen Kontrolle und wird als entsprechender Vermerk mit einer Sicherheitsvignette im Reisedokument angebracht. Es enthält Angaben über Reise- und Anwesenheitszweck, Benützungsfrist, Anzahl Grenzübertritte und Anwesenheitsdauer sowie allenfalls weitere Bedingungen (Art. 9 Abs. 2 VEA), wobei die Ausländerin oder der Ausländer an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck gebunden ist (Art. 11 Abs. 3 VEA). Gemäss Art. 15 VEA kann das Bundesamt die Grenzkontrollorgane anweisen, ein Visum formlos aufzuheben, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Einreisevoraussetzungen nach Art. 1 VEA nicht erfüllt sind. Die Grenzkontrollorgane heben von sich aus ein Visum formlos auf, wenn die Ausländerin oder der Ausländer a. ein falsches, verfälschtes oder nicht für sie oder ihn bestimmtes Ausweispapier verwendet oder b. eine im Visum eingetragene Bedingung nicht erfüllt. Aus den dargelegten gesetzlichen Bestimmungen kann nicht geschlossen werden, dass ein zwecks Arbeitserwerbs mit einem Touristenvisum in die Schweiz eingereister Ausländer die Grenze rechtmässig überschreiten und bis zur Aufhebung des Visums rechtmässig in der Schweiz verweilen würde (anders aber BGE 128IV117 E. 9h). Das Visum berechtigt vielmehr nur zum Grenzübertritt, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen wie z.B. der Reisezweck tatsächlich erfüllt sind. Wurde ein Visum etwa durch Täuschung über den Einreisezweck unrechtmässig erwirkt, sind die gesetzlichen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllt und damit sowohl die Einreise als auch der folgende Aufenthalt rechtswidrig. Einer Aufhebung des Visums bedarf es insoweit nicht. In diesem Sinne verhält es sich beim Visum anders als bei einer Bewilligung, die - Nichtigkeitsgründe vorbehalten - bis zu ihrem formellen Widerruf gültig bleibt. 4.3 Die beiden Ungarinnen sind als Touristinnen eingereist, wofür nach dem Notenaustausch mit Ungarn vom 7. August 1990 ein Visum nicht erforderlich gewesen wäre. Sie hätten zwar eines Visums bedurft, weil sie die Absicht hatten, eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auszuüben. Da aber nicht feststeht, dass die Beschwerdeführerinnen gewusst haben, dass die von ihnen beherbergten Ungarinnen bereits bei der Einreise die Absicht hatten, erwerbstätig zu sein, ist weiter zu prüfen, ob - rechtmässige Einreise unterstellt - der Aufenthalt rechtswidrig geworden ist. 4.4 Bevor die beiden Ausländerinnen in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aufnahmen, waren sie verpflichtet, sich bei der zuständigen Fremdenpolizeibehörde anzumelden und um eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nachzusuchen (Art. 1a ANAG; Art. 1 Abs. 1 ANAV). Es lag keine Ausnahme vor, welche sie von der Anmeldepflicht nach Art. 2 Abs. 1 ANAV befreit hätte. Ohne Aufenthaltsbewilligung oder richtig erfolgter Anmeldung waren sie zur Anwesenheit auf Schweizer Boden nicht berechtigt (Art. 1a ANAG), da der Aufenthalt bis zu drei Monaten ihnen ohne ausländerrechtliche Bewilligung nur erlaubt war, sofern sie keiner Erwerbstätigkeit nachgingen. Sowohl das Erfordernis einer (rechtsbegründenden) Arbeitsbewilligung vor Stellenantritt als auch der Anmeldung innerhalb von acht Tagen nach der Einreise bzw. vor einem Stellenantritt sind keine blossen Ordnungsvorschriften. Vielmehr führt deren Missachtung in der hier zu beurteilenden Sachverhaltskonstellation zum Ausschluss des Rechts auf bewilligungsfreie Einreise in die Schweiz bzw. zum Untergang des (bewilligungsfreien) Anwesenheitsrechts. Ihr Aufenthalt war somit spätestens mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechtswidrig, was etwa auch bei einem Aufenthalt in der Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten zeitlich befristeten Aufenthaltes gilt (zu Letzterem vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG). Entgegen einer Lehrmeinung wird damit keine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen den zwei Arten von Anwesenheit - bewilligungsfreie und bewilligte - geschaffen (so aber Valentin Roschacher, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Diss. Zürich 1991, S. 57 f.). Das Gesetz unterscheidet nicht verschiedene Formen der Rechtswidrigkeit eines Aufenthaltes. Ein Aufenthalt ist entweder rechtmässig oder rechtswidrig. Etwas Drittes gibt es nicht. Zwar ist richtig, dass die Aufenthaltsbewilligung einer ausländischen Person, die sich an eine Bedingung der ihr erteilten Bewilligung nicht hält, zum Beispiel als Student einer Erwerbstätigkeit nachgeht, nicht automatisch erlischt und die Fremdenpolizeibehörde die Bewilligung nur widerrufen kann (Art. 9 Abs. 2 ANAG). Ähnliches gilt bei Scheinehen und einer in der Folge erteilten Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 125 IV 148). Es trifft auch zu, dass Ausländer zur Ausreise verpflichtet sind, wenn ihnen eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wurde und wenn die Bewilligung widerrufen oder entzogen wurde, sowie die Behörden in diesen Fällen den Tag festsetzen, an dem die Aufenthaltsberechtigung aufhört (Ausreisefrist; Art. 12 Abs. 3 ANAG); in diesen Fällen wird der Aufenthalt erst nach unbenutztem Ablauf der verfügten Ausreisefrist rechtswidrig. Die unterschiedliche Behandlung dieser Fälle im Vergleich zu den hier zu beurteilenden Konstellationen stützt sich jedoch auf sachliche Gründe. Der Ausländer, der in Verletzung seiner Anmelde- und Bewilligungspflichten in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachgeht, hat sich im Unterschied zu den genannten Fällen nicht um eine Regelung seines Aufenthaltes bemüht und sich damit anders als diese vollständig der behördlichen Kontrolle und gegebenenfalls dem behördlichen Zugriff entzogen. Die staatliche Kontrolle dient nicht nur der Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Schweiz, sondern hat in erster Linie zum Ziel, die Einreise und den Aufenthalt unerwünschter Personen und übermässig vieler Personen zu verhindern sowie den rechtswidrigen Aufenthalt von Ausländern insbesondere mittels Durchsetzung der gesetzlichen Anmelde- und Bewilligungspflichten zu bekämpfen (BGE 128 IV 117 E. 9f. mit Hinweisen). Die Anmelde- und Bewilligungspflichten dienen somit vorab der Kontrolle der Einwanderungsströme und der Verhinderung gesetzeswidriger Aufenthalte ausländischer Personen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Gesetzgeber mit der Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1998 (AS 1988 S. 332, 333; BBl 1986 III 244), die Strafbestimmungen des ANAG mit Blick auf die verstärkte Bekämpfung der Schwarzarbeit erweitert hat (vgl. aber BGE 128 IV 117 E. 9f.). 4.4.1 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Aufenthalt der beiden Ungarinnen nach der klaren Konzeption des Gesetzes spätestens ab Aufnahme ihrer Erwerbstätigkeit rechtswidrig im Sinne von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG (rechtswidriges Betreten des Landes oder rechtswidriges Verweilen im Lande) war.