Citation: 5A_773/2017 E. 3.3.4

3.3.4. Schliesslich stört sich der Beschwerdeführer daran, dass sich die Abgrenzung zwischen zivil- und enteignungsrechtlicher Zuständigkeit anhand der Vermeidbarkeit der Immission bestimme. Diese Ermessensfrage könne für den Rechtsweg nicht entscheidend sein. Das Kriterium verletze Art. 679 ZGB, denn damit werde ein neues Tatbestandselement vor den Haftpflichtanspruch geschoben. Auch bei den Prozessvoraussetzungen in Art. 59 ZPO sei ein solches Kriterium nicht vorgesehen. All dies trifft nicht zu. Das Kriterium der Vermeidbarkeit der Immission ist nicht ein materielles Kriterium, sondern ein prozessuales zur Abgrenzung der Rechtswege. Dass bei dieser Abgrenzung Ermessensfragen auftauchen können, ist nichts Ungewöhnliches. Die Abgrenzung zwischen öffentlichem und Zivilrecht (und damit der Rechtswegzuständigkeiten) ist ohnehin nicht immer einfach, womit automatisch Ermessenserwägungen ins Spiel kommen können (vgl. zur kasuistischen Prägung der Abgrenzung und den verschiedenen Abgrenzungstheorien BGE 128 III 250 E. 2a S. 253). Die Prozessvoraussetzungen sind in Art. 59 ZPO schliesslich nicht abschliessend aufgezählt, was sich ausdrücklich aus dem Ingress von Abs. 2 ergibt. Nicht einmal der grundsätzliche Umstand, dass eine Zivilsache vorliegen muss und damit der Zivilrechtsweg eröffnet ist (Rechtswegzuständigkeit), ist darin ausdrücklich erwähnt. Aus Art. 59 ZPO kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten. Soweit der Beschwerdeführer befürchten sollte, dass es aufgrund des Kriteriums der Vermeidbarkeit zu einem negativen Kompetenzkonflikt kommen könnte, d.h. dass die Schätzungskommission die Vermeidbarkeit der Immissionen annehmen könnte, nachdem sie zuvor von den Zivilgerichten verneint worden ist, so ist dies zwar theoretisch denkbar, doch scheint solches in der Praxis nicht vorzukommen (so ENDER, a.a.O., Rz. 928).