Citation: 9C_618/2007 28.01.2008 E. 1.1

1.1.1 Gemäss Art. 41 Abs. 1 BVG (in der hier massgebenden, bis Ende 2004 in Kraft gewesenen Fassung) verjähren Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren. Die Art. 129 - 142 OR sind anwendbar. Bei den streitigen Beiträgen handelt es sich um die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge, welche der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung schuldet (Art. 66 Abs. 2 BVG bzw. Ziff. B.6 des Anschlussvertrags). Diese unterliegen der Verjährung nach Art. 41 BVG (SZS 1994 S. 388 E. 3b; Urteil B 26/99 vom 9. August 2001 [SZS 2002 S. 510] E. 2b). Es handelt sich dabei wie bei den Lohnzahlungen, auf denen sie beruhen, um periodisch zu erbringende Leistungen. Es gilt somit dafür die fünfjährige Verjährungsfrist (SZS 2002 S. 510, E. 2b, für die Beitragsleistungen des Arbeitnehmers nach Art. 66 Abs. 3 BVG; Riemer/Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2006, S. 129 Rz. 94; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 348 Rz. 935). 1.1.2 Die Verjährungsfrist beginnt mit der Fälligkeit der Forderung (Art. 130 Abs. 1 OR). Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung fordern kann und der Schuldner erfüllen muss (BGE 129 III 535 E. 3.2.1 S. 541). Nach dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 sind gemäss Art. 66 Abs. 4 BVG die Beiträge spätestens jeweils am Ende des ersten Monats nach dem Jahr, für das sie geschuldet sind, der Vorsorgeeinrichtung zu überweisen, was auch für die überobligatorischen Beiträge gilt (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG sowie Art. 331 Abs. 3 Satz 2 OR, je in der Fassung der 1. BVG-Revision). In diesem Zeitpunkt werden die Beitragsforderungen fällig. Vor dem Inkrafttreten der 1. BVG-Revision gab es in der beruflichen Vorsorge keine gesetzliche, sondern nur reglementarische bzw. vertragliche Fälligkeitsregelungen (BGE 122 IV 270 E. 3c S. 277; Stauffer, a.a.O., S. 546 Rz. 1446). Gemäss Anschlussvertrag ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Beiträge "fristgerecht" zu bezahlen. Eine ausdrückliche Fälligkeitsregelung enthalten weder Anschlussvertrag noch Vorsorgereglement. Eine lückenfüllende Ergänzung dieses Vertrags kann indessen entsprechend der allgemeinen Usanz nur dahin gehen, dass die Beitragsforderungen mindestens jährlich geltend zu machen sind. Die Beschwerdegegnerin hat selber in ihrer vorinstanzlichen Klageschrift von gemeldeten Jahreslöhnen gesprochen, ihre Nachzahlungsforderungen in Jahrestranchen berechnet und jeweils in den Folgejahren darauf Zinsen berechnet, was voraussetzt, das die Forderungen jeweils mindestens jährlich fällig geworden sind. 1.1.3 Die Beiträge für das am wenigsten weit zurückliegende Jahr 1996 sind somit spätestens im Jahre 1997 fällig geworden. Die Fälligkeit und damit die Verjährungsfrist beginnt selbst dann, wenn die Gläubigerin von ihrer Forderung im Grundsatz oder im Quantitativ noch keine Kenntnis hat (BGE 126 III 278 E. 7b, 119 II 216 E. 4a/aa; Urteil 4C.397/2005 vom 1. März 2006, E. 2.2). Dies gilt auch dann, wenn die Forderung auf eine positive Vertragsverletzung zurückzuführen ist, als welche allenfalls die ursprünglich offenbar unvollständige Lohnmeldung durch die Beschwerdeführerin zu betrachten sein könnte. In diesem Fall beginnt die Verjährungsfrist mit der Pflichtverletzung (Claire Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 143 Rz. 919; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Zürich 2003, S. 247 f. Rz. 3512; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006, S. 505 Rz. 84.14). Von vornherein nicht anwendbar ist die von einem Teil der Lehre vertretene Auffassung, es sei der Zeitpunkt des Eintritts des Schadens massgeblich (Stephen Berti, Zürcher Kommentar zum OR, Rz. 129 zu Art. 130), denn eingeklagt ist hier die Erfüllung des Vertrags, nicht ein Schadenersatzanspruch. Ein solcher würde einen hier nicht nachgewiesenen Schaden voraussetzen. 1.1.4 Die Verjährungsfrist ist damit spätestens im Jahre 2002 abgelaufen. Da eine verjährungsunterbrechende Handlung (Art. 135 OR in Verbindung mit Art. 41 BVG) erst mit der Betreibung vom März 2003 erfolgt ist, sind die Beitragsnachzahlungen für die Jahre 1993 - 1996 verjährt. 1.2 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin berufen sich zu Unrecht auf die Urteile B 75/03 vom 18. Juni 2004 und BGE 127 V 315: 1.2.1 Im Urteil 2A.231/1994 vom 13. September 1995 (SZS 1998 S. 381), worauf das Urteil B 75/03 in E. 4.3 verweist, ging es um den rückwirkenden Zwangsanschluss gemäss Art. 11 Abs. 3 BVG. Das Bundesgericht entschied, es handle sich nicht um die Einforderung von Beiträgen oder um Leistungen, sondern um die Frage des zwangsweisen Anschlusses bei der Auffangeinrichtung, weshalb die Verjährungseinrede unbegründet sei. Ob die einzelnen Beitragsforderungen verjährt seien, sei daher im damaligen Verfahren nicht zu prüfen (E. 5). Im Urteil B 34/93 vom 1. März 1994 (SZS 1994 S. 388), E. 3b, entschied das EVG, mit dem zwangsweisen Anschluss werde ein neues Rechtsverhältnis begründet, aufgrund dessen der Arbeitgeber der (neuen) Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge ab diesem Zeitpunkt schulde. Die Verjährungsfrist beginne daher erst mit dem Zwangsanschluss zu laufen. Analoges gilt, wenn umstritten ist, ob eine Versicherungspflicht besteht (Urteile B 26/99 vom 9. August 2001 [SZS 2002 S. 510] E. 2c und B 1/04 vom 1. September 2006 [SZS 2007 S. 496] E. 4.6 - 4.8). In all diesen Fällen kann die Vorsorgeeinrichtung noch keine Beiträge fordern, solange der betreffende Arbeitgeber ihr noch gar nicht angeschlossen ist bzw. die Versicherungspflicht als solche umstritten ist. Es können daher auch noch keine Beitragspflichtig fällig sein und keine Verjährungsfristen laufen. Hier geht es hingegen nicht um einen zwangsweisen Anschluss oder um eine umstrittene Versicherungspflicht. Die Beschwerdeführerin war im fraglichen Zeitraum bei der Beschwerdegegnerin angeschlossen und die streitbetroffenen Arbeitnehmer waren versichert. Die Beschwerdegegnerin konnte periodisch die Zahlung der Beiträge einfordern. 1.2.2 In BGE 127 V 315 wurde entschieden, dass der Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen nicht verjährt, solange eine Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes besteht. Im Unterschied zu jenem Fall geht es aber hier nicht um einen Anspruch auf Freizügigkeitsleistung, welche erst beim Austritt aus dem Vorsorgeverhältnis fällig wird (Art. 2 Abs. 3 FZG; BGE 127 V 315 E. 3c S. 318), sondern um die periodischen Beitragsleistungen, auf welche Art. 41 BVG anwendbar ist, was auch in BGE 127 V 315 E. 3b S. 318 unter Hinweis auf SZS 1994 S. 388 sowie das erwähnte Urteil B 26/99 erneut bestätigt wurde. Auch muss die Unverjährbarkeit der Freizügigkeitsleistung nicht zwingend die Unverjährbarkeit der Beitragsleistungen zur Folge haben, wie die Beschwerdegegnerin meint. Die Unverjährbarkeit der Freizügigkeitsleistung gilt für diese Leistung in der jeweiligen im Freizügigkeitsfall bestehenden Höhe (Art. 2 FZG), nicht aber (unter Vorbehalt der Mindestanforderungen von Art. 15 ff. FZG) für eine bestimmte Höhe dieser Leistung. Die Verjährung von Beitragsforderungen führt dazu, dass die im Freizügigkeitsfall vorhandene Austrittsleistung allenfalls geringer sein wird, hat aber keinen Bezug zur Frage, ob und wann diese Leistung verjährt.