Citation: 1C_41/2007 30.05.2007 E. 4

Die Oberstaatsanwaltschaft stützte ihre Anordnung vom 8. Dezember 2005 auf Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes sowie auf § 4 der DNA-Verordnung des Regierungsrates vom 8. Juni 2005 (DNA-Profil-VO/ZH, Rechtssammlung 321.5). Das Obergericht hat im angefochtenen Entscheid die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft für die vorliegende Sache erörtert und für rechtmässig befunden. Demgegenüber zieht der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Oberstaatsanwaltschaft in verschiedener Hinsicht in Zweifel. Er rügt eine unzutreffende Anwendung des DNA-Profil-Gesetzes und macht sinngemäss geltend, die Bestimmung von § 4 DNA-Profil-VO/ZH verletze in Missachtung von Art. 49 BV Bundesrecht. 4.1 Nach § 4 DNA-Profil-VO/ZH entscheidet die Oberstaatsanwaltschaft über die Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils gemäss Art. 23 Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz. Allgemein ermächtigt Art. 5 DNA-Profil-Gesetz zur Anordnung von Probenahmen und zur Erstellung von DNA-Profilen gegenüber Personen, die wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens gegen Leib und Leben oder die sexuelle Integrität verurteilt worden sind oder gegen die eine Massnahme oder die Verwahrung angeordnet worden ist. Gemäss Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet in diesen Fällen die urteilende Behörde über die Massnahme. Diese Zuständigkeitsordnung gilt nach der Systematik des DNA-Profil-Gesetzes für Konstellationen, in denen das entsprechende Strafurteil unter dessen Herrschaft ergangen und rechtskräftig geworden ist. Sie findet in dieser Form auf den Beschwerdeführer, der lange zuvor verurteilt worden ist, keine direkte Anwendung. Der Beschwerdeführer kann daher aus der Anrufung von Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes in formeller Hinsicht nichts Unmittelbares zu seinen Gunsten ableiten. 4.2 Übergangsrechtlich sieht das DNA-Profil-Gesetz vor, dass von Personen, die vor Inkrafttreten des Gesetzes zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind oder denen gegenüber eine freiheitsentziehende Massnahme nach im Einzelnen genannten Bestimmungen des Strafgesetzbuches angeordnet worden ist, eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden kann, solange die Freiheitsstrafe oder die freiheitsentziehende Massnahme andauert. Im Gegensatz zur ordentlichen Konstellation, wie sie sich aus Art. 5 und Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes ergibt, bestimmt die Übergangsbestimmung von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes nicht, welche Behörde die Massnahme anordnen kann. Insbesondere legt sie nicht fest, ob hierfür eine richterliche Behörde notwendig sei oder eine Verwaltungsbehörde für zuständig erklärt werden könne. Diese, in der Botschaft des Bundesrates (BBl 2001 29) nicht enthaltene Bestimmung wurde vom Ständerat auf Vorschlag seiner Kommission zur Erfassung von Personen eingeführt, welche vor Inkrafttreten des DNA-Profil-Gesetzes beurteilt worden sind (AB 2003 S 367); der Ständerat sprach sich indes nicht zur anordnenden Behörde aus. Die Frage, welche Behörde zur nachträglichen Erfassung als zuständig erklärt werden kann, beurteilt sich daher nach der Systematik des Gesetzes und nach der Zweckausrichtung der übergangsrechtlichen Bestimmung. Dabei ist davon auszugehen, dass nach der Grundregel von Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes die urteilende Behörde nach Rechtskraft des Urteils auch noch darüber zu befinden hat, ob eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt oder von dieser Massnahme abgesehen werde. Es ist somit das mit der Strafsache befasste Gericht, das in Kenntnis der Sache über die Anordnung der Massnahme entscheidet. Diese Voraussetzung und diese Sachkenntnis fehlen von vornherein, wenn gemäss Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes unter Umständen nach langer Zeit über eine Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils zu befinden ist. Bei dieser Sachlage erschiene es nicht zweckmässig, dass das damals erkennende Gericht zum Entscheid berufen würde. Darüber hinaus kann dem DNA-Profil-Gesetz und seiner Zweckausrichtung nicht entnommen werden, dass für die Nacherfassung gemäss Art. 23 Abs. 3 zwingend eine richterliche Behörde vorzusehen wäre. Von Bedeutung ist vielmehr, dass im Sinne der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV die Massnahme mit voller Kognition von einem Gericht überprüft werden kann. Dies erkannte das Bundesgericht mit dem Urteil vom 19. Juli 2006 gestützt auf Art. 98a OG und ist nunmehr nach Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 80 Abs. 2 BGG erforderlich. Im vorliegenden Fall hat denn das Obergericht die nachträgliche Erfassung des Beschwerdeführers auch tatsächlich geprüft. 4.3 Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 3 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 3 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes. Diese Bestimmungen beziehen sich auf Massenuntersuchungen zur Aufklärung von Verbrechen im Rahmen eines konkreten Strafverfahrens. Solche Massenuntersuchungen weisen keinen Bezug zur nachträglichen Erfassung von bereits verurteilten Personen und damit eine gänzlich unterschiedliche Problematik auf. Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um eine Massenuntersuchung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des DNA-Profil-Gesetzes. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass Ende 2005 eine grössere Anzahl von Personen nacherfasst worden ist. Der Zweck von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes bringt es mit sich, dass eine grössere Anzahl von Personen von entsprechenden individuellen Anordnungen betroffen wird. Zudem geht es nicht um die Aufklärung eines Verbrechens. Der Beschwerdeführer vermag daher aus Art. 7 Abs. 3 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes nicht abzuleiten, dass in seinem Fall eine richterliche Behörde die Probenahme und die Erstellung eines DNA-Profils anstelle der Oberstaatsanwaltschaft hätte anordnen müssen. Gleich verhält es sich mit der Rüge, nach Art. 7 Abs. 3 lit. b des DNA-Profil-Gesetzes hätte die umstrittene Massnahme von einer richterlichen Behörde anstelle der Oberstaatsanwaltschaft getroffen werden müssen. Die genannte Bestimmung bezieht sich - anders als Art. 7 Abs. 4 des DNA-Profil-Gesetzes - auf das Strafverfahren und nicht auf Massnahmen gegenüber verurteilten Personen. Es kommt ihr keine generelle, auch für die Anordnung gegenüber verurteilten Personen anwendbare Bedeutung zu. 4.4 Vor diesem Hintergrund halten § 4 DNA-Profil-VO/ZH, wonach die Oberstaatsanwaltschaft über die Probenahme und Erstellung eines DNA-Profils in den Fällen von Art. 23 Abs. 3 des DNA-Profil-Gesetzes entscheidet, und die tatsächliche Anordnung der Massnahme durch die Oberstaatsanwaltschaft im vorliegenden Fall vor dem Bundesrecht stand. Somit erweisen sich die Rügen der Verletzung des DNA-Profil-Gesetzes und damit von Art. 49 BV als unbegründet.