Citation: C 206/04 18.01.2006 E. 3

3.1 La recourante fait valoir qu'il n'y a pas de raison pour que le principe « il vaut toujours la peine de travailler » généralement admis dans l'assurance-chômage ne s'applique pas au montant du gain assuré à l'ouverture d'un nouveau délai-cadre. Selon elle, une dérogation à la règle générale inscrite à l'art. 37 al. 3ter aOACI se conçoit parfaitement du fait qu'au cours de son délai-cadre de cotisation, elle a quitté le chômage durant une année pour prendre un travail à 60 % et que cette période de travail lui aurait suffi pour prétendre à l'ouverture du deuxième délai-cadre d'indemnisation. 3.2 Dans son préavis, le seco considère que le gain assuré de la recourante, dans son nouveau délai-cadre, doit être calculé sur la base du salaire perçu alors qu'elle travaillait à l'Ecole Z.________ avec un salaire convenable. Il se fonde sur sa directive 2003/4 - fiche 10 (Bulletin MT/AC 2003/4), relative au gain assuré dans un nouveau délai-cadre lorsque l'assuré a cotisé le nombre minimum de mois requis sur un salaire réputé convenable. 3.3 La directive du seco 2003/4 - fiche 10 - a la teneur suivante : Le calcul du gain assuré pour un nouveau délai-cadre peut donner des résultats inéquitables s'il inclut dans la période de référence les périodes de cotisation accomplies en gain intermédiaire alors que l'assuré justifie déjà d'une période de cotisation minimale de 12 mois en ne prenant en considération que les périodes accomplies sur un salaire convenable. Le principe « il vaut toujours la peine de travailler » doit s'appliquer aussi au montant du gain assuré dans un nouveau délai-cadre. En l'occurrence, il veut que lorsque l'assuré justifie de la période minimale de cotisation sur la seule base des périodes d'activité lucrative accomplies à un salaire convenable, les périodes de cotisation accomplies en gain intermédiaire ne sont pas prises en considération dans le calcul de la période de référence si ce mode de calcul est plus avantageux pour l'assuré que celui prévu à l'art. 37 al. 3ter OACI. 3.4 La directive 2003/4 - fiche 10 - a été édictée en vertu de l'art. 110 LACI qui autorise le seco, en tant qu'autorité de surveillance chargée d'assurer l'application uniforme du droit, à donner des instructions aux organes d'exécution. Destinée à servir de guide aux caisses de chômage dans la manière de déterminer le gain assuré au sens des art. 23 LACI et 37 OACI, cette circulaire doit être rangée parmi les ordonnances administratives dites interprétatives. Bien que de telles ordonnances exercent, par leur fonction, une influence indirecte sur les droits et les obligations des administrés, elles n'en ont pas pour autant force de loi. En particulier, elles ne lient ni les administrés, ni le juge, ni même l'administration dans la mesure où elles ne dispensent pas cette dernière de l'examen de chaque situation individuelle. Par ailleurs, elles ne peuvent créer de nouvelles règles de droit, ni contraindre les administrés à adopter un certain comportement, actif ou passif. En bref, elles ne peuvent sortir du cadre de l'application de la loi et prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 127 V 61 consid. 3a et les références citées). 3.5 L'art. 37 al. 3ter aOACI institue une réglementation particulière dans le cas d'un nouveau délai-cadre (art. 9 al. 4 LACI). Celle-ci entre en considération seulement lorsque la période de cotisation permettant de prétendre de nouveau à l'indemnité de chômage a été exclusivement accomplie durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé. Cette réglementation spéciale de l'art. 37 al. 3ter aOACI est à mettre en relation avec le gain intermédiaire, ainsi que cela ressort clairement du renvoi de la deuxième phrase aux périodes de cotisation avec compensation de la différence. Elle a pour but d'empêcher que l'assuré, s'il exerce ou continue d'exercer un travail qui n'est pas réputé convenable et qu'il a épuisé son droit aux indemnités compensatoires, soit défavorisé dans le calcul du gain assuré dans le cas d'un nouveau délai-cadre, en particulier par rapport à ceux qui ont renoncé à exercer un travail qui n'est pas réputé convenable (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 321). Le but de la directive du seco 2003/4 - fiche 10 - est de ne pas prendre en considération dans le calcul du gain assuré les périodes de cotisation accomplies en gain intermédiaire, si ce mode de calcul est plus avantageux pour l'assuré que celui prévu à l'art. 37 al. 3ter OACI. Cela suppose que l'assuré justifie d'une période de cotisation minimale de 12 mois sur la seule base des périodes d'activité lucrative accomplies avec un salaire convenable. La directive ci-dessus du seco institue ainsi une exception à la règle générale posée à l'art. 37 al. 3ter, première phrase, aOACI selon laquelle le gain assuré est calculé sur les six derniers mois de cotisation du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI). Etant donné que le but de cette directive est de ne pas défavoriser l'assuré qui a exercé un travail convenable, cette exception est compatible avec le but de l'art. 37 al. 3ter aOACI qui est de ne pas défavoriser l'assuré dans le calcul du gain assuré dans le cadre d'un nouveau délai-cadre, en particulier s'il a exercé un travail qui n'est pas réputé convenable. Les termes de l'ordonnance (« en règle générale », « grundsätzlich », « di regola ») ne ferment du reste pas la porte à des exceptions. 3.6 Dans le cas d'espèce, la recourante justifie d'une période de cotisation minimale de 12 mois sur la seule base de la période d'activité lucrative accomplie avec un salaire convenable entre le 1er août 2001 et le 31 juillet 2002. Pendant cette période, elle a travaillé à temps partiel, selon un taux d'activité de 60 %, en qualité de maître d'agriculture auprès de l'Ecole Z.________. A ce titre, elle percevait un salaire mensuel de 5'972 fr. 30. Ainsi que le relève le seco dans son préavis, sa directive 2003/4 - fiche 10 - du 15 décembre 2003 se réfère à la période antérieure à l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2003, de la novelle du 22 mars 2002 modifiant la LACI. Dans la mesure où elle n'a qu'une valeur interprétative, elle peut être prise en considération pour juger d'une situation de fait antérieure à son adoption par le seco. Le mode de calcul prévu par cette directive du seco étant plus avantageux pour la recourante que celui prévu à l'art. 37 al. 3ter OACI (cf. le calcul de l'intimée dans le tableau du 14 juin 2004), le nouveau gain assuré calculé sur la base de douze mois à 5'972 fr. 30 se monte ainsi à 5'972 fr. Le recours se révèle dès lors bien fondé.