Citation: BGE 149 III 131 E. 1a

TCE aux fins de manifester son intention de ne pas appliquer provisoirement ledit traité. Cela ne saurait toutefois la priver de la possibilité de se prévaloir de la clause d'incompatibilité ancrée à l'art. 45 par. 1 TCE. 6.4.7 Aux termes de l'art. 45 par. 1 TCE, les signataires conviennent d'appliquer le TCE à titre provisoire en attendant son entrée en vigueur, "dans la mesure où cette application provisoire n'est pas incompatible avec leur Constitution ou leurs lois et règlements". Si l'on procède à l'interprétation de bonne foi de la clause d'incompatibilité suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but, force est de constater que deux interprétations sont a priori possibles relativement à la portée à donner à ladite clause (MERTSCH, op. cit., p. 99; BORJA ALVAREZ SANZ, The Yukos Saga Reloaded: further developments in the interplay between domestic legislations and provisionally applied treaties, in International Law and Politics 2017 p. 593 s.). D'une part, il est soutenable de retenir que les termes " cette application provisoire" font référence au principe même de l'application provisoire du TCE dans son ensemble. Le déterminant "cette" tendrait ainsi à démontrer qu'un Etat pourrait refuser d'appliquer provisoirement le TCE uniquement si le principe même d'une telle application provisoire est incompatible avec son droit interne. C'est BGE 149 III 131 S. 141 l'approche dit du "tout ou rien" (cf. BALTAG, op. cit., p. 39 ss; SOPHIE LEMAIRE, Chronique de jurisprudence arbitrale en droit des investissements, Revue de l'arbitrage 2016/2 p. 627 s.; ALEX NIEBRUEGGE, Provisional Application of the Energy Charter Treaty: The Yukos Arbitration and the Future Place of Provisional Application in International Law, Chicago Journal of International Law vol. 8/1 p. 369; LENA SERHAN, Arbitration Unbound: How the Yukos Oil Decision Yields Uncertainty for International-Investment arbitration, Texas Law Review 2016 p. 119). En d'autres termes, une application provisoire partielle du TCE serait inadmissible, puisque ledit traité serait considéré dans sa globalité. D'autre part, il est aussi envisageable d'interpréter la clause d'incompatibilité, en ce sens qu'un Etat signataire pourrait appliquer provisoirement certaines dispositions du TCE, mais non celles qui se révéleraient incompatibles avec son droit interne. Une telle interprétation trouve une assise dans les termes utilisés à l'art. 45 par. 1 TCE ("dans la mesure où"), lesquels expriment l'idée d'une gradation ou d'une variation au niveau de la portée de l'application provisoire. Une telle approche impliquerait dès lors d'examiner au cas par cas ("piecemeal approach") si l'application provisoire des différentes dispositions du TCE est ou non incompatible avec le droit interne de l'Etat concerné (cf. dans ce sens: SEBASTIAN PRITZKOW, Das völkerrechtliche Verhältnis zwischen der EU und Russland im Energiesektor, Eine Untersuchung unter Berücksichtigung der vorläufigen Anwendung des Energiecharta-Vertrages durch Russland, 2011, p. 64; ARSANJANI/REISMAN, op. cit., p. 92 s.; MERTSCH, op. cit., p. 102 et les références citées; GAZZINI, op. cit., p. 298 ss; ROE/HAPPOLD, Settlement of Investment Disputes under the Energy Charter Treaty, 2011, p. 73; ISHIKAWA, op. cit., p. 281). En l'occurrence, le Tribunal arbitral a considéré qu'il n'y avait pas lieu de trancher cette question, dans la mesure où l'application provisoire de l'art. 26 TCE n'était de toute manière pas incompatible avec le droit interne (...). Il y a lieu d'adopter une démarche similaire, puisque si le Tribunal fédéral aboutissait à la même conclusion que celle retenue par la formation arbitrale, la question litigieuse pourrait souffrir de demeurer indécise.