Citation: 5A_713/2007 28.02.2008 E. 3

Zu prüfen ist die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Ausreise in die Schweiz widerrechtlich war. Das Verbringen eines Kindes über die Landesgrenze ist dann widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in welchem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HEntfÜ), und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 lit. b HEntfÜ). Das genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen (Art. 3 Abs. 2 HEntfÜ). Das Vorbringen des Beschwerdeführers, eine Sorgerechtsentscheidung dürfe nicht materiell überprüft werden, trifft an sich zu: Gemäss Art. 16 HEntfÜ darf der ersuchte Staat keinen Sachentscheid über das Sorgerecht treffen. Vorliegend geht es aber nicht darum: Im südafrikanischen Entscheid vom 22. Dezember 2006 ist nicht materiell über das Sorgerecht entschieden worden und ebenso wenig wird im vorliegenden Verfahren über diese Frage befunden (Art. 19 HEntfÜ); vielmehr ist im Rückführungsverfahren zu prüfen, ob das Verbringen des Kindes widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HEntfÜ war. Dieser Entscheid steht nicht dem Herkunftsstaat zu; vielmehr ist dieser Punkt, der eine von mehreren Voraussetzungen für die Anordnung der Rückführung ist, von den Gerichten des ersuchten Staates zu prüfen, wobei diese hierfür das Recht des Herkunftsstaates und dessen gerichtliche Entscheide unmittelbar berücksichtigen können (Art. 14 HEntfÜ). Wie bereits erwähnt, ist das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes nach dem Wortlaut von Art. 3 lit. a HEntfÜ nur dann widerrechtlich, wenn das Sorgerecht verletzt wurde, das einer Person oder Behörde unmittelbar vor dem Verbringen des Kindes zustand. Massgeblich ist also die Sorgerechtslage, wie sie beim Verbringen bestanden hat; dieser Status quo ante soll wiederhergestellt werden, weshalb ein Verbringen kurz vor einer erwarteten Entscheidung keinen Rückführungsanspruch zu begründen vermag (Staudinger/Pirrung, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Aufl., Berlin 1994, Vorbem. zu Art. 19 EG BGB, N. 643; Bach/Gildenast, Internationale Kindesentführung, Bielefeld 1999, N. 53 und 54) und insbesondere auch ein nachträgliches Missbilligen durch einen Gerichtsentscheid nicht von Art. 3 HEntfÜ erfasst wird (Zürcher, Kindesentführung und Kindesrechte, Diss. Zürich 2005, S. 81; Siehr, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Art. 21 EG BGB Anh. II, N. 27; ders., Entführung eines "Mündels des Gerichts" (ward of court) nach Deutschland, in: IPRax 2005, S. 528). Darauf wird zurückzukommen sein. Das im anglo-amerikanischen Rechtsbereich entwickelte Institut des "Ward of Court", wonach das mit dem Sorgerecht befasste Gericht selbst zu dessen Inhaber wird, ist dem kontinentaleuropäischen Rechtsdenken fremd; ein "Ruhen" des Sorgerechts bei einer Behörde würde jedenfalls voraussetzen, dass dieses den Eltern entzogen worden ist. Dennoch sind solche Rechtserscheinungen unter Vorbehalt von Art. 20 HEntfÜ grundsätzlich hinzunehmen (Staudinger/Pirrung, a.a.O., N. 642, wo das Institut des "Ward of Court" ausdrücklich erwähnt wird; ebenso bei Bach/Gildenast, a.a.O., N. 51; Siehr, a.a.O., N. 28; vgl. sodann Siehr, IPRax 2005, S. 526), weil sich der Umfang des Sorgerechts nach dem nationalen Recht des Herkunftsstaates bemisst (Siehr, a.a.O., N. 28 f.; Bach/Gildenast, a.a.O., N. 60). Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, dass die Rechtsfigur des "Ward of Court" oder eines analogen Institutes dem südafrikanischen Recht bislang unbekannt war und es zum ersten Mal mit dem (im Übrigen noch nicht rechtskräftigen) Entscheid von Richter Griesel in Erscheinung getreten ist. Der Vater behauptet zwar in seiner Beschwerde erneut eine seit Jahrhunderten bestehende Rechtserscheinung, wonach in Südafrika das Gericht bei Sorgerechtsverfahren als "upper Guardian" über Minderjährige auftrete. Aus dem von ihm ins Recht gelegten Entscheid im Scheidungsverfahren Girdwood vs Girdwood aus dem Jahr 1994 ergibt sich aber einzig, dass der High Court in seiner Funktion als "upper guardian of all dependent and minor children" das Recht hat, "to establish what was in the best interests of the children, and to make corresponding orders to ensure that such interests were effectively served and safeguarded"; das bedeutet nicht mehr und nicht weniger, als dass sich der High Court für zuständig erklärt hat, im Rahmen eines Scheidungsverfahrens die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen zu treffen. Demgegenüber lässt sich dem vorgelegten Entscheid Girdwood vs Girdwood ein gerichtliches Sorgerecht, wie es vorliegend zur Debatte steht, nicht im Ansatz entnehmen. Ohnehin hätte sich Richter Griesel - sollten die durch nichts belegten Behauptungen des Vaters zutreffen - im vorliegenden Fall ganz konkret auf die Funktion des "upper Guardian" berufen und gestützt darauf auch tatsächlich ein Sorgerecht in Anspruch nehmen bzw. ausüben müssen, damit die Voraussetzung von Art. 3 lit. b HEntfÜ erfüllt wäre und von einer widerrechtlichen Verletzung im Sinn von Art. 3 HEntfÜ überhaupt die Rede sein könnte. Indes trifft für beide Voraussetzungen (bestehendes Sorgerecht und tatsächliche Ausübung) genau das Gegenteil zu: Mit Bezug auf das gerichtliche Sorgerecht hat Richter Griesel ausdrücklich festgehalten, dass es in Südafrika keine Präzendenzfälle gebe (res nova), dass aber nichts dagegen spreche, Präjudizien englischer Gerichte auch für den Staat Südafrika zu übernehmen. Handelt es sich aber somit für das nationale Recht Südafrikas um eine Rechtsfortbildung oder Rechtsschöpfung, kann das Sorgerecht vor dieser Bildung bzw. Schöpfung neuen Rechts noch nicht im Sinn von Art. 3 lit. a HEntfÜ (im Zeitpunkt des Verbringens) beim Gericht geruht haben, umso weniger als infolge des hängigen Appellationsverfahrens offen ist, ob das Institut des "Ward of Court" oder eine analoge Rechtsfigur in Südafrika überhaupt eingeführt wird. Noch weniger könnte ein solches Sorgerecht im Sinn von Art. 3 lit. b HEntfÜ tatsächlich ausgeübt worden sein, lassen sich doch tatsächliche Verhältnisse begriffslogisch nicht rückwirkend schaffen. Damit gebricht es aber in jedem Fall an der zweiten Voraussetzung der Widerrechtlichkeit. Die Tatsache, dass das Haager Übereinkommen für die Widerrechtlichkeit strikt auf den Zeitpunkt des Verbringens abstellt (vgl. auch die vorstehend zitierte einhellige Lehre, wonach spätere Entscheide unbeachtlich sein müssen), steht im Zusammenhang mit den Grundsätzen der Rechtsstaatlichkeit, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes: Die rechtsunterworfenen Parteien müssen objektiv wissen bzw. in Erfahrung bringen können, welches Recht zu einem bestimmten Zeitpunkt gilt und ob sie mit ihren Handlungen allenfalls dagegen verstossen. Am 15. Oktober 2006 durfte die Mutter als alleinige Sorgerechtsinhaberin im Vertrauen auf die damalige Rechtslage gutgläubig aus Südafrika ausreisen und musste nicht damit rechnen, dass sie - aufgrund einer rückwirkenden Rechtsschöpfung, die im Übrigen appelliert und damit in Schwebe ist - ein behördliches Sorgerecht verletzen würde. Im Übrigen hätte es dem Vater frei gestanden, vom High Court den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu verlangen, etwa die Zuteilung der gemeinsamen Sorge während der Dauer des Hauptprozesses oder doch wenigstens eine Ausreisesperre (non-removal clause), die Hinterlegung des Passes von A.________ oder eine ähnliche Vorkehrung. Zusammenfassend ergibt sich, dass der High Court im Zeitpunkt des Verbringens kein (alleiniges oder geteiltes) Sorgerecht im Sinn von Art. 3 lit. a HEntfÜ haben konnte und dass er es in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht tatsächlich im Sinn von Art. 3 lit. b HEntfÜ ausübte. Ist aber das Verbringen von A.________ demzufolge nicht widerrechtlich im Sinn von Art. 3 HEntfÜ, so mangelt es an einer notwendigen Voraussetzung zur Begründung des Rückführungsanspruches nach Art. 12 Abs. 1 HEntfÜ. Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, mit welchem das Begehren um Rückführung von A.________ abgewiesen wurde, ist nach dem Gesagten konform mit dem Haager Rückführungsübereinkommen, und die dagegen gerichtete Beschwerde des Vaters ist abzuweisen.