Citation: 4A_370/2019 E. 1.8

1.8. Der Beschwerdeführer moniert, Oberrichter Schlup sei im Jahre 2015 Gerichtspräsident am Regionalgericht Berner Jura-Seeland gewesen. Er sei für die damaligen Verfahren zwischen den Parteien zuständig gewesen und habe die Vergleichsverhandlungen geleitet, welche schliesslich im Abschluss des Vergleichs vom 9. Juni 2015 geendet haben. Es stellte sich die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob eine Gerichtsperson, welche unter anderem Vergleichsverhandlungen geleitet habe, welche zum Abschluss einer Vereinbarung führten, in einem späteren, oberinstanzlichen Verfahren mitwirken dürfe. Oberrichter Schlup war unbestrittenermassen im Jahre 2015 der zuständige Gerichtspräsident für die damaligen Verfahren zwischen Vater und Sohn A.________. Unter seiner Mitwirkung schlossen sie am 9. Juni 2015 einen Vergleich und vereinbarten darin unter anderem, dass das Pachtverhältnis per 31. Dezember 2018 ordentlich endet. Im Januar 2019 verlangten die Beschwerdegegner im vorliegenden Verfahren die Ausweisung des Beschwerdeführers aus dem Pachtobjekt im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen. Vor Obergericht ging es somit nicht um die Überprüfung eines Entscheids, an welchem Oberrichter Schlup selbst in erster Instanz mitgewirkt hatte. Vielmehr war Oberrichter Schlup bloss in einem früheren Verfahren im gleichen Gesamtkontext als erstinstanzlicher Richter beteiligt, das mit Vergleich und nicht durch Urteil erledigt wurde. Ob in einer solchen Konstellation eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden. Es ist vielmehr in jedem Einzelfall - anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände - zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.2 S. 92; 131 I 113 E. 3.4 S. 117; Urteil 4A_271/2017 vom 7. September 2017 E. 4.2). Da für die Beurteilung der Befangenheit in dieser Situation die jeweiligen Verhältnisse des konkreten Einzelfalls entscheidend sind, liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor (vgl. Urteil 4A_684/2015 vom 19. April 2016 E. 1.5), sondern lediglich eine auf die konkrete Situation zugeschnittene Rechtsanwendung im Einzelfall. Inwiefern sich in der vorliegenden Konstellation bezüglich des Ausstandes des Oberrichters Schlup trotzdem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellen könnte, zeigt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich auf. Im Übrigen bringt der Beschwerdeführer erstmals vor Bundesgericht vor, Oberrichter Schlup sei befangen und hätte sich nicht mit dem Fall befassen dürfen. Das ist unzulässig, denn nach Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, dem Gericht "unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat". Tut sie dies nicht, verwirkt sie nach der Rechtsprechung den Anspruch auf spätere Anrufung des Ausstandsgrundes (BGE 140 I 240 E. 2.4; 139 III 120 E. 3.2.1). In dieser Regel kommt der prozessuale Grundsatz zum Ausdruck, dass es unzulässig ist, formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (siehe BGE 141 III 210 E. 5.2; BGE 135 III 334 E. 2.2). In diesem Sinn handelt eine Partei insbesondere dann treuwidrig und rechtsmissbräuchlich, wenn sie Ablehnungsgründe in "Reserve" hält, um diese bei ungünstigem Prozessverlauf "nachzuschieben" (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 217).