Citation: 2A.327/2006 22.02.2007 E. 2

2.1 Zu prüfen ist, ob die Wettbewerbskommission zur Beschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist. 2.2 Nach der Rechtsprechung zu Art. 103 lit. a OG ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz grundsätzlich nicht zur Beschwerde berechtigt. Es genügt für die Beschwerdebefugnis nicht, dass eine Behörde in ihrem Sachbereich eine Rechtsauffassung vertritt, die im Widerspruch zu derjenigen einer anderen oder übergeordneten Instanz steht, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung erschwert wird. Eine Behörde kann sich insofern nicht auf das allgemeine Beschwerderecht nach Art. 103 lit. a OG berufen (vgl. BGE 127 II 32 E. 2 S. 36 ff.; 123 II 542 E. 2e S. 545). 2.3 Gemäss Art. 103 lit. b OG kann jedoch das in der Sache zuständige Departement oder, soweit das Bundesrecht dies vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung gegen die Verfügung einer eidgenössischen Rekurskommission beim Bundesgericht Beschwerde führen (vgl. zur bisherigen Beschwerdebefugnis des Departements BGE 127 III 219 E. 1b; 127 II 32 E. 1b S. 36; Urteil 2A.198/1997 vom 3. November 1997, E. 1, in ZBl 100/1999 S. 64 ff.). Nach Art. 15 Abs. 2bis (in der Fassung vom 10. März 2006) der Organisationsverordnung vom 14. Juni 1999 für das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (OV-EVD; SR 172.216.1) ist die Wettbewerbskommission in ihrem Zuständigkeitsbereich zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht befugt. Zwar liegt insofern eine ausdrückliche spezialgesetzliche Ermächtigung gemäss Art. 103 lit. b OG vor (vgl. BGE 127 II 32 E. 2c S. 37). Die Wettbewerbskommission ist aber nicht eine Dienstabteilung im Sinne dieser Bestimmung. Art. 19 KG erklärt ausdrücklich, dass die Wettbewerbskommission unabhängig von den Verwaltungsbehörden und nur administrativ dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zugeordnet ist (dazu BGE 127 II 32 E. 3c S. 42; Jürg Borer, Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 1 und 9 zu Art. 19 KG; Philipp Zurkinden/Hans Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Zürich/Basel/ Genf 2004, Rz. 2 zu Art. 18 - 22 KG). Sie übt nicht dieselbe Funktion wie die Bundesämter (der zentralen Bundesverwaltung) aus, an die nach Art. 103 lit. b OG eine Delegation der Beschwerdebefugnis zulässig ist. Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD vermag daher keine Legitimation nach Art. 103 lit. b OG zu begründen. 2.4 Die Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission ergibt sich jedoch aus Art. 103 lit. c OG. Danach ist jede andere Person, Organisation oder Behörde zur Beschwerde befugt, die das Bundesrecht ausdrücklich dazu ermächtigt. Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD verschafft der Wettbewerbskommission eine solche besondere Ermächtigung (anderer Meinung, allerdings zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten von Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD, Balz Gross, in: Homburger/ Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N 90 zu Art. 44 KG, der wegen der Unabhängigkeit der Wettbewerbskommission auch die Befugnis des Volkswirtschaftsdepartements zur Behördenbeschwerde verneint). Diese Grundlage der Legitimation wird freilich mit der Neuordnung der Bundesrechtspflege entfallen. Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG setzt im Unterschied zu Art. 103 lit. c OG eine Ermächtigung in einem Bundesgesetz voraus (vgl. dazu BBl 2001 4331). Da im vorliegenden Fall aber noch das alte Verfahrensrecht anwendbar ist (vgl. E. 1.1), genügt die Ermächtigung auf Verordnungsstufe als Grundlage der Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission. 2.5 Die Beschwerdegegnerinnen machen allerdings geltend, die Beschwerdelegitimation der Wettbewerbskommission widerspreche der prozessualen Systematik der wettbewerbsrechtlichen Zusammenschlusskontrolle. Die im Gesetz vorgesehene Meldepflicht der fusionswilligen Unternehmen mit Widerspruchsrecht der Wettbewerbsbehörde schliesse ein Beschwerderecht derselben aus; hebe nämlich die Rekurskommission einen Verbotsentscheid der Wettbewerbskommission auf, komme dies einem Rückzug von deren Widerspruch gleich. Rückzugserklärungen seien jedoch immer endgültig und schlössen ein Verfahren ab. 2.5.1 Zwar ist die Befugnis der verfügenden Behörde, einen Rechtsmittelentscheid wie eine von der Sachfrage betroffene Partei selbst anzufechten, in der Tat atypisch. Die Ermächtigungsnorm von Art. 15 Abs. 2bis OV-EVD stellt insoweit eine Besonderheit dar, die nicht ohne weiteres in die übliche Systematik der öffentlichen Rechtspflege passt (vgl. immerhin für den Bereich der direkten Steuern Art. 73 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] und dazu BGE 123 II 588 E. 1a S. 589 f. sowie Art. 146 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11]). Das kann aber für sich allein noch nicht zur Unzulässigkeit der vorgesehenen Regelung führen. 2.5.2 Sodann trifft es zu, wie die Beschwerdegegnerinnen vortragen, dass das Parlament das vom Bundesrat ursprünglich vorgesehene Bewilligungsverfahren durch ein Meldeverfahren mit Widerspruchsmöglichkeit der Wettbewerbskommission ersetzt hat (vgl. Jürg Borer, Unternehmenszusammenschlüsse, in: Roger Zäch (Hrsg.), Das neue schweizerische Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 74; Ducrey/Drolshammer, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey, a.a.O., N 5 zu Art. 9 KG). Der Zusammenschluss gilt nach Art. 34 KG als zugelassen, wenn die Wettbewerbskommission nicht innert der gesetzlichen Frist von vier Monaten gemäss Art. 33 Abs. 3 KG eine Entscheidung über das gemeldete Fusionsprojekt fällt. Dieser Umstand ändert indessen nichts daran, dass mit dem Entscheid der Rekurskommission ein beim Bundesgericht anfechtbarer Akt vorliegt, wenn die Wettbewerbskommission den Zusammenschluss zeitgerecht nicht oder nur unter Auflagen oder Bedingungen genehmigt hat und diese Verfügung im Beschwerdeverfahren aufgehoben oder - wie im vorliegenden Fall - abgeändert worden ist. Der Beschwerdeentscheid, mit dem ein verweigerter oder lediglich unter Auflagen genehmigter Zusammenschluss durch die Rekurskommission erlaubt wird, stellt keinen verfahrensabschliessenden Rückzug dar. Das geht schon daraus hervor, dass die Beschwerdeinstanz anstelle des Verbotes die Fusion unter Auflagen zulassen oder die mit einer Genehmigung verbundenen Auflagen ändern kann. Der für die fusionswilligen Unternehmen positive Beschwerdeentscheid entspricht mithin nicht einem bedingungslosen Rückzug, sondern stellt einen normalen Rechtsmittelentscheid dar, der seinerseits den entsprechenden Anfechtungsmöglichkeiten unterliegt. 2.6 Das Beschwerderecht der Bundesbehörden soll den richtigen und rechtsgleichen Vollzug des Bundesverwaltungsrechts sicherstellen. Dabei muss grundsätzlich kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachgewiesen werden. Erforderlich ist nur, dass es der beschwerdeführenden Behörde nicht um die Behandlung abstrakter Fragen des objektiven Rechts, sondern um konkrete Rechtsfragen eines tatsächlich bestehenden Einzelfalles geht (vgl. BGE 129 II 1 E. 1.1 S. 3 f.; 128 II 193 E. 1 S. 195, je mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall besteht ein solches hinreichendes Interesse der beschwerdeführenden Wettbewerbskommission.