Citation: 6B_82/2009 14.07.2009 E. 4.3

4.3.1 Die Frage, wie es sich mit dem Fristenlauf der Verfolgungsverjährung verhält, wenn ein Kontumazialurteil auf Verlangen des Angeschuldigten nach seiner Rechtskraft aufgehoben und nachträglich ein Verfahren in seiner Anwesenheit durchgeführt wird, ist gesetzlich nicht geregelt und hatte das Bundesgericht bisher nicht zu beurteilen (vgl. BGE 122 IV 344 E. 5b/aa S. 352). Sie ist von Bedeutung für Taten, welche vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 begangen worden sind, zur Prüfung, welches Recht als milderes Recht nach Art. 2 Abs. 2 StGB anwendbar ist. Hingegen gilt gestützt auf das am 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Verjährungsrecht die Regel, dass die Verfolgungsverjährung nicht mehr eintreten kann, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist, weshalb die Frage für die nach diesem Zeitpunkt begangenen Taten nicht mehr von Bedeutung ist (Art. 97 Abs. 3 StGB bzw. aArt. 70 Abs. 3 StGB). 4.3.2 Ein Teil der Lehre spricht sich dafür aus, dass die Frist für die Verfolgungsverjährung mit der Aufhebung des Kontumazialurteils ex nunc wieder auflebt und so behandelt wird, als ob sie für den Zeitraum des rechtskräftigen Kontumazialurteils geruht hätte (Stefan TrechseL, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2008, N. 9 zu vor Art. 97 StGB; ROBERT HAUSER/ ERHARD SCHWERI/ KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, N. 29 zu § 91). Zur Begründung wird angeführt, das Kontumazialverfahren mache nur einen Sinn, wenn mit der Rechtskraft des Urteils auch die entsprechenden Rechtsfolgen eintreten und die Vollstreckungsverjährung ab diesem Zeitraum laufe. Es könnten, rückwirkend betrachtet, während der Geltungsdauer des Kontumazialurteils nicht zwei Fristen - d.h. die Verfolgungs- und die Vollstreckungsverjährung - gleichzeitig laufen. Zudem dürfe sich eine Flucht für den Täter nicht lohnen. 4.3.3 Ein anderer Teil der Lehre befürwortet, dass mit der Aufhebung des Kontumazialurteils die Frist für die Verfolgungsverjährung so berechnet wird, als hätte es dieses aufgehobene Urteil nie gegeben. Die Autoren berechnen die Frist der Verfolgungsverjährung so, als ob sie seit der Tatbegehung ununterbrochen weitergelaufen wäre, also auch während der Dauer der Gültigkeit des Kontumazialurteils (PETER MÜLLER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, N. 67 zu vor Art. 97 StGB; FRANZ RIKLIN, zur Frage der Verjährung im Abwesenheitsverfahren, in: ZStrR 1995 Band 113, S. 161 ff. S. 167; CHRISTIAN DENYS, prescription de l'action pénale, les nouveaux Art. 70, 71, 109 et 333 al. 5 CP, in: la semaine judiciaire, 2003, Vol. II, S. 49 ff., S. 58 f.; CHRISTOF RIEDO / OLIVER M. KUNZ, Jetlag oder Grundprobleme des neuen Verjährungsrechts, in: AJP/PJA 8/2004 S. 904 ff., S. 907). Nach dieser Ansicht fehlt eine gesetzliche Grundlage für ein Ruhen der Frist. Ebenso soll die Verjährungsfrist nicht übermässig ausgedehnt und der flüchtige Täter nicht schlechter gestellt werden als der unbekannte Täter. 4.3.4 Andere Autoren gehen davon aus, dass mit Eintritt der Rechtskraft des Kontumazialurteils die Verfolgungsverjährung endgültig beendet ist. Sie wollen jedoch bei einem Urteil zuungunsten des Angeklagten die im Zusammenhang mit der Revision entwickelte Praxis anwenden, wonach der Eintritt der ab Deliktsbegehung ununterbrochen laufenden Verfolgungsverjährung beachtet wird (Elisabeth Trachsel, Die Verjährung gemäss den Art. 70 - 75 bis des Strafgesetzbuches, Diss. 1990, S. 130 ff.; H. F. Pfenninger, Die Verjährung im Kontumazialverfahren, in: ZStrR 1955, S. 53 ff., S. 57). 4.3.5 Die Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Strafgesetzbuches führt zu den Anpassungen im Verjährungsrecht aus, dass die Strafverfolgung ende, sobald ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist. Als ein solches gelte auch ein Urteil im Abwesenheitsverfahren. Zweck der Norm sei, dass der Täter durch das Ergreifen von Rechtsmitteln das Verfahren nicht derart verzögern könne, dass die absolute Verjährung noch im Rechtsmittelverfahren eintrete (BBl 1999 1979 ff., 2134). 4.3.6 Hintergrund der Verjährungsregeln ist, dass der Strafanspruch mit der Zeit abnimmt. Die Rechtssicherheit gebietet, dass die Strafverfolgung in einem vom Gesetz bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen werden soll. Zudem kann sich der Täter verändern und der Anlass für seine Resozialisierung an Bedeutung verlieren. Grund für die Verfolgungsverjährung ist auch, dass es mit der Zeit immer schwieriger wird, Beweismittel beizubringen (vgl. Stefan Trechsel, a.a.O., N. 1 zu vor Art. 97 StGB). Hingegen entspricht es gestützt auf die Botschaft (a.a.O.) nicht dem Gesetzeszweck, dass es der Täter durch rechtsmissbräuchliches Verhalten in der Hand hat, die Verjährung eintreten zu lassen. Dies ergibt sich auch daraus, dass der Gesetzgeber die Verjährungsregeln mit der per 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Gesetzesänderung zu Lasten des Straftäters verschärft hat, indem die Verfolgungsverjährung nach einem erstinstanzlichen Urteil nicht mehr eintreten kann und die Verjährungsfristen verlängert wurden. Gestützt auf dies neue Regelung erscheint es sachgerecht, wenn die Frist der Verfolgungsverjährung während der Gültigkeitsdauer eines Abwesenheitsurteils ruht. 4.3.7 Die Anwendbarkeit der Vorschrift über das Ruhen nach aArt. 72 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB entspricht überdies auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der lex mitior. Danach ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat entweder das alte oder das neue Recht anwendbar. Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen, weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Frage der Verjährung nach dem alten, vor dem 1. Oktober 2002 geltenden und für den Beschwerdeführer milderen Recht beurteilt. Dieser wendet sich nicht gegen die Anwendung des alten Verjährungsrechts, sondern lediglich gegen das Ruhen der Verjährung nach aArt. 72 StGB. Seine Argumentation geht fehl, weil die alten Regeln über die Verjährung gestützt auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung integral und als Einheit, zusammen mit der darin enthaltenen Bestimmung von aArt. 72 StGB, angewendet werden müssen. 4.3.8 Im vorliegenden Verfahren hat es sich der Beschwerdeführer im Übrigen selbst zuzuschreiben, dass aufgrund seiner annähernd zehn Jahre dauernden Flucht ein Urteil im Abwesenheitsverfahren ergangen ist und erst viele Jahre später ein Verfahren in seiner Anwesenheit durchgeführt werden konnte.