Citation: 2P.37/1999 09.03.2000 E. 8

8.- X.________, Y.________ et Casino de Saxon SA voient une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie garantie à l'art. 31 aCst. et à la garantie de la propriété consacrée à l'art. 22ter aCst. dans l'obligation faite aux sociétés qui entendent exploiter une maison de jeu avec des jeux automatiques d'argent d'être dominées majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement, conformément aux art. 48bis al. 1 LPC et 1er al. 1 du règlement sur les machines à sous. a) Les maisons de jeu faisant l'objet de l'interdiction d'exploiter instaurée aux art. 35 aCst. , dans son ancienne teneur, et 1er LMJ, s'étendent à toute entreprise exploitant des jeux de hasard (art. 2 al. 1 LMJ). Selon l'art. 3 al. 1 LMJ, "l'installation d'appareils automatiques ou d'appareils analogues servant au jeu est considérée comme une entreprise exploitant des jeux de hasard, s'il est incontestable que l'issue du jeu ne dépend pas uniquement ou essentiellement de l'adresse" (cf. aussi art. 1er al. 5 de l'ordonnance sur les kursaals). En revanche, les autres machines à sous échappent à l'interdiction fédérale (Geschicklichkeits-Geldspielautomaten). Même si en vertu de l'art. 3 al. 2 LMJ, il appartient au Département fédéral de justice et police de décider quels sont les appareils visés par l'art. 3 al. 1 LMJ, la compétence pour réglementer l'usage de ces autres machines à sous appartient aux cantons, qui peuvent en restreindre l'exploitation ou même la prohiber totalement (ATF 120 Ia 126 consid. 3b p. 130 et 4d/cc p. 134; 106 Ia 191 consid. 5 p. 192; 101 Ia 336 consid. 4 p. 338). b) Dans l'esprit du législateur cantonal, l'exigence d'une participation majoritaire des corporations de droit public et des sociétés de développement au sein des sociétés exploitant une maison de jeu devait permettre de garantir un contrôle public interne de ces établissements et d'assurer une redistribution de la majorité des bénéfices ainsi réalisés dans des projets d'utilité publique en dehors du produit de l'impôt (cf. Message du Conseil d'Etat valaisan accompagnant le projet de loi modifiant la loi du 20 janvier 1969 sur la police du commerce, Bulletin des séances du Grand Conseil valaisan, séance du 22 juin 1998, Annexes p. 516; Bulletins des séances du Grand Conseil valaisan, séance du 22 juin 1998, p. 42, et séance du 14 septembre 1998, p. 34). Ces préoccupations rejoignent celles du législateur fédéral dans l'exploitation du jeu de la boule et des futurs casinos ainsi que celles de la doctrine. Selon l'art. 1er al. 1 de l'ordonnance sur les kursaals, l'exploitation du jeu de la boule doit offrir toute garantie pour une exploitation correcte des jeux. De plus, l'autorisation du jeu de la boule doit être nécessaire au maintien ou au développement du tourisme. Le nouvel art. 35 aCst. ne donne pas de précision sur les conditions à remplir par l'exploitant d'une maison de jeu (cf. Richli, op. cit. , n. 21 ad art. 35). Il résulte toutefois du Message du Conseil fédéral du 25 mars 1992 sur les mesures d'assainissement des finances fédérales (FF 1993 III 372/373), d'une part, et du Message du Conseil fédéral du 26 février 1997 relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (FF 1997 III 149/150), d'autre part, que, sur ce point, les buts visés n'ont pas changé: le sérieux des maisons de jeu exploitées en Suisse doit être garanti et l'abus à des fins criminelles (blanchissage d'argent) empêché; par ailleurs, la levée de l'interdiction des maisons de jeu est conçue comme une mesure ayant un effet positif sur le tourisme. La doctrine insiste également sur les garanties que doit présenter l'exploitant, relevant que l'exigence d'une société oeuvrant dans le sens du développement du tourisme offre une sécurité pour la pratique correcte des jeux, car un exploitant ne poursuivant pas un but purement financier offre de meilleures garanties pour que le jeu se déroule loyalement (Heinrich Daeniker, Das bundesrechtliche Verbot der Spielbanken, thèse Zurich 1944, p. 172/173; Oscar Schürch, Das bundesrechtliche Verbot der Spielbanken, thèse Berne 1943, p. 98/99; voir aussi Gérald Mouquin, La notion de jeu de hasard en droit public, thèse Lausanne 1980, p. 378 ss). Dans un arrêt non publié du 31 octobre 1994 concernant le Casino de Genève, le Tribunal fédéral a considéré qu'en raison des risques d'abus inhérents au fait que l'exploitant ne visait que le profit personnel, il existait des motifs suffisants pour refuser une convention qui aurait eu pour effet de transférer l'exploitation des jeux à une société en mains purement privées, poursuivant un intérêt exclusivement financier. Dans un arrêt non publié du 11 mai 1998 concernant le Casino de Montreux, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'était pas contraire à l'art. 31 aCst. d'intervenir dans les rapports de subordination du Casino de Montreux aux propriétaires des machines à sous, en particulier pour interdire une participation au résultat des fournisseurs, tant il est vrai qu'une ingérence financière dans ce domaine était propre à compromettre l'indépendance de l'exploitant. Il a également insisté sur le risque pour la personne directement intéressée au résultat de l'exploitation d'intervenir dans la gestion de l'établissement afin de maximiser les profits, sans être tenu forcément de respecter les règles éthiques imposées au titulaire de l'autorisation d'exploiter. Du point de vue de l'intérêt public, il y avait donc un intérêt prépondérant à pouvoir contrôler l'indépendance de l'exploitant par rapport à ses fournisseurs. L'obligation faite aux sociétés qui entendent exploiter une maison de jeu avec des jeux automatiques d'argent d'être dominées majoritairement par des corporations de droit public et des sociétés de développement répond ainsi à un intérêt public prépondérant; elle est par ailleurs propre à garantir une exploitation sûre des jeux dans les maisons de jeu sans porter une atteinte excessive à la liberté contractuelle des éventuels partenaires privés de la société exploitant une maison de jeu (cf. ATF 125 I 209 consid. 10d/aa p. 223 et les arrêts cités; Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, FF 1997 III 150). Les recourants n'indiquent d'ailleurs pas quelle mesure moins contraignante et plus soucieuse de leurs intérêts permettrait d'atteindre le but visé par cette disposition. De ce point de vue, les exigences de l'art. 31 aCst. sont donc respectées. Il en va de même de l'interdiction faite au titulaire de l'autorisation d'exploiter de conclure des contrats prévoyant une rémunération de ses partenaires excédant la valeur de leurs prestations et aboutissant à un partage des bénéfices de l'exploitation concédée. Cette exigence, prévue à l'art. 2 al. 2 du règlement sur les machines à sous, n'est pas non plus excessive, car elle permet de garantir dans les faits l'interdiction faite aux tiers d'influencer l'exploitation ou la gestion des maisons de jeu en liant leur prestation au chiffre d'affaires de l'établissement. Elle n'a pas été adoptée dans un but de contrôler les prix, mais uniquement afin d'assurer l'indépendance de la société d'exploitation et de permettre une meilleure surveillance des maisons de jeu. Les recourants critiquent également l'art. 12 al. 3 du règlement sur les machines à sous en tant qu'il laisse à la discrétion du Conseil d'Etat le renouvellement de l'autorisation d'exploiter. Que l'on considère celle-ci comme une concession (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, FF 1997 III 153) ou comme une autorisation de police (cf. arrêt du 30 juin 1997 dans la cause S. contre Conseil d'Etat du canton du Tessin, in Pra 1998 n° 136 p. 745 consid. 1c et les références citées), l'autorisation d'exploiter ne confère à son titulaire aucun droit à son renouvellement (ZBl 99/1998 p. 395 consid. 4 p. 400; ZBl 87/1986 p. 368 consid. 5c/bb p. 374; ZBl 78/1977 p. 30 consid. 5 p. 37; ATF 112 Ib 133 consid. 1; 108 Ia 135 consid. 5a p. 139; cf. Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Berne 1994, n° 289, p. 247 et nos 299 ss, p. 252-254; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 816, p. 203). L'autorité compétente pour délivrer l'autorisation d'exploiter une maison de jeu est donc en principe libre de ne pas renouveler celle-ci pour autant que cette décision puisse être tenue pour non arbitraire, au regard notamment des investissements financiers consentis par le titulaire de l'autorisation (cf. Poledna, op. cit. , nos 301 et 302, p. 253/254; arrêt du 19 mai 1989 dans la cause DFJP contre Conseil d'Etat du canton de Vaud, paru à la RDAF 1990 p. 64 consid. 2a p. 66). L'autorisation d'exploiter étant délivrée pour trois ans selon l'art. 12 al. 1 du règlement sur les machines à sous, un amortissement de celles-ci durant cette période n'est a priori pas exclu. L'art. 12 al. 3 dudit règlement pouvant se prêter à une interprétation conforme aux garanties constitutionnelles invoquées, le Tribunal fédéral ne saurait condamner cette disposition dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes. c) Les recourants voient enfin dans l'absence de régime transitoire une atteinte à la liberté contractuelle consacrée à l'art. 19 al. 2 CO et au principe de la force dérogatoire du droit fédéral ancré à l'art. 2 Disp. trans. aCst. Selon eux, un délai d'une année aurait dû être prévu pour leur permettre de prendre les dispositions nécessaires à adapter les conventions passées avec la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, d'une part, et avec la société de distribution des machines à sous, d'autre part, aux nouvelles exigences découlant des dispositions critiquées. Il n'y a pas lieu d'examiner la pertinence de ce grief dès lors que Casino de Saxon SA a disposé, dans le cadre de la procédure de recours, d'un laps de temps suffisant pour adapter les conventions qui la lient à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA aux exigences réglementaires. d) Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours formé par X.________, Y.________ et Casino de Saxon SA, dans la mesure où il est recevable.