Citation: K 124/06 28.03.2007 E. 6

6.1 En premier lieu, la recourante conteste qu'il n'existerait pas en l'espèce de mandat médical au sens où l'entend la loi. Elle se prévaut à cet égard de l'art. 8 al. 6bis OPAS, selon lequel l'attestation médicale qui justifie l'allocation pour impotence grave ou moyenne versée par l'assurance-vieillesse et survivants, par l'assurance-invalidité ou par l'assurance-accidents vaut comme prescription ou mandat médical de durée illimitée en ce qui concerne les prestations de soins nécessitées par l'impotence. S'il semble ressortir du dossier que la recourante - qui allègue ce moyen pour la première fois en instance fédérale - est effectivement au bénéfice d'une allocation pour impotence grave, elle n'a toutefois pas jugé utile de produire l'attestation médicale justifiant l'allocation précitée. Cela étant, la question de savoir si les soins dispensés à l'institution Z.________ le sont sur prescription ou mandat médical peut en l'espèce demeurer indécise, car le droit aux prestations doit, en tout état de cause, être nié pour les raisons qui vont suivre. 6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du 16 avril 2003), le directeur de l'institution Z.________ a indiqué que les soins infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées à l'art. 7 al. 2 let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en vigueur à la Fondation Y.________, selon la pratique en vigueur dans tous les établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers, quand ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés de l'institution Z.________ ne possédaient pas de numéro de concordat et ne facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature. De ce qui précède, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis à pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées à l'art. 49 OAMal (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux ans de l'activité auprès d'une personne ou d'une institution qualifiée), il ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z.________ n'exercent pas leur activité à titre indépendant et pour leur compte. Ils ne remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. 6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue à l'art. 46 OAMal serait contraire à la loi. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine (Jean-Louis Duc, LAMal: soins à domicile, soins en EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 sv.; Guy Longchamp, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thèse, Berne 2004, p. 497 sv.), ne saurait être suivi. 6.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 38 LAMal octroie délibérément au Conseil fédéral une très importante marge d'appréciation. Au travers de cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (ATF 125 V 284 consid. 4e p. 291). Le fait que seuls les infirmières et les infirmiers, aux conditions des art. 46 et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide à domicile, aux conditions de l'art. 51 OAMal, soient admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire au titre des soins à domicile ne viole ainsi pas la loi (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333; voir également arrêt K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; à propos de la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327). 6.3.2 Contrairement à ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On peut à cet égard lire à propos de l'admission des fournisseurs de prestations ce qui suit: