Citation: 6S.174/2004 20.01.2005 E. 2

Gemäss § 449 Ziff. 2 StPO/ZH kann gegen ein rechtskräftiges Urteil, durch welches eine Strafe oder eine Massnahme verhängt wurde, Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten verlangt werden, wenn seit der Verurteilung ein Strafurteil ausgefällt wurde, das mit dem ersten Urteil in unverträglichem Widerspruch steht. Wird die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte, mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 StPO/ZH). 2.1 Dieser Wiederaufnahmegrund der einander widersprechenden Urteile ist im Unterschied zum Revisionsgrund der neuen Tatsachen und Beweismittel (siehe Art. 397 StGB) bundesrechtlich nicht vorgeschrieben und ausschliesslich kantonalrechtlicher Natur. Es ist somit eine Frage des kantonalen Prozessrechts, ob und gegebenen-falls in welchem Umfang und inwiefern zwei Urteile im Sinne von § 449 Ziff. 2 StPO/ZH in einem unverträglichen Widerspruch zueinander stehen. Fragen der Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts können indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeits-beschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (Art. 269 Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die eidgenössische Nichtigkeits-beschwerde ist daher insoweit nicht einzutreten. 2.2 Im angefochtenen Entscheid wird ausführlich dargelegt, worin sich die Sachlage in den Monaten Dezember 1988 und Januar 1989 von der Situation in den Monaten Februar 1989 bis Oktober 1989 und damit auch von der Lage in der Zeit von April 1990 bis Oktober 1991 unterscheidet. Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz teilte die Anwältin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 1. November 1988 ihrem Klienten mit, dass der Gegenanwalt auf die Möglichkeit der Verletzung von Art. 217 StGB hingewiesen habe. Sie führte zudem aus, dass man sich darauf einigen sollte, die Alimente noch während vier Monaten an die Ehefrau zu zahlen (kant. Akten act. 65/17/5). Mit Schreiben vom 2. November 1988 teilte der Präsident des Bezirks-gerichts Einsiedeln der Anwältin des Beschwerdeführers mit, dass die Gegenpartei der gerichtlichen Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen opponiere, dass daher ein Gerichtsentscheid nötig sei, damit der Beschwerdeführer die Beiträge beim Gericht deponieren könne, dass ein solcher Entscheid nicht vorliege und auch nicht verlangt werde, dass er (der Gerichtspräsident) daher allenfalls trotzdem beim Gericht eingehende Zahlungen des Beschwerdeführers als ohne Rechtsgrund erfolgt betrachte (kant. Akten act. 65/17/6). Von diesem Schreiben erhielt der Beschwerdeführer Kenntnis (angefochtenes Urteil S. 15). Diese Feststellungen der Vorinstanz sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP). Aufgrund der genannten Umstände, insbesondere des Schreibens des Präsidenten des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 2. November 1988, hatte der Beschwerdeführer nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz keine zureichenden Gründe im Sinne von Art. 20 StGB zur Annahme, er tue überhaupt nichts Unrechtes, wenn er die Unter-haltsbeiträge für die Monate Dezember 1988 und Januar 1989 nicht an die Ehefrau zahlte, sondern beim Bezirksgericht Einsiedeln durch Einzahlungen auf dessen Postcheckkonto hinterlegte. Die Sachlage in diesem Zeitraum unterscheidet sich insoweit wesentlich von der Situation nach dem 10. Januar 1989, als das Bezirksgericht Einsiedeln ein besonderes Konto bei der Schwyzer Kantonalbank mit der Rubrik "X.________" einrichtete und den Beschwerdeführer zudem um Ein-reichung einer Kopie des Dauerauftrags ersuchte, was im Gesamt-zusammenhang als Ermunterung beziehungsweise Aufforderung zur Hinterlegung der Unterhaltsbeiträge verstanden werden durfte. 2.3 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht nur mit der Frage des Rechtsirrtums befasst, sondern auch dargelegt, weshalb der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB erfüllt und insbesondere, was er bestritt, aus bösem Willen gehandelt habe (angefochtenes Urteil S. 10 f. E. 4). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe das Tatbestandsmerkmal des bösen Willens im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB ohne nähere Begründung und zu Unrecht bejaht. Auf diese Rüge ist im vorliegenden Verfahren nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer konnte das Urteil des Obergerichts vom 25. Sep-tember 1990 mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten und darin unter anderem vortragen, weshalb und inwiefern etwa das Tatbestandsmerkmal des bösen Willens nicht erfüllt sei. Von dieser Möglichkeit machte der Beschwerdeführer denn auch Gebrauch. Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil vom 25. September 1990 erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Dezember 1991 ab, soweit es darauf eintrat. Gleichentags wies es eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 19. April 1991 ab, durch welchen eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Obergerichtsurteil vom 25. September 1990 abgewiesen worden war. Die Frage, ob und inwiefern der Beschwerdeführer aus bösem Willen im Sinne von Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB gehandelt habe, stellt sich heute nicht anders als damals. Sie wird durch das Revisionsverfahren, zu dem das Obergerichtsurteil vom 16. Dezember 1997 Anlass gab, nicht berührt. Die Sachlage hat sich insoweit nicht geändert. Ein unverträglicher Widerspruch zwischen dem Obergerichtsurteil vom 25. September 1990 und dem Obergerichtsentscheid vom 16. Dezember 1997 kann insoweit im Übrigen schon deshalb nicht bestehen, weil Letzterer in Anwendung von Art. 217 StGB in der neuen Fassung, in Kraft seit 1. Januar 1990, ergangen ist, der das Tatbestandsmerkmal des bösen Willens nicht mehr enthält.