Citation: 1C_184/2013 E. 2.2

2.2. En l'occurrence, le Département a fait une application correcte de la compétence qui lui était dévolue en vertu de la LDTR en s'assurant que le contrat de bail à loyer initial du 3 juin 2003 était conforme à la condition relative au contrôle des loyers assortie à l'autorisation de rénover qu'il avait délivrée le 9 avril 2003. Dans la mesure où tel était le cas en l'espèce, il n'était pas habilité à vérifier le loyer fixé dans la clause d'échelonnement pour les deux années suivant la période postérieure au contrôle étatique et, le cas échéant, à annuler celle-ci. Les époux A.________ et B.________ auraient ainsi dû contester le contrat de bail à loyer devant les juridictions civiles dans le délai de trente jours prévu par l'art. 270 CO s'ils entendaient s'opposer à l'échelon qui devait prendre effet après la période de contrôle des loyers de trois ans (ATF 121 III 397 consid. 2b/aa p. 401; cf. arrêt 4A_13/2013 du 28 mai 2013 ). Cette question relevait en effet non plus du droit public cantonal, mais du droit privé fédéral et échappait à la compétence des autorités administratives (cf. arrêt 1C_250/2010 du 26 août 2010 consid. 3.3). Les époux A.________ et B.________ invoquent en vain l'art. 253b al. 3 CO. Le fait qu'ils ne pouvaient pas contester devant les juridictions civiles le montant fixé dans le contrat de bail pour les trois premières années par l'autorité administrative en vertu de cette disposition ne faisait pas obstacle à un éventuel recours fondé sur l'art. 270 CO contre le contrat de bail initial tendant à l'annulation de la clause d'échelonnement. Les recourants soutiennent que le procédé consistant à prévoir, dans le contrat de bail initial, un échelon qui ne tiendrait pas compte du loyer fixé par l'autorité administrative pour la période de contrôle serait contraire à la LDTR car le loyer pris en considération pour une éventuelle majoration ultérieure sera non pas celui qui a été arrêté par le Département, mais le loyer échelonné qui s'écarte en l'occurrence de plus de 50% du loyer initial. L'intimée aurait dû leur notifier une augmentation de bail sur formulaire officiel à l'échéance du délai de trois ans et ne pouvait prévoir d'emblée une augmentation du loyer par l'échelon. Cette façon de procéder serait celle préconisée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 1P.20/2005, dont la cour cantonale se serait écartée sans raison. Les recourants se méprennent sur la portée de cet arrêt. Dans cette affaire, le contrat de bail, conclu pour cinq ans, arrêtait le loyer à un montant supérieur à celui fixé dans l'autorisation de rénover même s'il avait été ramené au montant arrêté par l'autorité administrative pour la durée du contrôle, soit les trois premières années du contrat. La cour de céans a considéré que ce procédé n'était pas anodin et justifiait la rectification du contrat de bail dans le sens de la fixation d'un loyer initial conforme à l'autorisation de construire délivrée par le Département pour les trois ans soumis au contrôle étatique. Le contrat de bail devait indiquer le loyer effectif, s'agissant d'un élément essentiel du contrat. De plus, il était conforme à l'intérêt public lié à la bonne foi en affaires et à l'objectif poursuivi par la LDTR visant à préserver le parc locatif correspondant aux besoins de la population que le loyer pris en compte pour une éventuelle majoration après la fin du contrôle cantonal soit celui fixé par le Département et non celui plus élevé indiqué dans les contrats de bail litigieux. La cour de céans n'a en revanche pas remis expressément en cause la pratique des loyers échelonnés, qui ne faisait pas l'objet du litige, rappelant au contraire que le propriétaire était libre de majorer le loyer selon les règles du droit civil après la fin de la période de contrôle de trois ans. L'annulation de la clause d'échelonnement prévue dans le contrat de bail reviendrait à interdire aux parties la conclusion d'un bail échelonné pourtant prévu par le droit fédéral (art. 269c CO) et à leur imposer un contrat d'une durée limitée à celle du contrôle officiel du loyer selon la LDTR. Une telle intervention ne peut pas se fonder sur la LDTR et consacrerait une immixtion inadmissible de l'autorité administrative dans la liberté contractuelle des parties garantie aux art. 1 eret 19 CO. Les autres arguments invoqués ne permettent pas de tenir la solution retenue pour arbitraire ou d'une autre manière comme non conforme au droit. Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner si l'augmentation de loyer prévue dans la clause d'échelonnement est excessive parce qu'elle n'aurait pas été calculée sur la base d'un loyer initial conforme à la LDTR. Il en va de même du point de savoir si le contrat de bail initial et l'avis de fixation du loyer initial ne devraient pas être considérés comme nuls parce qu'ils ne précisent pas que le loyer de 19'224 fr. était justifié par la décision du Département prise en application de la LDTR, ou si l'intimé a commis un abus de droit en leur reprochant de ne pas avoir exercé son droit à la contestation du loyer initial alors qu'il n'aurait pas rempli ses obligations découlant des art. 270 al. 2 CO et 19 OBLF. Ces questions auraient en effet dû être soulevées dans un recours interjeté devant les juridictions civiles contre le contrat de bail à loyer initial.