Citation: 2C_345/2015 E. 5.3

5.3. Die vorliegend vorfrageweise zu prüfenden Verordnungsbestimmungen über die Ausnahme vom bankenrechtlichen Einlagenbegriff (Art. 5 Abs. 3 lit. c und lit. e BankV) wurden durch den Bundesrat gestützt auf die Delegationsgrundlage von Art. 1 Abs. 2 BankG erlassen (vgl. oben, E. 5.2.1, E. 5.2.2). Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen (Art. 182 BV), prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1 S. 348; 131 II 13 E. 6.1 S. 25 f., 129 II 162 E. 2.3 S. 166 f.; je mit Hinweisen; TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 148 f.). Zudem dürfen sie keine Bestimmungen enthalten, die als wichtige rechtsetzende im Sinne von Art. 164 BV zu qualifizieren sind (zur Delegationsschranke vgl. BGE 141 II 169 E. 3.2, 3.3 S. 171 f.; mit zahlreichen Hinweisen). Analoges gilt für die Verordnungen und Rundschreiben (als kodifizierte Verwaltungspraxis; WINZELER, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 19 zu Art. 7 FINMAG; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, BBl 2006 2861) der FINMA (Art. 7 Abs. 1 FINMAG), wobei sich diese nicht nur an die Gesetze, sondern auch an die Verordnungen des Bundesrates zu halten haben. Sie dürfen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen näher ausführen oder konkretisieren, aber nicht abändern (BGE 137 II 371 E. 5 S. 375 ff.; Urteil 2C_98/2013 vom 29. Juli 2013 E. 6, Pra 78/2014 S. 568; WINZELER, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 7 FINMAG). Das Bundesgericht überprüft vorfrageweise, ob diese Schranken eingehalten sind, mithin ob sich eine Verordnung auf eine gesetzliche Delegationsbestimmung stützen kann oder verneinendenfalls, ob sie sich darauf beschränkt, die gesetzlichen Bestimmungen auszuführen. Die Zweckmässigkeit der getroffenen Anordnung entzieht sich hingegen der gerichtlichen Kontrolle (BGE 139 II 460 E. 2.3 S. 464 f.).