Citation: 4C.324/2002 03.03.2003 E. 1

Der Kläger wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Art. 271a Abs. 1 lit. e, Art. 271a Abs. 3 OR und Art. 2 Abs. 2 ZGB vor. 1.1 Gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR ist eine Kündigung durch den Vermieter insbesondere anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei Jahren nach Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermieter mit dem Mieter einen Vergleich geschlossen oder sich sonst wie geeinigt hat. Diese Bestimmung soll dem Mieter während drei Jahren seit Abschluss eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens Schutz vor einer Rachekündigung seitens des Vermieters gewähren. Es besteht somit die gesetzliche Vermutung, dass die Kündigung missbräuchlich ist, wenn sie innert drei Jahren nach Abschluss des Verfahrens ausgesprochen wird. Diese Vermutung kann bei Vorliegen einer der sechs in Art. 271a Abs. 3 OR aufgezählten Ausnahmetatbestände umgestossen werden (Higi, Zürcher Kommentar, N. 267 und 298 zu Art. 271a OR), namentlich bei Kündigungen wegen Zahlungsrückstand des Mieters (Art. 271a Abs. 3 lit. b OR), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (Art. 271a Abs. 3 lit. c OR) oder aus wichtigen Gründen (Art. 271a Abs. 3 lit. e OR). Die Aufzählung der Widerlegungsgründe in Art. 271a Abs. 3 OR gilt zwar als abschliessend (Peter Zihlmann, Das Mietrecht, 2. Aufl., Zürich 1995, S. 218; Christian Calamo, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 240), doch werden weitere Ausnahmen anerkannt (Peter Zihlmann, a.a.O., S. 220 mit Literaturhinweisen und Verweis auf BGE 119 II 147 E. 4b S. 155), insbesondere die rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme von Art. 271a Abs. 1 lit e OR durch den Mieter, die Higi (a.a.O., N 261 zu Art. 271a OR) nicht nur auf die Verfahrenseinleitung, sondern auch auf das kündigungsbegründende Verhalten des Mieters ausgedehnt sehen möchte. 1.2 Der (gerichtliche) Vergleich ist ein Vertrag, mit dem ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen beigelegt wird (BGE 121 III 397 E. 2c S. 404 mit Hinweisen). Es ist nicht entscheidend, inwieweit der Vermieter in diesem Vergleich bezüglich seines Standpunktes nachgegeben hat, d.h. unterlegen ist (Higi, a.a.O., N. 294 zu Art. 271a OR mit Hinweisen). Der Schutz des Mieters besteht, auch wenn der Vermieter nur geringe Konzessionen gemacht hat. Von einem Vergleich ist hingegen nicht zu sprechen, wenn der Mieter den Anspruch des Vermieters vor der Schlichtungsbehörde vollständig anerkennt (Lachat/ Stoll/ Brunner, Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., Zürich 1999, S. 547). Die Vorinstanz ist zu Recht vom Zustandekommen eines Vergleichs zwischen den Parteien im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 4 OR ausgegangen. Sie stellte fest, die Vermieterin habe am 19. Oktober 1998 die Kündigung zurückgezogen, während der Kläger sich zu den im Vergleich aufgeführten Handlungen verpflichtet habe. Die Vorinstanz hielt demzufolge bundesrechtskonform dafür, die Parteien hätten durch gegenseitige Zugeständnisse am 19. Oktober 1998 einen Vergleich abgeschlossen, der am 20. Oktober 1998 die dreijährige Kündigungssperrfrist ausgelöst habe (vgl. Higi, a.a.O., N. 272 zu Art. 271a OR; Lachat/Stoll/Brunner, a.a.O., S. 547). Die am 21. September 2001 ausgesprochene Kündigung ist mithin, wie die Vorinstanz richtig angenommen hat, während der Sperrfrist ausgesprochen worden.