Citation: 4P.28/2004 25.06.2004 E. 2

2.1 Dem angefochtenen Entscheid ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der Vereinbarung zwischen dem Kreditnehmer und der Beschwerdegegnerin als Drehscheibe zum Austausch der Pfandsicherheiten zuvorkommend intervenierte. Er habe die Beschwerdegegnerin bereits am 6. April 1993, d.h. bevor sie an ihn gelangte, aufgefordert, ihm den ursprünglichen Schuldbrief zediert zuzustellen. Damit habe er der Beschwerdegegnerin seine Dienste bei der Abwicklung des Pfandaustauschs offeriert. Die Beschwerdegegnerin habe diese Offerte grundsätzlich angenommen, in ihrem Schreiben vom 23. April 1993 jedoch präzisiert, unter welchen Bedingungen der Pfandaustausch zu erfolgen habe, und ausdrückliche Anweisungen erteilt. Somit sei dieses Schreiben als neue Realofferte zu betrachten, die der Beschwerdeführer wenn nicht stillschweigend, so spätestens mit seinem Schreiben vom 10. Mai 1993 konkludent angenommen habe. Damit sei "der Vertragstatbestand (Art. 1 Abs. 1 OR) erfüllt". Übereinstimmender Wille der Parteien sei gemäss den Schreiben vom 23. April 2003 (recte: 1993) und vom 10. Mai 1993, dass der Beschwerdeführer den ursprünglichen Namenschuldbrief an eine weitere Bank übertrage unter der ausdrücklichen Bedingung, dass der Beschwerdegegnerin zwei neue Namenschuldbriefe oder eine entsprechende Interimsbescheinigung zugestellt werden. 2.2 Der Beschwerdeführer wirft dem Kantonsgericht eine willkürliche Feststellung des Parteiwillens vor. Er rügt im Wesentlichen, dieses habe sich ausschliesslich auf die beiden Schreiben vom 23. April 1993 und vom 10. Mai 1993 abgestützt. Es habe die Begleitumstände ausser Acht gelassen oder diese zumindest in willkürlicher Weise berücksichtigt. Aus diesen könne namentlich nicht geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer als Drehscheibe zum Pfandaustausch zu dienen hatte und ihn Zug um Zug hätte durchführen müssen. Die Beschwerdegegnerin habe gewusst, dass der Verkauf des mit dem ursprünglichen Schuldbrief belasteten Grundstücks am 1. April 1993, d.h. lange vor Aushändigung dieses Schuldbriefes am 23. April 1993 an den Beschwerdeführer, stattfinden sollte. Sie habe ebenfalls gewusst, dass angesichts der Veräusserung des Grundstücks die Aushändigung rasch vollzogen werden musste und dass er nicht im Besitze der beiden Ersatztitel war. Dies gelte umso mehr, als der Kreditnehmer die Beschwerdegegnerin ersucht habe, den Schuldbrief "raschmöglichst" dem Beschwerdeführer zuzustellen, und ihr mitgeteilt habe, der Schuldbrief befände sich bei einer Bank. Angesichts dieser Umstände würden die am 14. Dezember 1994 und 3. April 1995 an den Beschwerdeführer adressierten Mahnbriefe der Beschwerdegegnerin jede Bedeutung verlieren. Das Kantonsgericht habe willkürlich ausser Acht gelassen, dass die Beschwerdegegnerin 18 Monate gewartet und in der Zwischenzeit ausschliesslich vom Kreditnehmer die Pfandbestellung der Ersatztitel verlangt habe. Zudem habe die neue Zessionarin einen Rechtsanspruch auf Herausgabe des Schuldbriefes gehabt. Die im Schreiben des Kreditnehmers vom 1. April 1993 vorgesehene "verzugslose" Aushändigung der Ersatztitel bedeute keineswegs "Zug um Zug". Das Kantonsgericht habe nicht beachtet, dass nur der Kreditnehmer über die Ersatztitel habe verfügen können. 2.3 Das Kantonsgericht hat sich zur Festlegung des Parteiwillens in Bezug auf das Zustandekommen einer vertraglichen Beziehung nicht allein auf die beiden vom Beschwerdeführer zitierten Schreiben gestützt, sondern zunächst auf frühere Korrespondenzen namentlich vom 1., 6. und 7. April 1993 verwiesen. Im Schreiben des Kreditnehmers vom 1. April 1993 wurde die Abwicklung des Pfandaustauschs vorgeschlagen. Am 6. April 1993 wandte sich der Beschwerdeführer an die Beschwerdegegnerin und gab ihr Instruktionen betreffend die Übertragung des Schuldbriefes. Am 7. April 1993 änderte er diese Instruktionen. Das Kantonsgericht hat damit Umstände berücksichtigt, die geeignet sind, den Parteiwillen in Bezug auf das Zustandekommen einer vertraglichen Beziehung zu belegen. In der Folge hat es diesen Willen anhand des relevanten Schreibens der Beschwerdegegnerin vom 23. April 1993 und der Antwort des Beschwerdeführers vom 10. Mai 1993 dahingehend präzisiert, dass die Übertragung des ursprünglichen Namenschuldbriefes durch den Beschwerdeführer nur unter der Bedingung erfolgen sollte, dass die beiden Ersatztitel der Beschwerdegegnerin zugestellt werden. Inwiefern diese Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens willkürlich sein soll, ist nicht ersichtlich, nachdem die dazu massgebenden Äusserungen der Parteien im Jahre 1993 vom Kantonsgericht berücksichtigt wurden. 2.4 Das Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss kann im Rahmen der subjektiven Auslegung einer Vertragsvereinbarung ein Indiz für deren übereinstimmenden Willen bilden (vgl. Urteil 4C.211/2001 vom 1. November 2001, E. 2a). Das Kantonsgericht liess in diesem Zusammenhang die Frage offen, ob der Beschwerdeführer tatsächlich davon ausging, dass die Beschwerdegegnerin an die ursprünglich gestellte Bedingung bezüglich des Pfandaustauschs nicht mehr gebunden sei, nachdem ihr Begleitbrief vom 12. Mai 1993 nicht mehr gleich lautete wie derjenige vom 23. April 1993. Es erwog, dass der Beschwerdeführer aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere des kurz zuvor an ihn gerichteten Schreibens, und als ein redlich und vernünftig handelnder Notar in guten Treuen davon ausgehen musste, dass die Beschwerdegegnerin an ihrer Bedingung festhielt, auch wenn sie diese in ihrem Schreiben vom 12. Mai 1993 nicht ausdrücklich wiederholte. Vorliegend besteht das nachträgliche Verhalten darin, dass die Beschwerdegegnerin im zweiten Begleitschreiben vom 12. Mai 1993 die Bedingung nicht ausdrücklich wiederholt hat, der Beschwerdeführer habe den Schuldbrief erst herauszugeben, wenn die Beschwerdegegnerin im Besitz der Ersatzschuldbriefe sei. Nach dem angefochtenen Entscheid hat der Beschwerdeführer jedoch grundsätzlich die Übernahme des Auftrags offeriert, als "Drehscheibe" für den Pfandaustausch zu fungieren. Somit bildete die Bedingung, dass er den ihm zu getreuen Handen zugestellten Schuldbrief nur herausgebe, wenn die Beschwerdegegnerin im Besitz der beiden Ersatzschuldbriefe sei, von Anfang an Gegenstand des Auftrages. Die im Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 1993 enthaltene neue Weisung bezüglich der Person des Zessionars änderte an diesem Inhalt des Auftrags nichts. Das Kantonsgericht ist insofern nicht in Willkür verfallen, wenn es die nicht ausdrückliche Wiederholung der - für die Drehscheibenfunktion wesentlichen - Bedingung, den Schuldbrief nicht herauszugeben, bevor die Beschwerdegegnerin die Ersatzbriefe erhielt, nicht als Indiz für einen abweichenden Parteiwillen qualifizierte. 2.5 Das Kantonsgericht durfte ebenfalls, ohne in Willkür zu verfallen, davon ausgehen, dass die 1994 und 1995 erfolgten, vom Beschwerdeführer als verspätet erachteten Mahnschreiben der Beschwerdegegnerin bzw. deren Schweigen während 18 Monaten nicht etwa auf eine Änderung des übereinstimmenden Parteiwillens in Bezug auf den Pfandtitelaustausch deuteten, da sich nichts Derartiges aus dem bereits erfolgten Liegenschaftsverkauf, aus dem Erfordernis der raschen Zustellung des ursprünglichen Schuldbriefes an den Beschwerdeführer oder aus sonstigen Umständen ergibt. Hinzu kommt, dass das Datum, an dem der Beschwerdeführer den Schuldbrief aushändigte, nicht feststeht, es somit nicht ausgeschlossen ist, dass die Aushändigung noch vor den Mahnschreiben stattgefunden hat, sodass das Zuwarten der Beschwerdegegnerin ohnehin nicht erheblich wäre. 2.6 Auch aus der Tatsache, dass sich die Beschwerdegegnerin noch im Jahre 1993 - wie vom Beschwerdeführer selbst hervorgehoben - ausschliesslich an den Kreditnehmer wandte, um die Pfandbestellung der Ersatztitel zu verlangen, musste das Kantonsgericht angesichts des festgestellten übereinstimmenden Parteiwillens nicht schliessen, der Beschwerdeführer sei, in Anbetracht der behaupteten Verfügungsmacht des Kreditnehmers oder des Rechtsanspruchs der Zessionarin, von seiner Pflicht, den Pfandaustausch zu vollziehen, entbunden. Eine allfällige Pflicht zur Herausgabe des Pfandtitels an die Zessionarin war mit Blick auf die in der Parteivereinbarung enthaltene Bedingung ohnehin zweitrangig, da die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer gerade erwartete, dass er den ursprünglichen Namenschuldbrief auf keinen Fall aus der Hand gab, bevor sie nicht die Ersatzsicherheit erhielt. 2.7 Zusammenfassend kann dem Kantonsgericht keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es zum Schluss kommt, der Beschwerdeführer habe als "Drehscheibe" zum Austausch der Pfandtitel gedient und diesen "Zug um Zug", d.h. beim Eintritt der Bedingung, durchführen sollen.