Citation: 2A.163/2003 20.08.2003 E. 3

Fraglich und im Folgenden zu prüfen ist jedoch, ob das Verwaltungsgericht mit Recht eine Diskriminierung zu Lasten der Beschwerdegegnerin bejaht hat. 3.1 Eine Diskriminierung wird bezüglich der Entlöhnung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin eine Diskriminierung glaubhaft gemacht habe. Ihre Argumentation stütze sich auf den Vergleich mit einer Tätigkeit (der Physio- und Ergotherapie), welche gerade nicht geeignet sei, eine geschlechtsspezifische Betroffenheit glaubhaft zu machen. Selbst wenn dies der Fall sei, so sei das Vorgehen der Vorinstanz unhaltbar, weil diese nur aus einigen Hilfsindizes eine Lohndiskriminierung abgeleitet und damit die richterliche Prüfungspflicht verletzt habe. Die Beschwerdegegnerin habe kein Diplom als Ergotherapeutin und sei daher nicht nachzahlungsberechtigt. 3.2 Geschlechtsdiskriminierend können nur Lohnunterschiede zwischen typisch männlichen und typisch weiblichen oder zwischen geschlechtstypischen und geschlechtsneutralen Funktionen sein, nicht aber Unterschiede zwischen zwei typisch weiblichen Funktionen (Hansjörg Seiler, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, in: ZBl 104/2003 S. 113 ff., 124, mit Hinweisen). Es ist nicht bestritten, dass sowohl die Funktion der Physio- und Ergotherapeutin als auch diejenige der Bewegungstherapeutin im Kanton Zürich typisch weiblich sind, so dass ein Lohnunterschied zwischen diesen Funktionen nicht geschlechtsdiskriminierend sein kann. Das Verwaltungsgericht hat jedoch nicht auf einen Vergleich zwischen der Beschwerdegegnerin und den Physio- und Ergotherapeutinnen abgestellt, sondern auf denjenigen zwischen der Beschwerdegegnerin und den Polizeifunktionen, indem es die Funktion der ersteren als gleichwertig mit derjenigen der Physio- und Ergotherapeutinnen betrachtet hat, die ihrerseits gemäss Urteil vom 22. Januar 2001 gegenüber den Polizeifunktionen diskriminiert waren. 3.3 Für das Glaubhaftmachen im Sinne von Art. 6 GlG reicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit (BGE 125 III 368 E. 4 S. 372). Das Verwaltungsgericht hat angenommen, aufgrund der Akten sei die Gleichwertigkeit der Tätigkeit als Bewegungstherapeutin mit derjenigen der Ergo- und Physiotherapeutin (und damit indirekt mit den Polizeifunktionen) glaubhaft gemacht. Diese Annahme ist nicht zu beanstanden: Der Beschwerdeführer hat selber die Beschwerdegegnerin in die Klasse 15 eingereiht, mithin in die unterste der Klassen, die gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Januar 2001 und dem Regierungsratsbeschluss 707/2001 für Physio- und Ergotherapeutinnen mbA vorgesehen sind. Die Gesundheitsdirektion hat in ihrem Rekursentscheid vom 9. Juli 2002 ausgeführt, die Beschwerdegegnerin sei im Rahmen der Überführung im Sinne des Grundsatzes der rechtsgleichen Behandlung gleich behandelt worden wie die Ergo- und Physiotherapeutinnen, indem sie wie diese auf Grund ihrer Ausbildung, Erfahrung sowie ihrer konkreten Tätigkeit diskriminierungsfrei um zwei Lohnklassen angehoben werde. Damit geht offensichtlich die Gesundheitsdirektion selber davon aus, dass eine Behebung der Diskriminierung eine Erhöhung um zwei Lohnklassen bedingt. Zudem war die Beschwerdegegnerin bereits vorher in die Klasse 13 eingereiht gewesen, was ebenfalls der damaligen Einreihung der Physio- und Ergotherapeutinnen mbA entsprach. Weicht der Beschwerdeführer zum Nachteil einer geschlechtsspezifischen Funktion nachträglich von einer Einreihung ab, die er selber aufgrund einer systematischen Arbeitsbewertung vorgenommen hat, so ist eine Diskriminierung glaubhaft (BGE 125 I 71 E. 1c S.76; 125 II 541 E. 6a und b S. 550 f.). Es ist somit zu vermuten, dass die Beschwerdegegnerin ohne Erhöhung der Einreihung um zwei Lohnklassen diskriminiert würde. 3.4 Ist eine Diskriminierung glaubhaft, so wird die Beweislast umgekehrt: Der Arbeitgeber trägt die Beweislast dafür, dass die ungleiche Entlöhnung nicht diskriminierend ist (BGE 127 III 207 E. 3b S. 212 f.). Zu prüfen ist, ob der Beweis der Nichtdiskriminierung erbracht ist. 3.5 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Beschwerdegegnerin könne kein Diplom in Ergo- oder Physiotherapie vorweisen. Dies ist nicht bestritten, aber im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend: Gehaltsunterschiede aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikationen sind zwar grundsätzlich sachlich begründet und nicht diskriminierend (BGE 127 III 207 E. 3c S. 214; 125 III 368 E. 5 S. 373; 124 II 409 E. 9c S. 428, mit Hinweisen). Es ist nicht unzulässig, Personen ohne Diplom tiefer einzureihen als Personen mit Diplom. Die Beschwerdegegnerin verfügt indessen über ein Diplom in Tanz- und Bewegungstherapie. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, Ausbildung und Tätigkeit der Beschwerdegegnerin seien gleichwertig mit derjenigen von Ergo- und Physiotherapeutinnen, und es hat deshalb eine Diskriminierung bejaht. Die Aussage des Verwaltungsgerichts zur Gleichwertigkeit ist eine Sachverhaltsfeststellung, die das Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG überprüfen kann. 3.6 Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit die richterliche Prüfungspflicht verletzt zu haben. Die Beweislast regelt nur die Folgen der Beweislosigkeit, nicht aber die Beweisführungslast (Seiler, a.a.O., S. 137, mit Hinweisen; vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 S. 33). Diese obliegt aufgrund der im verwaltungsrechtlichen Verfahren herrschenden Untersuchungsmaxime und der in Gleichstellungssachen geltenden besonderen richterlichen Prüfungspflicht grundsätzlich dem Gericht (BGE 125 II 385 E. 5c S. 391; 118 Ia 35 E. 2e S. 39; Seiler, a.a.O., S. 134). Wird eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht, obliegt jedoch dem Arbeitgeber eine Begründungslast für die als diskriminierend gerügten Unterschiede (BGE 125 II 541 E. 6c S. 551; 125 III 368 E. 4 S. 372 f.). Unterlässt er eine solche Begründung, ist das Gericht nicht von Amtes wegen verpflichtet, nach möglichen Begründungen zu forschen. 3.7 Der Beschwerdeführer hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nur ausgeführt, der (heutigen) Beschwerdegegnerin fehle die formelle Voraussetzung, nämlich die Ausbildung und der Diplomabschluss in Physio- oder Ergotherapie, um in der Frage der Lohnnachzahlung gleich behandelt zu werden; es erscheine gerechtfertigt, eine Bewegungstherapeutin ohne SRK-Diplom nicht wie eine Physio- oder Ergotherapeutin mit SRK-Diplom zu behandeln. Damit hat er jedoch nicht begründet, dass und inwiefern die Ausbildung der Beschwerdegegnerin mit einem Diplom in Ergo- oder Physiotherapie nicht gleichwertig sein soll. Auch in seiner Beschwerde an das Bundesgericht macht der Beschwerdeführer nicht substanziiert einen Unterschied zwischen diesen beiden Ausbildungen geltend. Er bringt einerseits vor, die Beschwerdegegnerin gehöre mangels Diplom als Ergotherapeutin nicht in den Kreis der gemäss Vereinbarung vom 11. Juli 2001 nachzahlungsberechtigten Berufsgruppen; dies ist aber nicht rechtserheblich, weil die Beschwerdegegnerin unabhängig von dieser Vereinbarung einen Anspruch auf Nachzahlung haben kann (vorne E. 2.3). Sodann macht er geltend, eigentlich wäre die Beschwerdegegnerin als Nicht-Ergotherapeutin mbA wie die Aktivierungstherapeuten, Orthoptisten und Ernährungsberater höchstens in die Klasse 14 einzureihen gewesen; im Abgrenzungskriterium der diplomierten Ausbildung SRK komme die Qualität der Ausbildung zum Ausdruck. Diese nicht näher ausgeführten Vorbringen lassen die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. 3.8 Insgesamt ist die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichts, wonach die Ausbildung der Beschwerdegegnerin mit einem Diplom in Physio- oder Ergotherapie gleichwertig sei, weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt. Der Beweis der Nichtdiskriminierung ist damit nicht erbracht. Es hat deshalb bei der vermuteten (vorne E. 3.3) Diskriminierung sein Bewenden (Art. 6 GlG), und der Nachzahlungsanspruch im Umfang von 2 Lohnklassen ergibt sich direkt aus dem Diskriminierungsverbot, ohne dass das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) als Rechtsgrundlage herangezogen werden müsste.