Citation: 1A.53/2007 11.02.2008 E. 4

4.1 Das Bundesamt wendet in der Beschwerde ein, Art. 2 IRSG stehe der Rechtshilfe nicht entgegen. Das Strafgericht von Santafé de Bogotà habe zuhanden der schweizerischen Behörden bestätigt, dass der Beschwerdegegner 1 über das Strafverfahren gegen ihn unterrichtet und ihm ein Pflichtverteidiger bestellt worden sei. Der Beschwerdegegner 1 bestreite dies. Die Vorinstanz übernehme im angefochtenen Entscheid einseitig und ohne nachvollziehbare Begründung die Argumentation des Beschwerdegegners 1. Unter den gegebenen Umständen lägen keine hinreichenden Gründe für die Annahme vor, dem Beschwerdegegner 1 seien die ihm zustehenden Verfahrensrechte nicht gewährt worden. Bestünden Zweifel über die Einhaltung der Verfahrensgarantien, wie sie in der EMRK oder im UNO-Pakt II verankert seien, müsse die ersuchte Behörde, bevor sie die Zusammenarbeit verweigere, prüfen, ob sie diese an Auflagen nach Art. 80p IRSG knüpfen könne. Auf jeden Fall dürfe eine behauptete Verletzung von Verfahrensrechten im ersuchenden Staat nicht einfach zur Abweisung des Rechtshilfeersuchens führen. Vielmehr müsse dem ersuchenden Staat - gegebenenfalls unter Fristansetzung - die Gelegenheit gegeben werden, diese Behauptung durch Beweise zu entkräften. Anstatt ohne weiteres auf die ungenügend substantiierten Behauptungen des Beschwerdegegners 1 abzustellen, hätte die Vorinstanz die Rechtshilfeleistung an die Gewährung klar definierter Auflagen knüpfen müssen. Eine Verweigerung der Rechtshilfe wäre erst gerechtfertigt gewesen, wenn Kolumbien nicht innert Frist die verlangten Zusicherungen abgegeben hätte. In der Replik (S. 3) bemerkt das Bundesamt, der Beschwerdegegner 1 wohne in der Schweiz und somit ausserhalb des Gebietes des ersuchenden Staates. Daher sei er zur Rüge der Verletzung von Art. 2 IRSG gar nicht befugt. 4.2 Gemäss Art. 2 IRSG wird einem Ersuchen in Strafsachen nicht entsprochen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der EMRK oder im UNO-Pakt II festgelegten Verfahrensgrundsätzen nicht entspricht (lit. a) oder andere schwere Mängel aufweist (lit. d). Nach der Rechtsprechung kann sich auf Art. 2 IRSG berufen die Person, deren Auslieferung oder Überstellung an ein internationales Strafgericht verlangt wird. Wird mit dem Rechtshilfeersuchen die Herausgabe von Bankunterlagen verlangt, kann sich auf Art. 2 IRSG berufen der Angeklagte, der sich auf dem Gebiet des ersuchenden Staates aufhält, sofern er geltend machen kann, dort konkret der Gefahr einer Verletzung seiner Verfahrensrechte ausgesetzt zu sein. Dagegen ist nicht befugt, eine Verletzung von Art. 2 IRSG geltend zu machen, wer im Ausland wohnt oder sich auf dem Gebiet des ersuchenden Staates aufhält, ohne dort einer Gefahr ausgesetzt zu sein (BGE 130 II 217 E. 8.2 S. 227 f.; 129 II 268 E. 6.1 S. 271; 125 II 356 E. 8b S. 365). 4.3 Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Herausgabe von Bankunterlagen, sondern von Vermögenswerten zur Rückerstattung an den Berechtigten. Werden Bankunterlagen dem ersuchenden Staat herausgegeben, wird damit das dortige Strafverfahren gefördert. Wird der Angeklagte dann verurteilt, hält er sich aber nicht im ersuchenden Staat auf, wird er damit unmittelbar noch nicht berührt, da der ersuchende Staat auf ihn keinen direkten Zugriff hat. Bei der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe muss der ersuchende Staat zunächst seine Auslieferung erwirken, wenn er ihn dem Strafvollzug zuführen will. Im Auslieferungsverfahren kann der Verurteilte aber immer noch geltend machen, das Verfahren im ersuchenden Staat habe den Anforderungen der EMRK oder des UNO-Pakts II nicht entsprochen. Anders verhält es sich bei der Auslieferung. Hier wird der Beschuldigte direkt dem Zugriff des ersuchenden Staates zugeführt. Deshalb ist er befugt, sich auf Art. 2 IRSG zu berufen. Werden Vermögenswerte an den ersuchenden Staat herausgegeben, erhält dieser darauf ebenfalls direkten Zugriff. Die Situation ist insoweit vergleichbar mit der Auslieferung. Bei dieser erhält der ersuchende Staat direkten Zugriff auf die Person, dort auf ihr Vermögen. In beiden Fällen sind verfassungsmässige Rechte betroffen; im einen die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV), im andern die Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV). Zwar wiegt der Eingriff in die persönliche Freiheit schwerer. Die Herausgabe von Vermögenswerten kann den Betroffenen aber ebenfalls hart treffen und gegebenenfalls sogar seine wirtschaftliche Existenz vernichten. Deshalb ist bei der Herausgabe von Vermögenswerten dem Betroffenen ebenfalls die Befugnis zuzuerkennen, sich auf Art. 2 IRSG zu berufen; dies auch dann, wenn er sich - wie der Beschwerdegegner 1 - nicht im ersuchenden Staat aufhält. Die Vorinstanz ist auf die Rüge der Verletzung von Art. 2 IRSG somit zu Recht eingetreten. 4.4 Mit Ergänzungsersuchen vom 10. August 2004 haben die kolumbianischen Behörden den schweizerischen mitgeteilt, der Beschwerdegegner 1 sei über das dort gegen ihn geführte Strafverfahren unterrichtet und dabei von einem durch das Gericht ernannten Pflichtverteidiger vertreten worden. Der Beschwerdegegner 1 stellt in Abrede, vom Strafverfahren Kenntnis gehabt zu haben. Es stehen sich somit die Darstellungen der kolumbianischen Behörden und des Beschwerdegegners 1 gegenüber. Wie das Bundesamt zutreffend einwendet, durfte die Vorinstanz bei dieser Sachlage nicht einfach auf die Darstellung des Beschwerdegegners 1 abstellen. Sie hätte den kolumbianischen Behörden vielmehr Gelegenheit geben müssen, Belege für ihre Darstellung vorzulegen. Gegebenenfalls hätte die Vorinstanz auch, worauf das Bundesamt zu Recht hinweist, die Rechtshilfe gewähren können unter der Auflage nach Art. 80p IRSG, dass die kolumbianischen Behörden bis zu einem bestimmten Zeitpunkt die entsprechenden Belege vorlegen (vgl. Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2. Aufl., Bern 2004, S. 198/199 N. 189). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt begründet.