Citation: 5P.242/2000 15.08.2000 E. 5

5.- Mit dem Einwand, die Privilegierung des Staates gegenüber privaten Bauherren sei vernünftig schlichtweg nicht begründbar und damit willkürlich, übt die Beschwerdeführerin prinzipielle Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf Liegenschaften im Verwaltungsvermögen von Bund und Kantonen. Soweit in dieser Rüge mehr als bloss appellatorische Kritik erblickt und sie als Willkürrüge entgegengenommen werden kann, muss sie scheitern: a) Dass namentlich das zuletzt veröffentlichte Urteil (BGE 124 III 337) verschiedentlich Kritik erfahren hat (P. Eitel, recht 17/1999, S. 179 ff. und R. Schumacher, Baurecht 1999, S. 69 ff.; neutral R. Pfäffli, Berner Notar, S. 141; zustimmend H. Rey, ZBJV 135/1999, S. 267 ff.), ist dem Bundesgericht ebenso wenig entgangen wie das hauptsächliche Argument gegen seine Praxis, wonach nicht einzusehen sei, weshalb die für den privaten Bauherrn tätigen Bauhandwerker besser gestellt sein sollen als die für Bund und Kanton bauenden (BGE 124 III 337 E. 6a; weitere Hinweise bei Eitel, a.a.O. S. 188 in Fn 96). Die Kritiker anerkennen das Verwertungsverbot (BGE 124 III 337 E. 6c S. 341; Eitel, a.a.O. S. 187 f. insbes. bei Fn 86 und 93) und rechtfertigen die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf Liegenschaften im Verwaltungsvermögen von Bund und Kantonen damit, die Eintragung begründe eine Pflicht dieser Gemeinwesen zur Leistung einer Sicherheit; insoweit müsse das Wahlrecht gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB für die erwähnten Gemeinwesen in eine Pflicht umgedeutet werden (Eitel, a.a.O. S. 187 nach Fn 91; Schumacher, a.a.O. S. 70 Anm. 4e). Indirekt werfen sie dem Bundesgericht, das eine zu füllende Lücke wiederholt verneint hat (BGE 124 III 337 E. 6b/aa S. 340 nach Mitte; 108 II 305 E. 1 S. 308 f., 103 II 227 E. 5 S. 238 f.), vor, entweder differenziere es nicht nach der Frage, ob eine hoheitliche Tätigkeit des Staates im Fall der Eintragung des Pfandrechts und der Verwertung der Liegenschaft im konkreten Fall wesentlich gefährdet wäre (Eitel, a.a.O. S. 183 ff.) oder stelle es an das Vorliegen von Gründen für eine Lückenfüllung zu hohe Anforderungen (Schumacher, a.a.O. S. 70 Anm. 3 und 4). b) Zwar kann man erwägen, ein Bauhandwerkerpfandrecht sei immer dann auf den in das Grundbuch aufgenommenen Liegenschaften von Bund und Kantonen einzutragen und diesen eine Pflicht zur Sicherheitsleistung aufzuerlegen, wenn der Staat seine Aufgaben auch ohne die gepfändete Liegenschaft erfüllen könnte. Jedoch liegt auf der Hand, dass im Fall einer solch schwer zu handhabenden Praxis das Bundesgericht für eine einheitliche Anwendung von Bundesrecht nicht mehr sorgen könnte (vgl. Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Rz 72 S. 102). Überspannte Anforderungen an die Pflicht zur Differenzierung würde bloss zu Rechtsunsicherheit und dazu führen, dass die von den kantonalen Instanzen ins Unrecht versetzte Partei den Fall regelmässig dem Bundesgericht unterbreiten würde. Die Befürworter einer weiter gehenden Pflicht zur Lückenfüllung dürften wohl kaum bei der Erkenntnis stehen bleiben, dass das Gemeinwesen im Fall der Pflicht zur Leistung einer Sicherheit gegenüber dem privaten Bauhandwerker insofern benachteiligt wäre, als dieser das Wahlrecht nach Art. 839 Abs. 3 ZGB hätte, das Gemeinwesen jedoch nicht (Schumacher, a.a.O. S. 70 Anm. 4e). Erstens ist das Argument, die Ungleichbehandlung sei dadurch zu rechtfertigen, dass das Gemeinwesen von der Unpfändbarkeit profitiere, bloss ein scheinbares. Denn auch die Liegenschaft des privaten Bauherrn kann nicht gepfändet werden, wenn dieser Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Zweitens erlaubt das Wahlrecht dem Bauherrn, namentlich bei Grossbauten die für ihn möglicherweise weniger kostspielige Verwertung hinzunehmen; dies kann mit Blick auf das Mehrfachzahlungsrisiko (BGE 95 II 87 E. 4 S. 92) vor allem in Zeiten, wo sich die Unternehmer (inkl. Sub- und Subsubunternehmer, etc.) mit zu knapp kalkulierten Offerten gegenseitig unterbieten und damit ihr Überleben gefährden (Überkapazitäten in der Bauwirtschaft), interessant sein. Weshalb durch Lückenfüllung eine Ungleichbehandlung durch eine andere mit umgekehrten Vorzeichen ersetzt werden soll, ist weder begründet noch ersichtlich. Denn eine Wertungslücke, sofern man eine solche annehmen will, sollte nicht durch eine Regel gefüllt werden, die ihrerseits Wertungsdefizite mit sich bringt, bzw. eine Ungleichbehandlung zur Folge hat. c) Aus den geschilderten Gründen kann es weiterhin beim Hinweis bleiben, dass der Gesetzgeber gefragt ist (BGE 124 III 337 E. 6c S. 341 mit Hinweisen; Eitel, a.a.O. 188 bei Fn 98). Ein anderes Ergebnis fällt schon deshalb ausser Betracht, weil eine in freier Kognition entwickelte Rechtsprechung im Rahmen eines auf Willkürkognition beschränkten Verfahrens nicht in Frage gestellt werden kann.