Citation: 2P.188/2003 01.12.2003 E. 3

3.1 Le présent litige est régi par la loi valaisanne sur les marchés publics du 23 juin 1998 (aLcMP), abrogée après l'arrêt attaqué par la loi du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (LcAIMP), entrée en vigueur le 1er juin 2003, ainsi que par l'ordonnance du 26 juin 1998 sur les marchés publics (aOcMP), abrogée par celle du 11 juin 2003. Par ailleurs, l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP; RS 172.056.4), qui avait été ratifié le 3 septembre 1997 par la canton du Valais (RO 1997 p. 2140), n'est pas applicable à la présente cause, dans la mesure où les travaux prévus par la Commune de Chermignon sont globalement inférieurs aux seuils fixés à l'art. 7 al. 1 AIMP. 3.2 Selon l'art. 1er al. 2 aLcMP, le but de loi vise notamment à: -:- "a) garantir l'égalité de traitement et assurer l'impartialité de l'adjudication; b) assurer la transparence des procédures de passation des marchés; c) favoriser un développement social équilibré et de qualité; d) assurer une saine concurrence; e) permettre une utilisation optimale des fonds publics." Sur ce dernier point, l'art. 39 al. 1 aOcMP précise que le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. S'il y a lieu de tenir compte du rapport prix/prestations, plusieurs autres critères peuvent être pris en considération, selon la nature du marché. 3.3 Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, ainsi que leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres des soumissionnaires, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n'exige pas toutefois la communication par avance de sous-critères ou catégories qui tendent uniquement à concrétiser les éléments qui sont inhérents au critère publié (arrêt 2P. 172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3, non publié). Décider si les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur sont inhérents, ou non, au critère publié, ou encore, relèvent d'une grille d'évaluation en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, reproduit in: SJ 2002 I 549). 3.4 Il ressort en l'espèce des documents d'appel d'offres que les principes et les buts du SIT communal étaient clairement définis aux chiffres 3.1 et 3.2. L'accent était mis sur la facilité de la mise en oeuvre et la simplicité d'emploi, en gardant une structure flexible et adaptable en tout temps aux besoins de la commune. Celle-ci déclarait également qu'elle analyserait l'offre en tenant compte des éléments suivants: "- stabilité de l'entrepreneur et expérience dans la gestion d'un SIT; - transmissibilité des données d'un SIT à un autre (communes voi- sines, services de l'Etat, etc...); - possibilité d'échanges de données et livraisons à des tiers (architec- tes, bureaux d'ingénieurs, etc...); - maintenance actuelle du SIT." Par ailleurs, dans son courrier du 29 octobre 2002 adressé aux soumissionnaires, la commune a précisé le nom de la personne susceptible de donner tous les renseignements complémentaires dont ils auraient besoin au sujet des données techniques du réseau et de l'éventuel hébergement du SIT sur le serveur de Montana; elle n'a cependant pas fait une condition de cette éventualité. 3.5 Selon les critères d'évaluation retenus par la Commune de Chermignon et transmis au recourant le 26 février 2003, le prix du SIT comptait pour 14 points sur 50, avec maintenance sur dix ans, soit la durée du contrat. Sur cette base, le consortium N.________ a obtenu le maximum de 14 points, avec une offre globale de 14'300 fr. (10'500 fr. pour l'installation et 3'800 fr. pour la maintenance), alors que le recourant s'est vu attribuer 9 points pour son offre de 36'635 fr. (29'325 fr. pour l'installation et 7'310 fr. pour la maintenance). A cet égard, le recourant n'apporte aucun élément propre à démontrer que l'offre de son concurrent ne serait pas conforme à l'appel d'offres; en particulier, il n'explique pas pourquoi il avait compris que le SIT devait être incorporé au système informatique de l'administration communale, alors que le courrier de la commune du 29 octobre 2002 n'en parlait que comme une simple éventualité. Examinant aussi le rapport fonctionnalité/prix des solutions proposées, la commune a jugé plus simple et plus convivial le projet du consortium N.________. Quant aux 30 points pour les références, 25 points ont été attribués au SIT, répartissant les références en fonction des exigences du cahier des charges. Or, cette répartition n'a certainement pas nui au recourant, dans la mesure où il a obtenu 21 points sur 25 et le consortium 22. Elle n'est en tout cas pas critiquable par rapport au large pouvoir d'appréciation dont dispose l'adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98). En ce qui concerne l'assurance qualité qui représentait le 10% des critères d'adjudication, la Commune de Chermignon aurait certes pu préciser, pour éviter toute ambiguïté, que 10 points seraient attribués aux entreprises et sous-traitants certifiés et 5 points en cas de certification partielle ou en cours. Toutefois, force est de constater que le certificat "assurance qualité" faisait partie des documents à fournir par l'entrepreneur (voir ch. 1.42 de l'appel d'offres et ch. 3 de l'annexe "formulaire de renseignements" qui devait être jointe à l'offre). Le recourant, qui n'a obtenu que 3 points, ne saurait donc prétendre, après coup, qu'il aurait pu demander sa certification s'il avait su l'importance que la commune allait attacher à ce critère. Il ne dit d'ailleurs pas sur quels autres critères, la commune devait se fonder pour définir l'assurance qualité, alors que lui-même n'avait jamais réalisé de SIT avec les sous-traitants associés à son projet. Bien qu'à la limite du respect du principe de la transparence, tel que défini par la jurisprudence (supra consid. 3.3), la façon de procéder de la commune au sujet de la non-communication des sous-critères rattachés à l'assurance qualité reste donc admissible. Pour ce qui a trait à la qualification et au potentiel de l'entrepreneur, le personnel et les qualifications comptaient pour 4 points, les équipements adéquats pour 3 points et les fournisseurs agréés également pour 3 points. Les 8 points obtenus par le recourant, soit 2 de moins que son concurrent, concernent le détecteur béton pour les canalisations et, par conséquent, les critères d'adjudication pour le cadastre souterrain sur lesquels il n'y a pas lieu d'entrer en matière pour les raisons exposées au consid. 2.2 ci-dessus. 3.6 Enfin, la commune a encore testé les solutions proposées par les deux soumissionnaires dans la séance du 21 janvier 2003 et a estimé que l'offre du consortium correspondait mieux à ses attentes. Il n'est donc pas permis d'en déduire qu'elle aurait été partiale dans son examen, ni qu'elle se serait écartée des critères qu'elle avait déclaré vouloir privilégier dans l'appel d'offres.