Citation: 2P.46/2006 07.06.2006 E. 3

3.1 La recourante soutient, comme elle l'a fait devant l'instance cantonale, qu'à la suite de la décision de mise au provisoire, X.________ avait perdu son statut de fonctionnaire et se retrouvait placé dans la situation d'une personne engagée à titre provisoire. Or, la personne engagée provisoirement ne bénéficie, avant la décision de nomination définitive, que de garanties limitées. Elle ne peut invoquer un quelconque droit pour s'opposer à son licenciement. Celui-ci peut dès lors être prononcé par une simple résiliation, terme qu'utilise d'ailleurs le Règlement pour le personnel de l'administration communale du 11 octobre 1977 (RPAC), à l'instar du droit privé. On ne verrait en effet pas l'intérêt pour la Commune de mettre un fonctionnaire au régime du provisoire, s'il fallait ensuite, pour le licencier, prononcer une décision comme pour un fonctionnaire nommé. La recourante en déduit que la résiliation prononcée le 21 juillet 2005 n'était pas assimilable à une décision au sens de la Loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LPJA), de sorte que sa validité n'aurait pu être remise en cause que devant le juge civil. 3.2 Le Tribunal administratif a admis sa compétence, qu'il lui incombait d'examiner d'office (art. 6 LJPA). Il a recherché à titre préliminaire s'il était en présence d'une décision au sens de l'art. 29 al. 2 LJPA, disposition quasi identique à l'art. 5 PA. Cette question devait être résolue par l'analyse du droit communal, en l'espèce du RPAC. Il jouissait en la matière du pouvoir d'examen que lui accorde l'art. 36 LJPA, disposition qui correspond à l'art. 104 OJ (arrêt non publié 2P.290/1993 du 30 mars 1994, consid. 3a). Il ne s'agit donc pas en l'occurrence de savoir s'il y a eu excès du pouvoir d'intervention de l'autorité de recours; cette question pourrait par contre se poser dans l'examen du bien-fondé matériel de la décision de licenciement (cf. Auer, Malinverni, Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I n. 2025-2027), ce qui n'est pas en cause ici. Il n'est pas non plus question de l'interprétation de concepts juridiques indéterminés dont la portée n'est pas imposée par le droit cantonal, cas dans lesquels la jurisprudence cantonale (cf. arrêt AC.1999.0024 du 27 avril 1999 consid. 3c) reconnaît aux communes une certaine latitude de jugement. L'examen du Tribunal fédéral est donc limité à l'arbitraire de l'arrêt cantonal, conformément à la jurisprudence rappelée ci-dessus. 3.3 Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 132 III 209 consid. 2.1 p. 211. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. De plus, pour qu'une décision soit annulée, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que cette décision soit arbitraire dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution - en particulier une autre interprétation de la loi - que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable, (ATF 132 I 13 consid. 5.1 p. 17; 131 I 217 consid. 2.1 p. 219; 129 I 8 consid. 2.1 p. 9). 3.4 Examinant la portée et les conséquences de la décision de mise au provisoire d'un fonctionnaire communal, les juges cantonaux ont observé que le RPAC ne précisait pas les conséquences attachées à cette mesure. Ils ont jugé, en se référant à l'arrêt GE 2005.0005 du 1er septembre 2005, consid. 2c, que dite mesure entraînait le retour du fonctionnaire au régime de la nomination provisoire, tel que défini par l'art. 8 RPAC. Il en découlait que son engagement pouvait être résilié librement dans un délai de un à trois mois, alors que le fonctionnaire nommé à titre définitif ne pouvait être licencié que "pour de justes motifs", moyennant un délai de "trois mois au moins, si la nature des motifs ou de la fonction n'exige pas un départ immédiat" (art. 70 RPAC). Le RPAC n'instaurait en effet pas d'autres distinctions entre les deux régimes. Dès lors, le fonctionnaire mis au provisoire restait un fonctionnaire, que l'art. 1er al. 2 RPAC définit comme "toute personne nommée en cette qualité par la Municipalité pour exercer, à titre principal ou accessoire, une fonction ou un emploi permanent au service de la Commune". Pour les juges cantonaux, la résiliation de des rapports de service du fonctionnaire mis au provisoire ne constitue donc pas un acte formateur résolutoire, mais bien une décision au sens de l'art. 29 LJPA, contre laquelle la voie du recours de droit administratif est ouverte, en vertu de l'art. 77 RPAC. 3.5 Ces considérations ne sont pas arbitraires, à tout le moins la recourante ne le démontre nullement. La cour de céans peut ainsi faire siens les motifs retenus sur ce point par la juridiction cantonale. Au surplus, les arguments de la recourante pour dénier à l'autorité de recours sa compétence n'emportent pas conviction. Tout d'abord, la Municipalité se contredit puisque, dans sa lettre du 27 juillet 2005 adressée à X.________, elle avait elle-même indiqué la voie du recours administratif en mentionnant: "Il vous est loisible dans les vingt jours à dater de la réception de la présente de recourir contre cette décision auprès du Tribunal administratif." En outre, le fait que le futur fonctionnaire soit appelé à manifester son acceptation de la nomination n'est pas pertinent. Sous le titre marginal :"Décision de nomination" l'art. 7 RPAC précise que la nomination ne porte effet qu'une fois acceptée. Cette disposition ne distingue pas entre les fonctionnaires engagés sous le régime provisoire et les cas exceptionnels où ils sont d'emblée engagés à titre définitif (art. 8 RPAC). La nomination est donc dans tous les cas, comme l'indique le règlement, une décision. Quant à l'utilisation du terme "résiliation" à l'art. 8 RPAC, elle n'est pas non plus décisive. Il a en effet été jugé (arrêt non publié 2P.151/2005 du 9 février 2006, consid. 5) que pour déterminer si un rapport juridique relève du droit privé ou du droit public, on ne peut pas se fonder sur la qualification juridique utilisée par les parties. Ce qui est décisif, c'est le contenu réel du rapport de droit (arrêt 2P.136/2005 du 14 décembre 2005, consid. 3.1.1; Felix Hafner, Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, éd. par Peter Helbling et Tomas Poledna, Berne 1999, p. 181 ss, p. 201/202). Si une autorité est partie audit rapport de droit, le droit public est présumé applicable (arrêt 2P.136/2005 du 14 décembre 2005, consid. 3.1.2; René Rhinow, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, in Staats- und verwaltungs- rechtliches Kolloquium 14.-16. April 1986 in Interlaken, Berne 1986, p. 1 ss, p. 4). En outre, les conditions d'engagement dans le secteur public sont en principe fixées par des décisions soumises à acceptation (arrêt 2P.136/2005 du 14 décembre 2005, consid. 3.2; Felix Hafner, op. cit., p. 189). Les précédents jurisprudentiels invoqués par la recourante (arrêts non publiés 2P.62/2003 du 23 juillet 2003 et 2P.122/2003 du 24 septembre 2003), ne lui sont d'aucun secours. Il s'agissait en effet dans ces affaires de décider de la qualité des employés genevois en période probatoire pour agir au fond par la voie du recours de droit public, alors que la législation genevoise ne leur accordait aucun droit pour s'opposer à leur licenciement. Dans ce domaine, le Tribunal fédéral a jugé que l'agent qui reçoit son congé n'a qualité pour former un recours de droit public que si le droit cantonal subordonne son licenciement à des conditions matérielles (ATF 126 I 33 consid. 1p. 34; cf. également ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 112). Or, cette question ne se pose pas en l'espèce. 3.6 La recourante avance encore que la distinction opérée entre les fonctionnaires sous le régime du provisoire et les autres fonctionnaires n'aurait aucun sens si, dans les deux cas, une décision était nécessaire pour mettre fin à leur emploi. C'est oublier que le fonctionnaire engagé sous le régime du provisoire ou mis au provisoire après son engagement peut voir son emploi prendre fin dans un délai plus bref que les autres, un mois au moins, trois mois au plus, alors qu'il ne peut être mis fin, pour justes motifs, à l'engagement d'un fonctionnaire nommé que moyennant un délai minimum de trois mois, à moins que la nature des motifs ou de la fonction n'exige un départ immédiat (art. 70 RPAC). Enfin, la référence à des précédents jurisprudentiels du Tribunal administratif destinés à démontrer que la cause était du ressort de la juridiction civile est également sans pertinence. Les deux cas cités par la recourante (arrêts cantonaux GE.2002.0076 du 13 septembre 2002 et GE.1997.0002, du 12 mars 1997) concernaient, pour l'un, le refus de la Municipalité de prendre en charge la réparation d'un parquet et, pour l'autre, les prétentions salariales pendant la maladie d'un employé licencié. Dans le premier cas, il a été jugé qu'il n'y avait pas de décision au sens de la LJPA, car la Municipalité n'était pas habilitée à se prononcer dans ce domaine et, dans le second, il s'agissait d'une contestation d'ordre pécuniaire découlant des rapports de service des fonctionnaires, exclue de la compétence du Tribunal administratif en vertu de l'art. 1 al. 3 lettre c LJPA. Il s'ensuit qu'en admettant sa compétence pour trancher le litige, la cour cantonale n'a pas interprété, ni appliqué arbitrairement le droit cantonal et communal.