Citation: C 147/01 05.11.2002 E. 3

Zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit ab dem 15. September 1997. 3.1 Der Beschwerdeführer war in der Y.________ GmbH als einziger von zwei Gesellschaftern mit Einzelunterschrift zeichnungsberechtigt und übte zudem die Funktionen eines Geschäftsführers aus. Er übernahm nicht nur Fr. 10 000.- des Stammkapitals, sondern investierte - wie er gegenüber dem AWA darlegte -, rund Fr. 20 000.- in die Firma. Er wies sodann darauf hin, dass er bis zum 1. Dezember 1997 keine Aufträge für die Firma habe finden können. Anfänglich befand sich das Domizil der Firma in der Wohnung des Beschwerdeführers. Ab 14. Januar 1998 mietete sie Büroräume für Fr. 400.- im Monat. Der Beschwerdeführer unterzeichnete seinen Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 1997 für beide Vertragsparteien und stellte in der Folge jeden Monat sich selber Zwischenverdienstbescheinigungen über die in der Firma verbrachte Arbeitszeit und die dabei erzielten Einkünfte aus. Er erklärte diesbezüglich, mehrere verschiedene Unterschriften für Geschäft und private Belange sowie eine Unterschrift für offizielle und mehrere für inoffizielle Angelegenheiten zu führen. 3.2 Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbstständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a, 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3). Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen (BGE 112 V 329 Erw. 3c; ARV 1993/94 Nr. 30 S. 216 Erw. 3b). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbstständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3c, 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 1. Absatz). Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbstständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbstständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 Erw. 3; 1993 Nr. 30 S. 217 Erw. 3b 3. Absatz). Als selbstständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, N. 342 S. 129 mit Hinweis auf SVR 1998 AlV Nr. 10 Erw. 3). 3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen keine bloss vorübergehende Tätigkeit in seiner Firma aufgenommen. Unter den Umständen des vorliegenden Falles besteht ein ernsthafter Verdacht, dass der Versicherte versucht haben könnte, mittels Arbeitslosenentschädigungen die zu Beginn jeder neuen Firmentätigkeit auftretenden finanziellen Engpässe zu überbrücken, was gerade nicht Sinn und Zweck der Arbeitslosentaggelder ist (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a, Nr. 37 S. 201 Erw. 3, 1993/94 Nr. 30 S. 216 f. Erw. 3b). Allerdings lässt sich anhand der Akten der Schluss nicht ziehen, der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch mehr. Denn die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit schliesst die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung nicht generell aus. Die Problematik, welche hier streitig ist, gilt es im Rahmen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu beurteilen (Art. 11 AVIG; BGE 112 V 234 Erw. 2c): Sofern und soweit der Beschwerdeführer seine Zeit für die Besorgung der Geschäftstätigkeit im Zusammenhang mit seines Treuhandbüros aufwenden muss, erleidet er keinen Arbeitsausfall (weil er insofern Arbeit hat). Im Rahmen des anrechenbaren Arbeitsausfalls ist dann zu prüfen, ob der Versicherte vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG). Dass der Beschwerdeführer nur eine Teilzeittätigkeit in seiner Firma aufgenommen, gereicht ihm nicht zum Vorwurf. Aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht kann ein Betriebseigentümer nicht verpflichtet werden, selber mitzuarbeiten. Eine derartige Verpflichtung besteht rechtlich nicht. Mit den entscheidenden Fragen, ab welchem Zeitpunkt die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen ist und in welchem Umfange der Versicherte sich in seinem eigenen Betrieb beschäftigte (mit oder ohne Einkommen), hat sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Bei dieser Rechtslage braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Regelung des Art. 31 Abs. 1 AVIG beim gegebenen Sachverhalt überhaupt Anwendung finden könnte.