Citation: BGE 137 III 503 E. 4.2

Dans sa requête du 20 août 2010, l'intimée a demandé qu'il soit ordonné la convocation d'une assemblée générale de la recourante afin que celle-ci adopte, en tant qu'art. 41 sous le titre VII de ses statuts, une disposition imposant au gérant des investissements - auquel le conseil d'administration de la recourante a délégué la gestion - de remplir les mêmes garanties d'indépendance par rapport à la société que celles auxquelles doivent satisfaire les réviseurs en application de l'art. 728 CO. Comme on l'a vu ci-dessus, le conseil d'administration de la recourante, sur la base de l'art. 28 des statuts de celle-ci, a valablement délégué la gestion des affaires sociales à Z.A. Limited, conformément à l'art. 716b al. 1 CO. La solution du litige repose en conséquence sur le point de savoir si l'assemblée générale de la recourante, en adoptant une nouvelle clause statutaire, peut limiter la liberté qui a été octroyée au conseil d'administration par l'autorisation de déléguer la gestion en assortissant ladite autorisation de certaines restrictions. Cette question, derechef, n'a jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. Par contre, de nombreux auteurs se sont exprimés à son BGE 137 III 503 S. 515 propos. Ils se répartissent en deux camps, qui sont de presque égale importance. Un premier courant de la doctrine professe, en vertu du principe d'après lequel qui peut le plus peut le moins (a maiore minus), que l'assemblée générale a la faculté, entre autres exemples, de prescrire au conseil d'administration de déléguer la gestion à des membres déterminés du conseil ou, au contraire, à des personnes qui n'en sont pas membres, voire d'exiger du conseil in corpore qu'il conserve des compétences de gestion précises (WATTER/ROTH PELLANDA, op. cit., n° 4 ad art. 716b CO; FORSTMOSER ET AL., op. cit., § 29 n° 28 et la note 5 en bas de page; BÖCKLI, op. cit., § 13 nos 525 et 536; PETER/CAVADINI, op. cit., n° 19 ad art. 716b CO; VENTURI/BAUEN, op. cit., n° 769 p. 241; FRANÇOIS CHAUDET ET AL., Droit suisse des affaires, 3e éd. 2010, n° 913 p. 187; VÉRONIQUE PITTET, Les compétences et la responsabilité de l'administrateur-directeur dans le droit de la société anonyme, 1999, p. 62/63; ADRIAN KAMMERER, Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, 1997, p. 86 et 150; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die Zusammenarbeit des Verwaltungsrats mit der Generalversammlung, Der Schweizer Treuhänder/L'expert-comptable suisse, 1995, p. 825). Un second courant doctrinal soutient que l'assemblée générale n'a qu'un choix de principe: accorder ou refuser au conseil d'administration la faculté de déléguer la gestion. Si l'assemblée générale autorise la délégation, elle n'a pas le droit d'imposer des limites au conseil d'administration, car il appartient exclusivement au seul conseil, conformément à l'art. 716a al. 1 ch. 2 CO, de fixer l'organisation de la société (HOMBURGER, op. cit., n° 734 ad art. 716b CO; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la SA, 2004, p. 611; OLIVIER BASTIAN, op. cit., p. 36 ss; KATJA ROTH PELLANDA, Organisation des Verwaltungsrates, 2007, n° 499 p. 242; GEORG KRNETA, Praxiskommentar, Verwaltungsrat, 2005, n° 1634 ss; RITA TRIGO TRINDADE, Le conseil d'administration de la société anonyme, 1996, p. 170/171; MICHAEL WEGMÜLLER, op. cit., p. 109/110). Le Tribunal fédéral adhère à l'opinion exprimée par les premiers auteurs. Il admet ainsi que la délégation de gestion accordée au conseil d'administration peut être assortie de certaines limites ou restrictions. La loi exige que la délégation de la gestion des affaires sociales repose sur une base statutaire (cf. art. 716b al. 1 CO). En d'autres termes, la délégation de gestion doit être approuvée par l'assemblée BGE 137 III 503 S. 516 générale. Celle-ci peut donc parfaitement décider de renoncer à introduire une clause de délégation dans ses statuts ou supprimer cette clause après son adoption, ce qui a pour effet de contraindre le conseil d'administration à exercer in corpore la gestion (cf. art. 716b al. 3 CO). Puisque les statuts peuvent interdire la délégation de la gestion, on ne voit pas pourquoi ils ne pourraient pas la subordonner à certaines restrictions ou limites afin de protéger en particulier les actionnaires minoritaires, à l'instar de l'intimée. D'ailleurs, l'art. 709 al. 2 CO confère expressément à la société la possibilité d'insérer dans les statuts des dispositions particulières pour protéger les minorités. Les statuts de la société anonyme revêtent une importance cruciale s'agissant de la protection des actionnaires (cf. PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 15 n° 6). Or il faut reconnaître que l'adoption d'une disposition statutaire autorisant le conseil d'administration à déléguer la gestion pour autant que le délégataire (i e. le gérant des investissements) présente les mêmes garanties d'indépendance par rapport à la société que celles auxquelles doivent satisfaire les réviseurs en application de l'art. 728 CO constitue un élément qui est en principe susceptible de se révéler positif du point de vue des actionnaires minoritaires (cf. KUNZ, op. cit., § 15 n° 7). Cela est d'autant plus vrai que, dans le cas présent, le délégataire de la gestion désigné par le conseil d'administration de la recourante est une société entièrement dominée par l'actionnaire majoritaire de la défenderesse. En définitive, l'objet que l'intimée veut voir inscrire à l'ordre du jour de l'assemblée générale, qui consiste à assortir la délégation de gestion déjà octroyée au conseil d'administration d'une restriction tendant à éviter la naissance de possibles conflits d'intérêts, est bien de la compétence de l'assemblée générale de la recourante, laquelle peut donc prendre une décision valable concernant cet objet lorsqu'elle sera appelée à le faire. Le moyen de la recourante doit être rejeté.