Citation: 5A_51/2015 E. 5.2

5.2. Art. 10 Abs. 1 lit. a ESÜ weist eine gewisse Analogie zu Art. 20 HKÜ auf. Während dort die Menschenrechte und Grundfreiheiten den Prüfungsmassstab bilden, sind es hier die Grundwerte des Familien- und Kindschaftsrechts des Vollstreckungsstaates, mit welchen die Wirkungen des zu vollstreckenden Entscheides offensichtlich unvereinbar sein müssen. Dies ist beispielsweise gegeben, wenn bei der Sorgerechtsentscheidung nicht vorrangig nach dem Kindeswohl, sondern automatisch zulasten des Ehebrechers entschieden wurde, wenn Sorgerechte an Personen zugeteilt wurden, welche nach den Grundwerten des ersuchten Staates nicht zustehen können, wenn ein Elternteil aufgrund des Geschlechts bevorzugt wurde, wenn uneheliche gegenüber ehelichen Kindern benachteiligt oder wenn sie aufgrund der Religion oder Staatszugehörigkeit diskriminiert wurden ( PIRRUNG, a.a.O., E 58). Eine offensichtliche Unvereinbarkeit mit Grundwerten im Sinn von Art. 10 Abs. 1 lit. a ESÜ kann nach der Lehre auch gegeben sein, wenn - analog zum Versagensgrund von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ - eine schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls droht ( PIRRUNG, a.a.O., E 58). Nach konstanter Rechtsprechung ist eine schwerwiegende Gefahr zu bejahen bei einer Rückführung in ein Kriegs- oder Seuchengebiet oder wenn zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird, ohne dass die Behörden rechtzeitig einschreiten würden (Urteile 5A_913/2010 vom 4. Februar 2011 E. 5.1; 5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 3.2; 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 3.1). Schliesslich kann auch die verweigernde Haltung des Kindes bei Erreichen des erforderlichen Alters zur Bejahung des Versagungsgrundes von Art. 10 Abs. 1 lit. a ESÜ führen. Zwar sieht das Übereinkommen einzig vor, dass die Meinung des Kindes im Zusammenhang mit dem Versagensgrund von Art. 10 Abs. 1 lit. b ESÜ festzustellen ist (vgl. Art. 15 Abs. 1 lit. a ESÜ). Diese Verpflichtung ergibt sich aber in genereller Weise auch aus Art. 9 Abs. 2 BG-KKE und nach der Lehre kann ein klar geäusserter Widerspruch des Kindes im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 lit. a ESÜ berücksichtigt werden, soweit die Berücksichtigung des Kindeswillens zu den Grundwerten des Familien- und Kindesrechts des ersuchten Staates gehört ( PIRRUNG, a.a.O., E. 58). Diese Voraussetzung kann vorliegend bejaht werden. Die Bestimmung von Art. 133 Abs. 2 ZGB, wonach die Meinung des Kindes im Scheidungsverfahren soweit tunlich zu berücksichtigen ist, sowie die im Rückführungsverfahren eine Anhörung des urteilsfähigen Kindes vorschreibende Norm von Art. 9 Abs. 2 BG-KKE bringen eine Grundanschauung der schweizerischen Werteordnung zum Ausdruck, wonach der Kindeswille in die Entscheidfindung einzufliessen habe, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in welchem es zu autonomer Willensbildung befähigt ist. Dies ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ab ungefähr elf bis zwölf Jahren der Fall (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.) und kann aufgrund der ersichtlichen Reife für beide Mädchen angenommen werden. Freilich steht es nicht zur freien Disposition der Kinder, schon gar nicht im Vollstreckungsverfahren, wo und bei wem sie lieber sein möchten (BGE 134 III 88 E. 4 S. 91). Vielmehr geht es - in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 13 Abs. 2 HKÜ und betreffend die materiellen Scheidungs- bzw. Sorgerechtsverfahren - auch im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 lit. a ESÜ nicht um aufenthaltsbezogene Dispositionsbefugnisse des Kindes, sondern darum, dass sein Wille bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt und nach Möglichkeit beachtet wird, was umso mehr der Fall ist, je älter das Kind ist und je mehr es seinen Willen mit Nachdruck äussert und sich der Rückführung mit plausiblen Gründen widersetzt (dazu im Einzelnen BGE 133 III 88 E. 4 S. 91, wo im Ergebnis die Rückführung von 8- und 14-jährigen Kindern nach Frankreich angeordnet worden ist; geschützt durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, Urteil Nr. 3592/08 vom 22. Juli 2014). Bezogen auf das ESÜ muss das Widersetzen folglich so geartet sein, dass die Rückführung angesichts der Verweigerungshaltung der Kinder in offensichtlicher Weise gegen die Grundwerte des schweizerischen Familien- und Kindesrechts verstossen würde.