Citation: 4A_59/2021 E. 3.1.1

3.1.1. Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auftrag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen (Nachweismäkelei) oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Vermittlungsmäkelei). Der Mäklervertrag steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 412 Abs. 2 OR). Charakteristisch für den Mäklervertrag ist dessen Entgeltlichkeit und der Erfolg, der auf die Tätigkeit des Mäklers zurückzuführen ist (BGE 139 III 217 E. 2.3). Der Erfolg kann vertraglich unterschiedlich definiert sein (BGE 124 III 481 E. 3a). Die Tätigkeit des Nachweismäklers beschränkt sich auf die Bekanntgabe einer oder mehrerer konkret bestimmter Abschlussgelegenheiten, während der Vermittlungsmäkler auf den Vertragsabschluss aktiv hinwirkt. Ist der Mäkler vertraglich verpflichtet, den Abschluss des Vertrages zu vermitteln, so bestimmt sich der Umfang seiner Pflichten nach der vertraglichen Abrede oder der Natur des Geschäfts (BGE 110 II 276 E. 2a). Ohne anderslautende Vereinbarung setzt der Anspruch auf den Mäklerlohn einen Kausalzusammenhang zwischen der Tätigkeit des Mäklers und dem tatsächlichen Zustandekommen des Hauptvertrags bzw. des Zielgeschäfts voraus, wobei ein psychologischer Zusammenhang zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Entschluss des Dritten ausreicht (BGE 84 II 542 E. 5 mit Hinweisen). Der psychologische Zusammenhang kann auch bestehen, wenn zwischenzeitlich die Verhandlungen abgebrochen wurden (BGE 72 II 84 E. 2 mit Hinweisen). Es schadet auch nicht, wenn der Mäkler nicht bis zum Abschluss des Vertrages involviert war oder ein anderer Mäkler eingeschaltet wurde. In einem solchen Fall liegt nur dann kein genügender psychologischer Zusammenhang vor, wenn die Tätigkeit des Mäklers zu keinem Resultat geführt hat, die Verhandlungen definitiv abgebrochen wurden und der Verkaufsabschluss schliesslich auf einer ganz neuen Basis abgeschlossen wurde (BGE 72 II 84 E. 2, 62 II 342 E. 2; zum Ganzen: Urteil 4A_562/2017 vom 7. Mai 2018 E. 3.1 mit Hinweisen). Der Mäkler muss, unter Vorbehalt einer anders lautenden Vereinbarung (vgl. oben), beweisen, dass seine Intervention - bei der Vermittlungsmäkelei seine Vermittlung, bei der Nachweismäkelei die Nachweisbemühungen des Mäklers - zum vertraglich definierten Erfolg geführt hat (vgl. dazu Urteile 4A_334/2018 vom 20. März 2019 E. 4.1.1; 4A_461/2020 vom 16. Februar 2021 E. 5.1.1). Nach Art. 413 Abs. 1 OR ist der Mäklerlohn verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder der vereinbarten Vermittlung zustande gekommen ist. Dass typischerweise der Mäklerlohn nur verdient ist, wenn der Vertrag mit dem nachgewiesenen Partner oder durch Vermittlung des Mäklers zustande kommt, schliesst nicht aus, dass Aufwendungsersatz (Art. 413 Abs. 3 OR) oder ein Honorar auch für den Fall des Nichtzustandekommens des Vertrags zugesichert werden kann (BGE 131 III 268 E. 5.1.2). In der Regel trifft den Mäkler keine Pflicht zum Tätigwerden, er ist insbesondere in der Organisation seiner Tätigkeit völlig frei (BGE 84 II 521 E. 2d). Eine Verpflichtung zum Tätigwerden hat er nur, wenn eine Ausschliesslichkeitsklausel verabredet ist (BGE 103 II 129 E. 3, 100 II 361 E. 4; zum Ganzen: BGE 144 III 43 E. 3.1.1). Art. 413 OR ist dispositiver Natur. Die Parteien können den aleatorischen Charakter des Mäklervertrages mildern und eine Provisionsgarantie in dem Sinn vereinbaren, dass der Auftraggeber dem Mäkler den Lohn ganz oder teilweise auch für den Fall zusichert, dass nicht dieser den Abschluss herbeigeführt hat oder dass ein Abschluss unterbleibt (BGE 131 III 268 E. 5.1.2; Urteil 4A_562/2017 vom 7. Mai 2018 E. 3.1 mit Hinweisen).