Citation: 5C.177/2000 19.10.2000 E. 2

2.- Seine Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen hält der Beklagte für gesetzeswidrig, weil er mit seinem tatsächlichen Einkommen nur gerade den eigenen Bedarf zu decken vermöge und ihm ein hypothetisches Einkommen nicht angerechnet werden dürfe. Gegen die Bemessung der Unterhaltsbeiträge wendet er ein, dass das Obergericht gegen klare Regeln über die Teilung des Betrags verstossen habe, der von den angenommenen Einkommen nach Abzug des jeweiligen erweiterten betreibungsrechtlichen Notbedarfs beider Ehegatten verbleibe (sog. Überschussteilung). a) Anwendbar sind die Bestimmungen über die Folgen der Ehescheidung in der Fassung von 1998/2000 (Art. 7b Abs. 1 SchlTZGB). Gemäss Art. 125 Abs. 1 ZGB besteht Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ("einen angemessenen Beitrag") nur, soweit einem Ehegatten nicht zuzumuten ist, für den ihm gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufzukommen, Abs. 2 zählt die für die Beantwortung dieser Frage insbesondere massgebenden Kriterien auf, die auch bei der Bemessung des Beitrags zu berücksichtigen sind ("ob ein Beitrag zu leisten sei und gegebenenfalls in welcher Höhe und wie lange"), und Abs. 3 nennt die Voraussetzungen, unter denen ein Beitrag "ausnahmsweise versagt oder gekürzt werden" kann. Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet unstreitig die Leistungsfähigkeit des Angesprochenen. Massgebend ist im Grundsatz das tatsächlich erzielte Einkommen, gegebenenfalls muss aber auch ein höheres Einkommen berücksichtigt werden, wenn dessen Erzielung als möglich und zumutbar erscheint. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, spielt es keine Rolle, weshalb der Angesprochene auf das hypothetisch angerechnete Einkommen verzichtet, und kann folglich - entgegen der Darstellung des Beklagten - keine Bundesrechtsverletzung darin bestehen, dass das Obergericht über daherige Absichten keine Feststellungen getroffen hat (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 47, und Schwenzer, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 16, je zu Art. 125 ZGB). b) Während das Bezirksgericht sich zu den anrechenbaren Einkommen beider Ehegatten eher allgemein geäussert und die zuerkannten Beiträge unter Würdigung sämtlicher Beurteilungsfaktoren, wie insbesondere Alter des Beklagten und Gesundheit der Klägerin, für angemessen gehalten hatte, ist das Obergericht von konkreten Zahlen ausgegangen: Für die einundfünfzigjährige Klägerin hat das Obergericht festgehalten, dass sie ausgehend von einem (anerkannten) hypothetischen Einkommen von rund Fr. 2'500.-- pro Monat bei einer sukzessiven Steigerung bis zur Erreichung ihres AHV-Alters monatlich schätzungsweise bis zu Fr. 4'000.-- oder mehr verdienen könne; denn ihre gesundheitlichen (vorab psychischen) Beschwerden stünden im Zusammenhang mit der Trennungssituation und sollten erfahrungsgemäss nach Abschluss des Scheidungsverfahrens in absehbarer Zeit abklingen, sie verfüge über eine gute Ausbildung (Hauswirtschaftslehrerin), und die Wirtschaft ziehe an. Für den einundsechzigjährigen Beklagten hat das Obergericht festgehalten, ausgewiesen sei nunmehr, dass er im Rahmen einer fünfzigprozentigen Anstellung einen Lohn von Fr. 2'647.-- pro Monat netto verdiene (ohne Einbezug des zustehenden dreizehnten Monatslohnes), weshalb angenommen werden dürfe, dass der Beklagte bei einer vollen Erwerbstätigkeit ohne weiteres rund Fr. 5'500.-- bis Fr. 6'000.-- pro Monat zu verdienen in der Lage wäre; diese Annahme werde durch seine berufliche Erfahrung als ehemaliger Personalchef und früheres Mitglied der Geschäftsleitung bei Firma X.________ und durch die Tatsache gestützt, dass der Beklagte unbestrittenermassen Geschäftsführer der von ihm beherrschten Personalmanagement M.________ GmbH sei, die zwar in den Jahren 1998 und 1999 keinen Franken Umsatz gemacht haben wolle, gleichzeitig aber auffällig angestiegene Kosten für Telephon, Büromaterial und Fachliteratur in Bilanz und Erfolgsrechnung für 1999 ausweise. Dass eine gut ausgebildete und gesunde Frau von rund fünfzig Jahren bei guter Konjunktur eine Anstellung sollte finden können, beruht auf allgemeiner Lebenserfahrung, in welcher Lohnklasse eine hauswirtschaftliche Betriebsleiterin im Kanton Thurgau eingereiht ist und verdienen kann, ist im Verfahren der eidgenössischen Berufung dagegen nicht überprüfbar. Dass ein sechzigjähriger Mann trotz beruflicher Erfahrung auf dem Arbeitsmarkt grossen Schwierigkeiten begegnet, wenn er nicht über eine seltene Spezialausbildung verfügt, könnte einen Schluss aus allgemeiner Lebenserfahrung darstellen; auf diese brauchte das Obergericht indessen nicht abzustellen, weil der Beklagte eine Teilzeitstelle gefunden hatte, und weil die hypothetische Anrechnung des andern Teils seines Einkommens auf konkrete Anhaltspunkte (z.B. Ungereimtheiten in der Bilanz und Erfolgsrechnung) und auf die grosse berufliche Erfahrung des Beklagten im Bereich gestützt werden konnte, in dem er tätig ist bzw. für die von ihm beherrschte Gesellschaft die Geschäfte führt. Was der Beklagte in seiner Berufungsschrift dagegenhält, erweist sich damit als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung und an den verbindlichen Tatsachenfeststellungen, nachdem auch keine ausnahmsweise zulässigen Sachverhaltsrügen erhoben werden (Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG; vgl. zum hypothetischen Einkommen: BGE 126 III 10 E. 2b S. 12). c) Auf Grund des für die bundesgerichtliche Beurteilung massgebenden Einkommens kann der behauptete Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Beklagten nicht bejaht werden. Der Beklagte rechnet in der Berufungsschrift nur mit seinem tatsächlichen Einkommen, ohne sein hypothetisches Einkommen zu berücksichtigen. Dasselbe gilt für den Einwand, der zugesprochene Beitrag bis zum AHV-Eintritt des Beklagten sei unangemessen, weil die Klägerin über mehr freie Mittel verfüge als der Beklagte; bei hypothetischen Einkommen von Fr. 2'500.-- und Fr. 5'500.-- bis Fr. 6'000.-- verbleibt nach Abzug des jeweiligen erweiterten betreibungsrechtlichen Notbedarfs der Ehegatten (je Fr. 3'000.--) ein Überschuss von Fr. 2'000.-- bis Fr. 2'500.-- und ein bei der Beklagten auszugleichender Betrag zwischen Fr. 1'500.-- und Fr. 1'750.--. Von der Verwendung unzutreffenden Zahlenmaterials abgesehen, vermag der Beklagte einen Bemessungsfehler des Obergerichts nicht damit zu begründen, ein solcher Überschuss müsse zwingend hälftig geteilt werden (unter Verweis auf Schwenzer, N. 78 zu Art. 125 ZGB), damit ihm - vor wie nach Eintritt in das AHV-Alter - gleich hohe Mittel zur Verfügung stünden wie der Klägerin. Mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der gelebten und nunmehr zu scheidenden Ehen und damit die unterschiedlichen Kriterien, die je nach Ehe zu berücksichtigen sind, ist unbestritten, dass "die bei der Scheidung vorhandenen Geldmittel im Rahmen der Festlegung der nachehelichen Unterhaltsbeiträge nicht einfach schematisch aufgeteilt werden" dürfen (Botschaft, BBl. 1996 I 1, Ziffer 233. 51 auf S. 113). Eine schematische Überschussteilung postuliert auch die zitierte Autorin nicht, die unmissverständlich die Einzelfallgerechtigkeit den - der Rechtssicherheit dienen-den - formelhaften Berechnungsmethoden vorgehen lässt und verlangt, dass deshalb das errechnete Ergebnis im Einzelfall anhand der in Art. 125 Abs. 2 ZGB genannten Kriterien nochmals geprüft werden muss (Schwenzer, N. 70 zu Art. 125 ZGB). Mit den entsprechenden Ausführungen des Obergerichts setzt der Beklagte sich in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinander (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 116 II 745 E. 3 S. 748 f. mit Hinweisen). Dazu genügt namentlich der blosse Hinweis auf die geteilten Austrittsleistungen gemäss Art. 122 ZGB nicht; die bekannte "Drei-Säulen-Konzeption" umfasst mehr als die berufliche Vorsorge, so dass der Klägerin gestützt auf Art. 125 Abs. 2 Ziffer 8 ZGB ein zusätzlicher Beitrag für den Aufbau einer angemessenen Altersvorsorge zuzuerkennen gewesen sein kann (Botschaft, a.a.O., Ziffer 233. 52 auf S. 115; Sutter/Freiburghaus, N. 97 f. zu Art. 125 ZGB; vgl. dazu Jacques Micheli et al., Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, N. 663-665 S. 143 f.; ThomasKoller, Ehescheidung und AHV, Aktuelle juristische Praxis, AJP 1998 S. 291 ff., vorab S. 298 f.).