Citation: 5P.355/2006 08.11.2006 E. 3

In prozessualer Hinsicht ist streitig, ob der Willensvollstrecker im Arresteinsprache- und anschliessenden Appellationsverfahren selber als Partei auftreten muss oder als Vertreter der Erben handeln kann. 3.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Willensvollstrecker in Prozessen um die Aktiven und Passiven der Erbschaft Partei, soweit ihm gemäss Art. 518 ZGB die Verwaltung der betreffenden Erbschaftswerte zusteht. In Überprüfung seiner bisherigen Praxis hat das Bundesgericht die abweichenden Auffassungen, der Willensvollstrecker führe den Prozess als Stellvertreter der Erben oder als Vertreter der unverteilten Erbschaft und könne deshalb weder in eigenem Namen auftreten noch selber Partei sein, ausdrücklich abgelehnt (BGE 94 II 141 Nr. 25). Die Rechtsprechung erkennt somit dem Willensvollstrecker selbst - kraft seines Amtes - Parteistellung zu (sog. Amtstheorie) und sieht ihn nicht als gesetzlichen Vertreter der Erben (sog. Vertretertheorie) oder gleichsam als Organ der unverteilten Erbschaft (sog. Organtheorie). Mit umfangreichen Hinweisen auf die herrschende Lehre, die ihr mit verschiedenen Abwandlungen zustimmt, hat das Bundesgericht seine Praxis im Jahre 1990 bestätigt (BGE 116 II 131 E. 3 S. 133 ff.). Dabei ist es seither geblieben (zuletzt: BGE 129 V 113 E. 4.2 S. 116 ff.). 3.2 Verfahrensmässig steht unangefochten fest, dass der Willensvollstrecker gestützt auf eine angebliche Vollmacht der drei Erben als deren Vertreter Arresteinsprache erhoben und erst nach Bestreitung der behaupteten Bevollmächtigung von Seiten zweier Erben seine ausschliessliche Vertretungsbefugnis kraft Gesetzes geltend gemacht hat. In Anwendung der bundesgerichtlichen Praxis ist das Arrestgericht auf die Einsprache nicht eingetreten, weil der Willensvollstrecker hier nicht in eigenem Namen und als Partei gehandelt hat und als blosser Vertreter der Erbengemeinschaft bzw. der Erben nicht hat handeln können. Vor Obergericht hat der Willensvollstrecker einen Parteiwechsel vorzunehmen versucht, indem er - erfolglos (vgl. Dispositiv-Ziff. 1) - auch in seiner Funktion als Willensvollstrecker appelliert hat. Was seine Appellation als Vertreter der Erben angeht, hat das Obergericht zu Gunsten des Willensvollstreckers angenommen, es könne einer Eingabe nicht zum Verhängnis werden, wenn im Rubrum nebst dem Willensvollstrecker auch die Erben aufgeführt würden. Entscheidend sei einzig, dass der Willensvollstrecker in der Arresteinsprache und in der Appellation klar und eindeutig benannt und mit der Bezeichnung "handelnd durch" ein Vertretungsverhältnis angedeutet worden sei. Es sei deshalb nicht falsch, die drei Erben als Parteien und den Willensvollstrecker als Stellvertreter zu betrachten (E. 1 S. 10 des angefochtenen Entscheids). Das Obergericht ist damit der sog. Vertretertheorie gefolgt, die das Bundesgericht abgelehnt hat (E. 3.1 soeben). Sein Entscheid ist nicht bereits deshalb willkürlich, wie das die Beschwerdeführerin annimmt (S. 12 ff. der Beschwerdeschrift). 3.3 In rechtlicher Hinsicht trifft es zu, dass der in BGE 94 II 141 E. 1 S. 143/144 mit seiner Auffassung abgelehnte Autor in der folgenden Auflage seines grundlegenden Werkes seinen Standpunkt praktisch wörtlich wiederholt hat (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 142 f.). Gestützt darauf und mit ergänzender Begründung wird die sog. Vertretertheorie von weiteren Autoren als dogmatisch richtig angesehen (vgl. Habscheid, Droit judiciaire privé suisse, 2.A. Bern 1981, S. 214 ff.; Künzle, Die Befugnisse des Willensvollstreckers, in: Druey/Breitschmid, Willensvollstreckung, Bern 2001, S. 23 ff., S. 57 ff.). Inzwischen wird auch die Ansicht vertreten, der Willensvollstrecker handle als Vertreter des Nachlasses, dem als Sondervermögen die Parteifähigkeit zuzuerkennen sei (D. Staehelin, Sondervermögen und Haftung, in: FG Hasenböhler, Zürich 2004, S. 87 ff., S. 106). Die obergerichtliche Auffassung erscheint somit rechtlich nicht als derart klar falsch wie die als willkürlich beurteilte Annahme, der - dem Willensvollstrecker diesbezüglich gleichgestellte - Erbschaftsliquidator führe Prozesse nicht selbstständig in eigenem Namen, sondern handle als Stellvertreter der Erbschaftsbehörde bzw. des Gemeinwesens (vgl. BGE 130 III 97 E. 2 S. 99 f.). Dagegenhält freilich, dass das Bundesgericht seine Praxis wiederholt bestätigt und veröffentlicht hat und dass diese Praxis in praktisch allen Privatrechtskommentaren und Prozessrechtslehrbüchern dargestellt wird (vgl. die Hinweise in BGE 129 V 113 E. 4.2 S. 116 ff. sowie Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A. Bern 2000, N. 1c zu Art. 35 ZPO). Gerichte und mit der Willensvollstreckung befasste Privatpersonen und Behörden haben sie verinnerlicht; sie strikt zu befolgen, bedeutet keinen überspitzten Formalismus. Die Unterschiede zwischen sog. Amts- und Vertretertheorie dürfen allerdings auch nicht überbewertet werden. Die Kontroverse berührt vorab die Benennung, aber nicht die Rechte und Pflichten des Willensvollstreckers, die im materiellen Recht geregelt sind, und für beide Varianten lassen sich sachliche Gründe anführen (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4.A. Bern 1984, S. 68). Unterschiedliche Folgerungen können daraus nicht gezogen werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann der Willensvollstrecker nicht nur nach der sog. Amtstheorie, sondern auch nach der sog. Vertretertheorie gegen den ausdrücklichen Willen eines Erben handeln; er ist gesetzlicher und nicht gewillkürter Vertreter (vgl. Guldener, a.a.O.). Schliesslich dürfte auch dem Prozessgegner in der Regel klar sein, gegen wen er sich zu verteidigen hat, wenn der Willensvollstrecker einen Prozess anhebt, tue er das nun in eigenem Namen unter Hinweis auf seine gesetzliche Ermächtigung oder ausdrücklich als Stellvertreter der Erben. 3.4 Insgesamt erscheint es nicht als geradezu willkürlich, dass das Obergericht die Erben, gesetzlich vertreten durch den Willensvollstrecker, als Parteien im Arresteinspracheverfahren betrachtet und zur Appellation zugelassen hat. Die staatsrechtliche Beschwerde muss in diesem Punkt abgewiesen werden.