Citation: 4C.382/2001 12.03.2002 E. 3

3.- a) Unter den Parteien ist streitig, ob die Klägerin für die Jahre 1994 und 1995 eine Disk-Kapazität von 1400 MB oder von 380 MB in Rechnung stellen kann. Die Vorinstanz erwog dazu, es sei von einem Bedarf der Beklagten von 384 MB auszugehen, nachdem die Klägerin für den (realen) Kapazitätsbedarf der Beklagten von 1400 MB keinen tauglichen Beweis anerboten habe. Der Beweis eines höheren Kapazitätsbedarfs sei namentlich nicht damit erbracht, dass die Klägerin diesen der Beklagten mitgeteilt und die Beklagte den Mitteilungen nicht widersprochen habe. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien sei im Zeitpunkt der Mitteilungen zufolge des Streits über das Kündigungsrecht der Klägerin bereits erheblich gestört gewesen, weshalb das Schweigen der Beklagten nicht als Zustimmung zu werten sei. b) Die Klägerin erblickt in dieser Rechtsauffassung einen Verstoss gegen Art. 6 OR. Sie macht geltend, ein vorbestehendes Dauerverhältnis, in dem der Antrag nur dazu diene, die rechtliche oder tatsächliche Dauerbeziehung zu aktualisieren, gelte als Umstand, auf Grund dessen die ausdrückliche Annahme eines Angebots nicht zu erwarten sei. Im vorliegenden Fall seien die Parteien zum fraglichen Zeitpunkt seit über zwölf Jahren in einem Dauerverhältnis gebunden gewesen. Gerade wegen ihrer umstrittenen Vertragskündigung sei die Beklagte gehalten gewesen, dem Schreiben vom 19. August 1994 unverzüglich zu widersprechen. Die Rüge erweist sich als unbegründet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann einem unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreiben jedenfalls im kaufmännischen Verkehr rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zukommen. Diese ergibt sich aus dem Vertrauensgrundsatz, welcher eine Bindung des Empfängers zur Folge haben kann, wenn er schweigt, obwohl er Anlass gehabt hätte, dem Schreiben zu widersprechen. Ob der Offerent die Gewissheit haben darf, dass der Stillschweigen bewahrende Adressat sein Angebot annehmen will, wenn er es nicht ausdrücklich ablehnt, lässt sich dabei nur aufgrund der konkreten Umstände bei Erhalt des Angebots entscheiden (BGE 114 II 250 E. 2a S. 252 mit Hinweisen; vgl. dazu auch BGE 123 III 35 E. 2c/aa und Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N. 14 ff. zu Art. 6 OR). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die Beklagte im Zeitpunkt der Mitteilungen der Klägerin vom 19. August 1994 und vom 17. Januar 1995 den Vertrag vorwiegend aus Kostengründen bereits gekündigt hatte und dass sich die Klägerin dieser Kündigung widersetzte. Der Klägerin musste daher klar sein, dass der Beklagten jedenfalls nicht an einer Ausweitung der vertraglichen Beziehung in finanzieller Hinsicht gelegen war, auf welche die Deckung eines erhöhten MB-Bedarfs hinausgelaufen wäre. Nachdem die Beklagte der Klägerin ihre Absicht, sich aus dem Vertragsverhältnis zu lösen, bekannt gegeben hatte, durfte diese nicht mehr in guten Treuen annehmen, die Beklagte stimme stillschweigend auch einem höheren finanziellen Engagement zu. Daran ändert nichts, dass die Parteien zuvor in einer jahrelangen Geschäftsverbindung gestanden hatten. Zum einen war das Vertrauensverhältnis im entscheidenden Zeitpunkt für beide Teile ersichtlich erheblich gestört. Zum anderen haben die Parteien für Vertragsmodifikationen die Schriftform vorbehalten. Soweit die Klägerin geltend macht, die Bedarfsmitteilung sei entsprechend einem jahrelangen, von den Parteien gepflegten Geschäftsgebrauch erfolgt, ist sie mangels einer entsprechenden Feststellung im angefochtenen Urteil nicht zu hören (Art. 63 Abs. 2 OG). c) Die Klägerin behauptet in diesem Zusammenhang ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. Diese habe nicht beachtet, dass der Beklagten in der (offerierten) Vertragsergänzung für das Jahr 1994 mit der Erhöhung des Disk-Bedarfs auf 1400 MB auch angeboten worden sei, die zusätzliche Disk-Kapazität nur noch mit Fr. 25.-- statt zum bisherigen Ansatz von Fr. 179. 90 pro 10 MB zu berechnen. Diese Vorbringen sind nicht stichhaltig. Auch bei einem Preis von nur Fr. 25.-- pro 10 MB zusätzlicher Disk-Kapazität würde sich an der von der Vorinstanz festgestellten finanziellen Mehrbelastung der Beklagten bei Annahme der Offerte nichts ändern. Die monatliche Mehrbelastung beliefe sich auch bei diesen Bedingungen auf immerhin Fr. 2'550.--.