Citation: 4C.47/2005 01.11.2005 E. 6

Was die behauptete Schädigung des Fondsvermögens anbelangt, ist Art. 24 Abs. 1 aAFG einschlägig. Danach haftet die Fondsleitung, wenn sie ihre Verpflichtungen verletzt, dem Anleger für den daraus entstehenden Schaden, sofern sie nicht beweist, dass ihr kein Verschulden zur Last fällt. Da die Klägerinnen in der Berufungsschrift ausdrücklich anerkennen, dass der behauptete Schaden (mit Ausnahme des Schadens für die Abklärungskosten) dem Fondsvermögen entstanden ist, bleibt vorab zu klären, ob die Klägerinnen berechtigt sind, Zahlung an sich selbst zu verlangen, oder ob sie zunächst den Gesamtschaden am Fondsvermögen hätten einklagen und um Einwerfung in das Fondsvermögen ersuchen müssen. 6.1 Für das heute geltende Recht wird in der Lehre die Meinung vertreten, soweit eine Schädigung des Fondsvermögens in Frage stehe (beziehungsweise die Verletzung einer Norm, welche den Schutz des Fondsvermögens bezweckt), könne nur auf Leistung des Schadenersatzes in das Fondsvermögen geklagt werden, wobei der einzelne Anleger den Gesamtschaden aller Gläubiger geltend mache (Forstmoser, a.a.O., N. 38 zu Art. 65 AFG; vgl. auch Den Otter, AFG Kommentar, N. 6 ff. zu Art. 65 Abs. 1 AFG; Botschaft des Bundesrates vom 14. Dezember 1992 zum revidierten Bundesgesetz über die Anlagefonds, BBl 1993 I 217 ff., 247). Ein anderer Teil der Lehre unterscheidet zwischen der Klage auf Wiederherstellung des vertragsgemässen Zustandes oder auf Rückerstattung widerrechtlich dem Fonds entzogener Vermögenswerte, wo nur der Gesamtschaden aller Anleger geltend gemacht werden kann, und dem Anspruch auf Schadenersatz beziehungsweise dessen, was durch vertragswidriges Verhalten der Fondsleitung dem einzelnen Anleger an Ertrags- oder Vermögensbeteiligung verloren gegangen ist (Guhl/Schnyder, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 50bis N. 24 f. S. 587). 6.2 Auch in Bezug auf das alte Anlagefondsgesetz bestehen diesbezüglich Unklarheiten. 6.2.1 Nach der Botschaft zum alten Recht kann als Schadenersatz nur die Vergütung des dem Kläger entstandenen, auf seinen Anteil entfallenden Schadens verlangt werden (BBl 1965 III 298). Schaden, der auf einen Anteil entfällt, ist aber nur denkbar, wenn ein Schaden am Gesamtvermögen gegeben ist (Amonn, a.a.O., S. 306). So wird denn auch zum alten Anlagefondsgesetz die Auffassung vertreten, nach dem Willen des Gesetzgebers könne jeder Anleger den auf seinen Anteil entfallenden Schaden direkt geltend machen, unabhängig davon, dass auch andere Anleger betroffen sind, so dass sowohl der direkte als auch (anteilsmässig) der indirekte, beziehungsweise sowohl der Eigen- als auch der Gesamtschaden geltend gemacht werden kann (Albrecht Metzger, Die Stellung des Sachwalters nach dem Bundesgesetz über den Anlagefonds vom 1. Juli 1966, Diss. Zürich 1971, S. 112 und 119, der diese Regelung allerdings kritisiert, vgl. a.a.O., S. 115; Kleiner, Die Gesetzgebung über das Bankwesen in Bund und Kantonen, 2. Aufl. Zürich 1979, S. 98; Bruno Geiger, a.a.O., S. 166 f.). 6.2.2 Eine Auszahlung an den Anleger stellt indessen den Zustand des Fondsvermögens ohne schädigendes Ereignis nicht wieder her, solange der Anleger seinen Fondsanteil hält (so schon vor der Geltung des aAFG Franz Lusser, Die Haftungsverhältnisse bei Anlagefonds, Diss. Freiburg 1964, S. 120). Könnte jeder Anteilscheininhaber für den Schaden am Fondsvermögen anteilsmässig Zahlung an sich selbst verlangen, würde dies auch zu Abgrenzungsschwierigkeiten zur im Gesetz unter dem Titel der "Erfüllung" geregelten Klage auf Einwerfung in den Anlagefonds führen (Art. 23 Abs. 2 aAFG; vgl. BGE 96 I 77 E. 2 und 4; vgl. auch Albrecht Metzger, a.a.O., S. 119 f.). Das gilt namentlich für den Fall, dass die Klage angestrengt wird, nachdem einzelnen Anlegern deren Anteil am Gesamtschadenersatz bereits ausbezahlt wurde. Aus diesem Grunde wird auch für das alte Recht die Meinung vertreten, der einzelne Anleger müsse den Gesamtschaden aller Anleger geltend machen (Margareta Egli Steffen, Die Revisionsbedürftigkeit des AFG, Diss. Zürich, Entlebuch 1989, S. 71; Andréa E. Meier, Anlegerschutz im schweizerischen Anlagefondsrecht, Diss. Zürich 1993, S. 137; ebenso schon vor Inkrafttreten des aAFG Franz Lusser, a.a.O., S. 120). 6.2.3 Ein Teil der Lehre nimmt zum Problem nicht ausdrücklich Stellung, scheint aber implizit diese Auffassung zu teilen, wird doch die Wirksamkeit der Klage wegen des für den einzelnen Anleger zu hohen Prozessrisikos als gering bezeichnet (vgl. Forstmoser, Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Bern 1972, S. 31; Amonn a.a.O., S. 307; Ralph Stadler, Europäisches Investmentrecht und das schweizerische Anlagefondsgesetz, Diss. Zürich 1990, S. 311). Deshalb wurde im revidierten Anlagefondsgesetz die Möglichkeit der Einsetzung eines Vertreters für die Anleger vorgesehen (Art. 28 AFG; vgl. auch BBl 1993 I 246 f.). 6.3 Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Entscheidend fällt nämlich ins Gewicht, dass die vorliegende Klage erst nach dem Widerruf der Kollektivanlageverträge angehoben wurde. Zur Frage der Klageberechtigung bei dieser Konstellation nehmen die angeführten Autoren kaum explizit Stellung (vgl. aber Franz Lusser, a.a.O., S. 157, der sich allerdings vor Inkrafttreten des alten AFG äusserte). 6.3.1 Die Abgrenzung zwischen dem direkten und dem indirekten Schaden wurde von der Lehre aus dem Aktienrecht übernommen (Forstmoser, a.a.O., N. 30 ff. zu Art. 65 AFG; Franz Lusser, a.a.O., S. 118 ff.). Jedoch ist zu beachten, dass im Aktienrecht kein zur Rücknahme der Anteilscheine analoges Rechtsinstitut besteht, eine Rückzahlung der geleisteten Einlagen an die Aktionäre gerade nicht erfolgen darf. Gegebenenfalls ist der Weg der Kapitalherabsetzung zu beschreiten (vgl. hiezu Marc Wicki, a.a.O., S. 42 f.; Richard C. Müller, Die Investmentgesellschaft, Diss. St. Gallen, Zürich 2001, S. 195 und 257; Franz Lusser, a.a.O., S. 120 f.). Auch die übrigen Ausschüttungen an die Aktionäre (beispielsweise die Dividende) erfolgen in einem bestimmten Nominalbetrag. Das Aktienrecht kennt einen ausgedehnten Schutz der Gesellschaftsgläubiger davor, dass ihnen Haftungssubstrat entzogen und an die Aktionäre ausgeschüttet wird (Richard C. Müller, a.a.O., S. 198 und 257). Entsprechende Bestimmungen fehlen dagegen im Anlagefondsgesetz und widersprächen dessen Zweckbestimmung (vgl. E. 3 hievor). Daher lässt sich aus der aktienrechtlichen Regelung nichts darüber ableiten, auf welche Weise ein Anleger, der die Auszahlung seines Anteils verlangt, vorgehen muss, um Ersatz des Schadens zu erreichen. 6.3.2 Solange der Anleger am Fonds beteiligt ist, stellt grundsätzlich nur die Einwerfung der gesamten Schadenssumme in das Fondsvermögen den Zustand ohne schädigendes Ereignis wieder her. Klagt hingegen der ausgeschiedene Anleger auf Einwerfung, hätte dies zunächst eine Überentschädigung des Fondsvermögens im Ausmass des dem ausgeschiedenen Anleger zustehenden Anteils zur Folge. Die Frage, wie der Anleger in einem zweiten Schritt die Deckung seines anteilsmässigen Schadens erreichen soll, bleibt unbeantwortet. Der Zeitpunkt, auf welchen der Schaden des ausscheidenden Gesellschafters zu berechnen ist, deckt sich nicht zwingend mit demjenigen zur Berechnung des Schadens des Fondsvermögens. Der Schaden des ausscheidenden Anlegers ist auf den Zeitpunkt der Rückzahlung des Anteilscheins zu berechnen, unabhängig davon, wann er seine Ansprüche geltend macht, nicht aber jener des Fonds. Vom Anleger zu verlangen, dass er zunächst den Gesamtschaden einklagt, um danach die Herausgabe seines Anteils zu verlangen, erscheint daher wenig sinnvoll. 6.3.3 Zu beachten ist überdies, dass nach Art. 26 Abs. 2 aAFG der Anspruch auf Schadenersatz binnen 10 Jahren nach Eintritt des Schadens verjährt, jedenfalls aber innerhalb eines Jahres seit der Rückzahlung des Anteilscheins. Daraus folgt einerseits, dass der ehemalige Anleger seine Ansprüche auf Schadenersatz auch nach Rückzahlung noch geltend machen kann (Bruno Geiger, a.a.O., S. 203). Die unterschiedliche Verjährungsfrist weist aber auch allgemein darauf hin, dass sich auch in anderer Hinsicht eine verschiedene Beurteilung der Ansprüche der ausgeschiedenen und der verbleibenden Anleger aufdrängen kann. 6.3.4 In der Lehre wird sogar die Auffassung vertreten, mit dem Ausscheiden wandle sich der Erfüllungsanspruch nach Art. 23 aAFG in einen Schadenersatzanspruch um, weshalb auf Erstattung eines Bruchteils der entzogenen Vermögenssumme geklagt werden müsse (Hans-Jörg Haefliger, Die Auflösung des Kollektivanlagevertrages, Diss. Zürich 1969, S. 63). In eine ähnliche Richtung geht auch Gunter Müller, wenn er im Zusammenhang mit der Wiedereinwerfung dem Fondsvermögen entzogener Vermögenswerte schreibt: "Der Anleger kann, sobald er sich durch seine Einzahlung am Investmentfonds beteiligt hat, seinen "Ablieferungsanspruch" entsprechend Art. 400 I OR nur durch Ausübung seines Widerrufsrechts geltend machen; alles was bis dahin mit dem Investmentfonds in Beziehung steht, ist dem Verfügungsbereich des Anlegers entzogen ..." (Gunter Müller, a.a.O., S. 277). 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die wiedergegebenen Lehrmeinungen, die sich gegen eine anteilsmässige Geltendmachung eines Schadens am Fondsvermögens aussprechen, soweit ersichtlich nicht explizit zur Frage äussern, wie der Schaden bei Rückgabe der Anteile zu behandeln ist. Einzig Franz Lusser (a.a.O., S. 157) will auch den ausgeschiedenen Anlegern einen Anspruch gegen das Fondsvermögen auf ihren Anteil am Gewinn zuerkennen und postuliert dafür eine verlängerte Verjährungsfrist von 5 Jahren. Dabei geht er allerdings davon aus, dass ein Vertreter der Anleger deren Ansprüche aus Gesamtschaden geltend macht. Dieser vor dem Inkrafttreten des hier anwendbaren aAFG geäusserte Gedanke wurde im geltenden AFG verwirklicht, in das alte Anlagefondsgesetz dagegen bewusst nicht eingeführt. Den Darlegungen Lussers kommt in Bezug auf das alte Anlagefondsgesetz daher wenig Aussagekraft zu. Ausschlaggebend ist der Umstand, dass die Einwerfung der Ersatzleistung in das Fondsvermögen den Einzelschaden des ausgeschiedenen Anlegers nicht ausgleicht. Dieser müsste mit einem weiteren Begehren sogleich die Auszahlung des auf ihn entfallenden Anteils verlangen, berechnet auf den Rückzahlungszeitpunkt. Ungeklärt wäre auch, inwiefern die ausgeschiedenen Anleger an einer nach ihrem Austritt von einem im Fonds verbleibenden Anleger angestrengten Einwerfungsklage zu beteiligen wären, um eine Überentschädigung zu vermeiden. 6.5 Aus diesen Gründen scheint es gerechtfertigt, jedenfalls unter dem alten Recht dem ausgeschiedenen Anleger die anteilsmässige Geltendmachung des sogenannten "indirekten" Schadens zu gestatten. Im Gegensatz zum Fall des "klassischen" Reflexschadens ist der durch die Verringerung des Fondsvermögens infolge Pflichtwidrigkeit der Fondsleitung indirekt geschädigte Anleger gleichzeitig Vertragspartei der Schädigerin (Art. 8 aAFG; vgl. Jeanprêtre, a.a.O., , S. 291). Durch den Anspruch auf Auszahlung des tatsächlichen Werts des Anteilscheins bei Rücknahme schlägt der bis dahin den Anleger nur indirekt betreffende Schaden des Anlagevermögens direkt auf das Vermögen des Anlegers durch (vgl. Franz Lusser, a.a.O., S. 120). Daher drängt es sich auf, ihm persönlich im Umfang seiner Beteiligung einen Schadenersatzanspruch zu gewähren. 6.6 Dieser Anspruch betrifft, analog zum Recht auf Auszahlung des richtigen Rücknahmepreises im Rahmen des Erfüllungsanspruchs (Schuster, a.a.O., N. 6 zu Art. 23 Abs. 1 aAFG), die verbleibenden Anleger nicht. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass in Bezug auf die Auflösung des Anlagefonds kein Anspruch auf Gleichbehandlung der ausscheidenden Anleger, die den Vertrag vor Auflösung widerrufen haben, mit den im Fonds verbliebenen besteht (BGE 100 II 420 E. 5 S. 426 f.). Den verbleibenden Anlegern bleibt unbenommen, ihrerseits Schadenersatzklage zu erheben, allenfalls mit widersprüchlichen Prozessergebnissen. Diese Gefahr besteht allerdings auch, wenn ein Anleger den Gesamtschaden aller Anleger einklagt, denn das Urteil hat keine Rechtskraftwirkung gegenüber den anderen Anlegern (Bruno Geiger, a.a.O., S. 173; Schuster, a.a.O., N. 4 zu Art. 23 Abs. 1 aAFG). Die Gefahr sich widersprechender Urteile ergibt sich vielmehr unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung. 6.7 Wie zu verfahren ist, wenn im Zeitpunkt der Rücknahme der Anteile bereits eine Klage auf Einwerfung in das Fondsvermögen hängig ist, oder wie nach neuem Recht, das die richterliche Ernennung eines Vertreters der Anleger kennt (Art. 28 AFG), zu entscheiden wäre, kann offen bleiben.