Citation: 2P.71/2005 27.01.2006 E. 5

En effet, dans le cadre de la procédure de recours cantonale relative à l'attribution du nouveau lot 180.25 (2A 00 70), les recourantes ont omis de demander l'effet suspensif à leur recours du 10 juillet 2000, alors qu'elles l'avaient fait - de manière assez ambiguë, il est vrai - dans la première procédure de recours (2A 00 4). L'effet suspensif n'ayant pas été requis ni octroyé d'office par le tribunal, la procédure d'adjudication portant sur l'attribution du nouveau lot 180.25 a pu continuer et aboutir le 5 septembre 2000 à l'adjudication des travaux à Z.________ SA, puis, le 26 septembre 2000, à la signature du contrat d'entreprise entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire. En conséquence, dans son arrêt du 13 mars 2001, le Tribunal administratif n'a pu que constater le caractère illicite de la procédure d'adjudication en question. Il a considéré en bref que le but recherché par l'introduction d'un nouveau critère d'aptitude, soit l'exigence d'un capital social supérieur à un million de francs, était d'écarter les recourantes, ce qui constituait un comportement inadmissible et que l'on ne pouvait tolérer que, par pareils artifices - cousus de fil blanc -, un service de l'Etat manipule à sa guise les règles fondamentales de concurrence protégées par la législation sur les marchés public. C'est dire qu'une requête d'effet suspensif, si elle avait été présentée en bonne et due forme par les recourantes, aurait très probablement été admise ou du moins n'aurait pas apparu comme d'emblée dénuée de chances de succès. On peut donc se demander si les recourantes ont fait tout ce qui était en leur pouvoir pour empêcher le dommage de se produire. Il n'est en tout cas pas insoutenable de rejeter la demande de dommages-intérêts pour le motif que, dans la nouvelle procédure de recours (2A 00 70), les recourantes n'ont pas présenté de requête d'effet suspensif. Car on peut légitimement attendre d'un soumissionnaire évincé qu'il utilise tous les moyens juridiques raisonnables à sa disposition pour empêcher une adjudication qui lui paraît illicite et la conclusion du contrat qui s'ensuit. Le but de la procédure d'adjudication n'est pas de permettre à un soumissionnaire qui a été évincé de manière illicite d'obtenir des dommages-intérêts, mais plutôt de parvenir à une adjudication qui respecte toutes les règles relatives aux marchés publics. Dans ce domaine, le recours n'a pas d'effet suspensif automatique. Il appartient donc à la partie recourante de le requérir; elle ne peut pas rester inactive et tabler sur le fait que le juge fera usage de sa faculté d'ordonner l'effet suspensif d'office. Certes, le juge saisi d'une requête d'effet suspensif ne l'admet qu'avec une certaine circonspection et après une pesée des intérêts en présence. La requête d'effet suspensif est toutefois une mesure simple, qui s'insère facilement dans le recours et ne nécessite pas une motivation très poussée. En tout état de cause, il convient de solliciter l'effet suspensif dès l'instant où il y a un risque que le contrat soit conclu entre l'adjudicataire et le pouvoir adjudicateur avant l'issue de la procédure de recours. L'octroi d'éventuels dommages-intérêts implique que l'illicéité de la procédure d'adjudication ait été constatée avec succès et que le soumissionnaire évincé ait recouru lui-même pour en obtenir la constatation. La voie de l'action en responsabilité apparaît ainsi comme subsidiaire par rapport à la voie du recours. Le lésé perd ainsi en général son droit de réclamer des dommages-intérêts s'il ne fait pas usage de tous les moyens de droit à sa disposition (arrêt 2P.218/2001 du 31 janvier 2002, consid. 3.4, reproduit in SJ 2002 I p. 421). Par analogie, on peut admettre que le soumissionnaire évincé qui entend demander réparation du dommage que lui a causé une décision du pouvoir adjudicateur ne saurait se contenter de faire constater le caractère illicite de la procédure d'adjudication par l'autorité de recours, mais doit également, lorsque le contrat n'a pas déjà été conclu, demander dès que possible l'effet suspensif au recours, afin d'empêcher le dommage de se produire. Le Tribunal administratif pouvait dès lors retenir sans arbitraire que, dans la mesure où les recourantes n'avaient pas demandé l'effet suspensif à leur recours du 10 juillet 2000, elles ne pouvaient plus ouvrir une action en responsabilité. En résumé, l'arrêt entrepris n'est pas arbitraire dans son résultat.