Citation: 4C.42/2005 04.05.2005 E. 5

Die Klägerin hält unter Hinweis auf BGE 91 II 372 E. 13 S. 386 f. dafür, der Beklagte habe seine Abrechnungspflicht nach Art. 327c Abs. 1 OR verletzt sowie gegen Treu und Glauben verstossen, und daher seinen Anspruch verwirkt, indem er erstmals nach zehn Monaten zu tiefe Spesen gerügt habe. 5.1 Im angerufenen Entscheid, der wie vorstehend erwähnt noch unter dem HRAG erging, erwog das Bundesgericht, der Reisende dürfe mit Rücksicht auf das Interesse des Dienstherrn an einer klaren Lage, dem in billiger Weise Rechnung zu tragen sei, nicht beliebig lange schweigen, wenn er die vereinbarte Vergütung als unzureichend erachte. Vielmehr habe er den Dienstherrn nach Treu und Glauben auf das Ungenügen dieser Vergütung aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt habe, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit beliefen. Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos entgegen, so könne in der späteren Erhebung der Nachforderung ein offenbarer Rechtsmissbrauch liegen. Im konkreten Fall bejahte das Bundesgericht ein Verhalten wider Treu und Glauben, da der Handelsreisende die vereinbarte Auslagenvergütung während dreieinhalb Jahren ohne Vorbehalt entgegen genommen habe und ihm eine frühere Beanstandung zuzumuten gewesen wäre. Seit Ergehen dieses klägerischerseits angerufenen Urteils hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauchsverbot im Arbeitsverhältnis allerdings stark weiterentwickelt. Danach kann sich der Arbeitgeber zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5, 618 E. 5.2 S. 622; 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 116 II 428 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; 127 III 506 E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (Merz, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; Baumann, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; Honsell, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2). Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre namentlich darin bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen lässt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. auch derselbe in N. 5 zu Art. 349d OR). Schwierigkeiten, die Forderung zu überprüfen, fallen zwar im vorliegenden Zusammenhang insoweit nicht ins Gewicht, als der Arbeitnehmer die Beweislast für die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen Auslagen trägt, wie auch für die Behauptung, die vereinbarte Spesenpauschale sei zu niedrig (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR; Brühwiler, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 327a OR). Indessen ist immerhin zu beachten, dass nach der Rechtsprechung vom Arbeitnehmer mit Bezug auf die Höhe der Auslagen kein strenger Beweis verlangt werden darf und dass effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmässig nicht mehr beweisbar sind, vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sind (BGE 91 II 372 E. 12 S. 385; Staehelin, a.a.O., N. 9 zu Art. 327a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 327a OR). Insoweit ist es für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung, die Ansprüche überprüfen und gegebenenfalls den Gegenbeweis antreten zu können, so dass ein Verhalten des Arbeitnehmers, das dies verunmöglicht, als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch den im Jahre 1972 in Kraft getretenen Art. 341 Abs. 1 OR gewährte, worin bestimmt wurde, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 129 III 618 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch Rehbinder, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 327c OR). 5.2 Eine strengere Verwirkungsregel lässt sich insbesondere nicht aus Art. 327c Abs. 1 OR ableiten. Nach dieser Bestimmung ist der Auslagenersatz auf Grund der Abrechnung des Arbeitnehmers jeweils zusammen mit dem Lohn auszurichten, sofern nicht eine kürzere Frist verabredet oder üblich ist. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, bildet die Spesenabrechnung Voraussetzung für die Vergütung des Spesenersatzes und besteht zu ihrer Vorlage keine eigentliche Vertragspflicht, sondern eine blosse Obliegenheit des Arbeitnehmers. Wurde ein Pauschalbetrag verabredet, ist zudem ohnehin keine Spesenabrechnung erforderlich (vgl. Staehelin, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 327c OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; Brühwiler, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR; Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, Lausanne 1998, N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. immerhin BGE 91 II 372 E. 13, wo die der Bestimmung von Art. 327c OR entsprechende Norm von Art. 13 Abs. 4 HRAG [Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 1 zu Art. 327c OR] noch zu Lasten des Arbeitnehmers berücksichtigt wurde). 5.3 Den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil lassen sich keine besonderen Umstände entnehmen, auf Grund derer vorliegend im Lichte der aktuellen Rechtsprechung eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des über die Pauschale hinausgehenden Auslagenersatzes durch den Beklagten bejaht werden könnte. 5.3.1 Die Parteien hatten eine Vereinbarung über eine pauschale Spesenentschädigung getroffen. Wenn diese nach dem Ausgeführten (vorstehende Erwägung 4) auch bereits wegen der mangelnden Schriftform keine Gültigkeit beanspruchen kann, gingen die Parteien insoweit doch gemeinsam von deren Gültigkeit aus, was bei der Beurteilung des Verhaltens des Beklagten auf seine Rechtsmissbräuchlichkeit hin zu berücksichtigen ist. Nach den unbestrittenen und verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nahmen die Parteien überdies an, die Spesen seien mit der Pauschale genügend gedeckt, und vereinbarten entsprechend keinen Modus über die Spesenabrechnung. Bei dieser Sachlage traf den Beklagten zunächst nicht einmal eine Obliegenheit, eine monatliche Spesenabrechnung zu erstellen (vgl. die vorstehende Erwägung 5.2). Der Beklagte erhielt von der Klägerin denn auch jeden Monat die pauschale Spesenvergütung von Fr. 1'000.-- ausgerichtet, ohne dass er ihr eine Spesenabrechnung unterbreitet hätte. 5.3.2 Wegen ungenügender Deckung der effektiven Auslagen ist eine Vereinbarung über einen pauschalen Auslagenersatz nicht bereits ungültig, wenn die Monatspauschale die effektiven Spesen während eines Monats nicht zu decken vermag, sondern erst dann, wenn sich ergibt, dass die pauschal ausgerichteten Spesenvergütungen die durchschnittlichen effektiven Auslagen über eine relativ lange Periode, beispielsweise über ein Jahr hinweg, nicht decken (vgl. Staehelin, a.a.O., N. 11 zu Art. 327a OR; Rehbinder, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 327a OR; Brühwiler, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; Wyler, a.a.O., S. 213 bei Fn. 677; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; Duc/Subilia, a.a.O., N. 7 zu Art. 327a OR). Erst wenn der Arbeitnehmer dies feststellt, ist es ihm daher zumutbar, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen. Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang überdies, dass der Beklagte verständlicherweise eine gewisse Zeit gebraucht habe, um (überhaupt) zu realisieren, dass der Spesenansatz nicht genügt habe. Wenn die Klägerin dagegen vorbringt, der Beklagte habe monatliche Reiseberichte erstellt, aus denen es ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre, jeweils Ende Monat seine effektiven Auslagen zu bestimmen, behauptet sie Tatsachen, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden, und demnach nicht gehört werden können (Art. 63 Abs. 2 OG). Überdies könnte, selbst wenn es dem Beklagten, wie behauptet, ohne weiteres möglich gewesen wäre, monatlich seine effektiven Auslagen zu bestimmen, nicht ausgeschlossen werden, dass er das durchschnittliche Ungenügen des pauschalen Ansatzes erst nach einer gewissen Zeit mit genügender Sicherheit realisierte, um es als zumutbar erscheinen zu lassen, die Pauschale bei der Arbeitgeberin in Frage zu stellen. 5.3.3 Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis nach den Feststellungen der Vorinstanz bereits vor Ablauf des ersten Dienstjahres, wobei er die Kündigung gerade wegen des ungenügenden Auslagenersatzes aussprach (vgl. dazu Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 5 zu Art. 349d OR). Der Beklagte hat damit jedenfalls innert einer Frist auf den ungenügenden Auslagenersatz reagiert, dass ihm nicht der Vorwurf gemacht werden kann, die Rechtsausübung ungebührlich verzögert zu haben, obwohl sie ihm zumutbar gewesen wäre. Es ist demnach nicht entscheidend, ob der Beklagte mit der Klägerin erst nach der Kündigung, die er am 31. Juli 2001 aussprach, über die Spesenvergütung diskutierte, wie die Klägerin dem angefochtenen Urteil entnehmen will. Es erschiene überdies selbst im Lichte der nach dem vorstehend (Erwägung 5.1) Ausgeführten überholten Rechtsprechung von BGE 91 II 372 E. 13 fraglich, ob sich die Klägerin bei einer Rechtsausübung innert der entsprechenden Frist auf Rechtsmissbrauch berufen könnte; im genannten Entscheid ging es um einen Fall, in dem der Arbeitnehmer die vereinbarte Auslagenvergütung immerhin dreieinhalb Jahre lang vorbehaltlos entgegen genommen hatte (E. 13 S. 287), und nicht bloss während zehn Monaten wie im vorliegenden Fall. 5.3.4 Schliesslich lässt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, dass der Klägerin in erkennbarer Weise ein Nachteil entstanden wäre oder dass sich der Beklagte damit einen ungerechtfertigten Vorteil verschafft hätte, weil er den ungenügenden Auslagenersatz erst bei seiner Kündigung zur Sprache gebracht habe, was für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens über die blosse verzögerte Rechtsausübung hinaus erforderlich wäre (Erwägung 5.1 vorne). Soweit die Beklagte entsprechende Umstände geltend machen will, indem sie vorbringt, sie habe dem Beklagten im März 2001 mit dem Darlehen von Fr. 40'000.-- ein Auto finanziert, das er für Geschäftszwecke eingesetzt habe, ohne dass er dabei die Spesenpauschale zur Diskussion gestellt hätte, stützt sie sich zunächst auf tatsächliche Elemente, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Da sie dazu keine Ausnahme nach Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG beansprucht, kann sie insoweit nicht gehört werden. Überdies ist ohnehin nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin vorliegend durch die Darlehensgewährung in erkennbarer Weise Nachteile erlitten oder der Beklagte sich insoweit ungerechtfertigte Vorteile verschafft haben könnte. 5.3.5 Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ZGB und von Art. 327c OR erweist sich demnach als unbegründet, ohne dass auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Sachverhaltsrügen der Klägerin eingegangen werden muss, die keine entscheiderheblichen Tatsachen betreffen.