Citation: 4C.328/2004 12.11.2004 E. 3

Le défendeur reproche en premier lieu à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 329d CO, en ne retenant pas que le contrat signé entre les parties incluait l'indemnité de vacances dans la rémunération totale. Il prétend que, contrairement à la situation visée à l'ATF 129 III 664, les parties auraient en l'occurrence expressément réglé la question du salaire afférent aux vacances. Du reste, les décomptes salariaux prévoyaient séparément le versement d'un montant de 8,33 % au titre de vacances. Par conséquent, les conditions permettant, selon la jurisprudence, une exception à l'interdiction de la rémunération des vacances en espèces étaient réalisées. 3.1 D'après l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances. L'art. 329d al. 2 CO, qui revêt un caractère impératif absolu (art. 361 CO), prévoit que, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Ces règles s'appliquent également aux voyageurs de commerce (ATF 129 III 664 consid. 7.2). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total. La mise en oeuvre de ce principe peut toutefois engendrer des difficultés en cas d'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel (ATF 118 II 136 consid. 3b). C'est pourquoi le Tribunal fédéral a admis dans de tels cas et à titre exceptionnel l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Récemment, la jurisprudence s'est même interrogée sur la justification d'une telle dérogation, mais elle a laissé la question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que le contrat de travail, lorsque celui-ci était conclu par écrit, ainsi que les décomptes de salaires périodiques, mentionnent clairement et expressément quelle était la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.2 et 3.3, 664 consid. 7.2). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit pas; il faut que la part représentant cette indemnité soit fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF 116 II 515 consid. 4a) et que cette mention figure aussi bien dans le contrat de travail s'il doit être conclu par écrit, que dans les décomptes de salaire (ATF 129 III 493 consid. 3.3). 3.2 En l'espèce, il ressort de la clause 3 du contrat de travail du 10 janvier 1973 signé entre les parties que la question de l'indemnisation des vacances a été réglée par écrit, puisqu'il a été prévu que la provision de 30 % sur le prix de vente due au voyageur de commerce constituait une rétribution intégrale et unique, aucune indemnité à titre de vacances notamment ne pouvant être exigée. En revanche, la part ou le pourcentage de la provision de 30 % attribuée à l'indemnisation des vacances n'était pas fixée dans le contrat. Certes, les relevés de compte établis par le défendeur comportaient une rubrique "vacances", mentionnant une part en chiffres de la provision due. Une telle mention n'est cependant pas suffisante. En effet, dès lors que la loi impose la forme écrite pour les clauses du contrat d'engagement des voyageurs de commerce qui dérogent aux prescriptions légales (cf. art. 347a CO), les parties doivent prévoir par écrit si elles entendent s'écarter de l'art. 329d al. 2 CO (ATF 129 III 664 consid. 7.2 et la référence citée). Or, pour que la dérogation soit valable il faut, conformément aux principes jurisprudentiels précités, que le contrat de travail indique expressément quelle est la part ou le pourcentage du salaire total qui correspond à l'indemnisation des vacances, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. Il ne suffit pas que les décomptes de salaires remplissent cette exigence. Dans ces circonstances, c'est à bon droit que la cour cantonale a admis les prétentions du demandeur en regard de l'art. 329d CO. Quant au montant alloué à ce titre et à la question de la prescription, ils ne sont pas contestés.