Citation: 2A.53/2006 19.06.2007 E. 10

10.1 Die Verwertungsgesellschaften wenden sich ihrerseits gegen den von der Schiedskommission festgelegten Abzug für die Berücksichtigung legaler Downloads. Dabei geht es um die über so genannte Digital Rights Management-Systeme (DRM-Systeme bzw. DRMS) bezahlten Beträge für das Herunterladen eines Werkes oder einer Leistung über ein Netzwerk, mit denen es unter anderem den Rechteinhabern ermöglicht werden soll, jede Art der Verwendung von Werken und geschützten Leistungen in der Online-Umgebung direkt zu kontrollieren (vgl. Govoni/Stebler, a.a.O., S. 418). Die rechtliche Behandlung der Digital Rights Management-Systeme bildet auch ein Thema der Revision des Urheberrechtsgesetzes (vgl. etwa BBl 2006 3405). Unter dem geltenden Recht sind die Verwertungsgesellschaften im Wesentlichen der Ansicht, bei legalen Downloads aus dem Internet verhalte es sich hinsichtlich der urheberrechtlichen Vergütungspflicht nicht anders als bei im Handel erworbenen Werken auf Compact Discs und ähnlichen Trägern, bei deren Erwerb mit dem Kaufpreis bereits eine Vergütung für das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte bezahlt werde. Das Kopieren eines Werks von einem solchen Träger auf einen mp3-Player oder auf ein ähnliches Gerät stelle einen neuen abgabepflichtigen Vorgang dar, was nicht anders sei, wenn ein Werk legal aus dem Internet heruntergeladen werde. 10.2 Entgegen der Ansicht der Verwertungsgesellschaften steht bei der Beurteilung der legalen Downloads nicht die technische Abwicklung im Vordergrund, sondern der Zweck des Vorgangs. Dieser besteht hier darin, das Werk überhaupt erstmalig verwenden zu können, dies im Unterschied zu bespielten Leerträgern, wo es um eine Zweitnutzung durch Kopieren geht. Der Online-Anbieter bezahlt dafür den Urhebern bzw. den Verwertungsgesellschaften eine Vergütung, die auf die Kunden, welche die Werke online benutzen oder herunterladen, überwälzt wird. Die von den Verwertungsgesellschaften aufgrund technischer Überlegungen beim Download behauptete Doppelnutzung erscheint somit künstlich und ist ohnehin dann nicht zwingend, wenn das Herunterladen nicht über einen Computer, sondern direkt auf einen Kleinspeicher wie denjenigen eines mp3-Gerätes erfolgt, was offenbar vereinzelt möglich ist. Die hier fraglichen Speichermedien stellen bisher, im Unterschied zu herkömmlichen Leerträgern wie Compact Discs oder DVDs, nur ausnahmsweise eine Handelsware dar, die auch in bespieltem Zustand wegen ihres Inhaltes und nicht bloss als unbespielter Leerträger verkauft wird und selbst nach erstmaliger Beschaffung oder Benutzung weitergehandelt oder allenfalls vermietet werden kann. Der Tarif erfasst im Übrigen nur dann auch bespielte Leerträger, wenn diese trotz des bereits bespielten Zustandes im Hinblick auf eine Verwendung als Datenträger für privates Kopieren angeboten werden (Ziff. 2.3 des GT 4d). Überhaupt ist strittig, ob bei legalen Downloads ein Privatgebrauch nach Art. 19 Abs. 1 lit. a URG vorliegt, nachdem die Werknutzung ja im Einverständnis des Urhebers und nicht aufgrund einer gesetzlichen Lizenz erfolgt, wobei immerhin insofern eine gewisse Parallele zum Kauf einer bespielten Compact Disc besteht. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben. Jedenfalls handelt es sich beim Herunterladen über Digital Rights Management-Systeme um einen urheber- bzw. verwertungsrechtlich eigenständig zu beurteilenden Vorgang. Dabei geniesst bei solchen legalen Downloads die individuelle Verwertung gegenüber der kollektiven Vorrang. Die Rechteinhaber werden bereits über die individuelle Verwertungskette, d.h. über die Gebühr, die für das Herunterladen zu begleichen ist, vollständig abgegolten. Diese enthält auch die Vergütung für eine bestimmte Anzahl von Folgekopien, bzw. es steht den Rechteinhabern und ihren Verwertungsgesellschaften sowie den Online-Anbietern frei, entsprechende Regelungen zu treffen. Insgesamt rechtfertigt sich eine zusätzliche Entschädigung daher nicht. Das parallele Bestehen von individuellen und kollektiven Verwertungssystemen erscheint im Übrigen auch durchaus angebracht und dürfte noch einige Zeit sinnvoll bleiben (vgl. Govoni/Stebler, a.a.O., S. 418 f.). 10.3 Künftig soll nach dem Vorschlag des Bundesrates im Gesetz ausdrücklich festgehalten werden, dass Vervielfältigungen, die beim Abrufen von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, vom Vergütungsanspruch nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind (neuer Art. 19 Abs. 5 URG; vgl. BBl 2006 3429 f.). Das lässt aber nicht den zwingenden Schluss zu, dass eine solche Ausnahme bisher ausgeschlossen ist. Die neue Regelung, so sie in Kraft treten sollte, dient einerseits der Klarstellung. Andererseits ist sie allgemein formuliert. Im geltenden Recht ist demgegenüber auf die jeweils konkreten Zusammenhänge und Besonderheiten eines Kopiervorganges abzustellen, die allenfalls gewisse rechtliche Unterschiede zu rechtfertigen vermögen. Für die hier fraglichen Digital Rights Management-Systeme ergibt sich schon heute, dass sich eine doppelte Vergütung nicht rechtfertigt und mit der gesetzlichen Regelung der Verwertungsabgabe nicht im Einklang steht. Soweit somit die Leerträgervergütung Speichermedien erfasst, die beim erlaubten Herunterladen von Werken über On-Demand-Dienste Verwendung finden, ist dies bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe zu berücksichtigen, was zu einem entsprechenden Abzug führt. 10.4 Inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Zusammenhang gegen Staatsvertragsrecht verstossen sollte, ist unerfindlich. Die Urheber verfügen über sämtliche gesetzlichen Möglichkeiten, sich ihre Rechte über ihre Verträge mit den - hier einzig interessierenden - legalen Online-Anbietern vollumfänglich zu sichern, womit die staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz als erfüllt zu gelten haben. 10.5 Der Entscheid der Vorinstanz, einen Abzug für legale Downloads vorzunehmen, ist demnach nicht zu beanstanden. Die Schiedskommission hat ihren entsprechenden Beurteilungsspielraum und ihr Ermessen weder überschritten noch missbraucht. Vielmehr beruht das Ergebnis auf einer nachvollziehbaren tatsächlichen Grundlage, entspricht den gesetzlichen Vorgaben und verletzt weder Bundesrecht noch Staatsvertragsrecht.