Citation: 4A_614/2014 E. 7.2.2

7.2.2. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, eine Rüge sei gar nicht notwendig gewesen. 7.2.2.1. Sie ist der Auffassung, der Walzdraht sei gar nie geliefert worden, da sie ohne die Original-Konnossemente keinen Zugang zum Walzdraht gehabt habe. Daher hätten die Untersuchungs- und Rügefristen (Art. 38 und 39 CISG) nie zu laufen begonnen, da diese die Lieferung bzw. die Zurverfügungstellung der Ware voraussetzen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erklärte sich die Beschwerdegegnerin am 5. September 2008 mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Probeentnahme einverstanden und Resultat dieser Untersuchung war der Bericht S.________ vom 8. September 2008, gestützt auf den die Beschwerdeführerin nach ihrer eigenen Darstellung tatsächlich gerügt hat. Der Einwand ist daher nicht nachvollziehbar. 7.2.2.2. Unbehelflich ist auch das Vorbringen, eine Mängelanzeige sei nicht notwendig, wenn der Verkäufer dem Käufer den Mangel anzeige, da es ja gerade darum gehe, den Verkäufer auf den Mangel aufmerksam zu machen. Vorliegend habe aber nach den Feststellungen der Vorinstanz die Beschwerdegegnerin selber die Beschwerdeführerin über die Konfektionierungsmängel informiert. Damit bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die bereits erwähnte (vgl. E. 7.2.1.2 hiervor) Reparatur der gebrochenen und losen Bänder und die Anzeige derselben durch die Beschwerdegegnerin. Die Anzeige betraf somit auch nur diese. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin auch die nun von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Verdrehungen, Verbiegungen etc. des Drahts angezeigt hätte. 7.2.2.3. Gemäss Art. 40 CISG kann sich der Verkäufer nicht auf die Art. 38 und 39 CISG berufen, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die er kannte bzw. die er kennen musste und die er dem Käufer nicht offenbart hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund der von der Beschwerdegegnerin durchgeführten Reparatur der Bänder und der Aussortierung der verschiedenen Schmelznummern hätten ihr auch die strittigen Mängel an den Spulen bzw. am Walzdraht selber auffallen müssen. Das E-Mail vom 3. September 2008 habe aber nur Reparaturen an den Spulen, nicht am Walzdraht an sich betroffen und daher seien diese Mängel trotz Kennen-Müssen nicht offenbart worden. Art. 40 CISG entlastet den Käufer von seiner Untersuchungs- und Rügepflicht, wenn der Verkäufer den Warenmangel kannte oder kennen musste. Es wäre unbillig und überflüssiger Formalismus, vom Käufer zu verlangen, den Verkäufer über solche Mängel zu unterrichten, die diesem schon bekannt sind oder sein müssen. Die Formulierung "nicht in Unkenntnis sein konnte " meint Fälle, in denen der Verkäufer erhebliche und offensichtliche Mängel nicht entdeckt hat, die auch bei oberflächlicher Sorgfalt auffallen mussten. Anwendungsfälle sind krasse Falschlieferungen (aliud) oder grobe Abweichungen von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Als Beispiele aus der Rechtsprechung werden genannt: mit Dioxin belasteter Ton zur Separierung von Kartoffeln, ionisierende Bestrahlung von Paprika-Pulver, Mozzarellakäse mit Maden, ungeeignete Europa-Version für US-Elektrogeräte (vgl. die Beispiele bei: Matthias Rey, in: UN-Kaufrecht - CISG, Brunner [Hrsg.], a.a.O., N. 2 zu Art. 40 CISG). Die hier zur Diskussion stehenden Mängel sind nicht derart augenfällig. Die Beschwerdeführerin kann sich nicht auf Art. 40 CISG berufen, ohne dass noch geprüft werden muss, ob eine Offenbarung i.S.v. Art. 40 letzter Teilsatz CISG vorlag.