Citation: 4C.220/2002 07.10.2002 E. 2

2.1 Wie weit die anspruchsbegründenden Tatsachen inhaltlich zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden können, bestimmt das materielle Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsachenbehauptungen müssen dabei so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann. Wird das Vorliegen eines behaupteten Schadens vom Prozessgegner bestritten, hat der Ansprecher deshalb die einzelnen konkreten Tatsachen vorzutragen, welche Grundlage für die Qualifizierung einer Vermögenseinbusse als rechtlich relevanter Schaden bilden (BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Auf welchem Weg ein subsumptionsfähiger Sachverhalt erlangt werden soll, bestimmt dagegen das kantonale Prozessrecht. Ihm bleibt die Regelung der Frage vorbehalten, in welcher Form und bis zu welchem Zeitpunkt die - inhaltlich genügenden - Sachvorbringen in das Verfahren einzuführen sind. Kantonales Prozessrecht entscheidet insbesondere darüber, ob eine Ergänzung der Sachvorbringen aufgrund des Beweisverfahrens zulässig ist, oder ob bereits die Behauptungen so konkret und detailliert sein müssen, dass das Beweisverfahren allein noch ihrer Überprüfung dient (BGE 127 III 365 E. 2c S. 369; 108 II 337 E. 3 S. 341 f., je mit Hinweisen). Weist das kantonale Gericht einen Beweisantrag wegen ungenügender Substanziierung des Sachverhaltes ab, kann eine Verletzung des die Sammlung des Prozessstoffes regelnden kantonalen Verfahrensrechts im Berufungsverfahren nicht geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG). Zulässig ist dagegen die Rüge, das Sachgericht habe die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung verkannt. 2.2 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil erwogen, die Baugarantie gewähre der Klägerin als Bauherrin bis zur Garantiesumme Deckung für Verluste, die sie erleide, falls der Unternehmer seine Verpflichtungen aus dem Bauvertrag nicht erfülle. Die einzelnen Verpflichtungen des Unternehmers ergäben sich aus dem Werkvertrag unter Einschluss des Leistungsverzeichnisses, worin enthalten sei, welche Leistungen der Unternehmer zu erbringen habe. Daraus lasse sich folglich bestimmen, welche Verpflichtungen er konkret nicht erfüllt habe. Die Klägerin hätte somit zur Begründung ihres vertraglich gedeckten Verlustes dartun müssen, welche Arbeiten gemäss Werkvertrag von anderen Unternehmern ausgeführt werden mussten und auch tatsächlich ausgeführt worden seien. Da vertraglich die Deckung nur für die Nichterfüllung wegen Zahlungsschwierigkeit der Unternehmerin, nicht jedoch für die Mängelbehebung zugesichert sei, hätte die Klägerin auch konkret dartun müssen, dass der Grund der Ausführung durch Dritte nicht auf Mängel zurückzuführen sei. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie habe ihren Verlust hinreichend substanziiert mit der Behauptung, dass sie für sämtliche Leistungen gemäss Leistungsverzeichnis statt des mit der konkursiten Bauunternehmerin vereinbarten Pauschalbetrages von Fr. 1'800'000.-- den Betrag von Fr. 1'989'744.70 habe bezahlen und damit insgesamt (inklusive Zins) Fr. 189'744.70 mehr habe leisten müssen. 2.3 Nach der vertraglichen Abmachung, wie sie von der Vorinstanz im angefochtenen Urteil wiedergegeben wird, hat die Beklagte ausschliesslich für Verluste Deckung versprochen, die der Klägerin aus der Nichterfüllung von Vertragsleistungen wegen Zahlungsschwierigkeiten der Bauunternehmerin entstanden sind. Dass die Vorinstanz die umstrittene Ausführungsgarantie nicht richtig wiedergegeben bzw. bundesrechtswidrig ausgelegt habe, bringt die Klägerin nicht vor. Die von ihr beanspruchten vertraglichen Garantieleistungen setzen demnach voraus, dass tatsächlich bestimmte vertraglich vereinbarte Bauleistungen durch die konkursite Unternehmerin nicht erbracht worden sind, dass die entsprechende Nichterfüllung auf die Zahlungsschwierigkeiten der Konkursitin zurückzuführen und der Klägerin dadurch ein Verlust entstanden ist. Die vertraglich vereinbarte Leistung betrifft somit nicht sämtliche Verluste, welche der Klägerin durch Mehraufwand im Verhältnis zur vereinbarten Pauschalsumme entstanden sind, nachdem die Unternehmerin in Zahlungsschwierigkeiten geraten war. Daher kann das Begehren auch nicht zugesprochen werden, wenn die gesamten Mehrkosten ausgewiesen sind. Dass ein Verlust nicht nur auf eine einzige Art bewiesen werden kann, wie die Klägerin vorbringt, trifft zwar zu. Sie verkennt aber, dass der von ihr behauptete Verlust - nach der vertraglichen Abmachung, wie sie unbestritten von der Vorinstanz dargestellt wird - nicht vollständig durch die vertragliche Garantie gedeckt ist. Das Handelsgericht hat unter diesen Umständen Bundesrecht nicht verletzt, wenn es die blosse Behauptung pauschaler Mehrkosten für die Substanziierung des vertraglichen Anspruchs der Klägerin nicht als ausreichend erachtete. Indem die Vorinstanz insbesondere die konkrete Bezeichnung derjenigen - im Leistungsverzeichnis des Werkvertrages beschriebenen - Bauleistungen verlangte, welche die konkursite Unternehmerin infolge ihrer Zahlungsschwierigkeiten nicht erbracht hatte, hat sie die Behauptung der Tatsachen verlangt, welche den eingeklagten vertraglichen Anspruch begründen. Weshalb die von der Vorinstanz verlangte Konkretisierung der nicht oder nur teilweise erfüllten Leistungen objektiv unmöglich sei, begründet die Klägerin nicht und ist auch nicht erkennbar. Soweit sie die Meinung vertritt, die Konkretisierung hätte durch eine Expertise erfolgen können, so verkennt sie, dass das kantonale Recht bestimmt, ob pauschale Behauptungen im Beweisverfahren konkretisiert werden können oder nicht. Wenn das zürcherische Prozessrecht dies nicht zulässt, so wird damit die Verwirklichung des Bundesrechts nicht vereitelt.