Citation: 5A_469/2009 26.10.2009 E. 4

4.1 Als Zweites wendet der Beschwerdeführer ein, bei Annahme eines "beweglichen Anknüpfungsbegriffs" gelte es zu berücksichtigen, dass Mutter und Kind vor Abschluss des Verfahrens nach Frankreich gezogen seien: Nach französischem Recht stehe das Sorgerecht beiden Eltern gemeinsam zu, sodass das Obergericht von einem solchen gemeinsamen Sorgerecht hätte ausgehen müssen. Damit habe es § 188 Abs. 1 ZPO willkürlich angewendet, wonach dem Urteil derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen ist, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht. 4.2 Das Obergericht geht im angefochtenen Entscheid davon aus, das Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA) sei im vorliegenden Fall auf die elterliche Sorge nicht anwendbar, da diese als Recht kraft Gesetzes keine Schutzmassnahme im Sinn des Abkommens darstelle. 4.2.1 Das Obergericht schliesst sich insoweit bedeutender Lehre an (Kurt Siehr, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 7 zu Art. 82 IPRG). Es übersieht dabei allerdings, dass der Beschwerdeführer nebst der Feststellung der elterlichen Sorge auch um die Regelung der Obhutszuweisung, des Besuchsrechts und des Unterhaltsbeitrages ersucht hat, womit das Feststellungsbegehren im Ergebnis lediglich Vorfrage bezüglich der anbegehrten Massnahmen bildet. Dass die verlangten materiellen Anordnungen - mit Ausnahme der Unterhaltsregelung - zu den Schutzmassnahmen des MSA zu zählen sind, ist in Rechtsprechung und Lehre bereits dargelegt worden (siehe dazu: BGE 124 III 176 E. 4 S. 179; Urteil 5A_220/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1.1, unter Hinweis auf BGE 132 III 586; Siehr, a.a.O., N. 7 in fine zu Art. 82 IPRG; Derselbe, a.a.O., N. 27 zu Art. 85 IPRG zur Ausnahme bezüglich des Unterhalts). Somit kann nicht gesagt werden, das MSA sei nicht anwendbar. 4.2.2 Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin und das gemeinsame Kind der Parteien zu Beginn des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hatten. Der Beschwerdeführer hat aber ordnungsgemäss geltend gemacht, Mutter und Kind seien kurz nach Anhebung des Verfahrens nach Frankreich gezogen; überdies soll die Beschwerdegegnerin einen Franzosen geheiratet haben. Das Obergericht hat diesen Umständen keine Beachtung geschenkt und hat damit auch nicht erörtert, ob die Beschwerdegegnerin und das Kind in Frankreich einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet haben. Damit aber ist eine zentrale Frage unbeantwortet geblieben, zumal das MSA den Grundsatz der perpetuatio fori nicht kennt (BGE 123 III 411 E. 2a). Somit kann zurzeit auch nicht abschliessend über die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte befunden werden. 4.3 Im vorliegenden Fall gilt es zu berücksichtigen, dass am 1. Juli 2009 das Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (SR 0.211.231.01; HKsÜ) und die dem Übereinkommen angepasste Fassung von Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291) in Kraft getreten sind (AS 2009 3085 bzw. AS 2009 3078). Nach diesem Übereinkommen begründet der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes die Zuständigkeit und sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Vertragsstaat grundsätzlich die Behörden dieses Staates zuständig (Art. 5). Es steht dem Bundesgericht nicht zu, als erste Instanz die Frage zu entscheiden, ob dieses Übereinkommen bzw. die neue Fassung von Art. 85 Abs. 1 IPRG auf den konkreten Fall zur Anwendung gelangt. Infolgedessen kann zurzeit auch den Anträgen des Beschwerdeführers auf Feststellung seines Sorgerechts und auf Erlass von Kindesschutzmassnahmen nicht stattgegeben werden (vgl. Urteil 5A_220/2009 vom 30. Juni 2009 E. 4.1.1). Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der bisherigen Ausführungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.