Citation: 4C.67/2003 05.05.2003 E. 4

Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne hinreichenden Grund fristlos, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Dem ungerechtfertigt fristlos Entlassenen ist mit anderen Worten das positive Vertragsinteresse zu ersetzen. Überdies kann das Gericht den Arbeitgeber zu einer Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen verurteilen (Art. 337c Abs. 3 OR). 4.1 Ohne die am 25. Mai 2001 ausgesprochene fristlose Entlassung hätte das Arbeitsverhältnis noch bis Ende Juni 2001 angedauert. Die Klägerin hat somit Anspruch auf den Lohn für den Monat Juni im Betrag von Fr. 4'760.-- sowie den entsprechenden Anteil des 13. Monatslohns in der Höhe von Fr. 396.65. Diese beiden Beträge sind von der Vorinstanz zugesprochen worden und nicht mehr streitig. 4.2 Die Klägerin beanstandet, dass die Vorinstanz ihr für die verbleibenden vier Tage Ferien keine Entschädigung zugesprochen hat. Die Vorinstanz hat insoweit entschieden, dass dieser Anspruch konsumiert sei; die Klägerin habe noch Lohn für den Monat Juni erhalten und es sei ihr unabhängig von der fristlosen Entlassung zumutbar gewesen, ihre restlichen Ferien bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2001 einzuplanen, nachdem sie selber auf diesen Termin gekündigt hatte. Die Klägerin sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht, weil das Arbeitsverhältnis mit der fristlosen Entlassung in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung beendet gewesen sei. Die Ferien hätten deshalb im Monat Juni gar nicht mehr bezogen werden können. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die dem Arbeitnehmer zustehenden Ferien nach der Beendigung der Arbeitsleistung infolge fristloser Entlassung grundsätzlich zu kompensieren. Eine Anweisung zum Ferienbezug durch den ehemaligen Arbeitgeber ist nicht erforderlich. Eine solche wäre auch gar nicht möglich, weil mit der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis endet und damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers dahinfällt (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 282 mit Hinweisen). Es wäre indessen dogmatisch überspannt, daraus den Schluss zu ziehen, eine Verrechnung mit der durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei gewordenen Zeit sei nicht möglich. Damit würde nämlich übersehen, dass sich der Arbeitnehmer nach Art. 337c Abs. 2 OR auf seinen Ersatzanspruch anrechnen lassen muss, was er durch den Wegfall der Arbeitspflicht erspart und was er anderweitig verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat. Diese Bestimmung konkretisiert den allgemeinen Grundsatz, dass der Geschädigte durch den Schadenersatz nicht bereichert werden soll (Überentschädigungsverbot) und überdies den Schaden im möglichen und zumutbaren Rahmen zu mindern hat (Schadenminderungspflicht). Dabei kann es nicht nur darum gehen, was der Arbeitnehmer in Form von Geld erhalten oder gespart hat. Vielmehr muss er sich auch andere geldwerte Leistungen im genannten Umfang anrechnen lassen. Zu diesen Vorteilen gehört auch die Möglichkeit, Ferien tatsächlich zu beziehen (vgl. für den Fall einer Freistellung: BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281 f.). Soweit ein Ferienanspruch tatsächlich noch besteht und der Bezug vom zeitlichen Rahmen her möglich ist, gebietet es die Schadenminderungspflicht, diese Ferien auch wirklich zu beziehen und dafür keine Geldforderung mehr zu stellen. Voraussetzung für eine Kompensation der Ferien ist entsprechend lediglich, dass dem Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. der bestimmten Vertragsdauer ausreichend Zeit für den Bezug der Ferientage zur Verfügung steht, und zwar in der Regel mehr als zwei bis drei Monate (BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 282). Daran ist grundsätzlich festzuhalten. Es ist aber zu beachten, dass es sich bei der genannten Zeitspanne nur um ein Regelmass handelt, von dem ausnahmsweise abgewichen werden kann. Von daher kann sich eine Anrechnung ausnahmsweise auch bei weniger als zwei bis drei Monaten frei gewordener Zeit rechtfertigen, namentlich wenn der Arbeitnehmer bereits wieder über eine neue Stelle verfügt, so dass er diesbezüglich keine weiteren, ihn am Feriengenuss hindernde Bemühungen unternehmen muss, und der Ferienanspruch nur wenige Tage beträgt. Vorliegend betrug der restliche Ferienanspruch bloss vier Tage, die Klägerin hatte das Arbeitsverhältnis bereits vor ihrer Entlassung selber gekündigt und dieses hätte bis zur ordentlichen Beendigung noch einen guten Monat gedauert. Unter diesen Umständen ist es bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Ferienanspruch als mit der durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei gewordenen Zeit abgegolten ansah. Sie hat daher den Anspruch auf Ferienentschädigung zu Recht abgewiesen. 4.3 Art. 337c Abs. 3 OR sieht als Sanktion bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Diese hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten (BGE 123 III 391 E. 3c; 123 V 5 E. 2a; 121 III 64 E. 3c; 116 II 300 E. 5a, je mit Hinweisen). Sie hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitgebers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, dem Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien und der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten (BGE 123 III 246 E. 6a S. 255, 391 E. 3b/cc und 3c ; 121 III 64 E. 3c; 120 II 243; 119 II 157 E. 2b/c S. 161; 116 II 300, je mit Hinweisen). Die Höhe der Entschädigung wird vom Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen auf Grund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt (BGE 123 III 246 E. 6a S. 255, 391 E. 3c, je mit Hinweisen). In aller Regel ist eine Entschädigung geschuldet und nur in Ausnahmefällen kann davon abgesehen werden. Eine Entschädigung ist nur zu verweigern, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen (BGE 121 III 64 E. 3c; 120 II 243 E. 3e S. 247; 116 II 300 E. 5a; vgl. zum Ganzen auch JAR 2000 S. 235 ff.). Solche Umstände können insbesondere darin liegen, dass der Arbeitgeber schnell entscheiden musste und den Sachverhalt deshalb nicht vollständig kennen konnte (vgl. BGE 123 III 86 E. 2a; 99 II 308 E. 5a; 97 II 142 E. 2a S. 146, je mit Hinweisen). Insofern ist bei irrtümlichen Vorstellungen über den Sachverhalt eher von einer Strafzahlung abzusehen als bei einer falschen Wertung eines bestimmten Verhaltens (vgl. JAR 1995 S. 221 f.). Da es sich bei der Festsetzung der Entschädigung um einen Ermessensentscheid handelt, gelten für die Prüfungsmöglichkeiten des Bundesgerichts die bereits vorne (E. 2) aufgeführten Grundsätze. Im vorliegenden Fall besteht entgegen der Eventualbegründung im angefochtenen Entscheid kein Grund, von einer Strafzahlung ausnahmsweise abzusehen. Die Beklagte hatte keinerlei Unsicherheit in tatsächlicher Hinsicht. Alle wesentlichen Sachverhaltselemente - Verhalten der Klägerin ausserhalb des Arbeitsbereiches, bestehende Trennung zwischen der Geschäftsführerin und ihrem Ehemann und kurze Restdauer des Arbeitsverhältnisses - waren ihr bekannt. Es geht nur darum, dass sie diese rechtlich falsch würdigte. Für die Klägerin stellte die fristlose Entlassung eine Einmischung in ihr Privatleben dar und musste sie deshalb verletzen. Von daher rechtfertigt es sich, der Klägerin gemäss dem erstinstanzlichen Urteil einen Monatslohn brutto als Entschädigung zuzusprechen. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialabgaben zu entrichten (BGE 123 V 5). 4.4 Der Klägerin stehen somit die bereits im angefochtenen Entscheid zugesprochenen Fr. 4'760.-- (Lohn für Juni 2001), Fr. 396.65 (Anteil 13. Monatslohn) und Fr. 1'749.55 (Überstundenentschädigung) nebst Zins zu. Darüber hinaus sind ihr in teilweiser Gutheissung der Berufung Fr. 4'760.-- als Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR nebst Zins zu 5% seit dem 1. Juni 2001 zuzusprechen.