Citation: 2C_686/2007 19.05.2008 E. 2.3

2.3.1 Gemäss Art. 14 Ziff. 15 lit. a MWSTV ist unter anderem die Vermittlung von Krediten von der Besteuerung (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) ausgenommen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung hat den Tatbestand der Vermittlung von Krediten in Ziffer 6.1 der Branchenbroschüre Banken und Finanzgesellschaften vom März 1995 (BB Nr. 610.507-3) und mit Wirkung ab dem 1. Juli 1998 im Nachtrag zur Hauptbroschüre betreffend Praxisänderungen per 1. Januar 1997 und 1. Juli 1998 (Nr. 610.507-3a) im Detail dargestellt. In der hier zeitlich massgebenden Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird die Kreditvermittlung wie folgt umschrieben: "Als Vermittler im Sinne der MWSTV gilt indessen einzig das Abschliessen von Verträgen im Namen und für Rechnung von Dritten (direkte Stellvertretung), d.h. das Bewirken von Umsätzen in fremden Namen und für fremde Rechnung (vgl. Art. 10 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 2 Bst. k MWSTV sowie Z 286 bis 294 der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige). Das Entgelt für die in Artikel 14 Ziff. 15 Buchstaben a bis e MWSTV erwähnte Vermittlung ist somit von der Steuer nur ausgenommen (wie die betreffenden Umsätze selbst), wenn es sich um Vermittlung im hievor umschriebenen Sinn handelt, d.h wenn die Tätigkeit des Vermittlers darin besteht, Umsätze zu bewirken und nicht bloss Kunden zu gewinnen bzw. Kundenbeziehungen zu begründen. (...)" Auf den 1. Juli 1998 wurde dann folgende Praxisänderung vorgenommen: "Die 'Vermittlung' einer Kundenbeziehung, d.h. das Gewinnen oder das Zuführen von Kunden fällt nicht unter den Begriff der Vermittlung im Sinne der MWSTV. Das Gewinnen oder Zuführen von Kunden stellt vielmehr eine Dienstleistung im Bereich der Werbung oder des Überlassens von Informationen dar. Die Entschädigung für das Gewinnen oder das Finden von Kunden - im englischen Sprachgebiet deshalb auch als 'finder's fees' genannt - kann z.B. auf der Basis des Wertes eines verwalteten Vermögens oder als Fixbetrag pro 'vermittelte' Kundenbeziehungen festgelegt werden. (...) Ungeachtet dessen, wie solche Entschädigungen festgelegt werden, sind sie mehrwertsteuerlich gleich zu behandeln, wie das Entgelt für andere im Bereich der Werbung erbrachte Dienstleistungen, als z.B. für Inserate, Fernseh- oder Radiowerbung." 2.3.2 In der Lehre wird diese Praxis insofern kritisiert, als sich die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorgenommene Auslegung der Vermittlungstätigkeit nicht mit dem zivilrechtlichen Verständnis des Vermittlungsbegriffs deckt. Verschiedene Autoren gehen deshalb davon aus, dass die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingeführte Praxis fragwürdig sei, weil sie sich nicht in erster Linie auf das Zivilrecht abstützt und es mit dieser Praxis unter Umständen zu einer Ungleichbehandlung gegenüber dem vermittelten Umsatz (Geld und Kapitalverkehr) kommen kann, der von der Besteuerung ausgenommen ist (vgl. dazu Philip Robinson/Cristina Oberheid, in: mwst.com., Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Art. 18 Ziff. 19, Rz 20 mit Verweis auf die deutsche Praxis; gleicher Meinung auch Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Auflage, S. 280, Rz 809). 2.3.3 Die Gesetzesmaterialien gehen davon aus, dass sowohl bei der MWSTV als auch im MWSTG aufgrund der in den massgebenden Bestimmungen genannten Umsätze, entsprechend den Regelungen, welche auch die Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) kennen, die meisten Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs, von der Steuer ausgenommen werden sollen (vgl. dazu Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur MWSTV vom 22. Juni 1994, ad Art. 14 [Ausnahmeliste] Ziffer 15 E-MWSTV; im gleichen Sinn der Bericht vom 28. August 1996 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats, ad Art. 17 [Ausnahmeliste] Ziffer 16 E-MWSTG [BBl 1996 V 750]). Verweist der schweizerische Gesetzgeber ausdrücklich auf EU-Recht, kann die im Rahmen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (77/388/EWG, ABl EG 1977 Nr. L 145 S. 1; nachfolgend: 6. EG-Richtlinie bzw. 6. EG-RL) entwickelte Praxis und Rechtsprechung für die Auslegung der schweizerischen Mehrwertsteuergesetzgebung als Auslegungshilfe von Bedeutung sein. Die Umsatzsteuerrechte der Europäischen Union und ihrer Mitgliedstaaten bilden aber nicht das alleinige Argument bei der Auslegung schweizerischer mehrwertsteuerrechtlicher Normen. Wenn der Gesetzgeber davon abweicht oder wenn sachliche Gründe für eine Abweichung von der im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Lösung bestehen, kann es nicht auf diese ankommen (vgl. BGE 124 II 193 E. 6a S. 203). 2.3.4 Gemäss Art. 13 Teil B lit. d Ziffer 1 der 6. EG-RL ist die Vermittlung von Krediten von der Umsatzsteuer befreit. Was unter dem Begriff Vermittlung zu verstehen ist, wird weder in der 6. EG-Richtlinie noch in den aufgrund derselben erlassenen nationalen Gesetzgebungen geregelt. Der Begriff bedarf somit der Auslegung. (vgl. Michael Langer, in: Reiss/Krausel/Langer, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, Band 3, Art. 13 6. EG-RL, Rz 61 ff.; ebenso Wolfgang Püschner, in: Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, Band 1, § 4 Nr. 5 UStG, Rz 8). Ursprünglich wurde in einzelnen Ländern versucht, dabei auf zivilrechtliche Bestimmungen abzustellen. Mittlerweile steht jedoch fest, dass zum Beispiel in Deutschland nicht vom Begriffsinhalt des Bürgerlichen Gesetzbuches ausgegangen werden kann, weil es sich bei der Vermittlung um einen autonomen Begriff des Gemeinschaftsrechts handelt (Bunjes/Geist, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, München 2005, 8. Auflage, § 4 Nr. 5 UStG, S. 270, Rz 3). Als Vermittlungsleistung wird demnach die im "Verhandeln mit beiden Partnern bestehende Mitwirkung beim Zustandekommen von Verträgen über Lieferungen oder sonstige Leistungen" verstanden. Sie erfordert ein Handeln in fremdem Namen und für fremde Rechnung (vgl. dazu Wolfgang Püschner, in: a.a.O., § 4 Nr. 5 UStG, Rz 9). Insoweit unterscheidet sich der deutsche Vermittlungsbegriff nicht von dem in der Schweiz massgebenden. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) geht in seiner Rechtsprechung davon aus, dass der in der Richtlinie nicht definierte Begriff der Vermittlung sich auf eine Tätigkeit bezieht, die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht die Stellung einer Partei eines Vertrags über ein Finanzprodukt hat und deren Tätigkeit sich von den typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher Verträge erbracht werden (Urteil des EuGH vom 21. Juni 2007 - C-453/05, Randziffer 24). Auch wenn mit diesem Urteil die für Deutschland geltenden Begriffsmerkmale im Einzelnen nicht genannt werden, kommt klar zum Ausdruck, dass eine Steuerbefreiung im Sinne von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 1 der 6. EG-RL nur dann in Frage kommt, wenn die wesentlichen Funktionen einer Vermittlungsleistung erfüllt sind. Es wird damit ausgeschlossen, dass andere Leistungen, wie beispielsweise die Vermittlung einer Kundenbeziehung, unter diesen Begriff fallen. Ob der schweizerische Vermittlungsbegriff letztlich demjenigen der EU entspricht oder nicht, kann freilich offen bleiben. Denn der Gesetzgeber hat in Art. 10 MWSTV den Vermittlungsbegriff bewusst enger als in der Zivilgesetzgebung (OR) gefasst. Er versteht darunter nur eine Tätigkeit, bei welcher der Vertreter ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen handelt. Nur dann wird von Vermittlung gesprochen (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur MWSTV vom 22. Juni 1994, S. 9). Aufgrund der Materialien und auch der anderen Auslegungskriterien bestehen keine Anhaltspunkte, dass mit der in Art. 14 Ziff. 15 lit. a MWSTV genannten "Vermittlung von Krediten" ein anderer, weiterer Vermittlungsbegriff gemeint sein könnte als die in Art. 10 MWSTV umschriebene Stellvertretung. Diese Auslegung rechtfertigt sich auch deshalb, weil die Ausnahmebestimmungen eher eng zu verstehen sind. An der von der Eidgenössischen Steuerverwaltung in der Branchenbroschüre festgelegten und für den fraglichen Zeitraum massgebenden Praxis ist demnach festzuhalten.