Citation: 1P.487/2004 06.06.2005 E. 3

Zu prüfen ist zunächst, ob es willkürlich ist, bei einem AZ-neutralen Vorhaben keinen umfassenden neuen AZ-Nachweis zu verlangen. 3.1 Wenn das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt hat, die Praxis der Gemeinde lasse sich aufgrund des ihr zustehenden Ermessens- und Entscheidungsspielraumes ohne weiteres vertreten, so heisst das nicht, dass es seine Kognition in unzulässiger Weise auf eine Willkürprüfung reduziert hätte. Die Begriffe des Ermessens und des Entscheidungsspielraumes werden in Lehre und Rechtsprechung nicht immer in einer eindeutig definierten Weise verwendet. In der Sache hat das Verwaltungsgericht erwogen, dass den Gemeinden bei der Auslegung und Anwendung ihres eigenen Rechts ein gewisser Spielraum zustehe, in den das kantonale Gericht auch bei freier Rechtsprüfung nicht einzugreifen brauche. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht ein geschützter Beurteilungsspielraum der Gemeinde bei der Anwendung kommunalen Rechts in Zweifelsfällen, wenn die Auslegung schwierig ist und in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind (grundlegend BGE 96 I 369 E. 4 S. 373 f.; vgl. auch Entscheid P.194/1975 vom 6. Oktober 1976, publ. in ZBl 78/1977 S. 220, E. 4 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist streitig, ob und inwieweit bei Umbauvorhaben, die an sich keine zusätzliche Bruttogeschossfläche beanspruchen, ein Ausnützungsnachweis für das gesamte Grundstück erbracht werden muss. Diese Frage ist im kommunalen Baugesetz nicht ausdrücklich geregelt: Dieses kennt nur eine Regelung über den Wiederaufbau zerstörter oder abgebrochener Bauten im bisherigen Gebäudeumfang (Art. 6 BG), aber keine Bestimmung über die Änderung bestehender baugesetzwidriger Bauten. Da die Bündner Gemeinden im Bereich des Bauwesens autonom sind (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8 mit Hinweisen), ist es in erster Linie Sache der Gemeinde zu beurteilen, ob ihr Baugesetz insoweit eine Lücke aufweist und wenn ja, wie diese Lücke zu füllen ist. Bestand nach dem Gesagten ein Beurteilungsspielraum der Gemeinde musste sich das Verwaltungsgericht Zurückhaltung auferlegen. Es durfte deshalb die gemeindliche Praxis nur auf ihre Vertretbarkeit hin überprüfen, ohne eine formelle Rechtsverweigerung zu begehen. 3.2 Nach Art. 74 Abs. 1 lit. a und b BG ist u.a. für Umbauten und Änderungen der Zweckbestimmung bestehender Bauten und Räume eine Baubewilligung erforderlich. Nach Art. 75 Abs. 1 lit. h BG ist mit dem Baugesuch eine detaillierte Berechnung der Ausnützungsziffer einzureichen. Die Art. 37 ff. BG definieren sodann die Begriffe der Ausnützungsziffer, der anrechenbaren Geschossfläche und der anrechenbaren Grundstücksfläche. Die Auffassung der kantonalen Instanzen verstösst nicht gegen diese Bestimmungen: Es ist eine Baubewilligung eingeholt und in diesem Rahmen die Bruttogeschossfläche berechnet und überprüft worden. Umstritten ist in Wirklichkeit nicht die Pflicht zur Berechnung der Ausnützung, sondern die Tragweite der früher erteilten Baubewilligung. Die Bestimmungen über die Ausnützung bezwecken eine Begrenzung der zulässigen Nutzung; ist eine Baute gestützt auf eine rechtskräftige Baubewilligung errichtet worden, so ist die damit bewilligte Nutzung formell rechtmässig, selbst wenn die Baubewilligung zu Unrecht eine zu hohe Ausnützung bewilligt haben sollte. Könnte somit die bewilligte Nutzung trotz ihrer allfälligen materiellen Rechtswidrigkeit beibehalten werden, so ist es nicht willkürlich, die bestehende Übernutzung auch dann zuzulassen, wenn anlässlich eines späteren Umbaus die Bruttogeschossfläche nicht vermehrt wird; denn das Ausmass der Rechtswidrigkeit wird gegenüber demjenigen Zustand, der ohnehin bestehen bleiben dürfte, nicht erhöht. Es verhält sich ähnlich, wie wenn ein rechtskräftig bewilligtes bestehendes Gebäude die geltenden Bestimmungen über die Gebäudemasse oder Grenzabstände nicht einhält: Es ist allgemein üblich, auch bei solchen Gebäuden innere Umbauten zuzulassen, ohne gleichzeitig eine Anpassung der Gebäudedimensionen an die Vorschriften zu verlangen. Zwar schützt die bundesverfassungsrechtliche Bestandesgarantie nur die bestehende, nicht aber eine geänderte Nutzung, doch können die Kantone über diesen minimalen Schutz hinausgehen (BGE 113 Ia 119 E. 2a S. 122), was die meisten Kantone getan haben. Die Beschwerdeführerin vermag keine gesetzliche Bestimmung anzugeben, gegen welche die Praxis der Gemeinde verstossen soll. Es entsteht dadurch auch kein unhaltbares Ergebnis: Es wird bloss bei einem Umbau dasjenige Mass an Übernutzung beibehalten, das ohne Umbau ohnehin beibehalten werden dürfte. Dass eine Baute, die dem bestehenden Recht widerspricht, teilweise geändert, umgebaut oder gar erweitert werden kann, gilt sogar für zonenwidrige Bauten ausserhalb der Bauzone (Art. 24c Abs. 2 RPG) und ist erst recht innerhalb der Bauzone nicht unhaltbar, sondern im Gegenteil üblich. 3.3 Das Verwaltungsgericht ist auch nicht in Willkür verfallen, indem es im angefochtenen Entscheid angeblich von seiner bisherigen Praxis abgewichen sei, wonach aus einer falschen AZ-Berechnung in einem früheren Baubewilligungsverfahren keine verbindlichen Wirkungen für zukünftige Bauvorhaben abgeleitet werden können: Die von der Beschwerdeführerin erwähnten früheren Entscheide des Verwaltungsgerichts betreffen überwiegend Sachverhalte, in denen anlässlich eines Umbauvorhabens die Bruttogeschossfläche erweitert wurde. Dies ist eine andere Fragestellung als wenn die Bruttogeschossfläche nicht erhöht wird (vgl. dazu Entscheid 1P.537+561/2004 vom 6. Juni 2005 betreffend ein Bauvorhaben des Beschwerdeführers). Jedenfalls kann aufgrund der in den Akten liegenden Urteile nicht von einer feststehenden Praxis des Verwaltungsgerichts zur vorliegend streitigen Frage gesprochen werden, von der nur aus ernsthaften sachlichen Gründen abgewichen werden dürfte (BGE 127 I 49 E. 3c S. 52 mit Hinweis). 3.4 Die Beschwerdeführerin macht freilich geltend, die vorliegend angeblich AZ-neutrale Umnutzung sei in Wirklichkeit keineswegs irrelevant, da eine bestehende Wohnnutzung durch eine zusätzliche Ladennutzung ersetzt werde, was andere Auswirkungen auf die Umgebung habe. Indessen kennt das Baugesetz keine unterschiedlichen Nutzungsmasse für Wohn- und Gewerbenutzung. Es geht klarerweise davon aus, dass sich die Ausnützungsziffer unabhängig von der Art der Nutzung berechnet. Dann aber ist es nicht willkürlich, bei der Beurteilung, ob ein Bauvorhaben zusätzliche Ausnützung erfordert, nicht zwischen Wohn- und Ladennutzung zu differenzieren.