Citation: 4A_526/2008 21.01.2009 E. 4

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei der Zahnarztpraxis um ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe handle, das eintragungspflichtig sei, obwohl seiner Auffassung nach das Vertrauensverhältnis zu den Patienten und nicht das Streben nach Wirtschaftlichkeit im Vordergrund stehe. 4.1 Gemäss Art. 934 Abs. 1 OR ist derjenige, der ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, verpflichtet, seine Firma am Ort der Hauptniederlassung ins Handelsregister eintragen zu lassen. Art. 36 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411) hält fest, dass natürliche Personen, die ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und während eines Jahres Roheinnahmen von mindestens Fr. 100'000.-- (Jahresumsatz) erzielen, verpflichtet sind, ihr Einzelunternehmen ins Handelsregister eintragen zu lassen. Art. 2 lit. b HRegV definiert ein Gewerbe als eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit. Der Beschwerdeführer betreibt unbestrittenermassen ein Gewerbe im Sinne von Art. 2 lit. b HRegV in der Form eines Einzelunternehmens und erzielt jährliche Roheinnahmen, die Fr. 100'000.-- überschreiten. Streitig ist somit ausschliesslich, ob es sich bei der vom Beschwerdeführer geführten Zahnarztpraxis um ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe handelt. 4.2 Die freien Berufe unterliegen an sich nicht der Eintragungspflicht (BGE 106 Ib 311 E. 3c S. 315 mit Hinweisen; 70 I 106 E. 2 S. 108). Bei diesen Berufen steht nämlich die persönliche Beziehung zwischen dem Arzt, Zahnarzt, Ingenieur, Architekten, Anwalt etc. und dem Patienten oder Klienten im Vordergrund; dem Angehörigen eines freien Berufs wird wegen seiner persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten, weniger wegen seiner finanziellen Kreditwürdigkeit vertraut (ROBERT PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/I, 1976, S. 82 f.). Es ist indessen denkbar, dass auch bei der Ausübung eines freien Berufs ein kaufmännischer Betrieb geführt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dies der Fall, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Patienten oder Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, der Organisation besondere Aufmerksamkeit geschenkt, nach einer optimalen Finanzierung, nach wirkungsvoller Werbung etc. gesucht wird. Wird ein freier Beruf tatsächlich in dieser Weise als kaufmännisches Unternehmen geführt, kann davon ausgegangen werden, dass dieses auch einen kaufmännischen Betrieb und eine kaufmännische Buchhaltung erfordert (BGE 130 III 707 E. 4.2 S. 711; 124 III E. II/2b S. 365; je mit Hinweisen). In diesem Sinne hat das Bundesgericht verschiedentlich Angehörige freier Berufe als eintragungs- und damit buchführungspflichtig erklärt (BGE 130 III 707 E. 4.4 S. 712 f. [Architekt]; BGE 124 III 363 E. II/2b S. 365 [Anwalt]; Urteil 2A.570/2002 vom 3. Juni 2003 E. 2.4.3 [Röntgenarzt]; Urteil 2A.210/1992 E. 4 vom 26. November 1993, in: ASA 64 S. 149 ff. [Röntgenarzt]; BGE 100 Ib 345 E. 4 S. 349 [Arzt]; BGE 100 Ib 350 [Zahnarzt]; Urteil A.259/1975 E. 4, in: ASA 45 S. 583 f. [Geometer]). Ob die Ausübung eines freien Berufs unter die Eintragungspflicht fällt, hängt massgeblich von den Gegebenheiten des Einzelfalls ab. Dabei sind die gesamten Umstände und Bedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt wird, zu berücksichtigen (BGE 130 III 707 E. 4.3 S. 712). 4.3 Die Vorinstanz ging davon aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund des tiefen Taxpunktwerts, der kostenlosen Planung bzw. Kostenvoranschläge sowie intensiver Werbung erhebliche Umsatz- sowie Gewinnsteigerungen realisieren konnte und von 2004 bis heute einen weit höheren als den branchenüblichen Umsatz erzielte, da er sein Team von ursprünglich zwei Dentalassistentinnen bei der Eröffnung der Praxis im Jahr 1994 und sieben Mitarbeitern im Jahr 2004 auf vierzehn Mitarbeiter ausbauen konnte. Insgesamt würden Lohnsummen in nicht zu vernachlässigender Höhe ausbezahlt. Angesichts dieser Umstände sei es unabdingbar, umsichtig zu planen, einer optimalen Finanzierung Sorge zu tragen und der Organisation der Praxis erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Entsprechend trete der Beschwerdeführer als Praxisleiter auf. Vor diesem Hintergrund stehe die Rentabilität gegenüber den persönlichen Beziehungen zu den Patienten im Vordergrund; der Beschwerdeführer übe eine kaufmännische Tätigkeit aus. Der Notfalldienst, der von 07.00 bis 21.00 Uhr an 365 Tagen im Jahr angeboten werde, könne sodann offensichtlich nicht vom Beschwerdeführer allein betrieben werden. 4.4 Der Beschwerdeführer versucht, in tatsächlicher Hinsicht aufzuzeigen, dass er seine Praxis nicht in der Art eines kaufmännischen Unternehmens betreibt. Über weite Strecken genügt er dabei den Begründungsanforderungen nicht (vgl. E. 3). 4.4.1 So legt der Beschwerdeführer beispielsweise dar, die Vorinstanz habe einen branchenüblichen Umsatz angenommen. Tatsächlich ging sie jedoch davon aus, dass der Beschwerdeführer von 2004 bis heute einen weit höheren als den branchenüblichen Umsatz erzielt hat (vgl. E. 4.3). Ferner rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Planung der Behandlung sowie der Kostenvoranschlag in der Regel nicht in Rechnung gestellt würden. Dabei hat die Vorinstanz diesen Umstand beachtet, ihn aber als Indiz für die Rentabilitätssteigerung gewürdigt (vgl. E. 4.3). Die entsprechenden Vorbringen gehen an der Sache vorbei. Ebenso wenig ist der Beschwerdeführer zu hören, soweit er sich auf Tatsachen beruft, die sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen lassen, ohne eine genügend substanziierte Sachverhaltsrüge zu erheben, wie wenn er beispielsweise festhält, dass er bezwecke, qualitativ hochstehende zahnärztliche Leistungen zu einem für einen Durchschnittspatienten bezahlbaren Preis anzubieten. 4.4.2 Soweit auf die Vorbringen des Beschwerdeführers überhaupt einzutreten ist, gelingt es ihm nicht, die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass es sich bei der Zahnarztpraxis um ein Einzelunternehmen handle, das nach Art und Umfang einer geordneten Buchführung bedürfe und einem kaufmännischen Gewerbe entspreche, als willkürlich auszuweisen. Der Beschwerdeführer unterstreicht, dass er Wert darauf lege, zu seinen Patienten Vertrauen aufzubauen und eine persönliche Beziehung zu ihnen zu pflegen. Er stehe mit seinem Namen für die Qualität der erbrachten Leistungen ein. Dies bedinge, dass die Patienten ihn kennen bzw. er jedem Patienten persönlich begegne, auch wenn die Behandlung anschliessend von einem seiner angestellten Zahnärzte durchgeführt werde. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die persönliche Einstellung gegenüber seinem Beruf ein Streben nach Wirtschaftlichkeit nicht ausschliesst. Insbesondere muss aus einer persönlichen Begegnung mit den Patienten nicht zwingend auf ein Vertrauensverhältnis geschlossen werden, wenn diese danach von einem der Mitarbeiter des Beschwerdeführers behandelt werden. Auch der branchenunüblich hohe Umsatz, der Notfalldienst, der nicht vom Beschwerdeführer allein betrieben werden kann und die Anzahl der Mitarbeiter sowie die damit einhergehenden verhältnismässig hohen Lohnkosten deuten darauf hin, dass der Umfang der Tätigkeit der Zahnarztpraxis den Rahmen einer auf der persönlichen Beziehung beruhenden Praxis sprengt. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz das Vorliegen einer Organisationsstruktur, die einem eintragungspflichtigen kaufmännischen Betrieb entspricht, bejahen dürfen. 4.5 Der Beschwerdeführer rügt wie schon im kantonalen Verfahren, dass sich die verfügende Behörde nicht auf effektive Zahlen der Buchhaltung abgestützt hat. Es dürfe nicht erwartet werden, dass er seine gesamte Buchhaltung unaufgefordert offenlege; das Handelsregisteramt müsse vor dem Erlass einer Verfügung eigene Abklärungen treffen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht die Verletzung seiner Mitwirkungspflicht angenommen. 4.5.1 Nach Art. 152 Abs. 2 HRegV fordert das Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichtete Person auf, die Anmeldung innert 30 Tagen vorzunehmen oder zu belegen, dass keine Eintragung erforderlich ist. Es weist dabei auf die massgebenden Vorschriften, die erforderlichen Belege und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin. Die Verordnung statuiert somit die Mitwirkungspflicht der betroffenen Person. Zu Recht geht die Lehre von einer Beweislastumkehr aus, da dem Handelsregisteramt die möglichen Untersuchungsmittel fehlen; die betroffene Person muss durch Vorlage geeigneter Unterlagen das Fehlen der Eintragungspflicht nachweisen. Unterbleibt der Nachweis, beispielsweise auch wegen fehlender Kooperation, hat das Handelsregister die Eintragung zwangsweise vorzunehmen (MICHAEL GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 2008, N. 520 zu Art. 152 HRegV; vgl. MANFRED KÜNG UND ANDERE, Handbuch für das Handelsregister, 2. Aufl. 2002, N. 11 zu Art. 57 aHRegV, der in Absatz 3 die Pflicht der aufgeforderten Personen festhielt, die für die Prüfung der Eintragungspflicht und für die Eintragung erforderliche Auskunft zu erteilen und vorhandene Geschäftsbücher vorzulegen). 4.5.2 Aufgrund der Beweislastumkehr ist das Handelsregisteramt nicht verpflichtet, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Der Beschwerdeführer wurde im April 2008 durch das Handelsregisteramt aufgefordert, die Anmeldung vorzunehmen oder zu belegen, dass keine Eintragung erforderlich sei. Damit musste er wissen, dass er den entsprechenden Nachweis zu erbringen hatte. Selbst wenn der Beschwerdeführer dies nicht hätte erkennen können, hätte er spätestens nach der Verfügung des Handelsregisteramts Anlass gehabt, denjenigen Teil der Geschäftsbücher offenzulegen, woraus sich der Nachweis für das Fehlen der Eintragungspflicht ergeben hätte, insbesondere wenn er den Vorwurf erhebt, das Handelsregisteramt hätte sich nicht auf die effektiven Zahlen gestützt. Die Rüge des Beschwerdeführers stösst somit ins Leere. 4.6 Unbehelflich ist schliesslich der Einwand, die Vorinstanz hätte nicht allein aufgrund der Werbemassnahmen und des tiefen Taxpunktwerts auf ein eintragungspflichtiges Einzelunternehmen schliessen dürfen. Die Vorinstanz hat die gesamten Umstände gewürdigt und namentlich auch den branchenunüblich hohen Umsatz, die Anzahl der Mitarbeiter, die Lohnkosten sowie die Tatsache, dass der Notfalldienst nicht vom Beschwerdeführer allein betrieben werden kann, berücksichtigt (vgl. E. 4.3). Eine Bundesrechtsverletzung ist nicht ersichtlich.