Citation: 4C.11/2003 19.05.2003 E. 5

Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die von der Beklagten geltend gemachten vorprozessualen Interventionskosten als zu wenig konkretisiert abgewiesen. Die entsprechende Forderung der Kläger in Höhe von insgesamt Fr. 30'082.75 (Fr. 12'446.35 Anwaltskosten und Fr. 17'636.40 Gutachterkosten) hat die Vorinstanz indessen als belegt erachtet. Sie hat diese Kosten im Grundsatz zugesprochen, jedoch um die Hälfte reduziert. Die Kläger beanstanden in der Berufung die Reduktion um die Hälfte als bundesrechtswidrig und verlangen die Zusprechung des gesamten Betrages. Die Beklagte rügt in der Anschlussappellation, die Forderung für vorprozessualen Aufwand entbehre einer bundesrechtlichen Grundlage; sie beantragt die vollständige Abweisung der entsprechenden Forderung. 5.1 Die Verteilung der prozessualen Parteikosten, das heisst solcher Kosten, die im Verlaufe oder bei der Einleitung eines Prozesses entstehen und auf diesen zurückzuführen sind, wird ausschliesslich vom anwendbaren Verfahrensrecht geregelt (BGE 112 Ib 353 E. 3 S. 356 mit Hinweisen: vgl. auch Rechtsgutachten Peter Jäggi zum Ersatz der vorprozessualen Vertretungskosten im Schadenfall, in Schweizerische Versicherungszeitschrift, 1995, S. 267 ff., insbes. S. 272). Soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzusprechende Parteientschädigung gedeckt sind, gelten dagegen in Haftpflichtfällen vorprozessuale Parteikosten als Bestandteil des Schadens (BGE 117 II 101 E. 5 S. 106 f.; 117 II 394 E. 3a, je mit Hinweisen). Erforderlich ist dafür, dass der vorprozessuale Aufwand gerechtfertigt, notwendig und angemessen war (BGE 117 II 101 E. 6b; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4C.51/2000 vom 7. August 2000, publ. in: SJ 2001 I S. 153 E. 2, je mit Hinweisen). Die Ersatzforderung unterliegt zudem der allgemeinen Herabsetzung (BGE 113 II 323 E. 7 S. 340). Im vorliegenden Fall haben die Kläger keinen Anspruch aus unerlaubter Handlung eingefordert. Sie haben gegenüber der Beklagten werkvertragliche Ansprüche eingeklagt. Nach den Erwägungen im angefochtenen Urteil gehören die vorprozessualen Interventionskosten zum ersatzpflichtigen Schaden, der aus der Verletzung der Vertragspflicht der Beklagten zur gehörigen Abrechnung entstanden ist. Die Kosten sind danach zu ersetzen, soweit auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind und soweit sie nicht durch die prozessrechtlich zuzusprechende Parteientschädigung abgegolten werden. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, wenn sie angenommen habe, der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag biete eine Rechtsgrundlage für den Ersatz vorprozessualer Kosten. 5.2 Die Kosten der Rechtsverfolgung bilden Teil des Verspätungsschadens, soweit sie dem Geschädigten nicht schon aufgrund des Prozessrechts erstattet werden; sie gehören zum Verzugsschaden (Jäggi, a.a.O., S. 271; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 408; vgl. auch Weber, Berner Kommentar, N. 20/23 zu Art. 106 OR; Fabian Cantieni, Verzugsschaden bei Geldschulden, Diss. Zürich 1996, S. 99 ff.; Franz Schenker, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1988, S. 112 Rz. 293 f.; Werner Weber, Die Prozessentschädigung mit besonderem Bezug auf ihre Ausgestaltung im zürcherischen Zivilprozess, Diss. Zürich 1990, S. 23 f.). Der Ersatz von Aufwendungen zur Rechtsverfolgung setzt insofern voraus, dass sich der Schuldner mit seiner Leistung im Sinne von Art. 102 OR im Verzug befindet und ihn an der Nichtleistung ein Verschulden trifft. Der nicht vom massgebenden Prozessrecht geregelte Ersatz vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten setzt zudem voraus, dass die entsprechenden Aufwendungen zur Durchsetzung der Forderungen des Gläubigers notwendig und angemessen sind (BGE 117 II 101 E. 6b mit Hinweisen; Gauch, Der Deliktsanspruch des Geschädigten auf Ersatz seiner Anwaltskosten, recht 1994, S. 189 ff., insbes. S. 192; Cantieni, a.a.O., S. 99 ff.). Notwendig und angemessen sind Kosten zur Durchsetzung streitiger Forderungen nur insoweit, als diese Forderungen auch bestehen, was sich erst im Prozess ergibt. Es wird daher mit beachtlichen Gründen die Auffassung vertreten, es seien für den Ersatz von Kosten für die Rechtsverfolgung auch dann die allgemein anerkannten Grundsätze über die Verteilung von Prozesskosten anzuwenden, wenn ausser- oder vorprozessuale Kosten zur Beurteilung stehen, die vom massgebenden Prozessrecht nicht geregelt werden (Jäggi, a.a.O., S. 276). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da die Vorinstanz die nachgewiesenen vorprozessualen Kosten der Parteien zur Hälfte zugesprochen und damit im Ergebnis gleich verteilt hat wie die Prozess- und Anwaltskosten. 5.3 Die Vorinstanz hat die vorprozessualen Anwaltskosten sowie die von den Klägern für eine private Expertise aufgewendeten Kosten im Grundsatz als ausgewiesen erachtet. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hat die Beklagte die Angemessenheit dieser Kosten weder im Grundsatz noch in der Höhe bestritten. Die Vorinstanz hat daher keine Feststellungen über den Nutzen insbesondere der Kosten der privaten Expertise getroffen. Die Beklagte hält insofern denn auch im vorliegenden Verfahren dafür, die Kosten des Privatgutachters hätten allenfalls im Rahmen des Parteikostenersatzes nach § 112 ZPO/AG berücksichtigt werden können. Es ist daher allein die von den Klägern beanstandete Kürzung zu beurteilen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz haben die Kläger die zahlreichen Abweichungen vom Werkvertrag und den entsprechenden Zeitdruck verursacht. Die Vorinstanz hat bundesrechtskonform angenommen, dass die Kläger aus diesem Grund an der teilweise unkorrekten Abrechnung ein Mitverschulden trifft. Die Behauptung der Kläger, das Ausmass der Abweichungen vom ursprünglichen Werkvertrag hätte auch nach der Ausführung der Arbeiten festgestellt werden können, widerspricht im Übrigen den Feststellungen im angefochtenen Urteil, wonach die Nachmessung aufgrund des unübersichtlichen, mehrjährigen und mit vielen Änderungen behafteten Bauverfahrens mit einem unverhältnismässigen Aufwand verbunden gewesen wäre, der einer Unmöglichkeit gleichgekommen wäre.