Citation: 4C.339/2000 21.03.2001 E. 4

4.- Der Beklagte ist der Auffassung, mit dem Konkurs gehe das Mietverhältnis mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf die Konkursmasse über. Sie sei daher zur Herausgabe der Kaution verpflichtet, weshalb Art. 213 Abs. 2 SchKG eine Verrechnung nicht ausschliesse. a) Nach Art. 211 Abs. 1 SchKG werden mit Konkurseröffnung grundsätzlich sämtliche Konkursforderungen in Geldforderungen umgewandelt. Der Konkursverwaltung steht aber das Recht zu, vom Schuldner geschlossene Verträge zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Für Mietverträge bestimmt indessen Art. 261 Abs. 1 OR, der Erwerber trete in das Mietverhältnis ein, wenn dem Vermieter das Mietobjekt im Rahmen der Zwangsvollstreckung entzogen werde (vgl. Amonn/Gasser, a.a.O., § 42 N. 33). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass es im Gegensatz zu anderen zweiseitigen Verträgen nicht im Belieben der Konkursverwaltung steht, ob sie den Vertrag aufrechterhalten will. Die Masse braucht keinen Vertragseintritt im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG zu erklären (Bise, a.a.O., S. 8; Amberg, a.a.O., S. 177; Gilliéron, a.a.O., S. 306; Colombara, L'annotation au registre foncier et la réalisation forcée des immeubles, Lausanne 1992, N. 723; Lorandi, Mietverträge im Konkurs des Vermieters, in: mp 1998 S. 119), sondern das Vertragsverhältnis dauert von Gesetzes wegen auch nach Konkurseröffnung fort und geht gemäss Art. 261 OR bei der Verwertung auf den Erwerber über, soweit der Mietvertrag im Verwertungsverfahren nicht im Rahmen des Doppelaufrufs abgelöst wird (zum Doppelaufruf vgl. BGE 125 III 123 ff.; Bise, a.a.O., S. 22 ff.; Amberg, a.a.O., S. 188 ff. mit Hinweisen). b) Entgegen der Ansicht des Beklagten tritt jedoch die Konkursmasse, im Gegensatz zu einem allfälligen Erwerber in der Zwangsvollstreckung, nicht eigentlich in den Mietvertrag ein. Vertragspartner des Mieters bleibt formell der Schuldner (Gilliéron, Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution forcée, in: 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, S. 22 f. mit Hinweisen; Colombara, a.a.O., N. 723). Da aber die Vermieterin mit Eröffnung des Konkurses über das Mietobjekt nicht mehr verfügungsberechtigt ist, muss der Mieter die Gebrauchsüberlassung gegenüber der Konkursverwaltung geltend machen (Amberg, a.a.O., S. 179). Der Anspruch richtet sich gegen die Konkursmasse als Sondervermögen, zu der das Mietobjekt gehört, und wird zu einer Schuld der Konkursmasse (Amberg, a.a.O., S. 177; Lorandi, a.a.O., S. 118 f.; Bise, a.a.O., S. 10). Im Gegenzug stehen dieser die ab Konkurseröffnung geschuldeten Mietzinse zu, welche zu Masseforderungen werden (BGE 117 III 63 E. 2b S. 66 mit Hinweis; Bise, a.a.O., S. 9; Amberg, a.a.O., S. 180; Lorandi, a.a.O., S. 119). Indessen bleibt das Mietverhältnis nach Art. 261 OR bei der Veräusserung im Rahmen der Zwangsvollstreckung bestehen und geht auf den Erwerber über. Soweit daraus Pflichten aus dem Mietvertrag auf den Erwerber übergehen, muss dem Mieter auch gestattet sein, die entsprechenden Forderungen gegenüber der Konkursmasse zu erheben, gegen die sich der Anspruch auf Gebrauchsüberlassung während des Konkursverfahrens richtet. Es wäre weder sachgerecht noch praktikabel, derartige Forderungen zunächst als Konkursforderungen zu behandeln, um sie nach der Verwertung gegenüber dem Erwerber wiederaufleben zu lassen. Geht im Rahmen einer Veräusserung nach Art. 261 OR die Pflicht zur Hinterlegung der Kaution auf den Erwerber über, ist der Mieter zur Erhebung seines Anspruchs auch gegenüber der Konkursmasse berechtigt und ist die Verrechnung mit der Masse geschuldeten Mietzinsen zulässig. Daher ist abzuklären, ob die Pflicht zur Hinterlegung nach Art. 261 OR auf den Erwerber übergeht. c) aa) Bei der Veräusserung einer Liegenschaft bleibt der Mietvertrag bestehen, und der Käufer tritt von Gesetzes wegen in den Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten ein (Higi, a.a.O., N. 22 zu Art. 261-261a OR; SVIT-Kommentar, N. 9 zu Art. 261-261a OR), in die hängigen Prozesse nur, soweit sie Sachverhalte betreffen, die sich auch nach dem Parteiwechsel auf das Mietverhältnis auswirken könnten (Higi, a.a.O., N. 23 zu Art. 261-261a OR). Der Eintritt in das Vertragsverhältnis erfolgt nicht rückwirkend, und der Mieter kann nicht sämtliche Ansprüche, die er gegen den ehemaligen Vermieter besass, auch gegen den Übernehmer des Mietobjekts erheben (Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. , Zürich 2000, § 44 N. 63; vgl. auch Bise, a.a.O., S. 12). bb) Zur Erbringung der Kaution ist der Mieter verpflichtet (Higi, a.a.O., N. 9 zu Art. 257e OR), wogegen den Vermieter die Pflicht trifft, ein Konto auf den Namen des Mieters einzurichten und die vom Mieter erhaltene Kaution darauf einzuzahlen (Higi, a.a.O., N. 24 zu Art. 257e OR; SVIT-Kommentar, N. 14 zu Art. 257e OR). Dieser Hinterlegungsanspruch richtet sich daher nicht gegen den jeweiligen am Mietobjekt Berechtigten, sondern gegen jenen Vermieter, dem der Mieter das Geld anvertraut hat (BJM 1998 S. 310 ff.; vgl. auch Lachat/Stoll/Brunner, Mietrecht für die Praxis,