Citation: 4C.469/2004 17.03.2005 E. 2

2.1 Weiter macht der Beklagte geltend, das Werk sei noch gar nicht vollendet, da im Dachgeschoss keine Wärmedämmung angebracht worden sei. Damit habe auch keine Abnahme erfolgen können. Wohl führe der Experte aus, eine Wärmedämmung sei bauphysikalisch nicht notwendig. Nach Auffassung des Beklagten ist dieser Punkt allerdings nicht von Belang, weil er als Bauherr unbestrittenermassen eine Wärmedämmung verlangt habe und das Bauwerk ohne diese nicht vollendet sei. 2.2 Die Abnahme eines Werkes setzt grundsätzlich voraus, dass es vollendet ist, der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat. Ob es mängelfrei ist, spielt dagegen keine Rolle. Der Abnahme entspricht, vom Unternehmer aus gesehen, die Ablieferung des Werkes. Abgeliefert wird es durch die Übergabe oder durch die Mitteilung des Unternehmers, es sei vollendet. Eine Abnahme kann auch stillschweigend dadurch erfolgen, dass das Werk gemäss seinem Zweck gebraucht wird (BGE 115 II 456 E. 4 S. 458 f; 113 II 267 E. 2 b S. 267, je mit Hinweisen). Ein besonderer Abnahmewille des Bestellers oder seines Vertreters ist deshalb nicht erforderlich. Klar zu unterscheiden ist die Abnahme von der Genehmigung, mit welcher der Besteller gegenüber dem Unternehmer seinen Willen äussert, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss erstellt gelten zu lassen (BGE 115 II 456 E. 4 S. 458 f; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 97-100, S. 28 f.). 2.3 Im Einzelfall ist eine Ablieferung trotz fehlender Vollendung zuzulassen, wenn die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering sind, da die Verweigerung der Abnahme durch den Besteller unter diesen Umständen treuwidrig wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997, E. 2a am Ende; Gauch, a.a.O. Rz. 103 f., S. 30 f.; Chaix, Commentaire Romand N. 4 zu Art. 367 OR; anderer Ansicht Bühler, Zürcher Kommentar N. 10 zu Art. 367 OR mit weiteren Hinweisen). Auch kann der Besteller nach Erhalt der Schlussrechnung nicht durch blosses Zuwarten den Beginn des Fristenlaufs für die Mängelrügen hinauszögern, nur weil er der Ansicht ist, das Werk sei noch nicht vollendet (Urteil des Bundesgerichts 4C.132/1994 vom 12. September 1994, E. 4b). 2.4 Es ist in der Regel weder sinnvoll noch für den Besteller zumutbar, das Werk vor der Vollendung zu prüfen, zumal nicht feststellbar ist, ob das vollendete Werk die vertraglich vereinbarten oder vorauszusetzenden Eigenschaften haben wird. Andererseits steht die Mangelhaftigkeit des Werkes einer Abnahme nicht entgegen. Eine klare Abgrenzung zwischen einem unvollendeten und einem mangelhaften Werk kann indessen Schwierigkeiten bereiten, da der Begriff des Mangels auch Abweichungen vom Vertrag umfasst. Diese Abweichungen müssen nicht offensichtlich sein und werden teilweise erst lange nach erfolgter Abnahme erkannt. Es wäre sinnwidrig in diesen Fällen das Werk als unvollendet anzusehen, mit der Konsequenz, dass die Rügefrist für sämtliche Mängel neu zu laufen beginnt. Vielmehr stehen dem Besteller diesfalls nur die Mängelrechte gemäss Art. 368 OR zur Verfügung (BGE 100 II 30 E. 2 S. 32 f.). 2.5 Massgebend ist daher nicht, dass der Unternehmer gewisse vertraglich zugesagte Arbeiten nicht vorgenommen hat, sondern ob er ein fertiges gebrauchsfähiges Werk abgeliefert hat und der Besteller erkennen konnte, dass die Arbeiten (zu denen je nachdem auch die Montage oder Inbetriebnahme eines Werks gehören kann) vollendet sind und er gehalten ist, die Prüfung vorzunehmen. Die Tatsachen, dass der Unternehmer die Rechnung gestellt hat und der Besteller das Objekt bereits bestimmungsgemäss gebraucht, bilden dafür Indizien, helfen dem Unternehmer aber nicht, wenn wesentliche Arbeiten noch nicht ausgeführt wurden und der Besteller mithin weder davon ausgehen muss, der Unternehmer habe seine Arbeiten schon abgeschlossen, noch die ihm obliegende Prüfung sinnvoll vornehmen kann (BGE 118 II 142 E. 4 S. 149; 94 II 161 E. 2 S. 163 ff.). 2.6 Entdeckt der Besteller bei der Prüfung des Werkes, dass gewisse Arbeiten nicht ausgeführt wurden, ist nach dem Umfang der fehlenden Arbeiten zu unterscheiden. Fehlen nur kleinere Arbeiten zur Vollendung des Werkes, gilt die Abnahme trotz der Mängel als erfolgt, da die Verweigerung der Abnahme missbräuchlich erscheint (Urteil des Bundesgerichts 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997, E. 2a am Ende; Gauch, a.a.O. Rz. 103 f., S. 30 f.; Chaix, Commentaire Romand N. 4 zu Art. 367 OR). Wurden dagegen wesentliche Arbeiten nicht ausgeführt, kann der Besteller die Abnahme verweigern (BGE 118 II 142 E. 4 S. 149; 94 II 161 E. 2 S. 163 ff.). Sind die Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten bei der Prüfung nicht zu erkennen und werden erst nachträglich entdeckt, hat dies auf die erfolgte Abnahme keinen Einfluss, unabhängig davon, ob der Unternehmer die Arbeiten nicht richtig oder überhaupt nicht ausgeführt hat. In beiden Fällen kann der Besteller nur noch seine Mängelrechte geltend machen und muss die Mängel umgehend rügen (Art. 368 OR; BGE 100 II 30 E. 2 S. 32 f.). 2.7 Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass ein allfälliger Mangel in Bezug auf das Fehlen der Isolierung als versteckt zu gelten hätte. Ebenso steht fest, dass die Wärmedämmung bauphysikalisch nicht notwendig war, der Beklagte das Werk mithin bestimmungsgemäss gebrauchen konnte. Die Baute wird denn auch seit dem 1. Oktober 2000 beziehungsweise per Ende Januar 2001 bewohnt. Überdies hat die Klägerin dem Beklagten die Abrechnung bereits zugestellt. Angesichts dieser Umstände erscheint das Werk objektiv nicht als unfertig und die dem Beklagten obliegende Prüfung hätte sinnvoll durchgeführt werden können. Für den Beklagten war durch die Rechnungstellung klar erkennbar, dass die Klägerin ihre Arbeiten als beendet betrachtete. Daher war er nach Treu und Glauben gehalten, seinen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten nachzukommen. 2.8 Der Beklagte macht geltend, die als Bauleitung bezeichnete Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Baute vor deren Bezug dem Feuerschauer zu melden. Da sie dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, könne auch keine Abnahme seitens des Beklagten vorliegen. Dass die Klägerin eine entsprechende Pflicht träfe, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ein offensichtliches Versehen liegt nicht vor, da die Vorinstanz den entsprechenden Einwand des Beklagten als unwesentlich bezeichnet und damit die Aktenstelle nicht etwa übersehen hat. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106). Zudem spielt sich die Werkabnahme ausschliesslich zwischen Besteller und Unternehmer ab. Selbst wenn die Baute dem Feuerschauer noch nicht gemeldet worden wäre, hätte dies den Beklagten nicht daran gehindert, das Werk bereits vorher abzunehmen (vgl. Gauch, a.a.O., Rz. 97 f., S. 28). Die Vorinstanz ging somit zu Recht davon aus, dass der Beklagte das Werk abgenommen hatte.