Citation: 4C.222/2005 27.10.2005 E. 6

6.1 Vor Bundesgericht ist nicht mehr umstritten, dass die Klägerin während ihrer Freistellung vom 27. September bis 30. November 2003 einen Anspruch auf die Zahlung des durchschnittlichen Lohnes hat. Umstritten ist jedoch die Berechnung dieses Lohnes. Der Appellationshof führte dazu zusammengefasst aus, bei der Bestimmung des Durchschnittslohns sei auf die Stundenabrechnungen der Klägerin von August 2002 bis August 2003 abzustellen. Diese würden insgesamt 1'357.5 Arbeitsstunden ausweisen, wovon 77 anerkanntermassen während der Ferien der Klägerin gutgeschrieben und damit nicht geleistet worden seien. Zwar treffe es zu, dass das Ferienrecht auch der Klägerin zustehe, welche Teilzeitarbeit leistete. Sowohl der Ferienlohn als auch die sonstigen monatlichen Betreffnisse richteten sich jedoch nach den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Der von der ersten Instanz vorgenommene Abzug für die 77 nicht geleisteten Arbeitsstunden sei daher nicht zu beanstanden. Damit sei von einer durchschnittlichen Arbeitszeit pro Monat von 98,5 Stunden auszugehen, was für die Zeit vom 27. September bis zum 30. November 2003 zu einem Lohnanspruch von Fr. 4'120.-- führe. 6.2 Die Klägerin macht in ihrer Berufung dem Sinne nach geltend, bei der Berechnung ihres Durchschnittslohns seien die bezogenen Ferientage zwingend einzubeziehen. Die gegenteilige Annahme der Vorinstanz verstosse gegen Art. 329a - 329d OR. Für Ferien von vier Wochen bestehe ein gesetzlicher Anspruch auf Freizeit und Lohn. Der damalige faktische Geschäftsleiter der Beklagten habe ein Feriengeld im Umfang von 77 Stunden bewilligt. Dieses Feriengeld müsse daher bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens einbezogen werden. 6.3 Ist dem Arbeitnehmer Lohn für eine arbeitsfreie Zeit zu bezahlen, so darf er nicht schlechter gestellt werden, als wenn er in dieser Zeit gearbeitet hätte (vgl. für die Ferien BGE 129 III 493 E. 3.1 mit Hinweisen). Bei unregelmässiger Arbeit ist der Lohn zu schätzen, der während der arbeitsfreien Zeit verdient worden wäre. Dabei kann auf Durchschnittswerte in einer Referenzperiode abgestellt werden, so z.B. auf die Zeitspanne zwischen dem Ende der letzen Ferien und dem Beginn der neuen Ferien (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar, N. 7 zu Art. 329d OR). Bezüglich des Ferienlohns wird häufig auf das Dienstjahr vor dem Ferienbezug abgestellt, wobei Zahlungen, die gestützt auf Art. 324a OR z.B. während einer Krankheitsabwesenheit erbracht wurden, mitzurechnen sind (vgl. Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 5. Aufl. N. 3 zu Art. 329d OR). Analog ist auch der Ferienlohn zu berücksichtigen, der in der Referenzperiode für Ferien bezahlt wurde, die zusammenhängend oder an einzelnen Tagen tatsächlich bezogen wurden (vgl. BGE 130 V 492 E. 4.2.4 S. 497 mit Hinweisen). 6.4 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin im Mai und August 2003 Ferien bezogen, wobei ihr für diese Zeit von der Beklagten, handelnd durch Herrn C.________, 77 Stunden gutgeschrieben wurden. Demnach liegt ein tatsächlicher Bezug von Ferien mit einer entsprechenden Lohnzahlung vor (vgl. E. 8.3 hiernach). Der Appellationshof hätte daher bei der Berechnung des Durchschnittslohns entweder diese Zahlung von Ferienlohn über die ganze Referenzperiode einbeziehen oder die Monate mit Ferienbezug ausklammern müssen. Im ersten Fall hat die Klägerin während 13 Monaten Lohn für 1357.5 Stunden und damit im Monat durchschnittlich Lohn für 104.42 Stunden verdient. Im zweiten Fall hat die Klägerin ohne die Monate mit Ferienbezug (Mai 2003 mit 95.5 und und August 2003 mit 101 angeführten Stunden) während 11 Monaten 1'161 Stunden und damit im Monat durchschnittlich 105.5 Stunden gearbeitet. Damit ist von einem durchschnittlichen Lohn für 105 Stunden auszugehen, was zu einem Monatseinkommen von Fr. 2'100.-- führen würde. Der von der Klägerin geltend gemachte Durchschnittslohn von Fr. 2'085.95 ist daher gerechtfertigt. Demnach ist der Lohn für die Zeit während der Freistellung vom 27. September bis 30. November auf dieser Basis neu zu berechnen. Dies ergibt für die Monate Oktober und November 2003 einen Lohnanspruch von Fr. 4'171.90. Ab dem 27. September 2003 sind für diesen Monat noch zwei Arbeitstage zu entlöhnen, was - wenn von 21.75 Arbeitstagen pro Monat ausgegangen wird - zu einem Lohnanspruch von Fr. 191.80 führt (Fr. 2'085.95 : 21.75 x 2). Für die ganze Zeit der Freistellung vom 27. September bis 30. November 2003 hat die Beklagte demnach Lohn in der Höhe von Fr. 4'363.70 netto zu bezahlen.