Citation: BGE 130 III 312 E. 5.2

Für die Legalzession gemäss Art. 401 OR gelten die Bestimmungen von Art. 164 ff. OR über die rechtsgeschäftliche Abtretung von Forderungen (BGE 115 II 468 E. 2c S. 471; BGE 99 II 393 E. 8). Hat der Fiduziant seine Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis gegenüber dem Fiduziar erfüllt, gehen dessen Forderungen gegen Dritte auf ihn über und diese können mit befreiender Wirkung nur noch an ihn leisten, wenn ihnen die Zession angezeigt worden ist. Den Dritten bleiben gemäss Art. 169 OR alle Einreden aus dem Schuldverhältnis zum Fiduziar erhalten (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 70 zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR). Zu den Einreden, welche dem Dritten erhalten bleiben, gehört auch das Recht zur Verrechnung mit Gegenforderungen gegen den Fiduziar (FELLMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 401 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 24e zu Art. 401 OR; WEBER, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 401 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 579; WATTER, Die Treuhand im Schweizer Recht, ZSR 114/1995 II S. 229). Dieses Verrechnungsrecht kann grundsätzlich auch dem Fiduzianten entgegen gehalten werden, auf den eine Forderung gemäss Art. 401 OR übergegangen ist (BGE 99 II 393 E. 8a S. 399), und zwar nicht nur für solche Forderungen des Dritten gegenüber dem Fiduziar, die mit der Treuhandanlage zusammenhängen, sondern auch für Forderungen aus anderen Rechtsgründen, insbesondere aus Krediten, BGE 130 III 312 S. 317 welche der Dritte dem Fiduziar gewährt hat (Urteil des Bundesgerichts C.52/1980 vom 8. Juli 1980, E. 3a, publ. in: NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, Ergänzungsband, Bern 1984, S. 204 ff.). Indessen gestehen Lehre und Rechtsprechung das Verrechnungsrecht nur dem gutgläubigen Dritten zu, welcher den Treuhandcharakter der Forderung nicht kannte und nicht kennen musste (zit. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1980, E. 3b; GUGGENHEIM, Die Verträge der Schweizerischen Bankpraxis, 3. Aufl., Zürich 1986, S. 265; WATTER, a.a.O., ZSR 114/1995 II S. 229; GIOVANOLI, Les opérations fiduciaires au regard du droit suisse: bilan, stratégies et perspectives, in: Droit et pratique des opérations fiduciaires en Suisse, Lausanne 1994, S. 203 ff.; MARTIN HATEBUR, Die Treuhandanlage, ein fiduziarisches Bankgeschäft, Diss. Basel 1992, S. 134 ff.; Urteil der Cour de justice civile du canton de Genève vom 20. März 1992, E. 8, zusammengefasst bei CUENDET, Un arrêt genevois: rapports fiduciaires et bonne foi en affaires, in: Der Schweizer Treuhänder 1993 S. 100 f.; gegen die Einschränkung auf gutgläubige Dritte de lege lata hingegen PIERRE HELG, Le placement et le crédit fiduciaires en droit suisse, Diss. Genf 1982, S. 338; THÉVENOZ, La fiducie, cendrillon du droit suisse, ZSR 114/1995 II S. 289 und 329 ff.). Die Zulässigkeit der Verrechnung und die Möglichkeit ihrer Beschränkung haben auch in der Bankengesetzgebung Niederschlag gefunden. Mit Wirkung ab 1. Januar 1990 ist in Art. 44 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (SR 952.02) unter lit. g die Bestimmung eingefügt worden, dass die bankengesetzlichen Revisionsstellen in den Revisionsberichten jeweils Stellung zu nehmen haben zur Angemessenheit des Schutzes der Treugeber vor dem Risiko der Verrechnung ihrer Guthaben mit Forderungen des Empfängers des Treuhandgeschäftes gegen die Bank. Damit wird vorausgesetzt, dass solche Schutzvorkehren möglich sind, wozu unter anderem die Aufdeckung des Treuhandcharakters der Anlagen gezählt wird (Schweizerische Bankiervereinigung, Empfehlungen betreffend Treuhandgeschäfte vom 22. Juni 1993, Ziff. III.1.b, in: Bank- und Finanzmarktrecht 2003 Nr. 45-8; ebenso GIOVANOLI, a.a.O., S. 206 f.; HATEBUR, a.a.O., S. 136). Bisher nicht geklärt ist allerdings die dogmatische Begründung der Differenzierung zwischen "gutgläubigen" und solchen Dritten, die vom Treuhandcharakter der Anlagen wissen. Im zweiten Fall kommt in der Regel die Annahme eines stillschweigend v BGE 130 III 312 S. 318 ereinbar ten Verrechnungsausschlusses zwischen dem Fiduziar und dem Dritten in Frage (so das zit. Urteil der Cour de justice civile de Genève vom 20. März 1992, E. 8c). Der Schuldner hat die Befugnis, auf die Verrechnung zu verzichten (Art. 126 OR). Ein solcher Verzicht kann auch stillschweigend oder konkludent erfolgen, wobei das Verhalten des Schuldners nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (BGE 87 II 24 E. 2 S. 26 mit Hinweisen). Ein konkludenter Verrechnungsverzicht kann sich daraus ergeben, dass der Schuldner weiss, dass der Gläubiger dessen Leistung für einen Zweck verwenden will, welcher eine tatsächliche Erfüllung verlangt (AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 30 zu Art. 126 OR). Eine solche Situation liegt bei Treuhandanlagen im Interbankengeschäft vor, deren Verwendbarkeit als Anlageinstrument davon abhängt, dass keine Verrechnung durch die Drittbank erfolgt. Diesfalls verlangen die Natur des Geschäfts und die allgemeine Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) einen Verrechnungsverzicht. (...)