Citation: 6B_1137/2020 E. 1.4.2

1.4.2. 1.4.2.1. Nach den Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK hat die beschuldigte Person als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren Anspruch darauf, Belastungszeugen zu befragen. Eine belastende Aussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn die beschuldigte Person wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Um ihr Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss die beschuldigte Person in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen (BGE 133 I 33 E. 3.1; 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1; je mit Hinweisen). Dem Konfrontationsanspruch gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK kommt grundsätzlich absoluter Charakter zu (BGE 131 I 476 E. 2.2; 129 I 151 E. 3.1). Von einer direkten Konfrontation der beschuldigten Person mit dem Belastungszeugen oder auf dessen ergänzende Befragung kann nur unter besonderen Umständen abgesehen werden, wenn eine persönliche Konfrontation nicht möglich oder eine Beschränkung des Konfrontationsrechts dringend notwendig ist. Die Fragen an den Belastungszeugen dürfen auch nicht im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung für entbehrlich erklärt werden (BGE 129 I 151 E. 4.3). Die ausgebliebene Konfrontation mit Belastungszeugen verletzt die Garantie aber nicht, wenn diese berechtigterweise das Zeugnis verweigern oder die erneute Befragung nicht möglich ist, weil sie trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar bleiben, dauernd oder für lange Zeit zur Einvernahme unfähig werden oder in der Zwischenzeit verstorben sind. Die Verwertbarkeit der ursprünglichen Aussage erfordert allerdings, dass die beschuldigte Person zu den belastenden Erklärungen hinreichend Stellung nehmen konnte, diese sorgfältig geprüft wurden und ein Schuldspruch sich nicht allein darauf abstützt. Ausserdem darf der Umstand, dass die beschuldigte Person ihre Rechte nicht (rechtzeitig) wahrnehmen konnte, nicht in der Verantwortung der Behörde liegen (BGE 131 I 476 E. 2.2 und 2.3.4 mit diversen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EGMR). Nach der Rechtsprechung des EGMR kann sodann ein streitiges Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung ohne Konfrontation mit Belastungszeugen verwertbar sein, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, die den Anspruch der beschuldigten Person auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der Verlässlichkeit des Beweismittels gewährleisten (vgl. Urteile des EGMR Garofolo gegen Schweiz vom 2. April 2013, Nr. 4380/09, §§ 46 f.; Pesukic gegen Schweiz vom 6. Dezember 2012, Nr. 25088/07, §§ 43 ff.; sowie Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember 2011, Nrn. 26766/05 und 22228/06, §§ 119, 120 ff., 126 ff., 147; vgl. auch BGE 148 I 295 E. 2.2; Urteile 6B_173/2022 vom 27. April 2022 E. 1.3.1; 6B_1219/2019 vom 24. April 2020 E. 2.1; 6B_1196/2018 vom 6. März 2019 E. 2; je mit Hinweisen). 1.4.2.2. In Nachachtung dieser Grundsätze beurteilt der EGMR die Fairness des Verfahrens in drei Schritten: Zunächst wird untersucht, ob es einen ernsthaften Grund für das Nichterscheinen des Belastungszeugen an der Gerichtsverhandlung bzw. für die fehlende Konfrontation der beschuldigten Person mit dem Belastungszeugen gab. Dann wird die Bedeutung des Beweismittels im Prozess beurteilt, d.h. ob es der einzige oder ausschlaggebende Beweis für die Verurteilung ist. Zuletzt geht es darum, die ausgleichenden Elemente (Verfahrensgarantien) zu identifizieren und zu beurteilen, inwieweit sie genügten, um die der Verteidigung verursachten Schwierigkeiten auszugleichen und auf diese Weise die Fairness des Verfahrens insgesamt zu gewährleisten (vgl. Urteil des EGMR Schatschaschwili gegen Deutschland vom 15. Dezember 2015, Nr. 9154/10, §§ 100 ff.; BGE 148 I 295 E. 2.2; Urteile 6B_659/2014 vom 22. Dezember 2017 E. 9.2; 6B_947/2015 vom 29. Juni 2017 E. 5.5.1; je mit Hinweisen). 1.4.2.3. Der EGMR nennt als Elemente, die das Gleichgewicht des Verfahrens wiederherstellen können, namentlich die Tatsachen, dass das urteilende Gericht die nicht konfrontierten Aussagen mit Vorsicht behandelt, dass es sich des geringen Beweiswerts dieser Aussagen bewusst ist oder dass es ausführlich darlegt, warum es diese Aussagen für zuverlässig hält, wobei es die anderen verfügbaren Beweismittel mitberücksichtigt. Eine weitere Möglichkeit eines Ausgleichs sieht der EGMR im Zeigen einer Videoaufnahme der früheren Einvernahme des Belastungszeugen in der Gerichtsverhandlung oder im Vorlegen von Beweismaterial, das die fraglichen Aussagen untermauert, wie z.B. Aussagen von Personen, denen der Belastungszeuge unmittelbar nach den Ereignissen berichtet hat, oder gerichtsmedizinische Unterlagen und Expertisen über Verletzungen oder über die Glaubwürdigkeit des Opfers. Auch die Möglichkeit, einem abwesenden Belastungszeugen schriftlich Fragen zu stellen, erwähnt der EGMR (vgl. Urteil des EGMR Schatschaschwili gegen Deutschland, a.a.O., §§ 125 ff.; BGE 148 I 295 E. 2.3; Urteil 6B_862/2015 vom 7. November 2016 E. 4.3.3; je mit Hinweisen).