Citation: K 68/03 15.07.2004 E. 7

Né essa può essere ritenuta lacunosa. Si è in presenza di una lacuna propria, che dev'essere colmata dal giudice, quando il legislatore ha omesso di disciplinare una questione che avrebbe dovuto regolamentare e quando nessuna soluzione può essere dedotta dal testo legale o dall'interpretazione della legge (DTF 127 V 442 consid. 2b, 124 V 348 consid. 3b/aa). Per converso, il giudice non può supplire al silenzio della legge quando la lacuna è stata voluta dal legislatore (silenzio qualificato) e corrisponde ad una norma negativa oppure quando l'omissione consiste nella mancanza di una regola desiderabile (lacuna impropria), perché in tal caso si sostituirebbe al legislatore; egli può tuttavia farlo se costituisce abuso di diritto o addirittura viola la Costituzione invocare il senso considerato determinante della normativa (DTF 127 V 442 consid. 2b, 124 V 271 consid. 2a, 348 consid. 3b/aa e rispettivi richiami). Ora, le possibili ripercussioni negative sullo stato dei denti di un trattamento per la cura tumorale al seno, attestate dagli specialisti intervenuti, devono essere senz'altro note ai membri della Commissione federale delle prestazioni generali il cui compito consiste nel consigliare il dipartimento riguardo alla designazione delle prestazioni ai sensi dell'art. 33 OAMal (art. 37a e 37d OAMal; cfr. DTF 124 V 349 consid. 3b/bb). Non inserendo il tumore al seno, contrariamente a quanto per contro disposto ad es. per le leucemie, nell'elenco di cui all'art. 18 OPre, si deve supporre, per quanto esposto in precedenza, che il DFI non abbia considerato la patologia in questione - anche se senz'altro grave - quale malattia che coinvolge l'intero organismo piuttosto che una singola parte o apparato di esso (cfr. il già citato Dizionario Enciclopedico Zanichelli di Scienze Mediche e Biologiche e di Biotecnologie). Queste considerazioni permettono di concludere per l'esistenza di un silenzio qualificato del legislatore (nell'evenienza il DFI) e non di una lacuna propria dell'ordinanza bisognosa di essere colmata dal giudice o di una svista o dimenticanza manifesta (DTF 124 V 349 consid. 3b/bb; Eugster, op. cit., pag. 263).