Citation: 2C_123/2016 E. 5.2.2

5.2.2. Da vorliegend feststeht, dass eine Nichtschuld bezahlt wurde (vgl. E. 4.2 ff.), ist zu prüfen, ob die weiteren Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 2 VStV erfüllt sind. Die Vorinstanz hat dies verneint (vgl. E. 5.3.1 des angefochtenen Urteils). Sie ging von einer Überwälzung der - nicht geschuldeten - Verrechnungssteuer durch die Beschwerdeführerin auf die Aktienkäufer aus, indem die Beschwerdeführerin im Wissen darum, dass die Aktienkäufer trotz fehlender Nutzungsberechtigung am Dividendenstichtag aufgrund der durch das Abwicklungssystem generierten Dividendenabrechnung die Verrechnungssteuer zurückverlangen können würden, lediglich einen Schadenersatz in der Höhe der Nettodividenden der verkauften Aktien weiterleiten liess, anstelle eines Schadenersatzes in Höhe der Bruttodividende zu bezahlen. Die Käufer gingen davon aus, die Nettodividenden erhalten zu haben (siehe bereits vorstehend E. 4.1.3). Die Beschwerdeführerin habe demnach das Abwicklungssystem genutzt, um ihre Ersatzzahlungen zu reduzieren und die Verrechnungssteuer den Aktienkäufern zu überwälzen. Diesen Erwägungen ist zuzustimmen. Es fällt insbesondere auf, dass den damaligen Rechtsberatern der Beschwerdeführerin sehr wohl bewusst war, dass der ESTV resp. dem Staat ein Verlust in der Höhe von 35 % entsteht, wenn die Bank C.________ von der Verfahrensbeteiligten mit lediglich 65 % und nicht 100 % belastet werde (vgl. Beschwerdebeilage Nr. 13), und die Beschwerdeführerin sich zu nutze machte, selber zwar von den Käufern den vollen Preis für die Aktien ("cum coupon") zu erhalten, diesen jedoch nur eine Nettodividende von 65 % weiterzuleiten. Als Börsenspezialistin musste sie sich bewusst sein, dass die Käufer nicht nur mit einer Nettodividende von 65 %, sondern im Hinblick auf die Geltendmachung der Rückerstattung der fehlenden 35 % damit rechneten, Bescheinigungen ausgestellt zu erhalten. Das Problem liegt nicht an den Leerverkäufen an sich, sondern am bisherigen Abwicklungssystem, das keine Unterscheidung zwischen Long- und Short-Verkäufen, und damit zwischen echten Dividenden und Ersatzzahlungen, traf. Den Aktienkäufern - und der ESTV - war damit nicht ersichtlich, dass es sich bei den "Dividendenzahlungen" im Falle von Leerverkäufen über den Dividendenstichtag um Ersatzzahlungen handelte und nicht um die echten (Netto) Dividenden und sie daher im Zeitpunkt der Dividendenausschüttung noch nicht an den Erträgen nutzungsberechtigt waren, mithin die Rückerstattung der Verrechnungssteuer im Grunde nicht hätten verlangen können. Diese "Systemlücke" ist nicht ein neues oder unerwartet auftretendes Phänomen, sondern war den Marktbeteiligten bestens bekannt. Aus diesem Grunde hatte die Schweizerische Bankiervereinigung bereits am 22. Mai 1990 das Zirkular Nr. 6584 erlassen: Die Abwicklung von Short-Verkäufen gemäss diesem Zirkular sollte einen Mechanismus zur Vermeidung von Doppelrückerstattungen der Verrechnungssteuer bei Short-Positionen schaffen, indem die Mitglieder der SBVg sich gegenüber der ESTV verpflichteten, bei Leerverkäufen über den Dividendenstichtag 35 % des Dividendenbetrages direkt an die ESTV abzuführen. Entsprechend schuf auch die ESTV ein Formular 102M, mit welchen solche "manufactured payments" deklariert werden konnten. Die Problematik der drohenden Mehrfachrückerstattung von Steuern bei Short-Verkäufen ist zudem auch international bekannt; so wurde beispielsweise in Deutschland eine intensive Diskussion über vorhandene oder nicht vorhandene Gesetzeslücken im Zusammenhang mit sog. cum-ex-Geschäften sowie deren allfälliger Strafbarkeit geführt (vgl. CHRISTOPH SPENGEL/THOMAS EISGRUBER, Die nicht vorhandene Gesetzeslücke bei Cum/Ex-Geschäften, in: Deutsches Steuerrecht [DStR] 53/2015 H. 16. S. 785 ff. mit Nachweisen). Die vorinstanzliche Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin des Abwicklungssystems bediente und ihre Leistungspflicht zu vermindern versuchte bzw. in Kauf nahm, dass die ESTV für die verbleibenden 35 % aufzukommen habe, liegt bei dieser Sachlage auf der Hand. Die Frage, ob die Forderung der Beschwerdeführerin nach Rückvergütung unter diesen Umständen nicht sogar rechtsmissbräuchlich ist, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen jedoch offenbleiben.