Citation: 1P.349/2006 21.11.2006 E. 4

Zur Hauptsache geht es um die Zuordnung der fraglichen Genossenschaften zum privaten oder öffentlichen Recht. 4.1 Art. 59 Abs. 1 ZGB behält im Rahmen der Regeln über die juristischen Personen die öffentlichrechtlichen Körperschaften und Anstalten des Bundes und der Kantone vor. Art. 829 OR wiederholt diesen Vorbehalt für öffentlichrechtliche Genossenschaften. Nach Art. 59 Abs. 3 ZGB verbleiben Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften unter den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Diese letztere Bestimmung bezieht sich auf Korporationen, die mit der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung von Grund und Boden zusammenhängen; darunter fallen insbesondere Alpgenossenschaften (Tuor/Schnyder/ Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich 2002, S. 132 f.; Hans Michael Riemer, in: Berner Kommentar, Systematischer Teil [ST] zu Art. 52-59 ZGB, N. 72; Claire Huguenin, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2006, N. 21 zu Art. 59 ZGB; Denis Piotet, in: Schweizerisches Privatrecht, Band I/2 [Ergänzendes kantonales Recht], Basel 2001, N. 274 ff., 278; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., Bern 2007, § 21 N. 2, 11). Im Anwendungsbereich von Art. 59 Abs. 3 ZGB können die Kantone regeln, ob sie derartige Körperschaften dem privaten oder dem öffentlichen Recht unterstellen (vgl. Riemer, a.a.O., ST, N. 78; Huguenin, a.a.O., N. 23 f. zu Art. 59 ZGB; Piotet, a.a.O., N. 287 ff.). 4.2 Im Kanton Graubünden besteht neben der Rechtsgrundlage von Art. 63 ff. GG/GR für öffentlichrechtliche Körperschaften der Gemeinden eine privatrechtliche Regelung zu den Allmendgenossenschaften und ähnlichen Körperschaften in Art. 26 ff. EGzZGB/GR. Art. 26 EGzZGB enthält eine nicht abschliessende Aufzählung derartiger Körperschaften; dabei ist die Alpgenossenschaft ausdrücklich aufgeführt. Wie der angefochtene Entscheid zu Recht festhält, kennt der Kanton Graubünden bei Allmendgenossenschaften die öffentlich- wie die privatrechtliche Rechtsform (vgl. auch Piotet, a.a.O., N. 302). 4.3 Die Abgrenzung ist in erster Linie anhand des gesetzten kantonalen Rechts vorzunehmen, ergänzend aufgrund des kantonalen Gewohnheitsrechts (vgl. Piotet, a.a.O., N. 287; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 21 N. 16). Hilfsweise kann schliesslich auf allgemeine Grundsätze zur Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht zurückgegriffen werden (Subordinations-, Interessen-, Funktionstheorie); insoweit prüft das Bundesgericht in jedem Einzelfall, welches Abgrenzungskriterium den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Unterscheidung zwischen privatem und öffentlichem Recht ganz verschiedene Funktionen zukommen, je nach den Regelungsbedürfnissen und den Rechtsfolgen, die im Einzelfall infrage stehen (BGE 128 III 250 E. 2a S. 253; 109 Ib 146 E. 1b S. 149, je mit Hinweisen).