Citation: 2A.517/1998 13.04.2000 E. 3.-

a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 WRG (in der Fassung vom 13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Was- serzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzins- maximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche von den Kantonen und Gemeinden als den Inhabern der Gewässerho- heit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl. BGE 109 Ia 134 E. 5 S. 142 f.; Karl Geiser/J.J. Abbühl/Fritz Bühlmann, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maxi- mum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbrei- tete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Fran- ken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Fran- ken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demge- genüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Ent- wicklung des Wasserzinsmaximums: Fritz Kilchenmann, Bericht zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirt- schaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt. Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Brut- topferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abände- rung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wasser- nutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährli- chen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwend- bar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilo- watt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt. In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse auf Fr. 6.-- pro PS brutto für diejenigen Werke der Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurch- schnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so ge- nannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leis- tung abgestuft, von Fr. 4.-- bis Fr. 6.-- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.-- pro kW), alsdann Fr. 20.-- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.-- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung von Fr. 54.-- auf nunmehr Fr. 80.-- pro kW, entsprechend dem neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden. b) Gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG verschafft die Konzes- sion dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch die- ses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden. Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staat- liche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt ( Werner Dubach, Die wohlerworbenen Rechte im Wasser- recht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundes- amt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer Bestandteil der Konzession (Art. 54 lit. f WRG). Der Wasser- zins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (BGE 88 I 181 E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187; 57 I 329 E. 2 S. 335; vgl. BGE 65 I 290 E. 5 S. 302 f.; Kathrin Klett, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; Dubach, a.a.O., S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976) eingefügten Art. 74 Abs. 3bis WRG ergibt, wonach Art. 49 Abs. 1 WRG über die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden. In einem Urteil vom 12. November 1931 (BGE 57 I 329) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins zu verlangen, als es der von der Kon- zession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhiel- te, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzes- sion vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (BGE 57 I 329 E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (BGE 88 I 181) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasser- zins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesge- richt hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zu- treffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (BGE 88 I 181 E. 5b S. 187). c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutz- rechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehö- re zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eid- genössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die ver- liehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien, weshalb gemäss Art. 43 Abs. 2 WRG die Schmälerung des Nut- zungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der Kon- zession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beein- trächtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 140 E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern ge- zielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbe- halts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundes- gericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das ver- liehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig auf- gehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegrif- fen werde (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; s. auch BGE 125 II 18 E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindest- abflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grund- lage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts (ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).