Citation: 5A_1026/2018 E. 3.2.2

3.2.2. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein Summarverfahren (Art. 251 ZPO; vgl. im Einzelnen BGE 145 III 160 E. 5.1 S. 163). Art. 255 ZPO sieht den (beschränkten) Untersuchungsgrundsatz für gewisse Summarsachen vor, unter anderem für die Konkurs- und Nachlassgerichte (lit. a). Von Rechtsöffnungsgerichten ist in dieser Norm nicht die Rede. Dennoch hat das Obergericht angenommen, das Rechtsöffnungsverfahren unterstehe dem beschränkten Untersuchungsgrundsatz. Auch in der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, das Rechtsöffnungsverfahren oder gewisse Aspekte davon unterstünden dem Untersuchungsgrundsatz (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 50 zu Art. 84 SchKG; DOMINIK VOCK, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 84 SchKG; VOCK/AEPLI-WIRZ, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4. Aufl. 2017, N. 15 zu Art. 84 SchKG; differenzierend MÜLLER/VOCK, Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im Rechtsöfffnungsverfahren, ZZZ 2016 S. 130 f.; a.A. PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 127, wonach im Rechtsöffnungsverfahren - mit Ausnahme der Prozessvoraussetzungen - die Verhandlungsmaxime gilt; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, N. 67 zu Art. 84 SchKG). Allerdings ist fraglich, ob es den genannten Stimmen aus der Lehre tatsächlich und in allen genannten Aspekten um die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen geht oder ob nicht eher der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia) in Frage steht (vgl. STÜCHELI, a.a.O., S. 127 f.; insbesondere Fn. 334; GILLIÉRON, a.a.O., N. 68 zu Art. 84 SchKG; sodann Urteile 5A_46/2018 vom 4. März 2019 E. 3.1; 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.2.4). Grundsätzlich gilt zwar auch im Verfahren auf provisorische Rechtsöffnung der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Urteil 5A_15/2018 vom 16. April 2019 E. 4.5). Allerdings wurde dieser Grundsatz in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung immer wieder in verschiedener Hinsicht relativiert, insbesondere vor dem Hintergrund, dass über die provisorische Rechtsöffnung im Summarverfahren entschieden wird und dabei nicht das materielle Recht, sondern das Vorliegen eines Rechtsöffnungstitels Verfahrensthema ist (vgl. BGE 145 III 213; Urteile 5A_15/2018 vom 16. April 2019 E. 4.5; 5A_984/2017 vom 5. September 2018 E. 2; 5A_467/2015 vom 25. August 2016 E. 3.3; 5A_205/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 6.2; 5A_83/2011 vom 2. September 2011 E. 6.2; zur Problematik ferner DAVID RÜETSCHI, Ausgewählte Entwicklungen zum provisorischen Rechtsöffnungstitel, in: Rechtsöffnung und Zivilprozess - national und international, 2014, S. 47 ff., 56 ff.). Vorliegend geht es einzig um die Fälligkeit. Wie es sich mit den angesprochenen Fragen allgemein verhält, braucht nicht beurteilt zu werden. Ob die Fälligkeit der Forderung, für die Rechtsöffnung verlangt wird, von Amtes wegen geprüft werden muss, ist umstritten (für amtswegige Prüfung JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- & Konkursrecht, 3. Aufl. 2018, Rz. 602; MÜLLER/VOCK, a.a.O., S. 131; VOCK, a.a.O., N. 16 zu Art. 82 SchKG; VOCK/AEPLI-WIRZ, a.a.O., N. 8 zu Art. 82 SchKG; STÜCHELI, a.a.O., S. 142, 198, 382; für Behandlung der fehlenden Fälligkeit als vom Schuldner vorzubringende Einwendung GILLIÉRON, a.a.O., N. 81 zu Art. 82 SchKG; differenzierend STAEHELIN, a.a.O., N. 79 f. zu Art. 82 SchKG). Soweit sich die Literatur für eine amtswegige Prüfung ausspricht, so scheint sie davon auszugehen, dass in diesem Bereich nicht nur die Rechtsanwendung von Amtes wegen gilt, sondern auch der Untersuchungsgrundsatz (vgl. MÜLLER/ VOCK, a.a.O., S. 131). Für den Fall, dass sich die Fälligkeit aus einer Kündigung ergibt, hat sich das Bundesgericht in einem unlängst ergangenen Urteil (5A_695/2017 vom 18. Juli 2018) für eine differenzierende Lösung ausgesprochen. Liegt in einem solchen Fall ein Rechtsöffnungstitel nach Art. 82 Abs. 1 SchKG vor, ist es nicht gerechtfertigt, einen Schuldner von Amtes wegen zu schützen, der es unterlässt, die fehlende Fälligkeit der von ihm anerkannten Forderung geltend zu machen. Das Bundesgericht hat offengelassen, ob dem Schuldner einzig die Bestreitung der Fälligkeit aufzuerlegen sei (so STAEHELIN, a.a.O, N. 79 zu Art. 82 SchKG, in Analogie zur Basler Rechtsöffnungspraxis) oder ob man von ihm die Glaubhaftmachung dieser Einwendung verlangen will (so STAEHELIN, a.a.O., N. 80 zu Art. 82 SchKG, zur Stundung). Fehlt es an dieser Einwendung, kann sich der Rechtsöffnungsrichter jedenfalls mit der schlüssigen Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger begnügen. Anlass für ein Eingreifen von Amtes wegen zu Gunsten des Schuldners besteht höchstens dann, wenn die Behauptung der Fälligkeit unschlüssig oder offensichtlich haltlos ist oder wenn die Behauptungen des Gläubigers auf eine offensichtliche Verletzung zwingenden Rechts hinauslaufen würden. Ansonsten hat der Rechtsöffnungsrichter die Fälligkeit erst bei einer genügenden Bestreitung genauer zu prüfen. Dabei liegt die Beweislast beim Gläubiger, d.h. er hat den Nachweis der Fälligkeit zu erbringen (Urteil 5A_695/2017 vom 18. Juli 2018 E. 3.2). Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus Folgendes: Das Obergericht hat festgestellt, dass die Kündigung der Schuldbriefe von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch belegt wurde. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Es fehlt mithin schon an einer schlüssigen Behauptung der Kündigung. Es bestand für die Beschwerdegegner insoweit kein Anlass, die nicht behauptete Kündigung zu bestreiten. Es bleibt damit einzig die Frage, ob das Obergericht untersuchen durfte, ob die Fälligkeit aus anderen Gründen - d.h. ohne Kündigung - gestützt auf eine Vereinbarung nach Art. 847 Abs. 1 ZGB eingetreten ist. Das soeben genannte Urteil 5A_695/2017 vom 18. Juli 2018 äussert sich nicht zu dieser Konstellation. Analog wie bei einer Fälligstellung durch Kündigung ist jedoch auch in diesem Rahmen von einem Gläubiger zu erwarten, dass er zumindest schlüssig behauptet, weshalb die in Betreibung gesetzte Forderung fällig sein soll. Die Anforderungen sind dabei umso höher, je komplizierter sich die Sach- und Rechtslage gestalten, insbesondere, aus je mehr Urkunden sich der Rechtsöffnungstitel zusammensetzt. Die Beschwerdeführerin zeigt nun jedoch nicht auf, dass sie Entsprechendes getan hätte. Bereits das Regionalgericht hat ihr in diesem Zusammenhang vorgehalten, sich auf keine Vereinbarung berufen zu haben, wonach die Fälligkeit der Grundforderung die Fälligkeit der Schuldbriefforderung nach sich ziehen würde (pag. 106 bzw. 118 f. der kantonalen Akten). Es liegt jedenfalls nicht an den Rechtsöffnungsgerichten, von sich aus in den Akten nach Anhaltspunkten für die Fälligkeit der in Betreibung gesetzten Forderung zu suchen. Fehlte auch insoweit eine genügende Behauptung der Fälligkeit der Schuldbriefforderungen, so ist eine Bestreitung bzw. entsprechende Einrede der mangelnden Fälligkeit der Beschwerdegegner wiederum entbehrlich. Wenn das Obergericht dennoch ausführlich untersucht hat, ob die Schuldbriefforderung gestützt auf eine Vereinbarung fällig geworden ist, so hat die Beschwerdeführerin dadurch keinen Nachteil erlitten. Die entsprechenden Erwägungen erfolgten auf ihre Rüge hin und in ihrem Interesse. Daran ändert nichts, dass sie nicht zum gewünschten Resultat geführt haben. Die Beschwerdeführerin hat somit die Fälligkeit des Schuldbriefs nicht genügend behauptet. Die Rechtsöffnung ist im Ergebnis zu Recht verweigert worden.