Citation: 4C.328/2006 16.10.2007 E. 3

Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler den Auftrag, gegen eine Vergütung, Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Mäklerlohn ist verdient, sobald der Vertrag infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (Art. 413 Abs. 1 OR) 3.1 Zu den objektiv wesentlichen Elementen des Mäklervertrages gehören die Entgeltlichkeit und die Erfolgsbedingtheit aufgrund der Tätigkeit des Mäklers - sei es zum Nachweis oder zur Vermittlung eines Vertrages (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275; 124 III 481 E. 3a S. 482). Zur Begründung des Mäklerlohnes hat der Mäkler zu beweisen, dass der im Mäklervertrag bezeichnete Hauptvertrag infolge seiner Bemühungen abgeschlossen worden ist (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 275; 124 III 481 E. 3a S. 483). Der Mäklervertrag kann durch konkludentes Verhalten abgeschlossen werden, wobei verlangt wird, dass das Verhalten des Mäklers hinreichend klar sein muss, damit das Schweigen des Auftraggebers als Zustimmung interpretiert werden kann (BGE 72 II 84 E. 1b S. 87, bestätigt in den Urteilen 4C.70/2003 vom 6. Juni 2003 E. 3.1, publ. in SJ 2004 I 257, 4C.54/2001 vom 9. April 2002 E. 2a, publ. in SJ 2002 I 557; 4C.66/1992 vom 29. September 1992 E. 2b, publ. in SJ 1993 S. 189). 3.2 Der Mäklervertrag lässt sich vom einfachen Auftrag nicht ohne weiteres aufgrund der vom beauftragten Vermittler entfalteten Tätigkeit abgrenzen. Denn ein Beauftragter, der eine der Vertragsparteien beim Abschluss eines Vertrages unterstützt und als deren Vertreter die Verhandlungen führt, kann sowohl im Rahmen eines einfachen Auftrages als auch im Rahmen eines Mäklervertrages handeln. Da die Vergütung des Mäklers vom Erfolg abhängt, ist er in seiner Tätigkeit jedoch unabhängiger von Weisungen des Auftraggebers als der Beauftragte (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 276; 84 II 521 E. 2d S. 527). Für die Abgrenzung des besonderen Auftrags der Mäkelei vom einfachen Auftrag kann insbesondere die Art der Honorarvereinbarung wesentlich sein; wird die Tätigkeit unentgeltlich geleistet oder wird das Entgelt nicht vom Erfolg abhängig gemacht, sondern z.B. nach dem Zeitaufwand bemessen, so liegt ein gewöhnlicher Auftrag vor (BGE 131 III 268 E. 5.1.2 S. 276; Fellmann, Berner Kommentar, N. 337 zu Art. 394 OR; Rayroux, Commentaire Romand, N. 1 und 10 zu Art. 412 OR). Die Erfolgsbedingtheit des Honoraranspruchs ist nicht blosse Rechtsfolge der Qualifikation des Auftrags als Mäklervertrag, sondern Begriffsmerkmal des Mäklervertrags (Ammann, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 3 zu Art. 412 OR).