Citation: 2C_339/2017 E. 1.2.2

1.2.2. Die rechtliche Regelung des Strommarktes erschliesst sich vorab über seine spezifischen Strukturmerkmale. Der Transport von Elektrizität ist untrennbar mit dem Transportmedium Netz verknüpft. Aufgrund der fehlenden Substituierbarkeit des Transportmediums Netz verfügt der Netzbetreiber auf seinem Versorgungsgebiet zudem regelmässig über ein natürliches Monopol (STEFAN RECHSTEINER, Rechtsfragen des liberalisierten Strommarktes in der Schweiz, Diss. Basel 2000, S. 6; KEREM KERN, Privatisierung kommunaler Elektrizitätsversorgungsunternehmen, Diss. Zürich 2005, S. 21 f., S. 27 ff., KATHRIN S. FÖHSE, Die rechtliche Ausgestaltung der nationalen Netzgesellschaft im Stromversorgungsgesetz [zit. Netzgesellschaft], Diss. Bern 2014, S. 30); die Errichtung eines Rechtsmonopols für die Stromlieferung war damit, historisch betrachtet, aber nicht zwangsläufig verbunden und wäre hinsichtlich der Zulässigkeit auch umstritten gewesen (BGE 129 II 497 E. 3.1 S. 508, E. 5.4.6 S. 526; vgl. auch BGE 132 I 282 E. 3 S. 285 f.; 133 I 128 E. 6 S. 135 f.; Urteile 2C_12/2016; 2C_13/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.1; kritisch ROLF H. WEBER, Energy in Switzerland, 2. Aufl. 2016, N. 66; KERN, a.a.O., S. 25 f., befürwortend KATHRIN S. FÖHSE, Die Leiden der jungen Strommarktordnung - aktuelle Probleme des StromVG unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Netzgebietszuteilung und Grundversorgung [zit. Leiden], recht 2015 S. 125 ff., S. 127). Mit dem Erlass des StromVG, das am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist, bezweckte der Bundesgesetzgeber, die Voraussetzungen sowohl für einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt wie auch für eine sichere Elektrizitätsversorgung zu schaffen (Art. 1 Abs. 1 StromVG). Das StromVG ist damit als ein Marktöffnungs- und Marktordnungserlass zu verstehen, wobei jedoch die Versorgungssicherheit aus politischen Gründen nicht vernachlässigt werden darf (Botschaft StromVG, BBl 2005 1617 f.; ROLF H. WEBER, in: Kommentar zum Energiegesetz, Bern 2016, Teilband I: WRG/EleG/StromVG/RLG, N. 1 ff. zu Art. 1 StromVG; MARIELLA ORELLI / NADINE MAYHALL, Die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes - Rückblick und Vorschau, in: Jusletter 23. April 2012, N. 4 ff.). In regulatorischer Hinsicht hat das StromVG die eingangs erwähnte Verknüpfung zwischen Elektrizitätslieferung und dem Transportmedium - dem Netz - zwecks Beseitigung des natürlichen Monopols aufgehoben (Art. 10 ff. StromVG; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; Urteile 2C_12/2016; 2C_13/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.1) : In Bezug auf den Netzbetrieb geht das Gesetz davon aus, dass jeweils für ein bestimmtes Gebiet ein Netzbetreiber ausschliesslich zuständig ist (Art. 5 Abs. 1 StromVG), der auf seinem Gebiet die Netze errichtet und betreibt (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 StromVG; Urteil 2C_237/2014 vom 16. Juli 2014 E. 5.2); in Bezug auf die Stromlieferung besteht hingegen lediglich im Rahmen der Grundversorgungeine öffentlich-rechtliche Belieferungs pflicht (jedoch zumindest von Bundesrechts wegen kein rechtliches Liefermonopol; BGE 141 II 141 E. 4.4 S. 152 f.) zu einem der Aufsicht der ElCom unterliegenden Tarif (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 3 sowie Art. 22 Abs. 2 lit. a und lit. b StromVG; BGE 142 II 451 E. 3.6.1 S. 460), während Stromlieferungen ausserhalb der Grundversorgung nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen erfolgen (Urteile 2C_12/2016, 2C_13/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2). Sind Elektrizitätslieferungsverhältnisse ausserhalb der Grundversorgung in aller Regel privatrechtlicher Natur (Botschaft StromVG, BBl 2005 1677; BGE 138 I 454 E. 3.6.3 S. 463; Urteile 2C_12/2016, 2C_13/2016 vom 16. August 2016 E. 3.3.2); gilt es im Bereich der Grundversorgung zu differenzieren: Wurde das Rechtsverhältnis der Elektrizitätslieferung im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben durch das anwendbare (kantonale oder kommunale) Recht ausdrücklich dem öffentlichen oder dem privaten Recht zugeordnet oder ein spezifischer Rechtsweg vorgeschrieben, hat die spezialgesetzliche Regelung Vorrang. Fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Zuordnung, ist zu prüfen, ob das Elektrizitätslieferungsverhältnis durch das objektive Gesetzesrecht weitgehend abschliessend bestimmt wird und keinen Raum für eine rechtsgeschäftliche Gestaltung lässt; diesfalls untersteht es dem öffentlichen Recht, andernfalls sind auch privatrechtliche Rechtsverhältnisse denkbar (KERN, a.a.O., S. 269 f.; ebenso BRIGITTA KRATZ, Zu den Rechtsbeziehungen der Elektrizitätsunternehmen mit den Endkunden - eine Momentaufnahme nach dem Nein zur EMG-Vorlage, AJP 2003 S. 342 ff., S. 345; generell zur Wahl der zulässigen Handlungsform durch die Verwaltung BGE 131 II 162 E. 2.4 S. 167 f.; für eine Übersicht für Rechtsverhältnisse ausserhalb der Grundversorgung, d.h. im so genannten "liberalisierten" Markt vgl. MICHAEL WALDNER, Funktion und Rechtsnatur des Stromlieferungsvertrags im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010 S. 1311 ff.).