Citation: 1P.327/2004 05.01.2005 E. 3

Hinsichtlich des Bauvorhabens an sich ist im anhängigen Verfahren einzig noch umstritten, wie der gewachsene Boden zu bestimmen ist, der nach dem angefochtenen Urteil massgebend "für die Berechnung der Gebäudehöhe und Ausnützung (Baumassenziffer) sowie Qualifikation des Untergeschosses" ist. 3.1 Das Verwaltungsgericht hat sich bei seinem Entscheid vom Wortlaut von § 5 Abs. 1 ABV leiten lassen, wonach gewachsener Boden der bei Einreichung des Baugesuches bestehende Verlauf des Bodens ist. Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn der Boden innert eines Zeitraums von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der Ausführung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschüttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem förmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrücklich als künftig gewachsener Boden erklärt worden ist (Abs. 2 lit. a) oder im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist (Abs. 2 lit. b). Das Verwaltungsgericht will darum bei der Bestimmung des gewachsenen Bodens auf den heutigen Verlauf des Terrains abstellen und damit auf die künstliche Gestaltung, wie sie beim Bau des abzubrechenden Einfamilienhauses im Jahre 1946 vorgenommen wurde. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die vom Regierungsrat 1977 erlassene Definition des gewachsenen Bodens verletze die Grundsätze der Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit. Als Verordnungsgeber habe der Regierungsrat mit § 5 ABV seine Rechtsetzungskompetenzen überschritten. Indem er den statischen Begriff des gewachsenen Bodens nicht nur hinsichtlich der Messung, zum Beispiel bei unebenem Terrainverlauf innerhalb der Bauparzelle, näher umschrieben habe, sondern ihn neu und abweichend zur bisherigen Rechtspraxis "dynamisiert" habe, habe er eine materielle, keine rein technische Regelung erlassen. Ihrer Meinung nach ist im vorliegenden Fall auf den Terrainverlauf von 1946 abzustellen, wie er sich beim Bau des nun zu ersetzenden Hauses präsentierte. 3.2 Der Inhalt des Prinzips der Gewaltentrennung folgt aus dem kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft; grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (BGE 128 I 113 E. 2c und 3c S.116 und 121; 127 I 60 E. 2a S. 64; 126 I 180 E. 2a/aa S. 182 mit Hinweisen). Bundesverfassungsrechtlich ist eine Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungsbefugnissen an eine Verwaltungsbehörde zulässig, wenn sie in einem formellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt (statt vieler: BGE 128 I 113 E. 3c S. 122 mit Hinweisen). 3.3 In der Verfassung des Kantons Zürich vom 18. April 1869 (KV/ZH; LS 101) ist - wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat - das Gewaltentrennungsprinzip nicht ausdrücklich ausgesprochen; es ergibt sich jedoch daraus, dass die Kantonsverfassung eine klare Trennung zwischen Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtspflege vornimmt (Art. 28 ff., Art. 37 ff., Art. 56 ff.; BGE 102 Ia 387 E.8 S. 392, 81 I 119 E. 2 S. 121). Art. 28 KV/ZH sieht vor, dass das Volk im Zusammenwirken mit dem Kantonsrat die gesetzgebende Gewalt ausübt (Abs. 1). Die grundlegenden Normen des kantonalen Rechts werden in Gesetzesform erlassen. Dazu gehören insbesondere Bestimmungen über die Organisation und Aufgaben der Behörden, über Inhalt und Umfang der Grundrechtsbeschränkungen und der staatlichen Leistungen sowie über Art und Umfang der Übertragung von öffentlichen Aufgaben an Private (Abs. 2). In Art. 37 ff. wird der Regierungsrat als vollziehende und verwaltende Kantonalbehörde bezeichnet, welcher u.a. "die Sorge für Vollziehung der Gesetze" obliegt (Art. 40 Ziff. 2 KV/ZH). Die Kantonsverfassung schliesst somit eine Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen im Bereich des Baurechts nicht von vornherein aus. 3.4 Die Anwendung und Auslegung von Gesetzesrecht kann das Bundesgericht, wie gesehen (E. 3.2), auch soweit der Grundsatz der Gewaltentrennung in Frage steht, nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüfen. Im vorliegenden Fall findet sich die massgebliche Delegationsnorm in § 359 des referendumspflichtigen Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz, PBG/ZH; LS 700.1): Danach erlässt der Regierungsrat die erforderlichen Verordnungen, insbesondere über die nähere Umschreibung der Begriffe und Inhalte der baurechtlichen Institute sowie über die Mess- und Berechnungsweisen (§ 359 lit. d PBG/ZH). Gestützt darauf hat der Regierungsrat § 5 ABV erlassen. Das Gesetz selber nimmt an verschiedenen Stellen Bezug auf den gewachsenen Boden. So spielt der gewachsene Boden eine entscheidende Rolle bei der Bemessung der Grenzabstände von Nachbargrundstücken (§§ 269 und 270 PBG/ZH), bei der Definition von Voll-, Dach- und Untergeschossen (§§ 275 und 276 PBG/ZH) sowie bei der Messweise der Gebäudehöhe (§ 280 PBG/ZH). Die ABV konkretisiert damit einen Begriff, welcher bereits im Gesetz verwendet, jedoch nirgends genauer umschrieben wird. Inwiefern der Regierungsrat seine in § 359 lit. d PBG/ZH klar festgelegte, massgebliche Verordnungskompetenz überschritten haben soll, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht dargetan. Es ist jedenfalls verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich der Regierungsrat aufgrund der zitierten Gesetzesnorm für die Definition des gewachsenen Bodens als zuständig erachtet hat. Im Übrigen bedürfen die Ausführungsbestimmungen zu § 359 lit. d PBG/ZH zusätzlich der Genehmigung durch den Kantonsrat, was ebenfalls gegen eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips spricht. Indessen fragt sich, ob die Bestimmung des gewachsenen Bodens zu einem derart schwerwiegenden Eingriff in die Eigentumsfreiheit führt, dass eine Grundlage in einem formellen Gesetz nötig wäre.