Citation: 2P.322/2001 11.09.2002 E. 3.2

En complément des conditions générales, les chiffres 8.1 et 9 des conditions particulières prévoient: "Les fournitures et les prestations seront conformes aux conditions techniques annexées et aux schémas unifilaires, ainsi qu'aux schémas de détails." "Ne sera considérée comme variante qu'une offre présentant une solution fondamentalement différente de celle du Maître de l'Ouvrage. Toutes les caractéristiques unifilaires et de détails devront être respectées. Les variantes éventuelles seront présentées séparément [document et devis descriptif]. [...] Voir conditions générales art. 3.3 [...]." Le chiffre 11.2 des conditions particulières prévoit: "[...] L'analyse multicritères consiste à définir une liste de critères et à leur attribuer un poids. Ce dernier varie de 1 à 3, tel que: Poids 1 : Peu de conséquence sur le plan des performances ou de la qualité des installations. Poids 2 : Point important. Poids 3 : Point essentiel. Lors de l'analyse des offres, le GEM attribue une note à chaque critère selon la qualité de la réponse de l'entreprise. Les notes varient de 1 à 4, telles que: Note 0: Pas de réponse du soumissionnaire ou non conforme au cahier des charges. Note 1 : Réponse très insuffisante [vis-à-vis du cahier des charges]. Note 2 : Réponse conforme au cahier des charges, sans plus. Note 4 : Réponse conforme au cahier des charges, avec plus-value technique. Le produit de la note et du poids donne, pour un critère, un nombre de points; l'addition des points de tous les critères apporte une note globale. L'attribution de la note 0 est éliminatoire pour l'offre pour les critères de poids 3 [...]." Le chiffre 11.2.1 des conditions particulières précise les "exigences techniques, critères et barème": "Fourniture et construction des armoires électriques [...] - Compatibilité électromagnétiquePoids: 3Barème: 0 à 4 [...] Plans d'exécution - Documents définitifsPoids: 3barème: 0 à 4 [...]" 3.2 Dans un premier grief, la recourante soutient que le Tribunal administratif a violé les chiffres 3.3 des conditions générales ainsi que 9 et 11.2 des conditions particulières, en n'éliminant pas l'offre du Consortium adjudicataire non conforme, selon elle, au cahier des charges s'agissant du critère "Plans d'exécution", la largeur des armoires devant être de 1100 mm et non pas de 800 mm, comme représenté dans l'offre. A son avis, le Consortium, pour se conformer aux conditions générales, aurait dû présenter des plans avec des cellules de 1100 mm, cas échéant, une variante de 800 mm présentée séparément, accompagnée d'un devis descriptif (série de prix). Le critère "Plans d'exécution" a valu la note 1 à la recourante et la note 2 au Consortium. Le pouvoir adjudicateur a expliqué cette différence par le fait que la recourante n'avait proposé que quelques plans d'implantation des armoires et coffrets, ne répondant que de manière insuffisante au cahier des charges, alors que son concurrent avait déposé tous les plans d'implantation. La recourante n'a pas contesté ce point. En revanche, elle avait fait valoir devant le Tribunal administratif que la largeur de certaines cellules représentées sur les plans établis par le Consortium n'était pas conforme au cahier des charges, ce que le Tribunal administratif n'a pas examiné, considérant que l'attribution de la note 1 au lieu de la note 2 au Consortium n'était pas suffisante à modifier le classement et donner le premier rang à la recourante. Le raisonnement hâtif du Tribunal administratif est erroné. Parmi les règles destinées à assurer la régularité et la transparence de la procédure d'adjudication que le pouvoir adjudicateur s'est librement imposées en édictant les conditions générales et particulières applicables au marché en cause figurait l'obligation pour le soumissionnaire qui présentait une variante de la déposer séparément de l'offre conforme au cahier des charges et, dans tous les cas, de remplir la soumission correspondant à la solution prévue par le Maître de l'Ouvrage, à défaut de quoi son offre n'était pas retenue (cf. art. 3.3 des conditions générales). Dans ces conditions, dès l'instant où la recourante arguait de la non-conformité de l'offre de son concurrent, le Tribunal administratif devait vérifier le bien-fondé de telles allégations et, le cas échéant, examiner les conséquences de l'éventuelle non-conformité de l'offre de l'adjudicataire eu égard aux conditions générales et particulières qui régissaient le marché en cause. En particulier, il ne pouvait pas éviter de confronter la largeur de armoires décrites dans les offres concurrentes aux exigences techniques du cahier des charges. A l'issue de cet examen, il ne pouvait pas non plus éviter de se prononcer sur la conformité des offres au cahier des charges. Dans l'hypothèse où l'offre du soumissionnaire choisi n'était pas conforme aux exigences techniques, il devait se demander si l'offre constituait une plus-value ou une variante. Il devait également vérifier que la présentation d'une éventuelle variante avait eu lieu séparément et en sus de l'offre conforme au cahier des charge. Enfin, il devait déterminer à la lumière des dispositions contenues dans les conditions générales et particulières applicables au marché en cause les conséquences de ses constatations sur le sort des offres, telles que, par exemple, l'élimination de l'offre ou l'octroi d'une note entre 1 et 4. 3.3 Dans un deuxième grief, la recourante soutient que le Tribunal administratif a violé le chiffre 9 des conditions particulières, en n'éliminant pas l'offre du Consortium adjudicataire, alors qu'elle comprenait la présentation d'une variante à propos du critère "compatibilité électromagnétique" qui n'était pas accompagnée du devis descriptif des prix. De l'avis de la recourante, le Consortium devait remettre séparément sa variante et lui adjoindre un devis descriptif (série de prix). Le critère de compatibilité électromagnétique a valu la note 2 à la recourante et la note 4 au Consortium. Cet écart était justifié, selon le pouvoir adjudicateur, par le fait que le Consortium avait "proposé une conception, en variante, de construction pour limiter les propagations d'ondes électromagnétiques de très haute fréquence"; il s'agissait ainsi "d'un plus" par rapport aux exigences du cahier des charges. La recourante n'a pas contesté ce point. En revanche, elle a affirmé que les incidences financières de cette solution, différente de l'offre de base, n'avaient pas été chiffrées, ce qui serait contraire aux conditions régissant la procédure d'adjudication. Le Tribunal administratif a considéré que "ce raisonnement était erroné puisque, selon la procédure d'adjudication établie pour le marché litigieux, le coût de cette amélioration technique n'avait, à juste titre, pas à être pris en considération au stade de l'analyse technique de l'offre puisqu'il n'était déterminant qu'au stade de l'analyse financière". Ce point de vue, mal motivé, est erroné. Les conditions générales et particulières distinguent les "variantes" des "réponses avec plus-value technique", dont elles précisent la définition et les conditions d'admission et de présentation (chiffre 3.3 des conditions générales et chiffre 9 des conditions particulières). Dans ces conditions, dès lors que la recourante reprochait au pouvoir adjudicateur de n'avoir pas tenu compte de l'absence de devis pour la solution proposée par son concurrent concernant la compatibilité électromagnétique, le Tribunal ne pouvait éviter de confronter les offres concurrentes aux exigences techniques du cahier des charges En particulier, il ne pouvait s'abstenir d'examiner si la solution présentée par le concurrent choisi constituait une variante ou une offre conforme au cahier des charges présentant une plus-value technique. Ces constatations faites, il devait établir si les variantes et les plus-value devaient être chiffrées. Enfin, il devait motiver les conséquences de l'absence de devis à la lumière des dispositions applicables au marché en cause, après avoir, le cas échéant interprété leur contenu. 3.4 Par conséquent, en ne procédant pas à la confrontation des offres concurrentes aux exigences du cahier des charges et en s'abstenant d'en examiner la conséquence sur le sort des offres, le Tribunal administratif a constaté les faits de manière manifestement inexacte et incomplète. Pour procéder aux constatations précitées, le Tribunal administratif devait disposer d'un dossier complet, contenant pour le moins les offres concurrentes, ce qui n'était pas le cas. C'est donc à juste titre que la recourante se plaint également de la violation de son droit d'être entendue, garanti par la Constitution ainsi que par l'accord intercantonal sur les marchés public et la loi cantonale sur les marchés publics.