Citation: 2C_635/2009 26.03.2010 E. 4

Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass die Bedingung des Zusammenwohnens im Sinne von Art. 42 Abs. 1 AuG seit der Trennung der Eheleute nicht mehr gegeben ist. Ein Verbleib in der Schweiz komme auch gemäss Art. 49 und 50 AuG nicht in Betracht. 4.1 Der Beschwerdeführer meint unter Berufung auf eine Literaturfundstelle (Spescha, a.a.O., N. 3 zu Art. 49 AuG), die Behörden dürften ein Getrenntleben nicht vor einer Trennungsdauer von sechs bis zwölf Monaten annehmen. Dann erst dürfe von einer anhaltenden Trennung ausgegangen werden, wobei die Behörden noch zu eruieren hätten, ob diese definitiv und die Familiengemeinschaft als aufgelöst zu betrachten sei. Würde einige Monate zugewartet, komme nach Abklingen der Emotionen eine Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft häufig vor. Das Ausländeramt hätte das Ehepaar daher frühestens nach sechs monatiger Trennung kontaktieren müssen, um sich über den weiteren Bestand der Ehe zu erkundigen. Erst danach hätte sie den Widerruf der Bewilligung in Erwägung ziehen dürfen. Ausserdem sei für alle Instanzen nur die im Zeitpunkt des Entscheides des Ausländeramtes bestehende Sachlage massgebend. 4.2 Bei der vom Beschwerdeführer zitierten Literaturstelle geht es wohl nicht darum, inwiefern bei Getrenntleben trotzdem von einem weiteren Zusammenwohnen auszugehen bzw. vom Erfordernis des Zusammenwohnens abzusehen ist. Dort wird eher unterschieden, wann sich der Aufenthalt bei Getrenntleben nach Art. 49 AuG und ab wann er sich nach Art. 50 AuG bestimmt. Sodann irrt sich der Beschwerdeführer auch in Bezug auf die massgebende Sachlage. Die Vorinstanz stellt zu Recht auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Entscheids ab (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3 S. 374; Urteil 2C_651/2008 vom 20. April 2009 E. 4.2). Entgegen ihrer Auffassung liegt jedoch nicht im "Ermessen" des Ausländeramts, nach welchem Zeitraum sich eine vorübergehende Trennung der Eheleute zu einem anhaltenden Getrenntleben wandelt. Mangels ausserordentlicher Umstände ist auch nicht davon auszugehen, die eheliche Gemeinschaft habe bereits mit dem Auszug der Ehefrau endgültig geendet (vgl. BGE 130 II 113 E. 10.3 S. 136 mit Hinweis). Ob bzw. seit wann von einer definitiven Auflösung der Familiengemeinschaft auszugehen ist, kann hier letztlich offen gelassen werden. 4.3 Wie erwähnt setzt das Aufenthaltsrecht nach Art. 42 Abs. 1 AuG - im Gegensatz zu Art. 42 Abs. 2 AuG und zu Art. 7 des bis zum 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121, in der Fassung vom 23. März 1990, AS 1991 1034 1043) - ein Zusammenwohnen der Eheleute voraus. Auf dieses Erfordernis wird gemäss Art. 49 AuG verzichtet, wenn wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht. Die Bedingung des Zusammenwohnens bestand auch schon unter dem früheren Recht bei Ehen zwischen zwei ausländischen Staatsangehörigen (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Danach endete das Aufenthaltsrecht mit Aufgabe des Zusammenwohnens unabhängig davon, aus welchen Gründen es hierzu gekommen war. Eine Ausnahme wurde nur für ganz kurze Unterbrüche gemacht, wenn mit einer baldigen Wiederaufnahme der Hausgemeinschaft zu rechnen war (BGE 130 II 113 E. 4.1 S. 116 mit Hinweisen). Die in Art. 42 Abs. 1 AuG gegenüber Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG vorgesehene Verschärfung in Bezug auf Ehegatten von Schweizern ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt. Dadurch sollte namentlich die Missbrauchsbekämpfung "wesentlich einfacher" werden (Kommissionssprecherin Heberlein, AB 2005 S 304; vgl. auch Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3753 Ziff. 1.3.7.5). Bei Trennung der Eheleute soll der Fortbestand des Aufenthaltsrechtes nicht mehr von einer - oft aufwendigen und langwierigen - Prüfung abhängen, ob die Ehe nur noch formell besteht und sich der Ausländer daher rechtsmissbräuchlich auf sie beruft (vgl. zu dieser Prüfung BGE 131 II 265 E. 4 S. 266 ff.; 130 II 113 E. 4.2, 4.3, 10.2 und 10.3 S. 117 f. und 135 f.; 128 II 145 E. 2 und 3 S. 151 ff. mit Hinweisen). Vielmehr soll das Aufenthaltsrecht des nicht niederlassungsberechtigten Ehepartners - von den in Art. 49 und 50 AuG vorgesehenen besonderen Situationen abgesehen - mit der Trennung der Eheleute wegfallen. Die Frage des Rechtsmissbrauchs erübrigt sich (vgl. BGE 2C_304/ 2009 vom 9. Dezember 2009 E. 3.2). Die Sichtweise des Beschwerdeführers läuft hingegen auf eine Fortführung der unter Art. 7 ANAG bestehenden Praxis hinaus. Das Aufenthaltsrecht nach Art. 42 Abs. 1 AuG soll seiner Meinung nach letztlich erst mit der Feststellung wegfallen, dass die Trennung definitiv ist bzw. die Ehe nur noch formell besteht. Wie erwähnt, ist dieser Umstand nach dem neuen Recht nicht mehr ausschlaggebend. Sobald es an der Bedingung des Zusammenwohnens fehlt, besteht das Aufenthaltsrecht grundsätzlich nicht mehr. Daher ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen bereits wenige Monate nach der Trennung der Eheleute vom Wegfall des Aufenthaltsrechts nach Art. 42 Abs. 1 AuG ausgegangen sind und entsprechende fremdenpolizeiliche Massnahmen ergriffen haben. 4.4 Der Beschwerdeführer macht zusätzlich geltend, der Umstand, dass er erst wenige Monate von seiner Ehefrau getrennt lebe, stelle einen wichtigen Grund gemäss Art. 49 AuG für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens dar. Wie der Beschwerdeführer richtig bemerkt, nennt Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) sowohl berufliche Verpflichtungen als auch "eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme" als Beispiele für einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 49 AuG. Doch weder mit Art. 49 AuG noch mit Art. 76 VZAE sollte - gleichsam durch die Hintertür - die Praxis wieder eingeführt bzw. fortgesetzt werden, dass das Aufenthaltsrecht des Ehepartners eines Schweizers erst endet, wenn feststeht, dass die Ehe definitiv gescheitert und daher eine weitere Berufung auf sie rechtsmissbräuchlich ist. Zum einen stünde das mit dem Ziel des (neuen) Erfordernisses des Zusammenwohnens im Widerspruch (s. dazu E. 4.3 hievor). Zum anderen käme Art. 49 AuG nicht mehr der ihm zugewiesene Ausnahmecharakter zu. Daher ist nicht nach jeder Trennung von Eheleuten bereits von einer Ausnahmesituation nach dieser Bestimmung auszugehen. Vielmehr kann es nur um besondere Konstellationen bei der Trennung von Eheleuten gehen. Das kommt auch in den Wortlauten von Art. 49 AuG und der Botschaft hiezu (BBl 2002 3753 Ziff. 1.3.7.5 und 3795 zu Art. 48 E-AuG) sowie von Art. 76 VZAE zum Ausdruck. Diese nennen nur Trennungen aus "wichtigen" Gründen bzw. wegen "erheblicher" familiärer Probleme. Dazu wurden im Parlament Fälle häuslicher Gewalt genannt (Kommissionssprecherin Heberlein AB 2005 S 304 und Ständerätin Brunner AB 2005 S 310). Der damalige Bundesrat Blocher erwähnte als besondere Situationen, die Ausnahmen nach Art. 49 AuG rechtfertigen, die Lage ausländischer Frauen, die unter ehelicher Gewalt leiden und deshalb vorübergehend in einem Frauenhaus oder an einem anderen Ort wohnen (AB 2005 S 310). Eine vergleichbare Konstellation ist hier nicht gegeben. Wohl wirft die Ehefrau dem Beschwerdeführer vor, sie bedroht und mit beiden Händen am Hals gepackt zu haben, weswegen sie gegen ihn Strafanzeige erstattet hat. Daraus kann der Beschwerdeführer als mutmasslicher Täter jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten, was er letztlich auch nicht ernsthaft geltend macht. Im Übrigen ist aber auch keine andere besondere Situation gegeben, die eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens nach Art. 49 AuG rechtfertigt. Namentlich genügt nicht, dass die Ehefrau den Auszug des Beschwerdeführers aus der Ehewohnung gerichtlich erwirkt hat, dass die Heimat des Beschwerdeführers von der Schweiz weit entfernt liegt, er dort ein geringeres Einkommen haben wird und dort seine Familie (Eltern und Geschwister) unterstützen muss. Ebenso wenig reicht aus, dass die Ehefrau um provisorische Einstellung des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Strafverfahrens ersucht hat und dass durch seine Ausreise nicht weiter präzisierte Versöhnungsversuche zwischen den Eheleuten erschwert werden könnten. Solange das getrennte Wohnen anhält, ist schliesslich unbeachtlich, ob - wie der Beschwerdeführer teilweise meint - tatsächlich eine Versöhnung zwischen den Eheleuten stattgefunden hat. Selbst wenn diese behaupten würden - was aber nicht der Fall ist -, dass sie das eheliche Leben nach mehrmonatiger Trennung wieder aufgenommen haben und zusammenwohnen, müssten sie das hinreichend substantiieren (vgl. Urteil 2C_388/2009 vom 9. Dezember 2009 E. 5).