Citation: BGE 132 III 172 E. 3.1

Selon l'art. 329d al. 1 CO, l'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. Il est déduit de cette disposition que le travailleur ne doit pas être traité différemment, du point de vue salarial, lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait (ATF 129 III 493 consid. 3.1, ATF 129 III 664 consid. 7.3; ATF 118 II 136 consid. 3b). En vertu de ce principe, la doctrine considère que le salaire afférent aux vacances doit être calculé sur la base du salaire mensuel complet. Les indemnités versées notamment à titre d'heures supplémentaires ou pour du travail effectué de nuit ou le dimanche doivent être prises en compte, pour autant qu'elles aient un caractère régulier et durable (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 9 ad art. 329d CO; REHBINDER, Commentaire bernois, n. 2 et 3 ad art. 329d CO; AUBERT, Commentaire romand, n. 2 ad art. 329d CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., Berne 1996, n. 1 ad art. 329d CO; CEROTTINI, Le droit aux vacances, thèse Lausanne 2001, p. 194 s.). Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a tranché en ce sens: il a souligné que le salaire dû pour les vacances devait être calculé sur la base du salaire mensuel complet et a pris en compte divers versements effectués par l'employeur, ainsi que des indemnités en compensation du salaire en nature, car ceux-ci revêtaient un caractère permanent ou régulier (cf. arrêt 4C.217/2003 du 29 janvier 2004, consid. 4.3 et 4.4.2). La défenderesse cherche à se prévaloir de la notion d'indemnités pour inconvénients tirée du droit de l'assurance-chômage, qui ne sont pas incluses dans le salaire assuré. La jurisprudence à laquelle elle se réfère confirme cependant, dans le domaine de la LACI (RS 837.0), les principes précités concernant l'art. 329d al. 1 CO. En effet, le Tribunal fédéral des assurances n'a nullement exclu que des suppléments de salaire versés en compensation du travail par équipes effectué la nuit et le week-end puissent être pris en compte lors du calcul du salaire assuré, lorsque ces suppléments sont versés de manière durable et régulière (cf. ATF 116 V 281 consid. 2d in fine; ATF 115 V 326 consid. 4 et 5b in fine). Le dernier arrêt mentionné par la défenderesse va même plus loin, puisqu'il reconnaît que les gratifications de fin d'année font dans tous les cas partie du gain assuré, peu importe qu'elles puissent faire l'objet d'une action en justice (cf. ATF 122 V 362). Les décisions cantonales également citées par la défenderesse ne font que confirmer ces arrêts: la première retient qu'une commission, BGE 132 III 172 S. 175 même si elle n'est versée qu'une fois, doit être prise en compte en application de l'art. 329d CO (ZR 96/1997 n° 76 p. 169); la deuxième, qui se rapporte au transport par bateaux, relève que, comme l'activité propre à cette branche comporte un élément de flexibilité inévitable, les heures supplémentaires effectuées ont le caractère d'un salaire variable qui doit être pris en compte dans le calcul du gain assuré en matière de chômage (BJM 1990 p. 240 s.). Quant à la décision zurichoise sur laquelle la Chambre des recours s'est fondée et que la défenderesse mentionne également, elle pose les mêmes principes, mais apprécie différemment la nature des indemnités versées à la travailleuse en cause, ce qui ne saurait être déterminant, dès lors que toute appréciation dépend des circonstances propres à chaque cas d'espèce (cf. Revue de droit du travail et d'assurance-chômage [DTA] 2004 p. 27 ss). En résumé, on peut en conclure qu'il ressort de la jurisprudence et de la doctrine que, dans la mesure où les suppléments versés pour du travail effectué la nuit, le week-end et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte lors du calcul du salaire afférent aux vacances. Le fait que, par sa nature, l'activité exercée implique de travailler durant ces périodes est un indice que les indemnités versées en compensation possèdent les caractéristiques permettant de les inclure dans le salaire déterminant au sens de l'art. 329d al. 1 CO.