Citation: BGE 147 III 126 E. 3.4.5

Der Beschwerdeführer weist allerdings auf die prekäre Position der Partizipanten hin, die formell keinen statutenkonformen Beschluss der Generalversammlung erzwingen können. Der Gesetzgeber war sich der prekären Lage, in der sich die Partizipanten befinden, durchaus bewusst. Die gesetzliche Regelung der Partizipationsscheine bezweckte, den Partizipanten zu stärken, dessen Vermögensrechte ansonsten vom Entscheid der Generalversammlung abhängen und damit letztlich dem guten Willen der Aktionäre preisgegeben sind (BBl 1983 II 800 Ziff. 206.1). Art. 656f OR bestimmt daher, die Statuten dürften die Partizipanten bei der Verteilung des Bilanzgewinnes und des Liquidationsergebnisses sowie beim Bezug neuer Aktien nicht schlechter stellen als die Aktionäre (Abs. 1). Bestehen mehrere Kategorien von Aktien, so müssen die Partizipationsscheine zumindest der Kategorie gleichgestellt sein, die am wenigsten bevorzugt ist (Abs. 2). Der Einwand, die Gesellschaften könnten eine besondere, unbedeutende, den Partizipationsscheinen gleichgestellte Kategorie von Aktien schaffen, deren Inhaber eine Einbusse in Kauf nehmen würden, weil sie sich anderweitig schadlos halten könnten, war in den Augen des Gesetzgebers kaum stichhaltig, weil ein solches Vorgehen gegen Treu und Glauben verstosse (BBl 1983 II 803 Ziff. 206.33). Diese Passage verdeutlicht, dass der Gesetzgeber voraussetzt, dass sich die Aktionäre in Bezug auf die Partizipanten nicht in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Art und Weise verhalten. Es wurde aber darauf verzichtet, gegen allfällige treuwidrige Verhaltensweisen spezielle Sanktionen vorzusehen. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, der Richter könne gegebenenfalls derart treuwidrigem Verhalten den Rechtsschutz versagen. Nach Treu und Glauben hat die Generalversammlung nach erfolgreicher Anfechtung ihres Beschlusses zügig einen statutenkonformen Beschluss zu fassen. Sowohl wenn sich die Generalversammlung beim neuen Beschluss nicht an die Massgaben hält, aufgrund derer der ursprüngliche Beschluss aufgehoben wurde, als auch wenn sie einen statutenkonformen Beschluss ungebührlich verzögert, verhält sie sich treuwidrig. Nur und erst wenn die Generalversammlung von der ihr einzuräumenden Möglichkeit, einen statutenkonformen Beschluss zu fassen, innert angemessener Frist keinen Gebrauch macht, ist BGE 147 III 126 S. 138 den Partizipanten, die selbst keinen entscheidenden Einfluss auf die Generalversammlung nehmen können, bei erfolgreicher Anfechtung eines erneut unzulässigen Beschlusses, falls ein solcher ergangen sein sollte, der ihnen zustehende Betrag zufolge treuwidrigen Verhaltens der Aktionäre direkt zuzusprechen (für Ausnahmebefugnisse des Richters im Rahmen des Rechtsmissbrauchsverbots auch: DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2016, N. 25 zu Art. 706 OR; vgl. allgemein zur Frage des Rechtsmissbrauchs bei Generalversammlungsbeschlüssen: BGE 102 II 265 E. 3 S. 269; Urteil des Bundesgerichts 4A_205/2008 vom 19. August 2008 E. 3.2; zit. Urteil 4C.386/2002 E. 3.4.2; je mit Hinweisen). Ein endloses Hin und Her, das durch die Anerkennung eines direkten Anspruchs vermieden werden sollte (vgl. KNOBLOCH, a.a.O., S. 247 Fn. 1029 mit Hinweis), lässt sich so verhindern. Von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten kann in casu zurzeit aber nicht die Rede sein, zumal die Höhe des den Partizipanten zustehenden Privilegs zwischen den Parteien umstritten ist und der Beschwerdeführer selbst vor Bundesgericht einen höheren Betrag zu erstreiten sucht.