Citation: 4A_115/2007 13.07.2007 E. 4.3.3

4.3.3. Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahrs, ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet (BGE 129 III 276 E. 2; 131 III 615 E. 5.2 S. 620). Dies ist anzunehmen, wenn der Arbeitgeberin zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht (CHRISTOPH SENTI, Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation, AJP 6/2002 S. 669 ff., 678; KURT MEIER, Rechtsprobleme zum Bonus im Arbeitsverhältnis, ArbR 2001, S. 61 ff., 65; vgl. auch CONRADIN CRAMER, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Diss. Basel 2007, S. 28 f. Rz. 79 ff.). Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin abhängig gemacht wird (MATTHIAS STAEHELIN, Gesperrte Optionen - als Lohn unzulässig? SJZ 101/2005, S. 181 ff., 183 f.; WOLFGANG PORTMANN, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 2 und 7 zu Art. 322d; PHILIP SCHNEITER, Qualifikation einer Gratifikation als Lohn, Besprechung von Tribunal fédéral, Ire Cour civile, arrêt du 30 mai 2005, recours en réforme (4C.475/2004) und Bundesgericht, I. Zivilabteilung, Urteil vom 1. Juli 2005, Berufung (4C.364/2004), Arbeitsrecht, Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung 2005, S. 241 ff., 243; DOMINIQUE PORTMANN, Mitarbeiterbeteiligung, Mitarbeiteraktien und Mitarbeiteroptionen im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. St. Gallen, 2005, S. 16 f.; GOTTLIEB G. DELBRÜCK, Die Gratifikation im schweizerischen Einzelarbeitsvertrag (Art. 322 lit. d OR), Diss. Basel 1980, S. 14 ff.; vgl. auch BGE 129 III 276 E. 2 S. 279).