Citation: 6S.90/2004 03.05.2004 E. 1.1

1.1.1 Der Beschwerdeführer befand sich seit dem 22. Mai 2002 im vorzeitigen Strafvollzug. Er wurde durch Präsidialverfügung des Vorsitzenden des Bezirksgerichts Zürich vom 18. November 2002 per 27. November 2002 aus dem vorzeitigen Strafvollzug entlassen, da er in diesem Zeitpunkt, unter Berücksichtigung der angerechneten Auslieferungs- und Untersuchungshaft, zwei Drittel der durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Oktober 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren verbüsst hatte. -:- -:- Der Beschwerdeführer wurde durch das hier angefochtene Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2003 zu einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren verurteilt. Im Falle der Bestätigung dieser Strafe, welche ein Jahr länger als die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe ist, wird der Beschwerdeführer, der sich seit seiner Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug am 27. November 2002 auf freiem Fuss befindet, für die Dauer von mindestens acht Monaten bis zur frühestmöglichen allfälligen bedingten Entlassung in den Strafvollzug zurückversetzt. 1.1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 3 ½ Jahren Zuchthaus verstosse, selbst wenn sie als solche an sich angemessen sein sollte, gegen Bundesrecht, da sie die Rückversetzung in den Strafvollzug zur Folge habe, wodurch seine bereits eingetretene Resozialisierung gefährdet werde. Er habe 20 Monate Haft verbüsst und sich seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug am 27. November 2002 während nunmehr über 16 Monaten klaglos verhalten. Er sei resozialisiert. Die Belassung auf freiem Fuss biete die beste Chance auf Beibehaltung der erreichten Resozialisierung. Es sei mit dem Gebot der Resozialisierung, welche die Strafe in erster Linie bezwecke, nicht vereinbar und daher bundesrechtswidrig, die Strafe so zu bemessen, dass sie die Rückversetzung eines bereits resozialisierten Täters in den Strafvollzug zur Folge habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 5 f.). 1.1.3 Es kommt nicht selten vor, dass der Täter im Zeitpunkt, in dem eine Rechtsmittelinstanz seine Tat beurteilt, sich seit mehr oder weniger langer Zeit wieder auf freiem Fuss befindet, weil er die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe durch angerechnete Haft und/oder vorzeitigen Strafvollzug schon mindestens zu zwei Dritteln verbüsst hat. Dies kann indessen die Rechtsmittelinstanz nicht daran hindern, die ihres Erachtens dem Verschulden angemessene Strafe auszufällen, auch wenn dies zur Folge hat, dass der Täter, der allenfalls bereits resozialisiert ist, in den Strafvollzug zurückversetzt wird. Wohl soll der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafen erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten (Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die Strafe ist vom Richter gemäss Art. 63 StGB aber nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen sind. Allerdings wird von einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, dass im Dienste der Resozialisierung unter Umständen eine Strafe ausgefällt werden kann, die unter der schuldangemessenen Strafe liegt (siehe dazu Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 63 N. 43, mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Dass der Beschwerdeführer sich seit November 2002 wieder auf freiem Fuss befindet und sich seither, wie bereits vor der inkriminierten Tat, nichts hat zuschulden kommen lassen, ist jedenfalls kein ausreichender Grund für die ausnahmsweise Ausfällung einer derartigen Strafe. Der Einwand des Beschwerdeführers, die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe verstosse schon deshalb gegen Bundesrecht, weil sie die Rückversetzung in den Strafvollzug notwendig mache und daher seine bereits erfolgte Resozialisierung gefährde, ist unbegründet. Allerdings kann der Umstand, dass die Ausfällung einer höheren Strafe durch die Rechtsmittelinstanz die Rückversetzung des Täters in den Strafvollzug zur Folge hat, allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer erhöhten Strafempfindlichkeit im Rahmen der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB strafmindernd berücksichtigt werden. Die Vorinstanz hat denn auch zu Gunsten des Beschwerdeführers erwogen, "dass ihn der Umstand, ein weiteres Mal in den Strafvollzug eintreten zu müssen, besonders hart treffe" (angefochtenes Urteil S. 12). Zwar sei das milde Urteil der ersten Instanz nicht in Rechtskraft erwachsen und habe der Beschwerdeführer an sich mit einem für ihn ungünstigeren Entscheid der Rechtsmittelinstanz rechnen müssen, doch sei er verständlicherweise davon ausgegangen, seine Strafe verbüsst zu haben. Diesem Gesichtspunkt sei in einer Konstellation der vorliegenden Art Rechnung zu tragen und dem Beschwerdeführer deshalb eine besondere Strafempfindlichkeit zuzubilligen (angefochtenes Urteil S. 12/13). Die Vorinstanz hat daher unter anderem in Anbetracht der besonderen Strafempfindlichkeit (sowie infolge einer stärkeren Gewichtung des Geständnisses) die von ihr im ersten Entscheid vom 28. März 2003 ausgefällte Zuchthausstrafe von vier Jahren um ein halbes Jahr auf 3 ½ Jahre herabgesetzt (angefochtenes Urteil S. 13). Inwiefern sie damit der Strafempfindlichkeit des Beschwerdeführers im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB in Verletzung von Bundesrecht unzureichend Rechnung getragen haben soll, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht substantiiert dargelegt und ist nicht ersichtlich.