Citation: BGE 126 III 492 E. 3aa

Hat ein Gericht seiner Beurteilung ausländisches Recht zugrunde zu legen, muss es das fremde Recht so auslegen und anwenden, wie dies ein Gericht im ursprünglichen Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts tun würde (DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 10 zu Art. 16 IPRG; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., S. 247/8; KELLER/GIRSBERGER, IPRG-Kommentar, Zürich 1993, N. 81 zu Art. 16 IPRG; FRANK VISCHER, Das Internationale Vertragsrecht nach dem neuen schweizerischen IPR-Gesetz, BJM 1989 S. 191; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Hangartner, Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, St. Gallen 1988, S. 109; ANTON K. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1981, S. 157 ff.). Der schweizerische Richter muss sich somit in das Rechtssystem des betreffenden Landes versetzen, ohne freilich Teil desselben zu sein (VON OVERBECK, a.a.O.). Er hat etwa - namentlich wenn er das massgebende Recht selbst erhebt - die in der fremden Rechtsordnung geltende Auslegungsmethodik oder eine allenfalls unterschiedliche Einordnung von Rechtsfiguren zu beachten (SCHNYDER, a.a.O., S. 158). Dies entspricht der rechtsvergleichenden Grunderfahrung, dass zwar jede Gesellschaft ihrem Recht die gleichen Probleme aufgibt, dass aber die verschiedenen Rechtsordnungen diese Probleme auf sehr unterschiedliche Weise lösen, selbst wenn die Ergebnisse gleich sind (ZWEIGERT/KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl., S. 33). Daraus folgt, dass das schweizerische Gericht bei der Bestimmung der streitentscheidenden Rechtsfragen sowie der Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts nicht ohne Berücksichtigung der Eigenheiten der fremden Rechtsordnung von den in der inländischen Dogmatik verwendeten Denkkategorien und Argumentationsmustern ausgehen darf (vgl. BGE 126 III 492 S. 495 dazu ZWEIGERT/KÖTZ, a.a.O., S. 34). Bereits unter altem Recht war es überdies unzulässig, die Rechtsanwendungsfrage mit der Begründung offen zu lassen, dass die in Frage kommenden Rechtsordnungen inhaltlich übereinstimmten (BGE 100 II 34 E. 5 mit Hinweisen; KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 16 IPRG).