Citation: 2A.230/1999 02.02.2000 E. 5.-

Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, auch nach der Pressekonferenz vom 20. Februar 1996 habe noch ein In- formationsgefälle zwischen der SKA und dem Publikum bestan- den. Dieses hätte zu einem Verzicht auf den Aktienverkauf führen müssen. Der Verkauf der Aktien sei damit unter Aus- nützung vertraulicher Tatsachen erfolgt. Das widerspreche Treu und Glauben und entspreche nicht einer einwandfreien Geschäftstätigkeit. Ein solcher Vertrauensmissbrauch schädi- ge das Ansehen der Bank und des Finanzplatzes Schweiz insge- samt. a) Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätig- keit ist die dauernde Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts- tätigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Die Bankenaufsicht, welche die Einhaltung dieser Vorschrift überwacht (Art. 23bis Abs. 1 BankG), dient in erster Linie dem Gläubi- gerschutz (BGE 116 Ib 193 E. 2b S. 196, mit Hinweisen), da- rüber hinaus aber auch der Sicherstellung der Vertrauenswür- digkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz schlechthin (BGE 111 Ib 126 E. 2a S. 127, mit Hinweisen; Marcel Livio Aellen, Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Diss. Bern 1990, S. 85 ff.; Kurt Hauri, Erfahrungen der Bankenaufsicht, Berner Bankrechtstag 1995, Bern 1995, S. 17 ff., 19; Urs Zulauf, Gläubigerschutz und Vertrauensschutz - zur Sorg- faltspflicht der Bank im öffentlichen Recht der Schweiz, ZSR 1994 II 363 ff., 378 ff.). Die Kritiker dieser Auffassung (so Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum Bankengesetz, Liefe- rung 1999, N 95 zu Art. 3; René A. Rhinow/Manfred Bayer - dörfer, Rechtsfragen der schweizerischen Bankenaufsicht, Basel 1990, S. 47; Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, S. 678) übersehen, dass der Verlust der Vertrauenswürdigkeit über kurz oder lang die wirtschaftliche Substanz der Banken und damit auch die Rechte der Gläubiger tangieren würde. b) Aufsichtsrechtlich wesentlich sind deshalb auch schwerwiegende Verletzungen zivilrechtlicher Verpflichtungen ( Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N 115 zu Art. 3; Zulauf, a.a.O., S. 391 f.), insbesondere Verstösse gegen die Treue- pflicht gegenüber Kunden ( Bodmer/Kleiner/Lutz, a.a.O., N 116 zu Art. 3) sowie sittenwidrige Geschäfte, zumindest soweit sie auch rechtlich untersagt sind (Art. 20 OR; vgl. BGE 111 Ib 126 E. 2a S.127; Zulauf, a.a.O., S. 392). Mit Recht stellt die Bankenkommission daher an das Verhalten der Bank- organe höhere Anforderungen, als sie für das Erfüllen des Straftatbestandes von Art. 161 StGB vorausgesetzt werden. Ein Verhalten kann auch treuwidrig und aufsichtsrechtlich unzulässig sein, wenn noch keine strafbare Handlung vor- liegt. Die Vertrauenswürdigkeit einer Bank kann nicht losge- löst davon beurteilt werden, wie bestimmte Verhaltensweisen in der Öffentlichkeit beurteilt werden, da Vertrauen immer eine Wechselwirkung zwischen denjenigen, die vertrauen, und denjenigen, welchen vertraut wird, voraussetzt. Wie die Er- fahrungen der letzten Jahre gezeigt haben, kann eine Bank unter Umständen auch unabhängig davon, ob sie rechtswidrig gehandelt hat, in der Öffentlichkeit als nicht vertrauens- würdig beurteilt werden. Das bedeutet freilich nicht, dass das Verhalten einer Bank immer schon dann aufsichtsrechtlich unzulässig wäre, wenn im Nachhinein gewisse Medien oder Kreise der Bank Vorwürfe machen, könnte doch sonst poten- ziell jegliche Banktätigkeit als unzulässig betrachtet wer- den. Soweit in der angefochtenen Verfügung darauf Bezug ge- nommen wird, dass der GDA am 2. April 1996 zur Kenntnis ge- nommen habe, die Biber Holding AG könnte Schlagzeilen ma- chen, und dass es dem Ansehen einer Bank abträglich sei, wenn sie eine schlechte Beteiligung über die Börse loszuwer- den versuche, kann dies für sich allein noch keinen Verstoss gegen die einwandfreie Geschäftstätigkeit begründen. Ein solcher liegt hingegen vor, wenn das Handeln der Bank gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 2 Abs. 1 ZGB). c) Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, es ver- stosse gegen das Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), zum Nachteil von Kunden und Dritten Informationsvorsprünge auszunützen, insbesondere Aktien zu verkaufen, deren Wert deutlich unter dem aktuellen Börsenkurs liege, was aufgrund besonderer Umstände nur der betreffenden Bank bekannt sei. Das ist zutreffend: Der Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet Geschäftspartner zur gegenseitigen richtigen Aufklärung mit Bezug auf erheb- liche Tatsachen, welche die andere Partei nicht kennt, die aber ihren Entscheid beeinflussen könnten (BGE 125 III 86 E. 3c S. 89, mit Hinweisen). Daraus folgt, dass derjenige, der über den Informationsvorsprung verfügt und diesen nicht preisgeben will, verpflichtet ist, das betreffende, für den Partner nachteilige Geschäft zu unterlassen. Das wird grund- sätzlich auch von den Beschwerdeführerinnen nicht bestrit- ten. Im Gegenteil hat sich die SKA zunächst selber an diesen Grundsatz gehalten: So beschloss sie am 5. Dezember 1995 aufgrund des von ihr erkannten Informationsvorsprungs über die Überbewertung der Aktiven, die Aktien erst nach der Bi- lanzpressekonferenz zum Verkauf freizugeben; sodann stellte sie den Verkauf am 17. Juni 1996 ein, weil sie über Insider- informationen zu den Verkaufsbemühungen verfügte. Fraglich ist indessen die Verkaufstätigkeit in der Zeit vom 21. Feb- ruar bis zum 17. Juni 1996. d) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Handelsabteilung sei aufgrund von bankinternen Informations- sperren (sog. "Chinese Walls") nicht über die Vorgänge bei der Biber-Gruppe orientiert gewesen. Ein allfälliger Infor- mationsvorsprung des Verwaltungsrates der Biber Holding AG oder der mit dieser befassten Vertreter der SKA könne daher nicht der Handelsabteilung zugerechnet werden. aa) Die Beschwerdegegnerin wirft der SKA nicht vor, die Handelsabteilung habe über vertrauliche Informationen verfügt. Sie geht aber davon aus, auf der Stufe der obersten Geschäftsleitung seien "Chinese Walls" nicht mehr vertret- bar. Im Auftritt einer Bank gegen aussen müsse das Wissen einzelner Abteilungen in gewissen Fällen dem ganzen Unter- nehmen zugerechnet werden. Aus aufsichtsrechtlicher Sicht sei es daher erforderlich, dass an der Spitze der Geschäfts- leitung grundsätzlich alle Informationen zusammenlaufen, die für die Führung der Bank und ihren Auftritt als Unternehmen, mithin für ihren Ruf, von Bedeutung seien. Es stellt sich damit die Rechtsfrage, ob sich eine Bank auf Informations- sperren zwischen verschiedenen Abteilungen berufen kann, bzw. ob unter den vorliegenden Umständen das kursrelevante Wissen der mit dem Biber-Dossier befassten Personen inner- halb der SKA dazu hätte führen müssen, den Verkauf zu stop- pen. bb) Bei Universalbanken bestehen zwangsläufig Inte- ressenkonflikte zwischen verschiedenen Abteilungen ( Brigitte Hofstetter, Interessenkonflikte im Universalbankensystem, Diss. Bern 1999, S. 27). Würde jegliches kursrelevante Wis- sen, das irgendwo in einer Bank vorhanden ist, dazu führen, dass ein Aktienverkauf gestoppt werden muss, könnte eine Universalbank kaum mehr Wertpapierhandel betreiben. Es ist daher heute weitgehend international anerkannt und wird auch von der Bankenkommission nicht bestritten, dass Informations- sperren zwischen verschiedenen Abteilungen ein zulässiges Mittel sind, um zu vermeiden, dass das Wissen der einen Ab- teilung (z.B. der Kreditabteilung) einer anderen Abteilung (z.B. der Handelsabteilung) zugerechnet wird ( Hofstetter, a.a.O., S. 5 ff.; Stefan Tippach, Das Insider-Handelsverbot und die besonderen Rechtspflichten der Banken, Köln 1995, S. 231 ff.; Jean-Baptiste Zufferey, Vaut-il mieux être banque ou négociant?, in: Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 193 ff., 211 f.). cc) Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um den üblichen Sachverhalt, dass eine Handelsabteilung im nor- malen Tagesgeschäft Papiere kauft und verkauft, über deren