Citation: BGE 146 IV 172 E. 3.2.2

Eine Ausschreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II-Verordnung im SIS darf gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die auf einer Entscheidung der zuständigen nationalen Instanz (Verwaltungsbehörde oder Gericht) beruht (Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung). Die Ausschreibung wird eingegeben, wenn die Entscheidung auf die Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder die nationale Sicherheit gestützt wird, die die Anwesenheit des betreffenden Drittstaatsangehörigen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats darstellt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 SIS-II-Verordnung). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Straftaten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates plant (Art. 24 Abs. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung). Eine Ausschreibung kann gemäss Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung auch eingegeben werden, wenn die Entscheidung nach Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung darauf beruht, dass der Drittstaatsangehörige ausgewiesen, zurückgewiesen oder abgeschoben worden ist, wobei die Massnahme nicht aufgehoben oder ausgesetzt worden sein darf, ein Verbot der Einreise oder gegebenenfalls ein Verbot des Aufenthalts enthalten oder davon begleitet sein muss und auf der Nichtbeachtung der nationalen Rechtsvorschriften über die Einreise oder BGE 146 IV 172 S. 178 den Aufenthalt von Drittstaatsangehörigen beruhen muss. Art. 24 Abs. 3 SIS-II-Verordnung ist anders als Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung als "Kann-Bestimmung" formuliert (SCHNEIDER/GFELLER, Landesverweisung und das Schengener Informationssystem, Sicherheit & Recht 1/2019 S. 10). Art. 25 Abs. 1 SIS-II-Verordnung verlangt zudem, dass die Ausschreibung des Drittstaatsangehörigen mit einem allfälligen Freizügigkeitsrecht in der Gemeinschaft vereinbar ist. Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus, dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung erfüllt sind (Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz [BJ] vom 20. Dezember 2016 zur Verordnung über die Einführung der Landesverweisung, S. 11 [nachfolgend: Erläuterungen BJ]). Eine Ausschreibung im SIS darf gemäss Art. 21 und Art. 24 Abs. 1 SIS-II-Verordnung nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips ergehen (SCHNEIDER/ GFELLER, a.a.O., S. 9; ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019, N. 96 vor Art. 66a-66d StGB; PROGIN-THEUERKAUF/ZOETEWEIJ-TURHAN/TURHAN, Interoperabilität der Informationssysteme im Migrationsbereich - digitale Grenzkontrollen 2019, in: Jahrbuch für Migrationsrecht 2018/2019, S. 13). Im Rahmen dieser Bewertung ist bei der Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Abs. 2 SIS-II-Verordnung insbesondere zu prüfen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Verhältnismässig ist eine Ausschreibung im SIS immer dann, wenn eine solche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist (ZURBRÜGG/HRUSCHKA, a.a.O., N. 97 vor Art. 66a-66d StGB; a.M. SCHNEIDER/GFELLER, a.a.O., S. 11, wonach eine Ausschreibung trotz Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-Verordnung unverhältnismässig sein kann). Sind die Voraussetzungen von Art. 21 und 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-Verordnung erfüllt, besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (vgl. SCHNEIDER/GFELLER, a.a.O., S. 10 f.).