Citation: 8C_34/2009 04.01.2010 E. 11

Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob der Beschwerdeführer auf die Lage 95 % im Lohnband überführt werden durfte oder ob Anspruch auf eine Platzierung auf 100 % besteht. 11.1 Die Besoldung des Beschwerdeführers nach altem Personalrecht (inklusive Zulagen) betrug gemäss Überleitungsverfügung Fr. 5'124.95 monatlich (Lohn: Fr. 4'725.10; Zulagen [in 13tel]: Fr. 399.85). Durch die Überführung auf 95 % des Lohnbandes resultierte ein Monatslohn von neu - sich um 2,97 % über dem alten Verdienst bewegenden - Fr. 5'276.90. 11.2 Das Bundesgericht hat sich zwischenzeitlich mit den entsprechenden lohnmässigen Überleitungsmodalitäten befassen können. Mit Urteil 1C_54/2008 und 1C_68/2008 vom 3. März 2009 (bestätigt in den Urteilen 1C_56/2008 und 1C_60/2008 sowie 1C_58/2008 und 1C_62/2008 vom 7. Mai 2009, 1C_414/2008 vom 14. Mai 2009 und 1C_338/2008 vom 17. Juli 2009) wurde - in Bekräftigung der bisherigen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGE 131 II 393 E. 8.2 und 8.3 S. 411 f. mit Hinweisen) - entschieden, dass die durch die Stadt Zürich auf 1. Juli 2002 vorgenommene frankenmässige Überführung keine indirekte Diskriminierung nach dem Geschlecht darstellt, wenn an den altrechtlichen diskriminierungsfreien Lohn angeknüpft wird. Die Überleitung sollte grundsätzlich zu keinen Lohnerhöhungen führen, von den Fällen abgesehen, in denen der altrechtliche Lohn unterhalb des Minimums des neuen Lohnbandes (95 %) lag (vgl. auch Sachverhalt, lit. A.c und A.c.a hievor). Eine derartige Regelung ist finanzpolitisch gerechtfertigt und nicht diskriminierend, solange sie innerhalb eines Systems angewendet wird, welches als solches diskriminierungsfrei ist. Hingegen kann eine solche Überführungsregelung nicht eine innerhalb des Lohnsystems liegende Diskriminierung beseitigen (vgl. BGE 124 I 223 E. 2e S. 229). Ist nämlich bereits der altrechtliche Lohn diskriminierend, dann führt die Anwendung dieser Überführungsregelung die Diskriminierung weiter, insofern sie den frankenmässigen altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranzieht (Urteil 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.4.2). 11.3 Die Platzierung des Beschwerdeführers auf 95 % des nach den neurechtlichen Bestimmungen massgeblichen Lohnbandes ist vor diesem Hintergrund insofern nicht zu beanstanden, als sich daraus ein leicht über dem bis Ende Juni 2002 geltenden Lohnniveau liegender Verdienst ergeben hat. Für eine diskriminierungsfreie Überführung unabdingbar ist indessen nach den dargelegten Grundsätzen des Weitern, dass sich der altrechtliche Lohn ebenfalls als diskriminierungsfrei erweist. 11.3.1 Der Beschwerdeführer hatte im Rahmen des gegen die Überleitungsverfügung vom 7. November 2002 gerichteten Rekurses an den Stadtrat von Zürich geltend gemacht, die auf 1. Juli 2002 erfolgte Überführung sei auch deshalb diskriminierend, weil bereits der altrechtliche Lohn, auf welchem die Überleitung basiere, eine Diskriminierung darstelle. Die Berufsgruppe der Aktivierungstherapeutinnen sei in der Stadt Zürich bis Ende Juni 2002 in die Besoldungsklassen 24 (nach der Ausbildung), 23 (nach drei Dienstjahren) und 22 (nach insgesamt sieben Dienstjahren) eingereiht gewesen. Demgegenüber seien die Vertreter des Polizeidienstes bereits nach 1 ½ Jahren Ausbildung in die Klasse 21, nach nur einem Dienstjahr in die Klasse 20 und nach drei Dienstjahren in die Klasse 19 eingereiht worden. Ein Unterschied von drei bis vier Lohnklassen lasse sich sachlich nicht rechtfertigen, weshalb bereits der altrechtliche Verdienst der Aktivierungstherapeutinnen diskriminierende Elemente im Sinne des Gleichstellungsgesetzes beinhalte. Im - die Überleitungsverfügung vom 7. November 2002 bestätigenden - stadträtlichen Beschluss vom 31. August 2005 wurde diesbezüglich im Wesentlichen ausgeführt, aus den höheren Einstufungen der Gesundheitsberufe im neuen Lohnsystem könne nicht geschlossen werden, dass die vorhergehende Regelung diskriminierend gewesen sei. Es sei zu beachten, dass sich im relevanten Zeitraum Berufsbild und Ausbildung der Pflegenden erheblich geändert hätten, diese Funktionen mithin anspruchsvoller geworden seien. Öffentliche Arbeitgeber wie die Stadt Zürich könnten und müssten derartige Veränderungen nicht in jedem einzelnen Fall in ihren Lohnsystemen berücksichtigen, da dadurch das Gesamtgefüge mit seiner Vielzahl an Funktionen aus dem Gleichgewicht geraten könnte. Allerdings seien die Einreihungssysteme periodisch zu überprüfen. Die Stadt Zürich sei dieser Verpflichtung mit der SBR 2000 nachgekommen. Im Übrigen sei auf Stadtebene im Anschluss an die Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gegen den Kanton reagiert und beschlossen worden, den Angehörigen der Gesundheitsberufe monatliche Zulagen auszurichten. Denn die Besoldungen im Pflegebereich hätten nicht mehr der Marktsituation entsprochen und Sofortmassnahmen hätten sich aufgedrängt, um auch in Zukunft genügend Personal für die Betriebe des Gesundheitswesens rekrutieren zu können. Der Rekurrent selber habe anlässlich der Überführung nicht nur seinen Besitzstand wahren können; die Überleitung habe in seinem Fall zu einer Lohnerhöhung von 2,97 % geführt. Überdies sei zu berücksichtigen, dass die kurz zuvor eingeführten Zulagen für Gesundheitsberufe in der neuen Lohnsumme mit eingeschlossen seien. Die Lohnerhöhung vom alten Lohn ohne Zulagen zum neuen Lohn einschliesslich Zulagen entspreche einer Zunahme von immerhin 11,67 %. Die altrechtlichen Löhne seien vor diesem Hintergrund nicht als diskriminierend zu werten. Im Rahmen des dagegen beim Bezirksrat Zürich erhobenen Rekurses liess der Beschwerdeführer u.a. (vorsorglich) beantragen, es sei festzustellen, dass sowohl die Löhne der Aktivierungstherapeutinnen in der Zeit vor Ende Juni 2002 wie auch diejenigen nach der Überleitung in das neue Personalrecht per 1. Juli 2002 diskriminierend im Sinne des Gleichstellungsgesetzes (gewesen) seien. Der Bezirksrat Zürich beurteilte die Einreihung des Rekurrenten in die Funktionsstufe 6 als nicht diskriminierend und daher rechtmässig. Hingegen gab er dem Antrag auf Überleitung per 1. Juli 2002 auf 100 % des Lohnbandes statt. Als Begründung wurde im Beschluss vom 18. Oktober 2007 vermerkt, angesichts des Ausgangs des Verfahrens sei die Frage, ob der altrechtliche Lohn als diskriminierend einzustufen sei, nicht mehr von Bedeutung. Eine Überführung auf 100 % des Lohnbandes, woraus sich ein Lohnzuwachs von 8,34 % ergebe, entspreche den Vorgaben des neuen, diskriminierungsfreien Lohnsystems. Der neue Lohn werde damit nicht durch den alten, möglicherweise trotz der gewährten Zulagen diskriminierenden Lohn begrenzt. Im darauffolgenden kantonalen Beschwerdeverfahren wurde die Thematik des altrechtlichen Lohnes nicht mehr aufgegriffen und auch die Vorinstanz verzichtete anlässlich ihres Entscheids vom 19. November 2008 auf entsprechende Erläuterungen. Letztinstanzlich beantragt das EBG, im Hinblick auf die Überführungsregeln sei auch zu klären, ob sich der altrechtliche Lohn als diskriminierend erweise. Die Stadt Zürich hält demgegenüber in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde des Beschwerdeführers fest, dessen altrechtliche Einreihung sei nicht diskriminierend gewesen, was dieser im Übrigen selber auch nicht behaupte. Der Beschwerdeführer seinerseits äussert sich vor dem Bundesgericht nicht zur betreffenden Thematik. 11.3.2 Im vorliegenden Verfahren ist erkannt worden, dass die neurechtliche Besoldungseinreihung des Beschwerdeführers im Verhältnis zu den Polizisten keinen diskriminierenden Charakter im Sinne des Gleichstellungsgesetzes aufweist. Ebenso wurde entschieden, dass der Überleitungsmechanismus als solcher nicht diskriminierend ist (vgl. E. 11.2 hievor). Noch Ungewissheit besteht indessen darüber, ob sich die Anwendung der Überleitungsregelung im konkreten Fall diskriminierend auswirkt, weil bereits der altrechtliche Lohn, auf welchem die Überführung basiert, diskriminierende Faktoren enthielt. Eine Klärung dieser Frage bedingt jedoch nach Art. 6 GlG, dass der Beschwerdeführer eine entsprechende Diskriminierung zumindest glaubhaft zu machen vermag (vgl. dazu E. 8 in fine hievor). 11.3.2.1 Weder im vorinstanzlichen Beschwerdeprozess noch im Rahmen seiner Eingaben vor dem Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer zum altrechtlichen Lohn geäussert, sondern sich auf Ausführungen zum Überleitungsmechanismus an sich beschränkt. Einzig der an den Stadtrat von Zürich gerichtete Rekurs hatte diesbezügliche Vorbringen beinhaltet, auf welche in der Folge aber verzichtet wurde. Dadurch gelingt es dem Beschwerdeführer indes nicht - ebenso wenig wie dem EBG, das seinen Antrag, wonach im Hinblick auf die Überführungsregeln auch zu klären sei, ob der altrechtliche Lohn diskriminierend gewesen sei, durch keinerlei Begründungselemente unterlegt - auf Grund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen zu vermitteln. Infolge fehlender Glaubhaftmachung kann eine auf die Überleitungsbegrenzung durch den altrechtlichen Lohn zurückzuführende Diskriminierung daher nicht vermutet werden (vgl. auch Urteil 1C_420/2008 vom 14. September 2009 E. 3.2.2). 11.3.2.2 Im Übrigen wäre den entsprechenden beweisrechtlichen Anforderungen auch nicht mit den im Rekurs an den Stadtrat enthaltenen Erläuterungen Genüge getan. Der Beschwerdeführer merkte dort einzig an, die Aktivierungstherapeutinnen seien altrechtlich in den Klassen 24-22 und die Polizisten in den Klassen 21-19 eingestuft gewesen, was sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Zu berücksichtigen gilt es in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Überführung nicht unmittelbar auf dem altrechtlichen Lohn erfolgte, sondern unter Einschluss der seit 2001 an die Aktivierungstherapeutinnen bezahlten Zulagen (vgl. Art. 187 Abs. 3 AB PR). Erweist sich im neurechtlichen Besoldungsgefüge mit 18 Lohnstufen ein Unterschied zwischen Aktivierungstherapeutinnen und Polizisten von einer Stufe als nicht diskriminierend, hätte der Beschwerdeführer konkretisieren müssen, weshalb im altrechtlichen Lohnsystem mit 35 Besoldungsklassen eine Differenz von drei Klassen jedoch zuzüglich Zulagen (von Fr. 399.85 monatlich oder 7,8 %) diskriminierend sein sollte. Dass dem so wäre, liegt jedenfalls, auch wenn die zahlenmässige Einreihung der jeweiligen altrechtlichen Lohnklassen nicht bekannt ist, nicht ohne weiteres auf der Hand, zumal die erwähnten Lohnzulagen gerade dem betreffenden Ausgleich dienten. Die Stadt Zürich hatte diese auf den 1. Juli 2001 als Sofortmassnahme zur Erhaltung der Konkurrenzfähigkeit gewährt, weil die Entlöhnung in den Bereichen Pflege, Therapie und Betreuung als "weder den Anforderungen des Arbeitsplatzes noch der Marktsituation" entsprechend beurteilt worden war (Beschluss des Stadtrats von Zürich vom 7. Februar 2001: "Damit die Stadt konkurrenzfähig bleibt"); dies mit Blick auf die vom Kanton anlässlich seiner strukturellen Besoldungsrevision geplante höhere Einstufung bestimmter Funktionen. Sie sollten solange ausgerichtet werden, bis sie bei einer strukturellen Besoldungsrevision eingebaut werden könnten (Beschluss des Stadtrats vom 2. Mai 2001; vgl. dazu Urteile 2A.93/2007, 2A.94/2007 und 2A.97/2007 vom 20. November 2007, je E. 7.2). Nach dem Gesagten ist nicht glaubhaft dargetan, dass die bis Ende Juni 2002 bestehende lohnmässige Einreihung eine Diskriminierung dargestellt hätte. Die Überleitungsverfügung vom 7. November 2002 erweist sich folglich unter allen Titeln als rechtmässig.