Citation: 5A_82/2023 E. 2.3

2.3. Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung vom Gericht die Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner verlangen, wenn dieser seine Zahlungen eingestellt hat. Der Begriff der Zahlungseinstellung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der dem Konkursrichter einen weiten Ermessensspielraum verschafft. Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht, Betreibungen gegen sich auflaufen lässt und dabei systematisch Rechtsvorschlag erhebt oder selbst kleine Beträge nicht mehr bezahlt. Mit solchem Verhalten zeigt der Schuldner, dass er nicht über genügend liquide Mittel verfügt, um seinen Verpflichtungen nachzukommen. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass der Schuldner alle Zahlungen einstellt. Es reicht, wenn die Zahlungsverweigerung sich auf einen wesentlichen Teil seiner geschäftlichen Aktivitäten bezieht. Sogar die Nichtbefriedigung einer einzelnen Schuld kann auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft ist. Die Zahlungseinstellung darf nicht bloss vorübergehender Natur sein, sondern muss auf unbestimmte Zeit erfolgen (BGE 137 III 460 E. 3.4.1; Urteile 5A_516/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 3.2; 5A_264/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1.1; 5A_1014/2019 vom 25. März 2020 E. 2.1, in: BlSchK 2021 S. 68; 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2 mit Hinweisen, in: BlSchK 2019 S. 217). Zahlungseinstellung (oder Zahlungsunfähigkeit) kann nicht mit mangelndem Zahlungswillen - d.h. unterbliebene Zahlung wegen Bestreitung der Forderung - gleichgesetzt werden; ist eine Forderung umstritten und wird sie nicht bezahlt, begründet dies keine Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 E. 3.2.2, in: BlSchK 2019 S. 217). Der Beschwerdeführer kann aus dem Urteil 5A_790/2017 vom 3. September 2018 nichts zu seinen Gunsten ableiten. In E. 3.3.1 erwog das Bundesgericht, dass Überschuldung alleine nicht genüge, um die Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG auszusprechen. Zahlungseinstellung liege nur vor, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleiche, und dürfe daher nicht mit Überschuldung im Sinne von Art. 192 SchKG verwechselt werden, welche einen selbständigen Konkursgrund darstelle. In E. 3.3.3 erwog es sodann unter Hinweis auf das Urteil 5A_587/2011 vom 9. November 2011 E. 4.3, dass der Konkursrichter nicht gestützt auf Art. 190 SchKG den Konkurs ohne vorgängige Betreibung eröffnen darf, selbst wenn die Überschuldung erstellt, die Überschuldungsanzeige nach Art. 725 OR aber unterblieben sei, weil der Gläubiger nicht legitimiert sei, beim Konkursrichter die Überschuldung anzuzeigen. Der Konkursrichter dürfe die Überschuldungsanzeige nur vom Verwaltungsrat oder der Revisionsstelle entgegennehmen und er könne nicht von sich aus den Konkurs aussprechen, wenn er auf andere Weise als durch die gehörige Anzeige von einer allfälligen Überschuldung erfahre. Ein Gläubiger sei mit dem Konkursbegehren wegen Zahlungseinstellung nicht berechtigt, dem Konkursrichter die Überschuldung eines Schuldners anzuzeigen. Es bleibt also dabei, dass Zahlungseinstellung im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG von vornherein nur vorliegen kann, wenn der Schuldner unbestrittene und fällige Forderungen nicht begleicht.