Citation: C 138/03 15.09.2005 E. 5

5.1 Art. 28 AVIG regelt unter der Marginalie "Taggeld bei vorübergehend fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit" u.a. den Taggeldanspruch bei Mutterschaft. Gemäss der vorliegend anwendbaren, bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung von Art. 28 Abs. 1 AVIG haben Arbeitslose, die u.a. wegen Mutterschaft vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und vermittlungsfähig sind und deshalb die Kontrollvorschriften nicht erfüllen können, sofern sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllen, während einer bestimmten Anzahl Tage innerhalb der Rahmenfrist Anspruch auf das volle Taggeld. In der seit 1. Juli 2003 in Kraft stehenden Regelung von Art. 28 Abs. 1 und 1bis AVIG wurde der Taggeldanspruch für die Mutterschaft bei fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit von der für Krankheit und Unfall geltenden Regelung in der Weise entkoppelt, dass Wöchnerinnen mit der neuen Regelung wegen fehlender oder verminderter Arbeitsfähigkeit maximal 40 Taggelder beziehen können, auch wenn sie vor der Niederkunft bereits Taggelder auf Grund von Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft während maximal 44 Tagen bezogen haben (BBl 2001 II 2253 und 2268). In der neuen Regelung wurde dementsprechend unterschieden zwischen Krankheit, Unfall und Schwangerschaft in Abs. 1 und Niederkunft in Abs. 1bis. Nichts geändert hat sich jedoch an der Voraussetzung der vorübergehend nicht oder nur vermindert vorhandenen Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit. 5.2 Eine arbeitslose Person ist gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Die Vermittlungsfähigkeit setzt sich demzufolge aus drei Elementen zusammen, aus der Arbeitsfähigkeit und Arbeitsberechtigung als Elemente objektiver Natur einerseits und aus der Vermittlungsbereitschaft als Element subjektiver Natur andrerseits. Unter Arbeitsfähigkeit als "in der Lage sein" ist primär die körperliche und geistige Leistungsfähigkeit, aber auch die Verfügbarkeit in räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht zu verstehen. Der Vollständigkeit halber kann darauf hingewiesen werden, dass Art. 6 ATSG Arbeitsunfähigkeit definiert als durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Die Arbeitsberechtigung sodann ist anhand der fremdenpolizeilichen, asylrechtlichen, arbeitsschutzrechtlichen, gesundheits- oder gewerbepolizeilichen Vorschriften zu beurteilen. Die Vermittlungsbereitschaft schliesslich umfasst die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (zum Ganzen vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 211 ff.; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 10 ff. zu Art. 15, je mit Hinweisen). 5.3 Aus der Marginalie und aus dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 AVIG, der als Anspruchsvoraussetzung die vorübergehend fehlende oder verminderte Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit nennt, geht klar hervor, dass die Arbeitsunfähigkeit - wie dies das seco in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde betont - eine conditio sine qua non darstellt und der Nennung der Vermittlungsfähigkeit so gesehen keine eigenständige Bedeutung zukommt. Ist die Vermittlungsfähigkeit nicht wegen mangelnder Arbeitsfähigkeit, sondern wegen eines der beiden andern Elemente, nämlich wegen mangelnder Arbeitsberechtigung oder Vermittlungsbereitschaft eingeschränkt, begründet dies an sich keinen Anspruch gemäss Art. 28 AVIG (vgl. Gerhards, a.a.O., N. 20 zu Art. 28). Die Mutterschaft muss zu einer gesundheitlichen Beeinträchtigung im oben erwähnten Sinne führen, sodass die Versicherte nicht in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Solange dieser Zustand andauert, steht eine fehlende Obhutsregelung der Anwendbarkeit von Art. 28 Abs. 1 AVIG nicht entgegen. Ebenso stellen die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes, namentlich Art. 35a Abs. 3 ArG, wonach Wöchnerinnen während einer bestimmten Zeit nach der Entbindung nicht arbeiten dürfen, ihre Vermittlungsfähigkeit diesbezüglich nicht in Frage (ALV-Praxis 98/1, Blatt 9; Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung, Januar 2003, Rz C125 und B187a). Die Anrufung des Moments der Arbeitsberechtigung in dem Sinne nämlich, dass bei Wöchnerinnen - wie bei Ausländern und Ausländerinnen - mangels Arbeitsberechtigung die Momente der Arbeitsfähigkeit und Vermittlungsbereitschaft gar nicht geprüft würden, widerspräche dem Willen des Gesetzgebers, der die mutterschaftsbedingte fehlende oder verminderte Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit der Sonderregelung von Art. 28 AVIG unterstellen wollte, und liesse den gewollten sozialen Effekt dieser Regelung fallen (vgl. Gerhards, a.a.O., N. 21 f. zu Art. 28; Amtl. Bull. NR 1981 I S. 824 ff.; Amtl. Bull. SR 1982 S. 136 f.). Durch die Möglichkeit der Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern trotz Arbeitsverbot gemäss Art. 35a ArG werden gewisse Mängel im Versicherungssystem gemildert (vgl. Béatrice Despland, Familienarbeit und Arbeitslosenversicherung - ein Widerspruch?, Basel 2001, S. 56 Rz 176 ff.). Eine weitere Verbesserung der Situation bringt die in Erw. 2 erwähnte, vorliegend nicht anwendbare per 1. Juli 2005 in Kraft getretene Regelung der Mutterschaftsentschädigung.