Citation: 4C.194/2003 06.11.2003 E. 4

4.1 Le dommage juridiquement reconnu, qui constitue une notion de droit fédéral (ATF 128 III 22 consid. 2a, 180 consid. 2d p. 184; 127 III 73 consid. 3c, 543 consid. 2b), réside dans la diminution involontaire de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit; le dommage peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 128 III 22 consid. 2e/aa, 180 consid. 2d p. 184; 127 III 543 consid. 2b). Pour calculer le dommage résultant de l'inexécution du pacte de préemption, on peut prendre pour base l'intérêt positif du créancier à l'exécution du contrat et déterminer en conséquence quelle eût été la situation de fortune du créancier si le contrat avait été exécuté (voir l'arrêt du Tribunal cantonal des Grisons du 22 janvier 1960 publié in RNRF 42/1961 p. 356 ss n° 58 ). Sauf clause contraire du pacte de préemption, le titulaire du droit de préemption peut acquérir la chose vendue aux conditions dont le vendeur est convenu avec le tiers (cf. art. 216d al. 3 CO; Steinauer, op. cit., n. 1723). Le vendeur ne peut donc pas se prévaloir d'une valeur plus élevée à l'égard du préempteur (ATF 102 II 243 consid. 4). Au demeurant, s'agissant des modalités d'exercice du droit de préemption, il est admis que, si la compensation n'est pas exclue par le contrat de vente (cf. art. 126 CO), le titulaire du droit de préemption qui exerce son droit peut également compenser le prix de vente avec des contre-créances (art. 120 CO; ATF 117 II 30 consid. 2b). 4.2 En l'espèce, si le défendeur avait respecté son obligation d'avis, le demandeur aurait pu faire valoir son droit de préemption et acquérir l'établissement aux conditions fixées dans le contrat de remise de commerce conclu le 9 mai 1999 entre le premier nommé et les époux C.________ (sur la nature juridique du contrat de remise de commerce, cf. l'ATF 129 III 18). Bien que ces derniers n'aient apparemment versé à ce jour, en mains de l'agent d'affaires H.________, que la somme de 46'795 fr. 55, le prix déterminant n'en reste pas moins celui stipulé à l'art. 2 du contrat de remise de commerce, soit 60'000 fr. Par ailleurs, du moment que ledit contrat n'excluait pas la compensation, il eût été loisible au demandeur d'éteindre la créance du défendeur en lui opposant sa propre créance en remboursement du coût des transformations effectuées par lui dans l'établissement lorsqu'il en avait pris possession en juin 1998. Cette contre-créance avait pour fondement l'art. 6 du contrat de gérance libre, lequel soumettait ce remboursement à la condition suspensive de l'achat du commerce par le demandeur, condition qui se serait précisément accomplie si ce dernier avait fait usage de son droit de préemption. Ainsi, à supposer que le demandeur ait pu opposer au défendeur une contre-créance de 60'000 fr. au minimum, il aurait pu acquérir le commerce sans bourse délier. Le demandeur chiffre à 67'409 fr. le total des sommes investies pour l'aménagement des locaux. Les juridictions cantonales n'ont pas posé de constatations définitives à ce sujet, le Tribunal de première instance, dont la Cour de justice a repris à son compte les constatations de fait, s'étant contenté d'additionner les montants des diverses factures produites par le demandeur pour obtenir un total de 56'559 fr. 50. Il conviendra donc de retourner le dossier à la cour cantonale pour qu'elle éclaircisse ce point et détermine avec précision le montant de la contre-créance qui aurait pu être opposée en compensation par le préempteur à la créance du défendeur en paiement du prix de vente du commerce (art. 64 al. 1 OJ). La cour cantonale constate que le demandeur a volontairement mis fin au contrat de gérance de manière prématurée. Selon elle, cette constatation, qui lie la juridiction fédérale de réforme (art. 63 al. 2 OJ), permet d'exclure l'existence d'un lien de causalité adéquate entre la violation du droit de préemption et le dommage invoqué par le demandeur. Tel n'est pas le cas. En effet, s'il est constant que le demandeur n'entendait plus exploiter lui-même le café-restaurant dès la fin du mois de mai 1999, on peut raisonnablement admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, que, s'il avait été informé de la vente de l'établissement aux époux C.________, il se serait empressé d'exercer (gratuitement, i.e. par compensation de créances) son droit de préemption pour revendre immédiatement le commerce à ce couple ou à d'autres repreneurs et encaisser lui-même le prix de vente. Au demeurant, on ne voit pas pourquoi les époux C.________ auraient refusé une offre de vente émanant de lui et faite aux mêmes conditions, notamment de prix, que celles figurant dans le contrat de remise de commerce qu'ils venaient de passer avec le défendeur. Dans cette hypothèse, qui n'a rien d'invraisemblable, le dommage subi par le demandeur consisterait dans le manque à gagner (non-augmentation de l'actif) qu'il éprouve pour n'avoir pas pu revendre le commerce à un tiers après s'en être porté acquéreur par l'exercice du droit de préemption. Concrètement, il correspond à la différence entre le prix que le demandeur aurait pu obtenir en revendant immédiatement le commerce et le solde du prix d'achat qu'il aurait dû verser au défendeur lors de l'exercice du droit de préemption au cas où sa contre-créance eût été inférieure à ce prix. Si l'on admet, pour les besoins de la démonstration, d'une part, que cette contre-créance correspond au total des factures versées au dossier et comptabilisées par le premier juge, soit un montant de 56'559 fr. 50, et, d'autre part, que le demandeur aurait pu revendre le commerce au prix versé par les époux C.________ (46'795 fr. 55), le manque à gagner pourrait être calculé de la manière suivante: - Prix de revente: 46'795 fr. 55 - s/déduction du prix d'achat (60'000 fr. ./. 56'559 fr. 50): 3'440 fr. 50 - Bénéfice manqué: 43'355 fr. 05 Pour le surplus, il n'est pas possible de nier l'existence d'une relation de causalité adéquate entre ce dommage et la violation contractuelle imputée au défendeur. Aussi bien, le fait générateur de la responsabilité - in casu, l'omission du vendeur d'aviser le titulaire du droit de préemption - était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 123 III 110 consid. 3a p. 112; 122 IV 17 consid. 2c/bb p. 23), c'est-à-dire à priver le demandeur du bénéfice qu'il aurait fait en exerçant le droit de préemption, puis en revendant le commerce à un tiers. Quoi qu'en pense le défendeur, la constatation relative à l'intention du demandeur de mettre volontairement fin au contrat de gérance de manière prématurée porte sur un fait qui n'est pas juridiquement pertinent pour décider de l'existence du lien de causalité adéquate entre la violation contractuelle imputable au défendeur et le dommage invoqué par le demandeur. Partant, sur le principe, le recours en réforme s'avère juridiquement fondé. S'agissant, en revanche, de la somme réclamée au titre des dommages-intérêts, le demandeur n'explique pas comment il justifie sa prétention visant au paiement d'un montant correspondant non seulement au prix de revente du commerce (46'795 fr. 55), mais encore au coût des travaux réalisés par lui (67'409 fr.). En exigeant le paiement de ces deux montants, le demandeur se place, à tort, dans la situation où il aurait pu acquérir le commerce du défendeur sans devoir en payer le prix de vente, fût-ce par compensation de créances. Dans le meilleur des cas, il ne pourrait donc obtenir que la moitié de la somme formant l'objet de ses conclusions devant le Tribunal fédéral (114'204 fr. 55). On a ainsi affaire à une plus petitio manifeste de sa part. Cela étant, il y a lieu d'admettre partiellement le recours en réforme interjeté par le demandeur, d'annuler en conséquence l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète ses constatations dans le sens sus-indiqué (cf. consid. 4.2, 1er § in fine) et rende une nouvelle décision.