Citation: BGE 145 III 286 E. 3.7

Les deux auteurs cités dans cette jurisprudence (arrêt 4C_1/2014 consid. 7.3) expriment l'avis suivant: BGE 145 III 286 S. 293 - WOLFGANG PORTMANN considère que l'autorité d'édiction peut et doit examiner le constat d'abus opéré par la commission tripartite en exécution de l'art. 360b al. 3 CO. Le pouvoir de cognition de l'autorité d'édiction se limite toutefois aux vices juridiques (Rechtsmängel) incluant l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation. Selon cet auteur, savoir s'il y a un dumping salarial est une question d'appréciation; or, de par la surveillance constante qu'elle exerce sur le marché du travail, la commission tripartite est mieux placée que l'autorité d'édiction pour constater et apprécier les circonstances factuelles (PORTMANN, Die flankierenden Massnahmen zum Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz und der EG sowie ihren Mitgliedstaaten, ARV 2001 p. 15; cf. aussi le même, Die flankierenden Massnahmen I und II zum Abkommen über die Freizügigkeit, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007 [ci-après: Bilaterale Verträge], p. 351 s. n. 67).WOLFGANG PORTMANN invoque aussi la composition de la commission tripartite, qui permet d'atténuer l'atteinte de l'intervention étatique dans un domaine relevant de l'autonomie contractuelle (PORTMANN, Bilaterale Verträge, op. cit., p. 361 n. 102; ARV 2001 p. 14; cf. aussi LUISA LEPORI TAVOLI, Mindestlöhne im schweizerischen Recht, 2009, p. 88 n. 188). - GIACOMO RONCORONI adopte le même raisonnement, à savoir que la commission tripartite, grâce à sa fonction d'observation, est qualifiée pour répondre à la question d'appréciation de savoir s'il y a sous-enchère abusive. Aussi le pouvoir d'examen de l'autorité d'édiction doit-il être limité dans le sens indiqué ci-dessus (RONCORONI, Les art. 359 à 360f CO, in Droit collectif du travail, 2010, p. 349 n. 102 et sous-note 189). D'autres auteurs se sont exprimés: - KARIN KAUFMANN relève que la commission tripartite est compétente pour établir les circonstances factuelles et préparer la décision; elle a un rôle d'investigation. L'autorité d'édiction, qui détient une compétence législative par délégation, doit examiner librement si les faits constatés par la commission tripartite sont ou non constitutifs d'un abus. La proposition de la commission sert de base à sa décision, mais des écarts sont possibles. En particulier, l'autorité compétente peut s'écarter de la proposition quant à la fixation des salaires minimaux (KAUFMANN, Missbräuchliche Lohnunterbietung im Rahmen der flankierenden Massnahmen, 2010, p. 155-160). - Dans le même ordre d'idées, FRANK VISCHER et ANDREAS ALBRECHT sont d'avis que l'autorité d'édiction peut porter une appréciation BGE 145 III 286 S. 294 juridique libre sur les circonstances factuelles établies par la commission tripartite. L'autorité d'édiction décide selon sa libre appréciation si ces circonstances sont constitutives d'un abus de droit (VISCHER/ALBRECHT, Zürcher Kommentar, 4e éd. 2006, n° 15 ad art. 359a CO; cf. aussiVISCHER, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag, in Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum