Citation: 2A.128/2003 03.04.2003 E. 3

3.1 Art. 43 FMG schützt das Fernmeldegeheimnis; wer mit fernmelderechtlichen Aufgaben betraut ist oder betraut war, darf Dritten keine Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmern machen und niemandem Gelegenheit geben, solche Angaben weiterzugeben. Gemäss Art. 50 FDV sind insbesondere Informationen aus den Interkonnektionsverhandlungen vertraulich; sie dürfen nicht an andere Geschäftseinheiten, Tochtergesellschaften, Partnerunternehmen oder andere weitergegeben werden (Abs. 1). Informationen über Teilnehmer dürfen nur im Rahmen der Interkonnektion verwendet werden (Abs. 2). Gemäss Art. 60 Abs. 1 FDV sodann dürfen Anbieterinnen von Fernmeldediensten die persönlichen Daten der Teilnehmer (nur) bearbeiten, soweit und so lange dies für den Verbindungsaufbau, die Erteilung von Auskünften über den Post- und Fernmeldeverkehr gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) und den Erhalt des für die entsprechenden Leistungen geschuldeten Entgelts notwendig ist. Das Bundesamt für Kommunikation wacht gemäss Art. 58 Abs. 1 Satz 1 FMG darüber, dass die Konzessionärinnen das internationale Fernmelderecht, das Fernmeldegesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzessionen einhalten. Stellt es eine Verletzung des anwendbaren Rechts fest, können die in Art. 58 Abs. 2 FMG vorgesehenen Massnahmen ergriffen werden. So kann die Konzessionärin aufgefordert werden, den Mangel zu beheben oder Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung sich nicht wiederholt; sie muss der Behörde mitteilen, was sie unternommen hat (lit. a). Weiter kann die Konzessionärin verpflichtet werden, die Einnahmen, die sie bei der Rechtsverletzung erzielt hat, an den Bund abzuliefern (lit. b). 3.2 Vorliegend hat das Bundesamt im Dispositiv der Verfügung vom 11. November 2002 festgestellt, die Beschwerdeführerin habe Vorschriften über die Verwendung von im Interkonnektionsverfahren erlangten Informationen (Art. 50 Abs. 2 und 60 Abs. 1 FDV) verletzt (Ziff. 1). Demzufolge hat es die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG aufgefordert, die mit diesen Vorschriften in Widerspruch stehende Verwendung von vertraulichen Interkonnektionsinformationen im Zusammenhang mit Fernmeldedienstleistungen und Marketingaktivitäten unverzüglich zu unterlassen und das Bundesamt spätestens innert 30 Tagen über die getroffenen Vorkehrungen zu unterrichten (Ziff. 2). Zudem verpflichtete es die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 58 Abs. 2 lit. b FMG zur Ablieferung der auf 2'000'000 Franken geschätzten Einnahmen (Ziff. 3). Nur in Bezug auf die Anordnung gemäss Art. 58 Abs. 2 lit. a FMG hat es einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen, und einzig diese Anordnung bildet somit Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens. Die gesetzliche Ordnung ist, was die Verwendung und Weitergabe von Interkonnektionsinformationen betrifft, strikt. Jegliche Verwendung ausserhalb des engen Rahmens der Interkonnektionsvorgänge selber bleibt untersagt. Im vor der Rekurskommission UVEK hängigen Beschwerdeverfahren ist streitig, ob die Beschwerdeführerin mit gewissen Geschäftstätigkeiten die Regeln über den Umgang mit Interkonnektionsinformationen verletzt hat. Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung wird bezweckt, entsprechendes Weiterhandeln der Beschwerdeführerin schon vor Eintritt der Rechtskraft der Verfügung des Bundesamtes zu verhindern. Dafür müssen überzeugende Gründe sprechen. Dabei bleibt es dem Bundesgericht angesichts der Besonderheiten des Beschwerdeverfahrens, welches die Frage der aufschiebenden Wirkung zum Gegenstand hat und den Sachentscheid nicht präjudizieren soll (vgl. vorne E. 2.2), zwar verwehrt, umfassend auf die Frage einzugehen, ob die Geschäftspraktiken der Beschwerdeführerin auf einem rechtswidrigen Umgang mit Interkonnektionsinformationen beruhen. Hingegen darf für die Vornahme der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden, mit welcher Wahrscheinlichkeit Art und Ausmass der Geschäftstätigkeit gerade durch eine - zweckwidrige - Verwendung solcher Informationen ermöglicht wird. Nichts anderes ergibt sich aus den von der Beschwerdeführerin auf S. 15 der Beschwerdeschrift erwähnten bundesgerichtlichen Urteilen: Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob vorsorgliche Massnahmen zulässig sind und welche, ist das Bestreben, nicht in unüberschaubarer Weise auf das Marktgefüge einzuwirken (vgl. BGE 127 II 132 E. 4f S. 142). Dabei ist es nicht nur erlaubt, sondern unter Umständen gerade geboten, hinsichtlich der Beurteilung möglicher Wettbewerbsverfälschungen - durch das Verhalten eines Marktteilnehmers oder eben durch eine behördliche Massnahme, die solches Verhalten unterbinden soll - auf den Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzustellen.