Citation: 2P.60/2003 05.12.2003 E. 5

5.1 Nach Art. 3 Abs. 2 SGSG Tabak bemisst sich der Verteilschlüssel aufgrund der Anzahl der Detailhändler sowie der gemeldeten Logiernächte. Als Bezugsberechtigte gelten Detailhändler sowie Beherbergungsbetriebe. Es erscheint naheliegend, dass unter dem Begriff des "Detailhändlers" derjenige Gewerbebetreibende verstanden wird, der mit Tabakwaren Handel betreibt. Dies ergibt sich einerseits schon aus Art. 9 Abs. 2 SGSG Tabak, wonach Steuerpflichtiger nur derjenige ist, der gewerbsmässig mit Tabakwaren handelt. Dafür spricht andererseits vor allem der gesamte Kontext des Gesetzes, welches, wie der Gesetzestitel zeigt, nur den Handel mit Tabakwaren regeln will und keinerlei anderen dem täglichen Konsum dienenden Güter erfasst: Gemäss der Informationsschrift der Gemeinde Samnaun und Tschlin über den Handel mit Zollfreiprodukten und die Mehrwertsteuersonderregelung vom November 2000 war denn auch beabsichtigt, die Finanzierung der dem Bund zur Abgeltung der entgangenen Mehrwertsteuer zu leistenden Kompensation durch drei neue Sondergewerbesteuergesetze sicherzustellen. Vorgesehen sind separate Sondersteuern auf Treibstoffen einerseits, auf Tabak andererseits sowie schliesslich eine Besteuerung der Einkaufsgeschäfte mit 3 % des Verkaufsumsatzes auf allen andern Produktesparten abzüglich Ertrag aus Zigaretten- und Tabakverkauf. Wenn nun die angefochtene Verfügung bzw. die Ausführungsbestimmungen zum SGSG Tabak für die Zuteilung der Kontingente nicht mehr auf die Zahl der Tabakhändler abstellt, sondern allgemein auf alle Verkaufsgeschäfte und deren Verkaufsflächen, so ist dies nicht nur kaum mit dem Gesetzestext vereinbar, sondern widerspricht ebenso sehr der Stossrichtung des Gesetzes, wonach der Tabakhandel von den übrigen Handelswaren getrennt und speziell behandelt werden soll. 5.2 Die Beschwerdeführerin begründet die von ihr gewählte Gesetzeshandhabung damit, dass ausgehend vom Zweck des Zollfreistatutes und der damit verbundenen Sondergewerbesteuergesetzgebung die Vorteile des Zollprivilegs der Allgemeinheit zukommen sollen, weshalb auch ein grosser Teil von Gewerbetreibenden in den Genuss des Privilegs gelangen sollten; es wäre ihrer Ansicht nach deshalb nicht zu rechtfertigen, nur jene vom lukrativen Privileg profitieren zu lassen, die auch effektiv Zigaretten an die Konsumenten verkaufen, und andere auszuschliessen, die gleichermassen mit ihrer Geschäftstätigkeit einen wesentlichen Beitrag an die wirtschaftliche Entwicklung der Gemeinde und zur Sicherung der Zollfreigrenze leisten würden. Diese Argumentation, welche dem dargelegten Sinn und Zweck des SGSG Tabak nicht Rechnung trägt, vermag die von der Beschwerdeführerin getroffene Regelung nicht zu rechtfertigen: Erhalten Detailhändler einen Kontingentsanteil, ohne dass sie diesen beanspruchen wollen, so können sie ihn gegen Entgelt abtreten (Art. 5 Abs. 1 der Ausführungsbestimmungen SGSG Tabak). Es ist denn auch unwidersprochen geblieben, dass mit einem Drittel des der Beschwerdeführerin zufallenden Gesamtkontingents, mit mehr als 13 Mio. Stück Zigaretten, ein Kontingentshandel stattfindet. Es werden mit anderen Worten in grossem Ausmass Kontingentsanteile an Personen vergeben, die keine Zigaretten verkaufen wollen. Die zuständige Behörde hat aber, will sie die Kontingentierung sachgerecht durchführen, dafür zu sorgen, dass diejenigen Personen Kontingente erhalten, die grundsätzlich das (künstlich verknappte) Warenangebot möglichst unmittelbar auf den Markt bringen; nur so kann sie auch sicherstellen, dass die mit der Kontingentierung verbundenen Rechte und Pflichten bzw. Belastungen kongruent zugewiesen werden. In dieser Hinsicht ist vorliegend zu beachten, dass ein Betrag von Fr. 12.- pro 200 Zigaretten als Sondergewerbesteuer erhoben wird, während die Sondergewerbesteuer für alle übrigen Verkaufserträge 3 % beträgt. Der Detailhändler, der nicht gewerbsmässig Zigaretten verkauft, zählt gemäss Art. 9 Abs. 2 SGSG Tabak nicht zu den Steuerpflichtigen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 SGSG Tabak gelten als Bemessungsgrundlage die von den einzelnen Bezugsberechtigen bezogenen Tabakwarenmengen. Die tatsächlich bezogenen Mengen werden durch die Clearingstelle errechnet (Art. 11 Abs. 2 SGSG Tabak), welche die Sondergewerbesteuer gestützt darauf laufend veranlagt und erhebt (Art. 13 Abs. 1 SGSG Tabak). Da Kontingentsabtretungen der Clearingstelle mitzuteilen sind (Art. 5 Abs. 2 Ausführungsbestimmungen SGSG Tabak), wird die Abgabe nicht beim ursprünglich Bezugsberechtigten, sondern bei demjenigen erhoben, der das Kontingent von diesem erworben hat, nach Massgabe der jeweilen konkret bezogenen Zigarettenmengen. Der nicht mit Zigaretten handelnde Detailhändler, dem ein Kontingentsanteil zugewiesen worden ist, profitiert vom Kontingentshandel, ohne der besonders hohen Sondergewerbesteuer für Tabakwaren unterstellt zu sein. Mit den Erträgen aus dem Kontingentshandel kann er gegebenenfalls einen Teil seiner für seine Verkaufserträge geschuldeten üblichen Sondergewerbesteuer kompensieren. Es ist kein einleuchtender Grund ersichtlich, um die Detailhändler, die nicht mit Zigaretten handeln, auf diese Art und in diesem Ausmass systematisch von dem für Zigaretten geltenden Kontingentierungssystem profitieren zu lassen. Die Gleichbehandlung von Detailhändlern ohne Tabakwarenverkauf mit Händlern, die gewerbsmässig solche Waren abgeben, ist im Ergebnis sachlich nicht gerechtfertigt. Die Beschwerdeführerin hat den Kreis der zum Bezug von Kontingenten Berechtigten zu weit und nicht nach nachvollziehbaren Kriterien gezogen. Die von ihr gewählte Lösung widerspricht letztlich nicht nur ihrem eigenen Gemeindegesetz, sondern auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Dabei erscheint die von ihr gewählte Art der Kontingentszuteilung, womit sie die Kontrolle über die endgültige Zuteilung der Kontingente weitgehend aus der Hand gibt, auch nicht vereinbar mit den Prinzipien, die bei der Ausgestaltung eines Kontingentierungssystems zu beachten sind (vgl. vorne E. 4.1.). 5.3 Indem das Verwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin getroffene Lösung als nicht sachgerecht bemängelt und festgestellt hat, dass sie den Anforderungen an eine verfassungsmässige Kontingentsordnung nur teilweise zu genügen vermöge, hat es nicht in unzulässiger Weise in deren Gemeindeautonomie eingegriffen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn es die Beschwerdeführerin dazu anhält, für die Kontingentsverteilung auf die Anzahl der Geschäfte, die Zigaretten verkaufen, und die dazu zur Verfügung stehende Verkaufsfläche abzustellen sowie nur solche Beherberger zu berücksichtigen, welche tatsächlich Tabakwaren an Gäste abgeben.