Citation: 4A_151/2016 E. 3.2.2

3.2.2. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist es offensichtlich unhaltbar, wenn die Vorinstanz ihr wiederum vorwerfe, sie habe sich nach den Nachbesserungsarbeiten im Juli 2009 nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin gemeldet; das Bundesgericht habe festgehalten, alleine gestützt auf die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Unterlassungen könne keine ausdrückliche Weigerung bejaht werden. Es bestehe keine Pflicht des Unternehmers, ein Angebot zu unterbreiten. Mit ihrem Schreiben vom 30. März 2010 habe sie weiter lediglich eine vereinbarte Schichtstärke von 2-3 mm bestritten. Eine Bestreitung der Haftung und des Mangels könne daraus nicht abgeleitet werden. Das Verhalten im Prozess sei nicht zu berücksichtigen, da eine ausdrückliche Weigerung im Zeitpunkt bestehen müsse, in welchem sich die Frage der Fristansetzung und der Ersatzvornahme stelle. In Bezug auf die Besprechung der Parteien am 20. April 2010 vor Ort habe die Vorinstanz willkürlich auf das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 28. April 2010 abgestellt, wonach die Beschwerdeführerin anlässlich der gemeinsamen Besichtigung dezidiert eine Haftung abgelehnt habe. Dies sei eine reine Parteibehauptung, die von keinem der befragten Zeugen bestätigt worden sei und die zudem nicht einmal Eingang in die Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin gefunden habe, weshalb auch eine Verletzung der Verhandlungsmaxime vorliege. Im Gegenteil habe die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren behauptet, die Beschwerdeführerin habe die Nachbesserung verweigert, indem sie innert einer mit Schreiben vom 28. April 2010 gesetzten Nachfrist von sechs Wochen nicht reagiert habe. Die Beschwerdegegnerin sei mithin selbst davon ausgegangen, dass vor diesem Schreiben - und damit auch an der Besichtigung vom 20. April 2010 - noch keine ausdrückliche Weigerung durch die Beschwerdeführerin vorgelegen habe. Es sei zudem widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zunächst ausführe, es bestehe kein Wortprotokoll, sodann indessen selbst den Begriff Protokoll verwende. Das Ergebnis der Besichtigung sei entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen vielmehr gewesen, dass sich die Beschwerdegegnerin bezüglich des weiteren Vorgehens melden werde. Dies habe der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, F.________, ausgesagt. Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt und den Sachverhalt offensichtlich unrichtig und unvollständig festgestellt, indem sie dies nicht berücksichtigt habe. Die Beschwerdegegnerin habe im Zeitpunkt der Besichtigung bereits eine andere Lösung vor Augen gehabt, habe doch der Zeuge G.________ (Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin) ausgesagt, sie hätten parallele Lösungen entwickelt und im Februar 2010 "die Lösung zusammen gehabt". Zudem sei bei der Besichtigung der unsachgemässe Gebrauch des Bodens ein grosses Diskussionsthema gewesen. Die Nachbesserung habe die Beschwerdeführerin nie verweigert.