Citation: 4A_203/2018 E. 2.4.1

2.4.1. La cour de céans relèvera au passage qu'il est erroné d'invoquer un prétendu consensus doctrinal selon lequel l'octroi d'une procuration par l'Office des faillites permettrait de continuer le même mandat. D'aucuns soutiennent,en s'appuyant sur l'art. 211 LP et l'ATF 64 II 220, que l'administration de la faillite peut décider de «maintenir» (« fortführen ») le mandat malgré la survenance d'une cause mentionnée par l'art. 405 CO, respectivement que l'ayant droit d'une des parties peut convenir avec la partie restante d'une «prolongation» du mandat (« Auftragsfortführung ») nonobstant l'avènement d'une cause prévue par la loi (TERCIER ET ALII, Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, nos 4659 et 4661; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, 6e éd. 2015, nos 6 et 8 ad art. 405 CO; cf. aussi ROLAND BÜHLER, in OR, Schweizerisches Obligationenrecht, 2e éd. 2009, n° 6 ad art. 405 CO). Plusieurs auteurs précisent cependant que la question de savoir si l'administration de la faillite entend ou non exécuter un contrat en lieu et place du failli (art. 211 al. 2 LP) se pose uniquement dans la mesure où les contrats subsistent malgré la déclaration de faillite. L'art. 405 al. 1 CO intervient donc en amont (GEHRER CORDEY/GIGER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3e éd. 2016, n° 3 ad art. 405 CO; AURELIA C.K. FRICK, Die Beendigung des einfachen Auftrages [Art. 404 und 405 OR], 2005, p. 100 s., 113 s. et 123; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in Schweizerisches Privatrecht VII/6, 2e éd. 2000, p. 75, qui précise et nuance l'opinion exprimée dans l'édition antérieure, cf. Traité de droit privé VII/2,1, 1994, p. 66; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, no 53 ad art. 405 CO). Si les parties (ou leurs ayants droit), après la survenance d'une cause légale d'extinction, conviennent de continuer le mandat, elles concluent un nouveau mandat ayant le même contenu que le contrat initial (HOFSTETTER, op. cit., p. 75; cf. FRANZ WERRO, in Commentaire romand, 2e éd., 2012, n° 12 ad art. 405 CO, qui renvoie toutefois simultanément à HOFSTETTER et à WEBER). Cette seconde opinion paraît prima facie plus conforme à la logique du système selon lequel le droit matériel, notamment le Code des obligations, définit si le contrat prend fin ou non avec la déclaration de faillite (ATF 104 III 84 consid. 3b p. 90 i.f.et 91) - la règle générale conduisant en l'occurrence à une extinction du mandat ex lege à l'ouverture de la faillite (art. 405 al. 1 CO; cf. FRICK, op. cit, p. 100; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, 2001 [cité ci-après: Commentaire], n° 42 ad art. 211 LP; FELLMANN, op. cit., nos 7, 12 et 55 ad art. 405 CO). Quant à l'art. 211 al. 2 LP, il habilite l'administration de la faillite à exécuter, si elle le veut, les obligations que le failli n'a pas encore exécutées dans des contrats bilatéraux, ce qui présuppose que ces contrats soient toujours en cours (cf. arrêts 5A_426/2015 du 8 octobre 2015 consid. 3.3; 4A_630/2010 du 27 janvier 2011 consid. 3.2.2; 4C.252/2005 du 6 février 2006 consid. 5.2, in SJ 2006 I 365; Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 2010 5888). L'art. 211 al. 3 LP réserve du reste les dispositions d'autres lois fédérales relatives à la résiliation des contrats dans le cadre de la faillite.