Citation: 2A.575/2004 13.04.2005 E. 5.2

5.2.1 Gemäss dem Untersuchungsbericht vom 13. September 2004 hat die PWM AG per 5. Februar 2004 etwa 1334 "Founder"-Programme verkauft (1112 nationale, 215 kontinentale und 7 globale "Founder"), für die sie insgesamt 12,471 Mio. Franken eingenommen hat. Bis zur Einstellung des Programms sollen an die 960 Anleger 1590 "Founder"-Programme gezeichnet haben. Rund 50% der durch den Verkauf eingenommenen Gelder hat die PWM AG als Provisionen an ihre Vermittler ausgeschüttet. Der Rest wurde für Aufwendungen wie Miete, Löhne, Büromöbel, Informatik, PR-Beratung und Material, Seminare, Drucksachen, Fahrzeuge sowie die Gewährung von Darlehen und für den Kauf eines an der Technologiebörse Nasdaq zugelassenen Aktienmantels ("Corumel Minerals Ltd".) verwendet. Zwar organisierte die PWM AG im In- und Ausland tatsächlich Seminare und umfasste ein "Founder" auch das Recht, solche zu besuchen, doch stand bei den einzelnen Geschäften - wie sich aus verschiedenen Erklärungen von Anlegern und von Mitarbeitern der PWM AG ergibt - nicht diese Möglichkeit, sondern der damit verbundene "Partizipationsschein" im Vordergrund. Das entrichtete Entgelt bildete nicht in erster Linie Gegenleistung für das Kursprogramm, sondern erfolgte zu Anlagezwecken (vgl. die Urteile 2A.218/219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 2b/cc). 5.2.2 Die Beschwerdeführer wenden ein, dass es sich beim Partizipationsschein lediglich um eine "kostenlose Zugabe" von untergeordneter Bedeutung gehandelt habe und ausschliesslich Seminare verkauft worden seien. Es ist indessen nicht ersichtlich, warum in diesem Fall die "Founder"-Pakete auf 200 pro Land beschränkt worden sein sollten und welches Interesse die jeweiligen Käufer daran gehabt haben könnten, mehrere "Founder" zu erwerben, wie ihnen dies durch die Vermittler jeweils beliebt gemacht wurde. Die Kurse dienten - zumindest teilweise - dazu, für die "Founder" zu werben und neue Kursteilnehmer und Verteiler in das Netz der PWM AG einzubinden. Diese hat angeboten, die Partizipationsscheine jederzeit zum ursprünglichen Kaufpreis zurückzunehmen, was ebenfalls gegen die behauptete "kostenlose Zugabe" und den Vorleistungscharakter des Entgelts als Entschädigung für die Seminare spricht. Das Management der PWM bezeichnete das umstrittene Finanzprodukt selber als "Founder-Invest-Programm", in welches "investiert" werden solle (vgl. das von F.________ als "General Manager" der PWM AG unterzeichnete Schreiben vom August 2003). Im Rahmen der Sanierung der Buchhaltung ging die vom Verwaltungsrat der PWM AG eingesetzte X.________ bei den Rückstellungen für das Jahr 2003 ihrerseits von 350 bezogenen und 2650 nicht bezogenen und für das Jahr 2004 von 450 besuchten und 4137 noch offenen Seminaren aus; auch dies weist darauf hin, dass es bei den "Foundern" nicht vorab um den Verkauf von Seminaren, sondern um Einlagen zu Anlagezwecken im Hinblick auf den in Aussicht gestellten Börsengang ging. Ein rechtsgültig begründetes Partizipationskapital bestand indessen nicht (Art.656a Abs.2 in Verbindung mit Art. 652 Abs. 2 und 3, Art. 652a, Art. 652h Abs. 3 sowie Art. 656b OR); auch wurden die vom Obligationenrecht gebotenen Mindestinformationen für Anleihensobligationen nicht beachtet (vgl. Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV i.V.m. Art. 1156 OR; EBK-RS 96/4 Rz. 13). Die einbezahlten Gelder haben deshalb als gewerbsmässig entgegengenommene Publikumseinlagen im Sinne des Gesetzes zu gelten. 5.3 Unter diesen Umständen war die Bankenkommission gehalten, den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Dabei kam letztlich nur eine Liquidation der PWM AG in Anwendung der seit dem 1. Juli 2004 geltenden Bestimmungen über das Bankensanierungs- und -konkursrecht in Frage; diese gelten auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-) Tätigkeit nachgehen (BGE 2A.399/466/2004 vom 24. März 2005, E. 4; Eva Hüpkes, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort S. 8): Eine nachträgliche Bewilligungserteilung bzw. eine damit verbundene Sanierung fielen ausser Betracht, da der PWM AG bzw. ihren Organen die hierfür erforderlichen sachlichen und persönlichen Voraussetzungen fehlten (Mindestkapital, interne Organisation, Gewährung einer einwandfreien Geschäftsführung usw.) und die Gesellschaft zudem deutlich überschuldet war. Gemäss dem Zwischenabschluss per 31. Mai 2004 standen zu Fortführungswerten dargestellten Aktiven von Fr. 829'385.-- Passiven von Fr. 823'908.-- mit einer Eigenkapitaldeckung von Fr. 5'477.-- gegenüber. Dabei wurden in der Bilanz aber (fälschlicherweise) noch ein Partizipationskapital von Fr. 169'750.-- und ein Agio von Fr. 3'500'550.-- als zusätzliches Eigenkapital ausgewiesen. Erträge bildeten die Erlöse aus dem Verkauf von "Founder"-Programmen von Fr. 4'558'323.--, die Aufwendungen betrugen insgesamt Fr. 7'500'105.--, was einen Verlust von Fr. 2'941'782.-- in einem Zeitraum von sieben Monaten bedeutete. Zwar wies die Revisorin darauf hin, dass unter den von ihr angenommenen Vorgaben, welche in der Folge jedoch zu korrigieren waren, noch keine Überschuldung vorliege, doch lasse die Zahl der "nach wie vor nicht abschliessend beurteilbaren Positionen keine endgültige Stellungnahme zu". Per 30. August 2004 wies die Bilanz zu Fortführungswerten ohne Umbuchung des angeblichen Eigenkapitals eine Überschuldung von Fr. 54'266.-- aus; zu Liquidationswerten betrug sie Fr. 4'355'511.-- (bei Aktiven von Fr. 218'697.-- und Passiven von Fr. 4'574'208.--). Damit war die von der EBK gestützt auf Art. 33 BankG angeordnete Liquidation rechtens, selbst wenn für den in den Vereinigten Staaten gekauften Aktienmantel - wie die Beschwerdeführer geltend machen - allenfalls ein höherer Erlös erzielt werden könnte als der von der Revisorin angenommene.