Citation: 4A_106/2009 01.10.2009 E. 11

Die Beschwerdegegnerin hatte in Ziffer 1 ihres Klagebegehrens beantragt, der Beschwerdeführerin sei zu verbieten, Formulare gemäss Klagebeilagen 1 bis 12 (Antragsformulare für den Eintrag in ein entgeltliches Firmenverzeichnis) im Geschäftsverkehr zu verwenden. Weiter beantragte sie in Ziffer 2, es sei der Beschwerdeführerin zu verbieten, Antragsformulare für den Abschluss eines Insertionsvertrages bzw. für den Eintrag in ein entgeltliches Firmenverzeichnis im Geschäftsverkehr zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein alternativ zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - klar zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden. Das Amtsgericht und die Vorinstanz sprachen in ihren Urteilen vom 14. April 2008 bzw. vom 16. Januar 2009, Ziffern 1, gegenüber der Beschwerdeführerin das Verbot aus, "die Formulare gemäss Anhang 1-11", die der beklagtischen Beilage 18 entsprechen, "sowie ähnliche Formulare zu verwenden". In den Ziffern 2 der Urteile verboten sie der Beschwerdeführerin sodann Formulare zu verwenden, in denen (entweder) nicht klar zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden werde (oder) in denen nicht für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung je ein separates Unterschriftsfeld vorgesehen sei. 11.1 Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, das Amtsgericht bzw. die Vorinstanz hätten die Dispositionsmaxime willkürlich verletzt, indem sie ihr nicht, wie beantragt, die Verwendung der Formulare gemäss Klagebeilagen 1-12, sondern die Verwendung der Formulare gemäss der beklagtischen Beilage 18, Anhänge 1-11 untersagt haben. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Beschwerdegegnerin habe die von ihr bemängelten Formulare in der Klage eingehend umschrieben. Ausgangspunkt bildeten die Formulare gemäss den Klagebeilagen 1-12. Diese wichen in der Gestaltung (Aufbau und Form) grundsätzlich nicht von den gleichsprachigen Formularen in der beklagtischen Beilage 18 ab. Textlich seien die Formulare im ersten Fünftel durchaus identisch. Der Text im unteren Fünftel differiere, wenn überhaupt, nur leicht. Im Kern liessen sich bei keinem Formular in den Klagebeilagen 1-12 wesentliche Unterschiede zum beklagtischen Beleg 18 ausmachen. Sachverhaltsmässig gehe es mithin um das Gleiche. Ferner habe die Beschwerdegegnerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie der Beschwerdeführerin das aktuelle Handwerk legen wolle. Der Klageantrag, in dem von den Formularen "gemäss Beilagen 1-12" gesprochen werde, sei deshalb nicht wortwörtlich zu verstehen. Die Vorinstanz hat damit das Unterlassungsbegehren der Beschwerdegegnerin dahingehend ausgelegt, dass es dieser darum gehe, der Beschwerdeführerin die Verwendung der Vertragsformulare zu verbieten, die sie im gegenwärtigen Zeitpunkt verschickt und die aus den gleichen Gründen wie die (nicht mehr verwendeten) Formulare gemäss den Klagebeilagen 1-12 zu beanstanden sind, diesen also insoweit entsprechen. Diese Auslegung einer im kantonalen Verfahren abgegebenen Prozesserklärung, die sich vorwiegend auf dem Gebiet des Prozessrechts, vorliegend bei der Anwendung der Dispositionsmaxime, auswirkt, wird vom kantonalen Prozessrecht beherrscht und damit vom Bundesgericht - wie auch die in diesem Zusammenhang getroffenen tatsächlichen Feststellungen - nur auf Willkür überprüft (BGE 95 II 291 E. 4). Auch ob das kantonale Gericht in seinem Entscheid über das so ausgelegte Begehren hinausgegangen ist und damit ultra petita entschieden hat, ist eine Frage des kantonalen Rechts, die vorliegend der Willkürprüfung unterliegt (BGE 111 II 358 E. 1). Die Beschwerdeführerin bringt indessen nichts vor, was den Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkt als willkürlich erscheinen liesse. Insbesondere liegt darin kein Widerspruch, dass die Vorinstanz feststellte, zwar entspreche nur ein einziges Formular unter den Urkunden in den Klagebeilagen 1-12 denjenigen gemäss beklagtischer Beilage 18 genau, indessen gehe es sachverhaltsmässig um das Gleiche, da sich im Kern bei keinem Formular wesentliche Unterschiede ausmachen liessen. Wenn die Vorinstanz sodann erwog, es gehe der Beschwerdegegnerin darum, der Beschwerdeführerin das aktuelle Handwerk zu legen, brachte sie damit zum Ausdruck, dass das Unterlassungsbegehren der Beschwerdegegnerin nicht so auszulegen sei, dass damit die Verwendung von Formularen untersagt werden solle, welche die Beschwerdeführerin so oder so nicht mehr benutze, sondern jene, die sie zur Zeit des Urteils verwende. Diese Auslegung ist sachgerecht und nicht willkürlich. Wie es sich mit der Willkürrüge zur weiteren Begründung der Vorinstanz verhält, es gehe nur um eine zulässige sprachliche Berichtigung des Klagebegehrens, kann damit offen bleiben. 11.2 Die Vorinstanz verbot der Beschwerdeführerin auch die Verwendung von den beklagtischen Beilagen 18 ähnlichen Formularen. Die Beschwerdeführerin sieht auch darin eine willkürliche Nichtanwendung der Dispositionsmaxime, da die Beschwerdegegnerin nichts entsprechendes beantragt, sondern nur ein Verbot der Verwendung der Formulare gemäss Klagebeilagen 1-12 verlangt habe. Die Vorinstanz erwog dazu unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 4C.361/2005 vom 22. Februar 2006 E. 3.3, in: sic! 9/2006 S. 583), das Verbot, auf das die Unterlassungsklage gerichtet sei, müsse nicht mit dem konkret erfolgten Verletzungstatbestand identisch sein. Vielmehr könne das Verbot darüber hinaus allgemein formuliert werden, wenn die Gefahr der Umgehung bestehe. Problem der fraglichen Formulare sei die fehlende klare Unterscheidung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Auftrag resp. die Täuschung darüber, dass mit der geleisteten Unterschrift nicht ein unentgeltlicher, sondern ein entgeltlicher Auftrag erteilt werde. Die Beschwerdeführerin scheine sich in der Vergangenheit (auf Beanstandung durch die Beschwerdegegnerin) mit "kosmetischen" Anpassungen begnügt zu haben, weshalb nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform, sondern auch die Begehung einer abgewandelten, in der Hauptsache gleichen Handlung zu vermuten sei. Das Verbot der Verwendung "ähnlicher Formulare" ziele auf allfällige Umgehungstatbestände. In Rechtsspruch Ziffer 2 würden die verbotenen ähnlichen Formulare definiert. Das Amtsgericht habe damit nicht mehr und nicht weniger als den Klageantrag Ziffer 2 mit eigenen Worten umgesetzt. Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst auch in diesem Zusammenhang, dass die Formulare nicht klar zwischen unentgeltlicher und entgeltlicher Leistung unterschieden. Insoweit ist ihr nicht zu folgen, wozu auf das in vorstehender Erwägung 9 Ausgeführte verwiesen werden kann. Der Beschwerdeführerin ist aber zuzustimmen, dass die Bezugnahme der Vorinstanz auf das Urteil 4C.361/2005 im vorliegenden Zusammenhang fehl geht. Nach der in diesem Urteil bestätigten Rechtsprechung muss das in einer Unterlassungsklage beantragte Verbot nicht mit dem konkret erfolgten Verletzungstatbestand identisch sein und kann darüber hinaus allgemein formuliert werden, wenn ansonsten die Gefahr der Umgehung besteht. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht darum, sondern um die Frage, ob die Vorinstanz die kantonalrechtliche Dispositionsmaxime willkürlich ausser Acht liess, indem sie ein weitergehendes Verbot aussprach als beantragt worden war. Dies ist zu verneinen. Die Vorinstanz legte Ziffer 2 des Klagebegehrens der Beschwerdegegnerin in der Weise aus, dass es dieser darum gehe, auch Formulare zu verbieten, die den Formularen in der beklagtischen Beilage insoweit ähnlich sind, als darin nicht klar zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung unterschieden wird und sprach ein entsprechendes, mit eigenen Worten formuliertes Verbot aus. Dass sie damit in Willkür verfallen wäre, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan. 11.3 Unterlassungsklagen müssen allerdings auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein (BGE 97 II 92 S. 93 mit Hinweisen). Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (BGE 88 II 209 E. III/2 S. 240 mit Hinweisen). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (vgl. BGE 131 III 70 E. 3.3; 84 II 450 E. 6 S. 458; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 10.1 in: sic! 12/2008 S. 907 ff.). Die Vorinstanz sprach in Ziffer 1 ihres Rechtsspruchs ein Verbot aus, auch ähnliche Formulare wie diejenigen gemäss beklagtischer Beilage 18 zu verwenden, und untersagte der Beschwerdeführerin in der nachfolgenden Ziffer 2 sinngemäss, Formulare zu verwenden, in denen nicht klar zwischen der unentgeltlichen und der entgeltlichen Leistung unterschieden wird oder die für entgeltliche und unentgeltliche Leistungen nicht je ein separates Unterschriftsfeld aufweisen. Der so formulierte Rechtsspruch erscheint als solcher nicht hinreichend bestimmt, dass das Verbot vollstreckbar wäre und die Beschwerdeführerin genau wüsste, welche Unterlassungen von ihr verlangt werden. So wird nicht ohne weiteres klar, was mit Formularen gemeint ist, die denen gemäss der beklagtischen Beilage 18 ähnlich sind. Aus dem systematischen Aufbau des Rechtsspruchs Ziffern 1 und 2 ergibt sich entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht von selbst, dass die in Ziffer 1 verbotenen "ähnlichen" Formulare in der nachfolgenden Ziffer 2 definiert werden. Vielmehr muss der Leser die Urteilserwägungen (Ziffer 6.2.2) konsultieren, um dies erkennen zu können, auf die im Rechtsspruch indessen nicht verwiesen wird. Wenn der Beschwerdeführerin sodann verboten wird, Formulare zu verwenden, in denen nicht "klar" zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden wird, ist damit nicht hinreichend präzise umschrieben, welche Unterlassungen von ihr verlangt werden. Denn ob eine Unterscheidung "klar" ist, ist eine Frage, die nur aufgrund einer Wertung, mithin einer rechtlichen Qualifikation, beantwortet werden kann, die vorzunehmen dem Vollstreckungsrichter nicht zusteht, sondern dem Zivilrichter vorbehalten ist (BGE 84 II 450 E. 6 S. 458; 93 II 50 E. 4). Erst aus einem eingehendem Studium der vorinstanzlichen Erwägungen geht hervor, dass eine klare Unterscheidung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung nach - zutreffender - Auffassung der Vorinstanz ein Formular voraussetzt, das in der Weise eine Trennung aufweist, als für die entgeltliche oder die unentgeltliche Leistung je eine separate Unterschrift geleistet werden kann. In diese Richtung zielt denn auch das von der Beschwerdegegnerin gestellte Klagebegehren Ziffer 2. Die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils sind daher mangels hinreichender Bestimmtheit der darin umschriebenen Verbote aufzuheben. Da nach den Erwägungen der Vorinstanz klar ist, welche - den Klagebegehren der Beschwerdegegnerin entsprechenden - Unterlassungen seitens der Beschwerdegegnerin gefordert werden, kann das Bundesgericht die entsprechenden Verbote selber in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise formulieren (Art. 107 Abs. 2 BGG; vgl. Bernard Corboz, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 14 zu Art. 107 BGG). Vor der Formulierung der entsprechenden Verbote sind allerdings die weiteren Rügen gegen die Anordnungen der Vorinstanz zu prüfen: 11.4 Die Beschwerdeführerin rügt, es mangle dem von der Vorinstanz ausgesprochenen Verbot auch insoweit an hinreichender Bestimmtheit, als ihr untersagt werde, bestimmte Formulare, und nicht Auftragsformulare zu verwenden. Von diesem Verbot werde jegliches Dokument umfasst, das in irgendeiner Weise als Formular zu charakterisieren sei und das die Beschwerdeführerin im Kontakt mit den Kunden zu irgendeiner Leistungserbringung verwende, unbesehen seines Inhalts. Der Rechtsspruch sei insoweit zu weit gefasst und nicht justiziabel. Die Rüge ist insoweit von vornherein unbegründet, als im Urteilsspruch Ziffer 1 auf die Formulare gemäss Anhang 1-11 Bezug genommen wird. Daraus wird ohne weiteres klar, welche Art von Formularen mit den Verboten gemeint ist. Ob auch hinsichtlich der Formulare, die in Ziffer 2 des Rechtsspruchs umschrieben werden, ohne nähere Präzisierung hinreichend klar wird, um welche Formulare es sich handelt, kann hier offen bleiben, da das Verbot insoweit nach dem vorstehend Dargelegten ohnehin neu zu formulieren ist, um klarzustellen, dass damit die den Formularen gemäss Anhang 1-11 "ähnlichen" Formulare definiert werden, deren Verwendung untersagt wird (vgl. Erwägung 11.3 vorne). 11.5 Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, die Vorinstanz greife aktiv und mit verbindlichen Gestaltungsvorgaben in ihre Vertragsfreiheit ein, indem sie ihr die Verwendung von Formularen mit zwei Unterschriftsfeldern vorschreibe. Dafür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, da Art. 9 UWG keine Gestaltungsklage vorsehe. Dem kann nicht gefolgt werden. Zunächst handelt es sich bei der strittigen Anordnung nicht um eine solche, mit der ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder aufgehoben wird, und mithin nicht um einen Gestaltungsentscheid (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., 2006, 7. Kap. Rz. 33). Auch trifft es nicht zu, dass mit dem Verbot, Formulare zu verwenden, in denen nicht für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung je ein separates Unterschriftsfeld vorgesehen ist, eine verbindliche Gestaltungsanweisung erteilt wird, indem der Beschwerdeführerin positiv und abschliessend mitgeteilt würde, welches Verhalten im Einzelnen zulässig ist (vgl. dazu Baudenbacher, a.a.O., N. 50 zu Art. 9 UWG). Das vorliegend ausgesprochene Verbot bezieht sich klarerweise nur auf Formulare, in denen gleichzeitig eine entgeltliche und eine unentgeltliche Leistung angeboten wird. Der Beschwerdeführerin steht es danach namentlich frei, entgeltliche und unentgeltliche Leistungen in getrennten Formularen anzubieten, womit das Verbot nicht zum Tragen kommt. Die Beschwerdeführerin übersieht zudem, dass grundsätzlich nicht nur eine positive Gestaltungsanordnung die Freiheit des Marktteilnehmers zur Ausgestaltung seiner Geschäftsunterlagen einschränken kann, sondern indirekt auch ein als Unterlassungsanordnung ausgesprochenes Verbot eines bestimmten unlauteren Geschäftsgebarens. Beruht die Verletzungshandlung, wie vorliegend, darin, dass eine Unterscheidung bzw. Aufklärung (zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung) nicht klar getroffen wird, die zur Vermeidung einer Irreführung der Adressaten erforderlich wäre, ist im Rahmen einer Unterlassungsanordnung, um Umgehungshandlungen auszuschliessen, keine andere Möglichkeit denkbar, als auch entsprechende Geschäftspraktiken zu verbieten, in denen die erforderliche Unterscheidung bzw. Aufklärung nicht klar getroffen wird. Um dem Bestimmtheitserfordernis zu genügen, bleibt dabei kein anderer Weg als mittels tatsächlichen Merkmalen zu umschreiben, wie die zu treffende Unterscheidung bzw. Aufklärung vorzunehmen ist. Bloss die konkret festgestellte Verletzungsform zu verbieten, würde nicht genügen, wenn - wie die Vorinstanz unbestritten annimmt - zu befürchten ist, die Beschwerdeführerin werde in Zukunft die im Kern gleichen Handlungen in leicht geänderter Form vornehmen. Die kritisierte Unterlassungsanordnung ist insoweit nicht zu beanstanden. 11.6 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Forderung nach zwei Unterschriftsfeldern sei sinnwidrig. Angesichts der von der Vorinstanz vorausgesetzten geringen Aufmerksamkeit der Adressaten sei geradezu zwingend anzunehmen, dass bei der Bestimmung des Unterschriftsfeldes für den kostenlosen Grundeintrag bzw. desjenigen für die kostenpflichtige gestaltete Anzeige zahllose Verwechslungen vorkommen würden. Damit würde der angestrebte Zweck in sein Gegenteil verkehrt. Auch darin kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Ist zwischen verschiedenen Unterschriftsfeldern zu wählen, wird damit die Aufmerksamkeit des Adressaten darauf gelenkt, dass er zwischen verschiedenen Angeboten zu wählen hat. Der Gefahr, dass er im Irrtum unterschreibt, es werde ihm im fraglichen Formular ausschliesslich eine unentgeltliche Leistung angeboten, wird dadurch wirksam begegnet. 11.7 Nach dem in den vorstehenden Erwägungen 11.1-11.6 Ausgeführten sind somit die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und durch die folgende, dem Bestimmtheitsgebot genügende Fassung zu ersetzen: "1. Der Beschwerdeführerin wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 zu verwenden.