Citation: 2C_828/2019 E. 6.4

6.4. Dans un ATF 142 II 451, le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé sur la conformité au droit d'un tarif que l'ElCom avait précédemment contrôlé en application de son système fondé sur les coûts. Il a considéré à cette occasion que l'autorité précitée avait eu raison de ne pas appliquer la seconde phrase de l'art. 4 al. 1 OApEl, selon laquelle les tarifs devaient s'appuyer sur les prix du marché quand les coûts de production dépassaient ces derniers. Appliquée strictement, une telle règle - du reste abrogée depuis lors - aurait systématiquement induit des pertes financières en lien avec l'approvisionnement de base pour les gestionnaires de réseau de distribution produisant de l'électricité à un prix supérieur à celui du marché, dès lors qu'ils n'auraient pas pu couvrir les coûts découlant de leur propre production d'énergie. Ces gestionnaires de réseau se seraient forcément retrouvés insolvables, voire en faillite. La règle précitée aurait eu pour autre effet d'empêcher la construction de nouvelles installations produisant une électricité au coût de revient supérieur au prix du marché. Compte tenu de leur importance, de telles implications pour la sécurité de l'approvisionnement en énergie et la politique énergétique en général auraient dû découler d'une décision du législateur formel et ne pouvaient pas résulter d'une simple ordonnance (cf. art. 164 Cst.; cf. ATF 142 II 451 consid. 5.2.7.2 p. 474). Cela étant dit, dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a également relevé que le contrôle des tarifs en lien avec l'approvisionnement de base en électricité ne pouvait pas faire totalement abstraction des prix du marché. Un contrôle tarifaire, même fondé sur les coûts, doit tenir compte du fait que les gestionnaires de réseau procèdent forcément à des achats à court terme d'électricité sur le marché, le cas échéant à un prix supérieur au coût de revient de l'énergie produite en propre. Sans de tels achats, les entreprises intéressées ne pourraient en effet pas garantir un approvisionnement de base suffisant comme le leur commande la loi, car l'énergie produite et les contrats de fourniture à long terme ne permettent pas à eux seuls de couvrir les besoins variables de l'approvisionnement de base. Il s'ensuit que, contrairement à ce que laisse entendre l'art. 4 al. 1 OApEl, les coûts de production d'une exploitation efficace et les contrats d'achat à long terme des gestionnaires de réseau de distribution ne constituent pas, par la force des choses, les seules composantes tarifaires déterminantes s'agissant de la fixation du prix équitable à payer par les consommateurs captifs pour l'énergie qui leur est fournie. A cela s'ajoute que l'art. 6 al. 5 LApEl (dont la version initiale a été à la fois reprise et complétée par la loi fédérale sur la transformation et l'extension des réseaux électriques du 15 décembre 2017 [cf. RO 2019 1349 et infra consid. 8.6]) exige également que les gestionnaires d'un réseau répercutent proportionnellement sur les consommateurs captifs le bénéfice qu'ils tirent du libre accès au réseau, afin que ceux-ci profitent également indirectement des avantages liés à l'ouverture partielle du marché de l'électricité. Il n'est ainsi pas possible de considérer que la loi prévoit un contrôle des tarifs de fourniture d'électricité totalement détaché de la situation du marché (cf. ATF 142 II 451 consid. 5.2.7.3 p. 474 s.).