Citation: BGE 127 III 273 E. 3b

Damit stellt sich für den Mieter zunächst die Frage, ob für die Kaution ein Aussonderungsanspruch besteht und gegebenenfalls verrechnungsweise geltend gemacht werden kann. Infolge Vermengung des Mietzinsdepots mit anderen Geldern des Vermieters hat ein Eigentumswechsel stattgefunden (AMBERG, a.a.O., S. 181). Das Hinterlegungsvertragsrecht, welches Anwendung findet, sofern der Vermieter die Kaution einfach in seinem Vermögen belässt (Art. 481 OR; mp 1997 S. 151), kennt keinen konkursrechtlichen Aussonderungsanspruch (SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 481 OR). Damit bleibt zu prüfen, ob sich der Beklagte auf Art. 401 Abs. 3 OR berufen könnte. Welche Vermögenswerte gestützt auf diese Bestimmung vom Aussonderungsrecht erfasst werden, ist umstritten (BGE 117 II 429 mit Hinweisen; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 25 zu Art. 197; HANDSCHIN/HUNKELER, Basler BGE 127 III 273 S. 276 Kommentar, N. 69 ff. zu Art. 197 SchKG; RUSSENBERGER, Basler Kommentar, N. 22 zu Art. 242 SchKG; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 40 N. 29; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl., Lausanne 1993, S. 287 f.; TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, Lausanne 1987, S. 147 ff. und S. 184 ff.). Sie kommt aber in jedem Fall nur zur Anwendung, wenn der auszusondernde Geldbetrag hinreichend individualisiert ist (RUSSENBERGER, a.a.O., N. 20 f. zu Art. 242 SchKG mit Hinweisen; AMONN/GASSER, a.a.O., § 40 N. 32 und § 24 N. 16). Dass diese Voraussetzung erfüllt wäre, lässt sich den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides nicht entnehmen. Mithin ist ein Aussonderungsrecht von vornherein nicht gegeben, und der Beklagte macht denn auch kein solches geltend.