Citation: 4A_155/2013 E. 2.6.2

2.6.2. S'agissant de l'attribution du logement, le jugement de divorce est constitutif, en ce sens qu'il provoque un véritable transfert du contrat, l'époux attributaire devenant locataire en lieu et place de son conjoint ( PIERRE WESSNER, Le divorce des époux et l'attribution judiciaire du logement à l'un d'eux des droits et obligations résultant du bail portant sur le logement de la famille, in Séminaire sur le droit du bail, 2000, nos 31 et 33, et la référence au Message du Conseil fédéral; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, no 32 ad art. 121 CC). Lorsque, comme en l'espèce, un seul des ex-époux - alors qu'ils étaient auparavant colocataires - reste titulaire du bail, on se trouve également dans la situation d'un transfert de contrat (cf. arrêt 4A_352/2012 du 21 novembre 2012 consid. 3.3). Cela signifie que, depuis l'entrée en force du jugement de divorce, le bailleur peut se voir opposer le transfert du bail, même s'il n'avait pas connaissance de la procédure de divorce ( WESSNER, op. cit., no 61). Le locataire s'oblige, en vertu d'un devoir accessoire au contrat de bail - même en l'absence d'une clause explicite à ce sujet - à informer le bailleur. Ce devoir contractuel accessoire découle du principe de la bonne foi ( WESSNER, op. cit., no 62; sur la notion de devoirs accessoires: OLIVIER CHAPUIS, Responsabilité et devoirs accessoires découlant d'un contrat, 2004, p. 68 ss). La violation fautive du devoir d'information fonde éventuellement le bailleur à réclamer au locataire la réparation du dommage subi ( WESSNER, op. cit., no 62; LACHAT/ZAHRADNIK, in Das Mietrecht für die Praxis, 8e éd. 2009, p. 493 note de pied no 193; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, nouvelle éd. 2008, p. 595 note de pied no 197). Le bailleur se voit donc imposer un changement de locataire mais, dans le même temps, il est protégé par la règle prévoyant la solidarité des ex-époux pour les dettes de loyer (art. 121 al. 2 CC; entre autres auteurs: HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 4e éd. 2010, n. 10.44 p. 124). L'art. 263 CO a servi de modèle à l'art. 121 CC et les deux normes reposent sur le même mécanisme qui consiste à offrir au bailleur une solidarité limitée dans le temps en contrepartie de son obligation de poursuivre les relations contractuelles avec un tiers qu'il n'aura pas lui-même librement choisi (cf. Wessner, op. cit., nos 7 et 32; sous l'angle de l'art. 263 CO: Bise/Planas, in Droit du bail à loyer, Bohnet/Montini (éd.), 2010, nos 1 et 77 ad art. 263 CO; dans la perspective de l'art. 121 CC: Andrea Büchler, in FamKomm Scheidung, Ingeborg Schwenzer (éd.), 2e éd. 2011, no 14 ad art. 121 CC). Cette obligation du bailleur naît dès que le transfert de bail est effectif et la durée, relative ou absolue, de la solidarité prévue aux art. 263 al. 4 CO et 121 al. 2 CC, commence à courir dès ce jour (cf. pour l'art. 121 CC: Sutter/Freiburghaus, op. cit., no 42 ad art. 121 CC; sous l'angle de l'art. 263 CO: Lachat, op. cit., n. 3.4.4 p. 590; Richard Permann, Mietrecht Kommentar, 2e éd. 2007, no 17 ad art. 263 CO). A l'art. 263 CO, le transfert de bail est effectif en principe le jour où le consentement du bailleur est donné (al. 3; sur le consentement du bailleur en tant que condition suspensive au transfert: ATF 125 III 226 consid. 2b p. 228; pour les exceptions: Lachat, op. cit., n. 3.4.4 p. 590 note de pied no 163), ce dernier ne pouvant le refuser que s'il existe de justes motifs (al. 2); c'est à cette date que le délai prévu à l'art. 263 al. 4 CO commence à courir (entre autres auteurs: Bise/Planas, op. cit., no 75 ad art. 263 CO). A l'art. 121 al. 1 CC, le législateur n'a pas prévu de subordonner le transfert du bail à une quelconque condition suspensive, comme l'accord du bailleur ou son information (cf. Wessner, op. cit., no 32). La substitution de locataire imposée au bailleur est ainsi effective dès l'entrée en force du jugement de divorce (cf. supra) et, partant, le délai de l'art. 121 al. 2 CC commence à courir à cette date (cf. Sutter/Freiburghaus, op. cit., no 42 ad art. 121 CC; Heinz Hausheer, Die Familienwohnung im neuen Scheidungsrecht, MP 4/99 p. 165 s.). Dans l'hypothèse où le locataire n'informe pas le bailleur de la situation, cela n'a donc pas pour effet de reporter le délai, mais exclusivement de faire naître une prétention en réparation du dommage causé (cf. supra).