Citation: C 99/03 30.03.2004 E. 4

4.1 D'après l'art. 22 al. 1 LACI, l'indemnité journalière pleine et entière s'élève à 80 pour cent du gain assuré, ou à 70 pour cent pour les personnes visées à l'art. 22 al. 2 LACI. Est réputé gain assuré, le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI, 1ère phrase). Par salaire normalement obtenu au sens de cette disposition, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 128 V 190 consid. 3, 123 V 72 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch. 302). Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires - dans leur acception étroite -, de même que les heures accomplies en sus de l'horaire habituel (cf. ATF 129 V 105; DTA 2003 no 18 p. 189). Quant aux indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus du salaire horaire ou mensuel, elles doivent être comptées à titre de gain assuré dans le mois où il a effectivement pris des vacances (ATF 125 V 48 consid. 5; DTA 2000 no 7 p. 33). Le calcul du gain assuré ne peut en principe porter que sur le montant du gain sur lequel des cotisations ont été prélevées, eu égard au principe de la primauté de la période de cotisation. Ainsi, la période de référence pour le calcul du gain assuré est en règle générale le dernier mois de cotisation avant le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation (art. 37 al. 1 OACI); sont réservées les exceptions prévues aux alinéas 2 à 4. Selon l'art. 37 al. 2 OACI, lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après ce salaire moyen. 4.2 Les premiers juges ont retenu que le gain assuré de l'intimé devait être fixé en fonction d'un horaire de travail de plus de 40 heures par semaine, compte tenu de ses fiches de salaire et du relevé de ses heures. La caisse et le SECO sont d'avis que les éventuelles heures de travail qui excèdent l'horaire de travail normal de 40 heures par semaine des employés de Y.________ SA doivent être considérées comme des heures supplémentaires dont il n'y a pas lieu de tenir compte dans la détermination du gain assuré de l'intimé. 4.3 En l'occurrence, M.________ était employé par X.________ SA, entreprise de placement. Selon un contrat de mission temporaire, il a été placé du 6 novembre 2000 au 6 novembre 2001 auprès de Y._______ SA: le salaire horaire s'élevait à 24 fr. 88, treizième salaire compris. Selon le livre d'accueil de Y.________ SA, la durée hebdomadaire de travail de l'entreprise, fixée par convention collective, était de 40 heures avec horaire variable. Toutefois, afin de bénéficier de «ponts», un système de rattrapage quotidien était institué, ce qui portait la durée hebdomadaire effective de travail à 42,05 heures. Conformément à la jurisprudence, les heures de travail effectuées par l'intimé en sus de l'horaire usuel de travail de 40 heures, en vigueur chez Y.________ SA, doivent être considérées comme des heures supplémentaires du point de vue de l'assurance-chômage; leur rémunération ne doit pas être prise en compte dans la fixation du gain assuré de l'intimé (cf. pour un cas très semblable DTA 2003 no 18 p. 189). Retenir un horaire plus élevé à l'instar des deux instances inférieures irait à l'encontre aussi bien des règles relatives au salaire déterminant que des dispositions de l'art. 22 LACI sur le montant de l'indemnité journalière puisqu'elle conduirait à prendre en considération un gain supérieur au dernier salaire « obtenu normalement ». On ne saurait non plus suivre la thèse de l'intimé, pour lequel les heures de compensation des ponts font partie de l'horaire normal en étant simplement décalées. En réalité, le fait que les employés de Y.________ SA travaillent 2,05 heures de plus par semaine que l'horaire usuel n'a aucune incidence sur le nombre total (40) d'heures hebdomadaires de travail accomplies au cours d'une année, dès lors qu'elles sont destinées à remplacer des heures non effectuées durant certains jours ouvrables. 4.4 Dès lors, la caisse a fixé le gain assuré de l'intimé à 4'319 fr., en se basant sur la durée conventionnelle de travail dans l'entreprise (8h/j) et sur le salaire de base augmenté de la part relative au 13ème salaire : 8 h x (22 fr. 78 + 2 fr. 10) x 21,7 jours. C'est à juste titre que la caisse n'a pas inclus dans le gain assuré l'indemnité de vacances de 2 fr. 42, dès lors qu'elle s'est basée sur l'horaire de travail normal dans l'entreprise, hypothèse différente de celles où sont prises en compte les heures effectivement payées et où il s'agit d'examiner si des vacances ont réellement été prises dans la période de référence (ATF 125 V 42, 123 V 70; DTA 2000 n° 7 p. 33). On doit dès lors constater que le gain assuré de l'intimé a été fixé conformément aux dispositions légales.