Citation: 4A_415/2023 E. 4.2

4.2. Die Beschwerdegegnerin hatte im kantonalen Verfahren indes den Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung gesteht dem Arzt bei gescheitertem Nachweis der ausreichenden Aufklärung den Einwand der hypothetischen Einwilligung des Patienten zu, das heisst, dass sich der Patient auch bei gehöriger Aufklärung zur Operation entschlossen hätte. Die Beweislast für seine entsprechende Behauptung trägt der Arzt. Vom Patienten kann allerdings verlangt werden, dass er glaubhaft macht oder wenigstens behauptet, warum er bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs insbesondere aus persönlichen Gründen verweigert hätte (BGE 133 III 121 E. 4.1.3; 117 Ib 197 E. 5c). Bei der Beurteilung der Hypothese ist nicht bloss darauf abzustellen, ob ein vernünftiger und besonnener Patient nach erfolgter Aufklärung seine Einwilligung verweigert hätte. Massgebend muss vielmehr sein, wie sich der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen verhalten hätte. Im Fall fehlender Mitwirkung des Patienten kann aber dennoch nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt eines vernünftigen Patienten aus verständlich gewesen wäre (BGE 133 III 121 E. 4.1.3; 117 Ib 197 E. 5c; zuletzt zum Ganzen etwa Urteil 4A_585/2021 vom 8. Juni 2022 E. 4).