Citation: 2A.567/2001 15.04.2002 E. 6

6.1 Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig - im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz - auch die Bewilligung erteilt, die Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln; die Finansinspektionen ist gehalten, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass die Informationen nur zur Ermittlung und Ahndung eines Insiderdelikts verwendet werden dürfen (vgl. Sachverhalt E). 6.2 Die Bankenkommission kann die entsprechende Zustimmung mit dem Amtshilfeentscheid erteilen, wenn die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im ersuchenden Staat bei Einreichung des Gesuches hinreichend fortgeschritten sind oder sich schon zu diesem Zeitpunkt die Notwendigkeit einer allfälligen Weiterleitung an die ausländischen Strafverfolgungsbehörden abzeichnet; sie hat dabei - da über die Amtshilfe das Rechtshilfeverfahren, welches den Betroffenen qualifizierte Garantien bietet (BGE 126 II 126 E. 6c/cc, S. 143), nicht unterlaufen werden darf - sicherzustellen, dass alle wesentlichen materiellen Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit, erfüllt sind (BGE 127 II 142 E. 7a/b); die Prüfung dieser Voraussetzungen obliegt in erster Linie dem Bundesamt für Justiz, ohne dessen Zustimmung eine Weiterleitung nicht bewilligt werden darf (BGE 126 II 409 E. 6b/bb, S. 417). Da dabei höhere Anforderungen als im Bereich der Amtshilfe gestellt werden, genügt es nicht, dass im Vorfeld von kursrelevanten Mitteilungen auffällige Kursverläufe oder Volumenanstiege verzeichnet wurden. Verlangt werden zusätzliche Indizien, die im Sinne eines konkreten Tatverdachts in Bezug auf bestimmte Transaktionen eine strafrechtlich relevante Verhaltensweise mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit nahe legen. Es sind indessen keine allzu hohen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhaltes im Gesuch zu stellen, da zu diesem Zeitpunkt noch offen ist, ob die Informationen auch tatsächlich an die Strafverfolgungsbehörden weitergeleitet werden (BGE 127 II 142 E. 7b, S. 149). Die Bankenkommission geht zu Recht davon aus, im vorliegenden Fall lägen zusätzliche Indizien vor, welche ein strafrechtlich relevantes Verhalten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahelegen. Insbesondere der sich aus den in Frage stehenden Informationen erst ergebende Umstand, dass X.________ sowohl wirtschaftlich Berechtigter der Beschwerdeführerin, auf deren Rechnung die Aktien gekauft und später mit grossem Gewinn wieder verkauft wurden, als auch Vorstandsmitglied der beiden in Frage stehenden Gesellschaften ist, vermag einen solchen konkreten Verdacht eines Insiderdeliktes zu begründen. Unter diesen Umständen können weder die Beschwerdeführerin noch X.________ als unbeteiligte Dritte im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG gelten, über welche keine Informationen weitergegeben werden dürfen. Dass X.________ auf die Investitionsentscheide keinen Einfluss gehabt haben soll, erscheint unter den gegebenen Verhältnissen wenig wahrscheinlich und vermag diesen Verdacht nicht zu beseitigen. 6.3 Damit kann auch dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin, ihren und den Namen ihres wirtschaftlich Berechtigten nicht bekanntzugeben - den sie mit dem Hinweis, sie seien offensichtlich nicht in diese Angelegenheit verwickelt, begründet -, nicht entsprochen werden; denn die Zugehörigkeit von X.________ zum Vorstand beider in Frage stehenden Gesellschaften erweckt den Verdacht, dass er in irgendeiner Form an den konkreten Anlageentscheiden beteiligt gewesen sein könnte. Im Übrigen lässt schon die Tatsache, dass die in Frage stehenden Transaktionen über das Konto der Beschwerdeführerin abgewickelt wurden, diese und ihren wirtschaftlich Berechtigten als im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BEHG in die zu untersuchende Angelegenheit "verwickelt" erscheinen (BGE 126 II 126 E. 6a/bb, S. 137). Ihre Namen können deshalb bekannt gegeben werden. 6.4 Auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf das Bankgeheimnis ist in diesem Zusammenhang unbehelflich, da dieses im Allgemeinen gegenüber der Leistung der Amtshilfe zurückzutreten hat (BGE 125 II 83). 6.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mindestens hinsichtlich der Transaktionen in C. AB.________-Aktien fehle es an der Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit. Beim Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit hat die Bankenkommission - unter dem Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen - weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach ausländischem Recht im Einzelnen zu prüfen; zu untersuchen ist in erster Linie, ob das in Frage stehende Verhalten die objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist (BGE 126 II 409 E. 6c/bb und cc, S. 421 f.). 6.5.1 Dass dieses Erfordernis bezüglich der Transaktionen von Aktien der A. AB.________, denen eine Gesellschaftsübernahme zu Grunde lag, erfüllt ist, hat die Bankenkommission in der angefochtenen Verfügung zutreffend dargelegt; es kann darauf verwiesen werden (angefochtene Verfügung E. 8c/i). Dies wird seitens der Beschwerdeführerin auch nicht in Frage gestellt. 6.5.2 In Bezug auf den Abschluss einer Zusammenarbeitsvereinbarung im Fall der C. AB.________ bringt die Beschwerdeführerin unter Berufung auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung vor, dieser Vorgang sei weder eine Emission neuer Beteiligungsrechte, noch eine Unternehmensverbindung oder eine ähnliche Tatsache von ähnlicher Tragweite und damit gar nicht von Art. 161 Ziff. 3 StGB erfasst. Die Bankenkommission vertritt demgegenüber die Auffassung, die enge Auslegung von Art. 161 Ziff. 3 StGB durch das Bundesgericht erscheine nicht sachgerecht; aber auch bei einer solch engen Auslegung müsse jedenfalls im Rahmen der internationalen Amtshilfe eine Weiterleitung der entsprechenden Informationen an die Strafverfolgungsbehörden möglich sein. Das Bundesgericht hat in BGE 118 Ib 547 entschieden, als vertrauliche Tatsachen, deren Ausnützen gemäss Art. 161 StGB strafbar sei, könnten neben den in Art. 161 Ziff. 3 StGB erwähnten Beispielen der bevorstehenden Emission neuer Beteiligungsrechte und der Unternehmensverbindung nur solche Sachverhalte bezeichnet werden, die diesen ähnlich seien. Eine solche Ähnlichkeit setze voraus, dass der fragliche Sachverhalt und die beiden aufgezählten Beispiele sich mit Bezug auf die letztere kennzeichnenden und die Finanzierung oder die rechtliche Struktur der Gesellschaft betreffenden Merkmale qualitativ und nicht nur quantitativ entsprechen; nur ein erheblicher Substanzverlust einer Unternehmung, der die Bilanzstruktur von Grund auf verändert und eine Sanierung oder eine grundlegende Restrukturierung der Gesellschaft erfordert, könnte allenfalls die vom Gesetzgeber geforderte Ähnlichkeit aufweisen (E. 4e/bb, S. 557 f.). Im Urteil 1A.325/2000 vom 5. März 2001 hat es unter Berücksichtigung der massgebenden aktuellen strafrechtlichen Literatur diese Rechtsprechung bestätigt. Die vertraulichen Tatsachen müssen sich danach auf Veränderungen der internen (Aktionariat) oder externen Struktur der Gesellschaft beziehen wie beispielsweise Unternehmensteilungen, Mehrheitsübernahmen oder Sanierung durch Kapitalherabsetzung (E. 3b). Die hier in Frage stehende Vereinbarung der C. AB.________ mit der amerikanischen D.________ über ein neues Konzept zum Vertrieb im elektronischen Handel erfüllt diese Voraussetzungen offensichtlich nicht. Denn es ist nicht zu erkennen und wird auch durch die Bankenkommission nicht dargelegt, inwieweit durch eine solche Vereinbarung in einer grundlegenden Weise in die Gesellschaftsstruktur der C. AB.________ eingegriffen würde. Die Vereinbarung ist damit vergleichbar mit Gewinn- oder Verlustankündigungen, welche ebenso zu empfindlichen Kursgewinnen oder -verlusten führen können. Es geht nicht an, die bestehende Strafbarkeitslücke (BGE 118 Ib 547 E. 4e/bb in fine, S. 559) in Abweichung von der Praxis der Rechtshilfe in Strafsachen im Bereich der Amtshilfe durch eine - seitens der Bankenkommission (erneut) angeregte - grosszügige Auslegung von Art. 161 Ziff. 3 StGB zu beheben (vgl. neu auch Roger Groner, Aspekte des Insidertatbestandes [Art. 161 StGB], in: Strafrecht als Herausforderung, Hrsg. Jürg-Beat Ackermann, Zürich 1999, S. 267), denn mit der Amtshilfe dürfen die Regeln über die Rechtshilfe in Strafsachen weder materiell noch hinsichtlich eines minimalen Rechtsschutzes in der Schweiz umgangen werden (BGE 127 II 323 E. 4). 6.6 Die Beschwerde ist daher im Sinne des Subeventualbegehrens 3a teilweise gutzuheissen, und die Weiterleitung der Informationen betreffend die C. AB.________ an die Strafverfolgungsbehörden ist nicht zu bewilligen.