Citation: 4P.264/2005 17.01.2006 E. 5.2.3

5.2.3.1 Dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer est également notifié à l'époux du débiteur, lequel n'est pas nécessairement débiteur, lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille au sens de l'art. 169 CC (art. 153 al. 2 let. b LP et 88 ORFI). Cette disposition, rattachée aux effets généraux du mariage, est une conséquence de la protection instaurée par le législateur dans le droit de la famille à l'égard du conjoint, contre les actes de disposition de son époux sur le logement familial (JdT 2002 II 104 p. 104; BlSchK 68/2004 150 ss, n. 26, p. 153; BÉNÉDICT FOËX, Commentaire romand, n. 16 ad art. 153 LP). Avec la notification du commandement de payer, l'époux acquiert la qualité de copoursuivi et peut ainsi former opposition au commandement de payer au même titre que le débiteur. Il peut invoquer l'inexistence et l'inexigibilité de la créance, en contester le montant ou se prévaloir du défaut de gage. Il peut également faire valoir que la mise en gage du bien violait les dispositions de l'art. 169 CC (arrêt 7B.141/2004 du 24 novembre 2004, consid. 6.2.1; KURT AMONN/ FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., n. 6, 10 et 13 ad § 33; MARC BERNHEIM/PHILIPP KÄNZIG, Commentaire bâlois, n. 29 ad art. 153 LP; BÉNÉDICT FOËX, op. cit., n. 32 ad art. 153 LP). La question - qui semble controversée - de savoir si l'époux poursuivi a ou non la qualité pour intenter une action en libération de dette en cas de mainlevée provisoire (sur cette question, cf. arrêt 7B.141/2004 précité; RVJ 1999 304 consid. 2b/bb; AMONN/WALTHER, op. cit., n. 6 et 13 ad § 33; BERNHEIM/KÄNZIG, op. cit., n. 61 ad art. 153 LP; contra, PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 29 ad art. 153 LP) peut demeurer indécise, car l'action en libération de dette s'avère de toute manière manifestement mal fondée. Le créancier qui reçoit une cédule hypothécaire au porteur (cf. art. 842 et 859 CC) devient titulaire de la créance abstraite - qui ne doit pas être confondue avec celle causale résultant du prêt, en principe éteinte par novation (art. 855 al. 1 CC) - et du droit de gage immobilier, incorporés dans le papier-valeur (DOMINIQUE FAVRE/MIRANDA LINIGER, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in: SJ 1995, p. 102 et 106); il peut dénoncer la créance au remboursement et, le cas échéant, introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier. La cédule hypothécaire, au sens de l'art. 842 CC, est un titre authentique (art. 799 al. 2 CC) et, en cette qualité, elle est présumée exacte jusqu'à preuve du contraire (art. 9 et 866 CC; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire bâlois, n. 6 ad art. 842 CC). Avant la dernière modification (RO 1996 p. 3106), arrêtée le 2 décembre 1996 et entrée en vigueur le 1er janvier 1997, de l'ordonnance du 22 février 1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), le conservateur du registre foncier devait indiquer dans la cédule hypothécaire le nom du débiteur au moment de la délivrance du titre. A l'occasion de la révision de 1996, cette désignation obligatoire a été abandonnée (art. 53 ORF). 5.2.3.2 Dans le cas d'espèce, le commandement de payer délivré dans la poursuite en réalisation de gage immobilier no 2 a pour objet une cédule hypothécaire au porteur souscrite le 1er mars 1991. Le titre authentique mentionne comme seul débiteur, B.________. La recourante ne revêt ainsi pas la qualité de débitrice, ce qui est par ailleurs confirmé par l'intitulé du commandement de payer, lequel indique expressément la recourante comme "conjoint du débiteur" et non pas comme "débiteur". En effet, cette indication résulte du fait que l'immeuble grevé correspond au logement familial et que, dans ces conditions, comme relevé ci-devant, un exemplaire du commandement de payer doit également être notifié au conjoint du débiteur, lequel peut faire valoir les mêmes droits que celui-ci dans la procédure de mainlevée, voire invoquer, en son nom propre, une violation de l'art. 169 CC. Elle n'a toutefois pas pour effet de conférer au conjoint la qualité de débiteur ou de tiers propriétaire de gage. En l'état, dans sa demande en libération de dette, la recourante, qui ne pouvait agir qu'en tant que "conjoint du débiteur", et non pas de "débiteur", ne conteste pas la qualité de débiteur de son mari. Elle n'avance pas plus un quelconque argument à l'encontre de la créance en poursuite, à savoir celle de Z.________ contre son mari fondée sur la cédule hypothécaire, et du droit de gage immobilier. Bien plus, à la lecture de la cédule hypothécaire, il ressort que la recourante a expressément consenti à sa constitution, soit à la créance abstraite et au droit de gage, tous deux incorporés dans le papier-valeur. La recourante ne se prévaut pas davantage d'une violation de l'art. 169 CC. Elle ne fait donc valoir aucun moyen propre à remettre en cause le fondement de la poursuite. Par ailleurs, en argumentant sur son absence de qualité de débitrice du prêt hypothécaire, ce indifféremment pour les deux poursuites dont il est question, la recourante méconnaît que l'objet de la poursuite no 2 est la créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire, et non pas celle causale résultant du prêt hypothécaire. Enfin, elle ignore la portée de l'art. 153 al. 2 LP, sur la base duquel le commandement de payer dans la poursuite susmentionnée lui a été notifié, qui n'a en aucun cas pour effet de conférer au conjoint la qualité de débiteur. Sur le vu de l'ensemble de ces éléments et, indépendamment du fait de savoir si la recourante peut agir en libération de dette, il est patent que l'action introduite est dépourvue de chances de succès. Par conséquent, en considérant que la demande d'assistance judiciaire formée par la recourante devait être rejetée, l'autorité cantonale d'assistance judiciaire n'a pas méconnu les principes découlant de l'art. 29 al. 3 Cst.