Citation: 2A.256/2001 22.03.2002 E. 4.4

4.4.1 Vor diesem Hintergrund erscheint die Neufassung von Art. 39 EBG tatsächlich - wie vom Verwaltungsgericht angenommen - im Wesentlichen als Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung: Das Bundesgericht stellte bereits bei der Auslegung von Art. 39 Abs. 1 EBG in seiner bisherigen Fassung auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ab, wenn es festhielt, dass es dabei nicht nur um solche gehen könne, die während des Reisens entstünden, sondern auch jene umfasse, die mit diesem (lediglich) in einem sachlichen Zusammenhang stünden. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer und der SBB besteht aufgrund des Wortlauts deshalb keine Notwendigkeit einer grundsätzlichen Neuorientierung der Rechtsprechung. Inhaltlich könnte in der heutigen Formulierung ein Bruch mit der bisherigen Praxis nur dann erblickt werden, wenn sich die Auffassung von Nationalrat Loeb, welcher eine klare Liberalisierung wollte, durchgesetzt hätte, wovon aber nicht ausgegangen werden kann, nachdem der nationalrätliche Berichterstatter in Übereinstimmung mit den bundesgerichtlichen "Richtlinien" bei der Differenzbereinigung festgehalten hat, dass nach der Neuformulierung Verpflegungsbetriebe eher als Bahnnebenbetriebe gelten könnten als Kleidergeschäfte. Bei den vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen ("En-passant-Kauf", kein Vollsortiment, beschränkte Verkaufsfläche usw.) ging es immer darum, auch aus wettbewerbsrechtlichen Gründen mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot der Gewerbegenossen das Angebot auf das mit dem Bahnreisen in einem noch hinreichenden sachlichen Zusammenhang Stehende zu beschränken. Dies schliesst gewisse Anpassungen nicht aus, ruft aber entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer und der SBB nicht nach einer grundlegend anderen Praxis, zumal es vorliegend nicht um eine Anwendung des Eisenbahn-, sondern des dem Arbeitnehmerschutz verpflichteten Arbeitsgesetzes geht. 4.4.2 Auch die SBB kommen um gewisse formalisierende Elemente für eine Angebotsbeschränkung nicht herum. Sie gehen selber davon aus, dass sich die Möglichkeit des "En-passant-Kaufs" als sachgerechtes Kriterium erweise, wobei Merkmale hierfür ein eingeschränktes Sortiment, eine übersichtliche Angebotspräsentation, bekannte Normprodukte oder günstige Preise, welche einen Einkauf ohne langes Überlegen und ohne grossen Beratungsaufwand erlaubten, bzw. ein zeitsparendes Verkaufssystem wie Take-away oder Selbstbedienung sowie die Möglichkeit eines handlichen Abtransports ohne Motorfahrzeug (keine sperrigen Artikel, keine grossen Quantitäten) bildeten. Nicht mehr angezeigt seien die starre Festlegung bestimmter Ladengrössen oder der kategorische Ausschluss bestimmter Branchen. Bei der Sortimentsbeurteilung stehe nunmehr im Vordergrund, dass der Nebenbetrieb nicht in jedem Fall das branchenübliche Vollsortiment anbiete (limitierte Sortimentsbreite und -tiefe); Ausnahmen gälten bezüglich klassischer Nebenbetriebe wie Bahnhofskioske, Gastrobetriebe oder Apotheken. In Betracht fielen allgemein Produkte des täglichen "Grundbedarfs". Damit greifen die SBB weitgehend auf ähnliche bzw. die gleichen Kriterien zurück, die der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis zugrunde lagen; sie bewerten lediglich die einzelnen Geschäfte insofern grosszügiger, als sie nur noch einen sehr lockeren bzw. gar keinen sachlichen Bezug mehr zwischen dem Bahnreisen und den dabei zu befriedigenden Bedürfnissen verlangen. Ihre Kriterien vermögen indessen, soweit sie von den bundesgerichtlichen abweichen, ein normales Geschäft nicht hinreichend von einem - von Gesetzes wegen - auf die "Bedürfnisse der Bahnkunden" beschränkten zu unterscheiden; nicht alle Konsumwünsche sollen am Bahnhof unter Ausnahme von der ordentlichen Gesetzgebung von Bund und Kantonen befriedigt werden können, sondern nur diejenigen, die mit dem Bahnreisen in einem vernünftigen Zusammenhang stehen und deshalb auch im Rahmen von Ausnahmebestimmungen unmittelbar am Bahnhof und nicht andernorts sollen befriedigt werden können.