Citation: 4C.303/2001 04.03.2002 E. 2

2.- a) Nach den Erwägungen der Vorinstanz hat der Erstbeklagte sich selbst und die von ihm vertretene Zweitbeklagte gegenüber dem Kläger dazu verpflichtet, die durch die Firma D.________ auf seinem Grundstück zu errichtende Stützmauer zu bezahlen. Im Unterschied zum Bezirksgericht hat die Vorinstanz auf eine vertragliche Einigung der Parteien geschlossen und nicht angenommen, der Kläger habe die Geschäfte der Beklagten ohne Auftrag geführt. Sie hielt dazu fest, dass sich der Erstbeklagte in einer Besprechung vom 4. Januar 1991 dazu bereit erklärt hatte, die Stützmauer auf seine Kosten durch die Bauunternehmung D.________ erstellen zu lassen, was der vom Kläger beauftragte Geometer/Ingenieur F.________ (Firma E.________) in einem an den Kläger adressierten und dem Erstbeklagten in Kopie zugestellten Schreiben vom 22. Januar 1991 bestätigte; der Erstbeklagte reagierte auf das Bestätigungsschreiben weder gegenüber dem Kläger noch gegenüber der Firma E.________. Die Vorinstanz schloss daraus auf ein mindestens konkludentes Einverständnis der Beklagten mit der bestätigten Vereinbarung. Die Beklagten rügen, die vorinstanzliche Annahme, der Erstbeklagte hätte sich gegen die Errichtung der Stützmauer zur Wehr setzen müssen, entbehre eines Rechtsgrundes und sei bundesrechtswidrig. b) Stillschweigen ist in der Regel nicht als Einverständnis zu verstehen. Schweigen gilt nach dem Vertrauensprinzip jedoch dann als Zustimmung, wenn Redlichkeit oder praktische Vernunft einen Widerspruch gefordert hätten, falls das scheinbare Einverständnis in Wirklichkeit nicht bestand (BGE 30 II 298 E. 3 S. 301 f.; Schmidlin, Berner Kommentar, N 16 ff. zu Art. 6 OR; Bucher, Basler Kommentar, N 4 f. zu Art. 6 OR). Ein Schreiben, das eine bereits getroffene mündliche Vereinbarung bestätigt, dient grundsätzlich nur dem Beweis dieses bereits zustande gekommenen Vertrags; bleibt es unwidersprochen, hat es die Vermutung der Richtigkeit für sich. Der Empfänger muss sich der Bedeutung eines solchen Schreibens als Beweismittel für den Fall künftiger Streitigkeiten bewusst sein; schweigt er, so trägt er die Beweislast dafür, dass der Inhalt der schriftlichen Bestätigung der tatsächlich getroffenen Abmachung nicht entspricht (BGE 71 II 223 E. 3; Schmidlin, a.a.O., N 117 zu Art. 6 OR). Darüber hinaus ergibt sich nach dem Vertrauensprinzip unter Umständen ein normativer Konsens, soweit aus dem Schweigen des Empfängers nach Treu und Glauben auf dessen Einverständnis mit dem schriftlich bestätigten Inhalt einer Vereinbarung geschlossen werden darf, obwohl dieser von früheren Abmachungen abweicht oder sie ergänzt (vgl. BGE 123 III 35 E. 2c/aa S. 41 unten; 114 II 250 E. 2a S. 252; vgl. dazu auch Schmidlin, a.a.O., N 89 und 99 ff. zu Art. 6 OR; Bucher, a.a.O., N 24 und 26 zu Art. 6 OR). c) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz aus dem Schweigen bzw. der fehlenden Reaktion der Beklagten auf das Bestätigungsschreiben vom 22. Januar 1991 im Ergebnis zutreffend auf dessen Richtigkeit geschlossen und den Beklagten die Beweislast für die behauptete Unrichtigkeit seines Inhalts auferlegt. Da sich der Erstbeklagte nach der unwiderlegten schriftlichen Bestätigung verpflichtet hat, die Kosten für den Bau der Stützmauer durch die Firma D.________ zu übernehmen (Art. 175 OR), hat die Vorinstanz die Ersatzforderung des Klägers zu Recht zugesprochen.