Citation: 4C.122/2006 27.06.2006 E. 5

Ils contestent en premier lieu avoir fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs. 5.1 L'administrateur est tenu d'accomplir sa mission avec diligence (art. 717 al. 1 CO). Il lui appartient notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3e éd., Zurich 2004, § 13 N. 767; Wüstiner, Commentaire bâlois, N. 32 ad art. 725 CO). L'art. 669 al. 1 CO impose de constituer des provisions pour risques et charges, afin de couvrir les engagements incertains et les risques de pertes sur les affaires en cours. Le montant de la provision à indiquer au bilan doit être évalué selon le principe de la prudence (Neuhaus/Schönbächler, Commentaire bâlois, N. 22 ad art. 669 CO) et va dépendre de la probabilité que la prétention émise à l'encontre de la société se concrétise (Böckli, op. cit., § 8 N. 494). S'il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n'est plus couverte, le conseil d'administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d'assainissement (art. 725 al. 1 CO). S'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification de l'organe de révision (art. 725 al. 2 1re phrase CO). Lorsque les dettes sociales ne sont plus couvertes, les administrateurs doivent en principe aviser le juge (cf. art. 725 al. 2 CO; ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185). Exceptionnellement, il peut être renoncé à un avis immédiat au juge, si des mesures tendant à un assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme sérieuses sont prises aussitôt (ATF 116 II 533 consid. 5a p. 541, confirmé in arrêt du Tribunal fédéral 4C.366/2000 du 19 juin 2001, consid. 4b et les références citées). En pratique, pour déterminer s'il existe des "raisons sérieuses" d'admettre un surendettement, le conseil d'administration ne doit pas seulement se fonder sur le bilan, mais aussi tenir compte d'autres signaux d'alarmes liés à l'évolution de l'activité de la société (cf. Böckli, op. cit., § 13 N. 768), tels l'existence de pertes continuelles (Garbarski, op. cit., p. 167) ou l'état des fonds propres (Wüstiner, op. cit., N. 33 ad art. 725 CO). L'administrateur qui tarde de manière fautive à aviser le juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO répond du dommage qui en découle (Glanzmann/Roberto, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates in Sanierungssituationen, in Praxis zum unternehmerischen Verantwortlichkeitsrecht, Zurich 2004, p. 77 ss, 80). 5.2 En l'espèce, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (ATF 128 III 180 consid. 2e p. 185), que la situation financière et économique de Z.________ S.A. était précaire depuis des années. Cette société n'avait jamais exercé la moindre activité. Les défendeurs, qui en ont été les administrateurs à partir de 1984, demandaient au président du conseil d'administration quelles étaient ses intentions quant à l'avenir de Z.________ S.A. et attiraient régulièrement son attention sur le fait que la fortune de la société diminuait chaque année, en raison des frais inhérents au maintien de son existence. En avril 1990, l'organe de révision, évoquant l'art. 725 CO, a indiqué que les comptes de l'exercice 1989 totalisaient des pertes supérieures à la moitié du capital social. Comme le bilan de Z.________ S.A. ne mentionnait aucune dette, il a été décidé d'approuver les comptes, de reporter les pertes et de maintenir l'existence de la société. Il a été procédé de la même façon pour le bilan des exercices 1990 et 1991. Dans ce contexte, en recevant, le 18 août 1992, un commandement de payer la somme de 98'883,40 fr. plus intérêt correspondant aux loyers d'une villa louée par Z.________ S.A., accompagné, deux jours plus tard, d'une copie du bail en cause, ainsi que des mises en demeure adressées par le propriétaire, les défendeurs ne pouvaient se contenter d'indiquer qu'ils contestaient la validité du contrat. Cette prétention, qui reposait sur un bail transmis aux défendeurs, dont la validité a du reste été reconnue ultérieurement par le Tribunal des baux et loyers, devait au contraire être prise au sérieux. Les deux administrateurs devaient, en application du principe de prudence, provisionner la créance découlant du bail dès 1992, ce d'autant que, le 16 novembre 1992, un nouveau commandement de payer portant sur 42'378,60 fr. leur a été notifié. Compte tenu de la situation financière préexistante de Z.________ S.A., créer une provision impliquait l'obligation de dresser un bilan intermédiaire. Comme la dette de loyer, en capital, intérêts et frais pour 1992 découlant des deux commandements de payer se montait au total à 144'527 fr., la société, dont les actifs à la clôture de l'exercice 1992, selon le bilan établi par l'organe de révision, s'élevaient à 82'410,40 fr., se trouvait surendettée. En outre, il a été constaté que toute perspective d'assainissement immédiat était illusoire, de sorte que les administrateurs étaient tenus, en 1992 déjà, d'aviser le juge conformément à l'art. 725 al. 2 CO. Les défendeurs, qui exerçaient parallèlement la profession d'avocats, devaient maîtriser cette procédure (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.265/1992 du 4 février 1994 consid. 3b). Ils sont pourtant demeurés passifs et ont attendu le 17 février 1993 pour informer la fiduciaire de la réclamation portant sur les loyers de la villa, se satisfaisant de l'avis émis par l'organe de révision selon lequel une simple note en pied de bilan mentionnant cette créance était suffisante. Il en découle que c'est à juste titre que la cour cantonale a conclu que les défendeurs avaient fautivement manqué à leurs devoirs d'administrateurs résultant de l'art. 725 CO. 5.3 Les défendeurs ne peuvent être suivis lorsqu'ils cherchent à démontrer que, compte tenu des renseignements dont ils disposaient en 1992, ils étaient en droit de douter de l'existence d'un contrat de bail conclu par Z.________ S.A., ce qui les dispensait de provisionner cette créance. En effet, à partir du mois d'août 1992, ils détenaient un exemplaire de ce contrat et pouvaient prendre tous les renseignements à ce sujet auprès du bailleur et de l'avocate de la famille N.________. De plus, même s'ils considéraient cette créance comme incertaine, les administrateurs ne pouvaient, selon le principe de prudence, simplement l'ignorer et ne constituer aucune provision, alors que, comme le Tribunal des baux l'a par la suite jugé, ledit bail était parfaitement valable. Au demeurant, les défendeurs présentent sur ce point une argumentation purement appellatoire, qui se fonde sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, de sorte que l'on peut douter de sa recevabilité (ATF 130 III 136 consid. 1.4).