Citation: 2A.246/2003 19.12.2003 E. 8

8.1 Dans une affaire Diatta du 13 février 1985 (aff. 267/83, Rec. 1985, p. 567 ss) qui concernait une ressortissante sénégalaise à laquelle les autorités allemandes avaient refusé de prolonger l'autorisation de séjour après qu'elle eut pris un domicile séparé de son époux français dans l'intention de divorcer, la Cour de justice a répondu de la manière suivante à deux questions préjudicielles que lui avait posées le Bundesverwaltungsgericht allemand en relation avec l'interprétation des art. 10 et 11 du Règlement (CEE) no 1612/68: «Les membres de la famille d'un travailleur migrant, au sens de l'art. 10 du Règlement no 1612/68, ne doivent pas nécessairement habiter en permanence avec lui pour être titulaires d'un droit de séjour en vertu de cette disposition; l'art. 11 de ce règlement n'ouvre pas un droit de séjour autonome par rapport à celui prévu à l'art. 10» (point 22). Après avoir replacé le Règlement (CEE) no 1612/68 dans son contexte et rappelé que son but était de permettre aux travailleurs «de se déplacer librement sur le territoire des autres Etats membres et d'y séjourner afin d'y exercer un emploi», la Cour de justice a considéré que son interprétation ne devait pas se faire de façon restrictive (points 14 à 17). Il convenait bien plutôt d'admettre «qu'en prévoyant que le membre de la famille du travailleur migrant a le droit de s'installer avec le travailleur, (l'art. 10 du Règlement [CEE] no 1612/68) n'exige pas que le membre de la famille concerné y habite en permanence, mais, ainsi que l'indique le paragraphe 3 dudit article, seulement que le logement dont le travailleur dispose puisse être considéré comme normal pour l'accueil de la famille» (points 15-18). La justesse de cette interprétation était par ailleurs confirmée par «l'esprit» de l'art. 11 dudit règlement qui donne aux membres de la famille le droit d'accéder à toute activité salariée sur «l'ensemble du territoire» de l'Etat membre d'accueil: la reconnaissance d'un tel droit impliquait en effet que l'activité pût être «exercée en un endroit éloigné du lieu de séjour du travailleur migrant» (point 19). En outre, le lien conjugal ne pouvait pas être considéré comme dissous, toujours d'après la Cour de justice, aussi longtemps que l'autorité compétente n'y avait pas formellement mis un terme; or, tel n'était pas le cas d'époux vivant simplement de façon séparée, même lorsqu'ils avaient l'intention de divorcer ultérieurement (point 20). Enfin, il résultait des termes mêmes de l'art. 11 du Règlement (CEE) no 1612/68 que les membres de la famille d'un travailleur migrant n'avaient pas un droit de séjour autonome du sien (point 21). 8.2 En prévoyant que le conjoint étranger d'un ressortissant communautaire est autorisé à séjourner dans l'Etat membre d'accueil aussi longtemps que le mariage est juridiquement valable, l'arrêt Diatta s'appuie sur un critère formel pour délimiter le moment à partir duquel le droit au regroupement familial du conjoint fondé sur le droit communautaire prend naissance ou s'éteint (cf. Dietrich, op. cit., p. 323; Ulrich Wölker, in Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Groeben/Thiesing/Ehlermann (éd.), ch. 69 ad Art. 48 EU-Vertrag, Funke-Kaiser, op. cit., p. 36 ad ch. 92; Albrecht Randelzhofer/Ulrich Forsthoff, in Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf [éd.], Das Recht der Europäischen Union, vol.I, Munich 1990, état avril 2003, no 75 ad Art. 39 EG-Vertrag; Christian Tobler, Der Begriff der Ehe im EG-Recht, FamPra.ch 2001 p. 479 ss, 487). La Cour de justice a en effet refusé de suivre l'argumentation de certains Etats (Allemagne, Royaume-Uni et Pays-Bas) qui entendaient subordonner le droit au regroupement familial à la condition que les époux fissent ménage commun (arrêt précité Diatta, point 12). En ce sens, l'arrêt Diatta consacre une solution qui s'apparente à celle prévue à l'art. 7 al. 1, Ire phrase LSEE à l'égard des étrangers mariés à un citoyen suisse (cf. supra consid. 4.1). D'ailleurs, même si cela ne ressort pas explicitement de l'arrêt Diatta, il semble que, à l'instar du choix opéré par le législateur suisse, des considérations tirées du respect de la personne humaine et de l'équité aient emporté la décision de la Cour de justice; du moins la Commission européenne a-t-elle soutenu l'idée, lors des plaidoiries, qu'il fallait éviter que le travailleur européen puisse unilatéralement et arbitrairement retirer la protection offerte par le droit communautaire à son conjoint (cf. Joseph H. H. Weiler, Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals - A Critique, p. 65 ss, 87). 8.3 Par conséquent, à l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont, selon les termes de la Cour de justice, pas à vivre «en permanence» sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Cette situation est conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l'art. 2 ALCP.