Citation: 2C_535/2013 E. 1.4

1.4. Selon l'ATF 134 II 297 consid. 4.2 p. 304, le fait de déposer une offre dans le cadre de la procédure de soumission ne vaut pas offre de contracter au sens technique; les pourparlers interviennent après l'adjudication, le pouvoir adjudicateur faisant une offre soumise à l'acceptation de l'adjudicataire. Cette jurisprudence a été largement critiquée par la doctrine, qui considère que le fait de déposer une offre en procédure de soumission a la valeur d'une offre de contracter au sens de l'art. 3 al. 1 CO (cf. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013, no 1092 et références). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire de trancher la controverse exposée ci-dessus. Il suffit de relever que, selon l'état de fait déterminant (cf. consid. 1.1 ci-dessus), l'Etat de Genève qui, en qualité de pouvoir adjudicateur, n'est pas tenu de conclure le contrat avec le soumissionnaire à qui il a adjugé le marché (l'adjudication peut en effet être révoquée: ATF 134 II 297 consid. 4.4 p. 306; Peter Hänni/Andreas Stöckli, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, no 770 p. 265), a adressé à l'adjudicataire une commande no 336881 datée du 26 avril 2013, reçue par cette dernière le 5 juin 2013, d'un montant total de 3'218'400 fr. Dans son écriture du 22 juillet 2013, l'OBA a précisé que si un contrat d'entreprise devait encore être établi selon modèle annexé, les éléments essentiels de celui-ci faisaient déjà l'objet d'une offre et d'une commande. De son côté, l'adjudicataire a indiqué, dans sa détermination datée du 26 juin 2013, que le contrat était valablement conclu, en se référant à la commande no 336881. Elle a allégué avoir déjà passé commande du matériel adéquat pour un montant estimé de 1'280'000 fr. Dans son écriture du 19 juillet 2013, la recourante soutient que le document auquel se réfère l'adjudicataire est une "pré-commande qui ne vaut pas contrat". Elle fait valoir également que, selon l'OBA, le contrat doit encore être "finalisé". Quoi qu'en dise la recourante, du moment que la commande datée du 26 avril 2013 porte sur les éléments essentiels (cf. art. 2 al. 1 CO), le contrat est conclu, soit que ladite commande constitue l'acceptation de l'offre faite par Y.________ SA en procédure de soumission, soit qu'elle ait la valeur d'une offre de contracter (cf. Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9e éd., 2008, nos 378 et 383, aussi sur le fait que l'offre peut prendre la forme d'une commande), que l'adjudicataire a acceptée - immédiatement après l'avoir reçue - selon sa détermination dans la présente procédure.