Citation: H 139/99 28.11.2000 E. 3

3.- a) Der Beschwerdeführer macht erneut geltend, die Ausgleichskasse habe die Schadenersatzforderung nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist und damit verspätet geltend gemacht. Er begründet diesen Standpunkt damit, dass die Beschwerdegegnerin über die absolut desolate finanzielle Situation der X.________ AG mit Schreiben vom Januar, 16. Februar und 16. März 1997 informiert worden sei und demnach spätestens im Februar 1997 gewusst habe, dass es die tatsächlichen Gegebenheiten bei der X.________ AG nicht mehr erlaubten, die geschuldeten Beiträge einzufordern. Von einer Ausgleichskasse müsse verlangt werden, dass sie sich, sobald sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kenne, über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiere. Die Beschwerdegegnerin habe, obwohl sie den Schaden bereits im Februar 1997 ziemlich genau gekannt habe, absolut nichts vorgekehrt, um diesen abzuwenden bzw. genauere Informationen einzuholen. Dabei habe sie seit Erhalt des Schreibens vom 16. Februar 1997 davon ausgehen müssen, dass ihre Forderungen weitestgehend ungedeckt bleiben würden und sie in erheblichem Ausmass zu Schaden kommen werde. b) Nach Art. 82 Abs. 1 AHVV "verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 2b, je mit Hinweisen). Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen). c) Nach der Rechtsprechung ist bei Konkursen Kenntnis des Schadens grundsätzlich bei Auflage des Kollokationsplanes (und des Inventars) anzunehmen und beispielsweise nicht etwa schon im Zeitpunkt der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (BGE 119 V 92 Erw. 3, 116 II 161 Erw. 4a, 116 V 75 Erw. 3b, 113 V 182 Erw. 2; AHI 1996 S. 161 Erw. 3). Nur ausnahmsweise wurde der Zeitpunkt der Schadenskenntnis vor die Auflage des Kollokationsplanes verlegt, wobei das Gericht in diesen Fällen die Schadenskenntnis im Zeitpunkt der ersten Gläubigerversammlung sowie eines nicht genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung bejahte (BGE 121 V 240 Erw. 3c/aa, AHI 1995 S. 164 Erw. 4d, S. 189 Erw. 3c, ZAK 1992 S. 479 Erw. 3b). Im nicht veröffentlichten Urteil I. vom 27. Juni 2000, H 12/99, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Grundsätze bestätigt und die Auffassung, in BGE 121 V 240 sei im Sinne einer Praxisänderung der fristauslösende Zeitpunkt der Schadenskenntnis generell vor den Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars verlegt worden, für unzutreffend erklärt. Unter Hinweis auf BGE 116 V 77 Erw. 3c hielt das Gericht fest, dass auch im Fall des summarischen Konkursverfahrens kein Anlass bestehe, eine Schadenersatzverfügung vor der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars zu erlassen. Die entsprechenden Erwägungen beziehen sich zwar auf Art. 231 SchKG in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung, haben aber auch für den am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen und im vorliegenden Fall anwendbaren Art. 231 SchKG zu gelten, da die Gesetzesrevision bezüglich der hier massgebenden Verfahrensabläufe keine Änderungen gebracht hat. d) Die Beschwerdegegnerin hat die Schadenersatzverfügung am 18. Mai 1998 erlassen, also weniger als ein Jahr nach Eröffnung des (im summarischen Verfahren durchgeführten) Konkurses über die X.________ AG (10. Juli 1997). Die einjährige Verwirkungsfrist wäre demnach, was auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet, selbst dann gewahrt, wenn man entgegen konstanter Rechtsprechung davon ausginge, eine Ausgleichskasse erhalte schon im Zeitpunkt der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV. Indessen will der Beschwerdeführer den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens noch weiter zurückverlegen, nämlich auf die Zeit zwischen Januar und März 1997, als sich die X.________ AG an ihre Gläubiger wandte, diese um einen teilweisen Forderungsverzicht ersuchte und damit eine aussergerichtliche Sanierung anstrebte. Diese Auffassung verkennt die Tatsache, dass es die Rechtsprechung bisher stets abgelehnt hat, die Schadenskenntnis der Ausgleichskasse nur schon auf den Zeitpunkt der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens hin anzunehmen, geschweige denn auf einen früheren Zeitpunkt (vgl. Erw. 3c hievor). Im Weitern übersieht sie, dass unter den gegebenen Umständen der Schaden vor der Konkurseröffnung noch gar nicht eingetreten war, weil ein rein privater aussergerichtlicher Sanierungsversuch der Beschwerdegegnerin noch keineswegs verunmöglichte, die Beiträge im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG zu erheben. Zudem wies die X.________ AG in ihren beiden Schreiben vom 16. Februar und 16. März 1997 selber auf ihren Willen hin, das Unternehmen angesichts des guten Auftragsbestandes zu retten, d.h. einen Konkurs zu vermeiden, und unter anderem auch die Schulden bei den Sozialversicherungen sukzessive abzutragen. Auf Grund dieser Feststellungen bestand für die Beschwerdegegnerin kein Anlass, davon auszugehen, dass sie mit den ausstehenden Beitragsforderungen zu Verlust kommen würde. Ganz abgesehen davon, dass der Schaden damals noch nicht eingetreten war, konnte auch dessen Höhe auf Grund der Mitteilungen der X.________ AG nicht annäherungsweise abgeschätzt werden. e) Die X.________ AG ist von der Beschwerdegegnerin im Jahr 1996 offensichtlich mehrmals betrieben worden. Es ergibt sich indessen weder aus den Akten, noch wird behauptet, dass diese Betreibungen bis zur Pfändung oder bis zur Ausstellung von Pfändungsverlustscheinen weitergeführt worden wären. Damit kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf die Rechtsprechung berufen, wonach der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 SchKG manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat, damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht nachkommen könne, weshalb die Ausgleichskasse in diesem Zeitpunkt auch Kenntnis des Schadens habe mit der Folge, dass die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 82 Abs. 1 AHVV in Gang gesetzt wird (BGE 113 V 257 f. Erw. 3c am Ende). f) Aus diesen Gründen ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass die am 18. Mai 1998 erlassene Schadenersatzverfügung fristgerecht ergangen ist, weshalb von einer Verwirkung des Schadenersatzanspruchs keine Rede sein kann. Zu Unrecht wirft der Beschwerdeführer der Ausgleichskasse in diesem Zusammenhang schliesslich vor, sie habe ihn durch ihr Verhalten im falschen Glauben gelassen, dass seine Sanierungsbemühungen von ihr mitgetragen würden. Denn in den Akten findet sich nicht der geringste Anhaltspunkt dafür, dass die Beschwerdegegnerin der X.________ AG gegenüber auf die gesetzlich vorgeschriebenen Beitragsforderungen teilweise oder sogar ganz verzichten und auch davon absehen wollte, später gegebenenfalls Schadenersatzforderungen gegen die verantwortlichen Organe geltend zu machen. Ganz im Gegenteil war sich der Beschwerdeführer offensichtlich bewusst, dass der Ausgleichskasse gegenüber noch erhebliche Beitragsausstände existierten, sind solche doch jeweils auf den Forderungslisten aufgeführt, die den Schreiben vom 16. Februar und 16. März 1997 beilagen.