Citation: 4C.434/2004 05.08.2005 E. 6

La défenderesse conteste, par ailleurs, avoir été l'employeur du demandeur. A son avis, on se trouverait, en l'espèce, dans un cas de location de services: le demandeur, employé par une entreprise appartenant à un groupe de sociétés, aurait été "loué" par son employeur à une autre société faisant partie du même groupe, à savoir la défenderesse. L'intéressée fonde sa thèse, entre autres motifs, sur le fait que c'est l'ancien employeur qui a continué à tenir la comptabilité relative aux salaires. 6.1 Dans un groupe de sociétés, il est possible qu'une société apparaisse comme l'employeur et qu'elle prête ses employés à d'autres sociétés du même groupe (Jean Nicolas Druey/Alexander Vogel, Das schweizerische Konzernrecht in der Praxis der Gerichte, Zurich 1999, p. 245 ss; Thomas Geiser/Kai-Peter Uhlig, Arbeitsverhältnisse im Konzern, in RJB 2003 p. 757 ss, n. 3.22 p. 774). Un tel procédé est admissible, pour autant qu'il ait été prévu expressément ou tacitement dans le contrat de travail (art. 333 al. 4 CO). Il est, par ailleurs, évident que les modifications survenant au sein de l'entreprise locataire n'ont pas d'incidence sur les rapports de travail des personnes qui sont mises à la disposition de cette entreprise, partant qu'il n'en résulte aucun changement d'employeur. A supposer que ladite entreprise soit transférée à un tiers, c'est donc le bailleur de services qui conservera la qualité d'employeur et non le reprenant qui l'acquerra. 6.2 Ce n'est toutefois pas de cela dont il s'agit dans la présente espèce. En effet, la défenderesse soutient qu'à la suite de la scission ayant engendré un groupe de sociétés, la société qui employait le demandeur avant la scission serait devenue le bailleur de services. Aussi convient-il d'examiner si un contrat de travail ordinaire peut être transformé en un contrat de location de services à l'occasion d'un transfert d'entreprise. En principe, la liberté contractuelle régit aussi le droit du travail et les parties sont libres de modifier leurs rapports contractuels. Il est donc possible de mettre un terme - par résiliation ou accord - au contrat de travail existant et d'en conclure un nouveau avec une autre société, quand bien même les services continueront à être fournis à la même place de travail. Les anciens rapports de travail seront ainsi transformés en rapports de location de services. Rien ne s'oppose, en théorie, à ce qu'une telle transformation intervienne à l'occasion de la cession d'une entreprise. Encore faut-il que cette manière de procéder n'aboutisse pas à contourner les règles régissant le transfert d'entreprise. Il va de soi que, si le prétendu bailleur de services est l'ancien employeur, la transformation envisagée ne peut être opérée avant le transfert de l'entreprise. Dans le cas contraire, le bailleur et le locataire de services seraient identiques. Or, la location de services suppose l'existence d'un contrat liant le bailleur de services à l'entreprise locataire (art. 22 de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services [LSE]; RS 823.11). Et personne ne peut conclure un contrat avec soi-même. Pour la période postérieure au transfert de l'entreprise, il est, en revanche, tout à fait possible qu'un tel contrat soit conclu entre l'ancien employeur et l'acquéreur. Il est donc aussi concevable de transformer les rapports de travail, avec le consentement du travailleur, en rapports de location de services. Les rapports de travail n'en auront pas moins passé d'abord à l'acquéreur et fait naître la responsabilité solidaire de celui-ci à l'égard du travailleur (art. 333 al. 3 CO). De fait, ce n'est qu'ensuite que les rapports de travail pourront être transformés en rapports de location de services. A cette occasion, il ne sera pas possible d'exclure conventionnellement cette responsabilité solidaire, car un accord allant dans ce sens ne pourrait tendre à autre chose qu'à contourner l'art. 333 al. 3 CO, disposition dont le caractère impératif n'est pas sujet à discussion. Point n'est besoin d'examiner si d'autres motifs (p. ex. l'art. 333 al. 1bis CO) feraient aussi obstacle à la transformation dont il est ici question. Il suffit de constater qu'un accord visant à y procéder ne pourrait pas avoir pour effet d'exclure la légitimation passive de la défenderesse. Dans ces conditions, peu importe de déterminer si les parties ont voulu ou non effectuer semblable transformation.