Citation: 2A.18/2007 08.08.2007 E. 2

2.1 Die fragliche Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 ist in Rechtskraft erwachsen. Nach der Rechtsprechung können rechtskräftig festgesetzte Abgaben grundsätzlich nicht zurückgefordert werden. Eine Rückerstattung ist nur möglich, wenn die rechtskräftige Erhebung entweder aufgehoben oder materiell geändert wird (Urteil des Bundesgerichts 2P.112/2003 vom 29. August 2003, E. 2.4.1, in RDAF 2004 II S. 161). Die Beschwerdeführerin hält sinngemäss dafür, auf die Verfügung sei zurückzukommen, indem sie entweder widerrufen oder in Wiedererwägung gezogen werde. 2.2 Ein Widerruf kommt nur bei fehlerhaften Verfügungen in Betracht. Dabei ist eine Abwägung zwischen den Interessen an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts und dem Interesse an der Rechtssicherheit vorzunehmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 997 ff.). Im vorliegenden Fall geht es für die strittige Frage der Konzessionsgebühr für das Jahr 2004 nicht um eine eigentliche Dauerverfügung, da die Gebühr - im Unterschied zur eigentlichen Konzessionserteilung - nicht für eine mehrjährige Periode, sondern nur für jeweils ein Jahr festgelegt wird. Fraglich ist denn auch folgerichtig grundsätzlich die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Gebührenfestlegung, da sich nicht nachträglich das Recht geändert, sondern lediglich durch Gerichtsurteil in zwei Parallelverfahren ergeben hat, dass eine andere Rechtslage gilt, als von der verfügenden Behörde ursprünglich angenommen wurde (dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 998 f.). Damit handelt es sich um einen Fall der unrichtigen Rechtsanwendung. Eine solche ist aber grundsätzlich im Anschluss an die Verfügung durch Ergreifen von ordentlichen Rechtsmitteln geltend zu machen und rechtfertigt nur ganz ausnahmsweise dann ein Rückkommen auf die Verfügung, wenn dieser schwerwiegende materielle Fehler anhaften (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 31, Rz. 42 f.) 2.3 Eine Wiedererwägung liegt grundsätzlich im Ermessen der Behörde, die entsprechend darüber entscheiden kann, ob sie auf ein Wiedererwägungsgesuch eintreten will oder nicht. Eine Wiedererwägung des angefochtenen Entscheids wäre grundsätzlich auch vorliegend möglich. Unter bestimmten Voraussetzungen besteht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sogar ein Anspruch auf Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch. Steht wie hier ein ursprünglicher Fehler der Verfügung in Frage, gibt es insbesondere einen solchen Anspruch, der dann praktisch einem Revisionsrecht nahekommt, wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel namhaft macht, die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 1041 f., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 31, Rz. 41 und 48 ff.). 2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt indessen die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Erlasses im inzidenten Normenkontrollverfahren die früher ergangenen Anwendungsakte grundsätzlich unberührt. Die akzessorische Normenkontrolle führt im Unterschied zur abstrakten nicht zur formellen Aufhebung der als verfassungswidrig erkannten Rechtsnormen, sondern lediglich dazu, dass deren Anwendung im konkreten Anwendungsfall unterbleibt. Die entsprechende Rechtswirkung entfaltet sich wegen des individualrechtlichen Charakters von Rechtsmittelverfahren einzig gegenüber denjenigen Parteien, die am konkreten Verfahren direkt beteiligt sind, bzw. insbesondere gegenüber der beschwerdeführenden Partei selbst. Eine Ausnahme davon lässt die Rechtsprechung nur dann zu, wenn die als rechtswidrig erkannte Verfügung an derart groben Mängeln leidet, dass sie selbst als nichtig erscheint. Die von der Beschwerdeführerin zu viel entrichtete Gebühr wäre demnach nur dann zurückzuerstatten, wenn sie aufgrund einer nichtigen und damit der Rechtskraft nicht fähigen Verfügung erhoben worden wäre. Eine Verfügung ist lediglich dann nichtig, d.h. absolut unwirksam, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (vgl. BGE 98 Ia 568 E. 4 S. 571, sowie das Urteil des Bundesgerichts 2P.112/2003 vom 29. August 2003, E. 2.4.1 und 2.4.2, in RDAF 2004 II S. 161). 2.5 Das Bundesgericht hat im vorliegenden Zusammenhang nicht grundsätzlich verneint, dass eine genügende gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Konzessionsgebühren besteht. Im Gegenteil ging es davon aus, dass es eine solche Grundlage in Art. 38 und 39 FMG an sich gibt. Das Bundesgericht hat einzig entschieden, dass Art. 39 Abs. 2 lit. d FMG keine Grundlage für eine Verordnungsregelung darstellt, die den wirtschaftlichen Wert der Frequenzen als Bemessungsgrundlage für die Gebührenberechnung beizieht (Urteil 2A.175/2005 vom 17. Oktober 2005, teilweise wiedergegeben in sic! 3/2006 S. 167). Dies ergab sich aufgrund einer vertieften Auslegung der fraglichen Bestimmung, die sich insbesondere auf den Gesetzeswortlaut und -zweck sowie die damals laufenden gesetzgeberischen Bestrebungen zur Einführung gerade des fraglichen Bemessungskriteriums stützte. Weder erscheint der Mangel der falschen Berechnungsgrundlage für eine an sich durchaus zulässige Gebühr besonders schwer, noch war er offensichtlich oder allenfalls leicht erkennbar. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die früher fehlende gesetzliche Grundlage inzwischen geschaffen (Art. 39 Abs. 2 FMG in der Fassung vom 24. März 2006, in Kraft getreten am 1. April 2007, vgl. AS 2007 737 ff., 781 und 784, sowie 921 ff., 933 und 936 ff.), was zwar nicht zur Heilung des früheren Mangels führt, aber belegt, dass es sich nicht um eine andauernde Verfassungswidrigkeit und damit um einen bleibenden Mangel handelt. 2.6 Sodann wäre es der Beschwerdeführerin entgegen ihrer Auffassung möglich und zumutbar gewesen, den Gebührenentscheid anzufechten. Es ist ihr zwar einzuräumen, dass sie als Neueinsteigerin in den Markt der Mobiltelefonie keine eigenen Erfahrungen von früheren Funkkonzessionen bzw. von früheren Gebühren für entsprechende Konzessionen mitbrachte. Die mit der neuen Verordnungsregelung eingeführte Praxisänderung war daher für sie weniger offenkundig als für ihre beiden Konkurrentinnen, die sich sofort dagegen zur Wehr setzten. Dennoch wäre es ihr zumutbar gewesen, sich entsprechend kundig zu machen bzw. selbst die Frage der gesetzlichen Grundlage zu prüfen, auf deren Fehlen sie sich nunmehr beruft. Dass es sich um die Anwendung einer neuen Verordnungsbestimmung handelte, war auch für sie ersichtlich, weshalb sie umso mehr Anlass gehabt hätte, die Recht- und insbesondere Verfassungsmässigkeit der Norm zu hinterfragen. Die Beschwerdeführerin hätte durch die Anfechtung der Konzessionsgebühr den Konzessionsentscheid als solchen bzw. insbesondere die Erteilung der Konzession nicht gefährdet. Es ist zulässig und kommt auch verbreitet vor, eine Verfügung (als Anfechtungsobjekt) nur teilweise anzufechten, soweit dies von der Sache her sinnvoll erscheint, und damit den Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren zu beschränken. Gerade im vorliegenden Zusammenhang trifft dies zu, wo sich die Fragen der Konzessionserteilung und der Konzessionsgebühr ohne weiteres auseinander halten lassen. Die beiden Hoheitsakte erfolgten im Übrigen in verschiedenen Verfügungen mit unterschiedlicher Geltungsdauer und wurden durch verschiedene Behörden erlassen. Das belegt die Möglichkeit der auf das Objekt der Konzessionsgebühr beschränkten Anfechtung zusätzlich. Die beiden Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin haben dies in ihren Verfahren denn auch getan (vgl. die Urteile 2A.175/2005 und 2A.176/2005 vom 17. Oktober 2005). 2.7 Damit erweisen sich weder die Voraussetzungen eines Widerrufs noch diejenigen eines Anspruchs auf Wiedererwägung des Gebührenentscheids als erfüllt.