Citation: BGE 129 II 497 E. 5.4.10

Selon l'art. 2 LEEF, la recourante s'est vu confier le mandat légal d'assurer l'approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi. Avec la recourante, on peut admettre qu'il s'agit là d'une tâche d'intérêt général. La manière dont la recourante doit mener à bien sa mission n'est cependant pas réglée par la loi. Il résulte cependant de la loi de 1998 sur les EEF que la recourante doit au moins veiller à ce qu'il existe des réseaux de transport et de distribution d'énergie dans le territoire desservi et que les consommateurs soient approvisionnés en courant électrique. Cela ne signifie cependant pas forcément que seule la recourante peut fournir de l'électricité au moyen du réseau installé et exploité par elle. Elle admet elle-même qu'elle ne produit qu'environ la moitié de l'énergie électrique qu'elle livre. Elle doit s'approvisionner en courant électrique auprès BGE 129 II 497 S. 531 de tiers et le revendre à ses clients. Il serait ainsi tout aussi bien possible que les producteurs tiers vendent directement leur énergie aux clients et qu'ils utilisent à cet effet les installations de la recourante. La recourante n'explique pas pourquoi cela ne serait pas possible. Elle fait simplement valoir qu'elle doit conclure avec ses fournisseurs des contrats de longue durée afin de pouvoir garantir l'approvisionnement. Elle s'est donc engagée à acheter de l'électricité pour une longue période, si bien qu'elle ne pourrait revendre qu'avec peine cette électricité si des tiers pouvaient fournir directement les consommateurs. La vente au détail ne serait donc pas compatible avec la tâche d'intérêt public qui lui a été conférée. Un approvisionnement général et direct des clients par des tiers mettrait en péril cette tâche. Cette argumentation n'est cependant pas convaincante. Contrairement aux exemples précités concernant la formation et la santé, l'obligation d'approvisionnement en électricité impartie par la loi n'est pas liée à une réduction de prix étatique motivée par des motifs d'ordre de politique sociale, diminution qui en soi n'est pas un instrument du marché. Les consommateurs paient en principe pour l'électricité un prix qui couvre les charges. On ne voit donc pas pourquoi ce prix ne serait pas formé selon les lois du marché libre, ce qui suppose que les autres producteurs de courant électrique aient la possibilité de livrer du courant. Certes, si les tiers ont accès au marché, cela pourra conduire les clients de la recourante à s'adresser à d'autres producteurs, partant entraîner une diminution de la quantité d'électricité vendue par la recourante. Mais chaque vendeur est confronté à ce genre de problème. Cela n'est en tout cas pas une raison suffisante pour exclure la concurrence. Il est notoire que les entreprises d'approvisionnement en électricité ont conclu avec les producteurs d'électricité des conventions de longue durée, en particulier pour disposer d'une réserve d'énergie suffisante. La loi n'impose cependant pas cela à la recourante, mais cela résulte de sa propre estimation de l'état d'approvisionnement. L'approvisionnement sûr en électricité dans l'intérêt général peut cependant aussi être garanti par le fait que différents producteurs puissent livrer leur énergie électrique par le biais du réseau exploité par la recourante. La loi sur les cartels postule que l'approvisionnement de la population n'est pas assuré au mieux par la conclusion de contrats de longue durée avec un établissement se trouvant en situation de monopole, mais par la concurrence entre plusieurs offreurs BGE 129 II 497 S. 532 (cf. aussi art. 5 al. 2 LEne; voir plus haut consid. 4.3.1). Dans le domaine de l'approvisionnement en électricité peuvent éventuellement exister des circonstances particulières qui sont de nature à conduire à une autre conclusion (nécessité d'investissements de départ importants pour la construction des installations de production et du réseau de distribution, nécessité d'avoir une capacité de réserve suffisante eu égard à la possibilité de stockage limité avec de grandes variations de la demande et effets importants dus au goulot d'étranglement en matière d'approvisionnement; cf. FF 1999 p. 6675 ss). Il n'est pas totalement exclu que, dans certaines conditions du marché particulières, aucun fournisseur ne soit prêt ou en mesure de livrer de l'électricité. En pareilles circonstances, il pourrait exister un besoin d'approvisionnement en électricité qui ne serait pas assuré par les lois du marché. De telles considérations d'ordre politique pourraient éventuellement justifier l'exclusion de la concurrence. Mais, selon la conception qui est à la base de la loi sur les cartels, elles ne seraient déterminantes que si elles avaient été concrétisées dans des prescriptions adoptées par les pouvoirs publics en vertu de l'art. 3 al. 1 LCart. Or, comme on l'a vu plus haut, il n'existe pas de telles prescriptions dans la loi de 1998 sur les EEF. La recourante se réfère à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes du 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. 2001, p. I-8089. Dans cet arrêt (point 61), la Cour a justifié l'extension d'un monopole pour le secteur du transport urgent de malades à celui du transport non urgent de malades (rentable) par le fait que cela permettait à l'entreprise d'assurer sa mission d'intérêt général, touchant au transport urgent de malades, dans des conditions d'équilibre économique. La possibilité qu'auraient les concurrents de se concentrer, dans les services de transports non urgents, sur des trajets plus lucratifs, pourrait porter atteinte à la viabilité économique du service du transport urgent (non rentable) et par conséquent mettre en cause la qualité et la fiabilité dudit service. Il est vrai que la recourante emploie les bénéfices provenant de la vente d'énergie pour financer la construction et l'entretien de son réseau électrique. Cela est d'ailleurs habituel compte tenu de la structure historique du réseau d'électricité qui a existé jusqu'à présent. Avec l'accès des tiers au réseau, le subventionnement ("Quersubventionierung") du secteur de la production par le secteur de la distribution d'énergie (ou vice versa) serait pratiquement impossible, ce qui peut avoir des effets sur le calcul du prix de l'électricité par les entreprises d'électricité (STRUB, op. cit., p. 274 ss). BGE 129 II 497 S. 533 Cela n'exclut cependant pas l'accès de tiers au réseau. Il n'est pas contesté que la partie intimée (Watt Suisse AG) doit payer une redevance pour l'utilisation du réseau. Elle s'est expressément déclarée prête à le faire. Si cette rétribution est fixée de manière à couvrir les frais, l'accès des tiers au réseau n'aura pas de répercussions financières pour le propriétaire du réseau (STRUB, op. cit., p. 287 s.). Il ne s'agit donc pas d'une question de principe quant à l'accès au réseau, mais du montant de la redevance à payer pour que les frais du réseau électrique puissent être couverts (voir ci-dessous consid. 6.5.9). Il n'est pas établi que la tâche d'approvisionnement confiée par la loi ne pourrait plus être remplie si les tiers avaient accès au réseau de la recourante. Dans ces circonstances, le mandat légal d'approvisionnement contenu dans la la loi de 1998 sur les EEF n'implique pas un droit exclusif en faveur de la recourante à fournir de l'énergie électrique aux consommateurs finaux. Pour le cas où l'intérêt public à un approvisionnement sûr en électricité serait effectivement compromis par l'accès au réseau de tiers, le Conseil fédéral pourrait toujours intervenir en autorisant une dérogation au principe de la concurrence au sens de l'art. 8 LCart. Le Tribunal fédéral n'a toutefois pas à se prononcer là-dessus.