Citation: 2C_269/2009 05.01.2010 E. 4

4.1 Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens. Der Sachverhalt, der vom EuGH zu beurteilen war, hatte sich allerdings bereits vor Vertragsschluss ereignet. Nach Art. 16 Abs. 2 FZA ist die einschlägige Rechtsprechung vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung zu berücksichtigen, was dafür spricht, dass grundsätzlich nur die bereits gefällten und damit den Vertragsparteien bekannten Urteile gemeint sind. Das Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) ist daher grundsätzlich nicht verbindlich (vgl. E. 3.1 hiervor). 4.2 Für die Schweiz nur bedingt massgebend sind sodann die Regeln über die Unionsbürgerschaft. Daran können nur Rechtsfolgen anknüpfen, die dem Sinn und Geist des Freizügigkeitsabkommens entsprechen und diesem zugrundeliegen. Bei den Bestimmungen über den Familiennachzug ist ein solcher Zusammenhang - etwa im Unterschied zum Petitionsrecht oder zum Recht auf diplomatische Vertretung (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_196/2009 vom 29. September 2009 E. 3.6.3) - freilich vielfach gegeben, auch wenn für jede Einzelfrage geprüft werden muss, wie es sich damit verhält. So sind insbesondere mit der RL 2004/38/EG neu eingeführte Rechte (dazu Astrid Epiney/Andrea Faeh, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, 2006, 59 f.) wie das bedingungslose Recht auf Daueraufenthalt nach ununterbrochenem fünfjährigem rechtmässigem Aufenthalt (nach Art. 16 RL 2004/38/EG) oder das voraussetzungslose Aufenthaltsrecht von bis zu drei Monaten (gemäss Art. 6 RL 2004/38/EG) für die Schweiz nicht verbindlich. 4.3 Für die Berücksichtigung des Urteils Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4) spricht in diesem Sinne, dass der Entscheid des EuGH nicht an neues Sekundärrecht, sondern an eine Rechtsprechung anknüpft, die bereits vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens ergangen und damit für die Anwendung desselben massgebend ist. Auch wenn dabei nicht genau dieselbe Rechtsfrage zu entscheiden war, so war nach der bei Vertragsabschluss bereits bekannten Praxis von einer eher weiten Auslegung der Bestimmungen über die Familienvereinigung auszugehen. Insbesondere berief sich der EuGH nicht erst im Urteil Baumbast (C-413/1999; vgl. vorne E. 3.4), sondern schon im Urteil Echternach (C-389/87; vgl. vorne E. 3.4) auf die Grundnorm des damaligen Art. 18 des EG-Vertrages (heute Art. 21 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 [Vertrag von Lissabon]; ABl. Nr. C 115 vom 9. Mai 2008, S. 47 ff.). Diese bildete letztlich die Grundlage der Regelung über den Familiennachzug und galt beim Abschluss des Freizügigkeitsabkommens in der Fassung des Vertrags von Amsterdam von 1997, wobei der hier massgebliche Regelungsgehalt durch die Änderung gemäss dem Vertrag von Nizza von 2003 keine wesentlichen Neuerungen erfuhr. Das Urteil Baumbast stützte sich sodann ausdrücklich auf die Verordnung Nr. 1612/68, der auch das Freizügigkeitsabkommen nachgebildet ist, und gibt damit die einschlägige Auslegung der entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen über die Familienvereinigung wieder. Art. 10 Abs. 1 lit. a der Verordnung Nr. 1612/68 hat im Übrigen in den deutsch-, französisch- und italienischsprachigen Fassungen jeweils denselben Wortlaut wie das Freizügigkeitsabkommen. Die entsprechende Auslegung der Verordnung Nr. 1612/68 durch den Gerichtshof wurde nachträglich durch Erlass der Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich und deutlich ins geschriebene ordentliche Recht überführt (vgl. Art. 2 Ziff. 2 lit. c RL 2004/38/EG). Damit kann heute kein Zweifel mehr bestehen, welche gemeinschaftsrechtliche Regelung gilt. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen allerdings zu keinen wesentlichen Änderungen, sondern sie diente lediglich der Klarstellung. 4.4 Die Anwendung der Bestimmungen über den Familiennachzug auf Stiefkinder entspricht der Zweckrichtung der Regelung der Familienvereinigung. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Anspruch auf Nachzug der Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie bestehen soll, nicht aber für dessen Nachkommen. Auch wenn die Beziehung Erwachsener zu den Eltern oder zu weiteren Vorfahren durchaus bedeutsam sein kann, so ist diejenige zu den Kindern bzw. sonstigen Nachkommen meist enger, jedenfalls solange diese minderjährig sind bzw. ihnen Unterhalt gewährt wird. Eine rechtliche Ordnung, die das Zusammenleben mit der Nachkommenschaft ermöglicht oder fördert, erscheint daher gebotener als eine solche, die dasselbe mit den Vorfahren vorsieht. Auch aus diesem Grunde rechtfertigt sich eine einschränkende Auslegung von Art. 3 Anhang I FZA nicht. Da die Bestimmung in lit. b ausdrücklich einen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung für die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie vorsieht, ist lit. a in dem Sinne zu verstehen, dass es um so mehr auch einen solchen für dessen Verwandte in absteigender Linie gibt. 4.5 Schliesslich wird im Schrifttum weitgehend einhellig ebenfalls die Meinung vertreten, es sei in Anlehnung an die Rechtsprechung des EuGH davon auszugehen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. a FZA auch die Stiefkinder erfasse. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, Rz. 420 ff.; Astrid Epiney, Die schweizerische Rechtsprechung zum Personenfreizügigkeitsabkommen - ein Überblick, in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2004/2005, 2005, 148; Laurent Merz, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I, 281; Marc Spescha/ Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Migrationsrecht, 2. Aufl., 2009, Nr. 22, N. 9 zu Art. 3 Anhang I FZA; vgl. auch Alberto Achermann/Martina Caroni, § 6 Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/ Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., 2009, Rz. 6.51). 4.6 Insgesamt sprechen mithin analoge Überlegungen wie bei der Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an diejenige des EuGH i.S. Metock (C-127/08; vgl. vorne E. 2.4) auch hier für eine Angleichung der Praxis zum Freizügigkeitsrecht an diejenige zum Gemeinschaftsrecht. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. Angesichts der systematischen Zusammenhänge drängt sich eine solche Schlussfolgerung daher auf.