Citation: 1C_54/2008 03.03.2009 E. 5

Art. 3 GlG und Art. 8 Abs. 3 BV verbieten die direkte und indirekte Diskriminierung von Arbeitnehmenden aufgrund des Geschlechts. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (BGE 125 II 541 E. 6a S. 550 f.). Die Diskriminierung wird vermutet, wenn sie glaubhaft gemacht wird (Art. 6 GlG). 5.1 Das EBG betont in seiner Vernehmlassung, dass die Überführung von einem alten in ein neues Lohnsystem eine hoch komplexe Angelegenheit sei. Aus Sicht des Gleichstellungsgesetzes dürfe sie nicht dazu führen, dass typische Frauenberufe weiterhin oder neu im Vergleich zu neutralen oder männlichen Funktionen zu tiefe Löhne erzielen. Eine zuvor bestehende Lohndiskriminierung dürfe nicht fortgeschrieben werden und es dürfe auch nicht zu einer neuen Diskriminierung kommen. Das neue Lohnsystem der Stadt Zürich sei mit dem Anspruch eingeführt worden, die bisher zu tief eingereihten typischen Frauenberufe angemessen zu entlöhnen; weitere Vorgaben seien die grundsätzliche Kostenneutralität des Wechsels und eine gewisse Besitzstandswahrung gewesen. Letztere Vorgaben liessen sich jedoch nicht mit einer diskriminierungsfreien Überführung vereinbaren, denn die bessere Entlöhnung der aufholenden Berufe bewirke eine Kostensteigerung, und die Besitzstandswahrung komme den Berufen zugute, die bisher gut bezahlt worden seien. Es sei daher für alle sogenannten Frauenberufe problematisch, wenn die Überführung am altrechtlichen Lohn anknüpfe und dieser den Effekt des neuen Lohnsystems bremse. Die Forderung des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit verlange mehr als nur eine kleine Nachbesserung; geschuldet sei der nichtdiskriminierende Lohn, basierend auf dem Arbeitswert, welcher der Funktion zugeschrieben werde. Dabei komme der Frage der Einordnung ins Lohnband zentrales Gewicht zu: Die Einordnung bei 95 % bremse den ansonsten eintreffenden Lohnanstieg und verhindere, dass die Kosten aus dem Ruder laufen. Die Frage, ob es sich dabei um eine Kürzung handle oder nicht, sei nicht relevant. Entscheidend sei vielmehr, das als Folge dieser "Etappierung des Lohnanstiegs" die Arbeitnehmerin einen tieferen Lohn erhält, als wenn sie 100 % der ermittelten Lohnklasse erhielte. Wenn unter dem alten Lohnsystem sogenannt typischen Frauenberufen zu tiefe Löhne bezahlt wurden, dann treffe die formal geschlechtsneutrale Regelung, wonach der neue Lohn erst nach Jahren greife, die Angehörigen weiblich besetzter Berufe härter als die unechten Aufholer. Für sogenannt typische Frauenberufe müssten daher bei der Überführung in ein neues Lohnsystem besondere Regeln eingeführt werden. Falls die Überführung auch gestützt auf den bisherigen Lohn errechnet werde, müsse für typische Frauenberufe der diskriminierungsfrei ermittelte Arbeitswert massgeblich sein. Das EBG hält den Ansatz des Verwaltungsgerichts, wonach aufholende Frauenberufe formell nicht völlig gleich zu behandeln seien wie unechte Aufholer, für richtig. Etwas willkürlich erscheine jedoch die gerichtliche Festsetzung auf 5 % bzw. 10 % Lohnerhöhung. Widersprüchlich seien auch die Aussagen der Vorinstanz zum Einfluss des altrechtlichen diskriminierungsfreien Lohns. Richtigerweise hätte der Entscheid des Bundesgerichts zum altrechtlichen Lohn abgewartet bzw. berücksichtigt werden müssen, um - ausgehend von diesem nicht diskriminierenden Lohn und in Gleichbehandlung mit den nicht diskriminierten (Männer-)Löhnen - den Effekt des neuen Lohnsystems bis zu einer Lohnerhöhung von 5 % ungekürzt zuzusprechen. Allenfalls hätte, im Hinblick auf einen raschen Entscheid, der Effekt des neuen Lohnsystems voll zum Tragen kommen müssen, ohne Berücksichtigung des alten Lohns. Dieses Vorgehen empfehle sich des Weiteren für alle Fälle, in denen der altrechtliche Lohn nicht vor Gericht angefochten wurde. 5.2 Auch die private Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Überführung auf der Basis des bisherigen Lohns benachteilige aufholende, typisch weibliche Berufe im Resultat, weil sie zu einer tieferen Platzierung im Lohnband und damit zu einer tieferen Entlöhnung der Aufholenden gegenüber gleichwertigen Funktionen (wie z.B. der Polizei) führe. Diese Benachteiligung wirke noch heute fort: Eine Anhebung um 1 % auf 96 % Lage im Lohnband sei bisher erst einmal (am 1. April 2003) erfolgt. Auch bei der auf den 1. Juli 2007 in Kraft getretenen Besoldungsrevision sei aufgrund der alten Löhne überführt worden. Bei einer Überführung auf der Basis alter nicht diskriminierender Löhne stelle sich das Problem, dass die meisten Pflegenden die Verjährung nicht unterbrochen hätten und damit keinen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Nachzahlungen hätten. Würde die Überführung unterschiedlich vorgenommen, je nach dem, ob die Betroffenen Beschwerde eingereicht und die Verjährung unterbrochen haben oder nicht, würde dies zu völlig unterschiedlichen, sachfremden Ergebnissen führen, und das Ziel der Besoldungsrevision - nämlich die interne Lohngerechtigkeit - torpedieren. Werde dagegen auf den alten diskriminierenden Lohn abgestellt, müssten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch die "Zulagen Gesundheitsberufe" gemäss Beschluss des Stadtrates vom 21. November 2001 berücksichtigt werden. Diese seien aus Marktgründen gewährt worden, nachdem der Kanton die Löhne seiner Pflegenden angehoben hatte. Ihre Nichtberücksichtigung verstosse gegen Art. 187 Abs. 3 Satz 2 AB PR und sei diskriminierend im Vergleich zur Überführung der Polizisten, deren Differenzzulagen berücksichtigt worden seien. Die private Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ein Aufholbedarf unabhängig von einer allfälligen Diskriminierung bestehen könne, wo die Lohnhöhe im Vergleich zum Arbeitswert tief sei, aber die Voraussetzungen für eine gesetzliche Diskriminierung noch nicht erfüllt seien. Dies sei bei den Gesundheitsberufen der Fall, weil sich das Verwaltungsgericht in seinen Entscheiden zum alten diskriminierungsfreien Lohn auf die minimal vertretbare, nicht diskriminierende Einreihung beschränkt habe. 5.3 Die Stadt Zürich anerkennt, dass der nach neuem Recht ermittelte Lohn auf jeden Fall frankenmässig dem diskriminierungsfreien altrechtlichen Lohn entsprechen müsse. Eine weitere Anhebung des Lohns sei dagegen nicht geboten, weil männlich und neutral identifizierte Berufe bei der Überführung gleich behandelt worden seien. Per 1. Juli 2002 seien 65,5 % sämtlicher Mitarbeitender der Stadt Zürich auf einer Lage im Lohnband von unter 100 % platziert worden. Auf die Lage 95 % im Lohnband seien 4802 Frauen und 2894 Männer überführt worden; das Verhältnis betrage somit 1.6 zu 1. Umgerechnet auf die Gesamtzahl der städtischen Mitarbeitenden seien ca. 45 % aller weiblichen Angestellten und ca. 27 % aller männlicher Angestellten auf die Lage 95 % im Lohnband übergeleitet worden. Diese Relationen erlaubten nicht die Annahme einer indirekten Diskriminierung. Diese Zahlen werden von der privaten Beschwerdeführerin bestritten. Sie verweist auf Widersprüche zwischen den von der Stadt eingereichten Unterlagen. Zudem müsse berücksichtigt werden, dass sich unter den Männern einerseits zahlreiche "unechte Aufholende" und andererseits auch Angehörige von typisch weiblichen Berufen befinden, die von deren Diskriminierung mitbetroffen seien. 5.4 Das Bundesgericht hat sich mehrfach mit Überführungen vom alten in ein neues Besoldungssystem befasst, die an den bisherigen Lohn anknüpften (sog. frankenmässige Überführungen). Es entschied, dass eine solche Überführungsregelung an sich nicht diskriminierend sei, wenn sie innerhalb eines Systems angewendet werde, das selbst diskriminierungsfrei sei. Sei aber bereits der alte Lohn diskriminierend gewesen, dann führe die Anwendung einer solchen Überführungsregelung die Diskriminierung weiter, insofern sie den altrechtlichen Lohn als Ausgangspunkt und begrenzenden Faktor für die Neueinstufung heranziehe (BGE 131 II 393 E. 8.2 und 8.3 S. 411 f.; Entscheide 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.4.2; 2A.363/1998 vom 18. Juni 1999 E. 6i; vgl. auch BGE 124 I 223 E. 2e S. 229). Sei dagegen der alte Lohn nicht diskriminierend gewesen, so liege in der frankenmässigen Überleitung auch dann keine indirekte Diskriminierung, wenn davon weit überwiegend Frauen betroffen werden, weil vor allem in weiblichen Funktionen Aufholbedarf bestehe. Die zeitliche und betragsmässige Auswirkung einer frankenmässigen Überführung sei logischerweise umso bedeutender, je grösser die Aufholbewegung sei. Wer um mehrere Klassen höher eingereiht werde, erreiche erst nach etlichen Jahren die Soll-Besoldung. Bei einer geringfügigen Höhereinreihung sei nach einem oder zwei Jahren die höhere Soll-Besoldung erreicht. Wer durch die Besoldungsrevision keine Höhereinreihung erfahre, sei durch die Überführungsregelung überhaupt nicht betroffen. Die angebliche Benachteiligung durch die Überführungsregelung sei somit in Wirklichkeit Konsequenz einer Bevorzugung: Eine Lohnerhöhung erfolge nicht sofort mit voller Wirkung, aber es erfolge immerhin eine Erhöhung. Solche Überführungsregelungen seien bei Lohnerhöhungen allgemein üblich und grundsätzlich zulässig. Dies gelte auch dann, wenn eine geschlechtsspezifische Funktion relativ zu männlichen Funktionen in eine höhere Klasse eingereiht werde: Sei schon der frühere Lohn nicht diskriminierend gewesen, so könne in einer frankenmässigen Überführungsregelung keine Diskriminierung liegen. Der Arbeitgeber wäre nämlich gar nicht verpflichtet gewesen, einen höheren Lohn zu bezahlen (BGE 131 II 393 E. 8.2 S. 411). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes. 5.5 Ausgangspunkt für die Überleitung der privaten Beschwerdeführerin war ihr altrechtlicher Lohn, der inzwischen rechtskräftig als diskriminierend erkannt worden ist. Diese Diskriminierung wurde nur teilweise durch die dem Pflegepersonal ab Juli 2002 ausgezahlten Zulagen ausgeglichen, lag doch der alte Lohn samt Zulagen (insgesamt Fr. 71'214) noch unter dem, nach altem Recht geschuldeten, diskriminierungsfreien Lohn (Fr. 72'347 jährlich). Insofern führte die Überleitung die Lohndiskriminierung teilweise fort und war ihrerseits diskriminierend. Inzwischen hat die Stadt Zürich jedoch die Verpflichtung zur Überleitung der privaten Beschwerdeführerin auf der Grundlage des nicht diskriminierenden Altlohns anerkannt. Die frankenmässige Überleitung anknüpfend an den altrechtlichen, diskriminierungsfreien Lohn verletzt nach dem oben Gesagten Art. 3 GlG und Art. 8 Abs. 3 BV nicht, gleich ob auf die Zahlenangaben der Stadt oder diejenigen der privaten Beschwerdeführerin abgestellt wird. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die private Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Nachzahlung des altrechtlichen diskriminierungsfreien Lohns für die Vergangenheit hat. Für die Überleitung in das neue Lohnsystem muss jedenfalls an den diskriminierungsfreien Altlohn angeknüpft werden. Dessen Höhe ist im vorliegenden Fall unstreitig.