Citation: 5P.322/2003 18.12.2003 E. 3

Sodann beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Kantonsgericht die beiden Kinder zur Frage der Heimeinweisung nicht angehört hat. Es habe mit dieser Unterlassung sowohl gegen Art. 144 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 137 Abs. 2) ZGB und Art. 314 Abs. 1 ZGB als auch gegen die Art. 9 und 12 der UNO-Kinderrechtekonvention verstossen. Die Beschwerdeführerin geht selbst davon aus, dass die beiden Bestimmungen der UNO-Kinderrechtekonvention in ihrem Gehalt nicht über Art. 144 (Abs. 2) ZGB hinausgehen. Da sich die Anhörungspflicht jedoch unmittelbar auch aus Staatsvertragsrecht ergibt (dazu BGE 124 III 90 E. 3a S. 91 f.), unterliegt die strittige Frage der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (BGE 119 II 380 E. 3b S. 382 f.). 3.1 Wie Art. 314 Ziff. 1 ZGB bezüglich Kindesschutzmassnahmen im Allgemeinen sieht Art. 144 Abs. 2 ZGB für den Fall der Scheidung der Eltern vor, dass Kinder in geeigneter Weise durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson persönlich zu den sie betreffenden Anordnungen angehört werden, soweit nicht ihr Alter oder andere gewichtige Gründe dagegen sprechen. Die Bestimmung gilt auf Grund ihres Zwecks auch im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsprozesses (Thomas Sutter/Dieter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 6 zu Art. 144 ZGB; zum Zweck der Anhörung vgl. Verena Bräm, Die Anhörung des Kindes aus rechtlicher Sicht, in: SJZ 95/1999, S. 310 f.). Über das Alter, ab welchem ein Kind anzuhören ist, gehen die Meinungen stark auseinander. Gewisse Autoren erachten eine Anhörung bereits ab einem Alter von vier bis fünf Jahren, mit andern Worten dem Kindergartenalter, für möglich (vgl. Peter Breitschmid, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 123 f.; Alexandra Rumo-Jungo, Die Anhörung des Kindes, in: AJP 1999, S. 1582; Thomas Schütt, Die Anhörung des Kindes im Scheidungsverfahren, Diss. Zürich 2002, S. 71). Andere bemerken, die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit als grundlegende Voraussetzung für die Anhörung sei erst ab einem Alter von ungefähr elf Jahren entwickelt (so Heinrich Nufer, Die Kommunikationssituation bei der Anhörung von Kindern, in: SJZ 95/1999, S. 317; Wilhelm Felder/Heinrich Nufer, Richtlinien für die Anhörung des Kindes aus kinderpsychologischer/kinderpsychiatrischer Sicht gemäss Art. 12 der UNO-Konvention über die Rechte des Kindes, in: SJZ 95/1999, S. 318 f.), oder halten dafür, dass eine Anhörung jedenfalls vor dem siebten Altersjahr im Allgemeinen wenig sinnvoll sei (so Ruth Reusser, Die Stellung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, Rz 4.79; Heinz Hausheer, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 135/1999, S. 29). Wegleitend ist auf alle Fälle stets, ob das betroffene Kind altersmässig und von seiner Entwicklung her in der Lage ist, eine stabile Absichtserklärung abzugeben (BGE 122 III 401 E. 3b S. 403). Die richterliche Anhörung des Kindes ist zu unterlassen, wenn sie beim Kind zu einer Beeinträchtigung der Gesundheit oder des seelischen Gleichgewichts führen könnte (Schütt, a.a.O., S. 72; Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N 39 zu Art. 144 ZGB). Schliesslich kann der Richter im Einzelfall vor allem dann auf die eigene Anhörung verzichten, wenn das Kind bereits im Rahmen einer Begutachtung befragt wurde und nach den gesamten Umständen nicht zu erwarten ist, dass sich zusätzliche Erkenntnisse ergeben würden (dazu BGE 127 III 295 E. 2b S. 297), oder auf jeden Fall der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen Verhältnis zu der durch eine Befragung verursachten Belastung des Kindes stünde (vgl. Patrizia Levante, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, Diss. St. Gallen 2000, S. 44). Das Bestreben, das Wohl eines Kindes nicht unnötig durch wiederholtes Befragen zu beeinträchtigen, kommt beispielsweise auch in Art. 10c Abs. 1 des Opferhilfegesetzes (OHG; SR 312.5) zum Ausdruck, wonach das Kind als Opfer einer Straftat während des ganzen Verfahrens in der Regel nicht mehr als zweimal einvernommen werden darf. 3.2 Die beiden Kinder der Parteien sind in die Begutachtungen durch den KJPD des Kantons Basel-Landschaft und die KJUP Basel einbezogen und dabei beobachtet und zum Teil auch befragt worden. Dem Kantonsgericht standen neben den schriftlichen Berichten der Fachpersonen auch Videoaufnahmen zur Verfügung. Wie die Gutachter und Gutachterinnen in den Berichten der KJUP festgehalten haben, werden die Kinder von dem durch die chronischen Auseinandersetzungen zwischen den Eltern verursachten Loyalitätskonflikt psychisch stark belastet. Im Zeitpunkt der Hängigkeit des kantonalen Beschwerdeverfahrens waren die Tochter X.________ sieben und der Sohn W.________ sogar erst fünf Jahre alt. Wenn das Kantonsgericht davon abgesehen hat, die ohnehin noch recht kleinen Kinder auch selbst anzuhören und dadurch von neuem mit dem elterlichen Konflikt zu konfrontieren und den für sie damit verbundenen Loyalitätskonflikt wachzurufen, hat es Art. 144 Abs. 2 ZGB nicht verletzt.