Citation: BGE 130 III 66 E. 3.3.3

Die beiden Regelungen stehen in Konflikt, weil sie sich beide auf institutionelle Schiedsgerichte beziehen, die durch die jeweilige Institution (ZHK, ICC) administriert, zur Verfügung gestellt und kontrolliert werden. Die beiden Ordnungen sind jedenfalls insoweit inkompatibel, als das konkrete Schiedsgericht nur einer der beiden Institutionen angehören kann. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Inkompatibilität zur Ungültigkeit der Schiedsklausel führt. Auch sie ist vorerst eine solche der Vertragsauslegung. Nach dem vertrauenstheoretischen Verständnis der Schiedsvereinbarung unterstellten die Parteien allfällige Streitigkeiten aus dem Alleinvertriebsvertrag einem ZHK-Schiedsgericht. Dies ergibt sich aus dem Aufbau der Bestimmung mit der rangersten Benennung der ZHK-Schiedsordnung und dem sitzbestimmenden ausdrücklichen Hinweis auf Zürich, aber auch daraus, dass die ICC-Schiedsgerichtsordnung nicht umfassend, sondern bloss für die Ernennung der Schiedsrichter als massgebend bezeichnet wird. Die BGE 130 III 66 S. 74 vereinbarten Modalitäten der Ernennung der Schiedsrichter aber sind in einem ICC-fremden Schiedsgericht ausgeschlossen, weil es an einer Administration durch die Internationale Handelskammer und damit an der Möglichkeit ihrer Einflussnahme fehlt. Insoweit hat die Schiedsvereinbarung einen teilweise unmöglichen Inhalt. Aufgrund des eindeutigen Willens der Parteien, ihre Streitigkeiten einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterstellen, führt diese teilweise Unmöglichkeit allerdings nicht zur vollständigen Unwirksamkeit und damit zur Unzuständigkeit des ZHK-Schiedsgerichts (Art. 20 Abs. 2 OR analog). Vielmehr ist der unmögliche Teil nach den vorbeschriebenen Grundsätzen entweder teleologisch gültigkeitserhaltend auszulegen, ersatzlos zu streichen oder durch staatliches Ersatzrecht zu substituieren. Die erste Möglichkeit scheidet im vorliegenden Verfahren wegen der ausdrücklichen Bezeichnung der ICC als ernennende Stelle ("appointing authority") aus. Dagegen ist eine am Zweck der Vereinbarung orientierte Streichung der unmöglichen Ernennungsbestimmung zu Gunsten der prioritären ZHK-Schiedsordnung durchaus vertretbar, wie auch - in Fortschreibung der Rechtsprechung, namentlich von BGE 110 Ia 59 - die Annahme eines fehlenden Konsenses über die Ernennungsmodalitäten und demzufolge die Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG.