Citation: 5C.280/2006 01.05.2007 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG. Dieser Nichtigkeitsgrund ist gegeben, wenn das angewendete kantonale Recht nicht bundesrechtsmässig ist, namentlich wenn es den bundesrechtlichen Vorbehalt sprengt (Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Ziff. 3.1 zu Art. 68, S. 639 f.). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht die Abgrabung ihres Grundstücks gestützt auf § 61 EGzZGB/SZ erlaubt. Damit werde Art. 695 ZGB verletzt, da Abgrabungen von Grundstücken vom Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Privatrechts nicht gedeckt würden. 3.2 Gemäss § 61 EGzZGB/SZ darf, wer bauliche Vorkehren an der Grenze treffen, Mauern oder Gebäude reinigen oder Grünhecken zurückschneiden will, nach vorausgegangener Mitteilung das Grundstück des Nachbarn in möglichst schonender Weise betreten und benützen (Abs. 1). Ein allfälliger Schaden ist dem Nachbarn zu ersetzen (Abs. 2). Nach Auffassung des Kantonsgerichts umfasst diese Befugnis beschränkte Grabungen auf dem Nachbargrundstück zur Erstellung einer Stützmauer auf dem eigenen Grundstück. 3.2.1 Nach den Erwägungen des Kantonsgerichts gründet § 61 EGzZGB/SZ auf Art. 695 ZGB. Durch diese Bestimmung mit der Marginalie "Andere Wegrechte" werden die Kantone ermächtigt, über die Befugnis des Grundeigentümers "zum Zwecke der Bewirtschaftung oder Vornahme von Ausbesserungen und Bauten das nachbarliche Grundstück zu betreten, sowie über das Streck- oder Tretrecht, den Tränkweg, Winterweg, Brachweg, Holzlass, Reistweg, u. dgl. nähere Vorschriften aufzustellen". Das Bundesgericht hielt in BGE 104 II 166 (E. 3c S. 168) fest, dass die Kantone nicht berechtigt seien, aufgrund des Vorbehaltes von Art. 695 ZGB Bauvorschriften privatrechtlicher Natur aufzustellen, welche über diese gesetzliche Ermächtigung hinausgehen. Es erwog, dieses in Art. 695 ZGB umschriebene und vom kantonalen Gesetzgeber geregelte Recht verleihe dem Grundeigentümer die Befugnis, zum Zwecke der Erstellung, Reinigung oder Reparatur eines Gebäudes oder einer anderen Anlage das Nachbargrundstück zu betreten oder vorübergehend zu benützen. Obwohl in der Bestimmung nur von Betreten die Rede sei, decke sie auch die vorübergehende Benützung ab, etwa die Ablagerung von Baumaterialien oder das Errichten eines Baugerüstes, sofern es um die Inanspruchnahme eines nur verhältnismässig schmalen Streifen Landes gehe. Hingegen erachtete das Bundesgericht den Einbezug eines Teils der für die Ausführung von Bauarbeiten in Anspruch genommenen Fläche in die Abgrabungsarbeiten mit Art. 695 ZGB nicht vereinbar (BGE 104 II 166 E. 3c S. 169). Es fragt sich daher, ob die Auffassung des Kantonsgerichts, dass in der vom Beschwerdegegner durchgeführten Abgrabung unter Berufung auf § 61 EGzZGB/SZ keine verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zu erblicken sei, nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts verstosse, was einen Nichtigkeitsgrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG bedeuten würde. 3.2.2 Das angefochtene Urteil beruht allerdings mit Bezug auf die Zulässigkeit der umstrittenen Abgrabungen auf einer weiteren selbständigen Begründung. Unter Hinweis auf Art. 685 Abs. 1 ZGB, wonach bei Grabungen und Bauten der Eigentümer die nachbarlichen Grundstücke nicht dadurch schädigen darf, dass er ihr Erdreich in Bewegung bringt oder gefährdet oder vorhandene Vorrichtungen beeinträchtigt, hat das Kantonsgericht erwogen, dass von dieser Bestimmung nur Einwirkungen erfasst würden, die aufgrund des nachbarlichen Toleranzprinzips nicht zu dulden seien. Hingegen müssten durch Graben und Bauen verursachte mässige Einwirkungen geduldet werden. Bei den umstrittenen Grabungen handle es sich um eine nur vorübergehende Einwirkung, die hinsichtlich der für eine relativ kurze Dauer benötigte Fläche zur Erstellung der 0,91 m hohen Mauer nicht als übermässig zu beurteilen sei, zumal damit keine Gefahr von Bodensenkungen und -rutschungen verbunden sei und das Terrain wieder hergestellt werde. Daher seien die Einwirkungen zu dulden und liege keine Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB vor. 3.2.3 Beruht das angefochtene Urteil auf zwei selbständigen Begründungen, so müssen beide angefochten werden; dies gilt auch dann, wenn - wie hier - die beiden Begründungen mit verschiedenen Rechtsmitteln angefochten werden müssen (vgl. BGE 115 II 300 E. 2 S. 302; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 114 Anm. 26, S. 154). Die Verletzung von Art. 685 ZGB ist - da die vorliegende Streitsache nicht berufungsfähig ist (E. 1.2) und mit Nichtigkeitsbeschwerde die Anwendung von Bundesrecht nicht gerügt werden kann (Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O., Ziff. 3.2 zu Art. 68, S. 641) - mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Willkürverbotes geltend zu machen. Die Beschwerdeführerin rügt in der staatsrechtlichen Beschwerde die Verletzung der Eigentumsgarantie und Willkür in der Tatsachenfeststellung, währenddem sie auf Art. 685 ZGB nicht eingeht (vgl. Urteil 5P.508/2006, E. 4.4). Soweit daher das Kantonsgericht die Zulässigkeit der Abgrabungen des Beschwerdegegners auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin nicht nur mit dem vorbehaltenen kantonalen Privatrecht (§ 61 EGzZGB/SZ) rechtfertigt, hat der angefochtene Beschluss Bestand. Insoweit kann auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden. 3.2.4 Die unter dem Titel "Weitere Erörterungen" stehenden Ausführungen der Beschwerdeführerin enthalten keine eigentlichen nach Art. 68 OG zulässigen Rügen, soweit sie nicht die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts ergänzen, auf welche indessen - wie erwähnt - wegen der doppelten Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht eingetreten werden kann.