Citation: 4C.311/2004 10.12.2004 E. 6

Un signe s'est imposé dans le commerce à titre de marque dès le moment où une part importante des destinataires du produit ou des services concernés le perçoivent comme une référence à une entreprise déterminée. Il n'est pas nécessaire que celle-ci soit nommément connue mais le signe doit être assimilé à une marque dans toute la Suisse. Pour les marques de forme comme pour les signes verbaux ou figuratifs, le caractère de marque imposée peut être constaté sur la base de faits qui, selon l'expérience, autorisent des déductions relatives à la perception du signe dans le public. De tels faits consistent notamment dans un volume d'affaires très important et réalisé au cours d'une longue période avec le signe en cause, ou dans des efforts publicitaires intenses. Il est aussi possible de déterminer directement, par un sondage représentatif dans le public visé, si un mot, une figure ou une forme y est perçu comme la marque de produits ou de services particuliers (ATF 130 III 328 consid. 3.1 p. 332, avec références à de nombreux auteurs; voir aussi ATF 128 III 441 consid. 1.2 p. 444; 127 III 33 consid. 2 p. 35). La juridiction cantonale a constaté que les pastilles de chocolat "smarties" sont vendue en Suisse depuis 1959, en particulier dans les kiosques et les centres commerciaux, dans des tubes de 40 g ou de 150 g. Un volume de 500 t a ainsi été écoulé en 1999; de 1990 à 1999, le volume annuel moyen s'établit à 450 t. Les tubes sont l'objet d'une publicité intense depuis des décennies, notamment à la télévision; ils sont constamment présentés avec des couvercles de couleurs variées, l'inscription "smarties" et l'image de pastilles multicolores. Ces réclames sont diffusées aussi en Suisse. Par ailleurs, selon les mêmes constatations, la défenderesse a chargé l'Institut MIS Trend SA, à Lausanne, de deux études consacrées à la notoriété des tubes de "smarties". A cette fin, des sondages furent exécutés dans cette ville en 2000 et en 2002, respectivement auprès de 261 et 279 personnes. Les sondeurs ont présenté aux participants un tube de "smarties" dont les inscriptions et illustrations étaient masquées. Le tube utilisé en 2000 était pourvu d'un couvercle coloré tandis que celui de 2002 avait un couvercle fardé de blanc. 82% des personnes interrogées en 2000 et 62% de celles interrogées en 2002 ont reconnu d'emblée l'emballage des "smarties". Le taux des réponses exactes s'est élevé, respectivement, à 90% et 82% après que les participants qui n'avaient pas reconnu le tube eurent appris que celui-ci contenait des pastilles de chocolat enrobées de sucre.