Citation: 4A_149/2013 E. 3.2

3.2. Die Vorinstanz erkannte, zwischen den Dokumenten, auf die sich die Parteien beriefen, bestünde ein Widerspruch. So beziehe sich die Klägerin auf Ziff. 25 des Supplement to EULA und Ziff. 17.9 des MSA. Demgegenüber verweise die Beklagte auf Ziff. 15 f des EULA. Die entsprechenden Klauseln lauten: Ziff. 15 f EULA: " This Agreement shall be governed and construed in accordance with the laws of Germany, exclusive of its conflicts of law provisions and the Parties hereby submit to exclusive jurisdiction of the German courts. The Parties hereto expressly waive the application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods to the terms of this Agreement. " Ziff. 15 h EULA: " Venue for this Agreement wil be Frankfurt am Main. " Ziff. 23 Abs. 1 Supplement to EULA: " Clause 15 (f) - this clause shall be renumbered as clause 15 (g), and the following shall be inserted as a new clause 15 (f) : (f) On Y.________ written request, ... " Ziff. 25 Supplement to EULA: " Clause 15 (h) - the existing clause shall be renumbered as clause 15 (i). In addition the first sentence of this clause shall be replaced by « Venue for this Agreement will be the Canton of Zurich, Switzerland »". Ziff. 17.9 MSA: " This Agreement, and each Statement of Work entered into in connection herewith, shall be governed by, and construed in accordance with, the laws of Germany, exclusive of its conflict of laws provisions, and the Parties hereby submit to the exclusive jurisdiction of the ordinary courts of the Canton of Zurich, Switzerland, in relation to any disputes and claims arising out of or related to this Agreement. The Parties hereto expressly waive the application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods to the terms of this Agreement " Die Vorinstanz würdigte die von der Klägerin eingereichte Korrespondenz zur Vertragsausarbeitung, namentlich die E-Mail des klägerischen Rechtsvertreters vom 27. Dezember 2010. Mit dieser stellte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den abgeänderten Entwurf des Supplement to EULA ("amended draft of the supplement to EULA") zu. Dieser Entwurf enthielt die Klauseln, wie sie schliesslich im endgültigen Supplement to EULA vom 31. Dezember 2010 unter den Ziffern 23 Abs. 1 und 25 unterzeichnet wurden. In der E-Mail hielt der klägerische Rechtsvertreter fest: "X.________ has also let me know that it would prefer the venue / jurisdiction to be the Canton of Zurich, Switzerland. This will also have to be amended in the Master Services Agreement." Dazu stellte das Handelsgericht fest, zwar lasse sich der Korrespondenz entnehmen, dass das Thema des Gerichtsstandes Zürich angesprochen worden sei. Die Korrespondenz sei aber insofern nicht lückenlos, als sich daraus die gegnerischen Antworten nicht entnehmen liessen. Es gehe daher aus der Korrespondenz nicht hervor, ob die von der Klägerin vorgeschlagenen Änderungen auch von der Gegenpartei "angenommen" und damit akzeptiert worden seien. Zwar sei die Klausel in der darauffolgenden Version nicht mehr im Bearbeitungsmodus enthalten und damit definitiv angenommen, jedoch gehe aus den Akten nicht zweifellos hervor, ob diese Mutation tatsächlich durch die Beklagte vorgenommen worden sei. Auch die Delta-Version gebe darüber keinen Aufschluss, denn gemäss dieser Version sei die fragliche Klausel noch nicht einmal Gegenstand von etwaigen Änderungen/Anpassungen oder Verhandlungen gewesen. In einem späteren Brief vom April 2012 im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung habe die Klägerin zwar das Auseinanderfallen zwischen anwendbarem Recht (Deutsches Recht) und Gerichtsstand (Schweiz) thematisiert und die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 1. Mai 2012 am Gerichtsstand Zürich/Schweiz festhalten wollen. Es sei daher zwar nachvollziehbar, dass die Klägerin der Beklagten nun ein widersprüchliches oder trölerisches Verhalten vorwerfe, doch gehe aus diesem Schreiben der Beklagten nicht hervor, dass sich die Parteien bei den Vertragsverhandlungen oder später betreffend Zuständigkeit geeinigt hätten. Im Übrigen wäre auch die von Art. 23 Ziff. 1 lit. a LugÜ verlangte Form nicht eingehalten.