Citation: 2C_734/2020 E. 4.2

4.2. La ricorrente censura innanzitutto una violazione dell'art. 17 cpv. 6 LAEl nonché dell'OEAC. Osservando che la ratio legis del primo disposto è di promuovere gli investimenti privati in progetti relativi a linee di interconnessione transfrontaliere che altrimenti non avrebbero luogo, non essendo il gestore della rete nazionale (Swissgrid SA) interessato a realizzarli poiché di solito ritenuti a rischio troppo elevato, la ricorrente afferma che la contropartita per il rischio che il privato assume investendo il proprio capitale sarebbe proprio l'eccezione (limitata nel tempo) che gli viene concessa. Ora la volontà di favorire gli investimenti di capitali privati nelle linee di interconnessione non potrebbe essere raggiunto se i parametri dell' (unica) contropartita per l'investitore possono essere modificati in corso di investimento. In altre parole, afferma che per raggiungere lo scopo ricercato con la concessione di un'eccezione (ai sensi dell'art. 17 cpv. 6 LAEl) le capacità esentate garantite sono fissate in maniera definitiva. E, aggiunge, che né l'art. 7 OEAC né le altre disposizioni dell'OEAC prevedono la possibilità di modificare la capacità in esenzione in corso di investimento. Al riguardo osserva che il rapporto esplicativo OEAC, richiamato dal Tribunale amministrativo federale a sostegno della propria opposta tesi, oltre ad essere unicamente una proposta avanzata da Swissgrid SA, non troverebbe alcun riscontro nelle disposizioni dell'OEAC e disattenderebbe per di più l'art. 17 cpv. 6 LAEl. Nemmeno andrebbe condiviso l'argomento secondo cui la capacità oggetto di eccezione non verrebbe fissata per tutta la durata dell'eccezione poiché, a dipendenza dei flussi di carico, ciò potrebbe andare a scapito della capacità disponibile per il mercato e/o altrimenti solo il mercato subirebbe una riduzione della capacità disponibile. La circostanza che la capacità in esenzione sia esclusa dal diritto di terzi di accedere alla rete - e quindi il fatto che detta capacità non sia disponibile al mercato - sarebbe infatti proprio la "conditio sine qua non" affinché l'investitore investa il proprio capitale per incrementare la capacità esistente. Senza poi dimenticare che, senza questo investimento, la capacità in esenzione non sarebbe comunque disponibile al mercato, anche in assenza di eccezione, in quanto senza la possibilità di ottenere una contropartita (cioè l'eccezione), l'investimento non verrebbe effettuato. Appellandosi successivamente all'art. 7 OEAC, secondo cui la capacità oggetto di eccezione all'accesso alla rete corrisponde all'aumento della capacità di trasporto generato dalla linea di interconnessione (cpv. 1) ed è composta da una parte garantita e da una parte non garantita (cpv. 2), la ricorrente ne deduce che, se al momento della concessione dell'eccezione si può effettuare una distinzione tra una parte di capacità garantita e una parte non garantita (ciò che, per quanto riguarda la ML Mendrisio-Cagno, nella decisione del 16 aprile 2009 non è però stato fatto), da nessuna parte sarebbe invece prevista la possibilità di procedere ad una modifica a posteriori. In altre parole l'OEAC non autorizzerebbe la ElCom a modificare il regime di eccezione concesso in corso di investimento. Interpretare il silenzio della legge in senso opposto, come fatto dal Tribunale amministrativo federale, violerebbe l'art. 17 cpv. 6 LAEl, le disposizioni dell'OEAC oltre che l'art. 26 Cost. Di seguito contesta che le si possa rimproverare di non avere impugnato la decisione della ElCom del 16 aprile 2009, ove veniva riservata la facoltà di rivalutare la capacità in esenzione in corso di eccezione. Non essendo stata esercitata all'epoca la riserva in questione, essa non aveva subito alcun pregiudizio, ragione per cui le mancava il requisito dell'interesse degno di protezione ad impugnare questo aspetto, il quale peraltro non aveva nemmeno carattere di decisione. In ogni caso detta riserva, la quale è stata considerata a torto avere forza di res iudicata, non permetterebbe né autorizzerebbe la ElCom ad applicare dei criteri non previsti dalla legge. La ricorrente impugna di seguito i nuovi elementi di calcolo introdotti con le nuove formule. Al riguardo rileva che, giusta l'art. 2 cpv. 3 OEAC la capacità di trasporto (e, quindi, la capacità oggetto di eccezione poiché la seconda viene definita in funzione della prima, vedasi art. 7 cpv. 1 OEAC) è determinata in base al metodo di calcolo riconosciuto a livello internazionale. Ora, l'unico metodo che soddisfa detta esigenza è un metodo volto a definire il valore NTC annuale. Metodi che includono il parametro NTC[d-2] e il fattore VEE non sono invece riconosciuti a livello internazionale. La nuova formula non trova quindi alcun riscontro nelle disposizioni OEAC ed è contraria alla ratio legis dell'art. 17 cpv. 6 LAEl. Riferirsi ad elementi di calcolo come il parametro NTC[d-2] che si richiama a valori giornalieri (e quindi variano giorno dopo giorno, 365 volte all'anno, durante 13 anni), non garantisce infatti all'investitore condizioni d'investimento stabili e durature. Lo stesso dicasi per quanto concerne il fattore VEE, che definisce la capacità in esenzione a dipendenza della capacità disponibile sul mercato. L'introduzione di questi criteri di calcolo violerebbe quindi l'art. 17 cpv. 6 LAEl. Indi afferma che l'istanza precedente, ritenendo che non doveva sostituire il proprio giudizio a quello tecnico dell'autorità inferiore, avrebbe a torto limitato il proprio potere di apprezzamento. In effetti oggetto di disamina non erano "questioni tecniche speciali" bensì la questione se i nuovi elementi di calcolo erano conformi alle disposizioni dell'OEAC e alla ratio legis dell'art. 17 cpv. 1 LAEl, ossia una questione di diritto che andava esaminata con pieno potere d'esame. Ribadita l'insignificanza dei valori giornalieri, la ricorrente sostiene successivamente che nemmeno l'introduzione, nel 2009, in Italia, dei "Special Days" avrebbe avuto importanza né, di conseguenza, permesso di rivalutare la situazione. Le fluttuazioni a corto termine da questi provocate, marginali, non avrebbero alcuna importanza nell'ambito della definizione della capacità in esenzione e non avrebbero pertanto dato luogo ad alcun mutamento della situazione di rete. Inoltre già all'epoca la capacità in esenzione di cui alla decisione del 16 aprile 2009 considerava le fluttuazioni a breve termine, ragione per cui quelle ora evocate dall'autorità inferiore non implicherebbero un cambiamento della situazione di rete né, di riflesso, giustificherebbero la contestata riduzione della capacità in esenzione. Rimprovera pertanto al Tribunale amministrativo federale un accertamento manifestamente inesatto dei fatti, perché avrebbe a torto rifiutato di procedere alla perizia da lei chiesta, la quale le avrebbe permesso di dimostrare che la capacità in esenzione iniziale già teneva conto delle fluttuazioni a corto termine. La ricorrente rimprovera ugualmente al Tribunale amministrativo federale di avere erroneamente affermato che la rivalutazione effettuata dalla ElCom era condivisa da Swissgrid SA. A suo avviso, quest'ultima in effetti ha concordato solo per quanto concerne gli effetti dei "Special Days" sull'andamento del valore NTC[d-2], mentre ha confermato che gli stessi avevano un effetto marginale sui valori annuali NTC (e quindi sui valori rilevanti ai fini della rivalutazione della capacità in esenzione), rimasti immutati. In queste condizioni, anche se a causa dei "Special Days" non vi era capacità libera disponibile, ciò tuttavia non giustificava, a parere della ricorrente, di ridurre la capacità in esenzione, ma permetteva invece di negare il diritto di terzi all'accesso alla rete ai sensi dell'art. 13 cpv. 2 lett. b LAEl.