Citation: 6B_559/2008 12.09.2008 E. 1

L'expulsion est l'ordre donné, par une autorité compétente judiciaire ou administrative, à l'étranger de quitter le territoire suisse, lié à l'interdiction d'y entrer à nouveau pendant la durée de l'expulsion. Il ne peut y avoir rupture de ban si l'autorité qui a prononcé l'expulsion était incompétente (cf. ATF 98 IV 106 consid. 3 p. 108 ss; S. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2ème éd, ad art. 291 n° 2; B. Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, ad art. 291 n° 4 à 7). La décision doit être exécutoire (ATF 71 IV 219), ce qui n'est notamment pas le cas si elle a été prononcée avec sursis (art. 41 aCP) ou si son exécution a été différée à titre d'essai (art. 55 al. 2 aCP). Contrairement à l'art. 292 CP relatif à l'insoumission à une décision de l'autorité, l'art. 291 CP ne prévoit pas que la décision avise le destinataire des conséquences pénales d'une transgression (G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 1995, § 50 n° 18; S. Trechsel, op. cit., ad art. 291 n° 2). L'infraction est consommée si l'auteur reste en Suisse après l'entrée en force de la décision, alors qu'il a le devoir de partir ou s'il y entre pendant la durée de validité de l'expulsion (ATF 70 IV 174). Cette jurisprudence, rendue dans un cas de bannissement intercantonal, lequel n'est plus possible depuis 1975, vaut en revanche toujours pour les étrangers, quelle que soit leur nationalité (T. Freytag, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, ad art. 291, n° 7; G. Stratenwerth, op. cit., BT II, §50 n° 14). Lorsque l'auteur se trouve en Suisse, le délit est continu et donc commis tant que dure le séjour (ATF 104 IV 186 consid. 1b p. 188). Sur le plan subjectif, l'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant toutefois suffisant. Il faut non seulement que l'auteur entre ou reste en Suisse volontairement, mais encore qu'il sache qu'il est expulsé ou accepte cette éventualité. 2.3 Selon les constatations cantonales, X.________ a été interpellé à Lausanne le 2 décembre 2005 alors qu'il faisait l'objet de deux prononcés d'expulsion pénale courant du 20 avril 2004 au 23 septembre 2006, respectivement du 13 octobre 2005 au 28 juillet 2010. Les faits reprochés au recourant se sont ainsi produits avant l'entrée en vigueur au 1er janvier 2007 de la partie générale révisée du code pénal (livre I) ainsi que des dispositions sur l'entrée en vigueur et l'application du code pénal (livre 3). En principe, les nouvelles dispositions ne sont applicables qu'aux faits commis après leur entrée en vigueur (art. 2 al. 1 CP). La loi réserve toutefois la possibilité d'appliquer le nouveau droit à des crimes et délits commis avant cette date si l'auteur n'est mis en jugement qu'après et que le nouveau droit lui est plus favorable que la loi en vigueur au moment où a été commise l'infraction (art. 2 al. 2 CP). Déterminer le régime le plus favorable procède d'une comparaison concrète de la situation de l'auteur selon qu'il est jugé à l'aune de l'ancien ou du nouveau droit (ATF 134 IV 82 consid. 6.2.1 p. 87; 126 IV 5 consid. 2c p. 8; 119 IV 145 consid. 2c p. 151; 114 IV 81 consid. 3b p. 82). On examine, dans la règle, en premier lieu les conditions légales de l'infraction. Lorsque le comportement est punissable en vertu de l'ancien comme du nouveau droit, il y a lieu de comparer les deux régimes pris dans leur ensemble. L'importance de la peine maximale encourue joue un rôle décisif mais il faut néanmoins tenir compte de toutes les règles applicables, notamment celles relatives à la prescription et au droit de porter plainte (ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 151; 114 IV 81 consid. 3b p. 82). Par ailleurs, l'ancien et le nouveau droit ne peuvent être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d'un seul et même état de fait, appliquer l'ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l'auteur doit être puni. Si l'un et l'autre droit conduisent au même résultat, c'est l'ancien droit qui est applicable (cf. arrêt 6B_14/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2). 2.4 Selon le chiffre 1 al. 2 des dispositions finales de la modification du code pénal du 13 décembre 2002, les peines accessoires que sont l'incapacité d'exercer une charge ou une fonction (art. 51 ancien), la déchéance de la puissance paternelle ou de la tutelle (art. 53 ancien), l'expulsion en vertu d'un jugement pénal (art. 55 ancien), l'interdiction des débits de boisson (art. 56 ancien) sont supprimées par le fait de l'entrée en vigueur du nouveau droit si elles ont été prononcées en vertu de l'ancien droit. Les mesures d'expulsion prononcées à l'encontre du recourant en vertu de l'art. 55 aCP sont ainsi supprimées. Dès lors que l'une des conditions légales constitutives de l'infraction fait défaut (voir art. 291 CP, supra consid. 2.2), c'est à tort que les autorités cantonales ont reconnu le condamné coupable de rupture de ban. Les nouvelles dispositions conduisant à l'acquittement de ce dernier, il n'est pas nécessaire d'examiner le sort du litige à l'aune de l'ancien droit. Sur le plan subjectif, l'infraction est intentionnelle, le dol éventuel étant toutefois suffisant. Il faut non seulement que l'auteur entre ou reste en Suisse volontairement, mais encore qu'il sache qu'il est expulsé ou accepte cette éventualité.