Citation: BGE 127 II 227 E. 3b

Der Beschwerdeführer wendet gegen die Erwägungen des BAV und des Kantonsgerichtes ein, diese stünden mit Art. 24 aEBG in Widerspruch. Nach der Sonderbestimmung von Art. 24 Abs. 1 aEBG bedürften neue Kreuzungen sowie die Änderung oder Verlegung bestehender Kreuzungen zwischen Bahnen und öffentlichen oder privaten Strassen der Genehmigung der Aufsichtsbehörde; dabei finde nach Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG "Artikel 18 Anwendung". Das bedeute, dass bei Änderung von Kreuzungen immer das BGE 127 II 227 S. 233 eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren und demzufolge das eidgenössische Enteignungsverfahren durchzuführen sei. Dagegen treffe nicht zu, dass der blosse Verweis auf Art. 18 (und nicht auch auf Art. 18a) aEBG nur auf ein Versehen zurückzuführen sei. Vielmehr habe sich der Gesetzgeber mit der Spezialvorschrift von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG klar für das Primat des Bundesrechts entschieden und gehe diese kollisionsrechtliche Regel der generellen Ordnung von Art. 18 und 18a aEBG vor. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, der Gesetzgeber habe mit der Bestimmung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG bewusst die Anwendung von Art. 18a aEBG ausschliessen wollen, geht seine Argumentation fehl. Die in den Art. 18 und 18a aEBG geregelte Thematik war bis zur Teilrevision des Eisenbahngesetzes von 1982 in knapperer Form allein in Art. 18 geordnet. Da somit bei Erlass von Art. 24 aEBG im Jahre 1957 noch gar kein Art. 18a aEBG bestand, konnte der Gesetzgeber dessen Anwendung auch nicht ausschliessen wollen. Im Weiteren liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der Neufassung von Art. 18 bzw. der Aufteilung der Regelung auf zwei Artikel im Jahre 1982 bezüglich der Kreuzungsbauwerke eine andere Ordnung als bisher getroffen werden sollte. In den Materialien weist nichts auf eine solche Änderungsabsicht hin. Es ist daher mit dem BAV anzunehmen, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung von Art. 18a EBG im Jahre 1982 die Anpassung von Art. 24 Abs. 1 Satz 2 aEBG versehentlich unterliess. Die gleiche Unachtsamkeit ist ihm hinsichtlich der Bestimmung von Art. 40 lit. a aEBG unterlaufen, wo die Ergänzung des Verweises (auf Art. 18 und 18a) ebenfalls unterblieb (vgl. BGE 116 Ib 400 E. 3 S. 404). Demnach ist davon auszugehen, dass Art. 24 aEBG zwar die Voraussetzungen für die Genehmigung neuer oder geänderter Kreuzungen umschreibt, für das Verfahren aber keine Sonderordnung trifft, sondern auf die allgemeinen Bestimmungen von Art. 18 und 18a aEBG verweist. Dieses Ergebnis wird übrigens durch die seit 1. Januar 2000 geltende Neuregelung bestätigt. Bei der jüngsten Revision des Eisenbahngesetzes wurde der Verweis in Art. 24 Abs. 1 Satz 2 im Sinne der obigen Erwägungen angepasst und ebenfalls auf Art. 18m erstreckt, der dem bisherigen Art. 18a entspricht. Allerdings unterlief dem Gesetzgeber wiederum ein Versehen. So wird in Art. 24 Abs. 1 Satz 1 EBG für neue oder zu ändernde Kreuzungsbauwerke noch immer generell eine Genehmigung des BAV verlangt, obwohl Art. 18m nur eine Zustimmung der Bahnunternehmung bzw. eine Anhörung des Bundesamts vorsieht. BGE 127 II 227 S. 234