Citation: 2A.100/2000 26.11.2001 E. 3

3.- Es fragt sich allerdings, ob das Vorgehen der Stadt Zürich materiell zulässig ist, oder ob es - wie die Beschwerdeführerin weiter geltend macht - gegen Bundesrecht verstösst. a) Die Finanzierung der Einrichtungen der beruflichen Vorsorge erfolgt grundsätzlich im Kapitaldeckungsverfahren (Art. 65 ff. BVG). Dies bedeutet, dass die laufenden und die künftigen (anwartschaftlichen) Renten jederzeit durch ein angespartes Vorsorgekapital gedeckt sein müssen; von dieser Regel kann allerdings bei Vorsorgeeinrichtungen öffentlichrechtlicher Körperschaften unter Umständen abgewichen werden (vgl. Art. 69 Abs. 2 BVG). Die Einnahmen der Vorsorgeeinrichtungen setzen sich namentlich aus den Beiträgen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sowie aus den Vermögenserträgen auf dem angesparten Kapital zusammen; das Kapitaldeckungsverfahren führt zu erheblicher Vermögensbildung mit entsprechenden Erträgen. Die Vorsorgeeinrichtungen sind deshalb gesetzlich unter anderem verpflichtet, ihr Vermögen so zu verwalten, dass ein genügender Ertrag der Anlagen erwirtschaftet wird (Art. 71 Abs. 1 BVG; zu den Anlagevorschriften vgl. Art. 49 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831. 441.1]). Die versicherungstechnischen Berechnungen berücksichtigen die Vermögenserträge als wichtige Finanzierungsgrösse (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 7. Aufl. , Bern 2000, S. 160), wobei deren Umfang allerdings schwer prognostizierbar ist, da sie von den Marktkräften abhängig sind. b) Die Leistungen der Pensionskasse der Stadt Zürich beruhen gleich wie die zu bezahlenden Beiträge auf den Statuten vom 22. Dezember 1993. Mit diesem Erlass wurde das vormalige Leistungsprimat versicherungstechnisch in ein Beitragsprimat überführt, wobei Letzteres allerdings so ausgestaltet ist, dass die Versicherten im normalen Rücktrittsalter eine Altersrente von 60 Prozent ihres letzten Verdienstes erhalten, wenn sie eine volle Versicherungsdauer und eine durchschnittliche Lohnkarriere aufweisen (Leistungsziel). Den Versicherten steht ein individuelles Altersguthaben zu, das Basis für die Berechnung der Leistungsansprüche bildet. Es wird aus den Einlagen bei Eintritt und den "Altersnachzahlungen" sowie aus Altersgutschriften geäufnet und verzinst (Art. 19 Abs. 1 und 4 der Statuten). Die Höhe Letzterer ist nach dem Alter der Versicherten gestaffelt (Art. 19 Abs. 2 der Statuten). Die jährlichen Gutschriften setzen sich aus den Sparbeiträgen des Arbeitgebers und jenen der Versicherten zusammen; sie werden in Art. 25 u. Art. 26 der Statuten bestimmt und bewegen sich für die Versicherten zwischen 6 und 9 Prozent und für den Arbeitgeber zwischen 4 und 39 Prozent des beitragspflichtigen Einkommens. Mit der Statutenänderung vom 2. April 1997 wurde neu eingeführt, dass die Sparbeiträge des Arbeitgebers - und mit diesen die Altersgutschriften - bei anhaltend geringer Teuerung reduziert werden; das Leistungsziel darf dabei weder systematisch unter- noch überschritten werden (Art. 19 Abs. 6). Grund für diese Revision war, dass die Ansätze für die Altersgutschriften von einer allgemeinen Lohnteuerung von 4 Prozent ausgehen, während die effektive Teuerung in den vorangegangenen Jahren weit unter diesem Wert lag. Der neue Mechanismus kommt zur Anwendung, wenn die massgebende Teuerung im vorangegangenen Jahr nicht mehr als 2,5 Prozent betrug (Art. 11bis Abs. 2 der Vollziehungsverordnung). Die Altersgutschriften der Versicherten und die Sparbeiträge des Arbeitgebers werden dann so festgesetzt, dass das Leistungsziel bei einer jährlichen Lohnteuerung von 2,5 Prozent erreicht wird. Steigt die massgebende Teuerung auf mindestens 3,25 Prozent, so kommen ab dem Folgejahr wieder die ordentlichen Beitragssätze gemäss Art. 19 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 der Statuten zur Anwendung (Art. 11bis Abs. 3 der Vollziehungsverordnung). Diese Änderung der Statuten hat die Beschwerdeführerin nicht beanstandet; hingegen wendet sie sich gegen den Verzicht auf die Risikobeiträge von 2 Prozent für das Jahr 1997, für welche gemäss Art. 26 Abs. 2 der Statuten allein der Arbeitgeber aufzukommen hätte. Die Beitragssenkung als solche bzw. der Verzicht auf die Erhebung des Risikobeitrags ist nach der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden, wohl hingegen, dass diese direkt aus dem Jahresgewinn 1996 finanziert werden soll (Bildung einer "Risikoreserve", die 1997 zur Bezahlung der Risikobeiträge wieder aufgelöst werden soll). c) Die Beschwerdeführerin bezieht sich in ihrer Kritik auf Art. 331 Abs. 3 OR. Danach muss der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalvorsorgeeinrichtung zu leisten hat, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Die Beschwerdeführerin räumt allerdings selber ein, dass diese Bestimmung auf öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen nicht anwendbar ist (vgl. Art. 342 Abs. 1 lit. a OR). Betreffend die Parität der Beiträge ergibt sich der gleiche Grundsatz aus Art. 66 Abs. 1 BVG, der auch für öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen Geltung hat (jedenfalls im Bereich der obligatorischen Vorsorge; vgl. Art. 49 Abs. 2 BVG). Vorliegend ist aber die Parität unproblematisch, da die Beiträge des Arbeitgebers ohnehin weit höher sind als jene der Arbeitnehmer, auch wenn auf die Erhebung des Risikobeitrags für das Jahr 1997 verzichtet wird. Der zweite Halbsatz von Art. 331 Abs. 3 OR ermöglicht dem privaten Arbeitgeber, seine Beiträge nicht nur aus eigenen Mitteln, sondern auch aus von ihm vorgängig geäufneten (und gesondert ausgewiesenen) Beitragsreserven der Vorsorgeeinrichtung zu erbringen. Damit besteht für ihn die Möglichkeit, mit Rücksicht auf Schwankungen des Geschäftsgangs Beiträge auf Vorrat zu leisten, welche zu gegebener Zeit zur Erfüllung der reglementarischen Verpflichtungen eingesetzt werden können. Zugleich unterbindet Art. 331 Abs. 3 OR (in der Fassung vom 25. Juni 1982) die nach dem früheren Recht zulässige Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge aus Stiftungsmitteln (BGE 101 Ib 231 E. 4-7 S. 240 ff.; 103 Ib 161 E. 5 S. 172 ff.); diese vor Erlass des Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge gängige Praxis wurde unterbunden, weil die eingesetzten Mittel häufig nicht ausschliesslich aus freiwilligen Arbeitgeberbeiträgen stammten, sondern durch Beiträge der Arbeitnehmer mitfinanziert waren (Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 308 u. S. 123; Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, § 5 N. 32). Vom in Art. 331 Abs. 3 OR enthaltenen Gebot, die Beiträge des Arbeitgebers aus dessen eigenen Mitteln zu finanzieren, darf nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR). Bei Kassen, die auf dem Leistungsprimat basieren, wird eine temporäre Beitragsreduktion zu Lasten der freien Mittel unter gewissen Voraussetzungen als zulässig erachtet, weil Beitragsänderungen keinen Einfluss auf die Höhe der Ansprüche haben. Wenn die Vorsorgeleistungen garantiert und alle erforderlichen Reserven - auch jene für die Indexierung der Renten - gebildet sind, kann eine (paritätische) Beitragsreduktion zu Lasten der freien Mittel durchaus auch im Interesse der Arbeitnehmer liegen; Art. 331 Abs. 3 bzw. Art. 362 OR werden deshalb nicht verletzt (Jacques-André Schneider, A-propos des normes comptables IAS 19 et FER/RPC 16 et de la professionnelle suisse, Rz. 95 ff., www. bsv.admin. ch/blind/bv/projekte/f/Schneider_def. pdf). Anders verhält es sich grundsätzlich bei Vorsorgeeinrichtungen mit Beitragsprimat: Dies, weil die Vorsorgeleistungen nicht im Voraus (in Funktion des letzten Gehalts) garantiert sind, sondern die Versicherten das Risiko tragen, dass ihr Anspruch im Zeitpunkt des Rentenbezugs dem Vorsorgeziel entspricht. Daraus wird gefolgert, dass die freien Mittel der Pensionskasse in jedem Fall für Leistungsverbesserungen einzusetzen sind und es kaum im Interesse der Arbeitnehmer liegen kann, sie für die Reduktion von Beiträgen zu verwenden (Schneider, a.a.O., Rz. 99 f.). Da es sich vorliegend aber um eine öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtung handelt, sind - wie bereits erwähnt - die Schranken von Art. 331 Abs. 3 OR nicht massgebend (Riemer, a.a.O., § 5 N. 41; Schneider, a.a.O., Rz. 101). d) Bei privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen setzt eine Reduktion des Anteils der Beiträge, den der Arbeitgeber bezahlt, das Einverständnis der (paritätisch verwalteten) Stiftung voraus; einseitig reduzieren kann der Arbeitgeber seine Beiträge nur unter strengen Kautelen (Hans Michael Riemer, Für welche Zeitdauer ist das "Einverständnis" des Arbeitgebers i.S. von Art. 66 Abs. 1 Satz 3 BVG [höherer Arbeitgeberanteil an den Beiträgen] verbindlich bzw. inwiefern kann es seitens des Arbeitgebers einseitig widerrufen oder abgeändert werden?, in: SZS 1993 S. 154 ff.). Demgegenüber können bei öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen die Arbeitgeberbeiträge - unter Wahrung der Beitragsparität (Art. 66 Abs. 1 BVG) - gesenkt werden, indem der Gesetzgeber den massgebenden Erlass abändert (Hans Michael Riemer, Realität und Aussichten der paritätischen Mitbestimmung in der beruflichen Vorsorge - Beziehungen zwischen Stiftungsrat und Unternehmung, in: SZS 1994 S. 369). Dies hat der Gemeinderat von Zürich mit der Einführung des Mechanismus getan, welcher bei geringer Lohnteuerung mittels Beitragsreduktion einer systematischen Überschreitung des Leistungsziels begegnen soll (Art. 19 Abs. 6 der Statuten und Art. 11bis der Vollziehungsverordnung; vgl. E. 3b). Der streitige Verzicht auf Risikobeiträge stellt indessen keine vergleichbare Massnahme dar. Es geht - obschon die als lex specialis zu betrachtende "Übergangslösung" zu einer Reduktion der Arbeitgeberbeiträge gemäss Art. 26 Abs. 2 der Statuten führt - der Sache nach nicht um eine Beitragssenkung. Der Beschluss des Gemeinderats setzt vielmehr einen Teil des Überschusses der Jahresrechnung 1996 zur Bezahlung der Risikobeiträge ein. Damit werden vom Arbeitgeber geschuldete Pensionskassenbeiträge direkt aus den freien Stiftungsmitteln finanziert, auch wenn formell ein Verzicht des zuständigen Organs auf die fraglichen Beiträge vorliegt. Das Bundesgericht hat zwar in einem parallelen Verfahren (2P. 101/2000) die Statutenänderung vom 4. Februar 1998 geschützt, welche den Stadtrat ermächtigt, unter bestimmten Voraussetzungen fallweise für ein Jahr Pensionskassenbeiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern aus freien Mitteln bzw. einer neu geschaffenen freien Reserve zu finanzieren. Anders als bei der hier streitigen einmaligen "Übergangslösung" handelt es sich bei der fraglichen Statutenänderung jedoch um eine generell-abstrakte Regelung, welche die Beitragsbefreiung einzig im Fall einer ausgewiesenen Überkapitalisierung der Vorsorgeeinrichtung und unter klar umschriebenen Voraussetzungen vorsieht (vgl. Art. 23 in der Fassung vom 4. Februar 1998). Weiter trägt sie, wie das Bundesgericht festgehalten hat, den unterschiedlichen Interessen der Betroffenen ausreichend Rechnung; insbesondere ist die Beitragsbefreiung - im Unterschied zur streitigen Statutenänderung, welche mit der Finanzierung der Risikobeiträge 1997 aus dem Überschuss des Vorjahres einseitig den Arbeitgeber begünstigt (E. 4 i.f.) - gleichermassen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber vorgesehen. e) Auch wenn die Stadt Zürich als öffentlicher Arbeitgeber an sich ihre Pensionskassenbeiträge einseitig herabsetzen kann, ist die vorliegend zu beurteilende "Übergangslösung" unzulässig. Sie führt dazu, dass die Risikobeiträge des Arbeitgebers für das Jahr 1997 aus Mitteln der Vorsorgeeinrichtung bezahlt werden. Obschon formell als Beitragssenkung ausgestaltet, handelt es sich bei der streitigen Statutenänderung - wie gesagt - materiell nicht um eine solche; in den versicherungstechnischen Kalkulationen der Pensionskasse werden denn auch die Risikobeiträge unverändert beibehalten. Dieses Vorgehen widerspricht der Verpflichtung der Stadt Zürich zur Bezahlung der reglementarisch bestimmten Arbeitgeberbeiträge (Art. 66 BVG): Zwar gilt die Beschränkung von Art. 331 Abs. 3 OR für öffentlichrechtliche Vorsorgeeinrichtungen nicht, weshalb der öffentliche Arbeitgeber die geschuldeten Beiträge nicht zwingend selbst zu bezahlen hat. So oder anders stellen jedoch "Zahlungen" der Vorsorgeeinrichtung, ausser sie stammen von einem separat ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragskonto, keine Beiträge des Arbeitgebers dar; die Mittel der Pensionskasse gehören dieser selbst und sind grundsätzlich für die Vorsorge der Versicherten bestimmt, auch bei öffentlichen Kassen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. Hans Michael Riemer, Leere Staats- und Firmenkassen - volle Pensionskassen, in: SZS 1998 S. 272 f.). Das Bundesgericht hat bereits in seiner Rechtsprechung zur alten Fassung von Art. 331 Abs. 3 OR (datierend vom 23. März 1962; AS 1962 S. 1047) angetönt, dass eine Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen aus freiem Stiftungsvermögen bei Kassen, welche die versicherten Risiken selbst tragen, unzulässig sei; eine blosse Umbuchung aus dem freien Vermögen in das Deckungskapital könne kaum als Entrichtung des Arbeitgeberbeitrags betrachtet werden (BGE 101 Ib 231 E. 4e S. 242). Deshalb erscheint es als unzulässige Umgehung von Art. 66 BVG, wenn formell durch eine Statutenänderung auf die Erhebung von Risikobeiträgen verzichtet wird, nur um gleichzeitig den freien Mitteln der Vorsorgeeinrichtung die zur Bezahlung der Beiträge erforderliche Summe zu entnehmen. Dies umso mehr, als der Risikobeitrag von 2 Prozent heute offenbar bereits nicht mehr ausreicht, um - entsprechend seiner Bestimmung - jenen Aufwand abzudecken, der bei Tod oder Invalidität eines Versicherten das vorhandene Altersguthaben übersteigt, und dementsprechend eigentlich versicherungsmathematisch unverzichtbar wäre.