Citation: 4A_249/2018 E. 2.3

2.3. Der Vorinstanz kann indessen insofern nicht gefolgt werden, als sie mit einem Verweis auf eine Lehrmeinung (vgl. LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., N. 7 zu Art. 241 ZPO) davon ausgehen sollte, bei einem aussergerichtlichen Vergleich könne die Gegenstandslosigkeit nicht streitig sein, weshalb das Verfahren in jedem Falle ohne Weiteres nach Art. 242 ZPO abzuschreiben sei. Während der Prozess bei einem gerichtlichen Vergleich unmittelbar beendet wird, weil der Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (Art. 241 Abs. 2 ZPO) hat und dem in der Folge vom Gericht zu erlassenen Abschreibungsbeschluss nach Art. 241 Abs. 3 ZPO lediglich deklaratorische Wirkung zukommt (BGE 139 III 133 E. 1.2), ergibt sich der nachträgliche Wegfall des Rechtsschutzinteresses oder des Rechtsgegenstandes bei einem aussergerichtlichen Vergleich nicht klar aus der Prozesshandlung. Vielmehr muss diesfalls die Gegenstandslosigkeit mit dem Abschreibungsbeschluss im Sinne von Art. 242 ZPO festgestellt werden, weshalb durchaus streitig sein kann, ob der Gegenstand des Rechtsstreits oder das Rechtsschutzinteresse nachträglich weggefallen ist (CHRISTOPH LEUENBERGER, Der Endentscheid nach Art. 236 und Art. 308 ZPO: Wie weit geht die Auslegung in Übereinstimmung mit dem BGG?, SZZP 2015 S. 95). Für den Fall, dass die Gegenstandslosigkeit nicht eindeutig ist, vertritt selbst der von der Vorinstanz zitierte Autor, dass die Parteien vor Erlass des Abschreibungsentscheids anzuhören seien (LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., N. 3 zu Art. 242 ZPO; so auch GEORG NAEGELI/ROMAN RICHERS, Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 26 zu Art. 241; GSCHWEND/STECK, a.a.O., N. 16 zu Art. 242 ZPO; ADDOR, a.a.O., S. 167, 203 ff.; vgl. ferner MATTHIAS MAURER, Der Vergleichsvertrag, 2013, § 2 Rz. 762).