Citation: 4C.239/2004 01.10.2004 E. 4

Die Beklagte macht schliesslich einen Rechtsmissbrauch des Klägers geltend. Der Kläger habe die Optionsscheine für das Jahr 1997 und 1998 eingelöst, Aktien der A.________ Holding AG bezogen und so einen substantiellen Kursgewinn realisiert. Ferner habe er ohne irgendwelche Einwendungen die Optionen für die Jahre 1998 und 1999 bezogen. Nachdem sich der Kurs der A.________-Aktie aufgrund der allgemein miserablen Börsenlage verschlechtert habe, seien dem Kläger die Optionen, die er jahrelang gerne entgegengenommen und eingelöst habe, nicht mehr genehm gewesen. Ein solches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich der Arbeitgeber nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht (BGE 129 III 493 E. 5, 618 E. 5.2 S. 622; 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Vorliegend erlauben die Feststellungen im angefochtenen Entscheid die Annahme solcher Umstände nicht. Die Vorinstanz hielt fest, die Zuteilung der Optionen sei durch den Verwaltungsratsausschuss der A.________ Holding AG in Anrechnung auf den variablen Lohn vorgenommen worden, ohne dass der Kläger dazu Einwendungen habe vorbringen können. Er sei gemäss dem Kaderoptionsplan verpflichtet gewesen, die Optionen bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzugeben. Mit der Geltendmachung des Differenzbetrages mache er lediglich einen ihm aus dem Arbeitsvertrag zustehenden Anspruch geltend, was nicht rechtsmissbräuchlich sei. Nach Auffassung der Beklagten verfängt diese Argumentation nicht. Einerseits habe der Kläger dem Mitarbeiterbeteilungsprogramm, bei dessen Ausgestaltung er selbst mitgewirkt habe, konkludent zugestimmt. Anderseits wäre es ihm im Zeitpunkt der Optionszuteilung offen gestanden, gegen eine solche Zuweisung zu protestieren und die Auszahlung in Geld zu verlangen. Mit diesen Vorbringen wendet sich die Beklagte gegen die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und behauptet Sachverhaltselemente, die im angefochtenen Entscheid keine Stütze finden. Damit kann sie im Berufungsverfahren nicht gehört werden (vgl. Art. 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 und 64 OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106; 127 III 248 E. 2c). Selbst wenn die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz den Schluss zuliessen, dass der Kläger dem Optionsplan im Sinne einer Vertragsänderung konkludent zugestimmt hätte, wäre darin kein besonderer Umstand im Sinne der vorstehend erwähnten Rechtsprechung zu sehen, aus dem die Beklagte einen Rechtsmissbrauch ableiten könnte.