Citation: 4C.126/2004 15.09.2004 E. 2

Nach Ziffer 6 des Vermögensverwaltungsvertrages vom 3./9. September dürfen Anlagen in Optionen, Futures und Devisen nur zu Absicherungszwecken getätigt werden. Anlagen bzw. Spekulationen à la baisse sind dagegen nach Ziffer 4 ausgeschlossen. Ziffer 15 des Vertrages bestimmt, dass der Beauftragte im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung nur für grobfahrlässige Handlungen haftet. 2.1 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine grobfahrlässige Handlung des Beklagten angenommen. Es treffe ihn keinerlei Verschulden. Er bringt vor, der Gutachter habe ausdrücklich festgehalten, dass dem Beklagten keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Dies sei der einzige Punkt, in dem die Vorinstanz nicht der Auffassung des Gutachters gefolgt sei. Durch die Bejahung der Grobfahrlässigkeit habe sie Art. 97 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 1 OR verletzt. Bei der Prüfung der Frage, in welchem Mass der Kauf von 80'000 Put-Optionen bzw. -Warrants durch den Beklagten eine zulässige Absicherung des Portfolios des Klägers dargestellt habe, hielt die Vorinstanz gestützt auf das Gerichtsgutachten fest, dass nur etwa 35'000 zu verkaufen gewesen wären, während die verbleibenden 45'000 Put-Warrants einer Spekulation à la baisse gedient hätten. Die vom Gerichtsgutachter zur Ermittlung dieses Ergebnisses verwendete Formel sei von den Parteien nicht grundsätzlich bestritten worden. Der Gutachter habe anhand dieser Formel einleuchtend und überzeugend dargelegt, dass lediglich 35'000 der erworbenen Put-Warrants als Absicherung zu rechtfertigen gewesen seien. Deshalb bestehe kein Anlass, davon abzuweichen, zumal die Rüge, das Ermessen hätte auch anders ausgeübt werden können, offensichtlich keinen triftigen Grund abgebe. 2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts finden auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag die auftragsrechtlichen Bestimmungen Anwendung (BGE 124 III 155 E. 2b mit Verweisen). Die Vorinstanz hat daher zu Recht festgehalten, dass der Beklagte als Beauftragter gemäss Art. 398 Abs. 2 OR dem Kläger für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts hafte. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist diejenige Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt, wobei an den berufsmässigen Beauftragten höhere Anforderungen zu stellen sind (BGE 115 II 62 E. 3a mit Hinweisen). Besitzt der Beauftragte diese Fähigkeit nicht, so liegt bereits in der Übernahme einer solchen Tätigkeit ein haftungsbegründendes Übernahmeverschulden (BGE 124 III 155 E. 3b mit Hinweisen). Das Verhalten des Beklagten ist mit der Vorinstanz an der von einem durchschnittlichen und gewissenhaften Vermögensverwalter aufgebrachten Sorgfalt zu messen. Aufgrund der dargelegten Abweichung vom vertraglich Vereinbarten beim Kauf der 80'000 Put-Warrants ergibt sich, dass der Beklagte die vertraglich geschuldete Sorgfalt nicht aufbrachte. Ein berufsmässiger Vermögensverwalter muss beim Kauf von Optionen in der Lage sein, die zu Absicherungszwecken vertraglich erlaubte Menge korrekt zu ermitteln. Mit der Vorinstanz kann dabei dahingestellt bleiben, ob der Beklagte die vom Gerichtsgutachter dargelegte Berechnungsformel zwar kannte, aber nicht anwandte oder ob er diese überhaupt nicht kannte. Denn die Unkenntnis dieser Formel wäre ihm als Übernahmeverschulden in jedem Fall anzurechnen. 2.3 Nach Lehre und Rechtsprechung gilt der Verstoss gegen die elementarste Sorgfalt als grobfahrlässig (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. Bd. II, 2003, N 2778; Wiegand, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 99 OR; Weber, Berner Kommentar, N 95 zu Art. 100 OR; Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001, E. 3c mit Hinweisen, Pra 90/2001 S. 706). Der Kauf der 80'000 Put-Warrants war, wie dargelegt, nur zu 43 % durch den Vertrag gedeckt. Dadurch hat der Beklagte die Sorgfalt, welche die Verkehrssitte von ihm verlangt, in besonders schwerer Weise vermissen lassen (Weber, Berner Kommentar, N 95 zu Art. 100 OR; Weber, Basler Kommentar, N 27 zu Art. 398 OR). Als seit Jahrzehnten mit Börsengeschäften vertrauter und erfahrener Vermögensverwalter hätte ihm einleuchten müssen, dass vertraglich nur der Kauf von 35'000 Warrants erlaubt war (vgl. BGE 107 II 161 E. 7c mit Verweis). Die zur Berechnung des zulässigen Masses erforderliche Formel hätte er kennen und anwenden müssen. Hinzu kommt, dass die vom Beklagten verletzten Vertragsbestimmungen Optionskäufe unmissverständlich nur zu Absicherungszwecken erlaubten (vgl. E. 2). Ein dermassen offensichtlicher Verstoss gegen klar festgelegte Vertragspflichten beruht im Regelfall auf Grobfahrlässigkeit. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie das vom Beklagten getätigte Geschäft angesichts der erheblichen Abweichung vom vertraglich erlaubten Mass als grobfahrlässig einstufte. Sie hat bei der Bestimmung des Verschuldensgrades das ihr zustehende Ermessen in bundesrechtskonformer Weise ausgeübt. Es besteht für das Bundesgericht kein Anlass, in diesen Ermessensentscheid einzugreifen (vgl. BGE 123 III 246 E. 6a). Daraus ergibt sich, dass der für leichte Fahrlässigkeit vereinbarte Haftungsausschluss nicht greift. Die Frage, ob der Beklagte gar absichtlich gehandelt habe, kann daher offen bleiben. 2.4 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe in unzulässiger Weise Vertragsverletzung und Verschulden vermischt. Dem Beklagten ist zwar insoweit zuzustimmen, als aus der blossen Vertragsverletzung nicht bereits auf das Vorliegen einer zumindest mittleren Fahrlässigkeit geschlossen werden kann. Indessen übersieht er, dass die Vorinstanz sowohl die Vertragsverletzung (Kauf von mehr als den vertraglich zulässigen 35'000 Put-Warrants) als auch die Grobfahrlässigkeit (erhebliche Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Nichtanwendung der einschlägigen Berechnungsformel und durch den - unzulässigen - Erwerb von weiteren 45'000 Warrants) in bundesrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht hat. 2.5 Die Vorinstanz hielt für unbeachtlich, dass der vom Bezirksgericht beauftragte Gutachter ein grobfahrlässiges Verhalten des Beklagten verneint habe. Denn die Beurteilung, welches Verschuldensmass vorliege, sei eine Rechtsfrage, die allein das Gericht zu beurteilen habe. Dieser von der Vorinstanz gezogene Schluss ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gerichtsgutachter ist zwar Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt; er teilt dem Richter aufgrund seiner Sachkunde Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Indessen bleiben die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen in jedem Fall Sache des Richters (BGE 113 II 190 E. 1a mit Verweis). Unbehelflich ist weiter das Argument des Beklagten, die Nichtbefolgung der vom Gerichtsgutachter verwendeten Formel begründe keine grobe Fahrlässigkeit. Der Beklagte behauptet in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe aus der Vertragsverletzung einfach auf das Vorliegen der Grobfahrlässigkeit geschlossen. Damit gibt er die vorinstanzliche Begründung unrichtig wieder. Die Vorinstanz hat einzig festgehalten, es sei davon auszugehen, dass die Vertragsverletzung zumindest eine mittlere Fahrlässigkeit darstelle. Obwohl dieser Schluss, wie erwähnt, nicht zu überzeugen vermag, ändert sich dadurch im Ergebnis nichts. Im Übrigen blieb nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil die vom Gerichtsgutachter angewandte Berechnungsformel im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten. Nach dieser Formel waren nur 43 % des getätigten Geschäfts vom Vertrag gedeckt, was einer erheblichen Abweichung und damit einer elementaren Unsorgfalt gleichkommt. Unbeachtlich ist deshalb auch das Vorbringen des Beklagten, die vertragswidrig eingesetzte Summe habe nur einen sehr geringen Teil des insgesamt verwalteten Vermögens ausgemacht.