Citation: 2A.562/2005 28.06.2006 E. 3

La recourante reproche à la décision entreprise de violer les art. 65 al. 1, 69 al. 1, 53 al. 2 lettre a LPP ainsi que les art. 41 et 44 OPP 2. En particulier, cette décision critiquait à tort la rapidité avec laquelle les mesures d'assainissement ont été mises en place et le fait qu'elles ne reposaient sur aucune disposition réglementaire explicite. 3.1 Selon l'art. 65 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance sont tenues d'offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir leurs engagements. Elles doivent en particulier régler leur système de cotisation et leur financement de telle manière que les prestations prévues par la loi puissent être fournies dès qu'elles sont exigibles (art. 65 al. 2 LPP). D'après les art. 48 et 49 al. 2 LPP, cette disposition est valable aussi bien pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour la prévoyance professionnelle plus étendue gérée par les institutions enregistrées (ATF 121 II consid. 5b p. 206). Elle "contient un principe fondamental qui s'applique à toutes les institutions de prévoyance, qu'elles soient de droit privé ou de droit public, qu'elles assument elles-même les risques ou qu'elles aient conclu un contrat d'assurance collectif. Les engagements pris doivent être garantis, pleinement et en tout temps. En d'autres termes, les institutions de prévoyance ne peuvent surseoir, même provisoirement, à cette exigence de sécurité" (cf. ATF 130 II 258 consid. 3.2 p. 263 ss; Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 relatif à la LPP, FF 1976 I 117 p. 232; cf. également Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1438 p. 544 et 1480, p. 562). Depuis le 1er janvier 2005 toutefois, sous certaines conditions, un découvert limité dans le temps et, partant, une dérogation au principe de garantie prévu à l'art. 65 al. 1 LPP est autorisé (art. 65c al. 1 LPP, introduit par la loi fédérale du 18 juin 2004; RO 2004 4635, 4638). En outre, dans la mesure où, comme en l'espèce, elle assume elle-même la couverture des risques, l'institution de prévoyance ne peut se fonder, pour garantir l'équilibre financier, que sur l'effectif du moment des assurés et des rentiers (principe du bilan en caisse fermée; art. 69 LPP). D'après l'art. 53 al. 2 LPP, les institutions de prévoyance doivent charger un expert agréé en matière de prévoyance professionnelle de déterminer périodiquement si elles offrent en tout temps la garantie qu'elles peuvent tenir leurs engagements. D'après l'art. 41 OPP 2, l'expert doit se conformer aux directives de l'autorité de surveillance dans l'accomplissement de son mandat, il est tenu de l'informer immédiatement, en particulier, si la situation de l'institution de prévoyance exige une intervention rapide. 3.2 L'art. 49 al. 1 LPP prévoit que, dans les limites de la loi, les institutions de prévoyance peuvent adopter le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent. A cet effet, elles édictent des dispositions (art. 50 al. 1 lettre c LPP) statutaires ou réglementaires (art. 50 al. 2 LPP) sous la surveillance de l'autorité compétente (art. 61 et 62 LPP) et la haute surveillance du Conseil fédéral (art. 64 LPP). D'après l'art. 50 al. 3, 1ère phr. LPP, les dispositions de la loi priment toutefois sur les dispositions établies par l'institution de prévoyance. L'autorité de surveillance doit notamment s'assurer de la conformité de celles-ci à la loi (art. 62 al. 1 lettre a LPP). Ainsi, dans la détermination des prestations qu'elles accordent à leurs assurés, les institutions de prévoyance sont tenues de respecter les exigences minimales des art. 7 ss LPP. L'art. 15 al. 1 LPP prévoit en particulier que l'avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, dont le taux minimal est fixé par le Conseil fédéral en tenant compte des possibilités de placement (art. 15 al. 2 LPP). Cela signifie que le compte vieillesse, que l'institution de prévoyance tient pour chaque assuré et auquel il a au minimum droit lorsqu'il quitte l'institution de prévoyance (art. 17 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité; [LFLP; RS 831.42]), doit être crédité de l'intérêt annuel calculé sur l'avoir de vieillesse existant à la fin de l'année civile précédente (art. 11 al. 2 OPP 2). Dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2003, applicable en l'espèce, l'art. 12 OPP 2 fixe le taux d'intérêt minimal, pour la période jusqu'au 31 décembre 2002, à 4% et, pour la période à partir du 1er janvier 2003, à 3,25%. Pour le surplus, les institutions de prévoyance peuvent également offrir des prestations de prévoyance allant au delà des exigences minimales de la loi sur la prévoyance professionnelle (art. 6 LPP; Message du Conseil fédéral du 19 décembre 1975 relatif à la LPP, FF 1976 I 117, p. 128; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, n° 1324, p. 497 s.). 3.3 D'après l'art. 44 OPP 2 (dans sa version en vigueur au 1er janvier 2003, applicable en l'espèce), lorsqu'il existe un découvert, l'institution de prévoyance est tenue de le résorber elle-même et d'informer l'autorité de surveillance à la fois du découvert et des mesures prises pour y remédier. Jusqu'à l'entrée en vigueur le 1er juillet 2003 de la nouvelle teneur de l'art. 44 al. 1 OPP 2, ni la loi ni l'ordonnance ne définissaient expressément le découvert (Message du Conseil fédéral du 19 septembre 2003, FF 2003 5835, p. 5841) ni quelles mesures d'assainissement devaient être entreprises, encore moins à quelles conditions de telles mesures devaient répondre pour être admissibles. Des solutions diverses ont néanmoins été appliquées dans la pratique, tel le splitting d'intérêts consistant à rémunérer l'avoir de prévoyance obligatoire au taux légal et à ne rémunérer l'avoir surobligatoire qu'à un taux moindre voire nul, ou encore, une variante de ce système consistant à rémunérer l'ensemble de l'avoir de prévoyance à un taux inférieur au taux légal, certaines institutions ayant même choisi de fixer un taux nul, mettant ainsi l'intérêt légal de l'avoir de prévoyance obligatoire à charge de l'avoir de prévoyance surobligatoire, ce qui conduisait à une diminution de l'avoir surobligatoire (Hans-Ulrich Stauffer, op. cit., n° 1487 p. 565, qui doute de la légalité de cette dernière solution). Constatant l'effondrement des marchés financiers dès 2000 et les découverts qui en résultaient dans les institutions de prévoyance, le Conseil fédéral a adopté un train de mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle (Message du Conseil fédéral du 19 septembre 2003 concernant les mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle, FF 2003 5835, p. 5838 s.). Ainsi, dans sa nouvelle teneur (RO 2003 1725), l'art. 44 OPP 2 définit la notion de découvert et impose un devoir d'information accru en la matière. En particulier, il précise que l'annonce à l'autorité de surveillance doit être faite au plus tard lorsque le découvert au sens de l'annexe est établi sur la base des comptes annuels. Faisant en outre usage de l'art. 64 al. 2 LPP, le Conseil fédéral a arrêté les directives du 21 mai 2003 concernant des mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle (ci-après: Directives; FF 2003 3863), applicables dès le 1er juillet 2003 à toutes les institutions de prévoyance enregistrées (chiffres 1 et 4). D'après le chiffre 33 des Directives, les institutions de prévoyance enregistrées et en primauté des cotisations qui étendent la prévoyance au-delà des prestations minimales de la LPP (institutions de prévoyance dites enveloppantes) peuvent, en cas de découvert, appliquer à l'ensemble de l'avoir d'épargne un taux d'intérêt réduit ou nul en application du principe d'imputation, une telle mesure n'étant licite que si cette possibilité est prévue dans le règlement et seulement durant la période pendant laquelle existe un découvert. 3.4 En l'espèce, la décision entreprise a pour effet d'enjoindre à la recourante de rémunérer les avoirs de vieillesse de ses assurés au taux minimum de 4% prévu par l'art. 18 al. 3 du Règlement pour l'année 2002. Il n'est pas contesté que, selon les constatations provisoires de l'expert en matière de prévoyance professionnelle de la recourante en janvier 2003, en raison de l'évolution défavorable des marchés financiers, celle-ci aurait accusé un degré de couverture de 96,5 % pour l'exercice comptable 2002 si elle avait crédité l'ensemble des comptes vieillesse de ses assurés d'un intérêt de 4%. La recourante a donc constaté à bon droit qu'elle devait prendre des mesures d'assainissement destinées à éviter la survenance du découvert prévisible, ce que l'Autorité de surveillance a approuvé. La Commission fédérale de recours ne conteste pas non plus cette situation. Contrairement à ce qu'affirme cette dernière, on ne saurait sous cet angle reprocher à la recourante d'avoir anticipé la survenance d'un découvert sur la seule foi d'une simple estimation de son degré de couverture, c'est-à-dire avant même de disposer de ses comptes et d'un bilan actuariel définitifs. En effet, l'art. 65 al. 1 LPP n'autorisait pas encore l'existence d'un découvert temporaire (art. 65c al. 1 LPP) et son respect exigeait la mise en oeuvre rapide de mesures destinées à éviter la survenance de tout découvert. Le 23 janvier 2003, l'organe de gestion de la recourante, s'appuyant dûment sur les propositions de son expert, a choisi parmi plusieurs mesures celle dite de l'imputation, qui consiste à fixer un taux d'intérêt nul applicable au compte vieillesse de ses assurés, l'avoir de vieillesse minimum selon l'art. 15 LPP étant néanmoins crédité d'un intérêt au taux légal de 4%. Quoi qu'en dise l'intimé et la doctrine sur laquelle il se fonde (cf. Hans-Ulrich Stauffer, op. cit., n° 1487 p. 565), cette mesure était conforme aux exigences minimales de la loi sur la prévoyance professionnelle, en particulier parce qu'elle respectait les exigences des art. 15 al. 2 LPP et 12 lettre a OPP 2 ainsi que celles de l'art. 17 al. 1 LFLP. Il est vrai qu'une telle méthode a eu pour effet de diminuer l'avoir de prévoyance surobligatoire des assurés. Dans la mesure toutefois où, parmi les mesures d'assainissement à disposition des institutions de prévoyance figure notamment la possibilité d'augmenter les contributions de ses assurés (ATF 130 II 258; Christoph Furrer, Découverts des caisses de pension - quelques possibilités d'y remédier, L'expert fiduciaire 2003, p. 214 ss, p. 216), une telle mesure, moins incisive, n'est en soi pas criticable. A cela s'ajoute que la mesure litigieuse entrait dans le catalogue des mesures qui étaient appliquées par la pratique avant le 1er juillet 2003 et qui, dès cette date, ont été également proposées par les Directives du Conseil fédéral du 21 mai 2003 pour les institutions de prévoyance enveloppantes enregistrées. Enfin, elle tenait compte, conformément à l'art. 69 al. 1 LPP, de ce que le cercle des assurés de la recourante était constitué à ce moment-là essentiellement d'indépendants qui pouvaient déterminer librement le montant du salaire annuel à prendre en compte (art. 5 al. 3 du Règlement). Aussi est-ce à bon droit qu'à l'instar de l'Autorité de surveillance, la Commission fédérale de recours a constaté que la mesure d'assainissement litigieuse respectait le principe de proportionnalité et pouvait être qualifiée d'adéquate et de peu incisive.