Citation: 6B_87/2008 31.07.2008 E. 1

1.1 In der Verfügung des Stadtrichters von Zürich vom 9. Juni 2005 wurde der Beschwerdeführer "wegen mehrmaligen Ausführenlassens lärmiger Bauarbeiten (Abbrucharbeiten mit schweren Baumaschinen) während der Sperrzeit bzw. Nachtzeit (12.00 - 14.00 und 19.00 - 07.00 Uhr), insbesondere am 13. Dezember 2004, um 06.00 Uhr, und am 18. Mai 2005, von ca. 05.35 bis ca. 06.10 Uhr, als auf der Höhe der Liegenschaften Mühlackerstrasse 1-41 (Quartier Ruggächern) in Zürich 11 eine Raupenbaumaschine auf einen Tieflader verladen wurde", gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 lit. d der Lärmschutzverordnung der Stadt Zürich (LSVO) und in Anwendung von Art. 25 LSVO sowie Art. 37 der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (APV) mit einer Busse von 300 Franken bestraft. 1.1.1 Gemäss § 344 Abs. 2 StPO/ZH in der vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 und somit auch bei Erlass der Strafverfügung vom 9. Juni 2005 geltenden Fassung ersetzte die Strafverfügung die Anklage, galt mithin auch im Verfahren bei Übertretungen das Anklageprinzip und hatte deshalb die Strafverfügung, welche die Anklage ersetzte, den Anforderungen einer Anklageschrift zu genügen (siehe dazu Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl. 2004, N. 932). Im Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 24. Oktober 2006 wurde der Beschwerdeführer in Anwendung der in der Strafverfügung genannten kommunalen Bestimmungen mit einer Busse von 300 Franken bestraft, weil er die inkriminierten lärmigen Bauarbeiten veranlasst oder durch ungenügende Instruktion des von ihm beigezogenen Subunternehmers zumindest nicht verhindert habe (erstinstanzliches Urteil S. 16). Diese lärmigen Bauarbeiten bestanden gemäss den Ausführungen der ersten Instanz darin, dass auf der Baustelle Ruggächern in Zürich-Affoltern erstens am 16. Dezember 2004 morgens um 06.00 Uhr durch das Verladen von Mulden auf einen Lastwagen und zweitens am 18. Mai 2005 etwa von 05.35 bis 06.10 Uhr durch das Verschieben (teilweise verbunden mit einem Piepston) und das Verladen einer schweren Baumaschine auf einen Tieflader Lärmemissionen entstanden und es dadurch zu Lärmimmissionen im angrenzenden Wohnquartier kam (erstinstanzliches Urteil S. 11). Im Zeitpunkt der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils am 24. Oktober 2006 galt nach wie vor § 344 Abs. 2 StPO/ZH in der seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Fassung, wonach die Strafverfügung die Anklage ersetzt. 1.1.2 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer im Berufungsverfahren unter Hinweis auf den erstinstanzlichen Entscheid wegen der darin festgestellten beiden Sachverhalte vom 16. Dezember 2004 und vom 18. Mai 2005 in Anwendung derselben kommunalen Bestimmungen ebenfalls mit einer Busse von 300 Franken bestraft. Im Zeitpunkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Berufungsurteils galt § 344 Abs. 2 StPO/ZH in der durch Gesetz vom 19. Juni 2006 revidierten und seit 1. Januar 2007 in Kraft stehenden Fassung, wonach Gegenstand der Verhandlung (im Verfahren bei Übertretungen) der Sachverhalt bildet, wie er sich aus der Strafverfügung und den Akten ergibt, was § 344 Abs. 2 StPO/ZH schon in seiner bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung bestimmt hatte (siehe dazu Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl 1997, N. 932). 1.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz hätte die Strafverfügung des Stadtrichteramts vom 9. Juni 2005 nach § 344 Abs. 2 StPO/ZH in der damals geltenden Fassung den Anforderungen an eine Anklageschrift genügen müssen. Die fragliche Strafverfügung entspreche diesen Anforderungen nicht, da aus ihr nicht hervorgehe, ob dem Beschwerdeführer ein Tun oder ein Unterlassen und im letzteren Fall eine echte oder eine unechte Unterlassung vorgeworfen werde, und sich aus ihr auch nicht ergebe, ob ihm vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten zu Last gelegt werde. Wegen dieser Mängel hätte nach den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil die erste Instanz nach dem im Zeitpunkt ihres Entscheids geltenden Prozessrecht auf die Anklage nicht eintreten dürfen, sondern die Sache zur Verbesserung der Anklageschrift an die Untersuchungsbehörde zurückweisen müssen. Die Vorinstanz hält im Weiteren fest, dass aber gemäss § 344 Abs. 2 StPO/ZH in der seit 1. Januar 2007 und somit im vorliegenden Berufungsverfahren geltenden Fassung die Strafverfügung des Stadtrichteramts nicht mehr die Anklage ersetzt, sondern Gegenstand der Verhandlung im Verfahren bei Übertretungen der Sachverhalt bildet, wie er sich aus der Strafverfügung und den Akten ergibt. Da eine ausdrückliche Übergangsbestimmung fehle und das Rückwirkungsverbot des materiellen Strafrechts im Strafverfahrensrecht grundsätzlich nicht gelte, sei § 344 Abs. 2 StPO/ZH in der seit 1. Januar 2007 geltenden neuen Fassung auch auf ein hängiges Rechtsmittelverfahren anzuwenden, das reformatorisch wirke und im Bereich der Überprüfung von Verfahrensfehlern (gemäss § 412 Abs. 2 Ziff. 1 StPO/ZH) eine uneingeschränkte Kognition zulasse. Demnach gelte seit dem 1. Januar 2007 und somit auch im vorliegenden Berufungsverfahren bei Übertretungen das Anklageprinzip nicht mehr vollumfänglich, da das Gericht nicht mehr strikt auf die Beurteilung des in der Strafverfügung dargestellten Sachverhalts beschränkt sei, sondern hiefür auch auf die übrigen Akten zurückgreifen könne. Voraussetzung sei allerdings, dass der Gebüsste genau wisse, was ihm im gerichtlichen Verfahren vorgeworfen werde, damit er seine Verteidigungsrechte wahren könne. Diese Voraussetzung sei vorliegend erfüllt. Nach der Auffassung der Vorinstanz ist der im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren noch vorliegende Mangel betreffend die Anklage durch die Revision von § 344 Abs. 2 StPO/ZH geheilt worden. Eine Rückweisung der Sache an das Stadtrichteramt oder an den Einzelrichter mache daher keinen Sinn, da nach Massgabe des neuen Rechts das Stadtrichteramt rechtsfehlerfrei eine Strafverfügung desselben Inhalts erlassen und der Einzelrichter rechtsfehlerfrei darauf eintreten könnte. Unter den gegebenen Umständen seien weder das Anklageprinzip noch die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt worden (angefochtenes Urteil S. 8-12). 1.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von den kantonalen Instanzen zeitlich (16. statt 13. Dezember 2004) und vor allem sachlich (Verladen von Mulden auf einen Lastwagen statt Abbrucharbeiten mit schweren Baumaschinen beziehungsweise Verschieben - teilweise rückwärts mit Piepston - und Verladen einer Baumaschine statt Verladen einer Raupen-Baumaschine) wegen ganz anderer Vorgänge verurteilt worden, als ihm im Verfahren vorgeworfen worden seien. Damit seien die von der Bundesverfassung und von der EMRK garantierten Ansprüche auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 lit. a und b EMRK, Art. 7 Ziff. 1 EMRK) missachtet worden. Die Verletzung der Verteidigungsrechte wiege umso schwerer, als auch eine unzulässige Umkehr der Parteirollen stattgefunden habe, indem die Vorinstanz ihn in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen solcher Handlungen schuldig gesprochen habe, die er selber vorgebracht habe, um die ihm in der Strafverfügung vorgeworfenen Sachverhalte als unrichtig zu widerlegen. Die Vorinstanz räume selber ein, dass die Strafverfügung vom 9. Juni 2005, die gemäss dem im Zeitpunkt ihres Erlasses geltenden Verfahrensrecht die Anklage ersetzte (§ 344 Abs. 2 StPO/ ZH in der vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 geltenden Fassung), die Anforderungen an eine Anklageschrift nicht erfülle und daher die erste Instanz auf die Anklage nicht hätte eintreten dürfen, sondern die Sache zur Verbesserung der Anklage an die Untersuchungsbehörde hätte zurückweisen müssen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe dieser Mangel im Berufungsverfahren durch die zwischenzeitliche Änderung von § 344 Abs. 2 StPO/ZH nicht geheilt werden können. Eine Heilung des Mangels könne - abgesehen vom damit verbundenen Instanzenverlust - schon deshalb nicht eintreten, weil die Vorinstanz im Berufungsverfahren bei Übertretungen, für die nur eine Busse ausgefällt werde, gemäss § 412 Abs. 2 StPO/ZH bloss eine eingeschränkte Kognition habe. Zudem habe die Vorinstanz durch die Annahme einer Heilung auch überspielt, dass die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Übertretungen verjährt wären oder im Verlauf des Verfahrens verjähren würden, wenn die erste Instanz, was nach der Auffassung der Vorinstanz gemäss der damaligen Rechtslage geboten gewesen wäre, auf die Anklage nicht eingetreten wäre. Ausserdem seien die Durchführung einer prozessualen Handlung und die Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse nur zulässig, wenn die Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt ihrer Verwertung zulässig (gewesen) sei. Der von der Vorinstanz festgestellte Mangel der Anklageschrift sei daher entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil durch die zwischenzeitlich erfolgte Änderung von § 344 Abs. 2 StPO/ZH nicht geheilt worden.