Citation: 4A_32/2024 E. 5.4.5

5.4.5. Mit der Mehrheit der mietrechtlichen Lehre ist der Versand des unterzeichneten Kündigungsschreibens per Fax als nicht formgerecht zu qualifizieren. Durch die Unterschrift anerkennt der Erklärende einerseits die Erklärung, andererseits wird dadurch die Identifikation des Erklärenden gewährleistet (vgl. BGE 140 III 54 E. 2.3; 138 III 401 E. 2.4.2; 119 III 4 E. 3). Das Fax funktioniert nach dem Prinzip des Faksimiles, womit beim Empfänger nur eine Kopie des beim Absender verbleibenden Originals verbleibt (GEMAR, a.a.O., S. 95). Eine per Fax versandte Willenserklärung erfüllt die Schriftform somit nicht, weil die Unterschrift lediglich kopiert, und damit nicht eigenhändig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OR ist (vgl. hiervor E. 5.4.2; vgl. BGE 140 III 54 E. 2.3). Der Gesetzgeber hat mit Art. 14 Abs. 2bis OR die qualifizierte elektronische Signatur der eigenhändigen Unterschrift gleichgesetzt. Er geht somit davon aus, damit der Entwicklung der modernen Kommunikation ausreichend Rechnung getragen zu haben, auch wenn die qualifizierte elektronische Signatur bis anhin noch keine grosse Verbreitung fand (GERICKE/IVANOVIC, a.a.O., S. 335). Die Mehrheit der Lehre zu Art. 266l OR weist zutreffend darauf hin, dass namentlich wegen des grossen Fälschungsrisikos Kündigungen mittels Fax nicht als formgerecht zu qualifizieren sind. Zu Recht wird in der Mietrechtsliteratur betont, dass Kündigungen klare Verhältnisse schaffen sollen. Dies setzt nicht nur voraus, dass sie eindeutig den Erklärenden zugeordnet werden können, sondern auch dass langwierige Diskussionen über den Zugang der Kündigung möglichst vermieden werden sollen. Der erfolgreiche Zugang eines Faxes ist aber oftmals unsicher (so wurde in der Praxis trotz Aktivitätenprotokoll oft beim Empfänger nachgefragt, ob ein versandtes Fax bei ihm eingetroffen ist). Wie der vorliegende Fall gerade exemplarisch illustriert, ist der Zugang eines Faxes schwierig nachzuweisen. Aus diesem Grund kann auch nicht auf Praktikabilitätserwägungen und Verkehrsgepflogenheiten verwiesen werden, um die Formgültigkeit einer Kündigung per Fax zu begründen. Zusammenfassend ist ein per Fax versandtes Kündigungsschreiben nicht als formgerecht im Sinne von Art. 266l OR zu qualifizieren.