Citation: 2A.399/2004 24.03.2005 E. 1.2

1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt worden; am 19. August 2004 wurde über sie in Anwendung von Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) der Konkurs eröffnet. Durch beide Entscheide wird die Klaro GmbH in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Nach der Rechtsprechung sind die Organe einer in Liquidation versetzten Gesellschaft - trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis - berechtigt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/bb nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271; EGMR-Urteil vom 21. Oktober 2003 i.S. Credit and Industrial Bank gegen Tschechien, Rz. 48-52 und 64-73). X.________ war für die Klaro GmbH einzelzeichnungsberechtigt; soweit er die Beschwerden in deren Namen erhebt, ist deshalb darauf einzutreten. 1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/2003 vom 26. August 2003, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; 125 II 65 E. 1; 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie von X.________ in seinem Namen erhoben werden. 1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August 2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; 118 Ib 356 E. 1a; 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen, wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt, dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195 SchKG) - das gegen die vorgängige aufsichtsrechtliche Liquidation hängige Beschwerdeverfahren gegenstandslos wird (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.2; vgl. auch Urteil 2A. 9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/cc nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Es erübrigt sich, der Frage nachzugehen, ob und wieweit dies auch unter dem neuen Recht gilt: Die in der Beschwerde 2A.399/2004 aufgeworfenen Probleme müssen zumindest vorfrageweise im Verfahren 2A.466/2004 geprüft werden, da die EBK im Entscheid vom 19. August 2004 auf ihre Verfügung vom 7. Juni 2004 Bezug genommen und diese als rechtmässig vorausgesetzt hat. Anders als nach dem bisherigen ist nach dem neuen Recht bei Banken sowohl für die finanzmarktrechtliche Aufsicht als auch für ein allfälliges Sanierungs- oder Konkursverfahren ausschliesslich die EBK zuständig (vgl. BBl 2002 S. 8061; Karl Spühler, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2004, S. 79 ff., dort S. 84 f.; Ulrich Kobelt, Zur Revision des Bankengesetzes, in: Der Schweizer Treuhänder, 77/2003 S. 819 ff.). Ihre sachliche Kompetenz zur Anordnung der Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) hängt davon ab, dass die Geschäftstätigkeit der betroffenen Gesellschaft überhaupt in den Anwendungsbereich der Bankengesetzgebung fällt; nur in diesem Fall können die konkursrechtlichen Sonderregeln des Bankenrechts allenfalls an die Stelle der ordentlichen Verfahren und Zuständigkeiten gemäss SchKG treten (vgl. hierzu E. 4). Die Unterstellungsfrage ist deshalb so oder anders zu prüfen. Ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde 2A.399/2004 besteht im Übrigen zumindest insofern fort, als die Beschwerdeführerin den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet. 1.3 Was die Bankenkommission weiter gegen die Zulässigkeit der Beschwerden einwendet, überzeugt nicht: 1.3.1 Soweit sie geltend macht, dass nach den Statuten der Klaro GmbH bei mehreren Geschäftsführern die Gesellschafterversammlung die Art der Zeichnung regle und X.________ gestützt hierauf nicht berechtigt sei, für jene ohne Zustimmung des zweiten Geschäftsführers (Y.________) an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 14 und 15 der Statuten vom 8. Juli 2003 i.V.m. Art. 811 OR), verkennt sie, dass X.________ gemäss Handelsregister für die Klaro GmbH einzelzeichnungsberechtigt war. Zudem wurde am 1. September 2004 eine von beiden Geschäftsführern unterschriebene Vollmacht nachgereicht; die Klaro GmbH ist für die vorliegenden Verfahren somit gültig vertreten. 1.3.2 Als unberechtigt erweist sich auch der Einwand, die Beschwerdeergänzung vom 22. September 2004 im Verfahren 2A.466/2004 sei verspätet, da der angefochtene Entscheid dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bereits am 20. August 2004 per Fax zugestellt worden sei. Unabhängig davon, dass das Bundesgericht bei ihm per Fax eingehende Rechtsschriften nicht als fristwahrend anerkennt (BGE 121 II 252 ff.; Urteil 2A.494/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 2.2), vermag die Bankenkommission die Eröffnung ihres Entscheids per Fax nicht rechtsgenügend darzutun. Die von ihr vorgelegte Sendebestätigung belegt nicht, dass die Verfügung auf dem Gerät des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer tatsächlich eingegangen ist. Im angefochtenen Entscheid ist von einer Zustellung an X.________ "per LSI" die Rede und wird lediglich hinsichtlich der Transliq AG auf eine Zustellung "per LSI und Fax" verwiesen. Die EBK ging damit selber davon aus, dass für den Fristenlauf die Postzustellung massgebend sein sollte. Hierauf ist sie zu behaften, auch wenn sie von ihrem Dispositiv abweichend die Konkurseröffnung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer - wie der TransliqAG - tatsächlich bereits am 20.August 2004 gefaxt haben sollte.