Citation: 6P.164/2006 29.12.2006 E. B

Saisie par voie d'appel, la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan a réformé ce jugement le 21 juin 2006. En ce qui concerne BX.________ en particulier, la cour cantonale, tout en écartant certains chefs d'accusation, a retenu la réalisation des mêmes infractions et la même peine que l'autorité judiciaire de première instance. Cet arrêt repose, en résumé sur les faits suivants: B.a BX.________ a créé la société E.________ SA en 1989. En 1992, il a racheté à C.________, pour un franc symbolique, la société F.________ AG, qui était surendettée. Depuis la fin de l'année 1993, devenue FA.________ SA (ci-après FA.________ SA), la société a détenu des participations plus ou moins significatives dans une quinzaine de sociétés, dont G.________ SA, H.________ SA, E.________ SA, K.________ SA, L.________ SA, O.________ SA et P.________ SA. -:- Le conseil d'administration de FA.________ SA était notamment composé de BX.________, président, C.________, vice-président, et AX.________, secrétaire. B.b FA.________ SA, E.________ SA, K.________ SA, L.________ SA, H.________ SA, M.________ SA, O.________ SA, N.________ SA et P.________ SA sont tombées en faillite en septembre, octobre et novembre 1996. B.c Les infractions retenues à la charge du recourant reposent plus particulièrement sur les faits suivants: B.c.a E.________ SA B.c.a.a Initialement vice-président, BX.________ est devenu président du conseil d'administration de E.________ SA dès le 12 juillet 1995, après que FA.________ SA en fut devenue actionnaire majoritaire. C.________ en était alors vice-président et AX.________ secrétaire du conseil d'administration. B.c.a.b En 1992, la société avait fait l'objet d'une première décision de faillite, annulée sur recours. A compter de l'été 1993, elle a fait l'objet de nombreuses poursuites. Elle a subi depuis lors des pertes successives en 1993 et 1994 et faisait face à des difficultés de trésorerie en 1995 (non-paiement des cotisations AVS et des primes d'assurance-maladie). En mai 1995, l'organe de révision a rendu le conseil d'administration attentif à l'art. 725 al. 1 CO, la moitié du capital-actions n'étant plus couverte. Pour remédier à cette situation, FA.________ SA a accepté, le 26 avril 1995, de postposer l'intégralité de sa créance résultant du compte courant actionnaire d'un montant de 226'304 fr. Lors de l'assemblée générale du 28 mars 1996, le conseil d'administration a informé les actionnaires de l'état de surendettement de la société. Compte tenu toutefois de la postposition de la créance de FA.________ SA d'un montant de 361'801 fr., l'assemblée générale a jugé inopportun un avis au juge. Au mois de juin de la même année, l'organe de révision a refusé d'approuver les comptes établis par le conseil d'administration. Il a notamment reproché à ce dernier, outre d'importantes lacunes comptables (absence de justificatifs, écritures non bouclées, etc.), de ne les avoir pas établis à la valeur de liquidation, malgré le surendettement. Après que l'ensemble des biens de la société eut été saisi au mois de juin 1996, la société a licencié son personnel. La faillite de la société, ouverte le 15 octobre 1996, après le rejet d'une requête de sursis concordataire, a été close le 7 août 1997. Elle a laissé un découvert de l'ordre de 300'000 fr. B.c.a.c La cour cantonale a retenu qu'en ne déposant pas le bilan en début d'année 1996, BX.________ et AX.________, ainsi que C.________, s'étaient rendus coupables de gestion fautive (art. 165 CP). B.c.b O.________SA B.c.b.a La société O.________ SA exploitait le magasin de meubles à l'enseigne "OZ.________". B.c.b.b BX.________, initialement administrateur unique, en est devenu président, aux côtés de C.________ (vice-président) et AX.________(secrétaire), ainsi que d'un quatrième membre du conseil, le 27 octobre 1994. B.c.b.c Selon l'expert mis en oeuvre par le Tribunal d'instruction pénale (rapport du 12 avril 1999), O.________ était manifestement surendettée au 31 décembre 1993 déjà. A compter du mois de janvier 1995, la société n'a plus payé de cotisations AVS; elle a fait l'objet de poursuites dès le mois d'avril suivant et ne s'est plus acquittée des redevances de franchise dues à la société S.________ SA, qui lui permettaient d'utiliser les méthodes de commercialisation et l'enseigne "T.________". B.c.b.d La société n'a pas établi de comptes définitifs pour l'exercice 1995. En juin 1996, l'organe de révision de la société a soupçonné l'existence d'un surendettement au terme de l'exercice 1995, malgré l'absence de toute comptabilité probante. Un projet de comptes établi par la fiduciaire W.________ a estimé la perte de l'exercice à 448'836 fr. 53. La faillite de la société a été ouverte le 5 novembre 1996, laissant un découvert de 790'000 fr. environ. B.c.b.e La cour cantonale a retenu que les administrateurs avaient manifestement manqué à leur obligation d'assainissement ou d'avis au sens de l'art. 725 CO, qu'en poursuivant l'exploitation de la société, ils avaient augmenté la disproportion entre l'actif et le passif et qu'ils s'étaient ainsi rendus coupables de gestion fautive (art. 165 CP). B.c.c FA.________ SA B.c.c.a Société-mère du groupe, FA.________ SA était surendettée avant que C.________ s'associe à BX.________, en 1992, soit à l'époque où elle était inscrite sous la raison sociale F.________ AG. Elle n'a plus été en mesure de payer les cotisations AVS de ses employés dès le mois de juin 1994. A compter du mois d'août suivant, elle a fait l'objet de nombreuses poursuites. Selon l'expert mis en oeuvre par le Tribunal d'instruction pénale, elle se trouvait en situation de surendettement manifeste au 31 décembre 1994 (rapport du 12 avril 1999). En début d'année 1995, elle a demandé un délai de paiement pour s'acquitter des redevances de franchise. La couverture d'assurance-maladie a été suspendue en début d'année 1996 en raison du non-paiement des primes; celle d'assurance contre les accidents en avril 1996. B.c.c.b Par lettre du 26 avril 1995, l'organe de révision de FA.________ SA a adressé au conseil d'administration diverses critiques et conseils quant à la gestion de la société et du groupe. Il a notamment constaté que le département comptabilité du groupe n'était pas adapté à l'importance croissante et au volume des activités commerciales, en relevant par ailleurs la nécessité de trouver des solutions au manque de liquidités par le recours à des facilités bancaires et en adoptant une gestion plus rigoureuse des budgets de trésorerie. Il a également dénoncé l'usage du compte courant actionnaire en soulignant que la rentabilité du groupe ne permettait pas l'octroi d'avantages aussi importants et en invitant le conseil d'administration à facturer aux actionnaires des intérêts passifs. Il a, de même, constaté que le volume des frais professionnels remboursés aux administrateurs était disproportionné par rapport aux salaires. B.c.c.c Par lettre du 14 mars 1996, R.________, alors responsable des finances, a rendu BX.________ attentif à la perte de l'exercice 1995 pour la division ameublement qui devait s'élever, selon ses estimations, à plus de 500'000 fr. Ses craintes ont été exposées lors du conseil d'administration du 20 mars 1996. Ce nonobstant, BX.________ a demandé de faire abstraction de ces pronostics et s'est déclaré persuadé d'arriver à un cash flow de 250'000 fr. Dans un rapport du 22 avril 1996 établi à la demande de la banque V.________ par une fiduciaire externe et fondé sur le rapport du conseil d'administration ainsi que les états financiers consolidés au 31 décembre 1994, la nécessité a été soulignée de prendre des mesures claires et fermes de gestion rigoureuse, consistant notamment en un suivi régulier de l'évolution des affaires et une discipline au niveau des coûts et des marges brutes. B.c.c.d FA.________ SA n'a pas établi de compte définitif pour l'exercice 1995. Malgré cela, l'organe de révision a émis, le 9 mai 1996, des craintes quant à un surendettement. Dans un rapport à l'intention de l'assemblée générale du 6 juin 1996, il a à nouveau souligné qu'il existait de sérieuses raisons d'admettre un surendettement. L'expert mis en oeuvre par le Tribunal d'instruction pénale a confirmé qu'au 31 décembre 1995, la situation ne s'était pas améliorée. En mai ou juin 1996, FA.________ SA a engagé U.________ pour réorganiser complètement le secteur comptable. Dans son rapport sur l'organisation comptable du groupe FA.________, U.________ a notamment souligné les effets néfastes du système du cash pooling (v. infra consid. B.c.c.e) et le mélange d'intérêts entre les différentes sociétés du groupe. Par lettre du 17 septembre 1996, il a encore informé BX.________ de l'impossibilité d'établir une comptabilité. Il relevait tout spécialement l'absence d'une bonne partie des justificatifs, présents ou passés (principalement pour les frais de direction), le caractère fantaisiste de certaines saisies comptables, l'impossibilité de fournir des décomptes TVA et des comptes pour 1995, le caractère douteux des décomptes de salaires qui n'avaient pu être contrôlés. Il rendait en outre BX.________ attentif au fait que les cotisations sociales retenues n'étaient pas payées et que la couverture d'assurance-maladie et accidents était suspendue. B.c.c.e Le groupe FA.________ avait adopté la technique du cash pooling, qui consiste à centraliser en un point unique (en l'occurrence la société-mère) l'ensemble des comptes bancaires des sociétés d'un groupe. En d'autres termes, il s'agit d'un système automatisé de transfert de fonds entre différents comptes vers ou au départ d'un compte centralisateur. Un des buts du cash pooling est de connaître la position de trésorerie quotidienne du groupe. Grâce à ce système, les administrateurs ont pu utiliser les revenus générés par les sociétés rentables du groupe pour éteindre les dettes des sociétés en difficulté. Certaines entités qui généraient encore des fonds étaient ainsi vidées de leurs revenus au bénéfice de la holding ou d'une autre filiale, voire des administrateurs eux-mêmes, via les comptes liés à leurs cartes de crédit. B.c.c.f En 1995, FA.________ SA a déclaré aux institutions sociales des salaires annuels bruts de 120'000 fr. pour BX.________, 70'000 fr. pour C.________ et 65'000 fr. pour AX.________. Malgré la situation financière de la société, ces salaires, qui ne comprenaient pas les frais privés des intéressés acquittés par la holding, ont été augmentés en mars 1996. Ceux des époux X.________ sont passés de 18'000 fr. environ à quelque 25'000 fr. par mois. Celui de BX.________, remboursement de frais non inclus, atteignait 12'000 fr. Celui de C.________ est passé de 5000 à 11'000 fr. B.c.c.g Les intéressés disposaient en outre de cartes de crédit établies au nom du groupe, utilisées sans compter pour toutes les dépenses, qu'elles soient privées ou professionnelles. Une partie importante des frais acquittés par ce biais était composée de dépenses dans des hôtels de luxe, des bijouteries, des magasins de prestige. Les factures étaient en grande partie acquittées par la société. Dans un premier temps, toutes les dépenses des époux X.________ et de C.________ étaient indistinctement imputées aux frais généraux de la holding. Après le mois de juin 1995, les dépenses qualifiées de privées étaient imputées aux comptes courants actionnaire de BX.________ et de C.________. AX.________ disposait, pour sa part, d'un compte courant auprès de L.________ SA. Toutefois, la répartition entre dépenses privées et professionnelles ne faisait l'objet d'aucun contrôle externe. Au 31 décembre 1994, dernière date à laquelle une comptabilité a été bouclée et révisée, le compte courant de BX.________ s'élevait à environ 200'000 fr., celui de C.________ à 162'000 fr. et celui de AX.________ auprès de L.________ SA présentait un solde de quelque 83'000 fr. Au mois d'avril 1995, Y.________, organe de révision de FA.________ SA pour l'année 1994, informait le conseil d'administration que les prélèvements en compte courant de BX.________ et C.________ étaient préoccupants. L'organe de révision précisait clairement que "la rentabilité [du] groupe n'a[vait] pas atteint un niveau suffisant pour que les rémunérations des actionnaires/animateurs compensent ces prélèvements." Y.________ invitait en conséquence le conseil d'administration à surveiller rigoureusement ces positions et à les diminuer de manière très sensible dès 1995 déjà. Jusqu'au 1er juillet 1995, les comptes courants des administrateurs n'ont pas porté intérêt. Par contrat de ce jour-là, BX.________ et AX.________, ainsi que C.________ se sont engagés à payer un intérêt de 6% l'an et à rembourser les sommes prêtées par acomptes, la première fois le 31 décembre 1996. Le solde des comptes courants a, depuis lors été porté à l'actif de la holding. Le solde des comptes courants respectifs de BX.________ et de C.________ s'élevait à 169'992 fr. 70 et 112'440 fr. 15 au 31 novembre 1996. B.c.c.h FA.________ SA avait également mis à disposition de BX.________ un véhicule automobile Mercedes 600. C.________ disposait d'un véhicule de la même marque. Les leasings, entièrement payés par la société, représentaient 2000 fr. par mois et par véhicule, auxquels s'ajoutaient tous les autres frais (essence et amendes, notamment). Celui de la Mercedes 500 de AX.________, également payé par FA.________ SA, était en revanche débité de son compte courant. B.c.c.i FA.________ SA, par l'intermédiaire de P.________ SA, louait deux maisons sises sur la rive française du lac Léman, pour quelque 3000 fr. par mois. Ces immeubles n'étaient occupés pour des besoins professionnels que deux soirs par semaine. B.c.c.j Les intéressés, plus fréquemment les époux X.________, faisaient de nombreux voyages. BX.________ descendait avec son épouse dans des hôtels de première classe, aux prix souvent excessifs; il voyageait en classe business ou avec le jet privé d'une société du groupe, voire en louant des avions privés. Au mois de janvier 1996, notamment, les époux X.________ se sont rendus à Paris pour assister au salon du meuble, au moyen du jet privé du groupe; ils n'y auraient même pas rencontré de fournisseurs. Le coût de ce vol représentait, pour quatre personnes, quelque 2400 fr. B.c.c.k La faillite de FA.________ SA a été prononcée le 19 septembre 1996, l'état de collocation faisant apparaître un découvert de près de 4'500'000 fr. B.c.c.l La cour cantonale a retenu que l'omission de tenir à jour une comptabilité, l'octroi aux administrateurs de rémunérations et autres avantages excédant manifestement les moyens de FA.________ SA, le fait de contracter au nom de cette dernière des dettes qui n'étaient pas directement nécessaires à la gestion des affaires (location des deux maisons en France, leasings des deux Mercedes mises à la disposition de BX.________ et C.________, séjours dans des hôtels de première classe, déplacements en avion en classe business ou en avion privé) et l'adoption du système du cash pooling constituaient des fautes de gestion au sens de l'art. 165 CP. Par ailleurs, tout en soulignant qu'il n'était pas établi qu'en 1995 et 1996, les époux X.________ ainsi que C.________ se fussent accordés des avantages financiers au détriment des intérêts de FA.________ SA par le biais de leurs comptes courants, parce qu'il n'était pas établi que les frais privés acquittés par FA.________ SA excédassent leurs salaires et autres prétentions (arrêt cantonal, consid. 24.1.1, p. 49), la cour cantonale a retenu, en revanche, qu'en bénéficiant de traitements et autres avantages qui ne correspondaient pas aux ressources de la société, les époux X.________ ainsi que C.________ s'étaient rendus coupables de gestion déloyale qualifiée au sens de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP. Il s'agissait, en particulier pour C.________, de l'octroi d'un salaire de 11'000 fr. en 1996, de la libre disposition d'une Mercedes et d'une maison au bord du lac Léman. B.c.d Enfin, la cour cantonale a retenu que, dans un certain nombre de cas, les accusés, agissant comme auteurs médiats, s'étaient rendus coupables d'escroquerie (art. 146 CP) en trompant des clients lors de la conclusion avec eux de contrats de vente de meubles, moyennant paiement d'acomptes, alors que les sociétés de la division ameublement, eu égard au manque de liquidités et à leurs rapports avec les fournisseurs, n'étaient pas en mesure de se procurer les meubles vendus, qu'elles n'avaient pas non plus en stock.