Citation: 5A_353/2010 16.08.2010 E. 3

Eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) erblickt der Beschwerdeführer in den Ausführungen des Obergerichts zur materiellen Rechtskraft von Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen (S. 12 ff. Ziff. 13-18 der Beschwerdeschrift). 3.1 Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers hat das Obergericht die Frage der materiellen Rechtskraft nicht nach kantonalem Recht beantwortet. Es hat sich auf bundesrechtliche Grundsätze gestützt, wonach bei gleichbleibenden Verhältnissen nicht mit einem neuen Gesuch durchdringen kann, wer mit seinem Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen wird (E. 5b S. 7 mit Hinweis auf Staehelin/Staehelin/Grolimund, a.a.O., § 24 N. 9). Die Rüge der Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) erweist sich deshalb als unbegründet. Geht es um die Anwendung bundesrechtlicher Grundsätze, ist die Prüfung im Rahmen von Art. 98 BGG auf Willkür beschränkt (vgl. BGE 116 II 625 E. 3b S. 628; Urteil 5A_261/2009 vom 1. September 2009 E. 1.2, nicht veröffentlicht in BGE 135 III 608). 3.2 Ausgangspunkt der Beurteilung ist der von den Parteien am 25. Juli / 8. August 2007 geschlossene gerichtliche Vergleich und der gestützt darauf ergangene Entscheid des Landgerichtspräsidiums vom 13. August 2007. Danach hat der Beschwerdeführer den Hauptprozess auf Übereignung des Grundstücks beim zuständigen Gericht innert einer rechtszerstörlichen, nicht erstreckbaren Frist von zwei Monaten anzuheben verbunden mit der Androhung, dass die vorläufige Verfügungsbeschränkung dahinfällt, wenn die Klage nicht innert Frist angehoben wird. Die Regelung findet sich praktisch wörtlich gleich in einer Vielzahl gesetzlicher Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen, wie z.B. in Art. 28e Abs. 2 ZGB, in Art. 263 der am 1. Januar 2011 in Kraft tretenden Schweizerischen Zivilprozessordnung (AS 2010 1739 1800) und in vielen kantonalen Prozessrechtsvorschriften (Art. 330 ZPO/BE, Art. 110 CPC/VD u.a.m.). Einigkeit besteht, dass die vorsorgliche Massnahme dahinfällt, wenn sie nicht innert angesetzter Frist durch Klage prosequiert wird. Geteilt sind die Meinungen hingegen zur Frage, ob bei unveränderten Verhältnissen dasselbe Gesuch um vorsorgliche Massnahmen erneut gestellt werden kann, wenn die zuvor angeordneten vorsorglichen Massnahmen nicht oder nicht rechtzeitig prosequiert wurden und deshalb dahingefallen sind. 3.2.1 Das Bundesgericht hat zu Art. 28e Abs. 2 ZGB festgehalten, unter Vorbehalt von Missbrauchsfällen sei es zumindest nicht willkürlich, ein neues Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zuzulassen, wenn zuvor angeordnete vorsorgliche Massnahmen mangels Prosequierung dahingefallen sind (Urteil 4P.189/1991 vom 3. März 1992 E. 3b/bb, in: SJ 1992 S. 578 ff. mit Hinweis vorab auf VINCENT PELET, Réglementation fédérale des mesures provisionnelles et procédure civile cantonale contentieuse, Diss. Lausanne 1986, S. 174 N. 187). Die als nicht willkürlich bezeichnete Lösung wurde seither verallgemeinert (z.B. BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, 1999, N. 13 zu Art. 330 LPC/GE; MEILI, Basler Kommentar, 2006, N. 2 zu Art. 28e ZGB; FRANÇOIS BOHNET, Les procédures spéciales, in: Le projet de code de procédure civile fédérale, 2008, S. 269 ff., S. 293 bei Anm. 91). Nach gegenteiliger Lehrmeinung kann die gesuchstellende Partei dasselbe Gesuch gegen dieselbe Partei bei unveränderten Verhältnissen nicht erneut stellen, wenn sie die Frist zur Klage versäumt hat und die zuvor angeordnete vorsorgliche Massnahme deshalb dahingefallen ist, würde sich doch andernfalls die Fristansetzung als sinnlos erweisen (z.B. SPRECHER, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 32 zu Art. 263 ZPO; MARTIN OTMAR KAUFMANN, Einstweiliger Rechtsschutz: Die Rechtskraft im einstweiligen Verfahren und das Verhältnis zum definitiven Rechtsschutz, Diss. Bern 1992, Druck 1993, S. 136 ff.; PATRICK A. STACH, Vorsorgliche Massnahmen nach Bundesrecht und st. gallischem Zivilprozessrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 151; vgl. DAMIAN SCHAI, Vorsorglicher Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Diss. Basel 2009, Druck 2010, N. 282-284 S. 135 f., mit Hinweisen). Der Entscheid des Obergerichts, auf das neue inhaltsgleiche Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mangels rechtzeitiger Prosequierung der angeordneten vorsorglichen Massnahmen nicht einzutreten, kann sich auf einen Teil der Lehre stützen und erscheint deshalb nicht als willkürlich (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 135 III 608 E. 4.3 S. 611). 3.2.2 Entscheidend kommt hinzu, dass die Fristansetzung gemäss der Verfügung des Landgerichtspräsidiums vom 13. August 2007 nicht auf einer Gesetzesvorschrift beruht, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich. Danach kann ein Begehren um vorläufige Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nicht mehr gestellt werden, wenn wegen nicht rechtzeitiger Anhebung der Klage innert der vereinbarten rechtszerstörlichen, nicht erstreckbaren Frist die angeordnete vorläufige Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung dahingefallen ist (vgl. E. 2 hiervor). Ungeachtet fehlender Rügen kann sich dieses Ergebnis willkürfrei auf die massgebenden Auslegungsgrundsätze stützen. Die Frage nach der Zulässigkeit eines neuen inhaltsgleichen Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen wird zwar im Vergleich nicht ausdrücklich erwähnt. Das Ziel des Vergleichsvertrags, einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis zu beenden, ist bei der Auslegung indessen zu berücksichtigen. Ist - wie hier - eine Frage im Vergleich nicht ausdrücklich geregelt, steht sie aber in engem Zusammenhang mit der vergleichsweise beigelegten Meinungsverschiedenheit und drängt sich ihre Beantwortung zur Beilegung des Streites auf, darf in der Regel davon ausgegangen werden, dass sie von den Parteien mangels eines ausdrücklichen Vorbehaltes nicht vom Vergleich ausgenommen werden wollte (vgl. Urteil 4C.268/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2.2, in: SZZP 2006 S. 173). Bei der Auslegung des Vergleichsvertrags hat das Gericht sodann zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a S. 424; 126 III 119 E. 2c S. 121). Auch unter diesem Blickwinkel kann willkürfrei angenommen werden, die Parteien hätten weitere Gesuche um vorläufige Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung vergleichsweise ausschliessen wollen, wenn die vereinbarte vorläufige Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung nicht innert der ausdrücklich als rechtszerstörlich und nicht erstreckbar bezeichneten Frist durch Klage prosequiert würde. Andernfalls wäre schwer erkennbar, welches Interesse an einem Abschluss des gerichtlichen Vergleichs bestanden haben könnte. 3.2.3 Für seinen gegenteiligen Standpunkt kann sich der Beschwerdeführer nicht auf das Urteil 5A_309/2008 vom 12. März 2009 berufen. Vollständig wiedergegeben heisst es in E. 3.2.2, dass Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen keine materielle Rechtskraft zukommt und dass sie durch spätere Verfügung abgeändert oder aufgehoben werden können, namentlich wenn sich die Verhältnisse geändert haben. Das Urteil betrifft somit die Frage der Abänderbarkeit bestehender vorsorglicher Massnahmen, wie sie praktisch wörtlich gleich in Art. 238 Abs. 1 ZPO/UR vorgesehen ist, und sagt nichts zur Frage, ob bei unveränderten Verhältnissen dasselbe Gesuch um vorsorgliche Massnahmen erneut gestellt werden kann, wenn die zuvor angeordneten vorsorglichen Massnahmen nicht oder nicht rechtzeitig prosequiert wurden und deshalb dahingefallen sind. 3.3 Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er könne trotz unterlassener Prosequierung der zuvor angeordneten vorsorglichen Massnahme bei unveränderten Verhältnissen ein gleichlautendes Gesuch um vorsorgliche Massnahmen stellen.