Citation: 4A_32/2024 E. 5.3.2

5.3.2. Die Vorinstanz geht in analoger Anwendung des Falls, in dem der Postangestellte den Avis ordnungsgemäss in den Briefkasten des Empfängers gelegt hat, von einer widerlegbaren Vermutung der erfolgreichen Zustellung aus (mit Verweis auf das zitierte Urteil 2C_713/2015 E. 3.3). Eine solche Vermutung vermag betreffend den Empfang eines Faxes nicht zu überzeugen. Den Beweis für die Tatsachen, dass und wann eine Kündigung in den Zugangsbereich der gekündigten Partei gelangt ist, trägt die kündigende Partei (HIGI/ BÜHLMANN, in: Zürcher Kommentar, 5. Aufl. 2020, N. 42 zu den Vorbemerkungen zu Art. 266-266o OR). Es ist nicht ersichtlich und die Vorinstanz begründet auch nicht, weshalb eine Zustellung durch einen Postangestellten und eine Zustellung per Fax diesbezüglich gleich behandelt werden sollen. Für eine analoge Anwendung der im zitierten Urteil 2C_713/2015 E. 3.3 beschriebenen Vermutung besteht kein Anlass. Im Gegenteil, die von der Vorinstanz eingeführte Vermutung hat zum Ergebnis, dass der angebliche Empfänger eines Faxes eine negative Tatsache beweisen müsste, nämlich dessen Nichtempfang. Ein solcher Beweis kann im Zusammenhang mit einem Fax vernünftigerweise nicht verlangt werden ( negativa non sunt probanda). Vielmehr wäre der Umstand, dass das Faxgerät der Beschwerdegegner die Übertragung im Aktivitätenprotokoll mit "OK" quittierte, bloss als Indiz zu würdigen, das zusammen mit anderen festgestellten Umständen den Beschwerdegegnern den ihnen obliegenden Beweis gelingen lassen könnte, dass das Fax auch effektiv empfangen wurde. Dabei ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegner zugestanden haben, dass E.________ ihnen mitgeteilt haben soll, sein Faxgerät funktioniere manchmal nicht. Vor diesem Hintergrund bestehen Zweifel, ob hier die Indizien ausreichen, um als erstellt zu erachten, dass das per Fax versandte Kündigungsschreiben vom 31. März 2012 E.________ bzw. der Vermieterin überhaupt zugegangen ist. Die Frage kann aber letztlich offenbleiben. Wie nachfolgend dargelegt (vgl. hiernach E. 5.4), genügt ein per Fax versandtes Kündigungsschreiben den Formvorschriften von Art. 266l Abs. 1 OR ohnehin nicht.