Citation: 2A.141/2004 08.04.2005 E. 7

Die Beschwerdeführerinnen beanstanden sodann den Minusklassenentscheid als diskriminierend. 7.1 Eine analytische Arbeitsplatzbewertung, wie sie im Rahmen des Projekts BERESO durchgeführt wurde, kann zwar nicht den Anspruch erheben, eine allein richtige Bewertung darzustellen. Wie zuvor ausgeführt (E. 6), erweist sich die Lohneinreihung nach der systematischen Arbeitsbewertung als nicht geschlechtsdiskriminierend. Wird von der so ermittelten Lohnklasse alsdann aber - wie hier - zum Nachteil geschlechtsspezifischer Funktionen (Bereich Spitäler) abgewichen, so ist dies begründungsbedürftig und führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (BGE 125 I 71 E. 1c und 4a S. 76 und 82; 125 II 541 E. 6a S. 550 f.). Die Beweislast wird nach Art. 6 GlG umgekehrt. 7.2 Dementsprechend ist das Verwaltungsgericht richtigerweise davon ausgegangen, der Minusklassenentscheid begründe eine Vermutung der Diskriminierung. Es hat jedoch angenommen, die Beschwerdegegner hätten den Beweis des Gegenteils erbracht: Es sei vom analytischen Ergebnis abgewichen worden, um die Löhne im Spitalbereich schweizerischem Durchschnitt anzupassen, was zulässig sei. Die Abstufung aus Arbeitsmarktüberlegungen sei gerechtfertigt. Zwar seien gemäss den Ausführungen der Gutachterin die im Rahmen von BERESO durchgeführten Lohnvergleiche aus wissenschaftlicher Sicht wenig exakt; ein Vergleich mit anderen Kantonen sei dennoch tatsächlich vorgenommen worden; dieser habe die Basis für den Minusklassenentscheid gebildet. 7.3 Das Bundesgericht hat in BGE 125 I 71 (in Bezug auf die Krankenschwestern im Kanton Bern) erkannt, dass ein Minusklassenentscheid um zwei Klassen gegenüber dem Ergebnis der Arbeitsplatzbewertung nicht diskriminierend ist. Es hat dabei erwogen, dass es einem Kanton nicht verwehrt ist, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mit zu berücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt (E. 4d/aa S. 84 f.). Ähnlich wurde auch in BGE 126 II 217 ausgeführt, die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems sei nicht grundsätzlich ausgeschlossen (E. 9b S. 226 f.). Auch in weiteren Urteilen hat das Bundesgericht eine Berücksichtigung von konjunkturellen oder arbeitsmarktlichen Faktoren als grundsätzlich zulässig erachtet (Urteil 1P.12/1999 vom 5. Dezember 1999, Pra 2000 Nr. 41 S. 23, E. 5e und f; Urteil 2P.369/1998 vom 21. März 2000, ZBl 102/2001 S. 265, E. 3h; Urteil 2A.192/2002 vom 7. März 2003, E. 5.2; in diesem Sinne auch Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" (Art. 4 Abs. 2 BV), 1998, S. 155 ff.; Martha Niquille-Eberle, Lohngleichheit in der Praxis, ZBJV 137/2001 S. 689 ff., 759 ff.; Hansjörg Seiler, a.a.O. in ZBl 104/2003, S. 145 ff., 153 f.; kritisch bzw. einschränkend: Gabriella Matefi, Marktlohn und Ausbildungskosten: sachliche Gründe für die Rechtfertigung von Lohnunterschieden?, AJP 2001 S. 1319 ff., 1328; Tobias Bauer/Silvia Strub, Markt und Lohnungleichheit: Was zeigen die Fakten?, AJP 2001 S. 1308 ff.). 7.4 Der Arbeitgeber darf das Arbeitsmarktargument jedoch nicht derart anwenden, dass er daraus ohne sachliche, geschlechtsunabhängige Gründe nur zum Nachteil des einen Geschlechts bzw. von vorwiegend weiblichen Funktionenbereichen Schlüsse zieht, nicht aber beim anderen Geschlecht bzw. bei neutralen oder vorwiegend männlichen Funktionenbereichen (vgl. Martha Niquille-Eberle, a.a.O., S. 760). Wie das Bundesgericht zudem bereits erklärt hat, darf der zu Vergleichszwecken berücksichtigte Markt nicht als solcher diskriminierend sein (BGE 126 II 217 E. 9b S. 226). Demnach muss sich der Arbeitgeber - vor allem wenn es um Herabsetzungen geht - vergewissern, dass die Vergleichslöhne auf dem Markt nicht selber diskriminierende Züge aufweisen. Ansonsten würden allfällige auf dem Markt bestehende Geschlechtsdiskriminierungen (wieder) Einfluss in das Lohnsystem finden, obwohl es gerade ein Ziel der analytischen Arbeitsplatzbewertung war, sie auszuräumen. Im Weiteren müssen die geltend gemachten arbeitsmarktlichen Verhältnisse tatsächlich vorhanden gewesen sein und den Lohnentscheid beeinflusst haben (BGE 125 III 368 E. 5c/aa S. 378; erwähntes Urteil 2A.192/2002, E. 5.2). 7.5 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts haben die Beschwerdegegner den Nachweis, dass der Minusklassenentscheid diskriminierungsfrei getroffen wurde, nicht in rechtsgenüglicher Weise erbracht. 7.5.1 Der Kanton hat die Löhne auf dem öffentlichen Arbeitsmarkt einiger anderer Kantone (Aargau, Basel-Landschaft, Bern, Luzern und Thurgau) zum Vergleich herangezogen. Wie ausgeführt (E. 7.4), kann eine Anpassung an die Werte anderer Kantone bei geschlechtsspezifischen Funktionenbereichen von vornherein nur zulässig sein, wenn die Vergleichswerte ihrerseits diskriminierungsfrei sind. Es ist allgemein bekannt, dass gerade die weiblich dominierten Berufe im Pflegebereich lange unterbezahlt wurden. Insbesondere im Laufe der 90er Jahre sollten diese Diskriminierungen in den Kantonen im Rahmen verschiedener, dem BERESO-Projekt ähnlicher Besoldungsrevisionen behoben werden. Soweit zunächst von Nachbarkantonen die Rede ist und dabei der weit entfernte Kanton Thurgau in einem Zuge mit aufgezählt wird, ist das nicht nachvollziehbar. Wenn im Weiteren ein gesamtschweizerischer Vergleich angestrebt werden soll, leuchtet ebenso wenig die Beschränkung auf die fünf erwähnten Vergleichskantone ein; jedenfalls fehlen jegliche Angaben dazu, weshalb diese Kantone gesamtschweizerisch repräsentativ sein sollen und inwiefern dort diskriminierungsfreie Löhne ausbezahlt werden. Vor allem ist seitens der Beschwerdegegner auf Vergleichszahlen aus dem Jahre 1993 abgestellt worden, obwohl einige Kantone damals erst an einer Besoldungsrevision arbeiteten, die unter anderem die lohnmässige Geschlechtsdiskriminierung beseitigen sollte. Namentlich im Vergleichskanton Bern wurden in den folgenden Jahren (1995/1996) Beschlüsse gefasst, die dazu führten, dass das Anfangsgehalt der Krankenschwestern um monatlich über Fr. 400.-- angehoben wurde (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb S. 85). Bezeichnenderweise wurde bereits für das Jahr 1999 festgestellt, dass die solothurnischen Löhne im Pflegebereich infolge der in anderen Kantonen vorgenommenen Besoldungserhöhungen tiefer als in den meisten anderen Kantonen lagen; dies führte im Jahre 2001 zur Aufhebung des streitigen Minusklassenentscheids, weil die Rekrutierung für solothurnische Spitäler schwierig geworden war. Somit haben die Beschwerdegegner den Nachweis nicht erbracht, dass für den Minusklassenentscheid diskriminierungsfreie Vergleichslöhne herangezogen worden sind. 7.5.2 Ausserdem wurden Arbeitsmarktüberlegungen ohne besondere Rechtfertigung nur beim überwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich der Spitäler für den Lohnklassenentscheid einbezogen. Gewiss kann es einem Gemeinwesen nicht verwehrt sein, seine Funktionen generell unter Berücksichtigung der Situation auf dem Arbeitsmarkt festzulegen. Dabei können auch budgetäre Erwägungen eine Rolle spielen. Führt ein Kanton aber für sein gesamtes Personal eine Arbeitsplatzbewertung nach einer einheitlichen Methode durch, so stellt das nur für einzelne Funktionen herangezogene Arbeitsmarktargument einen Eingriff in die Systematik des Besoldungsgefüges dar. Es wird lediglich für die betroffenen Funktionen ein neuer, systemfremder Bemessungsfaktor (nämlich das Verhältnis zum Durchschnittswert anderer Lohnsysteme) eingeführt. Das läuft mindestens dann auf eine Geschlechtsdiskriminierung hinaus, wenn dadurch allein ein vorwiegend weiblicher Funktionenbereich besoldungsmässig herabgestuft wird. Dass die Pflegeberufe durch die Arbeitsplatzanalyse teilweise massiv aufgeholt haben, rechtfertigt noch nicht die unterschiedliche Behandlung gegenüber anderen Bereichen, bei denen der Arbeitsmarkt kein Kriterium zur Besoldungseinreihung wurde. Nach Meinung der gerichtlichen Expertin hätten im Übrigen technische, handwerkliche, landwirtschaftliche und hauswirtschaftliche Funktionen in gleicher Weise zu Abstufungen Anlass gegeben. Das beanstandete, einseitige Vorgehen wird ebenso wenig durch etwaige budgetäre Schwierigkeiten gerechtfertigt (vgl. BGE 125 I 71 E. 4d/bb S. 85 f.); dieser Gesichtspunkt wäre in genereller Weise und nicht nur auf einen vorwiegend weiblich geprägten Funktionenbereich beschränkt zu berücksichtigen. Das muss erst recht für den blossen Wunsch nach einer Kostenreduktion gelten. 7.6 Mithin ist der Verdacht eines geschlechtsbezogenen Eingriffs betreffend den Minusklassenentscheid nicht ausgeräumt worden. Daher erweist sich die beanstandete Einreihung der Funktionen dipl. Krankenschwester DN 2 und Stationsleiterin in die Lohnklassen 13 bzw. 16 anstatt in die Lohnklassen 14 bzw. 17 als diskriminierend. Eine andere Frage ist, ob die erst im Jahre 1999 für Polizisten beschlossene höhere Anfangseinstufung innerhalb einer Lohnklasse auch Auswirkungen auf die Pflegeberufe hat (vgl. oben E. 6.5.2). Der Kanton beschloss diese höhere Anfangsbesoldung, um angesichts der Arbeitsmarktlage Polizeianwärter finden bzw. halten zu können. Verfahrensgegenstand sind hier aber die früher eingeführten Regelungen nach BERESO. Diese haben die Beschwerdeführerinnen angefochten, darunter den Minusklassenentscheid. Sie haben ihre Anträge jedoch nicht auf jene später vorgenommene höhere Anfangseinstufung erstreckt bzw. dargetan, dass diese auf diskriminierende Dispositionen im Rahmen von BERESO zurückzuführen ist. Für den hier zu beurteilenden Minusklassenentscheid spielte der Beschluss aus dem Jahre 1999 keine Rolle. Daher ist darauf vorliegend nicht weiter einzugehen.