Citation: 5P.83/2005 06.06.2005 E. 2

Nach dem Urteil des erstinstanzlichen Richters arbeitet der Beschwerdeführer in einem Fenster herstellenden Betrieb mit den Tätigkeitsbereichen Mithilfe in der Metallbearbeitung oder bei der Fertigstellung und Auslieferung der Fenster. Für diese Arbeit, die ihm durch das RAV zugewiesen worden ist, wird ihm ein Lohn von ca. Fr. 3'000.-- pro Monat ausbezahlt. Der Massnahmenrichter hat sodann bemerkt, nach Antritt der ihm vom RAV zugewiesenen Stelle habe sich der Beschwerdeführer nicht um eine besser bezahlte Stelle bemüht, obwohl nach den Auskünften der Regionalen Arbeitsvermittlungszentren Heerbrugg und Herisau für ihn als Arbeitstätigen mit Berufsabschluss und Berufserfahrung bei aktuell 20 Stellenmeldungen im Bereich Zimmermann/Schreiner gute Chancen für eine besser bezahlte Stelle bestanden hätten. Daher sei nicht auf das tatsächliche, sondern auf ein hypothetisches Einkommen abzustellen. Gemäss Bericht der behandelnden Ärztin vom 29. November 2004 bestehe beim Beschwerdeführer zum jetzigen Zeitpunkt keine Arbeitsfähigkeit im erlernten Beruf; aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen seien ihm vielmehr nur Hilfsarbeiten vorbehalten, wobei in diesem Bereich von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. Diesem Umstand werde für die Dauer des Scheidungsverfahrens bei der Ermittlung des hypothetischen Einkommens des Beschwerdeführers Rechnung getragen, indem ihm nur ein Lohn des Anforderungsprofils ("Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt") im privaten Sektor "Be- und Verarbeitung Holz" in der Region Ostschweiz, d.h. ein durchschnittlicher Lohn von Fr. 4'480.-- netto pro Monat, angerechnet werde. Der Kantonsgerichtspräsident verweist auf die Anstellung bei der Fenster herstellenden Firma und die dortigen Lohnbedingungen. Sodann erwähnt er einen ersten Arztbericht der behandelnden Ärztin vom 28. Juli 2004, der beim Beschwerdeführer "aktuell und in Zukunft 100 % Arbeitsfähigkeit" als gegeben attestiert; alsdann verweist er auf das ärztliche Schreiben vom 29. November 2004 und bemerkt dazu, die Abweichung gegenüber dem ersten Zeugnis werde durch die Ärztin nicht weiter, insbesondere nicht durch eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes, begründet. Der erstinstanzliche Richter habe im Rahmen seines Ermessens den gesundheitlichen Einschränkungen Rechnung getragen, indem er für das hypothetische Einkommen den Tabellenlohn TA1 der Stufe 3 der Schweizerischen Lohnstrukturerhebungen 2002 als Referenz beigezogen habe. Die Stufe 3 setze zwar Berufs- und Fachkenntnisse voraus, verlange aber weder selbstständige noch anspruchsvolle Arbeiten. Der Beschwerdeführer habe sich zudem aktenkundig um Chauffeur-Stellen beworben, welche naturgemäss Konzentrationsfähigkeit und auch ein gewisses Mass an Belastbarkeit bedingten. Mit der Tabelle Ostschweiz seien die regionalen Lohnstrukturen willkürfrei berücksichtigt worden. Zusammenfassend sei die vorinstanzliche Annahme betreffend das hypothetische Einkommen jedenfalls nicht willkürlich. Die erste Instanz habe weiter durch Amtsauskünfte der umliegenden regionalen Arbeitsvermittlungstellen (RAV) belegt, dass für Zimmerleute in der näheren Umgebung ausreichend offene Stellen vorhanden seien. Der Beschwerdeführer behaupte zwar, dass ihm diese Stellen aus gesundheitlichen Gründen nicht offen stünden. Er habe sich indes nie als Zimmermann beworben, womit seine Behauptung der Grundlage entbehre. Die erste Instanz sei daher auch nicht in Willkür verfallen, indem sie die Annahme einer solchen Stelle als zumutbar erachtet habe. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens sei willkürlich. Bei dessen Annahme werde dem im ärztlichen Attest vom 29. November 2004 erwähnten schwer angeschlagenen Gesundheitszustand, welcher die Erzielung des besagten hypothetischen Einkommens im Beruf der Holzbranche als unrealistisch erscheinen lasse, nicht Rechnung getragen. Die Anfragen der kantonalen Instanzen bei den RAV-Stellen hinsichtlich seiner Vermittelbarkeit im angestammten Beruf könnten nicht ohne Willkür berücksichtigt werden, da die entsprechenden Angaben nicht auf seine konkrete gesundheitliche Situation abgestimmt und die regionalen Stellen nicht auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers hingewiesen worden seien. Mit Art. 9 BV nicht vereinbart werden könne schliesslich die Verwendung der aus früheren Jahren stammenden generellen Lohnstatistiken, zumal in der Branche ungesetzliche Lohndrückerei mit zunehmender Tendenz verbreitet sei. In materieller Hinsicht erachtet die Beschwerdegegnerin die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens als nicht willkürlich und lässt zur Begründung im Wesentlichen ausführen, gemäss Auskunft des regionalen Arbeitsvermittlungszentrums habe sich der Beschwerdeführer auf die Suche einer Chauffeur-Stelle beschränkt und sich überdies nach Erhalt der Stelle beim Fenster herstellenden Betrieb nicht bemüht, eine besser bezahlte Stelle anzutreten. Der Kantonsgerichtspräsident stelle aufgrund der ihm vorgelegten Akten einen Widerspruch zwischen dem Zeugnis vom 28. Juli 2004 und demjenigen vom 29. November 2004 fest, der in der Tat nicht nachzuvollziehen sei. Bei dieser Ausgangslage habe er die Gutachten willkürfrei gewürdigt, um so mehr als er die tatsächlichen Feststellungen des Bezirksgerichts nur insoweit habe überprüfen können, als entsprechende Rügen vorgelegen und sich die Feststellungen des Bezirksgerichts als willkürlich erwiesen hätten. Die Rüge, es sei willkürlich ein hypothetisches Einkommen angerechnet und bestimmt worden, erweist sich als unbegründet: 2.1 Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (Für die Dauer des Scheidungsprozesses: BGE 119 II 314 E. 4a S. 316; 128 III 4 E. 4a). Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich. Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte (vgl. BGE 128 III 4 E. 4a mit Hinweisen). Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist (zum Ganzen: BGE 128 III 4 E. 4a mit Hinweisen). Zur Ermittlung des hypothetischen Einkommens darf grundsätzlich auf Lohnstrukturerhebungen abgestellt werden, doch ist dabei den konkreten Umständen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 128 III 4 E. 4c/bb S. 7 f.). 2.2 Nach dem zu Grunde gelegten Arztbericht vom 29. November 2004 kann der Beschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen zwar keine Arbeiten im angestammten Beruf, immerhin aber Hilfsarbeiten verrichten, wobei seine Arbeitsfähigkeit insoweit 100 % beträgt. Aufgrund des ärztlichen Gutachtens ist der Beschwerdeführer somit, was seine Arbeitsfähigkeit für Hilfsarbeiten anbelangt, ohne Willkür wie ein gesunder Arbeitnehmer zu behandeln. Gemäss den weiteren Feststellungen des Kantonsgerichtspräsidenten, die auf Auskünften der regionalen Arbeitsvermittlungsstellen beruhen, sind in der näheren Umgebung ausreichend offene Stellen für Zimmerleute vorhanden. Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar, dass sich unter den Angeboten keine Hilfsarbeiterstellen befänden. Durch die Feststellungen des Kantonsgerichtspräsidenten erstellt ist hingegen, dass sich der Beschwerdeführer um keine dieser Stellen bemüht hat. Nicht von Belang ist daher, ob bei der Anfrage auf den Gesundheitszustand hingewiesen wurde; das gilt ebenso für die Behauptung des Beschwerdeführers, diese Stellen stünden ihm aus gesundheitlichen Gründen nicht offen. Sodann wird auch nicht substanziiert erläutert, dass der Beschwerdeführer hier nicht mehr verdienen könne als bei seinem bisherigen Arbeitgeber. Damit aber lässt sich ohne Willkür vertreten, der Beschwerdeführer habe sich nicht um eine besser bezahlte und ihm auch zumutbare Stelle bemüht. Dies rechtfertigt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Annahme eines hypothetischen Einkommens. Was die Höhe dieses Einkommens anbelangt, so hat der Bezirksgerichtspräsident auf die Lohnstrukturerhebungen 2002 abgestellt, deren Stufe 3 zwar Berufs- und Fachkenntnisse voraussetzt, aber weder selbstständige noch anspruchsvolle Arbeiten verlangt. In der Beschwerde wird nicht substanziiert dargetan, dass dieser Lohn nicht für Hilfsarbeiten, die dem Gesundheitszustand des Beschwerdeführers entsprechen, ausbezahlt wird. Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Verwendung der Lohnstrukturerhebungen als willkürlich betrachtet, weil in der Branche zunehmend Lohndrückerei vorherrsche, ist er nicht zu hören; nach den Feststellungen des Kantonsgerichtspräsidenten kommt die behauptete Lohndrückerei nur ausnahmsweise vor, so dass nach wie vor auf die Lohnstrukturerhebungen abgestellt werden kann. Auf die appellatorische Kritik des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495). Damit aber hat der Kantonsgerichtspräsident zu Recht Willkür bei der Berücksichtigung und Bemessung des hypothetischen Einkommens verneint.