Citation: 4A_637/2023 E. 3.5

3.5. C'est ainsi à tort, en se référant à Abbet (ABBET, La mainlevée provisoire et les contrats bilatéraux: développements récents, in JdT 2021 II 4, p.17), que la cour cantonale a considéré que la reconnaissance de dette notariée du 7 mai 2018 est un titre de mainlevée définitive pour toutes les oppositions - du débiteur et du tiers propriétaire du gage -, et ce "même si cette reconnaissance de dette n'a pas été signée par [le tiers propriétaire du gage] et ne le lie pas". En effet, conformément à la loi et à la jurisprudence (cf. consid. 3.2 ci-dessus), celui-ci doit pouvoir faire valoir ses exceptions indépendamment du débiteur personnel, ce dont il serait privé si la mainlevée définitive de l'opposition était prononcée. Il ne suffit pas de constater, pour retenir le contraire, que le tiers propriétaire du gage ne peut conceptuellement pas reconnaître la créance, puisqu'il n'en est pas le débiteur et que s'il le faisait, il ne serait plus un tiers propriétaire, mais un codébiteur. La cour cantonale ne prétend d'ailleurs même pas que le titre authentique exécutoire serait opposable au tiers propriétaire du gage et qu'il le lierait. On ne peut pas non plus extrapoler des avis de doctrine qui considèrent que la reconnaissance de dette du débiteur et la reconnaissance du gage par le tiers propriétaire suffiraient pour la mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP (STAEHELIN, in: Basler Kommentar LP, n. 171 ad art. 82 LP; VEUILLET/ABBET, La mainlevée provisoire, n. 242 ad art. 82 LP), que cette solution serait transposable à la mainlevée définitive, puisque le tiers propriétaire ne peut alors plus faire valoir des exceptions contre la créance. On ne peut pas tirer de l'ATF 140 III 36 consid. 4, qui admet que la cédule hypothécaire sur papier est un titre de mainlevée provisoire au sens de l'art. 82 LP, que la reconnaissance de dette du débiteur au sens de l'art. 347 et 349 CPC serait suffisante pour la mainlevée définitive à l'encontre du tiers propriétaire. Rien ne peut non plus être déduit de l'ATF 111 III 8 consid. 3b, qui ne traite que de l'autorisation donnée par le propriétaire de l'immeuble à l'inscription de l'hypothèque légale à concurrence d'un montant maximal, qui ne vaut donc reconnaissance que pour le gage (art. 839 al. 3 CC), et non reconnaissance de la créance du débiteur au sens de l'art. 82 al. 1 LP (ni d'ailleurs au sens de l'art. 80 LP; GILLIÉRON, in: Commentaire de la loi sur la poursuite pour dette et la faillite, n. 67 ad art. 82 LP). On ne peut non plus rien déduire des arrêts 5D_19/2020 du 15 juin 2020 consid. 4.2 et 5A_282/2016 du 17 janvier 2017 consid. 3.2 in fine, qui, appliquant l'art. 89 al. 2 LP au cas de la faillite du débiteur, prévoient que la poursuite en réalisation de gage est alors dirigée seulement contre le tiers propriétaire et que la reconnaissance dans la faillite vaut reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP. Quant à l'opinion prétendument contraire de Gilliéron (GILLIÉRON, in: Commentaire LP, n. 10 ad art. 79 LP), l'intimé méconnaît que cet auteur traite uniquement d'une question de terminologie de la loi, qui lorsqu'elle parle de constatation ou de reconnaissance de dette, vise en réalité une action condamnatoire ( Leistungklage), l'action de l'art. 79 LP aboutissant à une condamnation à payer, alors qu'une action en constatation de droit n'existe que dans la poursuite en réalisation de gage lorsque l'existence du gage est contestée (cf. aussi ATF 138 III 132 consid. 4.2.2, sur la constatation à titre préjudiciel de l'existence et la quotité de la créance garantie).