Citation: 2P.322/2006 14.08.2007 E. 3

3.1 La recourante se plaint d'une application arbitraire de certaines dispositions de l'ordonnance cantonale sur les marchés publics du 11 juin 2003 (OcMP) et de violation des principes d'égalité entre concurrents, d'impartialité et de transparence de la procédure garantis par l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 (ci-après: AIMP ou Accord intercantonal), en vigueur - dans sa version révisée - depuis le 5 août 2003 pour le canton du Valais (RO 2003 2373). Elle estime qu'une saine application de la réglementation et des principes concernés aurait dû conduire le RSV à exclure l'adjudicataire de la procédure, faute pour lui d'avoir produit l'attestation d'un laboratoire indépendant demandée au chiffre 11 du cahier des charges. 3.2 Aux termes de son art. 1er al. 3, l'Accord intercantonal poursuit notamment les objectifs d'assurer une concurrence efficace entre soumissionnaires (lettre a), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires, d'assurer l'impartialité de l'adjudication (lettre b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (lettre c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (lettre d). L'Accord intercantonal n'énonce pas de motifs d'exclusion. Il pose simplement certains principes généraux de procédure (art. 11 AIMP) et des règles spéciales pour certains types de procédures (art. 12 ss AIMP). En particulier, il rappelle que, conformément aux objectifs de la loi, la passation des marchés doit se faire dans le respect des principes de non-discrimination, d'égalité de traitement de chaque soumissionnaire et de concurrence efficace (art. 11 lettres a et b AIMP). Il prévoit, en outre, que les règles d'exécution cantonales doivent garantir, d'une part, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 lettre d AIMP) et, d'autre part, des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 lettre f AIMP). L'art. 2 de la loi cantonale du 8 mai 2003 concernant l'adhésion du canton du Valais à l'accord intercantonal sur les marchés publics (ci-après: LcMP) donne au Conseil d'Etat la compétence d'édicter par voie d'ordonnance les prescriptions utiles en vue de l'exécution de l'Accord intercantonal, en particulier concernant l'aptitude des soumissionnaires (lettre b), les offres (lettre c), l'adjudication du marché et la conclusion du contrat (lettre d). C'est sur la base de cette délégation de compétence que le Conseil d'Etat a arrêté l'art. 23 al. 1 OcMP qui mentionne, comme motifs d'exclusion de la procédure d'adjudication, notamment les trois situations suivantes: le soumissionnaire ne satisfait pas ou plus aux critères d'aptitude exigés (lettre a); il a fourni de faux renseignements à l'adjudicateur (lettre b); son offre ne remplit pas les exigences figurant dans le document d'appel d'offres (lettre c). 3.3 Selon le Tribunal cantonal, il est "patent" que l'adjudicataire n'a pas déposé l'attestation litigieuse, aucune des pièces qu'il a produites n'émanant d'un laboratoire indépendant: l'une avait été établie par la Société 1 elle-même et l'autre provenait d'un fournisseur de poudre de lessive vantant l'excellence de ses produits (cf. arrêt du 14 juillet 2005, consid. 3). Les premiers juges ont toutefois estimé que le motif d'exclusion de la procédure prévu à l'art. 23 al. 1 lettre c OcMP ne saurait se justifier en raison de l'omission de n'importe quelle pièce requise par les documents d'appel d'offres: conformément à "une pratique usuelle en Suisse", il faut au contraire, à leur sens, moduler les conséquences à tirer d'un manquement en fonction de sa gravité, et distinguer selon que la lacune considérée résulte "de l'absence d'un document qui fait partie intégrante de l'offre" au sens de l'art. 14 OcMP (comme le programme des travaux, une garantie de bonne fin, etc.) "ou de l'absence de simples annexes plutôt exigées dans un but de vérification, notamment de l'aptitude des soumissionnaires", comme les documents mentionnés à l'art. 15 al. 2 OcMP (attestations concernant le respect des normes de protection des travailleurs et de paiement des cotisations et contributions sociales). Dans cette seconde hypothèse, poursuit le Tribunal cantonal, l'absence d'une pièce ne doit pas conduire à l'exclusion du soumissionnaire défaillant, mais doit seulement prétériter l'évaluation de son offre (arrêt précité, consid. 2). Or, en l'espèce, même si la lacune litigieuse n'est, selon les premiers juges, "pas à sous-estimer dans la mesure où elle peut rendre plus difficile un contrôle objectif de l'aptitude du soumissionnaire à satisfaire à une obligation que l'intérêt public [justifie] à l'évidence", ils ont néanmoins considéré que cet "aspect de l'affaire n'était pas d'emblée décisif, car les tâches dont s'acquittait [la Société 1] pour des hôpitaux ou établissements similaires pouvaient être, aux yeux du RSV, une raison de penser que ce soumissionnaire respectait de toute façon les normes sanitaires et les prescriptions d'hygiène valables dans le canton." Aussi bien ont-ils conclu que l'adjudicateur ne devait pas écarter la Société 1 de la procédure, mais pénaliser "l'irrégularité partielle" de son offre par une "notation adéquate" (arrêt précité, consid. 3). Pour l'essentiel, la recourante soutient que le raisonnement du Tribunal cantonal consacre une interprétation arbitraire du droit cantonal, en particulier de l'art. 23 OcMP, en ceci notamment qu'il a pour résultat d'opérer une confusion inadmissible entre les critères d'aptitude et d'adjudication (infra consid. 3.3.1) et de violer les principes d'égalité entre concurrents, d'impartialité et de transparence de la procédure (infra consid. 3.3.2). Le détail de son argumentation sera, autant que de besoin, exposé ci-après. 3.3.1 Selon la jurisprudence, les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 31 OcMP); bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, en principe, également être directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour fournir cette prestation (ATF 129 I 313 consid. 8.1 p. et les références citées). Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer, surtout lorsque, comme en l'espèce, l'adjudication se déroule en procédure ouverte (eod. loc.). Dans le cas particulier, toutefois, le cahier des charges remis aux participants établit clairement la distinction entre, d'une part, les "exigences techniques et d'aptitudes" (chiffre 4) et, d'autre part, les "critères d'adjudication" (chiffre 5). Or, comme l'ont constaté les premiers juges, l'attestation défaillante était destinée à prouver le respect des dispositions légales et des normes sanitaires et d'hygiène en vigueur dans le canton du Valais, rappelées au chiffre 4.1 (lettre e) du cahier des charges. Mais l'exigence en cause ne se limitait cependant pas à la question de savoir si les soumissionnaires en lice respectaient effectivement la législation applicable à leur activité; ceux-ci devaient au surplus, comme le souligne la recourante, attester le respect de ce point par des contrôles réguliers effectués et certifiés par un laboratoire indépendant. Il s'agit là, objectivement, d'une exigence accrue imposée aux soumissionnaires en plus de l'obligation de respecter les normes en vigueur dans leur profession. A teneur des documents d'appel d'offres, il faut dès lors admettre que l'attestation litigieuse ne visait pas, comme telle, à évaluer la qualité des prestations des soumissionnaires, mais bien à garantir, pendant la durée du contrat, leur aptitude à fournir des prestations conformes au cahier des charges. Comme le soutient la recourante, l'exigence en cause doit ainsi être considérée comme un critère d'aptitude éliminatoire, et non, selon les termes des premiers juges, comme une simple annexe qui ne ferait pas partie intégrante de l'offre mais serait seulement exigée dans un but de vérification. Et c'est du reste bien ainsi que le comprenait le RSV lui-même: expressément interpellé à ce sujet par la Société 2, il avait répondu dans des termes tout aussi exprès que les documents exigés au chiffre 11 du cahier des charges "non fournis, incomplets ou non-conformes [auraient] effectivement un caractère éliminatoire" (fax du 29 décembre 2004 du chef des services hôteliers de l'Hôpital de Gravelone). Du moment que la Société 1 n'avait pas joint l'attestation d'un laboratoire indépendant à sa soumission, son offre devait, conséquemment, être écartée. Ce n'était en effet pas seulement cette pièce qui faisait défaut, mais bien le contrôle régulier externe qu'elle devait certifier et qui, de fait, n'avait pas été mis en place par l'adjudicataire. Dans cette mesure, il importe peu de savoir que, comme l'allèguent le RSV et la Société 1, cette dernière n'ait jusqu'ici apparemment jamais rencontré de problèmes dans l'exécution de ses contrats avec d'autres établissements hospitaliers valaisans. 3.3.2 Au demeurant, comme le relève la recourante, le cahier des charges remis aux soumissionnaires ne fait nulle part allusion à l'exigence d'un contrôle régulier externe au titre des trois seuls critères d'adjudication indiqués que sont le prix, l'expérience et la ristourne financière: en particulier, le critère de l'expérience, comptant pour 10 % de la note finale, requérait, pour être rempli, la mention de cinq références d'établissements hospitaliers. Il n'était pas question de noter ce critère en fonction d'autres éléments d'appréciation. Autrement dit, la méthode choisie par l'adjudicateur sur la base des instructions du Tribunal cantonal, consistant à sanctionner l'absence du contrôle certifié litigieux par une moins bonne notation du critère de l'expérience, revient à modifier après coup la grille d'évaluation annoncée à l'avance aux soumissionnaires. De plus, comme le fait valoir la recourante, le rapport entre le sous-critère utilisé pour parvenir à ce résultat (soit l'attestation de contrôles réguliers) et le critère principal (l'expérience) ne saute pas aux yeux: en effet, ce dernier s'apprécie généralement en fonction d'éléments tels que les années d'activité, le volume de travail, les références, etc. La même observation vaut, du reste, également à l'égard des deux autres sous-critères retenus pour évaluer l'expérience (procédure de séparation du linge sale et du linge propre et convention de collaboration avec une autre blanchisserie en cas de cessation d'activité); de plus, si l'on se réfère au cahier des charges, ces deux autres sous-critères renvoient également aux chiffres 4.1 et 11 du cahier des charges; ils ont donc, selon les documents d'appel d'offres, eux aussi davantage affaire avec l'aptitude des soumissionnaires à prendre part au marché qu'avec l'évaluation des offres. En conséquence, les décisions attaquées consacrent une solution contraire au principe de la transparence de la procédure qui interdit de modifier de manière essentielle la présentation des critères annoncés après le dépôt des offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1 p. 248; 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). En réalité, la solution choisie autorise toutes les manipulations, et le cas d'espèce en est une bonne illustration. Comme critère d'adjudication, l'attestation d'un laboratoire indépendant n'a en effet pesé que pour 1,25 % dans la note finale selon la grille d'évaluation élaborée par l'adjudicateur (cf. supra ad lettre D de l'état de fait). Or, une telle pondération est manifestement insuffisante pour un point aussi important: dans la mesure où elle vise à garantir le respect des normes sanitaires et d'hygiène en vigueur dans le canton du Valais, l'attestation litigieuse porte en effet sur un élément tout à fait essentiel de la qualité des prestations attendues et promises. Par ailleurs, l'absence des contrôles requis, à faire effectuer par un laboratoire indépendant, est de nature à influencer la formation du prix: de tels contrôles, qui doivent être réguliers, ont en effet un certain coût que l'adjudicataire n'a, dans le cas d'espèce, pas à supporter, s'étant affranchi de cette contrainte. Dans la mesure où elle ne tient pas compte de cet aspect, la grille d'évaluation retenue avantage donc la Société 1 au détriment de la recourante, en violation du principe d'égalité entre concurrents. 3.4 Il s'ensuit que, dans la mesure où il est recevable, le recours doit être admis et les arrêts attaqués annulés pour violation des principes de la transparence de la procédure et d'égalité entre concurrents. Dans cette mesure, il est inutile d'examiner la pertinence des autres griefs invoqués par la recourante, en relation notamment avec l'application arbitraire du droit cantonal. Quant aux objections soulevées par le RSV et la Société 1 à l'égard de la Société 2, au sujet notamment de sa prétendue inaptitude à prendre part au marché et des lacunes de son offre, elles devront éventuellement, selon la suite qui sera donnée par le Tribunal cantonal à la procédure, être prises en compte dans le cadre d'une nouvelle décision d'adjudication.