Citation: 6B_947/2015 E. 5.3.2

5.3.2. L'art. 148 CPP vise notamment l'hypothèse dans laquelle la commission rogatoire a pour objet l'audition de témoins, soit des cas dans lesquels l'autorité judiciaire suisse demande l'entraide d'un Etat tiers parce qu'elle n'est pas en mesure d'effectuer elle-même un acte d'instruction qui devrait l'être hors de sa sphère de compétence. En l'espèce, il n'est pas sérieusement discuté entre les parties que l'audition de personnes résidant au Guatémala, dont plusieurs détenus, ne pouvait être réalisée en Suisse, en d'autres termes, qu'une convocation de ces personnes était d'emblée inutile, tout au moins au stade de la procédure diligentée par le Ministère public. Dans une telle hypothèse, l'art. 148 al. 1CPP, lu en corrélation avec l'art. 147 CPP, offre, à titre de mesure de compensation à l'impossibilité d'entendre ces témoins en audience, la possibilité de participer à l'élaboration du questionnaire puis, cas échéant, de poser des questions complémentaires par écrit. L'art. 148 CPP ne règle, en revanche, d'aucune manière les modalités selon lesquelles l'audition des témoins est effectuée par commission rogatoire, qui relèvent, pour l'essentiel, du droit de l'Etat requis (WOLFGANG WOHLERS, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, art. 148 CPP; JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse, 2012, no 367; v. aussi ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd. 2014, p. 272). Cette norme ne règle, partant, pas non plus la sanction du non-respect, dans l'Etat requis, d'un éventuel droit des parties de participer à la commission rogatoire. Aussi, contrairement à ce que soutient le recourant, l'art. 148 al. 2 CPP ne règle-t-il que le cas dans lequel le droit de participer, en Suisse, par écrit, à la commission rogatoire a été violé, qui est sanctionné par l'inexploitabilité des preuves recueillies (NIKLAUS SCHMID, StPO Praxiskommentar, 2e éd. 2013, no 7 ad art. 148 CPP). Certes, selon certains auteurs, si les preuves ont été administrées " en violation des droits de participation des parties ", elles ne sont pas exploitables, la règle ne souffrant aucune exception (MOREILLON/CRUCHET/REYMOND, Commentaire Romand CPP, 2011, no 7 ad art. 148 CPP). On ne voit cependant pas que si l'art. 148 CPP doit demeurer lettre morte lorsque l'Etat requis autorise la participation des parties (MOREILLON/CRUCHET/ REYMOND, op. cit., no 4 ad art. 148 CPP), cette disposition prévoie néanmoins une sanction pour une situation qu'elle ne vise pas. Une telle sanction, qui empêcherait toute utilisation des preuves ainsi recueillies au stade ultérieur de la procédure de jugement, ne s'impose, du reste, pas en toute hypothèse. A cet égard, on peut relever, par exemple, qu'en relation avec l'art. 147 CPP, le seul fait qu'un témoin se trouve à l'étranger peut déjà justifier, en tant que démarche disproportionnée, le refus de répéter l'administration d'une preuve, même lorsque l'absence de la partie ou de son conseil se justifie par un motif impérieux (DORRIT SCHLEIMINGER METTLER, Basler Kommentar, StPO, 2e éd. 2014, no 19 ad art. 147 CPP). Cela exclut, partant la sanction prévue par l'art. 147 al. 4 CPP. Il faut donc plutôt admettre que la possibilité de poser des questions complémentaires, éventuellement assortie d'autres correctifs, offre une compensation suffisante (cf. art. 148 al. 1 let. a CPP). Il n'y a, en effet, pas de raison de traiter de la même manière la preuve à l'administration de laquelle le prévenu n'a pu participer d'aucune manière, même en posant des questions écrites, et celle à laquelle il a pu participer en posant des questions puis des questions complémentaires, par écrit, mais sans pouvoir être présent. Dans ce dernier cas de figure, on doit plutôt se demander comment l'inconvénient, résultant pour les parties du fait que l'audition n'aura pas lieu contradictoirement non plus devant le juge de l'Etat requérant, peut être compensé, au stade ultérieur du jugement (v. infra consid. 5.5.1 et 10.2.2.6.4). Le recourant objecte certes que la réalisation de la commission rogatoire dans ces circonstances serait contraire aux garanties découlant de l'art. 6 par. 1 et par. 3 let. d CEDH, norme au regard de laquelle l'art. 148 CPP devrait être interprété. Toutefois, comme on le verra encore ci-dessous (infra consid. 5.5.1), selon la jurisprudence de la CourEDH, le seul fait que l'accusé n'a pu obtenir d'être confronté à un témoin à charge ne suffit pas encore pour conclure que le procès n'a pas été équitable. Il ressort, du reste clairement, de la jurisprudence de la CourEDH (arrêt CEDH Al-Kawaja et Tahery c. Royaume-uni [requêtes nos 26722/05 et 22228/06] du 15 décembre 2011 §§ 119 et 120 ss) que cette autorité n'a pas voulu que la preuve constituée par un procès-verbal d'audition d'une personne à laquelle le prévenu n'a pu être confronté soit d'emblée considérée comme inexploitable. En effet, dans cet arrêt, la CourEDH répond au Gouvernement britannique selon lequel l'inexploitabilité de la preuve par ouï-dire aurait pour conséquence qu'il n'y aurait pas de place pour la condition de la preuve déterminante. Il s'ensuit qu'une interprétation de l'art. 148 CPP conforme à l'art. 6 par. 3 CEDH n'exigerait pas non plus nécessairement que le procès-verbal de commission rogatoire soit exclu au seul motif que le droit de l'Etat étranger permettait la confrontation au stade de la commission rogatoire mais que celle-ci n'a pas eu lieu.