Citation: 4C.38/2006 21.04.2006 E. 1

1.1 Die Berufung ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht materiell in der Sache entscheidet. Ein solcher Entscheid verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird. 1.2 Der angefochtene Entscheid ist nach der Luzerner Zivilprozessordnung im Befehlsverfahren ergangen, wobei mangels einer selbständigen Anfechtung der Kündigung die bundesrechtliche Kompetenzattraktion gemäss Art. 274g OR nicht zur Anwendung gelangten. Der angefochtene Entscheid konnte daher nach § 238 lit. b ZPO/LU dem ordentlichen Richter unterbreitet werden, weshalb ihm nur beschränkte Rechtskraft zukommt. Solche Ausweisungsentscheide stellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine berufungsfähigen Endentscheide im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG dar (BGE 122 III 92 E. 2e). 1.3 Die Beklagte macht dem Sinne nach geltend, der angefochtene Entscheid sei deshalb als Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG zu qualifizieren, da die Beklagte beantragt habe, den Prozess in das ordentliche Verfahren zu überweisen. Diesem Antrag sei nicht stattgegeben worden. Damit habe das Obergericht in dieser Sache endgültig entschieden, weshalb die Berufung zulässig sei. Zudem sei die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich der Berufungsfähigkeit von Luzerner Ausweisungsentscheiden in der Lehre kritisiert worden. 1.4 Zutreffend ist, dass die Beklagte im Verfahren vor den Luzerner Gerichten erfolglos einwendete, die Voraussetzungen für das Befehlsverfahren seien nicht gegeben, weshalb der Kläger das ordentliche Verfahren beschreiten müsse (vgl. E. 2.6. des Urteils zur konnexen staatsrechtlichen Beschwerde). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Beklagte gemäss § 238 lit. b ZPO/LU berechtigt war, die Streitsache mit Klage vor den ordentlichen Zivilrichter zu bringen, weshalb der angefochtene Ausweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des Bundesgericht kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG ist. Weiter ist zutreffend, dass diese Rechtsprechung in der Lehre zum Teil auf Kritik stiess (vgl. Oscar Vogel, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1996: veröffentlicht im Band 122; ZBJV 1997 S. 764 ff., S. 784; Fabienne Hohl, Die Ausweisung von Wohnungs- und Geschäftsmietern, mp 1997 S. 1 ff., S. 17). Das Beundesgericht hat jedoch seine Rechtsprechung in Kenntnis dieser Kritik bestätigt (Urteil 4C.408/1998 vom 16. Februar 1999 E. 2). Demnach besteht keine Veranlassung, diese Rechtsprechung zu ändern.