Citation: 2A.234/2005 22.11.2005 E. 2

2.1 Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten andern Anbieterinnen nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren, wobei sie die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen gesondert auszuweisen haben. 2.2 Im Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 (jeweils auszugsweise wiedergegeben in: ZBl 103/2002 S. 244, in: sic! 2002, S. 18, sowie in: RDAF 2003 I S. 595 [nachfolgend: Commcare-Entscheid]) befand das Bundesgericht, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien nicht dem Interkonnektionsregime des Fernmelderechts unterstehen; danach haben die Konkurrenten der Beschwerdegegnerin weder gestützt auf Landesrecht, selbst bei Auslegung unter Bezugnahme auf das Recht der Europäischen Union, noch in Anwendung der WTO/GATT-Regeln, namentlich des Dienstleistungsübereinkommens GATS, Anspruch auf Interkonnektion. Im Anschluss an diesen Bundesgerichtsentscheid änderte der Bundesrat die Fernmeldediensteverordnung mit der Absicht, durch Neuformulierung der Interkonnektionsordnung die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses auf dem Verordnungsweg einzuführen. Nach der neuen Bestimmung von Art. 43 Abs. 1 lit. abis-quinquies der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1; in der Fassung vom 7. März 2003, in Kraft seit dem 1. April 2003; AS 2003 544) hat die marktbeherrschende Anbieterin im Rahmen ihrer Interkonnektionspflicht namentlich die Benutzung von Mietleitungen, den schnellen Bitstrom-Zugang (Bitstream-Access), den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access) zu gewähren; diese Zugangsformen werden in den ebenfalls neuen Bestimmungen von Art. 1 lit. b-e FDV erläutert. Nach Art. 1 lit. b FDV werden Mietleitungen definiert als die Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen. Gleichzeitig schlug der Bundesrat dem Parlament aber auch eine entsprechende Gesetzesänderung vor. Dabei bezweckt er, für die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage durch Anpassung der Interkonnektionsregeln von Art. 3 (neue lit. dbis-sexies sowie lit. e-ebis) und von Art. 11 FMG zu schaffen (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, in BBl 2003 7951, 7967 ff. und 8007 f.; Peter R. Fischer/Oliver Sidler, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli, [Hrsg], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 169 ff., Rz. 184 ff.). Das Gesetzgebungsverfahren ist zurzeit noch im Parlament hängig. 2.3 In BGE 131 II 13 beurteilte das Bundesgericht die Interkonnektionspflicht der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den gemeinsamen Zugang (Shared Line Access) sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (Full Access). Es verlangte darin eine ausreichende Bestimmtheit der Interkonnektionspflicht im formellen Gesetz. Durch Auslegung des Fernmeldegesetzes schloss das Bundesgericht, es fehle den vom Bundesrat erlassenen Verordnungsbestimmungen an der entsprechenden erforderlichen gesetzlichen Grundlage, woran auch das Recht der Europäischen Union und des Dienstleistungsübereinkommens GATS nichts ändere. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es sich für Mietleitungen anders verhält, wie die Beschwerdeführerin meint. 2.4 Wie die fraglichen Verordnungsbestimmungen des Bundesrates zeigen, gibt es verschiedene Formen, wie im Rahmen der Interkonnektion der Zugang zum Teilnehmeranschluss gewährt werden kann. Der Bundesrat beabsichtigte unter anderem auch, die Mietleitungen dem Interkonnektionsregime für marktbeherrschende Anbieterinnen zu unterstellen (Fischer/Sidler, a.a.O., S. 172, Rz. 186). Wohl hat das Bundesgericht in BGE 131 II 13 formell in der Tat lediglich über zwei solche Zugangsformen (gemeinsamer und vollständig entbündelter Zugang) entschieden. Der Begründung des Urteils lässt sich aber deutlich entnehmen, dass die rechtliche Folgerung, die Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 1 FMG müsse sich mit genügender Bestimmtheit auf das Fernmeldegesetz zurückführen lassen, grundsätzlich für alle Zugangsformen gilt. Nur so wird die für die Marktteilnehmer erforderliche minimale Voraussehbarkeit gewährleistet, welche die geltende Gesetzesfassung für die zurzeit bekannten Zugangsformen nicht zu garantieren vermag. Wie der Gesetzgeber die der Interkonnektion unterstellten Zugangsformen zum Teilnehmeranschluss umschreiben will, ist ihm grundsätzlich selbst überlassen, solange die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit der Norm erfüllt sind. Zurzeit scheint die einzelne Nennung aller erfassten Zugangsformen im Vordergrund zu stehen, was die Vorhersehbarkeit verstärkt und den weiteren Vorteil von gesetzlich spezifisch definierten Interkonnektionsvoraussetzungen pro Zugangsform mit sich bringt (vgl. BBl 2003 7965 ff. sowie die parlamentarischen Debatten in AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.). Bei Mietleitungen garantiert der Anbieter für eine bestimmte Punkt-zu-Punkt-Verbindung die festgelegte Kapazität, stellt das technische Gerät (Übertragungssysteme wie Modems und weitere Ausrüstungen) zur Verfügung und übernimmt die Überwachung und Steuerung der Kommunikation. Die Vermittlungsfunktion geht hingegen auf den Benutzer über (so genanntes "on-demand-switching"). Der Zugang, das heisst die physische Verbindung zu den Fernmeldenetzen, erfolgt über so genannte Netzabschlusspunkte ("Network Termination Points [NTP]"). Mietleitungen dienen der Sprach- und Datenkommunikation. Diese wird zwischen den verbundenen Anschlusspunkten permanent (ohne "dial-up") zu garantierten Bandbreiten ermöglicht. Der Datenverkehr stellt dabei höhere Anforderungen als etwa bei der reinen Sprachtelefonie (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 4a). Was die Beschwerdeführerin nunmehr für ihren Standpunkt vorträgt, die Interkonnektionspflicht für Mietleitungen finde im Gesetz eine genügend bestimmte Grundlage, überzeugt nicht und grenzt an Wortklauberei. Bereits im Commcare-Entscheid (vgl. insbes. E. 11a) hat das Bundesgericht grundsätzlich entschieden, dass die geltende Gesetzesordnung für die Unterstellung von Mietleitungen unter das Interkonnektionsregime nicht genügt. Daran hat sich in der Zwischenzeit nichts Entscheidendes geändert. Auch für Mietleitungen (wie ebenfalls für den gemeinsamen Zugang zum Teilnehmeranschluss; vgl. BGE 131 II 13 E. 7.2.2 S. 33) hat das Bundesgericht eine grammatikalische Unterstellung unter den Interkonnektionsbegriff nach Art. 3 lit. e FMG nicht ausgeschlossen, wonach Interkonnektion die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten darstellt, die ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht (Commcare-Entscheid, E. 5c). Entscheidend waren demgegenüber systematische, teleologische und historische Erwägungen (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 11a, sowie BGE 131 II 13 E. 7.3-7.6 S. 34 ff.). Aus diesen kann die Beschwerdeführerin für Mietleitungen nichts wesentlich Neues zu ihren Gunsten ableiten. Es mag zwar allenfalls zutreffen, dass heute - im Unterschied zum Zeitpunkt, als der Commcare-Entscheid zu fällen war - eine Quersubventionierung der Grundversorgung durch weitere Dienste keine Rolle mehr zu spielen vermag (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 6b). Dieses Argument fand aber bereits in BGE 131 II 13 keine Anwendung mehr. Weshalb sodann das Wettbewerbsrecht im Fernmeldebereich von vornherein untauglich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ergänzen sich die Wettbewerbs- und die Interkonnektionsregeln (vgl. den Commcare-Entscheid, E. 6c), was unter Umständen zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen kann, insgesamt aber einen kombinierten und damit grundsätzlich verstärkten Schutz vor wettbewerbsverzerrendem Verhalten bietet. All dies ist freilich nur ergänzend von Belang. Im Wesentlichen verhält es sich so, dass das Fernmeldegesetz auch im Hinblick auf die Frage der Unterstellung von Mietleitungen unter die Interkonnektionsregeln weiterhin zu unbestimmt ist. Die politische Diskussion im Parlament über die Ausgestaltung der Interkonnektionsordnung, über die bis heute zwischen den beiden Räten noch keine Einigung erzielt werden konnte (AB 2004 N 1689 ff., AB 2005 S 509 ff., AB 2005 N 1099 ff.), und die Vielfalt der verschiedenen diskutierten Modelle unterstreichen, dass es der heutigen Gesetzesordnung zur Interkonnektionspflicht an der nötigen Bestimmtheit fehlt. Dabei soll die Interkonnektionspflicht für Mietleitungen nunmehr ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben werden (Art. 1e-ebis i.V.m. Art. 11 Abs. 1 FMG in der geplanten Neufassung; vgl. BBl 2003 8007 f.), was nicht erforderlich wäre, würde sie bereits gelten. Damit erweist sich, dass es einer solchen Interkonnektionspflicht zurzeit (weiterhin) an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehlt. 2.5 Der angefochtene Entscheid verletzt demnach Bundesrecht nicht, soweit damit das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdeführerin abgelehnt wurde.