Citation: 5C.11/2006 09.02.2007 E. 3

Der Berufungskläger rügt sodann, die Vorinstanz habe lediglich geprüft, ob er fähig sei, die Kinder zu betreuen und ob er stabile Verhältnisse garantiere. Diese einseitige Sichtweise zeige deutlich, dass die Vorinstanzen vom Grundsatz ausgegangen seien, dass die elterliche Sorge über die Kinder in jedem Fall der Mutter zugeteilt werden müsse. Um diesem Missstand Abhilfe zu leisten, sei ein parlamentarischer Vorstoss von Nationalrat Wehrli hängig, wonach die gemeinsame elterliche Sorge zum Regelfall und nicht bloss zur Ausnahme werden solle. Der Berufungskläger hat in seinen Rechtsbegehren zwar lediglich die Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn selber verlangt (Ziff. 2), in der Begründung seiner Berufungsschrift (S. 17 ff.) begehrt er dennoch wiederholt die gemeinsame elterliche Sorge und ruft in diesem Zusammenhang auch Art. 18 des UNO-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 an (UN-KRK; SR 0.107). 3.1 Im angefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, die Parteien hätten bei Einleitung des Scheidungsprozesses beantragt, es sei beiden Eltern die elterliche Sorge zu belassen, wovon die Berufungsbeklagte in der Folge dann aber wieder abgekommen sei und die alleinige elterliche Sorge beantragt habe, wogegen der Berufungskläger grundsätzlich an der gemeinsamen Sorge festgehalten habe. Hierzu habe die Einzelrichterin zutreffend erkannt, da nicht beide Parteien das gemeinsame Sorgerecht im Sinne von Art. 133 Abs. 3 ZGB beantragt hätten und auch keine Einigung über einen Betreuungsplan und die Verteilung der Unterhaltskosten vorliege, könne dem entsprechenden Begehren des Berufungsklägers nicht stattgegeben werden. Klarer Wortlaut und Sinn sowie die Entstehungsgeschichte des erwähnten Gesetzesartikels würden unter diesen Umständen für ein gemeinsames Sorgerecht keinen Raum lassen. Das Obergericht fährt fort, der Berufungskläger habe sich mit diesem vorinstanzlichen Entscheid in dem Sinne abgefunden, als er im Berufungsverfahren nicht mehr die gemeinsame elterliche Sorge beantragt habe, vielmehr beanspruche er nun gemäss seinen massgebenden Berufungsanträgen seine alleinige elterliche Sorge. Demzufolge brauche hier nicht mehr weiter auf die gesetzliche Regelung der gemeinsamen elterlichen Sorge eingetreten zu werden. 3.2 Da der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren nicht mehr die gemeinsame elterliche Sorge beantragt hat, kann er darauf in der Berufung nicht mehr zurückkommen. An diesem Ergebnis ändert auch ein parlamentarischer Vorstoss nichts, der die rechtliche Situation ändern möchte. Das Bundesgericht wendet die in Kraft stehenden Gesetze an, was bedeutet, dass einem parlamentarischen Vorstoss keine Vorwirkung zukommt, selbst wenn er nach Meinung des Berufungsklägers auf breite Zustimmung gestossen ist. 3.3 Der Berufungskläger macht in diesem Zusammenhang überdies eine Verletzung von Art. 18 UN-KRK geltend, ohne genau zu umschreiben, was er sich davon verspricht. Gemäss dieser Bestimmung "bemühen sich" die Vertragsstaaten "nach besten Kräften, die Anerkennung des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind. Für die Erziehung und Entwicklung des Kindes sind in erster Linie die Eltern oder gegebenenfalls der Vormund verantwortlich. Dabei ist das Wohl des Kindes ihr Grundanliegen." Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Sorgerecht von Gesetzes wegen beiden Eltern übertragen wird und sie verlangt auch nicht, dass das Besuchsrecht derart ausgedehnt wird, dass dieses zu einer je hälftigen Betreuung führt. Die Botschaft des Bundesrats zum Übereinkommen über die Rechte des Kindes (BBl 1994 V S. 1 ff., S. 43) weist darauf hin, dass weder aus dem Text noch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 18 UN-KRK ein Automatismus gemeinsamer elterlicher Verantwortung auch für unverheiratete oder geschiedene Eltern abzuleiten sei. Da das ZGB das gemeinsame Sorgerecht sowohl geschiedenen als auch unverheirateten Paaren unter bestimmten rechtsgleichen Voraussetzungen ermöglicht und im Übrigen das Kindswohl in den Vordergrund rückt, ist die Vorgabe der UN-KRK eingehalten. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob Art. 18 UN-KRK überhaupt direkt anwendbare Rechte verbürgt und vorliegend noch angerufen werden kann, oder ob die Vorschrift zu wenig bestimmt ist, um einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch zu begründen (vgl. Botschaft S. 20; BGE 123 III 445 E. 2b/bb S. 449; vgl. BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; vgl. Dieter Freiburghaus-Arquint, Der Einfluss des Übereinkommens auf die schweizerische Rechtsordnung/Das Beispiel des revidierten Scheidungsrechts, in: Die Rechte des Kindes, Das UNO-Übereinkommen und seine Auswirkungen auf die Schweiz, Hrsg. Regula Gerber-Jenny/Christina Hausammann, Basel 2001, S. 187). Sodann braucht auch nicht entschieden zu werden, ob ein solches Recht im Berufungsverfahren überhaupt eingefordert werden kann, oder ob die durch das Übereinkommen eingeräumten Ansprüche nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren durchzusetzen sind.