Citation: 4A_415/2023 E. 4.3

4.3. Das Obergericht hiess den Einwand der hypothetischen Einwilligung gut: Es betonte zunächst, dass bei der Prüfung, ob sich ein Patient auch bei gehöriger Aufklärung zur Operation entschlossen hätte, auf die persönliche und konkrete Situation des Patienten abzustellen sei. Indes - so relativierte die Vorinstanz - müssten unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Anforderungen, eine Behandlungsverweigerung mit persönlichen Motiven plausibel zu erklären, umso höher angesetzt werden, je geringer das mit dem Eingriff verbundene Risiko sei. Denn es gelte: Je höher das Risiko der Behandlung und je schwerwiegender deren Nebenwirkungen, desto individueller falle die Abwägung von Vor- und Nachteilen durch den betroffenen Patienten aus. Je kleiner hingegen das Risiko, desto einförmiger würden sich die Patienten entscheiden. Unterzöge sich praktisch jedermann dem fraglichen medizinischen Eingriff trotz eines damit verbundenen Restrisikos, müsse die Begründung des klagenden Patienten, aus welchen Gründen er sich "anders als fast jeder andere" verhalten hätte, eine gewisse Überzeugungskraft erlangen. Das Obergericht führte weiter aus, dass eine Koloskopie im Allgemeinen kaum zu Verletzungen des Darms führe. Die Entfernung eines Polypen könne zwar - wie sich hier zeige - schwere Komplikationen nach sich ziehen. Doch sei auch dies nur ganz ausnahmsweise der Fall (0.07 pro 1'000 Fälle bei Screeningkoloskopie ohne Polypektomie vs. 0.18 pro 1'000 Fälle bei Screeningkoloskopie mit Polypektomie). Dabei erfolge die Abtragung von Polypen aus einem handfesten medizinischen Grund (Darmkrebsvorsorge). Demgemäss gebe es kaum ("vernünftige") Patienten, die zwar der Durchführung einer Koloskopie an sich zustimmten, jedoch die Entfernung eines im Rahmen der Koloskopie zufällig entdeckten Polypen ablehnten. Vor diesem Hintergrund - so schloss das Obergericht - erscheine der Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wonach sie zwar die Durchführung der Koloskopie gebilligt habe, aber nicht mit der Polypektomie einverstanden gewesen wäre. Sie (die Beschwerdeführerin) mache geltend, sie hätte den im Rahmen der Koloskopie entdeckten Polypen bei korrekter Aufklärung "sicher nicht am 7. Juli 2010 und schon gar nicht von der Beklagten entfernen lassen" und sie wäre bei ordnungsgemässer Information "nie" einverstanden gewesen, dass sie von der Beschwerdegegnerin operiert werde. Denn diese sei "einfach Fachärztin, aber nicht Spezialistin bzw. Chirurgin". Das Obergericht hielt dazu fest, dass die Beschwerdegegnerin gastroenterologische Fachärztin sei und als solche ohne Weiteres in der Lage, den bei der Koloskopie vorgefundenen Polypen zu entfernen. Ein spezialisierter Chirurg werde hierzu grundsätzlich nicht beigezogen. Im Übrigen bestehe auch bei einer Koloskopie ohne Polypektomie das Risiko einer Darmwandperforation. Dieses Risiko sei im Fall einer "Kombination" (Koloskopie mit Polypektomie) zwar gut zweieinhalbmal höher als bei einer Koloskopie ohne Polypektomie, dies jedoch bei "absolut gesehen sehr geringer Wahrscheinlichkeit" (0.07 vs. 0.18 pro 1'000 Fälle). Insgesamt sei nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin bei umfassender Information zwar in die Koloskopie (und die Behandlung der Hämorrhoiden) eingewilligt hätte, nicht aber in die Polypektomie.