Citation: BGE 141 II 353 E. 2.2

concerne un critère d'adjudication en lien avec les sous-traitants et non une condition d'aptitude, de sorte qu'en sanctionnant la réponse d'Inso et consorts sur ce critère par la note de 1, le pouvoir adjudicateur s'est en principe conformé aux règles posées dans l'appel d'offres. On ne voit partant pas qu'une telle notation traduise un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité, puisqu'il est constaté que la réponse du Consortium n'était pas suffisante. A supposer même que le pouvoir adjudicateur eût voulu ériger la question des sous-traitants en un critère d'aptitude ou que l'art. 34 al. 1 RLMP/VD puisse être valablement interprété comme ayant introduit d'office - soit indépendamment des critères fixés dans l'appel d'offres - un tel critère d'aptitude en lien avec l'engagement de sous-traitants par le soumissionnaire, il conviendrait de rejeter l'argument retenu. Il est vrai que, dans l'hypothèse sus-évoquée, l'Hôpital aurait pu nourrir des doutes légitimes au sujet de la capacité du Consortium (et non des sous-traitants) à réaliser lui-même le marché sur tous les aspects techniques sans faire appel à des sous-traitants; on aurait ainsi pu s'attendre à ce qu'il demande des explications complémentaires à ce sujet, l'absence d'une réponse satisfaisante excluant le Consortium du marché, sans lui permettre de participer à la phase d'adjudication. Ce manquement devrait toutefois être relativisé. D'une part, la ligne de partage entre les critères d'aptitude et les critères d'adjudication n'est pas toujours facile à tirer et il n'est pas rare que le pouvoir adjudicateur fasse d'un critère d'aptitude un simple critère d'adjudication, qui, s'il n'est pas rempli, n'est pas éliminatoire (ETIENNE POLTIER, Les marchés publics, premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 297 ch. 4.3b p. 306 s.). En outre, à l'instar de ce qui s'est produit avec les prix anormalement bas, le non-respect de la procédure qui aurait permis d'exclure Inso et consorts en raison de leur incapacité n'a eu aucun effet sur l'attribution du marché public.