Citation: 2A.545/1999 31.01.2000 E. 3

3.- a) Rechtlich geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünf Jahren Ehedauer (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG) nur gegeben ist, wenn der gemeinsame Wille der Ehegatten, die Ehe als Lebensgemeinschaft fortzusetzen, nicht schon zuvor erloschen ist. Es verneint deshalb einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung bereits dann, wenn es klare Anzeichen dafür gibt, dass sich einer der beiden Ehegatten, sei es der ausländische oder insbesondere auch der schweizerische, vor Ablauf der fünfjährigen Ehedauer gegen die Ehe als Lebensgemeinschaft entschieden hat. Vorbehalten bleiben soll einzig der Fall, dass der Ehegatte mit Schweizer Bürgerrecht ungerechtfertigterweise auf die Beendigung der ehelichen Gemeinschaft hinwirke, wodurch dem Niederlassungsanspruch seines ausländischen Ehepartners zu Unrecht der Boden entzogen würde (angefochtener Entscheid, E. 4). Bei der konkreten Beurteilung der ehelichen Gemeinschaft hat das Verwaltungsgericht denn auch wesentlich darauf abgestellt, ob bzw. bis wann die Ehefrau des Beschwerdeführers einen echten Ehewillen hatte. b) Diese Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts ist mit der gesetzlichen Regelung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht vereinbar. Der Gesetzgeber hat den Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sowie auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach fünfjähriger Ehedauer nicht davon abhängig gemacht, dass die Ehe noch intakt ist. Die Bewilligung kann zwar wegen Rechtsmissbrauchs verweigert werden, doch liegt ein solcher nicht schon dann vor, wenn die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder von einem der Ehegatten ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (vorne E. 2b). Würde ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung bereits verneint, wenn der schweizerische Ehegatte die Ehe nicht mehr will, so reichte die Erhebung einer Scheidungsklage vor Ablauf der fünfjährigen Ehedauer aus, um dem ausländischen Ehegatten die Niederlassungsbewilligung zu verweigern. Das Bundesgericht aber hat entschieden, dass der ausländische Ehegatte Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung hat, wenn das Scheidungsurteil erst nach Ablauf der fünfjährigen Ehedauer rechtskräftig wird. Es kommt nicht darauf an, ob das Scheidungsverfahren schon vorher eingeleitet worden ist. Massgebend ist auch nicht der Zeitpunkt, in dem das Urteil gefällt wurde, sondern der Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt (Urteil vom 27. August 1993 i.S. Keles, veröffentlicht in RDAT 1994 I 133). Sind die Ehegatten gerichtlich getrennt, muss berücksichtigt werden, dass an sich noch Aussicht auf Wiedervereinigung besteht (vgl. Art. 179 Abs. 2 ZGB in der bis Ende 1999 gültigen und für den vorliegenden Sachverhalt noch massgeblichen Fassung). Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Verwaltungsgericht davon ausgeht, die Niederlassungsbewilligung sei immer dann zu verweigern, wenn der schweizerische Ehegatte sich vor Ablauf von fünf Ehejahren dazu entschieden hat, die Ehe nicht mehr als Lebensgemeinschaft weiterführen zu wollen. Richtig ist demgegenüber, dass der Erteilung der Niederlassungsbewilligung gleich wie der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung das Rechtsmissbrauchsverbot entgegenstehen kann, was voraussetzt, dass Rechtsmissbrauch schon vor Ablauf der fünf Ehejahre gegeben war (BGE 121 II 97 E. 4c S. 104/105). c) Nun aber hat sich das Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Frage des Rechtsmissbrauchs ausserdem auch mit der Frage befasst, ob der Beschwerdeführer selber eine echte Ehe zu führen gewillt war bzw. ab welchem Zeitpunkt ihm ein derartiger Wille fehlte (E. 5a des angefochtenen Entscheids). Auf das Verhalten und die Äusserungen der Ehefrau hat es dabei immerhin insofern abstellen dürfen, als sich daraus Schlüsse auf den tatsächlichen Willen des Beschwerdeführers ziehen lassen. Das Verwaltungsgericht ist in tatsächlicher Hinsicht von folgenden Indizien ausgegangen: Der Beschwerdeführer heiratete im März 1993, nur vier Tage nach Ablauf der ihm im Asylverfahren gesetzten Ausreisefrist, eine um rund 15 Jahre ältere Schweizer Bürgerin, die er wenige Monate zuvor kennen gelernt hatte und welche Mutter einer 1983 geborenen Tochter ist. Im Juni 1994 wurde der gemeinsame Haushalt aufgehoben, und im September 1996 leitete die Ehefrau die Scheidungsklage ein, nachdem sie nach eigenen Angaben den Kontakt zum Beschwerdeführer bereits 1995 praktisch abgebrochen hatte. Den Akten konnte das Verwaltungsgericht in der Tat entnehmen, dass es von Anbeginn an zwischen den Ehegatten zu schweren Auseinandersetzungen und sogar zu einer Schlägerei gekommen war. Der Beschwerdeführer bezichtigte seine Ehefrau, Alkoholikerin zu sein. Auch nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes kam es bei den bloss noch spärlichen Treffen nach Darstellung der Ehefrau zu Streitereien. An der Scheidungs- bzw. Trennungsverhandlung vom 9. Januar 1997 erklärte die Ehefrau, dass für sie eine Weiterführung der Ehe und eine Ehetherapie auf keinen Fall in Frage komme, ging aber schliesslich insofern auf das entsprechende Begehren des Beschwerdeführers ein, als sie, offenkundig ohne Überzeugung, Hand zu einer Vereinbarung bot, worauf die Ehe für die Dauer von eineinhalb Jahren getrennt wurde. An derselben Verhandlung erklärte der Beschwerdeführer zu Protokoll, dass er mit seiner Ehefrau nicht mehr in Kontakt treten werde und dass er auch seine Kollegen davon abhalten werde, dies zu tun. Das Verwaltungsgericht stellte sodann fest, dass keine konkreten Bemühungen des Beschwerdeführers erkennbar seien, während der Dauer der gerichtlichen Trennung eine Annäherung unter den Ehegatten herbeizuführen. Es erachtete die Ausführungen der Ehefrau als glaubhaft, sie sei sich schon rund ein Jahr nach der Heirat völlig sicher gewesen, dass sie sich würde scheiden lassen, und nach ihrer Einschätzung habe dies auch dem Beschwerdeführer bewusst sein müssen. Wenn das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der Natur der Ehe stärker auf die Darstellung der Ehefrau als auf diejenige des Beschwerdeführers abstellte, ist dies angesichts der Interessenlage und auch im Lichte der Akten vertretbar. Unter den gegebenen Umständen konnte es den Schluss ziehen, dass dem Beschwerdeführer möglicherweise von Anbeginn an, sicherlich aber ab Sommer 1996 jeglicher ernsthafte Ehewille fehlte. Diese tatsächliche Einschätzung lässt sich unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 OG nicht beanstanden. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau davon überzeugen konnte, ihren Scheidungsantrag vorerst zurückzuziehen und in eine zeitlich befristete Trennung einzuwilligen, wobei er sich in der Vereinbarung auch zu Unterhaltszahlungen verpflichtete. Immerhin setzten sich die Ehegatten bereits im Trennungsurteil güterrechtlich auseinander. Das Verwaltungsgericht durfte nach dem Gesagten annehmen, der Beschwerdeführer habe an der Ehe ab 1996 einzig noch aus fremdenpolizeirechtlichen Gründen festgehalten. Im Ergebnis verletzt es demnach Art. 7 Abs. 2 ANAG nicht, wenn es die weitere Erteilung einer Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verweigerte.