Citation: 5C.67/2006 08.06.2006 E. 5

Es bleibt zu prüfen, inwiefern sich der festgestellte Mangel einerseits auf den Beschluss der Delegierten, der Generalversammlung eine Änderung der Statuten zu beantragen, und andererseits auf den Beschluss der Generalversammlung, die Statuten gemäss Antrag der Delegierten zu ändern, ausgewirkt hat oder hätte auswirken können. 5.1 Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 75 ZGB. Es sei nach herrschender Lehre und Praxis anerkannt, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung nur dann zur Gutheissung einer Anfechtungsklage führen könne, wenn sie sich auf den betreffenden Beschluss im Ergebnis ausgewirkt habe oder habe auswirken können. Angesichts des klaren Ergebnisses der schriftlichen Stellungnahmen der Delegierten sei erstellt, dass die Durchführung einer Delegiertenversammlung nicht zu einem andern Ergebnis geführt hätte. Es komme hinzu, dass der den Delegierten mitgeteilte Verzicht auf die Durchführung einer formellen Versammlung unter der Bedingung gestanden habe, dass bei einer Ablehnung von mehr als einem Achtel der Delegierten gleichwohl eine Versammlung durchgeführt worden wäre. Der Umstand, dass lediglich 18 der 195 Delegierten die Statutenänderung abgelehnt hätten, bilde einen weiteren Beleg dafür, dass sich eine Zusammenkunft der Delegierten auf deren Beschluss im Resultat nicht habe auswirken können. Schliesslich sei aufgrund des eindeutigen Abstimmungsergebnisses in der Generalversammlung vom 26. März 2003 erstellt, dass die Abhaltung einer Delegiertenversammlung die Entscheidung der Generalversammlung nicht anders hätte ausfallen lassen (Ziff. 18 ff.). 5.2 Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass das aufwändige Verfahren für Statutenänderungen in zwei Stufen, nämlich zunächst ein Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung mit Dreiviertelmehrheit und alsdann ein Beschluss der Generalversammlung mit Dreiviertelmehrheit, Zufallsentscheide und "putschartige" Statutenänderungen verhindern solle. Es sei durchaus legitim, für die Änderung der Vereinsverfassung bestimmte Hürden vorzusehen. Es lasse sich sodann auch nicht sagen, die Durchführung einer Delegiertenversammlung wäre sinnlos gewesen, weil die Generalversammlung bezüglich der hier zu diskutierenden Statutenänderung ohnehin mit einem denkbar deutlichen Ergebnis entschieden habe. Tatsache sei nämlich, dass die vorgängige Delegiertenversammlung nicht stattgefunden habe. Wie die Willensbildung dieser Versammlung bei einer offenen Aussprache vonstatten gegangen wäre, müsse auf jeden Fall dahingestellt bleiben (E. 3.5 S. 11). 5.3 Zunächst ist zu wiederholen, dass die Anfechtung rechtzeitig erfolgt ist (E. 3) und dass die Mehrheitsentscheidung der Delegierten auf dem Korrespondenzweg keine statutarische Grundlage hat und Art. 66 Abs. 2 ZGB verletzt (E. 4 hiervor). Nach der Rechtsprechung könnte bei dieser Sachlage von einer Ungültigerklärung lediglich dann abgesehen werden, wenn diese als überspitzt formalistisch erschiene. Allerdings ist darauf zu achten, dass mit dem Verbot des überspitzten Formalismus Art. 66 Abs. 2 ZGB nicht ausgehöhlt wird. Der blosse Umstand, dass im schriftlichen Verfahren das statutarische Quorum, welches bei einer Versammlung verlangt wird, erreicht worden ist, vermag den Mangel deshalb nicht zu heilen. Bei der Frage, ob der Entscheid aufzuheben sei oder nicht, ist sowohl die Bedeutung des Mangels als auch die Schwere der Verletzung zu gewichten. Wesentlich ist dabei, ob die Verletzung der Verfahrensregel einen Einfluss auf den Entscheid haben konnte oder nicht (BGE 114 II 193 E. 6 S. 199). 5.4 Der Verfahrensmangel ist vorliegend nicht bedeutungslos. Ein Zirkularbeschluss anstelle der Versammlung verunmöglicht die Willensbildung der Delegierten in lebendiger Diskussion und wird daher in der Lehre etwa als Notbehelf bezeichnet (Brückner, a.a.O., Rz. 1218 S. 366). Es ist offen, wie sich die Delegierten im Rahmen einer direkten Aussprache verhalten hätten, wo Meinung und Gegenmeinung aufeinander gestossen wären. Der Beklagte hat sich zudem an die Hürden zur Änderung seiner Vereinsverfassung, die er selber zur Vermeidung von Zufallsentscheiden und überfallartigen Statutenänderungen im Interesse der Kontinuität gestellt hat, zu halten. Er hat selber zur Betonung des korporativen Elements eine Versammlung der Delegierten und nicht eine schriftliche Umfrage vorgesehen. Dieser Versammlungsgrundsatz darf mit dem Verbot des überspitzten Formalismus nicht in sein Gegenteil verkehrt werden. Der Umstand, dass im schriftlichen Verfahren eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen erreicht worden ist, reicht für eine Heilung des Mangels deshalb nicht aus. Es ist zudem offen, ob an einer Versammlung mehr oder weniger Delegierte als an der schriftlichen Umfrage teilgenommen hätten. Hätten sämtliche 195 Delegierte an der Versammlung teilgenommen, wäre die erforderliche Dreiviertelmehrheit mit 115 Ja-Stimmen nicht erreicht worden. Immerhin haben sich 80 Delegierte entweder negativ oder gar nicht geäussert. Es kann daher nicht gesagt werden, es wäre kein anderes Ergebnis möglich gewesen. Angesichts der Bedeutung des im Versammlungsgebot zum Ausdruck gelangenden Korporationsgedankens und des konkreten Abstimmungsergebnisses kann die Ungültigerklärung des Zirkularbeschlusses nicht als überspitzt formalistisch betrachtet werden. Art. 66 Abs. 2 ZGB, wonach alle Mitglieder schriftlich zustimmen müssen, damit der schriftliche Beschluss dem Beschluss einer Versammlung gleichgestellt werden kann, würde ausgehöhlt, wenn bei der vorliegenden Ausgangslage das Ergebnis trotz des Verfahrensfehlers akzeptiert würde. 5.5 Daran ändert nichts, dass der Vorstand eine Versammlung angeordnet hätte, wenn ein Achtel der Delegierten dies verlangt hätte. Es trifft zwar zu, dass gemäss Art. 30.1. der Statuten ein Achtel der Delegierten unter Angabe der Gründe die Durchführung einer Versammlung verlangen kann. Das Obergericht weist indessen mit Recht darauf hin (E. 3.4.3 S. 10), dass sich diese Bestimmung weder über das Quorum bei Abstimmungen noch darüber äussert, ob eine Abstimmung schriftlich durchgeführt werden darf. 5.6 Schliesslich vermag auch das deutliche Ergebnis der Generalversammlung nichts daran zu ändern, dass ein gültiger Antrag der Delegiertenversammlung fehlt. Es kann auch nicht gesagt werden, beim Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung handle es sich um eine blosse Ordnungsvorschrift. Vielmehr ist der Antragsbeschluss der Delegiertenversammlung Gültigkeitsvoraussetzung jeder Statutenänderung durch die Generalversammlung (vgl. Art. 18.1. i.V.m. Art. 21.7., 31.17. und 32.3. der Statuten). Ändert die Generalversammlung die Statuten ohne entsprechenden Antrag der Delegiertenversammlung, so überschreitet sie ihre Befugnisse und beschliesst ausserhalb ihrer sachlichen Zuständigkeit. Bei dieser Sachlage muss der Beschluss der Generalversammlung vom 26. März 2003 aufgehoben werden. 5.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Frage näher einzugehen, ob schriftliche Mehrheitsentscheidungen ohne statutarische Grundlage nicht bloss ungültig, sondern gar nichtig sind, wie das die herrschende Lehre annimmt (Heini/Portmann, a.a.O., Rz. 460; Riemer, Berner Kommentar, N. 47 zu Art. 66 ZGB und N. 92 ff. zu Art. 75 ZGB mit Hinweisen; a.M. offenbar Perrin, a.a.O., S. 88).