Citation: 2A.146/2000 27.04.2000 E. 2

2.- a) Die Einwohnerdienste haben den Beschwerdeführer in einer ersten Phase, nachdem er ihnen erstmals überstellt worden war, in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 ANAG formlos weggewiesen und Ausschaffungshaft angeordnet. In der Folge wurde er den deutschen Behörden übergeben - und dazu angeblich aus der Haft entlassen, wie in einem entsprechenden Formular in den Akten festgehalten ist. Nachdem er vom deutschen Bundesgrenzschutz nach Änderung seiner Darstellung der tatsächlichen Umstände wieder rücküberstellt worden war, beantragten die Einwohnerdienste zunächst per Fax beim Verwaltungsgericht die Ausschaffungshaft, ordneten in der Folge aber die Vorbereitungshaft an. Die Einzelrichterin am Verwaltungsgericht genehmigte die Haft unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft, hielt jedoch subsidiär fest, auch für die Ausschaffungshaft seien die Voraussetzungen erfüllt. In der Vernehmlassung der Einwohnerdienste an das Bundesgericht berufen sich diese schliesslich wiederum vornehmlich auf Umstände, welche im Zusammenhang mit dem - für die Ausschaffungshaft vorgesehenen - Haftgrund der Untertauchensgefahr wesentlich sind. Es scheint demnach eine gewisse Unsicherheit darüber zu bestehen, welche Haftart im vorliegenden Fall, wenn überhaupt, zur Anwendung gelangt. b) Nach Art. 13a ANAG kann die zuständige kantonale Behörde bei Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen. Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde gemäss Art. 13b ANAG einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl. BGE 125 II 377 E. 2a S. 379; 121 II 59 E. 2 S. 61; 122 II 148 ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist. c) Das Bundesgericht hat in BGE 125 II 377 E. 2b S. 379 f. ausführlich dargelegt, dass sich Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft in mehrfacher Hinsicht unterscheiden. So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei Monate zulässig (Art. 13a ANAG), während die Ausschaffungshaft zunächst ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (Art. 13b Abs. 2 ANAG). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen. Gewisse Haftgründe sind zwar identisch (vgl. insbes. Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG, welcher ausdrücklich auf Art. 13a lit. b, c und e verweist), andere kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so Art. 13a lit. a und d ANAG) oder der Ausschaffungshaft vor (so Art. 13b lit. c ANAG). Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient - unter gewissen Umständen - der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen. Sind die Voraussetzungen beider Haftarten erfüllt, steht den haftanordnenden Behörden mit Blick auf die prospektive Beurteilung der vermutlichen Dauer des Asylverfahrens ein gewisses Ermessen zu. d) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach gegenseitig grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen (vgl. Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in ZBJV 132/1996 S. 77 f.). Nicht ausgeschlossen ist zwar die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein (BGE 125 II 377 E. 2b). Ein gewisses Ermessen besteht einzig dann, wenn nach Anordnung der Ausschaffungshaft ein Asylgesuch eingereicht wird, die Voraussetzungen beider Haftarten erfüllt sind und die Dauer das Asylverfahrens nicht eindeutig prospektiv festgelegt werden kann.