Citation: BGE 131 III 439 E. 5.1

Im angerufenen Entscheid, der wie vorstehend erwähnt noch unter dem HRAG erging, erwog das Bundesgericht, der Reisende dürfe mit Rücksicht auf das Interesse des Dienstherrn an einer BGE 131 III 439 S. 443 klaren Lage, dem in billiger Weise Rechnung zu tragen sei, nicht beliebig lange schweigen, wenn er die vereinbarte Vergütung als unzureichend erachte. Vielmehr habe er den Dienstherrn nach Treu und Glauben auf das Ungenügen dieser Vergütung aufmerksam zu machen, sobald er genügende Erfahrungen darüber gesammelt habe, wie hoch sich die notwendigen Reiseauslagen in Wirklichkeit beliefen. Unterlasse der Reisende den gebotenen Hinweis ohne zureichenden Grund und nehme er die vereinbarten Vergütungen während längerer Zeit vorbehaltlos entgegen, so könne in der späteren Erhebung der Nachforderung ein offenbarer Rechtsmissbrauch liegen. Im konkreten Fall bejahte das Bundesgericht ein Verhalten wider Treu und Glauben, da der Handelsreisende die vereinbarte Auslagenvergütung während dreieinhalb Jahren ohne Vorbehalt entgegen genommen habe und ihm eine frühere Beanstandung zuzumuten gewesen wäre. Seit Ergehen dieses klägerischerseits angerufenen Urteils hat sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Rechtsmissbrauchsverbot im Arbeitsverhältnis allerdings stark weiterentwickelt. Danach kann sich der Arbeitgeber zunächst nur bei Vorliegen besonderer Umstände auf einen Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung verstosse gegen zwingendes Recht; ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen (BGE 129 III 493 E. 5, BGE 129 III 618 E. 5.2 S. 622; BGE 110 II 168 E. 3c S. 171, je mit Hinweisen). Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerhalb der gesetzlichen Verjährungsfristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch (BGE 116 II 428 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 171 E. 2.4 S. 176; BGE 127 III 506 E. 4a S. 513, je mit Hinweisen). Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (MERZ, Berner Kommentar, N. 512 zu Art. 2 ZGB; BGE 131 III 439 S. 444 BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB; HONSELL, Basler Kommentar, N. 49 zu Art. 2 ZGB; HAUSHEER/JAUN, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 136 f. zu Art. 2 ZGB). Erkennbare Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre namentlich darin bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen lässt (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 2 zu Art. 327c OR; vgl. auch derselbe in N. 5 zu Art. 349d OR). Schwierigkeiten, die Forderung zu überprüfen, fallen zwar im vorliegenden Zusammenhang insoweit nicht ins Gewicht, als der Arbeitnehmer die Beweislast für die Notwendigkeit wie auch die Höhe der einzelnen Auslagen trägt, wie auch für die Behauptung, die vereinbarte Spesenpauschale sei zu niedrig (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 327a OR; BRÜHWILER, a.a.O., N. 4 zu Art. 327a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 327a OR). Indessen ist immerhin zu beachten, dass nach der Rechtsprechung vom Arbeitnehmer mit Bezug auf die Höhe der Auslagen kein strenger Beweis verlangt werden darf und dass effektiv gehabte Auslagen, die ziffernmässig nicht mehr beweisbar sind, vom Richter in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen sind (BGE 91 II 372 E. 12 S. 385; STAEHELIN, a.a.O., N. 9 zu Art. 327a OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 9 zu Art. 327a OR). Insoweit ist es für den Arbeitgeber von erheblicher Bedeutung, die Ansprüche überprüfen und gegebenenfalls den Gegenbeweis antreten zu können, so dass ein Verhalten des Arbeitnehmers, das dies verunmöglicht, als rechtsmissbräuchlich erscheinen kann. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. Andernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz wieder entzogen, den ihm der Gesetzgeber durch den im Jahre 1972 in Kraft getretenen Art. 341 Abs. 1 OR gewährte, worin bestimmt wurde, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 129 III 618 E. 5.2 mit Hinweisen; vgl. auch REHBINDER, Basler Kommentar, N. 1 zu Art. 327c OR).