Citation: 5P.69/2003 04.04.2003 E. 4

4.1 En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public n'est recevable, quel que soit le moyen invoqué (à teneur du nouveau texte en vigueur depuis le 1er mars 2000 [FF 1999 p. 7160 n. 231.22]), qu'à l'encontre d'une décision finale ou d'une décision incidente causant à l'intéressé un préjudice irréparable. Est finale la décision qui met un terme au procès, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire pour un motif tiré des règles de la procédure. En revanche, est incidente la décision qui est prise en cours de procès et ne constitue qu'une simple étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure ou une question de fond jugée préalablement à la décision finale (ATF 129 III 107 consid. 1.2.1 p. 110 et les arrêts cités). 4.1.1 La décision de mesures provisionnelles peut, en principe, être attaquée par la voie du recours de droit public, puisque la condition du dommage juridique qui ne peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final, est réalisée (arrêt 4P.155/1994 du 4 novembre 1994, in: RSPI 1996 II 241 consid. 2; arrêt 4P.144/1989 du 15 janvier 1990, in: SJ 1990 p. 179 consid. 2; cf. aussi: ATF 118 II 369 consid. 1 p. 371 et les références). En revanche, tel n'est généralement pas le cas du prononcé d'extrême urgence (préprovisionnel), celui-ci étant normalement remplacé par la décision de mesures provisionnelles qui s'y substitue (arrêt 5P.131/2000 du 2 octobre 2000; cf. aussi: ATF 120 Ia 61; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., n. 1e ad art 308a). 4.1.2 L'art. 85a LP permet au débiteur poursuivi d'agir en annulation ou en suspension de la poursuite, d'en obtenir la suspension provisoire et, partant, d'empêcher l'ouverture de sa faillite jusqu'à droit connu sur cette action. Le juge saisi de l'action doit communiquer sa décision de suspension provisoire au juge de la faillite, qui doit alors ajourner son prononcé (art. 173 al. 1 LP), sans avoir à contrôler le bien-fondé de cette décision (Reeb, La suspension provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, p. 283 ch. 3). Cette action n'est cependant ouverte que si la poursuite est pendante, à savoir jusqu'à la distribution des deniers ou l'ouverture de la faillite (ATF 125 III 149 consid. 2c p. 153); il s'agit là d'une condition de recevabilité qui doit encore exister au moment du jugement, et dont l'absence fait obstacle à l'examen du fondement matériel de la demande (ATF 127 III 41 consid. 4c et d p. 43 ss). La déclaration de faillite faisant échec à l'examen du mérite de l'action ainsi qu'à celui du bien-fondé du droit à la suspension provisoire, et le juge de la faillite n'ayant pas la compétence de surseoir à statuer pour un tel motif (cf. art. 173 al. 1 et 3 LP), la décision de dernière instance cantonale refusant d'ordonner la suspension préprovisoire (et aussi provisoire) de la poursuite doit pouvoir être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. Lorsque, à défaut de suspension décrétée à titre urgent, sa faillite est susceptible d'être prononcée, le poursuivi court le risque d'être définitivement privé du contrôle de la décision lui déniant la suspension provisoire et, par suite, la protection que lui confère l'art. 85a LP; dans ces conditions, il subit un préjudice irréparable au sens de l'art. 87 al. 2 OJ (Reeb, op. cit., p. 284). 4.2 En l'espèce, le 30 janvier 2003, le Tribunal de première instance a rejeté la requête de suspension provisoire de la poursuite, après avoir déclaré irrecevable la requête préprovisionnelle (i.e. «avant audition des parties») ayant le même objet. Le 17 février suivant, saisie d'un recours contre cette décision, assorti d'une requête de mesure urgente tendant à ce que le juge de la faillite sursoie à la procédure, la Cour de justice a refusé de concéder «l'effet suspensif» et, partant, d'ordonner audit magistrat, qui devait siéger le lendemain à 14h15, d'ajourner son prononcé conformément à l'art. 173 al. 1 LP. Ce faisant, avant même d'entrer en matière et d'examiner le mérite du recours cantonal sur la question de la suspension provisoire de l'art. 85a al. 2 LP, la juridiction précédente a rendu une décision qui, à défaut d'être finale, aurait néanmoins causé un préjudice irréparable à la recourante si, dans le cadre du présent recours, le Président de la cour de céans n'avait pas ordonné à titre superprovisoire au juge de la faillite de suspendre son examen de la commination de faillite jusqu'à la décision du Tribunal fédéral. Il s'ensuit que le recours est recevable sous l'angle de l'art. 87 al. 2 OJ en tant qu'il est dirigé contre le refus de la Cour de justice d'accorder «l'effet suspensif» au recours cantonal.