Citation: 2A.213/2006 19.10.2006 E. 3

Somit ist zunächst zu prüfen, ob die kantonalen Instanzen zu Recht einen Verstoss gegen das nationale Recht über die Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände angenommen haben. 3.1 Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei der interessierenden Zahnpaste nicht um ein Heil- bzw. Arzneimittel, sondern um einen Gebrauchsgegenstand im Sinne des Art. 5 lit. b LMG handelt. Damit unterliegt sie nicht den Bestimmungen des Heilmittelrechts, sondern der Gesetzgebung über die Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände. 3.2 Im Zusammenhang mit der Anpassung der schweizerischen Rechtsordnung an das Hygienerecht der EU hat der Bundesrat das Verordnungsrecht zum Lebensmittelgesetz neu strukturiert. Insbesondere hat er die bisherige Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02; AS 1995 1491) und die Verordnung über Gebrauchsgegenstände (GebrV; SR 817.04; AS 1995 1643), beide vom 1. März 1995, in der auf den 1. Januar 2006 in Kraft gesetzten Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02; AS 2005 5451) zusammengeführt (Urteil 2A.693/2005 vom 28. August 2006, E. 2.2; Erläuterungen des EDI zur Übernahme des EG-Hygienerechts und zur Neustrukturierung des Verordnungsrechts zum Lebensmittelgesetz, Stand 22. März 2006, abrufbar unter: www.bag.admin.ch/themen/ernaehrung). Die im vorliegenden Fall einschlägigen Bestimmungen haben allerdings weitgehend - von hier nicht wesentlichen Änderungen abgesehen - denselben Wortlaut wie bisher. Ihr Sinngehalt hat sich durch die Neuregelung nicht geändert, weshalb die übergangsrechtlichen Fragen der Anwendung von neuem oder altem Recht und insbesondere das Greifen von Art. 80 Abs. 7 LGV vorliegend offen gelassen werden können. 3.3 Wer Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit dafür sorgen, dass die Waren den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Amtliche Kontrollen entbinden ihn nicht von dieser Pflicht zur Selbstkontrolle (Art. 23 Abs. 1 und 2 LMG). Die zuständigen Behörden können mit Beanstandungen unter anderem feststellen, dass gesetzliche Anforderungen nicht erfüllt sind (vgl. Art. 24 ff. LMG). Gebrauchsgegenstände dürfen bei bestimmungsgemässem oder üblicherweise zu erwartendem Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden (Art. 14 Abs. 1 LMG und Art. 30 Abs. 1 LGV). Der Bundesrat kann zu diesem Zweck gemäss Art. 14 Abs. 2 LMG unter anderem Anforderungen an Gebrauchsgegenstände und deren Beschriftung festlegen. Insoweit hat der Bundesrat in Art. 31 Abs. 3 LGV bzw. Art. 3 Abs. 2 GebrV bestimmt, dass "Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkung von Gebrauchsgegenständen (z.B. medizinische oder therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungshemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen)" verboten sind. 3.4 Das Bundesgericht hat sich schon wiederholt mit der Auslegung von Art. 3 Abs. 2 GebrV und der entsprechenden Regelung in der bereits erwähnten früheren Lebensmittelverordnung (Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV) befasst. Gestützt auf diese Regelungen ist der Gebrauch von Hinweisen verboten, die sich auf eine vorbeugende oder heilende Wirkung bezüglich einer menschlichen Krankheit beziehen (BGE 127 II 91 E. 4b S. 101). Dabei wird der Begriff der Krankheit bei Anpreisungen und im Zusammenhang mit Werbebotschaften nicht allzu einschränkend ausgelegt. Unter Krankheit sind gesundheitliche Störungen zu verstehen, die über einen Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens hinausgehen. Durch die erwähnten Vorschriften wird gesundheitsbezogene Werbung, soweit sie auf vertretbaren Tatsachen beruht und zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt, hingegen nicht untersagt (BGE 127 II 91 E. 4b S. 101). Somit darf in der Werbung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein regelmässiger Milchkonsum gut für die Gesundheit sei, weil dem Körper dadurch natürlicherweise Kalzium zugeführt werde, was für den Knochenbau vorteilhaft erscheine. Dagegen ist der Hinweis unzulässig, dass das Kalzium in der Milch mithelfe, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vorzubeugen, der sogenannten Osteoporose" (BGE 127 II 91 E. 4b S. 101). Das Bundesgericht hat im Übrigen die Beanstandung folgender Wendungen wegen Verstosses gegen die soeben genannten Bestimmungen bestätigt: "Erzfeind des Erkältungsvirus" (Urteil 2A.58/1995 vom 6. Februar 1996, E. 3, publ. in: SMI 1996 III S. 504; "Schlank-Crème", "Gewebestraff-Balsam" und "Cellulite-Systembehandlung" (Urteil 2A.47/2000 vom 23. Juni 2000, E. 3, publ. in: ZBl 103/2002 S. 30); als Grenzfall "wohltuend bei Erkältungsgefahr" und "wohltuend auch bei Muskelkater" (Urteil 2A.62/2002 vom 19. Juni 2002, E. 4, publ. in: sic! 2002 S. 615); Hinweise auf Wirkstoffe, die Bakterien bekämpfen und die Bildung von Pickeln und Mitessern hemmen (Urteil 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005, E. 4 und 5); "regt die Mikrozirkulation an" und "unterstützt den Fettabbau sowie die Entwässerung und Straffung des Bindegewebes" (Urteil 2A.744/2004 vom 30. Juni 2005, E. 2); "Clinique Water Therapy" bezüglich der Verwendung des Begriffs "Therapy" (Urteil 2A.693/2005 vom 28. August 2006, E. 4); "bei juckender, zu Allergien neigender Haut" und "zur Pflege bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte" (Urteil 2A.593/2005 vom 6. September 2006, E. 4).