Citation: 2C_698/2021 E. 7.9

7.9. Im Weiteren erfordert der Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG, dass der Preis "unangemessen" ist. Die Problematik dieses Tatbestandselements besteht darin, dass der Preis grundsätzlich das Resultat von Marktprozessen ist und es in diesem Sinne keinen "gerechten" Preis gibt. Auch sehr hohe Preise oder Margen sind nicht per se unangemessen und können überlegene oder besonders innovative Leistungen widerspiegeln. Gegen solche Preise vorzugehen, würde dem in einer Marktwirtschaft erwünschten Anreiz, zu investieren und innovative Produkte zu entwickeln, widersprechen. Zudem besteht der Zweck des KG nicht darin, eine Preisregulierung zu betreiben, sondern wie gesagt vor Wettbewerbsbeeinträchtigungen zu schützen (vgl. E. 7.8 oben). Folglich kann ein Preis im Rahmen des KG nur dann "unangemessen" sein, wenn er auf eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zurückgeht (vgl. dazu MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 353 zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 376, N. 388 zu Art. 7 KG). Die Praxis hat wie auch von der Vorinstanz dargelegt (vgl. E. 8.2.1 S. 65 angefochtenes Urteil) verschiedene Tests entwickelt, deren Resultate Indizien für oder gegen die Unangemessenheit eines Preises darstellen können. Im Rahmen der "Als-ob-Methode" werden die tatsächlichen Bedingungen auf dem relevanten Markt den Bedingungen (auf demselben Markt) bei wirksamem Wettbewerb gegenübergestellt und ein hypothetischer Wettbewerbspreis ermittelt. Das Vergleichsmarktkonzept basiert auf einem Vergleich der vermeintlich unangemessenen Preise mit den Preisen auf ähnlich gelagerten Märkten (Vergleichsmärkten), auf denen wirksamer Wettbewerb besteht. Die Kostenmethode besteht darin, die Gestehungskosten des marktbeherrschenden Unternehmens für ein Produkt, unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge, mit dem Verkaufspreis dieses Produkts zu vergleichen und die Kosten-Preis-Spanne (bzw. entsprechende Marge) zu ermitteln. Allerdings ist auch eine hohe Marge nicht per se mit einem unangemessenen Preis gleichzusetzen, da das KG wie gesagt nicht der Preisregulierung dient, sondern es sind immer alle Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen (vgl. MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, N. 392 ff. zu Art. 7 KG; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, N. 380 ff. zu Art. 7 KG). Aufgrund des Umstandes, dass der Preis grundsätzlich als Resultat von Marktprozessen zu akzeptieren ist, ist nur bei einem krassen Missverhältnis zwischen eigenen Kosten und Verkaufspreis einzuschreiten (MARC AMSTUTZ/BLAÏSE CARRON, BSK KG, N. 390, N. 402 in fine zu Art. 7 KG). Bezüglich der Leistungsabrechnung im Gesundheitswesen hat die WEKO die Tarife von sogenannten Intermediären, d.h. von Dienstleistungsunternehmen, welche die elektronische Rechnungsstellung zwischen Leistungserbringern und Patienten bzw. Versicherern sicherstellen, im Rahmen einer Vorabklärung geprüft. Ein Intermediär verlangte pro Rechnung zunächst Preise von Fr. 1.70 bis Fr. 1.30, später von Fr. 0.92 bis Fr. 1.00. Die Kosten pro Rechnung beliefen sich auf Fr. 0.50. Die WEKO war der Auffassung, der Preis liege auch bei Anrechnung eines angemessenen Gewinns weit über den Kosten und es bestünden damit Indizien für einen unangemessenen Preis (RPW 2007/2, 174 ff., Rz. 75 ff., Rz. 82). Die Nettogewinnmarge lag in diesem Fall bei 45.65 % [ (0.92-0.5) :0.92x100] bis 70.58 % [ (1.70-0.50) :1.70x100].