Citation: 4C.342/2003 08.04.2005 E. 2

2.1 Das Obergericht ging davon aus, der vom Kläger behauptete Vermögensverwaltungsvertrag unterstehe dem schweizerischen Recht. Ob ein solcher Vertrag abgeschlossen worden sei, könne offen bleiben, da der Kläger den von ihm als vertragswidrig ausgegebenen Kauf der Z.________-Aktien genehmigt habe, indem er lange widerspruchslos zugewartet habe, nachdem er realisierte hatte, dass dieser Kauf den getroffenen Absprachen widersprach. Zur stillschweigenden Genehmigung führte das Obergericht dem Sinne nach aus, die Parteien hätten bezüglich des Kontos "K________" einen Kontokorrentvertrag abgeschlossen, auf den die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten anwendbar seien, welche unter dem Randtitel "Claims or Objections to Bank Correspondence or Actions" vorsehe: "The Account Holder(s) must present any claims or objections against any correspondence, execution or non-execution of instructions, or against other actions of the Bank either immediately following receipt oder notification or within the time period granted by the Bank. If the Account Holder(s) has not received the correspondence or notification, claims or objections must be presented as soon as they would have been delivered in the ordinary course of business. If the bank does not receive any claim or objection, it will consider such correspondence and notifications ratified, and any loss resulting from the late presentation of claims or objections will be borne by the Account Holder(s)." Weiter sei zu beachten, dass die von der Beklagten periodisch erstellten Depotauszüge jeweils folgenden Vermerk enthielten: "Dieses Verzeichnis gilt als richtig befunden und genehmigt, wenn nicht innerhalb eines Monats vom Versandtag an gerechnet ein schriftlicher Einwand gegen seine Richtigkeit bei der Bank eintrifft." Solche Vermerke auf Depotauszügen würden allgemeiner Bankenusanz entsprechen. Sie seien daher jedem Bankkunden - und damit auch dem Kläger - vertraut. Stillschweigen gelte in diesen Fällen als Anerkennung des durch den Kontoauszug ausgewiesenen Saldos. Gegen die Belastung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Z.________-Aktien hätte der Kläger mithin zu remonstrieren gehabt, sobald er eine Verletzung des von ihm behaupteten Vermögensverwaltungsvertrages feststellte. Danach hätte er innert verhältnismässig kurzer Frist die Rückabwicklung der Transaktion verlangen müssen. Der Kläger hätte demnach, als sich im August 1987 ein Wertverlust der Z.________-Aktien abzeichnete und dieser 1988 eingetreten war, von der Beklagten verlangen müssen, dass sie die Z.________-Aktien zum ursprünglichen Wert zurücknehme. Dies habe der Kläger jedoch unterlassen. Vielmehr habe er es nach seinen Angaben vorgezogen, mit der Beklagten zu kooperieren, weil er konstruktiv weiteren Schaden habe verhindern wollen. Zwar behaupte der Kläger, es sei immer klar gewesen, dass er den Kauf der Z.________-Aktien, welcher die vertraglichen Verpflichtungen verletzt habe, nicht genehmige und nicht auf Schadenersatz verzichte. Entsprechende Vorbehalte vermöge der Kläger jedoch nicht zu beweisen. Vielmehr habe er während Jahren den von der Beklagten Ende 1986 vorgenommenen Kauf der Z.________-Aktien widerspruchslos hingenommen, obwohl der Kläger zwischen August 1987 und Herbst 1988 habe erkennen müssen, dass die Investition zu einem Totalverlust führte. Damit habe der Kläger den Kauf der Z.________-Aktien stillschweigend genehmigt und könne daraus keinen Anspruch auf Schadenersatz ableiten. 2.2 Der Kläger macht geltend, das Obergericht habe zu Unrecht eine Genehmigung des Kaufs der Z.________-Aktien angenommen. Entgegen der Annahme des Obergerichts könnten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezüglich der Kontoführung hinsichtlich des mündlichen Vermögensverwaltungsvertrages nicht von Bedeutung sein. Zudem treffe die Annahme des Obergerichts, Genehmigungsklauseln würden auf Depotauszügen allgemeiner Bankenusanz entsprecen, nicht zu. Weiter könnten Usanzen nur von Bedeutung sein, wenn sich die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend unterwerfen würden, was vorliegend nicht zutreffe. Im Übrigen besage die Bestimmung "Claims or Objections to Bank Correspondence or Actions" nur, dass "any loss resulting from the late presentations of claims or objections will be borne by the Account Holder(s)". Bei dieser Schadenstragungspflicht könne es sich nur um den der Bank auf Grund der verspäteten Reklamation entstandenen Schaden handeln. Alsdann habe das Obergericht übersehen, dass die Kontoinhaber nur überprüfen müssten, ob die im Verzeichnis aufgelisteten Transaktionen durchgeführt wurden. Die Angemessenheit bzw. Vertragskonformität dieser Transaktionen müsse dagegen bei einem Vermögensverwaltungsvertrag nicht überprüft werden. Zudem setze eine Genehmigung eines Bankgeschäfts voraus, dass der Kläger die Pflichtverletzung und das Risiko des Geschäfts kenne. Der Kläger habe dieses Risiko jedoch anfänglich nicht gekannt, da die Beklagte ihrer Aufklärungspflicht nicht nachgekommen sei und den Kläger nicht über den spekulativen Charakter des Kaufs der Z.________-Aktien informiert habe. Auch in den Jahren 1987 und 1988 sei er noch kein aufgeklärter Investor gewesen, da dazu allein die Kenntnis der Risiken der Z.________-Aktien bzw. des eingetretenen Wertverlusts nicht genüge. Vielmehr hätte er sich auch der mit dem Aktienkauf verbundenen Vertragsverletzung bewusst sein müssen, was nicht der Fall gewesen sei. 2.3 Die Parteien können bei Kontokorrentverträgen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine stillschweigende Genehmigung der Mitteilung des Saldos vereinbaren (BGE 127 III 147 E. 2b und c S. 150; P. hristoph Gutzwiller, Die Genehmigung pflichtwidriger Anlageentscheide der Bank, SJZ 98/2002 117, S. 123). Da solche Klauseln nicht ungewöhnlich sind, muss die schwächere Partei nicht besonders darauf aufmerksam gemacht werden (vgl. zur so genannten Ungewöhnlichkeitsregel: BGE 119 II 443 E. 1a S. 446; Urteil des Bundesgerichts 5C.134/2004 vom 1. Oktober 2004 E. 4.2). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass ein in Anlagegeschäften unerfahrener Bankkunde nicht gehalten ist, Investitionen des Vermögensverwalters selber auf ihr Risiko hin zu analysieren, da er - mangels anderer Information - darauf vertrauen darf, dass der Vermögensverwalter sich an die vereinbarte Anlagestrategie hält und Anlagen mit einem entsprechenden Risikopotenzial tätigt (Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 1.8). Der Bankkunde, der eine ihm mitgeteilte Investition nicht beanstandet, weil er die Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages nicht erkannte, kann daher einwenden, die (stillschweigende) Genehmigung habe auf einem Irrtum bzw. Willensmangel beruht (BGE 127 III 147 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 4C.383/2001 vom 11. April 2002, E. 1d, abgedruckt in: SJ 2002 I. S. 597 ff.). Ein Willensmangel ist gemäss Art. 31 OR binnen Jahresfrist nach seiner Entdeckung geltend zu machen, ansonsten das Geschäft als genehmigt gilt. Die Entdeckung des Willensmangels setzt dessen sichere Kenntnis voraus. Ein blosser Verdacht genügt nicht (BGE 108 II 102 E. 2a S. 105; Urteil des Bundesgerichts 4C.383/2001 vom 11. April 2002 E. 1f). 2.4 Die vom Kläger genehmigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthalten unter dem Titel "Claims or Objections to Bank Correspondence or Actions" eine Bestimmung über die Genehmigungsfiktion betreffend die Ausführung oder Nichtausführung von Instruktionen oder andere Handlungen der Bank. Diese allgemeine Umschreibung erfasst entgegen der Annahme des Klägers auch ihm mitgeteilte Vermögenstransaktionen der Bank, welche diese auf Grund eines mündlich abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrags für den Kläger getätigt hat. Damit ist diese Genehmigungsklausel - unabhängig davon, ob sie einem Bankusus entspricht - auf den Kauf der Z.________-Aktien anwendbar. Die Beklagte konnte daher dem Kläger gemäss den Kontoauszügen jeweils eine Frist für Einwendungen von einem Monat setzen. Demnach stellte das Stillschweigen des Klägers nach der Mitteilung des Kaufs der Z.________-Aktien gemäss den massgebenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Genehmigung dar, welche Schadenersatzansprüche des Klägers gegenüber der Bank und entgegen seiner Meinung nicht solche der Bank ihm gegenüber ausschliesst. Der Kläger kann jedoch geltend machen, die stillschweigende Genehmigung des Kaufs der Z.________-Aktien sei in der irrtümlichen Annahme erfolgt, der Kauf sei gemäss der mündlich vereinbarten Anlagestrategie vorgenommen worden. Dieser Irrtum wurde dem Kläger gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz spätestens im Herbst 1988 bewusst, als für ihn der vollkommene Wertverlust der Aktien und damit der Vertragsverstoss erkennbar wurde. Mit dem Einwand, aus der Kenntnis des Wertverlusts könne nicht auf die Kenntnis der Vertragsverletzung geschlossen werden, übt der Kläger im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. E. 1.2 hievor). Von einem Versehen kann keine Rede sein, da der in kurzer Zeit eingetretene vollkommene Wertverlust der nicht börsenkotierten Z.________-Aktien ohne Zweifel erkennen liess, dass deren Kauf gegen die Vorgabe verstiess, nur in börsenkotierte Wertpapiere von Gesellschaften und Emittenten von solider Bonität zu investieren. Da der Kläger nicht innerhalb eines Jahres nach Kenntnis des Vertragsverstosses gegen den Kauf der Z.________-Aktien remonstrierte, kann er sich gemäss Art. 31 OR nicht mehr auf einen Irrtum bezüglich der Genehmigung berufen. Demnach hat das Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, der Kläger habe den Kauf der Z.________-Aktien durch jahrelanges Stillschweigen genehmigt.