Citation: 4C.113/2003 02.09.2003 E. 2

2.1 Der Kläger macht eine Verletzung von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG geltend, indem die Vorinstanz die nachträglich gestellten Beweisanträge nicht abnahm, die Begründung der Rechtsbegehren, die Beweisanträge und die Begründung der nicht zugelassenen Beweisanträge nicht oder bloss ungenügend protokollierte und die nicht zugelassenen Beweisurkunden sowie die Plädoyernotizen nicht zu den Akten nahm. Dadurch werde vereitelt, dass das Bundesgericht überprüfen könne, ob die Vorinstanz die Beweisanträge des Klägers zu Recht ablehnte. 2.2 Wenn das Verfahren vor den kantonalen Gerichten mündlich ist und über die für die Urteilsfällung massgebenden Parteiverhandlungen nicht ein genaues Sitzungsprotokoll geführt wird, sind die Gerichte nach Art. 51 Abs. 1 lit. b OG verpflichtet, im Urteil die Anträge der Parteien, die zu deren Begründung vorgebrachten Tatsachen, die Erklärungen (Anerkennungen, Bestreitungen) der Parteien sowie die von ihnen angerufenen Beweis- und Gegenbeweismittel vollständig anzuführen. Überdies steht in diesem Fall jeder Partei das Recht zu, vor Schluss des kantonalen Verfahrens eine Zusammenfassung ihrer mündlichen Vorträge zu den Akten zu legen, in der die von ihr gestellten Anträge, die zu deren Begründung vorgebrachten Tatsachen und rechtlichen Gesichtspunkte sowie die von ihr angerufenen Beweismittel und abgegebenen Erklärungen anzuführen sind. Der Sinn dieser Vorschrift besteht darin, dem Bundesgericht zu ermöglichen, alle massgebenden Begehren, Behauptungen, Beweisanträge und sonstigen Erklärungen der Parteien entweder in den Rechtsschriften (beim schriftlichen Verfahren) oder im Sitzungsprotokoll, im angefochtenen Urteil und in den Zusammenfassungen der Plädoyernotizen (beim mündlichen Verfahren) aufzufinden (Poudret, a.a.O., N 3 zu Art. 51 OG). Wie das Bundesgericht bereits zu Art. 63 aOG entschied, kommt es nicht allein darauf an, wie das zweitinstanzliche Verfahren abläuft; massgebend für die Anwendung von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG ist das gesamte kantonale Verfahren (BGE 64 II 383 S. 384; Poudret, a.a.O., N 3 zu Art. 51 OG; Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N 3 zu Art. 51 OG). 2.3 Nach der bernischen Zivilprozessordnung wird der ganze Prozessstoff in massgebender Weise vor dem erstinstanzlichen Gericht zusammengetragen. In den der Berufung an das Bundesgericht unterliegenden Streitsachen beginnt der Prozess nach Art. 156 ff. der Zivilprozessordnung vom 7. Juli 1918 mit einem Schriftenwechsel. Dann folgt die Hauptverhandlung, über die ein Protokoll aufgenommen wird (Art. 128 f.). In der zweiten Instanz sind neue Anträge nur unter sehr beschränkten Voraussetzungen zulässig (Art. 92 f.); grundsätzlich müssen die Parteien alle Angriffs- und Verteidigungsmittel in der ersten Instanz vorbringen. Unter diesen Umständen ist, wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall mit Bezug auf Art. 63 aOG für die alte thurgauische Zivilprozessordnung entschieden hat (BGE XXII S. 1292), Art. 51 Abs. 1 lit. b OG nicht anwendbar. Der in massgebender Weise vor dem erstinstanzlichen Gericht gesammelte Prozessstoff findet sich schriftlich niedergelegt in den Rechtsschriften und im Verhandlungsprotokoll. Die schriftlichen Beweisanträge des Klägers in der zweiten Instanz, die nicht zugelassen wurden und deren Begründung für den Verfahrensausgang daher nicht massgebend sein kann, befinden sich ebenfalls bei den Akten. 2.4 Dem Verfahrensantrag des Klägers, seine aus dem Recht gewiesene Eingabe vom 3. März 2003, die dieser Eingabe beigelegten Beweisurkunden und die Plädoyernotizen zu den Akten zu nehmen, ist daher nicht zu entsprechen. Die Plädoyernotizen und die im kantonalen Verfahren nicht zugelassenen Beweisurkunden sind, da es sich um unzulässige Noven handelt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), aus dem Recht zu weisen. 2.5 Soweit der Kläger eine Verletzung des kantonalen Prozessrechts über die Zulassung verspäteter Beweisanträge und über die Protokollpflicht geltend macht, ist er im Verfahren der Berufung nicht zu hören (Art. 43 OG).