Citation: 2A.520/2002 17.06.2003 E. 4.1

4.1.1 Selon les art. 43 al. 2 et 44 let. b LIE (RS 734.0) - dans leur nouvelle teneur selon le ch. I 8 de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination et la simplification des procédures de décision, en vigueur depuis le 1er janvier 2000 (ci-après: loi sur la coordination; RO 1999 p. 3071, 3092, 3124) -, le département compétent peut accorder au preneur d'énergie un droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique sur les réseaux d'approvisionnement et de distribution existants. 4.1.2 On ne peut pas déduire de cette réglementation une réserve au sens de l'art. 3 al. 1 LCart. Le droit d'expropriation pour le transport d'énergie électrique a été introduit dans la loi en relation avec la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l'expropriation (LEx; RS 711) et a pour but de permettre le transport d'énergie électrique par le biais de réseaux tiers, sans qu'il faille construire à cette fin des réseaux électriques parallèles indésirables pour des motifs d'ordre économique et tirés de la protection de la nature (Heinz Hess/Heinrich Weibel, Das Enteignungsrecht des Bundes, Commentaire, vol. II, Berne 1986, p. 218). Cette disposition n'autorise cependant pas un accès illimité des tiers au réseau (Kilchenmann, op. cit., p. 18). Elle n'a manifestement pas pour but d'exclure la concurrence, mais au contraire de rendre celle-ci possible; elle poursuit donc le même but que celui visé par la décision attaquée. Certes, il n'a pratiquement jamais été fait usage d'un tel droit d'expropriation par le passé (FF 1999 p. 6706 s.). Mais cela ne permet en tout cas pas d'exclure l'application de la loi sur les cartels. Il n'est d'ailleurs pas interdit au législateur de mettre à disposition de nouveaux instruments dans le cadre d'une nouvelle loi afin d'atteindre des buts qu'il s'était déjà fixés par d'autres lois plus anciennes mais qu'il n'a pas pu atteindre par les moyens qui y avaient été initialement prévus. Comme on l'a vu plus haut, l'art. 3 al. 1 LCart ne réserve que les prescriptions qui excluent la concurrence. Les art. 43 et 44 LIE n'appartiennent pas à ce genre de prescriptions (voir également Bischof, op. cit., p. 161 s.; Rentsch, op. cit., p. 201 s.). 4.1.3 Selon l'art. 46 al. 3 LIE (dans sa version originelle, RO 19 p. 252), lorsque la cojouissance du droit d'utiliser le domaine public communal pour la distribution de l'énergie était demandée, la commune pouvait, aux fins de protéger ses intérêts légitimes, la refuser ou la subordonner à des conditions restrictives. Cette disposition n'instituait pas en faveur des communes un monopole de droit fédéral, mais leur donnait simplement le droit de s'opposer à l'utilisation du domaine public par voie d'expropriation (Salis/Burckhardt, Schweizerisches Bundesrecht, vol. 2, Frauenfeld 1930, n. 422 p. 83; Krähenmann, op. cit., p. 75). L'art. 46 al. 3 LIE représentait une exception au droit d'expropriation prévu par l'art. 43 al. 2 LIE et permettait aux communes, mais pas aux cantons, de protéger leurs réseaux d'approvisionnement électrique contre leur utilisation par des tiers (Hess/Weibel, op. cit., p. 221 ss; Ruck, op. cit., p. 59 s., 96). Ainsi, les monopoles de fait communaux pour la distribution de l'électricité pouvaient être protégés de la concurrence (Georg Müller/Peter Hösli, Einführung in das Energierecht der Schweiz, Baden 1994, p. 33; Rüegger, op. cit., p. 146; Weltert, op. cit., p. 177 s., 182). L'art. 46 al. 3 LIE a cependant été abrogé par la loi sur la coordination, partant aussi l'exception qu'il contenait.