Citation: 4A_47/2009 15.09.2009 E. 3

Die Beschwerdegegnerin ist allerdings der Meinung, die Verrechnung sei ausgeschlossen, da der persönliche Schuldner des Mitglieds einer Erbengemeinschaft diesem gegenüber nicht mit seiner Forderung gegen die Erbengemeinschaft verrechnen könne. Auch der umgekehrte Fall, wonach der Schuldner der Erbengemeinschaft dieser gegenüber mit einer persönlichen Forderung gegenüber einem Miterben verrechne, sei nicht möglich. 3.1 Die Verrechnung ist zulässig, wenn der Gläubiger, was er aufgrund seiner Forderung erhält, sofort wieder erstatten müsste. Es muss Identität zwischen dem Gläubiger der einen und dem Schuldner der anderen Forderung vorliegen (vgl. schon BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 120 - 126 und N. 5 zu Art. 120 OR; PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007, N. 5 zu Art. 120 OR). Mit dem Tod des Erblassers werden die Erben an der Erbmasse und damit auch an Forderungen des Erblassers zu gesamter Hand berechtigt (Art. 602 ZGB). Die Kompensation von Ansprüchen des Erblassers mit Forderungen eines Dritten gegenüber einem Miterben persönlich ist ausgeschlossen. Die Leistungen sind einerseits vom einzelnen Erben gegenüber dem Dritten und andererseits vom Dritten gegenüber der Gesamtheit der Erben geschuldet und somit nicht zwischen denselben Personen (so schon BGE 44 II 255 E. 1 S. 258 unter Verweis auf die entsprechende Regelung bei der Kollektivgesellschaft, heute Art. 573 OR; vgl. auch ESCHER, Zürcher Kommentar, 1. Aufl. 1912, N. 6 in fine zu Art. 602 ZGB). Ebensowenig kann ein Miterbe gegenüber seinem Gläubiger eine Forderung der Erbmasse verrechnen (vgl. für die Kollektivgesellschaft Art. 573 Abs. 2 OR). 3.2 Während die Erben an Forderungen des Erblassers gesamthänderisch berechtigt sind (Art. 602 ZGB), haften sie für die Schulden des Erblassers gegenüber Dritten grundsätzlich persönlich (Art. 560 ZGB) und solidarisch (Art. 603 ZGB). Der Gläubiger des Erblassers kann daher von jedem einzelnen Miterben die Begleichung der gesamten Forderung verlangen. Ist er aber seinerseits Schuldner eines Erben, müsste er, was er aufgrund seiner Forderung gegen den Erblasser von diesem Erben erhält, sofort wieder erstatten, was zu einem Hin und Her der Leistungen zwischen denselben Personen führen würde. Hier liegt Identität zwischen dem Gläubiger der einen und dem Schuldner der anderen Forderung vor, weshalb die Verrechnung zuzulassen ist (vgl. Art. 573 Abs. 3 OR; HELENE WIDMER, Die Erbengemeinschaft, 1926, S. 45; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1964, N. 37 zu Art. 602 ZGB; PIOTET, in: Schweizerisches Privatrecht, 1981; IV/2 S. 659; vgl. auch BUCHER, Kompensation von Nachlassforderungen zwischen Erben und Dritten, in: Thomas Geiser et. al. [Hrsg.], Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, 2002, S. 44). Die von der Beschwerdeführerin zitierte gegenteilige Lehrmeinung (AEPLI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1991, N. 39 zu Art. 120 OR) geht wohl auf eine unzutreffende Wiedergabe des in § 2040 BGB enthaltenen Gedankens bei Tuor, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1929, N. 36 zu Art. 602 ZGB zurück, die in der Lehre übernommen wurde (vgl. die in sich widersprüchlichen Ausführungen bei Escher, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1943, N. 34 zu Art. 602 ZGB; beim Versuch des Bearbeiters der 3. Auflage, den entstandenen Widerspruch zu klären, ging der ursprüngliche Sinn verloren, Escher/Escher, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1960, N. 34 zu Art. 602 ZGB). 3.3 Gemäss den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erfolgten die Zahlungen für die Pflegeheimkosten allerdings ab dem Konto und damit aus dem Vermögen des Ehemannes der Beschwerdeführerin, der das Geld von dieser erhalten hatte. Ein allfälliger Bereicherungsanspruch gegenüber dem Verstorbenen entstand mithin nicht bei der Beschwerdeführerin, sondern bei ihrem Ehemann. Die Beschwerdeführerin könnte daher höchstens die infolge Abtretung auf sie übergegangenen Ansprüche ihres Ehemannes gegenüber der Beschwerdegegnerin als Mitglied der Erbengemeinschaft zur Verrechnung bringen. Der Ehemann der Beschwerdeführerin gibt aber in der Abtretungserklärung selbst an, die Erbengemeinschaft des Verstorbenen bestehe aus ihm und seiner Schwester, so dass der Ehemann selbst Erbe ist. 3.3.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Forderungen, die einzelne Erben gegen den Nachlass besitzen, im Erbteilungsverfahren zu liquidieren (BGE 71 II 219 E. 1 S. 222; 72 II 154 E. 5 S. 160). Das Bundesgericht hat von dieser Rechtsprechung zwar Ausnahmen zugelassen bezüglich der güterrechtlichen Ansprüche des überlebenden Ehegatten (BGE 101 II 218 E. 3 S. 221). Ebenso kommt die zitierte Rechtsprechung nicht zur Anwendung, wenn sich der Anspruchsberechtigte die Erbenstellung erst durch einen Prozess erstreiten muss (BGE 86 II 335). Beide Ausnahmefälle sind hier nicht gegeben. Damit kann der Ehemann der Beschwerdeführerin vor der Durchführung der Teilung die Beschwerdegegnerin als seine Miterbin für Forderungen, die ihm gegenüber dem Erblasser zustehen, nicht persönlich belangen (BGE 71 II 219 E. 1 S. 222; 72 II 154 E. 5 S. 160). 3.3.2 Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuldner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (Art. 169 Abs. 1 OR). Daher kann auch die Beschwerdeführerin vor der Erbteilung von der Beschwerdegegnerin keine Zahlung verlangen und erweist sich eine Verrechnung gegen den Willen der Beschwerdegegnerin als unzulässig. Dass die Erbteilung bereits vorgenommen worden wäre, ist den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Entscheides nicht zu entnehmen und zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf (Art. 97 Abs. 1 BGG). Daher ist die Verrechnung ausgeschlossen und der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden.