Citation: 6B_303/2008 22.01.2009 E. 3

Etant établi sans arbitraire que le recourant a touché les seins de la victime, celui-ci conteste que cet attouchement constitue une contrainte sexuelle au sens de l'art. 189 CP et prétend qu'il s'agit tout au plus d'une contravention au sens de l'art. 198 al. 2 CP. Il ne conteste pas que l'acte qui lui est reproché ait un caractère sexuel, mais il soutient n'avoir commis qu'un attouchement et pas un acte d'ordre sexuel. Le caractère d'acte d'ordre sexuel de l'attouchement sur les seins n'ayant pas été selon les juges cantonaux contesté en recours, ce que le recourant ne remet pas en question devant la cour de céans, l'autorité cantonale s'est limitée à examiner s'il y avait eu contrainte et a admis que l'attouchement sur les seins était un acte d'ordre sexuel commis dans un climat de contrainte, ce qui justifiait l'application de l'art. 189 al. 1 CP. Comme mentionné au considérant 1 ci-dessus, le recours en matière pénale peut être interjeté pour violation du droit, tel qu'il est circonscrit par les art. 95 et 96 LTF, soit en particulier pour violation du droit fédéral (art. 95 let. a LTF). Dans ce cadre, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF). Il n'est pas lié par l'argumentation des parties et il apprécie librement la portée juridique des faits. Il ne peut cependant examiner l'argumentation juridique des parties que dans la mesure où elle porte sur un point qui constitue encore l'objet du litige en instance fédérale (art. 99 al. 2 et 107 al. 1 LTF) et pour autant qu'elle repose sur des constatations de fait de la décision attaquée (ATF 133 III 421 consid. 1.3. in fine). Il s'en tient par ailleurs, en général, aux questions juridiques que la partie recourante soulève conformément aux exigences légales relatives à la motivation du recours (art. 42 al. 2 LTF; ATF 134 II 245 consid. 2). Suivant le principe de l'épuisement préalable des instances cantonales qui découle de l'art. 80 al. 1 LTF, il n'examine, dans la règle, que les griefs constitutionnels qui, pouvant l'être, ont été présentés à l'autorité cantonale de dernière instance et aux questions qui constituaient l'objet du litige devant l'autorité inférieure. Il s'ensuit que le grief invoqué pour la première fois devant le Tribunal fédéral ne doit pas se confondre avec l'arbitraire. Par ailleurs, le comportement du recourant ne doit pas être contraire à la règle de la bonne foi en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral. Cette juridiction ne contrôle pas non plus d'office le respect des droits fondamentaux (art. 106 al. 2 LTF). En l'espèce, en soutenant que c'est de manière arbitraire que les premiers juges ont retenu qu'il avait caressé et non seulement touché la poitrine de la victime, le recourant s'en prend aux faits constatés par les premiers juges, qu'il ne peut plus remettre en question devant le Tribunal fédéral, faute d'avoir fait examiner ce grief par l'autorité cantonale, qui sur cette question, était liée par les moyens soulevés (art. 439 al. 1 CPP/VD). En revanche, il peut, même s'il n'a pas fait examiner cette question par la cour cantonale, contester que son comportement puisse être considéré comme un acte d'ordre sexuel et prétendre qu'il n'a commis qu'un attouchement, la cour cantonale ayant le pouvoir d'examiner librement les questions de droit sans être limitée aux moyens que les parties invoquent (art. 447 al. 1 CPP VD). Conformément à l'art. 189 al. 1 CP, est passible d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, l'aura contrainte à subir un acte d'ordre sexuel. Constitue un acte d'ordre sexuel au sens de cette disposition une activité corporelle sur soi-même ou sur autrui qui tend à l'excitation ou à la jouissance sexuelle de l'un des participants au moins (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2002, n. 6 ad art. 187 CP; DONATSCH, Strafrecht III, 9e éd. 2008, p. 459). Selon la jurisprudence, il faut d'abord distinguer les actes n'ayant aucune apparence sexuelle, qui ne tombent pas sous le coup de la loi, des actes clairement connotés sexuellement du point de vue de l'observateur neutre, qui remplissent toujours la condition objective de l'infraction, indépendamment des mobiles de l'auteur. Dans les cas équivoques, il convient de tenir compte de l'ensemble des éléments d'espèce (ATF 125 IV 58 consid. 3b p. 63 et les références citées). Selon la doctrine, une caresse insistante du sexe, des fesses ou des seins, même par-dessus les habits constitue un acte d'ordre sexuel (CORBOZ, op. cit. n. 11 ad art. 187 CP; MAIER, in Basler Kommentar, Strafrecht, 2e éd. 2007, n° 31 ad art. 189 CP; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 6e éd. 2003, § 7 n. 14). Se rend coupable de la contravention réprimée par l'art. 198 al. 2 CP notamment celui qui importune une personne par des attouchements d'ordre sexuel. La notion d'attouchement d'ordre sexuel est subsidiaire par rapport à celle d'acte d'ordre sexuel. La loi vise dans ce cas un comportement moins grave, savoir un contact rapide, par surprise, avec le corps d'autrui. L'acte doit toutefois avoir objectivement une connotation sexuelle et l'auteur doit avoir agi sans le consentement de la victime. Sont ainsi visées en particulier les «mains baladeuses». L'auteur touche par surprise les organes sexuels d'une autre personne, notamment les seins ou les fesses d'une femme, même par-dessus ses habits, ou se frotte à elle pour lui faire sentir son sexe en érection (Corboz, op. cit., n. 10 ss ad art. 198 CP; Meng/Schwaibold, in Basler Kommentar, op. cit., n° 17 ad art. 198 CP; Stratenwerth/Jenny; op. cit., § 10 n. 36; Donatsch, op. cit., p. 521, Kathrin Kummer, Sexuelle Belästigung, 2001, p. 71 ss). Si l'auteur ne se limite pas à un attouchement, par nature fugace, mais accomplit un acte d'ordre sexuel, l'art. 189 CP est seul applicable (Corboz, op. cit., n. 22 ad art. 198 CP, voir aussi Stratenwerth/Jenny, op. cit,, § 10 n° 40; Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, 1994 p. 283 ss).