Citation: 4A_726/2016 E. 3

Der Beschwerdeführer macht zunächst eine "Verletzung prozessrechtlicher Bestimmungen" geltend. Er habe erstinstanzlich die Beweisabnahme durch das Kollegialgericht verlangt, was ihm zugestanden habe nach § 144 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (nachfolgend: ZPO/ZH), die im erstinstanzlichen Verfahren noch anwendbar gewesen sei. An der Beweisabnahme habe nebst Gerichtspräsident Meier und Bezirksrichterin Stingel Ersatzrichterin [recte: Bezirksrichterin] Dr. Proff Hauser teilgenommen; am Urteil mitgewirkt habe alsdann jedoch nicht die Letztgenannte, sondern Ersatzrichter Winter. Die Vorinstanz sei der Ansicht gewesen, der Anspruch auf rechtliches Gehör sei dennoch gewahrt, da sich das neue Gerichtsmitglied den Prozessstoff durch Aktenstudium, namentlich die Protokolle der Beweiserhebungen, habe zugänglich machen können. Diese Erwägung verletze das rechtliche Gehör, denn er habe ausdrücklich die Beweisaufnahme durch das Kollegialgericht verlangt, weil eine persönliche Präsenz bei den Zeugen- und Parteieinvernahmen allenfalls ein anderes Bild vermitteln könne als die blosse Kenntnisnahme der Informationen aus einem Protokoll. Wie die von Oberrichter Müller im Sinne von § 124 des zürcherischen Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 zu Protokoll gebrachte Minderheitsmeinung zeige, teile dieser seine Ansicht, auch wenn Oberrichter Müller nicht mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs argumentiere, sondern mit der rechtmässigen Zusammensetzung des Gerichts gemäss Art. 30 BV. Indem die Vorinstanz das Urteil der Erstinstanz nicht kassiert habe, habe sie Art. 30 Abs. 1 BV verletzt und nach seiner Auffassung zudem auch Art. 29 Abs. 2 BV.