Citation: 6S.176/2004 27.10.2004 E. 2

Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus beim ungeschützten Sexualverkehr geltend, er habe nicht mit Eventualvorsatz, sondern höchstens fahrlässig gehandelt. 2.1 In tatsächlicher Hinsicht hält die Vorinstanz zunächst fest, dass vier der fünf Männer, mit denen der Beschwerdeführer sexuell verkehrte, heute HIV-positiv sind. Es spricht aufgrund der von der Vorinstanz erhobenen Indizien einiges dafür, dass sie vom Beschwerdeführer infiziert wurden (siehe angefochtenes Urteil S. 26 f.; 30 f., 34 f., 36 f.), was die Vorinstanz aber letztlich offen lassen konnte, weil der Beschwerdeführer lediglich der versuchten schweren Körperverletzung angeklagt wurde. Der Beschwerdeführer wusste um seine Infektion, als er mit den fünf Männern anal und oral ungeschützt verkehrte. Er wusste auch, dass durch ungeschützten Analverkehr eine Ansteckung erfolgen kann, ebenso durch Ejakulieren in den Mund (angefochtenes Urteil S. 75). Dennoch verkehrte er in ungeschützter Weise mit seinen Sexualpartnern. Dass er diese habe infizieren wollen, stellt die Vorinstanz nicht fest, wiewohl sie für ein direktvorsätzliches Handeln gewisse Anhaltspunkte fand (siehe angefochtenes Urteil S. 73). Der Beschwerdeführer habe aber eine Übertragung des HI-Virus durch die ungeschützten Sexualkontakte in Kauf genommen. Der Einwand der Verteidigung, dass das Infektionsrisiko beim einzelnen Sexualkontakt, statistisch gesehen, gering sei, ändere daran nichts. Zur Begründung führt die Vorinstanz unter Berufung auf BGE 125 IV 242 aus, dass beim ungeschützten Sexualkontakt jeder einzelne und schon ein einziger Akt das Risiko der Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Art und Weise kalkulieren und dosieren kann und dass der nicht informierte Partner gegen die Gefahr einer Infizierung keinerlei Abwehrchancen hat (angefochtenes Urteil S. 76 f.). Unter Hinweis auf diese Ausführungen hält die Vorinstanz in ihren rechtlichen Erwägungen fest, dass der Beschwerdeführer mit (Eventual-)Vorsatz gehandelt hat (angefochtenes Urteil S. 90). 2.2 Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 130 IV 58 E. 8.2; 125 IV 242 E. 3c; 121 IV 249 E. 3a; 103 IV 65 E. 2). Eventualvorsatz kann unter anderem angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs gewertet werden kann (BGE 109 IV 137 E. 2b mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolges bloss möglich ist, ja selbst dann, wenn sich diese Möglichkeit, statistisch gesehen, nur relativ selten verwirklicht. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme und damit auf Eventualvorsatz geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen. Solche Umstände hat das Bundesgericht in BGE 125 IV 242 E. 3 darin gesehen, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Infizierte dieses ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (E. 3f). Das Bundesgericht hat zudem ausgeführt, der Beschwerdeführer in jenem Verfahren habe bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt in grober Verletzung der sich aus seinem Wissen ergebenden Aufklärungspflicht aus eigennützigen Interessen die nicht informierten Sexualpartnerinnen dem inakzeptablen, unberechenbaren und nicht beeinflussbaren Risiko einer Übertragung des HI-Virus und den sich daraus ergebenden, ihm bekannten Gefahren für die Gesundheit und das Leben ausgesetzt. Damit habe er den tatbestandsmässigen Erfolg für den Fall seines Eintritts bei jedem einzelnen Sexualkontakt in Kauf genommen (E. 3g). Diese Rechtsprechung wird von einem erheblichen Teil der Lehre im Wesentlichen unter Hinweis auf die statistisch gesehen geringe Wahrscheinlichkeit der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte Sexualkontakte mit verschiedenen Argumenten abgelehnt (siehe z.B. Guido Jenny, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 18 N 49; derselbe, ZBJV 136/2000 S. 641 ff.; Hans Vest, Vorsatz bezüglich der Übertragung des HI-Virus durch ungeschützte heterosexuelle Sexualkontakte, AJP 2000, S. 1168 ff.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 31 N 6; derselbe, [Deutsches] Strafrecht Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2000, § 8 N 126; wohl auch Fridolin Beglinger, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 231 N 45). An der Rechtsprechung ist trotz dieser Kritik festzuhalten. Das Bundesgericht hat in seinen Erwägungen zum Eventualvorsatz in BGE 125 IV 242 E. 3c-h am Rande darauf hingewiesen, dass die Infektionswahrscheinlichkeit durch ungeschützte Sexualkontakte statistisch gesehen allerdings gering sei und sich im Promille-Bereich bewege; nur ein ungeschützter Geschlechtsverkehr von ca. 300 sei infektiös (E. 3f). Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage der statistischen Wahrscheinlichkeit nicht näher auseinander gesetzt und beispielsweise auch nicht geprüft, ob sich der Beschuldigte in jenem Verfahren überhaupt Gedanken zur Frage der statistischen Infektionswahrscheinlichkeit gemacht habe und gegebenenfalls welche. Zu diesbezüglichen Erörterungen besteht bei der gegebenen Begründung des Eventualvorsatzes nach wie vor keine Veranlassung. Wer im Wissen um seine HIV-Infektion und in Kenntnis der Übertragungsmöglichkeiten den Partner nicht über die Infektion aufklärt und gleichwohl mit ihm ungeschützt sexuell verkehrt, obschon sowohl die Aufklärung als auch Schutzvorkehrungen ein einfaches wären, bekundet eine Gleichgültigkeit gegenüber der bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt möglichen Infizierung des Partners in einem Ausmass, das den Schluss auf Inkaufnahme der Infizierung aufdrängt, mag ihm diese auch unerwünscht sein. Er nimmt nicht nur das Risiko als solches, sondern auch die bei jedem einzelnen ungeschützten Sexualkontakt mögliche Verwirklichung dieses Risikos in Kauf. Denn er kann unmöglich wissen, ob nicht gerade der eine ungeschützte Sexualkontakt den Partner infiziert, und er muss daher das Risiko der Tatbestandsverwirklichung in jedem einzelnen Fall ernst nehmen. 2.3 Ergänzend ist festzuhalten, dass die in BGE 125 IV 242 erwähnte statistische Infektionswahrscheinlichkeit von 0,3 % eine mittlere Übertragungswahrscheinlichkeit je Sexualkontakt bei Vaginalverkehr in einer länger dauernden Partnerschaft darstellt. Nach neueren Erkenntnissen ist indessen die Wahrscheinlichkeit der Übertragung bei den ersten Sexualkontakten höher, während sie später sinkt, möglicherweise zurückzuführen auf eine zelluläre Immunantwort. So zeigten Studien über sich prostituierende Frauen in Kenya und in Thailand eine Übertragungsrate auf Freier beim ersten Sexualkontakt von 2 - 8 % (siehe zum Ganzen Beglinger, a.a.O., Art. 231 StGB N 23 mit Hinweis u.a. auf Pietro Vernazza et al., Sexual transmission of HIV: infectiousness and prevention, in AIDS 1999, Vol. 13, S. 157). Zudem ergab eine retrospektive Erhebung, dass bei künstlicher Befruchtung mit Samen, die sich nachträglich als kontaminiert erwiesen, 3,5 % der Frauen angesteckt wurden (siehe Vernazza, a.a.O., S. 156 f.). Dies also unter gleichsam klinischen Bedingungen und bei Fehlen von Faktoren, die beim Geschlechtsverkehr hinzukommen und die Infektiosität erhöhen können. Die Übertragungswahrscheinlichkeit scheint mithin stark von verschiedenen Faktoren abzuhängen, so namentlich von der Infektiosität des den Virus übertragenden Partners und der Anfälligkeit beim anderen, aber auch von den Sexualpraktiken (Vernazza et al., Biological correlates of sexual transmission of HIV, in Reviews in medical microbiology 2001, S. 131 ff.). 2.4 Was den vorliegenden Fall betrifft, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Übertragungswahrscheinlichkeit bei Analverkehr weit höher ist als bei Vaginalverkehr (Vernazza, Sexual transmission, a.a.O., S. 157). Der Beschwerdeführer hat seine Sexualpartner (mit einer Ausnahme) nicht darüber informiert, dass er HIV-positiv ist. Und nicht nur dies: Bei A.________, der darauf bestand, nur geschützt zu verkehren, ging der Beschwerdeführer sogar so weit, dass er einmal plötzlich das Kondom entfernte und ohne dieses in den Anus des Partners eindrang (angefochtenes Urteil S. 58 ff.). Von einer Kollegin auf seine HIV-Positivität und die damit verbundene Ansteckungsgefahr bei ungeschütztem Verkehr angesprochen, bemerkte er, die Leute, die mit ihm Sex haben wollten, seien selber für die Verwendung des Kondoms verantwortlich; er sage den Leuten einfach immer, dass er kein Kondom brauche, ihm sei die Sache egal; die Leute seien selber schuld, wenn er sie bei ungeschütztem Verkehr anstecken würde (angefochtenes Urteil, S. 46). Damit aber bestätigte der Beschwerdeführer mit aller erdenklichen Deutlichkeit, dass das einzige, worauf es ihm ankam, der ungeschützte Sexualverkehr war, während ihm das Schicksal seiner Sexualpartner völlig gleichgültig war und er ihre Ansteckung in Kauf nahm. Er hat eventualvorsätzlich gehandelt.