Citation: 5P.91/2004 24.09.2004 E. 5

Incombe all'istante allegare e provare le circostanze fattuali sulle quali egli fonda la propria istanza (v. Fritzsche/Walder, op. cit., § 38 margin. 6 pag. 89). Ciò solleva la questione dell'intensità della prova. 5.1 Il Tribunale di appello, conducendo un discorso più ampio sull'intensità necessaria per la prova di tutti i presupposti legali per l'apertura del fallimento - ovvero anche della fuga del debitore -, dopo approfondita disamina è giunto alla conclusione che debba bastare un grado accresciuto di verosimiglianza, pari a quello adottato in materia di rigetto dell'opposizione: la tesi del creditore deve apparire più credibile di quella del debitore. La ricorrente, ovviamente, non si oppone a tale lettura. L'opponente, invece, rilevato come la LEF preveda casi specifici ove si procede secondo verosimiglianza, fra i quali tuttavia non appare il fallimento, ne deduce che nel presente contesto si debba richiedere prova piena, seppur sulla scorta dei limitati mezzi di prova ammessi nella procedura sommaria, non valendo il preteso parallelismo con il sequestro, mera misura conservativa e provvisoria. Propone semmai un compromesso: prova piena o verosimiglianza accresciuta per il procedente, semplice verosimiglianza per chi resiste. 5.2 Come appena osservato, solo l'opponente rimette in discussione il grado della prova adottato dall'autorità cantonale. È vero che la parte che è risultata vincente innanzi all'ultima autorità cantonale può criticare nelle proprie osservazioni ad un ricorso di diritto pubblico gli accertamenti e le conclusioni dell'autorità cantonale che le sono sfavorevoli (DTF 115 Ia 27 consid. 4a pag. 30), ma unicamente al fine di evitare che, qualora le censure sollevate dal ricorrente dovessero rivelarsi fondate, la sentenza impugnata venga annullata (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 228, n. 159). Dunque la questione a sapere se si debba esigere prova piena, come preteso dall'opponente, si porrà unicamente qualora in accoglimento delle censure ricorsuali risulti che la Corte cantonale sia caduta nell'arbitrio per non aver ritenuto dati i presupposti legali del fallimento senza preventiva esecuzione sulla base di quella verosimiglianza ritenuta dalla sentenza impugnata e non contestata dalla ricorrente.