Citation: 6B_745/2008 14.04.2009 E. 1.2

1.2.1 Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV festgeschriebenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, u.a. Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (vgl. auch Art. 58 Abs. 1 aBV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Die Garantie stellt sicher, dass keine sachfremden, ausserhalb des Prozesses liegenden Umstände in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Befangenheit bezeichnet einen inneren Zustand, der einem Beweis kaum zugänglich ist. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, ist auch gar nicht erforderlich. Die Ablehnung eines Richters setzt daher nicht den tatsächlichen Nachweis seiner Befangenheit voraus. Die Garantie ist schon verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Tatsachen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken, können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder verfahrensorganisatorische Gesichtspunkte gehören, begründet sein (BGE 134 I 20 E. 4.2 und 238 E. 2.1; 133 I 1 E. 6.2; 131 I 24 E. 1 und 113 E. 3.4 je mit weiteren Hinweisen). 1.2.2 Gemäss § 74 i.V.m. § 42 Abs. 1 Ziff. 6 GOG/BS ist ein Richter, Ersatzrichter und Mitarbeiter der Gerichte bei Behandlung und Entscheidung einer Sache im Austritt, wenn eine Person, mit welcher er gemeinschaftlich ein Geschäft betreibt oder in deren Lohn oder Dienst er steht, beteiligt ist. 1.3 Ein als nebenamtlicher Richter amtierender Anwalt erscheint nach der Rechtsprechung objektiv als befangen, wenn er für eine Partei ein noch offenes Mandat führt bzw. ein solches erst vor kurzem abgeschlossen hat (BGE 116 Ia 485 E. 3b) oder wenn er für eine Partei mehrmals anwaltlich tätig geworden ist, so dass zwischen ihm und seinem Mandanten eine Dauerbeziehung besteht (BGE 116 Ia 135 E. 3c). Dasselbe gilt, wenn ein solches Vertretungsverhältnis zu der Gegenpartei im anderen Verfahren besteht bzw. bestand (BGE 135 I 14 E. 4.3). Ferner hat das Bundesgericht Befangenheit auch im Fall eines nebenamtlichen Richters bejaht, wenn dieser an einem Urteil mitwirkt, das sich in einem anderen, noch hängigen Verfahren, in welchem er als Parteivertreter auftritt, als Präjudiz zugunsten seines Klienten auswirken kann (BGE 124 I 121 E. 3b und c; vgl. zum Ganzen Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 945 ff.; Steinmann, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 2. Auflage, 2008, Art. 30 BV N 10). Für die Frage der Unparteilichkeit des Gerichts ist nicht nur das Verhältnis zur Partei selber, sondern auch dasjenige zum Parteivertreter zu prüfen (vgl. BGE 92 I 271 E. 4). Nach der Rechtsprechung des EGMR erscheint ein nebenamtlicher Richter, der als Anwalt zusammen mit einem vorinstanzlichen Richter eine Bürogemeinschaft betreibt, noch nicht als befangen, solange jedenfalls im Rahmen der betreffenden Anwaltsgemeinschaft weder eine finanzielle Abhängigkeit noch eine enge Freundschaft besteht (BGE 133 I 1 E. 6.4 mit Hinweis auf das Urteil i.S. Steck-Risch u.a. gegen Liechtenstein vom 19. Mai 2005, Ziff. 46; Sutter, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin - Probleme mit der richterlichen Unabhängigkeit und den anwaltlichen Berufsregeln, AJP 2006, S. 35; Breitenmoser/Spori Fedail, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 10 N 67). 1.4 Der Umstand, dass ein im Hauptberuf als Anwalt tätiger Ersatzrichter in einem Strafverfahren mitwirkt, welches durch eine von seinem Büropartner eingereichte Strafanzeige eingeleitet worden ist, erscheint im Lichte der verfassungsmässigen Garantie auf einen unbefangenen Richter nicht von vornherein als unproblematisch. Dabei ist ohne Bedeutung, dass der Büropartner nicht in eigenem Namen, sondern als Rechtsvertreter der Geschädigten Anzeige stellt, zumal der anwaltliche Vertreter der Gegenpartei für viele Parteien oftmals ebenso als Gegner wahrgenommen wird wie die Gegenpartei selbst (BGE 135 I 14 E. 4.3). Doch vermag der Umstand, dass der Ersatzrichter mit dem Rechtsvertreter der Anzeigestellerin eine Bürogemeinschaft führt, für sich allein noch keine Besorgnis der Befangenheit zu begründen. Der Anschein der Unparteilichkeit ist erst zu bejahen, wenn weitere Anhaltspunkte hinzutreten. Solche sind im zu beurteilenden Fall nicht ersichtlich. Der Verurteilung des Beschwerdeführers liegen drei Sachverhalte zugrunde. Hinsichtlich des ersten dieser Sachverhalte hat der Büropartner des Ersatzrichters lic. iur. P.________ im Auftrag der Geschädigten gegen den Beschwerdeführer Strafanzeige wegen Urkundenfälschung, qualifizierter Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsbesorgung erhoben (Untersuchungsakten S. 410 ff.). In Bezug auf diesen Tatkomplex hat der Beschwerdeführer den vom Strafgericht erstellten Sachverhalt und die erstinstanzlichen Schuldsprüche der mehrfachen qualifizierten Veruntreuung, der ungetreuen Geschäftsbesorgung sowie der Urkundenfälschung im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt. Die von ihm geführte Appellation richtete sich in diesem Punkt lediglich noch gegen den Schuldspruch der mehrfachen Urkundenunterdrückung, wobei er geltend macht, dieser Tatbestand werde durch denjenigen der Urkundenfälschung konsumiert (angefochtenes Urteil S. 3 f.; Vernehmlassung des Appellationsgerichts S. 2 f.). Da mithin im zweitinstanzlichen Verfahren nurmehr die Rechtsfrage der Konkurrenz zwischen den beiden Urkundendelikten zur Beurteilung stand, kann angenommen werden, der Ersatzrichter sei in dieser Hinsicht trotz des Umstands, dass sein Büropartner Strafanzeige eingereicht hat, in der Lage gewesen, in der Strafsache gegen den Beschwerdeführer unvoreingenommen zu urteilen, zumal in der Strafanzeige eine Beurteilung des Sachverhalts unter dem Gesichtspunkt der Urkundenunterdrückung nicht beantragt wurde. Zudem weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass der Ersatzrichter lic. iur. P.________ und der Vertreter der Anzeigestellerin lediglich eine Bürogemeinschaft auf der Basis einer Unkostengemeinschaft bilden, so dass zwischen ihnen weder in beruflicher noch in finanzieller Hinsicht eine Abhängigkeit besteht (Vernehmlassung des Appellationsgerichts, S. 2). Aus einer derart organisierten Bürogemeinschaft lässt sich auch noch nicht auf eine besonders enge Freundschaft zwischen den beiden Partnern schliessen, welche allenfalls Zweifel an der Unbefangenheit zu erwecken vermöchte. Die vorliegende Konstellation ist somit nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Ersatzrichters zu begründen, so dass der Anschein der Befangenheit verneint werden kann. Bei dieser Sachlage kommt dem Umstand, dass die Anzeigestellerin zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens von Amtes wegen aufgelöst war, so dass weder sie noch ihr damaliger Vertreter ein eigenes Interesse am Strafverfahren gehabt haben, entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Vernehmlassung des Appellationsgerichts, S. 2), keine Bedeutung zu. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Damit kann offen bleiben, ob dem Beschwerdeführer bzw. seinem Verteidiger anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung der gerügte Sachverhalt vollumfänglich hat bewusst sein müssen (Vernehmlassung des Appellationsgerichts, S. 3) und dass das Ausstandsgesuch mithin rechtzeitig gestellt worden ist.