Citation: 5A_764/2009 11.01.2010 E. 5

Die Mutter beruft sich als weiteren Ausschlussgrund auf den von Y.________ geäusserten Wunsch, in der Schweiz zu bleiben. Darauf weist auch der Vertreter von Y.________ hin. 5.1 Nach Art. 13 Abs. 2 HKÜ kann die Rückgabe abgelehnt werden, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückführung widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, die es als angebracht erscheinen lässt, seine Meinung zu berücksichtigen. Das HKÜ legt keine bestimmte Alterslimite fest, ab wann ein Widersetzen des Kindes berücksichtigt werden kann. In der Lehre werden Mindestalter zwischen 10 und 14 Jahren postuliert (für Nachweise vgl. BGE 131 III 334 E. 5.2 S. 340; 133 III 146 E. 2.3 S. 148 f.). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die erforderliche Reife im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag (BGE 131 III 334 E. 5.1 S. 340) und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann; dies heisst, dass es insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung, sondern vorerst nur um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status quo ante geht und alsdann im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen entschieden wird (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 149 f.). Gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur geht das Bundesgericht davon aus, dass diese Voraussetzungen in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind (BGE 133 III 146 E. 2.4 S. 150). 5.2 Vorliegend hat Y.________ diese Altersschwelle noch nicht erreicht. In formeller Hinsicht bedeutet dies, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Anhörung besteht (vgl. BGE 133 III 146 E. 2.3 S. 149 und E. 2.7 S. 152). Umso weniger konnte das Obergericht verpflichtet sein, Y.________ erneut anzuhören, nachdem vor der Verfahrensüberweisung bereits eine (protokollierte) bezirksrichterliche Anhörung stattgefunden hatte. Entgegen dem Vorbringen der Mutter ist insbesondere auch Art. 12 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (UN-KRK, SR 0.107) nicht verletzt: Abgesehen davon, dass Art. 12 UN-KRK keinen Anspruch auf persönliche Anhörung des Kindes gibt, sondern es ausreicht, wenn sein Standpunkt sonstwie in tauglicher Weise Eingang in das Verfahren gefunden hat (BGE 124 II 361 E. 3c S. 368), entspricht die Formulierung von Art. 12 Abs. 1 UN-KRK derjenigen von Art. 13 Abs. 2 HKÜ und sind die beiden Bestimmungen folglich analog auszulegen. In materieller Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der genannten Altersschwelle um eine Richtlinie handelt und Y.________ von allen involvierten Stellen und Personen als sehr reif geschildert wird. Dazu kommt, dass Y.________ fast vier Jahre in New York bei ihrem Vater gelebt hat und somit die beiden Aufenthaltssituation gut kennt und vergleichen kann. Insofern würde es sich nicht rechtfertigen, die Ergebnisse der richterlichen Anhörung gewissermassen auszublenden, ja überhaupt den aktenkundig gegenüber allen beteiligten Personen geäusserten Kinderwunsch in den Erwägungen des vorliegenden Entscheides gar nicht erst zu thematisieren (vgl. auch BGE 133 III 146 E. 2.3 S. 148). 5.3 Was den Sachverhalt anbelangt, so ist zunächst festzustellen, dass Y.________ ihren Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, wiederholt und konstant geäussert hat. Das Obergericht hat weiter festgestellt, dass sie weder gegen den Aufenthalt in New York noch gegen den dort lebenden Vater wirkliche Vorbehalte hat. Zwar habe sie diesen als "nasty" bezeichnet, ohne dies aber zu konkretisieren. Sie habe ihn nicht so gern wie die Mutter, vermisse ihn aber manchmal schon. Sollte sie nach New York zurück müssen, so wäre sie sehr traurig, müsste ein wenig weinen und würde ihre Mutter jeden zweiten Tag anrufen bzw. jeden Tag anrufen und lange mit ihr sprechen. Das Obergericht hat erwogen, Y.________ stehe in einem typischen Loyalitätskonflikt und favorisiere die Mutter, bei der sie sich gerade aufhalte. Auch ihr Prozessbeistand spreche von einem Loyalitätskonflikt und der Tendenz, die aufgebürdete Verantwortung für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens übernehmen zu müssen. Dieser Einschätzung habe Dr. T.________ aus fachärztlicher Sicht zugestimmt. Dass es vor allem der Konflikt zwischen ihren Eltern sei, mit dem Y.________ nicht umzugehen wisse, zeige sich daran, dass sie den Kontakt zum Vater nach Beendigung des Konflikts wieder aufnehmen wolle (zur Zeit findet der Kontakt offenbar primär via e-Mail statt), aber Bedenken äussere, weil dieser wütend sei, dass sie lieber bei der Mutter wohnen wolle. Aufgrund nicht ganz altersgerechter Formulierungen könne sodann nicht ausgeschlossen werden, dass sich Y.________ gewisse Äusserungen der momentanen Bezugspersonen zu eigen gemacht habe. Insgesamt sei davon auszugehen, dass Y.________ nach den Massstäben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Alter und die Reife zu autonomer Willensbildung abgehe. 5.4 Bei einem noch nicht einmal zehnjährigen Kind ist es selbst bei überdurchschnittlicher Reife nur schwer denkbar, dass es etwas anderes äussert, als bei der aktuell betreuenden Person und am aktuellen Aufenthaltsort bleiben zu wollen, jedenfalls wenn die dortige Situation gut ist. Aus den Schilderungen von Y.________ gegenüber der Gutachterin Dr. T.________ geht denn auch genau dies hervor; sie ist mit ihrer jetzigen Situation glücklich und ist deshalb besorgt, dass sie nach New York zurückkehren muss: Y.________ schilderte gegenüber der Gutachterin, dass es ihr in Zürich gut gehe; sie unternehme viel mit ihrer Mutter, die verspielt (playful) und überhaupt nicht streng sei. Sie würden viel im Zürichsee oder in Schwimmbädern (z.B. Funpark Alpamare oder Dolderschwimmbad) baden gehen. Der Lebenspartner der Mutter sei nett, aber strenger, was ihr nicht so gut gefalle, aber sie habe sich inzwischen daran gewöhnt. Er verlange zum Beispiel bessere Tischmanieren und dass sie nicht spät ins Bett gehen dürfe, worin ihre Mutter nicht so streng sei. In der Schule fühle sie sich wohl, habe viele gute Freundinnen und komme im Unterricht gut mit. Die Gutachterin Dr. T.________ stellte fest, dass Y.________ bemüht sei, Gutes über Zürich zu berichten (sie habe Haustiere; in der Nachbarschaft seien einige englischsprachige Mädchen; sie könne bei ihrer Mutter sein; diese sei immer nett mit ihr; sie schenke ihr viele Sachen; sie arrangiere häufig Playdates, d.h. Verabredungen mit Freundinnen) und durch negative Schilderungen über New York zu erklären, warum sie nicht dorthin zurück möchte (die Freundinnen seien "nasty"; die Schule habe ihr weniger gut gefallen; das Wasser auf Long Island sei schmutzig, so dass man nicht baden könne). Sie berichte aber auch über dortige positive Aspekte (man könne in New York viel unternehmen; sie sei gerne auf Long Island gewesen; manchmal vermisse sie auch den Vater und die Grossmutter väterlicherseits). Am liebsten würde sie mit ihrer Mutter in Zürich leben und mit dem Vater in die Ferien gehen, allerdings lieber an anderen Orten (Barcelona, Los Angeles, Italien), da sie ja New York schon kenne. Mit der Mutter würde sie sodann gerne Ferien in St. Tropez verbringen, weil sie dort gerne sei und viele Freunde habe. Eine definitive Rückkehr nach New York wäre schlimm, weil sie insbesondere ihre Mutter, aber auch das ganze Leben in Zürich und ihre Freundinnen sehr stark vermissen würde. 5.5 Zunächst erscheint es fraglich, ob bei den Äusserungen von Y.________ überhaupt von einem eigentlichen Widersetzen gesprochen werden kann, wie es Art. 13 Abs. 2 HKÜ voraussetzt, sagte sie doch verschiedentlich aus, dass sie sich wohl an das Leben in New York gewöhnen würde. In diesem Sinn ist es denn eher ein (freilich konstant ausgedrückter) Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, als ein eigentliches Widersetzen. Was nun diesen Wunsch anbelangt, ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass das Kind weder im materiellen Sorgerechtsverfahren noch im Rückführungsverfahren ein freies Wahlrecht hat, wo und bei wem es leben möchte (BGE 134 III 88 E. 4 S. 91). Sodann fällt auf, dass Y.________ ihre Wahl in erster Linie mit Urlaubs- und Freizeitaktivitäten begründet und auch die Bevorzugung der Mutter nicht ganz frei von Überlegungen ist, wie sie typischerweise von kleineren Kindern vorgebracht werden (Belassen grosser Freiheiten, Geschenke, u.ä.). Demgegenüber erscheinen in ihren Ausführungen keine Überlegungen, wie sie von altersmässig fortgeschritteneren und reiferen Kindern erwartet werden könnten (Gedanken zur konkreten Betreuungssituation, den Sprachverhältnissen, zur Schulsituation, zu den Berufsaussichten, u.ä.). Ebenso zeigte die Befragung durch Dr. T.________ zu einer grundsätzlichen Rückkehr nach New York einerseits und einer temporären Rückkehr für das Sorgerechtsverfahren andererseits, dass Y.________ nicht wirklich etwas mit dieser Unterscheidung anzufangen weiss. Vor diesem Hintergrund erscheint die Auffassung des Obergerichtes, Y.________ habe noch nicht das nötige Alter und die nötige Reife zu autonomer Willensbildung im Sinn von Art. 13 Abs. 2 HKÜ, als konventionskonform.