Citation: 4A_351/2021 E. 3.3.3

3.3.3. Alsdann prüfte die Vorinstanz Nachbesserungsansprüche der Beschwerdegegnerin aufgrund zweier geltend gemachter Mängel. 3.3.3.1. Hinsichtlich des Austauschs von Deckeninduktionsgeräten ging die Vorinstanz von einer gültigen Bestellungsänderung durch die Beschwerdegegnerin aus und verneinte folglich einen Mangel. 3.3.3.2. Mit Bezug auf den von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Nachbesserungsanspruch aufgrund nicht vertragskonformen Rohrmaterials und Rohrschellen sowie damit zusammenhängender Korrosion und Leckagen bejahte die Vorinstanz demgegenüber einen Mangel. Sie erwog, ein Mangel im Sinne des Fehlens einer vertraglich vereinbarten Eigenschaft liege bereits deshalb vor, weil die gelieferten Rohrleitungen und Rohrschellen unbestrittenermassen nicht den vertraglich vorgesehenen entsprachen. Daher sei ohne Belang, ob die verwendeten C-Stahlrohre dem Stand der Baukunst bei einer trockenen Kühlung entsprechen würden, wie die Beschwerdeführerin geltend machte. Entgegen ihrer Behauptung sei sodann erstellt, dass es aufgrund von Korrosion zu Leckagen gekommen sei, sodass die Rohrleitungen nicht zum üblichen Gebrauch tauglich seien, was ebenfalls einen Mangel darstelle. Der beigezogene Gutachter habe denn auch bestätigt, dass die Gebrauchstauglichkeit der Anlage nicht gegeben sei. Eine Ursache für die Leckagen sei demnach die mangelhafte Berücksichtigung des Korrosionsschutzes bei der Planung des Werks, wofür der Fachplaner, vorliegend die Streitberufene 1, verantwortlich sei. Eine zweite Ursache habe der Experte im Einbau der C-Stahlrohre erblickt. Durch die Wahl dieser Rohre seien die Leckagen früher aufgetreten, als wenn die vertraglich vorgesehenen geschweissten Gas- und Siederohre verwendet worden wären. Gemessen an der Wanddicke handle es sich bei den C-Stahlrohren im Vergleich zu denjenigen gemäss Leistungsverzeichnis zudem um solche minderer Qualität, was das Auftreten von Leckagen beschleunigt habe. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss Gutachter - unbesehen der Tatsache, dass es auch bei Einsatz der vertragsgemässen Rohre später zu Leckagen gekommen wäre - eine Teilursache für die Gebrauchsuntauglichkeit des Werks gesetzt, was für die Begründung eines Gewährleistungsanspruchs genüge. Zudem habe ein Teil der eingesetzten C-Strahlrohre einen höheren Schwefelgehalt aufgewiesen, als es den Vorgaben entspreche, sodass diese Rohre alle sog. Grabenkorrosion aufgewiesen hätten. Damit habe die Beschwerdeführerin eine weitere Ursache für den Mangel gesetzt im Sinne mangelhafter Stoffqualität. Hingegen habe nicht mehr geklärt werden können, ob auch das bei der Inbetriebnahme der Anlage verwendete Füllwasser eine Mitursache für die aufgetretene flächenmässige Korrosion gesetzt habe, wobei für die korrekte Inbetriebnahme ebenfalls der Unternehmer verantwortlich wäre. Ebenso sei nicht erwiesen, dass die von der Nebenintervenientin 2 auf Wunsch der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Arbeiten an der Anlage im Juli 2012 die Korrosion verursacht hätten, wie die Beschwerdeführerin vorbringe. Gemäss Feststellung des Gutachters seien die Korrosionsbedingungen vor Sommer 2012 wesentlich aggressiver gewesen als danach, und die geringe Sauerstoffzufuhr aufgrund der Arbeiten der Nebenintervenientin 2 könnte die Korrosion gar verzögert haben. Es sei auch unklar, ob die hohen TOC-Gehalte im Wasser auf eine Verunreinigung mit Frostschutzmittel zurückzuführen seien, das im Rahmen der Arbeiten der Nebenintervenientin 2 eingesetzt worden sei. Die Beschwerdeführerin habe somit nicht bewiesen, dass die Nebenintervenientin 2 oder Dritte einen kausalen Beitrag zur mangelhaften Qualität des Füllwassers geleistet hätten und dass nicht ihre Handlungen zum desolaten Zustand des Wassers geführt hätten. 3.3.3.3. Die Vorinstanz hielt weiter fest, die Beschwerdegegnerin habe die Mängel innerhalb der vertraglichen Rügefrist von fünf Jahren geltend gemacht und das Werk damit rechtzeitig geprüft und gerügt. Eine Mängelbeseitigung durch Nachbesserung im Sinne des Ersatzes der nicht vertragsgemässen Rohrmaterialien (Rohrleitungen und Rohrschellen) sei zudem technisch möglich, was unbestritten sei. Dies gelte gemäss dem Gutachter auch für den Ersatz der korrodierten und lecken Rohrleitungen. Der Nachbesserungsanspruch der Beschwerdegegnerin sei ferner fällig und die Beschwerdeführerin in Verzug geraten. Die Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt. Spätestens mit der Erklärung der Beschwerdeführerin, keine Nachbesserung vornehmen zu wollen, sei auch mit Bezug auf die Leckagen der Verzug des Nachbesserungsanspruchs eingetreten. Schliesslich entstünden der Beschwerdeführerin durch die verlangte Nachbesserung keine übermässigen Kosten, was sie auch nicht behauptet habe. Solches wäre nur anzunehmen, wenn die Verbesserungskosten in einem Missverhältnis zum Nutzen des Bestellers aufgrund der Nachbesserung stünden. Demgegenüber spiele bei dieser Interessenabwägung keine Rolle, ob die Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zum Werklohn stünden. Gemäss Feststellung des Gutachters würden sich die Verbesserungskosten auf total Fr. 1'870'500.-- belaufen, wobei die Hauptursache in der mangelhaften Planung des Werks liege, wofür nicht die Beschwerdeführerin, sondern die Streitberufene 1 verantwortlich sei. Entsprechend müsse - im Rahmen der Übermässigkeitsprüfung - aufseiten der Beschwerdeführerin von deutlich tieferen Nachbesserungskosten ausgegangen werden. Der materielle und immaterielle Nutzen aufseiten der Beschwerdegegnerin übersteige demgegenüber selbst die Gesamtverbesserungskosten von Fr. 1'870'500.--, zumal die Gebrauchstauglichkeit des Werks bereits jetzt derart beeinträchtigt sei, dass ein Austausch der Rohrleitungen vorgenommen werden müsse und zudem mit weiteren Leckagen zu rechnen sei.