Citation: 2P.181/2006 28.11.2006 E. 2

La recourante reproche à l'autorité intimée d'avoir fait preuve d'arbitraire en lui déniant d'avance une quelconque indemnité, en dépit de l'illégalité de son licenciement, au motif qu'une telle réparation n'était prévue par l'art. 31 al. 3 LPAC qu'en faveur des fonctionnaires et non des employés. Elle se plaint également de la violation du principe de l'égalité, le traitement plus favorable réservé aux fonctionnaires par ladite disposition n'étant pas justifié par des motifs objectifs et fondés. La recourante met ainsi en cause la constitutionnalité de la disposition susmentionnée. 2.1 La constitutionnalité de la norme critiquée ne peut être examinée qu'à titre préjudiciel, dans le cadre d'un contrôle concret (sur ce type de contrôle et le contrôle abstrait, cf. ATF 113 Ia 257 consid. 3b p. 261). Si la norme s'avérait inconstitutionnelle, le Tribunal fédéral pourrait uniquement casser la décision qui l'applique (ATF 132 I 153 consid. 3 p. 154): il n'aurait pas la possibilité d'annuler la norme qui subsisterait en tant que telle, bien qu'elle devienne ipso facto inapplicable dans le sens critiqué (ATF 121 I 102 consid. 4 p. 103/104; 115 Ia 224 consid. 7a) p. 227 ). 2.2 Le principe de l'égalité (art. 8 Cst.) et celui de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.) sont étroitement liées (ATF 110 Ia 7 consid. 2b p. 13, 132 I 157 consid. 4.1 p. 162/163). Un arrêté de portée générale viole le principe de l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'il ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou s'il est dépourvu de sens et de but. Il viole le principe de l'égalité lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. L'inégalité de traitement apparaît ainsi comme une forme particulière d'arbitraire, consistant à traiter de manière inégale ce qui devrait l'être de manière semblable ou inversement (ATF 132 I 157 consid. 4.1 p. 162/163; 129 I 1 consid. 3 p. 3 et les arrêts cités). 2.3 Le statut du personnel du canton de Genève est régi par la loi générale genevoise du 4 décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (ci-après: LPAC ou la loi relative au personnel de l'administration cantonale) et par le règlement genevois d'application du 24 février 1999 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux (ci-après: RLPAC). Ladite loi distingue le temps d'essai, qui dure trois mois au plus (art. 20 al. 1 LPAC), de la période probatoire, qui est en principe de trois ans (art. 45 al. 1 let. a RLPAC). Selon l'art. 6 LPAC, est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire. Est fonctionnaire le membre du personnel régulier nommé pour une période indéterminée après avoir accompli, comme employé, un période probatoire au cours de laquelle il a donné satisfaction (art. 5 LPAC et 45 al. 1 let. a RLPAC). Pendant le temps d'essai et la période probatoire, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service en respectant le délai de résiliation; l'employé est entendu par l'autorité compétente et peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué (art. 21 al. 1 LPAC). Il faut, par contre, un motif objectivement fondé pour mettre fin aux rapports de service du fonctionnaire (art. 21 al. 2 let. b LPAC). Sous le titre "Recours contre une décision de résiliation des rapports de service", l'art. 31 LPAC prévoit: -:- "1 Peut recourir au Tribunal administratif pour violation de la loi tout membre du personnel dont les rapports de service ont été résiliés. 2 Si le tribunal retient que la résiliation des rapports de service est contraire au droit, il peut proposer à l'autorité compétente la réintégration. 3 En cas de décision négative de l'autorité compétente concernant un fonctionnaire, le tribunal fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à 1 mois et supérieur à 24 mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération." Le droit cantonal confère donc aux employés et fonctionnaires de l'Etat la faculté de contester la résiliation de leurs rapports de service auprès du Tribunal administratif. Si cette instance constate que le licenciement est contraire au droit, il peut proposer la réintégration du collaborateur concerné. Si l'autorité compétente la refuse, aucune indemnité n'est due à l'employé licencié illégalement, alors que le fonctionnaire placé dans la même situation y a droit - différence voulue par le législateur: cf. Mémorial des séances du Grand Conseil, 53e législature, 1996, no 43/VI, ad. art. 30 p. 6363 -. Il ressort du texte légal, d'une part, que le Tribunal administratif peut renoncer à proposer la réintégration, d'autre part, que l'autorité compétente n'est pas tenue d'y procéder. Dans les deux hypothèses, l'employé de l'Etat, s'il a certes obtenu la reconnaissance du caractère infondé de son licenciement - satisfaction toute symbolique -, est dépourvu de tout moyen d'obtenir réparation. Cette réglementation est insatisfaisante dans la mesure où le défaut de conséquence économique d'un licenciement contraire au droit vide le recours au Tribunal administratif d'une part significative de son sens et le comportement illégal de l'Etat n'est pas sanctionné. En l'espèce, l'autorité intimée a jugé que le licenciement de la recourante était arbitraire. Il ne ressort toutefois pas du dossier que la recourante ait perçu son salaire au-delà de l'échéance du délai de résiliation des rapports de service. En fait, il a suffi que l'Office du personnel refuse laconiquement la réintégration de la recourante, sans même indiquer, par exemple, s'il avait tenté de trouver un autre poste correspondant aux capacités de l'intéressée, pour que le licenciement arbitraire soit dépourvu de toute réparation pour la recourante et de toute sanction pour l'Etat. Un tel résultat, qui heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, doit être qualifié d'arbitraire et l'art. 31 al. 3 LPAC, en tant qu'il dénie aux employés de l'Etat tout droit à une réparation, doit être considéré comme inconstitutionnel. 2.4 En principe, lors d'un contrôle concret, le juge constitutionnel ne peut appliquer une loi qu'il a reconnue comme non conforme à la Constitution et doit ainsi annuler la décision attaquée (ATF 116 V 198 consid. II/3a p. 212; 112 Ia 311 consid. 2c p. 313). Il peut cependant, dans certains cas, constater l'inconstitutionnalité de la décision entreprise mais renoncer à l'annuler et rejeter le recours, le cas échéant dans le sens des considérants (ATF 110 Ia 7 consid. 6 p. 26/27 s'agissant d'un contrôle abstrait; ZBl 88/1987 p. 306 consid. 5 p. 313/314 et 87/1986 p. 482 consid. 2c p. 485/486 s'agissant d'un contrôle concret). Une telle décision est usuellement nommée "Appellentscheid" (décision incitative), car elle comporte un appel plus ou moins précis et directif à l'égard du législateur afin qu'il élabore une réglementation conforme à la Constitution (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 403). Une décision incitative a ainsi pour conséquence, d'une part, de maintenir une décision viciée et de débouter un recourant qui obtient gain de cause et, d'autre part, de légitimer les autorités à continuer à appliquer, au moins temporairement, une norme reconnue comme n'étant pas conforme à la Constitution jusqu'à ce que le législateur adopte une nouvelle réglementation (cf. Andreas Auer, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, in PJA 5/92 p. 559 ss, n. 23, p. 564). Une décision incitative ne peut-elle être admise qu'exceptionnellement et pour de justes motifs (ATF 112 Ia 311 consid. 2c p. 313; RDAF 1998 2 148 consid. 3b/aa p. 153/154). L'abandon de la norme jugée inconstitutionnelle ne devrait, ainsi, pas seulement entraîner un manque relativement insignifiant, mais un véritable vide juridique (cf. ATF 123 I 56 consid. 3c p. 61). Il faut, en outre, d'une part, que l'intéressé ou la collectivité risque de subir un préjudice excessif car, par exemple, toute une réglementation serait bouleversée, une tâche publique importante ne pourrait provisoirement plus être accomplie - du moins plus de façon satisfaisante - ou une règle antérieure également inconstitutionnelle serait remise en vigueur, en raison de l'annulation de la norme en cause. Il faut, d'autre part, que le juge ne puisse pas, dans le cadre de ses compétences, remplacer la norme défectueuse par une réglementation particulière valable jusqu'à ce que le législateur ait agi (arrêt non publié 2P.106/2003 du 23 décembre 2003 consid. 3.2).