Citation: 4A_313/2018 E. 3.6.4

3.6.4. Dans la mesure où il se fonde sur une règle de droit public, le devoir de secret prévaut en principe aussi à l'égard des tribunaux. Les procédures civile et pénale en tiennent compte en instituant un droit de refus de témoigner (WALTER FELLMANN, in Berner Kommentar, 1992, n° 75 ad art. 398 CO). En procédure civile, l'art. 166 al. 1 let. b CPC permet ainsi à l'avocat de refuser de collaborer "dans la mesure où, de ce fait, la révélation d'un secret serait punissable en vertu de l'art. 321 CP". Ce droit de refus subsiste même quand l'avocat a été délié de l'obligation de garder le secret. L'art. 161 al. 2 CPC s'oppose à ce que le juge tienne compte des preuves administrées lorsque les parties ou les tiers n'ont pas été informés de leur droit de refuser de collaborer, à moins que la personne concernée n'y consente ou que son refus de collaborer n'ait été injustifié. Par ailleurs, le tribunal, de par l'art. 152 al. 2 CPC, ne peut prendre en considération les moyens de preuve obtenus de manière illicite que si l'intérêt à la manifestation de la vérité est prépondérant. Plusieurs auteurs relèvent que le CPC ne fait qu'octroyer un droit de refus de témoigner, tandis que l'obligation de garder le silence résulte d'autres normes telles que l'art. 13 LLCA ou l'art. 321 CP. Ils constatent que le CPC ne contient aucune interdiction d'administrer une preuve de ce point de vue. Si un témoin accepte de déposer en violation de son secret professionnel, il s'agit d'une preuve obtenue de manière illicite, tombant sous le coup de l'art. 152 al. 2 CPC (NICOLAS BRACHER, Mitwirkungspflichten und Verweigerungsrechte Dritter bei der Beweiserhebung im Zivilprozess, 2011, p. 135 s. n. 326; YVES RÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, 2009, p. 123 n. 254 et p. 163 s.; ERNST F. SCHMID, in Basler Kommentar, 3e éd. 2017, n° 46 s. ad art. 160 CPC, n° 12 ad art. 161 CPC et n° 6a ad art. 166 CPC; SVEN RÜETSCHI, in Berner Kommentar, 2012, n° 12 ad art. 166 CPC; STAEHELIN ET ALII, Zivilprozessrecht, 2e éd. 2013, § 18 n. 70). Il est toutefois précisé que le juge devrait s'abstenir de recueillir un tel témoignage lorsqu'il s'avère d'emblée que l'intérêt à la manifestation de la vérité ne saurait prévaloir (BRACHER, p. 136 n. 326 in fineet les auteurs cités). Le Message du Conseil fédéral semble aller dans le même sens lorsqu'il énonce ceci: "le droit de refus ne fait pas obstacle à la collaboration - le projet [de code] n'excluant pas cette preuve comme telle - mais elle ne peut être obtenue par la contrainte. Le tribunal apprécie librement la crédibilité de la preuve en cas de collaboration volontaire" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6927).