Citation: 6P.236/2006 23.03.2007 E. 11

Die Beschwerdeführerin wendet sich überdies gegen die von der Vorinstanz zur Berechnung der Ersatzforderung angewandte Methode. 11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe sich fälschlicherweise am so genannten Bruttoprinzip orientiert und ihr damit zu Unrecht den Abzug ihrer Aufwendungen verwehrt. 11.2 Hinsichtlich der Berechnung des Vermögensvorteils und damit der Höhe der Ersatzforderung ist kontrovers, ob bei illegaler Geschäftstätigkeit auf die gesamthaft erzielten Einnahmen (Bruttoprinzip) abzustellen ist oder ob der Einstandspreis und die Auslagen zum Abzug zuzulassen sind (Nettoprinzip). Während eine wirtschaftliche Betrachtungsweise eher für das Nettoprinzip spricht, beruht das Bruttoprinzip auf der Überlegung, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll. Erwägungen der Gerechtigkeit und insbesondere der Praktikabilität sprechen dafür, grundsätzlich das Bruttoprinzip anzuwenden, da sich beim Nettoprinzip bei der Veranschlagung der konkreten Aufwandpositionen kaum lösbare Beweisprobleme ergeben (vgl. hierzu Trechsel, a.a.O., Art. 59 N. 12). In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, das Bruttoprinzip bei generell verbotenen Handlungen anzuwenden, während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten das Nettoprinzip gelten soll (Niklaus Schmid, Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, S. 115 f. Rz. 57 f.; Trechsel, a.a.O., Art. 59 N. 12; in diesem Sinn auch Jörg Rehberg, Strafrecht II, 7. Auflage, Zürich 2001, S. 182). 11.3 Das Bundesgericht tendiert unter Berufung auf die ratio legis von Art. 59 StGB zum Bruttoprinzip und betont, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könnten (vgl. BGE 123 IV 70 E. 3; 119 IV 17 E. 2a; 109 IV 121 E. 2b; 105 IV 21; 103 IV 142, je mit Hinweisen). Allerdings verdient nach der Rechtsprechung auch das Kriterium der Verhältnismässigkeit Beachtung - mit der Konsequenz, dass im Einzelfall die Abwendung vom reinen Bruttoprinzip geboten erscheinen kann (BGE 124 I 6 E. 4b/cc). Ausgehend von diesem Präjudiz wird in der Doktrin von jeglichem Schematismus abgeraten und dafür eingetreten, einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Abschöpfung des gesamten Bruttoerlöses der strafbaren Handlung vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhält (Florian Baumann, Basler Kommentar, StGB I, Basel 2003, Art. 59 N. 32; so auch Georges Greiner, Grenzen der Vermögenseinziehung bei Dritten [Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 StGB] - unter Berücksichtigung von zivil- und verfahrensrechtlichen Aspekten, AJP 2005, S. 1341 ff., S. 1351). 11.4 Die Vorinstanz ist von einem so genannten gemässigten Bruttoprinzip ausgegangen, indem sie nicht einzig auf den Erlös abgestellt, sondern die Anschaffungskosten zum Abzug zugelassen hat. Andere (angebliche) Aufwandposten der Beschwerdeführerin hat sie dagegen unberücksichtigt gelassen. 11.5 Vor dem Hintergrund der ratio legis der Bestimmung und insbesondere in Anbetracht der Tatsachen, dass die Beschwerdeführerin den illegalen Handel aus reiner Gewinnsucht betrieben und hierdurch zur Ausrottung einer geschützten Tierart beigetragen hat, ist die Berücksichtigung weiterer (angeblicher) Aufwendungen nicht geboten. Ob auch die Anwendung eines reinen Bruttoprinzips - d.h. die Nichtzulassung der Anschaffungskosten zum Abzug - verhältnismässig wäre, kann angesichts des Verbots der "reformatio in peius" offen gelassen werden. 11.6 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Einkaufskosten der 38 von der Einziehung betroffenen Schals nicht zum Abzug zugelassen. 11.7 Diese Rüge ist unbegründet. Bei der Berechnung der Ersatzforderung sind nur jene Vermögenswerte zu berücksichtigen, welche nicht mehr in natura vorhanden sind. Die Einziehung der 38 Schals ist rechtskräftig und nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Eine Anrechnung der Einstandskosten der eingezogenen Schals wäre im Übrigen auch nicht sachgerecht, würde eine solche Verrechnung doch - wie die Vorinstanz zutreffend betont - zum unbilligen Ergebnis führen, dass der Staat für die eingezogenen, nicht verwertbaren Vermögenswerte einen Preis zu zahlen hätte.