Citation: H 328/03 21.09.2004 E. 4

4.1 Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs am ........ 2001 eröffnet und am ........ 2001 mangels Aktiven eingestellt. Aus den Akten geht hervor, dass die Gesellschaft ihren Betrieb bereits Ende ........ 1999 eingestellt hatte. Am 9. Juli 1999 setzte der mit der Liquidation der Gesellschaft beauftragte Rechtsanwalt die Gläubiger von der Geschäftsaufgabe in Kenntnis und machte sie darauf aufmerksam, dass praktisch keine Aktiven mehr vorhanden seien. In einem Schreiben vom 2. März 2001 teilte er der Ausgleichskasse mit, seitens des kantonalen Amtes für Justiz sei mangels eines gesetzmässigen Domizils eine Auflösung der Gesellschaft von Amtes wegen angedroht worden. Weil die Gesellschafter keine Mittel für die Liquidation zur Verfügung stellen könnten, seien sie mit einer Auflösung von Amtes wegen einverstanden. Sie hätten gegenüber der Gesellschaft noch relativ hohe Lohnforderungen, weshalb "nichts zu holen" sei. Am ........ 2001 wurde die Gesellschaft in Anwendung von Art. 88a HRegV im Handelsregister gelöscht, was im SHAB vom ........ 2001 publiziert wurde. Die Vorinstanz schliesst hieraus, die Ausgleichskasse habe bereits auf Grund des Schreibens des Liquidators vom 9. Juli 1999 wissen müssen, dass der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft eingestellt worden sei und somit keine weiteren Einkünfte mehr erzielt worden seien. Sodann habe ihr bewusst sein müssen, dass nur geringe Aktiven zur Deckung der Forderungen vorhanden gewesen seien. Das weitere Schreiben des Liquidators vom 2. März 2001 mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass nicht einmal genügend finanzielle Mittel zur Durchführung der Liquidation vorhanden gewesen seien, habe zumindest auf einen Teilschaden schliessen lassen. Auch die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister habe klar darauf hingedeutet, dass der Ausgleichskasse ein Schaden entstanden sei. Spätestens mit der Publikation der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vom ........ 2001 habe die Kasse vom Schaden Kenntnis erhalten, weshalb die Schadenersatzverfügungen vom 24. April 2002 verspätet seien. Das beschwerdeführende BSV hält dem im Wesentlichen entgegen, Mitteilungen des Schuldners oder seines Vertreters genügten nicht für die Kenntnis des Schadens durch die Ausgleichskasse, ebenso wenig die Auflösung der Gesellschaft in Anwendung von Art. 708 Abs. 4 OR in Verbindung mit Art. 86 Abs. 2 HRegV, weil sich daraus nicht ableiten lasse, dass die geschuldeten Beiträge nicht mehr bezahlt werden könnten. Generell könne die Ausgleichskasse nicht vor der Konkurseröffnung Kenntnis vom Schaden haben. Im vorliegenden Fall sei der Zeitpunkt der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven massgebend, weshalb die Schadenersatzverfügungen rechtzeitig erlassen worden seien. 4.2 Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Mitteilungen des Liquidators vom 9. Juli 1999 und 2. März 2001 und der Umstand, dass die Gesellschaft den Betrieb Ende ........ 1999 eingestellt hatte, darauf schliessen liessen, dass der Ausgleichskasse ein Verlust drohte. Dies genügt nach der Rechtsprechung (Erw. 3 hievor) indessen nicht für die Annahme, die Verwaltung habe bereits auf Grund dieser Mitteilungen, spätestens aber im Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister vom ........ 2001 Kenntnis vom Schaden im Sinne von aArt. 82 Abs. 1 AHVV erlangt. Was die Mitteilungen des von den Beschwerdegegnern mit der Auflösung der Gesellschaft beauftragten Rechtsanwaltes betrifft, ist mit dem BSV festzustellen, dass die ausnahmsweise Vorverlegung des Zeitpunktes der Schadenskenntnis eng mit den Gläubigerpflichten der Ausgleichskasse im Konkurs- und Nachlassverfahren verbunden ist. Es rechtfertigt sich daher, grundsätzlich nur offizielle Verlautbarungen (Mitteilungen des Konkursamtes bei Gläubigerversammlungen oder des Sachwalters im Nachlassverfahren) als fristauslösend zu betrachten (vgl. BGE 128 V 15 ff., 126 V 450 ff., 121 V 240 ff.). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Mitteilungen des Schuldners vor der Konkurseröffnung erfolgten. Auch wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig war, hatte die Kasse die Beiträge zunächst im Betreibungsverfahren einzufordern. Eine tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt erst vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung zu Verlust gekommen ist (BGE 113 V 258 Erw. 3c). Mangels eines Verlustscheines konnte die Ausgleichskasse keine Schadenersatzverfügungen gegen die Gesellschaftsorgane erlassen. Daraus, dass die Gesellschaft ihren Betrieb Ende ........ 1999 eingestellt hatte und am ........ 2001 im Handelsregister gelöscht wurde, lässt sich ebenfalls keine Kenntnis vom Schaden im Sinne von aArt. 82 Abs. 1 AHVV ableiten. Die Löschung der Gesellschaft erfolgte nicht mangels verwertbarer Aktiven (Art. 89 HRegV), sondern in Anwendung von Art. 86 Abs. 2 HRegV, so dass sich daraus nicht ableiten liess, dass die geschuldeten Beiträge nicht mehr erhoben werden konnten (BGE 126 V 448 oben). Schliesslich hat die Ausgleichskasse auch mit der Konkurseröffnung noch nicht Kenntnis vom Schaden erhalten. Vielmehr war dies erst mit der Veröffentlichung der Einstellung des Konkurses im SHAB vom ........ 2001 der Fall, sodass die Schadenersatzverfügungen vom 24. April 2002 rechtzeitig ergingen. Im Übrigen wäre die Rechtzeitigkeit selbst dann zu bejahen, wenn auf die Publikation der Konkurseröffnung abgestellt würde, welche am ........ 2001 erfolgte. 4.3 Was die Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Richtig ist, dass nach der Rechtsprechung der Schaden dann eingetreten ist, wenn im Hinblick auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners die Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren eingebracht werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5c mit Hinweisen). Entscheidend ist der Zeitpunkt der Entstehung des Schadens indessen nur im Rahmen der absoluten fünfjährigen Verwirkungsfrist von aArt. 82 Abs. 1 AHVV, nicht dagegen bei der relativen einjährigen Frist, welche mit der Kenntnis des Schadens zu laufen beginnt (BGE 126 V 444 Erw. 3a). Massgebend ist, in welchem Zeitpunkt die Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhielt, wobei nach dem Gesagten nicht auf die Mitteilungen des Liquidators abgestellt werden kann. Etwas anderes ergibt sich auch aus BGE 108 V 52 Erw. 5 nicht. Zwar hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in diesem Urteil ausgeführt, die Feststellung in EVGE 1957 S. 226, wonach die Ausgleichskasse erst in dem Zeitpunkt nach aArt. 82 Abs. 1 AHVV Kenntnis vom Schaden habe, in dem sie unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzforderung nach sich ziehen können, bedeute nicht, dass eine solche Annahme nur dann zulässig wäre, wenn der Verlust durch einen formellen Akt einer das SchKG anwendenden Behörde festgestellt worden sei. Das Gericht hat indessen weder in jenem noch in späteren Fällen je auf eine Information seitens der Beitragspflichtigen abgestellt, um eine ausnahmsweise vorzeitige Schadenskenntnis zu begründen. Insbesondere aber konnten die Gesellschaftsorgane vor der Konkurseröffnung mangels eines Pfändungsverlustscheines schadenersatzrechtlich gar nicht belangt werden. Es war bis dahin kein Schaden eingetreten, welcher Gegenstand einer Schadenersatzverfügung hätte bilden können (BGE 113 V 258 Erw. 3c i.f.). Auch wenn die Ausgleichskasse aufgrund der Mitteilungen des Liquidators vom 9. Juli 1999 und 2. März 2001 damit rechnen musste, dass sie mit der Beitragsforderung zu Verlust kommen werde, war sie im Hinblick auf die Subsidiarität der Organhaftung nicht befugt, die Beitragsausstände gestützt auf Art. 52 AHVG bei den Organen der Gesellschaft geltend zu machen. Daran hat nichts geändert, dass die Gesellschaft Ende ........ 1999 ihren Betrieb einstellte und am ........ 2001 aufgelöst wurde. Zum einen erfolgte die Auflösung der Gesellschaft nicht mangels Aktiven, sondern weil die Gesellschaft über kein gesetzmässiges Domizil mehr verfügte (Art. 88a HRegV). Zum andern war die Liquidation bis zur Konkurseröffnung und auch im Zeitpunkt des Erlasses der Schadenersatzverfügungen nicht abgeschlossen.