Citation: 1C_430/2007 21.04.2008 E. 2

Im Streit liegen zunächst übergangsrechtliche Fragestellungen. Insofern bringen die Beschwerdeführer mehrere Willkürrügen vor. 2.1 Während der Hängigkeit des Verfahrens vor der BVE trat am 1. März 2007 die neue stadtbernische Bauordnung (BO 06) in Kraft. Der Entwurf zu dieser kommunalen Nutzungsordnung hatte im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs bereits öffentlich aufgelegen. Wie das Verwaltungsgericht dargelegt hat, prüft es in einem solchen Fall einzig die Vereinbarkeit des Bauprojekts mit dem neuen Recht. Die Beschwerdeführer erwidern, das Bauprojekt müsse sowohl dem alten wie dem neuen Recht entsprechen. 2.2 Die Beschwerdeführer behaupten, das Verwaltungsgericht habe sich von der Überlegung leiten lassen, dass das neue Recht für die Bauherrschaft günstiger sei. Dieser Einwand trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat das Kriterium des milderen Rechts nur beiläufig und zwar für den hier nicht betroffenen Fall erwähnt, bei dem die öffentliche Auflage der neuen Nutzungsordnung im Zeitpunkt der Baugesuchseinreichung noch nicht erfolgt ist. Demgegenüber hält es die neue kommunale Nutzungsordnung nach ihrem Inkrafttreten in jedem Fall für allein massgebend, wenn diese Auflage vor Gesuchseinreichung stattgefunden hat. 2.3 Art. 36 des kantonalen Baugesetzes vom 9. Juni 1985 (BauG/BE; BSG 721.0] geht in seinem Abs. 1 vom Grundsatz aus, dass Bauvorhaben nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu beurteilen sind. Abs. 2 der Bestimmung durchbricht diesen Grundsatz für Baugesuche, bei denen neue Nutzungspläne vor Gesuchseinreichung öffentlich aufgelegen haben. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung sind Baugesuche, die im Hinblick auf vorgesehene neue Vorschriften oder Pläne eingereicht werden, nach deren Genehmigung aufgrund dieser Vorschriften oder Pläne zu beurteilen, sofern die Baubewilligung nicht vorzeitig gemäss Art. 37 BauG/BE erteilt werden kann. Art. 62a BauG/BE, der die Wirkungen einer Planungszone regelt, sieht in Abs. 3 unter anderem vor, dass die Bauvorhaben nach neuem Recht beurteilt werden, wenn die neuen Vorschriften oder Pläne in Kraft getreten sind. 2.4 Aus Art. 36 Abs. 2 i.V.m. Art. 62a Abs. 3 BauG/BE leitet das Verwaltungsgericht seine vorstehend dargelegte Rechtsauffassung für die vorliegende Fallkonstellation ab. Die Beschwerdeführer berufen sich dagegen für die gleichzeitige Anwendbarkeit von altem und neuem Recht auf Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern (3. Aufl., Band I, Bern 2007, N. 3a zu Art. 36 BauG/BE). Nach dieser Kommentarstelle ist gegenüber einem Baugesuch, bei dem vorher die Auflage neuen Rechts erfolgt ist, der Bauabschlag zu erklären, wenn das Bauvorhaben weder mit den alten noch mit den neuen Vorschriften vereinbar sei. Diese Aussage bezieht sich lediglich auf die Situation vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Die Autoren äussern sich nicht dazu, welches Recht für die Rechtsmittelinstanz massgebend ist, wenn das neue Recht während des bei ihr hängigen Verfahrens in Kraft getreten ist und die Unterinstanz die Vereinbarkeit mit altem und neuem Recht bejaht hat. Die Sichtweise des Verwaltungsgerichts erweist sich in der vorliegenden Fallkonstellation nicht als willkürlich (zum Begriff der willkürlichen Rechtsanwendung vgl. BGE 133 I 149 E. 3.1 S. 153; 131 I 467 E. 3.1 S. 473 f.). Hat die neue Nutzungsordnung vor Einreichung des Baugesuchs öffentlich aufgelegen, so muss die Bauherrschaft von Anfang an damit rechnen, dass ihr Baugesuch an den daraus folgenden Anforderungen gemessen wird. Art. 36 BauG/BE lässt Raum für die Interpretation, dass die neue Ordnung diesfalls ausschliesslich massgebend wird, sobald sie in Kraft getreten ist. Daher muss in einem solchen Fall auch nicht abgeklärt werden, ob die alte oder die neue Nutzungsordnung für ein Bauvorhaben günstiger ist. 2.5 Mit einer zusätzlichen Willkürrüge tragen die Beschwerdeführer den Vorwurf vor, es gehe hier um einen Fall vorzeitiger Baubewilligung im Sinne von Art. 37 BauG/BE; dennoch habe es das Regierungsstatthalteramt unterlassen, die nach Art. 37 lit. c BauG/BE erforderliche Zustimmung der zuständigen Stelle der kantonalen Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion einzuholen. Bei diesen Vorbringen scheinen die Beschwerdeführer zu übersehen, dass im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nur der Rechtsmittelentscheid der BVE Anfechtungsobjekt war. Das Verwaltungsgericht beruft sich in diesem Punkt auf die Rechtsfigur des Devolutiveffekts. Die Beschwerdeführer beanstanden nicht, es sei verfassungswidrig, dass sich das Verwaltungsgericht auf eine Überprüfung des Rechtsmittelentscheids der BVE beschränkt hat. Sie machen ebenso wenig geltend, dass die Zustimmung im Sinne von Art. 37 lit. c BauG/BE noch eine wesentliche Rolle für die Rechtmässigkeit des Rechtsmittelentscheids der BVE spielen würde. Da bei deren Entscheid die neue Nutzungsordnung bereits in Kraft war, hielt auch sie diese allein für entscheidend. Demzufolge geht die fragliche Beanstandung bezüglich des Entscheids des Regierungsstatthalters von vornherein fehl. 2.6 Insgesamt vermögen jene Rügen, die sich auf die kommunale Rechtsänderung beziehen, nicht durchzudringen.