Citation: 5A_80/2010 22.03.2010 E. 3

In der Sache selbst werden veränderte Verhältnisse im Sinn von Art. 13 Abs. 1 BG-KKE behauptet. 3.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 BG-KKE kann ein Rückführungsentscheid geändert werden, wenn sich die einer Rückführung entgegenstehenden Umstände wesentlich geändert haben. Art. 13 Abs. 1 BG-KKE nimmt ein allgemeines Prinzip auf, wonach Regelungen über Kinderbelange stets unter dem Vorbehalt veränderter Verhältnisse stehen, wobei dieser Grundsatz nach dem Gesetzeswortlaut nur in der einen Richtung gilt, nämlich wenn inzwischen Tatsachen eingetreten sind, welche die Rückführung ausschliessen. Ob im gegenteiligen Fall, wenn rückführungshindernde Tatsachen nicht mehr bestehen, ebenfalls eine Änderung des Rückführungsentscheides möglich wäre oder ob dies aufgrund des Wortlautes von 13 Abs. 1 BGKKE ausgeschlossen ist, braucht vorliegend nicht beurteilt zu werden. Nach der Botschaft zum BG-KKE kann sich die wesentliche Änderung auf die Situation des Kindes, auf diejenige des einen oder anderen Elternteils oder aber auf die Situation im Herkunftsstaat beziehen (BBl 2007 S. 2627 f.). Ferner fordert die Botschaft für den Regelfall, dass seit dem Rückführungsentscheid eine gewisse Zeit abgelaufen sei, was allerdings kein selbständiges Kriterium sein kann. Im Übrigen können einzig "Dauertatsachen" eine "wesentliche Änderung der Umstände" im Sinn von Art. 13 Abs. 1 BG-KKE begründen; vorübergehende Hinderungsgründe wie beispielsweise Erkrankung des Kindes geben keinen Anlass zur materiellen Abänderung des Rückführungsentscheides. Hier ist vielmehr mit dessen Vollzug zuzuwarten, bis das Hindernis weggefallen ist (Raselli/Hausammann/Möckli/Urwyler, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Ausländerrecht, 2. Aufl., Rz. 16.191); davon geht auch die Botschaft aus. 3.2 Soweit vorgebracht wird, der zuständige amerikanische Richter habe "nach verbindlicher Auskunft der amerikanischen Rechtsvertreterin" nur den Order vom 4. August 2008, nicht aber denjenigen vom 29. Juli 2008 aufgehoben, weshalb der Vater immer noch über das alleinige Sorgerecht verfüge und den Sohn bei der Einreise in die USA sofort wegnehmen könne, werden keine seit dem Rückführungsentscheid vom 16. April 2009 eingetretene neue Tatsachen geltend gemacht. Die Mutter hätte denn auch reichlich Gelegenheit gehabt, diese Behauptung bereits im Rückführungsverfahren zu erheben, zumal ihr vor Erlass des Rückführungsurteils noch einmal das rechtliche Gehör gewährt wurde, namentlich auch zu der Zusicherung des amerikanischen Richters vom 31. März 2009 und zu den Rückführungsbedingungen generell (vgl. Urteil 5A_105/2009, E. 3.7). Im Übrigen hätte die Mutter den in der Sache gegenstandslosen Order vom 29. Juli 2008 seit langem formell aufheben lassen können; der Vater ist im Übrigen mit einer formellen Aufhebung einverstanden, wie er in der Vernehmlassung explizit festhält. Nur der Vollständigkeit halber sei deshalb erwähnt, dass die Behauptung ohnehin auch in der Sache unzutreffend ist: Mit Order vom 29. Juli 2008, bestätigt am 4. August 2008, übertrug der amerikanische Richter die physical custody auf den Vater. Mit Schreiben vom 31. März 2009, auf welches im Rückführungsentscheid massgeblich abgestellt wurde, sicherte der amerikanische Richter jedoch zu, den Order vom 4. August 2008 aufzuheben, welchem Vorgehen der Vater ausdrücklich zugestimmt hatte. Der amerikanische Richter erklärte, dass damit der Status quo ante wiederhergestellt sei, wie er vor dem widerrechtlichen Verbringen des Kindes bestanden hatte: the parents could return to a schedule where mother was the primary physical custodian of Z.________, and father had periods of time with the child, but not serving as a primary custodian. Auf die damit bewirkte Wiederherstellung des Status quo ante wurde in E. 3.6 und 3.7 des bundesgerichtlichen Rückführungsurteils vom 16. April 2009 hingewiesen. Diese Sorgerechtslage bekräftigte der amerikanische Richter sodann im Order vom 21. Oktober 2009, wobei er darüber hinaus die Zusicherung abgab, dass die Mutter gemeinsam mit dem Sohn aus den USA ausreisen dürfe, wenn sie selbst aus aufenthaltsrechtlichen Gründen das Land verlassen müsste: X.________ (hereinafter, "Mother") is awarded physical custody of the child, Z.________ (hereinafter, "the child"), such that if Mother returns to the United States and involuntarily loses her right to remain in the country under the United States regulations for admittance of a non-citizen prior to the completion of the custody hearing before this Court and any appeals from the Custody Order entered by this Court following the custody hearing, then Mother shall have primary physical custody of the child and the child shall be permitted to return with Mother to Switzerland and remain in Mother's primary custody and care until the custody hearing and all appeals from the Custody Order entered by this Court following the custody hearing are completed. Vor diesem Hintergrund scheint es abwegig, wenn die Mutter unter Hinweis auf ein Affidavit ihrer amerikanischen Anwältin behauptet, weil formell nur der spätere Order vom 4. August 2008, nicht aber der frühere vom 29. Juli 2008 aufgehoben worden sei, könne der Vater nach der Einreise in die USA das Kind sofort wegnehmen und sie habe überhaupt keine Kontaktmöglichkeiten mehr zu ihrem Sohn. 3.3 Was den letztgenannten Order vom 21. Oktober 2009 anbelangt, ist sodann die Folgerung der Mutter nicht nachvollziehbar, in den USA könne ihr der Sohn deshalb sofort weggenommen werden, weil sie gemäss diesem Order lediglich die physical custody innehabe und nur bei drohender Ausreise die primary physical custody erhielte. Eine solche Interpretation geht offensichtlich am Sinn und Zweck der Erklärungen des amerikanischen Richters vom 31. März und 21. Oktober 2009 vorbei, wonach mit der Rückreise in die USA wiederum der Status quo ante bestehen und überdies sogar die Ausreise mit dem Kind erlaubt sein soll, wenn die Mutter ihren Aufenthaltsstatus in den USA verlöre. Nirgends wird hingegen zum Ausdruck gebracht oder auch nur angedeutet, dass das Kind während des Aufenthaltes der Mutter in den USA einfach in die Obhut des Vaters gegeben werden soll. Was der zuständige amerikanische Sachrichter im Rahmen des Sorgerechtsverfahrens letztendlich materiell entscheiden wird, liegt gerade in dessen Zuständigkeitsbereich und nicht in demjenigen des Rückführungsrichters (Art. 16 HKÜ). Der zuständige amerikanische Richter hat denn auch immer wieder betont, dass er in the best interest of the child entscheiden werde, und er kann sehr wohl zum Schluss gelangen, dass dem Kindeswohl am besten gedient ist, wenn Z.________ mit der Mutter in der Schweiz lebt; hierüber kann jedoch nach dem System des HKÜ einzig der im Herkunftsstaat zuständige Sachrichter und nicht der schweizerische Rückführungsrichter entscheiden. 3.4 Soweit die Mutter vorbringt, sie könne in den USA nicht auf Fürsorgeleistungen zählen, macht sie keinen seit dem Rückführungsentscheid eingetretenen Umstand geltend, umso weniger als die - erst im Verlauf des Rückführungsverfahrens vorgebrachten - ökonomischen Bedenken bei einer Rückkehr in die USA in E. 3.7 des Rückführungsurteils vom 16. April 2009 bereits thematisiert, in diesem Zusammenhang aber Ausschlussgründe im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ verneint worden sind. 3.5 Eine neue Tatsache, welche die Rückführung ausschliesse, sah die Mutter bei Beschwerdeeinreichung sodann im Umstand, dass sie im Zusammenhang mit einem education program for separated parents am 16. Dezember 2009 eine gerichtliche Vorladung für ein contempt proceeding erhalten hatte. Nachdem die Mutter dem amerikanischen Richter aufgezeigt hatte, dass sie in der Schweiz ein solches Programm besucht, wurde die Vorladung mit Order vom 5. Februar 2010 aufgehoben. Das betreffende Vorbringen ist somit gegenstandslos geworden.