Citation: 4C.288/2001 16.01.2002 E. 1

1.- Der Beklagte hält auch vor Bundesgericht daran fest, dass für den Werkvertrag die Schriftform vorbehalten worden sei. Er wirft dem Kantonsgericht in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 16 Abs. 1 OR und Art. 1 ff. OR vor. Zur Begründung macht er geltend, das Kantonsgericht habe rechtsirrtümlich angenommen, dass auch der Vorbehalt der Schriftform von der Willenseinigung der Parteien erfasst sein müsse. Wie sich aus der vom Beklagten selbst zitierten Lehre und Rechtsprechung ergibt, wird allgemein angenommen, dass der Vertrag nicht zustande kommt, wenn sich die Parteien zwar über die wesentlichen Vertragselemente, nicht aber darüber einig sind, ob er in mündlicher oder schriftlicher Form gültig sein soll (von Tuhr/Peter, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. I, Zürich 1979, S. 244 f.; Keller/Schöbi, Das Schweiz. Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. , Basel 1988, S. 26 f.; Engel, Traité des obligations en droit suisse: dispositions générales du CO, 2. Aufl. , Bern 1997, S. 258; Schmidlin, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 16 OR; BGE 105 II 75 E. 1; 54 II 300 E. 2). Erforderlich ist mithin ein Konsens sowohl über den Inhalt wie über die Form. Der Beklagte weist an sich zutreffend darauf hin, dass ein Formvorbehalt einseitig erfolgen kann. Das steht indes nicht im Widerspruch mit den Erwägungen der Vorinstanz, die zum Ergebnis gekommen ist, dass der Beklagte den Formvorbehalt im Lauf der Vertragsverhandlungen fallen gelassen hat. Die rechtliche Grundlage, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid abgestellt hat, ist demnach nicht zu beanstanden. In tatsächlicher Hinsicht ist sie zum Ergebnis gekommen, die Parteien seien sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses einig gewesen, dass der Werkvertrag entgegen dem ursprünglichen Vorbehalt des Beklagten in mündlicher Form gültig abgeschlossen werde. Auf diese tatsächliche Willensübereinstimmung schliesst die Vorinstanz aus bestimmten Umständen und Indizien. Was der Beklagte mit der Berufung dagegen vorbringt, ist nicht zu hören, da die tatsächliche Willensübereinstimmung eine Tatfrage betrifft und zudem Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz im Berufungsverfahren unzulässig ist (BGE 126 III 375 E. 2e/aa mit Hinweisen; 118 II 365 ff.). Die Rüge einer Verletzung von Art. 16 Abs. 1 OR und Art. 1 ff. OR erweist sich somit als unbegründet, soweit auf sie eingetreten werden kann.