Citation: 5P.119/2000 24.07.2000 E. 4

4. Aufl. 1997, Bd. I, N 5 und 7 lit. a zu Art. 5 SchKG). Gilliéron verweist auf die Verwandtschaft zwischen dem Zwangsvollstreckungsrecht und dem Verwaltungsrecht (a.a.O. N 5 f. vor Art. 1 SchKG), erblickt im Staatshaftungs- anspruch öffentliches Recht im formellen und materiellen Sinn (a.a.O. N 14 zu Art. 5 SchKG) und vertritt dementsprechend die Auffassung, Art. 64 aBV sei nicht die für das SchKG pas- sende Verfassungsgrundlage (a.a.O. N 6 vor Art. 1 SchKG), auch wenn das Zwangsvollstreckungsverfahren insofern mit dem Zivilverfahren verglichen werden kann, als es in verschiede- nen Stadien nur dann weitergeführt wird, nachdem der Gläubi- ger tätig geworden ist. Dennoch scheint Gilliéron der Beru- fung den Vorzug zu geben, zieht aber auch die Verwaltungsge- richtsbeschwerde in Betracht und verweist auf die gegenüber beiden genannten Rechtsmitteln subsidiäre staatsrechtliche Beschwerde (a.a.O. N 19 zu Art. 7 SchKG). Mit ähnlichen Argu- menten zieht auch B. Reeb (Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, ZSR 116/1997 II S. 427 und 448) die Zulässigkeit der Berufung in Zweifel. Gasser qualifiziert die Zwangsexekution als staatlich hoheitliche Tätigkeit im klas- sischen Sinn, weshalb auch der Anspruch nach Art. 5 SchKG öffentlichrechtlicher Natur sei (a.a.O. N 5 zu Art. 5 SchKG). Daher zieht er die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor und be- fürwortet die Berufung nur deswegen (a.a.O. N 56 zu Art. 5 SchKG), weil auch für andere auf Art. 64 aBV (vgl. Ingress zum SchKG) gestützte Verantwortlichkeitsansprüche gegen Kan- tone dieses Rechtsmittel zur Verfügung steht (z.B. BGE 119 II 216 und 106 II 341 zu Art. 955 ZGB). bb) Ob eine Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44 OG) oder eine öffentlichrechtliche Streitsache vorliegt, ist nach den hierfür entwickelten Abgrenzungskriterien zu beurteilen (BGE 122 III 101 E. 2a/cc, 120 II 412 E. 1b, 109 Ib 146 E. 1b, 101 II 366 E. 2b; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, Bern 1990, N 2.2 vor dem 2. Titel S. 27 ff.; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. Zürich 1998, Rz 202 ff. S. 49 ff.; André Grisel, Traité de droit administra- tif, Bd. 1, Neuchâtel 1984, S. 106 ff.). Gegen eine Zivil- rechtsstreitigkeit spricht hier im Sinne der Subjekts- und der Subordinationstheorie, dass nicht Ansprüche zwischen Trä- gern privater Rechte und zwischen gleichgeordneten Rechtssub- jekten zu regeln sind (BGE 124 III 44 E. 1a S. 46, 124 III 463 E. 3a, 118 Ia 118 E. 1b S. 122). Im Vordergrund steht aber, dass auch im Sinne der Funktionstheorie eine verwal- tungsrechtliche Streitigkeit vorliegt, weil der Staat mit der Anordnung der Zwangsverwaltung in hoheitlicher Funktion in die Rechte der Beschwerdeführerin eingegriffen hat (vgl. BGE 103 Ia 31 E. 2a S. 34). Begründet dabei der Kanton, in- dem er den Schuldner in seinen Vermögensrechten widerrecht- lich schädigt, gegen sich einen Haftungsanspruch, ist die Forderung des Betroffenen - wie die den Anspruch begründende Verwaltungstätigkeit selbst - öffentlichrechtlicher Natur, nicht anders als bei Staatshaftungsansprüchen gegenüber der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Art. 3 und 10 VG, SR 170.32; z. B. BGE 126 II 145 E. 1b, 123 II 577 E. 4 und 119 Ib 208). Nicht so eindeutig ist die Abgrenzung auf Grund der Interessentheorie. Da die übrigen Kriterien, insbesondere die Funktionstheorie, aber zu einem klaren Ergebnis führen, ist dieser Umstand nicht entscheidend. Ebenso wenig vermag die Praxis zu Art. 955 ZGB (BGE 119 II 216, 106 II 341) etwas am Resultat zu ändern. Einerseits beruhen derartige Ansprüche eindeutig auf einer Vorschrift des ZGB, mithin auf Zivilrecht im formellen Sinne, und andererseits wird in den erwähnten Urteilen nicht in allgemeiner und auf den vorliegenden Fall übertragbarer Weise begründet, weshalb die Berufung das zu- treffende Rechtsmittel ist. Diesem Ergebnis steht auch Art. 42 OG nicht entge- gen, nach welcher Bestimmung gestützt auf Art. 5 SchKG gegen einen Kanton angestrengte Verantwortlichkeitsklagen dem Bun- desgericht direkt unterbreitet werden können (Gilliéron, a.a.O. N 15 zu Art. 7 SchKG). Denn der in dieser Bestimmung verwendete Begriff "zivilrechtliche Streitigkeit" wird sehr weit verstanden (BGE 122 III 237 E. 1a, 118 II 206 E. 2 f.; Poudret/Sandoz-Monod, a.a.O. N 2.1 und 2.1.1 zu Art. 42 OG).