Citation: BGE 133 III 133 E. 3.3

Für das von der Vorinstanz aufgestellte zusätzliche Erfordernis der Ausschöpfung des Auskunftsanspruchs des BGE 133 III 133 S. 137 Verwaltungsrats (Art. 715a OR), falls einer der klagenden Aktionäre persönlich dem Verwaltungsrat angehört oder in diesem vertreten ist, finden sich im Wortlaut des Gesetzes keine Anhaltspunkte. Vielmehr verweist Art. 697a Abs. 1 OR auf das Recht auf Auskunft oder Einsicht, welches dem Aktionär als solchem zusteht. Auch die systematische Stellung legt es nahe, das Erfordernis der vorherigen Ausschöpfung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht allein auf das im unmittelbar vorangehenden Art. 697 OR geregelte Informationsrecht des Aktionärs zu beziehen. Das Institut der Sonderprüfung ist anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1991 mit dem Ziel eingeführt worden, die Informationslage der Aktionäre zu verbessern. Mit diesem Mittel der Informationsbeschaffung soll den Aktionären ermöglicht werden, in hinreichender Kenntnis der Sachlage darüber zu entscheiden, ob und wie sie von ihren Aktionärsrechten Gebrauch machen wollen (BGE 123 III 261 E. 2a S. 263). In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (Art. 696 OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (Art. 697 OR). Da dieses Instrument für die Gesellschaft mit erheblichen Umtrieben und Kosten verbunden ist, stellt es unter den drei Möglichkeiten die letzte Stufe dar und ist gegenüber den beiden anderen subsidiär. Allen drei Elementen ist im Übrigen gemeinsam, dass die Information an die Gesamtheit der Aktionäre ergeht. Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss Art. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden, wobei die erteilte Antwort zu protokollieren ist (Art. 702 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Den Bericht des Sonderprüfers und die dazu ergangenen Stellungnahmen hat der Verwaltungsrat ebenfalls der nächsten Generalversammlung zu unterbreiten (Art. 697f OR). Dem umfassenden Auskunftsanspruch der Mitglieder des Verwaltungsrates (Art. 715a OR) kommt demgegenüber eine andere Funktion zu. Er soll sicherstellen, dass der Verwaltungsrat seine Hauptaufgaben als Führungs- und Aufsichtsgremium wirksam und effizient wahrnehmen kann, und ist auch das Gegenstück zur individuellen Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder (WERNLI, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 3 zu Art. 715a OR; HOMBURGER, Zürcher Kommentar, Zürich 1997, N. 446 zu Art. 715a OR; BÖCKLI, BGE 133 III 133 S. 138 a.a.O., § 13 N. 163; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 78). Die Informationen, welche ein Verwaltungsratsmitglied erhält, unterstehen grundsätzlich auch seiner Pflicht zur Verschwiegenheit (WATTER, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 20 f. zu Art. 717 OR; HOMBURGER, a.a.O., N. 838 ff. zu Art. 717 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 670 ff.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 28 N. 40 ff.). Gegen den Einbezug des Auskunftsanspruchs eines Mitglieds des Verwaltungsrats in die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Begehrens auf Durchführung einer Sonderprüfung spricht auch die ratio legis. Durch das vorgängige Auskunfts- oder Einsichtsbegehren soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird (BGE 123 III 261 E. 3a S. 265). Verweigert er hingegen die verlangte Auskunft oder bleibt diese ungenügend, hat es sich der Verwaltungsrat selbst zuzuschreiben, wenn zur Erlangung der verlangten Information ein Begehren um Durchführung einer Sonderprüfung gestellt wird. In einem solchen Fall wäre auch kaum zu erwarten, dass der Verwaltungsrat weitergehende Auskunft erteilen würde, wenn nun ein eigenes Mitglied nochmals ein gleiches Auskunftsbegehren stellen würde. Gegen die Verknüpfung spricht auch die Pflicht der Mitglieder des Verwaltungsrates zur Verschwiegenheit bezüglich aller Informationen, welche sie in dieser Eigenschaft über die allen Aktionären zugänglichen Informationen hinaus erhalten haben. Entgegen der Argumentation der Vorinstanz stellt sich dabei nicht nur die Frage, inwieweit ein Verwaltungsratsmitglied, das Vertreter einer juristischen Person im Sinne von Art. 707 Abs. 3 OR ist, Informationen an deren Organe weiterleiten darf. Zu bedenken ist vielmehr auch die Situation, wo von mehreren Aktionären, welche zusammen die erforderliche qualifizierte Minderheit erreichen, einer selbst dem Verwaltungsrat angehört. Dass Mitaktionäre ebenfalls bestimmte Informationen erlangen wollen und dafür eine Sonderprüfung verlangen, kann ihn gegenüber diesen noch nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbinden. Eine solche Weitergabe von Informationen wäre auch mit dem Makel behaftet, dass sie dem Grundsatz der informationsmässigen Gleichstellung aller Aktionäre widerspricht. BGE 133 III 133 S. 139 Die Auffassung der Vorinstanz hat auch keinerlei Stütze in der Lehre. Keiner der in E. 3.2 eingangs genannten Autoren verlangt, dass ein Aktionär, der selbst dem Verwaltungsrat angehört bzw. gemäss Art. 707 Abs. 3 OR einen Vertreter im Verwaltungsrat hat, auch das ihm in dieser Funktion zustehende umfassende Recht auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 715a OR ausgeübt haben muss. Diese allenfalls bestehende zusätzliche Informationsquelle wird vielmehr nirgends erwähnt. Alle vorstehend dargelegten Gründe führen übereinstimmend zum Ergebnis, dass sich die in Art. 697a Abs. 1 OR verlangte vorherige Ausübung des Rechts auf Auskunft oder Einsicht allein auf das jedem Aktionär in dieser Eigenschaft zustehende Kontrollrecht gemäss Art. 697 OR bezieht. Nicht erforderlich ist hingegen, dass ein Aktionär, welcher dem Verwaltungsrat angehört oder in diesem vertreten ist, auch den ihm in dieser Eigenschaft zustehenden umfassenden Auskunftsanspruch geltend gemacht hat. Die von der Vorinstanz vertretene gegenteilige Auffassung verstösst damit gegen Bundesrecht.