Citation: 2A.118/2003 13.07.2004 E. 4

4.1 Comme l'indique sa lettre, en accord avec la volonté exprimée du Conseil fédéral, l'art. 26 OLT 3 n'a pas pour objectif d'interdire de manière générale l'utilisation de systèmes de surveillance ou de contrôle dans les entreprises: seuls sont interdits ceux qui sont «destinés» à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail (al. 1), mais non, en principe, ceux qui sont nécessaires pour «d'autres raisons» (al. 2 ). Autrement dit, c'est moins le type de surveillance ou ses effets comme tels qui vont déterminer si un système de surveillance est admissible ou non, que les motifs qui ont prévalu à sa mise en place ou les buts que poursuit son utilisation (cf. Aubert, op. cit., p. 169/170; Riesselmann-Saxer, op. cit., p. 109). 4.2 Au titre des «autres raisons» susceptibles de justifier le recours à un système de surveillance ou de contrôle, l'on songe, en premier lieu, dans le droit fil de la réponse du Conseil fédéral à la motion parlementaire, à des impératifs liés à la prévention des accidents ou à la protection ou la sécurité des personnes et des biens (ci-après: les impératifs de sécurité). Ainsi, pour autant qu'ils soient dans un rapport de proportionnalité avec le but recherché, des systèmes de surveillance peuvent, en principe, être disposés à des endroits stratégiques ou sensibles de l'entreprise, tels les extérieurs des bâtiments, les parkings, les accès, les entrées, les guichets, les caisses, les étals, les salles contenant des valeurs ou des documents sensibles ou confidentiels (salles des coffres, archives...) ou encore, dans l'industrie, les lieux abritant des machines, des installations ou des produits dangereux (cf. directives du seco, op. cit., p. 1 et 2 ad art. 26 OLT 3). Selon les circonstances et le type d'activité considérée, il n'est pas exclu que des motifs tenant à l'organisation ou à la planification du travail puissent justifier la mise en place de certains systèmes de surveillance. On peut, par exemple, penser à des sociétés qui offrent des services financiers en ligne (telle la possibilité de passer des ordres de bourse) et qui, pour des motifs de preuve, doivent pouvoir enregistrer les conversations téléphoniques entre leurs collaborateurs et les clients (avec l'accord de ces derniers). On peut également avoir à l'esprit certaines activités (agences de sécurité, entreprises de taxi ou de transport routier...) qui requièrent, afin de rationaliser le travail et d'améliorer la qualité des prestations offertes aux clients, que l'employeur ait la possibilité de localiser en tout temps et aussi vite que possible la position de chacun des véhicules en service. Là encore, une telle surveillance n'est cependant admissible que si le moyen utilisé apparaît, au vu des circonstances, proportionné au but recherché. Par ailleurs, il est dans la nature même des relations de travail que l'employeur puisse exercer un certain contrôle sur l'activité et les prestations de son personnel. D'une part, la faculté qui lui est reconnue - voire même, dans certains cas, l'obligation qui lui incombe, notamment pour des motifs de sécurité (cf. ATF 102 II 18; 100 II 352) - d'établir des directives générales et de donner des instructions particulières sur la manière d'exécuter le travail ou de se conduire dans l'entreprise (cf. art. 321d CO; cf. Rehbinder, op. cit., n. 227; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., Zurich 1992, n. 14 s. ad art. 328; Wyler, op. cit., p. 223/224) a pour corollaire qu'il doit pouvoir s'assurer - quand il n'y est pas tenu - que ses consignes sont correctement suivies par les travailleurs (cf. Rehbinder, op. cit., n. 233). D'autre part, le contrat de travail se caractérise par un rapport d'échange en vertu duquel le travailleur fournit une prestation de travail à l'employeur contre une rémunération: ce dernier doit par conséquent être en mesure de vérifier que les termes de cet échange répondent à ses attentes ou, du moins, sont conformes à ce qui avait été convenu avec le travailleur. C'est pourquoi, en accord aussi bien avec la doctrine que la pratique administrative, il faut admettre que, outre des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l'organisation ou à la planification du travail, l'employeur est également habilité, sous réserve d'en avoir préalablement informé les travailleurs, à prendre des mesures appropriées destinées à contrôler leur travail, en particulier la qualité de leurs prestations et leur rendement (cf. directives du seco, op. cit., p. 1 ad art. 26 OLT 3; Guide relatif à la surveillance de l'utilisation d'internet et du courrier électronique au lieu de travail, éd. par le préposé fédéral à la protection des données, Berne, état avril 2001, p. 18/19 [ci-après cité: Guide du préposé fédéral à la protection des données]; Riesselmann-Saxer, op. cit., p. 109 et 111; Rehbinder, op. cit., n. 233; Schürer, op. cit., p. 61; Aubert, op. cit., p. 167). 4.3 Il est souvent difficile, comme le souligne le seco dans ses directives, de faire la distinction entre des mesures de surveillance licites, qui tirent leur justification du droit de l'employeur de contrôler la qualité du travail ou le rendement des travailleurs, et des mesures de surveillance illicites, qui portent uniquement ou essentiellement sur le comportement de ceux-ci. En effet, il n'est pas rare que ces questions soient intimement liées, comme l'illustrent les exemples donnés par le seco (directives du seco, op. cit., p. 1 et 2 ad art. 26 OLT 3): «Tombent sous la surveillance du rendement, par exemple, le comptage automatique des pièces produites ou du nombre de frappes journalières sur une installation de traitement de textes. Une saisie détaillée, permettant la répartition temporelle des tâches et, par ce biais, l'appréciation du comportement, n'est (en revanche) pas admise. Si, en plus d'une surveillance de rendement, un contrôle visuel des tra- vailleurs pendant leur activité est mis en place, ce dernier constitue également une surveillance du comportement. L'enregistrement du rendement doit aussi être utilisé raisonnablement (principe de proportionnalité).» 4.4 En résumé, un système de surveillance est interdit par l'art. 26 OLT 3 s'il vise uniquement ou essentiellement à surveiller le comportement comme tel des travailleurs. En revanche, son utilisation n'est pas prohibée si, bien qu'emportant objectivement un tel effet de surveillance, il est justifié par des raisons légitimes, tels des impératifs de sécurité ou des motifs tenant à l'organisation ou à la planification du travail ou encore à la nature même des relations de travail. Encore faut-il, cependant, que le système de surveillance choisi apparaisse, au vu de l'ensemble des circonstances, comme un moyen proportionné au but poursuivi, et que les travailleurs concernés aient préalablement été informés de son utilisation (cf. les références citées supra consid. 4.2 in fine).