Citation: 4A_575/2018 E. 2.3.2

2.3.2. Die Inhaberin des ESZ ist zur ausschliesslichen Nutzung des geschützten Wirkstoffes berechtigt (Art. 140d PatG), wie entsprechend der Inhaber des Patents zur ausschliesslichen Nutzung der geschützten technischen Lehre berechtigt ist (Art. 8 PatG). Die Inhaberin des ESZ kann Dritten verbieten, das geschützte Produkt gewerblich zu nutzen; sie kann grundsätzlich frei entscheiden, wie sie den geschützten Wirkstoff bzw. die Wirkstoffkombination gebraucht, namentlich kann sie die Nutzung ihres Rechts bestimmten Dritten überlassen. Erlaubt die Inhaberin des ESZ einer Gesellschaft derselben Konzerngruppe die gewerbliche Nutzung des geschützten Produkts und tritt diese damit am Markt auf, wird durch die unerlaubte Benutzung des Schutzrechts regelmässig diese berechtigte Dritte in der tatsächlichen gewerblichen Nutzung beeinträchtigt und unmittelbar geschädigt. Dies ändert indes nichts daran, dass ein etwaiger Schaden, der durch die unberechtigte Nutzung des Schutzrechts verursacht wird, für die Inhaberin des Schutzrechts als weitere Gesellschaft derselben Konzerngruppe ebenfalls einen gewissen Nachteil bedeuten kann. Wie die Beschwerdeführerin selbst darlegt, wird in der Botschaft zur ZPO ausgeführt, jede Beeinträchtigung in der Ausübung absoluter Rechte bedeute einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil (Botschaft zur Schweizerischen ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 20067354 Ziff. 5.19). Wird aber weniger weitgehend aufgrund der tatsächlichen Umstände beurteilt, ob der durch die unerlaubte Nutzung des gewerblichen Schutzrechts verursachte Nachteil nicht leicht wieder gutzumachen ist, kommt es bei einer rechtmässigen Nutzung des gewerblichen Schutzrechts durch Dritte auch darauf an, wie diese in der Vermarktung der geschützten Produkte beeinträchtigt werden. So führt die Beschwerdegegnerin in ihrer Replik zu Recht aus, ein Schutzrecht verliere auch insofern an Wert, als Dritte dazu verleitet werden könnten, das dem Anschein nach nicht mehr durchgesetzte Schutzrecht ebenfalls zu verletzen (vgl. PETER HEINRICH, PatG/EpÜ, 3. Aufl. 2018, N. 60 zu Art. 77 PatG). Deshalb ist es bei einer rechtmässigen Nutzung Dritter mindestens vertretbar und daher nicht willkürlich anzunehmen, die zum Vertrieb des Heilmittels in der Schweiz berechtigte Gesellschaft erleide einen direkten und die Inhaberin des gewerblichen Schutzrechts zumindest einen indirekten Nachteil. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu unterstellen versucht, erübrigt es sich daher zu prüfen, auf welche Anspruchsgrundlage sich die Inhaberin der Swissmedic-Zulassung konkret stützt, um als eigenständige juristische Person derselben Konzerngruppe das Medikament zu vertreiben. Wenn die Beschwerdeführerin in der Replik einwendet, nach dem erstmaligen Verkauf der Produkte sei der "Patentschutz" erschöpft, übergeht sie die verbindliche Feststellung im angefochtenen Urteil, wonach die Inhaberin der Swissmedic-Zulassung zur Nutzung des ESZ in der Schweiz ausschliesslich berechtigt ist; die Beschwerdeführerin betont andernorts selbst, dass die Beschwerdegegnerin das Produkt in der Schweiz nicht vertreiben darf. Die Vorinstanz hat im Ergebnis weder Art. 55 Abs. 1 und Art. 151 noch Art. 261 ZPO willkürlich angewandt, insoweit sie auf die Verhältnisse der berechtigten Drittgesellschaft desselben Konzerns abstellte zur Beurteilung, ob es glaubhaft ist, dass ein Nachteil eintrete, der nicht leicht wieder gutzumachen sei.