Citation: 4C.4/2001 26.06.2001 E. 4

4.- Secondo l'attore l'autorità cantonale ha fatto capo ad una nozione erronea d'impedimento al lavoro. Essa avrebbe a torto applicato criteri di giudizio validi per l'accertamento dell'invalidità in materia di AI, nell'ambito della quale occorre effettivamente considerare possibili misure di reintegrazione e d'impiego in altre professioni, dimenticando che l'art. 324a CO presuppone invece un'inabilità lavorativa limitata al contesto delle mansioni svolte fino all'insorgere della malattia. Ciò significa ch'egli non era tenuto ad accettare i lavori sostituivi propostigli dal datore di lavoro e, non essendo più in grado di svolgere l'attività per la quale era stato assunto, ha diritto alle prestazioni litigiose. a) L'attore deriva le sue pretese dall'omissione del datore di lavoro di assicurarlo per le indennità giornaliere in caso di malattia, in conformità con quanto previsto dal contratto collettivo di lavoro. Le conseguenze di tale inadempimento sono rette dall'art. 97 segg. CO: il datore di lavoro è tenuto a pagare al dipendente l'indennità di malattia che l'assicuratore avrebbe versato se il rischio fosse stato assicurato (DTF 127 III 318 consid. 5 pag. 326 seg. con rinvii e riferimenti; Engel Contrats de droit suisse, 2a ed., Berna 2000, pag. 325 in alto). In altre parole, il lavoratore deve essere posto nella situazione in cui si troverebbe qualora l'assicurazione fosse stata regolarmente stipulata. b) Acquistano pertanto piena validità le regole giurisprudenziali sviluppate per definire l'incapacità nell'assicurazione malattia. Giovi rilevare che anche l'attore, nel proprio allegato, fa ampio riferimento all'art. 12bis cpv. 1 LAMI (che dal 1° gennaio 1996 è stata sostituita dalla LaMal, RS 832. 10); egli non si avvede tuttavia che sia le sentenze che i pareri dottrinali da lui citati contraddicono la sua tesi. Nella DTF 111 V 235 consid. 1b, citata nel gravame, il Tribunale federale ha stabilito che l'incapacità ai sensi dell'art. 12bis cpv. 1 LAMI si verifica quando una persona non è più in grado di svolgere l'attività esercitata sino a quel momento, oppure può svolgerla solo parzialmente o correndo il pericolo di peggiorare il suo stato di salute; il grado di questa incapacità va determinato in funzione delle prestazioni utili che l'assicurato, tenuto conto della malattia, può ancora ragionevolmente fornire sul posto di lavoro originario. Nel secondo considerando - che il ricorrente omette di menzionare - il Tribunale federale ha inoltre precisato che anche nell'ambito dell'assicurazione sociale contro la malattia l'assicurato ha il dovere di ridurre il danno: in particolare, se è durevolmente impedito nell'attività primitiva, egli deve cercare ed accettare entro un lasso di tempo ragionevole - stimato approssimativamente tra i 3 e i 5 mesi - anche lavori o attività remunerate in altri rami professionali, nella misura in cui ciò possa essere ragionevolmente da lui preteso; l'assicurato che non sfrutta in questo modo la sua capacità professionale residua deve lasciarsi imputare il guadagno che avrebbe potuto conseguire facendo prova di buona volontà. Tale giurisprudenza è stata confermata nella DTF 114 V 281. Ne discende che, contrariamente a quanto asseverato dal ricorrente, dalla giurisprudenza concernente l'art. 12 bis cpv. 1 LAMI non risulta che l'incapacità debba essere misurata esclusivamente in considerazione dell'attività specifica svolta fino all'insorgere della malattia. L'assicurato deve fare quanto si possa ragionevolmente da lui pretendere per ridurre il danno. c) Trattandosi di responsabilità contrattuale tale obbligo è pure sancito dall'art. 44 cpv. 1 CO, cui rinvia l'art. 99 cpv. 3 CO. La soluzione non muterebbe dunque nemmeno qualora le pretese del lavoratore fossero fondate direttamente sull'art. 324a CO: anche secondo questa norma, infatti, il diritto al pagamento dello stipendio decade nel caso in cui il lavoratore rifiuti l'attività sostituiva che potrebbe ragionevolmente svolgere in considerazione del suo stato di salute (Staehelin in: Commentario zurighese, n. 7 ad art. 324a CO; Rehbinder in: Commentario bernese, n. 12 ad art. 324a CO; Egli, Lohnfortzahlung und Versicherungsschutz gemäss art. 324a CO in: AJP 2000 pag. 1064 segg. in particolare pag. 1068). d) La Corte grigionese ha accertato che l'attore non può più svolgere l'attività di muratore, per la quale egli è totalmente incapace. Nonostante le affezioni lamentate, dall'ottobre 1995 al luglio 1996 egli avrebbe tuttavia potuto essere impiegato per attività più leggere, in qualità ad esempio di operaio di fabbrica, aiuto magazziniere in archivio o spedizione, oppure ausiliario d'ufficio. I giudici cantonali hanno fondato questa loro convinzione sul parere di vari medici e specialmente su quello del dott. D.________, il quale ha attestato che, preso atto di una riduzione di almeno il 20% della capacità lavorativa quale muratore a decorrere dal 1° gennaio 1994, "L'assicurato è in grado di lavorare in misura completa (100%) in attività che non comportino il sollevamento regolare di pesi superiori ai 10 chili o la permanenza in una determinata posizione (eretta o seduta) per periodi superiori all'ora senza possibilità di cambiamento di posizione. Per attività che comportino il sollevamento sporadico di pesi inferiori ai 20 chili o la permanenza in posizione eretta o seduta per oltre 2 ore egli dev'essere ritenuto abile nella misura del 50%". I giudici cantonali hanno quindi accertato che il convenuto ha ripetutamente offerto al suo dipendente la possibilità di tornare al lavoro, dichiarandosi disposto ad accettare anche prestazioni ridotte, segnatamente come sorvegliante (come risulta dallo scritto del 22 settembre 1995), e che tali offerte sono state rifiutate senza una giustificazione. Si tratta qui di accertamenti di fatto che vincolano il Tribunale federale nella giurisdizione per riforma. Da tutto quanto esposto emerge - in sintesi - che l'attore, divenuto inabile al lavoro di muratore nel luglio 1994, ha percepito un'indennità giornaliera di malattia fino al 30 settembre 1995, ovvero durante più di un anno, e che il 22 settembre 1995 egli ha rifiutato senza spiegazione l'attività di sorvegliante propostagli dal datore di lavoro, seppur confacente al suo stato di salute. Ora, se si può esigere che un assicurato ammalato riduca il danno cercando e accettando lavori anche in rami professionali diversi da quelli esercitati prima della malattia, a maggior ragione si può pretendere ch'egli sfrutti la possibilità di di essere impiegato in occupazioni compatibili con la sua situazione, perdipiù offerta dal medesimo datore di lavoro. Lo scritto del 22 settembre 1995 è anteriore, anche se di pochi giorni, al periodo per il quale l'attore ha chiesto di essere remunerato (ottobre 1995 - luglio 1996); in quel momento - prescindendo dalle proposte precedenti cui ha alluso la sentenza impugnata - egli era dunque in grado di ridurre il danno o, perlomeno, di tentare di farlo. e) Ne discende che la sentenza impugnata non viola il diritto federale. Diviene pertanto superfluo l'esame degli altri requisiti della responsabilità contrattuale e degli argomenti subordinati, sulla base dei quali l'attore - dimenticando che secondo gli accertamenti di fatto vincolanti dell'autorità cantonale egli conserva una capacità di lavoro intatta per attività leggere - vorrebbe vedersi riconosciuta un'incapacità lavorativa del 50% e relativa indennità.