Citation: 5P.441/2005 09.02.2006 E. 1

Eine Verletzung ihres verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht ihre Bedürftigkeit unter Hinweis auf die finanziellen Verhältnisse ihres Ehemannes und dessen Prozesskostenvorschusspflicht verneint hat (S. 9 ff. Ziff. 3 der Beschwerdeschrift). 1.1 Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, und ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Die Rechtsprechung hat diesen bereits aus Art. 4 aBV abgeleiteten Anspruch in einer reichen Praxis konkretisiert und anhand von materiellen Kriterien umschrieben (zuletzt: BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355). Danach sind für die Bestimmung der Bedürftigkeit die Mittel des Gesuchstellers sowie die Mittel von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern oder Ehegatte) massgeblich. Die Pflicht des Staates, der bedürftigen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, geht der Beistands- und Beitragspflicht aus Familienrecht nach (BGE 85 I 1 E. 3 S. 4 ff.; 119 Ia 11 E. 3a S. 12 und 134 E. 4 S. 135; 127 I 202 E. 3b S. 205). Das Bundesgericht prüft frei, ob die Kriterien zur Bestimmung der Bedürftigkeit zutreffend gewählt und die Vorschriften des Bundesrechts über die Prozesskostenvorschusspflicht richtig angewendet worden sind, während seine Prüfungsbefugnis in Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen und die Anwendung kantonalen Rechts auf Willkür beschränkt ist (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181 und BGE 127 I 202 E. 3a und b S. 205 f.). 1.2 Auf Grund ihrer Subsidiarität kann die unentgeltliche Rechtspflege vom bedürftigen Ehegatten nur beansprucht werden, wenn der andere Ehegatte einen Prozesskostenvorschuss - die sog. provisio ad litem - zu leisten nicht in der Lage oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, 1980, N. 306 zu aArt. 145 ZGB). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin kann die Leistung des Prozesskostenvorschusses - je nach Bedürfnis des berechtigten und Leistungsfähigkeit des verpflichteten Ehegatten - auch in Raten bewilligt werden (Bühler/Spühler, a.a.O., N. 284 zu aArt. 145 ZGB; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 38a Abs. 2 zu Art. 159 ZGB; ablehnend: Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 135 Abs. 2 zu Art. 159 ZGB). In seinem die Rechtsprechung ändernden Leiturteil BGE 85 I 1 Nr. 1 hat das Bundesgericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Ratenzahlung hingewiesen. Im Einzelfall sei abzuklären, "ob, was verbleibt, genügt, um die Sicherheit, allfällig in Raten zu erbringen" (BGE 85 I 1 E. 3 S. 6). Hinsichtlich der Ratenzahlung des prozesskostenvorschusspflichtigen Ehegatten gelten die gleichen Grundsätze, wie für den gesuchstellenden Ehegatten, der selber in der Lage ist, die bei ihm mutmasslich anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten ratenweise zu bezahlen. Der über den zivilprozessualen Zwangsbedarf hinausgehende Betrag muss in Beziehung gesetzt werden zu den im konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten (z.B. BGE 118 Ia 369 E. 4a S. 370 f.; 109 Ia 5 E. 3a S. 8 f.). Nach der vom Bundesgericht bestätigten kantonalen Praxis sollte es der nicht geringfügige Überschuss dem Gesuchsteller ermöglichen, die Kosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei kostspieligen Prozessen innert zweier Jahre zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 131 ff., S. 185; Bohnet, Jurisprudence fédérale et neuchâteloise en matière d'assistance judiciaire, Neuchâtel 1997, S. 16 Pkt. 3, je mit Hinweis auf die nicht veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts). 1.3 Das Obergericht hat festgestellt, der Ehemann sei auf Grund einer summarischen Prüfung der Einkommens- und Ausgabenverhältnisse (unter Hinweis auf act. 71) in der Lage, nebst seinen eigenen für die Prozesskosten der Beschwerdeführerin aufzukommen (E. 10 S. 5). Beim verwiesenen act. 71 handelt es sich um die "Berechnungstabelle für Unterhaltsbeiträge", erstellt am 7. Juni 2005. Danach beträgt das monatliche Einkommen des Ehemannes Fr. 9'855.-- bei einem Notbedarf von Fr. 4'208.--. Mit der Differenz von Fr. 5'647.-- bezahlt der Ehemann seiner Ehefrau mit den beiden noch unmündigen Kindern monatlich Fr. 4'030.50 (E. 6 S. 3 des angefochtenen Entscheids). Es verbleibt ihm ein Überschuss von Fr. 1'616.50 pro Monat. Diesen Überschuss kann der Ehemann der Beschwerdeführerin für die Abzahlung ihrer, aber auch zur Deckung der eigenen Prozesskosten zur Verfügung stellen, da im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens ein Prozentzuschlag auf dem um die Steuerlast erweiterten Notbedarf nicht gewährt wird (vgl. BGE 123 III 1 E. 3b/bb S. 4). 1.4 Obwohl weder die Scheidung streitig ist noch in finanzieller Hinsicht besondere Abklärungsbedürfnisse bestehen, behauptet die Beschwerdeführerin, es handle sich um ein kostspieliges Verfahren mit anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten von ca. Fr. 15'000.--. Sie widerspricht damit der Kostenschätzung des Kreisgerichtspräsidenten, ohne substantiierte Willkürrügen zu erheben (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. BGE 125 I 71 E. 1c S. 76). Es ist deshalb von einem auf die Beschwerdeführerin entfallenden Anteil an Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- und Anwaltskosten von Fr. 6'300.-- auszugehen, insgesamt somit von Fr. 8'800.-- oder rund Fr. 17'500.-- für beide Parteien. Hinzuzählen sind die Kosten der Beschwerdeführerin für das Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege, die sie auf rund Fr. 2'000.-- (Gerichts- und Anwaltskosten) beziffert. Die zu erwartenden Prozesskosten im Scheidungsverfahren können damit willkürfrei auf rund Fr. 20'000.-- für beide Parteien geschätzt werden. 1.5 Mit seinem Einkommensfreibetrag von rund Fr. 1'600.-- vermag der Ehemann die mutmasslichen Gerichts- und Anwaltskosten von rund Fr. 20'000.-- in dreizehn Monatsraten zu bevorschussen. Es verletzt unter diesen Umständen kein Verfassungsrecht, dass das Obergericht die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin verneint und die Beschwerdeführerin auf die Prozesskostenvorschusspflicht des Ehemannes verwiesen hat.