Citation: 4C.299/2005 19.12.2005 E. 6

6.1 Schliesslich behaupten die Beklagten, im Zusammenhang mit der von ihnen erhobenen Einrede gemäss Art. 82 OR sei dem Bezirksgericht, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz auch in diesem Punkt verweist, ein offensichtliches Versehen unterlaufen, soweit es ausführe, aus den Akten liesse sich nicht mit aller Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagten Nachbesserung verlangt hätten. Die Beklagten verweisen auf zwei Zeugen, die ausgesagt haben sollen, sie hätten anfänglich die gerügten Mängel behoben, die Behebung der Mängel aber wegen der vorliegenden Streitsache eingestellt. Es sei aber eine Erfahrungstatsache, dass Mängel erst auf erhobene Rügen behoben würden. 6.2 Ein offensichtliches Versehen liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 104 II 68 E. 3b S. 74 mit Hinweis). Es ist, wie aus dem Begriff des Versehens folgt, die in Wirklichkeit - nämlich ohne das Versehen - nicht gewollte Feststellung. Nicht in ihrer wahren Gestalt wird eine Aktenstelle beispielsweise wahrgenommen, wenn die Vorinstanz sich verliest, ihrerseits eine Missschreibung in den Akten übersieht oder den offensichtlichen Zusammenhang einer Aussage mit andern Dokumenten oder Äusserungen verkennt (BGE 115 II 399 E. 2a mit Hinweis). Ein Versehen ist nicht schon dadurch belegt, dass sich das Aktenstück bei der Beweiswürdigung nicht erwähnt findet, sondern es muss klar sein, dass es bei der Bildung der richterlichen Überzeugung auch implizit nicht einbezogen, also in den Akten unentdeckt geblieben oder vergessen worden ist. 6.3 Das Bezirksgericht führt wörtlich aus: "Aus den Akten lässt sich nun nicht mit der notwendigen Deutlichkeit entnehmen, dass die Beklagten Nachbesserung - welcher Mängel? - verlangt hätten (gemäss Ziff. 3 des Übergabeprotokolls vom 20. Dezember 2002 wurden keine Mängel festgestellt ... )" Einerseits hat das Gericht damit nicht angenommen, es gebe keinerlei Hinweise auf eine verlangte Nachbesserung. Daher ist nicht erstellt, dass das Gericht die von den Beklagten angeführten Stellen übersehen hat. Andererseits wird deutlich, dass es dem Gericht darum ging zu wissen, für welche Mängel die Nachbesserung verlangt wurde, führt es doch weiter oben aus, die Rückbehaltung sei nur zulässig, sofern der Besteller zu Recht Nachbesserung verlangt. Auch in der Berufung legen die Beklagten nicht dar, um welche Mängel es sich handeln soll, so dass auch nicht beurteilt werden kann, ob die Nachbesserung zu Recht verlangt wurde. Ein offensichtliches Versehen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist damit nicht gegeben, weshalb sich eine Sachverhaltsergänzung bezüglich der von der Beklagten behaupteten Zeugenaussagen erübrigt, sofern man die Aktenhinweise dafür überhaupt als genügend erachten wollte (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 484 E. 2a S. 485 f.).