Citation: 4A_124/2014 E. 3.1.2

3.1.2. A titre liminaire, la recourante fait grief au Tribunal arbitral d'avoir appliqué le droit suisse, conformément à l'art. 178 al. 2 LDIP, pour trancher la question du caractère impératif ou facultatif de la phase préalable de la médiation. A son avis, cette question ne tombe pas sous le coup de la disposition citée, mais relève du droit ..., lequel régit les deux contrats. En effet, selon ce droit, la question litigieuse intéresse la naissance même du droit d'agir tiré de ceux-ci. Quoi qu'il en soit, d'après la recourante, même au regard de l'art. 178 al. 2 LDIP, le choix du droit suisse s'avère arbitraire en l'espèce, étant donné que la fixation du siège de l'arbitrage en Suisse ne résulte pas d'un accord des parties, mais d'une décision de la CCI. Or, comme cela ressort de l'avis de droit du Professeur H.________, que les arbitres ont ignoré, l'art. 341 (2) du Code de procédure civile ..., qui prescrit le respect d'une éventuelle procédure de conciliation préalable, est une disposition impérative dont la violation entraîne l'irrecevabilité de la demande d'arbitrage. Au demeurant, même sous l'angle du droit suisse, l'interprétation des dispositions pertinentes de la clause 20 des conditions générales, telle qu'elle a été faite par la majorité du Tribunal arbitral, apparaît critiquable à plus d'un titre aux yeux de la recourante. Elle négligerait, en effet, les éléments suivants du mécanisme de résolution des litiges examiné ici: d'abord, le recours à l'arbitrage, prévu par la sous-clause 20.6 des conditions générales, ne peut intervenir que lorsqu'une partie, non seulement a signifié à l'autre un avis d'insatisfaction (notice of dissatisfaction) dans les 28 jours dès la réception de la décision du DAB ou dès la fin d'une période de 84 jours durant laquelle le DAB aurait dû rendre sa décision (sous-clause 20.4), mais encore a tenté d'aboutir à un arrangement à l'amiable (amicable settlement) avec l'autre partie à réception de cet avis, voire, à ce défaut, a laissé s'écouler un délai de 56 jours depuis lors (sous-clause 20.5). Ensuite, le terme shall, utilisé dans la sous-clause 20.2 des conditions générales, révèle assurément la nature obligatoire du régime de résolution des litiges à plusieurs niveaux adopté par la FIDIC, tandis que le verbe may figurant au premier paragraphe de la sous-clause 20.4 n'est pas en contradiction avec le terme en question puisque la sous-clause dans laquelle il apparaît présuppose qu'un DAB est déjà opérationnel. L'analyse systématique suggère d'ailleurs que le terme shall a davantage de poids dans les dispositions pertinentes de la clause 20 que le terme may. S'agissant, enfin, de la sous-clause 20.8, la recourante déduit de son titre qu'elle ne trouve à s'appliquer que dans l'hypothèse où les pouvoirs d'un DAB en fonction ont expiré. Quant à l'expression or otherwise, figurant à la fin du premier paragraphe de cette sous-clause, la recourante y voit une référence à des circonstances de nature objective, indépendantes de la volonté des parties. Elle conteste, en tout état de cause, que la sous-clause 20.8 puisse être interprétée en ce sens qu'une partie serait en droit d'introduire une requête d'arbitrage de sa propre initiative et sans égard à l'accord passé avec l'autre partie au sujet de la nomination d'un DAB, à plus forte raison si cet organe n'a pas pu fonctionner en raison d'une faute propre de cette partie.