Citation: 5C.31/2006 10.07.2006 E. 4

Zur Hauptsache wendet die Klägerin ein, die Beklagte und sie hätten die Schadensliquidation vorprozessual erörtert und seien von einer Doppelversicherung ausgegangen. In ihrer Korrespondenz sei die authentische Interpretation der Bauplatzpolice durch die Beklagte oder eine den Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Vereinbarung zu erblicken. Daran sei die Beklagte gebunden, so dass sie im Prozess nicht mehr die Subsidiarität ihrer Versicherungsleistungen geltend machen könne (S. 24 ff. der Berufungsschrift). 4.1 Das Verhalten der Vertragsparteien nach Vertragsschluss kann Rückschlüsse auf deren Willenslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gestatten (vgl. Wiegand, Basler Kommentar, 2003, N. 29 zu Art. 18 OR). Stimmt das nachvertragliche Verhalten der Parteien überein, kann darin die - von der Klägerin angesprochene - authentische Interpretation durch die Vertragspartner selbst gesehen werden (Kramer, Berner Kommentar, 1986, N. 28 zu Art. 18 OR). Parteien des Versicherungsvertrags sind nun aber die APS und die Beklagte gewesen und nicht die Beklagte und die Klägerin. Da die Würdigung des nachträglichen Verhaltens den wirklichen Parteiwillen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergibt (vgl. BGE 107 II 417 E. 6 S. 418), ist es schon rein begrifflich ausgeschlossen, dass die Korrespondenz mit der Klägerin, die am Vertragsschluss nicht beteiligt gewesen ist und erst später den Vertrag genehmigt hat, als authentische Interpretation gelten könnte. Die zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgetauschte Korrespondenz gibt somit lediglich die Sicht der einen Vertragspartei wieder, der Beklagten nämlich. Selbst wenn die andere Vertragspartei, die APS, von dieser Korrespondenz Kenntnis erhalten und der einseitigen Interpretation der Beklagten nicht widersprochen haben sollte, wie das die Klägerin behauptet, könnte daraus nicht geschlossen werden, die APS teile die Auffassung der Beklagten, die Bauplatzpolice sei eine Doppelversicherung. Blosse Passivität hat nicht die Bedeutung einer Zustimmung (Winiger, Commentaire romand, 2003, N. 35 zu Art. 18 OR; allgemein: BGE 123 III 53 E. 5a S. 59; 129 III 476 E. 1.4 S. 478). Gegenteiliges oder gar eine Genehmigung der Interpretation kann die Klägerin auch nicht aus dem Vergleich zwischen der Beklagten und der APS vom 1. Februar 2000 ableiten. Zur Bereinigung des Schadenfalls sollen die Vertragsparteien darin eine Entschädigung vereinbart haben, die die Beklagte angeblich auf Grund ihrer Interpretation der Bauplatzpolice als Doppelversicherung berechnet hat. Abgesehen davon, dass entsprechende Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil fehlen, behauptet die Klägerin selber nicht, im besagten Vergleich sei von einer Doppelversicherung die Rede oder werde die in der Korrespondenz geäusserte Auffassung der Beklagten wiedergegeben. Es kann ergänzt werden (Art. 64 Abs. 2 OG), dass der Vergleich in dieser Richtung keine klaren Aufschlüsse erteilt (act. 6/12). Die Unterzeichnung des Vergleichs durch die APS darf deshalb rechtlich nicht als Genehmigung qualifiziert werden. Deren Wirksamkeit setzte nämlich die Kenntnis dessen voraus, was genehmigt werden soll (z.B. für Art. 38 Abs. 1 OR: BGE 35 II 608 E. 5 S. 615; 124 III 355 E. 5 S. 360 ff.). Der Einwand der Klägerin, in der Korrespondenz sei die authentische Interpretation der Bauplatzpolice zu erblicken, ist somit unbegründet. Was die Beklagte dazu vorprozessual geschrieben und erklärt hat, ist lediglich eine persönliche Meinungsäusserung. 4.2 Nach Auffassung der Klägerin kann sich die Beklagte nicht auf die in Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice enthaltene Subsidiaritätsklausel berufen, weil die vorprozessuale Korrespondenz eine den Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Vereinbarung bedeute. An diese Vereinbarung sei die Beklagte gebunden. Da eine tatsächliche Willenseinigung der Parteien nicht festgestellt ist, muss ermittelt werden, wie die Parteien die in ihrer Korrespondenz gemachten Willensäusserungen nach Treu und Glauben verstehen durften und mussten (BGE 116 II 695 E. 2a S. 696). Das Zustandekommen der behaupteten vertragsergänzenden Vereinbarung setzt die Einigung über sämtliche (objektiv und subjektiv) wesentlichen Vertragspunkte voraus (BGE 127 III 248 E. 3d S. 254; 110 II 287 E. 2b S. 291). Was die Parteien als wesentlich betrachtet haben, lässt sich entweder auf Grund tatsächlicher Feststellungen über die Auffassung der Parteien oder, falls es an solchen Feststellungen fehlt, nach der Verkehrsauffassung oder der Lage der Dinge entscheiden (BGE 71 II 267 E. 3c S. 270; 97 II 53 E. 3 S. 55). Tatsachenfeststellungen über den Inhalt der ausgetauschten Korrespondenz fehlen im angefochtenen Urteil. Selbst auf der Grundlage der Angaben der Klägerin könnte ihre Darstellung von einer vertragsergänzenden Vereinbarung nicht gutgeheissen werden. Wie sie in ihrer Berufungsschrift belegt, hat die Beklagte eine Doppelversicherung behauptet und eine Aufteilung des Schadens im Verhältnis der Versicherungssummen geltend gemacht. Nach anfänglichem Bestreiten und anschliessender Kenntnisnahme dieses Standpunkts hat die Klägerin erstmals im Schreiben vom 31. März 2000 einen Fall der Doppelversicherung ausdrücklich anerkannt, eine Aufteilung des Schadens im Verhältnis der Versicherungssummen aber abgelehnt und eine Aufteilung anhand des konkret von den Versicherungen insgesamt zu deckenden Betrags gefordert. Strittig ist in der Folge der Teilungsmodus geblieben. Auf Grund des Briefwechsels durfte und musste die Klägerin davon ausgehen, dass für die Beklagte von Beginn an nicht bloss das Vorliegen einer Doppelversicherung wesentlich gewesen ist, sondern auch die Art der Aufteilung des Schadens im Verhältnis der Versicherungssummen. Über letzteren (wesentlichen) Punkt haben sich die Parteien indessen bis am Schluss nicht einigen können, so dass von einer den Versicherungsvertrag ergänzenden Vereinbarung, wie sie die Klägerin behauptet, nicht ausgegangen werden kann. Was die Parteien einander vorprozessual geschrieben und erklärt haben, sind lediglich persönliche Meinungsäusserungen. 4.3 Weder die behauptete authentische Interpretation (E. 4.1) noch die angeblich den Versicherungsvertrag ergänzende klarstellende Vereinbarung (E. 4.2 soeben) konnten die Beklagte daran hindern, sich im Prozess auf Ziff. 2.6 der Bauplatzpolice zu berufen. Weshalb sie vorprozessual diese Klausel nicht angerufen und eine andere Meinung vertreten hat, ist rechtlich belanglos, solange die Veränderung ihres Standpunkts nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden muss. Einen allgemeingültigen Grundsatz der Gebundenheit an früheres eigenes Handeln gibt es indessen nicht. Vielmehr ist es im Prinzip jedermann gestattet, sein Verhalten und seine Meinung aufgrund besserer Belehrung im Laufe der Zeit zu ändern. Ein von der Rechtsordnung verpöntes venire contra factum proprium liegt erst dann vor, wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner ein schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen veranlasst hat, die ihm nunmehr, angesichts der neuen Situation, zum Schaden gereichen (BGE 106 II 320 E. 3a S. 323 f.; 125 III 257 E. 2a S. 259). Dass die Klägerin auf Grund der früheren Meinungsäusserung der Beklagten derartige Dispositionen getroffen hätte, ist weder festgestellt noch dargetan. Sie hat den Schaden gedeckt und decken müssen, weil die Ingenieurfirmen als ihre Versicherungsnehmerinnen Verantwortlichkeit und Schaden anerkannt haben. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte sei an ihre vorprozessual geäusserte Meinung gebunden, erweist sich damit als unbegründet. Ob sich die Beklagte vorprozessual in einem rechtserheblichen Irrtum befunden hat (vgl. BGE 127 V 301 E. 3c S. 307 f.), wie das Appellationsgericht das angenommen hat (E. 5.5.2 S. 17 des angefochtenen Urteils), kann deshalb dahingestellt bleiben (vgl. E. 2 des Beschwerdeurteils). Blosse Erwägungen bedeuten keine Beschwer (BGE 130 III 321 E. 6 S. 328; 129 III 320 E. 5.1 S. 323).