Citation: 4C.313/2004 21.01.2005 E. 5

Schliesslich ist umstritten, ob der Beklagten Schadenersatzansprüche zustehen, weil im Unterprojekt SPP0104 ein Verlust von 2,07 kg des Wirkstoffes SPP100 und im Unterprojekt SPP0105 ein Verlust von 5,6 kg des Wirkstoffes SPP100 eintrat. 5.1 In Bezug auf die vertragliche Haftungsregelung für Materialverlust hat die Vorinstanz ausgeführt, dass die Parteien in Ziff. 2.2.2 Abs. 2 des CRD-Vertrages vereinbart hätten, dass sich die Klägerin von jeder Erfolgshaftung für das Erreichen der Zielmenge ("target quantity") des Wirkstoffes SPP100 freigezeichnet habe. Von dieser Freizeichnung ausgenommen sei in Ziff. 2.2.2 Abs. 3 des CRD-Vertrages nur der Verlust von mehr als 20 % der gelieferten Ausgangsmaterialien ("starting materials supplied") im Rahmen der Ausführung des Forschungs- und Entwicklungsprogramms, und auch dies nur für den Fall einer nachgewiesenen Fahrlässigkeit ("if due to any proven negligence"). 5.2 In Bezug auf den Materialverlust von 2,07 kg des Wirkstoffes SPP100 im Unterprojekt SPP0104 hat die Vorinstanz ausgeführt, dass der beanstandete Wirkstoffverlust in der Woche 20/2001 (14.-18. Mai 2001) aufgetreten sei. Die Beklagte habe die Klägerin im betreffenden Wochenrapport über die Probleme in Kenntnis gesetzt. Die Klägerin habe der Beklagten ein Protokoll "of the internal Y.________ AG meeting" zugestellt, worauf die aufgetretenen Probleme am 17. Mai 2001 im Rahmen einer Telefonkonferenz u.a. mit den sachverständigen Vertretern bzw. Organen beider Parteien besprochen worden seien. Eine ungenügende Information über die möglichen Ursachen des eingetretenen Materialverlusts habe die Beklagte nicht geltend gemacht. Auch nach Abschluss des Unterprojektes SPP0104 und der Zustellung des "Updated Projekt Report" vom 18. Dezember 2001 habe die Beklagte keinerlei Sorgfaltspflichtverletzungen gerügt. Erst im vorliegenden Prozess habe sie erstmals behauptet, der Versuch der Klägerin, "das im Filter hängen gebliebene Material mittels eines Lösungsmittels (Aceton) wieder herauszulösen" habe zu einer chemischen Reaktion und "zur unwiderruflichen Zerstörung des Materials" geführt. Einen Beweis für diese Behauptung habe die Beklagte aber weder angetreten noch angeboten. Ebenso wenig habe sie substanziiert, dass und weshalb die von der Klägerin im ausführlichen Projektbericht evaluierten Gründe für den Materialverlust ausser Betracht fielen. Aufgrund dieser Sach- und Verfahrenslage fehle es sowohl an einer rechtsgenüglichen Substanziierung als auch am Beweisangebot dafür, dass eine Sorgfaltspflichtverletzung der Klägerin, namentlich die Verwendung von Aceton bei der fraglichen Filtrierung, natürlich kausal für den eingetretenen Materialverlust gewesen sei. Dagegen wendet die Beklagte ein, sie habe mehrmals dargetan, der Materialverlust sei darauf zurückzuführen gewesen, dass das im Filter hängen gebliebene Material mit Aceton ausgespült worden sei. Demgegenüber wird nicht in Abrede gestellt, dass nicht substanziiert dargetan worden sei, "dass und weshalb die von der Klägerin im ausführlichen Projektbericht evaluierten Gründe für den Materialverlust ausser Betracht" fielen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine rechtsgegenügliche Substanziierung verneint hatte. Wenn es aber an den erforderlichen prozesskonformen Behauptungen bzw. Bestreitungen fehlt, kann im Zusammenhang mit der zwar beantragten, aber nicht eingeholten Expertise von einer Verletzung des Rechts auf Beweis (Art. 8 ZGB) keine Rede sein. Unter diesen Umständen ist die Auffassung der Vorinstanz, eine Haftung der Klägerin falle mangels bewiesener Fahrlässigkeit ("if due to any proven negligence") ausser Betracht, nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist nur der Vollständigkeit halber nochmals festzuhalten, dass eine Erfolgshaftung der Klägerin für das Erreichen der vertraglich definierten Zielmenge ("target quantity") ausdrücklich ausgeschlossen wurde (vgl. E. 1.2.1 und 1.2.2). 5.3 Weiter ist umstritten, ob die Klägerin für den Verlust von 5,6 kg der Zielmenge von 18 kg des Wirkstoffes SPP100 im Zusammenhang mit dem Unterprojekt SPP0105 schadenersatzpflichtig wird. Dazu hat das Handelsgericht ausgeführt, dass die Klägerin in diesem Zusammenhang die Z.________ GmbH befugterweise und im Interesse der Beklagten als Substitutin beigezogen habe. Der Beizug der Z.________ GmbH sei deshalb im Interesse der Beklagten gelegen, weil diese der Einhaltung ihrer Zeitvorgabe für die Ablieferung des Wirkstoffes "oberste Priorität" beigemessen habe. Eine Haftung für den zulässigerweise beigezogenen Substituten sei zu verneinen, weil der Klägerin im Zusammenhang mit der Auswahl der Z.________ GmbH keine Sorgfaltspflichtverletzungen vorgeworfen werden könnten und weil die Fehlleistungen der Z.________ GmbH nicht auf mangelhafte Instruktion durch die Klägerin zurückzuführen gewesen sei. Umstritten ist diesbezüglich einzig die Frage, ob im Zusammenhang mit dem Beizug der Z.________ GmbH von einer befugten Substitution auszugehen ist. Wie erwähnt, untersteht der von den Parteien abgeschlossene CRD-Vertrag als gemischter Vertrag, was das Erreichen der Zielmenge anbelangt, dem Auftragsrecht (vgl. E. 1.2.2). Der Beauftragte hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Ausnahme berufen kann (Art. 398 und 399 Abs. 1 OR); bei erlaubter Substitution haftet er dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399 Abs. 2 OR). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Die Haftungsbeschränkung von Art. 399 Abs. 2 OR ist freilich auf den Fall beschränkt, dass der Beauftragte den Dritten im Interesse des Auftraggebers (z.B. bei Spezialwissen des Substituten) beizieht. Erfolgt der Beizug eines Dritten hingegen im Interesse des Beauftragten (z.B. zur Vergrösserung seiner Kapazitäten) oder liegt er im Interesse beider Vertragsparteien, rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung keine Haftungsbeschränkung des Beauftragten (BGE 112 II 347 E. 2a und b S. 353 f. m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz verbindlich festgehalten, dass die Trocknung des im Unterprojekt SPP0105 hergestellten Wirkstoffes im Interesse der Beklagten an die Firma Z.________ GmbH substituiert worden sei, weil die Beklagte der Einhaltung ihrer Zeitvorgabe für die Ablieferung des Wirkstoffes "oberste Priorität" beigemessen habe. Soweit die Klägerin dagegen einwendet, die Z.________ GmbH sei ausschliesslich im Interesse der Klägerin beigezogen worden, weil diese nicht über die erforderlichen Maschinen verfügte, um ihre Vertragspflicht rechtzeitig erfüllen zu können, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Eine entsprechende Feststellung kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, so dass die Beklagte mit ihren ergänzenden Sachdarstellungen nicht zu hören ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Im Übrigen wird die Auffassung der Vorinstanz nicht beanstandet, dass der Klägerin bei der Auswahl und Instruktion der als Substitutin beigezogenen Z.________ GmbH keine Sorgfaltspflichtverletzungen vorgeworfen werden können. 5.4 Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz eine Haftung der Klägerin für den in den Unterprojekten SPP0104 und SPP0105 eingetretenen Materialverlust zu Recht verneint hat.