Citation: 8C_787/2009 01.06.2010 E. 3

Das kantonale Gericht erwog, durch den konkret getroffenen Vergleich zwischen Beschwerdeführer und ehemaligem Arbeitgeber sei das Arbeitsverhältnis retrospektiv durch gegenseitige Vereinbarung und nicht einseitige fristlose Kündigung des Arbeitgebers beendet worden, womit ein Anwendungsfall von Art. 10h AVIV vorliege; mit dem abgeschlossenen Vergleich stünde nunmehr fest, dass der Versicherte Lohn bzw. eine Entschädigung bereits im Voraus erhalten habe, was als neue Tatsache im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG zu werten sei und damit die Rückerstattungsforderung der Kasse begründe. 3.1 Ein bereits beendigtes Arbeitsverhältnis kann entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht (nachträglich) im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst werden. Wie vom Beschwerdeführer treffend ausgeführt, wird ein (privatrechtliches) Arbeitsverhältnis bei einer fristlos ausgesprochenen Kündigung ungeachtet dessen, ob die fristlose Kündigung (un)gerechtfertigterweise erfolgt ist oder nicht, rechtlich und faktisch sofort beendet (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2003, N. 5 zu Art. 377 OR). Ist ein Arbeitsverhältnis indessen durch den ehemaligen Arbeitgeber ungerechtfertigt ausserordentlich beendet worden, stehen dem Versicherten Entschädigungsansprüche zu. Dabei gilt es zwei Arten von Ansprüchen zu unterscheiden, solche im Sinne eines Schadenersatzes für entgangenen Lohn nach Art. 337b und Art. 337c Abs. 1 OR und Ansprüche nach Art. 336a und Art. 337c Abs. 3 OR, die eben nicht massgebenden Lohn darstellen (BGE 123 V 5). Erstere gehen gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG ex lege auf die Arbeitslosenkasse über, wenn diese wegen begründeter Zweifel darüber, ob den Versicherten für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche zustehen, Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt hat. Allfällige aus Art. 336a und Art. 337c Abs. 3 OR abgeleitete Entschädigungsansprüche verbleiben dagegen beim Versicherten. Von der Legalzession mit erfasst sind die verfahrensmässigen Rechte und die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach Art. 343 OR (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2311 Rz. 451 mit Hinweisen). Soweit sich daher der Versicherte und sein ehemaliger Arbeitgeber Anfang Februar 2008 vergleichsweise für auseinandergesetzt erklärten, konnten sie dies nur für die von der Legalzession nicht erfassten Forderungen tun. Die lohnmässigen Entschädigungsansprüche nach Art. 337b und Art. 337c Abs. 1 OR waren durch die Auszahlung der Arbeitslosentaggelder kraft Gesetz bereits auf die Kasse übergegangen. Dementsprechend konnte und kann der Arbeitgeber davon erfasste Ansprüche mit befreiender Wirkung auch nur direkt gegenüber der Kasse abgelten. Genauso muss sich die Kasse für die auf sie übergegangenen Forderungen an den früheren Arbeitgeber des Versicherten halten. Insoweit ist der Hinweis des Beschwerdeführers, wonach die Kasse die durch Legalzession auf sie übergegangenen Forderungen nicht ihm gegenüber, sondern gegenüber der Firma geltend zu machen hat, zutreffend. 3.2 Der Rückforderungsanspruch erweist sich im Ergebnis demnach als grösstenteils begründet. 3.2.1 Entscheidend ist, dass bei bereits im Voraus abgegoltenen, von der Arbeitslosigkeit betroffenen Arbeitszeiten nicht nur kein Verdienstausfall vorliegt (in diesem Sinne ebenso Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I [Art. 1-58], 1988, Rz. 6 zu Art. 11 AVIG), sondern es sich beim hierfür bezogenen Entgelt - da bereits entschädigt - erst gar nicht um Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG handelt, womit diese auch nicht Bestandteil von nach Art. 29 Abs. 2 AVIG auf die Kasse übergegangener Forderungen sein können. 3.2.2 Nachdem der frühere Arbeitgeber des Beschwerdeführers mit Vereinbarung vom Februar 2008 (endgültig) auf die Rückforderung bereits ausbezahlter Lohnvorbezüge verzichtet hat, ist daher im Ergebnis der vorinstanzlichen Erwägung beizupflichten, wonach in der aus der Vereinbarung gewonnenen Erkenntnis eine neue Tatsache zu erblicken ist, die nach Art. 53 Abs. 1 ATSG Anlass zur revisionsweisen Überprüfung der erfolgten Leistungsausrichtung gab. 3.2.3 Dass tatsächlich geringere Lohnvorbezüge ausbezahlt worden seien als in der Vereinbarung vom Februar 2008 erwähnt, wird vom Beschwerdeführer letztinstanzlich erstmals bestritten. Neue Tatsachen dürfen indessen gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Selbst wenn die Behauptung zu hören wäre, stiesse sie mit Blick auf die gesamten Umstände ins Leere und bedürfte keiner weiteren Abklärung (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; 122 V 157 E. 1d S. 162), womit sich die eventualiter beantragte Rückweisung so oder anders erübrigt. 3.3 Es trifft zu, dass Ferienentschädigungsansprüche für zwei Tage Bestandteil der Klage vom 12. Oktober 2007 und damit auch des Vergleichs vom Februar 2008 waren. Diese betreffen im Gegensatz zu den geltend gemachten Provisions- und Basislohnansprüchen den Zeitraum bis 4. Oktober 2007. Aus der von der Firma der Kasse am 4. März 2008 zugestellten, Grundlage zur Annahme eines Lohnvorschusses von Fr. 10'583.70 netto bildenden Übersicht ergibt sich diesbezüglich in Ergänzung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen (Art. 105 Abs. 2 BGG; Ulrich Meyer in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 59 zu Art. 105 mit Hinweisen) Folgendes: Dem Beschwerdeführer wurde für den Oktober 2007 Lohn in der Höhe von Fr. 1'083.33 bzw. netto Fr. 792.49 abgerechnet; dieser Betrag setzte sich einerseits aus dem bis zum Vertragsende geschuldeten Basisgehalt für vier Tage und andererseits aus dem ebenfalls in Form von Lohn zu entschädigenden Ferienguthaben bis Vertragsende von zwei Tagen zusammen. Abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen haben solche Ferienentschädigungen nach Art. 11 Abs. 4 AVIG keinen Einfluss auf die Anrechenbarkeit eines Arbeitsausfalls und können folglich auch nicht Bestandteil des Rückforderungsanspruchs sein. Der Betrag von Fr. 10'583.70 ist somit um das bis dato nie ausbezahlte, Bestandteil der Vereinbarung vom Februar 2008 bildende Ferienrestguthaben in der Höhe von Fr. 360.10 zu reduzieren. Das Ergebnis von Fr. 10'223.60 ist in Beitragszeit umzurechnen, was zu 1,92 Monaten (10'223.60 / 5'333.10 [durchschnittlicher Monatslohn in den letzten zwölf Monaten vor dem 4. Oktober 2007]) bzw. 41 Arbeitstagen ohne Verdienstausfall führt (1,92 x 30 / 1,4 = 41,14). Die Verwaltung hat demnach ihrer Berechnung einen Arbeitstag zu viel zu Grunde gelegt. Damit reduziert sich der Rückforderungsanspruch um Fr. 178.85 auf Fr. 6333.60 (Berechnung des zu Unrecht zurückgeforderten einen Taggelds ALV netto: 194.95 - [5.05 % AHV/IV/EO v. 194.95] - [2.91 % NBU v. 194.95] - [0.55 % BVG-Risikoprämie v. 103.25 [Taggeld ALV - Tages-Koordinationsabzug v. 91.70]] = 178.85).