Citation: BGE 144 IV 217 E. 3.5.4

Die vom Bundesgericht in letzter Zeit vermehrt geschaffenen und tolerierten Ausnahmen von der konkreten Methode der Gesamtstrafenbildung, namentlich bei Seriendelikten und einer mehrfachen Verwirklichung desselben Tatbestands (vgl. vorstehend E. 2.4), wurde von Teilen der Lehre wiederholt kritisiert. Die bundesgerichtliche Praxis sei weder klar noch überzeugend und erwecke den Eindruck, die zur Gesamtstrafenbildung entwickelten Grundsätze ergebnisorientiert nicht anzuwenden. Es lasse sich nicht begründen, warum im Einzelfall für ein mit Geldstrafe verschuldensangemessen zu ahndendes Delikt eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werde. Unklar sei, ob das Bundesgericht in diesen Fällen die abstrakte Methode anwende. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung sei mit dem gesetzlichen Vorrang der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe nicht vereinbar (MATHYS, a.a.O., S. 180 N. 412 ff.; CESAROV, a.a.O., S. 101) und stelle eine gesetzlich nicht vorgesehene Strafartschärfung dar (ACKERMANN/EGLI, a.a.O., S. 158 ff.). Die Kritik ist nicht von der Hand zu weisen. Die zahlreichen Ausnahmen vom Grundsatz der "konkreten Methode" tragen nicht zur Rechtssicherheit und einer einheitlichen Rechtsanwendung bei. Art. 49 Abs. 1 StGB sieht keine Ausnahmen für bestimmte Konstellationen mehrfacher Deliktsbegehung vor (vgl. ACKERMANN/EGLI, a.a.O., S. 160) und schliesst die Anwendung des Asperationsprinzips bei mehrfacher Begehung desselben Delikts gerade nicht aus. BGE 144 IV 217 S. 236 Eine Gesamtbetrachtung aller Taten oder die Bildung von Deliktsgruppen zur Strafartbestimmung läuft im Ergebnis auf eine (selektive) Aufgabe der Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip zugunsten der gesetzlich nicht vorgesehenen "Einheitsstrafe" hinaus. Ein derartiges Vorgehen bedeutet gleichzeitig die Wiedereinführung der aufgegebenen Rechtsfiguren des fortgesetzten Delikts ( BGE 109 IV 84 E. 1) und der verjährungsrechtlichen Einheit ( BGE 117 IV 408 E. 2f.; jeweils bestätigt in: BGE 132 IV 49 E. 3.1.1.1; BGE 131 IV 83 E. 2.4.1; zuletzt: Urteil 6B_149/2017 vom 16. Februar 2018 E. 10.3) auf der Strafzumessungsebene (so auch: ACKERMANN/EGLI, a.a.O., S. 161 f.; CESAROV, a.a.O., S. 101 f.), was das Bundesgericht explizit für unzulässig erklärt hat ( BGE 131 IV 83 E. 2.4.1). Zudem hat der Gesetzgeber aufgrund der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Tat durch das Bundesgericht im Rahmen der Konkurrenzen explizit auf eine Regelung des Fortsetzungszusammenhangs verzichtet (BBl 1999 2062 Ziff. 213.24). Die Gesamtbetrachtung mehrerer Delikte führt häufig zu einer künstlichen Aufsplittung der zu beurteilenden Lebenssachverhalte. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung werden von den Sachgerichten immer häufiger Tat(handlungs)gruppen aufgelöst und stattdessen Delikts- respektive Tatbestandsgruppen gebildet. Tateinheitlich begangene Delikte werden unabhängig voneinander wie selbstständige Taten gewürdigt mit der Folge, dass dem Unterschied zwischen Tateinheit und Tatmehrheit als Strafzumessungsfaktor immer weniger Rechnung getragen wird. Auch kommt es bereits innerhalb der gebildeten Deliktsgruppen zu einer Asperation (vgl. MATHYS, a.a.O., S. 163 N. 373, nach dem die "jeweilige 'Gesamtstrafe' als Erhöhungsstrafe zu verwenden" ist) mit einer zweiten Strafrahmenbegrenzung (vgl. BGE 143 IV 145 E. 8.2.3, wo der Strafrahmen auf 6 ½ anstatt knapp 7 Jahre [5+1+1 minus 2x ein Tag] begrenzt wurde und SCHWARZENEGGER, a.a.O., S. 53, der im genannten Bsp. einen Strafrahmen von 14 ½ anstatt knapp 15 Jahren annimmt). Ein derartiges Vorgehen findet in Art. 49 Abs. 1 StGB keine Stütze (so auch: HEIMGARTNER, a.a.O., N. 5b zu Art. 49 StGB). Die Kriterien und Voraussetzungen für eine (ausnahmsweise) von der konkreten Methode abweichende Gesamtbetrachtung mehrerer Delikte und die Schaffung von Deliktsgruppen sind unklar. CESAROV (a.a.O., S. 100) weist zutreffend darauf hin, dass es nicht nachvollziehbar ist, die Beurteilung einer Vielzahl von Tatbestandsverletzungen, die in der Praxis den Regelfall darstellt, zur Ausnahme BGE 144 IV 217 S. 237 zu erklären. Zudem lässt sich erst nach einer Einzelstrafzumessung beurteilen, ob und welche Delikte gleich schwer wiegen. Auch ist im Rahmen der Gesamtstrafenbildung dem Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren oder geringeren Selbstständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehensweisen Rechnung zu tragen (zuletzt: Urteil 6B_330/2016 vom 10. November 2017 E. 4.2). Der Grundsatz, dass der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts geringer zu veranschlagen ist, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (vgl. Urteil 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.4), wird hingegen bei einer Gesamtbetrachtung zum Nachteil des Täters durch einen Strafartwechsel strafschärfend gewichtet, anstatt geringer veranschlagt zu werden (vgl. ACKERMANN/EGLI, a.a.O., S. 163).