Citation: 5C.319/2001 01.03.2002 E. 2

2.- Der Beklagte macht geltend, die in Art. 145 Abs. 1 ZGB festgeschriebene Untersuchungsmaxime sei verletzt worden, indem sich das Kantonsgericht bei der Kinderzuteilung auf ein mehr als drei Jahre altes Gutachten sowie implizit auch auf ein vom Gericht selbst als Parteibehauptung bezeichnetes Privatgutachten gestützt habe, ohne die beabsichtigte Nachbegutachtung der Kinder durchzuführen. Das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Ueberzeugung (Art. 145 Abs. 1 ZGB). Nötigenfalls zieht es Sachverständige bei und erkundigt sich bei der Vormundschaftsbehörde oder einer in der Jugendhilfe tätigen Stelle (Art. 145 Abs. 2 ZGB). Zwar bleibt das Sammeln des Prozessstoffes auch in Bezug auf die Kinderbelange primär Sache der Parteien. Das Gericht hat jedoch diejenigen Sachverhaltsabklärungen von Amtes wegen vorzunehmen, die ihm notwendig erscheinen, und darf insbesondere nicht auf Untersuchungshandlungen verzichten, wenn die dafür nötigen Kostenvorschüsse nicht geleistet werden. Ob zur Erforschung des Sachverhalts ein kinderpsychologisches Gutachten anzuordnen sei und ob sich allenfalls dessen Ergänzung aufdrängt, entscheidet das Gericht nach pflichtgemässem Ermessen. In der Regel ist auf das Hilfsmittel des Gutachtens nur bei schwerwiegenden Problemfällen zurückzugreifen, und namentlich besteht gestützt auf Art. 145 ZGB kein Anspruch auf eine Vielzahl von Gutachten und Obergutachten (BGE 114 II 200 E. 2b S. 201; vgl. zum Ganzen: Schweighauser, in: Praxiskommentar zum Scheidungsrecht, Basel/Genf/München 2000, N. 3, 6 und 7 zu Art. 145 ZGB; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 9, 11 und 18 zu Art. 145 ZGB). Im Rahmen des über vier Jahre dauernden kantonalen Berufungsverfahrens hat der Instruktionsrichter ein kinderpsychologisches Gutachten angeordnet, das von der Gutachterin, Frau E.________, am 27. Mai 1998 erstattet worden ist. Aus diesem geht hervor, dass die beiden Kinder mit der Mutter am engsten vertraut sind, sie aber zugleich auch am Vater hängen. Es sei dringend notwendig, dass die Eltern ihre Feindseligkeiten beendeten und den Kindern eine Fortsetzung des Loyalitätskonflikts ersparten. Am 15. März 1999 hat der Instruktionsrichter eine Ergänzung des Gutachtens in Auftrag gegeben, aber die Klägerin hat ihre Mitwirkung verweigert, weshalb die Gutachterin vom Kantonsgericht am 22. November 1999 mündlich einvernommen worden ist. In der Folge hat der Instruktionsrichter das Besuchsrecht neu geregelt, aber wegen des mütterlichen Widerstandes haben weiterhin kaum Begegnungen zwischen dem Beklagten und den Kindern stattgefunden. Am 31. Oktober 2000 hat die Amtsvormundschaft Zürich dem Gericht einen ausführlichen Bericht über die Beistandschaft eingereicht mit der Empfehlung, die Kinder fremdzuplatzieren, da es der Mutter nicht gelinge, ein Mindestmass an Toleranz aufzubringen, und eine ungestörte Beziehung zu beiden Elternteilen nur bei einer Fremdplatzierung möglich sei. Darauf hat die Klägerin ein privates Gutachten bei einem Kinderpsychologen, Herrn F.________, eingeholt. Dieser trägt in nachvollziehbarer Weise vor, dass die Klägerin weiterhin die Hauptbezugsperson für die beiden Kinder darstellt. Bei seinem Zuteilungsentscheid hat das Kantonsgericht erwogen, die Einstellung der Eltern habe sich im Laufe des langen Verfahrens kaum verändert und weitere Abklärungen über den Zustand und die Neigung der Kinder seien am Widerstand der Mutter gescheitert. Das Gericht sei am Rand seiner Möglichkeiten angelangt und es könne, dem Rat aller beteiligten Fachleute folgend, nichts anderes mehr tun, als das Verfahren beenden und damit wenigstens die Kinder aus ihrer bedrückenden Ungewissheit befreien. Entgegen der Meinung des Beklagten schliesst Art. 145 ZGB die Berücksichtigung eines privaten Gutachtens bei der Entscheidfindung nicht aus. Vielmehr erlaubt, ja gebietet der ebenfalls in Art. 145 ZGB enthaltene Grundsatz der freien Beweiswürdigung, unabhängig von Beweisvorschriften jedes taugliche Erkenntnismittel zu berücksichtigen (vgl. Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 1 zu Art. 145 ZGB). Nichts hinderte deshalb das Kantonsgericht, das Privatgutachten F.________ im Sinne einer Parteibehauptung und demgemäss mit dem Beweiswert einer Aussage im Parteiverhör zu verwerten. Der Instruktionsrichter hat eine Ergänzung des Gutachtens E.________ bis gegen Schluss des Verfahrens beabsichtigt, sie ist aber am Widerstand der Klägerin gescheitert. Wohl hätte das Gericht diese theoretisch mit Strafsanktionen zur Mitwirkung zwingen können. Indes wäre eine solche Massnahme dem Kindeswohl abträglich gewesen, hätte ein solches Vorgehen doch eine unvertretbare Zusatzbelastung für die ohnehin sehr stark in das Ehescheidungsverfahren eingebundenen Kinder bedeutet. Der in Art. 145 ZGB statuierte Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze am Kindeswohl (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 11 zu Art. 145 ZGB), und es bedeutet keine Verletzung der betreffenden Maxime, wenn das Kantonsgericht unter den gegebenen Umständen von der grundsätzlichen Möglichkeit, Sachverständige ihre Expertise mündlich erstatten zu lassen (Sutter/Freiburghaus, a.a.O., N. 22 zu Art. 145 ZGB), Gebrauch gemacht und die Gutachterin mündlich einvernommen hat statt bei ihr ein schriftliches Zusatzgutachten einzuholen. Umso weniger verletzt ein solches Vorgehen Art. 145 ZGB, als es vom Kantonsgericht in der Absicht gewählt wurde, das Verfahren abzuschliessen und damit die Kinder aus der bedrückenden Ungewissheit zu befreien. Dieser Tatsache weiss der Beklagte nichts entgegenzusetzen. Der Beklagte bringt schliesslich vor, das Gutachten E.________ sei fachlich einwandfrei, aber nach drei Jahren nicht mehr aktuell und deshalb unverwertbar. Er macht damit gewissermassen geltend, Gutachten hätten ein "Verfalldatum". Dem ist wiederum der in Art. 145 Abs. 1 ZGB enthaltene Grundsatz der freien Beweiswürdigung entgegenzuhalten. Im Uebrigen hat das Kantonsgericht dem Alter des Gutachtens durchaus Rechnung getragen und ihm lediglich Tatsachen entnommen, die sich ohnehin auch aus den Umständen ergeben, dass nämlich eine enge Mutterbindung bestehe und die Parteien ihre Feindseligkeiten beenden sollten, um den Kindern den Loyalitätskonflikt zu ersparen. Inwiefern dadurch Art. 145 ZGB verletzt sein soll, ist nicht ersichtlich.