Citation: C 93/05 20.01.2007 E. 5.3.3

5.3.3.1 Selon le projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après : Projet), soumis à l'Assemblée fédérale le 27 septembre 1990 par la Commission consultative du Conseil des Etats concernant la loi fédérale sur une partie générale du droit des assurances sociales (ci-après : la Commission), la remise de l'obligation de restituer des prestations indues pouvait être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi (art. 32 al. 1 du Projet). D'après la Commission, le bénéficiaire de prestations qui était de bonne foi devait être dans tous les cas délié de l'obligation de restitution, même si celle-ci ne lui aurait causé aucun problème financier (rapport de la Commission du 27 septembre 1990 sur l'initiative parlementaire «Partie générale du droit des assurances sociales», FF 1991 II 190, 253). Le 25 septembre 1991, le Conseil des Etats a adopté le Projet sans modification (BO CE 1991 p. 778). Dans un avis approfondi du 17 août 1994 au Conseil national, le Conseil fédéral a proposé de modifier l'art. 32 al. 1 du Projet en ce sens que la restitution ne devait pas être demandée lorsque l'intéressé était de bonne foi. Selon le Conseil fédéral, il convenait de souligner le caractère obligatoire de la remise dans un tel cas (FF 1994 V 917). Prenant position le 26 mars 1999 sur le Projet, la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national (ci-après : la CSSS/CN) a proposé d'accepter les modifications proposées par le Conseil fédéral. Elle était favorable à ce que l'on renonce entièrement à l'obligation de restitution en cas de bonne foi, quelle que soit la situation financière du bénéficiaire des prestations. Elle précisait toutefois que les effets de la 10ème révision de l'AVS devaient encore faire l'objet d'un examen particulier, en relation avec le remplacement des rentes de couples par des rentes individuelles à chaque conjoint (splitting). En effet, en cas de retard dans la détermination des rentes, le conjoint arrivant en second à l'âge de la retraite recevait un paiement arriéré, alors que le premier ayant droit devait rembourser une partie de la rente, le total des deux rentes individuelles étant plafonné à 150 % de la rente maximum. Dans ce contexte, on risquait de compromettre la restitution de montants importants en cas de renonciation à la condition de la situation difficile pour la remise de l'obligation de restituer (rapport du 26 mars 1999 de la CSSS/CN relatif au projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du Conseil des Etats; FF 1999 V 4222). A la suite de ce rapport, le Conseil fédéral a réexaminé la question. Le 26 mai 1999, il a proposé une formulation de l'art. 32 al. 1 du Projet correspondant à l'actuel art. 25 al. 1 LPGA. A son avis, il convenait de réintroduire la condition de la situation difficile pour la remise de l'obligation de restituer, non seulement pour l'AVS, mais en général. Se référant au droit en vigueur à l'époque, le Conseil fédéral exposait qu'il n'était renoncé à la restitution qu'en présence, en plus de la bonne foi, d'une «situation difficile» dont la mesure était donnée par la LPC (dépenses retenues supérieures aux revenus déterminants). Il convenait, toujours selon le Conseil fédéral, d'en revenir à une réglementation qui corresponde à celle en vigueur (BO CN 1999 p. 1242 sv.). La CSSS/CN s'est ralliée à cette proposition, également suivie par le Conseil national (procès-verbal de la séance du 15 juin 1999 de la CSSS/CN, p. 2 ss; BO CN 1999 p. 1243). La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats (ci-après : CSSS/CE) a, elle aussi, proposé d'amender le Projet dans le sens souhaité par le Conseil fédéral. Il ressort de ses travaux qu'elle a rejeté une proposition minoritaire tendant à régler de manière particulière la restitution des rentes AVS versées à tort, en renonçant, dans d'autres matières, à l'exigence d'une situation difficile pour la remise de l'obligation de restituer. La CSSS/CE a préféré une solution uniforme pour tout le droit des assurances sociales à une réglementation posant des exigences différentes à une telle remise selon les situations ou les branches d'assurances concernées. Lors des discussions, la nécessité de préciser la notion de «situation difficile» a été évoquée. Les membres de la commission ont notamment considéré que cette notion était définie par référence à la LPC, mais qu'il serait souhaitable que le Conseil fédéral adopte une limite un peu plus large que celle résultant de la stricte application de la LPC (procès-verbal de la séance du 6 septembre 1999 de la CSSS/CE, p. 12 sv.; procès-verbal de la séance du 15 novembre 1999 de la CSSS/CE, p. 4 ss). Le 22 mars 2000, suivant la proposition de la CSSS/CE, le Conseil des Etats a voté à son tour en faveur de l'amendement de l'art. 32 al. 1 souhaité par le Conseil fédéral (BO CE 2000 p. 179 sv.). Le 11 septembre 2002, enfin, le Conseil fédéral a édicté l'OPGA, dont l'art. 5 définit la notion de situation difficile par référence à la LPC. Il a pris en considération les voeux émis par la CSSS/CE en séance du 15 novembre 1999, l'art. 5 al. 4 OPGA prévoyant en particulier de déduire des revenus déterminants quelques dépenses supplémentaires, par rapport à celles déjà admises dans la LPC. 5.3.3.2 Il ressort de ces travaux parlementaires et des prises de position du Conseil fédéral que le législateur a, dans un premier temps, envisagé de modifier les conditions de la remise de l'obligation de restituer en renonçant à la condition d'une situation difficile pour la personne tenue à restitution. Il s'est ensuite ravisé et a maintenu cette exigence, en marquant sa volonté de conserver, sur ce point, le statu quo par rapport à la réglementation en vigueur lorsque le Projet était en discussion, sous réserve d'une définition de la situation difficile légèrement plus souple que par le passé. La jurisprudence exposée au consid. 2.3 n'a pas fait l'objet de discussions et le contenu des anciens art. 47 al. 1 LAVS (conditions de la remise de l'obligation de restituer) et 79 al. 1bis RAVS (définition de la situation difficile par renvoi à la LPC) a finalement été repris, pour l'essentiel, dans les art. 25 al. 1 LPGA et 5 OPGA. Partant, il n'y a pas lieu d'abandonner la jurisprudence établie avant l'entrée en vigueur de la LPGA, relative aux conditions de la remise de l'obligation de restituer des prestations d'assurance sociale versées à un assuré, après qu'une autre assurance sociale lui a alloué, pour la même période, des prestations à titre rétroactif sous la forme d'un capital. Les motifs qui ont conduit le Tribunal fédéral des assurances a rendre cette jurisprudence conservent leur pertinence et les travaux préparatoires de la LPGA ne permettent pas de retenir, comme on l'a vu, la volonté du législateur de modifier, à cet égard, les règles matérielles telles que définies sous l'empire des art. 47 al. 1 aLAVS et 79 al. 1bis aRAVS. 5.3.4 Il s'ensuit que le recourant est en principe tenu à restitution s'il disposait encore du capital versé par l'assurance-invalidité à titre rétroactif, au moment où la restitution devait avoir lieu. Ce moment correspond à celui de l'entrée en force de la décision de restitution, soit au 31ème jour après la notification de la décision sur opposition rendue le 11 juin 2003 par le Service de l'emploi (cf. consid. 5.2 supra). Contrairement à l'opinion des premiers juges, il ne se justifie pas de s'écarter de l'art. 4 OPGA au motif que l'assuré pourrait compromettre la restitution en se dessaisissant du capital versé par l'assurance-invalidité. Il convient plutôt, en cas de diminution de patrimoine avant l'entrée en force de la décision de restitution, d'en examiner les raisons. S'il s'avère que l'assuré a renoncé a des éléments de fortune sans obligation juridique ou sans avoir reçu, en échange, une contre-prestation équivalente, le patrimoine dont il s'est dessaisi devra être traité comme s'il en avait encore la maîtrise effective, en appliquant par analogie les règles sur le dessaisissement de fortune établies par les art. 3c al. 1 let. g LPC et 17a OPC-AVS/AI (sur cette question, voir en particulier : Ferrari, Dessaisissement volontaire et prestations complémentaires à l'AVS/AI, RSAS 46/2002 p. 417 ss; Spira, Transmission de patrimoine et dessaisissement au sens de la Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI (LPC), RSAS 1996 p. 208 sv.). Dans cette mesure, l'assuré sera tenu à restitution. Il sera également tenu à restitution s'il ne remplit pas les conditions de la situation difficile telle que définie par l'art. 5 OPGA, la fortune fictive calculée en appliquant par analogie les art. 3c al. 1 let. g LPC et 17a OPC-AVS/AI, en relation avec la distraction du capital versé par l'assurance-invalidité, n'entrant toutefois plus en considération dans ce second calcul.