Citation: H 394/01 19.11.2003 E. 6

6.1 Streitig ist im Weitern die Verschuldensfrage. Unbestritten ist dabei, dass sowohl der Erlass der Schadenersatzverfügung als auch die Klageerhebung rechtzeitig erfolgten (Art. 81 Abs. 3 und Art. 82 Abs. 1 AHVV). Ebenfalls unbestritten ist, dass den Beklagten, M.________ als Präsident des Verwaltungsrates, R.________ als Mitglied des Verwaltungsrates der Firma X.________ AG Organstellung im Sinne der Judikatur zu Art. 52 AHVG zukommt. 6.2 Wie das kantonale Gericht verbindlich festgestellt hat (vgl. Erw. 3 hievor), erfüllte die Gesellschaft ihre Beitragspflicht von Anfang an mangelhaft. Eine erste grössere Zahlung leistete sie erst im Oktober 1998, nachdem mehrere Mahnungen und Betreibungen ergangen waren. Ausser zwei weiteren Überweisungen am 18. November 1998 über Fr. 2'183.80 und am 24. November 1998 über Fr. 26'122.- gingen 1998 keine Zahlungen mehr ein, weshalb bis Ende Jahr eine Beitragsschuld von Fr. 236'158.- resultierte. Damit verstiess die Gesellschaft gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht und missachtete Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin hat das kantonale Gericht mit ausführlicher und überzeugender Begründung den Beklagten als grobfahrlässiges Verhalten angerechnet; es kann darauf verwiesen werden. In Ergänzung dazu und unter Bezugnahme auf die Vorbringen der Beklagten in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei Folgendes ausgeführt: 6.2.1 Zum Zeitpunkt des Konkurses der Firma X.________ AG bestanden Ausstände in der Höhe von rund Fr. 300'000.-. Dieser Betrag entsprach in etwa den während eines ganzen Jahres angefallenen Sozialversicherungsbeiträgen. Seit dem Anschluss des Unternehmens bei der Ausgleichskasse per 1. Januar 1998 erfüllte dieses die Beitragspflicht nur ungenügend. Angesichts der von Beginn weg schleppenden Zahlungsweise und des grossen Ausstandes steht fest, dass die Bestimmungen über die Beitragszahlungspflicht in einem erheblichen Masse verletzt wurden. Es liegt damit ein schwerer Normverstoss vor, was in der Regel als grobfahrlässig zu qualifizieren ist (BGE 121 V 244). 6.2.2 Im Falle der Nichterfüllung der Beitragszahlungspflicht darf die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung davon ausgehen, dass die Arbeitgeberfirma bzw. deren Organe die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt haben, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit ihres Handelns oder ihre Schuldlosigkeit bestehen (SVR 1995, AHV Nr. 70, S. 213; vgl. auch vorne Erw.3 b.). Die Beklagten bringen nun vor, sie hätten unter Einsatz erheblicher privater Mittel alles unternommen, um das Überleben des Unternehmens und damit die Arbeitsplätze zu retten; insbesondere seien sie Solidarbürgschaftsverpflichtungen von Fr. 500'000.- eingegangen. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid das grosse persönliche Engagement der Beklagten gewürdigt, gleichzeitig aber festgehalten, dass dieses am grobfahrlässigen Zustandekommen der hohen Beitragsausstände nichts ändern könne. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Tatsache ist, dass die von den Beklagten eingeschossenen - oder vielmehr durch die Stellung von Sicherheiten verfügbar gemachten - Mittel nicht oder nur zu einem kleinen Teil zur Bezahlung der ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge verwendet wurden oder verwendet werden konnten. Wie die Beklagten in der vorinstanzlichen Verhandlung ausführten, waren die durch das Eingehen von Solidarbürgschaftsverpflichtungen verfügbar gemachten finanziellen Mittel zweckgebunden, das heisst, die Gläubigerbank hat das Geld offenbar nach ihren Vorstellungen und Interessen eingesetzt. Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass gemäss den Aussagen der Beklagten im Zusammenhang mit den Sanierungsbemühungen Ende 1998 lediglich insgesamt Fr. 300'000.- auf den Liegenschaften der beiden Beklagten aufgenommen worden sind. Soweit die Beklagten in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführen lassen, sie seien im Umfange von Fr. 500'000.- Solidarbürgschaftsverpflichtungen eingegangen, so gilt es festzuhalten, dass diese Bürgschaftsverpflichtungen bereits am 20. März 1996 beurkundet wurden; diese Verpflichtungen wurden also früher, wohl im Zusammenhang mit einer früheren Sanierung, eingegangen und haben mit dem für das vorliegende Verfahren massgeblichen Zeitraum nichts zu tun. Vorliegend ist einzig wesentlich, dass - wie die Vorinstanz bereits richtig ausgeführt hat -, das Eingehen der Solidarbürgschaftsverpflichtungen durch die Beklagten das Unternehmen nicht in die Lage versetzte, die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. 6.2.3 Nachdem gemäss konstanter Rechtsprechung grundsätzlich bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw.5), wäre die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge einzig gerechtfertigt oder allenfalls entschuldbar gewesen, wenn damit die Existenz des Unternehmens hätte gerettet werden können oder mindestens im Zeitpunkt des Entscheides über die Nichtbezahlung - oder besser Rückstellung der Beiträge - auf Grund objektiver Umstände damit gerechnet werden durfte, die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist befriedigen zu können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Sozialversicherungsbeiträge wurden in casu deshalb nicht bezahlt, weil über eine lange Zeitdauer die dafür notwendigen Mittel nicht vorhanden oder bereitgestellt worden waren bzw. dafür nicht bereit gestellt wurden. Die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge wurde also nicht im Rahmen eines (konkreten) Sanierungskonzeptes zur Rettung des Unternehmens - beispielsweise zur Überbrückung eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses - beschlossen. Es kann höchstens festgestellt werden, dass sich das Unternehmen schon seit Jahren in einer ständigen Sanierungsphase befand, wobei die ebenso ständige Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge allerdings nicht ernsthaft zu einer Besserung beitrug. Im Gegenteil, im Jahre 1998 erreichte die Überschuldung des Unternehmens ein derartiges Ausmass, dass die Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr zur Rettung beitragen konnte, gefordert waren sehr viel weitergehende Massnahmen - Darlehensverzicht sowie Rangrücktrittserklärung der kreditgebenden Bank, Forderungsverzichte von Lieferanten, etc. - , welche zwar ergriffen wurden, den Konkurs des Unternehmens letztlich aber nicht verhindern konnten. Angesichts des Ausmasses der wirtschaftlichen Schwierigkeiten kann auch nicht gesagt werden, die Beklagten hätten im Zeitpunkt, in welcher die Beitragszahlungen nicht oder nicht genügend geleistet wurden, damit rechnen dürfen, die Forderung der Ausgleichskasse könnte innert nützlicher Frist befriedigt werden. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass die kreditgebende Bank einen Forderungsverzicht von Fr. 500'000.- und einen Rangrücktritt für den gleichen Betrag sowie die Lieferanten einen Forderungsverzicht von anscheinend Fr. 700'000.- erklärten. Wenn die Beklagten in diesem Zusammenhang behaupten, damit sei die Überschuldung des Unternehmens "aus der Welt geschafft" worden, so ist dieser Auffassung entgegen zu halten, dass der Ausgleichskasse für die im Konkurs zugelassene Forderung von Fr. 290`156.50 ein Verlustschein über Fr. 285`522.55 ausgestellt wurde. Es genügt als Rechtfertigung oder Entschuldigung für die Nichtbezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht, dass Hoffnung auf eine Sanierung des Unternehmens besteht. Verlangt ist vielmehr, dass die Ausstände innert nützlicher Frist beglichen werden können. Dies wiederum bedingt, dass konkrete, objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Unternehmen in absehbarer Zeit saniert werden kann und wieder zahlungsfähig wird. Solche konkreten Anhaltspunkte fehlten im vorliegenden Fall. Auch die Tatsache, dass dem Unternehmen ein Kredit von Fr. 480'000.- nach Vorliegen des Jahresabschlusses 1998 zugesichert worden sein soll, wovon ein grosser Teil der Ausstände bei den Sozialversicherungsbeiträgen hätte bezahlt werden sollen, stellt keinen derartigen objektiven Umstand dar, der eine Rechtfertigung oder eine Exkulpation begründen könnte. Einerseits war es offenbar wegen des Unvermögens des Unternehmens bzw. dessen verantwortlichen Organe nicht möglich, den verlangten Abschluss rechtzeitig fertig zu stellen. Andererseits ist davon auszugehen, dass je nach Ergebnis des Abschlusses die Kreditgewährung trotzdem noch hätte verweigert werden können, weil sonst ja die Vorlage eines Abschlusses als Voraussetzung für eine Kreditgewährung keinen Sinn machen würde. Die Beklagten können sich also nicht darauf berufen, sie hätten ernsthaft damit rechnen können, die ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge innert nützlicher Frist begleichen zu können. Zudem bleibt zu wiederholen, dass der gesamte Ausstand während eines längeren Zeitraumes kontinuierlich angewachsen ist, weshalb das Vorliegen von Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründen für den grössten Teil des Ausstandes ohnehin verneint werden müsste, weil höchstens für die im ersten Quartal 1999 fällig gewordenen Beitragforderungen die Erwartung der Kreditgewährung als Grund für die Nichtbezahlung der Beiträge angeführt werden könnte. 6.2.4 Die Beklagten sind im Weiteren der Auffassung, auch wegen des Abschlusses der Abzahlungsvereinbarung mit Tilgungsraten am 9. Februar 1999 könne nicht von Grobfahrlässigkeit gesprochen werden. Nach der Rechtsprechung ändert ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mit zu berücksichtigen, soweit dem Beitragspflichtigen damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 255 Erw. 3 b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon der Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen werde und er die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 Erw. 4 b, AHI 1999 S. 26). Im Übrigen ist davon auszugehen, dass ein Zahlungsaufschub nur gewährt werden darf, sofern sich der Beitragspflichtige zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können (Art. 38 bis Abs. 1 AHVV). Im vorliegenden Fall steht fest, dass die beitragspflichtige Unternehmung zwar die erste Zahlung - allerdings erst innert einer Nachfrist - leistete, in der Folge aber die laufenden Beiträge wiederum schuldig blieb. Aus den bereits dargelegten Gründen bestand im Übrigen keine begründete Aussicht, dass die weiteren Abschlagszahlungen sowie - zusätzlich - die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden könnten. Der Abschluss der Abzahlungsvereinbarung ... Monate vor Konkurseröffnung hilft den Beklagten deshalb nicht. Aus den dargelegten Gründen ergibt sich, dass die Beklagten keine genügenden Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe geltend machen können, weshalb die Vorinstanz die Schadenersatzklage im Grundsatz zu Recht gutgeheissen hat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Beklagten abzuweisen ist. Lediglich in Bezug auf das Massliche wird das kantonale Gericht weitere Abklärungen zu treffen haben und hernach neu entscheiden.