Citation: 4C.79/2000 16.06.2000 E. 4

4.-Die Klägerin ist der Ansicht, die Zeichenbestandteile "Tours" bzw. "Airlines AG" seien in die Gesamtbetrachtung gar nicht einzubeziehen, weil der unterscheidungskräftige Bestandteil der klägerischen Marke "Helvetic" sei und die Bezeichnungen "Tours" und "Airlines AG" in der Reisebranche derart häufig gebraucht würden, dass eine Durchsetzung gar nicht möglich wäre und der Konsument den Begriffen keinerlei Bedeutung beimesse, soweit es um die Unterscheidung der Unternehmen gehe. Das Anfügen von Sachbezeichnungen zum unterscheidungskräftigen Bestandteil einer Marke beseitige die Verwechslungsgefahr normalerweise nicht; entscheidend seien daher die prägenden Elemente der Marke. Dies gelte umso mehr, als die Inhaber von Marken und Firmen die Sachbezeichnungen im Auftritt gegen aussen wegliessen und nur den unterscheidungskräftigen Teil ihres Zeichens kommunizierten. a) Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu individualisieren und von anderen Waren bzw. Dienstleistungen zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt, d.h. wenn zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen. Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei nicht; erforderlich ist vielmehr, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (BGE 122 III 382 E. 1 S. 383 f. mit Hinweisen). Nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Zeichen genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim interessierten Publikum hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a S. 378). Zum Gesamteindruck gehören alle Teile der zu beurteilenden Zeichen, selbst wenn sie - wie behauptet - im Geschäftsverkehr nicht immer verwendet werden. Ohnehin ist aber angesichts der weiten Verbreitung des Zeichenbestandteils "Helveti. .." kaum anzunehmen, dass eine der beteiligten Parteien ihre Leistungen unter der Kurzbezeichnung "Helvetic" bzw. "Helvetia" erbringen würde. Zu berücksichtigen ist, dass das Publikum die beiden Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen wird. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenüber steht. Beim Vergleich ist daher auf diejenigen Merkmale abzustellen, die geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben. Das Erinnerungs- und Unterscheidungsvermögen der massgebenden Verkehrskreise wird dabei durch die Umstände mit beeinflusst, unter denen sich der Verkehr mit Waren oder Dienstleistungen der fraglichen Gattung abzuwickeln pflegt und hängt insbesondere von der Aufmerksamkeit ab, die dabei gewöhnlich angewendet wird (BGE 121 III 377 E. 2a S. 378 mit Hinweisen). Je nach der Ausgestaltung eines Zeichens ziehen zudem seine verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit des Publikums in unterschiedlichem Ausmass an. So misst der Adressatenkreis Bestandteilen, die er von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Bestandteilen (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388). b) Nach dem Gesagten ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Publikum Marken- oder Firmenbestandteile wie "Tours" oder "Airlines AG" eher als blosse Umschreibung der angebotenen Leistung erkennen und das Gewicht auf originellere Zeichenbestandteile legen wird. Vorliegend ist aber der andere Zeichenbestandteil - "Helvetic" bzw. "Helvetia" - als stark verbreitete, geographische Bezeichnung ebenfalls schwach, wie die Vorinstanz ausführlich dargelegt hat (vgl. auch E. c hiernach). Markenrechtlich relevante Kennzeichnungskraft hat der Bestandteil "Helvetic" überhaupt nur in Verbindung mit dem Zusatz "Tours", weil sich das aus der Kombination von beiden Bestandteilen gebildete Zeichen gemäss Vermerk im Markenzertifikat auf dem Markt durchgesetzt hat. Unter diesen Umständen kann der Klägerin nicht darin zugestimmt werden, dass überhaupt nur oder doch in erster Linie die Bestandteile "Helvetic" bzw. "Helvetia" miteinander zu vergleichen wären, da diesem Zeichenbestandteil im Erinnerungsvermögen des Publikums gegenüber den anderen kein massgeblicher Vorrang zukommt. c) Die Klägerin bestreitet, dass der geographische Zeichenbestandteil "Helvetic" schwach bleibe. Mit dieser Annahme widerspreche die Vorinstanz der eigenen Feststellung, dass eine durchgesetzte Marke in den Genuss des normalen Markenschutzes komme; eine schwache Marke könne sich im Verkehr durchsetzen und zu einer starken Marke werden. Über die Stärke oder Schwäche einer Marke entscheide nicht ihr ursprünglicher Charakter, sondern ihre Kennzeichnungskraft. Diese wiederum hänge von der Bereitschaft der Konsumenten ab, ein bestimmtes Zeichen einem bestimmten Unternehmen zuzuordnen. Die klägerische Marke habe aufgrund ihres langjährigen, exklusiven und intensiven Gebrauchs durch die Klägerin starke Kennzeichnungskraft erlangt. Damit sei ihr Schutzbereich gross oder zumindest durchschnittlich. Daran vermöge auch nichts zu ändern, dass der Markenbestandteil "Helvetic" eine Herkunftsangabe darstelle. Stelle sich nun die Frage, ob diese Herkunftsangabe auch in einer anderen Marke oder Firma verwendet werden dürfe, so müsse eine Interessenabwägung stattfinden. Diese falle vorliegend eindeutig zu Gunsten der Klägerin aus. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass der Bestandteil "Helvetic" auch einen gewissen Grad an Phantasie enthalte, stamme der Begriff doch von der lateinischen Benennung des keltischen Stammes der Helvetii ab, die im Alpenraum lebten. Phantasielos wäre dagegen die Herkunftsbezeichnung Schweiz/Suisse/Svizzera etc. Zudem gebe es noch zahlreiche andere Möglichkeiten, auf die schweizerische Herkunft hinzuweisen. Im Weiteren sei in Betracht zu ziehen, dass die Klägerin ihre Marke während mehr als 15 Jahren in der Reisebranche intensiv gebraucht und unter erheblichen Investitionen bekannt gemacht habe, so dass sich das Kennzeichen heute grosser Bekanntheit erfreue. Gerade der langjährige exklusive Gebrauch zeige mit aller Deutlichkeit, dass die Konkurrenz der Klägerin offensichtlich nicht auf die Herkunftsbezeichnung "Helvetia" angewiesen sei; solches habe denn auch die Beklagte nicht dargetan. Zu berücksichtigen sei sodann, dass die Klägerin die Beklagte sofort nach Publikation deren Firma im Handelsregister abgemahnt und auf ihre Markenrechte hingewiesen habe. Weiter habe die Klägerin im hart umkämpften Touristikmarkt, dem auch die Beklagte angehöre, ein besonderes Interesse an deutlicher Unterscheidung von der Konkurrenz. Schliesslich dürfe nicht übersehen werden, dass angesichts der Publizität, die Flugzeugpannen u.ä. erhielten, die Folgen einer Verwechslung mit der Beklagten besonders gravierend wären. aa) Der Schutzumfang einer Marke hängt davon ab, ob sie als stark oder schwach anzusehen ist. Schwache Marken gelten als weniger schutzwürdig als starke, denn wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Leistungen eingeprägt hat. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Schutzbereich (BGE 122 III 382 E. 2a S. 385 f.). bb) Die Vorinstanz hat festgestellt, dass sich die Marke der Klägerin im Verkehr durchgesetzt hat. Damit kam diese - eine Kombination einer Herkunfts- mit einer Sachbezeichnung, also zweier Zeichen des Gemeingutes - nach Art. 2 lit. a MSchG überhaupt erst in den Genuss des Markenschutzes. Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob die Marke dadurch gesamthaft stark wurde, da dies ohnehin nur für die Kombination "Helvetic Tours" und nicht für den Bestandteil "Helvetic" allein gelten könne. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin den Markenbestandteil "Helvetic" nicht exklusiv gebraucht. Dieser Feststellung zuwiderlaufende neue Tatsachenbehauptungen können nicht gehört werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auch ist die Verwendung von "Helvetic" an Stelle von "schweizerisch" etc. aufgrund ihrer weiten Verbreitung nicht phantasievoll genug, um besondere Kennzeichnungskraft zu haben. Damit vermag auch die Möglichkeit, andere Zeichen für die Bedeutung "schweizerisch" zu verwenden, keine besondere Schutzwürdigkeit für "Helvetic" zu begründen. Die übrigen Argumente der Klägerin - sie habe die Beklagte frühestmöglich abgemahnt; eine Verwechslung der streitigen Zeichen könnte weitreichende Konsequenzen haben - sind von vornherein nicht geeignet, den Schutzbereich der klägerischen Marke zu bestimmen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist daher anzunehmen, dass die Herkunftsbezeichnung "Helvetic" als Bestandteil der klägerischen Marke schwach ist. Die Vorinstanz nahm an, aufgrund der Gleichartigkeit der angebotenen Dienstleistungen sei dennoch eine deutliche Unterscheidung der beklagtischen Firma von der klägerischen Marke zu fordern. Zu Recht verzichtete sie aber darauf, der Beklagten den Gebrauch des Zeichenbestandteils "Helveti. .." gänzlich zu verbieten. d) Die Vorinstanz erwog, aufgrund der grossen Verbreitung des Zeichenbestandteils "Helveti. .." werde der Durchschnittskonsument nicht alle Verwender dieser Bezeichnung miteinander in Verbindung bringen, sondern Unterschiede aufmerksam wahrnehmen. Den Unterschied zwischen "Helvetic" und "Helvetia" im ersten Zeichenbestandteil grenze die beiden Zeichen genügend deutlich voneinander ab, zumal der Inhaber einer Marke grundsätzlich nicht verlangen könne, dass ihm selbst ein grösserer Schutzbereich zugestanden werde, als er selbst gegenüber älteren Zeichen beobachtet habe. Die Klägerin rügt, dieses Argument sei auf Marken zugeschnitten, die aufgrund zahlreicher ähnlicher beschreibender Marken, die bereits im Gebrauch seien, nur eine schwache Kennzeichnungskraft hätten. Der Fall der durchgesetzten Marke liege aber genau umgekehrt, denn die Marke habe durch langen exklusiven Gebrauch und besondere Anstrengungen des Markeninhabers Kennzeichnungskraft erlangt. Wie bereits festgehalten wurde, ist die vorinstanzliche Feststellung, der Bestandteil "Helveti. .." werde nicht exklusiv durch die Klägerin verwendet, für das Bundesgericht verbindlich. Den Ausführungen der Klägerin ist sodann die zutreffende Erwägung der Vorinstanz entgegenzuhalten, aus der Durchsetzung der klägerischen Marke "Helvetic Tours" könne nicht abgeleitet werden, dass auch jedem einzelnen Element, namentlich dem Bestandteil "Helvetic", starke Kennzeichnungskraft zukomme. Unabhängig davon, ob die Marke mit ihrer Durchsetzung gesamthaft stark geworden ist, hat der Bestandteil "Helvetic" - der allein Gegenstand einer Verwechslungsgefahr sein könnte - nach wie vor schwache Kennzeichnungskraft; er bewirkt keinen grösseren Abstand der klägerischen Marke zu anderen Zeichen mit dem Element "Helveti. ..", als der Firma "Helvetia Airlines AG" gegenüber der klägerischen Marke zukommt. e) Die Vorinstanz erachtete den Unterschied in den streitigen Zeichen als genügend, um eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden, weil Personen, welche eine Flugreise unternähmen, der Auswahl der Anbieterin eine erhöhte Aufmerksamkeit schenkten. Die Klägerin hält dem entgegen, die Aufmerksamkeit, welche die Konsumenten bei der Auswahl eines Produkts anwendeten, hänge von subjektiven Neigungen ab; so schenke ein Hobbykoch der Auswahl von Spaghetti, eine auf Unverträglichkeiten empfindliche Person der Auswahl von Hygieneartikeln besondere Aufmerksamkeit. Bei der Beurteilung der durchschnittlichen Aufmerksamkeit des Zielpublikums sei aber von objektiven Kriterien auszugehen. Beim Kauf von Pauschalreisen stünden in der Regel der Preis, das Reiseziel und die Flugverbindungen im Zentrum des Interesses der Konsumenten. Bezüglich der Qualität der Leistungen des Reiseveranstalters verliessen sie sich auf dessen Ruf. Hingegen dürfte es die Ausnahme darstellen, dass ein Konsument über den Anbieter, etwa im Hinblick auf seine Zugehörigkeit zu einer Unternehmensgruppe, weitere Recherchen anstelle bzw. diesem grosse Aufmerksamkeit schenke. Im Gegenteil bestehe die Gefahr, dass die Kundschaft der Beklagten aufgrund deren Firma eine Verbindung zur Klägerin vermuten würde. Die Klägerin verkennt, dass auch die Vorinstanz nicht davon ausging, die Konsumenten würden vor einem Vertragsschluss mit der Beklagten deren allfällige Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe der Klägerin oder andere Verbindungen zu dieser prüfen. Sie nahm einzig, und zu Recht, an, dass es dem Publikum aufgrund der besonderen Gefährdungen bei Flugreisen besonders darauf ankäme, mit welchem Veranstalter es diese unternähme. Selbst die Klägerin räumt ein, dass das Publikum auf den Ruf eines Reiseveranstalters achtet - und dies setzt ja voraus, dass es sich bewusst ist, mit welchem Veranstalter es kontrahiert. Diese erhöhte Aufmerksamkeit bei der Wahl eines Flugreiseanbieters, welche die Berücksichtigung anderer Komponenten wie namentlich der Preise nicht ausschliesst, darf beim durchschnittlichen Flugreisepublikum angenommen werden. Hingegen dürften, wie die Klägerin ebenfalls einräumt, nur überdurchschnittlich interessierte Konsumenten der Auswahl von Konsumgütern wie Spaghetti oder Duschgel eine vergleichbare Aufmerksamkeit schenken.