Citation: 4A_70/2018 E. 4.1

4.1. Die Vorinstanz erwog, der Dienstleistungsvertrag 2009 habe hinsichtlich Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen einen Schriftlichkeitsvorbehalt enthalten. Eine formfreie Abänderung des ursprünglichen Vertrages, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, sei daher nur zurückhaltend anzunehmen. Eine solche formfreie Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehalts und Änderung des Vertrags müsste die Beschwerdeführerin behaupten und beweisen. Dieser Beweis gelinge ihr weder für die behauptete Änderung per 2012 noch für jene per 2013/2014: Gemäss Protokoll der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 sei beschlossen worden, die Marketingkosten ab 1. Januar 2012 auf Fr. 100.-- pro aktiven Versicherten festzulegen. Zwar seien an dieser Sitzung Vertreter der Beschwerdegegnerin anwesend gewesen, die zum Teil gleichzeitig Stiftungsräte der Beschwerdeführerin waren, nämlich: E.________ (Verwaltungsratspräsident und CEO mit Kollektivunterschrift zu zweien; gleichzeitig Stiftungsrat der Beschwerdeführerin), D.________ (bei der Beschwerdegegnerin ohne Zeichnungsberechtigung; gleichzeitig Stiftungsrat der Beschwerdeführerin) und Dr. F.________ (Mitglied der Geschäftsleitung der Beschwerdegegnerin mit Kollektivunterschrift zu zweien). Das Protokoll vermerke aber keine ausdrückliche Zustimmung dieser drei Personen im Namen der Beschwerdegegnerin; alleine aus der Anwesenheit der drei Personen könne eine solche Zustimmung nicht abgeleitet werden. Das Protokoll dokumentiere auch keinen einstimmigen Entscheid, weshalb (ohnehin) nicht geschlossen werden könne, E.________ und D.________ hätten (überhaupt) zugestimmt. Weiter nenne die Beschwerdeführerin lediglich Parteiaussagen als Beweismittel. Im Urteilszeitpunkt, mehr als fünf Jahre nach der Stiftungsratssitzung, könne ein Beweis lediglich mittels Aussage der beteiligten Stiftungsräte nicht mehr gelingen, zumal für den Beweis der exakte Wortlaut der Äusserungen entscheidend wäre, die auf eine Willensäusserung der Vertreter der Beschwerdegegner und nicht bloss eine Absichtserklärung schliessen liessen. Aus der Teilnahme von D.________, E.________ und Dr. F.________ an der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2009 könne daher keine Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 abgeleitet werden. Immerhin ergebe sich - so die Vorinstanz weiter - aus der Anwesenheit der genannten drei Personen an der Stiftungsratssitzung, dass die Beschwerdegegnerin die Vorstellungen der Beschwerdeführerin zur Abänderung der Marketingentschädigung kannte. Es sei damit zu prüfen, ob aus ihrem späteren Verhalten eine konkludente Zustimmung zu einer Vertragsänderung abgeleitet werden könne. Die Akontorechnungen der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2012 enthielten zwar bedeutend tiefere Beträge als im Vorjahr. Daraus lasse sich ableiten, dass sie grundsätzlich zu einer Vertragsänderung mit einer tieferen Entschädigung bereit gewesen sei. Sie habe denn auch am 22. Mai 2012 ihrerseits eine schriftliche Offerte vorgelegt, die eine Entschädigung von Fr. 100.-- zuzüglich MwSt pro versicherte Person und Jahr und zudem eine Infrastrukturentschädigung von Fr. 3'000.-- zuzüglich MwSt pro Monat vorgesehen habe. Es existiere eine Vertragskopie, die auch die Unterschrift des Stiftungsrats G.________ enthalte. Es sei aber umstritten, wie es zu diesem Dokument gekommen sei. Auf dem Originaldokument befinde sich diese Unterschrift nicht. Eine Prüfung der Echtheit dieser Unterschrift könne aber unterbleiben, denn es sei nun unbestritten, dass ein Vertrag in dieser Form nie zustande gekommen sei, und keine Partei leite aus der Unterschrift weitere Rechte ab. Mit dieser Offerte habe die Beschwerdegegnerin indessen auch klargestellt, dass sie an der vertraglich vereinbarten Schriftform festhalten wolle und sich nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2011 gebunden fühle. Für den Rest des Jahres 2012 und das Jahr 2013 habe sie dann gestützt auf die offerierten Grundlagen Rechnung gestellt. Auch aus der Korrespondenz ergebe sich, dass die Parteien noch bis ins Jahr 2014 über Bestand und Inhalt des Vertrages uneinig gewesen seien, wobei aus einer E-Mail des CEO der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2014 immerhin folge, dass diese noch in diesem Zeitpunkt von der Gültigkeit eines Vertrages gestützt auf ihre Offerte vom 22. Mai 2012 ausgegangen sei. Indem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin über Jahre Rechnungen gestützt auf die (von ihr vorgeschlagene) neue Grundlage zugestellt habe, bestehe zwar auch in deren Verhalten ein gewisser Widerspruch. Es sei jedoch in Betracht zu ziehen, dass die Beschwerdegegnerin mit einer Entschädigung gemäss Beschluss des Stiftungsrats jährlich auf mehrere Fr. 100'000.-- verzichtet hätte. Sie sei deshalb auf das Anliegen der Beschwerdeführerin eingegangen und habe sich grundsätzlich mit einer tieferen Entschädigung einverstanden erklärt. Es sei aber letztlich nicht zu einem Änderungsvertrag gekommen.