Citation: 5C.32/2004 06.10.2004 E. 5

Die Beklagte beruft sich auf Art. 469 Abs. 2 ZGB und behauptet, eine allfällige Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung sei nachträglich geheilt worden. Die Erblasserin, die die Testierfähigkeit vor ihrem Tod am 4. Dezember 1990 mit Sicherheit wiedererlangt habe, hätte das Testament vom 28. September 1988 aufgehoben, wenn dieses nicht ihrem Willen entsprochen haben sollte. Da sie das aber nicht innert Jahresfrist getan habe, sei ein allfälliger Mangel geheilt worden und sie - die Beklagte - selber rechtsgültig als Alleinerbin anzuerkennen (S. 15 f. Ziff. 2c/ee der Berufungsschrift). 5.1 Gegenüber den kantonsgerichtlich beurteilten Tat- und Rechtsfragen ist der Einwand neu. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sind das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel unzulässig (Satz 3). Dieses Novenverbot schliesst indessen eine neue rechtliche Argumentation nicht aus, sofern sie auf Grund der verbindlichen Tatsachenfeststellungen beurteilt werden kann (BGE 130 III 28 E. 4.4 S. 34) und nicht auf einer unzulässigen Ausweitung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts beruht (BGE 116 II 695 E. 4 S. 699). Ob es sich bei der Anrufung von Art. 469 Abs. 2 ZGB um eine unzulässige neue Einrede im technischen Sinn oder um eine im gezeigten Rahmen zulässige neue rechtliche Argumentation handelt, kann dahingestellt bleiben. 5.2 Gemäss Art. 469 ZGB sind Verfügungen, die der Erblasser unter dem Einfluss von Irrtum, arglistiger Täuschung, Drohung oder Zwang errichtet hat, ungültig (Abs. 1). Sie erlangen jedoch Gültigkeit, wenn sie der Erblasser nicht binnen Jahresfrist aufhebt, nachdem er von dem Irrtum oder von der Täuschung Kenntnis erhalten hat oder der Einfluss von Zwang oder Drohung weggefallen ist (Abs. 2). Die Bestimmung regelt die Heilung von Verfügungsmängeln zu Lebzeiten des Erblassers. Vorausgesetzt ist, dass der Erblasser binnen Jahresfrist ab Kenntnis (bei Irrtum oder Täuschung) bzw. ab Wegfall (bei Zwang oder Drohung) des Mangels die ungültige letztwillige Verfügung nicht aufhebt. Ob diese Heilungsmöglichkeit auch für den Mangel der Urteilsunfähigkeit gilt, ist in der Lehre umstritten. Die Frage wird von den Zürcher und Berner Kommentatoren des Erbrechts verneint (Weimar, Berner Kommentar, 2000, N. 26 zu Art. 467 ZGB, mit Hinweisen). Andere Autoren lassen eine Heilung der Ungültigkeit in Analogie zu Art. 469 Abs. 2 ZGB zu für den Fall, dass der Erblasser die Testierfähigkeit vor dem Erbfall (wieder)erlangt, die Verfügung aber nicht binnen Jahresfrist aufgehoben hat. Sie verlangen freilich, dass der Erblasser die Aufhebung der letztwilligen Verfügung im Bewusstsein des Mangels unterlassen hat; war sich der Erblasser hingegen des Mangels gar nicht bewusst, kann dieser nach dem Tode durch Ungültigkeitsklage geltend gemacht werden (Breitschmid, Basler Kommentar, 2003, N. 21 zu Art. 467/468 ZGB; so wohl auch Piotet, Erbrecht, SPR IV/1, Basel 1978, § 34/II S. 215 und § 45/IV S. 285). 5.3 Das Bundesgericht kann die Streitfrage für heute offen lassen. Im kantonsgerichtlichen Urteil fehlt die Tatsachengrundlage sowohl für die Beurteilung, ob die Erblasserin vor ihrem Tod die Urteilsfähigkeit in irgendeinem Zeitpunkt wiedererlangt hat, als auch für den Entscheid darüber, ob die Erblasserin sich überhaupt jemals bewusst gewesen ist, dass sie im Zustande der Urteilsunfähigkeit und damit mangelhaft testiert hat. Was die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht dazu vortragen lässt, ist rein spekulativ. Der verbindlich festgestellte Sachverhalt genügt nicht, um den neu erhobenen Einwand der Beklagten zu klären. Unter diesen Umständen kann sie damit nicht gehört werden. Die Berufung bleibt auch insoweit ohne Erfolg.