Citation: 4A_257/2019 E. 4.4.2

4.4.2. Das Bundesgericht nimmt allgemein in Bezug auf Forderungen des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis an, solche könnten untergehen, wenn der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts über den Vertragsabschluss aus dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben auf einen vertraglichen Verzicht nach Art. 115 OR schliessen kann. Der Arbeitnehmer kann von einem Verzicht ausgehen, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, Ansprüche, die ihm dem Umfang oder dem Grundsatz nach bekannt sind, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, insbesondere unter vorbehaltloser Auszahlung des letzten Lohnes. Die Beweislast für die Tatsachen, die auf einen Verzicht schliessen lassen, trägt der Arbeitnehmer (BGE 110 II 344 E. 2b S. 345 f.; Urteile 4A_666/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3 [betreffend nicht geleistete Arbeitszeit], 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2 [betreffend Schadenersatz]; je mit Hinweisen). In der Lehre bestehen geteilte Meinungen dazu, ob weitergehend vom Arbeitgeber verlangt werden müsse, er habe in Kenntnis aller Voraussetzungen seinen Anspruch bereits bei der nächsten Lohnzahlung geltend zu machen, andernfalls dieser als verwirkt gelte (vgl. die Hinweise in den zit. Urteilen 4A_666/2017 E. 4.3; 4A_351/2011 E. 2.2). Darauf muss hier nicht weiter eingegangen werden, denn der zu beurteilende Fall weist einige Besonderheiten auf: Zwar hat die Beschwerdeführerin den Lohn für Januar 2016 nicht bezahlt, wie sie im Zusammenhang mit der Rückerstattungsforderung für Lohnzahlungen im Krankheitsfall einwendet. Der Januarlohn wurde aber zufolge Zahlungsunfähigkeit nicht bezahlt, und nicht weil die Beschwerdeführerin damit eine eigene Forderung verrechnen wollte. Der letzte Lohn vor Zahlungsunfähigkeit und Beendigung des Arbeitsverhältnisses war derjenige für Dezember 2015. Zwar ist nicht festgestellt, dass sich die Parteien bewusst gewesen wären, dass dies die letzte Lohnzahlung sein würde. Insoweit kann ihr für sich allein vielleicht nicht dieselbe Bedeutung zugemessen werden, wie einer vorbehaltlosen Auszahlung des letzten Lohnes. Die Vorinstanz hielt aber unangefochten fest, D.________ von der Beschwerdeführerin habe als Zeugin ausgesagt, sie habe Ende 2015 versucht, die Beschwerdegegnerin zur Rücknahme ihrer Kündigung zu gewinnen. Sie habe dieser dann den vollen Lohn für Dezember 2015 bezahlt, ohne irgendwelche Ansprüche aus Rauchpausen geltend zu machen. Wenn die Vorinstanz annimmt, die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Verhalten auf allfällige Ansprüche für Rauchpausen verzichtet, ist das nicht zu beanstanden.