Citation: 6S.320/2002 26.11.2002 E. 2

2.1 Die Vorinstanz verneint einen schweren Fall mit folgenden Motiven: Das Qualifikationsmerkmal nach Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sei nur erfüllt, wenn der Täter gewerbsmässig im Sinne der allgemeinen Bestimmung dieses Begriffes gehandelt und zugleich entweder einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt habe. Zwar habe der Beschwerdeführer ohne weiteres gewerbsmässig gehandelt, indem er mit dem Kauf und der Eröffnung des Ladens das Hanfgeschäft im Sinne eines Gewerbes aufgezogen habe mit der Absicht, damit regelmässige Einkünfte zu erwirtschaften; ausserdem sei er planmässig und organisiert vorgegangen. Er habe aber das weitere Erfordernis nicht erfüllt, weil er mit seinem - an sich gewerbsmässigen - Vorgehen weder einen grossen Umsatz noch einen erheblichen Gewinn erzielt habe. Beweismässig sei ein Gewinn überhaupt nicht erstellt; ein Umsatz von Fr. 78'000.-- sei gemäss Rechtsprechung und der in der Literatur vertretenen Auffassung nicht gross im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes. Die bisherige Gerichtspraxis habe in Anlehnung an die beginnende Eintragungspflicht für das Handelsregister einen Umsatz ab ca. Fr. 100'000.-- als gross qualifiziert, wiewohl die Grenze bis heute vage und ohne klare Abgrenzung geblieben sei. Das Bundesgericht habe in BGE 117 IV 67 einen Umsatz von Fr. 110'000.-- als gross qualifiziert und in einem obiter dictum auf Art. 54 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) hingewiesen, wo die Eintragungspflicht für das Handelsregister ab Fr. 100'000.-- Umsatz pro Jahr statuiert werde. Entgegen der Auffassung des Generalprokurators sei auf den in drei Monaten tatsächlich erzielten Umsatz von Fr. 78'000.-- abzustellen, nicht auf den hochgerechneten hypothetischen Jahresumsatz von Fr. 312'000.--, welcher erzielt worden wäre, wenn die Geschäftstätigkeit hätte weitergeführt werden können. Auch der Gesetzestext spreche von erzielten Einkünften. 2.2 Einleitend weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass und weshalb trotz der Bestrebungen, den Cannabiskonsum zu legalisieren, ein Interesse an der Klärung der Frage bestehe, was ein grosser Umsatz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes sei: Gemäss Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sei bei Verdacht auf Betäubungsmitteldelinquenz die Telefonüberwachung nur zulässig im Falle qualifizierter Tatbegehung. Beim Handel mit Cannabis komme die mengenmässige Qualifikation nicht in Frage, weshalb hier die Qualifikation regelmässig allein durch die Grösse des Gewinns beziehungsweise des Umsatzes erreicht werde. Deshalb sei es für die zuständigen Behörden wichtig zu wissen, ab welchem Betrag der Gewinn beziehungsweise der Umsatz für eine qualifizierte Tatbegehung sprächen. Verschärft stelle sich das Problem im Bereich der internationalen Rechtshilfe. Der Entwurf für ein neues Betäubungsmittelgesetz halte an der Möglichkeit der Umsatzqualifikation fest, und auch die Geldwäschereistrafnorm gehe von einem schweren Fall aus, wenn der Täter durch gewerbsmässige Tatbegehung einen erheblichen Gewinn oder einen grossen Umsatz erziele (Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB). Unsicherheit bestehe nicht nur darüber, ob die Grenze für die Annahme eines grossen Umsatzes bei Fr. 100'000.-- festzusetzen sei, sondern auch in Bezug auf die Umrechnung eines in kurzer Zeit erzielten Umsatzes auf ein ganzes Jahr. So habe die erste Strafkammer des Obergerichts in einem in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom Mai 2000 eine entsprechende Umrechnung vorgenommen. In einem zürcherischen Urteil sei ein Umsatz von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.-- pro Jahr als gross qualifiziert worden. In der Literatur werde als Grenze mehrheitlich von Fr. 100'000.-- ausgegangen, wobei Peter Albrecht (in: Schubarth [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, N. 192 zu Art. 19 BetmG) die Auffassung vertrete, dass das einschränkende Merkmal des grossen Umsatzes angesichts der neueren Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit seine selbständige Stellung eingebüsst habe. Der Entscheid des Bundesgerichts, mit welchem ein Umsatz von Fr. 110'000.-- selbstverständlich als gross qualifiziert worden sei, lege es nahe, die Grenze jedenfalls nicht höher als bei Fr. 100'000.-- zu setzen. Vieles spreche jedoch für einen deutlich tieferen Grenzwert. Die Zusatzkriterien des grossen Umsatzes beziehungsweise erheblichen Gewinns habe das Parlament in das Betäubungsmittelgesetz eingefügt, um Fälle mit geringem Erlös von der Anwendbarkeit des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmässigkeit auszuschliessen. Es sei mithin darum gegangen, Fälle, welche nur un peu d'argent betroffen hätten, von der Qualifikation auszunehmen. Der vom Beschwerdeführer umgesetzte Betrag sei aber nicht un peu d'argent. Dazu komme, dass ein Umsatz von Fr. 100'000.-- mit dem relativ preisgünstigen Hanf viel schwerer zu erzielen sei als mit der Geldwäscherei. Der mit der Qualifikation beabsichtigte Schutz des Publikums vor gewinnorientierten und aggressiven Händlern sei schon viel früher als beim Grenzwert von Fr. 100'000.-- in Frage gestellt. Im Entscheid 119 IV 129 habe das Bundesgericht Gewerbsmässigkeit bei betrügerischen Handlungen mit einem Deliktsbetrag von Fr. 18'000.-- angenommen. Für den Fall, dass der Kassationshof den umgesetzten Betrag nicht als gross qualifiziere, seien Überlegungen zum Faktor Zeit anzustellen. Umsatz definiere sich als Einnahmen pro Zeiteinheit. Der Vorinstanz sei zuzubilligen, dass auf die erzielten Einkünfte abzustellen sei, nicht auf geplante. Das bedeute aber nicht, dass die massgebliche Grösse des Umsatzes mit einem absoluten Mindestwert zu erfassen sei. Vielmehr sei auch die Relation zur Zeit relevant. Wenn ein Jahresumsatz von Fr. 100'000.-- als gross erscheine, so gelte dies auch für einen Quartalsumsatz von Fr. 25'000.--. Es gehe nicht darum, den erzielten Umsatz auf ein Jahr hochzurechnen. Es sei die Frage zu prüfen, ob das tatsächlich umgesetzte Geld unter Berücksichtigung der Zeitspanne gross war oder nicht. Im vorliegenden Fall habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie den in drei Monaten erzielten Umsatz von Fr. 78'000.-- nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG subsumiert habe. Für den Fall, dass der Kassationshof diese Auffassung nicht teile, sei zu bemerken, dass auch der Versuch beziehungsweise das Anstaltentreffen zur gewerbsmässigen Deliktsbegehung im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG möglich sei: Wer ein Ladengeschäft auf unbestimmte Zeit einrichte zum Verkauf von illegalen Hanfprodukten und dabei einen Jahresumsatz von Fr. 100'000.-- anstrebe, könne, entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen, nach dieser Bestimmung wegen Anstaltentreffens strafbar sein.