Citation: 2C_634/2008 11.03.2009 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie verwende - im Vergleich mit den anderen Mitbewerbern - ein anderes Schrägseil-System ("________"), weshalb sie die Anforderung, vorgängig einen Dichtigkeitstest durchzuführen, gar nicht habe erfüllen können. Der fehlende Dichtigkeitsnachweis sei eine direkte Folge des von ihr entwickelten und vertretenen Schrägseilsystems und dürfe nicht zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren führen. Die Qualifikation des Dichtigkeitsnachweises als Produkteanforderung sei diskriminierend und damit unzulässig. 3.2 Dass der Auftraggeber potentielle Offerenten nicht durch ungerechtfertigte, bestimmte Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende technische Spezifikationen diskriminieren darf, ist eine im öffentlichen Beschaffungsrecht anerkannte Regel (vgl. Art. VI GPA [SR 0.632.231.422], Art. 11 IVöB; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage 2007, S. 104 ff., vgl. auch etwa Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000, E. 3a), die im angefochtenen Urteil keineswegs in Frage gestellt wird (vgl. dort E. 9b S. 13); es geht einzig um die konkrete Tragweite dieser Regel in einem Einzelfall. Eine (neue) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vorne E. 1.4) ist nicht erkennbar. Zu prüfen ist allein, ob die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Beurteilung gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, wobei als Beschwerdegrund hier in erster Linie das Willkürverbot in Betracht fällt (vgl. vorne E. 2.3). Das Kantonsgericht hat unter Bezugnahme auf das kantonale Reglement vom 28. April 1998 über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 25 lit. h) erwogen, ein Angebot könne vom Verfahren ausgeschlossen werden, wenn der Anbieter wesentliche Formerfordernisse verletzt habe, insbesondere durch Unvollständigkeit des Angebotes. Unvollständige Angebote seien zwingend von der weiteren Vergabe auszuschliessen und könnten nicht im Rahmen der Offertbereinigung nachträglich vervollständigt werden. Im vorliegenden Fall sei in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten gewesen, dass der Nachweis der Dichtheit des Schrägseilsystems erbracht werden müsse. Die Anbieter hätten dies aufgrund der Unterlagen gewusst oder zumindest wissen müssen. Zwei von drei Anbietern seien dieser Anforderung denn auch nachgekommen. Die Darlegung der Vergabebehörde, dass für die angestrebte Lebensdauer des Bauwerks von 100 Jahren ein perfekter Schutz der Kabel und der Verankerungen garantiert werden müsse und dass nur mit Tests überprüft werden könne, ob keine Feuchtigkeit in die Verankerungszone bzw. in das Schrägseilsystem eindringen könne, erscheine nachvollziehbar (vgl. S. 14 des angefochtenen Entscheides). Wesentliches Element der Qualität des zu verwendenden Materials sei für die Vergabebehörde deshalb der Dichtigkeitstest gewesen. Die Beschwerdeführerin habe diesen Test nicht beigebracht; mithin habe sie ein unvollständiges Angebot eingereicht, was zwingend zu dessen Ausschluss habe führen müssen. 3.3 Damit hat das Kantonsgericht einlässlich dargelegt, dass und wieso die Vergabebehörde die Offerte der Beschwerdeführerin wegen Fehlens des verlangten Dichtigkeitsnachweises ausschliessen durfte. Die diesbezüglichen Einwendungen der Beschwerdeführerin vermögen - soweit sie sich nicht in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid erschöpfen - den Vorwurf der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung jedenfalls nicht zu begründen. Es lag vorliegend in der Kompetenz der Bauherrschaft, den genannten Dichtigkeitsnachweis im Zeitpunkt der Offerteinreichung zu verlangen; und eine solche Anforderung - die im Übrigen unmissverständlich kommuniziert worden war (vgl. vorne lit. A) - erscheint auch keineswegs unhaltbar. Aus der mitangerufenen Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, ergeben sich doch aus diesem Grundrecht für das Submissionsverfahren keine weiter gehenden Ansprüche (vgl. Urteil 2P.254 vom 15. März 2005, E. 2.4, publ. in ZBl 107 [2006] S. 273). Ebensowenig kann von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gesprochen werden, umso weniger, als die Beschwerdeführerin von der Vergabebehörde am 14. Dezember 2007 nochmals ausdrücklich aufgefordert worden war, den verlangten Dichtigkeitsnachweis einzureichen. Dass der diesbezügliche "offizielle Versuch" bei dem von der Beschwerdeführerin verwendeten System damals noch "in Vorbereitung" war und die entsprechenden Resultate deshalb erst "im nächsten Jahr" erwartet werden konnten (vorne lit. B), hat sie selber zu vertreten. 3.4 Die Beschwerdeführerin beanstandet des weiteren die Berücksichtigung der Offerte der Z.________ SA, weil die Ausschreibung Bewerbungen durch "Bietergemeinschaften" ("communauté des soumissionaires") untersagt habe. Die genannte Firma stütze sich technisch und betrieblich auf die Z.________ International SA, d.h. auf ein Drittunternehmen ab, womit im Ergebnis eine verbotene Bietergemeinschaft vorliege. Das Verwaltungsgericht verneinte eine Verletzung dieser Vorgabe, weil die beiden Firmen eng miteinander verflochten seien und durch die gleiche Person geleitet würden, während es sich bei eigentlichen Bietergemeinschaften um die gemeinsame Offerte mehrerer selbständiger Gesellschaften handle (vgl. S. 16 des angefochtenen Entscheides). Es ist grundsätzlich Sache des Auftraggebers, zu bestimmen, welche Anforderungen er an die Rechtsform der Anbieter stellen will (zu Begriff und Rechtsform der Bietergemeinschaft: MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffungen, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich 2004, S. 338 f). Diesbezügliche Schranken müssen in der Ausschreibung enthalten sein und sind nach deren Wortlaut und Sinn auszulegen; es geht insoweit nicht um eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vorne E. 1.4). Der Ausschluss von Bietergemeinschaften kann etwa dann gerechtfertigt sein, wenn nur wenige Anbieter auf dem Markt sind und durch das Verbot des Zusammenschlusses eine Konkurrenzsituation aufrecht erhalten wird (vgl. GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 91). Aus welchen Gründen vorliegend in der Ausschreibung Angebote von Bietergemeinschaften als unzulässig erklärt wurden, geht zwar weder aus dem angefochtenen Entscheid noch aus den vorhandenen Akten eindeutig hervor. Wenn jedoch das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit der Vergabebehörde aus dem blossen Umstand, dass die als Offertstellerin auftretende Z.________ SA sich für die Erbringung ihrer Leistung auf die Zusammenarbeit mit der ihr eng verflochtenen Z.________ International SA stützen kann, noch nicht auf das Vorliegen einer verbotenen Bietergemeinschaft schloss, erscheint dieser Standpunkt nach dem Gesagten ohne Willkür vertretbar, zumal formell nur eine Gesellschaft - die in ________ domizilierte Z.________ SA - als Vertragspartei auftritt und die allenfalls indirekt mitbeteiligte französische Gesellschaft zu ihr in keinem Konkurrenzverhältnis steht. Inwiefern die Befreiung dieser Drittgesellschaft von der Haftung der Beschwerdegegnerin - gegenüber den anderen Anbietern - einen unerlaubten Vorteil verschaffen soll (S. 27 der Beschwerdeschrift), ist nicht einzusehen. Die Beschwerde vermag auch in diesem Punkt nicht durchzudringen.