Citation: 5A_1034/2021 E. 5.3.1

5.3.1. Die rechtsgeschäftliche Regelung der Erbfolge durch Verfügung von Todes wegen ist von absolut höchstpersönlicher Natur. Der letztlich ungeschriebene Grundsatz der Höchstpersönlichkeit hat eine formelle (Stellvertretungsfeindlichkeit bei der Verfassung einer letztwilligen Verfügung) und eine materielle Seite. Letztere bedeutet, dass der Erblasser den Inhalt seiner Verfügung von Todes wegen selbst festzulegen hat; er darf also seine Verfügungsbefugnisse nicht delegieren (vgl. dazu BGE 100 II 98 E. 3a; 81 II 22 E. 8; 68 II 155 E. 7; 56 II 351 E. 1; 48 II 308 E. 2; LENZ, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 4. Aufl. 2019, N. 27 zu Art. 498 ZGB; SEILER, Die erbrechtliche Ungültigkeit, 2017, Rz. 704; WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, Schweizerisches Erbrecht, 2. Aufl. 2020, Rz. 296). Namentlich kann es der Erblasser nicht dem Willensvollstrecker überlassen zu bestimmen, wer mit einem Vermächtnis bedacht werden soll (BGE 100 II 98 E. 3a; 81 II 22 E. 6; 68 II 155 E. 7). In der Lehre äussern sich Stimmen, die für eine Lockerung des Grundsatzes der materiellen Höchstpersönlichkeit eintreten (BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 6. Aufl. 2019, N. 13 zu Art. 498 ZGB; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl. 2002, § 8 Rz. 29 f.; SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, 1973, S. 39 ff.; SPIRO, Certum debet esse consilium testantis?, in: Schweizer/Burkert/Gasser [Hrsg.], Festschrift für Jean Nicolas Druey, 2002, S. 259 ff.; a.M. TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 67 Rz. 3; WEIMAR, Berner Kommentar, Zivilgesetzbuch, 2009, N. 34 der Einleitung zum 14. Titel; WOLF/ GENNA, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, 2012, S. 177). So soll einem Dritten Entscheidbefugnis bei der Umsetzung einer Verfügung von Todes wegen eingeräumt werden können, sofern beim Erblasser sachliche Gründe vorliegen, die eine abschliessende Regelung der Verteilung des Nachlasses verunmöglichen, und der Dritte den Entscheid nach objektiven und sachlichen Kriterien bzw. Weisungen des Erblassers treffen kann. Zu genügen hat der Erblasser aber auch nach dieser neueren Lehrmeinung dem Konkretisierungsgebot, d.h. er muss dartun, was er will und welches seine Ziele sind, damit eine begründbare und überprüfbare Entscheidung hinsichtlich der Verwirklichung der Verfügung von Todes wegen möglich ist (zum Ganzen: WOLF/HRUBESCH-MILLAUER, a.a.O., Rz. 303 mit Hinweisen).