Citation: BGE 121 III 38 E. 3b

Le droit suisse attribue en priorité au tribunal arbitral le pouvoir de statuer sur sa propre compétence, lorsque celle-ci est contestée devant lui (système qualifié de "compétence de la compétence", "Kompetenzkompetenz"); mais la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge étatique pour autant qu'il soit valablement invité à le faire; il peut alors contrôler avec plein pouvoir d'examen la décision prise par les arbitres (art. 8 et 36 let. b CIA (RS 279); art. 186 et 190 al. 2 let. b LDIP; ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 164 et les références doctrinales citées). De l'avis de certains auteurs, le juge étatique n'a pas à trancher la question de la compétence si une procédure arbitrale est déjà pendante ou peut être engagée sans difficultés particulières (BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 55 n. 139) ou alors le juge, lorsqu'il est saisi d'une exception d'arbitrage, doit se limiter à examiner sommairement s'il existe prima facie une convention d'arbitrage, cela pour ne pas préjuger de la décision de compétence du tribunal arbitral (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 16 ad art. 186 LDIP). L'opinion de BUCHER - sortie du champ de la litispendance - ne peut être suivie; elle ne se concilie en effet pas avec le principe selon lequel l'autorité saisie, en vertu du droit à la garantie d'obtenir justice, est tenue de juger de la compétence propre qui est demandée, ni avec la réglementation posée par l'art. 7 LDIP, d'après laquelle le juge ordinaire doit statuer sur BGE 121 III 38 S. 42 l'exception d'arbitrage et donc également examiner préjudiciellement la compétence d'un tribunal arbitral excluant la sienne, comme il le ferait pour un tribunal prorogé en matière de justice étatique (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5 ad art. 7 LDIP; POUDRET, Une action en constatation de droit au sujet de l'existence ou la validité d'une clause arbitrale est-elle recevable en droit fédéral ou cantonal?, in: Recht und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder, p. 348; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 94 ss). Quant à la thèse de LALIVE/POUDRET/REYMOND, inspirée de l'art. 1458 al. 2 du nouveau code de procédure civile français qui donne force à l'exception d'arbitrage déjà s'il y a apparence d'une convention d'arbitrage valable, elle s'accorde mal avec le devoir du juge étatique de procéder à un examen complet de sa compétence avant de passer au jugement au fond ainsi qu'avec les effets éventuels que déploierait l'entrée en force d'une décision étatique de non-entrée en matière. Cette conception ne trouve pas non plus appui à l'art. 179 al. 3 LDIP, (contrairement à ce qu'affirment LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 16 ad art. 186 LDIP), dès l'instant où cette disposition a trait au concours du juge étatique dans le cadre d'une procédure arbitrale, alors qu'il est question des conditions de recevabilité d'un jugement étatique sur le fond. L'avis des auteurs en cause ne doit être partagé que dans la mesure où la question de la compétence est tranchée en dernier ressort par le juge ordinaire appelé à connaître du problème de la compétence du tribunal arbitral, ce qui implique que la procédure arbitrale réclamée soit soumise au Concordat suisse sur l'arbitrage ou à la Loi fédérale sur le droit international privé (VOLKEN, op.cit., n. 26/7 ad art. 7 LDIP). En revanche, si le tribunal arbitral a son siège à l'étranger, le juge étatique suisse, devant lequel une exception d'arbitrage est soulevée, doit statuer sur ce moyen de défense avec plein pouvoir d'examen quant aux griefs soulevés, et en particulier celui déduit de l'art. II al. 3 de la Convention de New York, sans pouvoir se limiter à un examen prima facie (SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, p. 302 ss, n. 400 ss). En d'autres termes, l'art. II al. 3 de la Convention de New York consacre l'obligation pour le juge ordinaire de statuer librement sur l'exception d'arbitrage invoquée à la lumière des critères de validité du traité international, mais lui interdit d'opposer à la convention d'arbitrage d'autres motifs d'invalidité, sortant du champ de l'ordre juridique international (SCHLOSSER, op.cit., p. 188 ss, n. 247 ss). Si le Tribunal BGE 121 III 38 S. 43 fédéral, dans un arrêt Shobokshi, du 26 janvier 1987, publié in SJ 1987 p. 230/231 (Bull. ASA 1987 130), a considéré que l'autorité cantonale n'a pas méconnu la garantie du juge naturel au sens de l'art. 58 Cst. en n'examinant que prima facie une action en constatation de l'invalidité d'une clause compromissoire, il a expressément fait état de la réglementation divergente de la Convention de New York. On ne saurait donc suivre la cour cantonale et la défenderesse, lorsqu'elles n'attribuent qu'un pouvoir limité "à l'apparence" au juge de l'exception chargé d'examiner la validité relativement à un traité international de la convention d'arbitrage. Le problème de la validité formelle de la clause compromissoire litigieuse doit au contraire être examiné de manière complète et librement, sous l'angle juridique s'agissant d'une instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ).