Citation: 4C.228/2002 18.10.2002 E. 1

Der Beklagte rügt in der Berufung die Verletzung von Art. 1 OR in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 OR, die unrichtige Anwendung des Vertrauensprinzips, die unrichtige Anwendung der Vorschriften über den guten Glauben (Art. 3 Abs. 1 und 2 ZGB) und die unrichtige Anwendung von Art. 8 ZGB. Er bestreitet insbesondere, dass ein Vertrag zustande gekommen sei, denn er sei der Meinung gewesen, die Vertragsparteien würden den materiellen Inhalt der Verknüpfung ("Scharnierfunktion") zwischen Darlehen einerseits und Getränkebezugsverpflichtung andererseits nach dem Erwerb des Restaurants Y.________ noch einvernehmlich vereinbaren. Dass auch die Klägerin der Meinung gewesen sei, die Gegenleistung für die Getränkebezugspflicht sei im schriftlichen Vertrag nicht abschliessend geregelt, begründet er damit, dass die Klägerin ihm die Darlehenszinsen und Amortisationen von August 1993 bis 30. April 1996 nicht in Rechnung gestellt und ihm ab Herbst 1995 insgesamt vier schriftliche Offerten für eine Entschädigung pro Hektoliter bezogener Getränke (Hektolitervereinbarung) unterbreitet habe. Er habe aus dem Verhalten der Klägerin den Schluss ziehen dürfen, dass diese ihrerseits vom Vorbehalt einer zusätzlichen, umsatzabhängigen Vergütung ausgegangen sei, die an Darlehenszins und -amortisation angerechnet würde. Schliesslich rügt er als Verletzung von Art. 8 ZGB, dass er über rechtserhebliche Tatsachen zum Beweis seiner Willensbildung nicht zugelassen worden sei. 1.1 Das Bundesgericht hat seiner Entscheidung im Berufungsverfahren die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als wahr und vollständig zugrunde zu legen, es sei denn, sie beruhten auf einem offensichtlichen Versehen, seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen oder bedürften der Ergänzung, weil das Sachgericht in fehlerhafter Rechtsanwendung einen gesetzlichen Tatbestand nicht oder nicht hinreichend klärte, obgleich ihm entscheidwesentliche Behauptungen und Beweisanerbieten dazu prozesskonform unterbreitet worden waren (Art. 63 und 64 OG). Eine blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Sachrichters ist, soweit nicht Vorschriften des Bundesrechts in Frage stehen, von der Berufung ausgeschlossen (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 127 III 248 E. 2c; 115 II 484 E. 2a, je mit Hinweisen). 1.2 Haben sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt, so liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist (BGE 127 III 444 E. 1b; 126 III 375 E. 2e/aa; 123 III 35 E. 2b, je mit Hinweisen). Das Bundesgericht ist im Berufungsverfahren an die Feststellung des tatsächlichen Willens einer oder beider Parteien gebunden, während als Rechtsfrage zu beurteilen ist, wie eine Willenserklärung vom Adressaten nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 118 II 365; 126 III 25 E. 3c, 375 E. 2e/aa, je mit Hinweisen). 1.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Behauptung des Beklagten verworfen, dass nach dem tatsächlich übereinstimmenden Willen der Parteien zur definitiven Regelung der Gegenleistung für die Getränkebezugsverpflichtung im Verhältnis zum Darlehen noch eine Einigung vorbehalten war. Sie hat insbesondere das nachträgliche Verhalten der Klägerin im Anschluss an den schriftlichen Vertrag vom 8. Juli 1993 nicht im Sinne des Beklagten gewürdigt und keine Bestätigung des angeblichen tatsächlichen Willens der Klägerin gesehen, die Einigung über eine zusätzliche Entschädigung insbesondere für bezogene Hektoliter vorzubehalten (BGE 107 II 417 E. 6; 118 II 365, je mit Hinweisen). Vielmehr hat sie aus dem Umstand, dass während zweier Jahre nicht über die angeblich vorbehaltene Hektoliterentschädigung diskutiert worden sei geschlossen, die Klägerin habe die schriftliche Vereinbarung als vollständig angesehen. Sie hat überdies dem Verzicht der Klägerin auf die Einforderung der schriftlich vereinbarten Darlehenszinsen und -amortisationszahlungen von September 1993 bis Mai 1996 keinen Erklärungswert beigemessen. Auch würden in der Branche pro Hektoliter höchstens Fr. 50.-- bezahlt, die Parteien hätten über Fr. 25.-- bis Fr. 35.-- verhandelt. Wollte man hingegen den Verzicht auf Zins und Amortisation dieser Entschädigung gleichsetzen, ergäbe sich eine Hektoliterentschädigung von Fr. 100.--. Was der Beklagte gegen diese Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens durch die Vorinstanz vorträgt, erschöpft sich in einer Kritik an der Beweiswürdigung, womit er nicht zu hören ist. 1.4 Daran ändert auch die Berufung des Beklagten auf Art. 8 ZGB nichts. Diese Bestimmung regelt im Bereich des Bundesprivatrechts zunächst die Verteilung der Beweislast und verleiht darüber hinaus der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden (BGE 126 III 315 E. 4a; 114 II 289 E. 2a, je mit Hinweisen). Der bundesrechtliche Beweisführungsanspruch besteht nur für rechtserhebliche Tatsachen und setzt voraus, dass die beweisbelastete Partei im kantonalen Verfahren form- und fristgerechte Beweisanträge gestellt hat, oder in dessen weiteren Verlauf noch hätte stellen können. Art. 8 ZGB schreibt zudem dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist und wie die Beweise zu würdigen sind, und schliesst auch die vorweggenommene Würdigung von Beweisen nicht aus. Es bleibt dem Sachgericht vielmehr unbenommen, von beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie zum Vornherein nicht für geeignet bzw. für untauglich hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen daran nichts zu ändern vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c mit Hinweisen). Da die Vorinstanz feststellte, die schriftliche Abmachung sei nach dem Willen der Klägerin vollständig gewesen, konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung die beantragten Beweise zum tatsächlichen Willen des Beklagten unberücksichtigt lassen, da diese für das Ergebnis unerheblich seien. Der Beklagte durfte jedenfalls nicht aus dem Verhalten der Klägerin schliessen, dass auch sie eine zusätzliche Entschädigung pro bezogenen Hektoliter als vorbehalten erachtet habe und sie sich insofern nach dem Vertrauensgrundsatz auf diesem Vorbehalt hätte behaften lassen müssen. 1.5 Den Feststellungen im angefochtenen Urteil ist nichts darüber zu entnehmen, und auch der Beklagte behauptet keine Umstände vor oder beim Abschluss des schriftlichen Vertrages, welche den Beklagten vor der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 8. Juli 1993 zur Annahme hätten veranlassen können, die Klägerin sei zu einer zusätzlichen Gegenleistung für die Getränkebezugsverpflichtung bereit. Er will vielmehr aus dem Verhalten der Klägerin nach Unterzeichnung des schriftlichen Vertrages nach Treu und Glauben schliessen, dass auch sie eine zusätzliche Hektoliterentschädigung als vorbehalten erachtet hatte und die günstigen Konditionen für das ihm gewährte Darlehen nicht als ausschliessliche Gegenleistung angesehen habe. Dem Beklagten kann nicht gefolgt werden, wenn er zunächst den blossen Verzicht der Klägerin auf die Einforderung der schriftlich vereinbarten Darlehenszinsen und -amortisationszahlungen während mehr als zwei Jahren als Bestätigung für ein vorbehaltenes Zusatzentgelt verstand. Der ausdrücklichen Willensäusserung ist zwar nach dem Vertrauensgrundsatz ein Verhalten gleich zu achten, aus dem die Gegenpartei nach den Umständen in guten Treuen auf einen Geschäftswillen schliessen darf; aber rein passives Verhalten darf im Allgemeinen nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftlichen Willens verstanden werden (BGE 123 III 53 E. 5a mit Hinweisen; Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, N 12 zu Art. 1 OR; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 131; vgl. auch Bucher, Basler Kommentar, N 29 zu Art. 1 OR). Ohne zusätzliche Umstände, welche den vom Beklagten behaupteten Erklärungsgehalt des Verzichts der Klägerin zu stützen vermöchten, kann aus objektiver Sicht dieser Interpretation des klägerischen Verhaltens nicht gefolgt werden. 1.6 Derartige Umstände ergeben sich, entgegen der Ansicht des Beklagten, nicht aus der Bereitschaft der Klägerin, über eine zusätzliche Hektoliterentschädigung zu verhandeln, welche ab Herbst 1995 mit vier Offerten dokumentiert ist. Anlass dazu bildete nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid - die sich auf die eigenen Angaben des Beklagten stützen - die vom Beklagten ins Auge gefasste Verpachtung und damit eine neue Situation. Das Verhalten der Klägerin kann daher ohne weiteres auch als Bereitschaft zu Verhandlungen über eine Vertragsanpassung verstanden werden, selbst bei weitergehendem Entgegenkommen ihrerseits. Dies berechtigt nach Treu und Glauben nicht zur Annahme, auch die Klägerin habe den bisherigen Vertrag für unvollständig gehalten. Schliesslich hat wiederum der Beklagte selbst mit der Darlehensrückzahlung vom 3. Mai 1996 eine neue Situation geschaffen. Aus der keineswegs eindeutigen Reaktion der Klägerin auf diese Rückzahlung konnte und durfte er nach Treu und Glauben nicht auf die von ihm vorliegend favorisierte Auslegung der schriftlichen Vereinbarung vom 8. Juli 1993 schliessen. 1.7 Die Vorinstanz hat Bundesrechtsnormen nicht verletzt, wenn sie die schriftliche Vereinbarung der Parteien vom 8. Juli 1993 als vollständig und verbindlich erachtete.