Citation: 2A.520/2002 17.06.2003 E. 3.2

3.2.1 L'approvisionnement en électricité, en tant que tâche publique, ainsi que sa structure monopolistique, sont de plus en plus remis en cause sur les plans politique et économique. D'ailleurs, la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité (JOCE n° L 27, du 30 janvier 1997, p. 20 s.) oblige les Etats membres à prendre les mesures nécessaires pour garantir aux clients et aux producteurs d'électricité un accès non discriminatoire aux réseaux de distribution (cf. à ce propos, Bischof, op. cit., p. 7 s., 42 ss; Nicla Haefliger, Die Liberalisierung der Elektrizitätswirtschaft in der Europäischen Gemeinschaft, Berne 1997). Afin de procéder également en Suisse à une ouverture du marché de l'électricité comparable, l'Assemblée fédérale a adopté, le 15 décembre 2000, la loi sur le marché de l'électricité, soumise à référendum (LME; voir FF 2000 p. 5761). Cette loi avait comme but de créer les conditions d'un marché de l'électricité axé sur la concurrence (art. 1 al. 1 LME) et ainsi d'accroître le rendement de l'approvisionnement en courant par la concurrence (Message du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 s., 6649 s.). A cette fin, il était prévu d'obliger l'exploitant d'un réseau à acheminer sur celui-ci, et de manière non discriminatoire, l'électricité des autres producteurs d'électricité également (art. 5 LME). L'ouverture du marché devait se faire par étapes (art. 27 LME). Une Commission fédérale d'arbitrage devait être instituée pour statuer sur les litiges concernant l'obligation d'acheminer l'électricité et la rétribution de l'acheminement (art. 15 et 16 LME). Cette réglementation spéciale et détaillée aurait eu pour effet, en tant que lex specialis, d'exclure l'application de la loi sur les cartels, ainsi que la compétence de la Commission de la concurrence dans le domaine de l'acheminement de l'électricité (FF 1999 p. 6687; Bischof, op. cit., p. 102 s., 105 s., 141; Evelyne Clerc, in Tercier/Bovet [éd.], Droit de la concurrence, Bâle 2002, n. 39 ad art. 7 LCart; Yannick Felley/Gilles Robert-Nicoud, Ouverture du marché de l'électricité, RDAF 2002 I p. 65 ss, 85 s.; Jacques Fournier, Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, p. 138 ss; Stefan Rechsteiner, Rechtsfragen des liberalisierten Strommarktes in der Schweiz, Zurich 2001, p. 140 s., 147; le même, Stromdurchleitung: Zum Verhältnis von Kartellrecht und EMG - eine Entgegnung, PJA 2000 p. 764 ss; contra Andras Palasthy, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz [KG], PJA 2000 p. 298 ss, 306). 3.2.2 La loi sur le marché de l'électricité a cependant été rejetée en votation populaire du 22 septembre 2002 et n'est donc pas entrée en vigueur. Il se pose donc la question de savoir si, dans ces circonstances, la loi sur les cartels est applicable au domaine de l'acheminement de l'électricité ou si l'ouverture forcée du marché de l'électricité décidée par la Commission de la concurrence ne serait pas contraire à la volonté populaire exprimée le 22 septembre 2002. Selon l'art. 164 al. 1 Cst., toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. On peut se demander si l'ouverture du marché de l'électricité ne s'éloigne pas trop du système légal existant et si elle ne constitue pas une décision si importante qu'elle ne pourrait être démocratiquement prise que par le législateur fédéral, et non par la Commission de la concurrence en application de la loi sur les cartels. Il a été ainsi tenu pour incertain, à la lumière du principe de la légalité, que l'obligation d'acheminement de l'électricité puisse être imposée sur la base de la loi sur les cartels nonobstant le rejet de la loi sur le marché de l'électricité (Christian Bovet, Aspects des économies de réseaux, in Auer/Delley/Hottelier/ Malinverni [éd.], Aux confins du droit; Essais en l'honneur du Professeur Morand, Bâle 2001, p. 491 ss, 507). 3.2.3 Dans sa prise de position au sujet des discussions sur l'ouverture du marché de l'électricité (CCSPr 1996 p. 147 ss), l'ancienne Commission des cartels avait déjà expressément omis de se prononcer sur la question de savoir si, dans le secteur de l'électricité, il existait un régime de marché de caractère étatique selon l'art. 44 al. 2 let. b de l'ancienne loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (LCart 85; RO 1986 p. 874). Elle avait néanmoins proposé à la Commission de la concurrence d'examiner si, et dans quelle mesure, la réserve concernant le régime de marché et de prix de caractère étatique (art. 3 LCart) pouvait trouver application et s'il existait des restrictions illicites à la concurrence sur le marché de l'électricité selon les art. 5 ss LCart (ibidem, p. 174 s.). Elle était donc partie de l'idée que - sous réserve des prescriptions particulières selon l'art. 3 al. 1 LCart - la loi sur les cartels était aussi applicable au marché de l'électricité. 3.2.4 Certains auteurs estiment qu'une libéralisation du marché de l'électricité imposée par les autorités de la concurrence serait peu judicieuse et praticable, étant donné que celles-ci ne pourraient intervenir que de manière ponctuelle et n'auraient pas la possibilité de fixer les conditions-cadre nécessaires (Bischof, op. cit., p. 166 ss; Roland von Büren, Das schweizerische Kartellrecht zwischen gestern und morgen, RJB 137/2001 p. 543 ss, 556 s.; Barbara Hübscher/Pierre Rieder, Die Bedeutung der "Essential facilities"-Doktrin für das schweizerische Wettbewerbsrecht, sic! 5/1997 p. 439 ss, 445; Felley/Robert-Nicoud, op. cit., p. 107; Fournier, op. cit., p. 52; Allen Fuchs, Öffnung des Strommarktes - Einige juristische Überlegungen, SZW Sondernummer 1999, p. 52 ss, 55 s.; Egbert F. J. Wilms, Schweizer Strommarkt im Umbruch, Kritische Betrachtungen, Coire/Zurich 2001, p. 38). Toutefois, selon la doctrine majoritaire publiée depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les cartels, le droit de la concurrence s'applique sans restriction aussi au domaine de l'électricité et à l'acheminement du courant électrique (Bischof, op. cit., p. 166 s.; Roberto Dallafior, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/ Ducrey, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995, 2e livraison, Zurich 1997, n. 159 ad art. 7 LCart; Fournier, op. cit., p. 137 s.; Jagmetti, op. cit., n. 32 ad art. 24quater aCst.; Fritz Gygi/Paul Richli, Wirtschaftsverfassungsrecht, Berne 1997, p. 149; Brigitta Kratz, Zu den Rechtsbeziehungen der Elektrizitätsunternehmen mit den Endkunden - eine Momentaufnahme nach dem Nein zur EMG-Vorlage, PJA 2003 p. 342 ss, 353, 356; Palasthy, op. cit., p. 304; Rechsteiner, 2000, op. cit., p. 765; le même, 2001, op. cit., p. 147 s.; Markus Ruffner, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, PJA 1996 p. 834 ss, 842; Katharina Schindler, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, Berne 1998, p. 173 ss; Stefan Vogel, Der Staat als Marktteilnehmer, Zurich 2000, p. 194; Roger Zäch, Privatisierung und Wettbewerb in Wirtschaftsbereichen mit Netzstrukturen, Mélanges en l'honneur de Hangartner, Saint-Gall/Lachen 1998, p. 935 ss, 951; contra Fuchs, op. cit., p. 55 s.). 3.2.5 Compte tenu de l'historique de son développement structurel (voir plus haut consid. 3.1), l'approvisionnement en énergie a été longtemps considéré comme un domaine soustrait à la politique de la concurrence (Rolf H. Weber, Energie und Kommunikation, in Thürer/ Aubert/Müller [éd.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zurich 2001, p. 943, 948). La loi actuelle sur les cartels de 1995 tend cependant, de manière plus marquée que les lois antérieures, à ce que les activités économiques étatiques soient aussi soumises aux règles de la concurrence (FF 1995 I 534 s.; ATF 127 II 32 consid. 3c; Jürg Borer, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zurich 1998, n. 5 ad art. 2 LCart et n. 2 ad art. 3 LCart; Bruno Schmidhauser, in Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducret [éd.], op. cit., 1re livraison, Zurich 1996, n. 5 et 6 ad art. 3 LCart). Ainsi, elle s'applique tant aux entreprises de droit privé qu'aux entreprises de droit public (art. 2 al. 1 LCart) et donc en principe aussi aux entreprises publiques, en tout cas lorsque celles-ci ont une personnalité juridique propre (ATF 127 II 32 consid. 3c p. 41). La loi sur les cartels n'exclut pas le secteur de l'électricité de son champ d'application. Les entreprises d'approvisionnement en électricité, en particulier les opérateurs des réseaux, sont donc aussi soumises à la loi sur les cartels (cf. ATF 128 II 247; Dallafior, op. cit., n. 159 ad art. 7 LCart; Strub, op. cit., p. 154 s.). Selon les principes généraux sur la validité des normes de droit, l'application de la loi sur les cartels au secteur de l'électricité ne saurait être exclue du seul fait qu'une loi spéciale - qui aurait voulu créer dans ce domaine un régime s'écartant de la loi sur les cartels - n'a finalement pas été adoptée. Au contraire, cette situation doit précisément conduire à appliquer la loi sur les cartels ainsi qu'il en va en l'absence d'une réglementation spéciale dérogatoire. Elle s'applique donc indépendamment de la LME. Selon ces principes, le marché de l'électricité demeure soumis à la loi sur les cartels, dès lors que la LME n'est pas entrée en vigueur. 3.2.6 Cette conclusion est en outre conforme à une interprétation historique. Dans son Message concernant la loi sur le marché de l'électricité, le Conseil fédéral a exposé que la question de savoir si et dans quelle mesure le refus opposé par un exploitant de réseau à l'acheminement devait être considéré comme un abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart, pouvant être sanctionné par la Commission de la concurrence, n'était pas encore résolue. L'évolution n'était pas connue et les conséquences d'une application éventuelle n'étaient pas prévisibles. L'ouverture du marché de l'électricité devait obéir à des règles claires. Les problèmes qu'elle poserait ne pouvaient être résolus par des décisions isolées de la Commission de la concurrence sur l'accès des tiers aux réseaux. Ce serait laisser sans réponse de nombreuses questions touchant par exemple à l'acheminement, qui devaient être réglées de manière adéquate dans la loi sur le marché de l'électricité (FF 1999 p. 1688). Le représentant du Conseil fédéral a également attiré l'attention du Parlement sur le fait que, sans la loi sur le marché de l'électricité, il existait le danger que le marché de l'électricité soit libéralisé par la loi sur les cartels, respectivement par des décisions ponctuelles de la Commission de la concurrence (BO 2000 CE p. 670). Le Conseil fédéral est ainsi parti de l'idée que la loi sur les cartels pourrait conduire à l'ouverture du marché de l'électricité et qu'une législation spéciale était nécessaire pour éviter une déréglementation incontrôlée et politiquement indésirable. Il résulte aussi des recommandations du Conseil fédéral pour la votation populaire du 22 septembre 2002 qu'un "rejet de la loi ne permettrait pas de stopper l'ouverture du marché, mais aurait pour effet de livrer l'approvisionnement en électricité, vital pour la population et l'économie, aux aléas du marché libre". L'électricité est "un bien trop précieux pour la population et l'économie pour qu'on le livre à la loi du marché. Si l'Etat ne met pas en place des gardes-fou, la population risque de faire les frais d'une libéralisation sauvage et unilatérale" (p. 13 et 16). Les citoyens devaient donc savoir qu'un rejet de la loi sur le marché de l'électricité n'empêcherait pas une libéralisation de l'approvisionnement de l'électricité, mais qu'il pourrait au contraire conduire à une libéralisation incontrôlée. Le rejet de cette loi par le peuple est donc intervenu en toute connaissance de cause. En l'absence d'une réglementation spéciale, ce sont alors les règles ordinaires sur la concurrence qui s'appliquent. Le rejet de la loi sur le marché de l'électricité ne peut pas avoir pour conséquence que l'accès de tiers au réseau de transport et de distribution électrique d'un concurrent ne puisse pas être imposé sur la base du droit des cartels. Que cela puisse poser des problèmes d'ordre pratique n'est pas un motif juridique valable pour exclure l'application de la loi sur les cartels. Pour le cas où ces problèmes auraient pour conséquence de menacer les intérêts publics prépondérants, entrerait alors en ligne de compte l'autorisation exceptionnelle (prévue par l'art. 8 LCart) qui ne pourrait pas être octroyée par les autorités de la concurrence ni, le cas échéant, contrôlée par le Tribunal fédéral, mais uniquement par le Conseil fédéral (voir plus haut consid. 1.3).