Citation: 4C.142/2005 15.06.2006 E. 4.1

Vorliegend muss somit die Klägerin nachweisen, dass sie Überzeit geleistet hat, für die eine Entschädigung geschuldet ist. Rechtsbegründend ist dabei die Leistung der über die zulässige Höchstarbeitszeit hinausgehenden Arbeit. Demgegenüber ist die Kompensation der Überzeit eine rechtsvernichtende Tatsache, weil dadurch der Anspruch gegenüber der Arbeitgeberin auf Entschädigung untergeht. Von daher hat die Klägerin - wie sie richtig festhält - nur die Leistung der Arbeit zu beweisen, während der Beklagten der Beweis einer allfälligen Kompensation obliegt. 4.2 Nun ist aber zu beachten, dass die Parteien in ihrer Vereinbarung über die Arbeitsbedingungen davon ausgegangen sind, dass die Klägerin als Kadermitarbeiterin zwar wie alle Mitarbeiter eine bestimmte wöchentliche Normalarbeitszeit, nämlich vierzig Stunden, zu leisten hatte. Es war aber vorgesehen, dass die Arbeit nicht regelmässig anfallen würde, sondern auch samstags, sonntags oder abends in einem nicht zum Voraus genau bestimmten Umfang und dass die Mehrarbeit kompensiert bzw. durch eine zusätzliche Ferienwoche abgegolten werde. Die Arbeitnehmerin hatte damit - ihrer hierarchischen Position entsprechend - in diesem Rahmen die Zeitsouveränität. Sie hatte es somit auch in der Hand, ihre Arbeit so einzurichten, dass ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeit keine Mehrarbeit erbracht werden musste. Von daher lässt sich nicht sagen, dass jede ausserhalb der ordentlichen Bürozeiten geleistete Arbeit als Mehrleistung zu betrachten ist, die - wenn die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind - einen Anspruch gegenüber der Arbeitgeberin schaffte, der Bezug von Freizeit während der ordentlichen Bürozeiten dagegen als Kompensation zu betrachten ist, welche den Anspruch untergehen lässt und deshalb von der Arbeitgeberin zu beweisen ist. Vielmehr hatte die Klägerin zu beweisen, dass sie mit den Arbeiten ausserhalb der Bürozeit tatsächlich eine Mehrleistung erbrachte und nicht lediglich die Arbeitszeiten verschob. Das Obergericht hat die Beweislast somit richtig verteilt, wenn es der Beklagten nicht den Beweis dafür auferlegte, dass und in welchem Umfang die Klägerin nicht die vollen Bürozeiten im Betrieb zugebracht hat. 4.3 Zu beachten ist zudem, dass vorliegend das Beweisthema nicht die Frage ist, ob die Klägerin gegenüber den vereinbarten vierzig Stunden pro Woche mehr geleistet hat. Eine allfällige Mehrleistung gegenüber der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit ist vereinbarungsgemäss durch die zusätzliche Woche Ferien pauschal abgegolten. Es geht vorliegend nicht um die Entschädigung von Überstunden. Ein Anspruch der Klägerin kann nur bestehen, soweit es um die für die Überzeit zwingend geschuldete Entschädigung geht. Die zu entschädigende Überzeit beginnt erst, soweit mehr als fünfundvierzig Stunden pro Woche geleistet worden sind und diese Mehrzeit erst noch sechzig Stunden pro Jahr übersteigt. Folglich hätte die Klägerin ihr Klagefundament nicht schon bewiesen, wenn sie beweisen könnte, dass sie neben den gesamten ordentlichen Bürozeiten auch noch zusätzlich Arbeit geleistet hat. Vielmehr müsste sie beweisen, dass diese Mehrarbeit auch den genannten Rahmen sprengt.