Citation: 4A_38/2020 E. 4.7.1

4.7.1. Gemäss der Definition in Art. 9 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (SR 822.111, ArgV 1) übt eine höhere leitende Tätigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann. Da auch die nähere Definition der Verordnung nichts daran ändert, dass es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, ist zunächst ein Blick auf die beispielhafte Aufzählung der Botschaft von höheren leitenden Tätigkeiten zu werfen. Dort werden unter anderem die Geschäftsführer und Vertreter einer GmbH genannt (BBl 1960 II 947 f.). Entgegen dem, was das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO in seiner Wegleitung zur ArGV 1 zu Art. 9 ArgV 1 (vgl. https://www. seco.admin.ch/dam/seco/de/dokumente/Arbeit/Arbeitsbedingungen/ Arbeitsgesetz%20und%20Verordnungen/Wegleitungen/Wegleitungen%201/ArGV1_art09.pdf.download.pdf/ArGV1_art09_de.pdf, zuletzt besucht am 22. Juli 2020) und auch die Lehre (vgl. z.B. MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 3 ArG) teilweise anzunehmen scheinen, erwähnt die Botschaft aber die schlichte GmbH-Teilhaberschaft nicht als Beispiel einer höheren leitenden Tätigkeit (vgl. dazu auch das zit. Urteil 2C_745/2014 E. 3.4). Die unpräzise Wiedergabe der Botschaft ist allenfalls damit zu erklären, dass für die GmbH gesetzlich grundsätzlich Selbstorganschaft vorgesehen ist (vgl. Art. 809 Abs. 1 OR). Unabhängig davon, wie es sich damit im Einzelnen verhält, verbietet es sich ohnehin, pauschale Kategorisierungen vorzunehmen. Die beispielhafte Auflistung in der Botschaft ist in den Kontext der notwendigen Einzelfallbetrachtung (vgl. auch MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 11 zu Art. 3 ArG; sowie die Wegleitung des SECO zu Art. 9 ArgV 1) zu setzen: Die erwähnte Geschäftsführungs- und/oder Vertretungsbefugnis kann zwar genauso auf eine höhere leitende Tätigkeit hinweisen wie andere Aspekte, namentlich eine Vertrauensstellung im Unternehmen, Weisungsbefugnis oder die Höhe des Lohnes. Diese Indizien sind aber weder zwingend notwendig, noch reichen sie für sich allein aus, um die Ausnahme einer Überzeitentschädigung zu begründen. Wesentlich ist vielmehr das Gesamtbild der wirklich ausgeübten Tätigkeit mit Blick auf die Unternehmensstruktur, ungeachtet der Funktionsbezeichnung oder der Ausbildung der betreffenden Person. Da die Entscheidbefugnisse auf Grund der Stellung und Verantwortung im Betrieb je nach Grösse und Organisation des Unternehmens unterschiedlich zu bewerten sind, bleiben die gesamthaft zu würdigenden Umstände des konkreten Falles entscheidend (vgl. zum Ganzen BGE 126 III 337 E. 5a S. 340 f.; 98 Ib 344 E. 2 S. 348; zit. Urteil 2C_745/2014 2015 E. 3.1; Urteile 4A_258/2010 vom 23. August 2010 E. 1; 4C.157/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 5.2 sowie Wegleitung des SECO zu Art. 9 ArgV 1).