Citation: 6B_61/2010 27.07.2010 E. 3

La cour cantonale a condamné le recourant pour actes d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP pour avoir manifesté son intention de montrer son sexe en voiture séparément à chacune des deux victimes. Le recourant conteste que l'art. 187 CP soit applicable à de tels actes. Il soutient que ceux-ci pourraient, tout au plus, relever de la tentative d'exhibitionnisme (art. 194 CP). 3.1 Aux termes de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP, celui qui aura mêlé un enfant de moins de 16 ans à un acte d'ordre sexuel sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Cette infraction suppose que l'auteur rende l'enfant spectateur ou auditeur d'un acte d'ordre sexuel accompli par l'auteur ou un tiers. Il ne suffit pas que le jeune soit le témoin fortuit de l'acte. Il doit être utilisé comme un élément du jeu sexuel. Tel est le cas lorsque l'auteur se masturbe devant un enfant. Il importe peu que ce dernier ait saisi ou non le caractère sexuel de l'acte et le but poursuivi par l'auteur. Il doit toutefois percevoir directement l'acte par ses sens, en être le spectateur ou l'auditeur (FF 1985 II 1082; ATF 129 IV 168 consid. 3.1). Comme le fait de mêler un enfant à un acte d'ordre sexuel porte moins gravement atteinte à son développement paisible que de commettre un tel acte sur sa personne (art. 187 ch. 1 al. 1 CP) ou de l'inciter à un tel acte (art. 187 ch. 1 al. 2 CP), seuls des comportements qui revêtent une certaine gravité et qui sont propres à porter atteinte au développement non perturbé de l'enfant tombent sous le coup de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP (ATF 129 IV 168 consid. 3.2 p. 171; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, Diss. 2003, p. 65). Seront dès lors punissables selon l'alinéa 3 le fait de mêler un enfant notamment aux actes suivants: rapports sexuels, introduction d'objets dans le vagin ou l'anus, frottement des parties sexuelles avec les parties génitales d'une tierce personne, masturbation (MAIER, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2e éd., 2007, n. 14 ad art. 187). D'après certains auteurs, le fait de présenter à un enfant un sexe dénudé en érection tombe déjà sous le coup de l'art. 187 CP (JENNY, Kommentar zum schweizerische Strafrecht, 4e vol., 1997, n. 21 ad art. 187; TRECHSEL et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n. 6 ad art. 187; cf. aussi RJN 1999 p. 116). Selon d'autres auteurs, il s'agit-là toutefois d'une interprétation plutôt extensive de la notion d'acte d'ordre sexuel (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2002, n. 26 ad art. 187 CP); pour être condamné en application de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP, l'auteur doit procéder à des manipulations sur son propre corps en vue d'obtenir une érection ou accomplir des actes de masturbation devant l'enfant; la seule exhibition des organes génitaux à la vue d'un enfant doit être punie exclusivement selon l'art. 194 CP (dans ce sens, cf. REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, PJA 93 p. 16 ss, 19; DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9e éd., 2008, p. 463; cf. aussi arrêt du 10 août 2005 du Tribunal cantonal de Soleure in SOG 2005 n° 9). 3.2 La cour de céans n'a pas besoin de prendre position sur cette question, puisque, de toute façon, quelle que soit l'opinion suivie, l'état de fait cantonal ne permet pas de condamner le recourant. En effet, l'arrêt attaqué retient qu'"à une occasion, alors qu'ils étaient dans sa voiture, le recourant a manifesté son intention de lui montrer son sexe. C.Y.________, resp. B.Y.________, s'est détournée et n'a rien vu". Il ne ressort dès lors pas des faits constatés que le recourant a accompli un acte d'ordre sexuel ni même qu'il a exhibé son sexe. Les éléments retenus en fait ne permettent ainsi pas de condamner le recourant pour avoir mêlé un enfant à un acte d'ordre sexuel au sens de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP. En outre, s'agissant de C.Y.________, l'état de fait cantonal ne permet pas de déterminer si la jeune fille avait effectivement moins de seize ans au moment des faits, puisqu'elle est née le 19 novembre 1985 et que le fait litigieux s'est produit entre 1990 et 2002. Dans ces conditions, la cour cantonale a violé le droit fédéral en condamnant le recourant selon l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP pour avoir seulement manifesté son intention de montrer son sexe à ses nièces. Sur ce point, le recours doit donc être admis.