Citation: 4A_213/2015 E. 7.2.2

7.2.2. Die Vorinstanz hat nicht begründet, auf welcher rechtlichen Grundlage sie die Mehrkosten aufteilte. Offenbar ging sie davon aus, es handle sich um vertraglichen Schadenersatz, der gestützt auf Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 OR (vgl. BGE 130 III 591 E. 5 S. 600 ff.) ermessensweise nach anteiligem Verschulden auf die Vertragsparteien zu verteilen sei. Vorliegend geht es aber nicht um die Verletzung von vertraglichen Pflichten, sondern um vorvertragliches Verhalten. Und die zu beurteilende Rechtsfolge ist nicht Schadenersatz, sondern eine Anpassung des vereinbarten Festpreises. In der Lehre wird denn auch die Auffassung vertreten, Art. 58 Abs. 2 SIA 118 nehme eine uneingeschränkte Risikozuordnung an den Bauherrn vor, die es nicht zulasse, den Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers wieder teilweise rückgängig zu machen (Schumacher, a.a.O., S. 237 Rz. 715). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit fehlerhaften Weisungen eines Bestellers im Rahmen von Art. 369 OR entschieden, dass Art. 44 OR anwendbar ist, soweit es um Mangelfolgeschaden geht. Entsprechend berücksichtigte es, dass Besteller und Unternehmer je eine Mit- oder Teilursache am Werkmangel zuzurechnen war. Es äusserte sich aber nicht dazu, ob Art. 44 OR auch auf die verschuldensunabhängigen Mängelrechte anzuwenden wäre (BGE 116 II 454 E. 3b S. 458. Für letzteres: Gauch, Werkvertrag, a.a.O., S. 753 Rz. 2067). Darauf muss hier in Bezug auf die gesetzliche Regelung nicht weiter eingegangen werden. Art. 166 Abs. 4 i.V.m. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 und Art. 170 Abs. 3 SIA 118 sehen nämlich vor, dass bei Teil- bzw. Mitverschulden eine Reduktion des Minderwertabzugs bzw. eine angemessene Verteilung der Verbesserungskosten zwischen Unternehmer und Bauherr stattfindet (Gauch, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, [Ausgabe 1977], Gauch [Hrsg.], 1991, N. 14a und 16d zu Art. 166 SIA 118, N. 19a zu Art. 169 SIA 118, N. 8 zu Art. 170 SIA 118). Die SIA-Norm 118 beruht hier also nicht auf einem "Alles-oder-Nichts-Prinzip" (Gauch, Werkvertrag, a.a.O., S. 753 Rz. 2067), sondern erlaubt eine abgestufte Berücksichtigung verschiedener Teilursachen. Es rechtfertigt sich daher, im Geltungsbereich der SIA-Norm 118 auch im Hinblick auf die Teilverursachung von Mehrkosten Art. 44 OR anzuwenden, auch wenn es dabei nicht um Schadenersatz geht. Über das Mass der Entlastung hat das Gericht dabei nach Ermessen zu befinden (BGE 116 II 454 E. 3b S. 458).