Citation: 4A_213/2010 28.09.2010 E. 4

La Cour civile juge que les défendeurs ont violé l'art. 11 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS 954.1) en donnant de fausses informations à la demanderesse, lors de la conclusion du contrat le 13 juillet 2000, et en lui taisant que l'objectif convenu était inaccessible. La Cour exclut toutefois que les défendeurs aient alors commis un acte illicite car elle considère que la violation de l'art. 11 LBVM n'est pas réprimée par les dispositions pénales de cette loi. Avec raison, la demanderesse fait valoir que la notion de l'acte illicite est ainsi méconnue. En effet, une règle dont la violation constitue un acte illicite selon l'art. 41 CO a pour caractéristique qu'elle est destinée à protéger le patrimoine du lésé. Elle peut ressortir à n'importe quelle domaine de l'ordre juridique, soit ainsi au droit privé, pénal ou administratif, au droit fédéral ou cantonal, et aux règles écrites ou non écrites (ATF 133 III 323 consid. 1 p. 330, avec références). Selon la jurisprudence et la doctrine dominante, la fonction de l'art. 11 LBVM, qui appartient au droit public, est double dans la mesure où les règles de comportement spécifiées ont aussi un but de droit privé (ATF 133 III 97 consid. 5). A l'instar de la loi dans son ensemble, l'art. 11 LBVM a aussi pour but de protéger les créanciers et les investisseurs (ATF 136 II 43 consid. 3.2; voir aussi l'arrêt 2C_749/2008 du 16 juin 2009, consid. 3.1). Conformément à l'argumentation de la demanderesse, la Cour retient a tort que l'art. 11 LBVM n'est pas destiné à la protection de l'investisseur lésé. Les règles de conduite de l'art. 11 al. 1 LBVM ne s'appliquent toutefois, selon le libellé de cette disposition, qu'au « négociant », c'est-à-dire, d'après la définition de l'art. 2 let. d LBVM, à la personne physique ou morale, ou à la société de personnes, qui, pour son compte, en vue d'une revente à court terme, ou pour le compte de tiers, achète et vend à titre professionnel des valeurs mobilières sur le marché secondaire, qui les offre au public sur le marché primaire, ou qui crée elle-même et offre au public des dérivés. Les définitions de l'art. 3 OBVM (RS 954.11) confirment que le négociant, à quelque catégorie qu'il appartienne, agit à titre professionnel. Selon une circulaire édictée le 1er juillet 1998 par la Commission fédérale des banques (actuellement: l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers), l'activité à titre professionnel implique que le commerce des valeurs mobilières soit une activité économique indépendante visant à réaliser des revenus réguliers, et le négociant pour le compte de clients est réputé agir à titre professionnel lorsqu'il tient des comptes ou conserve des valeurs, directement ou indirectement, pour plus de vingt clients (Circ. CFB 98/2, p. 2 n° 12 et p. 8 n° 49; Philippe Huber, in Commentaire bâlois, nos 21 à 23 ad art. 2 let. d LBVM). Le Tribunal fédéral ne voit aucun motif d'interpréter autrement l'art. 2 let. d LBVM. Or, des constatations de la Cour civile, il ne ressort pas que Y.________ Ltd et ses organes aient géré des comptes pour plus de vingt clients. Par conséquent, ils n'agissaient pas à titre professionnel selon la définition déterminante; ils n'étaient pas des négociants aux termes de l'art. 11 LBVM et leur comportement ne pouvait pas être illicite au regard de cette disposition.