Citation: 5C.69/2006 23.05.2006 E. 2

2.1 Der Beklagte beanstandet zunächst, dass das Obergericht die von ihm erhobene Verjährungseinrede verwarf: Die Rückforderung einer gestützt auf eine definitive Honorarrechnung des Willensvollstreckers geleisteten Zahlung unterstehe den Bestimmungen des Bereicherungsrechts (Art. 62 ff. OR). Nach Art. 67 OR verjähre der Bereicherungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten habe. Bei seinen Honorarnoten vom 4. Februar 1999 und vom 23. Dezember 1999 habe es sich um definitive Abrechnungen für die Jahre 1998 und 1999 gehandelt. Die Kläger hätten die Honorarnoten jeweils am darauffolgenden Tag erhalten, was sie nie bestritten hätten. Unter den dargelegten Umständen sei die Verjährung längst eingetreten gewesen, als sie mit Eingabe vom 28. Juni 2002 auf Rückforderung geklagt hätten. 2.2 Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Vergütung und der Spesenersatz, die dem Willensvollstrecker nach Art. 517 Abs. 3 ZGB zustünden, würden grundsätzlich bei Beendigung der Tätigkeit fällig. Bei länger dauerndem Mandat habe der Willensvollstrecker indessen das Recht, selbständig zu Lasten des Nachlasses Akontozahlungen zu beziehen, doch sei er zur periodischen, im Allgemeinen jährlichen Vorlage einer detaillierten Abrechnung über seine geleistete Arbeit und die bezogene Entschädigung verpflichtet. Weiter hat die Vorinstanz festgehalten, Akontozahlungen hätten in der Regel die gleiche Bedeutung wie Abschlagszahlungen und nur vorläufigen Charakter. Sie würden auf Anrechnung an den ganzen Vergütungsanspruch und unter Vorbehalt der Schlussabrechnung geleistet. Zwar könne eine Akontozahlung auch im Sinne einer endgültigen "Teilzahlung" vereinbart werden, doch sei hier eine derartige Abrede nicht nachgewiesen. Ausserdem spreche der Umstand, dass der Beklagte in seinen Honorarnoten jeweils abschliessend bemerkt habe, ein Zuschlag am Ende des Mandats für Bruttoaktiven bleibe vorbehalten, dafür, dass die Zahlungen unter dem Vorbehalt der Schlussabrechnung gestanden und damit provisorischen Charakter gehabt hätten. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung leite sich der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezogener Akontozahlungen nicht aus Bereicherungsrecht, sondern aus Vertrag ab. Wenn aber schon bei vertraglich vereinbarten Akontozahlungen die Anwendung des Bereicherungsrechts ausgeschlossen sei, dann gelte dies um so mehr für einen Anspruch, der sich zwingend aus dem Gesetz - hier aus Art. 517 Abs. 3 ZGB - ergebe. Hinzu komme, dass auf den Willensvollstrecker die Bestimmungen über den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) subsidiär anwendbar seien. Auf Grund des Gesagten sei grundsätzlich von der ordentlichen Verjährungsfrist von zehn Jahren auszugehen und gelte hier, wo der Willensvollstrecker Anwalt sei, die fünfjährige Frist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR. Diese Frist sei vorliegend eingehalten, zumal das Sühnebegehren vom 28. Februar 2002 datiere und der Weisungsschein des Friedensrichters das Datum vom 3. Mai 2002 trage. 2.3 Was in der Berufung hiergegen vorgebracht wird, vermag die Verwerfung der Verjährungseinrede nicht als bundesrechtswidrig erscheinen zu lassen: 2.3.1 Der Beklagte beruft sich darauf, dass er sich bei der Erstellung der in Frage stehenden Honorarnoten genau an die Weisung des Regierungsstatthalters des Amtes Y.________ gehalten habe, wonach er jährliche definitive Honorarabrechnungen zu Handen der Erbengemeinschaft auszufertigen gehabt habe. In seinem Entscheid vom 28. Januar 1999 hatte der Regierungsstatthalter den Beklagten unter anderem angewiesen, zu Handen der Erbengemeinschaft für die per 26. November 1998 gestellte Akontorechnung eine detaillierte Honorarabrechnung per 31. Dezember 1998 auszustellen, in der der zu Grunde gelegte Stundenansatz und der tatsächliche Zeitaufwand angegeben würden und der die Belege über die in Rechnung gestellten Auslagen beizulegen seien (Dispositiv-Ziffer 2 lit. c), sowie bis zum Abschluss des Willensvollstreckermandats ab 1. Januar 1999 jährlich Bericht zu erstatten, Rechenschaft abzulegen und eine Honorarabrechnung mit den erwähnten Angaben und Beilagen zu erstellen (Dispositiv-Ziffer 2 lit. e). Mit diesen Weisungen sollte erreicht werden, dass die Erbengemeinschaft im Jahresrhythmus detaillierte und hinreichend belegte Honorarabrechnungen erhält. Dass diese definitiven Charakter haben müssten, ist dem erwähnten Entscheid indessen entgegen dem Vorbringen des Beklagten nicht zu entnehmen. 2.3.2 Ins Leere stösst sodann auch das beklagtische Vorbringen, die Teilungsbehörde R.________ und die Kläger selbst gingen davon aus, dass es sich bei seinen Honorarnoten um definitive Jahresabrechnungen gehandelt habe. Die Teilungsbehörde hat dem Beklagten in dem von ihm angerufenen Entscheid vom 28. Februar 2003 einen Verweis erteilt, weil er entgegen den Weisungen des Regierungsstatthalters vom 28. Januar 1999 am 19. März 2002 eine nicht detaillierte Honorarrechnung abgeliefert habe. Gleichzeitig hat sie die genannten Weisungen dahingehend ergänzt, dass die vom Regierungsstatthalter festgelegte Berichts- und Rechenschaftsablage wie auch die Erstellung der Honorarrechnung für das abgelaufene Geschäftsjahr jeweils bis zum 31. März des folgenden Jahres vorzunehmen seien. Zur Frage, ob den Abrechnungen provisorischer oder definitiver Charakter zukomme, ergibt sich auch aus diesem Entscheid nichts. Dass der Beklagte den Anordnungen der Teilungsbehörde (gemeint wohl des Regierungsstatthalters) mit seiner Honorarnote vom 19. März 2002 nachgekommen sein will und sich die Kläger mit ihr zufrieden gegeben hätten, ist aus der Sicht des in Frage stehenden Charakters der Abrechnungen ohne Belang. 2.3.3 Zu Unrecht glaubt der Beklagte schliesslich aus der Rechtsprechung ableiten zu können, der klägerische Rückforderungsanspruch sei nach Bereicherungsrecht zu beurteilen. Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 119 (E. 3 S. 121 ff.) ausdrücklich entschieden, der Anspruch auf Rückerstattung zuviel geleisteter Akontozahlungen ergebe sich nicht aus den Art. 62 ff. OR, sondern aus Vertrag. Daran hat es in BGE 127 III 421 ff. festgehalten, wobei es bemerkte, dass aber in einem Fall, da der Vertrag bedingungslos erfüllt werde, es nach wie vor dabei bleibe, dass ein allfälliger Anspruch auf Rückerstattung nicht vertraglicher Natur sei (E. 3c/bb S. 426 f.). Bereits wurde ausgeführt, dass dem von den Klägern geltend gemachten Rückforderungsanspruch vorläufige Akontozahlungen zu Grunde liegen. Nach dem Gesagten gilt für ihn somit nicht das Bereicherungs-, sondern das Vertragsrecht. Dass die Verwerfung der Verjährungseinrede auch dann gegen Bundesrecht verstosse, wenn nicht auf die bereicherungsrechtlichen Bestimmungen abgestellt wird, macht der Beklagte nicht geltend.