Citation: 5C.177/2000 19.10.2000 E. 3

3.- Der Berufungsantrag, die Verrechnungsbefugnis der Klägerin auf ausstehende Unterhaltsbeiträge zu beschränken, die nicht durch seine Mitte April 1997 erfolgte Zahlung in der Höhe von Fr. 62'357.-- bereits abgegolten worden seien, steht vor dem Hintergrund eines von der Versicherung X.________ dem Beklagten ausbezahlten Vorsorgeguthabens von Fr. 124'714.--. Strittig ist nicht dessen Aufteilung, sondern die Frage, ob dieses Kapital in die güterrechtliche Auseinandersetzung und dabei in die Errungenschaft des Beklagten einbezogen werden darf oder ob es sich dabei um eine Vorschussleistung auf geschuldete Unterhaltsbeiträge gehandelt hat. a) Das Obergericht hat die Frage als rein akademischer Natur bezeichnet, der "guten Ordnung halber" aber festgehalten, das betreffende Vorsorgevermögen sei bei der Errungenschaft des Beklagten zu berücksichtigen. Es treffe zwar zu, dass die fraglichen Leistungen erst nach Rechtshängigkeit der Trennungs- bzw. Scheidungsklage erbracht worden seien. Allerdings sei der Freizügigkeitsfall gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG (Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit seitens des Beklagten) unbestrittenermassen bereits vor dem 2. April 1997 eingetreten. Der hier zu beurteilende Fall könne daher nicht unbesehen mit dem BGE 123 III 289 ff. zugrunde liegenden verglichen werden. Vielmehr sei darauf abzustellen, ob im Freizügigkeitsfall vom Recht auf Barzahlung Gebrauch gemacht worden sei bzw. hätte gemacht werden können; auch wenn von diesem Recht noch kein Gebrauch gemacht worden sei, unterliege das betreffende Kapital dem Verfügungsrecht des Berechtigten und sei daher güterrechtlich relevant (unter Verweis auf Riemer, Berufliche Vorsorge und eheliches Vermögensrecht, SZS 41/1997 S. 106 ff., S. 109). Der Beklagte wendet dagegen ein, die Auszahlung sei nach Rechtshängigkeit der Klage (2. April 1997), aber vor Rechtskraft des Scheidungsurteils erfolgt (26. Oktober 1999). Mit Blick auf die zeitliche Abfolge habe deshalb im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes (Rechtshängigkeit der Klage) lediglich eine güterrechtlich nicht zu berücksichtigende Anwartschaft bestanden habe und im Zeitpunkt, der für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistung gemäss Art. 122 ZGB massgebend ist (Rechtskraft des Scheidungsurteils), sei zufolge vorgängiger Barauszahlung kein Vorsorgeguthaben mehr vorhanden gewesen. Die Hälfte dieses Kapitals sei unter keinem Rechtstitel geschuldet, und dass er sie an die Klägerin überwiesen habe, sei als Vorschussleistung für Unterhaltszahlungen zu verstehen gewesen und von der Klägerin auch so verstanden worden. b) In die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen sind Leistungen von Personalfürsorgeeinrichtungen (Art. 197 Abs. 2 Ziffer 2 und Art. 207 Abs. 2 ZGB), hingegen nicht blosse Anwartschaften aus beruflicher Vorsorge (BGE 123 III 289 E. 3b/cc S. 291; 118 II 382 E. 4b/aa S. 386/387 und E. 4b/bb S. 389), für deren Ausgleich nunmehr das Scheidungsfolgenrecht von 1998/2000 eine ausdrückliche Regelung enthält (Art. 122 f. ZGB; Botschaft, a.a.O., S. 99 f. Ziffer 233. 41). Der zitierte BGE 123 III 289 Nr. 46 stützt die beklagtische Auffassung nicht, da im beurteilten Sachverhalt Forderungsbegründung und Vorsorgeleistung nach dem für die Auflösung des Güterstandes massgebenden Zeitpunkt (Art. 204 Abs. 2 und Art. 207 Abs. 1 ZGB) erfolgt waren (E. 3a S. 290). Allerdings kann der Beklagte sich auf eine Lehrmeinung berufen, wonach Leistungen nach Art. 197 Abs. 2 Ziffer 2 ZGB nur dann als während des Güterstandes erworben gelten können, wenn sie während des Güterstandes auch tatsächlich ausgerichtet worden sind (so Deschenaux/Steinauer, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 270). Insbesondere die Berner Kommentatoren halten demgegenüber fest, es müsse auch in diesem Zusammenhang genügen, dass die Forderung hinsichtlich der einzelnen Leistung endgültig und unbedingt entstanden sei (Hausheer/ Reusser/Geiser, N. 24 und N. 54 zu Art. 197 ZGB; ihnen folgend z.B. Näf-Hofmann, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, N. 1519 f. S. 427 und N. 1546 S. 432). Der zweiten Auffassung muss bereits deshalb der Vorzug gegeben werden, weil es schlechterdings nicht im Belieben eines Ehegatten stehen kann, einen Vermögenswert einseitig der güterrechtlichen Auseinandersetzung und damit der Vorschlagsbeteiligung des andern Ehegatten zu entziehen. Sie stimmt mit der Rechtsprechung überein, dass der Anspruch auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung, der mit der Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit entstanden ist, bei der Vorsorgeeinrichtung im Grundsatz verarrestiert werden kann und insoweit weder unpfändbar noch beschränkt pfändbar ist (BGE 118 III 18 Nr. 7 für aArt. 92 Ziffer 13 und aArt. 93 SchKG). c) Das Obergericht hat aus den dargelegten Gründen kein Bundesrecht verletzt, indem es die Barauszahlung an den Beklagten, die erst nach Einreichung der Klage erfolgt ist, in die güterrechtliche Auseinandersetzung einbezogen hat, weil die Forderung auf Barauszahlung unwidersprochen bereits vor Einreichung der Klage entstanden war. Zur Frage, wie diese Barauszahlung in die güterrechtliche Auseinandersetzung einzubeziehen ist, äussert der Beklagte sich nicht; er will die hälftige Aufteilung als Errungenschaft für diesen Fall offenbar gelten lassen, so dass das Bundesgericht auch keinen Anlass hat, darauf einzutreten (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 120 S. 162 bei und in Anm. 11; Corboz, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, Semaine judiciaire, SJ 2000 II S. 1 ff., S. 59 in Anm. 469; z.B. BGE 123 III 292 E. 8 S. 305).