Citation: 5A_176/2009 05.06.2009 E. 7

7.1 Mit Bezug auf den Notstand hat das Obergericht festgehalten, der Beschwerdeführer habe sich erst im oberinstanzlichen Verfahren auf eine angeblich bestehende Notstandssituation berufen und erst in der unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vorgebracht, damals hätten intensive Regenfälle zu einer akuten Hangrutschgefahr geführt. Die Berufung auf den Notstand erscheine konstruiert. In der Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 23. Juli 2008 werde sinngemäss ausgeführt, der Beschwerdeführer habe das eigenmächtige Vorgehen des Bauunternehmers, welcher darauf verzichtet hatte, wie vereinbart etappenweise vorzugehen, einige Tage nach Beginn der Aushubarbeiten festgestellt. Aufgefallen sei ihm (dem Beschwerdeführer) ferner, dass die Wand falsch situiert worden war und im oberen Bereich Erdanker von ca. 12 Metern Länge mit einer Neigung von 10° eingelassen worden waren, die unterirdisch in das Grundstück der Beschwerdegegnerinnen eingedrungen seien. An einer folgenden Bausitzung sei beschlossen worden, die Nagelwand fortzusetzen, wobei nur noch Erdanker mit einer Länge von 4-5 Metern mit einem Neigungswinkel von 50° in die Erde eingelassen werden sollten. Das Obergericht schloss aus dem vom Beschwerdeführer geschilderten zeitlichen Ablauf der vor Ort getroffenen Entscheidungen, dass keine unmittelbar drohende Gefahr bestanden habe und keine Diskussion über andere Massnahmen wie das Einlassen von Spundwänden stattgefunden habe. Die Einführung von Erdankern sei Teil eines neuen Konzepts gewesen und nicht als Folge einer bestehenden Notsituation zu betrachten. Den Ausführungen des Beschwerdeführers lasse sich überdies entnehmen, dass er erst nachträglich von der Einlassung der Erdanker erfahren habe, als diese bereits in das Erdreich eingelassen worden waren. Hätte zum damaligen Zeitpunkt eine Notsituation bestanden, hätte der Bauunternehmer die Einlassung der Anker zuerst mit dem Beschwerdeführer abgesprochen. Der Beschwerdeführer bringe weiter erst in der unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 5. November 2008 vor, das Terrain sei infolge intensiver Regenfälle stark durchnässt und damit akut rutschgefährdet gewesen. Er lege aber keine Beweise für diese Behauptung vor. Hätte es damals wirklich so intensiv geregnet, wie vom Beschwerdeführer behauptet, hätte dieser die nunmehr behauptete Wetterlage bereits in seiner Stellungnahme vor erster Instanz oder spätestens in der Appellationsbegründung vorgetragen. In der Appellationsbegründung sei aber stets nur der Gesamtaushub als kausale Ursache für die Einlassung der Erdanker genannt worden. Erst als die Beschwerdegegnerinnen in der Stellungnahme vom 3. Oktober 2008 ausgeführt hätten, es habe trockenes Wetter geherrscht, habe der Beschwerdeführer im Gegenzug behauptet, intensive Regenfälle hätten das Terrain stark durchnässt und deshalb habe Hangrutschgefahr bestanden. Nach dem Gesagten vermöge der Beschwerdeführer weder eine zum damaligen Zeitpunkt bestehende Notlage noch eine allenfalls gegenwärtige Gefahr glaubhaft zu machen. 7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die beiden einleitenden Behauptungen der Vorinstanz, dass er sich erst vor dem Obergericht auf eine Notstandssituation berufen und erst in der unaufgefordert eingereichten oberinstanzlichen Stellungnahme vorgebracht habe, zur Zeit der Einbringung der Erdanker hätten intensive Regenfälle zu einer akuten Hangrutschgefahr geführt, seien nachweisbar unrichtig und aktenwidrig. Er habe bereits in seiner Vernehmlassung an den erstinstanzlichen Richter vom 23. Juli 2008 festgehalten, dass im Zeitpunkt der Einlassung der Anker, Anfang Juni 2008 Rutschgefahr bestanden habe. Entsprechendes hätten auch die Beschwerdegegnerinnen in ihrem Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung ausdrücklich bestätigt und durch entsprechende Fotos auch belegt. Nachdem die Beschwerdegegnerinnen in der oberinstanzlichen Stellungnahme zur Appellation vom 3. Oktober 2008 plötzlich behauptet hätten, Anfang Juni 2008 habe trockenes Wetter geherrscht, habe er in seiner unaufgefordert eingereichten Stellungnahme auf die intensiven Regenfälle, die starke Durchnässung und die dadurch bedingte besondere Rutschgefahr hingewiesen. Somit treffe es auch nicht zu, dass er seine Argumentation konstruiert und den Umständen angepasst habe. 7.3 Im Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 5. Juni 2008 ist in der Tat die Rede davon, dass auf dem Bauplatz des Beschwerdeführers grosse Nässe geherrscht und daher sichtlich erhöhte Rutschgefahr betreffend das Grundstück des Beschwerdeführers bestand. Der Beschwerdeführer ging aber in der Vernehmlassung vom 23. Juli 2008 nicht auf diesen Punkt ein. Insbesondere ist darin von der behaupteten Schlechtwetterlage nicht die Rede, die zur starken Rutschgefahr am Hang geführt haben soll. Es wird einfach nur gesagt, die Beschwerdegegnerinnen hätten ein Interesse daran, dass der Hang nicht abrutscht. Zudem beruft sich der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung nicht auf eine durch die eingetretene Schlechtwetterlage bedingte Notlage und insbesondere auch nicht auf Art. 701 ZGB, sondern weist vielmehr darauf hin, dass die teilweise Inanspruchnahme des Grundstücks der Beschwerdegegnerinnen durch die oberen Erdanker auf einem eigenmächtigen Vorgehen des Unternehmers beruhe und ohne sein Wissen vorgenommen worden sei. Die einleitenden Feststellungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer sich erst vor dem Obergericht auf eine Notstandssituation berufen und diese erst in der unaufgefordert eingereichten oberinstanzlichen Stellungnahme vorgebracht habe, sind damit nicht willkürlich. 7.4 Allein gestützt auf diese nicht willkürlichen obergerichtlichen Feststellungen darf ohne Willkür angenommen werden, der Beschwerdeführer habe die erst im Appellationsverfahren behauptete, einen Eingriff auf das Nachbargrundstück berechtigende Notlage nicht glaubhaft gemacht. Es ist in der Tat nicht ersichtlich, warum der Beschwerdeführer ein derart wichtiges Element zu seinen Gunsten nicht bereits vor dem erstinstanzlichen Richter geltend gemacht und insbesondere auch die zur Glaubhaftmachung der entsprechenden Tatsachen erforderlichen Beweise angetragen hätte. Das Verhalten des Beschwerdeführers lässt ohne Willkür darauf schliessen, die Notlage sei konstruiert und sei als Reaktion auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen zu werten. Insoweit kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe in willkürlicher Weise eine Notlage im Sinn von Art. 701 ZGB als nicht glaubhaft gemacht betrachtet. 7.5 Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den übrigen Erwägungen des angefochtenen Entscheids zum Notstand, aber auch zu den obergerichtlichen Erörterungen zu Art. 52 und 55 OR sowie zu den entsprechenden Ausführungen in der Beschwerde.