Citation: 2A.614/1999 24.03.2000 E. 5

5.- a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss zuuntersagen, wenn sie die Interessen der Anlegerbeeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs). b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind indieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig: aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1 BEHG prüft, ob der Effektenhändler seinegesetzlichen Pflichten erfüllt und die Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschrifteneinhält (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 34 BEHG; POLEDNA, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 35 BEHG; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 1a zu Art. 23bis BankG), ist es nach Art. 35 BEHG doch an der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auchvorsorglicher Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler eine angemessene Frist zur Herstellung desordnungsgemässen Zustands mit einem entsprechenden Vermerkim Revisionsbericht (Art. 19 Abs. 4 BEHG). Siebenachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Fristnicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zweckloserscheint oder strafbare Handlungen bzw. schwere Missständefestgestellt werden (Art. 19 Abs. 5 BEHG). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber einemunterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmenanordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren unddieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihreweitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einerausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auchnur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selberzu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzeninsofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage inden Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren(vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 34 BEHG). Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analoganzuwendenden Art. 23quater BankG, wonach der Beobachtergerade ausdrücklich nicht in die Geschäftstätigkeit derbeobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 23quater BankG). Enthält das Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzungeines Beobachters und ist hierfür über Art. 35 BEHGanalog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen, können diedamit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als diedort vorgesehenen. bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinenmag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zuüberlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascherund besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widersprichtder Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es bestehtinsofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an denmutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zufüllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachtersüber hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen bedroht sein könnten, kann sie selbersuperprovisorisch für die Dauer der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und Konten vorsorglichblockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressenbeeinträchtigen könnten, ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dassdie beobachtete Firma allenfalls tatsächlich keinerunterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgeht und diegetroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massivbeeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und raschzu reagieren und über eine erste möglicherweisekurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus -nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) -zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandatreichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessentatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies ist inpraktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommissiondoch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglementsvom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952. 721; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 34 BEHG).