Citation: 2P.85/2001 06.05.2002 E. 4

4.1 En premier lieu, la recourante fait grief au Tribunal cantonal d'être tombé dans l'arbitraire en lui reprochant d'avoir divisé le critère "expérience" en deux sous-critères "références" et "machines", dont aurait découlé le nombre supérieur de point obtenu par A.________ SA, alors que la société E.________ SA ne se plaignait que de leur mauvaise application. Il aurait ainsi passé sous silence le fait que le critère "expérience" était précisé dans le document d'appel d'offres. Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal a examiné de son propre mouvement la licéité de la subdivision du critère "expérience" et constaté que la commune aurait substitué aux critères d'évaluation initiaux deux autres facteurs, celui des "références" et celui des "machines" sans réelle justification et de façon contraire aux principes qui régissent le domaine des marchés publics. La motivation de l'arrêt litigieux est à cet égard inattendue, d'autant que la clause n° 8 du document d'appel d'offres précisait que l'évaluation du critère d'expérience devait être effectuée selon " - une liste des travaux de références similaires réalisés ces 5 dernières années, - un inventaire du personnel et des machines pouvant être attribués à ce chantier et - le nom et l'expérience du responsable de chantier en cas d'adjudication". C'est donc en se fondant sur une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents que le Tribunal cantonal a considéré que les critères "références" et "machines" constituaient des critères nouveaux. Au demeurant, ces critères pouvaient être retenus par la recourante pour désigner l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. art. 39 al. 1 OcMP). Au surplus, il n'y a pas lieu d'examiner l'éventuelle confusion, qui semble résulter du document d'appel d'offres, entre "conditions d'admission au marché" et "critères d'adjudication" et les conséquences qui s'en suivraient, puisqu'elle n'a fait l'objet de grief motivé ni en procédure cantonale ni devant le Tribunal fédéral et que la sanction de l'inobservation d'une condition d'admission, à supposer qu'il faille qualifier ainsi la clause n° 8, pourrait conduire à l'exclusion de l'offre en cause (cf. O. Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in: RDAF 2001 I 387 p. 391). Par conséquent, en considérant que les critères "références" et "machines" étaient des critères nouveaux qui n'apparaissaient pas dans les documents d'appel d'offres, le Tribunal cantonal a examiné de manière arbitraire, incomplète et inexacte le document d'appel d'offres de la recourante, violant ainsi son autonomie. 4.2 Dans un deuxième grief, la recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir violé son autonomie et d'être tombé dans l'arbitraire en privilégiant sa propre appréciation des critères relatifs aux références pour des travaux antérieurs et aux capacités en machines. Explicitant le rapport d'évaluation des offres du 20 novembre 2000 en procédure de recours devant le Tribunal cantonal, la commune recourante a dûment exposé les motifs pour lesquels elle avait attribué la note 5 à E.________ SA, respectivement pour ses références en matière de travaux similaires et pour les machines à disposition. Se fondant sans les travestir sur les documents déposés par les soumissionnaires, elle avait constaté le nombre moins élevé de digues construites dans les cinq ans et les capacités techniques inférieures des machines de E.________ SA par rapport à son concurrent direct A.________ SA. Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal s'est écarté à tort des appréciations de la direction des travaux agissant pour la commune. En effet, en arguant que la notation des références et des machines de E.________ SA n'était pas suffisamment motivée, alors que la liste des travaux et des machines que cette dernière avait fournie montrait, à son avis, qu'elle aurait été parfaitement à même de réaliser des travaux du genre de ceux mis en soumission, le Tribunal cantonal ne démontre pas en quoi la recourante, en tant que pouvoir adjudicateur disposant d'une grande liberté d'appréciation lors de l'adjudication (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98 et les références) a mal apprécié l'offre de l'intimée par rapport à celle de sa concurrente. Il se borne à substituer son appréciation à celle de la commune sur ces questions, jugeant en opportunité contrairement à l'art. 17 al. 2 LcMP. Par conséquent, en substituant son appréciation à celle de la recourante dans l'appréciation des offres présentées par les soumissionnaires intéressés au marché en cause, le Tribunal cantonal a violé l'autonomie dont jouit la recourante dans ce domaine. 4.3 Dans un troisième grief, la recourante reproche au Tribunal cantonal de critiquer, sous l'angle du critère du prix, l'attribution de la note maximale à la moyenne des offres diminuée de 20%, sans avoir établi l'incidence de la suppression de ce système sur le marché en cause. De l'avis de la recourante, cette incidence serait nulle en l'espèce. Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal s'en est pris à la diminution de 20%, ce facteur de réduction faussant nécessairement le résultat du moins pour le soumissionnaire ayant présenté l'offre la moins chère. Il n'a en revanche pas démontré que le résultat de l'adjudication aurait été différent sans cette diminution, ce que la recourante conteste, expliquant en outre avoir appliqué, motifs à l'appui, la méthode préconisée par le Département de l'équipement, des transports et de l'environnement du canton du Valais. Ni le Tribunal cantonal ni la société E.________ SA n'ont démenti la validité des objections de la recourante à cet égard. Au demeurant, il résulte du dossier que la recourante a accordé au critère du prix le poids le plus élevé autorisé par l'ordre dans lequel elle a exposé les critères d'adjudication. Par conséquent, en critiquant le mode de calcul des points accordés au prix de l'offre voire la pondération de ce critère dans la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse sans démontrer l'incidence de sa critique sur l'adjudication elle-même, le Tribunal cantonal a violé l'autonomie dont jouit la recourante à cet égard.