Citation: 4A_39/2009 07.04.2009 E. 3.5

3.5.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin von der Kollektiv- in die Einzelversicherung der Beschwerdegegnerin übergetreten ist. Mit dem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen erlischt gemäss Art. A4 Ziff. 2 AVB Kollektivversicherung der Versicherungsschutz für den einzelnen Versicherten. Da das Erlöschen des (Kollektiv-)Versicherungsverhältnisses nach VVG jedoch nicht ohne weiteres das Dahinfallen einer bereits eingetretenen Leistungspflicht bedeutet (BGE 127 III 106 E. 3b S. 109), ist zu prüfen, was hinsichtlich der Ansprüche aus der Kollektivversicherung vorgesehen ist. Der mit "Übertritt in die Einzelversicherung" betitelte Art. C7 AVB Kollektivversicherung regelt in Ziffer 1 und 2 das Übertrittsrecht in die Einzelversicherung sowie die Informationspflicht der Beschwerdegegnerin. Ziffer 3 und 4 dieser Bestimmung lauten wie folgt: "3 Die G.________ Versicherung gewährt dem Übertretenden im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung ohne Gesundheitsprüfung Versicherungsschutz für die bisher versicherten Leistungen. ... Massgebend für die Weiterführung der Versicherung sind der Gesundheitszustand und das Alter des Übertretenden bei Eintritt in diese kollektive Krankentaggeldversicherung. 4 Ist der Versicherte zur Zeit des Übertritts arbeitsunfähig oder erleidet er nach dem Übertritt einen Rückfall, werden die aus dieser Versicherung erbrachten Leistungen betreffend Umfang und Dauer an die Leistungen der Einzelversicherung angerechnet." Analog zu Art. C7 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung sieht Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice vor: "Die Tage, für die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der früheren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfällen bereits Leistungen bezogen hat oder noch beziehen wird, werden an die Leistungsdauer der Erwerbsausfallversicherung der vorliegenden Police angerechnet. Nicht angerechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen während 12 Monaten als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunfähig war noch sich derentwegen ärztlich behandeln lassen musste." Der letzte Satz von Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice entspricht Art. A7 AVB Freizügigkeitspolice, wonach unter dem Titel "Rückfälle" das erneute Auftreten einer Krankheit (Rückfall) als neue Krankheit gilt, wenn der Versicherte während 12 Monaten ihretwegen nicht arbeitsunfähig war (vgl. auch den gleich lautenden Art. A7 AVB Kollektivversicherung). Mit dem Übertritt in die Einzelversicherung wurde der Beschwerdeführerin ohne Gesundheitsprüfung im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung Versicherungsschutz für die bisher versicherten Leistungen gewährt (Art. C7 Ziff. 3 AVB Kollektivversicherung). Für neue Krankheiten ist die Beschwerdegegnerin somit aus der Einzelversicherung leistungspflichtig. Mit Bezug auf bestehende Krankheiten oder Rückfälle bestimmen Art. C7 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung sowie Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice, dass bereits erbrachte oder noch zu erbringende Leistungen aus der Kollektivversicherung an diejenigen aus der Einzelversicherung angerechnet werden. Beim Übertritt in die Einzelversicherung erloschen somit allfällige Ansprüche der Beschwerdeführerin aus der Kollektivversicherung nicht. Sie sind aber fortan gegen die Beschwerdegegnerin als Einzelversicherer und nicht als Kollektivversicherer geltend zu machen. Dasselbe geht aus Art. B3 Ziff. 5 AVB Kollektivversicherung hervor, wonach die Beschwerdegegnerin das Taggeld für Krankheiten bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer bezahlt, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, wobei diese Nachleistung entfällt, wenn der Versicherte Anspruch auf Freizügigkeit hat oder vom Übertrittsrecht in die Einzelversicherung Gebrauch macht. Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Übertritt eine allfällige aus der Kollektivversicherung bestehende Nachleistung als Einzelversicherer übernommen hat. Die Annahme, dass mit dem Abschluss des Einzelversicherungsvertrags auf die Ansprüche aus der Kollektivversicherung verzichtet wird, wäre ungewöhnlich (vgl. Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b und 2c). Nach den gesamten Umständen sind die oben aufgeführten Klauseln demnach dahingehend zu verstehen, dass Ansprüche aus der Kollektivversicherung für bereits eingetretene Krankheiten oder darauf beruhende Rückfälle mit dem Abschluss der Einzelversicherung nicht dahinfallen. Vielmehr übernimmt die Beschwerdegegnerin als Einzelversicherer die Bezahlung solcher Krankentaggelder. 3.5.2 Zu prüfen ist, ob diese Regelung vor Art. 9 VVG standhält, da mit Abschluss der Einzelversicherung grundsätzlich ein neuer Vertrag abgeschlossen wird (vgl. Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 E. 2b; Gebhard Eugster, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Adrian von Kaenel [Hrsg.], Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, S. 75 f.). Gemäss Art. 9 VVG ist ein Versicherungsvertrag nichtig, wenn im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung die Gefahr bereits weggefallen oder das befürchtete Ereignis schon eingetreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sogenannte Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereignis übernimmt, ist grundsätzlich unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt (BGE 127 III 21 E. 2b/aa S. 23). Das Rückwärtsversicherungsverbot lässt sich nicht mit einem vertraglichen Übertrittsrecht aufheben (Gebhard Eugster, a.a.O., S. 76). Hingegen lässt Art. 100 Abs. 2 VVG bestimmte Ausnahmen vom Rückwärtsversicherungsverbot zu und verweist auf Art. 71 Abs. 1 und 2 sowie Art. 73 KVG, die sinngemäss auch im VVG Anwendung finden, sofern der Versicherungsnehmer und Versicherte nach Art. 10 AVIG (SR 837.0) als arbeitslos gilt. Diese Ausnahme wurde aufgrund des damaligen Art. 27 AVIG (vgl. den heutigen Art. 28 AVIG) eingefügt, wonach die Arbeitslosenversicherung bei Krankheit für die ersten 30 Tage an die Stelle des Arbeitgebers tritt. Da viele Kollektivversicherungsverträge Leistungen erst ab dem 61. Tag oder ab einem späteren Zeitpunkt vorsahen, konnten Versicherungslücken auftreten. Deshalb wurden die Krankenversicherungen verpflichtet, bei Arbeitslosigkeit ihre Leistungen auf den 31. Tag aufzunehmen (Art. 73 Abs. 2 KVG). Die Ergänzung wurde auf das VVG ausgedehnt, weil in vielen Betrieben Kollektivversicherungsverträge mit privaten Versicherungsgesellschaften bestanden (vgl. Votum Reimann, AB 1981 N 847). Ob sich die Ausnahme vom Rückwärtsversicherungsverbot nur auf Art. 73 Abs. 2 oder auch auf Art. 71 Abs. 1 KVG bezieht, der den Anspruch auf die Weiterführung der bisherigen Versicherungsdeckung statuiert, ist in der Lehre umstritten (vgl. einerseits Urs Ch. Nef, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2000, N. 11 f. zu Art. 9 VVG; anderseits Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 153 f.; Thomas Geiser, Fragen im Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit, AJP 2003 S. 332 f.). Diesbezüglich ist zu beachten, dass die während der Vertragsdauer der Kollektivversicherung eingetretenen Krankheiten oder darauf beruhende Rückfälle mit dem Abschluss des Einzelversicherungsvertrags nicht rückwärts versichert wurden, da sie bereits in der Kollektivversicherung versichert waren. Wenn der Versicherer die daraus geschuldeten Leistungen nach Übertritt im Rahmen der Einzelversicherung erbringt, liegt darin kein Verstoss gegen Art. 9 VVG. Soweit aus dem Urteil 5C.74/2002 vom 7. Mai 2002 etwas anderes abgeleitet werden könnte, ist es im Sinne dieser Erwägungen zu präzisieren. Das Rückwärtsversicherungsverbot würde zudem angesichts des Vorbehalts von Art. 100 Abs. 2 VVG nicht gelten, da die Beschwerdeführerin gemäss den Feststellungen der Vorinstanz nach der Kündigung durch die C.________ Ltd. arbeitslos war und Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen hat. 3.5.3 Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Übertritts unbestrittenermassen 100 % arbeitsfähig gewesen sei. Nach Art. C7 Ziff. 4 AVB Kollektivversicherung werden die aus der Kollektivversicherung erbrachten Leistungen aber nicht nur bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Übertritts, sondern auch bei einem Rückfall nach Übertritt an die Leistungen der Einzelversicherung angerechnet, deren Zahlung die Beschwerdegegnerin als Einzelversicherer übernommen hat. Handelt es sich bei der ab 6. Oktober 2005 eingetretenen Arbeitsunfähigkeit, die innerhalb von 12 Monaten nach der Arbeitsunfähigkeit vom 16. Dezember 2004 bis 27. Februar 2005 eingetreten ist, um einen Rückfall, ist die Beschwerdegegnerin leistungspflichtig. Dass der Versicherungsschutz dabei "im Rahmen der geltenden Bedingungen und Tarife der Einzelversicherung" gewährt wird, vermag nichts an diesem Resultat zu ändern. Dasselbe gilt für die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin am 16. August 2005 in die Kollektivversicherung des neuen Arbeitgebers aufgenommen wurde, dessen Kollektiv-Krankentaggeldversicherer Leistungen für die ab 6. Oktober 2005 eingetretene Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin erbracht hat. Falls es sich bei dieser Arbeitsunfähigkeit um einen Rückfall handelt, hätte der neue Kollektivversicherer keine Krankentaggelder erbringen dürfen, da er solche Ereignisse aufgrund von Art. 9 VVG nicht versichern darf. 3.6 Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beschwerdeführerin vom 16. Dezember 2004 bis 27. Februar 2005 aufgrund einer Operation am rechten Knie (Tibiavalgisationsosteotomie) vollständig arbeitsunfähig war und für diese Zeit von der Beschwerdegegnerin Krankentaggelder erhielt. Ob die bei der Beschwerdeführerin ab 6. Oktober 2005 eingetretene Arbeitsunfähigkeit auf einer neuen Krankheit oder einem Rückfall beruht, stellte die Vorinstanz nicht fest, obwohl aus dem angefochtenen Entscheid hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin geltend machte, eine Nachdeckung bestehe auch für Rückfälle betreffend Krankheiten, die vor Abschluss der Einzelversicherung aufgetreten seien. Die Vorinstanz führte lediglich aus, die Beschwerdeführerin habe gegenüber der Beschwerdegegnerin erklärt, wegen "Knie Operation/Arthrose" wieder in ärztlicher Behandlung und ab 6. Oktober 2005 vollständig arbeitsunfähig zu sein. Daraus lässt sich nicht ableiten, ob es sich um einen Rückfall handelt oder nicht. Insoweit erweisen sich die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid als unvollständig. Die Vorinstanz wird unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. insbesondere BGE 127 III 21) abzuklären haben, ob die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 6. Oktober 2005 auf einen Rückfall im Zusammenhang mit einer Krankheit zurückzuführen ist, die während der Geltung der Kollektivversicherung eingetreten ist, wofür die Beschwerdegegnerin Krankentaggelder - unter Anrechnung der aus der Kollektiv-Krankentaggeldpolice erbrachten Leistungen (Art. B3 Ziff. 4 AVB Freizügigkeitspolice) - zu erbringen hat. Sollte ein Rückfall vorliegen, wird die Vorinstanz zudem Feststellungen zum Umfang der Leistungspflicht zu treffen haben.