Citation: 4A_226/2023 E. 3.2.3

3.2.3. Sodann sei unbestritten, dass die Parteien eine offene Abrechnung vereinbart hätten, wobei der Werkpreis aufgrund der der Beschwerdegegnerin vorgelegten Unternehmer- und Lieferantenrechnungen, also aufgrund der Schlussabrechnung der Beschwerdeführerin, ermittelt werde. Dies entbinde die Beschwerdeführerin nicht davon, ihre Kosten und diejenigen der Subunternehmer möglichst tief zu halten. Aus der offenen Abrechnung könne sie daher nichts für sich ableiten. Sie trage gleichwohl die Beweislast und vorgelagert die Behauptungs- und Substanziierungslast dafür, dass der geltend gemachte Aufwand bei sorgfältigem Vorgehen notwendig und angemessen sei. Dies gelte auch mit Blick auf die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin eine Bauherrenvertreterin zur Überwachung des Kostenziels engagiert habe. Daraus ergebe sich, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, keine Kostenkontrollpflicht der Beschwerdegegnerin. Die zu leistenden Akontozahlungen hätten sich nämlich gemäss Vertrag nicht nach den tatsächlich angefallenen Kosten, sondern nach dem Kostenziel und dem Baufortschritt gerichtet. Da die tatsächlichen Kosten für die Freigabe der Akontozahlungen somit nicht relevant seien, habe auch keine Pflicht der Beschwerdegegnerin oder der Bauherrenvertreterin bestanden, diese Kosten laufend zu kontrollieren. Vielmehr sollte die Kostenkontrolle gemäss Vertrag gestützt auf die Schlussabrechnung der Beschwerdeführerin, d.h. erst am Ende des Projekts, erfolgen. Die Beschwerdeführerin habe mithin nicht darauf vertrauen dürfen, dass eine laufende Kostenkontrolle und/oder Genehmigung der Subunternehmerrechnungen durch die Beschwerdegegnerin oder ihre Vertreterin erfolgen würde. Es könne offen bleiben, ob die Schlussabrechnung vom 24. April 2013 prüffähig sei, wie die Beschwerdeführerin vorbringe. Die Unterlassung der fristgerechten Prüfung dieser Abrechnung durch die Beschwerdegegnerin stelle jedenfalls keine stillschweigende Genehmigung oder Anerkennung einer Forderung dar. Der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angerufene Entscheid des Bundesgerichts (BGE 117 II 113) betreffe die Frage, inwieweit Bestreitungen zu substanziieren seien. Eine vorprozessuale oder materiell-rechtliche Pflicht zur substanziierten Bestreitung einer Schlussrechnung oder eine Anerkennung der Schlussrechnung durch Unterlassung ergebe sich daraus nicht. Nichts zu ihren Gunsten könne die Beschwerdeführerin im Übrigen aus der Prüfung einer früheren Schlussabrechnung durch die Bauherrenvertreterin ableiten, zumal die Beschwerdegegnerin den Betrag vorbehaltlos bezahlt habe. Schliesslich könne der Beschwerdegegnerin weder Rechtsmissbrauch noch Beweisvereitelung vorgeworfen werden, wenn sie sich auf die von ihr geforderten Substanziierungsanforderungen berufe. Sie habe die Schlussabrechnung gemäss Vertrag prüfen und infrage stellen dürfen. Dass sie dies nicht umgehend getan, sondern die Schlussabrechnung mehrfach zurückgewiesen und erst im Verfahren Subunternehmerrechnungen im Detail bestritten habe, entspreche zwar allenfalls nicht dem vertraglich vereinbarten Vorgehen. Darin liege aber, wie ausgeführt, keine Anerkennung der Schlussabrechnung. Die Beschwerdeführerin habe auch nicht dargetan, welche Behauptungen wegen des Vereitelns welcher Beweismittel beweislos geblieben sein sollen. Die Beschwerdeführerin hätte von Anfang an detaillierte Angaben und Abrechnungen ihrer Subunternehmer einfordern und laufend für eine saubere Dokumentation sorgen müssen. Soweit dies heute nicht mehr möglich sei, habe sie sich dies selbst vorzuwerfen. Die Beschwerdegegnerin habe sie auch nicht treuwidrig hingehalten, sondern stets klar kommuniziert, dass sie die Schlussabrechnung und Forderung der Beschwerdeführerin zurückweise.