Citation: 5A_59/2010 22.03.2010 E. 4

Willkür erblicken die Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht ihre Besitzesstörungsklage im Befehlsverfahren gemäss Ziff. 3 statt gemäss Ziff. 1 und 2 von § 164 ZPO/TG beurteilt (S. 7 ff. Ziff. 6 und 7), den Besitzesschutz gemäss Art. 928 ZGB von einem Erfordernis "klaren Rechts" abhängig gemacht und sein Urteil widersprüchlich begründet habe (S. 9 ff. Ziff. 8 und 9). Mit Aktenhinweisen wollen die Beschwerdeführer belegen, sie hätten die Voraussetzungen des Besitzesschutzes liquid dargelegt und glaubhaft gemacht (S. 11 Ziff. 8c). Sie rügen, die Abweisung ihrer Begehren und die Verweisung in den ordentlichen Prozess bedeuteten einen Verstoss gegen den Gerechtigkeitsgedanken und Willkür im Ergebnis (S. 13 ff. Ziff. 10 und 11 der Beschwerdeschrift). 4.1 Es trifft zu, dass das Obergericht sich auf Grund der Vorbringen der Parteien gleichzeitig zu zwei Fragen geäussert hat, die klar unterschieden und unabhängig voneinander geprüft werden müssen. Vor dem Hintergrund der zutreffenden Ausführungen zum Besitzesschutz (E. 4A S. 8 ff.) aber können die obergerichtlichen Erwägungen nicht missverstanden werden. Es ergibt sich Folgendes: 4.1.1 Zum einen hat sich die Frage gestellt, auf einen Fahrweg von welcher Breite die Beschwerdeführer laut Dienstbarkeitsvertrag einen Rechtsanspruch haben, d.h. auf einen mehr als 2.3 m breiten Fahrweg, wie das die Beschwerdeführer behauptet haben und das Bezirksgericht angenommen hat, oder auf einen 2 m breiten Fahrweg, wie das die Beschwerdegegner gestützt auf den Grundbuchplan eingewendet haben (E. 4B/a/aa S. 10 f.). Die Frage betrifft die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags und damit die materielle Rechtslage, über die das Obergericht - unstreitig zu Recht (E. 2.1 hiervor) - nicht im Besitzesschutzverfahren hat entscheiden wollen (E. 4B/a/bb S. 11 des angefochtenen Urteils). 4.1.2 Zum anderen hat sich die Frage nach der bisherigen Ausübung der Grunddienstbarkeit gestellt. Die Beschwerdeführer haben einen bisherigen Gebrauch des Wegrechts auf einer Breite von über 2.3 m behauptet, der nicht mehr gewährleistet sei, weil der Fahrweg nach Errichtung des Zauns an den meisten Stellen nur noch 2.18 m breit sei. Die Beschwerdegegner haben entgegnet, der Fahrweg sei heute durchgehend 2.3 m breit und die Beschwerdeführer hätten im ordentlichen Prozess - vor Errichtung des Zauns - selber behauptet, der Weg sei an den meisten Stellen nur 2.3 m breit (E. 4B/a/aa S. 11 des angefochtenen Urteils). Die Frage betrifft die bisherige tatsächliche Ausübung des Wegrechts und damit die hier geltend gemachte Besitzesstörung (E. 2.1 hiervor). Ihre Beantwortung darf nicht in das ordentliche Verfahren verwiesen werden mit der Begründung, über das Recht, das gestört werde, fehle genügende Klarheit und die diesbezüglich unklare Rechtslage führe im Übrigen auch dazu, dass die Besitzesstörung nicht glaubhaft gemacht sei (E. 4B/a/bb S. 11 des angefochtenen Urteils). 4.1.3 In rechtlicher Hinsicht erscheinen die Willkürrügen der Beschwerdeführer insoweit nicht von vornherein unberechtigt. Wie die Beschwerdeführer indessen zutreffend hervorheben (S. 6 Ziff. 5a), genügt Willkür in der Begründung nicht. Es bedarf vielmehr der Willkür im Ergebnis (vgl. BGE 124 I 208 E. 4a S. 211; 128 III 4 E. 4c/aa S. 7). Es ist deshalb nachstehend unter Willkürgesichtspunkten zu prüfen, ob sich die obergerichtliche Schlussfolgerung, dass im Übrigen auch eine Besitzesstörung nicht glaubhaft gemacht sei (E. 4B/a/bb S. 11 des angefochtenen Urteils), anhand der Ausführungen und Verweise zur bisherigen Ausübung des Wegrechts (E. 4.1.2 soeben) im Ergebnis halten lässt. 4.2 Wie die Beschwerdeführer richtig geltend machen, ist im Vorprozess die Breite des Fahrwegs nicht geklärt worden (vgl. Bst. B hiervor). Ihrer Behauptung im Besitzesschutzverfahren, der bisherige Gebrauch des Fahrwegs habe sich auf eine Breite von über 2.3 m erstreckt, haben die Beschwerdegegner entgegengehalten, im damaligen Vorprozess hätten die Beschwerdeführer selber ausgeführt, der Weg sei an den meisten Stellen nur etwa 2.3 m breit. Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich auf das Protokoll der Hauptverhandlung mit den Plädoyernotizen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer verwiesen (S. 11 Fn. 40). Darin heisst es, "dass der Weg, wie er momentan benutzbar ist, an den meisten Stellen nur etwa 2.30 m breit ist" (Ziff. 9 Abs. 2 S. 7 des Protokolls, act. 14 im Verfahren D.2007.1). Dass die Beschwerdeführer auf Grund der angeblich ungemessenen Grunddienstbarkeit einen breiteren Weg beanspruchen wollten, ändert nichts an ihrer eigenen Sachdarstellung, dass sich die tatsächliche Nutzung des Fahrwegs damals, d.h vor Errichtung des Zauns auf eine Breite von rund 2.3 m beschränkt hat. Diese tatsächliche Nutzung bzw. Ausübung der Grunddienstbarkeit ist im Besitzesschutzverfahren massgebend und darf insoweit willkürfrei auf eine Fahrwegbreite von rund 2.3 m festgesetzt werden. Es fällt auf, dass die Beschwerdeführer dazu im Rekursverfahren keine Stellung genommen haben (E. 4B/a/aa S. 11 des angefochtenen Urteils) und sich auch vor Bundesgericht nicht äussern. Sie berufen sich auf ihr - im Besitzesschutzverfahren nicht zu erörternde - Recht und sagen nichts Konkretes zur tatsächlichen Nutzung vor Erstellung des streitgegenständlichen Zauns. 4.3 Ist von einem tatsächlichen Gebrauch des Fahrwegs auf einer Breite von 2.3 m auszugehen, muss weiter die Breite der Fahrbahn nach Erstellung des Zauns geprüft werden. Die Beschwerdegegner haben im Rekursverfahren behauptet, die heutige effektive Wegbreite betrage trotz Aufstellens des Zauns 2.3 m (S. 11 Fn. 37). Die Beschwerdeführer haben im Rekursverfahren entgegnet, der Fahrweg sei an den meisten Stellen nur noch 2.18 m breit (S. 11 Fn. 38 des angefochtenen Urteils). Für die Angabe der Beschwerdegegner spricht das Ergebnis des Augenscheins, den die Vizepräsidentin des Bezirksgerichts am 24. September 2009 durchgeführt hat. Danach beträgt die Fahrbahnbreite entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführer mehr als 2 m und ist davon auszugehen, dass der Zaun - wie die Beschwerdegegner ausführten - einen Raum von 2.3 m zur Durchfahrt frei lässt (E. 4b S. 6 der bezirksgerichtlichen Verfügung). Zur Begründung ihrer Willkürrügen wiederholen die Beschwerdeführer ihre Vorbringen gemäss den Eingaben vom 20. und 28. Oktober 2009 im Rekursverfahren (S. 11 der Beschwerdeschrift). Ihre Behauptung, die Fahrbahn sei nur mehr 2.18 m breit, haben sie dort mit einer Fotografie des eingezäunten Fahrwegs, einer selbst erstellten Skizze mit Meterangaben und einer Fotografie des ihnen gehörenden landwirtschaftlichen Fahrzeuges belegen wollen (Beilagen Nrn. 3-5 zur Eingabe vom 20. Oktober 2009). Auf Grund dieser Belege die behauptete Fahrbahnbreite von weniger als 2.3 m als nicht glaubhaft zu würdigen, erscheint nicht als willkürlich. Den Fotografien fehlt der Massstab, so dass daraus nichts zur Breite der Fahrbahn entnommen werden kann, und eine selbst erstellte Skizze mit Meterangaben ist dasselbe wie die blosse Behauptung, die Fahrbahn betrage nur mehr 2.18 m. Demgegenüber haben die Beschwerdegegner in ihre Rekursschrift eine Fotografie eingerückt, auf der ein fünftüriges Fahrzeug der Marke "Volvo" zu sehen ist, wie es einen Teil des eingezäunten Wegs befährt (S. 18 des Rekurses vom 16. Oktober 2009). Insgesamt erscheint die Feststellung nicht als willkürlich, die Beschwerdeführer hätten eine Verkleinerung der Fahrbahnbreite auf weniger als 2.3 m nicht glaubhaft gemacht. 4.4 Darf unter Willkürgesichtspunkten davon ausgegangen werden, die tatsächliche Ausübung des Fahrwegrechts habe bisher auf einer Breite von 2.3 m stattgefunden und die Fahrbahnbreite betrage nach Erstellung des Zauns immer noch 2.3 m, erscheint auch die Annahme nicht als willkürlich, die Besitzesstörung sei nicht glaubhaft gemacht, soweit sie von den Beschwerdeführern mit einer Verkleinerung der bisher genutzten Fahrbahnbreite durch den Bau des Zauns begründet werde. Inwiefern die bisherige tatsächliche Ausübung des Wegrechts durch den Zaun sonstwie beeinträchtigt sein könnte, wird in der Beschwerdeschrift nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Nach kantonalem Privatrecht bestehen für "tote Häge" keine Abstandsvorschriften (vgl. Art. 97 EGzZGB/SG; ANDREAS KLEY-STRULLER, Kantonales Privatrecht, St. Gallen 1992, S. 183). Allfällige kantonale oder kommunale Bestimmungen über den Abstand zwischen der Einfriedung und der Fahrbahn hätten auf die Zufahrt von einer Strasse zu einer einzelnen Liegenschaft unter Willkürgesichtspunkten nicht angewendet werden müssen (vgl. Urteil P.737/1985 vom 14. Mai 1986 E. 4). Ob und in welcher Breite neben der Fahrbahn zusätzlich ein freier Raum erforderlich ist, um die normale Befahrbarkeit zu gewährleisten (vgl. aus der kantonalen Praxis: LGVE 1988 I Nr. 9 S. 12 f. E. 3; ZWR 2000 S. 271 f. E. 3c), hängt von den konkreten örtlichen Verhältnissen und Umständen ab und wird von den Beschwerdeführern nicht näher ausgeführt (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. zum Rügeprinzip: BGE 133 III 638 E. 2; 134 II 349 E. 3 S. 351/352). Im Ergebnis durfte das Obergericht deshalb willkürfrei die im Befehlsverfahren gestellten Besitzesschutzbegehren abweisen und die Beschwerdeführer auf den ordentlichen Prozessweg verweisen. Diese Folge ist im kantonalen Verfahrensrecht vorgegeben und verletzt auch nicht das Gerechtigkeitsempfinden, da die Beschwerdeführer die Voraussetzungen des Besitzesschutzes nicht glaubhaft machen konnten und im Befehlsverfahren unterlegen sind. 4.5 An der Beurteilung vermögen die weiteren Willkürrügen nichts zu ändern. Sie betreffen die Art des Befehlsverfahrens, aber nicht den entscheidenden Prozessgrundsatz, dass der Besitzesschutzanspruch im Befehlsverfahren glaubhaft zu machen ist. An einer Prüfung der Rügen besteht kein rechtlich geschütztes Interesse (vgl. BGE 135 III 513 E. 7.2 S. 525).