Citation: 5C.246/2000 03.04.2001 E. 4

4.- Bezüglich der Frage, ob die Beklagte ihren Tochtergesellschaften rechtsmissbräuchlich Haftungssubstrat entzogen hat, schildert das Obergericht zunächst, wie es zum Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 14. April 2000 gekommen ist. Zur Begründung in der Sache führt es hauptsächlich aus, dem Bericht des unabhängigen Wirtschaftsprüfers könne entnommen werden, dass die Y.________ AG der Beklagten am 28. August 1992 "ihre geschäftlichen Aktivitäten in Verbindung mit einer Reihe von Charterverträgen zusammen mit den entsprechenden Vermögenswerten und Verbindlichkeiten ... an die Muttergesellschaft ... abgetreten hat". Zwar seien die Aktiven im Verlauf des Geschäftsjahres 1992 von 25 Mio. Fr. auf einen symbolischen Franken gesunken. Jedoch hätten im gleichen Zeitraum auch die kurzfristigen Verbindlichkeiten von ca. 18,5 Mio. Fr. auf rund Fr. 8'000.-- reduziert werden können; auch hätten die Schulden gegenüber verbundenen Unternehmen von ca. 4,7 Mio. Fr. auf ungefähr Fr. 180'000.-- abgenommen. Hingegen hätten die Guthaben der Beklagten gegenüber der Y.________ AG im Verlauf des Jahres 1992 um rund 12 Mio. Fr. zugenommen; dabei habe es sich um Kapital ersetzende Darlehen gehandelt. Der Substanzverlust hänge mit seit 1990 eingetretenen Geschäftsverlusten zusammen; im Geschäftsjahr 1992 habe der Betriebsverlust ca. 14,5 Mio. Fr. betragen. Der Klägerin sei der Nachweis missbräuchlichen Entzugs von Haftungssubstrat misslungen, und sie gebe selber zu, dass die Umstrukturierungen erfolgten, damit die X.________ Gruppe ihre Hochseeaktivitäten fortführen könne. a) Wenn die Klägerin geltend macht, die Vorinstanz habe erwogen, dass den Tochtergesellschaften nicht rechtsmissbräuchlich Haftungssubstrat entzogen worden sei, so verkennt sie, dass das Obergericht auf Grund der aus den Geschäftsbüchern hervorgehenden Zahlen nur zum Schluss gelangt ist, der Klägerin sei der entsprechende Nachweis misslungen. b) Die Klägerin rügt, das Obergericht gehe nach wie vor von einem bundesrechtswidrigen Begriff des Haftungssubstrats aus. Denn die Vorinstanz stütze ihren Entscheid auf den Umstand, dass in der Bilanz der Y.________ AG per Ende 1992 den auf einen Franken gesunkenen Aktiven ein Darlehen der Beklagten mit Rangrücktritt von ca. 12 Mio. Fr. gegenüberstehe (vgl. Art. 725 Abs. 2 Satz 2 a.E. OR). Das Haftungssubstrat entspreche den Aktiven. Die Klägerin scheint zu übersehen, dass im vorliegenden Fall nicht eine Unterbilanz vorliegt, bei deren Berechnung das Aktienkapital eine Rolle spielt (Art. 725 Abs. 1 OR); vielmehr liegt wegen des Rangrücktritts keine Überschuldung vor (Art. 725 Abs. 2 a.E. OR). Indem sich die Klägerin zutreffend zur Ermittlung des Eigenkapitals äussert (vgl. Art. 663a Abs. 1 bis 3 OR), ist für den vorliegenden Fall nichts gewonnen, auch nicht mit der von ihr vorgelegten Rechnung, wonach während des Geschäftsjahres 1992 mindestens 10,5 Mio. Fr. an Aktiven verschwunden sein müssen. Ob diese Rechnung zutrifft, kann dahin gestellt bleiben, weil sich die Klägerin nicht mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinander setzt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), wonach im gleichen Zeitraum die Passiven (Schulden gegenüber Dritten) um rund 23 Mio Fr. abgenommen haben. Sind im gleichen Zeitraum die Aktiven um 25 Mio. Fr. gesunken, ist im Geschäftsjahr 1992 ein Verlust von 14,5 Mio. Fr. eingetreten und hat die Beklagte per Ende 1992 ein mit Rangrücktritt versehenes Guthaben gegen die Y.________ AG in der Höhe von 12 Mio. Fr. ausgewiesen, ergeben die Darlegungen des Obergerichts durchaus einen Sinn. Im Zusammenhang mit dem Schluss der Vorinstanz, der Klägerin sei der Nachweis des missbräuchlichen Entzugs von Haftungssubstrat misslungen, ist im Weiteren Folgendes zu bemerken: Dass die in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckende Y.________ AG der Beklagten gemäss Vertrag vom 28. August 1992 gewisse Geschäftssparten samt den zugehörigen Aktiven und Passiven übertragen hat, ist für sich allein nicht rechtsmissbräuchlich. Eine andere Betrachtungsweise hätte zur Folge, dass eine Muttergesellschaft mit der Tochtergesellschaft nicht kontrahieren dürfte, womit in solchen Konstellationen nicht mehr von rechtlicher Selbstständigkeit zweier juristischer Personen gesprochen werden könnte. Der (Haftungs-) Durchgriff setzt voraus, dass die rechtliche Selbstständigkeit geradezu treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich zum Nachteil Dritter angerufen wird (BGE 125 III 257 E. 3 S. 261 ff., 121 III 319 E. 5 S. 321 ff., 120 II 155 E. 6c/cc S. 170, 117 II 494 E. 8b S. 502 je mit Hinw. ; vgl. dazu R. Lanz, Von der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Privatrecht, ZBJV 137/2001 S. 10 ff.; M. Baumann, Zürcher Kommentar, N 328 ff. zu Art. 2 ZGB). Wenn die Klägerin geltend macht, die Verminderung der Passiven der Y.________ AG ändere nichts am Umstand, dass deren Aktiven verschwunden seien, an denen sie wie auch andere Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren hätte partizipieren können, mag dies zutreffen. Damit ist aber Rechtsmissbrauch so wenig dargetan wie mit den Schilderungen über ungewöhnlich erscheinende zeitliche Abläufe in der Willensbildung der Organe der Y.________ AG während den Jahren 1993 und 1994 sowie über von dieser ihren Gläubigern ausgestellte Garantien. Der Klägerin hilft auch die Behauptung nichts, sie sei als einzige Gläubigerin "in der leeren Hülle (der Y.________ AG) isoliert" worden. Denn dafür, dass das Bundesgericht auf Rechtsmissbrauch erkennen könnte, fehlen die nötigen tatsächlichen Feststellungen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63, 107 II 172 E. 2 S. 178 je mit Hinw.). Möglicherweise hätte der Klägerin ein von ihr beigebrachtes Gutachten über die Fragen weiter geholfen, ob die Beklagte die Geschäftssparten der Y.________ AG zu unter dem Verkehrswert liegenden (Buch-) Werten übernommen habe, inwieweit der Abbau der Aktiven nicht Folge der über mehrere Jahre eingetretenen Geschäftsverluste sein könne und ob die Beklagte die Y.________ AG wirtschaftlich habe ausbluten lassen, um das Londoner Urteil vom 4./9. Februar 1994 im Ergebnis nicht befolgen zu müssen. Wohl trägt die Klägerin Behauptungen vor, die in dieser Richtung verstanden werden können und verweist pauschal und damit erfolglos auf Akten des kantonalen Verfahrens (BGE 116 II 92 E. 2 S. 93 f., 110 II 74 E. I/1 S. 78). Jedoch belegt sie im Lichte ihres Beweisführungsanspruches gemäss Art. 8 ZGB nicht, dass sie prozesskonform rechtserhebliche Beweisanträge gestellt hat, die übergangen worden sind (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 mit Hinw. ; 121 III 60 E. 3c S. 63). Für die Bejahung des Rechtsmissbrauchs fehlen die erforderlichen Feststellungen, und das bundesgerichtliche Berufungsverfahren kann nicht dazu dienen, Versäumtes nachzuholen. c) Schliesslich bringt die Klägerin vor, schon aus der Feststellung des Obergerichts, die Umstrukturierungen seien zwecks Sicherung künftiger Hochseeaktivitäten der X.________ Gruppe erfolgt, lasse sich ableiten, dass ein Anspruch auf Durchgriff bestehe. Dass die Umstrukturierung für sich allein nichts Stossendes im Sinne von Art. 2 ZGB darstellt, liegt freilich auf der Hand. Die Beklagte erblickt in der entsprechenden Feststellung des Obergerichts zu Recht nur die Schlussfolgerung, dass die Klägerin die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat (Art. 8 ZGB).