Citation: BGE 129 II 497 E. 3.1

En Suisse, la production de courant électrique provenait - et provient encore aujourd'hui dans une large mesure - de la force hydraulique, dont le droit d'utilisation appartient aux collectivités publiques (cantons et communes). Ce droit d'utilisation ne peut être conféré à des privés que par le biais d'une concession (art. 76 al. 4 Cst.; art. 3 et 38 ss de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques [LFH; RS 721.80]). Par ailleurs, la construction d'installations de transport et de distribution d'énergie implique de fait un large usage particulier du domaine public, qui ne peut également être accordé à un privé que par l'octroi d'une concession. C'est pourquoi le secteur suisse de l'électricité s'est développé en rapport étroit avec les pouvoirs publics. Nombre de centrales électriques sont des exploitations ou des établissements communaux ou cantonaux. D'autres sont des entreprises organisées selon le droit privé, mais sont aussi en partie la propriété des pouvoirs publics. Nombre d'entreprises exploitent aussi bien des usines de production que des installations de transport et de distribution d'énergie, alors que d'autres entreprises n'exploitent que ces dernières activités, mais sont alors en général sous une forme ou une autre liées à des producteurs d'énergie (à propos de la structure du marché de l'électricité, voir Message du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 p. 6646 ss, 6655 ss; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, Zurich 2002, p. 11 ss; ETIENNE POLTIER, Les entreprises d'économie mixte, Zurich 1983, p. 55 ss; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, Fribourg 2001, p. 155 ss). Le rapport étroit existant entre les pouvoirs publics et le marché de l'électricité a conduit, en matière d'approvisionnement, à une situation qui exclut BGE 129 II 497 S. 508 en grande partie une concurrence au niveau de la fourniture d'électricité aux consommateurs finaux: les cantons et les communes ont en règle générale octroyé les concessions pour l'utilisation de leur domaine public aux fins d'y construire des lignes électriques à une entreprise unique. Ainsi, seule cette dernière - ou l'entreprise propre du canton ou de la commune - peut construire et exploiter un réseau électrique. Les entreprises électriques tierces sont exclues de l'approvisionnement en raison de l'existence de ce monopole de fait et aussi de contrats de zone de distribution régionale exclusive conclus entre les différentes entreprises d'approvisionnement électrique (BISCHOF, op. cit., p. 12, 40 s.; ERWIN RUCK, Schweizerisches Elektrizitätsrecht, Zurich 1964, p. 57 s.; FRITZ KILCHENMANN, Rechtsprobleme der Energieversorgung, JAB Sonderheft n. 1, 1991, p. 18 ss; PETER RÜEGGER, Rechtsprobleme der Verteilung elektrischer Energie durch öffentlichrechtliche Anstalten, Zurich 1991, p. 82 s., 147; STRUB, op. cit., p. 165 s.). La jurisprudence, les législations cantonales et la doctrine considèrent généralement l'approvisionnement en électricité comme une tâche d'intérêt public (cf. ATF 105 II 234 consid. 2; arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne, in ZBl 72/1971 p. 88 ss; BISCHOF, op. cit., p. 12; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., Bâle 1976, n. 120, B/I, p. 839; KILCHENMANN, op. cit., p. 31 s.; RÜEGGER, op. cit., p. 109 s., 148; KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Bâle 1989, p. 151 ss; HANS MARTIN WELTERT, Die Organisations- und Handlungsformen in der schweizerischen Elektrizitätsversorgung, Zurich 1990, p. 263 ss), tâche qui pourrait aussi à certaines conditions faire l'objet d'un monopole de droit (cf. ATF 127 I 49 consid. 3b, où le Tribunal fédéral n'avait pas besoin de se prononcer sur l'admissibilité du monopole de droit). Même s'il n'existe aucun monopole de droit, la collectivité publique, qui assure l'approvisionnement en électricité sous la forme d'un service public, n'est pas tenue, d'après la jurisprudence, d'autoriser une entreprise électrique concurrente à utiliser son domaine public pour distribuer du courant; le monopole de fait permet donc, en vertu de la maîtrise du domaine public, d'exclure la concurrence ( ATF 95 I 144 consid. 3 p. 148; ATF 88 I 57 consid. 3 p. 64; ATF 82 I 223 consid. 2 p. 228; ATF 58 I 292 p. 298 ss; arrêt du Tribunal fédéral P.1432/1979 du 2 avril 1982, publié in ZBl 84/1983 p. 360, consid. 1a; voir aussi ATF 128 I 3 consid. 3b; ATF 125 I 209 consid. 10b p. 222; KILCHENMANN, op. cit., p. 19 s.; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 154 s.; WELTERT, op. cit., p. 178). Sous l'empire de l'ancienne loi du 20 décembre 1962 sur les cartels BGE 129 II 497 S. 509 et organisations analogues (LCart 62; RO 1964 p. 53), le Tribunal fédéral avait refusé d'appliquer les dispositions (civiles) du droit des cartels aux entreprises électriques, étant donné que celles-ci exécutaient une tâche d'intérêt public et ce, quand bien même elles revêtaient la forme d'une société anonyme de droit privé ( ATF 110 II 220 consid. 2). Le Tribunal fédéral reconnaît certes depuis un certain temps que la liberté du commerce et de l'industrie accorde un droit conditionnel à un usage accru du domaine public ( ATF 126 I 133 consid. 4d, 250 consid. 2d/aa; ATF 121 I 279 consid. 2a; ATF 119 Ia 390 consid. 9 p. 404; ATF 108 Ia 135 consid. 3; ATF 101 Ia 473 consid. 5b). Une partie de la doctrine a voulu y voir la possibilité de mettre en cause l'idée selon laquelle l'Etat peut se fonder sur sa maîtrise du domaine public pour s'arroger un monopole de fait notamment en matière d'approvisionnement en énergie électrique (cf. RICARDO JAGMETTI, Commentaire aCst., 1995, n. 32 ad art. 24quater aCst.; CHARLES-ANDRÉ JUNOD, Problèmes actuels de la constitution économique suisse, RDS 89/1970 II p. 591 s., 736 s.; BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Bâle 1987, p. 170 s.; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, Lausanne 1988, p. 356; SUTTER-SOMM, op. cit., p. 156 s.). Dans la jurisprudence, cette conception ne s'est jusqu'à présent pas imposée (WELTERT, op. cit., p. 181).