Citation: 2P.164/2004 25.01.2005 E. 3

3.1 Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (vgl. Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in: BVR 2004 Heft 2 S. 49 ff., S. 55). Eine solche Vorbefassung kann mit dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene Dienstleistung auszurichten. Oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der Vergebungsbehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 56/57). 3.2 Die einschlägigen Erlasse und Abkommen (vgl. das GATT/WTO-Abkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [SR 0.632.231.422], das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens [SR 0.172.052.68, in Kraft seit 1. Juni 2002], ferner das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB, SR 172.056.1], die zugehörige Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB, SR 172.056.11], sodann die Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994/ 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5], und schliesslich das hier anwendbare kantonale Recht [Gesetz vom 23. Juni 1998 betreffend das öffentliche Beschaffungswesen, GöB, in Kraft bis zum 31. Mai 2003) befassen sich mit dem Problem der Vorbefassung nicht ausdrücklich oder nur am Rande (vgl. Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 57-62). Die Rechtsprechung der Kantone stützt sich diesbezüglich unmittelbar auf das Gleichbehandlungsgebot bzw. auf das Verbot der Wettbewerbsverfälschung. 3.3 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Submissionsverfahren zur Folge. Nach der Praxis obliegt der Beweis, dass aus der Mitwirkung im Vorfeld des Submissionsverfahrens kein Wettbewerbsvorteil resultiert, dem betreffenden vorbefassten Anbieter (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 63/64). Eine Beteiligung am Submissionsverfahren trotz Vorbefassung gilt unter anderem dann als zulässig, wenn der bestehende Wissensvorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, ferner auch dann, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbietern offen gelegt wird (Herstellung von Transparenz; Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 64 f., 68 f., mit Hinweisen). Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Nyffenegger/Kobel, a.a.O., S. 68/69, mit Hinweisen; vgl. zu diesem Themenkreis auch Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 14 ff., und Andrea Bass/Alberto Crameri, Neues Submissionsrecht im Kanton Graubünden, in: ZGRG 4/04 S. 133).