Citation: 4C.241/2005 25.10.2005 E. 3

Nach Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR haftet der Bürge bis zu dem in der Bürgschaftsurkunde angegebenen Höchstbetrag, mangels anderer Abrede, für den jeweiligen Betrag der Hauptschuld, inbegriffen die gesetzlichen Folgen eines Verschuldens oder Verzuges des Hauptschuldners, jedoch für den aus dem Dahinfallen des Vertrages entstehenden Schaden und für eine Konventionalstrafe nur dann, wenn dies ausdrücklich vereinbart worden ist. 3.1 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Bürge durch das Erlöschen der Hauptschuld von der Haftung befreit wird, was die Klägerin zu Recht nicht in Frage stellt (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.1 mit Verweisen). Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass die Klägerin den Vertrag mit der Hauptschuldnerin Y.________ SA vor Einleitung des "redressement judiciaire" aufgelöst hat, dass damit dieser Vertrag dahingefallen ist und danach keine weiteren Forderungen der Klägerin gegen die Y.________ SA auf Bezahlung von Mietzinsen/Leasingraten mehr entstehen konnten. Die Vorinstanz hat geschlossen, dass die Beklagte mit der Auflösung des Immobilien-Leasingvertrags durch die Klägerin von ihrer Bürgschaftsverpflichtung in Bezug auf die danach entstehenden Mietzinse/Leasingraten bis zum Vertragsende befreit wurde. Diese Folgerung wird von der Klägerin nicht ausdrücklich in Frage gestellt. Sie vertritt allerdings die Ansicht, trotz Dahinfallens des Vertrages mache sie Erfüllungsinteresse geltend; denn nach französischem Recht könne der Vertragsrücktritt des Gläubigers wegen Nichterfüllung sowohl zu Ansprüchen aus negativem wie positivem Interesse führen und die Parteien hätten im Leasingvertrag (Art. VII Ziff. 2 b) eine Schadenersatzregelung getroffen, welche die Klägerin so hätte stellen sollen, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre. Die Vorinstanz hat die Frage nicht geprüft, wie ein allfälliger Schadenersatz zu qualifizieren wäre. Denn sie hat geschlossen, bei der von der Klägerin im "redressement judiciaire" der Y.________ SA beanspruchten und von der Cour d'appel de Colmar teilweise zugesprochenen Forderung gestützt auf die in Art. VII Ziff. 2b vereinbarte "clause pénale" handle es sich um eine Konventionalstrafe im Sinne von Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR, die als einheitliche Forderung nicht in einen Anteil Schadenersatz und einen Anteil Strafe aufzuteilen ist. 3.2 Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt (BGE 122 III 420 E. 2a S. 422 mit Verweisen). Die Konventionalstrafe unterscheidet sich von einer Vereinbarung über pauschalisierten Schadenersatz insbesondere dadurch, dass sie zusätzlich Straffunktion hat (BGE 109 II 462 E. 4a S. 468 mit Verweisen; vgl. auch BGE 83 II 525 E. 3 S. 532). Ihr Zweck besteht jedoch ebenfalls in der Verbesserung der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (BGE 122 II 420 E. 2a S. 422; 109 II 462 E. 4a). Die Vorinstanz hat die gestützt auf Art. VII Ziff. 2b des Immobilien-Leasingvertrages von der Cour d'appel de Colmar in reduziertem Umfang zugesprochene Forderung zutreffend als Konventionalstrafe qualifiziert. Sie hat dabei mit der ersten Instanz berücksichtigt, dass das französische Gericht die Herabsetzung der vereinbarten Entschädigung mit dem für eine Konventionalstrafe typischen Doppelzweck des pauschalisierten Schadensausgleichs und des Sanktionscharakters zur Sicherung der Vertragserfüllung begründet hat, der auch nach französischem Recht wesentlich ist. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die schweizerische Lehre bundesrechtskonform geschlossen, dass die umstrittene Forderung als Konventionalstrafe im Sinne von Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR zu qualifizieren ist und dass daher die Beklagte dafür nicht haftet. Inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt haben sollte, wenn sie ablehnte, die Konventionalstrafe teilweise als Schadenersatz zu qualifizieren und insoweit die Haftung der Beklagten entgegen Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR zu bejahen, ist nicht ersichtlich. Die Konventionalstrafe bezweckt, wie erwähnt, unter anderem die Befreiung vom Schadensnachweis und umfasst insofern definitionsgemäss auch Schadenersatz. Ihr Charakter kann entgegen der Ansicht der Klägerin nicht durch eine - künstliche - anteilsmässige Aufteilung in einen Anteil Schadenersatz und einen Anteil Pönale verändert werden. 3.3 Der Klägerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, die Vorinstanz gehe falsch vor, wenn sie ihrer Rechtsanwendung den Begriff der Konventionalstrafe nach schweizerischem Rechtsverständnis zugrundelege. Da die Bürgschaftsverpflichtung vom 18. Oktober 1989 schweizerischem Recht untersteht, ist danach zu beurteilen, ob die der Klägerin von der Cour d'appel de Colmar am 7. April 1998 in reduziertem Umfang zugesprochene Forderung aus der clause pénale gemäss Art. VII Ziff. 2b des Leasingvertrages als Konventionsstrafe zu qualifizieren ist. Insofern ist nicht erkennbar, inwiefern der Ansicht der Klägerin gefolgt werden könnte, dass die vereinbarte Konventionalstrafe in dem Sinne aufteilbar sei, dass der Anteil des (pauschalierten) Schadenersatzes ausgeschieden werden könnte und daher nicht als Konventionalstrafe im Sinne von Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR zu qualifizieren sei. Dass sich die Cour d'Appel bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe am geschätzten Schaden orientierte, den die Klägerin höchstens erlitten haben kann, vermag eine solche Ansicht jedenfalls nicht zu begründen. Es ist auch nach schweizerischem Recht keineswegs ausgeschlossen, den mutmasslichen Schaden bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe im Sinne von Art. 163 Abs. 3 OR zu berücksichtigen (BGE 103 II 129 E.4 S. 136). Dies führt aber nicht dazu, die vereinbarte Konventionalstrafe im Umfang des mutmasslichen Schadenersatzes anders zu qualifizieren. Die Vorinstanz hat überzeugend dargelegt, dass das französische Berufungsgericht keinen effektiven Schaden beziffert und erst recht nicht zugesprochen hat. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die umstrittene Forderung aus der vertraglichen "clause pénale" als Konventionalstrafe im Sinne von Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR qualifizierte. Für diesen Fall der Qualifikation als Konventionalstrafe ist unbestritten, dass die Parteien keine Abrede getroffen haben, mit der sie die Bürgschaftsverpflichtung im Sinne von Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR auf Konventionalstrafen erweitert hätten. Die Rügen der Klägerin sind unbegründet.