Citation: 1C_337/2008 18.11.2008 E. 2

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz sei in Willkür verfallen, als sie einen Antrag auf Rückweisung der Sache zur materiellen Prüfung an den Gemeinderat mit der Begründung abgewiesen habe, das Umnutzungsgesuch vom 14. Februar 2007 sei von vornherein unter keinen Titeln bewilligungsfähig. 2.1 Wird durch die Errichtung von Bauten ohne Bewilligung, unter Verletzung einer solchen oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen, so können nach § 159 Abs. 1 des aargauischen Baugesetzes vom 19. Januar 1993 (BauG; SAR 713.100) die Einstellung der Arbeiten, die Einreichung eines Baugesuchs sowie die Herstellung des rechtmässigen Zustandes, insbesondere die Beseitigung oder Änderung der rechtswidrigen Bauten angeordnet werden. Diese Bestimmung entspricht dem Grundsatz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass Bauten, die ohne Bewilligung errichtet worden sind bzw. bauliche Nutzungen, die ohne eine erforderliche Bewilligung erfolgen, zu beseitigen bzw. einzustellen sind. Eine solche Massnahme kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute bzw. Nutzung materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine bestimmte Baute oder Nutzung bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute bzw. des Beginns der betreffenden Nutzung galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung bzw. eines Nutzungsverbots ein milderes Recht gilt, nach welchem die betreffende Baute oder Nutzung zulässig wäre (vgl. BGE 123 II 248 E. 3a/bb S. 252 mit Hinweisen). 2.1.1 Mit Beschluss vom 15. Januar 1996 stellte der Gemeinderat Seon fest, dass im östlichen Teil des Erdgeschosses des Gebäudes Nr. 1613 die Küche und die Badeeinrichtungen absprachegemäss entfernt worden sind. Gleichzeitig wurde dem damaligen Eigentümer gestattet, den westlichen Teil des Erdgeschosses als Wohnung zu nutzen. Zu welchem späteren Zeitpunkt die strittige Wohnnutzung im östlichen Teil des Erdgeschosses wieder hergerichtet worden ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Dies ist jedoch nicht entscheidend, da diese Nutzung weder gestützt auf die BO 1985 noch auf die BO 2001 bewilligt werden kann. 2.1.2 Bei einer Beurteilung der strittigen Wohnnutzung nach der BO 1985 ist § 54 Abs. 2 massgebend. Danach beträgt die zulässige Ausnützungsziffer in der Wohn- und Gewerbezone 0,5, wobei die Erdgeschossfläche in der Ausnützung nicht mitgerechnet wird, wenn sie ausschliesslich für Läden und Gewerbe genutzt wird. Gemäss Schreiben der Regionalen Bauverwaltung vom 28. November 1995, auf das sich auch die Vorinstanz abgestützt hat und das unwidersprochen blieb, erhöht sich beim Gebäude Nr. 1613 die nach § 54 Abs. 2 BO 1985 anrechenbare Bruttogeschossfläche für den Fall, dass auch die Erdgeschossfläche bei der Berechnung der Ausnützung mitberücksichtigt werden muss, von 337 m² auf 555 m². Bei einer anrechenbaren Grundstücksfläche von 870 m² und gestützt auf § 9 Abs. 1 der Allgemeinen Verordnung vom 23. Februar 1994 zum Baugesetz des Kantons Aargau (ABauV; SAR 713.111) kommt dies einer Erhöhung der tatsächlichen Ausnützung von 0,39 auf 0,64 gleich. Dass vorliegend das Erdgeschoss bei der Berechnung der Ausnützung mitberücksichtigt werden muss und die zulässige Ausnützung von 0,5 daher erheblich überschritten wird, ist zwar an sich bereits eine Folge des mit rechtskräftigem Gemeinderatsbeschluss vom 15. Januar 1996 bewilligten Zustandes. Wie unter E. 2.1.1 erwähnt, wurde mit diesem Beschluss im Westteil des Erdgeschosses eine Wohnung zugelassen, weshalb dieses Geschoss bereits deswegen nicht mehr ausschliesslich gewerblich nutzbar und daher nach § 54 Abs. 2 BO 1985 bei der Ausnützung mitzurechnen ist. Bei diesem Beschluss handelte es sich jedoch nach dessen Selbstbezeichnung um eine "Ausnahmebewilligung", die "im Sinne eines Entgegenkommens" gewährt worden war. Er diente der Bereinigung verschiedener baurechtlicher Unstimmigkeiten bei der Erstellung des Gebäudes Nr. 1613 und war nicht Ausfluss einer baurechtlichen Praxis des Gemeinderats. Da bei diesem Gebäude bereits der Beschluss von 1996 zu einer erheblichen Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer führt, besteht daher kein Grund für weitere Zugeständnisse zu baulichen oder nutzungsmässigen Zuständen, die der BO 1985 nicht entsprechen. Es erscheint daher jedenfalls nicht als willkürlich, die Zulässigkeit der Wohnnutzung im Ostteil des Erdgeschosses zu verneinen. 2.1.3 Nach der geltenden BO 2001 beträgt die zulässige Ausnützungsziffer für das in der Wohn- und Gewerbezone 3 gelegene Gebäude Nr. 1613 gemäss § 10 Abs. 2 0,55 bzw. 0.70, falls die gesamte Erdgeschossfläche für Läden und/oder Gewerbe genutzt wird. Die Voraussetzungen für die höhere Ausnützung von 0,70 sind hier unbestrittenermassen nicht erfüllt. Mit einer tatsächlichen Ausnützung von 0,64 (s. E. 2.1.2) ist die zulässige Ausnützungsziffer von 0,55 somit auch nach der BO 2001 erheblich überschritten. Zwar trifft auch hier zu, dass dies an sich bereits eine Folge des rechtskräftigen Gemeinderatsbeschlusses vom 15. Januar 1996 ist, mit welchem im Westteil des Erdgeschosses eine Wohnung bewilligt worden ist. Angesichts des Ausnahmecharakters dieses Beschlusses kann daraus aber auch bei der Beurteilung der strittigen Wohnnutzung nach der BO 2001 kein Anspruch auf weitere Zugeständnisse abgeleitet werden. Es erscheint daher jedenfalls nicht als willkürlich, wenn die Vorinstanz wegen der erheblichen Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer von 0,55 zum Schluss gelangt, dass eine Wohnnutzung der Räumlichkeiten im Ostteil des Erdgeschosses auch nach der BO 2001 nicht ordentlich bewilligt werden kann. 2.1.4 Somit erscheint weder nach § 54 Abs. 2 BO 1985 noch nach § 10 Abs. 2 BO 2001 als willkürlich, die strittige Wohnnutzung zu untersagen. Demzufolge kann auch willkürfrei verneint werden, dass sich aus diesen Bestimmungen ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Bewilligung der strittigen Wohnnutzung ergebe. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gebäude Nr. 1613 sei seinerzeit rechtmässig erstellt und erst infolge neuer Bauvorschriften rechtswidrig geworden. Es geniesse daher aufgrund der Eigentumsgarantie und im Rahmen von § 68 lit. b BauG Besitzstandsgarantie, weshalb es auch in seinem Zweck geändert werden dürfe, wenn dadurch seine Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt werde. 2.3 Im Erdgeschoss des Gebäudes Nr. 1613 waren gemäss den mit Gemeinderatsbeschluss vom 7. Dezember 1992 bewilligten Bauplänen Büros einzurichten. Nachdem anlässlich der Rohbaukontrolle festgestellt worden war, dass statt dessen im Erdgeschoss Wohnungen erstellt worden waren, wurde am 18. April 1994 verfügt, der Neubau sei nach den am 7. Dezember 1992 bewilligten Plänen auszuführen. Diese Anordnung wurde in der Folge nur teilweise umgesetzt. Da inzwischen ein Eigentümerwechsel stattgefunden hatte und nachdem der Baukontrolleur im Ostteil des Erdgeschosses die Entfernung der Küche und der Badeeinrichtungen festgestellt hatte, verfügte der Gemeinderat mit dem bereits erwähnten Beschluss vom 15. Januar 1996 "im Sinne eines Entgegenkommens", dass der westliche Teil des Erdgeschosses als Wohnung genutzt werden dürfe. Wenn im Nachhinein im Ostteil des Erdgeschosses wieder eine Wohnung eingerichtet worden ist, so erfolgte dies somit in Abweichung der Bewilligungen von 1992 und 1996. Es erscheint deshalb nicht als willkürlich, die strittige Wohnung im Ostteil des Erdgeschosses als nicht rechtmässig genutzten Bauteil zu qualifizieren. Folglich erscheint es auch nicht als willkürlich, einen aus der kantonalen Besitzstandsgarantie ableitbaren Anspruch der Beschwerdeführerin auf Bewilligung der strittigen Wohnnutzung zu verneinen. Nach § 68 BauG besteht diese Garantie nur bei rechtmässig erstellten Bauten. Inwiefern dieses Ergebnis mit der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) nicht vereinbar sei, führt die Beschwerdeführerin nicht näher aus. Auf die entsprechende Rüge ist daher nicht einzutreten (Art. 106 Abs. 2 BGG). 2.4 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass das Bestehen eines Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Bewilligung der strittigen Wohnnutzung aufgrund von § 54 Abs. 2 BO 1985 und von § 10 Abs. 2 BO 2001 sowie aufgrund von § 68 BauG (kantonale Besitzstandsgarantie) willkürfrei ausgeschlossen werden kann. Das Verwaltungsgericht konnte daher aus prozessökonomischen Gründen davon absehen, die Sache zur Neubeurteilung an den Gemeinderat zurückzuweisen. Die Rüge, die Vorinstanz sei deswegen in Willkür verfallen, erweist sich als unbegründet.