Citation: 6B_228/2017 E. 3.4

3.4. Dem Urteil des EGMR in Sachen Vukota-Bojic v. Switzerland vom 18. Oktober 2016 (Appl. no. 61838/19) liegt das Urteil 8C_629/2009 vom 29. März 2010 der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zugrunde. Sachlich ging es um die Unfallversicherung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hatte die Zulässigkeit der Observation durch Privatdetektive mit der Begründung verneint, es fehle eine rechtliche Grundlage für solche Abklärungen. Das Bundesgericht verwies auf den das UVG betreffenden BGE 135 I 196, in welchem es die Verwertbarkeit der Ergebnisse einer Observation als Beweismittel bei Einhaltung der Rahmenbedingungen bejaht hatte. Der EGMR bezog sich deshalb auf BGE 135 I 169 als dem "leading judgement" (Ziff. 43). Der EGMR hielt fest, die Art. 28 Abs. 2 und Art. 43 ATSG sowie Art. 96 UVG "did not seem to either expressly include or even imply the recording of images or videos among the investigative measures that could be deployed by insurance companies" (Ziff. 71). Der EGMR nahm den Standpunkt der Schweiz zur Kenntnis, dass die Art. 28 ZGB und Art. 179quater StGB gegen Missbrauch schützen (Ziff. 72). Der EGMR schloss, das Schweizer Recht regle nicht "with sufficient clarity the scope and manner of exercise of the discretion conferred on insurance companies acting as public authorities in insurance disputes to conduct secret surveillance of insured persons" (Ziff. 77). Der EGMR erkannte Art. 8 EMRK als verletzt (Ziff. 77), verneinte hingegen, dass der Gebrauch des Observationsmaterials die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK garantierte Verfahrensfairness verletzt hätte (Ziff. 100). In einer dissenting opinion führte Richter Dedov aus, "but I regret that I cannot support the finding of a violation of Article 8 on the basis that the domestic law did not set out sufficient safeguards against abuse"). Der EGMR beurteilte somit die Übertragung ("conferred") der Befugnis zu geheimen Überwachungen an Versicherungsgesellschaften als zu wenig klar bestimmt. Die I. und II. sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgrichts gingen bisher in mehreren Entscheiden auf das Urteil Vukota-Bojic aus prozessualen Gründen (insbesondere Art. 106 Abs. 2 BGG) nicht ein (Urteile 9C_599/2016 vom 29. März 2017 E. 2.1, 6.3.1, 9C_441/2016 vom 16. Dezember 2016 E. 8, 8C_601/2016 vom 29. November 2016 E. 8). Ob Art. 59 Abs. 5 IVG in Nachachtung des Urteils Vukota-Bojic eine hinreichende gesetzliche Grundlage für Observationen von IV-Bezügern bildet, wird Gegenstand des Verfahrens 9C_806/2016 sein.