Citation: 2C_241/2007 12.10.2007 E. 3

3.1 Der Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, um welchen es vorliegend einzig geht, entsteht nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz (Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG). Kein solcher Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Art. 7 Abs. 2 ANAG). Erfasst wird davon die sog. Scheinehe bzw. Ausländerrechtsehe, bei der die Ehegatten von vornherein keine echte eheliche Gemeinschaft beabsichtigen. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist diesfalls, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht anderweitig als rechtsmissbräuchlich erweist, was namentlich dann der Fall ist, wenn ein Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 130 II 113 E. 4.2 S. 117; 128 II 145 E. 2 S. 151 f.; 127 II 49 E. 4a/5a, je mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht begründet die streitige Verweigerung der Niederlassungsbewilligung nicht damit, dass der Beschwerdeführer 1 das Erfordernis eines ordnungsgemässen und ununterbrochenen fünfjährigen Aufenthaltes nicht erfülle oder eine Scheinehe eingegangen sei, sondern geht von einer rechtsmissbräuchlichen Berufung auf eine inzwischen nur noch formell bestehende Ehe aus. 3.2 Ein Rechtsmissbrauch darf im vorliegenden Zusammenhang nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der in Art. 7 Abs. 1 ANAG vorgesehenen fremdenpolizeilichen Bewilligungen vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.). Erforderlich sind klare Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt und nicht mehr zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151; 127 II 49 E. 5a S. 56 f. mit Hinweisen; Urteil 2A.245/2006 vom 31. August 2006, E. 2.2 sowie E. 3.2). Ein entsprechender Sachverhalt muss - um in der hier zu beurteilenden Konstellation massgeblich zu sein - zudem bereits vor Ablauf der Fünfjahresfrist gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG, d.h. vor Erlangung des grundsätzlichen Anspruches auf die Niederlassungsbewilligung vorgelegen haben (BGE 121 II 97 E. 4c S. 104 f.; Urteil 2A.245/2006 vom 31. August 2006, E. 2.1 in fine). Ob die Ehe, auf welche sich der Ausländer beruft, seither noch gelebt wurde oder Bestand hatte, ist grundsätzlich unerheblich. Immerhin können aber nachträglich eingetretene Sachumstände Indizien bilden, welche auf das Vorliegen (oder Nichtvorliegen) eines Rechtsmissbrauchs im massgeblichen Zeitpunkt schliessen lassen. 3.3 Das Verwaltungsgericht begründet seine Auffassung, es liege eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine nur noch formell bestehende Ehe vor, im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer 1 nicht mehr bei seiner Ehefrau wohne, diese ihn wiederholt wegen häuslicher Gewalt angezeigt habe, den Akten nicht entnommen werden könne, dass konkrete Bemühungen irgendwelcher Art unternommen worden seien, um die Beziehung zu retten, und die Ehefrau ihrem Scheidungswunsch durch eine Scheidungsklage Nachdruck verliehen habe. Die "Gesamtheit der Umstände" lasse den Schluss zu, dass die Ehe gescheitert sei und mit einer Wiedervereinigung nicht mehr gerechnet werden könne. Zwar äusserten sich die Eheleute im Verfahren nicht durchwegs negativ über einander, doch sei eine gewisse Distanz und ein Verharren in Schuldzuweisungen - vor allem der Ehefrau - nicht zu übersehen. Es sei nicht davon auszugehen, dass das Eheschutzverfahren noch zu einer gegenseitigen Annäherung beitragen werde. 3.4 Im Falle des Beschwerdeführers 1 begann die Fünfjahresfrist gemäss Art. 7 Abs. 1 zweiter Satz ANAG im Zeitpunkt seiner Heirat nach erfolgter Einreise in die Schweiz, d.h. am 12. Januar 2001 zu laufen und endete mithin am 12. Januar 2006. Das angefochtene Urteil stellt für seine Feststellung, die Ehe sei definitiv gescheitert, wesentlich auf Umstände und Erklärungen ab, die später stattgefunden haben (Polizeiliche Einvernahmen der Eheleute vom 15. Mai 2006). Dabei unterlässt es jedoch die erforderliche zeitliche Einordnung der von ihm angeführten Indizien. Nach eigener, unbestrittener Darstellung lebte der Beschwerdeführer 1 bereits vor seiner Einreise in die Schweiz (November 2000) und der nachfolgenden Heirat (Januar 2001) in seinem Heimatland mit seiner Ehefrau zusammen, mit welcher er im Mai 1999 nach ägyptischem Recht die Ehe eingegangen war. Im Februar 2000 kam das erste gemeinsame Kind zur Welt, welchem, nach Übersiedelung der Familie in die Schweiz, im Juni 2002 ein zweites folgen sollte. Bis zur Trennung im Oktober 2005 ist unstreitig von einer langjährigen, ununterbrochen gelebten ehelichen Beziehung auszugehen. Die Handgreiflichkeiten des Beschwerdeführers 1 gegenüber seiner Ehefrau am 10. Oktober 2005 (Gegenstand der Strafanzeige vom 29. Dezember 2005) bildeten zwar den Anlass für die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes und die Anrufung des Eheschutzrichters, führten indessen noch nicht zum definitiven Bruch zwischen den Ehegatten, wie dies bei einer weniger gefestigten ehelichen Beziehung unter derartigen Umständen üblicherweise der Fall gewesen wäre. Vielmehr haben sich die Ehegatten, wie seitens der Ehefrau bestätigt wurde, danach auch weiterhin regelmässig gesehen (mindestens zu den Zeiten des Besuchsrechts), wobei von einer "Wiederaufbauphase" die Rede war (Stellungnahme der Ehefrau vom 16. Januar 2006 zuhanden des Amtes für Ausländerfragen). Noch am 14. Mai 2006 (Muttertag), als es in der Folge zur zweiten Strafanzeige wegen häuslicher Gewalt kam, besuchte die Ehefrau den Beschwerdeführer 1 in dessen Wohnung zum gemeinsamen Abendessen zusammen mit den Kindern. Nach - unwidersprochen gebliebener - Darstellung des Beschwerdeführers 1 soll es zwischen den Eheleuten auch nach der am 17. Oktober 2005 erfolgten Trennung und auch nach Ablauf der Fünfjahresfrist am 12. Januar 2006 zu intimen Beziehungen gekommen sein. Angesichts dieser Umstände erscheint der Schluss der Vorinstanz, die Ehe sei bereits bei Ablauf der Fünfjahresfrist definitiv gescheitert gewesen, nicht haltbar. Wohl mag aufgrund der heutigen Verhältnisse, d.h. insbesondere nach dem neuerlichen gewalttätigen Verhalten des Ehemannes am 14. Mai 2006, eine Wiedervereinigung der Ehegatten unwahrscheinlich sein und die Ehefrau die Absicht einer Scheidung allenfalls schon im Zeitpunkt der Trennung (Oktober 2005) gehabt haben, auch wenn sie diesen Schritt aus Rücksicht auf die ausländerrechtliche Situation ihres Ehemannes nicht sofort machen wollte (Protokoll vom 15. Mai 2006, Ziff. 3). Die im angefochtenen Urteil enthaltenen Feststellungen erlauben aber noch nicht den Schluss, die Ehe sei schon im vorliegend massgeblichen Zeitpunkt (Januar 2006) offensichtlich definitiv gescheitert gewesen und die Berufung des Beschwerdeführers 1 auf Art. 7 ANAG daher rechtsmissbräuchlich. Dazu bedürfte es klarer Hinweise und Indizien (vgl. auch Urteil 2A.245/2006 vom 31. August 2006, E. 3.2).