Citation: 5C.212/2005 25.01.2006 E. 5

Die Berufungsklägerin erhebt neben ihren Rügen betreffend die Anwendung von Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB verschiedene Einwendungen formeller Natur gegen die Vorgehensweise der Vorinstanz. 5.1 Zunächst bemängelt die Berufungsklägerin, dass das Kantonsgericht sich durch die Bestellung eines Gutachtens von der Verantwortung dispensiert bzw. diese quasi delegiert habe: Zumindest hätten ein Obergutachten eingeholt und umfassende Abklärungen zu den übrigen Zuteilungskriterien angeordnet werden müssen. Weiter hätten, unter Berücksichtigung von BGE 131 III 553 und in pflichtgemässer Anwendung der Untersuchungsmaxime, das Kind persönlich und zahlreiche andere Zeugen und Amtsvertreter einvernommen werden müssen. Allgemein hätte die Würdigung des kinderpsychologischen Gutachtens besonders sorgfältig sein müssen, und es hätten umfassende Abklärungen getätigt werden sollen. Schliesslich wird das Gutachten ausgiebig inhaltlich kommentiert. 5.2 In der Frage der Zuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB herrscht die Untersuchungsmaxime (Art. 145 Abs. 1 ZGB). Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, unter freier Würdigung der zu diesem Zweck bedeutsam erscheinenden Elementen (vgl. BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 412). Das Gericht ist allerdings nicht gezwungen, von Amtes wegen alle Elemente aufzunehmen, die geeignet wären, die Regelung über die Kinder zu beeinflussen; eine Begutachtung gemäss Art. 145 Abs. 2 ZGB ist anzuordnen, wenn sie als einziger tauglicher Beweis erscheint (vgl. BGE 112 II 381 E. 4 S. 384; Breitschmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. Aufl. 2002, N. 4 zu Art. 145 ZGB). Die abzunehmenden Beweise müssen allerdings als geeignet und zur Ermittlung der wichtigen Sachverhaltselemente erforderlich erscheinen (vgl. BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 412), so dass der Verzicht auf Abnahme anerbotener Beweise in antizipierter Würdigung derselben weder den Untersuchungsgrundsatz (BGE 114 II 200 E. 2b S. 201) noch Art. 8 ZGB verletzt (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223). Im Übrigen kann der begründete Verzicht auf ein Beweismittel - konkret auf ein Obergutachten - nur mittels staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür in der Beweiswürdigung gerügt werden (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223; 124 I 208 E. 4a S. 211). Trotz seiner grundsätzlichen Freiheit in der Beweiswürdigung darf das Gericht in Fachfragen vom Gutachten nicht ohne triftige Gründe abweichen; hingegen kann das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten gegen das Willkürverbot verstossen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86). 5.3 Aus den dargelegten Grundsätzen folgt, dass - in tatsächlicher Hinsicht - die umfassende Diskussion des kinderpsychologischen Gutachtens durch die Berufungsklägerin im Rahmen des hier erhobenen Rechtsmittels nicht gehört werden kann. Ebenso wenig darf das Bundesgericht prüfen, ob die Vorinstanz anerbotene Beweise hätte abnehmen müssen, sofern der Verzicht auf Abnahme auf antizipierter Beweiswürdigung beruht. Auch diese Frage betrifft die freie Würdigung des Beweisergebnisses, die nur mit Willkürrüge in einer staatsrechtlichen Beschwerde angefochten werden kann. 5.4 Unbehelflich ist im Besonderen, wenn man die Rüge der Berufungsklägerin als Kritik an der vorinstanzlichen Auslegung des Begriffs "nötigenfalls" in Art. 145 Abs. 2 ZGB auffassen wollte. Das Kantonsgericht hat ein kinderpsychiatrisches Gutachten zur Sorgerechtszuteilung eingeholt, welches empfiehlt, das Sorgerecht für A.________ dem Berufungsbeklagten zuzuteilen, und es ist zur Auffassung gelangt, dass sich die Einholung eines Obergutachtens nicht aufdränge. Da der Verzicht auf ein Obergutachten auf antizipierter Beweiswürdigung beruht, kann dieser nicht über den Untersuchungsgrundsatz bzw. Art. 145 ZGB in der Berufung kritisiert werden. 5.5 Weiter ist festzuhalten, dass das Kantonsgericht - im Hinblick auf die Sorgerechtszuteilung - alle relevanten Tatsachen eingehend berücksichtigt und sorgfältig gegeneinander abgewogen hat. Sodann hält das Kantonsgericht zu Recht fest, dass eine ergänzende Anhörung des Kindes durch das Gericht weder geboten noch sinnvoll wäre, zumal die Berufungsklägerin nicht darlegt, worauf ihre Überzeugung beruht, dass die Anhörung ihres noch nicht sechs Jahre alten Kindes ohne weiteres möglich sein soll, bzw. nicht auseinander setzt, inwiefern das Kantonsgericht die Regeln über die Anhörung des Kindes verletzt habe (Art. 144 ZGB; BGE 127 III 295 E. 2 S. 296; 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557, E. 1.3 S. 558). Schliesslich legt das Kantonsgericht überzeugend dar, warum gegen das Abstellen auf Tatsachen älteren Datums keine Bedenken angebracht sind: Dass es sich dabei teilweise um Umstände gehandelt habe, die aus früheren Verfahren stammten und deshalb einige Jahre zurücklägen, mindere deren Aussagekraft nicht, sondern zeige, dass - was für die rechtliche Beurteilung erheblich ist - die Probleme bei der Mutter schon länger andauerten und es deshalb schwierig sein dürfte, grundlegende Veränderungen herbeizuführen. Hingegen begründet die Berufungsklägerin ihre Beweisanträge lediglich damit, dass ihre Abnahme auf Grund der Untersuchungsmaxime in einem Fall, wo es so "Spitz auf Knopf" zugehe, unbedingt geboten gewesen wäre. Sie verkennt indessen, dass der Verzicht auf die Abnahme von Beweismitteln, wenn dieser - wie hier - auf antizipierter Beweiswürdigung beruht, nicht über den Untersuchungsgrundsatz bzw. Art. 145 ZGB in der Berufung kritisiert werden kann (vgl. E. 5.4); im Übrigen wäre das Abstellen auf ein nicht schlüssiges Gutachten wegen Verletzung von Art. 9 BV mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86). Man kann im Ergebnis nicht sagen, dass das Kantonsgericht - was die rechtliche Würdigung betrifft - das Gutachten unkritisch übernommen und zur Grundlage seines Urteils erhoben hat. Es muss vielmehr festgehalten werden, dass das angefochtene Urteil auf breiter Grundlage abgestützt ist und genügend Sachverhaltselemente berücksichtigt, um die rechtlichen Schlüsse über die Sorgerechtszuteilung zu ziehen.