Citation: 6P.62/2006 14.11.2006 E. 9

Die Vorinstanz erachtet für das Tötungsdelikt vom 3. Dezember 1989 eine Strafe von 17 Jahren Zuchthaus für angemessen. Unter Berücksichtigung der in Italien begangenen Straftaten gelangt sie unter Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB zu einer Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus. Die Zusatzstrafe setzt sie ebenfalls auf 17 Jahre Zuchthaus fest, mithin auf dieselbe Dauer, wie wenn sie das Tötungsdelikt allein beurteilt hätte. 9.1 Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus vor Bundesrecht standhält, wenn der Täter mehrere Straftaten begangen hat, davon aber nur eine mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht ist und der Richter für diese Tat allein lediglich eine zeitige Strafe ausgesprochen hätte. Dies ist zu verneinen. Eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gemäss Art. 68 Ziff. 1 i.V.m. Art. 35 StGB ist nur möglich, wenn der Täter mehrere mit dieser Höchststrafe bedrohte Delikte begangen hat. Treffen indessen mehrere Straftaten zusammen, von denen nur eine mit lebenslänglicher Freiheitsstrafe bedroht wird, verstösst eine Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus gegen das Art. 68 Ziff. 1 StGB zugrundeliegende Asperationsprinzip. Denn bei dieser Konstellation wirkt sich die Schärfung auf lebenslängliche Freiheitsstrafe oft noch stärker zu Ungunsten des Täters aus, als wenn die einzelnen zeitigen Strafen kumuliert würden. Lebenslängliches Zuchthaus als Höchststrafe wird im Schweizerischen Recht angedroht beim Tatbestand des Mordes gemäss Art. 112 StGB, beim besonders schweren Fall der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 3 StGB, beim Völkermord im Sinne von Art. 264 Abs. 1 StGB sowie beim schweren Fall der landesverräterischen Friedensgefährdung nach Art. 266 Ziff. 2 Abs. 2 StGB. Im zu beurteilenden Fall wird dem Beschwerdeführer lediglich eine Tat, die mit lebenslänglichem Zuchthaus bedroht wird, nämlich der Mord am Grenzwächter von Brusio, angelastet. Für diese hält die Vorinstanz indes, hätte sie sie für sich allein beurteilt, eine zeitige Strafe für angemessen. Die Straftaten, die dem italienischen Urteil zugrunde liegen - Sprengstoffdelikte sowie versuchte und vollendete Körperverletzung - sind auch nach schweizerischem Recht nur mit zeitigen Strafen bedroht. Bei dieser Sachlage verletzt daher die Strafschärfung zu einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus Bundesrecht. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 182) nichts anderes ableiten. Im BGE 116 IV 300 zugrunde liegenden Fall, in welchem der Täter in verminderter Zurechnungsfähigkeit zwei Morde und zwei Vergewaltigungen begangen hatte, erfolgte die Strafschärfung auf lebenslängliches Zuchthaus jedenfalls wegen der Mehrheit der verübten Mordtaten und nicht wegen des Zusammentreffens der Mordtaten mit den Sexualdelikten. 9.2 Im Weiteren verletzt auch die Annahme der Vorinstanz Bundesrecht, das erkennende Gericht sei bei der Festsetzung einer hypothetischen Gesamtstrafe von lebenslänglichem Zuchthaus hinsichtlich der Ausfällung der Zusatzstrafe gänzlich frei. Es sei mithin ohne Weiteres eine Strafe zwischen 8 bis 20 Jahren Zuchthaus zulässig (angefochtenes Urteil S. 182 f.). 9.2.1 Hier fällt zunächst auf, dass eine Zusatzstrafe von mehr als 17 Jahren als Differenz zwischen hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe diejenige Strafe übersteigen würde, welche die Vorinstanz für die Mordtat in Brusio, würde sie für sich allein beurteilt, als angemessen erachtet (angefochtenes Urteil S. 180). Dies liesse sich mit den von ihr im Rahmen der Strafzumessung angestellten Erwägungen indes nicht in Einklang bringen (vgl. auch Gegenbemerkungen der Vorinstanz S. 2 Ziff. 4). 9.2.2 Im Weiteren verletzt die Vorinstanz, indem sie als Zusatzstrafe dieselbe Strafe ausspricht, welche sie als angemessen erachtet, wenn sie die Mordtat für sich allein beurteilt hätte, Art. 68 Ziff. 1 StGB. Denn nach dem Asperationsprinzip, nach welchem die Strafe ausgehend von der für die schwerste Tat auszusprechenden Strafe angemessen zu schärfen ist, dürfen Grund- und Zusatzstrafe nicht einfach addiert werden. Dies ist aber der Fall, wenn die Zusatzstrafe gleich hoch ausfällt, wie wenn die frühere Tat für sich allein beurteilt worden wäre. 9.2.3 Sodann ist der Vorinstanz zwar zuzugeben, dass es rechnerisch nicht möglich ist, von einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe eine solche von 12 Jahren zu subtrahieren (angefochtenes Urteil S. 164 und 182). Doch zieht sie hieraus die falschen Schlüsse. Denn eine lebenslängliche Gesamtstrafe kann sich nicht aus zwei zeitigen (Einsatz- und Zusatz)Strafen zusammensetzen. Voraussetzung für eine hypothetische lebenslängliche Gesamtstrafe ist mithin, dass entweder die Grundstrafe oder die Zusatzstrafe auf lebenslängliches Zuchthaus lautet, wobei die jeweils andere Strafe durch diese absorbiert wird (vgl. Urteil des Kassationshofs 6P.56/2004 vom 7.6.2004 E. 3.4). Im vorliegenden Fall stellen aber sowohl die Grundstrafe wie die Zusatzstrafe zeitige Strafen dar. Da die Zusatzstrafe die Differenz aus hypothetischer Gesamtstrafe und Grundstrafe bildet, jene sich mithin aus der Summe von Grundstrafe und Zusatzstrafe errechnet, ergibt sich aus der von der italienischen Justiz ausgesprochenen Grundstrafe von 12 Jahren und der von der Vorinstanz ausgefällten Zusatzstrafe von 17 Jahren eine zeitige Gesamtstrafe von 29 Jahren Zuchthaus, was Art. 35 StGB widerspricht. 9.2.4 Aus den obstehenden Erwägungen ergibt sich, dass in der vorliegenden Konstellation bei der Festsetzung einer hypothetischen lebenslänglichen Gesamtstrafe auch die Zusatzstrafe auf lebenslänglich lauten müsste, durch welche freilich die Grundstrafe abgegolten wäre (vgl. Urteil des Kassationshofs 6P.56/2004 vom 7.6.2004 E. 3.4; Rehberg, Strafrecht II, 7. Aufl. Zürich 2001, S. 64). Da die Vorinstanz indes für die Mordtat von Brusio für sich genommen eine zeitige Strafe für angemessen hielt (E. 9.2.1), hätte sie richtigerweise auch für die hypothetische Gesamtstrafe eine zeitige Strafe zugrunde legen müssen (vgl. E. 9.2.3). Hiefür wäre sie aber an die Höchstgrenze von 20 Jahren gemäss Art. 35 StGB gebunden gewesen. Daraus folgt, dass im vorliegenden Fall eine auszufällende zeitige Zusatzstrafe höchstens auf 8 Jahre Zuchthaus (20 Jahre abzgl. 12 Jahre der italienischen Grundstrafe) lauten könnte. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als begründet.