Citation: 5C.247/2004 10.02.2005 E. 5

Der Beklagte hat vor den kantonalen Gerichten die Einrede der Rechtshängigkeit erhoben und sich darauf berufen, er habe bereits im Sommer 1999 seine Scheidungsklage in Serbien eingereicht, in einem Zeitpunkt also, in dem das Scheidungsbegehren der Klägerin bei den schweizerischen Gerichten noch gar nicht hängig gewesen sei. Er erneuert seine Vorbringen (Ziff. 5-11 S. 14 ff.) und wirft der Klägerin auch in diesem Zusammenhang ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (vgl. namentlich Ziff. 10 S. 31 der Berufungsschrift). 5.1 Die kantonalen Gerichte sind davon ausgegangen, der Beklagte habe im Juni 1999 in Serbien eine Scheidungsklage angehoben, bevor die Klägerin im November 1999 mit ihrem ersten Scheidungsbegehren an die schweizerischen Gerichte gelangt sei. Der Fall, dass eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Parteien zuerst im Ausland hängig gemacht worden ist, wird in Art. 9 Abs. 1 IPRG geregelt: Das schweizerische Gericht setzt das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Nebst Rechtshängigkeit im Ausland mit gleichem Klagegegenstand zwischen denselben Parteien bedingt die Aussetzung des Verfahrens in der Schweiz, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist entscheiden wird und - kumulativ - dass die vom ausländischen Gericht zu fällende Entscheidung in der Schweiz anerkennbar ist. Fehlt es an nur einer dieser beiden Voraussetzungen, ist die Einrede zu verwerfen (z.B. BGE 126 III 327 E. 5 S. 334). Da noch keine Entscheidung des ausländischen Gerichts vorliegt, kann über die beiden Voraussetzungen lediglich eine Prognose abgegeben werden (Art. 9 Abs. 1 IPRG: "wenn zu erwarten ist"; vgl. BGE 118 II 188 E. 3b S. 191 und E. 3c S. 193). Die Partei, die sich gegen die Berücksichtigung der ausländischen Rechtshängigkeit wehrt, trifft die Beweislast dafür, dass das zuerst angerufene ausländische Gericht weder in angemessener Frist zu entscheiden in der Lage ist noch eine Entscheidung fällen wird, die in der Schweiz anerkannt werden kann (Art. 8 ZGB; BGE 118 II 188 E. 3b S. 192). Das Obergericht hat sich nicht darauf beschränkt, nur die eine oder die andere Voraussetzung zu prüfen. Es ist vielmehr zum Ergebnis gelangt, das ausländische Scheidungsurteil sei mangels Zuständigkeit des serbischen Gerichts in der Schweiz nicht anerkennbar (E. 7 S. 17 ff.) und auch nicht innert angemessener Frist zu erwarten (E. 8 S. 22 f.). Die Abweisung der Einrede beruht insoweit auf einer doppelten Begründung, die der Beklagte jede für sich anfechten muss (BGE 111 II 397 Nr. 78) und in seiner Berufungsschrift auch anficht (Ziff. 5-8 S. 14 ff. zur Anerkennung und Ziff. 9 S. 27 ff. zur Frist). 5.2 Zur Erwartung, ob das ausländische Gericht in angemessener Frist entscheidet, hat das Obergericht in seinem ersten Urteil vom 12. Juni 2003 festgestellt, das Scheidungsverfahren in Serbien sei seit Juni 1999, d.h. seit vier Jahren hängig. Es liege nach wie vor kein erstinstanzlicher Entscheid vor. Das Obergericht ist in seinem zweiten Urteil auf Vorbringen und Belege des Beklagten in dessen Eingaben vom 15. März und vom 1. Juli 2004 eingegangen und hat dafürgehalten, seine frühere Feststellung sei weiterhin gültig, dass in angemessener Frist keine - in der Schweiz anerkennbare - ausländische Entscheidung erfolge (E. 8 S. 22 f.). 5.2.1 Der Beklagte rügt einleitend (Ziff. 5 S. 15), die Klägerin habe den Beweis der beiden Voraussetzungen gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG nicht erbracht, so dass die kantonalen Gerichte durch die Abweisung seiner Einrede die Beweislastregel gemäss Art. 8 ZGB verletzt hätten. Das Obergericht hätte zudem einen Amtsbericht zum Verfahrensverlauf vor den serbischen Gerichten einholen müssen. Eine Verletzung von Art. 8 ZGB ist weder ersichtlich noch dargetan. Wo das Sachgericht - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Verteilung Beweislast gegenstandslos. Diesfalls liegt freie Beweiswürdigung vor, die bundesrechtlich nicht geregelt ist, auch nicht durch Art. 8 ZGB. Eine beschränkte Beweisabnahme verletzt Art. 8 ZGB nicht, wenn das Gericht - wie hier - schon nach deren Ergebnis von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Behauptungen also für unbewiesen hält (vgl. BGE 130 III 591 E. 5.4 S. 602). 5.2.2 Der Beklagte wirft beiden kantonalen Gerichten vor, sie hätten einen viel zu strengen Beurteilungsmassstab angelegt (Ziff. 5 S. 14 f.). Zur Begründung dieses allgemein gehaltenen Einwandes hat er seinen Vortrag gemäss Eingabe vom 15. März 2004 in die Berufungsschrift hineinkopiert (Ziff. 9 S. 28 ff.). Genau dieses Vorgehen will das Verweisungsverbot verhindern (E. 1 hiervor). Der Beklagte hat sich vor Bundesgericht mit Erfolg dagegen verwahrt, dass ihm das Obergericht von bestimmten Eingaben der Klägerin keine Kenntnis gegeben hat. Auf Einladung des Obergerichts hat der Beklagte deshalb nochmals in einer ausführlichen Rechtsschrift vom 15. März 2004 seine Sicht der Dinge darlegen können. Das Obergericht hat unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diese Eingabe und weitere Belege des Beklagten an seinem früheren Standpunkt festgehalten. Die blosse Wiederholung jener Eingabe und Belege kann deshalb keine formell genügende Auseinandersetzung mit den obergerichtlichen Urteilsgründen bedeuten. Auf die Berufung des Beklagten ist nicht einzutreten, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Obergerichts richtet, eine Entscheidung des ausländischen Gerichts sei nicht in angemessener Frist zu erwarten. 5.2.3 Schliesslich wirft der Beklagte der Klägerin vor, sie habe das Verfahren in Serbien absichtlich verschleppt (Ziff. 9 S. 30) und kein schutzwürdiges Interesse an einer Scheidung in der Schweiz (Ziff. 10 S. 31). Den Rechtsmissbrauchsvorwurf erhebt der Beklagte vor Bundesgericht offenbar erstmals, zumal Tatsachenfeststellungen, die seine Begründetheit zu überprüfen gestatteten, fehlen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63). Keine tatsächliche Grundlage findet sich für die Behauptung der Prozessverschleppung, wonach die Beklagte die serbische Justiz anscheinend mit ihren Angaben resp. anscheinend mit einer fehlerhaften Übersetzung auf eine unrichtige Fährte geführt habe. Die Verfahrensverzögerung geht offenbar darauf zurück, dass das serbische Scheidungsgericht die Ehegatten zunächst als schon geschieden angesehen hat. Drei Monate vor Einreichung der Scheidungsklage durch den Beklagten hat die Klägerin in ihrer Heimat die Anerkennung des Trennungsurteils vom 16. Februar 1998 verlangt. Ihrem Antrag ist entsprochen, das Trennungsurteil aber irrtümlich als Scheidungsurteil anerkannt worden. Diese behördliche Anerkennung der Scheidung musste im anschliessenden Scheidungsverfahren beseitigt werden (E. 3 S. 10 f. des bezirksgerichtlichen Urteils). Inwieweit die Klägerin für den Irrtum bei der Anerkennung einzustehen hätte, bleibt völlig im Dunkeln, hat doch dem dortigen Gericht das "Urteil im Original in deutscher Sprache abgefasst und mit dem Stempel der Rechtskraft und mit beglaubigter Übersetzung ins Serbische versehen" vorgelegen (vgl. die beglaubigte Übersetzung der gerichtlichen Anerkennungsverfügung, kläg.act. 18, Hervorhebung beigefügt; vgl. Art. 64 Abs. 2 OG). Auch für ein rechtsmissbräuchliches Beharren auf einer Scheidung durch die schweizerischen Gerichte werden keinerlei Anhaltspunkte dargetan. Offenbar liegt in Serbien noch kein Sachurteil des Gemeindegerichts vor, während das schweizerische Scheidungsverfahren sich seit bald zweieinhalb Jahren im Rechtsmittelstadium befindet. Der Rechtsmissbrauchsvorwurf lässt sich nicht belegen. 5.3 Insgesamt bleibt es aus den dargelegten Gründen bei der obergerichtlichen Beurteilung, dass eine Entscheidung des zuerst angerufenen ausländischen Gerichts nicht in angemessener Frist zu erwarten ist. Fehlt es bereits an dieser gesetzlichen Voraussetzung, kann - jedenfalls auf Grund der Vorbringen des Beklagten - nicht beanstandet werden, dass es das Obergericht abgelehnt hat, das Verfahren gemäss Art. 9 Abs. 1 IPRG auszusetzen. Auf die Frage der Anerkennbarkeit der künftigen ausländischen Entscheidung einzugehen, erübrigt sich bei diesem Ergebnis (BGE 111 II 398 E. 2b S. 399; 130 III 321 E. 6 S. 328). Die Berufung des Beklagten erweist sich somit als erfolglos, was die Einrede der Rechtshängigkeit angeht.