Citation: BGE 132 III 291 E. 2.1

Zwischen den Vertragsstaaten des HBÜ und den USA besteht ein wesentlicher Unterschied in der Gestaltung des Verfahrens darin, dass dort vorrangig der Parteibetrieb herrscht, währenddem in Kontinentaleuropa im Wesentlichen der Richter den Gang des Geschehens bestimmt. Dies zeigt sich nicht zuletzt im Beweisverfahren. Beim "pre-trial discovery"-Verfahren handelt es sich um die ordentliche Form der US-amerikanischen (und englischen) Beweisbeschaffung und damit der Vorbereitung des ordentlichen Beweisaufnahmeverfahrens ("trial"). Es bildet Teil eines bereits hängigen Zivilprozesses und schliesst an die zumeist sehr knappen Rechtsschriften ("pleadings") an. Diese Zwischenphase erfüllt die Aufgaben, die in einem europäischen Verfahren dem Schriftenwechsel, der Vorverhandlung und dem Beweisantrag an das Gericht zukommen. In diesem Verfahrensstadium kann jede Partei von der Gegenseite Auskunft über und Einblick in gewisse Beweismittel verlangen. Weigert sie sich, kann das Gericht sie dazu zwingen und allenfalls Sanktionen in Gestalt von Rechtsverlusten anordnen. BGE 132 III 291 S. 296 Geht der Gesuchsteller zu weit, kann die Gegenseite versuchen, sich vom Gericht die Geheimhaltung gewisser Akten durch so genannte "protective orders" sichern zu lassen. Das "pre-trial discovery"-Verfahren bezweckte ursprünglich eine Straffung des oft langwierigen "trial"-Verfahrens und sollte damit den Parteien eine Zeit- und Kostenersparnis und dem Gericht eine Arbeitsentlastung bringen. Dies sollte durch die Pflicht ermöglicht werden, der Gegenpartei vor Durchführung des "trial"-Verfahrens Einblick in die Dokumente zu gewähren, die als Beweis verwendet werden. Dadurch erhoffte man sich eine realistische Einschätzung der Prozesschancen und die Förderung der Vergleichsbereitschaft der Parteien. In diesem Sinne trat der US-Supreme Court für ein offenes, möglichst umfassendes "pre-trial" ein und passte die von ihm für die Bundesstaaten erlassenen Rules laufend in dieser Richtung an. Für die Zulässigkeit eines "discovery"-Begehrens genügt insbesondere nach der seit 1994 geltenden Fassung der Rule 26, dass vertretbare Gründe für die Annahme sprechen, über die verlangte Information könnte man zu anderem, im "trial" zulässigen Beweismaterial gelangen. Der Erlass von "protective orders" steht demgegenüber im Ermessen des Gerichts und die diesbezügliche Praxis kann als restriktiv bezeichnet werden (PAUL VOLKEN, a.a.O., N. 161-163, S. 115 f.; N. 192, N. 194, N. 195, S. 127 f.; N. 201-203, N. 205-206, S. 131 ff.; N. 220, S. 137; GERHARD WALTER/MONIQUE JAMETTI GREINER/IVO SCHWANDER, a.a.O., N. 81 und N. 82 zu 61b E; vgl. auch ARIELLE ELAN VISSON, Droit à la production de pièces et discovery, Diss. Lausanne 1997, S. 340). Jeder Vertragsstaat des HBÜ kann sich durch eine Erklärung im Sinne von Art. 23 des Übereinkommens vorbehalten, dass er Rechtshilfeersuchen aus einem "pre-trial discovery"-Verfahren keine Folge gibt. Von dieser Möglichkeit hat bisher die Mehrheit der Staaten Gebrauch gemacht. Dabei geht es - wie die Entstehungsgeschichte von Art. 23 HBÜ zeigt - jedoch nicht um die grundsätzliche Verweigerung der Mitwirkung bei der Urkundenedition, sondern im Wesentlichen um die Ablehnung generell gehaltener Ausforschungsversuche, so genannter "fishing expeditions" (PAUL VOLKEN, a.a.O., N. 213, N. 216, S. 134 ff.; N. 224, S. 138; GERHARD WALTER/MONIQUE JAMETTI GREINER/IVO SCHWANDER, a.a.O., N. 83 zu 61b E; ANDREAS L. MEIER, a.a.O., S. 35, 140 f.; ALEXANDER R. MARKUS, Rechtshilfe in Zivilsachen, in: Rechtshilfe und Vollstreckung, Bern 2004, S. 26). Gestützt auf Art. 23 HBÜ brachte die Schweiz - wie einige andere Länder - schliesslich nur einen Teilvorbehalt an, BGE 132 III 291 S. 297 dessen Wortlaut später von der Expertenkommission der Haager Konferenz empfohlen wurde (PETER F. SCHLOSSER, EU-Zivilprozessrecht, Kommentar HBÜ, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 23 HBÜ). Er lautet: "6. Zu Art. 23 Gemäss Artikel 23 erklärt die Schweiz, dass Rechtshilfeersuchen, die ein "pre-trial discovery of documents"-Verfahren zum Gegenstand haben, abgelehnt werden, wenn: