Citation: BGE 146 III 142 E. 3.4.2.4

Comme évoqué, l'argumentation du Tribunal arbitral se fonde essentiellement sur la lettre du TBI. Le Tribunal a accordé une importance particulière à la tournure "investis par des investisseurs d'une Partie Contractante" (art. I(2) TBI) ainsi qu'aux formules similaires des art. III(I), IV(I) et V(I) TBI et en a déduit la nécessité d'un acte d'investissement actif de la part de l'investisseur. La ligne argumentative du Tribunal arbitral semble, à première vue, particulièrement simple et dénuée d'ambiguïté: la recourante n'ayant pas elle-même activement fait l'acquisition des actions de D. S.A. en l'échange d'une contre-prestation, elle ne saurait prétendre à la protection du TBI. Derrière cette interprétation essentiellement littérale du TBI semble toutefois se dessiner une argumentation plus complexe ayant trait à la source des investissements et la façon dont ceux-ci ont été structurés au sein de la multinationale A. Il n'est pas anodin à ce titre de constater que le Tribunal arbitral, dans le cadre de ses courts développements sur la question de l'investissement indirect, a précisé que le capital et le savoir-faire investis sur le territoire vénézuélien provenaient de deux sociétés américaines non protégées par le TBI ("two U.S. companies that are not protected by the Treaty", "dos sociedades de los Estados Unidos, no protegidas por el Tratado"). Ce qui semble véritablement conduire le Tribunal arbitral à nier à la recourante un droit à la protection des investissements litigieux réside dans le fait que l'acte d'investissement - tel que l'a défini le Tribunal arbitral - n'a pas été effectué par une société espagnole mais par une ou plusieurs société(s) américaine(s) du même groupe. En instaurant l'exigence d'une contre-prestation ("consideration", "contraprestación") à fournir par l'entité juridique espagnole elle-même , le Tribunal arbitral semble se livrer à une analyse matérielle de la provenance des fonds investis sous couvert du critère "formel" d'un acte d'investissement actif. Si le Tribunal arbitral reconnaît en effet que les actions de D. S.A. constituent en soi indiscutablement un "investissement" et que la recourante, société sise en Espagne, remplit les critères nécessaires afin d'être considérée comme "investisseur" au sens du TBI, il nie à cette dernière le droit à la protection en raison du fait que l'acte initial d'investissement, soit vraisemblablement la création ou le rachat de l'entité vénézuélienne, a été effectué par une ou plusieurs sociétés d'un Etat tiers. En d'autres termes, c'est bel et bien le fait que BGE 146 III 142 S. 152 la participation dans la filiale vénézuélienne du groupe, initialement détenue par une société sise aux Etats-Unis, a été transférée à une société espagnole nouvellement créée dans le cadre d'une restructuration dont le but était précisément d'obtenir la protection du TBI, qui semble constituer l'élément décisif ayant conduit le Tribunal arbitral à nier à la recourante la protection du TBI.