Citation: 2C_276/2009 22.09.2009 E. 4.3

4.3.1 Wie das Bundesgericht in zwei jüngeren Entscheiden bestätigt hat, kann eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen - etwa je weniger als 20 Einlagen halten -, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3). 4.3.2 Was die Beschwerdeführerinnen gestützt auf ein privates Rechtsgutachten vom 27. April 2009 (Prof. R.) hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Richtig ist, dass weder das Banken- noch das Börsengesetz ausdrücklich eine Regelung bezüglich der Liquidation von im Rahmen einer Gruppe tätigen Finanzintermediären enthält und die Auflösung einer juristischen Person einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 27, Art 94 sowie Art. 95 Abs. 1 BV) und allenfalls in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) bedeutet. Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG bzw. Art. 35 Abs. 3 BEHG (AS 1997 78) trifft die Finanzmarktaufsichtsbehörde indessen die zur Beseitigung der von ihr festgestellten Missstände nötigen Verfügungen. Diese gesetzliche Grundlage deckt im Interesse der Anleger und des Finanzplatzes auch Anordnungen gegen Finanzintermediäre ab, die in Verletzung bzw. in Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig sind, und erlaubt, ihnen gegenüber die für die überwachten Händler im Gesetz geregelten Sanktionen und Verwaltungsmassnahmen analog anzuwenden. Die erforderlichen Einschränkungen ergeben sich aus den jeweils zu berücksichtigenden verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht konkretisiert hat. Bei sämtlichen Massnahmen (Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten, Liquidation, Bankenkonkurs usw.) kommt dabei - wegen der Offenheit der Gesetzesgrundlage - dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine besondere Bedeutung zu. Die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV sind somit grundsätzlich erfüllt, ohne dass - wie dies die Beschwerdeführerinnen tun - auf den abweichenden Gruppenbegriff im Zusammenhang mit den börsenrechtlichen Meldepflichten (Art. 20 BEHG) oder der bankenrechtlichen Gruppenaufsicht (vgl. Art. 3c bzw. Art. 4ter BankG) zurückgegriffen werden müsste, zumal diese anderen Zwecken dienen als die gruppenmässige Erfassung von bewilligungslos tätigen Intermediären. 4.3.3 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der bundesgerichtlichen Praxis in Art. 31 FINMAG hieran festgehalten, nachdem bereits der Bundesrat in seiner Botschaft darauf hingewiesen hatte, dass die Neuformulierung den bisherigen Regelungen in den Finanzmarktgesetzen entspreche und die Pflicht der FINMA statuiere, bei Missständen für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen, wobei sie den "Grundsatz der Verhältnismässigkeit" zu beachten habe (BBl 2006 2829 ff. Ziff. 2.3.2 [S. 2881]). Die FINMA entzieht nach Art. 37 FINMAG dem Beaufsichtigten die Bewilligung, wenn er die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt, wobei sich die Folgen nach dem jeweiligen Finanzmarktgesetz richten. Diese gelten "analog, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter tätig ist, ohne über eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung zu verfügen" (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. ZULAUF/WYSS/ROTH, Finanzmarktenforcement, 2008, S. 248 ff.). Die Regelung gebe - so der Bundesrat - die bisher vom Bundesgericht geschützte Praxis der EBK zur Liquidation illegaler Banken und Effektenhändlerinnen und -händler wieder, die fortgesetzt werden solle (BBl 2006 2829 ff. Ziff. 3.2 [S. 2885]). Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe aufgrund einer wirtschaftlichen (statt rein formellen) Betrachtungsweise mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen richtet sich gegen den Rechtsmissbrauch (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2) und soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt werden, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwirft.