Citation: 4C.217/2002 24.06.2003 E. 3

Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass die Beklagte der Forderung der Klägerin auf Bezahlung der im "Revers" vereinbarten Sicherheitsleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäss Art. 82 OR entgegensetzen könne, weil nicht klar sei, ob die an die Beklagte abzutretenden Grundpfandrechte rechtsgültig bestellt worden seien. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, dass die Beklagte mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrages ausgeschlossen sei. 3.1 Gemäss Art. 82 OR muss diejenige Vertragspartei, die bei einem zweiseitigen Vertrag die andere Partei zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt oder die Erfüllung angeboten haben, wenn sie nicht nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat. Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, steht der in Anspruch genommenen Partei die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Der Schuldner muss eine fällige Forderung also nicht erfüllen, bevor der Gläubiger die Gegenleistung erbracht oder sie wenigstens angeboten hat. Das Leistungsverweigerungsrecht setzt allerdings voraus, dass die gegenseitigen Leistungen in einem Austauschverhältnis stehen. In der Regel besteht nur zwischen den Hauptleistungspflichten ein Austauschverhältnis. Ausnahmsweise ist die Anwendung von Art. 82 aber auch im Hinblick auf Nebenleistungspflichten denkbar. Dabei ist es in erster Linie an den Parteien zu entscheiden, ob die Nebenleistung einen solchen Stellenwert hat, dass sie zur Hauptleistung in einem Austauschverhältnis steht (Urs Leu, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2003, N. 4 f. zu Art. 82; Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Bern 1983, N. 81 und 91 zu Art. 82). 3.2 Beim Kreditauftrag handelt es sich wie beim einfachen Auftrag um einen zweiseitigen Schuldvertrag. Beim entgeltlichen Auftrag ist von einem vollkommen zweiseitigen (synallagmatischen) Vertrag auszugehen, bei dem sich als Hauptleistungspflichten die Auftragsausführung und die Honorarpflicht gegenüberstehen. Diesbezüglich liegt das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf der Hand. Beim unentgeltlichen Auftrag ist demgegenüber von einem unvollkommen zweiseitigen Vertrag auszugehen, weil der Hauptleistungspflicht des Beauftragen zur Auftragsausführung keine Hauptleistung des Auftraggebers gebenübersteht. In diesem Fall geht die Rechtsprechung beispielsweise davon aus, dass der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz der Auslagen und Verwendungen (Art. 402 Abs. 1 OR) nicht ohne weiteres als Gegenleistung dessen zu betrachten ist, was aufgrund der Geschäftsführung gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR dem Auftraggeber abzuliefern ist (BGE 122 IV 322 E. 3b S. 327, 94 II 263 E. 3a S. 267). 3.3 Im vorliegenden Fall ist vorweg festzuhalten, dass die Klägerin ihre Hauptleistungspflicht - die Erteilung der Kredite an die Ehegatten P.________ und/oder W.________ - soweit ersichtlich vertragskonform erfüllt hat. Insofern stellt sich die Frage des nicht erfüllten Vertrages nicht. Zu prüfen ist nur, ob die Beklagte gestützt auf Art. 82 OR die geschuldete Sicherheitsleistung verweigern darf, solange nicht geklärt ist, ob die Klägerin auch ihre Nebenleistungspflicht - die rechtsgültige Errichtung der Grundpfandrechte - einwandfrei erfüllt und die Übertragung dieser Sicherheiten angeboten hat. Diesbezüglich sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Parteien die in Frage stehenden Leistungen in ein für die Einrede des nicht erfüllten Vertrages vorausgesetztes Austauschverhältnis bringen wollten. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass die Errichtung der Grundpfandrechte im Kontext der Gesamtvereinbarung für beide Parteien - und insbesondere auch für die Beklagte - nur die Bedeutung einer Nebenleistung hatte, weil die Beklagte in erster Linie an der Erteilung des Kredites interessiert war, der zur Tilgung einer Drittschuld an sie ausbezahlt wurde (vgl. E. 2.2). Diese Interessenlage wird insbesondere auch dadurch erhärtet, dass der Kredit ausbezahlt wurde, bevor die Grundpfandsicherheiten errichtet wurden. Andrerseits fällt in Betracht, dass sich die Beklagte im "Revers" zur Rückzahlung des ausstehenden Drittkredits auf erstes Verlangen verpflichtet hat, und zwar "unter Verzicht auf jede Einrede". Dieser Einredeverzicht bezieht sich nach Treu und Glauben auch auf die Einrede aus Art. 82 OR, soweit die gehörige Erfüllung der auftragsrechtlich übernommenen Verpflichtung in Frage steht. 3.4 Insgesamt ergibt sich somit, dass die Klägerin ihre Hauptleistungspflicht, den Ehegatten P.________ und/oder W.________ einen Kredit zu eröffnen, erfüllt hat und die Beklagte aus dem von ihr abgegebenen Garantieversprechen haftbar wird, soweit das Darlehen nicht zurückbezahlt wurde. Ob die Klägerin ihre Nebenleistungspflicht, das Darlehen an die Ehegatten P.________ und/oder W.________ durch Grundpfandrechte abzusichern und diese Sicherheiten für den Fall der Inanspruchnahme der Beklagten aus dem Garantieversprechen auf diese zu übertragen, korrekt erfüllt hat, kann dahin gestellt bleiben, weil diese Pflicht nicht in einem Austauschverhältnis zur Sicherheitsleistung steht, welche die Beklagte gestützt auf den "Revers" vom 18. September 1990 zu erbringen hat.