Citation: 5A_116/2009 28.09.2009 E. 7

Als weitere Tatbestandsvoraussetzung ist zu prüfen, ob die vorstehend bejahte Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin erkennbar war. 7.1 Spätestens ab Beginn des Jahres 2001 waren die finanziellen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin nach aussen hin erkennbar, und spätestens ab April waren sie selbst für das breite Publikum ersichtlich (Bekanntgabe eines Konzernverlustes von Fr. 2'885 Mio. am 2. April; mehrheitlicher Rücktritt des Verwaltungsrates an der Generalversammlung vom 25. April). Umso mehr war die Schieflage der Beschwerdegegnerin bekannt: Als erfahrener Geschäftsbank, die im Rahmen des vorliegenden und einer Reihe anderer (allerdings von ihrer Tochtergesellschaft "Bank Z.________ S.A." gewährter) Konsortialkredite laufend mit der Beschwerdeführerin in Kontakt war, standen ihr weitergehende Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und Risikoanalyse zur Verfügung als der Allgemeinheit. Am 19. Juni konstatierte Moody's schliesslich ein erhebliches Kreditrisiko und erteilte für kurzfristige Verbindlichkeiten überhaupt kein Rating mehr. Insbesondere das am 2. April bekannt gegebene katastrophale Jahresergebnis wurde in der Presse ausführlich und kritisch kommentiert, ferner aber auch die Rückstufung durch Moody's (insbesondere in der NZZ vom 20. Juni). Die Presseberichterstattung in den Monaten Mai und Juni ging dann zwar in verschiedene Richtungen, wobei teilweise einfach das von der Beschwerdeführerin nach aussen hin kommunizierte beschönigende Bild wiedergegeben wurde. Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts darf daraus aber nicht einfach auf ein Nichterkennenkönnen der Schädigungsabsicht geschlossen werden, zumal in vielen Pressemitteilungen eindringlich auf die dramatische Lage hingewiesen wurde (kritische Beurteilungen insbesondere in der Financial Times vom 29. Mai mit dem Titel "Swissair hat Geldprobleme", in Finanz und Wirtschaft vom 2. Juni mit dem Titel "Für die Swissair-Aktionäre gibt es noch keinen Strohhalm", in der Sonntagszeitung vom 10. Juni mit dem Titel "Cortis Plan geht nicht auf" und in der FAZ vom 27. Juni mit dem Titel "Aktie im Blick: Swissair / Wie lange dauert der Tiefflug?"). 7.2 Ganz allgemein war die der Rückzahlung vorangehende Zeit von einem internen und externen "Hoffen und Bangen" gekennzeichnet, wie es das Handelsgericht in zahlreichen Parallelurteilen ausgedrückt hat. Stehen die Zeichen auf "Hoffen und Bangen", musste aber einer Geschäftsbank bewusst sein, dass ihr Kreditengagement einem sehr hohen Risiko ausgesetzt war. Aufgrund sämtlicher objektiver Anhaltspunkte, die vorstehend geschildert worden sind, musste für die Beschwerdegegnerin klar sein, dass die Beschwerdeführerin nicht bloss vor konjunkturellen, sondern vor echten und gravierenden strukturellen Problemen stand. Sie hat nach den handelsgerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen denn auch kritische Fragen an die Beschwerdeführerin gestellt, aber keine befriedigenden Antworten erhalten. Dies hätte sie als erfahrene Geschäftsbank hellhörig werden lassen müssen. Angesichts ihres konkreten Verhaltens (zunehmend kurze, schliesslich nur noch tageweise Verlängerung des Kredites; kurzfristiges und ultimatives Einfordern eines Credit Default Swap für einen bislang ungesicherten Kredit; Unvermögen der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer bekanntermassen angeschlagenen Situation, am Markt eine solche Absicherung zu kaufen) ist ihre Behauptung, aufgrund des von der Beschwerdeführerin gegen aussen kommunizierten zuversichtlichen Bildes habe sie auf deren erfolgreiche Sanierung vertraut, unglaubwürdig, und jedenfalls hätte sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht blind auf einen guten Ausgang der objektiv wenig aussichtsreichen Situation vertrauen dürfen. 7.3 Wie bereits in BGE 134 III 452 E. 8.4 S. 465 f. und im Entscheid 5A_386/2008, E. 5.4, ausgeführt, gilt im Zusammenhang mit den angeblich erfolgverheissenden Sanierungsplänen auch im vorliegenden Fall, dass die Ankündigung des sofortigen Verkaufes weiterer profitabler Flugnebenbetriebe kein beruhigendes, sondern ein für jedermann erkennbares Alarmsignal dafür ist, dass die finanzielle Schieflage dramatische Ausmasse angenommen haben muss und der Schuldner um sein Überleben kämpft. Desgleichen ist es im Zusammenhang mit dem von der Beschwerdegegnerin angesprochenen Milliardenkredit kein beruhigendes, sondern ein alarmierendes Zeichen, wenn die Aufrechterhaltung der Liquidität vom Erfolg der Aushandlung eines neuen Kredites abhängt, die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit mithin einzig auf das Eingehen neuer Schulden und nicht auf echte Sanierungsmassnahmen oder gar auf Erfolge im operativen Geschäft zurückzuführen ist. Auch vor diesem Hintergrund durfte die Beschwerdegegnerin bei der Entgegennahme der Darlehensrückzahlung nicht einfach die Augen verschliessen und darauf vertrauen, dass es schon gut komme. 7.4 Die "Money Market Line" war als Geldmarktkredit in den Büchern der Beschwerdegegnerin entsprechend verbucht und wurde im Übrigen von der Handels-, nicht von der Kreditabteilung geführt. Massgeblich kann aber nicht sein, wie der Kredit bankintern abgewickelt wurde. Ebenso wenig kann von Bedeutung sein, dass sich die Beschwerdegegnerin bereits im Dezember 2000 - immerhin zu einem Zeitpunkt, in welchem die finanziellen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin nach den Feststellungen des Handelsgerichts auch gegen aussen bereits deutlich erkennbar waren - an einer internen Sitzung offenbar gegen eine Verlängerung des Kredites entschieden hat. Massgeblich ist vielmehr die tatsächliche Handhabung des Kredites im Aussen-, d.h. im bilateralen Verhältnis zwischen den beiden Parteien. Diesbezüglich ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den auf das Jahr 1999 zurückgehenden Kredit bis Mitte Mai 2001 regelmässig im angestammten Dreimonatetakt verlängerte (also auch noch nach dem angeblichen internen Grundsatzentscheid im Dezember 2000), dann aber angesichts der zwischenzeitlich eingetretenen Ereignisse nur noch um zwei Wochen prolongierte und ab dem 29. Mai schliesslich auf eine tageweise Verlängerung überging, und dass sie sodann ab Mitte Juni zusätzlich eine Absicherung des Kredites verlangte, obwohl an sich bei Geldmarktkrediten definitionsgemäss nie Sicherheiten verlangt werden (Emch/Renz/Bösch, Das schweizerische Bankgeschäft, 5. Aufl., S. 369). Dieses Verhalten lässt sich nicht anders deuten, als dass die Beschwerdegegnerin um die Einbringlichkeit ihrer Darlehensforderung fürchtete und dass sie es deshalb nicht (mehr) aus der Hand geben wollte, täglich auf sofortiger Rückzahlung beharren zu können, und dass sie überdies durch einen Credit Default Swap gegen das Kreditausfallrisiko abgesichert sein wollte. Im Unterschied zum Entscheid 5A_386/2008, der eine Kreditrückzahlung an eine andere Bank per Ende August betraf, ist hier die Rückzahlung bereits zwei Monate früher erfolgt. Dies ist angesichts der sich stetig verschlechternden Lage der Beschwerdeführerin während des Sommers 2001 ein wesentlicher Unterschied. Was aber das konkrete Verhalten der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall und die daraus für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht zu ziehenden Schlüsse anbelangt, sind die Erwägungen im Entscheid 5A_386/2008 dennoch einschlägig. Das Bundesgericht hat dort in E. 5.2 im Sinn eines Kernelementes erwogen, die Umwandlung eines seit Jahren immer wieder verlängerten Betriebsrahmenkredites in einen kurzfristigen Termingeldkredit lasse darauf schliessen, dass sich die betreffende Bank spätestens ab Mai über die dramatische Situation, in der sich die Beschwerdeführerin befand, im Klaren gewesen sei, und dass sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit jedenfalls hätte erkennen können und müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintreten würde. Inwiefern im vorliegenden Fall für die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht durch die Beschwerdegegnerin per Ende Juni etwas anderes gelten müsste, ist nicht ersichtlich: Auch hier handelt es sich um eine international tätige und über entsprechende Informationsmöglichkeiten verfügende Geschäftsbank, und mehr noch als im Fall 5A_386/2008 hat die Beschwerdegegnerin vorliegend einen seit langer Zeit bestehenden und jeweils auf drei Monate verlängerten Kredit schrittweise verkürzt, am Schluss nur noch tageweise verlängert und überdies auf einmal Sicherheiten verlangt. Ein solches Verhalten lässt sich, wie bereits festgehalten, nicht damit erklären, dass es sich um einen Geldmarktkredit gehandelt hat und dieser bankintern von der Handelsabteilung geführt wurde, ansonsten hätte er bereits viel früher in einen Festkredit umgewandelt werden müssen oder aber nur auf kurze Sicht verlängert werden dürfen. Die Beschwerdegegnerin hat sich bei ihren tatsächlichen Handlungen im bilateralen Verhältnis behaften zu lassen, und die tatsächliche Handhabung des Kredites, insbesondere aber das konkrete Vorgehen im Zusammenhang mit der Verlängerung des Kredites (vormals problemlose Verlängerung um jeweils drei Monate, plötzliche Verkürzung der Frist und schliesslich nur noch tageweise Verlängerung) lässt - wie bereits gesagt - keinen anderen Schluss zu, als dass sich die Beschwerdegegnerin vor der Rückzahlung über die miserable Situation der Beschwerdeführerin im Klaren war und offensichtlich um das hohe Risiko der Einbringlichkeit ihrer Forderung wusste, was auch das plötzliche Einfordern eines Credit Default Swap auf Kosten der Beschwerdeführerin demonstriert, zumal eine solche Sicherheit für einen Geldmarktkredit absolut untypisch ist. Sodann wusste die Beschwerdegegnerin oder hätte sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit jedenfalls erkennen können und müssen, dass angesichts der desolaten Finanzlage der Beschwerdeführerin als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise andere Gläubiger zu Schaden kommen würden.