Citation: 2C_308/2008 05.03.2009 E. 7

Das Verwaltungsgericht stützt seinen Entscheid neben Art. 17b ArG auch auf Art. 32 Abs. 1 und 2 ArGV 1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, in der letztgenannten Bestimmung würden in unzulässiger Weise zusätzliche Anforderungen gestellt, damit vom Zeitzuschlag gemäss Art. 17 Abs. 2 ArG abgesehen werden könne. 7.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 ArGV 1 ist der Zeitzuschlag nur dann nicht nach Art. 17b Abs. 3 lit. a und b ArG geschuldet, wenn ein Betrieb ein betriebliches Arbeitszeitsystem aufweist, dessen wöchentliche Arbeitszeit für einen vollzeitlich beschäftigten Arbeitnehmer entweder 35 Stunden - Pausen eingeschlossen - bei der auf sieben Stunden im Durchschnitt verkürzten Schichtdauer (lit. a) oder 36 Stunden - Pausen abgezogen - im Fall der Vier-Tage-Woche (lit. b) nicht übersteigt. Betrieblich ist ein Arbeitszeitsystem, wenn dieses "für den ganzen Betrieb oder einen klar davon abgrenzbaren Betriebsteil integral Anwendung findet" (Art. 32 Abs. 2 ArGV 1). 7.2 Demnach wird in Bezug auf Art. 17b Abs. 3 lit. b ArG zunächst verlangt, dass bei der Vier-Tage-Woche nicht mehr als 36 Arbeitsstunden gearbeitet werde. Die in dieser Norm nicht explizit genannte Beschränkung auf 36 Stunden findet ihre gesetzliche Stütze namentlich in Art. 17a ArG (tägliche Arbeitszeit von maximal neun Stunden). Diese Stundenzahl wird von der Beschwerdeführerin für die Nachtarbeiter eingehalten und ist auch nicht bestritten. Zusätzlich wird gemäss Art. 32 Abs. 1 ArGV 1 vorausgesetzt, dass die erwähnte maximale Arbeitszeit ein Vollzeitpensum darstellt und insoweit ein betriebliches Arbeitszeitsystem besteht. Während sich die Vorinstanzen zur erstgenannten Voraussetzung nicht äussern, verneinen sie das Vorliegen eines betrieblichen Arbeitszeitsystems. Ihrer Auffassung nach gelte das Arbeitszeitmodell des Nachtdienst leistenden Pflegepersonals weder im ganzen Betrieb noch in einem klar abgrenzbaren Betriebsteil, weil das 100%-Pensum für das Pflegepersonal des Tagdienstes bei 40 Stunden - bei sechs Diensten auf sieben Tage - liege und in der Psychologie, der handlungsorientierten Therapie sowie in den übrigen Bereichen 42 Stunden bei einer Fünf-Tage-Woche gearbeitet werde. Sowohl örtlich wie auch funktionell würden sich die Aufgaben des Pflegedienstes bei Tag und Nacht nicht in einem Masse unterscheiden, dass von voneinander abgrenzbaren Betriebsteilen gesprochen werden könne. 7.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Art. 17b Abs. 3 lit. b ArG nur dann greift, wenn die Nachtdienst leistenden Personen, die an vier Tagen in der Woche 36 Stunden arbeiten, als Vollzeitangestellte gelten bzw. behandelt werden (erwähnte Wegleitung des seco, zu Art. 17b Abs. 3 ArG, 017b-2 und 3, sowie Allgemeines zu Art. 32 ArGV 1, 132-1; Roland A. Müller, Arbeitsgesetz, 6. Aufl. 2001, zu Art. 17b Abs. 3 ArG, S. 94; Daniel Soltermann, a.a.O., S. 202; Jean-Fritz Stöckli/Daniel Soltermann, a.a.O. in Stämpflis Handkommentar, N. 5 zu Art. 17b ArG; vgl. auch Nationalrätin Hubmann, Berichterstatterin Maria Roth und Bundesrat Delamuraz in AB 1997 N 2805 f.). Zwar wird das nicht explizit im Gesetz erwähnt, sondern nur in der Verordnungsbestimmung. Würde es sich bei den genannten Mitarbeitern wegen der Limitierung der Arbeitszeit auf 36 oder weniger Stunden nur um Teilzeitangestellte handeln, hätte dies aber zur Folge, dass sie zur Erreichung einer Vollzeitbeschäftigung zusätzlich arbeiten müssten; dann hätten sie nicht die in Art. 17b Abs. 3 lit. b ArG vorgesehene Ruhezeit von drei ganzen Tagen als Ausgleich für die Nachtarbeit und somit keine "Vier-Tage-Woche" im Sinne dieser Bestimmung; zudem käme ihre wöchentliche Gesamtarbeitszeit der gewöhnlichen durchschnittlichen Arbeitszeit von in casu 40 oder 42 Wochenstunden für Tagesarbeit nahe; mithin würde es an einem angemessenen Ausgleich fehlen, wenn ihnen in diesem Fall auch derjenige nach Art. 17b Abs. 2 ArG versagt wäre. Ein solches Ergebnis ist mit Art. 17b Abs. 3 ArG gerade nicht beabsichtigt. Diese Bestimmung soll nur die Kompensation nach Absatz 2 durch eine andere ersetzen, die mindestens gleichwertig ist. Keineswegs sollen Arbeitnehmer ohne Ausgleich Nachtarbeit leisten müssen; das stünde im Widerspruch zum klaren Willen des Gesetzgebers nach der Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 (vgl. E. 6.2 hievor). Deshalb muss es sich bei der Vier-Tage-Woche mit maximal 36 Arbeitsstunden um ein Vollzeitpensum handeln. Diese nur in Art. 32 Abs. 1 ArGV 1 ausdrücklich erwähnte Bedingung steht mithin mit Art. 17b Abs. 3 ArG im Einklang.