Citation: 2A.357/2002 13.02.2003 E. 2

2. ont pu être produits conformément au droit suisse au moyen de matières auxiliaires de l'agriculture ou de matières premières qui sont des organismes génétiquement modifiés, qui en contiennent ou qui en sont dérivés." Autrement dit, l'art. 22b ODAI distingue trois catégories de denrées alimentaires sous l'angle de l'étiquetage relatif aux organismes génétiquement modifiés: les produits qui doivent obligatoirement indiquer la présence de tels organismes (al. 1 [à 6]), ceux qui sont dispensés de cette déclaration (al. 7), et ceux qui peuvent porter l'indication "produit sans recours au génie génétique" (al. 8; déclaration dite négative). 3.1.3 Il résulte de ce qui précède que les conditions auxquelles l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique soumet la désignation "produit biologique" en matière d'organismes génétiquement modifiés correspondent à celles que prescrit l'art. 22b al. 8 ODAI pour apposer l'indication "produit sans recours au génie génétique". Or, la lettre b de l'art. 22b al. 8 ODAI admet la présence d'organismes génétiquement modifiés, par renvoi à l'al. 7, à condition que ceux-ci ne dépassent pas la proportion de 1% masse. Cette marge doit donc être également reconnue aux produits biologiques. Cela étant, la lettre a de l'art. 22b al. 8 ODAI s'oppose à la présence d'organismes génétiquement modifiés, même en dessous du seuil de 1%, s'il ne peut être prouvé que ceux-ci n'ont pas été "utilisés" au cours de la production. Toutefois, seule une "utilisation" délibérée est prohibée, à l'exclusion d'une contamination involontaire, sans quoi la tolérance de 1% serait sans objet. Ainsi, l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur l'agriculture biologique, qui interdit de même l'"utilisation" d'organismes génétiquement modifiés, peut et doit être interprété dans le même sens. En conséquence, une interprétation littérale et systématique des art. 3 lettre c, 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique et 22b al. 8 ODAI autorise à désigner comme produits biologiques des denrées alimentaires qui contiennent des traces d'organismes génétiquement modifiés, à condition que ces résidus s'élèvent au plus à 1% masse et résultent d'une contamination involontaire, l'absence de recours délibéré au génie génétique étant établie par une documentation sans faille. 3.2 Par ailleurs, conformément aux consid. 3.2.1 et 3.2.2. qui suivent, la tolérance zéro exigée par le Tribunal administratif ne ressort pas des travaux préparatoires et serait du reste matériellement irréalisable en l'état actuel de la technique. 3.2.1 L'art. 22b ODAI a été introduit le 14 juin 1999 (RO 1999 1848). Le premier projet de cette disposition, rédigé par l'Office fédéral de la santé publique le 24 septembre 1998 et soumis pour consultation aux milieux intéressés, proposait de fixer à 2% le seuil de déclaration de recours au génie génétique et à 0.2% (compte tenu de conditions supplémentaires) celui de la déclaration négative. A l'issue de la consultation, le Conseil fédéral a adopté une unique limite de 1%. Il exposait que l'absence de seuil obligerait à étiqueter comme génétiquement modifiés les produits conventionnels et biologiques contenant des traces de matériel génétiquement modifié, quand bien même ces résidus, résultant d'une contamination involontaire, étaient techniquement inévitables et ne pouvaient être éliminés, ou ne pouvaient l'être qu'au prix de mesures d'assainissement très importantes. Le Conseil fédéral précisait toutefois que l'Office fédéral de la santé publique mènerait dès l'été 1999 une étude portant sur l'ampleur de ces contaminations (communiqué de presse du Département fédéral de l'intérieur du 14 juin 1999). 3.2.2 L'étude annoncée a été achevée en février 2001 sous l'égide de l'Office fédéral de la santé publique et publiée sous le titre "Warenflusstrennung von GVO in Lebensmitteln (soit "Séparation des organismes génétiquement modifiés dans les filières des denrées alimentaires", selon sa synthèse en français). Ses auteurs avaient examiné l'étanchéité des filières alimentaires du soja et du maïs importés entre, d'une part, les organismes génétiquement modifiés et, d'autre part, les produits conventionnels et biologiques. Ils concluaient qu'il était matériellement impossible d'éviter toute trace d'organismes génétiquement modifiés dans un produit biologique "fini", des contaminations de faible portée pouvant toujours survenir de manière fortuite au cours de la chaîne "du champ à la table", notamment par des pollens, par des semences ou des plantes transgéniques dispersées, ou encore par l'utilisation commune de machines de récoltes ou de moulins, en dépit du nettoyage de ces installations. Toutefois, ces contaminations atteignaient plus rarement les produits biologiques que les produits conventionnels et, lorsqu'elles se produisaient, la concentration d'organismes génétiquement modifiés demeurait en règle générale inférieure à 0.1%. Par la suite, une étude publiée cette fois par l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage en 2002, intitulée "Sicherung der gentechnikfreien Bioproduktion" (Schriftenreihe Umwelt n° 340, ch. 1.4 p. 23 et ch. 6.4 p. 82), a confirmé l'inadéquation d'une tolérance zéro pour les produits biologiques. La production biologique ne pouvait remédier à la dissémination déjà existante de traces d'organismes génétiquement modifiés. De plus, imposer un taux de 0.0% serait exagérément coûteux et exigerait nombre d'analyses, qui ne seraient de toute façon pas suffisamment fiables, d'autant moins que la limite de détectabilité variait selon les produits. Enfin, toujours selon ce rapport, les efforts devaient se concentrer sur le contrôle du processus de production et non sur l'examen du produit fini. 3.3 Conformément au consid. 3.2 supra, la législation actuelle autorise à vendre sous la désignation "biologique" des denrées alimentaires contenant des traces d'organismes génétiquement modifiés à concurrence de 1% masse, moyennant une traçabilité complète. Par conséquent, l'indication "biologique" apposée sur de tels produits ne constitue pas une tromperie au sens de l'art. 18 LDAI pour le consommateur. Comme l'expose le Département fédéral de l'intérieur dans ses observations, il serait au contraire trompeur de laisser croire au consommateur qu'un produit biologique puisse être vierge de toute trace d'organismes génétiquement modifiés. Au demeurant, la prise de position de l'Association suisse des chimistes cantonaux des 2 et 3 mars 2000, sur laquelle se fonde le Tribunal administratif, n'a guère de portée puisqu'elle est antérieure à l'adoption, le 23 août 2000, de l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique dans sa nouvelle teneur renvoyant à l'art. 22b al. 8 ODAI (RO 2000 2491). Cela étant, compte tenu des différences de contamination observées entre les denrées conventionnelles et les denrées biologiques, on peut se demander s'il ne se justifierait pas de prévoir un seuil bien inférieur à 1% masse pour ces dernières, d'autant que le consommateur s'attend à ce que les produits biologiques désignés comme tels contiennent moins d'éléments issus du génie génétique que les produits conventionnels, fussent-ils étiquetés "produit sans recours au génie génétique". Il n'appartient toutefois pas au Tribunal fédéral de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral lorsque, comme en l'occurrence, la délégation législative accorde au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions d'exécution (cf. art. 14 al. 1 lettre a, 15 et 177 de la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1], et 21 LDAI).