Citation: 9C_890/2008 27.08.2009 E. 5

5.1 Dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, l'affiliation d'un travailleur salarié à l'institution de prévoyance choisie par son employeur est une conséquence légale du contrat de travail qui lie le premier au second (art. 10 al. 1 et 11 al. 1 LPP, art. 6 et 7 OPP 2). Le travailleur ne peut en principe choisir ni le partenaire, ni le contenu des rapports juridiques avec l'institution de prévoyance (Riemer/Riemer-Kafka, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2006, n. 11, p. 90); cette prérogative revient à l'employeur auquel il appartient de déterminer auprès de quelle institution de prévoyance il entend, en vertu de l'obligation prévue à l'art. 11 al. 1 LPP, assurer ses employés soumis à l'assurance obligatoire (arrêt B 14/91 du 26 mai 1993 consid. 4a, in RSAS 1994 p. 373). De même, lorsqu'il change d'employeur, le salarié sort de l'institution de prévoyance auprès de laquelle il était assuré jusque-là (art. 10 al. 2 let. b LPP) et entre au sein de celle à laquelle le nouvel employeur a affilié son personnel (sous réserve du cas où les employeurs sont affiliés à la même institution de prévoyance; cf. art. 21 LFLP). Le travailleur n'a alors pas un droit au maintien dans l'ancienne institution de prévoyance; l'appartenance à l'institution de prévoyance de l'employeur est l'expression de l'obligation de celui-ci de s'affilier à une institution de prévoyance et d'y assurer les salariés soumis à l'assurance obligatoire (art. 11 al. 1 LPP). 5.2 La loi ne prévoit la possibilité pour le travailleur de maintenir son affiliation auprès de la même institution de prévoyance que dans des cas particuliers (art. 47 al. 1 LPP: cessation de l'assujettissement du travailleur à l'assurance obligatoire; art. 4 al. 2 LFLP: maintien de la prévoyance sous une autre forme), qui ne sont pas pertinents en l'espèce. La possibilité prévue par le passé (art. 29 al. 2 aLPP, abrogé au 1er janvier 1995 avec l'entrée en vigueur de la LFLP) de rester dans l'ancienne institution de prévoyance, pour autant que les dispositions réglementaires de celle-ci le permettent et l'employeur donne son accord (affiliation dite "externe"), n'a pas été reprise par le législateur. Selon les explications du Conseil fédéral, il n'est pas nécessaire de mentionner expressément cette possibilité dans la LFLP, car aucune prestation de sortie ne devient exigible dans ces cas-là. Selon la définition du cas de libre passage comme le départ de l'institution d'assurance avant la survenance d'un cas de prévoyance (art. 2 [projet]LFLP), lorsque l'assuré quitte l'employeur, mais demeure dans l'institution de prévoyance en tant qu'assuré externe, il n'y a pas de cas de libre passage, de sorte qu'on peut renoncer à réglementer cette situation (Message du Conseil fédéral, du 26 février 1992, concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, ch. 632.1, p. 569 et ch. 632.3, p. 572). Nonobstant la suppression de l'art. 29 al. 2 aLPP, l'affiliation externe, soit le maintien de l'affiliation auprès de l'institution de prévoyance de l'ancien employeur alors que le nouvel employeur est assuré auprès d'une autre institution de prévoyance, reste donc admissible (cf. consid. 3.4 non publié de l'ATF 129 III 476 [arrêt 5C.269/2002 du 6 juin 2003]; Riemer/Riemer-Kafka, op. cit., n. 101, p. 133). Elle suppose toutefois que le règlement de l'institution de prévoyance le permette et que tous les intéressés - en particulier le nouvel employeur (cf. arrêt B 33/92 du 15 mars 1994, in RSAS 1994 p. 370) -, donnent leur accord (Tristan Imhof, Weiterversicherungsmöglichkeiten in der beruflichen Vorsorge, Pratique du barreau, 5/2009 p. 245 sv.; Armin Braun/Oliver Deprez/Brigitte Terim-Hösli, Berufliche Vorsorge und Stellenwechsel, in Geiser/Münch, vol. 2, 1997, n. 10.23, p. 301 sv. et note de bas de page 41; Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 194; contra Roland Tschudin, Freiwillige Weiterversicherung nach dem Dienstaustritt in der bisherigen Pensionskasse, Schweizerischer Versicherungskurier 1/1998 p. 44 sv.). 5.3 Il est constant que les recourants ont changé d'employeur et ont été engagés par W.________à partir du 1er août 2001, après avoir travaillé jusque-là pour l'Ecole du canton de E.________. A partir du 1er août 2006, le nouvel employeur a choisi de s'affilier auprès de la Caisse de pensions du canton D.________ pour y assurer son personnel pour la prévoyance professionnelle. Conformément aux règles exposées ci-avant (consid. 5.2 et 5.3), les recourants auraient en principe été tenus de changer d'institution de prévoyance et d'entrer au sein de la Caisse de pensions du canton D.________. L'intimée et les quatre institutions de prévoyance concernées ont toutefois convenu de permettre au personnel déjà affilié auprès de l'une d'entre elles de rester dans leur caisse initiale. Les conditions et modalités du maintien de cette affiliation ont été réglées, du point de vue des relations entre le nouvel employeur et les salariés concernés, à l'art. 76 du règlement sur le personnel qui renvoie à la convention conclue par les quatre caisses de pensions cantonales intéressées. Le maintien de l'affiliation des recourants à Z.________ constituait une dérogation au système prévu par la loi et supposait l'accord des institutions de prévoyance concernées, ainsi que de l'employeur. Celui-ci a consenti à déroger, pour certains de ses employés à titre individuel, à une affiliation auprès de l'institution qu'il avait choisie pour assurer l'ensemble de son personnel. Dans cette mesure, il était en droit d'assortir la possibilité pour ces salariés de rester dans la caisse de pensions initiale de certaines conditions, en particulier en ce qui concerne la prise en charge d'une cotisation extraordinaire correspondant à la couverture de l'augmentation du salaire. En tant que les recourants ont fait usage de cette possibilité, en déclarant faire "valoir les dispositions de l'article 76 du règlement R.11.26 concernant le statut du personnel" et rester à Z.________ (déclarations des 21 et 23 juin 2006), ils ont accepté le maintien de leur affiliation aux conditions posées par leur nouvel employeur. Contrairement à ce qu'ils prétendent, cet accord peut donc leur être opposé et les modalités prévues par l'art. 76 du règlement sur le personnel qui renvoie à la convention du 29 novembre 2004 étaient applicables dès le début de leur affiliation externe. En ce sens, leur maintien dans l'institution de prévoyance initiale n'était pas régi uniquement, comme ils le prétendent en vain, par la LCP, mais soumis également aux conditions posées par l'employeur en accord avec Z.________. L'argumentation des recourants apparaît du reste contradictoire, dès lors qu'ils invoquent d'une part l'application de la seule loi cantonale, tout en admettant que le maintien de leur affiliation a été "envisagé" par l'art. 6 de la convention. Compte tenu des modalités prévues par l'employeur à l'art. 76 du règlement sur le personnel et acceptées par les recourants concernant la prise en charge, par les seuls assurés, de la cotisation extraordinaire de rappel, l'intimée était en droit de déduire entièrement celle-ci du salaire des recourants. 5.4 Pour le surplus, la juridiction cantonale a expliqué de façon convaincante les raisons pour lesquelles les recourants ne pouvaient se prévaloir de droits acquis dans le domaine du rappel de cotisation. Dès lors qu'ils ne développent aucun argument nouveau sur ce point, on peut renvoyer aux considérants du jugement entrepris y relatifs.