Citation: H 182/06 29.01.2008 E. 6

6.1 Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden. Bei nicht geschäftsführenden Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften ist entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30, N 49). Die Bestimmung entspricht weitgehend dem bis Ende Juni 1992 gültig gewesenen Art. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR, wonach die Verwaltung einer Aktiengesellschaft die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen hatte. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht hiezu festgestellt hat, setzt die Sorgfaltspflicht voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls ergänzende Auskünfte verlangt und bei Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet. Dabei wird es aber einem Verwaltungsratspräsidenten einer Grossfirma nicht als grobfahrlässiges Verschulden angerechnet werden können, wenn er nicht jedes einzelne Geschäft, sondern nur die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im Allgemeinen überprüft und daher beispielsweise nicht beachtet, dass in Einzelfällen die Abrechnung der Lohnbeiträge nicht erfolgt ist. Das Gegenstück wäre der Präsident des Verwaltungsrates einer Firma, der faktisch das einzige ausführende Organ der Firma ist, oder aber der Verwaltungsratspräsident einer Firma, dem aus irgendwelchen Quellen bekannt ist oder doch bekannt sein sollte, dass die Abrechnungspflicht möglicherweise mangelhaft erfüllt wird (BGE 114 V 219 E. 4a S. 223, 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b, je mit Hinweisen). 6.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer 3, nachdem er von Hans R.________, dem früheren Finanzchef der Firma Y.________, den er anfangs Jahr als Berater zur Unterstützung des Geschäftsführers C.________ bei der Bearbeitung von Budget und Businessplan eingesetzt hatte, erfahren hatte, dass für das Jahr 2002 noch überhaupt keine Beiträge bezahlt worden waren, zuerst am 24. Februar 2003 und dann nach Ausbleiben einer Antwort erneut am 8. März 2003 schriftlich an den Revisor T.________ gelangte und diesen mit verschiedenen Abklärungen beauftragte (unter anderem für 2002: Jahresabschluss per 31. Dezember 2002, sind alle Verpflichtungen an die Sozialversicherungen AHVG, BVG, SUVA, andere berücksichtigt ? Bestehen Schlussabrechnungen für 2002 ? Wie weit sind diese schon bezahlt ? für 2003: wie werden die Sozialversicherungen 2003 behandelt ? bestehen dafür bereits Vorauszahlungen für 2003 und sind entsprechende Anforderungen seitens dieser Stellen vorhanden ? Zwischenabschluss per 31. März 2003 erstellen, offene Rückstellungen resp. Verpflichtungen für Sozialversicherungen ?). Ebenfalls steht fest, dass der verlangte Zwischenabschluss ("Status") per 31. März 2003 zusammen mit einer "Erklärung zum Status", welche offene Beiträge an die Ausgleichskasse von Fr. 19'098.- für die Abrechnung 2. Quartal 2002 bis 31. März 2003 auswies, dem Beschwerdeführer 3 am 4. April 2003 zugestellt und laut Protokoll an der Verwaltungsratssitzung vom 13. April 2003 eingehend besprochen wurde. Dabei wurde unter anderem festgestellt, die Gesellschaft benötige dringend Kapitalnachschub, um die Tätigkeiten der kommenden Monate abzusichern, worauf der Beschwerdeführer 4 zusagte, seine noch ausstehende Einlage von Fr. 35'000.- vorzunehmen. Schliesslich wurde gemäss Protokoll anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 7. Juni 2003 der Bericht der Revisionsstelle für das Geschäftsjahr 2002 sowie die Zwischenbilanz ("Zwischenstatus") per 31. Mai 2003 entgegengenommen und dazu ausgeführt, Bilanz und Erfolgsrechnung zeigten unter anderem auf, dass am Ende des Geschäftsjahres Verbindlichkeiten gegenüber Sozialleistungsträgern bestanden hätten, die jedoch im Verlauf des ersten Quartals 2003 bezahlt worden seien. Zudem wurde als Stellungnahme der Geschäftsführung unter anderem angegeben, es seien alle Sozialleistungsverpflichtungen per Ende Mai erfüllt. 6.3 Soweit das kantonale Gericht diese Aktivitäten des Verwaltungsrats nicht als Entlastungsgrund anerkennt, kann ihm nicht gefolgt werden: Zwar ist die vorinstanzliche Feststellung verbindlich, wonach dem Geschäftsführer an der Verwaltungsratssitzung vom 13. April 2003 keine protokollarisch festgehaltene Weisung erteilt wurde, die Beitragsausstände zu begleichen. Das kantonale Gericht hat auch keine Verfahrensvorschriften verletzt, wenn es die wiederum beantragte persönliche Befragung des Verwaltungsratspräsidenten im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung (BGE 131 I 153 S. 157 mit Hinweisen) abgelehnt hat. Indessen wurde der Verwaltungsratspräsident unmittelbar nach Kenntnis des Beitragsausstandes Ende Februar 2003 tätig und erkundigte sich bei der Revisionsstelle nicht nur eingehend nach der finanziellen Lage der Gesellschaft, sondern gezielt nach Beitragsausständen bei der Ausgleichskasse. Dies wird im Übrigen auch durch das Schreiben von C.________ vom 17. August 2005 bestätigt, wonach die Beschwerdeführer sich bei "andern Nachfragen" mehrmals über den Stand der Beiträge erkundigt hätten. Die verlangten Auskünfte wurden dem Beschwerdeführer 3 vom Revisor am 4. April 2003 erteilt und anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 13. April 2003 eingehend besprochen, wobei anlässlich dieser Sitzung auch E.________ als Delegierter des Verwaltungsrates ad interim und Coach von C.________ eingesetzt wurde. Bereits am 5. Mai 2003 wurde die Revisionsstelle erneut beauftragt, die finanzielle Situation der Gesellschaft, insbesondere bezüglich der Sozialversicherungen zu prüfen. Es ginge zu weit, die Beschwerdeführer angesichts dieser wiederholten, teils detaillierten Nachfragen und angeordneten Abklärungen sowie des Beizugs weiterer Fachleute darauf zu behaften, eine konkrete Anweisung an den Geschäftsführer, die Beiträge zu begleichen, sei im Zeitpunkt der Verwaltungsratssitzung vom 13. April 2003 nicht ausgewiesen. Zudem bestand entgegen der Auffassung der Vorinstanz kein Anlass für die Verwaltungsräte, die - protokollarisch festgehaltene - Bestätigung des Geschäftsführers anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 7. Juni 2003, wonach alle bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber Sozialleistungsträgern per Ende Mai erfüllt worden seien, in Zweifel zu ziehen. Wie die Beschwerdeführer zutreffend vorbringen, erhob auch der anwesende Revisor, der eine Zwischenbilanz per Ende Mai 2003 erstellt hatte, gegen diese Bestätigung keine Einwände. Dass er die Revision nicht pflichtgemäss durchführte, wie sich aus seinem Schreiben vom 14. Juni 2006 allenfalls schliessen lässt, wonach die Revision nicht vor Ort durchgeführt wurde und sich diese vor allem auf mündliche Bestätigungen von C.________ stützte, kann den Beschwerdeführern nicht angelastet werden. Schliesslich bestand entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch angesichts der Entwicklung der Kreditoren keine Veranlassung, an der anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 7. Juni 2003 bestätigten Begleichung der Beiträge zu zweifeln. Wie die Beschwerdeführer zu Recht einwenden, war gemäss Cashflow-Aufstellung für Juni 2003 ein Aufwand von Fr. 130'000.- vorgesehen und nicht nur, wie das kantonale Gericht erwog, Fr. 60'000.-, womit für die Bezahlung der Kreditoren mindestens Fr. 70'000.- zur Verfügung standen. Zudem waren die Beschwerdeführer bereit, der Gesellschaft zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen (so wurden beispielsweise vom Beschwerdeführer 4 im Mai 2003 Fr. 35'000.- einbezahlt). Wenn die Beschwerdeführer vorsichtig gewesen wären, hätten sie Zahlungsbelege für die behaupteten Beitragszahlungen vom Geschäftsführer verlangt. Dass sie dies unterlassen und sich nur auf (mündliche) Bestätigungen verlassen haben, ist als fahrlässig zu werten, Grobfahrlässigkeit begründet dies jedoch bei den gegebenen Umständen nicht. Denn grobe Fahrlässigkeit begeht nur, wer das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (BGE 108 V 199 E. 3a 202). Es ist für den Verwaltungsrat jedoch unüblich, einzelne Zahlungsbelege einzufordern. Eine Pflicht zur Nachfrage bei der Ausgleichskasse, also dem Kreditor selbst, besteht entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse - die Vorinstanz liess diese Frage ausdrücklich offen - im Rahmen von Art. 52 AHVG nicht (Urteil H 320/99 vom 14. März 2001, E. 4c/bb), es sei denn, es lägen besondere Umstände vor, die eine Anfrage nahelegen würden, was hier nicht zutrifft. Damit kann auch offen bleiben, ob C.________ dem Verwaltungsrat oder dem Revisor falsche Zahlungsbelege vorgelegt hat oder bei allfälligem Nachfragen vorgelegt hätte, und es deshalb ohnehin am erforderlichen Kausalzusammenhang mangeln würde, wobei anzufügen ist, dass das Strafverfahren, in welchem er wegen mehrfacher Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB verurteilt wurde, Zahlungsbelege betrifft, die erst ab August 2003 und damit für einen hier nicht mehr relevanten Zeitraum gefälscht wurden. Damit sind die Beschwerdeführer ihren allgemeinen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 OR sowie den Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR nachgekommen. 6.4 Zusammenfassend kann entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung nicht von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden der Beschwerdeführer, wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, ausgegangen werden.