Citation: 4A_439/2023 E. 1

Le 28 octobre 2015, la procédure ouverte suite à la requête de faillite formée par la banque a été suspendue jusqu'à l'issue du sursis concordataire. Dans le cadre de la procédure concordataire, la société a été autorisée à contracter un prêt auprès d'une banque tierce d'un montant de 16'500'000 USD garanti par une cédule hypothécaire au porteur d'une contre-valeur en francs suisses de 16'500'000 USD grevant en 2ème rang les parts de PPE de la société. Dans son rapport final du 11 janvier 2018, le commissaire au sursis a exposé que le prêt de la banque tierce avait permis de terminer les travaux à la fin de l'été 2017, que la dernière expertise des lots de PPE datant d'octobre 2017 fixait leur valeur à 159'060'000 fr. et que les prétentions des banques créancières étaient donc couvertes par la valeur du gage. Après avoir examiné la trésorerie de la société, le commissaire a constaté l'assainissement de celle-ci. Par jugement du 22 janvier 2018, le Tribunal a constaté que la société n'était plus surendettée et a renoncé à prononcer sa faillite. La banque a recouru contre cette décision. Le recours a été déclaré irrecevable, faute pour la banque de posséder la qualité pour recourir. Selon la cour cantonale, la banque n'était pas partie à la procédure concordataire. La banque s'était néanmoins déterminée spontanément et avait considéré que la société n'était pas assainie dès lors qu'elle ne disposait pas des liquidités nécessaires à court terme. Au mois d'octobre 2018, la banque a requis la reprise de la procédure de faillite de la société, suspendue en octobre 2015. Le 26 novembre 2018, le tribunal a prononcé la faillite de la société à la suite de quoi elle a été suspendue, faute d'actifs. A.d. Par courrier du 8 janvier 2019, la banque a requis A.________ de verser la garantie de 2'500'000 fr. avant le 15 janvier 2019, faisant valoir l'entrée en force du jugement prononçant la faillite de la société. Elle lui a transmis le 5 août 2019 un extrait du compte courant faisant état d'un découvert de 77'792'074 fr. 25 non réglé par la société. Par commandement de payer n° 160333, A.________ s'est vu réclamer la somme de 2'500'000 fr. plus intérêts à 5 % l'an dès le 15 janvier 2019. Il y a fait opposition totale le 13 septembre 2019. Par courrier du 17 septembre 2019, A.________ a fait valoir la nullité de la garantie pour vice de forme, se prévalant de la forme authentique exigée pour un contrat de cautionnement. Il a en outre déclaré l'invalider conformément à l'art. 31 CO, estimant avoir été dans l'erreur essentielle lors de la conclusion du contrat, croyant que la banque oeuvrerait de bonne foi en vue de l'assainissement de la société, ce qui n'avait pas été le cas puisque malgré l'assainissement confirmé, la banque avait requis sa faillite. A.e. En cours de procédure, l'Office des faillites de l'arrondissement de l'Est vaudois a procédé à la vente aux enchères forcées des lots de PPE appartenant à la société le 25 novembre 2022. La valeur totale des lots a été estimée à 95'775'000 fr. La créance de la banque a été admise à l'état des charges à hauteur de 95'343'747 fr. au jour de la faillite et à 110'902'162 fr. au jour de la vente aux enchères, compte tenu des intérêts, lesquels sont contestés par le défendeur. Lors de la vente aux enchères, la banque a été la seule enchérisseuse et a acquis l'ensemble des lots de PPE pour la somme de 92'800'000 fr. Elle s'est acquittée de ce montant par compensation avec la créance produite dans la faillite.