Citation: 4C.407/1999 25.01.2000 E. 2

2.- a) Nicht angefochten wird mit der Berufung die Erwägung der Vorinstanz, wonach die Parteien über die Entschädigung für die am Bestimmungsort verbrachte Zeit weder ausdrücklich noch konkludent etwas vereinbart haben und auch kein Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zur Anwendung kommt. Hingegen nimmt der Kläger den Standpunkt ein, die Vorinstanz habe gegen die Art. 320 und 322 OR verstossen, indem sie das Vorliegen einer voll anrechenbaren Präsenzzeit im Sinne eines Bereitschaftsdienstes verneint und eine 20 prozentige Abgeltung der Arbeitspausen als mit dem Billigkeitsgedanken vereinbar erachtet habe. Bei der Rufbereitschaft, wie sie in BGE 124 III 251 abgehandelt worden sei, halte sich der Arbeitnehmer normalerweise zu Hause auf und könne die Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen nutzen. Der wartende Car-Chauffeur dagegen sei in der Gestaltung seiner Freizeit derart eingeschränkt, dass nicht mehr von freier Verfügung gesprochen werden könne. So dürfe er zum Beispiel keinen Alkohol konsumieren und könne die Zeit nicht dem Familien- und Freundeskreis widmen. Eine Entschädigung in der Höhe von lediglich 20 Prozent des normalen Lohnes sei daher unbillig. b) Ausschlaggebendes Kriterium für das Bestehen eines Lohnanspruchs ist, ob der Arbeitnehmer frei über die Zeit verfügen kann, zählt doch das Zurverfügungstellen von Arbeitszeit zu den wesentlichen Elementen des Arbeitsvertrages (Roncoroni, Arbeit auf Abruf und Gelegenheitsarbeit, AJP 12/1998, S. 1414; BGE 124 III 249 E. 3a und b S. 251). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Bereitschaftsdienst ausserhalb des Betriebes des Arbeitgebers gleich wie tatsächlich geleistete Arbeit zu entschädigen ist. Diese Meinung findet weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung eine Stütze. Vielmehr wird in BGE 124 III 249 E. 3b mit Bezug auf die Arbeit auf Abruf hervorgehoben, dass der Arbeitgeber am Bereitschaftsdienst regelmässig ein geringeres betriebswirtschaftliches Interesse hat als an der Tätigkeit, für die er den Arbeitnehmer eigentlich eingestellt hat, und dass die Bereitschaftszeit für arbeitsfremde Verrichtungen benutzt werden kann, soweit die Einsatzbereitschaft dadurch nicht beeinträchtigt wird. Folglich muss die Rufbereitschaft nicht in gleicher Höhe wie die Haupttätigkeit entlöhnt werden, sondern der Lohnanspruch ist an der Intensität des arbeitgeberseitig herbeigeführten Eingriffs in die Verfügung über die Wartezeit zu messen. Entgegen dem Einwand des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb das geringere betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers an der Rufbereitschaft im hier beurteilten Fall des Car-Chauffeurs nicht berücksichtigt werden darf. Die gleiche Interessenwertung ist denn auch vom Bundesamt für Polizeiwesen vorgenommen worden. Dieses vertrat in seiner Wegleitung vom 28. Januar 1982 zur Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer die Auffassung, dass die Zeit, während welcher der Car-Chauffeur am Ausflugsort auf die Rückkehr der Fahrgäste warten muss, analog der Wartezeit im Pikettdienst zu behandeln und der Pause zuzurechnen sei. Dem ist grundsätzlich beizupflichten. Allerdings ist richtig, dass der Car-Chauffeur die Wartezeit ausserhalb seiner Wohnung verbringen muss. Diese Freiheitsbeschränkung hält aber jener des Arbeitnehmers in Rufbereitschaft die Waage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass er sich stets erreichbar und innert nützlicher Frist arbeitsbereit halten muss. Wesentlich kommt hinzu, dass der Arbeitnehmer in Rufbereitschaft jederzeit mit seinem Einsatz rechnen muss und sich nicht auf eine bestimmte Ruhephase einstellen kann. Er kann sich deshalb nicht im selben Masse entspannen wie der CarChauffeur am Bestimmungsort, der von vornherein weiss, wie lange er frei hat. Was schliesslich das Abstinenzgebot anbelangt, ist kein Unterschied zu jenem vor Fahrtantritt am Wohnort auszumachen. Insgesamt lässt sich festhalten, dass der Car-Chauffeur zwischen den Fahrzeiten in seiner Freiheit einzig durch den Umstand beeinträchtigt wird, dass er sich nicht an einem von ihm selbst bestimmten Ort aufhalten kann. Wenn die Vorinstanz dem Arbeitnehmer für die Inkaufnahme dieses Nachteils im Interesse des Arbeitgebers nicht denselben Lohnanspruch wie für die mit der Anstellung hauptsächlich bezweckte Tätigkeit einräumt, hat sie den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen Rechnung getragen und kein Bundesrecht verletzt. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass es heute eher die Ausnahme als die Norm darstellt, dass den Arbeitnehmern in den Mittagspausen eine Heimkehr möglich ist. Schliesslich gilt als unbestritten, dass ein Car-Chauffeur die Pause nicht zu Hause verbringen können muss (Roger Bollag, Die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer, Diss. Zürich 1994, S. 21). Die Festlegung der Entschädigungshöhe durch die Vorinstanz beruht auf einem Ermessensentscheid, in welchen einzugreifen kein Anlass besteht, da die in ständiger Praxis verlangten Voraussetzungen hier nicht vorliegen (vgl. BGE 123 III 274 E. 1a/cc S. 279 f.; 121 III 64 E. 3c S. 68 f.; 118 II 50 E. 4 S. 55 f.). Weder ist die Vorinstanz von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen noch hat sie Tatsachen berücksichtigt, welche für die Beurteilung des Falles keine Rolle hätten spielen dürfen, noch hat sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen, die hätten beachtet werden müssen. Schliesslich erscheint die Entschädigungshöhe aufgrund der gegebenen Umstände auch nicht als offensichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht.