Citation: 4A_298/2017 E. 4.2

4.2. Mit ihrer Klage fordert die Beschwerdeführerin eine Entschädigung für die von ihr zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbrachten Leistungen. Sie ist der Ansicht, zur Begründung dieser Forderung müsse sie ihre angeblich erbrachten Leistungen nicht nachweisen, vielmehr reiche dafür die Tatsache aus, dass die Baubewilligung (nach Konkurseröffnung) erteilt worden ist. Sie begründet dies mit Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrags, in dem die Parteien ihres Erachtens einen exakten Wert für die zur Erlangung der Baubewilligung erforderlichen Leistungen vereinbart haben. Diese Argumentation und insbesondere dieses Vertragsverständnis überzeugt nicht: Indem die Beschwerdeführerin hinsichtlich der zweiten Teilzahlung gestützt auf Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrags vertritt, die Parteien hätten für die Erlangung der Baubewilligung einen Preis von Fr. 1,6 Mio. vereinbart, widerspricht sie der vorinstanzlichen Auslegung des TU-Werkvertrags, wonach die in Ziffer 9.1 vereinbarten Fälligkeitstermine vom konkreten Baufortschritt losgelöst seien. Mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz (siehe E. 2.2) setzt sie sich aber gleichwohl nicht auseinander. Die Vorinstanz betrachtete Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrags bei ihrer normativen Auslegung in der Gesamtheit und ging von einer einheitlichen Regelung aus. Dass Vertragsparteien für eine einzelne Teilleistung, die im Leistungsumfang eines Pauschalpreis-Werkvertrags und damit auch im vereinbarten Pauschalpreis enthalten ist, zusätzlich einen eigenen Pauschalpreis festsetzen, ohne aber hinsichtlich anderer Teilleistungen ebenso vorzugehen (worauf die von der Beschwerdeführerin vertretene Auslegung ja letztlich hinausläuft), erscheint ungewöhnlich. Eine entsprechend deutliche Regelung wäre daher zu erwarten, wenn die Parteien dies so abzumachen gewollt hätten. Von der Systematik her wäre eine solche Bestimmung in Ziffer 4 des TU-Werkvertrags mit dem Titel "Pauschalwerkpreis" zu erwarten. Dort werden zwar zwei separate Pauschalpreise aufgeführt und alsdann addiert. Doch betreffen diese nicht verschiedene Projektstände, sondern zum einen die Häuser A und B zusammen und zum anderen das Haus C. Ziffer 9 des TU-Werkvertrags regelt die "Fälligkeit des Werkpreises", wobei die vorinstanzliche Auslegung dieser Ziffer nicht zu beanstanden ist. Für die Auslegung der Beschwerdeführerin findet sich in den Vertragsklauseln keine Grundlage. Entgegen der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin diese in Rz. 44 ihrer Duplik auch nicht anerkannt, wo festgehalten ist, falls bis zu den jeweiligen für die Raten vorgesehenen Zeitpunkten von der Beschwerdeführerin geleistet werde, könne davon ausgegangen werden, dass dieser Gegenwert mehr oder minder erbracht worden sei. Damit wird nur bestätigt, dass hinter dem Zahlungsplan resp. den einzelnen Teilzahlungen bestimmte Kalkulationen stehen, wie auch die Vorinstanz festhielt (E. 2.2) - dass ein exakter Wert resp. Preis für den Projektstand zu einem bestimmten Zeitpunkt vereinbart worden wäre, wird damit aber nicht anerkannt. Ist Ziffer 9.1 des TU-Werkvertrags nach dem Gesagten nicht zu verstehen als Vereinbarung der Parteien über einen festen Wert resp. einen Pauschalpreis für die Leistungen, die für den Erhalt der Baubewilligung erforderlich sind, bietet diese Vertragsziffer auch keine Grundlage dafür, dass die Tatsache der Erteilung der Baubewilligung den Nachweis der erbrachten Leistungen erübrigen würde. Dies unabhängig davon, unter welchem rechtlichen Titel die Entschädigung für die angeblich zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbrachten Leistungen nun gefordert wird. Abgesehen davon übersieht die Beschwerdeführerin bei ihrer Argumentation, wonach der Teilzahlungsplan den planmässigen Projektstand im Fälligkeitszeitpunkt abbilde und daher die zweite Teilzahlung den für die Erlangung der Baubewilligung erforderlichen Arbeiten entspreche, dass die zweite Teilzahlung auf das "Erhalten Baubewilligung" abstellt, nicht auf den Zeitpunkt, in dem das Baubewilligungsgesuch eingereicht wird. Der Konkurs wurde am 12. Juni 2007 eröffnet, während die Baubewilligung laut Beschwerdeführerin am 13. November 2007 vorgelegen hat, also rund fünf Monate später. Zwar dürften die Arbeiten, die für die Erlangung der Baubewilligung erforderlich waren, bei Einreichung des Gesuchs, dessen Datum im vorinstanzlichen Urteil übrigens nicht festgestellt wurde, jedenfalls grösstenteils erbracht gewesen sein. Doch wird im Vertrag nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, sondern denjenigen des Erhalts der Baubewilligung abgestellt. Dass zwischen Einreichung des Baugesuchs und Erteilung der Baubewilligung keinerlei weitere Leistungen unter dem TU-Werkvertrag zu erbringen, sondern in dieser Zeit jegliche (Vorbereitungs) Arbeiten auszusetzen gewesen wären, stellte die Vorinstanz nicht fest und die Beschwerdeführerin behauptet solches auch nicht. Da die dritte Teilzahlung gemäss TU-Werkvertrag bereits am 1. Oktober 2007 und damit noch vor der zweiten Teilzahlung fällig wurde, erscheint dies auch wenig plausibel. Wären die Arbeiten zwischen Einreichung des Baugesuchs und der für die zweite Teilzahlung entscheidenden Erteilung der Baubewilligung demnach aber fortzuführen gewesen, ist es unstimmig, wenn die Beschwerdeführerin trotz Konkurseröffnung und Einstellung ihrer Arbeiten im Juni 2007 bereits den per November 2007 (dem Erhalt der Baubewilligung) abgebildeten Leistungsstand erreicht haben will.