Citation: 6S.180/2006 14.07.2006 E. 3.2

3.2.1 L'art. 315 ch. 1 aCP punit de la réclusion pour trois ans au plus ou de l'emprisonnement les fonctionnaires qui, pour faire un acte impliquant une violation des devoirs de leur charge, auront d'avance sollicité, accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils n'avaient pas droit. Le chiffre 1 de l'art. 315 aCP suppose que le fonctionnaire soit disposé à accomplir un acte impliquant une violation des devoirs de sa charge, alors que, dans le cas qualifié du chiffre 2 - retenu par le premier juge -, le fonctionnaire doit avoir accompli un tel acte; dans ce dernier cas, la peine est la réclusion pour cinq ans au plus ou l'emprisonnement pour un mois au moins. 3.2.2 Agit contrairement aux devoirs de sa charge au sens de cette disposition le fonctionnaire qui agit contrairement à la loi, mais aussi celui qui excède son pouvoir d'appréciation ou qui en abuse. Alors que la notion d'excès a trait à l'existence d'un pouvoir d'appréciation, la notion d'abus concerne l'exercice d'un tel pouvoir; dans ce dernier cas, l'autorité reste dans le cadre de ses pouvoirs, mais se fonde sur des critères non pertinents ou viole le principe d'égalité de traitement (Moor, Droit administratif, volume I: Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 376; Marco Balmelli, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, thèse bâloise, 1996, p. 189 ss; Rolf Kaiser, Die Bestechung von Beamten unter Berücksichtigung des Vorentwurfs zur Revison des schweizerischen Korruptionsstrafrechts, thèse zurichoise, 1999, p. 222 ss; Pieth, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, art. 322ter, n. 40). La doctrine n'est pas unanime sur la question de savoir à partir de quand une décision, qui entre dans le pouvoir d'appréciation du fonctionnaire et qui est en soi défendable, est contraire aux devoirs découlant de la charge du fonctionnaire. Selon certains auteurs, un acte est déjà contraire aux devoirs lorsque le fonctionnaire accepte ou se fait promettre un avantage; dans ce cas, le fonctionnaire corrompu n'est plus impartial, et l'instance de décision est mal constituée (Mark Pieth, Die Bestechung schweizerischer und ausländischer Beamter, in: Festschrift für Jörg Rehberg, Zurich 1996, p. 233 ss, p. 242; le même, Basler Kommentar, art. 322ter, n. 40). Pour d'autres auteurs, l'acte est contraire aux devoirs seulement si le fonctionnaire se laisse effectivement influencer par la promesse d'un avantage et applique dès lors un critère objectivement non pertinent. D'après cette conception, l'apparence de partialité résultant de la promesse ou de l'acception d'un avantage ne rend pas en soi la décision d'appréciation du fonctionnaire contraire aux devoirs. Ces auteurs ajoutent que, si l'on fondait la violation des devoirs incombant au fonctionnaire sur le seul fait qu'il a reçu un avantage, on priverait l'art. 316 aCP de tout champ d'application (Marco Balmelli, op. cit., p. 196 ss; Rolf Kaiser, op. cit., p. 230 ss; Ursula Cassani, Le droit pénal suisse face à la corruption de fonctionnaires, Plaidoyer 1997, p. 44 ss, p. 46). Dans un arrêt du 20 mai 2000, le Tribunal fédéral a considéré que se rendait coupable de corruption active celui qui accordait un avantage financier à un fonctionnaire dans le dessein de le convaincre d'exécuter ses devoirs de façon partiale (ATF 126 IV 141 consid. 2c p. 146). Dans un arrêt du 19 décembre 2000, non publié, le Tribunal fédéral a précisé que celui qui accordait un avantage à un fonctionnaire, en connaissance de son pouvoir d'appréciation, dans une situation de concurrence, où il existait des possibilités de gains importants, ne pouvait qu'agir dans le dessein et l'attente que le fonctionnaire le favorise dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et désavantage ainsi les concurrents sans raison objective (6S.413/1999, consid. 1c). Le nouvel art. 322quater CP mentionne expressément à côté des actes contraires aux devoirs les actes dépendant du pouvoir d'appréciation. Selon le nouveau droit, les actes discrétionnaires accomplis contre la promesse d'un avantage doivent être traités de la même façon que les infractions aux normes juridiques claires (message du 19 avril 1999 concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (révision des dispositions pénales applicables à la corruption) et à l'adhésion de la Suisse à la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, FF 1999 p. 5045, spéc. p. 5080). 3.2.3 Conformément à la jurisprudence précitée et suivant l'avis de Balmelli et Kaiser, il faut admettre que l'infraction de corruption passive selon l'ancien droit est réalisée lorsque, dans l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire, un fonctionnaire favorise, sans raison objective, le fournisseur d'avantages indus. Il n'est certes pas toujours facile de prouver que le fonctionnaire s'est laissé influencer par l'octroi d'un avantage et qu'il a agi de façon partiale (FF 1999, p. 5080). Ici, le premier juge a cependant admis, au terme d'une appréciation non arbitraire des preuves, que cet élément était prouvé, puisqu'il retient que le recourant a accordé aux entreprises concernées des faveurs sous la forme d'attributions de travaux et de commandes dont il décidait lui-même, ou de recommandations auprès de ses supérieurs - qui se fiaient à son opinion - lorsque la décision excédait son propre pouvoir décisionnel (arrêt p. 25). Selon les constatations de fait, le recourant a favorisé les fournisseurs d'avantages au motif que ceux-ci lui consentaient des faveurs. Il y a donc violation du principe d'impartialité et de neutralité et ce même si - comme le soutient le recourant - les travaux n'étaient pas inadéquats ni trop chers. Dans la mesure où le recourant soutient que ses choix et ses propositions se fondaient sur des critères objectifs, il s'écarte de l'état de fait, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi (art. 273 al. 1 let. b, 277bis al. 1 PPF). C'est en vain que le recourant soutient que ses supérieurs hiérarchiques ne lui auraient pas demandé de garantir une égalité de traitement entre les concurrents ni d'assurer une certaine rotation. En effet, tout agent public doit respecter le principe d'égalité de traitement et prendre ses décisions sur la base de critères objectifs et sérieux. Il y a inégalité de traitement et, partant, violation des devoirs de sa charge, lorsqu'un agent public traite deux situations semblables de manière différente sans raison objective. En particulier, dans le domaine de l'octroi des marchés, les agents des établissements publics sont soumis à un strict devoir d'impartialité et de neutralité dans le choix des entreprises. Ils ne peuvent donner systématiquement la préférence à une entreprise, plutôt qu'à une autre, au motif que la première leur a consenti des faveurs. Le recourant fait valoir qu'il ne proposait pas à ses supérieurs uniquement des entreprises qui lui avaient fournis des avantages et que ceux-ci étaient compétents pour juger de l'adéquation des offres proposées. Par cette argumentation, le recourant s'éloigne de l'état de fait, qui retient qu'il exerçait sur ses supérieurs une influence déterminante dans le choix des entreprises appelées à effectuer des travaux pour l'Ecole polytechnique. Au demeurant, le principe de l'impartialité vaut non seulement pour l'attribution des marchés eux-mêmes, mais aussi pour le choix des entreprises appelées à faire des offres. Dans la mesure où il est recevable, le grief relatif à la violation des devoirs doit donc être rejeté. 3.2.4 L'art. 315 aCP suppose que le fonctionnaire sollicite ou se fait promettre un avantage financier "pour faire un acte impliquant une violation des devoirs de sa charge". De l'avis de la doctrine et de la jurisprudence, la libéralité doit être accordée d'avance et non à titre de récompense après l'accomplissement de l'acte contraire aux devoirs de fonction (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 4e éd., Berne 1995, § 57, n. 8; Logoz, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale II, art. 315, n. 3b, p. 758; ATF 118 IV 309 consid. 2b p. 316). Toutefois, l'antériorité de l'avantage indu est admise si la preuve peut être apportée que le fonctionnaire a sollicité l'avantage financier avant la violation des devoirs de sa charge. En l'espèce, l'arrêt attaqué retient, en fait, que le comportement du recourant revêtait un caractère systématique, conçu pour durer, auquel les entrepreneurs concernés devaient se soumettre s'ils entendaient pouvoir travailler pour l'Ecole polytechnique. Selon les constatations de fait, chaque avantage reçu en récompense d'un mandat précédemment attribué constituait simultanément la promesse d'un même profit en cas d'adjudication d'un nouvel ouvrage (dans ce sens, Balmelli, op. cit., p. 208 s.; RSJ 92 (1996) p. 16). Dans la mesure où le recourant soutient que les avantages ont été versés postérieurement à la violation des devoirs, il s'écarte donc de l'état de fait. Au vu des éléments arrêtés dans l'arrêt attaqué, l'exigence de l'antériorité de l'avantage est en conséquence satisfaite. Le grief relatif au défaut d'antériorité de l'avantage doit ainsi être rejeté. 3.2.5 Pour le surplus, les autres éléments constitutifs de l'art. 315 al. 2 aCP sont réalisés. La notion de fonctionnaire s'applique à tout fonctionnaire ou à tout employé d'une administration publique, soit à toute personne qui, en tant que subordonné, a charge d'exécuter une tâche de droit public incombant à la collectivité (ATF 121 IV 216 consid. 3 a p. 220). Le recourant a commis les actes qui lui sont reprochés dans l'exercice de ses fonctions d'employé au sein de l'Ecole polytechnique. La gestion des écoles polytechniques fédérales constitue une tâche publique de la Confédération suisse (art. 63 al. 2 Cst, art. 27 et 27sexies aCst.). A teneur des art. 5 al. 1 et 17 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur les écoles polytechniques fédérales, l'Ecole polytechnique est un établissement autonome de droit public, dont le personnel est aujourd'hui soumis aux dispositions de la loi fédérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (RS 172.220.1) après l'avoir été, depuis la fondation de la haute école, à celles du statut des fonctionnaires (RS 172.221.10). Tant par sa mission que par son statut, le recourant est donc un fonctionnaire. Les sommes d'argent et les prestations en nature (matériel, rabais sur commandes) que le recourant a reçues des entrepreneurs auxquels il confiait ou faisait confier des travaux à exécuter pour le compte de l'Ecole polytechnique constituent des avantages au sens de l'art. 315 aCP. Enfin, le recourant ne s'est pas borné à obtenir des avantages indus, mais il a encore effectivement confié des travaux aux entrepreneurs qui lui ont fournis ces avantages, violant ainsi les devoirs de sa charge. C'est donc à juste titre que le premier juge a considéré que le cas qualifié de la corruption passive (art. 315 al. 2 aCP) était applicable. Implicitement, le recourant a agi avec conscience et volonté. 3.3 Pour l'essentiel, les éléments constitutifs de l'infraction de l'art. 315 CP sont identiques à ceux de l'art. 322quater CP. Conformément au principe de la lex mitior, le premier juge a appliqué à juste titre l'art. 322quater CP à tous les actes reprochés au recourant (y compris à ceux commis avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi), puisque cette disposition prévoit comme peine minimale l'emprisonnement (au lieu de l'emprisonnement pour un mois au moins). Selon les anciennes dispositions sur la prescription, applicables aux infractions commises avant le 1er octobre 2002, l'action pénale se prescrivait par dix ans (art. 70 aCP) pour les infractions qui, tel l'art. 322quater CP, prévoyait une peine de réclusion, délai porté à 15 ans en cas d'interruption par un acte d'instruction (art. 72 ch. 2 aCP). L'application de ces règles conduit à retenir comme prescrits tous les actes antérieurs de dix ans à l'ouverture de la poursuite pénale, qui a eu lieu le 16 mai 2003. Les infractions commises avant le 16 mai 1993 sont donc prescrites. Les nouvelles règles sur la prescription ne sont pas applicables, dès lors qu'elles ne sont pas plus favorables.