Citation: 6S.655/2000 16.08.2001 E. 2

2.- a) Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde ein, dass allein die Herstellung bzw. das Herstellenlassen der inhaltlich falschen Rapporte an sich noch keine Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 aStGB darstelle. Indessen führe die Verknüpfung dieser Rapporte mit der jeweiligen Bestätigung "Abrechnung von Kurzarbeit" von Seiten des Arbeitgebers letztlich zu einer erhöhten Beweiskraft der Dokumente, so dass nicht mehr von einer straflosen schriftlichen Lüge ausgegangen werden dürfe. Es gehöre zu den Aufgaben der Geschäftsleitung der X.________ Consultant AG als Arbeitgeberin, die Angaben der Arbeitnehmer betreffend Arbeitszeiten zu überprüfen. Gerade deshalb fordere Art. 46b Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837. 02), unter dem Titel "Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls", dass eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt werde. Art. 38 AVIG halte sodann fest, dass der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer gesamthaft für den Betrieb bei der Arbeitslosenkasse geltend mache (Abs. 1) und hiezu auch unter anderem die für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen einzureichen habe (Abs. 3). Dazu gehöre wiederum das Formular "Abrechnung von Kurzarbeit", worin die Stundenrapporte bestätigt würden. Angesichts dieser Regeln und des vorgegebenen Ablaufs verlasse sich die Arbeitslosenkasse darauf, dass der Arbeitgeber seiner Prüfungspflicht in jeder Hinsicht nachgekommen sei. Den Dokumenten komme somit eine erhöhte Glaubwürdigkeit betreffend die Kurzarbeit zu. Der Arbeitgeber, den die Prüfungspflicht treffe, befinde sich insoweit in einer garantenähnlichen Stellung in Bezug auf das Vermögen der leistungspflichtigen Kasse. Die Vorinstanz habe dies mit Blick auf die Prüfungspflicht der Arbeitslosenkasse gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG zu Unrecht verneint. Nur weil die Kasse im Rahmen des Möglichen die Angaben zu prüfen habe, lasse sich noch nicht sagen, dass den eingereichten Dokumenten keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukomme. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz dies verkannt und damit Bundesrecht (Art. 251 Ziff. 1 aStGB) verletzt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 6). b) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt. Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Auffassung die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 117 IV 35) nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 125 IV 273 E. 3a/aa; 125 IV 17 E. 2a/aa mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.). c) Das Bundesgericht hat in zahlreichen Entscheiden dazu Stellung genommen, ob einem bestimmten Schriftstück Urkundeneigenschaft auch in Bezug auf die inhaltliche Richtigkeit zukommt (vgl. die Übersicht in BGE 125 IV 273 E. 3a/bb). Im konkreten Fall geht es darum, zu prüfen, ob den von den Beschwerdegegnern zwecks Erlangung von Kurzarbeitsentschädigungen bei der hiefür zuständigen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug eingereichten Dokumenten Urkundenqualität zukommt. Den bei der Arbeitslosenkasse eingereichten Gesuchen um Kurzarbeitsentschädigung legten die Beschwerdegegner nebst dem amtlichen Formular "Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung" jeweils eine Abrechnung über die geleistete Kurzarbeit bei sowie die von den Arbeitnehmern ausgefüllten Arbeitsrapporte, welche mit "Angeordnete Kurzarbeit" überschrieben waren. d) Ging es in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Falschbeurkundung um inhaltlich unwahre Versicherungsanträge bzw. Dokumente hiezu, so wurde die Urkundenqualität der entsprechenden Anträge bzw. der hiezu eingereichten anderen Dokumente verneint in BGE 117 IV 35 (Erstellen einer fingierten Rechnung zuhanden einer Versicherung; vgl. hiezu auch BGE 120 IV 14 E. 2b) sowie im unveröffentlichten Urteil vom 4. Februar 1999 in Sachen Z. (6P. 147/1998 und 6S.675/1998, Einreichen von zwei inhaltlich unwahren Belegen zur Erlangung einer Versicherungsleistung). In BGE 117 IV 35 E. 2b betonte das Bundesgericht, dass das Vertrauen einer Versicherungsgesellschaft darauf, bei ihr zur Deckung eines versicherten Schadens eingereichte Rechnungen seien nicht verfälscht, gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB geschützt sei, nicht jedoch das Vertrauen auf die Richtigkeit einer Rechnung. Ein Vertrauen auf die Wahrheit der in einer Rechnung enthaltenen Behauptungen könne nur unter besonderen Umständen als geschützt betrachtet werden; so wenn diese als Bestandteil einer Buchhaltung des Rechnungsstellers eingereicht oder wenn sie sonstwie durch objektive Garantien gewährleistet werde. Dahingegen bejahte das Bundesgericht in BGE 103 IV 178 die Urkundenqualität eines Krankenscheins, und zwar mit der Begründung, dem Krankenschein komme eine über eine blosse Rechnung hinausgehende qualifizierte Funktion zu, denn mit diesem mache der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich und seine Patienten geltend. Der Arzt stehe nicht nur zu seinem Patienten, sondern auch zur Krankenkasse, mit der er vertraglich verbunden sei, in einem besonderen Vertrauensverhältnis (BGE 103 IV 178 S. 184; vgl. auch BGE 119 IV 54 E. 2c/dd und BGE 117 IV 165 E. 2c). Im Anschluss an diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, der bauleitende Architekt, welcher zuhanden des Bauherrn inhaltlich unwahre Unternehmerrechnungen genehmige, begehe eine strafbare Falschbeurkundung, weil sich der Bauherr darauf verlasse und auch verlassen dürfe, dass der Architekt aufgrund der besonderen fachlichen Kenntnis und der ihm übertragenen besonderen Aufgabe seiner Prüfungspflicht nachkomme (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd). Ging es um inhaltlich falsche Regierapporte, so sprach das Bundesgericht diesen die Urkundenqualität ab in BGE 117 IV 165. Auch hinsichtlich inhaltlich unwahrer Lohnabrechnungen verneinte das Bundesgericht die Urkundenqualität (BGE 118 IV 363 E. 2b). e) Die Vorinstanz verneint die Urkundenqualität der von der X.________ Consultant AG eingereichten Dokumente mit dem Argument, es sei zwar richtig, dass der Arbeitgeber zur Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG i.V.m. Art. 46b Abs. 1 AVIG verpflichtet sei, eine betriebliche Arbeitskontrolle zu führen und der Arbeitslosenkasse unter anderem die für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen einzureichen habe (Art. 38 Abs. 3 lit. a AVIG). Bei dieser Auskunfts- und Meldepflicht handle es sich jedoch um eine Mitwirkungspflicht ohne eigentlichen Schuldcharakter, d.h. nicht um eine eigentliche unmittelbare Rechtspflicht, sondern um eine Obliegenheit. Es sei deshalb bereits aus diesem Grund fraglich, ob damit allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit dieser Erklärungen gewährleisten. Entscheidend sei aber, dass die Arbeitslosenkasse gemäss Art. 39 Abs. 1 AVIG die Kurzarbeitsentschädigung nur ausrichten dürfe, nachdem sie geprüft habe, ob die Arbeitnehmer die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 AVIG erfüllen und ob gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG ein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliege. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin beschränke sich diese Pflicht dabei nicht auf die formelle Prüfung der eingereichten Unterlagen. Aufgrund von Art. 38 Abs. 3 lit. c Abs. 2 AVIG, wonach die Kasse wenn nötig weitere als die in Abs. 3 der vorerwähnten Bestimmung einzureichenden Unterlagen verlangen könne, ergebe sich vielmehr, dass es sich dabei um eine umfassende Prüfungspflicht bzw. um ein umfassendes Prüfungsrecht handle. Unter diesen Umständen sei eine Überprüfung oder Nachforschung seitens der Arbeitslosenkasse nicht erst bei klaren Hinweisen auf Ungereimtheiten zulässig, womit auch kein Raum bestehe für die Annahme, dass den vom Arbeitgeber eingereichten Unterlagen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukomme und die Arbeitslosenkasse ihnen deswegen ein besonderes Vertrauen entgegenbringen dürfe. Die der Arbeitslosenkasse eingereichten Dokumente stellten mithin einfache schriftliche Lügen dar, weshalb der Tatbestand der Urkundenfälschung bereits in objektiver Hinsicht nicht erfüllt sei (angefochtenes Urteil S. 17 f.). f) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstückes unter anderem auch unmittelbar aus dem Gesetz ergeben. Ebenfalls nach Gesetz kann sich bestimmen, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt. Die von der Beschwerdeführerin in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde genannten gesetzlichen Grundlagen vermögen jedoch den hiefür erforderlichen Voraussetzungen nicht zu genügen. Dementsprechend ist der Argumentation der Vorinstanz zu folgen, dass das AVIG den von ihm genannten Schriftstücken keine erhöhte Glaubwürdigkeit einräumt. Das AVIG räumt den Arbeitgebern gegenüber den Arbeitslosenkassen keine Vertrauensstellung bzw. garantenähnliche Stellung ein. Die Arbeitslosenkasse darf sich nicht ohne weiteres darauf verlassen, dass der Arbeitgeber seiner Prüfungspflicht in jeder Hinsicht nachgekommen ist. Dass das AVIG prinzipiell eine Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers statuiert, vermag an diesem Resultat nichts zu ändern. Im oben zitierten unveröffentlichten BGE 6S.675/1998 hat das Bundesgericht unter Hinweis auf BGE 117 IV 35 E. 2 die Urkundenqualität von bei einer privaten Versicherung eingereichten fingierten, vordatierten Belegen ebenfalls verneint, und zwar insbesondere mit der Begründung, aus Art. 39 und 40 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221. 229.1) könne keine erhöhte Glaubwürdigkeit der entsprechenden Belege abgeleitet werden. Bei den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gemäss Art. 39 VVG handle es sich durchwegs um Obliegenheiten des Versicherungsnehmers, um die Fälligkeit des Anspruchs herbeizuführen (BGE a.a.O., E. 2b). Ähnlich wie in BGE 6S.675/1998 handelt es sich bei den fraglichen Bestimmungen im AVIG und AVIV, insbesondere der Auskunfts- und Meldepflicht, welche auch in Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG erwähnt wird, um Obliegenheiten des Versicherungsnehmers bzw. hier des Arbeitgebers (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Bern und Stuttgart 1988, N. 1 zu Art. 96 - 97). Auch aus Art. 46b Abs. 1 AVIV (Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles) kann nicht hergeleitet werden, dass der Arbeitgeber eine garantenähnliche Stellung gegenüber der Arbeitslosenkasse innehätte. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn ihr Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder ihre Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist. Umgekehrt ausgedrückt sanktioniert Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG die fehlende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles bzw. der Arbeitszeit mit dem Verlust des Versicherungsanspruches des betreffenden Arbeit- bzw. Versicherungsnehmers. Die von den beiden Beschwerdegegnern bei der Arbeitslosenkasse eingereichten Schriftstücke erfüllten äusserlich diese Anspruchsvoraussetzung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG. Sie waren jedoch inhaltlich unwahr und nur im Hinblick auf die rechtswidrige Erlangung von Versicherungsleistungen erstellt worden. Eine über diesen konkreten Beweiszweck hinausgehende Beweisbestimmung fehlte ihnen von vornherein. g) Die von den beiden Beschwerdegegnern bei der Arbeitslosenkasse eingereichten Schriftstücke enthielten wohl Tatsachen von rechtlicher Bedeutung und waren gemäss dem Willen der beiden Beschwerdegegner zum Beweis bestimmt, doch fehlte ihnen die Beweiseignung nach Gesetz oder sachlich gerechtfertigter Verkehrsübung. Es handelt sich um sogenannte einfache schriftliche Lügen. Die Vorinstanz hat durch den Freispruch des Beschwerdegegners vom Vorwurf der mehrfachen Falschbeurkundung kein Bundesrecht verletzt. Infolge des bei der strafbaren Teilnahme geltenden Akzessorietätsprinzips ist damit auch der Freispruch der Beschwerdegegnerin vom Vorwurf der Gehilfenschaft zur mehrfachen Urkundenfälschung ohne Verletzung von Bundesrecht erfolgt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.