Citation: BGE 130 II 530 E. 7.3

Aufgrund ihrer unzutreffenden Auffassung hat die Bankenkommission das Ausnahmegesuch der Beschwerdeführer abgelehnt, ohne die geltend gemachten Ausnahmegründe überhaupt zu prüfen. Im Grunde genommen ist sie materiell auf das Ausnahmegesuch gar nicht eingetreten und hat sie damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen; zumindest hat sie aber den Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie das Gesuch ohne Begründung abwies. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, erstinstanzlich selber über eine Ausnahme zu befinden. Der Gehörsmangel ist im vorliegenden Verfahren nicht ohne weiteres heilbar, da er Ermessensfragen betreffen kann, die der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts entzogen sind (vgl. BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, in: SJZ 100/2004 S. 377 ff., dort S. 383). Zudem hat sich die Übernahmekommission, die zu Ausnahmegesuchen Stellung nehmen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 BEHV-EBK), bisher noch nicht abschliessend geäussert. Vor Erteilung einer Ausnahme wäre schliesslich auch den an der Zielgesellschaft Beteiligten noch Gelegenheit für eine allfällige Einsprache zu geben (Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK). Die Akten sind deshalb zur Weiterführung des Verfahrens an die Bankenkommission zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG). Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen sich aber dennoch bereits jetzt gewisse klärende Hinweise zu diesem Problemkreis.