Citation: 4A_283/2008 12.09.2008 E. 6

Devant le Tribunal cantonal, la défenderesse a fait grief au Tribunal du travail de n'avoir pas vérifié si la condition prévue par l'art. 357b al. 2 CO était satisfaite. Cette condition concerne l'habilitation des associations parties à la convention collective, par leurs propres statuts ou par une décision de leur organe suprême, à convenir de l'exécution commune. Le Tribunal cantonal a rejeté ce moyen au motif que la défenderesse n'avait pas allégué ni prouvé le défaut des clauses statutaires ou décisions sociales nécessaires selon cette disposition. En instance fédérale, la défenderesse se plaint de violation de l'art. 8 CC selon lequel chaque plaideur doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'il allègue pour en déduire son droit. Elle fait valoir que lorsque le juge ne parvient pas à constater un fait dont dépend le droit litigieux, il doit statuer au détriment de la partie qui aurait dû prouver ce même fait (ATF 126 III 189 consid. 2b p. 191/192; voir aussi ATF 132 III 689 consid. 4.5 p. 701/702; 129 III 18 consid. 2.6 p. 24). En tant que l'existence de certaines clauses statutaires ou décisions sociales est un fait générateur de la qualité pour agir, la preuve en incombait en effet à la demanderesse. Il s'agissait toutefois d'un fait implicite, sous-jacent à l'existence des dispositions conventionnelles concernant l'exécution commune; cette partie ne devait donc l'alléguer et le prouver que si le fait contraire était allégué par l'autre partie (cf. Fabienne Hohl, Procédure civile, Berne 2001, vol. I, ch. 792 à 794 p. 153; Hans-Ulrich Walder-Richli, Zivilprozessrecht, 4e éd., Zurich 1996, ch. 41 p. 306). Or, la défenderesse ne prétend pas avoir soulevé le moyen tiré de l'art. 357b al. 2 CO et, à l'appui, allégué ce fait contraire en première instance déjà. Savoir si ce fait contraire pouvait être valablement allégué en appel, dans l'argumentation fondée sur l'art. 357b al. 2 CO, ne relève pas de l'art. 8 CC mais du droit cantonal de procédure. Le jugement attaqué est donc compatible avec cette règle de droit fédéral. Il n'est pas nécessaire de vérifier si l'employeur recherché, assujetti à la convention collective sans être membre d'une association partie à celle-ci, peut valablement exciper de l'art. 357b al. 2 CO.