Citation: 4A_254/2010 03.08.2010 E. 3

Comme unique grief, la recourante reproche à l'arbitre d'avoir fondé sa sentence préjudicielle et, partant, sa sentence finale sur un motif juridique imprévisible pour les parties, en violation de son droit d'être entendue. 3.1 En Suisse, le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation des faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions juridiques n'est reconnu que de manière restreinte. En règle générale, selon l'adage jura novit curia, les tribunaux étatiques ou arbitraux apprécient librement la portée juridique des faits et ils peuvent statuer aussi sur la base de règles de droit autres que celles invoquées par les parties. En conséquence, pour autant que la convention d'arbitrage ne restreigne pas la mission du tribunal arbitral aux seuls moyens juridiques soulevés par les parties, celles-ci n'ont pas à être entendues de façon spécifique sur la portée à reconnaître aux règles de droit. A titre exceptionnel, il convient de les interpeller lorsque le juge ou le tribunal arbitral envisage de fonder sa décision sur une norme ou une considération juridique qui n'a pas été évoquée au cours de la procédure et dont les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence (ATF 130 III 35 consid. 5 et les références). Au demeurant, savoir ce qui est imprévisible est une question d'appréciation. Aussi le Tribunal fédéral se montre-t-il restrictif dans l'application de ladite règle pour ce motif et parce qu'il convient d'avoir égard aux particularités de ce type de procédure en évitant que l'argument de la surprise ne soit utilisé en vue d'obtenir un examen matériel de la sentence par l'autorité de recours (arrêts 4A_464/2009 du 15 février 2010 consid. 6.1 et 4A_400/2008 du 9 février 2009 consid. 3.1). 3.2 Pour étayer son grief, la recourante fait valoir, en résumé, que l'arbitre unique a fondé sa sentence préjudicielle, déterminante pour le sort du litige, sur un argument de droit - la nullité du BCA 2003 pour cause de simulation - dont aucune des parties ne s'était prévalue, que ce fût avant le début de la procédure arbitrale ou pendant le déroulement de celle-ci. Concrètement, elle expose, en analysant les diverses phases de cette procédure (acte de mission, ordonnance du 22 juin 2006, dépôt des écritures des parties, avis de droit d'un avocat zurichois, witness statements), que la validité de ce contrat n'avait jamais été remise en cause par qui que ce fût. Dans une seconde étape de son raisonnement, la recourante indique pourquoi, à son avis, les parties ne pouvaient pas supputer la pertinence, in casu, de l'argument juridique retenu par l'arbitre unique. Elle s'emploie à démontrer que les parties n'auraient jamais imaginé ou pu imaginer que l'arbitre unique allait utiliser un tel argument pour considérer que le BCA 2003 était nul, tout en confessant que lui-même n'était pas en mesure d'établir la nature du contrat dissimulé liant les parties. Selon elle, si les parties avaient pu s'exprimer sur ce point et apporter les preuves nécessaires, l'opinion de l'arbitre unique sur l'interprétation du BCA 2003, voire sur le contenu du contrat dissimulé, aurait sans aucun doute été différente. 3.3 La recourante ne saurait être suivie, lorsqu'elle plaide l'effet de surprise. Tout au plus peut-on lui concéder que le terme "simulation" n'apparaît pas expressément dans les écritures des parties versées au dossier de l'arbitrage. De là à en tirer la conclusion que les parties ne pouvaient en aucun cas envisager que l'arbitre unique se servît de cette figure juridique pour motiver sa sentence, il y a un pas qu'il n'est pas possible de franchir. D'abord, la recourante, représentée par un avocat genevois, s'est référée elle-même, dans trois mémoires au moins (réponse du 18 mai 2005, p. 12 s. n. 57; synthèse du 30 novembre 2005, p. 4 n. 21; déterminations du 27 février 2007 sur la question du locus standi [ci-après: déterminations], p. 28 n. 163), à l'art. 18 CO dont la note marginale est ainsi libellée: "D.Interprétation des contrats; simulation". Elle en a d'ailleurs cité le texte du premier alinéa, y compris le passage évoquant la figure de la simulation ("... with the intention of concealing the true nature of the contract"; réponse et déterminations, ibid.). Et elle l'a fait pour soutenir que les parties au BCA 2003 n'avaient pas eu l'intention de conclure un Business Consultancy Agreement, contrairement à ce que le titre ainsi donné à cette convention et diverses clauses de celle-ci auraient pu laisser croire, mais une cession à un tiers (W.________) du rapport contractuel ou des créances découlant du BCA 2001. Preuve en était, selon elle, le fait que le contrat de construction avait déjà été attribué, au moment de la signature du BCA 2003, à une société du groupe X.________, alors qu'il s'agissait du principal objectif assigné au Business Consultancy Agreement. La recourante ajoutait que la société W.________ eût été dans l'impossibilité totale de fournir les services mentionnés dans le BCA 2003 (déterminations, p. 29 s. n. 171 let. a et b), même si elle soutient aujourd'hui le contraire devant le Tribunal fédéral (recours, p. 14 s.). Autrement dit, l'intéressée était consciente que les parties au BCA 2003 avaient conclu un contrat en utilisant des termes qui ne correspondaient pas à leur véritable intention. Dès lors, elle devait, à tout le moins, envisager l'hypothèse que l'arbitre unique puisse qualifier cette convention de contrat simulé et, à partir de là, chercher à démontrer qu'une telle qualification n'eût pas été de mise. Il convient de relever, ensuite, que l'intimée n'a jamais admis que le BCA 2003, auquel elle n'était du reste pas partie, puisse être qualifié de Business Consultancy Agreement, conformément à son intitulé, voire de contrat de cession, suivant la thèse soutenue par la recourante. Elle a toujours maintenu que le contrat en question n'avait en rien modifié la situation juridique telle qu'elle résultait du BCA 2001, sur lequel elle fondait ses prétentions (cf. mémoire conclusif du 27 février 2007, p. 15 n. 10 let. f à h). Aussi la recourante ne pouvait-elle qu'être consciente du fait que la validité du BCA 2003 était sujette à caution, et elle devait envisager toutes les hypothèses, peu nombreuses au demeurant, dans lesquelles un contrat peut être inefficace en vertu des dispositions générales du CO, y compris celle relative à l'acte simulé. Enfin, il ne pouvait échapper à la recourante que, de jurisprudence constante, le juge doit relever d'office la simulation lorsque celle-ci est établie (ATF 97 II 201 consid. 5 p. 207; arrêt 4A_96/2008 du 26 mai 2008 consid. 2.3). L'intéressée ne pouvait donc écarter l'éventualité que l'arbitre unique conclût à l'existence d'un contrat simulé sur le vu du texte même du BCA 2003 et des explications qu'elle lui avait fournies au sujet de cette convention. Dans ces conditions, le moyen pris de la violation du droit d'être entendu se révèle dénué de fondement en l'espèce. Pour le surplus, il n'appartient pas à la Cour de céans d'examiner si c'est à bon droit que l'arbitre unique a vu un acte simulé dans le BCA 2003. La recourante tente, dès lors, en pure perte de la convaincre que tel n'était pas le cas, en se prévalant notamment de ce que l'arbitre unique n'a pas été en mesure de dire si le contrat simulé en dissimulait un autre et, dans l'affirmative, de décrire l'objet du contrat dissimulé.