Citation: 4A_521/2008 26.02.2009 E. B

B.a Am 4. Juni 2003 erhob der Kläger gegen die Beklagte beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage auf Bezahlung eines Fr. 30'000.-- übersteigenden Betrags nebst Zins. Mit Eingabe vom 9. Januar 2006 präzisierte er den eingeklagten Betrag mit Fr. 920'468.-- und reduzierte ihn im Schlussvortrag auf Fr. 607'739.--. B.b Der Kläger hielt dafür, dass die Beklagte diverse Nebenpflichten, namentlich Sorgfalts-, Treue- und Aufklärungspflichten, verletzt habe, indem sie ihn nicht auf die seit Beginn des Jahres 2001 bestehende Unterdeckung hingewiesen hatte. Gemäss den Feststellungen des Handelsgerichts bestand bis zum 31. August 2001 keine bleibende Unterdeckung, die eine Schwelle von 5 % überstieg. Eine dem Kläger nicht kommunizierte Unterdeckung von über 5 % sei nur für die Periode vom 31. August 2001 bis 13. September 2001 nachgewiesen. Selbst wenn interne Richtlinien der Beklagten bestünden, wonach bei einer Unterdeckung von mehr als 5 % eine Meldung an den Kunden erfolgen müsste, könne der Kläger daraus keine Pflichtverletzung ableiten. Diese Deckungsvorschriften würden der Risikominimierung der Bank und nicht des Kunden dienen. Die Beklagte habe allerdings die allgemeine Faustpfandverschreibung sowie die Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten verletzt, indem sie am 21. September 2001 zur Behebung der Unterdeckung Wertschriften im Umfang von ca. Fr. 600'000.-- verkauft und Short-Put-Positionen glattgestellt habe, ohne den Kläger vorher mittels eines Margin Call zur Nachdeckung aufgefordert zu haben. Ziff. 5 der allgemeinen Faustpfandverschreibung vom 25. November 2001 lautet wie folgt: "Die Bank ist berechtigt, den Schuldner aufzufordern, zusätzliche Deckung anzuschaffen, wenn der Wert der Pfänder sinkt oder wenn der Deckungsüberschuss ihrer Ansicht nach nicht mehr ausreichend ist. Wenn der Schuldner dieser Aufforderung nicht innerhalb der von der Bank angesetzten Frist Folge leistet oder die durch das Pfandrecht gesicherte Schuld nicht wie verlangt entsprechend abbezahlt, so werden sämtliche Forderungen der Bank gegenüber dem Schuldner von selbst fällig, und die Bank ist berechtigt, ohne weiteres und nach ihrem freien Ermessen die Faustpfänder freihändig zu verwerten (...). Die Bank ist auch bei Fälligkeit ihrer Forderungen zur freihändigen Verwertung der Pfänder berechtigt, wenn dies dem Schuldner angedroht wurde. Die Pflicht, die Verwertung anzudrohen, entfällt im Notfall (starke Kursveränderungen usw.). (...)." Ziff. 3.1. der Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten vom 9. August 1996 lautet zudem wie folgt: "Erweist sich die Marge aufgrund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend, so ist der Kunde verpflichtet, der Margennachforderung der Bank sofort Folge zu leisten. Falls der Kunde der Margennachforderung nicht am darauf folgenden Arbeitstag nachkommt, ist die Bank ohne Ansetzung einer Nachfrist ermächtigt, aber nicht verpflichtet, die Position glattzustellen. Die Pflicht zur Margennachforderung entfällt im Notfall (starke Kursschwankungen etc.)." Daraus leitete das Handelsgericht ab, dass angesichts des langjährigen Kundenkontakts mit dem Kläger, der Tolerierung von Unterdeckungen seit anfangs September 2001 und von Kontoüberzügen seit Monaten, sowie der Tatsache, dass vor dem 21. September 2001 kein Margin Call erfolgt ist, gestützt auf die Faustpfandverschreibung eine Fristansetzung von zwei bis drei Tagen und gestützt auf die Optionskontrakte immerhin noch von einem Tag angemessen gewesen wäre. Auf die Notfallklausel könne sich die Beklagte nicht berufen, da objektiv kein Notfall vorgelegen habe. Da am 24. bzw. 25. September 2001, d.h. im Zeitpunkt, in welchem die Bank frühestens eine Privatverwertung hätte vornehmen dürfen, die Kurse für den Kläger günstiger waren als am 21. September 2001, sei dem Kläger ein Schaden von Fr. 122'933.97 entstanden. Dafür habe die Beklagte einzustehen.