Citation: 4A_215/2017 E. 6.2

6.2. Dans le cas concret, le travailleur invoque le caractère discriminatoire, et partant la nullité de l'avenant au contrat de travail qu'il avait pourtant signé le 21 septembre 2011. La modification salariale avait déjà été annoncée en juin 2011; elle avait été présentée comme une mesure destinée à atténuer les effets du franc fort. A cette époque, la question du versement des salaires en euros occupait déjà le Parlement (cf. consid. 4.2 supra), la doctrine (cf. par ex. JEAN CHRISTOPHE SCHWAAB, Paiement du salaire en euros, adaptation au cours de l'euro [...], in Jusletter du 8 août 2011, p. 2) et les syndicats, la presse ayant relayé leur point de vue selon lequel le versement de salaires en euros aux frontaliers enfreindrait les accords bilatéraux prohibant toute discrimination (cf. dépêche de l'Agence Télégraphique Suisse [ATS] du 16 septembre 2011, accessible sur le site Internet de la Radio Télévision Suisse romande à l'adresse https://www.rts.ch/info/suisse/3401477-le-conseil-federal-n-interdit-pas-les-salaires-en-euros.html). Les employés ne pouvaient donc ignorer les interrogations que suscitait l'avenant au contrat de travail qui leur était soumis. Au comportement contradictoire du travailleur s'ajoutent des circonstances spéciales telles que requises par la jurisprudence précitée. L'employeuse a fait valoir que la modification salariale devait limiter ses pertes, assurer la pérennité de l'entreprise et garantir le maintien des emplois; sans cette mesure, ses comptes auraient été catastrophiques et elle aurait dû procéder à des licenciements. Elle a produit des extraits de bilan, qui font ressortir une perte d'exploitation de quelque - 3,7 millions de francs pour l'exercice 2011-2012 et de quelque - 3,2 millions de francs pour l'exercice 2012-2013. Dans son rapport de novembre 2013, l'organe de révision a précisé que la société était surendettée au sens de l'art. 725 al. 2 CO; l'avis au juge avait toutefois pu être évité grâce à la postposition de créances à hauteur de 4 millions de francs. Il apparaît ainsi que la mesure litigieuse a bel et bien été prise alors que l'employeuse se trouvait dans une situation financière très précaire, dans le contexte d'une crise monétaire qu'elle a invoquée pour expliquer la mesure. Par ailleurs, le travailleur était bien conscient que le paiement d'un salaire prédéfini en francs suisses puis converti en euros selon un taux fictif supérieur au cours en vigueur entraînait une diminution de salaire, en comparaison de son précédent salaire versé en francs suisses (ou d'un salaire converti en euros au cours réel inférieur). Cela étant, cette diminution de salaire n'était pas destinée à procurer un profit à l'employeuse aux dépens du travailleur frontalier, mais visait à permettre la survie de l'entreprise, et partant le maintien des emplois, qui étaient sérieusement menacés en raison de fluctuations monétaires extraordinaires. Il n'apparaît pas que ces éléments aient en soi été contestés par l'employé. La mesure visait en fin de compte à sauvegarder des places de travail; elle était prise dans un cadre extraordinaire, alors que la Banque Nationale Suisse elle-même a peiné à maîtriser cette situation imprévue sur les marchés financiers et s'est vue contrainte de prendre des mesures de politique monétaire exceptionnelles. Le travailleur a signé l'avenant alors qu'il connaissait la précarité économique de l'employeuse dans une situation d'exception liée à une crise monétaire; il connaissait aussi les motifs sous-tendant la baisse de salaire, dont il était patent qu'elle visait en fin de compte à sauvegarder les places de travail - dont la sienne -, et non à péjorer sa situation au profit de l'employeuse. En se prévalant des années après, dans ce contexte très particulier, de l'interdiction de discriminer fondée sur l'art. 9 annexe I ALCP, le travailleur commet un abus de droit manifeste. A cet égard, on ne saurait ignorer que l'interdiction de discriminer énoncée par la disposition précitée revêt au premier chef un caractère économique et n'a pas la teneur d'un droit de l'homme, comme ce peut être le cas pour d'autres interdictions de discriminer (cf. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 718 et les références). En brandissant des années plus tard cette interdiction de discriminer d'essence économique, alors qu'il avait consenti à la mesure salariale qu'il savait destinée à assurer sa propre place de travail dans une situation économique d'exception, le travailleur détourne de son but l'institution de l'interdiction de discriminer consacrée à l'art. 9 annexe I ALCP; il a en effet dissuadé l'employeuse de prendre d'autres mesures de sauvetage qui auraient pu le cas échéant entrer en considération.