Citation: 6B_972/2017 E. 2.3.1

2.3.1. Gemäss Art. 322ter StGB macht sich der aktiven Bestechung strafbar, wer einem Amtsträger im Zusammenhang mit dessen amtlicher Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten einen nicht gebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt. Der unrechtmässige Vorteil kann materieller oder immaterieller Natur sein (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Korruptionsstrafrechts] sowie über den Beitritt der Schweiz zum Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 19. April 1999 [nachfolgend: Botschaft Korruptionsstrafrecht], BBl 1999 5497 ff. S. 5527; Urteil des Bundesgerichts 6P.39/2004 vom 23. Juli 2004 E. 6.3). Er muss eine Gegenleistung für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung darstellen, welche im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit des Empfängers steht. Insofern muss der Vorteil in einem Äquivalenzverhältnis, stehen, d.h. Im Austausch gegen eine hinreichend bestimmte oder bestimmbare Amtspflichtverletzung oder Ermessensentscheidung erfolgen. Ein solcher Zusammenhang liegt vor, wenn der Amtsträger im Rahmen seiner amtlichen Funktionen handelt oder mit dem in Frage stehenden Verhalten gegen Amtspflichten verstösst (TRECHSEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 3. Aufl., 2018, N 6 f. zu Art. 322ter StGB; QUELOZ/MUNKYANKINDI, in: Commentaire Romand CP II, 2017, N 14 ff. zu Art 322ter StGB; MARK PIETH, in Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, hrsg. von Jürg-Beat Ackermann/Günter Heine, 2013, § 22 Korruptionsstrafrecht, Rz. 45 f.). Der Tatbestand des Bestechens gemäss Art. 322ter StGB setzt ebenso wie derjenige der ungetreuen Amtsführung gemäss Art. 314 StGB einen Amtsträger als Täter bzw. als Person, gegenüber welcher die Tat begangen wird, voraus. Gemäss Art. 110 Abs. 3 StGB gelten als Beamte im Sinne dieser Bestimmungen die Beamten und Angestellten einer öffentlichen Verwaltung und der Rechtspflege sowie die Personen, die provisorisch ein Amt bekleiden oder provisorisch bei einer öffentlichen Verwaltung oder der Rechtspflege angestellt sind oder vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Nach der Rechtsprechung ist für die Annahme der Beamtenstellung entscheidend, ob die übertragene Funktion amtlicher Natur ist, das heisst, ob sie zur Erfüllung einer dem Gemeinwesen zustehenden öffentlichrechtlichen Aufgabe übertragen wurde. Dabei erfasst der strafrechtliche Beamtenbegriff im Sinne von Art. 110 Ziff. 3 StGB sowohl institutionelle Beamte, d.h. Beamte im öffentlichrechtlichen Sinn sowie Angestellte im öffentlichen Dienst, als auch funktionelle Beamte. Bei letzteren ist nicht von Bedeutung, in welcher Rechtsform sie für das Gemeinwesen tätig sind. Das Verhältnis kann sowohl öffentlichrechtlich als auch privatrechtlich sein. Wesentlich ist allein die Funktion der Verrichtungen. Bestehen diese in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben bzw. in der Ausübung von Funktionen im Dienst der Öffentlichkeit, so sind die Tätigkeiten amtlich und gelten die Personen, die sie verrichten, als Beamte im Sinne des Strafrechts, unabhängig von der Rechtsform des Anstellungsverhältnisses (BGE 121 IV 216 E. 3a S. 220; 135 IV 198 E. 3.3 S. 201 141 IV 329 E. 1.3 S. 332 f., je mit Hinweisen). Dies gilt bei den Bestechungsdelikten explizit auch nach Art. 322decies Abs. 2 StGB (in Kraft seit 1. Juli 2016; vgl. Art. 322octies Ziff. 2 StGB), gemäss welcher Bestimmung Private, die öffentliche Aufgaben erfüllen, Amtsträgern gleichgestellt sind (vgl. ANDREAS DONATSCH et al., Strafrecht IV, 5. Aufl. 2017, S. 392, 627 f.; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N 12 zu Art. 110 Abs. 3 StGB).