Citation: 6B_253/2015 E. 2.2.2

2.2.2. Die Folgen der Aufhebung einer nicht erfolgreichen strafvollzugsbegleitenden ambulanten Behandlung regelt das Gesetz nicht ausdrücklich. Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Ob eine zu füllende Lücke oder ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (vgl. dazu eingehend Urteil 6B_791/2014 vom 7. Mai 2015 E. 1.3 mit Hinweisen, zur Publikation bestimmt). Die Marginalie von Art. 63b StGB ("Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe"; "Exécution de la peine privative de liberté suspendue"; "Esecuzione della pena detentiva sospesa") und der Wortlaut der genannten Bestimmung umfassen die vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nicht. Der Bundesrat unterstrich in der Botschaft, nach Art. 63b Abs. 5 StGB könne eine stationäre therapeutische Massnahme an die Stelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe treten. Dazu verwies er auf Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 2094 Ziff. 213.443). Bereits in BGE 100 IV 12 E. 2b S. 15 bemerkte das Bundesgericht, die Verbindung der ambulanten Behandlung mit dem Strafvollzug hindere den Richter nicht daran, die Massnahme nachträglich gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 aStGB zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen. Das Bundesgericht hat demnach gestützt auf das bereits im früheren Recht verankerte Prinzip der Austauschbarkeit von Massnahmen (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 aStGB) die Möglichkeit bejaht, die ursprünglich angeordnete ambulante Behandlung im Strafvollzug oder in der Freiheit zu ändern und in eine stationäre Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB umzuwandeln. Dies gilt nach dem früheren Recht selbst für den Fall, dass der Strafvollzug bereits beendet ist, der Täter seine Strafe schon vollständig verbüsst hat (BGE 128 I 184 E. 2.3.2 S. 188 f.; 125 IV 225 E. 2 S. 228 ff.; 123 IV 100 E. 3 S. 104 ff.; Urteile 6S.297/2006 vom 26. September 2006 E. 2.1; 6S.265/2003 vom 21. November 2003 E. 4; 6P.110/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 4.2; 6P.130/2005 vom 23. Januar 2006 E. 2; je mit Hinweisen). Von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ist nicht auszugehen. Die Ausführungen in den Materialien können unter Berücksichtigung der damaligen bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit der Vorinstanz dahingehend gedeutet werden, dass der Gesetzgeber die ambulante Behandlung im Strafvollzug versehentlich unerwähnt liess. Einer analogen Anwendung von Art. 63b Abs. 5 StGB steht zudem nicht entgegen, dass die Freiheitsstrafe nicht aufgeschoben und deshalb im Zeitpunkt des späteren Gerichtsentscheids allenfalls bereits vollständig verbüsst wurde. Die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach vollständiger Verbüssung der Strafe bleibt auch unter dem Geltungsbereich des neuen Massnahmenrechts in klaren Ausnahmefällen und unter strenger Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgebotes zulässig. Es ist systemwidrig, die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme nach Verbüssung der Freiheitsstrafe generell auszuschliessen (BGE 136 IV 156 E. 2 und 3 S. 158 ff.). Das Bundesgericht verwarf im zitierten Entscheid die an den Gesetzeswortlaut angelehnte Rechtsauffassung der damaligen Vorinstanz, wonach die Möglichkeit, bei gegebenen Voraussetzungen eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63b Abs. 5 StGB in eine stationäre umzuwandeln, nur gegeben sei, wenn zum Zeitpunkt des nachträglichen Gerichtsentscheids noch eine Reststrafe bestehe. Damit kann sich die Umwandlung einer ambulanten in eine stationäre Massnahme auch auf Art. 63b Abs. 5 StGB stützen, wenn die ursprüngliche Massnahme strafvollzugsbegleitend angeordnet wurde. Diese Lösung entspricht schliesslich der Konzeption des Gesetzes. Heer unterstreicht zu Recht, dass es bei Art. 62c und Art. 63b StGB um die Anpassung bereits angeordneter Massnahmen oder Reaktionen auf ein Scheitern bereits angeordneter Massnahmen geht. Angeknüpft wird an eine bestehende Behandlung, während bei der Regelung in Art. 65 Abs. 1 StGB überhaupt noch keine Massnahme, das heisst auch nicht eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme, angeordnet wurde (Heer, a.a.O., 2013, N. 7 zu Art. 65 StGB). Das frühere Recht sah in Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 aStGB vor, dass der Richter einen zu einer Strafe verurteilten Rauschgiftsüchtigen, der sich nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig erwies, auf dessen Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben konnte. Der Gesetzgeber wollte diese Regelung mit Art. 65 Abs. 1 StGB wesentlich erweitern. Die Möglichkeit des Wechsels sollte nicht nur bezüglich einer stationären Drogentherapie, sondern auch in Bezug auf andere stationäre therapeutische Massnahmen bestehen (Botschaft, a.a.O., 2100 Ziff. 213.46). Auch dies verdeutlicht, dass der Gesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1 StGB in erster Linie den Wechsel von einer Strafe zu einer stationären therapeutischen Massnahme vor Augen hatte.