Citation: BGE 130 II 530 E. 6.5.6

Die Übernahmekommission wendet ein, das Erfordernis der Beherrschungsabsicht führe zu einer Ungleichbehandlung gegenüber den Einzelaktionären, für die dieses Erfordernis nicht gelte. Eine unterschiedliche Behandlung von Einzelerwerbern und Gruppen lässt sich aber mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Art. 32 Abs. 1 BEHG geht davon aus, dass mit einem Stimmrechtsanteil von 331 /3 Prozent ein erheblicher Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt werden kann (vgl. Art. 704 OR; Urteil 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001 [Baumgartner Papiers Holding SA], E. 3c, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff.). Ein einzelner Aktionär, der einen solchen Anteil hält, hat damit automatisch eine massgebliche Mitwirkungsmöglichkeit und kann von dieser ohne weiteres Gebrauch BGE 130 II 530 S. 558 machen. Demgegenüber ist es denkbar, dass mehrere Personen beim Kauf von Aktien ausschliesslich im Hinblick auf das Erwerbsgeschäft zusammenwirken (z.B. aus rein abwicklungstechnischen Gründen), ohne eine gemeinsame Ausübung der Stimmrechte ins Auge zu fassen. In diesem Fall erwerben sie zwar die Stimmrechte gemeinsam, doch besteht im Lichte des Regelungszwecks kein Grund, sie der Angebotspflicht zu unterstellen. Es entspricht daher dem Gesetz, einen gemeinsamen Erwerb nicht bereits dann der Angebotspflicht zu unterwerfen, wenn sich die Absprache einzig auf das Erwerbsgeschäft bezieht, sondern nur dann, wenn das Geschäft auch Auswirkung auf die Beherrschung der Gesellschaft haben kann. Im Ergebnis sind also Fälle denkbar, in denen zwar eine Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV-EBK besteht, diese aber wegen des zusätzlichen Kriteriums von Art. 27 BEHV-EBK dennoch nicht angebotspflichtig wird (ebenso KISTLER, a.a.O., S. 154 ff.).