Citation: 4A_517/2010 11.11.2010 E. 4

4.1 Eventualiter für den Fall, dass von einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung ausgegangen werden sollte, macht die Beschwerdeführerin eine Rechtsverletzung bei der Berechnung des Lohnersatzes geltend. Eine formgültige schriftliche Abrede nach Art. 324a Abs. 4 OR bestehe nicht. Der Beschwerdegegner habe daher lediglich einen Lohnfortzahlungsanspruch von drei Wochen nach Art. 324a Abs. 2 OR, ausmachend Fr. 3'990.--. 4.2 Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Nach dem angefochtenen Urteil erhielt der Beschwerdegegner ab Anfang 2009 keinen Lohn mehr. Er erkrankte am 2. Januar 2009. Die Sperrfrist von 30 Tagen nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR lief bis zum 1. Februar 2009. Somit war der frühestmögliche ordentliche Kündigungstermin der 31. März 2009 (Art. 335c Abs. 1 OR). Während seiner krankheitsbedingten Abwesenheit hätte der Beschwerdegegner nach Art. 324a Abs. 2 OR Anspruch auf Lohn für drei Wochen gehabt. Die Vorinstanz erwog jedoch, dass nach Ziff. 4 des (nicht unterzeichneten) Arbeitsvertragsentwurfs bei Abschluss einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung durch die Arbeitgeberin die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin durch Taggeldleistungen von 80 % des Lohnes ab Beginn der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ersetzt würde. Die Beschwerdeführerin habe dem Beschwerdegegner jeweils 1.17 % "KK-Taggeld" vom Lohn abgezogen. Durch den unwidersprochen gebliebenen Lohnabzug habe sich die Beschwerdeführerin konkludent zum Abschluss einer Taggeldversicherung verpflichtet und hätten die Parteien Ziff. 4 des Vertragsentwurfs zugleich zum Inhalt des mündlichen Arbeitsvertrags gemacht. Die Vereinbarung hätte zwar der Schriftform bedurft (Art. 324a Abs. 4 OR). Die Formvorschrift von Art. 324a Abs. 4 OR bezwecke indes den Arbeitnehmerschutz. Werde ein Arbeitnehmer durch eine formwidrige Abrede im konkreten Fall besser gestellt als durch die gesetzliche Regelung, so wäre eine Unwirksamkeit keine angemessene Rechtsfolge des Formmangels. Da der Beschwerdegegner im vorliegenden Fall durch die Abrede im Vergleich zur gesetzlichen Regelung besser gestellt werde, habe der Formmangel als geheilt zu gelten. Folglich habe der Beschwerdegegner Anspruch auf 80 % des Lohnes für die Monate Januar, Februar und März 2009, ausmachend Fr. 13'680.--. 4.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass aus dem Umstand, wonach sie dem Beschwerdegegner jeweils 1.17 % "KK-Taggeld" vom Lohn abzog, geschlossen werden könne, sie habe sich konkludent zum Abschluss einer Taggeldversicherung verpflichtet und Ziff. 4 des Vertragsentwurfs sei zugleich zum Inhalt des mündlichen Arbeitsvertrags gemacht worden. Jedenfalls hat die Beschwerdeführerin weder dargelegt, dass die Lohnabzüge von 1.17 % für Krankentaggeldversicherung auf einem Irrtum beruhten, noch sonst eine Erklärung für diese Abzüge geliefert. Es ist daher der Vorinstanz beizupflichten, dass der Beschwerdegegner aufgrund dieser Abzüge annehmen durfte, er sei kollektiv-taggeldversichert und brauche sich damit nicht selber um eine Lösung für eine längerfristige Arbeitsunfähigkeit zu kümmern. In diesem Glauben ist er zu schützen. Da die damit zur Anwendung gelangende Lösung (Anspruch von 80 % des Lohnes für die drei Monate Januar, Februar und März 2009) für den Arbeitnehmer günstiger ist als die gesetzliche Regelung eines Anspruches auf 100 % des Lohnes für drei Wochen, kann die Vereinbarung trotz fehlender Schriftform als gültig betrachtet werden (vgl. BGE 131 III 623 E. 2.5.2).