Citation: 6S.749/2000 22.12.2000 E. 2

2.-a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im kantonalen Verfahren sei nicht der Beweis erbracht worden, dass im Zeitpunkt der Lohnzahlung an die Angestellten die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen vorhanden gewesen seien. Eine Zweckentfremdung nach Art. 87 Abs. 3 AHVG könne aber nur begehen, wer überhaupt über die nötigen Mittel verfüge, um die Beiträge weiterzuleiten. b) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe die Ausgabenprioritäten seiner Gesellschaften falsch gesetzt. Er habe Gelder über eine lange Zeitdauer hinweg zweckentfremdet und sei wissentlich seiner Überweisungspflicht an die Sozialversicherer nicht nachgekommen. Im Bestreben, die Betriebe aufrechtzuerhalten, habe er der Bezahlung wichtiger Lieferanten und der Angestellten Vorrang vor den Sozialversicherungen gegeben. Der Umsatz der Unternehmungen sei aber hoch gewesen und es seien auch regelmässig Zahlungen eingegangen. Trotz der Liquiditätsprobleme wäre der Beschwerdeführer daher in der Lage gewesen, die ausstehenden Beiträge zu bezahlen. Es habe keine allenfalls entschuldbare einmalige und unmittelbare Notsituation vorgelegen. Ein solches Verhalten stelle eine Verletzung von Art. 87 Abs. 3 AHVG dar. c) Gemäss Art. 87 Abs. 3 AHVG wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet. Die neuere Rechtsprechung hält fest, dass der Tatbestand der Zweckentfremdung im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG nur erfüllt werden kann, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne zur Verfügung halten könnte. Die blosse Nichtbezahlung der Arbeitnehmerbeiträge an die Ausgleichskasse ist keine Zweckentfremdung. Grundgedanke von Art. 87 Abs. 3 AHVG ist eine Substraterhaltungspflicht. Da der Zeitpunkt des Lohnabzugs und derjenige der Ablieferungspflicht auseinander fallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt wird nachkommen können (BGE 117 IV 78 E. 2d; 122 IV 270 E. 2b und 2c). d) Dem angefochtenen Entscheid lässt sich nicht entnehmen, ob für die Arbeitnehmerbeiträge der drei involvierten Gesellschaften die übliche monatliche Zahlungsfrist gilt und welche Nachfristen ihnen von der Ausgleichskasse im Mahnverfahren konkret angesetzt wurden. Bei den üblichen Fristen und bei zügigem Vorgehen seitens der Ausgleichskasse hätte es hinsichtlich der H.________ AG und der V.________ AG anfangs März 1993 zur ersten Zweckentfremdung kommen können. Der Beschwerdeführer hätte unter diesen Annahmen noch nicht gegen das AHVG verstossen, indem er in den Monaten Januar und Februar 1993 private Rechnungen über Geschäftskonten bezahlte. Aus dem angefochtenen Entscheid geht auch nicht hervor, welche finanziellen Mittel der H.________ AG und der V.________ AG von März 1993 bis Ende 1995 sowie der C.________ AG im Frühjahr 1996 zur Verfügung standen und welche anderen Rechnungen im gleichen Zeitraum durch die Gesellschaften anstelle der Sozialversicherungen bezahlt worden sind. Die Vorinstanz begnügt sich mit der allgemeinen Feststellung, der Beschwerdeführer habe bei den Ausgaben die Prioritäten falsch gesetzt und wäre in der Lage gewesen, die ausstehenden Beträge zu begleichen. Das genügt noch nicht für eine Verurteilung wegen Zweckentfremdung nach Art. 87 Abs. 3 AHVG. Da wesentliche Angaben zur Überprüfung des Schuldspruches fehlen, wird die Sache zur Vervollständigung des Sachverhaltes im Sinne von Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückgewiesen.