Citation: 5A_361/2017 E. 2.4.6

2.4.6. Zu keinem anderen Ergebnis führte die Beurteilung der bezirksgerichtlichen Ansicht, die die Beschwerdeführer vor Bundesgericht unterstützen. 2.4.6.1. Das Parzellierungsbegehren von 1997 stützt sich auf den inzwischen aufgehobenen Art. 744 ZGB von 1907/12 (BS 2 3). Nach dessen Abs. 1 besteht die Last in der Regel auf allen Teilen weiter, wenn das belastete Grundstück geteilt wird. Für den Fall, dass die Dienstbarkeit auf einzelnen Teilen nicht ruht und nach den Umständen nicht ruhen kann, ist gemäss aArt. 744 Abs. 2 ZGB jeder Eigentümer eines nicht belasteten Teils berechtigt, zu verlangen, dass die Dienstbarkeit auf seinem Grundstück gelöscht werde. Die Löschung erfolgt im Verfahren nach Art. 976 ZGB oder - wie hier widerklageweise begehrt - aufgrund eines Urteils im Grundbuchberichtigungsprozess (DESCHENAUX, Das Grundbuch, SPR V/3, II, 1989, § 41/IV/2d/cc S. 887 f.). Vorbehalten bleibt, dass ein gutgläubiger Dritter gestützt auf die bestehenden Einträge ein dingliches Recht erworben hat (DESCHENAUX, a.a.O., § 40/B/IV/d, S. 847). Ihm gegenüber gilt der Grundbucheintrag als richtig und vollständig (vgl. Art. 973 ZGB; BGE 137 III 145 E. 3.3.1 S. 148 und 153 E. 4.1.1 S. 155). 2.4.6.2. Das Bezirksgericht hat den guten Glauben verneint und ausgeführt, die Beschwerdegegnerin hätte die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags kennen müssen. Sie selber habe den Originalplan von 1899, aus dem sich unschwer ergebe, dass die Wegrechtsfläche in Wirklichkeit nicht auf den Parzellen der Beschwerdeführer liege, als Teil der Mutationstabelle und somit als Grundbuchbeleg zum Parzellierungsbegehren und zum fraglichen Fahrwegrecht eingereicht. Aus einem blossen Vergleich des Originalplans mit einem aktuellen Plan hätte sie die Unrichtigkeit der Grundbucheintrags erkennen können. Zweifel an der Richtigkeit des Grundbucheintrags hätten insbesondere auch aufkommen sollen, da die Wegrechtsfläche auf den beiden Parzellen der Beschwerdeführer weder im Parzellierungsbegehren definiert noch das Wegrecht jemals ausgeübt worden sei. Zudem sei der von der Beschwerdegegnerin als Wegrecht beanspruchte Übergang zwischen ihrer Parzelle und der Parzelle 2839 beim Kauf zugestandermassen mit einem 40-60 Jahre alten Baum- und Strauchbestand bestückt gewesen, so dass die Anlegung eines Weges weder ersichtlich noch möglich gewesen wäre. Auch angesichts dessen habe die Beschwerdegegnerin nicht alleine auf die Richtigkeit des Hauptbuchblattes vertrauen können und sich ein Blick in die Belege geradezu aufgedrängt. Die Beschwerdegegnerin habe jedoch auf solche Abklärungen anhand der Grundbuchbelege verzichtet und sich einzig mit einer Maklerauskunft begnügt. Damit habe sie die nach den gesamten Umständen gebotene Aufmerksamkeit missen lassen (E. 5.4 S. 12 f. des bezirksgerichtlichen Entscheids). 2.4.6.3. Die Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs tritt nur ein, wenn der Dritte gutgläubig ist, d.h. wenn ihm die Unrichtigkeit des Grundbucheintrags im Zeitpunkt des Erwerbs weder bekannt ist noch bei Anwendung der nötigen Aufmerksamkeit hätte bekannt sein müssen. Wer in das Hauptbuch Einsicht nimmt, darf davon ausgehen, dass die Einträge vollständig und richtig sind. Er hat nicht anhand der Belege nachzuprüfen, ob der Rechtsgrund und das Verfügungsgeschäft gültig sind. Zu näheren Erkundigungen ist der Erwerber nur verpflichtet, wenn ihm Tatsachen bekannt sind, die bei einem durchschnittlichen Mass von Intelligenz und Aufmerksamkeit Zweifel an der Richtigkeit des Grundbucheintrags erwecken (Urteil 5C.232/2003 vom 2. März 2004 E. 4.1, nicht veröffentlicht in: BGE 130 III 306, wohl aber in: ZBGR 86/2005 S. 39). Der Entscheid darüber erfolgt aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach gerichtlichem Ermessen (Art. 4 ZGB; BGE 137 III 145 E. 3.3.2 S. 149 und 153 E. 4.1.2 S. 156; Urteil 5A_247/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 4.1.3, in: ZBGR 98/2017 S. 260). Enthält der Grundbucheintrag lediglich ein Stichwort wie hier Fahrwegrecht, ist er in der Regel zu rudimentär, als dass sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergäben, und muss für den Inhalt der Dienstbarkeit auf die Belege zurückgegriffen werden (BGE 137 III 153 E. 4.2.1 S. 156). 2.4.6.4. Zu den Grundbuchbelegen hat unter anderem das Parzellierungsbegehren von 1997 mit Plänen gehört. Nach Ansicht des Bezirksgerichts hat die Beschwerdegegnerin anhand des Originalplans als Grundbuchbeleg zum Parzellierungsbegehren erkennen können und müssen, dass das Wegrecht die Grundstücke der Beschwerdeführer nicht durchquert und daher nicht belastet. Bei objektiver Betrachtung lässt sich dem Originalplan von 1899 indessen nichts entnehmen, was den guten Glauben der Beschwerdegegnerin in den Grundbucheintrag zerstören könnte. Wie das Bezirksgericht selber festgehalten hat, ist auf dem Originalplan "ein Weg" eingezeichnet. Dass es sich dabei um den Weg über das belastete Grundstück Nr. 1350 handelt, ist nicht ersichtlich, da das Grundstück Nr. 1350, von dem 1997 die Grundstücke der Beschwerdeführer abparzelliert wurden, im Originalplan von 1899 gar nicht verzeichnet und im Dunkeln geblieben ist, wie es zur Schaffung des Grundstücks Nr. 1350 kam (so ausdrücklich das Bezirksgericht, E. 2.1 oben). Es fällt auch auf, dass sich dem Plan zur Mutationstabelle (Klage-Beilage Nr. 9 Rückseite), der dem Parzellierungsbegehren beigeheftet ist (Klage-Beilage Nr. 8), kein Weg entnehmen lässt. Zwar haben die damaligen Instruktionen die Vermessung der Dienstbarkeitsgrenzen vorgeschrieben, in Wirklichkeit aber wurden die Dienstbarkeiten oft nicht oder nur unvollständig in den Grundbuch- oder Katasterplänen festgehalten (vgl. MICHEL MOOSER, La description de l'assiette d'une servitude, ZBGR 72/1991 S. 257 ff., S. 261 f. Ziff. 5). Die Pläne und ihre Überarbeitungen sind insoweit nur bedingt verlässlich. Der Originalplan von 1899 vermag deshalb nicht ausreichend zu belegen, welche heutigen Grundstücke das streitige Fahrwegrecht belastet, und hätte der Beschwerdegegnerin somit keinen sicheren Aufschluss über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Eintragung im Grundbuch geben können. Dass von ihr zusätzlich verlangt wird, mit Zirkel und Kartenmassstab einen Weg aus dem Originalplan herauszumessen und auf einen aktuellen Plan zu übertragen, sprengt die gesetzlichen Anforderungen an die gebotene Aufmerksamkeit. 2.4.6.5. Insgesamt ist das Obergericht - wenn auch mit anderer Begründung - zutreffend davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe sich im guten Glauben auf den Grundbucheintrag verlassen dürfen (E. 5.1 S. 9 des angefochtenen Urteils). Einziger Beleg, den sie sich entgegenhalten lassen muss, ist das Parzellierungsbegehren von 1997, der den Grundbucheintrag stützt. Dessen angebliche Mangelhaftigkeit kann bei diesem Ergebnis keine Rolle spielen und ist nicht weiter zu erörtern.