Citation: 4A_427/2017 E. 5.1.1

5.1.1. Eine antizipierte Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht zum Schluss kommt, ein an sich taugliches Beweismittel vermöge seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer strittigen Tatsache, die es insbesondere aufgrund der bereits abgenommenen Beweismittel gewonnen hat, nicht zu erschüttern (BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 332; 140 I 285 E. 6.3.1 S. 299; 138 III 374 E. 4.3.2 S. 376). Bei dieser Überlegung hat das Gericht zu unterstellen, dass das Beweismittel das Ergebnis bestätigen würde, welches die Partei vertritt, von der es angerufen wurde. Von einer antizipierten Beweiswürdigung ist ebenfalls die Rede, wenn das Gericht einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder die Tauglichkeit abspricht, um die behauptete Tatsache zu erstellen, zu deren Beweis es angerufen wurde. Das Gericht verzichtet diesfalls darauf, das von ihm als untauglich eingestufte Beweismittel abzunehmen - und zwar losgelöst von seiner Überzeugung hinsichtlich der Verwirklichung der damit zu erstellenden Tatsache, also insbesondere auch bei offenem Beweisergebnis (siehe etwa Urteile 4A_445/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.3; 5A_257/2008 vom 15. April 2009 E. 4.2). In einigen Urteilen, vor allem solchen zur internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, präzisierte das Bundesgericht dies dahingehend, ein Beweismittel müsse offensichtlich untauglich sein, damit aus diesem Grund auf dessen Abnahme verzichtet werden könne (BGE 124 I 208 E. 4a S. 211; ferner etwa Urteile 4A_544/2014 vom 24. Februar 2015 E. 3.2.1; 4A_178/2014 vom 11. Juni 2014 E. 5.1). Diese Präzisierung kann allerdings höchstens in den Fällen einschlägig sein, in welchen das Beweisergebnis noch offen ist und daher ohne Abnahme weiterer Beweismittel die Verteilung der Beweislast darüber entscheiden würde, wovon das Gericht auf Ebene des Sachverhalts auszugehen hat. Oftmals liegt eine Kombination vor, indem einem Beweismittel mit zweifelhafter Tauglichkeit die Eignung abgesprochen wird, eine aufgrund anderer Beweismittel bereits gewonnene Überzeugung noch erschüttern zu können (so etwa in den Urteilen 5A_708/2014 vom 23. März 2015 E. 2; 4D_93/2010 vom 27. Oktober 2010 E. 3.2). Je fraglicher also die Tauglichkeit eines Beweismittels erscheint, desto weniger ist dieses auch geeignet, beim Gericht Zweifel an einer bereits gewonnenen Überzeugung zu wecken und selbige wieder in Frage zu stellen. Aufgrund dieser Relation zwischen beiden Varianten wird in der Praxis häufig auf eine nähere Abgrenzung verzichtet.