Citation: 4A_12/2018 E. 3

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Am 10. November 2016 fand die Instruktionsverhandlung statt, bei der die Parteien den Sachverhalt betreffend die Höhe der Forderung bzw. die materiellen Ansprüche, die sich aus den edierten oder noch zu edierenden Unterlagen im Rahmen des zweiten Teils der Stufenklage ergeben, ergänzten sowie sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel bekanntgaben. Im Rahmen des Beweisverfahrens gab die Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV dem Kantonsgericht am 2. Dezember 2016 Auskunft über die von ihr in der Zeit vom 15. bis 26. März 2010 bei der E.________ AG vorgenommenen Kontrolle und gab die G.________ GmbH rechtshilfeweise schriftliche Auskunft über ihre Geschäftsbeziehungen zur A.________ AG und der E.________ AG in den Jahren 2006 bis 2011 im Zusammenhang mit Präservativen mit dem Zeichen D.________. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. April 2017 hielten beide Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 forderte das Kantonsgericht die Beklagte auf, schriftlich, unter Beilage der entsprechenden Dokumente, Auskunft zu erteilen über die Gesamtumsätze der H.________ AG in den Jahren 2006 bis 2010. Die Beklagte antwortete dem Gericht mit Eingabe vom 21. August 2017, wozu die Klägerin am 6. September 2017 Stellung nahm. B.i. Mit Urteil vom 21. November 2017 verpflichtete das Kantonsgericht die Beklagte, der Klägerin folgende Beträge als Gewinnherausgabe zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1) : "a) Fr. 23'171.35 zuzüglich Zinsen von Fr. 4'955.50 und 5 % auf Fr. 23'1717.35 ab 01.01.2013 [von der Beklagten unmittelbar erwirtschafteter Nettogewinn]. b) Fr. 8'233.07 zuzüglich Zinsen von Fr. 3'402.10 und von 5 % auf Fr. 8'233.07 ab 21. November 2017[unmittelbar bezifferbarer Gewinn der E.________ AG aus nachgewiesenem Verkauf von 646 D.________-Artikeln]. c) Fr. 120'000.00 zuzüglich Zinsen von 5 % ab 1. August 2009." Im Übrigen wies es die Klage ab. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 35'000.-- auferlegte das Kantonsgericht der Klägerin zu Fr. 10'500.-- und der Beklagten zu Fr. 24'500.-- (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung einer reduzierten Parteientschädigung von Fr. 26'500.-- an die Klägerin (Dispositiv-Ziffer 3). Das Kantonsgericht erwog hinsichtlich Dispositiv-Ziffer 1c, die Beklagte hätte die Umsatz- und Nettogewinnzahlen der E.________ AG vorlegen müssen, habe dies aber nicht getan, obwohl sie es hätte tun können. Ebenso wenig habe sie hinreichende Angaben für eine Schätzung des Verletzergewinns geliefert. Insoweit sei der Beklagten eine Beweisvereitelung vorzuwerfen. Auch erscheine unglaubhaft, dass die E.________ AG in den Jahre 2006 bis 2011 lediglich 646 D.________ Artikel verkauft haben soll, weshalb auf die Angaben der Beklagten nicht abgestellt werden könne. Da Kondome teurer seien, wenn sie über den Internetshop bezogen werden, die erst im September 2005 gegründete E.________ AG anlässlich der Fusion mit der Beklagten im Juni 2011 bzw. per 31. Dezember 2010 wie in den Jahren zuvor überschuldet und der Onlinehandel vor zehn Jahren noch nicht so hochrentabel gewesen sei wie heute, könne der Gewinn der H.________ AG von Fr. 420'471.15 nicht dem (teilweisen) Gewinn der E.________ AG gleichgesetzt werden. Der Gesamtumsatz der E.________ AG in der Zeit von Januar 2007 bis Ende März 2011 betrage rund 3.293 Millionen Franken. Ginge man zugunsten der Beklagten von einem Umsatzanteil von Kondomen von 1 % am Gesamtumsatz der E.________ AG aus, ergäbe sich ein Kondomumsatz von insgesamt Fr. 32'930.--. Hätte die E.________ AG, bezogen auf ihren Umsatz, verhältnismässig gleich viele Kondome verkauft wie die Beklagte, hätte aus dem Verkauf ein Nettogewinn von Fr. 153'802.90 resultiert. Die E.________ AG könne auch nicht mit dem Geschäft der I.________ AG verglichen werden, weshalb auch das Verhältnis der Umsatzzahlen des Einzelhandels der I.________ AG zu deren Umsatzzahlen des Versandhandels nicht übernommen werden könne, um den von der E.________ AG mit den markenverletzenden D.________-Artikeln erwirtschafteten Gewinn zu bestimmen. Aufgrund dieser Umstände erscheine der von der Beklagten behauptete und bereits bewiesene Nettogewinn der E.________ AG von 8'233.07 eindeutig zu tief. Gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR schätzte das Kantonsgericht den zusätzlichen Gewinn der E.________ AG (d.h. zusätzlich zu den Fr. 8'233.07) ermessensweise auf Fr. 120'000.--.