Citation: 4A_407/2017 E. 2.2.2

2.2.2. 2.2.2.1. Selon la jurisprudence, la nullité absolue d'une décision peut être invoquée en tout temps devant toute autorité et doit être constatée d'office. Elle ne frappe que les décisions affectées des vices les plus graves, manifestes ou du moins facilement décelables; sa constatation ne doit pas mettre sérieusement en danger la sécurité du droit (ATF 138 II 501 consid. 3.1; 137 I 273 consid. 3.1). Sauf dans les cas expressément prévus par la loi, il ne faut admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 130 II 249 consid. 2.4). Si la jurisprudence a coutume de dire que la nullité peut être constatée "par toute autorité", cela tient au fait qu'il existe une grande diversité de situations dans lesquelles une décision nulle peut influer sur la validité de décisions postérieures relevant d'autres autorités. On ne peut donc pas énumérer toutes les autorités qui, amenées à rendre une décision ultérieure (par exemple une décision d'exécution), pourront constater à titre préjudiciel que la décision initiale est affectée d'un tel vice (arrêt 4A_142/2016 du 25 novembre 2016 consid. 2.2). La nullité absolue, constatable en tout temps, d'une décision en matière d'arbitrage ne sera prononcée que dans des cas extrêmes, tels que le défaut d'arbitrabilité du litige, et doit rester l'exception (arrêt 4P.267/1994 du 21 juin 1995 consid. 3a; pour des exemples, cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 179/180 ad art. 77 LTF). Ainsi, une sentence, même affectée d'un vice grave, n'est en principe pas nulle, mais seulement annulable, remarque qui vaut plus particulièrement pour les vices que la loi érige en motifs d'annulation de la sentence, comme le fait pour le tribunal arbitral de se déclarer à tort compétent ou incompétent (art. 393 let. b CPC). 2.2.2.2. Une décision par laquelle l'autorité judiciaire compétente en vertu de l'art. 356 al. 2 CPC procède à la nomination d'un arbitre, en application de l'art. 362 CPC, n'est pas sujette à quelque recours que ce soit, comme on l'a rappelé plus haut (cf. consid. 2.2.1, 1er §). Si le législateur fédéral n'a pas jugé nécessaire d'ouvrir une voie de droit pour contester pareille décision, il est peu probable, l'hypothèse où elle serait affectée d'un vice gravissime étant réservée, que celle-ci puisse être entachée de nullité absolue. Dans le même ordre d'idées et sur un plan plus général, le défaut de compétence de l'arbitre unique ou du tribunal arbitral constitue un motif, non pas de nullité, mais seulement d'annulation de la sentence sur recours. Considérée dans ce contexte, la décision, prise le 20 mars 2017 par le juge d'appui, de compléter la clause d'arbitrage lacunaire et de désigner un arbitre unique en la personne d'un avocat membre de l'Ordre des avocats genevois depuis plus de huit ans et associé d'une étude genevoise, autrement dit d'un homme de loi qui remplissait les conditions d'éligibilité au Conseil de l'Ordre, le tout sous réserve de l'examen de sa propre compétence par l'arbitre désigné, ne comportait rien qui justifiât la sanction extrême de la nullité absolue. C'est d'autant plus vrai que, comme on le démontrera ci-après, cette décision ne violait nullement la loi. L'art. 362 al. 1 CPC énumère les trois cas suivants dans lesquels intervient la nomination par l'autorité judiciaire: a) les parties ne peuvent pas s'entendre sur la nomination de l'arbitre unique ou du président; b) une partie omet de désigner un arbitre dans les 30 jours à compter de celui où elle a été appelée à le faire; c) les arbitres désignés ne peuvent s'entendre sur le choix d'un président dans les 30 jours qui suivent leur nomination. Selon le rapport de juin 2003 accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts chargée d'élaborer une loi fédérale de procédure civile, la disposition citée, qui constituait alors l'art. 353 al. 1 de l'avant-projet, est une nouvelle formulation de l'état de fait réglé à l'art. 12 de feu le Concordat sur l'arbitrage du 27 mars 1969 (CA). Or, cette disposition concordataire, à l'image de la disposition en force, était ainsi formulée qu'elle pouvait donner à penser que les cas d'intervention du juge d'appui énumérés par elle étaient exhaustifs. Cependant, à l'époque déjà, la jurisprudence n'avait pas hésité à appliquer par analogie l'art. 12 CA à la situation, non prévue par cette disposition, où le tiers, chargé de cette mission par les parties, n'avait pas procédé à la nomination d'un des arbitres (ATF 110 Ia 59 consid. 3b). Partisan de cette application extensive de la norme concordataire susmentionnée, un auteur la justifiait alors en ces termes (PIERRE JOLIDON, Commentaire du Concordat sur l'arbitrage, 1984, p. 214) : "..., les parties qui ont choisi la voie de l'arbitrage ont manifesté leur volonté de ne pas faire trancher leur différend par la juridiction étatique. Dès lors, le maintien de la convention d'arbitrage est la règle, et son extinction l'exception. L'intervention subsidiaire de l'autorité judiciaire est l'un des moyens qu'offre le [CA] pour consolider la voie arbitrale voulue par les parties là où leur volonté risque d'être impuissante. Ce n'est que s'il résulte de la convention d'arbitrage elle-même que l'accord des parties sur la personne des arbitres est un élément si fondamental de cette convention qu'il exclut l'intervention d'une autorité judiciaire pour suppléer aux défaillances pouvant survenir, que l'art. 12 n'est pas applicable dans les cas visés (...). Il en va différemment lorsque le ou les arbitres désignés d'un commun accord refusent d'accepter leur mission, ou lorsque le tiers chargé par les parties de désigner le ou les arbitres ou le surarbitre, ne peut ou ne veut pas le faire." Ce qui était vrai jadis l'est toujours à l'heure actuelle. En effet, les commentateurs du CPC s'accordent, eux aussi, pour les mêmes raisons, à admettre le caractère non exhaustif des cas de nomination par l'autorité judiciaire énumérés à l'art. 362 al. 1 CPC, nonobstant le texte de cette disposition qui semblerait plaider de prime abord en faveur de la conclusion inverse (STEFAN GRUNDMANN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 3e éd. 2016, n° 16a ad art. 362 CPC; SCHWANDER/STACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2e éd. 2016, n° 7 ad art. 362 CPC; BOOG/STARK-TRABER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. III 2014, n° 27/28 ad art. 362 CPC; FELIX DASSER, in ZPO, Oberhammer/Domej/Haas, 2e éd. 2014, n° 2 ad art. 362 LTF; PHILIPP HABEGGER, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2e éd. 2013, nos 16/17 ad art. 362 CPC; RICHARD GASSMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & M c Kenzie [éd.] 2010, n° 17 ad art. 362 CPC; voir aussi: TARKAN GÖKSU, Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, n. 838 et 840). En l'espèce, la clause arbitrale, telle qu'elle avait été adoptée par les parties, les a conduites dans une impasse, car elle n'envisageait pas la situation dans laquelle le bâtonnier en exercice serait destitué de sa fonction d'arbitre en raison du retard considérable accumulé dans le traitement de la cause, ni celle où le nouveau bâtonnier renoncerait à assumer cette mission, non plus que le refus de chacun des membres du Conseil de l'Ordre de siéger comme arbitre unique dans cette cause. Pour sortir de l'impasse, le Tribunal de première instance du canton de Genève a trouvé une solution qui était la plus proche de celle que les parties avaient adoptée dans la convention d'arbitrage, puisqu'il a nommé un avocat genevois qui remplissait les conditions pour être membre du Conseil de l'Ordre, avocat dont le recourant se plaira d'ailleurs à souligner, dans les conclusions qu'il lui soumettra ultérieurement, les "qualités professionnelles qui sont reconnues et qui ne sont pas mises en doute ici". Cette solution était en parfait accord avec la manière dont la doctrine interprète l'art. 362 al. 1 CPC, sauf à vérifier plus loin, lors de l'interprétation de la clause arbitrale qu'il faudra encore effectuer, que les cocontractants n'avaient pas fait du mode de désignation de l'arbitre unique prévu au second paragraphe de ladite clause une condition sine qua non de la liquidation de leur différend par la voie arbitrale. Cela étant et en tout état de cause, c'est-à-dire même si l'existence d'une telle condition devait être retenue, il ne saurait être question de conclure, en l'espèce, à la nullité absolue de la décision prise le 20 mars 2017 par le juge d'appui.