Citation: 6S.46/2005 02.02.2006 E. 9

9. Der Beschwerdeführer stützt seine Ansicht auf die in der Rechtskommission des Ständerates vertretene Auffassung, wonach für die Verwertbarkeit von Zufallsfunden sämtliche Voraussetzungen von Art. 3 BÜPF erfüllt sein müssten, bzw. auf eine entsprechende Literaturstelle (Niklaus Ruckstuhl, Technische Überwachungen aus anwaltlicher Sicht, AJP 2005 S. 155). Ferner beruft er sich auf eine Lehrmeinung, welche de lege ferenda ein alternatives Verwertungsmodell postuliert (Judith Natterer, Die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus der Telefonüberwachung im Strafverfahren, Diss. Basel 2001, S. 155 ff. und 158). Die überwiegende Lehre lehnt das Erfordernis eines vorbestehenden Tatverdachts ab (Peter Goldschmid, Der Einsatz technischer Überwachungsgeräte im Strafprozess, Diss. Bern 2001, S. 211 ff.; Thomas Hansjakob, BÜPF/VÜPF: Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen 2002, S. 207; David Hüppi, Zufallsfunde aus genehmigten Telefonüberwachungen, SJZ 86/1990 S. 394 ff.; Marc Jean-Richard-dit-Bressel, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt?, ZStrR 119/ 2001 S. 53 f.; Natterer, a.a.O., S. 116 [de lege lata]; Niklaus Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1318; Ders., Das neue Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF), ZGRG 2002 S. 13 f.; Schmid, a.a.O., S. 292 ff.). 9.1 Der generelle Verweis in Art. 9 Abs. 1 lit. b BÜPF lässt offen, welche der in Art. 3 BÜPF genannten Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sein müssen. Der Wortlaut scheint zunächst zu verlangen, dass auch bei Zufallsfunden das Erfordernis des dringenden Tatverdachts nach Art. 3 Abs. 1 lit. a BÜPF gilt. Der Entwurf des Bundesrates (Art. 7 Abs. 4) sah demgegenüber noch eine gezielte Verweisung vor und bezeichnete ausdrücklich nur die Anforderungen an die Straftat als massgeblich (Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998, BBl 1998 4310). In der Botschaft heisst es dazu, die beiden anderen genannten Voraussetzungen - dringender Tatverdacht und Subsidiarität - würden durch den Zufallsfund obsolet, da dieser den dringenden Tatverdacht begründe und weitere Untersuchungshandlungen auslöse (BBl 1998 4273). Der bundesrätliche Entwurf wurde durch die Rechtskommission des Nationalrates überarbeitet, die hierfür eine Subkommission einsetzte (AB 1999 N 2602). Der Wortlaut des geltenden Art. 9 BÜPF geht auf deren Entwurf bzw. eine redaktionelle Änderung des Ständerates zurück (AB 2000 S 403). Die Frage, welche Tragweite dem Verweis in Art. 9 Abs. 1 lit. b BÜPF zukommen soll, wurde in der parlamentarischen Beratung nicht erörtert. Einzig die vorbereitende Rechtskommission des Ständerates brachte sie zur Sprache, wo sinngemäss argumentiert wurde, alle Voraussetzungen von Art. 3 BÜPF müssten erfüllt sein, da andernfalls bei Zufallsfunden die Erkenntnisse leichter ins Verfahren Eingang finden könnten als im Falle der ursprünglichen Anordnung (Protokoll, S. 9). Zu der hier zu beurteilenden Streitfrage, ob der dringende Tatverdacht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a BÜPF bereits im Zeitpunkt der Überwachungsanordnung bestanden haben muss, oder ob es genügt, dass der Zufallsfund einen dringenden Tatverdacht erst begründet, lässt sich den Gesetzesmaterialien nichts entnehmen. Der Annahme eines vorbestehenden Tatverdachts auch für Zufallsfunde stehen Sinn und Zweck von Art. 9 BÜPF entgegen. Diese Norm regelt die Verwendbarkeit von Zufallsfunden, die gestützt auf eine rechtmässig angeordnete und genehmigte Telefonüberwachung erfasst werden (im Gegensatz zu den Erkenntnissen bei fehlender Genehmigung gemäss Art. 7 Abs. 4 BÜPF). Schon ihrem Begriff nach sind Zufallsfunde aber Tatsachen, die einen Tatverdacht begründen. Sie entspringen dem (rechtmässigen) Einsatz strafprozessualer Zwangsmassnahmen und zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie aus verdachtsgesteuerten Untersuchungshandlungen stammen, aber mit diesem Verdacht nichts zu tun haben (Hansjakob, a.a.O., S. 202 f.; Natterer, a.a.O., S. 2 f., 9 und 15 ff.; vgl. auch BGE 122 I 182 E. 5b/aa S. 196). Es kann deshalb nicht darauf ankommen, ob bereits im Zeitpunkt der Anordnung der Überwachung ein einschlägiger Tatverdacht in Bezug auf spätere Zufallsfunde bestanden hat. Abgesehen davon ist der Zeitpunkt, in dem der Verdacht aufkommt, für den Schutz der Privatsphäre des Überwachten ohne Bedeutung, denn mit der Telefonabhörung ist der Einbruch in den persönlichen Geheimbereich bereits in vollem Gang. Ein Verzicht, den Zufallsfund als Beweismittel zu verwerten, kann daran nichts mehr ändern (Hüppi, a.a.O., S. 397). Einen vorbestehenden Tatverdacht auch für Zufallsfunde zu verlangen, hätte zur Folge, dass solche praktisch überhaupt nie verwendet werden könnten (vgl. BGE 122 I 182 E. 5b/aa S. 196, mit weiteren Hinweisen). Dies jedoch liesse sich mit der neu geschaffenen Gesetzesregelung, die sicherstellt, dass auch nicht verdachtsgestützte, aber rechtmässig erhobene Erkenntnisse verwertbar sein können, nicht vereinbaren. 9.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Verwertung von Zufallsfunden gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b BÜPF nicht voraussetzt, dass bezüglich der neu entdeckten Straftaten bereits im Zeitpunkt der Überwachungsanordnung ein Tatverdacht bestanden hat. Dass sich aufgrund der zufällig erfassten Hinweise ein dringender Tatverdacht auf versuchte Erpressung ergeben hat, wird vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. Anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz im Schuldpunkt wegen versuchter Erpressung zur Hauptsache auf die Aussagen verschiedener Personen abstellt und nicht auf die Abhörprotokolle (angefochtenes Urteil, S. 47 ff.). Da diese nach dem Gesagten rechtmässig bei den Akten liegen, kann dahin gestellt bleiben, ob dem in Art. 9 Abs. 3 BÜPF statuierten Verwertungsverbot Fernwirkung zukommt und sich auf mittelbar erlangte Beweise erstreckt. Die Beschwerde erweist sich insoweit als unbegründet.