Citation: 4C.329/2000 08.02.2001 E. 4

4.- Die Klägerin macht geltend, der Gesetzgeber gehe in Art. 625 OR davon aus, dass mehrere Aktionäre vorhanden seien. Insoweit bestehe eine gesetzliche Vermutung zu Gunsten der Klägerin, weshalb ihr der entsprechende Beweis nicht hätte überbunden werden dürfen. Zudem müsse nach Art. 707 Abs. 1 OR jeder Verwaltungsrat auch Aktionär sein. Daraus ergebe sich ebenfalls eine Vermutung zu Gunsten der Klägerin, da die Beklagte zugestanden habe, dass neben dem handelnden Organ noch ein weiterer Verwaltungsrat für die Klägerin tätig gewesen sei. Somit hätte die Beklagte beweisen müssen, dass das handelnde Organ Alleinaktionär gewesen sei. a) So wenig wie die tatsächliche Vermutung, kann, was als regelmässig Gegebenes erscheint, eine Umkehr der Beweislast bewirken (Kummer, Berner Kommentar, N. 143 zu Art. 8 ZGB). Wenngleich es für eine Umkehr der Beweislast nicht in allen Fällen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedarf, sondern auch richterliche Lückenfüllung als Grundlage genügt (Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl. , Bern 1999 S. 264 f.), begründet nicht jede Ordnungsvorschrift eine Umkehr der Beweislast. Art. 625 OR vermag hiefür offensichtlich nicht zu genügen, zieht doch nach Art. 625 Abs. 2 OR das Absinken der Aktionärszahl unter drei Personen keinerlei Konsequenzen nach sich, sofern niemand die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes verlangt (Baudenbacher, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 625 OR). Das Vorbringen, es seien mehrere Aktionäre vorhanden, ist indes, da es dem gesetzlichen Regelfall entspricht, in der Behauptung, es liege ein Interessenkonflikt vor, implizit enthalten und muss von Bundesrechts wegen nur gesondert behauptet und bewiesen werden, wenn es von der Gegenpartei bestritten wird (Kummer, a.a.O., N. 44 ff. zu Art. 8 ZGB; Brönnimann, Die Behauptungslast, in Leuenberger [Hrsg. ], Der Beweis im Zivilprozess, Bern 2000, S. 60). Die Beklagte hat sich auf die wirtschaftliche Beherrschung der Klägerin durch das handelnde Organ berufen und damit das Vorliegen eines Interessenkonflikts bestritten. Das Handelsgericht konnte daher ohne Verletzung von Bundesrecht davon ausgehen, das Vorliegen divergierender Interessen sei hinreichend bestritten, auch wenn die Beklagte den handelnden Verwaltungsrat nicht ausdrücklich als Alleinaktionär bezeichnete. Damit oblag es der Klägerin, den entsprechenden Beweis zu führen (Kummer, a.a.O., N. 143 zu Art. 8 ZGB). b) Zwar hat die Beklagte nach dem angefochtenen Urteil zugestanden, dass es neben dem handelnden Organ einen weiteren Verwaltungsrat gab. Sie hat jedoch zugleich geltend gemacht, dieser sei nicht einmal fiduziarischer Eigentümer einer Pflichtaktie gewesen. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, Art. 707 OR vermöge in Bezug auf den Aktienbesitz der Verwaltungsräte zu einer Umkehr der Beweislast zu führen, würde dies der Klägerin nichts nützen. Dass neben dem handelnden Organ weitere Aktionäre vorhanden sind, ist eine notwendige, jedoch keine hinreichende Bedingung für das Vorliegen eines Interessenkonflikts. Mit Blick darauf ist der Aktienbesitz nur so weit relevant, als er die Möglichkeit eröffnet, andere als die Interessen des Mehrheitsaktionärs zu verfolgen. Soll aber nur einer Ordnungsvorschrift Genüge getan werden, und ist der Aktienbesitzer allenfalls fiduziarisch verpflichtet, sich den Interessen des handelnden Organs unterzuordnen, ist ein Interessenkonflikt ebenfalls ausgeschlossen. Das Handelsgericht hat mithin den Entscheid des Bundesgerichts richtig verstanden, wenn es den Interessenkonflikt nicht allein nach der Anzahl der Aktionäre, sondern nach den damit verbundenen Auswirkungen auf die Interessenlage des Aktionariats beurteilte. Damit ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Handelsgericht aus dem Zugeständnis der Beklagten, es habe zwei Verwaltungsräte gegeben, nicht auf das Vorhandensein mehrerer Aktionäre mit divergierenden Interessen schloss, zumal die Beklagte Letzteres ausdrücklich bestritt. Da die Klägerin nicht substanziiert darlegt, sie habe vor Handelsgericht konkret auf ein Eigeninteresse dieses Verwaltungsrates hingewiesen, hat eine Rückweisung zur Beweisergänzung in diesem Punkte zu unterbleiben. Was zugestanden ist, muss zwar vom Prozessgegner nicht behauptet werden, reicht aber auch nicht weiter als das Zugeständnis selbst.