Citation: 4A_352/2019 E. 4.4

4.4. La recourante objecte qu'elle n'était plus enrichie "lors de la répétition", de sorte qu'il n'y aurait pas matière à restitution selon l'art. 64 CO. Le moment déterminant à cet égard serait la demande en justice; en se plaçant à un moment antérieur, l'autorité précédente aurait méconnu la jurisprudence fédérale. L'art. 64 CO énonce qu'il n'y a pas lieu à restitution dans la mesure où celui qui a reçu indûment établit qu'il n'est plus enrichi lors de la répétition; à moins cependant qu'il ne se soit dessaisi de mauvaise foi de ce qu'il a reçu ou qu'il n'ait dû savoir, en se dessaisissant, qu'il pouvait être tenu à restituer. Dans une affaire publiée, la cour de céans a constaté que la restitution avait été demandée en requérant l'ouverture d'une poursuite et s'est ainsi fondée sur la date de notification du commandement de payer (ATF 106 II 36 consid. 4 p. 41). Dans une autre cause dont la recourante se prévaut, le moment du dépôt de la demande a fait foi (ATF 87 II 137 consid. 7d p. 142). Cela étant, au détour d'un arrêt non publié, il a été précisé que le moment topique est celui où l'appauvri fait valoir la restitution ( geltend machen), soit au plus tard le jour de l'ouverture de l'action (arrêt 4C.154/1991 du 10 septembre 1991 consid. 3b/aa). Certains auteurs ont également souligné que la loi ne vise pas nécessairement une demande de répétition judiciaire, de sorte qu'une demande de répétition émise de façon "privée" par l'appauvri peut suffire (BECKER, Berner Kommentar, 1941, n° 3 ad art. 64 CO, suivi par ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd. 1997, p. 598 s.). Il faut en outre garder à l'esprit que cette disposition vise à protéger l'enrichi qui se dessaisit de bonne foi. Or, celle-ci tombe à compter du moment où l'enrichi devait compter avec une restitution, en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances (arrêts 4A_600/2014 du 12 mars 2015 consid. 4.2.2; 4C.162/2003 du 8 septembre 2003 consid. 2.1). Dès lors, point n'est besoin d'une action en répétition pour que l'enrichi perde sa bonne foi (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2e éd. 1929, n° 9 ad art. 64 CO). En l'occurrence, Z.________ SA a contesté d'emblée (le 7 janvier 2016) la déduction opérée par A.________ sur le remboursement des factures concernant des commerçantes tierces; le 20 janvier 2016, elle l'a mise en demeure de lui verser 76'087 fr. 70, ce que l'intéressée a refusé par courrier du 12 février 2016. C'est postérieurement à ces éléments, soit le 10 mai 2016, que A.________ a effectué un versement de même montant en mains de l'office des faillites. Elle a plaidé avoir agi en considération de l'art. 222 al. 4 LP, sur les conseils de son avocat. L'autorité précédente a jugé que A.________ ne pouvait se prévaloir de cette disposition. A lire son recours, force est d'admettre qu'elle ne démontre pas en quoi elle aurait été légalement tenue de verser 76'087 fr. 70 à l'office des faillites, persistant simplement à soutenir en dépit des explications précitées qu'elle détenait un actif de la commerçante faillie. Par ailleurs, elle n'a pas établi avoir agi à la demande de l'office des faillites et ne prétend pas avoir cherché à se renseigner auprès de celui-ci, ni à éclaircir la situation auprès de l'intimée qui avait d'emblée contesté l'opération effectuée en exigeant restitution. Dans un tel contexte, la recourante ne saurait se prévaloir de l'art. 64 CO. Au moment de reverser la somme à l'office, elle aurait pu et dû réaliser qu'elle devait compter avec une restitution. Subsiste ainsi la question de la compensation.