Citation: 4A_113/2017 E. 5.3

5.3. Da sich die Eröffnung des Panoramarestaurants aufgrund des Brandes verzögerte, beansprucht der Beschwerdeführer zum einen 5 % des bis zum Brand investierten Kapitals für ein Jahr als Nutzungsausfall und will sich zum anderen die spätere Geltendmachung des während desselben Jahres erlittenen Gewinnausfalls vorbehalten. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es dabei nicht um zwei unterschiedliche Schadensposten geht, sondern um denselben, namentlich den Schaden, der dadurch entstanden sein soll, dass die Eröffnung später als geplant erfolgte. Ohne den Brand hätte nicht einerseits mit den bereits investierten Mitteln durch eine anderweitige (fiktive) Investition ein (ebenso fiktiver) Ertrag erzielt und andererseits zugleich das Restaurant betrieben und damit Umsatz erzielt werden können - das eine schliesst das andere aus. Es handelt sich dabei um zwei unterschiedliche Szenarien bezüglich des (hypothetischen) Vermögensstandes ohne das schädigende Ereignis: Im einen Fall wird von der konkreten Situation ausgegangen und der Ertragsausfall wegen der verspäteten Eröffnung beansprucht. Im anderen Fall wird davon abstrahiert und ein fiktiver Nutzungsausfall auf dem eingesetzten Kapital berechnet, obwohl dieses bereits investiert war und auch ohne das schädigende Ereignis investiert geblieben wäre, weshalb es nicht zugleich anderweitig hätte eingesetzt werden können. Bei dieser Ausgangslage geht es entgegen dem Beschwerdeführer nicht, zumindest nicht primär, um die - im Übrigen in BGE 126 III 388 E. 11 S. 392 ff. beantwortete - Frage, ob für einen Nutzungsausfall Schadenersatz zu leisten sein soll, selbst wenn dieser Nutzungsausfall nicht zu einem Schaden im Sinne der Differenztheorie führte. Beim abgebrannten Panoramarestaurant handelt es sich um eine kommerziell eingesetzte resp. einzusetzende Sache (im Gegensatz zur privaten, nichtkommerziellen Nutzung von Sachen). Bei einer kommerziellen Nutzung sind finanzielle Auswirkungen - und damit auch ein Schaden im Sinne der Differenztheorie - bei einer fehlenden resp. verzögerten Nutzungsmöglichkeit die Regel (so auch die vom Beschwerdeführer angeführte BARBARA KLETT, Der Nutzungsausfall als Schadensposition, HAVE 2012 S. 381). Die Frage dreht sich um die Berechnung und den Nachweis dieses Schadens. Wie ausgeführt, ist im Geltungsbereich der Differenztheorie nach schweizerischem Recht grundsätzlich ein konkreter Schadensnachweis erforderlich; Ausnahmen davon bedürfen einer gesetzlichen Grundlage (siehe E. 4.3.1). Einen konkreten Schadensnachweis tritt der Beschwerdeführer nicht an. Er erblickt aber in Art. 73 Abs. 1 OR eine Gesetzesnorm, die ihm eine rein abstrakte Bemessung des in Frage stehenden Schadens erlaubt. Das trifft nicht zu. Es mag sein, dass das Bundesgericht den Satz des Schadenszinses in der Regel ohne nähere Begründung in Anlehnung an diese Norm auf 5 % festgelegt hat (BGE 122 III 53 E. 4b S. 54). Doch um Schadenszinsen, also um Zinsen, die ab dem Moment, als sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat, auf dem Schadenersatzbetrag geschuldet sind (dazu BGE 122 III 53 E. 4a S. 54), geht es hier nicht. In Frage steht vielmehr die finanzielle Auswirkung des schädigenden Ereignisses selber. Für deren Bestimmung bietet Art. 73 Abs. 1 OR keine Grundlage, sondern sie wäre, wie von der Vorinstanz treffend erkannt, vom Beschwerdeführer (womöglich unter Beanspruchung der Beweiserleichterung von Art. 42 Abs. 2 OR) zu beweisen. Diesen Beweis versucht der Beschwerdeführer gar nicht erst zu erbringen - seine Forderung ist ohne Weiteres abzuweisen.