Citation: 4A_65/2018 E. 1

3.2.1.2.3. Pour être admis à saisir la juridiction arbitrale prévue par le TBI, l'investisseur - c'est une lapalissade - doit avoir effectué un investissement. Il n'existe, à ce jour, aucune définition abstraite, définitive et unanimement acceptée de la notion d'investissement dans les traités internationaux à caractère bilatéral ou multilatéral relatifs à la protection et à la promotion des investissements. L'investissement n'a pas nécessairement la même signification sous l'angle du droit et sous celui de l'économie. Qui plus est, sa définition juridique varie d'un tribunal arbitral à l'autre, sans parler des multiples opinions doctrinales professées à son sujet (arrêt 4A_616/2015, précité, consid. 3.4.1 et les références). Il convient donc de privilégier une approche pragmatique de la question et, à partir du texte du TBI examiné, interpréter cette notion de bonne foi suivant le sens ordinaire des termes pertinents considérés dans leur contexte ainsi qu'à la lumière de l'objet et du but du traité (cf. consid. 2.4.2 ci-dessus). D'après l'art. 1 (b) du TBI, le terme investissement désigne les actifs de tout type investis conformément à la législation nationale de la partie contractante où l'investissement est réalisé, ce qui inclut une série de biens de diverses natures dont cette disposition propose une liste exemplative. L'acquisition, par un investisseur allemand, d'actions d'une société indienne tombe sans conteste sous le coup de cette disposition. A supposer que l'intimée eût souscrit elle-même les actions de A.________ qui ont été achetées par sa filiale de Singapour (X.________ Asia), une telle démarche eût assurément constitué un investissement aux termes de l'art. 1 (b) du TBI. Du reste, la recourante admet implicitement que tel est le cas en soutenant que la présente affaire ne pose pas de questions complexes d'interprétation au sujet de l'étendue des actifs couverts par le terme investissement, contrairement à l'affaire traitée dans l'arrêt 4A_616/2015, précité, mais fait entrer en jeu la distinction entre investissement direct et investissement indirect (recours, p. 28, note de pied 82). 3.2.1.2.4. Le noeud du problème consiste donc à déterminer si le TBI couvre non seulement l'investissement immédiat réalisé par un investisseur allemand sur le territoire de l'État hôte (la prise de participation dans l'entreprise A.________ à laquelle l'intimée aurait pu procéder elle-même), ce qui n'est pas litigieux, mais encore l'investissement médiat fait par un investisseur allemand (l'intimée) qui détient les actions d'une société ayant son siège dans un État tiers (X.________ Asia, à Singapour) et qui demande à cette filiale d'acquérir un certain nombre d'actions de la société sise sur le territoire de l'État hôte (A.________) en lui fournissant les fonds nécessaires à cette fin, ce qui est contesté. Il est constant que le TBI ne contient pas de disposition formelle qui exclurait expressément la prise en compte des investissements indirects ou, à l'inverse, qui l'autoriserait en toutes lettres. Chacune des parties tire argument de ce silence: la recourante y voit la preuve de ce que les investissements indirects n'entrent pas dans les prévisions du traité, tandis que l'intimée en déduit, au contraire, qu'ils sont couverts par cet instrument juridique. Sur un plan général, l'idée qu'un tiers (voire plusieurs) puisse venir s'intercaler entre l'investisseur et l'investissement, autrement dit, comme en l'espèce, entre la personne morale ayant son siège dans l'un des deux États signataires d'un traité bilatéral de protection et de promotion des investissements, d'une part, et la personne morale, sise dans l'État d'accueil, dont les actions constituent l'objet de l'investissement, d'autre part, ne comporte rien d'extraordinaire. Aussi bien, l'admissibilité de cette forme d'investissement, dénommée investissement indirect, sinon toutes les modalités et tous les effets de pareil investissement, semble être acquise, avec diverses réserves et nuances ici ou là (cf., parmi d'autres: MCLACHLAN/SHORE/WEINIGER [ci-après: MCLACHLAN, op. cit.], International Investment Arbitration, Substantive Principles, 2e éd. 2017, n. 6.175; HANNO WEHLAND, Investment Treaty Arbitration, in International Commercial Arbitration, Stephan Balthasar [éd.], 2016, n. 28 ss; BISCHOFF/HAPP, The Notion of Investment, in International Investment Law, Bungenberg/Griebel/Hobe/Reinisch [éd.], 2015, p. 495 ss, n. 84; MARTÍN MOLINUEVO, International Disputes in Investment in Services, 2012, p. 48; SCHREUER/MALINTOPPI/REINISCH/SINCLAIR [ ci-après: SCHREUER, op. cit.], The ICSID Convention, A Commentary, 2e éd. 2009, n° 150 ad art. 25; BEATRICE GRUBENMANN, Der Begriff der Investition in Schiedsgerichtsverfahren in der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit, 2009, p. 227 ss; MARIEL DIMSEY, The Resolution of International Investment Disputes: Challenges and Solutions, 2008, p. 69 s). De même, que la personne morale servant d'intermédiaire entre l'investisseur et l'investissement ait son siège dans un État non partie au traité bilatéral n'est, en principe, pas considéré comme un obstacle dirimant à l'application du traité à l'investissement indirect effectué par le truchement de la société tierce (WEHLAND, op. cit., n. 29; GRUBENMANN, op. cit., p. 242 s.). En ce qui concerne le point litigieux, la plupart des tribunaux arbitraux qui se sont penchés sur la question ont admis qu'un traité bilatéral d'investissement ne visant pas expressément les investissements indirects n'en couvre pas moins ceux-ci (décision sur la compétence du 3 août 2004 dans la cause ICSID n° ARB/02/8, Siemens AG v. The Argentine Republic, n. 137; décision sur la compétence du 6 juillet 2007 dans la cause ICSID n° ARB/05/18, Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, n. 123/124; décision sur la compétence du 10 juin 2010 dans la cause ICSID n° ARB/07/27, Mobil Corporation and others v. Bolivarian Republic of Venezuela, n. 165; sentence sur la juridiction et le fond du 3 septembre 2013 dans la cause ICSID n° ARB/07/30, ConocoPhillips Petrozuata B.V. and others v. Bolivarian Republic of Venezuela, n. 282-286; sentence du 31 janvier 2014 dans la cause PCA n° 2011-17, Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia, n. 352-357; décision sur la compétence du 8 mars 2017 dans la cause ICSID n° ARB/13/6, Vladislav Kim and others v. Republic of Uzbekistan, n. 317). La recourante leur oppose la sentence rendue le 21 avril 2006 en l'affaire Berschader, précitée. Elle explique que, dans celle-ci, le traité bilatéral d'investissement contenait une clause qui protégeait les investissements indirects effectués par l'intermédiaire d'un État tiers et ajoute que le tribunal arbitral a jugé peu probable que les parties contractantes aient eu l'intention de protéger les investissements indirects autres que ceux visés par cette clause, remarque dont elle déduit la confirmation qu'en l'absence d'une clause ad hoc, le traité ne protège pas les investissements indirects (recours, n. 103). Cependant, comme le tribunal arbitral l'a bien vu, si les investissements indirects effectués par le truchement d'une société sise dans l'État d'origine échappaient au traité bilatéral conclu par la Belgique et la Russie, c'était précisément du fait qu'une clause spécifique du traité limitait clairement le type d'investissements indirects à prendre en considération, ne retenant, à ce titre, que ceux qui seraient opérés via une société sise dans un État tiers (sentence, n. 145). L'objection de la recourante tombe ainsi à faux. L'argumentation développée par la recourante sur le vu de l'opinion émise par ZACHARY DOUGLAS (cf. consid. 3.2.1.1, 3e par., ci-dessus) ne saurait être partagée. L'adage latin verba aliquid operari debent, qui l'étaye, outre qu'il est apparemment étranger à la jurisprudence du Tribunal fédéral, sous cette forme du moins, ressortit à la logique formelle et peut servir à justifier l'une et l'autre thèse en présence. Aussi bien, le mot investment, utilisé sans autre adjonction à l'art. 1 (b) du TBI, peut être regardé également, ainsi que l'ont fait les tribunaux arbitraux susmentionnés, comme un terme générique qui énonce un concept sans en exclure les éléments constitutifs, à savoir l'investissement directet l'investissement indirect. Considéré sous cet angle, le terme investment, pris isolément, revêt à coup sûr une signification et ne porte donc pas atteinte au susdit principe qui veut que les mots sortissent un effet. Tel ne serait pas le cas en revanche, toutes choses étant égales par ailleurs, d'une interprétation qui exclurait les investissements indirects quand bien même la clause topique en ferait expressément état aux côtés des investissements directs, car cela reviendrait à priver d'effet le qualificatif indirects apposé après le nom investissements. Sous n. 24 à 28 de sa réplique, la recourante cite d'autres auteurs (SURYA SUBEDI, JESWALD SALACUSE, PAUL PETERS, PANAYOTIS M. PROTOPSALTIS et MARC BUNGENBERG) censés être du même avis que ZACHARY DOUGLAS. Elle prétend le faire pour contrer l'intimée qui aurait affirmé que ce professeur serait le seul spécialiste du droit international à avoir professé l'opinion sus-indiquée (recours, n. 24). En réalité, l'intimée n'a jamais soutenu cela mais s'est contentée de relever, sous n. 74 de sa réponse, que la recourante n'avait cité qu'un seul auteur à l'appui de sa thèse ("Zur Unterstützung ihrer Position,..., beruft sich die Beschwerdeführerin auf einen einzigen Autor"), ce qui est exact mais qui n'est pas la même chose. Dès lors, sous couvert de répondre à l'intimée, la recourante ne fait que compléter, ici aussi, son acte de recours, ce qui n'est pas admissible (cf. consid. 2.2 ci-dessus). Au demeurant, elle prête aux auteurs qu'elle mentionne dans sa réplique des avis beaucoup plus péremptoires que ce qui ressort de la lecture des passages cités de leurs écrits. En outre, les tribunaux arbitraux ont systématiquement refusé de déduire de la référence, faite dans une clause d'un traité bilatéral d'investissement, au territoire de l'État hôte l'exigence que l'investisseur qui saisit le tribunal arbitral prévu par le traité soit le propriétaire direct des actifs constituant l'investissement. Il suffit que les actifs investis soient situés sur le territoire de l'État d'accueil (cf., parmi d'autres: décision sur la compétence du 30 décembre 2010 dans la cause ICSID n° ARB/08/15, CEMEX Caracas Investments B.V. and other v. Bolivarian Republic of Venezuela, n. 157; affaire Guaracachi America, Inc., précitée, n. 356-358). 3.2.1.2.5. Considérée à la lumière des principes établis par la doctrine et appliqués par les tribunaux arbitraux, l'interprétation que le Tribunal arbitral a faite de la notion d'investissement au sens de l'art. 1 (b) du TBI, telle qu'elle a été résumée plus haut (consid. 3.1.1.1), résiste aux critiques dont elle est l'objet de la part de la recourante. Le texte de cette disposition et le préambule du traité, qui constituent tous deux des éléments du contexte (cf. art. 31 par. 2 CV), ne comportent rien de restrictif mais illustrent, bien plutôt, la volonté commune des parties contractantes de favoriser et de stimuler, dans toute la mesure du possible, les investissements réciproques. La liste exemplative des investissements à prendre en compte est des plus larges et rien, dans le texte du TBI, ne vient donner l'impression que les parties contractantes aient cherché à y restreindre d'une quelconque manière la portée de la notion d'investissement, sauf à partir du présupposé inexact, suggéré par la recourante, voulant que cette notion n'embrasse point les investissements indirects en l'absence d'une clause qui y intégrerait expressément ceux-ci. A cet égard, la Cour de céans partage l'avis du Tribunal arbitral selon lequel le résultat concluant obtenu par cette méthode d'interprétation primaire rend superflu le recours aux méthodes d'interprétation secondaires et, singulièrement, à la pratique conventionnelle comparative, laquelle apparaît du reste assez aléatoire, tributaire qu'elle est des circonstances souvent spécifiques ayant présidé à la conclusion d'autres traités bilatéraux par les parties contractantes avec des États tiers. Aussi la référence faite sous n. 92 du mémoire de recours, sans plus amples explications, à des clauses extraites de traités bilatéraux signés par l'Inde et l'Allemagne avec d'autres États n'est-elle pas propre à infirmer la conclusion précitée, nonobstant le fait que certains tribunaux et auteurs de doctrine cités par la recourante (recours, n. 100) seraient favorables à l'application de la méthode comparative. Pour le surplus, les développements figurant sous n. 32 à 34 de la réplique, de même que les pièces qui les accompagnent, sont nouveaux et, partant, irrecevables à ce stade de la procédure (cf. consid. 2.2 ci-dessus). A tout prendre et pour le cas, non avenu, dans lequel le recours à des moyens complémentaires d'interprétation se serait avéré indispensable, la recourante eût sans doute gagné à tenter de découvrir dans les travaux préparatoires du TBI (cf. art. 32 CV) de quoi étayer sa thèse plutôt que de faire fond sur d'autres traités d'investissement. Dans ce contexte, la recourante dénonce une violation de son droit d'être entendue au motif qu'elle n'a pas obtenu la permission de déposer les travaux préparatoires du traité bilatéral d'investissement conclu le 6 novembre 1995 par le Royaume des Pays-Bas et la République de l'Inde. Elle en fait d'ailleurs un grief à part entière (recours, n. 109-127). S'agissant du droit de faire administrer des preuves, qui est l'un des éléments constitutifs de la garantie du droit d'être entendu prévue par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, il sied de rappeler qu'il doit être exercé en temps utile et selon les règles de forme applicables. Au demeurant, même si tel a été le cas, le tribunal arbitral peut refuser d'administrer une preuve, sans violer ladite garantie, si le moyen de preuve est inapte à fonder une conviction, si le fait à prouver est déjà établi, s'il est sans pertinence ou encore si le tribunal, en procédant à une appréciation anticipée des preuves, parvient à la conclusion que sa conviction est déjà faite et que le résultat de la mesure probatoire sollicitée ne peut plus la modifier. Le Tribunal fédéral ne peut revoir une appréciation anticipée des preuves, sauf sous l'angle extrêmement restreint de l'ordre public (ATF 142 III 360 consid. 4.1.1 p. 361). En l'espèce, le Tribunal arbitral, par lettre du 20 mars 2017 de sa présidente, a indiqué à la recourante qu'elle n'avait pas établi l'existence de circonstances exceptionnelles justifiant de l'autoriser à déposer hors délai la pièce en question, sans compter que cette dernière se rapportait à un traité différent du TBI; selon lui, l'intéressée, en tant que partie contractante audit traité, aurait dû connaître l'existence des travaux préparatoires dès le début de la procédure d'arbitrage et déposer ceux-ci avec ses mémoires conformément aux règles de procédure et au calendrier procédural applicables. Nonobstant la longueur de ses explications et l'irrecevabilité de la tentative de les compléter sous n. 37 à 46 de sa réplique (cf. consid. 2.2 ci-dessus), la recourante n'est pas parvenue à démontrer en quoi son droit d'être entendue aurait été méconnu in casu. En particulier, elle n'est pas crédible, c'est le moins que l'on puisse dire, lorsqu'elle soutient qu'elle n'aurait pas pu découvrir ces travaux préparatoires plus tôt. Formulée par une partie signataire du traité auquel ceux-ci se rapportent, pareille excuse n'est pas audible. De toute façon, l'élément de preuve dont l'intéressée avait requis l'administration était destiné à la mise en oeuvre de la méthode comparative. Il devait ainsi servir à l'application de ce moyen complémentaire d'interprétation, lequel n'était pas indispensable en l'occurrence, comme on vient de l'exposer. Pour avoir tardé à invoquer une preuve ne revêtant de surcroît aucun caractère décisif dans la cause en litige, la recourante se plaint sans raison valable d'une violation de son droit d'être entendue. Cela étant, le Tribunal arbitral n'a pas violé les règles applicables en refusant d'exclure les investissements indirects du champ d'application du TBI. Il a donc admis à juste titre que l'intimée pouvait être considérée comme un investisseur quand bien même les actions de A.________ formant l'objet de l'investissement litigieux n'étaient pas détenues directement par elle. Pour le reste, force est de constater que la recourante ne critique pas les explications du Tribunal arbitral touchant la qualité pour agir d'un investisseur protégé contre des mesures de l'État hôte affectant l'investissement qu'il ne détient qu'indirectement, explications qui figurent sous n. 154 à 157 de la sentence attaquée et qui ont été résumées plus haut (cf. consid. 3.1.1.2).