Citation: 5P.328/2005 19.01.2006 E. 6

In rechtlicher Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter im Wesentlichen vor, er habe übergangen, dass sie die stärkere Bezugsperson des Kindes sei, weil sie vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes das Kind vollumfänglich betreut habe. Er habe die faktische Situation unrichtig bewertet, und halte zu Unrecht fest, dass von der gegenwärtigen Regelung ohne Not nicht abzuweichen sei. Sodann folge er zu Unrecht der Auffassung des Beschwerdegegners, wonach es für das Kind schwierig sei, im Kosovo zu leben, bzw. besser sei, in der Schweiz aufzuwachsen. Der Einzelrichter nehme ohne Rücksicht, in wessen Obhut das Kind sei, und ohne sachliche Gründe an, dass das Kindeswohl in der Schweiz von vornherein besser gewahrt bleibe. 6.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 176 Abs. 3 ZGB hat für die Zuteilung der Obhut unmündiger Kinder an einen Elternteil das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Sind beide Eltern zur Erziehung und Betreuung der Kinder geeignet und bereit, kann der Faktor der Stabilität ausschlaggebend sein. Derjenige Elternteil, bei dem mit künftig weniger einschneidenden Veränderungen für das Kind zu rechnen ist, erhält in diesem Fall den Vorzug (BGE 114 II 203 E. 3 S. 201, E. 5a S. 203; Bräm, Zürcher Kommentar, N. 89 zu Art. 176 ZGB). Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das Sachgericht über einen grossen Spielraum des Ermessens (BGE 117 II 353 E.3 S.355). Auf Willkürbeschwerde hin kann das Bundesgericht deshalb nur eingreifen, wenn das Sachgericht grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn es Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn es umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Der Ermessensentscheid muss sich im Ergebnis als unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 109 Ia 107 E.2c S.109; 128 III 4 E.4b S.7). 6.2 Die Beschwerdeführerin rügt vorab, dass der Einzelrichter lediglich eine persönliche Befragung, und nicht ein neues bzw. ergänzendes Gutachten angeordnet habe. Dieser Einwand geht fehl. Im Eheschutzverfahren geht es darum, möglichst rasch eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände (z.B. sexueller Missbrauch von Kindern) vorliegen (Bräm, a.a.O., N.90 zu Art.176 ZGB). Vor diesem Hintergrund kann keine Rede davon sein, der Einzelrichter habe die Regeln über das Eheschutzverfahren in unhaltbarer Weise angewendet, wenn er die erheblichen Kriterien in Anbetracht der veränderten Umstände (drohende Ausreise der Beschwerdeführerin) nicht durch ein neues Gutachten, sondern durch persönliche Befragung der Parteien - d.h. rasch und mit verfügbaren Mitteln - geprüft hat. 6.3 Der Einzelrichter ist - wie das Gutachten - von der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile ausgegangen. Folglich hat er zu Recht das weitere Augenmerk auf die Stabilität der familiären Verhältnisse gerichtet. Dabei hat er auf die drohende Ausreise der Mutter und deren äusserst ungewisse persönliche Situation - weder Wohnung und Arbeit, noch Unterstützung durch Verwandte im Kosovo - abgestellt. Diesen Umständen hat der Einzelrichter die Situation des Vaters gegenübergestellt, welcher teilzeitlich arbeitet und das Kind mit Hilfe der Grosseltern betreuen kann. Unter Willkürgesichtspunkten ist nicht zu beanstanden, wenn der Einzelrichter in Anbetracht der drohenden Ausreise und einschneidenden Änderung der Lebensverhältnisse angenommen hat, die Verhältnisse der Beschwerdeführerin seien zur Zeit weniger stabil als diejenigen des Beschwerdegegners, welcher in einer verhältnismässig geordneten Situation lebt. Vor dem Hintergrund, dass beide Eltern zur Erziehung des Kindes geeignet und bereit sind, erscheint sodann nicht offensichtlich unhaltbar, wenn der Einzelrichter wegen der äusserst ungewissen Lebenssituation der Beschwerdeführerin dem Umstand, dass diese das Kind bis vor Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes hauptsächlich betreut hatte, kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen hat. Die Beschwerdeführerin behauptet selber nicht, dass die Stabilität der Verhältnisse besser gewährleistet sei, wenn das Kind bis zur Ausreise bei ihr und dann wieder in die Obhut des Beschwerdegegners gegeben würde. Dass der Einzelrichter die Zuteilung des Kindes - wie die Beschwerdeführerin behauptet - einzig auf eine definitive Lösung im Hinblick auf eine Scheidung ausgerichtet habe, ist nicht ersichtlich. Insofern dringt die Willkürrüge nicht durch. 6.4 Weiter hat der Einzelrichter die Einsicht des Beschwerdegegners zur Gewährung des Kontaktes zur getrennt lebenden Mutter geprüft. Dieses Kriterium (Bindungstoleranz) war gemäss Gutachten für die Obhutszuteilung erheblich. Nach der Rechtsprechung gilt die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, als ein entscheiderheblicher Gesichtspunkt, gerade wenn die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile gegeben ist (vgl. BGE115 II 206 E.4b S.210). Dazu gehört, dass der die Obhut innehabende Elternteil den Kontakt des Kindes zum andern Elternteil nicht negativ beeinflusst, sondern fördert (vgl. BGE 115 II 317 E.3 S.320), denn für die Entwicklung und Identität des Kindes ist seine Beziehung zu beiden Elternteilen wichtig (BGE 130 III 585 E.2.2.2 S.590). Vorliegend hat der Einzelrichter erkannt, dass die Haltung des Beschwerdeführers für die Obhutszuteilung erheblich ist. Wenn er darauf abgestellt hat, dass der Beschwerdegegner zunehmend in der Lage sei, den Paarkonflikt von der Elternrolle zu unterscheiden, und den Kontakt zur Mutter im Ausland unterstütze (vgl. E.5.3), kann nicht davon gesprochen werden, dass er unerhebliche Umstände berücksichtigt oder erhebliche Umstände ausser Acht gelassen habe. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin spricht keineswegs nur das bis anhin "Gelebte" für die Lösung des Einzelrichters. Es können vielmehr sachliche Gründe (drohende Ausreise und äusserst ungewisse Lebenssituation der Beschwerdeführerin; Einsicht des Beschwerdegegners, den Kontakt zur Mutter im Ausland zu gewähren) für die Zuteilung des Kindes an den Beschwerdegegner angeführt werden. Der Willkürvorwurf geht insoweit fehl. 6.5 Der Einzelrichter ist zur Auffassung gelangt, dass die gegenwärtige Situation, in der das beim Vater lebende Kind unter dem Gesichtspunkt der Kontinuität und Stabilität praktisch "zwei Zuhause" habe, weiter Bestand haben könne, selbst wenn die Mutter doch noch in der Schweiz verbleiben könnte, bzw. das Rechtsmittelverfahren gegen die Verfügung des Ausländeramts (Widerruf der Jahresaufenthaltsbewilligung und Pflicht zur Ausreise per 29.Juli 2005) Erfolg hätte. Mit dieser Überlegung hat der Einzelrichter zum Ausdruck gebracht, dass er die Variante, wonach das Kind dem Vater zuzuteilen und im Falle des weiteren Verbleibens der Mutter in der Schweiz wieder dieser zuzuteilen sei, unter dem Gesichtspunkt der Stabilität der Verhältnisse geprüft und verworfen hat. Nach dem Kriterium der Stabilität der Verhältnisse soll es nicht zu unnötigen Wechseln im örtlichen und sozialen Umfeld der Kinder kommen (BGE 114 II 200 E.5a S.203). Inwiefern der Einzelrichter eine unhaltbare Beurteilung der Zuteilungskriterien vorgenommen habe, wenn das Kind einstweilen in der Obhut des Vaters verbleiben und ein weiterer Obhutswechsel vermieden werden soll, ist - entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführerin - nicht ersichtlich. Insoweit besteht kein Anlass, um in das Ermessen des kantonalen Richters einzugreifen. 6.6 Schliesslich hat der Einzelrichter angeführt, dass die Zuteilung der Obhut an den Beschwerdegegner dazu beitrage, dass die Beschwerdeführerin eher eine Arbeitsstelle suchen könne, um den eigenen Lebensunterhalt zum grossen Teil selber zu bestreiten, was ihre Chancen auf Integration und Verbleib in der Schweiz erheblich steigern würde. Was die Beschwerdeführerin betreffend ihre Integration in die schweizerischen Verhältnisse vorbringt, ist unbehelflich. Sie legt nicht dar (Art.90 Abs.1 lit.b OG), inwiefern es unhaltbar sei, wenn der Einzelrichter im Rahmen der Beurteilung der Obhutszuteilung darauf Bezug genommen hat, dass die Zuteilung der Obhut an den Vater die Integration in den Arbeitsmarkt erleichtern und die Chance auf einen Verbleib in der Schweiz - d.h. auf die Zuerkennung einer Aufenthaltsbewilligung - erheblich steigern würde. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern das Ergebnis des Ermessensentscheides (Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner) vor dem Hintergrund anderer Zuteilungskriterien (wie Stabilität der Verhältnisse, vgl. E.6.3), stossend sei. Insoweit geht der Willkürvorwurf fehl. 6.7 Nach dem Dargelegten ist unter Willkürgesichtspunkten haltbar, wenn der Einzelrichter zum Ergebnis gelangt ist, die Obhutszuteilung an den Beschwerdegegner garantiere zur Zeit eher stabile Verhältnisse bzw. bewahre das Kind eher vor einschneidenden Wechseln der Lebensverhältnisse.