Citation: 4C.339/2004 12.01.2005 E. 3

Nach dem Ausgeführten steht verbindlich fest, dass der Kläger ab Ende 1977 tatsächlich und rechtlich nicht mehr dem Konsortium E.________ angehörte. Er haftet damit grundsätzlich nicht für Verpflichtungen, welche die Geschäftsführer zu einem späteren Zeitpunkt in Vertretung der einfachen Gesellschaft eingegangen sind, wie namentlich für diejenige aus der am 2. Dezember 1978 errichteten Hypothekarobligation (von Steiger, Die Personengesellschaften, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 421; Staehelin, a.a.O., N. 7 zu Art. 545/546 OR; zum wertpapierrechtlichen Aspekt: Guhl/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, §86 Rz.19; Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, 2. Aufl., Bern 2000, S. 69 Rz. 21 f., S. 93 Rz.46 f., S. 111 Rz. 121). 3.1 Der Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe Art. 543 OR und die Regeln über die Beweislastverteilung (Art. 8 ZGB) verletzt, indem sie von ihm unter Missachtung der in Art. 543 Abs. 3 OR aufgestellten, gegenüber gutgläubigen Dritten unwiderlegbaren Vermutung den Beweis darüber verlangt habe, dass die Mitglieder des Konsortiums und insbesondere der Kläger die Geschäftsführer (separat) zur Errichtung der Hypothekarobligation bevollmächtigt hätten. 3.2 Nach Art. 543 Abs. 3 OR wird vermutet, der einzelne Gesellschafter sei ermächtigt, die Gesellschaft oder sämtliche Gesellschafter - gegebenenfalls also auch den Kläger - gutgläubigen Dritten gegenüber zu vertreten, sobald ihm die Geschäftsführung überlassen ist. Diese Vermutung ist gegenüber gutgläubigen Dritten, die sich auf die entsprechende Vertretungsmacht verlassen haben, nicht widerlegbar (vgl. dazu BGE 124 III 355 E. 4, insbesondere S. 359 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. ferner Pestalozzi/Wettenschwiler, Basler Kommentar, N. 26 zu Art. 543 OR sowie Alice Reichmuth Pfammatter, Vertretung und Haftung in der einfachen Gesellschaft, Diss. St. Gallen 2002, S. 158 ff., je mit Übersicht über zustimmende und kritische Lehrmeinungen). Deren Anwendung setzt allerdings grundsätzlich voraus, dass im massgeblichen Zeitpunkt eine einfache Gesellschaft mit den angeblich vertretenen Mitgliedern bestand. Dies war vorliegend nicht der Fall. Soweit der Beklagte bei seiner Rüge vom Gegenteil ausgeht, ist diese daher von vornherein unbehelflich. 3.3 Die Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR kommt allerdings auch in Betracht, falls ein Dritter aufgrund eines Verhaltens der vermeintlichen Gesellschafter, mit dem nach aussen hin ein Gesellschaftsverhältnis kundgegeben wurde, in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass die einfache Gesellschaft im Zeitpunkt der verpflichtungsbegründenden Handlung mit den betreffenden Personen als Mitglieder (in casu also auch dem Kläger) bestand. Nur ein von den Beteiligten nach aussen hin kundgegebenes Gesellschaftsverhältnis, aus dem die Geschäftspartner in guten Treuen die Geschäftsführungsbefugnis der handelnden Personen ableiten können, vermag dabei schutzwürdiges Vertrauen in deren Vertretungsmacht zu begründen (BGE 124 III 355 E. 4a). Dabei genügt nicht jeder noch so vage Anhaltspunkt. Das Verhalten der Beteiligten muss vielmehr mit hinreichender Klarheit darauf hindeuten, dass zwischen ihnen eine Gesellschaft besteht. Lässt das Verhalten der Beteiligten hingegen keinen genügend klaren Schluss zu, so liegt es am Dritten, sich über das Bestehen der einfachen Gesellschaft in der fraglichen Form bzw. über die Vertretungsmacht der handelnden Personen näher zu erkundigen (BGE 124 III 355 E. 4b mit Hinweisen). Ein einmal erstelltes, gerechtfertigtes Vertrauen bleibt dabei - entsprechend den Regeln des allgemeinen Stellvertretungsrechts - mangels besonderer Umstände bestehen (vgl. Art. 34 Abs. 3 OR und Art. 543 Abs. 2 OR). 3.4 Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass der Beklagte nicht eine Forderung aus einem direkt mit der einfachen Gesellschaft abgeschlossenen Vertrag geltend macht. Er stützt seine Forderung auf ein von ihm erworbenes Inhaber-Wertpapier, das (formell) vom Baukonsortium E.________ ausgestellt worden ist, und zwar in Form einer öffentlichen Urkunde. Diese wurde wiederum vom Beklagten selber als Notar errichtet. 3.4.1 Wie die Vorinstanz verbindlich feststellte, ist die Urkunde über die Errichtung der Hypothekarobligation von C.________ und D.________ am 2. Dezember 1978 als Vertreter des Baukonsortiums E.________ unterzeichnet worden. Als Mitglieder des Baukonsortiums wurden darin sämtliche Mitglieder gemäss dem Konsortialvertrag aufgeführt, obwohl das Baukonsortium mit dem Austritt verschiedener Mitglieder nicht mehr aus denselben Personen bestanden hat. Im Dokument wurde (lediglich) auf eine Vollmacht des Baukonsortiums E.________ an C.________ und D.________ hingewiesen. Der Beklagte hat damit als beurkundender Notar (kraft eigener Wahrnehmung) zwar die Verfügungsberechtigung des Pfandschuldners, Baukonsortium E.________, testiert, das im Grundbuch ohne Aufführung der einzelnen Mitglieder als Grundstückseigentümer eingetragen gewesen ist. Seine Verurkundung umfasst indessen die behauptete Vollmachterteilung der einzelnen Mitglieder des Baukonsortiums, also auch des Klägers, an C.________ und D.________ (zur Eingehung einer sie persönlich bindenden Verpflichtung) nicht. Eine Vollmachtsurkunde solchen (oder auch anderen) Inhalts lag zudem weder bei den Grundbuchakten noch konnte sie vom Beklagten im kantonalen Verfahren beigebracht werden. 3.4.2 Der Beklagte stützt sich zur Begründung seines guten Glaubens darüber, dass die einfache Gesellschaft zur Zeit der Errichtung der Hypothekarobligation mit dem Kläger als Mitglied bestand, auf zwei ebenfalls von ihm als Notar vorbereitete und öffentlich beurkundete Verträge vom 21. Januar 1977 über den Kauf der zwei Landparzellen X.________ und Y.________, GB F.________, durch das Konsortium, die ebenfalls von den Geschäftsführern unterzeichnet worden waren. Aus diesen Verträgen gehe hervor, dass ihm als Notar das Vertretungsverhältnis (für die einzelnen Gesellschafter einschliesslich des Klägers) mittels schriftlicher Vollmacht nachgewiesen worden sei. Von einer bis zur Errichtung der Hypothekarobligation eingetretenen Änderung in der Zusammensetzung des Konsortiums sei ihm nichts mitgeteilt worden. Damit beruft er sich darauf, dass das bei ihm einmal begründete, gerechtfertigte Vertrauen in die Zusammensetzung der einfachen Gesellschaft bis im Zeitpunkt der Errichtung der Hypothekarobligation weiterbestand, da ihm vorher keine Änderung mitgeteilt worden sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass und weshalb aus der Gesellschaft austretende Mitglieder, wie namentlich der Kläger, Anlass gehabt haben sollen, ihren Austritt dem Beklagten als beurkundendem Notar von bestimmten Kaufverträgen, an denen die Gesellschaft beteiligt war, besonders mitzuteilen. Dieser durfte daher nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt der Errichtung der Hypothekarobligation in unveränderter Zusammensetzung fortbestand. Von einem Notar ist vielmehr zu erwarten, dass er sich bei der öffentlichen Beurkundung einer Inhaberobligation, deren Schuldnerin eine einfache Gesellschaft ist, eine aktuelle - und allenfalls beglaubigte - Geschäftsführungsvollmacht von allen in der Urkunde erwähnten Gesellschaftern vorlegen lässt und sich damit vergewissert, dass die Gesellschaft im gegenwärtigen Zeitpunkt in der Zusammensetzung besteht, wie von den vertretenden Personen behauptet wird. Dass das Vertretungsverhältnis entsprechend belegt wurde, sollte zudem in der Urkunde testiert werden, damit insoweit keine Unsicherheiten über die aus der Urkunde verpflichteten Personen und die Beständigkeit des darin verbrieften Rechts entstehen kann (vgl. dazu Guhl/Druey, a.a.O., § 86 Rz. 19; Meier-Hayoz/von der Crone, a.a.O., S. 69 Rz. 21 f., S. 93 Rz. 46 f., S. 111 Rz. 121). Nachdem der Beklagte nicht so vorgegangen ist, vermag er sich nicht darauf berufen, in einer Weise gutgläubig auf den unveränderten Fortbestand der einfachen Gesellschaft vertraut zu haben, dass eine Anwendung der gesetzlichen Vermutung von Art. 543 Abs. 3 OR gerechtfertigt wäre.