Citation: 5A_587/2008 29.09.2008 E. 2

2.1 Nach § 302 Abs. 1 i.V.m. lit. a ZPO/AG können auf Gesuch einer Partei vorsorgliche Verfügungen zum Schutz des Besitzes gegen Störung und Entzug durch verbotene Eigenmacht beantragt werden. Im vorliegenden Fall ist strittig, ob das Obergericht diese Bestimmung, insbesondere den Begriff "verbotene Eigenmacht", willkürlich ausgelegt hat. 2.1.1 Das Obergericht hat erwogen, die im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Liegenschaft sei mit rechtskräftigem Entscheid des Gerichtspräsidiums Z.________ vom 3. Dezember 2002 der Beschwerdegegnerin zur alleinigen Nutzung zugewiesen worden, weshalb sie auch nach Darstellung des Beschwerdeführers berechtigt gewesen sei, die Liegenschaft in den vergangenen Jahren zu bewohnen. Die Beschwerdegegnerin habe somit weder dem Beschwerdeführer den Besitz der Liegenschaft in verbotener Eigenmacht entzogen, noch ihn mit verbotener Eigenmacht im Besitz der Liegenschaft gestört; das werde im Übrigen vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet, so dass die Besitzesschutzklage gemäss Art. 927 bzw. Art. 928 ZGB nicht gegeben sei und auch keine vorsorglichen Verfügungen gemäss § 302 Abs. 1 lit. a ZPO/AG getroffen werden dürften. Offen bleiben könne somit, ob die der Beschwerdegegnerin mit Entscheid vom 3. Dezember 2002 erteilte Berechtigung mit Eintritt der Rechtskraft des Ehescheidungsurteils vom 24. Oktober 2007 dahingefallen sei oder nicht. 2.1.2 Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, die Ehe der Parteien sei unbestrittenermassen rechtskräftig geschieden. Nicht bestritten sei sodann, dass er alleiniger Eigentümer der von der Beschwerdegegnerin bewohnten Liegenschaft sei und die Beschwerdegegnerin die Liegenschaft während der Trennung und bis zur Auflösung der Ehe am 10. Januar 2008 gestützt auf das Urteil des Gerichtspräsidiums Z.________ vom 3. Dezember 2002 habe rechtmässig bewohnen dürfen. Da das Urteil betreffend den Scheidungspunkt in Rechtskraft erwachsen sei, halte sich die Beschwerdegegnerin seit dem 11. Januar 2008 widerrechtlich in seiner Wohnung auf. Das Obergericht gehe davon aus, eine einmal erteilte Berechtigung könne nicht nachträglich dahinfallen, und habe deshalb die wesentliche Rechtsfrage offen gelassen, ob sich die Beschwerdeführerin seit dem 11. Januar 2008 berechtigt oder verboten eigenmächtig und damit ohne Rechtsgrund in der Liegenschaft des Beschwerdeführers aufhalte. Werde dies bejaht, greife damit § 302 Abs. 1 lit. a ZPO. Das habe das Obergericht nicht geprüft, sondern seine Ausführungen vielmehr auf § 302 Abs. 1 lit. b ZPO beschränkt. Der angefochtene Entscheid erweise sich damit als willkürlich. 2.1.3 Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen des Scheidungsverfahrens keine vorsorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 137 ZGB erlassen, da die Verhältnisse bereits durch Eheschutzurteil vom 3. Dezember 2002 geregelt worden waren und darin insbesondere die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die Beschwerdegegnerin erfolgte. Da auch nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens keine Abänderung dieser Massnahme im Verfahren nach Art. 137 ZGB verlangt und angeordnet wurde, dauerte sie im Scheidungsverfahren fort (BGE 129 III 60 E. 2 S. 61). Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt seien die Zuweisung der Wohnung an die Beschwerdegegnerin und damit auch die Berechtigung der Beschwerdegegnerin darin zu verbleiben, dahingefallen. 2.1.4 Nach Rechtsprechung und Lehre dauern vorsorgliche Massnahmen grundsätzlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverfahrens (BGE 119 II 193 E. 3a S. 195; Suter/Freiburghaus, Kommentar zum Scheidungsrecht, 1999, N. 41 zu Art. 137 ZGB; betreffend Zuweisung der ehelichen Wohnung: siehe auch BGE 120 II 1 E. 2c S. 3). Bei Eintritt der Teilrechtskraft des Scheidungsurteils bleibt das Massnahmegericht gemäss Art. 137 ZGB zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig. Die im Urteilszeitpunkt bereits angeordneten Massnahmen bleiben in Kraft und dauern fort, womit auch nach Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt keine neuen vorsorglichen Massnahmen angeordnet werden müssen, es sei denn, es lägen die Voraussetzungen für eine Abänderung dieser Massnahmen vor (Leuenberger, in: FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N. 12 zu Art. 137 ZGB). 2.1.5 Im Lichte dieser Lehre und Rechtsprechung ist die Annahme nicht willkürlich, auch mit dem Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt bleibe die im Eheschutzverfahren angeordnete Zuweisung der Wohnung an die Beschwerdegegnerin in Kraft. Allein mit der rechtskräftigen Scheidung der Ehe ist das Scheidungsverfahren noch nicht abgeschlossen, ist es doch mit Bezug auf den Unterhaltsbeitrag an die Beschwerdegegnerin, die güterrechtliche Auseinandersetzung und die Ausgleichszahlung nach Art. 124 ZGB nach wie vor hängig. Welchem der beiden Ehegatten die Wohnung zukommen wird, steht erst fest, wenn über die güterrechtliche Auseinandersetzung entschieden sein wird (vgl. BGE 120 II 1 E. 2c S. 3). Sodann hat der Beschwerdeführer auch nicht dargetan, dass er beim Massnahmerichter gemäss Art. 137 ZGB um eine Änderung bzw. vorzeitige Aufhebung der Massnahme (Zuweisung der Liegenschaft an die Ehefrau) ersucht hat. Ist die Annahme nicht willkürlich, die Zuweisung der Liegenschaft an die Beschwerdegegnerin sei nach wie vor in Kraft, hält auch die Schlussfolgerung des Obergerichts, es liege keine verbotene Eigenmacht vor, im Ergebnis vor Art. 9 BV stand. 2.2 Damit ist die Frage, ob vorsorgliche Verfügungen gestützt auf Art. 302 Abs. 1 lit. b ZPO/AG zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils verlangt werden dürfen, obsolet. Es erübrigen sich Ausführungen zur Rüge der willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung durch das Obergericht. 2.3 Die Verfassungsbeschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.