Citation: B 77/03 14.06.2004 E. 5

La juridiction cantonale a admis le principe d'un intérêt moratoire de 5 % depuis l'introduction de la demande. Elle y a ajouté un «intérêt débiteur» de 5 % courant dès le jour du versement anticipé pour l'acquisition du logement et jusqu'à l'introduction de la demande, au motif que la demanderesse a été privée de l'intérêt de son capital. 5.1 En matière de prévoyance professionnelle, il est admis que des intérêts moratoires sont dus par le débiteur en demeure, à la différence de la situation qui prévalait avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans d'autres domaines de l'assurance sociale (voir ATF 119 V 131). La demeure survient par l'interpellation (art. 102 al. 1 CO), soit, dans le cadre des art. 62 ss CO, par la déclaration du créancier manifestant clairement sa volonté de se voir restituer l'indu (Petitpierre, op. cit., n. 30 ad art. 64 CO). La date de réception de cette déclaration de volonté est déterminante (Luc Thévenoz in Thévenoz/Werro, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 19 ad art. 102). Par ailleurs, à défaut de disposition réglementaire topique, le taux d'intérêt moratoire est de 5 % (art. 104 al. 1 CO; ATF 119 V 135 consid. 4d, 115 V 37 consid. 8c). En fixant le début de l'intérêt moratoire à la date d'ouverture d'une action en paiement plutôt qu'à celle de la mise en demeure, la juridiction cantonale a méconnu ces règles légales. Eu égard à l'échange de correspondance entre les parties en 1998, en particulier à la teneur de la lettre du 14 août 1998 adressée à la Fondation collective Rentenanstalt par le mandataire de la recourante, on peut admettre que l'assuré se trouvait déjà en demeure à cette dernière date. Il convient de s'y référer pour fixer les intérêts moratoires dus à l'institution de prévoyance. 5.2 L'intérêt «débiteur» pris en considération par la juridiction cantonale en vue de compenser l'intérêt sur le capital dont l'intimée a été privée n'est fondé que dans la mesure où il correspond à un enrichissement illégitime du recourant (cf. Engel, op. cit., p. 598; Thévenon, op. cit. n. 5, 8 ss ad art. 62; Schulin, op. cit., n. 5, 8 ss ad art. 62, et les références). L'enrichissement illégitime au sens des art. 62 ss CO comprend le capital ainsi que l'intérêt perçu grâce à ce capital (ATF 84 II 186 consid. 4, 80 II 159 consid. 3; Engel, op. cit., p. 599; Schulin, op. cit., no 4 ad art. 64). Le taux ne correspond pas forcément à celui de l'intérêt moratoire, mais doit être fixé de cas en cas, en fonction des circonstances (cf. arrêts cités; Spahr, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure in : RVJ 1990 p. 374 sv.). Les premiers juges ne pouvaient donc accorder d'emblée à l'institution de prévoyance un intérêt de cinq pour cent sur le capital indûment versé, sans que la caisse ait étayé de quelque manière ses prétentions. Sur ce point, le recours est bien fondé.