Citation: 4C.239/2005 16.11.2005 E. B

Dès le 28 mai 2002, l'assurance perte de gain de Y.________ S.A. a alloué à X.________ des indemnités journalières se montant à 88,26 fr. Du 28 mai au 31 décembre 2002, ces indemnités ont été payées au salarié par l'intermédiaire de Y.________ S.A. A la suite à l'intervention du syndicat de X.________, Y.________ S.A. a accepté de compléter l'indemnité journalière versée par l'assurance de 41 fr., moins les déductions sociales usuelles. Elle a ainsi alloué à cet employé 17'231,85 fr. net au total à titre de complément durant la période allant du 28 mai 2002 au 31 août 2003. Dès le 1er janvier 2003, l'assurance a directement versé les indemnités journalières à X.________ jusqu'au 30 septembre 2003. Le 16 avril 2003, l'assurance a augmenté les indemnités journalières à 112,32 fr., avec effet rétroactif au 28 mai 2002, en prenant comme base de calcul les revenus de X.________ obtenus au sein de Y.________ S.A., ainsi que ses revenus antérieurs perçus auprès d'une autre société, le tout annualisé sur une base moyenne. L'assurance s'est fondée sur l'art. A11 ch. 2 de ses conditions générales, qui prévoyait que : "Si l'assuré n'exerce pas régulièrement une activité lucrative ou si son salaire est soumis à de fortes fluctuations, c'est un salaire journalier moyen approprié qui est pris en compte pour le calcul des prestations". En définitive, X.________ a perçu, du 28 mai 2002 au 30 septembre 2003, la somme totale nette de 72'385,85 fr., dont 55'154 fr. lui ont été alloués par l'assurance et 17'231,85 fr. par Y.________ S.A. Par la suite, Y.________ S.A., qui avait changé d'assureur, s'est fait verser, par la nouvelle assurance, les indemnités journalières destinées à X.________ dès le 1er octobre 2003 et les a conservées, en compensation de ce qu'elle estimait avoir payé en trop à son employé. Elle a ainsi touché, du 1er octobre 2003 au 24 mai 2004, le montant de 26'508,25 fr. d'indemnités, qu'elle a affirmé avoir placé sur un compte bloqué dans l'attente de l'issue du litige. La plainte pénale pour abus de confiance déposée par X.________ à l'encontre de son employeur en raison de ces faits a été classée par le Procureur général du canton de Genève, le 29 juin 2004, au motif que la rétrocession des indemnités perçues par la société relevait de la compétence de la Juridiction des prud'hommes et qu'il n'existait pas de prévention de commission d'infraction. Le 23 mars 2004, X.________ a réclamé à son ancien employeur les indemnités que celui-ci avait touchées de l'assurance et 38'914,75 fr. correspondant, selon lui, au solde des indemnités lui étant dues jusqu'au 24 mai 2004. Y.________ S.A. a refusé de donner suite à cette requête.