Citation: 2P.4/2004 10.12.2004 E. 4.6

4.6.1 Der Kantonsrat befürchtet aber auch, die Anwälte könnten in einen Konflikt geraten zwischen den Interessen ihrer Klienten und denjenigen des Prozessfinanzierers, was ihrer Unabhängigkeit abträglich sei. Es liege die Gefahr auf der Hand, dass die Anwälte nicht mehr im reinen Interesse der Klienten handelten, sondern die Interessen des Prozessfinanzierers mit berücksichtigen müssten. Dieser sei einzig an einem finanziell möglichst guten Ergebnis interessiert, während das Interesse der Klienten auch differenzierter sein und etwa das künftige Verhältnis zur Gegenpartei umfassen könne. Zudem richteten sich die Akquisitionsanstrengungen des Prozessfinanzierers auf die Anwaltschaft aus und versprächen dieser mehr Gebühren und Mandate. Die Anwälte erhielten zudem vom Prozessfinanzierer ein Honorar für die zusätzlichen Aufwendungen. Damit bestehe das Risiko einer Vereinnahmung der Anwälte durch die Prozessfinanzierer. 4.6.2 Die Interessen des Klienten und diejenigen des Prozessfinanzierers sind grundsätzlich gleichläufig. Beide sind an einem möglichst hohen Prozessertrag interessiert. Der Anwalt hat dieses Interesse bestmöglich wahrzunehmen. Eine prinzipielle Interessenkollision besteht nicht. Freilich kann in bestimmten Fällen ein Prozessfinanzierer vom Klienten abweichende Interessen haben. So wird Ersterer einen möglichst hohen Prozessgewinn wollen, was der Klient im Hinblick auf spätere Beziehungen zur Gegenpartei gelegentlich anders sehen könnte. Ein Interessenwiderstreit liegt bei der Einschaltung einer Rechtsschutzversicherung indes sogar regelmässig vor: Diese hat ein Interesse daran, die Kosten klein zu halten, während der Klient den Rechtsstreit grundsätzlich durchfechten will (vgl. Gerhard Stoessel, Verhältnis Rechtsanwalt - Rechtsschutzversicherung: einige ausgewählte Fragen, Anwaltsrevue 2000, Heft 6-7 S. 4; Philippe Reymond, L'avocat et l'assurance de protection juridique - Quelques questions choisies, Anwaltsrevue 3/2000, Heft 6-7, S. 11; Raymond Didisheim, a.a.O., S. 115). Wer etwa Wert darauf legt, autonom über einen Vergleich entscheiden zu können, wird keine Prozessfinanzierungsvereinbarung eingehen. Ob den Klienten zudem für den Fall eines Interessengegensatzes während eines Prozesses nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Recht zum Rücktritt vom Prozessfinanzierungsvertrag oder zum Vorgehen gegen den Willen des Prozessfinanzierers zusteht, kann hier offen bleiben; das Gleiche gilt für die Frage, ob ein Bedürfnis nach der Schaffung einer entsprechenden gesetzlichen Regelung besteht. Jedenfalls stellt die Möglichkeit eines solchen Interessenkonfliktes zwischen Klient und Prozessfinanzierer keinen hinreichenden Grund dar, Prozessfinanzierungen insgesamt zu verbieten. 4.6.3 Es mag zutreffen, dass die Prozessfinanzierer ihre Akquisitionsbemühungen hauptsächlich an die Anwaltschaft richten. Insofern kann die Gefahr einer Vereinnahmung bestehen, indem Anwälte daran interessiert sein mögen, prozessfinanzierte Mandate zu führen, weil sie dabei einen solventen Finanzierer haben. Mit Blick darauf könnten Anwälte versucht sein, es nicht mit den Prozessfinanzierungsunternehmen zu verderben mit der unzulässigen Folge, dass sie die Interessen der Klienten vernachlässigen würden. Indessen kann sich der selbständige Anwalt ohnehin immer Interessenkonflikten ausgesetzt sehen. Das kann ebenso sein, wenn neben dem Klienten ein Haftpflicht- oder Rechtsschutzversicherer auftritt. Auch unabhängig von der Einschaltung eines Dritten kann es vorkommen, dass ein Anwalt vom Klienten abweichende Interessen hat. So könnte er zwecks Erzielung möglichst hoher Honorareinnahmen geneigt sein, einen Prozess zu führen, von dem er dem Klienten aber in dessen Interesse wegen Aussichtslosigkeit abraten muss. Es gehört zu den Berufspflichten des Anwalts, die Interessen des Klienten bestmöglich zu wahren und sein persönliches Interesse gegenüber denjenigen des Klienten zurückzustellen (vgl. Franz Schenker, Gedanken zum Anwaltshonorar, in Walter Fellmann et al. [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, 1998, S. 153). Im Einzelfall hat er abzuschätzen, ob eine unzulässige Konfliktsituation vorliegt. Bei Verstoss gegen seine gegenüber dem Klienten bestehende Treuepflicht muss er mit Disziplinarmassnahmen rechnen (Art. 17 BGFA). Es wäre jedoch unverhältnismässig, von vornherein alle Situationen zu verbieten, die möglicherweise zu einer Interessenkollision führen könnten (vgl. BGE 130 II 87 E. 5.2 S. 103 f.). Für den Klienten kann es sogar von Vorteil sein, wenn nebst dem (am erfolgsunabhängigen Honorar interessierten) Anwalt auch der (am Erfolg interessierte) Prozessfinanzierer eine Abschätzung der Prozessrisiken vornimmt. Lehnt er die Prozessfinanzierung ab, erfährt damit der Klient aus einer zusätzlichen Quelle, wie die Aussichten auf Durchsetzung seiner Rechtsbegehren eingeschätzt werden. Dies kann ihm den Entscheid erleichtern, ob er den Prozess riskieren will. 4.6.4 Es ist nicht ausgeschlossen, dass je nach konkreter Ausgestaltung eines Prozessfinanzierungssystems die anwaltliche Unabhängigkeit beeinträchtigt wird. Das wäre insbesondere der Fall, wenn der Anwalt Arbeitnehmer des Prozessfinanzierers wäre. Das ist ihm aber bereits durch Art. 8 Abs. 1 lit. d BGFA verboten (vgl. bezüglich Angestellten von Treuhandunternehmen oder Rechtsschutzversicherungen BGE 130 II 87 E. 4.3.3 S. 97, mit Hinweisen; Urteil 2A.295/2003 vom 3. Juni 2004, E. 3) und braucht nicht durch zusätzliche kantonale Regelungen unterbunden zu werden. Problematisch könnte auch sein, wenn Anwälte als Gesellschafter oder Verwaltungsräte an Prozessfinanzierungsgesellschaften beteiligt sind (vgl. Matthias Kilian, Der Erfolg und die Vergütung des Rechtsanwalts, Diss. Köln, Bonn 2003, S. 379 f.; Bruno Pellegrini, a.a.O., S. 43; BGE 98 Ia 144 E. 2d S. 149 f.). Eine solche Gefahr kann aber auch bei anderen Gesellschaften bestehen, zum Beispiel bei Rechtsschutzversicherungen (Walter Fellman, Kollision von Berufspflichten mit anderen Gesetzespflichten am Beispiel des Anwaltes als Verwaltungsrat, in Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Das Anwaltsrecht nach dem BGFA, 2003, S. 171 und 175 ff.). Dies ändert aber nichts daran, dass Rechtsschutzversicherungen grundsätzlich zulässig sind. Allfälligen sich daraus ergebenden Konfliktsituationen kann durch die bereits bestehenden Standesregeln entgegengewirkt werden. 4.6.5 Denkbar ist, dass ein Prozessfinanzierer gleichzeitig mehrere Klienten mit gegenläufigen Interessen in unterschiedlichen Prozessen betreut, woraus sich Interessenkollisionen ergeben könnten. Das Bundesgericht hat derartige denkbare Konstellationen bei einem Treuhandunternehmen herangezogen, um zu begründen, weshalb ein forensisch tätiger Anwalt nicht bei einem solchen Unternehmen angestellt sein kann (erwähntes Urteil 2P.187/2000 in Pra 90/2001 Nr. 141 S. 835 E. 4c). Dem lag der Gedanke zugrunde, dass der angestellte Anwalt, unmittelbar oder mittelbar, dem Druck seines Arbeitgebers oder des anderen Klienten des Arbeitgebers ausgesetzt sein kann. Bei der Prozessfinanzierung geht es aber nicht um das Verhältnis von einem angestellten Anwalt zu seinem Arbeitgeber einerseits und seinen Klienten andererseits. Der selbständige Anwalt untersteht nicht den Weisungen des Prozessfinanzierers und soll auch nicht in einem sonstigen Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen (siehe oben E. 4.6.3 und 4.6.4). 4.6.6 Sicherlich wird der Anwalt mit Blick auf die ihm vorgeschriebene Unabhängigkeit und seine Pflicht zur Wahrung der Interessen des Klienten besondere Vorsicht gegenüber der Prozessfinanzierung walten lassen müssen. Wenn er dem Klienten eine Prozessfinanzierung empfiehlt, könnte ein Verstoss gegen seine Berufspflichten schon gegeben sein, wenn er den Klienten nur auf ihre Vorteile und nicht auch auf die möglichen Risiken (siehe etwa oben E. 4.6.2) hinweist. Das Gleiche könnte gelten, wenn er dem Klienten nur einen Prozessfinanzierer benennt, ohne darauf hinzuweisen, dass andere Unternehmen den Prozess möglicherweise zu anderen (günstigeren) Bedingungen finanzieren. Diesen Gefahren kann jedoch bereits mit dem geltenden Anwaltsrecht (Art. 12 und 17 BGFA) entgegengewirkt werden; sie machen nicht ein Verbot der Prozessfinanzierung notwendig. Wie zudem schon angedeutet (oben E. 4.4), können bestimmte Arten von Prozessfinanzierungsverträgen oder einzelne Klauseln daraus unzulässig sein (vgl. Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG oder Art. 157 StGB). Unwirksam können auch Prozessfinanzierungsverträge oder die entsprechenden Klauseln sein, wenn sich der Prozessfinanzierer einen offensichtlich überhöhten Anteil am Prozessgewinn versprechen lässt (vgl. Alexander Bruns, Das Verbot der quota litis und die erfolgshonorierte Prozessfinanzierung, Juristenzeitung 2000 S. 241, Tübingen, der eine fünfzigprozentige Erfolgsbeteiligung für überhöht und damit als sittenwidrig ansieht; Lorenz Höchli, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 84). Diese Bedenken, die nur Teilfragen der Prozessfinanzierung betreffen, können aber bereits durch das bestehende Recht oder durch allenfalls noch zu erlassende gesetzliche Regelungen erfasst werden (für einen Handlungsbedarf des Gesetzgebers: Alexander Bruns, a.a.O., S. 241). Sie rechtfertigen jedoch ebenso wenig ein generelles Verbot, da es eben mildere Mittel gibt, um unerwünschten Auswüchsen entgegenzutreten. 4.7 Schliesslich fragt sich, ob Prozessfinanzierer nicht ohnehin vom Verbot des Erfolgshonorars nach Art. 10 RSV-VO erfasst werden. Der kantonale Gesetzgeber hätte dann nur ein bereits bundesrechtlich bestehendes Verbot übernommen, welches er mit zusätzlichen Sanktionen belegt hätte. Ob das im Lichte von Art. 49 Abs. 1 BV erlaubt wäre, kann hier offen bleiben. Gemäss Art. 10 RSV-VO darf sich eine Versicherungseinrichtung oder ein Schadenregelungsunternehmen keinen Anteil an einem allfälligen Erfolg des Versicherten versprechen lassen. Damit Art. 10 RSV-VO greift, müssten die Prozessfinanzierer Versicherungseinrichtungen sein. Das ist zu verneinen (a.A. Gerhard Stoessel, a.a.O., S. 9 f.; ebenso für das deutsche Recht: Jörg Fritzsche/Steffen Schmidt, Eine neue Form der Versicherung?, in Neue Juristische Wochenschrift 1999, München, S. 2998-3002). Die Prozessfinanzierung mag zwar in einigen Punkten versicherungsähnlich sein (zu den Merkmalen der Versicherung: BGE 114 Ib 244 E. 4a S. 247, mit Hinweis). Es fehlt indes ganz wesentlich an der Leistung des Versicherten in Form einer vorgängig unbedingt zu entrichtenden Prämie (Bruno Pellegrini, a.a.O., S. 43). Der Kunde zahlt nicht mit Blick auf ein künftiges Risiko eine Prämie. Vielmehr ist der Rechtsstreit, der als Versicherungsfall zu bezeichnen wäre, bereits bestehend und bekannt. Die Prozessfinanzierungsverträge sehen zudem in aller Regel vor, dass der Kunde dem Prozessfinanzierer nur im Falle eines Obsiegens und damit auch nicht vorgängig eine Gegenleistung schuldet. Eine entsprechende Anwendung von Art. 10 RSV-VO kommt ebenso wenig in Betracht. Die Ausgangssituationen sind nicht dieselben. Die Versicherungen sollen das Risiko aus den Prämien der Versichertengemeinschaft finanzieren. Damit die Versicherungen nicht in die Versuchung geraten, zusätzlich eine Erfolgsbeteiligung beim Versicherten zu erheischen, was offenbar eine Zeit lang Praxis war, wurde die Verbotsnorm des Art. 10 RSV-VO eingeführt (vgl. Anne-Marie Dutoit, a.a.O., S. 48 f.). Demgegenüber beziehen die Prozessfinanzierer vorgängig keine Prämien, die Erfolgsbeteiligung stellt die eigentliche Gegenleistung des Kunden dar. 4.8 Zusammenfassend besteht nach heutigen Erkenntnissen keine Notwendigkeit zum generellen Verbot der Prozessfinanzierung. Die kantonale Verbotsnorm erweist sich als unverhältnismässig, verletzt damit die Wirtschaftsfreiheit und ist demzufolge aufzuheben. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass bestimmte Prozessfinanzierungssysteme die anwaltliche Unabhängigkeit oder andere Rechtsgüter beeinträchtigen oder gefährden. Soweit dies tatsächlich der Fall ist, gibt jedoch bereits das Bundesrecht Handhabe, um dagegen einzuschreiten (vgl. Art. 12 und 17 ff. BGFA, Art. 27 ZGB, Art. 19 ff. OR, Art. 8 UWG und Art. 157 StGB). Allenfalls können geeignete, gegenüber einem generellen Verbot mildere Regelungen zur Sicherung betroffener Rechtsgüter erlassen werden. Betreffend die Einhaltung der anwaltlichen Berufsregeln wird es Sache der Disziplinaraufsicht sein, diese zu überwachen.