Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 6.4

6.4.1 In der Doktrin besteht Einigkeit darüber, dass ein blosses Parallelverhalten noch keine gemeinsame Absprache darstellt, sondern dass es hierfür einer qualifizierten Intensität und einer minimalen Organisation des Zusammenwirkens bedarf (vgl. - wenn auch mit einzelnen Unterschieden - Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, S. 692, § 7 Rz. 70; Jean Nicolas Druey, Die Meldepflicht, in: SZW, Sondernummer 1997: Das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, S. 36 ff., dort S. 42; Hofstetter, Gruppentatbestände, a.a.O., S. 292; Kistler, a.a.O., S. 160; Köpfli, a.a.O., S. 168 f.; Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998/2002/2004, N. 58a zu Art. 20 BEHG, N. 11 zu Art. 32 BEHG; Christian Meier-Schatz, in: Kommentar zum BEHG, Zürich 2000, N. 228 f. zu Art. 20 BEHG; Nobel, Finanzmarktrecht, a.a.O., S. 928, § 11 Rz. 259; Rudolf Tschäni, Die Gruppe im Übernahmerecht, "Are we really all one?", in: Mergers & Acquisition VI, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 179 ff., dort S. 198 f.; Hans Caspar von der Crone, Offenlegung von Beteiligungen und Kontrolltransaktionen im neuen Börsengesetz, in: Dieter Zobl, Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, Zürich 1996, S. 37 ff., dort S. 60 f.; Weber, Börsenrecht, a.a.O., N. 51 zu Art. 20 BEHG; derselbe, in: Vogt/Watter, a.a.O., N. 67 zu Art. 20 BEHG). 6.4.2 Auch die Übernahmekommission nimmt indessen nicht an, dass jedes gemeinsame Vorgehen oder gar ein blosses Parallelverhalten ausreiche, um eine gemeinsame Absprache zu begründen; vielmehr hat sie in ihrer Empfehlung (dort Ziff. II.A.1.2) ausgeführt, für die Annahme einer abgestimmten Verhaltensweise müssten die Handlungen einen gewissen Mindestgrad an Intensität aufweisen, die ihren Ausdruck in einem Minimum an gemeinsamer (innerer) Finalität und (äusserer) Organisiertheit finde. Entscheidend sei, dass die Aktionäre zwecks Erreichen eines gemeinsamen Ziels zusammenwirkten, hierfür gemeinsam Mittel und Kräfte zur Verfügung stellten und ihre Einzelinteressen dem Gesamtinteresse der Gruppe unterordneten. 6.4.3 Die Bankenkommission hat zwar erklärt, das "Parallelverhalten" der Beschwerdeführer sei "kennzeichnend"; diese Formulierung mag - isoliert betrachtet - missverständlich erscheinen; aus dem Zusammenhang ergibt sich aber, dass sie im konkreten Fall damit lediglich ein besonders intensives Zusammenwirken bezeichnen und nicht auf ein blosses Parallelverhalten abstellen wollte. Allerdings ging die Bankenkommission auch davon aus, dass für eine gemeinsame Absprache keine vertragliche Verpflichtung erforderlich sei; hierzu genügten soziale Bindungen (z.B. Familien oder enge Geschäftspartnerschaften), falls diese derart intensiv seien, dass die Aktionäre nicht mehr völlig frei über ihre Stimmrechtsausübung entschieden. Die Beschwerdeführer erörtern ausführlich, ob eine rein soziale oder faktische Bindung für die Annahme einer gemeinsamen Absprache genügen könne oder ob in jedem Fall eine rechtsverbindliche Absprache erforderlich sei. Die Frage braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht vertieft zu werden: 6.4.4 Eine rechtsverbindliche Absprache ist auch stillschweigend möglich (Art. 1 Abs. 2 OR); dies gilt insbesondere für die Bildung einer einfachen Gesellschaft, welche durch konkludentes Verhalten begründet werden kann, selbst ohne dass dies den Betroffenen bewusst ist (BGE 124 III 363 E. II/2a S. 365; 116 II 707 E. 2a S. 710). Auch eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne des Börsengesetzes kann rechtsverbindlich auf einem konkludenten Verhalten beruhen (Küng/ Huber/Kuster, a.a.O., N. 58a zu Art. 20 BEHG; Weber, in: Vogt/Watter, a.a.O., N. 72 zu Art. 20 BEHG); eine schriftliche Vertragsvereinbarung ist nicht erforderlich. Die Beschwerdeführer räumen in Bezug auf die hier interessierende Transaktion ein, dass eine "Verständigung" vorgelegen habe bzw. hierfür eine Vereinbarung getroffen worden sei. Sie machen allerdings geltend, dies sei im Rahmen des bisherigen Aktionärspools geschehen. Richtig ist, dass eine blosse Veräusserung von Aktien innerhalb eines Pools noch nicht zwingend zur Folge hat, dass die Erwerber als (Unter-)Gruppe zu behandeln sind. Es ist ohne weiteres denkbar, dass einzelne Mitglieder einer Gruppe individuell und unabhängig voneinander von einem anderen Mitglied Aktien übernehmen. So verhielt es sich hier jedoch nicht: 6.4.5 Zwar lässt entgegen der Annahme der Bankenkommission der Umstand, dass die Beschwerdeführer im laufenden Verfahren durch die nämliche Anwaltskanzlei vertreten sind, nicht auf eine gemeinsame Absprache schliessen (Tschäni, "Are we really all one?", a.a.O., S. 224). Dass sie die Meldung nach Art. 20 BEHG gemeinsam erstattet haben, belegt für sich allein eine solche ebenfalls noch nicht, da die Anforderungen im Rahmen von Art. 32 BEHG strenger sind als bei Art. 20 BEHG (vgl. E. 6.3). Immerhin bildet das gemeinsame Erfüllen der Meldepflicht aber doch einen Hinweis dafür, dass sich offenbar die Beschwerdeführer beim Transfer im Oktober 2000 selber als Gruppe verstanden haben. Je nach den Verhältnissen kann auch ein koordiniertes Gleichverhalten auf eine abgestimmte Verhaltensweise deuten (vgl. zur abgestimmten Verhaltensweise im Kartellrecht: BGE 129 II 18 E. 6.3 S. 27 mit Hinweisen). Eine solche ist hier gestützt auf die weiteren Umstände anzunehmen: Die Beschwerdeführer bildeten ab 1990 die Geschäftsleitung der Rothschild Corporate Finance, die sie im Jahre 1995 im Rahmen eines Management Buyouts zu je einem Drittel übernahmen, in Triventus umfirmierten und im Juni 2001 mit der Quadrant AG, zu deren Geschäftsleitung sie diente, fusionierten. An der ausserordentlichen Generalversammlung der Quadrant AG (damals noch "Riviera Participations Holding SA") am 19. Dezember 1996 präsentierten sie sich bzw. die ihnen gehörende Triventus als dynamische, partnerschaftlich organisierte Equipe, bei der die Verantwortung bei allen Partnern gleichzeitig liege, wobei wichtige Entscheide einstimmig getroffen würden. Vor diesem Hintergrund erscheint die Aktienübernahme im Oktober 2000 objektiv betrachtet als abgestimmte Verhaltensweise, wäre doch sonst nicht erklärbar, warum wiederum zu dritt je Anteile in annähernd gleicher Höhe übernommen wurden. Auf das Vorliegen einer gemeinsamen Absprache lässt sodann insbesondere der Fax vom 9. Oktober 2000 schliessen, worin mit dem Briefkopf der Triventus AG unter dem Titel "Offerte zu Aktientausch" der Coop Bank mitgeteilt wird: Zur Vorbereitung Ihres Aktienverkaufs von insgesamt 48'920 Inhaberaktien Quadrant Holding (QUA) an einen Dritten unterbreiten wir Ihnen hiermit das bis zum 17.10.2000 befristete Angebot, Ihre heute gehaltenen 223'100 Namenaktien (QUAN) in insgesamt 44'620 Inhaberaktien (QUA) zu tauschen. [...] Anschliessend sind Sie von uns ermächtigt, Ihre insgesamt 48'920 Inhaberaktien en bloc zu veräussern. Mit dem Vollzug dieser Veräusserung wird dann unsere Pool-Vereinbarung vom 21.11.1996/30.9.1999 gemäss Ziffer 9 Abs. 2 der Pool-Vereinbarung ohne weiteres und automatisch hinfällig. Wir werden anschliessend an die Auflösung des Pools dafür besorgt sein, dass bezüglich Offenlegung nach Börsengesetz die entsprechenden Meldungen an die Gesellschaft (Quadrant Holding) sowie an die Schweizer Börse SWX erfolgen. [...] TRIVENTUS AKTIENGESELLSCHAFT Sig. Dr. A. Niggli sig. Dr. A. Schenk Aus diesem Schriftstück ergibt sich, dass die Coop Bank ihre Aktien nicht den drei Beschwerdeführern je individuell veräussert hat, sondern der "Triventus" AG als solcher. Wenn auch rechtlich die Aktien nur teilweise von dieser, teilweise aber von den Beschwerdeführern je auf ihren eigenen Namen erworben worden sind, so haben doch die Beschwerdeführer und die von ihnen beherrschte Triventus AG bei diesem Geschäft zusammengewirkt. In der Tauschofferte ist nicht präzisiert, wer dadurch verpflichtet werden soll. Es steht nur, dass "wir" das Angebot unterbreiten. Dies weist darauf hin, dass die Triventus AG, von der die Offerte ausging, dabei nicht als blosse Stellvertreterin für ihre Aktionäre auftrat (was gemäss Art. 11 Abs. 2 UEV-UEK und der Praxis der UEK zur Annahme einer gemeinsamen Absprache noch nicht genügen würde; vgl. die Empfehlung der UEK vom 28. März 2003 i.S. Deutsche Bank AG und Rüd, Blass & Cie AG, E. 1.2), sondern dass die auf ihrer Seite Beteiligten gemeinsam handeln und sich auch gemeinsam verpflichten wollten. Damit muss zwangsläufig eine entsprechende Vereinbarung unter den Beschwerdeführern vorausgesetzt werden; diese erfolgte möglicherweise stillschweigend, was jedoch zur Annahme einer auch rechtlich verbindlichen Vereinbarung in der Form einer einfachen Gesellschaft genügt (Art. 1 Abs. 2 OR; Feldmann, a.a.O., S. 157 f.; vgl. BGE 116 II 707 E. 2c für den Fall eines gemeinsamen Aktienverkaufs). Insgesamt stellt somit das Tauschgeschäft vom Oktober 2000 nicht bloss eine Vereinbarung zwischen den Mitgliedern der vorbestehenden Aktionärsgruppe dar; es handelt sich dabei vielmehr um eine auf den gemeinsamen Erwerb von Stimmrechten gerichtete Vereinbarung zwischen der Coop Bank einerseits und der ihrerseits gemeinsam auftretenden "Triventus-Gruppe" (bestehend aus den Beschwerdeführern und der von ihnen beherrschten Triventus AG) andererseits. Damit ist das Vorbringen der Beschwerdeführer unbegründet, im Zeitpunkt des Aktientauschs sei die Coop Bank noch Gruppenmitglied gewesen, weshalb sie ebenfalls angebotspflichtig werde. Ausschlaggebend für das (allfällige) Entstehen der Angebotspflicht ist nicht die Transaktion innerhalb des bisherigen Aktionärspools, sondern die Tatsache, dass die Beschwerdeführer als Untergruppe durch diese interne Verschiebung in gemeinsamer Absprache ihren Stimmrechtsanteil auf mehr als 33 1/3 Prozent erhöhten. Es ist deshalb auch unerheblich, ob zuerst die Aktien verkauft wurden und dann erst der Poolvertrag aufgelöst wurde oder umgekehrt. 6.5 Die Beschwerdeführer machen geltend, gemäss Art. 27 BEHV-EBK sei im Unterschied zu Art. 15 BEHV-EBK als eigenständiges Tatbestandselement eine Beherrschungsabsicht erforderlich, damit von einer gemeinsamen Absprache ausgegangen werden könne. Diese müsse auf die Beherrschung der Zielgesellschaft gerichtet sein. Eine solche Absicht habe hier gefehlt. 6.5.1 Die Bankenkommission ging davon aus, die Beherrschungsabsicht bilde keine Voraussetzung dafür, dass eine gemeinsame Absprache besteht bzw. eine Gruppe vorliegt (E. 6d ihrer Verfügung). Die Beweggründe für den Erwerb der Aktien seien irrelevant. Das Gesetz stütze sich auf klare Tatbestände, nämlich auf die in Art. 20 Abs. 3 BEHG genannten Elemente; diese Regelung diene als Grundlage, um die Gruppe im Übernahmerecht zu erfassen. Art. 32 Abs. 1 BEHG stelle einzig auf das Überschreiten des Grenzwertes ab und verlange keine Beherrschungsabsicht, weshalb Art. 27 BEHV-EBK keine abweichende teleologische Auslegung zulasse (E. 7 ihrer Verfügung). Die Bankenkommission verwechselt damit die Frage, ob eine Gruppe besteht, mit jener, wann eine solche gegebenenfalls ein Angebot zu unterbreiten hat. Richtig ist, dass - sofern eine Gruppe vorliegt und diese den Grenzwert überschreitet - gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG die Angebotspflicht ohne weiteres entsteht. Hingegen ist damit die Frage nicht beantwortet, unter welchen Voraussetzungen das Bestehen einer Gruppe anzunehmen ist. Hierfür ergibt sich auch aus Art. 20 Abs. 3 BEHG nichts, der nur die Elemente nennt, die gemeldet werden müssen (Gesamtbeteiligung, Identität der einzelnen Mitglieder, Art der Absprache,Vertretung), nicht aber definiert, wann eine Gruppe vorliegt; dies bestimmt sich allein nach Art. 27 BEHV-EBK in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK. 6.5.2 Nach Art. 27 BEHV-EBK muss die gemeinsame Absprache "im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft" erfolgen. Dieser Wortlaut deutet darauf hin, dass es sich dabei um ein eigenständiges Tatbestandselement handelt, welches über Art. 15 BEHV-EBK hinaus geht. Das ergibt sich noch deutlicher aus dem französischen Text, der auf eine eigentliche subjektive Beherrschungsabsicht abstellt ("L'article 15, 1er et 2e alinéas, s'applique par analogie à celui qui, pour contrôler une société, acquiert de concert avec des tiers ou dans le cadre d'un groupe organisé une participation soumise à l'obligation de présenter une offre"). Auch die Lehre nimmt, soweit sie sich dazu äussert, mehrheitlich an, dass der gemeinsame Erwerb im Hinblick auf eine Beherrschung der Zielgesellschaft erfolgen muss (Feldmann, a.a.O., S. 157; Rudolf Tschäni, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zürich 2003, S. 370, 8. Kapitel Rz. 92; derselbe, "Are we really all one?", a.a.O., S. 225; wohl a.M. Weber, Börsenrecht, a.a.O., N. 32 zu Art. 32 BEHG) oder zumindest, dass die Klausel "im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft" dazu führt, dass Art. 27 BEHV-EBK anders auszulegen ist als Art. 15 BEHV-EBK (vgl. Nobel, Finanzmarktrecht, a.a.O., S. 944, § 11 Rz. 298). 6.5.3 Die Beschwerdeführer rügen eine rechtsungleiche Rechtsanwendung durch die Übernahmekommission und die EBK; diese hätten in mehreren vergleichbaren Fällen die Beherrschungsabsicht als eigenständiges, zusätzliches Tatbestandsmerkmal anerkannt und bei dessen Fehlen eine Angebotspflicht verneint. Sie verweisen in diesem Zusammenhang namentlich auf die Empfehlung vom 8. Dezember 2000 i.S. Klaus-Michael Kühne und SembCorp Logistics Ltd.. Dort hat die Übernahmekommission ausgeführt, die Vertragspartner bildeten zwar eine Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV-EBK, doch erfolge die Zusammenarbeit nicht im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft, weshalb keine Angebotspflicht bestehe (E. 1.3; zustimmend Kistler, a.a.O., S. 158). Auch in der Empfehlung vom 26. März 2002 i.S. Bank Sarasin (E. 1.3) hat die Übernahmekommission festgestellt, dass Art. 27 BEHV-EBK den in Art. 15 BEHV-EBK definierten Gruppenbegriff um das Element der Beherrschungsabsicht ergänze. Im vorliegenden Fall ist die Übernahmekommission in ihrer Empfehlung davon ausgegangen (dort II.A. E. 4.3 und 4.5), Art. 27 BEHV-EBK wolle nicht ein subjektives Absichtselement zu Art. 32 Abs. 1 BEHG hinzufügen, sondern bloss klarstellen, dass die konzertierte Handlung der Aktionäre im Hinblick auf den Erwerb von mehr als 33 1/3 Prozent der Stimmrechte erfolgen oder die Stimmrechtsausübung bezüglich einer solchen Beteiligung betreffen müsse. Das gehe aus dem Wortlaut von Art. 32 Abs. 1 BEHG hervor, der die Angebotspflicht an das Überschreiten des Grenzwertes knüpfe. Würde das Element der Beherrschungsabsicht im Sinne der Beschwerdeführer verstanden, hätte dies eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung des allein handelnden Aktionärs zur Folge, der sich auch nicht darauf berufen könne, keine Beherrschungsabsicht zu haben. Die Empfehlung in Sachen Kühne sei deshalb dahin klarzustellen, dass in diesem Fall nicht die fehlende subjektive Beherrschungsabsicht den Ausschlag gegeben habe, sondern die Tatsache, dass es trotz der substanziellen Beteiligungsnahme durch die SembCorp. bei der Zielgesellschaft zu keinem Kontrollwechsel gekommen sei, weil der bisherige Mehrheitsaktionär seine dominierende Stellung beibehalten habe. 6.5.4 Die Übernahmekommission hat sich damit in der Tat teilweise von ihren früheren Ausführungen distanziert. Indessen ist es einer Behörde nicht verwehrt, ihre Praxis zu ändern oder zu präzisieren, wenn sie zum Ergebnis kommt, dass diese rechtswidrig ist oder dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser Rechnung trägt (BGE 127 II 289 E. 3a S. 292 f.; 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.). Die geänderte Praxis muss ihrerseits aber wieder eine gewisse Konstanz aufweisen; namentlich darf die Behörde nicht ohne Grund einmal so und einmal anders entscheiden. Es ist daher zu prüfen, ob die Übernahmekommission die im Falle der Beschwerdeführer präzisierte Praxis beibehalten hat: In der Empfehlung vom 30. August 2002 i.S. Netstal-Maschinen AG hat sie massgeblich auf das Bestehen einer Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung abgestellt (dort E. 1.2). In der Empfehlung vom 15. Oktober 2002 i.S. UDT Group Ltd. hat sie das Bestehen einer Gruppe daraus abgeleitet, dass sich die Anbieter ausser in Bezug auf den Erwerb von Aktien auch hinsichtlich der künftigen Führung der Zielgesellschaft und der Stimmrechtsausübung koordiniert hätten (dort E. 2). In der Empfehlung vom 8. November 2002 i.S. Jelmoli Holding AG führte sie in E. 1.1 einerseits aus, im Hinblick auf eine Beherrschung handle, wer einzeln oder als Gruppe den Grenzwert überschreite, was der Empfehlung im vorliegenden Fall entspricht; andererseits leitete sie in E. 1.2 das Bestehen einer Gruppe aber gerade daraus ab, dass die Parteien zusätzlich zum Erwerbsgeschäft verschiedene Vereinbarungen bezüglich der Stimmrechtsausübung getroffen hatten. In der Empfehlung vom 4. Juni 2004 i.S. Vontobel Holding AG erwog sie schliesslich, die an der Transaktion Beteiligten bildeten zwar eine Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV; nach Art. 27 BEHV-EBK müsse die dieser zugrunde liegende Vereinbarung jedoch derart sein, dass die Zielgesellschaft gemeinsam kontrolliert werde; dies sei in casu nicht der Fall, da einer der Beteiligten deren Führung nicht beeinflussen könne (dort E. 2.2); es bestehe daher keine Angebotspflicht. Insgesamt scheint die Übernahmekommission damit auch in ihrer späteren Praxis eine gemeinsame Absprache nicht schon dann anzunehmen, wenn gemeinsam Beteiligungsrechte erworben worden sind, sondern nur, wenn zumindest auch Absprachen im Hinblick auf die Ausübung der Stimmrechte getroffen wurden und dadurch eine Beherrschung angestrebt ist oder jedenfalls die Beherrschungsverhältnisse verändert werden. 6.5.5 Dies entspricht dem Sinn von Art. 27 BEHV-EBK: Der Wortlaut dieser Bestimmung wäre in der Tat kaum verständlich, wenn damit nicht gegenüber Art. 15 BEHV-EBK als zusätzliches Erfordernis eine gewisse Ausrichtung auf die Beherrschung der Gesellschaft verbunden wäre. Zwar nennt Art. 32 Abs. 1 BEHG diese Voraussetzung nicht ausdrücklich, doch ist die Bankenkommission aufgrund von Art. 32 Abs. 6 BEHG ermächtigt, Bestimmungen über die Angebotspflicht zu erlassen. Der Gesetzgeber wollte die Kompetenz zur Regelung solcher Konkretisierungen nicht dem Bundesrat, sondern der fachkundigen Aufsichtsbehörde überlassen; deren Verordnung ist zu beachten, soweit sie vor dem Gesetz stand hält (vgl. auch BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 190). Dies ist hier der Fall: Art. 32 Abs. 1 BEHG definiert den Begriff der Gruppe nicht. Art. 27 BEHV-EBK ist nicht schon deshalb gesetzwidrig, weil er im Übernahmerecht andere Kriterien festlegt als im Offenlegungsrecht. Bei diesem geht es - ohne weitere Verpflichtungen für den Betroffenen - darum, im Interesse der Anleger und des Marktes Transparenz zu schaffen; hierfür rechtfertigt es sich, Art. 20 BEHG möglichst weit zu verstehen (Urteil 2A.174/2001 vom 4. Dezember 2001 [The Capital Group Companies Inc.], E. 2d, publ. in: EBK Bulletin 43/2003 S. 75 ff.). Demgegenüber kann die Angebotspflicht für den Einzelnen mit sehr einschneidenden Rechtsfolgen verbunden sein. Sie will eine Benachteiligung der Minderheitsaktionäre verhindern. Eine solche liegt nicht schon darin, dass Stimmrechte erworben werden, sondern ergibt sich erst daraus, dass damit verbunden allenfalls auch ein beherrschender Einfluss auf die Zielgesellschaft ausgeübt werden kann. Ist der Erwerb gar nicht hierauf ausgerichtet, so entfällt an sich vom Gesetzeszweck her - Umgehungen vorbehalten - die Rechtfertigung für eine Angebotspflicht. 6.5.6 Die Übernahmekommission wendet ein, das Erfordernis der Beherrschungsabsicht führe zu einer Ungleichbehandlung gegenüber den Einzelaktionären, für die dieses Erfordernis nicht gelte. Eine unterschiedliche Behandlung von Einzelerwerbern und Gruppen lässt sich aber mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Art. 32 Abs. 1 BEHG geht davon aus, dass mit einem Stimmrechtsanteil von 33 1/3 Prozent ein erheblicher Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt werden kann (vgl. Art. 704 OR; Urteil 2A.394/2000 vom 2. Juli 2001 [Baumgartner Papiers Holding SA], E. 3c, publ. in: EBK Bulletin 42/2002 S. 31 ff.). Ein einzelner Aktionär, der einen solchen Anteil hält, hat damit automatisch eine massgebliche Mitwirkungsmöglichkeit und kann von dieser ohne weiteres Gebrauch machen. Demgegenüber ist es denkbar, dass mehrere Personen beim Kauf von Aktien ausschliesslich im Hinblick auf das Erwerbsgeschäft zusammenwirken (z.B. aus rein abwicklungstechnischen Gründen), ohne eine gemeinsame Ausübung der Stimmrechte ins Auge zu fassen. In diesem Fall erwerben sie zwar die Stimmrechte gemeinsam, doch besteht im Lichte des Regelungszwecks kein Grund, sie der Angebotspflicht zu unterstellen. Es entspricht daher dem Gesetz, einen gemeinsamen Erwerb nicht bereits dann der Angebotspflicht zu unterwerfen, wenn sich die Absprache einzig auf das Erwerbsgeschäft bezieht, sondern nur dann, wenn das Geschäft auch Auswirkung auf die Beherrschung der Gesellschaft haben kann. Im Ergebnis sind also Fälle denkbar, in denen zwar eine Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV-EBK besteht, diese aber wegen des zusätzlichen Kriteriums von Art. 27 BEHV-EBK dennoch nicht angebotspflichtig wird (ebenso Kistler, a.a.O., S. 154 ff.). 6.5.7 Das bedeutet nun allerdings nicht, dass im Einzelfall jeweils eine subjektive Beherrschungsabsicht nachgewiesen werden müsste. Wie die Beschwerdeführer richtig darlegen, hat die anordnende Behörde jene Sachverhaltselemente zu beweisen, die zur Angebotspflicht führen. Bei der Festlegung des Beweismasses muss aber den sachimmanenten Beweisschwierigkeiten Rechnung getragen werden (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276 mit Hinweisen). Häufig lässt sich eine subjektive Beherrschungsabsicht nicht dartun, was zu Umgehungen der Angebotspflicht führen könnte. Es rechtfertigt sich daher, Vorkehren im Hinblick auf eine Beherrschung bereits dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Erwerb eine solche objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände darauf zu schliessen ist, dass eine Beherrschung auch angestrebt wird. Dies ist mit dem Wortlaut von Art. 27 BEHV-EBK - jedenfalls in der deutschen und der italienischen Fassung ("L'articolo 15 capoversi 1 e 2 è applicabile per analogia all'acquirente di partecipazioni della società mirata soggette all'obbligo di presentare un'offerta che agisce d'intesa o come gruppo organizzato in vista del controllo della società mirata") - vereinbar. Die Annahme rechtfertigt sich auch deshalb, weil nach der gesetzlichen Konzeption - zur Vermeidung von Umgehungsgeschäften (vgl. E. 5.3.2) - die Angebotspflicht im Zweifel eher grosszügig auszulegen ist, wobei Ausnahmen möglich bleiben müssen, falls die Pflicht im Lichte der Zielsetzung des Gesetzes nicht erforderlich erscheint. 6.6 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführer in diesem Sinne in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf die Beherrschung der Quadrant AG gehandelt haben: 6.6.1 Die Übernahmekommission und die EBK haben sich nicht isoliert auf den gemeinsam vereinbarten Stimmrechtserwerb im Oktober 2000 abgestützt, sondern massgeblich den geschäftlichen Werdegang der Beschwerdeführer mitberücksichtigt, die seit 1996 gemeinsam als Geschäftsführer, Verwaltungsräte und Aktionäre in der Quadrant AG engagiert sind (vorne E. 6.2.2). Die Beschwerdeführer kritisieren dies: Wenn die Angebotspflicht damit begründet werde, dass mit der Transaktion vom Oktober 2000 eine neue Gruppe entstanden sei, könne ihr Verhalten vor diesem Zeitpunkt nicht von Bedeutung sein, da dieses in eine Zeit falle, in der die damals bestehende Gruppe aus intertemporalrechtlichen Gründen der Angebotspflicht nicht unterstanden habe. Die gemeinsame Absprache müsse nach Art. 32 Abs. 1 BEHG auf den Erwerb gerichtet sein. Eine frühere Ausübung der Stimmrechte sei hierfür irrelevant. 6.6.2 Grundsätzlich trifft zu, dass sich die gemeinsame Absprache auf künftige Sachverhalte beziehen muss, nämlich den bevorstehenden Aktienerwerb und die damit eröffnete Beherrschungsmöglichkeit. Insofern ist die gemeinsame geschäftliche Vergangenheit der Beschwerdeführer für sich allein nicht ausschlaggebend; mit Blick auf die Konstanz und logische Kontinuität ihres bisherigen Handelns kann sie aber dennoch als Indiz auf ein organisiertes Vorgehen auch in der Zukunft hindeuten (ebenso Tschäni, "Are we really all one?", a.a.O., S. 224). Die Beschwerdeführer bestreiten ihre langjährige gemeinsame Geschäftstätigkeit im Rahmen der Quadrant AG nicht, machen aber geltend, diese sei nicht in ihrer Eigenschaft als Aktionäre erfolgt, sondern als Geschäftsführer und Verwaltungsräte. Es sei aktienrechtliche Pflicht des Verwaltungsrats, gemeinsam für das Wohl der Gesellschaft zu sorgen. Aus einem aktienrechtlich gebotenen Verhalten dürfe nicht auf eine Angebotspflicht geschlossen werden. Diese Ausführungen überzeugen nicht: Das Übernahmerecht hat eine andere Zielsetzung als die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Pflichten des Verwaltungsrats. Gerade dadurch, dass ein vom Mehrheitsaktionär eingesetzter Verwaltungsrat die von diesem definierten Interessen der Gesellschaft vertritt, können die durch die Angebotspflicht geschützten Interessen der Minderheitsaktionäre beeinträchtigt werden. Das bedeutet nicht, dass Mitglieder eines Verwaltungsrates immer als Gruppe im übernahmerechtlichen Sinne zu gelten haben, wenn sie gemeinsam Aktien kaufen. Im vorliegenden Fall erscheint es jedoch unrealistisch, zwischen den Tätigkeiten der Beschwerdeführer als Aktionäre, Verwaltungsratsmitglieder und Geschäftsführer zu differenzieren. Die Beschwerdeführer haben, um eine gemeinsame Strategie für die Quadrant AG entwickeln und durchsetzen zu können, Aktien erworben, sich in den Verwaltungsrat wählen lassen und sich bzw. die von ihnen beherrschte Triventus AG mit der Geschäftsführung beauftragt. Aufgrund dieser langjährigen gemeinsamen Tätigkeit ist nicht anzunehmen, sie hätten ab Oktober 2000 keine gemeinsame Strategie mehr für die Quadrant AG verfolgt. 6.6.3 Die Übernahmekommission und die EBK weisen zusätzlich darauf hin, dass die Beschwerdeführer auch nach der Transaktion vom Oktober 2000 in weitgehend paralleler Weise Aktien erworben hätten. Auch bei der Einführung der Einheitsaktie im Mai 2002 hätten sie sich einen Vorteil verschafft, indem eine Vinkulierungsklausel eingeführt worden sei, von der jene Aktionäre ausgenommen wurden, die am 4. April 2002 - wie sie - bereits mit mehr als 3 Prozent der Stimmrechte eingetragen gewesen seien. Diese Umstände, die von den Beschwerdeführern nicht substantiiert bestritten werden, deuten ebenfalls darauf hin, dass der Erwerb der Stimmrechte im Oktober 2000 nicht unabhängig von der zukünftigen gemeinsamen Tätigkeit für die Quadrant AG erfolgt ist. Insofern unterscheidet sich das Verhalten der Beschwerdeführer rechtserheblich von dem in der Replik zitierten Fall, in dem bei einer einmaligen oder kurzfristigen Aktion eine gemeinsame Absprache verneint wurde. 6.7 Die Beschwerdeführer wenden ein, die Angebotspflicht bestehe aus teleologischer Sicht nicht, da sich die Machtverhältnisse bei der Quadrant AG stets zu Gunsten der Publikumsaktionäre verschoben hätten und die Interessen der Minderheitsaktionäre damit gar nicht hätten beeinträchtigt werden können. Unter diesen Umständen eine Angebotspflicht zu bejahen, verletze die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie, da an der entsprechenden Massnahme kein öffentliches Interesse bestehe; im Übrigen erscheine die Angebotspflicht unverhältnismässig, weil nicht geeignet, den angestrebten Zweck zu erreichen, zumal die Aktionäre seit der Transaktion weitgehend geändert hätten. Es verstosse im Übrigen gegen Treu und Glauben, wenn die Übernahmekommission ein Jahr lang zugewartet habe, um überhaupt ein Verfahren zu eröffnen. Diese Bedenken verfassungsrechtlicher Natur überzeugen nicht: Wie die Bankenkommission richtig dargelegt hat, stellt Art. 32 Abs. 1 BEHG für das Entstehen der Angebotspflicht einzig auf den Erwerb der Beteiligung ab. Sofern die Beschwerdeführer dabei in gemeinsamer Absprache im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK gehandelt haben, sind sie angebotspflichtig. Diese klare gesetzliche Konsequenz ist vom Bundesgericht nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen (Art. 191 BV). Hingegen ist den verfassungsrechtlichen Aspekten (Wirtschaftsfreiheit, Eigentumsgarantie, Verhältnismässigkeit) bei der Beurteilung des Ausnahmegesuchs Rechnung zu tragen.