Citation: 4A_238/2009 03.09.2009 E. 4

La recourante fait grief à la cour cantonale d'avoir violé les art. 329a et 329d CO, en ayant considéré que l'employeuse n'était pas justifiée à prélever le montant de 1'080 fr. sur le dernier salaire de l'employée, au titre des vacances prises en trop. Les magistrats cantonaux ont tout d'abord relevé que les dispositions légales relatives aux vacances (art. 329a et ss CO) ne réglaient pas la question, puis se sont référés à un arrêt cantonal - qu'ils mentionnent être publié au JAR 1981 p. 28 (recte: p. 269 [?]) -, ainsi qu'à plusieurs auteurs de doctrine, qui considèrent que la question litigieuse doit être examinée sous l'angle de l'accord intervenu, expressément ou tacitement, entre l'employeur et le travailleur et qui relèvent qu'il y a lieu de distinguer laquelle des parties est à l'origine de la prise de vacances anticipée et laquelle des parties a pris l'initiative de la cessation des rapports de travail. Retenant que, dans le cas d'espèce, l'employeuse n'avait ni allégué, ni démontré que les jours de vacances pris en trop, au demeurant contestés par l'employée, résultaient d'une initiative de celle-ci, d'une part, et que seule l'employeuse avait mis fin aux rapports de travail, d'autre part, les magistrats genevois ont jugé que la déduction opérée par l'employeuse était injustifiée. 4.1 La doctrine majoritaire est d'avis que la question du remboursement des vacances excédentaires à la fin des rapports de travail s'examine, non pas sous l'angle de l'enrichissement illégitime - comme l'ont notamment soutenu JEAN-LOUIS DUC/OLIVIER SUBILIA (in Commentaire du contrat individuel de travail, 1998, note 431 ad no 22 ad art. 329a CO) -, mais sous l'angle de l'existence d'un accord tacite ou exprès entre les parties contractantes, cet accord constituant la base juridique de l'obligation de restitution des jours perçus en trop (ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Etude des articles 329a à d CO, 2001, no 3, p. 321; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2008, no 5.9, p. 362 s.; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3e éd. 2004, no 4 ad art. 329a CO; GABRIEL AUBERT, Le droit aux vacances: quelques problèmes pratiques, 1990, p. 133 ss; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, in Arbeitsvertrag, 6e éd. 2006, no 9 ad art. 329a CO; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, no 19 ad art. 329c CO; FRANK EMMEL, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, no 5 ad art. 329d CO). Pour ces auteurs, il y a lieu de distinguer les situations dans lesquelles l'employeur est à l'origine de la prise anticipée des vacances des situations dans lesquelles de telles vacances relèvent de l'initiative du travailleur. Il ne saurait y avoir d'accord exprès ou tacite sur la restitution d'un excédent de vacances, lorsque celles-ci sont ordonnées unilatéralement par l'employeur; il importe dès lors peu, dans ce cas de figure, de savoir à qui la résiliation est imputable. Par contre, si la prise de vacances émane de l'employé, deux cas de figure se présentent: soit la résiliation émane de l'employeur et il faut mettre à la charge de ce dernier le fait de ne pas avoir conservé le travailleur à son service assez longtemps pour absorber la période de vacances prises en trop, soit la résiliation émane de l'employé, qui se met en position de ne pas pouvoir travailler suffisamment longtemps pour amortir l'avance de vacances consenties à sa demande. Ce n'est que dans ce dernier cas de figure que l'employé n'a pas respecté l'accord passé entre les parties et qu'il sera amené à prendre à sa charge l'excédent de vacances. L'auteur cité par la recourante (WOLFGANG PORTMANN, in Obligationenrecht I, 4e éd. 2007, n° 8 ad art. 329d CO) se distancie, de manière isolée, des auteurs précédemment cités, en ce sens qu'il estime que si les vacances anticipées ont été prises sur initiative du travailleur ou, à tout le moins, avec l'accord de celui-ci, le montant correspondant aux vacances prises en trop doit être restitué, en tant que prétention contractuelle - au même titre que la restitution d'acomptes payés en trop; pour cet auteur, il n'y a donc pas lieu de tenir compte, dans ce cas de figure, du motif qui a justifié la fin anticipée des rapports de travail, sauf en cas d'abus de droit. 4.2 Dans sa démonstration, la recourante pose que les vacances ont été prises d'un commun accord entre les parties et que l'employée n'a pas contesté les vacances prises en trop. Elle ajoute qu'il aurait été possible à l'employée, qui a bénéficié d'un délai de congé légal de deux mois pour la fin d'un mois, d'effectuer des heures supplémentaires pour rembourser les heures de vacances prises en trop par une prestation en nature. Il apparaît clairement qu'en alléguant ces faits la recourante s'écarte de ceux souverainement retenus par l'instance inférieure, sans prétendre et encore moins démontrer que ces derniers auraient été établis de manière arbitraire ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. Rien ne justifie donc, pour trancher la question litigieuse, de prendre appui sur des constatations qui diffèrent de celles arrêtées par l'autorité cantonale. Il a été posé par cette autorité que la réalité des jours de vacances pris en trop a été contestée par l'employée et qu'il n'a pas été allégué, ni même démontré, que ces jours de vacances résultaient d'une initiative de l'employée. Il ne découle pas plus de l'état de fait que la prise de ces vacances aurait fait l'objet d'une convention entre les parties. Dans ces circonstances, la question de savoir si l'autorité cantonale a valablement pris en compte le motif de résiliation pour trancher la question de la restitution du montant litigieux peut demeurer indécise. En tout état de cause, la critique est vaine, dès lors que le dispositif de l'arrêt entrepris ne condamne pas l'employeuse à verser à l'employée le montant litigieux et qu'à défaut de tout recours de celle-ci, le Tribunal fédéral n'est pas habilité à corriger l'erreur commise par la cour cantonale - la reformatio in pejus étant exclue par l'art. 107 al. 1 LTF. Il appert en effet à la lecture du dispositif de l'arrêt cantonal que la Cour d'appel a annulé le jugement du Tribunal des prud'hommes en tant qu'il condamne l'employeuse à payer à l'employée le montant de 8'849 fr.10 bruts, avec intérêts à 5% l'an dès le 20 février 2008, lequel montant comprenait les 1'080 fr. litigieux, sans toutefois reporter à nouveau ce dernier montant dans un des autres chiffres du dispositif.