Citation: 5A_249/2018 E. 5.3.2

5.3.2. Les parties sont en principe libres de déterminer entre elles le contenu d'une servitude foncière (art. 19 CO; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, tome II, 4 e éd., 2012, n° 2209). La solution conventionnelle vise à clarifier la situation quant aux obligations des propriétaires portant sur la construction de l'ouvrage (CYRIL GALLAND, Le contenu des servitudes foncières, thèse Fribourg 2013, n° 1414). S'agissant des relations entre les parties, le contenu du titre d'acquisition est déterminant et prévaudra sur une inscription contraire figurant au registre foncier (ATF 132 III 651 consid. 8; 123 III 461 consid. 2c; 115 II 434 consid. 2b). Dans leur convention, les parties peuvent notamment se mettre d'accord sur les deux points suivants: quel propriétaire a l'obligation matérielle de construire l'ouvrage et lequel d'entre eux a l'obligation de supporter les frais de l'ouvrage; ces deux obligations pouvant parfaitement être mises à charge du même propriétaire (GALLAND, op. cit., n° 1414). La liberté des parties est néanmoins limitée par la loi: l'art. 730 al. 1 CC rappelle en effet que la servitude en elle-même ne doit pas consister en une prestation positive à la charge du propriétaire du fonds servant, mais en un devoir de tolérance ou d'abstention, à savoir une attitude passive et non active du propriétaire grevé. Le titulaire exerce ainsi sa maîtrise - limitée - sur le fonds grevé sans le concours de son propriétaire, celui-ci étant simplement tenu de respecter le droit réel du titulaire. Il n'y a donc en principe pas de rapport d'obligation entre les deux propriétaires, sous réserve toutefois de deux cas particuliers, à savoir l'obligation accessoire (art. 730 al. 2 CC) et la charge d'entretien (art. 741 CC; arrêt 5A_229/2010 du 7 juillet 2010 consid. 4.1.2; STEINAUER, op. cit., n° 2278; HEINZ REY, Berner Kommentar, 2 e éd., 1981, n° 149 ad art. 730 CC). Selon l'art. 730 al. 2 CC, une obligation de faire peut en effet être constituée, à titre accessoire, en relation avec une servitude foncière. Cette règle permet ainsi aux parties de prévoir, sans avoir à constituer de charge foncière, que le propriétaire du fonds servant doit faciliter ou assurer l'exercice de la servitude par des prestations positives, généralement liées à l'entretien des ouvrages ou installations nécessaires à l'exercice du droit (STEINAUER, op. cit., n° 2219 et les références citées; ETIENNE PETITPIERRE, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5 e éd., 2015, n os 23 ss ad art. 730 CC). L'obligation est accessoire si, par son contenu, elle est destinée à permettre, faciliter ou assurer l'exercice de la servitude et si, par son étendue, elle ne représente pas pour le propriétaire du fonds servant une charge plus lourde que la servitude elle-même (ATF 106 II 315 consid. 2e; arrêt 5A_229/2010 du 7 juillet 2010 consid. 4.1.2, publié in RNRF 2011 p. 205). Cette obligation peut être uniquement mise à charge du propriétaire du fonds servant à l'exclusion du propriétaire du fonds dominant (GALLAND, op. cit., n° 1030). Sous les seules réserves de l'obligation accessoire (art. 730 al. 2 CC) ou de la charge d'entretien (art. 741 CC), il n'est ainsi pas possible d'intégrer à la servitude foncière elle-même une prestation positive à la charge du propriétaire du fonds servant, respectivement du fonds dominant. Les obligations convenues par les parties dans le cadre de la constitution de la servitude qui n'entrent pas dans la définition de l'obligation accessoire (art. 730 al. 2 CC) ou de la charge d'entretien (art. 741 CC) doivent par conséquent être considérées comme des obligations de nature personnelle, qui ne lient que les parties au contrat (arrêt 5A_229/2010 précité consid. 4.1.2).