Citation: H 307/99 06.02.2001 E. 5

5.- a) Der Schadenersatzforderung von Fr. 69'081.30 liegen Arbeitsentgelte zugrunde, welche die X.________ AG gemäss Nachzahlungsverfügungen vom 21. Dezember 1993 in den Jahren 1988 bis 1991 ausgerichtet hat; dazu kamen Verzugszinsen gemäss Abrechnung vom 26. Juli 1995. Die von der nunmehr aufgelösten Firma erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Glarus mit Entscheid vom 8. November 1994 ab. Auf die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde trat das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 12. Juli 1995 nicht ein. Eine Überprüfung der Rechtmässigkeit der Verfügungen hat im vorliegenden Verfahren nicht mehr zu erfolgen (ZAK 1991 S. 126 Erw. II/1b; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 29. Dezember 2000 [H 136/00]). Von der Beitragspflicht zu unterscheiden ist die Schadenersatzpflicht der verantwortlichen Organe der Arbeitgeberin. Nachstehend zu prüfen ist daher, ob die Beschwerdeführer den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden als subsidiär haftende Organe der konkursiten Gesellschaft grobfahrlässig verursacht haben. b) Das kantonale Gericht kam zum Schluss, dass den Beschwerdeführern keine Verletzung der Beitragsabrechnungspflicht schlüssig nachgewiesen werden könne. Gemäss den Feststellungen im Entscheid vom 8. November 1994 gingen die für die Jahre 1988 bis 1991 nacherfassten Arbeitsentgelte an Schweizer, Deutsche und Österreicher. Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG (in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) konnte lediglich entnommen werden, dass Schweizer Bürger, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig sind und von diesem entlöhnt werden, obligatorisch bei der AHV versichert sind. Die AHVGesetzgebung enthält keine Regelung, welche gestützt auf allfällige in den Sozialversicherungsabkommen enthaltene Gleichbehandlungsklauseln die in dieser Bestimmung normierte Versicherungspflicht von Schweizerbürgern und damit auch die Beitragspflicht auf Arbeitnehmer, die aus ausländischen Vertragsstaaten stammen, ausdehnen würde; eine solche ausdehnende Interpretation der Gleichbehandlungsklauseln hat das Eidgenössische Versicherungsgericht erstmals im Jahre 1986 vorgenommen (BGE 112 V 337; vgl. auch BGE 118 V 72 Erw. 4b). Die Rechtslage kompliziert sich zudem, wenn es um die Beitragspflicht von auf einem Hochseeschiff tätigen Personen geht (vgl. BGE 114 V 209 auf Hochseeschiffen mit Schweizerflagge einer schweizerischen Reederei beschäftigte bundesdeutsche und österreichische Seeleute betreffend). Die Versicherteneigenschaft ist in diesem Fall davon abhängig, ob sich die Gleichbehandlungsklausel des Sozialversicherungsabkommens auf die Seeleute erstreckt. Ebenso gibt es Ausnahmen von der Beitragspflicht für Schweizerbürger, wenn das Schiff die Flagge eines bestimmten ausländischen Staates führt (vgl. dazu Erwägung 2a des kantonalen Urteils vom 8. November 1994 mit Hinweis auf das vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebene Kreisschreiben über die Versicherungspflicht [KSV]). Im vorinstanzlichen Verfahren gaben die Beschwerdeführer an, sie hätten im Jahre 1987 für sämtliche Seeleute, die auf ihrem unter panamaischer Flagge laufenden Schiff angestellt waren, abgerechnet, da sie diesen möglichst attraktive Anstellungsbedingungen hätten bieten wollen. Dies sei von der Kasse jedoch nicht akzeptiert worden mit der Begründung, nur Schweizer könnten sich freiwillig versichern. Diese habe nur die Mitarbeiter der Koordinationsstelle in der Schweiz beitragsmässig erfasst. Hinzu komme, dass mit der Ausgleichskasse des Kantons Zürich bezüglich der Z.________ AG - welche ebenfalls von den Beschwerdeführern geleitet wurde - nie habe abgerechnet werden müssen. Erst anlässlich der Arbeitgeberkontrolle Ende 1993 sei die Firma auf ein Kreisschreiben über die Abrechnungspflicht im Hochseeschifffahrtswesen aufmerksam gemacht worden. Das ihr vorher abgegebene "Merkblatt für Arbeitnehmer im Ausland und ihre Angehörigen über ihr Verhältnis zur Schweizerischen AHV/IV (Bestell-Nr. 1.05, gültig ab 1.1.1987)" habe noch den Hinweis enthalten, dass die nicht unter Schweizer Flagge fahrenden Seeleute kein Abrechnungsverhältnis zur schweizerischen AHV hätten. Diese Ausführungen sind von der Ausgleichskasse nicht widerlegt worden. Auf Grund der Akten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die X.________ AG von der Ausgleichskasse darauf hingewiesen worden wäre, dass sie für ihre auf dem unter panamaischer Flagge laufenden Schiff tätigen Arbeitnehmer abzurechnen habe. Dazu wäre die Kasse jedoch gestützt auf eine vor dem 1. Juni 1988 publizierte AHV-Mitteilung des BSV verpflichtet gewesen. In deren Rz 356 wurden die Ausgleichskassen ersucht, alles Nötige zu veranlassen, um die Erfassung der in der Mitteilung genannten Staatsbürger auf ausländischen Hochseeschiffen spätestens ab 1. Januar 1988 sicherzustellen. In der Folge hat das BSV auch das KSV entsprechend angepasst. Angesichts der dargelegten Umstände ist zu schliessen, dass zumindest bis zum Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle im November 1993 für die Arbeitgeberin keine volle Klarheit über die Beitragspflicht bestand. Dies hat die Gesellschaft und ihre Organe zwar nicht von der Beitragsabrechnungs- und Zahlungspflicht befreit, ist bei der Beurteilung der Verschuldensfrage jedoch zu berücksichtigen. c) Im Hinblick auf den am 4. Juli 1994 erfolgten Rücktritt aus dem Verwaltungsrat stellt sich sodann die Frage, ob den Beschwerdeführern zum Vorwurf gemacht werden kann, nicht für eine ordnungsgemässe Bezahlung der vor diesem Zeitpunkt in Rechnung gestellten Beiträge gesorgt zu haben (BGE 112 V 4 Erw. 3c) oder die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft grobfahrlässig verursacht und damit die Bezahlung der Forderung zum Vornherein verunmöglicht zu haben (BGE 112 V 5 Erw. 3d; ZAK 1985 S. 581 f.). Während die Vorinstanz das qualifizierte Verschulden mit der Missachtung der aktienrechtlichen Liquidationsvorschriften (Art. 739 ff. OR) begründet, bestreiten die Beschwerdeführer, schuldhaft gehandelt zu haben. d) Gemäss den Angaben der Beschwerdeführer wurde das Schiff im Sommer 1992 verkauft und die Firma anschliessend "still" liquidiert. Erfolgt die Auflösung einer Aktiengesellschaft nicht durch Konkurs oder richterliches Urteil, so ist sie vom Verwaltungsrat zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (Art. 737 OR). Die Liquidatoren haben die aus den Geschäftsbüchern ersichtlichen oder in anderer Weise bekannten Gläubiger durch besondere Mitteilung, unbekannte Gläubiger und solche mit unbekanntem Wohnort durch öffentliche Bekanntmachung im SHAB von der Auflösung der Gesellschaft in Kenntnis zu setzen und zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern (Art. 742 Abs. 2 OR). Die Mitteilung für unbekannte Gläubiger mittels öffentlicher Bekanntmachung ist zwingend (Christoph Stäubli in: Honsell/Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N 4 zu Art. 742 OR). Für streitige Verbindlichkeiten ist ein entsprechender Betrag zu hinterlegen (Art. 744 Abs. 2 OR); die Verteilung darf frühestens nach Ablauf eines Jahres vollzogen werden, von dem Tage an gerechnet, an dem der Schuldenruf zum drittenmal ergangen ist (Art. 745 Abs. 2 OR). Die Verantwortlichen der X.________ AG haben weder die Liquidation im SHAB angemeldet noch einen öffentlichen Schuldenruf durchgeführt. Damit haben sie vorsätzlich oder zumindest grobfahrlässig Vorschriften des Gläubigerschutzes missachtet. Auch ein keine spezifischen und ausdrücklichen AHV-Vorschriften verletzendes Verhalten kann die Haftung nach Art. 52 AHVG auslösen, wenn dadurch die Zahlungsunfähigkeit gegenüber der Ausgleichskasse begründet wird (vgl. ZAK 1985 S. 581 f. Erw. 5b). e) Die Beschwerdeführer bestreiten einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Vorgehen bei der Firmenauflösung - namentlich dem Unterlassen einer Benachrichtigung des Richters im Sinne von Art. 743 Abs. 2 OR - und dem eingetretenen Schaden. Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges demnach durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 406 Erw. 4a). An einem adäquaten Kausalzusammenhang fehlt es, wenn auch ein pflichtgemässes Verhalten den Schaden nicht hätte verhindern können. Über die Frage, ob der Arbeitgeber auch bei pflichtgemässem Verhalten die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge tatsächlich hätte begleichen können, lassen sich gemäss der Natur der Dinge nur Hypothesen aufstellen, weshalb sie nach Erfahrungssätzen zu beurteilen ist. Dabei gilt der Beweis als geleistet, wenn der Richter gestützt auf die ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen die Überzeugung gewinnt, ein pflichtgemässes Verhalten hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (BGE 125 V 195 Erw. 2) die durch Erfahrungssätze indizierten Auswirkungen gezeitigt (Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in: AJP 1996 S. 1081). Im vorinstanzlichen Verfahren gaben die Beschwerdeführer an, die Gesellschaft sei über das Jahr 1991 hinaus nicht mehr tätig gewesen. Die verbliebenen Aktivitäten seien von der Z.________ AG übernommen worden. Die Gesellschaft sei Ende 1991 schuldenfrei dagestanden. Bis zum Erlass der Nachzahlungsverfügungen vom 21. Dezember 1993 hätten keinerlei Drittschulden bestanden. Diese Sachverhaltsdarstellung steht zwar im Widerspruch zu der am 12. Mai 1995 im Verfahren über die Beitragspflicht (H 127/95) gemachte Aussage, wonach die X.________ AG sich seit 1992 in überschuldetem Zustand befand. Indes ist schwer nachvollziehbar, wie eine Aktiengesellschaft, welche ihre Tätigkeit in unverschuldetem Zustand einstellt und ein halbes Jahr später auch noch ihren wichtigsten Aktivposten veräussert, überschuldet sein kann. Den Nachweis vermöchten die Beschwerdeführer höchstens zu erbringen, wenn sie ihre Pflichten effektiv wahrgenommen und einen Schuldenruf durchgeführt hätten. Ein solcher hätte gegenüber der Ausgleichskasse zumindest eine Signalwirkung ausgelöst und sie veranlasst, im Jahre 1992 die gemäss Art. 162 Abs. 1 AHVV bei Auflösung eines Unternehmens durchzuführende Kontrolle vorzunehmen. Die Verteilung des Erlöses aus dem Schiffsverkauf hätte dann erst nach der Tilgung der Beitragsschulden oder der Hinterlegung einer entsprechenden Summe erfolgen dürfen. Dem passiven Verhalten der Beschwerdeführer kann die kausale Bedeutung für den eingetretenen Schaden daher nicht abgesprochen werden.