Citation: C 290/03 06.03.2006 E. 5

5.1 Das beco erachtet sich als an Ziff. 2.5.5.3 "Zwischenverdienst im Ausland" des Kreisschreibens des seco über die Auswirkungen des Abkommens über den freien Personenverkehr auf die Arbeitslosenversicherung (KS-ALE-FPV) gebunden, wonach die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Staat der Arbeitssuche keinen Anspruch auf Kompensationszahlungen bei Zwischenverdienst auslöst. 5.2 Zum einen bezieht sich jedoch Ziff. 2.5.5.3 - wie auch Ziff. 2.5.5.4 "Beschäftigung im Ausland" - des erwähnten, für das Gericht nicht verbindlichen Kreisschreibens auf den vorliegend nicht gegebenen (Erw. 2 hievor) Fall der Arbeitssuche im Ausland im Sinne von Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71, sodass deren Rechtmässigkeit im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden braucht (vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 131 V 45 Erw. 2.3, 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a; vgl. zur Problematik von Ziff. 2.5.5.3 des erwähnten Kreisschreibens - ohne Festlegung hinsichtlich der Frage, ob bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Staat der Arbeitssuche ein Anspruch auf Kompensationszahlungen bei Zwischenverdienst bestehen kann - Boris Rubin, Assurance-chômage, Delémont 2005, S. 607). 5.3 Zum andern ist aus der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ersichtlich, dass der Umstand allein, dass ein Erwerbseinkommen im Ausland erzielt wird, der Annahme eines Anlass zum Ersatz des Verdienstausfalls gebenden Zwischenverdienstes und damit der Leistung von Kompensationszahlungen nicht entgegen steht (im gleichen Sinne durch die Bejahung der Möglichkeit von Kompensationszahlungen bei von in der Schweiz wohnenden Grenzgängern im Ausland erzieltem Zwischenverdienst Rubin, a. a. O., S. 207). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat nämlich in BGE 129 V 102 ein in Deutschland absolviertes Praktikum als Zwischenverdienst betrachtet und festgehalten, dass im Rahmen der Berechnung des von der Arbeitslosenversicherung zu ersetzenden Verdienstausfalls bei der Bestimmung des ortsüblichen Ansatzes auf die ortsüblichen Ansätze am deutschen Arbeitsort abzustellen sei. Damit verwarf es den von der an jenem Verfahren beteiligten Arbeitslosenkasse erhobenen Einwand, eine Zwischenverdiensttätigkeit im Ausland käme einem nicht zulässigen Leistungsexport gleich. Davon, dass Kompensationszahlungen bei Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen auch zur Ergänzung eines im Ausland erzielten Zwischenverdienstes ausgerichtet werden, ging das Eidgenössische Versicherungsgericht auch im Urteil I. vom 22. September 2003, C 153/03, aus. In jenem Verfahren war streitig, ob der Betroffene während eines Zeitraums, in dem er in Deutschland arbeitete, im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Sinne noch in der Schweiz wohnte; wäre die Ausrichtung von Kompensationszahlungen schon wegen des Umstandes, dass der Zwischenverdienst im Ausland erzielt wurde, ausser Betracht gefallen, wäre die Sache nicht zur Durchführung von Abklärungen zur Frage des schweizerischen Wohnorts im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ans kantonale Gericht zurückgewiesen worden. 5.4 Von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Zwar kann der ortsübliche Ansatz für eine im Ausland verrichtete Arbeit tiefer sein als das ortsübliche Entgelt für eine entsprechende Tätigkeit in der Schweiz. Wenn es sich so verhält, ist der Verdienstausfall bei einem ausländischen Zwischenverdienst grösser und die sich auf einen bestimmten Prozentsatz des Verdienstausfalls belaufenden Kompensationszahlungen fallen demzufolge höher aus als bei einem entsprechenden Zwischenverdienst in der Schweiz (vgl. BGE 129 V 105 Erw. 3.4). Doch die Arbeitslosenversicherung wird durch die Gewährung des Differenzausgleichs an eine arbeitslose Person, die im Gegensatz zu einer sich gemäss Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 zur Beschäftigungssuche ins Ausland begebenden Person (Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71; Art. 83 Abs. 3 Unterabs. 2 1. Satz der Verordnung Nr. 574/72; Art. 25a AVIV) nach wie vor der schweizerischen Arbeitsverwaltung zur Verfügung steht (Art. 8 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 17 AVIG), bei einem ausländischen Zwischenverdienst - und sei er auch noch so gering - nicht anders als bei der Erzielung eines solchen in der Schweiz weniger belastet als bei Ausrichtung des vollen Taggeldes. Zum einen ist nämlich der Differenzausgleich tiefer als das volle Taggeld, weil dieses - je nach betroffener Personengruppe - 70 oder 80 % des versicherten Verdienstes (Art. 22 AVIG), jener aber nur 70 bzw. 80 % des definitionsgemäss tieferen, der Differenz zwischen dem versicherten Verdienst und dem Zwischenverdienst (bzw. dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit) entsprechenden Verdienstausfalls beträgt (Erw. 4.3 hievor); zum andern ist bei einer solchen Person bei Erzielung eines Zwischenverdienstes im Ausland genau gleich wie bei Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Inland zu prüfen, ob sie aufgrund der ihr obliegenden Schadenminderungspflicht (Art. 16 f. AVIG) keine besser bezahlte Stelle annehmen und dadurch einen höheren Zwischenverdienst erzielen oder ihre Arbeitslosigkeit beenden könnte (im Zusammenhang mit einem ausländischen Zwischenverdienst: BGE 129 V 105 Erw. 3.4; im Zusammenhang mit einem inländischen Zwischenverdienst: Urteil V. vom 12. September 2005, C 154/05, Erw. 4.1 und 4.2). Ein Ausschluss von Kompensationszahlungen bei einem ausländischen Erwerbseinkommen lässt sich somit jedenfalls in den hier interessierenden nicht von Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 erfassten Fällen von vornherein nicht mit einer Mehrbelastung der Arbeitslosenversicherung im Vergleich zur Situation bei einem inländischen Zwischenverdienst rechtfertigen. Vielmehr wäre es mangels eines sachlichen Grundes für eine rechtliche Unterscheidung mit dem Gebot der rechtsgleichen Behandlung gemäss Art. 8 Abs. 1 BV unvereinbar, eine Person, die ein Erwerbseinkommen im Ausland erzielt, einzig wegen dieses Auslandbezuges durch den Ausschluss eines Anspruchs auf Differenzausgleich schlechter zu stellen als eine Person, die einen Zwischenverdienst im Inland erzielt. Denn diese Personen befinden sich in einer vergleichbaren Situation: In Nachachtung der Schadenminderungspflicht (vgl. BGE 123 V 233 Erw. 3c, Art. 16 f. AVIG und Nussbaumer, a. a. O., Rz. 334) oder, was die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Ausland betrifft, möglicherweise sogar in über die Schadenminderungspflicht hinausgehender Weise - inwieweit die Aufnahme einer Arbeit im Ausland abgesehen von den hier nicht interessierenden Fällen des Art. 69 der Verordnung Nr. 1408/71 zumutbar ist, kann vorliegend offen bleiben - vermindern beide die Auslagen der Arbeitslosenversicherung und verbessern ihre (Wieder-) Eingliederungschancen auf dem Arbeitsmarkt. Der Grundsatz der Gleichbehandlung gebietet, in den relevanten Punkten Gleiches gleich zu behandeln (siehe zum Begriff der Rechtsgleichheit insbesondere BGE 131 I 103 Erw. 3.4, 131 V 114 Erw. 3.4.2, 130 I 70 Erw. 3.6, 130 V 31 Erw. 5.2, 129 I 357 Erw. 6, 129 V 112 Erw. 1.2.2, 127 I 209 Erw. 3f/aa). Art. 24 AVIG und Art. 41a AVIV sind daher verfassungskonform dahin auszulegen, dass jedenfalls ausserhalb des vorliegend nicht interessierenden Tatbestands der Arbeitssuche im Ausland gemäss Art. 69 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 unter einem Zwischenverdienst, der zur Leistung von Kompensationszahlungen führen kann, auch ein im Ausland erzieltes Erwerbseinkommen zu verstehen ist. Die Gewährung des Differenzausgleichs kann folglich, wovon die Beschwerdeführerin zu Recht ausgeht, nicht allein aus dem Grunde verweigert werden, dass das betreffende Erwerbseinkommen im Ausland erzielt wird.