Citation: 4C.328/2006 16.10.2007 E. 4

In ihrer Anschlussberufung rügt die Klägerin, die Vorinstanz habe den Vertrauensgrundsatz missachtet, indem sie aus der Vereinbarung vom 25. Juli 2002 nicht abgeleitet habe, dass der Beklagte die Sicherstellungskosten tragen müsse, wenn sich seine Forderung als unbegründet erweise, und sie habe zu Unrecht verneint, dass die Regelung von Art. 733 f. OR eine Lücke aufweise, die gemäss Art. 1 ZGB zu schliessen sei. 4.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, die Parteien hätten in Ziffer 1 der Vereinbarung vom 25. Juli 2002 festgehalten: "Swisscom trägt die im Zusammenhang mit der Ausstellung und Aufrechterhaltung der Bankbürgschaft anfallenden Kosten, unter Vorbehalt der späteren Geltendmachung dieser Kosten gegenüber WS". Sie hat erwogen, dem Wortlaut dieser Erklärung sei ausdrücklich ein Vorbehalt der Geltendmachung der entsprechenden Kosten gegenüber dem Beklagten zu entnehmen und es könne daraus keine Verpflichtung des Beklagten gewonnen werden, diese Kosten zu übernehmen. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Parteien eine Verpflichtung des Beklagten, die Kosten im Falle der Unbegründetheit seiner Forderung zu erstatten, ausdrücklich in die Vereinbarung aufgenommen hätten, wenn sie dies so hätten vereinbaren wollen. Da die Klägerin keine besonderen Umständen behauptet hatte, aus denen nach Treu und Glauben ein bedingtes Schuldanerkenntnis des Beklagten hätte abgeleitet werden können, wies die Vorinstanz den von der Klägerin behaupteten vertraglichen Anspruch auf Rückerstattung der für die Sicherstellung erwachsenen Kosten ab. Den Erwägungen der Vorinstanz ist nichts beizufügen. Nach Treu und Glauben ergibt sich aus dem Vorbehalt der Rückforderung keine Verpflichtung zur Leistung. 4.2 Die Vorinstanz hat sodann die Ansicht der Klägerin verworfen, dass die Bestimmungen über die Kapitalherabsetzung in Art. 732 ff. OR eine echte Lücke hinsichtlich der Kosten der Sicherstellung enthielten. Sie hat insbesondere dargelegt, dass es Sache der Gesellschaft sei, für die Erfüllung der Eintragungsvoraussetzungen zu sorgen und dies in öffentlicher Urkunde bestätigen zu lassen. Dazu gehöre nötigenfalls auch das Erwirken einer richterlichen Feststellung darüber, dass eine Sicherstellung nicht geleistet werden müsse bzw. die angemeldete Forderung unbegründet sei. In der Lehre sei zwar umstritten, ob der Gläubiger klagen müsse (so Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3. Aufl. 2004, S. 260) oder ob die Gesellschaft die richterliche Feststellung über das Nichtbestehen der Ansprüche auf Sicherstellung beantragen müsse (so Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, S. 798; Küng, Basler Kommentar, 2. Aufl. 2002, N. 2 zu Art. 734 OR). Da die Gesellschaft aber nicht gezwungen sei, Sicherheit zu leisten, müsse sie die damit einhergehenden Kosten selber tragen, wenn sie sich dazu entschliesse. Da sich die Klägerin vorliegend dafür entschieden habe, die Kapitalherabsetzung vor der gerichtlichen Feststellung über die Begründetheit der Forderung bzw. des Sicherstellungsbegehrens vorzunehmen, müsse sie die Kosten tragen. Die Vorinstanz hat damit erkannt, dass das Gesetz für den Fall von Streitigkeiten zwischen Gesellschaft und Gläubiger über die Sicherstellung oder Befriedigung bei der Kapitalherabsetzung eine Regelung vorsieht. Dies schliesst entgegen der Ansicht der Klägerin eine echte Gesetzeslücke aus. Denn dass die gesetzliche Regelung subjektiv als unbefriedigend empfunden wird, genügt für die Annahme einer echten Gesetzeslücke offensichtlich nicht. Da im Übrigen in der Lehre schon 1944 die Auffassung vertreten worden sei, Art. 734 OR sei nicht genügend überlegt worden, wie die Klägerin vorbringt, ist anzunehmen, dass das Problem bei den seither vorgenommenen Gesetzesrevisionen bekannt war. Wenn der Gesetzgeber dennoch keinen Bedarf für eine Ergänzung im Sinne der Ansicht der Klägerin gesehen hat, kann sie daraus jedenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt, wenn sie eine echte Gesetzeslücke verneint.