Citation: 4A_726/2016 E. 3.3.2

3.3.2. Mit Zustellung des Urteils erhielt der Beschwerdeführer Kenntnis davon, in welcher Zusammensetzung das erstinstanzliche Gericht dieses fällte. Hat er in der Folge nicht spätestens in der Berufung geltend gemacht, die verfahrensrechtliche Garantie auf Beurteilung durch ein verfassungsmässiges Gericht sei im erstinstanzlichen Verfahren verletzt worden, ist es hierfür im bundesgerichtlichen Verfahren nun zu spät. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass insofern nicht massgeblich ist, ob er seine Vorbringen in der Berufung in rechtlicher Hinsicht zutreffend einstufte oder nicht; wesentlich ist, ob er sich inhaltlich auf eine entsprechende Verletzung berief. Für das Verständnis und die Interpretation von Rügen einer anwaltlich vertretenen Partei sind die von ihr verwendeten (Rechts) Begriffe aber durchaus zu berücksichtigen. Entgegen der - im Übrigen ohne die erforderlichen Aktenhinweise (vgl. E. 2.2) erfolgenden - Darstellung des Beschwerdeführers trifft es nun nicht zu, dass sich seine Rügen in der Berufung inhaltlich darauf bezogen hätten, dass während dem laufenden Verfahren ohne Not ein Richter ausgewechselt worden sei und sich die Erstinstanz nicht habe dazu vernehmen lassen. Gerügt wurde vielmehr, dass die Beweisabnahme durch das Kollegialgericht verlangt worden sei, weshalb es das rechtliche Gehör verletze, wenn alsdann am Urteil ein Richter mitwirke, der an der Beweisabnahme nicht anwesend gewesen sei. Die Beweisverhandlung sei lege artis durchzuführen. Zumal der Beschwerdeführer seinen Antrag um Beweisabnahme durch das Kollegialgericht, auf den er sich dabei berief, damit begründet hatte, dass "ein Grossteil der Beweisabnahmen auf Beweisaussagen der Parteien " (Hervorhebung hinzugefügt) beruhen würden, ist diese Rüge auch im Zusammenhang mit der in der Berufung sogleich daran anschliessenden zu lesen. Dort beanstandete er als Mangel im Beweisverfahren, die Erstinstanz habe es abgelehnt, die Befragung von ihm zu wiederholen, obwohl er dies im erstinstanzlichen Verfahren verlangt habe. Die (implizite) Auffassung der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer in der Berufung nur das Beweisverfahren sowie dessen Durchführung beanstandete und den Anspruch auf rechtliches Gehör dadurch verletzt sah, die Zulässigkeit des Wechsels im Spruchkörper als solchen hingegen nicht in Frage stellte, mithin inhaltlich keine Verletzung des Anspruchs auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht geltend machte, erscheint in Anbetracht dessen zutreffend.