Citation: 4A_319/2017 E. 2.3.1

2.3.1. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass die Abgrenzung zwischen Art. 366 Abs. 2 OR und Art. 368 Abs. 2 OR davon abhängt, ob das Werk abgeliefert wurde (ZINDEL/PULVER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 1 f. zu Art. 366 OR; ALFRED KOLLER, Berner Kommentar, 1998, N. 508 f. zu Art. 366 OR; THEODOR BÜHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 62 zu Art. 366 OR; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 874 einerseits, Rz. 1359 ff. andererseits). Das ergibt sich allein schon aus der Systematik. Art. 366 Abs. 2 OR betrifft Ansprüche, die "während der Ausführung des Werkes" entstehen. Die nachfolgende Bestimmung, Art. 367 OR, beginnt mit "Nach Ablieferung des Werkes hat der Besteller..." und Art. 368 OR regelt dann die Rechte des Bestellers, wenn nach Ablieferung i.S.v. Art. 367 OR Mängel festgestellt worden sind. Art. 366 OR betrifft daher die Situation vor Ablieferung. Ablieferung ist die Übergabe des vollendeten Werkes; das Werk ist vollendet, wenn alle vertraglich vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind. Die Ablieferung setzt nicht voraus, dass das Werk mängelfrei ist. Sie kann erfolgen durch Übergabe oder durch ausdrückliche oder stillschweigende Mitteilung des Unternehmers (BGE 129 III 738 E. 7.2 S. 748; 115 II 456 E. 4 S. 458 f.; Urteile 4A_401/2015 vom 8. Januar 2016 E. 2.1; 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 5.3; 4A_51/2007 vom 11. September 2007 E. 4.5; je mit Hinweisen). Nimmt der Besteller das Werk in Gebrauch, so gilt es als abgeliefert (BGE 115 II 456 E. 4 S. 459; zit. Urteil 4A_401/2015 E. 2.1; Urteile 4A_275/2009 vom 12. August 2009 E. 3; 4C.469/2004 vom 17. März 2005 E. 2.2). Im Einzelfall geht die Rechtsprechung gestützt auf Art. 2 ZGB trotz fehlender Vollendung von einer Ablieferung aus, wenn die ausstehenden Arbeiten im Vergleich zu den Gesamtkosten ausserordentlich gering sind (zit. Urteil 4C.469/2004 E. 2.3 mit Hinweisen; Urteil 4C.540/1996 vom 17. Oktober 1997 E. 2a). Dies in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre, wonach dem Besteller überhaupt aufgrund von Treu und Glauben der Einwand der Nichtvollendung verwehrt bleibt, wenn und nachdem er durch ausdrückliche Erklärung, durch Schweigen oder durch sein sonstiges Verhalten das berechtigte Vertrauen des Unternehmers erweckt hat, er lasse das Werk als abgeliefert gelten (GAUCH, a.a.O., Rz. 87, 92 und 101 ff.). Ein anderer Teil der Lehre nimmt sodann grundsätzlich an, auch unvollendete Werke könnten abgeliefert sein (KOLLER, a.a.O., N. 315 f. zu Art. 363 OR mit Hinweisen. Vgl. zur Diskussion auch ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O., N. 3 zu Art. 367 OR). Weiter gilt ein Werk trotz fehlender Fertigstellung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, sei es zufolge Kündigung oder einvernehmlicher Vertragsaufhebung, im dannzumaligen Zustand als abgeliefert und die damit verbundenen Rechtsfolgen auslösend (BGE 130 III 362 E. 4.2 S. 366; Urteil 4A_53/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.3; GAUCH, a.a.O., Rz. 2434; ZINDEL/PULVER/SCHOTT, a.a.O, N. 3 zu Art. 367 OR).