Citation: 2P.225/2002 26.05.2003 E. 4

4.1 Das Bundesgericht hat kantonale Verbote bzw. Beschränkungen der Selbstdispensation im Interesse einer guten Versorgung der Bevölkerung mit Medikamenten wiederholt als verfassungsrechtlich zulässig, namentlich mit der Gewerbefreiheit vereinbar, beurteilt (BGE 119 Ia 433 E. 4 Ingress S. 439; 118 Ia 175; 111 Ia 184). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht grundsätzlich. 4.2 Gemäss § 17 des Zürcher Gesundheitsgesetzes ist den Ärzten das Führen von Privatapotheken nur ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur erlaubt. In seinem Urteil vom 26. Februar 1998 (auszugsweise publiziert im Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts [RB] 1998 Nr. 80 S. 139) hat das Verwaltungsgericht diese Regelung allerdings für verfassungswidrig befunden. Der Gesetzgeber sei seinerzeit davon ausgegangen, dass die Medikamentenabgabe den Apotheken vorbehalten bleiben und die Selbstdispensation - als kleineres Übel - nur in Gebieten mit ungenügender Versorgung durch die öffentlichen Apotheken zugelassen werden solle. Angesichts der damals kleinen Zahl der Apotheken auf dem Land habe er die Selbstdispensation ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur generell zugelassen. Heute bestünden jedoch in zahlreichen "Landgemeinden" Apotheken, weshalb die in § 17 des Gesundheitsgesetzes getroffene räumliche Abgrenzung vor dem Rechtsgleichheitsgebot nicht mehr standhalte. Zwar müsste sich die (damalige und heutige) Beschwerdeführerin wohl auch bei einer Neuregelung mit einem Verbot der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur abfinden. Ein solches Verbot dürfte aber nicht nur diese beiden Städte umfassen. § 17 des Gesundheitsgesetzes sei daher nicht mehr anzuwenden, soweit er ärztliche Privatapotheken in Zürich und Winterthur ausschliesse; auf die nachgesuchte Bewilligung bestehe somit grundsätzlich ein Anspruch. Da es jedoch Sache des Gesetzgebers sei, die Selbstdispensation verfassungskonform zu regeln, sei der Beschwerdeführerin die Privatapothekenbewilligung nur bis zum Inkrafttreten einer neuen gesetzlichen Regelung zu erteilen. 4.3 Nach Bekanntwerden dieses Urteils wurden innert kurzer Zeit rund 400 Gesuche um Bewilligung der Selbstdispensation in den Städten Zürich und Winterthur gestellt. Nachdem die Gesundheitsdirektion 87 Bewilligungen erteilt hatte, festigte sich bei ihr angesichts des unvermindert hohen Gesuchseingangs und der kontroversen Meinungen die Befürchtung, eine Neuregelung könne trotz der sofort eingeleiteten Revisionsarbeiten zu spät kommen und weitgehend illusorisch werden. Um dem entgegen zu steuern, sistierte sie die noch nicht behandelten Gesuche, was letztlich einer Abweisung auf Zeit und damit einer eigentlichen "Praxisänderung" zur neuen, vom Verwaltungsgericht für die Übergangszeit als richtig erkannten Bewilligungspraxis gleichkam. Das Verwaltungsgericht hat diese "Praxisänderung" aus den in Erwägung 3 hiervor angeführten Gründen geschützt. Als neue Sachverhaltselemente, die eine andere Beurteilung als im Urteil vom 26. Februar 1998 erlaubten, bezeichnete es namentlich die (unerwartet) hohe Zahl der Selbstdispensationsgesuche, das rasche und entschlossene Handeln des Gesetzgebers und die (unvorhersehbaren) Schwierigkeiten, eine neue Regelung zu verabschieden. 4.4 Die vom Verwaltungsgericht genannten Gründe erscheinen als ernsthaft, sachlich und genügend gewichtig, um eine Änderung der erst kurz zuvor eingeführten Bewilligungspraxis rechtfertigen zu können (vgl. zu den Voraussetzungen für Praxisänderungen BGE 127 II 289 E. 3a S. 292 f.; 126 I 122 E. 5 S. 129; 125 I 458 E. 4a S. 471; 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.; 125 III 312 E. 7 S. 321). Die Befürchtungen der Behörden leuchten ein, wonach zusätzliche Privatapotheken in grosser Zahl die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die öffentlichen Apotheken in den Städten Zürich und Winterthur in kurzer Zeit derart verändern könnten, dass das gesetzgeberische Ziel der Erhaltung einer optimalen Medikamentenversorgung durch öffentliche Apotheken angesichts der relativ langen Zeitspanne bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung gefährdet und die Neuregelung präjudiziert werden könnte. Das Verwaltungsgericht ist bereits in seinem Urteil vom 26. Februar 1998 (E. 6) davon ausgegangen, dass die Neuregelung dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsse. Dieser Vorbehalt drohte mit der damals - für die Übergangsfrist - eingeleiteten Praxis wirkungslos zu werden. Soweit sich die Beschwerdeführerin mit Blick auf die in der Folge bewilligten 87 Gesuche auf das Gleichbehandlungsgebot beruft, gehen ihre Einwände deshalb fehl. Dass noch Gesuche bewilligt worden wären, die später als ihre drei Gesuche eingereicht wurden, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Es verstösst auch nicht von vornherein gegen die Rechtsgleichheit, dass die Behörden Privatapothekenbewilligungen in den "Landgemeinden" unverändert erteilt haben und erteilen. Zum einen hat das Verwaltungsgericht festgehalten, es gebe nach wie vor zahlreiche Gemeinden ohne öffentliche Apotheke (Urteil vom 26. Februar 1998, E. 5f S. 16; RB 1998 Nr. 80 S. 142). Zum anderen lässt sich aus dem behördlichen Vorgehen unschwer ableiten, dass die Zahl der Gesuche für Privatapotheken ausserhalb der grossen Städte in keiner Weise mit derjenigen für Zürich und Winterthur vergleichbar ist. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch nichts anderes. Vor diesem Hintergrund konnten die Zürcher Behörden von tatsächlich verschiedenen Situationen ausgehen, die eine unterschiedliche Praxis - entsprechend der immer noch in Kraft stehenden gesetzlichen Regelung - für eine Übergangszeit allgemein rechtfertigen können (vgl. die nachfolgende E. 4.5). Einzelfallbezogen hat die Beschwerdeführerin keine Ungleichbehandlung geltend gemacht. 4.5 Wie ausgeführt wurde, hat das Verwaltungsgericht § 17 des Zürcher Gesundheitsgesetzes nicht deshalb als verfassungswidrig betrachtet, weil das Verbot der Selbstdispensation in den grössten Ballungszentren an sich gegen die Verfassung verstosse; es hat die damalige Beschwerdeführerin sogar darauf hingewiesen, dass sie wohl auch eine Neuregelung akzeptieren müsste, die wiederum (aber nicht nur) in den Städten Zürich und Winterthur ein solches Verbot vorsähe (Urteil vom 26. Februar 1998, E. 5f S. 16, RB 1998 Nr. 80 S. 142). Das Verwaltungsgericht hat deshalb auf die Verfassungswidrigkeit der bestehenden Regelung geschlossen, weil ärztliche Privatapotheken in den übrigen Gemeinden, wo die Verhältnisse heute zum Teil vergleichbar mit den grossen Zentren seien, ohne Weiteres zugelassen werden, woraus sich eine Benachteiligung der in Zürich und Winterthur praktizierenden Ärzte ergibt. Die Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts im erwähnten Urteil, dass ein Bewilligungsanspruch während einer Übergangszeit auch in Zürich und Winterthur anzunehmen sei, war freilich nicht die einzige in Betracht fallende Lösung. Angesichts des grossen Spielraums bei der Neuregelung, der zu treffenden gesundheitspolizeilichen Entscheidung und der politischen Bedeutung, die nach einer Weichenstellung durch den Gesetzgeber rufen, der langen Geltung der umstrittenen Norm, der Gefahr irreversibler Veränderungen bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber und der im Spiel stehenden Interessen (ungleich grössere Bedeutung des Medikamentenverkaufs für den Berufsstand der Apotheker als für denjenigen der Ärzte, die damit nur einen Nebenerwerb erzielen), hätte auch erwogen werden können, die Beschwerde (zur Zeit) abzuweisen. Gleichzeitig wäre aber der Gesetzgeber auf die bestehende Rechtsungleichheit aufmerksam zu machen gewesen, mit dem Hinweis, er sei zum Handeln aufgerufen und Untätigkeit müsste zur Folge haben, dass ein aus dem Gleichbehandlungsgebot fliessender Bewilligungsanspruch anzunehmen wäre. Diesen Weg hat das Verwaltungsgericht letztlich im Zuge der "Praxisänderung", d.h. im hier angefochtenen Entscheid sowie in einem früheren Entscheid vom 16. Dezember 1999 (RB 1999 Nr. 80 S. 170), eingeschlagen, nachdem die grosse Zahl der eingegangenen und noch zu erwartenden Gesuche einerseits und die mit der Neuregelung verbundenen Schwierigkeiten anderseits konkret befürchten liessen, die Verhältnisse würden bis zum Inkrafttreten neuer Vorschriften unumkehrbar präjudiziert. Es lag eine ähnliche Situation vor wie in den in BGE 112 Ia 311 und 117 V 318 publizierten Fällen, wo das Bundesgericht trotz festgestellter Verfassungswidrigkeit einen Appell an den Gesetzgeber genügen liess (vgl. dazu auch BGE 109 Ib 81 E. 4 S. 86 ff.; 110 Ia 7 E. 6 S. 26 f., mit kritischer Bemerkung von Alfred Kölz, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1984, ZBJV 122/1986 S. 326 f.; BGE 116 V 198 E. 3 S. 212 ff.; 117 Ia 262 E. 3 S. 266 f.; Urteil 2P.375/1989 vom 1. März 1991, ASA 60 S. 279 E. 6; Urteil P.1881/1984 vom 8. November 1985, ZBl 87/1986 S. 482, mit Bemerkung von Hans Peter Moser; Urteil P.1020/1986 vom 10. Oktober 1986, ZBl 88/1987 S. 306, insbes. E. 5, mit zustimmender Bemerkung zur Vornahme einer Interessenabwägung von Georg Müller; Bemerkung zu BGE 112 Ia 311 von Jörg Paul Müller, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1986, ZBJV 124/1988 S. 499; Bernhard Rütsche, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Diss. Bern 2002, insbes. S. 89 f. und 306 f.; Madeleine Camprubi, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, insbes. S. 324 ff. und 364 ff.; Philippe Gerber, La nature cassatoire du recours de droit public, Diss. Genf 1997, insbes. S. 173 ff. und 316 ff.; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 403; Andreas Auer, L'effet des décisions d'inconstitutionnalité du Tribunal fédéral, AJP 1992 S. 563 f.; Arthur Haefliger, Die Rechtsfolgen der Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde, in: Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts, Festschrift für Otto K. Kaufmann, 1989, S. 357 ff.; Peter Hänni, Grenzen richterlicher Möglichkeiten bei der Durchsetzung von Gleichheitsansprüchen gemäss Art. 4 BV, ZSR 1988 I S. 591 ff., mit Hinweisen auf mehrere kantonale Urteile). Gewiss fiel in den eben erwähnten Fällen (BGE 112 Ia 311 und 117 V 318) erheblich ins Gewicht, dass das Anerkennen eines Anspruchs zu neuen Verfassungswidrigkeiten geführt hätte. Diese Gefahr scheint hier nicht im Vordergrund zu stehen. Zwar können auf relativ unbestimmte Zeit befristete Selbstdispensationsbewilligungen wegen des Erfordernisses, ein breites Medikamentensortiment zu führen, was entsprechende Investitionen voraussetzt, unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensschutzes ebenfalls Probleme aufwerfen. Diesem Kriterium kommt jedoch keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Das Bundesgericht hat verfassungswidrige Entscheide mitunter auch bestehen lassen, wenn sich aus der Aufhebung keine anderen Verfassungsverstösse ergeben hätten (vgl. die erwähnten, in ZBl 87/1986 S. 482 sowie ZBl 88/1987 S. 306 publizierten Urteile). Vorliegend ist bedeutsam, dass die durch die Anerkennung eines Bewilligungsanspruchs ausgelöste Dynamik die Bemühungen des Gesetzgebers zu unterlaufen drohte. Die Entwicklung nach dem Entscheid vom 26. Februar 1998 mit den Gesuchen mehrerer Hundert Ärzte machte dies deutlich. Das Verwaltungsgericht konnte daraus schliessen, dass die eingetretene Situation insoweit unhaltbar war und das Regelungsdefizit mit Blick auf die vitalen Berufsinteressen der betroffenen Apothekerschaft nicht länger in Kauf genommen werden konnte, zumal der Gesetzgeber das Heft aufforderungsgemäss in die Hand genommen hatte. Es durfte auch mit berücksichtigen, dass es für die selbstdispensierenden Ärzte nur um einen Zusatzerwerb geht und damit zu rechnen ist, dass der Gesetzgeber das Verbot ärztlicher Privatapotheken in Zürich und Winterthur letztendlich im Ergebnis bestätigt. Bei dieser Sachlage halten seine Gewichtung der einzubeziehenden Gesichtspunkte und die sich daraus ergebende "Abweisung zur Zeit" vor der Verfassung stand. Insbesondere wird dem Grundsatz der Gewaltenteilung gebührend Nachachtung verschafft. Es erscheint auch deshalb als vertretbar, das Gleichbehandlungsinteresse vorerst zu relativieren, weil die Beschwerdeführerin daraus voraussichtlich nur während einer Übergangszeit etwas für sich ableiten kann. 4.6 Erweist sich die derzeitige Abweisung der Beschwerde verfassungsrechtlich als zulässig, so kann es auch keine Rolle spielen, dass sie in Form eines Sistierungsentscheides ergangen ist. Die Einstellung des Verfahrens ist für die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht günstiger als die Abweisung. Insbesondere bleibt das sistierte Verfahren rechtshängig. Im Weiteren kommt einer Sistierungsverfügung nicht die gleiche Rechtsbeständigkeit zu wie einem abweisenden Erkenntnis. Dies erlaubt der Beschwerdeführerin, die Zulässigkeit der Einstellung bzw. der negativen Beurteilung (stets) wieder überprüfen zu lassen, wenn sie glaubt, die Verhältnisse hätten sich rechtswesentlich geändert, indem sie ein begründetes Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens stellt. Nach einer förmlichen Abweisung jedoch müsste ein neues Verfahren eingeleitet werden und wären die sich aus der Rechtskraft ergebenden Hürden für die Anhandnahme höher als bei der blossen Verfahrenseinstellung. 4.7 Damit wird deutlich, dass der Vorwurf der Rechtsverzögerung fehl geht. Die im Zusammenhang damit geltend gemachten Verfassungsverletzungen (Verstösse gegen das Gewaltenteilungs- und das Gesetzmässigkeitsprinzip sowie die Wirtschaftsfreiheit) sind ebenfalls unbehelflich, da es nach dem Gesagten mit der sinngemässen Feststellung einer Verfassungsverletzung sein Bewenden haben konnte. Nicht verletzt ist ausserdem Art. 56 Abs. 1 der Zürcher Kantonsverfassung vom 18. April 1869 (SR 131.211), wonach ein gerichtliches Urteil weder von der gesetzgebenden noch von der administrativen Gewalt aufgehoben oder abgeändert werden darf. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen einen derartigen Akt, sondern gegen ein gerichtliches Urteil. Dass das Verwaltungsgericht darin zu teilweise anderen Schlüssen gelangt ist als in seinem Entscheid vom 26. Februar 1998, ändert nichts. Es kann auch nicht von einer unerlaubten Vorwirkung neuen Rechts gesprochen werden, da sich die umstrittene Einstellung im Wesentlichen auf den nach wie vor in Kraft stehenden § 17 des Zürcher Gesundheitsgesetzes stützt, der ärztliche Privatapotheken in den Städten Zürich und Winterthur ausschliesst.