Citation: U 129/05 07.06.2006 E. 6.1

6.1.1 In BGE 113 V 327 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht unter anderem erwogen, ein ungegliederter Betrieb im unterstellungsrechtlichen Sinne liege vor, wenn sich die Unternehmung im Wesentlichen auf einen einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereich beschränke. Sie weise somit einen einheitlichen oder im Sinne der Botschaft (BBl 1976 III S. 209) vorwiegenden Betriebscharakter (z.B. als Bauunternehmung, als Handelsbetrieb oder als Treuhandgesellschaft) auf und führe im Wesentlichen nur Arbeiten aus, die in den üblichen Tätigkeitsbereich eines Betriebes dieser Art fielen (BGE 113 V 333 Erw. 5b). Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass bei der Unterstellungsfrage zunächst geprüft werden müsse, ob überhaupt ein "Betrieb" im Sinne des Unfallversicherungsrechts vorliege. Werde dies bejaht, so sei zwischen ungegliederten und gegliederten Betrieben zu unterscheiden. Bei einem ungegliederten Betrieb erfolge die Unterstellung direkt aufgrund des einheitlichen oder vorwiegenden Betriebscharakters (BGE 113 V 336 Erw. 7a). 6.1.2 In der Folge hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Auffassung, wonach für die Subsumption eines ungegliederten Betriebes unter Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG die Branchenzugehörigkeit allein und nicht die Ausübung einer baugewerblichen Tätigkeit erheblich sei, verworfen. Die konkret ausgeübte Tätigkeit - in welchem Umfang auch immer - sei und bleibe bei ungegliederten Betrieben das Unterstellungskriterium. In RKUV 2004 Nr. U 498 S. 163 f. Erw. 6.1 führte das Eidgenössische Versicherungsgericht diesbezüglich Folgendes aus: "Nach der Rechtsprechung kommt dem Begriff des vorwiegenden Betriebscharakters bei ungegliederten Betrieben nicht die ihm in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zugemessene Bedeutung zu. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, kommt es nur für die Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit für eine Betriebsart allgemein branchenüblich ist und somit, ob überhaupt ein ungegliederter Betrieb vorliegt, auf den überwiegenden Betriebscharakter des konkreten Unternehmens an. Steht indessen einmal fest, dass ein ungegliederter Betrieb gegeben ist, erfolgt die Unterstellung direkt aufgrund des einheitlichen oder vorwiegenden Betriebscharakters, während bei einem gegliederten Betrieb vorerst zu prüfen ist, ob die Betriebsteile zueinander im Verhältnis von Haupt- und Hilfs- bzw. Nebenbetrieben stehen oder ob eine Mehrzahl von Betriebseinheiten ohne sachlichen Zusammenhang untereinander vorliegt (BGE 113 V 336 Erw. 7a). Bei ungegliederten Betrieben spielt das Ausmass einzelner für die Unterstellung nach Art. 66 UVG ausschlaggebender Tätigkeiten keine Rolle, weil die verschiedenen Arbeitsgattungen in diesem Fall begriffsnotwendig (vgl. BGE 113 V 333 Erw. 5b) nicht in verschiedenen Betriebseinheiten - im Sinne von Hilfs- und Nebenbetrieben oder einer Mehrzahl von Betriebseinheiten im Rahmen eines gemischten Betriebes - getätigt werden, sondern eben im Rahmen der allgemeinen Betriebsorganisation im Sinne eines einzigen, zusammenhängenden Tätigkeitsbereichs. Als für die Vollendung des angebotenen Produktes unerlässliche und damit branchenübliche Vorkehren bilden diese Bestandteil der typischen Betriebstätigkeit und werden vom Begriff des Betriebscharakters mit erfasst (RKUV 1999 Nr. U 338 S. 287 Erw. 4; nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 6. November 1998, U 44/97). Massgebend für die Erfüllung des Unterstellungskriteriums ist bei einem solchen Betrieb daher nur, dass dieser eine Tätigkeit im Sinne des Art. 66 Abs. 1 UVG ausübt, nicht jedoch, dass diese Tätigkeit den überwiegenden Anteil an der Gesamttätigkeit ausmacht (RKUV 1987 Nr. U 16 S. 243 Erw. 4c; nicht veröffentlichtes Urteil C. vom 29. Juli 1987, U 88/86)." An dieser Praxis hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in RKUV 2005 Nr. U 534 S. 44 ff. sowie im Urteil A. SA vom 25. Januar 2006, U 416/05, festgehalten. 6.2 Nach dem Gesagten mag zwischen der Rechtsprechung gemäss BGE 113 V 327 ff. und RKUV 2005 Nr. U 534 S. 44 ff. eine Divergenz erblickt werden. Nach der Ersteren ist im Rahmen der Unterstellungsfrage bei ungegliederten Betrieben auf den einheitlichen oder vorwiegenden Betriebscharakter abzustellen. Nach der Letzteren spielt demgegenüber bei ungegliederten Betrieben das Ausmass einzelner für die Unterstellung nach Art. 66 UVG ausschlaggebender Tätigkeiten keine Rolle; massgebend für die Erfüllung des Unterstellungskriteriums ist nur, dass dieser eine Tätigkeit im Sinne des Art. 66 Abs. 1 UVG ausübt, nicht jedoch, dass diese den überwiegenden Anteil an der Gesamttätigkeit ausmacht. 6.3 Eine nähere Auseinandersetzung mit der bisherigen Rechtsprechung und der diesbezüglichen Argumentation der Beschwerdeführerin erübrigt sich jedoch, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen. Sie legt letztinstanzlich dar, dass sie neben reinen Gärtnereiarbeiten auch Arbeiten baugewerblicher Art ausübt. Nach den nicht offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Feststellungen der Vorinstanz, an die das Eidgenössische Versicherungsgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG gebunden ist (Erw. 1 hievor), verrichtet die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben in der Betriebsbeschreibung vom 26./29. August 2002 zu 45 % ausschliesslich baugewerbliche Arbeiten (Erdarbeiten, Pflästerungen, Verbundsteinbeläge und Teichbau), zu 35 % Gärtnereiarbeiten, Landschaftspflege und Kompostierung sowie zu 20 % nicht zugeordnete allgemeine Arbeiten (2 % Lager, Spedition, Transport für Eigenbedarf; 2 % Unterhalt und Reparatur für Eigenbedarf; 16 % Unternehmungsführung, Marketing, Einkauf, Verkauf, technische und administrative Büros). Demnach führt sie vorwiegend baugewerbliche Arbeiten (bzw. nicht vorwiegend Gärtnereiarbeiten) aus, zumal ein wesentlicher Teil der nicht zugeordneten allgemeinen Tätigkeiten zweifellos (auch) dem baugewerblichen Betriebsbereich dient. Selbst wenn mithin der Beschwerdeführerin folgend im Rahmen von Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG auf das Ausmass ihrer Tätigkeiten bzw. auf den in diesem Sinne vorwiegenden Betriebscharakter abgestellt würde, wäre sie der SUVA zu unterstellen. Demnach kann offen bleiben, ob die Rechtsprechung in ihrem Sinne zu ändern ist. 6.4 Offen gelassen werden kann schliesslich auch die Frage, ob die SUVA-Unterstellung nach Art. 66 Abs. 1 lit. b UVG gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV; BGE 131 I 339 Erw. 4 mit Hinweisen) verstösst. Denn das Massgeblichkeitsgebot (Art. 191 BV) schliesst eine richterliche Gesetzeskorrektur bei festgestellter Verfassungswidrigkeit eines Bundesgesetzes aus und verpflichtet das Gericht, die betreffende bundesrechtliche Norm trotz Verstosses gegen übergeordnetes Verfassungsrecht anzuwenden (vgl. BGE 126 V 156 Erw. 5b, 125 V 249 Erw. 3, 492 Erw. 4c/dd am Ende mit Hinweisen; Urteil J. vom 18. August 2005 Erw. 3.2, I 68/02). 6.5 Nach dem Gesagten erweist sich der Unterstellungsentscheid der SUVA vom 16. Januar 2003 im Ergebnis als rechtens.