Citation: 6B_823/2007 04.03.2008 E. 1

2.4 Se prévalant de la jurisprudence rendue à propos de l'art. 63 ancien CP (ATF 118 IV 337), le recourant sollicite que sa peine soit réduite à trois ans et qu'un sursis partiel lui soit accordé. Selon cette jurisprudence, lorsque la peine privative de liberté que le juge envisageait de prononcer n'était pas d'une durée nettement supérieure à dix-huit mois et que les conditions du sursis étaient par ailleurs réunies, il devait examiner si, compte tenu de la situation personnelle de l'accusé, l'exécution de la peine n'allait pas à l'encontre du but premier du droit pénal, qui est de prévenir la commission d'infractions. Le cas échéant, il devait en principe en tenir compte dans un sens atténuant dans le cadre de l'art. 63 ancien CP. Encore fallait-il cependant que la peine demeurât proportionnée à la faute à sanctionner. Le juge devait procéder à cet examen seulement si la peine privative de liberté qu'il envisageait de prononcer n'était pas d'une durée nettement supérieure à dix-huit mois, c'est-à-dire seulement si elle n'excédait pas vingt et un mois (ATF 127 IV 97 consid. 3 p. 101; 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.). Dans un arrêt récent (ATF 134 IV 17), le Tribunal fédéral a jugé que cette jurisprudence ne devait pas être transposée dans le nouveau droit. En effet, celui-ci autorisait le sursis, respectivement le sursis partiel, pour des peines plus longues et offrait de nombreuses possibilités d'individualisation de la peine. Cela rendait le nouveau système plus flexible et la quotité limite supérieure de la peine permettant l'octroi du sursis était, jusqu'à un certain point, moins décisive. Dès lors il n'y avait pas lieu de relativiser à nouveau, par voie d'interprétation, les limites objectives et strictes du champ dans lequel les aspects de prévention spéciale devaient prévaloir (consid. 3.3.). Cependant, lorsque la peine entrant en considération se situait dans un intervalle dont les bornes comprennent la limite supérieure à l'octroi du sursis (24 mois), du sursis partiel (36 mois) ou de la semi-détention (art. 77b CP: 1 an), le juge devait se demander si une peine inférieure à cette limite apparaissait encore soutenable et, dans cette hypothèse, la prononcer. Dans le cas inverse, il était libre de prononcer une peine, pour peu qu'elle soit adéquate et justifiable, même si elle n'excédait que de peu la limite en cause (consid. 3.5). Dans tous les cas, le juge devait motiver sa décision, sous peine de violer son obligation de motivation prévue à l'art. 50 CP (consid. 3.6). 2.5 Selon la jurisprudence précitée, la cour cantonale pouvait donc prononcer une peine privative de liberté de trois ans et trois mois, soit une peine légèrement supérieure à la limite permettant, cas échéant, l'octroi d'un sursis partiel pour autant qu'elle soit adéquate. Sur ce point, elle a motivé de manière convaincante et suffisante la peine infligée au recourant, même si elle l'a fait de manière très concise. Le jugement expose les éléments pertinents pris en considération tels que quantité de drogue vendue, durée de l'activité délictueuse, situation personnelle pour en conclure, à juste titre, que la culpabilité est lourde. Le jeune âge du recourant dont la date de naissance figure en début d'arrêt ne justifiait pas qu'il soit nécessairement invoqué de manière expresse au stade de la discussion de la peine dès lors qu'il ne ressort pas de l'état de fait cantonal que celui-ci était de ce fait immature, si bien que son importance n'est que relative. Enfin, en considérant en conclusion qu'il n'apparaissait pas qu'une peine moins sévère puisse avoir pour effet de détourner le recourant de commettre une infraction, motivation qui se rapporte en réalité à une jurisprudence abandonnée depuis lors, les juges n'ont fait que conforter les motifs donnés pour fixer une peine supérieure à trois ans, une peine inférieure n'étant à leurs yeux pas soutenable. En définitive, le recourant n'invoque aucun élément que la cour cantonale aurait omis ou pris en considération à tort. Compte tenu de l'ensemble des éléments établis, une peine compatible avec le sursis partiel, à savoir de trois ans au plus, n'entrait concrètement pas en compte. Mal fondés, les griefs soulevés doivent être rejetés. 2.6 Les faits se sont déroulés en 2005 et 2006 et le recourant a été mis en jugement après l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, des nouvelles dispositions générales du Code pénal. Cela pose la question du droit applicable dans le temps. Les autorités cantonales ont appliqué le nouveau droit au motif que celui-ci était plus favorable. Pour déterminer quel est le droit le plus favorable, il y a lieu d'examiner l'ancien et le nouveau droit dans leur ensemble et de comparer les résultats auxquels ils conduisent dans le cas concret (ATF 126 IV 5 consid. 2c p. 8; 119 IV 145 consid. 2c p. 151; 114 IV 81 consid. 3b p. 82). En l'espèce, la peine infligée au recourant était incompatible avec le sursis partiel, de sorte que seule une peine ferme entrait en ligne de compte. La peine privative de liberté du nouveau droit ne présente en soi aucune différence matérielle avec la réclusion et l'emprisonnement de l'ancien droit, et les nouvelles règles sur la fixation de la peine n'apportent pas de changements significatifs par rapport aux règles que la jurisprudence a établies pour l'application de l'ancien art. 63 CP (cf. arrêts 6B_14/2007 consid. 5.2, 6B_264/2007 consid. 4.5 et 6B_472/2007 consid. 8.1). En conséquence, le nouveau droit ne paraît pas plus favorable que l'ancien et il aurait donc fallu appliquer ce dernier conformément au principe de la non-rétroactivité de la loi pénale (art. 2 al. 1 CP). Toutefois, comme les critères qui régissent la fixation de la peine dans l'ancienne et la nouvelle loi sont les mêmes, l'application de l'ancien art. 63 CP n'aurait pas conduit à une solution différente en ce qui concerne la mesure de la peine, de sorte qu'il ne s'agit pas d'annuler l'arrêt attaqué pour simplement en modifier les considérants (ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152).