Citation: 5D_63/2009 23.07.2009 E. 3

3.1 Dans un premier grief, la recourante soutient qu'elle a collaboré à l'administration des preuves du fait négatif que constitue l'utilité future de son fonds. Elle aurait ainsi valablement allégué son intérêt concret à l'exercice de la servitude en démontrant que l'accès par celle-ci pouvait se révéler fort utile pour l'exploitation de la partie cultivable de sa parcelle, par exemple pour effectuer le traitement d'arbres fruitiers, et elle aurait également évoqué différentes possibilités d'affectations concrètes de la servitude. La recourante estime enfin que les preuves administrées sur ces allégués - vision locale et témoignage de son fils - auraient été appréciées de manière arbitraire. L'argumentation concernant la collaboration active de la recourante à l'administration des preuves est reprise dans son troisième grief, relatif à l'application arbitraire de l'art. 736 al. 1 CC. La recourante y réaffirme avoir apporté des éléments concrets quant à l'utilité de la servitude dans un avenir prévisible. L'intimé estime que l'appréciation des preuves de la cour cantonale ne serait nullement arbitraire. Il retient que les allégués de la recourante ne seraient que des suppositions quant aux utilisations potentielles et futures de sa parcelle. Les formulations utilisées démontreraient qu'elle n'alléguait ni n'envisageait concrètement une utilisation différente de sa parcelle, ni, a fortiori, qu'elle aurait pris la décision d'utiliser cet article différemment. La recourante n'aurait en conséquence pas collaboré autant qu'elle le pouvait à l'administration des preuves, en alléguant les besoins, et les moyens de preuve y relatifs, que le fonds grevé devrait supporter dans les limites de l'inscription et du but initial de la servitude. L'intimé soutient enfin que ce serait sans arbitraire que le témoignage du fils de la recourante n'aurait pas été pris en considération, celle-ci n'ayant pas requis ce moyen de preuve avant la procédure probatoire. 3.2 L'arbitraire prohibé par l'art. 9 Cst. ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue en dernière instance cantonale que si elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou si elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Il ne suffit pas que la motivation de la décision soit insoutenable; encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (ATF 132 I 13 consid. 5.1; 131 I 217 consid. 2.1, 57 consid. 2; 129 I 173 consid. 3.1). 3.3 Selon l'art. 736 al. 1 CC, le propriétaire grevé peut exiger la radiation d'une servitude qui a perdu toute utilité pour le fonds dominant. D'après la jurisprudence, l'utilité pour le fonds dominant se définit par l'intérêt du propriétaire de ce fonds à exercer la servitude conformément à son objet et à son contenu. A cet égard, il faut tenir compte du principe de l'identité de la servitude qui veut qu'un tel droit ne peut être maintenu dans un autre but que celui pour lequel il a été constitué. Il convient ainsi de rechercher si l'usage de la servitude présente encore pour le propriétaire du fonds dominant, respectivement pour le titulaire de la servitude, un intérêt conforme à son but initial (ATF 130 III 554 consid. 2; 121 III 52 consid. 2a; 114 II 426 consid. 2a; arrêt 5C.126/2004 du 21 octobre 2004 consid. 2.2 publié in Revue du notariat et du registre foncier [RNRF] 2005 p. 307). Le défaut d'utilité lors de la demande de radiation ne conduit cependant pas dans tous les cas à la radiation. Il faut en effet tenir compte du fait que l'intérêt à un usage conforme au but initial de la servitude peut renaître dans un avenir prévisible (ATF 130 III 393 consid. 5.1 et les références citées; 89 II 370 consid. 3; arrêt 5C.126/2004 du 21 octobre 2004 consid. 2.5 publié in RNRF 2005 p. 307; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. II, 3e éd., 2002, n. 2268). Une possibilité purement théorique d'un changement futur de circonstances est insuffisante à justifier le maintien de l'inscription de la servitude; il faut au contraire que la renaissance de l'intérêt présente une certaine probabilité concrète (ATF 130 III 393 consid. 5.1 et les références; Peter Liver, Commentaire zurichois, 1968, n. 65 ad art. 736 CC). Conformément à la règle générale de l'art. 8 CC, il incombe au propriétaire du fonds grevé, qui demande la libération judiciaire de la servitude parce qu'elle a perdu toute utilité pour le fonds dominant, de prouver les faits à l'appui de sa thèse (fait destructeur; cf. Henri Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil in : Traité de droit civil suisse, tome II/I, 1969, p. 240). Il doit alléguer et prouver que le propriétaire du fonds dominant n'a plus d'intérêt à exercer la servitude, notamment parce qu'il ne peut plus le faire conformément au but initial qui a disparu. Comme le demandeur doit apporter la preuve d'un fait négatif - l'absence de tout intérêt -, réalisé en la personne de la partie défenderesse, les règles de la bonne foi (art. 2 CC) obligent celle-ci à coopérer à la procédure probatoire (ATF 119 II 305 consid. 1b/aa; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités; arrêt 5C.13/2007 du 2 août 2007 consid. 6.1 publié in SJ 2008 I p. 125). Cette obligation ne touche cependant pas au fardeau de la preuve et n'implique nullement un renversement de celui-ci (ATF 119 II 305 consid. 1b/aa; 106 II 29 consid. 2 et les arrêts cités; arrêt 5P.344/2003 du 8 janvier 2004 consid. 2.2.2; Heinz Hausheer/Manuel Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB (Art. 1-10 ZGB), 2003, n. 56 ad art. 8, 9 et 10; Fabienne Hohl, Procédure civile, t. I, 2001, n. 1083; contra: Paul-Henri Steinauer, Le titre préliminaire du Code civil in : Traité de droit civil suisse, tome II/I, 2008, p. 269, n. 714, qui semble préférer le renversement du fardeau de la preuve). 3.4 En l'espèce, la cour cantonale a considéré que l'évocation des différentes affectations possibles de la parcelle no 3111 ne constituait pas une allégation suffisante, en tant que celles-ci n'étaient envisageables que dans l'abstrait. Se fondant sur l'art. 130 al. 2 CPC/FR, la Cour d'appel a aussi jugé que la recourante ne s'était pas prévalue en temps utile de ce que la servitude conserverait une utilité, en exposant concrètement de quelle utilité précise il s'agirait et que la simple indication - tardive - qu'une plantation du verger était prévue en automne 2008 ne constituait pas une allégation valable de l'utilité de la servitude dans un avenir prévisible. La demande de libération de la servitude devait en conséquence être admise. Ce faisant, la cour cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 8 CC ainsi que le fardeau de la preuve et de l'allégation dans le cadre de l'art. 736 CC, la jurisprudence ne mettant à la charge de la partie adverse - le bénéficiaire de la servitude - que le devoir de collaborer à l'administration des preuves et non la charge d'alléguer (fardeau de l'allégation objectif), selon les règles strictes - de temps et de forme - du droit cantonal (art. 130 CPC/FR: principe de la simultanéité des moyens d'attaque et de défense), applicables à celui qui supporte le fardeau de la preuve. Bien que la recourante ne cite pas explicitement l'application arbitraire des règles sur le fardeau de la preuve et de l'allégation, on comprend toutefois qu'il s'agit bien de ce dont elle se plaint en affirmant s'être conformée à son devoir de collaboration d'un fait négatif. Partant, il y a lieu d'admettre le recours sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par la recourante.