Citation: 2C.4/2000 03.07.2003 E. 7

7. Widerrechtlichkeit: Amtspflichtverletzung durch den Beklagten Soweit eine Garantenstellung bejaht wird, ist zu prüfen, ob die Organe des Kantons Wallis gegenüber der Munizipalgemeinde Leukerbad dagegen verstossen und damit eine Amtspflichtverletzung begangen, also nicht amtspflichtgemäss gehandelt haben. Amtspflichtgemäss bedeutet die Einhaltung der im entsprechenden Verwaltungsbereich massgeblichen Verhaltensnormen (Gross, a.a.O., AJP 2002 S. 750). Entscheidend ist insofern, ob geschlossen werden kann, der Kanton bzw. die kantonalen Organe hätten bereits früher als am 16. September 1998, als sie erstmals Massnahmen gegenüber der Klägerin ergriffen, aufsichtsrechtlich handeln müssen, was gleichzeitig bedeutet, dass ihr Einschreiten am 16. September 1998 verspätet erfolgte. Eine falsche Ermessensausübung genügt dazu nicht; erforderlich ist vielmehr ein eigentlicher, klarer Ermessensfehler (Blaise Knapp, L'insolvabilité des entités publiques. Rapport général, in: Rapports suisses présentés au XVIème Congrès international de droit comparé, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, Bd. 16/1, Zürich 2002, S. 37; vgl. auch E. 5.1). 7.1 Eine Pflicht zum Einschreiten vor 1993 macht die Klägerin an sich nicht geltend, sie beruft sich freilich auf frühere Ereignisse, um die Handlungspflicht im Jahre 1993 mit zu belegen. So hielt etwa bereits der Kontrollbericht an die Urversammlung vom 13. Juni 1989 zur Jahresrechnung 1988 fest, dass die mittel- und langfristigen Schulden nicht mehr weiter anwachsen sollten. Etwas deutlicher waren teilweise die von der Gemeinde eingeholten externen Treuhandberichte. Allerdings wurden diese Berichte den kantonalen Behörden erst seit 1993 zugestellt. Ansonsten erhielten sie (in Anwendung von Art. 230 Abs. 3 StG) lediglich die genehmigte Rechnung sowie das verlesene Budget. Ob sich die kantonalen Organe von Amtes wegen hätten zusätzliche Informationen beschaffen müssen, erscheint fraglich, nachdem es damals keine zwingenden Anhaltspunkte für eine Finanzkrise, sondern erst vage Hinweise auf sich abzeichnende finanzielle Engpässe bei der Klägerin gab. Die kantonalen Organe hätten höchstens schon früher erkennen können, dass keine Darlehen zur - nach dem Gesetz erforderlichen - Genehmigung und Homologation vorgelegt wurden; dabei ist freilich zu beachten, dass der Kanton über keine spezifischen Mittel verfügt, um zu überprüfen, ob die Gemeinden dem Staatsrat die Darlehen vorschriftsgemäss vorlegen. Damit bestehen keine genügenden Hinweise dafür, dass der Kanton vor 1993 hätte tätig werden müssen. Es lässt sich einzig festhalten, dass es bereits früher erste Hinweise auf Unregelmässigkeiten und finanzielle Schwierigkeiten gab, dass diese für sich aber noch kein deutliches Bild ergaben. 7.2 Die Klägerin behauptet, der Kanton hätte 1993 bzw. spätestens 1996 gestützt auf die beiden Berichte des Finanzinspektorats vom 19. Juli 1993 und vom 22. August 1996 handeln müssen. Im ersten sind erstmals in einem Dokument des Kantons einigermassen deutliche besorgniserregende Feststellungen zur finanziellen Lage der Munizipalgemeinde Leukerbad enthalten. Im zweiten wurde nebst der (zu) grossen Verschuldung der Gemeinde auch auf die gesetzeswidrige Darlehensaufnahme Bezug genommen. Weiter hat das Finanzinspektorat im März 1997 auch in seinem Jahresbericht 1996 an das Parlament und den Staatsrat festgehalten, dass in der Gemeinde Leukerbad das Gesetz über die Gemeindeordnung nicht eingehalten wurde (Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session ordinaire de mai 1997, volume 2, S. 410 und 433). Alle in den vier bundesgerichtlichen Verfahren eingereichte Gutachten gehen davon aus, die kantonalen Behörden hätten vor 1998 tätig werden müssen, wobei nicht immer klar ist, ab wann eine solche Handlungspflicht genau angenommen wird. Das vom Beklagten selber eingeholte Gutachten von Prof. Knapp geht dazu davon aus, der Bericht des Finanzinspektorats vom 19. Juli 1993 habe noch nicht zu einer eigentlichen Handlungspflicht geführt; zwar handle es sich um einen Einschätzungsfehler ("erreur d'appréciation" gemäss dem französischsprachigen Original) auf Seiten der kantonalen Behörden, aber noch nicht um eine rechtswidrige Unterlassung. Hingegen stelle es einen schwerwiegenden Ermessensfehler dar ("grave erreur d'appréciation" gemäss dem französischsprachigen Original), dass keine Reaktion auf den Bericht des Finanzinspektorats vom 22. August 1996 erfolgte, was eine widerrechtliche Amtspflichtverletzung bedeute. Eine Verantwortlichkeit ergebe sich daher für die Zeit vom 22. August 1996 bis zum 27. Mai 1998. Jost Gross nimmt in seinem Gutachten ebenfalls eine Amtspflichtverletzung für die gleiche Zeit an und schliesst sie auch bereits vorher nicht aus, bleibt insofern freilich vage. Im Gutachten der Professoren Rhinow und Kägi-Diener wird demgegenüber eine Amtspflichtverletzung schon seit 1993 bejaht. 7.3 Im Kanton Wallis ist die Aufsicht über die Gemeinden verschiedenen Organen übertragen: So bestehen verschiedene Zuständigkeiten insbesondere zweier Departemente (des Departements für Finanzen, Landwirtschaft und äussere Angelegenheiten sowie des Departements für Volkswirtschaft, Institutionen und Sicherheit), der unabhängigen Finanzkontrolle sowie des Staatsrats. Selbst die Regierungsstatthalter werden im Gesetz noch als Aufsichtsbehörde gegenüber den Gemeinden bezeichnet, doch nehmen sie diese Aufgabe schon seit langem, spätestens seit dem Inkrafttreten des heutigen Gemeindegesetzes, tatsächlich nicht mehr wahr. Bei den vom Bundesgericht vorgenommenen Einvernahmen ergab sich, dass sich keines der verschiedenen Aufsichtsorgane zuständig erachtete, bei einer Gemeinde aufgrund derer finanziellen Lage aufsichtsrechtlich tätig zu werden. Begründet wurde dies regelmässig mit mangelnden Kompetenzen sowie mit dem Hinweis auf die Gemeindeautonomie. Danach soll sozusagen, abgesehen von der Zwangsverwaltung nach Art. 128 GOG, die erst bei einer erheblichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts einer Gemeinde greift, keine Handlungsmöglichkeit für den Kanton bestehen. Der Beklagte vertritt diese Auffassung auch vor Bundesgericht. 7.3.1 Zunächst einmal kann es aufgrund der Organisationshaftung des Kantons keine Rolle spielen, welches Organ letztlich zur Vornahme einer Handlung verpflichtet ist. Ob ein Departement, das Finanzinspektorat oder der Staatsrat hätte handeln müssen, ist nicht massgeblich, soweit eine Handlungspflicht als solche bestand. Der Kanton als Beklagter muss es sich so oder so anrechnen lassen, wenn eine solche verletzt worden ist (vgl. Gross, a.a.O., AJP 2002 S. 751 f.). 7.3.2 Zu den Kontrollmöglichkeiten, über die der Kanton verfügt, zählt die Homologation der Entscheide der kommunalen Urversammlung, die in Art. 123 GOG aufgeführt sind, namentlich die Aufnahme von Darlehen bestimmter Bedeutung. Seit Anfang der achtziger Jahre wurde anscheinend lediglich eine Darlehensaufnahme der Munizipalgemeinde Leukerbad - 1986 bei der Raiffeisenkasse Leukerbad über zehn Millionen Fr. für den Bau einer Schule - durch den Staatsrat genehmigt; in der gleichen Periode hat auch die Burgergemeinde Leukerbad - dies hier als Vergleich - lediglich eine Darlehensaufnahme im Betrag von vier Millionen Fr. für den Schwimmbadbau genehmigen lassen. Gleichzeitig hat die Munizipalgemeinde eine Reihe von Krediten aufgenommen, für welche die erforderlichen Genehmigungen nicht eingeholt wurden. Zwar hat das Beweisverfahren ergeben, dass die gesetzliche Regelung so verstanden wird, dass es immer die Gemeinden sind, die um Homologation nachsuchen, und dass die kantonalen Behörden davon ausgehen, nicht verpflichtet zu sein, von Amtes wegen abzuklären, ob die Gemeinden der gesetzlichen Vorschrift nachkommen. Spätestens 1996 hat aber das Finanzinspektorat beschlossen, in seine Kontrolle der Gemeindefinanzen auch die Homologation der Reglemente und Darlehen einzubeziehen. Auch wenn dies nach Auffassung des Beklagten ohne entsprechende gesetzliche Verpflichtung geschehen ist und vor allem dazu diente, die Gemeindeorgane auf bestehende Mängel aufmerksam zu machen, so zeigt es doch, dass der Kanton sich dafür zumindest zuständig und ermächtigt erachtete. 7.3.3 Was die Kontrolle der Gemeindefinanzen betrifft, so sind nach Art. 6 lit. a GOG die Gemeinden für ihre Finanzverwaltung selber zuständig; diese Kompetenz steht allerdings ausdrücklich unter dem Vorbehalt der kantonalen und eidgenössischen Gesetzgebung. Die Rechnungsführung der Gemeinde unterliegt der treuhänderischen Kontrolle (Art. 74 Abs. 1 GOG). Dazu ernennt die Urversammlung aus ihrer Mitte das Kontrollorgan, das mit der Kontrolle der Jahresrechnung beauftragt ist und über die vorgenommene Prüfung einen Kontrollbericht erstattet (Art. 74 Abs. 2 GOG). Über ein Organisationsreglement kann die Urversammlung diesem Kontrollorgan auch die Geschäftsprüfung übertragen (Art. 74 Abs. 2 GOG). Fakultativ, aber offenbar üblich, ist auch der Beizug externer Revisoren, die das Kontrollorgan unterstützen. Die Klägerin hat deren Berichte freilich lange Zeit rein intern verwendet und erst seit 1993 an die kantonalen Behörden weitergeleitet. Die Gemeindefinanzen sind nun aber nicht ausschliesslich Sache der Gemeinde. Abgesehen von den Regeln über die Homologation bestimmter Geschäfte ist der Kanton auch in die Kontrolle der Gemeindefinanzen einbezogen. Nach Art. 30 Abs. 4 GOG entscheidet der Staatsrat über Voranschlag und Rechnung, wenn diese zweimal vom zuständigen Gemeindeorgan zurückgewiesen werden. Art. 35 Abs. 3 GOG erlaubt es dem mit der Überwachung der Gemeinden betrauten kantonalen Departement, eine Gemeinderatssitzung einzuberufen, wenn der Präsident sich weigert, dies zu tun. Gemäss Art. 121 Abs. 1 GOG hat der Kanton im Rahmen seiner Staatsaufsicht über die öffentlichrechtlichen Körperschaften ausdrücklich darüber zu wachen, dass sich diese verfassungs- und gesetzesgemäss verwalten. Nach Art. 131 GOG kann jede interessierte Person bei der Aufsichtsbehörde eine Aufsichtsbeschwerde gegen die Verwaltung oder ein Organ der öffentlichrechtlichen Körperschaft einreichen. Art. 128 GOG sieht die Möglichkeit der Zwangsverwaltung vor gegenüber Körperschaften, die beharrlich ihren Verpflichtungen nicht nachkommen und sich den Anordnungen der Regierung widersetzen oder ihr finanzielles Gleichgewicht oder Vermögen erheblich gefährden. Schliesslich enthalten, wie bereits dargelegt wurde, auch das Finanzhaushalts- und das Steuergesetz Bestimmungen zur Kontrolle der Gemeindefinanzen; diese sind freilich jeweils auf ganz bestimmte Gesichtspunkte, wie etwa die Kontrolle des Eingangs der Steuerforderungen oder der Verwendung von Subventionen, beschränkt. 7.4 Die Zuständigkeiten des Kantons im Zusammenhang mit den Gemeindefinanzen sind im Gesetz meist lediglich partiell und rudimentär geregelt. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, der Kanton dürfe untätig bleiben, wenn sich eine Gemeinde gesetzwidrig verhält oder überschuldet. Da die kantonale Aufsicht unter anderem dem Schutz der Gemeinden und ihren Einwohnern bzw. Bürgern dient, hat der Kanton auch die Pflicht einzugreifen, wenn er Gesetzesverstösse feststellt oder wenn sich die Gemeinde in finanzieller Hinsicht in eine voraussehbar ausweglose Situation bringt. Die einzelnen Zuständigkeiten der aufsichtsrechtlichen Ordnung des Kantons Wallis belegen denn auch, dass der Kanton die Gesetzmässigkeit des Verhaltens der Gemeinden zu prüfen und sich unter anderem mit den Gemeindefinanzen zu befassen hat. Als einschneidenste Massnahme steht ihm die Möglichkeit der ganzen oder teilweisen Zwangsverwaltung nach Art. 128 GOG zu. Aus dieser Kompetenz muss - in maiore minus - auch die Zuständigkeit für weniger weit gehende Massnahmen abgeleitet werden. Dies geht im Übrigen auch aus dem Wortlaut von Art. 128 GOG hervor, wonach die Zwangsverwaltung unter anderem angeordnet werden kann, wenn sich eine Körperschaft den Anordnungen der Regierung widersetzt. Dass solche Anordnungen unter weitestgehender Beachtung der Gemeindeautonomie finanzieller Art sein könnten, schliesst das Gesetz nicht aus. Diese Interpretation entspricht überdies dem tatsächlichen Verhalten der Kantonsbehörden selber. So ergriff der Staatsrat gegenüber den beiden Gemeinden Leukerbad erste Massnahmen im September 1998 und ordnete die teilweise Zwangsverwaltung auf den 21. Oktober 1998 an. Damit kann zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens an sich nicht strittig sein, dass die Voraussetzungen der Zwangsverwaltung - jedenfalls im Oktober 1998 - erfüllt waren. Schon gar nicht kann sich der Kanton darauf berufen, das Gemeindegesetz vermittle ihm überhaupt keine Aufsichts- und Handlungspflicht. Im Anschluss an die Erfahrungen mit den Gemeinden Leukerbad haben die kantonalen Behörden ihre Kontrolltätigkeit sodann ausgeweitet. Sie richten seither ein grösseres Augenmerk darauf, dass die Gemeinden die gesetzlich erforderlichen Homologationen einholen. Vor allem aber hat das Finanzinspektorat im Jahre 2000 bei der Gemeinde Visp aufgrund der sehr starken Verschuldung der Gemeinde interveniert, und im Anschluss an den Bericht des Finanzinspektorats hat der Staatsrat am 14. November 2000 erste Massnahmen gegenüber dieser Gemeinde ergriffen, ohne dass er eine Zwangsverwaltung angeordnet hat. Erst recht muss der Kanton aufgrund seiner entsprechenden Überwachungspflicht gemäss Art. 121 Abs. 1 GOG handeln, wenn er Gesetzesverstösse feststellt. Im Übrigen hat Staatsrat Schnyder bei seiner Parteiaussage vor dem Bundesgericht selber erklärt, er hätte schon früher gleichermassen reagiert, wie er dies dann 1998 getan habe, wenn er von einem Gläubiger der Klägerin auf deren finanzielle Lage hingewiesen worden wäre. Dass er dies im Nachhinein in dem Sinne relativierte, er habe damit politische Handlungen gemeint, ändert nichts daran, dass es 1998 ja nicht nur politische Massnahmen gab, sondern nach lediglich kurzer Zeit bereits die Zwangsverwaltung angeordnet wurde. 7.5 Ist damit erhärtet, dass der Kanton sich nicht mit dem Hinweis auf die Gemeindeautonomie seiner Verantwortung entziehen kann, sondern er grundsätzlich schon vor der später erfolgten Anordnung der Zwangsverwaltung der Pflicht unterlag, gegenüber der Klägerin einzuschreiten, so fragt sich, ab wann eine solche Pflicht bestand. Dazu fällt zunächst auf, dass der Bericht des Finanzinspektorats von 1993 in finanzieller Hinsicht eigentlich alarmierender ausgefallen ist als derjenige von 1996. Im Bericht von 1993 wurde nämlich unter anderem festgehalten, der Verschuldungsfaktor der Munizipalgemeinde sei negativ, was bedeute, dass sie - bei Verzicht auf weitere Neuinvestitionen und bei unveränderter Selbstfinanzierungsmarge - über 100 Jahre zur Rückzahlung der Nettoschuld benötige; es sei daher von einer Überschuldung auszugehen; das Finanzinspektorat schloss, die finanzielle Lage der Gemeinde sei alarmierend; für weitere Neuinvestitionen seien Prioritäten zu setzen. Der Bericht ging nicht nur an die Munizipalgemeinde, sondern auch an das Finanzdepartement. Allerdings ist den kantonalen Behörden insofern zugute zu halten, dass die Weiterentwicklung der finanziellen Lage damals noch sehr unklar war. Der Verstoss gegen allgemeine Grundsätze der Finanzaufsicht wie der Wirtschaftlichkeit, der Wirksamkeit und der Sparsamkeit beim Einsatz öffentlicher Mittel, ja selbst die Vermeidung grosser Risiken bei der Anlagepolitik, wenn ein hoher Autonomiegrad besteht, begründet keine Amtspflichtverletzung (Gross, AJP 2002 S. 749 und 750). Im Übrigen erweist sich die Feststellung von Überschuldung bzw. die Voraussehbarkeit von Zahlungsunfähigkeit bei Gemeinwesen ohnehin als sehr schwierig (vgl. Knapp, a.a.O., S. 26 f.; Meylan, a.a.O., S. 569). Der Zeuge Furger hat mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass es noch 1996 - ohne die später in den Jahren 1997 und 1998 erstellten Analysen - unmöglich war, das genaue Ausmass der Überschuldung auch nur annähernd abzuschätzen, was genauso für das Finanzinspektorat bzw. allfällige andere kantonale Behörden zu gelten hat. Immerhin stand aber damals die Gefahr einer hohen Überschuldung fest. In seinem Bericht von 1996 zur Rechnung 1995 der Munizipalgemeinde stellte das Finanzinspektorat nämlich fest, die finanzielle Lage der Gemeinde sei sehr angespannt; die Selbstfinanzierungsmarge betrage 0,5 %, und es sei von einer langen Rückzahlungsdauer für die Nettoschuld auszugehen; überdies habe der Gemeinderat die gesetzlich festgelegte Kompetenzregelung für die Aufnahme und Gewährung von Darlehen nicht eingehalten. Nicht nur die Feststellungen zur finanziellen Lage, sondern auch die im Bericht erwähnte Gesetzeswidrigkeit bei den Darlehensaufnahmen - insoweit steht den Gemeinden kein Freiraum zu und bestand auch keine Ungewissheit - hätten die kantonalen Organe mit Blick auf Art. 121 Abs. 1 GOG zum Handeln veranlassen müssen. Es bestand kein Spielraum und damit auch kein Ermessen mehr zuzuwarten. Zumindest handelt es sich um einen klaren Ermessensfehler. Im Übrigen hat das Finanzinspektorat seinen Bericht im Jahre 1996 nicht nur der Gemeinde, sondern auch beiden mit der Gemeindeaufsicht betrauten kantonalen Departementen zugestellt. Spätestens mit dem Bericht des Finanzinspektorats von 22. August 1996 ergab sich somit ein Handlungsbedarf und damit die Pflicht des Kantons, bei der Munizipalgemeinde in geeigneter Form zu intervenieren. Dass er dies nicht tat, ist ihm als Amtspflichtverletzung anzurechnen, wobei hier offen bleiben kann, welche Behörde hätte aktiv werden müssen (vgl. E. 7.3.1).