Citation: 5A_771/2009 16.02.2010 E. 5

Im Eventualstandpunkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die auf der Rückseite des Formulars "Vertrag Werbeeintrag" abgedruckten Vertragsbedingungen seien nicht Vertragsbestandteil geworden und sie sei danach auch nicht vorleistungspflichtig (S. 11 ff. Ziff. 5). Sie rügt eine Verletzung der Beweislastverteilung. Als Betreibungsschuldnerin müsse sie die Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin lediglich behaupten und nicht glaubhaft machen, während der strikte Beweis gehöriger Erfüllung des Vertrags der Beschwerdegegnerin obliege (S. 13 ff. Ziff. 6 der Beschwerdeschrift). 5.1 Das Kantonsgericht hat keine Vorleistungspflicht der Beschwerdeführerin festgestellt und letztlich offen gelassen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen überhaupt Vertragsbestandteil geworden seien und eine Vorleistungspflicht des Bestellers begründeten (vgl. E. 3e S. 6 des angefochtenen Entscheids). An der Beurteilung der Frage hat die Beschwerdeführerin deshalb kein Interesse (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG; BGE 135 III 513 E. 7.2 S. 525). Auszugehen ist somit von der "Zug um Zug"-Regel, wonach entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten muss, wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will (Art. 82 OR; vgl. BGE 128 V 224 E. 2b S. 226; 127 III 199 E. 3a S. 200). 5.2 Ihre Rüge unrichtiger Beweislastverteilung stützt die Beschwerdeführerin auf die sog. Basler Rechtsöffnungspraxis für vollkommen zweiseitige Verträge als Schuldanerkennungen. Danach wird die provisorische Rechtsöffnung verweigert, wenn der Schuldner behauptet, die vertragliche Gegenleistung sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erbracht worden, und der Gläubiger die Behauptung nicht sofort durch Urkunden liquide widerlegen kann. Glaubhaftmachung ist vom Schuldner somit nicht verlangt, doch darf seine Behauptung nicht offensichtlich haltlos sein, soll der Gläubiger seine ordnungsgemässe Leistungserbringung beweisen müssen (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 99, und A. SCHMIDT, Commentaire romand, 2005, N. 27, je zu Art. 82 SchKG). Wie es sich mit dieser Basler Rechtsöffnungspraxis verhält (vgl. Urteil 5P.314/2002 vom 21. Januar 2003 E. 2.2, in: Praxis 92/2003 Nr. 161 S. 884 f.), braucht hier nicht beurteilt zu werden, durfte doch das Kantonsgericht auf Grund der im Recht liegenden Urkunden zu einem positiven Beweisergebnis gelangen, das die behauptete Beweislastverteilung gegenstandslos macht (vgl. BGE 132 III 626 E. 3.4 S. 634). 5.3 Das Kantonsgericht hat gestützt auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 2. Juni 2008 an die Beschwerdegegnerin festgehalten, die Beschwerdeführerin habe unmissverständlich erklärt, den Vertrag nicht einhalten zu wollen. Weil die Beschwerdeführerin auf die Gegenleistung der Beschwerdegegnerin verzichtet habe (sog. antizipierte Annahmeverweigerung), so hat das Kantonsgericht dafürgehalten, habe es genügt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Leistung durch mündliche Zusicherungen angeboten habe (sog. Verbaloblation). Sie sei auf Grund des Verzichts der Beschwerdeführerin nicht verpflichtet gewesen, alle Vorbereitungsveranstaltungen zur Erfüllung ihrer Leistung real zu veranlassen (sog. Realoblation). Vielmehr habe ihre Verbaloblation die Geldforderung gegen die Beschwerdeführerin fällig werden lassen (E. 3e S. 6 mit Hinweis auf BGE 111 II 463 E. 5a S. 469). Ob ein bloss mündliches Anbieten der Leistung wirklich genügt, wie es das Kantonsgericht angenommen hat, kann hier dahingestellt bleiben (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., und Ergänzungsband, 2005, N. 108 a.E. zu Art. 82 SchKG, mit Hinweis auf kantonale Praxis). 5.4 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin entscheidet sich zur Hauptsache auf der Ebene der tatsächlichen Feststellungen, ob die Beschwerdegegnerin ihre Leistungsbereitschaft mündlich zugesichert oder gar sämtliche Vorkehren zur Erbringung der Leistung getroffen hat (Art. 105 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 79 II 277 E. 2 S. 279; Urteil 4A_252/2008 vom 28. August 2008 E. 2, zusammengefasst in SJ 2009 I 63 f.). Das Kantonsgericht hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe damals angeboten, bei Erklärung der Schuldnerin, die Zahlung zu leisten, die Werbeeinträge - welche nach ihren Angaben unmittelbar nach Vertragsschluss und noch vor Zahlungseingang programmiert worden seien - umgehend auf der Internetseite aufzuschalten (E. 3e S. 6 des angefochtenen Entscheids mit Hinweis auf act. 7). Beim "act. 7" handelt es sich um die Replik der Beschwerdegegnerin vor Kreisgericht, wo es heisst, die Beschwerdegegnerin habe die gebuchten Einträge bereits programmiert, die bis zum Eintreffen des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 2. Juni 2008 auch bereits im elektronischen Telefonverzeichnis freigeschaltet gewesen seien. Die Werbeeinträge seien umgehend wieder desaktiviert worden, sobald ersichtlich gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin ihre Leistung nicht habe erbringen wollen, und die Werbeeinträge würden sofort wieder aktiviert, sobald die Zahlung erfolge (S. 5 ad 9 der Replik, act. 7). Die Beschwerdegegnerin hat also ihre Leistung nicht nur mündlich zugesichert, sondern gemäss ihren Angaben nach Vertragsabschluss tatsächlich erbracht. Die Beschwerdeführerin will dagegen einwenden, es handle sich dabei lediglich um eine Parteibehauptung im laufenden Verfahren, die keinen Beweis erbringe. Die Behauptung wird indes durch Indizien gestützt. Vor Einleitung der Betreibung und unabhängig vom laufenden Rechtsöffnungsverfahren hat die zum Inkasso bevollmächtigte Schweizerische Post am 30. Mai 2008 die Rechnung gestellt mit dem Hinweis "Mit diesem Passwort [xxxxxx] können Sie unter tel.search.ch Ihren Firmeneintrag jederzeit ändern" (kläg.act. 2) und am 9. Oktober 2008 die Zahlung des Firmeneintrags gemahnt mit dem Hinweis "Ihr Eintrag bleibt bis zum Eingang der Zahlung abgeschaltet" (bekl.act. 4: 3. Mahnung). Daraus ("Firmeneintrag ändern" bzw. "abgeschaltet") kann willkürfrei geschlossen werden, dass die Werbeeinträge vor der Zahlungsverweigerung auf "tel.search.ch" geschaltet waren. Die Belege gestatten unter Willkürgesichtspunkten somit die tatsächliche Annahme, die Beschwerdegegnerin habe die Erbringung ihrer Leistung nicht bloss mündlich zugesichert, sondern ihre vertraglich versprochene Leistung tatsächlich erbracht. Auf eine antizipierte Annahmeverweigerung der Beschwerdeführerin und eine Verbaloblation der Beschwerdegegnerin kommt somit nichts an, erweist sich doch im Ergebnis die Beweiswürdigung nicht als willkürlich, die Beschwerdegegnerin habe ihre vertraglichen Pflichten bereits erfüllt gehabt, als die Beschwerdeführerin ihre Zahlung gemäss Vertrag verweigert hat. 5.5 In Anbetracht des Beweisergebnisses verletzt die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung gestützt auf den Insertionsvertrag kein Bundesrecht (vgl. KRAUSKOPF, a.a.O., S. 35 bei und in Anm. 85).