Citation: 2P.56/1999 21.03.2000 E. 2

2.- a) Die Beschwerdeführer machen geltend, die in §§ 55 und 56 der Verordnung vorgesehenen Sanktionen bei Zweckentfremdung verstiessen gegen die Gewaltentrennung, weil sie sich auf eine unzureichende Delegationsnorm stützten. Sie verletzten zudem die derogatorische Kraft des Bundesrechts, indem mit der in § 55 der Verordnung enthaltenen Pflicht, die Miete zu kündigen, in die bundesrechtlich abschliessend geregelten Kündigungsvorschriften (Art. 271 ff. OR) eingegriffen werde. Der bundesrechtliche Kündigungsschutz werde auch durch die prohibitiven Mietzinszuschläge vereitelt. Der in § 56 vorgesehene Mietzinszuschlag sei sodann eine Abgabe mit Lenkungscharakter, möglicherweise eine Art Strafsteuer, und bedürfe einer formellgesetzlichen Grundlage, welche nicht bestehe. b) Nach § 1 des Gesetzes fördert der Staat, soweit ein Mangel besteht, den Bau, die Sanierung und den Erwerb von preisgünstigen Wohnungen für Personen mit höchstens mittlerem Einkommen und Vermögen. Abgesehen von der hier nicht zur Diskussion stehenden Förderung des Wohneigentums erfolgt diese Förderung gemäss § 3 des Gesetzes durch Gewährung von Darlehen für den Bau und die Sanierung von Mietwohnungen. Nach § 8 des Gesetzes muss der Empfänger von Darlehen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch anmerken lassen; diese haben die Benützung der Gebäude zu Wohnzwecken zu einem niedrigen Mietzins durch Bewohner, welche die Voraussetzungen nach §§ 1 und 2 erfüllen, sicherzustellen. Die §§ 9 und 13 des Gesetzes lauten sodann wie folgt: "§ 9 Rückforderung Darlehen und Beiträge werden mit Zins zurückgefordert, wenn sie zu Unrecht ausbezahlt oder erwirkt worden sind sowie wenn die Wohnung zweckentfremdet worden ist. § 13 Ausführungsbestimmungen Der Regierungsrat legt durch Verordnung insbesondere die Bedingungen für die Gewährung und den Umfang der Darlehen und Beiträge sowie den Inhalt der Eigentumsbeschränkungen fest. Er erlässt Vorschriften über die Anrechenbarkeit von Investitionskosten und über die Voraussetzungen, welche die Mieter sowie Haus- und Wohnungseigentümer in personeller und finanzieller Hinsicht zu erfüllen haben. Er setzt die Bedingungen für die Rückzahlung und die Voraussetzungen für die Rückforderung von Darlehen und Beiträgen fest. " In § 9 des Gesetzes ist somit die Rückforderung bei Zweckentfremdung ausdrücklich vorgesehen. In § 13 wird der Regierungsrat ermächtigt, die Voraussetzungen dafür festzulegen. In § 55 der Verordnung hat der Regierungsrat von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Er hat dabei die gesetzliche Regelung differenziert: Während das Gesetz bei Zweckentfremdung die Rückforderung der Staatsleistungen vorsieht, gibt die Verordnung dem Vermieter auch die Möglichkeit, die Wohnung zu kündigen, anstatt die Leistungen zurückzuerstatten. Bei nicht wesentlichen Zweckentfremdungen kann zudem anstelle dieser beiden Möglichkeiten ein Mietzinszuschlag entrichtet werden. c) Der Regierungsrat hat mit dieser Regelung den Rahmen der ihm delegierten Kompetenz nicht überschritten: Der Sinn von § 8 und § 9 des Gesetzes liegt darin, dass nicht Staatsgelder zur Verbilligung von Wohnungen eingesetzt werden, wenn deren Bewohner die Voraussetzungen nicht erfüllen. Dieses Ziel kann dadurch erreicht werden, dass das Geld bei Zweckentfremdung der Wohnung zurückbezahlt wird. Es wird aber ebenso erreicht, wenn der Vermieter stattdessen den bisherigen Mietern kündigt und die Wohnung an Personen vermietet, welche die Voraussetzungen erfüllen. In diesem Falle liegt keine Zweckentfremdung mehr vor und der Grund für eine Rückforderung entfällt. § 8 des Gesetzes sieht ausdrücklich öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen vor, um die Zweckerhaltung sicherzustellen, und § 13 ermächtigt den Regierungsrat, den Inhalt dieser Eigentumsbeschränkungen festzulegen. Die Pflicht des Vermieters, die Wohnung zu kündigen, wenn sie zweckentfremdet wurde, stellt eine solche Eigentumsbeschränkung dar, welche die Zweckerhaltung sicherstellt. Dasselbe gilt, wie noch auszuführen sein wird (E. 2e), für den Mietzinszuschlag. Beides ist vom Gesetz abgedeckt und entspricht überdies der im Recht des sozialen Wohnungsbaus allgemein üblichen Regelung (Charles-André Junod, Les incidences du droit administratif du logement social sur le droit privé du bail à loyer, ZSR 108/1989 I S. 403 ff., insbes. S. 427 ff.; Barbara Truog, Die Auswirkungen verwaltungsrechtlicher Normen zum sozialen Wohnungsbau auf die Miete, mietrechtspraxis 3/1992 S. 103 ff., insbes. S. 108). d) Es trifft zu, dass sich die Sanktion damit im Ergebnis auch auf den bisherigen Mieter, der die Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt, auswirkt. Das ist jedoch entgegen der Annahme der Beschwerdeführer keine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Zwar darf das öffentliche Recht der Kantone nicht in das direkte Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter eingreifen, da dieses abschliessend durch das Bundeszivilrecht geregelt wird; insbesondere dürfen die Kantone nicht die Kündigung des Mietverhältnisses regeln (Art. 6 ZGB; BGE 119 Ia 348 E. 2c S. 354; 117 Ia 328 E. 2b S. 331; 116 Ia 401 E. 4b/aa S. 408; 113 Ia 126 E. 9d S. 143 f.). Die angefochtenen Bestimmungen greifen aber - wie im Folgenden darzulegen ist - nicht direkt in das Verhältnis zwischen Mietern und Vermietern ein. aa) Die Wohnbauförderung kennzeichnet sich durch ein Dreiecksverhältnis zwischen Kanton, Wohnungseigentümer und Mieter. Der Staat gibt Leistungen an den Eigentümer, welcher rechtlich Subventionsempfänger ist (vgl. BGE 107 Ib 43 E. 2a S. 47). Die Subvention zielt aber auf die Begünstigung bestimmter Mieterkategorien ab. Das Verhältnis zwischen Wohnungseigentümer und Mieter wird (abgesehen von der Anfechtung missbräuchlicher Mietzinse, vgl. Art. 253b Abs. 3 OR) durch Bundeszivilrecht geregelt. Demgegenüber ist das Verhältnis zwischen dem Staat und dem Subventionsempfänger durch kantonales öffentliches Recht geregelt. Dieses legt die Voraussetzungen fest, unter denen die Subventionsempfänger (Wohnungseigentümer) Leistungen erhalten. Da die Subvention nur bestimmten Kategorien von Mietern zugute kommen soll, muss das öffentliche Recht bei der Festlegung dieser Voraussetzungen auf die persönlichen und finanziellen Verhältnisse der Mieter abstellen. Wird die Wohnung von Personen bewohnt, bei welchen diese Verhältnisse nicht vorliegen, sind die öffentlichrechtlichen Subventionsvoraussetzungen nicht (mehr) gegeben. Der Subventionsempfänger (Wohnungseigentümer) muss daher - sofern er nicht die staatliche Leistung zurückerstatten will - diese Voraussetzungen wieder herstellen, indem er den bisherigen Mietern kündigt und die Wohnung an Personen vermietet, welche die öffentlichrechtlich geregelten Voraussetzungen erfüllen. Das ist kein Eingriff in das direkte Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter. Es ergibt sich vielmehr zwangsläufig aus dem ganzen System der staatlichen Wohnbauförderung und dient dem Zweck, die Wohnung für diejenigen Personenkreise zur Verfügung zu halten, für welche die Subventionen in erster Linie gedacht sind (Junod, a.a.O., S. 428; Truog, a.a.O., S. 108). Die allfällige Kündigung ist darauf zurückzuführen, dass die bisherigen Mieter die Voraussetzungen nicht mehr erfüllen, um in einer subventionierten Wohnung wohnen zu können, und damit nicht (mehr) zum von der öffentlichrechtlich geregelten Subvention begünstigten Personenkreis gehören. bb) Entschliesst sich der Wohnungseigentümer, die staatliche Leistung zurückzubezahlen, so verliert die Wohnung ihren Status als öffentlich geförderte Wohneinheit und unterliegt ausschliesslich dem Privatrecht. Damit richtet sich auch die Anfechtung des Mietzinses wieder nach den Vorschriften des Obligationenrechts (vgl. BGE 123 III 171). Entschliesst er sich zu kündigen, so richtet sich die Kündigung nach Bundeszivilrecht. Die angefochtene Verordnung beansprucht nicht, die privatrechtlichen Kündigungsvorschriften und insbesondere die Bestimmungen über die Erstreckung ausser Kraft zu setzen oder abzuändern. Im Gegenteil behält § 55 Abs. 2 der Verordnung die Möglichkeit der Erstreckung des Mietverhältnisses gemäss Art. 272 ff. OR ausdrücklich vor und regelt, was während der entsprechenden Dauer zu gelten hat. cc) Dass gemäss § 55 Abs. 2 der Verordnung während der allfälligen Erstreckung Mietzinszuschläge zu bezahlen sind, stellt keine Verletzung von Bundeszivilrecht dar. Die Mietzinszuschläge sind öffentlichrechtlich geregelt und unabhängig vom Privatrecht (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Dezember 1994 i.S. M., publiziert in SJ 1995 409, E. 7c). Sie verhindern nicht die Erstreckung, sondern haben nur eine Erhöhung des Mietzinses während der Erstreckungsdauer zur Folge. Bei öffentlich geförderten Wohnungen richtet sich die Festsetzung bzw. Anfechtung des Mietzinses nicht nach Bundeszivilrecht, sondern nach dem einschlägigen öffentlichen Recht (Art. 253b Abs. 3 OR; BGE 124 III 463 E. 4a und 4b/dd S. 465 ff.; Peter Higi, Zürcher Kommentar, N 84 zu Art. 253a-253b OR; Felix Schöbi, Verfahrensrechtliche Fragen rund um den Schutz des Mieters bei subventionierten Wohnungen, mietrechtspraxis 2/1997 S. 75 ff., insbes. S. 79 f.). Es verstösst daher nicht gegen Bundeszivilrecht, wenn während der Erstreckungsdauer ein öffentlichrechtlich festgelegter Mietzins erhöht wird (vgl. Junod, a.a.O., S. 428 f.). Im Übrigen schliessen auch die bundeszivilrechtlichen Bestimmungen nicht aus, dass während der Erstreckung der Mietzins erhöht wird, sei es im Erstreckungsentscheid selber, sei es in Form einer späteren Erhöhung im Rahmen der gesetzlichen Anpassungsmöglichkeiten (Art. 272c OR; Botschaft des Bundesrates vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, in BBl 1985 I 1389 ff., insbes. S. 1463; Schweizerisches Mietrecht, Kommentar, hrsg. vom Schweizerischen Verband der Immobilien-Treuhänder SVIT, Zürich 1991, N 9 zu Art. 272c; Higi, a.a.O., N 25 ff. zu Art. 272c OR; Peter Zihlmann, Basler Kommentar, N 2 und 4 zu Art. 272c OR). Es gäbe somit auch dann, wenn Bundesprivatrecht anwendbar wäre, keinen Anspruch darauf, dass der Mietzins während der Erstreckungsdauer nicht erhöht würde. dd) Darin, dass durch die Mietzinszuschläge allenfalls ein indirekter, finanzieller Zwang auf die Mieter ausgeübt wird, die Wohnung selber zu kündigen, liegt keine Verletzung des bundesrechtlichen Kündigungsschutzes und keine Vereitelung von Sinn und Geist des Bundeszivilrechts (zit. Urteil vom 15. Dezember 1994, publiziert in SJ 1995 409, E. 7c). Der Grund für diese finanzielle Mehrbelastung liegt darin, dass der Mieter aufgrund der geänderten Subventionsvoraussetzungen nicht mehr Begünstigter der Wohnbausubvention ist. Das Bundeszivilrecht gibt indessen keinen Anspruch auf Beibehaltung einer öffentlichrechtlichen Subvention; es kann durch Kürzung oder Aufhebung solcher Subventionen nicht verletzt oder vereitelt werden. e) In zwei Urteilen vom 30. April 1993 (in RDAF 1993 346, E. 2d) und vom 15. Dezember 1994 (in SJ 1995 409, E. 4b) hat das Bundesgericht entschieden, die "surtaxe", welche nach genferischem Recht von den nicht subventionsberechtigten Bewohnern von Sozialwohnungen erhoben wird, sei eine Kausalabgabe und bedürfe einer hinreichend bestimmten formellgesetzlichen Grundlage. Entscheidend dafür war, dass sich die genferische Abgabe nicht nach den Ausgaben des Staates für den sozialen Wohnungsbau, sondern nach dem wirtschaftlichen Nutzen des Mieters richtete. Die vorliegend zur Diskussion stehenden zürcherischen Mietzinszuschläge unterscheiden sich wesentlich von der Genfer Lösung. Der Zuschlag bemisst sich gemäss § 56 Abs. 2 der Wohnbauförderungsverordnung nach der Verzinsung der noch ausstehenden staatlichen Leistung. Er verzinst damit die Leistungen, die der Staat bezahlt hat und die er infolge der Zweckentfremdung der Wohnung nach § 9 des Gesetzes zurückfordern könnte. Wenn der Staat die ganze Leistung zurückverlangen darf, dann kann er e maiore minus stattdessen vorläufig auf die Rückerstattung verzichten und dafür eine Verzinsung des Betrags verlangen, auf den er Anspruch hätte. Der Mietzinszuschlag ist daher keine Abgabe, sondern eine Art Rückerstattung der staatlichen Leistung. Zudem ist eine Verzinsung des Rückforderungsbetrags in § 9 des Gesetzes ausdrücklich vorgesehen. Dass sie nach einem durchschnittlichen Zinsfuss erfolgt, ist nicht zu beanstanden. f) Das Gesetz legt nicht ausdrücklich fest, wer den Mietzinszuschlag zu bezahlen hat. Da Subventionsempfänger nicht der Mieter, sondern der Wohnungseigentümer ist, kann rechtlich auch nur dieser der Rückerstattungspflicht nach § 9 des Gesetzes unterliegen. Dem trägt die Verordnung Rechnung, indem sie in § 56 Abs. 5 die Subventionsempfänger verpflichtet, die Mietzinszuschläge abzurechnen. Die Verordnung steht insoweit im Einklang mit dem Gesetz. Allerdings geht sie offensichtlich davon aus, dass der Vermieter die Mietzinszuschläge auf die Mieter überwälzt. Das rechtfertigt sich im Ergebnis deshalb, weil der Mieter wirtschaftlich durch die Subvention begünstigt wird und deshalb auch die Verzinsung der staatlichen Leistungen tragen soll, auf die er an sich keinen Anspruch mehr hätte, weil er die Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt, um in einer staatlich verbilligten Wohnung zu wohnen. Rechtlich lässt sich die Überwälzung darauf abstützen, dass der Kanton die Mietzinse der staatlich geförderten Wohnungen festsetzt (Art. 253b Abs. 3 OR; vorne E. 2d/cc; §§ 41 ff. der Wohnbauförderungsverordnung); damit kann er auch eine Überwälzung der Kosten auf die Mieter zulassen, soweit die Kosten dem Vermieter daraus entstehen, dass seine Mieter die Voraussetzungen der Subvention nicht mehr erfüllen. g) Freilich sind nach dem Wortlaut der Verordnung die Mietzinszuschläge nach oben nicht begrenzt. Gemäss § 56 Abs. 2 entspricht der massgebliche Zinsfuss "mindestens" demjenigen der Zürcher Kantonalbank für nachrangige Neuhypotheken auf Wohnbauten und beträgt der Mietzinszuschlag mindestens Fr. 50.-- pro Monat. Wie dargelegt (E. 2e und f), ist der Mietzinszuschlag insoweit zulässig, als er der Verzinsung der tatsächlich noch ausstehenden staatlichen Leistungen entspricht. Soweit er darüber hinausgeht, hat er den Charakter einer staatlichen Abgabe und bedarf er einer formellgesetzlichen Grundlage (BGE 125 I 182 E. 4a S. 193 und E. 4d S. 195; RDAF 1993 346, E. 3; SJ 1995 409, E. 5a). Dass eine solche bestünde, wird vom Kanton nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Soweit die erhobenen Mietzinszuschläge höher sind als die Verzinsung der ausstehenden Leistungen, sind sie deshalb unzulässig. Das führt jedoch nicht zwingend zu einer Aufhebung des gesamten Abs. 2 von § 56 der Wohnbauförderungsverordnung: Die Bestimmung, wonach der Zinsfuss "mindestens" dem Zinsfuss für Neuhypotheken entspricht, kann verfassungskonform so ausgelegt und angewendet werden, dass genau der effektive Zins erhoben wird. Anders verhält es sich hingegen mit dem Mindestzuschlag von Fr. 50.-- pro Monat. Nach den Ausführungen der Volkswirtschaftsdirektion soll dieser Mindestsatz vor allem bei sehr alten und sehr günstigen Mietwohnungen Anwendung finden, da in diesen Fällen die noch bestehende staatliche Subvention in der Regel klein sei. Im Hinblick auf den administrativen Aufwand sei davon auszugehen, dass die Mietzinszuschläge nicht kostendeckend seien. Wenn die noch bestehende staatliche Subvention sehr klein ist, kann nach § 9 des Gesetzes auch nur dieser sehr kleine Betrag zurückgefordert und demnach auch nur die Verzinsung dieses Betrags gefordert werden. Soweit der Mindestzuschlag als Verwaltungsgebühr gedacht ist, bedürfte er zumindest dem Grundsatz nach einer formellgesetzlichen Grundlage, da er mit einer Höhe von immerhin Fr. 600. -- pro Jahr nicht mehr als Kanzleigebühr betrachtet werden kann, die ohne gesetzliche Grundlage erhoben werden dürfte (BGE 125 I 173 E. 9a und b S. 179 f., mit Hinweisen). Der Mindestzuschlag erweist sich daher als verfassungswidrig. Dass das Amt gemäss § 56 Abs. 4 der Wohnbauförderungsverordnung in begründeten Fällen auf die Erhebung von Mietzinszuschlägen verzichten kann, vermag eine verfassungskonforme Handhabung nicht sicherzustellen, ist doch diese Bestimmung auf besondere Sonderfälle zugeschnitten, während der Mindestmietzinszuschlag gerade deshalb zur Anwendung gelangen soll, weil der administrative Aufwand für eine Einzelfallprüfung zu gross wäre.