Citation: BGE 138 III 461 E. 2.08

ad art. 2 LDes, souligne à juste titre que le critère de la divulgation s'applique aussi bien à l'al. 2 qu'à l'al. 3 de l'art. 2 LDes; STUTZ/BEUTLER/KÜNZI, Designgesetz, 2006, no 77 ss ad art. 2 LDes); le design postérieur, qui ne remplit alors pas les conditions fixées à l'art. 2 LDes au moment de son dépôt, est exclu de la protection (cf. art. 4 let. b LDes). La situation d'espèce est toutefois différente. Sa particularité tient au fait que le design no 1 (dont les recourantes sont titulaires) a été déposé alors même que le design no 2 (tierce antériorité invoquée par l'intimée), déposé antérieurement, n'avait pas encore été enregistré. Cette situation particulière implique nécessairement de réfléchir sur l'application de l'art. 6 LDes (cf. infra). Les recourantes considèrent que l'art. 4 LDes énumère les motifs d'exclusion de la protection de manière exhaustive. Elles sont d'avis qu'un design uniquement déposé mais pas encore enregistré ne peut pas être connu du public (cf. art. 2 LDes) et que, sur la base de l'art. 4 let. b LDes, il ne peut donc pas entraîner la nullité d'un design déposé postérieurement dans l'ignorance du premier dépôt. Les recourantes soutiennent que l'art. 6 LDes doit être compris dans ce cadre. Selon elles, l'antériorité du droit découlant du premier dépôt ne peut ruiner la nouveauté (ou l'originalité) du second dépôt que si elle a pu être connue des milieux spécialisés du secteur concerné en Suisse ou si elle a été divulguée au public avant la date de dépôt du second BGE 138 III 461 S. 465 design. Autrement dit, l'enregistrement du premier design déposé n'ayant pas encore eu lieu, il ne peut être compris dans l'"état du design" et ce premier design n'est pas susceptible, de l'avis des recourantes, de causer la nullité du design déposé postérieurement.