Citation: 5P.451/2001 11.02.2002 E. 2

2.- a) Es ist zunächst davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner sich dem Herausgabeanspruch nicht gestützt auf Art. 933 ZGB widersetzen kann. Nach dieser Bestimmung wird, wer eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum oder zu einem beschränkten dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem Erwerbe auch dann geschützt, wenn sie dem Veräusserer ohne jede Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden ist. Zwar ist vorliegend davon auszugehen, dass die Embryonen dem Tierarzt vom Beschwerdeführer anvertraut worden sind und dass der Beschwerdegegner bei der Implantation gutgläubig gewesen ist. Doch schützt Art. 933 ZGB den guten Glauben desjenigen, der auf die Berechtigung des Besitzers vertraut, der ihm die Sache zu Eigentum überträgt. Hier aber sollte weder ein dingliches Recht übertragen werden, noch liegt ein Kausalgeschäft auf Übertragung eines solchen Rechts vor. Vielmehr wollte der Tierarzt die dem Beschwerdegegner gehörenden Embryonen in dessen Kühe einpflanzen, und der Beschwerdegegner hatte seinerseits nicht die Absicht, fremde Embryonen zu Eigentum zu erwerben. Der gute Glaube bei einer Verwechslung ist vom Schutzzweck des Art. 933 ZGB nicht erfasst. b) Nach Art. 934 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verloren geht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, diese während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Als abhanden gekommen gelten namentlich auch verwechselte Sachen (Stark, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 934 ZGB). Klagefundament ist der frühere Besitz und das Abhandenkommen (Stark, a.a.O., N. 3 zu Art. 934 ZGB). Einer solchen Klage kann der Gegner sein besseres Recht entgegenhalten, beispielsweise originären dinglichen Rechtserwerb (Stark, a.a.O., N. 16 ff. und N. 24 zu Art. 934 ZGB). Ebenso kann eine Eigentumsklage (Art. 641 ZGB) des Beschwerdeführers abgewehrt werden, wenn der Beschwerdegegner Eigentümer der Sache geworden ist.