Citation: 1C_146/2020 E. 3.3.1

3.3.1. Les recourants font d'abord valoir que le prêt subordonné est un instrument financier particulièrement adapté aux banques cantonales, qui a parfois été qualifié de "quasi-fonds propres". Les recourants perdent cependant de vue que le prêt subordonné ne peut pas être qualifié de fonds propres réglementaires car il ne remplit pas les exigences communes applicables aux fonds propres (cf. art. 20 de l'ordonnance du 1 er juin 2012 sur les fonds propres et la répartition des risques des banques et des maisons de titres [OFR; RS 952.03], car la banque ne reçoit aucune contreprestation en échange du prêt subordonné, voir infra consid. 3.3.2). Les recourants ne contestent pas que le prêt subordonné prévu par l'IN 171 ne remplit pas non plus les autres conditions prévues à l'art. 21 al. 1 OFR pour être considéré comme fonds propres de base durs (CET1; art. 18 al. 2 et 21 al. 1 OFR) ni celles énumérées à l'art. 27 al. 1 OFR pour être considéré comme fonds propres de base supplémentaires (AT1). Ils estiment en revanche que le prêt subordonné pourrait être qualifié de fonds propres complémentaires (Tier2; art. 30 OFR). Ils soulignent que selon la circulaire FINMA 2013/1 Fonds propres, l'art. 30 OFR est applicable par analogie aux banques cantonales si, par une renonciation du créancier ou de toute autre manière, les prêts de rang subordonné accordés à la banque ne sont pas couverts par une garantie de l'Etat. Ils oublient cependant que le prêt subordonné envisagé par l'IN 171 ne satisfait pas plusieurs des conditions cumulatives posées à l'art. 30 al. 1 OFR. L'art. 30 al. 1 let. c OFR prévoit en effet que la banque est autorisée à procéder à un remboursement au bout de cinq ans au plus tôt après l'émission. Or les annuités prévues à l'art. 238 al. 4 Cst./GE projeté doivent être versées dès l'entrée en vigueur de cet article, soit le 1 er janvier suivant une période de trois mois après la date de l'acceptation de l'initiative en votation populaire. S'y ajoute que le prêt subordonné en question ne contribue pas à l'assainissement de la banque en cas de survenance d'un risque d'insolvabilité, ce qu'exige pourtant l'art. 30 al. 1 let. a OFR (cum art. 29 OFR). Il s'ensuit que le prêt subordonné doit être qualifié de fonds étrangers au passif du bilan de la BCGE.