Citation: BGE 149 III 105 E. 4.3

Il faut bien distinguer ces cas d'actes illicites qui engagent la responsabilité contractuelle de la banque des cas dans lesquels la banque effectue des versements ou des virements du compte du client à un tiers parce qu'elle n'a pas décelé le défaut de légitimation du donneur d'ordre ou l'existence d'un faux. En effet, selon la jurisprudence, le défaut de légitimation ou l'existence de faux non décelés font partie des risques inhérents à l'activité bancaire, au même titre que l'insolvabilité du client (ATF 146 III 387 consid. 3.2, ATF 146 III 121 consid. 3.1.2; arrêt 4A_616/2019 du 17 avril 2020 consid. 3.1.2). Dans ces deux hypothèses, puisque le risque est celui de la banque, c'est celle-ci qui subit le dommage et qui est donc exposée à devoir payer une seconde fois le montant au client, lequel dispose d'une action en exécution (Erfüllungsklage) (ATF 146 III 387 consid. 5.1, ATF 146 III 121 consid. 4.1). Il s'agit là d'exceptions au régime général de la responsabilité contractuelle des art. 398 al. 2 et 97 ss CO. Est d'ailleurs réservé le cas dans lequel les parties ont adopté une clause de transfert BGE 149 III 105 S. 113 du risque de la tête de la banque sur la tête du client, sauf faute grave de celle-ci (Risikotransferklausel), par application analogique des art. 100 et 101 al. 3 CO (ATF 146 III 326 consid. 6; arrêt 4A_161/2020 du 6 juillet 2020 consid. 5).