Citation: 4A_120/2022 E. 7.4.1

7.4.1. Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen (Art. 492 Abs. 1 OR). Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus (Art. 492 Abs. 2 Satz 1 OR). Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung des Bürgen und der Angabe des zahlungsmässig bestimmten Höchstbetrages seiner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst (Art. 493 Abs. 1 OR). Die Bürgschaft sichert die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder die Erfüllung eines Vertrages (BGE 138 III 453 E. 2.2.1; 129 III 702 E. 2.1; Urteil 4A_24/2020 vom 26. Mai 2020 E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen). Der in Anspruch genommene Bürge erfüllt dabei nicht die Schuld des Hauptschuldners, sondern seine eigene, auf dem Bürgschaftsvertrag mit dem Gläubiger beruhende Verpflichtung, die auf Ersatzleistung im Falle des Ausbleibens der Leistung des Hauptschuldners geht (BGE 70 II 271 E. 4 S. 273). Die vom Bürgen geschuldete Ersatzleistung besteht immer in der Bezahlung eines Geldbetrages (Art. 493 Abs. 4 und Art. 499 Abs. 1 OR; Philippe Meier, in: Luc Thévenoz / Franz Werro [Hrsg.], Commentaire Romand, Code des obligations I, 3. Aufl. 2021, N. 2 zu Art. 492 OR; Georges Scyboz, Garantievertrag und Bürgschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/2, 1979, S. 363; Karl Anderegg, Die Formerfordernisse im neuen Bürgschaftsrecht, Diss. 1943, S. 11). Leistungsgegenstand des Bürgen ist somit Geld, nicht etwa die Leistung, die der Hauptschuldner zu bringen hat (Hugo Oser / Wilhelm Schönenberger, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1945, N. 6 und N. 15 zu Art. 492 OR; Scyboz, a.a.O., S. 362). Die Leistung des Bürgen bleibt dabei eine Geldleistungspflicht selbst wenn die Hauptleistung eine Sachleistung oder eine persönliche Leistung zum Gegenstand hat (Meier, a.a.O., N. 2 zu Art. 492 OR; Marine Haldy, Garanties personelles privées, Diss. 2022, S. 30; Hüseyin Murat Develioglu, Les garanties indépendantes examinées à la lumière des règles relatives au cautionnement, Diss. 2006, Rz. 600). Vereinbaren die Parteien die ausschliessliche Pflicht des Bürgen zur Erbringung der Hauptschuld, liegt keine Bürgschaft vor (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR; Friedrich Schulthess, Die Verpflichtung des Bürgen nach schweizerischem Recht, ZSR 44 [1925], S. 63 ff., S. 73 f.). Bei einem solchen Vertrag kann es sich etwa um eine kumulative Schuldübernahme (Oser/Schönenberger, a.a.O., N. 17 und N. 63 zu Art. 492 OR) oder um eine Garantie (Art. 111 OR) handeln, bei welcher die Parteien etwa vereinbaren können, dass der Promittent an Stelle des gesetzlich vorgesehenen Schadenersatzes die Leistung in natura erbringt (Peter Gauch / Walter R. Schluep / Jörg Schmid / Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2020, Rz. 3932; Pierre Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 430).