Citation: 5A_241/2022 E. 6

En tant que la recourante soutient qu'aux termes du jugement du 3 décembre 2020, la garde des enfants lui a été retirée uniquement en raison du statut de prévenue qu'elle avait à l'époque, de sorte que son acquittement par le Tribunal de police constituerait un fait nouveau au sens de l'art. 134 al. 2 CC, elle ne peut être suivie. L'arrêt entrepris indique en effet clairement qu'à teneur du jugement du 3 décembre 2020, la garde devait être attribuée au père - bien qu'il ne soit pas établi que la mère souffre d'un trouble de la personnalité - pour le motif que la mère était incapable d'offrir aux enfants un cadre propice à leur bon développement psychologique alors que le père était pour sa part à même de leur offrir un cadre stable et serein nécessaire à leur bon développement. Rien n'indique donc que le retrait de la garde ait reposé, exclusivement ou de manière prépondérante, sur son statut de prévenue. D'ailleurs, il faut relever que la garde des enfants a été retirée à la mère sur mesures superprovisionnelles le 2 septembre 2019 déjà, alors que la procédure pénale a été ouverte ultérieurement, soit en novembre 2019. Au demeurant, la recourante ne s'en prend pas aux considérations de l'autorité cantonale selon lesquelles le jugement du Tribunal de police n'étant pas entré en force, il ne pouvait de toute manière constituer un fait nouveau suffisamment important pour entraîner une modification de la garde. Elle indique d'ailleurs elle-même qu'un recours au Tribunal fédéral est désormais pendant s'agissant de la procédure pénale précitée. En tant que la recourante fait valoir que sa demande a des chances de succès, puisque les conclusions de l'expertise ayant mené au retrait de la garde étaient temporaires, elle se prévaut d'un fait qui ne ressort pas de l'arrêt entrepris, partant irrecevable (cf. supra consid. 2.2), et omet au demeurant que si elle considérait que les conditions permettant d'attribuer, au fond, la garde exclusive des enfants à leur père n'étaient pas réunies, il lui appartenait de faire valoir ses arguments dans le cadre de son appel contre la décision de modification du jugement de divorce du 3 décembre 2020. Force est d'ailleurs de constater que de nombreux passages du recours tendent en réalité à remettre en cause la décision précitée. Il en va notamment ainsi de la critique selon laquelle l'expertise du CURML du 11 février 2020 n'aurait pas été dûment prise en considération dans cette décision, bien qu'elle y ait été mentionnée. Pour le surplus, en tant que la recourante invoque comme fait nouveau la baisse des résultats scolaires des enfants depuis que le père en a la garde, elle méconnaît que la Présidente de la Cour de justice a retenu que cette circonstance était plus vraisemblablement due aux multiples changements des conditions de vie des enfants depuis 2019 qu'à une mauvaise prise en charge par le père - ce qu'elle ne conteste pas en tant que tel, se limitant de manière appellatoire à affirmer que le père ne se soucie pas de leur scolarité - et que cela ne suffisait de toute manière pas pour modifier leur garde, au vu notamment de leur besoin de stabilité. C'est le lieu de souligner que selon la jurisprudence, une modification de la garde des enfants ne peut être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement. La nouvelle réglementation doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêt 5A_800/2021 du 25 janvier 2022 consid. 5.1 et les nombreuses références). Dans le présent contexte et eu égard en particulier aux conditions relativement restrictives posées par cette jurisprudence, les considérations de la cour cantonale selon lesquelles, au terme d'un examen prima facie, la baisse des résultats scolaires des enfants ne suffit en principe pas pour envisager une modification de leur prise en charge ne prêtent donc pas le flanc à la critique, eu égard notamment à la retenue dont fait preuve le Tribunal fédéral s'agissant du critère de l'absence de chances de succès au sens de l'art. 117 let. b CPC (cf. supra consid. 4.4). Pour les mêmes motifs, on ne peut suivre la recourante lorsqu'elle soutient que si elle parvenait, au terme de l'administration des preuves, à faire reconnaitre ses capacités parentales, elle pourrait à n'en pas douter récupérer la garde de ses enfants. En l'espèce et au vu de la jurisprudence susrappelée relative à la modification de la garde, il n'est pas constitutif d'un abus du pouvoir d'appréciation de retenir que quand bien même les capacités parentales de la mère seraient reconnues au terme de l'administration des preuves, les conditions d'une modification puissent ne pas être réunies. Enfin, en tant que la recourante évoque la nécessité d'instruire la question de la volonté des enfants quant à leur prise en charge, force est de relever, indépendamment de la pertinence de cet argument sur le fond, qu'il ne ressort pas de l'arrêt querellé qu'elle aurait fait valoir cet argument dans sa requête de modification du jugement de divorce ni qu'elle ait requis l'audition des enfants; or, dans le cadre de l'examen de l'art. 117 let. b CPC, il est admis que l'autorité saisie puisse se limiter à apprécier les faits et les moyens de preuve fournis par la partie requérante, la maxime inquisitoire applicable à la procédure d'octroi de l'assistance judiciaire étant limitée par le devoir de collaboration des parties (cf. notamment arrêt 5D_83/2020 du 28 octobre 2020 et les références). En définitive, en confirmant la décision de la Vice-Présidente du Tribunal selon laquelle, au terme d'un examen sommaire tenant compte des éléments fournis par la mère au moment de sa requête, ses perspectives d'obtenir gain de cause au fond sont notablement plus faibles que les risques de perdre, l'autorité cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation.