Citation: 9C_635/2023 E. 14.2.2

14.2.2. Diverse Staaten setzen ihre landesrechtlichen Missbrauchsabwehrdispositive auch ein, um den Missbrauch von DBA zu bekämpfen (vgl. OECD-MK, N. 9.1-9.3 zu Art. 1 OECD-MA [i.d.F. vom 28. Januar 2003]; United Nations, Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries [UN-MA], 2017 Update, Kommentar [UN-MK], N. 19, 38 und 41 ff. zu Art. 1 UN-MA; Urteil des Supreme Court of Canada vom 26. November 2021, Canada v. Alta Energy Luxembourg S.A.R.L., 2021 SCC 49 Rz. 30 und 37; ROSENBLATT/TRON, a.a.O., S. 30 f.; STEF VAN WEEGHEL, General Report, in: Tax Treaties and tax avoidance: application of anti-avoidance provisions, CDFI, Bd. 95a, 2010, S. 22 und 26 ff.; kritisch zur Anwendung landesrechtlicher Missbrauchsbekämpfungsvorschriften im DBA-Kontext VIKRAM CHAND, The Interaction of Domestic Anti-Avoidance Rules with Tax Treaties, 2018, Rz. 819). Demgegenüber ist es eher unüblich, dass Gerichte die Verweigerung von Abkommensvorteilen bei Missbrauch ausdrücklich auf das Völkerrecht und insbesondere auf das völkerrechtliche Rechtsmissbrauchsverbot stützen (vgl. VAN WEEGHEL, a.a.O., S. 35). In dualistischen Rechtsordnungen ist dies oft gar nicht erforderlich, weil die Gerichte landesrechtlichen Anti-Missbrauchsregelungen etwa gestützt auf den Grundsatz "lex posterior derogat legi priori" den Vorzug vor den ebenfalls landesrechtlichen DBA-Umsetzungsvorschriften geben können bzw. müssen (vgl. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 2 BvL 1/12 vom 15. Dezember 2015 Rz. 50 ff., in: BVerfGE 141, 1; zu sog. Treaty Overrides in dualistischen Rechtsordnungen auch DOUMA/ELLIFFE, General Report, in: Good faith in domestic and international law, CDFI, Bd. 107b, 2023, S. 16 und 22). Ausserdem ist es nach der Ansicht der OECD zumindest in der Tendenz mit den Abkommensverpflichtungen vereinbar, wenn ein Staat einen Sachverhalt gestützt auf eine innerstaatliche Anti-Missbrauchsregelung umqualifiziert, weil die Abkommensbestimmungen dann erst auf den fingierten Sachverhalt anzuwenden seien (vgl. OECD-MK, N. 79 zu Art. 1 OECD-MA [i.d.F. vom 21. November 2017] sowie N. 22.1 zu Art. 1 OECD-MA [i.d.F. vom 28. Januar 2003]; vgl. aber den ursprünglichen Vorbehalt der Schweiz hierzu in N. 27.9 zu Art. 1 OECD-MA [i.d.F. vom 28. Januar 2003]; kritisch auch ANDRÉS BÁEZ MORENO, GAARs and Treaties: From the Guiding Principle to the Principal Purpose Test. What Have We Gained from BEPS Action 6, Intertax 45/2017 S. 433 f.; DE BROE, a.a.O., S. 387; JONATHAN SCHWARZ, Schwarz on Tax Treaties, 6. Aufl. 2021, S. 479).