Citation: 4A_451/2017 E. 4.2

4.2. Die Beschwerdeführerin erachtet die Beweiswürdigung hinsichtlich eines tatsächlichen Konsenses als willkürlich; die Beschwerdegegner hätten aufgrund des wenige Monate vor Unterzeichnung des Mietvertrags abgeschlossenen Teilvergleichs gewusst, welche Positionen unter den Begriff "BK" im strittigen Mietvertrag fallen würden. Sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass spätestens seit Abschluss des Teilvergleichs beide Beschwerdegegner gewusst hätten, welche Betriebskosten unter dem "alten" Mietvertrag abgerechnet würden. Die dazu offerierten Beweismittel, insbesondere die Parteibefragung der Beschwerdegegner, sei aber nicht durchgeführt worden, womit das rechtliche Gehör (Art. 9 BV [recte: Art. 29 Abs. 2 BV]) verletzt worden sei. Unbeachtet geblieben sei auch die prozesskonform eingeführte Korrespondenz, welche vor Abschluss des Teilvergleichs 1997 zwischen den damaligen Rechtsvertretern der Parteien ausgetauscht worden sei. Damit habe aufgezeigt werden sollen, dass sich die Vertreter intensiv über den Inhalt der neu als Nebenkosten separat abzurechnenden Betriebskosten unterhalten hätten; auch die dazu beantragte Befragung der Beschwerdegegner sei unterblieben. Zum einen sei damit ihr rechtliches Gehör verletzt worden, zum anderen sei das Beweisergebnis bezüglich tatsächlichem Konsens krass falsch und damit willkürlich - der gegenteilige Schluss sei zwingend. Dass im Mietvertrag nicht Bezug auf den Teilvergleich genommen werde, treffe zwar zu, sei aber unerheblich. Es gehe nicht um die allenfalls unvollständige Bezeichnung von Vertragsbestandteilen, sondern darum, was die Parteien unter der Bezeichnung "BK-Akonto" übereinstimmend verstanden hätten. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung hätten die kantonalen Instanzen davon ausgehen müssen, dass in derselben Liegenschaft (vorbehältlich ausserordentlicher, hier aber nicht geltend gemachter Umstände) stets dieselben Betriebskosten als Nebenkosten abgerechnet würden. Ausgehend von der von den Parteien im Rahmen des Teilvergleichs erzielten Vereinbarung über die separat abzurechnenden Betriebskosten hätte die Vorinstanz daher bei willkürfreier Beweiswürdigung zum gegenteiligen Schluss kommen müssen. Zum Argument, dass die Parteien nicht dieselben gewesen seien, sei festzuhalten, dass sie sich nicht auf den früheren Mietvertrag, sondern auf den Teilvergleich 1997 berufen habe. In das mietgerichtliche Verfahren, in dessen Rahmen dieser Teilvergleich zustande gekommen sei, sei die Klägerin 1 ebenfalls eingebunden gewesen, weshalb sich diese den Inhalt des Teilvergleichs ebenfalls anrechnen lassen müsse. Abgesehen davon habe die Klägerin 1 dem Kläger 2 ohnehin (zumindest konkludent) eine generelle Vertretungsmacht erteilt, wie sich aus ihren Aussagen anlässlich der Befragung ergebe. Das habe die Vorinstanz bei der Würdigung der Beweise ausser Acht gelassen. Dass die Klägerin 1 nie Partei des früheren Mietvertrags gewesen sei, hätten übrigens die Beschwerdegegner gar nie behauptet. Die Feststellungen der Vorinstanz, wonach die Klägerin 1 nicht Partei des früheren Mietverhältnisses und insbesondere des Teilvergleichs gewesen sei, seien daher willkürlich. Entsprechend habe die Klägerin 1 gewusst, welche Betriebskosten unter dem früheren Mietverhältnis abgerechnet worden seien, und folglich habe sie auch gewusst, was unter der Sammelbezeichnung "BK" im Mietvertrag 1998 zu verstehen gewesen sei. Zutreffend sei zwar, dass am Teilvergleich 1997 seitens der Vermieterschaft nicht dieselbe Partei beteiligt gewesen sei wie am Mietvertrag 1998. Der Wechsel der Vermieterschaft sei aber völlig egal. Das habe sie zumindest sinngemäss bereits an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt und dies sei von den Beschwerdegegnern nicht bestritten worden. Vielmehr hätten diese selber ausgeführt, die Verwalterwechsel hätten keine Rolle gespielt; eine gegenteilige Behauptung wäre auch unglaubwürdig gewesen. Es sei daher willkürlich, wenn die Vorinstanz darauf abstelle, der Teilvergleich könne für die Frage des natürlichen Konsenses beim Mietvertrags 1998 nicht herangezogen werden, weil auf Vermieterseite und auch auf Seiten der Liegenschaftsverwaltung nicht dieselben Parteien beteiligt gewesen seien. Selbst wenn das Wissen der Klägerin 1 darüber, welche Betriebskosten gemäss Mietvertrag 1998 abgerechnet werden dürfen, nicht erstellt wäre, würde dies am natürlichen Konsens nicht ändern, da sie ja den Beklagten [recte: den Kläger 2] als ihren Vertreter bezeichnet habe und somit ihr eigenes Wissen keine Rolle spiele. Die Vorinstanz habe mit ihrer gegenteiligen Auffassung Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB und Art. 33 Abs. 2 OR verletzt. Es sei vor diesem Hintergrund äusserst stossend, wenn die Vorinstanz den Umstand, dass die Beschwerdegegner die ihnen in Rechnung gestellten Betriebskosten während rund 15 Jahren vorbehaltlos beglichen haben, als unbedeutend für die Konsensfrage qualifizierte. Diese Zahlungen seien für die Beschwerdeführerin vertrauensbildend gewesen; sie habe unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgehen müssen, dass sich die Parteien bezüglich des Umfangs der abzurechnenden Betriebskosten nicht geeinigt hätten. Wenn die Beschwerdegegner dann kurz nach dem Auszug angeblich zu viel bezahlte Betriebskosten geltend machen würden, sei dies rechtsmissbräuchlich. Zur Differenz der Höhe der Akontozahlungen für die Betriebskosten im Teilvergleich vom September 1997 und im Mietvertrag vom März 1998 führt die Beschwerdeführerin aus, im mietgerichtlichen Verfahren hätten die Mieter ein Interesse an möglichst hohen Akontozahlungen gehabt, da der Nettomietzins in entsprechendem Umfang zu senken gewesen sei. Vergleichsweise hätten sich die Parteien auf eine Akontozahlung von Fr. 170.-- geeinigt und um diesen Betrag sei schliesslich auch der Nettomietzins reduziert worden. Dies erkläre auch, weshalb die Vermieterin die Akontozahlung im neuen Mietvertrag auf Fr. 145.-- gesenkt habe. Unter dem Druck des Anfechtungsverfahrens habe die Beschwerdeführerin [recte wohl: die F.________ AG] damals der Forderung der Beschwerdegegner nach höheren Akontozahlungen und einer damit verbundenen höheren Senkung des Nettomietzinses nachgegeben. Wegen der hoch bemessenen Akontozahlungen hätten die Beschwerdegegner noch während Jahren keine Nachzahlungen leisten müssen. Die vorinstanzliche Würdigung dieser Senkung sei willkürlich. Dies umso mehr, als die Beschwerdegegner nicht behauptet hätten, aufgrund der reduzierten Akontozahlungen geschlossen zu haben, dass deshalb im neuen Mietvertrag nicht dieselben Betriebskosten wie im alten abgerechnet würden.