Citation: 6B_427/2020 E. 1.3.3

1.3.3. In der Richtlinie 2008/115/EG sind gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger festgelegt. Die Empfehlung (EU) 2017/2338 der Kommission vom 16. November 2017 verpflichtet, das jeweils aktualisierte "Rückkehr-Handbuch" bei der Durchführung rückkehrbezogener Aufgaben heranzuziehen. Gemäss Ziff. 4 des Handbuchs steht es den Mitgliedstaaten frei, wirksame, verhältnismässige und abschreckende Sanktionen festzulegen, darunter Freiheitsentzug als strafrechtliche Sanktion bei Verstössen gegen die Migrationsbestimmungen, sofern diese Massnahmen nicht die Anwendung der Richtlinie beeinträchtigen. "Berechtigte Gründe für die Nichtrückkehr" können Gründe ausserhalb des Einflussbereichs oder im persönlichen Bereich des Rückzuführenden sein; "nicht berechtigte Gründe für die Nichtrückkehr" innerhalb des Einflussbereichs des Rückzuführenden können in der mangelnden Kooperation bei der Beschaffung der Reisedokumente oder der Offenlegung der Identität, in der Vernichtung von Dokumenten, der Flucht oder Behinderung der Abschiebung sein. Gemäss Ziff. 5 sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, gegen alle illegal in ihrem Hoheitsgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, sofern nicht das Unionsrecht eine ausdrückliche Ausnahme vorsieht. Gemäss Ziff. 6 ist eines der Hauptziele der Richtlinie die Förderung der freiwilligen Ausreise. Gemäss Ziff. 7 betreffend Art. 8 Abs. 1-4 der Richtlinie sind die Mitgliedstaaten - ungeachtet der Kooperationspflicht des Drittstaatsangehörigen - verpflichtet, "alle erforderlichen Massnahmen" zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung zu ergreifen, als letztes Mittel Zwangsmassnahmen. Ändern Rückzuführende in der Abschiebehaft ihre Einstellung und zeigen Bereitschaft zur freiwilligen Ausreise, sind die Mitgliedstaaten gehalten, flexibel zu handeln. Zur Vorabentscheidungsfrage, ob die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegenstehe, die die Verhängung einer Freiheitsstrafe gegen einen Drittstaatsangehörigen allein wegen seiner illegalen Einreise in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats oder seines illegalen Aufenthalts vorsehe, wies die Grosse Kammer des Gerichtshofs im Urteil vom 6. Dezember 2011 in der Rs. C-329/11 Alexandre Achughbabian zunächst darauf hin, dass die Richtlinie dem Recht eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehe, den illegalen Aufenthalt als Straftat einzustufen und strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Randnrn. 28, 46); das gelte aber nur soweit, als das nationale Recht nicht das Ziel der Richtlinie gefährden und sie ihrer praktischen Wirksamkeit berauben könnte (Randnr. 33). Der Gerichtshof ging davon aus, nach Art. 15 der Richtlinie sei die Inhaftnahme nur zulässig, um die Abschiebung vorzubereiten und zu ermöglichen (Randnr. 36), und erwog: Die Verhängung und Vollstreckung einer Freiheitsstrafe während des von der Richtlinie vorgesehenen Rückkehrverfahrens trage nicht zur Verwirklichung der mit diesem Verfahren verfolgten Abschiebung bei; eine derartige Strafe stelle somit keine "Massnahme" oder "Zwangsmassnahme" im Sinne von Art. 8 der Richtlinie dar (Randnr. 37). Der Gerichtshof erkannte, die Richtlinie stehe einer Strafvollstreckung entgegen, wenn gegen den Rückzuführenden "keine Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 8 verhängt wurden". In Ziff. 7 des "Rückkehr-Handbuchs" wird das Urteil dahingehend interpretiert, ein Freiheitsentzug sei im Kontext der Rückkehr/Rückführung nur für die Zwecke der Abschiebung zulässig. Diese Auslegung schränkt die Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als ausländerrechtliches Sonderdelikt ein (zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung HANS MAURER, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG, Kommentar, 20. Aufl. 2018, N. 19a zu Art. 115 AIG).