Citation: C 242/99 31.07.2001 E. 3

3.- a) Zu prüfen ist des Weitern, ob die am 22. Juni 1998 erlassene Einstellungsverfügung rechtzeitig erging. Eine allfällige Einstellung gilt ab dem ersten Tag nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, d.h. ab 1. August 1997 (Art. 45 Abs. 1 lit. a AVIV). Von diesem Zeitpunkt an läuft auch die sechsmonatige Vollstreckungsfrist nach Art. 30 Abs. 3 AVIG. Die Einstellungsverfügung einschliesslich die damit angeordnete Rückforderung wurde indessen erst am 22. Juni 1998 und damit mehr als sechs Monate nach Fristbeginn getroffen. b) Das kantonale Gericht begründet die Rechtzeitigkeit der Einstellungsverfügung damit, dass in der vorangegangenen Verfügung vom 29. September 1997 die Auszahlung "unter Vorbehalt" angeordnet worden sei. In diesem Verwaltungsakt wird Art. 10 Abs. 3 AVIV wiedergegeben und festgehalten, man behalte sich nach Eingang des Entscheides über die Entlassung vor, "nachträglich eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu überprüfen und gegebenenfalls Zahlungen zurückzufordern". Mit dieser Auszahlung unter Vorbehalt ist nach Auffassung der Vorinstanz die Sanktion grundsätzlich schon ausgesprochen worden. Wenn nach Klärung der Frage des Selbstverschuldens am Verlust der Stelle die Einstellung erfolge, so handle es sich dabei "nicht um eine nachträgliche Einstellung nach Ablauf der im Gesetz vorgesehenen Einstellungsfrist, sondern um die Konkretisierung der bereits angedrohten Einstellung". c) Dieser Betrachtungsweise, die sich zu stark an Art. 10 Abs. 3 AVIV anlehnt, kann nicht beigepflichtet werden. Sie lässt die Natur der sechsmonatigen Frist ausser Acht. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 3 AVIG festgehalten hat, handelt es sich bei der Frist von sechs Monaten um eine Vollstreckungsfrist. Es geht um bereits verfügte Einstellungen, die nach Ablauf der Frist von sechs Monaten nicht mehr "bestanden" werden können mit der Folge, dass die Einstellung dahinfällt und der Anspruch auf Vollstreckung mit dem unbenützten Ablauf der Frist infolge Verwirkung untergeht (BGE 124 V 88 Erw. 5b, 114 V 352 Erw. 2b, 113 V 73 Erw. 4b in fine; ARV 1993 Nr. 3 S. 24 Erw. 5a; vgl. auch BGE 122 V 45 Erw. 3c/bb). Die zeitliche Begrenzung der Vollstreckung ist nicht ohne Einfluss auf die Möglichkeit, nachträglich einen Einstellungsgrund durch Verfügung geltend zu machen und durch Rückforderung bereits ausgerichteter Leistungen zu vollziehen. Da die Verwirkung des Einstellungsanspruches dessen Vollzug nach Fristablauf entgegensteht, darf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht mehr rückwirkend verfügt werden, wenn damit die Rückforderung bereits ausgerichteter Leistungen zu verbinden wäre, diese infolge Verwirkung jedoch nicht mehr durchgesetzt werden könnte, weil seit Beginn der fraglichen Einstellung schon mehr als sechs Monate vergangen sind (BGE 114 V 352 Erw. 2b, ARV 1993 Nr. 3 S. 24 Erw. 5a). Aus diesem Grund geht es auch nicht an, die Auszahlung der Taggelder mit dem Vorbehalt zu verbinden, nachträglich eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen und gegebenenfalls Zahlungen zurückzufordern. Dieses Vorgehen ändert nichts daran, dass die Einstellung innert der sechsmonatigen Frist nicht vollstreckt worden ist, weil die Zahlungen effektiv erfolgt sind. Zwar liegt es in der Natur der Sache, dass ein vor Gericht ausgetragener Streit über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses kaum innert der sechsmonatigen Vollstreckungsfrist rechtskräftig erledigt werden kann. Das Gleiche gilt für Beschwerden gegen Einstellungsverfügungen. In beiden Fällen können die ALV- Organe der drohenden Vollstreckungsverwirkung wirksam begegnen. In der Einstellungsverfügung ist einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen (BGE 124 V 88 Erw. 5c und 6b). Bei umstrittener Auflösung des Arbeitsverhältnisses - namentlich bei Anwendung von Art. 29 Abs. 1 AVIG - ist es den ALV-Organen nicht verwehrt, vor der Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung zu prüfen, ob sich eine Einstellung rechtfertigt und gegebenenfalls parallel zur (teilweisen) Auszahlung eine Einstellung zu verfügen (Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, S. 212; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] S. 140 Rz 367 in fine). Nachdem hier die Vorschriften über die vorläufige Einstellung im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis nicht zur Anwendung gelangen, wirkt die sechsmonatige Frist absolut und die am 22. Juni 1998 verfügte Einstellung mit Anordnung der Rückzahlung der bereits ausgerichteten Taggelder erweist sich als verspätet. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob Art. 10 Abs. 3 AVIV in Art. 11 Abs. 5 AVIG über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügt, um eine Ausnahme von der Vollstreckungsfrist des Art. 30 Abs. 3 AVIG vorzusehen, oder ob bei der vorläufigen Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ebenfalls bereits im Zeitpunkt der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen ist, um der drohenden Verwirkung zu entgehen (Nussbaumer, a.a.O., S. 53 Rz 130).