Citation: 5P.369/2004 24.11.2004 E. 1

Das Bundesgericht prüft die Rechtsmittelvoraussetzungen frei und von Amtes wegen, ohne an die Auffassungen der Parteien gebunden zu sein (BGE 130 III 76 E. 3.2.2 S. 81 f.; 129 II 453 E. 2 S. 456, mit Hinweisen). 1.1 Von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen (Art. 86 Abs. 2 OG) abgesehen, ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 OG). Dieses seit 1943 im Bundesrechtspflegegesetz verankerte Erfordernis ist ursprünglich durch die Praxis eingeführt worden aus der Überlegung, für die Anrufung des Bundesgerichts bestehe so lange kein Anlass, als staatlichen Eingriffen in verfassungsmässige Rechte bereits auf kantonaler Ebene begegnet werden könne. Letztinstanzlich im Sinn von Art. 86 Abs. 1 OG ist ein Entscheid erst, wenn die Rüge, die Inhalt der staatsrechtlichen Beschwerde sein soll, bei keiner kantonalen Instanz mehr angebracht werden kann. Es darf im Kanton mithin kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (BGE 119 Ia 237 E. 2b S. 238 f.; 126 I 257 E. 1a S. 258, mit Hinweisen). Das bedeutet, dass die staatsrechtliche Beschwerde gegenüber dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss den §§ 281 ff. der Zürcher Zivilprozessordnung (ZPO) subsidiär ist. 1.1.1 Unter Hinweis auf § 285 Abs. 2 ZPO vertritt die Beschwerdegegnerin die Auffassung, der Beschwerdeführer hätte seine Willkürrügen mit Nichtigkeitsbeschwerde beim kantonalen Kassationsgericht erheben können; der kantonale Instanzenzug sei demnach nicht ausgeschöpft; auf die Beschwerde sei aus diesem Grund gar nicht einzutreten. 1.1.2 § 285 Abs. 2 ZPO bestimmt (in seinem zweiten Satz), dass die Nichtigkeitsbeschwerde stets zulässig ist, wenn eine Verletzung unter anderem von Art. 9 BV (Willkürverbot) geltend gemacht wird. Insofern gilt der in § 285 Abs. 1 ZPO festgelegte Grundsatz der Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber dem Weiterzug an das Bundesgericht in der Tat nicht (dazu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. Zürich 1997, N. 16 zu § 285). Indessen trat am 1. Juli 2003 neu § 284 Ziff. 7 ZPO in Kraft, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde nicht (mehr) zulässig ist gegen Rekursentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen. Diese Gesetzesnovelle geht auf die Motion KR-Nr. 242/1996 vom 2. September 1996 zurück, mit der - durch Beseitigung des doppelten Rechtsmittelzuges (zunächst Rekurs an das Obergericht, dann Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht), der früher offen gestanden hatte - in erster Linie eine Beschleunigung der Prozesse und eine Rückverschiebung des Gewichts auf das Hauptverfahren angestrebt wurde. In seiner Weisung vom 18. Juli 2001 zum entsprechenden Antrag Nr. 3876 auf Gesetzesänderung erklärte der Regierungsrat, dass die Sonderlösung, die seit 1. Januar 2001 gemäss § 271 Abs. 2 ZPO in Kraft gestanden habe (Abschaffung des Rekurses gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen bei Scheidungs- und Trennungsprozessen) nicht befriedigend gewesen sei, einerseits weil sachlich nicht zu begründen sei, weshalb für das Scheidungsrecht ein anderes Rechtsmittelsystem gelten solle als für die übrigen Rechtsgebiete, und andererseits weil die Nichtigkeitsbeschwerde angesichts der eingeschränkten Prüfungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz als Rechtsmittel gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ungeeignet sei. Der Regierungsrat schlug deshalb vor, gegen Entscheide dieser Art - in allen Rechtsgebieten - nur noch den Rekurs an das Obergericht zur Verfügung zu stellen und den Weiterzug mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht auszuschliessen (S. 6-8 der regierungsrätlichen Weisung vom 18. Juli 2001). Aus dem Gesagten ergibt sich deutlich, dass mit der Gesetzesnovelle die Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen generell beschleunigt werden sollten. Der regierungsrätlichen Weisung lässt sich nichts entnehmen, was auf einen Vorbehalt zu Gunsten der in § 285 Abs. 2 ZPO angeführten Rügen schliessen liesse. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der in § 284 Ziff. 7 ZPO festgelegte Ausschluss der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde bei vorsorglichen Massnahmen vor der in § 285 Abs. 2 ZPO für bestimmte Rügen vorgesehenen Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität den Vorrang hat. Demnach ist der angefochtene Entscheid als letztinstanzlich zu betrachten. 1.2 Gemäss ständiger Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGE 126 III 261 E. 1 S. 263) können letztinstanzliche kantonale Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren auch aus der Sicht von Art. 87 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Ob derartige Entscheide als Endentscheide zu qualifizieren sind (so BGE 100 Ia 12 E. 1b S. 14) oder als Zwischenentscheide, mag dahingestellt bleiben: Falls ein Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte, steht die staatsrechtliche Beschwerde auch gegen ihn offen (Art. 87 Abs. 2 OG), und ein Nachteil der genannten Art ist auf jeden Fall darin zu erblicken, dass eine vorsorgliche Massnahme mit dem Endurteil dahinfällt und deshalb ihre spätere Überprüfung auf Verfassungsmässigkeit nicht mehr möglich ist (dazu BGE 118 II 369 E. 1 S. 371 mit Hinweisen). Entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin ist auf die Beschwerde somit auch aus der Sicht von Art. 87 OG einzutreten. 1.3 Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (BGE 130 I 258 E. 1.2 S. 261 mit Hinweis). Soweit der Beschwerdeführer die Festlegung eines Besuchsrechts, d.h. mehr als die Aufhebung (eines Teils) des obergerichtlichen Beschlusses, verlangt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten.