Citation: 5C.119/2002 31.07.2002 E. 3

Die Vorinstanz hat auch die Passivlegitimation des Beklagten bejaht. Sie hat ihn als mittelbaren und unberechtigten Besitzer des Kleininventars und der drei Maschinen betrachtet mit der Begründung, beim Wirtewechsel Ende März 1997 habe der Beklagte den Besitz an den erwähnten Gegenständen erworben und der Klägerin deren Herausgabe verweigert. Statt dessen habe er die fraglichen Sachen wie ein Vermieter (bzw. Eigentümer) den neuen Pächtern des Restaurants überlassen. Daher sei er für die Eigentumsklage passivlegitimiert (E. 2 S. 7 f. des angefochtenen Urteils). Der Beklagte erachtet es als bundesrechtswidrig, ihn als mittelbaren Besitzer zu betrachten. 3.1 Mit der Eigentumsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB kann auch der mittelbare Besitzer belangt werden (BGE 112 II 406 E. 3b S. 410 oben und E. 5a S. 418 oben; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 60 zu Art. 641 ZGB; Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, 2. Aufl. 2000, Rz 2041 S. 492). Mittelbarer Besitzer im Sinne der Eigentumsklage ist der unselbständige Besitzer (Art. 920 Abs. 2 ZGB), der die tatsächliche Herrschaft über eine Sache nicht selber ausübt, bzw. diese in die tatsächliche Gewalt eines Dritten gegeben hat (Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl. 1995, S. 601 unten, vgl. S. 616; Stark, Berner Kommentar N 3, 7 f., 11 und 25 zu Art. 920 ZGB; derselbe, Basler Kommentar, N 7 zu Art. 919 ZGB und N 2 bis 4 und 6 zu Art. 920 ZGB). Begründet wird die Passivlegitimation des mittelbaren Besitzers zunächst mit der praktischen Überlegung, dass der Kläger oftmals nicht erkennen kann, ob der Besitzer die Sache z. B. untervermietet und somit den unmittelbaren Besitz aufgegeben hat. Weiter wird angeführt, dass der unmittelbare Besitzer die Sache häufig genau deswegen an einen Dritten weitergegeben hat, weil er die Sache nicht herausgeben will (Wiegand, Basler Kommentar, N 48 zu Art. 641 ZGB mit Hinweisen; a.M. z.B. Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Bd. I: Grundlagen, Grundbuch und Grundeigentum, § 12 Rz 7 S. 384). 3.2 Im Lichte der Begründung des angefochtenen Urteils und den vorstehenden allgemeinen Darlegungen wird offensichtlich, dass der Beklagte zu Recht als mittelbarer Besitzer des Kleininventars und der drei Maschinen qualifiziert worden ist und dass er somit passivlegitimiert ist. Denn er hat das Restaurant samt den umstrittenen Sachen nach dem Wirtewechsel Ende März 1997 der neuen Pächterin überlassen (E. 2b S. 8). Soweit er geltend macht, die fraglichen Gegenstände seien nicht in seinem Herrschaftsbereich und die Klägerin hätte ihren Herausgabeanspruch gegen die aktuelle Pächterin richten müssen, dringt er mit der Berufung nicht durch, weil die Eigentumsklage gerade nicht verlangt, dass er die tatsächliche Herrschaft über die strittigen Gegenstände selber ausübt. Wenn der Beklagte weiter geltend macht, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin ihren Herausgabeanspruch gegen die ersten Pächter nicht vollstreckt habe, setzt er sich in Widerspruch zur verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 63 Abs. 2 OG), wonach der Befehl auf Herausgabe gegen das erste Pächterpaar erst erging, nachdem dieses das Restaurant an den Beklagten zurückgegeben, bzw. der neuen Pächterin übergeben hatte. Die Passivlegitimation ist somit ohne Verletzung von Bundesrecht bejaht worden, stellt doch der Beklagte nicht begründet in Abrede (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG), dass der Klägerin im Rahmen des Gesetzes die Wahl zustand, entweder den mittelbaren oder den unmittelbaren Besitzer oder beide zusammen einzuklagen (Meier-Hayoz, a.a.O. N 60 zu Art. 641 ZGB; Wiegand, a.a.O. N 47 f. zu Art. 641 ZGB). 3.3 Kann der mittelbare Besitzer, der erfolgreich mit der Vindikationsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB belangt worden ist, die Sache selber nicht herausgeben, ist er verpflichtet, dem Kläger seinen eigenen Herausgabeanspruch gegen den Dritten abzutreten (Meier-Hayoz, a.a.O. N 60 zu Art. 641 ZGB; Wiegand, a.a.O. N 48 a.E. zu Art. 641 ZGB; vgl. N 50 zu Art. 641 ZGB). Der Beklagte macht nicht hinreichend begründet geltend (BGE 116 II 745 E. 3 S. 749), dass solches im vorliegenden Fall nötig gewesen wäre, weil er als bloss mittelbarer Besitzer die Sachen körperlich nicht herausgeben könne. Er rügt insbesondere nicht, er sei gegenüber der neuen Pächterin vertraglich zur Überlassung der umstrittenen Sachen auch in Zukunft verpflichtet oder er könne das Inventar mangels Bereitschaft der neuen Pächterin zur Mitwirkung nicht behändigen und zurückgeben.