Citation: 4C.109/2003 30.07.2003 E. 2

Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen werden durfte. 2.1 Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Davon ist auszugehen, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Entlassung als einziger Ausweg erscheint. Eine fristlose Kündigung ist nur bei besonders schweren Pflichtverletzungen gerechtfertigt. Leichtere Vertragsverletzungen rechtfertigen eine fristlose Entlassung nur im Wiederholungsfall und nach Abmahnung (BGE 127 III 351 E. 4a S. 353 f. m.w.H.). Ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Art. 337 Abs. 3 OR). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 351 E. 4a S. 354 m.w.H.). 2.2 Der Appellationshof hat im angefochtenen Urteil das Vorliegen einer besonders schweren Pflichtverletzung, die eine fristlose Kündigung ohne vorhergehende Verwarnung rechtfertigen würde, verneint. 2.2.1 Zunächst hat die Vorinstanz geprüft, ob das Versenden eines E-Mails mit pornographischem Inhalt als strafbare Handlung zu qualifizieren sei, welche in der Regel einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung bilden würde (vgl. BGE 117 II 560 E. 3b S. 562 m.w.H.). Zutreffend wurde das Vorliegen eines strafbaren Verhaltens des Klägers verneint. In objektiver Hinsicht könnte das unaufgeforderte Zusenden eines Mails mit pornographischem Inhalt zwar gegen Art. 197 StGB verstossen (BGE 128 IV 260 ff.). In subjektiver Hinsicht ist im vorliegenden Fall aber davon auszugehen, dass der Kläger keine sexuelle Belästigung wollte bzw. billigend in Kauf nahm. Das E-Mail war an einen Kollegen adressiert, der nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nichts gegen die Zusendung pornographischer E-Mails einzuwenden hatte. Der Einwand der Beklagten, diese Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen, ist nicht überzeugend, weil die Beklagte an anderer Stelle selbst einräumt, dass der Adressat nichts gegen die Zusendung pornographischer E-Mails einzuwenden gehabt habe. Der Kläger hätte zwar als Mitarbeiter in einem Informatikbetrieb voraussehen können, dass das E-Mail unter Umständen - wie im vorliegenden Fall geschehen - automatisch an Dritte weitergeleitet werden könnte, die durch den pornographischen Inhalt des E-Mails belästigt werden könnten, doch ist ihm dieses Wissen höchstens als Fahrlässigkeit anzurechnen, welche nicht strafbar ist. 2.2.2 Damit ist weiter zu prüfen, ob dem Kläger eine besonders schwere Vertragsverletzung vorzuwerfen ist, die einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung ohne vorgängige Verwarnung bilden könne. In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz dem Kläger eine Verletzung von Art. 3.6 der Allgemeinen Anstellungsbedingungen vorgeworfen; allerdings wiege die Verletzung nicht so schwer, dass eine fristlose Kündigung ohne Abmahnung hätte ausgesprochen werden dürfen. Die Auffassung der Vorinstanz, der Kläger habe durch sein Verhalten gegen Art. 3.6 der Allgemeinen Anstellungsbestimmungen verstossen, erscheint nicht überzeugend. Diese Bestimmung bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf sexuelle Belästigungen, die gegen Mitarbeiter gerichtet sind (insbes. Abs. 3). Insofern konkretisiert diese Weisung die im Gleichstellungsgesetz verankerte besondere Verantwortung des Arbeitgebers, gegen sexuelle Belästigungen von Mitarbeitern im betriebsinternen Verhältnis einzuschreiten (Art. 4 und Art. 5 Abs. 3 GlG [SR 151.1]; vgl. dazu BGE 126 III 395 ff.). Da im vorliegenden Fall kein/e Mitarbeiter/in der Beklagten sexuell belästigt worden war, kann dem Kläger keine Verletzung von Art. 3.6 der Allgemeinen Anstellungsbedingungen vorgeworfen werden. Die Verfehlung des Klägers ist in erster Linie darin zu sehen, dass durch dessen inakzeptables Verhalten im externen Verhältnis das Ansehen der Beklagten gefährdet wurde. Diesbezüglich ist dem Kläger aber keine besonders schwere Vertragsverletzung anzulasten. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass der Versand eines E-Mails mit pornographischem Inhalt an einen Empfänger, der gegen derartige Mails nichts einzuwenden hat bzw. solche Zusendungen sogar wünscht, anders zu bewerten ist, als wenn ein E-Mail an einen Adressaten gerichtet ist, der dadurch sexuell belästigt wird. Der Umstand, dass hätte vorausgesehen werden können, dass die E-Mails eventuell an Dritte weitergeleitet und diese dadurch sexuell belästigt werden könnten, ist dem Kläger wie erwähnt nur als Fahrlässigkeit anzurechnen. Andrerseits ist zu berücksichtigen, dass es sich beim Kläger nicht um einen leitenden Angestellten in einer besonderen Vertrauensposition handelte, welcher als Repräsentant der Beklagten gelten und insofern durch sein inakzeptables Verhalten das Ansehen der Beklagten besonders schädigen konnte. 2.2.3 Da dem Kläger keine Verletzung von Art. 3.6 der Allgemeinen Anstellungsbedingungen und auch im Übrigen keine besonders schwere Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann, liegt insoweit kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung ohne vorangehende Verwarnung vor. 2.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob hier von einem Wiederholungsfall auszugehen ist, nachdem die Mitarbeiter der Beklagten im Anschluss an die Kündigung einer Mitarbeiterin, welche sexuell belästigt worden war, in zwei Rundmails vom 1. und 15. Juni 2001 sowie in einem Rundbrief vom 13. Juni 2001 nachdrücklich darauf hingewiesen worden waren, dass sexuelle Belästigungen nicht toleriert würden. 2.3.1 Vorweg ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass es sich beim inakzeptablen Verhalten des Klägers nicht um einen eigentlichen Wiederholungsfall handelt. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Kläger nicht an den Vorgängen beteiligt, die einige Monate vor dem hier zu beurteilenden Vorfall eine Mitarbeiterin der Beklagten veranlassten, von sich aus zu kündigen. Umgekehrt hatte der Kläger Kenntnis vom Rundbrief und den Rundmails, in welchen alle Mitarbeiter nach dem erwähnten Vorfall verwarnt wurden. Obwohl sich diese Verwarnung nicht auf eine Verfehlung des Klägers bezog, musste diesem klar gewesen sein, dass die Beklagte generell das Versenden von pornographischen E-Mails nicht zu tolerieren bereit war. 2.3.2 Damit stellt sich die Frage, ob diese Verwarnung genügend klar ausgesprochen wurde, dass der Kläger aufgrund seiner Verfehlung mit einer fristlosen Kündigung rechnen musste. Die Rechtsprechung stellt keine starren Regeln über Anzahl und Inhalt der Verwarnungen auf. Vielmehr ist in jedem Einzelfall unter anderem die Art, die Schwere, die Häufigkeit und die Dauer der dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Verfehlungen sowie dessen Haltung gegenüber den Verboten, Warnungen und Drohungen des Arbeitgebers zu berücksichtigen (BGE 127 III 153 E. 1c S. 157). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten, dass der Kläger aufgrund des weiten Rahmens der in den Rundmails bzw. dem Rundschreiben angedrohten Sanktionen - Verweis bis fristlose Kündigung - nicht damit rechnen musste, dass seine Verfehlung mit einer fristlosen Kündigung geahndet würde, weil ihm höchstens eine fahrlässige sexuelle Belästigung von Dritten vorzuwerfen ist. Dies hat umso mehr zu gelten, als die von anderen Mitarbeitern verübten sexuellen Belästigungen gegenüber einer Arbeitskollegin seitens der Beklagten nur mit einem Verweis geahndet wurden, obwohl den Arbeitgeber in diesem Bereich eine besondere Verantwortung trifft (Art. 4 und Art. 5 Abs. 3 GlG). Die von der Beklagten bezüglich dieses Vorfalls geforderte genaue Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 343 Abs. 4 OR) erübrigt sich, da unbestritten ist, dass auch damals E-Mails mit pornographischem Inhalt zirkulierten und dennoch gegen die Beteiligten nur ein Verweis ausgesprochen wurde; die weiteren Einzelheiten dieser Angelegenheit können für die Beurteilung des vorliegenden Falles dahingestellt bleiben. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass von den mehreren vom Kläger versandten Mails nur das E-Mail, welches Anlass für die fristlose Entlassung war, einen pornographischen Inhalt hatte. Schliesslich hat die Vorinstanz zu Recht auch darauf hingewiesen, dass der Kläger glaubhaft versichert habe, nach einer ersten Reklamation hätte er sofort keine E-Mails mehr geschickt und einen Verweis akzeptiert. 2.3.3 Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass auch unter Berücksichtigung der Verwarnung kein wichtiger Grund für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorliegt, weil kein eigentlicher Wiederholungsfall im Anschluss an die von der Beklagten ausgesprochenen Verwarnungen gegeben ist, weil die Verfehlung des Klägers - gemessen an den denkbaren Formen von sexueller Belästigung - nicht allzu schwer ins Gewicht fällt, weil nach der glaubhaften Darstellung des Klägers nur eines von mehreren E-Mails einen pornographischen Inhalt hatte und weil der Kläger nach einer ersten Reklamation von der Versendung weiterer E-Mails vergleichbaren Inhalts abgesehen hätte. 2.4 Nachdem sich ergeben hat, dass der Kläger ohne wichtigen Grund fristlos entlassen worden ist, muss nicht weiter auf die Frage eingegangen werden, ob die Kündigung verhältnismässig war. Im Übrigen sind die Ausführungen der Vorinstanz zum Schadenersatzanspruch gemäss Art. 337c Abs. 1 OR und zur Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR im Berufungsverfahren nicht umstritten.