Citation: 4A_79/2014 E. 2.4.2

2.4.2. Nach Art. 93 Abs. 3 BGG kann ein Zwischenentscheid noch zusammen mit dem Endentscheid angefochten werden, sofern der Zwischenentscheid nicht gemäss Art. 93 Abs. 1 und 2 anfechtbar war oder von der Beschwerde " kein Gebrauch gemacht" wurde ("n'a pas été utilisé"; "non è stato interposto"). 2.4.2.1. Das Urteil vom 22. Februar 2011 war an sich nach Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG anfechtbar. Hätte das Bundesgericht den Standpunkt der Beschwerdeführerin geschützt, hätte dies die Klageabweisung und damit einen Endentscheid bewirkt und den allfälligen Aufwand eines Beweisverfahrens für die Festsetzung des Rückkaufpreises, das beurteilt aus der Sicht im Zeitpunkt der Fällung des Zwischenentscheides durchaus weitläufig hätte ausfallen können, erspart. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner Verfügung vom 10. Juni 2011 betreffend unentgeltliche Prozessführung die Aussichtslosigkeit der Beschwerde nicht mit fehlenden Eintretensvoraussetzungen begründet, sondern damit, dass die Beschwerdeführerin weder eine Verletzung des Willkürverbots bei der Auslegung des strittigen Vertrages, noch eine Gehörsverletzung darzutun vermöge. 2.4.2.2. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin mit der seinerzeitigen Anfechtung des Urteils vom 22. Februar 2011 von der Beschwerde "Gebrauch gemacht" hat, wie der Beschwerdegegner in seiner Vernehmlassung betreffend aufschiebende Wirkung sinngemäss geltend macht. Der Wortlaut ist nicht klar. "Gebrauch gemacht" kann bedeuten, dass es genügt, wenn eine Beschwerde eingereicht wurde. Der Begriff kann aber auch meinen, dass eine Beschwerde nicht nur erhoben, sondern auch materiell beurteilt worden sein muss. Das Bundesgericht ist in einem neueren - freilich im Verfahren nach Art. 108 Abs. 1 lit. a und b BGG ergangenen - Urteil von der ersten Bedeutung ausgegangen und ist auf eine Beschwerde gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG nicht eingetreten, nachdem auf die frühere, gesondert eingereichte Beschwerde gegen die Zwischenverfügung wegen Verspätung nicht eingetreten worden war. Der Beschwerdeführer habe damit von der Beschwerde Gebrauch gemacht und könne die Verfügung nicht ein zweites Mal anfechten (Urteil des Bundesgerichts 4A_185/2014 vom 28. April 2014). In der Botschaft zum Bundesgerichtsgesetz wurde ausgeführt, die Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid sei zulässig, "wenn eine gesonderte Anfechtung unterblieben ist ". Diese Regelung entspreche im Wesentlichen Art. 48 Abs. 3 und Art. 87 Abs. 3 OG (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4334 Ziff. 4.1.4.1 zu Art. 88 Abs. 2 E-BGG ). Die Bestimmung gab in den Räten keinen Anlass zu Diskussionen. Bei der Anpassung von Art. 87 Abs. 3 OG anlässlich der Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung, der wie Art. 93 Abs. 3 BGG die Formulierung "von ihr kein Gebrauch gemacht" verwendet, wurde festgehalten, diese Bestimmung entspreche Art. 48 Abs. 3 OG und aArt. 45 Abs. 3 VwVG (Botschaft vom 11. August 1999 über die Inkraftsetzung der neuen Bundesverfassung und die notwendige Anpassung der Gesetzgebung, BBl 1999 7938 Ziff. 231.22 zu Art. 87 Abs. 3 OG). Art. 48 Abs. 3 OG verwendete indessen nicht den Begriff "Gebrauch gemacht", sondern schloss die Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid aus für Zwischenentscheide, "die gemäss Artikel 50 weitergezogen und beurteilt worden sind". Im Hinblick darauf ging das Bundesgericht in seiner konstanten Rechtsprechung zu Art. 48 Abs. 3 bzw. Art. 87 Abs. 2 OG davon aus, dass die Berufung bzw. die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist, nachdem auf eine zuvor erhobene, gesonderte Berufung bzw. Beschwerde gegen den Zwischenentscheid nicht eingetreten worden war. Eine erneute Anfechtung sei nur ausgeschlossen, wenn das Bundesgericht die Sache materiell beurteilt habe, womit auch die formelle Rechtskraft eingetreten sei (BGE 131 III 87 E. 3.3 S. 90, 404 E. 3.4 f. S. 407 f.; 122 III 254 E. 2a S. 255). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass entgegen dem zit. Urteil 4A_185/2014 auch nach Art. 93 Abs. 3 BGG ein blosses Nichteintreten auf die gesonderte Beschwerde gegen den Zwischenentscheid nicht genügt, um die spätere Anfechtung zusammen mit dem Endentscheid auszuschliessen. Auch vorliegend trat das Bundesgericht mit dem zit. Urteil 4A_213/2011 nicht auf die Beschwerde ein und wurde damit die Frage, ob der Rückkaufsfall eingetreten ist, noch nicht beurteilt. Zwar liegt diesbezüglich insofern eine besondere Situation vor, als das Bundesgericht im Rahmen der Verfügung vom 10. Juni 2011 betreffend unentgeltliche Prozessführung die Aussichten der Beschwerde summarisch prüfte und sich insofern bereits mit der Sache selbst befasste. Es ist nicht zu verkennen, dass die Einräumung einer erneuten Beschwerdemöglichkeit zusammen mit dem Endentscheid ein gewisses Missbrauchspotential enthält. Es ist denn auch festzustellen, dass die Beschwerdeführerin - nachdem ihr in der Verfügung vom 10. Juni 2011 beschieden worden war, dass ihre Rüge einer Verletzung des Willkürverbots bei der Auslegung des strittigen Vertrages als aussichtslos zu beurteilen sei - die nunmehr eingereichte Beschwerde auf neue Rügen abstützt. Die erneute Beschwerdemöglichkeit trägt in der vorliegenden besonderen Situation auch dem Zweck von Art. 93 Abs. 1 und 3 BGG, wonach sich das Bundesgericht aus prozessökonomischen Gründen grundsätzlich nur einmal mit einer Sache befassen soll (BGE 138 III 94 E. 2.1; 133 III 629, E. 2.1 S. 631; je mit Hinweisen), nicht unbedingt Rechnung. Jedoch ist auch in dieser spezifischen Situation die Beschwerde selbst eben nicht beurteilt worden.