Citation: 4A.8/2006 23.05.2006 E. 2

Nach Art. 2 lit. b MSchG sind vom Markenschutz Formen absolut ausgeschlossen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind. Vom Markenschutz absolut ausgeschlossen sind nach Art. 2 lit. a MSchG zudem allgemein Zeichen, die Gemeingut sind, sofern sie sich nicht als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. 2.1 Die besonderen Schutzausschlussgründe von Art. 2 lit. b MSchG konkretisieren spezifisch für Formmarken den Kern der absoluten Freihaltebedürftigkeit. Ihnen gegenüber kommt den allgemeinen Schutzausschlussgründen nach Art. 2 lit. a MSchG (für Zeichen im Gemeingut) insoweit keine selbständige Bedeutung zu, als sie bloss für Formmarken wiederholen, was in Art. 2 lit. a MSchG bereits allgemein geregelt wird. Eine technisch notwendige Waren- oder Verpackungsform ist für den Verkehr unentbehrlich und damit immer auch freihaltebedürftiges Gemeingut. Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, sind entweder ebenfalls technisch notwendig oder es fehlt ihnen die Unterscheidungskraft, weil sie nicht geeignet sind, ein Produkt zu individualisieren. Die besondere Bedeutung der Ausschlussgründe nach Art. 2 lit. b MSchG liegt darin, dass das Schutzhindernis für die davon erfassten Formen nicht durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden kann und die markenrechtliche Monopolisierung der Formen daher auch ausgeschlossen ist, wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 129 III 514 E. 2.3 S. 517 f. mit Hinweisen). Technisch notwendig im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG sind Formen, für welche überhaupt keine oder keine wirtschaftlich zumutbare Alternative zur Verfügung steht. Formen dagegen, die durch den Verwendungszweck bestimmt sind, fehlt die Unterscheidungskraft, sofern sie nicht ausnahmsweise durch ihre Originalität unterscheidungskräftig wirken oder sich im Verkehr als Markenzeichen durchgesetzt haben (BGE 129 III 514 E. 2.4.2/2.4.3). Technisch bedingte Formen sind nicht ohne weiteres absolut freihaltebedürftig. 2.2 Die Vorinstanz hat die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Form für Tabakwaren(-Verpackungen) nicht in dem Sinne als technisch notwendig qualifiziert, dass überhaupt keine zumutbare Alternative zur Verfügung stände. Sie hat vielmehr erkannt, dass der Form für die beanspruchte Verwendung die Unterscheidungskraft fehlt, weil den abgeschrägten Längskanten der Tabakwaren-Verpackung die Originalität im Vergleich zur erwarteten üblichen Form der Verpackung abgeht. Diese Einschätzung ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden. Die Abschrägung der Längskanten in der Weise, dass die rechteckige Form zur (ungleichmässigen) achteckigen wird, kann nicht als derart unerwartet und originell bezeichnet werden, dass sie durch ihre Eigenheiten auffallen würde, weil sie derart vom Gewohnten und Erwarteten abwiche, dass sie im Gedächtnis der Abnehmer haften bliebe (BGE 120 II 307 E. 3b S. 310). Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, ihre Marke falle wegen der abgeschrägten Längskanten auf und diese bildeten ein exklusives Gestaltungsmittel, das als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werde. Die Abschrägung der Längskanten ist im Vergleich zu den üblichen Quaderformen der Zigaretten-Verpackungen derart unauffällig und wenig originell, dass sich die beanspruchte Form nicht kennzeichenkräftig vom Üblichen abzuheben vermag. Dass die Abnehmer als Raucher auf entsprechende Details achten würden, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, ist jedenfalls nicht notorisch; es kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht davon ausgegangen werden, von diesem Adressatenkreis werde die Abschrägung als Gestaltungsmittel individualisierend wahrgenommen. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass das Gestaltungsmittel der Abschrägung der Längskanten der beanspruchten Verpackungsform an sich nicht als derart originell erscheint, dass die Form Kennzeichencharakter beanspruchen könnte. 2.3 Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Form ist nicht in dem Sinne technisch notwendig, dass für sie überhaupt keine oder keine wirtschaftlich zumutbare Alternative zur Verfügung stände. Sie ist nicht absolut freihaltebedürftig (BGE 131 III 121 E. 4.4 S. 130 f.). Die Form ist vielmehr in dem Sinne technisch bedingt, dass sie mangels zureichender Originalität (oben E. 2.2) als individualisierendes Zeichen monopolisiert werden kann, wenn sie sich - obwohl ursprünglich zum Gemeingut gehörend - im Verkehr als Marke durchgesetzt hat (BGE 131 III 121 E. 6 S. 131). Die Vorinstanz hat jedoch auch verneint, dass die Beschwerdeführerin die Durchsetzung des Zeichens als Marke im Verkehr glaubhaft gemacht hat (BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 332 f.). Sie hat dabei zutreffend berücksichtigt, dass der von der Beschwerdeführerin behauptete und mit entsprechenden Belegen bewiesene Gebrauch der beanspruchten Verpackungsform stets mit dem typischen Schriftzug und dem Namen der Zigaretten der Beschwerdeführerin und zudem in den typischen Farben abgebildet ist. Dass die Vorinstanz - auch unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin angeführten Verkaufszahlen - unter diesen Umständen nicht auf eine Durchsetzung der beanspruchten Form der Verpackung als Hinweis auf das Produkt der Beschwerdeführerin bei den Rauchern in der Schweiz schloss, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die beanspruchte Form der Beschwerdeführerin unterscheidet sich von der üblichen und erwarteten nur durch die Abschrägung der Längskanten und prägt sich somit in der Erinnerung der Adressaten kaum ein. An die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung sind unter diesen Umständen hohe Anforderungen zu stellen. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt, wenn sie es als nicht dargetan erachtete, dass das schweizerische Publikum im Zeitpunkt der Anmeldung allein aufgrund der beanspruchten Form die Herstellerin bzw. deren Produkte hätte identifizieren können (BGE 130 III 328 E. 3.4/3.5).