Citation: 2P.10/2006 16.11.2006 E. 4

Le décret litigieux institue dans le canton de Vaud un monopole de droit cantonal concernant la distribution et la fourniture de l'électricité, qui s'applique à l'ensemble du territoire cantonal et à toutes les entreprises d'approvisionnement en électricité actives dans le canton. Il règle notamment les questions de tarifs et de financements. Il modifie par conséquent la répartition des compétences en la matière. Les recourantes considèrent que cette nouvelle répartition viole leur autonomie. 4.1 Selon l'art. 80 aCst./VD, l'existence des communes était reconnue et garantie (al. 1). Les communes étaient subordonnées à l'Etat, avec lequel elles concouraient au bien de la société (al. 2). Elles jouissaient de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes elles-mêmes (al. 3). L'ancienne Constitution du 1er mars 1885 étant muette sur les questions de production d'énergie électrique, celles-ci étaient réglées par la loi du 5 septembre 1944 sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC/VD; RSVD 731.01) et son règlement d'application du 17 juillet 1953 (RLLC; RSVD 731.01.1). D'après les art. 1 à 4 LLC/VD, c'était au canton qu'appartenait le droit de disposer des eaux dépendant du domaine public, de les détourner ou de les utiliser, en particulier comme force motrice à des fins de productions hydroélectriques. Ce droit devait faire l'objet d'une autorisation préalable du Conseil d'Etat délivrée sous la forme de concession soumise au paiement d'une taxe de concession due au canton (art. 13 LLC/VD). Comme le canton était le seul à pouvoir concéder l'usage des eaux du domaine public, les communes n'ont jamais disposé d'une quelconque compétence en la matière et n'ont par conséquent jamais joui d'autonomie sur ce point. L'ancienne Constitution du 1er mars 1885 étant également muette sur les questions relatives à la distribution d'énergie électrique, celles-ci étaient réglées par les art. 2 ainsi que 42 de la loi vaudoise du 28 février 1956 sur les communes (LC/VD; RSVD 175.11). Ces articles précisaient que les autorités communales exerçaient les attributions et exécutaient les tâches qui leur étaient propres dans le cadre de la Constitution et de la législation cantonales; parmi ces tâches figuraient l'administration du domaine public (art. 2 lettre c), les services industriels (art. 2 lettre f) ainsi que la fixation des contributions et taxes communales (art. 2 lettre h). Classiquement, les services industriels désignaient principalement la fourniture d'eau et de diverses formes d'énergie et leur livraison au domicile du consommateur (Pierre-F. Panchaud, Nature et contenu des rapports de distribution des services industriels dans le canton de Vaud, RDAF 1988 p. 233 ss, 234), de sorte que c'était aux communes vaudoises qu'il revenait de gérer la distribution de l'énergie électrique sur leur territoire sous réserve des dispositions spéciales applicables aux entreprises de production d'énergie du chapitre VII du règlement d'application du 17 juillet 1953 de la loi sur l'utilisation des eaux dépendant du domaine public (art. 54 à 76 RLLC). D'après l'art. 72 RLLC, en sus d'une participation annuelle au bénéfice (art. 63 RLLC), qui pouvait prendre la forme d'un versement au canton proportionnel à la production (art. 66 RLLC), le législateur cantonal contraignait le concessionnaire à verser aux communes vaudoises dont il desservait directement les abonnés, une ristourne annuelle proportionnelle aux recettes brutes de la vente du courant sur leur territoire (ci-après: ristourne communale). Les modalités de ces ristournes communales devaient être contenues dans les conventions de distribution conclues avec les communes (art. 72 al. 2 RLLC), qui prenaient la forme de concessions délivrées par les communes. Leur montant faisait en revanche l'objet du règlement du 20 août 1975 sur le versement de ristournes aux communes par les entreprises bénéficiant de concessions d'eau de l'Etat (RRECE; RSVD 731.01.1.1), dont les art. 5 et 6 ne fixaient que le montant minimum, correspondant au produit de la recette brute procurée par la vente de l'énergie multipliée par un taux fixé par le Conseil d'Etat. Il résulte de ces dispositions que les communes vaudoises avaient, sous l'empire de l'ancienne Constitution et avant l'entrée en vigueur du décret litigieux, la compétence non seulement de gérer les questions d'aménagement local et d'usage du domaine public communal provoquées par les réseaux de distribution et d'approvisionnement en électricité, mais également celle d'organiser le marché de la distribution de l'électricité sur leur territoire. Dans la plus grande majorité, les communes vaudoises, comme les recourantes en l'espèce, ont délégué la distribution et l'approvisionnement de l'électricité à une entreprise tierce, à laquelle elles délivraient une concession d'utilisation du domaine public et dont elles percevaient une redevance pour l'usage accru de ce domaine (cf. Pierre-F. Panchaud, op. cit., p. 233 ss, 236 s.). En l'absence de dispositions légales cantonales sur ces questions, c'était la concession de distribution qui déterminait l'étendue de l'obligation de fournir de l'énergie électrique à la commune concédante et aux particuliers installés sur son territoire, ainsi que le montant des redevances dues qui semblaient comprendre les ristournes communales (art. 72 al. 2 RLLC; cf. aussi, Pierre-F. Panchaud, op. cit., p. 243). 4.2 La nouvelle Constitution du canton de Vaud est entrée en vigueur le 14 avril 2003 (art. 175 Cst./VD). Selon l'art. 139 Cst./VD, les communes vaudoises disposent d'autonomie en particulier dans la gestion du domaine public (let. a), dans la fixation, le prélèvement et l'affectation des taxes et impôts communaux (let. c) ainsi que dans l'aménagement local du territoire (let. d). Tout en reconnaissant une certaine autonomie aux communes, cette disposition n'en délimite pas l'étendue. En effet, elle aurait pour but d'éviter au Tribunal fédéral de rechercher dans l'ensemble du droit cantonal si les communes disposent, dans un certain domaine, de pouvoirs de décisions importants (Haldy, L'organisation territoriale et les communes, in La Constitution vaudoise du 14 avril 2003, Berne 2004, p. 291-310, spéc. p. 295; cf. en outre ATF 108 Ia 74 consid. 2b p. 74). Les communes sont en outre soumises à la surveillance de l'Etat, qui veille à ce que leurs activités soient conformes à la loi (art. 140 Cst./VD). Contrairement à l'ancien régime, la Constitution contient maintenant l'art. 56 Cst. relatif aux ressources naturelles et à l'énergie selon lequel l'Etat et les communes incitent la population à l'utilisation rationnelle et économe des ressources naturelles, notamment de l'énergie (al. 1) et veillent à ce que l'approvisionnement en eau et en énergie soit suffisant, diversifié, sûr, économiquement optimal et respectueux de l'environnement (al. 2). En revanche, les dispositions légales qui régissaient la production et la distribution de l'énergie électrique dans le canton de Vaud n'ont pas été modifiées avec l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution, de sorte que les compétences du canton et des communes en la matière n'ont pas subi de modification.