Citation: 2P.37/1999 09.03.2000 E. 6

6.- a) aa) La liberté du commerce et de l'industrie garantie à l'art. 31 aCst. (actuellement l'art. 27 Cst. ) protège toute activité économique, privée, exercée à titre professionnel et tendant à la réalisation d'un gain ou d'un revenu (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2ap. 337; 123 I 12 consid. 2a p. 15, 212 consid. 3a p. 217 et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant par les personnes morales que les personnes physiques (RDAF 1998 1 162 consid. 2a p. 169). L'exploitation de maisons de jeu et d'appareils à sous servant à des jeux d'adresse est une activité économique tendant à la réalisation d'un gain et soumise, en tant que telle, à la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (ATF 120 Ia 126 consid. 4ap. 132; Paul Richli, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 22 ad art. 35 aCst. ). La recourante peut donc en principe se prévaloir de la liberté du commerce et de l'industrie. A l'instar d'autres libertés publiques, celle-ci n'est pas absolue. Elle n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale, selon l'art. 31 al. 1 aCst. , et les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'art. 31 al. 2 aCst. , des restrictions à l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF 125 I 182 consid. 5d p. 200, 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337, 417 consid. 4ap. 422; 123 I 12 consid. 2a p. 15; 121 I 129 consid. 3b et 4b p. 132 et 137, 279 consid. 6b p. 287; 120 Ia 67 consid. 2a p. 70; 119 Ia 348 consid. 2b p. 353/354 et les arrêts cités). Ces principes valent également pour les restrictions apportées à l'exploitation des maisons de jeu (ATF 120 Ia 126 consid. 4a p. 132; contra Gérald Mouquin, PJA 1995p. 112). L'art. 35 aCst. , auquel s'est substitué l'art. 106 Cst. depuis le 1er janvier 2000, qui lève l'interdiction des maisons de jeu, ne prend effet qu'à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur les jeux de hasard fixée au 1er avril 2000 (RO 1999 p. 2556); jusqu'à cette date, les dispositions de l'art. 35 aCst. , dans son ancienne teneur, de la loi fédérale du 5 octobre 1929 sur les maisons de jeu (LMJ; RS 935. 52) et de l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er mars 1929 concernant l'exploitation des jeux dans les kursaals (RS 935. 53; ci-après: l'ordonnance sur les kursaals) sont toujours applicables. La loi fédérale sur les maisons de jeu ne règle pas de façon exhaustive l'admissibilité et l'exploitation des appareils de jeux. Les cantons sont compétents pour édicter d'autres prescriptions dans ce domaine; ils peuvent ainsi interdire les jeux qui ne sont pas prohibés par le droit fédéral, tels le jeu de la boule ou l'exploitation des appareils automatiques servant au jeu avec mise d'argent, en se fondant sur des considérations de politique sociale relatives au danger que représente le jeu (ATF 120 Ia 126) et soumettre l'octroi de l'autorisation d'exploiter à d'autres restrictions que celles posées par la législation fédérale, pour autant qu'elles répondent aux exigences de l'art. 31 aCst. (arrêt du 30 juin 1997 dans la cause S. contre Conseil d'Etat du canton du Tessin, in Pra 1998 n° 136 p. 745 consid. 2b et c). En dehors des impôts généraux sur le revenu et la fortune, les cantons peuvent, sans violer l'art. 31 aCst. , frapper telle ou telle industrie de contributions spéciales, sous réserve de ne pas fixer de taux prohibitifs, c'est-à-dire de ne pas rendre, par ce moyen détourné, l'exercice de cette industrie excessivement difficile ou impossible (ATF 125 I 182 consid. 5b p. 198; 118 Ib 241 consid. 5 p. 249; 114 Ib 17 consid. 5a p. 23; 99 Ia 638 consid. 6 p. 647; 96 I 560 consid. 3f p. 572; 87 I 29 consid. 3 p. 30/31; arrêt du 30 octobre 1997 dans la cause F. contre Grand Conseil genevois, paru à la SJ 1998 p. 473 consid. 4 p. 480 et les arrêts cités). L'impôt doit être supportable pour une entreprise travaillant dans des conditions normales et doit laisser au propriétaire un juste bénéfice. Le caractère prohibitif de l'impôt se juge par rapport aux conditions de l'ensemble de la branche économique considérée et non pas seulement sur la base de l'entreprise en cause (Archives 32p. 425 consid. 2b p. 429; ATF 87 I 29 consid. 3 p. 32; 62 I 196 consid. 2; 60 I 188 consid. 1 p. 191; Danielle Yersin, Les protections constitutionnelles et légales contre les impositions confiscatoires, in: Publications de l'Institut suisse de droit comparé, vol. 12, Zurich 1990, n. 17,p. 280; Xavier Oberson, Fiscalité et liberté économique, in: Problèmes actuels de droit économique, Bâle 1997, p. 353). Une taxe est ainsi prohibitive lorsque, ajoutée aux frais d'exploitation, elle empêche la réalisation d'un bénéfice convenable, même en appliquant les prix pratiqués dans le commerce ou dans la branche en question et lorsque, transférée à l'acheteur, c'est-à-dire ajoutée au prix de vente, elle empêche le commerçant de soutenir efficacement la concurrence des autres entreprises de la branche, auxquelles il peut être comparé (ATF 87 I 29 consid. 3 in fine p. 32). bb) En matière fiscale, la garantie de la propriété consacrée à l'art. 22ter aCst. (aujourd'hui à l'art. 26 al. 1 Cst. ) ne va pas au-delà de l'interdiction d'une imposition confiscatoire. Ainsi, une prétention fiscale ne doit pas porter atteinte au noyau essentiel de la propriété privée. Il incombe au législateur de conserver la substance du patrimoine du contribuable et de lui laisser la possibilité d'en former du nouveau. Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, le taux de l'impôt exprimé en pour cent n'est pas seul décisif; il faut examiner la charge que représente l'imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires; à cet effet, il convient de prendre en considération l'ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l'atteinte ainsi que le cumul avec d'autres taxes ou contributions et la possibilité de reporter l'impôt sur d'autres personnes (ATF 122 I 305 consid. 7 p. 313; 112 Ia 240 consid. 6 p. 247; 106 Ia 342 consid. 6a p. 348; 105 Ia 134 consid. 3a p. 139; 102 Ia 220 consid. 3c p. 228; 99 Ia 638 consid. 7 p. 649; StE 1997 A 22 N° 2 consid. 2a; Archives 59p. 552 consid. 6c p. 571, 59 p. 739 consid. 4a p. 742, 56p. 439 consid. 2a p. 441, 51 p. 552 consid. 6a p. 568; RDAT 1994 I n° 14t p. 354 consid. 2b p. 357; arrêt du 30 octobre 1997 dans la cause F. contre Grand Conseil genevois, paru à la SJ 1998 p. 473 consid. 5 p. 480 et les arrêts cités; sur l'évolution de cette jurisprudence, voir Yersin, op. cit. , n. 13, p. 269 ss). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a jugé contraire à l'art. 22ter aCst. une imposition qui représentait une charge fiscale globale de 55%, en raison du cumul de l'impôt sur les successions et de l'impôt sur le revenu, d'une rente viagère destinée à une personne de condition modeste (cf. Archives 56 p. 439); en revanche, il n'a jugé confiscatoire ni une contribution de plus-value de 60% représentant, avec d'autres impôts sur les gains immobiliers, un prélèvement de 80% de la plus-value foncière (ATF 105 Ia 134), ni une imposition d'un portefeuille de titres, au chef des impôts sur le revenu et la fortune, excédant temporairement le montant total des revenus (Archives 51p. 572). cc) Le principe de l'imposition d'après la capacité contributive signifie que les contribuables doivent être taxés en proportion des moyens dont ils disposent et compte tenu des éléments de leur situation personnelle qui influencent leur capacité contributive (ATF 122 I 101 consid. 2b/aa p. 103, 305 consid. 6a p. 313; 120 Ia 329 consid. 3 p. 332; 118 Ia 1 consid. 3a p. 3; 114 Ia 221 consid. 2c p. 225 et les références citées; voir aussi Revue fiscale 42/1987p. 40 consid. 2; Archives 51 p. 552 consid. 5c p. 566). b) Il appartient au contribuable qui prétend être assujetti à une imposition prohibitive ou confiscatoire d'établir le bien-fondé de ses allégations (art. 90 al. 1 lettre b OJ; Archives 32 p. 425 consid. 2b p. 429/430; ATF 87 I 29 consid. 4 p. 32); il est douteux que le recours satisfasse sur ce point cette exigence dans la mesure où la recourante se borne à soutenir, sans chercher à le démontrer, que le prélèvement opéré sur les gains de jeux automatiques des maisons de jeu, ajouté aux autres charges globales des entreprises, aurait un caractère prohibitif et confiscatoire. Peu importe en définitive car l'impôt sur les maisons de jeu, tel qu'il est aménagé à l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC, se prête à une interprétation conforme à la Constitution. c) Le Conseil d'Etat a mandaté la fiduciaire V.________, à Genève, aux fins d'analyser la viabilité de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA et de Casino de Saxon SA, au regard de l'imposition selon le nouveau barème adopté par le Grand Conseil. Au terme de son rapport établi le 17 novembre 1998, l'expert parvient à la conclusion que la nouvelle imposition ne permettrait pas à ces sociétés d'assurer leur pérennité sans une modification du réseau de conventions tissé entre les différents intervenants. La proposition faite par Casino de Saxon SA de réduire de 70 à 60% le pourcentage prélevé sur les recettes brutes après impôts et de renoncer au second prélèvement sur le solde, après première attribution et déduction faite des frais généraux d'exploitation, permettrait en revanche de redonner une rentabilité positive à la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA, mais pas à Casino de Saxon SA sans une modification des conventions secrètes qui définissent les redevances dues à X.________ et à Y.________ au titre de location des machines à sous. Enfin, en faisant abstraction de la convention conclue avec le fournisseur de machines à sous pour tenir compte d'une relation contractuelle directe fondée sur une location calculée sur les investissements consentis, la rentabilité du Casino de Saxon serait assurée avec l'application du barème, même si le système de progression du taux par paliers n'incite pas à augmenter l'activité du casino. Le Tribunal fédéral peut se fonder sur un rapport d'expertise qu'il n'a pas lui-même sollicité à la condition que l'expert ait bénéficié de renseignements complets et que son rapport apparaisse suffisamment approfondi (cf. ATF 113 IV 1 consid. 2 in fine p. 4 et les références citées; voir aussi ATF 124 II 219 consid. 6c/bb p. 229). L'expertise de V.________ part certes de la prémisse erronée selon laquelle l'imposition du produit brut des jeux se fera par paliers et non par tranches; elle n'en constitue pas moins une base valable pour apprécier les conséquences de la modification législative litigieuse sur la situation financière de la recourante dans la mesure où elle parvient à la conclusion que le barème d'imposition serait supportable pour une entreprise exploitant une maison de jeu dans des conditions normales, même dans l'hypothèse d'une imposition par paliers qui aboutit à une ponction plus lourde qu'une imposition par tranches. Si elles mettent en évidence l'importance de la charge fiscale, les projections fondées sur une imposition par tranches présentées par la recourante ne permettent pas encore de conclure que l'impôt critiqué empêcherait la réalisation d'un bénéfice convenable, voire qu'il rendrait impossible ou excessivement difficile l'exploitation d'une maison de jeu; la recourante ne démontre en particulier pas qu'ajouté aux impôts sur le bénéfice et sur le capital, l'impôt prélevé selon l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC excéderait sa capacité contributive, ni qu'il interdirait la production d'un bénéfice raisonnable ou la reconstitution d'un patrimoine. Au demeurant, dans l'appréciation du caractère confiscatoire ou prohibitif de l'impôt, il y a lieu de tenir compte du fait que la réglementation attaquée n'est que transitoire et qu'elle devra être revue avec l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur les maisons de jeu prévue le 1er avril 2000 (cf. Message du Conseil d'Etat valaisan accompagnant le projet de loi modifiant la loi du 20 janvier 1969 sur la police du commerce, p. 517). Elle pourrait tout au plus être sanctionnée sous l'angle de l'art. 4 aCst. si elle parvenait à un résultat inéquitable, ce qui serait notamment le cas lorsque l'imposition même limitée dans le temps empêchait le contribuable de couvrir ses frais. Or, la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA ne l'établit pas comme il lui appartenait de le faire (cf. Archives 32p. 425 consid. 2b p. 429/430; ATF 87 I 29 consid. 4 p. 32). Quant à la quotité de l'impôt sur les maisons de jeu, il n'est pas contraire à l'art. 31 aCst. de la fixer en fonction non seulement des capacités économiques de l'industrie en question, mais aussi du degré d'utilité que celle-ci présente pour la communauté en général. Du moment qu'on considère le jeu comme impliquant des dangers pour la morale et la sécurité publiques et donnant aussi lieu à des abus, il est loisible d'empêcher un enrichissement trop important des exploitants de maisons de jeu, afin de ne pas encourager cette pratique, et de les soumettre à un impôt relativement élevé, sous la seule réserve que cet impôt ne soit pas prohibitif (cf. ATF 41 I 264 consid. 1 p. 267; voir aussi Richli, op. cit. , n. 25 ad art. 35 aCst. , p. 12; Message du Conseil fédéral relatif à la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu, FF 1997 III 156/157). A cet égard, le taux de progression choisi en l'occurrence reste dans la marge fixée par la loi fédérale sur les maisons de jeu et ne saurait être taxé de prohibitif ou de confiscatoire. Cela ne signifie pas encore que le barème de l'impôt sur les maisons de jeu est compatible avec la Constitution. Pour être conforme à l'art. 4 aCst. , celui-ci ne doit pas être agencé de telle manière que le taux marginal applicable à une augmentation de revenu crée une charge supérieure à cette augmentation (ATF 99 Ia 638 consid. 9b p. 656). L'égalité verticale entre citoyens exclut en effet que la progression d'un impôt soit telle que les tranches supérieures de revenu soient prélevées entièrement ou dans leur plus grande partie (cf. Danielle Yersin, L'égalité de traitement en droit fiscal, RDS 1992 II n. 56 p. 184; dans le même sens Huber, op. cit. , p. 182 ss et les auteurs cités). Tel n'est pas le cas en l'occurrence; l'application de taux d'imposition progressifs par tranches de 2 millions permet une progression régulière de la courbe de la charge fiscale et est compatible avec les principes d'imposition déduits de l'art. 4 aCst. (cf. ATF 99 Ia 638 consid. 9b précité; voir aussi ATF 118 Ia 1 consid. 3a p. 3; 110 Ia 7 consid. 2b p. 15). Le système d'imposition mis en place à l'art. 48bis al. 2 et 3 LPC est compatible avec les exigences des art. 4, 22ter et 31 aCst. Dans la mesure où l'impôt sur les maisons de jeu arrêté par le Grand Conseil se prête à une interprétation conforme au droit constitutionnel, le recours de la Société d'exploitation du Casino de Saxon SA doit être rejeté sur ce point.