Citation: 6B_1059/2019 E. 4.4.9

4.4.9. Die Vorinstanz schliesst, dass der Beschwerdeführer sich mit dem als möglich erkannten Tod des Kindes abgefunden hat und diesen für das Erreichen seines primären Zieles - das Ruhigsein des Kindes - in Kauf nahm, auch wenn er den Tod nicht billigte. Zu Recht habe die Erstinstanz Rechtfertigungs- und Schuldausschliessungsgründe verneint, womit er sich der vorsätzlichen Tötung schuldig gemacht habe (Urteil S. 59; oben E. 4.3.2 i.f.). Was hier zu gelten hat, ist die Kardinalfrage des Verfahrens. Darauf ist noch näher einzugehen. Nach einer klassischen bundesgerichtlichen Formulierung der Einwilligungstheorie liegt Eventualvorsatz dann vor, wenn dem Täter die Verwirklichung der objektiven Tatbestandsmerkmale als möglich vorschwebt und er mit ihr einverstanden ist. Auf dieses Einverständnis hat der Richter schon zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 80 IV 184 E. 1d S. 191). In anderen Entscheiden finden sich Formeln wie, dass der Täter sich mit dem Erfolg abfindet oder dass er ihm unerwünscht sei. Nach BGE 92 IV 65 E. 4a S. 68 führen die Einwilligungs- und Abfindungsformeln praktisch zum gleichen Schluss ("Que l'on retienne l'une ou l'autre formule, on arrive pratiquement à la même conclusion"). Die Einwilligungs- oder Billigungstheorie stellt bei der Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit auf das Willenselement ab (oben E. 4.4.4). Wird das Kriterium des "Billigens" beim Wort genommen, müsste verlangt werden, dass dem Täter der Erfolg angenehm ist (ROXIN/GRECO, a.a.O., S. 553 f., Rz. 36, in dieser strikten Form ablehnend). Die Formeln sind mehrdeutig; bei jeder besteht die Gefahr schematischer, auf Vermutung beruhender Verwendung (TRECHSEL/NOLL/PIETH, a.a.O., S. 96). Die Vorinstanz stützt sich in der hier interessierenden Frage des "Billigens" auf das Urteil 6B_1050/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 1.3.2 (mit der Formel, nicht erforderlich sei, dass der Täter den Erfolg billige), das u.a. auf BGE 133 IV 9 E. 4.1 S. 16 mit der identischen Formel verweist, die sich in zahlreichen Urteilen findet. Nach dem ursprünglichen Begriffsverständnis in BGE 69 IV 75 lag dolus eventualis vor, wenn der Täter den Erfolg, den er ernsthaft für möglich gehalten hatte, billige, wenn er ihn wolle für den Fall, dass er eintrete. Die bundesgerichtliche Interpretation des Rechtsbegriffs "billigen" findet sich klargestellt in BGE 96 IV 99 S. 101: "Hat aber das Bundesgericht damit den Begriff des Billigens selber nicht notwendig im Sinne einer eigentlichen Zustimmung des Täters verstanden, so ist nicht ersichtlich, inwiefern er sich von demjenigen des Sich-Abfindens oder des Inkaufnehmens unterscheidet." Nimmt die Vorinstanz somit an, dass der Beschwerdeführer den Tod nicht billigte, hätte sie im Begriffsverständnis von BGE 69 IV 75 wie BGE 96 IV 99 auf bewusste Fahrlässigkeit erkennen müssen. Das Bundesgericht kann, wie es noch unter dem früheren Recht zu Art. 18 aStGB hinsichtlich seiner inzwischen Gesetz gewordenen Formulierung ("in Kauf nimmt") erwogen hatte, die richtige Bewertung der Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualdolus überprüfen (oben E. 4.4.2). Zwar erwägt die Vorinstanz auch in ihrer Strafzumessung, bei der vorsätzlichen Tötung falle erheblich verschuldenserhöhend ins Gewicht, dass sie gegenüber einem Kleinkind begangen wurde, hält aber unmittelbar anschliessend fest, es wirke sich leicht verschuldensmindernd aus, dass er die Todesfolge nicht direkt angestrebt, sondern sie nur (aber immerhin) in Kauf genommen habe (Urteil S. 60). Die Formulierung, mit der die Vorinstanz die Beurteilung des subjektiven Tatbestandes abschliesst, dass der Beschwerdeführer den Tod nicht billigte (Urteil S. 59), ist dahingehend zu interpretieren, dass er diesen nicht direkt angestrebt hatte. Trotz widersprüchlicher Begrifflichkeit schloss die Vorinstanz eindeutig auf eventualvorsätzliche und weder auf direktvorsätzliche noch insbesondere auf bewusst fahrlässige Begehung des Tötungsdelikts. Es ist kein sachlicher Anhaltspunkt vorhanden, dass die Vorinstanz das Wort "billigen" nach der 28. Auflage des DUDEN, Die deutsche Rechtschreibung, mit "billigend in Kauf genommen" verstanden wissen wollte, sodass nach der vorinstanzlichen Formulierung sein Verhalten vernünftigerweise nicht anders denn als Nicht-Billigung dieses Erfolges ausgelegt werden kann (mit anderen Worten als bewusste Fahrlässigkeit auszulegen wäre).