Citation: 2P.19/2001 16.05.2001 E. 1

a) Giusta l'art. 86 cpv. 1 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile soltanto contro le decisioni cantonali di ultima istanza. Occorre dunque innanzitutto esaminare se questa condizione sia adempiuta nel caso concreto per quanto attiene alla decisione resa il 29 novembre 2000 dal Consiglio di Stato ticinese o se per contro, come sostiene il ricorrente, la presente vertenza doveva essere previamente sottoposta all'esame di un'autorità di ricorso cantonale indipendente dall'amministrazione, in virtù di quanto sancito dall'art. 9 cpv. 2 LMI. Contrariamente a quanto asserito nel gravame, la questione legata alla pretesa applicabilità al caso di specie di quest'ultima norma concerne unicamente la ricevibilità in ordine del gravame e non tocca affatto il principio della forza derogatoria del diritto federale, di cui all'art. 49 Cost. (cfr. DTF 125 I 406). È pertanto in quest'ottica che devono essere esaminate le doglianze sollevate dall'insorgente. aa) Il Dipartimento delle opere sociali è l'autorità competente per la nomina dei medici dentisti scolastici. Come già accennato in narrativa, la stessa avviene previo pubblico concorso e con attribuzione dei rispettivi circondari (art. 5 cpv. 2 RSDS). Dal punto di vista procedurale, le decisioni di nomina rese dalla predetta autorità sono impugnabili dinanzi al Consiglio di Stato del Cantone Ticino sulla base di quanto previsto dalla norma generale di cui all'art. 55 cpv. 1 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966 (LPAmm), non essendo le stesse definitive per legge, né direttamente contestabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo o ad una qualsiasi altra autorità ricorsuale. Per quanto attiene poi alle sentenze rese su ricorso dal Governo ticinese in questo ambito, nessuna norma cantonale prevede esplicitamente la possibilità di impugnare le medesime dinanzi al Tribunale amministrativo, ragione per la quale la competenza di quest'ultima autorità ad entrare nel merito di un eventuale gravame non appare data (art. 55 cpv. 3 e 60 cpv. 1 LPAmm). In particolare, diversamente da quanto sembra sostenere il ricorrente, le disposizioni della legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978, non risultano - nemmeno indirettamente - applicabili alla fattispecie in esame. A questo proposito è sufficiente rilevare che l'art. 1 cpv. 1 cifra 1 LApp limita il campo di applicazione della normativa in parola all'aggiudicazione di lavori e forniture allo Stato, ma non comprende per contro il settore dei servizi, come è invece il caso per la nuova legge cantonale sulle commesse pubbliche, del 20 febbraio 2001 (LCPubb), comunque non ancora in vigore al momento in cui il governo cantonale ha reso il suo giudizio (cfr. Messaggio n. 4806 del Consiglio di Stato del Cantone Ticino del 28 ottobre 1998 concernente l'adozione della legge sulle commesse pubbliche, § 2). Ora non vi sono dubbi sul fatto che, qualora dovesse essere qualificata come una commessa pubblica, la fattispecie in esame concernerebbe al limite l'aggiudicazione di un mandato per la fornitura di determinati servizi. Per il che, alla luce di quanto sin qui esposto, sembrerebbe trovare conferma l'indicazione contenuta nel dispositivo della decisione impugnata, secondo cui la stessa è definitiva. Rimane tuttavia ancora da esaminare se, come sostenuto nel gravame, dall'ordinamento federale e, segnatamente dalla legge federale sul mercato interno, possa essere dedotto il diritto per le parti di contestare questo genere di decisioni governative dinanzi ad un'autorità di ricorso cantonale indipendente dall'apparato amministrativo. bb) L'art. 9 cpv. 2 LMI, a cui si richiama il ricorrente per rivendicare l'esistenza di un siffatto diritto, trova applicazione soltanto allorquando si è di fronte a "delle restrizioni del libero accesso al mercato, in particolare nel settore degli appalti pubblici", per le quali la legge impone la forma della decisione impugnabile (cfr. art. 9 cpv. 1 LMI). La legge sul mercato interno non contiene nessuna definizione del concetto di "appalto pubblico". Anche i materiali legislativi sono silenti in proposito. Neppure l'Accordo GATT/OMC sugli appalti pubblici concluso a Marrakech il 15 aprile 1994 (RS 0.632. 231.422) o, per quanto riguarda l'ordinamento cantonale, la legge ticinese sugli appalti, del 12 settembre 1978, possono essere d'aiuto per la risoluzione del problema. L'art. 5 della legge federale sugli acquisti pubblici, del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172. 056.1) definisce la commessa pubblica come un contratto tra un committente e un offerente riguardante l'acquisto di beni mobili (commessa di forniture), la fornitura di prestazioni di servizio (commessa di servizi) o l'esecuzione di lavori edilizi o del genio civile (commessa edile). Tale definizione è stata in sostanza ripresa a livello cantonale all'art. 4 della nuova legge ticinese sulle commesse pubbliche (LCPubb). Riferendosi alle regole vigenti a livello comunitario, la Commissione federale di ricorso in materia d'acquisti pubblici si è espressa in merito alla nozione in parola ed ha sottolineato il carattere sinallagmatico della commessa pubblica nel senso che la stessa si caratterizza per il pagamento di un compenso all' offerente in cambio di una sua prestazione (GAAC 64.60, consid. 1b). Dal canto suo il Tribunale federale ha già avuto modo di affrontare la questione nella decisione resa il 26 aprile 1999 in re JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA e Decaux SA, pubblicata in DTF 125 I 209 e segg. Dovendo in quel caso esaminare se la regolamentazione ginevrina relativa alla concessione a privati del monopolio per l'affissione di manifesti pubblicitari su suolo pubblico fosse conforme o meno ai principi sanciti dal diritto federale in materia di mercati pubblici - e in particolare ai criteri previsti dalla legge sul mercato interno - codesta Corte ha chiarito che con il termine di appalti pubblici viene comunemente designato l'insieme dei contratti conclusi dall'ente pubblico con dei concorrenti (privati) per l'acquisto di forniture, di costruzioni o di servizi. L'aggettivo "pubblico" fa dunque riferimento alla personalità dell'acquirente della prestazione e non al regime giuridico applicabile a tali contratti: in Svizzera quest'ultimi restano infatti assoggettati al diritto privato (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friburgo 1996, n. 1872, pag. 376 e seg. ; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4a ed., Zurigo 1996, n.i 498 e 511). Si è dunque in presenza di un appalto pubblico allorquando una collettività pubblica, che interviene sul libero mercato quale "richiedente" ("Nachfrager"), acquisisce presso un'azienda privata, dietro pagamento di un determinato prezzo, i mezzi necessari per poter adempiere i propri compiti pubblici. Da questo punto di vista l'ente pubblico svolge il ruolo di "consumatore" ("Konsument") della prestazione, mentre che l'azienda privata ne è la "fornitrice" ("Produzent") (Rhinow/Schmid/ Biaggini, Oeffentliches Wirtschaftsrecht, Basilea 1998, § 19, n. da 1 a 9, pag. 395 e seg.). Alla luce di quanto precede, va detto che il termine di "appalti pubblici", comunemente utilizzato nella lingua italiana per designare questo genere di operazioni, può risultare in parte fuorviante o comunque troppo restrittivo. Meglio sarebbe parlare in questi casi di "commesse pubbliche" o di "acquisti pubblici", con riferimento alla terminologia tedesca di "öffentliches Beschaffungswesen". cc) Per quanto attiene più specificatamente al caso concreto, occorre in primo luogo rilevare che, come riconosciuto anche dallo stesso ricorrente, attraverso la nomina di un determinato numero di liberi professionisti alla carica di dentisti scolastici in quei circondari non serviti dalle cliniche dentarie comunali o consortili, l' ente pubblico trasferisce in pratica a dei privati l'esercizio di una funzione amministrativa cantonale di interesse pubblico, consistente nella promozione della prevenzione e della cura dentaria degli allievi in obbligo scolastico (art. 45 cpv. 1 LSan; sull'argomento cfr. : Pietro Crespi, Il trasferimento di compiti amministrativi cantonali a privati in Ticino [aspetti giuridici], tesi, Basilea 1995, pag. 55 e segg.). Si tratta quindi di valutare se anche questo genere di operazioni rientrano nel concetto di commessa pubblica sopra esposto. Attraverso il trasferimento di compiti amministrativi a privati viene attuata una particolare forma di organizzazione dell'amministrazione pubblica, nell'ottica di una decentralizzazione di alcune funzioni statali (Crespi, op. cit. , pag. 109 con riferimenti alla nota n. 349). Tra lo Stato e il soggetto al quale viene delegata l'esecuzione di un simile compito non si instaura una relazione contrattuale fondata sul diritto privato, ma semmai un rapporto di diritto pubblico. Di regola l'atto della delega assume la forma di un contratto di diritto amministrativo, di una nomina, oppure avviene per legge o mediante rilascio di una concessione (cfr. Crespi, op. cit. , pag. 125 e seg.). L'attività del delegato risulta quindi vincolata al diritto pubblico ed è equiparabile per certi versi a quella di un organo dello Stato (DTF 103 Ia 544 consid. 5; Crespi, op. cit. , pag. 187 e segg. ; Peter Saladin, Grundrechtsprobleme, in: Die Besorgung öffentlicher Aufgaben durch Privatrechtssubjekte, Vienna 1981, pag. 73). Volendo fedelmente attenersi alla nozione di appalto pubblico stabilita da codesta Corte in DTF 125 I 209 consid. 6, si dovrebbe concludere che in questi casi manca un elemento essenziale per ammettere l'esistenza di una simile figura giuridica, ossia la presenza di una relazione contrattuale di diritto privato tra l'ente pubblico e l'aggiudicatario della commessa. Occorre poi aggiungere che, specialmente laddove la delega a privati avviene - come nella fattispecie in esame - mediante nomina (Crespi, op. cit. pag. 131), lo Stato non interviene propriamente quale acquirente di una fornitura o di una prestazione. Inoltre, come già indicato in narrativa, le prestazioni che i dentisti di circondario sono tenuti a fornire nell'ambito del servizio dentario scolastico sono stabilite dal Dipartimento delle opere sociali e remunerate sulla base di un tariffario allestito dal Governo ticinese e dall'Ordine cantonale dei medici dentisti. Da questo punto di vista è dunque impossibile per i vari concorrenti allestire delle offerte che si differenziano tra di loro per costo e genere della prestazione. Manca dunque totalmente l'elemento della concorrenzialità economica delle offerte, determinante per poter ammettere l'esistenza di un mercato pubblico. A tutto quanto sin qui esposto, va poi aggiunto il fatto che, la legge federale sul mercato interno concerne ogni attività a scopo di lucro assoggettata alla tutela della libertà di commercio e di industria (art. 1 cpv. 3 LMI). Sono dunque di principio incluse nel campo di applicazione della normativa in parola tutte le attività private volte al conseguimento di un reddito, vale a dire le attività lucrative indipendenti o dipendenti esercitate a titolo principale oppure accessorio e, in modo particolare, il commercio di merci e di servizi, nonché l'autorizzazione e l'offerta di prestazioni di lavoro (cfr. Matteo Cassina, La legge federale sul mercato interno: principi fondamentali e note in merito alla giurisprudenza del Tribunale federale, in: RDAT 2000 I pag. 101 con riferimenti). Sempre in merito al campo di applicazione per materia di questa normativa, il Consiglio federale ha altresì specificato nel suo messaggio del 23 novembre 1994 concernente una legge sul mercato interno, che la stessa è applicabile anche nel settore del servizio pubblico, soltanto però nella misura in cui quest'ultimo - nel contesto di un'attività commerciale - sottostà alle garanzie del diritto individuale della libertà economica. Fra queste non sono di massima incluse le attività svolte nelle pubbliche amministrazioni e presso le scuole pubbliche (FF 1995 1058). Ora, nella misura in cui l'attività del dentista scolastico non soggiace alla tutela della citata norma costituzionale, trattandosi come visto di una funzione pubblica svolta su delega dello Stato (Etienne Grisel, Liberté du commerce e de l'industrie, vol. I, Berna 1993, n. 260-261 e n. 398), la medesima non può rientrare nel settore di applicazione della legge federale sul mercato interno. Di conseguenza, l'art. 9 cpv. 2 LMI non risulta applicabile al caso di specie. Nessuna norma di diritto federale imponeva dunque alle autorità ticinesi di prevedere un diritto per l'insorgente di sottoporre la propria causa ad un'autorità cantonale di ricorso indipendente dall'amministrazione. b) Alla luce di tutto quanto appena esposto, il giudizio reso il 29 novembre 2000 dal Consiglio di Stato ticinese costituisce una decisione di ultima istanza cantonale ai sensi dell'art. 86 OG, suscettibile di essere impugnata mediante un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale.