Citation: 6P.168/2004 03.05.2005 E. 2

Die Verurteilung des Beschwerdeführers beruht massgeblich auf Protokollen der in den Jahren 2000/2001 durchgeführten Telefonüberwachung. Die Beschuldigten kommunizierten unter sich und mit Dritten verschlüsselt. Die Beteiligung am Drogenhandel wurde mit Ausnahme eines Teilgeständnisses des Beschwerdeführers bestritten (zu den weiteren Beweismitteln vgl. angefochtenes Urteil S. 27). Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 9, 29 und 32 BV geltend, weil die Vorinstanz die Protokolle der Telefonüberwachung entgegen den bundesgerichtlichen Vorgaben in BGE 129 I 85 verwertet habe. 2.1 Das Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vom 6. Oktober 2000 (BÜPF; SR 780.1) trat am 1. Januar 2002 in Kraft und ist vorliegend nicht anwendbar. Es regelt auch nicht, in welcher Form die in einer fremden Sprache abgehörten Gespräche dem Gericht zugänglich gemacht werden müssen (BGE 129 I 85 E. 3.1). Jedoch ergibt sich unabhängig vom kantonalen Recht unmittelbar aus den verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien, dass die Produktion von Beweismitteln für den Angeklagten und das Gericht nachvollziehbar sein muss. Aus den Grundsätzen des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ergibt sich für den Angeklagten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen. Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass der Angeklagte von den Entscheidgrundlagen Kenntnis nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann. Dies bedeutet, dass die Beweismittel, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der Hauptverhandlung erhoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden, damit der Angeklagte in der Lage ist zu prüfen, ob sie inhaltliche oder formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls Einwände gegen deren Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung für die Wahrnehmung der Verteidigerrechte gemäss Art. 32 Abs. 2 BV (BGE 129 I 85 E. 4.1). Nach den weiteren Ausführungen des Bundesgerichts in diesem Entscheid hätte das Obergericht aber den begründeten Einwänden gegen die Verwertbarkeit der Telefonkontrolle Rechnung tragen und vor der Berufungsverhandlung abklären können und müssen, wer an der Erstellung der umstrittenen Protokolle beteiligt war und wie diese Personen instruiert wurden. Es hätte genügt, den Angeklagten über das Ergebnis der Abklärungen zu informieren, um Gelegenheit zu geben, allfällige Einwände zu erheben, um die Protokolle (unter dem Vorbehalt begründeter Einwände) verwertbar zu machen. Es hätte diese entscheidenden Beweise allenfalls auch durch Anhörung der Tonträger und deren unmittelbare Übersetzung an der Berufungsverhandlung selber erheben können (BGE 129 I 85 E. 4.3). 2.2 Wie das Obergericht festhält (angefochtenes Urteil S. 20), wies das Bundesgericht im erwähnten Entscheid darauf hin, dass Thomas Hansjakob (BÜPF/VÜPF - Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, St. Gallen 2002, Anhang B. Ziff. 3, S. 365 f.) den Erlass einer Auswertungsverfügung der anordnenden an die auswertende Behörde vorsieht (BGE 129 I 85 E. 4.1). Diese Auswertungsverfügung der anordnenden Behörde sollte nach dem Vorschlag von Thomas Hansjakob (a.a.O.) zahlreiche Anordnungen enthalten wie beispielsweise die Bezeichnung der auswertenden Personen und der Dolmetscher sowie die Aufforderung, Dolmetscher über die Geheimhaltungspflicht und die Pflicht zur richtigen Übersetzung gemäss Art. 307 StGB zu belehren; ferner Anordnungen über die auszuwertenden Gespräche (persönliche Beschränkungen, sachliche Beschränkungen auf die beweisrelevanten Gespräche) und besondere Schutzvorkehren oder den Umgang mit Berufsgeheimnissen und Zufallsfunden usw. Das Bundesgericht schrieb indessen eine solche Auswertungsverfügung nicht als formelles Gültigkeitserfordernis vor. Diese Beschwerdevorbringen sind unbegründet. 2.3 Am ersten Verhandlungstag vor dem Obergericht wurden die Telefonkontrollen und deren Übersetzung aus der albanischen in die deutsche Sprache überprüft (angefochtenes Urteil S. 3). Das Obergericht stellt zunächst fest, dass die Person des Protokollierenden anhand des angegebenen Kürzels ohne weiteres eruierbar sei. Weiter ergebe sich aus den übereinstimmenden und nicht anzuzweifelnden Aussagen der Zeugen K.________, O.________, S.________ und des anonymen Übersetzers an der Hauptverhandlung, dass es in der Aktion Mistral nur einen Albanisch-Dolmetscher gegeben habe. Dieser sei als Zeuge erschienen. Es sei der Verteidigung die Gelegenheit eingeräumt worden, ihm Fragen zu stellen und Einwände gegen dessen Person vorzubringen. Dass die Protokolle vom erstellenden Beamten und vom Übersetzer hätten unterschrieben werden müssen, stelle eine überspitzte Forderung dar. Die Identifikation der Mitwirkenden sei transparent. Daneben könne jederzeit auf die Originaldokumente zurückgegriffen werden. Das Obergericht hält daher zutreffend fest, dass die Erstellung der Protokolle in personeller Hinsicht nachvollziehbar ist (angefochtenes Urteil S. 20). Das Gehörsrecht wurde somit gewährt. Willkür ist nicht ersichtlich. Weiter erläutert das Obergericht die technische Erstellung der Protokolle sowie den Ablauf der Übersetzungsarbeiten (angefochtenes Urteil S. 20, 23). Es äussert sich zu den Klammerbemerkungen in den Protokollen und den teils zusammenfassenden Wiedergaben der Gespräche. Diese Klammerbemerkungen im Freitext stellen Interpretationen des Übersetzers dar. Sie sollen das Textverständnis erleichtern und sind vom übrigen Text klar abgegrenzt (angefochtenes Urteil S. 23; vgl. Strafanzeige S. 18). Sie sind Gegenstand der Be-weiswürdigung, wie das Obergericht zu Recht annimmt. Es handelt sich um Bestandteile des Anklagesachverhalts. Eine Verletzung des Anspruchs auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör sowie eine Verletzung der Unschuldsvermutung gemäss Art. 32 Abs. 1 BV (Beschwerde S. 11 f.) sind nicht ersichtlich. Die Untersuchungs- und Anklagebehörden haben ihr Vorgehen offen gelegt, der Beschwerdeführer hatte ein uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht und konnte sich umfassend äussern. Der Beschwerdeführer trägt eine generelle Kritik vor. Eine Rechtsverletzung anhand des massgeblichen angefochtenen Urteils weist er hingegen nicht nach (oben E. 1). Der Beschwerdeführer kritisiert auch die fachlichen Qualitäten des Übersetzers (Beschwerde S. 14 f.), ohne indessen eine mangelhafte Übersetzung im Sinne von Art. 90 OG darzulegen. Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil (S. 22 f.) ausgeführt, dass die Qualität der Übersetzung nie anhand eines konkreten Beispiels bemängelt wurde. Bereits bei der Einvernahme wurden die Telefongespräche den Beschuldigten vorgespielt, und es erfolgte eine Übersetzung, die nicht angezweifelt wurde. Weiter wurde der Inhalt sämtlicher Übersetzungen der an der Verhandlung des Obergerichts vorgespielten Telefongespräche vom Gerichtsdolmetscher und teilweise sogar vom Beschwerdeführer selber zumindest im Wesentlichen für richtig erklärt. Der Beschwerdeführer verzichtete auf das Abspielen weiterer Ton-bänder an der obergerichtlichen Hauptverhandlung (angefochtenes Urteil S. 4). Mit diesem Verzicht sind den heutigen Vorbringen des Beschwerdeführers die Grundlagen entzogen. Wie der Beschwerdeführer weiter vorbringt, wurden von den Beteiligten die Telefonnummern gewechselt und die Geräte ausgetauscht. Diese typische Vorgehensweise von Drogenhändlern erschwerte zwar die Ermittlungen. Es wurde aber jeweils schnell klar, wem die überwachte Nummer gehörte bzw. von wem sie benutzt wurde (Strafanzeige S. 15). Die Gesprächsteilnehmer konnten somit bestimmt werden. Der Beschwerdeführer legt nicht dar (Beschwerde S. 11 f.), dass und inwiefern seine Verurteilung auf nicht zuzuordnenden Telefonprotokollen beruhen würde (oben E. 1). 2.4 Der Beschwerdeführer macht eine unterlassene Belehrung des Übersetzers im Sinne von Art. 307 StGB geltend (Beschwerde S. 13). Art. 307 StGB umschreibt unter anderem den Tatbestand der falschen Übersetzung und setzt - anders als beispielsweise Art. 306 StGB (Falsche Beweisaussage der Partei) - für die Strafbarkeit keinen Hinweis auf Wahrheitspflicht und Straffolgen voraus. Ob eine Ermahnung zur Wahrheit oder ein Hinweis auf die Straffolgen geboten sind, hängt vom kantonalen Recht ab (BGE 69 IV 211 E. 2b; 71 IV 43; Urteil des Bundesgerichts 6P.40/2001 vom 14. September 2001, E. 5b mit Hinweis auf Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Auflage, Bern 2000, § 54 N 28, und Ursula Cassani, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bern 1996, Art. 307 N 22 f.; anderer Ansicht sind Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 307 N 9, Vera Delnon/Bernhard Rüdy, Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 307 N 20, Andreas Donatsch/Wolfgang Wohlers, Strafrecht IV, 3. Auflage, Zürich 2004, S. 427). Das Obergericht hält zunächst fest, dass das Originaldokument mit der Belehrung des Übersetzers aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen nicht beigebracht werden konnte. Dem Übersetzer war nämlich wegen zu befürchtender Repressalien die Anonymität zugesichert worden (angefochtenes Urteil S. 3, 21). Nach dessen Aussagen als Zeuge sowie jenen des Zeugen K.________ war er aber über seine Pflichten belehrt worden; er muss vor jeder Aktion das entsprechende Formular unterzeichnen und hat ein solches auch im vorliegenden Verfahren unterschrieben (angefochtenes Urteil S. 21). Das Obergericht führt sodann zum kantonalen Recht aus, es lasse sich nicht mit Sicherheit bestimmen, ob vorliegend § 72 über die Sachverständigen oder § 73 StPO/SO über die Dolmetscher auf den Übersetzer anwendbar sei. Weil der Übersetzer das Formular "Wahrheitspflicht von Dolmetschern" unterschrieben habe, das als allgemeine Verfügung in Schriftform vom Ersten Untersuchungsrichter erlassen und dem Übersetzer durch einen Polizeibeamten zugänglich gemacht worden sei, seien die formellen Anforderungen des kantonalen Rechts auch erfüllt, wenn die strengeren Bestimmungen über den Sachverständigen Anwendung finden würden. Selbst in diesem Fall aber hätte gemäss § 72 Abs. 3 StPO/SO die Belehrung unterbleiben können, weil deren Kenntnis vorausgesetzt werden könne (angefochtenes Urteil S. 21 f.). Es ist daher insoweit auch nicht entscheidend, dass er nicht durch den Richter persönlich belehrt wurde (vgl. § 72 Abs. 3 StPO/SO). Die Anforderungen des hier wohl anwendbaren § 73 Abs. 4 StPO/SO sind erfüllt. Diese Bestimmung schreibt nach ihrem Wortlaut nicht eine mündliche Belehrung durch den Richter vor und auch nicht, dass der Richter selber dem Dolmetscher das Formular übergeben oder dass dieser das Formular vor dem Richter unterschreiben müsste. Aufgrund der Zeugenaussagen konnte das Obergericht ohne Willkür von einer Belehrung des Übersetzers und der Unterschreibung des (nicht zu den Akten gegebenen) Formulars ausgehen. 2.5 Der Beschwerdeführer nimmt E. 4.3 von BGE 129 I 85 (oben E. 2.1, zweiter Absatz) nicht zur Kenntnis. Das Obergericht hat sich mit dieser Entscheidung auseinander gesetzt und die Verwertbarkeit der Telefonkontrolle nach diesen Vorgaben geprüft. Danach erweist sich die Telefonkontrolle als aktenmässig belegt und nachvollziehbar. Die Tonbänder, relevanten Daten und Übersetzungen waren in den Akten enthalten und standen der Verteidigung zur Verfügung. Das Zustandekommen der Protokolle und der Übersetzungen sowie die Fragen der Stimmenzuordnung wurden an der obergerichtlichen Verhandlung geklärt. Eine Analyse der Stimmen auf technischem Wege wurde nicht beantragt (angefochtenes Urteil S. 24). Insgesamt ist darauf hinzuweisen, dass die Anklagebehörde die relevanten Protokolle (und Akten) bezeichnet hat (vgl. unten E. 4). Der Beschwerdeführer konnte die Tonbänder im ganzen Umfang und im Original hören und sich dazu uneingeschränkt äussern. Er verzichtete indessen auf das Abspielen weiterer Tonbänder an der obergerichtlichen Hauptverhandlung (angefochtenes Urteil S. 4). Die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers sind somit nicht verletzt worden. Die Ablehnung des Antrags, die Telefonkontrollen aus den Akten zu weisen, erweist sich nicht als willkürlich.