Citation: 4C.81/2002 01.07.2002 E. 2

Die Beklagte anerkennt sinngemäss, dass der Kläger grundsätzlich berechtigt ist, trotz den beiden streitigen Überweisungen auf das Konto seiner Ex-Frau die Erfüllung der vertraglichen Pflichten zu fordern, wobei die Vorinstanz von einer Rückerstattungspflicht aus Darlehens- und Hinterlegungsvertrag ausgeht. Die Beklagte stellt denn auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht in Frage (BGE 111 II 263 E. 1a; 112 II 450 E. 3a). Indessen beruft sie sich zu ihrer Entlastung auf Ziff. 3 Abs. 1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), denen sich der Kläger unterworfen hat. Diese Bestimmung lautet wie folgt: "Schäden infolge von Verspätungen, Verlusten oder Irrtümern beim Transport und im Übermittlungsverkehr sind vom Kunden zu übernehmen. Das gleiche gilt in Bezug auf das Nichterkennen von Fälschungen oder anderen Mängeln, insbesondere in Fragen der Legitimation oder Handlungsfähigkeit, sofern kein grobes Verschulden der Bank vorliegt." Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, hat die beklagte Bank damit ihr Risiko der Doppelzahlung im Falle nicht autorisierter Überweisung vorbehältlich groben Verschuldens auf die Kunden überwälzt. Sie ging sodann im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts davon aus, dass die Beklagte mit dem Bankgeschäft ein obrigkeitlich konzessioniertes Gewerbe betreibe, weshalb Art. 100 Abs. 2 OR analog zur Anwendung gelangt (BGE 112 II 450 E. 3). Die Vorinstanz kam mit Bezug auf die erste Überweisung vom 28. Mai 1997 zum Ergebnis, dass es sich rechtfertige, Ziff. 3 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Blick auf die gesamten Umstände und in Abwägung der berechtigten Interessen der Parteien als nichtig zu betrachten. Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, das ihr bei der Beurteilung des Verschuldens zustehende Ermessen überschritten zu haben. Als vorwerfbares Verhalten käme einzig in Frage, dass die Beklagte die Fälschung der Unterschrift auf dem Zahlungsauftrag nicht als solche erkannt habe. Wenn sich aber selbst der Experte allein aufgrund der Vergleichsunterschriften noch kein Urteil habe bilden können, könne von einem Sachbearbeiter der Bank schon gar nicht erwartet werden, die Fälschung der Unterschrift zu bemerken. Allenfalls wäre aufgrund der Situation im Mai 1997 von einem nur leichten Verschulden der Bank auszugehen.