Citation: 2A.587/2003 01.10.2004 E. 4

4.1 Mit ihrem Hauptantrag schliesst die Swisscom AG darauf, sie könne gar nicht zur Interkonnektion im vorliegenden Zusammenhang verpflichtet werden. Sie sei im Interkonnektionsverfahren nicht passivlegitimiert, da sie nicht (mehr) operativ tätig sei und weder über eine Konzession zur Erbringung von Fernmeldediensten verfüge noch entsprechend beim Bundesamt (BAKOM) gemeldet sei. Die Swisscom AG führt dazu aus, am 19. Dezember 2001 habe sie das Bundesamt (BAKOM) informiert, sich eine Holdingstruktur geben zu wollen. Mit Schreiben vom 3. April 2003 habe sie dem Bundesamt (BAKOM) mitgeteilt, dass sie seit Mitte 2002 nicht mehr operativ tätig sei und die Fernmeldedienste im Festnetzbereich nunmehr durch die Swisscom Fixnet AG erbracht würden. Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 habe das Bundesamt (BAKOM) ihre eigene Konzession rückwirkend auf den 31. Dezember 2002 aufgehoben. Mit Schreiben vom 27. Mai 2002 habe die Swisscom AG sodann auch ihre Vertragspartner über die bevorstehende Vertragsübertragung informiert. Seither erfülle die MCI WorldCom AG ihre Vertragspflichten denn auch gegenüber der Swisscom Fixnet AG und nicht mehr der Swisscom AG. Das gegen die letztere gerichtete Interkonnektionsgesuch hätte daher abgewiesen werden müssen, erbringe diese doch gar keine Fernmeldedienste mehr. 4.2 Im Verwaltungsverfahren stellt die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation eine Verfahrensvoraussetzung (Sachentscheidungsvoraussetzung) dar und ist rein prozessual- und nicht materiellrechtlicher Natur (René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1010 ff.). Die einzige Ausnahme bildet der ursprüngliche Verwaltungsprozess im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage, wo die Legitimation - in Anlehnung an den Zivilprozess - materiellrechtlicher Natur ist (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2C.5/1999 vom 3. Juli 2003, E. 2.1). Bei der behördlichen Festlegung der Interkonnektionsbedingungen handelt es sich aber nicht um eine verwaltungsrechtliche Klage, die zu einem gerichtlichen Urteil führt, sondern um ein durch ein Gesuch ausgelöstes Verwaltungsverfahren, in dem behördlich einseitig, wenn auch mit Wirkung gegenüber zwei Verfahrensbeteiligten verfügt wird. Die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation im Verfahren vor der Kommunikationskommission ist daher prozessualer und nicht materiellrechtlicher Natur. 4.3 Das Interkonnektionsgesuch der MCI WorldCom AG vom 20. April 2000 war gegen die damals unbestrittenermassen noch selbst als Anbieterin von Fernmeldediensten tätige Swisscom AG gerichtet. Im Interkonnektionsverfahren liess sich die Swisscom AG durch verschiedene organisatorische Einheiten vertreten, bei denen es sich jedoch nicht um eigenständige Gesellschaften handelte. Ob die Bestimmungen von Art. 17 BZP im vorliegenden Verfahren anwendbar sind, wie die MCI WorldCom AG behauptet, und die entsprechenden Voraussetzungen für einen Parteiwechsel erfüllt wären, was die MCI WorldCom AG bestreitet, kann hier offen bleiben. Für das hier zu beurteilende öffentlichrechtliche Interkonnektionsverfahren ist einzig entscheidend, dass die Swisscom AG bis zum Entscheid der Kommunikationskommission selber Partei blieb und als solche auftrat. Zwar wurden vereinzelte Schreiben unter dem Namen Swisscom Fixnet AG verschickt. Vorwiegend ist die Swisscom AG aber während des langen Instruktionsverfahrens unter ihrem eigenen Namen aufgetreten. Sie trägt denn auch selber gar nicht vor, je einen Parteiwechsel beantragt oder geltend gemacht zu haben. Daran ändert weder etwas, dass die Swisscom AG ihre Vertragspartner im Mai 2002 von der bevorstehenden - damals aber noch nicht vollzogenen - Änderung informierte, noch dass sie dem Bundesamt (BAKOM) im April 2003 in allgemeiner Weise die Einrichtung der Holdingstruktur bekannt gab und in der Folge ihre Fernmeldedienste-Konzession auf Ende 2002 aufgehoben wurde. Einen Antrag auf Parteiwechsel im vorliegenden Interkonnektionsverfahren hat sie damit nicht gestellt, zumal sich dieses Verfahren wie auch schliesslich die angefochtene Verfügung nicht zur Hauptsache auf die künftig anzuwendenden Interkonnektionsbedingungen, sondern auf diejenigen der Jahre 2000-2003 und damit in erster Linie auf eine Zeit bezog, in der die Swisscom AG unbestrittenermassen noch Konzessionärin und Leistungsanbieterin war. Unter diesen Umständen muss sich die Swisscom AG den - nicht nur die Behörden, sondern auch die Privaten und damit ebenfalls gemischtwirtschaftliche Unternehmungen verpflichtenden - Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV entgegenhalten lassen. Es ist weder Aufgabe der Behörde noch der Gegenpartei, von sich aus den Konzernstrukturen einer Partei Rechnung zu tragen, wenn diese selbst sich auf ein Verfahren einlässt, sich daran bis zu dessen Abschluss beteiligt und zu keinem Zeitpunkt namentlich aufgrund veränderter tatsächlicher Verhältnisse einen Parteiwechsel beantragt. Die Swisscom AG hat es damit verpasst, rechtzeitig einen Parteiwechsel im vorliegenden Verfahren geltend zu machen, und kann dies auch nicht mehr vor Bundesgericht nachholen. Es verhielte sich allenfalls anders, hätten sich die Verhältnisse erst nach dem angefochtenen Entscheid geändert. Es wird mithin der Swisscom AG selber obliegen, sich mit ihrer Tochtergesellschaft so zu organisieren, dass sie ihre Verpflichtungen aus dem vorliegenden Interkonnektionsverfahren zu erfüllen vermag. Im Übrigen werden alle Beteiligten für die Zeit, welche an die hier wesentliche Geltungsdauer der fraglichen Interkonnektionsbedingungen anschliesst, d.h. von 2004 an, die erforderlichen Konsequenzen ziehen können.