Citation: 2A.321/2003 04.12.2003 E. 1

La doctrine (Peter Athanas/Stefan Widmer, in : Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), n. 6 ss ad art. 50 LIFD, p. 553; Peter Athanas/Stefan Widmer, in : Martin Zweifel/Peter Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), 2e éd., n. 28 ss ad art. 20 LHID, p. 320; Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 2e éd., p. 242; Peter Mäusli, Die Ansässigkeit von Gesellschaften im internationalen Steuerrecht, p. 66 ss) admet pour sa part que cette jurisprudence doit s'appliquer également s'agissant de l'administration effective au sens de l'art. 50 LIFD. La détermination du lieu de l'administration effective s'effectue à l'aide d'indices dont la résidence des organes directionnels de la société, le lieu où les opérations de gestion s'effectuent, voire celui où les documents sont conservés (Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 2e éd., p. 171). La doctrine définit l'administration effective comme la direction courante, notion qui s'oppose à une simple activité administrative d'exécution ainsi qu'à une activité des organes sociaux suprêmes de la société limitée soit à Ia prise des décisions fondamentales de principe, de caractère stratégique, soit au contrôle de la direction courante proprement dite. Elle ne considère comme nécessairement détermi- nants ni le lieu où se tiennent les séances du conseil d'administration ou les assemblées générales, ni le domicile des actionnaires. Enfin, lorsque cette activité de direction courante est exercée en plusieurs endroits, est déterminant celui où elle est déployée de manière prépondérante, celui où se situe son centre de gravité. 3.2 Il n'est en l'espèce pas contesté que l'administration effective ne se trouve en aucun cas localisée au siège statutaire de la recourante. La seule question qui se pose dès lors est de savoir si elle peut être considérée comme I'étant en Suisse. La recourante soutient que toute ses activités commerciales (de « trading ») étaient le fait de son administrateur unique, A.________ qui, depuis Rome, prospectait les clients (en utilisant les services de D.________ pour le marché occidental), négociait et signait les contrats d'achat et de vente, en surveillait l'exécution et négociait les lignes de crédit avec les banques. L'activité du personnel de X.________ Management, société de service et d'ailleurs reconnue comme telle par les autorités fiscales genevoises, se bornerait au simple suivi administratif et financier. Au vu des divers éléments du dossier, cette thèse n'est pas vraisemblable. II est exact que tous les contrats d'achat et de vente de pétrole figurant comme tels au dossier, respectivement énumérés dans des listes qui s'y trouvent, portent la signature de A.________. Toutefois, les contrats d'achat de pétrole de la recourante conclus avec Y.________ S.A. l'ont été à Genève, prévoient l'application du droit suisse et désignent comme compétents les tribunaux suisses. La recourante explique que cela n'a rien que de très naturel, dès lors que sa contrepartie, de surcroît partie venderesse, est une société suisse sise en Suisse. L'argumentation serait éventuellement convaincante s'il s'était par ailleurs avéré que, comme la recourante n'a cessé de le soutenir en procédure cantonale, Y.________ S.A. était une société totalement indépendante de X.________ Corporation. C'est une image totalement différente qui se dégage des divers éléments du dossier, lesquels font apparaître au contraire des liens multiples et de profondes imbrications, voire une véritable perméabilité entre les deux sociétés. Il est, à cet égard, tout à fait significatif que X.________ Corporation figure sur de nombreux documents avec la mention "c/o Y.________", dont un adressé à X.________ Corporation "c/o Y.________" et à l'attention de F.________ . Il est également notable que l'administrateur unique de Y.________ S.A. et de X.________ Management soit une seule et même personne, soit B.________, lequel, comme on va le voir, était sensiblement plus impliqué dans les opérations de direction courante de la recourante que celle-ci ne veut bien l'admettre. En outre, il est significatif que C.________, actionnaire majoritaire, puis unique de Y.________ S.A., dont A.________ avait été lui-même un temps actionnaire minoritaire, ait disposé de la signature sur un compte bancaire de X.________ Corporation. Il faut enfin relever que, de l'aveu même de la recourante, celle-ci est à nouveau domiciliée dans les locaux de Y.________ S.A. La thèse d'une activité commerciale concentrée entre les seules mains de A.________ est démentie par la déposition de D.________ dans la procédure d'enquête pénale. Celui-ci a en effet déclaré qu'il était chargé, pour le compte de X.________ Corporation, de rechercher des acquéreurs pour du pétrole brut ou des produits dérivés, de préparer, rédiger et négocier des contrats avec l'acquéreur et d'en suivre l'exécution. Il a encore précisé qu'en ce qui concerne le marché de l'Est il n'avait pas participé à des négociations et n'avait pas vu A.________ y prendre part non plus. Il pensait que ces négociations se faisaient à Genève ou peut-être à Rome. Il n'avait pas eu le sentiment que A.________ fût un spécialiste en matière pétrolière. II résulte clairement de ces déclarations que, s'agissant des activités commerciales de X.________ Corporation déployées depuis l'Italie, D.________ exerçait une part importante, voire la plus importante, de la direction courante au sens défini ci-dessus (consid. 3.1). Tout porte à croire que l'autre partie des activités commerciales de X.________ Corporation s'exerçait depuis Genève selon un schéma semblable. II faut en effet rapprocher les déclarations de D.________ de celles faites, dans le même cadre, par B.________ et F.________. II en résulte que, contrairement à ce qu'affirme la recourante, ni l'un, ni l'autre ne sont dépourvus de compétence et d'expérience dans le domaine du négoce international et, plus particulièrement, du négoce international portant sur des produits pétroliers. B.________ a du reste indiqué que, lorsqu'il a quitté la Banque Z.________ S.A., une société pétrolière, qui était de ses clients lorsqu'il travaillait au service de cet établissement, l'avait "suivi". En outre, le premier contact entre B.________ et A.________ s'inscrivait dans la perspective du développement par celui-ci d'une société de trading pétrolier en Suisse. On sait aussi que B.________ avait eu, à la banque susmentionnée, divers clients de l'Est dans le secteur pétrolier. Dans la description qu'il a faite des tâches qui lui incombaient, F.________ a distingué très clairement deux volets : le premier incluait des tâches similaires à celles qu'il accomplissait pour son employeur précédent, et qui peuvent effectivement être considérées comme relevant d'un simple suivi administratif et financier (déroule- ment au jour le jour d'opérations de crédits documentaires). Le deuxième volet de ses activités se situe à un niveau nettement plus élevé. Il s'agissait de suivre l'évolution du financement et du risque de chacune des différentes opérations ainsi que de celle de la globalité des affaires, de s'occuper de la trésorerie et donner des instructions y relatives à la banque, de gérer la facturation dans l'ensemble des opérations et vérifier aussi que les contrats de vente "soient conformes à ce qui est nécessaire pour une affaire particulière". Il n'est pas contestable que cette seconde catégorie de tâches ressortit au domaine des activités commerciales, par opposition à de simples opérations de pure exécution et de suivi administratif et, tout au moins pour certaines, à un niveau de direction courante. Au vu de ces divers éléments, il est établi avec une suffisante vraisemblance qu'une partie au moins des opérations proprement commerciales et des opérations de direction courante de X.________ Corporation était effectuée depuis Genève. Une autre partie l'était, assurément, depuis Rome, s'agissant des activités déployées par D.________. Aux dires de celui-ci, les quantités qu'il a réussi à placer pendant la période où il a oeuvré pour le compte de la recourante a représenté de 2 à 3 millions de tonnes de produits pétroliers. Or, on sait que les quantités achetées à Y.________ S.A. durant cette même période ont représenté plus de 12 millions de tonnes; la part des activités commerciales de la recourante déployées en Italie ne saurait donc être qualifiée de prépondérante. Deux autres éléments achèvent de donner aux activités genevoises un caractère nettement prépondérant. II s'agit, d'une part, du fait que les contrats d'achat par X.________ Corporation à Y.________ S.A. ont été signés à Genève et, d'autre part, du fait que F.________ exerçait certaines tâches excédant nettement un simple suivi administratif et financier sur l'ensemble des opérations, soit également sur celles effectuées à partir de l'Italie. Pour ce qui est enfin des déplacements de A.________ à Genève, leur nombre et la brièveté des séjours effectués ne permet certes pas de retenir que celui-ci y exerçait d'importantes activités pour le compte de X.________ Corporation, comme le relevait justement la Commission de recours. Cette circonstance est précisément de nature à renforcer la thèse selon laquelle la part d'activités commerciales et de direction courante non localisée en Italie était exercée certes à Genève mais par d'autres que A.________. Enfin, s'il est vrai que les activités pétrolières de X.________ Corporation en Suisse paraissent être au point mort depuis l'été 1999, il semble ne pas en aller très différemment en Italie depuis le départ de D.________ et le décès, en 1999, de son assistante qui n'a pas été remplacée. Cette circonstance n'est donc pas de nature à faire apparaître la répartition des activités commerciales et de direction courante entre Genève et Rome sous un jour différent, ni, partant, à avoir des incidences sur le sort du présent recours. 3.3 En définitive, le dossier fait apparaître un faisceau d'indices d'où il résulte avec une suffisante vraisemblance que, pour une part prépondérante, la direction courante de X.________ Corporation est exercée à Genève. En l'occurrence, le Tribunal fédéral ne peut s'écarter des faits constatés dans l'arrêt du Tribunal administratif que s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (cf. supra consid. 1.2). Les constatations qui précèdent permettent de dire que tel n'est pas le cas. Inversement, la recourante a échoué à établir des faits propres à détruire cette vraisemblance. En confirmant l'assujettissement illimité de la recourante en application du rattachement de la direction effective, le Tribunal administratif n'a donc non seulement pas violé l'art. 50 LFID, mais il n'a pas non plus enfreint les règles sur la répartition du fardeau de la preuve, ainsi que la recourante le lui reproche également. En effet, Le Tribunal administratif a admis la réalité des faits tels que déterminés par l'Administration fiscale cantonale (cf. supra consid. 3.2). A cet égard, celle-ci a réuni de nombreux éléments allant dans le sens d'une administration effective de la recourante localisée à Genève et le Tribunal administratif a considéré que ce faisceau d'indices constituait une preuve suffisante. Il incombait alors à la recourante d'infirmer ces éléments par la preuve du contraire du moment que les faits établis, sur la base d'indices précis, étaient hautement vraisemblables (RDAF 1993 32 consid. 2b p. 35, 2A.299/1989; Archives 44 621 consid. 1b p. 623, P.524/1975 ; 39 284 consid. 3c p. 288). Or, la recourante s'est contentée de contester ces faits et n'a pas été en mesure de fournir de preuves les renversant ou permettant une autre interprétation. L'arrêt du Tribunal administratif est donc fondé sur une répartition correcte du fardeau de la preuve puisque celui-ci n'a pas mis ce fardeau à la charge de la recourante, mais à celle de l'Administration fiscale cantonale.