Citation: 5A_949/2015 E. 2.2

2.2. Vor dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung ordnete § 80 Abs. 4 PBG in seiner damaligen Fassung an, dass die privatrechtliche Baueinsprache im beschleunigten Verfahren zu beurteilen sei, welches nach der schwyzerischen Zivilprozessordnung eine Unterart des ordentlichen Verfahrens war (vgl. § 188 ZPO/SZ) und in der schweizerischen ZPO als solches nicht vorgesehen ist. Mit Blick auf die Einführung der schweizerischen ZPO diskutierten der Regierungsrat und der Kantonsrat, was mit der privatrechtlichen Baueinsprache geschehen solle. Im Beschluss Nr. 1119/2009 hielt der Regierungsrat des Kantons Schwyz zu § 30 der Justizverordnung (heute § 31 JG) fest, privatrechtliche Baueinsprachen seien im summarischen Verfahren zu beurteilen. Die Kommissionsmehrheit beantrage, es sei diesbezüglich zu ergänzen, dass alle Beweismittel zulässig seien, und sie begründe dies wie folgt: Es sei davon auszugehen, dass das Bundesrecht für Zivilrechtsstreitigkeiten abschliessend regle, wann das summarische Verfahren anwendbar sei. Soweit es sich um Rechtsschutz in klaren Fällen handle, gelte von Bundesrechts wegen das summarische Verfahren (Art. 257 ZPO). Ob die privatrechtliche Baueinsprache darüber hinaus generell dem summarischen Verfahren unterstellt werden könne, sei unklar. Aus praktischen Gründen (kürzere Verfahrensdauer als das vereinfachte bzw. ordentliche Verfahren) sollte dies - mit dem Risiko der Bundesrechtswidrigkeit - zumindest versucht werden. Im summarischen Verfahren sei der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismittel seien nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, unter anderem dann, wenn es der Verfahrenszweck erfordere (Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO). Diese Voraussetzung dürfte bei privatrechtlichen Baueinsprachen in der Regel erfüllt sein. Um eine gegenteilige Auffassung des Gerichts von vornherein auszuschliessen, solle ausdrücklich festgehalten werden, dass keine Beweismittelbeschränkung gelte. Demgegenüber beantrage eine Kommissionsminderheit, auf die Ergänzung, dass keine Beweismittelbeschränkung gelte, zu verzichten, weil die Verfahrensarten und deren Ausgestaltung in der ZPO abschliessend geregelt seien und sich mit der vorgeschlagenen Ergänzung das Risiko erhöhe, dass das Bundesgericht die Zuweisung der privatrechtlichen Baueinsprache ins summarische Verfahren nicht akzeptiere. An der ausserordentlichen Sitzung des Kantonsrates vom 18. November 2009 (vgl. Sitzungsprotokoll, S. 592 ff.) wurde gar nicht erst darüber debattiert, ob die privatrechtliche Baueinsprache ins summarische Verfahren zu weisen sei, sondern einzig, ob dem Richter überdies verbindlich vorzuschreiben sei, dass er im summarischen Verfahren alle Arten von Beweismitteln zulassen müsse. Bruno Beeler führte aus, dass ohne entsprechende Vorschrift nur Urkunden, grundsätzlich aber kein Augenschein möglich wäre, ausser der zuständige Richter finde das wichtig. Die Kommissionsmehrheit wolle aber, dass man dem Richter befehle, von Gesetzes wegen alle Beweismittel, die möglich seien, abzunehmen, damit das Verfahren möglichst schnell erledigt werden könne. Wenn man im summarischen Verfahren keinen Augenschein vornehme, könnte das bedeuten, dass die Gegenpartei nachher ins ordentliche Verfahren steige. André Rüegsegger führte aus, das Baubewilligungsverfahren solle nicht unnötig in die Länge gezogen werden, weshalb die Kommission und der Regierungsrat zum Schluss gelangt seien, die privatrechtliche Baueinsprache dem summarischen Verfahren zu unterstellen. Ein mögliches Problem sei aber, dass man die Ansicht vertreten könnte, dass der Bund in seiner Zivilprozessordnung eigentlich vorgebe, welche Angelegenheiten im summarischen und welche im ordentlichen Verfahren zu beurteilen seien. Da die privatrechtliche Baueinsprache unter dem summarischen Verfahren nicht ausdrücklich aufgeführt sei, könnte es allenfalls sein, dass es vom übergeordneten Bundesrecht her gar nicht möglich sei, dass der Kanton Schwyz die Baueinsprachen immer und voraussetzungslos im summarischen Verfahren behandle. Die Rechts- und Justizkommission sei aber zur Ansicht gelangt, dass das auch nicht im Voraus ausgeschlossen sei und es der Kanton Schwyz mit der Zielsetzung, das private Baueinspracheverfahren möglichst einfach und rasch zu halten, auf jeden Fall versuchen müsse. Allerdings gebe der Bund in seiner Zivilprozessordnung genaue Vorgaben. Er sage klar und deutlich, welche Beweismittel unter welchen Voraussetzungen zugelassen seien. Daran könne der Kanton Schwyz nichts ändern und es würde gegen das Bundesrecht verstossen, wenn man die Fassung der Kommissionsmehrheit übernehme, wonach im privatrechtlichen Baueinspracheverfahren generell keine Beweismittelbeschränkung gelte. Persönlich habe er nichts dagegen, aber es wäre für jeden unterliegenden Anwalt ein Genuss, vor Bundesgericht auf die Unzulässigkeit der Bestimmung hinzuweisen. Wenn man also das gemeinsame Ziel erreichen wolle, dass privatrechtliche Baueinsprachen im summarischen Verfahren entschieden werden könnten, dürfe man nicht auch noch an der vorgegebenen Ausgestaltung herumschrauben. Dies würde die Gefahr, dass die ganze Sache dereinst vom Bundesgericht kassiert werde, erheblich erhöhen. In der darauf folgenden Abstimmung setzte sich der Minderheitsantrag mit 58 zu 27 Stimmen gegen die Kommissionsfassung durch. Im Schwyzer Justizhandbuch wird schliesslich als Kommentar zu § 31 JG ausgeführt: Um das Institut der Baueinsprachen zu retten, mussten sie (unabhängig vom Streitwert und ohne Schlichtungsverfahren) dem summarischen Verfahren zugewiesen werden; es gilt dabei keine Beweismittelbeschränkung (Anwendungsfall von Art. 254 Abs. 2 lit. b ZPO; eine ausdrückliche Regelung wurde im Rat verworfen, nachdem die Kommission dies noch vorgesehen hatte, vgl. RJK-Prot. Nr. 5 S. 3).