Citation: BGE 132 III 32 E. 4.2.2.2

Il faut ensuite examiner si un tel accord pourrait être conclu par l'ancien employeur avec le travailleur. Répondre par l'affirmative à cette question, d'une manière générale et pour l'ensemble des transferts d'entreprises à venir, reviendrait à priver l'art. 333 CO de tout effet. Le but poursuivi par la révision de 1993, à savoir l'amélioration de la situation des travailleurs, serait ainsi réduit à néant (GEISER, op. cit., p. 105). Mais admettre la possibilité d'une convention dérogatoire dans le cas d'un transfert d'entreprise déterminé irait aussi manifestement à l'encontre de ce but. Ainsi qu'il appert de l'art. 333 al. 1bis CO, le travailleur a un besoin tout particulier de protection au moment du transfert de l'entreprise. Le droit d'opposition qui lui est accordé (art. 333 al. 1 in fine CO) démontre que le législateur a entendu faire dépendre le transfert des rapports de travail, avec tous les droits et obligations qui en découlent, de la seule volonté du travailleur. La loi règle en outre elle-même, et de manière exhaustive, les effets de l'opposition du travailleur. En vertu de l'art. 333 al. 2 CO, celle-ci a pour conséquence que les rapports de travail prennent fin à l'expiration du délai de congé légal, l'acquéreur et le travailleur étant tenus d'exécuter le contrat jusque-là. Le Message du Conseil fédéral n'indique pas pour quel motif les nouvelles dispositions régissant les transferts d'entreprises ne figurent ni à l'art. 361 ni à l'art. 362 CO. Contre leur inclusion dans la liste des dispositions impératives, on pourrait avancer l'argument selon lequel le travailleur est en droit de s'opposer au transfert des rapports de travail (art. 333 al. 1 in fine et 2 CO). Quoi qu'il en soit, le simple fait qu'elles n'y ont pas été insérées n'autorise pas à en déduire que les parties pourraient introduire, dans leur contrat de travail, une clause excluant le transfert des rapports de travail à l'occasion de toute cession future de l'entreprise (GEISER, ibid.; STAEHELIN, op. cit., n. 23 ad art. 333 CO; MICHAEL E. WINKLER, Unternehmensumwandlungen und ihre Auswirkungen auf Arbeitsverträge, thèse Berne 2001, p. 60 s.; plus nuancé: NINO MILONI, Für welche Forderungen besteht die Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR?, Diskussionspapier des FAA-HSG n. 85, St-Gall 2002, p. 47 s. [www.faa.unisg.ch/publikationen/publikationen_site.htm]). BGE 132 III 32 S. 41