Citation: 2C_626/2009 23.02.2010 E. 3

Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit; diese werde durch die gesetzliche Regelung des Rauchverbots unverhältnismässig eingeschränkt. Er verlangt damit eine inzidente Normenkontrolle. 3.1 Nach Art. 27 BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Zunächst stellt sich die Frage, ob das Rauchen(-Lassen) der Gäste überhaupt in den sachlichen und personellen Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit eines Wirtes fällt und ob das Rauchverbot überhaupt einen Eingriff in diese darstellt: Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (BGE 133 I 110 E. 7.4 S. 126; BGE 2C_195/2009 E. 3.2; BGE 2C_283/2009 E. 3.2; Andreas Auer, Le droit face à la political correctness: La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006, S. 3 ff., 12 f.), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. Auer, a.a.O., S. 13). Ein indirekter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit kann allenfalls dann vorliegen, wenn mit dem Rauchverbot finanzielle Einbussen verbunden sind, weil die Kundschaft ausbleibt oder weil der Wirt verpflichtet wird, zusätzliche Aufwendungen zu tätigen. 3.2 Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (Art. 94 Abs. 4 BV); beides trifft vorliegend nicht zu. Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer weder die gesetzliche Grundlage (Art. 52quater und 52quinquies GesG), das öffentliche Interesse (Schutz der Bevölkerung vor Passivrauch) noch die Geeignetheit eines Rauchverbots. Er rügt indes, dass "ein gänzliches Rauchverbot in gastgewerblichen Betrieben" weder erforderlich noch zumutbar sei. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass seine Prämisse, auf welche er seine Rügen stützt, falsch ist. Im Kanton St. Gallen gilt kein "gänzliches" Rauchverbot. Das kantonale Gesetz erlaubt, dass in Rauchzimmern geraucht werden darf, wobei für gastgewerblich genutzte Räume die Rauchzimmer auf ein Drittel der Schankfläche begrenzt werden. Schliesslich besteht sogar die Möglichkeit, dass ein Raucherbetrieb geführt werden kann, wenn die Voraussetzungen nach Art. 52quinquies Abs. 2 GesG erfüllt sind. Massnahmen, welche eine Trennung von Nichtrauchern und Rauchern vorsehen, sind zur Erreichung des Zieles "Schutz der Bevölkerung vor Passivrauch" erforderlich. Etwas anderes als eine durch bauliche Massnahmen vorgesehene Trennung, wie etwa nur getrennte Tische in demselben Raum, vermag diesem öffentlichen Interesse nicht gerecht zu werden. Mit der Möglichkeit entweder ein Fumoir einzubauen, einen rauchfreien Betrieb zu führen, wo indes im Freien geraucht werden kann, wie es beispielsweise in anderen Ländern vorgesehen ist und auch die Gäste des Beschwerdeführers praktiziert haben (siehe dazu auch Tobias Jaag/Markus Rüssli, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006, S. 21 ff., 28) oder unter bestimmten Voraussetzungen gar ein Raucherlokal zu führen, stellt der Gesetzgeber des Kantons St. Gallen auch mehrere alternative, mildere Massnahmen zur Verfügung (Jaag/Rüssli, a.a.O., S. 28). Welche von diesen Massnahmen schliesslich die mildere ist, hängt von der konkreten Situation ab. So kann allenfalls das Führen eines rauchfreien Restaurants, mit der Möglichkeit im Freien zu rauchen, aus Sicht des Wirts eine mildere Massnahme darstellen als das Einbauen eines Fumoirs. Sollten zudem die Massnahmen, welche eine bauliche Trennung vorsehen, im Sinne der Zweck-Mittel-Relation unzumutbar sein, hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass unter bestimmten Voraussetzungen das Lokal als Raucherbetrieb geführt werden kann. Insofern ist die Wirtschaftsfreiheit durch die gesetzlichen Regelungen (Art. 52quater und 52quinguies GesG) nicht unverhältnismässig eingeschränkt und unter Berücksichtigung der nicht strittigen anderen Elemente von Art. 36 BV auch nicht verletzt. Da für alle Gastwirte des Kantons St. Gallen, unabhängig davon, ob sie ein Luxusrestaurant, eine Brasserie, ein Bistro oder eine Bar betreiben, aufgrund der gesetzlichen Regelungen die gleichen Anforderungen gelten, ist nicht ersichtlich, inwiefern damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten verletzt worden wäre. Wenn der Eine im Einzelfall eine Ausnahmebewilligung erhält, wird damit nicht bezweckt, in den Wettbewerb einzugreifen, um diesen gegenüber anderen Wirten zu bevorzugen (vgl. BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.), sondern es handelt sich um ein Absehen einer zwar polizeilich gerechtfertigten (Fumoir), aber im Einzelfall nicht zumutbaren Massnahme. Insofern ist auch das Argument der Strukturbereinigung nicht geeignet, die Rechtmässigkeit der kantonalen Regelung in Frage zu stellen.