Citation: 5C.40/2003 06.06.2003 E. 2

Le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé les art. 4, 145 et 285 CC, en lui imputant un revenu hypothétique de 5'000 fr., alors que son revenu mensuel net effectif est de 2'840 fr. 2.1 En vertu de l'art. 133 al. 1 CC, relatif au sort des enfants, le juge fixe la contribution d'entretien due à l'enfant par le parent qui n'en a pas l'autorité parentale d'après les dispositions régissant les effets de la filiation (cf. art. 285 CC). 2.1.1 En principe, le juge prend en compte le revenu effectif du débiteur des contributions d'entretien. Selon la jurisprudence, il peut toutefois s'en écarter et retenir en lieu et place de celui-ci un revenu hypothétique dans la mesure où le débiteur pourrait gagner plus que son revenu effectif, en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant un effort que l'on peut raisonnablement exiger de lui. Cependant, lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. La raison pour laquelle l'époux a renoncé au revenu supérieur est en principe sans importance. La prise en compte d'un revenu hypothétique ne revêt pas un caractère pénal. Il s'agit simplement d'inciter le débiteur à réaliser le revenu qu'il est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger de lui qu'il l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a et les arrêts cités). La jurisprudence a laissé indécise la question de l'opportunité de subordonner la fixation d'un revenu hypothétique aux conditions susmentionnées lorsque le débiteur a agi dans l'intention délibérée de nuire (ATF 128 III 4 consid. 4 p. 5/6). Les critères permettant de déterminer le montant du revenu hypothétique sont en particulier la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé et la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5 s. et les références citées). 2.1.2 Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est une question de droit, qui peut être revue en instance de réforme. En revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait, qui ne peut être remise en cause par la voie du recours en réforme (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7; 126 III 10 consid. 2b p. 12-13). L'art. 145 CC, qui impose au juge d'apprécier librement les preuves, n'a pas pour effet d'ouvrir le recours en réforme en matière d'appréciation des preuves. Lorsque le droit fédéral impose ainsi la libre appréciation des preuves, il interdit seulement au juge cantonal de retenir des faits contre sa conviction, de se considérer comme lié par des règles de preuve cantonales ou d'exclure des moyens de preuve. S'il le fait, le juge viole une règle du droit fédéral et les parties peuvent s'en plaindre par la voie du recours en réforme. En revanche, l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en résultent ne peuvent faire l'objet que d'un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. (cf. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 4.7 ad art. 43 OJ p. 176; Fabienne Hohl, Procédure civile, Tome I, Berne 2001, n. 1103 et 1127). 2.2 Selon le jugement attaqué, avant et durant la vie commune, le défendeur a travaillé comme vendeur dans un magasin de musique et, parallèlement, a exercé une activité de musicien indépendant. Au mois de janvier 1997, son contrat de travail a été résilié. Il a alors touché des indemnités de chômage de plus de 3'000 fr. jusqu'au mois d'octobre 1997 et, en sus, a réalisé des revenus mensuels accessoires de quelque 5'150 fr. en se produisant comme musicien. En 1998, il estimait pouvoir réaliser 3'500 fr. par mois grâce à ses soirées musicales; en janvier 1998, il a touché 5'300 fr., en février 1998, 4'900 fr., au mois de mars 1998, 3'600 fr. et, en avril 1998, il a refusé un mandat pouvant lui rapporter 2'000 fr. Au mois de mai 1998, il a déclaré vouloir ouvrir une école de musique. Depuis le 1er juillet 1998, il travaille pour une manufacture d'orgues et réalise un salaire mensuel net de 2'840 fr. Il s'est obligé à ne pas faire concurrence à son nouvel employeur; selon ce dernier, il lui verserait les montants qu'il obtient comme musicien dans les soirées dansantes. Différents témoins ont fait état des difficultés inhérentes à la profession de musicien indépendant, en raison de la concurrence. Toutefois, jusqu'à l'introduction des mesures judiciaires de protection de l'union conjugale, le défendeur a disposé d'importants revenus, comme le démontrent les témoignages des proches des parties, le niveau de vie de celles-ci durant la vie commune et l'épargne réalisée (soit 88'000 fr. ayant servi à l'acquisition d'une maison en France et 100'000 fr. donnés à une secte). Concernant l'état de santé du défendeur, son médecin a constaté, au printemps 2001, une recrudescence de lombalgies, sous forme de somatisation d'un état dépressif réactionnel. La cour cantonale a estimé que les relations contractuelles entre le défendeur et son employeur sont nébuleuses et que les raisons pour lesquelles le défendeur a renoncé à son projet d'école de musique - qui ne lui demandait aucun investissement - et accepté un poste pour un salaire inférieur à 3'000 fr., disproportionné par rapport aux tâches exercées, sont incompréhensibles. De plus, nonobstant la clause de non-concurrence, le défendeur a déclaré qu'il ne parvenait pas à faire des extra en raison de la concurrence et s'est produit, au mois de novembre 1998, à Romont, sans référence à son employeur ou à l'école de musique. La cour en a donc conclu, qu'au regard de l'ensemble des circonstances, le défendeur est à même de réaliser par son activité de musicien indépendant un revenu mensuel de 3'000 fr. (qui est donc inférieur à celui qu'il a obtenu durant les années qu'il qualifie lui-même, implicitement, d'ordinaires). Elle a également estimé qu'il doit pouvoir réaliser un salaire mensuel de 2'000 fr. au moyen d'une activité régulière exercée à temps partiel, puisqu'avant le mariage et durant la vie commune, il était à même de travailler dans un magasin de musique et d'exercer son activité de musicien indépendant. Elle a ainsi arrêté le revenu hypothétique du défendeur à 5'000 fr. 2.3 Le défendeur conteste le montant du revenu hypothétique retenu. Il invoque son absence de formation professionnelle, sa situation d'endettement, attestée par les poursuites engagées contre lui pour un montant supérieur à 100'000 fr., sa longue période de chômage, la situation du marché pour les musiciens indépendants, son âge et son état de santé. Il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte des témoignages des musiciens. Dès lors que, par ces griefs, le défendeur s'en prend exclusivement à l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale quant à ses possibilités de réaliser un revenu effectif de 5'000 fr., son recours est irrecevable (cf. consid. 2.1.2 ci-dessus). Lorsqu'il soutient que l'on ne peut exiger de lui qu'il ait deux activités - une activité régulière et une activité de musicien indépendant -, que la profession de musicien indépendant ne peut être exercée que par des jeunes gens, en raison des conditions de travail extrêmement pénibles qu'elle présente, et que, partant, il est fort compréhensible, vu la demande fortement en baisse, qu'il ait souhaité reprendre une activité plus commune (que l'on pourrait qualifier de reconversion), le défendeur se contente de pures affirmations. Il ne relève aucun fait, constaté dans le jugement attaqué, dont on devrait déduire que l'activité de musicien indépendant ne peut être raisonnablement exigée de lui. Ce grief est donc également irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p. 749). Lorsque la cour cantonale retient que le défendeur doit participer à l'entretien des enfants dans une proportion légèrement supérieure à 58%, elle n'effectue qu'un calcul mathématique sur la base des revenus respectifs des parties de 3'600 fr. et 5'000 fr. qu'elle a retenus. Dans la mesure où la fixation de ces revenus ne viole pas le droit fédéral, la conclusion mathématique qui en est tirée ne saurait le violer. Le défendeur ne fait valoir aucun motif recevable lorsqu'il émet l'hypothèse que la demanderesse pourrait gagner plus si elle utilisait sa capacité de gain totale (art. 55 al. 1 let. c OJ; ATF 116 II 745 consid. 3 p. 749).