Citation: 5C.175/2003 24.02.2004 E. 2

Avant d'examiner les griefs dirigés contre l'arrêt du 16 juin 2000, dans lequel la Cour de justice a considéré que X.________ Assurances n'avait pas apporté la preuve d'un cas d'exclusion de la couverture d'assurance, il sied de rappeler ci-après la motivation de cet arrêt : 2.1 Contrairement à ce que soutient la défenderesse, il incombe à l'assureur de prouver le caractère commercial du vol et non aux assurés de prouver que le vol était privé. Les demanderesses ont certes le fardeau de la preuve du sinistre et de leur dommage. Or elles ont établi que l'avion était assuré tant pour les vols commerciaux que pour les vols privés, à teneur de la police d'assurance contractée en août 1995. Elles ont également établi la réalité du sinistre et du dommage consécutif, de sorte que la couverture d'assurance est en principe donnée. En réalité, l'instruction a porté sur les clauses des CGA excluant toute couverture d'assurance en cas de réalisation de certaines conditions, dont l'emploi délibéré de l'aéronef sans les permis et autorisations prescrits pour les membres de l'équipage ou l'aéronef assuré. Or le fardeau de la preuve d'une clause d'exclusion d'assurance incombe à l'assurance qui l'invoque et non à l'assuré. 2.2 Pour qu'un avion soit autorisé à effectuer des vols commerciaux, il faut que son certificat de navigabilité le prescrive, que les papiers à bord de l'avion contiennent son admission à la circulation commerciale et que l'entretien de l'avion soit fait de manière commerciale (art. 11, 22 et 31 de l'Ordonnance sur la navigabilité des aéronefs [ONAE], RS 748.215.1). En l'espèce, il est admis par les parties que le certificat de navigabilité du Cessna qui s'est écrasé ne prévoyait pas une telle affectation. Par ailleurs, comme il n'était pas mentionné dans le FOM de l'entreprise, donc non enregistré comme avion pouvant faire du transport commercial, il ne pouvait effectuer des vols commerciaux. Il s'agit dès lors de déterminer si l'avion a néanmoins été affecté à du transport commercial en violation des prescriptions. 2.3 Les faits de la cause s'étant produits en 1996, c'est l'art. 100 de l'ordonnance sur la navigation aérienne (ONA; RO 1973 1856) dans son ancienne teneur [réd. : en vigueur jusqu'au 14 novembre 1998 (cf. la modification du 28 octobre 1998, RO 1998 2570)] qui est applicable, étant précisé que l'ONA a été modifiée récemment et s'intitule désormais Ordonnance sur l'aviation (OSAv; RS 748.01) [réd.: la modification du titre ayant pris effet le 1er janvier 1995 (cf. la modification du 23 novembre 1994, RO 1994 3028), soit avant les faits litigieux, il est plus correct de parler de l'ancien art. 100 OSAv que de l'art. 100 ONA comme le fait la cour cantonale]. A teneur de l'ancien art. 100 OSAv, les vols sont dits commerciaux lorsque : a. Les vols donnent lieu à une rémunération sous une forme ou une autre; b. Les vols ont pour but d'assurer un revenu plus ou moins régulier; c. L'entreprise est disposée à exercer l'activité à l'égard d'un cercle indéterminé de personnes. Il résulte de cette disposition que la simple rémunération pour un vol particulier n'est en soi pas déterminante pour qualifier le vol de commercial. En effet, l'ancien art. 100 OSAv pose trois conditions cumulatives énoncées sous lettres a à c, dont la rémunération n'est que la première. De plus, comme le législateur emploie le mot "vol" au pluriel et non au singulier dans les trois conditions citées, il faut comprendre par là qu'un vol pourrait être rémunéré sans être nécessairement commercial. A cet égard, la deuxième condition posée par l'ancien art. 100 OSAv renforce cette interprétation puisque, pour qu'ils revêtent un caractère commercial, les vols doivent avoir pour but d'assurer un revenu plus ou moins régulier. Le législateur distingue la rémunération, prévue sous lettre a, du revenu que peut assurer l'avion, tel que fixé sous lettre b. Or, le fait pour un exploitant de faire payer à une reprise un transport aérien répond à la notion de rémunération, et satisfait à la première condition légale, mais ne remplit pas la condition de revenu régulier du fait du caractère occasionnel du vol. L'al. 3 du nouvel art. 100 OSAv confirme que le législateur a persisté à ne pas vouloir qualifier de commercial un vol du seul fait qu'il est rémunéré, puisque cette disposition prévoit que "lorsqu'il s'agit de vols non commerciaux donnant lieu à rémunération, les passagers doivent être informés au préalable du caractère privé du vol et des conséquences qui en découlent quant à la couverture d'assurance". 2.4 La première question consiste à déterminer si le vol litigieux, respectivement les autres vols détectés comme payants, ont donné lieu à rémunération au sens de l'ancien art. 100 let. a OSAv. 2.4.1 Le voyage en cause avait un objectif professionnel consistant à visiter un chantier dans la région de Bordeaux. K.________ n'avait a priori aucune raison d'offrir ce voyage à S.________ SA ou à E.________ avec lesquels il n'entretenait aucune relation commerciale ou d'amitié. Outre le fait que le voyage présentait ainsi un caractère commercial, plusieurs indices convergent pour retenir que le vol était payant. En effet, il est établi que E.________ avait retiré la veille du départ deux sommes de 2'000 CHF et 20'000 FFR du compte de S.________ SA et non pas de ses comptes privés; il apparaît vraisemblable que ces sommes étaient destinées au financement du voyage et du vol. A cet égard, les familles des victimes, dans leur demande en paiement du 8 novembre 1998, ont allégué que les frais de voyage seraient répartis entre les participants. Enfin, le témoignage de dame H.________, épouse de l'un des passagers, ne fait que corroborer ces points lorsqu'elle déclare que son mari lui avait dit que le coût du vol était équivalent à celui d'un vol de ligne. Ces éléments convergent pour retenir que le vol du 7 novembre 1996 était un vol qui allait être facturé à S.________ SA. La procédure n'a en revanche pas permis d'établir si la rémunération comportait un bénéfice pour J.________ SA ou si seul le prix coûtant allait être facturé. De fait, aucune facture n'a été établie, le témoin G.________ ayant déclaré qu'il ne savait pas à qui ce vol aurait dû être facturé. 2.4.2 L'ancien art. 100 OSAv ne définit pas si la rémunération implique que le vol doit comprendre une marge bénéficiaire; il donne une définition large de la rémunération qui peut avoir lieu "sous une forme ou une autre". A cet égard, le nouvel art. 100 OSAv prévoit à son al. 1 let. a que les vols sont dits commerciaux "lorsqu'ils donnent lieu à une rémunération sous une forme quelconque, qui doit couvrir davantage que les coûts pour la location de l'aéronef et le carburant ainsi que pour les redevances d'aéroport et de navigation aérienne". Le caractère bénéficiaire de la rémunération y est clairement affirmé, ce qui n'est pas le cas dans la disposition de l'OSAv applicable au cas d'espèce. Comme le législateur suisse a opté clairement dès 1998, par l'adoption du nouvel art. 100 OSAv, pour que le paiement comporte un bénéfice pour l'exploitant, il y a lieu de retenir que la rémunération prévue par l'ancien art. 100 let. a OSAv devait également inclure un bénéfice, la nouvelle législation ne faisant que codifier la pratique existante. Il en découle que si X.________ Assurances a apporté la preuve du caractère onéreux du vol, elle n'a pas démontré que l'exploitant allait en retirer un bénéfice. 2.4.3 Le carnet des vols effectués par le Cessna 421C entre le 7 avril 1995 et le 3 août 1996 a été produit. 96 vols ont été inscrits durant cette période. La rubrique X relative à la nature du vol ne comporte nulle part la mention de vols commerciaux. X.________ Assurances a également eu accès aux écritures comptables et à la facturation relatives à l'exploitation de l'appareil en cause. L'avion Cessna 421C a été utilisé fréquemment par ses propriétaires pour des vols privés. Outre sa propre famille, K.________ faisait profiter gratuitement de ces vols des amis et connaissances. L'avion a également été utilisé pour des vols d'instruction. Le témoin W.________ (directeur technique et des opérations à l'Aéroport de Genève comprenant la réception des plans de vol) a été interrogé au sujet des vols inscrits sur le carnet de vol du Cessna. Il en est ressorti que l'avion avait également été loué à des tiers par J.________ SA en tout cas à quatre reprises, soit le 27 juin 1995, le 13 juillet 1995, le 14 novembre 1995 et le 26 avril 1996, dans les circonstances suivantes, étant précisé d'emblée que dans les quatre cas figurait sur le plan de vol la mention G (vol privé) : • le 27 juin 1995, J.________ SA a mis l'avion à disposition de la société N.________ à Genève, qui effectue des transports commerciaux par avion, pour un vol à destination de Turin. Ce vol a été facturé et payé par N.________. • le 13 juillet 1995, J.________ SA a effectué sur requête de la société O.________ SA un voyage d'affaires aux Grisons de l'administrateur de cette société. K.________ en fut le pilote. Ce vol a été facturé et payé 3'200 fr. par O.________ SA. • le 14 novembre 1995, J.________ SA a été sollicitée par la société P.________ , société de transports aériens de Hambourg (Allemagne), pour un vol de Genève à Sion et retour. Ce vol a été facturé par J.________ SA et payé par P.________. Le coût horaire était de 1'200 fr., ramené à 1'080 fr. compte tenu d'une ristourne. • le 26 avril 1996, un pilote de J.________ SA a piloté le Cessna à destination d'Ajaccio. Ce vol a été facturé 7'250 fr. à un particulier. Le témoin G.________ (administrateur-secrétaire de J.________ SA de 1991 à novembre 1996, et qui s'occupait également de la comptabilité de la société) a expliqué que, s'agissant de la facturation au sein de J.________ SA, aucune distinction n'était faite entre vols privés et commerciaux; tous les vols étaient facturés, même ceux faits par les copropriétaires de l'avion. La facturation était toujours de l'ordre de 800 fr. à 1'000 fr. quelle que soit la nature du vol. Pour le témoin M.________, le prix de revient de 900 fr. l'heure ne permet pas d'équilibrer les comptes. De l'avis d'experts du pool suisse d'aviation, un appareil du type du Cessna avait un prix de revient horaire inférieur à 900 fr. Il est toutefois établi que le Cessna 421C ne volait pas suffisamment d'heures par année pour être rentable. 2.4.4 La question de la réalisation d'un bénéfice pour les vols des 27 juin, 13 juillet, 14 novembre 1995 et 26 avril 1996 peut rester ouverte, dès lors que la seule réalisation de la condition posée par l'ancien art. 100 let. a OSAv ne suffit pas à retenir que l'avion avait une affectation commerciale. En tout état, cette condition n'est pas remplie dans le cas d'espèce s'agissant du vol du 7 novembre 1996 (cf. consid. 2.4.1 supra). On examinera néanmoins si les autres conditions énumérées par l'ancien art. 100 OSAv sont réalisées. 2.5 Il s'agit d'abord de déterminer si les vols effectués par le Cessna 421C avaient pour but d'assurer un revenu plus ou moins régulier (ancien art. 100 let. b OSAv). L'avion de J.________ SA qui s'est envolé le 7 novembre 1996 était essentiellement affecté à des vols privés. Sur 96 vols, seuls quatre d'entre eux ont été répertoriés comme des vols organisés pour des tiers. A l'évidence, même si la location de cet avion avait rapporté en ces occasions une rémunération bénéficiaire à J.________ SA, on ne peut en conclure que les vols avaient pour but d'assurer un revenu plus ou moins régulier. La facturation à des tiers apparaît en l'espèce purement occasionnelle. Bien qu'elle ait eu accès à la comptabilité de J.________ SA relative à l'exploitation de l'avion, X.________ Assurances n'a pas été en mesure de démontrer le contraire. 2.6 S'agissant de la troisième condition prévue par l'ordonnance, soit la disposition de l'entreprise à exercer l'activité auprès d'un cercle indéterminé de personnes (ancien art. 100 let. c OSAv), il n'est pas contesté que J.________ SA, ayant une flotte d'avions à vocation commerciale, était disposée à exercer son activité à l'égard d'un cercle indéterminé de personnes. Tel était le cas pour les deux autres avions de la société, les jets Falcon 20 et Falcon 50. En faisant inscrire le Cessna 421C dans le catalogue JP Airline-fleets International, à la suite des deux avions à réaction, J.________ SA créait la présomption que cet avion était aussi offert commercialement. Cette présomption a cependant été renversée dès lors qu'il ressort des faits de la cause que tel n'était pas le cas, l'avion n'ayant en réalité pas été exploité commercialement au sens de l'ancien art. 100 OSAv. 2.7 Enfin, contrairement à ce que plaide la défenderesse, les demanderesses n'ont pas tenté d'induire l'assureur en erreur, au sens de l'art. 40 LCA, en déclarant dans la demande en justice déposée par J.________ SA à l'encontre de X.________ Assurances que le Cessna 421C n'avait jamais été employé pour d'autres déplacements que purement privés. En effet, J.________ SA n'a fait par là que défendre sa position face à l'assureur qui avait déjà refusé ses prestations en invoquant le caractère commercial du vol, se basant sur le caractère commercial des autres vols qu'il avait détectés dans la comptabilité de la société. La condition subjective exigée par l'art. 40 LCA (volonté d'induire l'assureur en erreur) n'est dès lors pas réalisée. Au demeurant, c'est avec raison que les demanderesses ont soutenu que l'avion n'était pas exploité commercialement, dès lors que les vols concernés ne remplissaient pas les conditions cumulatives de l'ancien art. 100 OSAv.