Citation: BGE 145 III 72 E. 2.3.2

Access Provider sind Zugangsdienstleister: Sie vermitteln Endnutzern den Zugang ins weltweite Internet. In der Regel weisen sie ihren Nutzern hierzu dynamisch stets eine wechselnde Internetadresse zu; dieser Prozess läuft automatisch ab, d.h. ohne weitere manuelle Intervention der Access Provider (Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 17 f.; vgl. etwa auch PHILIPP FRECH, Zivilrechtliche Haftung von Internet-Providern bei Rechtsverletzungen durch ihre Kunden, 2009, S. 7 f.; PATRICK ROHN, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Internet Provider nach schweizerischem Recht, 2004, S. 32 ff.). Dadurch wird dem Kunden der Abruf fremder Daten aus und das Hochladen eigener Daten ins Internet ermöglicht (ROHN, a.a.O., S. 33). Die Frage der Adäquanz des Beitrags reiner Access Provider an Urheberrechtsverletzungen und damit ihre Passivlegitimation für negatorische Ansprüche wird kontrovers beurteilt: Nach einer Ansicht fallen negatorische Ansprüche in der Regel mangels adäquat kausalem Beitrag zu einer Rechtsverletzung ausser Betracht (THOUVENIN UND ANDERE, a.a.O., S. 719 f.; RIGAMONTI, Providerhaftung, a.a.O., S. 123; ROSENTHAL, a.a.O., S. 517; WULLSCHLEGER, a.a.O., Rz. 238; WEBER, a.a.O., S. 509 f.; Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 98 Ziff. 7.1.1). Nach anderer Meinung ist von einem adäquat kausalen Teilnahmeverhalten auch des Zugangsdienstleisters auszugehen, das einen Unterlassungsanspruch gegen diesen begründet (ROHN, a.a.O., S. 260 f.; FRANCEY, a.a.O., Rz. 291 f.; BENHAMOU, a.a.O., S. 8; wohl auch FRANZ WERRO, Les services Internet et la responsabilité civile, Medialex 13/2008 S. 131; CHERPILLOD, Lutte contre la piraterie, a.a.O., S. 466; PHILIPPE GILLIÉRON, La responsabilité des fournisseurs d'accès et d'hébergement, ZSR 121/2002 I S. 432 f.; vgl. auch LOHRI-KEREKES, a.a.O., Rz. 377, wobei sich ihre Ausführungen auf die Urheberrechtsverletzungen der Nutzer der Dienstleistungen des Access Providers beziehen). Die Tätigkeit der Beschwerdegegnerin beschränkt sich nach den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid auf das (automatisierte) Anbieten eines Zugangs zum weltweiten Internet in seiner Gesamtheit. Wie die Beschwerdeführerin bestätigt, werden die BGE 145 III 72 S. 83 abrufbaren Filme in Form von Datensätzen nicht etwa durch die Beschwerdegegnerin selbst, sondern durch Dritte an unbekannten Orten im Ausland zum Abruf freigegeben. Nachdem sich keine Urheberrechtsverletzung der Kunden der Beschwerdegegnerin nachweisen liess, kann sich ein adäquat kausaler Tatbeitrag einzig auf die Direktverletzer beziehen, welche die fraglichen Filme (an einem unbekannten Ort) im Internet zugänglich machen (Art. 10 Abs. 2 lit. c und Art. 36 lit. b URG). Die Beschwerdeführerin sieht den Beitrag der Beschwerdegegnerin an den Verletzungserfolg darin begründet, dass sie darauf beharrt, den Zugang zu allen Internet-Angeboten zu vermitteln, anstatt die rechtsverletzenden Angebote zu sperren. Als Access Provider bietet die Beschwerdegegnerin ihren Kunden keine bestimmten Inhalte an, sondern eröffnet diesen einzig den Zugang zum weltweiten Internet, indem sie ihnen technisch den wechselseitigen Datenverkehr ermöglicht. Sie übermittelt über ihre Infrastruktur in automatisierter Form Daten zwischen ihren Nutzern und einer Unzahl potentieller Kommunikationspartner weltweit, ohne dass ein Bezug zu den übermittelten Inhalten vorliegen würde (vgl. ROHN, a.a.O., S. 33; FRANCEY, a.a.O., Ziff. 49). Der in der Beschwerdeschrift herangezogene Vergleich mit sog. Mehrwertdienstleistungen der PTT, die über deren "Telekiosk 156" angeboten wurden ( BGE 121 IV 109 ), vermag daher nicht zu überzeugen. Die Datenübertragung geschieht auf Abruf der Endkunden, die - im Rahmen der Eigengebrauchsschranke (Art. 19 URG) - keine Urheberrechte der Beschwerdeführerin verletzen. Die mit der Datenübertragung über die technische Infrastruktur der Beschwerdegegnerin einhergehende vorübergehende Vervielfältigung der fraglichen Filme ist zudem nach der ausdrücklichen Bestimmung von Art. 24a URG zulässig. Die Bestimmung trägt den Erfordernissen der modernen Kommunikationstechnologie Rechnung und zielt gerade auf Access Provider ab, indem sie bestimmte technisch bedingte Vervielfältigungshandlungen, die vorübergehend und begleitend sind, vom Schutz ausnimmt (Botschaft, a.a.O., BBl 2006 3430 zu Art. 24a E-URG). Gemäss der sog. Vereinbarten Erklärung zu Art. 8 des WIPO- Urheberrechtsvertrags vom 20. Dezember 1996 (SR 0.231.151) ist zudem die "Bereitstellung der materiellen Voraussetzungen", die eine Wiedergabe ermöglichen oder bewirken, vom Tatbestand des öffentlichen Zugänglichmachens ausgenommen; die Bestimmung schliesst jedoch lediglich die Verantwortlichkeit der Provider als Haupttäter, nicht jedoch als Teilnehmer aus (Die zivilrechtliche BGE 145 III 72 S. 84 Verantwortlichkeit von Providern, Bericht des Bundesrates vom 11. Dezember 2015, S. 42). Weder die Portale, über die im Internet auf die fraglichen Filme zugegriffen werden kann, noch die Hoster, ab deren Internetseiten die Filme direkt abgespielt werden, geschweige denn die Uploader, welche die Filme hochgeladen haben, sind Kunden der Beschwerdegegnerin oder stehen sonst in einer Beziehung zu ihr (dies im Gegensatz zu den von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Entscheiden BGE 121 IV 109 und BGE 107 II 82 , in denen jeweils gegenüber dem Haupttäter unmittelbar eine Dienstleistung erbracht wurde). Der Beschwerdeführerin kann im Hinblick auf die Frage der Verantwortlichkeit für die Teilnahme an einer Urheberrechtsverletzung nicht gefolgt werden, wenn sie vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe den unbekannten Rechtsbrechern ihre Infrastrukturdienstleistungen zur Verfügung gestellt. Die Rechtsverletzung in Form des Zugänglichmachens der geschützten Filme (Art. 10 Abs. 2 lit. c und Art. 36 lit. b URG) wird erfüllt, indem die Filme im Internet derart bereitgestellt werden, dass sie auch von der Schweiz aus abgerufen werden können. Dies trifft zu, sobald die Werke auf dem Internet verfügbar gemacht werden. Am entsprechenden Zugänglichmachen auf den (ausländischen) Rechnern liefert die Beschwerdegegnerin keinen konkreten Tatbeitrag. Ihre Beteiligung liegt einzig darin begründet, dass sie - zusammen mit zahlreichen weiteren Access Providern (dazu FRANCEY, a.a.O., Ziff. 49) - die technische Infrastruktur bereitstellt, damit ein Zugang zum weltweiten Internet von der Schweiz aus überhaupt möglich ist. Dies reicht für eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit als Teilnehmerin an den zur Diskussion stehenden Urheberrechtsverletzungen unbekannter Dritter nicht aus. Der in der Beschwerde vertretene Ansatz würde gestützt auf Art. 50 Abs. 1 OR eine Verantwortlichkeit sämtlicher der zahlreichen Access Provider in der Schweiz für alle auf dem weltweiten Internet urheberrechtswidrig zur Verfügung gestellten Inhalte begründen. Eine derartige "Systemhaftung" mit entsprechenden Überprüfungs- und Unterlassungspflichten in Form technischer Zugangssperren lässt sich nicht auf die zivilrechtliche Teilnehmerhaftung stützen, die einen konkreten Beitrag zur direkten Urheberrechtsverletzung voraussetzt (so zutreffend auch THOUVENIN UND ANDERE, a.a.O., S. 720). Ein adäquater Kausalzusammenhang zur fraglichen Urheberrechtsverletzung, der einen Unterlassungsanspruch gegen die Beschwerdegegnerin begründen könnte, liegt nicht BGE 145 III 72 S. 85 vor. Eine Regelung zur Einbindung der Access Provider zur Bekämpfung von Urheberrechtsverletzungen im Internet mit geeigneten Verfahren und technischen Sperrmassnahmen wäre durch den Gesetzgeber zu treffen. Auf die Einführung entsprechender regulatorischer Massnahmen gegenüber Access Providern wurde jedoch bisher verzichtet (vgl. zur laufenden Gesetzesrevison die Botschaft vom 22. November 2017 zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes sowie zur Genehmigung zweier Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zu deren Umsetzung, BBl 2018 607). Der Vorinstanz ist keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, wenn sie die Beschwerdegegnerin nicht als Teilnehmerin einer Urheberrechtsverletzung betrachtete und die Klage entsprechend abwies.