Citation: 2A.201/2005 30.06.2005 E. 4

4.1 Selon l'art. 39 al. 1 OPMéd, dans sa version du 16 novembre 1994 entrée en vigueur le 1er octobre 1995, le candidat qui a échoué deux fois à un examen propédeutique ou trois fois à un examen final ou à une partie d'un tel examen n'est plus autorisé à s'inscrire à aucun autre examen de la même profession; il résulte du titre de l'art. 39 OPMéd qu'il s'agit là d'une exclusion définitive. Dans sa version antérieure, cette disposition autorisait trois tentatives. La novelle du 16 novembre 1994 a été assortie de dispositions transitoires aux termes desquelles, pour les étudiants qui ont déjà échoué une ou deux fois à des examens avant l'entrée en vigueur des dispositions concernant la répétition des examens propédeutiques fédéraux des professions médicales, les anciennes dispositions restent valables pendant une période transitoire de trois ans. Une troisième tentative est donc restée possible jusqu'au 30 septembre 1998 seulement. En application de l'art. 46a OPMéd, le Département fédéral de l'intérieur peut, d'entente avec le Comité directeur, autoriser des facultés et des instituts à expérimenter des modèles spéciaux d'enseignement et d'examens. C'est ainsi qu'a été arrêtée l'ordonnance du DFI du 21 octobre 2004 sur l'expérimentation d'un modèle spécial d'enseignement et d'examens à la Faculté de médecine de l'Université de Genève (ci-après: ODFI-GE; RS 811.112.244), en vigueur depuis le 1er novembre 2004. Selon l'art. 22 al. 2 ODFI-GE, les étudiants n'ayant pas réussi le premier examen propédeutique visé par l'ancien droit avant l'entrée en vigueur de l'ODFI-GE passent leur examen selon le nouveau droit et ils ont droit à deux tentatives. Le Comité directeur précise dans sa réponse au présent recours que seuls les étudiants qui n'ont pas été exclus de tout examen fédéral des professions médicales au 31 octobre 2004 sont concernés par cette disposition. A s'en tenir au seul texte de l'art. 22 al. 2 ODFI-GE, ce point de vue ne peut être ni confirmé, ni infirmé. On peut relever également que l'art. 20 de l'ordonnance du DFI du 21 octobre 2004 sur l'expérimentation d'un modèle spécial d'enseignement et d'examens pour les deux premières années d'études au Département de médecine de la Faculté des sciences de l'Université de Fribourg (RS 811.112.245), en vigueur depuis le 1er novembre 2004, qui correspond à l'art. 22 ODFI-GE, parle expressément des "étudiants de première année qui n'ont pas réussi le premier examen propédeutique selon l'ancien droit à l'automne 2004 mais qui n'ont pas subi un échec définitif ...": ce qui pourrait donner à penser, s'agissant de deux textes de même date, que cette différence n'est pas due à une inadvertance, mais qu'elle a été voulue. Par conséquent, l'opinion précitée du Comité directeur vaudrait certes pour le cas de Fribourg, mais pas pour celui de Genève. D'un autre côté, il apparaît logique que seul puisse être intégré dans le nouveau modèle l'étudiant qui n'a pas, auparavant, fait l'objet d'une exclusion définitive et l'on ne voit pas que, de ce point de vue, les différences existant entre le modèle mis en oeuvre à Genève et celui appliqué à Fribourg justifient une différence de traitement. Il faut donc admettre en définitive que, dans le modèle genevois également, seul l'étudiant qui n'a pas subi un échec définitif sous l'empire de l'ancien droit peut bénéficier de l'art. 22 al. 2 ODFI-GE. 4.2 Les art. 40 à 42 OPMéd. prévoient les cas de renonciation à l'examen, d'empêchement ainsi que de suspension et renonciation à poursuivre l'examen. Ainsi, selon l'art. 40 al. 1 et 3 OPMéd, si le candidat décide de se retirer après son inscription définitive, il doit en informer par écrit le président local mais si, sans aviser ni indiquer de motif, il ne se présente pas à l'examen ou ne continue pas un examen commencé, il est réputé avoir échoué. Lorsque, pour cause de maladie ou pour d'autres motifs importants, le candidat est empêché de se présenter à un examen, il doit en aviser sans délai le président local et, en cas de maladie, présenter un certificat médical; le président local décide si les motifs indiqués sont valables (art. 41 OPMéd). Si le candidat tombe malade durant l'examen ou s'il a un autre motif d'empêchement important, il doit en aviser sans délai le président local; sauf si le candidat a déjà certainement échoué à l'examen, le président local décide s'il faut suspendre ou arrêter l'examen en cours et, en cas de suspension, quand l'examen sera poursuivi; s'il a été décidé d'arrêter l'examen, le candidat doit s'inscrire à la session suivante, faute de quoi l'examen sera réputé non réussi (art. 42 OPMéd). Le grief selon lequel un examen non ou non entièrement subi a été considéré comme un échec en violation des dispositions précitées ne saurait être soulevé qu'à l'appui d'un recours dirigé contre la décision notifiant cet échec; en l'espèce, il aurait donc dû, le cas échéant, être soulevé dans un recours dirigé contre la décision du 26 septembre 1986. En outre, même si le Comité directeur puis la Commission de recours ont abordé la question d'une éventuelle restitution du délai pour recourir contre la décision du 26 septembre 1986, il n'y a pas lieu d'examiner ce point plus avant: le recourant n'a en effet à aucun moment requis formellement cette restitution, de sorte qu'aucune décision n'est intervenue à ce sujet et que cette question sort du cadre de la présente procédure. On peut tout au plus relever que le recourant lui-même n'a jamais prétendu avoir été empêché de recourir par l'effet de la maladie dont il souffrait à l'époque, alors que c'est la seule raison qui aurait pu justifier la restitution de ce délai. Il faut donc considérer comme définitivement acquises les deux décisions des 26 septembre 1986 et 10 juillet 1987. Il s'ensuit que le recourant a déjà subi deux échecs au premier examen propédeutique pour médecins, médecins-dentistes et médecins-vétérinaires et que, dès le 1er octobre 1998, il ne pouvait plus bénéficier d'une troisième tentative. Le recourant ne saurait, pour échapper à cette conséquence, se prévaloir ni de son ignorance du changement intervenu en 1995, ni de la protection de la bonne foi en relation avec l'entretien qu'il a eu en novembre ou décembre 1986 avec le Président local. La confiance dans une assurance donnée par l'administration n'est en effet protégée et ne saurait fonder la prétention à un traitement non conforme au droit applicable qu'à certaines conditions (cf. ATF 114 Ia 209 consid. 3a p. 213/214), l'une d'elles étant que la législation n'ait pas changé depuis le moment où cette assurance a été donnée; or cette condition n'est précisément pas réalisée en l'espèce. D'autre part, nul ne saurait invoquer son ignorance d'une disposition légale ou réglementaire qui a été régulièrement publiée, comme c'est le cas ici. Enfin, le recourant ne peut pas non plus invoquer l'art. 22 al. 2 ODFI-GE. 4.3 Reste à examiner si, comme il le soutient, le recourant peut se prévaloir de circonstances particulières telles qu'elles justifieraient une solution différente. 4.3.1 L'art. 191 Cst. n'empêche pas le Tribunal fédéral de contrôler la constitutionnalité de I'Ordonnance, car celle-ci n'est pas une loi au sens de cette disposition, même si elle a été approuvée par un arrêté simple de l'Assemblée fédérale. Le Tribunal fédéral a cependant eu l'occasion de juger qu'une disposition cantonale limitant à une seule fois la possibilité de répéter un examen universitaire et prévoyant l'exclusion définitive en cas de second échec ne heurtait aucun droit fondamental constitutionnellement garanti, échappait au grief d'arbitraire et ne violait pas non plus le principe de la proportionnalité (arrêt 2P.203/2001 du 12 octobre 2001). Il y a lieu d'admettre, conformément à cette jurisprudence, qu'en édictant l'art. 39 OPMéd, y compris dans sa version de 1994, le Conseil fédéral n'a pas outrepassé les limites de la délégation législative très large que lui confère l'art. 6 de la loi fédérale du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (RS 811.11). La constitutionnalité de l'art. 39 OPMéd ne saurait donc être contestée. 4.3.2 Les art. 39 ss OPMéd. ne prévoient aucune possibilité de dérogation. Dès lors, la seule question qui peut encore se poser est celle de savoir si, malgré cela et comme la Commission de recours l'a envisagé dans une précédente décision (JAAC 67/2003 n° 92 p. 858 consid. 5.3 p. 864), une telle possibilité ne doit pas être admise lorsque, en raison de circonstances exceptionnelles, l'application stricte de ces dispositions conduirait à des rigueurs excessives, que le but visé par celles-ci ne suffirait plus à justifier.