Citation: 2C_308/2008 05.03.2009 E. 7.4

7.4.1 Sodann ist der Gesetzgeber bei der Verabschiedung von Art. 17b Abs. 3 ArG davon ausgegangen, dass das in lit. b dieser Bestimmung genannte Arbeitszeitmodell betrieblich sein müsse, auch wenn nur in der lit. a ausdrücklich von "betrieblicher" Schichtdauer die Rede ist. Unter betrieblich ist zu verstehen, dass es nicht darauf ankommt, wie bzw. in welchem Umfang der einzelne Mitarbeiter beschäftigt wird; vielmehr muss es sich bei der Vier-Tage-Woche um ein im jeweiligen Betrieb allgemein geltendes Arbeitszeitmodell handeln (Bundesrat Delamuraz in AB 1997 N 2805). Ziel dieser Anforderung ist die Vermeidung der Umgehung der Schutzvorschriften des Art. 17b Abs. 2 ArG durch individuelle Rechtsgestaltungen. Es soll namentlich verhindert werden, dass nur schwer durchschaubar ist, ob und in welchem Umfange die Personen, die wöchentlich jeweils weniger als fünf Tage und maximal 36 Stunden beschäftigt werden, als Teilzeit- oder Vollzeitbeschäftigte gelten und inwiefern ihnen somit ein Zeitzuschlag zu gewähren ist oder nicht. Auch sollen die Teilzeitangestellten nicht durch Vorenthaltung jedweder Kompensation für Nachtarbeit benachteiligt werden, indem ihnen entgegengehalten wird, sie würden ohnehin nicht mehr als vier Tage und 36 Stunden beschäftigt werden (vgl. Nationalrätin Hubmann, Berichterstatterin Maria Roth und Bundesrat Delamuraz in AB 1997 N 2804 f.). Vielmehr sollen die Teilzeitbeschäftigten bei einem Arbeitszeitsystem, das unter die Ausnahmebestimmung des Art. 17b Abs. 3 lit. b ArG fällt, ihrem tieferen Anstellungsverhältnis entsprechend nur einen Bruchteil von vier Tagen pro Woche arbeiten müssen (z.B. 3,2 Tage bei 80% Beschäftigung; vgl. erwähnte Wegleitung des seco zu Art. 17b Abs. 3 lit. b ArG, 017b-3; Roland A. Müller, a.a.O., S. 94; Daniel Soltermann, a.a.O., S. 202; Jean-Fritz Stöckli/ Daniel Soltermann, a.a.O. in Stämpflis Handkommentar, N. 5 zu Art. 17b ArG). Um diese Ziele wirksam überprüfen und durchsetzen zu können, erscheint es sachgerecht, dass die Vier-Tage-Woche mit maximal 36 Stunden als Vollzeitpensum einem Arbeitszeitsystem entspricht, das zumindest für alle regelmässig Nachtarbeit leistenden Arbeitnehmer in einem Betrieb oder Betriebsteil gilt. Mithin widerspricht es Art. 17b ArG nicht, wenn der Bundesrat diese Anforderungen gestützt auf Art. 40 in Verbindung mit Art. 26 ArG in Art. 32 Abs. 1 ArGV 1 zum Arbeitsgesetz aufgenommen hat. 7.4.2 Wie ausgeführt (E. 7.2 hievor), will die Vorinstanz aber, dass das gleiche Arbeitszeitsystem auch für die ausschliesslich in Tagesschichten arbeitenden Angestellten der Klinik gilt, damit Art. 17b Abs. 3 ArG zum Zuge kommt. Hiegegen wendet die Beschwerdeführerin ein, es leuchte nicht ein, warum das Personal, das immer nur in Tagesschichten arbeitet, ebenfalls eine Vier-Tage-Woche mit maximal 36 Arbeitsstunden haben soll, damit den Nachtdienst Leistenden kein Zeitzuschlag nach Art. 17b Abs. 2 ArG zu gewähren sei. Zum einen würden davon die nur am Tag arbeitenden Angestellten mehr profitieren als die Nachtarbeiter. Zum anderen würden Letztere dadurch unterschiedlich behandelt werden je nachdem, ob die ausschliesslich am Tag Beschäftigten das gleiche Regime haben wie die Nachtarbeiter. Für diese unterschiedliche Behandlung der Nachtarbeiter mit gleichem Arbeitszeitmodell gebe es keinen vernünftigen Grund, weshalb die Auffassung der Vorinstanz zu einer rechtsungleichen Behandlung dieser Arbeitnehmer führe und damit Art. 8 bzw. 9 BV verletze. Diese Bedenken, mit denen sich die Vorinstanz nicht befasst, erweisen sich als begründet. Die in Erwägung 7.4.1 erwähnten Ziele können erreicht werden, ohne dass die ausschliesslich am Tag beschäftigten Arbeitnehmer das gleiche Arbeitszeitmodell haben wie die dauernd oder regelmässig Nachtarbeit leistenden Betriebskollegen. Demnach gibt es auch keinen sachlichen Grund, bei der Anwendung von Art. 17b Abs. 3 ArG danach zu unterscheiden, ob für die nur am Tag beschäftigten Angestellten des Betriebs das gleiche Arbeitszeitsystem wie für die Nachtarbeiter gilt. Mithin genügt es, dass der Betrieb ein entsprechendes Arbeitszeitsystem für alle Nachtarbeiter aufweist; es kommt nicht darauf an, dass es auch für die ausschliesslich am Tage Beschäftigten Anwendung findet. Demzufolge umfassen die Begriffe des betrieblichen Arbeitszeitsystems und des klar abgrenzbaren Betriebsteils im Sinne von Art. 32 Abs. 2 ArGV 1 nicht nur eine örtliche und funktionelle Komponente. Vielmehr ist ein Arbeitszeitsystem auch dann betrieblich, wenn es nur - aber immerhin - für alle regelmässig Nachtarbeit leistenden Angestellten eines Betriebes oder einer Funktion in diesem Betrieb bzw. in dem davon örtlich abgrenzbaren Betriebsteil gilt. Es muss nicht ebenfalls für das ausschliesslich am Tage beschäftigte Personal gelten. Das hat das seco in seiner Wegleitung zu Art. 32 Abs. 1 lit. b ArGV 1 (vgl. dort 132-2) im Grunde bereits mit folgenden Worten festgehalten: "Die Beschränkung auf 4 Arbeitstage gilt [...] bei diesem Modell für alle Schichten und alle Wochen, nicht nur für Schichten mit Nachtarbeit. Wird neben Schichtarbeit nach den Modellen gemäss Buchstaben a und b in den gleichen Betriebsteilen auch in normaler Tages- oder Abendarbeit gearbeitet, so gelten für diese die Einschränkung für die Schichtarbeit nicht. Die Reduktion der Arbeitsdauer und die Beschränkung auf vier oder fünf Arbeitstage sind für die Tages- oder Abendarbeit nicht anwendbar. Es darf dann allerdings zwischen Tages- resp. Abendarbeit und Schichtarbeit kein Wechsel stattfinden." Somit hat die Vorinstanz für die Anwendung von Art. 17b Abs. 3 ArG zu Unrecht darauf abgestellt, ob das gesamte Pflegepersonal im Tagdienst der Klinik X.________ das gleiche Arbeitszeitmodell wie die Nachtarbeiter aufweist.