Citation: 2A.415/2003 19.12.2003 E. 2.3

2.3.1 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin nicht selber ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten ausgeübt. Sie hat aber ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt und damit ein Verwaltungsverfahren verursacht; sie ist sodann mit diesem Begehren unterlegen. Sowohl nach dem Verursacherprinzip als auch nach dem Unterliegerprinzip können ihr daher gemäss den dargelegten, in BGE 128 II 247 entwickelten Grundsätzen Gebühren auferlegt werden. 2.3.2 Die Rekurskommission hat erwogen, sie habe bisher in vergleichbaren Fällen immer die Kosten der unterlegenen Partei auferlegt; insofern wäre auch die heutige Beschwerdegegnerin kostenpflichtig, da sie mit ihrem ausdrücklichen Beharren auf einem formellen Entscheid das Verfahren verursacht habe und mit ihrem Begehren um vorsorgliche Massnahmen auch unterlegen sei. Gegen eine Kostenauflage spreche aber, dass der Erlass vorsorglicher Massnahmen von Amtes wegen zu prüfen sei und zweifelhaft bleibe, ob ein Anspruch auf vorsorgliche Massnahmen bestehe. Die heutige Beschwerdegegnerin sei nicht schlechter zu behandeln als Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, oder Dritte, auf deren Anzeige hin eine Vorabklärung durchgeführt werde; diese seien nach Art. 3 Abs. 2 lit. a und b KG-Gebührenverordnung nicht kostenpflichtig. Dasselbe müsse auch für Anzeiger gelten, die eine vorsorgliche Massnahme anregen. Die Kostenauflage sei daher im Lichte des Unterliegerprinzips nicht haltbar. 2.3.3 Der blosse Anzeiger hat im Verwaltungsverfahren keine Parteistellung (Art. 71 Abs. 2 VwVG). Er bringt der Behörde einen Sachverhalt zur Kenntnis, worauf es Sache der Behörde ist, von Amtes wegen die erforderlichen Untersuchungen vorzunehmen. Der Anzeiger hilft damit der Behörde in der Wahrnehmung der ihr ohnehin obliegenden Aufgabe (Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 165 Rz. 452). Dementsprechend hat der Anzeiger keinen Anspruch darauf, dass sich die Behörde mit der Anzeige befasst (vgl. BGE 123 II 402 E. 1b/bb S. 406; Urteil 2A.218/1992 vom 14. August 1995, publ. in Bulletin der Eidgenössischen Bankenkommission 29/1995 S. 46, E. 5a). Er hat keinen Anspruch auf rechtliches Gehör und auf förmliche Erledigung und es stehen ihm keine Rechtsmittel zu, ausser der Beschwerde, eine Eingabe sei zu Unrecht als blosse Anzeige behandelt worden, obwohl Anspruch auf eine Verfügung bestünde (BGE 123 II 402 E. 1b/bb und 4a S. 406 und 412; 121 I 42 E. 2a und e S. 45 und 47; 120 Ib 351 E. 1b S. 354). Aus diesem Grund können vom Anzeiger grundsätzlich keine Verfahrenskosten erhoben werden; etwas anderes kann etwa im Falle mutwilliger Anzeigen gelten (vgl. Art. 10 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [SR 172.041.0]; Urteil 1P.385/1997 vom 31. Oktober 1997, E. 4b; Alfred Kölz/Isabelle Häner, a.a.O., S. 168 Rz. 462). 2.3.4 Die Vorabklärung im Sinne von Art. 26 KG ist ein informelles Vorverfahren. Die Beteiligten oder Dritten, welche gemäss Art. 26 Abs. 1 KG die Durchführung einer Vorabklärung beantragen, haben - unabhängig von den in der Literatur teilweise umstrittenen Fragen, ob ihnen Parteirechte zustehen und wie weit für Vorabklärungen überhaupt das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) gilt - eine ähnliche Funktion wie Anzeiger: Sie geben der Behörde Informationen und Hinweise für das von Amtes wegen zu erfolgende Eingreifen. Sie haben keinen Anspruch auf Akteneinsicht (Art. 26 Abs. 3 KG) und auf eine förmliche Verfügung. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich nicht, ihnen Kosten aufzuerlegen (vgl. Benoît Carron, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2002, N. 30 zu Art. 26 KG). Die in Art. 3 Abs. 2 lit. a und b KG-Gebührenverordnung enthaltene Kostenbefreiung entspricht damit einem allgemeinen Grundsatz. Dies gilt jedoch nur, soweit sich der Anzeiger auf diese Rolle beschränkt. 2.3.5 Hier verhält es sich jedoch anders: Zum einen befindet sich die Hauptsache nicht mehr im Stadium der Vorabklärung, sondern seit dem 4. November 2002 in dem der Untersuchung. Zum anderen hat die Beschwerdegegnerin den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht bloss angeregt und es dann der Behörde überlassen, ob solche zu treffen seien; sie hat vielmehr formell vorsorgliche Massnahmen beantragt und ausdrücklich einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangt. Die Beschwerdegegnerin hat sich damit als Partei in einem förmlichen Verwaltungsverfahren konstituiert und sich nicht mit der Rolle einer blossen Anzeigerin begnügt. Die Wettbewerbskommission war verpflichtet, diesem Begehren mit einer förmlichen Verfügung (sei es zum Eintreten, sei es in der Sache) zu entsprechen. Unabhängig davon, ob ein Anspruch auf Erlass vorsorglicher Massnahmen besteht, hat die Beschwerdegegnerin damit einen besonderen Aufwand verursacht, der über das hinausgeht, was die Behörde von Amtes wegen ohnehin tun muss. Dies ist ein wesentlicher Unterschied gegenüber dem blossen Anzeiger oder den Beteiligten im Sinne von Art. 26 Abs. 1 KG, welche keine Parteistellung haben und keine Amtshandlungen verursachen, die nicht auch von Amtes wegen durchzuführen wären. Dieser Unterschied rechtfertigt es grundsätzlich, der mit ihrem Begehren unterlegenen Beschwerdegegnerin gemäss Art. 2 KG-Gebührenverordnung eine Gebühr aufzuerlegen.