Citation: 1C_391/2008 23.01.2009 E. 2

Les recourants se plaignent d'une inégalité de traitement contraire à l'art. 8 Cst. La modification législative traiterait les chefs de service différemment des autres employés de l'Etat, sans aucune raison objective, alors que les autres cadres supérieurs (directeurs, délégués ou adjoints du chef de service) ne sont pas touchés. Seule une quarantaine de personnes étant visée, l'argument de la flexibilité tomberait à faux. Par ailleurs, les chefs de service auraient le même statut que les personnes nommées à titre d'essai ou les auxiliaires, alors que leur fonction, hiérarchiquement élevée puisqu'elle comprend la délégation des compétences de la part des chefs de départements, implique une certaine durée. Les autres réglementations, fédérale et cantonales, prévoyant l'engagement de droit public, s'appliqueraient à l'ensemble du personnel de l'administration. 2.1 Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif au droit constitutionnel. Il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués. Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution fédérale ou à la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (arrêt 2C_218/2007 du 9 octobre 2007 consid. 1.5; arrêt 2C_71/2007 du 9 octobre 2007 consid. 2.6; cf. sous l'empire de l'ancien droit, ATF 129 I 12 consid. 3.2 p. 15; 128 I 327 consid. 3.1 p. 334/335 et les arrêts cités). 2.2 Un arrêté de portée générale est contraire au principe de l'égalité au sens de l'art. 8 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente; cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 1 consid. 4.2 p. 6-7, 394 consid. 4.2 p. 399; 127 I 185 consid. 5 et la jurisprudence citée). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose toutefois d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes et de l'interdiction de l'arbitraire (ATF 133 I 249 consid. 3.3 p. 254; 131 I 1 consid. 4.2 p. 7). 2.3 Les motifs de la modification législative ressortent du rapport de février 2005 de la Commission Mesures structurelles, dont la tâche est de trouver des pistes d'économies dans l'administration cantonale. La commission estimait que l'organisation de l'Etat devait pouvoir évoluer dans des délais assez courts. Sa structure devait ainsi être revue et simplifiée notamment par la suppression des petits services et par des regroupements, au terme d'une analyse des prestations, sans devoir attendre le départ à la retraite du titulaire de la fonction pour procéder aux changements souhaités. L'engagement des chefs de service sous contrat de droit privé devait favoriser cette souplesse; les risques de perte d'emploi pouvaient être compensés par les conditions d'engagement. La commission précisait qu'elle n'entendait pas remettre en cause le statut de fonctionnaire dans son ensemble car le droit actuel permettait de déplacer les collaborateurs en fonction des besoins, et de se séparer de ceux qui ne donnaient pas satisfaction (rapport, p. 32). Dans son message, le Conseil d'Etat présente également la suppression du statut de fonctionnaire pour les cadres supérieurs comme une mesure de flexibilisation. Les chefs de service étaient nommés pour quatre ans durant lesquels une résiliation des rapports de services était difficile. Or, les recommandations de la Commission Mesures structurelles comportaient la réorganisation et la fusion de plusieurs services. 2.4 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la modification législative repose ainsi sur des motifs clairs, faisant ressortir la nécessité d'un traitement différencié des cadres supérieurs. La réorganisation des services, et notamment le regroupement de ceux-ci, peut nécessiter la suppression d'un poste de chef de service; en cas d'impossibilité de mettre fin rapidement à la fonction, une restructuration peut se trouver ainsi retardée durant plusieurs années en raison de la situation d'une seule personne. De ce point de vue, la position des chefs de service diffère des autres postes de l'administration, qui peuvent être maintenus sans entraver les remaniements et regroupements de différents services. Cela justifie que l'on renonce aux délais et termes de résiliation prévus dans la LSF, soit en principe (sauf justes motifs) à l'échéance de la période administrative (art. 35 LSF), dont la durée est de quatre ans (art. 5 LSF). Il n'y a pas non plus d'assimilation insoutenable avec les personnes nommées à titre d'essai; pour ces dernières, la possibilité de mettre fin facilement à l'engagement tient à d'autres raisons: Le temps d'essai (cf., en droit privé, l'art. 335b CO) doit permettre de préparer l'établissement de rapports de travail durables et de déterminer si les parties se conviennent mutuellement avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (ATF 138 III 108 consid. 7.1.1 p. 111; 129 III 124 consid. 3.1 p. 125). L'Etat doit ainsi pouvoir renoncer librement à la continuation des rapports de service, afin de permettre l'engagement de personnel répondant au mieux aux exigences du service. Il n'y a donc pas d'inégalité de traitement de ce point de vue également. Quant au grief d'arbitraire, il n'a pas de portée propre par rapport à celui tiré de l'égalité de traitement; il doit être rejeté dans la même mesure.