Citation: 6B_85/2021 E. 4.4.2

4.4.2. Der Beschwerdeführer hat die gegen die Zuteilung des Verfahrens an den erstinstanzlichen Instruktionsrichter und die Zusammensetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts gerichtete Rüge im ersten Berufungsverfahren vorgetragen (Urteil des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 S. 13). Im erstinstanzlichen Verfahren sowie in der Berufungsbegründung hat der Beschwerdeführer, vertreten durch seine damaligen Verteidiger, hiegegen keine Einwände erhoben. Die noch unter der Geltung des früheren Gerichtsorganisationsgesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 27. Juni 1895 langjährig geübte Praxis des Strafgerichts bei der Spruchkörperbildung und der Zuweisung der Verfahrensleitung war allgemein bekannt und wurde auch vom Appellationsgericht in seinem ersten Berufungsurteil nicht beanstandet (Urteil des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 S. 13 f.; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 14 f.). Zu einer anderen Beurteilung führten erst die im zu beurteilenden Verfahren ergangenen Urteile 1C_187/2017 vom 20. März 2018 (auszugsweise publ. in: ZBl 119/2018 S. 343; EuGRZ 2019 E. 76; vgl. hiezu FABIAN TEICHMANN, Spruchkörperbesetzung an [Straf-]Gerichten, dRSK, 30. August 2019 Rz. 12 ff.) und 6B_396/2018 vom 15. November 2018 (angefochtenes Urteil S. 15; vgl. die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Spruchkörperbesetzung BGE 144 I 37; 144 I 70; Urteile 6B_63/2018 und 6B_1458/2017 je vom 21. Juni 2018 E. 3.2; ferner TEICHMANN/CAMPRUBI, Der Anspruch auf rechtmässige Spruchkörperbesetzung nach Art. 30 BV, fp 2020, 42 ff.; DANIEL KETTIGER, Die aktuelle Bundesgerichtspraxis zur Spruchkörperbildung, Justice - Justiz - Giustizia, 2018/4). Dies ändert indes nichts daran, dass der Beschwerdeführer die Rügen bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vorbringen können und müssen. Dass der Beschwerdeführer sich nicht durch Konsultation eines publizierten Reglements kundig machen konnte, da die fragliche Regelung angeblich aus dem Jahr 1907 stammte und selbst für das Strafgericht nur unvollständig auffindbar gewesen sein soll (Beschwerde S. 23), ist ohne Bedeutung, zumal er diese Frage im erstinstanzlichen Verfahren nicht aufgeworfen hat. Die Vorinstanz nimmt insofern zu Recht an, die Rüge der mangelhaften Besetzung des erstinstanzlichen Spruchkörpers, mit Einschluss der Zuteilung der Verfahrensleitung, sei verspätet (angefochtenes Urteil S. 16, 18). Inwieweit diese Begründung der Vorinstanz überspitzt formalistisch sein soll, ist unerfindlich. Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV; Art. 3 Abs. 2 lit. a und b StPO) liegt nur vor, wenn die strikte Anwendung von Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 145 I 201 E. 4.2.1; 142 IV 299 E. 1.3.2; 142 I 10 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass das Appellationsgericht im ersten Berufungsentscheid auf die Rügen eingetreten ist und diese materiell geprüft hat, dem Schluss der Vorinstanz im angefochtenen Urteil, wonach das Vorbringen verspätet sei und den Grundsatz von Treu und Glauben verletze, entgegenstehen soll (Beschwerde S. 20). Die Vorinstanz konnte ihr Urteil in diesem Punkt ohne Weiteres anderslautend begründen (vgl. zur Substituierung der Begründung im bundesgerichtlichen Verfahren BGE 130 I 241 E. 4.4; Urteile 1C_167/2019 vom 20. Februar 2020 E. 4; 1C_268/2018 vom 12. Juli 2019 E. 3.1). Dies gilt jedenfalls, solange sich das erstinstanzliche Urteil angesichts der nicht verfassungskonformen Besetzung des Spruchkörpers nicht als nichtig erweist. Nach der Rechtsprechung gilt ein fehlerhafter Entscheid allerdings nur dann als nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Dabei fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 145 III 436 E. 4; 144 IV 362 E. 1.4.3; je mit Hinweisen). Nichtigkeit bei fehlerhafter Spruchkörperbesetzung ist nur ausnahmsweise und in besonders schwerwiegenden Fällen anzunehmen (BGE 140 I 141 E. 1; JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N 34 zu Art. 30 BV; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., 2014, N 32 zu Art. 30 BV). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass der Spruchkörper aufgrund sachfremder Kriterien, welche nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung entsprangen mit dem Zweck gebildet worden wäre, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizuführen. Vielmehr ist die Besetzung - wenn auch vom unrichtigen Gremium - nach objektiven und sachlich begründeten Kriterien erfolgt (vgl. Urteil des Appellationsgerichts vom 30. Oktober 2017 S. 14/15). Die mangelnde Nichtigkeit ergibt sich auch daraus, dass das Bundesgericht in verschiedenen Fällen, in denen es die Spruchkörperbildung als nicht mehr verfassungskonform erachtet hat, die früherer Regelung jedenfalls noch als Übergangslösung akzeptiert hat (Urteile 6B_63/2018 vom 21. Juni 2018 E. 3.2.3; 6B_1458/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.2.3; 6B_671/2018 vom 15. Oktober 2019 E. 1.5.3; vgl. auch Urteile 6B_982/2018 vom 6. Februar 2019 E. 3.2; 6B_233/2019 vom 15. August 2019 E. 3). Dies gilt auch für die Zuweisung der Verfahrensleitung an den Statthalter Kiener. Diese ist aufgrund der langjährigen gefestigten Praxis des Strafgerichts in Beachtung der massgeblichen sachlichen Kriterien, namentlich unter Rücksichtnahme auf die Geschäftslast und die freien Kapazitäten der einzelnen Präsidenten des Gerichts erfolgt. Damit ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Verfahren nicht an das Strafgericht zurückgewiesen hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.