Citation: 4A_436/2024 E. 6.3.1

6.3.1. Die Rechtslage bis zum 31. Dezember 2011 verband die Errichtung des Schuldbriefs mit einer gesetzlich vermuteten Novation. Mit der Errichtung des Schuldbriefs wurde nach aArt. 855 Abs. 1 ZGB "das Schuldverhältnis, das der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt" (vgl. dazu etwa BGE 130 III 681). Der Schuldner schuldete demnach dem Schuldbriefgläubiger, meistens einer Bank, nicht mehr die Darlehensrückzahlung, sondern nur die Zahlung der Schuldbriefsumme. Die Novation bewirkte überdies einen Verzicht des Schuldners auf alle ihm bekannten Einreden aus dem Grundverhältnis. Insbesondere in Verträgen mit Banken wurde für Schuldbriefe immer öfter die Sicherungsübereignung gewählt, indem die gesetzlich vermutete Novation wegbedungen wurde (vgl. dazu aArt. 855 Abs. 2 ZGB). Diesbezüglich ging das Bundesgericht schon unter dem alten Recht davon aus, die Sicherungsabrede beinhalte einen Novationsausschluss. Der Fiduziar sei gleichzeitig Gläubiger der parallel bestehenden Grundforderung und der Grundpfandforderung (BGE 140 III 180 E. 5.1.1; 136 III 288 E. 3.1; 134 III 71 E. 3).