Citation: 4A_581/2008 19.05.2009 E. 3

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Grundsatz des Vorrangs der subjektiven vor der objektiven Vertragsauslegung verletzt (Art. 18 OR). Die Vorinstanz habe sich nicht willkürfrei darauf beschränken können, den Parteiwillen als irrelevant zu bezeichnen, um alsdann auf eine subsidiäre normative Vertragsauslegung abzustellen. 3.1 Die Vorinstanz gelangte im Wesentlichen zum Schluss, mit dem neuen Nachtrag sei der jeweils frühere aufgehoben worden, so dass immer nur der neueste Nachtrag gültig gewesen sei, im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses somit einzig der Nachtrag 2/2006. Die durch die Nichterwähnung des Konkurrenzverbots im Nachtrag 2/2006 geschaffene Unklarheit hinsichtlich der Weitergeltung von Art. 9 des Arbeitsvertrags vom 1. Mai 2002 gehe nach Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Regelung des Konkurrenzverbots zu Lasten der Arbeitgeberin bzw. sei so auszulegen, wie sie der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben habe verstehen dürfen. Wovon der Beschwerdegegner tatsächlich ausgegangen sei oder ob er sich anlässlich der Unterzeichnung des Nachtrags 2/2006 überhaupt etwas gedacht habe, spiele für die Auslegung keine Rolle. Es sei davon auszugehen, dass ein qualifiziertes Schweigen hinsichtlich des Konkurrenzverbots vorliege und die Konkurrenzverbotsklausel mit Inkrafttreten des Nachtrags 2/2006 per 1. Juni 2006 konkludent aufgehoben worden sei. Dafür dass ein Konkurrenzverbot trotz dieses Auslegungsergebnisses zur Zeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestanden habe, sei die Beschwerdeführerin beweispflichtig. Sie müsse eine neue Vereinbarung nachweisen, die den Anforderungen von Art. 340 Abs. 1 OR entspreche. Dieser Beweis sei ihr aber nicht gelungen. Der Beschwerdegegner habe im E-Mail an B.________ von der Beschwerdeführerin vom 16. Mai 2007 nur bekundet, an einer aussergerichtlichen Lösung interessiert zu sein und nicht anerkannt, aus dem Konkurrenzverbot etwas zu schulden. Ebenso wenig könne aus der vom neuen Arbeitgeber des Beschwerdegegners bestätigten Abmachung, bei einem negativen Ausgang des vorliegenden Prozesses etwas zu übernehmen, auf eine Anerkennung des Konkurrenzverbots zur Zeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden. 3.2 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehaltlich der Ausnahme von Art. 105 Abs. 2 BGG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Beschwerdeverfahren entzogen ist. Der Vorrang der subjektiven vor der objektivierten Vertragsauslegung ergibt sich aus Art. 18 OR als Auslegungsregel (BGE 131 III 467 E. 1.1 S. 469 f.). 3.3 Die Behauptungs- und Beweislast für Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, die aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (vgl. BGE 121 III 118 E. 4a/bb S. 123 mit Hinweis). Daher ist nicht zu beanstanden, wenn zunächst - unabhängig vom tatsächlichen Parteiwillen - eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorgenommen wird und danach abgeklärt wird, ob einer Partei der Nachweis eines abweichenden tatsächlichen Parteiwillens gelingt. Unzutreffend ist allerdings der Hinweis der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin müsse eine neue Vereinbarung nachweisen, die den Anforderungen von Art. 340 Abs. 1 OR entspreche. Es genügt, wenn der Nachweis erbracht ist, dass beide Parteien übereinstimmend von der Weitergeltung des Konkurrenzverbots ausgingen. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe übersehen, dass der Beschwerdegegner in einem E-Mail vom 16. Mai 2007 an B.________ von der Beschwerdeführerin die Gültigkeit des in Art. 9 des Arbeitsvertrags vom 1. Mai 2002 stipulierten Konkurrenzverbots anerkannt habe. Der Beschwerdegegner schrieb in diesem E-Mail unter anderem: "Ich möchte bei Dir deponiert haben dass mir bewusst ist dass ich einen Arbeitsvertrag bei der X.________ AG mit einer Klausel unterschrieben habe und dass dies gegen mich verwendet werden kann. Meine Vorstellung ist dass es aber auch sicherlich eine Möglichkeiten gibt dies zu umgehen/vermeiden. Wir beide wissen wie die Geschichte enden könnte und dass möchte ich nicht wie Du vielleicht auch nicht. Ich bitte Dich darüber Gedanken zu machen ob es eine Möglichkeit / Vereinbarung für Dich und X.________ AG gibt, wo wir das Gerichts-Fiasko auslassen und uns anderweitig gemeinsam eine angemessene Lösung ausarbeiten könnten." Aus dem fraglichen E-Mail geht deutlich hervor, dass das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2002 gültig begründet wurde. Dies ist indessen unbestritten. Der Umstand, dass sich der Beschwerdegegner bewusst war, aus einer solchen Klausel könne etwas zu seinen Ungunsten abgeleitet werden, bedeutet nicht, dass er in tatsächlicher Hinsicht davon ausging, das Konkurrenzverbot gelte trotz Nichterwähnung im Nachtrag 2/2006 weiterhin. Seine Äusserungen können sich auch lediglich auf allfällige prozessuale Unsicherheiten beziehen. Damit ist im Ergebnis nicht unhaltbar, wenn die Vorinstanz einen tatsächlichen übereinstimmenden Willen hinsichtlich der Weitergeltung des Konkurrenzverbots nicht als erwiesen erachtete. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zeigen allenfalls auf, dass vielleicht auch ein anderes Ergebnis der Beweiswürdigung vertretbar gewesen wäre. Sie genügen aber jedenfalls nicht, um den Entscheid der Vorinstanz als willkürlich erscheinen zu lassen. 3.5 Die Vorinstanz kam sodann zum Schluss, auch aus der zwischen dem Beschwerdegegner und seinem neuen Arbeitgeber getroffenen Abmachung, "bei einem negativen Ausgang des vorliegenden Prozesses etwas zu übernehmen", könne nicht auf eine Anerkennung des Konkurrenzverbots durch den Beschwerdegegner für den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden. Für die entsprechende Aussage verwies die Vorinstanz explizit auf die einschlägige Stelle des Protokolls der Hauptverhandlung. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe diese Aussage zu Unrecht nicht berücksichtigt, ist somit unbegründet. 3.6 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, der Ingress "Nachtrag zum Arbeitsvertrag" könne nur so verstanden werden, dass der Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2002 jeweils ergänzt werden sollte, weshalb der Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht von der Aufhebung des Konkurrenzverbots habe ausgehen dürfen. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass durch die Nichterwähnung des Konkurrenzverbots im Nachtrag 2/2006 zumindest eine Unklarheit hinsichtlich der Weitergeltung von Art. 9 des Arbeitsvertrags vom 1. Mai 2002 entstand. Wenn der ursprüngliche Arbeitsvertrag integral weiter gegolten hätte, hätte in der Tat keine Veranlassung bestanden, in den Nachträgen 2/2004 und 1/2005 festzuhalten, das im Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2002 vereinbarte Konkurrenzverbot bleibe weiterhin gültig. Indem die Vorinstanz diese Unklarheit zu Lasten der Beschwerdeführerin auslegte und aufgrund aller Umstände von einem qualifizierten Schweigen sowie von einer konkludenten Aufhebung des im Arbeitsvertrag vom 1. Mai 2002 vereinbarten Konkurrenzverbots ausging, hat sie kein Bundesrecht verletzt.