Citation: 4A_70/2008 12.08.2009 E. 4

Im Zusammenhang mit der finanziellen Auseinandersetzung bei der Auflösung der Baugesellschaft per 31. März 1994 sind sich die Parteien einig, dass die Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Auflösung der Baugesellschaft das Projekt mit sämtlichen zu diesem Zeitpunkt bestehenden Aktiven und Passiven wieder in ihre alleinige Verfügungsgewalt und Verantwortung übernommen haben, da die Einbringung der Vermögenswerte nicht zu Eigentum, sondern lediglich zum Gebrauch ("quoad sortem") erfolgt war, und dass neben diesen Aktiven und Passiven keine weiteren Gesellschaftsaktiven oder -passiven existierten. Umstritten ist hingegen die Art der Berechnung der Aktiven in der Schlussbilanz der Baugesellschaft. Die Beschwerdeführer machen vorab geltend, die Baugesellschaft habe bei der Auflösung einen Verlust erzielt, wovon die Beschwerdegegnerin die Hälfte zu tragen habe. Mit der Klageabweisung habe die Vorinstanz Art. 549 Abs. 2 OR verletzt. Gemäss dieser Bestimmung haben die Gesellschafter das Fehlende als Verlust zu tragen, wenn nach Tilgung der Schulden und Ersatz der Auslagen und Verwendungen das gemeinschaftliche Vermögen nicht ausreichend ist, um die geleisteten Vermögensbeiträge zurückzuerstatten. 4.1 Die Vorinstanz hielt fest, die Baugesellschaft sei nach Ausscheiden der Beschwerdegegnerin nicht weitergeführt worden; vielmehr hätten die Beschwerdeführer mit der neuen Finanzpartnerin eine neue Gesellschaft gegründet und dabei unbestrittenermassen sämtliche Aktiven der Baugesellschaft übernommen und in die neue Gesellschaft eingebracht. Deshalb rechtfertige es sich, die Baugesellschaft so zu stellen, wie wenn die Beschwerdegegnerin ausgeschieden wäre und sie von den Beschwerdeführern alleine oder mit weiteren Gesellschaftern fortgeführt worden wäre. Bei Fortführung des Geschäfts durch einen Gesellschafter sei eine Abfindungsbilanz zu Fortführungswerten zu erstellen, wobei der Wert massgebend sei, den die einzelnen Vermögensbestandteile für das weiter bestehende Unternehmen hätten. Ein Verschulden eines Gesellschafters dürfe nicht dazu führen, dass von der Schlussbilanz zu Fortführungswerten abgewichen werde. Zunächst sei der Fortführungswert der einfachen Gesellschaft zu bestimmen und dann ein allfälliges Verschulden der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen. Die der Baugesellschaft zur Verfügung gestellten Vermögenswerte seien bei Auflösung der einfachen Gesellschaft an die Beschwerdeführer zurückgefallen, in deren Eigentum sie geblieben seien, und bildeten nicht Teil der eigentlichen Liquidation. Gestützt auf BGE 105 II 204 kam die Vorinstanz zum Schluss, dass nur diejenigen tatsächlichen Veränderungen des Wertes der Aktiven, die auf Leistungen der Gesellschaft beruhen, Eingang in die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft fänden. Eine Wertsteigerung konjunktureller Natur sei hingegen - vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung - kein Gesellschaftsgewinn und wie ein Wertverlust oder zufälliger Untergang allein vom Gesellschafter zu tragen, in dessen Eigentum der Gegenstand verblieben sei. Die Beschwerdeführer hätten keine tatsächlichen Veränderungen am Grundstück durch die Gesellschaft behauptet, die zu einem Minderwert an den Grundstücken geführt hätten, und somit keine Veränderungen, für welche die Gesellschaft einzustehen habe. Eine durch eine Neu- oder Andersbewertung der Grundstücke resultierende Wertschwankung müsse vom Eigentümer der Grundstücke und nicht von der Gesellschaft getragen werden. Die Grundstücke seien somit in der Abschlussbilanz auf der Basis der gleichen Werte zu bilanzieren wie sie bereits in der Eröffnungsbilanz Eingang gefunden hätten; per 31. März 1994 resultiere somit eine ausgeglichene Schlussbilanz, die weder Gewinn noch Verlust aufweise. Der Abfindungsanspruch sei von einem allfälligen Schadenersatzanspruch für entgangenen Gewinn zu trennen. 4.2 Die Beschwerdeführer werfen der Vorinstanz vor, BGE 105 II 204 verkannt zu haben und wollen eine Wertverminderung der "ad sortem" eingebrachten Sachwerte in der Schlussbilanz ohne Rücksicht auf die Ursache berücksichtigt wissen. Ob ein Wertverlust konjunkturell bedingt sei oder zufällig eintrete, sei ohne Bedeutung, wenn ein Projekt wie hier zur gemeinsamen Überbauung und zur späteren gemeinsamen Vermarktung in die Gesellschaft "ad sortem" eingebracht werde. Diese Ansicht ist unzutreffend. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach nur diejenigen tatsächlichen Veränderungen des Wertes der Aktiven, die auf Leistungen der Gesellschaft beruhen, Eingang in die Gewinn- und Verlustrechnung der Gesellschaft finden und Wertsteigerungen konjunktureller Natur vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung ausser Betracht fallen, entspricht der Rechtsprechung und Lehre (vgl. auch Urteil 4C.378/2002 vom 1. April 2003 E. 4.3; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, Rz. 7748; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 10 zu Art. 548/549 OR; Raphaël Dessemontet, Le consortium de construction et sa fin prématurée en droit suisse, 2006, S. 188). Die in BGE 105 II 204 berücksichtigte Landwertsteigerung stand im Zusammenhang damit, dass die Gesellschaft die Parzelle baureif gemacht hatte, indem ein Projekt erstellt und die Baubewilligung erlangt worden waren. Ein konjunktureller Mehrwert wurde in diesem Entscheid nicht berücksichtigt. Eine Bundesrechtsverletzung liegt nicht vor. 4.3 Die Beschwerdeführer behaupten, zwischen den Parteien sei klar gewesen, dass sich konjunkturelle Wertveränderungen des Projekts während der Vertragsdauer zu Gunsten und zu Lasten der Gesellschafter auswirken sollten. Dies hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Die Beschwerdeführer legen weder mit Aktenhinweisen dar, diese Behauptung bereits vor der Vorinstanz aufgestellt zu haben, noch zeigen sie auf, inwiefern erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; vgl. E. 3.2). Damit erweitern sie den Sachverhalt in unzulässiger Weise, weshalb sie mit ihren Vorbringen nicht zu hören sind, soweit die Rüge angesichts der Möglichkeit, Nichtigkeitsbeschwerde zu erheben, überhaupt zulässig ist (vgl. E. 3.1). Überdies könnte allein aus dem Zweck der Baugesellschaft, eine Überbauung mit Wohnungen und Geschäftsräumlichkeiten zu erstellen, in Stockwerkeigentum aufzuteilen und die einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten zu verkaufen, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht auf einen solchen Willen geschlossen werden. 4.4 Die Beschwerdeführer machen geltend, sie seien nach der Auflösung der Baugesellschaft nicht in der Lage gewesen, das Projekt allein weiterzuführen ohne Einschuss von neuer Liquidität durch einen neuen Finanzpartner. Ohne einen solchen wäre das Projekt zwangsliquidiert worden mit einem Erlös, der mehrere Millionen Franken unter der Bewertung der Aktiven und Passiven des Projekts im April 1994 durch die B.________ AG gelegen hätte. Die Beschwerdeführer anerkennen zwar, dass die Aktiven zu Fortführungswerten zu bewerten sind, wollen aber nur diejenigen Fortführungswerte berücksichtigt wissen, die von der neuen Finanzpartnerin auch akzeptiert worden seien. Die Schätzung des Projektwerts zu Fortführungswerten durch die B.________ AG sei von zentraler Bedeutung. Wenn die Vorinstanz diese nicht akzeptiere, sei eine Expertise über den Fortführungswert des Projekts im Zeitpunkt der Auflösung der Baugesellschaft vorzunehmen im Hinblick auf die Fortführung mit der neuen Finanzpartnerin und nicht im Hinblick auf eine fiktive Fortführung durch die Beschwerdeführer allein; sämtliche Parameter für die Expertise lägen im Recht. Die Vorinstanz habe zudem verkannt, dass die Kündigung der Hypothekarkredite und des Projektkredits, die Nichtgewährung eines Baukredits infolge Nichtleistung der Bareinlage durch die Beschwerdegegnerin sowie der drohende entschädigungslose Heimfall des Baurechts tatsächliche durch die Gesellschaftstätigkeit verursachte Veränderungen während der Gesellschaftsdauer darstellen würden, die zu einer Entwertung der Aktiven und einer Erhöhung der Passiven des Projekts geführt hätten. Somit habe der Gesellschaftsverlust Fr. 2'734'151.80 betragen. Dieser wäre nicht eingetreten, wenn die Beschwerdegegnerin ihren Gesellschafterpflichten nachgekommen wäre. 4.5 Die Beschwerdeführer weichen in Einzelheiten vom festgestellten Sachverhalt ab, ohne mit Aktenhinweisen darzulegen, wo sie die entsprechenden Vorbringen bereits vor der Vorinstanz dargelegt haben. Mit Kritik am Sachverhalt sind sie ausgeschlossen, da der Instanzenzug nicht erschöpft ist (vgl. E. 3.1). Es ist vom Sachverhalt auszugehen, den die Vorinstanz festgestellt hat (vgl. E. 3.2). 4.5.1 Die Vorinstanz hielt fest, die Beschwerdeführer könnten nicht gestützt auf die Bewertung der B.________ AG behaupten, der tatsächliche Wert der Aktiven und Passiven per 31. März 1994 habe sich auf Fr. 6'533'000.-- belaufen, ohne aufzuzeigen, welche Positionen bzw. welche Aktiven warum und wie wertberichtigt worden bzw. wertzuberichtigen gewesen seien. Allein der Umstand, dass die neue Gesellschafterin nur diese Werte anerkannt habe, vermöge keine Wertberichtigung der Schlussbilanz zu rechtfertigen. Selbst unter Berücksichtigung der von den Beschwerdeführern eingereichten [von der B.________ AG erstellten] Bilanz werde weder klar, welche konkreten Aufwendungen bzw. Leistungen warum wie bewertet worden seien, noch gehe daraus hervor, dass während des Bestehens der Baugesellschaft erbrachte Leistungen und/oder Aufwendungen wertberichtigt worden seien. Dem in der Verfügung vom 8. Dezember 2005 enthaltenen Substanziierungshinweis seien die Beschwerdeführer nicht nachgekommen, weshalb Wertberichtigungen auf den von der Baugesellschaft bzw. während deren Bestehen zwischen den Parteien erbrachten Leistungen nicht rechtsgenügend dargetan seien. 4.5.2 Wie weit ein Sachverhalt zu substanziieren ist, damit er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann, beurteilt sich nach Bundesrecht (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; 123 III 183 E. 3e S. 188; 108 II 337 E. 2b S. 339). Tatsachenbehauptungen müssen so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGE 117 II 113 E. 2; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 164). Bestreitet der Prozessgegner das schlüssige Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebliche Tatsache nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl. 2006, S. 264 f.; C. Jürgen Brönnimann, Die Behauptungs- und Substanziierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, 1989, S. 149). Für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Substanziierung des Bestreitens ist auf die Einlässlichkeit der Sachdarstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen, inwieweit der bestreitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zuzumuten ist (vgl. BGE 133 III 43 E. 4.1 S. 54; Brönnimann, a.a.O., S. 179 f.). 4.5.3 Nach dem angefochtenen Entscheid haben es die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren trotz Substanziierungshinweises unterlassen aufzuzeigen, welche Leistungen und/oder Aufwendungen wertberichtigt worden sind, so dass die Vorinstanz zum Schluss gelangte, es fehle an den für die Durchführung eines Beweisverfahrens nötigen konkreten Behauptungen. Die Auffassung der Vorinstanz, es reiche nicht aus, sich auf eine Expertise zu berufen, ohne darzulegen, welche Positionen wertberichtigt worden seien bzw. wertzuberichtigen gewesen seien, stimmt mit den oben aufgeführten Grundsätzen überein, da die pauschale Behauptung der Beschwerdeführer mit Verweis auf die Expertise der Beschwerdegegnerin keine substanziierte Bestreitung erlaubt, zumal aus der Expertise nach der für das Bundesgericht verbindlichen Würdigung durch die Vorinstanz weder klar wird, welche konkreten Aufwendungen bzw. Leistungen warum wie bewertet worden sind noch hervorgeht, dass während des Bestehens der Baugesellschaft erbrachte Leistungen und/oder Aufwendungen wertberichtigt worden seien. Die Vorinstanz durfte somit davon ausgehen, dass Wertberichtigungen auf den von der Baugesellschaft bzw. während des Bestehens der Baugesellschaft zwischen den Parteien erbrachten Leistungen nicht rechtsgenügend dargetan sind. Die Vorinstanz hat jedenfalls die bundesrechtlichen Anforderungen an die Substanziierung nicht verkannt.