Citation: 4P.72/2001 10.09.2001 E. 4

4.- Eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt die Beschwerdeführerin darin, dass das Schiedsgericht entgegen der eigenen Ankündigung und der Vereinbarung der Parteien kein Gutachten angeordnet habe. a) Ursprünglich war die Befragung eines Gutachters vorgesehen. In der Folge verzögerte sich aber die Ernennung eines Experten. Auf Antrag der Beschwerdeführerin musste eine zur Bestimmung und Mandatierung von Experten anberaumte Verhandlung kurzfristig abgesetzt werden. Anschliessend stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, zunächst sei aufgrund der Akten zu entscheiden, ob der Anspruch der Beschwerdegegnerin durch Verrechnung untergegangen sei. Nur falls dies zu verneinen sei, müsse ein Gutachten eingeholt werden. Mit Verfügung vom 5. Januar 2001 wies das Schiedsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin ab. In derselben Verfügung wies es darauf hin, dass es von der Bestellung eines Sachverständigen absehen werde und erklärte die Verhandlung für geschlossen, sofern keine Partei auf einer Schlussverhandlung beharre. Nachdem beide Parteien darauf verzichtet hatten, fällte es seinen Entscheid. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe zufolge unterbliebener Anordnung des Gutachtens davon ausgehen dürfen, das Schiedsgericht sei ihrem Antrag gefolgt. Indem es von der Einholung eines Gutachtens absah, ohne dies in der Abweisung ihres Antrags zu begründen, habe es ihren Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet. Zudem habe es die zwischen den Parteien vereinbarte Schiedsordnung verletzt, da sich diese auf den Beizug eines Experten geeinigt hätten. c) Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind mutwillig. Das Schiedsgericht hat den Antrag der Beschwerdeführerin ausdrücklich abgelehnt. Aus dem Verzicht, einen Experten zu ernennen, durfte sie keinesfalls schliessen, das Gericht sei entgegen seiner Erklärung ihrem Antrag gefolgt. Die Partei, die sich durch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs oder einen anderen Verfahrensmangel als verletzt erachtet, muss ihre Rügen bei Verwirkungsfolge im Schiedsverfahren rechtzeitig vorbringen (BGE 119 II 386 E. 1a S. 388; 116 II 639 E. 4c S. 644; vgl. auch BGE 126 III 249 E. 3c S. 253 f.). Sie hat alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, um sich Gleichbehandlung und rechtliches Gehör zu verschaffen, sobald sie vom Verfahrensmangel Kenntnis hat oder bei zumutbarer Anstrengung haben könnte (so schon zum Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit BGE 113 Ia 67 E. 2a). Es widerspricht Treu und Glauben, einen Verfahrensmangel erst im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens zu rügen, obgleich im Schiedsverfahren die Möglichkeit bestanden hätte, dem Schiedsgericht die Gelegenheit zur Behebung dieses Mangels zu geben (BGE 119 II 386 E. 1a S. 388; Jermini, a.a.O., S. 221 f.; Schneider, Basler Kommentar, N. 70 ff. zu Art. 182 IPRG). Das Schiedsgericht teilte der Beschwerdeführerin mit der Ablehnung ihres Gesuchs mit, es sehe von der Anhörung eines Experten ab. Wenn sich die Beschwerdeführerin dadurch in ihrem Gehörsanspruch als verletzt erachtete, wäre sie gehalten gewesen, umgehend darauf hinzuweisen oder zumindest die Möglichkeit eines Plädoyers zu nutzen, um darin ihren Standpunkt zu vertreten. Indem sie dies unterliess und abwartete, ob das Urteil zu ihren Gunsten ausfallen würde, verwirkte sie das Recht, sich im Rechtsmittelverfahren auf eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zu berufen. Ob die Parteien im Rahmen der Schiedsordnung die Anordnung eines Gutachtens vereinbarten, ist unerheblich, denn eine Verletzung der Schiedsordnung reicht für sich allein für eine Aufhebung des Urteils nicht aus (117 II 346 E. 1b/aa S. 348).