Citation: 1P.837/2005 31.01.2006 E. 2

Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung der Eigentumsgarantie und des Verhältnismässigkeitsprinzips. 2.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 BV ist das Eigentum gewährleistet. Ein Eingriff in die Eigentumsgarantie bedarf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Zudem muss er durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 BV). Handelt es sich, wie im vorliegenden Fall, nur um eine leichte Beschränkung der Eigentumsgarantie, prüft das Bundesgericht die Anwendung und Auslegung des massgebenden kantonalen Gesetzesrechts nur unter dem Blickwinkel des Willkürverbots (ständige Rechtsprechung; vgl. zuletzt BGE 130 I 360 E. 14.2 S. 362 mit Hinweisen). Frei prüft das Bundesgericht dagegen, ob die Einschränkung im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. 2.2 Art. 21 Abs. 1 BauG bestimmt, dass Bauten und Anlagen so zu betreiben und zu unterhalten sind, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Diese Anforderungen werden durch die Art. 57 f. BauV präzisiert. Danach sind bei der Erstellung von Bauten und Anlagen die anerkannten Regeln der Baukunde einzuhalten; Personen und Sachen dürfen weder durch den Bauvorgang noch durch den Bestand oder Betrieb von Bauten und Anlagen gefährdet werden (Art. 57 Abs. 1 BauV). Treppen, Galerien, Balkone, Brüstungen und andere begehbare Flächen sind mit ausreichenden Geländern oder anderen genügenden Schutzvorrichtungen zu versehen, soweit eine Absturzgefahr für Personen besteht (Art. 58 Abs. 1 BauV). 2.3 Das Verwaltungsgericht hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Vorschriften der Art. 57 ff. BauV bezweckten das Vermeiden von Gefahrensituationen. Im Lichte dieses Schutzzweckes seien Schutzvorrichtungen an Bauten und Anlagen zu verlangen, wenn letztere eine Gefährdung von Leib und Leben darstellen können (angefochtener Entscheid E. 4.2 S. 14). Konstruktiv bedingte Werkmängel i.S.v. Art. 58 OR sollten möglichst ex ante ausgeschlossen werden. Eine Baute oder Anlage dürfe deshalb im Lichte von Art. 57 ff. BauG dann nicht bewilligt werden, wenn mit hinlänglicher Wahrscheinlichkeit angenommen werden müsse, dass sie sich - beim zu erwartenden Gebrauch und bei ordentlichem Unterhalt - als werkmängelbehaftet i.S.v. Art. 58 OR herausstellen könnte. Letzteres sei u.a. dann der Fall, wenn die nach den Umständen erforderlichen Schutzmassnahmen nicht ergriffen worden seien (angefochtener Entscheid E. 4.4 S. 15 f.). Im vorliegenden Fall ging das Verwaltungsgericht, gestützt auf die Fachberichte des bfu und die Feststellungen der BVE, davon aus, dass der Teich in völlig ungesichertem Zustand eine konkrete Gefahrenquelle mit nicht zu vernachlässigender Unfallwahrscheinlichkeit darstellen würde, weshalb Schutzmassnahmen grundsätzlich anzuordnen seien. Die BVE hatte festgehalten, die Gefahr des Teichs liege vor allem in den steilen, instabilen und damit unsicheren Ufern mit unvermitteltem Übergang in tiefes Wasser. Der Teich liege auf halber Höhe des Längenbergs, etwas abgesenkt zwischen zwei Flurstrassen, von denen die eine auch als Wanderweg diene. Wegen seiner Lage könne der Teich von diesem Weg aus erst aus kurzer Distanz wahrgenommen werden. Eltern könnten ihre Kinder deshalb nicht rechtzeitig auf die Gefahr aufmerksam machen oder andere Sicherheitsmassnahmen treffen. Gestützt auf diese Feststellungen bejahte das Verwaltungsgericht eine "Absturzgefahr" i.S.v. Art. 58 Abs. 1 BauV (angefochtener Entscheid E. 4.2 S. 14). Zusätzlich wies das Verwaltungsgericht darauf hin, dass der Teich auch von älteren, selbständigeren Kindern der Umgebung, die ohne Eltern zu Fuss oder mit dem Fahrrad unterwegs seien, entdeckt werden könnte; die Distanzen zu den umliegenden Weilern und Dörfern seien nicht derart, dass dies ausgeschlossen werden könnte. Durch seine Lage und seiner Entfernung (80 m) vom nächstgelegenen Wohnhaus erwecke der Teich den Eindruck einer der Öffentlichkeit gewidmeten Anlage. Dies könne Kinder dazu verleiten, am oder im Teich zu spielen. Bei einem Unfall könne nicht in kürzester Zeit Hilfe erwartet werden. Hinzukomme das Risiko des Zufrierens des Teichs im Winter bzw. der dadurch entstehenden einbruchgefährdeten Eisdecke. Die Anziehungskraft eines im Winter gefrorenen Teichs auf Kinder und Jugendliche sei nicht zu unterschätzen (angefochtener Entscheid E. 4.3 S. 14 f.). 2.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Verwaltungsgerichts, er würde im Falle des Ertrinkens eines Kindes im Teich werkeigentümerhaftpflichtig, wenn der Teich nicht eingezäunt wäre, stehe im Widerspruch zum Entscheid BGE 130 III 736. Darin habe das Bundesgericht die Werkeigentümerhaftung für einen unabgeschrankten Industriekanal verneint, obwohl dieser, mit steiler Böschung und fliessendem Wasser, in unmittelbarer Nähe von Mehrfamilienhäusern vorbeigeführt habe. Dann aber könne erst recht für den Teich des Beschwerdeführers keine Abschrankungspflicht bestehen, einem kleinen, stehenden Gewässer in einem ländlichen Gebiet, in dem keine Kleinkinder wohnten, und das erst noch durch einen für Kinder undurchdringlichen Elektrozaun abgeschrankt sei. 2.5 Im vorliegenden Verfahren ist jedoch - anders als im Verfahren BGE 130 III 736 - nicht über die obligationenrechtliche Haftung des Beschwerdeführers im Falle eines Unfalls am Teich zu entscheiden; zu prüfen ist lediglich, ob die Anwendung und Auslegung des kantonalen Rechts und die in diesem Zusammenhang erfolgten Erwägungen zum Werkmangel, willkürlich sind. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht weicht vom Entscheid der kantonalen Instanz nur ab, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 125 I 166 E. 2a S. 168; 125 II 10 E. 3a S. 15, 129 E. 5b S. 134; je mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung werden vom Werkeigentümer besondere Vorkehren zur Verhinderung zweckwidrigen Verhaltens durch Kinder verlangt, wenn das Werk Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung verleitet (BGE 130 III 736 E. 1.5 und 1.6 S. 744 f. mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Teich könne, in ungesichertem Zustand, aufgrund seiner Lage und Beschaffenheit Kinder zum Spielen oder im Winter zum Schlittern verleiten. Darin liegt ein wesentlicher Unterschied zwischen dem vorliegenden Teich und den in BGE 130 III 736 zu beurteilenden Werken (Industriekanal bzw. Zufahrtsstrasse). Dort ereignete sich der Unfall nicht beim Spielen am Wasser, sondern beim Befahren der Strasse mit einem Dreirad, weil das Kind versehentlich von der Strasse abkam und in den Kanal fiel. Insofern überzeugt auch das Argument des Beschwerdeführers nicht, dass, wenn überhaupt, der Flurweg und nicht der Teich gesichert werden müsse: Im vorliegenden Fall besteht - anders als bei der Zufahrtsstrasse im Fall BGE 130 III 736 - keine Gefahr, beim Begehen oder Befahren des Flurwegs abzugleiten und in den Teich zu fallen. Die Gefahr geht vielmehr vom Teich selbst und seinen steilen, instabilen Ufern aus. Die Zumutbarkeit einer Abschrankung der Zufahrtsstrasse wurde in BGE 130 III 736 (E. 2.2.2 S. 747) im Hinblick auf die daraus folgende Verpflichtung der Gemeinde verneint, ihr ganzes Strassennetz mit Zäunen und anderen Abschrankungen zu versehen, wo es an einem offenen Gewässer vorbeiführt. Auch unter diesem Blickwinkel liegt der vorliegende Fall anders, geht es doch um die Umzäunung eines isolierten Teichs. Schliesslich ist zu bedenken, dass im öffentlichen Baurecht die Gefahrenabwehr im Vordergrund steht: Zweck der Art. 57 ff. BauV ist das Vermeiden von Gefahrensituationen. Insofern erscheint es nicht willkürlich, zumutbare Schutzvorrichtungen zur Verhinderung einer erkennbaren Unfallgefahr zu verlangen, unabhängig von einer allfälligen zivilrechtlichen Haftpflicht des Eigentümers. Der vom Beschwerdeführer erwähnte Elektrozaun ist als mögliches milderes Mittel bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Bei der Frage, ob überhaupt eine Abschrankung des Teichs in der Baubewilligung angeordnet werden darf, spielt dagegen die Frage, ob bereits - auf freiwilliger Basis - ein Zaun vorhanden ist und wie dieser beschaffen ist (Elektrozaun oder Knotengitterzaun) keine Rolle. 2.6 Nach dem Gesagten konnten die kantonalen Instanzen die Auflage ohne Willkür auf Art. 21 BauG und Art. 57 f. BauV stützen.