Citation: 2A.518/2003 10.02.2004 E. 5

5.1 Art. 144 GAV SBB äussert sich nicht ausdrücklich dazu, innert welcher Frist eine fristlose Kündigung ausgesprochen werden muss. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist nach den Umständen des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtigten billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht zur fristlosen Aufhebung des Vertrages Gebrauch machen will. Ein Hinauszögern über die Zeitspanne von einigen wenigen Arbeitstagen, die zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften ausreichen sollte, ist aber nur dort zulässig, wo es mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint (Urteil des Bundesgerichts 4C.345/2001 vom 16. Mai 2002, E. 3.2, mit Hinweisen). Bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ist dazu freilich zu berücksichtigen, dass den Betroffenen vor Aussprechung der Kündigung das rechtliche Gehör gewährt werden muss, wozu die Gewährung einer verhältnismässigen Frist gehört, um sich zu äussern. Der Verweis des Beschwerdeführers auf Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG, wonach bei Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind, auf die Anhörung verzichtet werden kann, geht insoweit fehl - und steht im Übrigen im Widerspruch zu seiner Behauptung an anderer Stelle, das rechtliche Gehör sei ihm angesichts seiner damaligen Urteilsunfähigkeit verweigert worden (vgl. E. 4.1 und 4.2). Die angerufene Bestimmung meint die Einsprache als Rechtsmittel bei der gleichen Instanz. Art. 141 Abs. 1 GAV SBB sieht zwar für den Betroffenen die Möglichkeit vor, bei den Bundesbahnen selber die Nichtigkeit einer Kündigung geltend zu machen. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Einsprache im Sinne von Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG bei der erstinstanzlich verfügenden Behörde. Vielmehr ist die Angelegenheit von den Bundesbahnen an die interne Beschwerdeinstanz weiterzuleiten, wenn die Nichtigkeit einer Kündigung geltend gemacht wird. Überdies gilt Art. 141 GAV SBB nicht nur für die fristlose, sondern für alle Kündigungen. Daraus ergibt sich, dass die Bundesbahnen nicht von der Gewährung des rechtlichen Gehörs dispensiert sind, auch nicht bei der fristlosen Kündigung. 5.2 Sodann erwogen die Bundesbahnen bis zum Gespräch vom 4. Dezember 2001, dem Beschwerdeführer die ordentliche Kündigungsfrist einzuräumen. Erst aufgrund des erneut vom Beschwerdeführer bei diesem Gespräch gezeigten Verhaltens gingen sie definitiv von der Unzumutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses aus und entschieden sich endgültig für die Durchführung des Verfahrens der fristlosen Kündigung. Zu Recht erachtet daher die Vorinstanz das Datum vom 4. Dezember als Ausgangspunkt für die Frist zur fristlosen Kündigung. Noch gleichentags wurde die Aufforderung zur Stellungnahme versandt. Die Ansetzung einer einwöchigen Frist bis zum 11. Dezember 2001 zur Vernehmlassung erscheint dabei nicht unverhältnismässig. Nach Fristablauf haben die Bundesbahnen in der Folge innert drei Tagen entschieden, wobei sie ohnehin noch den möglichen Posteingang abzuwarten hatten. Unter diesen Umständen lässt sich die zehntägige Dauer vom Eintritt der für die fristlose Kündigung angerufenen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur Aussprechung der Kündigung entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht beanstanden.