Citation: BGE 144 III 100 E. 6

Beide kantonalen Instanzen liessen offen, ob das Gesuch um Einsicht in die Akten richtigerweise nicht im summarischen, sondern im BGE 144 III 100 S. 108 ordentlichen Verfahren zu behandeln gewesen wäre. Der Beschwerdeführer macht aber zutreffend geltend, implizit hätten die kantonalen Gerichte ihre (sachliche) Zuständigkeit bejaht und damit auch die Verfahrensart, denn das Dispositiv laute auf Abweisung, was Eintreten auf das Gesuch voraussetze. Darauf bezieht sich denn auch der Eventualantrag der Beschwerdegegnerin. Der Geltungsbereich des summarischen Verfahrens wird in den Artikeln 248 ff. ZPO geregelt. Danach gilt das summarische Verfahren insbesondere für die in Artikel 250 ZPO aufgezählten Angelegenheiten im Bereich des Obligationenrechts. Für das Gesellschaftsrecht werden in Art. 250 lit. c ZPO dreizehn Angelegenheiten genannt, für die das summarische Verfahren anwendbar ist. Das Recht des Verwaltungsratsmitglieds auf Auskunft und Einsicht nach Art. 715a OR ist darin nicht aufgeführt, was sich zwanglos damit erklären lässt, dass auch die gerichtliche Durchsetzung dieses Rechts im OR selbst nicht ausdrücklich vorgesehen ist und die Klagbarkeit in der Lehre umstritten war (oben E. 5). Der Katalog von Art. 250 lit. c ZPO ist indes nicht abschliessend, wie das den Artikel einleitende Wort "insbesondere" zeigt (vgl. auch Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7349 Ziff. 5.17). In der Praxis des Bundesgerichts ist denn auch erkannt worden, dass das summarische Verfahren für die aktienrechtliche Auflösungsklage nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR gilt, die in Art. 250 lit. c ZPO nicht ausdrücklich erwähnt ist ( BGE 138 III 166 E. 3.3 S. 169 und E. 3.9 S. 172 f.). Im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten weist Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO dem summarischen Verfahren namentlich die Anordnung der Auskunftserteilung an Aktionäre (Art. 697 Abs. 4 OR) und Gläubiger (Art. 958e Abs. 2 OR) zu. Dabei handelt es sich ebenso wie beim Recht auf Auskunft und Einsicht eines Verwaltungsratsmitglieds um einen materiellen (Auskunfts- und Einsichts-) Anspruch, der in einem streitigen Zivilverfahren zu beurteilen ist. Bei dem darüber ergehenden Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid, der in materielle Rechtskraft erwächst. Daher gelangt auch das Regelbeweismass - immerhin mit seinen allgemeingültigen Durchbrechungen - zur Anwendung; blosse Glaubhaftmachung genügt nicht (noch vor Erlass der ZPO Urteil 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.2.2 und 4.3.2; ferner zum Einsichtsrecht der Gläubiger gemäss aArt. 697h Abs. 2 OR [nunmehr in Art. 958e Abs. 2 BGE 144 III 100 S. 109 OR erfasst] BGE 137 III 255 E. 4.1.2 S. 257 f.; BGE 120 II 352 E. 2b S. 355). Zudem kann diesfalls der Verfahrenszweck erfordern, andere Beweismittel als Urkunden zuzulassen (vgl. Art. 254 Abs. 1 und 2 lit. b ZPO; noch vor der ZPO zu aArt. 697h OR BGE 120 II 352 E. 2b S. 355). Das bei Art. 697 Abs. 4 OR zur Anwendung gelangende Summarverfahren kann infolgedessen als "atypisch" bezeichnet werden - der summarische Charakter erschöpft sich bei ihm in der Verfahrensbeschleunigung (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 7 vor Art. 248-256 ZPO; ihm folgend ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 Vorbemerkungen zu Art. 248-270 ZPO; vgl. auch FRANCESCA PESENTI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [StPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 248 ZPO). Der Grund für die Zuweisung von Art. 697 Abs. 4 OR zum Summarverfahren ist denn auch in der Raschheit und Flexibilität dieses Verfahrens zu sehen (u.a. Wegfall des Schlichtungsverfahrens [Art. 198 lit. a ZPO], Möglichkeit des Gerichts, von einer Verhandlung abzusehen [Art. 256 Abs. 1 ZPO], sowie verkürzte Berufungsfristen [Art. 314 Abs. 1 ZPO]). Diese Auskunfts- und Einsichtsrechte, die der Ausübung der Aktionärsrechte dienen (vgl. BGE 132 III 71 E. 1.3 S. 75; zit. Urteil 4C.234/2002 E. 4.2.1), sind regelmässig auf eine zügige gerichtliche Durchsetzung angewiesen, um ihren Zweck verwirklichen zu können. Nicht zu übersehen ist allerdings, dass das Gericht dabei - obwohl im summarischen Verfahren zu entscheiden ist - zuweilen diffizile Interessenprüfungen und Abwägungen vorzunehmen hat, wobei erst noch unterschiedliche Prüfungstiefen einerseits für die Auskunft (Art. 697 Abs. 1 und 2 OR) und andererseits für die Einsicht (Art. 697 Abs. 3 OR) zur Anwendung gelangen (illustrativ zu alledem zit. Urteil 4C.234/2002 E. 4.2.3 betr. Auskunftsinteresse des Aktionärs, E. 4.3.3 betr. Geheimnisbegriff, E. 5 betr. Umfang des Informationsanspruchs und E. 6.4 betr. Ermessensausübung des Verwaltungsrats). Die Gründe für die Geltung des Summarverfahrens beim Auskunfts- und Einsichtsrecht der Aktionäre und Gläubiger im Sinne von Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO gelten sinngemäss auch für die Auskunfts- und Einsichtsrechte der Verwaltungsratsmitglieder nach Art. 715a OR. Das summarische Verfahren zeichnet sich aus durch Flexibilität und Schnelligkeit. Es wird in der Botschaft des Bundesrates als flexibel in der Form bezeichnet, weil es mündlich oder schriftlich geführt BGE 144 III 100 S. 110 werden kann. Und die Schnelligkeit wird namentlich erwartet dank der Beweismittelbeschränkung auf liquide Beweismittel sowie der gerichtlichen Kognition auf Evidenz (vgl. BBl 2006 7349 Ziff. 5.17). Diese Gründe sprechen für die Beurteilung auch des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Verwaltungsratsmitglieds im Summarverfahren. Zwar sind diese Auskunfts- und Einsichtsrechte umfassender als diejenigen von Aktionären oder Gläubigern, so dass auch hier mit diffizilen Interessenprüfungen und Abwägungen zu rechnen ist. Allerdings erscheint die Beschränkung der gerichtlichen Kognition auf Evidenz für das Auskunfts- und Einsichtsrecht von Verwaltungsratsmitgliedern angesichts der gebotenen richterlichen Zurückhaltung als sachgerecht und das für die Ausübung des Verwaltungsratsmandats erforderliche Einsichts- und Auskunftsrecht ist auf ein rasches, flexibel gestaltbares Verfahren angewiesen. Der Anspruch des Verwaltungsratsmitglieds auf Einsicht und Auskunft nach Art. 715a OR ist daher in einem - allerdings "atypischen" - summarischen Verfahren nach Art. 252-256 ZPO zu beurteilen. Die Sache ist demnach an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob und gegebenenfalls inwieweit die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Einsichtsrechte materiell bestehen und die formellen Voraussetzungen (innergesellschaftliche Verweigerung) vorliegen. (...)