Citation: 1P.115/2005 03.05.2005 E. 3.7

3.7.1 Vorliegend ist zu prüfen, ob der Richter im Zivilprozess schon deswegen als voreingenommen erscheint, weil er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren abgewiesen hat. Für das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschied das Bundesgericht in zwei Urteilen 2A.160/1994 vom 23. August 1994 und 2A.96/1994 vom 23. September 1994, dass kein Grund zur Annahme von Befangenheit vorliegt, wenn ein Instruktionsrichter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Prozesschancen abweist. Ein rechtsstaatliches Verfahren setzt regelmässig voraus, dass ein Gerichtspräsident oder ein Richter schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen trifft. Dazu gehört auch die Behandlung von Gesuchen um unentgeltliche Rechtspflege. Dass das verfügende Gerichtsmitglied dabei die Aussichten einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung. Andernfalls würden die Prozessbeteiligten gerade in ihren rechtsstaatlichen Verfahrensrechten beschnitten. Damit eine unzulässige Vorbefassung vorliegt, müssen daher noch weitere tatsächliche Gesichtspunkte hinzukommen (bestätigt im Urteil 2A.468/2000 vom 16. März 2001, E. 2b/bb). 3.7.2 In der Rechtslehre ist die Frage umstritten. Nach Auffassung von Regina Kiener (Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 166 f.) übernimmt der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine nicht unerhebliche Verantwortung gegenüber der gesuchstellenden Partei, da damit gerechnet werden müsse, dass diese bei Ablehnung ihres Gesuchs auf die Prozessführung verzichte. Faktisch gehe es daher um mehr als um eine bloss oberflächliche Prüfung der Prozesschancen. Mit der Feststellung, ein Verfahren sei aussichtslos, erscheine der Richter auf den Verfahrensausgang festgelegt, weshalb die Offenheit des Verfahrens bezweifelt werden müsse. Art. 80 Ziff. 5 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern vom 5. Juli 1918 (in der Fassung vom 14. März 1995), auf welche Regina Kiener verweist, schreibt denn auch vor, dass der über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidende Richter an der Urteilsfällung in der Hauptsache nicht mehr teilnehmen kann, wenn er das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. Nach einer anderen Lehrmeinung begründet der abweisende Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für sich allein dagegen keinen Ausstandsgrund (Jean-François Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, Bd. I., N. 5.3 zu Art. 23; Wilhelm Birchmeier, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 26, N. 3 zu Art. 23; Alfred Bühler/ Andreas Edelmann/Albert Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998, N. 13 zu § 2; Willy Hauser/Robert Hauser, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, N. 7 zu § 113; kritisch auch Hans Peter Walter, Bundesprivatrecht und kantonales Zivilprozessrecht, in: BJM 1995, S. 282; ablehnend ebenfalls die deutsche Rechtslehre: vgl. Stein/Jonas, ZPO-Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2004, N. 11a zu § 42; Adolf Baumbach/Wolfgang Lauterbach/Jan Albers/Peter Hartmann, Zivilprozessordnung, 62. Aufl., München 2004, N. 36 zu § 42). 3.7.3 Der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gehört zu den prozessleitenden Anordnungen, die der mit der Streitsache befasste Richter gestützt auf das kantonale Zivilprozessrecht zu treffen hat. Die gesetzliche Zuständigkeits- und Verfahrensordnung der meisten Kantone geht davon aus, dass zwischen der Zuständigkeit zur Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und jener zum Entscheid in der Hauptsache keine personelle Trennung notwendig ist (vgl. ebenso Art. 31 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG), BBl 2001 S. 4480 ff.). Eine doppelte Mitwirkung unterläuft daher die gesetzliche Verfahrensordnung nicht, sondern entspricht ihr vielmehr. Dem von Regina Kiener (a.a.O., S. 166 f.) vertretenen Standpunkt ist insoweit zuzustimmen, als der Richter bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eine spezifische Verantwortung trägt. Mit einem negativen Entscheid wegen Aussichtslosigkeit gibt er kund, dass er die Gewinnaussichten der gesuchstellenden Partei beträchtlich geringer einschätzt als die Verlustgefahren. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, würde sich bei einem solchen Risiko bei vernünftiger Überlegung wohl kaum zu einem Prozess entschliessen (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135 f.; 128 I 225 E. 2.5.3 S. 236, je mit Hinweisen). In diesem Rahmen gibt der Richter seine Meinung zum Verfahrensausgang somit deutlicher zu erkennen, als er es tun würde bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen oder anlässlich von Vergleichsgesprächen, welche zudem bloss informell sind und dementsprechend nicht protokolliert werden. Die Frage ist daher berechtigt, ob - im Gegensatz zu anderen zivilprozessualen Anordnungen - ein negativer Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit nicht eben doch Grund zur Annahme darstellt, dass der Verfahrensausgang als nicht mehr offen erscheint. Zu berücksichtigen sind indessen die gesamten verfahrensrechtlichen Umstände, unter denen ein Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege ergeht (BGE 114 Ia 50 E. 3d S. 59). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zur Zeit, in der das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 136; 128 I 225 E. 2.5.3. S. 236, je mit Hinweisen; Bernard Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II S. 82). Unproblematisch ist, wenn das Gesuch erst nach dem Entscheid in der Hauptsache im Rahmen der Kostenregelung ergeht, wie es in der Praxis etwa im Rechtsmittelverfahren vorkommt. Hier beurteilt der Richter die Erfolgschancen zwar nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Gesuchstellung, jedoch erfolgt die Beurteilung ex post, weshalb sich das Problem der Vorbefassung gar nicht stellt. Bei der Prüfung der Erfolgsaussichten ex ante, wie es im erstinstanzlichen Verfahren die Regel darstellt, handelt es sich stets um eine vorläufige, aufgrund des jeweiligen Aktenstandes vorgenommene Beurteilung der Sach- und Rechtslage. Ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist der Richter an seine Hauptsachenprognose gebunden. Dies zeigt sich im Falle der Gutheissung eines Gesuchs umgekehrt darin, dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht entzogen werden darf, wenn sich die Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens verschlechtern (vgl. BGE 122 I 5 E. 4a S. 6 f.). Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass der Richter die Erfolgsaussichten der gesuchstellenden Partei nur deshalb einschätzt, damit diese nicht auf Kosten des Staates einen Prozess anstrengt, weil es sie nichts kostet (vgl. BGE 131 I 24 E. 2.3 S. 29 f.). Wegen dieses beschränkten Zwecks der Beurteilung der Erfolgsaussichten und des unpräjudiziellen Charakters des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege erscheint der Verfahrensausgang somit nach wie vor als offen. Hinzu kommen die Interessen der Gegenpartei und der Allgemeinheit an einem geordneten Ablauf des Prozessverfahrens. Wollte man einen Richter schon wegen seiner Mitwirkung an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege als befangen annehmen, so würde die Rechtsprechung erheblich erschwert. Dieses Risiko würde insbesondere in denjenigen Kantonen bestehen, deren Zivilprozessordnungen vorsehen, dass der Entscheid über ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in der Form eines Beschlusses, an dem drei Richter mitwirken, ergehen muss. Die Bejahung einer Ausstandspflicht könnte erstens mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) in Konflikt geraten, zumal ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht nur am Anfang, sondern jederzeit während des Verfahrens gestellt werden kann (BGE 120 Ia 14 E. 3e S. 17). Sodann würde die ordentliche Besetzung des Spruchkörpers, je nach Grösse des Gerichts und Anzahl der verfügbaren Richter, unter Umständen erhebliche Mühe bereiten. Aus den genannten Gründen besteht somit kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung zur Vorbefassung mit zivilprozessualen Anordnungen abzuweichen. Die Mitwirkung eines Richters an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund. Vielmehr müssen zur Annahme von Voreingenommenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 1P.32/1997 bezüglich der Vermittlertätigkeit eines Richters ausgeführt hat, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Richter bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr offen erscheint. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, muss nachfolgend geprüft werden. 3.8 Im zivilprozessualen Verfahren machen die Parteien gegenseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag geltend. In der Verfügung vom 15. September 2003, mit welcher der Amtsgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abwies, begründete er die Aussichtslosigkeit der Begehren des Beschwerdeführers folgendermassen: "Die Position des Beklagten und die Widerklage sind aussichtslos. Unabhängig von der Frage, ob das Werk mangelhaft ist, muss festgestellt werden, dass die MFK [= Motorfahrzeugkontrolle] Prüfung, wie im Vertrag vorgesehen, weder fristkonform noch später statt fand. Bereits aus diesem Grund ist das Werk nicht nutzbar. Im Übrigen sind die finanziellen Verhältnisse höchst undurchsichtig (vgl. Bestätigung der Gemeinde auf dem URP-Formular)." Wie daraus und auch aus seiner Vernehmlassung vom 10. Oktober 2003 im Rekursverfahren hervorgeht, nahm der Amtsgerichtspräsident keine Abwägung der prozessualen Gewinn- und Verlustchancen des Beschwerdeführers vor. Die Begründung des negativen Entscheids über die Erfolgschancen unterscheidet sich in der Bestimmtheit der sprachlichen Formulierungen nicht von einem Endentscheid. Es kommt darin klar zum Ausdruck, dass der Amtsgerichtspräsident das Werk als nicht nutzbar und die erhobenen Ansprüche des Beschwerdeführers deswegen als nicht gegeben betrachtet. Dies stellt einen Anhaltspunkt dar, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache nicht mehr unvoreingenommen sein könnte. Ins Gewicht fällt vorliegend aber auch der aufhebende Rekursentscheid des Obergerichts. Zur Begründung führte dieses aus, die Klageantwort und die Widerklage könnten im vorliegenden Fall nicht getrennt voneinander beurteilt werden. Vielmehr sei entscheidend, ob der Beschwerdeführer (= Beklagter) den Werkvertrag so mangelhaft ausgeführt habe, dass die Klägerin gar keinen, somit auch keinen anteilsmässigen Werklohn zu bezahlen habe. Im jetzigen Verfahrensstadium könne diese Frage nicht schlüssig beantwortet werden, weshalb die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht aussichtslos sei. In Anbetracht dieser Einschätzung der Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers durch das Obergericht ist nicht anzunehmen, dass der Amtsgerichtspräsident bei der Beurteilung der Hauptsache seine in der Verfügung geäusserte Auffassung über die Rechtsposition des Beschwerdeführers nicht genau überprüft. Das Obergericht ist in Bezug auf das erstinstanzliche Urteil Appellationsinstanz (vgl. § 291 ff. der Zivilprozessordnung des Kantons Solothurn vom 11. September 1966). Der Amtsgerichtspräsident wird kaum das prozessuale Risiko eingehen wollen, bei der Urteilsfindung nicht alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Rechtsstreits zu bedenken und das Urteil sorgfältig zu begründen. Schliesslich gilt es zu bedenken, dass auch im Falle einer Rückweisung die Mitwirkung des Amtsgerichtspräsidenten bei der Neubeurteilung der Hauptsache zulässig wäre (vgl. E. 3.6 hiervor). Vorliegend besteht eine damit durchaus vergleichbare Situation. Es rechtfertigt sich daher umso weniger, dem Amtsgerichtspräsidenten nicht zuzutrauen, dass er die Hauptsache nach erfolgter Aufhebung des Entscheids über die unentgeltliche Rechtspflege nicht objektiv und unparteiisch behandelt. Aufgrund dieser verfahrensrechtlichen Situation liegt kein Grund zur Annahme vor, der Amtsgerichtspräsident erscheine wegen der Vorbefassung mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bei der Beurteilung der Hauptsache als voreingenommen. Der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine weiteren Gründe vor. Die Garantie des verfassungs- und konventionsmässigen Richters ist somit nicht verletzt.