Citation: 2A.111/2004 15.07.2004 E. 6

6.1 Fraglich erscheint, welche Rechtsfolgen hieran in Bezug auf die ausländischen Gesellschaften zu knüpfen sind. Der schweizerische Gesetzgeber hat sich bei der Bestimmung des Status einer Gesellschaft grundsätzlich für die Inkorporationstheorie entschieden; die Sitztheorie gilt nur subsidiär (vgl. Art. 154 IPRG [SR 291]; Wyss/Zulauf, Fiktiver Sitz oder faktische Zweigniederlassung?, in: Karl Spühler [Hrsg.], Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht, Zürich 2001, S. 117 ff., dort S. 135 ff.; Balleyguier, a.a.O., S. 242). Unter diesen Umständen verbliebe für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegen einen ausländischen, in der Schweiz illegal tätigen Finanzintermediär an sich nur wenig Raum. Die Rechtsprechung hat diesen im Interesse eines effizienten Anleger- und Marktschutzes indessen aufsichtsrechtlich ausgedehnt. So hat es das Bundesgericht in Bestätigung der Praxis der Bankenkommission grundsätzlich für zulässig erklärt, ausländische Gesellschaften, die in der Schweiz in Missachtung finanzmarktrechtlicher Vorschriften keine Zweigniederlassung begründet, faktisch aber eine solche betrieben haben, im Handelsregister einzutragen und ihre illegale Geschäftstätigkeit im Rahmen des (vollstreckungsrechtlichen) Bezugs zur Schweiz zu liquidieren (BGE 126 II 71 E. 5b/cc u. dd sowie E. 8; 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.2.3 u. 5.3.1). Hierin liegt keine Verletzung der ausländischen Souveränität, ist die Schweiz doch befugt, die Folgen einer Geschäftstätigkeit, die auf ihrem Territorium ausgeübt wird, von diesem ausgeht oder sich auf dieses auswirkt, zu regeln, auch wenn die entsprechende Aktivität einer ausländischen Gesellschaft zuzuschreiben ist (vgl. BGE 125 II 450 E. 2c und d; 108 Ib 513 E. 2b; Urteil 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001, E. 5b; BGE 127 III 219 E. 3; Thomas Merkli/Thomas Hugi Yar, Internationales Verwaltungsrecht: Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, in: Liechtensteinische Juristen-Zeitung 2003 S. 82 ff., insbesondere S. 87 u. 90). Die angeordnete Massnahme hat im Einzelfall indessen angemessen zu sein; sie soll nicht weiter gehen als das, was zum Schutz des schweizerischen Finanzplatzes und der lauteren Geschäftstätigkeit auf diesem oder von diesem aus tatsächlich erforderlich erscheint. Es kann nicht darum gehen, ohne spezifische schutzwürdige schweizerische Interessen (vgl. Merkli/Hugi Yar, a.a.O., S. 84 f., Ziff. 2.3 u. 3.) durch die Annahme einer faktischen Zweigniederlassung in Aushöhlung der Inkorporationstheorie (vgl. BGE 117 II 494 ff.) hiesige Standards oder finanzmarktrechtliche Regelungen im Ausland durchzusetzen; es liegt in erster Linie an den ausländischen Behörden, für die Einhaltung ihres Rechts und ihrer Verpflichtungen zu sorgen. 6.2 Vor diesem Hintergrund geht die zwangsweise Eintragung von Zweigniederlassungen Lugano der UIB Ltd bzw. der Intersmi Lda im Handelsregister und deren anschliessende Liquidation unter Rückgriff auf die im Ausland liegenden Konten der UIB Ltd vorliegend zu weit: 6.2.1 Aus der Übersicht im Bericht des Beobachters ergibt sich, dass die UIB Ltd über rund 140 Kundenbeziehungen verfügt, die Intersmi Lda über ca. 250, wobei 69 mit einem Konto bei der UIB Ltd. Die S.M.I. unterhält ihrerseits rund 2'630 Kundenbeziehungen, wobei 135 mit einem Konto bei der UIB Ltd (vgl. den Bericht der KPMG vom 31. Oktober 2003, S. 15). Das Kundenvermögen bei der UIB Ltd soll insgesamt rund EUR 142.4 Mio. betragen. Seit dem 1. Januar 2004 ist die UIB Ltd, Vanuatu, nach einer Anpassung der dortigen Gesetzgebung, welche zum Verschwinden von 25 Banken geführt hat (vgl. www.rbv.gov.vu/VanuatuBanks.htm), im Besitz einer neuen Bewilligung seitens der Reserve Bank of Vanuatu gemäss dem "International Banking Act No. 4 of 2002"; sie untersteht heute damit einer verstärkten bankenrechtlichen Aufsicht (vgl. www.rbv.gov.vu/BSD.htm). Am 5. September 2003 bestätigte die Regierung von Vanuatu dem Präsidenten der "Financial Action Task Force of Money Laundering", dass ihre neue Gesetzgebung den internationalen Aufsichtsrichtlinien über die Banken gemäss dem Basler Ausschuss für Bankenaufsicht Rechnung trage (vgl. www.rbv.gov.vu/FATF.htm). Die S.M.I. ist ihrerseits in San Marino im Besitz einer Bewilligung als Finanzgesellschaft nach dem dortigen Recht; dieses lässt verschiedene Aktivitäten zu, die in der Schweiz banken- oder börsenrechtlich nicht in der gleichen Form möglich wären. Sie unterliegt hierfür der Kontrolle durch die "Banca Centrale della Repubblica di San Marino", welche in einem Schreiben vom 18. Februar 2004 festgehalten hat: "In base alla normativa di cui alla Legge n. 24 del 1986 ed all'oggetto sociale tipico di tali società, S.M.I. s.a. può svolgere le seguenti attività: - collocamento e compravendita di azioni e quote di società, di titoli di Stato, di quote di fondi comuni di investimento, di obbligazioni ed altri titoli emessi da Enti privati e pubblici, sammarinesi ed esteri; - assumere partecipazioni ed interessenze; - accendere riporti attivi e passivi; - gestire, amministrare, custodire per conto di terzi valori e beni mobiliari ed immobiliari mediante l'assunzione di mandati o incarichi, anche di natura fiduciaria e di mediazione; - promuovere insediamenti industriali nel territorio sammarinese, anche mediante assistenza e consulenza necessaria per la loro nascita e sviluppo; - effetuare finanziamenti a breve e medio termine nei confronti di persone fisiche, imprese, società ed enti la cui attività sia svolta nell'ambito immobiliare, industriale, commerciale o finanziario; - gestire, incassare e smobilizzare crediti di terzi, sia pro-soluto che pro-solvendo; - acquistare, vendere e permutare beni immobili e mobili; - effettuare operazioni di locazione finanziaria (leasing); - prestare avalli, fideiussioni ed altre garanzie anche reali a favore di terzi. Le società finanziarie e fiduciarie sammarinesi, e quindi anche SMI s.a., non possono raccogliere direttamente il risparmio tra il pubblico e gestire propri strumenti di pagamento, a differenza delle banche. Il divieto di raccogliere direttamente risparmio tra il pubblico deve intendersi nel senso che le società finanziarie/fiduciarie non possono iscrivere nel proprio passivo patrimoniale del bilancio i depositi a vista o a tempo conferiti dai propri fiducianti, a differenza di quanto avviene per le banche. Le società finanziarie/fiduciarie possono pertanto ricevere somme liquide e valori mobiliari in via fiduciaria con le quali, di seguito, devono accendere conti correnti o depositi presso le banche abilitate, in nome proprio ma per conto del cliente e, attraverso questi, operare in base alle istruzioni ricevute dal cliente. Ne consegue che le società finanziarie/fiduciarie non possono rilasciare ai propri clienti carnet di assegni o altri strumenti di pagamento. Si attesta infine che SMI s.a. è una società finanziaria e fiduciaria assogettata alle normative e disposizioni antiriciclaggio vigenti nella Repubblica di San Marino". Die Auslegung des entsprechenden Rechts ist weder Sache der Bankenkommission noch des Bundesgerichts, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen. 6.2.2 Die UIB Ltd wird, wie sich aus dem Schlussbericht der Beobachterin ergibt, abgesehen von den in Lugano wahrgenommenen, bewilligungspflichtigen Backoffice-Aktivitäten im Wesentlichen von San Marino aus betrieben, wobei verschiedene Geschäfte aus steuerrechtlichen Gründen über die Intersmi Lda mit Sitz in Madeira abgewickelt werden. Die Beobachterin führt hierzu aus: "Dai colloqui avuti con i responsabili delle diverse società e dalla visione dei nominativi dei clienti possiamo costatare che la maggior parte dei clienti, se non tutti, sono di nazionalità italiana. L'introduzione dei clienti avviene in genere a San Marino o a Roma, in uno degli uffici del Gruppo A.________ dove si trovano i consulenti alla clientela. I clienti hanno la possibilità di aprire una relazione, rispettivamente un conto, presso una o più società (SMI, INTERSMI, UIB Ltd.). Le ragioni dell'apertura di una relazione presso una società piuttosto che presso un'altra sono in prevalenza di nature fiscale." [...] "Secondo le affermazioni della Sig.ra C.________ e dai documenti inventoriati, il cliente firma un contratto di gestione fiduciaria con una delle tre società, a dipendenza dei propri bisogni. I consulenti alla clientela di San Marino o Roma comunicano telefonicamente alla Sig.ra C.________ (UIB GP) quali sono i desideri d'investimento dei clienti. La Sig.ra C.________ elabora quindi delle proposte d'investimento sulla base delle istruzioni ricevute e le sottopone ai consulenti. Questi informano i clienti, ai quali spetta decidere." [...] "Gli ordini di acquisto e di vendita di titoli di clienti UIB Ltd vengono in genere impartiti dai consulenti alla clientela di San Marino alle banche corrispondenti estere (SEB, BMG, MS). Tuttavia, durante un colloquio con la Sig.ra C.________, ci è stato confermato che a volte è lei stessa a contattare le banche e a passare gli ordini. Ciò è motivato dal fatto che lei sola ha le conoscenze tecniche dei mercati e dei titoli trattati". 6.2.3 Die mit der UIB Ltd und Intersmi Lda verbundenen schweizerischen Gesellschaften sind auf dem hiesigen Markt nie aktiv geworden; sie haben weder Kunden geworben noch von hier aus irgendwelche Anpreisungen für die Tätigkeit der UIB Ltd gemacht. Hinsichtlich der UIB Ltd konnte die Beobachterin in Lugano denn auch - anders als für die Intersmi Lda - keine Kundendossiers auffinden. Sie hält diesbezüglich fest: "Grazie al sistema informatico della UIB Servizi, nel quale viene registrata la contabilità della UIB Ltd (Olympic), e alla lista dei clienti consegnataci, possiamo affermare che la società [UIB Ltd] annovera approssimativamente 140 clienti (persone fisiche e giuridiche) al suo attivo (vedi Allegato 5). Le generalità di tali clienti in nostro possesso si limitano al nome e cognome del titolare del conto, ma non abbiamo accesso ai dossier personali. Non siamo neppure sicuri del luogo della loro ubicazione. Nel sistema informatico i nomi dei clienti sono codificati tramite cifra (cosidetti conti cifrati), vale a dire che i nomi non sono visibili e, dalle informazioni ricevute, solo conosciuti dai consulenti di San Marino." 6.2.4 Nachdem die hinter der UIB Ltd stehenden Gesellschaften der aufsichtsrechtlichen Kontrolle in ihren Heimatstaaten unterliegen, die Hauptaktivitäten der UIB Ltd und der Intersmi Lda von San Marino aus über die S.M.I. wahrgenommen wurden und in der Schweiz zwar für diese in den Lokalen der UIB Servizi SA/UIB Gestioni Patrimoniali SA eine bewilligungspflichtige Aktivität stattfand, die den hiesigen Finanzplatz jedoch nur am Rande berührte, geht die Anordnung der Eintragung von Zweigniederlassungen der UIB Ltd Bank und der Intersmi Lda zum Zwecke der Liquidation wegen der damit verbundenen Auswirkungen auf deren Geschäftstätigkeiten im Ausland zu weit; die vollumfängliche und sofortige Einstellung ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeiten unter Liquidation der entsprechenden Gesellschaften und allfälliger Information der zuständigen ausländischen Behörden über die Situation genügt zum Schutz der schweizerischen Aufsichtsinteressen. Die darüber hinaus gehenden Anordnungen der Bankenkommission sind nicht erforderlich und unverhältnismässig, da eine mildere Massnahme ausreicht, um den ordnungsgemässen Zustand in der Schweiz wieder herzustellen und den zum Schutz des hiesigen Finanzplatzes im internationalen Verhältnis zulässigerweise wahrgenommenen Interessen gerecht zu werden. 6.2.5 Bei der Liquidation einer (allenfalls fiktiven) Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in der Schweiz geht es vor allem darum, die Gläubiger von Forderungen aus deren Geschäftsbetrieb zu befriedigen oder sicherzustellen (vgl. Verfügung der EBK vom 14. Juli 1994 i.S. Fidenas AG, E. 4, publ. in: EBK-Bulletin 29/1995 S. 17 ff.; Balleyguier, a.a.O., S. 242). Zu diesem Zweck betrifft die Liquidation alle Vermögenswerte, die mit der Schweiz in einem exekutionsrechtlichen Zusammenhang stehen. Ein solcher ist nach der Praxis der EBK für jene Aktiven anzunehmen, die durch die für die Gesellschaft in der Schweiz handelnden Personen begründet worden sind; ist keine Tätigkeit der Gesellschaft durch Personen im Ausland nachweisbar, umfasst die Liquidation alle Aktiven im Namen oder für Rechnung der Gesellschaft (vgl. EBK-Bulletin 37/1999 S. 32 ff. E. 5b; 29/1995 S. 29 f.); die Vermögenswerte müssen in einem "engen Zusammenhang mit der von der Schweiz aus erfolgten Geschäftstätigkeit stehen" bzw. sie dürfen nicht nachweisbar durch Personen begründet worden sein, welche in keiner Weise mit der Tätigkeit der Zweigniederlassung verbunden waren (Wyss/Zulauf, a.a.O., S. 138 u. 143 f.). Vorliegend besteht ein solcher Bezug nur beschränkt und kann nicht gesagt werden, dass in der Schweiz oder von der Schweiz aus durch das Personal der UIB Servizi SA/Gestioni Patrimoniali SA direkt banken- oder börsenrechtliche Aktiven erworben worden wären; die einzigen Einnahmequellen bildeten die von der UIB Ltd bzw. der Intersmi Lda für die einzelnen Dienstleistungen erbrachten Entschädigungen. Im Übrigen handelt es sich bei den Mitteln der UIB Ltd im Wesentlichen um solche der A.________-Gruppe oder ausländischer Kunden von dieser, welche über die S.M.I. betreut werden. Die EBK hat bei der Wahl des geeigneten Mittels den Hauptzwecken der banken- und finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung - dem Schutz der Anleger einerseits und der Lauterkeit des schweizerischen Finanzmarktes und der von diesem aus entfalteten Aktivitäten andererseits - Rechnung zu tragen (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 3.2). Weder das eine noch das andere erscheint vorliegend gefährdet, wenn nur die UIB Servizi SA bzw. die UIB Gestioni Patrimoniali SA liquidiert und allfällige weitere Folgen für die - sowohl hinsichtlich der Kunden als auch der im Spiel stehenden Mittel und der entfalteten Aktivitäten (Kundenwerbung, Geldaufnahme, Geldauszahlungen, Infrastruktur usw.) - schwergewichtig involvierten ausländischen Gesellschaften gestützt auf die Inkorporationstheorie den betreffenden Aufsichtsbehörden überlassen werden. Bei den bisher beurteilten Fällen, in denen die Eintragung und anschliessende Liquidation der faktischen Zweigniederlassungen zugelassen wurde, ging es um Gesellschaften, die auch (oder gar praktisch nur) auf dem schweizerischen Markt relevant aktiv waren (vgl. 2A.65/2002 vom 22 Mai 2002; 2A.565/2002 vom 2. April 2003; 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001 in Verbindung mit 2A.119/2002 vom 11. Dezember 2002); zudem befand sich ein wesentlicher Teil der Kundeninformationen und der Konten jeweils auch tatsächlich in der Schweiz. Dies ist vorliegend nicht der Fall.