Citation: 4A_508/2008 10.03.2009 E. A

A.a Die X.________ AG (Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 000 AFRI-COLA (Wortmarke) mit Priorität der am 15. Juli 2003 in Deutschland hinterlegten Basiseintragung. Die Beschwerdeführerin beantragte den Schutz dieser Marke für das Gebiet der Schweiz für folgende Waren: Mélanges à tartiner essentiellement fabriqués à base de produits compris dans la classe (Klasse 29), café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés de café; farines et préparations faites de céréales; pain, pâtisserie et confiserie; miel, sirop de mélasse; levure, poudre pour faire lever; sel; moutarde; vinaigre, sauces (condiments); épices; glace à rafraîchir; glaces comestibles et préparations essentiellement à base de glaces comestibles; crèmes glacées, glaces à la crème, sorbets, vacherins; sucreries, chocolat, produits au chocolat y compris les produits au chocolat fourrés; pralines, y compris celles fourrées aux fruits, au café, aux boissons sans alcool, au vin et/ou autres spiritueux ainsi que celles à base de lait ou produits laitiers, notamment de yaourt; pâtisseries de longue conservation, notamment gâteaux prêts à la consommation et gaufres, bonbons (Klasse 30). A.b Mit Schreiben vom 15. März 2005, irrtümlich datiert auf den 15. August 2005, erliess das Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdegegner) eine "Notification de refus provisoire total (sur motifs absolus)" mit der Begründung, AFRI-COLA sei für die beanspruchten Waren beschreibend, allenfalls täuschend. Einerseits sei AFRI eine geografische Herkunftsangabe, andererseits weise COLA für Extrakte aus dem Kolabaum bzw. der Kolanuss auf einen Bestandteil der gekennzeichneten Ware hin. Als Ganzes werde das Zeichen ohne Fantasieaufwand als "Extrakt der afrikanischen Kolanuss" verstanden und gehöre deshalb zum Gemeingut. Für Waren, die nicht aus Afrika stammten, sei AFRI-COLA zudem täuschend. Mit Verfügung vom 11. Januar 2006 verweigerte das IGE der IR-Marke Nr. 000 AFRI-COLA definitiv den Schutz für die beanspruchten Waren.