Citation: 2P.34/2007 08.05.2007 E. 6

6.1 Après l'ouverture des offres, le pouvoir adjudicateur doit, en principe, adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, et ne peut y renoncer que pour des "motifs d'intérêt public" (cf. art. XIII ch. 4 lettre b de l'accord sur les marchés publics, conclu à Marrakech le 15 avril 1994, et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 [0.632.231.422; AMP]). Ce point doit être distingué et ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation de conclure le contrat après l'adjudication, respectivement de la possibilité d'y renoncer, questions qui relèvent en principe du droit (privé) des contrats (cf. ATF 129 I 410 consid. 3 p. 414 ss). Dans le fil de l'art. XIII précité AMP, l'art. 13 lettre i de l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 (ci-après: l'Accord intercantonal ou l'Accord) prévoit que les dispositions d'exécution cantonales doivent garantir la possibilité d'interrompre et de répéter la procédure de passation "en cas de justes motifs uniquement" (art. 13 lettre i de l'Accord). Se fondant sur cette disposition de l'Accord et sur la délégation de compétence prévue à l'art. 8 lettre h de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD), le Conseil d'Etat du canton de Vaud a édicté l'art. 41 RLMP-VD. Aux termes de cette disposition, l'adjudicateur peut interrompre, répéter ou renouveler la procédure pour "des raisons importantes", soit notamment si les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (lettre c) ou si elles dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (lettre d). 6.2 Selon le Tribunal administratif, on peut se demander si, dans le cas d'espèce, la procédure litigieuse a atteint l'objectif de garantir une concurrence efficace, dans la mesure où la réception d'une seule soumission ne permettait pas à l'adjudicateur de comparer entre différentes offres et de choisir la plus avantageuse parmi celles-ci. La question a cependant été laissée ouverte. Les premiers juges ont en effet estimé que le prix demandé par le Consortium justifiait à lui seul d'interrompre la procédure, car il se situait dans un écart trop important par rapport aux estimations, étant près de quatre fois supérieur au crédit alloué par le Grand Conseil pour financer les travaux concernés et près de deux fois supérieur au devis réalisé par le bureau d'ingénieurs mandaté par le Service des routes pour préparer l'appel d'offres correspondant. Le recourant fait grief au Tribunal administratif d'avoir appliqué de manière arbitraire la notion de "justes motifs" permettant d'interrompre la procédure d'adjudication. A cet égard, il soutient que le Tribunal administratif n'a pas établi que son offre était surfaite en même temps qu'il reproche au Département cantonal d'avoir fait preuve d'une imprévoyance coupable dans son estimation du coût des travaux. Il estime dès lors que le maître de l'ouvrage ne pouvait pas interrompre la procédure sous prétexte d'un dépassement de crédit, car cette cause lui était connue ou aurait dû lui être connue lors de l'appel d'offres déjà. 6.3 Il est certain que la première estimation du coût des travaux était peu fiable, ayant apparemment été faite dans une certaine urgence et, comme l'ont constaté les premiers juges, en négligeant la prise en compte de certains aspects, comme le mauvais état des infrastructures ou leurs dimensions effectives. Le Département cantonal ne conteste du reste pas cet état de fait, mais précise que des expertises rendues en septembre 2004 et juillet 2005, soit avant le vote du crédit-cadre, avaient conclu que les trois estacades apparaissaient dans un bon état de conservation. Ce n'était que lors des opérations préparatoires précédant la mise en soumission des travaux que des analyses chimiques avaient révélé que le béton armé était attaqué par des chlorures et que le Département cantonal avait dû se résoudre à admettre que les contreforts des estacades devaient être reconstruits et pas seulement assainis. Cela étant, l'interruption de la procédure n'a pas été décidée sur la base de la première et inexacte estimation effectuée par le Service cantonal des routes, mais en comparant la soumission du recourant au devis estimatif réalisé en janvier 2006 par le bureau d'ingénieurs Z.________ SA après la découverte du mauvais état de conservation des estacades. Certes, le recourant conteste la valeur probante de cette seconde estimation, en soutenant qu'elle est dénuée de toute valeur probante et a été produite pour les seuls besoins de la cause. Il n'étaye cependant pas ses affirmations, mais se borne à relever que la pièce litigieuse n'est pas datée, n'a pas été mentionnée dans les notes du Service cantonal des routes et n'a été invoquée que tardivement en procédure cantonale. De telles critiques, de nature appellatoire, ne démontrent pas en quoi la seconde estimation produite par le Département cantonal serait arbitraire; elles sont dès lors irrecevables (cf. les arrêts cités supra consid. 2 in fine). Au demeurant, l'intimé a explicité de manière convaincante les principaux points sur lesquels l'offre litigieuse lui paraissait surfaite au vu de la nouvelle estimation (par exemple les frais d'installation du chantier), sans que le recourant ne réfute ces explications, en procédure fédérale, autrement que par des allégués relativement vagues sur l'ampleur et la difficulté des travaux à réaliser. Dans ces conditions, c'est sans arbitraire que les premiers juges ont considéré, en se fondant sur la seconde estimation, que l'offre du Consortium était objectivement surévaluée et que l'interruption de la procédure était pour ce motif justifiée (cf. art. 41 lettre d RLMP-VD). N'importe quelle différence de prix n'aurait certes pas autorisé pareille décision. Dans le cas d'espèce, l'écart était toutefois considérable, le prix offert (4'131'065 fr. 35 TVA comprise, ou 3'839'280 fr. TVA non comprise) étant environ 250% plus élevé que le montant de la première estimation (1'160'000 fr., TVA comprise) et environ 85% plus élevé que l'estimation du bureau d'ingénieurs Z.________ SA finalement prise comme base de référence par le maître de l'ouvrage (soit 2'222'146 fr., TVA non comprise), ce qui, en valeurs absolues, représentait des différences de prix (en chiffres arrondis) de respectivement 2'970'000 fr. et 1'617'000 fr. A titre de comparaison, même si l'on ne connaît pas la valeur à laquelle les travaux ont été estimés par Z.________ SA pour les lots nos 2 et 3, ni même, d'ailleurs, si une telle estimation a seulement été effectuée, l'on sait en revanche que le lot no 2 a été adjugé au Consortium au prix de 4'667'364 fr. (TVA comprise), soit un montant environ 28% plus élevé que la première estimation (3'650'000 fr., TVA comprise), et que le lot no 3 a été adjugé à un tiers au prix de 1'237'000 fr. (TVA non comprise), soit un montant environ 129% plus élevé que la première estimation (de 540'000 fr., TVA non comprise), ce qui, en valeurs absolues, représente des différences de prix (en chiffres arrondis) de respectivement 1'047'000 fr. et 697'000 fr. Qu'ils soient exprimés en valeurs absolue ou relative, les écarts entre les prix estimés par le Service des routes et les prix offerts étaient donc nettement moindres pour les lots nos 2 et 3 que pour le lot no 1. Par ailleurs, l'adjudicateur pouvait, en l'occurrence, se montrer d'autant plus prudent dans son appréciation et accorder d'autant plus d'importance à l'estimation du bureau d'ingénieurs Z.________ SA qu'il ne disposait que d'une seule offre pour se faire une idée de la situation et prendre sa décision et que le marché portait, au surplus, sur un montant relativement important. 6.4 Le recourant invoque également une violation du principe de la bonne foi sous un double aspect. 6.4.1 Premièrement, il estime que le Service cantonal des routes a lancé un appel d'offres sans avoir correctement estimé le coût des travaux et sans s'être sérieusement assuré de leur financement, en méconnaissance des règles de la bonne foi: à ses yeux, celles-ci interdiraient en effet à un adjudicateur de solliciter des offres dans un but purement exploratoire sans avoir l'intention d'adjuger le marché, du moins sans avoir pris les précautions minimales pour qu'une telle adjudication soit possible. Il est certain qu'un tel comportement pourrait, selon les circonstances, engager la responsabilité précontractuelle du maître de l'ouvrage. Mais le simple fait qu'une première estimation se soit révélée inexacte ne suffit toutefois pas à établir pareille grave violation des règles de la bonne foi. Par ailleurs, le Département cantonal a expliqué d'une manière plausible son erreur par le fait que les premières expertises réalisées avant le lancement de l'appel d'offres n'avaient pas permis de se rendre compte du mauvais état de conservation des estacades, ce point n'ayant été mis en évidence que plus tard par des analyses chimiques du béton. 6.4.2 Secondement, le recourant voit une violation du principe de la protection de la bonne foi dans le fait que le Service cantonal des routes aurait beaucoup trop tardé avant d'interrompre la procédure, alors qu'une telle décision s'imposait dès l'ouverture des offres et la constatation qu'il n'y avait qu'une seule soumission. Il est vrai que l'interruption de la procédure immédiatement après l'ouverture des offres eût été envisageable. On ne peut cependant pas reprocher au maître de l'ouvrage d'avoir pris la peine d'étudier de manière plus approfondie la question du prix, notamment en demandant au soumissionnaire des explications complémentaires à ce sujet, afin de s'assurer que des éléments ne lui avaient pas échappé malgré ses précautions et la prise en compte d'une seconde estimation fondée sur des données plus sûres et fiables que la première. Par ailleurs, il semble que la décision d'interrompre la procédure n'appartenait pas au seul maître de l'ouvrage, mais que celui-ci devait obtenir l'aval du Comité de pilotage avant toute décision sur ce point (cf. lettre du 11 avril 2006 du Service cantonal des routes au Comité de pilotage). De toute façon, le maître de l'ouvrage a interrompu la procédure le 21 mars 2006, soit moins d'un mois après l'ouverture des offres le 18 avril. On ne saurait donc considérer qu'il a pris un temps déraisonnable pour se décider au vu des circonstances. Enfin et surtout, il n'a assorti cette attente d'aucune promesse (expresse ou tacite) d'adjudication.