Citation: 2P.74/2002 13.09.2002 E. 2

2.1 Nella sua decisione del 13 febbraio 2002, la 2a Camera del Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni ha in sostanza ammesso che la mancata iscrizione delle varianti presentate dalla B.________ SA e dal consorzio E.________ SA nel protocollo di apertura delle offerte ha fatto sì che il committente sia incorso in una manifesta violazione dell'art. 13 cpv. 3 dell'ordinanza cantonale sugli appalti pubblici del 23 giugno 1998 (Oap), giusta il quale in tale documento devono essere verbalizzati almeno i nomi degli offerenti e i prezzi totali delle offerte, nonché l'esistenza di eventuali varianti o offerte parziali. I giudici cantonali hanno tuttavia precisato che un simile vizio poteva comportare l'annullamento dell'aggiudicazione litigiosa soltanto in presenza di fondati sospetti di manipolazioni della gara. Essi hanno quindi osservato che ciò non era stato il caso nella fattispecie concreta, dal momento che le prove agli atti dimostravano che le suddette varianti erano già state presentate in allegato alle offerte principali, ossia entro la data di scadenza del concorso del 27 settembre 2001, e non soltanto in un secondo tempo. Il Tribunale amministrativo ha aggiunto che l'assenza di irregolarità emergeva anche dal fatto che, da un raffronto dei prezzi unitari esposti dalla ricorrente e dall'aggiudicataria nell'offerta prima e nel relativo complemento poi risultava che per le posizioni del capitolato soggette ad aggiornamento, entrambe le ditte avevano attuato delle riduzioni medie dei costi del tutto analoghe. 2.2 Con il ricorso in esame la ricorrente contesta i suddetti argomenti e rimprovera ai giudici cantonali di avere applicato arbitrariamente l'art. 13 cpv. 3 Oap, e di avere violato i principi di trasparenza e di uguaglianza che reggono la procedura per l'aggiudicazione di una commessa pubblica. Afferma che nella misura in cui, in base all'art. 13 cpv. 2 Oap, la partecipazione alla seduta di apertura delle offerte è facoltativa, il relativo protocollo assume grande importanza: ragione per la quale esso deve essere redatto con rigore, in modo da evitare l'insorgere di qualsiasi dubbio in merito all'operato del committente. Contesta dunque che un errore nella compilazione del verbale di apertura delle offerte, come quello commesso dal Comune di Mesocco nel caso concreto, possa essere sanato. Sostiene che se avesse saputo in anticipo dell'esistenza di una variante proposta dalla ditta aggiudicataria, al momento di inoltrare il proprio complemento d'offerta avrebbe adottato una strategia diversa da quella effettivamente applicata. 2.3 Tali argomenti devono essere respinti, in quanto infondati. Innanzitutto va detto che i giudici cantonali hanno potuto accertare, sulla base di una dichiarazione agli atti del segretario comunale di Mesocco e della relazione tecnica allestita il 31 ottobre 2001 dallo studio di ingegneria I.________ SA, che sia la ditta B.________ SA, che il consorzio E.________ SA avevano presentato le varianti d'offerta insieme alle loro rispettive offerte ordinarie, entro il termine del 27 settembre 2001 indicato nel bando di concorso. Viste le prove sulle quali si basa, questo accertamento non appare arbitrario, ossia manifestamente destituito di ogni fondamento logico (sul concetto d'arbitrio cfr. DTF 125 I 166 consid. 2a; 125 II 129 consid. 5b e rinvii), né d'altronde la ricorrente sembra sostenerlo. Ciò non toglie comunque che, come rilevato anche dalla Corte cantonale, omettendo di iscrivere le due varianti in parola nel protocollo d'apertura delle offerte allestito il 2 ottobre 2001, il Comune di Mesocco ha disatteso quanto prescritto dall'art. 13 cpv. 3 Oap. Si pone pertanto il quesito, invero delicato, di sapere se in presenza di una violazione di regole procedurali come quella appena esposta, l'aggiudicazione debba essere automaticamente annullata o se per contro una simile sanzione non si giustifichi soltanto se il vizio è in questione ha influito sull'esito del concorso. Ora, fermo restante che sussistono delle regole di procedura essenziali la cui disattenzione comporta in ogni caso l'annullamento automatico della delibera, nei rimanenti casi in cui il vizio è meno grave la seconda soluzione indicata si fa preferire alla prima per svariati motivi. Innanzitutto perché essa tiene meglio conto del principio di proporzionalità e del divieto del formalismo eccessivo, validi anche in materia di appalti pubblici (in questo senso cfr. sentenze del Tribunale federale del 26 giugno 2000 nella causa 2P.4/2000 consid. 3b, pubblicata in ZBl 102 2001 215, e del 12 aprile 2002 nella causa 2P.339/2001, consid. 5c/cc con riferimenti). Inoltre, motivi di economia processuale e di celerità impongono di evitare nel limite del possibile la ripetizione di procedimenti che in ogni caso condurrebbero al medesimo esito. Infine si deve tenere conto che lo scopo principale delle procedure di concorso consiste nel permettere all'ente pubblico di acquistare beni o prestazioni alle condizioni il più possibile vantaggiose. In quest'ottica, il principio di trasparenza, al quale si richiama la ricorrente, non può essere considerato come un principio fine a se stesso, ma semmai come un mezzo per il raggiungimento di un simile obiettivo. Pertanto, in caso di vizio non essenziale, si giustifica di procedere all'annullamento della decisione di aggiudicazione soltanto se lo stesso ha arrecato un pregiudizio ai concorrenti o non ha permesso al committente di determinare quale sia l'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. in proposito la nota di Denis Esseiva in BR 2000 134 e seg.). Per quanto concerne più specificatamente il caso in esame, le prove addotte dal committente in sede cantonale circa il tempestivo inoltro, entro la data del 27 settembre 2001, delle due varianti d'offerta in parola, sono sufficienti a fugare qualsiasi dubbio in merito a possibili irregolarità nello svolgimento della gara, nel senso che risulta accertato che le stesse sono state inoltrate per tempo. D'altronde, come già rilevato sopra, la ditta ricorrente non ha contestato questo accertamento di fatto. Chiarito ciò, occorre poi considerare che quando il 15 ottobre 2001 il Comune di Mesocco (e per esso il progettista dell'opera) ha invitato i concorrenti a presentare un complemento d'offerta, esso non intendeva certo fare in modo che i vari partecipanti alla procedura allestissero delle nuove offerte dopo avere preso conoscenza della posizione assunta da ciascun altro offerente, ma voleva unicamente dare loro la possibilità di ricalcolare le posizioni del capitolato che erano state modificate in sede di allestimento del progetto esecutivo, tenendo conto dei nuovi quantitativi di materiale richiesti. Per poter fare questo la ricorrente non doveva necessariamente essere a conoscenza dell'esistenza di eventuali varianti d'offerta presentate da altri concorrenti. Comunque sia, anche se le medesime fossero state verbalizzate, essa non avrebbe potuto prendere conoscenza dei prezzi unitari esposti e dei calcoli effettuati dalla resistente. In simili circostanze si deve dunque ammettere che dalla mancata iscrizione a protocollo delle due suddette varianti non è derivato per la ditta insorgente alcun pregiudizio o svantaggio. Da ultimo si deve ancora considerare che l'errore commesso nell'occasione dal committente, benché non trascurabile, può tutto sommato ancora essere ritenuto non propriamente essenziale, ragione per la quale è senza violare i diritti costituzionali della ricorrente che i giudici cantonali hanno ritenuto che il medesimo non fosse tale da determinare l'annullamento dell'aggiudicazione litigiosa.