Citation: 6S.222/2004 20.08.2004 E. 2

Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten keine Arbeitgeberstellung im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG eingenommen. Selbst wenn dies der Fall wäre, verletze die Annahme einer vorsätzlichen Tatbegehung Bundesrecht (Beschwerde, S. 7-17). 2.1 Art. 23 Abs. 4 ANAG ist durch ein Bundesgesetz vom 9. Oktober 1987, in Kraft seit 1. März 1988, in das Gesetz eingefügt worden (siehe dazu im Einzelnen BGE 118 IV 262 E. 3 S. 264). Wer vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten, wird gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG zusätzlich zu einer allfälligen Bestrafung nach Abs. 1 der Norm für jeden rechtswidrig beschäftigten Ausländer mit einer Busse bis zu 5'000 Franken bestraft. Handelt der Täter fahrlässig, so beträgt die Busse bis zu 3'000 Franken. In besonders leichten Fällen kann von einer Bestrafung Umgang genommen werden. Wenn der Täter gewerbsmässig handelt, ist der Richter an diese Höchstbeträge nicht gebunden. In Art. 23 Abs. 4 ANAG ist zwar nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede. Wie jedoch die Formulierung "wer .....Ausländer ..... beschäftigt ......" ("Celui qui ..... aura occupé des étrangers ...."; "Chiunque ..... impiega stranieri .....") sowie die Gesetzesmaterialien (siehe AB 1987 S 32 ff.; AB 1987 N 1240 ff.) zeigen, hat der Gesetzgeber mit Art. 23 Abs. 4 ANAG verstärkt Personen bestrafen wollen, die Arbeiter rechtswidrig beschäftigen. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Anwendung der Norm indessen nicht auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (Art. 319 ff. OR) beschränkt, die gegenüber den Arbeitnehmern (gemäss Art. 321d OR) weisungsbefugt sind. Nicht massgebend ist auch, von welchem Begriff des "Arbeitgebers" die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer ausgeht. Der Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 4 ANAG ist mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck vielmehr weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutet, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen. Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kommt es nicht an (zum Ganzen BGE 128 IV 170 E. 4; vgl. schon BGE 99 IV 110). Das Bundesgericht hat bisher bei einem angestellten Geschäftsführer eines Massagesalons angenommen, dass er die dort auf eigene Rechnung und weisungsfrei arbeitenden Prostituierenden im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG beschäftigte (BGE 128 IV 170). Es hat dies auch für die Besitzer und Geschäftsführer von solchen Etablissements bejaht, die in ihrem Betrieb Prostituierte anschaffen liessen und sich die Bereitstellung der Räume finanziell entschädigen liessen (BGE 128 IV 117; 129 IV 176 E. 9). 2.2 Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen (angefochtenes Urteil, S. 7 ff.; Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn, S. 3 f., 8 ff.) wurde der Saunaclub A.________ in B.________ seit dem 1. November 2002 von der C.________GmbH betrieben. An der Gesellschaft waren Z.________, Y.________ und X.________ je zu gleichen Teilen beteiligt. Die männlichen Gäste bezahlten einen Eintritt von Fr. 150.-- und erhielten einen Jeton. Der Eintritt berechtigte sie dazu, die Infrastruktur des Clubs zu benutzen und ein alkoholisches Getränk zu konsumieren. Mit dem Jeton konnten sie sich eine der sich dort anbietenden Frau aussuchen und sich von ihr sexuell "verwöhnen lassen". Die Prostituierten wurden von der C.________GmbH angeworben, ausgesucht und angestellt sowie vom Kassier des Clubs jeweils instruiert. Ihre Hauptaufgabe bestand darin, sich im Club aufzuhalten und den Gästen ihre sexuellen Dienste gegen Abgabe der Jetons anzubieten. Vom Kassier des Clubs erhielten die Frauen am Ende des Abends für jeden Jeton Fr. 70.-- ausbezahlt. Jeder Prostituierten wurde pro Tag Fr. 60.-- für die Benutzung der Infrastruktur belastet und von ihren Ansprüchen abgezogen. Für die Reinigung der Böden in den Clubräumen waren die arbeitenden Frauen im Turnus zuständig. Auch die Bar war teilweise von den Frauen zu führen. Nach einem mündlichen Gesellschaftsbeschluss war Z.________ zu Beginn für die eigentliche Betriebsführung des Saunaclubs zuständig, während die beiden anderen Gesellschafter untergeordnete Geschäftsführungsaufgaben übernahmen. Bereits kurze Zeit später kamen die Gesellschafter jedoch auf diesen Beschluss zurück und banden Y.________ und X.________ vermehrt in die Betriebsführung vor Ort ein. So waren sie für die Kasse verantwortlich und auch berechtigt, mit den Prostituierten am Ende eines Arbeitstages finanziell abzurechnen. Sie waren ferner regelmässig im Club anwesend, wo sie die ankommenden Frauen empfingen, sie in ihre Arbeit einführten und bis zum Betriebsschluss anwesend waren. Sodann hatten sie bei der Einstellung der Frauen zumindest ein Mitspracherecht. Anlässlich der Polizeikontrolle am Abend des 14. März 2003 wurden 11 ausländische Prostituierte ohne Arbeitsbewilligung angetroffen. 10 von ihnen hielten sich zudem illegal in der Schweiz auf. X.________ arbeitete am 14. März als Kassier. In dieser Funktion führte er den Club vom 1. November 2002 bis 14. März 2003 an 20-30 Tagen, während Y.________ diese Aufgabe jeweils zwei Mal wöchentlich übernahm. X.________ war zudem für den Wareneinkauf und teilweise für die Werbung zuständig. Der Einsatzplan für März 2003 sah eine gleichmässige Aufteilung der im Club anfallenden Arbeit auf die drei Gesellschafter vor (angefochtenes Urteil, S. 8). Für Z.________ war es laut eigenen Aussagen ein "Dilemma", keine Prostituierten mit einer Arbeitsbewilligung zu finden. Er versuchte diese Tatsache mit dem Eintrittsgeld und der Aussage, dass ihn nachher im Lokal nichts mehr angehe, zu vertuschen. Diese Ausgangslage war auch den beiden anderen Gesellschaftern bekannt. Alle drei Gesellschafter wussten, dass die Prostituierten über keine Arbeitsbewilligung verfügten (angefochtenes Urteil, S. 10). 2.3 Die Vorinstanz hat ausgehend von den dargelegten Tatsachen ohne Bundesrecht zu verletzen angenommen, dass die Beschwerdeführer die Prostituierten im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG vorsätzlich beschäftigten. Z.________ und Y.________ waren als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen (angefochtenes Urteil, S. 8). Die Gesellschafter hatten zwar am Anfang Z.________ die Geschäftsführung übertragen (Art. 811 Abs. 2 OR), doch hatten X.________ und Y.________ nachträglich wesentliche Geschäftsführungsaufgaben im Club übernommen und eine verstärkte Mitsprache und Mitbeteiligung ausgeübt. Gegen Schluss hatten die drei Gesellschafter die anfallenden Arbeiten gleichmässig unter sich aufgeteilt. Y.________ und X.________ waren an ungefähr vier Tagen in der Woche als Clubkassier tätig, dem unter anderem die Instruktion der Prostituierten, deren Beaufsichtigung und die finanzielle Abrechnung oblag. Ferner übten die Beschwerdeführer ein Mitspracherecht darüber aus, welche Frauen zur Prostitution im Club zugelassen wurden. Die drei Gesellschafter waren damit im Wesentlichen zur gemeinsamen Geschäftsführung (Art. 811 Abs. 1 OR) übergegangen, auch wenn Z.________ nach wie vor in erster Linie für die Anwerbung der Prostituierten zuständig gewesen sein soll (angefochtenes Urteil, S. 8). Während der häufigen Abwesenheiten von Z.________ übernahmen die Beschwerdeführer zudem alle Aufgaben im Zusammenhang mit der Beschäftigung der Prostituierten (Urteil Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn, S. 10). Die Beschwerdeführer profitierten finanziell von der Prostitution, da der Saunaclub in Wahrheit ein Bordell war und die Einkünfte folglich von den Liebesdiensten der dort arbeitenden Frauen abhingen. Zudem wussten die Beschwerdeführer, dass die im Club anschaffenden Frauen über keine erforderliche fremdenpolizeiliche Bewilligung verfügten. Indem die Beschwerdeführer angesichts ihrer Stellung und Aufgaben innerhalb der GmbH in ihrer Funktion als Kassier die Prostituierten jeweils empfingen, instruierten, den Geschäftsgang und die sekundären Arbeitsleistungen der Frauen (Wischen der Böden, Arbeit an der Bar) überwachten, sowie diese schliesslich für die geleisteten sexuellen Dienste entlöhnten, gestatteten sie ihnen die Erwerbstätigkeit als Prostituierte in dem von ihnen (mit-)geführten Club und sie beschäftigten sie im Sinne von Art. 23 Abs. 4 ANAG. Angesichts des sicheren Wissens der Beschwerdeführer über den illegalen Aufenthaltsstatus bzw. die fehlenden Arbeitsbewilligungen der Frauen ist der Tatvorsatz ohne weiteres gegeben. Die Beschwerdeführer haben somit gemäss Art. 23 Abs. 4 ANAG Ausländerinnen beschäftigt, die nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten.