Citation: 2A.255/2000 26.01.2001 E. 5

5.- a) Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, heisst dies jedoch nicht zwingend, dass dem ausländischen Ehepartner der Aufenthalt ungeachtet der weiteren Entwicklung gestattet werden muss. Zu prüfen ist, ob sich die Berufung auf die Ehe nicht als rechtsmissbräuchlich erweist. Dies ist nach der Rechtsprechung dann der Fall, wenn der Ausländer sich im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, welche nur noch formell besteht oder aufrechterhalten wird mit dem alleinigen Ziel, dem Ausländer eine Anwesenheitsbewilligung zu ermöglichen. Dieses Ziel wird von Art. 7 ANAG nicht geschützt (BGE 123 II 49 E. 4 und 5 S. 50 ff.; 121 II 97 E. 2 und 4 S. 100 f. bzw. 103 ff.). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121 I 367 E. 3b S. 375; 121 II 97 E. 4 S. 103; 110 Ib 332 E. 3a S. 336 f.; 94 I 659 E. 4 S. 667). Rechtsmissbrauch darf aber nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist. Gerade darum, weil der ausländische Ehegatte nicht der Willkür des schweizerischen ausgeliefert sein soll, hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen (BGE 121 II 97 E. 2 und 4a S. 100 f. bzw. 103; ausführlich: BGE 118 Ib 145 E. 3 S. 149 ff.; vgl. auch BGE 126 II 265 E. 2b S. 267 f.; anders dagegen Art. 44 Abs. 1 des im Juli 2000 in die Vernehmlassung gegebenen Entwurfs für ein Bundesgesetz für Ausländerinnen und Ausländer, vgl. dazu S. 20 des Begleitberichts). Rechtsmissbrauch liegt aber immerhin dann vor, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die nur noch formell aufrechterhalten wird mit dem einzigen Ziel, die Aufenthaltsbewilligung erhältlich zu machen (BGE 121 II 97 E. 4a in fine S. 104). Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Ehegatten nicht (mehr) eine eigentliche Lebensgemeinschaft führen wollen, sondern die Ehe nur aus fremdenpolizeilichen Überlegungen aufrechterhalten wird. Wie es sich damit verhält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft - wie bei der Scheinehe (BGE 122 II 289 E. 2b S. 295) oder früher bei der Bürgerrechtsehe (BGE 98 II 1) - nur durch Indizien zu erstellen. b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass zumindest nach den Akten nicht bekannt ist, wo sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin zurzeit aufhält bzw. ob dieser überhaupt noch in der Schweiz wohnhaft ist, hat er sich doch offenbar weder im Ausland an- noch in der Schweiz zurückgemeldet. Das Bundesgericht hat in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei - besondere Umstände vorbehalten - rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Majerova sowie vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, da ihr Ehemann seit dem Zeitpunkt der erstmaligen Erteilung ihrer Aufenthaltsbewilligung in Zürich keinen neuen Wohnsitz begründet habe, bestehe dieser gemäss Art. 24 Abs. 1 ZGB weiterhin, weshalb sie nach wie vor Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass in den zitierten Entscheiden der Rechtsmissbrauch nicht allein darin erblickt wurde, dass der schweizerische Ehegatte seinen Wohnsitz nicht mehr in der Schweiz hatte. Im Umstand, dass sich der schweizerische Ehegatte seit längerer Zeit im Ausland aufhielt und keine Kontakte mehr zwischen den Ehegatten unterhalten wurden, wurde vielmehr ein entscheidendes Indiz dafür erblickt, dass die Ehe endgültig gescheitert sei und mit einer Wiederaufnahme des Familienlebens nicht mehr gerechnet werden könne. Dies kann indessen auch dann vorkommen, wenn beide Ehegatten ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (vgl. BGE 121 II 97 E. 4 S. 103 ff. sowie BGE 126 II 265 E. 2c S. 268 f.). Selbst wenn der Ehemann der Beschwerdeführerin seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nach wie vor im Bewilligungskanton haben sollte, schliesst dies nach dem Gesagten nicht aus, dass sich die Berufung auf die Ehe im fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahren als rechtsmissbräuchlich erweist, was dann der Fall ist, wenn die Ehe nur noch formell und mit dem alleinigen Ziel aufrechterhalten wird, weiterhin die Aufenthaltsbewilligung zu erhalten. c) Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass es beim Ehepaar B.________-A. ________ bereits in den ersten Monaten nach der Heirat zum Zerwürfnis gekommen ist und sich die Ehegatten im Mai 1995 getrennt haben. In der Folge stellte die Beschwerdeführerin ein Eheschutzgesuch, ihr Ehemann reichte eine Scheidungsklage ein. Diese Begehren wurden zwar anlässlich der Sühneverhandlung wieder zurückgezogen, doch reichte der Ehemann noch im selben Jahr erneut eine Scheidungsklage ein, auf welche allerdings mangels Zuständigkeit nicht eingetreten wurde. Noch während hängigem Scheidungsverfahren liess B.________ verlauten, dass für ihn eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft definitiv nicht mehr in Frage komme und dass er sich per Juli 1996 ins Ausland abmelde. Seither kam es offenbar zu keinem Kontakt mehr zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann. Auch wenn die Beschwerdeführerin eine Wiedervereinigung nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten anzusehen ist. Mit Blick auf die Art und Weise des Untertauchens von B.________ und in Berücksichtigung des Umstandes, dass er sich seit mehreren Jahren nicht mehr bei seiner Frau gemeldet hat, drängt sich die Annahme auf, er schliesse ein weiteres eheliches Zusammenleben kategorisch aus. Dass er angeblich in erster Linie auf der Flucht vor den Gläubigern sein soll, vermag - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht hinreichend zu erklären, weshalb es zum Abbruch jeglichen Kontakts zwischen den Ehegatten gekommen ist. Vielmehr entsteht der Eindruck, B.________ habe sich gezielt vor seiner Ehefrau zu verbergen versucht, zumal er sich offenbar zwischenzeitlich auch in Zürich aufgehalten haben soll, ohne sich bei ihr zu melden. Ebenso wenig kann aus der Tatsache, dass B.________ keinen weiteren Versuch unternommen hat, die Ehe zu scheiden, gefolgert werden, er halte eine Wiedervereinigung für möglich oder gar wünschbar. Im Übrigen scheint sich auch die Beschwerdeführerin mit dem Scheitern ihrer Ehe abgefunden zu haben, hat sie doch ihrerseits Bereitschaft signalisiert, Verhandlungen über eine Scheidungskonvention an die Hand zu nehmen. Nach dem Gesagten ist die tatsächliche Annahme der Vorinstanz, die Ehe B.________-A. ________ bestehe nur noch formell und mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei realistischerweise nicht mehr zu rechnen, nicht zu beanstanden. d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es treffe sie an der bestehenden Situation keine Verantwortung, weshalb ihr nicht Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden könne. Aufgrund des Untertauchens ihres Ehemannes sei sie gezwungen, vorerst an ihrer Ehe festzuhalten. Nur so bestehe überhaupt eine Chance, mit ihrem Gatten wieder in Kontakt zu kommen, um zu versuchen, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, oder aber um ein Scheidungs- oder ein Trennungsverfahren durchführen zu können. Obschon die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 7 ANAG weder vom gemeinsamen Wohnsitz der Ehegatten (oben E. 5a) noch davon abhängt, dass die Ehe intakt ist (unveröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1999 i.S. Pulia, E. 3b), liegt der Gesetzeszweck doch primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern (unveröffentlichtes Urteil vom 26. März 1998 i.S. Majerova, E. 5b). Vorliegend ist indessen mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht mehr zu rechnen (oben E. 5c). Insofern lässt sich die Situation auch nicht mit jener einer im Rahmen von Eheschutzmassnahmen (Art. 172 ff. ZGB) angeordneten gerichtlichen Trennung vergleichen, bei der es auf eine mögliche Wiederannäherung der Ehegatten Rücksicht zu nehmen gilt (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Januar 2000 i.S. Sertdemir, E. 3b). Sodann ist gemäss den Akten ein Scheidungsverfahren, welches durch fremdenpolizeiliche Massnahmen nicht tangiert werden dürfte, weder hängig, noch ist unter den gegebenen Umständen mit der Anhebung eines solchen in absehbarer Zeit zu rechnen. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin offenbar darauf eingerichtet, die nur noch formell bestehende Ehe trotz mehrjähriger faktischer Trennung und fehlender Aussicht auf Wiedervereinigung auch weiterhin aufrecht zu erhalten. Auf eine derartige Beanspruchung des Aufenthaltsrechts des ausländischen Ehegatten in der Schweiz ist Art. 7 ANAG indessen nicht ausgerichtet. Vorliegend dient die Ehe einzig noch dem Zweck, dem ausländischen Ehegatten den Verbleib in der Schweiz zu sichern, weshalb sich die Berufung auf Art. 7 ANAG als rechtsmissbräuchlich erweist. Daran ändert sich auch nichts, wenn der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt wird, wonach allein das Verhalten ihres Ehemannes die Klärung der ehelichen Situation verunmögliche. Ist mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe wie auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann offenbar vor der faktischen Trennung geschlagen worden ist, für die Frage des Rechtsmissbrauchs, welche aus heutiger Sicht zu beurteilen ist, keine Rolle. Zu berücksichtigen ist dagegen die seit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil eingetretene Entwicklung (vgl. oben E. 2), welche dadurch gekennzeichnet ist, dass die fragliche Ehe nach wie vor nur auf dem Papier besteht und die Beschwerdeführerin diesen Zustand bis auf weiteres so belassen will.