Citation: 2A.509/1999 24.03.2000 E. 4

4.- Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerin (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden: a) Die Bankenkommission hat in einer ersten Phase die Bewilligungspflicht der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin gestützt auf die ihr von dieser zur Verfügung gestellten Unterlagen beurteilt. In der Folge erhielt sie von einem deutschen Anwaltsbüro die Mitteilung, dass "von Januar 1999 bis April 1999" verschiedene Einzahlungen an die B.________AG "erfolgten", die "an den Broker ED & F Man in London weitergeleitet wurden". Ob dieser Hinweis, dass die Beschwerdeführerin allenfalls doch gewerbsmässig in eigenem Namen für Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt oder Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahrt haben könnte (vgl. Art. 3 Abs. 5 BEHV), bereits die Einsetzung eines Beobachters nötig gemacht hätte, erscheint zweifelhaft. Die weiteren Umstände rechtfertigten indessen gesamthaft dieses Vorgehen. Der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, Z.________, stand aktenkundig in enger Verbindung mit einer anderen Firma, die im Börsenbereich illegal tätig geworden war und die durch die Bankenkommission liquidiert werden musste (P.________AG). Soweit die Beschwerdeführerin die Rolle ihres Verwaltungsrats dabei zu relativieren und seine dortige Kooperationsbereitschaft zu unterstreichen versucht, verkennt sie, dass es mit Blick auf die Verflechtungen lediglich darum ging, abzuklären, ob ihre Aktivitäten wie jene der anderen Gesellschaft, in deren Zusammenhang der Name von Z.________ genannt worden war, unter das Börsengesetz fielen; entgegen ihren Einwendungen waren damit keine persönlichen Unterstellungen gegenüber Z.________ verbunden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Bankenkommission annahm, dieser sei "in sehr weitgehendem Masse" beratend für die P.________AG tätig gewesen; die Beschwerdeführerin gesteht dies letztlich selber zu, wenn sie die Tätigkeit Z.________s in dem Sinne umschreibt, dass dieser dort im Rahmen von Recherchen, Ausfüllen des Fragebogens und Gesprächen mit der Bankenkommission mitgewirkt habe. Damit war er auf jeden Fall kein unbeteiligter Dritter. Das ergibt sich letztlich auch aus dem zweiten Zwischenbericht der T.________AG vom 24. Juni 1999 bezüglich der Liquidation der P.________AG, wonach Z.________ die Abrechnung über einen von ihm getätigten Bezug von US-Dollar 50'000. -- vorgelegt und eine Restanz von US-Dollar 40'299. 71 zurückerstattet habe. Was die von ihm getätigten Bezüge bzw. Kostenvorschüsse betreffe, sei Gegenstand weiterer Abklärungen; die Liquidatorin habe ihm gegenüber bereits weitere Forderungen geltend gemacht; bezüglich "des Fahrzeuges Porsche" seien ebenfalls noch Abklärungen im Gange. Lediglich ergänzend kann unter diesen Umständen noch darauf hingewiesen werden, dass die Bankenkommission, wie sie in ihrer Vernehmlassung glaubwürdig unterstreicht, bei Erlass der angefochtenen Verfügung über zusätzliche Informationen verfügte, wonach ein Kunde im Rahmen eines Vergleichs mit der Beschwerdeführerin verpflichtet worden war, über deren Aktivitäten ihr gegenüber Stillschweigen zu bewahren, was geeignet war, den Verdacht zu bestärken, dass die Beschwerdeführerin eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben könnte. b) Insgesamt bestanden gestützt hierauf hinreichende, konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bewilligungspflichtig sein könnte. Die Bankenkommission war deshalb gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. Poledna, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 35 BEHG). Nachdem die von der Beschwerdeführerin auf die Aufforderung der Bankenkommission hin gelieferten Auskünfte und Unterlagen im Widerspruch zu den übrigen Akten und Hinweisen standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel wirksam zu beseitigen. Nur eine Kontrolle an Ort und Stelle erlaubte der Vorinstanz, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der B.________AG zu machen. In Anbetracht der Umstände durfte sie davon ausgehen, dass diese nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls - im schlimmsten Fall - gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnte. Die Einsetzung eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerin tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachging, deshalb grundsätzlich sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin - nicht die Rede sein. c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. Poledna, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 35 BEHG). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf Art. 35 BEHG in Analogie zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der widersprüchlichen Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1 BEHG) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf Art. 31 BEHV vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (BGE 121 II 147 ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz muss dies auch hier gelten (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil vom 19. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 6e). Nach Art. 23quater BankG kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und Akten der Bank. Die von der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verbunden werden durfte (vgl. Bodmer/Kleiner/ Lutz, a.a.O., N 16 zu Art. 23bis BankG). d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17 BEHG hat der Effektenhändler die mit der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss Art. 31 BEHV kann die Bankenkommission ihrerseits ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hat deshalb festgestellt, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49 Abs. 2 BankV bzw. Art. 22 Abs. 1 und Art. 23bis BankG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VwVG vom Betroffenen verlangen kann, dass er die entsprechenden Kosten vorschiesst (BGE 121 II 147 E. 4b S. 152); das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerin ohne weitere Begründung beantragt, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK- Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611. 014) überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.