Citation: 4A_151/2016 E. 3.4.4

3.4.4. Entscheidend ist die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach ein Retopping keine taugliche Nachbesserung der Böden gewesen wäre. Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Beweiswürdigung auf die Aussagen des Zeugen H.________, während sie die Aussagen der Zeugen I.________ und J.________ relativierte: Einerseits bezüglich ihres Inhaltes, weil die Zeugen nur allgemeine Aussagen gemacht hätten, von einem intakten bestehenden Boden ausgegangen seien und der Zeuge I.________ seine Aussagen ausdrücklich nur auf ästhetische Sanierungen bezogen habe; andererseits berücksichtigte die Vorinstanz, dass die Zeugen bei der C.________ AG arbeiten, deren Haftung im Verhältnis zur Beschwerdeführerin allenfalls im Raum steht. Diese Beweiswürdigung ist vertretbar. Daran ändert nichts, dass anlässlich der Besichtigung am 20. April 2010 im Zimmer, das die Beschwerdeführerin im Juli 2009 mit dem Retopping-Verfahren nachgebessert hatte, keine Schäden sichtbar gewesen seien. Aus der Tatsache, dass ein nachgebessertes Zimmer nach weniger als einem Jahr keine neuen Schäden aufweist, muss nicht zwingend der Schluss gezogen werden, ein Retopping stelle für die gesamte Fläche eine dauerhafte, taugliche Lösung dar. Die Vorinstanz durfte somit die Beweise ohne Willkür dahingehend würdigen, dass ein Retopping keine taugliche Nachbesserung dargestellt hätte. Gelangt das Gericht in Würdigung der Beweise zur Feststellung, eine Tatsache sei bewiesen oder widerlegt, so wird die - von der Beschwerdeführerin aufgeworfene - Frage der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB gegenstandslos (BGE 138 III 193 E. 6.1 S. 202; 137 III 268 E. 3 S. 282 m.w.H.). Nachdem feststeht, dass ein Retopping keine taugliche Nachbesserung dargestellt hätte, kann offenbleiben, ob die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung auch zeitliche und logistische Schwierigkeiten einbeziehen durfte. Denn gestützt auf dieses Beweisergebnis hat die Vorinstanz bundesrechtskonform die Zulässigkeit der Erstellung eines neuen Werks bejaht. Kann nämlich das Ziel eines mangelfreien Werkes nur durch Neuherstellung erreicht werden, ist diese geschuldet (oben E. 3.4.1). Dabei sei angemerkt, dass auch ein Aus- und Neueinbau des PU-Bodens keine Nachbesserung darstellen würde, sondern genauso wie der Einbau des Linoleum-Bodens ein neues Werk. Zudem hat die Vorinstanz aufgezeigt, dass die Vorbehandlung und Neuerstellung eines PU-Bodens mehr Arbeit verursacht hätte als die durch die Beschwerdegegnerin gewählte Variante. Damit sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines neuen Werks erfüllt. Die Vorinstanz hat im Übrigen die Rechtsprechung zu diesen Voraussetzungen, namentlich zur Unmöglichkeit der Nachbesserung und deren Konkretisierung, korrekt wiedergegeben und hat sich damit im Rahmen ihrer Subsumption auseinandergesetzt. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann keine Rede sein. Damit erweisen sich die Rügen im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Erstellung eines neuen Werks als unbegründet.