Citation: 6B_1104/2016 E. 3.2.3

3.2.3. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 StGB). Das Höchstmass der für die schwerste Tat angedrohten Strafe beträgt im vorliegenden Fall 5 Jahre. Die Erhöhung dieses Höchstmasses um nicht mehr als die Hälfte ergibt eine Höchststrafe von 7 ½ Jahren. Bei dieser Vorgehensweise nach dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB wird indessen ausser Acht gelassen, dass die Höchststrafe für den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz gemäss Art. 115 Abs. 1 AuG lediglich ein Jahr beträgt. Bei Anwendung des Kumulationsprinzips für die beiden Taten, derentwegen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, würde die Höchststrafe 6 Jahre (5 Jahre + 1 Jahr) betragen. Die Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB kann nicht zu einer Höchststrafe führen, die höher ist als die Höchstrafe, die bei Anwendung des Kumulationsprinzips möglich wäre. Denn "ratio legis" des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist es, das Kumulationsprinzip abzuschwächen. Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen (JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 118 zu Art. 49 StGB). Dem milderen Straftatbestand kommt eine Art Sperrwirkung nach oben zu. Nachdem der Beschwerdeführer eine Straftat der Beteiligung an einer kriminellen Organisation (Höchststrafe 5 Jahre) und eine Straftat des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz (Höchststrafe 1 Jahr) begangen hat, kann die Höchststrafe für beide Strafen nicht, wie es gemäss dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 StGB möglich wäre, 7 ½ Jahre, sondern in Anwendung des Kumulationsprinzips lediglich 6 Jahre betragen (vgl. SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 86; siehe auch HANS MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2016, N. 366). Die Höchststrafe beträgt im vorliegenden Fall somit entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht 7 ½ Jahre; sie beträgt lediglich 6 Jahre.