Citation: 6B_15/2008 02.09.2008 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht, weil die Vorinstanz das Vorliegen einer Notwehrhandlung bzw. eines entschuldbaren Notwehrexzesses verneint habe. Zur Angemessenheit seiner Abwehr bringt er vor, ein Schlag mit einem geladenen Revolver auf den bereits verletzten Kopf rechtfertige eine unmittelbare Schussabgabe auf den gewalttätigen und bewaffneten Angreifer. Es habe sich um das einzige ihm zur Verfügung stehende Verteidigungsmittel gehandelt, welches den Angriff mit Sicherheit beenden konnte. O.D.________ sei an der Schlägerei während der ersten Phase im Club Bashkim nicht aktiv beteiligt gewesen. Dessen Schlag mit dem Revolver sei deshalb umso überraschender erfolgt und die unbegründete Aggression habe zur verteidigenden Schussabgabe geführt. Auch ein rechtlich gesinnter Mensch wäre durch einen plötzlichen und grundlosen Schlag mit einem geladenen Revolver auf den verletzten Kopf in Aufregung und Bestürzung geraten. Er sei deshalb wegen Notwehr resp. entschuldbarem Notwehrexzess freizusprechen (Beschwerde Art. 8 f. S. 21 ff.). 2.2 Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Dieses neue Recht gelangt jedoch auf Taten, welche noch unter Geltung des alten Rechts begangen wurden, nur zur Anwendung, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches ist für die Notwehrregelung unbedeutend (vgl. unveröffentlichter Entscheid 6B_521/2007 vom 1. Februar 2008 E. 2.1). Deshalb hat die Vorinstanz korrekterweise das alte Recht angewandt. 2.3 Gemäss Art. 33 aStGB ist derjenige, der ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, oder jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Abs. 1). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert der Richter die Strafe nach freiem Ermessen gemäss Art. 66 aStGB. Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so bleibt er straflos (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Eine Rolle spielen vor allem die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung. Die Angemessenheit der Abwehr ist auf Grund jener Situation zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand. Besondere Zurückhaltung ist bei der Verwendung von gefährlichen Werkzeugen zur Abwehr (Messer, Schusswaffen etc.) geboten, da deren Verwendung stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt. Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor Einsatz des gefährlichen Werkzeugs das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein (BGE 107 IV 12 E. 3 S. 15, mit Hinweisen). 2.4 Die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zur Notwehrsituation fallen sehr knapp aus. Die Vorinstanz bejaht das Vorliegen einer Notwehrlage. Zur Notwehrhandlung führt sie aus, beweiswürdigend habe sich gezeigt, dass sich der Beschwerdeführer nie in Todesgefahr wähnte bzw. nicht glaubte, dass die Waffe von O.D.________ als Schusswaffe eingesetzt werden könnte. Es liege deshalb evidentermassen ein massiver Notwehrexzess vor, indem der Beschwedeführer seine Pistole mit sofortigem Erschiessen des Angreifers einsetzte. Ein Anwendungsfall von Art. 33 Abs. 2 Satz 2 aStGB - entschuldbare Aufregung oder Bestürzung über den Angriff - liege klarerweise nicht vor. Offensichtlich hätten ihn nicht diese Affekte zum Schiessen bewogen, sondern die Kränkung und der Zorn über den Angriff. Abgesehen davon fehle es auch an der Entschuldbarkeit, bei welcher ein strenger Massstab gelte (angefochtenes Urteil S. 107). 2.5 In rechtlicher Hinsicht ist die Tat unbestrittenermassen als vorsätzliche Tötung zu würdigen. Hingegen sind zur Beurteilung der Notwehrhandlung die genauen Umstände, welche zur Tat geführt haben, aus dem angefochtenen Urteil zu wenig ersichtlich. Insbesondere erwähnt die Vorinstanz bei der Würdigung der Angemessenheit nicht, dass der Beschwerdeführer nach dem Treffen mit O.D.________ im Migros 3 M in Thun wusste, dass dieser einen Revolver auf sich trug und in ein laufendes Strafverfahren verwickelt war. Weiter wird nicht ausgeführt, dass der Beschwerdeführer von den Verbündeten D.________s geschlagen und gedemütigt worden ist. Schliesslich bleibt unerwähnt, dass sich O.D.________ dem Beschwerdeführer genähert, einen Revolver hervorgezogen und ihm auf den bereits verletzten Kopf geschlagen hat. Stehen die genauen Tatumstände - insbesondere der Gemütszustand des Beschwerdeführers und seine subjektive Bedrohungssituation - nicht genügend fest, so ist die Beurteilung der Angemessenheit der Notwehrhandlung bzw. die korrekte Anwendung dieser Gesetzesbestimmung nicht überprüfbar. Der Sachverhalt ist insoweit lückenhaft, weshalb das angefochtene Urteil an einem Mangel leidet und materielles Bundesrecht verletzt. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 107 Abs. 2 BGG; vgl. auch BGE 133 IV 293 E. 3.4.2 S. 295 f., mit Hinweisen).