Citation: 5P.381/2004 23.03.2005 E. 4

4.1 Il Pretore ha ritenuto che, qualora una parte non ottemperi all'ordine impartitole di eseguire l'obbligazione, l'istante può chiedere in un secondo tempo al giudice di ordinare ad un terzo di eseguire l'obbligazione a spese dell'obbligato. Ha aggiunto che tale modo di interpretare l'art. 502 CPC ticinese sarebbe del tutto conforme al principio della proporzionalità e non sussisterebbe inoltre alcun indizio giurisprudenziale da cui potrebbe essere dedotto che il legislatore abbia voluto costringere la parte istante a scegliere, fin dall'inizio, fra le due possibilità (assegnazione di un termine alla parte per adempiere, rispettivamente esecuzione surrogatoria da parte di un terzo a spese dell'obbligato) offerte dalla menzionata norma. 4.2 Secondo i ricorrenti, invece, il Pretore avrebbe inammissibilmente deciso un'istanza di complemento di decreto esecutivo, che non sarebbe prevista dalla vigente legge processuale cantonale, poiché questa non prevederebbe la possibilità di emanare un secondo decreto esecutivo. Procedendo in tal modo, il primo giudice avrebbe pure violato il principio ne bis in idem, dedotto dall'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU e dall'art. 14 cpv. 7 del Patto ONU II. 4.3 Al primo capoverso l'art. 502 CPC ticinese recita che se si tratti di obbligazione di fare, il pretore assegna con il decreto esecutivo un termine al debitore per adempiere con la comminatoria che, in caso di inadempimento entro il termine fissato, il creditore potrà chiedere il risarcimento dei danni con azione separata. Il secondo capoverso di tale articolo specifica che su richiesta dell'istante il pretore potrà ordinare nel decreto esecutivo che l'obbligazione venga adempiuta a spese dell'obbligato da altra persona da lui designata e che il pretore fissa l'importo delle spese che deve essere anticipato dall'istante. Ora, il tenore della citata norma non fa apparire arbitraria - e cioè manifestamente insostenibile, in aperto contrasto con la situazione effettiva, fondata su una svista manifesta oppure in urto palese con il sentimento di giustizia ed equità (DTF 129 I 8 consid. 2.1 pag. 9) - l'opinione del Pretore secondo cui, nell'eventualità in cui l'assegnazione di un termine per adempiere sia rimasta infruttuosa, l'istante non sia limitato alla mera possibilità di incoare una causa di risarcimento danni, ma possa domandare al giudice l'esecuzione surrogatoria da parte di un terzo. Ci si potrebbe invece chiedere se tale possibilità sussista unicamente in caso di inadempimento o anche - come pare aver ritenuto in concreto il Pretore, atteso che l'erezione di due canne fumarie da parte dei ricorrenti è pacifica - qualora l'istante reputi che il debitore non abbia adempiuto in modo debito. I ricorrenti non formulano tuttavia alcuna censura in questo senso, limitandosi ad apoditticamente affermare che la legge processuale ticinese vigente non prevederebbe la possibilità di presentare un'istanza di complemento di decreto esecutivo. In queste circostanze, visto che nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico il Tribunale federale non applica il diritto d'ufficio, ma si limita ad esaminare le censure invocate e sufficientemente motivate (supra consid. 2), l'interpretazione della nozione di inadempimento contenuta nella norma in discussione non merita maggiore disamina. Si può del resto rilevare che nemmeno i ricorrenti contestano la motivazione del decreto impugnato, secondo cui incaricare prima il debitore e poi solo successivamente, in caso di inadempimento da parte sua, terze persone di adempiere in vece sua è rispettoso del principio della proporzionalità e quindi, in definitiva, pure nell'interesse del debitore. Giova infine aggiungere che la menzione del principio ne bis in idem si rivela senza pertinenza alcuna nella presente procedura, atteso che sia l'art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU, sia l'art. 14 cpv. 7 del Patto ONU II si riferiscono a procedimenti penali.