Citation: 2C_803/2008 21.07.2009 E. 4

4.1 Die Beschwerdeführer machen sodann eine Verletzung der Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV, eine formelle Rechtsverweigerung und damit einen Verstoss gegen Art. 29 Abs. 1 BV sowie eine Verletzung des Willkürverbots nach Art. 9 BV geltend. Diese Rügen hängen inhaltlich eng miteinander zusammen und können auch zusammen behandelt werden. Zu prüfen ist dabei, ob der angefochtene Entscheid, wonach die Gesundheitsdirektion auf das bei ihr eingereichte Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer zu Recht nicht eingetreten ist, vor Bundesrecht standhält. 4.2 Nach Art. 110 des Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Freiburg (VRG) kann die zuständige Verwaltungsbehörde über das Bestehen, das Nichtbestehen oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten einen Feststellungsentscheid treffen (Abs. 1). Sie gibt einem Gesuch um Feststellung Folge, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung nachweist. 4.2.1 Der Begriff des schutzwürdigen Interesses mag, wie die Beschwerdeführer geltend machen, mit demjenigen von Art. 76 VRG übereinstimmen. Dennoch kann diese Bestimmung, welche die Legitimation im kantonalen Beschwerdeverfahren regelt, nicht verletzt worden sein. Die Vorinstanz verneinte die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerinnen nicht, sondern trat auf die bei ihr eingereichte Beschwerde ein, behandelte diese inhaltlich und wies sie ab. Dass sie dabei eine Rechtsverletzung durch das erstinstanzliche Nichteintreten auf das Feststellungsbegehren verneinte, ändert nichts daran, dass sie die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer anerkannte. Zu entscheiden ist mithin einzig über die Auslegung und Anwendung von Art. 110 VRG. 4.2.2 Die Vorinstanzen gingen davon aus, das Feststellungsinteresse sei im Verhältnis zu einem Gestaltungs- oder Leistungsinteresse subsidiär, d.h. es könne nur dann massgeblich sein, wenn ein Gestaltungs- oder Leistungsbegehren ausgeschlossen sei. Dies entspricht der allgemeinen in Lehre und Rechtsprechung vertretenen Auffassung zur Natur von Feststellungsverfahren (vgl. etwa RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1187 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, 2008, N. 10 ff. zu Art. 25, insbes. N. 16; BGE 126 II 300 E. 2c S. 303; 123 II 402 E. 4b/aa S. 413, je mit Hinweisen), zumindest solange als dem Gesuchsteller daraus nicht unzumutbare Nachteile entstehen (vgl. BGE 112 V 81 E. 2a S. 84). Nicht feststellungsfähig sind überdies rein theoretische oder abstrakte bzw. hypothetische Rechtsfragen (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., Rz. 1189; WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 18 zu Art. 25). Ein solcher Zweck eines Feststellungsbegehrens würde der Funktion des Feststellungsverfahrens widersprechen, wie jede andere Verfügung die Rechtslage im Einzelfall zu klären. 4.3 Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, der angefochtene Entscheid verunmögliche ihnen, die Zulässigkeit der Abgabe von Arzneimitteln über eine Versandapotheke im Kanton Freiburg überprüfen zu lassen und im entsprechenden Verfahren Parteirechte geltend zu machen. Sie seien von sämtlichen bisherigen arzneimittelrechtlichen Verfahren ausgeschlossen worden und hätten somit ihre Rechte nicht einbringen können. 4.3.1 Nach Art. 85 des freiburgischen Gesundheitsgesetzes vom 16. November 1999 (GesG) sind Vereinbarungen namentlich finanzieller Art unter Gesundheitsfachpersonen untersagt, wenn sie den Interessen einer Patientin bzw. eines Patienten oder der Bevölkerung zuwiderlaufen. Gemäss Art. 112 GesG dürfen Arzneimittel nur in Apotheken und Drogerien abgegeben werden. Eine Ausnahme gilt insbesondere für Notsituationen. Auch dürfen Ärzte und Zahnärzte trotz grundsätzlichen Selbstdispensationsverbotes dann eine Privatapotheke führen, um den Bedarf der Bevölkerung zu befriedigen, wenn in einer Ortschaft keine ausreichende Möglichkeit des Zugangs zu einer Apotheke besteht. Abgesehen vom kantonalen Recht findet sich auch in Art. 33 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) ein Verbot des Versprechens oder Gewährens geldwerter Vorteile an Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben. 4.3.2 Die Vereinbarkeit des Verhaltens der Beschwerdegegner mit der Heilmittelgesetzgebung wurde bereits im durch das Bundesgerichtsurteil 2P.32/2006 und 2A.56/2006 abgeschlossenen früheren Verfahren rechtskräftig beurteilt. Darin äusserte sich das Bundesgericht auch zur Abgrenzung des einschlägigen kantonalen Rechts vom Bundesrecht. Den Beschwerdeführern wurde dabei mit Hinweis auf ihre Stellung als reine Anzeigeerstatter keine Parteieigenschaft zuerkannt. Sie hatten auch nicht rechtsgültig um eine Beiladung ersucht, wie sich aus dem genannten Bundesgerichtsentscheid ergibt. Das Bundesgericht sah daher im Vorgehen der kantonalen Behörden weder Willkür noch eine formelle Rechtsverweigerung. 4.3.3 Wie das Kantonsgericht zu Recht annimmt, bezweckt das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer im Ergebnis, auf diesen Entscheid zurückzukommen und das Verfahren neu aufzurollen. Dafür besteht aber kein schutzwürdiges Interesse. Ist ein Rechtsstreit bereits formell rechtskräftig entschieden worden, kann er nicht über ein Feststellungsgesuch wieder neu initiiert und damit die Rechtskraft unterlaufen werden (vgl. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 25). Dies gilt erst recht, wenn das rechtskräftige Verfahren rechtsgestaltender Natur war und grundsätzlich ein neues anderes rechtsgestaltendes Verfahren möglich erscheint. Das könnte im vorliegenden Zusammenhang etwa dann zutreffen, wenn eine massgeblich neue tatsächliche oder rechtliche Ausgangslage entstünde oder wenn sich die gleiche oder eine analoge Situation in einer anderen Ortschaft oder bei einem anderen Arzt ergäbe. 4.3.4 Die Absicht der Beschwerdeführer geht denn auch aus ihren vor der Gesundheitsdirektion eingereichten Feststellungsanträgen (vgl. Sachverhalt lit. D) deutlich hervor: Zwei Begehren waren auf die Anordnung eines Verbotes gerichtet und verfügten damit eindeutig über rechtsgestaltenden Charakter, womit sie der Subsidiarität des Feststellungsverfahrens widersprechen. Die übrigen waren zwar feststellender Natur. Sie betrafen aber entweder direkt die Beschwerdegegner und bezweckten eine Korrektur des bereits rechtskräftig beurteilten Aufsichtsverfahrens, oder sie waren neu allgemein für die gesamte Ärzteschaft des Kantons Freiburg formuliert, womit sie die generelle Klärung der theoretischen Rechtslage zum Ziel hatten. Die erste Art der Antragstellung scheitert mithin ebenfalls an der Subsidiarität, die zweite an der am Einzelfall ausgerichteten Funktion des Feststellungsverfahrens. 4.4 Die Auslegung des anwendbaren Gesetzesrechts durch die Vorinstanz entspricht demnach dem allgemein üblichen Verständnis des verwaltungsrechtlichen Feststellungsverfahrens. Die Beschwerdeführer bezwecken im Wesentlichen, die gleiche Rechtsfrage, die bereits im früheren Verfahren rechtskräftig entschieden worden war, erneut zur Beurteilung zu bringen, entweder durch erneute Prüfung des konkreten Einzelfalles oder dann durch eine abstrakte Fragestellung, die im Grunde genommen auf den Erlass allgemeinverbindlicher Weisungen hinausläuft. Im früheren Verfahren waren die Beschwerdeführer zwar nicht als Partei zugelassen; sie hatten aber das Aufsichtsverfahren durch ihre Anzeige selbst gewählt und eingeleitet. Die Verweigerung der Parteistellung wurde damals im Rechtsmittelverfahren verbindlich geprüft. Unter diesen Umständen ist es nicht willkürlich, den Beschwerdeführern ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse abzusprechen. Der angefochtene Entscheid läuft sodann nicht auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus und verstösst nicht gegen Art. 29 Abs. 1 BV. Die von den Beschwerdeführern aufgeworfene Rechtsfrage wurde im früheren Verfahren inhaltlich entschieden. Schliesslich konnten die Beschwerdeführer mit ihren Anliegen an die gerichtlichen Instanzen gelangen, weshalb der angefochtene Entscheid auch nicht die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV verletzt, woran nichts ändert, dass dem Feststellungsbegehren inhaltlich keine Folge geleistet wurde. Ob sich eine Neueinschätzung der bundesrechtlichen Bestimmungen, insbesondere von Art. 33 HMG, und im Anschluss daran auch der kantonalen Vorschriften rechtfertigt, wie die Beschwerdeführer neu behaupten, braucht hier nicht entschieden zu werden. Auch eine solche Entwicklung würde ihnen im vorliegenden Verfahren nicht ein schutzwürdiges Interesse an der von ihnen verlangten Feststellungsverfügung verschaffen.