Citation: 5P.66/2004 23.03.2004 E. 4

In materieller Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin dem Einzelrichter vor, er habe in willkürlicher Weise eine Zahlungseinstellung bejaht. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (BGE 123 I 1 E. 4a S. 5 mit Hinweisen; 127 I 54 E. 2b S. 56). 4.1 Zur Begründung ihres Vorwurfs lässt die Beschwerdeführerin zusammengefasst darlegen, der Einzelrichter habe die Zahlungen von rund Fr. 600'000.-- vom September 2003 und jene von rund Fr. 240'000.-- vom Oktober 2003 nicht berücksichtigt und daher willkürlich eine Zahlungseinstellung bejaht. An den fehlenden Voraussetzungen für die Annahme der Zahlungseinstellung ändere nichts, dass im September 2003 tatsächlich erstmals einige Löhne wenige Tage zu spät bezahlt worden seien. Der Umstand, dass zwei Drittel der Mitarbeiter ihren Lohn bis zum 15. Oktober 2003, die übrigen ihn spätestens am 31. Oktober 2003 erhalten hätten, zeige vielmehr, dass es an der dauernden Illiquidität fehle. Auch habe die Zahlungsverweigerung nie einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betroffen. Der Einzelrichter führe die angebliche Zahlungseinstellung zu Unrecht auf die Mietzinsforderung und weitere nicht bezahlte Beträge, insbesondere eine Forderung der AHV-Ausgleichskasse zurück, wobei letztere Forderung insbesondere deshalb nicht habe berücksichtigt werden dürfen, da der Beschwerdeführer 1 diese dem Verwaltungsrat verheimlicht habe. Die Beschwerdeführerin habe überdies nachgewiesen, dass mit der Vermieterin ein Rechtsstreit wegen übersetzten Mietzinses hängig gewesen sei und dass der Mietzins überdies durch eine Bürgschaft des früheren Eigentümers der Beschwerdeführerin abgesichert gewesen sei. 4.2 Der Willkürvorwurf erweist sich als unbegründet: Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdeführerin offenkundig seit November 2002 die Zahlungen an die Vermieterschaft, ihre Hauptgläubigerin, eingestellt. Die Beschwerdeführerin hebt zwar zu Recht hervor, dass zwischen ihr und der Vermieterin Differenzen über die Höhe des Mietzinses bestanden hätten. Diese wurden indes nach dem angefochtenen Entscheid durch das Bezirksgericht St. Gallen am 18. November 1999 zu Gunsten der Vermieterschaft entschieden. Zudem wurde das Mietverhältnis mit Vertrag vom 9./27. Mai 2003 neu geordnet und die Umsatz bezogene Miete durch eine feste Jahresmiete ersetzt. Auch danach ist die Beschwerdeführerin laut dem angefochtenen Entscheid ihren Verpflichtungen gegenüber der Vermieterin nicht nachgekommen und hat überdies auch keine der Behelfe des Mietrechts für Mietzinsstreitigkeiten in Anspruch genommen. Die Beschwerdeführerin hat schliesslich in diesem Zusammenhang laut dem angefochtenen Entscheid auch nicht glaubhaft gemacht, dass die Einstellung der Mietzinszahlungen einzig dazu bestimmt gewesen sei, Druck auf die Vermieterin auszuüben. Aufgrund dieser Umstände durfte der Einzelrichter ohne Willkür von fehlender Liquidität der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Mietzinsforderung ausgehen. Daran ändert nichts, dass die Mietzinsforderung durch eine Bürgschaft des früheren Eigentümers der Beschwerdeführerin gesichert gewesen ist; denn trotzdem bleibt es dabei, dass die Beschwerdeführerin unbestreitbar eine Hauptgläubigerin nicht befriedigt hat, was für sich allein genommen die Annahme der Zahlungseinstellung rechtfertigt. Zudem darf nicht übersehen werden, dass es auch im Fall der Solidarbürgschaft grundsätzlich dem Gläubiger anheim gestellt bleibt, ob er sich gegen den Hauptschuldner oder den Bürgen wendet (vgl. Art. 496 Abs. 1 OR). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Rechnungen für Lebensmittellieferungen, Fahrzeugunterhalt, Drucksachen, IT-Dienstleistungen, medizinisches Verbrauchsmaterial, Werbeaufwendungen, aber auch BVG-Beiträge und Mehrwertsteuern auflaufen liess. Der Einzelrichter beziffert die kurzfristigen Verbindlichkeiten am 13. November 2003 auf mehr als zwei Millionen Franken. Angesichts der seit November 2002 offenen Mietzinsforderungen, aber auch unter Berücksichtigung der anderen offenen Rechnungen kann ohne Willkür angenommen werden, die Zahlungsverweigerung der Beschwerdeführerin habe einen wesentlichen Teil ihrer geschäftlichen Aktivitäten betroffen. Die bisher beschriebenen und vom Einzelrichter berücksichtigten Sachverhaltselemente berechtigten ohne Willkür zur Annahme, es liege eine Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vor. Angesichts der geschilderten Ausstände verfiel der Einzelrichter auch nicht in Willkür, indem er den Zahlungen der Monate September und Oktober 2003 keine entlastende Bedeutung beimass. Am Ergebnis willkürfreier Feststellung der Zahlungseinstellung ändert ferner auch die angeblich zu Unrecht berücksichtigte Forderung der AHV-Ausgleichskasse in der Höhe von rund Fr. 23'000.-- nichts, zumal die gesetzliche Voraussetzung angesichts der offenen Mietzinsforderung und der Höhe der Verbindlichkeiten auch ohne Berücksichtigung dieser Forderung erfüllt ist. Daher kann offen bleiben, ob der Einzelrichter diese Forderung in willkürlicher Weise in seine Überlegungen mit einbezogen hat, weil sie angeblich dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin verheimlicht worden sein soll. Der Beschwerdeführerin hilft schliesslich auch nicht, dass sie im Vorfeld der drohenden Konkurseröffnung im Oktober 2003 gewisse Lohn- und andere Forderungen erfüllt hat, ist doch - wie bereits erwähnt - für eine Annahme der Zahlungseinstellung nicht erforderlich, dass der Schuldner sämtliche Zahlungen einstellt. Wäre dem nicht so, könnte sich der Schuldner unentwegt der Konkurseröffnung entziehen, indem er einzelne Gläubiger befriedigt (Urteil 5P.448/2000 vom 5. Februar 2001, E. 2b). Von Willkür kann demnach keine Rede sein.