Citation: 1A.4/2004 03.05.2004 E. 4

Selon les recourants, la protection du secret de la défense nationale française (« secret-défense ») ferait obstacle à la remise de tout document concernant le contrat des frégates. 4.1 En France, la publication ou la divulgation à une personne non autorisée de données intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à en restreindre la diffusion est réprimée de l'emprisonnement et de l'amende (art. 413-9, 413-10 et 413-11 du Code pénal français). Les niveaux de classification, ainsi que la procédure, sont réglés par le décret n° 98-608 du 17 juillet 1998 (art. R. 413-6 CP fr.). Les documents, informations et renseignements concernant le contrat des frégates sont couverts par le secret de la défense nationale. Dans le cadre de la procédure pénale ouverte en France, les Juges Van Ruymbeke et de Talancé ont demandé en vain la « déclassification » des pièces détenues par Thales, ainsi que des déclarations que pourraient faire les témoins (notamment les cadres ou anciens cadres de Thomson) au sujet du contrat des frégates. 4.2 Les recourants allèguent qu'il serait impossible de remettre aux autorités requérantes des pièces auxquelles le secret de la défense nationale leur interdirait l'accès. Les dispositions pénales françaises relatives à la protection de la défense nationale ne sont pas opposables aux autorités suisses. Dès l'instant où la demande d'entraide ne contient aucune restriction quant à la nature des documents réclamés, l'autorité d'exécution doit accomplir fidèlement et complètement la mission qui lui est confiée. Il ne lui appartient pas de déterminer si une pièce ou information qu'elle communique à l'Etat requérant est, selon le droit de celui-ci, couverte par le secret de la défense nationale, et, dans l'affirmative, quelles en sont les conséquences pour l'exécution de la demande d'entraide. 4.3 Les recourants se prévalent de la Convention passée le 22 mars 1972 entre la Direction de la sécurité militaire française, d'une part, et la Section du maintien du secret auprès de l'Etat-major du Groupement de l'Etat-major général de l'armée suisse, d'autre part. Ce document, qui n'a pas fait l'objet d'une publication officielle, a pour but de protéger le secret de la défense nationale lors d'échange d'informations, de documents ou de matériel entre la Suisse et la France (art. 1). La Convention établit une équivalence des niveaux de protection (art. 3). Les informations doivent être traitées selon les normes de l'Etat dont elles émanent (art. 4). L'accès à ces informations et leur communication à des Etats tiers sont subordonnés à l'accord de l'Etat d'origine (art. 5 et 7). Cette Convention concerne uniquement l'échange d'informations entre les armées française et suisse, comme l'indiquent le titre et l'art. 1. Or, nul ne prétend que dans le cadre de la présente affaire, des documents auraient été échangés entre autorités militaires. Il ne serait guère concevable, au demeurant, que des services de l'armée puissent conclure avec l'étranger des accords dans le domaine de l'entraide judiciaire en matière pénale. 4.4 Les recourants contestent l'aval donné par le Juge Van Ruymbeke à la remise des pièces litigieuses. Le 8 octobre 2003, le Juge d'instruction a indiqué à son homologue français qu'à son avis, les pièces remises par les autorités de Taïwan en exécution de la demande suisse d'entraide pourraient être utiles à la procédure pénale en France; partant, la remise de ces pièces entrait dans le cadre de l'exécution de la demande française. Il lui a demandé de se déterminer sur le point de savoir s'il consentait à la remise de la documentation en question. Le 13 octobre 2003, le Juge Van Ruymbeke a répondu par l'affirmative, pour autant que les pièces à recevoir aient été régulièrement communiquées par les autorités de Taïwan pour l'exécution des demandes d'entraide suisses, indépendamment de la demande française. Cette dernière précaution ne relève pas de la clause de style, comme l'affirment les recourants. Elle souligne que la remise litigieuse ne vise pas à contourner l'obstacle lié au fait que la France n'a pas pu demander l'entraide à Taïwan dans l'affaire des frégates, faute d'entretenir avec elle des relations diplomatiques. Le Ministère public de Taïwan a également acquiescé, le 16 avril 2003, à ce que les annexes à la demande taïwanaise du 6 novembre 2001 soient transmises à des Etats tiers, et spécialement la France, avec l'agrément des autorités judiciaires de celle-ci. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a pris toutes les précautions nécessaires pour agir en accord avec toutes les autorités étrangères intéressées. Pour le surplus, l'argumentation selon laquelle l'entraide avec Taïwan est impossible parce qu'il ne s'agit pas d'un Etat reconnu, doit être rejetée pour les motifs indiqués dans l'arrêt rendu ce jour dans la cause 1A.3/2004 concernant également les recourants. 4.5 Ceux-ci prétendent que la remise de documents et d'informations couverts en France par le secret de la défense nationale serait de nature à compromettre les relations avec la France. Ils invoquent dans ce contexte l'art. 1a EIMP, aux termes duquel cette loi est appliquée en tenant compte de la souveraineté, de la sûreté, de l'ordre public ou d'autres intérêts essentiels de la Suisse. L'art. 2 let. b CEEJ, applicable en l'espèce, a la même portée. C'est au Département fédéral de justice et police qu'il revient de décider si l'entraide doit être refusée pour l'un des motifs évoqués à l'art. 1a EIMP, selon l'art. 17 al. 1 de la même loi. Sa décision peut faire l'objet d'un recours administratif auprès du Conseil fédéral (art. 26 EIMP). Les recourants sont intervenus auprès du Département fédéral, en lui demandant de rejeter la demande d'entraide en application de l'art. 1a EIMP. La question de savoir si cette démarche exclut l'invocation de cette disposition à l'appui du présent recours peut rester indécise (cf. à ce propos, Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2ème éd., Berne, 2004, n° 472; Stephan Breitenmoser, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin Arnold (éd.), Ausländerrecht, Bâle, 2002, n. 20.145 à 20.147), car le grief doit de toute manière être écarté. Déterminer si les documents et informations transmis sont protégés par le secret de la défense nationale relève exclusivement des autorités françaises. La Suisse, qui a obtenu ces pièces et renseignements de Taïwan, avec la permission expresse de les remettre à des Etats tiers, dont la France, se borne à ce que les traités régissant l'entraide avec la France lui commandent de faire. L'Etat requérant ne saurait exiger de l'Etat requis d'appliquer en sa défaveur l'art. 2 let. b CEEJ qui a pour but de protéger l'Etat requis et non l'Etat requérant. Si les autorités françaises avaient voulu limiter l'entraide prêtée par la Suisse à ce qui ne tomberait pas sous le coup du secret de la défense nationale, il leur appartenait de le faire. Le Juge d'instruction a pris la précaution de donner l'occasion à l'autorité requérante de se prononcer sur ce point et la réponse qu'il a reçue est univoque. Le dommage qui pourrait résulter du dévoilement du secret de la défense nationale ne pourrait être le fait que des autorités françaises elles-mêmes. La Suisse n'encourrait aucun reproche à cet égard.