Citation: 6B_369/2013 E. 2.3.3

2.3.3. Dem Beschwerdeführer wurde keine Gelegenheit gegeben, an den beiden Erstbefragungen vom 24. November und 1. Dezember 2003 teilzunehmen. Im Rahmen der Vorbereitung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde A.M.________ am 18. Juni 2008 ein zweites Mal befragt, und an der Hauptverhandlung vom 22. April 2010 erfolgte eine zweite Befragung seines Bruders B.M.________. Mit der Wiederholung der Befragungen in Anwesenheit des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers trugen die kantonalen Behörden dem Teilnahme- und Konfrontationsrecht in formeller Hinsicht Rechnung. Dies bedeutet aber noch nicht, dass damit auch die früheren Befragungen uneingeschränkt verwertet werden können. Dem Anspruch auf Wiederholung einer Beweiserhebung ist nur Genüge getan, wenn die nicht verwertbaren Beweise auf gesetzeskonforme Art neu erhoben werden. Der konventionsrechtliche Konfrontationsanspruch (Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK) verlangt, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, sein Fragerecht tatsächlich auszuüben und damit die Glaubhaftigkeit einer Aussage infrage stellen zu können. Dies setzt in aller Regel voraus, dass sich der Einvernommene in Anwesenheit des Beschuldigten (nochmals) zur Sache äussert. In diesem Fall steht nichts entgegen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch auf die Ergebnisse der früheren Beweiserhebung ergänzend zurückzugreifen. Denn die Frage, ob bei widersprüchlichen Aussagen oder späteren Erinnerungslücken eines Zeugen auf die ersten, in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgten Aussagen abgestellt werden kann, betrifft nicht die Verwertbarkeit, sondern die Würdigung der Beweise (Urteil 6B_325/2011 vom 22. August 2011 E. 2.3). Beschränkt sich die Wiederholung der Einvernahme aber im Wesentlichen auf eine formale Bestätigung der früheren Aussagen, wird es dem Beschuldigten verunmöglicht, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen. Die Vorinstanz räumt ein, dass sich das mutmassliche Opfer bei der zweiten Befragung nur noch oberflächlich an die Vorfälle erinnern konnte (Urteil, S. 5). Aus dem Einvernahmeprotokoll geht hervor, dass A.M.________ anlässlich der zweiten Befragung vom 18. Juni 2008 nicht von sich aus auf die fraglichen Vorfälle zu sprechen kam. Selbst auf die Frage, ob während der Besuchswochenenden einmal etwas Spezielles vorgefallen sei, beliess er es bei der Aussage, dass er sich nicht daran erinnern könne. Erst auf Vorhalt seiner früheren Aussagen und nach mehrmaligem Insistieren bestätigte er mit der Bemerkung "Ja, das isch es!" in pauschaler Weise die gegenüber dem Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe. Ebenso blieb auch B.M.________ anlässlich seiner zweiten Befragung in Bezug auf die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Vorfälle sehr vage. Zum Zeitpunkt der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Handlungen war A.M.________ rund fünfeinhalb Jahre alt. Seine (polizeiliche) Erstbefragung vom 24. November 2003 erfolgte im unmittelbaren Anschluss an die Anzeigeerstattung. Aus unerklärlichen Gründen liess es die Staatsanwaltschaft dabei bewenden. Sie verzichtete auf die zeitnahe Durchführung einer Konfrontationseinvernahme und überwies den Beschwerdeführer mehr als drei Jahre nach den mutmasslichen Straftaten am 28. Dezember 2006 zur gerichtlichen Beurteilung. Es dauerte dann weitere eineinhalb bzw. sogar fast dreieinhalb Jahre, bis das Gericht die vom Beschwerdeführer beantragten Konfrontationseinvernahmen mit A.M.________ am 18. Juni 2008 und mit B.M.________ am 22. April 2010 durchführte. Die kantonalen Behörden haben den Umstand selbst zu vertreten, dass sich das mutmassliche Opfer und der Zeuge zum Zeitpunkt der Konfrontationseinvernahmen - wenn überhaupt - nur noch vage an die Vorfälle erinnern konnten und es nach entsprechenden Vorhalten im Wesentlichen bei einer Bestätigung ihrer früheren Aussagen bewenden lassen mussten. Dem Beschwerdeführer war damit die Möglichkeit verwehrt, seine Rechte rechtzeitig und wirksam wahrzunehmen. Im Übrigen ist mit grosser Wahrscheinlichkeit ohnehin davon auszugehen, dass angesichts des Alters der Kinder deren ergänzenden Aussagen mehr als viereinhalb bzw. mehr als sechseinhalb Jahre nach den Vorfällen überhaupt nicht mehr als taugliches Beweismittel gelten können (vgl. Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002 E. 4.1, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571). Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei ihm keine angemessene Gelegenheit eingeräumt worden, sein Fragerecht wirksam auszuüben, ist unter diesen Umständen berechtigt. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob sich eine Verurteilung des Beschwerdeführers auch ohne Berücksichtigung der beiden Einvernahmen von A.M.________ vom 24. November 2003 und von B.M.________ vom 1. Dezember 2003 begründen lässt. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Einwendungen des Beschwerdeführers einzugehen.