Citation: 4A_247/2020 E. 4.2

4.2. Diese mit BGE 141 III 433 klargestellte Rechtsprechung wurde von einem Teil der Lehre kritisiert. Gestützt darauf ist auch der Bundesrat in der Botschaft zur Änderung der Zivilprozessordnung der Auffassung, dass die durch BGE 141 III 433 geschaffene Rechtslage nicht befriedigend sei. Er schlägt deshalb vor, die Urkundenqualität von privaten Gutachten der Parteien ausdrücklich in Art. 168 Abs. 1 lit. b der Zivilprozessordnung festzuhalten, womit auch eine Kohärenz zur sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung hergestellt werden solle (Botschaft vom 26. Februar 2020 zur Änderung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [Verbesserung der Praxistauglichkeit und der Rechtsdurchsetzung], BBl 2020 S. 2697 ff., S. 2751 f. mit Verweisen auf die Lehre). In der Tat kann diese Rechtsprechung gerade in Streitigkeiten um Krankentaggelder zu praktischen Schwierigkeiten führen. Oft dürften zum Beweis der umstrittenen Arbeitsunfähigkeit lediglich von den Parteien selbst eingeholte ärztliche Äusserungen vorliegen, die aber ohne durch Beweismittel nachgewiesene Indizien lediglich Parteibehauptungen darstellen (Erwägung 4.1). Dieses Beweisvakuum muss das Gericht grundsätzlich durch die Einholung eines von den Parteien beantragten gerichtlichen Gutachtens über den (dannzumaligen) Gesundheitszustand des Versicherten beheben (vgl. allgemein dazu Urteile 4A_255/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 6.3.5; 4A_66/2018 vom 15. Mai 2019 E. 2.6.2; 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.3). Das kann zu Verteuerungen und Verzögerungen führen, wobei insbesondere die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens retrospektiv oftmals in Frage gestellt ist.