Citation: 1A.175/2002 08.10.2002 E. 4

Selon la recourante, la condition de la double punissabilité ne serait pas réalisée. En droit suisse, l'exercice du droit de visite serait protégé uniquement par l'art. 292 CP, simple contravention, et non par l'art. 220 CP. 4.1 Donnent lieu à extradition les faits réprimés selon le droit de l'Etat requis et de l'Etat requérant, frappés d'une peine privative de liberté d'un an au moins (art. 2 par. 1 CEExtr. et art. 35 al. 1 let. a EIMP). Pour que la condition de la double incrimination soit remplie sous cet aspect, il faut que l'état de fait exposé dans la demande corresponde aux éléments constitutifs objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse, à l'exclusion des conditions particulières en matière de culpabilité et de répression. Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux législations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalentes; il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc p. 188 et les arrêts cités). 4.2 En France, la recourante a été condamnée à une année d'emprisonnement pour refus de représentation d'enfant à personne ayant le droit de le réclamer, délit réprimé par les articles 227-5 et 227-29 du Code pénal français. L'intéressée aurait refusé de représenter X.________ à son père B.________, codétenteur de l'autorité parentale, qui avait le droit de la réclamer conformément au droit de visite et d'hébergement fixé par l'autorité compétente, soit le Juge aux affaires familiales. Les faits ont été commis à Paris et sur territoire français du 27 octobre 2001 au 7 janvier 2002, plus précisément les 27 octobre, 10 et 24 novembre, 7, 18 décembre et du 28 au 31 décembre 2001, ainsi que du 1er janvier au 7 janvier 2002. 4.3 En droit suisse, l'art. 220 CP (enlèvement de mineur) protège avant tout l'exercice de l'autorité parentale mais aussi, dans une certaine mesure, la paix familiale et le bien de l'enfant (ATF 128 IV 154 consid. 3.1 p. 159 et les références à la jurisprudence et à la doctrine). Pour que le délit soit réalisé, il faut un acte ou une omission qui empêche le détenteur de l'autorité parentale ou le tuteur de décider du sort du mineur, soit de son lieu de résidence, de son éducation et de ses conditions de vie (ATF 101 III 103). Commet ce délit non seulement le conjoint qui emmène avec lui les enfants dont la garde a été confiée à l'autre conjoint, mais aussi celui des parents qui détient l'autorité parentale (ATF 125 IV 14 et 95 IV 67). Dans un arrêt du 2 avril 2001, le Tribunal fédéral a admis que le parent (en l'espèce un ressortissant hollandais qui, après avoir vécu maritalement en Espagne, avait quitté ce pays avec ses deux filles pour se réfugier en Suisse) qui aurait quitté la Suisse pour l'étranger, en emmenant ses enfants sans l'accord de son conjoint et en refusant de les lui remettre, pourrait s'exposer aux sanctions prévues par l'art. 220 CP. Il serait indifférent à cet égard que le parent enlevant les enfants détienne l'autorité parentale, conjointement avec l'autre parent avec lequel il est marié ou non (1A.30/2001; dans le même sens, ATF 126 IV 221 consid. 1c/aa p. 223-224). Un arrêt plus ancien considère également que l'infraction peut être réalisée lorsque le parent qui a la garde de l'enfant pendant une procédure de divorce refuse de le remettre à l'autre, qui a conjointement l'autorité parentale, pour que ce dernier exerce son droit de visite (ATF 98 IV 35 ). Cette solution, récemment confirmée (ATF 128 IV 154 consid. 3.2 p. 160 et 3.6 p. 163), est reprise sans discussion par certains auteurs (Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, n° 2 ad art. 220; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5ème éd., Berne 2000, § 27 n° 4-5, qui relève simplement que l'auteur de l'infraction peut également être le détenteur de l'autorité parentale). Schubarth (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 4, Berne 1997, n° 38 ad art. 220) estime que l'art. 220 CP ne protège que le droit de fixer le lieu de résidence de l'enfant. Rehberg (Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2ème éd., Zurich 1996, p. 23), Corboz (Les infractions en droit suisse, Berne 2002) et Hurtado Pozo (Droit pénal, partie spéciale II, Zurich 1998, n° 583 ad art. 220 CP) estiment que le droit de visite n'est pas un élément de l'autorité parentale, et que son non-respect ne peut être réprimé qu'aux conditions de l'art. 292 CP. Pour Sauterel (L'enlèvement de mineurs, Thèse de licence, Lausanne 1991), lorsque l'auteur est codétenteur de l'autorité parentale, le droit de visite accordé à l'autre parent peut être considéré comme une manifestation de l'exercice de l'autorité parentale; les droits des parents devraient alors bénéficier de la même protection (p. 101-102 et la référence à Deschenaux-Tercier, s'agissant des mesures protectrices de l'union conjugale). Chaque parent exerce l'autorité parentale, sous la protection de l'art. 220 CP, dans une proportion mesurée sur les droits de l'autre (op.cit. p. 102, s'agissant des mesures provisoires; cf. également ATF 128 IV 154 consid. 3.2 in fine p. 160). 4.4 La jurisprudence précitée est fondée sur des considérations identiques, qui font de l'autorité parentale, avec toutes les prérogatives qui en découlent (art. 301 ss CC), l'élément déterminant au sens de l'art. 220 CP. Rien ne justifie de s'écarter de cette pratique. L'entrave au droit de visite par enlèvement ou non présentation à un parent est donc susceptible de tomber sous le coup de l'art. 220 CP, pour autant que la victime dispose de l'autorité parentale. 4.5 En l'occurrence, les parents, quoique non mariés, étaient tous deux détenteurs de manière durable de l'autorité parentale, de la même manière que deux parents mariés en Suisse (ou de deux parents ayant l'autorité parentale conjointe au sens de l'art. 298a CC); la situation n'est donc pas comparable au cas des mesures provisoires dans le cadre d'une procédure de divorce (cas visé par Schubarth), qui tend à régler l'exercice du droit de visite avant l'attribution de l'autorité parentale à un seul des parents. La fixation du droit de visite par le Juge aux affaires familiales apparaît comme une concrétisation durable de l'autorité parentale, ce qui permet l'application de l'art. 220 CP. Le jugement du 13 mars 2002, sur lequel se fonde la demande d'extradition, n'a pas pour objet le déplacement effectué en Suisse par la recourante avec sa fille, mais l'entrave à l'exercice, en France, du droit de visite du père, codétenteur de l'autorité parentale. Il n'y a donc pas enlèvement, mais bien plutôt refus de remise, seconde hypothèse visée par l'art. 220 CP. Dans ce cas, l'infraction est un délit continu et doit, pour être consommée, se prolonger pendant une certaine durée; un dépassement insignifiant, par exemple du droit de visite, n'est pas suffisant (ATF 110 IV 35 consid. 1c p. 37). Or, selon les faits qui sont à l'origine du jugement du 13 mars 2002, la recourante aurait, systématiquement et durant une période de plus de deux mois, empêché le père de rencontrer l'enfant aux dates prévues. Il y a donc lieu d'admettre que la condition de la double incrimination est réalisée au regard de l'art. 220 CP.