Citation: 6B_401/2007 08.11.2007 E. 3

3.1 Die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sind durch Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 teilweise revidiert worden. Das neue Recht ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer 2 hat die Tat vor dem 1. Januar 2007 verübt. Das angefochtene Urteil ist nach diesem Zeitpunkt ergangen. Damit stellt sich die Frage, ob im vorliegenden Fall das alte oder das neue Recht Anwendung findet. Der Täter wird nach dem Gesetz beurteilt, das im Zeitpunkt der Tat gegolten hat. Ist jedoch das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Gesetz das mildere, so ist dieses anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB alte und neue Fassung). Nach der Auffassung der Vorinstanz ist das neue Recht milder und daher vorliegend anwendbar. Dieser Ansicht sind auch die beiden Beschwerdeführer. Die Frage nach dem anwendbaren Recht ist eine Rechtsfrage und daher gemäss Art. 106 Abs. 1 BGG von Amtes wegen zu prüfen. 3.2 Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid entspricht die neue Grundsatzbestimmung betreffend die Strafzumessung (Art. 47 StGB) in den Grundzügen der Praxis zur bisherigen, kürzer gefassten allgemeinen Strafzumessungsregel (Art. 63 aStGB). Die neue Bestimmung nehme indessen zusätzliche Elemente auf, welche der Praxis zum bisherigen Recht entsprächen. Insbesondere verlange das neue Recht ausdrücklich, die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Damit sei im Einzelfall eine Strafe möglich, die niedriger als die Strafe sei, welche das Verschulden des Täters gebieten würde. Gemäss den weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil ist nach dem neuen Recht bei Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters eine Milderung der Strafe zwingend vorgeschrieben (Art. 19 Abs. 2 StGB), während sie nach dem alten Recht fakultativ sei (Art. 11 aStGB), wobei allerdings nach der Praxis zum bisherigen Recht eine Strafminderung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens obligatorisch sei. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass theoretisch sogar eine (bedingte) Geldstrafe möglich sei. Das neue Recht sei daher insgesamt milder als das alte und daher anwendbar (angefochtenes Urteil S. 9 f.). 3.3 Ob das neue Recht im Vergleich zum alten milder ist, entscheidet sich nicht aufgrund eines abstrakten Vergleichs. Massgebend ist vielmehr die konkrete Betrachtungsweise. Es kommt mithin darauf an, nach welchem Recht der Täter für die zu beurteilende Tat besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c mit Hinweisen). Der Richter hat deshalb den Sachverhalt in umfassender Weise sowohl nach dem alten als auch nach dem neuen Recht zu beurteilen und die Ergebnisse miteinander zu vergleichen (Andreas Donatsch/Brigitte Tag, Strafrecht I, 8. Aufl. 2006, S. 42/43). Die Vorinstanz beruft sich zwar auf diese Grundsätze, doch wendet sie diese nicht an. Sie zeigt nicht auf, dass und inwiefern sie im konkreten Fall bei der Strafzumessung nach dem alten Recht einerseits und nach dem neuen Recht andererseits zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangte. Aus dem angefochtenen Urteil geht nicht hervor, inwiefern das im neuen Recht (Art. 47 StGB) ausdrücklich genannte Strafzumessungselement der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters im konkreten Fall weitergehend als nach dem alten Recht zum Tragen käme. Der Hinweis der Vorinstanz, dass damit eine niedrigere Strafe möglich sei, als sie das Verschulden des Täters gebieten würde, ist insoweit unbehelflich. Auch nach der Praxis zum alten Recht konnte eine vom Tatverschulden unabhängige strafmindernde Komponente zu einer Strafe führen, die unter der dem Verschulden angemessenen Strafe lag. Die Vorinstanz hält denn auch zutreffend fest, dass die im neuen Recht ausdrücklich genannten zusätzlichen Strafzumessungselemente der Praxis zum alten Recht entsprechen (siehe dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_14/2007 vom 17. April 2007, E. 5). Dies gilt auch in Bezug auf die Auswirkungen der Verminderung der Schuldfähigkeit auf das Strafmass. Die Verminderung der Schuldfähigkeit führte schon nach der Praxis zum alten Recht zwingend zu einer Reduktion der Strafe. Mit dem Hinweis auf die nach dem neuen Recht bestehende Möglichkeit einer bedingten Geldstrafe macht die Vorinstanz lediglich einen abstrakten Vergleich. Zudem kann eine blosse Geldstrafe als Sanktion für eine vorsätzliche Tötung auch im Falle einer schweren Verminderung der Schuldfähigkeit des Täters nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden. Aus dem angefochtenen Urteil ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz bei Anwendung des zur Zeit der Tat geltenden alten Rechts eine höhere Strafe ausgefällt hätte. Es darf vielmehr davon ausgegangen werden, dass in Anbetracht der im vorliegenden Fall massgebenden und im Wesentlichen unveränderten Strafzumessungsgrundsätze die Strafe bei Anwendung des alten Rechts gleich ausgefallen wäre. Das neue Recht ist somit im konkreten Fall nicht das mildere. Demnach ist das alte Recht anwendbar.