Citation: 4A_241/2017 E. 5.3

5.3. La recourante ne prétend pas que le régime contractuel apporterait des restrictions au droit de résilier la convention pour justes motifs (cf. au demeurant arrêts 4A_148/2011 du 8 septembre 2011 consid. 4.3.1; arrêt précité C.85/1983 consid. 4; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., n° 7294). L'arrêt cantonal invoque un « cumul d'entraves» propres à rompre le lien de confiance et à créer une situation intenable, ces entraves consistant en diverses violations contractuelles et autres «difficultés» causées par la recourante. Cela étant, le centre de gravité du contrat et le coeur de la problématique se situent au niveau du droit de distribution exclusive accordé par la recourante à l'intimée s'agissant des «clients/prospects» sur le territoire suisse se faisant livrer en Suisse. Il ressort des faits établis par la cour cantonale qu'à quatre reprises, la recourante a vendu directement des produits à la société suisse S.________. Elle a tout d'abord vendu à cette société une série d'articles que celle-ci lui avait commandés lors d'une foire à Cologne en 2010. Certes, elle en a informé l'intimée par e-mail du 29 septembre 2010. Toutefois, elle n'a pas tenu compte de l'opposition de cette dernière, qui l'avait enjointe de respecter le contrat de distribution exclusive. Elle lui a tout au contraire fait savoir qu'il serait difficile de changer les habitudes de la cliente S.________, qui passait commande directement auprès d'elle lors de la foire de Cologne, la solution la plus intelligente consistant selon elle à laisser cette cliente procéder ainsi et à verser une commission à l'intimée. A nouveau, l'intimée s'est élevée contre ce procédé, rétorquant que le but n'était pas de perdre cette cliente mais de lui offrir les avantages liés à un distributeur en Suisse et de tenir une ligne de conduite claire vis-à-vis de la clientèle suisse qui devait désormais passer par elle. Non seulement la recourante n'a pas renoncé à cette vente directe, mais elle a de nouveau vendu des produits à la société S.________ les 3 juin 2011, 22 septembre 2011 et 30 juillet 2012. La recourante fait encore valoir que l'intimée aurait reçu des commissions pour toutes ces ventes directes dont elle aurait été informée. Or, rien de tel ne résulte des faits retenus dans les décisions cantonales, si ce n'est pour la première vente de 2010. Il n'apparaît pas non plus que l'intimée ait été informée en temps voulu par la recourante du fait que celle-ci avait continué, en dépit de son opposition, à livrer la société S.________ en 2011 et en 2012. L'argument de la recourante selon lequel l'intimée aurait accepté par actes concluants la «solution raisonnable» de livrer directement cette cliente se heurte ainsi à l'état de fait retenu par les juges genevois. La recourante ne conteste pas que le contrat de distribution exclusive lui faisait interdiction de livrer directement des clients sur le territoire suisse et que la société S.________ relevait de cette catégorie prohibée. Elle objecte cependant - apparemment pour la première fois - que les ventes à cette société seraient des ventes passives qui ne sauraient être proscrites par une clause contractuelle sous peine de nullité, par l'effet de l'art. 5 al. 4 de la Loi sur les cartels (LCart; RS 251) et de l'art. 20 CO. La cour cantonale - qui n'était semble-t-il pas saisie d'un tel grief - a retenu tout au plus des ventes directes à une cliente située en Suisse (sur la notion de ventes passives, cf. ATF 143 II 297 consid. 6.3.5 p. 331 et les réf. citées; cf. aussi Communication concernant l'appréciation des accords verticaux, Décision de la Commission de la concurrence [COMCO] du 28 juin 2010 [état au 22 mai 2017], p. 3 ch. 3). Qui plus est, l'art. 5 LCart relatif aux accords illicites vise à son alinéa 4 «les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés ( gebietsfremde Vertriebspartner / distributori esterni) sont exclues». La clause doit interdire, sur un territoire attribué, les ventes par des fournisseurs agréés à qui un autre territoire a été attribué (ATF 143 II 297 consid. 6.3.3); or, il n'apparaît pas que la recourante, qui a concédé une exclusivité à un distributeur donné sur un territoire déterminé, réponde à cette définition (cf. les auteurs cités par l'ATF 143 II 297 consid. 6.3.3, soit HÄNNI/STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, nos 218 et 220; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, n° 2.257; KRAUSKOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, nos 543-547 ad art. 5 LCart; cf. aussi BANGERTER/ZIRLICK, in: KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2018, n° 508 ad art. 5 LCart; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, nos 557-560 ad art. 5 LCart; BO 2003 CE 329 [séance du 20 mars 2003, intervention de FRITZ SCHIESSER]; Note explicative de la COMCO sur la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux, du 12 juin 2017 [état au 9 avril 2018], p. 4 ch. 9 § 1). En bref, la cour cantonale était fondée à retenir que les livraisons de la recourante à la société S.________ avaient été effectuées en violation du contrat de distribution exclusive. A cela s'ajoute que le 14 janvier 2013, la recourante a porté à la connaissance de l'intimée qu'une cliente suisse était intéressée par ses produits et qu'elle lui avait répondu que les livraisons en Suisse ne pouvaient pas se faire sans problème en dessous d'une commande minimum de EUR 1'000.-, à défaut de quoi il fallait passer par son distributeur suisse. L'intimée pouvait légitimement en inférer que du point de vue de la recourante, seules les commandes inférieures à EUR 1'000.- devaient être redirigées vers l'intimée. Or, ceci ne correspondait pas à l'accord qu'elles avaient passé. En effet, quoi qu'en dise la recourante, aucune limitation de ce type ne ressort du contrat de distribution exclusive, qui ne distingue pas en fonction du montant de la commande, mais selon le type de client (pharmaciens, chaînes de pharmacies, hôpitaux, droguistes, magasins et chaînes de magasins de puériculture, magasins de jouets et autres détaillants et grossistes approvisionnant ces points de vente sur le territoire suisse). Il importe peu de savoir s'il y avait déjà là violation du contrat de distribution, ou si elle se trouvait seulement en germe. Cet e-mail laissait en effet entrevoir que la recourante - qui était la partie forte au contrat dès lors que les risques de l'opération reposaient essentiellement sur l'intimée (JEAN-MARC RAPP, Typologie des contrats de distribution, in: Les contrats de distribution, contributions offertes au professeur François Dessemontet [...], 1998, p. 39 s.; cf. ATF 134 III 497 consid. 4.2.2 p. 504) - n'attribuait plus qu'une portée très restreinte à la clause de distribution exclusive, sans égard à la convention que les parties avaient conclue.. Certes, à réception de l'e-mail du 14 janvier 2013, l'intimée n'a pas mis en demeure la recourante de respecter leur convention. Toutefois, une telle mise en garde était déjà par le passé demeurée lettre morte, de sorte que l'intimée pouvait de bonne foi considérer, dans le contexte en cause et dans la position qui était la sienne, qu'une telle sommation serait vaine. Quant au délai que l'intimée a laissé s'écouler entre la réception de cet e-mail et la résiliation du contrat, à savoir une quinzaine de jours, il n'apparaît pas excessif compte tenu du temps de réflexion nécessaire à la prise de décision et des contacts moins étroits qu'entretiennent les parties à un tel contrat, par comparaison à ceux unissant un employeur et un travailleur. La recourante estime que la cour cantonale a attaché une importance démesurée aux ventes intervenues au profit de la société S.________. La cour aurait arbitrairement omis de constater que ces livraisons s'élevaient seulement à EUR 2'686,69 pour « la période concernée», ce qui représenterait moins de 0,3 % du chiffre d'affaires que l'intimée réalisait au moyen de la vente des produits de la marque M.________. Il n'est pas nécessaire de trancher le moyen tiré d'un prétendu arbitraire dans la constatation des faits. En effet, la recourante se place dans une optique purement quantitative. Or, le fait que celle-ci viole effrontément la clause d'exclusivité concédée à l'intimée, sans égard à l'opposition marquée de son cocontractant, relègue cet aspect à l'arrière-plan. Il n'est pas non plus crucial de se pencher sur l'impact des autres éléments évoqués par la cour cantonale, soit la résiliation du contrat d'agence, l'augmentation de prix pratiquée par la recourante et la limite de crédit instaurée. Il ne s'agit pas là de violations du contrat de distribution exclusive. Concernant l'érosion de la marge de l'intimée, encore aurait-il fallu examiner si les prix pratiqués par la recourante étaient manifestement excessifs par rapport aux prix de la concurrence ou au prix appliqué à d'autres distributeurs (cf. à cet égard, arrêt C.80/1985 du 9 juillet 1985 consid. 5, rés. in SJ 1985 p. 650). Cela étant, savoir si de tels éléments peuvent entrer en considération, en dépit du fait que l'intimée ne s'est pas prémunie par des clauses ad hoc contre différents risques (résiliation du contrat d'agence, plus profitable; diminution de la marge; modifications des conditions de paiement), n'est pas déterminant. En effet, les violations de la garantie de distribution exclusive évoquées ci-dessus peuvent à elles seules constituer de justes motifs de résilier immédiatement le contrat de distribution. Au regard des éléments qui précèdent, la cour cantonale n'a pas excédé son pouvoir d'appréciation en considérant que la résiliation immédiate du contrat de distribution exclusive par l'intimée, en date du 31 janvier 2013, était fondée sur de justes motifs.