Citation: 2A.25/2007 06.06.2007 E. 3.1

3.1.1 Das Börsengesetz soll dem Anleger Transparenz und Gleichbehandlung sichern und das Vertrauen in die Effektenmärkte fördern (vgl. Art. 1 BEHG). Diese Grundziele werden im Abschnitt über die öffentlichen Kaufangebote bzw. in der Verordnung der Übernahmekommission vom 21. Juli 1997 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmeverordnung-UEK, UEV-UEK; SR 954.195.1) konkretisiert und durch den Grundsatz der Lauterkeit ergänzt (Art. 1 UEV-UEK; vgl. zu den verschiedenen Interessen im Übernahmerecht: BGE 133 II 81 E. 4.3.2 mit zahlreichen Hinweisen auf die Doktrin; zum BEHG allgemein: Küng/Huber/Kuster, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 2004, Rz. 4 ff. zu Art. 1; Hertig/Meier-Schatz/Roth/Roth/Zobl, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, Zürich 2000, N. 30 ff. Einleitung). Mit dem öffentlichen Übernahmeangebot wird ein Verfahren eingeleitet, in dem über die künftige Kontrolle einer Gesellschaft entschieden wird, wobei die Überwachung der Einhaltung der entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vorgaben durch die Übernahmekommission empfehlend bzw. beratend und nötigenfalls durch die Übernahmekammer der Bankenkommission verfügend erfolgt (vgl. BGE 133 II 81 E. 4 u. 5; 129 II 183 ff.; Tschäni/Iffland/Diem, Öffentliche Kaufangebote, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 157 ff.; Tschäni/Oertle, Basler Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht [Basler Kommentar Kapitalmarktrecht], Basel/Genf/München 1999, N. 13 ff. zu Art. 23 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 4 ff. zu Art. 23 BEHG). Die Übernahmekommission überprüft die Einhaltung der Bestimmungen betreffend öffentliche Kaufangebote im Einzelfall; sie kann hierfür von Anbietern und Zielgesellschaften alle Auskünfte und Unterlagen einfordern, deren sie zur marktneutralen Überwachung des übernahmerechtlichen Auktionsprozesses bedarf (Art. 23 Abs. 3 BEHG; Hans Caspar von der Crone, Übernahmerechtliche Grundsätze: Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit, in: Schweizerisches Übernahmerecht in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 1 f.). Werden ihre Empfehlungen abgelehnt oder missachtet, meldet sie dies der Aufsichtsbehörde, d.h. der EBK, welche die erforderlichen Anordnungen trifft (Art. 23 Abs. 4 BEHG; BGE 133 II 81 E. 4.1). 3.1.2 Die Regelung konkurrierender Übernahmeangebote im Börsengesetz bzw. in der Übernahmeverordnung-UEK will auf dem Unternehmenskontrollmarkt zwischen den Anbietern einen Wettbewerb mit möglichst gleich langen Spiessen schaffen (sog. "level playing field") und damit - im Interesse der Anleger - ein effizientes und wertmaximierendes Auktionsverfahren gewährleisten (vgl. Watter/Maizar, Konkurrierende Übernahmeangebote, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions VII, Zürich 2005, S. 1 ff., dort S. 9; Rolf Watter, Pflichten und Handlungsmöglichkeiten des Verwaltungsrates in Übernahmesituationen, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions IV, Zürich 2002, S. 1 ff., dort S. 4 f.; von der Crone, a.a.O., S. 9 f.; Jrena Frauenfelder, Die Pflichten der Zielgesellschaft gemäss Art. 29 BEHG, Zürich 2001, S. 103 ff. und S. 202 ff.). Grundlage aller Pflichten gegenüber dem Anbieter bilden Art. 29 Abs. 2 und 3 BEHG, wonach die Zielgesellschaft - d.h. in erster Linie die Geschäftsleitung und der Verwaltungsrat, deren persönliche Interessen sich im Übernahmeprozess nicht mit jenen der Zielgesellschaft bzw. deren Aktionären zu decken brauchen (vgl. Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 29 BEHG; Watter/Maizar, a.a.O., S. 18) - alles zu unterlassen hat, womit in unzulässiger Weise auf das Angebotsverfahren bzw. auf die Freiheit der Anleger eingewirkt wird, in der Konkurrenzsituation das für sie interessantere Angebot in Kenntnis aller relevanten Informationen frei wählen zu können (Art. 30 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 47 Abs. 3 UEV-UEK; Stephan Werlen, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft im Übernahmekampf, Zürich 2001, S. 205 ff.; Frauenfelder, a.a.O., S. 205; Robert Bernet, Die Regelung öffentlicher Kaufangebote im neuen Börsengesetz, Bern 1998, S. 309; Watter/Maizar, a.a.O., S. 38). Es gilt nach Vorliegen des öffentlichen Kaufangebots zu verhindern, dass das weitere Verfahren in unerlaubter Weise vorbestimmt wird; die Aktionäre und nicht der Verwaltungsrat sollen über den Erfolg oder Misserfolg des Angebots entscheiden. Im Rahmen von Art. 29 BEHG sind deshalb Massnahmen untersagt, welche in ihrer Substanz und Wirkung die Entscheidung der Beteiligungsinhaber praktisch vorwegnehmen oder den Wettbewerb unter den Anbietern verzerren (bspw. durch sog. "Scorched Earth [verbrannte Erde]", "Lock-up Agreements", "Golden Parachutes", unangemessene "Break-up fees" bzw. "Inducement fees", Veräusserung von "Crown Jewels" usw.; vgl. Watter/Dubs, Organverhaltens- und Organhaftungsregelung im Börsenrecht, in: AJP 1998, S. 1308 ff., dort S. 1316; Tschäni/Oertle, in: Basler Kommentar Kapitalmarktrecht, a.a.O., N. 9 zu Art. 29 BEHG; dieselben, N. 4 zu Art. 30 BEHG; Küng/Huber/Kuster, a.a.O., Rz. 1 ff. zu Art. 29 BEHG; Watter/Maizar, a.a.O., S. 30 ff.; Watter, a.a.O., S. 13 ff.; Hans Caspar von der Crone, Unternehmensübernahmen und Börsenrecht, in: Rudolf Tschäni [Hrsg.], Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000, S. 157 ff., dort S. 177 f.; Andreas Bohrer, Unfriendly Takeovers, Zürich 1997, S. 153 ff.).