Citation: 1A.2/2000 25.02.2000 E. 1

sione" (cfr. sul tema Curt Markees, Mehrfache territoriale Gerichtsbarkeit - Ne bis in idem und Auslieferung, in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, XLI/1985 pag. 121 segg., 126 seg.; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berna 1999, n. 427-434, pag. 329 segg., in particolare n. 431/432; Hans Schultz, Das schweizerische Auslieferungs- recht, Basilea 1953, pag. 475 segg.; Britta Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes "ne bis in idem", tesi Heidelberg 1998, pag. 17 segg., 31 segg., 49 segg., 86 segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria in materia penale, secondo la riserva formulata all'art. 2 lett. a CEAG, la Svizzera rifiuta l'assistenza quando l'at- to motivante la domanda è oggetto, in Svizzera, di una pro- cedura penale diretta contro lo stesso prevenuto o una de- cisione penale vi è stata pronunciata, con la quale questo atto e questa colpa sono stati materialmente giudicati. In tale ambito, per quanto concerne il diritto interno, il problema del "ne bis in idem" (effetto preclusivo) è risol- to - in modo praticamente analogo a quello convenzionale - all'art. 5 AIMP (estinzione dell'azione penale). L'invocato principio, che appartiene secondo la co- stante giurisprudenza al diritto penale federale (e già de- sumibile dall'art. 4 vCost.), figura, oltre che agli art. 9 CEEstr e 5 AIMP (e agli art. 8 CEEstr e 66 AIMP per quanto concerne un perseguimento in corso per gli stessi fatti), anche all'art. 4 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU - che si riferisce tuttavia, come l'art. 4 vCost., unica- mente al perseguimento e alla condanna nello stesso Stato e non è quindi applicabile in concreto (DTF 123 II 464 con- sid. 2b) - e all'art. 14 cpv. 7 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 16 dicembre 1966 (RS 0.103.2; Patto ONU II), entrato in vigore anche per l'Italia (sul fondamento del principio in discussione e la sua portata in genere v. DTF 125 II 402 consid. 1b, 122 I 257 consid. 3, 121 II 257 consid. 5 pag. 270, 118 IV 269; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berna 2000, pag. 643 seg.; Karim J. Giese, Das Grundrecht des "ne bis in idem", in: Christoph Grabenwarter/Rudolf Thienel, editori, Kontinuität und Wandel der EMRK, 1998, pag. 97 segg.). Corollario della forza di cosa giudicata - che nell'ambito dell'assistenza non ha però portata assoluta (DTF 121 II 93 consid. 2b) - esso vieta che una persona sia penalmente perseguita o con- dannata due volte per gli stessi fatti (DTF 125 II 402 con- sid. 1b). b) L'applicazione dell'invocato principio presup- pone da una parte che il Giudice, nell'ambito del primo procedimento, abbia avuto la facoltà di valutare la fatti- specie sulla base di tutti gli elementi costitutivi (DTF 125 II 402 consid. 1b) e, dall'altra, l'identità del reo e del reato (DTF 122 I 257 consid. 3; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4aed., Basilea 1999, n. 18 - 30 pag. 366 segg., in particolare n. 21 e 30). Nella giurisprudenza e nella dottrina svizzera non sussiste tuttavia unità di vedute su come determinare l' identità del reato (DTF 120 IV 10 consid. 2b pag. 13, 118 IV 269 consid. 2 pag. 272; per la prassi della Corte euro- pea dei diritti dell'uomo cfr. ad esempio la sentenza del 30 luglio 1998 nella causa Oliveira c. Svizzera, apparsa in GAAC 1998 n. 127, ove è stato ritenuto che nel concorso ideale di illecito uno stesso fatto penale costituisce due infrazioni distinte, ciò che non lede l'art. 4 del Prot. n. 7 CEDU; cfr. anche la causa Gradinger c. Austria del 23 ot- tobre 1995, Série A, 328-C, il rapporto della Commissione europea dei diritti dell'uomo del 9 aprile 1997 nella causa Marte/Achterberger c. Austria, raccolta, n. 66, 1998 pag. 493 segg., e la causa Oliveira, citata, commentate da Jürg- Beat Ackermann/Stefan Ebensperger, Der EMRK-Grundsatz "ne bis in idem" - Identität der Tat oder Identität der Straf- norm? in: AJP 1999 pag. 823 segg.; questi autori giungono alla conclusione che il testo dell'art. 4 del Prot. n. 7 CEDU lascia aperta la questione di sapere se il termine "infrazione" comprenda soltanto l'identità dei fatti - identità semplice - o anche quella della norma applicata - identità doppia - e rilevano che nemmeno la giurisprudenza della Corte è univoca al riguardo, mentre in Svizzera il principio in discussione concerne sia il divieto di perse- guire che di condannare un individuo per gli stessi fatti). Va inoltre osservato che in Svizzera il Giudice penale tie- ne conto del fatto che al colpevole è già stata inflitta una pena all'estero (art. 3 - 7 CP; cfr. DTF 114 IV 83 consid. 1, 111 IV 1 consid. 1 e 2). c) Secondo il diritto interno italiano quando non esista convenzione o questa non disponga diversamente, la Corte di appello pronuncia sentenza favorevole all'estradi- zione se, tra l'altro, per lo stesso fatto nei confronti della persona della quale è domandata l'estradizione non è in corso un procedimento penale né è stata pronunciata sen- tenza irrevocabile nello Stato (art. 705 comma 1 CPP ita- liano; v. Giovanni Conso/Vittorio Grevi, Commentario breve al nuovo Codice di procedura penale, 3aed., Padova 1997, n. V ad art. 705, pag. 1954). Inoltre, riguardo agli effet- ti delle sentenze penali straniere, l'art. 739 CPP italiano dispone che, nei casi di riconoscimento ai fini dell'esecu- zione della sentenza straniera, il condannato non può esse- re estradato né sottoposto di nuovo a procedimento penale nello Stato per lo stesso fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze (cfr. anche l'art. 649 CPP italiano relativo al divieto di un secondo giudizio nel quadro della giuri- sdizione nazionale). Pertanto, qualora la pena pronunciata in Svizzera, e che il ricorrente sta attualmente scontando, avesse avuto per oggetto gli stessi fatti su cui si fondano le Autorità italiane per chiederne l'estradizione, quest'ultima dovreb- be essere rifiutata in base al principio "ne bis in idem".