Citation: BGE 132 III 379 E. 3.3.3

Zu berücksichtigen ist auch, dass nach den Grundsätzen des Obligationenrechts nur dann Ersatz für entgangenen Gewinn geschuldet ist, soweit es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 82 II 397 E. 6 S. 401 mit Hinweisen; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 347 ff.; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl., Bern 2006, Rz. 70e zu Art. 41 OR). Folglich kann der Schutzrechtsinhaber nur dann Schadenersatz in der Höhe der Vergütung für einen Lizenzvertrag verlangen, wenn feststeht, dass ein Lizenzvertrag über das Schutzrecht hätte abgeschlossen werden können. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn feststeht, dass eine Partei den ihr angebotenen Abschluss eines Lizenzvertrages - aus welchen Gründen auch immer - klar abgelehnt hat. Anders würde es sich verhalten, wenn der Patentinhaber mit einem Dritten kurz vor dem Abschluss eines Lizenzvertrages stand, als ein Verletzer auf dem Markt auftrat und der Dritte dadurch vom Abschluss des Lizenzvertrages abgehalten wurde. In diesem Falle könnte als wahrscheinlich angesehen werden, dass der Patentinhaber ohne die Intervention des Verletzers Lizenzgebühren hätte berechnen können (JENNY, a.a.O., S. 102, Rz. 172 f.).