Citation: 2A.523/2005 21.02.2006 E. 2

2.1 Anlässlich der Inspektion vom 6. April 2004 wurde den Inspektoren eine vollständige Produkteliste übergeben, welche die Arzneimittel enthält, über die das Institut in der Folge das Vertriebsverbot verhängte. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass diese Produkteliste ohne weiteres auch im Rahmen einer angemeldeten Inspektion oder auf schriftlichem Wege hätte erhältlich gemacht werden können. Es habe kein Anlass für die Durchführung einer unangemeldeten Inspektion bestanden. Deshalb sei die derart durchgeführte Inspektion unverhältnismässig und somit rechtswidrig, wodurch ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Aus diesen Gründen hätte die Rekurskommission die Verfügung des Instituts vom 8. Oktober 2004 (bereits) aus formellen Gründen aufheben müssen. 2.2 Dass die Rekurskommission auf den bei ihr gestellten Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Inspektion nicht eingetreten ist, beanstandet die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe ans Bundesgericht nicht. Daher ist hierauf nicht weiter einzugehen. Es ist in diesem Zusammenhang lediglich zu untersuchen, ob das gegen die Beschwerdeführerin verhängte Vertriebsverbot wegen einer etwaigen rechtswidrig durchgeführten Inspektion aufzuheben ist. 2.3 Die Vorinstanzen sind der Auffassung, die Durchführung der unangekündigten Inspektion sei rechtmässig. Sie stütze sich auf eine genügende Rechtsgrundlage. Nach Art. 58 HMG sei das Institut ermächtigt, die Rechtmässigkeit der Herstellung, des Vertriebs und der Abgabe von Arzneimitteln unter anderem mittels periodischer Inspektionen zu überprüfen. Ebenso könnten laut Art. 42 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich (AMBV; SR 812.212.1) jederzeit Inspektionen angeordnet werden. Entsprechend Art. 43 lit. b AMBV könnten die Inspektoren einen Betrieb hierzu auch ohne Voranmeldung betreten. Laut Botschaft zum Heilmittelgesetz (BBl 1999 S. 3539) sollen die Kontrollen grundsätzlich unangemeldet erfolgen, aber im Normalfall innerhalb der üblichen Betriebszeiten. Nach Meinung der Rekurskommission ergebe sich zwar aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, dass Inspektionen nur im Ausnahmefall unangekündigt durchgeführt werden sollen (z.B. wegen Vertuschungsgefahr). Vorliegend sei Verdunkelungsgefahr allerdings gegeben gewesen. Auch aufgrund der - hier bestehenden - Vermutung illegaler Vertriebstätigkeit rechtfertige sich die unangemeldete Inspektion, da nur so ihr Zweck erreicht werden könne. Gemäss den Ausführungen des Instituts setzt die unangekündigte Inspektion angesichts der klaren gesetzlichen Regelung weder eine Verdunkelungsgefahr noch eine etwaig fehlende Mitwirkungsbereitschaft seitens des Betroffenen voraus. Eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sei allenfalls nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die Anordnung der Inspektion in willkürlicher Art und Weise oder deren Durchführung zu Unzeiten vorgenommen werde. 2.4 Was die konkreten Voraussetzungen für eine unangemeldete Inspektion sind und ob diese erfüllt waren, kann hier offen gelassen werden. Das Bundesgericht ist gemäss Art. 114 Abs. 1 in fine OG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen (BGE 128 II 145 E. 1.2.2 S. 150 f.; 127 II 264 E. 1b S. 268). Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Inspektion sei zu Unrecht ohne Vorankündigung erfolgt, sticht schon aus folgendem Grund nicht: Wie sich aus den in Erwägung 2.3 hiervor genannten Bestimmungen klar ergibt und von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird, wäre eine angemeldete Inspektionen vorliegend auf jeden Fall zulässig gewesen. Vor allem aber dürfen von den Ausnahmebestimmungen nicht erfasste verwendungsfertige Arzneimittel nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 HMG). Damit soll insbesondere der Schutz der Gesundheit als hohes Rechtsgut gewährleistet werden (vgl. Art. 1 HMG; siehe auch E. 1.7.1 hiervor). Mit Blick auf die gesundheitlichen Risiken wäre es deshalb untragbar, wenn das Inverkehrbringen eines nicht zugelassenen Arzneimittels nur deshalb geduldet werden müsste, weil dies in einem fehlerhaften Verfahren entdeckt worden ist. Demzufolge könnte die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Vertriebsverbotes selbst dann nicht verlangen, wenn sich herausstellen würde, dass die unangemeldete Inspektion rechtswidrig war. Dieser Umstand kann nur für allfällige strafrechtliche Sanktionen eine Rolle spielen (vgl. dazu BGE 131 I 272). 2.5 Es ist schliesslich auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin in der Folge ein faires Verfahren verunmöglicht und ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) bei Erlass des hier zu beurteilenden Vertriebsverbots verletzt wurde. Mit der Beschwerdeführerin wurde am Ende der Inspektion eine Schlussbesprechung abgehalten. Ausserdem wurde ihr eine mehrwöchige Frist zur Ausarbeitung eines Massnahmeplans zur Behebung der festgestellten Mängel eingeräumt. Während des Verfahrens, das zum Vertriebsverbot führte, sowie im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission hatte sie zudem mehrfach Gelegenheit zur Äusserung. Sofern sie vor der Inspektion überhaupt anzuhören gewesen wäre und dies zu Unrecht unterblieben sein sollte, wäre dieser Umstand durch die vielfachen späteren Möglichkeiten zur Stellungnahme längst geheilt worden, ohne dass ihr daraus ein Nachteil erwachsen wäre (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135, 361 E. 2.1 S. 364). 2.6 Nach dem Gesagten ist eine auf formellen Gründen beruhende Aufhebung des Vertriebsverbots bzw. des Entscheids der Rekurskommission ausgeschlossen.