Citation: 5A_274/2008 19.01.2009 E. 6

Die Beschwerdeführer kritisieren weiter, dass das Bundesverwaltungsgericht das von der ESA verfügte Massnahmenpaket ersatzlos gestrichen hat. Auch die ESA verlangt in dieser Hinsicht eindringlich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Sie weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass das Massnahmenpaket - namentlich die Einsetzung eines Sachwalters - wegen persönlicher familiärer Interessen und aufgrund der fehlenden Erfahrung des verbleibenden Stiftungsrates Alexander von Senger, insbesondere aber angesichts dessen bisherigen Vorgehens in den Stiftungsangelegenheiten, namentlich bei der Ernennung neuer Stiftungsräte, im Sinn einer präventiven Massnahme unabdingbar ist. Mit Bezug auf die Frage der personellen Ergänzung der Stiftungsräte ist die ESA weiter der Auffassung, dass Personen, die am Übernahmeversuch im Jahr 2003 beteiligt waren, nicht in Frage kommen können. 6.1 Mit der Abberufung von Hugo Ammann, der bei beiden Stiftungen seit der Gründung als Stiftungsratspräsident wirkte und dabei eine dominierende Position innehatte, entsteht ein erhebliches Machtvakuum. Sodann verbleibt, indem auch Kurt Gosteli als Stiftungsrat abgesetzt wird, Alexander von Senger als einziger Stiftungsrat. Die beiden Stiftungen stehen somit personell wie inhaltlich vor einem Neubeginn. In der gegebenen Situation ist vorab eine rasche Erweiterung des Stiftungsrates mit neutralen, unvoreingenommenen und bislang unbeteiligten Personen erforderlich, welche einerseits über einschlägige Kenntnisse im Bereich der Stiftungstätigkeit verfügen und andererseits dafür bürgen, dass in der Stiftungsleitung Ruhe einkehrt und eine geordnete Tätigkeit möglich ist. Sodann werden die neu besetzten Organe ein Konzept über die künftige Ausrichtung und Tätigkeit der jeweiligen Stiftung im Rahmen des ihr eigenen Zwecks entwickeln müssen. 6.2 Die dem Bundesgericht aus den vergangenen Verfahren (5A.7/2002, 5A.8/2002, 5A.24/2002, 5A.25/2002, 5A.14/2003, 5A.35/2005, 5A.36/2005 und 5A.30/2006) zur Genüge bekannte Vorgeschichte zeigt, dass für die genannten Vorkehrungen eine enge Begleitung durch die ESA im Rahmen der Aufsichtskompetenz gemäss Art. 84 ZGB unentbehrlich ist. Angesichts des Umfanges der anstehenden Handlungen auf der personellen wie operativen Ebene wird die ESA diese Begleitung nicht vollumfänglich selbst wahrnehmen können; es drängt sich daher auf, zu diesem Zweck eine Sachwalterschaft gemäss Art. 83d Abs. 1 Ziff. 2 ZGB zu errichten. Dieses Institut wurde im Rahmen der am 1. Januar 2006 in Kraft getretenen Stiftungsrechtsrevision mit einer Neufassung von Art. 83 Abs. 2 ZGB eingeführt (AS 2005 4545). Im Zusammenhang mit der Revision des GmbH-Rechts wurde das Stiftungsrecht erneut revidiert und das Institut der Sachwalterschaft per 1. Januar 2008 in den neu erlassenen Art. 83d ZGB überführt (AS 2007 4842); gleichzeitig wurde die als überflüssig angesehene Ziff. 4 von Art. 393 ZGB (Verbeiständung juristischer Personen) aufgehoben (AS 2007 4843). Die Einsetzung eines Sachwalters ist möglich, wo die vorgesehene Organisation nicht genügend ist, der Stiftung eines der vorgeschriebenen Organe fehlt oder eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt ist (Art. 83d Abs. 1 ZGB); die Bestimmung geht damit tendenziell weiter als die frühere Verbeiständung, die möglich war, wenn einer Körperschaft oder Stiftung die erforderlichen Organe fehlten (Art. 393 Ziff. 4 aZGB). Vorliegend liesse sich zwar angesichts des Wortlautes von Art. 5 Abs. 2 der Statuten der Deusser-Stiftung wie auch von Art. 5 lit. a Abs. 2 der Hirzel-Stiftung, wonach "das oder die dannzumaligen Mitglieder des Stiftungsrates ermächtigt [sind], diesen durch die Ernennung weiterer Mitglieder zu ergänzen oder zu erweitern", fragen, ob von einer ungenügenden Organisation gesprochen werden kann. Ist jedoch aufsichtsrechtliches Einschreiten geboten, weil in der vorliegenden Konstellation die Ausübung des Kooptationsrechts durch den allein verbleibenden Stiftungsrat aufgrund der bisherigen Erfahrungen offensichtlich zu unhaltbaren Resultaten führen würde, muss von einer fehlenden Funktionstüchtigkeit der bestehenden Organe und damit von einer ungenügenden Organisation im Sinn von Art. 83d Abs. 1 ZGB ausgegangen werden. Alexander von Senger hat in der Vergangenheit wiederholt gezeigt, dass er nicht willens ist, die beiden Stiftungsräte aus eigener Kraft mit unabhängigen Fachpersonen zu ergänzen; auch in den Eingaben an das Bundesverwaltungsgericht hat er festgehalten, Personen aus seinem Umfeld dürften nicht ausgeschlossen werden, und in der Vernehmlassung an das Bundesgericht wird die Ernennung insbesondere der Herren Baer und Dreher gerechtfertigt (S. 24 f.), mithin wiederum ins Auge gefasst. Es scheint aber wenig zweckmässig, die betreffenden Ernennungen abzuwarten und anschliessend korrigierend einzugreifen, wie dies das Bundesverwaltungsgericht sinngemäss vorschlägt (S. 37 f.); vielmehr sind die gebotenen präventiven Massnahmen zu treffen, wenn bereits im heutigen Zeitpunkt absehbar ist, dass ein erneutes aufsichtsrechtliches Einschreiten erforderlich werden könnte. Die ESA hat ferner darauf hingewiesen, dass es den abgesetzten Stiftungsräten aus menschlicher Sicht nicht zumutbar wäre, wenn Alexander von Senger die zwischen ihnen und der Deusser-Stiftung bestehenden vertraglichen Verhältnisse, insbesondere die Arbeits- und Mietverträge auflösen würde. In der Tat scheint es angesichts der totalen Zerstrittenheit und persönlichen Anfeindungen zwischen den Parteien für eine neutrale Abwicklung der Vertragsauflösung und eine geordnete Übergabe der Geschäfte zweckmässig, wenn dies durch einen Sachwalter besorgt oder jedenfalls begleitet wird, zumal diesem nicht nur die Behebung von Organisationsmängeln, sondern insbesondere auch die Führung der oder bestimmter Geschäfte übertragen werden kann (vgl. BBl 2002 III 3232). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Anordnung einer Sachwalterschaft einerseits eine sachgerechte, andererseits aber auch eine erforderliche Massnahme ist. Was die Hirzel-Stiftung anbelangt, ist zu beachten, dass die ESA ihr Massnahmenpaket einzig deshalb auf die Einforderung eines Konzeptes über die künftige Tätigkeit und eines Anlagereglements beschränkt hat, weil es Hugo Ammann und Kurt Gosteli wieder als Stiftungsräte einsetzte und deshalb die Ernennung eines Sachwalters als entbehrlich erachtete. Da in diesem Punkt anders entschieden wird (E. 5.7), scheint es unumgänglich, auch für die Hirzel-Stiftung einen Sachwalter einzusetzen, der die Findung weiterer Stiftungsräte begleiten und überwachen kann, wie dies im Übrigen auch in der Beschwerde gefordert wird (S. 23 oben). Die ESA ist deshalb mit der Ernennung einer geeigneten Person als Sachwalter zu beauftragen. 6.3 Was die personelle Neubesetzung der beiden Stiftungsräte im Speziellen anbelangt, weisen die Beschwerdeführer und die ESA zu Recht darauf hin, dass die am Übernahmeversuch im Jahr 2003 beteiligten Personen, insbesondere aber die Rechtsvertreter von Alexander von Senger, nicht in Frage kommen können. Das Bundesverwaltungsgericht ging in diesem Zusammenhang davon aus, dass sich Alexander von Senger aufgrund eines Gutachtens und bis dahin fehlender Rechtsprechung bei der seinerzeitigen Ernennung neuer Stiftungsräte in gutem Glauben habe befinden dürfen. Es geht indes weniger um die Frage der Zulässigkeit der Kooptation als vielmehr um die Art der Durchführung der Ernennung und insbesondere um das gemeinsame Vorgehen der Stiftungsräte bei der "unfreundlichen Übernahme". So wurde die Ernennung nicht nur während des hängigen Aufsichtsverfahrens hinter dem Rücken der ESA durchgeführt, sondern wurden anschliessend die neuen Stiftungsräte in Eigenregie im Handelsregister eingetragen und allen Banken, bei denen die Stiftungen Vermögensanlagen besassen, mitgeteilt. Sodann liessen Alexander von Senger und die neuen Stiftungsräte Hugo Ammann und Kurt Gosteli kurzerhand im Handelsregister löschen, obwohl diese im Amt bloss eingestellt waren. Des Weiteren veranlassten sie eine sofortige Postumleitung und ersuchten die beteiligten Banken um Auszüge über sämtliche Konti und Depots sowie um eine Neuordnung der Unterschriftenkarten (vgl. dazu Urteil 5A.14/2003, teilweise publiziert als BGE 129 III 641). All diese auf eine handstreichartige Machtübernahme gerichteten Handlungen waren von einem gemeinsamen Willen der betreffenden Personen getragen. Was die Rechtsvertreter von Alexander von Senger anbelangt, zeigte sich deren distanzloses Verhältnis zudem auch in den Eingaben, welche in den früheren Verfahren vor Bundesgericht jeweils von Bruno Baer und Michael E. Dreher gemeinsam unterzeichnet wurden. Wie ein roter Faden zieht sich durch diese Eingaben, dass sich die Rechtsvertreter weitgehend mit der Position ihres Mandanten identifizieren und insbesondere die Stiftungsangelegenheiten gewissermassen als ihre eigenen betrachten. Ferner sind die Eingaben durch eine aggressiv-unkooperative Grundstimmung gekennzeichnet; im Urteil 5A.14/2003, E. 2.1 (nicht publ. in BGE 129 III 641) hat das Bundesgericht ausdrücklich eine an die Grenzen des anwaltlichen Anstandes gehende Polemik und persönliche Anfeindungen gegen die ESA konstatiert. Vor diesem Hintergrund sind die in E. 6.1 genannten Bedingungen der Neutralität, Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit für die zukünftigen Stiftungsräte nicht erfüllt. 6.4 Die ESA verfügte in Ziff. 3 und 6 ihres Entscheides weiter, dass die beiden Stiftungsräte nach vollzogener personeller Ergänzung innert vier Monaten ein Konzept über die künftige Tätigkeit der jeweiligen Stiftung vorzulegen hätten und bis dahin keine über das notwendige Tagesgeschäft hinausgehenden Verfügungen treffen dürften. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Massnahmen ebenfalls aufgehoben, ohne in den Erwägungen darauf einzugehen. Die Massnahmen sind indes nicht nur sinnvoll, sondern notwendig und folglich ebenfalls zu belassen.