Citation: BGE 149 II 442 E. 4.3.5

Einen Erkenntnisgewinn erlaubt das systematische Auslegungselement. Unstreitig beruht das Institut der "Zahlungsunfähigkeit" auf einem finanziellen und damit wirtschaftlichen Fundament. Betriebswirtschaftlich liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn ein Betrieb einerseits über keinerlei flüssige Mittel mehr verfügt bzw. auf kurze Sicht durch Darlehensaufnahme keine solchen beschaffen kann (Illiquidität im engeren Sinn) und anderseits keine werthaltigen, nicht betriebsnotwendigen beweglichen oder unbeweglichen Aktiven mehr hält, die sich kurzfristig versilbern liessen (Illiquidität im weiteren Sinn). Die beiden Teilaspekte verstehen sich kumulativ. Ihnen wohnt eine inhaltliche Strenge inne, indem es zahlenmässig erhärteter, objektiver Anhaltspunkte bedarf, um Zahlungsunfähigkeit annehmen zu dürfen oder zu müssen. Jemand ist entweder zahlungs fähig oder zahlungs unfähig. Ausgehend von der obgenannten Formel ("keinerlei flüssige Mittel" und gleichzeitig "keine versilberbaren Aktiven") hat jemand solange als zahlungsfähig zu gelten, als eine gewisse Restkapazität vorliegt. Nur wenn es auch daran fehlt, wenn BGE 149 II 442 S. 452 Illiquidität im engeren und im weiteren Sinn herrscht, besteht Zahlungsunfähigkeit. Die Zahlungsunfähigkeit kann mit einer gleichzeitigen Überschuldung einhergehen, sie muss es aber nicht. Folgerichtig unterscheidet auch das Zivilrecht zwischen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (so etwa Art. 69d [Verein] und Art. 84a ZGB [Stiftung] bzw. Art. 725 ff. OR [Aktiengesellschaft]). Gewisse Tatbestände erfordern einzig eine Zahlungsunfähigkeit (im Erbrecht: Art. 480, 497, 566, 579, 604 ZGB; im Sachenrecht: Art. 897 ZGB; im Schuldrecht: Art. 171, 173, 264, 293, 685 OR) oder fokussieren auf das eine oder das andere (Art. 725 bzw. 725b OR).