Citation: BGE 129 II 484 E. 3.1

Aux Etats-Unis, les documents et informations en mains de la "Securities and Exchange Commission" (SEC) - qui est l'autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut en principe être accordée - sont en règle générale immédiatement et librement accessibles au public. Les audiences devant la SEC sont en outre publiques. En particulier, dans le cadre de la procédure dite de "enforcement action", la SEC publie sur Internet des "litigation releases", par lesquelles elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée. La législation américaine prévoit certes une exception au principe de la publicité. Mais, faute de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations à transmettre, le Tribunal fédéral a jugé que l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du moins en l'état. Les déclarations (successives) de "best efforts" faites par la SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité (arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, publié in Bulletin CFB 40/2000 p. 116 ss, consid. 3 et 4; ATF 126 II 126 consid. 6; arrêt 2A.349/2001 du 20 décembre 2001, consid. 6). N'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative soient accessibles non seulement aux parties, mais également à un large public. Le respect des principes dit du "long bras", de la confidentialité et de la spécialité ne pourrait en effet pas être assuré si les données transmises étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité (civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue (ATF 126 II 126 consid. 6c/aa p. 141; arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6b/cc). Car la règle de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide administrative, BGE 129 II 484 S. 490 la protection des données et la protection de la personnalité des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités avant la clôture de la procédure (arrêt 2A.349/2001 précité, consid. 6c). Le Tribunal fédéral a toutefois réservé les cas où, avec l'octroi de l'entraide administrative, la retransmission des informations et documents aux autorités (de poursuite) pénales étrangères a été autorisée (art. 38 al. 2 let. c 2e et 3e phrases LBVM), ce qui n'est pas le cas en l'espèce ni dans les affaires concernant la SEC. Lorsque la Commission fédérale accorde l'entraide administrative et autorise la retransmission des informations et documents reçus par l'autorité requérante aux autorités pénales étrangères, ce sont alors les principes développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent notamment quant à la portée de l'exigence de confidentialité. En pareilles circonstances, il y a lieu d'apprécier le principe de la confidentialité de manière moins stricte que lorsque seule l'entraide administrative entre en ligne de compte. En effet, la publicité de la procédure pénale - dont le degré varie selon le droit interne de chaque Etat requérant - est compatible avec l'art. 38 LBVM; elle constitue même l'un des principes des Etats de droit modernes (cf. art. 30 al. 3 Cst. et art. 6 § 1 CEDH). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que, lorsque les conditions étaient réunies pour autoriser la retransmission des informations aux autorités pénales avec l'entraide administrative, lesdites informations pouvaient aussi être accessibles au public dans le cadre de la procédure administrative pendante devant l'autorité de surveillance étrangère; il serait en effet contradictoire d'admettre la publicité de la procédure pénale et non celle de la procédure administrative ouverte parallèlement (ATF 128 II 407 consid. 4.3.2 et