Citation: 5A_404/2014 E. 2.3.2

2.3.2. Il ricorrente ripropone anche l'argomento secondo cui l'art. 228 n. 1 CPC/TI sarebbe incompatibile con il diritto alla prova "nella misura in cui ritiene non degna di fede la testimonianza dell'ex coniuge, senza lasciare che sia il giudice nell'ambito del libero apprezzamento a decidere a posteriori, di caso in caso". Il diritto alla prova garantisce alle parti di essere ammesse a provare i fatti giuridicamente rilevanti da esse allegati, purché i mezzi di prova offerti siano pertinenti e vengano prodotti in tempo utile e nelle forme prescritte (D TF 133 III 295 consid. 7.1; 129 III 18 consid. 2.6; 122 III 219 consid. 3c). Nell'ambito del diritto privato, il diritto alla prova è retto dall'art. 8 CC, quale disposizione speciale rispetto all'art. 29 cpv. 2 Cost. (sentenze 4A_228/2012 del 28 agosto 2012 consid. 2.3, non pubblicato in DTF 138 III 625; 5A_726/2009 del 30 aprile 2010 consid. 3.1, non pubblicato in DTF 136 III 365; ora v. anche art. 152 cpv. 1 CPC). Gli art. 8 CC e 29 cpv. 2 Cost. non escludono tuttavia un apprezzamento anticipato delle prove (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1 con rinvii). Il diritto processuale civile moderno tende a privilegiare il principio fondamentale secondo cui il giudice deve formare il proprio convincimento apprezzando liberamente le prove (v. art. 90 CPC/TI, art. 157 CPC) e ad abbandonare quindi le regole di prova legali (v. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8a ed. 2006, pagg. 265 seg. n. 58-62; Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. I, 2001, n. 1101). Nel CPC, entrato in vigore il 1° gennaio 2011, si è ad esempio rinunciato, in linea di principio, ad adottare delle norme probatorie fisse (FF 2006 6686 seg. ad art. 154 D-CPC; v. anche Franz Hasenböhler, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2a ed. 2013, n. 7, 8 e 12 ad art. 157 CPC; Nicolas Passadelis, in Stämpflis Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n. 3 ad art. 157 CPC). L'esclusione probatoria della testimonianza del fidanzato o dell' (ex) coniuge di una parte prevista dall'art. 228 n. 1 CPC/TI contrasta con siffatta evoluzione giuridica in tema di prove. Tale esclusione a priori persegue lo scopo di proteggere la certezza giuridica, ma comporta il rischio che, accanto a testimoni non credibili, vengano estromessi anche testimoni degni di fede. Nell'interesse dell'accertamento della verità materiale, la valutazione della credibilità di una testimonianza va perciò affidata al libero apprezzamento del giudice (v. Hasenböhler, op. cit., n. 12 ad art. 157 CPC; Gerhard Walter, Il diritto alla prova in Svizzera, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile 45/1991 pagg. 1199-1200; Urs Kaufmann, Freie Beweiswürdigung im Bundesprivatrecht und in ausgewählten Zivilprozessordnungen, 1986, pagg. 75-77; v. anche FF 2006 6687 ad art. 154 D-CPC). Occorre tuttavia ammettere che il divieto di audizione, come testimoni, di persone in stretto legame con una parte in causa di cui all'art. 228 n. 1 CPC/TI mira a proteggere, oltre alla certezza giuridica, anche i legami familiari, nonché ad evitare conflitti di interessi e di lealtà (v. Hasenböhler, op. cit., n. 13 ad art. 157 CPC; Walter, op. cit., pag. 1199). Di tale aspetto può tuttavia essere tenuto adeguatamente conto in altro modo, segnatamente accordando a tali persone il diritto di rifiutarsi di cooperare all'assunzione delle prove (v. Hasenböhler, op. cit., n. 13 ad art. 157 CPC; Walther J. Habscheid, Das Recht auf den Beweis und der Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes, SJZ 80/1984 pag. 386). Con l'adozione del CPC, tale diritto è ora espressamente disciplinato al suo art. 165 (FF 2006 6687 ad art. 154 D-CPC e 6690 ad art. 162-164 D-CPC). Alla luce di quanto precede, occorre quindi riconoscere che l'art. 228 n. 1 CPC/TI limita in modo troppo severo il diritto alla prova sgorgante dall'art. 8 CC, norma di diritto privato federale che ha la preminenza sul diritto procedurale civile cantonale (v. DTF 122 I 18 consid. 2b/aa; 104 Ia 105 consid. 4a). Nel caso concreto, pertanto, confermando la decisione del Pretore di escludere a priori la testimonianza dell'ex coniuge, il Tribunale d'appello è incorso in una lesione del diritto alla prova del ricorrente. La pertinenza di tale mezzo di prova può del resto essere ammessa, atteso che secondo il ricorrente la sua ex moglie avrebbe "attivamente partecipato a tutte le fasi della trattativa (concernente l'immobile, n.d.r.), in particolare gli accordi fiduciari presi verbalmente al momento dell'acquisto, il finanziamento e la successiva costituzione degli oneri immobiliari", per cui la testimonianza non può nemmeno essere scartata procedendo ad un apprezzamento anticipato delle prove.