Citation: C 230/01 13.02.2003 E. 2

2.1 I.________ trat am 1. März 1995 ein bis zum 1. März 1996 befristetes Arbeitsverhältnis als Hilfskoch im Restaurant Z.________ an. Dabei wurde mit Vertrag vom 8. März 1995 u.a. vereinbart, dass die Ferien (5 Wochen) im Frühling und Spätherbst gewährt würden. Am 25. Februar 1996 schlossen die Parteien einen unbefristeten Vertrag, der über den Ferienbezug keine Regelung mehr enthielt. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1999 unterbreitete der Arbeitgeber einen neuen Vertrag mit der Bestimmung, dass in den Monaten Juli, August und September keine Ferien bezogen werden können. Da es zu keiner Unterzeichnung kam, löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 31. Januar 1999 auf. Am 2. Februar 1999 meldete sich I.________ bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Februar 1999 an. Mit Verfügung vom 17. März 1999 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen ihn mit Wirkung ab 1. Februar 1999 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. 2.2 Die Verwaltung ging davon aus, dass dem Versicherten eine Ferienregelung angeboten worden sei, die jener des ersten befristeten Arbeitsvertrags vom 8. März 1995 entsprochen habe. Eine Unzumutbarkeit der Arbeitsstelle sei deshalb nicht nachzuweisen, weshalb ein Verbleib an der bisherigen Stelle bis zum Finden einer anderen Anstellung zumutbar gewesen sei. Das Verschulden wiege schwer und sei mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 38 Tage zu sanktionieren. Die Vorinstanz erwog demgegenüber zusammengefasst, der Arbeitgeber habe in seiner Stellungnahme vom 9. März 2001 ausdrücklich erklärt, im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen sei nie von einer Kündigung gesprochen worden. Man habe aber den Eindruck gehabt, der Arbeitnehmer habe die Vertragsverweigerung dazu benutzt, den Betrieb verlassen zu können. Dieser Darstellung widerspreche jedoch seine weitere Aussage, unter den Vertragsparteien habe ein gutes Verhältnis geherrscht, die Leistungen des Arbeitnehmers seien gut gewesen (Lohnerhöhung) und aus Goodwill seien 1995 und 1996 Ferien im Sommer bewilligt worden. Dem nachvollziehbaren Wunsch, gelegentlich ein freies Wochenende zu haben, sei konkret nicht mit einer Kündigungsandrohung begegnet worden. Auch wenn dem Versicherten habe klar sein müssen, dass seine Anwesenheit in bestimmten Zeiten für den reibungslosen Ablauf des Geschäftsganges notwendig sei, habe er im Hinblick auf die Situation in den Vorjahren nicht von einer bindenden oder ausnahmslos zu beachtenden Regelung des Ferienbezuges im Vertrag ausgehen müssen. Unter diesen Umständen sei nicht erstellt, dass der Arbeitnehmer mit seiner Weigerung, den neuen Vertrag diskussionslos zu unterzeichnen, eine Kündigung eventualvorsätzlich in Kauf genommen habe. Einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung stehe das Übereinkommen entgegen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das seco geltend, gemäss Art. 329C OR habe der Arbeitgeber das Recht, unter Rücksichtnahme auf die Wünsche des Arbeitnehmers den Zeitpunkt der Ferien zu bestimmen. Die Tatsache, dass der Zeitpunkt des Ferienbezugs im Vertrag hätte geregelt werden sollen, offenbare das Gewicht, das der Arbeitgeber einer verbindlichen Regelung zugemessen habe. Dass der Versicherte zudem als Vertreter des Chefs amtete, unterstreiche die Bedeutung der beabsichtigten Regelung. Gerade einer Person, deren Anwesenheit in bestimmten Zeiten für einen reibungslosen Geschäftsablauf unabdingbar sei, müsse klar sein, dass eine diesbezügliche explizite Regelung aus betriebsspezifischen Gründen notwendig sei und darauf nicht verzichtet werden könne. Dem Versicherten seien drei Vorschläge zur Regelung unterbreitet worden, die er schliesslich alle abgelehnt habe. Wer aber mehrere Vorschläge ablehne, der müsse mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen. Die Argumentation der Vorinstanz, dass vorgängig nie eine Kündigung in Aussicht gestellt worden sei, sei unbehelflich. Denn auch ohne eine solche habe er damit rechnen müssen. Damit liege ein eventualvorsätzliches Handeln vor, was eine Sanktion wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zulasse.