Citation: 6B_743/2009 08.03.2010 E. 2.2

2.2.1 Nach der Auffassung der ersten Instanz regelt das BVE ausschliesslich die verdeckte Ermittlung zur Verfolgung der in Art. 4 aufgelisteten Taten, mithin unter anderem von schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel (Art. 4 Abs. 2 lit. e BVE). Es sei indessen, wie sich aus der Botschaft des Bundesrates ergebe, keineswegs der Wille des Gesetzgebers gewesen, die verdeckte Ermittlung zur Verfolgung von nicht schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel auszuschliessen. Der Gesetzgeber habe darauf verzichtet, im BVE zu regeln, unter welchen (formellen) Voraussetzungen verdeckte Ermittlung zur Verfolgung von nicht schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel stattfinden dürfe. Unter diesen Umständen sei davon auszugehen, dass die verdeckte Ermittlung zur Verfolgung von nicht schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel weiterhin formlos möglich sei, der Einsatz eines bestimmten Polizeiangehörigen als Scheinkäufer mithin nicht der richterlichen Genehmigung bedürfe. 2.2.2 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz ist auch im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der blosse Scheinkäufer, der einen verdächtigen Laden betritt und der nächstbesten Person erklärt, er wolle etwas zum Rauchen kaufen, kein verdeckter Ermittler im Sinne des BVE. Der verdeckte Ermittler sei vom blossen Scheinkäufer in der Drogenszene zu unterscheiden, weil das Gegenüber des Scheinkäufers sich weder für den Namen noch für weitere Umstände der Person des Scheinkäufers interessiere, sondern möglichst rasch und anonym ein Geschäft abschliessen wolle. Sobald der Scheinkäufer aber einen falschen Namen, eine nicht identifizierbare Telefonnummer oder eine fiktive Adresse nennen müsse, um das Geschäft später abwickeln zu können, bewege er sich als verdeckter Ermittler. Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung dieser Ansicht auf eine Meinungsäusserung in der Lehre (THOMAS HANSJAKOB, Das neue Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung, ZStrR 122/2004 S. 97 ff., 99). Für diese Auffassung spricht gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen auch Art. 1 BVE, wonach die verdeckte Ermittlung nach diesem Gesetz zum Zweck hat, mit Angehörigen der Polizei, die nicht als solche erkennbar sind, in das kriminelle Umfeld einzudringen und damit beizutragen, besonders schwere Straftaten aufzuklären. Bei einem blossen Scheinkäufer, der sich in einen öffentlich zugänglichen Musikladen begebe und kundtue, er wolle "etwas zum Rauchen" kaufen, könne nicht die Rede davon sein, dass er in ein kriminelles Umfeld eindringe. Die Vorinstanz erwägt der Vollständigkeit halber, dass das Verhalten des polizeilichen Scheinkäufers im vorliegenden Fall von Art. 23 Abs. 2 BetmG umfasst werde, wonach der Beamte, der mit der Bekämpfung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos bleibt, auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Die Anwendung dieser Bestimmung setze nicht voraus, dass der Scheinkäufer vollkommen passiv bleibe. Vielmehr sei es ihm erlaubt, gegenüber Personen, gegen welche der begründete Verdacht des Betäubungsmittelhandels bestehe, sein Kaufinteresse darzutun und damit auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatentschlusses hinzuwirken. Art. 23 Abs. 2 BetmG enthalte zwar nicht eine prozessuale Ermächtigung, sondern einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund. Dies ändere aber nichts daran, dass die Handlungsweise des Scheinkäufers im vorliegenden Fall unter der Schwelle einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE geblieben sei und keiner richterlichen Genehmigung bedurft habe. 2.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, der fragliche Scheinkauf sei als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren. Dass der Polizeibeamte keinen falschen Namen etc. genannt habe, sei unerheblich. Ein Musikladen, in dem nach der Verdachtslage mit Betäubungsmitteln gehandelt werde, sei sehr wohl als ein kriminelles Umfeld im Sinne von Art. 1 BVE anzusehen. Art. 23 Abs. 2 BetmG sei vorliegend nicht von Belang, da er lediglich einen materiell-rechtlichen Rechtfertigungsgrund und nicht eine strafprozessuale Ermächtigung enthalte. Im Übrigen bleibe nach dieser Bestimmung nur noch die Annahme eines Angebots von Betäubungsmitteln straflos. Im vorliegenden Fall sei dem Beamten gerade kein Angebot unterbreitet worden, sondern habe der Beamte sich selber aktiv nach Betäubungsmitteln erkundigt. 2.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, nach der Vorstellung des Gesetzgebers, die sich auch aus den Gesetzesmaterialen ergebe, sei der Anwendungsbereich des BVE auf einige wenige, besonders gravierende, sich entsprechend im kriminellen Milieu abspielende Fälle beschränkt, die schwerwiegende Polizeieinsätze erforderten, welche die Persönlichkeitsrechte der Zielpersonen stark tangierten und deshalb strikten formellen Anforderungen unterlägen. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt. Die Verfolgung von minderschweren Delikten, die keine Katalogtaten im Sinne von Art. 4 Abs. 2 BVE seien und für welche daher keine verdeckte Ermittlung angeordnet werden könne, würde verunmöglicht, wenn das Verhalten des Polizeibeamten "SK 168" als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE qualifiziert würde. Der vorliegende Fall eines (realen) Scheinkaufs von Betäubungsmitteln unterscheide sich von dem in BGE 134 IV 266 beurteilten Sachverhalt betreffend den polizeilichen Einsatz in der virtuellen Welt des Chatroom. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid lasse namentlich vor dem Hintergrund des nach wie vor geltenden Art. 23 Abs. 2 BetmG im Bereich von Betäubungsmittelscheinkäufen durchaus Spielraum offen. Der Polizeibeamte "SK 168" habe sich nicht aktiv nach Marihuana erkundigt, sondern lediglich etwas zum Rauchen kaufen wollen. Es sei der Beschwerdeführer gewesen, welcher "SK 168" in der Annahme, dieser wolle Marihuana kaufen, an den Geschäftsführer verwiesen habe. "SK 168" habe somit nicht selber eine Angebot gemacht, sondern lediglich einen Hinweis entgegen genommen. Im zitierten Bundesgerichtsentscheid (E. 3.1) werde denn auch klar zum Ausdruck gebracht, dass polizeiliche Scheinkäufe durch Fahnder in Zivil - und damit durch nicht als solche erkennbare Polizeibeamte - auch ausserhalb einer verdeckten Ermittlung im Sinne des BVE zulässig seien. Massgebendes Kriterium für die Anwendung des BVE sei nicht die Nichterkennbarkeit als Polizeiangehöriger, sondern vielmehr die Intensität der Einwirkung auf die Willensbildung der Zielperson. Der Polizeibeamte dürfe gemäss den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft nicht durch eigene Einflussnahme die Tatbereitschaft wecken oder die Zielperson zu strafbarem Verhalten verleiten, sondern lediglich vorwiegend passiv die deliktische Tätigkeit untersuchen. In diesem Rahmen dürfe er sich aber rollenadäquat verhalten. Der Polizeibeamte "SK 168" habe, ohne eine falsche Identität vorzuspielen, durch einen kurzen Kontakt mit der Zielperson einen isolierten Scheinkauf getätigt. Der Beschwerdeführer habe das Anliegen von "SK 168", er wolle etwas zum Rauchen kaufen, sogleich verstanden. Der Wille zur Vermittlung von Betäubungsmitteln (Marihuana) habe demnach beim Beschwerdeführer bereits vorgelegen. Der Polizeibeamte habe weder ein Vertrauensverhältnis zur Zielperson geschaffen noch ein solches ausgenützt. Der Beschwerdeführer wäre mit jeder beliebigen anderen Person gleich verfahren. "SK 168" habe mit seinem Vorgehen nur in sehr geringem Umfang in die Sphäre des Beschwerdeführers eingegriffen. Aus allen diesen Gründen fehle es vorliegend an der für die Anwendung des BVE erforderlichen Täuschungs-, Handlungs- und Eingriffsintensität. Es liege ein klassischer Scheinkauf vor, der nicht als verdeckte Ermittlung im Sinne des BVE zu qualifizieren sei.