Citation: 5A_583/2009 10.11.2009 E. 4

La CArap mira a ripristinare lo status quo ante, assicurando il ritorno immediato dei minori trasferiti o trattenuti illecitamente in qualsiasi Stato contraente (art. 1 lett. a CArap). In una procedura come quella in esame non può essere statuito sul diritto di custodia del minore (art. 16 e 19 CArap; DTF 133 III 146 consid. 2.4): la Convenzione deve infatti permettere una futura decisione sulla custodia, ma non anticiparla (DTF 131 III 334 consid. 5.3). Giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. b CArap l'autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore qualora la persona, l'istituzione o l'ente che vi si oppone accerti che vi è il grave rischio che il ritorno esponga il minore a un pericolo fisico o psichico, ovvero lo metta altrimenti in una situazione intollerabile. La costante giurisprudenza del Tribunale federale ha stabilito che questa norma è da interpretare in senso restrittivo (sentenza 5A_105/2009 del 16 aprile 2009 consid. 3.3 con rinvii; sentenza 5A_285/2007 del 16 agosto 2007 consid. 4.1). Giova inoltre ribadire che quando applica tale disposizione l'autorità non deve emanare una decisione sulla custodia o sull'autorità parentale; per un siffatto giudizio rimane infatti competente - almeno fino ad un'eventuale reiezione della domanda di ritorno - il tribunale del luogo in cui il minore aveva la sua dimora abituale prima del rapimento (DTF 133 III 146 consid. 2.4; 131 III 334 consid. 5.3). In virtù dell'art. 5 LF-RMA il ritorno mette il minore in una situazione intollerabile ai sensi dell'appena menzionato dettame convenzionale se il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde manifestamente all'interesse del minore (lett. a); se il genitore rapitore, tenuto conto di tutte le circostanze, non è in grado di prendersi cura del minore nello Stato in cui il minore aveva la dimora abituale immediatamente prima del rapimento, o ciò non può ragionevolmente essere preteso da lui (lett. b); e se il collocamento presso terzi non corrisponde manifestamente all'interesse del minore (lett. c). Con questa norma, i cui tre presupposti sono da intendere in senso cumulativo (v. il suo tenore francese e Monique Jametti Greiner, Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra.ch 2008, pag. 299), il legislatore non ha inteso sostituire la disposizione convenzionale, ma ne ha unicamente precisato l'applicazione, chiarendo in quali casi non deve essere ordinato il ritorno del minore per non porlo in una situazione manifestamente intollerabile (Messaggio del 28 febbraio 2007 concernente l'attuazione delle convenzioni sul rapimento internazionale di minori nonché l'approvazione e l'attuazione delle Convenzioni dell'Aia sulla protezione dei minori e degli adulti, FF 2007 2399 n. 6.4). Il citato Messaggio (loc. cit.) spiega che, se il collocamento presso il genitore richiedente non corrisponde all'interesse del minore, occorre verificare se il genitore rapitore può riaccompagnare quest'ultimo, atteso che il collocamento presso terzi può unicamente costituire un'ultima ratio in casi estremi. Non si può esigere dal genitore rapitore di ritornare con il figlio, se rischia di finire in prigione o se in Svizzera vi è una relazione familiare molto intensa, ad esempio in seguito ad un nuovo matrimonio o allo stato di necessità in cui versa un altro membro della famiglia risiedente in questo paese. Vi sono anche altri casi in cui, considerate tutte le circostanze, non si può ragionevolmente pretendere che il genitore rapitore si prenda cura del figlio nello Stato in cui ha vissuto immediatamente prima del rapimento. Deve però trattarsi di situazioni d'emergenza in cui non si può oggettivamente pretendere dal genitore rapitore un ritorno nel paese dell'ultima dimora abituale legale del figlio per attendervi la disciplina definitiva dell'autorità parentale: non è sufficiente che il genitore, che ha rapito o trattiene il bambino, si limiti a dichiarare la sua opposizione a un ritorno nel paese richiedente. Quali esempi per una tale situazione, il Messaggio cita il caso in cui alla madre non può essere garantita un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile, o qualora sia manifesto che il genitore che richiede il ritorno non può assumersi l'affidamento del minore o non può ottenerlo in via giudiziale, mentre il genitore rapitore è quello che esercita in via primaria il diritto di custodia. In una tale eventualità imporre al genitore rapitore di rientrare nel paese di partenza per attendere la decisione giudiziaria che gli conferisce l'autorità parentale e gli permetterebbe di nuovamente trasferirsi - questa volta legalmente - in Svizzera con il figlio costituirebbe un vuoto formalismo non protetto dalla Convenzione. Il Messaggio precisa tuttavia che se la situazione non è chiara, non sussiste una situazione intollerabile per il minore e il Tribunale svizzero ne ordinerà il ritorno. 4.1 I giudici cantonali partono - perlomeno implicitamente - dal presupposto che una separazione dalla madre porrebbe il bambino in una situazione intollerabile. Essi hanno quindi esaminato se la madre può accompagnare il figlio e restare in Serbia con lui, risolvendo in maniera affermativa il quesito per i motivi che seguono. Dagli atti risulta che la qui ricorrente potrebbe dapprima soggiornare per 90 giorni quale turista in tale paese e poi ottenere un permesso di soggiorno temporaneo. In base alle informazioni fornite dal Ministero degli interni serbo, la durata di quest'ultimo permesso dipende dalla durata del procedimento giudiziario e può essere stabilita in un anno, con la facoltà dell'interessata di sollecitarne una proroga 30 giorni prima della scadenza. Per quanto attiene alle possibilità di alloggio, la Corte cantonale si è riferita alla dichiarazione 2 giugno 2009 del genitore richiedente, in cui questi si è impegnato a trasferirsi presso sua madre e lasciare gratuitamente l'appartamento coniugale a moglie e figlio per la durata del processo, nonché di assumersi le loro "spese di vita". L'Ufficio federale di giustizia ha pure trasmesso alla Corte cantonale una dichiarazione bancaria da cui risulta un importo disponibile di 9'255,25 Euro su un conto del padre del bambino. Infine, con riferimento ai paventati risvolti penali, la Corte cantonale ha rilevato che la qui ricorrente ha riconosciuto che in Serbia non vi è alcun procedimento penale in atto, che il genitore richiedente ha formalmente sottoscritto un impegno a non domandarne uno e che non vi sarebbero altre circostanze concrete che indurrebbero a credere che una volta tornata in Serbia ella debba scontare conseguenze penali. I giudici cantonali hanno altresì rilevato che il genitore richiedente postula il ritorno del minore a Belgrado con la madre. 4.2 La ricorrente ritiene che un ritorno in Serbia esporrebbe il figlio ad una situazione intollerabile nel senso degli art. 13 cpv. 1 lett. b CArap e 5 LF-RMA. Ella sostiene che un collocamento del figlio presso il padre - che non ha il tempo di occuparsi di lui - non ne tutela né il bene né l'interesse e ritiene altresì escluso un suo collocamento presso terzi. La ricorrente rimprovera poi alla Corte cantonale di non aver accertato - se non "in modo arbitrariamente superficiale" - la reale possibilità di soggiornare in Serbia per la durata del processo e di aver pure omesso di accertare se in tale paese vi sono procedimenti penali pendenti contro di lei. 4.3 Prima di passare ad esame dettagliato delle censure ricorsuali attinenti a tali due norme, si può convenire con la ricorrente che, vista l'età del figlio e considerato il fatto che ella sia la persona che si occupa principalmente dell'infante, una loro separazione potrebbe seriamente mettere in pericolo il bambino nel senso dell'art. 13 cpv. 1 lett. b CArap (sentenza 5A_105/2009 del 16 aprile 2009 consid. 3.3 e 3.4). Sennonché, come già osservato, nemmeno la Corte cantonale ha previsto una separazione, ma ha ritenuto che si possa esigere dalla ricorrente che ella accompagni il figlioletto in Serbia. Pure l'altro genitore parte dal presupposto che la madre torni a Belgrado con il figlio. Giova altresì ricordare che alle parti compete un obbligo di collaborazione per l'accertamento dei fatti (Messaggio, loc. cit.) e che la parte che si oppone al ritorno deve sopportare le conseguenze di una mancata produzione della prova (Andreas Bucher, Rapporto complementare al rapporto conclusivo della Commissione federale di esperti per la protezione dei minori in caso di rapimento, pag. 56). 4.3.1 La ricorrente rimprovera alla Corte cantonale di non aver accertato la sua reale possibilità di alloggiare in Serbia, limitandosi a fare proprie le dichiarazioni del marito. Afferma inoltre che la stessa LF-RMA escluderebbe il rientro nell'appartamento coniugale, il quale nella concreta fattispecie sarebbe inaccettabile, perché segnatamente troppo piccolo, atteso che due delle quattro camere di cui è composto verrebbero utilizzate dal marito per esercitare la sua professione. Anche l'appartamento della nonna paterna che, in base alla dichiarazione del marito, potrebbe essere lasciato a disposizione della ricorrente e del figlio sarebbe troppo piccolo, misurando solo 35 m2. Contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, la LF-RMA non si pronuncia sulla possibilità di alloggiare nell'abitazione coniugale. È per contro vero che il Messaggio (loc. cit.) menziona il bisogno di "un'accoglienza sicura e finanziariamente sopportabile al di fuori dell'abitazione dell'ex partner", sennonché tale frase non può essere intesa nel senso che il coniuge rapitore non possa alloggiare nell'abitazione coniugale se il marito risiede altrove. La ricorrente dimentica poi che il Tribunale federale fonda la propria sentenza sui fatti accertati nella sentenza impugnata e che giusta l'art. 99 cpv. 1 LTF possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell'autorità inferiore. Ora, come peraltro riconosciuto nell'atto di ricorso, nell'udienza del 27 luglio 2009 il marito aveva confermato il proprio impegno concernente la fornitura di un alloggio. La ricorrente non pretende tuttavia, né risulta dagli atti, che ella abbia avanzato le obiezioni fattuali di cui si prevale ora concernenti l'adeguatezza dell'appartamento proposto dal marito nella sede cantonale. Ne segue che tali obiezioni sono inammissibili, perché sollevate per la prima volta innanzi al Tribunale federale. Incomprensibile si rivela poi la pertinenza della menzione da parte della ricorrente in questo contesto del rapporto della psicologa specializzata in terapia della famiglia. In definitiva la censura, nella ridotta misura in cui è ammissibile, si rivela infondata. 4.3.2 Secondo la ricorrente la Corte cantonale avrebbe dovuto indagare sulle reali possibilità finanziarie del marito, chiedendogli in particolare di documentare le proprie entrate ed uscite mensili. La ricorrente afferma pure che la dichiarazione bancaria agli atti sarebbe del tutto inattendibile, perché il marito si sarebbe fatto prestare dalla sorella l'importo depositato in banca e l'avrebbe restituito subito dopo il rilascio della menzionata dichiarazione. Ancora una volta, mettendo in discussione l'attendibilità della dichiarazione bancaria, la ricorrente si fonda inammissibilmente su fatti nuovi. Ricordato che la stessa ricorrente indica nel proprio gravame che il salario medio in Serbia è di 250 Euro mensili, la somma depositata in banca dal marito appare sufficiente al sostentamento di tre persone durante il processo. Del resto, ella nemmeno sostiene di aver chiesto alla Corte cantonale di far produrre dal marito la documentazione concernente i suoi introiti e le sue spese o di aver in altro modo allegato che le risorse finanziarie del marito siano insufficienti. Ne segue che pure questa censura, pretestuosa, si rivela infondata nella ridotta misura in cui risulta ammissibile. 4.3.3 A mente della ricorrente, il fatto che non sia stato chiarito se vi sono procedimenti penali a suo carico metterebbe il minore, nell'eventualità di un rientro in Serbia, in una situazione intollerabile. Ritiene che la Corte cantonale avrebbe dovuto ottenere dall'ambasciata svizzera a Belgrado una dichiarazione ufficiale da parte della competente autorità serba sull'inesistenza di procedimenti penali pendenti. In concreto è esatto che l'Ufficio federale di giustizia ha scritto il 6 agosto 2009 che non gli risulta se la ricorrente, al suo ritorno in Serbia, rischi delle sanzioni penali e che ella ha con lettera 7 agosto 2009 ancora una volta chiesto alla Corte cantonale di assumere le necessarie informazioni per accertare la situazione. Sennonché, secondo gli incontestati accertamenti contenuti nella sentenza impugnata, risulta che ella nemmeno pretende che una procedura penale nei suoi confronti sia in corso. In queste circostanze, richiamato l'obbligo di collaborazione delle parti e le conseguenze sgorganti tale obbligo (supra, consid. 4.3 cpv. 2), in assenza di un qualsiasi concreto indizio sul rischio di dover scontare una pena privativa della libertà, il lamentare un mancato accertamento di procedure penali pendenti non basta per ritenere inesigibile un ritorno in Serbia. A titolo abbondanziale si può ancora rilevare che nell'art. 2 CArap gli Stati contraenti si sono obbligati a prendere ogni provvedimento atto ad assicurare, nei limiti del loro territorio, il conseguimento degli obiettivi della Convenzione. Ora, la pronuncia di una pena privativa della libertà, che dovrebbe essere scontata dal genitore rapitore, costituirebbe, nei casi come quello all'esame, un impedimento al ritorno del minore e sarebbe quindi contraria agli scopi della Convenzione: lo Stato che perseguisse penalmente, facendo scontare pene privative della libertà, il genitore che è partito all'estero con la prole senza il consenso dell'altro genitore (co)detentore dell'autorità parentale, rischierebbe di vedersi respinte le domande di ritorno in numerosi casi per aver creato in tal modo un ostacolo al rientro.