Citation: 4A_500/2009 25.05.2010 E. 2

In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung des Stundenansatzes für die Entschädigung des Betreuungsaufwandes für durch die Eltern der Beschwerdeführerin am Wochenende erbrachte Pflegeleistungen den Zuschlag für die Sonntagsarbeit übersehen und keine Feiertags- und Ferienentschädigung angerechnet. Die Vorinstanz und auch die Beschwerdegegnerin vertreten in den Vernehmlassungen die Auffassung, im Rechtsmittelverfahren habe die Beschwerdeführerin nicht (beziehungsweise nicht explizit) an einer Entschädigung für Sonntagsarbeit und für Abgeltung nicht bezogener Fest- und Ferientage festgehalten. Die Beschwerdegegnerin ist überdies der Meinung, da der Schaden rückwirkend geltend gemacht werde und tatsächlich keine Fremdbetreuung erfolgt sei, könnten ohnehin keine Zuschläge verlangt werden. 2.1 Im Bereich des Pflegeschadens gewährt Art. 46 OR der verletzten Person Anspruch auf die Kosten, die sie aufwenden muss, um die Folgen der Körperverletzung zu beheben oder wenigstens einzuschränken. Darunter fallen die Kosten dauernder Betreuung und Pflege (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Zürich 1995, § 6 Rz. 110). Auch die Pflege zu Hause geht, soweit sie unfallbedingt ist, zu Lasten des Haftpflichtigen. Wird sie von Familienangehörigen besorgt, muss sie gleichwohl entschädigt werden, da sich unter dem Gesichtspunkt des Vorteilsausgleichs derartige freiwillige Leistungen nicht zu Gunsten des Schädigers auswirken sollen, wenn der Leistende nicht diesen, sondern den Geschädigten begünstigen will (Urteil des Bundesgerichts 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 6b/aa publ. in Pra 2002 Nr. 212 S. 1127). Der Schaden ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter Zugrundelegung des erforderlichen Stundenaufwandes nach dem ortsüblichen Lohn einer Pflegekraft zu ermitteln, wobei der Bruttolohn zuzüglich Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherung massgeblich ist (zit. Urteil 4C.276/2001 E. 6b/dd). Sämtliche Lohnkosten sind einzubeziehen (LANDOLT, Angehörigenschaden: Reflex- oder Direktschaden - oder sogar beides?, in: HAVE 1/2009 S. 7). Es ist auf die tatsächlichen Kosten abzustellen, die eine entsprechende Betreuung verursachen würde, beziehungsweise auf deren Marktwert. Ein darüber hinausgehender Erwerbsausfall des Pflegenden ist dagegen in der Regel nicht zu ersetzen (zit. Urteil 4C.276/2001 E. 6b/dd). Es macht keinen Unterschied, ob Schadenersatz für die Vergangenheit oder für die Zukunft verlangt wird. Dies wurde im erwähnten Urteil unter Hinweis darauf illustriert, der Geschädigte habe keinerlei Gewähr, dass die freiwillige Leistung auch in Zukunft erbracht wird (zit. Urteil 4C.276/2001 E. 6b/cc). Daraus lässt sich nicht ableiten, dass Ersatz für bereits erbrachte Leistungen anders zu berechnen wäre als für noch zu erbringende. 2.2 Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin anerkennen, dass die Beschwerdeführerin in den Rechtsschriften vor erster Instanz entsprechende Zuschläge verlangt hat. Die Beschwerdeführerin hat sich im kantonalen Rechtsmittelverfahren der Auffassung der ersten Instanz angeschlossen. Diese ging gestützt auf statistische Daten von einem durchschnittlichen Nettostundenansatz von Fr. 29.30 aus, den sie für Sozialversicherungsbeiträge, 13. Monatslohn etc. um insgesamt 30 % erhöhte. Auf diese Weise berechnete die erste Instanz einen Stundenansatz von Fr. 38.--, der höher lag als der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte von Fr. 35.--, gestützt auf welchen das Amtsgericht in Anwendung der Dispositionsmaxime den Anspruch der Beschwerdeführerin festsetzte. 2.3 Wenn sich die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren der Berechnung der ersten Instanz anschloss und nunmehr Fr. 38.-- verlangte, kann das nichts anderes bedeuten, als dass sie sich mit dem von der ersten Instanz berechneten Betrag als hinreichend entschädigt erachtete, zumal sie selbst weniger gefordert hatte. Allenfalls könnte daraus geschlossen werden, sie halte einen pauschalen Zuschlag von 30 % zu den angenommenen Nettokosten für ausreichend. Die erste Instanz hat zwar den Zuschlag von 30 % nicht in allen Posten spezifiziert. Mit "etc." konnten aber nur die von der Beschwerdeführerin beantragten Zuschläge gemeint sein, nachdem die Sozialversicherungsbeiträge und der 13. Monatslohn bereits genannt waren. Daher kann nach Treu und Glauben nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin habe auf ihren Anspruch auf Entschädigung für Sonntagsarbeit und für Frei- und Ferientage verzichtet, wenn sie sich der Berechnung der ersten Instanz anschloss. Zu prüfen bleibt damit, ob die verlangten Zuschläge abzugelten sind. 2.4 Massgebend ist, welche Betreuungskosten ohne den eine Liberalität darstellenden Einsatz der Familienangehörigen für die notwendige Pflege und Überwachung der Beschwerdeführerin durch eine Drittperson anfallen würde. Im zu beurteilenden Fall erfolgt die Betreuung durch die Familienangehörigen jeweils über das Wochenende. Daher ist von den Bruttokosten auszugehen, die eine Betreuung durch eine Drittperson an diesen Tagen verursachen würde, einschliesslich allfälliger Zuschläge für Sonntagsarbeit oder Ferien, die angefallen wären, wenn eine Drittperson die Pflege der Beschwerdeführerin übernommen hätte. 2.5 Die Vorinstanz ging im Rechtsmittelverfahren von einem Nettolohnansatz von Fr. 26.39 aus. Diesen Ansatz erhöhte sie auf Fr. 29.--. Mit diesem Zuschlag von lediglich ca. 10 % bleibt sie unter dem Zuschlag von 12 %, der nach ihren eigenen Angaben in der Lehre zur Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge vorgeschlagen wird. Weshalb die weiteren Zuschläge nicht gewährt wurden, erläutert sie nicht. Diesbezüglich erweist sich die Beschwerde als begründet. Feststellungen zur Höhe der Zuschläge, die bei Betreuung durch eine Drittperson tatsächlich angefallen wären, fehlen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese über das Quantitativ der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Zuschläge entscheide. 2.6 Nicht begründet ist die Beschwerde, soweit darin Ersatz für die Pflegeleistungen der Eltern während des Aufenthalts im Heim verlangt wird. Bei der Berechnung des Schadens wird von der konkreten, auf einer Liberalität beruhenden Pflegesituation abstrahiert. Die Betreuung der Beschwerdeführerin im Heim wird aber bereits mit dem Ersatz der Heimkosten abgegolten (vgl. LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 150 Vorbemerkungen zu Art. 45/46 OR). Wenn die Eltern der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Besuche auch für die Pflege der Beschwerdeführerin sorgen und das Heimpersonal insoweit entlasten, kann die Beschwerdeführerin diesen freiwillig geleisteten Aufwand ihrer Eltern nicht noch einmal zum Ersatz verstellen. Ein Anspruch wäre nur gegeben, soweit sich in diesem Umfang die vom Schädiger zu tragenden Heimkosten verringert hätten, was nicht festgestellt ist. Die Liberalität der Eltern mindert mithin die Schadenersatzpflicht des Schädigers nicht. Nicht zu beanstanden ist demgegenüber die Abgeltung der Betreuung zu Hause. Dass die Beschwerdeführerin die Wochenenden zu Hause verbringt, erhöht ihre Lebensqualität und ermöglicht eine gewisse Einbindung in die Familie. Die dafür anfallenden (normativen) Kosten für die Betreuung durch die Eltern sind der Beschwerdeführerin zu erstatten, zumal nicht festgestellt ist, dass die Beschwerdeführerin eine Reduktion der Heimkosten für insoweit nicht benötigte Pflege erwirken könnte und ein Verbleib im Heim keine gleichwertige Alternative darstellt.