Citation: 4A_80/2018 E. 4.8

4.8. Subsiste la question de l'abus de droit. A défaut de clauses particulières dans les traités d'investissement, on ne voit guère comment faire abstraction de la personnalité juridique d'une entité investisseuse tombant sous le coup du traité, si ce n'est en recourant à l'interdiction de l'abus de droit (cf. BAUMGARTNER, op. cit., p. 291, 294, 297 et 303, par rapport au procédé de "levée du voile social"). Cette composante du principe de la bonne foi est considérée comme un principe général du droit international, voire une règle du droit international coutumier (BAUMGARTNER, op. cit., p. 197; FUKUNAGA, op. cit., p. 183 et 208; DINH/DAILLIER/PELLET, Droit international public, 7e éd. 2002, p. 352 n° 227a; cf. aussi ATF 132 III 389 consid. 2.2.1, sous l'angle de l'ordre public matériel). On ne préjugera pas ici de la question de l'articulation entre l'art. 17 TCE et le correctif de l'abus de droit. Il suffit en effet de constater que ce dernier suppose des circonstances exceptionnelles (cf. par ex. FUKUNAGA, op. cit., p. 209), qui ne sont pas réalisées en l'occurrence. La recourante fait grand cas d'un facteur temporel, soit la date d'incorporation des sociétés cypriote et néerlandaise, remontant respectivement au 29 octobre 2009 et au 8 décembre 2009. De son point de vue, le litige était alors prévisible et imminent; le gouvernement transitoire avait déjà annoncé vouloir supprimer la limite de 5 % pour le FiT et des menaces de procédures arbitrales l'avaient contraint à faire machine arrière; il avait prévenu ne pas vouloir prendre de mesures législatives jusqu'aux prochaines élections prévues en octobre 2009; les sociétés de portage sans activité économique réelle auraient été fondées à ce moment-là, dans le seul but d'obtenir la protection des traités. La sentence arbitrale a rejeté l'argument de la prévisibilité du litige. Contrairement à ce qu'avancent les intimées, il ne s'agit pas là d'une question de fait, mais de droit. En revanche, cette réflexion juridique s'appuie nécessairement sur des faits qui doivent ressortir de la sentence arbitrale. Ceux-ci se présentent ainsi: - à la demande de l'ERO, le gouvernement X.________ annonça le 28 août 2009 son intention de supprimer avec effet immédiat la réduction-limite de 5 % pour permettre au régulateur d'adapter le FiT aux coûts d'investissements actuels dans le secteur de l'énergie solaire; - toutefois, sous la pression des investisseurs et des banques, il fit machine arrière au profit d'une approche plus graduelle de la réduction du FiT. Le Ministère de l'industrie et du commerce expliqua par courrier à l'ERO que la limite de 5 % visait à donner aux investisseurs dans le domaine des énergies renouvelables la garantie que leurs investissements seraient rentables; une annulation pure et simple de cette limite exposerait la République X.________ au risque de procédures liées à la perte de leurs investissements. - Lors d'une conférence de presse tenue le 16 novembre 2009, le Ministre de l'industrie et du commerce autorisa l'ERO à s'affranchir de la limite de 5 % pour toute installation connectée au réseau après le 1er janvier 2011, ce qui donna lieu à la loi 2010 du 17 mars 2010, entrée en vigueur le 20 mai suivant, modifiant la loi sur la promotion des énergies renouvelables. - Ces événements s'inscrivaient dans un contexte de crise politique. Un gouvernement provisoire avait été institué en mai 2009. Dans son discours de politique générale, il avait fait savoir qu'il éviterait tout projet de loi susceptible de créer des divisions et laisserait au prochain parlement le soin d'adopter les décisions majeures. Les élections devaient à l'origine se tenir en octobre 2009; elles furent repoussées en mai 2010. - B.________ fut fondée le 29 octobre 2009 et A.________, filiale de la première, le 8 décembre 2009. Il apparaît ainsi qu'au moment de la création de ces sociétés, les investisseurs et la République X.________ avaient déjà croisé le fer: le Ministère de l'industrie avait manifesté son intention d'abroger purement et simplement la limite de 5 % concernant la fixation du FiT; les investisseurs avaient toutefois eu l'ascendant, puisque la République X.________ avait, sous leur pression conjuguée à celle des banques, renoncé à cette mesure et communiqué publiquement qu'elle abrogerait la limite précitée pour les installations connectées au réseau après le 1er janvier 2011. Les ressortissants XX.________ pouvaient dès lors raisonnablement penser que cette date marquait la fin d'un chapitre et que les installations mises en service auparavant échapperaient à une mesure similaire. Il eût été très étonnant que la République X.________ cible dans un premier temps les installations connectées au réseau après le 1er janvier 2011 pour, dans un deuxième temps, étendre la même mesure aux installations connectées au réseau auparavant. Les arbitres n'ont du reste trouvé dans le dossier aucun signe antérieur à l'automne 2010, indiquant que les changements de réglementations affecteraient les usines mises en service en 2009 et 2010. En bref, les investisseurs n'avaient pas à supputer que la République X.________ choisirait un autre biais que l'adaptation du FiT pour atteindre le même résultat et qu'ils introduiraient, près d'une année plus tard (loi du 28 décembre 2010), la " taxe solaire". Par surabondance, on relèvera que l'indice temporel sur lequel s'appuie la recourante doit être replacé dans le contexte global. En effet, la société XX.________ Z.________ - détenant les entités exploitant des installations photovoltaïques en République X.________ - a été fondée en 2007 et était à l'origine intégralement en mains de J.________ B.V. aux Pays-Bas, société non partie à la présente procédure. Il y avait donc déjà une structure néerlandaise intercalée entre Z.________ et les personnes physiques qui en étaient les ultimes bénéficiaires économiques. Certes, il s'y est ajouté un autre élément d'extranéité avec la société de droit chypriote B.________, constituée en octobre 2009, qui détient entièrement l'intimée A.________. Toutefois, il n'apparaît pas que cet élément soit une pièce maîtresse dans le raisonnement. La recourante ne soutient pas, en particulier, que le bénéfice du TBI-Cy serait plus important que la protection déjà conférée par le TCE - auquel Chypre est partie - et le TBI-NL. Elle tente par ailleurs vainement d'assimiler à un aveu d'abus la simple reconnaissance du fait que des investissements peuvent être structurés de façon à bénéficier légitimement de la protection d'un traité. Pour le surplus, la formation arbitrale a jugé que B.________ avait un "siège permanent" à Chypre et qu'elle était ainsi une investisseuse au sens de l'art. 1 § 2b TBI-Cy. La recourante ne saurait faire le reproche à cette intimée de ne pas avoir fourni plus d'indices que nécessaires à la preuve d'un siège permanent, notion dont le Tribunal arbitral a jugé qu'elle n'impliquait pas une gestion effective (effective management) au lieu d'incorporation. En tout état de cause, la situation factuelle présentée dans la sentence n'a clairement pas les traits caractérisés qui autoriseraient à recourir au correctif exceptionnel qu'est l'abus de droit.