Citation: 4A_494/2020 E. 5.4.2

5.4.2. Die Beschwerdeführerin stellt zwar in Abrede, dass ihre Tatsachenbehauptungen als widersprüchlich aufgefasst werden könnten. Die Vorinstanz verkenne, dass es ihr - trotz Verwirkung des Nachbesserungsrechts der Beklagten 1 - selbstverständlich offengestanden habe, dieser freiwillig eine weitere Gelegenheit - nicht jedoch ein Recht - zur Nachbesserung einzuräumen. Die Beklagte 1 sei aber - nachdem sie die Vornahme der entsprechenden Nachbesserungsarbeiten vorbehaltlos bestätigt habe - weiterhin untätig geblieben, womit sie ihr Recht, die Mängel und Schadensbilder selbst nachzubessern, spätestens im Sommer 2016 definitiv verwirkt habe. Damit trifft die Beschwerdeführerin nicht den entscheidenden Punkt: 5.4.2.1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die sie mit ihren Vorbringen nicht als offensichtlich unhaltbar ausweist, hat sie behauptet, sich mit Schreiben vom 27. Mai 2015 für ein zweistufiges Vorgehen entschieden zu haben, das als ersten Schritt eine schriftliche Zusage der Beklagten 1 zur Vornahme der Nachbesserungsarbeiten beinhaltet habe. Dem Schreiben vom 27. Mai 2015 sei denn auch zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin nach erfolgter Zusage die Beklagte 1 betreffend das lnstandsetzungskonzept und die Terminierung informieren werde. 5.4.2.2. Wenn die Vorinstanz schliesst, nach dieser Darstellung hätte die Beklagte 1 erst mit den Mängelbehebungsarbeiten beginnen können, wenn die Beschwerdeführerin ihre Leistung diesbezüglich abgerufen hätte, ist das nicht offensichtlich unhaltbar. Die Beklagte 1 hat denn auch geltend gemacht, die Beschwerdeführerin habe sie im darauffolgenden Schreiben vom 30. Oktober 2015 verbindlich aufgefordert, sich für Nachbesserungsarbeiten zur Verfügung zu halten. Ebenso habe sie in Aussicht gestellt, bezüglich lnstandsetzungskonzept und Terminierung auf sie zurückzukommen. 5.4.2.3. Auf diesen Einwand müsste die Beschwerdeführerin eingehen, indem sie entweder darlegt, dass sie der Beklagten 1 nie mitgeteilt hat, sie werde sie betreffend die Terminierung informieren, oder woran die Beklagte 1 hätte erkennen müssen, dass sie bereits vor der Information spontan hätte tätig werden sollen. Darauf deutet nichts in den festgestellten Äusserungen der Beschwerdeführerin hin, die zweistufig zunächst eine Zusage der Beklagten 1 erwirken wollte, die sie erhalten hat, bevor sie die Terminierung der Arbeiten kommuniziert, wofür sich die Beklagte 1 bereitzuhalten hatte. Nachdem nicht festgestellt ist, dass je eine derartige Kommunikation erfolgt wäre, kann aus dem Zuwarten der Beklagten 1 auch keine Verwirkung des Nachbesserungsrechts konstruiert werden, da das Zuwarten von der Beschwerdeführerin selbst veranlasst wurde. Zwar kann diese der Beklagten 1 - unabhängig von einer Verwirkung des Nachbesserungsrechts - freiwillig eine weitere Gelegenheit zur Nachbesserung einräumen. Wenn sie dies aber tut, und in Aussicht stellt, sie werde die Beklagte 1 über die Terminierung informieren, kann sie sich nach Treu und Glauben nicht mehr auf eine allenfalls bereits zuvor eingetretene Verwirkung berufen, denn es wäre gegenwärtig in sich völlig unvereinbar, der Beklagten 1 eine neue Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen und ihr diese gleichzeitig unter Anrufung der Verwirkung zu versagen. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, die Beklagte 1 wäre zur korrekten Werkausführung gar nicht fähig. Dies ist aber nicht festgestellt und sie zeigt nicht rechtsgenüglich auf, wo sie dies bereits im kantonalen Verfahren rechtsgenüglich behauptet hätte.