Citation: 1P.332/2001 13.08.2001 E. 2

2.- a) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass einzig Verfügungen Gegenstand eines Rekurses sein können. Sie beanstanden auch nicht, dass das Verwaltungsgericht den Begriff der Verfügung im st. gallischen Recht gleich versteht wie das Bundesrecht, sondern berufen sich selber auf die Kriterien von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Sie bringen hingegen vor, das Schreiben des Departements vom 28. September 2000 stelle eine Verfügung in diesem Sinne dar. Es lege fest, dass die bisher gültige Rechtslage, nämlich die Zulässigkeit der fraglichen Automaten, ab 1. Dezember 2000 nicht mehr gelte; mithin werde die bisherige Rechtslage für die Beteiligten einschneidend geändert. Das Schreiben sei daher rechtsgestaltend. Es richte sich materiell an alle Automatenbetreiber und Aufsteller und könne nicht anders aufgefasst werden denn als Aufforderung, die Automaten bis zum genannten Zeitpunkt abzuräumen. b) Glücksspielautomaten sind von Bundesrechts wegen ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten (Art. 4 Abs. 1 SBG). Als Glücksspielautomaten gelten Geräte, welche ein im Wesentlichen automatisch ablaufendes Spiel anbieten, bei dem gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG). Der Begriff des Glücksspielautomaten ist ein bundesrechtlicher Begriff. Die Kantone können aufgrund von Art. 3 und 106 Abs. 4 BV im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schranken auch die Verwendung von Spielgeräten verbieten, die bundesrechtlich zugelassen sind. Sie können hingegen nicht Geräte zulassen, die unter das bundesrechtliche Verbot fallen (vgl. noch zum früheren Recht: BGE 125 II 152 E. 4b S. 161; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Mai 1994, in ZBl 95/1994 S. 522 E. 2b). Einzig übergangsrechtlich können die Kantone bis zum 31. März 2005 den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten in Restaurants und anderen Lokalen zulassen, soweit diese Automaten vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Art. 60 Abs. 2 SBG). Soweit das kantonale Recht eine solche Zulassung nicht vorsieht, sind die fraglichen Geräte von Bundesrechts wegen verboten. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, im Kanton St. Gallen seien die streitigen Automaten im Sinne von Art. 60 Abs. 2 SBG übergangsrechtlich zugelassen. Im Gegenteil ist gemäss Art. 4 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 6. Juni 1982 über Spielgeräte und Spiellokale die Verwendung von Spielgeräten verboten, wenn sie Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben. c) Dass die streitigen Geräte früher als zulässig betrachtet wurden, ergab sich nicht aus einer kantonalen Übergangsregelung im Sinne von Art. 60 Abs. 2 SBG, sondern daraus, dass sie nach der früheren, grosszügigen Praxis des EJPD gar nicht als Geldspielautomaten betrachtet worden waren und daher nicht der eidgenössischen Spielbankengesetzgebung unterstanden. In der Folge änderte jedoch das EJPD seine Praxis (vgl. dazu BGE 125 II 152). Mit der Widerrufsverfügung vom 21. Dezember 1999 entschied es namentlich, dass die acht fraglichen Automaten entgegen seiner früheren Auffassung als Geldspielautomaten zu betrachten seien. Es legte ferner fest, dass die fraglichen Automaten bis zum 31. März 2000 noch betrieben werden dürfen. Damit setzte das EJPD bereits eine Abräumefrist fest. Das Bundesgericht legte den gegen diese Verfügungen eingereichten Beschwerden hinsichtlich der bereits aufgestellten Automaten aufschiebende Wirkung bei. Dadurch blieben die Automaten bis zum Urteil des Bundesgerichts vorläufig zulässig. Mit Urteil vom 7. Juli 2000 schützte das Bundesgericht die Qualifizierung der fraglichen Geräte als Geldspielautomaten. Das Urteil wurde an diesem Tag rechtskräftig (Art. 38 OG). Damit fiel auch die aufschiebende Wirkung der Beschwerde dahin und die Pflicht, die betreffenden Geräte abzuräumen, bestand von diesem Tag an. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde nur insoweit teilweise gut, als es feststellte, dass die fraglichen Spielautomaten unter die Übergangsbestimmung von Art. 60 SBG fallen. Dies hat zur Folge, dass die Kantone im Rahmen von Art. 60 Abs. 2 SBG die Geräte vorläufig weiterhin zulassen können. Sie sind dazu aber nicht verpflichtet. Wenn sie von dieser Befugnis nicht Gebrauch machen, bleibt es bei der bundesrechtlichen Regelung, wonach die fraglichen Automaten ab 7. Juli 2000 ausserhalb von Grands Casinos und Kursälen unzulässig sind (Art. 60 Abs. 1 SBG). Offen gelassen hat das Bundesgericht ferner die Frage, ob es sich um Glücks- oder um Geschicklichkeitsspielautomaten handelt, da diese Frage von der Eidgenössischen Spielbankenkommission zu beurteilen ist (Art. 61 der Verordnung vom 23. Februar über Glücksspiele und Spielbanken, VSBG; SR 935. 521). Indessen behaupten die Beschwerdeführer selber nicht, es handle sich um Geschicklichkeitsspielautomaten (welche gemäss Art. 106 Abs. 4 BV dem kantonalen Recht unterstehen). Zudem dürfte auch ein Geschicklichkeits-Geldspielautomat nur nach vorgängigem Entscheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission in Betrieb genommen werden (Art. 58 ff. VSBG). Es ist somit davon auszugehen, dass es sich bei den genannten Geräten um Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG handelt, die - vorbehältlich einer vorliegend nicht bestehenden kantonalen Übergangsregelung im Sinne von Art. 60 Abs. 2 SBG - von Bundesrechts wegen ausserhalb von Spielbanken unzulässig sind (Art. 4 Abs. 1 SBG). Das Verbot ergibt sich somit nicht aus dem Schreiben des Departements vom 28. September 2000, sondern aus der Widerrufsverfügung des EJPD vom 21. Dezember 1999 bzw. aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000, welches diese Verfügung insoweit schützte. Das Schreiben vom 28. September 2000 hat diese Rechtslage nicht gestaltet, sondern die Adressaten bloss auf die seit dem 7. Juli 2000 geltende Rechtslage hingewiesen. d) Nach dem soeben Ausgeführten trifft die Ansicht der Beschwerdeführer nicht zu, das Volkswirtschaftsdepartement habe mit dem Schreiben vom 28. September 2000 rechtsgestaltend festgesetzt, das Verbot gelte ab 1. Dezember 2000. Das Verbot gilt von Bundesrechts wegen seit 7. Juli 2000. Das Schreiben des Volkswirtschaftsdepartements vom 28. September 2000 kann schon deshalb nicht als rechtsgestaltend betrachtet werden. Die Fristansetzung bis zum 1. Dezember 2000 erlaubt nicht den Betrieb bis zu diesem Datum, sondern legt höchstens eine Toleranzfrist fest, bis zu welcher die Behörden noch nicht eingreifen. Damit handelt es sich bei dem fraglichen Schreiben um eine Dienstanweisung generell-abstrakter Natur, welche sich an die Verwaltungsbehörden richtet und der Schaffung einer einheitlichen Verwaltungspraxis dient, aber keine für den Bürger verbindliche Regeln enthält und nicht als anfechtbare Verfügung gilt (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b S. 478). e) Das Verwaltungsgericht hat die Verfügungsqualität des Schreibens vom 28. September 2000 auch deshalb verneint, weil die Beschwerdeführer allfällige gestützt auf dieses Schreiben ergehende Verfügungen der Gemeinden anfechten könnten. In seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht bekräftigt das Verwaltungsgericht seine Auffassung, wonach die Gemeinden das Entfernen der einzelnen Apparate mittels einer anfechtbaren Verfügung anzuordnen haben. Die Beschwerdeführer rügen diese Auffassung als willkürlich. Das Schreiben vom 28. September 2000 halte unmissverständlich fest, dass die Strafverfolgungsbehörden vom 1. Dezember 2000 an einschreiten werden; damit bleibe den Gemeinden kein Raum, mit entsprechenden Verfügungen eine verhältnismässige Abräumefrist anzuordnen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts erscheint in der Tat fraglich. Dass die Apparate als Geldspielautomaten zu qualifizieren sind, ergibt sich - wie dargelegt - aus der vom Bundesgericht insoweit geschützten Verfügung des EJPD vom 21. Dezember 1999, welche im Bundesblatt publiziert worden ist (BBl 1999 9956-9963) und sich an alle Hersteller, Aufsteller und Betreiber der entsprechenden Geräte richtete. Der Betrieb von Geldspielautomaten ist - sofern es sich um Glücksspielautomaten ausserhalb konzessionierter Spielbanken handelt - gemäss Art. 4 Abs. 1 SBG unmittelbar von Gesetzes wegen verboten. Ebenso gilt nach Art. 4 lit. a des st. gallischen Gesetzes über Spielgeräte und Spiellokale ein unmittelbares gesetzliches Verbot für sämtliche Spielgeräte, die Geld oder geldwerte Gegenstände als Gewinn abgeben. Da die Kantone Spielautomaten wohl enger, nicht aber grosszügiger als das Bundesrecht zulassen können (vorne E. 2b), muss diese kantonalrechtliche Bestimmung so ausgelegt werden, dass sie mindestens alle diejenigen Automaten umfasst, die bundesrechtlich als Geldspielautomaten gelten, würde das kantonale Recht doch sonst in bundesrechtswidriger Weise Geräte zulassen, die bundesrechtlich verboten sind. Vorbehalten wäre nur eine kantonale übergangsrechtliche Zulassung gemäss Art. 60 Abs. 2 SBG, die aber im Kanton St. Gallen nicht besteht. Ein Verbot, das unmittelbar von Gesetzes wegen gilt, braucht nicht in jedem Einzelfall durch Verfügung noch angeordnet zu werden. Allenfalls wäre eine Widerrufsverfügung erforderlich, wenn früher für einzelne Automaten ausdrücklich Betriebsbewilligungen erteilt worden wären (vgl. zit. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000, E. 4d), was aber im Kanton St. Gallen offenbar nicht der Fall ist. Auch wenn die Auffassung des Verwaltungsgerichts unzutreffend sein sollte, ändert dies aber nichts daran, dass sich die entscheidende Qualifikation der Geräte als Geldspielautomaten aus den genannten Entscheiden der Bundesbehörden und die Unzulässigkeit von Geldspielautomaten unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. So oder so war das Schreiben vom 28. September 2000 nicht rechtsgestaltend und stellte keine anfechtbare Verfügung dar. Der Rechtsschutz der Beschwerdeführer wird dadurch nicht in unzulässiger Weise verkürzt. Sie hatten die Möglichkeit, die Verfügung des EJPD vom 21. Dezember 1999 anzufechten, was sie teilweise auch getan haben. Zudem können sie im Rahmen allfälliger Strafverfahren geltend machen, es sei ihnen nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000 nur eine unverhältnismässig kurze Frist zur Beseitigung der Automaten zur Verfügung gestanden oder die angewendeten Rechtsnormen widersprächen höherrangigem Recht.