Citation: 5C.73/2004 07.04.2004 E. 2

2.1 Der Beklagte vertritt die Ansicht, die Auferlegung eines Kostenvorschusses für die gerichtliche Expertise zur Klärung der Vaterschaft gemäss Art. 182 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO-SH verstosse gegen den in Art. 254 Ziff. 1 ZGB statuierten Untersuchungsgrundsatz und widerspreche dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. 2.2 Gemäss Art. 254 Ziff. 1 ZGB erforscht das Gericht im Verfahren zur Feststellung oder Anfechtung des Kindesverhältnisses den Sachverhalt von Amtes wegen und würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Im Übrigen wird das Verfahren durch das kantonale Prozessrecht geregelt. Zwar wurde der Untersuchungsgrundsatz vorab im Interesse des unmündigen Kindes eingeführt, indes gilt er der Tendenz der neueren Rechtsprechung folgend auch zugunsten des Beklagten (BGE 128 III 411 E. 3.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). 2.3 In einem nach Inkrafttreten des neuen Kindesrechts ergangenen Urteil kam das Bundesgericht zum Ergebnis, dass die Regelung der Prozesskosten in Vaterschaftssachen weiterhin dem kantonalen Recht anheimgestellt bleibt. Dem Bundesrecht lasse sich keine Vorschrift entnehmen, dass in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, die Parteien von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des entsprechenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Auch verlange die Durchsetzung von Bundesprivatrecht keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen befreit werde. Gehe es - wie im zu beurteilenden Fall - um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung, sei nicht einzusehen, weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten einer nicht bedürftigen Partei aufkommen solle. Überdies stehe es dem Vaterschaftsbeklagten frei, sich gegen die Vermutung nach Art. 262 ZGB nicht zur Wehr zu setzen, so wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen könne (BGE 109 II 195 E. 3). 2.4 Die Vorinstanz nimmt in ihrem Entscheid bezüglich der Feststellung der Vaterschaft im Wesentlichen auf diese Rechtsprechung Bezug. Durch den Beweisabnahmebeschluss habe der Beklagte die Gelegenheit erhalten, die Vaterschaftsvermutung durch ein DNA-Gutachten zu entkräften. Zur Sicherstellung der mutmasslichen Kosten sei er unter Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert worden, mit der Androhung, im Säumnisfall werde von einem Verzicht seinerseits ausgegangen. Zudem sei er auf die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege hingewiesen worden. Innert angesetzter Frist habe der Beklagte weder den verlangten Kostenvorschuss überwiesen, noch ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, dass der Beklagte durch sein Verhalten auf die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung verzichtet habe. 2.5 Demgegenüber führt der Beklagte zwei Autoren an, nämlich Vogel (in: recht 1985, S. 64) und Schwenzer (in: Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 254 ZGB), nach deren Auffassung eine Beweiserhebung im Interesse des Kindes nicht von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht werden darf. Zudem zitiert er einen Entscheid aus dem Kanton Aargau (AGVE 1995, S. 49 f.), der die gleiche Auffassung vertritt. Dass es eine ganze Reihe teilweiser neuerer Publikationen gibt, in denen die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Kostenvorschuss zwecks Widerlegung der Vaterschaftsvermutung nach wie vor unterstützt wird, sei an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber angefügt (so etwa: Hohl, Procédure civile I, N. 851; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. A., Rz. 14.11 S. 104; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 50 zu Art. 254 ZGB; Leuch/Marbach/Keller/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Art. 89, S. 290). 2.6 Entscheidend ist schliesslich, dass die Vorinstanz gestützt auf kantonales Prozessrecht einen Kostenvorschuss verfügt hat, dessen Berechtigung nur unter dem Gesichtspunkt des Vorrangs und der Einhaltung des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) geprüft werden kann. Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Recht, das wie schon der Vorläufer, der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, vom Einzelnen geltend gemacht werden kann (BGE 129 I 402 E. 2; Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, N. 2 und N. 9 zu Art. 49). Entgegen der Behauptung des Beklagten, kann ein solches Vorbringen gerade nicht 'selbstverständlich' in der Berufung erhoben werden. Für die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde offen (Art. 43 Abs. 1 OG). So ist denn auch der von der Vorinstanz angeführte und vom Beklagten kritisierte Entscheid BGE 109 II 195 im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren ergangen.