Citation: 4A_405/2017 E. 3.3

3.3. Selon l'ATF 107 II 50 consid. 2a, le maître de l'ouvrage (ou l'acheteur) qui émet des prétentions en garantie doit prouver qu'il a donné l'avis des défauts en temps utile, mais il incombe à l'entrepreneur (ou au vendeur) d'alléguer l'acceptation de l'ouvrage découlant de la tardiveté de l'avis des défauts. Le juge doit d'autant moins vérifier d'office la ponctualité de l'avis des défauts que ce point dépend fortement des circonstances d'espèce et des pratiques commerciales. Cette jurisprudence implique une séparation des fardeaux de l'allégation et de la preuve. Si cette solution est défendue par certains auteurs (cf. en particulier les noms cités par FABIENNE HOHL, L'avis des défauts de l'ouvrage: fardeau de la preuve et fardeau de l'allégation, RFJ 1994 p. 257), elle a aussi suscité des critiques. En substance, d'aucuns sont d'avis que le maître devrait alléguer et prouver qu'il a donné un avis des défauts en temps utile - opinion suivie en son temps par le Tribunal cantonal fribourgeois (arrêt du 16 février 1995 consid. 3, in RFJ 1996 p. 261; cf. aussi arrêt du 1er février 2000 consid. 7a/bb, in RFJ 2000 p. 275). D'autres soutiennent que le fardeau de l'allégation et de la preuve d'un avis tardif ou inexistant incomberait à l'entrepreneur. Une autre opinion plaide pour une forme atténuée de la séparation des fardeaux de l'allégation (à la charge de l'entrepreneur) et de la preuve (répartition entre les deux parties) (pour un résumé des divers points de vue doctrinaux, cf. HOHL, op. cit., p. 256 ss; cf. aussi PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5e éd. 2011, nos 2164 ss). Cette séparation des fardeaux de l'allégation et de la preuve a suscité des doutes auprès du Tribunal fédéral lui-même. Dans un arrêt non publié du 6 juillet 1990, il a constaté que selon la doctrine unanime et la jurisprudence fédérale, il incombait à l'acheteur, respectivement au maître de l'ouvrage, de prouver la notification ponctuelle de l'avis des défauts. Dès lors, on comprenait mal pour quelle raison il appartiendrait au vendeur, respectivement à l'entrepreneur, d'invoquer la tardiveté de l'avis. Cette question n'a pas été examinée plus avant dès lors que la tardiveté de l'avis était avérée (arrêt 4C.95/1990 consid. 2, in Repertorio 1991 p. 372). Dans un arrêt publié du 17 février 1992 (ATF 118 II 142 consid. 3a), l'autorité de céans a confirmé l'ATF 107 II 50. Puis, dans un arrêt du 20 juillet 1992, elle a une nouvelle fois évoqué la « séparation inusuelle» des fardeaux de l'allégation et de la preuve et les doutes exprimés dans l'arrêt de 1990, tout en laissant cette question en suspens (arrêt 4C.93/1992 consid. 2a, reproduit in SJ 1993 p. 262). Depuis lors, le Tribunal fédéral a appliqué régulièrement et sans réserve le principe énoncé aux ATF 107 II 50 et 118 II 142, à savoir que lorsque le maître de l'ouvrage (ou l'acheteur) émet des prétentions en garantie et que l'entrepreneur (ou le vendeur) veut objecter que l'ouvrage a été accepté en dépit de ses défauts, celui-ci doit faire l'allégation topique; il incombe alors au maître (ou à l'acheteur) de prouver qu'il a donné l'avis des défauts et qu'il l'a fait en temps utile (voir notamment arrêt 4C.130/2006 du 8 mai 2007 consid. 4.2.3, cité par le Tribunal cantonal fribourgeois dans son arrêt du 8 août 2017 consid. 2b [101 2017 61], accessible sur le site Internet de cette autorité; arrêt 4A_83/2009 du 6 mai 2009 consid. 3.2.1; arrêt 4D_4/2011 du 1er avril 2011 consid. 3; arrêt 4A_202/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.1; arrêt 4A_28/2017 du 28 juin 2017 consid. 4).