Citation: 6P.250/2006 06.07.2007 E. 4.1

Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe durch seine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, begangen durch Handel mit Hanfkraut, Art. 8 Abs. 1 lit. d sowie Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG verletzt. Er kritisiert den vom Bundesgericht in BGE 126 IV 158 festgelegten Grenzwert von 0.3% THC-Gehalt. Ein Hanfkraut entfalte beim Rauchen erst bei einem Grenzwert von 9% Delta 9-THC oder mehr eine psychoaktive Wirkung. Massgebendes objektives Kriterium für die Qualifikation von Hanf als Betäubungsmittel sei somit nicht der allgemeine THC-Gehalt, sondern lediglich ein Teil davon, nämlich Delta 9-THC. Es sei unzulässig, aus den gesamten Umständen den Schluss zu ziehen, dass die von ihm umgesetzten Hanfprodukte zur Betäubungsmittelgewinnung gedient hätten und er insoweit mit Vorsatz gehandelt habe. Selbst wenn aber mit der Vorinstanz ein THC-Grenzwert von 0.3% als massgebend erachtet werde, müsse das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Denn unter der genannten Voraussetzung sei davon auszugehen, dass höchstens die Hälfte der von ihm angebauten und umgesetzten Hanfprodukte als Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 BetmG zu qualifizieren sei, weshalb die Strafe von 29 Monaten Gefängnis und die Ersatzforderung von Fr. 150'000.-- herabzusetzen seien. 4.2 Hanfkraut gehört zu den Betäubungsmitteln im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes (Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG). Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung und das Harz seiner Drüsenhaare (Haschisch) darf nicht angebaut, eingeführt, hergestellt oder in Verkehr gebracht werden (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG). Wer unbefugt alkaloidhaltige Pflanzen oder Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln anbaut oder in Verkehr bringt, wird, wenn er die Tat vorsätzlich begeht, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die THC-Grenzwerte aus der Gesetzgebung zu den Lebensmitteln und zur Landwirtschaft als Massstab dafür dienen, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten muss und nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG nicht in Verkehr gebracht werden darf. Diese Grenzwerte betragen bei Industriehanf 0.3% THC-Gehalt und bei Hanf in Lebensmitteln 0.005% THC-Gehalt (BGE 126 IV 198 E. 1 S. 200; nach wie vor a.M. Albrecht, Stämpflis Handkommentar, 2.A., Art. 19-28 BetmG, Art. 19, N 118). Zwar sind sowohl Hanfkraut zur industriellen Nutzung (sog. "Industriehanf") als auch Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung (sog. "Drogenhanf") Betäubungsmittel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG. Verboten und strafbar ist aber nur der Umgang mit Letzterem (Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2. Auflage, Zürich 2007, Art. 8 BetmG, N 18). Der Wert von 0.3% THC-Gehalt stellt nach der Rechtsprechung zwar ein wichtiges und griffiges Indiz für die Abgrenzung dar, doch ist er zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 19 BetmG nicht unbedingt erforderlich (Urteil 6S.415/2001 vom 18. September 2001, E. 4a). Hanfkraut mit einem THC-Gehalt von weniger als 0.3% gilt als ungeeignet zur Gewinnung von Betäubungsmitteln, sofern aus den Umständen des Anbaus und der weiteren Verwendung nicht das Gegenteil hervorgeht. Andererseits gilt Hanf, dessen THC-Gehalt den Grenzwert überschreitet, als geeignet zur Gewinnung von Betäubungsmitteln (Urteil 6S.387/2001 vom 7. August 2001, E. 3a). Ein THC-Gehalt von mindestens 0.3% ist somit nicht objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 19 BetmG. Massgebend ist vielmehr, ob das Hanfkraut zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dient. Dies kann sich auch bei einem unbekannten bzw. unter 0.3% liegenden THC-Gehalt aus den gesamten Umständen ergeben (Urteil 6S. 363/2001 vom 27. Juni 2001, E. 1b; Urteil 6S.718/2001 vom 12. November 2002, E.4). Andererseits ist der Umgang mit Hanfkraut mit einem THC-Gehalt von über 0.3% nicht zwingend, sondern nur unter der Voraussetzung strafbar, dass das Hanfkraut tatsächlich zur Gewinnung von Betäubungsmitteln gedient hat (BGE 130 IV 83 E. 1.1. S. 86). Subjektiv genügt zur Erfüllung des Tatbestandes Eventualvorsatz dann, wenn der Grenzwert von 0.3% THC-Gehalt überschritten ist (BGE 126 IV 198 E. 2 S. 201; teilweise a.M. Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., Art. 19 BetmG, N 20 und N 29; nach wie vor a.M. Albrecht, a.a.O., Art. 19, N 123). An dieser Rechtsprechung zum Grenzwert von 0.3% THC-Gehalt und dessen Bedeutung ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers festzuhalten. 4.3 Die erste Instanz stützte sich auf die vom IRM und vom IPSC vorgenommenen Analysen (erstinstanzliches Urteil S. 14 E. 3.1. am Ende). Sie ging aufgrund der gleichbleibenden Verkaufspreise und des anhaltend guten Absatzes davon aus, dass auch der Hanf aus den Erntejahren, in welchen keine separate Analyse gemacht worden ist, "zumindest teilweise einen THC-Gehalt von mehr als 0.3% aufgewiesen hat" (erstinstanzliches Urteil S. 14 E. 3.2). Die erste Instanz hielt es "demzufolge aufgrund der Umstände für erstellt", dass der Beschwerdeführer "durch den Verkauf seines Hanfs in den Jahren 1998 bis 2002 den objektiven Tatbestand von Art. 19 BetmG erfüllt hat, insoweit die Analysen einen THC-Gehalt von mehr als 0.3% ergeben haben" (erstinstanzliches Urteil S. 14 E. 3.3). Zum subjektiven Tatbestand führte die erste Instanz unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe aufgrund der Analyseresultate des IRM und des IPSC gewusst, "dass der grösste Teil seine Hanfs einen THC-Gehalt von mehr als 0.3% aufgewiesen hat" (erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.1). Der Beschwerdeführer habe, wie sich aus verschiedenen Umständen ergebe, "zumindest mit Eventualvorsatz in Kauf genommen..., dass sein Hanf zu Betäubungsmittelzwecken missbraucht wird". Zu diesen Umständen gehört nach den Ausführungen der ersten Instanz , dass der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Aussagen die Hanfprodukte nur an Personen über 18 Jahren verkaufte, dass er von den Kunden schriftliche Bestätigungen verlangte, wonach sie die Hanfprodukte nicht als Betäubungsmittel verwendeten, dass der Umsatz jährlich anstieg, was dafür spreche, dass die Ware gleichwertig geblieben sei und den Ansprüchen der vorwiegend jungen Kunden genügt habe (erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.2 und E. 4.3). Zusammenfassend hielt die erste Instanz fest, der Beschwerdeführer habe in der Zeit zwischen 1998 und 2002 den Tatbestand der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG objektiv und subjektiv erfüllt (erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 5). Bei der Strafzumessung berücksichtigte die erste Instanz vor allem das Ausmass des verschuldeten Erfolgs, das angesichts des erzielten Umsatzes von über 5 Mio. Franken und der Dauer der deliktischen Tätigkeit von 1998 bis 2002 erheblich sei (erstinstanzliches Urteil S. 17 E. 3.1 und S. 18 E. 5.3). Die Vorinstanz führt aus, die Analyse des Hanfs und der ermittelte THC-Gehalt seien nur ein Beweismittel unter anderen. Auch andere Elemente könnten darauf hinweisen, dass der angebaute und verkaufte Hanf als Betäubungsmittel verwendet worden sei. So könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der objektive Tatbestand von Art. 19 BetmG anhand der gesamten Umstände als erfüllt erachtet werden, namentlich wenn erwiesen sei, dass der verkaufte Hanf als Betäubungsmittel konsumiert worden sei, wenn der Verkäufer seine Kunden auf die Strafbarkeit des Konsums von Hanf als Betäubungsmittel hingewiesen habe oder wenn die Kunden Entlastungsschreiben unterzeichnen mussten (angefochtenes Urteil S. 6 E. 2a). Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass der Hanf in kleinen Mengen von 20 bis 100 Gramm verkauft worden sei, der Verkaufspreis über den gesamten Zeitraum annähernd gleich hoch geblieben und der Absatz gut gewesen sei. Es sei unbestritten, dass ein Teil des vom Beschwerdeführer verkauften Hanfs eher schwach gewesen sei; unbestritten sei aber auch, dass zahlreiche Sorten von abgepackten Hanfblüten einen THC-Gehalt von 10% und mehr aufgewiesen hätten. Zudem sei erwiesen, dass der gekaufte Hanf zumindest teilweise als Betäubungsmittel konsumiert worden sei, dass die Kunden schriftlich bestätigen mussten, den Hanf nicht als Betäubungsmittel zu verwenden und dass der Beschwerdeführer die Kunden auf die Straflosigkeit des Eigenkonsums von Betäubungsmitteln in geringfügigen Mengen hingewiesen habe. Aufgrund der gesamten Umstände sei deshalb selbst bei unterschiedlichen Messmethoden davon auszugehen, dass "der grösste Teil" des vom Beschwerdeführer gehandelten Hanfs "als Betäubungsmittel verwendet werden konnte" (angefochtenes Urteil S. 7 E. 2c). Somit sei der Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG und in Anbetracht des erzielten Umsatzes von über 5.7 Mio. Franken der qualifizierte Tatbestand gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG objektiv erfüllt. Den Vorsatz bejaht die Vorinstanz unter Hinweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen. Ergänzend führt sie unter anderem aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich seiner ersten Einvernahme vom 18. September 1998 selber ausgesagt, dass die Analysen seines Hanfs THC-Werte von 0.6% bis 1.4% ergeben hätten (angefochtenes Urteil S. 8 f. E. 3b). Zum Einwand des Beschwerdeführers, dass er höchstens mit der Hälfte des von ihm verkauften Hanfs gegen das Betäubungsmittelgesetz verstossen habe, weshalb die Freiheitsstrafe und die Ersatzforderung entsprechend zu reduzieren seien, hält die Vorinstanz fest, sie habe angesichts der Bestätigung des massgebenden Sachverhalts sowie des erstinstanzlichen Schuldspruchs keine Veranlassung, die Strafe neu festzusetzen, zumal sie bei der Überprüfung der Strafzumessung eine gewisse Zurückhaltung übe, da es in erster Linie Aufgabe des erstinstanzlichen Richters sei, eine angemessene Strafe auszusprechen (angefochtenes Urteil S. 9 E. 4a). Die Erwägungen der kantonalen Instanzen zum Schuldpunkt stützen sich auf die Aussagen des Beschwerdeführers und stehen im Wesentlichen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern auf der Grundlage dieser Rechtsprechung (die seines Erachtens allerdings geändert werden sollte) seine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 19 Ziff. 1 und Ziff. 2 lit. c BetmG) gegen Bundesrecht verstosse. 4.4 Die kantonalen Instanzen legen dem Beschwerdeführer den erzielten Umsatz von insgesamt 5.7 Mio. Franken straferhöhend zur Last, obschon sie offensichtlich davon ausgehen, dass nicht alle, sondern nur "der grösste Teil" der von ihm umgesetzten Hanfprodukte als Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 BetmG zu qualifizieren sind. Darin liegt ein gewisser Widerspruch. Aus dem angefochtenen Urteil geht sodann nicht klar hervor, ob nach der Auffassung der Vorinstanz "der grösste Teil" des vom Beschwerdeführer umgesetzten Hanfs einen THC-Gehalt von über 0.3% aufgewiesen (so offenbar die erste Instanz, siehe erstinstanzliches Urteil S. 15 E. 4.1 am Ende) oder ob dieser "grösste Teil" des umgesetzten Hanfs auch Hanfprodukte erfasst, deren THC-Gehalt möglicherweise geringfügig unter 0.3% lag, aber gleichwohl unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Hanfkraut zur Betäubungsmittelgewinnung zu qualifizieren ist. Diese gewissen Ungereimtheiten vermögen indessen das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu erschüttern. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers kann keine Rede davon sein, dass er nur in Bezug auf die Hälfte der umgesetzten Hanfprodukte den Tatbestand von Art. 19 BetmG erfüllt habe. Der Beschwerdeführer scheint diese Ansicht auf die Tatsache zu stützen, dass gemäss dem Bericht des IPSC vom 16. August 2000 26 der insgesamt 52 analysierten Proben THC-Gehalte von weniger als 0.3% aufwiesen. Indessen wiesen 10 dieser 26 Proben gemäss dem Bericht des IPSC unter Berücksichtigung der THC-Säure THC-Gehalte von über 0.3% auf und betrafen diese 26 Proben - wie aus der Auflistung im Bericht des IPSC ersichtlich ist - überwiegend Blätter und Stängel. Die Blüten bzw. die Hanftees, welche der Beschwerdeführer nach seiner eigenen Darstellung fast ausschliesslich verkaufte, hatten auch gemäss dem Bericht des IPSC ganz überwiegend einen THC-Gehalt von über 0.3%. Der Beschwerdeführer hat somit zwar nicht den gesamten Umsatz von total rund 5.7 Mio. Franken, aber doch immerhin den überwiegenden Teil davon durch den Handel mit Hanfprodukten erzielt, die angesichts ihrer THC-Gehalte zur Gewinnung von Betäubungsmitteln dienten, was er angesichts der ihm bekannten Umstände in Kauf nahm. Der vom Beschwerdeführer durch tatbestandsmässigen Handel erzielte Umsatz entspricht rund dem 40 bis 50fachen des Umsatzes von Fr. 100'000.--, bei dem nach der Rechtsprechung (BGE 129 IV 188 E. 3.1.3. S. 192) bereits ein schwerer Fall vorliegt, für welchen Art. 19 BetmG Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr androht. Daher verstösst die von der ersten Instanz ausgefällte und von der Vorinstanz bestätigte Gefängnisstrafe von 29 Monaten nicht gegen Bundesrecht. In Anbetracht des vom Beschwerdeführer durch den Verkauf von Hanfprodukten in den Jahren 1998 bis 2002 erzielten Gewinns von insgesamt rund Fr. 480'000.--, der jedenfalls zum überwiegenden Teil durch tatbestandsmässigen Betäubungsmittelhandel erlangt wurde, verstösst auch die Ersatzforderung im Betrag von Fr. 150'000.-- nicht gegen Bundesrecht.