Citation: 4A_427/2010 12.10.2010 E. A

Nachdem A.________ (Versicherungsnehmerin) in ihren Anträgen vom 14. Februar 1997 sämtliche Fragen zu gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit "nein" beantwortet hatte, stellte ihr die damalige Y.________ Versicherung am 14. März 1997 eine Police für eine "Freie Risiko-Vorsorgeversicherung / selbständige Erwerbsunfähigkeits-Versicherung" und am 19. März 1997 eine Police für eine Versicherung "MODULO" (Freie Vorsorge) aus. Gemäss Art. 10.4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Y.________ Versicherung verzichtet die Gesellschaft auf ihr Kündigungsrecht im Schadenfall. Hingegen behält sie sich vor, bei Betrug, Missbrauch der Versicherung oder dem Versuch dazu von den ihr gemäss Gesetz zustehenden Rechten Gebrauch zu machen. Im Sommer 1998 wurden die Policen der Versicherungsnehmerin zufolge der Übernahme der Y.________ Versicherung durch die Z.________-Versicherungen in solche der Q.________ (Versicherung) überführt. Am 3. Mai 2001 anerkannte die Versicherung mit Wirkung ab 14. Mai 2001 eine volle Erwerbsunfähigkeit der Versicherungsnehmerin und richtete ihr gestützt auf die abgeschlossenen Versicherungsverträge eine Erwerbsunfähigkeitsrente aus. Mit Schreiben vom 3. April 2007 teilte die Versicherung der Versicherungsnehmerin unter der fettgedruckten Überschrift "Ihre Vorsorgepolicen; Anzeigepflichtverletzung" mit, sie habe auf Grund der bei ihr am 20. März 2007 eingegangenen Unterlagen festgestellt, dass die Versicherungsnehmerin in den Anträgen vom 24. Februar 1997 ihre diversen vorbestehenden Gesundheitsbeschwerden nicht erwähnt habe, obwohl sie seit Kindheit infolge Bradykardie unter Synkopen leide, deretwegen ihr 1995 ein Herzschrittmacher implantiert worden sei; sie vom 1. bis 20. Januar 1997 und vom 12. Februar bis am 5. April 1997 wegen Nierenproblemen hospitalisiert gewesen und ihr am 24. März 1997 die rechte Niere entfernt worden sei; sie seit 1963 an Migräne mit wöchentlich auftretenden Schmerzattacken leide, die bis zu 2 Tage lang anhielten und sie von Januar bis September 1995 stationär psychotherapeutisch behandelt worden sei. Die Gesundheitsfragen Nr. 8, 9, 10 und 12 auf dem Personenblatt, bzw. in Abschnitt B Nr. 3, 5b, 5c und Abschnitt C Nr. 1 und Nr. 9 des Versicherungsantrags seien somit nicht korrekt beantwortet worden. Weiter führte die Versicherung aus: "Sie waren vom 12.02.1997 bis 5.04.1997 stationär in der Klinik Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hospitalisiert. Somit war im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherungsverträge das befürchtete Ereignis (die Arbeitsunfähigkeit) bereits eingetreten und die Verträge sind gem. Art. 9 VVG nichtig. Bei einer richtigen und vollständigen Beantwortung hätten wir die Versicherungen nicht zu den vereinbarten Bedingungen abschliessen können. Aus diesem Grund kündigen wir hiermit die vorliegenden Verträge gestützt auf Art. 6 und Art. 9 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag. Die Kündigung wird bei Erhalt dieses Schreibens wirksam, was bedeutet, dass die Verträge und damit die Versicherungsdeckung für künftige Ereignisse in diesem Zeitpunkt erlöschen. Sie haben zudem keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen. Soweit wir bereits Zahlungen geleistet haben, sind diese der Q.________ zurückzuerstatten. Gemäss den gesetzlichen Bestimmungen steht Ihnen infolge der vorzeitigen Vertragsauflösung der Rückkaufswert zu, welcher für Police Nr. 3.238.938 CHF 43'852.00 beträgt. Abzüglich die bereits geleisteten Zahlungen von CHF 32'080.00 ergibt dies ein Guthaben von CHF 11'722.00. Die Police Nr. 269 959 hat keinen Rückkaufswert und die bereits geleisteten Zahlungen in der Höhe von CHF 112'115.50 sind uns zurückzuerstatten. Verrechnen wir das Guthaben von CHF 11'772.00 aus der Police Nr. 3.238.938 mit den bereits geleisteten Zahlungen von CHF 112'115.50 aus der Police Nr. 269.959, ergibt dies eine Restschuld von CHF 100'343.50. Als Beilage erhalten Sie die entsprechenden Abrechnungen. Bitte senden Sie uns die Originalpolicen sowie Ihren Abzahlungsvorschlag an die im Briefkopf genannte Adresse." In der Folge firmierte die Versicherung mit X.________ AG.