Citation: 4A_239/2007 09.10.2007 E. 4

Gemäss Art. 38 Abs. 1 OR wird der Vertretene, wenn jemand ohne seine Ermächtigung einen Vertrag als Stellvertreter abschliesst, nur dann verpflichtet und berechtigt, wenn er den Vertrag genehmigt. Die Genehmigung ist grundsätzlich an keine Form gebunden und kann insbesondere auch konkludent erfolgen. Stillschweigen kann dabei nur dann als Genehmigung ausgelegt werden, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar war. Voraussetzung ist, dass der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen konnte, der Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, und dessen Stillschweigen daher nach Treu und Glauben als Zustimmung auffassen durfte. Erforderlich ist eine Abwägung der gesamten Umstände (BGE 124 III 355 E. 5a S. 361; 93 II 302 E. 4 und 5 S. 307 f.; Urteil 4C.206/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 2.3, zit. bei Watter/Schneller, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 6 zu Art. 38 OR; Zäch, Berner Kommentar, N. 53 ff. zu Art. 38 OR). Inhaltlich muss sich die Genehmigung auf das Geschäft beziehen, wie es vom vollmachtlosen Stellvertreter abgeschlossen wurde. Der Geschäftsherr kann die Genehmigung nicht davon abhängig machen, dass wesentliche oder unwesentliche Vertragsklauseln inhaltlich eine Änderung erfahren. Genehmigt er das vom vollmachtlosen Stellvertreter geschlossene Geschäft nicht vorbehaltlos, sondern nur unter der Bedingung gewisser inhaltlicher Modifikationen, ist darin in der Regel die Offerte zum Abschluss eines anderen Vertrages zu erblicken (BGE 93 II 302 E. 4 S. 307; Zäch, a.a.O., N. 52 zu Art. 38 OR; Watter/ Schneller, a.a.O., N. 6 zu Art. 38 OR).