Citation: 5A_176/2009 05.06.2009 E. 6.2

6.2.1 Der Beschwerdeführer hatte vor den kantonalen Instanzen geltend gemacht, der von ihm beauftragte Bauunternehmer habe sich nicht an das vereinbarte etappierte Vorgehen gehalten, sondern den Gesamtaushub der Baustelle in einem Zug vorgenommen, weshalb die Erdanker hätten gelegt werden müssen. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Überprüfung der in Art. 79o EGZGB/BE festgeschriebenen Erforderlichkeit des Eingriffs in fremden Besitz abgeklärt, inwieweit der Beschwerdeführer für das Verhalten des fehlbaren Bauunternehmers zur Rechenschaft gezogen werden kann, und ist diesbezüglich zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe sich das Verhalten des Unternehmers gestützt auf Art. 55 OR anrechnen zu lassen. 6.2.2 Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht geltend, der vorinstanzliche Entscheid sei im doppelten Sinn qualifiziert unrichtig und damit willkürlich: Zum einen gelte der selbstständige Bauunternehmer nicht als Hilfsperson im Sinn von Art. 55 OR. Zum andern komme diese Bestimmung des Haftpflichtrechts nicht zur Anwendung, gehe es doch hier nicht um eine haftpflichtrechtliche Frage, sondern darum, ob Art. 695 ZGB i.V.m. Art. 79o EGZGB/BE eine Rechtsgrundlage für eine vorübergehende Nutzung des benachbarten Grundstücks zwecks Hangstabilisierung darstelle. Die Frage der Schadenshaftung sei für die Anwendbarkeit von Art. 79o EGZGB/BE irrelevant. Willkürlich sei schliesslich die Auffassung, Art. 79o EGZGB/BE sei nicht anwendbar, weil Art. 82 und nicht Art. 79o EGZGB/BE die kantonalrechtliche Ausführung des echten Vorbehalts von Art. 695 ZGB sei. 6.2.3 Die Besitzesschutzklage nach Art. 928 ZGB richtet sich gegen den Störer. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass nicht der Beschwerdeführer, sondern der von ihm beauftragte Bauunternehmer als Störer betrachtet werden muss, weshalb sich im Besitzesschutzverfahren die Frage nach der Passivlegitimation des Beschwerdeführers gestellt hat. In diesem Sinn sind die obergerichtlichen Ausführungen zu verstehen. Nach der Lehre ist auf den Fall, in dem eine Person sich zur Besorgung ihrer Geschäfte einer Hilfsperson bedient, welche bei Ausübung ihrer Tätigkeit in den fremden Besitz eingreift, Art. 55 OR analog anwendbar. Die Person hat als Geschäftsherr unter den Voraussetzungen der erwähnten Gesetzesbestimmung für den von der Hilfsperson verursachten Eingriff in den Besitz einzustehen (Weber, Besitzesschutzklagen, inbesondere ihre Abgrenzung von den petitorischen Klagen, Diss. Freiburg 1975, S. 72; vgl. auch Stark, Berner Kommentar 3. Aufl. 2001, N. 14 zu Art. 928 ZGB). Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass der Beschwerdeführer für das Verhalten des von ihm beigezogenen Unternehmers einzustehen hat, sofern die Voraussetzungen von Art. 55 OR erfüllt sind. Vorausgesetzt wird dabei insbesondere ein Subordinationsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und der Hilfsperson, welches im Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der von ihm beauftragten selbständigen Bauunternehmung in aller Regel nicht gegeben ist (vgl. die Kasuistik bei Brehm, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 8 ff. zu Art. 55 OR). Der angefochtene Entscheid enthält denn auch keine Feststellungen, die auf ein entsprechendes Verhältnis schliessen liessen. 6.2.4 Nach Art. 641 Abs. 2 ZGB hat der Eigentümer einer Sache das Recht, sie von jedem, der sie ihm vorenthält, herauszuverlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. Ferner verleiht Art. 679 ZGB einer Person, welche geschädigt wird, indem der Grundeigentümer sein Eigentum überschreitet, das Recht, auf Beseitigung der Schädigung, oder auf Schutz gegen drohenden Schaden und auf Schadenersatz zu klagen. Während bei ersterer Bestimmung nur der Störer als passivlegitimiert angesehen wird, geht ein Teil der Lehre und die ältere Rechtsprechung davon aus, aufgrund von Art. 679 ZGB bestehe eine Haftung des Grundeigentümers für den von ihm beauftragten Bauunternehmer (BGE 83 II 375 E. 2 S. 380; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, S. 365 N. 63 zu Art. 679 ZGB). Dabei wird die Haftung nicht von den Voraussetzungen des Art. 55 OR abhängig gemacht. In einem Fall, in dem der Bauberechtigte durch die Art der Ausübung seines Baurechts Schaden auf dem Nachbargrundstück verursachte, hat das Bundesgericht erkannt, der Eigentümer des mit einem Baurecht belasteten Grundstücks hafte nicht für den auf dem Nachbargrundstück verursachten Schaden, wenn er keinen Einfluss auf die Art und Weise habe, wie der Bauberechtigte die tatsächliche Herrschaft ausübe (BGE 132 III 689 E. 2.3 S. 693 ff.). Es ist fraglich, ob sich diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragen lässt. Soweit sie auf den vorliegenden Fall überhaupt anwendbar erscheint, bleibt es bei der Feststellung, dass nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführer habe als Eigentümer mit der Erteilung des Auftrags an den Unternehmer die tatsächliche Sachherrschaft über sein Grundstück verloren (vgl. BGE 132 III 689 E. 2.4.1 S. 697. Nach der Rechtsprechung gilt Art. 679 ZGB im Verhältnis zu Art. 641 Abs. 2 ZGB als Spezialnorm, soweit dort auch Beseitungs- und Unterlassungsansprüche gewährt werden (BGE 73 II 151 E. 2 S. 156 f.; Meier-Hayoz, Berner Kommentar 5. Aufl. 1981, N. 123 zu Art. 641 ZGB). In Anbetracht dieser Ausführungen und insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass Art. 679 ZGB den Grundeigentümer als passivlegitimiert betrachtet und diese Bestimmung der mit Bezug auf die Passivlegitimation (offenbar) restriktiveren Bestimmung (Art. 641 Abs. 2 ZGB) vorgeht, erweist sich die obergerichtliche Schlussfolgerung, der Beschwerdeführer habe als Grundeigentümer für das Verhalten des beigezogenen Bauunternehmers einzustehen, als nicht willkürlich. Schliesslich hat das Obergericht die Voraussetzungen von Art. 79o EGZGB/BE geprüft, so dass nicht mehr darauf einzugehen ist, ob Art. 82 EGZGB/BE als Ausführungsnorm von Art. 695 ZGB zu betrachten ist. Insgesamt erweist sich die Rüge somit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.