Citation: BGE 133 III 175 E. 3.3.2

Der historische Wille des Gesetzgebers ergibt sich für die vorliegende Fragestellung klar aus den Gesetzesmaterialien: Der Vorschlag des Bundesrates sah in Art. 271 OR die Unwirksamkeit einer Kündigung vor, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Die Botschaft führt dazu aus, es rechtfertige sich, den Tatbestand des Verstosses gegen Treu und Glauben für die Kündigung der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen eigens zu nennen. Das sei namentlich auch deshalb notwendig, weil Rechtsprechung und Lehre das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs bei der Kündigung des Mietverhältnisses bisher äusserst zurückhaltend ausgelegt hätten. Die Generalklausel von Art. 271 OR sei eine Sonderbestimmung zu Art. 2 ZGB, die nicht mehr "Offensichtlichkeit" als Voraussetzung für den Rechtsmissbrauch fordere. Dafür werde gegenüber dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot die Rechtsfolge insofern abgeschwächt, als keine absolute Nichtigkeit BGE 133 III 175 S. 179 der Kündigung, sondern deren Unwirksamkeit vorgesehen sei, die innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen geltend gemacht werden müsse (BBl 1985 I 1458). In den parlamentarischen Beratungen wurde die vorgesehene Unwirksamkeit - entsprechend der damaligen verfassungsrechtlichen Grundlage von Art. 34septies aBV - durch die Anfechtbarkeit ersetzt (AB 1988 S S. 173 ff.). Die aus der Abschwächung der Rechtsfolge hinsichtlich der offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Kündigungen resultierende Verschlechterung der Stellung des Mieters im Vergleich zum damals geltenden Recht wurde namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit hingenommen (AB 1989 N S. 536, insbesondere Voten Jeanprêtre und Koller). Nach dem Willen des Gesetzgebers stellt Art. 271 OR also sowohl für den Tatbestand als auch für die Rechtsfolge eine lex specialis zu Art. 2 Abs. 2 ZGB dar.