Citation: 2A.438/2004 01.12.2004 E. 2

2.1 Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat der Beschwerdeführerin und weiteren potentiellen Aufstellerinnen unter Hinweis auf Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung für die Dauer ihres Verfahrens untersagt, Geräte des Typs "Tactilo" oder andere Lotterieautomaten neu in Betrieb zu nehmen. Als "Neuaufstellung" bezeichnete sie eine Inbetriebnahme, welche sich nicht auf die Beschlüsse der "Conférence Romande de la loterie et des jeux (CRLJ)" vom 5. März 1998 und 7. März 2002 stützen kann, wonach in der Westschweiz 700 Geräte an 350 Standorten in Betrieb genommen werden dürfen (Genf, Waadt, Neuenburg, Wallis, Freiburg und Jura). Die Spielbankenkommission unterwarf dem Verbot auch das Aufstellen und Betreibenlassen der Geräte durch Dritte, sei es auf deren eigene Rechnung oder auf Rechnung der "Société de la Loterie de la Suisse Romande", der Beschwerdeführerin oder der Sport-Toto-Gesellschaft. Der Beschwerde gegen diese vorsorgliche Massnahme entzog sie die aufschiebende Wirkung. 2.2 Die Verwaltungsbeschwerde kommt grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Soweit die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat, kann ihr diese aus "überzeugenden Gründen" (vgl. BGE 129 II 286 E. 3.1 u. 3.2 S. 289 f.) entzogen werden (Art. 55 Abs. 2 VwVG); die Beschwerdeinstanz oder bei Kollegialbehörden der Vorsitzende (vgl. BGE 129 II 232 E. 2) beurteilen ein allfälliges Begehren um Wiederherstellung ohne Verzug (Art. 55 Abs. 3 VwVG). Dabei ist zu prüfen, ob die Gründe, die eine sofortige Vollstreckbarkeit nahe legen, wichtiger sind als jene, die für einen Aufschub sprechen. Bei der entsprechenden Interessenabwägung kommt der Beschwerdeinstanz ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Der vermutliche Ausgang des Verfahrens in der Sache selber kann dabei berücksichtigt werden, sofern die Prozessaussichten eindeutig sind (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; 106 Ib 115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Die Beschwerdebehörde ist nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende zusätzliche Abklärungen zu treffen, sondern darf auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Das Bundesgericht beschränkt sich auf Beschwerde hin seinerseits erst recht auf eine vorläufige Prüfung. Es kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Es hebt deren Anordnung nur auf, wenn wesentliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet wurden oder die getroffene Lösung den Sachentscheid in unzulässiger Weise präjudiziert und damit im Ergebnis Bundesrecht vereitelt (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289). Eine zusätzliche Zurückhaltung rechtfertigt sich in Fällen, bei denen - wie hier - eine Kollegialbehörde als fachkundige Vorinstanz weitgehend die gleichen Fragen erst noch zu prüfen hat. 2.3 Vorsorgliche Massnahmen, die vor Erlass einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen (Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 330). Mit den entsprechenden Vorkehren soll gewährleistet werden, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Anders als für das Beschwerdeverfahren (vgl. Art. 55 und 56 VwVG) enthält das Verwaltungsverfahrensgesetz für das Verfügungsverfahren keine eigenständige gesetzliche Grundlage, um solche Massnahmen erlassen zu können; deren Zulässigkeit ergibt sich jedoch direkt aus dem Gebot der Durchsetzung des materiellen Rechts bzw. der entsprechenden materiellrechtlichen Norm (Rhinow/Kiss/Koller, a.a.O., Rz. 1090; Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 333 f.; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in: ZSR NF 116/1997 S. 253 ff., dort S. 315 Rz. 78 und S. 414 Ziff. 9). Die vorsorgliche Massnahme hat zur Wahrung überwiegender öffentlicher oder privater Interessen notwendig und insofern dringlich zu sein. Der Verzicht darauf muss einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist. Die Abwägung der entgegenstehenden Interessen hat den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz zu geben, und dieser muss aufgrund der gesamten Umstände verhältnismässig erscheinen. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf dadurch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137 f.; 125 II 613 E. 7a S. 623). Vorsorgliche Massnahmen beruhen - wie der Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage, weshalb die Prognose in der Hauptsache wiederum nur zu berücksichtigen ist, falls sie sich als eindeutig erweist (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138).