Citation: 5A_377/2017 E. 2.3.3

2.3.3. Die Rechtsprechung hat zu dieser Frage vereinzelt wie folgt Stellung genommen: 2.3.3.1. Mit Bezug auf das im Grundbuch zugunsten des Grundstücks Nr. 1146 eingetragene "R. Näherbaurecht lt. Beleg z.L. 1148, 1149" wollte der Eigentümer des berechtigten Grundstücks gerichtlich festgestellt wissen, dass auf seinem Grundstück Nr. 1146 eine Baute mit einer Fassadenhöhe von 8.20 m erstellt werden dürfe und dass der Baute keine privatrechtliche Bauhöhenbeschränkung zugunsten der Eigentümer der belasteten Grundstücke entgegenstehe. Laut Beleg über ein "Näherbaurecht für ein Auto-Werkstattgebäude mit späterem Aufbau einer Wohnung" war die Gebäudehöhe nach Aufbau einer Wohnung "über dem Ersatzteillager auf max. 8.20 m", hingegen "über der Werkstatt auf max. 7.70 m" begrenzt. Das Bundesgericht bestätigte deshalb die kantonal oberinstanzliche Abweisung der Feststellungsklage (Urteil 5C.127/1990 vom 8. Oktober 1990 E. 2-4). 2.3.3.2. Der Eigentümer des Grundstücks, zu dessen Gunsten und zulasten des Nachbargrundstücks ein "Näherbaurecht für Voliere mit Geräteraum" im Grundbuch eingetragen war, beabsichtigte, in der südwestlichen Verlängerung - d.h. auf der von der Grenze zum belasteten Grundstück abgewandten Seite - der bestehenden Voliere einen Gartenpavillon zu errichten, der durch zwei Balken mit der einen Meter davon entfernten Voliere verbunden werden sollte. Die kantonale Oberinstanz verbot ihm die Erstellung der Baute wegen Verletzung des Näherbaurechts. Das Bundesgericht hiess die dagegen erhobene Berufung gut und stellte die zivilrechtliche Berechtigung zum Bau des Gartenpavillons fest. Es leitete seine rechtlichen Überlegungen wie folgt ein: "Wer seinem Nachbarn ein Näherbaurecht einräumt, kann ein Interesse daran haben, dass nur eine ganz bestimmte Baute den gesetzlichen Grenzabstand - ganz oder teilweise - unterschreitet, und dementsprechend Art und Umfang der Baute in allen Einzelheiten in den Dienstbarkeitsvertrag aufnehmen lassen. Eine Dienstbarkeit solchen Inhalts geht über ein blosses Näherbaurecht hinaus, ist aber ohne weiteres zulässig" (E. 3a mit Hinweis auf BGE 108 II 43 E. b: "Le parti che stipulano un contratto costitutivo di servitù sono libere, per principio, di fissarne il contenuto (art. 19 CO), di definire cioè le facoltà che spettano al proprietario del fondo dominante."). Das Bundesgericht stellte fest, dass der Gartenpavillon (einschliesslich Verbindungsbalken zur Voliere) in einem Bereich des Grundstücks zu stehen kommen soll, der diesseits des gesetzlichen Mindestabstandes liegt, und dass der Gartenpavillon zudem als Baute erscheint, die von der Voliere funktional verschieden, von dieser optisch abgehoben und - abgesehen von den Verbindungsbalken - körperlich-räumlich getrennt ist (E. 3b). Entgegen der Ansicht des Obergerichts, so schloss das Bundesgericht die Beurteilung ab, berührt die Dienstbarkeit das Bauprojekt nach dem Gesagten in keiner Weise. Sie steht dem Bauvorhaben demnach nicht entgegen. Die Vorinstanz geht davon aus, dass Gartenpavillon und Voliere wegen ihrer Verbindung durch zwei Holzbalken aus öffentlich-rechtlicher Sicht als bauliche Einheit erschienen, was dazu führe, dass gewisse kantonale Gebäudeabstandsvorschriften nicht zum Tragen kämen. Es geht indessen nicht an, im vorliegenden Verfahren die auf dem öffentlichen Baurecht beruhende Qualifikation ohne weiteres zu übernehmen und den Pavillon als An- bzw. Erweiterungsbau zur Voliere zu bezeichnen. Ob und allenfalls unter welchen Umständen ein solcher gegen die Dienstbarkeit verstossen würde, braucht hier nicht erörtert zu werden. Bei der von ihr vorgenommenen gesamtheitlichen Würdigung verkennt die Vorinstanz, dass nach der geltenden Ordnung dem kantonalen öffentlichen Recht gegenüber dem hier in Frage stehenden Bundesprivatrecht keineswegs Vorrang zukommt (E. 3c des Urteils 5C.238/1992 vom 30. März 1993). 2.3.3.3. In BGE 128 III 169 schliesslich wurde anerkannt, dass funktionelle Beschränkungen der Dienstbarkeit nur ausnahmsweise im Wortlaut des Grundbuches erscheinen, wohl aber im Dienstbarkeitsvertrag enthalten sein können und damit auch für Rechtsnachfolger gelten. Die im Grundbuch als "Grenzbaurecht" eingetragene Grunddienstbarkeit, die gemäss Vertrag zur Erstellung eines Kegelbahngebäudes bis an die Grenze des belasteten Grundstücks berechtigte, war vertraglich insofern funktionell beschränkt, als auf der Terrasse des Kegelbahngebäudes nicht gewirtet werden darf (BGE 128 III 169 E. 3 S. 172 f.).