Citation: 2A.213/2006 19.10.2006 E. 4

4.1 Auf der interessierenden Zahnpastentube findet sich unterhalb des Aufdruckes "zahnmedizinisch vorbeugend" der weitere (von den Vorinstanzen nicht beanstandete) Hinweis "Für kräftiges Zahnfleisch und feste Zähne". Auf der Rückseite der Tube steht der (ebenfalls nicht bemängelte) Satz: "Regelmässiges Zähneputzen mit Dentagard kräftigt Ihr Zahnfleisch, beseitigt Plaque und schützt durch Fluorid wirksam vor Karies". 4.2 Nach der hiervor in Erwägung 3.4 erwähnten Praxis wäre die beanstandete Werbeaussage "zahnmedizinisch vorbeugend" gemäss Art. 31 Abs. 3 LGV bzw. Art. 3 Abs. 2 GebrV wohl verboten, da hierin ein Hinweis auf eine krankheitsverhütende Wirkung erblickt werden könnte. Im Unterschied zu den soeben zitierten Entscheiden geht es vorliegend aber um ein Zahn- bzw. Mundpflegemittel, für das die grosszügigere Sonderregelung in Art. 31 Abs. 4 LGV bzw. Art. 3 Abs. 3 GebrV gilt. Ihr zufolge werden in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 LGV bzw. Art. 3 Abs. 2 GebrV "Hinweise auf kariesverhütende Eigenschaften", also auf eine eindeutig krankheitsverhütende Wirkung, für zulässig erklärt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, bezieht sich die Wendung "zahnmedizinisch vorbeugend" jedoch nicht nur auf kariesverhütende Eigenschaften. Die beanstandete Aussage geht in der Tat über die reine Kariesverhütung hinaus. Sie deckt den gesamten beim Zähneputzen betroffenen Bereich der Zahnmedizin in weit verstandenem Sinne - Mundhöhle, Zähne und Zahnfleisch - ab. 4.3 Es fragt sich indes, ob mit Blick auf die Zahnvorsorge nur gerade Hinweise auf die Verhütung von Karies erlaubt werden sollten. Dazu hatte sich das Bundesgericht bisher noch nicht zu äussern. Bei der Auslegung von Vorschriften kommt es abgesehen vom Wortlaut und den Materialien namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht (vgl. BGE 132 II 200 E. 1.6 S. 203; 130 II 65 E. 4.2 S. 71, 202 E. 5.1 S. 211 f.; 128 II 56 E. 4 S. 62; zur vom Wortlaut abweichenden Auslegung: BGE 125 II 113 E. 3a S. 117, 521 E. 3c/aa S. 525). Die vom Eidgenössischen Departement des Innern am 23. November 2005 erlassene Verordnung über kosmetische Mittel (VKos, SR 817.023.31), welche auch für Zahn- und Mundpflegemittel gilt (Art. 1 Abs. 2 und Anhang 1 zur VKos), enthält zwar Bestimmungen zur Etikettierung der Produkte (Art. 3 VKos); diese betreffen jedoch nicht die hier interessierende Frage und helfen somit nicht weiter. 4.4 Das Verwaltungsgericht nennt unter Bezugnahme auf Lucas David/ Mark A. Reutter (in: Schweizerisches Werberecht, 2. Aufl. 2001, S. 305) Beispiele von Aussagen, die es als zulässig betrachtet, welche sich jedoch nicht bzw. nicht ausschliesslich auf Karies beziehen. Als solche erwähnt es Hinweise auf die Stärkung, Straffung und Festigung des Zahnfleisches, auf die Regenerierung von irritiertem Zahnfleisch, auf die Vorbeugung von Zahnfleischschwäche und auf gesundes Zahnfleisch, auf Schutz, Härtung und Erhöhung der Widerstandsfähigkeit des Zahnes (ebenso wohl Markus R. Frick, Argument Gesundheit in der Werbung, in Tomas Poledna [Hrsg.], Gesundheit und Werbung, 2005, S. 29). Bezüglich Kariesverhütung sieht es die Anpreisungen "vermindert die Anfälligkeit gegen Karies" und "hilft bei der Bekämpfung und Prophylaxe von Karies" als unbedenklich an. Sodann haben die Vorinstanzen auch die auf der beanstandeten Tube angebrachten Hinweise auf feste Zähne, die Kräftigung des Zahnfleisches und Beseitigung von Plaque als solche nicht bemängelt, so dass die Beschwerdeführerin diese Hinweise laut angefochtenem Entscheid beibehalten könnte. Dies obwohl das Verwaltungsgericht meint, unter Kräftigung des Zahnfleisches könne "sowohl die Behandlung von Gingivitis (Entzündung des Zahnfleisches) als auch von Parodontitis (Zahnfleischtaschen mit Verlust des Stützgewebes, erhöhter Zahnbeweglichkeit) verstanden werden"; "feste" Zähne könne bedeuten, fest im Zahnfleisch verankert sein im Sinne einer fehlenden Parodontitis (E. 3.1.2 des angefochtenen Entscheids). 4.5 In einer Richtlinie vom 12. Februar 1970 über die für kosmetische Mittel zulässigen Anpreisungen erklärte das Eidgenössische Gesundheitsamt folgende Anpreisungen für Zahnpasten, Mundwässer, Mundsprays und dergleichen als zulässig (in AS 1970 456 f.): "Verringert Anfälligkeit gegenüber Karies Trägt zur Kariesprophylaxe bei Hilft der Kariesbekämpfung Zahnschmelz wird widerstandsfähiger Hält den Atem für viele Stunden rein Bekämpft den Übelgeruch (Mundgeruch) Wirkt leicht desinfizierend und adstringierend Kräftigt und festigt das Zahnfleisch und verhindert Zahnsteinbildung Wirkt erfrischend und besitzt desodorierende Eigenschaften" Diese Richtlinie mag zwar nicht mehr in Kraft sein. Sie wurde jedoch gestützt auf eine Bestimmung erlassen, die eine den Art. 31 Abs. 3 LGV bzw. Art. 3 Abs. 2 GebrV vergleichbare Regelung enthielt, weshalb sie für die Auslegung der aktuellen Vorschriften noch von Interesse ist. Diese Bestimmung (Art. 467 Abs. 5 der Verordnung vom 26. Mai 1936 über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen in der Fassung vom 3. November 1967, AS 1967 1523, insbes. S. 1540 f.) lautete: "Das Eidgenössische Gesundheitsamt stellt ferner Richtlinien über die für kosmetische Mittel zulässigen Anpreisungen auf. Anpreisungen sowie Phantasienamen, Wortmarken oder Abbildungen dürfen nicht zur Täuschung des Verbrauchers über Zusammensetzung, Beschaffenheit, Wirkung usw. des kosmetischen Mittels geeignet sein. Insbesondere dürfen solche Hinweise [...] nicht auf eine krankheitsheilende Wirkung schliessen lassen; allgemeine Hinweise auf hygienefördernde Eigenschaften sind zulässig, nicht aber Anpreisungen krankheitsverhütender Wirkungen." 4.6 Wie schon hiervor in Erwägung 3.2 erwähnt, geht es dem Gesetzgeber auch um die Anpassung der schweizerischen Rechtsordnung an das entsprechende Recht der EU, um die Schweiz nicht durch Sonderregelungen zu isolieren (vgl. auch zur Revision des Lebensmittelgesetzes Berichterstatter Iten in AB 1990 S. 763 und Bundesrat Cotti in AB 1992 N 56). Insoweit hat der Bundesrat die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung (LGV) ebenso auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse [THG; SR 946.51] gestützt. Dieses enthält den Auftrag an den Gesetzgeber, technische Vorschriften derart auszugestalten, dass sie sich nicht als technische Handelshemmnisse auswirken (Art. 4 THG). Zu den technischen Vorschriften gehören auch jene über die Beschriftung von Produkten (Art. 3 lit. b Ziff. 1 THG). Deshalb rechtfertigt sich als weitere Interpretationshilfe ein Blick auf die Rechtslage in der EU. Die EU wollte in der Richtlinie 76/768/EWG vom 27. Juli 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über kosmetische Mittel (ABl. L 262 vom 27. September 1976, S. 169) die nationalen Bestimmungen über die Verpackung und Etikettierung kosmetischer Mittel abschliessend harmonisieren (Urteil des EuGH vom 28. Januar 1999, in der Rechtssache Österreichische Unilever GmbH gegen Smithkline Beecham Markenartikel GmbH, C-77/97, Slg. 1999, S. I-431, Rz. 24). Zu diesem Zweck hat sie bestimmt, dass die Mitgliedstaaten die erforderlichen Massnahmen treffen, "um sicherzustellen, dass bei der Etikettierung, der Aufmachung für den Verkauf und der Werbung für kosmetische Mittel nicht Texte, Bezeichnungen, Warenzeichen, Abbildungen und andere bildhafte oder nicht bildhafte Zeichen verwendet werden, die Merkmale vortäuschen, die die betreffenden Erzeugnisse nicht besitzen" (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie in der ursprünglichen Fassung bzw. Art. 6 Abs. 3 in der aktuellen Fassung). Die Mitgliedstaaten dürfen das Inverkehrbringen von kosmetischen Mitteln prinzipiell nicht ablehnen, verbieten oder beschränken, wenn sie den Bestimmungen der Richtlinie entsprechen (vgl. Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie). Die Richtlinie betrifft unter anderem auch Zahn- und Mundpflegemittel (Art. 1 Abs. 1 und 2 sowie Anhang I der Richtlinie). Einem hierzu ergangenen Urteil des EuGH ist zu entnehmen, dass Anpreisungen, wonach der Einsatz einer als kosmetisches Mittel vertriebenen Zahnpaste die Bildung von Zahnstein und das Entstehen von Parodontose verhindere, als grundsätzlich erlaubt angesehen werden; vom Hersteller oder Händler könne ein Mitgliedstaat allenfalls verlangen, die Richtigkeit der Werbeaussage nachzuweisen (erwähntes Urteil des EuGH vom 28. Januar 1999, C-77/97, Slg. 1999, S. I-431). 4.7 Wie ausgeführt, dürfen Gebrauchsgegenstände bei bestimmungsgemässem Einsatz die Gesundheit nicht gefährden; zu diesem Zweck darf der Bundesrat Anforderungen an die Beschriftung festlegen (Art. 14 LMG). Sinn und Zweck des grundsätzlichen Verbots von Heilanpreisungen ist es, gesundheitlichen Irrtümern des Publikums entgegenzuwirken und damit eine allenfalls untaugliche Selbstmedikation wegen behaupteter krankheitsbezogener Wirkungen von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen zu verhindern. Hinweise auf vorbeugende, behandelnde oder heilende Wirkungen sollen wissenschaftlich erhärtet und im Prinzip im heilmittelrechtlichen Verfahren erstellt sein. Der Hersteller hat es regelmässig in der Hand, sein Produkt als Arzneimittel auf den Markt zu bringen, wobei die gefährdeten öffentlichen Interessen dann im Rahmen der heilmittelrechtlichen Gesetzgebung geschützt werden (BGE 127 II 91 E. 4a S. 101). Krankheitsspezifischer Werbung und damit gesundheitsgefährdender Pseudowissenschaftlichkeit in Bezug auf Produkte, die das heilmittelrechtliche Verfahren nicht (erfolgreich) durchlaufen haben, soll hingegen entgegengewirkt werden (BGE 127 II 91 E. 4b S. 102; Urteil 2A.374/2003 vom 13. Mai 2004, E. 2.1, publ. in: sic! 2004 S. 880; Markus R. Frick, a.a.O., S. 17). 4.8 Der bestimmungsgemässe Gebrauch von Zahnpflegemitteln besteht unstreitig - wie sich auch aus ihrer Bezeichnung ergibt - in der Zahnpflege. Zahnpasten werden von den zahnmedizinischen Fachkreisen dabei als Prophylaxeprodukte und wirksame Hilfsmittel zur Mundhygiene bezeichnet, die einerseits die mechanische Plaquebeseitigung unterstützen und anderseits durch Zusatzstoffe dazu beitragen, Karies und Entzündungen des Zahnbetts zu vermeiden. Bei der Mundhygiene geht es hauptsächlich darum, die Plaque zu entfernen, die zusammen mit den Bakterien sowohl für Karies als auch Parodontitis und Gingivitis verantwortlich ist (vgl. Angaben der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft, abrufbar unter: www.sso.ch.). Auch wenn es sich dabei nicht um Heilmittel im Sinne des Gesetzes handelt, dienen Zahnpasten damit vor allem auch der zahnmedizinischen Vorsorge und werden von weiten Teilen der Bevölkerung als solche angesehen. Aus diesem Grund werden Hinweise auf kariesverhütende Wirkungen bei Mund- und Zahnpflegemitteln zugelassen. Es besteht ein grosses gesundheitspolitisches Interesse an einer (regelmässigen) Mund- und Zahnpflege. Zudem ist erstellt und gerichtsnotorisch, dass die mechanische Zahnpflege mit geeigneten Mitteln zu einer besseren Mundhygiene führt und damit Krankheiten im Bereich der Zähne vorbeugt. Karies und Parodontitis werden oft durch unzulängliche Mundhygiene mitverursacht bzw. sind durch eine korrekte Mundhygiene teilweise vermeidbar. Da die Zahnpflege im Gegensatz etwa zur Lebensmittelaufnahme keine Handlung darstellt, welchem der Einzelne natürlicherweise nachkommt, ist es ausnahmsweise gerechtfertigt, dass bei den entsprechenden Pflegemitteln auf die günstigen zahnmedizinischen Eigenschaften hingewiesen werden darf. Das braucht allerdings nicht auf kariesverhütende Eigenschaften beschränkt zu sein, sondern muss sinnvollerweise ebenso für andere zahnmedizinisch vorbeugende Eigenschaften gelten, sofern das jeweilige Pflegemittel die hierfür geeigneten Wirkstoffe enthält. Dementsprechend sieht das Verwaltungsgericht bezeichnender- und richtigerweise dahingehende Hinweise, die sich nicht nur auf die Vorbeugung von Karies, sondern - wie es selber ausführt - teilweise auch auf die Prophylaxe gegen Parodontitis und Gingivitis beziehen, als grundsätzlich zulässig an (vgl. hiervor E. 4.4). Bei diesem Verständnis braucht keine Gesundheitsgefährdung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 LMG befürchtet zu werden und besteht zudem Übereinstimmung mit den Ausführungen in den Erwägungen 4.5 und 4.6 hiervor. Um eine (untaugliche) Selbstmedikation und damit eine Gesundheitsgefährdung zu verhindern, müssen sich die Hinweise allerdings auf die reine Vorbeugung beschränken und dürfen sich nicht auch auf eine heilende Wirkung beziehen. 4.9 Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass auf der Tube "zahnmedizinisch vorbeugend" steht und sich das nicht nur auf die Kariesverhütung beschränkt. Vielmehr ist dieser Hinweis in Verbindung mit den weiteren Angaben auf der Tube (auf die Beseitigung von Plaque, die Kräftigung des Zahnfleisches und den Schutz vor Karies) zu sehen, welche die Vorinstanzen als solche nicht bemängelt haben.