Citation: 4C.307/2006 26.03.2007 E. 3.2

Der Kläger wirft der Vorinstanz schliesslich vor, sie habe Art. 42 Abs. 2 OR falsch angewendet, weil sie einerseits angenommen habe, es seien tatsächlich Mehrstunden geleistet, andererseits aber nicht genügend verwertbare Angaben zum Quantitativ gemacht worden. Die Beweislast für geleistete abgeltungspflichtige Überzeiten liegt als rechtsbegründende Tatsache beim Arbeitnehmer, wobei der ihm obliegende Beweis durch die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erleichtert werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4C.142/2003 vom 28. Juli 2003 E. 4; 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997 E. 4a). Art. 42 Abs. 2 OR ist dabei nicht nur auf die Frage des Umfangs, sondern auch auf diejenige des Bestehens geleisteter Überstunden anwendbar (vgl. BGE 81 II 50 E. 5 S. 55; 74 II 76 E. 5 S. 80; Urteil 4C.300/1989 vom 26. März 1990 E. 2a). Art. 42 Abs. 2 OR zielt somit auf eine Beweiserleichterung ab und nicht etwa darauf, dem Kläger die Beweislast generell abzunehmen. Er hat somit alle Umstände, die für die Leistung abgeltungspflichtiger Mehrstunden sprechen und deren Abschätzung erlauben, soweit möglich und zumutbar zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a S. 221; 81 II 50 E. 5 S. 55; Werro, Commentaire romand, N. 29 zu Art. 42 OR). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz jedoch festgestellt, dass die vorgebrachten Beweise eine Annahme abgeltungspflichtiger Mehrstunden nicht zuliessen. Diese Schlussfolgerung beruht auf einer Beweiswürdigung des Gerichts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen. Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht anwendbar, soweit dem Gericht Zweifel am Bestehen abgeltungspflichtiger Mehrstunden bleiben. Die Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR setzt vielmehr voraus, dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung solcher Mehrstunden nicht bloss im Bereich des Möglichen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a S. 222; Werro, a.a.O., N. 29 zu Art. 42 OR).