Citation: 5A_964/2023 E. 3

Angefochten war ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die aufschiebende Wirkung. Dabei handelt es sich zum einen um einen Zwischenentscheid, der nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, wobei diese in der Beschwerde darzutun sind (BGE 137 III 324 E. 1.1; 141 IV 289 E. 1.3). Sodann ist der Entscheid über die aufschiebende Wirkung eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von Art. 98 BGG (BGE 134 II 192 E. 1.5; 137 III 475 E. 2), weshalb nur verfassungsmässige Rechte als verletzt gerügt werden können. In der Beschwerde wurden sowohl die Eintretensvoraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG dargelegt als auch verschiedene Verfassungsnormen als verletzt gerügt. Die Beschwerde wäre materiell zu behandeln gewesen. Soweit die Obhut geteilt war und die Kinder zwei Hauptbezugspersonen hatten, ist diese im Sinn des Kontinuitätsprinzips und zur Vermeidung einer Präjudizierung des Sachentscheides während eines Rechtsmittelverfahrens grundsätzlich aufrechtzuerhalten, soweit nicht besondere Gründe etwas anderes gebieten (vgl. BGE 138 III 565 E. 4.3.2; 144 III 469 E. 4.1 und 4.2.1). Das erstinstanzliche Verfahren war seit dem Jahr 2020 hängig und in der angefochtenen Verfügung wurde nirgends eine besondere Dringlichkeit erwähnt; insbesondere waren keine Gründe ersichtlich, welche eine sofortige Umteilung zwingend geboten hätten, wird doch in der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass an sich beide Elternteile erziehungsfähig seien. Die Beschwerde war diesbezüglich gut begründet und die Beschwerdegegnerin machte in ihrer Vernehmlassung primär geltend, der Beschwerdeführers habe am Wochenende vom 8. bis 10. Dezember 2023 und an Weihnachten das Besuchsrecht nicht wahrgenommen (was der Beschwerdeführer in seiner Replik bestritt und die Beschwerdegegnerin in der Duplik wiederum beteuerte). Dabei handelt es sich um ein echtes Novum, welches im bundesgerichtlichen Verfahren unzulässig ist und von vornherein keine Berücksichtigung hätte finden können (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 120 E. 3.1.2; 148 V 174 E. 2.2). Dem rechtlichen Vorbringen in der Vernehmlassung, angesichts des destruktiven Verhaltens des Beschwerdeführers könnten die normalen Grundsätze für die aufschiebende Wirkung in Obhutsfragen nicht gelten, hätte es deshalb an der tatsächlichen Basis gefehlt. Vor diesem Hintergrund wäre die Beschwerde mutmasslich gutzuheissen gewesen, weil das Obergericht ohne sachlichen Gründe und damit willkürlich von den massgeblichen Grundsätzen bei der Regelung der aufschiebenden Wirkung im Zusammenhang mit der Obhut abgewichen ist.