Citation: 5A_228/2016 E. 4.3.1

4.3.1. Bereits unter dem alten Recht (Art. 397a Abs. 2, Art. 397e Ziff. 5 ZGB) war bei der Prüfung der Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung neben einer allfälligen Selbstgefährdung auch die Belastung zu berücksichtigen, welche die Person für ihre Umgebung bedeutete. Unter diesem Gesichtspunkt trug die Rechtsprechung auch einer allfälligen Fremdgefährdung Rechnung, wenn die betroffene Person beispielsweise wegen ihres aggressiven oder gefährlichen Verhaltens eine Gefahr für Leib und Leben von Drittpersonen darstellte (vgl. BGE 137 III 289 E. 4.5 S. 292 f.; Urteile 5A_288/2011 vom 19. Mai 2011 E. 2; 6B_786/2008 vom 12. Mai 2009 E. 2.2). In seinem Leitentscheid BGE 138 III 593 hat das Bundesgericht dann verdeutlicht, dass sich aus dem Fremdgefährdungspotential eines Geisteskranken ein Beistands- und Fürsorgebedürfnis ergeben kann, indem nämlich eine Person, welche eine schwere Gefahr für Leib und Leben Dritter darstellt, persönlich schutzbedürftig ist (BGE 138 III 593 E. 5.2 S. 597; mit Hinweis auf Schnyder/Murer, Berner Kommentar, 1984, N. 95 zu Art. 369 ZGB). Der per 1. Januar 2013 in Kraft getretene Art. 426 Abs. 2 ZGB des neuen Erwachsenenschutzrechts hält nun explizit fest, dass die Belastung und der Schutz von Angehörigen und Dritten zu berücksichtigen sind. Die Botschaft zum entsprechenden Gesetzesentwurf führte aus, die fürsorgerische Unterbringung diene zwar der betroffenen Person und nicht der Umgebung; trotzdem sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Auch der Schutz Dritter dürfe in die Beurteilung einbezogen werden, könne allerdings für sich allein nicht ausschlaggebend sein. Indessen gehöre es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag, etwa eine kranke, verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, S. 7062 f. Ziff. 2.2.11; derselbe Ansatz war bereits früher teilweise in der Lehre vertreten worden: vgl. Barbara Caviezel-Jost, Die materiellen Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1987, S. 273 Fn. 49; Elisabeth Scherwey, Das Verfahren bei der vorsorglichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Basel 2004, S. 14). Vor diesem Hintergrund setzte das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung unter dem neuen Recht fort (Urteile 5A_500/2014 vom 8. Juli 2014 E. 2.2 f., in: Plädoyer, 2014 5 63; 5A_614/2013 vom 22. November 2013 E. 2.1 und E. 3.2, in: AJP 2014 15). Die Lehre übte teilweise harsche Kritik an der in BGE 138 III 593 eingeführten Rechtsprechung, welche insbesondere darauf gründet, dass nach aArt. 19 Abs. 2 JStG alle gegenüber einem jugendlichen Straftäter angeordneten Massnahmen mit Vollendung des 22. Alterjahres dahinfielen. Es gelte zu vermeiden, dass die fürsorgerische Unterbringung zu einer Ersatzmassnahme des Polizeigüterschutzes werde. Da im Falle von Fremdgefährdung eine Unterbringung in einer geschlossenen Anstalt aus Überlegungen der öffentlichen Sicherheit angezeigt sei und nicht primär zum Schutz des Betroffenen selber, müssten vielmehr die erforderlichen gesetzlichen Grundlagen im Straf- und Polizeirecht geschaffen werden (Meier/Häberli, in: ZKE 1/2016 S. 79; mit diversen Hinweisen auf kritische Autorenstimmen). Anlässlich der jüngsten Revision des JStG, die am 1. Juli 2016 in Kraft trat (vgl. Schweizerisches Strafgesetzbuch und Militärstrafgesetz [Änderungen des Sanktionenrechts], Änderung vom 19. Juni 2015; BBl 2015 4899 ff., 4915; AS 2016 1249), liegt das Alter neu bei 25 Jahren. Die Gesetzesänderung findet grundsätzlich auch auf Jugendliche Anwendung, gegenüber denen eine Massnahme bereits vor Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2015 angeordnet wurde (Übergangsbestimmung Art. 48a JStG). Die Massnahme des Beschwerdeführers ist allerdings schon mehrere Jahre formell beendet. Jedenfalls stellt sich auch bei einer Altersgrenze von 25 Jahren dieselbe Grundfrage, da auch nach neuem Recht jede jugendstrafrechtliche Massnahme enden muss. Weder das neue noch das alte Recht enthält eine explizite gesetzliche Grundlage für die Zurückbehaltung eines nach Ende der jugendstrafrechtlichen Massnahme weiterhin fremdgefährlichen Straftäters über die Altersgrenze von 22 resp. nun 25 Jahren hinaus. Allerdings darf nicht übergangen werden, dass Art. 19 Abs. 3 JStG die Vollzugsbehörde verpflichtet, rechtzeitig die Anordnung geeigneter vormundschaftlicher Massnahmen zu beantragen, wenn der Wegfall einer Schutzmassnahme für den Betroffenen selber oder für die Sicherheit Dritter mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden ist und diesen nicht auf andere Weise begegnet werden kann. In der Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches (Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes) und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafgesetz vom 21. September 1998 (BBl 1999 II 1979, S. 2241 f.) wurde dazu ausgeführt: "In Fällen, in denen die jugendstrafrechtlichen Schutzmassnahmen noch nicht zum Ziel geführt haben, kann ihre durch das Erreichen des Höchstalters bedingte Aufhebung für den betroffenen Heranwachsenden selber oder für die Sicherheit Dritter mit schwerwiegenden Nachteilen verbunden sein, wenn nicht für angemessenen Ersatz gesorgt wird. Da die Massnahmen nur auf zivilrechtlicher Grundlage fortgeführt werden können, schreibt Absatz 3 der Vollzugsbehörde vor, rechtzeitig (d.h. so früh, dass noch vor Erreichen des Höchstalters entsprechende Entscheide getroffen werden können) die Anordnung geeigneter vormundschaftlicher Massnahmen bis hin zum fürsorgerischen Freiheitsentzug zu beantragen." Nach dem Willen des Gesetzgebers ist demnach bei drohenden schwerwiegenden Nachteilen für Dritte eine fürsorgerische Unterbringung zu prüfen. Ob dem Beschwerdeführer, der seine vierjährige Freiheitsstrafe abgesessen hat, nach dem Wegfall sämtlicher jugenstrafrechtlicher Massnahmen die Freiheit entzogen werden kann, entscheidet sich damit weiterhin einzig und allein aufgrund der Bestimmungen über die fürsorgerische Unterbringung. Dabei ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, dass in Ausnahmesituationen auch eine Fremdgefährdung ausreichen kann, zumal es nicht im Interesse einer psychisch kranken Person liegt, sie der Gefahr einer schweren Straftat gegen Dritte auszusetzen, womit sie im Ergebnis nicht nur Dritte, sondern letztlich in gewisser Weise auch sich selbst gefährdet. In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die strafrechtlichen Folgen einer solchen Tat und deren finanzielle Konsequenzen für den von der psychischen Störung Betroffenen hinzuweisen (Christof Bernhart, Handbuch der fürsorgerischen Unterbringung, 2011, S. 158 Rz. 392).