Citation: 5A_849/2009 18.05.2010 E. 3

Anlass zur Beschwerde geben Forderungen, welche den Beschwerdegegnern nach Art. 131 Abs. 1 SchKG durch das Betreibungsamt überwiesen und von diesen eingeklagt wurden. Zu Recht ist unbestritten, dass die Abtretung einer Forderung zum Nennwert an Zahlungs statt gemäss Art. 131 Abs. 1 SchKG in ihren Wirkungen der privatrechtlichen Zession entspricht, ungeachtet dessen, dass sie auf einem Verwertungsakt (bzw. einer Verfügung des Betreibungsamtes) beruht. Die Gläubiger - hier die Beschwerdegegner - sind gemeinsam bis zum Nennwert der abgetretenen Forderungen in die Rechte gegen die Drittschuldnerin - hier die Beschwerdeführerin - eingetreten (BGE 95 II 235 E. 3 S. 238; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 27 Rz 50 u. 51). Sodann steht zu Recht nicht in Frage, dass der Drittschuldner (die Beschwerdeführerin als debitor cessus) den Abtretungsgläubigern nach Art. 169 OR Einreden entgegen halten kann, u.a. die persönliche Einrede gegen den Zedenten (Betreibungsschuldner) wie die Verrechnung (BGE 95 II 235 E. 3 S. 238; Amonn/Walther, a.a.O., § 27 Rz 52; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2000, N. 30 zu Art. 131). Umstritten ist, ob das Handelsgericht der Beschwerdeführerin die Befugnis zur Verrechnung mit eigenen Forderungen gegenüber dem Betriebenen verweigern durfte. 3.1 Gegenstand der hier nach Art. 131 Abs. 1 SchKG verwerteten bzw. abgetretenen Forderungen sind die Guthaben des Betriebenen, welche im Wesentlichen aus dem Verkauf der verarrestierten Fondsanteile entstanden sind und welche die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch Verrechnung getilgt haben will. Dass die Guthaben, welche dem Betriebenen durch die Verwertung der verarrestierten Fondsanteile entstanden sind, ebenfalls unter zwangsvollstreckungsrechtlichen Beschlag gefallen sind und in der Folge durch das Betreibungsamt verwertet werden durften, steht hier zu Recht nicht zur Diskussion; im Übrigen ist die Verwertung nach Art. 131 Abs. 1 SchKG - als betreibungsamtliche Verfügung - unangefochten geblieben und rechtskräftig. 3.2 Das Handelsgericht hat der Beschwerdeführerin - entgegen ihrer Darstellung - nicht wegen ihrer Gegenforderung (Forderung, die sie zur Verrechnung bringen will) die Verrechnungsbefugnis verweigert. Es hat die Verrechnungslage deshalb verneint, weil mit Bezug auf die Hauptforderung - d.h. die Forderung des Verrechnungsgegners - die erforderliche Voraussetzung nicht erfüllt sei. Entscheidend sei (unter Hinweis auf BGE 100 III 79 E. 4), dass der Drittschuldner im Zeitpunkt, als er vom Arrest Kenntnis erhielt, die Aussicht hatte, dereinst verrechnen zu können. Hier sei die Hauptforderung nur deshalb entstanden, weil die Beschwerdeführerin die verpfändeten Vermögenswerte von A.________ bzw. der C.________ Stiftung nach Arrestbeschlag verwertet habe. Das Betreibungsamt habe zudem auf Anfrage der Beschwerdeführerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der "Ausgleich von Negativpositionen" nicht erlaubt sei, solange der Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag anhalte. Ohne diese Verwertung wäre kein Guthaben (Hauptforderung) auf dem Konto der C.________ Stiftung gegenüber der Beschwerdeführerin entstanden und hätte diese nicht mit einer Gegenforderung (aus den erbrachten Bankdienstleistungen) verrechnen können. 3.3 Aus dem angefochtenen Urteil geht hervor, dass die Beschwerdeführerin verarrestierte Vermögenswerte verwertet hat. Dass das offenbar zwischen der Beschwerdeführerin (als Pfandnehmerin) und A.________ bzw. der C.________ Stiftung (als Verpfänder) vereinbarte - im Bankverkehr übliche (Zobl, Berner Kommentar, 1996, N. 28 und 29 zu Art. 891 ZGB) - Recht zur Verwertung der verpfändeten Vermögenswerte (Art. 891 ZGB) durch das Zwangsvollstreckungsrecht beschränkt wird, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. In der Tat kann nach konstanter Rechtsprechung und herrschender Auffassung ein privates Pfandverwertungsrecht (Art. 891 Abs. 1 ZGB) - wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat - nicht mehr ausgeübt werden, sobald der Pfandgegenstand gepfändet oder verarrestiert worden ist (BGE 81 III 57 ff.; 108 III 91 E. 3b S. 93; 116 III 23 E. 2 26/27; Steinauer, Les droits réels, Bd. III, 2003, Rz 3122b; Tuor/Schnyder/ Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 117 Rz 6; Gilliéron, Commentaire, a.a.O, N. 63 zu Art. 98; Reiser, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 87 zu Art. 275; Amonn/Walther, a.a.O., § 33 Rz 18; Moskric, Der Lombardkredit, 2003, S. 232-234 mit eingehender Begründung; Zobl, a.a.O., N. 33 ff. zu Art. 891 ZGB, mit Kritik in N. 40). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz angenommen hat, die Beschwerdeführerin habe kein Recht zur privaten Verwertung der verarrestierten Fondsanteile gehabt. 3.4 Die Beschwerdegegner weisen darauf hin, die Verrechnung der Beschwerdeführerin sei rechtsmissbräuchlich, weil sie auf einem Verstoss gegen den Arrestbeschlag beruhe. Dass das Guthaben (die Hauptforderung) zu Gunsten der C.________ Stiftung durch den Verkauf der verarrestierten Fondsanteile entstanden ist, geht aus dem Sachverhalt hervor und ist unbestritten. Entstand aber die der Verrechnung zugrunde liegende Hauptforderung aufgrund eines rechtswidrigen Verhaltens des nachherigen Kompensanten, so kann ihre Tilgung durch Verrechnung rechtsmissbräuchlich sein (Aepli, Zürcher Kommentar, 1991, N. 88 Vorbem. zu Art. 120-126 OR). Wohl wird im angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich von "Rechtsmissbrauch" gesprochen. Wenn das Handelsgericht aber festgehalten hat, die Guthaben (Hauptforderung) aus der unzulässigen - weil gegen den Arrestbeschlag verstossenden - Selbsthilfe bzw. privaten Verwertung ihres Pfandes seien "nicht dafür bestimmt gewesen", der Beschwerdeführerin zur Verrechnung mit eigenen Forderungen zur Verfügung zu stehen, wirft sie ihr wohl eine rechtsmissbräuchliche Verrechnung vor. Nach Auffassung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise ihre Rechtsposition verbessert, indem sie einseitig und in Missachtung der laufenden Zwangsvollstreckung unmittelbar eine verrechenbare Hauptforderung geschaffen hat (anstatt ihre allfälligen Pfandrechte - wie alle Gläubiger - nach Art. 106 f. SchKG geltend zu machen). Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie beschränkt sich auf die Feststellung, dass ihr ein Verrechnungsrecht zustehe, ohne auf den Grund einzugehen, weshalb die Vorinstanz die Verrechnung als unwirksam erachtet hat. Sie legt nicht dar, inwiefern das Handelsgericht Art. 2 Abs. 2 ZGB (vgl. zum Begriff: BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497) verkannt habe, wenn es angenommen hat, dass ihre Rechtsausübung - die Verrechnung - ohne schützenswertes Interesse erfolgt sei. Insoweit kann auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden (Art. 42 Abs. 2 BGG), und eine abschliessende Beurteilung der Frage des Rechtsmissbrauchs ist im konkreten Fall nicht erforderlich. 3.5 Im Übrigen ist nach Art. 125 Ziff. 1 OR die Verrechnung gegen den Willen des Gläubigers ohnehin ausgeschlossen, wenn es um die Rückgabe- bzw. Ersatzverpflichtung aus widerrechtlicher oder böswilliger Vorenthaltung geht. Mit diesem Verrechnungsausschluss kommt der Grundsatz zum Ausdruck, dass aus eigenem Fehlverhalten kein Nutzen gezogen werden darf bzw. diese Schuld nicht zur Befriedigung einer Forderung durch Verrechnung verwendet werden kann (AEPLI, a.a.O., N. 24, 40 zu Art. 125 OR). Wer z.B. eine hinterlegte Ware entgegen der vertraglichen Abrede verkauft, entzieht diese im Sinne von Art. 125 Ziff. 1 OR und kann daher der Schadenersatzforderung des Vertragspartners nicht die Einrede der Verrechnung entgegenhalten (BGE 51 III 446 E. 2 S. 448 f.). Das Gleiche muss gelten, wenn - wie hier - die Beschwerdeführerin als Pfandnehmerin das Pfand trotz Arrestbeschlag (d.h. widerrechtlich) privat verwertet hat, obwohl sie um die Verletzung der vom Zwangsvollstreckungsrecht geschützten Rechte wusste (vgl. AEPLI, a.a.O., N. 46 f. zu Art. 125 OR). Sie kann dem aus dem Verkauf resultierenden Guthaben auf Seiten des Betriebenen jedenfalls nicht gegen den Willen der Beschwerdegegner (welche die Forderung nach Art. 131 Abs. 1 SchKG erworben haben) die Einrede der Verrechnung entgegenhalten. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Handelsgericht im Ergebnis einen gesetzlichen Verrechnungsausschluss angenommen hat. 3.6 Schliesslich versucht die Beschwerdeführerin nichts für sich aus dem Bundesgesetz über Bucheffekten vom 3. Oktober 2008 (BEG; SR 957.1) abzuleiten. Nach diesem Gesetz ist die Verwertung von Bucheffekten, an denen eine Sicherheit bestellt worden ist, und die Verrechnung mit der gesicherten Forderung auch im Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Sicherungsgeber möglich (Art. 31 Abs. 2 BEG). Der Gesetzgeber hat sich ausdrücklich von der bisherigen Rechtslage abgewendet und eine neue Regelung geschaffen (Botschaft vom 15. November 2006 zum Bucheffektengesetz sowie Haager Wertpapierübereinkommen, BBl 2006 9381 Ziff. 2.1.7.1; FOËX, Gage sur les droits-valeurs: développements récents, in: Mélanges Association des Notaires Vaudois, 2005, S. 249). Da das BEG erst am 1. Januar 2010 - erst nach der umstrittenen Verrechnung - in Kraft getreten ist und die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang keine Rügen begründet, erübrigen sich weitere Erörterungen. Nach dem Dargelegten hält vor Bundesrecht stand, wenn das Handelsgericht gefolgert hat, dass die Verrechnungswirkung auszubleiben hat. In diesem Punkt ist die Rüge einer Rechtsverletzung unbegründet.