Citation: 4C.78/2003 05.09.2003 E. 7

En second lieu, la demanderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 329d CO en rejetant ses prétentions salariales afférentes aux vacances. 7.1 Comme on vient de le voir, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant que la rémunération allouée à la demanderesse et calculée exclusivement sur la base de commissions constituait une rémunération convenable au sens de l'art. 349a al. 2 CO (cf. supra consid. 6). On ne peut en conclure, comme le soutient la défenderesse, que ce montant, parce qu'il correspond aux exigences de l'art. 349a al. 2 CO, comprend de ce seul fait le salaire afférent aux vacances. On ne se trouve pas dans l'hypothèse selon laquelle le juge aurait lui-même fixé une rémunération convenable et où l'on pourrait alors effectivement se demander si le montant établi par l'autorité n'inclut pas, par définition, la rémunération des vacances. 7.2 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service quatre semaines de vacances au moins (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit verser à son employé le salaire total y afférent (cf. art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Ces principes sont également applicables aux voyageurs de commerce (cf. Beat Meyer, Das Anstellungsverhältnis des Handelsreisenden, thèse Zurich 1978, p. 102 et 106). En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises. L'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total a toutefois été admise à titre exceptionnel par la jurisprudence, en particulier lors d'occupation très irrégulière de travailleurs à temps partiel (cf. ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Le Tribunal fédéral, prenant en considération les critiques de la doctrine, s'est récemment demandé s'il se justifiait de maintenir une telle dérogation, mais il a laissé la question ouverte, en relevant qu'il fallait en tous les cas que la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances fasse l'objet d'une mention expresse dans le contrat de travail, lorsque celui-ci était conclu par écrit (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.2 et les références citées, ainsi que consid. 3.3). Dès lors que la loi impose la forme écrite pour les clauses du contrat d'engagement des voyageurs de commerce qui dérogent aux prescriptions légales (cf. art. 347a CO; Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 5 ss ad art. 347/347a CO), on peut en déduire que si les parties entendent s'écarter de l'art. 329d al. 2 CO, elles doivent le prévoir par écrit. En l'espèce, la rémunération de la demanderesse était uniquement basée sur des commissions. La cour cantonale a souligné qu'il n'était pas établi que la demanderesse aurait demandé ou bénéficié de vacances rémunérées durant son activité. Elle a au contraire constaté que la demanderesse ne percevait aucune rémunération en cas d'absence ou d'inactivité. La défenderesse, qui considérait ses agents comme des indépendants, a du reste admis qu'elle ne se préoccupait pas de leurs vacances. Il ressort de ces éléments que la demanderesse pouvait prendre des vacances si elle le souhaitait, mais qu'elle ne touchait alors pas de rémunération, ce qui est contraire à l'art. 329d al. 2 CO (cf. Aubert, Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in Journée 1990 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1990, p. 111 ss, 120 s.). Par ailleurs, il n'apparaît pas que le contrat écrit conclu par les parties ait contenu la moindre clause stipulant que la rémunération versée à la demanderesse était complétée par une indemnité correspondant au salaire afférent aux vacances. La défenderesse indique du reste expressément dans son écriture que le contrat signé avec la demanderesse était conçu comme un contrat d'agence et la question des vacances ne se posait donc pas. On ne saurait ainsi admettre qu'en dérogation à l'art. 329d al. 2 CO, l'indemnité de vacances était incluse dans la rémunération totale. Il en découle que la demanderesse a en principe droit au salaire afférent à ses vacances, peu importe que celles-ci aient été prises ou non (cf. ATF 129 III 493 consid. 5.2; 116 II 515 consid. 4b). La cour cantonale ne pouvait donc rejeter les prétentions de la demanderesse, au motif que celle-ci n'avait ni établi ni allégué qu'elle n'avait pas été en mesure de prendre ses vacances. Quant aux critiques de la défenderesse, qui soutient que les prétentions de la recourante sont abusives, car elle a toujours pu prendre ses vacances comme elle l'entendait, elles sont dépourvues de pertinence, puisqu'elles n'enlèvent rien au fait que la demanderesse ne touchait aucune rémunération afférente à ses vacances. 7.3 Il reste à déterminer quel montant allouer à la demanderesse à ce titre, attendu que celle-ci était exclusivement payée à la commission, qu'elle a travaillé 48 mois pour le compte de la défenderesse et que, durant cette période, elle avait droit à 4 semaines de vacances par an (art. 329a al. 1 CO). On peut tirer de l'art. 329d al. 1 CO le principe selon lequel le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait. Il ne doit donc subir ni une perte (cf. ATF 129 III 493 consid. 3.1; ATF 118 II 136 consid. 3b) ni un accroissement de revenu (Schönenberger/Staehelin, op. cit., n. 1 ad art. 329d CO). Lorsque le salarié est payé en fonction du temps de travail, le salaire afférent aux vacances est calculé au prorata de ce temps (cf. Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.1 et 1.2 ad art. 329d CO). Si le salarié est payé exclusivement à la commission ou aux pièces, la détermination du critère servant de base au calcul du salaire afférent aux vacances est moins évidente. La loi ne prévoit rien. Deux approches sont envisageables. La première consiste à verser au salarié l'équivalent des commissions qu'il aurait effectivement perçues s'il avait travaillé (méthode de calcul individuelle). La seconde se fonde sur une période de référence. Elle prend comme critère le revenu effectivement réalisé durant une certaine période de travail et consiste à verser au salarié le pourcentage de ce revenu correspondant à une indemnité de vacances (méthode de calcul forfaitaire) (Rehbinder, op. cit., n. 5 ad art. 329d CO). Cette proportion est de 8.33 % pour quatre semaines de vacances par an (cf. Aubert, Le droit des vacances, op. cit., p. 114). Les deux méthodes comportant des inconvénients et des risques d'erreur, il y a lieu d'opter, avec la doctrine majoritaire, pour un certain schématisme reposant sur la vraisemblance et de calculer en principe le salaire afférent aux vacances des travailleurs payés à la commission ou aux pièces selon la méthode de calcul forfaitaire, soit en fonction de la moyenne des revenus réalisés durant les derniers mois de travail ou au cours d'une autre période appropriée (Rehbinder, op. cit., n. 7 ad art. 329d CO; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.3 ad art. 329d CO; Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 3 ad art. 329d CO p. 244; Meyer, op. cit., p. 106; Aubert, Le droit des vacances, op. cit., p. 121; Eric Cerottini, Le droit aux vacances, thèse Lausanne 2001, p. 199 s.). Ce n'est que si les circonstances du cas d'espèce laissent apparaître clairement que l'utilisation de la méthode forfaitaire ne permet pas d'établir un salaire afférent aux vacances correspondant à la réalité qu'il faut alors préférer la méthode individuelle. Tel peut être par exemple le cas s'il s'avère que le salaire des vacances est compensé par le fait que le salarié peut grouper ses commandes ou les contrats qu'il conclut avant ou après les vacances (cf. Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 3 ad art. 329d CO p. 244; Aubert, op. cit., p. 121; Cerottini, op. cit., p. 200). Il convient de préciser que, plus la période de référence est longue, plus la méthode de calcul forfaitaire s'avère en règle générale appropriée. En l'occurrence, il ne ressort pas des faits constatés que le calcul du salaire afférent aux vacances de la demanderesse, en fonction de sa rémunération moyenne durant les 48 mois de son activité pour la défenderesse, ne correspondrait à l'évidence pas à ce que l'employeur aurait dû concrètement lui allouer. Par conséquent, il n'y a pas lieu de s'écarter de la méthode de calcul forfaitaire. La défenderesse doit ainsi verser à la demanderesse l'équivalent de 8.33 % de 183'897 fr. correspondant à sa rémunération brute durant les 48 mois de son activité, ce qui équivaut à 15'318 fr. sous déduction des charges sociales. 7.4 La demanderesse conclut à un intérêt de 5 % l'an sur cette somme à partir du 24 octobre 1997, date qui correspond au lendemain de la réception de la demande en justice, ce que ne remet pas en cause la défenderesse. C'est ainsi cette date qui sera retenue, sans qu'il y ait lieu de se demander si, s'agissant d'une créance relevant du droit du travail dont l'exigibilité est régie par la loi (art. 339 al. 1 CO), on ne pourrait pas considérer que l'intérêt moratoire court dès la fin du contrat, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller le créancier (recte: débiteur) (art. 102 al. 2 et 104 al. 1 CO; cf. en ce sens: Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., n. 1 ad art. 339 CO; Rehbinder, op. cit., n. 24 s. ad art. 323 CO ). Le recours principal sera donc partiellement admis s'agissant du salaire afférent aux vacances et le jugement attaqué réformé en ce sens que la défenderesse sera condamnée à verser à la demanderesse 15'318 fr. brut sous déduction des charges sociales avec intérêt à 5 % l'an dès le 24 octobre 1997. Il sera confirmé pour le surplus, sous réserve de la question des frais et dépens.