Citation: 5A_386/2008 06.04.2009 E. 5

Als weitere Tatbestandsvoraussetzung ist zu prüfen, ob die Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerin erkennbar war. 5.1 Als wichtiges Indiz gegen die Erkennbarkeit hat das Handelsgericht angeführt, dass die Beschwerdegegnerin ihre Beteiligung an der Bandung-Flugzeugfinanzierung am 10. August 2001, mithin kurz vor der angefochtenen Zahlung um ein weiteres Jahr verlängert habe (S. 28). Diesbezüglich wird aber der relevante Sachverhalt im angefochtenen Urteil derart verkürzt, dass er sich geradezu ins Gegenteil verkehrt und gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG einer Ergänzung bedarf, zumal die Flugzeugfinanzierung als Argument gegen die Erkennbarkeit von der Beschwerdegegnerin im Wesentlichen erst in der Duplik (Rz. 174 ff.) vorgebracht worden war, so dass die Beschwerdeführerin hierzu keine Stellung nehmen konnte und erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gab. Wie die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Beilage 38/58 zur kantonalen Duplik vorbringt (Beschwerde S. 25 f.) und von der Beschwerdegegnerin inhaltlich nicht bestritten wird (Vernehmlassung S. 10), finanzierte diese gemeinsam mit vier anderen Konsortialbanken 15 Flugzeuge der Swissair-Flotte, wobei der Kredit der Bandung (Bermuda) Ltd. gewährt wurde, welche ihrerseits die Flugzeuge an Swissair verleaste. Hierfür liessen sich die Geldgeber erstrangige Flugzeughypotheken einräumen, wobei die Höhe der Verpflichtungen der Konsortialbanken auf maximal 75% der Marktwerte der finanzierten Flugzeuge begrenzt war. Darüber hinaus liessen sie sich die Leasingraten und die Kaufpreisansprüche aus dem bereits vereinbarten Weiterverkauf der Flugzeuge nach Ablauf der Nutzungsdauer abtreten (Kreditvorlage der Beschwerdegegnerin vom 23. September 1999, Beilage 38/58, S. 2). Aus diesen Sachverhaltselementen ergibt sich, dass für die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Frage der Verlängerung des betreffenden Engagements vernünftigerweise die Risikoabschätzung betreffend die Realsicherheiten (Marktwert der belehnten Flugzeuge und Werthaltigkeit der zedierten Forderungen) wegleitend war. Jedenfalls bildet die Prolongation des Vertrages mit der Bandung Ltd. entgegen den Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 68 f.) keine Grundlage für die Mutmassung, die Beschwerdegegnerin habe die katastrophale finanzielle Situation der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Darlehensrückzahlung nicht erkannt, und noch weniger eine Basis für die Annahme, sie habe diese Situation selbst bei sorgfältiger Prüfung nicht erkennen können. 5.2 Auch die übrigen Sachverhaltsfeststellungen des Handelsgerichts geben keine Anhaltspunkte für eine entsprechende rechtliche Folgerung. Zunächst wurde festgehalten, dass die finanziellen Schwierigkeiten spätestens ab Anfang 2001 nach Aussen hin erkennbar waren und ab April 2001 sogar für die Allgemeinheit ersichtlich war, dass die Beschwerdeführerin nicht vor bloss konjunkturellen, sondern vor strukturellen Problemen stand. Umso mehr war dies für die - vom Handelsgericht unterschwellig auf die gleiche Stufe wie ein gewöhnlicher Zeitungsleser gesetzte - Beschwerdegegnerin erkennbar, der als erfahrene Geschäftsbank und laufend mit der Beschwerdeführerin in Kontakt stehende Vertragspartnerin andere Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und Risikoanalyse zur Verfügung standen als der Allgemeinheit. Sie setzte die Beschwerdeführerin denn auch bereits am 8. März 2001 auf die interne "Watch-List". Am 10. Mai 2001 teilte sie der Beschwerdeführerin mit, dass der - zuvor regelmässig verlängerte - Betriebsmittelrahmenkredit extern ausgelaufen sei und nur noch als Fall-auf-Fall-Entscheidung mit Prolongationen für 1-, 2- oder 3-Monatsfestschreibung im Sinn eines Termingeldkredits weiter genutzt werden könne. Am 22. Mai erfolgte bei der Beschwerdegegnerin eine interne Berichterstattung, bei der verschiedene positive Aspekte, daneben aber auch mehrere Warnsignale aufgezeigt wurden; so wurde namentlich darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin bislang keine Details über Sanierungsbemühungen, insbesondere über Planzahlen für das laufende und kommende Jahr, über den Stand der Verkaufsbemühungen von nicht betriebsnotwendigem Vermögen und über den Fortschritt bei der Loslösung von unrentablen Beteiligungen bekannt gegeben habe. Am 25. Mai verlängerte die Beschwerdegegnerin den Kredit ein letztes Mal bis zum 29. August. Am 18. Juli erging der an die Banken gerichtete Hilferuf der Finanzchefin der Beschwerdeführerin, wonach man in den nächsten Monaten dringend auf die anhaltende Unterstützung durch die Geldgeber angewiesen sei. Per Ende August war die Beschwerdegegnerin nicht mehr zu einer weiteren Kreditverlängerung bereit. Vor diesem Hintergrund bestanden für die Beschwerdegegnerin deutliche Anzeichen dafür, dass die anderen Gläubiger durch die Rückzahlung des Kredites am 29. August 2001 in ihren Exekutionsrechten beeinträchtigt werden könnten. Die Umwandlung des seit Jahren immer wieder verlängerten Betriebsrahmenkredites in einen kurzfristigen Termingeldkredit lässt sogar darauf schliessen, dass sich die Beschwerdegegnerin spätestens ab Mai über die dramatische Situation, in der sich die Beschwerdeführerin befand, im Klaren war; jedenfalls aber hätte sie bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen und zumutbaren Sorgfalt und Aufmerksamkeit erkennen können und müssen, dass als Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintreten würde. 5.3 Etwas anderes lässt sich auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass die Pressemitteilungen während der Sommermonate in unterschiedliche Richtungen gingen. Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts darf daraus nicht einfach auf ein Nichterkennenkönnen der Schädigungsabsicht geschlossen werden, zumal in vielen Artikeln eindringlich auf die dramatische Lage hingewiesen wurde (kritische Beurteilungen in der Financial Times vom 29. Mai, in der FAZ vom 6. Juni und in der Sonntagszeitung vom 10. Juni, die von einer katastrophalen Lage sprach). Ganz allgemein waren die Sommermonate von einem internen und externen "Hoffen und Bangen" gekennzeichnet, wie es das Handelsgericht ausgedrückt hat. Stehen die Zeichen auf "Hoffen und Bangen", musste aber einer Geschäftsbank bewusst sein, dass ihr Kreditengagement einem sehr hohen Risiko ausgesetzt war. Die Beschwerdegegnerin hat denn auch entsprechende Massnahmen getroffen, indem sie wie erwähnt den Betriebsmittelkredit in einen kurzfristigen Termingeldkredit umgewandelt und ihn schliesslich per 29. August nicht mehr verlängert, sondern auf sofortiger Rückzahlung bestanden hat. Die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil und in der Vernehmlassung, das Vorgehen der Beschwerdegegnerin habe einem sorgfältigen und vorsichtigen Geschäftsgebaren entsprochen und insbesondere sei sie auch nicht zur Verlängerung des Kredites verpflichtet gewesen, treffen zu, sind aber im Zusammenhang mit der Erkennbarkeit nicht von Belang; hierfür ist vielmehr die Frage massgebend, ob die Beschwerdegegnerin hätte erkennen können und müssen, dass mit der von der Beschwerdeführerin am 29. August vorgenommenen Zahlung von Fr. 80 Mio. möglicherweise die Exekutionsrechte der anderen Gläubiger beeinträchtigt werden könnten. 5.4 Gleiches gilt für die Hinweise auf den (nie beanspruchten) Milliardenkredit und auf die "Interim Information Disclosure for Lenders" vom 19. Juli, von denen das Handelsgericht auf ein Nichterkennenkönnen der Schädigungsabsicht geschlossen hat. Inhalt der letztgenannten Dokumentation war u.a., dass mit dem Erlös aus Verkäufen von Unternehmensteilen im Bereich des Flugnebengeschäfts Liquidität zur Rückzahlung von Schulden gewonnen werden sollte. Die Ankündigung eines Notverkaufs profitabler Betriebe (v.a. Gate Gourmet und Nuance, vgl. Vernehmlassung S. 52, wobei die Spezifizierung später erfolge) ist aber kein beruhigendes, sondern ein für jedermann erkennbares Alarmsignal dafür, dass die finanzielle Schieflage dramatische Ausmasse angenommen haben muss und der Schuldner um sein Überleben kämpft. Desgleichen ist es kein beruhigendes, sondern ein alarmierendes Zeichen, wenn die Aufrechterhaltung der Liquidität vom Erfolg der Aushandlung eines neuen Kredites abhängt, die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit mithin einzig auf das Eingehen neuer Schulden und nicht auf echte Sanierungsmassnahmen oder gar auf Erfolge im operativen Geschäft zurückzuführen ist. 5.5 Insgesamt ergibt sich, dass für die Beschwerdegegnerin deutliche Anzeichen dafür bestanden und sie insofern jedenfalls hätte erkennen können, dass mit der angefochtenen Zahlung möglicherweise eine Schädigung der anderen Gläubiger verbunden sein würde. Damit ist die Tatbestandsvoraussetzung der Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht erfüllt.