Citation: 4A_28/2009 26.03.2009 E. 3

Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, sie habe ihr zu Unrecht keine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung zugesprochen und damit Art. 336 OR, Art. 2 ZGB und Art. 328 OR verletzt. 3.1 Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz ist der Beschwerdeführerin die Kündigung in einem persönlichen Gespräch im Büro ihres Vorgesetzten und in Anwesenheit des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin eröffnet worden. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass es nicht den allgemeinen Gepflogenheiten entspreche, bei der Eröffnung einer Kündigung einen Rechtsanwalt beizuziehen. Sie habe sich wie eine Verbrecherin gefühlt, die aus dem Betrieb gejagt werde. Die Art und Weise der Kündigung sei daher entgegen der Auffassung der Vorinstanz keineswegs schonend erfolgt. Weiter seien die von der Vorinstanz festgestellten, anlässlich des Kündigungsgesprächs von der Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin vorgebrachten Vorwürfe des illoyalen, allenfalls geschäftsschädigenden Verhaltens sowie der allfälligen Verletzung von Geschäftsgeheimnissen schwer persönlichkeitsverletzend. Diese haltlosen Vorwürfe hätten entgegen der Auffassung der Vorinstanz durchaus einen strafrechtlich relevanten Inhalt. Die Beschwerdeführerin sei in ihrem Ehrgefühl verletzt worden, ein achtbarer, verantwortungs- und pflichtbewusster Mensch zu sein. Zudem habe auch eine erhöhte Fürsorgepflicht der Beschwerdegegnerin für die Beschwerdeführerin mit entsprechend erhöhten Anforderungen an das Kündigungsmotiv bestanden. Diese habe die Beschwerdegegnerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz ebenfalls verletzt. 3.2 Das Schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus (vgl. Art. 335 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 116; 131 III 535 E. 4.1 S. 537 f.; 127 III 86 E. 2a S. 88). Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es deshalb grundsätzlich keiner besonderen Gründe. Missbräuchlich ist die Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR umschrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Es sind deshalb - neben den in Art. 336 OR aufgeführten - weitere Tatbestände ohne weiteres denkbar und vom Bundesgericht auch schon mehrfach anerkannt worden (BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110; 132 III 115 E. 2.1 S. 116 f.). Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 132 III 115 E. 2.1 S. 117; 131 III 535 E. 4.2 S. 538). Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Auch wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (BGE 131 III 535 E. 4.2 S. 538 f.; 125 III 70 E. 2b S. 73; 118 II 157 E. 4b/cc S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen (BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117). Zu beachten ist nämlich, dass der Arbeitgeber gemäss Art. 328 OR verpflichtet ist, die Persönlichkeitsgüter des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, wozu auch die persönliche und berufliche Ehre zu zählen ist (Wolfgang Portmann, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 4 zu Art. 328 OR). Er hat sich jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitern oder Dritten zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat der Treuepflicht des Arbeitnehmers (Art. 321a OR; BGE 132 III 115 E. 2.2 S. 117, 257 E. 5.1 S. 259). Ein bloss unanständiges, einem geordneten Geschäftsverkehr unwürdiges Verhalten des Arbeitgebers genügt indessen noch nicht, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Es ist nicht Aufgabe der Rechtsordnung, bloss unanständiges Verhalten zu sanktionieren (BGE 132 III 115 E. 2.3 S. 118; 131 III 535 E. 4.2 S. 539; 128 III 129 nicht publizierte E. 3, SJ 2002 I S. 389 ff.). 3.3 Der Vorwurf des illoyalen Verhaltens und besonders der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen kann zwar durchaus geeignet sein, die persönliche und berufliche Ehre eines Arbeitnehmers zu beeinträchtigen. Damit eine Persönlichkeitsverletzung jedoch als so schwerwiegend einzustufen ist, dass eine in deren Umfeld ausgesprochene Kündigung missbräuchlich erscheint, müssen erschwerende Umstände hinzutreten, wie z.B. die Äusserung der persönlichkeitsverletzenden Aussagen auch gegenüber betriebsfremden Dritten. Dass anlässlich von Kündigungen auch Gründe genannt werden, die dem Ehrgefühl des Arbeitnehmers zuwiderlaufen können, liegt in der Natur der Sache und kann dem Arbeitgeber nicht per se zum Vorwurf gemacht werden. Ein einmalig geäusserter Vorwurf des illoyalen Verhaltens sowie einer möglichen Geschäftsgeheimnisverletzung anlässlich des Kündigungsgesprächs stellt jedenfalls kein Verhalten dar, das eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung rechtfertigen würde. Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass schon die blosse Anwesenheit eines Rechtsvertreters anlässlich des Kündigungsgesprächs eine Missbräuchlichkeit der Kündigung indiziert. Es kann einem Arbeitgeber nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er sich beim Kündigungsgespräch durch den Rat eines anwesenden Rechtsvertreters gegen rechtliche Risiken absichert. Weiter ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin eine erhöhte Fürsorgepflicht für die Beschwerdeführerin gehabt haben soll, zumal diese im Kündigungszeitpunkt erst zweieinviertel Jahre in ihrem Betrieb tätig war. 3.4 Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin einen Widerspruch zwischen den Kündigungsgründen und den guten früheren Arbeitszeugnissen. Daraus will sie ein treuwidriges Verhalten der Beschwerdegegnerin ableiten. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie daraus keinen Missbrauchsgrund abgeleitet habe. Diese Rügen gehen zum Vornherein ins Leere, da sie sich auf einen bloss behaupteten, von der Vorinstanz nicht festgestellten Sachverhalt stützen. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung bzw. eine willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts vorwirft, ist sie mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht zu hören (vorne E. 1.2).