Citation: 7B.202/2005 16.01.2006 E. 3

3. Der aus dem Verwertungserlös Anspruchsberechtigte aus der Vormerkung wird im Sinne von Art. 812 Abs. 3 ZGB/Art. 116 VZG (Bestimmung der Abfindungssumme) seine Abfindungssumme durch nachträgliche Konkurseingabe geltend machen können (BGE 54 III 101 E. 3-5), falls die Vormerkung als Folge des Doppelaufrufs gelöscht werden müsste." Der vorgemerkte Anspruch des Nacherben geht allen später eingetragenen Rechten vor, soweit der Nacherbe ihrer Eintragung nicht zugestimmt hat und soweit sie sich ihrem Inhalte nach mit dem Anspruch des Nacherben nicht vereinbaren lassen (Homberger, Zürcher Kommentar, 2. Auflage, Rz. 46 zu Art. 960 ZGB, S. 288). Gemäss Lastenverzeichnis ging der Namensschuldbrief im ersten Rang zugunsten der Bank B.________ vom 17. Dezember 1960 über Fr. 49'000.-- der Vormerkung der Auslieferungspflicht an den Nacherben vom 19. August 1968 vor. Da für die Zulassung eines Doppelaufrufs im Sinne von Art. 142 SchKG/Art. 56 VZG (dazu: BGE 121 III 242 E. 1) die zeitliche Priorität der Eintragungen massgeblich ist (dazu: Hansjörg Peter, Le rang des droits réels et la réalisation des immeubles, ZBGR 78/1997, 377 ff., insbesondere S. 399), sind grundsätzlich mit Blick auf den zeitlichen Vorgang des Namensschuldbriefes der Bank die Voraussetzungen für einen Doppelaufruf gegeben gewesen. Das Bundesgericht hatte in BGE 111 III 26 ff. entschieden, die vorgehenden Pfandgläubiger könnten gemäss Art. 142 SchKG und Art. 104 VZG einen Doppelaufruf verlangen, wenn im Lastenverzeichnis eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 16 BewB vermerkt worden sei. Wie Ingrid Jent-Sørensen zu Recht zu diesem Entscheid ausführt, sei der Doppelaufruf gemäss BGE 121 III 242 ff. in vergleichbaren Fällen rundweg ausgeschlossen worden, weshalb das zuerst genannte Bundesgerichtsurteil überholt sei (Die Rechtsdurchsetzung bei der Grundstückverwertung in der Spezialexekution, Rz. 762/763, Fn 1633, S. 314/315). Im zuletzt angeführten Urteil ging es um eine öffentlichrechtliche Nutzungsbeschränkung wegen eines erfolgten Nutzungstransfers. Daraus ist zu schliessen, dass spätere öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen nicht durch frühere Pfandrechte zunichte gemacht werden können. Hier verhält es sich anders: Eine rein privatrechtliche Nacherbeneinsetzung kann einem früheren Pfandrecht nicht entgegen gehalten werden. Deshalb ist hier der Doppelaufruf zulässig. Es gilt die allgemeine Regel, wonach die Vormerkung persönlicher Rechte, aber auch von Verfügungsbeschränkungen wegen einer Nacherbschaft gleich wie spätere Dienstbarkeiten und Grundlasten dem Doppelaufruf unterstehen. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht mit Bezug auf die Verfügungsbeschränkungen im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB befunden hat, falls eine solche unter Umständen ein Hindernis für die Zwangsverwertung eines Grundstücks bilde, so wäre der Streit hierüber im Widerspruchsverfahren auszutragen gewesen (BGE 72 III 6 E. 1; 81 III 98 E. 3 S. 104). Dasselbe muss auch hinsichtlich einer Verfügungsbeschränkung nach Art. 960 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB gelten, wobei - weil vorliegend die Verwertung im Rahmen eines Konkurses erfolgte - der Streit nach Abweisung der Streichung der Last aus dem Lastenverzeichnis durch den Konkursverwalter im Kollokationsprozess gemäss Art. 250 SchKG hätte beurteilt werden müssen. Nach dem Gesagten ist dem Konkursamt Wasserfallen, das vom Konkursamt Nidau mit der Grundstücksteigerung beauftragt worden war, kein Verfahrensfehler unterlaufen. 4.2 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er habe keine Anzeige der Liegenschaftssteigerung vom 5. Dezember 1996 erhalten und somit nicht daran teilnehmen können. Dass er keine Spezialanzeige im Sinne von Art. 139 SchKG erhalten hat, welche nach altem Recht noch mit eingeschriebenem Brief zugestellt werden musste (vgl. dazu Pierre-Robert Gilliéron, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 139 SchKG, S. 651), geht auch aus der Stellungnahme des Konkursamtes Wasseramt vom 9. August 2005 hervor. Auch wenn der Einwand des Beschwerdeführers zutreffen sollte, dass er keine Mitteilung von der Steigerung erhalten hat, so läge auch darin kein Nichtigkeitsgrund für die Aufhebung des Verwertungsaktes. Erfolgt an einen der Beteiligten keine Spezialanzeige, so kann dies zur Ungültigkeit - aber nicht zur Nichtigkeit - des Zuschlages führen (BGE 116 III 85 E. 2d S. 89), welche mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG geltend zu machen ist (Häusermann/Stöckli/Feuz, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Hrsg. Staehelin/ Bauer/Staehelin, SchKG II, Rz. 20 zu Art. 139 SchKG, S. 1344; Pierre-Robert Gilliéron, a.a.O., articles 89-158, Rz. 14 zu Art. 139 SchKG, S. 661). 4.3 Nach dem Ausgeführten kann der neun Jahre nach der Zwangsverwertung der Liegenschaft erfolgte Zuschlag nicht mehr mit Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG angefochten werden, da keine Nichtigkeitsgründe vorliegen. Es erübrigt sich deshalb, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Abklärung, ob der Erwerber der Liegenschaft bösgläubig gewesen sei.