Citation: 4C.69/2007 21.06.2007 E. 3.3

3.3.1 Gemäss Art. 321a OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Abs. 1). Entsprechend darf er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert (Abs. 3). 3.3.2 Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört. Deshalb darf ein Arbeitnehmer auch bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstossen. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer bereits vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Konkurrenzierung beginnt oder seiner Arbeitgeberin Angestellte oder Kunden abwirbt (BGE 117 II 74 E. 4b mit Hinweisen). Zulässig ist jedoch die Vorbereitung, Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma im Handelsregister, wenn diese Firma während der Dauer des Arbeitsvertrages noch nicht tätig wird (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4. Aufl., N. 39 zu Art. 321a OR). Nach Beendigung des Arbeitsvertrages darf der Arbeitnehmer - soweit kein Konkurrenzverbot vereinbart worden ist - den früheren Arbeitgeber konkurrenzieren und dabei die bei ihr erlangten Fähigkeiten und Erfahrungen zu seinem wirtschaftlichen Fortkommen verwerten. Ausnutzen darf er daher sowohl die spezifischen Branchenkenntnisse wie auch das Wissen um Geschäfts- und Kundenbeziehungen, sofern es sich dabei nicht um eigentliche Geschäftsgeheimnisse des früheren Arbeitgebers handelt (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 6 c; vgl. auch Staehelin, a.a.O., N. 47 zu Art. 321a OR). 3.3.3 Aus der Treuepflicht folgt die Verschwiegenheits- bzw. Geheimhaltungspflicht, welche in Art. 321a Abs. 4 OR geregelt wird. Nach dieser Bestimmung darf der Arbeitnehmer geheim zu haltende Tatsachen, wie namentlich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erhält, während des Arbeitsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen; auch nach dessen Beendigung bleibt er zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht sind "Geheimnisse", welche voraussetzen, dass bestimmte Tatsachen nur ein beschränkter Personenkreis kennt. Allgemein bekannte oder ohne besondere Aufwendungen zugängliche Tatsachen, können nicht unter die Verschwiegenheitspflicht fallen (Staehelin, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 321a OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., SPR, Bd. VII/4, S. 160 f.; Aubert, Commentaire romand, N. 7 zu Art. 321a OR; vgl. auch Portmann, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 24 ff. zu Art. 321a OR). Weiter setzt die Verschwiegenheitspflicht einen Geheimhaltungswillen des Arbeitgebers voraus. Einen solchen Willen muss er nicht ausdrücklich mitteilen. Es genügt, wenn unter den gegebenen Umständen erkennbar ist, dass er gewisse Tatsachen geheim halten will (BGE 127 III 310 E. 5a mit Hinweisen). Schliesslich setzt die Geheimhaltungspflicht ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse des Arbeitgebers voraus (Staehelin, a.a.O., N. 42 zu Art. 321a OR; vgl. auch BGE 88 II 319 E. 1 S. 322). Diese Voraussetzung wird in Art. 321a Abs. 4 OR für die Zeit nach Abschluss des Vertragsverhältnisses ausdrücklich genannt. Sie hat jedoch auch für die Dauer des Vertragsverhältnisses zu gelten, da der Arbeitgeber nach Treu und Glauben nur die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren hat (Art. 321a Abs. 1 OR; Vischer, a.a.O., S. 160 Fn. 13). Bei der Beurteilung der Frage, ob der Arbeitgeber berechtigte Interessen an der Geheimhaltung einer Tatsache hat, sind nach Beendigung des Arbeitsvertrages seine Interessen an der Erhaltung seiner Aufbauarbeit oder allgemein an der Produktivität seines Betriebes gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers am beruflichen Fortkommen, an seiner wirtschaftlichen Entfaltung und am freien Wettbewerb abzuwägen (Urteil 4C.385/1991 vom 23. Oktober 1992 E. 6c). 3.4 Die Angabe der Beklagten, die Kläger hätten noch während der Dauer des Arbeitsvertrages zum Aufbau einer Konkurrenzfirma interne d.h. nicht allgemein zugängliche Daten der Beklagten verwendet, findet im angefochtenen Urteil keine Stütze. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Standpunkts an, die Kläger hätten eingewendet, die verwendeten Daten seien allgemein zugänglich und ohne weiteres auch anderweitig erhältlich gewesen. Demnach hat die Vorinstanz den geheimen Charakter der verwendeten Daten als nicht nachgewiesen erachtet. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich, zumal die Beklagte insoweit einzig auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts verweist und keine Ausnahme von der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen geltend macht (vgl. E. 1.3 hiervor). Damit ist nicht davon auszugehen, die Kläger hätten bei der Erstellung des Businessplans geheime Daten verwendet, weshalb die Ausarbeitung dieses Plans - auch wenn sie während der Dauer des Arbeitsverhältnisses erfolgte - nicht als Treuepflichtverletzung, sondern als zulässige Vorbereitung einer späteren Tätigkeit zu qualifizieren ist. Zudem legt die Beklagte nicht rechtsgenüglich dar, welche internen Daten von den Klägern in ihrem Businessplan verwendet worden sein sollen und inwiefern die Beklagte diesbezüglich ein hinreichendes Geheimhaltungsinteresse gehabt habe. Unter diesen Umständen wäre selbst unter der Annahme der Verwertung nicht allgemein zugänglicher Daten durch die Kläger eine Verletzung ihrer Treuepflicht zu verneinen.