Citation: 4C.141/2005 09.06.2005 E. 1

Der Kläger rügt eine Verletzung von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Diese erblickt er darin, dass die Vorinstanz bei der Beurteilung der Frage, ob der Kläger am 30. Oktober 2003 arbeitsunfähig war, trotz Vorliegens eines Arztzeugnisses auf die subjektive Perspektive der Arbeitgeberin abgestellt und deshalb den Sachverhalt rechtlich unrichtig gewürdigt habe. Damit kritisiert er in Wirklichkeit die Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung der Vorinstanz, was im Berufungsverfahren unzulässig ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Vorinstanz folgerte, die Kündigung vom 30. Oktober 2003 sei nicht in die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR gefallen, da der Kläger an jenem Tag nicht arbeitsunfähig war. Zu diesem Schluss gelangte sie in Würdigung der Umstände, namentlich des Verhaltens des Klägers, von Aussagen der Mitarbeitenden, aber auch der Tatsache, dass die Formulierung des Arztzeugnisses vom 28. Oktober 2003 ("voraussichtlich bis 3. November 2003") nicht ausschloss, dass der Kläger schon vor dem 3. November 2003 wieder gesund sein könnte. An diese Feststellung ist das Bundesgericht gebunden (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). War der Kläger am Kündigungstag arbeitsfähig, kommt Art. 336c Abs. 1 lit. b OG nicht zur Anwendung. Daran ändert auch der vom Kläger angerufene BGE 128 III 212 E. 2c S. 217 nichts. Dort erkannte das Bundesgericht, der Umstand, dass ein kranker Arbeitnehmer (in casu Leukämie) sich seines Zustandes und der Ursache desselben nicht bewusst sei, stehe der Anwendung von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR nicht entgegen. Im vorliegenden Fall verhält es sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz aber nicht so, dass der Kläger krank war, sich dessen aber nicht bewusst war. Vielmehr war er am Kündigungstag nicht krank und nicht arbeitsunfähig. Da der Kläger - richtig besehen - keine Bundesrechtsverletzung rügt, sondern die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kritisiert, ist auf die Rüge nicht einzutreten.