Citation: 5A_662/2009 21.12.2009 E. 2

Der Beschwerdeführer und fünf seiner Geschwister erwarben von ihrem Vater das Grundstück Nr. 592, GB G.________, als einfache Gesellschaft zu Gesamteigentum. Der Preis sollte gemäss Kaufvertrag vom 18. März 1989 Fr. 700'000.-- betragen und wurde nach Aufnahme eines Bankdarlehens in der Höhe von Fr. 800'000.-- bezahlt. Streitig ist, zu welcher Gütermasse die Beteiligung des Beschwerdeführers an der einfachen Gesellschaft gehört. 2.1 Gemäss Art. 200 Abs. 3 ZGB gilt alles Vermögen eines Ehegatten bis zum Beweis des Gegenteils als Errungenschaft. Die Beteiligung an der einfachen Gesellschaft als Käuferin der Liegenschaft hat der Beschwerdeführer während der Ehe erworben. Sie hat als Errungenschaft zu gelten, soweit der Beschwerdeführer nicht sein Eigengut beweist. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vater habe seinen Kindern die Liegenschaft im Rahmen einer gemischten Schenkung übertragen, weshalb sein Anteil an der einfachen Gesellschaft seinem Eigengut zuzuweisen sei. Beide kantonalen Gerichte haben eine gemischte Schenkung nicht für bewiesen gehalten und einen reinen Kreditkauf und deshalb Errungenschaft angenommen. Im Einzelnen ist das Obergericht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer habe die Schenkungsabsicht des Verkäufers zu beweisen, aber nicht bewiesen. Es hat auf die Einholung der beantragten Expertise über den Wert des Grundstücks zur Zeit des Kaufvertrags verzichtet, weil der Beschwerdeführer keinerlei Beweise für das subjektive Element der gemischten Schenkung, d.h. die bewusste Begünstigung der Käufer durch den Verkäufer, dessen Schenkungswillen also, angeboten habe (E. 4.2 S. 15 ff. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer rügt, die Würdigung der im Recht liegenden Beweismittel sei willkürlich (S. 12 ff. Ziff. 6-9), die Annahme, es sei eine Schenkungsabsicht vorausgesetzt, verletze Art. 198 ZGB (S. 16 f. Ziff. 10) und der Verzicht auf Einholung einer Expertise bedeute eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (S. 17 Ziff. 11 der Beschwerdeschrift). 2.2 Im Rahmen einer güterrechtlichen Auseinandersetzung nach den Vorschriften des ZGB von 1907/12 hat das Bundesgericht festgehalten, damit eine gemischte Schenkung vorliegt, genügt es nicht, dass der wirkliche Wert des Gegenstandes den Wert der Gegenleistung übersteigt. Die Parteien müssen sich vielmehr dieser Wertdifferenz bewusst gewesen sein. Der Veräusserer muss mit dem Willen gehandelt haben, dem Erwerber eine unentgeltliche Zuwendung zu machen. Die Vereinbarung eines günstigen Preises wegen besonderer Beziehungen zwischen den Vertragsparteien macht den Verkauf noch nicht zu einer Schenkung, auch nicht teilweise. Fehlt es am Schenkungswillen, so liegt ein Verkauf zu einem Freundschaftspreis vor, und der Vermögenswert stellt Errungenschaft dar (BGE 116 II 225 E. 3e/aa S. 234). An diesen Grundsätzen hat die ZGB-Revision von 1984/88 mit der Errungenschaftsbeteiligung als ordentlichem Güterstand nichts geändert. Gemäss Art. 198 Ziff. 2 ZGB sind von Gesetzes wegen Eigengut die Vermögenswerte, die einem Ehegatten zu Beginn des Güterstandes gehören oder ihm später durch Erbgang oder sonstwie unentgeltlich zufallen. Liegt formell ein entgeltlicher Erwerb durch Kaufvertrag vor, wird aber inhaltlich eine gemischte Schenkung behauptet, erfolgt die Abgrenzung danach, ob dem Leistungsaustausch ein Begünstigungs- oder Zuwendungswille des Schenkers zugrunde liegt. Diese Schenkungsabsicht ("animus donandi") wird in Rechtsprechung und herrschender Lehre ausdrücklich vorausgesetzt (Urteil 5C.111/2002 vom 26. August 2002 E. 4, in: FamPra.ch 2003 S. 389; HAUSHEER/REUSSER/ Geiser, Berner Kommentar, 1992, N. 39 zu Art. 198 ZGB; Deschenaux " / Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2.A. Bern 2009, N. 924 S. 433 f. bei/in Anm. 31). 2.3 Die zitierte Lehre und Rechtsprechung verlangen den bewussten Willen der Parteien, dass dem Vermögensanfall teilweise keine Gegenleistung entgegensteht, bzw. das Bewusstsein der Parteien, dass der übereignete Vermögensgegenstand einen höheren Wert hat als der geforderte Preis. Sie verweisen einhellig auf BGE 98 II 352 E. 3b S. 357 ff., wonach zur Zeit des Vertragsabschlusses das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für die Parteien nicht bloss erkennbar gewesen, sondern von ihnen auch tatsächlich erkannt worden sein muss. Das Bundesgericht hat jüngst allgemein bestätigt, dass bei der gemischten Schenkung das subjektive Merkmal des animus donandi ein unverzichtbares Erfordernis darstellt, weshalb nicht alleine aus dem möglicherweise erheblichen Missverhältnis der ausgetauschten Leistungen auf einen Zuwendungswillen geschlossen werden darf (Urteil 5C.212/2000 vom 2. April 2001 E. 4b; vgl. auch BGE 128 II 231 E. 2.4.2 S. 236 ff.). Selbst unter Ehegatten werden Schenkungen auch bei bewusst unentgeltlichen Leistungen nicht vermutet (Urteil 5A_329/2008 vom 6. August 2008 E. 3.3, in: FamPra.ch 2009 S. 160). Aus dem im amtsgerichtlichen Urteil (E. 4.5.1.4 S. 11) zitierten Kommentar ergibt sich keine Rechtsprechung, wonach blosse Erkennbarkeit des grossen Wertunterschieds für die Annahme einer unentgeltlichen Zuwendung genügt (VOGT, Basler Kommentar, 2007, N. 5 zu Art. 239 OR; vgl. die Nachweise bei: GAUCH/AEPLI/STÖCKLI, Präjudizienbuch zum OR, 7.A. Zürich 2009, N. 5-7 zu Art. 239 OR). Die gegenteilige Auffassung, wonach der animus donandi vermutet werde, wenn die Wertdifferenz für die Parteien erkennbar war (Baddeley, Commentaire romand, 2003, N. 44 zu Art. 239 OR), ist für den ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung abzulehnen, widerspricht sie doch im Ergebnis der gesetzgeberischen Wertentscheidung, dass alles Vermögen eines Ehegatten bis zum Beweis des Gegenteils als Errungenschaft gilt (Art. 200 Abs. 3 ZGB). 2.4 Der Einwand des Beschwerdeführers gegen die obergerichtliche Beurteilung des subjektiven Elements der behaupteten gemischten Schenkung erweist sich als unbegründet. Er beruht auf der unzutreffenden Annahme, der Schenkungswille sei allein auf Grund der Erkennbarkeit oder des Bewusstseins einer Wertdifferenz zu vermuten. Da gegenteils aus dem objektiven Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung alleine nicht auf den Zuwendungswillen geschlossen werden kann, verletzt auch die Abweisung des Antrags, den Wert durch Gutachten festzustellen, den Beweisführungsanspruch des Beschwerdeführers nicht (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299). Die obergerichtliche Beweiswürdigung rügt der Beschwerdeführer ebenfalls lediglich unter dem Blickwinkel der grossen Wertdifferenz, die für sich allein den Zuwendungswillen nicht belegen kann. Auf die entsprechenden Willkürrügen einzugehen, erübrigt sich. Weitere oder andere Indizien, die einschliesslich des behaupteten Wertunterschieds insgesamt auf die Schenkungsabsicht schliessen lassen könnten, sind weder ersichtlich noch dargetan. Die obergerichtliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe die Schenkungsabsicht des Verkäufers nicht bewiesen, kann nicht beanstandet werden. Bei diesem Beweisergebnis muss von einem reinen Kreditkauf und damit - wie die kantonalen Gerichte zutreffend angenommen haben - von Errungenschaft des Beschwerdeführers ausgegangen werden (vgl. Urteil 5A_111/2007 vom 8. Januar 2008 E. 4.2.3, in: FamPra.ch 2008 S. 383; BGE 116 II 225 E. 3d/aa S. 232, zum bisherigen Recht von 1907/12). 2.5 Für den Fall, dass die behauptete gemischte Schenkung nicht bejaht werden könne, will der Beschwerdeführer offenbar neu geltend machen, die Zuwendung sei ihm "sonstwie unentgeltlich" zugefallen im Sinne von Art. 198 Ziff. 2 ZGB (S. 16/17 der Beschwerdeschrift). Abgesehen davon, dass mit "sonstwie" andere Tatbestände gemeint sind (zit. Urteil 5A_111/2007 E. 4.2.2, in: FamPra.ch 2008 S. 382: Aneignung, Fund, Ersitzung etc.), fehlt es an einer formell genügenden Begründung und Sachverhaltsfeststellungen, die eine Beurteilung gestatteten, inwiefern hier sonstwie ein unentgeltlicher Erwerb vorliegen könnte (vgl. BGE 134 III 643 E. 5.3.2 S. 651). Der Beschwerdeführer übersieht, dass das Obergericht mit Bezug auf die Schenkungsabsicht von einem offenen Beweisergebnis ausgegangen ist, d.h. dass sich weder das Vorliegen noch das Fehlen einer Schenkungsabsicht hat feststellen lassen (vgl. KUMMER, Berner Kommentar, 1962/66, N. 20 zu Art. 8 ZGB). Es kann deshalb auch nicht als erstellt gelten, der Vater des Beschwerdeführers habe die Liegenschaft in Unkenntnis der angeblichen Differenz zwischen wirklichem Wert und vereinbartem Preis verkauft, so dass eine allfällig ungerechtfertigte Bereicherung als "sonstwie unentgeltlich" zugefallen güterrechtlich zu beurteilen wäre (vgl. dazu Hausheer/Reusser/Geiser, a.a.O., N. 48 zu Art. 198 ZGB; Deschenaux " /Steinauer/Baddeley, a.a.O., N. 930b S. 437 f.). Der Einwand erweist sich als unzulässig. Die weitere güterrechtliche Behandlung seiner Beteiligung an der einfachen Gesellschaft als Gesamteigentümerin der Liegenschaft Nr. 592, GB G.________, beanstandet der Beschwerdeführer nicht. Seine Beschwerde bleibt somit erfolglos, was die güterrechtliche Auseinandersetzung angeht.