Citation: BGE 130 III 312 E. 7.1

Das Handelsgericht hat den Verzugszins zu 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR zugesprochen. Den für die einzelnen Anlagen zwischen den Parteien vereinbarten Zinssatz betrachtete es als nicht massgeblich, da er jeweils bloss für die jeweilige Laufzeit der Anlagen gegolten habe und marktabhängig gewesen sei. Die in der Folge jeweils gültigen LIBOR-Sätze seien hingegen nicht substantiiert behauptet. Sind durch Vertrag direkt oder indirekt höhere Zinsen als 5 % ausbedungen worden, so können sie gemäss Art. 104 Abs. 2 OR auch während des Verzuges gefordert werden. Im Unterschied zum Verzugszins gemäss Art. 104 Abs. 3 OR ist der Verzugszinssatz gemäss Abs. 2 wie der gesetzliche Zinssatz von Abs. 1 ein starrer Zinsfuss, welcher auf die Schwankungen der Marktzinsen keine Rücksicht nimmt (vgl. WEBER, Berner Kommentar, N. 67 ff. zu Art. 104 OR). Er ist im Unterschied zum Zinssatz gemäss Abs. 3 vergangenheitsbezogen. Der Gesetzgeber hat damit - wie auch mit dem gesetzlichen Zinssatz von Abs. 1 - in Kauf genommen, dass der geschuldete Verzugszins allenfalls höher liegt als der während des Verzugs geltende Marktzins. Darin kommt das dem BGE 130 III 312 S. 320 Verzugszins innewohnende pönale Element zum Ausdruck. Die sich aus Art. 104 OR ergebende gesetzliche Festlegung der Höhe des Verzugszinses lässt sich weder durch den Nachweis erschüttern, dass der Gläubiger während der Verzugszeit keinen oder geringeren Nutzen gezogen hätte, noch richterlich ermässigen (WEBER, Berner Kommentar, N. 36 zu Art. 104 OR). Übersteigt der vom Gläubiger erlittene Verspätungsschaden die Höhe des gesetzlich geschuldeten Verzugszinses, ist demgegenüber der Schuldner gemäss Art. 106 OR auch zum Ersatz dieses Schadens verpflichtet, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt (BGE 123 III 241 E. 4b S. 245). Die Restforderung, die sich nach der Verrechnung zugunsten der Klägerin ergibt, resultiert aus ihren Anlagen bei der Beklagten, für welche die Parteien vertraglich einen bestimmten Zinssatz festgelegt hatten. Der Verzugszins richtet sich somit gemäss Art. 104 Abs. 2 OR nach dem seinerzeitigen vertraglichen Zinssatz. Dabei besteht allerdings die Schwierigkeit, dass für die einzelnen Anlagen unterschiedliche Zinssätze galten und diese zudem von der Währung abhängig waren. Nicht mit Art. 104 Abs. 2 OR vereinbar ist hingegen die Auffassung des Handelsgerichts, diese Zinssätze seien unter dem Gesichtspunkt von Art. 104 Abs. 2 OR nicht massgeblich, da sie auf die Laufzeit der Anlagen beschränkt und marktabhängig gewesen seien. Die Klägerin hat in der Klageschrift auf gleichzeitig eingereichte Zusammenstellungen der in den verschiedenen Währungen geltenden LIBOR-Zinssätze für die Monate Januar 1989 bis September 1991 verwiesen. Daraus sind indessen die vertraglichen Zinssätze, welche für die einzelnen Anlagen, die Gegenstand der Klage bilden, gegolten haben, nicht ersichtlich. Nach den Angaben der Klägerin entspricht der geforderte Durchschnittssatz von