Citation: 4C.378/1999 23.11.2004 E. 3

Mit § 3 Abs. 1 HG wird - wie bereits mit § 33 Abs. 1 des aufgehobenen Beamtengesetzes - eine originäre und ausschliessliche Kausalhaftung des Kantons für widerrechtliches Verhalten seines Personals statuiert. Die Haftung des Kantons hängt damit von den Voraussetzungen eines widerrechtlichen Verhaltens und eines dadurch adäquat kausal verursachten Schadens ab. 3.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im Gebiet des Privatrechts ergibt sich die Widerrechtlichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfertigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht) (BGE 124 III 297 E. 5b S. 301; 123 II 577 E. 4c S.581; 122 III 176 E. 7b S. 192; 120 Ib 411 E. 4a S. 414). Dieser Widerrechtlichkeitsbegriff kommt auch im öffentlichen Haftungsrecht der Kantone zur Anwendung (BGE 2C.2/2000 vom 4. April 2003 E. 2.2; Hausheer, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in Münch/Geiser (Hrsg.), Schaden-Haftung-Versicherung, S. 753 Fussnote 143; Monika Gattiker, Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, Diss. Zürich 1999, S. 122). Der Schutz der körperlichen Integrität wird durch ein absolutes Recht gewährleistet (BGE 117 Ib 197 E. 2a; 113 Ib 420 E. 2 S. 423; 112 II 118 E. 5e S. 128). Die Verletzung der körperlichen Integrität, wie sie zum Beispiel im Rahmen eines chirurgischen Eingriffs stattfindet, ist deshalb widerrechtlich, falls kein Rechtfertigungsgrund gegeben ist. Bei der ärztlichen Behandlung steht als Rechtfertigungsgrund die Einwilligung des ausreichend aufgeklärten Patienten, allenfalls dessen hypothetische Einwilligung im Vordergrund. Fehlt eine solche Einwilligung, ist der Eingriff als Ganzes widerrechtlich. Diesfalls muss der Arzt bzw. das an seiner Stelle haftende Gemeinwesen für allen Schaden aufkommen, der in kausalem Zusammenhang mit dem Eingriff steht, selbst wenn dieser sachgemäss durchgeführt wurde (BGE 108 II 59 E. 3 S. 62). Unabhängig von der Einwilligung ist die Widerrechtlichkeit dann gegeben, wenn der Arzt die Regeln der ärztlichen Kunst verletzt (BGE 123 II 577 E. 4d/ee S. 583; 115 Ib 175 E. 2b S. 181; 113 Ib 420 E. 2 S. 423). Ob dies der Fall ist, wird nach objektiven Kriterien beurteilt. Der Beurteilungsmassstab und die Grundsätze der Sorgfaltspflicht sind die gleichen wie bei der vertraglichen Haftung des Arztes (BGE 115 Ib 175 E. 2b; 120 Ib 411 E. 4a S. 413 f.). Dementsprechend wird in beiden Rechtsgebieten nach den gleichen Kriterien bestimmt, ob ein ärztlicher Behandlungsfehler vorliegt (Hausheer, a.a.O., Rz. 15.73 ; Monika Gattiker, a.a.O., S. 100 und 126). 3.2 Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der damit ursächlich zusammenhängenden Schädigung obliegt der Patientin oder dem Patienten (BGE 120 Ib 411 E. 4a S. 414; 115 Ib 175 E. 2b S. 181; 113 Ib 420 E. 3 S. 424; 105 II 284 E. 1 S. 285 f.; Hausheer, a.a.O., Rz. 15.79 ff.; Antoine Roggo, Aufklärung des Patienten: eine ärztliche Informationspflicht, Diss. Bern 2001, S. 62; Sutter-Somm/Spitz, Beweisfragen im Arzthaftungsprozess, in: Die Haftung des Arztes und des Spitals, Zürich 2003, S. 150 ff.; Olivier Guillod, Responsabilité médicale: de la faute objectivée à l'absence de faute, in: Responsabilités objectives, Zürich 2003, S. 159 f.). Nach Lehre und Rechtsprechung werden der geschädigten Person indessen Beweiserleichterungen zugestanden, die nach einzelnen Lehrmeinungen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt für den Beweis der natürlichen Kausalität zwischen Behandlungsfehler und Schaden, dass sich das Gericht mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen kann (BGE 113 Ib 420 E. 3 S. 424 mit Hinweisen). In einem in der Lehre kritisierten Entscheid hat das Bundesgericht sodann festgehalten, unter bestimmten Umständen begründe der Eintritt einer mit der ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehenden Schädigung die tatsächliche Vermutung einer objektiven Sorgfaltspflichtverletzung (BGE 120 II 248 E. 2c S. 250; vgl. dazu Hausheer, a.a.O., Rz. 15.83 mit Literaturhinweisen). In der schweizerischen Lehre werden vor allem Beweiserleichterungen in Fällen fehlender oder mangelhafter Dokumentation durch den Arzt befürwortet. Nach Monika Gattiker (a.a.O., S. 93 f.) ergibt sich aus Art. 2 ZGB, dass der Arzt in einem Haftpflichtfall keine Vorteile aus einer ursprünglich oder nachträglich unvollständigen Dokumentation haben dürfe. Der Patient könne das Vorliegen des Behandlungsfehlers bzw. des Kausalzusammenhangs nur aufgrund der Krankengeschichte beweisen, die sich in der Regel in den Händen des Arztes befinde. Dabei sei nicht nur davon auszugehen, dass ein nicht dokumentierter Befund nicht erhoben worden sei. Vielmehr sei in der Regel zu vermuten, dass ein verschwundenes Dokument den Beweis des Behandlungsfehlers bzw. den Beweis für die Erkennbarkeit einer nicht gestellten Diagnose erbracht hätte, sofern die ernsthafte Möglichkeit dafür besteht. Eine ähnliche, aber noch weiter gehende Auffassung wird von Antoine Roggo vertreten (a.a.O., S. 209), der im Fall nicht ordnungsgemässer Dokumentation oder unvollständiger Krankenunterlagen die Beweislast für das Fehlen einer Sorgfaltspflichtverletzung dem Arzt auferlegen will (ebenso Wiegand, in: Handbuch des Arztrechts, Hrsg. Heinrich Honsell, Zürich 1994, S. 204). Beweiserleichterungen werden auch von Olivier Guillod für den Fall befürwortet, dass die schlechte Dokumentation des Arztes den Beweis eines Kunstfehlers durch den Patienten praktisch verunmöglicht (a.a.O., S. 160). In diesem Zusammenhang ist im Übrigen auf den allgemein gültigen Prozessgrundsatz hinzuweisen, dass bei vorprozessual oder während des Prozesses erfolgender Beweisvereitelung das Regelbeweismass erheblich herabgesetzt werden kann (BGE 2A.103/1991 vom 13. März 1992 E. 5c; Michael Beglinger, Beweislast und Beweisvereitelung im Zivilprozess, ZSR 1996/115, S. 480 ff.; Baumgärtel, Die Beweisvereitelung im Zivilprozess, in: FS für Winfried Kralik, Wien 1986, S. 68 und S. 73). 3.3 Die Verordnung des Regierungsrats vom 4. Mai 1982 zum Spitalgesetz des Kantons Basel-Stadt (SG 330.110) enthält in § 16 Grundsätze betreffend die Krankengeschichte und die medizinisch-technischen Unterlagen. Nach Absatz 1 ist über jeden Patienten eine Krankengeschichte zu führen. Die Krankengeschichten bleiben Eigentum des Spitals und sind während mindestens zehn Jahren seit dem letzten Eintrag aufzubewahren. Absatz 2 bestimmt sodann, dass Röntgenbilder, sofern sie im Spital verbleiben, mindestens während zehn Jahren aufbewahrt werden müssen. Aus diesen beiden Absätzen ergibt sich ohne weiteres, dass auch andere Unterlagen, die Bestandteil der Krankengeschichte bilden (zum Beispiel der Operationsbericht: vgl. Antoine Roggo, a.a.O., S. 210; Wiegand, a.a.O., S. 198 f.), während mindestens zehn Jahren aufbewahrt werden müssen. Um ihren Zweck zu erfüllen, muss die Krankengeschichte vollständig sein. Sie darf keine Lücken aufweisen und sie muss so abgefasst sein, dass über die wirklichen Geschehnisse informiert wird und Irreführungen oder Missverständnisse vermieden werden. Diesen Anforderungen vermag der Operationsbericht, der im Fall der Klägerin verfasst wurde, in verschiedenen Punkten nicht zu genügen (vgl. hinten E. 7). Im Übrigen gehören auch die Operationsvideos zur Krankengeschichte bzw. den medizinisch-technischen Unterlagen im Sinne von § 16 der Verordnung zum Spitalgesetz. Der Beklagte behauptet zwar, es bestehe bei der endoskopischen Ventrikulostomie keine Verpflichtung zur Aufnahme eines Operationsvideos. Das erscheint angesichts der Feststellung des gerichtlichen Experten, dass die Dokumentation dieses Eingriffs mittels Videoaufnahme allgemein üblich ist, als fraglich, braucht hier aber nicht weiter geprüft zu werden. Denn ist bei der Operation tatsächlich mit Videokassetten gearbeitet worden, wie das hier der Fall war, gehören diese zur Krankengeschichte und müssen gemäss § 16 der Verordnung während mindestens zehn Jahren aufbewahrt werden. Mit der Beseitigung der beiden Kassetten hat der Beklagte gegen die Aufbewahrungspflicht verstossen. Dies ist als Dokumentationsmangel im erörterten Sinne zu betrachten und bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (vgl. dazu im Einzelnen hinten E. 6).