Citation: 1C_64/2019 E. 3.4

3.4. Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Gemeinden dürften gestützt auf § 265 Abs. 1 PBG nicht nur andere Strassen- und Wegabstände definieren und eigene Messweisen einführen, sondern auch den Kreis der abstandspflichtigen Gebäude auf unterirdische Gebäude ausdehnen, wie dies Art. 33 BZO vorsehe. Die Gemeinden dürften auch eine Vorschrift erlassen, wonach Wege, die nur zwei Grundstücke erschliessen, als privat gelten und daher keinen Wegabstand einzuhalten haben. Demnach stehe der Gemeinde Küsnacht bei der Abgrenzung zwischen privaten und öffentlichen Wegen im Sinne von Art. 33 BZO ein erhebliches Ermessen zu. Die Vorinstanz habe das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV verletzt, indem sie zugelassen habe, dass das Baurekursgericht in Überschreitung seiner Kognition in das Ermessen der Baukommission Küsnacht bei der Anwendung von Art. 33 BZO eingegriffen habe, obschon von einer Ermessensüberschreitung keine Rede sein könne. Die kantonale Rechtsprechung habe in Bezug auf die Definition des öffentlichen Weges letztlich immer die Bestimmtheit des Benutzerkreises als massgebend erachtet und die Erschliessungsfunktion und die Anzahl der durch einen Weg erschlossenen Grundstücke nur als Hilfskriterien für die Bestimmung des Benutzerkreises verwendet. Jedoch sei unerfindlich, weshalb der Benutzerkreis bei einem Grundstück bestimmt und bei zwei Grundstücken unbestimmt sein soll. Das Erfordernis der Erschliessung von mehr als einem Grundstück stehe zudem nicht im Zusammenhang mit der Befugnis der Öffentlichkeit zur Benutzung eines Weges, da die Öffentlichkeit nie befugt sei, einen Privatweg zu benutzen. Zudem könnte von einem unbestimmten Benutzerkreis ausgegangen werden, wenn ein Weg einem Grundstück als gesetzliche Zufahrt diene. Die vorinstanzliche Rechtsprechung sei daher teilweise inkohärent und widersprüchlich. Der richtige Ansatz sei im E ntscheid VB.2006.00510 gewählt worden, der bezüglich der Bestimmtheit des Benutzerkreises die Möglichkeit einer Kontrolle der einzelnen Fusswegbenutzer als massgebend bezeichne. In VB.2010.00089 (E.4.5) werde nachvollziehbar von Privatwegen ausgegangen, da die Befugnis zu ihrer Nutzung mit einem allgemeinen gerichtlichen Verbot und Toren auf bestimmbare Berechtigte eingeschränkt wurde und die Wege daher nicht nur rechtlich, sondern auch faktisch einem beschränkten Benutzerkreis zur Verfügung standen. Dies treffe auch für den streitbetroffenen Weg zu, da er eine priva te Stichstrasse sei, die sinnvollerweise nur von Bewohnern und Zubringern der beiden Mehrfamilienhäuser und nicht von Drittpersonen als Durchgangsweg genutzt werde. Damit sei der Benutzerkreis auch ohne ein Tor oder ein gerichtliches Benützungsverbot gemäss Art. 258 ZPO rechtlich und faktisch beschränkt. Selbst wenn für die Bestimmbarkeit des Benutzerkreises die Gesetzlichkeit der Zufahrt und die Anzahl erschlossener Grundstücke massgeblich wären, würden nicht zwei Grundstücke vollständig über den streitbetroffenen Weg erschlossen, da er das geplante Mehrfamilienhaus nur für Fussgänger erschliesse, die es zudem auch über die Tiefgarageneinfahrt erreichen könnten. Es sei daher spitzfindig, den Weg einzig aufgrund dieser Fussgängerschliessung als öffentlich zu qualifizieren. Der Entscheid der Baukommission Küsnacht erscheine damit als richtig oder zumindest vertretbar, weshalb es in ihrem Ermessen gestanden habe, den Weg als Privatweg im Sinne von Art. 33 BZO und § 265 PBG zu qualifizieren. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss eine Verletzung der Gemeindeautonomie gemäss Art. 50 Abs. 1 BV geltend. Dazu sind sie befugt, da die gerügte Verletzung Auswirkungen auf ihre rechtliche Stellung hat (Urteile 1C_482/ 2016 vom 10. Mai 2017 E. 1; 1C_906/2013 vom 20. November 2014 E. 6.2 mit Hinweisen).