Citation: 2A.343/2003 25.08.2004 E. 5.1

5.1.1 Als Übergangsbestimmung zur Angebotspflicht lautet Art. 52 BEHG wie folgt: Wer bei Inkrafttreten dieses Gesetzes direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten über Beteiligungspapiere verfügt, die ihm die Kontrolle über mehr als 33 1/3 Prozent, aber weniger als 50 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft verleihen, muss ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten, wenn er Beteiligungspapiere erwirbt und damit den Grenzwert von 50 Prozent der Stimmrechte überschreitet. 5.1.2 Diese Bestimmung gilt nach ihrem Wortlaut für Aktionäre bzw. Aktionärsgruppen mit einem Stimmrechtsanteil zwischen 33 1/3 und 50 Prozent. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich, was für Aktionäre oder Gruppen gilt, die bei Inkrafttreten bereits 50 Prozent oder mehr der Stimmrechtsanteile besessen haben. Nach einhelliger Lehre besteht in diesem Fall keine Angebotspflicht (Bernet, a.a.O., S. 217; Andreas Bohrer, Unfriendly Takeovers, Zürich 1997, S. 190, § 13 Rz. 91; Hans Caspar von der Crone, Angebotspflicht, in: SZW, Sondernummer 1997: Das Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, S. 44 ff., dort S. 56 f.; Matthias Feldmann, L'obligation de présenter une offre publique d'acquisition à la suite d'une prise de contrôle, Diss. Lausanne 1999, S. 153; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 950, § 61 N. 49; Gruber, a.a.O., S. 68; Karl Hofstetter, in: Vogt/Watter [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, N. 2 zu Art. 52 BEHG; Christian Köpfli, a.a.O., S. 150; Peter Nobel, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, in: Druey/Forstmoser [Hrsg.], Rechtsfragen um die Aktionärbindungsverträge, Zürich 1998, S. 75 ff., dort S. 79 f.; Rolf H. Weber, Börsenrecht, Zürich 2001, N. 2 zu Art. 52 BEHG; Zobl/Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, Rz. 443). Die Privilegierung vorbestehender Aktienbestände entspricht dem Grundsatz der Nichtrückwirkung des Gesetzes (Bohrer, a.a.O., S. 191, § 13 Rz. 95; Köpfli, a.a.O., S. 148 f.); Aktionäre (oder Gruppen), die bei dessen Inkrafttreten bereits eine Beteiligung von mehr als 50 Prozent halten, werden nicht nachträglich der Angebotspflicht unterstellt, auch wenn sie zusätzliche Anteile in beliebiger Höhe erwerben (Bernet, a.a.O., S. 217). Erst recht führt eine Reduktion ihrer Beteiligung nicht zu einer Angebotspflicht. Dies anerkennt auch die Übernahmekommission. 5.1.3 Nach Art. 31 BEHV-EBK muss allerdings ein Angebot nach Artikel 32 des Gesetzes unterbreiten, wer nach dessen Inkrafttreten eine vorbestandene Beteiligung von 50 oder mehr Prozent der Stimmrechte einer Gesellschaft auf einen Anteil von unter 50 Prozent reduziert und später den Grenzwert von 50 Prozent wieder überschreitet. Die mehrheitliche Lehre stellt die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung in Frage, weil damit der Inhaber einer vorbestandenen Mehrheitsbeteiligung unter gewissen Umständen doch wieder der Angebotspflicht unterstellt wird (Feldmann, a.a.O., S. 153; Hofstetter, in: Vogt/Watter, a.a.O., N. 6 zu Art. 52 BEHG; Köpfli, a.a.O., S. 150 f.; von der Crone, Angebotspflicht, a.a.O., S. 56 f.; Weber, Börsenrecht, a.a.O., N. 3 Fn. 4 zu Art. 52 BEHG; Zobl/Kramer, a.a.O., S. 161 Fn. 864; a.M. Gruber, a.a.O., S. 68; Nobel, Koordiniertes Aktionärsverhalten, a.a.O., S. 80). Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden, weil mit der umstrittenen Transaktion vom Oktober 2000 der Grenzwert von 50 Prozent nicht (wieder) überschritten wurde.