Citation: BGE 142 III 23 E. 4.3

Bei dieser Rechtslage, nach der die Gläubiger, die in ihrem Vermögen geschädigt sind, unbeschränkt gegen die Gesellschaftsorgane vorgehen können, wenn nicht auch die Gesellschaft durch die geltend gemachte Pflichtverletzung einen Schaden erlitten hat, rechtfertigt es sich von vornherein nicht mehr, auch der Konkurs- bzw. Nachlassmasse die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des ausschliesslich den Gläubigern entstandenen Schadens zuzugestehen (vgl. in diesem Sinne KRIZAJ, a.a.O., S. 820 und 831 f.). Dafür bietet das Verantwortlichkeitsrecht denn auch keine Handhabe (vgl. REBSAMEN, a.a.O., 2004, S. 302 Rz. 963 f.). Die Klage der Gesellschaft bzw. der Nachlassmasse (action sociale), setzt voraus, dass im Vermögen der Gesellschaft bzw. deren Masse ein Schaden im Sinne der Differenztheorie eingetreten ist. Denn nur ein solcher Gesellschaftsschaden ist nach nun ganz herrschender Auffassung Gegenstand der Klage der durch die Konkursverwaltung vertretenen Masse (vgl. BGE 132 III 342 E. 2.3.3, BGE 132 III 564 E. 3.2.2 und 3.2.3) bzw. der aktienrechtlichen Sonderregelung nach Art. 756-758 OR, was sich ausdrücklich aus der Marginalie zu diesen Bestimmungen ergibt, die von "Schaden der Gesellschaft" spricht (CORBOZ, a.a.O., S. 103; derselbe, in: Commentaire Romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 53, 55 und 78 zu Art. 754 OR; derselbe, SJ 2005 I S. 392; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 364 und 365; REBSAMEN, a.a.O., 2004, S. 270 Rz. 866, S. 295 Rz. 942, S. 307 Rz. 982; BÄRTSCHI, Verantwortlichkeit im Aktienrecht, 2001, S. 129 f.; KRIZAJ, a.a.O., S. 833 und 835 f.; HARTMANN, a.a.O., S. 326 Ziff. 3; PETER R. ISLER, Fragen der Aktiv- und Passivlegitimation in Verantwortlichkeitsprozessen, in: Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht IV, Weber/Isler [Hrsg.], 2008, S. 94 f.; SUTER, a.a.O., S. 70; BUFF/VON DER CRONE, a.a.O., S. 271 unten; RETO THOMAS RUOSS, Die Verantwortlichkeit der geschäftsführenden BGE 142 III 23 S. 33 Organe, in: Managerhaftung, Ulf-Jochen Romberg und andere [Hrsg.], 2002, S. 215 ff., 249; DANIEL GLASL, Praxisänderung zu Schaden und Aktivlegitimation in der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Jusletter 27. Juni 2005 Rz. 20 f.). Ist ausschliesslich ein Schaden im Vermögen von Konkursgläubigern eingetreten, wird dieser nach dem Gesagten von der gesetzlichen Regelung, die der Konkursmasse eine Befugnis zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen einräumt, nicht erfasst. Er kann ausschliesslich und ohne Einschränkungen von den nicht befriedigten Gläubigern geltend gemacht werden. Verschiedene Autoren stellen insoweit mit guten Gründen in Frage, ob die Klage, mit welcher ein Gläubiger einen entsprechenden Schaden individuell geltend macht, überhaupt einen Anwendungsfall des körperschaftlichen Verantwortlichkeitsrechts darstellt (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 311, 361; HANS PETER WALTER, Ungereimtheiten im Verantwortlichkeitsrecht, in: Aktuelle Fragen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Charlotte M. Baer [Hrsg.], 2003, S. 80 Fn. 17; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 36 Rz. 16; a.M. offenbar KRIZAJ, a.a.O., S. 827 f.). Entsprechend ist die Beschwerdeführerin als Nachlassmasse nicht legitimiert, den von ihr vorliegend eingeklagten Schaden, bestehend in einer blossen Verminderung des Verwertungssubstrats, mit Verantwortlichkeitsklage gegen die Gesellschaftsorgane geltend zu machen. Wenn das Bundesgericht im Raichle-Entscheid vom 19. September 2000 und im nachfolgenden, von der Beschwerdeführerin weiter angerufenen Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002 (E. 3, nicht publ. in BGE 129 III 129; vgl. auch das bereits früher ergangene Urteil 4C.198/2000 vom 28. September 2000 E. 4b) anders entschied, lässt sich dies - wie vorstehend (oben E. 4.2.1) dargelegt - mit der damals aktuellen, restriktiven Praxis zur Aktivlegitimation von direkt in ihrem Vermögen geschädigten Gläubigern zur Erhebung der Verantwortlichkeitsklage erklären. Sachverhaltsmässig lag im Raichle- Fall überdies - vereinfacht dargestellt - die besondere Situation vor, dass sich eines der zwei in Anspruch genommenen Organe (Lebenspartner) durch die streitbetroffene, kurz vor dem Konkurs der Gesellschaft erfolgte Rückzahlung eines Darlehens, das es der Gesellschaft gewährt hatte, gegenüber den anderen Gesellschaftsgläubigern selber begünstigte; das Organ hätte daher wohl auch im BGE 142 III 23 S. 34 Rahmen einer paulianischen Anfechtung dieser Rückzahlung, zu der die Konkursmasse befugt war, belangt werden können (s. Urteil 5C.29/2000 vom 19. September 2000 E. 3 in fine). Im Urteil 4C.200/2002 vom 13. November 2002 war sodann die Bejahung der Aktivlegitimation nicht entscheiderheblich, da die Klage letztlich aus anderen Gründen abgewiesen wurde.