Citation: 4A_65/2018 E. 3.2.1

3.2.1. 3.2.1.1. En premier lieu, la recourante fait valoir que le Tribunal arbitral n'était compétent ni ratione materiae, le TBI ne protégeant pas les investissements indirects, ni ratione personae, les investisseurs indirects n'étant pas visés par ce traité. Sans contester les faits pertinents retenus dans la sentence attaquée, elle soutient que l'unique investissement de X.________ a consisté dans l'acquisition des actions de X.________ Asia, sa filiale de Singapour, qui a souscrit elle-même un certain nombre d'actions de A.________, société privée de droit indien ayant conclu le contrat litigieux avec B.________, société indienne détenue par l'État. A suivre la recourante, pareil investissement n'entrerait pas dans les prévisions du TBI, étant donné sa nature indirecte. Cette opinion, la recourante l'assoit, tout d'abord, sur la comparaison faite par elle entre le TBI et un certain nombre de traités bilatéraux conclus par l'Inde et l'Allemagne avec d'autres États, lesquels traités, à la différence du traité en cause, comportent tous l'adjectif indirect à la suite du nom investissement ou l'adverbe indirectement servant à déterminer l'acte d'investir. Pour la recourante, l'absence, dans le TBI, d'une clause prévoyant la protection des investissements et/ou des investisseurs indirects, d'une part, et la référence, faite aux art. 1 (c) et 2 du TBI aux investissements effectués "sur le territoire de l'État hôte" (" in the territory of the other Contracting Party "), d'autre part, révèlent clairement la volonté des parties audit traité d'en limiter l'application aux seuls investissements directs. Il n'importe, poursuit la recourante, que l'art. 1 (b) du TBI donne une définition large de l'investissement, puisqu'aussi bien cette définition, ainsi que l'a reconnu le Tribunal arbitral, concerne les types d'actifs ou de droits susceptibles d'être protégés par le traité, et non la manière dont ils doivent être détenus pour bénéficier d'une telle protection, point sur lequel le TBI serait muet. S'agissant de l'interprétation textuelle du TBI, la recourante invoque, à l'appui de sa thèse, l'autorité du professeur ZACHARY DOUGLAS (The International Law of Investment Claims, 2009, p. 310 s.) pour qui le principe d'interprétation rendu par l'adage latin verba aliquid operari debent commande que l'on donne effet aux adverbes directement ou indirectementet, partant, que l'on distingue les traités dans lesquels ces termes figurent - circonstance impliquant l'extension de la compétence ratione personae du tribunal arbitral aux demandeurs ne détenant leur investissement que par le biais de sociétés intermédiaires - d'avec ceux où ils n'apparaissent pas, absence dont il y a lieu d'inférer que la partie demanderesse doit exercer un contrôle effectif direct sur l'investissement pour pouvoir réclamer la protection du traité y relatif. Faisant sien cet argument, elle reproche au Tribunal arbitral d'avoir assimilé la nature directe des investissements à une réserve qui aurait dû être formulée expressis verbis dans le TBI pour que l'on pût exclure les investissements indirects du champ d'application de ce traité, alors qu'il aurait dû bien plutôt admettre, selon elle, que l'introduction des termes indirect ou indirectement dans le texte du traité eût été la seule façon d'étendre la couverture de cet instrument juridique aux investissements et investisseurs indirects. Au lieu de quoi, le Tribunal arbitral aurait procédé à une interprétation revenant à insérer sans raison valable l'expression directement ou indirectement dans le texte du traité, ceci afin de combler une lacune qu'il aurait confondue avec un silence qualifié. Il aurait, de surcroît, omis de tirer la conclusion qui s'imposait à la lecture de l'art. 2 du TBI, clause ayant pour effet de limiter le champ d'application ratione loci du traité aux investissements effectués sur le territoire de l'État d'accueil, en l'occurrence l'Inde. Au demeurant, toujours selon la recourante, alors que l'utilité de ce moyen d'interprétation serait incontestable et d'ailleurs démontrée par les extraits de sentences et d'avis doctrinaux reproduits dans le mémoire de recours, en particulier la sentence rendue le 21 avril 2006, sous les auspices de l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm [ci-après: SCC], dans la cause SCC n° 080/2004, Vladimir and Moïse Berschader v. The Russian Federation (ci-après: l'affaire Berschader), le Tribunal arbitral n'aurait pas pris en compte la pratique conventionnelle comparée des deux États parties au TBI, laquelle ne ferait que confirmer la conclusion ressortant déjà du sens ordinaire des termes utilisés dans ce traité. Quant à l'absence de travaux préparatoires se rapportant au TBI, la recourante estime qu'elle ne modifie pas le sens ordinaire des termes utilisés dans ce traité. Dans le même ordre d'idées, la recourante dénonce le refus du Tribunal arbitral d'accepter sa requête visant à produire les travaux préparatoires du TBI signé le 6 novembre 1995 par l'Inde et les Pays-Bas, traité qui aurait été négocié en même temps que le TBI dans les années 1990. Elle en fait d'ailleurs un grief à part entière au titre de la violation de son droit d'être entendue (art. 190 al. 2 let. d LDIP). A l'en croire, ces travaux préparatoires indiqueraient clairement que la position adoptée par l'Inde depuis la première série de traités d'investissement négociés par elle consisterait à ne pas protéger les investissements indirects, sauf clause expresse contraire. 3.2.1.2. 3.2.1.2.1. L'art. 9 du TBI soumet à un arbitrage régi par le règlement ad hoc de la CNUDCI tout différend entre un investisseur d'une partie contractante et l'autre partie contractante en relation avec un investissement effectué sur le territoire de l'autre partie contractante. Dénommé "arbitrage investisseur-État", ce type d'arbitrage a connu un spectaculaire développement depuis le début des années 1990 grâce à la multiplication des traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements contenant des clauses d'arbitrage. Toutefois, depuis quelques années, un mouvement de contestation de cette forme de règlement des différends a pris de l'ampleur, qui a conduit un grand nombre d'États à encadrer beaucoup plus strictement dans leurs traités les plus récents les conditions dans lesquelles un investisseur étranger pourra recourir à l'arbitrage international pour régler ses différends avec l'État hôte (sur cette question, cf. JULIEN CAZALA, La défiance étatique à l'égard de l'arbitrage investisseur-État exprimée dans quelques projets et instruments conventionnels récents, in Journal du Droit International [JDI] 2017 p. 81 ss.). C'est le cas de l'Inde qui a adopté, en 2015, un nouveau modèle de traité bilatéral de promotion et de protection de l'investissement posant des exigences plus drastiques dans la mise en oeuvre du mécanisme d'arbitrage investisseur-État (CAZALA, op. cit., p. 94 ss; sur ce nouveau modèle de traité, cf., parmi d'autres: RANJAN/ANAND, The 2016 Model Indian Bilateral Investment Treaty: A Critical Deconstruction, in Northwestern Journal of International Law & Business, vol. 38, 2017, p. 1 ss, 19 à 22 et 45 à 51). Cependant, il ne faut pas perdre de vue que le TBI dont il est ici question a été adopté en 1995, à une époque où l'objectif assigné à l'arbitrage investisseur-État consistait au premier chef, entre autres objectifs, à favoriser l'investissement, en garantissant une protection aux investisseurs, et à dépolitiser le règlement des différends en matière d'investissements (CAZALA, op. cit., p. 84 n. 5). L'application in casu de la règle conventionnelle précitée suppose que l'on soit en présence d'un investisseur allemand en conflit avec l'État indien au sujet d'un investissement réalisé sur le territoire de cet État. Le Tribunal arbitral a admis que ces conditions étaient réalisées en l'espèce. Il s'agit d'examiner si les considérations qu'il a émises à cet égard (cf. consid. 3.1.1 ci-dessus) résistent ou non aux arguments que leur oppose la recourante (cf. consid. 3.2.1.1).