Citation: 5C.137/2000 29.08.2000 E. 3

3.- L'attrice fa valere una violazione dell'art. 288 LEF. In base a tale norma sono revocabili tutti gli atti che il debitore ha compiuto nei cinque anni precedenti la dichiarazione di fallimento con l'intenzione, riconoscibile dall'altra parte, di recar pregiudizio ai suoi creditori o di favorirne alcuni a detrimento di altri. L'intenzione dolosa del debitore è data se egli ha potuto e dovuto prevedere che l'atto incriminato ha per effetto naturale di recar pregiudizio ai creditori o di favorirne alcuni (DTF 83 III 82 consid. 3a). Secondo i giudici cantonali non è stata dimostrata una tale intenzione dolosa della convenuta. L'attrice censura a più riprese la motivazione della sentenza impugnata. a) Nella misura in cui l'attrice critica l'assenza di un'intenzione dolosa asserendo che Sergio Ponzio, azionista maggioritario e membro del consiglio di amministrazione di entrambe le società, era a conoscenza della loro difficile situazione finanziaria, la censura si rivela inammissibile. Infatti la sentenza impugnata non contiene alcun accertamento di fatto concernente tali circostanze. Manca segnatamente qualsiasi accertamento che conferma l'affermazione ricorsuale secondo cui la situazione finanziaria della Luc S.A. al momento della dichiarazione di postergazione lasciava temere che i suoi creditori potessero venir danneggiati. b) L'attrice sostiene inoltre che le due società si trovavano in una situazione finanziaria talmente critica che per i loro organi era impossibile non rendersene conto. Sempre secondo l'attrice, che cita una sentenza vodese (pubblicata in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1982, pag. 87 segg.), dalla conoscenza della gravità della situazione dev'essere dedotta la volontà di portare pregiudizio agli altri creditori mediante la postergazione. Solo con la contestata postergazione ai sensi dell'art. 725 cpv. 3 (recte: 2) CO la Sunshine Holding non ha dovuto avvisare il giudice dell'eccedenza di debiti e ha potuto, seppur finanziariamente rovinata, rimanere attiva con il rischio di compromettere gli interessi degli altri creditori. Se dal bilancio intermedio risulta che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d'esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio di amministrazione ne avvisa il giudice, salvo che i creditori della società accettino, per questa insufficienza d'attivo, di essere relegati a un grado inferiore a quello di tutti gli altri creditori della società (art. 725 cpv. 2 CO). La postergazione permette, con riferimento all'insufficienza di attivi, di evitare l'avviso al giudice. Non può essere ravvisato un comportamento illecito da questa circostanza, né dal fatto che, con la dichiarazione di postergazione, la Sunshine Holding S.A. - secondo l'attrice compromessa finanziariamente - sia rimasta in vita, essendo proprio questo lo scopo dell'istituto della relegazione ai sensi della predetta norma. Ne segue che le critiche ricorsuali su questo punto sono prive di fondamento. Inoltre, nella misura in cui l'attrice richiama fatti non accertati dalla sentenza impugnata quali le deposizioni dei testi Luisoni e Balemi, o le dichiarazioni di Fernanda Loss e rapporti di revisione, la censura si rivela inammissibile. La postergazione può tuttavia costituire un atto revocabile se il creditore, che accetta la relegazione, poteva e doveva sapere che non avrebbe retto le conseguenze di tale atto (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 50 n. 220). In concreto, come già osservato, l'attrice sostiene che pure la società creditrice relegata si trovava in una situazione finanziaria critica, ma dalla sentenza impugnata nulla risulta al proposito, motivo per cui tale argomentazione non può essere esaminata. c) Secondo l'attrice la Corte cantonale ha a torto aderito all'opinione del Pretore, il quale ha negato che fosse stata apportata la prova del dolo, quando gli stessi giudici cantonali riconoscono che è vero che con la dichiarazione di postergazione la Luc S.A. ha peggiorato la propria posizione nei confronti degli altri creditori della Sunshine Holding S.A., riducendo praticamente a zero la possibilità di recuperare il proprio ingente credito nel caso di fallimento della debitrice. Così facendo l'attrice, quale creditrice relegata, misconosce che il fatto di perdere completamente il proprio credito in caso di fallimento della debitrice è irrilevante per determinare l'intenzione di recar pregiudizio ai creditori. Infatti, il rischio di una perdita è intrinseco nella natura della relegazione di un creditore, quando questa diviene effettiva. Ci si potrebbe tutt'al più chiedere se una postergazione possa essere revocabile, quando un importo relativamente elevato è oggetto di una dichiarazione di postergazione e non si può manifestamente far affidamento su di un risanamento della debitrice o sull'eventualità di evitare, nonostante la postergazione, il fallimento. Nella sentenza impugnata non vi è tuttavia alcun accertamento di fatto che confermi una siffatta eventualità; anzi, al contrario, i giudici cantonali indicano che la postergazione ha aperto una possibilità di risanamento, risanamento che avrebbe aumentato le possibilità di recupero del credito concesso dall'attrice. Inoltre nulla indica che senza postergazione il destino della pretesa dell'attrice sarebbe stato diverso, dovendosi presumere che il fallimento della Sunshine Holding S.A. sarebbe semplicemente intervenuto prima di quanto è accaduto. Nella sede federale l'attrice nulla adduce contro tale motivazione. d) In conclusione si può rilevare che nella sentenza impugnata non vi è alcun accertamento di fatto che permette di ritenere che la debitrice risp. il suo organo abbia effettivamente previsto che la postergazione avrebbe leso i creditori né i giudici cantonali hanno accertato circostanze da cui si deve dedurre che la debitrice avrebbe potuto e dovuto prevedere un siffatto pregiudizio. Non essendo pertanto dati questi elementi essenziali per poter concludere per l'esistenza del dolo richiesto dall'art. 288 LEF, la revoca del contestato atto di postergazione in applicazione del predetto articolo non entra in concreto in linea di conto. Ne segue che il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, dev'essere respinto su questo punto.