Citation: BGE 137 III 311 E. 5.2.1

Le droit suisse reconnaît, en principe, au lésé un concours (alternatif) entre les prétentions résultant d'un acte qui est à la fois illicite et contraire à une obligation contractuelle. Le lésé bénéficie ainsi du régime qui lui est le plus favorable. Ce sera souvent celui de la responsabilité contractuelle, mais il se peut aussi que la victime de l'acte illicite préfère se mettre au bénéfice de la responsabilité délictuelle pour des raisons tenant notamment au for de son action (LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 13 ad Intro. art. 97-109 CO). La question du for applicable en cas de pluralité de fondements d'une même prétention n'en demeure pas moins des plus controversées en doctrine. BGE 137 III 311 S. 320 Sur deux points, la réponse à lui apporter ne devrait guère soulever de difficultés majeures. Il s'agit, en premier lieu, d'exclure la possibilité que le tribunal saisi ne puisse connaître que de l'élément de la demande reposant sur le fondement (délictuel ou contractuel) pour lequel sa compétence ratione loci est donnée, le demandeur étant renvoyé à agir devant un autre tribunal pour faire examiner la même prétention sous son autre fondement; le tribunal saisi doit se voir reconnaître le droit de considérer la prétention litigieuse sous tous les fondements susceptibles de l'étayer. Il importe, en second lieu, de faire respecter les fors partiellement impératifs de la LFors, pour les motifs sus-indiqués (cf. consid. 4.2), de sorte que, vis-à-vis de la partie faible au contrat, tel le travailleur, seuls ces fors-là (en l'occurrence ceux de l'art. 24 LFors) pourront s'appliquer, sans égard au concours d'actions. En d'autres termes, l'employeur soi-disant victime d'un acte illicite du travailleur dans l'exécution du contrat de travail ne pourra pas attraire le défendeur devant le for de son domicile (i.e. le domicile du lésé) en invoquant l'art. 25 LFors. Pour le reste, les opinions émises sur la question litigieuse se caractérisent par la plus grande diversité. Les uns estiment que le demandeur peut choisir à sa guise le for rattaché à l'un ou l'autre fondement. Les tenants de cette solution la justifient du reste par des motifs variés. Certains la déduisent directement du principe iura novit curia, lequel commande au juge saisi d'examiner la prétention litigieuse sous tous ses fondements possibles (KURTH/BERNET, in Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, 2e éd. 2005, n° 26 ad art. 25 LFors). D'autres considèrent qu'elle va dans le sens de l'art. 7 al. 2 LFors, relatif au cumul objectif d'actions, dont ils proposent une application extensive; selon eux, du moment qu'une pluralité de fors est offerte dans le cas où diverses prétentions sont émises, le même principe devrait s'appliquer, à plus forte raison, lorsqu'une seule prétention repose sur divers fondements (MEIER, op. cit., ibid.; FLAVIO ROMERIO, Anmerkungen zu Art. 25 und 27 GestG, in Symposien zum schweizerischen Recht, Zum Gerichtsstand in Zivilsachen, 2002, p. 75 ss, 78). On évoque aussi, à l'appui de ladite solution, le souci d'éviter que la victime d'un acte illicite soit moins bien traitée du seul fait que cet acte est intervenu dans le cadre de rapports contractuels, et l'on met en doute que l'auteur de l'acte illicite puisse exiger de bénéficier du for de son domicile de ce seul fait (DONZALLAZ, op. cit., n° 11 ad art. 25 LFors). D'aucuns, BGE 137 III 311 S. 321 enfin, se contentent de se rallier à ce qu'ils estiment être l'avis majoritaire, tout en concédant que l'opinion inverse repose, elle aussi, sur de bons arguments (SUTTER-SOMM/HEDINGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 15 ad art. 36 CPC). Au demeurant, certains des partisans de cette solution, que l'on pourrait qualifier de libérale, réservent l'hypothèse dans laquelle le choix du for constituerait un abus de droit (ROMERIO, op. cit., ibid.; KURTH/BERNET, op. cit., n° 27 ad art. 25 LFors); ils préconisent, en outre, pour parer aux manoeuvres contraires à la bonne foi, une application moins automatique de la théorie des faits dits de double pertinence, qui veut que les allégations de la partie demanderesse soient déterminantes pour trancher la question de la compétence (cf. ATF 137 III 32 consid. 2.3 et 2.4). D'autres auteurs, moins nombreux, considèrent que le for contractuel l'emporte toujours et est seul applicable (HEINRICH HEMPEL, in Kommentar zum schweizerischen Zivilprozessrecht, Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen[GestG], 2001, n° 16 ad art. 25LFors; le même, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 16 ad art. 36 CPC) ou, ce qui reviendra souvent au même, qu'il y a lieu de déterminer le for en fonction de l'aspect prépondérant de la prétention (DIETSCHY, op. cit., n° 107). Pour HEMPEL, la doctrine majoritaire ne tient pas suffisamment compte de la différence fondamentale existant entre un contrat et un acte illicite et, singulièrement, de ce que les rapports noués sur la base du premier résultent d'un acte conscient et volontaire des parties, contrairement à ce qui est le cas pour le second. L'auteur ne voit donc pas pourquoi l'on priverait une partie du for que le législateur a institué spécialement pour le jugement des différends issus du contrat en cause, au seul motif que la violation contractuelle remplirait aussi les conditions de l'acte illicite. A son avis, ce qui est déterminant et facile à établir, en définitive, c'est de savoir si l'acte illicite est à l'origine de la relation juridique qui s'est nouée entre les parties contre leur gré ou si cet acte est venu se greffer sur une relation juridique préexistante, fondée sur un contrat. Pour sa part, DIETSCHY propose d'appliquer la même solution qu'en matière de contrat mixte. Elle met l'accent sur le fondement principal de la prétention en cause, parce que c'est lui qui détermine le véritable objet du litige; à son avis, retenir l'accessoire comme déterminant pourrait amener le demandeur à fonder sa prétention sur une autre cause également, dans le seul but d'utiliser le for qui s'y rattache. BGE 137 III 311 S. 322 Il paraît difficile de trancher définitivement, en faisant abstraction du type de concours d'actions considéré, entre les deux solutions antagonistes en présence, qui comportent chacune des avantages et des inconvénients, et sont sujettes à de nombreux tempéraments ou exceptions. Il serait d'autant plus délicat de le faire que cela pourrait commander un réexamen plus général de la théorie du concours d'actions, qui n'est d'ailleurs pas restée incontestée (cf., parmi d'autres: FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2005, n° 1494 ss). La sécurité du droit dût-elle en pâtir, mieux vaut donc privilégier une approche circonstancielle, qui tienne compte de la nature des responsabilités invoquées et des éléments factuels allégués par le demandeur.