Citation: 4A_468/2019 E. 5.2

5.2. Dans la clause d'entrepreneur ici en jeu, seule l'intimée (promettante) s'est engagée à conclure le contrat d'entreprise générale avec la recourante n° 1 (tiers bénéficiaire), qui demeurait libre d'exercer les droits conférés par le précontrat (GABELLON, op. cit., n° 313 p. 122). Si elle souhaitait la conclusion du contrat principal, la recourante n° 1 devait y participer activement, en manifestant sa volonté à cet effet (GABELLON, op. cit. n° 311 p. 121). En l'espèce, la clause d'entrepreneur prévoyait notamment que les futures parties au contrat principal devaient encore s'entendre sur le taux de rémunération de l'entrepreneur général, dont seule la limite supérieure était fixée. C'est dire que le comportement de l'entreprise bénéficiaire durant cette phase précontractuelle est une circonstance à prendre en compte pour déterminer si l'intimée disposait de justes motifs pour renoncer à conclure le contrat d'entreprise. Sur ce point, la cour cantonale a qualifié de passive l'attitude de la recourante. Contrairement à ce que les recourantes soutiennent, l'autorité précédente a constaté l'absence de réponse de l'entreprise bénéficiaire aux diverses sollicitations de l'intimée déjà lors de la période précédant l'échange de correspondance de juin 2014. En effet, elle a relevé que les recourantes n'avaient pas contesté la teneur du courrier du 6 juin 2014, dans lequel le conseil de l'intimée rappelait les tentatives répétées de sa cliente en vue de discuter des modalités du contrat d'entreprise, restées sans la moindre réaction. Il est établi par ailleurs que la recourante n° 1, à laquelle il appartenait de manifester à l'intimée son intention de conclure le contrat principal, n'a pris l'initiative qu'une seule fois, en décembre 2013, en ne s'adressant toutefois pas au bon interlocuteur. Par la suite, alors que la recourante n° 1 connaissait la nécessité de débuter les travaux sur le chantier rapidement - soit au printemps ou à l'été 2014 - et qu'elle était confrontée à la demande de rencontre du 28 avril 2014, elle a proposé à l'intimée une seule date de rendez-vous, près de quatre semaines plus tard. Le lendemain de cette rencontre, le 22 mai 2014, les recourantes ont introduit les mesures provisionnelles tendant à faire cesser les travaux de terrassement commandés entre-temps par l'intimée à une autre entreprise. Ce faisant, la recourante n° 1 a manifesté par acte concluant qu'elle souhaitait toujours passer contrat avec l'intimée. Dans son courrier du 5 juin 2014, l'intimée a alors confirmé sa volonté de conclure un contrat d'entreprise générale avec la recourante n° 1, même si celle-ci avait manifesté peu d'empressement jusque-là et que les travaux de terrassement en cours avaient été confiés à une autre entreprise. Comme les parties devaient encore s'entendre sur le taux de rémunération de l'entrepreneur général par rapport au coût total des travaux hors taxes, l'intimée a formulé une proposition, soit 2%. La teneur exacte de la réunion du 6 juin 2014 n'est pas établie. En tous les cas, les pourparlers n'ont pas avancé ce jour-là. Le même jour, le conseil de l'intimée a mis les recourantes en demeure de revenir sans délai à la table des négociations. La recourante n° 1 n'a pas obtempéré mais, par pli du 10 juin 2014 de son conseil, elle a déclaré ne pas disposer des éléments nécessaires pour établir un projet de contrat d'entreprise générale et a fixé à l'intimée un délai au 12 juin 2014 pour formuler une proposition de contrat complète et détaillée, accompagnée de toute pièce utile. Dans sa réponse du 13 juin 2014, le conseil de l'intimée a fait valoir que c'était à l'entrepreneur général d'établir le projet de contrat d'entreprise générale et il a réitéré la proposition d'un taux de rémunération à 2%, le coût total des travaux étant estimé à 30 millions de francs; les recourantes étaient sommées de fournir un projet de contrat d'entreprise générale dans les 48 heures, après avoir, le cas échéant, demandé à l'intimée les pièces et informations nécessaires. Faute de réaction, l'intimée a répété sa sommation le 23 juin 2014, fixant un ultime délai au lendemain. Le 24 juin 2014, le conseil des recourantes a transmis au conseil de l'intimée des projets de contrat d'entreprise générale standards et vierges. Au regard de l'enchaînement de ces événements, il n'apparaît pas que la bénéficiaire du précontrat ait cherché de bonne foi à conclure un contrat d'entreprise générale avec l'intimée. Dans un premier temps, elle n'a pas répondu, ou alors tard, aux invitations de l'intimée, désireuse à juste titre de commencer le chantier rapidement. Une fois les travaux de terrassement lancés, la recourante n° 1 a certes voulu les interrompre, manifestant par là qu'elle était encore intéressée au contrat d'entreprise générale. Mais ensuite, face à la volonté réaffirmée de l'intimée de conclure le contrat, elle a adopté une attitude passive et peu coopérative lors des pourparlers. Elle n'est pas revenue à la table des discussions, malgré l'invitation expresse de l'intimée. Elle n'a jamais pris position sur le taux de rémunération de 2% proposé par le futur maître d'ouvrage. Se bornant à renvoyer la balle à l'intimée, elle a refusé de lui remettre un projet de contrat d'entreprise générale, qu'elle était pourtant à même de rédiger en tant qu'entrepreneur général et qui, en première version, aurait dû servir de base aux discussions. L'absence de pièces fournies par le futur maître d'ouvrage apparaît ici comme un prétexte, la recourante n° 1 n'ayant jamais pris contact avec l'intimée pour lui indiquer de quoi elle avait besoin, ni lui demander des renseignements. Preuve en est du reste que, lorsqu'elle a finalement, après deux sommations, présenté des projets de contrat d'entreprise générale, elle ne s'est même pas donné la peine d'y inscrire le nom des parties et l'intitulé du chantier, faisant ainsi clairement douter de sa volonté de trouver un terrain d'entente avec l'intimée. Sur la base de ces éléments, la cour cantonale pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, juger que la recourante n° 1 avait contribué très largement à ce que l'intimée renonçât en définitive à conclure avec elle un contrat d'entreprise générale. En d'autres termes, l'intimée disposait bien de justes motifs pour se départir de la clause d'entrepreneur, de sorte qu'elle n'a pas à verser à la recourante n° 1 l'indemnisation complète prévue par l'art. 377 CO.