Citation: BGE 121 III 436 E. 5a

Le motif de recours institué par l'art. 43a al. 1 let. b OJ a trait à l'application de l'art. 16 al. 2 LDIP. Selon cette disposition, le droit suisse s'applique également si le contenu du droit étranger, applicable en vertu de la règle de conflit, ne peut pas être établi. C'est l'art. 16 al. 1 LDIP qui indique les mesures à prendre par le juge pour établir le contenu de ce droit. Aux termes de cette dernière disposition, le juge doit établir d'office le contenu du droit étranger; il peut mettre la preuve à la charge des parties lorsque la contestation est de nature patrimoniale. L'art. 16 LDIP consacre donc l'obligation pour le juge cantonal d'établir d'office le droit étranger (ATF 118 II 83 consid. 2a et les références). Du moment que l'application du droit étranger découle d'une injonction de la règle suisse de conflit, le juge ne peut plus s'en remettre au bon vouloir des parties d'établir ou non le droit étranger et, dans le cas où elles ne le font pas, se référer au droit suisse (Message, FF 1983 I 302 ad 214.4). Si l'on ne peut présumer une volonté concordante des parties quant à une élection de droit, il faut leur donner la possibilité de s'exprimer au sujet du droit applicable à un stade de la procédure précédant l'appréciation du droit étranger (KELLER/GIRSBERGER, IPRG Kommentar, n. 40 ad art. 16). Le droit d'être entendu doit en effet être respecté de manière à éviter qu'une partie ne soit surprise par l'application du droit étranger. La preuve mise à la charge des parties n'est pas une preuve au sens usuel (ATF 119 II 93 consid. 2c/bb). Pour le juge, elle représente une faculté mais non une obligation (KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 38 ad art. 16). Le juge peut appliquer le droit suisse à la place du droit étranger déterminant dans toutes les causes, d'une part, lorsqu'il s'avère impossible d'établir le contenu de ce droit, du moins sans difficultés excessives et nonobstant la collaboration éventuelle des parties, et dans BGE 121 III 436 S. 439 les seules causes patrimoniales, d'autre part, lorsque le juge en a imposé la preuve aux parties et que celles-ci ne l'ont pas rapportée (POUDRET, Les modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire introduites par la LDIP, in JdT 1988 I 614). Encore faut-il que la méconnaissance du droit étranger ou les difficultés rencontrées soient réelles (KNOEPFLER/SCHWEIZER, La loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP). Partie générale de la LDIP, in FJS 241, p. 5).