Citation: 6S.321/2005 16.12.2005 E. 2

2.1 Le code pénal distingue deux formes d'abus de confiance: celui qui porte sur une chose mobilière (art. 138 ch. 1 al. 1 CP) et celui qui porte sur une valeur patrimoniale (art. 138 ch. 1 al. 2 CP). En l'occurrence, c'est la première forme d'abus de confiance qui entre en considération, puisque B.________ a remis à E.________ et A.________ un chèque bancaire endossé en blanc, soit une chose mobilière, à charge pour ceux-ci d'en verser le montant sur un compte dont il était le titulaire. L'abus de confiance suppose qu'une chose mobilière appartenant à autrui a été confiée à l'auteur. Il doit exister un rapport avec autrui (rapport de confiance) qui permet à l'auteur d'entrer en possession de la chose, mais qui détermine l'usage qu'il doit en faire. L'auteur, qui a reçu la chose pour en faire un certain usage dans l'intérêt d'autrui, s'approprie cependant cette chose, en violation de ce rapport de confiance, c'est-à-dire dispose de la chose comme si elle lui appartenait. 2.2 Selon la jurisprudence, le rapport de confiance est une circonstance personnelle spéciale au sens de l'art. 26 CP, de sorte que seul celui auquel la chose ou la valeur patrimoniale a été confiée peut être auteur ou coauteur d'un abus de confiance (ATF 98 IV 147 consid. 4 p. 150). La doctrine dominante a précisé que, si l'abus de confiance porte sur une chose mobilière, les participants auxquels la chose n'a pas été confiée (extraneus) devront être condamnés pour appropriation illégitime. En effet, l'art. 138 ch. 1 al. 1 CP définit un délit propre mixte (unechtes Sonderdelikt), le rapport de confiance étant une circonstance personnelle aggravante par rapport à l'incrimination de base figurant à l'art. 137 CP (appropriation illégitime). Comme, selon l'art. 26 CP, les circonstances personnelles aggravantes n'ont d'effet qu'à l'égard du participant qu'elles concernent, l'extraneus ne répondra que de l'infraction de base (Niggli/Riedo, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, 2003, art. 138, n. 8, 127 ss; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 13, n. 62; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8e éd., Berne 2003, p. 104; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 138, n. 18; contra: Graven, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 318 ss, n. 246). Il en va différemment, selon la doctrine dominante, de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP (abus de confiance portant sur des valeurs patrimoniales), qui définit un délit propre pur (echtes Sonderdelikt). Dans ce cas, l'art. 26 CP ne sera pas applicable, car le rapport de confiance est une circonstance constitutive. L'extraneus serait alors puni pour complicité ou instigation à l'abus de confiance, mais, afin d'éviter des inégalités, sa peine devrait être atténuée (Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 119; Stratenwerth, op. cit., § 13, n. 62). Niggli et Riedo considèrent pour leur part que l'extraneus devrait rester impuni (Niggli/Riedo, op. cit., art. 138, n. 130 et 133). La nouvelle partie générale du code pénal résout la question, en prévoyant, à l'art. 26, que si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir (FF 2002, p. 7665; message du 21 septembre 1998, ch. 212.63, FF 1999, p. 1818). 2.3 Comme le relève à juste titre le Ministère public genevois et comme cela ressort des faits constatés, le recourant a joué un rôle essentiel dans la mise en scène destinée à tromper B.________. Selon l'arrêt attaqué, B.________ a toutefois remis le chèque de CHF 9'268'538 endossé en blanc à A.________ et à E.________, de sorte que le rapport de confiance s'est noué entre B.________ et les deux représentants de la banque. Dans la mesure où le Ministère public genevois prétend que B.________ a confié le chèque, de manière conjointe, aux trois comparses, il s'écarte de l'état de fait cantonal. Le chèque ne lui ayant pas été remis, le recourant ne pouvait donc être puni comme coauteur d'abus de confiance.