Citation: 2C_727/2018 E. 1.4.3

1.4.3. Une interprétation littérale de la LSIG ne permet pas de déterminer si les SIG accomplissent directement une tâche publique lorsqu'ils exercent une activité dans le domaine des télécommunications basée sur cette loi. Sur le plan historique et téléologique, il faut relever ce qui suit: les modifications constitutionnelle et législative qui ont conduit à l'introduction de la possibilité pour les SIG de développer des activités dans le domaine des télécommunications " ont été élaborées suite à la libéralisation du marché des télécommunications intervenue en Suisse et dans l'Union européenne, le 1er janvier 1998. Le but était de permettre aux SIG de profiter des tracés et emplacements dont le secteur électrique disposait déjà, ainsi que de ses compétences en matière de construction et d'exploitation de réseaux pour mettre sur pied rapidement les infrastructures nécessaires à la transmission des télécommunications et devenir ensuite, par le biais de l'utilisation de ces infrastructures, un opérateur performant à même de proposer toute une série de prestations. Il paraissait, en outre, important d'offrir aux Services industriels «des nouvelles sources de revenus leur permettant d'asseoir leur solidité financière afin d'être à même de remplir leurs activités de base». De même, il était «important que les SIG ne soient pas limités par des contraintes constitutionnelles ou légales dans cette nouvelle activité»" (rapport du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève du 25 août 2005 concernant le projet de loi PL 9619 portant sur la modification de la LSIG, p. 3 et 4; cf. également les travaux préparatoires du Grand Conseil de la République et canton de Genève du 17 décembre 1998; mémorial du Grand Conseil PL 7854-A et objet (s) lié (s)). Le Conseil d'Etat a souligné que le but de l'introduction de l'al. 2 de l'art. 1 LSIG était de limiter strictement les prestations des SIG en matière de télécommunication, afin de réduire les risques encourus par ces derniers dans le cadre du développement de leur réseau de fibre optique (rapport du Conseil d'Etat précité du 25 août 2005 p. 4). En outre, il ressort également du rapport du Conseil d'Etat du 18 mai 2006, que la fourniture de prestations et les services en matière de télécommunication pouvaient aussi être proposés par des entreprises concurrentes (mémorial du Grand Conseil, M 1562-B p. 13 s.). Par ailleurs, il découle des discussions qui ont entouré la proposition de résolution "Fibre optique, des millions pour Swisscom et les SIG", rejetée par le Grand conseil genevois le 17 septembre 2015, qui avait pour but de garantir une installation gratuite de la fibre optique pour tous, que la question de savoir si l'Etat devait s'immiscer dans le domaine de la fibre optique était encore controversée (cf. séances du Grand conseil des 23 février 2012 et 17 septembre 2015 et rapport de la Commission de l'énergie et des Services industriels du 4 janvier 2013; mémorial du Grand conseil R 674 et R 674-A). Sur le vu de ce qui précède, le développement du réseau de fibre optique et sa mise à disposition des particuliers par les SIG visaient en premier lieu à exploiter les compétences des SIG en matière de construction et de développement de réseau et à trouver une nouvelle source de financement. Dès lors, bien qu'il existe indéniablement un intérêt public à avoir des réseaux de télécommunication performants, on ne peut pas déduire de ce qui précède que l'activité déployée par les SIG dans le domaine de la fibre optique tende directement à l'accomplissement d'une tâche publique. De plus, le législateur cantonal n'a pas réglementé plus avant l'activité que les SIG pouvaient développer en matière de télécommunication. En particulier, la mise à disposition du réseau de fibre optique n'a pas fait l'objet de procédures spécifiques, il n'existe pas de règles sur la tarification ni d'obligation pour les SIG d'assurer des prestations de base (ce qui plaiderait en faveur du droit public; cf. ATF 144 III 111 consid. 5.1 et 5.2). Sous l'aspect fonctionnel, les SIG exercent une activité économique comparable à celle d'un acteur privé et/ou fournissent des prestations économiques à des privés (administration de prestation), en recourant à la forme du droit privé, ce qui, au vu de ce qui précède (absence de réglementation et de réalisation directe de tâche publique), est admissible (cf. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2016, n. 1378 ss p. 305 ss et n. 1294 p. 282, concernant la nature du contrat; MOOR, op. cit., ch. 2.2.4.1 et 2.2.4.2 p. 110 ss). Dans ce cadre, les SIG participent au jeu de la concurrence, ce qui plaide également en faveur du droit privé (cf. ATF 138 I 289 consid. 2.7 p. 293 s.; 129 III 35 consid. 5.2 p. 40). Le critère fonctionnel incite donc à retenir un rapport de droit privé.