Citation: 4A_691/2014 E. 6

A titre subsidiaire, la demanderesse prétend à la réparation du dommage subi par suite d'une utilisation de l'étiqueteuse de remplacement au delà du terme convenu. Elle soutient que si la défenderesse la lui avait restituée dès le moment où l'appareil commandé pouvait être livré, conformément à leur accord, la demanderesse aurait pu l'utiliser ou la mettre à la disposition d'autres clients contre rémunération. Elle réclame une indemnité forfaitaire au montant de 40 fr. par jour. La défenderesse a censément accepté ce tarif par actes concluants, en ne s'y opposant pas après qu'il lui avait été annoncé dans la lettre du 26 octobre 2011. Ici également, la conclusion d'une convention d'indemnisation forfaitaire (cf. ATF 109 II 462 consid. 4a p. 468) ne résulte pas du simple silence de la défenderesse. La demanderesse ne peut réclamer des dommages-intérêts que sur la base de l'art. 97 CO, à raison du dommage causé, le cas échéant, par la restitution tardive de l'appareil de remplacement. La notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle (art. 99 al. 3 CO; ATF 87 II 290 consid. 4a p. 291). Consistant dans la diminution involontaire de la fortune nette, le dommage correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait si l'événement dommageable - ou la violation du contrat - ne s'était pas produit ; il peut survenir sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471; 132 III 359 consid. 4 p. 366; 132 III 321 consid. 2.2.1). Selon l'art. 42 al. 1 CO, la preuve d'un dommage incombe à celui qui en demande réparation. L'art. 42 al. 2 CO prévoit que si le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette dernière disposition tend à instaurer une preuve facilitée en faveur du lésé; néanmoins, elle ne le libère pas de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 131 III 360 consid. 5.1 p. 363/364; voir aussi ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471). Si, dans le procès, le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation, l'une des conditions dont dépend l'application de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée, alors même que, le cas échéant, l'existence d'un dommage est certaine. Le lésé est alors déchu du bénéfice de cette disposition; la preuve du dommage n'est pas apportée et, en conséquence, conformément au principe de l'art. 8 CC (cf. ATF 126 III 189 consid. 2b p. 191/192), le juge doit refuser la réparation (arrêt 4A_481/2012 du 14 décembre 2012, consid. 4, SJ 2013 I 487). En l'espèce, pour apporter la preuve d'un dommage, la demanderesse aurait dû alléguer et prouver que si l'étiqueteuse de remplacement lui avait été rendue, elle aurait pu en retirer un gain en la louant à un tiers. Or, ni cette possibilité de location ni le montant du gain prétendument manqué n'ont été établis car la demanderesse s'est bornée à faire état, sans plus de détails et sans offres de preuve, des « prix pratiqués par les entreprises concurrentes ». Elle invoque inutilement les principes applicables à la preuve d'un lien de causalité hypothétique car c'est la preuve d'un dommage qui est présentement en cause.