Citation: 4C.162/2003 08.09.2003 E. 2

Die Klägerin hat der Beklagten einen auf deren Namen lautenden Check über Fr. 50'000.-- in der irrtümlichen Meinung zugestellt, die Beklagte sei aufgrund eines gültigen Darlehensvertrages ihre Kreditnehmerin. Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass sie mit der Zustellung des Checks ungerechtfertigt bereichert wurde. Sie bringt allein vor, die Vorinstanz habe sie in Verletzung von Art. 64 OR zur Rückerstattung verpflichtet, obwohl sie zur Zeit der Rückforderung nachweisbar nicht mehr bereichert gewesen sei. 2.1 Nach Art. 64 OR kann die Rückerstattung insoweit nicht gefordert werden, als der Empfänger zur Zeit der Rückforderung nachweisbar nicht mehr bereichert ist, es sei denn, dass er sich der Bereicherung entäusserte und hiebei nicht in gutem Glauben war oder doch mit der Rückerstattung rechnen musste. Art. 64 OR soll verhindern, dass der gutgläubige Bereicherte nach Rückerstattung der Zuwendung schlechter gestellt ist, als wenn er sie nie erhalten hätte (BGE 82 II 430 E. 9b S. 439 mit Verweis). Trotz nicht mehr vorhandener Bereicherung steht der Einwand dem Empfänger nicht zu, der bei der Entäusserung nicht gutgläubig war. Der gute Glaube fehlt, wenn der Empfänger von Anfang an mit der Rückerstattung rechnen muss, weil er etwa als vollmachtloser Stellvertreter in Kenntnis der fehlenden Vollmacht eine ungerechtfertigte Zuwendung veranlasst (BGE 116 II 689 E. 3b/bb S. 692), weil er in Kenntnis der Eröffnung des Konkurses über eine Lieferantin um seinen fehlenden Anspruch auf Eigentumsübertragung wissen muss (BGE 93 II 373 E. 2 S. 379) oder weil die Zuwendung im Blick auf eine Heirat erfolgte und diese nicht stattgefunden hat (BGE 82 II 430 E.8 S. 436 f.). Der gute Glaube bei der Entäusserung fehlt schliesslich, wenn der Empfänger mit der Rückerstattung rechnen muss, weil er im Zeitpunkt der Entäusserung weiss oder nach den Umständen bei gebotener Aufmerksamkeit wissen muss (Art. 3 Abs. 2 ZGB), dass der erlangte Vermögensvorteil ungerechtfertigt war (Gauch/Schluep/Schmid, OR Allgemeiner Teil, 7. Aufl., N 1523 f., Schulin, Basler Kommentar N 9 f. zu Art. 64 OR; Bucher, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 695). 2.2 Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass der Beklagten der gute Glaube fehlte, falls sie im Zeitpunkt der Weiterleitung des Checks erkannte oder nach den Umständen bei gehöriger Sorgfalt erkennen musste, dass sie den Check nicht rechtmässig behalten oder darüber verfügen durfte. Die Beklagte wendet dagegen grundsätzlich nichts ein. Sie beanstandet jedoch den Schluss der Vorinstanz, dass sie aufgrund des Schreibens der Klägerin vom 31. Mai 1995, in dem sich diese auf einen "von Ihnen unterzeichneten Darlehensvertrag" bezogen hatte, nicht mehr habe gutgläubig sein können. Sie bringt vor, beim Schreiben der Klägerin habe es sich um ein nicht unterzeichnetes Formularschreiben gehandelt und der Text sei so abgefasst gewesen, dass er auf unterschiedliche Fälle gepasst habe. Insgesamt habe das Schreiben nicht wie ein individualisierter Geschäftsbrief, sondern wie eine formularisierte Standarderklärung zu den beiliegenden Einzahlungsscheinen gewirkt. Die Beklagte vertritt die Ansicht, sie habe nicht unsorgfältig gehandelt, denn sie habe die Absenderin "X.________ Bank AG" nicht gekannt und sei vom später als Betrüger entlarvten C.________ auf den Erhalt von Check und Einzahlungsscheinen vorbereitet worden. Jedenfalls hält die Beklagte dafür, eine allfällige leichte Unsorgfalt ihrerseits würde durch die Unsorgfalt der Klägerin bei der Vergabe des Darlehens aufgewogen. 2.3 Die Beklagte hat einen auf ihren Namen zahlbar gestellten Check erhalten. Auch wenn ihr die Vorinstanz zugute hält, dass sie den Mechanismus der ihr von C.________ angekündigten Darlehensaufnahme nicht verstand und sich allein aufgrund der Zustellung des Checks über Fr. 50'000.-- noch keine Gedanken über einen möglichen Rechtsgrund habe machen müssen, ist bei der Würdigung der gesamten Umstände beachtlich, dass der Check auf den Namen der Beklagten lautete. Bei der geforderten Sorgfalt musste die Beklagte aber jedenfalls aus dem Schreiben der Klägerin vom 31. Januar 1995 und den beigelegten Einzahlungsscheinen für die Rückzahlung des Darlehens erkennen, dass sie von der Klägerin als Darlehensnehmerin betrachtet wurde. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass von der Beklagten bereits aufgrund der Höhe des Betrages, der ihr mit dem Check zugekommen war, eine erhöhte Aufmerksamkeit verlangt werden durfte. Die Beklagte durfte sich schon wegen der beiliegenden Einzahlungsscheine nicht einfach darauf verlassen, das Schreiben betreffe sie nicht, weshalb dem Umstand, dass es sich um ein Formularschreiben handelte, kein entscheidendes Gewicht beizumessen ist. 2.4 Bei Anwendung der zumutbaren Sorgfalt hätte die Beklagte erkennen müssen, dass ihr der Check von der Klägerin unter Berufung auf einen nicht bestehenden Rechtsgrund zugestellt worden war. Sie durfte daher nicht annehmen, sie könne über den ihr von der Klägerin zugekommenen Betrag von Fr. 50'000.-- verfügen, ohne rückerstattungspflichtig zu werden. Sie war aufgrund der im angefochtenen Urteil festgestellten Umstände im Zeitpunkt der Entäusserung der Bereicherung durch Weiterleitung des Checks nicht gutgläubig. Entgegen ihrer Ansicht berechtigte sie die Zusicherung der Honorierung des Darlehens durch den später als Betrüger entlarvten C.________ nicht, von einer Nachfrage bei der Klägerin abzusehen. Denn es bestanden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Verhalten C.________ in dieser Beziehung der Klägerin zugerechnet oder angelastet werden konnte. Auch darf entgegen der Ansicht der Beklagten die Unsorgfalt der Klägerin bei der rechtsgrundlosen Zuwendung nicht aufgewogen werden gegen die zumutbare Sorgfalt, die von der Beklagten bei der Entäusserung der Bereicherung verlangt werden darf. Im angefochtenen Urteil finden sich keine Feststellungen, dass die Klägerin oder ein ihr anzurechnendes Verhalten Dritter die Überzeugung der Beklagten über den Rechtsgrund der ihr zugekommenen Bereicherung hätte beeinflussen können. Steht aber fest, dass zwischen einer allfälligen Unsorgfalt der Klägerin bei der Vornahme der Entreicherungshandlung und dem guten bzw. bösen Glauben der Beklagten kein Zusammenhang besteht, fehlt bereits die tatsächliche Grundlage, die ein Aufwiegen der jeweiligen Unsorgfalt im Sinne der Beklagten rechtfertigen könnte.