Citation: 2A.425/2006 30.04.2007 E. 3

3.1 A la suite de la dénonciation dont il a été saisi, l'Office cantonal a procédé à différentes mesures d'instruction pour déterminer si la recourante se livrait à des activités de location de services. Ces mesures l'ont amené à examiner les relations contractuelles nouées par la recourante avec différentes institutions ou sociétés, soit les Universités de Genève et Lausanne, l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne, Unicible, Philip Morris SA, Richemont International SA, Skyguide SA et Edipresse Publications SA. Au terme de son enquête, il est parvenu à la conclusion que la recourante exerçait certaines activités ne relevant pas de la location de services, mais qu'elle pratiquait également la location de services assujettie à autorisation, sans préciser quels étaient les clients qu'il considérait comme des locataires de services. Pour sa part, le Tribunal administratif, après avoir entendu une employée, deux anciens employés et quatre représentants de clients de la recourante, soit de l'Université de Lausanne, de l'Université de Genève et des sociétés Richemont International SA et Skyguide SA, a retenu qu'il n'était pas possible de déterminer, à la seule lecture des contrats produits, si la recourante pratiquait la location de services mais qu'il ressortait des dépositions des témoins entendus et des déclarations écrites de B.________, de Philip Morris SA, que la recourante avait exercé une activité de location de services en tous cas avec Skyguide SA et Philip Morris SA. En dépit de la formulation quelque peu sibylline utilisée par le Tribunal administratif - qui pourrait laisser croire que la recourante a loué les services de ses employés à d'autres sociétés ou institutions - il faut admettre que la qualification des prestations offertes à ces sociétés ou institutions exclut l'hypothèse d'une location de services et que seule demeure litigieuse celle des services fournis à Skyguide SA et Philip Morris SA. 3.2 L'art. 12 al. 1 LSE dispose que les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'Office cantonal du travail. L'art. 26 OSE précise qu'est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Selon l'art. 27 al. 1 OSE, la location de services comprend le travail temporaire, la mise à disposition de travailleurs à titre principal (travail en régie) et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. A teneur de l'art. 29 OSE, fait commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de manière régulière et dans l'intention de réaliser un profit ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d'affaires annuel de 100'000 fr. au moins (al. 1). Exerce régulièrement une telle activité celui qui conclut avec les entreprises locataires, en l'espace de douze mois, plus de dix contrats de location de services portant sur l'engagement ininterrompu d'un travailleur individuel ou d'un groupe de travailleurs (al. 2). Dans son Message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la LSE (FF 185 III p. 581 ss), le Conseil fédéral apportait les précisions suivantes au sujet de la notion de location de services: -:- "La caractéristique principale de cette dernière est la cession à des fins lucratives, c'est-à-dire régulière et contre rémunération, de travailleurs à d'autres employeurs. [...] Il faut cependant distinguer le contrat de location de services du contrat d'entreprise ou de montage. La cession à l'entreprise locataire de services du droit de donner des instructions aux travailleurs engagés est une caractéristique de la location de services. Au contraire, l'entreprise de louage d'ouvrage ou l'entreprise de montage s'engage auprès du donneur d'ouvrage à produire quelque chose. Elle équipe les travailleurs et garde le droit de donner des instructions; le donneur d'ouvrage reste passif. Etant donné qu'il faut s'attendre à des tentatives de détourner la loi par le biais de "pseudo contrats de louage" et de "contrats de montage", la définition du 1er alinéa est intentionnellement large; elle implique que la loi est également applicable aux entreprises dont les travailleurs, sur la base de contrats d'entreprise ou de montage ou d'autres formes analogues, exécutent des travaux pour des tiers qui s'en chargent habituellement eux-mêmes, c'est-à-dire qui sont spécifiques à la branche (p. ex. travaux de construction dans le cas d'une entreprise de construction)". Dans ses directives et commentaires relatifs à la LSE et à l'OSE, publiés en 2003, le Secrétariat d'Etat à l'économie relève que la distinction entre les contrats de mise à disposition de travailleurs et ceux qui visent l'offre d'une prestation de nature différente à effectuer auprès d'un tiers n'est pas aisée et qu'à cet égard, le nom que les parties donnent au contrat n'est pas déterminant; la distinction doit se faire dans chaque cas d'espèce, en s'appuyant sur le contenu du contrat, la description du poste et la situation du travail concrète dans l'entreprise locataire. Dans ce sens, il n'y a pas de contrat de location de services lorsque: a) l'entreprise de mission n'a pas le pouvoir de direction; b) le travailleur ne se sert pas des outils, du matériel et des instruments de l'entreprise de mission; c) le travailleur ne travaille pas exclusivement au siège selon les horaires de travail de l'entreprise de mission; d) le contrat conclu entre l'entrepreneur et l'entreprise de mission n'a pas pour objet primordial la facturation d'heures de travail, mais la réalisation d'un objectif clairement défini contre une certaine rémunération; e) en cas de non réalisation de cet objectif, l'entrepreneur garantit à l'entreprise de mission des prestations réparatoires gratuites ou des réductions des honoraires.