Citation: 2A.142/2003 05.09.2003 E. 3

3.1 Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen, zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vorkehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden Massnahmen, wie sie hier zur Diskussion stehen, wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch geschaffen oder einstweilig neu geregelt (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137, mit Hinweisen). Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (BGE 127 II 132 E. 3 S. 137 f., mit Literaturhinweisen; 125 II 613 E. 7a S. 623; 119 V 503 E. 3 S. 506). Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 127 II 132 E. 3 S. 138; Isabelle Häner, Die vorsorglichen Massnahmen im Zivil-, Verwaltungs- und Strafverfahren, in: ZSR 1997 II S. 253 ff., dort S. 325 ff.). 3.2 Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Dem spezifischen öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1 KG), welches im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren allein die Anordnung vorsorglicher Massnahmen rechtfertigt (vgl. Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 634; Benoît Carron, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Basel 2002, Rz. 78 zu Art. 39 KG; Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss. Freiburg 2002, S. 332 f.), ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung Rechnung zu tragen. Vorausgesetzt ist ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der Anordnung; zudem muss die Entscheidprognose derart eindeutig ausfallen, dass sich die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt (vgl. Benoît Carron, a.a.O., Rz. 76 ff. zu Art. 39 KG; Roger Zäch, a.a.O., Rz. 566). Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen (Patrick Ducrey, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, in: sic (!) 1998 S. 281 ff., dort S. 288; Stefan Bilger, a.a.O., S. 329). Von Massnahmen, die im Resultat wie in ihrer Begründung praktisch dem Endentscheid gleichkommen und ihrerseits irreversible Strukturen schaffen, soll möglichst abgesehen werden, zumal wenn einer allfälligen Beschwerde gleichzeitig, was regelmässig der Fall sein dürfte, die aufschiebende Wirkung entzogen wird, was die Effizienz des Rechtsschutzes gegenüber jenem gegen den Endentscheid zusätzlich beeinträchtigt und den Eingriff mit Blick auf die kaum rückgängig zu machenden Folgen um so schwerer wiegen lässt. Es ist in dieser Situation möglichst rasch das Untersuchungsverfahren abzuschliessen, so dass sich die erforderlichen wettbewerbsrechtlichen Anordnungen auf eine vollständige und definitive Beurteilung in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht stützen und sinnvollerweise gerichtlich überprüft werden können. 3.3 Die angefochtene Massnahme genügt diesen Anforderungen nicht und trägt den Interessen der Beschwerdeführerin - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - zu wenig Rechnung: Gegenstand des Untersuchungsverfahrens bildet die Frage, ob und wieweit sie ihre Stellung auf dem Kabelfernsehmarkt missbraucht, wenn sie die Aufschaltung der Programme der Beschwerdegegnerin davon abhängig machen will, dass diese dabei die von ihr und der Swisscable portierte Digitalplattform (Set-Top-Box) "SwissFun" und nicht die eigene, gratis abgegebene "ADB"-Set-Top-Box benützt. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin kann zwar im Rahmen einer summarischen Prüfung mit den Vorinstanzen davon ausgegangen werden, dass die radio- und fernsehrechtliche Regelung (Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40]) die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht ausschliesst (hierzu E. 4.1) und die Beschwerdeführerin auf dem relevanten sachlichen und örtlichen Markt auch über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, wobei in ihrer Haltung, das Signal nur bei Benutzung ihrer eigenen Digitalplattform aufzuschalten, eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG), ein unzulässiges Koppelungsgeschäft (Art. 7 Abs. 2 lit. f KG) oder eine Einschränkung der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG) liegen könnte (hierzu E. 4.2), doch ist aufgrund der bisher bloss lückenhaft ermittelten tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschliessen, dass hierfür nicht sachliche Gründe - d.h. sog. "legitimate business reasons" - bestehen (vgl. hierzu E. 5).