Citation: BGE 128 I 136 E. 3.1.2

Etwas anders (und komplexer) lagen die Verhältnisse in BGE 121 I 279 betreffend die Vergebung von Zirkusstandplätzen in der Stadt Basel. Gemäss der angefochtenen Bewilligungspraxis konnten der Zirkus Knie (sowie der wegen seines besonderen Charakters zulässigerweise privilegierte Jugend-Zirkus Basilisk) jährlich auftreten, während die übrigen Zirkusunternehmen, worunter der Circus Gasser Olympia, nur alle 5-6 Jahre gastieren durften. Das Bundesgericht betrachtete die genannten beiden Zirkusunternehmen als direkte Konkurrenten, welche als solche dem Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen unterstanden. Dieses garantiere zwar keine durchgehende, absolute Gleichbehandlung. Systembedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten seien zulässig, müssten aber minimiert werden. Wo, wie bei der Zuteilung öffentlichen Grundes, wegen des Überhanges der Nachfrage zum Vornherein nur ein kleiner Teil der Konkurrenten berücksichtigt werden könne, komme dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen nicht die gleiche Tragweite zu wie in Bereichen ohne kapazitätsbedingte Zulassungsschranken. Das beschränkte Platzangebot mache zum Vornherein eine Auswahl unter den Bewerbern erforderlich. Einen "freien Wettbewerb" könne es daher auf dem Sektor des Zirkuswesens nicht geben, weil die Platzzuteilung sachbedingt regelmässig einer staatlichen (bzw. kommunalen) Behörde obliege, welche in der Regel eine Auswahl unter den Konkurrenten vornehmen müsse. Der wirtschaftliche Erfolg hange insofern weitgehend auch von der Zuteilungspraxis der Gemeinden ab. Nicht in der Natur der Sache liege es aber, dass bestimmte Unternehmen in der Platzzuweisung gegenüber andern regelmässig bevorzugt würden. Gerade der Umstand, dass es keinen freien Wettbewerb gebe, verpflichte die Behörden dazu, dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung zu tragen und ihre Bewilligungspraxis so auszugestalten, dass möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse geschaffen würden. Der Staat dürfe nicht bei der Benutzung öffentlichen Grundes einzelnen Gewerbetreibenden gegenüber ihren direkten Konkurrenten ungerechtfertigte wirtschaftliche Vorteile verschaffen. Dies bedinge allerdings nicht eine völlige Gleichbehandlung aller Bewerber in der Platzzuteilung. Einerseits müsse objektiven Unterschieden zwischen den Bewerbern Rechnung getragen werden. Ein gleicher Anspruch auf Platzzuteilung für jeden BGE 128 I 136 S. 143 Zirkus ungeachtet seiner Grösse wäre ebenfalls kein freier Wettbewerb. Sachliche Unterschiede, die in der Struktur der konkurrierenden Unternehmen begründet seien, dürften mitberücksichtigt werden. Sodann sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen, dass kleinere Zirkusse eher auch in kleineren Ortschaften auftreten könnten, in denen ein Grosszirkus keinen Platz fände. Dies rechtfertige es bis zu einem gewissen Masse, die Grosszirkusse in Grossstädten bevorzugt zu behandeln. Zu berücksichtigen sei allerdings, dass es auch für einen kleineren Zirkus einträglicher sei, in grösseren Städten zu gastieren. Diese Chance dürfe ihm nicht allein wegen seiner Kleinheit verbaut werden, würden doch sonst mit Hilfe der staatlichen Bewilligungspraxis bestehende Grössenunterschiede zementiert. Die Ungleichbehandlung müsse sich daher in Grenzen halten und durch objektivierbare Überlegungen rechtfertigen lassen. Immerhin könnten öffentliche Interessen - neben polizeilichen Überlegungen zum Beispiel auch kulturpolitische Anliegen sowie die Berücksichtigung des Publikumsinteresses am Besuch eines Grosszirkusses mit einem umfangreicheren Programmangebot - eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung in gewissen Grenzen rechtfertigen, doch müsse auch eine solcherart begründete Ungleichbehandlung verhältnismässig sein und dürfe das Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht seiner Substanz berauben. Gestützt auf diese Überlegungen erachtete das Bundesgericht die dem rekurrierenden Circus Gasser Olympia zugemutete Ungleichbehandlung gegenüber dem Zirkus Knie mangels überzeugender sachlicher Argumente als unverhältnismässig, was zur Gutheissung von dessen Beschwerde führte (BGE 121 I 279 E. 6).