Citation: 9C_301/2008 02.07.2008 E. 4

Der Beschwerdeführer erachtet es als unzumutbaren Eingriff in seine Religionsfreiheit, wenn von ihm verlangt werde, für die Durchführung der Eingliederungsmassnahme seine religiöse Kennzeichnung abzudecken. 4.1 Nach Art. 321d OR kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmern in den Schranken ihres Persönlichkeitsrechts (Art. 328 Abs. 1 OR) Weisungen erteilen über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten im Betrieb. In diesem Rahmen können auch über das Tragen von Kleidern und anderen Gegenständen bei der Arbeit Vorschriften erlassen werden, soweit diese einen Bezug zur Arbeit (Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten; Schutz von Gesundheit, Sicherheit, Sittlichkeit) oder zur Firmenphilosophie haben (Werner Gloor, Kopftuch an der Kasse - Religionsfreiheit im privaten Arbeitsverhältnis, ARV 2006 S. 1 ff., 4, 10). Vorliegend steht nicht zur Diskussion, dass der Beschwerdeführer die ihm übertragene Arbeit (Massage) infolge seiner Tätowierungen nicht oder nicht gut hätte ausüben können. Es geht auch nicht um die Beschäftigung in einem sog. Tendenzbetrieb, in welchem in Bezug auf die weltanschauliche oder religiöse Ausrichtung des Arbeitnehmers erhöhte Anforderungen gestellt werden dürfen (BGE 130 III 699 E. 4 S. 701). Vielmehr haben die potenziellen Arbeitgeber offenbar die Beschäftigung des Beschwerdeführers abgelehnt, weil sie negative Kundenreaktionen befürchteten. Ob solche Befürchtungen ein Verbot des Tragens religiöser Symbole rechtfertigen können, ist in der Lehre umstritten (vgl. Gloor, a.a.O., S. 11 f.; Andrea Büchler, Islam und Schweizerisches Arbeitsrecht, in: René Pahud de Mortanges/ Erwin Tanner, Muslime und schweizerische Rechtsordnung, Freiburg 2002, S. 427 ff., 446). 4.2 Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht zu entscheiden, ob ein privater Arbeitgeber von seinen Arbeitnehmern verlangen darf, auf das Tragen eines religiösen Symbols zu verzichten, sondern ob die staatliche Sozialversicherung ihre Leistungen einstellen darf, wenn eine Anstellung deshalb nicht zustande kommt, weil ein privater Arbeitgeber (zivilrechtlich allenfalls zulässigerweise) Anforderungen stellt, denen sich der Versicherte aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen nicht unterzieht. 4.3 Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung hatte sich vor allem im Rahmen der Arbeitslosenversicherung mit dieser Fragestellung auseinanderzusetzen: Nach BGE 109 V 275 kann die Vermittlungsfähigkeit im Lichte der Meinungsfreiheit nicht schon deswegen verneint werden, weil der Versicherte politische Meinungen äussert, die seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt schmälern; anders wäre es nur, wenn sein Verhalten, auch wenn es nicht illegal ist, die Anstellungschancen derart schmälert, dass praktisch von einer Vermittlungsunfähigkeit ausgegangen werden muss. Im Urteil C 366/96 vom 2. Juni 1997 (ARV 1998 Nr. 47 S. 276) erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht, die arbeitslosenversicherungsrechtliche Pflicht, zur Schadenminderung eine vom Arbeitsamt zugewiesene zumutbare Arbeit anzunehmen, müsse hinter die Religionsfreiheit zurücktreten, weil die Versicherte bei dieser Arbeit aus Sicherheitsgründen kein Kopftuch tragen dürfe und ihr bei der zugewiesenen Arbeit keine andere Wahl bleibe, als entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderzuhandeln, sodass sich für sie ein erheblicher Gewissenskonflikt ergäbe. Dabei war auch massgebend, dass die Versicherte eine Vielzahl anderer Arbeiten hätte ausführen können, ohne in die erwähnte Konfliktsituation zu geraten. Analog wurde entschieden im Urteil C 145/94 vom 27. September 1996 (SVR 1997 ALV Nr. 90 S. 278) im Falle einer Brahmanin, der eine Arbeit zugewiesen worden war, bei der sie in (religiös für sie verbotenen) Kontakt mit Fleisch oder Fisch gekommen wäre, sowie im Urteil C 144/94 vom 27. Dezember 1994 bei einem moslemischen Versicherten, der eine Arbeit ablehnte, bei der er allein mit einer Frau in einem geschlossenen Raum hätte arbeiten müssen. Demgegenüber war gemäss Urteil C 274/04 vom 29. März 2005 (ARV 2006 S. 155) die Zuweisung einer Arbeit in einem Hotel mit einer gewissen religiösen Prägung einem Atheisten zumutbar; das allgemein gehaltene Interesse, während der Arbeit nicht mit von ihm abgelehnten Glaubensansichten konfrontiert zu werden, sei für die Beurteilung der Zumutbarkeit weniger stark zu gewichten als das mit der Schadenminderungspflicht korrelierende öffentliche Interesse an der Durchführung einer amtlich zugewiesenen arbeitsmarktlichen Massnahme (vgl. dazu Nichtzulassungsentscheid EGMR vom 20. September 2007, 32166/05). Im Urteil C 197/04 vom 2. Mai 2006 wurde eher verneint, dass ein Kursbesuch, der angeblich eine buddhistische Färbung hatte, einem überzeugten Christen nicht zumutbar sei; die Frage konnte letztlich aber offenbleiben (die angeordnete Einstellung wurde aufgehoben, weil die erhobenen Vorwürfe wenig Greifbares enthielten und keine Verwarnung erfolgt war). Schliesslich ist auch die Pflicht, eine obligatorische Krankenpflegeversicherung abzuschliessen, mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit vereinbar (Urteil K 151/97 vom 18. Oktober 1999, E. 5d; RKUV 2000 Nr. KV 99 S. 1 = SVR 2000 KV Nr. 24 S. 81), auch abgesehen davon, dass diese Pflicht durch verbindliches Bundesgesetz vorgeschrieben ist (Urteil K 57/00 vom 14. November 2000, E. 3a; RKUV 2001 Nr. KV 151 S. 117). 4.4 Nach der zitierten Rechtsprechung ist für die Zumutbarkeit einer Tätigkeit namentlich einerseits die Schwere der Berührung in den persönlichen Glaubensansichten massgebend, andererseits die Frage, ob auch andere Tätigkeiten möglich wären, bei denen ein Konflikt zwischen religiösen und staatlichen Pflichten nicht besteht (vgl. auch Jean-Louis Duc, "Problèmes musulmans" en droit des assurances sociales - Examen de quelques situations, in: René Pahud de Mortanges/Erwin Tanner [Hrsg.], Muslime und schweizerische Rechtsordnung, Freiburg 2002, S. 199 ff., 214 f.)