Citation: BGE 141 III 596 E. 1.4.5

A l'issue de ce tour d'horizon, il apparaît que la jurisprudence la plus récente, antérieure toutefois à la LTF, autorise les parties à renoncer par avance à recourir contre un jugement de dernière instance cantonale qui viendrait à statuer sur des prétentions à leur libre disposition (arrêts 4P.110/2006 et 4C.205/2005 précités). Sont tout au plus réservés les droits subjectifs strictement personnels et les droits fondamentaux inaliénables, exception qui a peu de portée pratique en droit des contrats (VENTURI/FAVRE, op. cit., p. 5). Les principaux arguments sous-tendant cette jurisprudence sont le caractère librement disponible des prétentions en cause et la possibilité conférée par l'art. 192 LDIP de renoncer à tout recours. BGE 141 III 596 S. 605 L'argument tiré de l'art. 192 LDIP doit être relativisé. Cette disposition concerne le domaine de l'arbitrage international et constitue une exception au principe selon lequel une sentence arbitrale doit pouvoir être déférée à la juridiction étatique pour qu'elle connaisse de certains griefs jugés essentiels (cf. art. 190 al. 2 LDIP; art. 393 CPC; art. 77 LTF; VENTURI/FAVRE, op. cit., p. 7 s.). Cette dérogation vise à favoriser l'attractivité de la place arbitrale suisse en évitant que la sentence soit soumise au double contrôle de l'autorité de recours et du juge de l'exequatur. Dans le même temps, l'art. 192 LDIP permet de décharger le Tribunal fédéral en évitant des recours dilatoires dans des affaires présentant peu de lien avec la Suisse; cette disposition requiert en effet que les parties n'aient ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé [loi de DIP], FF 1983 I 451 ad art. 178 du projet; ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.1 et les réf. citées). Si cette condition n'est pas réalisée, la renonciation anticipée au recours n'est pas possible, la sentence étant attaquable aux conditions de l'art. 190 al. 2 LDIP. Au vu de ce qui précède, l'on ne peut guère tirer d'enseignement d'une règle particulière qui s'applique à des parties ayant opté pour la justice privée et qui est contrebalancée par la possibilité d'un contrôle au niveau de l'exécution, y compris lorsque celle-ci a lieu en Suisse. L'autre argument invoqué par la jurisprudence de 2006 doit aussi être nuancé. Il existe certes une corrélation entre les prétentions matérielles et les règles de procédure. Ainsi, l'autonomie privée qui est au coeur du droit des obligations trouve son prolongement en procédure civile dans le principe de disposition( Dispositionsmaxime ). Il en découle principalement que le juge intervient seulement à l'initiative des parties, qu'il est lié par leurs conclusions et que les parties peuvent en tout temps mettre fin au procès (art. 58, 208 al. 2 et 241 CPC; cf. p. ex. MYRIAM A. GEHRI, in Basler Kommentar, op. cit., nos 1 et 3-9 ad art. 58 CPC; CHRISTOPH HURNI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, nos 3 et 7-10 ad art. 58 CPC). Les parties peuvent en outre soumettre à des juges privés les différends ayant pour objet des prétentions à leur libre disposition (art. 354 CPC; cf. aussi art. 177 al. 1 LDIP), en d'autres termes recourir à l'arbitrage, dont elles peuvent pour l'essentiel organiser la procédure. Cela étant, le fait que la nature de la prétention matérielle confère aux parties certains pouvoirs et libertés dans la procédure étatique - généralement mentionnés par le législateur - BGE 141 III 596 S. 606 et leur permette de se tourner vers la justice privée ne signifie pas qu'elles puissent procéder comme bon leur semble devant les tribunaux étatiques. La juridiction étatique est un service public qui doit offrir les garanties inhérentes à un Etat de droit. Son organisation et son fonctionnement ne peuvent être livrés à l'autonomie des parties. En l'occurrence, la convention des parties revient à écarter tout un pan de la procédure, soit renoncer à l'application de la LTF qui garantit et définit les conditions d'accès au Tribunal fédéral. La doctrine soutient avec constance que la renonciation anticipée à recourir est inopérante pour certains griefs intangibles, respectivement pour certaines voies de droit permettant de faire valoir de tels griefs; en bref, certains griefs sont de type impératif tandis que d'autres sont de nature dispositive. De son point de vue, l'on ne peut renoncer aux premiers qu'après avoir pris connaissance de la décision attaquée. Cela étant, la doctrine ne donne pas de définition précise et uniforme des griefs intangibles. Sous l'ancien droit, elle se référait aux griefs constitutifs d'un recours en nullité ou autre recours extraordinaire; désormais, elle mentionne les vices graves de procédure, la violation des principes fondamentaux de procédure, la violation des droits constitutionnels, ou encore l'application arbitraire du droit. Or, avec la LTF, le législateur a conçu un recours uniforme au Tribunal fédéral, permettant de dénoncer toute violation du droit fédéral; pour mettre en oeuvre le point de vue doctrinal, l'autorité de céans devrait trier les griefs impératifs des griefs dispositifs et créer un recours praeter legem, alors que les parties ont renoncé à se tourner vers l'arbitrage et à aménager librement leur procédure. L'on ne saurait en arriver à une telle solution. Les conditions d'accès au Tribunal fédéral sont définies précisément par la LTF. L'on ne concevrait pas que les parties élaborent un recours "à la carte", en convenant des griefs susceptibles d'être soulevés devant l'autorité de céans. Or, tel est ce qui arrive en pratique lorsque les parties prévoient de renoncer à saisir le Tribunal fédéral, puisque certains griefs impératifs doivent être garantis. Sous l'OJ, la jurisprudence n'admettait pas qu'un justiciable interjette un recours de droit public pour faire valoir un grief - application arbitraire du droit fédéral - qu'il aurait pu invoquer dans la voie ordinaire du recours en réforme, à laquelle il a renoncé; elle ne tolérait pas non plus que les parties dérogent à l'exigence d'épuisement des instances cantonales. Il y avait bien là l'idée qu'une convention des parties ne peut pas conduire à modifier les conditions de saisine du Tribunal fédéral. L'on ne saurait non BGE 141 III 596 S. 607 plus ignorer l'exigence de sécurité et de prévisibilité du droit, qui importe particulièrement s'agissant des règles de procédure: les justiciables doivent être renseignés de manière claire et précise sur la manière de procéder, et en particulier sur les conditions de recours. La variété des avis doctrinaux rendus à propos de la renonciation aux voies de droit cantonales illustre suffisamment la nécessité de prédéfinir les conditions de recours dans une loi. Tous ces éléments conduisent à la conclusion qu'il n'est pas possible de déroger aux conditions de recours telles qu'énoncées par la LTF; la renonciation anticipée à saisir le Tribunal fédéral est dès lors inopérante. Peu importe que la clause ait été convenue à une époque où la LTF n'était pas encore en vigueur, l'application du nouveau droit de procédure ne relevant pas de l'autonomie privée des parties.