Citation: 4C.159/2000 14.12.2000 E. 3

3.- Die Vorinstanz ist zum Ergebnis gekommen, dass sich der Beklagte mit dem Verkaufsauftrag vom 19. Dezember 1996 zur Lieferung von 16'000 Royal Dutch Aktien an die Klägerin verpflichtet habe. Dieser Verpflichtung ist er gemäss dem angefochtenen Urteil auch nach entsprechender Nachfristansetzung durch die Klägerin nicht nachgekommen, weshalb die Klägerin gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt gewesen sei und gemäss Art. 109 Abs. 1 OR ihre eigene Leistung zurückfordern könne. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten auf dieser rechtlichen Grundlage zur Rückzahlung von USD 300'000.--, entsprechend dem Negativsaldo, der sich auf dessen Konto ergeben hatte, nachdem die Gutschrift aus dem Aktienverkauf storniert worden war. Der Beklagte erhebt dagegen für den Fall, dass seiner Auffassung über die Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die Klägerin nicht gefolgt wird, keine Einwände und rügt insbesondere keinen Verstoss gegen Normen des Bundesrechts. a) Die Klägerin verlangt dagegen mit der Anschlussberufung die Gutheissung ihrer Klage auch insoweit, als sie Ersatz für den Schaden aus dem Deckungskauf beansprucht. Sie weist - wie im Übrigen bereits der Beklagte in der Berufung - zutreffend darauf hin, dass die Erwägungen der Vorinstanz insoweit widersprüchlich sind, als diese ihr im hier interessierenden Zusammenhang vorwirft, die Aktien weiter verkauft zu haben, bevor sie in ihrem Besitz waren, im Zusammenhang mit der Frage der Sorgfaltspflicht der Klägerin dagegen zum Schluss kommt, dieser könne nicht vorgeworfen werden, dass sie auf die Mitteilungen der Citibank vom 18. und 19. Dezember 1996 über die Einlieferung der Aktien in ihr dortiges Depot abgestellt habe. Dieser Widerspruch ist zu berichtigen, indem auch bei der Beurteilung des von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruches wegen des Deckungskaufs von der Bankenusanz ausgegangen wird, wonach ausländische, nicht an einer Schweizer Börse kotierte Aktien nicht physisch ins Depot des Kunden eingeliefert, sondern als blosse Buchwerte gutgeschrieben werden. Nach Auffassung des Beklagten haftet er aber auch auf dieser Grundlage nicht, weil ihn kein Verschulden für den der Klägerin erwachsenen Schaden treffe. b) Wer vom Vertrag zurücktritt, hat gemäss Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Der Schuldner hat somit zu beweisen, dass er den Verzug in der Erfüllung seiner Leistung nicht zu vertreten hat; das Verschulden wird vermutet (Wiegand, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 109 OR; Weber, Berner Kommentar, N. 85 zu Art. 109 OR). Die Vorinstanz führt den Schaden der Klägerin darauf zurück, dass sie sich über die Verfügbarkeit der Aktien im Irrtum befunden habe. Diesen Irrtum habe der Beklagte weder bewirkt noch zu vertreten, weil er mit der Umwandlung nicht befasst gewesen sei. Diese Beurteilung greift insofern zu kurz, als der Grund für die mangelnde Verfügbarkeit ausser Acht bleibt, der in der Ungültigkeit der vom Beklagten der Klägerin zur Konversion übergebenen Zertifikate lag. Falls der Beklagte aber von der Ungültigkeit der Zertifikate wissen musste, hätte er sich schuldhaft verhalten. Er wäre nicht gutgläubig, denn guter Glaube ist unverschuldete Unkenntnis des Rechtsmangels (Baumann, Zürcher Kommentar, N. 2 ff. zu Art. 3 ZGB; Piotet, La bonne foi et sa protection en droit privé suisse, SJZ 64/1968, S. 81 ff., S. 86). Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil ausdrücklich offen gelassen, ob der Beklagte gutgläubig war (S. 21), und insbesondere die Einwände der Klägerin nicht geprüft, mit welchen sie die Gutgläubigkeit des Beklagten bezüglich der Gültigkeit der Zertifikate bestritten hat (S. 9 f. und S. 12 f.). Bei dieser Sachlage ist es dem Bundesgericht nicht möglich, zu prüfen und darüber zu entscheiden, ob der Beklagte nachweisen kann, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last fällt. Die Sache ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zur Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.