Citation: 5A_724/2009 26.04.2010 E. 5

Le recourant taxe d'arbitraires les considérations de l'autorité cantonale qui lui imputent un revenu hypothétique de 3'700 fr. dès le mois de mai 2009. Il lui reproche plus particulièrement d'avoir jugé qu'il n'avait pas effectué les recherches d'emploi que l'on pouvait attendre de lui et de n'avoir pas instruit et sollicité la production de preuves sur ce point. Il invoque à cet égard une violation insoutenable de l'art. 176 CC ainsi que du principe de la « maxime d'office ». 5.1 La Cour de justice a constaté que, employé dans la restauration, le mari avait réalisé un revenu mensuel net de l'ordre de 3'700 fr. jusqu'à son licenciement immédiat le 10 juillet 2008. Il n'avait perçu aucune indemnité de chômage pour les mois de juillet et août 2008. En arrêt maladie du fait d'une opération, il avait ensuite reçu 954 fr. en septembre 2008 et 2'919 fr. 40 en octobre 2008 à titre de prestations cantonales en cas de maladie et accident. Dès novembre 2008, il avait à nouveau bénéficié d'indemnités de chômage, à raison d'environ 1'340 fr. pour ce mois-là, puis de l'ordre de 2'900 fr. dès décembre 2008. Relevant par ailleurs que l'époux n'avait pas justifié de recherches d'emploi, l'autorité cantonale a retenu qu'il aurait pu retrouver un travail dans le domaine de la restauration s'il avait fourni les efforts que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui au regard de sa situation financière précaire et de celle de sa famille. Elle a ainsi fixé les revenus de l'intéressé à environ 1'975 fr. par mois entre mai et novembre 2008 et à 2'900 fr. dès décembre 2008, et retenu un revenu hypothétique de 3'700 fr. dès mai 2009. 5.2 Pour fixer les contributions d'entretien, le juge se fonde, en principe, sur le revenu effectif du débiteur. Il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante de revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée de lui. Lorsque la possibilité réelle d'obtenir un revenu supérieur n'existe pas, il faut en faire abstraction. Peu importe, en principe, la raison pour laquelle un époux renonce au revenu supérieur pris en considération; s'il s'abstient par mauvaise volonté ou par négligence ou s'il renonce volontairement à réaliser un revenu suffisant pour assurer l'entretien de sa famille, le juge peut tabler sur le revenu que cet époux pourrait réaliser en faisant preuve de bonne volonté. Les critères permettant de déterminer le revenu hypothétique sont, en particulier, la qualification professionnelle, l'âge, l'état de santé ainsi que la situation du marché du travail (ATF 128 III 4 consid. 4a p. 5 et les citations). Savoir si l'on peut raisonnablement exiger du débiteur une augmentation de son revenu est une question de droit; en revanche, savoir quel revenu une personne a la possibilité effective de réaliser est une question de fait (ATF 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7). 5.3 En l'espèce, la Chambre civile a constaté que le mari n'avait pas justifié de recherches d'emploi et considéré qu'il aurait pu retrouver du travail dans le domaine de la restauration s'il avait fait les efforts qu'on pouvait attendre de lui au vu de sa situation précaire et celle de sa famille. Ce faisant, elle a admis en droit que l'on pouvait raisonnablement exiger du recourant l'exercice d'une activité lucrative et, ainsi, une augmentation de ses revenus. De telles considérations sont insoutenables. Un assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il satisfait, entre autres conditions, aux exigences du contrôle (art. 8 al. 1 let. g de la loi fédérale sur l'assurance-chômage, du 25 juin 1982 dans sa teneur au 1er janvier 1996; LACI; RS 837.0). A cet effet, il lui incombe, avec l'assistance de l'office du travail compétent, d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger; en particulier, il est tenu de rechercher du travail et d'apporter la preuve des efforts fournis dans ce but (art. 17 al. 1 LACI dans sa teneur au 1er janvier 1996). Selon l'art. 26 de l'ordonnance sur l'assurance chômage obligatoire du 31 août 1983 (OACI; RS 837.02), cette preuve doit être apportée pour chaque période de contrôle (al. 2bis dans sa teneur au 1er juillet 2003), l'office compétent vérifiant les recherches d'emploi chaque mois (al. 3 dans sa teneur au 1er janvier 2000). Si l'assuré ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable, son droit à l'indemnité est suspendu (art. 30 al. 1 let. c LACI dans sa teneur au 1er janvier 1996). Ainsi, le versement régulier d'indemnités de chômage sans suspension constitue un indice permettant de retenir que l'assuré a entrepris tout ce qu'on pouvait raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage et, partant, qu'il a fait des recherches pour retrouver un emploi (dans ce sens: arrêt 5P.445/2004 du 9 mars 2005 consid. 2.3; 5A_529/2009 du 9 novembre 2009 consid. 2.1). En l'espèce, l'autorité cantonale s'est bornée à constater que, dès novembre 2008, le recourant avait à nouveau bénéficié d'indemnités de chômage, à raison de 1'340 fr. pour ce mois-là, puis de l'ordre de 2'900 fr. dès le mois de décembre 2008. Elle n'a pas examiné si des suspensions ont été prononcées. Pour avoir, dans ces conditions, retenu que le recourant n'avait pas justifié de recherches d'emploi et qu'il n'avait pas fait tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui, en sorte que l'on pouvait raisonnablement exiger de lui qu'il retrouve un travail, elle est tombée dans l'arbitraire. Cela étant, il convient d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour nouvel examen approfondi de la question.