Citation: 4C.406/2005 02.08.2006 E. 6

Als Pönale hat das Obergericht dem Kläger Fr. 60'000.-- zugesprochen, was rund vier Monatslöhnen entspricht. Die Beklagte hat die Berechnung des Obergerichts bezüglich des massgeblichen Monatslohnes akzeptiert. Das Obergericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es - anders als bei der Entschädigung nach Art. 337c Abs. 1 und 2 OR - nicht darauf ankommen kann, was der Arbeitnehmer bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses monatlich verdient hätte. Entscheidend ist vielmehr, was er vor der Kündigung monatlich verdient hat (vgl. Adrian von Kaenel, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337 Abs. 3 OR, Diss. Zürich 1995, S. 85). Die Beklagte wirft dem Obergericht aber vor, nicht alle zu berücksichtigenden Kriterien beachtet bzw. diese nicht richtig gewürdigt zu haben. 6.1 Art. 337c Abs. 3 OR sieht als Sanktion bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Diese hat sowohl Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten (BGE 123 III 391 E. S. 393 f.; 123 V 5 E. 2a S. 7). In aller Regel ist eine Entschädigung geschuldet. Nur wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des Arbeitgebers rechtfertigen, kann sie verweigert werden. Die Höhe der Entschädigung wird vom Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen auf Grund der Umstände des Einzelfalles festgesetzt (BGE 123 III 246 E. 6a S. 255). Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 132 III 249 E. 3.5 S. 256 mit Hinweisen). 6.2 Entgegen der Rüge der Beklagten hat das Obergericht die massgeblichen Kriterien für die Bemessung der Pönale berücksichtigt. Die Bemessungskriterien bestimmen sich nach dem Zweck der Entschädigung. Diese soll den Arbeitgeber in erster Linie für das dem Arbeitnehmer durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht bestrafen. Trotz der missverständlichen Bezeichnung im Gesetz ist die Pönale nicht als Schadenersatz zu verstehen und setzt daher auch keinen Schadensnachweis voraus (BGE 119 II 157 E. 2b S. 160). Massgeblich sind insbesondere die Strafwürdigkeit des Arbeitgeberverhaltens, die Schwere der Persönlichkeitsverletzung und die Lebenssituation des Arbeitnehmers sowie die Dauer der Anstellung und die besonderen Umstände der Kündigung (BGE 119 II 157 E. 2b und c; Urteil des Bundesgerichts vom 12. August 1997 E. 4b, abgedruckt in JAR 1998 S. 300). Zu berücksichtigen sind neben den wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auch das Mass der Rechtswidrigkeit der fristlosten Entlassung, die finanzielle Situation beider Parteien und die Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers (BGE 123 III 246 E. 6a S. 255 f., 391 E. 3c S. 394 mit Hinweisen; 121 III 64 E. 3c S. 69). Grundsätzlich ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, was allerdings nicht bedeutet, dass die einzelnen Kriterien vermengt werden dürfen. 6.2.1 Die Beklagte macht geltend, die Persönlichkeitsverletzung werde dadurch erheblich gemindert, dass der Arbeitnehmer während vollen 35 Monaten Lohn erhalten habe und damit während dieser Zeit ein wirtschaftlich unbeschwertes Leben habe führen können. Damit vermengt die Beklagte den persönlichkeitsrechtlichen mit dem wirtschaftlichen Aspekt. Wie dargelegt, ist letzterer sehr wohl zu berücksichtigen. Weil der Schaden, der durch die ungerechtfertigte fristlose Entlassung entstanden ist, separat vergütet werden muss, darf sich die Entschädigung nach Art. 337c Abs. 3 OR nicht einfach nach der finanziellen Einbusse des Entlassenen richten (BGE 119 II 157 E. 2b S. 160 f.). Die finanziellen Folgen dürfen bloss als eines der mehreren Bemessungselemente mitberücksichtigt werden, was die Vorinstanz aber - entgegen dem Vorwurf der Beklagten - auch tatsächlich getan hat. 6.2.2 Es ist sodann richtig, dass von einem leitenden Mitarbeiter bezüglich einer Versetzung eine erhöhte Flexibiliät erwartet werden darf. Es ist ihm auch eher zuzumuten, in einem geographisch grösseren Kreis eine neue Stelle zu suchen. Das betrifft aber zum einen die Frage, ob er die Weisung, sich nach Zagreb zu begeben, unter dem Gesichtswinkel der Zumutbarkeit bzw. der Schadenminderungspflicht hätte befolgen müssen. Zum anderen beschlägt dies die wirtschaftlichen Folgen der Kündigung. Ersteres wurde bereits im ersten Verfahren geklärt. Letzteres betrifft die wirtschaftlichen Auswirkungen der fristlosen Kündigung auf den gekündigten Arbeitnehmer, welche das Obergericht - wie bereits dargetan - durchaus berücksichtigt hat. 6.2.3 Schliesslich trifft zwar zu, dass es für den Kläger ein Vorteil war, in der Schweiz und damit fern ab vom Krieg in seiner Heimat eine Stelle antreten zu können. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass jemand in der Regel eine Stelle im Ausland nur dann antritt, wenn er auch mit einer bestimmten Mindestdauer des Aufenthalts in diesem Land rechnen kann. Es ist von da her einleuchtend, dass der Kläger mit diesem Schritt bloss einverstanden war, weil er die Stelle auf eine bestimmte Dauer auf sicher hatte. Mit der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung ist er in dieser Erwartung getäuscht worden, was bei der Bemessung der Entschädigung berücksichtigt werden muss. 6.2.4 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, bezüglich der vom Obergericht vorgenommenen Bemessung der Pönale eine Verletzung von Bundesrecht aufzuzeigen. Die Anschlussberufung ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.