Citation: 4C.110/2000 09.10.2000 E. 2

2.- Gemäss Art. 321c OR ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, gegenüber dem vereinbarten zeitlichen Umfang Mehrarbeit zu leisten, sofern sich dies als notwendig erweist, der Arbeitnehmer dazu in der Lage ist und ihm dies zugemutet werden kann. Soweit nichts anderes schriftlich vereinbart oder durch einen Gesamtarbeitsvertrag oder einen Normalarbeitsvertrag bestimmt wird, ist für diese Überstunden Lohn zu entrichten, der sich nach dem Normallohn samt einem Zuschlag von mindestens einem Viertel bemisst (Art. 321c Abs. 3 OR). Allerdings können im gegenseitigen Einverständnis statt der Bezahlung der Überstunden diese auch durch Bezug von Freizeit in mindestens gleichem Umfang abgegolten werden (Art. 321c Abs. 2 OR). a) aa) Macht ein Arbeitnehmer eine Überstundenentschädigung geltend, so hat er zu beweisen, dass er Überstunden geleistet hat. Dabei reicht der Nachweis, die entsprechende Arbeit erbracht zu haben, nicht aus. Vielmehr muss bewiesen werden, dass es sich um Überstunden im Sinne von Art. 321c OR gehandelt hat, die Mehrleistung also notwendig war. Hat der Arbeitgeber die Mehrleistung angeordnet, so kann er sich nicht mehr mit dem Argument, die Leistung sei nicht notwendig gewesen, von der Pflicht, die Überstunden zu entschädigen, befreien. Es genügt daher nachzuweisen, dass die Mehrleistung angeordnet war. Der förmlichen Anordnung der Überstunden wird gleichgesetzt, wenn der Arbeitgeber von ihrer Erbringung Kenntnis hatte, jedoch dagegen nicht einschreitet (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, N 10 zu Art. 321c OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N 13 f. zu Art. 321c OR; Vischer, Der Arbeitsvertrag, SPR Bd. VII/1, III, S. 73 ff.). Keine Überstunden sind Mehrleistungen des Arbeitnehmers, welche gegen den Willen des Arbeitgebers erbracht worden sind. Ebensowenig liegen Überstunden vor, wenn der Arbeitgeber keine Kenntnis davon haben konnte, dass der Arbeitnehmer die Initiative zur Leistung der Überstunden selber ergriffen hat (BGE 116 II 69 E. 4b S. 71). Bei leitenden Angestellten ist zu prüfen, ob es sich nach den konkreten vertraglichen Vereinbarungen überhaupt um eine Mehrleistung handelt, oder ob die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung nicht vielmehr auch eine über das übliche hinausgehende Stundenbelastung einschliesst, welche durch den entsprechenden Lohn bereits abgegolten ist. Auch bei leitenden Angestellten sind indessen Überstunden zu entschädigen, wenn im Arbeitsvertrag die wöchentliche Arbeitszeit festgelegt und eine Überstundenentschädigung nicht schriftlich wegbedungen worden ist (BGE vom 6.2.1997 in JAR 1998, S. 145 f.). bb) Die Pflicht zur Leistung von Überstunden ist im Gesetz absolut zwingend ausgestaltet (Art. 321c Abs. 1 OR). In Bezug auf den Ausgleich und die Entschädigung dieser Leistung können die Parteien eine von der gesetzlichen Ordnung abweichende Vereinbarung schliessen. Diese bedarf jedoch der Schriftlichkeit, soweit sie die Entschädigung betrifft (Art. 321c Abs. 3 OR). Vertraglich kann allerdings nur die Entschädigung für künftige Überstunden wegbedungen werden. Soweit die Überstunden bereits geleistet worden sind und der entsprechende Lohnanspruch deshalb schon entstanden ist, kann während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und während eines Monats nach dessen Beendigung darauf nicht verzichtet werden (Art. 341 Abs. 1 OR; BGE 124 III 469 E. 3a S. 473). cc) Die Klägerin beruft sich neben Bestimmungen des Obligationenrechts auch auf Normen der Verordnung über den Normalarbeitsvertrag für die Erzieher in Heimen und Internaten (SR 221. 215.324. 1; NAV). Art. 8 NAV regelt neben der Arbeitszeit auch die Überstunden, wobei gewisse Abweichungen gegenüber dem Obligationenrecht bezüglich der Leistungspflicht vorgesehen sind. Überdies wird die Frage geregelt, in welchem Zeitraum die Überstunden durch Freizeit auszugleichen sind. Inwiefern die Abweichungen vom Obligationenrecht bezüglich der Pflicht, Überstunden zu leisten, überhaupt zulässig sind, erscheint fraglich, ist vorliegend jedoch nicht zu entscheiden. Zur hier massgebenden Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Mehrleistung zu vergüten ist, äussert sich die Bestimmung nicht. Damit kann auch offen bleiben, ob die Klägerin aufgrund ihrer Arbeit überhaupt in den Anwendungsbereich des genannten NAV fällt. b) aa) Gemäss der Stellenbeschreibung und der tatsächlichen Tätigkeit der Klägerin handelte es sich bei dieser, wie das Kantonsgericht richtig festhält, um eine leitende Angestellte. Im Arbeitsvertrag wurde allerdings die zu erbringende Arbeitszeit festgelegt. Diese betrug bei einem Beschäftigungsgrad von 100% wöchentlich 42 Stunden. Der blosse Umstand, dass es sich bei der Klägerin um eine leitende Angestellte handelte, steht dem Anspruch auf eine Entschädigung der geleisteten Überstunden somit nicht entgegen. bb) Das Kantonsgericht hat die Forderung der Klägerin auch nicht aus diesem Grund abgewiesen. Vielmehr stellte es auf die im Arbeitsvertrag vereinbarte Überstundenregelung ab. Diese Vereinbarung sei "so zu verstehen, dass nur Überstunden, die in Absprache mit dem Präsidenten geleistet wurden, zu entschädigen" seien. Damit sei die Kompetenz zur Anordnung von Überstunden klar geregelt gewesen. Die geltend gemachten Überstunden seien aber vom Präsidenten weder angeordnet noch genehmigt worden, eine Entschädigung sei daher vertraglich wegbedungen. Der Arbeitsvertrag sei von der Klägerin unterschrieben, so dass die Schriftform gewahrt sei. Mit Blick auf diese klare vertragliche Regelung komme dem Umstand keine Bedeutung zu, dass regelmässig Arbeitsrapporte abgeliefert worden seien, aus denen die Mehrleistung ersichtlich gewesen sei. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, diese Vereinbarung könne nur dahingehend verstanden werden, dass sie nicht von sich aus Überstunden machen müsse, sondern nur dazu verpflichtet sei, wenn der Präsident dies anordne. Die Vereinbarung sage aber nichts darüber aus, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Überstunden zu entschädigen seien. Ebensowenig enthalte diese Vereinbarung eine Aussage dazu, wie Überstunden zu behandeln seien, welche zwar nicht vom Präsidenten angeordnet, aber dennoch von der Klägerin geleistet und regelmässig einem Vorstandsmitglied des Beklagten gemeldet worden seien. Entscheidend ist somit die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung.