Citation: 2A.341/2004 15.07.2004 E. 3.2

3.2.1 Der Bundesgesetzgeber hat im Rahmen des Entlastungsprogramms 2003 am 19. Dezember 2003 beschlossen, Asylsuchende, auf deren Gesuch in Anwendung von Art. 32 - 34 AsylG rechtskräftig nicht eingetreten wurde, nicht mehr der Asyl-, sondern der ordentlichen Ausländergesetzgebung zu unterstellen; sie haben demnach keinen Anspruch auf Sozialhilfeleistungen mehr und müssen als Personen mit unbefugtem Aufenthalt das Land umgehend verlassen ("Primat des Wegweisungsvollzugs"; vgl. Art. 44a AsylG in der Fassung vom 19. Dezember 2003; BBl 2003 5755 - 5757; AB 2003 S 791 f. [Kommissionssprecher Inderkum], 796 u. 800 [Bundesrätin Metzler], 1050 [Kommissionssprecher Inderkum]; AB 2003 N 1595 [Kommissionssprecher Zuppiger], 1597 ff. [Bundesrätin Metzler], 1839 [Walker]; vgl. zu den einzelnen Neuerungen auch: Jürg Schertenleib, Das Bundesgesetz über das Entlastungsprogramm 2003 im Asyl- und Ausländerbereich, in: Asyl 2/2004 S. 3 ff., sowie Urs Ebnöther, Entlastungsprogramm 2003: Fragen bei der praktischen Umsetzung, in: Asyl 2/2004 S. 12 ff.). Ist dies nicht möglich, erhalten sie auf Gesuch hin im Rahmen von Art. 12 BV lediglich noch eine Nothilfe durch die Kantone (vgl. Art. 14f ANAG in der Fassung vom 19. Dezember 2003; BBl 2003 5754). Gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG können solche Personen zur Sicherung des Vollzugs des Wegweisungsentscheids neu in Ausschaffungshaft genommen werden, falls auf ihr Asylgesuch nicht eingetreten wurde, weil sie (1) ohne entschuldbare Gründe nicht innerhalb von 48 Stunden nach Einreichung des Gesuchs Papiere abgegeben haben, die ihre Identifikation ermöglichen, und keine Hinweise auf eine Verfolgung bestehen, die sich nicht als offensichtlich haltlos erweisen (Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG); (2) sie die Behörde über ihre Identität getäuscht haben, wobei diese Täuschung aufgrund der Ergebnisse der erkennungsdienstlichen Behandlung oder anderer Beweismittel feststeht (Art. 32 Abs. 2 lit. b ANAG); oder (3) sie anderweitig schuldhaft ihre Mitwirkungspflicht grob verletzt haben (Art. 32 Abs. 2 lit. c ANAG); die Ausschaffungshaft ist zudem möglich, (4) wenn auf ein missbräuchlich nachgereichtes Asylgesuch nicht eingetreten wurde (Art. 33 AsylG). 3.2.2 Nicht jeder asylrechtliche Nichteintretensentscheid vermag somit einen Haftgrund zu setzen (vgl. Art. 32 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d - f, Art. 34 AsylG), sondern nur die in Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG ausdrücklich genannten. Nach dem gesetzgeberischen Willen liegt in diesen Fällen eine "objektivierte" Untertauchensgefahr vor (BBl 2003 5753), d.h. es besteht gestützt auf das im Asylverfahren festgestellte missbräuchliche Verhalten die Vermutung, dass sich der Betroffene (auch) dem Vollzug der Ausschaffung widersetzen bzw. einen solchen zu vereiteln oder zumindest zu erschweren versuchen wird (vgl. zur ähnlichen Ausgangslage bei der Vorbereitungshaft: Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.40 u. 7.42). Es liegt in der Kompetenz des Gesetzgebers, die Verhaltensweisen zu bestimmen, welche geeignet sind, dies nahe zu legen; hierbei kommt ihm ein weiter Spielraum zu (vgl. E. 3.1). Die neue Regelung will vorab die selbstverantwortliche Ausreise der Betroffenen fördern (BBl 2003 5753; AB 2003 S 800 und N 1599 [Bundesrätin Metzler]); die Administrativhaft soll gegen jene Personen Platz greifen können, die sich im Asylverfahren missbräuchlich verhalten haben und ihrer gesetzlichen Ausreisepflicht nach der Wegweisung nicht freiwillig nachgekommen sind (BBl 2003 5753). Dies ist nicht unzulässig: Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK setzt - wie dargelegt - nicht voraus, dass für einen rechtmässigen Freiheitsentzug über das im Bewilligungsverfahren festgestellte missbräuchliche Verhalten hinaus eine konkrete Untertauchensgefahr bestehen müsste (vgl. die bereits zitierten Urteile i.S. Conka und Chahal, a.a.O., Ziff. 38 bzw. 112). Zwar hat das Bundesgericht seinerseits rein passives Verhalten bei der Papierbeschaffung zur Annahme einer Untertauchensgefahr im Sinne von Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG bisher nicht genügen lassen (BGE 129 I 139 E. 4.2.1 S. 146 f.; 122 II 49 E. 2a; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 267 ff., dort S. 332 f.; Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72 ff., dort S. 83 ff.; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.66 ff.), doch hat der Gesetzgeber die entsprechenden Voraussetzungen nun gerade in Reaktion hierauf verschärft und ausdrücklich eine verstärkte Mitwirkungspflicht vorgesehen, welche das passive Verhalten einer aktiven Vereitelung des Wegweisungsvollzugs gleichsetzt (Art. 13b Abs. 1 lit. c und 13f ANAG in ihrer Fassung vom 19. Dezember 2003; BBl 2003 5753: "Mit der neuen Formulierung soll nun auch die Passivität bei der Beschaffung von Reisepapieren zur Anordnung der Ausschaffungshaft führen können"; AB 2003 S 799 [Schmid], 2003 N 1594 [Heberlein]; vgl. auch die Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, in: BBl 2002 3709 ff., dort S. 3767 und 3816). 3.2.3 An einem umgehenden Vollzug der Wegweisung von Personen, die das Asylverfahren zu institutionsfremden Zwecken missbraucht haben, besteht ein gewichtiges - auch finanzielles - öffentliches Interesse; sie sollen das Land möglichst rasch verlassen. Wer die Behörden im Asylverfahren über seine Identität täuscht, ohne entschuldbaren Grund seine Identifikation verhindert oder sein Asylgesuch nur stellt, um den Vollzug einer drohenden Weg- oder Ausweisung zu verunmöglichen, bzw. seine Mitwirkungspflicht anderweitig schuldhaft grob verletzt, zeigt durch dieses Verhalten, dass er nicht bereit ist, mit den Behörden zu kooperieren und sich für einen möglichst umgehenden Wegweisungsvollzug zur Verfügung zu halten. Seine Inhaftierung erscheint im Rahmen des schwebenden Ausschaffungsverfahrens verhältnismässig und vollzugsorientiert (vgl. BBl 1994 I 322). Im Wegweisungsverfahren sollen möglichst keine Anreize mehr bestehen, den illegalen Aufenthalt durch renitentes - nunmehr auch passives - Verhalten bei der Identitätsabklärung und Papierbeschaffung weiter zu verlängern und sich hierdurch der umgehenden Ausschaffung zu entziehen (AB 2003 N 1596 [Kommissionssprecher Favre]). Zweck der Ausschaffungshaft ist zwar vorab, den zwangsweisen Vollzug der Wegweisung sicherzustellen, und nicht den Ausländer durch eine Beugehaft dazu anzuhalten, freiwillig auszureisen; will dieser indessen - entgegen der ihm obliegenden Pflicht - das Land nicht aus freien Stücken verlassen und ist er bereits im Asylverfahren grundlegenden Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen, liegt ein erwünschter Nebeneffekt seiner Festhaltung auch darin, ihn zur Mitwirkung beim Vollzug der Wegweisung und insbesondere bei der Papierbeschaffung zu veranlassen (vgl. Art. 13f ANAG in der Fassung vom 19. Dezember 2003). Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK ist eine Haft auch zulässig "zur Erzwingung der Erfüllung einer durch das Gesetz vorgeschriebenen Verpflichtung", soweit diese - wie hier - spezifisch und konkret definiert ist und der hierzu angeordnete Freiheitsentzug verhältnismässig erscheint (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.2.3 S. 63; Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 68 - 70 zu Art. 5). 3.2.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der neue Haftgrund ermögliche eine vom konkreten Verhalten des Betroffenen unabhängige Ausschaffungshaft (so auch Jürg Schertenleib, Zum Entlastungsprogramm, in: Asyl 1/2004 S. 22), übersieht er, dass dem asylrechtlichen Nichteintretensentscheid seinerseits ein missbräuchliches Verhalten zu Grunde liegt. Die entsprechenden Verhaltensweisen werden durch die Schweizerische Asylrekurskommission näher umschrieben, wobei deren Rechtsprechung tendenziell eher einschränkend erscheint. So soll die "schwere prozessuale Sanktion eines Nichteintretensentscheids" bloss mit "grösster Zurückhaltung" angewendet werden; sie rechtfertigt sich nur bei einer Kumulation von Irreführungen, welche die Abklärungen effektiv behindern (EMARK 1995 Nr. 18). Als haltlos im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG dürfen nur Verfolgungshinweise gelten, welche bereits auf den ersten Blick als unglaubhaft erkennbar sind (EMARK 2003 Nr. 19 und Nr. 20). Der Umstand, dass ein Asylbewerber vor Einreichen seines Asylgesuchs andernorts unter einer abweichenden Identität aufgetreten ist, genügt - trotz erheblicher Zweifel an der Richtigkeit seiner Angaben im schweizerischen Verfahren - nicht zum Nachweis, dass die schweizerischen Asylbehörden tatsächlich über die wahre Identität getäuscht worden sind (EMARK 2003 Nr. 27, 2004 Nr. 4). Damit führen aber nur grobe Fälle von Verletzungen der Mitwirkungspflicht oder offensichtlich unbegründete bzw. missbräuchliche Gesuche zu Nichteintretensentscheiden, welche die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 13b Abs. 1 lit. d ANAG zu rechtfertigen vermögen. In den meisten Fällen bestünden dabei bereits nach der bisherigen Rechtsprechung hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich der Betroffene der Ausschaffung entziehen will ("Untertauchensgefahr"; vgl. BGE 130 II 56 E. 3.1 sowie nachstehende E. 3.3.3). Der Umstand, dass Wegweisungsentscheide (auch) aus finanziellen Gründen konsequenter und rascher durchgesetzt und keine längeren illegalen Aufenthalte mehr gestützt auf missbräuchliche Asylgesuche geduldet werden sollen, ändert nichts daran, dass es sich bei diesen erweiterten Haftgründen um eine vollzugsorientierte Festhaltung im Rahmen eines schwebenden Ausweisungsverfahrens handelt, welche der Missbrauchsbekämpfung dient und sich hierfür aufgrund der in der Praxis gemachten Erfahrungen als notwendig erweist (vgl. BBl 2002 3766 ff.).