Citation: 6B_947/2015 E. 10.2.2

10.2.2. Le recourant souligne que les actes de torture qui lui sont reprochés à... ne figurent pas dans l'acte d'accusation mais auraient même fait l'objet d'un classement. Il objecte ensuite que le rapport de Q.Q.________, produit uniquement en anglais au dossier, ne le mentionne d'aucune façon et que la création de la CICIG en décembre 2006 serait sans lien avec lui-même. C.________ avait, de son côté, mis en cause le groupe de G.________ et D.________, qu'il présumait être des criminels et contre lesquels il avait ouvert une enquête alors qu'il était en fonction, ce que le recourant avait lui-même confirmé. Il serait, dès lors, possible qu'un certain nombre de détenus aient été tués lors de l'assaut contre la maison de M.________. La présence de C.________ au commissariat de... le 22 octobre 2005 ne constituerait pas un indice non plus, compte tenu de ce qui a déjà été exposé (v. supra consid. 10.1). Le recourant relève, enfin, le caractère indirect des témoignages des inspecteurs de la CICIG N.N.________, O.O.________ et P.P.________, qui ne seraient pas fiables à ses yeux. 10.2.2.1. On renvoie sur le principe de l'accusation à ce qui a déjà été exposé (v. supra consid. 7.2 et 7.4) 10.2.2.2. Contrairement à ce que suggère le recourant, le rapport Q.Q.________ n'émane pas d'un inconnu dont on pourrait douter qu'il se soit même rendu au Guatémala, mais d'un rapporteur spécial officiel des Nations Unies. Ce document, publié sous l'égide de cette institution internationale, ne peut être ignoré, même si son auteur n'a pas été entendu dans la procédure. Il résulte aussi du dossier que ce document a été publié en espagnol, langue dans laquelle s'exprime le recourant, et il est, de surcroît, accessible, dans cette langue sur le site internet du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Droits humains (consulté, en dernier lieu, le 2 mai 2017: http://spinternet.ohchr.org/_Layouts/SpecialProceduresInternet/ViewCountryVisits.aspx?Lang=fr&country=GTM). Ce rapport mentionne par ailleurs (Appendix: Programme of visit) " The Director of the National Civil Police ", soit le recourant lui-même. Enfin, comme la cour cantonale l'a souligné, le rapporteur spécial Q.Q.________ a jugé hautement crédibles les allégations selon lesquelles des personnes travaillant pour la Division des enquêtes criminelles (DINC) de la PNC étaient impliquées dans des actes de nettoyage social (ch. 19). Le rapporteur spécial relève aussi qu'à ses yeux, les cas de nettoyage social ne faisaient pas l'objet d'enquêtes effectives (ch. 17). En revanche, ce rapport souligne (ch. 21 in fine), les efforts entrepris en 2005 et 2006 pour assainir la PNC, notamment l'expulsion de plus de 100 agents en 2005 et d'un nombre encore supérieur durant les 8 premiers mois de 2006. Or, la cour cantonale n'a, apparemment, pas pris en considération cet élément qui paraît étayer la version du recourant selon laquelle des démarches avaient été entreprises en ce sens. Ce rapport indique toutefois également que l'emploi par l'Etat de tactiques illégales ne peut être imputé exclusivement à des fonctionnaires dévoyés (rogue officers) mais procède d'une large acceptation des élites sociales et politiques ainsi que d'un large segment de la population (ch. 8), cependant que la transition de la brutalité de la période précédente vers un système de justice criminelle fondé sur le droit butte sur un manque de volonté politique patent (ch. 53). Ces considérations du rapporteur spécial Q.Q.________ ne permettent, tout d'abord, pas de mettre en évidence l'existence d'une véritable organisation criminelle dédiée au nettoyage social, moins encore la participation du recourant à une telle organisation. Elles confirment, en revanche, l'existence d'actes de nettoyage social au Guatémala et la responsabilité dans de tels actes de fonctionnaires de l'Etat, très vraisemblablement au sein même de la PNC et plus précisément de la DINC, division à la tête de laquelle se trouvait C.________ et à laquelle appartenait D.________. Il s'ensuit que ni le fait de pointer du doigt les agissements de personnes et fonctionnaires déterminés (D.________; G.________; les frères E.________ et F.________) ni la circonstance que des mesures, jugées insuffisantes par le rapporteur spécial, ont pu être prises au sein de la police ne suffisent pour exclure toute responsabilité du recourant. Inversement, les conclusions du rapport ne permettent pas à elles seules d'imputer au recourant la responsabilité de tels comportements. Les constatations et appréciations contenues dans ce document ne fournissent guère qu'un indice sur l'existence d'actes de nettoyage social mais non sur celle d'une organisation dédiée et la participation du recourant. Il s'ensuit que l'implication du recourant, qui ne ressort pas du rapport lui-même, ne pourrait guère résulter que du rapport hiérarchique avec des personnes indirectement mises en cause par le rapport. Un tel élément ne constitue manifestement qu'un indice très faible à la charge du recourant. 10.2.2.3. S'il est, par ailleurs, vrai que la création de la CICIG n'est pas manifestement liée au recourant lui-même, cet élément confirme que l'existence d'actes de nettoyage social au Guatémala a été suffisamment prise au sérieux au niveau national et international pour que soit mis en place un organisme dédié à la lutte contre ce fléau. On ne saurait ainsi reprocher à la cour cantonale d'y avoir vu un indice important de l'existence et de la pérennité de tels agissements encore au mois de septembre 2006, lors même que des mesures ont pu être prises en 2005 déjà. Cet indice ne concerne toutefois, lui aussi, que l'existence de tels actes mais non l'existence d'une organisation criminelle et la participation du recourant. 10.2.2.4. En tant que le recourant invoque que des enquêtes auraient été ouvertes par C.________ contre D.________ et G.________, il sied de relever que la cour cantonale n'a pas méconnu que tant le recourant que le premier cité ont tenté de rejeter la responsabilité des actes de nettoyage social, notamment dans le cas de A.A.________, sur D.________ et G.________, respectivement (pour C.________) sur le Ministre de l'intérieur Carlos Vielmann (arrêt entrepris, consid. 4.7.2.3 p. 191 s.). Mais, précisément, l'implication de ces deux hommes dépendant, pour le premier, de C.________ et, pour le second, du Ministre Carlos Vielmann ne fait que confirmer les éléments ressortant du rapport Q.Q.________, à propos de l'implication de membres de la DINC et plus généralement de fonctionnaires de la PNC dans des actes de nettoyage social (v. supra consid. 10.2.2.3). On ne saurait ainsi reprocher à la cour cantonale d'avoir arbitrairement retenu qu'il y avait là un indice étayant les déclarations des enquêteurs de la CICIG sur l'existence d'une organisation criminelle dédiée au nettoyage social, englobant, outre notamment, D.________ et G.________, C.________ et le recourant. Comme on vient de le voir, un tel indice, qui résulte essentiellement, s'agissant du recourant, de son rapport hiérarchique, est cependant indiscutablement faible. 10.2.2.5. A ce stade, l'implication du recourant personnellement dans une organisation criminelle dédiée au nettoyage social ne repose ainsi guère, à côté d'indices ayant une force probante très relative, que sur les déclarations des enquêteurs de la CICIG et sur les considérations de la cour cantonale relatives aux faits survenus à... soit à la question des actes de torture ainsi que sur la participation de tous les intéressés à l'opération " B.B.________ ". Le grief formulé par le recourant sous l'angle du principe de l'accusation devant être admis (v. 7.4), il convient d'examiner ce qu'il en est des déclarations des enquêteurs de la CICIG. 10.2.2.6. La cour cantonale a jugé fiables les explications de ces enquêteurs sur les démarches qui les avaient amenés à conclure que le recourant appartenait à une structure parallèle s'adonnant à des activités criminelles ordinaires ainsi qu'à des actes de torture et autres opérations de nettoyage social tendant, dans sa conception, à préserver l'autorité de l'Etat. Elle n'en a toutefois tenu compte qu'en tant qu'indices dans la mesure où le recourant n'avait pu être confronté à certaines des preuves sur lesquelles se fondaient ces enquêteurs. 10.2.2.6.1. On comprend des développements de la cour cantonale que cette dernière s'est, essentiellement, référée aux conclusions auxquelles ces enquêteurs sont parvenus à l'issue de l'instruction qu'ils ont menée au sein de la CICIG. Ces personnes ne sont donc pas témoins directs mais, tout au plus, indirects des faits. De surcroît, ces personnes ne se sont pas limitées à restituer le contenu de preuves (des témoignages notamment) qu'ils ont pu recueillir durant leur enquête, mais ont fourni leur propre appréciation du résultat global de leurs investigations. En précisant avoir " jugé fiables les explications de ces enquêteurs sur les démarches qui les avaient amenés à conclure que le recourant appartenait à une structure parallèle " (arrêt entrepris, consid. 4.7.2 p. 191), la cour cantonale a ainsi clairement indiqué s'être référée à ce résultat global. Une telle démarche s'apparente à l'administration de témoignages par ouï-dire, respectivement à l'utilisation, au stade du jugement, de dépositions recueillies en cours d'enquête sans que le déposant soit entendu au stade du jugement. On peut dès lors faire usage des critères développés par la CourEDH quant à l'utilisation des témoignages indirects. Une retenue toute particulière s'impose toutefois en tant que ces personnes n'ont pas rapporté des déclarations entendues mais fourni leur propre appréciation du résultat d'investigations complexes dont on ignore la teneur exacte. 10.2.2.6.2. On renvoie en ce qui concerne les principes déterminants à ce qui a été exposé supra (consid. 5.5.1). 10.2.2.6.3. En l'espèce, la cour cantonale a indiqué que " dans la mesure où [les explications des trois enquêteurs] reposent pour l'essentiel sur l'audition de nombreux témoins dont les dépositions ne figurent pas au dossier, qui n'ont pas été confrontés au prévenu pas plus qu'ils n'ont pu être interrogés par le [Ministère public] ou un juge et dont on ignore au demeurant même l'identité, ces conclusions n'ont toutefois que la valeur d'un indice, dont il faut vérifier dans quelle mesure il trouve écho dans le dossier de la procédure " (arrêt entrepris, consid. 4.7.2 p. 191). On comprend ainsi que la cour cantonale a jugé impossible la confrontation des témoins directs avec le recourant dès lors que l'identité de nombre d'entre eux était même inconnue. Cette appréciation n'est pas critiquable en elle-même et conduit à s'interroger sur le caractère unique ou déterminant des preuves en question. La preuve administrée par l'audition des trois enquêteurs précités portait sur l'existence d'une organisation parallèle pratiquant, notamment, le nettoyage social, d'une part, et sur l'implication du recourant dans cette organisation. Dès lors qu'aucun des homicides jugés en l'espèce n'a pu être imputé à un comportement directement homicide du recourant, l'existence de l'organisation et l'implication du recourant dans celle-ci constituaient des éléments centraux de l'accusation puisqu'ils étaient nécessaires pour faire le lien entre le comportement de tiers et la responsabilité du recourant. Par ailleurs, consciente de la faiblesse d'une telle preuve, la cour cantonale a jugé que les explications des enquêteurs ne constituaient qu'un indice, qu'elle a cherché à étayer par d'autres éléments. Comme on l'a vu ci-dessus (v. supra consid. 10.2.2.2), le rapport Q.Q.________ met en évidence, pour l'essentiel, une pratique de nettoyage social au Guatémala, le manque de volonté politique pour lutter contre ce phénomène ainsi que l'implication très vraisemblable de fonctionnaires des services du recourant mais ne met pas directement en cause ce dernier. La création de la CICIG, qui repose sur un constat identique, ne permet, non plus, d'établir précisément ni l'existence d'une véritable organisation parallèle, ni l'implication du recourant dans une telle organisation. Les déclarations de C.________ mentionnées par la cour cantonale mettent, elles aussi, en évidence la pratique d'assassinats par des membres de la police, commandités par G.________, D.________ ainsi que, selon C.________, par Carlos Vielmann, et le recourant a lui-même admis que les deux premiers cités pouvaient être impliqués dans les homicides commis à A.A.________. Ces deux éléments confirment ainsi de possibles actes de nettoyage social et suggèrent l'existence d'un groupe de personnes, sans toutefois impliquer directement le recourant. Il résulte de ce qui précède que pour constater l'existence de l'organisation parallèle, la cour cantonale s'est essentiellement fondée sur l'implication rapportée par plusieurs témoins (notamment les évadés repris au commissariat de...) de D.________ et G.________, proche, pour le premier du Ministre de l'intérieur Carlos Vielmann et proche, pour le second, de C.________, lui-même subordonné direct et ami du recourant. Quant à l'implication directe du recourant, elle ne résulte guère que des explications des deux évadés précités. Or, comme on l'a vu ci-dessus, l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale sur ce point est incomplète (v. supra consid. 10.1). Les déclarations des trois enquêteurs apparaissent, partant, comme un élément déterminant de l'appréciation de la cour cantonale sur l'appartenance du recourant à l'organisation parallèle en question et, à tout le moins un élément très important à l'appui de l'existence même de cette organisation. On doit ainsi se demander quelles démarches la cour cantonale a entreprises afin de garantir l'équité de la procédure. 10.2.2.6.4. La CourEDH considère comme éléments susceptibles de rétablir l'équilibre du procès en permettant une appréciation correcte et équitable de la fiabilité de pareilles preuves, notamment, le fait que les juridictions internes se sont penchées avec prudence sur les déclarations non vérifiées d'un témoin absent, qu'elles ont montré avoir été conscientes de la valeur réduite de ces déclarations, soit qu'elles ont exposé en détail pourquoi elles considéraient que ces déclarations étaient fiables, tout en tenant compte des autres éléments de preuve disponibles. Cas échéant il faut se demander si des instructions ont été données au jury, soit aux membres non professionnels de la cour, quant à la façon d'aborder la déposition d'un témoin absent. Une autre compensation peut résider dans la diffusion en audience d'un enregistrement vidéo de l'interrogatoire au stade de l'enquête. La production au procès d'éléments de preuve venant corroborer la déposition non vérifiée constitue une autre garantie de grand poids, à l'instar de déclarations faites au procès par des personnes auxquelles le témoin absent a rapporté les événements immédiatement après leur survenue, la collecte d'autres preuves, notamment médico-légales ou des expertises relatives aux blessures ou à la crédibilité de la victime. La CourEDH considère aussi comme des facteurs importants la déposition d'un autre témoin rapportant, avec de grandes similitudes, une infraction similaire, pour autant qu'il n'y ait pas collusion et de surcroît si ce témoin a pu être entendu en audience et faire l'objet d'un contre-interrogatoire. De même, la possibilité de poser des questions par écrit au témoin absent et le fait d'avoir donné à l'accusé ou à son avocat la possibilité d'interroger le témoin au stade de l'enquête peuvent compenser le déséquilibre procédural. La défense doit se voir en outre offrir la possibilité de donner sa propre version des faits et de mettre en doute la crédibilité du témoin absent en soulignant toute incohérence ou contradiction avec les déclarations d'autres témoins. Le fait que la défense connaît l'identité du témoin constitue un élément supplémentaire susceptible d'améliorer la situation de la défense en la mettant en mesure d'identifier et d'analyser les motifs que le témoin peut avoir de mentir, et donc de contester la crédibilité de manière effective, même en son absence (arrêt CEDH Schatschaschwili, précité, § 125 ss; arrêt 6B_862/2015 du 7 novembre 2016 consid. 4.3.3). En l'espèce, la cour cantonale a certes exposé qu'elle ne reconnaissait qu'un caractère indiciel aux conclusions des trois enquêteurs de la CICIG dès lors que ceux-ci n'avaient rapporté que leurs conclusions fondées sur les déclarations de nombreux témoins dont les procès-verbaux ne figuraient pas au dossier et dont on ne connaissait même pas l'identité. En revanche, la cour cantonale s'est limitée à expliquer en quoi les déclarations des enquêteurs apparaissaient crédibles, notamment en ce que leur démarche lui apparaissait fiable, mais sans exposer précisément comment elle appréciait le contenu même de ces déclarations, reproduit dans l'arrêt (arrêt entrepris, consid. n.h'.a. p. 83, consid. q.d.a. p. 103 s. et consid. q.e p. 105 s.). Une telle démarche, qui procède, en définitive, de la seule appréciation globale de l'opinion que se sont forgée les enquêteurs à l'issue de leur propre enquête, sans que l'on sache précisément sur quelles preuves ils se sont basés et moins encore comment ces preuves ont été recueillies, ne permet guère de comprendre comment la cour cantonale a fondé sa propre opinion sur les preuves qui n'ont pas pu être administrées devant elle. Elle empêche, par ailleurs, le recourant de formuler des critiques précises sur le raisonnement suivi par la cour cantonale. Le recourant n'a, dans ces circonstances, pas bénéficié de garanties suffisantes pour que le procès puisse apparaître équitable.