Citation: 6P.44/2005 27.05.2005 E. 4

Invoquant une violation des art. 217 CP et 125 ch. 2 CO, le recourant soutient que les aliments ont été payés par compensation. 4.1 Selon l'art. 217 CP, celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoi qu'il en eût les moyens ou pût les avoir, sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement. L'infraction est réalisée dès que les aliments ou les subsides dus ne sont pas fournis à l'échéance ou ne le sont que partiellement (arrêt du Tribunal fédéral du 10 avril 1995 publié in SJ 1995 p. 519). Le débiteur n'est pas autorisé à payer de son propre chef les dettes de son créancier. La prestation du débiteur doit permettre d'assurer l'entretien courant du créancier. Il ne peut donc pas choisir de payer une dette du créancier et priver ainsi celui-ci du montant sur lequel il doit pouvoir compter pour assurer son train de vie quotidien (cf. ATF 106 IV 36; arrêt non publié du 19 juillet 2004, 6S.208/2004). L'art. 217 CP n'est pas une infraction de résultat; il importe dès lors peu que le créancier se retrouve dans une situation de détresse en raison du non-paiement des aliments ou, au contraire, n'ait pas besoin de ces subsides pour vivre (cf. ATF 71 IV 195; Thomas Bosshard, in Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, ad art. 217 StGB. p. 1106, n°4; Donatsch/Wohlers, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3ème éd., p. 13). Aux termes de l'art. 32 CP ne constitue pas une infraction l'acte que la loi déclare permis ou non punissable. Selon l'art. 120 al. 1 CO, lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles. L'art. 124 al. 1 CO précise que la compensation n'a lieu qu'autant que le débiteur fait connaître au créancier son intention de l'invoquer. L'art. 125 ch. 2 CO exclut, sauf accord du créancier, la compensation des créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que les aliments absolument nécessaires à l'entretien du débiteur et de sa famille. Au vu de ces dispositions, la compensation suppose l'existence d'au moins deux obligations, l'identité des prestations dues, la réciprocité des créances, l'exigibilité de la créance compensante, la possibilité de faire valoir la créance compensante en justice et enfin l'absence de clause d'exclusion au sens de l'art. 125 CO (cf. ATF 128 V 224 consid. 3b p. 228; 126 III 361 consid. 6b p. 368). L'art. 124 al. 2 CO contient encore une règle spéciale sur le moment auquel se produisent les effets de la compensation. En effet, cette disposition prévoit que les deux dettes sont réputées éteintes, jusqu'à concurrence du montant de la plus faible, depuis le moment où elles pouvaient être compensées. 4.2 Le recourant soutient qu'il peut invoquer la compensation, puisque les aliments dus à l'intimée ne sont pas absolument nécessaires à l'entretien de cette dernière. Il affirme que son ex-épouse dispose d'une importante fortune immobilière, de comptes titres, d'un compte courant bien alimenté et de revenus non négligeables. Ce faisant, le recourant se contente d'invoquer des faits nouveaux et de critiquer l'appréciation des faits retenue par la cour cantonale selon laquelle la situation de la partie civile était assez précaire durant la période pénale, qu'elle disposait certes d'expectatives financières à moyen ou à long terme, mais que ses liquidités, constituées des seuls revenus immobiliers en hoirie, étaient objectivement impropres à lui assurer un train de vie correct. Son grief est donc irrecevable dans un pourvoi en nullité (cf. supra, consid. 3). 4.3 Le recourant affirme que l'intimée a plaidé la compensation à hauteur de 24'000 fr. et que le Tribunal civil de première instance lui a donné raison sur ce point. Selon la loi, la compensation d'une créance portant sur des aliments absolument nécessaires à l'entretien du créancier et de sa famille peut être admise avec le consentement de ce dernier (cf. supra, consid. 4.1). En l'espèce, la cour cantonale ne retient pas, dans les faits, qu'il y aurait eu compensation des pensions alimentaires portant sur la période de mars 2003 à février 2004. Toutefois, il ressort de l'arrêt attaqué que, par jugement du 25 mars 2004, confirmé en appel par la Cour de justice, le Tribunal de première instance a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par l'intimée à la poursuite engagée par A.X.________ à hauteur de 115'354 fr. en capital sur la base du jugement du Tribunal du 27 mars 2002, ce sous imputation de 24'000 fr. que le recourant a reconnu devoir pour 12 mois d'arriérés de contribution d'entretien. Ces dernières constatations laissent penser que l'intimée aurait consenti à la compensation de sa créance portant sur les aliments absolument nécessaires à son entretien. Partant, il existe une incertitude quant à une éventuelle compensation et il n'est pas possible en l'état de se prononcer sur cette question. L'arrêt attaqué doit par conséquent être annulé en application de l'art. 277 PPF et la cause renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle se prononce clairement sur ce point. Si elle constate que l'intimée a consenti à la compensation, il lui appartiendra d'examiner si toutes les conditions au sens des art. 120 ss CO sont réalisées et si le recourant peut valablement se prévaloir de la compensation comme acte autorisé par la loi au sens de l'art. 32 CP.