Citation: BGE 142 III 629 E. 2.3.6

Ein Teil der Lehre zur eidgenössischen ZPO will aus den Materialien nun freilich gerade den gegenteiligen Schluss ziehen, dass aus der Abwesenheit einer ausdrücklichen Regelung die Unzulässigkeit der streitgenössischen Nebenintervention folge (STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 8 zu Art. 74 ZPO; wohl auch GROSS/ZUBER, a.a.O., N. 9 f. zu Art. 74 ZPO). Andere Autoren bejahen hingegen die Zulässigkeit der streitgenössischen Nebenintervention, scheinen daraus aber keine Konsequenzen hinsichtlich der Anwendbarkeit von Art. 76 Abs. 2 ZPO ziehen zu wollen (TARKAN GÖKSU, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 74 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 74 ZPO). Diesen Auffassungen steht schliesslich ein dritter Teil der Lehre gegenüber, der die mangelnde ausdrückliche Regelung der streitgenössischen Nebenintervention zwar bedauert (vgl. TANJA DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 2 zuArt. 74 ZPO, die von einer gesetzgeberischen "Fehlleistung" spricht; weiter auch SOGO, a.a.O., S. 338), aber darauf hinweist, dass diese sich bereits aus dem materiellen Bundesrecht ergebe und damit nach wie vor zulässig sein müsse (GRABER/FREI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 19 zu Art. 76 ZPO). Diese Überlegungen sind zutreffend, denn wenn ein Urteil nicht nur mittelbare Interventionswirkung, sondern kraft materiellen Rechts direkte Wirkungen (Rechtskraft, Gestaltungswirkung oder Vollstreckbarkeit) gegenüber dem Nebenintervenienten entfaltet, kann es dem Nebenintervenienten nicht verwehrt sein, sich zu den Handlungen der unterstützten Hauptpartei in Widerspruch zu setzen (GRABER/FREI, a.a.O., N. 19 zu Art. 77 ZPO). Das rechtliche Gehör der intervenierenden Person nach Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK BGE 142 III 629 S. 637 würde mit der abhängigen Stellung, welche ihr Art. 76 Abs. 2 ZPO zuweist, nicht adäquat sichergestellt, wenn sich Folgen eines nachteiligen Handelns der Hauptpartei in direkten Urteilswirkungen niederschlagen und nicht mit der exceptio male gesti processus nach Art. 77 ZPO abgefedert werden können (DOMEJ, a.a.O., N. 12 zu Art. 76 ZPO; sodann SOGO, a.a.O., S. 340 ff.). Der gewöhnliche Nebenintervenient könnte etwa einem kollusiven und für ihn nachteiligen Zusammenwirken der Hauptparteien nicht entgegenwirken, wenn er mit seinen Vorbringen, die im Widerspruch zu den Handlungen der von ihm unterstützten Hauptpartei stehen, nicht gehört würde (SOGO, a.a.O., S. 351 f.). Dies erscheint mit Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK kaum vereinbar, weshalb in verfassungs- und völkerrechtskonformer Interpretation davon auszugehen ist, dass die ZPO die streitgenössische Nebenintervention keineswegs ausschliesst (DOMEJ, a.a.O., N. 2 zu Art. 74 ZPO), sondern vielmehr als selbstverständlich voraussetzt. In jenen Konstellationen, in denen das Urteil kraft materiellen Rechts nicht nur gegenüber den Hauptparteien, sondern auch gegenüber dem Nebenintervenienten direkte Wirkungen zeitigt, die nicht nach Art. 77 ZPO beseitigt oder wenigstens abgemildert werden können, muss der Nebenintervenient mithin auch unter der schweizerischen ZPO Prozesshandlungen vornehmen dürfen, die im Widerspruch zu den Handlungen der unterstützten Hauptpartei stehen. Art. 76 Abs. 2 ZPO kann in solchen Konstellationen keine Anwendung finden.