Citation: 4C.50/2003 05.06.2003 E. 5

Le défendeur n'a pas déposé de recours joint. Il invoque toutefois l'art. 20 CO à l'appui de son argumentation tendant au rejet du recours. A son sens, les services du «téléphone rose» sont contraires aux bonnes moeurs, de sorte que la demanderesse ne peut obtenir le paiement des communications établies avec les numéros commençant par les chiffres «0906» et «156». 5.1 Aux termes de l'art. 20 al. 1 CO, le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs. En l'espèce, il convient de préciser que le seul contrat susceptible de porter sur un objet illicite ou immoral est celui liant l'appelant au prestataire de services à caractère érotique ou pornographique. 5.2 En matière pénale, il a été jugé punissable de rendre accessible à tout public, sans distinction d'âge, l'enregistrement de propos obscènes relevant de la pornographie douce (ATF 119 IV 145 consid. 2 p. 148 ss). Le Directeur des télécommunications de l'entreprise des PTT a également été reconnu complice de pornographie au sens de l'art. 197 ch. 1 CP pour avoir mis à disposition les installations techniques du télékiosque 156, alors même qu'il savait que certains fournisseurs utilisaient régulièrement et constamment ces installations pour diffuser des messages pornographiques accessibles aux jeunes de moins de 16 ans (ATF 121 IV 109 consid. 3 p. 119 ss). L'art. 18a de l'ordonnance du 25 mars 1992 sur les services de télécommunications (OST 1992; RO 1992 p. 848) a été adopté le 6 décembre 1993; il a été remplacé dès le 1er août 1995 par l'art. 85a OST 1992 (RO 1995 p. 3544) dont la teneur est identique. Cette dernière disposition prévoyait expressément que les fournisseurs du télékiosque n'avaient pas le droit de mettre à disposition des messages illicites en vue de leur consultation, ni de permettre des conversations ou des communications illicites; les enregistrements et représentations pornographiques, au sens de l'art. 197 CP, étaient notamment interdits (art. 85 al. 1 let.b OST 1992). L'art. 85a al. 2 OST 1992 prescrivait les mesures à prendre afin que les personnes de moins de 16 ans n'eussent pas accès à des messages ou conversations érotiques. Actuellement, il ressort d'un document de l'OFCOM que le titulaire de numéros «0906» est tenu de ne pas utiliser les numéros attribués pour offrir des services concernés par les dispositions du code pénal, en particulier les art. 135, 197, 259 et 261bis; il doit garantir en outre que les personnes de moins de 16 ans ne peuvent avoir accès à des services de nature pornographique (cf. p. 2 de la notice de l'OFCOM concernant l'attribution individuelle de numéros). En l'espèce, aucun élément du dossier ne laisse apparaître que les communications litigieuses avec des services à caractère érotique ou pornographique aient eu un contenu illicite. Par ailleurs, le défendeur était âgé de 21 ans au moment des faits; il n'a pas été allégué, ni a fortiori démontré qu'un mineur de moins de 16 ans aurait procédé aux appels en question. Dans ces circonstances, force est d'admettre que les communications établies en juin 1999 à partir du raccordement du défendeur avec des numéros du «téléphone rose» n'avaient pas un objet illicite. 5.3 Sont contraires aux moeurs au sens de l'art. 20 al. 1 CO les contrats condamnés par la morale dominante, par le sentiment général des convenances, par les principes et jugements de valeur qu'implique l'ordre juridique considéré dans son ensemble; un contrat peut être contraire aux moeurs soit en raison de la prestation promise, soit indirectement par le but ou le résultat visé, soit encore par la combinaison d'une prestation nécessairement gratuite avec une contre-prestation appréciable en argent (ATF 115 II 232 consid. 4a p. 235). Il est ainsi admis que la promesse d'une rétribution à une personne se livrant à la prostitution est immorale (Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 290; Claire Huguenin Jacobs, Basler Kommentar, 2e éd., n. 38 ad art. 19/20 CO). En l'espèce, fournir des prestations de nature érotique ou pornographique par téléphone n'équivaut pas à offrir son corps contre rémunération. Par ailleurs, à l'heure actuelle, c'est l'OFCOM qui, sous l'appellation de «divertissement pour adultes», attribue les numéros commençant par «0906» (cf. p. 2 de la notice de l'OFCOM concernant l'attribution individuelle de numéros). Si un office fédéral procède à une telle attribution, il faut croire que les services en question ne choquent pas la morale ambiante. Certes, à l'époque des faits litigieux, l'attribution des numéros du «téléphone rose» était encore l'apanage de Swisscom. Il n'apparaît toutefois pas que la perception morale des choses se soit modifiée sur ce point en quatre ans. Dès l'instant où les contrats passés entre l'utilisateur du raccordement et les prestataires de services à valeur ajoutée ne sont ni illicites, ni immoraux, la demanderesse dispose envers l'abonné, en tous les cas, d'une prétention en paiement des taxes relatives aux communications litigieuses et en remboursement de la part déjà versée par elle aux prestataires de services à valeur ajoutée. Contrairement à l'avis du défendeur, le moyen fondé sur l'art. 20 CO ne permet pas de maintenir le résultat de l'arrêt attaqué.