Citation: 2P.176/2003 06.02.2004 E. 3

Die in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen dieses Urteil erhobenen Rügen vermögen nicht durchzudringen: 3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Staat Luzern ihr die Zuschlagsverfügung mit Rechtsmittelbelehrung zugestellt, hernach aber im Verfahren vor Verwaltungsgericht ihre Beschwerdelegitimation bestritten habe. Darin liege ein Verstoss gegen Treu und Glauben. Der Kanton habe sich an seine eigene Rechtsmittelbelehrung zu halten. Das Verwaltungsgericht habe sich in seinem Urteil mit diesem Einwand mit keinem Wort auseinandergesetzt und die gerügte Verletzung von Treu und Glauben geschützt, was gegen das Willkürverbot verstosse. Zu prüfen ist vorliegend einzig, ob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts gegen Verfassungsrecht verstösst; der in der Vernehmlassung der beschwerdebeklagten Behörde eingenommene Rechtsstandpunkt, gegen den sich die oben erwähnte Rüge zum Teil richtet, bildet nicht Gegenstand der Beurteilung. Im Übrigen war die dem Zuschlagsentscheid beigefügte Rechtsmittelbelehrung, entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin, nicht unrichtig. Dass das in einer Rechtsmittelbelehrung angeführte Rechtsmittel nur ergriffen werden kann, wenn und soweit die dafür erforderliche Legitimation gegeben ist, wird regelmässig stillschweigend vorausgesetzt, und es obliegt zunächst der interessierten Partei, anhand des Gesetzes und der zugänglichen Rechtsprechung abzuklären, ob sie zur Ergreifung des betreffenden Rechtsmittels auch legitimiert ist. Falls die angerufene Beschwerdeinstanz dem Empfänger eines mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheides die Beschwerdelegitimation abspricht, liegt hierin kein Verstoss gegen Treu und Glauben. Das muss umso mehr gelten, wenn die Beschwerdelegitimation, wie nach der Praxis des Verwaltungsgerichts vorliegend der Fall, von der Art bzw. der Tragweite der erhobenen Rügen abhängt, welche der verfügenden Behörde bei der Abfassung der Rechtsmittelbelehrung noch gar nicht bekannt sein können. Wenn das Verwaltungsgericht das soeben Gesagte als selbstverständlich betrachtete und auf die oben erwähnten Einwendungen nicht ausdrücklich einging, lässt sich dies verfassungsrechtlich bzw. unter dem Gesichtswinkel des rechtlichen Gehörs nicht beanstanden. Anders könnten die Dinge liegen, wenn die Beschwerdeinstanz einer Partei die nach bisheriger Praxis gegebene Legitimation in Änderung der Rechtsprechung absprechen wollte; eine dahingehende Rüge wird vorliegend jedoch nicht, jedenfalls nicht in rechtsgenüglicher Weise (vgl. E. 1.3), erhoben. 3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe mangels Kenntnis der Verfahrensakten nicht wissen können, wie weit sie - als verlangte Voraussetzung für die Legitimation - eine Zuschlagschance gehabt hätte; sie sei von der kantonalen Behörde nicht adäquat über ihr Akteneinsichtsrecht informiert worden. Sie habe insbesondere vom Vorliegen einer Bewertungsmatrix gar nichts gewusst. Auch diesen Einwand habe das Verwaltungsgericht in Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör übergangen. Wer im offenen oder im selektiven Verfahren ein Angebot eingereicht hat, kann an der Offertöffnung teilnehmen (§ 14 Satz 2 des kantonalen Gesetzes vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen, öBG). Nimmt eine Anbieterin an der Offertöffnung teil, wird ihr das Offertöffnungsprotokoll, welches die Namen der Anbieterinnen sowie die Nettopreise der Endsummen ihrer Angebote und allfälliger Varianten enthält, auf Wunsch kostenlos ausgehändigt; in den übrigen Fällen können die Anbieterinnen, die ein Angebot eingereicht haben, auf eigene Kosten ein Offertöffnungsprotokoll verlangen (§ 16 Abs. 2-4 der Verordnung vom 7. Dezember 1998 zum Gesetz über die öffentlichen Beschaffungen). Anbieterinnen sind sodann berechtigt, in alle Akten, die ihr Angebot oder ihre Stellung als Anbieterin im Verfahren betreffen, Einsicht zu nehmen; lediglich Konkurrenzangebote können nicht eingesehen werden (§ 25 Abs. 1 öBG). Die Anbieterinnen können zudem im Umfang des Akteneinsichtsrechts erhebliche Beweise beibringen oder entsprechende Anträge stellen und sich zur Sache und zu Beweisergebnissen äussern (§ 25 Abs. 2 öBG). Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach bei Einreichung einer Beschwerde die Rangfolge der Bewerber nicht bekannt sei, übersieht, dass es den beteiligten Unternehmungen auf der erwähnten Grundlage von § 25 öBG durchaus offen steht, während der Rechtsmittelfrist Einsicht in die Akten (einschliesslich Beurteilungsmatrix) zu nehmen. Es ist zunächst Sache des einzelnen Bewerbers, zu beurteilen, ob er aufgrund der im beanstandeten Submissionsverfahren erwirkten Rangfolge sowie der Tragweite der von ihm geltend gemachten Mängel die Legitimation zur Anfechtung des Zuschlagsentscheides beanspruchen kann (vgl. E. 3.1). Dabei liegt es an ihm, selber innert nützlicher Frist die ihm zustehende Akteneinsicht zu verlangen, sei es, um die Prozesschancen zu beurteilen oder sei es, um das Rechtsmittel sachgerecht begründen zu können. Darin, dass die Beschwerdeführerin vorliegend auf ihr Akteneinsichtsrecht nicht ausdrücklich hingewiesen worden war und das Verwaltungsgericht auf den erwähnten, offensichtlich unbegründeten Einwand nicht weiter eingegangen ist, liegt keine Verfassungsverletzung. Es wäre der Beschwerdeführerin im Übrigen freigestanden, ihre Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Erhalt der Vernehmlassung bzw. nach Kenntnis der Entscheidgrundlagen zurückzuziehen, um weitere Prozesskosten zu vermeiden. 3.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die vom Verwaltungsgericht bezüglich der Legitimation zur Anfechtung von Vergabeentscheiden angewandte "Luzerner Praxis" verstosse in krasser Weise gegen Art. XX des GATT/WTO-Übereinkommens und stehe auch in offensichtlichem Widerspruch zu Sinn und Zweck der Regelung des Binnenmarktgesetzes. Sie beruft sich dabei u.a. auf Erwägungen eines bundesgerichtlichen Urteils vom 8. Juni 2001 (2P.42/2001, publiziert in: ZBl 103/2002 S. 146), wonach sich aus den genannten beiden Regelungen "ohne weiteres" ergebe, dass zumindest die übergangenen oder ausgeschlossenen Submittenten beschwerdelegitimiert sein müssten. Diese Feststellung bezog sich indessen auf die im genannten Entscheid behandelte Frage, wieweit allenfalls auch am Submissionsverfahren nicht beteiligte Dritte zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert sein könnten, und sagt nichts darüber aus, welche Anforderungen an das Rechtsschutzinteresse der an einem Submissionsverfahren beteiligten Bewerber gestellt werden dürfen. Es ist Sache der Kantone, die Beschwerdebefugnis gegen Vergabeentscheide - im Rahmen der durch die Interkantonale Vereinbarung für das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SR 172.056.4) und das GATT/WTO-Abkommen gesetzten Schranken und Zielsetzungen - im einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht festzulegen (Urteil 2P.42/2001 vom 8. Juni 2001, E. 2d, in: ZBl 103/2002 S. 147, sowie Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 2003, E. 4.1, mit Hinweisen). Darüber, wieweit die Legitimation von den Zuschlagschancen abhängig gemacht werden darf, gehen die Meinungen in Doktrin und Praxis auseinander (vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, in: ZBl 104/2003, S. 11 - 14, Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, N. 637 ff., sowie das genannte Urteil vom 8. August 2003). Einige Autoren sowie die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen sind der Auffassung, dass jeder unterlegene Bewerber, unabhängig von seinen tatsächlichen Zuschlagschancen, Anspruch auf Überprüfung des Zuschlagsentscheides haben müsse (wobei allerdings nach Auffassung der Eidgenössischen Rekurskommission bei Aufhebung des Zuschlagsentscheides alle Bewerber, die nicht rekurriert hatten, von einem neuerlichen Zuschlag ausgeschlossen sind, was die Zuschlagschancen der rekurrierenden Bewerber beeinflusst, [vgl. VPB 64/2000 Nr. 29 E. 1b, Kritik bei Wolf, a.a.O., S. 12]). Andere Autoren und eine Reihe von kantonalen Gerichten (vgl. die Zusammenstellung im Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 2003, E. 4.3, sowie Galli/Moser/Lang, a.a.O., N. 639) vertreten demgegenüber den Standpunkt, dass nur solche Bewerber legitimiert sein sollen, welche eine gewisse Chance auf Erhalt des Zuschlags glaubhaft machen können. Das Bundesgericht hat in seinem genannten Urteil vom 8. August 2003 (E. 4.4) diese letztere Auffassung als mit dem GATT/WTO-Abkommen und mit dem Konkordat grundsätzlich vereinbar erklärt, allerdings mit dem Vorbehalt, dass gravierende Formfehler, welche - wie etwa die Verletzung von Ausstandspflichten - eine Wiederholung des Verfahrens rechtfertigen könnten, unabhängig von den Zuschlagschancen anfechtbar bleiben müssen (genanntes Urteil, E. 4.6, mit Hinweisen; vgl. dazu auch Urteil 2P.299/2000 vom 24. August 2001, E. 4, sowie Wolf, a.a.O., S. 11 und 13 f.). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Die beanstandete restriktive Legitimationspraxis darf auch dann zur Anwendung gelangen, wenn, wie vorliegend, einzig noch über die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides zwecks erleichterter Geltendmachung von Schadenersatz zu befinden ist. Auch die Zusprechung von Schadenersatz kommt regelmässig nur in Frage, wenn ohne den beanstandeten Mangel ein Zuschlag in Aussicht gewesen wäre. Wer an einer Submission teilnimmt, nimmt grundsätzlich in Kauf, dass seine Aufwendungen für die Abfassung der Offerte umsonst sein können. Die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Legitimationspraxis, wonach Einwendungen gegen den Zuschlagsentscheid nur soweit geprüft und verfolgt werden, als der betreffende Bewerber ohne den gerügten Mangel eine reelle Zuschlagschance gehabt hätte, lässt sich somit grundsätzlich nicht beanstanden. Sie mag, was die Zulässigkeit formeller Rügen anbelangt, mit heiklen Abgrenzungsproblemen verbunden sein. Ähnliche Schwierigkeiten dürften aber auch einer weiter gefassten Legitimationspraxis anhaften. 3.4 Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, es könne von ihr nicht verlangt werden, für jede Rüge einzeln darzutun, dass bei richtigem Vorgehen eine Chance auf den Zuschlag bestanden hätte. Eine derartige formelle Anforderung an die Beschwerdebegründung ergibt sich aber auch nicht aus dem angefochtenen Urteil. Das Verwaltungsgericht prüfte als Legitimationsvoraussetzung von Amtes wegen (vgl. § 24 öBG), ob ohne die in der Beschwerdeschrift gerügten Mängel für die Beschwerdeführerin eine Zuschlagschance bestanden hätte. Dass das Gericht diese Frage zunächst in Bezug auf jede einzelne Rüge prüfte, um alsdann über die Legitimation zur Ergreifung des Rechtsmittels zu befinden, lässt sich nicht beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, das Ergebnis der Ausschreibung sei von vornherein festgestanden und die durchgeführte Submission habe nur noch die Funktion eines "Alibi-Verfahrens" gehabt, handelt es sich um eine unbelegte pauschale Behauptung, auf die mangels einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; vgl. E. 1.3) nicht weiter einzugehen ist. 3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet schliesslich die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Rüge, wonach sie auf ein Angebot verzichtet hätte, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die in der Folge berücksichtigte Bewerberin vom Auftraggeber bereits für die Bereitstellung einer Übergangslösung eingesetzt worden war. Das Verwaltungsgericht bejahte die Legitimation zu dieser Rüge, wies die Beschwerde jedoch in diesem Punkt ab (E. 4, S. 12 des angefochtenen Entscheides). Die Beschwerdeführerin erachtet die Argumentation des Gerichts als widersprüchlich, da in diesem Punkt in nicht nachvollziehbarer Weise vom Erfordernis einer reellen Zuschlagschance abgesehen werde; zudem werde auf Fragen eingegangen, die nicht Gegenstand der Beschwerde bildeten. Ihre diesbezüglichen Ausführungen sind aber ebenfalls nur schwer nachvollziehbar und jedenfalls nicht geeignet, das Vorliegen einer Rechtsverletzung im Sinne der Beschwerdegründe gemäss Art. 84 Abs. 1 OG darzutun.