Citation: 4C.300/2000 29.03.2001 E. 3

3.- a) Die Beklagte wirft dem Obergericht im Wesentlichen eine Verletzung von Art. 273b Abs. 2 OR vor. Da die Creativ-Team Ltd. unbesehen der Kündigung des Hauptmietvertrags weiterhin im Mietobjekt verblieben sei, sei der Kündigungsschutz der Untermieterin umgangen worden. Die Klägerin und die Creativ-Team Ltd. hätten einen Auflösungsvertrag mit dem (Haupt-)Zweck simuliert, den Untermietvertrag unter Umgehung der aus dem früheren Verfahren resultierten dreijährigen Sperrfrist kündigen zu können. Gemäss Art. 18 OR sei der wirkliche, dissimulierte Wille massgebend. Danach aber habe die Klägerin überhaupt nicht beabsichtigt, den Mietvertrag mit der Creativ-Team Ltd. zu kündigen, sondern das Mietverhältnis mit dieser weiter zu führen. Demzufolge sei die Kündigung des Hauptmietvertrags und damit auch diejenige des Untermietvertrags rechtsunwirksam. b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet das Ausweisungsbegehren der Eigentümerin gegenüber der Untermieterin im aufgelösten Vertragsverhältnis. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf Art. 641 und Art. 927 ZGB. Unstreitig stehen die Parteien in keinen vertraglichen Beziehungen, welche den von der Klägerin geltend gemachten dinglichen Ansprüchen entgegenständen. Die Beklagte beruft sich jedoch auf Art. 273b OR und macht geltend, sie stehe nunmehr von Gesetzes wegen in einem Mietverhältnis mit der Klägerin. c) Gemäss Art. 273b Abs. 2 OR wird dem Untermieter ohne Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungsschutz gewährt, wenn die Untermiete hauptsächlich die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz bezweckt. Dabei tritt der Vermieter von Gesetzes wegen anstelle des Mieters in den Vertrag mit dem Untermieter ein, wenn das Hauptmietverhältnis gekündigt wird (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N 46 zu Art. 273b OR). aa) Das Obergericht stellte fest, bei Beginn des Untermietverhältnisses sei zwischen der Klägerin und der Creativ-Team Ltd. unbestrittenermassen keine Absprache im Sinne von Art. 273b Abs. 2 OR getroffen worden, und die Untermiete habe daher nicht die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz bezweckt. Ob eine Abrede im Sinne von Art. 273b Abs. 2 OR auch nachträglich getroffen werden könne, wie die Beklagte geltend machte, liess das Obergericht angesichts der unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur offen. Zu beachten sei jedenfalls, dass nicht jede vertragliche Konstruktion, die eine Ausschaltung bestimmter Kündigungsschutzbestimmungen bewirken könne, von Art. 273b OR erfasst werde. Erforderlich sei vielmehr, dass die Ausschaltung des Kündigungsschutzes der hauptsächliche Zweck der Umgehungskonstruktion oder Abrede sei. bb) Der Auffassung des Obergerichts ist zuzustimmen. Art. 273b Abs. 2 OR nähert sich dem Verbot des Rechtsmissbrauchs gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB, ohne dessen Voraussetzung der Offensichtlichkeit zu übernehmen (vgl. Higi, Zürcher Kommentar, N 38 und 40 zu Art. 273b OR). Somit ist bei einem Umgehungsgeschäft jedenfalls vorauszusetzen, dass der Vermieter mit der Kündigung des Hauptmietverhältnisses in erster Linie die Ausschaltung von Kündigungsschutzrechten des Untermieters beabsichtigt. Dabei kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, ob Umgehungsabsprachen nur dann unter Art. 273b OR fallen, wenn sie bei Begründung des Untermietverhältnisses getroffen werden, oder ob die Bestimmung auch spätere Absprachen erfasst. Das Obergericht kam in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, es beständen zwar Anzeichen dafür, dass die Creativ-Team Ltd. auch nach Beendigung ihres Mietverhältnisses das Mietobjekt noch benützt habe. Aus diesem Umstand allein ergäben sich aber keine Anhaltspunkte für eine Abrede zwischen der Klägerin und der Creativ-Team Ltd. mit dem hauptsächlichen Zweck, die Dreijahressperrfrist im Anschluss an den Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 11. Juni 1999, mitgeteilt am 19. Oktober 1999, zu umgehen. Dagegen stellte das Obergericht für das Bundesgericht verbindlich fest, die Klägerin habe ihre Kündigung gegenüber der Creativ-Team Ltd. rechtsgenüglich mit Eigenbedarf begründet, und es lägen keine Anzeichen dafür vor, dass dieser Kündigungsgrund bloss vorgeschoben worden sei. Damit scheidet eine Verletzung von Art. 273b OR aus.