Citation: BGE 137 IV 249 E. 3.4.2

In systematischer Hinsicht nennt die Bestimmung von Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB zur Bildung der Gesamtstrafe die "sinngemässe Anwendung von Art. 49 StGB": Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 StGB). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das sogenannte Asperationsprinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Das Gericht kann somit nur eine Gesamtfreiheitsstrafe ausfällen, wenn es im konkreten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen würde. Diese Voraussetzungen gelten auch für die Bildung BGE 137 IV 249 S. 254 der Zusatzstrafe bei der retrospektiven Konkurrenz. Der Zweitrichter ist in Bezug auf die Strafart an den rechtskräftigen ersten Entscheid gebunden (vgl. BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58 mit Hinweisen; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 36 zu Art. 49 StGB). Die Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 StGB unterliegt somit dem Verhältnismässigkeitsprinzip (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2, s. E. 3.1 hiervor). Im Falle der retrospektiven Konkurrenz ist der Zweitrichter nicht befugt, die Strafart des rechtskräftigen ersten Entscheides zu ändern. Bei analoger Anwendung dieser Grundsätze im Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Änderung der Vorstrafe - insbesondere zulasten des Beschuldigten - ausgeschlossen.