Citation: BGE 132 III 32 E. 4.2.2.1

Il est hors de doute que l'employeur qui transfère l'entreprise et celui qui la reprend ne peuvent pas conclure pareille convention. Cette possibilité a précisément été exclue lors de la révision de 1993 (FF 1992 V 396; GEISER, ibid.; voir aussi l' ATF 127 V 183 consid. 4 p. 186 ss). Sous l'empire de l'ancien droit, tel qu'il avait été établi par la loi fédérale du 25 juin 1971 révisant les titres dixième et dixièmebis du BGE 132 III 32 S. 39 code des obligations (RO 1971 p. 1461 ss), l'acquéreur pouvait se soustraire à la solidarité instituée par l'art. 333 al. 3 CO. Le premier alinéa de cette disposition avait, en effet, la teneur suivante (RO 1971 p. 1474): "Si l'employeur transfère l'entreprise à un tiers qui s'engage à reprendre les rapports de travail, ceux-ci passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert de l'entreprise, à moins que le travailleur ne s'y oppose". Aussi l'acquéreur qui ne voulait pas se lier solidairement avec l'ancien employeur devait-il simplement veiller à ne pas convenir avec celui-ci de la reprise des rapports de travail. Il lui était loisible de reprendre l'entreprise avec ou sans son personnel et, partant, d'exclure toute responsabilité solidaire de sa part à l'égard des travailleurs dans la seconde hypothèse. Cette situation juridique, qui laissait les mains libres au reprenant, mais comportait de sérieux inconvénients pour les travailleurs, s'est modifiée lorsque la norme du droit fédéral régissant le sort des rapports de travail au moment du transfert d'une entreprise a été incluse par le législateur dans le programme Swisslex et adaptée au droit européen (cf. consid. 4.1 ci-dessus). Selon la Directive 77/187 du Conseil de l'Union européenne, du 14 février 1977, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements (publiée au JO n° L 061 du 5 mars 1977, p. 26 à 28), un tiers ne peut plus reprendre une entreprise sans reprendre simultanément le personnel de celle-ci (voir aussi: VISCHER, ibid.; WYLER, op. cit., p. 295; AUBERT, ibid.; ADRIAN STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 1 ad art. 333 CO). Dans le cadre de la procédure dite d'adaptation autonome au droit européen ("autonomer Nachvollzug"; sur cette procédure et les limites qu'il convient de lui assigner, voir, en dernier lieu: FRANZ NYFFELER, Die Anwendung autonom nachvollzogener Normen des EU-Rechts, in 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zurich 2005, p. 35 ss), l'art. 333 al. 1 CO a été modifié par le législateur fédéral, qui lui a donné la nouvelle teneur suivante: "Si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose" (cf. le ch. I de la loi fédérale du 17 décembre 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994; RO 1994 p. 804). Conformément à cette disposition, la solidarité prend naissance ex lege au moment BGE 132 III 32 S. 40 du transfert de l'entreprise et le consentement de l'acquéreur n'en est plus une condition (ATF 129 III 335 consid. 5.1 et les références). Il est dès lors logique que celui-ci ne puisse pas se soustraire à sa responsabilité solidaire en passant un accord dérogatoire avec l'ancien employeur.