Citation: 2P.91/2002 27.11.2002 E. 4.2

4.2.1 Gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG kann der Ausländer zur Sicherung eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die Ausschaffungshaft nicht einfach vorsorglicherweise angeordnet werden, nur weil erfahrungsgemäss eine bestimmte Anzahl der zur Ausreise verpflichteten Ausländer untertaucht; die zuständige Behörde muss vielmehr in jedem konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Indizien eine Prognose stellen, was nicht immer leicht fällt (Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 I S. 332 f.) und zu abweichenden Einschätzungen zwischen der Fremdenpolizei und dem Haftrichter, der sich aufgrund der obligatorischen mündlichen Verhandlung ein eigenes Bild zu machen hat (vgl. Art. 13c Abs. 2 ANAG; BGE 122 II 154 E. 2b S. 156 f.), führen kann. Das Verhalten des Ausländers ist jeweils in seiner Gesamtheit zu würdigen (Urteile 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 2b; 2A.479/1999 vom 4. Oktober 1999, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.66). Dass der Betroffene illegal in die Schweiz eingereist ist, genügt zur Annahme einer Untertauchensgefahr für sich allein ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er bereit sein könnte, sich der Ausschaffung zu entziehen. Nicht bloss passiv verhält sich nach der Rechtsprechung der Ausländer, der unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben über Herkunft, Einreise, Unterkunft oder Ähnliches, so etwa den Verbleib seiner Reisepapiere, macht (BGE 122 II 49 E. 2a S. 51; Felix Ziltener, Neues aus der Praxis zur Ausschaffungshaft, in: AJP 2001 S. 499 ff., insbesondere S. 506). Die Erklärung, nicht in den Heimatstaat zurückkehren zu wollen, soll dem Betroffenen regelmässig dann nicht zum Nachteil gereichen, wenn noch ein Asylverfahren hängig ist (Urteile 2A.465/2001 vom 31. Oktober 2001, E. 2c; 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 3b; 2A.22/1998 vom 6. Februar 1998, E. 3b/dd; vgl. Andreas Zünd, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996 S. 72 ff., insbesondere S. 84 Fn. 27; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.67; Ziltener, a.a.O., insbesondere S. 506). 4.2.2 Die Fremdenpolizei stellte im vorliegenden Fall bei ihrer Beurteilung in erster Linie auf die Mittellosigkeit und die gemäss dem Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge vom 6. November 1998 unglaubwürdigen und widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers über seinen Reiseweg und Aufenthalt ab. Das Bundesamt hatte in diesem Zusammenhang festgestellt, dass es die vom Beschwerdeführer genannte Anwaltskanzlei in Limbe nicht gebe und die Kopie seiner Identitätskarte vom 26. April 1997 datiere, obwohl sie nach seinen Angaben vom April 1995 stammen solle; im Übrigen wolle der Beschwerdeführer per Schiff nach Kindu in der Demokratischen Republik Kongo gelangt sein, dabei handle es sich jedoch um eine Stadt im Landesinnern. Schliesslich sei nicht einzusehen, weshalb sich ein angeblich von den Behörden Kameruns Gesuchter durch eine Reise über dieses Land, d.h. über Douala, dem Risiko aussetzen sollte, dort festgenommen zu werden. Der Beschwerdeführer versuche offensichtlich, sich anhand allgemein bekannter Umstände eine Verfolgungslegende ohne jeglichen realen Hintergrund zurechtzulegen. Wenn die Fremdenpolizei gestützt hierauf davon ausging, es könne auf eine Untertauchensgefahr geschlossen werden, war dies vertretbar und nicht bundesrechtswidrig, zumal der Beschwerdeführer bei seiner Befragung am 8. November 1998 erklärte hatte, auf keinen Fall in seine Heimat zurückkehren zu wollen, obwohl er zu diesem Zeitpunkt den negativen und sofort vollstreckbaren Entscheid des Bundesamts (noch) nicht angefochten hatte. Der Haftrichter berücksichtigte bei seiner Einschätzung, dass der Beschwerdeführer während der Haftverhandlung gewisse vom Bundesamt festgestellte Widersprüche für ihn nachvollziehbar hatte beseitigen können und auf die Erklärung, nicht in die Heimat zurückkehren zu wollen, wegen des noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nicht abgestellt werden könne. Damit hielt er nicht die ursprüngliche Widerrechtlichkeit der Haft fest, sondern kam er aufgrund eigener Abklärungen nachträglich zu einer anderen Beurteilung als die Fremdenpolizei. Wie schwer er sich dabei tat, ergibt sich bereits daraus, dass er sich hierfür eine Bedenkzeit von 24 Stunden nahm, während der er die Haft selber aufrechterhielt. 4.3 Auch der zweite Freiheitsentzug vom 18. November 1998, 15.10 Uhr, bis zur Haftentlassung am 21. November 1998 war - entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers - nicht widerrechtlich: 4.3.1 Der Haftrichter ging davon aus, dass gegenüber der Einschätzung vom 10./11. November 1998 keine neuen Elemente dazu gekommen seien, die für eine Untertauchensgefahr sprächen, weshalb es nach wie vor an einem Haftgrund fehle; dabei zog er wiederum das Resultat seiner mündlichen Verhandlung, an der die Polizeibehörde nicht teilgenommen hatte, in seine Beurteilung mit ein. Die Fremdenpolizei hatte ihrerseits der (neuen) Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Beschwerdeführer trotz des vollziehbaren Wegweisungsentscheids des Bundesamts für Flüchtlinge - nach seiner Haftentlassung in den internationalen Teil des Flughafens - am 12. November 1998 geweigert hatte, ein Flugzeug zu besteigen und in seine Heimat zurückzukehren. Bei seiner erneuten Verhaftung hatte er den Wegweisungsentscheid - auch hinsichtlich des Entzugs der aufschiebenden Wirkung - immer noch nicht angefochten. Wenn die Fremdenpolizei deshalb annahm, der Beschwerdeführer könnte sich bei Kenntnis des für den 21. November 1998 geplanten neuen Ausschaffungsversuchs diesem durch Untertauchen zu entziehen versuchen, war dies wiederum vertretbar und die damit bis zur richterlichen Prüfung verbundene kurze Inhaftierung durch Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG gedeckt. Ihre Einschätzung bestätigte sich in der Folge im Übrigen, wehrte sich der Beschwerdeführer doch nach den glaubwürdigen Darstellungen der Flughafenpolizei an diesem Tag erneut vehement gegen eine Ausschaffung, indem er sich "die Kleider vom Leibe riss" (Version Flughafenpolizei) bzw. weinte und nicht bereit war, sich für einen Rückflug bereit zu machen (Version Beschwerdeführer). In einem jüngeren Entscheid zum Flughafenverfahren hat das Bundesgericht festgestellt, dass es einem Ausländer, dessen Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist, im Hinblick auf die Beurteilung der Untertauchensgefahr zwar nicht ohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er seinen Wunsch, nicht in sein Heimatland zurückgeschafft zu werden, zum Ausdruck bringe; wer aber - wie hier der Beschwerdeführer - den Vollzug eines von den zuständigen Asylbehörden für vollstreckbar erklärten Wegweisungsentscheids vereitle, gebe "in ganz ausgeprägtem Masse" zu erkennen, dass er nicht bereit sei, für ihn negativen Anordnungen Folge zu leisten. Ein Haftrichter, der einen entsprechenden Zwischenfall bei seiner Beurteilung nicht berücksichtige, lasse ein wesentliches Entscheidelement ausser Acht und verletze insofern Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG (Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 3). 4.3.2 Zu Unrecht macht der Beschwerdeführer geltend, seine zweite Ausschaffungshaft sei zudem widerrechtlich gewesen, da der zu sichernde Wegweisungsentscheid durch seine Entlassung aus dem Transitbereich am 12. November 1998 dahingefallen sei und in der Folge ein ordentliches Asylverfahren habe durchgeführt werden müssen: Im Haftverfahren sind Fremdenpolizei und Haftrichter grundsätzlich an den durch die Haft zu sichernden ausländer- bzw. asylrechtlichen Entscheid gebunden. Sie haben einzig zu prüfen, ob überhaupt ein solcher vorliegt; dessen Rechtmässigkeit können sie - eigentliche Nichtigkeit vorbehalten - nicht in Frage stellen. Das Verfahren vor dem Haftrichter dient nicht der Überprüfung von Wegweisungsentscheiden oder von anderen den Ausländer zur Ausreise verpflichtenden Anordnungen (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 S. 198 mit Hinweisen; Urteil 2A.241/2002 vom 28. Juni 2002, E. 2.2.1), wofür andere Behörden zuständig sind. Die Anordnung der Ausschaffungshaft setzt lediglich das Vorliegen eines erstinstanzlichen Wegweisungsentscheids voraus (BGE 128 II 193 E. 2.1 S. 196); dieser muss nicht rechtskräftig sein und kann bei einer Gutheissung der Beschwerde im Asylverfahren nachträglich wegfallen, ohne dass die Ausschaffungshaft deshalb widerrechtlich würde. Die Praxis der Asylrekurskommission zur Frage, wann das Flughafenverfahren und ein in diesem ergangener Wegweisungsentscheid wegen einer "faktischen Einreise" dahinfällt, war am 18. November 1998 noch unklar; ein erster entsprechender Grundsatzentscheid stammte vom 14. August 1998, wobei darin ausgeführt wurde, dass diesbezüglich keine gefestigte Rechtsprechung bestehe (E. 6a; vgl. EMARK 1998 Nr. 30). Selbst heute herrschen insofern nach wie vor gewisse Unsicherheiten. In einem Urteil vom 6. März 2002 räumt die Asylrekurskommission ein, ihre Rechtsprechung bedürfe allenfalls noch der Klärung oder Präzisierung bezüglich der Definition der "faktisch erlangten Erlaubnis zur Einreise" und der Frage, wieweit es sachgerecht erscheine, ein Flughafenverfahren nach einer solchen Einreise "in jedem Stadium des Verfahrens" als hinfällig zu betrachten (vgl. BGE 128 II 193 E. 2.2.3 S. 199). Wenn die Fremdenpolizei in Übereinstimmung mit der Auffassung des zuständigen Bundesamts für Flüchtlinge im vorliegenden Fall davon ausging, die im Flughafenverfahren erlassene, sofort vollziehbare, nicht angefochtene Wegweisung habe am 18. November 1998 noch bestanden und durch eine Ausschaffungshaft gesichert werden können, verstiess sie damit nicht gegen Art. 13b ANAG, auch wenn die Asylrekurskommission im Nachhinein die Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens anordnete. Der Haftrichter hat diese Problematik in seinem Entscheid denn auch nicht thematisiert und die Entlassung nicht mangels eines durch die Haft zu sichernden Wegweisungsentscheids verfügt.