Citation: 5A_395/2017 E. 3

Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um den ohne väterliche Zustimmung erfolgten Umzug von Mutter und Kind in den Tessin. Vorab stellt sich die von Amtes wegen zu prüfende (Art. 106 Abs. 1 BGG) Frage nach dem anwendbaren Recht. Nach der Rechtslage, wie sie bis zum 30. Juni 2014 bestand, war das Aufenthaltsbestimmungsrecht über das Kind ein Teil des Obhutsrechts (BGE 136 III 353 E. 3.2 S. 356); der alleinige Obhutsinhaber - aber auch nur dieser - konnte mithin den Aufenthalt des Kindes frei bestimmen (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.3 S. 357 f.). Demgegenüber bildet das Aufenthaltsbestimmungsrecht seit der auf den 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle einen Teil des Sorgerechtes (Art. 301a Abs. 1 ZGB), welches vorliegend beiden Elternteilen zusteht. Unter der neuen Bestimmung von Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB hätte die Mutter nicht einseitig den Aufenthaltsort von C.________ in den Tessin verlegen dürfen, weil dies offensichtlich erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung jedenfalls des Besuchsrechts und allenfalls auch auf die Ausübung des elterlichen Sorgerechts hat. Angesichts der aktenkundigen Tatsachen (Abmeldung im Kanton Zürich und Anmeldung im Tessin sowie in der Schule im Oktober 2013) ist davon auszugehen, dass das Kind bereits vor dem 1. Juli 2014 im Tessin neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat, zumal der Umzug mit der Mutter erfolgte und diese mit dem Plan in den Tessin zog, dort ein neues Leben aufzubauen (vgl. dazu BGE 129 III 288 E. 4.1 S. 292; 142 III 1 E. 2.1 S. 4; 143 III 193 E. 2 S. 195). Das Obergericht ist jedoch davon ausgegangen, dass die Bestimmung von Art. 301a ZGB kraft der intertemporalen Normierung in Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB auf das hängige Verfahren anzuwenden sei. Während des ganzen Verfahrens wurde diese Sichtweise von den Parteien nie in Frage gestellt und auch in der vorliegend zu beurteilenden Beschwerde werden keine diesbezüglichen Rügen erhoben; indes kann die Frage angesichts ihrer Grundsätzlichkeit nicht einfach übergangen werden (vgl. Art. 106 Abs. 1 BGG). Das Obergericht hat mit Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB die richtige intertemporalrechtliche Bestimmung zur Anwendung gebracht. Zwar wurde Abs. 1 seinerzeit im Zusammenhang mit der auf den 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Revision des Kindesrechts erlassen; im Zusammenhang mit der Sorgerechtsnovelle wurden einzig die Abs. 4 und 5 neu eingefügt. Indes geht es beim Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind um die Wirkungen des Kindesverhältnisses und verweist deshalb auch die Botschaft zur Sorgerechtsnovelle in übergangsrechtlicher Hinsicht für die nicht spezifisch den Abs. 4 und 5 zuzuordnenden Belange auf Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB (Botschaft vom 16. November 2011, BBl 2011 9109). Die auf Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB gestützte sofortige Anwendung der neuen Normen des Kindesrechts auf ein hängiges Verfahren, mithin das Vorgehen des Obergerichtes, ist zunächst überall dort sachrichtig, wo ein durativer Sachverhalt zu beurteilen ist (z.B. die Prüfung der elterlichen Sorge, vgl. Urteil 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 3, nicht publ. in: BGE 141 III 472). Sodann ist die sofortige Anwendung spezifisch der neuen Bestimmung von Art. 301a ZGB sachrichtig, wo es um die Frage geht, ob ein geplanter Wegzug zu genehmigen ist (implizit BGE 142 III 481 Lit. A und B), denn hier steht gewissermassen ein noch nicht verwirklichter Sachverhalt zur Debatte. Vorliegend ist jedoch der Wegzug, der als solcher ein punktueller Vorgang ist, lange vor Inkrafttreten der neuen Norm erfolgt. Soweit der Mutter in jenem Zeitpunkt das alleinige Obhutsrecht zustand, war sie nach der damaligen Rechtslage zur autonomen Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes berechtigt (vgl. die eingangs von E. 3 gemachten Ausführungen). Es kann ihr nicht im Nachhinein ein Handeln vorgeworfen werden, dem im damaligen Zeitpunkt kein Unrechtsgehalt innewohnte (vgl. Urteil 5A_713/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3, wo eine Kindesentführung durch die Mutter verneint wurde, weil sie nach dem zum betreffenden Zeitpunkt für sie gültigen bzw. greifbaren südafrikanischen Recht ohne väterliche Zustimmung mit dem Kind auswandern durfte und ihr Handeln deshalb nicht als widerrechtlich anzusehen war). Für die nach altem Recht vorzunehmende rechtliche Würdigung des im Oktober 2013 vollzogenen Umzuges in den Kanton Tessin ist mithin ausschlaggebend, ob die Mutter im damaligen Zeitpunkt über die alleinige Obhut verfügte oder ob C.________ unter der Obhut beider Elternteile stand. Angesichts der durch die Vormundschaftsbehörde genehmigten Vereinbarung der Eltern über die gemeinsame elterliche Sorge vom 6. Mai 2010, wonach C.________ für den Fall der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes mehrheitlich bei der Mutter leben soll, muss davon ausgegangen werden, dass den Eltern nur das Sorgerecht gemeinsam zustand, jedoch die Obhut zumindest nach der Trennung der Mutter allein. Etwas anderes wird, ausgehend von der betreffenden Vereinbarung, beschwerdeweise auch nicht behauptet.