Citation: 4A_540/2023 E. 2.2.2

2.2.2. Die Kennzeichnungskraft einer originär schwachen Marke kann im Laufe der Zeit erhöht werden, indem sie infolge intensiven Gebrauchs an Bekanntheit gewinnt (vgl. BGE 122 III 382 E. 2b). Die Vorinstanz hat in ihren allgemeinen Erwägungen insoweit zutreffend ausgeführt, dass Benutzung und begleitende Werbung die Bekanntheit der Marke und somit die Kennzeichnungskraft erhöhen können (MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 51 zu Art. 3 MSchG; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 102 zu Art. 3 MSchG). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass eine erhöhte Kennzeichnungskraft nicht ohne Weiteres aus jeglichem Gebrauch der - ursprünglich schwachen - Marke fliesst, sondern eine durch den intensiven Gebrauch gesteigerte Bekanntheit voraussetzt. Eine solche Bekanntheit der klägerischen Marken in der Schweiz hat die Vorinstanz jedoch nach Würdigung der von der Beschwerdegegnerin angebotenen Beweismittel als nicht erwiesen erachtet. Indem sie dennoch gestützt auf einen bloss allgemein festgestellten Gebrauch der klägerischen Marken erwog, dieser führe zu einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der ursprünglich schwachen Marke, missachtete sie markenrechtliche Grundsätze. Der Gebrauch der Marke ist zwar Voraussetzung für deren Schutz (Art. 11 Abs. 1 MSchG), führt als solcher jedoch nicht ohne Weiteres zu einer erhöhten Kennzeichnungskraft. Entsprechend ist die Verwechslungsgefahr (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG) im Folgenden gestützt auf die originäre Kennzeichnungskraft der klägerischen Marken zu beurteilen. Inwiefern die Vorinstanz mit ihrer Erwägung, das klägerische Zeichen sei originär als kennzeichnungsschwach zu beurteilen, Bundesrecht verletzt hätte, zeigt die Beschwerdegegnerin nicht auf.