Citation: 4C.385/2005 31.01.2006 E. 4

Die Vorinstanz hielt fest, die Klägerin verlange eine Vergütung für Mehrleistungen, d.h. für Leistungen, die über den ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang hinausgingen. Sie prüfte mithin die Voraussetzungen für einen Anspruch des Unternehmers auf Entschädigung von Mehrleistungen. Dabei ging sie vom Inhalt des Werkvertrages vom 16. Oktober 1997 aus. Darin seien als Entschädigung im voraus Fr. 810'118.- vereinbart worden. Dieser Betrag berechne sich aus den Leistungen "Abbrüche" und "Erdarbeiten", welche je zu einem fixen Pauschalpreis vereinbart worden seien, und den restlichen Arbeiten, welche zu einer in gewissem Sinne "flexibleren" Pauschale (Einheitspreise) vorab kalkuliert worden seien. Der Gesamtbetrag des Vertrages berechne sich in diesem Bereich denn auch aus der Menge der erwartungsgemäss zu leistenden Einheiten. Der Vertrag bestimme zudem, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Architekten (AGB) und SIA Norm 118 anwendbar seien. Einschlägig seien ausserdem die Regeln des Werkvertrages (Art. 363 ff. OR). Art. 11 der AGB sehe vor, dass Arbeiten, welche nicht im Baumeistervertrag vorgesehen seien, sich aber im Laufe der baulichen Ausführung als notwendig erwiesen, schriftlich zu offerieren seien; würde dies nicht befolgt, habe der Unternehmer keinen Anspruch auf Bezahlung. Art. 16 der AGB fordere die Unterzeichnung von Regierapporten innert maximal sechs Tagen nach erfolgter Arbeitsleistung durch die Bauleitung, ansonsten diese nicht anerkannt werden könnten. Zudem bestimme Art. 16 der AGB, dass zusätzliche Regiearbeiten nur von der Bauleitung, im vorliegenden Fall somit vom Architekten, angeordnet werden dürften, um von der Bauherrschaft anerkannt zu werden. Art. 21 der AGB halte fest, dass das Ausmass aller Arbeiten fortlaufend mit der Bauleitung aufzunehmen sei, insbesondere für diejenigen Arbeiten, welche aufgrund des Baufortschrittes sonst nicht mehr erfasst werden könnten. Art. 59 SIA Norm 118 regle den Anspruch auf zusätzliche Vergütung bei Eintritt ausserordentlicher Umstände. Art. 373 OR bestimme schliesslich, dass bei zum Voraus genau bestimmter Vergütung das Werk zur festgelegten Summe fertig zu stellen sei, somit grundsätzlich der Unternehmer das Risiko von Mehrarbeit oder grösseren Auslagen trage. Vorbehalten blieben unvorhersehbare, ausserordentliche Umstände. Die Vorinstanz nahm mithin an, die Parteien hätten für die Baumeisterarbeiten eine Pauschalpreisabrede bzw. eine Vergütung zu Einheitspreisen vereinbart und eine Regelung für nicht im Baumeistervertrag vorgesehene Arbeiten getroffen. Danach habe die Klägerin grundsätzlich das Risiko eines allfälligen Mehraufwandes bei der Erbringung der im Vertrag vereinbarten Leistungen zu tragen. Zudem sei es ihr vertraglich untersagt gewesen, ohne Absprache zusätzliche Arbeiten auszuführen, bzw. die Parteien hätten für Offerten betreffend zusätzliche vertragserweiternde Leistungen die einfache Schriftlichkeit vorbehalten (Art. 11 AGB). Auch habe sich der Bauherr vertragliche Kontrollinstrumente zur Überwachung der zu erbringenden und erbrachten Leistungen gesichert (Art. 16 und 21 AGB). Vor diesem Hintergrund mache die Klägerin ihre Mehrforderung geltend und habe folglich, nebst dem eigentlichen Vorhandensein der Mehrleistung, zu behaupten und zu beweisen, dass entweder ausserordentliche Umstände, welche einen Mehraufwand verursachten, aber nicht in den vertraglichen Risikobereich der Klägerin fielen, vorlagen oder aber, dass der Bauherr bzw. die Bauleitung zusätzliche Bestellungen tätigten. Misslinge der Beweis, so sei der Richter nicht befugt, dem klagenden Unternehmer eine Mehrvergütung unter dem Titel der Bestellungsänderung zuzusprechen. Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Darstellung und Beweisführung der Klägerin betreffend die geltend gemachten zusätzlichen Bestellungen und Abweichungen vom vertraglich Vereinbarten nicht gelungen sei.