Citation: BGE 143 III 480 E. 4.1

Das erstinstanzliche Gericht und ihm folgend die Vorinstanz stützten sich auf BGE 129 III 209 und übernahmen vollumfänglich die Interpretation dieses Entscheids durch FORSTMOSER/KÜCHLER. Nach diesen Autoren ist der Entscheid "fragwürdig", da bereits die frühere Rechtsprechung dem Problem, dass sich nur die übermässig gebundene Vertragspartei auf die vertragliche (Teil-)Nichtigkeit solle berufen können, mit einem flexiblen Nichtigkeitsbegriff Rechnung getragen habe. Die Praxisänderung, die eine von BUCHER begründete (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1993, N. 114 ff. zu Art. 27 ZGB; zuvor bereits ders. , Für mehr Aktionendenken, Archiv für die BGE 143 III 480 S. 484 civilistische Praxis 1986 S. 24 ff.) Theorie übernommen habe, sei hierfür nicht notwendig gewesen. Sodann führe BGE 129 III 209 zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten gegenüber der Kündigung aus wichtigem Grund und der clausula rebus sic stantibus. Das Bundesgericht spreche in BGE 129 III 209 davon, "dass die übermässig gebundene Person die Vertragserfüllung verweigern kann". Es sei aber unklar, ob die Vertragspartei, die sich darauf berufen wolle, dies der anderen Partei im Sinn einer einseitigen Willenserklärung mitzuteilen habe oder ob die Unverbindlichkeit unmittelbar zur Nichteinhaltung des Vertrages berechtige. Entscheidend für das Verständnis dieser Autoren ist dann ihr Hinweis auf BGE 128 III 428 E. 3c S. 431 f. Dort habe das Bundesgericht die Unverbindlichkeit aufgrund übermässiger Bindung als Unterfall der Kündigung aus wichtigem Grund betrachtet. Es sei daher davon auszugehen, dass es eine Kündigung brauche. Verweigere eine übermässig gebundene Partei die Vertragserfüllung ohne vorherige, an die Gegenpartei gerichtete Erklärung, laufe sie Gefahr, wegen Nichteinhaltung des Vertrages schadenersatzpflichtig zu werden (FORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, 2015, Rz. 1948 ff., v.a. 1957 ff.). Kritisch zu BGE 129 III 209 und der Auffassung von BUCHER äussert sich auch PIOTET. BUCHER setze eine entsprechende Willenserklärung ("manifestation de volonté") des übermässig Verpflichteten voraus, künftig den Vertrag nicht mehr erfüllen zu wollen. Diese qualifiziere er einmal als "Terminierungserklärung", einmal als "Kündigungsrecht" und schliesslich als "Einrede gegen den gegneri[s]chen Anspruch". Auch wenn BUCHER von Kündigung spreche, könne es sich nicht um ein vertragliches Kündigungsrecht handeln, denn der Vertrag vermittle keine solchen Ansprüche. Vielmehr handle es sich dabei um die Geltendmachung eines Rechts der Persönlichkeit. Es sei daher entgegen BGE 128 III 428 auch falsch, anzunehmen, bei der Berufung auf Art. 27 Abs. 2 ZGB handle es sich um eine Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund. Dieses von der Rechtsprechung entwickelte Recht stütze sich vielmehr auf Analogien zu im Gesetz geregelten Beendigungsmöglichkeiten von Dauerschuldverhältnissen und auf Art. 2 Abs. 2 ZGB (DENIS PIOTET, La sanction de l'engagement excessif selon l'art. 27 al. 2 CC, in: Mélanges en l'honneur de Pierre Wessner, 2011, S. 507 f. und bei Fn. 15). LEU/VON DER CRONE stellen fest, Art. 27 Abs. 2 ZGB bestimme die Rechtsfolge übermässiger Bindungen nicht. Diese müsse daher den BGE 143 III 480 S. 485 spezifischen Rechtsverhältnissen Rechnung tragen. Durch einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung zu erfüllende Verträge würden demnach ex tunc dahinfallen oder, soweit als möglich, analog Art. 20 Abs. 2 OR modifiziert. Dauerschuldverhältnisse würden analog Art. 20 Abs. 2 OR so modifiziert, dass die übermässig gebundene Partei den Vertrag innert angemessener Frist kündigen könne (LEU/VON DER CRONE, Übermässige Bindung und die guten Sitten, SZW 2003 S. 226). Zustimmung erhält BGE 129 III 209 schliesslich von AEBI-MÜLLER (REGINA AEBI-MÜLLER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 140/2004 S. 238). Grundsätzlich stimmt einer differenzierten Sanktionenordnung auch KRAMER zu. Er verweist aber auf die offenbleibenden Abgrenzungsfragen (ERNST A. KRAMER, Persönlichkeitsverletzung bei einem über Jahrzehnte immer wieder erneuerten Kaufsrecht mit einem heute wirtschaftlich obsoleten Preisansatz, recht 2004 S. 30 f. Vgl. zum Ganzen auch GUILLOD/STEFFEN, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 100 zu Art. 19, 20 OR; HUGUENIN/MEISE, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 55 a.E. zu Art. 19/20 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, Rz. 686 f.).