Citation: 6S.254/2006 23.11.2006 E. 3

Le recourant conteste avoir été en possession, au sens de l'art. 197 ch. 3bis CP, des copies d'images illicites que son navigateur avait faites automatiquement sur le cache, ainsi que de celles qui se trouvaient dans les zones non allouées de son disque dur. Il soutient que les faits retenus à sa charge sont exclusivement constitutifs de consommation de pornographie à caractères pédophile et zoophile - consommation que la loi ne punit pas - et que la cour cantonale a dès lors violé le droit fédéral en le déclarant coupable de pornographie au sens de l'art. 197 ch. 3bis CP. 3.1 À teneur de l'art. 197 ch. 3bis CP, se rend notamment punissable celui qui aura possédé (besitzt, possiede) des objets ou des représentations pornographiques qui ont comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprennent des actes de violence, ou celui qui les aura obtenus (sich beschafft, si procura) par voie électronique. Le législateur a par contre renoncé à punir la simple consommation, au motif que les autorités de poursuite pénale auraient sinon à affronter des problèmes disproportionnés; reste ainsi impuni celui qui se laisse montrer des représentations de pornographie enfantine, car dans ce cas de figure, il n'en a pas la possession (Message du Conseil fédéral du 10 mai 2000, FF 2000 p. 2769 ss, 2.2.4.3 p. 2804). 3.2 Lorsqu'elle porte sur une chose, la possession consiste dans la maîtrise effective de cette chose (art. 919 CC). Pouvoir de fait indépendant de tout droit, elle suppose objectivement une maîtrise physique, directe ou à tout le moins indirecte, et subjectivement la volonté d'exercer cette maîtrise. Elle peut être individuelle ou collective; dans ce dernier cas de figure, une chose a plusieurs possesseurs, de sorte que chacun peut exercer une maîtrise sur la chose, soit seul sans le concours des autres, soit ensemble avec les autres (cf. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, t. I, 4ème éd. Berne 2007, p. 82 ss). Lorsqu'elle a pour objet une représentation pornographique, la possession doit s'entendre de manière analogue. Mais le législateur ne s'est pas limité à incriminer la possession d'une telle représentation. Pour des raisons liées à la preuve, l'art. 197 ch. 3bis CP réprime aussi l'acquisition et l'obtention, par voie électronique ou de toute autre manière, de représentations pornographiques pédophiles, zoophiles ou violentes (message précité, 2.2.4.2 p. 2804). La délimitation exacte de la notion de possession par rapport à celle de l'obtention de telles représentations ne revêt dès lors pas une importance décisive. 3.3 Toute personne qui a la maîtrise effective d'une image informatique et la volonté d'exercer cette maîtrise doit être considérée comme possesseur. Tel est d'abord le cas de celui qui a procédé à la sauvegarde d'images sur son propre support de données - disque dur de son ordinateur ou disque compact - car il peut alors consulter à nouveau ces images à loisir (message précité, 2.2.4.3 p. 2804; cf. ATF 131 IV 16 consid. 1.4). Lorsque des images proposées par un tiers sur internet sont contemplées sur l'écran de l'ordinateur, le navigateur web crée et sauvegarde provisoirement dans des fichiers temporaires du disque dur (cache) des copies qui seront automatiquement supprimées lorsque de nouvelles copies prendront leur place ensuite d'une consultation ultérieure de données par internet. De ce stockage automatique et provisoire, indépendant de la volonté de l'utilisateur, il ne découle, en règle générale, pas de possession (message précité, 2.2.4.3 p. 2804); le fait que l'utilisateur de l'ordinateur soit conscient de cet aspect technique du fonctionnement de l'ordinateur n'est pas déterminant. En revanche, il en va différemment lorsque l'utilisateur fait en sorte que ces données ne soient, pour une certaine période du moins, pas supprimées et qu'il lui soit possible de les consulter hors connexion; dans ce cas, l'accès à ces données est comparable à celui qu'il aurait s'il les avait sauvegardées et il y a dès lors lieu d'admettre la possession. 3.4 La possession n'est pas limitée aux cas où les données se trouvent sur son propre support. Il est aussi possible de posséder des données enregistrées sur le support d'un tiers. Il est incontestable que celui qui a l'usage exclusif du support ou d'une partie du support d'un tiers - par exemple le titulaire d'un compte de messagerie électronique - est possesseur des images qui s'y trouvent stockées, lors même qu'il n'est pas possesseur du support sur lequel elles sont enregistrées. Mais ce n'est pas le seul cas de figure. Il y a aussi possession dérivée d'images électroniques lorsqu'une personne a un droit d'accès au site d'un tiers avec une garantie quant au contenu de ce site, par exemple grace à un mot de passe obtenu par la conclusion d'un abonnement (cf. ATF 131 IV 16 consid. 1.4). Tel est d'abord le cas lorsque le contenu du site est convenu entre l'ayant droit du site et l'abonné, de sorte que l'ayant droit ne peut pas le modifier sans l'accord de l'abonné. Tel est ensuite le cas lorsque l'ayant droit peut, de son propre chef, charger des images supplémentaires; l'amplification continue de l'offre ne justifie pas de traiter ce cas différemment. Dans ces deux situations, l'auteur peut se servir des sites exactement comme de ses propres archives. Enfin, il en va également ainsi dans le cas où les images sont supprimées au bout d'un certain temps pour être remplacées par d'autres. La suppression des images n'empêche pas que l'abonné en ait eu la possession pendant le temps où elles lui étaient présentées, puisqu'il pouvait alors les rappeler à loisir. 3.5 En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas retenu, comme le confirme d'ailleurs le Ministère public, que le recourant avait procédé à une sauvegarde des fichiers litigieux dans la période visée par la feuille d'envoi; elle n'a pas non plus examiné les caractéristiques du cache de son navigateur. Enfin, elle n'a pas constaté la portée de l'abonnement conclu par le recourant au site "red lagoon" ni le contenu de ce site. Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'examiner dans quelle mesure le recourant a possédé ou obtenu des images au sens de l'art. 197 ch. 3bis CP. Il s'ensuit l'admission du pourvoi et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.