Citation: B 59/02 27.02.2004 E. 3

Dans le cas particulier, le litige oppose un ayant droit à l'institution de prévoyance et porte sur la prétention à bénéficier de la répartition de fonds libres. 3.1 On parle de fonds libres lorsqu'une institution de prévoyance dispose d'un excédent d'actif, à savoir que sa fortune figurant à l'actif du bilan (ou son capital disponible) est supérieure à ses engagements (cf. Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions. Eléments de jurisprudence, in: RSAS 45/2001 p. 451 s., 454; Jean-Pierre Beausoleil, Les fonds libres des institutions de prévoyance, in: Journée 1991 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 25 s., 32). La constitution de fonds libres peut résulter de différentes sources, notamment d'un rendement de la fortune plus élevé que le taux technique (sur ces sources, cf. Beausoleil, op. cit. p. 33 s.; voir aussi Olivier Deprez, Feststellung der freien Mittel, in: Hans Schmid, Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, p. 41 s.). Aux termes de l'art. 23 al. 1 première phrase LFLP, en cas de liquidation partielle ou de liquidation totale de l'institution de prévoyance, un droit individuel ou collectif à des fonds libres s'ajoute au droit à la prestation de sortie. Selon l'alinéa 4 de cette disposition légale, les conditions d'une liquidation partielle sont présumées en cas de réduction considérable de l'effectif des assurés, de restructuration de l'entreprise ou de résiliation du contrat d'affiliation avec la fondation collective ou commune. En vertu de l'art. 23 al. 1 deuxième et troisième phrases LFLP, il incombe à l'autorité de surveillance de décider si les conditions d'une liquidation partielle ou totale sont remplies. Entre alors dans sa compétence l'approbation de plans de répartition. Dans le cadre d'une liquidation, le principe de la bonne foi impose que la fortune de prévoyance suive le personnel tandis que le principe de l'égalité interdit d'en faire profiter certains groupes de bénéficiaires au détriment d'autres. Il s'agit de tenir compte de cet aspect par une répartition de la fortune de la fondation qui soit adaptée à la situation. L'idée générale est que la fortune libre d'une institution de prévoyance doit revenir, en cas de liquidation, à ceux pour lesquels l'institution de prévoyance fut créée. Réserver ces fonds libres exclusivement aux destinataires restants porterait atteinte aux attentes justifiées de prestations discrétionnaires futures. Jurisprudence et doctrine reconnaissent ainsi qu'il y a lieu d'inclure dans le plan de répartition non seulement les travailleurs occupés à ce moment-là par l'entreprise fondatrice mais aussi ceux qui - vus sous un angle large - ont déjà auparavant perdu leur place de travail en raison des mêmes changements dans l'entreprise (ATF 128 II 396 consid. 3; 119 Ib 46; arrêt G. du 26 août 2002 [2A.30/2002], consid. 5; Schneider, op. cit. p. 465). 3.2 En dehors du cas où une institution de prévoyance est totalement ou partiellement liquidée, les institutions de prévoyance disposent d'un large pouvoir d'appréciation dans l'usage de leurs fonds libres. L'exercice de ce pouvoir est limité par l'obligation de respecter les buts fixés dans l'acte de fondation ainsi que les principes constitutionnels qui régissent l'activité administrative soit la proportionnalité, l'égalité de traitement, la bonne foi comme l'interdiction de l'arbitraire (SVR 1997 BVG n° 65 p. 193 s., 195; Schneider, op. cit. p. 465). Lorsqu'un travailleur résilie ses rapports de travail dans des circonstances normales et qu'il sort de la fondation de prévoyance en faveur du personnel, il a droit aux prestations prévues par la loi et les statuts. En règle générale, il n'a pas droit à une part de la fortune libre et non liée réglementairement de la fondation. Tel est également le cas notamment pour les fonds patronaux ou les fonds de bienfaisance dont les prestations sont octroyées uniquement à bien plaire. De manière plus générale, les assurés n'ont pas un droit subjectif à une part des fonds libres tant que l'institution de prévoyance n'est pas liquidée (cf. art. 23 al. 1 LFLP a contrario; cf. Rolf Widmer, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in: Hans Schmid, Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, p. 51 s.). Ils peuvent néanmoins se plaindre à l'autorité de surveillance s'ils estiment que ces fonds sont utilisés de manière contraire au droit par leur institution de prévoyance (cf. ATF 128 II 24). En effet, le départ d'un seul travailleur ne profite aux autres que de manière insignifiante et, de son côté, le travailleur qui part pourra s'affilier à une fondation de prévoyance du nouvel employeur parce qu'il ne portera guère atteinte aux expectatives des bénéficiaires de cette fondation (arrêt X. du 24 janvier 2002 [2A.456/2001], consid. 2a et les réf.). 3.3 En l'espèce, le recourant B.________ a démissionné de la banque avec effet au 31 décembre 1997, sortant alors de l'institution de prévoyance. Il n'est pas soutenu qu'il n'ait pas donné librement sa démission ou que celle-ci soit intervenue dans le cadre d'une restructuration. Dès lors, dans la mesure où il ne s'agit pas d'une liquidation partielle ou d'une opération assimilable, ni la compétence de l'autorité de surveillance (art. 74 LPP), ni par conséquent celle du Tribunal fédéral ne sont données pour examiner ce litige (consid. 1 non publié de l'ATF 128 II 394; arrêt S. du 30 novembre 2001 [B 68/01]). Reste dès lors à examiner si, au regard de l'art. 73 LPP, le Tribunal administratif de la République et canton de Genève puis le Tribunal fédéral des assurances sont compétents ratione materiae. 3.4 Le point de savoir si la voie de droit définie par l'art. 73 LPP est ouverte lorsqu'il s'agit de prestations discrétionnaires est controversé (ATF 128 II 391 consid. 2.3.1; pour la compétence des autorités judiciaires selon l'art. 73 LPP: Ulrich Meyer, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, in. ZSR 106/1987 I p. 614; pour la compétence des autorités de surveillance: Hermann Walser, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Berne 1992, p. 479, Hans Michael Riemer, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, p. 128, Bruno Lang, Aufsichtsbehörde, Registrierung, Rechtspflege, Teil- und Gesamtliquidation, in: Carl Helbling (éd.), Personalvorsorge und BVG, Berne/Stuttgart/Vienne, 7ème édit. 2000, p. 642). Dans un arrêt du 31 décembre 2003 [B 34/02], prévu pour la publication aux ATF 130 V, où la requête portait sur le versement d'une allocation de renchérissement sur les rentes de vieillesse en cours, le Tribunal fédéral des assurances a admis que, dans la mesure où il s'agissait de l'octroi de prestations discrétionnaires, les autorités judiciaires selon l'art. 73 LPP étaient compétentes pour connaître de la contestation. En effet, l'octroi litigieux de prestations discrétionnaires formait avec le droit à la prestation de prévoyance, pour lequel la voie de droit définie par l'art. 73 LPP était ouverte, un tout indissociable puisqu'il avait une influence directe sur la fixation du montant de la rente. En cas de liquidation partielle ou de liquidation totale de l'institution de prévoyance, le point de savoir si une personne remplit les critères adoptés dans le plan de répartition entré en force pour bénéficier de la distribution de fonds libres doit, à la différence de la légalité du plan de répartition lui-même ou de la décision de l'autorité de surveillance approuvant le plan, être examiné selon la voie de droit définie par l'art. 73 LPP (arrêts non publiés R. du 14 novembre 2003 [B 41/03 et B 53/03]). Dans un arrêt E. du 8 janvier 2003 [B 3/02], paru in RSAS 47/2003 p. 523, le Tribunal fédéral des assurances a admis que les autorités judiciaires selon l'art. 73 LPP étaient compétentes ratione materiae pour examiner la requête d'un assuré contestant le montant porté au crédit de son compte individuel plan d'épargne, qui était issu de la répartition de l'excédent des capitaux de couverture. Il a considéré que la répartition de l'excédent d'un capital de couverture n'était pas une liquidation partielle au sens de l'art. 23 LFLP, qui devait être soumise à l'autorité de surveillance. Il n'y avait pas non plus de décision de l'autorité de surveillance susceptible de recours sur l'approbation du plan de répartition, ouvrant la voie définie par l'art. 74 LPP (ATF 119 Ib 49 consid. 1; RSAS 39/1995 p. 373). 3.5 Selon les règles exposées ci-dessus, les autorités judiciaires selon l'art. 73 LPP sont compétentes ratione materiae pour examiner la prétention de l'assuré à bénéficier de la répartition de fonds libres, dans la mesure où il s'agit de l'octroi de prestations discrétionnaires. En l'occurrence, il ne s'agit pas d'une liquidation totale ni d'une liquidation partielle au sens de l'art. 23 LFLP (cf. Schneider, op. cit. p. 454). Comme dans l'arrêt E. précité du 8 janvier 2003 [B 3/02]), il n'y a pas de décision de l'autorité de surveillance entrée en force sur l'approbation du plan de répartition. Dans ces conditions, la voie de droit définie par l'art. 73 LPP est ouverte pour trancher la contestation.