Citation: 4A_554/2023 E. 2.3

2.3. Unbehelflich ist zudem der im gleichen Zusammenhang erhobene Einwand der Beklagten, das Gesetz differenziere gar nicht zwischen "Neuheit" und "erfinderischer Tätigkeit", werden diese beiden Schutzvoraussetzungen doch sowohl in Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 PatG sowie Art. 7 Abs. 1 PatG als auch in Art. 52 Abs. 1, Art. 54 und Art. 56 EPÜ 2000 eindeutig auseinandergehalten (zur Neuheitsprüfung BGE 133 III 229 E. 4.1 mit Hinweisen; zur Beurteilung des Erfinderischen BGE 138 III 111 E. 2.1). Ebenso wenig vermag die Beklagte etwas zu ihren Gunsten abzuleiten, indem sie in der Beschwerdeantwort unter Berufung auf Art. 29 Abs. 2 BV vorbringt, sie habe in ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom 22. September 2022 (Verfahren 4A_421/2022) eine umfassende Prüfung der Rechtsbeständigkeit des gemäss Eventualantrag eingeschränkten Anspruchs 1 von EP xxx unter dem Gesichtspunkt des C.________ Flyers 2005 verlangt. Das Bundespatentgericht hatte in seinem Teilurteil vom 12. August 2022 festgestellt, die Beklagte habe in Bezug auf den Eventualanspruch des Klagepatents EP xxx ausschliesslich fehlende erfinderische Tätigkeit ausgehend von CH zzz, ausgehend von EP vvv und ausgehend von EP www geltend gemacht. Aufgrund dieser Feststellung, welche die Beklagte mit ihren appellatorischen Vorbringen nicht als willkürlich (Art. 9 BV) auszuweisen vermag, durfte die Vorinstanz nach Treu und Glauben davon ausgehen (vgl. Art. 52 ZPO), die Beklagte verzichte darauf, fehlende erfinderische Tätigkeit ausgehend vom C.________ Flyer 2005 geltend zu machen. Ihre weiteren Ausführungen zur angeblich fehlenden erfinderischen Tätigkeit hinsichtlich des Eventualanspruchs des Klagepatents EP xxx gehen an der Sache vorbei. Appellatorisch sind auch die Vorbringen der Beklagten, wonach der eingeschränkte Anspruch 1 von EP xxx nicht erfinderisch gegenüber CH zzz sei. Ausserdem ist der von der Vorinstanz mit Teilurteil vom 12. August 2022 mangels erfinderischer Tätigkeit - zugunsten der Beklagten - als nicht rechtsbeständig beurteilte eingeschränkte Anspruch des zweiten Klagepatents EP yyy gemäss Eventualantrag nicht mehr Verfahrensgegenstand; daraus lässt sich nicht auf die fehlende Rechtsbeständigkeit von Anspruch 1 des Klagepatents EP xxx in der Fassung gemäss Eventualantrag schliessen.