Citation: BGE 142 III 153 E. 5.1.1

Betrifft der Rechtsstreit im Scheidungsverfahren das Kind-Eltern-Verhältnis, beeinflusst der Rechtsstreit naturgemäss die Art und Weise, wie die Eltern das Wohl ihres Kindes definieren (dazu KURT AFFOLTER, Kindesvertretung im behördlichen Kindesschutzverfahren, in: Zwischen Schutz und Selbstbestimmung, Rosch/Wider [Hrsg.], 2013, S. 207 und 210). Das Gericht erhält daher eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl im Scheidungsverfahren. Für Kinderbelange gilt denn auch einerseits die strenge Untersuchungsmaxime, die - weitergehend als die sogenannte soziale Untersuchungsmaxime (vgl. Art. 247 Abs. 2 ZPO) - ein aktives richterliches Erforschen des Sachverhalts einfordert (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 412), anderseits die Offizialmaxime, wonach die richterliche Rechtsgestaltung nicht an Parteianträge gebunden ist (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Somit sind die Rechte und Interessen des Kindes im Scheidungs- und Eheschutzverfahren seiner Eltern stets von Amtes wegen in die Entscheidung einzubeziehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7366 f. Ziff. 5.21; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2; STEFANIE PFÄNDER BAUMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 10 zu Art. 299 ZPO; für das deutsche Recht: SCHUMANN, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Rauscher und andere [Hrsg.], Bd. IV, 3. Aufl. 2010, N. 20 zu § 158 FamFG). Das Gericht kann das Kindeswohl aber nicht immer ausschliesslich gestützt auf die eigene Wahrnehmung formulieren, gewichten und umsetzen (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1995 I 146 f. Ziff. 234.104.1; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 2015 S. 149; RUTH REUSSER, Die Stellung der BGE 142 III 153 S. 160 Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Hausheer [Hrsg.], 1999, Rz. 4.88; SABRINA POSCHKE, Das neue Schweizer Scheidungsrecht - Ausgewählte Aspekte im Rechtsvergleich mit dem deutschen Scheidungsrecht, 2000, S. 177). Die einschlägigen Lebensverhältnisse sind nur zuverlässig festzustellen, wenn die Beteiligten daran mitwirken (Art. 160 ZPO; BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183; AFFOLTER, a.a.O., S. 202). Ist dies nun aber in bestimmten Verfahrenssituationen von den Eltern nicht mehr ohne Einschränkung zu erwarten, so muss eine Drittperson die Verhältnisse abklären und zuhanden des Gerichts beschreiben (vgl. unten E. 5.2.3.1). Ebenfalls in Vertretung der gleichsam befangenen Eltern bedarf es einer Instanz, welche die Kommunikation zwischen Kind und Gericht gewährleistet und dem Kind die mit dem Prozess einhergehenden Vorgänge erklärt (vgl. E. 5.2.3.2). Das Gesetz umschreibt typische Verfahrens- und Interessenkonstellationen, welche unter diesen Aspekten nach einer Kindesvertretung rufen: Die Einsetzung eines Verfahrensbeistandes ist insbesondere dann zu prüfen, wenn die Eltern über die Obhut bzw. elterliche Sorge oder über wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs streiten oder erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob ihre gemeinsamen Anträge angemessen sind, wenn die Kindesschutzbehörde oder ein Elternteil die Vertretung beantragen oder wenn der Erlass von Kindesschutzmassnahmen erwogen wird (Art. 299 Abs. 2 ZPO). Auf Antrag des urteilsfähigen Kindes hin ist ohne Weiteres eine Vertretung anzuordnen (Abs. 3).