Citation: 2A.451/2005 21.04.2006 E. 2

2.1 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a und b OG). Nicht überprüfen kann das Bundesgericht die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides, und zwar - trotz Art. 104 lit. c Ziff. 1 OG - auch nicht hinsichtlich der ebenfalls strittigen Verlegung der Verfahrenskosten (vgl. BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49 f.). Da es sich bei der Kommunikationskommission nicht um eine richterliche Behörde handelt, greift überdies die Kognitionsbeschränkung von Art. 105 Abs. 2 OG nicht (BGE 132 II 47 E. 1.2 S. 49; 131 II 13 E. 3.1-3.3 S. 18 ff.). 2.2 Unabhängig davon kommt der Kommunikationskommission dennoch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die Kommunikationskommission in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Der Kommunikationskommission steht dabei - wie anderen Behördenkommissionen auch - ein eigentliches "technisches Ermessen" zu (BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20, mit Hinweis). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f., mit Hinweisen). Eine solche Zurückhaltung in Fachfragen bzw. die Einräumung eines entsprechenden Ermessens verstösst entgegen der Ansicht der Swisscom Fixnet AG nicht gegen den Anspruch auf einen Entscheid durch ein Gericht gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Christoph Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., München/Wien 2005, S. 295, Rz. 29), sofern im vorliegenden Zusammenhang überhaupt über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne dieser Bestimmung zu befinden ist, was aber offen bleiben kann. 2.3 Gerade bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen stehen der Kommunikationskommission erhebliche Beurteilungsspielräume und ein grosses "technisches Ermessen" zu. 2.3.1 Nach Art. 58 Abs. 3 FDV obliegt es der interkonnektionspflichtigen Anbieterin, die Einhaltung der Kostenorientierung gemäss Art. 45 FDV bzw. Art. 11 Abs. 1 FMG nachzuweisen. Vermag sie diesen Nachweis nicht zu erbringen, verfügt die Kommunikationskommission auf der Grundlage von markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, so genannten Benchmarks (Art. 11 Abs. 3 FMG und Art. 58 Abs. 3 FDV; Peter R. Fischer/Oliver Sidler, B. Fernmelderecht, in: Koller/ Müller/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 159, Rz. 166). Dieser Vorgang bezweckt letztlich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Telekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Interkonnektionspflicht stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei der Swisscom Fixnet AG gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht, auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen (vgl. Fischer/Sidler, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Mit der Interkonnektionspflicht soll die marktbeherrschende Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder "ausgeblutet" werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Marktbeherrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und insoweit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden. Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne - die erhebliche Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen (vgl. BBl 1996 1418 f.; Fischer/Sidler, a.a.O., S. 144, Rz. 135). Die Rechtsordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrierenden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Interkonnektionsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden der Fernmeldediensteanbieterinnen profitieren. 2.3.2 Wesentlicher Bestandteil der Interkonnektionsbedingungen sind die Interkonnektionspreise. Bereits Art. 92 Abs. 2 BV schreibt vor, dass der Bund unter anderem für eine preiswerte Grundversorgung mit Fernmeldediensten in allen Landesgegenden zu sorgen hat. Obwohl im vorliegenden Verfahren grundsätzlich die (wettbewerbspolitische) Interkonnektionspflicht von Art. 11 Abs. 1 FMG und nicht die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht von Art. 11 Abs. 2 FMG im Bereich der Grundversorgung (dazu Fischer/Sidler, a.a.O., S. 145, Rz. 136, und S. 160 ff., Rz. 167 ff.) zur Anwendung gelangt, geht es zumindest teilweise auch um Dienste im Zusammenhang mit der fernmeldetechnischen Grundversorgung. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG sind sodann die Interkonnektionspreise einer marktbeherrschenden Fernmeldediensteanbieterin kostenorientiert auszugestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten Preisgestaltung werden in Art. 45 FDV konkretisiert. Die Verordnung verwendet dabei verschiedene unbestimmte Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komplexität auszeichnen; bei der Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe kommt der Kommunikationskommission zwangsläufig ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Dabei ist immerhin davon auszugehen, dass Kostenorientierung nicht Kostengleichheit bedeutet. Auch die marktbeherrschende Anbieterin darf auf ihren Investitionen einen Gewinn erzielen. Die Preise müssen sich aber an den Kosten ausrichten, und der Gewinn darf nicht übermässig sein; im Zweifel hat er den markt- und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleistungen zu entsprechen (vgl. Art. 11 Abs. 3 FMG). Dass nicht einzig auf die tatsächlichen Kosten abgestellt werden kann, ergibt sich auch aus dem Erfordernis einer gewissen minimalen Kosteneffizienz. Die interkonnektionspflichtige Anbieterin kann sich nicht auf allenfalls ineffiziente eigene Kosten berufen. Vielmehr haben sich die Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation auszurichten unter Berücksichtigung einer üblichen Gewinnmarge (vgl. Art. 45 Abs. 2 FDV sowie Fischer/Sidler, a.a.O., S. 159, Rz. 164). Nur ein solcher Ansatz macht unter Wettbewerbsgesichtspunkten Sinn. Da die Interkonnektionspreise nicht mit den tatsächlichen Kosten identisch sein, sondern sich lediglich an diesen ausrichten müssen, verlangt die Festsetzung kostenorientierter Preise auch nicht die vollständig gesicherte Erhebung der tatsächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge. 2.3.3 Interkonnektionspreise verfügen regelmässig über eine Tarifstruktur, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Dabei werden verschiedene Tarifposten wie nutzungsunabhängige und vermittelte Interkonnektionsdienste und bei diesen letzteren wiederum nationale und regionale Dienste unterschieden; hinzu kommen weitere Differenzierungen wie diejenige in Haupt-, Neben- und Nachttarife (Hoch- und Niedertarife). Eine solche Tarifstruktur beruht unvermeidbar auf Pauschalierungen. Auch dies bildet ein Charakteristikum von Interkonnektionsbedingungen, insbesondere der entsprechenden Preise. Solche Pauschalierungen bringen ebenso unausweichlich gewisse Abweichungen von den tatsächlichen Kosten mit sich, die zwar möglichst gering zu halten, im Übrigen aber als unvermeidlich in Kauf zu nehmen sind. 2.3.4 Schliesslich mangelt es der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen an Eindeutigkeit. Insbesondere kann nicht lediglich ein genau bestimmter Preis als einzig markt- und branchenüblich ermittelt werden. Vielmehr lässt sich für diese Üblichkeit lediglich ein Rahmen - für Preise eine Marge mit Ober- und Untergrenze - festlegen, wobei es auch hier nahe liegt, auf die Leistungen effizienter Marktteilnehmer in einer funktionierenden Wettbewerbssituation abzustellen. Im freien Wettbewerb lassen sich zwar theoretisch für jedes Produkt optimale Marktbedingungen definieren, insbesondere geeignete Preise errechnen. Wenn der Wettbewerb spielt, ergibt der Markt aber Differenzen, welche die angestrebte Konkurrenzsituation erst schaffen und letztlich auch ausmachen. Markt- und branchenübliche Bedingungen sind damit zwangsläufig nicht eindeutig festgelegt, sondern bewegen sich in einer gewissen Bandbreite. Diese besteht auch bei einem grundsätzlich qualitativen und nicht quantitativen Ansatz, der auf die beste Praxis der konkurrierenden Marktteilnehmer ausgerichtet ist (Best-Practice-Ansatz), kann doch auch in diesem Falle nicht lediglich auf einen einzelnen Marktteilnehmer abgestellt werden. Üblichkeit lässt sich in diesem Sinne regelmässig nur über die Festlegung eines Rahmens definieren, der sich aus dem Vergleich einer repräsentativen Mehrzahl konkurrenzfähiger Anbieter ergibt, wobei insbesondere auf mit den hiesigen Verhältnissen vergleichbare Märkte abzustellen ist (vgl. zum letzten Punkt Fischer/Sidler, a.a.O., S. 159 f., Rz. 166). Dabei ist nicht einzig die Häufigkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung entscheidend, sondern diese muss auch mit dem Gesetzeszweck, insbesondere der Stossrichtung von Art. 11 Abs. 1 FMG, vereinbar sein. 2.3.5 Alle diese Zusammenhänge belegen die erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielräume der Kommunikationskommission bei der inhaltlichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen. Insbesondere belassen die Ermittlung und Bestimmung der Kostenorientierung der Preise sowie der Markt- und Branchenüblichkeit der Interkonnektionsbedingungen als Ganzes der Vorinstanz erhebliche Spielräume, in die das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift. Als Ausgleich dazu misst das Bundesgericht bei Interkonnektionsstreitigkeiten den verfahrensrechtlichen Regeln besonderes Gewicht bei, um über hohe prozessuale Standards dafür zu sorgen, dass ein materiell möglichst einwandfreier Entscheid zustande kommt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in seinem Urteil 2A.587/2003 und 2A.588/2003 vom 1. Oktober 2004 (vgl. insbes. dessen E. 3.5) in gleicher Sache weitgehende verfahrensrechtliche Garantien verlangt.