Citation: 5A_119/2008 03.11.2008 E. 4

Da quanto precede risulta che dal conteggio dei voti effettuato dall'autorità di vigilanza devono essere dedotti quelli espressi per conto della P.________SA, della Q.________SA e della R.________Sagl (supra, consid. 3.3). Tale fatto ha unicamente un influsso sulla deliberazione concernente la richiesta di disdetta immediata del contratto con cui sono stati noleggiati alla E.________SA i macchinari della fallita fino alla loro realizzazione: infatti in base al computo dei voti riportato nella sentenza impugnata, tale proposta aveva raccolto 30 voti favorevoli e 32 contrari. Sennonché in tale conteggio l'autorità di vigilanza aveva già escluso, senza che ciò modificasse l'esito delle votazioni, cinque creditori rappresentati da F.________. Occorre pertanto esaminare se tali esclusioni fossero giustificate, atteso che né i creditori esclusi né il loro rappresentante potevano impugnare la decisione dell'autorità di vigilanza su questo punto, perché essi non risultavano lesi dal suo dispositivo che ha respinto i rimedi delle qui ricorrenti. Giova poi rilevare che il Tribunale federale applica d'ufficio il diritto (art. 106 cpv. 1 LTF) e non è quindi limitato né dagli argomenti sollevati nel ricorso né dalla motivazione dell'istanza inferiore: può pertanto accogliere il gravame per un motivo diverso da quelli invocati, ma pure respingerlo con una motivazione diversa da quella adottata nella decisione impugnata (DTF 130 III 136 consid. 1.4 in fine, 297 consid. 3.1). 4.1 L'autorità di vigilanza ha indicato che la E.________SA, la fallita e la D.________SA facevano parte del cosiddetto "gruppo L.________" e ha ritenuto - riferendosi alla DTF 96 III 100 e alla dottrina che la riprende - che la commistione di interessi risultante da tale fatto comporta l'esclusione dal voto di quest'ultima società. A tal proposito occorre osservare che pur non specificandolo espressamente nella sentenza impugnata, emerge nondimeno dal rinvio ai documenti della procedura concordataria che per "gruppo" l'autorità di vigilanza ha inteso che le predette società fanno capo al medesimo azionariato. 4.2 Nelle loro risposte la E.________SA e la D.________SA negano l'esistenza del cosiddetto "gruppo L.________" e affermano che le accuse formulate dalla ricorrente a tal proposito sono "campate per aria". 4.3 Giova innanzi tutto ricordare - come già indicato al consid. 2.3 - che nella sentenza di questo Tribunale citata dall'autorità di vigilanza sono state dichiarate nulle le procure conferite da diversi creditori all'azionista ed amministratore unico della fallita per evitare che i creditori venissero rappresentati dalla fallita, rappresentanza ritenuta inaccettabile. A giusta ragione la dottrina, peraltro in gran parte pure citata nel giudizio impugnato, che ha riportato la predetta sentenza senza formulare critiche, la menziona come una limitazione della libertà dei creditori di farsi rappresentare (FRIDOLIN WALTHER, Der unabhängige Stimmrechtsvertreter im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, in: Schweizerisches und internationales Zwangsvollstreckungsrecht: Festschrift für Karl Spühler zum 70. Geburtstag, 2005, pag. 474; Pierre-Robert Gilliéron, loc. cit.; MARC RUSSENBERGER, op. cit,. n. 18 ad art. 235 LEF; JEANDIN/FISCHER, op. cit., n. 20 ad art. 235 LEF). In concreto tuttavia, l'autorità di vigilanza non ha scorto alcun problema di rappresentanza, ma ha escluso dal voto - indipendentemente dalla persona del suo rappresentante - il creditore D.________SA perché esso avrebbe gli stessi azionisti della fallita. Con tale esclusione i giudici cantonali dimenticano che alla prima assemblea possono partecipare tutti i creditori del fallito, indipendentemente dal loro rapporto con quest'ultimo. Diversa è la situazione per quanto attiene alla delegazione dei creditori. Questa deve invece, nella misura del possibile, essere composta soltanto da creditori che non hanno relazioni a livello di personale con il fallito (DTF 97 III 121 consid. 6). In quest'ultima sentenza il Tribunale federale ha tuttavia esaminato un ricorso diretto contro la composizione della delegazione dei creditori inoltrato da un creditore - e gli ha quindi implicitamente riconosciuto come già l'autorità di vigilanza il diritto di partecipare alle risoluzioni assembleari alla stregua degli altri creditori - presso di cui il debitore aveva la sua sede e nel cui consiglio di amministrazione siedeva pure il presidente del consiglio di amministrazione della fallita. Ora, se è esatto, come specificato nella sentenza citata nel giudizio impugnato, che occorre distinguere fra gli interessi dei creditori e quelli del fallito, l'esclusione in discussione, per altro non fondata su alcuna norma di legge, oltrepassa tale fine. Ne segue che l'autorità vigilanza ha a torto escluso dal voto la D.________SA. 4.4 In queste circostanze i creditori che hanno votato per la disdetta immediata del contratto con la E.________SA non hanno ottenuto la maggioranza, ma la votazione si è conclusa, nell'ipotesi più favorevole alle qui ricorrenti, a parità di voti. In un tal caso spetta al presidente del burò decidere (art. 235 cpv. 4 LEF). In concreto quest'ultimo è l'Ufficiale che ha stipulato il contratto in discussione, motivo per cui è lecito ritenere che questi avrebbe deciso la continuazione del negozio giuridico, ritenuto che se avesse voluto disdire il contratto lo avrebbe potuto fare indipendentemente dalla decisione dell'assembleare e che la volontà di mantenere in essere tale contratto fino alla realizzazione dei beni è stata confermata nella risposta del 6 ottobre 2008.