Citation: 1C_198/2010 11.11.2010 E. 2

Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe die bereits im kantonalen Verfahren beanstandete Nichtigkeit der Baubewilligung vom 2. September 2004 zu Unrecht verneint. 2.1 Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Sie ist vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbindlich. Die Nichtigkeit ist jederzeit, auch im Rechtsmittelverfahren, von Amtes wegen zu beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (BGE 133 II 366 E. 3.1 S. 367 mit Hinweis). Fehlerhafte Entscheide sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 133 II 366 E. 3.2 S. 367 mit Hinweis; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 955 ff.). 2.2 Die Beschwerdeführer begründen die Nichtigkeit der Baubewilligung unter anderem damit, der Gemeinderat habe Ausstandspflichten verletzt. Die Gemeinde sei als Bauherrin aufgetreten, und das Baugesuch sei vom Gemeindepräsidenten und vom Gemeinderatsschreiber unterzeichnet worden. 2.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einem Richter - objektiv betrachtet - Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und der Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein (BGE 133 I 1 E. 6.2 S. 6 mit Hinweisen). Die Verletzung der Ausstandsregeln und somit der Garantie des unabhängigen Richters kann ausnahmsweise, in besonders schwer wiegenden Fällen, die Nichtigkeit des Entscheids zur Folge haben; die Nichtigkeit ist in solchen Fällen von Amtes wegen zu beachten und festzustellen. Zu den besonders schwer wiegenden Fällen ist dabei insbesondere die Verfolgung persönlicher Interessen zu zählen. Selbst bei formell unzulässigen Beschwerden kann das Bundesgericht, wenn es mit einer nichtigen Verfügung befasst wird, eingreifen und diese von Amtes wegen aufheben (BGE 136 II 383 E. 4.1 S. 389 f.; zur Publikation bestimmtes Urteil 1C_438/2009 vom 16. Juni 2010 E. 1.2; je mit Hinweisen). 2.2.2 Für nichtgerichtliche Behörden enthält Art. 29 Abs. 1 BV eine analoge Garantie. Die Rechtsprechung zur Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Gerichtsbehörden kann jedoch nicht ohne Weiteres auf erstinstanzliche Verwaltungsverfahren übertragen werden. Vielmehr müssen die Anforderungen an die Unparteilichkeit von Verwaltungs- und Exekutivbehörden unter Berücksichtigung ihrer gesetzlich vorgegebenen Funktion und Organisation ermittelt werden. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer, Aufgaben einhergeht. (zum Ganzen: GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, Rz. 18 zu Art. 29 BV; BGE 125 I 119 E. 3d und 3f S. 123 ff., 209 E. 8a S. 217 f.; Urteile 2C_8/2007 vom 27. September 2007 E. 2.3; 2P.56/2004 vom 4. November 2004 E. 3.3; je mit Hinweisen). Im verwaltungsinternen Verfahren bejaht das Bundesgericht eine Ausstandspflicht in der Regel nur dann, wenn das betreffende Behördenmitglied oder der Beamte ein persönliches Interesse an dem zu behandelnden Geschäft hat (Urteil des Bundesgerichts 1C_436/2009 vom 3. Februar 2010 E. 2.3.2 mit Hinweisen). In BGE 107 Ia 135 wurde deshalb die Ausstandspflicht eines Regierungsrats, der in dem vom Entscheid betroffenen Unternehmensträger als Verwaltungsrat die Interessen des Kantons wahrnahm, verneint. Die einer Behörde von Gesetzes wegen obliegenden Aufgaben sind insbesondere auch dann zu berücksichtigen, wenn es um die Beurteilung von Stellungnahmen und anderen Äusserungen vor der Entscheidfällung geht. Solche Aussagen, welche sich im üblichen Rahmen der Ausübung von Regierungs- und Verwaltungsfunktionen bewegen, schaffen im Allgemeinen keinen Ausstandsgrund. Eine Beurteilung aller konkreten Umstände ist indessen in jedem Fall unabdingbar (BGE 125 I 119 E. 3f S. 124 f., 209 E. 8a S. 117 f.; Urteil 2P.56/2004 vom 4. November 2004 E. 3.3; je mit Hinweisen). Eine Ausstandspflicht hat das Bundesgericht etwa dann bejaht, wenn das betreffende Behördenmitglied gegenüber einem nachmaligen Verfahrensbeteiligten seine persönliche Geringschätzung oder Abneigung zum Ausdruck gebracht hatte. Eine Ausstandspflicht kann sich aber auch ergeben, wenn eine Behörde noch vor Kenntnisnahme aller entscheidrelevanter Umstände ihre Meinung bereits fest gebildet hat (Urteil 1P.208/2001 vom 16. Juli 2001 E. 3c). 2.2.3 Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts müssen Mitglieder der Exekutive einer Gemeinde nicht in den Ausstand treten, wenn über ein Baugesuch zu entscheiden ist, das die Überbauung eines gemeindeeigenen Grundstücks betrifft (Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Juli 2009 i.S. J.E. AG E. 2 mit Hinweisen). Der Gemeinderat ist für die Behandlung von Baugesuchen zuständig (Art. 2 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes [BauG; sGS 731.1] in Verbindung mit Art. 136 lit. k des kantonalen Gemeindegesetzes vom 23. August 1979 [GG/SG; sGS 151.2]). Das kantonale Recht sieht keine Ausnahme von der Funktion als Baupolizeibehörde vor, wenn ein Baugesuch für eine im öffentlichen Interesse liegende Baute oder Anlage auf einem Grundstück der politischen Gemeinde zur Diskussion steht. Rechtsmittel gegen Entscheide in derartigen Angelegenheiten werden vom Baudepartement oder von der Regierung beurteilt, die an die Anträge der Beteiligten nicht gebunden sind. Die Rekursinstanz ist gehalten, den Entscheid der Baupolizeibehörde aufzuheben, wenn sie feststellt, dass sich diese von sachfremden Überlegungen leiten liess. 2.2.4 Die Praxis der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Fall ist die Gemeinde zwar nicht Eigentümerin des Grundstücks, auf dem sich der umstrittene Hartplatz befindet. Im Einverständnis mit der Eigentümerin der Parzelle Nr. 930, tritt sie indessen als Bauherrin des im öffentlichen Interesse liegenden Spielplatzes in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen auf. Bei der Wahrung öffentlicher Interessen besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht. Der Gemeindepräsident, der das Baugesuch mitunterzeichnet hatte, war somit nicht gehalten, beim Beschluss über die Erteilung der Baubewilligung in den Ausstand zu treten, und auch der Gemeinderatsschreiber durfte seine Aufgabe wahrnehmen. Sie nahmen am beanstandeten Baubewilligungsverfahren in amtlicher Funktion teil und hatten an dessen Ausgang keine persönlichen Interessen. Die Vorinstanz durfte somit die Verletzung von Ausstandsregeln verneinen. 2.3 Die Beschwerdeführer halten die Baubewilligung vom 2. September 2004 zudem für nichtig, weil die Gemeinde am 25. August 2004 festgehalten habe, das Baugesuch halte in drei Punkten die gesetzlichen Vorgaben nicht ein. Im Weiteren sei die Baubewilligung den Anstössern nicht eröffnet worden, obwohl das bewilligte Projekt erheblich vom Baugesuch abweiche. Diese hätten somit keine Möglichkeit gehabt, ein ordentliches Rechtsmittel gegen die Baubewilligung einzureichen. Erst mit Abschluss der Bauarbeiten, rund zwei Jahre nach Erteilung der Baubewilligung, sei den Anstössern das Ausmass der Anlage bewusst geworden. 2.3.1 Im Einzelnen ergibt sich aus den Akten, dass die Baubewilligung mit der Auflage erteilt wurde, dass die geplante Blocksteinmauer (Höhe 1.60 m) zu den Grundstücken Nrn. 926, 929 und 896 einen Grenzabstand von 9 cm einhält. Sodann wurde angeordnet, dass das Regenwasser des Hartplatzes nicht in die Kanalisation eingeleitet werden darf. Weiter stellte das Bauamt fest, dass die Aufschüttung zum Teil die zulässige Höhe von 1.80 m um bis zu 20 cm überschreite, wofür eine Ausnahmebewilligung nach Art. 77 BauG erforderlich sei. Die Anstösser hätten keinen Grund zur Annahme gehabt, die Baubewilligung lasse eine Aufschüttung von über 1.80 m Höhe zu. Es ist unbestritten, dass das Verhalten des Gemeinderats in dieser Hinsicht fehlerhaft war. Deshalb bejahte das Baudepartement eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Anstösser, wozu auch die Beschwerdeführer zählen. 2.3.2 Die Vorinstanz anerkennt zutreffend, dass das Baubewilligungsverfahren in den genannten Punkten erhebliche Mängel aufwies. Diese führen jedoch nicht dazu, dass die Baubewilligung vom 2. September 2004 geradezu als nichtig zu bezeichnen wäre. Vielmehr handelt es sich um Mängel, welche im Rahmen der Anfechtung der Baubewilligung zu prüfen und allenfalls zu korrigieren sind. 2.3.3 Weiter ergibt sich aus den Akten, dass zum Zeitpunkt, als der Entscheid über das Baugesuch gefällt wurde, keine Einsprachen mehr hängig waren. Die Beschwerdeführer hatten ihre Einsprache am 18. August 2004 zurückgezogen, nachdem die Umzäunung angepasst und die Parkplätze zurückversetzt worden waren. Deshalb wurde ihnen nach der kantonalen Praxis zu Art. 84 Abs. 2 BauG auch die Baubewilligung nicht zugestellt. 2.3.4 Auch die unterbliebene Zustellung stellt keinen Nichtigkeitsgrund dar. Die Gründe, welche zum Verzicht auf die Zustellung an die Nachbarn führten, sind nicht massgebend. Entscheidend ist, dass die Beschwerdeführer offenbar auf die Aufrechterhaltung der Einsprache verzichteten. Die geltend gemachten Verstösse gegen die Baubewilligung können nachträglich vorgebracht und beurteilt werden. Es ist somit auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Baubewilligung nicht als geradezu nichtig bezeichnete.