Citation: BGE 132 III 24 E. 5.1.1

Abreden über Akontozahlungen der Nebenkosten dienen vornehmlich dazu, hohe Zahlungen des Mieters zu verhindern und dadurch das Inkassorisiko des Vermieters zu verringern (PETER FERTIG, Offene Fragen bei den Nebenkosten, mp 1999 S. 73). Sie sind im Mietvertrag dadurch gekennzeichnet, dass der Gesamtbetrag im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unbekannt ist und von einer Abrechnungsperiode zur anderen variiert, was nur zum einen Teil auf die Instabilität der Kosten der betroffenen Drittleistungen zurückzuführen ist. Zum anderen Teil spielt das unterschiedliche Verbraucherverhalten sowohl der Mieter untereinander als auch eines und desselben Mieters im Laufe der Zeit eine Rolle (z.B. Warmwasserverbrauch, Heizung). Über diese Faktoren hat der Vermieter bei der Festsetzung des Akontobetrages keinen Überblick, was auch der Mieter ohne Weiteres erkennen kann. Obschon mancher Mieter bei Abschluss eines Mietvertrages vermuten mag, dass die BGE 132 III 24 S. 29 Akontozahlungen zur Tilgung der aus den Nebenkosten zu erwartenden Schuld ausreichen werden, ist diese Erwartung im Hinblick auf die erkennbaren Unsicherheiten ohne besondere Zusicherung seitens des Vermieters nicht berechtigt und kann nicht bewirken, dass er den übersteigenden Betrag nicht oder nicht in vollem Umfang zu tragen hätte. Falls die Beschränkung der Nebenkosten auf einen bestimmten Betrag für einen Mietinteressenten eine notwendige Bedingung für den Abschluss des Mietvertrages darstellt, ist ihm zuzumuten, sich diesbezüglich zu vergewissern. Andernfalls ist der Vermieter umso weniger zu entsprechender Aufklärung von sich aus verpflichtet, je höher der Nettomietzins und je geringer sich im Verhältnis dazu die zu erwartende Nachzahlung ausnimmt. Da im Mietrecht die Parteien frei sind, für die vom Mieter zu übernehmenden Nebenkosten Akontozahlungen zu vereinbaren oder nicht, muss auch zulässig sein, vom Mieter nur eine tief bemessene Akontozahlung zu verlangen, wie die Vorinstanz zutreffend erkannte. Die für diesen Fall von den Klägern angestrebte Verwirkung des Restanspruchs liefe darauf hinaus, zu verhindern, dass sich der Vermieter mit geringen Akontozahlungen begnügt und die Nebenkosten auf diese Weise zugunsten des Mieters vorfinanziert. Eine derartige Lösung würde einen Eingriff in die Vertragsfreiheit bedeuten, die sich letztlich zum Nachteil des Mieters auswirkt. Sie entbehrt jeglicher Rechtsgrundlage. Die von den Klägern postulierte Typisierung der Akontovereinbarungen über die Mietnebenkosten lässt sich aus den dargelegten Gründen nicht mit dem Schutz des Vertrauens des Mieters bezüglich der Höhe der effektiv zu zahlenden Nebenkostenforderung begründen. Vielmehr hat die normative Auslegung der betreffenden Abreden ausschliesslich aufgrund der konkreten Verhältnisse zu erfolgen.