Citation: 2C_422/2018 E. 2

Die Beschwerdeführerin rügt, die schweizerische Rechtsordnung kenne keine allgemein gültige Gesetzesdefinition zum Gewinnbegriff. Der Gewinnbegriff erscheine in sämtlichen Rechtsgebieten, namentlich im Straf- und Privatrecht sowie im öffentlichen Recht. Je nach Rechtsgebiet bzw. Rechtsnorm könne der Gewinnbegriff variieren. Betreffend die Gewinnherausgabe nach Art. 28a Abs. 3 ZGB sei der Gewinnbegriff nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Differenz zwischen dem tatsächlichen und hypothetischen Vermögensstand des Verletzers mit und ohne die inkriminierte Handlung zu verstehen. Im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) orientiere sich das Bundesgericht an der bundesrätlichen Botschaft, wonach der Gewinn als Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten definiert werde. Die voneinander abweichenden Definitionen würden verdeutlichen, dass unterschiedliche Definitionen des Gewinns möglich seien, das FINMAG definiere den Gewinnbegriff nicht, weshalb die grammatikalische Auslegung keine abschliessende Lösung zur Begriffsbestimmung biete. Die Eruierung der wahren Tragweite des Gewinnbegriffs von Art. 35 Abs. 1 FINMAG müsse deswegen unter Berücksichtigung der übrigen Auslegungselemente erfolgen. Unter Berücksichtigung des teleologischen Elements sei zu verhindern, dass schwere Verletzungen von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen sich lohnen würden und Wettbewerbsverzerrungen aufträten. Die Einziehung nach Art. 35 Abs. 1 FINMAG ziele daher auf eine Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes und habe nur ausgleichenden, aber nicht pönalen Charakter. Bei der Rechtsfrage, ob Fixkosten vom einzuziehenden Gewinn abziehbar seien, käme der FINMA ein Ermessen zu, welches sie unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze und der Zielsetzung auszuüben habe. Eine Auslegung in systematischer Hinsicht ergebe, dass im Rahmen der Gewinneinziehung nach Art. 35 Abs. 1 FINMAG nur diejenigen Kosten vom Gewinn abgezogen werden könnten, welche zur Erzielung des Gewinns tatsächlich angefallen seien. Dabei müsse ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den geltend gemachten Aufwendungen und der Begehung der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegen, was durch den Beaufsichtigten detailliert aufzuzeigen und nachzuweisen sei. Mit Blick auf den Normzweck sachgerecht sei der Abzug von Kosten, die unmittelbar auf das der Aufsichtsverletzung zugrunde liegende Geschäft zurückgeführt werden könnten und soweit nicht die Gefahr bestehe, dass der Verletzer mit den aus der Aufsichtsrechtsverletzung erwirtschafteten Erträgen ohnehin anfallende Kosten begleichen könne. Diese Voraussetzungen seien bei den allgemeinen, im Rahmen des Betriebs der bewilligungspflichtigen Tätigkeit anfallenden Kosten gerade nicht gegeben. Die Vorinstanz, welche im angefochtenen Urteil den Abzug von Fixkosten beim nach Art. 35 Abs. 1 FINMAG einzuziehenden Gewinn zugelassen habe, habe Art. 35 Abs. 1 FINMAG verletzt.