Citation: 4C.116/2003 16.10.2003 E. 2

2.1 Der Abschnitt über den Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen (Art. 271 ff. OR) gilt für die Untermiete grundsätzlich nur, so lange das Mietverhältnis nicht aufgelöst ist (Art. 273b Abs. 1 OR). Dem Untermieter wird jedoch ohne Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungsschutz gewährt, wenn die Untermiete hauptsächlich die Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz bezweckt (Art. 273b Abs. 2 Satz 1). Dies trifft nicht auf jede vertragliche Konstruktion zu, die eine Ausschaltung bestimmter Kündigungsschutzbestimmungen bewirken kann. Erforderlich ist vielmehr, dass die Beseitigung des Kündigungsschutzes der hauptsächliche Zweck einer Umgehungskonstruktion oder -abrede ist (Urteil des BGer. 4C.300/2000 vom 29. März 2001, E. 3c/aa). Trifft dies zu, so tritt der Vermieter, der das Hauptmietverhältnis gekündigt hat, von Gesetzes wegen an Stelle des Mieters in den Vertrag mit dem Untermieter ein (Art. 273b Abs. 2 Satz 2 OR). 2.2 Das Obergericht kam zum Ergebnis, die vom Beklagten angerufenen Umstände liessen nicht darauf schliessen, dass im Zeitpunkt der Begründung des Untermietverhältnisses oder bei dessen Kündigung Abreden zwischen dem Vermieter und dem Mieter hauptsächlich zur Umgehung der Kündigungsschutzbestimmungen gegenüber dem Untermieter getroffen worden seien. Der Kläger sei daher nicht gemäss Art. 273b Abs. 2 OR in den Untermietvertrag des Beklagten eingetreten, weshalb dieser gegenüber dem Kläger keinen Kündigungsschutz beanspruchen könne. 2.3 Der Beklagte rügt, das Obergericht habe Art. 8 ZGB verletzt, da es zu Unrecht angenommen habe, ihn würde bezüglich des Umgehungstatbestandes gemäss Art. 273b Abs. 2 OG eine Beweispflicht treffen. Diese Rüge ist unbegründet, da der Beklagte, der Rechte aus der Umgehungsabsicht des Klägers ableitet, diese Absicht gemäss Art. 8 ZGB zu beweisen hat. 2.4 Alsdann macht der Beklagte dem Sinne nach geltend, das Obergericht habe die Untersuchungsmaxime gemäss Art. 274d Abs. 3 OR verletzt, da es bezüglich der Umgehungsabsicht in tatsächlicher Hinsicht keine tieferen Abklärungen vorgenommen habe. Für Verfahren bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen schreibt Art. 274d Abs. 3 OR den Schlichtungsbehörden und Gerichten vor, dass sie den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen haben, wobei ihnen die Parteien alle für die Beurteilung des Streitfalls notwendigen Unterlagen vorzulegen haben. Aus dieser Mitwirkungspflicht der Parteien ergibt sich, dass Art. 274d Abs. 3 OR keine umfassende Untersuchungsmaxime vorschreibt. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Die richterliche Initiative geht insoweit nicht über eine Aufforderung an die Parteien hinaus, Beweismittel zu nennen und beizubringen (BGE 125 III 231 E. 4a S. 238 f.). Dass eine solche Aufforderung erforderlich gewesen sei, macht der Beklagte zu Recht nicht geltend, da er anwaltlich vertreten war und das Obergericht von seiner Sachverhaltsdarstellung ausging. Eine Verletzung von Art. 274d Abs. 3 OR ist daher zu verneinen. 2.5 Weiter macht der Beklagte zusammengefasst geltend, das Obergericht habe aus den unbestrittenen Umständen auf eine Umgehungsabsicht schliessen müssen. Damit übt der Beklagte unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (vgl. E. 1.2). Inwiefern das Obergericht von einem falschen rechtlichen Verständnis von Art. 273 Abs. 2 OR ausgegangen sein soll, legt der Beklagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Das Obergericht hat demnach kein Bundesrecht verletzt, wenn es annahm, der Kläger sei nicht gemäss Art. 273 Abs. 2 OR in das Untermietverhältnis eingetreten. Der Beklagte konnte daher nach der Beendigung des Hauptmietverhältnisses als Untermieter keinen Kündigungsschutz beanspruchen, weshalb das definitiv beendigte Untermietverhältnis während des Gerichtsverfahrens nicht gemäss Art. 270e lit. b OR weiterbesehen konnte und sich für den Ausweisungsrichter entgegen der Meinung des Beklagten die Frage der Kompetenzattraktion im Sinne von Art. 274g OR nicht stellte (vgl. Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 274g OR).