Citation: BGE 143 II 598 E. 4.1.2

La jurisprudence a, dans un premier temps, laissé indécise la question de la portée de l'art. 2 al. 7 LMI, tout en soulignant que, selon la doctrine, la procédure d'appel d'offres à laquelle se réfère cette disposition n'avait pas pour conséquence de subordonner l'octroi de concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics et que n'étaient visées par cette disposition que certaines garanties procédurales minimales (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52; arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 5, in SJ 2013 I p. 341). Dans un arrêt de principe ultérieur, le Tribunal fédéral a confirmé la position précitée de la doctrine, en précisant que lors de la révision de la LMI BGE 143 II 598 S. 606 entrée en vigueur le 1er juillet 2006 (RO 2006 2363, 2366), le législateur avait cherché à créer une concurrence et une transparence en matière de transferts des concessions de monopole cantonal ou communal, sans pour autant durcir leurs conditions de mise en oeuvre; en d'autres termes, en introduisant l'obligation de recourir à un appel d'offres, le législateur avait voulu faciliter, voire garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.3.1 p. 127). La Cour de céans a déduit des travaux préparatoires (cf. FF 2005 421, 436) que le législateur ne voulait pas imposer le respect de toutes les obligations du droit des marchés publics en matière d'appel d'offres portant sur le transfert d'une concession de monopole cantonal ou communal, mais permettre aux autorités compétentes de s'en inspirer, dans le respect des particularités propres aux activités monopolistiques (ATF 143 II 120 consid. 6.3.1 p. 127). Cela étant, l'art. 2 al. 7 LMI imposait deux exigences essentielles découlant du droit des marchés publics à la transmission de l'exploitation d'un monopole, à savoir l'organisation d'un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Dans ce cadre, la collectivité publique devait non seulement organiser une procédure permettant aux entreprises privées intéressées par l'exploitation du monopole de déposer une offre, mais aussi attribuer la concession par le biais d'une décision contre laquelle des voies de droit devaient être ouvertes. Quant à l'interdiction de discriminer, elle s'appliquait non seulement à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, mais aussi à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire; elle imposait le respect du principe de transparence (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.4.1 p. 129). S'agissant de la liberté que l'art. 2 al. 7 LMI accorde aux cantons et communes en vue de céder une concession de monopole de nature commerciale s'exerçant sur le domaine public, le Tribunal fédéral a jugé que celle-ci devait être plus grande qu'en matière de passation d'un marché public, en ce sens qu'il n'y avait pas lieu de se montrer trop formaliste et que les collectivités étaient en droit de prendre en compte des intérêts publics plus larges. Cela dit, les choix opérés devaient respecter les principes de non-discrimination et de transparence, si bien que toutes les entreprises concernées devaient pouvoir déposer une offre avec les mêmes chances et voir évaluer celle-ci en toute transparence et impartialité. Le point BGE 143 II 598 S. 607 - controversé - de savoir si et à quelles conditions la collectivité peut renoncer à un appel d'offres n'a pas dû être tranché (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.4.2 p. 130 s.).