Citation: 4A_261/2008 01.10.2008 E. 3

3. Suite à une brève rencontre dans les corridors de l'hôpital et des tests ci-dessus je n'ai jamais eu l'occasion de revoir le patient que ce soit à l'hôpital dans le cadre de mon travail d'adjoint ou à mon cabinet médical ». B.b Le Tribunal de première instance a ordonné des enquêtes et entendu de nombreux témoins, ainsi que l'épouse de l'assuré. Selon le docteur A.________, les résultats obtenus lors des tests auxquels s'est soumis l'assuré le 22 décembre 1999 (qui avaient une fiabilité de 90%) étaient compatibles avec un asthme léger et intermittent mais réversible avec un traitement idoine, dont l'origine allergique était probable. Il a proposé au demandeur un traitement de fond par bêta-stimulant à longue durée d'action (prescription de Seretide), associé à la prise d'un corticoïde topique à dose moyenne, et s'est déclaré disposé à voir l'assuré en cas de problème. Ce praticien a expliqué qu'il était fréquent que des personnes présentant une pathologie d'asthme ne s'en rendent pas compte, car elles se plaignent seulement de manquer de souffle à certaines occasions, sans attacher plus d'importance à ce phénomène. Il n'a jamais entendu que l'assuré a eu des crises d'asthme, avant ou après la séance de tests. A ses dires, la pathologie affectant l'assuré, décrite dans son courrier du 8 février 2000, devait récidiver presque certainement. C.________ était médecin interne en formation lorsque le demandeur a été admis aux soins intensifs le 29 août 2003. Elle était en contact direct avec les patients à leur admission et chargée d'interroger leur entourage. D'après la note qu'elle a établie ce jour-là après avoir questionné la femme et le beau-frère de H.Y.________ qui l'accompagnaient à son arrivée aux urgences, ce dernier souffrait d'asthme depuis une quinzaine d'années, sans crise sévère, prenait du Ventolin (bronchodilatateur) et avait présenté une aggravation progressive de sa dyspnée ces derniers jours ayant généré une augmentation de la consommation de Ventolin. B.________, médecin interniste, a reçu l'assuré le 7 septembre 2003 à la clinique U.________, en état d'inconscience, voire neuro-végétatif. Elle a expliqué avoir établi le 7 septembre 2003 un certificat médical à la demande de l'assurance, en reprenant le contenu de la note établie lors de l'admission du patient à l'hôpital W.________. Ce certificat mentionne que l'assuré est dans le coma à la suite d'une encéphalopathie avec arrêt cardiorespiratoire sur crise d'asthme et qu'il avait déjà été en traitement médical auparavant en raison de cette affection connue depuis 15 ans. D.________ et E.________, tous deux chefs de clinique au sein du Service de médecine interne de réhabilitation de la clinique U.________, ont relevé avoir appris que la mention d'asthme perdurant depuis 15 ans, qui avait été inscrite par le docteur C.________ dans sa note du 29 août 2003, revêtait le caractère d'une possibilité. L'anamnèse avait été faite auprès de l'épouse et du beau-frère de H.Y.________, lesquels auraient déclaré que l'assuré suivait très occasionnellement un traitement à base de Ventolin et que les symptômes respiratoires qui s'étaient manifestés jusque-là étaient rares et discrets, au point qu'ils n'avaient pas été suffisants pour justifier des investigations médicales ni poser un diagnostic d'asthme. D.________ a ajouté que dès l'instant où il était courant dans un service de reprendre tel quel le dossier établi par un autre service, voire celui constitué au moment de l'admission du patient, il était tout à fait possible que l'erreur d'écriture commise dans le premier rapport soit reprise et répétée dans les documents établis ultérieurement par chaque service; de toute manière, le diagnostic d'un asthme existant depuis 15 ans ne pouvait pas être posé à l'admission du patient aux soins intensifs de W.________, car les critères décisifs pour un tel constat faisaient défaut. Quant à E.________, elle a affirmé qu'à ses yeux les soins intensifs de W.________ ont déduit erronément que l'assuré était asthmatique depuis 15 ans du seul fait qu'avait été mentionnée la prise occasionnelle de Ventolin pendant cette période; comme la prise de Ventolin ne signifie pas nécessairement la présence d'asthme, il aurait fallu inscrire au protocole lors de l'admission aux soins intensifs que le patient avait pris le médicament, par intermittence, depuis 15 ans environ. F.________, médecin généraliste et ami de l'assuré depuis la fin des années 1980, a indiqué qu'il voyait celui-ci presque tous les jours tant à titre professionnel que privé. D'après lui, le demandeur, avec qui il faisait du sport, était en très bonne santé et n'avait jamais déclaré souffrir d'une quelconque maladie. Il a confirmé que l'on peut prendre du Ventolin à l'occasion sans être asthmatique, car il s'agit d'un bronchodilatateur qui soulage en cas de rhume ou de bronchite. C'est bien plutôt avec des corticoïdes que l'on soigne l'asthme, étant donné qu'une crise peut entraîner la mort. Le docteur G.________, ami de H.Y.________, a travaillé avec lui pendant une année à l'hôpital de ... dès octobre 1997. Si H.Y.________ lui avait indiqué être handicapé par sa myopie et avoir des problèmes rénaux, il n'avait jamais parlé d'asthme ni dit qu'il prenait du Ventolin. L'état de santé de l'assuré lui avait paru très bon. Deux alliés de l'assuré, soit H.________ et dame I.________, ont affirmé n'avoir jamais constaté la présence de problèmes respiratoires chez l'intéressé. J.________, économiste statisticien, a certifié que H.Y.________, qu'il connaît depuis 20 ans, n'avait pas de déficiences respiratoires et qu'il jouissait au contraire d'une grande force de résistance physique et morale. K.________, employée de X.________, a affirmé que si H.Y.________ avait indiqué dans sa proposition qu'il souffrait d'asthme ou fait état des observations du docteur A.________, le cas aurait été soumis au service de taxation des risques. Ce service aurait alors conclu à l'acceptation du client comme assuré, mais avec une surprime pour le risque décès et une réserve pour l'asthme, en ce sens que l'assuré n'était pas libéré de la prime à supposer que cette maladie entraînât une incapacité de gain. Interrogée sur son arrivée aux urgences le 29 août 2003, l'épouse de l'assuré a relaté avoir dit au médecin qui les a accueillis que H.Y.________ avait pris du Ventolin à deux ou trois occasions à la suite d'une bronchite; elle a précisé que personne n'avait dit audit médecin que l'assuré souffrait d'asthme. B.c Par jugement du 4 octobre 2007, le Tribunal de première instance a débouté H.Y.________ de toutes ses conclusions. Appliquant la LCA dans sa teneur antérieure au 1er janvier 2006, cette autorité a retenu qu'il résultait de l'instruction que le demandeur, à l'époque de la conclusion du contrat d'assurance, avait connaissance qu'il souffrait d'un asthme léger à modéré et que, de par sa qualité de médecin, il ne pouvait ignorer l'importance de ce trouble. Elle en a déduit qu'en répondant négativement aux questions n°s 2, 5 et 6 de la proposition, le demandeur avait commis une réticence.