Citation: 4P.104/2004 18.10.2004 E. 5

Die Beschwerdeführerin wirft dem Schiedsgericht vor, es habe in verschiedener Hinsicht das rechtliche Gehör verweigert sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien verletzt und damit den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG gesetzt. 5.1 Nach Art. 182 Abs. 1 und 2 IPRG können die Parteien und allenfalls das Schiedsgericht die schiedsgerichtliche Verfahrensordnung selbst bestimmen. Als verfahrensrechtliche Minimalgarantien der Parteidisposition entzogen sind jedoch nach Art. 182 Abs. 3 IPRG die Ansprüche auf Gleichbehandlung der Parteien und auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren. Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss Art. 182 Abs. 3 IPRG zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in Art. 29 Abs. 2 BV gewährleisteten Verfassungsrecht (BGE 130 III 35 E. 5 S. 37 f.; 128 III 234 E. 4b; 127 III 576 E. 2c). Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig offerierten Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (BGE 127 III 576 E. 2c; 130 III 35 E. 5 S. 38, je mit Hinweisen). 5.2 Der Anspruch auf Gleichbehandlung stimmt inhaltlich weitgehend mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör überein (BGE 116 II 639 E. 4c; vgl. auch Hans Peter Walter, Praktische Probleme der staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schiedsentscheide [Art. 190 IPRG], ASA Bulletin 2001 S. 2 ff., S. 17; Lalive/Poudret/ Reymond, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, N. 6 ff. zu Art. 182 IPRG; Heini, Zürcher Kommentar, N. 31 zu Art. 190 IPRG; vgl. auch Berti/Schnyder, Basler Kommentar, N. 61 zu Art. 190 IPRG). Er verlangt vom Schiedsgericht zudem insbesondere, die Parteien grundsätzlich in allen Verfahrensfragen gleich zu behandeln (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 182 IPRG). 5.3 Vorliegend ordnete das Schiedsgericht einen doppelten Schriftenwechsel an. Anschliessend führte es eine mehrtägige Beweisverhandlung (Hearing) durch. Die Parteien erhielten daraufhin die Möglichkeit, sich - zeitgleich - in einer "Post-hearing Submission" zum Beweisergebnis vernehmen zu lassen, unter Ausschluss neuer Behauptungen oder Beweismittel. Die prozessleitenden Anordnungen (Findings) vom 16. September 2003 sahen dazu folgendes vor: 5) Post-hearing submissions The Parties are given the opportunity to file simultaneous written post-hearing submissions on February 6, 2004. These post-hearing submissions shall not include any new allegations nor any new evidence." Zum Schluss der Beweisverhandlung wies der Präsident des Schiedsgerichts die Parteien ausdrücklich darauf hin, dass sie sich in ihren Post-hearing Submissions auch zu den rechtlichen Aspekten, darunter namentlich zu den "risk events"-Klauseln, äussern sollten (Protokoll vom 15. Januar 2004 S. 831). Die Beschwerdeführerin erblickt in dieser Aufforderung an die Parteien, neben ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis auch zu Rechtsfragen und zu Fragen der Vertragsauslegung zu plädieren, eine beschränkte Ergänzung des Hauptverfahrens. Indem das Schiedsgericht trotzdem daran festgehalten habe, dass die Parteien ihre Post-hearing Submissions simultan einreichen müssten, habe es ihren Anspruch verletzt, dem Gericht den Rechtsstreit im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens darzulegen. 5.3.1 Das kontradiktorische Verfahren garantiert den Parteien das Recht, die Vorbringen und Beweise der Gegenpartei zu prüfen, dazu Stellung zu nehmen und zu versuchen, diese mit eigenen Vorbringen und Beweisen zu widerlegen (BGE 130 III 35 E. 5 S. 38; 117 II 346 E. 1a; 116 II 639 E. 4c S. 643; Vischer, Zürcher Kommentar, N. 26 zu Art. 182 IPRG). Dazu hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels, der Beweisverhandlung und ihrer Post-hearing Submission ausreichend Gelegenheit. Die Aufforderung des Präsidenten an die Parteien, sich in den Post-hearing Submissions auch zu den Rechtsfragen und insbesondere zu den "risk events"-Klauseln zu äussern, erfasst den gemäss den Findings anvisierten Inhalt der Post-hearing Submissions (Ergebnis des Hearings) nicht strikte und wurde wohl deshalb auch ausdrücklich erwähnt. Eine Ergänzung des Hauptverfahrens ist darin allerdings nicht zu erblicken. Es liegt auf der Hand, dass eine Stellungnahme zum Beweisergebnis sinnvollerweise in der Weise erfolgt, dass dessen Auswirkungen auf die Rechtslage ebenfalls erörtert werden. Zudem stellten rechtliche Erörterungen der Parteien, namentlich auch solche über die "risk events"-Klauseln, nichts Neues dar und wurden von den Parteien schon im vorangehenden Schriftenwechsel vorgetragen (zu den "risk events"-Klauseln: Klagantwort vom 17. November 2003, S. 76/77; Replik vom 24. November 2003, S. 42 ff.). Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren wurde daher nicht verletzt, indem die Post-hearing Submissions simultan einzureichen waren, ohne Möglichkeit, zu derjenigen der Gegenseite erneut Stellung zu nehmen. Das Prinzip des kontradiktorischen Verfahrens verlangt nicht, dass sich die Parteien unbegrenzt antworten können (Bernard Corboz, Le recours au Tribunal Fédéral en matière d'arbitrage international, SJ 2002 II S. 1 ff., S. 22). 5.3.2 Ohnehin ist diese Verfahrensrüge nicht nur unbegründet, sondern auch verspätet erhoben worden. Wie die Beschwerdegegnerin mit Recht geltend macht, hätte die Beschwerdeführerin Einwände gegen die Anordnung der simultanen Einreichung der Post-hearing Submissions ohne weiteres anlässlich der Verhandlung vor dem Schiedsgericht vorbringen können und müssen. Sie hat dort aber auf ausdrückliche Frage des Präsidenten keine Einwände gegen das Verfahren angebracht (Protokoll, a.a.O., S. 834 f.) und auch später nicht dagegen opponiert. Ihre diesbezügliche Verfahrensrüge, die sie erstmals vor Bundesgericht erhebt, erweist sich als verspätet und damit verwirkt (vgl. BGE 119 II 386 E. 1a; 116 II 639 E. 4c S. 644 in fine; Walter, a.a.O, S. 10; vgl. allgemein auch BGE 121 I 30 E. 5f). 5.4 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Tragweite der "risk events"-Klauseln sei für sie nicht erkennbar gewesen. Dies habe auch dem Schiedsgericht klar sein müssen, nachdem die Beschwerdeführerin zu diesem Punkt im Rahmen ihrer Post-hearing Submission nur summarisch, die Beschwerdegegnerin hingegen umfassend Stellung genommen habe. Die aus dem rechtlichen Gehör fliessende richterliche Fragepflicht hätte es geboten, eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu diesem Punkt erhältlich zu machen. Auch unter diesem Aspekt habe das Schiedsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör klar verletzt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht kein verfassungsrechtlicher Anspruch der Parteien, zur rechtlichen Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders angehört zu werden. Ebenso wenig folgt aus dem Gehörsanspruch, dass die Parteien vorgängig auf den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt hinzuweisen wären. Eine Ausnahme besteht namentlich dann, wenn ein Gericht seinen Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie vernünftigerweise nicht rechnen mussten (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39; 124 I 49 E. 3c S. 52; 123 I 63 E. 2d S. 69, je mit Hinweisen). Bei der Frage, ob die Rechtsanwendung des Schiedsgerichts als überraschend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu qualifizieren ist, handelt es sich um eine Ermessensfrage, bei deren Beurteilung sich das Bundesgericht auf dem Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit Zurückhaltung auferlegt. Damit soll einerseits den Besonderheiten des Verfahrens Rechnung getragen werden, namentlich dem übereinstimmenden Willen der Parteien, ihren Streit nicht vor staatlichen Gerichten auszutragen, sowie der Tatsache, dass die Schiedsrichter unterschiedlichen Rechtstraditionen entstammen können. Anderseits soll dadurch verhindert werden, dass das Argument der überraschenden Rechtsanwendung dazu missbraucht wird, eine materielle Überprüfung des Schiedsurteils durch das Bundesgericht zu erwirken (BGE 130 III 35 E. 5 S. 39 f. mit Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil 4P.260/2000 vom 2. März 2001 E. 6b). Vorliegend trifft nicht zu, dass eine Anwendung der "risk events"-Klauseln für die Parteien überraschend gewesen ist. Vielmehr wurde dieser Punkt von Anfang an thematisiert. So hat die Beschwerdegegnerin sich, wie bereits erwähnt (Erwägung 5.3.1 vorne), zu ihrer Verteidigung bereits in der Klagantwort vom 17. November 2003 auf diese Klauseln berufen. Die Beschwerdeführerin nahm dazu in ihrer Replik vom 24. November 2003 Stellung. Wie das Schiedsgericht in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt und belegt, brachte es in der Verhandlung vom 12. bis 15. Januar 2004 die "risk events"-Klauseln verschiedentlich zur Sprache. Die Ausführung des Obmanns des Schiedsgerichts, "I do not know whether or to what extent they (Bestimmungen über die "risk events") are or may be relevant. I have no idea" (Protokoll S. 831), musste keineswegs heissen, dass das Schiedsgericht nicht auf diese Vertragsbestimmungen abstellen würde, wie dies die Beschwerdeführerin glauben machen will. Vielmehr kommt in diesem Ausspruch zum Ausdruck, dass das Schiedsgericht diese Vertragsbestimmungen durchaus auf den vorliegenden Sachverhalt für anwendbar befinden könnte, wenn es in jenem Zeitpunkt auch noch nicht bestimmt wusste, ob und inwiefern. Deshalb empfahl es denn auch den Parteien unmissverständlich, in ihren Post-hearing Submissions die "risk events"-Klauseln zu behandeln. Von einer überraschenden Anwendung kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Spätestens im Anschluss an die erwähnte ausdrückliche Empfehlung musste es den Parteien klar sein, dass die "risk events"-Klauseln eine entscheidende Bedeutung einnehmen könnten. Die Beschwerdegegnerin hat sich denn auch ausführlich dazu geäussert und somit die möglicherweise ausschlaggebende Relevanz dieser Vertragsbestimmungen erkannt. Dass die Beschwerdeführerin sich bloss summarisch dazu äusserte, hat sie sich selbst zuzuschreiben und vermag jedenfalls das Überraschungselement nicht zu belegen. Auch die Gleichbehandlung war gewährleistet, indem beide Parteien die gleiche Empfehlung und Möglichkeit erhielten, sich zu den "risk events"-Klauseln zu äussern. Dass sie nicht im selben Mass davon Gebrauch machten, indiziert noch keine überraschende Rechtsanwendung. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist insoweit nicht dargetan. 5.5 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, dass sie keine Gelegenheit hatte, sich zur Post-hearing Submission der Beschwerdegegnerin zu äussern, obwohl diese den Fall erneut in vollem Umfang plädiert, namentlich eine Reihe von neuen Gesichtspunkten zur Vertragsbestimmung betreffend die "risk events" vorbrachte, und überdies mehr als 45 neue Dokumente eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin beanstandete mit einem Schreiben vom 12. Februar 2004 an das Schiedsgericht, dass die Beschwerdegegnerin Dokumente eingereicht hatte, und beantragte, diese unberücksichtigt zu lassen respektive an die Beschwerdegegnerin zurückzusenden, soweit ihr nicht Gelegenheit eingeräumt werde, dazu Stellung zu nehmen. In einem zweiten Schreiben gleichen Datums rügte sie überdies, dass die Beschwerdeführerin neue Gesichtspunkte im Zusammenhang mit der Schadensberechnung vorgebracht hatte und verlangte, auch diese ausser Acht zu lassen. Sie verlangte indessen nicht, zur Post-hearing Submission der Beschwerdegegnerin allgemein oder namentlich bezüglich darin enthaltener Ausführungen über die "risk events-Klauseln" Stellung nehmen zu können. Wie schon in Erwägung 5.3.2 dargelegt, können vor Bundesgericht keine Verfahrensfehler mehr gerügt werden, die mit zumutbarem Aufwand bereits im Schiedsverfahren hätten beanstandet werden können. Wenn die Beschwerdeführerin der Auffassung war, dass sie wegen der Ausführlichkeit der Post-hearing Submission der Beschwerdegegnerin berechtigt gewesen wäre zu replizieren, hätte sie dies in ihren Schreiben vom 12. Februar 2004 geltend machen und beantragen können. Vor Bundesgericht ist sie damit nicht mehr zu hören. Sie vermag ebenfalls nicht durchzudringen, soweit sie die Rüge mit den neu eingereichten Dokumenten begründet. Das Schiedsgericht hat es für unnötig befunden, der Beschwerdeführerin die Möglichkeit einzuräumen, zu diesen Dokumenten Stellung zu nehmen, da sie Punkte betrafen, in denen die Beschwerdeführerin obsiegte. So heisst es im angefochtenen Urteil, S. 17: "... but since they related to points on which Claimant succeeds, it was not necessary to grant Claimant the possibility to comment on them.". Die Beschwerdeführerin übergeht diese Begründung des Schiedsgerichts und widerlegt nicht, dass sie dadurch, dass diese Dokumente nicht aus dem Recht gewiesen wurden, nicht beschwert ist. Auch insofern erweist sich der Vorwurf, das Schiedsgericht habe das rechtliche Gehör verweigert, als unbegründet.