Citation: C 30/04 24.09.2004 E. 3

En plus du motif exposé au consid. 2.3, le recours doit encore être admis pour une autre raison. 3.1 Selon l'art. 13 al. 1 LACI (teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003), celui qui, dans les limites du délai-cadre (art. 9 al. 3 LACI) a exercé durant six mois au moins, une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisations pendant la durée d'un rapport de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], tome I, note 8 ad art. 13 LACI, p. 170). L'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable, comme exigence qui doit être satisfaite pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies (ATF 113 V 352; DTA 1999 n° 18 p. 101 consid. 2a et la référence; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], p. 64, ch. m. 161 et les notes n° 325 et 326), implique également qu'un salaire ait réellement été versé au travailleur. En conséquence, il n'y a pas d'activité soumise à cotisation en l'absence d'une rémunération versée à l'assuré (DTA 2001 n° 27 p. 225). La déclaration d'impôts et le formulaire de salaire signé par l'assuré et destiné à l'AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire. A défaut de pièces justifiant le versement du salaire (extraits bancaires ou postaux, quittances de salaire), le versement du salaire n'est pas réputé prouvé au degré de vraisemblance prépondérante (DTA 2004 n° 10 p. 115). Outre qu'elle découle de l'interprétation de la loi, l'exigence d'un salaire effectif - pour admettre que les conditions relatives à la période de cotisation sont réunies - présente également l'avantage de prévenir les abus qui pourraient résulter en cas d'accord fictif entre un employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s'engage contractuellement à verser au second. A cet égard, les principes jurisprudentiels développés à propos de l'art. 23 al. 1 LACI peuvent être transposés mutatis mutandis: un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération, sous l'angle de l'art. 13 al. 1 LACI, que s'il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée et que s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 2001 n° 27 p. 228 consid. 4c). 3.2 Il ressort du rapport d'enquête du 14 avril 2004 de l'Office cantonal de l'emploi que le 4 avril 2002, la société l'entreprise M.________ Sàrl a rempli et remis au contrôle de l'habitant de Genève une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de S.________. Le 16 mai 2002, le contrôle de l'habitant de Genève lui a délivré une autorisation provisoire. Le 20 mars 2003, S.________ a reçu un permis de type B stipulant « sans activité ». Si l'on s'en tient à la lettre des documents produits par l'intimée (contrat de travail du 15 avril 2002, stipulant que l'entrée en service est effective à partir du 1er mai 2002; lettre de licenciement du 30 octobre 2002, signée par F.________; attestation de l'employeur du 15 janvier 2003, indiquant que le rapport de travail a duré du 1er juin au 30 novembre 2002), S.________ était partie à un rapport de travail avec l'entreprise M.________ Sàrl du 1er juin au 30 novembre 2002. Au regard du caractère insolite de ces documents, il convient non pas de s'en tenir à la lettre de ces pièces mais de rechercher la réelle et commune intention des parties, afin de déterminer si un rapport de travail existait effectivement ou s'il y avait simulation (art. 18 al. 1 CO; DTA 1996/1997 n° 31 p. 173 consid. 2c). 3.3 A l'époque des faits, l'intimée était au bénéfice d'une autorisation de séjour provisoire délivrée par le contrôle de l'habitant de Genève. Selon une attestation de l'Office cantonal de la population de la République et canton de Genève, du 16 décembre 2002, S.________ réside sur le territoire du canton depuis le 19 juillet 2002. Avec la demande d'indemnité de chômage, l'intimée a produit des décomptes de salaire de l'entreprise M.________ Sàrl en faveur de S.________ pour les mois de juin à novembre 2002. Il manque toutefois les pièces justifiant le versement du salaire, à défaut desquelles il n'est pas prouvé au degré de vraisemblance prépondérante que le salaire convenu a été effectivement payé (DTA 2004 n° 10 déjà cité p. 117 s. consid. 2.2). Dans son rapport d'enquête du 14 avril 2004, l'Office cantonal de l'emploi a constaté que les cotisations AVS-AC de S.________ « n'ont pas été rétrocédées » à la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS. Citant un ancien employé de l'entreprise M.________ Sàrl, l'inspecteur de l'office indique que celui-ci lui aurait déclaré mercredi 14 avril 2004 que S.________ n'a jamais travaillé pour cette société, que tout est faux et n'a pour objectif que de toucher des indemnités de l'assurance-chômage. Au degré de vraisemblance prépondérante, il résulte de ce qui précède que l'engagement de l'intimée par l'entreprise M.________ Sàrl pour le 1er mai 2002 (selon le contrat de travail du 15 avril 2002) apparaît comme fictif et le licenciement du 30 octobre 2002 comme simulé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, pas plus que les juges civils ou les autorités fiscales, l'administration n'est-elle tenue de se considérer comme liée par la forme de droit civil sous laquelle les faits apparaissent (ATF 113 V 94 s. consid. 4b; DTA 1996/1997 n° 31 p. 174 consid. 2e). Il en découle que l'intimée ne saurait se prévaloir d'un acte simulé pour en déduire des droits en matière d'assurances sociales et que l'exigence d'un salaire effectif n'est pas satisfaite. Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: