Citation: C 271/00 26.01.2001 E. 2

2.- a) I.________ trat am 1. März 1995 ein bis zum 1. März 1996 befristetes Arbeitsverhältnis als Hilfskoch im Restaurant Z.________ an. Dabei wurde mit Vertrag vom 8. März 1995 u.a. vereinbart, dass die Ferien (5 Wochen) im Frühling und Spätherbst gewährt würden. Am 25. Februar 1996 schlossen die Parteien einen unbefristeten Vertrag, der über den Ferienbezug keine Regelung mehr enthielt. Für die Zeit nach dem 1. Januar 1999 unterbreitete der Arbeitgeber einen neuen Vertrag mit der Bestimmung, dass in den Monaten Juli, August und September keine Ferien bezogen werden können. Da es zu keiner Unterzeichnung kam, löste der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per 31. Januar 1999 auf. Am 2. Februar 1999 meldete sich I.________ bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. Februar 1999 an. Mit Verfügung vom 17. März 1999 stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen den Versicherten mit Wirkung ab 1. Februar 1999 wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. b) Die Verwaltung ging davon aus, dass dem Versicherten eine Ferienregelung angeboten worden sei, die jener des ersten befristeten Arbeitsvertrags vom 8. März 1995 entsprochen habe. Eine Unzumutbarkeit der Arbeitsstelle sei deshalb nicht nachzuweisen, weshalb ein Verbleib an der bisherigen Stelle bis zum Finden einer anderen Anstellung zumutbar gewesen sei. Das Verschulden wiege schwer und sei mit einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung für 38 Tage zu sanktionieren. Die Vorinstanz erwog demgegenüber zusammengefasst, eine Einstellung im Rahmen von Art. 44 lit. a AVIV sei in Verbindung mit Art. 20 lit. b des Übereinkommens nur zulässig, wenn die entlassene Person ein mindestens eventualvorsätzliches Verschulden treffe. Vor diesem Hintergrund sei fraglich, ob der Versicherte mit seiner Weigerung, die neue Ferienregelung zu akzeptieren, die Kündigung in Kauf genommen habe. Denn bisher habe sich der Ferienbezug stets im Einvernehmen und in Absprache regeln lassen. Auch sei ihm nie in Aussicht gestellt worden, dass das Nichtzustimmen zur vorgeschlagenen Regelung zwingend zur Entlassung führen werde. Damit sei ein eventualvorsätzliches Handeln nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt. Einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung stehe das Übereinkommen entgegen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das seco geltend, selbst wenn man die Auffassung der Vorinstanz teilte, sei die verfügte Einstellung zulässig, da ein eventualvorsätzliches Handeln angenommen werden müsse. Gemäss Art. 329c OR habe der Arbeitgeber das Recht, den Zeitpunkt der Ferien zu bestimmen. Dabei habe er aber auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht zu nehmen, als diese mit den Interessen des Betriebes vereinbar seien. Der Umstand, dass die nicht schriftlich geregelte Frage des Ferienbezugs Anlass zu einer Vertragsänderung bot, zeige, welches Gewicht der Arbeitgeber einer verbindlichen Regelung zugemessen habe. Dass der Versicherte zudem als Vertreter des Chefs amtete, unterstreiche die Bedeutung der beabsichtigten Regelung. Gerade einer Person, deren Anwesenheit in bestimmten Zeiten für einen reibungslosen Geschäftsablauf unabdingbar sei, müsse klar sein, dass eine diesbezügliche explizite Regelung aus betriebsspezifischen Gründen notwendig sei und darauf nicht verzichtet werden könne.