Citation: 6B_627/2018 E. 1.3.4

1.3.4. Entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes "verweist" das Gericht den Ausländer "unabhängig" von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz. Eine Mindeststrafe sieht das Gesetz nicht vor (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171). Die Landesverweisung muss bei sämtlichen Täterschafts- und Teilnahmeformen sowie bei der versuchten Begehung (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 1.7.1) ausgesprochen werden, wobei irrelevant bleibt, ob der Ausländer zu einer unbedingten Strafe verurteilt oder der Vollzug der Strafe bedingt oder teilbedingt aufgeschoben wird ( Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer] vom 26. Juni 2013, BBl 2013 5975, S. 6020 f.). Die Struktur des Gesetzes folgt der üblichen Gesetzestechnik von Tatbestand und Rechtsfolge und stuft diese analog einer Strafandrohung mit 5-15 Jahren ab (wobei das Einreiseverbot im Wiederholungsfall gemäss Art. 121 Abs. 5 BV auf 20 Jahre anzusetzen ist). Die Rechtsfolge ist somit aufgrund des Verschuldens und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen. Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip führen Bagatelldelikte nicht zur Landesverweisung ( Botschaft, a.a.O., S. 6015). Eigentliche "Kriminaltouristen" sind ohnehin auszuweisen (Urteil 6B_770/2018 vom 24. September 2018 E. 1.1). Mit dieser Abstufung räumt das Gesetz dem Gericht ein auf die Dauer der Ausweisung beschränktes Rechtsfolgeermessen ein. Zudem kann das Gericht "ausnahmsweise" von der obligatorischen Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Das "Absehen" von der Landesverweisung bildet mithin den Ausnahmefall. Doch hat das Gericht diesen Sachverhalt zu prüfen. Das Gesetz erfordert zweifellos einerseits eine restriktive Auslegung und Anwendung der "Härtefallklausel" und trägt andererseits der Tatsache Rechnung, dass das StGB, in dessen Allgemeinem Teil Art. 66a StGB eingeordnet ist, ein Schuldstrafrecht kodifiziert (BGE 123 IV 1 E. 2 S. 4). Es wäre systemwidrig, müssten Gerichte Strafrecht anwenden, ohne das Verschulden des Täters nach der strafrechtlichen Fundamentalnorm des Art. 47 StGB (vgl. BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 S. 66 f.) zu beurteilen. Der Begriff des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 zu aArt. 63 StGB). Die Botschaft weist auf diese Tatsache eigens hin, indem sie festhält, der Ausländer müsse wegen einer Katalogtat "verurteilt" sein, d.h. er müsse zum Zeitpunkt der Tat schuldfähig gewesen sein (a.a.O., S. 6000, 6020 mit Hinweis auf Art. 19 Abs. 1 StGB). Folgerichtig sprechen sich FIOLKA/VETTERLI (Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als strafrechtliche Sanktion, in: plädoyer 5/2016, S. 82 ff., 87) dafür aus, strafrechtliche Gesichtspunkte und damit "Elemente des Verschuldens" zu berücksichtigen.