Citation: 5C.210/2000 27.10.2000 E. 1

1.- a) Die Klägerin bringt vor, das Obergericht habe mit der Sorgerechtszuteilung an den Beklagten gegen Art. 133 Abs. 2 ZGB verstossen, indem es die massgebenden Kriterien falsch gewichtet habe. Insbesondere habe es letztlich allein auf den Wunsch der Kinder abgestellt. Dem Beklagten hätte es die Erziehungsfähigkeit unter Berücksichtigung seines aktenkundigen Verhaltens absprechen müssen. Auch die Stabilität seiner Verhältnisse hätte verneint werden müssen, zumal die eingereichten Unterlagen in keiner Weise belegten, dass ihm als deutschem Staatsangehörigen in der Schweiz ein Anwesenheitsrecht zustehe. Demgegenüber seien ihre Verhältnisse äusserst stabil und blieben es auch in den nächsten Jahren. Falsch sei von der Vorinstanz ferner die Betreuungsfrage gewürdigt worden. Während sie ihre Teilzeitarbeit weitgehend dem Stundenplan der Mädchen anpassen und diese selber betreuen könne, habe der Beklagte ein normales Arbeitspensum zu versehen. Er müsse deshalb für die Betreuung auf seine Freundin und, da diese ebenfalls zu 80 Prozent arbeite, auch auf deren Mutter zurückgreifen. Schliesslich seien die Aussagen der Kinder zu relativieren, seien diese doch bloss während ungefähr zwei Stunden angehört worden. Dabei sei nicht deutlich geworden, dass es der Beklagte mit seiner physischen und telefonischen Dauerpräsenz wie auch mit seinen Versprechungen und Geschenken geschafft habe, die Töchter in seinem Sinne zu beeinflussen. Das Vorgehen des Obergerichts hinterlasse den Eindruck, dass es darum gegangen sei, möglichst schnell einen Schlussstrich unter die leidige Angelegenheit zu ziehen. b) Nach Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB hat das Scheidungsgericht namentlich die elterliche Sorge einem Elternteil zuzuteilen und dabei alle für das Kindeswohl massgebenden Umstände zu berücksichtigen. Auf die Meinung der Kinder ist, soweit tunlich, Rücksicht zu nehmen. Die sich daraus ergebende grundsätzliche Anhörungspflicht ist im Rahmen der Scheidungsrechtsrevision vom 26. Juni 1998 (in Kraft seit dem 1. Januar 2000) in das Gesetz aufgenommen worden; sie galt aber schon auf Grund von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention vom 20. November 1989 (SR 0.107 [für die Schweiz in Kraft seit dem 26. März 1997]; vgl. BGE 124 III 90 E. 3 S. 91 f.). Im Übrigen sind für die Zuteilung die vom Bundesgericht in der langjährigen Rechtsprechung zum früheren Art. 156 ZGB umschriebenen Kriterien wegleitend. Entscheidend ist das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten, und völlig ausser Betracht zu bleiben haben vor allem emotionale Widerstände des einen Ehegatten gegenüber dem die Scheidung begehrenden anderen Ehegatten (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209 und 317 E. 2 S. 319; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.). Den Bedürfnissen der Kinder ist entsprechend ihrem Alter, ihren Neigungen und ihrem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich zu entsprechen. Als massgebliche Gesichtspunkte stehen dabei im Vordergrund die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern, ihre erzieherischen Fähigkeiten und ihre Bereitschaft, die Kinder in eigener Obhut zu haben und sie weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen. Auch dem Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse ist Rechnung zu tragen (BGE 114 II 200 E. 3 S. 201 f.; 112 II 381 E. 3 S. 382 f.). Das letztgenannte Kriterium erhält bei ungefähr gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209). Bei der Beurteilung steht den kantonalen Behörden, welche die Parteien und die Verhältnisse besser kennen als das Bundesgericht, ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn einschlägige Kriterien grundlos ausser Betracht geblieben oder offenkundig falsch gewichtet worden sind, oder wenn die Zuteilung auf Überlegungen abgestützt worden ist, die unter dem Gesichtswinkel des Kindeswohls bedeutungslos sind oder gegen die dargelegten bundesgerichtlichen Grundsätze verstossen (BGE 117 II 353 E. 3 S. 355; 115 II 317 E. 2 S. 319). c) Die von der Klägerin erwähnten Umstände zur Erziehungsfähigkeit des Beklagten hat das Obergericht nicht übersehen, aber anders gewichtet. Nach seiner Ansicht lässt keiner der Vorwürfe darauf schliessen, dass der Beklagte nicht in der Lage wäre, die Mädchen zu erziehen, auch wenn seine Vorgehensweise einige Male zu Ärger Anlass gegeben habe und nicht gerade von ausgesprochener Rücksichtnahme auf alle in den Scheidungsprozess einbezogenen Personen zeuge. Die Vorinstanz hat ihre Folgerung vor allem daraus gezogen, dass sich keine der befragten Personen negativ über den Beklagten in seiner Rolle als Vater geäussert habe und sich die Kinder von diesem ernst genommen fühlten. Was die Klägerin dagegen vorbringt, erschöpft sich in einer Darstellung aus ihrer Sicht, die weitgehend auf pauschalen Vorwürfen beruht. Soweit ihre Ausführungen nicht eine im Berufungsverfahren ohnehin unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (vgl. BGE 122 III 219 E. 3c S. 223) darstellt, ist zu bemerken, dass blosse Gegenbehauptungen, die - wie vorliegend - nicht plausibler abgestützt sind als die beanstandete Betrachtungsweise, nicht zu einer anderen Würdigung führen können. Die Gegendarstellung der Klägerin ist zwar angesichts des Zerwürfnisses zwischen den Parteien verständlich, genügt aber nicht, den Schluss auf eine falsche Beurteilung der Erziehungsfähigkeit des Beklagten zuzulassen. Ähnliches gilt hinsichtlich der Betreuungsmöglichkeiten. Das Obergericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), schon im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beurteilung seien diese auf Seiten des Beklagten zwar nicht ideal gewesen, aber doch so, dass die Kinder unter seiner zeitweisen arbeitsbedingten Abwesenheit nicht zu leiden gehabt hätten. Seither hätten sich die Verhältnisse noch zum Vorteil des Beklagten verändert, da er seine Freundin und deren Mutter in die Betreuung einbeziehen könne. Abgesehen davon seien die Mädchen nunmehr nicht mehr in einem Alter, in dem sie ständiger Beaufsichtigung bedürften. Indem die Klägerin geltend macht, sie könne ihre Teilzeitarbeit weitgehend dem Stundenplan der Mädchen anpassen und diese somit vollumfänglich selber betreuen, vermag sie zwar ihre eigene - gar nicht in Zweifel gezogene - Betreuungsfähigkeit aufzuzeigen, nicht aber darzutun, dass diese Fähigkeit beim Beklagten nicht in hinreichendem Masse gegeben wäre. Das Obergericht hat weiter festgestellt, für beide Mädchen sei ein Ortswechsel unproblematisch; beide Kinder seien offensichtlich gewohnt, neue Kontakte zu knüpfen. Es hat die Verhältnisse auf beiden Seiten als genügend stabil erachtet und diesem Kriterium daher keine ausschlaggebende Bedeutung zugemessen. Was die Klägerin dagegen einwendet, dringt nicht durch: Soweit sie instabile Verhältnisse vor Einleitung des Scheidungsverfahrens geltend macht, nimmt sie auf Umstände Bezug, für die auch sie Verantwortung trug und die zudem für die Zukunft keine Bedeutung zu haben brauchen. Mit dem weiteren Vorbringen, ein Anwesenheitsrecht des Beklagten in der Schweiz sei nicht genügend nachgewiesen, zieht sie die anderslautende Feststellung des Obergerichts und damit in unzulässiger Weise dessen Beweiswürdigung in Zweifel. Allein aus dem Umstand, dass die 3½-Zimmer-Wohnung der Freundin des Beklagten in Basel zu klein sein dürfte für die Freundin und deren 10-jährige Tochter sowie für den Beklagten und seine beiden Töchter, muss sodann noch nicht auf instabile Verhältnisse geschlossen werden. Es leuchtet vielmehr ein, dass der Beklagte vorerst den Ausgang des Verfahrens abwartet, bevor er seine Wohnverhältnisse neu regelt. Berücksichtigt man zudem die weiteren Feststellungen des Obergerichts, wonach die beiden Mädchen mit der Freundin des Beklagten und deren Tochter besser auskämen als mit dem Freund der Klägerin und dessen Söhnen, ist nicht einzusehen, weshalb das Obergericht zu unrichtigen Schlüssen gelangt sein sollte, wenn es der Kontinuität der Verhältnisse (Verbleiben der Mädchen bei der Klägerin und ihrem Freund) nicht den Vorrang eingeräumt hat. d) Zu Recht verwahrt sich das Obergericht in seinen Bemerkungen zur Berufung gegen den Vorwurf der Klägerin, es habe die Kinder nur kurz befragt und die Angelegenheit möglichst schnell abschliessen wollen. Nach seinen für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen (Art. 63 Abs. 2 OG) dauerte die anfangs Januar 2000 von der Obergerichtsschreiberin durchgeführte Befragung einen ganzen Nachmittag, und an der Verhandlung vom 28. April 2000 wurden die Mädchen von einer Obergerichtsdelegation noch einmal gefragt, ob sie sich ihres Zuteilungswunsches sicher seien. Verfehlt ist auch die Bemerkung der Klägerin, das Obergericht habe sich die Beurteilung der Verhältnisse "angemasst". Die Vorinstanz hat sich vielmehr auf eingehende erstinstanzliche und eigene Abklärungen gestützt. Sie hat die von ihr im Detail protokollierten Aussagen unter Berücksichtigung des Alters der Mädchen und ihrer persönlichen Situation sehr einlässlich und differenziert gewürdigt. In diesem Zusammenhang hat sie auch dargelegt, warum sie zu einer Beurteilung gelangte, die von derjenigen der ersten Instanz abweicht. Indem sie auf Grund aller massgebenden Gesichtspunkte geschlossen hat, die Aussagen der Mädchen seien überlegt und verlässlich und ihr Zuteilungswunsch sei eindeutig, weshalb er gebührend zu berücksichtigen sei, hat sie kein Bundesrecht verletzt. Vor dem Hintergrund der oben erwähnten, als ungefähr gleichwertig und bezüglich des Beklagten jedenfalls als ausreichend zu bezeichnenden Verhältnisse hat das Obergericht auch nicht gegen Art. 133 Abs. 2 ZGB verstossen, wenn es den Zuteilungswunsch der Kinder als ausschlaggebend betrachtet hat. Von einer falschen Würdigung der massgebenden Kriterien oder gar "einer reinen Kapitulation gegenüber den Machenschaften des Berufungsbeklagten" kann keine Rede sein. Dass letzte Zweifel sich nicht ausräumen lassen und dass das Gelingen einer bestmöglichen Entwicklung der Mädchen nicht mit Gewissheit vorausgesagt werden kann, liegt in der Natur einer jeden Prognose. Der angefochtene Entscheid kann nicht deswegen als bundesrechtswidrig bezeichnet werden.