Citation: 5A_843/2009 23.02.2010 E. 4

4.1 Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt, als Minimalgarantie direkt aus Art. 29 Abs. 3 BV (BGE 122 I 322 E. 2b S. 324 mit Hinweisen). Gemäss dieser Bestimmung hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ob der durch die Bundesverfassung garantierte Anspruch verletzt wurde, untersucht das Bundesgericht in rechtlicher Hinsicht frei (BGE 129 I 129 E. 2.1 S. 133 mit Hinweisen). 4.2 Aus Art. 29 Abs. 3 BV ergibt sich grundsätzlich kein Anspruch auf rückwirkende Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Kosten, die bereits vor Einreichung des Armenrechtsgesuchs entstanden sind. Ausnahmen sind jedoch nicht ausgeschlossen. Anerkannt ist der Fall, dass es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer zwingend gebotenen Prozesshandlung nicht möglich war, gleichzeitig ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung zu stellen (zum Ganzen BGE 122 I 203). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass auch die künftige Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; BBl 2009 21) in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Art. 119 Abs. 4 die rückwirkende Bewilligung unentgeltlicher Rechtspflege im Ausnahmefall vorsieht, ohne jedoch festzulegen, was als Ausnahmefall gelten soll. 4.3 Vorliegend geht es allerdings gar nicht um eine echte Rückwirkung, weshalb die von der Vorinstanz herangezogene Analogie zu BGE 122 I 203 bereits aus diesem Grunde nicht zu überzeugen vermag. Die Beschwerdeführerin verlangt nicht, die unentgeltliche Rechtspflege ab einem Zeitpunkt zugesprochen zu erhalten, zu welchem noch kein entsprechendes Gesuch vorlag. Ihr zweites Gesuch vom 16. Juli 2009 stellt vielmehr eine Erneuerung des ersten Gesuchs vom 10. Juni 2008 dar. Eine echte Rückwirkung ist vom Minimalanspruch von Art. 29 Abs. 3 BV grundsätzlich nicht erfasst, weil dieses Grundrecht nicht gebietet, eine unbemittelte Partei vor ihrer eigenen Unwissenheit oder Unvorsichtigkeit oder vor mangelnder Beratung durch ihren Anwalt zu schützen (BGE 122 I 203 E. 2e S. 207). Ein solches Versäumnis kann der Beschwerdeführerin jedoch nicht vorgeworfen werden. Sie hat wenige Tage nach Einleitung des Scheidungsverfahrens das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Dass sie dies bereits vor Anhebung eines allfälligen Verfahrens um Prozesskostenvorschuss getan hat, erscheint als Ausdruck sorgfältiger Prozessführung. Koordinationsprobleme zwischen dem zuerst eingeleiteten Verfahren auf unentgeltliche Rechtspflege und dem späteren auf Prozesskostenvorschuss hätte der Gerichtspräsident im Übrigen zumindest teilweise umgehen können, indem er das Erstere für die Dauer des Letzteren sistiert (vgl. Art. 96 des bernischen Gesetzes über die Zivilprozessordnung, ZPO; BSG 271.1). Damit hätte sich eine Erneuerung des ursprünglichen Gesuchs wenigstens dann erübrigt, wenn bereits das Gesuch um die provisio ad litem abgewiesen worden wäre. Bei diesem hypothetischen Ablauf hätte das Armenrechtsgesuch sodann mit Wirkung ab dem Zeitpunkt seiner Einreichung gutgeheissen werden müssen. Auch dies zeigt, dass vorliegend kein Fall einer echten Rückwirkung zur Diskussion steht. Im Übrigen erfassen die in BGE 122 I 203 erwähnten Fälle, in denen eine rückwirkende Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege ausgeschlossen wird, die zu beurteilende Konstellation nicht und sind mit dieser auch nicht vergleichbar. In den diskutierten Fällen kann der gesuchstellenden Person nämlich entweder in irgend einer Weise die Verspätung des entsprechenden Gesuchs zugerechnet werden oder eine rückwirkende Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege würde zu ihrer Bereicherung führen. Ersteres ist der Fall, wenn die gesuchstellende Partei zur Prozessfinanzierung zunächst Kreditschulden anhäuft oder wenn ihr Anwalt es unterlässt, genügende Kostenvorschüsse einzuverlangen und im entsprechenden Umfang Honorarschulden auflaufen (BGE 122 I 203 E. 2f S. 208 f.). Insoweit vermögen Umstände und Ereignisse, die bloss die finanzielle Situation der gesuchstellenden Person betreffen, tatsächlich keine rückwirkende Anordnung unentgeltlicher Rechtspflege zu rechtfertigen. Die als zweites genannte Konstellation einer möglichen Bereicherung liegt vor, wenn sich die finanzielle Situation des Gesuchstellers während hängigen Verfahrens aus prozessfremden Gründen, wie etwa Arbeitslosigkeit, verschlechtert. Das verfassungsmässige Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege soll diesfalls einzig die Fortführung des Prozesses ermöglichen, nicht aber, gewissermassen als Ausgleich für die erlittene Einbusse, darüber hinaus auch die bereits entstandenen Prozesskosten abdecken (BGE 122 I 203 E. 2e S. 208 und E. 2f S. 209). Indem die Vorinstanz die Arbeitslosigkeit des Ehegatten der gesuchstellenden Person ohne weiteres der Arbeitslosigkeit der gesuchstellenden Person selber gleichsetzt, hat sie die Tragweite von BGE 122 I 203 und von Art. 29 Abs. 3 BV verkannt. Im Unterschied zu den dort diskutierten und soeben zusammengefassten Fällen geht es nicht darum, dass die Beschwerdeführerin den Prozess ursprünglich aus eigener Kraft hätte finanzieren können und ihr diese Einkommensquelle abhanden gekommen ist, oder dass sie für die Prozessführung Schulden angehäuft hat, obschon sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt hätte unentgeltliche Rechtspflege beantragen können. Vielmehr war sie zur Prozessfinanzierung gar nie in der Lage und es hätte ihr von Anfang an aufgrund ihres Gesuchs die unentgeltliche Prozessführung gewährt werden müssen, wenn nicht dem Prozesskostenvorschuss unter Ehegatten der Vorrang zukäme. Dieser Ersatz für die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege ist aber trotz aller zumutbarer Bemühungen ausgefallen und zwar aus Gründen, die nicht in der Person der Beschwerdeführerin liegen. Vielmehr wurde sie reflexweise von einer Verschlechterung der finanziellen Lage ihres Ehemannes betroffen und die ihr zugesprochene Forderung hat sich als Nonvaleur entpuppt. Nach seiner Ausreise aus der Schweiz besteht zudem keine realistische Möglichkeit mehr, die Forderung binnen nützlicher Frist einzutreiben. Dass unentgeltliche Rechtspflege auch dann zu gewähren ist, wenn der zugesprochene Prozesskostenvorschuss nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist, hat das Bundesgericht bereits mehrmals festgehalten (jüngst Urteil 5A_562/2009 vom 22. Januar 2010 E. 5 mit Hinweis). Dies muss aber nicht nur mit Blick auf die Zukunft gelten, sondern auch für die Vergangenheit, sofern das Armenrechtsgesuch genügend früh eingereicht wurde. Die Beschwerdeführerin hat mit anderen Worten das Risiko der Uneinbringlichkeit der Prozesskostenvorschussforderung nicht selber zu tragen. Zusammengefasst liegt somit weder ein Fall einer echten Rückwirkung vor, noch hat die Beschwerdeführerin das Risiko des Ausfalls des Prozesskostenvorschusses zu tragen. Wird ihr in dieser Situation die unentgeltliche Prozessführung nicht auf den Zeitpunkt ihres ersten Gesuchs gewährt, wird sie schlechter gestellt als eine Person, deren Ehegatte von Anfang an nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss zu zahlen. Wird ein Armenrechtsgesuch eingereicht, so kann es aber keine Rolle spielen, ob eine provisio ad litem bereits zu diesem Zeitpunkt nicht in Betracht kommt, in einem allfälligen späteren Prozess nicht zugesprochen wird oder sich in der Vollstreckung als uneinbringlich erweist. Immer geht es um dieselbe Situation, nämlich darum, dass der eine Ehegatte dem andern keinen Prozesskostenvorschuss leisten kann. Der gegenteilige Entscheid des Obergerichts ist mit Art. 29 Abs. 3 BV nicht vereinbar. 4.4 Folglich erweist sich die Beschwerde als begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Beschwerdeführerin wird ab 10. Juni 2008 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Ihr ist Fürsprecherin Ursula Zimmermann als amtliche Anwältin beizuordnen. Zur Neuverteilung der kantonalen Gerichts- und Parteikosten wird die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen.