Citation: BGE 128 III 271 E. 1998aa

Nach Lehre und Rechtsprechung schreibt das Bundesprivatrecht für seinen Anwendungsbereich ein bestimmtes Regelbeweismass vor. Danach gilt ein Beweis als erbracht, wenn der Richter von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Er muss nach objektiven Gesichtspunkten vom Vorliegen der Tatsache überzeugt sein. Die Verwirklichung der Tatsache braucht indessen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat. Die Funktion des Regelbeweismasses besteht darin, dem materiellen Recht im Prozess zum Durchbruch zu verhelfen. Die Rechtsdurchsetzung darf nicht daran scheitern, dass zu hohe oder uneinheitliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden (vgl. zum Ganzen: BGE 118 II 235 E. 3c; BGE 98 II 231 E. 5; SCHMID, a.a.O., N. 17 zu Art. 8 ZGB; HOHL, Le degré de la preuve dans les procès au fond, in: Der Beweis im Zivilprozess, La preuve dans le procès civil, S. 127 ff., S. 137 f.; ISAAK MEIER, Das Beweismass - ein aktuelles Problem des schweizerischen Zivilprozessrechts, in: BJM 1989 S. 57 ff., S. 77 f.). Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit oder ein blosses Glaubhaftmachen als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Diesen Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. So kann es sich nach dem Gesetzgeber zum Beispiel im Fall des BGE 128 III 271 S. 276 Schadensbeweises bei der ausservertraglichen Haftung oder für den Nachweis bzw. die Bestreitung der Vaterschaft verhalten (Art. 42 Abs. 2 OR und Art. 256b Abs. 2 ZGB; vgl. zu Art. 42 Abs. 2 OR: BECKER, Berner Kommentar, N. 2 zu Art. 42 OR; weitere Beispiele bei HOHL, a.a.O., S. 130). Aus der Praxis des Bundesgerichts sind sodann der Beweis für den Wert einer Liegenschaft in einem bestimmten Zeitpunkt oder der Beweis für die Anzahl geleisteter Überstunden zu erwähnen (BGE 116 II 225 E. 3b und 4C.381/1996 vom 20. Januar 1997, E. 4). In beiden Urteilen wird Art. 42 Abs. 2 OR zitiert und dessen analoge Anwendung befürwortet. Es finden sich aber auch Entscheide, in denen bloss auf die typischerweise bestehenden Beweisschwierigkeiten hingewiesen und Art. 42 Abs. 2 OR nicht erwähnt wird. So hat sich im Gebiet des Versicherungsvertrags die Praxis herausgebildet, dass der vom Versicherungsnehmer zu erbringende Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls dadurch zu erleichtern ist, dass bloss der Beweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (5C.79/2000 vom 8. Januar 2001, E. 1b/aa mit Hinweisen). Eine ständige Rechtsprechung besteht sodann auch in Bezug auf den natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzusammenhang. Hier wird das Beweismass wegen der oft bestehenden Beweisschwierigkeiten auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 107 II 269 E. 1b mit Hinweisen; BGE 121 III 358 E. 5 mit Hinweisen). Schliesslich finden sich auch in der Literatur Meinungsäusserungen, die allgemein eine Herabsetzung des Beweismasses für Sachverhalte befürworten, bei denen typischerweise Beweisschwierigkeiten auftreten (SCHMID, a.a.O., N. 18 zu Art. 8 ZGB; HOHL, a.a.O., S. 137 f.) oder die im Einzelfall eine analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ausserhalb des Schadensbeweises als gerechtfertigt betrachten (vgl. z.B. REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 321c OR: Beweis der Überstundenarbeit; MÜNCH, in: Geiser/Münch, Stellenwechsel und Entlassung, Rz. 1.46: Beweis der für den Arbeitnehmer mit der Freistellung verbundenen Nachteile). Bundesrecht steht somit der analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR grundsätzlich nicht entgegen. Eine Herabsetzung des Beweismasses setzt indessen - entsprechend der Lehre und Rechtsprechung zu dieser Bestimmung - voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen. Die beweispflichtige Partei hat alle Umstände, die für die Verwirklichung des behaupteten Sachverhalts BGE 128 III 271 S. 277 sprechen, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219 E. 3a mit Hinweisen; BREHM, Berner Kommentar, N. 50 f. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 5. Aufl. 1995, S. 259). In prozessualer Hinsicht ist schliesslich festzuhalten, dass es sich bei der ermessensweisen Schätzung um Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung handelt, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen ist (BGE 122 III 219 E. 3b S. 222 mit Hinweisen). Auch in diesem Bereich gilt im Übrigen der vom Bundesgericht in ständiger Praxis befolgte Grundsatz, dass die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos ist, wenn die Vorinstanz aufgrund ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis gekommen ist, ein bestimmter Sachverhalt sei nachgewiesen worden (vgl. BGE 119 III 103 E. 1 mit Hinweis; BGE 117 II 387 E. 2e S. 393 mit Hinweis).