Citation: 6B_669/2008 08.12.2008 E. 4

Der Beschwerdeführer verlangt, er sei zu einer bedingten Freiheitsstrafe von maximal 18 Monaten zu verurteilen. Im Falle einer über 24 Monate dauernden Strafe aber wäre der teilbedingte Vollzug zu gewähren und der zu vollziehende Teil der Strafe auf maximal sechs Monate festzulegen. 4.1 Die Einwände gegen die Strafzumessung sind unbegründet. Ausgangspunkt bildet der Strafrahmen von Art. 139 Ziff. 3 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen. Dieser Strafrahmen erhöht sich wegen Real- und Idealkonkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB um die Hälfte. Bei der Strafzumessung ist - anders als angeklagt - von einem tieferen Deliktsbetrag von rund Fr. 30'000.-- und einem Sachschaden von über Fr. 50'000.-- auszugehen. Dabei wirkt vor allem die Vielzahl der Straftaten erheblich straferhöhend. Deshalb und angesichts des strafrechtlich relevanten Vorverhaltens und des Weiterdelinquierens kann nicht mehr lediglich von jugendlichem Leichtsinn die Rede sein (Beschwerde S. 27). Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, hat die Vorinstanz die neuere Entwicklung der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt. Dass er gelernt habe, "dass man für Geld arbeiten muss und nicht Einbrüche begehen kann", muss entgegen der Beschwerde nicht erheblich strafmildernd berücksichtigt werden. Das - allerdings etwas relativierte - kooperative sowie das übrige Verhalten nach der Tat berücksichtigt die Vorinstanz ebenfalls. Eine unbedingte Freiheitsstrafe trifft jeden schwer. Dies ist die gesetzliche Konsequenz strafbaren Verhaltens. Die Strafe liegt im Ermessen der Vorinstanz (BGE 134 IV 17 E. 2.1) und ist nicht zu beanstanden. Art. 42 StGB findet mithin keine Anwendung. 4.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Gewährung des teilbedingten Vollzugs sei von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten worden, indessen verlange diese den Widerruf des bedingten Vollzugs des Urteils von 2004. Da die Frage des teilbedingten Vollzugs und des Widerrufs eng zusammenhingen und nicht gesondert geprüft werden könnten, habe die Gewährung des teilbedingten Vollzugs nicht in Rechtskraft erwachsen können (angefochtenes Urteil S. 24 mit Hinweis auf AGVE 1999 Nr. 23 S. 95 ff.). Insgesamt dürfe aber der Beschwerdeführer nicht schlechter fahren als vor dem Bezirksgericht bzw. als nach der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft. In der Sache verweist die Vorinstanz darauf hin, dass der Beschwerdeführer nach dem Urteil vom 19. Februar 2004 erneut und noch heftiger delinquiert habe. Für eine schlechte Prognose sprächen weiter die beiden früheren Jugendstrafverfahren sowie die neueste Verurteilung aus dem Jahre 2007. Er habe während des laufenden Verfahrens erneut einschlägig delinquiert. Die Tatumstände sprächen ebenfalls für eine schlechte Prognose. Günstig wirke nur sein Verhalten nach der Tat und die neuere positive Entwicklung im persönlichen Bereich. Daher sei die dreissigmonatige Strafe entgegen dem Bezirksgericht unbedingt auszufällen. Da im Gegenzug von einem Widerruf des Urteils von 2004 abgesehen werde, bedeute dies keine Schlechterstellung, weil nach dem Antrag der Staatsanwaltschaft der Widerruf der zehnmonatigen Freiheitsstrafe zu erfolgen hätte, womit der Beschwerdeführer länger im Vollzug wäre (15 Monate ohne Möglichkeit der bedingten Entlassung [Art. 43 Abs. 3 StGB] plus rund 6 ½ Monate [bei bedingter Entlassung, Art. 86 StGB] gegenüber dem unbedingten Vollzug von 30 Monaten [mit bedingter Entlassung nach 20 Monaten] bei Verzicht auf den Widerruf) (angefochtenes Urteil S. 27). Aufgrund der zusatzweise unbedingt ausgesprochenen dreissigmonatigen Freiheitsstrafe rechtfertige es sich, auf den Widerruf (Art. 46 Abs. 1 StGB) zu verzichten (angefochtenes Urteil S. 28). Diese Darstellung ist nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz erhöht die bezirksgerichtlich festgesetzte neue Strafe nicht, sondern ändert die Vollzugsmodalitäten, weshalb es für die Frage, mit welcher Anordnung der Beschwerdeführer besser wegkommt, auf die Vollzugsmodalitäten ankommt, die von der Vorinstanz nach den nachfolgend darzulegenden Grundsätzen anzuordnen waren. 4.3 Mit der Frage des teilbedingten Vollzugs hat sich das Bundesgericht in BGE 134 IV 1 E. 5 ff. auseinander gesetzt. Darauf kann verwiesen werden. Grundvoraussetzung für den teilbedingten Vollzug bildet eine begründete Aussicht auf Bewährung. Umgekehrt ist bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1). Die Vorinstanz beurteilt diese Frage zutreffend im Zusammenhang mit dem Widerruf. 4.3.1 Zwar bilden während der Probezeit begangene Vergehen oder Verbrechen nicht zwingend einen Widerrufsgrund. Der Widerruf hat aber gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB zu erfolgen, wenn wegen der Begehung des neuen Delikts zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Voraussetzung bildet das Fehlen einer ungünstigen Prognose, so dass aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine Schlechtprognose besteht. Bei dieser Prognose steht dem Gericht ein Ermessen zu (BGE 134 IV 140 E. 4.2 und 4.3). Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgeht, dass der bedingte Vollzug des Strafurteils von 2004 antragsgemäss zu widerrufen wäre. 4.3.2 In der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs ist zu berücksichtigen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Das Gericht kann zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen werden. Liegt allerdings der Fall von Art. 42 Abs. 2 StGB vor und fehlt es an den "besonders günstigen Umständen", so muss die neue Strafe vollzogen werden. Ferner wird die Prognose für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5). Diese Rechtsprechung zum Verhältnis von Art. 42 und 46 StGB ist auch im Verhältnis zu Art. 43 StGB zu beachten. Es ist festzustellen, dass die Vorinstanz besonders günstige Umstände zu Recht verneint und die während der Probezeit begangenen Delikte gravierend sind. 4.3.3 Es ergibt sich, dass die Vorinstanz die Fragen des teilbedingten Vollzugs und des Widerrufs bei der Gesamtwürdigung zu Recht verknüpft und dass grundsätzlich sowohl die neue Strafe unbedingt auszusprechen als auch die aufgeschobene Strafe von 2004 zu widerrufen gewesen wäre, dass sich aber nicht beides rechtfertigte. Die zunächst überraschend erscheinende Strafzumessungslösung hat daher vor Bundesrecht Bestand. Einerseits ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass von einer Schlechtprognose auszugehen ist, so dass auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht mehr gerechtfertigt erscheint (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1). Denn das Verschulden ist erheblich, und bisher hatte sich der Beschwerdeführer durch mehrere Strafverfahren und die jeweilige Untersuchungshaft nicht beeindrucken lassen. Es kann auch nicht von einem tiefgreifenden Wandel ausgegangen werden (anders als etwa in BGE 134 IV 140 E. 5.3). Andererseits konnte von einem Widerruf der früheren Strafe nur abgesehen werden, wenn dieser Verzicht bei der neuen Strafe gebührend in Rechnung gestellt wird, und zwar in der Weise, dass die neue Strafe unbedingt ausgesprochen wird. Vom Widerruf soll abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter weitere Straftaten begehen wird. Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, auch wenn neuerdings im persönliche Bereich eine positive Entwicklung des Beschwerdeführers festzustellen ist (angefochtenes Urteil S. 27). Der Verzicht auf den Widerruf lässt sich nur mit der unbedingten Ausfällung der neuen Strafe rechtfertigen (angefochtenes Urteil S. 28). Weil Strafzumessung und Widerruf strafzumessungsrechtlich zusammenhängen, musste die Vorinstanz die neue Strafe im Blick auf beide Institute vornehmen, selbst wenn diese unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegen.