Citation: 2P.157/2003 17.12.2004 E. 6.5

6.5. Enfin, accorder aux membres d'un consortium la qualité pour recourir isolément en leur nom propre en vue d'obtenir de la juridiction cantonale la constatation de l'illicéité d'une décision d'adjudication se heurte à un obstacle non négligeable: Lorsqu'un soumissionnaire évincé saisit l'autorité cantonale de recours, la conclusion du contrat n'est en principe pas encore survenue. En effet, le maître d'ouvrage est tenu d'attendre l'écoulement du délai de recours avant d'y procéder (art. 14 AIMPu). Le contrat n'étant pas passé, le recours doit tendre à l'annulation de la décision d'adjudication; le soumissionnaire évincé n'est pas autorisé, si ce n'est à titre subsidiaire, à requérir d'emblée la constatation de l'illicéité de celle-ci (cf. EVELYNE CLERC, in: Pierre Tercier/Christian Bovet, Droit de la concurrence, Commentaire romand, Bâle 2002, n° 92 ad art. 9 LMI). Or, une telle requête en annulation doit être formulée conjointement par tous les membres du consortium, sauf circonstances exceptionnelles (cf. consid. 5.8 supra ). Par conséquent, si le recourant consiste en un membre isolé, son recours est irrecevable au moment du dépôt, faute de légitimation suffisante. Autoriser un tel recourant, une fois le contrat conclu, à agir seul en constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication reviendrait ainsi, d'une part, à admettre que la qualité pour agir peut être acquise subséquemment au dépôt du recours et, d'autre part, qu'elle dépend finalement de l'éventuelle passation du contrat pendant la procédure de recours. Or, si le premier point suscite déjà quelques doutes (cf. WOLF, op. cit., p. 16), le second prête plus encore le flanc à la critique, puisqu'il suffit alors au maître de l'ouvrage, pour éviter la procédure, d'attendre la décision de non-entrée en matière avant de passer le contrat.