Citation: 5A_214/2009 27.07.2009 E. 2

Le recourant prétend qu'il y a lieu, en application de l'art. 123 al. 2 CC, de déroger au partage des avoirs de prévoyance professionnelle qu'il a accumulés durant le mariage et de dénier tout droit de ce chef à l'intimée. Dans cette mesure, même le partage partiel de son avoir, à concurrence de 100'000 fr. sur le montant total de sa prestation de sortie arrêté à 691'550 fr.80, violerait le droit fédéral. 2.1 Selon les constatations de l'autorité cantonale, après la naissance de l'aînée des enfants du couple en 1981, l'épouse, comptable de formation, a temporairement mis un terme à son emploi pour se consacrer aux soins de l'enfant. Dès 1984, elle a repris son activité professionnelle à temps partiel, d'abord comme salariée, puis à titre indépendant. L'épouse a perçu, lors de son passage au statut d'indépendante, un montant de 19'256 fr.40, arrondi à 20'000 fr., de son fonds de prévoyance, somme qu'il y avait lieu de partager par moitié en faveur du mari, à titre d'indemnité équitable de l'art. 124 CC. Durant la vie commune, l'épouse a contracté trois assurances sur la vie et en a financé une quatrième, conclue peu avant son mariage, pour une valeur totale de 215'000 fr. Elle a également acquis, en 2001, puis en 2003, deux appartements dont le financement a été assuré au moyen de fonds propres à hauteur de 187'900 fr., arrondis à 190'000 fr. Compte tenu d'un certain nombre de déductions auxquelles elle a procédé, l'autorité cantonale a considéré que seule une partie de ces investissements devait être considérée, à hauteur de 290'000 fr., comme un avoir de prévoyance professionnelle. A ce montant, il fallait ajouter le résultat de la liquidation des rapports patrimoniaux, qui mettait l'épouse au bénéfice d'une somme supplémentaire arrondie à 380'000 fr. L'addition des avoirs accumulés par l'épouse au titre de la prévoyance professionnelle et du résultat de la liquidation des rapports patrimoniaux du couple s'élevait ainsi à 670'000 fr. (290'000 fr. + 380'000 fr.). La prise en considération des mêmes éléments chez le mari aboutissait à un résultat de 890'000 fr. (prévoyance professionnelle d'environ 690'000 fr. dont à déduire un montant arrondi de 90'000 fr. investi dans la villa familiale, solde en sa faveur résultant de la liquidation de la copropriété sur la villa de 210'000 fr. en chiffres ronds, et valeur de rachat d'une assurance-vie contractée pendant le mariage de 80'000 fr.). Dans ces circonstances, l'autorité cantonale a considéré que, si ordonner le partage par moitié des avoirs de prévoyance de l'époux se révélait manifestement inéquitable, rien ne justifiait de renoncer entièrement au partage, vu l'importante différence, d'environ 220'000 fr., qui subsistait en défaveur de l'épouse entre les avoirs des parties (890'000 fr. - 670'000 fr.). Un partage par moitié de cette différence conduisait à la condamnation du mari à verser à l'épouse 110'000 fr. de son capital de prévoyance LPP, montant qu'il se justifiait de compenser, partiellement, avec la créance de 10'000 fr. qu'il avait à l'encontre de l'épouse au titre d'indemnité équitable. Au surplus, il n'apparaissait pas nécessaire de tenir compte des deux biens immobiliers français du mari, l'un acquis avant le mariage, l'autre en nue-propriété, soit un chalet sis à Chamonix provenant de la succession de son père, ni de l'appartement de Cologny de l'épouse, également acquis avant le mariage. En conséquence, il y avait lieu d'ordonner à la caisse de prévoyance du mari de verser un montant de 100'000 fr. à l'épouse. 2.2 Les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des époux doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC; ATF 135 III 153 consid. 6.1 p. 154; 133 III 497 consid. 4 p. 498; 129 III 577 consid. 4.2 p. 578). Selon l'intention du législateur, la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage doit profiter aux deux conjoints de manière égale. Ainsi, lorsque l'un des deux se consacre au ménage et à l'éducation des enfants et renonce, totalement ou partiellement, à exercer une activité lucrative, il a droit, en cas de divorce, à la moitié de la prévoyance que son conjoint s'est constituée durant le mariage. Le partage des prestations de sortie a pour but de compenser sa perte de prévoyance et doit lui permettre d'effectuer un rachat auprès de sa propre institution de prévoyance. Il tend également à promouvoir son indépendance économique après le divorce. Il s'ensuit que chaque époux a normalement un droit inconditionnel à la moitié des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (Message concernant la révision du code civil suisse du 15 novembre 1995, FF 1996 I 101 ss n. 233.41; ATF 135 III 153 consid. 6.1 p. 154; 129 III 577 consid. 4.2.1 p. 578 et les références citées). Récemment, le Tribunal fédéral a souligné la nature inconditionnelle de la prétention, relevant qu'elle est indépendante de la répartition des tâches entre les conjoints durant le mariage, tout comme l'est le partage par moitié des acquêts (arrêts 5A_79/2009 du 28 mai 2009 consid. 2.1; 5A_623/2007 du 4 février 2008 consid. 5.2, in FamPra.ch 2008 p. 384). Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci se révèle manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce. L'art. 123 al. 2 CC doit être appliqué de manière restrictive, afin d'éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance ne soit vidé de son contenu (ATF 135 III 153 consid. 6.1 p. 155 et la citation). Outre les motifs énoncés par l'art. 123 al. 2 CC, le juge peut également refuser le partage si celui-ci contrevient à l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; ATF 133 III 497 consid. 4 p. 498 ss). Cette dernière circonstance ne doit être appliquée qu'avec une grande réserve (ATF 133 III 497 consid. 4.4 p. 501/502 et les auteurs cités; Thomas Geiser, Übersicht über die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in FamPra.ch 2008 p. 309 ss, 314). Seules des circonstances économiques postérieures au divorce peuvent justifier le refus total ou partiel du partage, circonstances que le juge doit apprécier selon les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 129 III 577 consid. 4.2.2 p. 578/579; arrêt 5C.176/2006 du 27 octobre 2006 consid. 3.1). Au regard des hautes exigences posées pour refuser la compensation de la prévoyance, le Tribunal fédéral considère que la fortune considérable de l'époux créancier, séparé de biens, ne constitue pas un motif d'exclusion du partage par moitié; celui-ci n'est inéquitable, au sens de l'art. 123 al. 2 CC, que s'il apparaît manifestement choquant, absolument inique, ou encore, complètement insoutenable (ATF 133 III 497 consid. 4.5 p. 503 et le renvoi à l'arrêt 5C.49/2006 du 24 août 2006 consid. 3.2, in FamPra.ch 2006 p. 928; arrêt 5A_79/2009 du 28 mai 2009 consid. 2.1). En effet, la compensation des lacunes de prévoyance est conçue comme une institution juridique indépendante (FF 1996 I 1 ss, 101 s.) qui confère un droit et qui ne peut pas être transformée, au moyen de l'exclusion, en une prestation de besoin. Dès lors, il ne suffit pas que l'avenir de l'époux créancier soit économiquement assuré. Le caractère manifestement inéquitable du partage ne résulte pas non plus d'un simple déséquilibre entre les capacités financières des époux (arrêts 5A_79/2009 du 29 mai 2009 consid. 2.1; 5C.49/2006 du 24 août 2006 consid. 3.3, in FamPra.ch 2006 p. 928 et la référence citée). 2.3 Il ressort de l'arrêt entrepris que l'autorité cantonale a recouru à l'exception de l'art. 123 al. 2 CC pour déroger à la règle du partage par moitié des avoirs de prévoyance du mari (art. 122 CC) et qu'elle a limité la somme à transférer en faveur de l'épouse à 100'000 fr., pour tenir compte de sa fortune nette estimée à 670'000 fr. Sur le vu des principes développés plus haut, la cour cantonale n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'application de ces dispositions. En particulier, elle a considéré, au regard de l'ensemble du patrimoine respectif de chacun des époux, qu'une renonciation totale au partage ne se justifiait pas, le mari disposant pour sa part d'un revenu régulier et d'une fortune nette estimée à 890'000 fr., dont 690'000 fr. de prévoyance professionnelle. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, l'autorité cantonale a tenu compte de l'ensemble de la situation de fortune de l'épouse, en particulier du montant arrondi à 380'000 fr. qu'il doit lui verser à titre de soulte, pour déterminer si les conditions de l'art. 123 al. 2 CC étaient remplies. Par ailleurs, quand le recourant se borne à soutenir que l'intimée a été favorisée dans la mesure où elle conservera l'entier de son patrimoine alors qu'il doit verser une partie de sa prévoyance professionnelle, il omet de considérer les conditions d'application très restrictives de l'art. 123 al. 2 CC posées par la jurisprudence, notamment la circonstance que la fortune, même considérable, de l'époux créancier séparé de biens ne constitue pas un motif d'exclusion du partage par moitié sous réserve du caractère choquant, absolument inique ou encore complètement insoutenable du partage, condition qui n'est à l'évidence pas remplie ici compte tenu des situations de fortune et de revenus respectives des époux, lesquelles ne sont pas si éloignées l'une de l'autre. Le recourant semble également prétendre que l'investissement de l'intimée dans l'acquisition de deux immeubles, arrêté à 190'000 fr. par l'autorité cantonale, aurait dû être réactualisé à la lumière de leur valeur vénale. Il ressort de l'arrêt entrepris que ces immeubles, acquis en 2001 et 2003, ont toujours été estimés au cours de la procédure à leur valeur d'acquisition, sans que le recourant ne fasse valoir la moindre critique à ce propos; son moyen, nouveau, est partant irrecevable, faute d'épuisement des voies de droit cantonal (art. 75 al. 1 LTF). En outre, comme il ne prétend pas avoir offert des preuves de nature à démontrer que la valeur vénale des immeubles en question serait supérieure à leur valeur d'acquisition, il y a lieu de s'en tenir aux constatations effectuées par la cour cantonale. Le recourant soutient encore qu'au jour de sa retraite, ses revenus seront drastiquement réduits, dans la mesure où il ne pourra pas renflouer sa caisse de prévoyance de la part qu'elle doit verser à l'intimée; il prétend aussi qu'il va devoir augmenter l'hypothèque grevant sa maison pour lui payer la soulte de 377'980 fr. A cet égard, il convient de relever qu'il n'a fourni aucun élément permettant de déduire que sa prévoyance globale ne lui assurera plus un revenu suffisant, et en tout cas, que ce revenu sera disproportionné par rapport à celui que touchera l'intimée. Il en va de même s'agissant de la manière dont il assurera le versement de la soulte à l'intimée, étant rappelé qu'il dispose, en plus de l'immeuble situé à Plan-les-Ouates, de deux biens immobiliers en France, ainsi que d'une assurance-vie dont la valeur de rachat a été arrêtée à 80'000 fr. De surcroît, outre sa fortune, le recourant dispose, après paiement de ses charges, d'un disponible mensuel de 4'468 fr., dont à déduire la contribution à l'entretien de l'épouse de 1'500 fr., soit 2'968 fr. par mois, montant qui devrait lui permettre de reconstituer au moins partiellement l'avoir transféré à l'épouse. Enfin, lorsque, comme en l'espèce, l'un des époux est salarié et, de ce fait, accumule obligatoirement des avoirs auprès d'une institution de prévoyance professionnelle, tandis que l'autre exerce une activité à titre indépendant et se constitue volontairement une prévoyance vieillesse, par exemple sous forme d'immeubles ou d'assurances sur la vie (3e pilier), il serait manifestement inéquitable de partager le compte de prévoyance de l'époux salarié alors que le conjoint qui travaille de manière indépendante pourrait conserver sa prévoyance privée. Il apparaît donc justifié, en l'espèce, de déroger à la règle du partage par moitié et de procéder à une compensation, en ce sens qu'une somme de 100'000 fr. est prélevée, en faveur de l'intimée, sur les avoirs de prévoyance du recourant acquis durant le mariage.