Citation: 6B_103/2008 09.10.2008 E. 2

Der Beschwerdeführer macht geltend, seine Verwahrung sei gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB aufzuheben, da die neurechtlichen Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB nicht erfüllt seien. Weder habe er Straftaten im Sinne dieser Bestimmung begangen, noch sei zu erwarten, dass er in der Zukunft Straftaten dieser Art begehen werde. Die Weiterführung der Verwahrung, die einen schweren Eingriff in seine persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) darstelle, verstosse gegen den Grundsatz "nulla poena sine lege", das Rückwirkungsverbot und das Gebot der Anwendung der "lex mitior", die auch im Völkerrecht, nämlich in Art. 7 EMRK und Art. 15 UNO-Pakt II, verankert seien. Bei der gemäss Art. 5 Abs. 4 BV gebotenen Beachtung des Völkerrechts sei daher eine Weiterführung der Verwahrung in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB unzulässig. 2.1 Bei altrechtlich Verwahrten im Sinne von Art. 42 oder 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB hat das Gericht nach Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB (in der Fassung vom 24. März 2006; in Kraft getreten am 1. Januar 2007) innerhalb von 12 Monaten nach Inkrafttreten des neuen Rechts zu überprüfen, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme nach Art. 59-61 oder Art. 63 StGB erfüllt sind. Ist dies der Fall, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. 2.1.1 Nach der ursprünglichen Gesetzesfassung, wie sie von den eidgenössischen Räten am 13. Dezember 2002 verabschiedet worden ist, wäre nach der damaligen Schlussbestimmung vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen gewesen, ob die nach altem Recht gemäss Art. 42 und 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrten Personen die Voraussetzungen der Verwahrung nach Art. 64 StGB erfüllten. Nur dann, d.h. nur bei Vorliegen dieser Voraussetzungen, wäre die altrechtliche Massnahme nach neuem Recht weiterzuführen gewesen. Andernfalls hätte die unter altem Recht angeordnete Massnahme aufgehoben werden müssen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 21. September 1998, BBl 1999 2188). Art. 64 StGB und die Schlussbestimmung Ziff. 2 Abs. 2 sind indessen nachträglich mit der Novelle vom 24. März 2006 geändert worden. In der Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 2005 heisst es dazu, dass die unter der Herrschaft des alten Rechts verwahrten Personen nach dem Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des StGB nicht einfach (aus der Massnahme) entlassen werden könnten, falls es in diesen Fällen an einer Voraussetzung für die Anordnung einer neurechtlichen Verwahrung gemäss Art. 64 StGB fehle, so zum Beispiel an einer genügend schweren Anlasstat. Damit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass ein Teil der Kritiker mit der Forderung nach einer weiten Öffnung des Anlasstatenkatalogs in Art. 64 Abs. 1 StGB bis hin zu den Vergehen hauptsächlich bezweckten, die automatische Aufhebung altrechtlicher Verwahrungen, die bloss auf einem Vergehen beruhen, zu vermeiden. Nach altem, härterem Recht angeordnete Massnahmen fortzusetzen - so in der Botschaft weiter - verstosse nicht gegen bisher geltende Grundsätze des intertemporalen Rechts. Immerhin kämen beim weiteren Vollzug der Verwahrung die neuen Bestimmungen über das Vollzugsregime und die Rechte und Pflichten der Gefangenen zur Anwendung (BBl 2005 4689 ff., 4711). Daraus ergibt sich, dass gemäss nachgebesserter Schlussbestimmung die unter der Herrschaft des alten Rechts angeordneten Verwahrungen eines Gewohnheitsverbrechers im Sinne von Art. 42 aStGB oder eines gefährlichen psychisch abnormen Täters im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts weitergeführt werden, falls die Anordnung einer therapeutischen Massnahme nach Art. 59-61 oder 63 StGB mangels Vorliegens der diesbezüglichen Voraussetzungen ausser Betracht fällt. Dies gilt entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung auch, wenn die neurechtlichen Voraussetzungen einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB nicht erfüllt sind (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 2008, 6B_144/2008, E. 1.1.1). Der vom Beschwerdeführer verfochtene Lösungsansatz, wonach eine altrechtliche Verwahrung auf ihre grundsätzliche Konformität mit dem neuen Recht zu überprüfen und bei einem negativen Entscheid eine Aufhebung bzw. eine Entlassung aus der Massnahme vorzunehmen ist, widerspricht bereits dem Wortlaut der nachgebesserten Schlussbestimmung, ist doch danach - falls die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Einzelfall nicht gegeben sind - die unter altem Recht angeordnete Verwahrung zwingend fortzusetzen. 2.1.2 Die altrechtliche Verwahrung ist dabei - wie Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB statuiert - "nach neuem Recht" weiterzuführen. Das bedeutet entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers allerdings nicht, dass die Verwahrung nur weitergeführt werden kann, wenn auch die neurechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung erfüllt sind. Bei einer solchen Auslegung hätte Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB gar nicht geändert werden müssen. Der Hinweis auf das neue Recht bedeutet vielmehr einzig, dass die weiterzuführende Verwahrung nach dem neuen Recht vollzogen wird. Auf den Vollzug der Verwahrung finden die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime und die Rechte und Pflichten der Gefangenen Anwendung (BBl 2005 4689 ff., 4711). Dies entspricht der Regelung in der allgemeinen Übergangsbestimmung von Art. 388 Abs. 3 StGB betreffend den Vollzug früherer Urteile. Danach sind die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und Pflichten des Gefangenen auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind. Zu diesen Bestimmungen des neuen Rechts im Sinne von Art. 388 Abs. 3 StGB gehören auch die Vorschriften betreffend die bedingte Entlassung (Botschaft vom 21. September 1998, BBl 1999 1979 ff., 2183; siehe auch BGE 133 IV 201). Entsprechend gehören zum "neuen Recht" gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB auch die neuen Bestimmungen über die bedingte Entlassung im Sinne von Art. 64a f. StGB. 2.1.2.1 Ein Teil der Lehre geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die altrechtlich angeordnete Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern (Art. 42 aStGB) und von gefährlichen psychisch abnormen Tätern (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB) gestützt auf Art. 56 Abs. 6 StGB aufzuheben bzw. der Verwahrte in Anwendung besagter Bestimmung zu entlassen ist, wenn die Voraussetzungen für die Anordnung einer Verwahrung nach neuem Recht nicht (mehr) erfüllt sind. Entsprechende Entlassungsgesuche (Art. 64b StGB) könnten dabei, nach dem 1. Januar 2007, jederzeit bei der hierfür zuständigen kantonalen (Vollzugs-)Behörde gestellt werden (vgl. Franz Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, AJP 12/2006 S. 1471 ff., 1485; ähnlich Marianne Heer, Basler Kommentar, StGB I und II, 2. Aufl. 2007, Art. 64b N. 2, Ziff. 2 Abs. 2 SchlBestStGB N. 17). In der Tat sind strafrechtliche Massnahmen, so insbesondere auch Verwahrungen, während des Vollzugs regelmässig auf ihre (weitere) Notwendigkeit zu überprüfen (Art. 64b StGB). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob vom Betroffenen noch immer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht. Wer bzw. was dabei als gefährlich zu gelten hat, ist relativ und nicht präzise definiert. Der Begriff der Gefährlichkeit bedarf mithin der Auslegung. Ausgangspunkt derselben bilden dabei namentlich die Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsguts. Im Zusammenhang mit Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB hat das Bundesgericht zum erforderlichen Grad an Gefährdung der öffentlichen Sicherheit unter früherem Recht die (allgemeine) Richtlinie formuliert, dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend könne die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross sei (BGE 127 IV 1 E. 2a). Im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs hat der Gesetzgeber das Konzept der Gefährlichkeit bzw. der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit präzisiert. Er hat klar dafür Stellung bezogen, dass eine Verwahrung nur bei gravierenden körperlichen, sexuellen oder psychischen Verletzungen des Opfers in Frage kommt, grundsätzlich also nur bei schweren Sexual- und Gewaltverbrechen, wohingegen Delinquenz im Vermögensbereich prinzipiell nicht (mehr) zur Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer solchen Massnahme führen kann (vgl. BBl 2005 4689 ff., 4709 und 4711). Dies ergibt sich aus der Umschreibung der Anlasstaten in Art. 64 Abs. 1 StGB, die ihrerseits als Ausdruck der besonderen Gefährlichkeit des Täters verstanden werden (vgl. Marianne Heer, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 64 N. 14 und 18 ff.). 2.1.2.2 Der allgemeine Grundsatz nach Art. 56 Abs. 6 StGB - wonach eine Massnahme, soweit ihre Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt sind, aufzuheben ist - findet seine Konkretisierung unter anderem in Art. 64a StGB, der besagt, dass der Täter aus der Verwahrung bedingt entlassen wird, wenn zu erwarten ist, dass er sich in Freiheit bewährt. Die Probezeit beträgt zwei bis fünf Jahre. Ganz wie bei der bedingten Entlassung aus dem Freiheitsstrafvollzug oder aus der stationären Massnahme kann für ihre Dauer Bewährungshilfe angeordnet und können dem Betroffenen Weisungen erteilt werden (Abs.1). Erscheint bei Ablauf der Probezeit eine Fortführung der Bewährungshilfe oder der Weisungen als notwendig, um der Gefahr weiterer Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Probezeit jeweils um weitere zwei bis fünf Jahre verlängern (Abs. 2). Ist auf Grund des Verhaltens des bedingt Entlassenen während der Probezeit ernsthaft zu erwarten, dass er weitere Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 begehen könnte, so ordnet das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Rückversetzung an (Abs. 3). Entzieht sich der bedingt Entlassene der Bewährungshilfe oder missachtet er die Weisungen, so ist Art. 95 Abs. 3-5 anwendbar (Abs. 4). Hat sich der bedingt Entlassene bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so ist er endgültig zu entlassen (Abs. 5). Die in Art. 64a Abs. 1 StGB vorausgesetzte Erwartung der Bewährung bezieht sich auf Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB. Dies ergibt sich nicht nur aus Art. 64a Abs. 2 StGB betreffend die Fortführung der Bewährungshilfe und der Weisungen, sondern auch aus Art. 64a Abs. 3 StGB betreffend die Rückversetzung, welche ausdrücklich die Gefahr bzw. die ernsthafte Erwartung von weiteren Straftaten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB voraussetzen. Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist die Bewährung nach Art. 64a Abs.1 StGB so auszulegen, dass die Gefahr von weiteren Delikten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB zu verneinen ist. Ein anderweitiges mögliches Fehlverhalten ist hier nicht relevant (Marianne Heer, Basler Kommentar, StGB I, 2. Aufl. 2007, Art. 64a N. 14; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 2006, § 12 Rz 28; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 S. 250). Folglich sind auch diejenigen Täter, die als Gewohnheitsverbrecher im Sinne von Art. 42 aStGB oder als psychisch Abnorme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB verwahrt worden sind, aus der Massnahme in Anwendung von Art. 64a StGB bedingt zu entlassen, wenn zu erwarten ist, dass sie in Freiheit keine Delikte der in Art. 64 Abs. 1 StGB genannten Art begehen werden. Der Umstand, dass mit strafbaren Handlungen ausserhalb des in Art. 64 Abs. 1 StGB definierten Deliktskatalogs zu rechnen ist, der Täter in Freiheit also allenfalls (weitere) Vermögensdelikte begehen könnte, steht einer bedingten Entlassung aus der altrechtlichen Verwahrung nach Art. 64a StGB nicht entgegen. Denn die bedingte Entlassung aus der Verwahrung bestimmt sich als Bestandteil des Vollzugsregimes nach dem neuen Recht, mithin nach Art. 64a StGB (siehe zum Ganzen das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 2008, 6B_144/2008, E. 1.1.2.2).