Citation: 2A.25/2007 06.06.2007 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanzen würden die Tragweite der übernahmerechtlichen Gleichbehandlungspflicht verkennen, wenn sie diese nicht nur auf einen tatsächlich bestehenden Bieterwettbewerb anwendeten, sondern darüber hinaus auf Interessenten bzw. potentielle Anbieter ausdehnten. Die entsprechende Praxis verunmögliche es der Zielgesellschaft, mit potentiellen Anbietern Lösungen zu suchen, um diese zu Gunsten der eigenen Aktionäre aufbauen und die Wahlfreiheit der Aktionäre damit fördern zu können. Hierfür sei oft nötig, potentiellen Anbietern vorgängig, d.h. im Normalfall vor der Due Diligence des Erstanbieters, eine entsprechende Prüfungsmöglichkeit zu eröffnen oder ihnen allenfalls einen Kostenbeitrag zu bezahlen bzw. sie bei der Finanzierung zu unterstützen, wenn sie ein Angebot machten. Die Auffassung der Übernahmekommission und der EBK, wonach das Gleichbehandlungsgebot nicht nur hinsichtlich tatsächlich konkurrierender, sondern auch potentieller Anbieter gelte, habe zur Folge, dass alle besonderen Informationen und Leistungen, die den verschiedenen Interessenten zukämen, umgehend auch dem Erstanbieter gewährt werden müssten, und zwar unabhängig davon, ob schliesslich tatsächlich ein Konkurrenzangebot erfolge oder nicht. 2.2 Für den Erstanbieter bestehe - so die Beschwerdeführerin weiter - damit faktisch eine "Meistbegünstigungsklausel", da allfällige potentielle Anbieter ihrerseits nicht von dessen Wissen profitieren könnten, weil für sie der Gleichbehandlungsgrundsatz (noch) nicht gelte. Damit werde es aber unmöglich, einen Konkurrenzanbieter zu fördern und in dem Zeitpunkt, in dem er für die wahre Konkurrenz mit dem Erstanbieter gewappnet sei, in den Wettbewerb um die Zielgesellschaft - nun gleichberechtigt - eintreten zu lassen. Kontakte mit Interessenten und potentiellen Anbietern und die Abgabe von Informationen an diese lägen ausserhalb der börsenrechtlichen Gleichbehandlungspflicht, solange die Interessenten ihrerseits kein öffentliches Angebot machten. Erst nachdem ein solches vorliege, gelte das Gleichbehandlungsprinzip; werde kein Konkurrenzangebot unterbreitet, seien der Wissensvorsprung oder die Vorteile, die dem Dritten eingeräumt wurden, für den Erstanbieter irrelevant, da der Interessent in keinen Wettbewerb zu ihm trete und damit den Erfolg bzw. Misserfolg seines Angebots nicht gefährden könne. Ein solches Vorgehen liege im Interesse der Aktionäre, da es den Wettbewerb und damit deren Wahlfreiheit fördere, sei im Hinblick auf die Abgrenzung (Gleichbehandlung reell konkurrierender Anbieter) einfach handhabbar und führe zu einem befriedigenden Resultat, da der Erstanbieter sein Angebot immer noch erhöhen könne. 2.3 Die Übernahmekommission hat nach Ansicht der Beschwerdeführerin mit dem Einverlangen der beanstandeten Informationen zudem ihre Kompetenzen überschritten: Sie könne die Herausgabe von Akten und Informationen nur insoweit verlangen, als dies der Abklärung bzw. Feststellung einer Verletzung übernahmerechtlicher Vorschriften diene. Da das Gleichbehandlungsgebot auf potentielle Anbieter keine Anwendung finde, fehle es an einer materiellrechtlichen Basis für die ihr von der Übernahmekommission auferlegte Auskunfts- und Offenlegungspflicht. Die Übernahmekommission könne die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im Einzelfall nur prüfen, wenn ein Anfangsverdacht dafür bestehe, dass konkrete übernahmerechtliche Bestimmungen verletzt würden; dies sei hier nicht der Fall; die Kontrolle der Übernahmekommission umfasse keine komplette und vollständige Überwachung bzw. Beaufsichtigung der Zielgesellschaft. Schliesslich habe sie auch das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet: Die einverlangten Informationen und Unterlagen stünden in keinerlei Zusammenhang mit den aufgeworfenen Gleichbehandlungsfragen. Für die Erstanbieterin entscheidend sei, ob sie in der Due Diligence die gleichen Informationen erhalten habe wie die Drittinteressenten, die gegebenenfalls ein Angebot machten. Die einzelnen Schritte des von der Zielgesellschaft privat initiierten Bieterprozesses seien hierbei irrelevant.