Citation: BGE 132 III 389 E. 3.3

Selon la jurisprudence, l'arbitre chargé de se prononcer sur la validité d'une entente contractuelle affectant le marché de l'Union européenne examinera cette question à la lumière de l'art. 85 (actuellement 81) CE, même si les parties ont conventionnellement admis l'application du droit suisse à leurs relations contractuelles; cet examen s'imposera en tout cas si la nullité du contrat est invoquée devant lui par l'une des parties. L'arbitre qui se déclarerait incompétent pour y procéder violerait l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (arrêt 4P.119/ 1998, précité, consid. 1a; ATF 118 II 193 consid. 5). Certains auteurs jugent paradoxal et quelque peu artificiel d'obliger un arbitre à statuer sur la validité d'un contrat au regard d'une loi de police BGE 132 III 389 S. 399 étrangère tout en s'abstenant de contrôler la manière dont cette loi a été appliquée au motif que celle-ci ne relève pas de l'ordre public (ARFAZADEH, op. cit., p. 248; POUDRET/BESSON, op. cit., n. 353, p. 321; RIGOZZI, Sport, n. 1439, p. 726, 1er §). Le Tribunal fédéral se voit notamment reprocher de traiter la même question - à savoir, l'obligation pour l'arbitre de tenir compte du droit communautaire - de façon différente selon l'angle formel sous lequel le recours est porté devant lui: compétence du tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. b LDIP) ou violation de l'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP) (BERNARD Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., n. 5 ad art. 190 LDIP, p. 669). Cependant, comme le fait remarquer ANTONIO RIGOZZI (Arbitrage, p. 474), la contradiction n'est qu'apparente si l'on se souvient que, dans son arrêt Westland, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il convenait de dissocier l'ordre public, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, de celui qui entre en ligne de compte dans l'application du droit par le tribunal arbitral (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 168 in limine). En d'autres termes, l'ordre public de l'arbitre n'est pas l'ordre public du juge du recours. Aussi n'y a-t-il rien de contradictoire, d'une part, à considérer que le tribunal arbitral viole l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (en liaison avec l'art. 187 al. 1 LDIP) s'il se déclare incompétent pour examiner l'application d'une loi de police étrangère, tel le droit européen ou italien de la concurrence, alors qu'une partie lui demande de le faire et, d'autre part, à refuser de revoir la manière dont un tribunal arbitral a appliqué cette même loi parce qu'elle ne fait pas partie de l'ordre public au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. La solution retenue permet, en outre, d'écarter les difficultés auxquelles le Tribunal fédéral pourrait être confronté s'il devait procéder à ce genre de contrôle (sur ce point, cf. GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, L'ordre public d'envoi ou la notion d'ordre public en matière d'annulation des sentences arbitrales, in Revue suisse de droit international et de droit européen [RSDIE] 1993 p. 273 ss, 278). Au demeurant, s'il était tenu de vérifier la manière dont un tribunal arbitral a appliqué le droit communautaire, le Tribunal fédéral ne pourrait pas s'assurer de l'interprétation correcte de ce droit en saisissant la Cour de justice d'une question préjudicielle à ce sujet, contrairement à ce qui est le cas pour les juridictions d'un Etat membre de l'Union européenne (cf. art. 234 CE). Il courrait, dès lors, le risque de rendre, en ce domaine, des arrêts qui s'écarteraient de la jurisprudence de la Cour de justice, ce qui serait source d'incertitude et BGE 132 III 389 S. 400 porterait une atteinte certaine à l'autorité de la juridiction suprême du pays. Par ailleurs, l'efficacité du contrôle de l'application du droit communautaire par le Tribunal fédéral se verrait, de toute façon, limitée en raison du pouvoir d'examen des plus restreints dont il jouit à l'égard des constatations de fait du tribunal arbitral.