Citation: BGE 126 III 249 E. 4c

Die Prozessgesetze des Bundes und der Kantone unterscheiden regelmässig zwischen Ausschluss- (bzw. Ausstands-) und Ablehnungsgründen. Diese Differenzierung liegt etwa den Art. 22 ff. OG sowie den von der Beschwerdeführerin zitierten zürcherischen und bernischen Verfahrensgesetzen zugrunde (vgl. § 95 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes GVG vom 13. Juni 1976 und Art. 10 ff. der Zivilprozessordnung ZPO für den Kanton Bern vom 7. Juli 1918). Der im vorliegenden Fall in Frage stehende Anschein der Befangenheit wird dabei als Ablehnungsgrund qualifiziert (Art. 23 lit. c OG; § 96 Ziff. 4 GVG ZH; Art. 11 Ziff. 5 ZPO BE; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., S. 89 Rz. 39; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., S. 38). Während ein Ausschluss- bzw. Ausstandsgrund von Amtes wegen berücksichtigt werden muss, ist die Mitwirkung einer Person, gegen die ein Ablehnungsgrund vorliegt, nicht von vornherein unzulässig. Ein Richter oder Experte kann namentlich dann gültig tätig sein, wenn keine Partei die Ablehnung beantragt (GEISER, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., S. 40/1 Rz. 1.81c; VOGEL, a.a.O., S. 89 Rz. 39; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 9; KUMMER, a.a.O., S. 37/8). Daraus erhellt, dass auf das Ablehnungsrecht verzichtet und dieses auch verwirkt werden kann. Einer solchen Verwirkung stehen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin auch keine unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechtsansprüche entgegen (BGE 118 Ia 282 E. 6). Solange ein Experte am Ausgang eines Verfahrens nicht ein unmittelbares persönliches Interesse hat, was den Ablehnungsgrund BGE 126 III 249 S. 256 zu einem Ausschlussgrund werden liesse (vgl. etwa Art. 22 Abs. 1 lit. a OG; Art. 10 Ziff. 4 ZPO BE), verstösst es demnach nicht gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public, wenn Ablehnungsgründe nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden. Dies würde nämlich den Ablehnungsgrund zum Ausstandsgrund machen und die Sanktion der Rechtsverwirkung wegen treuwidrigem Verhalten obsolet werden lassen, indem jeder verwirkte Ablehnungsgrund zu einem von Amtes wegen zu berücksichtigenden Ausstandsgrund würde. Damit würde auch die Unterscheidung zwischen Ausstands- und Ablehnungsgründen sinnlos.