Citation: 5A_772/2017 E. 3.3.2

3.3.2. 3.3.2.1. Hingegen trifft es zu, dass der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Hinblick auf den Einbezug des Schadenersatzanspruchs in die Enteignung im Schrifttum Kritik erwachsen ist. Der Darstellung und Behandlung dieser Kritik ist vorauszuschicken, dass sie primär auf eine andere Auslegung von Art. 5 Abs. 1 EntG abzuzielen scheint. Unter diesem Aspekt kann sie jedoch vorliegend nicht gewürdigt werden, da Art. 5 EntG nicht anwendbar ist. Sie kann zwar auch als Kritik an einer gleichlautenden kantonalen Rechtslage aufgefasst werden. Allerdings kann es nicht willkürlich sein, wenn ein Kanton eine dem Bundesrecht analoge Regelung einführt, die selber nicht willkürlich ist. Die Kritik kann deshalb vorliegend nur unter dem Aspekt beurteilt werden, ob sie Anlass gibt, die Tragweite des Bundeszivilrechts, d.h. von Art. 679 ZGB, dergestalt neu zu fassen, dass den Kantonen kein Regelungsspielraum mehr verbliebe, den dort vorgesehenen Schadenersatzanspruch zu enteignen. Im Wesentlichen lassen sich zwei Linien der Kritik identifizieren: JAAG führt aus, die Enteignung eines Schadenersatzanspruchs sei sinnlos; der Anspruch auf finanzielle Abgeltung würde durch einen anderen Anspruch auf finanzielle Abgeltung in gleicher Höhe ersetzt. Deshalb müsse die Enteignung von Nachbarrechten beschränkt sein auf die nachbarrechtlichen Abwehransprüche, d.h. die Ansprüche auf Beseitigung einer andauernden oder Unterlassung einer drohenden Schädigung; sie diene der Abgeltung der Pflicht zur Duldung künftiger Schädigungen. Dagegen erstrecke sie sich nicht auf den Ersatz bereits eingetretener Schäden, d.h. auf die nachbarrechtlichen Schadenersatzansprüche. Das schliesse aber nicht aus, dass solche Schadenersatzansprüche wie die Enteignung von Nachbarrechten behandelt würden, indem sie dem öffentlichen Recht zugeordnet und der Schätzungskommission zur Beurteilung zugewiesen würden und auf die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit verzichtet würde (TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschädigungsrecht, ZBl 98/1997 S. 151 f.; vgl. auch ALEXANDER RUCH, Die expansive Kraft der materiellen Enteignung, ZBl 101/2000 S. 627). FAHRLÄNDER hält fest, das Gemeinwesen unterstehe grundsätzlich der Grundeigentümerhaftung von Art. 679 ZGB, unbesehen darum, ob es privatrechtliche oder hoheitliche Aufgaben wahrnehme. Eine enteignungsrechtliche Sonderregel greife nur, wenn die Durchsetzung der Nachbarrechte den bestimmungsgemässen Gebrauch des öffentlichen Werks stören würde. Nur mit einem Beseitigungs- oder Unterlassungsbegehren könnten jedoch Massnahmen durchgesetzt werden, die den bestimmungsgemässen Gebrauch eines öffentlichen Werks beeinträchtigen könnten. Bei Schadenersatzbegehren sei dies nicht der Fall. Diese richteten sich ausschliesslich gegen bereits abgeschlossene Beeinträchtigungen. Ein Schadenersatzbegehren vermöge den Betrieb des öffentlichen Werks nicht zu stören. Eine von den privatrechtlichen nachbarrechtlichen Vorschriften abweichende enteignungsrechtliche Regelung sei nicht gerechtfertigt (KARL LUDWIG FAHRLÄNDER, Zur Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke, unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, 1985, S. 32 ff., 82 ff., ebenso THOMAS ENDER, Die Verantwortlichkeit des Bauherrn für unvermeidbare übermässige Bauimmissionen, 1995, Rz. 921, 1067 ff.; GRÉGORY BOVEY, L'expropriation des droits de voisinage, 2000, S. 197). Mit diesen kritischen Ansichten hat sich GOSSWEILER auseinandergesetzt. Er hält zwar dafür, dass die enteignungsrechtliche Abgeltung nachbarrechtlicher Schadenersatzansprüche aus einer isolierten Betrachtungsweise heraus kritisiert werden könne. Die enteignungsrechtliche Abgeltung sei jedoch vor allem aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll, weil Schadenersatzansprüche häufig im Zusammenhang mit anderen enteignungsrechtlichen Einsprachen und Begehren geltend gemacht würden (ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, 2014, Rz. 382). 3.3.2.2. Eine Änderung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich regelmässig nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Interesse der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (BGE 144 III 285 E. 2.2 S. 289 f. mit Hinweisen). 3.3.2.3. Die geschilderte Kritik an der Enteignung des Schadenersatzanspruchs gemäss Art. 679 ZGB ist zwar durchaus nachvollziehbar. Unanfechtbar ist sie jedoch nicht. JAAG hält den Ersatz eines Schadenersatzanspruchs durch einen Entschädigungsanspruch in gleicher Höhe für sinnlos. Dass die dogmatische Konstruktion von einem (primären) privatrechtlichen Schadenersatzanspruch ausgeht, der enteignet und durch einen (sekundären) Entschädigungsanspruch ersetzt wird, mag als wenig elegant empfunden werden. Im Ergebnis spielt allerdings keine Rolle, auf welcher dogmatischen Grundlage die Entschädigung erfolgt, solange nur sichergestellt ist, dass überhaupt eine erfolgt. Bundeszivilrecht wäre erst vereitelt, wenn der grundsätzlich bestehende Schadenersatzanspruch entschädigungslos enteignet würde. Die geltende Konstruktion basiert letztlich auf den Zufälligkeiten der Gesetzgebung und ihrer historischen Entwicklung, insbesondere dem Fehlen von Staatshaftungsnormen, die das Privatrecht in diesem Bereich verdrängen würden. Man kann daraus aber nicht schliessen, die privatrechtliche Lösung wäre eigentlich die vorzugswürdige und deshalb ohne weiteres einer öffentlich-rechtlichen vorzuziehen. Die Kritik FAHRLÄNDERS und der ihm folgenden Autoren geht von der Annahme aus, dass ein Schadenersatzanspruch den Betrieb einer öffentlichen Anlage nicht zu hindern vermöge. Dies ist insofern richtig, als mit dem Schadenersatzanspruch nicht verlangt werden kann, den Betrieb des öffentlichen Werks einzustellen, und zwar auch nicht im Rahmen einer Klage auf Naturalersatz (zu Letzterem vgl. FAHRLÄNDER, a.a.O., S. 33; ENDER, a.a.O., Rz. 1072). Allerdings könnte die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben wenigstens mittelbar betroffen sein, nämlich dann, wenn hohe Schäden drohen oder bereits eingetroffen sind und das Gemeinwesen dies bei der Frage berücksichtigt, ob ein öffentliches Werk überhaupt errichtet oder die öffentliche Aufgabe weitergeführt werden soll. Ein solcher Abschreckungseffekt ist denn auch der Grund, weshalb für Entschädigungen bei Verkehrsimmissionen die hohen Hürden der Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere geschaffen wurden (BGE 117 Ib 15 E. 2b S. 18). Die Prämisse, Schadenersatzansprüche hätten keinerlei Auswirkungen auf den Betrieb (oder die Errichtung) öffentlicher Werke, ist demnach zumindest zu hinterfragen. Für das Bundeszivilrecht lässt sich daraus jedenfalls nichts Zwingendes ableiten. Es mag des Weiteren durchaus sein, dass die Zuweisung des (reinen) Schadenersatzprozesses an den Zivilrichter (bzw. seine Abwicklung ausschliesslich nach Zivilrecht) gewisse Vorteile mit sich bringen mag oder umgekehrt der Enteignungsprozess mit gewissen Nachteilen verbunden ist (vgl. ENDER, a.a.O., Rz. 1073 ff.). Dasselbe liesse sich jedoch auch umgekehrt sagen. In diesem Zusammenhang geht der Beschwerdeführer davon aus, bei einer Zuständigkeit des Enteignungsrichters erhalte er eine Entschädigung nur bei Vorliegen von Unvorhersehbarkeit, Spezialität und schwerem Schaden und seine Lage sei insofern auch beweismässig erschwert. Er übersieht, dass die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und Spezialität bei Beeinträchtigungen durch Baustellen nicht gelten, sondern Zivilrecht analog angewendet wird (BGE 134 II 164 E. 8.1 S. 168; 132 II 427 E. 3 S. 435 f.; 117 Ib 15 E. 2c S. 19; vgl. auch BGE 131 II 65 E. 3 S. 71). Zur Rechtslage im Kanton Zürich bei Geltendmachung von Schäden an einem Gebäude infolge Strassenarbeiten hat sich das Bundesgericht jüngst in Urteil 1C_671/2017 vom 14. August 2018, geäussert, wo die analoge Anwendung von Art. 679 ff. ZGB (insbesondere Art. 684 ZGB) als kantonales öffentliches Recht betont wurde (E. 2.1) und wo zudem auf die zivilrechtliche Literatur hingewiesen wurde, wonach Sachschäden - von Bagatellen abgesehen - nicht geduldet werden müssten (E. 5.2). Damit ist auch keine besondere Schwere des Schadens vorausgesetzt, sondern es gilt der privatrechtliche Übermässigkeitsbegriff (Urteil 1C_671/2017 vom 14. August 2018 E. 5.1 am Ende; vgl. ferner ENDER, a.a.O., Rz. 985 ff., 1075; KESSLER COENDET, a.a.O., Rz. 26.39). Wird also ohnehin Bundeszivilrecht analog angewendet, besteht aus Sicht dieses Bundeszivilrechts kein Anlass, an der geltenden Kompetenzabgrenzung etwas zu ändern. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, der von ihm angerufene Zeugenbeweis sei vor der Schätzungskommission nicht möglich (unter Hinweis auf § 15 Abs. 2 der Verordnung vom 24. November 1960 über das Verfahren vor der Schätzungskommission in Abtretungsstreitigkeiten [LS 781.2]). Dies mag so sein, doch können solche Zufälligkeiten des kantonalen Verfahrensrechts nicht herangezogen werden, um über den Umfang des Bundeszivilrechts zu befinden. Eine weitere detaillierte Diskussion der Vor- und Nachteile der einzelnen Verfahrensarten erweist sich insoweit als entbehrlich. Es genügt die Feststellung, dass auch die geltende Rechtslage Vorteile aufweist. An erster Stelle steht die Rechtssicherheit, die eine gefestigte Praxis bietet. GOSSWEILER weist sodann zu Recht darauf hin, dass es prozessökonomisch sinnvoll ist, alle allfälligen Ansprüche in einem einheitlichen Verfahren zu behandeln (so auch JAAG, a.a.O., S. 167). Für den vorliegenden Fall, wo es einzig um Schadenersatz geht, ist das Argument der Prozessökonomie allerdings insofern nicht entscheidend, als es gerade nicht um die Kombination verschiedener Ansprüche bzw. um eine adhäsionsweise Beurteilung des Schadenersatzanspruchs nebst Ansprüchen für die Enteignung von nachbarrechtlichen Abwehrrechten geht. Dass eine einheitliche Zuständigkeit sinnvoll sein könnte, wenn Abwehr- und Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden, anerkennt - wenngleich zögernd - auch der Beschwerdeführer (unter Berufung auf JAAG, a.a.O., S. 167). Allerdings ist es auch nicht überzeugend, im vorliegenden Fall den Schadenersatzanspruch zwingend den Zivilgerichten zuzuweisen, während es bei einer Kombination von Ansprüchen bei der Kompetenzattraktion des Enteignungsrichters bliebe. Die aktuelle Abgrenzung von zivil- und enteignungsrechtlichem Verfahren nach dem Kriterium der Vermeidbarkeit würde auf diese Weise bloss durch eine andere, nicht vollumfänglich befriedigende Abgrenzung ersetzt. An sich wesensgleiche Schadenersatzansprüche würden unterschiedlich behandelt abhängig davon, ob sie mit weiteren Ansprüchen gehäuft werden. Der Kritik von JAAG und FAHRLÄNDER und der ihnen folgenden Autoren an der Behandlung des Schadenersatzanspruchs könnte so zudem nur teilweise - d.h. nur für die nicht mit anderen Ansprüchen gehäuften Schadenersatzansprüche - Rechnung getragen werden. Es besteht auch kein Anlass, eine Differenzierung nach reinen Sachschäden (verstanden als Schäden, die auf einem Substanzeingriff basieren) und anderen Schadensarten vorzunehmen, zumal der Beschwerdeführer selber über den reinen Sachschaden hinausgehende Schadensposten geltend macht (vgl. zur Frage, welche Schäden von Art. 679 ZGB erfasst sind ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, N. 95 zu Art. 679 ZGB). Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch noch in anderer Hinsicht Kritik erwachsen ist. Insbesondere werden seit BGE 94 I 286 (Entscheid Werren) die damals neu geschaffenen zusätzlichen Voraussetzungen für eine Entschädigung (Unvorhersehbarkeit, Spezialität, Schwere) kritisiert (statt vieler BOVEY, a.a.O., S. 169 ff.; GOSSWEILER, a.a.O., Rz. 420 ff.). Darauf kann im vorliegenden Kontext nicht eingegangen werden. Mangels Gesamtschau ist es jedoch angesichts dieser Kritik umso weniger angebracht, vorliegend einen Teilaspekt der Rechtsprechung zur Enteignung von Nachbarrechten herauszubrechen und gesondert neu zu regeln. Somit wiegen die gegen die Enteignung des Schadenersatzanspruchs vorgebrachten Einwände aus der Optik des Zivilrechts insgesamt nicht schwer genug, um von der langjährigen Praxis abzuweichen und damit die bestehende Rechtssicherheit in Frage zu stellen. 3.3.2.4. Der Gesetzgeber hat kürzlich in das Gefüge des zivilrechtlichen Nachbarrechts eingegriffen und den bereits erwähnten Art. 679a ZGB geschaffen (oben E. 3.2). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass er mit dieser Norm die Abgrenzung der Zuständigkeit des Zivil- und des Enteignungsrichters neu regeln wollte (vgl. Botschaft, a.a.O.; allgemein zu dieser Norm HÜRLIMANN-KAUP/NYFFELER, Übermässige Immissionen als Folge rechtmässiger Bautätigkeit, BR 2015 S. 5 ff. und S. 129 ff.; ferner GOSSWEILER, a.a.O., Rz. 327 ff.; PASCAL ECKENSTEIN, Spannungsfelder bei nachbarrechtlichen Klagen nach Art. 679 ZGB, 2010, S. 91 ff.). 3.3.2.5. Insgesamt besteht damit kein Anlass zu einer Rechtsprechungsänderung und dazu, die Grenzen des Bundeszivilrechts insofern anders zu ziehen, als die in Art. 679 ZGB vorgesehenen Schadenersatzansprüche einer Enteignung und ihrer Ersetzung durch einen öffentlich-rechtlichen Anspruch nicht mehr zugänglich wären. Es verletzt deshalb auch kein Bundeszivilrecht, wenn der Kanton Zürich die Enteignung solcher Ansprüche zulässt. Umgekehrt steht es den Kantonen frei, auf eine Enteignung des Schadenersatzanspruchs nach Art. 679 ZGB zu verzichten und die entsprechende Haftung im Zivilrecht zu belassen. Es ist zwar durchaus im Auge zu behalten, dass eine kantonale Regelung wie die zürcherische nicht auf eine Vereitelung von Bundeszivilrecht hinauslaufen darf, etwa dergestalt, dass unter dem Vorwand des Enteignungsrechts die Entschädigungsvoraussetzungen derart verschärft würden, dass erlittene Schäden gar nicht mehr ersetzt würden. Dass solches der Fall wäre, ist vorliegend jedoch weder ersichtlich noch genügend dargetan (vgl. oben E. 3.3.2.3). Die blosse Befürchtung, auf dem enteignungsrechtlichen Weg weniger zu erhalten als im zivilrechtlichen Schadenersatzprozess, genügt dazu nicht.