Citation: 6B_701/2019 E. 1.2

1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei geständig, am 3. Dezember 2017 mit seiner abgelaufenen französischen Aufenthaltsbewilligung und mit seinem jamaikanischen Reisepass, jedoch ohne Aufenthaltsbewilligung in die Schweiz eingereist zu sein und sich hier bis zum 11. Mai 2018 aufgehalten zu haben, wobei er im April 2018 wieder aus- und eingereist sei. Hingegen bestreite er die ihm in der Anklageschrift zur Last gelegten beiden Aus- und Einreisen zwischen dem 17. und 21. Dezember 2017 sowie im Februar 2018. Neben den Aussagen des Beschwerdeführers lägen keine weiteren Beweismittel für die ihm vorgeworfenen Handlungen vor, weshalb gestützt auf seine ersten Einlassungen vor der Polizei, die er anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und der Berufungsverhandlung bestätigt habe, davon auszugehen sei, dass er am 3. Dezember 2017 ohne die für Einreise und Aufenthalt notwendigen Papiere in die Schweiz eingereist sei und sich hier bis zum 11. Mai 2018 aufgehalten habe und (einmal) für die Dauer von zwei Tagen nach Frankreich zurückgekehrt (und anschliessend wieder eingereist) sei. Entgegen der Ansicht der Verteidigung stünden die Richtlinie 2008/115 und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes der Verhängung und dem Vollzug einer Freiheitsstrafe nicht entgegen. Zum einen erfasse die Richtlinie 2008/115 nicht die Bestrafung wegen rechtswidriger Einreise, da nur der rechtswidrige Aufenthalt ein Dauerdelikt darstelle, bei dem die von der Richtlinie 2008/115 anvisierte Gefahr bestehe, dass der Staat dem illegal im Land weilenden Ausländer durch Ausübung strafrechtlichen Drucks zum Ausweichen ins umliegende Ausland zu bewegen versuche, statt ihn in den Heimatstaat auszuschaffen. Zum anderen enthalte die Richtlinie 2008/115 keine ausdrückliche Bestimmung, wonach das Rückführungsverfahren einer Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe entgegenstehe. Die strafrechtliche Sanktion dürfe lediglich nicht den mit der Richtlinie 2008/115 verfolgten Zweck "Rückführung vor Strafe" vereiteln, so dass selbst eine Freiheitsstrafe mit der Richtlinie 2008/115 vereinbar sei, wenn die Rückführung während des laufenden Strafverfahrens vorangetrieben werde. Zudem ergebe sich aus den Akten des Migrationsamtes des Kantons Zürich, dass zwei Rückführungsversuche im März 2010 und am 4. Dezember 2013 am Widerstand des Beschwerdeführers scheiterten, dieser jedoch am 18. Dezember 2013 erfolgreich nach Jamaika ausgeschafft werden konnte. Bis zu seiner illegalen Einreise in die Schweiz am 29. März 2015 habe er sich laut Akten ununterbrochen im Ausland aufgehalten. Damit entspreche die Situation des Beschwerdeführers der vom EuGH in der Rechtssache Celaj (Urteil vom 1. Oktober 2015 C-290/14) entschiedenen Konstellation, wonach bei Personen, die das Rückkehrverfahren bereits durchlaufen haben und die unter Verstoss gegen ein Einreiseverbot erneut in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates eingereist sind, das Rückführungsabkommen einer Freiheitsstrafe nicht im Wege stehe. Demnach sei unerheblich, ob derzeit ein Rückführungsverfahren im Gange sei und welche Bemühungen das Migrationsamt unternehme.