Citation: 2A.130/2005 12.04.2005 E. 1

Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Zulässig ist sie nur, wenn der um Bewilligung nachsuchende Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen sich hiefür auf eine Sondernom des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen können (BGE 130 II 281 E. 2.1 S. 284 mit Hinweisen). 1.1 Die Beschwerdeführerin will eine Anwesenheitsberechtigung aus dem Umstand ableiten, dass sie mit einem Ausländer verheiratet ist, der unter anderem die deutsche Staatsbürgerschaft besitzt und hier über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. 1.1.1 Zu Unrecht beruft sie sich vorerst auf Art. 7 ANAG, welcher ausschliesslich die ausländerrechtlichen Verhältnisse eines mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländers regelt. Als landesrechtliche Anspruchsnorm käme allein Art. 17 Abs. 2 ANAG in Frage, welcher regelt, wann dem ausländischen Ehegatten des Ausländers mit Niederlassungsbewilligung ein Anspruch auf Anwesenheit zusteht; Voraussetzung für einen derartigen Bewilligungsanspruch ist indessen, im Unterschied zur Regelung von Art. 7 ANAG, dass die Ehegatten zusammen wohnen (Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG). Die Beschwerdeführerin lebt seit Jahren nicht mehr mit ihrem Ehemann zusammen, und beiden Ehegatten fehlt erkennbar der Wille, eine eheliche Gemeinschaft aufrechtzuerhalten. Gestützt auf Art. 17 Abs. 2 Satz 1 ANAG besteht kein Bewilligungsanspruch. 1.1.2 Die Beschwerdeführerin ist weiter der Auffassung, dass die Ehe mit einem deutschen Staatsangehörigen ihr einen Rechtsanspruch gemäss dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und den Mitgliedern der Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) verschaffe. Art. 7 lit. d FZA bestimmt, dass die Vertragsparteien das mit der Freizügigkeit zusammenhängende Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, im Anhang I zum Abkommen regeln. Gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Die Familienangehörigen, die nicht Staatsangehörige eines EU-Staates sind, haben nach dem Wortlaut der Bestimmung bloss ein vom Anwesenheitsrecht des EU-Staatsangehörigen abgeleitetes Anwesenheitsrecht, das abhängig ist von dessen (Fort-)Bestand. Dieses abgeleitete Recht besteht nur solange, als der originär Berechtigte die ihm durch das Freizügigkeitsabkommen zuerkannte Freizügigkeit ausübt bzw. sich dazu in der Schweiz aufhält (BGE 130 II 113 E. 7.2 und 7.3 S. 125 ff. mit Hinweisen). Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat die Schweiz gegen Ende 2001 (schon vor Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens per 1. Juni 2002) verlassen und beansprucht die Freizügigkeit, die ihm als Erwerbstätigen zustehen würde, nicht. Das Departement hat zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführerin diesbezüglich kein Anspruch gemäss Freizügigkeitsabkommen zustehe. 1.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, dass ihr Sohn deutscher Staatsbürger ist und die Niederlassungsbewilligung besitzt. 1.2.1 Zu Unrecht geht sie davon aus, dass ihr aus diesem Grunde ein Anspruch aus dem Freizügigkeitsabkommen zustehe. Wohl ist ihr Sohn Unionsbürger. Art. 18 EG-Vertrag, welcher den Unionsbürgern grundsätzlich ein Recht einräumt, sich im Hoheitsgebiet der EU-Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (s. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Oktober 2004 in der Rechtssache C-200/02, Zhu und Chen, publ. in: EuGRZ 2004 S. 787 ff.), gilt jedoch im Verhältnis zur Schweiz nicht. Es muss einer der im Freizügigkeitsabkommen bzw. im Anhang I dazu erwähnten Tatbestände vorliegen, damit der EU-Bürger zur Aufenthaltsnahme in der Schweiz berechtigt ist. Da der Sohn nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder im Hinblick darauf in der Schweiz weilt, stellt sich für ihn die Frage eines Anspruchs aus dem Abkommen, gleich wie bei der Beschwerdeführerin, nur unter dem Gesichtspunkt des Familiennachzugs gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA. Nachdem der Vater aus der Schweiz ausgereist ist und die Freizügigkeit als Erwerbstätiger nicht beansprucht, ist der Sohn nicht anwesenheitsberechtigt. Ein besonderer Umstand bezüglich seiner Ausbildung, der für ihn und damit mittelbar auch für seine Mutter allenfalls ein Bleiberecht hätte entstehen lassen können, liegt nicht vor (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. September 2002 in der Rechtssache C-413/99, Baumbast, Slg. 2002, I-7091). Der Kindergartenbesuch des auch heute noch nicht fünfjährigen Sohnes genügt diesbezüglich nicht. Im Übrigen wurde dieser lange nach dem Wegzug des Vaters und damit zu einem Zeitpunkt aufgenommen, als kein (abgeleitetes) Recht aus dem Abkommen hätte geltend gemacht werden können (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 4). 1.2.2 Die Beschwerdeführerin hat jedoch einen - bedingten - Bewilligungsanspruch im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG gestützt auf die Niederlassungsbewilligung ihres Sohnes. Dass dieser die Niederlassungsbewilligung ohne weitere Voraussetzung allein durch Miteinbezug in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters erworben hat (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG), der nicht mehr in der Schweiz weilt, ändert nichts daran, dass es sich dabei um ein gefestigtes Anwesenheitsrecht handelt, das geeignet ist, seiner Mutter unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 EMRK einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung zu verschaffen (BGE 127 II 60 E. 1d/bb und 1e S. 65 ff.). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach grundsätzlich einzutreten. Nicht zulässig ist dabei aber in diesem reinen Zustimmungsverfahren (s. E. 2.1) der Antrag, es sei die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.