Citation: 2P.191/2004 10.08.2005 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführer rügen, durch die zeitliche und räumliche Einschränkung der Ausübung des Wakeboard-Sports habe der Regierungsrat des Kantons Zug seine verfassungsmässigen und gesetzlichen Kompetenzen überschritten. Gemäss Art. 87 BV sei die Gesetzgebung über die Schifffahrt Sache des Bundes. Das Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt und die bundesrätliche Verordnung vom 8. November 1978 über die Schifffahrt auf schweizerischen Gewässern (Binnenschifffahrtsverordnung, BSV; SR 747.201.1) liessen dem Kanton keinen Raum für die interessierenden Regelungen. Der Bundesrat habe in Art. 54 BSV das Fahren mit Wasserski oder ähnlichen Geräten abschliessend geregelt. Die Schifffahrt auf öffentlichen Gewässern sei im Übrigen gemäss Art. 2 Abs. 1 BSG im Rahmen dieses Gesetzes frei. Daher stehe der Wakeboard-Verordnung die derogatorische Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) entgegen. 2.2 Die Bundeskompetenz betreffend die Schifffahrt nach Art. 87 BV (Art. 24ter aBV) hat (nachträglich) derogatorische Wirkung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt, BBl 1974 I 1551 und 1557 Ziff. 331; Martin Lendi, in Jean-François Aubert et al. [Hrsg.], Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 6 zu Art. 24ter). Demnach verdrängt hierauf gestütztes Bundesrecht etwaiges entgegenstehendes kantonales Recht (Art. 49 BV). Gemäss Art. 25 BSG stellt der Bundesrat Regeln auf für die Fahrt und das Stillliegen der Schiffe und erlässt Vorschriften über die Signalisierung, die Zeichen und Lichter, die Beförderung gefährlicher Güter und die Sicherheit der Schifffahrt (Abs. 1). Er kann Vorschriften erlassen über das Wasserskifahren und ähnliche Betätigungen sowie zum Schutz der anderen Benützer der Gewässer (Abs. 2). Gestützt hierauf hat der Bundesrat in der Binnenschifffahrtsverordnung unter anderem geregelt, dass Motorschiffe den Gewässergürtel bis zum Abstand von 150 m vom Ufer (sog. innere Uferzone) - mit einer Geschwindigkeit von maximal 10 km/h - grundsätzlich nur befahren dürfen, um an- oder abzulegen, stillzuliegen oder Engstellen zu durchfahren; in dem darüber hinausgehenden Gewässergürtel bis zum Abstand von 300 m vom Ufer (sog. äussere Uferzone) darf prinzipiell ebenfalls nur mit einer Höchstgeschwindigkeit von 10 km/h gefahren werden. Bestände von Wasserpflanzen dürfen überhaupt nicht befahren werden (Art. 53 BSV). Sodann hat der Bundesrat bestimmt, dass Fahren mit Wasserski, Drachensegelbrettern (vgl. Art. 2 lit. w BSV) oder ähnlichen Geräten nur bei Tag und klarer Sicht sowie frühestens ab 08.00 Uhr bis spätestens 21.00 Uhr gestattet ist (Art. 54 Abs. 1 BSV). Ausserdem hat er das Fahren mit Wasserski oder ähnlichen Geräten in den Uferzonen ausserhalb behördlich bewilligter Startgassen und gekennzeichneter, ausschliesslich diesem Zweck dienender Wasserflächen verboten (Art. 54 Abs. 2 BSV). Es ist somit zu untersuchen, ob dem Kanton Zug in dieser Situation noch die Möglichkeit offen steht, eigene Regelungen über das Wakeboarden und vergleichbare Wassersportarten zu erlassen. Der Regierungsrat beruft sich ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 2 BSG und mittelbar (über den Verweis in dem von ihm erwähnten § 2 Satz 2 lit. d des Einführungsgesetzes des Kantons Zug vom 29. September 1988 zum Bundesgesetz über die Binnenschifffahrt [EG-BSG]) auf Art. 25 Abs. 3 BSG. 2.3 Gemäss Art. 25 Abs. 3 BSG können die Kantone besondere örtliche Vorschriften erlassen, um die Sicherheit der Schifffahrt oder den Umweltschutz zu gewährleisten. Diese Kompetenz enthält für die Kantone die Befugnis, Regelungen zu treffen, welche die Schifffahrt weiter einschränken als die bundesrechtlichen Bestimmungen (ebenso schon BGE 108 Ia 59 E. 4b/aa S. 63 in Bezug auf Art. 53 BSV). Denn nur so macht sie Sinn. Konsequenterweise muss das auch für das in Art. 25 Abs. 2 BSG genannte Wasserskifahren und vergleichbare Betätigungen gelten. Im Übrigen steht den Kantonen die Gewässerhoheit gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BSG weiterhin zu. Nach Art. 3 Abs. 2 BSG können die Kantone die Schifffahrt auf ihren Gewässern verbieten oder einschränken oder die Zahl der auf einem Gewässer zugelassenen Schiffe begrenzen, soweit das öffentliche Interesse oder der Schutz wichtiger Rechtsgüter es erfordern. Demnach schliessen die bundesrechtliche Kompetenz und die gestützt hierauf erlassenen Bestimmungen des Bundes weitergehende Regelungen durch den Kanton Zug nicht aus. Art. 3 Abs. 2 BSG setzt sogar im Gegenteil eine umfassende kantonale Regelungskompetenz für die Ordnung des Gemeingebrauchs an öffentlichen Gewässern voraus; er will den Kantonen in dieser Hinsicht lediglich insoweit eine Schranke auferlegen, als Beschränkungen der Schifffahrt nach Art. 3 Abs. 2 BSG durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz wichtiger Rechtsgüter gerechtfertigt sein müssen. Nur wenn ein Kanton Vorschriften über die Benutzung seiner Gewässer erlässt, welche diesen bundesrechtlichen Vorgaben nicht entsprechen, verstösst er gegen das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (BGE 119 Ia 197 E. 3b S. 203). 2.4 Darüber hinaus bedürfen gemäss Art. 2 Abs. 2 BSG - als Ausfluss der kantonalen Gewässerhoheit - Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch der Bewilligung des Kantons, in dessen Gebiet das benützte Gewässer liegt (vgl. BBl 1974 I 1555 f. Ziff. 31; BGE 119 Ia 197 E. 2a S. 202). Nach Ansicht der Sicherheitsdirektion stellen das Wakeboarden und andere vergleichbare Wassersportarten, die mit schweren Motorbooten und entsprechender Wellenerzeugung ausgeführt werden, nicht mehr schlichten, sondern gesteigerten Gemeingebrauch dar. Sollte dies zutreffen, so würde es genügen, wenn die angefochtene Verordnung den für die Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs geltenden Prinzipien entspricht; es wäre nicht weiter zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Regelung nach den in erster Linie für den schlichten Gemeingebrauch konzipierten Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 BSG erfüllt sind. 2.4.1 Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (BGE 126 I 133 E. 4c S. 139; Ulrich Häfelin/ Georg Müller, Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. Aufl. 2002, S. 507 ff., Rz. 2392 ff.; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151). Kriterium für die Abgrenzung zwischen schlichtem und gesteigertem Gemeingebrauch ist demnach insbesondere die Gemeinverträglichkeit der Nutzung. Gemeinverträglich ist eine Nutzung dann, wenn sie von allen interessierten Bürgern gleichermassen ausgeübt werden kann, ohne dass andere an der Nutzung der gleichen öffentlichen Sache übermässig behindert werden (vgl. BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286, mit Hinweisen zur Literatur vor allem zum Strassenverkehr; BGE 100 Ia 131 E. 5b S. 136; 88 I 18 E. 7 S. 23 f.; 75 I 9 E. 4 S. 14; Andreas Flückiger, Gemeingebrauch an oberirdischen öffentlichen Gewässern, insbesondere die Schifffahrt auf Schweizer Gewässern, Diss. Basel 1986/1987, S. 4 und 58; Hansjörg Seiler, Sport nautique et droit de l'environnement: Les restrictions à la navigation en droit suisse, in Piermarco Zen-Ruffinen [Hrsg.], Droit et sport, 1997, S. 210; Tobias Jaag, a.a.O., ZBl 93/1992 S. 152; Ulrich Häfelin/Georg Müller, a.a.O., S. 508, Rz. 2396). Gemeinverträglich und damit prinzipiell dem schlichten Gemeingebrauch eines Gewässers zuzuordnen sind etwa das Baden, Schwimmen und das gewöhnliche Fahren mit Schiffen oder Windsurfbrettern. Als gesteigerter Gemeingebrauch werden hingegen das Stationieren von Schiffen, nautische Veranstaltungen (Segel- und Ruderregatten, Kanu- und Schwimmwettkämpfe), das Aufstellen von Bojen und Flossen sowie die Entnahme von nicht unerheblichen Wassermengen angesehen, weil sie eine wesentliche Störung des allgemeinen Gebrauchs zur Folge haben, eine andere Gewässernutzung verhindern können bzw. sich nach Natur und Intensität nicht mehr im Rahmen des Üblichen halten (vgl. BGE 100 Ia 131 E. 5c S. 137; 95 I 243 E. 2 S. 247; 88 I 18 E. 6 und 7 S. 22 ff.; 75 I 9 E. 4 S. 14 f.; Urteile P.1234/1981 vom 9. Juli 1982, E. 1a, und P.78/1978 vom 4. April 1979, E. 5; Hansjörg Seiler, a.a.O., S. 210; Andreas Flückiger, a.a.O., S. 59 und 61 f.). Es ist nicht ausgeschlossen, dass, je nach Grösse und sonstiger Nutzung der betreffenden Seefläche, auch der Wasserskisport zum gesteigerten Gemeingebrauch zu zählen ist; hierzu brauchte sich das Bundesgericht bisher jedoch nicht zu äussern. 2.4.2 Wird zur Ausübung des Wakeboardens oder anderer vergleichbarer Wassersportarten ein schweres Motorboot verwendet mit der Absicht, Sprünge und dergleichen über die vom Boot erzeugte Heckwelle zu vollführen, so geht es nicht darum, die auf dem See bestehende Situation unter geringst möglicher Behinderung Anderer auszunutzen. Vielmehr wird eine künstliche Veränderung der vorgegebenen Verhältnisse herbeigeführt, indem absichtlich Wellen erzeugt werden. Diese können jedoch andere Seebenutzer wie beispielsweise Schwimmer, Surfbrettfahrer, Ruderer und Segler empfindlich stören, teils sogar zum Kentern bringen. Die negativen Auswirkungen wirken sich umso stärker aus, wenn die Wellen bei an sich ruhiger Wasseroberfläche erzeugt werden. Gerade solche Bedingungen werden aber bei Wassersportarten, die auf die Ausnutzung der Heckwelle des Zugbootes zielen, prinzipiell als optimal angesehen. Diese Nutzung der hier betroffenen Seen hält sich nicht mehr im Rahmen des Üblichen. Um die erwünschte (hohe und steile) Heckwelle zu erzeugen, werden im Übrigen schwere Boote mit leistungsstarken Motoren, teils mit einem Ballastsystem und teils mit speziellen (verstellbaren) Vorrichtungen zur Beeinflussung der Heckwelle ausgerüstet, eingesetzt. Somit stellen das Wakeboarden und die vergleichbaren Wassersportarten, die alle mit schweren Motorbooten und entsprechender Wellenerzeugung auf den Zuger Seen ausgeübt werden, schon von dem her gesteigerten Gemeingebrauch dar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt es nach dem Gesagten nicht darauf an, dass die Anzahl motorisierter Boote pro Quadratkilometer auf den Zuger Seen tiefer ist als auf ausserkantonalen Gewässern. 2.4.3 Die Beschwerdeführer machen zwar sinngemäss geltend, von einem gesteigerten Gemeingebrauch könne bei denjenigen Wakeboardern, die ihren Sport ohne grosse Wellen mit "mittelschweren" oder "leichten" Motorbooten betreiben, nicht die Rede sein. Wie die Sicherheitsdirektion jedoch in ihrer Eingabe vom 7. März 2005 präzisiert hat (S. 7, Rz. 12), soll das Wakeboarden ohne ein in § 1 WBV/ZG genanntes schweres Zugboot mit entsprechender Wellenerzeugung den Bestimmungen bzw. Einschränkungen der Wakeboard-Verordnung nicht unterliegen; entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer schränkt die Wakeboard-Verordnung diese Art der Sportausübung also nicht ein. Der soeben genannte Einwand der Beschwerdeführer bestätigt umso mehr den Schluss, dass das Wakeboarden mit schweren Motorbooten und entsprechender Wellenerzeugung als gesteigerter Gemeingebrauch zu qualifizieren ist. 2.5 Demnach ergibt sich hier die Regelungskompetenz des Kantons wegen des gesteigerten Gemeingebrauchs bereits aus Art. 2 Abs. 2 BSG. Es bedarf keiner weiteren Prüfung, ob und inwieweit die Voraussetzungen nach Art. 3 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 BSG erfüllt sind (vgl. oben E. 2.3 und 2.4 Ingress).