Citation: BGE 142 II 355 E. 7.2

L'approche de la circulaire assimilant de manière générale la garantie fournie par l'actionnaire/un proche au prêt est critiquée par HERMANN (CHARLES HERMANN, Etre ou ne pas être sous-capitalisé, L'expert-comptable suisse 12/1998 p. 1359 ss), qui considère qu'elle est trop absolue et qu'elle méconnaît la réalité économique. Cet auteur propose d'opérer une distinction selon que la garantie implique ou non une couverture absolue et intégrale du risque du créancier. Si tel n'est pas le cas (par exemple parce que l'actionnaire se limite à fournir une lettre de confort), il faut admettre que la motivation de l'actionnaire est avant tout économique (obtenir un taux d'intérêt plus avantageux). Si, en revanche, la garantie apporte une couverture intégrale du risque (lorsqu'on est par exemple en présence de structures de financement de type back-to-back), il faut admettre que la motivation de l'actionnaire est avant tout fiscale. Cette approche présente toutefois le désavantage de se fonder sur un critère lié à la motivation de l'actionnaire (économique ou fiscale), ce qui renvoie à la conception du capital propre dissimulé telle que l'avait développée la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de l'art. 65 LIFD, qui exigeait, faute de base légale régissant la matière, l'existence d'une évasion fiscale; or, l'art. 65 LIFD a précisément objectivé cette notion (cf. consid. 4.1.2 non publié; arrêt 2C_560/2014 du 30 septembre 2015 consid. 3.3.5). BGE 142 II 355 S. 361 L'assimilation de la garantie fournie par l'actionnaire/le proche à la mise à disposition de fonds par celui-ci est conforme à l'art. 65 LIFD si cette garantie joue économiquement le rôle d'un prêt (cf. BRÜLISAUER/ZIEGLER, op. cit., nos 23 et 24 ad art. 65 LIFD; BÖHI, op. cit., p. 244). Tel peut être le cas si la fortune personnelle de l'actionnaire ou du proche est mise à contribution comme substrat de responsabilité ("Haftungssubstrat") en contrepartie du prêt accordé par le tiers (BÖHI, op. cit., p. 245). Dans une telle situation, la garantie peut être assimilée à un prêt du proche. La société peut toutefois apporter la preuve que le rapport de financement est conforme au marché (cf. circulaire ch.