Citation: 6S.438/1999 24.02.2000 E. 3

3.- Le recourant soutient à l'égard des diverses escroqueries dont il a été reconnu coupable que la BCV savait qu'il utilisait le compte représentant de Fully à des fins propres, qu'elle a mis ses comptes personnels sous surveillance dès fin 1989, qu'elle a accepté que la couverture de ses engagements ne soit pas constituée de valeurs liquides, mais de biens patrimoniaux dont elle jugeait l'estimation pécuniaire suffisante, et qu'elle connaissait la situation des sociétés dans lesquelles il avait une participation ou était actionnaire unique. Il en déduit que la BCV n'a pas fait preuve du minimum de prudence qu'on pouvait attendre d'elle dans ces circonstances et que, partant, on ne saurait retenir qu'il l'a astucieusement trompée. a) L'escroquerie (art. 146 CP) suppose, sur le plan objectif, que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (cf. ATF 119 IV 210 consid. 3 p. 212; 118 IV 35 consid. 2 p. 37). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 119 IV 210 consid. 4a et b p. 214; 118 IV 35 consid. 2 p. 37; 115 IV 31 consid. 3a p. 32). aa) L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 122 II 422 consid. 3a p. 426; 122 IV 246 consid. 3a p. 247 s. et les arrêts cités). Il y a notamment manoeuvre frauduleuse lorsque l'auteur fait usage de titres falsifiés ou obtenus sans droit ou de documents mensongers (ATF du 16 juillet 1997 non publié mais reproduit in RVJ 1998 p. 180, consid. 3b; ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205; 116 IV 23 consid. 2c p. 25). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée (ATF du 18 février 1998 non publié mais reproduit in SJ 1998 p. 457, consid. 2; ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247). L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 119 IV 28 consid. 3f p. 38). Cet aspect de la responsabilité de la dupe doit, selon la jurisprudence récente, aussi être pris en compte en cas de manoeuvres frauduleuses de la part de l'auteur (ATF 122 IV 197 consid. 3d p. 205; ATF du 18 février 1998 précité, consid. 2; contra: ATF du 16 juillet 1997 précité, consid. 3b i.f.). Il n'y a en effet pas de motif pour admettre l'astuce lorsque, par exemple, l'auteur uti-lise un faux grossier, aisément reconnaissable comme tel par la dupe (Ursula Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, RPS 117/1999 p. 152 ss, spéc. p. 162). bb) Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie; il faut au contraire prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaît et l'exploite, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur. L'exploitation de semblables situations constitue précisément l'une des caractéristiques de l'astuce (ATF 120 IV 186 consid. 1a). Dans la jurisprudence récente, la coresponsabilité d'une banque dupée a en particulier été analysée à l'ATF 119 IV 28. L'auteur n'avait précédemment entretenu aucune relation d'affaires avec la banque; sans présenter les documents usuels en pareil cas, il avait demandé, au nom de tiers inconnus de la banque, un crédit afin de financer une affaire immobilière, au demeurant illégale et ne pouvant qu'être réalisée par l'entremise d'un homme de paille. L'astuce a été niée pour cause de coresponsabilité de la banque, laquelle n'avait pas, compte tenu des circonstances précitées, pris les précautions les plus fondamentales ("grundlegensten Sorgfaltsmassnahmen"). Cette limitation à des erreurs particulièrement graves a été confirmée dans des arrêts subséquents. Notamment, à l'ATF du 18 février 1998 précité, il a été admis que l'acceptation par la banque d'actes de nantissement portant de fausses signatures grossièrement imitées n'excluait pas l'astuce lorsque d'autres faux présentés étaient plus difficilement décelables et que les faux étaient glissés parmi des actes authentiques. Plus récemment, dans un arrêt non publié du 30 novembre 1999 (6S. 346/1999), une tromperie astucieuse a également été retenue s'agissant d'une banque qui avait vendu de grosses quantités d'or à une société panaméenne et avait accepté à titre de paiement, sans vérification, des billets à ordre à échéance lointaine, qui n'ont jamais été honorés; la coresponsabilité de la dupe a été niée parce que antérieurement, la société avait durant plusieurs semaines créé un climat de confiance en payant ses achats d'or en espèces ou avec des billets à ordre payables à vue, régulièrement honorés. b) Depuis 1917, la BCV disposait d'un réseau de représentants auxquels elle sous-traitait des activités bancaires. Les représentants étaient engagés sur la base d'un mandat de droit privé (art. 394 CO). Ils servaient d'intermédiaires entre la BCV et la clientèle. Ils recevaient des fonds, constituaient les dossiers des demandes d'emprunts, pourvoyaient à l'exécution des prêts accordés, etc. ; en matière de crédit, leur compétence était limitée à 5'000 francs. N'étant pas employés à plein temps, ils avaient le droit d'exercer une autre profession telle qu'agent immobilier. En revanche, il leur était interdit de traiter des opérations de banque pour leur propre compte. Le représentant indépendant ne tenait qu'une comptabilité interne à la représentation; il se limitait à tenir un livre de caisse et à établir les pièces justificatives des mouvements de caisse. Ensuite, il envoyait ces documents au siège central de la BCV pour comptabilisation; le service des agences procédait aux écritures sur un compte particulier, le compte représentant. La transmission de pièces par le représentant au siège central prenait un certain temps; il en résultait nécessairement un décalage entre le livre de caisse du représentant et le compte représentant de la comptabilité de la BCV. Le service des agences ne procédait à aucun contrôle de la nature matérielle des opérations réalisées par le représentant avant de les comptabiliser au compte représentant; son contrôle était purement formel, limité à la parfaite balance entre les opérations de débit et de crédit et à l'existence de pièces justificatives correspondantes. Les écritures sur le compte représentant passées, les autres services de la banque chargés d'exécuter les ordres transmis par le service des agences, notamment le service des paiements, se fiaient totalement au compte représentant et aux pièces de versement sur ce compte; un paiement était donc effectué sans vérification la réalité matérielle de l'écriture comptable, ni de l'existence d'une contrepartie du versement à effectuer sur le compte représentant. Alors qu'on contrôlait si le compte d'un client avait le disponible suffisant avant de le débiter, on ne procédait à aucun contrôle avant de débiter le compte représentant qui était un compte interne de la banque. Pour les opérations transitant par le compte représentant, il manquait ainsi un verrou de sécurité. Selon les termes d'un expert, les représentants, de facto, avaient signature individuelle et pouvaient retirer des montants sans justifier d'une autorisation particulière. Lorsque la contrepartie d'une opération transitant par le compte représentant faisait défaut, il en découlait un "suspens"; l'opération n'était pas finalisée et le compte représentant jouait alors le rôle de compte transitoire. Le service des agences tenait une liste sur laquelle tous les suspens étaient récapitulés. Le compte représentant était un compte de fonctionnement et non un compte personnel; il ne devait servir qu'aux intérêts de la BCV. Le recourant a succédé le 2 juillet 1973 à son père comme représentant à Fully. Dès 1975, respectivement 1987, il a employé son frère Y.________ et dame Z.________ pour l'aider dans cette activité, qu'il a menée jusqu'au 3 septembre 1990. Ce jour-là, la représentation de Fully a été supprimée pour être remplacée par un guichet avancé, la gérance en étant confiée à Y.________. c) Le recourant invoque la légèreté de la BCV en relation avec le fait qu'il utilisait le compte représentant à titre personnel. aa) Par référence au jugement de première instance, la Cour d'appel a notamment constaté ce qui suit: La direction de la BCV savait depuis longtemps que le recourant abusait de sa position de représentant pour générer des dépassements sur ses propres comptes, c'est-à-dire pour dépasser les limites de crédit existant et donc s'accorder lui-même des prêts supérieurs à ceux admis par la BCV; la direction savait aussi qu'il utilisait le compte représentant comme compte personnel; elle ignorait toutefois le procédé exact, et chacun de ses services se reposait sur les autres. Le lien entre les dépassements des limites de crédit du recourant et sa position de représentant était identifié: A.________, chef du service des agences, avait signalé le 4 novembre 1987 déjà que le compte représentant servait à mettre à jour les comptes personnels du recourant; il y avait joint un récapitulatif des suspens faisant apparaître un grand nombre de suspens anciens et concernant manifestement les affaires privées du recourant. Le recourant a ainsi été convoqué à la direction et invité à régulariser la situation pour le 9 novembre 1987. Par la suite, malgré ses promesses, il a persévéré dans l'utilisation du compte représentant comme compte personnel; le directeur B.________ en personne lui a donc indiqué, par un courrier du 23 décembre 1987, que l'utilisation du compte représentant comme compte personnel était connue. Mais rien n'a changé; la BCV lui a notamment signalé, par courrier du 10 mai 1988, que ses comptes courants présentaient des excédents de crédit supérieurs à ceux existant à fin janvier, malgré les injonctions de la direction de ne plus effectuer d'opérations par le canal du représentant si les comptes ne présentaient pas de disponible. Dès fin 1989, un contrôle des comptes du recourant a été instauré et la BCV est continuellement intervenue auprès de lui au sujet des dépassements qui se répétaient. Rien de sérieux n'a cependant été entrepris pour remédier au problème. Le directeur répugnait à prendre des mesures trop draconiennes envers le recourant, craignant de l'indisposer et de perdre en lui un gros client et le représentant le plus performant. On a ainsi écarté l'idée de dénoncer les comptes du recourant ou de mettre fin à son mandat de représentant. On a même renoncé à instaurer un simple système de visa sur les opérations initiées comme représentant, car un tel système paraissait vexatoire; il ne sera introduit pour les représentants qu'en automne 1991. On a, selon les mots du directeur B.________, préféré continuer à faire confiance au recourant. Ces problèmes liés aux abus du compte représentant n'ont toutefois pas conduit à mettre en cause l'honnêteté du recourant. Comme le directeur B.________ l'a déclaré, jusqu'en juin 1990, le recourant a toujours été estimé et considéré comme un honnête homme. En affaires, il avait une bonne réputation et était considéré comme un homme dynamique qui avait de la réussite, ce qui a joué un rôle dans la confiance qui lui était témoignée. bb) Ainsi, dès le 23 décembre 1987 au plus tard, les organes dirigeants de la BCV devaient se douter que le recourant, en dépit des injonctions reçues, continuerait à abuser de sa position de représentant pour utiliser le compte représentant à titre personnel. Malgré cela, ils n'ont en particulier pris aucune mesure pour contrôler l'existence d'une couverture suffisante avant le prélèvement de montants importants du compte représentant. L'autorité cantonale a relevé le laxisme de la direction de la BCV, mais a estimé qu'il ne suffisait à disculper le recourant. En résumé, elle a fondé cette appréciation sur les éléments suivants: Les organes dirigeants de la BCV, plus spécifiquement le directeur B.________, qui avait la haute direction et la maîtrise du dossier du recourant, ont été trompés par ce dernier, qui était alors considéré comme un grand financier avisé et prudent, sur la situation réelle de ses affaires immobilières et sur sa fortune personnelle qu'on croyait considérable; ils ont en particulier été trompés par ses opérations de "cosmétique comptable" donnant l'apparence qu'il tenait ses promesses de remboursement; partant, les organes de la BCV ont cru que la banque ne courait aucun risque financier et ne subirait en fin de compte pas de dommage à la suite des dépassements de crédits. Quant aux employés du siège, ils estimaient que l'ampleur des affaires du recourant et le dynamisme qu'il avait insufflé à la représentation de Fully expliquaient et justifiaient sa technique comptable atypique et ses carences administratives, voire les libertés qu'il prenait avec les limites de crédit. Le recourant a aussi profité des aspects positifs de sa longue collaboration avec la BCV, notamment du fait qu'il réalisait comme représentant, à lui seul, un chiffre d'affaires annuel de 500 millions, correspondant au 15% de l'ensemble des affaires de la centaine de représentants, et qu'il générait à lui seul un apport économique de l'ordre de 4 à 5% de l'activité de la BCV. Le recourant a en outre tiré profit de la dette morale que la BCV avait envers lui en raison de l'aide qu'il lui avait fournie dans des affaires délicates susceptibles d'engendrer des pertes. Enfin, dans le climat d'expansion économique et de concurrence féroce de l'époque, il n'était pas facile, pour la BCV, de se défaire d'un tel représentant et client, payant plusieurs millions d'intérêts par an et qui était une locomotive dans le secteur convoité des affaires immobilières. L'autorité cantonale a encore constaté que le recourant était conscient de l'enjeu pour la BCV, dosant savamment ses abus de façon à ce qu'ils n'aillent jamais au-delà du risque jugé admissible par la direction, et qu'il savait que la BCV ne dénoncerait ses comptes qu'en toute dernière extrémité. cc) Le principe de coresponsabilité doit amener les victimes potentielles à faire preuve d'un minimum de prudence. Il s'agit d'une mesure de prévention du crime, la concrétisation d'un programme de politique criminelle (cf. Ursula Cassani, op. cit. , p. 174). Le principe ne saurait dans cette mesure être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie. Le présent cas a pour cadre une longue relation commerciale entre deux partenaires contractuels économiquement puissants, qui traitaient ensemble de grosses affaires. Le rapport de confiance les unissant se caractérise donc par une certaine ambivalence, chacun cherchant à réaliser des opérations profitables. Dans un tel cas de figure, la démarcation peut être mince entre légèreté non protégée de la victime et confiance digne de protection (en ce sens, Manfred Ellmer, Betrug und Opfermitverantwortung, Berlin 1986, p. 276). Il convient alors de procéder à un examen d'ensemble pour définir si la légèreté de la victime est à ce point crasse qu'elle ne mérite pas la protection du droit pénal. En l'espèce, le recourant, par son importance économique et les services qu'il avait rendus, bénéficiait d'une position particulière au sein de la BCV. En conséquence, celle-ci n'était pas libre d'agir envers lui de la même manière qu'elle l'aurait fait à l'encontre d'un représentant ou d'un client de moindre importance. Le recourant en était conscient et en a tiré parti, tout en faisant croire à la BCV, par diverses manoeuvres, que sa situation financière était telle qu'elle excluait tout risque de pertes. La BCV, dont les organes étaient par ailleurs convaincus de l'honnêteté du recourant, a ainsi été amenée à renoncer à des mesures propres à mettre un terme aux abus du compte représentant et, partant, à contrôler plus précisément les opérations correspondantes. Aussi, la situation du recourant à l'égard de la BCV est-elle fondamentalement autre que celle décrite à l'ATF 119 IV 28 précité. Il a consciemment joué sur la confiance dont il bénéficiait, sur sa position de force et a usé de procédés très recherchés. En n'excluant pas, dans ces circonstances, que les tromperies commises pouvaient avoir été astucieuses, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral. d) Les éléments invoqués par le recourant ne permettent ainsi pas d'écarter d'emblée toute astuce et, en corollaire, toute escroquerie au détriment de la BCV. Il convient dès lors d'examiner de cas en cas si le recourant a agi astucieusement ou non. Son objection générale est infondée.