Citation: 4A_95/2023 E. B

B.a. La défenderesse, représentée par deux études d'avocat, a rédigé un appel motivé daté du 22 octobre 2021 contre ce jugement, concluant à l'admission de son appel, à l'annulation du jugement et à sa réforme en ce sens que, principalement, il lui soit donné acte qu'elle s'engage à payer à la demanderesse le montant de 3'797'361 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 avril 2014 et qu'elle y soit condamnée en tant que de besoin, subsidiairement, qu'elle soit condamnée à payer à la demanderesse le montant de 6'151'074,21 USD avec les mêmes intérêts, ainsi que, dans les deux cas, qu'elle soit condamnée à payer en sus à la demanderesse la somme de 2'226'599 USD avec les mêmes intérêts. Plus subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la Chambre patrimoniale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. L'acte d'appel daté du 22 octobre 2021 indique qu'il est envoyé le même jour. B.b. L'étude d'avocats de la défenderesse chargée de l'envoi de l'appel est au bénéfice d'un contrat de prise en charge avec la Poste suisse, lequel prévoit que celle-ci, par un coursier, vient directement à l'étude chaque jour de semaine, soit du lundi au vendredi, entre 17h et 17h30, pour prendre en charge ses envois postaux. B.c. En ce qui concerne l'envoi de l'appel en question, il résulte de l'extrait du suivi des envois postaux, fondé sur le code-barres (n. xxx) de l'étiquette apposée par l'appelante sur l'enveloppe dans laquelle cet appel était inséré, que la première opération attestée par la Poste suisse est le triage, en vue de sa distribution, du colis PostPac Economy, de 0,96 kg, au Centre colis de Daillens le lundi 25 octobre 2021 à 6h39. Le paquet a été distribué et est parvenu au Tribunal cantonal le mercredi 27 octobre à 7h27. Ayant eu des doutes quant au dépôt en temps utile de cet appel, le juge délégué de la cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a instruit cette question en sollicitant des déterminations de la part de l'appelante et de la Poste suisse. Il en est résulté les constatations suivantes: - Le 22 octobre 2021, à 16h30, C.________, collaboratrice au sein de l'étude d'avocats chargée de l'envoi par la poste, a envoyé à Me Tunik, ainsi qu'à trois autres personnes, le courriel suivant, auquel étaient joints l'appel et des pièces de forme: "L'appel joint part ce jour en recommandé avec ses annexes". - Puis, par courriel du même jour à 18h52, Me Tunik a confirmé à son co-mandataire Me Stucki, qui l'interrogeait à ce propos par courriel de 18h00, que l'envoi recommandé de l'appel était parti. - Ensuite, à 19h15, Me Tunik a adressé un courriel à trois représentants de la défenderesse indiquant l'objet de l'affaire, avec copie à Me Stucki, courriel qui comportait une version signée du mémoire d'appel destiné à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud. - Un courrier de la Poste suisse du 5 novembre 2021 indique que la Poste suisse "avait cherché le colis référencé... le vendredi 22 octobre dans le cadre de sa prestation de prise en charge". - Sollicitée par le Juge délégué de la cour d'appel, la Poste suisse a, par courrier du 13 décembre 2021, indiqué que "l'envoi... avait été pris en charge chez son client le vendredi 22 octobre 2021 entre 17h et 17h30", le client disposant "d'un contrat de prise en charge des envois du lundi au vendredi". - Enfin, le juge délégué ayant demandé à la Poste suisse "s'il existait une preuve matérielle objective" permettant d'établir formellement que le colis a été pris en charge par la poste, précisant qu'il s'agit "d'attester formellement de la date de prise en charge de ce coli [sic] spécifiquement", la poste a indiqué, par courrier du 12 janvier 2022, que les envois pris en charge par le coursier ne font pas l'objet d'une saisie électronique, que les heures ne sont pas scannées, que si l'expéditeur veut disposer de l'heure du dépôt, il doit déposer l'envoi séparément dans une filiale ou une base de distribution contre quittance de dépôt, et qu'en cas de tri du colis le 25 octobre 2021 à 6h39, il faut partir du principe qu'un dépôt devrait avoir eu lieu au plus tard le soir du 22 octobre 2021, ce qui correspondrait au contrat passé avec l'expéditeur. B.d. Selon l'appelante, l'enveloppe contenant l'acte d'appel a été remise au coursier de la Poste suisse qui est passé le vendredi 22 octobre 2021 entre 17h et 17h30 et cela vaut remise au sens de l'art. 143 CPC. De son côté, l'intimée a contesté la recevabilité de l'appel, faisant valoir que l'appelante n'est pas en mesure d'apporter la preuve stricte du dépôt de son acte d'appel dans le délai légal de 30 jours et qu'il est notoire que les envois collectés par la Poste suisse au domicile d'un client avec qui un contrat de prise en charge du courrier a été passé ne sont pas timbrés au moment où ils sont remis au coursier; elle s'est prévalue de la similitude existant avec la situation de celui qui dépose un pli dans une boîte postale après la fermeture des guichets et a soutenu que l'appelante aurait dû mentionner des indications concrètes directement sur son enveloppe pour pouvoir apporter par d'autres moyens la preuve d'une remise en temps utile; elle n'a pas exclu que l'appel ait pu être déposé dans une boîte postale publique; elle a encore soutenu que les offres de preuves de l'appelante sont tardives. L'appelante a encore répliqué spontanément et produit un bordereau de quinze pièces le 17 mars 2022. L'intimée a déposé une duplique spontanée, confirmant les conclusions de sa réponse à l'appel. L'appelante s'est encore déterminée sur la duplique et l'intimée sur cette dernière. B.e. Statuant par arrêt du 4 janvier 2023, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a déclaré l'appel de la défenderesse irrecevable. En substance, dans une motivation principale, la cour cantonale a considéré, en appliquant aux envois remis au coursier de la poste, qui vient chaque jour à l'étude prendre en charge le courrier, la jurisprudence relative au dépôt d'un pli simple dans une boîte postale, que l'appel, qui n'a pas été envoyé en recommandé, mais comme Colis PostPac Economy, est présumé avoir été déposé à la date ressortant du sceau postal, soit le 25 octobre 2021, que l'expéditeur qui entend renverser cette présomption doit indiquer spontanément - avant l'échéance du délai de recours et non après - à l'autorité compétente les moyens de preuve permettant de prouver qu'il a respecté le délai et que, ne l'ayant pas fait, malgré les éléments de preuve objectifs requis par l'autorité d'appel, ses offres de preuves sont tardives et, partant, que son appel est irrecevable. Dans une motivation subsidiaire ("Au demeurant"), la cour cantonale a commencé par rediscuter la tardiveté des moyens de preuve offerts, reprochant à l'avocat de l'appelante, qui doit savoir que le courrier pris en charge par le coursier de la poste n'est pas saisi électroniquement ni scanné, de n'avoir pas indiqué ses moyens de preuve sur l'enveloppe. Puis ("Par ailleurs..."), elle a considéré que la force probante des preuves offertes est insuffisante pour renverser la présomption d'une remise à la poste le lundi 25 octobre 2021 au regard de l'exigence de la preuve stricte imposée par la jurisprudence. Ainsi, elle a écarté tout d'abord les deux courriel du 5 novembre 2021 et courrier du 13 décembre 2021 de la poste au motif que leurs auteurs n'ont fourni que des informations générales, qu'ils n'étaient pas chargés d'exécuter le contrat en question et qu'ils ne pouvaient pas attester de la réalité effective de la remise de l'envoi litigieux le 22 octobre 2021; elle a relevé que le courrier du 12 janvier 2022 confirme qu'il n'y a pas de saisie électronique de la date du dépôt lors d'une remise effectuée selon le contrat de prise en charge, la preuve ne pouvant être rapportée par référence au cours ordinaire des choses. Ensuite, elle a écarté les moyens de preuve produits par l'appelante: elle a écarté le courriel de l'assistante de l'étude du 22 octobre 2021, interprétant "l'appel part" en ce sens que l'appel "doit partir", et écarté aussi les deux courriels des avocats parce qu'ils n'ont pas procédé eux-mêmes à la remise au coursier; elle a écarté les offres de témoignages des deux avocats, comme non pertinentes, et des deux employés concernés au sein de l'étude, compte tenu de leur lien de subordination avec leur employeuse, réitérant que ces offres de preuves sont tardives. Puis, revenant à nouveau sur les mêmes moyens, elle retient que l'assistante n'a fait qu'indiquer que l'acte de recours doit être expédié, que les avocats ne se sont pas occupés personnellement de la remise de l'envoi à la poste, et qu'il n'existe aucune preuve admissible de la remise effective. En outre, même si le coursier est, par hypothèse, passé à l'étude le 22 octobre 2021, rien n'établit que l'envoi litigieux lui aurait été remis. Enfin, elle a écarté l'application du principe de la confiance invoquée par les avocats de la défenderesse, lesquels indiquent qu'ils ont toujours utilisé cette manière de procéder sans difficulté, en insistant sur l'ATF 142 V 389 notamment, qui devait leur être connu.