Citation: 4P.42/2003 14.07.2003 E. 5

5.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, das Kantonsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, denn es befasse sich weder mit den Erwägungen des Einzelrichters zur Missbräuchlichkeit der Kündigung noch mit seinen diesbezüglichen Vorbringen. Während der Einzelrichter die Kündigung als verspätet erachtet habe, gehe das Kantonsgericht in seiner summarischen Prüfung zwar auch davon aus, die Kündigung sei zu Unrecht erfolgt, begründe dies jedoch mit der Tilgung der Forderung des Beschwerdeführers durch die Verrechnungsforderung der Beschwerdegegnerin. Zudem habe das Kantonsgericht (wie zuvor der erstinstanzliche Richter) es unterlassen, sich mit dem Umfang bzw. mit dem Bestand der Gegenforderung (vorfrageweise) zu befassen. 5.2 Der erstinstanzliche Richter ging in seiner Verfügung vom 13. November 2000 davon aus, es sei ihm verwehrt, über das Bestehen der zur Verrechnung gebrachten Gegenforderung auch nur vorfrageweise zu entscheiden. Einer derartigen Prüfung stehe die Rechtshängigkeit der im Oktober 1999 eingeleiteten Aberkennungsklage entgegen. Folglich liess er die Frage offen, ob die Kündigung wirksam sei, hielt jedoch dafür, dies spiele keine Rolle, denn selbst wenn die Kündigung wirksam gewesen wäre, wäre sie wegen Missbräuchlichkeit ungültig gewesen. Die Kündigung vom 17. März 2000 sei erst 24 Tage nach Empfang der Verrechnungserklärung vom 21. Februar 2000 ausgesprochen worden, was gegen Treu und Glauben verstosse. Das Kantonsgericht kommt bei summarischer Prüfung zum Schluss, dass die Kündigung zu Unrecht erfolgt sei, da die Beschwerdegegnerin ihre Verrechnungserklärung fristgerecht erhoben habe, mit der Folge, dass ihre Rückforderungsansprüche offen geblieben bzw. die Mietzinsrückstände illiquid geworden seien. Die von der Beschwerdegegnerin am 5. Oktober 1999 erhobene Aberkennungsklage sei zumindest im Zeitpunkt des Ausweisungsbegehren vom 23. März 2000 noch rechtshängig gewesen. Dagegen sei die ausserordentliche Kündigung am 17. März 2000 erfolgt, also erst etwa drei Wochen nach der fristgerechten Verrechnungserklärung der Beschwerdegegnerin vom 21. Februar 2000. Es gehe indessen nicht an, die Verrechnungserklärung der Beschwerdegegnerin unbeantwortet zu lassen und stattdessen drei Wochen später die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses auszusprechen. Nach Art. 124 Abs. 2 OR habe eine zulässige und rechtzeitige Verrechnungserklärung zur Folge, dass Forderung und Gegenforderung schon in jenem Zeitpunkt getilgt worden seien, in dem sie zur Verrechnung einander gegenüberstanden. Die Kündigung sei deshalb rechtsmissbräuchlich. 5.3 Der Ausweisungsrichter hat auch bei nicht liquider Sachlage auf das Begehren einzutreten, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse umfassend zu prüfen, zivilrechtliche Vorfragen abzuklären sowie die zur Klärung der Sachlage erforderlichen Beweise abzunehmen (BGE 119 II 141 E. 4b). Der Beschwerdeführer leitet aus dieser Rechtsprechung und aus der Doktrin (Lachat/stoll/Brunner, Das Mietrecht für die Praxis, 4. Aufl., 1999, S. 197, Rz. 3.10, Fn. 29; Hans Giger, Der zahlungsunwillige Mieter, Zürich 1987, S. 138) eine Pflicht des Ausweisungsrichters zur vorfrageweisen Abklärung von Bestand und Umfang der zur Verrechnung gebrachten Forderung ab. Ob sich eine solche Pflicht bei hängiger Aberkennungsklage ohne weiteres aus Rechtsprechung und Lehre ergibt, kann vorliegend offen bleiben; denn die Kündigung wurde unabhängig von dieser Frage als missbräuchlich erachtet. Wie der erstinstanzliche Richter ging auch das Kantonsgericht davon aus, dass der Vermieter nach der Verrechnungserklärung des Mieters mit der Kündigung zu lange zugewartet habe. Die auf bloss summarischer Prüfung beruhende Beurteilung der Rechtslage durch das Kantonsgericht im Rahmen eines Kostenentscheids lässt sich vertreten (vgl. Lachat/stoll/Brunner, a.a.O., S. 204 Rz. 5.8, mit Hinweisen in Fn. 65) und hält jedenfalls den vorgebrachten Rügen stand. Von einer zusätzlichen Anhörung des Beschwerdeführers im Hinblick auf eine substituierte Begründung durfte in einem Verfahren, das nur eine summarische Prüfung erforderte, abgesehen werden.