Citation: 2A.399/2004 24.03.2005 E. 4.3

4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) zu liquidieren. Dies ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzungen der einzelnen Forderungen und Werte nicht zu beanstanden: Bereits gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2003 wies die Klaro GmbH eine Überschuldung auf. Der Zwischenabschluss per 31. März 2004 ging bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'479'961.54 von einer Überschuldung von Fr. 308'561.85 aus, wobei den mit den Anlegern vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (Amortisationszahlungen) noch keine Rechnung getragen worden war. Nach der Zwischenbilanz der Liquidatorin per 9. Juni 2004 besteht bei der Beurteilung zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 896'447.42; die per 19. Juli 2004 erstellte Bilanz zu Liquidationswerten weist eine Überschuldung von Fr. 1'847'080.78 aus. Auch bei diesen Zahlen sind die mit den Kunden vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können. 4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte - die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten; dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation), namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen) Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde, überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins zurück, wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern; eine Intervention der Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) waren somit erfüllt. 4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff. OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger befugt, den Ersatz eines entsprechenden Schadens an die Gesellschaft zu verlangen; verzichtet die Konkursverwaltung darauf, diesen geltend zu machen, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt (vgl. Art. 757 Abs. 1 und Abs. 2 OR). Es erübrigt sich deshalb, der Haftungsproblematik im vorliegenden Verfahren weiter nachzugehen oder die bankenrechtliche Liquidatorin, die im Bankenkonkurs an Stelle der Konkursverwaltung amtet, auszuwechseln, zumal nicht dargetan wird, dass ihre weitere Tätigkeit zu einer Vergrösserung des Schadens führen könnte. Wem die Gelder auf den Konten "Ushiba" und "Taibi" von Fr. 351'250.-- zustehen, ist umstritten, weshalb nicht zu beanstanden ist, wenn sie bei der Beurteilung der Finanzlage von der Liquidatorin bzw. der EBK nicht weiter berücksichtigt wurden. Die Konti lauten nicht auf die Konkursitin; trotz der Anstrengungen der Liquidatorin war die Gaincapital dementsprechend bisher nicht bereit, diese Gelder in die Schweiz zu transferieren (vgl. den Zwischenbericht der Transliq AG vom 10. November 2004). 4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff. BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) liquidieren. Dem stand das hängige Verfahren bezüglich der aufsichtsrechtlichen Liquidation nicht entgegen; die beiden Massnahmen gehorchen je eigenen Regeln und schliessen sich bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen im zeitlichen Ablauf nicht aus (vgl. oben E. 1.2.3; BBl 2002 S. 8069 f.; Hüpkes, Teil 2, a.a.O., S. 1 f.; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, S. 691, Fn. 67). Der entsprechende Antrag der Liquidatorin an die Bankenkommission bildete keine Missachtung der im Verfahren 2A.399/2004 am 15. Juli 2004 verfügten vorsorglichen Massnahme; darin waren lediglich Liquidationshandlungen untersagt, sichernde und werterhaltende Massnahmen jedoch vorbehalten worden. Die Überschuldungsanzeige durch die Liquidatorin im Rahmen von Art. 33 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) fiel hierunter, diente sie doch dazu, den Gläubigerschutz zu verstärken (vgl. Art. 34 Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). 4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am 25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2 SchKG). Ob dem so ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden: Die Transliq AG hat am 16. Dezember 2004 die Gläubiger darüber informiert, dass sie beabsichtige, das Inventar der Klaro GmbH (Büroeinrichtung inkl. EDV-Hardware) für Fr. 43'000.-- freihändig zu verkaufen; gleichzeitig setzte sie allen Interessierten unter Verwirkungsfolge Frist bis zum 28. Dezember 2004, um gegebenenfalls bei der Eidgenössischen Bankenkommission eine entsprechende anfechtbare Verfügung zu erwirken (vgl. BBl 2002 S. 8079). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe hätten die Möglichkeit gehabt, die in Aussicht genommene Verwertungshandlung auf diesem Weg überprüfen zu lassen; ihre Rüge ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb unbeachtlich.