Citation: 9C_214/2023 E. 3.2

3.2. À l'encontre de l'arrêt attaqué, la recourante fait à nouveau valoir - comme à l'occasion de la procédure 2C_1144/2018 - une violation du principe de la légalité (art. 127 al. 1 Cst.). Elle soutient que le droit fédéral ne permet pas d'inclure les eaux concédées qui se perdent par infiltration dans les débits "utilisables" entrant dans le calcul de la puissance théorique de l'eau. En effet, à l'instar, notamment, des eaux concédées qui s'évaporent, les eaux concédées qui s'infiltrent dans des failles rocheuses ne sont précisément pas utilisables puisqu'elles ne parviennent pas au concessionnaire et qu'elles ne peuvent pas être turbinées. Soumettre ces eaux à la redevance hydraulique reviendrait à faire perdre à cette contribution son caractère de taxe causale. Le fait que les bases de taxation de la redevance hydraulique et de l'impôt spécial soient identiques interdirait de "taxer fictivement" une quantité d'eau. La disposition légale prévoyant un mode de détermination de la puissance théorique spécifique en cas de difficulté technique particulière ne viserait par ailleurs pas la situation des eaux concédées qui se perdent dans des failles rocheuses, parce que ces débits ne sont pas utilisables et donc pas imposables. Le Tribunal fédéral n'aurait pas examiné la légalité de l'imposition litigieuse dans l'arrêt 2C_1144/2018 du 10 mars 2020 car il se serait uniquement interrogé sur le choix de la méthode de taxation, en limitant son pouvoir d'examen à l'arbitraire. En outre, même à supposer que l'impôt spécial et la redevance hydraulique puissent être prélevés sur des eaux concédées qui se perdent par infiltration dans des roches, l'imposition ne pourrait être effectuée que sur la base d'une estimation de ce débit non utilisé. Or, la base légale formelle nécessaire pour procéder par estimation ferait défaut.