Citation: 4A.5/2003 22.12.2003 E. 2

Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz hätte über die Verweigerung der Marken-Eintragung für die von ihr in Klasse 38 beanspruchten Produkte nicht mehr materiell entscheiden dürfen, nachdem das IGE insoweit die Beschwerde anerkannt, eventuell den angefochtenen Entscheid in Wiedererwägung gezogen habe. 2.1 Nach Art. 54 VwVG geht die Behandlung der Sache, die Gegenstand der mit Beschwerde angefochtenen Verfügung bildet, auf die Beschwerdeinstanz über. Der Devolutiveffekt der Beschwerde wird allerdings durch Art. 58 VwVG gemildert, da die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann. In diesem Fall eröffnet sie nach Art. 58 Abs. 2 VwVG eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (BGE 127 V 228 E. 2b S. 231 ff.; 113 V 237; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 154 N 419, S. 236 N 660; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 254 N 1324; Moser/Übersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, in Handbücher für die Anwaltspraxis, Band III, S. 85 N 3.4 und S. 101 N 3.30). 2.2 In der Vernehmlassung an die Vorinstanz vom 13. November 2002 hatte das IGE das Rechtsbegehren gestellt, die Beschwerde sei teilweise abzuweisen und dem Zeichen DISCOVERY TRAVEL & ADVENTURE CHANNEL sei der Schutz für bestimmt umschriebene Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 41 zu verweigern. Das Institut begründete darauf den Antrag auf teilweise Abweisung, äusserte sich jedoch nicht zum sinngemässen Antrag auf teilweise Gutheissung betreffend die in den Klassen 38 und 42 beanspruchten Produkte. Damit zog das IGE seine Verfügung vom 23. August 2002 nicht im Sinne von Art. 58 Abs. 2 VwVG in Wiedererwägung. Die Behandlung der Sache verblieb vielmehr unbesehen der in der Vernehmlassung gestellten Anträge gemäss Art. 54 VwVG bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum. Diese hatte den Streitgegenstand im Sinne der Verfügung des IGE vom 23. August 2002 zu beurteilen. 2.3 Das IGE konnte entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die Verfügung vom 23. August 2002 nach Erstattung der Vernehmlassung nicht mehr in Wiedererwägung ziehen (Art. 58 Abs. 1 VwVG) und insofern über den Streitgegenstand nicht mehr verfügen. Das Institut konnte daher auch keine Ansprüche der Beschwerdeführerin verbindlich anerkennen. Die Rekurskommission bemerkt in ihrer Vernehmlassung zutreffend, dass die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht Partei im Sinne von Art. 6 VwVG ist. Da sie nicht als Partei über den Prozessgegenstand verfügen kann, gilt die prozessuale Dispositionsmaxime für sie als solche nicht. Nachdem die Streitsache vor der Vorinstanz rechtshängig war, hat diese vielmehr zutreffend von Amtes wegen und ohne Bindung an den vom IGE in der Vernehmlassung gestellten Antrag die Rechtsfrage geprüft, ob die Verweigerung der Eintragung der von der Beschwerdeführerin hinterlegten Marke für die beanspruchten Produkte der Klasse 38 rechtmässig ist.