Citation: 2A.560/2001 27.06.2002 E. 5

5.1 Nach der hier noch anwendbaren Bestimmung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV, welcher dem heutigen Art. 8 Abs. 3 dritter Satz BV entspricht, und Art. 3 GlG haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (BGE 125 I 71 E. 2; 125 II 385 E. 3a S. 387, 541 E. 2a S. 542; je mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion. Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; 125 II 541 E. 2a S. 543; 124 II 409 E. 7 S. 424 f.; je mit Hinweisen). 5.2 Sowohl die Primarlehrkräfte als auch die Kindergärtnerinnen waren im Kanton Solothurn in den Jahren 1990-1993 kommunale Angestellte. Nach den unbestritten gebliebenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts richtete sich die Entlöhnung der Primarlehrkräfte damals nach dem solothurnischen Gesetz vom 8. Dezember 1963 über die Besoldung der Lehrkräfte an der Volksschule. Sie setzte sich zusammen aus der Grundbesoldung, dem Besoldungsanstieg sowie Gemeinde- bzw. Kreiszulagen. Den Schulgemeinden stand es frei, den Primarlehrkräften zusätzlich zur Grundbesoldung eine nach dem Pensum abgestufte Ortszulage auszurichten: bei einem Pensum bis und mit 25 Wochenstunden bis 5 % der jeweiligen Grundbesoldung, bei einem Pensum von 26 und 27 Wochenstunden bis 10 % der jeweiligen Grundbesoldung, bei einem Pensum von 28-30 Wochenstunden bis 15 % der jeweiligen Grundbesoldung. Seit 1969 hat der Kantonsrat des Kantons Solothurn die Kompetenz, die Subventionsgrenze für die Besoldungen der Kindergärtnerinnen festzusetzen und Bestimmungen über deren Besoldungen zu erlassen. Bis und mit 1993, also unter Einschluss des hier interessierenden Zeitraums von 1990-1993, machte er nur von der ersten Kompetenz Gebrauch und legte mit Kantonsratsbeschluss vom 29. April 1970 die Subventionsgrenze für die Besoldungen der Kindergärtnerinnen auf 85 % der Grundbesoldung der Primarlehrerinnen fest, wobei eine Gleichstellung zwischen Primarlehrerinnen und Primarlehrern erst 1973 beschlossen wurde. 5.3 Die Beschwerdeführerin hält nun dafür, sowohl die Primarlehrkräfte als auch die Kindergärtnerinnen seien zwar von der Gemeinde angestellt gewesen, ein Vergleich der für die beiden Kategorien bezahlten Löhne verbiete sich aber deswegen, weil die Löhne der Primarlehrkräfte vom Kanton festgelegt worden seien, währenddem die Gemeinde zuständig war, die Besoldung der Kindergärtnerinnen zu bestimmen. Die unterschiedliche Lohnfestsetzungskompetenz schliesse von vornherein eine massgebliche Diskriminierung aus. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es hier gar nicht um die Frage geht, ob die Löhne verschiedener Arbeitgeber miteinander verglichen werden dürfen oder nicht. Als Arbeitgeberin sowohl der Kindergärtnerinnen als auch der Primarlehrkräfte war sie jedenfalls bundesrechtlich verpflichtet, für eine diskriminierungsfreie Besoldung zu sorgen. Zwar mag ihr das kantonale Recht eine gewisse Gestaltungsfreiheit bei der Besoldung der Kindergärtnerinnen im Unterschied zu derjenigen der Primarlehrkräfte belassen haben, doch befreite sie dies nicht davor, eine - auch indirekte - Diskriminierung im Lohnsystem zu vermeiden. Im Ergebnis verblieb ihr insoweit gar kein Gestaltungsspielraum und auch keine Autonomie. Nach Art. 50 Abs. 1 BV ist die Gemeindeautonomie zwar nach Massgabe des kantonalen Rechts gewährleistet; es versteht sich aber von selbst, dass auch das Bundesrecht und namentlich das Bundesverfassungsrecht diese Autonomie einschränken können (vgl. BGE 115 Ib 302 E. 4 und 5d; Hansjörg Seiler, Gemeinden im schweizerischen Staatsrecht, in: Thürer/Aubert/Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 31, Rz. 45 f.). Das gilt insbesondere für die Lohngleichheitsfrage, deren Grundsatz seit 1981 verfassungsrechtlich verankert ist und im hier massgeblichen Zeitraum als solcher Geltung erlangte. Dieser Zusammenhang rechtfertigt letztlich auch die in Art. 17 GlG bis zu einem gewissen Grad vorgesehene rückwirkende Anwendung des späteren Gleichstellungsgesetzes, welches die verfassungsrechtliche Grundnorm von Art. 4 Abs. 2 aBV bzw. heute Art. 8 Abs. 3 BV lediglich konkretisiert. Die Beschwerdeführerin war damit verpflichtet, ihre eigenen Angestellten diskriminierungsfrei zu entlöhnen und dies auch insoweit zu gewährleisten, als ihr vom kantonalen Recht her an sich ein gewisser Gestaltungsspielraum verblieb. Ein solcher ist nur insoweit zulässig und allenfalls von Bedeutung, als das Lohnsystem als solches keine Diskriminierung mit sich bringt, etwa soweit in einer diskriminierungsfreien Salärordnung die konkrete Einstufung aufgrund von Gesichtspunkten wie der Erfahrung in Frage steht (vgl. BGE 124 I 223). Darum geht es der Beschwerdeführerin aber nicht, sondern um den eigentlichen Vergleich, den das Verwaltungsgericht zwischen den Löhnen der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrkräfte vornahm. Dass dieses gestützt darauf auf eine indirekte Diskriminierung schloss, ist jedoch nicht zu beanstanden und verletzt Bundesrecht nicht.