Citation: 4A_18/2010 15.03.2010 E. A

Y.________, née en 1936, était au bénéfice, en tout cas depuis août 1981, d'une assurance complémentaire pour hospitalisation en division demi-privée auprès de la caisse-maladie W.________ Dès le 1er janvier 1996, cette assurance est devenue «A»; la prime mensuelle s'élevait à 146 fr.70 (groupe d'âge 50 ans). Le 1er janvier 1997, la fusion des caisses-maladie W.________ et Z.________ a donné naissance à une nouvelle caisse-maladie, X.________ (ci-après: la caisse-maladie ou l'assureur). A cette occasion, l'assurée a été incorporée dans l'assurance complémentaire d'hospitalisation demi-privée «B1» régie par la LCA (RS 221.229.1); en 1997, la prime mensuelle était de 282 fr.20. Par lettre du 3 octobre 2003, Y.________ a demandé à la caisse-maladie les raisons qui justifiaient chaque année une augmentation massive de la prime de l'assurance «B1». Elle relevait par ailleurs une différence de plus de 100 % entre la prime de l'assurance «A», à laquelle elle avait appartenu, et celle de «B1». Elle s'est plainte d'avoir été transférée dans «B1» sans information préalable, observant au passage que ce type d'assurance ne figurait dans aucune des brochures de l'assureur. L'assurée précisait encore que, selon des renseignements téléphoniques obtenus de l'Office fédéral des assurances privées, l'assureur n'incorporait plus de membres dans l'assurance «B1». Elle a sollicité son retour dans l'assurance «A» à partir de 2004. Par courrier du 27 octobre 2003, la caisse-maladie a répondu que, lors de l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996 qui a entraîné le passage des assurances complémentaires sous le régime de la LCA, l'assurée était couverte par l'assurance «A», qui fixait les primes en fonction de l'âge d'entrée sans tenir compte du sexe; après la fusion, tous les assurés ayant cette couverture d'assurance avaient été intégrés dans l'assurance «B1», qui préservait leurs droits acquis. L'assureur précisait que l'assurance complémentaire «C» était un nouveau produit offert depuis le 1er janvier 1997, dont les primes étaient fixées selon le groupe d'âge et le groupe de risque des assurés. En conclusion, comme l'assurée avait dépassé l'âge maximum d'admission pour une assurance complémentaire d'hospitalisation, l'assureur ne pouvait lui proposer aucun autre contrat dans ce secteur. Le 11 octobre 2007, Y.________ a demandé à l'assureur de lui accorder le droit de transfert de l'assurance «B1» à l'assurance «C» à partir du 1er janvier 2008; l'assurée invoquait l'art. 216 al. 8 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (ordonnance sur la surveillance, OS; RS 961.011), aux termes duquel les assurés de portefeuilles d'assurance déjà fermés au moment de l'entrée en vigueur de l'ordonnance sur la surveillance peuvent obtenir le droit de passage selon l'art. 156 OS au plus tard deux ans après l'entrée en vigueur de ladite ordonnance. Le 29 octobre 2007, l'assureur a répondu qu'il ne gérait aucun portefeuille fermé au sens de l'art. 156 OS et que l'assurance «B1» était à disposition des assurés pour de nouveaux contrats, de sorte que l'assurée n'avait pas droit à un libre transfert.