Citation: 6B_275/2022 E. 1.2.2

1.2.2. Le recourant soutient que l'ATF 147 IV 232 et l'arrêt de la CJUE du 17 septembre 2020 C-806/18 JZ auraient renversé la jurisprudence invoquée par la cour cantonale (cf. l'ATF 143 IV 264 consid. 2.6), de sorte que la Directive 2008/115/CE devrait dorénavant aussi s'appliquer à l'étranger qui a commis un ou plusieurs délits en dehors du droit pénal des étrangers et donc, qu'une peine privative de liberté ne pourrait lui être infligée que si toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour avaient été entreprises. À l'appui de son raisonnement, le recourant conteste l'argument de la cour cantonale selon lequel l'interdiction de prononcer une peine privative de liberté pour rupture de ban ne serait pas applicable parce que le prévenu a quitté volontairement et par ses propres moyens la Suisse le 16 mars 2020 avant d'être refoulé en application du Règlement de Dublin (jugement attaqué consid. 6.3). Le recourant invoque également la jurisprudence en matière de concours d'infractions, selon laquelle le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation posé à l'art. 49 CP n'est possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise. Pour le recourant, le juge serait tenu, dans le choix du genre de peine devant sanctionner la rupture de ban, par la Directive 2008/115/CE et par le principe de la primauté des mesures de renvoi. Par conséquent, seule une peine pécuniaire devrait pouvoir sanctionner la rupture de ban si, comme en l'espèce, les mesures de renvoi n'ont pas été mises en oeuvre, ce qui n'empêcherait pas au demeurant, de prononcer cumulativement une peine privative de liberté pour sanctionner les infractions au droit pénal commun. Finalement, le recourant estime que le prononcé d'une peine privative de liberté irait à l'encontre du principe de l'égalité de traitement puisque la personne demeurant illégalement sur le territoire suisse pourrait être condamnée à une peine pécuniaire ou à une peine privative de liberté, par hypothèse pour un séjour de même durée, selon qu'une infraction au droit pénal commun serait ou non constatée.