Citation: 4A_490/2019 E. 5.3.5

5.3.5. Ziffer 6 sieht nicht explizit vor - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht - dass im Fall einer verspäteten Anzeige die Verwirkungsfolge eintritt. Es ist zu prüfen, ob die Klausel nach Treu und Glauben dennoch als Verwirkungsklausel zu verstehen ist. 5.3.5.1. Die Ausführung der Beschwerdegegnerin, wonach der Wortlaut der Bestimmung mit der Formulierung "but in any event" auf die Vereinbarung einer Verwirkungsfolge bei unbenutzter Anzeigefrist hindeute, überzeugt nicht. Aus der Formulierung "but in any event" lässt sich nur ableiten, dass es sich bei der Frist von 60 Tagen nach Ablauf der Vertragsdauer um eine absolute (d.h. nicht verlängerbare) Frist handelt. Damit ist aber - entgegen der Beschwerdegegnerin - nichts über die Folgen einer nicht fristgerechten Meldung gesagt. Entgegen der Beschwerdegegnerin kann daher allein daraus nicht abgeleitet werden, dass e contrario das Anzeigerecht verwirkt, falls es nicht fristgerecht ausgeübt wird. 5.3.5.2. Der Wortlaut der Klausel ist aber nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit den übrigen Klauseln und dem Zweck und der Systematik des Vertrages (vgl. hiervor E. 5.3.3). Die Beschwerdegegnerin macht diesbezüglich geltend, da zwischen haftungsbegründenden Handlungen bzw. haftungsrelevanten Umständen und der Erledigung eines Haftpflichtfalls viel Zeit verstreichen könne, bedürfe es in solchen Policen zwingend eines Mechanismus, der einen Haftpflichtfall einer bestimmten Versicherungsperiode zuordne. Dies werde durch die Vereinbarung einer Umstände-Klausel mit einer vertraglich klar definierten Laufzeit erreicht. Es liege in der Natur einer Claims-made-Police, dass bei Vorliegen eines Deckungsanspruchs für bestimmte relevante Umstände unter einer früheren Police eine Deckung des mit eben diesen Umständen zusammenhängenden Schadenfalls unter einer darauf folgenden Police (mit Umstände-Klausel) ausgeschlossen sei. Eine Verwirkungsfrist stehe somit im Einklang mit der Natur solcher Policen, da sich der Versicherungsnehmer ansonsten zeitlich unbeschränkt auf Umstände, die sich während der Dauer einer alten Police zugetragen hätten, berufen könne. Die Verwirkungsfolge unterstütze die endgültige Zuordnung eines Schadenfalls zu einer bestimmten Police, was Rechtssicherheit bezwecke. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin gehen fehl. Dass die Vereinbarung einer Verwirkungsfolge mit dem Claims-made-Prinzip in Einklang steht, trifft zu. Dies bedeutet aber nicht, dass bei einer dem Claims-made-Prinzip unterstehenden Police im Falle der Verletzung der Anzeigepflicht ohne Weiteres von einer Verwirkung der Ansprüche unter dieser Police auszugehen wäre. Dass die von Art. 38 Abs. 2 VVG vorgesehene Sanktion (Kürzung der Ansprüche) nicht mit einer dem Claims-made-Prinzip unterstehenden Police vereinbar wäre, macht die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht geltend. Denn auch bei der von Art. 38 Abs. 2 VVG vorgesehenen Sanktion einer verspäteten Anzeige (Kürzung) hat der Versicherungsnehmer einen erheblichen Anreiz, Umstände, die sich während der Dauer einer Police zugetragen haben, fristgerecht zu melden, um eine allfällige Kürzung der ihm zustehenden Entschädigung zu verhindern, zumal auch das Kürzungsrecht bei erfüllten Voraussetzungen in seinem Umfang grundsätzlich nicht beschränkt ist (vgl. ROELLI/KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. I, 2. Aufl. 1968, S. 569). Das von der Vorinstanz und von der Beschwerdegegnerin angesprochene Zusammenspiel zwischen der "Prior-Knowledge"- Klausel (Ausschlussgrund Nr. 5) und der Umstände-Klausel (Ziffer 6 Abs. 3 lit. c) dient primär der zeitlichen Zuordnung eines Schadenfalls zu einer bestimmten Police, zumal - anders als vorliegend erfolgt - für die nächste Periode auch eine Versicherungspolice bei einem anderen Versicherungsunternehmen hätte abgeschlossen werden können. Ein Umstand, der gemäss Ziffer 6 der Police 2008 hätte gemeldet werden müssen, kann aufgrund der Ausschlussklausel in der Police 2009 nicht (mehr) unter der Police 2009 gemeldet werden. Soweit die Beschwerdeführerin etwas anderes behauptet, geht ihre Rüge fehl. Vorliegend geht es aber um die Frage, was die Rechtsfolgen einer verspäteten Meldung (gemäss Ziff. 6 Abs. 3) unter der Police 2008 sind. Dabei mag es für die Beschwerdegegnerin wünschenswert sein, dass innerhalb einer gewissen Frist nach Ablauf der Vertragsdauer keine Ansprüche mehr angezeigt werden dürfen. Auch ihr Einwand, wonach die Rechtsfolge einer Verwirkung der Ansprüche bei nicht fristgerechter Anzeige auch der Rechtssicherheit diene, trifft zu. Allein aus der Natur des Claims-made-Prinzips lässt sich aber vorliegend nicht ableiten, dass Ziffer 6 Abs. 3 - wo eine Verwirkungsfolge mit keinem Wort erwähnt wird - nach Treu und Glauben so zu verstehen wäre, dass im Fall einer verspäteten Anzeige die Ansprüche unter der Police 2008 - in Abweichung von Art. 38 Abs. 2 VVG - verwirkt wären. Wenn die Beschwerdegegnerin von der im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolge einer verspäteten Anzeige abweichen will, darf die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben erwarten, dass die Beschwerdegegnerin auch sicherstellt, dass dies entsprechend deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Verwirkung um die schärfste mögliche Sanktion einer verspäteten Anzeige handelt (vgl. NEF, a.a.O., N. 17 zu Art. 38 VVG). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem zit. Urteil 4A_262/2015. 5.3.5.3. Eine Abweichung von der dispositiven Regel von Art. 38 Abs. 2 VVG - zumal dergestalt, dass eine Verwirkungsfolge vorgesehen wird - ist somit mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck zu bringen, was vorliegend nicht der Fall ist. Diesbezüglich unterscheidet sich die Vertragsauslegung von der Gesetzesauslegung, womit der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf gesetzliche Bestimmungen, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Verwirkungsfristen qualifiziert worden seien, obwohl die Verwirkungsfolge in den Bestimmungen nicht aufgeführt sei, nicht einschlägig ist. Daran ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin die Versicherungsverträge über eine Brokerin abgeschlossen hat. Fehl gehen schliesslich auch die Hinweise auf ein nachträgliches Verhalten der Brokerin. Dieses Verhalten betrifft erstens ohnehin die Police 2009 und zweitens wäre dieses Verhalten auch bei Annahme einer Kürzungs- statt einer Verwirkungsfolge zu begründen, sodass sich daraus - entgegen der Beschwerdegegnerin - nichts ableiten lässt. Somit kann offenbleiben, inwieweit der Beschwerdeführerin das Wissen der Brokerin anzurechnen ist.