Citation: C 301/02 16.12.2003 E. 2

Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob der Versicherte aufgrund seiner Organstellung als Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der Aktiengesellschaft bis zur Löschung im Handelsregister am 14. August 2001 überhaupt anspruchsberechtigt war. Im angefochtenen Entscheid wurde die Frage der Höhe des versicherten Verdienstes geprüft. Der Beschwerdeführer rügt letztinstanzlich indes auch die Anspruchsberechtigung des Versicherten überhaupt. Weil es sich dabei um ein bestimmendes Element des mit der Festsetzung des versicherten Verdienstes festgelegten Rechtsverhältnisses handelt, ist dieser Aspekt grundsätzlich der richterlichen Prüfung zugänglich (BGE 125 V 415 ff. Erw. 2a-c), ohne dass damit eine unzulässige Verfahrensausdehnung vorgenommen würde (BGE 122 V 36 Erw. 2b). 2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Amtet ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung ex lege gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein ist und er nur über die kollektive Zeichnungsberechtigung verfügt (BGE 123 V 237 mit Hinweisen). Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff. AVIG keine der Regelung bei Kurzarbeit entsprechende Norm. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf Arbeitslosenentschädigung ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb). 2.2 Das seco verneint die Anspruchsberechtigung unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (BGE 123 V 234; ARV 2000 Nr. 15 S. 72. ff. mit Hinweisen), da der Versicherte auch nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2001 bis zum Austrag aus dem Handelsregister aufgrund seiner Organstellung eine arbeitgeberähnliche Funktion im Betrieb innegehabt habe. Somit hätte er auch die Entscheidungen der Aktiengesellschaft bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen können. Zudem sei der Versicherte bei einer weiteren Firma, der Y.________ GmbH, als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Auszug vom 7. November 2002). 2.3 Die vom seco aufgeworfene Rechtsfrage ist hier anders als in den vorstehend zitierten Urteilen zu beantworten. Den beiden publizierten Fällen lag insofern in wesentlichen Punkten ein anderer Sachverhalt zugrunde, als in ARV 2000 Nr. 15 S. 72 ff. der Versicherte einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter war, welcher die von der Arbeitslosenversicherung einverlangte Arbeitgeberbescheinigung selber unterzeichnete und auch nach seiner Beendigung des Arbeitsverhältnisses Hauptgesellschafter blieb. In BGE 123 V 234 wiederum war der Versicherte nach der Kündigung, über die er selber entschieden hatte, laut Handelsregistereintrag weiterhin Alleinaktionär und einziger Verwaltungsrat der Firma. Im vorliegenden Fall legt der Beschwerdegegner bezüglich der seit 22. Dezember 1998 im Handelsregister eingetragenen Y.________ GmbH glaubhaft dar, weder entgeltlich noch unentgeltlich für die GmbH gearbeitet zu haben, da diese Firma nie Aktivitäten entwickelte, weil sie dem ursprünglichen Gründungszweck entsprechend nicht tätig werden konnte. Damit erweist sich dieser Einwand des seco hinsichtlich einer Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen nicht als stichhaltig. Mit Blick auf die hier vielmehr interessierende Stellung bei der Firma X.________ steht fest, dass der Beschwerdegegner nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2001 - gemäss Handelsregisterauszug - bis 14. August 2001 seine Funktion als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer beibehielt, wobei mit Verfügung vom 21. August 2001 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet wurde. Der dannzumalige Präsident bestätigt am 7. Dezember 2000 gegenüber der Arbeitslosenkasse, dass der Versicherte am 31. Oktober 2000 als Geschäftsführer freigestellt worden und gleichzeitig aus dem Verwaltungsrat ausgetreten ist. Präzisierend führt der Präsident sowie ein Mitglied des Verwaltungsrates am 9. und 10. Januar 2003 im Rahmen des letztinstanzlichen Verfahrens an, dass der Beschwerdegegner nach seiner Kündigung nie mehr als Geschäftsführer der Firma tätig gewesen sei, auch in keiner anderen Funktion weitere Arbeiten für die Firma X.________ geleistet und an keiner Sitzung mehr teilgenommen habe. Man habe es versäumt, den Versicherten im Handelsregister als Geschäftsführer und Verwaltungsratsmitglied umgehend zu streichen, sodass die Eintragungen nicht mehr der aktuellen Situation nach dem 30. Oktober 2000 entsprochen hätten. Der Beschwerdegegner war zudem im zu beurteilenden Zeitraum weder Allein- noch Hauptaktionär. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass der Versicherte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2001 endgültig auch jene Eigenschaften verlor, derentwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb in fine). Insbesondere behielt er seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb nicht bei und konnte somit auch die Entscheidungen des Arbeitgebers nicht mehr bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Mithin verlor er jegliche unternehmerische Dispositionsfreiheit, womit eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auszuschliessen und der Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom 29. Mai bis 31. Juli 2001 (BGE 121 V 366 Erw. 1b) zu bejahen ist.