Citation: 4P.28/2002 10.04.2002 E. 3

3.- Il y a lieu de vérifier si l'autorité cantonale a retenu à bon droit que les arbitres n'avaient pas statué arbitrairement en qualifiant la convention du 24 novembre 1997 de contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO, et non de société simple comme le soutenaient les recourants. a) Un des éléments caractéristiques pour qu'il y ait société simple est l'existence d'un but commun. En vertu de l'autonomie privée (art. 19 al. 1 CO), les parties sont libres de fixer comme elles l'entendent le but qu'elles souhaitent atteindre, dans les limites toutefois des art. 19 al. 2 et 20 CO et 27 CC (Pierre Engel, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 700, ch. 2; Pierre Tercier, Les contrats spéciaux. 2e éd., n. 5547 p. 676 et n. 5552 p. 677). Il y a toutefois une controverse en doctrine à propos de la société simple dite "commerciale". Pour certains auteurs, une société simple ne saurait viser une activité commerciale, en raison du caractère subsidiaire de cette société et du fait qu'elle ne peut être inscrite comme telle au registre du commerce (cf. Tercier, op. cit. , n. 5553 p. 677; Arthur Meier-Hayoz/PeterForstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd., § 4, n. 61 ss, p. 112-114); pour d'autres, dès l'instant où, comme en l'espèce, un groupement composé de personnes physiques et morales se donne un but économique, la forme de la société simple lui est ouverte (Engel, op. cit. , p. 700, ch. 3; Lukas Handschin, Commentaire bâlois, n. 4 ad art. 530 CO). Dans le cas présent, les recourants soutiennent eux-mêmes (cf. recours de droit public, p. 16) que, par l'accord litigieux, ils sont convenus avec l'intimée d'unir leurs efforts en vue d'atteindre un but commun, qui est celui de gérer ensemble les avoirs de plus en plus importants qui seraient confiés aux associés par l'intermédiaire des défendeurs. Il est donc indubitable que le but de la société simple qui aurait ainsi été prétendument constituée avait trait à une activité commerciale, laquelle consistait à gérer de manière professionnelle les fonds apportés par des tiers. A considérer le but économique commun entrant en ligne de compte, il ne semble pas qu'il était arbitraire d'écarter la thèse de la conclusion d'un contrat de société simple, puisque cette opinion est professée par une partie de la doctrine. Cette question souffre de rester indécise, du moment que le recours doit de toute manière être rejeté pour les motifs qui seront exposés ci-dessous. b) L'animus societatis, qui caractérise la société simple, doit résulter de la volonté des parties (art. 18 CO). Il est admis par la jurisprudence et la doctrine que lorsque la position des parties n'est pas égale, ainsi si l'un des partenaires peut donner unilatéralement des instructions à l'autre, on est généralement en présence d'un contrat bilatéral, et non d'une société (ATF 104 II 108 consid. 2; Engel, op. cit. , p. 702; Josef Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/6, 2e éd., p. 25). Selon le chiffre III. D de la convention litigieuse, les recourants s'engageaient à suivre "scrupuleusement" les instructions que leur donnerait l'intimée concernant l'ouverture des comptes de leurs clients et la gestion des mêmes comptes. De plus, A.________, à compter du 1er janvier 1998, n'était plus autorisé à pénétrer dans les locaux de la demanderesse et devait éviter tout contact avec les employés de celle-ci sauf approbation préalable de la direction générale de Y.________ (ch. III. I). Il y avait ainsi une disparité manifeste dans le statut juridique des parties contractantes, puisque seule l'intimée pouvait donner, dans le cadre de la gestion des avoirs déposés chez elle, des instructions aux recourants, qui devaient les respecter fidèlement. De surcroît, si les défendeurs ne pouvaient plus se rendre dans les locaux occupés par la demanderesse, aucune interdiction similaire n'était stipulée pour celle-ci en rapport avec les bureaux mis à disposition des recourants. Dans ces conditions, étant donné que les défendeurs étaient encore tenus, à moins d'obtenir une autorisation, de ne pas entrer en relation avec le personnel de la demanderesse, il n'était pas insoutenable d'admettre qu'ils n'étaient pas du tout sur un pied d'égalité avec l'intimée, ce qui excluait la passation d'un contrat de société simple et plaidait pour la conclusion d'un accord synallagmatique. c) L'autorité cantonale a considéré que les arbitres n'avaient pas commis arbitraire en assimilant le contrat bilatéral conclu par les parties à celui passé entre un gérant externe et une banque, lequel est soumis aux règles du mandat (art. 394 ss CO). La Cour de justice s'est référée à ce propos au même avis de doctrine (Martin Hess, Zur Stellung des externen Vermögensverwalters im Schweizer Finanzmarktrecht, AJP 11/1999, p. 1433 ch. 3) que les arbitres dans leur sentence du 15 novembre 2000. Les recourants, qui ne discutent même pas l'opinion de cet auteur, n'invoquent aucun précédent ou opinion doctrinale susceptibles de faire admettre que la cour cantonale a approuvé sans droit le raisonnement des arbitres, lequel était encore étayé par une seconde citation d'auteur. Les différentes critiques que font valoir les défendeurs dans leur recours ne démontrent aucune violation du droit concordataire. aa) Les recourants allèguent qu'il résulte du chiffre II de la convention que les parties contractantes ont entendu exclure toute résiliation ordinaire anticipée et limiter les justes motifs de résiliation pouvant être invoqués. Tout d'abord, quoi qu'en pensent les défendeurs, le chiffre II de l'accord n'a pas trait à une cause ordinaire de résiliation, mais à la cause de résiliation extraordinaire pour justes motifs, comme l'atteste clairement son en-tête dont le contenu est "Caractère personnel de la présente convention - limitation des justes motifs éventuels pouvant être invoqués pour une résiliation immédiate". Selon le chiffre II précité, Y.________ prenait notamment l'engagement de ne pas invoquer à l'encontre de A.________ un juste motif de résiliation qui serait lié à l'activité passée de l'intéressé au sein de la demanderesse. On ne voit pas en quoi cet élément serait incompatible avec les règles du mandat. Dès lors que les parties à un tel contrat peuvent parfaitement le résilier si elles disposent d'un juste motif (cf. Tercier, op. cit. , n. 4161 p. 508), il leur est également loisible, en vertu de l'autonomie privée, de prévoir que des motifs justifiés précisément désignés ne pourront pas être invoqués pour se libérer du contrat. bb) Les recourants font grand cas de la circonstance que la convention a été conclue pour six ans. Une telle durée contractuelle, qui serait inconciliable avec le caractère du mandat, aurait eu pour fin d'assurer à A.________ une contrepartie financière pour l'abandon de son poste de dirigeant auprès de l'intimée et la vente de ses actions Y.________. Le fait qu'un contrat soit conclu pour plusieurs années ne s'oppose nullement à sa qualification de mandat. Dans l'ATF 104 II 108, le Tribunal fédéral a ainsi soumis aux règles du mandat un "contrat de management" prévu pour durer cinq ans. A propos de la renonciation de A.________ à son poste de cadre chez la demanderesse, le tribunal arbitral a retenu, sans que l'arbitraire ait été invoqué sur ce point, qu'elle a été dictée par les suites de l'affaire "Z.________" et le souhait de l'intimée de se conformer aux exigences des autorités de surveillance bancaires et boursières. A cela s'ajoute que la vente des actions Y.________ a procuré à A.________ la somme substantielle de 4'215'064 fr. en novembre 1997, de sorte que l'on cherche vainement à quelle contrepartie financière les recourants font allusion. cc) Les recourants font grief à la cour cantonale de n'avoir pas pris en compte que la convention du 24 novembre 1997 est un contrat mixte. L'autorité cantonale n'a pas ignoré la nature de la convention, qu'elle a qualifiée de "complexe", dès lors qu'elle comportait, outre la fourniture par les défendeurs d'une clientèle à la demanderesse, la mise à disposition de ces derniers notamment de locaux et d'un secrétariat. La Cour de justice n'a pas prêté le flanc à la critique en considérant qu'il n'était pas arbitraire de soumettre ce contrat mixte aux règles du mandat, car la fourniture de services par les défendeurs en constituait l'élément prépondérant. Il apparaît en effet que la convention a été conclue intuitu personae, en raison notamment des qualités réelles ou supposées de gestionnaire de A.________, et qu'elle était dominée par un rapport de confiance, dont la rupture autorisait la révocation unilatérale des relations contractuelles en application de l'art. 404 al. 1 CO (cf. ATF 110 II 375 consid. 1b; sur la théorie de l'absorption: Hofstetter, op. cit. , p. 30; Engel, op. cit. , p. 740). dd) A suivre les recourants, le mode de rémunération adopté dans la convention litigieuse serait un partage des bénéfices, lequel serait caractéristique de la société simple. Selon la jurisprudence, si les parties contractantes ont stipulé une participation aux bénéfices, le contrat conclu n'en devient pas pour autant une société simple (ATF 104 II 108 consid. 2 p. 112 et la référence doctrinale). Les services rendus par le mandataire en vue d'atteindre le résultat escompté peuvent en effet l'être à la fois dans l'intérêt du mandant et dans celui du mandataire (mandatum mea et tua gratia; Hofstetter, op. cit. , p. 25; Tercier, op. cit. , n. 3935, p. 481). Du reste, il est possible de convenir que la rémunération du mandataire dépendra du résultat atteint, afin que ce dernier soit intéressé à l'affaire (Tercier, op. cit. , n. 4121, p. 503; Rolf H. Weber, Commentaire bâlois, n. 37 ad art. 394 CO). La cour cantonale a ainsi considéré à bon droit que les arbitres avaient admis sans arbitraire que la "rétribution globale" annuelle flexible des défendeurs, en ce sens qu'elle était susceptible de varier notamment à la hausse si la masse des avoirs de la clientèle déposés chez la demanderesse devait dépasser 42'000'000 fr. (ch. V/D de la convention), ne permettait pas de retenir l'existence du but commun nécessaire pour qu'il y ait une société simple. ee) Les recourants prétendent enfin qu'ils ne disposaient d'aucun pouvoir de représentation de l'intimée, alors que tout mandataire a la faculté de représenter son mandant. Il ressort du chiffre III/A de la convention que les défendeurs s'engageaient à négocier pour le compte de Y.________ (c'est le Tribunal fédéral qui souligne) avec leurs clients afin que ceux-ci déposent leurs avoirs auprès de la demanderesse. Partant, les recourants étaient bel et bien dotés d'un pouvoir de représenter la demanderesse, à tout le moins indirectement. Or, le régime juridique applicable au contrat de mandat n'exige pas que le mandataire ait le pouvoir de représenter directement le mandant (ATF 118 II 313 consid. 2a p. 316).