Citation: 4A_313/2024 E. 5.2

5.2. Dans la sentence attaquée, le Tribunal arbitral observe, à titre préalable, que les parties s'accordent sur le fait que sa compétence doit être examinée sous l'angle du droit suisse. L'interprétation de la convention d'arbitrage obéit elle aussi aux règles dudit droit. Celui-ci est déterminant pour trancher la question de savoir si les parties ont instauré un mécanisme préalable obligatoire de recours à un DRB avant la saisine du tribunal arbitral ainsi que pour régler les conséquences attachées à l'éventuel non-respect d'une telle exigence (sentence, n. 217-219). Le Tribunal arbitral débute son analyse en soulignant que l'art. 55 du contrat EPC prévoit un mode de règlement des différends à trois niveaux, comprenant une phase de négociation entre les parties (i), une procédure devant un DRB (ii) et, enfin, la voie de l'arbitrage. En cas de litige en lien avec le contrat EPC, chaque étape de ce processus doit être respectée avant de pouvoir passer à la phase suivante (sentence, n. 220-225). Le Tribunal arbitral considère toutefois que l'art. 55 du contrat EPC ne s'applique pas directement aux litiges liés à l'APG. Les termes "mutatis mutandis" figurant à l'avant-dernier paragraphe de l'APG impliquent en effet que l'art. 55 du contrat EPC n'est pas applicable tel quel. Si telle avait été l'intention des parties, celles-ci auraient pu biffer purement et simplement la locution "mutatis mutandis" ("The provisions of Articles 48 [Confidentiality], 55 [Dispute Resolution], 61 [Notices] and 71 [Governing Law] of the EPC Contrat shall apply mutatis mutandis in respect of this Guarantee"). Le jour même de la signature de l'APG, le Tribunal arbitral observe que les parties ont du reste conclu un autre contrat dans lequel elles ont également fait référence à l'art. 55 du contrat EPC, sans utiliser les termes "mutatis mutandis". Il souligne en outre que les opinions doctrinales citées par les parties confirment que l'expression "mutatis mutandis" indique que "des changements seront nécessaires" ("changes will be necessary"), et que "les adaptations nécessaires doivent être faites" ("any necessary adaptions must be made"). Selon le Tribunal arbitral, il est nécessaire d'interpréter l'APG afin de rechercher la signification exacte de l'expression "mutatis mutandis" (sentence, n. 226-236). Se référant à la jurisprudence suisse, le Tribunal arbitral précise que, pour apprécier la portée exacte de la référence à la clause 55 du contrat EPC contenue dans l'APG, il convient de rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective). Si cela se révèle impossible, il sied de recourir à l'interprétation objective des manifestations de volonté réciproques (sentence, n. 237-240). S'attachant à mettre au jour la réelle et commune intention des parties, les arbitres relèvent que les éléments antérieurs ou concomitants à la conclusion de l'APG ne permettent pas d'établir la volonté réelle des parties (sentence, n. 241-245). Ils examinent ensuite de façon détaillée l'attitude adoptée par celles-ci après la signature de l'APG (sentence, n. 246-270). Au terme de leur analyse, ils aboutissent à la conclusion que la volonté commune des parties n'était pas d'instituer une procédure devant un DRB en tant que préalable à l'arbitrage pour les litiges en lien avec l'APG (sentence, n. 271). Dans une argumentation subsidiaire, le Tribunal arbitral estime que l'interprétation objective confirme que les parties n'entendaient pas prévoir le recours à un DRB en tant que préalable obligatoire à l'arbitrage pour les différends relatifs à l'art. 3 de l'APG (sentence, n. 272-277). Sous n. 278 de la sentence entreprise, le Tribunal arbitral tire ainsi la conclusion suivante sur le problème controversé: "278. In conclusion, the Tribunal is of the view that no DRB proceedings were agreed by the Parties as a pre-arbitral tier in case of a request under Clause 3 of the APG. This follows both from a subjective interpretation of the APG considering the Parties' post-contractual conduct and from an objective interpretation since DRB proceedings are not compatible with a payment claim under Clause 3."