Citation: H 77/04 19.05.2005 E. 4

4.1 In tatsächlicher Hinsicht ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass B.________ seit ........ Inhaber der Einzelfirma "X.________" war, über welche am ........ 1996 der Konkurs eröffnet wurde, nachdem aus einem gescheiterten Projekt ein grosser Verlust entstanden war. Im Hinblick auf den drohenden Konkurs gründete B.________ am ........ 1995 die A.________ AG mit gleichem Gesellschaftszweck wie die bisherige Einzelfirma. Bei dieser Sachlage ist anzunehmen, dass B.________ seine Beratertätigkeit nach Gründung der A.________ AG im Namen und Auftrag der Aktiengesellschaft und nicht mehr im Rahmen der Einzelfirma ausgeübt hat, auch wenn die Einzelfirma formell weiter bestanden hat. Für ein Auftragsverhältnis zwischen der A.________ AG und der Einzelfirma fehlen Anhaltspunkte. Es spricht auch nichts dafür, dass B.________ in der fraglichen Zeit neben der Tätigkeit als Geschäftsführer der A.________ AG weiterhin im Rahmen der Einzelfirma erwerbstätig gewesen wäre. Für die beitragsrechtliche Beurteilung bliebe dies zudem insofern unerheblich, als für jedes Erwerbseinkommen gesondert zu prüfen ist, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE 122 V 172 Erw. 3b, 104 V 126 f.). 4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, das kantonale Gericht stütze sich zur Hauptsache auf zivilrechtliche Überlegungen zu den Organverantwortlichkeiten in der Aktiengesellschaft, ohne die im vorliegenden Fall bestehenden wirtschaftlichen Gegebenheiten näher zu prüfen. Sie berufen sich damit auf die bereits erwähnte Rechtsprechung, wonach sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien beurteilt. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten, wobei im Allgemeinen als unselbständig erwerbstätig zu betrachten ist, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt (BGE 123 V 163 Erw. 1 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Gegebenheiten ist zwar festzustellen, dass B.________ nach der Gründung der Aktiengesellschaft die bisherige (selbständige) Tätigkeit als Berater im Gesundheitswesen weitgehend unverändert fortgesetzt hat. Der Zweck der neuen rechtlichen Ausgestaltung der Tätigkeit lag indessen gerade darin, die bisherige persönliche Haftung für Geschäftsschulden für die Zukunft auszuschliessen. Anders als in den unter Erw. 3.3 hievor genannten Fällen, in welchen dennoch stets auf unselbständige Erwerbstätigkeit geschlossen wurde, war B.________ jedenfalls in der hier zur Diskussion stehenden Zeit zudem weder Allein- noch Mehrheitsaktionär der A.________ AG, sondern am Aktienkapital gar nicht beteiligt. Aus den Akten geht hervor, dass das zu 50 % liberierte Aktienkapital von Fr. 100'000.- zu 48 Teilen von der Ehefrau und zu je einem Teil vom einzigen Mitglied des Verwaltungsrates (C.________) sowie einer weiteren Person gehalten wurde. Als Geschäftsführer der A.________ AG hatte B.________ daher kein erhebliches persönliches Risiko zu tragen. Er hatte auch keine wesentlichen Investitionen zu tätigen. Die blosse Abhängigkeit des Einkommens vom persönlichen Arbeitserfolg genügt für die Annahme eines spezifischen Unternehmerrisikos nicht (BGE 122 V 172 Erw. 3c mit Hinweisen). In der Ausübung der Geschäftstätigkeit war B.________ weitgehend frei. Als Geschäftsführer der A.________ AG war er jedoch der Weisungsbefugnis des Verwaltungsrates unterstellt, woran nichts ändert, dass dieser in der fraglichen Zeit nur aus einem Mitglied bestanden hat, bei dem es sich zudem um ein fiduziarisches Verwaltungsratsmitglied gehandelt haben soll. Fiduziarische Verwaltungsratsmitglieder haben grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates (Martin Wernli, Basler Kommentar, OR II, 2. Aufl., N 26 zu Art. 707). Es obliegt ihnen insbesondere die Aufsicht über die Geschäftsführung (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Sie haften in gleicher Weise wie andere Verwaltungsratsmitglieder für den Schaden aus unerlaubten Handlungen, die eine zur Geschäftsführung oder zur Vertretung befugte Person in Ausübung der geschäftlichen Verrichtungen begeht (Art. 722 OR; vgl. zur Haftung nach Art. 52 AHVG: BGE 114 V 78 ff.). Die geltend gemachte fiduziarische Abrede, wonach sich C.________ auf die formellen Aufgaben der einzigen Verwaltungsrätin, insbesondere die Durchführung der Generalversammlungen, beschränkt und sich nicht in die operative Geschäftstätigkeit eingemischt habe, welche von B.________ wahrgenommen worden sei, hat an der Aufsichtspflicht der einzigen Verwaltungsrätin nichts geändert. Es lässt sich daraus nicht ableiten, B.________ sei keiner Weisungsbefugnis unterstellt gewesen. Diese bestand zumindest insoweit, als das einzige Verwaltungsratsmitglied die Geschäftsführung, insbesondere auch in betriebswirtschaftlicher Hinsicht, zu überwachen und bei Unstimmigkeiten oder Unklarheiten einzuschreiten hatte (Rolf Watter, Basler Kommentar, a.a.O., N 19 f. zu Art. 716a). Anderseits oblag es nach Art. 716b OR dem Geschäftsführer, periodisch über die Geschäftstätigkeit und den Geschäftsgang Bericht zu erstatten (Rolf Watter, a.a.O., N 8 zu Art. 716b). Was die betriebswirtschaftliche und arbeitsorganisatorische Abhängigkeit betrifft, ist anzunehmen, dass B.________ hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort frei und an keine vertraglichen Bestimmungen oder entsprechenden Weisungen des Verwaltungsrates gebunden war. Er hat offenbar auch keine vertraglich vereinbarte feste Entschädigung für die Geschäftsführung bezogen. Wie den Akten zu entnehmen ist, wurde das Honorar zwischen dem Verwaltungsrat und dem Geschäftsführer vereinbart und anscheinend nach Massgabe des Geschäftserfolgs jeweils neu festgesetzt. Anders als im Rahmen der bisherigen Einzelfirma war der Beschwerdeführer in der Gestaltung seiner Bezüge aus der Gesellschaft somit nicht frei, auch wenn er die Höhe des Honorars weitgehend selbst bestimmt hat. 4.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Tätigkeit von B.________ für die A.________ AG sowohl Merkmale der selbständigen als auch der unselbständigen Erwerbstätigkeit aufweist. Wenn Verwaltung und Vorinstanz in Würdigung der gesamten Umstände, insbesondere des fehlenden spezifischen Unternehmerrisikos, zum Schluss gelangt sind, dass die Merkmale der unselbständigen Erwerbstätigkeit überwiegen, so verstösst dies nicht gegen Bundesrecht. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die von B.________ bezogenen Entgelte als massgebender Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG zu qualifizieren sind.