Citation: 5C.307/2005 19.05.2006 E. 7

Strittig ist weiter die (analoge) Anwendung von Art. 674 Abs. 3 ZGB. 7.1 Das Obergericht hat offen gelassen, ob Art. 674 Abs. 3 ZGB auf Bauten, welche in Verletzung einer Dienstbarkeit errichtet wurden, anwendbar sei. Indes hat es die zu dieser Bestimmung entwickelten Grundsätze - namentlich zur Frage der Rechtzeitigkeit des Einspruchs - trotzdem sinngemäss angewendet. 7.2 Für den Fall eines unberechtigten Überbaus, gegen den der Verletzte, für den die Situation erkennbar geworden ist, nicht rechtzeitig Einspruch erhoben hat, sieht Art. 674 Abs. 3 ZGB vor, dass dem Überbauenden, der sich in gutem Glauben befindet, gegen angemessene Entschädigung das dingliche Recht auf den Überbau oder das Eigentum am Boden zugewiesen werden kann, sofern es die Umstände rechtfertigen. In BGE 83 II 201 E. 3 hat es das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt, diese Bestimmung analog auf die Verletzung einer Dienstbarkeit im Sinne von Art. 737 ZGB anzuwenden. Gegen diesen Entscheid ist in der Literatur teilweise Kritik erwachsen (vgl. Peter Liver, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1957, ZBJV 1959 S. 28 ff.; Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 22 zu Art. 674 ZGB). 7.3 Es kann offen bleiben, ob an der Rechtsprechung von BGE 83 II 201 festzuhalten ist, da die Voraussetzungen von Art. 674 Abs. 3 ZGB hier ohnehin nicht erfüllt sind. Erforderlich gemäss dieser Bestimmung ist der gute Glaube des Bauenden. Dieses Erfordernis soll verhindern, dass ein Grundeigentümer, der wissentlich über die Grenze baut, auf die Untätigkeit des Nachbarn spekuliert und daraus einen Nutzen zieht (Arthur Meier-Hayoz, a.a.O., N. 65 zu Art. 674 ZGB). Ob sich aus den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Umständen (Art. 63 Abs. 2 OG) der gute Glaube einer Person ableiten lässt, stellt eine im Berufungsverfahren zu prüfenden Rechtsfrage dar. Im vorliegenden Fall fehlt es am guten Glauben der Beklagten. Diese hat - wie oben erwähnt - die Dienstbarkeit, welche den Einbau neuer Fenster verbietet, gekannt. Auf Grund der Umstände (vgl. E. 6.3 oben) hat sie auch nicht davon ausgehen können, die Klägerin sei mit dem Fenstereinbau einverstanden. Damit kann auch offen bleiben, wie eine analoge Anwendung von Art. 674 Abs. 3 ZGB überhaupt prozessual vorzubringen wäre. In einem nicht publizierten Urteil hat das Bundesgericht nämlich festgehalten, dieser Anspruch könne nicht mittels Einrede, sondern nur in Form einer Klage bzw. Widerklage geltend gemacht werden (Urteil des Bundesgerichts 5C.193/1988 vom 8. Juni 1989, E. 4). Eine solche hat die Beklagte vorliegend indes nicht erhoben.