Citation: 4A_394/2017 E. 1

v. Au vu de l'opposition des Défenderesses, la Demanderesse n'a pas le droit de se désister de l'instance sans renoncer à l'action; vi. La conclusion d'un protocole d'arbitrage n'est pas nécessaire, le Tribunal arbitral pouvant fixer sa rémunération et le calendrier de la procédure et régler d'autres questions procédurales par voie d'ordonnance, à moins que les Parties ne s'accordent sur un troisième protocole dans les plus brefs délais; ORDONNE AUX PARTIES i. De faire savoir au Tribunal dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la présente sentence partielle si les Parties se sont accordées sur le projet de protocole relatif à la présente procédure; SE RÉSERVE i. De régler par ordonnance la suite de la procédure et sa rémunération si les Parties ne s'accordent pas sur un protocole dans le délai susvisé; ii. De se prononcer dans la sentence finale sur les demandes principales et reconventionnelles des Parties; iii. De fixer dans la sentence finale le montant total des frais et dépens de la procédure y compris ceux afférents à la phase clôturée par la présente sentence partielle et leur répartition entre les Parties. Les montants partiels des honoraires seront avancés aux Arbitres pendant la procédure conformément à l'accord des Parties ou, à défaut, à ce que le Tribunal arbitral décidera par ordonnance." L'énoncé du dispositif est suivi d'une remarque ainsi formulée: "Toutes les décisions ont été prises à l'unanimité, à l'exception de la décision relative au désistement du Concessionnaire, qui a été adoptée à la majorité, car l'Arbitre... estime que le Tribunal n'aurait dû rejeter le désistement de A.________ qu'après avoir constaté que les Défenderesses avaient démontré un intérêt légitime suffisant pour la poursuite de l'arbitrage; et, contrairement à la majorité des Arbitres, il considère qu'un tel intérêt légitime suffisant n'a pas été établi. Par conséquent, tout en reconnaissant que la position de la majorité est raisonnablement motivée, l'Arbitre... considère que le désistement sans renonciation à l'action aurait pu être accepté avec la mise à la charge du Concessionnaire de l'ensemble des préjudices ainsi causés. " B.c. Les motifs qui sous-tendent la décision attaquée peuvent être résumés comme il suit. B.c.a. Après avoir indiqué, à titre préliminaire, qu'il y avait matière à application, in casu, du chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP; RS 291) en vertu de l'art. 176 al. 1 de ladite loi, le Tribunal arbitral s'est penché, d'abord, sur la thèse de A.________ selon laquelle elle-même se serait retirée de la procédure alors que celle-ci n'avait pas encore commencé et que le Tribunal arbitral n'avait toujours pas été valablement constitué. Sur le premier point, il a réfuté l'argument, tiré du titre de l'art. 181 LDIP ("V. Litispendance"), voulant que l'application de cette disposition suppose l'existence de deux procédures concurrentes. Pour lui, l'art. 181 LDIP se réfère, en effet, sans ambiguïté à une seule procédure arbitrale et fixe clairement le début de la litispendance, lorsque les arbitres ne sont pas désignés dans la convention d'arbitrage, à la date à laquelle l'une des parties engage la procédure de constitution du tribunal arbitral, date qui coïncide, en l'espèce, avec celle de l'envoi, le 11 janvier 2016, par la société espagnole, d'une requête formelle d'ouverture d'une procédure arbitrale et de constitution d'un tribunal arbitral. Le texte des art. 30.1 et 30.2 du contrat de concession venait d'ailleurs corroborer cette opinion. Le Tribunal arbitral a encore écarté d'un revers de main l'argument de A.________ d'après lequel il se serait contredit en fixant le début de la procédure à la date sus-indiquée, étant donné que, via un courrier électronique de son président du 4 janvier 2017, il avait informé les parties que les arbitres se réuniraient le 26 du même mois à Paris afin " d'entamer la procédure ". " Tout lecteur de bonne foi ", peut-on lire dans le passage pertinent de la sentence où le Tribunal arbitral précise qu'il savait parfaitement que la procédure avait commencé en janvier 2016 (n. 57), " comprendrait que le Tribunal entendait mettre concrètement en oeuvre les activités de la procédure ". Quant au second point, le Tribunal arbitral ne s'est pas laissé séduire par l'argument de A.________ fondé sur la prétendue absence d'un contrat d'arbitre ( receptum arbitri; cf. ATF 140 III 75 consid. 3.2.1 p. 77) ayant pour objet de définir les conditions de la poursuite de l'arbitrage, en particulier les modalités de rémunération des quatre arbitres. Selon lui, la "convention des parties", réservée par l'art. 179 al. 1 LDIP, soit en l'occurrence l'art. 30.1 du contrat de concession, prévoit que le tribunal est " constitué conformément aux dispositions de l'art. 10 de l'accord de Madrid ". Or, la constitution du Tribunal arbitral s'est déroulée selon les modalités précises et exhaustives prévues par l'art. 10.2 dudit accord, et la procédure ad hoc a pris fin le 29 novembre 2016, date à laquelle le président de la formation arbitrale a communiqué aux parties l'acceptation de sa désignation sans aucune objection de leur part. A cet égard, l'art. 364 al. 2 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), aux termes duquel le tribunal arbitral est réputé constitué lorsque tous les arbitres ont accepté leur mandat, même s'il n'est pas nécessairement applicable ici, nonobstant l'art. 179 al. 2 LDIP, revêt néanmoins de l'importance en ce qu'il confirme que les règles particulières fixées aux art. 10 de l'accord de Madrid et 30.1 du contrat de concession sont conformes au principe général de droit procédural ancré dans la disposition susvisée du Code de procédure civile suisse. Au demeurant, toujours selon le Tribunal arbitral, les parties elles-mêmes sont venues confirmer cette conclusion par leur conduite procédurale; ce sont elles en effet, A.________ incluse, qui, à partir de janvier 2017, lui ont soumis leurs demandes et arguments respectifs. Enfin, le Tribunal arbitral souligne que le contrat d'arbitre existe déjà et correspond à la clause compromissoire. Sans doute reconnaît-il qu'il est usuel et souhaitable que la rémunération des arbitres donne lieu à un accord entre les parties; toujours est-il qu'à défaut d'un tel accord, le Tribunal arbitral peut la fixer lui-même en vertu de l'art. 182 al. 2 LDIP. B.c.b. Dans sa lettre susmentionnée du 23 janvier 2017 (cf. let. B.a, 5e par.), A.________ soutenait que la résiliation du contrat de concession, entrée en vigueur le 20 décembre 2016, avait privé d'objet la procédure arbitrale engagée le 11 janvier 2016. Avec les concédants, le Tribunal arbitral n'a pas retenu pareil argument. Examinant les différentes conclusions que A.________ avait prises dans sa demande du 5 août 2015(sentence, n. 65) et reprises dans sa requête d'arbitrage du 11 janvier 2016 (sentence, n. 66), il a constaté que le dépôt d'une requête en indemnisation du préjudice découlant d'une éventuelle résiliation du contrat de concession avait déjà été "pré-annoncé" dans la demande initiale et dans la requête d'arbitrage subséquente, ces mémoires étant tous deux antérieurs à la résiliation. Qui plus est, A.________, dans son mémoire du 16 février 2016 (recte: 2017), postérieur à la résiliation dudit contrat, avait formulé des demandes d'indemnisation qui ne différaient pas, dans leur principe, des demandes antérieures, n'était l'intention de les soumettre à un autre tribunal. Aussi, dans une telle situation, était-il difficile de comprendre comment l'objet du différend soumis à l'arbitrage aurait pu disparaître. Il fallait admettre, bien plutôt, que l'objet demeurait le préjudice réclamé par le concessionnaire au titre des manquements imputés aux concédants et de la perte de l'équilibre financier, y compris les effets de la résiliation. Par conséquent, la résiliation du contrat de concession ne remettait pas entièrement en cause les demandes de A.________ formulées dans la requête d'arbitrage, si bien que l'arbitrage conservait encore son objet. B.c.c. A.________ a plaidé que le Tribunal arbitral n'était saisi d'aucune demande et que la seule question susceptible de se poser était celle relative aux conséquences juridiques du retrait de sa demande, question pour le règlement de laquelle elle s'était réservé le droit de saisir ultérieurement un tribunal arbitral distinct. Aussi déniait-elle au Tribunal arbitral toute compétence pour statuer sur le désistement litigieux. Le Tribunal arbitral n'a pas accueilli cette thèse. Rappelant qu'il est valablement constitué depuis le 29 novembre 2016, il explique qu'à cette date, A.________ avait non seulement déjà formulé ses demandes, mais avait encore requis qu'une décision fût prise qui confirmât le retrait valable de sa requête d'arbitrage et, partant, l'exercice régulier de son droit de se désister de l'instance. Eu égard au champ de compétence que lui accorde l'art. 10 de l'accord de Madrid en liaison avec l'art. 30 du contrat de concession, le Tribunal arbitral s'est, dès lors, déclaré compétent pour se prononcer sur ce point. B.c.d. Le chapitre VIII de la sentence attaquée est consacré à l'examen de "[l]a demande de A.________ tendant à se désister de l'instance" (n. 82-131). A titre préliminaire, le Tribunal arbitral y rappelle la distinction qu'il convient d'opérer entre le désistement d'instance, lequel concerne uniquement l'instance pendante et ne fait pas obstacle à une réitération de la demande, et le désistement d'action, qui emporte renonciation définitive aux droits formant l'objet de la demande. Pour lui, les explications écrites fournies par A.________ font clairement ressortir l'intention de cette partie de se désister de l'instance tout en conservant ses droits d'action pour l'avenir. Toujours au même titre, le Tribunal arbitral indique encore pourquoi, à ses yeux, le droit espagnol relatif aux procédures d'insolvabilité n'a pas d'incidence sur la question qu'il est appelé à résoudre. Puis il expose les positions respectives des parties au sujet de celle-ci avant d'énoncer la solution retenue par lui sur ce point et les motifs, résumés ci-après, qui l'étayent. S'agissant de la conclusion à laquelle il est parvenu, le Tribunal arbitral est d'avis que le concessionnaire n'avait pas le droit de retirer la demande d'arbitrage au moment et dans les termes où il prétend l'avoir fait; que, si le retrait a été véritablement notifié, il est dépourvu d'effet juridique; enfin, que le concessionnaire n'a pas le droit de retirer la demande en cours de procédure sans le consentement exprès des parties défenderesses, à moins qu'il ne renonce définitivement à son action. Pareille conclusion se fonde, au premier chef, sur le respect des dispositions contractuelles, à savoir l'art. 10 de l'accord de Madrid et l'art. 30 du contrat de concession, qui constituent un régime autonome et exhaustif. Dès lors, une fois la procédure engagée conformément aux mécanismes convenus, elle ne saurait être remise en cause de manière unilatérale en vertu du principe rendu par l'adage electa una via, non datur recursus ad alteram. Sans doute ce principe ne s'applique-t-il pas à un désistement d'action, qui reste possible à tout moment. Toutefois, la nature contractuelle de l'arbitrage exige qu'il puisse être opposé à un désistement d'instance afin d'exclure la possibilité de contourner les dispositions précises et self-standing de la clause compromissoire ainsi que les règles relatives à la récusation du tribunal arbitral. Cette nature-là, que l'on ne retrouve pas dans la procédure conduite devant une juridiction étatique, explique que des solutions susceptibles d'être appliquées par une telle juridiction ne puissent pas être transposées dans une procédure d'arbitrage. Chacune des parties a ainsi le même droit d'obtenir que le différend soit tranché selon les modalités stipulées et, une fois la procédure engagée, soit résolu le plus rapidement possible. Il n'en irait autrement que dans deux hypothèses: d'une part, si le concessionnaire renonçait non seulement à la suite de la procédure arbitrale mais encore au principe même de son action; d'autre part, si les concédants acceptaient le désistement d'instance, hypothèses dont aucune ne s'est vérifiée en l'espèce. Dans une argumentation subsidiaire, le Tribunal arbitral en appelle aux principes généraux du droit procédural, via l'art. 182 al. 2 LDIP tel qu'interprété par la doctrine suisse, et, plus précisément, au Code de procédure civile suisse, eu égard au fait que le droit suisse constitue, en l'occurrence, le droit du siège de l'arbitrage ( lex fori). Il trouve le sedes materiae à l'art. 65 CPC dont la teneur est la suivante: " Le demandeur qui retire son action devant le tribunal compétent ne peut la réintroduire contre la même partie et sur le même objet que si le tribunal n'a pas notifié sa demande au défendeur ou si celui-ci en a accepté le retrait. " Appliquant cette disposition légale in concreto, le Tribunal arbitral constate que la demanderesse a notifié aux parties défenderesses sa demande initiale, longuement motivée, le 5 août 2015; que les États défendeurs ont rejeté ladite demande, pour diverses raisons, le 3 septembre 2015; que la demanderesse leur a envoyé sa requête d'arbitrage le 11 janvier 2016, date à laquelle les positions respectives des parties étaient déjà clairement fixées, à tel point qu'elles n'ont pas varié substantiellement même après la résiliation du contrat de concession. Pour lui, le retrait de la demande n'est, par conséquent, pas admissible, sauf accord des parties défenderesses. Le Tribunal arbitral cite, enfin, l'art. 32.2) a) de la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) sur l'arbitrage commercial international (1985; ci-après: la loi type), qui énonce ce qui suit: "Le tribunal arbitral ordonne la clôture de la procédure arbitrale lorsque [l]e demandeur retire sa demande, à moins que le défendeur y fasse objection et que le tribunal arbitral reconnaisse qu'il a légitimement intérêt à ce que le différend soit définitivement réglé." Pour le Tribunal arbitral, la règle citée, à laquelle il dit pouvoir se référer au travers de l'art. 182 al. 2 LDIP, "codifie" un principe résultant de la pratique de l'arbitrage international, dont l'objectif est le même que celui de l'art. 65 CPC, c'est-à-dire protéger l'intérêt légitime du défendeur à obtenir une décision dans le cadre d'une procédure déjà enclenchée. Se basant sur les dispositions contractuelles qui lient les parties, sur une règle procédurale de la loi du siège de l'arbitrage et sur la pratique ayant cours dans les arbitrages internationaux, le Tribunal arbitral prend, dès lors, en considération l'objection soulevée par les deux États défendeurs et l'intérêt légitime de ces derniers à ce que le différend soit définitivement réglé, ce qui l'amène à conclure que le concessionnaire n'a pas le droit de se désister de l'instance. B.c.e. Dans un ultime chapitre, le Tribunal arbitral indique les raisons, auxquelles il a déjà été fait brièvement allusion dans le présent arrêt (cf. B.c.a, 3e par.), qui l'ont poussé à admettre qu'un protocole d'arbitrage n'est nécessaire ni pour mettre en branle la procédure arbitrale ni pour constituer un tribunal arbitral.