Citation: 8C_596/2017 E. 6.1

6.1. Die Frage, ob ein abgewiesener Stellenbewerber eine anfechtbare Verfügung beanspruchen kann, wird in Praxis und Schrifttum seit geraumer Zeit erörtert. Im Bereich des hier nicht betroffenen Bundespersonalrechts hatte sich das Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzurteil (A-2757/2009) vom 12. Oktober 2010 eingehend damit befasst und einen entsprechenden Anspruch nach Darlegung der verschiedenen Teilaspekte und des Standes der Rechtslehre bejaht (BVGE 2010/53). Das Bundesverwaltungsgericht sah dabei im Umstand keinen Hinderungsgrund, dass die Arbeitsverhältnisse im Bereich des Bundespersonalrechts seit dem 1. Januar 2002 mittels öffentlich-rechtlichen Vertrags begründet werden (vgl. Art. 8 Abs. 1 BPG; Art. 25 Abs. 1 BPV), worauf das VwVG mangels hoheitlichen Handelns nicht anwendbar ist. Zugleich erinnerte es daran, dass ein von zwei Parteien geschlossener Vertrag durch einen Dritten ("res inter alios acta") nicht bestritten werden könne. Richtungsweisend für seine Entscheidung waren hingegen die Entwicklung der Gesetzgebung im Bereich des Vergaberechts (Art. 26 ff. BöB) und des Gleichstellungsgesetzes (Art. 3 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1, 2, 3, Art. 8 und Art. 13 Abs. 1 und 2 GlG) sowie insbesondere die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), deren Geltung im Bereich des Bundespersonalrechts weder sachgesetzlich noch durch Art. 3 lit. b VwVG aufgehoben werde (vgl. auch Art. 33 lit. a VGG). Dies und der Umstand, dass eine Anstellung nicht nur öffentliche Interessen des Arbeitgebers, sondern ebenso die privaten Interessen des abgewiesenen Bewerbers berührt, veranlassten das Gericht schliesslich dazu, diesem ein schutzwürdiges Interesse zuzugestehen. Dem habe die Behörde wenigstens auf Verlangen mit einer auf Nicht-Anstellung lautenden Feststellungsverfügung (Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 Abs. 1 und 2 VwVG) Rechnung zu tragen. Im Schrifttum wurde dieser Entscheid begrüsst (vgl. die Besprechungen von Tobias Jaag, AJP 2011 S. 421 f. sowie von Peter Helbling, in Jahrbuch 2011 Verwaltungsorganisationsrecht - Staatshaftungsrecht - öffentliches Dienstrecht, S. 155 ff.; vgl. ferner Hänni/Meier, Der Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht, in: Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S. 153 f. und Daniela Thurnherr, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Zürich 2013, § 10 Rz. 728). Dem damit im Bereich des Bundespersonalrechts eröffneten gerichtlichen Rechtsweg schob der Gesetzgeber freilich einen Riegel: So hält der am 1. Juli 2013 in Kraft getretene Art. 34 Abs. 3 BPG nunmehr unmissverständlich fest, dass abgewiesene Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber keinen Anspruch auf den Erlass einer anfechtbaren Verfügung haben (AS 2013 1493; BBl 2011 6703; vgl. Urteil 8C_199/2014 vom 5. September 2014 E. 5; Peter Hänni, Personalrecht des Bundes, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisationsrecht, 3. Aufl. 2017, S. 16 Fn. 85 mit weiteren Hinweisen; vgl. ferner Urs Bürgi/Gudrun Bürgi-Schneider, in Bürgi/ Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich 2017, § 8 Rz. 255; ausdrücklich zustimmend: René Wiederkehr/Stefan Eggenschwiler, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, Bern 2018, Rz. 253). Damit schuf der Bundesgesetzgeber für seinen Zuständigkeitsbereich die in Art. 29a (Satz 2) BV vorbehaltene gesetzliche Grundlage für einen Ausschluss der gerichtlichen Überprüfung einer Nichtanstellung.