Citation: 5A_210/2007 07.02.2008 E. 4

Il faut examiner en premier lieu si, au regard des règles sur les droits réels et sur les papiers-valeurs, la banque a valablement obtenu de Julia SA le transfert en propriété aux fins de garantie des cédules hypothécaires. En effet, si le transfert est nul, la question de la révocation des actes de cession au sens des art. 285 ss LP est sans objet. 4.1 Pour autant qu'on la comprenne, la Cour de justice a considéré que Julia SA n'était ni propriétaire ni en possession des cédules lorsqu'elle a signé les actes du 24 juillet 1997. Les cédules n'ont donc pas été transférées à ce moment mais ultérieurement, à savoir lorsque Julia SA a acquis la propriété des parts d'étages et que les cédules ont été novées en sa faveur. La société en a ensuite transféré la possession à la banque. Les juges cantonaux ont considéré qu'il n'y avait pas d'impossibilité objective au sens de l'art. 20 al. 1 CO car le transfert a pu être effectué. Ils ont conclu que Julia SA a valablement cédé les cédules en propriété à la banque en garantie de son emprunt. La cour cantonale a écarté l'avis retenu par le tribunal de première instance selon lequel les cédules avaient été remises en garantie par Julliard SA pour des prêts à Epidaure SA et à Julia SA. Elle a relevé qu'aucune cédule désignant Julliard SA comme débitrice et grevant des parts d'étages dont celle-ci était propriétaire n'était parvenue en mains de la banque. Selon la cour cantonale, il n'y a pas non plus eu de simulation au sens de l'art. 18 CO entre Julia SA et la banque puisque, même si les cédules ont été transférées à la banque après que celle-ci ait versé les montants convenus, les parties ont toujours eu la commune et réelle intention d'effectuer ce transfert. En libérant les fonds sans être en possession des cédules, la banque a pris un risque, mais Julliard SA ne peut s'en prévaloir car elle n'était pas partie au contrat de prêt. 4.2 La recourante soutient que les cédules n'ont pas été valablement transférées à la banque, voire que ce transfert était nul au sens de l'art. 20 al. 1 CO. Selon elle, le titre d'acquisition, qui est la cause du transfert, n'est pas valable. Il est constitué en l'espèce par les actes de cession signés par Julia SA le 24 juillet 1997 en faveur de la banque. La recourante affirme que ces actes sont simulés (art. 18 CO) car au moment de la signature, Julia SA n'était pas propriétaire des cédules, dont elle n'avait même pas la possession. Le fait que les cédules aient finalement été remises ultérieurement à la banque ne suffit pas car en se défaisant irrévocablement et sans contre-partie des cédules au profit de la banque, d'Epidaure SA et de Julia SA, Julliard SA a commis un acte préjudiciable à ses créanciers. 4.3 Le créancier qui reçoit une cédule hypothécaire au porteur (cf. art. 842 et 859 CC) comme cessionnaire - soit en pleine propriété (garantie directe; direktes Grundpfand), soit à titre fiduciaire (garantie fiduciaire; Sicherungsübereignung) - devient titulaire de la créance et du droit de gage immobilier incorporés dans le papier-valeur. En vertu de l'art. 930 al. 1 CC, le possesseur d'une chose mobilière est présumé propriétaire. Cette règle s'applique notamment aux titres au porteur, comme les cédules hypothécaires au porteur, à l'égard desquels les présomptions des art. 930 ss CC valent tant pour le droit sur le titre que pour le droit incorporé à celui-ci (cf. Peter Jäggi, Commentaire zurichois, n. 315 ad art. 965 CO; Emil Stark, Commentaire bernois, n. 32 ad art. 930 CC). A moins que sa possession ne soit suspecte ou équivoque, le détenteur d'une cédule hypothécaire au porteur qui s'en prétend propriétaire est dès lors présumé en avoir acquis la propriété et, partant, être titulaire de la créance, garantie par gage immobilier, incorporée dans le papier-valeur (cf. arrêt 5C.11/2005 du 27 mai 2005, consid. 3.2.1 et les réf. citées; cf. aussi Dominique Favre/Miranda Liniger, Cédules hypothécaires et procédure de mainlevée, in : SJ 1995 p. 101 ss, spéc. p. 106 let. e; Daniel Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief in : PJA 1994 p. 1255 ss, spéc. p. 1257-1258). Il peut opposer cette présomption à quiconque, notamment au débiteur qui lui a remis la cédule, puisqu'il prétend posséder à titre de propriétaire - et non en tant que titulaire d'un droit réel restreint ou d'un droit personnel - et que la restriction prévue à l'art. 931 al. 2 in fine CC ne s'applique dès lors pas (ATF 54 II 244 consid. 2; Stark, op. cit., n. 35 ad art. 930 CC). La présomption de l'art. 930 al. 1 CC entraîne le renversement du fardeau de la preuve (Umkehrung der Beweislast; Stark, op. cit., n. 1 ad art. 930 CC). La présomption est toutefois réfragable et le possesseur antérieur peut contester le fait présumé lui-même, à savoir la propriété du titre, et apporter la preuve du contraire. 4.4 En l'espèce, la banque a la possession des quatre cédules hypothécaires au porteur dont elle se dit propriétaire aux fins de garantie. Elle est ainsi présumée titulaire des droits incorporés dans ces titres. Il appartient par conséquent à la recourante d'apporter la preuve du contraire, c'est-à-dire d'établir que le transfert des cédules hypothécaires n'est pas valable. 4.5 A cet effet, elle prétend en premier lieu que le transfert était nul au sens de l'art. 20 al. 1 CO car il avait pour objet une chose impossible. Selon elle, Julia SA ne pouvait remettre valablement les cédules car elle n'en était ni propriétaire ni possesseur au moment de la signature des actes du 24 juillet 1997. 4.5.1 Le transfert de propriété des cédules hypothécaires aux fins de garantie est soumis aux règles ordinaires de l'acquisition des droits réels et aux règles particulières de l'acquisition des papiers-valeurs: il nécessite donc un titre d'acquisition valable (caractère causal), un acte de disposition par lequel le créancier déclare se dessaisir de sa créance et le transfert de la possession du titre. Le transfert n'est juridiquement possible qu'après la création et la délivrance du titre; en revanche, un engagement conditionnel à transférer la cédule lorsqu'elle sera délivrée est valable (ATF 63 II 252, 46 II 356). 4.5.2 En l'espèce, lorsqu'elle a signé les actes du 24 juillet 1997, Julia SA n'était propriétaire ni des parts d'étages, ni des cédules hypothécaires qui appartenaient à Julliard SA. On ne saurait toutefois en déduire que le transfert des cédules hypothécaires à la banque était nul. De par la volonté des parties, le contrat de vente des parts d'étages, les contrats de prêts et les actes du 24 juillet 1997 des cédules devaient produire leurs effets au même moment; les fonds ne devaient être libérés qu'après remise du contrat de bail à conclure avec Julliard SA, de l'extrait du registre foncier attestant du transfert de la propriété des parts d'étages à Julia SA et des cédules. Il s'agit donc d'actes soumis à la condition suspensive (art. 151 CO) d'une part que Julia SA acquière la propriété des parts d'étages et des cédules - laquelle est intervenue par le contrat de vente des parts d'étages les 6 et 18 novembre 1997 - et d'autre part que les titres soient créés et délivrés par le registre foncier. Dès la réalisation de ces conditions, les actes de cession ont produit leurs effets. Ainsi, le fait que Julia SA n'était pas propriétaire ni en possession des titres au moment de la signature des actes de cession ne signifie pas que ces actes étaient simulés, comme le prétend la recourante; ils étaient simplement soumis à condition suspensive.