Citation: 2A.246/2003 19.12.2003 E. 4

4.1 Le droit de présence en Suisse au titre du regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé une personne titulaire du permis d'établissement: en effet, les premiers ont normalement le droit de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie commune (cf. art. 7 al. 1, Ire phrase LSEE; ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101 et les références), tandis qu'un tel droit n'existe pour les seconds qu'aussi longtemps que les époux font ménage commun (cf. art. 17 al. 2, Ire phrase LSEE; ATF 127 II 60 consid. 1c p. 63/64; 126 II 269 consid. 2b/2c p. 271/272 et les références). En cas de séparation des époux, les premiers continuent donc, en principe, à bénéficier du droit à une autorisation de séjour; ce droit prend au contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (cf. arrêts 2A.171/1998 du 1er avril 1998, consid. 2b; 2P.368/1992 du 5 février 1993, consid. 3c; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 1997 I p. 267 ss, 278). Cette différence de traitement découle d'un choix clairement voulu par le législateur lors de la modification de l'art. 7 al. 1 LSEE entrée en vigueur le 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1034, 1043). Lors des débats entourant l'adoption de cette disposition, les parlementaires ont en effet considéré qu'il n'était pas admissible que les étrangers mariés à un citoyen suisse dussent supporter le risque d'être renvoyés de la Suisse du seul fait que leur époux obtenait la séparation effective ou juridique du couple ou intentait une action en divorce; ils ne devaient pas non plus être empêchés ou dissuadés, par peur d'un tel renvoi, de demander eux-mêmes la séparation ou le divorce au juge. C'est pourquoi l'exigence d'une vie commune effective des époux comme condition pour obtenir une autorisation de séjour a été abandonnée (cf. ATF 121 II 97 consid. 2 p. 100/101; 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). 4.2 Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un citoyen suisse; il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit, qui est érigée en principe général par l'ordre juridique suisse (cf. art. 2 al. 2 CC; ATF 121 II 5 consid. 3a p. 7). C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, expressément réglée à l'art. 7 al. 2 LSEE, la jurisprudence considère que, si le mariage n'existe plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'art. 7 al. 1 LSEE dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par cette disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. ATF 128 II 145 consid. 2 p. 151/152; 127 II 49 consid. 5a p. 56/57 et 5d p. 59; 121 II 97 consid. 4a p. 103/104; 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; 118 Ib 145 consid. 3c/d p. 150/151; Wurzburger, op. cit., p. 277). Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis au régime de l'art. 17 al. 2 LSEE (cf. ATF 121 II 5 consid. 3a p. 6/7), même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les concernant en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint.