Citation: BGE 140 III 533 E. 6.1

Nach Auffassung der Vorinstanz ist das für die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital dasjenige, welches (eventuell nach Abzug eines Bilanzverlustes) nicht auf das Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) einerseits und auf die gesperrte Quote der allgemeinen gesetzlichen Reserve, die Reserve für eigene Aktien und die Aufwertungsreserve andererseits entfällt. Nach der von PETER BÖCKLI vertretenen Auffassung sei der Teil der allgemeinen gesetzlichen Reserve, der auf einbezahltes Kapital entfällt (Agio), nicht verwendbar (a.a.O., § 12 N. 520). Ziehe man nun vom Eigenkapital der Beschwerdegegnerin von 35,35 Mio. Fr. das gebundene Kapital, also die Summe von Nennkapital und Agio und Reserven von total 6,18 Mio. Fr. ab, seien 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Das im Sinne des Verbots der Einlagenrückgewähr gemäss Art. 680 Abs. 2 OR geschützte Kapital umfasse das gesamte Nennkapital (Aktien- und Partizipationskapital) sowie BGE 140 III 533 S. 547 das gesamte Agio, solange es nicht in die gesetzlichen Reserven eingebucht sei. Vorliegend betrage die Sperrquote nach Art. 680 Abs. 2 OR demzufolge 4,93 Mio. Fr. (die Summe von Nennkapital und Agio). Bei einem Eigenkapital von 35,35 Mio. Fr. seien damit 30,42 Mio. Fr. im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr ungesperrtes Kapital. Somit sei der Bilanzgewinn von 29,17 Mio. Fr. im Hinblick auf die Dividendenausschüttung gemäss Art. 675 Abs. 2 OR ungebundenes Kapital. Die ausgerichteten Aktionärsdarlehen im Umfang von total 23,65 Mio. Fr. würden aber eine Sperrung der freien Mittel bewirken. Dabei seien die Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen und der verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet werden. Mit dem Bilanzgewinn als Ausgangspunkt ergebe sich vorliegend bei Einbezug der Aktionärsdarlehen ein als Dividende ausschüttbarer Betrag von 5,52 Mio. Fr.