Citation: 8C_359/2009 24.08.2009 E. 3

Streitig und zu prüfen ist, ob der gesamte, bei der Firma T.________ AG tatsächlich erzielte Verdienst in die Ermittlung des versicherten Verdienstes einfliesst, oder ob ein Teil davon als Entgelt für Überstunden bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu bleiben hat, da er nicht als "normalerweise" erzielter Lohn im Sinne der dargelegten Rechtsprechung zu qualifizieren ist. 3.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Versicherte habe im gesamten massgeblichen Zeitraum bei einer durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit von 45,66 Stunden beträchtlich mehr als die gemäss Rahmenvertrag vereinbarten 41 Stunden pro Woche gearbeitet, weshalb in Abweichung der schriftlichen Vereinbarung von einer konkludenten Übereinkunft zwischen Arbeitnehmer und -geber über eine höhere persönliche wöchentliche Arbeitszeit auszugehen sei. Damit errechne sich der versicherte Verdienst auf der Grundlage der tatsächlichen Lohnbezüge, da demzufolge keine Überstundenarbeit geleistet worden sei. 3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, gemäss dem mit der Firma C.________ AG abgeschlossenen Temporär-Arbeitsvertrag vom 14./15. März 2006 sei von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden auszugehen, zumal auch in der Arbeitgeberbescheinigung vom 13. November 2007 eine betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden angegeben und ebenso die vertragliche Normalarbeitszeit des Versicherten mit 41 Stunden beziffert worden sei. Nichts anderes ergebe sich aus den Zwischenverdienstbescheinigungen der Firma C.________ AG der Monate März bis Juni 2006, worin die Arbeitgeberin wiederholt festgehalten habe, dass eine betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden gelte und mit dem Beschwerdegegner auch nichts Abweichendes vereinbart worden sei. 3.3 Nach unbestrittener vorinstanzlicher Feststellung hat der Beschwerdegegner im relevanten Bemessungszeitraum während zwölf Monaten rund 2'283,24 Stunden im Einsatzbetrieb gearbeitet, was eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 45,66 Stunden ergibt und einer durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit von 9,13 Stunden entspricht. Mit Blick auf die vereinbarte Normalarbeitszeit bringt die Arbeitslosenkasse zu Recht vor, dass die Firma C.________ AG wiederholt und unmissverständlich sowohl die betriebliche, als auch die vertragliche Normalarbeitszeit mit 41 Stunden pro Woche angegeben hat. Der Vorinstanz kann daher insoweit nicht gefolgt werden, als sie trotz der mehrfachen schriftlichen Bestätigung einer für den Versicherten geltenden Normalarbeitszeit von wöchentlich 41 Stunden, von einer anderslautenden, stillschweigenden Vereinbarung zwischen Arbeitgeberin und Arbeitnehmer ausging. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, die Parteien hätten sich stillschweigend auf ein die Vertragsgrundlage bildendes, den Beschäftigungsgrad von 100 % übersteigendes Arbeitspensum geeinigt, stützt sich einzig auf den Umstand, dass die geleisteten Überstunden nicht mit einem entsprechenden Überstundenzuschlag entschädigt und die Überzeit während einer Dauer von rund 20 Monaten geleistet worden seien. Dies allein vermag diese Annahme hingegen nicht zu rechtfertigen, zumal die Vereinbarung über die zu leistende Normalarbeitszeit ein wesentliches Element des Arbeitsvertrages bildet (vgl. nicht publizierte E. 2b und c von BGE 123 III 84 [4C.381/1996]). Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, wenn sie den versicherten Verdienst auf der Grundlage einer die Normalarbeitszeit von 41 Stunden übersteigenden, wöchentlichen Arbeitszeit von 45,66 Stunden errechnete. Die über die 41 Stunden pro Woche geleistete Arbeitszeit ist vielmehr als Überstundenarbeit zu qualifizieren und rechtsprechungsgemäss (E. 2) bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen.