Citation: 2P.311/2004 31.08.2005 E. 2

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt sei letztinstanzlich; wenn kein Rechtsmittel bei einem unabhängigen Gericht dagegen erhoben werden könne, verletze dies Art. 6 EMRK bzw. Art. 30 BV. Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung der Berufsausübung führen könnten, gälten als zivilrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK. Ein Zivilstreit im Sinn der Strassburger Organe liege vor, wenn sich die Streitigkeiten auf den Stand der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen auswirke. Gerade weil ein Zivilrecht zur Diskussion stehe, falle das Bewilligungsverfahren bei einer Erwerbstätigkeit unter Art. 6 EMRK. 2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss Art. 6 EMRK bereits im kantonalen Verfahren geltend gemacht worden sein, andernfalls ein Verzicht auf diese Rüge angenommen wird (vgl. BGE 123 I 87 E. 2b S. 89 mit Hinweis; bestätigt im Urteil 1P.188/2005 vom 14. Juli 2005 E. 2.4). Das gilt selbst dann, wenn die kantonale Gesetzgebung die Zuständigkeit eines Gerichts nicht vorsieht. Ob der Beschwerdeführer nach Eröffnung des negativen Prüfungsentscheids die Prüfungsbehörde um eine Rechtsmittelbelehrung für das zuständige kantonale Gericht hätte ersuchen oder sich direkt mit einem Rechtsmittel an das in Betracht fallende kantonale Gericht (das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht) hätte wenden sollen, kann vorliegend offen bleiben, weil - wie zu zeigen sein wird - Art. 6 Ziff. 1 EMRK hier nicht anwendbar ist. 2.3 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 30 BV geltend macht, genügt die Beschwerde den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. a OG nicht. 2.4 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen ("des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil"; "determinations of civil rights and obligations") oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die von der Konvention verwendeten Begriffe entsprechend der Praxis der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auszulegen (vgl. BGE 129 I 207 E. 3 S. 210; 128 I 346 E. 3.2 S. 351; 127 II 306 E. 5 S. 309; 125 I 209 E. 7a S. 215 f.). 2.5 Der Begriff der "civil rights" umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinn, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern sie massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (vgl. BGE 121 I 30 E. 5c S. 34 mit Hinweisen). Zivilrechtlichen Charakter können daher auch solche Entscheidungen haben, mit denen einer Person die Erlaubnis zur Ausübung eines Berufs verweigert oder entzogen wird (vgl. Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [nachfolgend: Gerichtshof] De Moor vom 23. Juni 1994, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 292-A, § 43; Kraska vom 19. April 1993, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 254-B, §§ 23 ff.; Urteil des Bundesgerichts 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999, publ. in ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b). Unter den Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche fällt auch der Widerruf einer Berufsausübungsbewilligung (vgl. Urteile Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 58, §§ 27/28; Le Compte, van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 43, §§ 46 ff.), namentlich für Anwälte (Urteile De Moor vom 23. Juni 1994, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 292-A, §§ 42 bis 47; H. gegen Belgien vom 27. November 1987, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 127-B, §§ 44 ff.), ebenso der disziplinarische Entzug der Bewilligung zur Ausübung eines freien Berufs (BGE 123 I 87 E. 2a S. 88 mit Hinweisen). 2.6 Der Gerichtshof hat ausgeführt, dass bei Berufszulassungsprüfungen einerseits die Rechtmässigkeit des Verfahrens oder andererseits die Frage, ob der Kandidat den gesetzlichen Vorschriften entspricht und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, streitig sein könnten. Letztere Fragen seien nur bedingt justiziabel. Insbesondere nähere sich die Beurteilung der erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen einem Examen im schulischen oder universitären Bereich. Gemäss Gerichtshof entfernt sich die Beurteilung von Kenntnissen und Erfahrungen, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, von der üblichen Aufgabe eines Richters in einem solchen Mass, dass die Garantien des Art. 6 EMRK insoweit nicht greifen können und mithin diesbezüglich keine "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gegeben ist (Urteile van Marle vom 26. Juni 1986, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 101, § 34 ff.; San Juan vom 28. Februar 2002, Recueil CourEDH 2002-III S. 523 ff.; vgl. die Kritik bei Ruth Herzog, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 266 f.). Im Einzelnen hat die Kommission bestätigt, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Maturitätsprüfungen (Entscheid vom 10. Januar 1991 in VPB 1991 Nr. 45), auf Universitätsexamen (Entscheid vom 1. Oktober 1985 in VPB 1986 Nr. 96) und auf die Beurteilung von Habilitationsschriften nicht anwendbar ist (Entscheid vom 2. März 1994 in Österreichische Juristen-Zeitung 49/1994 S. 709 f.). Im Fall van Marle bejahte die unterlegene Minderheit des Gerichtshofs die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK u.a. deshalb, weil die streitige Prüfung für das Recht der Beschwerdeführer ausschlaggebend war, ihren Beruf überhaupt weiterhin auszuüben und ihren bisherigen Titel weiter zu verwenden. 2.7 Das Bundesgericht hat aus dieser Praxis der Strassburger Organe den Schluss gezogen, dass Prüfungsentscheide grundsätzlich keine zivilrechtlichen Streitigkeiten im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betreffen, jedenfalls soweit sie nicht der Erlaubnis oder Verweigerung zur Ausübung eines bestimmten Berufs gleichkommen. Entsprechend hat es namentlich universitäre Prüfungen und Promotionen, die nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Frage der Berufszulassung oder -ausübung stehen, vom Anwendungsbereich der Konvention ausgeschlossen (vgl. BGE 128 I 288 E. 2.7 S. 294; Urteile 1P.4/1999 vom 16. Juni 1999, publ. in ZBl 101/2000 S. 665, E. 6b und 6c; 2P.420/1997 vom 17. April 1998 E. 2; 2P.101/1996 vom 8. Oktober 1996 E. 1c). Auch die Verweigerung einer Bewilligung zur erstmaligen Berufsausübung kann in den Anwendungsbereich der Konvention fallen (vgl. Urteile De Moor vom 23. Juni 1994, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 292-A, § 42; H. gegen Belgien vom 27. November 1987, Recueil CourEDH Serie A, Nr. 127B), wobei aber in den fraglichen Urteilen des Gerichtshofs nicht die Beurteilung der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung in Frage stand. Das Bundesgericht hat im Urteil 2P.102/1995 vom 10. November 1995 E. 2 ausführlich auf die Schwierigkeiten namentlich der kantonalen Umsetzung hingewiesen, wenn Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf sämtliche Berufszulassungsprüfungen angewendet würde, konnte die Frage jedoch dort wie auch in späteren Fällen offen lassen. Soweit das Bundesgericht im Zusammenhang mit Notariats- oder Anwaltspatenten den zivilrechtlichen Charakter einer Streitigkeit im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bejaht hat, ging es immer um die Beschränkung einer bereits bestehenden Tätigkeit (Entzug des Notariatspatents im Kanton Neuenburg: Urteil 2P.198/1993 vom 22. November 1993; Entzug einer Bewilligung zur Ausübung des freien Notariats im Kanton Graubünden: BGE 123 I 87; vorübergehende Einstellung eines Zürcher Anwalts im Beruf: BGE 126 I 228). Es äusserte im Fall 2P.29/1996 vom 29. November 1996 E. 2 Zweifel, ob die Konvention bei Anwaltsprüfungen überhaupt zur Anwendung kommt, und lehnte im Urteil 2P.179/2001 vom 30. November 2001 E. 5b betreffend eine Anwaltsprüfung im Kanton Tessin die Bewertung von gerügten Verletzungen, die im Wesentlichen formaler Natur waren, ab, weil dies eine materielle Überprüfung des umstrittenen Examens vorausgesetzt hätte. Da der Kandidat noch eine weitere Wiederholungsmöglichkeit hatte und deshalb im konkreten Fall nicht endgültig vom Berufszugang ausgeschlossen war (vgl. BGE 109 Ia 214 E. 3b S. 216 f.), blieb die Frage der Konventionsanwendung auch hier offen. Da Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf Streitigkeiten, die das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis zwischen dem Notar, der hoheitliche Funktionen ausübt (vgl. dazu BGE 129 I 207), und dem Staat betreffen, prinzipiell keine Anwendung findet, gilt das nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch für die vom Gesetz für Notare vorgesehene Fähigkeitsprüfung (Urteil 2P.110/2002 vom 6. August 2003 E. 4.2.3). 2.8 Die Lehre äussert sich unterschiedlich zum Thema. Für Mark Villiger (Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 243 f., N. 381) ist die Unterscheidung zwischen Wiederaufnahme einer suspendierten Berufstätigkeit und der erstmaligen Aufnahme einer Berufs- oder Gewerbetätigkeit tendenziell überholt und beides unter Art. 6 EMRK zu subsumieren (ebenso: Andreas Kley-Struller, Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher" Streitigkeiten im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss Art. 6 EMRK, AJP 1/94 S. 33 Fn. 126). Rainer J. Schweizer (Die schweizerischen Gerichte und das europäische Recht, ZSR 1993/II, S. 678 Fn. 463) hält die Anwendung der Konvention für Fachprüfungen zur Berufsausübung für vertretbar. Nach Arthur Haefliger/Frank Schürmann (Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 144) liegt demgegenüber keine Streitigkeit im Sinn der Konvention vor, wenn es um die Qualifikation der beruflichen Eignung im Rahmen einer Prüfung geht (ähnlich mit differenzierter Argumentation: Ruth Herzog, a.a.O., S. 260/261 und 266/267). 2.9 Anzuknüpfen ist an diese bereits früher vom Gerichtshof in den Fällen van Marle und San Juan getroffene Unterscheidung zwischen den formellen Fragen der Rechtmässigkeit des Verfahrens und den materiellen Fragen einer Prüfung, ob ein Kandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist. Soweit es um die Beurteilung der notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen geht, die erforderlich sind, um einen bestimmten Beruf unter Führung eines bestimmten Titels auszuüben, bleibt die Prüfung vom Anwendungsbereich der Konvention mangels (justiziabler) "Streitigkeit" (frz. "contestation") im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen. Da der Beschwerdeführer ausschliesslich materielle Rügen gegen die Bewertung seiner Prüfungsleistung vorbringt, kommt Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliegend nicht zur Anwendung. Ob die Basler Advokaten-Prüfungskommission ein unabhängiges Gericht im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist, kann daher offen bleiben.