Citation: 4A_54/2021 E. 6.4.2

6.4.2. L'autorité de céans n'a pas eu l'occasion de se prononcer à proprement parler sur la notion de "consommateur" utilisée à l'art. 8 LCD (arrêt 4A_275/2019 du 29 août 2019 consid. 1.4), plus précisément de trancher si la protection est limitée aux prestations de consommation courante. Tout au plus a-t-elle exclu du cercle des consommateurs une société anonyme vouée à diriger des travaux de construction, ayant contracté une assurance responsabilité civile professionnelle auprès d'une compagnie (arrêt 4A_152/2017 du 2 novembre 2017 consid. 5.3). Il n'est guère contesté en doctrine qu'une personne morale dotée d'un but commercial ne constitue pas un consommateur au sens de l'art. 8 LCD (cf. par ex. HELMUT HEISS, in UWG Kommentar, [Heizmann/Loacker éd.] 2018, n° 119 ad art. 8 LCD; PASCAL PICHONNAZ, in Commentaire romand, Loi contre la concurrence déloyale, 2017, nos 128-130 ad art. 8 LCD; ESTHER WIDMER, Missbräuchliche Geschäftsbedingungen nach Art. 8 UWG [...], 2015, n. 312; THOMAS KOLLER, Art. 8 UWG: Eine Auslegeordnung [...], in PJA 2014 p. 25 i.f. et s.; FLORENT THOUVENIN, in Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2013, n° 82 ad art. 8 LCD). En revanche, les auteurs sont divisés quant au point de savoir si la protection de l'art. 8 LCD doit se restreindre aux prestations de consommation courante - non sans déplorer au passage l'imprécision du législateur. A cette question, d'aucuns apportent une réponse affirmative en s'appuyant sur les définitions données aux art. 32 al. 2 CPC et 120 al. 1 LDIP, en prônant notamment une harmonisation avec le droit procédural (cf. entre autres HESS/RUCKSTUHL, AGB-Kontrolle nach dem neuen Art. 8 UWG [...], in PJA 2012 p. 1194-1196; SYLVAIN MARCHAND, Art. 8 LCD: Un léger mieux sur le front des intempéries, in REAS 2011 p. 330; ANDREAS FURRER, Eine AGB-Inhaltskontrolle in der Schweiz? [...], in REAS 2011 p. 326 let. b, suivi par KUT/STAUBER, Die UWG-Revision vom 17. Juni 2011 im Überblick, in Jusletter du 20 février 2012, n. 115, qui jugent cette solution défendable ["vertretbar"]). D'autres préconisent en revanche une interprétation plus large ne se confinant pas aux prestations de consommation courante (cf. notamment WIDMER, op. cit., nn. 305-321 et les auteurs cités en sous-note 668; HEISS, op. cit., nos 141-144 ad art. 8 LCD et les auteurs en sous-note 432; PICHONNAZ, op. cit., n° 131 ad art. 8 LCD; THOMAS PROBST, in Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2016, nn. 501 s.; KOLLER, op. cit., p. 26 s.; THOUVENIN, op. cit., n° 83 ad art. 8 LCD). Ce courant doctrinal plaide notamment que si l'on défend une notion restrictive du consommateur telle qu'à l'art. 32 al. 2 CPC, l'art. 8 LCD pourrait bien rester lettre morte: la consommation courante concerne en effet des actes de la vie quotidienne qui sont rarement régis (à quelques exceptions près) par des conditions générales. L'art. 210 al. 4 let. b CO, adopté neuf mois plus tard, se base sur une conception large du contrat de consommateur (KOLLER, ibidem). La directive topique de l'Union européenne ne contient pas non plus une limitation à la consommation courante. Le but de la réglementation s'opposerait aussi à une interprétation trop restrictive - tout comme la systématique de la loi: en effet, d'autres dispositions de la LCD (art. 3 al. 1 let. n, art. 16, 19 et 24) utilisent la notion de consommateur, notamment en lien avec l'obligation d'indiquer les prix aux consommateurs (art. 24 LCD). Or, l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance y relative (OIP; RS 942.211) contient une définition du consommateur qui n'inclut pas le critère restrictif de la consommation courante (E. WIDMER, op. cit., n. 308). Non plus que l'art. 3 de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (LCC; RS 221.214.1), lequel peut être relié à l'art. 3 al. 1 let. n LCD (THOUVENIN, op. cit., n° 83 ad art. 8 LCD). Les travaux législatifs ne sont pas d'un grand secours (PROBST, op. cit., n. 464). A l'origine, le Conseil fédéral s'était refusé à restreindre l'application de l'art. 8 LCD aux rapports contractuels avec les consommateurs, écartant ainsi une suggestion faite en cours de consultation, inspirée par une directive européenne sur les clauses abusives (Message du 2 septembre 2009 concernant la modification de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 2009 5568 § 1 et art. 8 du Projet in FF 2009 5579 s.; E. WIDMER, op. cit., n. 197). Le Conseil National a jugé que la règle proposée restreignait par trop la liberté contractuelle. Un compromis politique a été trouvé in extremis grâce à l'insertion de la phrase "au détriment du consommateur", sans qu'on dispose de détails précis à ce sujet (cf. l'historique retracé par E. WIDMER, op. cit., nn. 185 ss, notamment 197, 205 et 207 s.). Tout au plus a-t-on exprimé le refus d'appliquer l'article aux relations entre des sujets de droit agissant à titre commercial-professionnel (E. WIDMER, op. cit., n. 315 et la réf. citée), respectivement aux petites et moyennes entreprises (PME; THOUVENIN, op. cit., n° 79 ad art. 8 LCD). Les arguments avancés par les partisans d'une conception large de la notion de consommateur sont circonstanciés; il faut leur reconnaître une certaine consistance. La cour de céans est toutefois dispensée de trancher cette question délicate dès lors que d'autres motifs évidents s'opposent déjà à l'application de l'art. 8 LCD.