Citation: 4A_509/2021 E. 3.7

3.7. Il appert ainsi que pendant la période considérée, les deux marques ont bel et bien été utilisées pour l'exportation uniquement. La recourante insinue qu'en commercialisant ses biens d'abord sur le marché suisse puis sur le marché étranger, la titulaire aurait utilisé ses marques d'une façon non conforme à l'enregistrement; aussi cette forme d'usage divergent serait-elle inapte à sauvegarder le droit. Ce raisonnement n'est pas sans rappeler celui sous-tendant l'art. 11 al. 2 ab principio LPM: le législateur permet jusqu'à un certain point d'utiliser la marque sous une forme modifiée; si toutefois les divergences sont essentielles, un tel usage ne suffit plus à sauvegarder le droit. La recourante présuppose qu'une marque devrait être inscrite soit pour une utilisation sur le marché suisse, soit pour une commercialisation à l'étranger. Or, la LPM ne prévoit rien de tel. Elle ne mentionne pas, parmi les variétés de marques reconnues (verbale, figurative, combinée, etc., cf. art. 1 al. 2 LPM), la marque à l'exportation; elle ne subordonne pas non plus l'application de l'art. 11 al. 2 in fine LPM à une telle mention dans le registre (dans le même ordre d'idées pour le droit allemand, cf. KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4e éd. 2009, n° 152 ad § 26 MarkenG et n° 49 ad § 32 MarkenG, résumant un arrêt Mon Chéri rendu par le Bundesgerichtshof le 17 novembre 1960, in GRUR 1961 p. 181 consid. II/4, spéc. p. 183). Avec l'intimée, il faut admettre que la thèse de la recourante conduirait à des résultats incongrus: le titulaire serait contraint de choisir un modèle commercial (marché suisse ou exportation) au moment de l'inscription et devrait soit s'y tenir, soit modifier l'inscription. Telle ne peut avoir été l'intention du législateur qui, comme le rappelle l'IPI, laisse au titulaire une certaine souplesse dans l'utilisation de la marque en lui accordant un délai de grâce de cinq ans pour définir ou réajuster son modèle commercial sans préjudice pour son droit à la marque. Il faut, mais il suffit que le titulaire fasse un usage de la marque reconnu par l'art. 11 al. 1 ou al. 2 LPM. Ainsi, n'en déplaise à la recourante, il importe peu que les deux marques aient jadis été commercialisées en Suisse puis qu'elles soient apparues sur le marché étranger uniquement. L'utilisation préalable en Suisse n'empêche pas de retenir, pendant la période considérée (2013-2018), un "usage à l'exportation" qui a été fait de façon à sauvegarder la protection des marques.