Citation: 4A_26/2012 E. 5.2.1

5.2.1. Il a été retenu souverainement (art. 105 al. 1 LTF) que ni la lettre d'engagement de la recourante, ni les courriers qui lui annonçaient des augmentations de rémunération en raison de changement de poste ne mentionnaient l'existence de bonus. Le versement d'une gratification n'a ainsi pas été prévu de manière expresse par les parties contractantes. Certes la recourante a perçu annuellement un bonus pour les années 1999 à 2007, soit pendant neuf ans. Mais l'intimée a empêché la naissance d'un droit au paiement de la gratification en en assortissant le versement d'une réserve, à teneur de laquelle celui-ci était effectué sur une base facultative. L'intimée a renouvelé cette réserve chaque année, sauf dans la lettre informant du versement d'un bonus pour l'année 2007. Cette omission unique de renouveler la réserve en cause ne permet nullement de conclure à la passation d'un accord tacite entraînant l'obligation de verser à la demanderesse une gratification (ATF 129 III 276 consid. 2.2; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2e éd. 2008, p. 168). Il n'est pas possible d'admettre que la réserve, constamment énoncée par l'intimée pour éviter la naissance du droit à la gratification qu'elle versait régulièrement, est devenue une formule vide, autrement dit que la réserve est devenue inefficace. En effet, il faut alors que la gratification ait été versée durant au moins dix ans (ATF 129 III 276 consid. 2.3). Or in casu, le bonus a été octroyé à la travailleuse pendant neuf ans. Il est vrai que dans un précédent mentionné par la recourante (arrêt 4C.244/2004 du 25 octobre 2004 consid. 2.1), le Tribunal fédéral a considéré que les paiements de bonus en 1994, puis successivement année après année de 1996 à 1999, dont la quotité a passé de 65'000 fr. à 160'000 fr. entre 1996 à 1999, représentaient des éléments du salaire et non des gratifications, malgré les réserves formelles indiquant le pouvoir discrétionnaire de l'employeur de les accorder. Mais, dans cet arrêt, le versement d'un bonus, dépendant du volume d'affaires gérées par la travailleur et son groupe ainsi que des bénéfice de l'employeur, était prévu explicitement dans le contrat de travail. Comme on l'a vu, rien de tel ne figurait dans la lettre d'engagement de la recourante, de sorte que ce précédent n'est pas pertinent in casu. Dans ces conditions, on ne saurait retenir que le paiement de gratifica-tions annuelles a été convenu par actes concluants selon l'art. 322d CO. Il faut également reconnaître que les bonus accordés à la recourante ont gardé une importance secondaire par rapport à ses salaires fixes, lesquels étaient largement supérieurs à la moyenne des salaires en Suisse, puisqu'ils ont dépassé la somme de 200'000 fr. dès 2002 pour atteindre près de 300'000 fr. en 2008. Ainsi, il a été retenu que les bonus alloués ont varié au cours des ans entre le 30% et le 63 % des rémunérations fixes, ce qui représente un rapport moyen de 44% du salaire convenu. De tels bonus doivent être considérés comme accessoires aux salaires fixes lorsque ces derniers sont élevés.