Citation: 6B_569/2014 E. 3.1

3.1. Commet un abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers, des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Sur le plan objectif, l'auteur doit avoir acquis la possibilité de disposer de valeurs patrimoniales qui appartiennent économiquement à autrui, mais, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou à un autre rapport juridique, il ne peut en faire qu'un usage déterminé, à savoir les conserver, les gérer ou les remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2 p. 27). Le comportement délictueux consiste à utiliser les valeurs patrimoniales contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1 p. 259). En cas de prêt, il y a emploi illicite de l'argent confié si le prêt a été consenti dans un but déterminé, correspondant aussi à l'intérêt du prêteur, et que l'auteur en fait une autre utilisation, dès lors qu'on peut déduire de l'accord contractuel un devoir de l'emprunteur de conserver constamment la contre-valeur de ce qu'il a reçu (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.2 p. 259 s.; 124 IV 9 consid. 1 p. 10 ss; 120 IV 117 consid. 2 p. 118 ss). Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 133 IV 21 consid. 6.1.2 p. 27). L'élément subjectif de l'infraction n'est toutefois pas donné en cas de capacité de restituer ( Ersatzbereitschaft ), par quoi l'on désigne l'état de l'auteur qui peut justifier d'avoir, dès lors que la créance était exigible, eu à tout moment la volonté et la possibilité de présenter l'équivalent des montants employés (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34). Lorsque l'auteur, par une tromperie astucieuse, s'est fait confier une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales, la jurisprudence considère que les faits sont constitutifs d'escroquerie et d'abus de confiance (arrêt 6B_91/2007 du 8 juillet 2007 consid. 6.2; cf. ATF 117 IV 429 consid. 3 p. 436; 133 IV 21 consid. 6 et 7 p. 27 ss). Pour la doctrine majoritaire, il faut retenir uniquement la qualification d'escroquerie et considérer que celle-ci absorbe celle d'abus de confiance ( STEFAN TRECHSEL/MARC JEAN-RICHARD CRAMERI, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2e éd., 2013, n° 25 ad art. 138 CP; DUPUIS ET AL., Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., 2012, n° 55 ad art. 138 CP). La jurisprudence n'a pas encore déterminé s'il y avait concours imparfait ou concours idéal (arrêt 6B 91/2007 du 8 juillet 2007 consid. 6.2). La condamnation pour abus de confiance sera toutefois retenue lorsque les valeurs patrimoniales auront été confiées à la suite d'une tromperie, mais que, notamment pour des raisons de procédure (par exemple en raison du principe de l'immutabilité), la qualification d'escroquerie est exclue (arrêt 6B_91/2007 précité consid. 6.2).