Citation: 2P.151/1999 30.05.2000 E. 4

4.- Nun wurde aber die Position 591. 001 im Zuge der Offertbereinigung nicht bloss korrigiert, sondern die Vergabebehörde entschloss sich in der Folge, die Position ersatzlos zu streichen. a) Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, nur durch diese unzulässige Änderung des Leistungsverzeichnisses sei das Angebot der Beschwerdegegner zum preisgünstigsten geworden. Sie rügen in der Sache, durch dieses Vorgehen werde der Anspruch auf freien Marktzugang, insbesondere die Artikel 1, 2 und 5 BGBM und dadurch Art. 2 ÜbBest. aBV, verletzt; ferner die Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung sowie das Verbot von Abgebotsrunden (Art. 11 IVoeB); schliesslich sei die Änderung von Angeboten beziehungsweise von "Leistungsinhalten" auch nach dem kantonalen Submissionsrecht ausgeschlossen. Gegen den angefochtenen Entscheid als solchen wenden die Beschwerdeführerinnen ein, die Tatsachenbehauptungen und Schlussfolgerungen stünden mit den Akten oder der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch und seien somit willkürlich. Zudem habe das Kantonsgericht ihren aus Art. 4 aBV (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV) abgeleiteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil es die Parteien "zu seiner eigenen und neuen Würdigung von Tatsachen" nicht angehört habe. b) Vorweg ist zu präzisieren, dass das Angebot der Beschwerdegegner bereits auf Grund der notwendigen - und zulässigen - Berichtigung der Position 591. 001 im Offertbereinigungsverfahren das preisgünstigste war (oben E. 3), also nicht erst wegen des Verzichts auf diese. Als berechtigt erweist sich dagegen die Kritik der Beschwerdeführerinnen am angefochtenen Urteil: Das Kantonsgericht erachtete das Vorgehen der Vergabebehörde als rechtmässig, weil bei der Position 591. 001 ein "klarer Dissens bezüglich der Leistung" bestanden habe. Die Anbieter, insbesondere auch die Beschwerdeführerinnen, hätten Umfang und Art der in jener Position zu erbringenden Leistungen nicht im Sinne des Auftraggebers erfasst. Dieser sei davon ausgegangen, dass die vorgesehenen Kontrollmessungen nicht von den Anbietern selber, sondern durch einen patentierten, unabhängigen Geometer zu erbringen seien. Der Auftraggeber habe die Arbeit nicht auf der Basis der eingereichten Angebote vergeben können, weil diese nicht vergleichbar gewesen seien. Bei einer Vergabe an die Beschwerdeführerinnen wäre der Werkvertrag "rechtlich nicht möglich" gewesen, weil über die Leistung kein Konsens bestanden hätte. Er habe deshalb nur die Möglichkeit gehabt, entweder die Position wegzulassen und sie separat zu vergeben oder diese Leistung auf Grund einer "klaren, unmissverständlichen Spezifikation" neu offerieren zu lassen. Diese Begründung ist offensichtlich unhaltbar. Inhalt und Umfang der Position 591. 001 waren in den Ausschreibungsunterlagen so definiert, dass die Unternehmer ihre Offerten ausarbeiten und einreichen konnten. Die Beschwerdeführerinnen weisen zutreffend darauf hin, dass bei dieser Position keiner der Anbieter einen Vorbehalt gemacht habe und dass die Vergabebehörde ihrerseits - ausser der Preisanalyse bei den Beschwerdegegnern - dazu keinerlei Erläuterungen habe verlangen müssen. Die Unternehmer haben die zu erbringenden Leistungen auch nicht falsch verstanden. Es liegt auf der Hand, dass spezialisierte Tunnelbaufirmen für die verlangten Kontroll- und Präzisionsmessungen über unternehmenseigene Fachleute (Geometer) und das notwendige Instrumentarium verfügen, wie dies anscheinend bei den Beschwerdeführerinnen der Fall ist, während andere Firmen dafür aussenstehende Spezialisten beiziehen müssen. Davon musste auch die Vergabebehörde ausgehen, die sich ursprünglich gerade nicht für eine separate Ausschreibung und Vergabe dieser Position entschieden hatte. Ob ein Anbieter die Spezialarbeiten mit eigenen Fachleuten erbringen kann oder dafür Dritte beiziehen muss, wird sich auf die Kalkulation auswirken, ändert aber an der zu erbringenden Leistung nichts. Von einem "Dissens" kann somit keine Rede sein, und die Vergabebehörde hätte die Arbeiten sehr wohl auf der Basis der eingereichten Angebote vergeben können. Erweist sich somit die angefochtene Begründung materiell ohnehin als unhaltbar, kann offen bleiben, ob das Kantonsgericht die Parteien dazu vorgängig hätte anhören müssen (vgl. zum entsprechenden Gehörsanspruch aus Art. 4 aBV und zu den Ausnahmen BGE 108 Ia 293 E. 4c S. 294 f.; 115 Ia 94 E. 1b S. 96 f.; vgl. auch BGE 121 II 29 E. 2b/aa S. 32). Desgleichen erübrigt es sich, die andern in diesem Zusammenhang erhobenen Willkürrügen näher zu prüfen. c) Auch der Schlussfolgerung des Kantonsgerichts, wegen des angeblichen "Dissenses" sei es im Ermessen der Vergabebehörde gestanden, auf die fragliche Position zu verzichten oder aber sie neu offerieren zu lassen, kann nicht zugestimmt werden. Das Leistungsverzeichnis bildet Teil der Ausschreibungsunterlagen und ist (auch) für den Auftraggeber verbindlich. Eine nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses, etwa wie hier durch einseitigen Verzicht auf eine ausgeschriebene Position, ist deshalb grundsätzlich unzulässig. Das ergibt sich - auch ohne ausdrückliche Submissionsvorschrift - schon aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung der Anbieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. dazu BGE 125 II 86 E. 7c S. 100 f.); abgesehen davon ist im vorliegenden Fall eine "Änderung des Leistungsinhalts" nach kantonalem Submissionsrecht sogar explizit ausgeschlossen (Art. 22 und 28 der [alten] Verordnung vom 10. Juli 1997 bzw. Art. 31 und 37 kVöB; vgl. ebenfalls § 26 VRoeB). Es liegt auf der Hand, dass eine Abänderung des Leistungsverzeichnisses nach der Offertöffnung es dem Auftraggeber ermöglichen würde, einen bestimmten Anbieter - diskriminatorisch - gezielt zu bevorzugen oder zu übergehen oder sonstwie die Vergabe manipulativ zu beeinflussen und dadurch einen echten Wettbewerb zu verhindern. Ein Abänderungsverbot ist aber auch von der Sache her gerechtfertigt: Die Beschwerdeführerinnen weisen zutreffend darauf hin, dass der Submittent bei der Erstellung seines Angebots eine interne Kalkulationsfreiheit besitzen muss. Bei einem komplexen Gesamtbauwerk wie dem vorliegenden ist letztlich der offerierte Gesamtpreis entscheidend, während einzelne Positionen von den Anbietern rechnerisch sehr unterschiedlich beurteilt werden können und insofern nicht direkt miteinander vergleichbar sind. Durch den nachträglichen Verzicht auf Positionen einer gewissen Grössenordnung würde deshalb ein objektiver Gesamtpreisvergleich zwischen den in Frage kommenden Offerten verunmöglicht oder verfälscht. Die Vergabebehörde berief sich für die Zulässigkeit des nachträglichen Verzichts auf die umstrittene Position 591. 001 auf Art. 11 der SIA-Norm 118, dessen Anwendung sie in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten habe. Das Kantonsgericht widersprach dieser Auffassung mit der Begründung, die SIA-Norm 118 (und 153) sei vorliegend gar nicht anwendbar, weil sie nicht das Vergabeverfahren durch das Gemeinwesen, sondern den anschliessenden Werkvertrag regle. Dies trifft zwar nicht zu, denn die SIA-Norm 118 enthält auch Bestimmungen über das Submissionsverfahren (vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. , Zürich 1996, Rz. 267). Trotzdem geht die Auffassung der Vergabebehörde fehl: Gemäss Art. 11 SIA-Norm 118 kann sich der Bauherr "das Recht vorbehalten, eine im Leistungsverzeichnis vorgesehene einzelne Arbeit auch nach Abschluss des Werkvertrages durch einen Dritten (...) ausführen zu lassen. Dieser Vorbehalt ist jedoch nur dann wirksam, wenn er, unter Angabe der betreffenden Leistung, in den Ausschreibungsunterlagen vermerkt wird". Mit dem blossen Hinweis in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 812 02 der Besonderen Bestimmungen), die Bauherrschaft behalte sich das Recht vor, "den Artikel 11 auf diese Ausschreibung anzuwenden", sind die umschriebenen Anforderungen offensichtlich nicht erfüllt. Es erübrigt sich deshalb zu prüfen, ob die SIA-Norm 118 auf das Ausschreibungsverfahren überhaupt anwendbar ist, und, gegebenenfalls, unter welchen Voraussetzungen ein Vorbehalt im Sinne von Art. 11 der Norm gültig hätte vereinbart werden können. d) Aus dem Gesagten folgt, dass der einseitige Verzicht der Vergabebehörde auf die Position 591. 001 eine Änderung des Leistungsverzeichnisses darstellte und unzulässig war. Daran ändert nichts, dass es sich bei den betreffenden Arbeiten (Präzisionsnivellement) nach Angaben der Vergabestelle nicht um "unternehmensspezifische" Bauarbeiten handelte, sondern um "ganz besondere Spezialleistungen", die üblicherweise nicht in das Leistungsverzeichnis der Ausschreibungen aufgenommen würden (was von den Beschwerdeführerinnen übrigens bestritten wird). Die Vergabebehörde hatte sich für eine Ausschreibung entschieden und blieb daran gebunden, auch wenn sie nachträglich zur Überzeugung gelangte, mit einer separaten Vergabe der Kontrollarbeiten an ein unabhängiges Geometerbüro sei der Sache besser gedient (vgl. Stellungnahme des Staatsrats vom 23. Juni 1999, S. 7). Dass das Bundesamt für Strassenbau den Vergabeentscheid genehmigt hat, ist in diesem Zusammenhang ebenso unbeachtlich wie der Umstand, dass sich die Beschwerdegegner in der von ihnen verlangten Preisanalyse damit einverstanden erklärt hatten, die fragliche Position ausfallen zu lassen. Nachdem das Kantonsgericht zur (wenn auch unzutreffenden) Auffassung gelangt war, die fragliche Position sei für den Zuschlag ausschlaggebend gewesen, hätte es seinerseits die Unzulässigkeit des Verzichts auf diese feststellen müssen.