Citation: 2C_144/2009 15.06.2009 E. 5

5.1 Selon la recourante n° 2, en confirmant la décision d'adjuger les travaux à une entreprise qui n'a pas démontré qu'elle satisfaisait aux conditions d'inscription sur les listes, notamment en renonçant à produire les photocopies des diplômes avec années d'expérience attestant de l'aptitude professionnelle du responsable de l'exécution des travaux et de ses collaborateurs, le Tribunal cantonal a fait une application arbitraire des principes ancrés à l'art. 11 lettres a et b AIMP. Il n'aurait en effet pas tenu compte des charges financières et du désavantage concurrentiel qu'impliquerait le maintien sur une liste permanente rendant sans intérêt leur existence. 5.2 Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal cantonal rappelle à juste titre que l'inscription sur une telle liste permanente n'est pas obligatoire, un soumissionnaire non inscrit pouvant justifier d'une autre manière qu'il satisfait aux conditions d'aptitude du marché (cf. arrêt 2P.226/2001 du 5 avril 2002, consid. 2.3). C'est aussi ce qui ressort du document d'appel d'offres de la commune: les questions (sous lettre A) auxquelles la recourante n° 2 inscrite sur une liste permanente, et celles (sous lettre B) auxquelles C.________ AG, non inscrite, ont dû répondre se recoupent largement. Le soumissionnaire inscrit doit confirmer par ses réponses qu'il remplit les critères d'aptitude tandis que le soumissionnaire non inscrit doit s'engager à respecter ces mêmes critères et fournir des documents - supplémentaires - qu'un soumissionnaire inscrit n'a pas l'obligation de déposer. Cette différence de régime rétablit l'égalité de traitement entre les soumissionnaires inscrits et non inscrits, ces derniers étant tenus d'apporter la preuve de leur aptitude d'une autre manière. On ne saurait par conséquent soutenir, au moins implicitement comme le fait le Tribunal cantonal (arrêt attaqué, consid. 2c in initio, p. 7 s.), qu'un pouvoir adjudicateur n'est pas en droit d'exiger, comme en l'espèce, des soumissionnaires non inscrits qu'ils satisfassent aux conditions d'inscription sur la liste permanente concernée par le marché, notamment en leur imposant de fournir les photocopies des diplômes avec années d'expérience attestant de l'aptitude professionnelle du responsable de l'exécution des travaux et de ses collaborateurs. Contrairement à ce qu'affirme le Tribunal cantonal, une telle exigence n'a pas pour conséquence de supprimer l'effet de simplification de la procédure d'adjudication des listes permanentes (art. 2 al. 1 OLP), les opérations de contrôle du pouvoir adjudicateur restent en effet réduites pour les soumissionnaires qui y sont inscrits. Elle a en revanche pour effet de rétablir l'égalité de traitement. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a exigé des soumissionnaires non inscrits qu'ils satisfassent aux conditions pour figurer sur une liste permanente. Il a exigé des soumissionnaires non inscrits la production des photocopies des diplômes avec années d'expérience attestant de l'aptitude professionnelle du responsable de l'exécution des travaux et de ses collaborateurs. Le Tribunal cantonal a tenu pour établi que l'adjudicataire n'a pas produit les photocopies des diplômes avec années d'expérience attestant de l'aptitude professionnelle du responsable de l'exécution des travaux et de ses collaborateurs qui devaient attester des réponses (sous lettre B) aux questions posées aux soumissionnaires non inscrits sur une liste permanente. Dans ces conditions, le Tribunal cantonal ne pouvait pas, sans tomber dans l'arbitraire ni violer le principe de l'égalité de traitement de l'art. 11 lettre a AIMP, affirmer qu'à elle seule, la liste des références des cinq dernières années était suffisante pour s'assurer de l'aptitude de l'adjudicataire non inscrit sur une liste permanente. Cela est d'autant plus choquant en l'espèce que le Tribunal cantonal en était réduit à supposer que les travaux cités en référence avaient été "probablement adjugés en vertu de l'AIMP ou de la LMP".