Citation: BGE 137 III 424 E. 2.3.2

Ein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG und damit die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht unter Verzicht auf die Einhaltung des Prinzips der vorgängigen double instance könnte sich aus dem Übergangsrecht der schweizerischen ZPO ergeben. Dies wäre dann der Fall, wenn für Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Sinne von Art. 92 und 93 BGG nicht Art. 405 Abs. 1 ZPO massgebend wäre, sondern Art. 404 Abs. 1 ZPO und zudem nach kantonalem Verfahrensrecht gegen den Zwischenentscheid kein Rechtsmittel zur Verfügung stehen würde. Diesfalls könnte davon gesprochen werden, das Übergangsrecht der ZPO und damit Bundesrecht gestatte vorläufig noch die innerkantonale Unanfechtbarkeit des Zwischenentscheids, so dass eine Ausnahme gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG vorläge. Welche Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide zulässig sind, richtet sich allerdings nicht nach Art. 404 Abs. 1 ZPO, sondern nach Art. 405 Abs. 1 ZPO. Zwar gehen die Meinungen in der Lehre darüber auseinander (für die Unterstellung unter Art. 405 Abs. 1 ZPO DOMEJ, in: ZPO, Kurzkommentar, Oberhammer [Hrsg.] 2010, N. 3 zu BGE 137 III 424 S. 428 Art. 405 ZPO; dagegen FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 f. zu Art. 405 ZPO; TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III S. 36 ff.; differenzierend TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1565 f., der für die hier interessierenden Ausstandsentscheide die Rechtsmittel der ZPO für anwendbar hält, prozessleitende Verfügungen aufgrund ihrer Nähe zum altrechtlichen Hauptverfahren aber von Art. 405 Abs. 1 ZPO ausnehmen will). Der Wortlaut von Art. 405 Abs. 1 ZPO differenziert aber nicht nach der Art des Entscheides und beschränkt den Anwendungsbereich dieser Norm insbesondere nicht auf Endentscheide. Stattdessen spricht er allgemein von "Entscheid" (décision, decisione). Der Wortlaut ist insoweit eindeutig und unmissverständlich, so dass davon nur abgewichen werden kann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt (BGE 137 V 13 E. 5.1 S. 17 mit Hinweisen). Solche Gründe bestehen nicht. Die Gesetzgebungsgeschichte gebietet keine Abweichung vom Wortlaut (vgl. TREZZINI, a.a.O., S. 1565, der eine Meinungsäusserung der Bundesverwaltung anlässlich einer parlamentarischen Kommissionssitzung zitiert, wonach die Unterscheidung von Rechtsmitteln, die Art. 405 ZPO unterstehen, und solchen, die dies nicht tun, zu unerwünschten Schwierigkeiten führen würde). Schliesslich sind auch keine unüberwindbaren Schwierigkeiten zu erwarten, wenn alle Entscheide den Rechtsmitteln gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO unterstellt werden und nicht nur Endentscheide, auch wenn das Verfahren gegebenenfalls gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO nach altem Recht seinen Fortgang nimmt.