Citation: 2C_587/2023 E. 6.8.4

6.8.4. Le Grand Conseil neuchâtelois invoque à ce sujet en vain un courrier du Président et de la secrétaire de l'Autorité intercantonale pour les marchés publics reconnaissant sans aucun véritable développement la conformité de l'art. 10 LCMP/NE à l'AIMP 2019, ainsi qu'un arrêt de la Cour de justice genevoise du 16 février 2023 (ACST/3/2023) confirmant la conformité au droit d'une disposition cantonale genevoise similaire. Ces courrier et arrêt ne lient pas le Tribunal fédéral, le second ne tranchant, du reste, même pas la question de la validité d'une telle norme par rapport à l'AIMP 2019, auquel le canton de Genève n'a d'ailleurs toujours pas adhéré. De même le Grand Conseil se prévaut-il à tort de l'ATF 140 I 285 pour tenter de justifier la validité de l'art. 10 LCMP/NE. Il se méprend en l'occurrence sur sa portée. Dans cet arrêt, rendu sous l'empire de l'AIMP 1994, le Tribunal fédéral a certes reconnu la faculté du législateur cantonal de prévoir certains "critères" de nature environnementale ou sociale n'ayant pas forcément de lien direct avec le marché à adjuger (cf. arrêt précité consid. 7.1). Cette jurisprudence se référait toutefois exclusivement à des critères d'adjudication, et en aucun cas à d'éventuels critères d'aptitude, qui doivent toujours être en lien étroit avec la capacité d'une entreprise à réaliser le marché concerné, même lorsqu'ils pourraient être qualifiés d'"environnementaux" ou de "sociaux" (cf. arrêt précité consid. 5.1 et 7.2; pour le nouveau droit, cf. TRIAS - Guide pour les marchés publics, § 5.2, Fiche d'information - Développement durable dans les marchés publics, www.trias.swiss, consulté le 10 octobre 2024). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral n'a finalement fait que rappeler la faculté d'évaluer les offres recevables en considération de leurs valeurs sociale et/ou environnementale, pour autant que l'usage de tels critères d'adjudication soit expressément autorisé par la loi, à l'instar de ce que fait aujourd'hui l'art. 29 AIMP 2019 en admettant la prise en compte de critères comme le développement durable. Or, en l'espèce, l'art. 10 LCMP/NE n'est assurément pas conçu comme une norme appelée à régir la manière d'évaluer la qualité des offres sous un angle social - c'est-à-dire comme une règle fixant un critère d'adjudication obligatoire parmi d'autres - si bien que les considérations à la base de l'ATF 140 I 285 ne revêtent aucune pertinence pour la résolution du présent litige.