Citation: 5A_323/2022 E. 3.3.2

3.3.2. Du point de vue quantitatif - seul ici discuté -, l'hypothèque légale des artisans ou entrepreneurs offre au créancier une sécurité pour le capital (art. 818 al. 1er ch. 1 CC) et les intérêts moratoires (art. 818 al. 1er ch. 2 CC), le cas échéant pour les intérêts contractuels (art. 818 al. 1er ch. 3 CC). En tant que les intérêts moratoires ne sont pas limités dans le temps (art. 104 CO; ATF 121 III 445 consid. 5a; arrêt 5A_109/2011 du 24 juin 2011 consid. 4.2.1), la jurisprudence retient que les sûretés tenant lieu d'inscription d'une hypothèque doivent également offrir une sécurité illimitée pour les intérêts moratoires (ATF 142 III 738 consid. 4.4.2; 121 III 445 consid. 5a). 3.3.2.1. Cette conception a été commentée et critiquée en doctrine, qui lui reproche essentiellement d'ôter toute portée pratique à l'art. 839 al. 3 CC. A son sens, le recours à des instruments de garantie usuels se révélerait difficilement envisageable en tant que, pour des motifs juridiques et/ou économiques, une limitation du montant de la responsabilité (et donc des intérêts moratoires) serait nécessaire à leur mise en oeuvre (ainsi: VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 830 Abs. 3 ZGB, in Jusletter du 27 février 2017, n. 27; THURNHERR, in Basler Kommentar, 6e éd. 2019, n. 11 ad art. 839/840 ZGB; ZARB, L'hypothèque légale, in Revue de l'avocat 2018 125 ss, p. 128; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4e éd. 2021, n. 1229, ces derniers auteurs citant cependant différents arrêts zurichois dans lesquels la banque a accepté d'accorder des garanties bancaires couvrant les intérêts de manière illimitée [op. cit., n. 1238]). Il s'ensuivrait concrètement que les sûretés ne pourraient finalement plus être fournies qu'avec l'accord du créancier: l'exercice de ce droit formateur du propriétaire serait ainsi vidé de sa substance (SCHUMACHER/REY, op. cit, n. 1232; THURNHERR, op. cit., ibid.; VETTER/BRUNNER, op. cit., n. 27; PLATTNER, in DC 2017 293 ss, p. 294), le versement des sûretés devant en effet pouvoir intervenir contre la volonté de l'entrepreneur (THURNHERR, op. cit., ibid.). Certains auteurs ont également relevé que, contrairement au crédit hypothécaire, auquel le législateur avait pensé lors de l'élaboration des règles générales relatives au droit de gage immobilier, l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne servirait pas à garantir durablement les montants d'emprunts, pour lesquels le délai de prescription légal de l'art. 127 CO apparaît trop bref: l'on pouvait plutôt présumer que, dans cette hypothèse, le créancier gagiste voudrait et recouvrerait sa créance dans un délai raisonnable, malgré le délai de prescription de l'art. 807 CC (SCHUMACHER/REY, op. cit., n. 1235). Il a aussi été rappelé que la lettre de l'art. 839 al. 3 CC n'exigeait pas une sûreté identique, mais " suffisante " ( hinreichende Sicherheit; sufficiente garanzia). Dans cette perspective, il apparaissait ainsi important d'effectuer une appréciation globale, à savoir non seulement quantitative, mais également qualitative. Or à différents points de vue, l'octroi d'une sûreté serait favorable à l'entrepreneur, lequel s'épargnerait alors les risques liés à la procédure d'exécution forcée et à son issue (SCHUMACHER/REY, op. cit., n. 1236; VETTER/BRUNNER, op. cit., n. 28; cf. également: PLATTNER, op. cit., p. 294). Dans la pratique, la garantie des intérêts serait d'ailleurs presque toujours limitée dans le temps, à savoir à trois, cinq, voire sept ans, en fonction de la durée probable de la procédure (PRAPLAN, L'hypothèque légale des artisans entrepreneurs: Mise en oeuvre judiciaire, in JdT 2010 II 37 ss p. 57 ch. 8.2; contra : SCHMID/PESCHKE, in DC 2017 163, p. 164 qui voient dans cette " pratique " non pas un motif juridique, mais plutôt la concession d'un avantage à l'entrepreneur dans certaines circonstances concrètes). 3.3.2.2. C'est dans ce contexte que la motion Burkart 17.4079 du 13 décembre 2017 a été adoptée par les Chambres fédérales (à savoir: le 16 mars 2018 par le Conseil national, le 19 septembre 2018 par le Conseil des États). Cette motion charge le Conseil fédéral de préciser les dispositions sur l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs dans le cadre de la révision du droit contractuel de la construction " afin que l'application du droit qu'a le propriétaire de fournir des sûretés suffisantes corresponde à nouveau à la volonté du législateur ". L'avant-projet du Conseil fédéral concrétisant cette motion limite à dix ans les intérêts moratoires compris dans les sûretés prévues à l'art. 839 al. 3 CC (ainsi: " [l'inscription] ne peut être requise si le propriétaire fournit des sûretés suffisantes au créancier, intérêts moratoires pour une durée de dix ans compris "). Dans son rapport explicatif, le Conseil fédéral relève que cette limite redonnerait une portée pratique à la disposition légale précitée, le montant des sûretés de substitution étant ainsi déterminable, et ne toucherait qu'à peine les intérêts des artisans et entrepreneurs, le délai de dix ans suffisant généralement pour liquider les éventuelles procédures judiciaires portant sur les sûretés. Faciliter l'obtention d'une garantie bancaire profiterait aussi aux créanciers, en tant que non seulement celle-ci serait plus attrayante économiquement, mais également plus simple et plus facile à faire exécuter qu'une hypothèque à réaliser (Rapport explicatif du 19 août 2020, Révision du code des obligations [défauts de construction], p. 30 s.). La proposition visant à concrétiser les exigences relatives aux sûretés fournies en remplacement de l'hypothèque des artisans et entrepreneurs a rencontré un large soutien lors de la procédure de consultation (Office fédéral de la justice, Révision du code des obligations [Défauts de construction], Synthèse des résultats de la procédure de consultation, 19 octobre 2022, p. 3, 16). Le 19 octobre 2022, le Conseil fédéral a pris acte des résultats de cette procédure et adopté le message à l'intention du parlement. La teneur de l'art. 839 al. 3 CC telle que prévue par l'avant-projet a été confirmée, la durée de couverture des intérêts moratoires étant ainsi limitée à dix ans (message du Conseil fédéral non encore publié dans la Feuille fédérale, mais néanmoins disponible sur le site de l'OFJ, à savoir: https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/aktuell/mm.msg-id-90716.html).