Citation: BGE 131 II 306 E. 4.1.2

Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; BGE 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) gelten Einlagen bei Unternehmen, welche ohne Bewilligung als Bank tätig sind, nicht als privilegiert im Sinne der Neuregelung (Art. 37b Abs. 1 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Fände das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort BGE 131 II 306 S. 321 S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8).