Citation: 4C.36/2007 26.03.2007 E. 4

La contestation met en cause les dispositions légales concernant la protection des travailleuses enceintes, les dispositions légales concernant le droit de la travailleuse à percevoir son salaire en cas de maladie ou de maternité, et les clauses de la convention sur ce dernier sujet. 4.1 Depuis le 1er août 2000, les art. 35, 35a et 35b de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11) règlent les conditions d'emploi des travailleuses enceintes. Aux termes de l'art. 35 al. 1 LTr, l'employeur doit occuper les femmes enceintes de telle sorte que leur santé et la santé de l'enfant ne soient pas compromises, et il doit aménager leurs conditions de travail en conséquence. Selon l'art. 35 al. 2 LTr, l'occupation de femmes enceintes à des travaux pénibles ou dangereux, travaux que le Conseil fédéral doit définir par une ordonnance, est interdite ou soumise à des conditions particulières. L'art. 35 al. 3 LTr prévoit que l'employeur doit payer le salaire au taux de 80% lorsque la travailleuse enceinte ne peut pas être occupée à des travaux pénibles ou dangereux et que l'employeur ne peut lui proposer aucun travail équivalent. Cette disposition suppose que la prestation habituelle de la travailleuse, à fournir par celle-ci selon le contrat, soit pénible ou dangereuse pour une femme enceinte, selon l'art. 35 al. 2 LTr. L'employeur doit alors, s'il est en mesure de la faire, proposer à la travailleuse un travail équivalent mais ni pénible ni dangereux, travail qui donnera droit au salaire complet; si l'employeur n'est pas en mesure de proposer ce travail équivalent, alors la travailleuse demeure inoccupée et l'employeur lui doit le salaire au taux de 80%. Si l'employeur est en mesure de proposer un travail à temps partiel seulement, la travailleuse doit l'accepter aussi; elle a droit au plein salaire pour le temps consacré à ce travail et au salaire réduit pour le temps où elle n'est pas occupée (Rémy Wyler, [commentaire de la] Loi sur le travail, Berne 2005, ch. 22 à 25 ad art. 35 LTr). L'art. 35a al. 1 et 2 LTr exclut qu'une travailleuse enceinte soit occupée sans son consentement, quelle que soit l'activité à accomplir; sur simple avis, la travailleuse peut se dispenser d'aller au travail ou le quitter. L'art. 35b LTr concerne l'horaire de travail et n'est pas en cause ici. 4.2 L'art. 324a al. 1 et 2 CO règle le droit du travailleur ou de la travailleuse de percevoir son salaire, pendant un temps limité, lorsqu'il est empêché de fournir sa prestation pour une cause inhérente à sa personne, telle que la maladie ou l'accident (al. 1). Pendant la première année de service, ce temps limité ne peut pas être inférieur à trois semaines; par la suite, il s'agit d'une période plus longue, à fixer équitablement d'après la durée des rapports de travail et les circonstances particulières (al. 2). Les absences qui surviennent dans la même année de service se cumulent et le droit au salaire prend fin dès le moment où leur durée totale excède la période ainsi fixée (arrêt 4C.419/1993 du 17 novembre 1994, consid. 2a/aa, in JAR 1995 p. 112; Ullin Streiff et Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6e éd., 2006, p. 306 ch. 25). Dans sa teneur antérieure au 1er juillet 2005, l'art. 324a al. 3 CO prévoyait ce droit au salaire aussi en cas de grossesse et d'accouchement de la travailleuse. Dans l'année de service, les absences consécutives à ces événements s'additionnaient, le cas échéant, à celles causées par des maladies qui n'avaient pas de lien avec eux (ibidem). Depuis le 1er juillet 2005, l'art. 324a al. 3 CO est modifié et il ne vise plus que la grossesse; l'accouchement ouvre le droit à un congé non rétribué de quatorze semaines au moins (art. 329f CO) et il autorise la mère à percevoir les indemnités journalières prévues par la législation fédérale concernant les allocations pour perte de gain (modification de lois du 3 octobre 2003 in RO 2005 p. 1429). Selon la jurisprudence relative à l'ancienne réglementation, la travailleuse enceinte pouvait s'abstenir de travailler et, néanmoins, prétendre au salaire même si elle n'était pas objectivement inapte à son activité; il lui appartenait de décider librement si elle voulait continuer cette même activité ou, au contraire, mais avec un droit au salaire limité dans le temps, l'abandonner (arrêt 4C.280/1992 du 26 janvier 1993, consid. 2a, in SJ 1995 p. 789). Cette liberté de la travailleuse enceinte correspondait à son droit de n'être pas occupée sans son consentement, selon l'art. 35a al. 1 et 2 LTr (Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler et al., Commentaire du contrat de travail, 3e éd., 2004, p. 111/112). Si la future mère travaillait jusqu'à l'accouchement, son droit au salaire s'exerçait dans la période ultérieure de huit semaines prévue par l'art. 35a al. 3 LTr, où l'emploi d'une accouchée est absolument interdit. D'après certains auteurs, depuis le 1er juillet 2005, la grossesse n'est plus suffisante, à elle seule, pour justifier une absence rémunérée selon l'art. 324a al. 3 CO; il faut de plus qu'elle constitue objectivement un empêchement de travailler (Streiff/von Kaenel, op. cit., p. 296; Rémy Wyler, op. cit., ch. 10 ad art. 35a LTr). Cela s'explique en considération de ce que cette règle n'est pas destinée à assurer, aux frais de l'employeur, un congé qui s'ajouterait à celui désormais prévu par l'art. 329f CO et donnant droit aux allocations pour perte de gain. 4.3 L'art. 324a al. 4 CO permet qu'une convention collective de travail déroge aux dispositions de l'art. 324a al. 1 à 3, à condition que les travailleurs bénéficient de prestations au moins équivalentes. En l'occurrence, la convention collective comprenait, avant le 1er juillet 2005, les clauses ci-après: Art. 23 Assurance indemnité journalière en cas de maladie