Citation: 2P.70/2002 15.11.2002 E. 3

3.1 La liberté syndicale est consacrée à l'art. 28 Cst., dont l'alinéa 1 dispose que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale (in FF 1997 I 1 ss, p. 180) analyse cette disposition comme suit: «Le 1er alinéa explicite les différentes facettes du contenu de la liberté syndicale. Conçue spécifiquement dans le contexte des relations (collectives) de travail, elle garantit le droit, pour les travailleurs et les employeurs, de se syndiquer et de créer des syndicats, c'est-à-dire des associations pour la défense de leurs intérêts et la sauvegarde de leurs conditions de travail. Elle comprend en outre le droit, pour les individus, de s'affilier à un tel syndicat (portée positive), comme celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (portée négative), ainsi que le droit de ces syndicats d'exercer librement leur activité et de se fédérer (...). La liberté syndicale interdit la dissolution ou la suppression des organisations syndicales par voie administrative.» Le contenu de l'actuel art. 28 al. 1 Cst. n'a pas fait l'objet de discussions aux Chambres, l'attention des députés s'étant essentiellement portée sur les droits de grève et de «lock-out». En réalité, la liberté syndicale était reconnue avant d'être expressément garantie dans une disposition constitutionnelle spéciale. Antérieurement, on la déduisait en effet de la liberté d'association garantie à l'art. 56 aCst. (cf. le message précité du Conseil fédéral, in FF 1997 I 179; Pierre Garrone, op. cit., n. 1 p. 795). Les droits consacrés par cette dernière disposition en matière de liberté syndicale sont dorénavant garantis par l'art. 28 al. 1 Cst. Selon la doctrine, la liberté syndicale comporte notamment, comme on l'a vu (supra consid. 1.3 et les références), le droit pour les syndicats de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives. Un tel droit n'existe toutefois pas tel quel dans la fonction publique (cf. supra consid. 1.4), où les conditions de travail sont réglées par voie législative, ce qui a pour effet de conférer à l'Etat le double rôle de puissance publique (législateur) et d'employeur (sur cette question, cf. Peter Helbling, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, in PJA 1998 p. 899 ss, 902; Jürg Brühwiler, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, Gedanken zum Verhandlungs- und Beitrittsanspruch der Personalverbände, in DTA 2001, p. 171 ss; voir aussi Liberté syndicale et négociation collective, Etude d'ensemble des rapports sur la convention no 87 sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical et sur la convention no 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective, rapport publié sous l'égide du Bureau International du Travail [BIT] lors de la 81e session de la Conférence internationale du Travail, Genève 1994, p. 123 ss). Or, le pouvoir législatif est un attribut essentiel de la souveraineté de l'Etat, si bien que les consultations et négociations effectuées durant le processus d'élaboration d'une loi ne sauraient lier définitivement le législateur. Il en va de même, quoique dans une moindre mesure, au niveau réglementaire; en effet, même s'il peut discuter (ou même négocier) certaines modalités d'application de textes légaux, l'exécutif ne peut exercer ses compétences que dans le cadre délimité par le législateur (cf. Helbling, op. cit., p. 903 ss, qui parle à ce sujet d'un «monopole» de l'Etat). Un accord préalable négocié en vue de l'établissement d'un projet de loi ou de règlement est ainsi dénué de force contraignante à l'égard des autorités, sans qu'il soit nécessaire de le préciser expressément, puisque cela découle directement de la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire; toute autre solution nécessiterait en effet que l'Etat renonce au «monopole» dont il jouit en cette matière (Helbling, loc. cit.). Il n'en reste pas moins que, sous réserve des restrictions précitées, les parties à un tel accord doivent respecter les principes généraux de la bonne foi et de la loyauté (art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.). 3.2 Que des négociations entre syndicats et pouvoirs publics ne lient pas le législateur ne signifie cependant pas que les syndicats de la fonction publique ne puissent se faire entendre au sujet du statut et des conditions de travail de leurs membres. Dans l'arrêt précité du 27 octobre 1975 impliquant un syndicat de fonctionnaires communaux, la Cour européenne des droits de l'homme a relevé que l'art. 11 par. 1 CEDH ne garantissait pas aux syndicats, ni à leurs membres, un traitement précis de la part de l'Etat et notamment le droit d'être consultés par lui. En effet, non seulement ce dernier droit ne se trouvait pas mentionné à l'art. 11 par. 1 CEDH, mais on ne pouvait affirmer que les Etats contractants le consacraient tous en principe dans leur législation et leur pratique internes, ni qu'il fût indispensable à l'exercice efficace de la liberté syndicale. En revanche, en vue de la défense de leurs intérêts, les membres d'un syndicat avaient droit à ce que celui-ci soit entendu. Cependant, l'art. 11 par. 1 CEDH laissait à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin; la consultation en constituait un, mais il en existait d'autres. La Convention européenne des droits de l'homme exigeait seulement que la législation nationale permette aux syndicats, selon des modalités non contraires à l'art. 11 CEDH, de lutter pour la défense des intérêts de leurs membres (arrêt de la CourEDH dans la cause Syndicat national de la police belge du 27 octobre 1975, Série A, vol. 19, par. 38/39; Luzius Wildhaber, Zum Fall des «Syndicat national de la police belge», in Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Fribourg 1977, p. 365 ss, 385; Arthur Haefliger, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., Berne 1999, p. 311/312; Thilo Marauhn, Zur Bedeutung von Art. 11 EMRK für das kollektive Arbeitsrecht und das Gesellschaftsrecht, in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, vol. 63, 1999, p. 537 ss; Gérard Cohen-Jonathan, La Convention européenne des droits de l'homme, Aix-en-Provence 1989, p. 509 ss, 511). Le Tribunal fédéral a repris la substance de cet arrêt en matière de contrat de travail de droit privé, alors que la liberté syndicale était encore déduite de l'art. 56 aCst. (ATF 111 II 245 consid. 4a p. 251; cf. également arrêt 2P.264/1992 du 19 novembre 1993 consid. 2, concernant le secteur parapublic). 3.3 A quelques exceptions près, les auteurs n'ont pas examiné la portée de la liberté syndicale dans le secteur public et les moyens d'action à disposition des associations de personnel pour exercer cette liberté. Toutefois, s'exprimant à une époque où l'art. 23 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10) consacrait l'interdiction de la grève, Charles-Albert Morand (op. cit., p. 51) a déclaré que l'interdiction faite aux fonctionnaires fédéraux de faire partie d'un syndicat qui prévoit ou utilise la grève des fonctionnaires était d'une constitutionnalité douteuse: sous l'angle du principe de la proportionnalité, le fait qu'un syndicat eût déclenché une grève des fonctionnaires ne justifiait pas l'interdiction généralisée qui leur était faite de s'y affilier. Garrone (op. cit., n. 7 p. 797/798) affirme pour sa part que, dans le secteur public, certaines ingérences ne sont pas exclues de la part de l'Etat employeur. Il considère que, de manière générale, des restrictions à la liberté syndicale individuelle des agents de l'Etat ne sont conformes à la Constitution que dans des cas exceptionnels. Quant à Brühwiler (op. cit., p. 175-177), il estime que les organisations syndicales de la fonction publique bénéficient du droit d'être reconnues comme parties à la négociation en vue de la conclusion d'une convention collective de travail, pour autant qu'elles soient compétentes pour la conclusion d'une telle convention dans le domaine concerné et qu'elles satisfassent à certaines exigences de représentativité et de loyauté. Enfin, Helbling (op. cit., p. 903 ss) plaide en faveur de la mise en place d'un cadre légal permettant à l'Etat employeur de passer des conventions collectives avec les syndicats de la fonction publique, ce qui implique de la part de ce dernier un renoncement - du moins partiel - à ses prérogatives de législateur souverain. 3.4 A la lumière de la jurisprudence et de la doctrine précitées, il faut admettre que sous certaines conditions, tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et «obligatoires» des pouvoirs publics. Il ne s'ensuit pas que les syndicats puissent tirer de l'art. 28 al. 1 Cst. le droit de participer à l'élaboration des projets de lois et de règlements concernant les conditions de travail de leurs membres; la reconnaissance d'un tel droit se heurterait en effet à la souveraineté de l'Etat en matière législative et réglementaire. Même si leur avis ne lie pas les autorités, en particulier le législateur, les syndicats du secteur public ont toutefois le droit d'être entendus sous une forme appropriée en cas de modifications significatives - législatives ou réglementaires - touchant le statut de leurs membres. 3.5 En l'espèce, sans y être tenu par l'art. 28 Cst., le Conseil d'Etat a ouvert des négociations avec trois syndicats; celles-ci ont notamment débouché sur le texte improprement nommé en l'espèce «accord» préalable du 28 janvier 2000 portant sur le projet de loi sur le personnel ainsi que sur ses règlements d'application; SUD n'a pas signé cet accord, ce qui était son droit. Par la suite, SUD s'est vu accorder le droit de s'exprimer par écrit et oralement sur les projets de règlements d'application de la loi sur le personnel élaborés par le Comité de pilotage. C'est dès lors à tort qu'elle se plaint d'une violation de l'art. 28 Cst., la liberté syndicale garantie par cette disposition constitutionnelle n'allant pas au-delà, quand il s'agit de fixer les conditions de travail dans le secteur public, de la reconnaissance aux organisations syndicales d'un simple droit d'être entendu dont la mise en oeuvre et les modalités appartiennent aux cantons. Il convient également, par conséquent, de rejeter le grief tiré de la violation de l'art. 36 Cst.