Citation: 2A.397/2005 03.01.2006 E. 2

2.1 Gemäss Art. 39 KG sind auf kartellrechtliche Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht. Das Kartellgesetz enthält keine Bestimmungen über vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsverfahren (anders Art. 17 KG für das zivilrechtliche Verfahren). Allerdings ist die Wettbewerbskommission nach Lehre und Rechtsprechung zu besonderen, durch die Zielsetzungen des Kartellgesetzes bestimmten vorsorglichen Massnahmen während der Dauer des Verwaltungsverfahrens (Untersuchungsverfahren) ermächtigt (vgl. BGE 130 II 149 E. 2 S. 154 ff.). Hat die Wettbewerbskommission materiell entschieden und wird ihre Verfügung bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten, sind hingegen grundsätzlich allein die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes über vorsorgliche Massnahmen im Beschwerdeverfahren massgeblich (Art. 55 und 56 i.V.m. Art. 71a Abs. 2 VwVG). Gemäss Art. 56 VwVG kann die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei vorsorgliche Massnahmen ergreifen, um einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen unverändert zu erhalten; bei der hiebei erforderlichen Interessenabwägung kann kartellrechtsspezifischen Besonderheiten Rechnung getragen werden. 2.2 Nicht unmittelbar Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bildet die Frage, ob die Auflagen, welche die Wettbewerbskommission mit der Genehmigung des Zusammenschlussvorhabens verknüpft hat, zulässig sind; darüber wird die Rekurskommission im noch ausstehenden Beschwerdeentscheid zu befinden haben. Gegenstand der angefochtenen Zwischenverfügung ist bloss die Frage, ob die Beschwerdeführer vorsorglich ermächtigt werden müssen, unter weniger strengen Auflagen von der Genehmigung Gebrauch zu machen, nämlich in der Form, wie sie dies bei Gutheissung ihrer Beschwerde vor der Vorinstanz könnten. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für die Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Beim Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen kann die Hauptsachenprognose dann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. Dabei soll der durch den noch ausstehenden Beschwerdeentscheid zu regelnde Zustand nicht verunmöglicht, aber auch nicht präjudiziert werden (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 127 II 132 E. 3 S. 137 f.). Massnahmen, die im Resultat und in ihrer Begründung praktisch auf eine Vorwegnahme des Endentscheids hinauslaufen, sollen vorbehältlich ausserordentlicher Verhältnisse nicht angeordnet werden (vgl. Urteil 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 3.2, publ. in sic! 1/2004 S. 48). Bezüglich der Notwendigkeit von vorsorglichen Massnahmen kommt der für diesen verfahrensleitenden Entscheid zuständigen Behörde - der Natur der Sache nach - ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Sie darf sich auf eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage beschränken; sie ist nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitraubende tatsächliche oder rechtliche Abklärungen zu treffen (BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; 127 II 132 E. 3 S. 138; 117 V 185 E. 2b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45; 106 Ib 115 E. 2a S. 116). Erst recht auferlegt sich das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten wird. Es kontrolliert, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche Tatsachen übersehen oder massgebliche Interessen ausser Acht gelassen oder offensichtlich falsch bewertet hat (Urteil 2A.128/2003 vom 3. April 2003 E. 2.2 mit Hinweisen).