Citation: 2C_639/2017 E. 1.4.7

1.4.7. Die Antworten auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Fragen ergeben sich aus diesem Entscheid und auf Grund von Selbstverständlichkeiten: 1.4.7.1. Frage a) : Im Grundsatz ist klar, dass die Vergabestelle das Verfahren abbrechen kann, wenn es gegenstandslos geworden ist, namentlich wenn kein Bedürfnis mehr besteht, die verfahrensgegenständliche Leistung zu beschaffen (Art. 30 Abs. 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013; S. 351 f.; STEFAN SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 285 ff., 293; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 91 ff.). Die Frage a) der Beschwerdeführerin zielt darauf ab, ob das auch dann gilt, wenn die Vergabestelle das Verfahren selber gegenstandslos werden liess, indem sie den Auftrag unzulässigerweise der Zuschlagsempfängerin erteilte. Auch diesbezüglich sind die Grundlagen klar: Hat die Rechtsmittelbehörde einer Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt, darf die Vergabestelle bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens keinen Vertrag über die streitgegenständlichen Leistungen abschliessen (Art. 22 Abs. 1 BöB e contrario; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 268 ff., 424). Mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens endet die aufschiebende Wirkung und es gilt die Rechtslage nach Massgabe des Endurteils. Weist dieses die Sache an die Vergabebehörde zurück, so hat die Behörde die Anweisungen im Rückweisungsurteil zu befolgen (Art. 32 Abs. 1 BöB; vgl. auch Art. 61 Abs. 1 VwVG; BGE 140 III 466 E. 4.2.1 S. 470; 133 V 477 E. 5.2.3 S. 484), was je nach dem Gehalt des Urteil auch die Befugnis oder gar die Pflicht zum Abbruch des Verfahrens beinhalten kann. Hat die Vergabebehörde trotz der angeordneten aufschiebenden Wirkung während der Dauer des Gerichtsverfahrens oder entgegen den Anordnungen im Endurteil einen Vertrag über die streitgegenständlichen Leistungen abgeschlossen, so ist dies vergaberechtlich unzulässig (BGE 134 II 297 E. 4.4 S. 306; 134 II 192 E. 1.4 S. 196; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, a.a.O., S. 266 ff., 296 ff.). Trotzdem kann sich ein Abbruch beispielsweise wegen Sicherheitsmängeln aufdrängen. Dass die Vergabestelle dafür verantwortlich ist, kann gemäss BGE 134 II 192 E. 2.3 nur für den Schadenersatzanspruch, aber nicht für die Zulässigkeit des Abbruchs eine Rolle spielen. Ein sachlicher Grund kann damit nicht prinzipiell verneint werden (Frage a/bb). Ob ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt (Frage a/aa), hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und kann in dieser allgemeinen Form nicht beantwortet werden, so dass auch diesbezüglich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Auch die Antwort auf die Frage a/cc ist im Grundsatz klar: Das Beschaffungsrecht verbietet unter Vorbehalt des Gegenrechts eine Benachteiligung ausländischer oder ausländisch beherrschter Anbieter (Art. III GPA; Art. 1 Abs. 2, Art. 4 und Art. 8 Abs. 1 lit. a BöB). Ebenso ist klar, dass ein Verfahrensabbruch unzulässig ist, wenn damit die gezielte Diskriminierung einzelner Anbieter beabsichtigt ist (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 198 ff.; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005 S. 784 ff., 789; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 353 Rz. 798; SUTER, a.a.O., S. 38 f., 54), namentlich auch ausländischer Anbieter (SUTER, a.a.O., S. 39). Auch insoweit stellt sich keine unbeantwortete Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Umstritten ist im vorliegenden Fall vielmehr, ob der durch den Bundesrat angeordnete Ausschluss der Beschwerdeführerin eine unzulässige Ungleichbehandlung ausländischer Anbieter darstellt oder eine legitime und auch im Vergaberecht zulässige Anforderung an die Datensicherheit. Dies ist nicht eine Grundsatzfrage, sondern eine Frage der Beurteilung des konkreten Einzelfalls. 1.4.7.2. Die Frage b) zielt darauf ab, wie vorzugehen ist, wenn ein gerichtlicher Rückweisungsentscheid die Möglichkeit offen lässt, das Verfahren abzubrechen; dies ist nicht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine Frage der Interpretation des betreffenden Rückweisungsurteils. 1.4.7.3. Die Antwort auf die Frage c) schliesslich ist im Grundsatz ebenfalls klar: Das Bundesverwaltungsgericht hat die Rechtmässigkeit der bei ihm angefochtenen Entscheide im Umfang der gestellten Rechtsbegehren zu überprüfen (Art. 49 lit. a und Art. 52 Abs. 2 VwVG). Ob es im Rahmen der hier angefochtenen Urteile dieser Pflicht hinreichend und richtig nachgekommen ist, ist eine Frage der einzelfallbezogenen Überprüfung der angefochtenen Urteile, aber nicht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.