Citation: 1P.7/2007 07.08.2007 E. 3

3.1 Die Beschwerdeführer rügen zur Hauptsache eine Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV und machen geltend, die angefochtene Bestimmung von § 23 Abs. 4 JStPO stehe mit der Regelung von Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG, SR 311.1) im Widerspruch, wonach Jugendliche während der Untersuchungshaft in einer besonderen Einrichtung oder einer besondern Abteilung der Haftanstalt getrennt von den erwachsenen Gefangenen unterzubringen sind. Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (BGE 133 I 110 E. 4.1 S. 115, 129 I 402 E. 2 S. 404, mit Hinweisen). 3.2 Darüber hinaus rufen die Beschwerdeführer das Übereinkommen über die Rechte des Kindes an (Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107). Nach dessen Art. 37 lit. c stellen die Vertragsstaaten sicher, dass jedes Kind, dem die Freiheit entzogen ist, menschlich und mit Achtung vor der dem Menschen innewohnenden Würde und unter Berücksichtigung der Bedürfnisse von Personen seines Alters behandelt wird; insbesondere ist jedes Kind, dem die Freiheit entzogen ist, von Erwachsenen zu trennen, sofern nicht ein anderes Vorgehen als dem Wohl des Kindes dienlich erachtet wird. Die Bestimmung bezieht sich gleichermassen auf Untersuchungshaft wie andere Formen des Freiheitsentzugs. Eine Beschwerde wegen Verletzung von Staatsvertragsrecht (vgl. Art. 95 lit. b BGG) setzt voraus, dass die staatsvertragliche Bestimmung, deren Verletzung gerügt wird, direkt anwendbar (self-executing) ist. Dies trifft zu, wenn die Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die Norm muss mithin justiziabel sein, d.h. es müssen die Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben und der Adressat der Norm die rechtsanwendenden Behörden sein. Wie es sich damit verhält, ist von den rechtsanwendenden Behörden zu bestimmen (BGE 124 III 90 E. 3a S. 91). Das Bundesgericht hat einzelne Bestimmungen der Kinderrechtskonvention als direkt anwendbare Rechtssätze bezeichnet; dies trifft namentlich auf Art. 12 KRK betreffend die Anhörung von Kindern zu allen sie berührenden Angelegenheiten zu (BGE 124 III 90 E. 3b S. 92). Es fragt sich, wie es sich mit Art. 37 lit. c KRK verhält. Nach dem Ingress von Art. 37 KRK stellen die Vertragsstaaten verschiedene Massnahmen und Rechte sicher. Diese Formulierung lässt für sich genommen vermuten, dass damit lediglich Pflichten der Vertragsstaaten angesprochen, indessen keine direkt anwendbaren Rechte eingeräumt werden. Eine inhaltliche Betrachtung der einzelnen Bestimmungen von Art. 37 KRK zeigt indessen, dass konkrete und justiziable Rechte garantiert werden: lit. a verbietet die Folter gegenüber Kindern in spezifischer Weise; lit. b untersagt rechtswidrigen oder willkürlichen Freiheitsentzug von Kindern; lit. d ermöglicht Kindern den Beizug eines Beistandes und gewährleistet das Recht, die Rechtmässigkeit eines Freiheitsentzuges innert angemessener Frist überprüfen zu lassen. Diese Bestimmungen sprechen somit Rechte an, die in vergleichbarer Weise in Art. 3, 5 und 6 EMRK sowie in Art. 10 Abs. 3, Art. 29 Abs. 3 und Art. 31 BV garantiert sind und daher als self-executing zu verstehen sind. Gleich verhält es sich mit dem von den Beschwerdeführern angesprochenen Art. 37 lit. c KRK. Die Bestimmung räumt dem in Haft gehaltenen Kind einen Anspruch auf eine menschliche und würdevolle Behandlung ein und verlangt bei Freiheitsentzug grundsätzlich eine von Erwachsenen getrennte Unterbringung. Die Schweiz hat indessen bei der Unterzeichnung der Kinderrechtskonvention zu Art. 37 lit. c einen Vorbehalt angebracht, wonach die Trennung zwischen Jugendlichen und Erwachsenen im Freiheitsentzug nicht ausnahmslos gewährleistet sei. Mit dem Jugendstrafgesetz wird der Rückzug des Vorbehalts in Betracht gezogen (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes] und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 S. 2225 und 2279). Der Rückzug des Vorbehalts ist mit dem Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes im Hinblick auf Art. 48 JStG noch nicht erfolgt; er wird erst möglich, wenn die Trennung Jugendlicher von Erwachsenen sowohl in der Untersuchungshaft als auch im Straf- und Massnahmenvollzug realisiert ist. Bei dieser Sachlage können sich die Beschwerdeführer daher nicht direkt auf die Kinderrechtskonvention berufen. Das schliesst es allerdings nicht aus, bei der Auslegung des Jugendstrafgesetzes, mit dem die Voraussetzungen für den Rückzug des Vorbehalts geschaffen werden sollen, den Gehalt des Konventionsrechts mitzuberücksichtigen. 3.3 Ferner beziehen sich die Beschwerdeführer auf Art. 10 Ziff. 2 lit. b UNO-Pakt II (SR 0.103.2), wonach jugendliche Beschuldigte, denen die Freiheit entzogen wird, von Erwachsenen zu trennen sind. Die Norm betrifft ausschliesslich die Untersuchungshaft. Sie ist - wie auch die übrigen Bestimmungen dieses Artikels (vgl. BGE 133 IV 76 E. 4) - direkt anwendbar. Die Schweiz hat zur genannten Norm des UNO-Paktes II ebenfalls einen Vorbehalt angebracht, wonach die Trennung zwischen jugendlichen Beschuldigten und Erwachsenen nicht ausnahmslos gewährleistet ist (vgl. Kälin/Malinverni/Nowak, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. 1997, S. 95 f. und S.168 Anm. 56). Mit dem Jugendstrafgesetz sollen die Voraussetzungen für einen Rückzug auch dieses Vorbehalts geschaffen werden (Botschaft, a.a.O., S. 2225 und 2278). Der Rückzug ist im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Jugendstrafgesetzes am 1. Januar 2007 noch nicht erfolgt. Doch hat der Bundesrat am 4. April 2007 beschlossen, den Vorbehalt zurückzuziehen und den Rückzug dem Generalsekretär der Vereinten Nationen mitzuteilen (Pressemitteilung vom 4. April 2007). Der Rückzug ist nunmehr formell erfolgt und auf den 7. Mai 2007 wirksam geworden (AS 2007 S. 3837). Der Bundesrat ging offensichtlich davon aus, dass der Vorbehalt mit dem Inkrafttreten des Jugendstrafgesetzes, welches nach Art. 6 Abs. 2 für die Untersuchungshaft eine Trennung von Jugendlichen und Erwachsenen vorschreibt, gegenstandslos geworden ist. Bei dieser Sachlage ist im vorliegenden Verfahren der abstrakten Normkontrolle dem Gehalt von Art. 10 Ziff. 2 lit. b UNO-Pakt II bei der Auslegung von Art. 6 Abs. 2 JStG Rechnung zu tragen (vgl. BGE 119 Ia 460 E. 4d S. 473). 3.4 In der Vernehmlassung vertritt das Justizdepartement die Auffassung, dass die Kinderrechtskonvention als lex specialis et posterior dem UNO-Pakt II vorgehe und letzterer daher nicht anwendbar sei. Der Einwand erscheint angesichts des Umstandes, dass die entsprechenden Garantien in den beiden Konventionen nicht deckungsgleich sind (Botschaft, a.a.O., S. 2225), als fragwürdig. Wie es sich damit verhält, braucht vor dem Hintergrund von Art. 49 Abs. 1 BV nicht näher geprüft zu werden. Das Justizdepartement bringt weiter vor, dass Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK mit der umstrittenen Norm der JStPO im Einklang stehe. Die Beschwerdeführer machen keine Verletzung dieser Konventionsbestimmung geltend. Es ist auch nicht bestritten, dass die genannte EMRK-Bestimmung Untersuchungshaft gegenüber Jugendlichen zulässt und Freiheitsentzug aus fürsorgerischen Gründen oder zum Zwecke überwachter Erziehung erlaubt (vgl. BGE 121 I 208 E. 4c S. 215). Es wird schliesslich von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt, dass Jugendliche im Rahmen von § 23 JStPO eine geeignete Betreuung erhalten sollen. Auf den Hintergrund von Art. 5 Ziff. 1 lit. d EMRK braucht daher nicht näher eingegangen zu werden.