Citation: 6B_303/2007 06.12.2007 E. 4

4.1 Am 1. Januar 2007 ist der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts ausgesprochen worden sind, werden nach bisherigem Recht vollzogen. Vorbehalten sind die Ausnahmen nach den Absätzen 2 und 3 (Art. 388 Abs. 1 nStGB). Die Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und Pflichten des Gefangenen sind auch auf Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind (Art. 388 Abs. 3 nStGB). Die Bestimmungen des neuen Rechts über den Vollzug von Freiheitsstrafen (Art. 74 - 85, 91 und 92) sowie über die Bewährungshilfe, die Weisungen und die freiwillige soziale Betreuung (Art. 93 - 96) sind auch auf die Täter anwendbar, die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind (Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002). 4.2 Das Verwaltungsgericht hält zur Frage des anwendbaren Rechts fest, der Rückversetzungsentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements sei erst nach Inkrafttreten des revidierten Rechts in Rechtskraft erwachsen, weshalb gemäss dem Grundsatz des milderen Rechts (lex mitior) zu prüfen sei, ob das alte oder das neue Recht das mildere sei. Mit der neuen Bestimmung über die Rückversetzung in den Strafvollzug (Art. 89 nStGB) habe sich nichts am Grundsatz geändert, dass bei einer Begehung eines Verbrechens oder Vergehens eine Rückversetzung anzuordnen sei. Zwar könne auf eine Rückversetzung verzichtet werden, wenn trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten sei, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen werde (Art. 89 Abs. 2 nStGB). Eine günstige Prognose liege insbesondere vor, wenn es sich um eine "Zufallstat" handle, die nicht unbesehen als Indiz für eine Nichtbewährung bewertet werden könne. Jedoch werde bei einer erneuten Tat im gleichen Bereich, der zu den früheren Verurteilungen geführt habe, in der Regel kaum eine günstige Prognose gestellt. Das Obergericht habe sich im Urteil vom 16. Februar 2006 in den Erwägungen zur Strafzumessung sinngemäss zur Prognose geäussert. Aus diesen Erwägungen ergebe sich, dass es sich bei den erneuten Verfehlungen des Beschwerdeführers nicht um sogenannte "Zufallstaten" handle, sondern dass diese wiederum genau im Bereich der bisherigen Delikte liegen würden. Zwar habe der Beschwerdeführer seit einiger Zeit eine gewisse berufliche Stabilität erreicht. Diese Stabilität würde indessen durch die ohnehin zu vollziehende unbedingte Strafe des Obergerichts in Frage gestellt. Aufgrund der fast lebenslangen Delinquenz müsse damit gerechnet werden, dass der Beschwerdeführer bei der geringsten Belastung wiederum ins alte Verhaltensmuster zurückfalle und delinquiere. Daran würden auch die gesundheitlichen Schwierigkeiten nichts ändern, zumal ihn auch frühere gesundheitliche Probleme nicht von der Delinquenz abgehalten hätten. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass mangels guter Prognose auch das neue Recht eine Rückversetzung verlange und somit für den Beschwerdeführer nicht als milder bezeichnet werden könne (angefochtenes Urteil Erw. 3 S. 4 ff., mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts vom 16. Februar 2006, Erw. III. 3a). 4.3 In BGE 133 IV 201 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmung über die Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 86 nStGB) zwar in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 fehle. Nach der Botschaft des Bundesrates zu dieser Gesetzesänderung fielen die Bestimmungen über die bedingte Entlassung indessen ausdrücklich unter den Begriff des Vollzugsregimes (BBl 1999 S. 2183), weshalb anzunehmen sei, dass der Gesetzgeber Art. 86 StGB in Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen versehentlich nicht aufgeführt habe (BGE 133 IV 201 E. 2.1. S. 202 f.). Dies gilt auch für die Regelung der Nichtbewährung (Art. 89 nStGB), welche wie die Bestimmung über die bedingte Entlassung die letzte Stufe des Strafvollzugs darstellt. Mithin ist der vorliegende Fall entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach neuem Recht zu beurteilen.