Citation: 6B_369/2007 14.11.2007 E. 2

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 70 StGB. Mangels einer Papierspur zwischen den einbezahlten Geldbeträgen und dem beschlagnahmten Wertschriftendepot sei eine Einziehung unzulässig. 2.1 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde (Art. 70 Abs. 2 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die Untersuchungsbehörde kann im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Die Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zu Gunsten des Staates (Art. 71 Abs. 3 StGB). Eingezogen werden können nach der Rechtsprechung neben den unmittelbar aus der Straftat stammenden Vermögenswerten auch die echten und unechten Surrogate, sofern die von den Original- zu den Ersatzwerten führenden Transaktionen identifiziert und dokumentiert werden können. Es ist mithin anhand einer "Papierspur" ("paper trail") nachzuweisen, dass die einzuziehenden Werte an Stelle der deliktisch erlangten Originalwerte getreten sind. Ist die Papierspur nicht rekonstruierbar, so ist auf eine Ersatzforderung in entsprechender Höhe zu erkennen (BGE 126 I 97 E. 3c; Bundesgerichtsurteile 6S.68/2004 vom 9. August 2005, E. 7.2 und 6S.298/2005 vom 24. Februar 2006, E. 3; Florian Baumann, Basler Kommentar, Art. 59 StGB N 40 und 53 ff.). 2.2 Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe das Finanzgebaren des Beschwerdegegners zu seinem Vorteil ausgenutzt, ein "im Rahmen von Art. 70 StGB rechtlich unhaltbares Argument" sein soll (vgl. Beschwerde S. 20). Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich die Vorinstanz mangels nennenswerter Gegenleistungen des Beschwerdeführers nicht abschliessend auf das Netto- oder Bruttoprinzip festlegte (angefochtenes Urteil S. 32). 2.3 Der Beschwerdeführer beanstandet konkret, dass im angefochtenen Urteil die Begriffe der Papierspur und der Konnexität vermengt werden. Die Zahlungen des Beschwerdegegners seien in Franken auf ein Konto in Freiburg im Breisgau erfolgt, während es nunmehr um die Einziehung von Wertpapieren auf einem Depot bei der A.________ Bank gehe. Unbestritten ist der Deliktszusammenhang. Der Beschwerdegegner liess dem Beschwerdeführer Gelder deliktischer Herkunft als Vermittlungsprovisionen zukommen. Der Beschwerdeführer war diesbezüglich gutgläubig; weil er aber nach verbindlicher vorinstanzlicher Feststellung für die empfangenen Gelder keine gleichwertige Gegenleistung erbrachte, bleibt eine Einziehung der Vermögenswerte nach Art. 70 Abs. 2 StGB oder eine entsprechende Ersatzforderung nach Art. 71 Abs. 1 StGB trotz seiner Gutgläubigkeit möglich. Damit die Vermögenswerte eingezogen werden können, muss entweder feststehen, dass sie unmittelbar aus dem Delikt stammen oder anhand einer Papierspur nachgewiesen werden, dass es sich um entsprechende Ersatzwerte handelt. Die Vorinstanz geht davon aus, dass Provisionsgelder deliktischer Herkunft an den Beschwerdeführer "überwiesen" resp. an ihn "weitergeleitet" wurden (angefochtenes Urteil S. 29). Sie hat indes nicht Gelder, sondern ein Wertschriftendepot eingezogen. Ihr Entscheid bezieht sich somit nicht auf die Original-, sondern auf die Ersatzwerte. Eine Einziehung von Surrogaten ist auch bei Dritten nur zulässig, wenn anhand eines "paper trails" dokumentiert ist, dass sie an die Stelle der Originalwerte getreten sind. Im vorinstanzlichen Urteil wird eine Papierspur zwischen den Provisionsgeldern und dem eingezogenen Wertschriftendepot zwar behauptet, aber nicht belegt. Bereits in der Untersuchung herrschten diesbezüglich Unklarheiten, die durch das angefochtene Urteil nicht ausgeräumt werden. In der untersuchungsrichterlichen Verfügung vom 31. August 2001 wurde die A.________ Bank in Zürich angewiesen, das Wertschriftendepot Nr. cccc.________ zu sperren. Diese Kontonummer entnahm der kantonale Untersuchungsrichter nach eigenen Angaben dem Wertschriftenverzeichnis der Steuererklärung von 1999/2000. Weil sich gemäss dem Beschwerdeführer herausstellte, dass dieses Depot auf seine Frau lautete, wurde in der Folge das auf ihn lautende Depot Nr. bbbb.________ bei der A.________ Bank in Luzern gesperrt (vgl. Beschwerde S. 11-12; untersuchungsrichterliche Eröffnung der Kontosperre vom 5. September 2001). Damit steht aber fest, dass dem Untersuchungsrichteramt lediglich die Existenz von Vermögenswerten bekannt war, nicht aber deren Herkunft. Dies erklärt auch, weshalb die Untersuchungsbehörde die Kontosperre nicht nur mit einer möglichen Einziehung, sondern auch unter Hinweis auf eine eventuelle Ersatzforderung begründete. Wenn sich die Vorinstanz aber im Gegensatz zur Untersuchungsbehörde imstande sah, die eingezogenen Vermögenswerte mit den Provisionsgeldern in Beziehung zu setzen, so hätte sie dies auch in nachvollziehbarer Weise anhand einer 'Papierspur' belegen müssen. Aus der bestehenden Begründung geht dieser Zusammenhang nicht hervor. So bleibt bereits hinsichtlich Originalwerte unklar, auf welches Konto oder Depot die aus dem Betrug des Beschwerdegegners stammenden Provisionsgelder überwiesen worden sein sollen. Aber auch in Bezug auf die Surrogate wird nicht dokumentiert, dass die eingezogenen Wertschriften mit den genannten Provisionsgeldern erworben wurden. Auch den Untersuchungsakten lässt sich nicht entnehmen, dass die Wertschriften Surrogate der Kommissionszahlungen sein sollen. Mangels Belegen für die behauptete Papierspur ist es dem Bundesgericht nicht möglich zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf eine Einziehung des beschlagnahmten Wertschriftendepots erkannte, oder ob sie lediglich auf eine Ersatzforderung hätte erkennen dürfen. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben und die Sache zur Dokumentation der Papierspur von den Originalwerten zu den Surrogaten oder zur Ausfällung einer genau bezifferten Ersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da noch nicht feststeht, ob es zu einer Einziehung kommen wird, braucht auch nicht entschieden zu werden, in welchem Umfang die Erträge aus eingezogenen Wertschriften eingezogen werden durften. Die Vorinstanz wird sich gegebenenfalls dazu äussern müssen. Ebenso wird sie ausführlicher als bisher darzulegen haben, inwiefern eine Einziehung oder Ersatzforderung im streitigen Umfang für den Beschwerdeführer nicht eine unverhältnismässige Härte im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB darstellen würde (vgl. angefochtenes Urteil S. 37; Beschwerde S. 27).