Citation: BGE 129 IV 188 E. 3.1.2

Bis ins Jahr 1990 legte das Bundesgericht den Begriff der Gewerbsmässigkeit weit aus: Danach handelte gewerbsmässig, wer mit der Absicht delinquierte, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen und die Bereitschaft hatte, die Tat gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu wiederholen (vgl. BGE 116 IV 319). Diese Rechtsprechung war von der Lehre verschiedentlich kritisiert worden, weil die Gewerbsmässigkeit mit einer Mindeststrafe von einem Jahr unter bestimmten Umständen zu bejahen war, obwohl der Täter nur einige Bagatelldelikte mit einer geringen Deliktsumme verwirklicht hatte. Der Gesetzgeber trug unter anderem dieser Kritik schon im Jahre 1975 Rechnung, als er den durch Gewerbsmässigkeit qualifizierten schweren Fall im Rahmen des Betäubungsmittelgesetzes mit der Einschränkung versah, dass der gewerbsmässig erzielte Umsatz gross beziehungsweise der Gewinn erheblich sein müsse (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG; vgl. dazu BGE 117 IV 63 E. 2a). Im Zusammenhang ist der Umstand zu sehen, dass die Mindeststrafe für gewerbsmässigen Diebstahl mit der Revision BGE 129 IV 188 S. 191 1981 auf drei Monate herabgesetzt wurde (vgl. dazu PETER STAUB, Der qualifizierte Diebstahl nach der revidierten Fassung des Strafgesetzbuches vom 9. Oktober 1981, ZStrR 103/1986 S. 321 ff., mit Hinweis auf die in der parlamentarischen Beratung vorgebrachte Kritik an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit; beim gewerbsmässigen Betrug, Art. 146 Abs. 2 StGB, und bei der gewerbsmässigen Hehlerei, Art. 160 Ziff. 2 StGB erfolgte die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate mit der Revision von 1994). Dieselbe Einschränkung wie in Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sah der Gesetzgeber am 23. März 1990 mit der Verabschiedung von Art. 305bis StGB für den schweren Fall der Geldwäscherei vor: Auch hier wird verlangt, dass der gewerbsmässig handelnde Täter einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt hat. Ein halbes Jahr später trug das Bundesgericht mit einer Praxisänderung der Kritik an seiner Rechtsprechung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit Rechnung: Danach handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen, und dass er die Tat bereits mehrfach begangen hat (BGE 116 IV 319). Aus diesem neuen und engeren Begriff der Gewerbsmässigkeit wurde der Schluss gezogen, dass das Erfordernis des grossen Umsatzes beziehungsweise des erheblichen Gewinns seine selbständige Bedeutung verloren habe (ALBRECHT, in: Schubarth [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, N. 191 zu Art. 19 BetmG). Angesichts des zeitlichen Ablaufs könnte die Auffassung vertreten werden, dass die neue Rechtsprechung auf der Linie von Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG und Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB liegt und dem Erfordernis Genüge getan ist, wenn Gewerbsmässigkeit im Sinne des neuen und engeren Begriffes vorliegt. Dagegen spricht jedoch, dass die Mindeststrafe bei beiden Tatbeständen ein Jahr beträgt, bei anderen gewerbsmässigen Delikten wie Diebstahl, Betrug und Hehlerei aber nur drei Monate. Dagegen spricht aber auch, dass die Reduktion der Mindeststrafe auf drei Monate bei Betrug und Hehlerei erst 1994, mithin nach der BGE 129 IV 188 S. 192 Praxisänderung zum Begriff der Gewerbsmässigkeit, erfolgte. Es ist also bei Drogenhandel und Geldwäscherei weiterhin davon auszugehen, dass eine qualifizierte Gewerbsmässigkeit vorliegen muss, zumal die Mindeststrafe in beiden Fällen ein Jahr beträgt. Beide Tatbestände sind im Übrigen nach gleichen Kriterien zu beurteilen (BGE 122 IV 211 E. 2d). Der Gesetzgeber schloss ausserdem nicht nur kleine Umsätze von der Anwendung des Qualifikationsgrundes der Gewerbsmässigkeit aus; die gesetzliche Formulierung verlangt einen grossen mit gewerbsmässigem Handeln erzielten Umsatz, wobei nicht jeder nicht kleine Umsatz bereits als gross gelten kann. Schliesslich hat der für Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG massgebliche Umsatz so gross zu sein, dass er eine Mindeststrafe von einem Jahr zu rechtfertigen vermag (vgl. auch BGE 116 IV 319 E. 3a). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kriterium des grossen Umsatzes selbständige, den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit beschränkende Bedeutung hat.