Citation: 4C.311/2004 10.12.2004 E. 3

La juridiction cantonale a retenu à tort chacun des deux cas d'exclusion spécialement prévus à l'art. 2 let. b LPM. 3.1 Elle a d'abord constaté que cette forme est techniquement nécessaire pour l'emballage de pastilles de chocolat enrobées de sucre coloré. Selon sa propre appréciation, les concurrents de la défenderesse ne sont aucunement contraints d'utiliser un emballage en forme de cylindre étroit pour la vente de produits de ce type. Elle considère que le tube se définit notamment comme un emballage cylindrique rigide, destiné à contenir des solides ou d'autres matières, qu'il s'agit d'un emballage courant dont le commerce ne peut pas se passer et que, par conséquent, sa forme cylindrique ne peut être l'objet d'aucun monopole protégé par le droit des marques. Son approche ne correspond pas à la notion de la forme techniquement nécessaire selon l'art. 2 let. b LPM. Ce cas d'exclusion de la protection légale est réalisé seulement lorsque, pour des raisons techniques, aucune autre forme n'est disponible ou ne peut être raisonnablement utilisée (ATF 129 III 514 consid. 3.2.1 p. 522 et 3.2.2 p. 523). La forme techniquement nécessaire correspond à la seule possibilité de réaliser un produit ou un emballage doté des fonctions et aptitudes voulues (même arrêt, consid. 3.2.3 p. 523). Une forme est techniquement nécessaire aussi s'il existe, certes, une autre possibilité, mais que celle-ci implique une exécution moins commode, moins résistante ou plus onéreuse: on ne peut alors pas raisonnablement attendre des concurrents qu'ils renoncent à la forme la plus évidente et adéquate (consid. 3.2.4 p. 524). Contrairement à l'opinion de la demanderesse, un monopole de l'emballage en forme de tube ne l'oblige pas à utiliser elle-même des formes d'emballage moins commodes, moins robustes ou plus coûteuses à fabriquer. Au contraire, elle peut recourir à une variété pratiquement illimitée de formes diverses, hormis le cylindre caractérisé par certaines proportions. De toute évidence, la forme cylindrique n'est pas indispensable pour des emballages solides et aptes à se refermer; les développements que cette partie consacre aux inconvénients des sachets ou d'autres emballages instables sont, par conséquent, dépourvus de pertinence. On ne discerne aucune nécessité technique de conditionner des pastilles de chocolat dans des emballages cylindriques. La juridiction cantonale n'a d'ailleurs retenu aucune nécessité de ce genre à l'appui de son jugement; celui-ci n'est fondé que sur le caractère banal de la forme cylindrique et sur l'opinion que celle-ci doit rester librement disponible pour les besoins du commerce. En réalité, pour les produits en cause, cette forme n'est pas techniquement nécessaire aux termes de l'art. 2 let. b LPM. 3.2 L'exclusion des formes constituant la nature même du produit, prévue également par l'art. 2 let. b LPM, a pour but d'empêcher qu'une entreprise puisse se réserver le monopole d'un produit par le biais d'un enregistrement, à titre de marque, de la forme propre de ce produit. Une forme ne peut bénéficier de la protection du droit des marques que si elle se différencie des caractéristiques fonctionnelles ou esthétiquement nécessaires du produit concerné. La forme dictée par de telles caractéristiques n'est pas susceptible de protection et elle demeure, au contraire, à la libre disposition de tous les concurrents (ATF 129 III 514 consid. 2.4.1 p. 518 et 3.1.1 p. 520, avec références; Ruth Arnet, Markenschutz für Formen: Theorie und Praxis zu den spezifischen Schutzausschlussgründen für die Formmarke gemäss Art. 2 lit. a und b MSchG, sic! 11/2004 p. 829, p. 835 et ss). D'ordinaire, la forme de l'emballage n'est pas dictée par les caractéristiques du produit; l'emballage n'est d'ailleurs pas mentionné, à l'art. 2 let. b LPM, dans la proposition "les formes qui constituent la nature même du produit". La demanderesse soutient avec raison qu'exceptionnellement, l'emballage peut être fonctionnellement lié au produit de telle façon que la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit. Cette situation particulière est réalisée lorsque l'emballage sert de manière indispensable à l'utilisation ou à la consommation du produit (Christoph Willi, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zurich 2002, n. 212 ad art. 2 LPM, qui mentionne les exemples de l'atomiseur ou du bâton applicateur). L'emballage de pastilles de chocolat, ou de sucreries analogues, doit permettre la garde, le transport et la présentation du produit jusqu'à sa consommation. Au delà de ces fonctions classiques de n'importe quel emballage, il doit éventuellement, pour faciliter une consommation graduelle du contenu, se prêter à plusieurs ouvertures et fermetures successives. En dépit de cette dernière particularité, on ne constate aucun rapport de connexité particulièrement étroit entre les fonctions de l'emballage et la consommation du produit. La demanderesse se réfère en vain à la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes selon laquelle la forme de l'emballage doit être assimilée à celle du produit lorsque ce dernier, en raison de son état granuleux, pulvérulent ou liquide, est dépourvu de forme propre (arrêt de la CJCE du 12 février 2004, Henkel, C-218/01, point 33). Selon le même arrêt, l'assimilation de la forme de l'emballage à celle du produit ne se justifie pas lorsque celui-ci, bien que généralement commercialisé dans un emballage, est doté d'une forme propre; sur ce point, la Cour de justice cite en exemple les clous (ibidem, point 32). Or, les pastilles ou dragées de chocolat sont elles aussi des objets petits mais néanmoins solides et, en conséquence, dotés d'une forme propre; elles diffèrent, de ce point de vue, des produits fabriqués en granules, en poudre ou à l'état liquide. Il en résulte que même s'il fallait transposer au droit suisse la jurisprudence précitée concernant ces produits, celle-ci ne serait pas concluante en faveur de la demanderesse. Faute d'un rapport fonctionnel suffisamment étroit entre les pastilles de chocolat et leur emballage en forme de tube, cette forme ne constitue pas non plus la nature même du produit aux termes de l'art. 2 let. b LPM.