Citation: 4A_407/2017 E. 2.3.2

2.3.2. Le juge d'appui et l'arbitre unique ont raisonné sur la base des art. 20 al. 2 et 119 CO. A la réflexion, la mise en oeuvre de notions juridiques tirées du droit matériel, telles la nullité partielle et l'impossibilité subséquente d'exécution, n'était pas nécessaire in casu, le droit de l'arbitrage, plus précisément la jurisprudence relative à la clause pathologique, fournissant déjà le moyen de remédier à une situation du même type que celle appréhendée par ces deux dispositions de la partie générale du code des obligations. 2.3.2.1. Les dispositions des conventions d'arbitrage qui sont incomplètes, peu claires ou contradictoires sont considérées comme des clauses pathologiques. Pour autant qu'elles n'aient pas pour objet des éléments devant impérativement figurer dans une convention d'arbitrage, en particulier l'obligation de déférer le litige à un tribunal arbitral privé, de telles clauses n'entraînent pas nécessairement la nullité des conventions d'arbitrage dans lesquelles elles figurent. Il faut, bien plutôt, rechercher par la voie de l'interprétation et, le cas échéant, par celle du complètement du contrat conformément aux règles générales du droit des contrats, une solution qui respecte la volonté fondamentale des parties de se soumettre à une juridiction arbitrale (arrêt 4A_136/2015 du 15 septembre 2015 consid. 2.2.2). En droit suisse, l'interprétation d'une convention d'arbitrage se fait selon les règles générales d'interprétation des contrats. Le juge s'attachera, tout d'abord, à mettre au jour la réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions et dénominations inexactes dont elles ont pu se servir. S'il n'y parvient pas, il recherchera alors, en appliquant le principe de la confiance, le sens que les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques en fonction de l'ensemble des circonstances (ATF 140 III 134 consid. 3.2; 135 III 295 consid. 5.2 p. 302 et les arrêts cités). Supposé que l'application de ce principe n'aboutisse pas à un résultat concluant, des moyens d'interprétation subsidiaires pourront être mis en oeuvre, telle la règle dite des clauses ambiguës en vertu de laquelle le contrat s'interprète, en cas de doute, en défaveur de son rédacteur ( Unklarheitsrege l, in dubio contra stipulatorem ou proferentem; ATF 124 III 155 consid. 1b p. 158 et les arrêts cités). Au demeurant, si l'interprétation aboutit à la conclusion que les parties ont voulu soustraire à la juridiction étatique le litige qui les divise pour le faire trancher par un tribunal arbitral, mais que des divergences subsistent au sujet du déroulement de la procédure d'arbitrage, force est alors de faire intervenir le principe d'utilité ( Utilitätsgedanke), c'est-à-dire de donner à la clause pathologique un sens qui permette de maintenir la convention d'arbitrage (ATF 138 III 29 consid. 2.3.3 [condition réalisée]; arrêts 4A_388/2012 du 18 mars 2013 consid. 3.4.3 et 4A_244/2012 du 17 janvier 2013 consid. 4.4 [condition non réalisée]). Partant, une désignation imprécise ou erronée du tribunal arbitral n'entraîne pas nécessairement l'invalidité de la convention d'arbitrage (ATF 138 III 29 consid. 2.2.3 p. 36 et les arrêts cités). 2.3.2.2. La clause arbitrale litigieuse, dont le texte a été reproduit plus haut (cf. let. A.a de la partie consacrée au résumé des faits de la cause), revêt assurément un caractère pathologique, au sens de la jurisprudence précitée. Elle est, en effet, incomplète car elle n'envisage pas le cas de figure dans lequel, le bâtonnier en exercice ayant refusé de siéger comme arbitre unique, chacun des membres du Conseil de l'Ordre qu'il aurait pu et dû désigner pour le remplacer lui emboîterait le pas. Pareil refus d'accepter leur mission, signifié par l'ensemble des arbitres potentiels désignés indirectement dans la convention d'arbitrage, constitue précisément l'une des situations d'impasse mis en avant par la doctrine susmentionnée pour justifier une application extensive de la possibilité, prévue par l'art. 362 al. 1 CPC, d'une nomination de l'arbitre par l'autorité judiciaire compétente (cf. consid. 2.2.2.2). Le raisonnement qui précède repose sur la constatation de fait de l'arbitre unique, selon laquelle "aucun membre du Conseil de l'Ordre n'a souhaité fonctionner comme arbitre" (sentence, n. 88). Le recourant conteste qu'une telle constatation ait pu être faite à partir de la simple information, fournie au juge d'appui par le bâtonnier et le trésorier de l'Ordre des avocats genevois, comme quoi aucun membre du Conseil de l'Ordre n'était disposé à agir en qualité d'arbitre dans la présente espèce; selon lui, cette lettre n'équivalait pas à une prise de position personnelle de chacun des membres du Conseil de l'Ordre, dont le bâtonnier et le trésorier n'étaient au demeurant pas les représentants autorisés; à quoi venait s'ajouter le fait que ne pas être disposé à agir comme arbitre n'était pas synonyme de ne pas pouvoir agir ès qualités (recours, p. 9, n. 1). Il n'est pas possible de suivre le recourant pour diverses raisons: d'abord, l'intéressé joue sur les mots en refusant de mettre sur un pied d'égalité le refus de tous les membres du Conseil de l'Ordre d'assumer la fonction d'arbitre, selon que ce refus a été signifié au juge d'appui par chacun de ces membres directement (première hypothèse) ou l'a été par le truchement du bâtonnier et du trésorier de l'Ordre des avocats genevois (seconde hypothèse), en laissant sous-entendre, sans aucune démonstration du reste, que ces deux responsables de ladite institution n'auraient pas été de fidèles messagers des membres individuels du Conseil, ni n'auraient eu le pouvoir de représenter chacun de ceux-ci; ensuite, la constatation incriminée ne fait pas état de la manière dont semblable refus a été communiqué au juge d'appui; de surcroît, le recourant n'invoque pas le grief énoncé à l'art. 393 let. e CPC à l'encontre de cette constatation, ce qui est rédhibitoire (art. 77 al. 3 LTF); l'aurait-il fait implicitement d'ailleurs, qu'il devrait se laisser opposer, au demeurant, le fait que son argumentation ne s'inscrit en rien dans les limites fixées par la jurisprudence en la matière (cf. consid. 1.5, 2e §, ci-dessus); enfin, comme un arbitre doit accepter son mandat (art. 364 al. 1 CPC), qu'il ne saurait être forcé à accepter une mission qu'il refuse (PHILIPPE SCHWEIZER, in CPC Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 364 CPC; voir cependant, HABEGGER, op. cit., n° 4a ad art. 364 CPC) et que le recourant ne soutient pas que l'Ordre des avocats genevois aurait édicté des dispositions obligeant les membres de son Conseil à accepter leur éventuelle nomination en tant qu'arbitres, on ne discerne pas en quoi revêtirait de l'importance la circonstance, mise en évidence dans le recours, que chacun des membres du Conseil de l'Ordre n'a pas souhaité agir ès qualités alors qu'il avait objectivement la possibilité d'exercer cette fonction. 2.3.2.3. Il ressort du résumé de son argumentation, tel qu'il a été fait plus haut (cf. let. B.c, 2e §, de la partie consacrée au résumé des faits de la cause), que l'arbitre unique est parvenu à établir une volonté réelle et concordante des parties de recourir à l'arbitrage et, partant, de conclure la convention d'arbitrage même sans sa partie impossible à exécuter. Il s'agit là d'une constatation de fait qui lie le Tribunal fédéral, qu'elle soit fondée ou non. Aussi le recourant tente-t-il en pure perte de la remettre en cause, du moins de la manière dont il s'y emploie. En effet, se contenter de taxer cette constatation d'arbitraire, de mettre en évidence, par des caractères gras ne figurant pas dans la version originale, un terme extrait de la clause arbitrale ( nécessairement), ou encore d'alléguer, sur un mode appellatoire, que les parties avaient adopté un comportement autre que celui retenu par l'arbitre unique (recours, p. 9/10, n. 3) n'est pas une manière admissible d'argumenter dans un recours en matière d'arbitrage interne, sans compter que les critiques formulées par le recourant vont bien au-delà des limites fixées par la jurisprudence relative à l'art. 393 let. e CPC (cf. consid. 1.5, 2e §, ci-dessus).