Citation: 5A_413/2009 02.02.2010 E. 3

Les recourants reprochent à l'autorité précédente de leur avoir dénié la légitimation active aussi bien dans l'action tendant à la rectification du registre foncier que dans l'action en inscription d'une servitude de conduite nécessaire. 3.1 Il y a lieu d'examiner d'abord la qualité pour agir à l'action tendant à l'inscription d'une servitude de conduite nécessaire (691 al. 1 CC). 3.1.1 Pour la constitution d'un droit réel en faveur de la parcelle de base, le concours de tous les copropriétaires est nécessaire, sauf règles contractuelles différentes (art. 648 al. 2 CC). L'unanimité est nécessaire, non seulement pour la constitution de droits réels grevant l'immeuble en copropriété, mais aussi pour la création de tels droits en faveur dudit immeuble (ATF 108 II 35 consid. 2b). Il faut distinguer la question de la légitimation active - qui relève du droit fédéral - des effets qu'entraîne une aliénation du droit réel propriété du demandeur alors que la procédure est pendante. En l'absence, comme en l'espèce, de dispositions de droit fédéral, cette dernière question relève du droit cantonal (ATF 94 I 312 consid. 1c; 125 III 8 consid. 3a/bb; 130 III 248 consid. 2). Dans le canton de Genève, l'aliénation de l'objet du litige en cours de procédure n'influence pas la qualité pour agir (SJ 1984 p. 575 consid. 5; cf. arrêt 4C.295/2001 du 24 janvier 2002 consid. 2f; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMID, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genève, n. 7 ad art. 1; NICOLAS JEANDIN, Parties au procès : Mouvement et (r)évolution, p. 29). 3.1.2 En l'espèce, B.________ et A.________, alors seuls propriétaires des parts d'étages constituées sur la parcelle n° 4103, ont ouvert action contre les propriétaires de la parcelle n° 4102 en vue d'obtenir l'inscription de la servitude litigieuse. Les deux propriétaires d'étages avaient la qualité pour agir dans cette procédure. Par la suite, l'aliénation de la part de propriété d'étages de B.________ intervenue en cours de procédure devant le Tribunal de première instance n'a pas influencé la qualité pour agir. Dès lors, en rejetant l'action au motif qu'elle n'avait pas été ouverte au nom de la communauté des copropriétaires qui n'avait d'ailleurs pris aucune décision formelle à ce propos, la cour cantonale a violé le droit fédéral. 3.2 S'agissant de la qualité pour agir à l'action tendant à la rectification du registre foncier (art. 975 al. 1 CC), la question souffre de demeurer indécise dès lors que cette action doit de toute façon être rejetée pour les motifs développés ci-après (consid. 4).