Citation: 2C_422/2018 E. 2.5

2.5. Eine Auslegung des Wortlauts von Art. 35 Abs. 1 FINMAG unter historischen und gesetzessystematischen Gesichtspunkten ergibt, dass der Gewinn aus einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat, und welcher im Sinne einer administrativen Massnahme zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes einzuziehen ist, nach den Grundsätzen zu ermitteln ist, welche für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) entwickelt worden sind. Nachdem Art. 35 Abs. 1 FINMAG, im Gegensatz zu oben zitierten spezialgesetzlichen Bestimmungen (oben, E. 2.4), nicht auf die Vorteilsherausgabe nach Art. 423 OR verweist, sondern nur der Begriff des abzuschöpfenden Gewinns bzw. Erlöses auf die dazu entwickelten Grundsätze zurückzuführen ist (oben, E. 2.3), erübrigt sich eine Erörterung der Frage, ob Art. 35 Abs. 1 FINMAG eine Rechtsfolgeverweisung oder eine Rechtsgrundverweisung enthält, und zweitenfalls für eine Vorteilsherausgabe die Voraussetzungen der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag vorzuliegen hätten. Für eine Herausgabe des Gewinns gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG müssen einzig die Voraussetzungen von Art. 35 Abs. 1 FINMAG erfüllt sein; die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich jedoch nach den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind (oben, E. 2.4).