Citation: 6S.379/2003 01.12.2004 E. 4

4.1 Der Beschwerdeführer wendet sich zuletzt gegen die Anordnung einer Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Er macht geltend, er sei nie im eigentlichen Sinne gewalttätig gewesen und habe Leib und Leben seiner Opfer nie gefährdet. Es werde ihm auch nicht vorgeworfen, dass er vor seiner Festnahme im Februar 1993 gegenüber einer grösseren Anzahl von kindlichen Opfern sexuelle Handlungen begangen habe. Die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit sei daher nicht schwerwiegend. Auch hinsichtlich seiner Stiefsöhne habe er in der Zeit in Freiheit zwischen Mitte August 1992 bis zum 6. Februar 1993 bewiesen, dass er von einem persönlichen Kontakt habe Abstand nehmen können. Er habe sich damals auch sonst nichts zu Schulden kommen lassen. Im Übrigen müsse beachtet werden, dass er nunmehr seit über 10 Jahren in Haft sei. Faktisch sei die Allgemeinheit während dieser Zeit vor ihm geschützt gewesen. Der bereits verbüssten Strafe und der seit Mai 2000 laufenden Psychotherapie müsse ein grosses Gewicht beigemessen werden. Im Übrigen sei umstritten, ob bei ihm überhaupt eine psychische Störung vorliege. Die Anordnung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB sei daher unverhältnismässig. 4.2 Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer sei zwar theoretisch massnahmebedürftig, jedoch nicht massnahmefähig, so dass selbst bei Bejahung einer Massnahmewilligkeit von der Anordnung einer ambulanten Massnahme oder einer Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB abzusehen sei. Ferner nimmt sie an, sexuelle Handlungen mit Kindern zögen sich gleichsam wie ein roter Faden durch seine Lebensgeschichte. Der Beschwerdeführer sei kein Ersttäter und gefährde die öffentliche Sicherheit, d.h. konkret Knaben in der Vorpubertät, in schwerwiegender Weise. An dieser schlechten Legalprognose vermöge auch die begonnene freiwillige Psychotherapie nichts zu ändern. Gestützt auf das psychiatrische Gutachten nimmt die Vorinstanz schliesslich an, dass für einen vollständigen Ausschluss des Rückfallrisikos nur eine Verwahrung in einer geschlossenen Strafanstalt in Betracht falle. Es komme hinzu, dass der Beschwerdeführer bereits heute die ausgefällte Strafe mehr als verbüsst habe, so dass der Warnwirkung der Freiheitsstrafe kein entscheidendes Gewicht mehr beigemessen werden könne. Zudem habe der Beschwerdeführer im Strafvollzug mangels Geständnis auch keine Gelegenheit gehabt, sich einer die angeklagten Delikte aufarbeitenden deliktszentrierten Therapie zu unterziehen. Die Verwahrung stelle somit die einzige Massnahme dar, mit welcher seiner Rückfallsgefahr wirksam begegnet werden könne. Demgegenüber gelangte das Bezirksgericht Zürich zum Schluss, der Beschwerdeführer erweise sich aufgrund der gesamten Umstände nicht als Täter, der die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Dem verbleibenden Restrisiko, welches von ihm für die Allgemeinheit ausgehe, sei mit der ausgefällten mehrjährigen Freiheitsstrafe Rechnung getragen. Die einschneidende Freiheitsbeschränkung der Verwahrung rechtfertige sich noch nicht. 4.3 Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter den Täter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen. Er kann eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise und spiegelt sich sein gefährlicher Geisteszustand in der von ihm begangenen Tat wider, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen, wobei nach Möglichkeit therapeutische und ärztliche Hilfe zu leisten ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; BGE 121 IV 297 E. 2b). Art. 43 StGB regelt seinem Randtitel nach die "Massnahmen an geistig Abnormen". Der Begriff des Geisteszustands wird im Sinne des Randtitels ausgelegt. Nach der Rechtsprechung sind solche Massnahmen daher nur gegenüber geistig abnormen Tätern möglich. d.h. bei Tätern, deren psychischer Habitualzustand von der medizinischen Norm abweicht. Nach der Rechtsprechung können indes nur bestimmte, relativ schwerwiegende Arten und Formen geistiger Anomalie im medizinischen Sinne als "geistige Abnormität" im Rechtssinne qualifiziert werden. Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen "ultima ratio" und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 118 IV 108 E. 2a mit Hinweisen). Das Bundesgericht unterscheidet unter dem Gesichtspunkt der Notwendigkeit - im Sinne einer Typisierung mit blosser Orientierungsfunktion - verschiedene Tätertypen, bei denen eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Betracht fällt. Hierunter fallen zunächst hochgefährliche Täter, die im Hinblick auf die Art der Therapie, die vernünftigerweise erwartet werden kann, weder heilbar sind noch einer Pflege bedürfen, mithin keiner Behandlung zugänglich sind. Daneben kommt die Verwahrung bei solchen Tätern in Frage, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, die aber trotz ärztlicher Behandlung und besonderer Pflege so gefährlich bleiben, dass die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt, bestehen bleibt. Eine Behandlung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist bei dieser Täterkategorie zwar nicht nutz- und sinnlos, die Heilchancen sind aber kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum gravierende Delikte zu befürchten wären. Demgegenüber kommt eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB bei jenen Tätern in Frage, bei denen eine Behandlung notwendig ist, der Sicherungsaspekt jedoch deutlich zurücktritt, sowie bei nicht gefährlichen Tätern und schliesslich bei den in diesem Zusammenhang wenig problematischen Tätern, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Eine Verwahrung kommt nur bei Gefährlichkeit des Täters in Betracht. Bei dieser Beurteilung steht der Vorinstanz ein erhebliches Ermessen zu. Unter welchen Voraussetzungen eine schwer wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, und wann eine Verwahrung notwendig erscheint, ist eine Rechtsfrage. Die Beurteilung der Notwendigkeit muss dabei sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen. Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr geringere Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist (BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; 124 IV 246 E. 2b; 123 IV 1 E. 4c und 100 E. 2; 121 IV 297 E. 2b; 120 IV 1 E. 2c; 118 IV 108 E. 2a je mit Hinweisen). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Prognosen über die Gefährlichkeit naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält der Richter auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachtens ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognosestellung nicht; der Entscheid muss auch gegenüber möglichen Opfern eines in Freiheit belassenen Täters verantwortet werden (BGE 127 IV 1 E. 2a und 2c/bb; 118 IV 108 E. 2a mit Hinweisen).