Citation: 5P.308/2001 19.10.2001 E. 2

2.- Mehrere Rügen der Beschwerdeführerin betreffen das Verfahren der in Art. 174 SchKG vorgesehenen Weiterziehung: a) Das Obergericht hat festgehalten, der Antrag, der Appellation aufschiebende Wirkung zu erteilen (vgl. Art. 174 Abs. 3 SchKG), sei durch die Prozessleitung abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, eine solche "Abweisung" ergebe sich aus keinem einzigen Dokument; das Obergericht habe sich in Verletzung von Art. 9 BV über einen klar gestellten Antrag kommentarlos hinweggesetzt. Die Rüge ist haltlos. Mit dem Entscheid in der Sache selbst wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Sein Ziel, die sich aus dem angefochtenen Verfügungsdispositiv ergebende Rechtsfolge vorläufig nicht eintreten zu lassen bzw. zu hemmen (BGE 126 V 407 E. 3c S. 410), kann bei Vorliegen des Sachentscheids, der die angefochtene Rechtsfolge ersetzt, bestätigt oder aufhebt, nicht mehr erreicht werden. Eine vom Sachentscheid gesonderte prozessleitende Verfügung, das Gesuch um aufschiebende Wirkung werde abgewiesen, ist dabei weder im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben (vgl. nur Art. 36 SchKG, Satz 2) noch in der Praxis gängig (z.B. BGE 113 III 26 E. 4 S. 33; 107 III 118 E. 4 S. 122; 101 III 43 E. 6 S. 51; vgl. etwa Pfleghard, Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde, in: Prozessieren vor Bundesgericht, 2.A. Basel 1998, N. 5.71 bei und in Anm. 135, S. 185). b) Nach Angaben der Beschwerdeführerin ist ihre Appellationsschrift der Beschwerdegegnerin nicht zur Vernehmlassung zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin erblickt darin einerseits eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdegegnerin; die Rüge ist unzulässig, da die Beschwerdeführerin nur zur Geltendmachung eigener Rechte beschwerdebefugt ist (Art. 88 OG; BGE 125 I 161 E. 2a S. 162). Andererseits sieht sich die Beschwerdeführerin durch die Vorgehensweise des Obergerichts insofern persönlich betroffen, als realistischerweise mit einem Verzicht der Beschwerdegegnerin auf die Durchführung des Konkurses in der Vernehmlassung hätte gerechnet werden können. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann der Schuldner die Aufhebung der Konkurseröffnung im Weiterziehungsverfahren erlangen, indem er durch Urkunden beweist, "dass inzwischen der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet" (Ziffer 3). Dass das obere kantonale Gericht auf eine solche Verzichtserklärung durch Einholung einer Vernehmlassung gleichsam hinwirken müsste, schreibt das Gesetz nicht vor, und es ist nicht ersichtlich, welche materielle Vorschrift eine derartige Behördenpflicht begründen könnte. Die Beschwerdeführerin übersieht zudem, dass mit einer Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin willkürfrei nicht gerechnet werden musste, zumal es sich um ihr erneuertes Konkursbegehren (Art. 167 SchKG) gehandelt hatte (vgl. E. 2 des einzelrichterlichen Entscheids), und dass eine Verzichtserklärung der Beschwerdegegnerin für sich allein nicht genügt hätte, um den Konkurs abzuwenden, zumal hiezu kumulativ die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als glaubhaft hätte erscheinen müssen (vgl. E. 3 hiernach). c) Eine Verletzung klaren kantonalen Rechts sieht die Beschwerdeführerin darin, dass das Obergericht von einer Parteiverhandlung abgesehen hat. Gemäss § 29 der kantonalen Einführungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (EV SchKG; GS/NW 271. 1) lädt der Einzelrichter "die Parteien, soweit dies nach Bundesrecht vorgeschrieben ist, unter Mitteilung des klägerischen Rechtsbegehrens unverzüglich zu einer mündlichen Verhandlung vor" (Abs. 1), und gemäss § 36 EV SchKG richtet sich die Weiterziehung an das Obergericht "sinngemäss nach den Verfahrensbestimmungen für den Einzelrichter in Schuldbetreibung und Konkurs. " Im Gegensatz zum Konkurseröffnungsverfahren (vgl. Art. 168 SchKG) ist eine Konkursverhandlung im Weiterziehungsverfahren bundesrechtlich nicht vorgeschrieben (vgl. Art. 174 SchKG). Von einer solchen Gesetzesvorschrift aber hängt die Durchführung einer Parteiverhandlung ab, so dass unklar bleibt, inwiefern das Obergericht § 29 i.V.m. § 36 EV SchKG willkürlich angewendet haben könnte. Vor dem Einzelrichter hatte die Beschwerdeführerin zudem unstreitig Gelegenheit, ihre Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung einem unabhängigen Gericht vorzutragen; unter dem Blickwinkel eines fairen Verfahrens brauchte sie deshalb im Weiterziehungsverfahren nicht erneut an einem Gerichtstermin angehört zu werden (BGE 124 I 322 E. 4a S. 324). d) Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die gerügten Verfahrensfehler bedeuteten nicht bloss Willkür, sondern zugleich eine Verletzung von Art. 3 und Art. 6 EMRK. Auf diese Rüge kann nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welches der Schutzbereich dieser Konventionsbestimmungen ist und inwiefern deren Gehalt durch die obergerichtliche Rechtsanwendung missachtet worden sein könnte (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; BGE 113 Ia 225 E. 2 S. 230; 112 Ia 398 E. 6 S. 409). e) Aus den dargelegten Gründen sind die verfahrensbezogenen Einwände der Beschwerdeführerin teils unzulässig, teils unbegründet. Insbesondere Willkür (Art. 9 BV) im Sinne der ständigen Rechtsprechung liegt nicht vor (vgl. zum Begriff: BGE 127 I 54 E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70).