Citation: BGE 121 III 163 E. 2aa

Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit der Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags im Herabsetzungsverfahren namentlich mit der Gleichbehandlung von Mieter und Vermieter begründet (BGE 116 II 73 E. 2a). Da der Mieter gegenüber einem Erhöhungsbegehren des Vermieters einwenden könne, dieser würde mit dem relativ an sich zulässigen Mietzins einen übersetzten und damit absolut unzulässigen Ertrag erzielen, müsse dem Vermieter im Herabsetzungsverfahren auch gestattet sein nachzuweisen, der bisherige Mietzins verschaffe ihm keinen absolut missbräuchlichen Ertrag. Art. 14 BMM (heute Art. 269 OR) trete hier als Korrektiv ein. Diese Rechtsprechung fand in der Lehre grundsätzlich Zustimmung (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl. 1992, S. 189 Ziff. 4.3.5; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 173 f.; ZIHLMANN gemäss mp 1994, S. 149; insoweit auch PHILIPPE RICHARD, Articles 269 CO et 269a CO; méthodes absolue et relative; rapport entre les articles 269 CO et 269a CO; état de la question, Cahiers du bail 1992, S. 65 ff., S. 76 f.; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, BGE 121 III 163 S. 166 Fachheft Mietrecht Nr. 3, Zürich 1993, S. 40; in diesem Sinn wohl auch HABERMACHER-DROZ, Die neuere Rechtsprechung zum Thema Mietzins, mp 1992, S. 155 ff., S. 184; insoweit zustimmend BEAT ROHRER, Die sogenannte "relative Methode" als Beschränkung der Mietzinsgestaltungsrechte des Vermieters nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 90/1994, S. 153 ff., S. 154 f. und S. 158, welcher Autor allerdings die relative Methode grundsätzlich in Frage stellt; Kritik hiezu in SJZ 90/1994, S. 207; vgl. ferner Cahiers du bail 1994, S. 118 f.). In einem Teil der Literatur zum geltenden Recht wird demgegenüber unter Berufung auf das Vertrauensprinzip, welches für das gesamte Mietrecht gelte, und dessen Stellung in der jüngeren Rechtsprechung eher verstärkt worden sei, dem Vermieter die Einrede des nicht missbräuchlichen Ertrags versagt, sofern er nicht einen entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Zwar wird grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter im Herabsetzungsverfahren die Vermutung des übersetzten Mietzinses umstossen könne, weil er trotz veränderter Berechnungsgrundlagen mit den Mietzinseinnahmen keinen übersetzten Ertrag erziele, jedoch die Auffassung vertreten, die relative Methode habe als allgemeiner Grundsatz für das gesamte Mietrecht Bedeutung, so dass die daraus abgeleitete Annahme, der bisherige Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen als auch genügenden Ertrag, ebenfalls im Herabsetzungsverfahren gelte. Die Einrede des unverändert nicht missbräuchlichen Ertrags sei unter vertrauensrechtlichen Prinzipien nicht ohne weiteres zulässig, weshalb sich der Vermieter darauf nur berufen könne, wenn er diesen Umstand dem Mieter durch einen gültigen Vorbehalt bekannt gegeben habe. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könne sich der Mieter darauf verlassen, die Basis des Mietverhältnisses sei oder bleibe so, wie sie bei Mietbeginn oder bei einer späteren Mietzinsanpassung festgelegt worden sei; stillschweigende Vorbehalte dürften ihm nicht entgegengehalten werden. Der Vertrauensgrundsatz gelte für Vermieter und Mieter gleichermassen (BRUNNER/STOLL, Die Mietzinsherabsetzung, mp 1993, S. 99 ff., S. 112 und S. 118 ff., insbesondere S. 120). Dieser Auffassung haben sich einzelne kantonale Gerichte angeschlossen (Bezirksgericht Arlesheim in mp 1994, S. 103 ff.; Mietgericht Affoltern und Obergericht Zürich in mp 1994, S. 144 ff.; Obergericht Basel-Landschaft in mp 1994, S. 204 ff.). Zum Teil wird dabei allerdings die Einrede des unzureichenden Ertrags für besondere Umstände, namentlich im langjährigen Mietverhältnis, vorbehalten (mp 1994, S. 204 ff. E. 5 und 6). Demgegenüber lässt das Bezirksgericht Meilen die BGE 121 III 163 S. 167 Einrede des unzureichenden Ertrags weiterhin allgemein zu (mp 1994, S. 99 ff. E. 4), ebenso das Kantonsgericht der Waadt (Cahiers du bail 1994, S. 118 f.).