Citation: BGE 145 III 169 E. 3.6

Vorweg ist zu bemerken, dass das Konzept eines "vorsorglichen Vorsorgeunterhaltes", wie es in der Lehre vorgeschlagen wird, an sich mit dem Grundsatz der Periodizität der Unterhaltsbeiträge ( BGE 132 III 593 E. 7.3 S. 597; BGE 133 III 57 E. 3 S. 61) harmonieren würde, indem eine allfällige Vorsorgelücke in derjenigen Zeitperiode aufgefangen würde, in welcher sie entsteht, und es zu keiner "Phasenverschiebung" im Sinn einer Nachfinanzierung käme, wie dies etwa der Fall wäre, wenn im Rahmen des Scheidungsurteils den pro futuro zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen gewissermassen "entgangener" Vorsorgeunterhalt aus der Zeit des Scheidungsverfahrens aufaddiert würde. Als problematisch erweist sich hingegen die Frage der gesetzlichen Grundlage für die Festsetzung von Vorsorgeunterhalt während des hängigen Scheidungsverfahrens: Der Unterhaltsanspruch bleibt auch während des Scheidungsverfahrens ein ehelicher, welcher materiell - Art. 276 i.V.m. Art. 271 lit. a ZPO BGE 145 III 169 S. 175 schafft keine materielle Grundlage, sondern begründet prozessual die Regelungszuständigkeit des Scheidungsgerichtes - auf Art. 163 ZGB fusst ( BGE 130 III 537 E. 3.2 S. 541; BGE 137 III 385 E. 3.1 S. 386 f.; BGE 138 III 97 E. 2.2 S. 98 f.; BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338), während die ab dem Scheidungszeitpunkt bzw. ab dem Zeitpunkt der Regelung der Nebenfolgen der Scheidung gegebenenfalls festzusetzenden Unterhaltsbeiträge nachehelichen Unterhalt darstellen, welcher materiell auf Art. 125 ZGB basiert. Im alten Scheidungsrecht war der nacheheliche Unterhalt in Art. 151 f. ZGB geregelt (sog. Schaden- bzw. Unterhaltsersatzrente nach Art. 151 ZGB und Bedürftigkeitsrente nach Art. 152 ZGB). Beiden Rentenarten war die Komponente eines Vorsorgeunterhaltes fremd. Ein solcher war auch nicht nötig, weil die Ehe als Versorgerinstitut begriffen wurde und die schuldlose Ehefrau im Rahmen von Art. 151 ZGB jedenfalls bei langdauernden Ehen im Prinzip einen Anspruch auf lebenslängliche Fortführung der Versorgung hatte (vgl. BGE 115 II 6 E. 3 S. 8 ff.). Dies änderte sich mit der auf den 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Scheidungsrechtsrevision (AS 1999 1118), welche nicht nur vom Verschuldensprinzip abrückte, sondern auch die Eigenversorgung und die konsequente wirtschaftliche Entflechtung der Ehegatten in den Vordergrund rückte und zur Kompensation für die Abkehr von der lebenslangen rentenmässigen Ersatzversorgung die Teilung der während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen (Art. 122 ff. ZGB) und für eine gewisse Zeit nach der Scheidung den Vorsorgeunterhalt einführte. Im Gesetzestext kommt dies darin zum Ausdruck, dass nach der bewussten Wortwahl in Art. 125 Abs. 1 ZGB der beiden Ehegatten zustehende gebührende Unterhalt eine angemessene Altersvorsorge einschliesst (vgl. sodann auch Art. 125 Abs. 2 Ziff. 8 ZGB). Der gebührende Unterhalt im Sinn von Art. 125 ZGB kann somit über den Verbrauchsunterhalt hinausgehen, welcher der Bestreitung der laufenden Lebenshaltungskosten dient und neben den Grundbedürfnissen wie Nahrung, Kleidung, Wohnung, Körper- und Gesundheitspflege (sowie bei genügend Mitteln die Steuerlast, vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.3 S. 339) entsprechend der bisherigen Lebensführung auch die Befriedigung kultureller Bedürfnisse wie Urlaub, Hobbys etc. umfasst. Neben diesen Verbrauchsunterhalt tritt wie gesagt als weitere Komponente der Vorsorgeunterhalt, mit welchem ehebedingte zukünftige Lücken bei der Altersvorsorge ausgeglichen werden, wie sie insbesondere entstehen können, wenn Kinderbetreuung BGE 145 III 169 S. 176 den betreffenden Elternteil ganz oder teilweise von eigener Erwerbsarbeit abhält ( BGE 135 III 158 E. 4.1 S. 159). Demgegenüber blieb Art. 163 ZGB (in der Fassung der auf 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Revision der Wirkungen der Ehe, AS 1986 I 122) im Wortlaut unverändert. Eine Modifikation war im Zeitpunkt der Scheidungsrechtsrevision auch nicht nötig, weil die während der ganzen Ehedauer bis zum Scheidungszeitpunkt erworbenen Austrittsleistungen zu teilen waren und insofern während der gesamten Ehedauer keine rechtsrelevanten Lücken bei der Altersvorsorge entstehen konnten. Was die gesetzliche Grundlage für den vorliegend interessierenden "vorsorglichen Vorsorgeunterhalt" anbelangt, ist entscheidend, dass Art. 163 ZGB auch im Zusammenhang mit der auf den 1. Januar 2017 in Kraft getretenen Vorsorgerechtsnovelle unverändert belassen wurde, obwohl dem Parlament die Auswirkungen der Revision bekannt waren. Entsprechend umfasst - auch wenn Art. 163 ZGB den die Familie versorgenden Ehegatten zum Aufbau einer Altersvorsorge anhält ( BGE 129 III 257 E. 3.1 S. 260 m.w.H.) - der sich aus Art. 163 ZGB ergebende und im Rahmen von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB oder Art. 276 Abs. 1 ZPO klageweise durchsetzbare Unterhaltsanspruch ausschliesslich den Verbrauchsunterhalt ( BGE 134 III 577 E. 3 S. 579; BGE 140 III 337 E. 4.2.1 S. 338; Urteile 5A_876/2014 vom 3. Juni 2015 E. 3.1; 5A_565/2015 vom 24. November 2015 E. 4.1; 5A_1020/2015 vom 15. November 2016 E. 5.1; 5A_493/2017 vom 7. Februar 2018 E. 3.1). Es würde Lückenfüllung und nicht bloss Normauslegung bedeuten, wenn in den sich im Wortlaut klar von Art. 125 Abs. 1 ZGB unterscheidenden Gesetzestext von Art. 163 ZGB hineininterpretiert würde, dass der eheliche Unterhalt nebst dem Verbrauchsunterhalt neu auch Vorsorgeunterhalt mitumfasse. Nichts daran ändern die Verweise der Beschwerdeführerin auf Art. 159 Abs. 3 ZGB und auf Art. 164 Abs. 2 ZGB: Erstere Norm statuiert in allgemeiner Weise eine gegenseitige Treue- und Beistandspflicht. Darunter kann nicht zuletzt über Art. 163 ZGB hinausgehende finanzielle Unterstützung fallen (Urteil 5A_572/2008 vom 6. Februar 2009 E. 3.2). Nebst der Pflicht zur Unterstützung des anderen Ehegatten bei der Erfüllung von Unterhaltspflichten gegenüber einem früheren Ehegatten oder ausserehelichen Kindern ( BGE 127 III 68 E. 3 S. 71 f.; Urteile 5A_572/2008 vom 6. Februar 2009 E. 2.2; 5A_241/2010 vom 9. November 2010 E. 5.4.1; 5A_440/2014 vom 20. November 2014 BGE 145 III 169 S. 177 E. 4.3.2.2) ist beispielsweise an Beistand bei einer von der Krankenkasse nicht übernommenen speziellen Heilbehandlung oder von Kosten für eine Aus- oder Weiterbildung zu denken. Als typisches Beispiel wird in der Lehre sodann der Prozesskostenvorschuss für nicht eheliche Verfahren genannt, wobei das Bundesgericht sich bislang nie in abschliessender Weise äussern musste, ob es eine solche Unterscheidung gibt oder ob die Prozesskostenvorschusspflicht generell auf Art. 163 ZGB beruht (vgl. BGE 142 III 36 E. 2.3 S. 39 m.w.H.). So oder anders bildet Art. 159 Abs. 3 ZGB keine genügende gesetzliche Grundlage für die Zusprechung von Vorsorgeunterhalt während des Scheidungsprozesses, zumal der Gesetzgeber den topischen Art. 163 ZGB unverändert gelassen hat. Was sodann Art. 164 Abs. 2 ZGB anbelangt, geht es um die Festsetzung des Betrages zur freien Verfügung, welcher den Vorsorgeaufbau nicht über Gebühr strapazieren soll. Daraus lässt sich keine gesetzliche Grundlage für den Zuspruch von Vorsorgeunterhalt ableiten.