Citation: 8C_367/2009 23.09.2009 E. 2

Streitig und zu prüfen ist die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung der Kündigungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 9. Juni 2008. 2.1 Die Vorinstanz hat in einem ersten Schritt unter dem Gesichtspunkt von Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) geprüft, ob es sich bei der Kündigung um eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) handle. Sie hat die Frage mit der Begründung bejaht, dass die Beschwerdegegnerin zum Erlass der Verfügung zuständig gewesen sei und somit ein zulässiges Anfechtungsobjekt vorliege. In einem zweiten Schritt hat sie unter dem Gesichtspunkt von Art. 33 VGG bzw. Art. 35 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes (BPG) in Verbindung mit Art. 110 der Bundespersonalverordnung (BPV) geprüft, ob die Beschwerde nicht vorerst von einer verwaltungsinternen Beschwerdeinstanz hätte beurteilt werden müssen, gegen deren Entscheid erst die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig sei. Sie ist dabei zum Schluss gekommen, dass zunächst das EVD als verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz anzurufen gewesen wäre und nicht direkt beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde hätte erhoben werden können. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Vorinstanz ihre Zuständigkeit verneint. 2.2 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich nicht vorab gegen die Zuständigkeit des EVD als verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz, sondern gegen die vorinstanzliche Bejahung der Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin als kündigungsbefugte Arbeitgeberin. Mit Beschwerdeantrag 2 wird deshalb die Nichtigerklärung bzw. Aufhebung der Kündigungsverfügung verlangt. Nach Auffassung des Beschwerdeführers hat die Delegation der Arbeitgeberbefugnisse an die Beschwerdegegnerin keine gesetzliche Grundlage, da Art. 3 Abs. 2 BPG eine solche nicht vorsehe. Zudem sei die Delegation nicht rechtsatzmässig erfolgt. 2.3 Ob die Beschwerdegegnerin zum Erlass der Kündigungsverfügung zuständig war oder nicht, ist für die Frage der vorinstanzlichen Zuständigkeit unerheblich. Fehlerhafte Verfügungen sind nämlich in der Regel anfechtbar, nur ausnahmsweise nichtig. Nichtig ist eine Verfügung nach der Rechtsprechung dann, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 342 E. 2.1 S. 346 mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. Bern 2005, N. 15 ff. zu § 31; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, Nr. 40.B.I S. 118). Abgesehen davon, dass selbst von einer unzuständigen Behörde erlassene Verfügungen nicht zwingend nichtig sind (Häfelin/Müller/ Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 202; Pierre Moor, Droit administratif II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2. Aufl., Bern 2002, S. 314), können auch nichtige Verfügungen angefochten werden, wobei dann im Beschwerdeentscheid deren Nichtigkeit festgestellt wird (Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 127 und 144; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 40.B.II S. 118). Die Frage der Nichtigkeit einer Verfügung ist somit nicht in erster Linie für deren Anfechtbarkeit entscheidend, sondern hinsichtlich ihrer Rechtswirkungen im Falle einer unterlassenen Anfechtung. So entfalten mangelhafte, aber nicht nichtige Verfügungen mangels Anfechtung Rechtswirkung, während dies für nichtige Verfügungen nicht der Fall ist. 2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hätte somit zunächst - unabhängig von der Frage der Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin zum Verfügungserlass - über seine Zuständigkeit zur Beschwerdebeurteilung entscheiden müssen und über die Frage der Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin zum Erlass der Kündigungsverfügung nur im Falle seines Eintretens und erst im Rahmen der materiellen Prüfung befinden dürfen. Der in den vorinstanzlichen Erwägungen getroffenen Feststellung der Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin zum Verfügungserlass kommt daher keine den Nichteintretensentscheid tragende Bedeutung zu und sie ist nicht verbindlich. Mangels vorinstanzlichem materiellem Entscheid in dieser Frage kann das Bundesgericht darüber nicht im vorliegenden Verfahren befinden, was das Nichteintreten auf Beschwerdeantrag 2 zur Folge hat (vgl. BGE 135 II 38 E. 1.2 S. 41). 2.5 Der Beschwerdeführer beantragt, über die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin zum Erlass der Kündigungsverfügung sei aus Gründen der Prozessökonomie im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu entscheiden. Er geht davon aus, dass die Feststellung der Unzuständigkeit die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung zur Folge hätte und dass damit über die Streitigkeit endgültig entschieden wäre. Dies ist - wie aus E. 1.4 und 2.4 hievor hervorgeht - nicht der Fall. Die Sache ist daher materiell vorerst von der verwaltungsinternen Beschwerdeinstanz zu überprüfen, welcher auch die Angemessenheitskontrolle zusteht, weshalb es beim Nichteintreten auf Beschwerdeantrag 2 sein Bewenden hat.