Citation: 4C.121/2005 05.07.2005 E. 4.2

4.2.1 Ist für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss oder die Vermittlung eines Grundstückkaufs ein unverhältnismässig hoher Mäklerlohn vereinbart worden, so kann ihn der Richter auf Antrag des Schuldners auf einen angemessenen Betrag herabsetzen (Art. 417 OR). Der Richter hat dabei die Angemessenheit des Mäklerlohnes im Vergleich zur üblichen Provisionshöhe zu beurteilen (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290 mit Hinweisen). Diese bestimmt sich im nichtlandwirtschaftlichen Liegenschaftshandel in der Regel nach einem Prozentsatz der effektiv bezahlten Verkaufssumme und nicht nach dem tatsächlichen Aufwand des Mäklers (Ammann, a.a.O., N. 4 zu Art. 415 OR und N. 4 zu Art. 417; Gautschi, Berner Kommentar, N. 4b zu Art. 414 OR; vgl. ferner: BGE 90 II 92 E. 11). Mit dem aleatorischen Charakter der Mäkelei stünde im Widerspruch, wenn auf die erbrachte Leistung statt auf den Erfolg abgestellt würde (Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, SPR VII/2, S. 129; Rayroux, a.a.O., N. 8 zu Art. 417 OR, mit Hinweisen; Bundesgerichtsurteil 4C.362/1999 vom 22. März 2000, E. 4b/aa). Auszugehen ist von den ortsüblichen Ansätzen (BGE 111 II 366 E. 3c). Gemäss dem Grundgedanken von Art. 417 OR, analog zur Vorschrift von Art. 27 Abs. 2 ZGB übermässige rechtsgeschäftliche Bindungen des Auftraggebers als schwächerer Partei des Mäklervertrages zu verhindern (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290 mit Hinweisen; Rayroux, a.a.O., N. 1 zu Art. 417 OR), kann eine vereinbarte Provision, welche nur geringfügig über dem üblichen Tarif liegt, noch nicht als übermässig hoch im Sinne von Art. 417 OR betrachtet werden (vgl. Gautschi, a.a.O., N. 4a zu Art. 417 OR, der annimmt, auch wenn in Basel-Stadt ein Satz von 1,1 % üblich sei, sei ein dort vereinbarter Mäklerlohn von 2 % nicht herabsetzbar). Ausgehend von einer unter den gegebenen Umständen üblichen Provision von etwa 2 % erachtete das Bundesgericht einen vereinbarten Mäklerlohn von 11 % als offensichtlich übermässig (BGE 83 II 151 E. 4c). Neben den üblichen Ansätzen sind auch die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen (BGE 117 II 286 E. 5b S. 290). Das Bundesgericht hat zum Beispiel die Einmaligkeit der nachgewiesenen Gelegenheit (BGE 90 II 92 E. 11 S. 107) oder den Umstand, dass der Beauftragte kein Berufsmäkler war (BGE 83 II 151 E. 4c), in seine Erwägungen einbezogen (Bundesgerichtsurteil 4C.28/1995 vom 1. Oktober 1996, E. 5a). Als Ausnahmebestimmung, die in die Vertragsfreiheit eingreift, ist Art. 417 OR einschränkend auszulegen (BGE 106 II 56 E. 2a). Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Provisionsvereinbarung gemäss Art. 417 OR herabzusetzen sei, steht dem Richter ein Ermessensspielraum zu. Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 129 III 380 E. 2 S. 382 mit Hinweisen). 4.2.2 Indem die Vorinstanz dem Kriterium des Aufwandes des Mäklers die ausschlaggebende Bedeutung beimass und die ortsüblichen Ansätze entgegen der klaren Anweisung in dem von ihr angeführten BGE 111 II 366 E. 3c nicht einmal erwähnte, geschweige denn berücksichtigte, ist sie grundlos von anerkannten Grundsätzen des Bundesrechts abgewichen. Eine Rückweisung kann jedoch unterbleiben, da dem Bundesgericht in dieser Hinsicht aus anderen Verfahren hinreichende Daten zur Verfügung stehen. So waren nach BGE 112 II 459 E. 1./2. gemäss der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio. Franken Mäklerprovisionen von 2,5-3,5 % vorgesehen, und aus dem bereits erwähnten Urteil des Bundesgerichts 4C.28/1995 vom 1. Oktober 1996 geht hervor, dass für die Vermittlung einer überbauten Liegenschaft im Raume Zürich ein Honorar von bis zu 3 % durchaus üblich war. Mit Blick auf den Kaufpreis, der von Fr. 3'000'000.-- auf Fr. 2,8 Mio. hinunter gedrückt worden war, hielt das Bundesgericht dafür, die Vorinstanz habe bundesrechtskonform die 3,75 % betragende Provision als nicht übermässig hoch eingestuft, wobei nicht ins Gewicht falle, dass der Aufwand des Mäklers bescheiden gewesen sei und der Auftraggeber den getätigten Kauf nicht als ein gutes Geschäft eingeschätzt habe. Bei dieser Sachlage lässt sich ohne Weiteres annehmen, dass ein Mäklerhonorar von 3 % nicht aus dem Rahmen des Üblichen fällt, zumal nichts darauf hinweist, dass die betreffenden Ansätze in jüngster Zeit gesunken wären. Hinzu kommt, dass der Beklagte als dem Liegenschaftenhandel nahe stehender Fachmann keines besonderen Schutzes bedarf. Wenn er sich gegenüber dem von Berufs wegen Grundstückmäkelei betreibenden Kläger zur Verschaffung einer Provision von 3% verpflichtet hat, wäre er unter den gegebenen Umständen selbst dann dabei zu behaften, wenn für vergleichbare Objekte Mäklergebühren von etwas weniger als 3 % üblich sein sollten. 4.2.3 Die dem Kläger geschuldete Provision, für welche der Beklagte aufgrund der Verletzung seiner vertraglichen Pflicht einzustehen hat, beläuft sich damit auf insgesamt Fr. 50'850.--. Zusätzlich hat der Kläger Anspruch auf 7,6 % Mehrwertsteuer, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, so dass dem Kläger für seine Vermittlung insgesamt Fr. 54'714.60 (Fr. 50850.-- + Fr. 3'864.60) zustehen. Davon hat die Käuferin wie dargelegt Fr. 36'442.50 beglichen. Der noch offene Restbetrag beläuft sich somit auf Fr. 18'272.10, den der Beklagte dem Kläger als Schaden zu ersetzen hat. Dieser Betrag ist entsprechend dem insoweit unangefochtenen Entscheid der Vorinstanz ab 17. November 2000 mit 5 % zu verzinsen. Ebenso bleibt es mangels Anfechtung bei der Zusprechung von Fr. 25.30 als Verzugszins auf Fr. 36'442.50 für die Zeit vom 17. bis zum 22. November 2000. Hingegen hat der Beklagte dem Kläger ausgangsgemäss die vollen Betreibungskosten von Fr. 100.- zu vergüten. Im dargelegten Umfang ist der Rechtsvorschlag des Beklagten antragsgemäss zu beseitigen.