Citation: 2C_484/2008 09.01.2009 E. 1

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF); il revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 133 I 185 consid. 2 p. 188 et les arrêts cités). 1.1 La décision attaquée déclare irrecevable le recours déposé par X.________ SA à l'encontre du second tour d'appel d'offres de la Ville de Genève. Les juges ont estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, dès lors qu'il s'agissait d'une concession. La recourante soutient que le système de vélos en libre service que le concessionnaire doit mettre à disposition de la Ville conformément au chiffre 19 du cahier des charges (du 2 mars 2007) justifierait l'application des règles sur les marchés publics à l'ensemble des opérations, subsidiairement uniquement aux prestations ayant trait au système de vélos en libre service et, partant, lui ouvrirait le droit de recourir sur le plan cantonal. La recourante ne motive la recevabilité de son recours devant le Tribunal fédéral qu'en regard des prestations exigées en relation avec le système de vélos en libre service qui ne figuraient pas dans le dossier de candidature, mais ont été introduites dans le cahier des charges précité remis aux candidats lors du second tour de l'appel d'offres. L'objet du litige porté devant le Tribunal fédéral se limite donc au point de savoir si les prestations exigées de l'intimée en relation avec la mise à disposition d'un système de vélos en libre service emportent l'application du droit des marchés publics et, plus particulièrement, des garanties procédurales propres à ce droit. 1.2 La cause relève du droit public (art. 82 let. a LTF). L'arrêt attaqué émane d'un tribunal cantonal supérieur statuant en dernière instance, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc en principe faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition qu'il ne tombe pas sous le coup de l'une des exceptions prévues à l'art. 83 LTF, en particulier l'art. 83 let. f LTF. Selon cette disposition, le recours en matière de droit public n'est recevable contre les décisions en matière de marchés publics qu'à deux conditions, soit si la valeur du mandat à attribuer est supérieure ou égale aux seuils déterminants prévus à cet effet et si, cumulativement, la décision attaquée soulève une question juridique de principe (ATF 134 II 192 consid. 1.2 p. 194 s.). Il incombe au recourant, sous peine d'irrecevabilité, de démontrer la réalisation de ces deux conditions (cf. ATF 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.). 1.3 La présente cause à ceci de particulier que, pour savoir si l'art. 83 let. f LTF est applicable, il faut au préalable déterminer si l'on est bien en présence d'un marché public. Or, cette question constitue précisément l'objet du litige porté devant le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1.1). L'examen de la recevabilité du recours suppose donc de résoudre une question qui se recoupe avec le fond du litige. Dans un tel cas, il suffit, au stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (cf., dans un contexte analogue, la théorie dite de la double pertinence développée en droit international privé, ATF 131 III 153 consid. 5. 1 et les arrêts cités). En l'espèce, la recourante invoque des éléments de fait et de droit de nature à rendre plausible l'application du droit des marchés publics à la présente procédure (sur ces éléments, cf. notamment infra consid. 1.3.2). Dans cette mesure, il y a lieu d'examiner si son recours échappe à la clause d'irrecevabilité prévue à l'art. 83 let. f LTF en matière de marchés publics, soit de vérifier si le marché atteint les valeurs seuils déterminantes (infra consid. 1.3.1) et si le recours soulève une question juridique de principe (infra consid. 1.3.2). Conformément à l'art. 42 al. 2 LTF, il incombe à la recourante d'exposer en quoi ces condition sont réalisées, sous peine d'irrecevabilité de son recours (cf. ATF 134 III 354 précité; 133 III 439 consid. 2.2.2.1; 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.). 1.3.1 Les valeurs seuils prévues dans la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) s'élevaient, lors du dépôt du recours au Tribunal fédéral, à 248'950 fr., aussi bien pour les marchés de fournitures que pour les marchés de services (cf. ATF 134 II 192 consid. 1.3 p. 195 s.; art. 1er let. a et b de l'ordonnance du DFE du 26 novembre 2007 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour l'année 2008 - RO 2007 6627). La recourante fait valoir que la mise en place et la gestion du système de vélos en libre service pour la durée de la concession correspond à des prestations d'une valeur approximative d'un million et demi de francs, ce que la Ville conteste, mais sans donner d'indication démontrant le caractère surfait de ce montant. Compte tenu des importantes prestations exigées de l'intimée pour ce poste (cf. infra consid. 5.2.1), il paraît acquis, même en l'absence d'évaluation précise, que la valeur minimale imposée par la législation est atteinte. 1.3.2 L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral (cf. ATF 134 II 192 consid. 1.3 p. 195) et doit n'être admise que de manière restrictive. Ainsi, lorsque le point soulevé ne concerne que l'application de principes jurisprudentiels à un cas particulier, il ne peut être qualifié de question juridique de principe (ATF 134 III 115 consid. 1.2 p. 117). La seule circonstance que la question n'ait encore jamais été tranchée ne suffit pas non plus à réaliser cette condition. Il faut encore qu'il s'agisse d'une question juridique dont l'importance pratique est telle qu'elle nécessite d'être éclaircie par la plus haute instance judiciaire (cf. arrêts 2C_107/2007 du 22 janvier 2008, consid. 1.1 et 2C_116/2007 du 10 octobre 2007, consid. 4.2). A l'inverse, il peut arriver qu'une question déjà résolue par le Tribunal fédéral revête néanmoins la qualité d'une question juridique de principe. Tel est notamment le cas si la jurisprudence rendue sur le sujet n'est pas claire ou n'est pas constante ou si elle suscite d'importantes critiques dans la doctrine (cf. ATF 134 III 354 consid. 1.3 p. 357 et les nombreuses références citées). En l'espèce, dans un arrêt publié in ATF 125 I 209, le Tribunal fédéral avait jugé qu'une procédure tendant à l'octroi d'une concession portant sur un monopole d'affichage ne présentait pas les éléments caractéristiques d'un marché public. Cette jurisprudence a été critiquée par une partie de la doctrine (sur ce point, cf. infra consid. 4.3). De plus, elle ne permet pas d'emblée d'exclure l'application du droit des marchés publics à certaines prestations requises en annexe de la concession d'affichage ici en cause. Enfin, contrairement à ce que prétend la Ville, le Tribunal fédéral n'a pas déjà statué sur cette question dans l'arrêt du 4 juillet 2007 rendu entre les parties au présent litige lors du premier tour de l'appel d'offres (causes jointes 2P.210/2006 et 2P.51/2007). Avec la recourante, il faut en effet admettre que les documents litigieux remis aux candidats lors du second tour de l'appel d'offres ont modifié de manière importante les conditions initiales du marché, en prévoyant pour le concessionnaire l'obligation de mettre en place et d'exploiter le système litigieux de vélos en libre service. Il se justifie dès lors d'examiner si ces éléments nouveaux ont, selon les termes de la recourante, changé "radicalement l'équilibre économique et financier de l'opération, [au point que] le cahier des charges [aurait] maintenant toutes les caractéristiques d'un véritable marché public". Dans cette mesure, la question de savoir si le droit des marchés publics s'applique ou non dans le cas d'espèce revêt une portée de principe au sens de l'art. 83 let. f ch. 2 LTF. 1.3.3 Par conséquent, le recours en matière de droit public est ouvert sous l'angle de l'art. 83 let. f LTF. 1.4 L'arrêt attaqué, qui déclare irrecevable le recours formé par la Société à l'encontre du second tour d'appel d'offres, ne met pas fin à la procédure d'attribution. Il a donc les traits d'une décision incidente, contre laquelle un recours immédiat au Tribunal fédéral n'est possible qu'à certaines conditions bien précises (cf. art. 92 s. LTF). La seule éventualité envisageable dans le cas particulier est que cette décision cause à la recourante un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. Le préjudice irréparable est un dommage de nature juridique qui ne peut pas être réparé ultérieurement par un jugement final ou une autre décision favorable au recourant (ATF 134 III 188 consid. 2.1 p. 190; 133 V 645 consid. 2.1 p. 647 et les références). En l'espèce, par rapport au dossier de candidature remis aux soumissionnaires lors du premier tour de l'appel d'offres, le système de vélos en libre service se présente comme une prestation importante et entièrement nouvelle. Par ailleurs, celle-ci est totalement étrangère au domaine d'activité de la recourante qui en conteste l'inclusion dans le cahier des charges de la concession d'affichage mise en soumission. Or, si l'intéressée ne pouvait pas attaquer immédiatement ce point du cahier des charges, elle serait tenue de préparer et présenter une offre incluant le système litigieux. A défaut, sa soumission risquerait en effet d'être déclarée nulle ou de pas être prise en compte au cas où ses griefs tendant à faire admettre que ledit système ne peut pas être couplé avec une concession devaient finalement être rejetés au terme du recours formé contre la décision (finale) d'adjudication. Dans cette mesure, la clause contestée du cahier des charges doit pouvoir être entreprise dès à présent par la recourante, car elle est susceptible de lui causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF. 1.5 Pour le surplus, la recourante a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF, étant directement touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à en obtenir l'annulation ou la modification. Déposé en temps utile (cf. art. 100 al. 1 LTF en relation avec les art. 44 et 45 LTF) et dans les formes prescrites par la loi (art. 42 LTF), son recours est donc recevable.