Citation: 5P.472/2006 15.01.2007 E. 2

Im Gegensatz zur Erstinstanz hat das Obergericht angenommen, das Gesamteinkommen der Ehegatten decke deren Gesamtbedarf nicht (E. 27.1 S. 28), doch sei der Beschwerdeführer in der Lage, den Fehlbetrag aus seinem Vermögen zu decken (E. 27.8 S. 33 f.). Das Obergericht hat dabei eingeräumt, dem Beschwerdeführer sei mit Bezug auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin zu seinen früheren Einkünften (namentlich act. 63) im erstinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör verweigert worden. Es hat den Antrag auf Rückweisung gleichwohl abgewiesen, weil der Verfahrensmangel als im Rekursverfahren geheilt angesehen werden könne (E. 27.4-27.6 S. 29 ff. des angefochtenen Beschlusses). Dagegen richtet der Beschwerdeführer seine Verfassungsrügen. 2.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im kantonalen Rechtsmittelverfahren geheilt, wenn der Anspruchsberechtigte die Möglichkeit hatte, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung aller Fragen befugt war, die der Erstinstanz hätten unterbreitet werden können (vgl. BGE 105 Ib 171 E. 3b S. 174; 110 Ia 81 E. 5d S. 82; 116 Ia 94 E. 2 S. 95/96). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, darf die Rechtsmittelinstanz - unter den hier allein gerügten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten - von einer Rückweisung an die Erstinstanz absehen und in der Sache selbst entscheiden. 2.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht steht unangefochten fest, dass es sich beim Rekurs nach §§ 271 ff. ZPO/ZH um ein ordentliches Rechtsmittel handelt, d.h. um ein Rechtsmittel, das es dem Obergericht gestattet, die erstinstanzliche Massnahmenverfügung im Rahmen der Rekursanträge uneingeschränkt zu überprüfen. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er im Rekursverfahren zweimal Gelegenheit gehabt habe, sich zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in act. 63 hinsichtlich seines angeblichen Vermögens zu äussern (S. 5 f. Ziff. 1.2). Er wendet sich ferner gegen die Zulässigkeit der Heilung des Verfahrensmangels und macht namentlich geltend, er gehe durch die Behebung des Verfahrensmangels seines appellatorischen Rechtsmittels verlustig (S. 6 f. Ziff. 1.3 der Beschwerdeschrift). 2.3 Die Heilung eines Verfahrensmangels durch die kantonale Rechtsmittelinstanz bedeutet nach der soeben zitierten Praxis keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, zumal sie ebenso wenig eine Verkürzung des Instanzenzugs bewirkt, wie wenn die obere Instanz ihren Entscheid auf neue rechtliche Erwägungen stützt (BGE 110 Ia 81 E. 5d S. 82). Die gegenteilige Ansicht des Beschwerdeführers trifft somit nicht zu, abgesehen davon, dass die Gerichtsorganisation in Zivilsachen in der Zuständigkeit der Kantone steht (Art. 122 Abs. 2 BV; vgl. Art. 64 Abs. 3 aBV), die unter dem Blickwinkel der angerufenen Verfassungsbestimmungen ohnehin nicht verpflichtet sind, einen gerichtlichen Instanzenzug in einer bestimmten Weise zu konzipieren, insbesondere eine bestimmte Anzahl von funktionell einander über- und untergeordneten Gerichtsbehörden zu schaffen (vgl. BGE 105 Ia 193 E. 4a S. 198; 124 I 255 E. 5b/aa S. 263). Das Obergericht hat sich an die veröffentlichte und geltende Bundesgerichtspraxis gehalten, so dass ihm nicht vorgeworfen werden kann, sein Beschluss sei verfassungswidrig. Die Vorbringen des Beschwerdeführers geben zudem keinen Anlass, die Rechtsprechung zur Heilung von Verfahrensmängeln zu überprüfen, die in der Lehre zwar überwiegend abgelehnt wird (vgl. die Zusammenfassung und Stellungnahme von BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl. 106/2005 S. 169 ff.), teils aber auch Zustimmung findet (zuletzt: HANSJÖRG SEILER, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004 S. 377 ff.). Ergänzend kann darauf hingewiesen werden, dass die erstinstanzliche Massnahmenverfügung selbst bei Anhörung des Beschwerdeführers zu den Vorbringen der Beschwerdegegnerin betreffend seine Vermögensverhältnisse offensichtlich nicht anders gelautet hätte, da die Erstinstanz von einem den Unterhalt deckenden Gesamteinkommen der Ehegatten ausgegangen ist und auf deren Vermögen nicht abgestellt hat (vgl. zur fehlenden Kausalität des Verfahrensfehlers: SCHINDLER, a.a.O., S. 192; SEILER, a.a.O., S. 382 f.). 2.4 Strittig blieb während des gesamten Massnahmenverfahrens insbesondere die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers. Auf gerichtliche Einladung hin nahm die Beschwerdegegnerin vor der Erstinstanz mit Eingabe vom 30. Januar 2006 letztmals zu den vom Beschwerdeführer bzw. von Banken edierten Unterlagen Stellung und behauptete, gestützt auf die Belege müsse davon ausgegangen werden, dem Beschwerdeführer seien in den Jahren 2002 bis 2004 zusätzlich Einkünfte von rund 1.36 Mio. Franken zugeflossen (Urk. 63, S. 2 ff. Ziff. 1, mit einer Zusammenfassung auf S. 9 Ziff. 1.10). In seinem Rekurs an das Obergericht hat sich der Beschwerdeführer dazu nicht, auch nicht in einem Eventualstandpunkt geäussert. Unter Hinweis auf ihre damalige Stellungnahme vom 30. Januar 2006 hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Rekursantwort erneut Zusatzeinnahmen des Beschwerdeführers für die Jahre 2002 bis 2004 von 1.36 Mio. Franken behauptet (S. 5 Rz. 9) und ausdrücklich darauf hingewiesen, ihre Ausführungen hätten als unbestritten und damit als anerkannt zu gelten, zumal sich der Beschwerdeführer dazu in seinem Rekurs nicht geäussert habe, obwohl er auf Grund der Eventualmaxime dazu verpflichtet gewesen wäre (S. 8 Rz. 18 der Rekursantwort). In seiner Stellungnahme zur Rekursantwort ist der Beschwerdeführer auf die behaupteten Einkünfte nicht näher eingegangen und hat in diesem Punkt eine Verletzung seines Rechts auf Duplik im erstinstanzlichen Verfahren geltend gemacht. In Anbetracht des Verfahrensablaufs kann nicht ernsthaft bestritten werden, dass der Beschwerdeführer vor Obergericht zwei Mal Gelegenheit hatte, zu den Vorbringen der Beschwerdegegnerin betreffend Einkünfte in den Jahren 2002 bis 2004 Stellung zu nehmen. Dass er auch begründeten Anlass gehabt hätte, sich zu diesen Vorbringen zu äussern, kann unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ebenso wenig verneint werden. Der Beschwerdeführer war vor Obergericht durch eine im Kanton Zürich zugelassene Rechtsanwältin vertreten. Es musste ihm deshalb sowohl die Praxis des Obergerichts bekannt sein, Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens auf Rekurs hin grundsätzlich selbst zu beheben und nur ausnahmsweise durch die Erstinstanz beheben zu lassen (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A. Zürich 1997, N. 6a zu § 56 ZPO/ZH; für den Rekurs: ZR 103/2004 Nr. 24 E. 2.1c S. 89 f.), wie auch der Grundsatz, dass bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen das Vermögen berücksichtigt wird, wenn das Einkommen zur Befriedigung des Bedarfs nicht ausreicht (vgl. dazu E. 3.2 hiernach). Unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel kann die obergerichtliche Annahme nicht beanstandet werden, der Beschwerdeführer habe im Rekursverfahren Gelegenheit und Anlass gehabt, sich zu den Behauptungen der Beschwerdegegnerin betreffend seine Vermögensverhältnisse bzw. die ihm in den Jahren 2002 bis 2004 zusätzlich anrechenbaren Einkünfte zu äussern. 2.5 Aus den dargelegten Gründen muss die staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen werden, soweit sie sich gegen die Heilung eines Verfahrensmangels im kantonalen Rekursverfahren richtet. Inwiefern neben den geprüften Art. 9 (Schutz vor Willkür) und Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) die weiteren angerufenen Verfassungsbestimmungen (z.B. Art. 4, Art. 8 BV usw.) selbstständige Bedeutung haben könnten, legt der Beschwerdeführer nicht dar, so dass darauf nicht einzutreten ist (vgl. Art. 90 Abs. 1 lit. b OG).