Citation: 4C.163/2003 23.12.2003 E. 5

Lors de cette analyse, les différentes étapes de la procédure qui se sont déroulées en Suisse doivent être distinguées. 5.1 Il ressort des faits constatés que la défenderesse, optant pour la voie de la poursuite, a tout d'abord fait notifier au demandeur un commandement de payer à son lieu de domicile dans le canton de Genève (art. 46 al. 1 LP). Cet acte est émis par une autorité administrative, à la seule demande du soi-disant créancier, sans examen de l'existence et de l'exigibilité de la créance alléguée (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, no 6 ad art. 69 LP; Wüthrich/Schoch, Kommentar SchKG I, no 12 ad art. 69 LP). Rédigé et notifié par un fonctionnaire, le commandement de payer n'est en rien un acte juridictionnel (Gilliéron, op. cit., no 7 ad art. 69 LP). Comme seuls les actes relevant d'une juridiction, soit d'une autorité judiciaire, entrent dans le champ d'application matériel du traité (cf. art. 1 al. 1 et art. 25 CL), il est fortement douteux que le commandement de payer soit soumis à la Convention de Lugano (cf. en ce sens: D. Staehelin, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP/PJA 1995 p. 259 ss, 270; Donzallaz, op. cit., vol. III, no 6376; Stoffel Ausschliessliche Gerichtsstände des Lugano-Übereinkommens und SchKG-Verfahren, insbesondere Rechtsöffnung, Widerspruchsklage und Arrest, in Festschrift für Oskar Vogel, Fribourg 1991, p. 357 ss, 385; contra ATF 120 III 92, mais dans l'hypothèse où le commandement de payer validait un séquestre obtenu en Suisse; question laissée ouverte in ATF 124 III 505 consid. 2a et b). Il n'y a cependant pas besoin d'entrer plus en détail sur ce sujet, car le commandement de payer a été notifié à l'initiative de la banque au lieu de domicile de son prétendu débiteur (cf. art. 46 al. 1 LP), de sorte qu'en l'espèce cet acte respecte de toute manière la compétence ratione loci prévue à l'art. 2 al. 1 CL. 5.2 Le demandeur ayant formé opposition au commandement de payer, la défenderesse a déposé, à Genève toujours, une demande de mainlevée provisoire de l'opposition que le juge lui a accordée. Contrairement au commandement de payer, la décision de mainlevée émane d'une autorité judiciaire, de sorte qu'elle entre dans le champ d'application matériel de la Convention de Lugano (cf. art. 1 al. 1 CL). Le point de savoir si la procédure de mainlevée provisoire doit respecter le for de l'art. 2 al. 1 CL ou si elle entre dans le cadre de l'art. 16 ch. 5 CL, qui prévoit que sont compétents, sans considération de domicile, en matière d'exécution des décisions, les tribunaux de l'État contractant du lieu d'exécution, n'a pas été tranché par la jurisprudence fédérale et est controversé dans la doctrine, ainsi que dans la jurisprudence cantonale (notamment sur ce sujet: Pedrotti, Le séquestre international, thèse Fribourg 2001, p. 346 ss; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5e éd., Berne 2000, no 5c/ee ad art. 32; Peter, La LP et la Convention de Lugano - Dix ans de jurisprudence, JdT 2002/II p. 2 ss, 7 ss; en faveur de l'application de l'art. 16 ch. 5 CL, Gehri, Wirtschaftsrechtliche Zuständigkeiten im internationalen Zivilprozessrecht der Schweiz, thèse Zurich 2002, p. 164; contra: D. Staehelin, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; hésitante en raison des conséquences sur le for de l'action en libération de dette: Kaufmann-Kohler, op. cit., p. 539 et 557 ss). Cette question n'a pas à être tranchée dans la présente cause, car le for du lieu de la poursuite auquel a été déposée l'action en mainlevée provisoire de l'opposition correspond au domicile du débiteur poursuivi. Par conséquent, à l'instar du commandement de payer, la procédure de mainlevée provisoire de l'opposition s'est déroulée en l'espèce au for garanti par l'art. 2 al. 1 CL. 5.3 Enfin, la mainlevée provisoire de l'opposition ayant été accordée à la banque, le débiteur poursuivi a déposé, dans le délai de 20 jours prévu à l'art. 83 al. 2 LP, une action en libération de dette à Genève. Contrairement aux phases précédentes, la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître d'une telle action en regard de la Convention de Lugano est plus délicate, car, comme le souligne la banque dans son recours, la demande en libération de dette a été introduite au for de la poursuite, qui correspond, sur le plan formel, au for de domicile du demandeur poursuivi, et non au lieu du siège en France de la défenderesse à cette procédure. 5.3.1 L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP n'est pas une procédure incidente à la poursuite, mais une action négatoire de droit matériel (ATF 128 III 44 consid. 4a; 127 III 232 consid. 3a; 124 III 207 consid. 3a), qui tend à la constatation de l'inexistence ou de l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant (ATF 118 III 40 consid. 5a p. 42). Elle reste néanmoins liée à la procédure de poursuite (cf. ATF 124 III 207 consid. 3a), dès lors que le délai d'ouverture de l'action dépend de la décision de mainlevée provisoire; elle déploie aussi des effets réflexes sur la poursuite, car elle en arrête le cours, tandis que le jugement définitif a autorité de chose jugée sur le fond à l'égard du poursuivant et du poursuivi (Gilliéron, op. cit., no 51 ad art. 83 LP). Dans cette mesure, l'action en libération de dette de l'art. 83 al. 2 LP apparaît comme le pendant de l'action en reconnaissance de dette prévue à l'art. 79 LP, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties (ATF 128 III 44 consid. 4a; 127 III 232 consid. 3a et les arrêts cités). Alors que l'action en reconnaissance de dette est ouverte par le créancier poursuivant, qui a le rôle du demandeur, contre le poursuivi, en tant que défendeur, l'action en libération de dette est déposée par le poursuivi, qui en est ainsi le demandeur, contre le poursuivant assumant le rôle du défendeur. Le fardeau de la preuve et celui de l'allégation ne sont en revanche pas renversés (ATF 95 II 617 consid. 2): dans l'une et l'autre de ces deux procédures, il appartient au poursuivant de prouver les faits dont il déduit l'existence et l'exigibilité de la créance et/ou le droit d'exercer des poursuites (Gilliéron, op. cit., no 53 ad art. 83 LP; Peter, op. cit., p. 11), alors qu'il appartient au poursuivi de se défendre en démontrant qu'il ne doit pas les sommes qu'on lui réclame (D. Staehelin, Kommentar SchKG I, no 55 ad art. 83 LP). Le fait que le débiteur soit matériellement le défendeur dans l'action en libération de dette trouve en définitive son origine dans le mécanisme de la mainlevée (cf. Kaufmann-Kohler, op. cit., p. 558). 5.3.2 Les termes utilisés à l'art. 2 al. 1 CL ne mentionnent pas les défendeurs, mais font référence aux personnes attraites devant les juridictions de l'État contractant où elles sont domiciliées. On ne peut donc déduire du sens littéral de cette disposition que la CL attache une importance décisive au rôle formel des parties dans la procédure. Dans la jurisprudence de la CJCE, citée par la cour cantonale et dont il y a lieu de tenir compte lors de l'interprétation de la Convention de Lugano (cf. ATF 129 III 626 consid. 5.2.1), il a certes été souligné que l'art. 2 al. 1 CL visait à protéger les droits du défendeur (arrêt de la CJCE du 4 juillet 1985, AS-Autoteile Service GmbH contre Pierre Malhé, 220/1984, Rec. 1985, p. 2267, point 15), mais il s'agissait précisément de la partie appelée matériellement à se défendre. En effet, dans cette affaire, le défendeur sur le plan procédural a fait valoir la compensation devant le tribunal de l'État contractant du lieu d'exécution et la CJCE a estimé qu'il devait agir auprès du tribunal de domicile du demandeur au sens formel, au motif que c'est ce for qui aurait été admis si la prétention du défendeur avait fait l'objet d'une action autonome. Contrairement à ce que soutient la défenderesse, l'idée qui ressort de cette jurisprudence est bien de garantir à la personne qui, sur le plan matériel, est amenée à se défendre de pouvoir le faire au lieu de son domicile. L'élément déterminant pour apprécier la compétence ratione loci du tribunal compétent n'est donc pas forcément la position formelle des parties et la Convention de Lugano n'exclut pas, dans certaines situations particulières, de tenir compte de considérations matérielles (cf. Markus, Lugano-Übereinkommen und SchKG-Zuständigkeiten, thèse Bâle 1996, p. 141). 5.3.3 L'action en libération de dette, en tant qu'elle se distingue de l'action en reconnaissance de dette par le seul renversement du rôle procédural des parties, mais non par la position matérielle de celles-ci, est une particularité du droit suisse (Schmid, Note sur la coexistence possible entre la procédure de mainlevée provisoire et l'action en libération de dette selon la Convention de Lugano, in SJ 1996 p. 13). Cette spécificité implique que, pour atteindre le but de protection visé par l'art. 2 al. 1 CL dans l'action en libération de dette, il convient de ne pas s'attacher à la désignation formelle des parties, puisqu'il appartient en définitive au demandeur poursuivi de se défendre (cf. supra consid. 5.3.1). Or, les tribunaux genevois auraient été compétents en regard de l'art. 2 al. 1 CL pour connaître d'une action en paiement déposée par la banque créancière à l'encontre du demandeur en qualité de caution (cf. supra consid. 4). L'action en libération de dette a finalement dû être introduite par le débiteur poursuivi, parce que la défenderesse a choisi d'intenter une procédure de poursuite à son encontre, au lieu de son domicile en Suisse et que, celui-ci ayant fait opposition au commandement de payer à lui signifié, elle a requis et obtenu du Tribunal de première instance de Genève qu'il prononce la mainlevée provisoire de cette opposition. L'inversion formelle des parties est donc étroitement liée à la poursuite introduite préalablement par la créancière au for du domicile du débiteur. Dans un tel contexte, il se justifie d'admettre que les autorités judiciaires du domicile de la personne amenée matériellement à se défendre dans l'action en libération de dette, soit en l'occurrence le débiteur poursuivi, sont compétentes ratione loci en vertu de l'art. 2 al. 1 CL, même si, d'un point de vue strictement formel, ce for correspond à celui du demandeur (en ce sens, Stoffel, op. cit., p. 383). En d'autres termes, lorsque le débiteur est domicilié en Suisse et que le créancier, domicilié dans un autre État partie à la CL, n'introduit pas une demande en paiement, mais choisit la voie de la poursuite au for de domicile du débiteur, il n'est pas contraire à l'art. 2 al. 1 CL d'admettre que l'action en libération de dette au sens de l'art 83 al. 2 LP puisse être introduite en Suisse par le débiteur poursuivi. 5.3.4 Une telle interprétation de la Convention de Lugano équivaut du reste à la conception de la garantie du for du domicile du défendeur figurant dans notre Constitution. En effet, le Tribunal fédéral a indiqué que l'art. 59 aCst. (actuellement art. 30 al. 2 Cst.) visait en premier lieu à protéger le débiteur dans le cadre d'une poursuite et il a laissé entendre que l'introduction, par le poursuivi, d'une action en libération de dette au for prévu à l'art. 46 al. 1 LP était compatible avec les exigences constitutionnelles (cf. ATF 124 III 207 consid. 3b/aa p. 209). 5.3.5 Par ailleurs, en raison des caractéristiques de l'action en libération de dette du droit suisse, on ne peut être certain que les tribunaux français du domicile de la défenderesse, s'ils avaient à connaître d'une telle action introduite par le débiteur poursuivi, reconnaîtraient leur compétence (cf. Peter, op. cit., p. 11 s.). Or, en présence d'un conflit possible de compétence, il est nettement préférable d'opter pour une solution comportant le risque d'entraîner un conflit positif, dès lors que la Convention de Lugano, par le jeu des exceptions de litispendance et de connexité, permet d'y remédier, que de nier la compétence des autorités suisses, avec le risque d'un conflit négatif, aux conséquences plus graves, car il entraînerait un déni de justice (cf. Gaudemet-Tallon, op. cit., no 71). 5.4 Cette solution correspond, dans son résultat, à la position de la doctrine, qui s'est abondamment prononcée sur la question du for de l'action en libération de dette en relation avec la procédure de mainlevée (Schmid, op. cit., p. 13). Dans leur grande majorité, les auteurs considèrent que la Convention de Lugano permet le dépôt d'une telle action en Suisse, au lieu de la poursuite, mais ils divergent sur la base juridique permettant d'asseoir la compétence des autorités judiciaires suisses (pour une vue d'ensemble, notamment M. Staehelin, op. cit., no 23 ad art. 30a LP; Pedrotti, op. cit., p. 371 ss). Ainsi, certains considèrent l'action en libération de dette comme une demande reconventionnelle au sens de l'art. 6 ch. 3 CL dérivant de l'action en mainlevée de l'opposition (D. Staehelin, Die internationale Zuständigkeit, op. cit., p. 275; Markus, op. cit., p. 143 s.). D'autres estiment que, lorsque le créancier intente une poursuite en Suisse et y introduit une demande de mainlevée, il doit alors se voir opposer le for en Suisse pour l'action en libération de dette en application de l'art. 18 CL (Meier, Internationales Zivilprozessrecht, Zurich 1994, p. 53; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4e éd. Zurich 1997, no 16 ad art. 83 LP). Le for en Suisse est aussi évoqué en tant que for de nécessité (cf. Peter, op. cit., p. 12). Quelques auteurs enfin admettent que le système légal n'offre pas de réponse satisfaisante (Kaufmann-Kohler, op. cit., p. 557 ss), tout en soulignant que, pour des raisons pratiques, il faut que le débiteur poursuivi en Suisse puisse introduire l'action en libération de dette au for de la décision de mainlevée provisoire de l'opposition, en tous les cas lorsque celui-ci correspond à son domicile (cf. Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, op. cit., nos 5c/ee et 5b/dd ad art. 32; Walder, Einführung in das Internationale Zivilprozessrecht der Schweiz, Zurich 1989, p. 183 s. no 80). Il convient toutefois de préciser que, sous réserve des derniers auteurs cités, la doctrine a avant tout examiné si la Convention de Lugano permettait au débiteur poursuivi en Suisse, mais domicilié à l'étranger, d'introduire une action en libération de dette au for de la poursuite en Suisse. Les raisonnements présentés ne sont donc pas transposables dans le cas d'espèce, dont la particularité réside dans le fait que la mainlevée provisoire de l'opposition a été prononcée au for du domicile de la partie qui, matériellement, est amenée à se défendre dans le cadre de l'action en libération de dette subséquente.