Citation: 4A_106/2020 E. 2.3.3

2.3.3. Die Replik unterscheidet sich insofern von einer Klageantwort (vgl. zur besonderen Stellung der Klageantwort im ordentlichen Verfahren, für die der Gesetzgeber in Art. 223 ZPO die Säumnisfolgen speziell geregelt hat: Botschaft ZPO, BBl 2006 7339, Ziff. 5.15 zu Art. 220 E-ZPO; DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 223 ZPO; sowie zur umstrittenen Frage, ob Art. 223 ZPO auch im vereinfachten Verfahren Anwendung findet: SARAH SCHEIWILLER, Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, S. 182 ff. Rz. 444 ff.; TAPPY, a.a.O., N. 25 zu Art. 223 ZPO; je mit Hinweisen), als es sich bei der versäumten Eingabe nicht um die erste (und allenfalls einzige) Äusserung der betroffenen Partei im Prozess handelt. Eine Säumnis im zweiten Schriftenwechsel macht den ersten Schriftenwechsel nicht ungeschehen. Der Entscheid kann trotz versäumter Replik oder Duplik auf eine kontradiktorische Grundlage abgestützt werden (vgl. SCHEIWILLER, a.a.O., S. 89 Rz. 204). Dementsprechend hält auch Art. 234 Abs. 1 ZPO in Bezug auf die Säumnis an der Hauptverhandlung fest, bei Säumnis einer Partei berücksichtige das Gericht die Eingaben, die prozesskonform eingereicht worden sind. Nur im Übrigen kann das Gericht seinem Entscheid unter Vorbehalt von Art. 153 ZPO die Akten sowie die Vorbringen der anwesenden Partei zu Grunde legen. Sofern aus Klage und Klageantwort bereits unzweideutig klar wird, welche Tatsachen umstritten sind, und über diese Beweis abgenommen werden kann, ist die klagende Partei mithin, auch wenn ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde, nicht zwingend zu einer weiteren Stellungnahme in der Replik gehalten, wenn sie keinen Anlass zu weiteren Vorbringen sieht. Daher kann aus dem Unterlassen der Replik nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, sämtliche Vorbringen in der Klageantwort seien anerkannt.