Citation: 4A_78/2020 E. 4.1

4.1. Vor Bundesgericht ist nicht mehr umstritten, dass die Parteien einen Werkvertrag abgeschlossen haben (Art. 363 OR), das Werk Mängel aufweist und eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgt ist (Art. 370 Abs. 3 OR) sowie die Verjährung noch nicht eingetreten ist (Art. 371 OR). Im Falle der Lieferung eines mangelhaften Werkes hat der Besteller gemäss Art. 368 OR grundsätzlich die Wahl entweder die Nachbesserung des Werkes, die Wandlung des Vertrages oder die Minderung des Preises zu verlangen. Bei Werken, die auf dem Grund und Boden des Bestellers errichtet sind und ihrer Natur nach nur mit unverhältnismässigen Nachteilen entfernt werden können bzw. im Falle minder erheblicher Mängel, stehen dem Besteller nur die Wahlrechte der Minderung und Nachbesserung zu (Art. 368 Abs. 2 und 3 OR). Der Besteller ist durch seine Wahl, durch die er ein Gestaltungsrecht ausübt, gebunden (BGE 136 III 273 E. 2.2 S. 274 f.; 109 II 40 E. 6a S. 41 f.). Das Gestaltungsrecht kann nur von demjenigen ausgeübt werden, dem es zusteht; der Richter kann grundsätzlich nicht einen Willen unterstellen, der nicht geäussert worden ist (BGE 136 III 273 E. 2.2 S. 274; 135 III 441 E. 3.3 S. 444). Vorliegend haben die Beschwerdeführer Nachbesserung verlangt und der Beschwerdegegner hat diese verweigert. Durch die Verweigerung der Nachbesserung gerät der Beschwerdegegner in Nachbesserungsverzug mit den entsprechenden Folgen gemäss Art. 107 OR (vgl. BGE 136 III 273 E. 2.4 S. 275 f.). Dies setzt aber voraus, dass den Beschwerdeführern überhaupt ein Nachbesserungsrecht (Art. 368 Abs. 2 OR) zusteht, was vorliegend - wie erwähnt - umstritten ist.