Citation: 4C.421/1999 17.02.2000 E. 4

4.- Die Beklagte wirft der Klägerin Rechtsmissbrauch vor, weil diese die Ausgestaltung des Vertrages als Auftrag gewünscht und sich darin ausdrücklich verpflichtet habe, sämtliche Sozialabgaben selbst zu übernehmen. Nun verlange sie - über das vereinbarte Entgelt hinaus - von der Beklagten die hälftigen Sozialbeiträge. Ein derartiges widersprüchliches Verhalten halte vor Art. 2 ZGB nicht stand. Als Fallgruppe des Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüchliche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde. (BGE 125 III 257 E. 2; 121 III 350 E. 5b; 115 II 331 E. 5a; 106 II 320 E. 3; Merz, Berner Kommentar, N. 401 f. zu Art. 2 ZGB). Der Vertrauende muss aufgrund des geschaffenen Vertrauens Dispositionen getroffen haben, die sich nun als nachteilig erweisen (BGE 121 III 350 E. 5b). Er lässt etwa rechtserhaltende Fristen verstreichen, unterlässt die Regressnahme auf Dritte weil er mit der eigenen Inanspruchnahme nicht gerechnet hat oder nimmt andere prozessrelevante oder tatsächliche Handlungen vor, die er ohne den vom Partner geschaffenen Vertrauenstatbestand so nicht vorgenommen hätte (Merz, a.a.O., N. 407 f. zu Art. 2 ZGB; Soergel/Teichmann, N. 317 f., 321 zu § 242 BGB). Derartiges Vertrauen schafft indes derjenige nicht, der sich auf die Ungültigkeit einer Vertragsbestimmung wegen Verstosses gegen zwingendes Recht beruft. Dagegen spricht bereits, dass die widerrechtliche Klausel nicht rechtsbeständig ist, vielmehr ex tunc unheilbar unwirksam ist und die Nichtigkeitsfolge - ungeachtet allfälliger Parteianträge - amtswegige Beachtung erheischt (vgl. Kramer, Berner Kommentar, N. 308 f., 316 zu Art. 19-20 OR). Wie das Obergericht zutreffend erkannt hat, kann deshalb nichts darauf ankommen, wer die betreffende Ausgestaltung des Vertrages gewollt hat und von wem die konkrete Formulierung ausgegangen ist. Die Missbrauchseinrede ist damit unbegründet.