Citation: C 32/06 29.03.2007 E. 4

Letztinstanzlich umstritten ist einzig noch die Anspruchsberechtigung des Beschwerdegegners ab 1. Januar 2001 (Beginn der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug); für die Zeit davor hat es mithin sein Bewenden. In diesem Rahmen ist als Erstes zu prüfen, ob eine rechtsmissbräuchliche Gesetzesumgehung nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliegt. 4.1 Der Beschwerdegegner war bis Ende 1998 zu 100 % als Einkäufer beim Unternehmen X.________ angestellt. Ab 1. Januar 1999 bezog er Arbeitslosenentschädigung. Seit 27. Juli 1998 war er Mitglied des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 14. September 1999 gab er dieses Verwaltungsratsmandat auf. Seine Ehefrau amtet seit 27. Juli 1998 als Präsidentin des Verwaltungsrates der Firma M.________. Am 17. September 1999 begann der Versicherte bei dieser Firma eine mit monatlich Fr. 2000.- zuzüglich Provision entgoltene 50%ige Arbeit als Verkaufsberater, Marketing-Leiter und Repräsentant. Seine Tätigkeit umfasste den Verkauf, Marketing-Aufgaben zur Verkaufsförderung sowie Planung und Durchführung von Ausstellungen (Arbeitsvertrag vom 15. September 1999). In der Stellungnahme vom 2. Mai 2003 gab der Versicherte an, vom 27. Juli 1998 bis 13. September 1999 sei er nicht in der Firma M.________ tätig, sondern daran lediglich mit einer Aktie beteiligt gewesen. Seine Frau arbeite seit 1986 in der Firma und sei für die Buchhaltung, die Löhne und das Personal zuständig. Abgesehen von Aushilfen arbeite seit September 1999 auch Herr G.________ zu 50 % in der Firma. Er (der Beschwerdegegner) habe gewisse Entscheidungsbefugnisse, da er Marketing-Leiter sei; schlussendlich entschieden jedoch seine Frau und E.________, da sie an der Firma finanziell beteiligt seien. Die Stelle sei nicht seine Traumstelle, da er dort lediglich Verkäufer sei; sie entspreche nicht seinen Fähigkeiten, und er könne seine langjährige Berufserfahrungen nicht einbringen. Seine Frau habe ihm ermöglicht, wenigstens teilweise arbeitstätig zu sein, anstatt zu Hause herumzusitzen. Der Laden sei von 12.30 bis 18.30 Uhr geöffnet. Er stelle sich der Arbeitsvermittlung weiterhin im Ausmass von 100 % zur Verfügung und sei bereit sowie in der Lage, die Stelle jederzeit zu Gunsten einer zumutbaren Dauerstelle aufzugeben. Diesfalls würde Herr G.________ weiter in der Vinothek arbeiten. 4.2 Die Ehefrau des Versicherten war seit 27. Juli 1998 und auch ab 1. Januar 2001 weiterhin Verwaltungsratspräsidentin der Firma M.________, womit ihr eine arbeitgeberähnliche Stellung zukam (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG). Damit war es ihr beispielsweise möglich, über seine Anstellung, deren Umfang und Entlöhnung zu entscheiden. Es ist nicht auszuschliessen, dass für den Versicherten die Möglichkeit eines höheren als des ausgeübten 50%igen Arbeitspensums bestanden hätte, dies aber bewusst nicht realisiert wurde. In einer solchen Konstellation besteht ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential, was auch die Vorinstanz eingeräumt hat. Immerhin konnte der Beschwerdegegner die Beitragszeit bezüglich der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002) nur auf Grund der Zwischenverdiensttätigkeit in der Firma M.________ erfüllen (Art. 9 Abs. 3, Art. 13 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 4 AVIG; BGE 127 V 52, 122 V 249). Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner verkennen, dass die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits das Risiko eines solchen, welches der Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist, verhindern will (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 92/02 vom 14. April 2003, E. 4). Unter den gegebenen Umständen kann vorliegend weder eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung noch die Gefahr einer missbräuchlichen Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung (vgl. ARV 2003 Nr. 22 S. 240 E. 4) im massgeblichen Zeitraum ab 1. Januar 2001 ausgeschlossen werden. Die Ehefrau des Versicherten hätte keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können, weshalb dem Beschwerdegegner als mitarbeitendem Ehemann gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ebenfalls verwehrt bleibt (vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 75/04 vom 20. April 2005, E. 3).