Citation: 5C.66/2006 07.12.2006 E. 2

Der Kläger verlangt von der Beklagten Ziff. 1 die Herausgabe eines im Zusammenhang mit der kritisierten Berichterstattung entstandenen Gewinns von Fr. 75'000.--. 2.1 Das Obergericht hat zunächst das Begehren des Klägers um Zuspruch von Fr. 7'395.-- als Schadenersatz für die Kosten des Verfahrens vor dem Presserat abgewiesen mit der Begründung, dessen Entscheid habe sich lediglich mit den spezifischen berufsethischen Fragen auseinandergesetzt und in diesem Zusammenhang einen Verstoss gegen das berufsethische Fairnessprinzip festgestellt; hingegen sei der Presserat auf die gerügte Verletzung der Persönlichkeit nicht eingetreten. Insofern weise das Verfahren vor dem Presserat mit dem vorliegenden keinen Zusammenhang auf. Mit Bezug auf die Gewinnherausgabe hat das Obergericht sodann erwogen, Schadenersatz und Gewinnherausgabe schlössen sich regelmässig aus. Weil der Kläger mit seinem Rechtsbegehren Ziff. 4 Schadenersatz verlangt habe, könne er nicht mit einem weiteren Begehren (Ziff. 6) Gewinnherausgabe verlangen. 2.2 Der Kläger sieht in dieser Begründung Bundesrecht verletzt. Er macht geltend, die Ansprüche könnten sich schon deshalb nicht gegenseitig ausschliessen, weil Art. 28a Abs. 3 ZGB die Konjunktionen "und" bzw. "sowie" brauche. Es seien denn auch diverse Konstellationen denkbar, in denen der Schadenersatz nicht in der Gewinnherausgabe aufgehe oder umgekehrt; dies sei auch in der Lehre anerkannt. Die Beklagten bestreiten diesen Standpunkt und bringen vor, der Verzicht auf Schadenersatz im bundesgerichtlichen Verfahren eröffne keine Möglichkeit, nunmehr das Begehren um Gewinnherausgabe gutzuheissen. 2.3 Ausgehend von der Prämisse, Schadenersatz und Gewinnherausgabe seien nur alternativ möglich, hat das Obergericht erwogen, zufolge des Schadenersatzbegehrens könne auf dasjenige um Gewinnherausgabe von vornherein nicht eingetreten werden. Nun ist aber das Letztere nicht als Eventual-, sondern als eigenständiges Begehren formuliert worden; sodann kann es nicht auf die Reihenfolge ankommen, in welcher unabhängige Hauptbegehren gestellt werden. Würde die Prämisse, die Ansprüche seien im vorliegenden Fall nur alternativ möglich, zutreffen, könnten zwar nach dem Gesagten nicht beide Ansprüche gutgeheissen werden; bei Abweisung des einen wäre jedoch der andere materiell zu prüfen. Schon aus diesem Grund gehen die Ausführungen der Beklagten an der Sache vorbei und ist der Anspruch auf Gewinnherausgabe im Rahmen des Berufungsverfahrens zu prüfen. Ohnehin ist aber die Prämisse in ihrer Absolutheit falsch, hängt doch die Frage der Kumulation bzw. Alternativität von der Art des Schadenersatzes ab (dazu E. 2.5). 2.4 Bei der Gewinnherausgabe im vorliegend interessierenden Kontext geht es um die Abschöpfung geldmässiger Vorteile, die der Verletzer aus dem unrechtmässigen Eingriff in das Rechtsgut der Persönlichkeit, mithin durch widerrechtliche Verletzung einer geschützten fremden Rechtssphäre erlangt hat. In der Lehre ist kontrovers, ob die Gewinnherausgabe nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zu behandeln sei oder ob sie einen Anwendungsfall der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag darstelle (vgl. aus der reichhaltigen Literatur etwa: Weber, Gewinnherausgabe - Rechtsfigur zwischen Schadenersatz-, Geschäftsführungs- und Bereicherungsrecht, ZSR 111/1992 I S. 333 ff.; Bürgi-Wyss, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, insb. S. 99 ff.; Nietlispach, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Bern 1994, insb. S. 93 ff. und 412 ff.; Holenstein, Wertersatz oder Gewinnherausgabe?, Diss. Zürich 1983, insb. S. 158 ff.). Im ersteren Fall ergeben sich insofern Schwierigkeiten, als die ungerechtfertigte Bereicherung auf die im Zusammenhang mit einer vorausgegangenen Vermögensverschiebung stehende Rückerstattung von Sachleistungen (wenn möglich in natura) hin konzipiert ist (vgl. Gesetzestext von Art. 62 Abs. 1 OR); die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Bereicherung sind mit anderen Worten auf die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gerichtet. Die Gewinnherausgabe zielt indes nicht auf Restitution, sondern auf Abschöpfung; sie hat mit anderen Worten gerade keine restitutio in integrum zum Inhalt. Bei der unechten Geschäftsführung ohne Auftrag steht die Frage im Vordergrund, ob nach dem strikten Wortlaut von Art. 423 Abs. 1 OR eine eigentliche "Geschäftsführung" - zwar im Gegensatz zur echten keine altruistische, wohl aber eine usurpierte, d.h. eine Geschäftsanmassung - gegeben sein muss, oder ob sich auch diejenigen Fälle unter die unechte Geschäftsführung subsumieren lassen, in denen der Verletzte selbst entweder gar kein Geschäft hätte führen können oder er jedenfalls keines geführt hätte. Eine Geschäftsanmassung liegt etwa dann vor, wenn mit entwendeten Aufnahmen eines Fotomodels ein Gewinn erwirtschaftet wird, den durch eigene Verwertung das Model hätte erzielen können; demgegenüber ist es nicht denkbar, dass der Kläger im vorliegenden Fall selbst eine Pressekampagne gegen sich geführt und damit einen Gewinn erzielt hätte. Mit der Verweisung in Art. 28a Abs. 3 ZGB - analoge Bestimmungen finden sich in Art. 9 Abs. 3 UWG, Art. 12 Abs. 1 lit. c KG, Art. 62 Abs. 2 URG, Art. 55 Abs. 2 MSchG und Art. 35 Abs. 2 DesG - dürfte die beschriebene Kontroverse gegenstandslos sein; der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei widerrechtlicher Verletzung von Persönlichkeitsrechten grundsätzlich ein Gewinnherausgabeanspruch entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag besteht. Indes stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob es sich dabei um eine Rechtsgrund- oder um eine Rechtsfolgeverweisung handelt. Im ersten Fall kommen die Regeln der (unechten) Geschäftsführung ohne Auftrag nur zur Anwendung, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, während bei einer Rechtsfolgeverweisung die Tatbestandsmerkmale von Art. 423 OR nicht erfüllt sein müssen - eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung genügt (vgl. Nietlispach, a.a.O., S. 133 und 416). Zwar lassen die Ausführungen in der Botschaft eher auf eine Rechtsgrundverweisung schliessen (vgl. BBl 1982 II 663 f.), der Gesetzestext selbst ist indes offen. Zudem ergibt sich aus der Verweisung in Art. 28a Abs. 3 ZGB sinngemäss, dass die Rechtsfolgen der unechten Geschäftsführung auch dann zum Tragen kommen müssen, wenn der Verletzer sich kein Geschäft des Verletzten anmasst; andernfalls wäre sie weitgehend inhaltsleer, ist doch die - namentlich bei Immaterialgüterrechten typische - Usurpation im Bereich des Persönlichkeitsschutzes nur im Zusammenhang mit der Verwertung vermögenswerter aus dem Persönlichkeitsrecht fliessender Nutzungsrechte möglich (Schmid, Zürcher Kommentar, N. 44 f. zu Art. 423 OR). Bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Presse trifft dies kaum je zu, ist es doch nur schwer denkbar, dass das Opfer gegen sich selbst eine Kampagne geführt hätte. In der Lehre wird im Zusammenhang mit Persönlichkeitsverletzungen denn auch mehrheitlich nicht die Auffassung vertreten, dass eine Gewinnherausgabe nur bei der Geschäftsanmassung möglich wäre und die widerrechtliche Verletzung eines absoluten Rechtsgutes nicht genügen würde (vgl. Schmid, a.a.O., N. 45 zu Art. 423 OR; ders., Die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, S. 428; Tercier, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 2130; Hausheer/Aebi-Müller, Persönlichkeitsschutz und Massenmedien, recht 22/2004 S. 146 oben; a.M.: Nietlispach, a.a.O., S. 136; Holenstein, a.a.O., S. 162). Dass eine eigentliche Usurpation als ausschlaggebendes Wesensmerkmal der unechten Geschäftsführung vorliegen müsste, ergibt sich im Übrigen auch aus dem Obligationenrecht nicht zwingend; der Legaldefinition von Art. 423 Abs. 1 OR lässt sich einzig das Element der eigennützigen (egoistischen) Tätigkeit im Gegensatz zur altruistischen bei der echten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäss Art. 419 Abs. 1 OR entnehmen. Dazu kommt, dass die unechte primär aus historischen Gründen im Anschluss an die echte Geschäftsführung ohne Auftrag geregelt ist (vgl. Weber, a.a.O., S. 340). In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass die unechte Geschäftsführung von ihrem Wesen her eigentlich einen allgemeinen Rechtsgrundsatz darstellt und deshalb in den allgemeinen Teil des Obligationenrechts gehören würde (Weber, a.a.O., S. 336; Schmid, a.a.O., N. 6 zu Art. 423 OR). Sie weist denn auch insofern eine Nähe zur (Eingriffs-)Kondiktion auf, als ihr der Sache nach ein Eingriffstatbestand zugrunde liegt. Zusammenfassend ergibt sich, dass jedenfalls nach objektiv-zeitgemässem Verständnis allein das Moment des unrechtmässigen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht eines Dritten massgeblich ist und deshalb insbesondere auch diejenigen Konstellationen nach den Regeln der unechten Geschäftsführung zu beurteilen sind, bei denen der Verletzte selbst nicht tätig geworden wäre und deshalb keine eigentliche Geschäftsanmassung vorliegt. 2.5 Ein Unterschied zwischen den soeben beschriebenen Grundtypen der unechten Geschäftsführung besteht jedoch insofern, als die Schadensart des entgangenen Gewinns (lucrum cessans) nur bei der Usurpationskonstellation auftreten kann. Hier dürften sich entgangener Gewinn und Gewinnherausgabe insofern regelmässig ausschliessen, als der eine Anspruch im anderen aufgeht (entgangene Möglichkeit, das Geschäft selbst zu führen, weil der Geschäftsanmasser es bereits geführt hat). Darauf wird in der Lehre mit eingehender Begründung verwiesen (Schmid, a.a.O., N. 175 zu Art. 423 OR; Tercier, a.a.O., N. 2114; Stöckli, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, N. 1226), und auf solche Konstellationen bezieht sich auch die vom Obergericht zur Begründung seines Standpunktes angeführte Aussage in BGE 97 II 169 E. 3a S. 178 und 98 II 325 E. 5a S. 333, Schadenersatz und Gewinnherausgabe schlössen sich aus. Greift hingegen der Verletzer - wie im vorliegenden Fall - unrechtmässig in die geschützte Rechtssphäre des Opfers ein, ohne im eigentlichen Sinn ein Geschäft zu besorgen, welches dieses selbst geführt hätte bzw. hätte führen wollen, so kann dem Verletzten kein Gewinn entgangen und auch kein so gearteter Schaden entstanden sein. Demgegenüber ist es sehr wohl möglich, dass ihm - was auch bei der eigentlichen Geschäftsanmassung zutreffen kann - ein positiver Schaden (damnum emergens) entsteht. So hätte der Kläger beispielsweise infolge der inkriminierten Berichterstattung seine Stelle verlieren und infolge Arbeitslosigkeit Schaden erleiden können. Ein solcher positiver Schaden geht nicht im Anspruch auf Gewinnherausgabe auf, und er muss folglich kumulativ geltend gemacht werden können (Schmid, a.a.O., N. 176 zu Art. 423 OR; Tercier, a.a.O., N. 2113; Stöckli, a.a.O., N. 1227). Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall mit Bezug auf die Kosten des Presseratverfahrens. Diese stellen keinen entgangenen Gewinn des verletzten Klägers dar, und ebenso wenig haben sie etwas mit der Entstehung eines allfälligen Gewinns bei der verletzenden Beklagten Ziff. 1 zu tun; vielmehr wären sie ein (positiver) Vermögensschaden des Klägers. Die Frage ist indes nicht weiter zu erörtern, weil das entsprechende Schadenersatzbegehren im bundesgerichtlichen Verfahren fallengelassen worden ist.