Citation: C 112/02 23.07.2002 E. 2

2.1 L'administration et les premiers juges ont pris en compte une période de référence de douze mois, conformément à l'art. 37 al. 3 OACI, en excluant de cette période les mois de mai, juin et juillet 2000 et mai et juin 1999, ainsi que les mois durant lesquels l'assuré a été incapable de travailler et a perçu des indemnités en cas d'incapacité de gain. En ce qui concerne les mois de mai, juin et juillet 2000, l'assuré a affirmé avoir été incapable de travailler durant ces trois mois et a réclamé le versement par Generali Assurances générales d'indemnités en cas d'incapacité de gain. Sans remettre en cause cette incapacité de travail, les premiers juges considèrent que l'art. 324a CO impose à l'employeur, en cas d'incapacité de travail pour cause de maladie, une obligation primaire de verser le salaire. Comme celui-ci n'a pas été versé, il ne peut pas être pris en considération - à titre hypothétique - dans le calcul du gain assuré. Au demeurant, poursuivent les premiers juges, tout porte à croire que le recourant n'était plus lié par un contrat de travail à la société à partir du moment, en tout cas, où il a abandonné sa fonction d'associé-gérant de X.________ (mars 2000). On doit ainsi considérer que pour la période de mai à juillet 2000, l'existence d'une activité soumise à cotisation n'a pas été établie. Partant, il faut, pour ces trois mois, tenir compte d'un revenu égal à zéro. 2.2 Ce raisonnement ne peut pas être suivi. Ou bien on admet que l'assuré n'était plus lié par un contrat de travail au cours des trois mois en cause et il faut alors prendre en considération comme dernier mois de cotisation au sens de l'art. 37 al. 1 OACI le mois d'avril 2000, durant lequel l'assuré était incapable de travailler, et tenir compte du salaire qu'il aurait normalement obtenu (art. 39 OACI; cf. DTA 1999 n° 7 p. 28 consid. 2a). Ou bien on admet que les rapports de travail ont effectivement pris fin le 31 juillet 2000. Mais, dans cette hypothèse, on ne peut pas considérer que l'assuré avait un droit au salaire. Il est constant, en effet, que l'employeur avait conclu une assurance perte de gain auprès d'une compagnie d'assurance privée en faveur de l'assuré. Comme le relèvent les premiers juges, une telle assurance couvrait le 80 pour cent au moins du salaire, pour une durée, apparemment, de 720 jours. Cette garantie - pour autant qu'elle soit considérée comme équivalente au sens de l'art. 324a al. 4 CO, ce qui n'est pas contesté en l'espèce - libère l'employeur de l'obligation de payer le salaire selon l'art. 324a al. 1 CO (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 18 et 19 ad art. 324a CO; ATF 124 III 131 consid. 1b/bb). Sauf résiliation valable des rapports de travail, ceux-ci subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et, du point de vue de l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens de l'art. 10 al. 1 LACI (cf. Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 65). Les premiers juges invoquent certes l'opinion de Jean-Louis Duc (Réglementation équivalente au sens de l'article 324a alinéa 4 CO et assurance d'une indemnité journalière différée suivant l'article 12bis LAMA, in Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, p. 41). Mais cette opinion, qui fait référence à une obligation primaire de l'employeur de verser le salaire, se rapporte à la situation tout à fait particulière où l'employeur conclut une assurance en faveur de ses travailleurs sans l'avoir convenu avec ces derniers en respectant les conditions de forme prévues. Or rien ne permet d'affirmer que l'on se trouverait en l'espèce dans une situation particulière de ce genre. Les premiers juges ne le prétendent du reste pas. Par ailleurs, s'agissant d'un contrat d'assurance soumis à la LCA, le travailleur a une prétention directe à l'égard de l'assureur (art. 87 LCA; Olivier Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition annotée, Lausanne 2000, p. 436 sv.; voir aussi ATF 122 V 81). On ne peut donc pas admettre que l'assuré - comme le suggèrent en réalité les premiers juges - a renoncé à des prétentions de salaire à l'égard de son employeur. Ainsi donc, dans les deux hypothèses envisagées, on doit retenir un gain assuré de 8'900 fr., conformément à l'art. 39 OACI. 2.3 Il n'y avait donc pas de raison, dans ces conditions, de s'écarter de la règle générale de l'art. 37 al. 1 OACI. L'art. 37 al. 3 OACI ne trouve application que lorsqu'un calcul selon les deux alinéas précédents se révèle injuste pour l'assuré. C'est le cas, notamment, lorsque le salarié a travaillé au service de plusieurs employeurs, durant de courtes périodes, à temps complet ou à temps partiel, pendant le délai-cadre relatif à la période de cotisation (DTA 1996/1997 n° 9 p. 35). 2.4 Quant au fait que l'assuré a renoncé (provisoirement tout au moins) à percevoir son salaire pour les mois de mai et juin 1999, il ne constitue pas un élément déterminant dans la mesure où cette renonciation a eu lieu bien avant la période de référence selon l'art. 37 al. 1 OACI. A lui seul, il ne constitue pas non plus un indice suffisant que les parties auraient convenu d'un salaire fictif ou d'un salaire exagérément élevé. Il n'est pas contesté, en effet, qu'à l'exception de ces deux mois, le salaire prévu a été effectivement payé par l'employeur pendant la durée des rapports de travail et si l'on fait abstraction de la période durant laquelle ce dernier était libéré de son obligation contractuelle. On constate en particulier que les salaires ont été régulièrement perçus depuis le début du délai-cadre relatif à la période de cotisation, soit depuis le 1er août 1998 (art. 9 al. 3 LACI) jusqu'en avril 1999. Contrairement à ce que soutient l'intimée, la situation n'est pas comparable à celle qui prévalait dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt publié dans DTA 2001 n° 27 p. 225. Dans cette affaire, l'assuré n'avait jamais reçu de salaire durant ses périodes d'activité au service de l'employeur; le salaire contractuel - convenu fictivement entre les parties - ne pouvait dès lors pas être pris en considération (comp. aussi avec DTA 1999 no 7 p. 28 sv. consid. 2).