Citation: 4A_574/2015 E. 5

Mit der öffentlichen Beurkundung vom 23. Juni 2009 fand eine Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 54 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) statt. Das oberste Leitungs- und Verwaltungsorgan muss hierfür einen Umwandlungsplan (Art. 59 f. FusG) und einen Umwandlungsbericht (Art. 61 FusG) erstellen. Die Gesellschaft muss den Umwandlungsplan, den Umwandlungsbericht und die der Umwandlung zu Grunde liegende Bilanz von einer zugelassenen Revisionsexpertin oder von einem zugelassenen Revisionsexperten prüfen lassen (Art. 62 Abs. 1 FusG). Diese bzw. dieser muss prüfen, ob die Voraussetzungen für die Umwandlung erfüllt sind, insbesondere, ob die Rechtsstellung der Gesellschafterinnen und Gesellschafter nach der Umwandlung gewahrt bleibt (Art. 62 Abs. 4 FusG). Mit Zustimmung aller Gesellschafter können kleine und mittlere Unternehmen auf diese Prüfung verzichten (Art. 62 Abs. 2 FusG). Ein Mangel in der Durchführung der Prüfung kann zur Verantwortlichkeit des Revisionsexperten gemäss Art. 108 FusG führen (LUKAS GLANZMANN, Umstrukturierungen, 3. Aufl. 2014, S. 218 Rz. 522; STÉPHANE KONKOLY, in: Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2012, N. 12 zu Art. 62 FusG). Bei der Prüfung nach Art. 62 Abs. 4 FusG geht es in erster Linie um die in Art. 56 FusG vorgesehene Wahrung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und die in Art. 57 FusG enthaltenen Vorschriften in Bezug auf die Gründung (Botschaft vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, BBl 2000 4456 Ziff. 2.1.4.4, zu Art. 62 E-FusG; nachfolgend: Botschaft FusG). Die Umwandlung bewirkt lediglich einen Wechsel der Rechtsform und führt nicht zur Neugründung einer Gesellschaft. Trotzdem müssen die auf die neue Rechtsform anwendbaren spezifischen Gründungsvoraussetzungen eingehalten werden (Botschaft FusG, 4451 f. Ziff. 2.1.4.3, zu Art. 57 E-FusG). Angesichts dieses Zwecks unterscheidet sich die Umwandlungsprüfung von der ordentlichen und der eingeschränkten Revision, die der Kontrolle der Konformität der Jahresrechnung mit den gesetzlichen und statutarischen Vorschriften (Art. 728a und 729a OR) dienen und für welche je eine (subsidiäre) Anzeigepflicht bei offensichtlicher Überschuldung statuiert ist (Art. 728c Abs. 3 und Art. 729c OR). Der Vorinstanz ist somit zuzustimmen, dass der Umwandlungsprüfer keine Überschuldungsanzeige an das Gericht machen muss. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden. Vorliegend geht es vielmehr darum, ob die Gründungsvoraussetzungen der neuen Rechtsform der Aktiengesellschaft eingehalten wurden, was mit dem positiven Prüfungsbericht bestätigt wurde, und ob diesbezüglich eine Pflichtverletzung vorlag, weil trotz der von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Überschuldung ein positiver Prüfungsbericht abgegeben und damit die Umwandlung ermöglicht wurde. Die Frage kann mit der Vorinstanz offen bleiben, wenn mit ihr der Nachweis des Schadens zu verneinen ist, was nachfolgend zu prüfen ist.