Citation: 4C.148/2002 30.07.2002 E. 3

3.1 Selon la jurisprudence constante et l'opinion dominante, la conclusion d'un contrat par le représentant avec lui-même - en ce domaine, on assimile les actes des représentants au sens des art. 32 ss CO et ceux des organes d'une personne morale - est en principe illicite en raison des conflits d'intérêts qu'elle génère. L'acte juridique passé de cette manière est donc nul à moins que le risque de porter préjudice au représenté ne soit exclu par la nature de l'affaire, que celui-ci n'ait spécialement autorisé le représentant à conclure le contrat ou qu'il ne l'ait ratifié par la suite. Les mêmes règles s'appliquent à la double représentation (ATF 127 III 332 consid. 2a; 126 III 361 consid. 3a; 95 II 442 consid. 5; 89 II 321 consid. 5 ; Roger Zäch, Commentaire bernois, n. 80 ss ad art. 33 CO; Rolf Watter, Commentaire bâlois, 2ème éd., n. 19 ad art. 33 CO). Aux termes de l'art. 718 al. 1 2ème phrase CO, chaque membre du conseil d'administration d'une société anonyme a le pouvoir de la représenter, ce qui signifie que chacun d'eux, individuellement, peut aussi ratifier après coup un contrat avec soi-même passé par un autre membre du conseil (ATF 127 III 332 consid. 2b/aa et les références). Lorsque le contrat avec soi-même est passé par l'unique membre du conseil d'administration, toute ratification relève de la compétence de l'assemblée générale, en tant qu'organe de rang supérieur (ATF 127 III 332 consid. 2b/aa). Dans la mesure où le pouvoir de représentation du liquidateur ne connaît aucune restriction autre que celles impliquées par le but de la liquidation (Christoph Stäubli, Commentaire bâlois, n. 17 ad art. 743 CO), des principes semblables peuvent lui être appliqués. Même si l'acte litigieux est soumis à une forme particulière, comme en l'espèce, sa ratification (art. 38 CO) peut intervenir par actes concluants, voire tacitement lorsque les règles de la bonne foi en veulent ainsi; la question nécessite toujours une appréciation de l'ensemble des circonstances (ATF 93 II 302 consid. 4; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2ème éd., p. 404/405). Il a par exemple été jugé, dans une affaire présentant de nombreuses similitudes avec la présente cause, que le contrat passé au nom d'une société anonyme par l'administrateur qui en possédait toutes les actions était valable, alors même que ledit administrateur n'avait pas le droit d'engager la société par sa seule signature; on devait en effet admettre en pareil cas qu'il y avait eu ratification tacite par la société, dont en l'occurrence les intérêts coïncidaient avec ceux de l'unique actionnaire faute de créancier ou d'autres actionnaires - ce d'autant plus que l'administrateur aurait toujours eu la possibilité d'obtenir une ratification formelle en constituant le conseil d'administration ou en convoquant une assemblée générale au moyen d'hommes de paille ou encore de faire conclure le contrat litigieux par des organes sociaux constitués de cette manière (ATF 50 II 168 consid. 4 et 5). 3.2 Qu'il s'agisse d'un contrat avec soi-même ou de double représentation, l'appréciation des possibilités de conflits d'intérêts s'examine de manière identique; l'accent est mis sur la protection de la partie représentée. Dans le cas particulier, le liquidateur devait accomplir les tâches prescrites à l'art. 743 al. 1 CO (Stäubli, op. cit., n. 2 ad art. 743 CO), le but de la société immobilière étant restreint à ces dernières depuis sa mise en liquidation. Bien que non comprise dans l'acte de transfert du 20 décembre 1995, la créance cédée concernait la gérance de l'immeuble repris par les actionnaires dans le cadre de la liquidation, et c'est à bon droit que la cour cantonale a considéré que la cession entrait dans les tâches du liquidateur et le but social ainsi limité. Certes, cette cession de créance, opérée à titre gratuit en faveur des actionnaires, comme d'ailleurs avant elle la cession de l'immeuble, était susceptible de représenter un risque pour les créanciers de la société, qui se vidait de ses actifs au profit de personnes juridiques distinctes. Même si ce critère a été mentionné dans la jurisprudence ancienne du Tribunal fédéral (ATF 50 II 168), l'absence de créancier n'est cependant pas déterminante (ATF 93 II 461 consid. 6a). Les créanciers disposent si nécessaire de l'action révocatoire au sens des art. 285 ss LP (Zäch, Commentaire bernois, n. 82 ad art. 33 CO et les références), ou s'agissant d'une société en liquidation des moyens tirés des art. 742 ss CO, voire de l'action en responsabilité de l'art. 754 CO. Il serait contraire au principe de la liberté contractuelle d'interdire le contrat avec soi-même ou la double représentation chaque fois qu'un créancier de la société court le risque de devoir subir un préjudice. Le représenté peut autoriser le pseudo-représentant à conclure avec lui-même ou le cas échéant en qualité de double représentant, même en mettant en danger l'intérêt de ses créanciers ou en prenant le risque d'une mise en faillite (ATF 126 III 361 consid. 5a). Dans les limites que leur assignent l'ordre public, les bonnes moeurs et les droits attachés à la personnalité, les parties n'ont pas à se soucier de l'intérêts des tiers, notamment des créanciers. Le représenté demeure libre d'autoriser ou de modifier un acte qui le lésera peut-être ou même sûrement (ATF 93 II 461 consid. 6a). Dans les circonstances d'espèce, il n'est pas douteux qu'une telle ratification aurait eu lieu, voire que l'acte litigieux avait été autorisé par avance. Tout d'abord, la cession intervenait, on le sait, dans le cadre d'une liquidation; par définition, la société était vouée à la disparition à court terme; les actifs devaient être réalisés et leur solde, après paiement des dettes, revenir aux actionnaires, soit en l'occurrence aux cessionnaires (art. 745 CO). L'immeuble concerné par le contrat de gérance litigieux avait déjà été transféré sans contrepartie à ces derniers. L'état de fait liant le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) n'indique au reste pas l'existence de créances en suspens contre la société en liquidation, hormis éventuellement celle invoquée reconventionnellement par la défenderesse pour des travaux de "gérance extraordinaire". Ensuite et surtout, les cessionnaires constituaient également ensemble la totalité de l'actionnariat de la cédante, donc l'assemblée générale de celle-ci. Ils avaient par conséquent toujours la faculté de donner une procuration ou de procéder à une ratification en se réunissant de façon informelle comme le permet l'art. 701 CO, et il paraît évident que leur volonté était de valider l'acte litigieux (en ce sens déjà, cf. ATF 50 II 168 consid. 6 in fine). En n'exigeant pas, comme la défenderesse le reproche à la cour cantonale, la preuve de la convocation et de la tenue d'une assemblée générale ou le procès-verbal des décisions qui s'y seraient prises - dont l'établissement n'est pas une condition de validité des décisions concernées dans le cas présent (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, par. 23 N. 120) - la cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral, singulièrement l'art. 8 CC. La solution n'est pas différente si l'on examine la situation de la défenderesse sous l'angle des dispositions destinées à protéger le débiteur cédé dans le cadre d'une cession de créance: ce dernier peut certes invoquer le défaut de pouvoir du pseudo-représentant du cédant (Engel, op. cit., p. 884), mais les règles des art. 32 ss CO trouvent alors application (Spirig, Commentaire zurichois, n. 25 ad art. 169 CO). 3.3 Quant à la notification de la cession à la débitrice cédée, elle est intervenue devant le Tribunal cantonal, la cession étant portée à la connaissance de la défenderesse tant par la partie adverse, à savoir les demandeurs cessionnaires, que par la cédante représentée par son liquidateur (art. 167 CO; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7ème éd., tome II, n. 3617). Ainsi, la recourante peut valablement s'acquitter de sa dette auprès des cessionnaires.