Citation: 2A.65/2002 22.05.2002 E. 3

3.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG; Fassung vom 24. März 1995). Sie trifft die zum Vollzug des jeweiligen Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 23bis Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 1 BEHG, Art. 56 AFG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 3 BEHG, Art. 58 Abs. 1 AFG). Da die Bankenkommission allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 BankG; Art. 1, 3 und 10 BEHG; Art. 10, 18 u. 22 AFG; BGE 126 II 111 E. 3a S. 114 f.; 121 II 147 E. 3a S. 148 f.; 116 Ib 193 E. 3 S. 198). Sie ist in diesem Rahmen berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht strittig erscheint (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; 116 Ib 193 E. 3 S. 198; bezüglich des Börsengesetzes: BGE 126 II 111 E. 3a S. 115; bezüglich des Anlagefondsgesetzes vom 1. Juli 1966: BGE 116 Ib 73 ff.; vgl. auch Matthäus Den Otter, Kommentar zum Anlagefondsgesetz, Zürich 2001, Ziff. 1 zu Art. 61 Abs. 2 und Ziff. 4 zu Art. 59 Abs. 1 AFG). 3.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen (vgl. Art. 61 Abs. 2 AFG; Franco Taisch, in: Vogt/Watter, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 5 zu Art. 61 AFG) und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation des Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Den Otter, a.a.O., Ziff. 3 zu Art. 58 Abs. 2 AFG; Dina Balleyguier, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber, Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Für die Einsetzung eines Beobachters ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststünde; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (BGE 126 II 111 E. 4c S. 117 f., mit Hinweisen; Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 2a, veröffentlicht in EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der banken- und finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarktes andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelfall wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115, mit Hinweisen; Peter Nobel, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55).