Citation: 2C_283/2009 23.11.2009 E. 4

4.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführer ist das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs (nach Art. 20b Abs. 1 GGV) unverhältnismässig und daher verfassungswidrig. Dasselbe soll für den Ausschluss des Hauptausschankraums von der Nutzung als Fumoir gelten, da die Stossrichtung dieser Bestimmung (Art. 20b Abs. 2 GGV) über das gesetzliche Ziel des Schutzes vor Passivrauchen hinausschiesse. Dass die Zutrittsbeschränkung für Jugendliche unter 18 Jahren (Art. 20d GGV) nicht verhältnismässig sein sollte, wird in der Beschwerdeschrift hingegen nicht dargetan, weshalb darauf auch nicht einzugehen ist (vgl. Art. 42 Abs. 2 sowie Art. 106 Abs. 2 BGG). 4.2 Ist im fraglichen Zusammenhang gegebenenfalls von einem leichten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV auszugehen, sind im Weiteren die Voraussetzungen gemäss Art. 36 BV massgeblich, d.h. muss das staatliche Handeln im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 BV). Die Verhältnismässigkeit einer staatlichen Massnahme bemisst sich im Wesentlichen an deren Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit für den oder die Betroffenen. Zu beachten ist auch Art. 94 Abs. 1 BV, wonach sich die angefochtenen Bestimmungen an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit zu halten haben. 4.3 Der Schutz vor dem Passivrauchen dient dem Gesundheitsschutz insbesondere der Gäste und der Angestellten von Restaurationsbetrieben. Dies liegt im öffentlichen Interesse und vermag selbst Rauchverbote zu rechtfertigen (BGE 133 I 110 E. 7.1.1 S. 123 f.; AUER, a.a.O., 13 f.; JAAG/RÜSSLI, a.a.O., 28; MARTENET, a.a.O., 257 f.). Ein solches wahrt denn auch mit Blick auf die gesundheitspolizeiliche Herleitung den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. 4.4 Analoges gilt für das Verbot des Betreibens von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs. Selbst wenn bzw. gerade weil die Fumoirs im Kanton Bern bedient sein dürfen, gewährleistet das angefochtene Verbot, dass jedenfalls die Angestellten sich nicht ständig im Raucherraum aufhalten. Sie müssen diesen vor allem für die mit der Bedienung zusammenhängenden Tätigkeiten wie insbesondere die Aufnahme von Bestellungen, die Bedienung mit Speisen und Getränken sowie das Einziehen der Zeche aufsuchen. Zwischendurch können sie das Fumoir aber verlassen, was mit dem Betrieb von Ausschankeinrichtungen, der eine permanente Anwesenheit voraussetzt, nicht zuträfe. Das entsprechende Verbot liegt damit im vom Gesetz verfolgten öffentlichen Interesse und erweist sich ausserdem als dem Gesundheitsschutz dienende Massnahme mit dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit vereinbar. Dürfte sodann der Hauptausschankraum eines Gastgewerbebetriebes als Fumoir genutzt werden, würde sich der Gesamtcharakter des Betriebes ändern. Der Nutzung als Raucherbetrieb käme mindestens dieselbe Bedeutung zu wie der Nutzung als Restaurant. Daran vermöchten die vorgesehenen Einschränkungen bei der als Fumoir nutzbaren maximalen Fläche bzw. Betriebsteile nichts zu ändern. In der Regel hält sich denn auch der Grossteil der Kundschaft und des Personals im Hauptraum auf. Die fragliche Regelung steht sodann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht im Widerspruch zum gesetzlichen Schutzziel, weil durch das notwendige Türöffnen Rauchschwaden in das übrige (rauchfreie) Gebäude und dabei insbesondere in den Hauptraum eindringen könnten. Gemäss dem unangefochten gebliebenen Art. 20c Abs. 1 lit. a GGV sind Fumoirs nämlich so anzulegen, dass kein Rauch in die übrigen Räume des Betriebs gelangen kann. 4.5 Die angefochtenen Bestimmungen sind geeignet, jedenfalls die Angestellten vor den Auswirkungen des Passivrauchens zu schützen (MARTENET, a.a.O., 272 ff.; vgl. dazu in einem weiteren Sinne ebenfalls BGE 133 I 110 E. 7.2-7.5 S. 124 ff.). Sie erweisen sich auch als erforderlich, sind doch keine wirksamen milderen Massnahmen erkennbar. Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführer grössere Verfügungsmöglichkeiten über ihre Einrichtungen beibehalten möchten, um ihre Betriebsabläufe zu optimieren; sie zeigen aber nicht auf, wie sie mit vergleichbarer Wirkung das Passivrauchen einzudämmen vermöchten. Zudem sind Ausschankanlagen für die Bedienung der Gäste im Raucherraum nicht unerlässlich. Es gibt in vielen Gastgewerbebetrieben Räumlichkeiten ohne eigene Ausschankeinrichtungen. Schliesslich ist die angefochtene Regelung auch zumutbar. Etliche Kantone schliessen sogar bediente Fumoirs aus, was nach Auffassung des Bundesrates keine Fragen der Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht aufwirft (vgl. BBl 2009 5966, wo es um die Gewährleistung von Art. 65a der Verfassung des Kantons Waadt geht, wonach lediglich unbediente Raucherräume zulässig sind; vgl. auch MARTENET, a.a.O., 275 f.). Den Wirten im Kanton Bern verbleibt ohnehin ein betriebswirtschaftlicher Spielraum. Die maximal zulässige Grösse der Raucherräume wird einerseits in absoluten Zahlen bestimmt (60 m²; vgl. Art. 20c Abs. 2 GGV), wobei Abweichungen in begründeten Einzelfällen zulässig sind (vgl. Art. 20e Abs. 2 GGV). Andererseits wird sie im Verhältnis zur gesamten Betriebsgrösse festgelegt (höchstens ein Drittel der Bodenfläche aller Ausschankräume; Art. 20c Abs. 3 GGV). Ein Rückbau bestehender Ausschankanlagen wird nicht vorgeschrieben. Das belässt den Betreibern eine gewisse Flexibilität. 4.6 Schliesslich machen die Beschwerdeführer zwar nicht geltend, die angefochtene kantonale Regelung verstosse gegen (künftiges) übergeordnetes Bundesrecht. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit rechtfertigt sich aber auch die Berücksichtigung des laufenden Gesetzgebungsprojekts des Bundes. Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen wurde nicht sofort in Kraft gesetzt, da der Bundesrat zunächst eine Anhörung über die vorgesehenen Ausführungsbestimmungen durchführte. Das Inkrafttreten ist nunmehr für den 1. Mai 2010 vorgesehen. Gemäss Art. 2 des Bundesgesetzes wird unter anderem in Restaurationsbetrieben unter Vorbehalt abgetrennter Raucherräume ein Rauchverbot gelten. Ausnahmsweise werden Angestellte in den Raucherräumen mit ihrer Zustimmung beschäftigt werden dürfen. Der Bundesrat ist ausdrücklich ermächtigt, ergänzende Vorschriften über die Beschaffenheit von Raucherräumen und die Anforderungen an die Belüftung zu erlassen. Im Verordnungsentwurf vom 23. Juni 2009, der den interessierten Kreisen zur Anhörung zugestellt wurde, sah der Bundesrat noch vor, die Benutzung von Ausschankeinrichtungen in den Fumoirs zu untersagen. Nach der Vernehmlassung ist dieses Verbot nunmehr zwar weggefallen. Die Kantone können gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes aber ausdrücklich strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen als der Bund. Mit Blick auf das Verbot bedienter Raucherräume haben von dieser Kompetenz schon etliche Kantone Gebrauch gemacht. Die angefochtene bernische Regelung erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als verhältnismässig.