Citation: 2A.530/2000 13.03.2001 E. 4

4.- a) Die Beschwerdegegnerin, welche die angefochtenen vorsorglichen Massnahmen beantragt hatte, verfügt über ein erhebliches Interesse, in den Markt über die Teilnehmeranschlüsse mittels physischer Leitungen (in der Regel Kupferkabel), für den die Beschwerdeführerin noch immer eine - wenigstens faktische - Monopolstellung innehat, einzutreten. Sie versucht dies im vorliegenden Zusammenhang über die Regeln der Interkonnektion zu erreichen. Dabei ist strittig, ob die Beschwerdeführerin neben dem faktischen Monopol, das auf ihre Zeit als staatliche Monopolistin im Fernmeldebereich zurückgeht, auch weiterhin ein rechtliches Ausschlussrecht besitzt. Darüber wird im Hauptverfahren zu befinden sein. Je länger die vorliegende Situation andauert, des-to mehr verzögert sich der allfällige Markteintritt der Beschwerdegegnerin, sollte sie in der Hauptsache obsiegen. Als direkte Konkurrentin gegenüber der Beschwerdeführerin hätte sie dadurch nicht nur finanzielle Nachteile - durch den Verlust zusätzlicher Gewinnaussichten - in Kauf zu nehmen, sondern sie wäre zusätzlich in ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung, namentlich im Vergleich mit der Beschwerdeführerin, behindert. Ein Verzicht auf die vorsorglichen Massnahmen würde daher für die Beschwerdegegnerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken (vgl. BGE 125 II 613 E. 6 S. 622 f.). b) Für die Beschwerdegegnerin steht der Zugang zu einem Marktsegment auf dem Spiel, das für die weitere Entwicklung des Fernmeldemarktes und ihrer wettbewerbswirtschaftlichen Entfaltung wichtig sein könnte. Mit ihrem Vorgehen könnte die Beschwerdegegnerin nicht nur gegenüber der Beschwerdeführerin in einem neuen Marktsegment in direkte Konkurrenz treten, sondern sich darüber hinaus auch gegenüber weiteren - aktuellen und künftigen - Konkurrenten auf dem Markt der Breitbanddienste einen wesentlichen Wettbewerbsvorteil erarbeiten. Als mögliches Ergebnis ihres Vorprellens bildet diese Chance aus ihrer Sicht die positive Auswirkung des eingegangenen Prozessrisikos, das sie ebenfalls allein trägt. Der Beschwerdeführerin geht es demgegenüber darum, einen Marktvorsprung zu wahren, von dem sie meint, dass er ihr aufgrund der geltenden Rechtslage zustehe und vom Gesetzgeber zugesichert worden sei; sie will auch einen Aufwand vermeiden, der sich je nach Ausgang des Hauptverfahrens, mit dessen Ergebnis kaum innert dem Zeitraum zu rechnen ist, der vorerst von der vorsorglichen Massnahme geregelt wird, als unnütz erweisen könnte. Die Interessen beider Parteien erscheinen gewichtig. Keine der beiden Parteien macht aber geltend, dass zurzeit geradezu ihre wirtschaftliche Existenz in Frage stünde. c) Wohl hat die Beschwerdegegnerin ein klares und nachvollziehbares Interesse an einem baldigen Markteintritt, doch erweist es sich nicht als erforderlich, diesen sofort zu ermöglichen. Die Beschwerdegegnerin und die Kommunikationskommission bringen zwar vor, das öffentliche Interesse verlange eine möglichst baldige Öffnung des Marktes. Das Publikum ist aber von den fraglichen Dienstleistungen im Wesentlichen nicht ausgeschlossen. Es kann hier offen bleiben, ob taugliche Alternativmöglichkeiten bestehen, was unter anderem zwischen den Parteien gerade strittig ist; jedenfalls gibt es für das Publikum ein gewisses Angebot, selbst wenn dieses weiterhin lediglich auf die Beschwerdeführerin zurückgehen und allenfalls ohne erheblichen Preisdruck durch Konkurrenzangebote zustande kommen sollte. Die Beschwerdeführerin ist als Grundversorgungskonzessionärin in bestimmtem Masse zur Gewährleistung der Teilnehmeranschlüsse im Übrigen auch verpflichtet (vgl. Art. 16 FMG sowie Art. 15 Abs. 1 lit. a und Art. 20 FDV). Dass dies nicht auch für den Hochleistungsbereich bei der Datenübertragung gilt und die Beschwerdeführerin eventuell nicht genau das gleiche Angebot bei den Breitbanddiensten führt, wie es die Beschwerdegegnerin vorsieht, ändert nichts daran, dass dem Publikum ein (vorläufig) genügendes Angebot offen steht. Die Marktöffnung im Bereich der "letzten Meile" zugunsten anderer Wettbewerbsteilnehmer mag immerhin ein langfristiges gesamtwirtschaftliches Ziel sein. Es ist jedoch keineswegs sicher, dass sich der Standpunkt der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz, wonach der Teilnehmeranschluss bereits nach der heutigen Rechtslage dem Interkonnektionsregime unterstehe, mit den damit verbundenen Folgen im Ergebnis auch durchsetzen wird. d) Über die sich stellenden Rechtsfragen, welche von der Beschwerdegegnerin in einem Pilotverfahren aufgenommen und den Behörden vorgetragen worden sind, ist erstmalig zu entscheiden. Bei der Kommunikationskommission handelt es sich um eine erstinstanzliche Behörde, deren Entscheid keiner dem Bundesgericht vorgeschalteten gerichtlichen Überprüfung unterliegt, sondern unmittelbar bei diesem anzufechten ist. In der Sache stellen sich heikle und komplexe Rechtsfragen mit unbestimmtem Ausgang, über die bisher noch nie in einem Rechtsmittelverfahren entschieden worden ist. Dementsprechend erweist sich die Hauptsachenprognose als schwierig. Die sich stellenden Rechtsfragen bedürfen eingehender Prüfung. Das Gesetz sieht nämlich nicht ausdrücklich vor, dass die Teilnehmeranschlüsse den Regeln über die Interkonnektion unterstehen. Um dies zu beurteilen, bedarf es daher einer vertieften Analyse der geltenden Rechtslage sowie einer sorgfältigen Auslegung der bestehenden Grundlagen. Zwar wird darauf im angefochtenen Entscheid schon beinahe umfassend eingegangen und legen beide Partei-en wie auch die Vorinstanz ausführlich dar, weshalb aus ihrer jeweiligen Sicht die Rechtslage so oder anders sein soll. Die Ausgangslage ist aber völlig offen, und es zeichnet sich weder in der einen noch in der anderen Richtung eine eindeutige Rechtsauffassung ab. Bezeichnend ist, dass beide Parteien je ein Gutachten eines Professors des öffentlichen Rechts mit unterschiedlicher Würdigung der Rechtslage eingereicht haben. Weiter fällt auf, dass der angefochtene Entscheid bereits einem Entscheid in der Sa-che nahekommt, ohne dies tatsächlich zu sein. Die Vorinstanz hat das Schwergewicht nicht auf die Frage des einstweiligen Rechtsschutzes gelegt, sondern sich über weite Teile vorrangig mit der Hauptsachenprognose befasst. Dass sie ihre Verfügung über 30 enggeschriebene Seiten (zuzüglich neunseitigem Anhang) begründet hat, wovon sich rund zwölf Seiten unmittelbar und weitere fünf Seiten unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit indirekt mit der Erfolgsprognose befassen, belegt, dass die Kommunikationskommission vorwiegend den Sachentscheid vorweggenommen hat. Damit hat sie nicht nur die Parteien dazu verleitet, wenn nicht gar gezwungen, sich in ihren Rechtsschriften ans Bundesgericht ebenfalls eingehend mit der Hauptfrage auseinander zu setzen, sondern sie hat sich selber im Ergebnis kaum mehr einen Spielraum für den Entscheid in der Sache gelassen. Die Vorinstanz hat damit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes und die Kriterien für vorsorgliche Massnahmen verkannt. Den Sachentscheid bereits in dem Masse vorwegzunehmen, wie dies die Vorinstanz getan hat, wäre lediglich dann zulässig, wenn die Hauptsachenprognose eindeutig und unzweifelhaft wäre. Vorliegend trifft jedoch das Gegenteil zu. Eine klare Prognose aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung ist nicht möglich. e) Ist die rechtliche Ausgangslage in diesem Sinne zurzeit noch mit erheblichen Unklarheiten verbunden, kann ein entsprechend begründetes öffentliches Interesse nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Angesichts der vergleichbaren Interessenlage der Parteien rechtfertigt es sich daher im vorliegenden Zusammenhang nicht, vor Klärung der sich stellenden Rechtsfragen die bisherige Situation vorsorglich zu ändern und damit auf dem fraglichen Markt möglicherweise Folgen auszulösen, deren Tragweite zurzeit nicht überschaubar erscheint. Dabei ist in diesem Zusammenhang durchaus auch beachtlich, dass der Massnahmeentscheid eine Reihe von Folgegesuchen weiterer potentieller Konkurrenten nach sich ziehen könnte (vgl. BGE 125 II 613 E. 7b S. 624). Auch wenn der allfällige Marktvorsprung der Beschwerdegegnerin auf ihre Risikobereitschaft zurückgeht und insoweit einen Ausgleich zum eingegangenen Kostenrisiko schafft, muss die Möglichkeit einer Kettenreaktion mit den damit verbundenen Auswirkungen auf den in Frage stehenden Markt mit berücksichtigt werden. Aus Gründen der Rechtsgleichheit könnten Folgegesuche nicht ohne weiteres abgelehnt werden. Sollte sich in der Hauptsache dereinst aber der Standpunkt der Beschwerdeführerin durchsetzen, wäre kaum vorstellbar, wie eine Rückabwicklung einer vorsorglichen Öffnung der Teilnehmeranschlüsse geordnet ablaufen könnte. Bei umgekehrtem Verfahrensausgang erscheint demgegenüber eine kontrollierte Öffnung nach definitiver Klärung der Rechtslage auch dann als bedeutend einfacher und sinnvoller, wenn vorsorgliche Massnahmen unterbleiben. f) Unter diesen Umständen überwiegen die Interessen der Beschwerdegegnerin an der Anordnung einstweiliger Vorkehren die entgegenstehenden Interessen auf Seiten der Beschwerdeführerin nicht. Daran ändert nichts, dass sich der angefochtene Massnahmeentscheid hauptsächlich auf Vorbereitungsarbeiten beschränkt und die Beschwerdeführerin noch nicht unmittelbar zur Marktöffnung zwingt. Bereits diese Vorbereitungsarbeiten wären aufwendig. Sodann würde dadurch - trotz unsicherer Hauptsachenprognose - ein Sachzwang geschaffen, der dazu führen könnte, dass später die Interkonnektionspflicht der Beschwerdeführerin nur schon deshalb bejaht würde, um zu vermeiden, dass die erzwungenen Vorbereitungsarbeiten nachträglich sinnlos würden. Damit besteht aber eine erhebliche Gefahr der Vorwegnahme des Hauptentscheides. Gleichzeitig ist bereits der angefochtene Massnahmeentscheid mit dem Risiko nicht mehr überschaubarer Auswirkungen auf dem fraglichen Markt verbunden. Gemessen an diesen Folgen ist der angefochtene Entscheid unverhältnismässig. Überdies kann nicht davon ausgegangen werden, der Standpunkt der Beschwerdegegnerin sei in dem Masse begründet, dass sich der sofortige provisorische Vollzug der beantragten Massnahmen vor vollständiger Prüfung der Rechtslage als notwendig und dringlich erweist.