Citation: 5P.37/2001 23.05.2001 E. 2

2.- Beide Parteien haben im kantonalen Berufungsverfahren eine Verletzung der Eventualmaxime durch das Bezirksgericht gerügt. Es ist dabei unter anderem um die Frage gegangen, ob die von den Beschwerdeführern geforderten Verzugszinsen ab Anhebung der Teilungsklage einerseits und die von den Beschwerdegegnern geltend gemachte Mietzinsschuld des Beschwerdeführers 1 gegenüber dem Nachlass andererseits rechtzeitig behauptet worden sind (E. 4 S. 19 ff. des angefochtenen Urteils). Gegen die obergerichtliche Beurteilung dieser Rügen wenden die Beschwerdeführer ein, die Eventualmaxime sei willkürlich ausser Kraft gesetzt worden und sie seien mit ihren Behauptungen im Vergleich zu denjenigen der Beschwerdegegner rechtsungleich behandelt worden. a) Bei Einleitung des Erbteilungsprozesses galt die Zivilprozessordnung von 1928 (aZPO). Diese wurde 1989 durch eine neue Zivilprozessordnung abgelöst, die der kantonale Gesetzgeber seither - in den Jahren 1997 und 2000 -wiederum Teilrevisionen unterzog (ZPO). Massgebend für die "Eventualmaxime" (Randtitel) ist unstreitig § 174 aZPO. Dessen Abs. 1 sieht vor, dass "die Parteien mit allen bis zum Schlusse ihres letzten Vortrages in der Hauptverhandlung nicht angebrachten Rechtsbegehren, tatsächlichen Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, sowie mit den nicht produzierten oder nicht beantragten Beweismitteln ausgeschlossen" sind. In diesem Punkt stimmt die aZPO von 1928 mit dem geltenden § 146 Abs. 1 ZPO praktisch wörtlich überein; statt "Rechtsbegehren" heisst es heute "Anträgen", und in § 146 Abs. 1 ZPO fehlt der Hinweis auf die "Beweismittel", doch ist unbestritten, dass auch die Unterlassung eines Beweisantrags bis zum genannten Zeitpunkt die Verwirkung des Beweisführungsrechts zur Folge hat (vgl. Bürgi/Schläpfer/Hotz/Parolari, Handbuch zur Thurgauer Zivilprozessordnung, Zürich 2000, N. 3 zu § 146). Für die Anwendung der Eventualmaxime kann deshalb die bis heute ergangene Rechtsprechung berücksichtigt werden. Ausnahmen von der Eventualmaxime sieht § 174 Abs. 2 aZPO vor, wenn "die Partei glaubhaft zu machen vermag, dass sie dieselben (scil. Behauptungen, Bestreitungen, Einreden und Beweismittel) früher nicht gekannt oder trotz aller Anstrengung nicht habe anrufen können". An dieser Durchbrechung der Eventualmaxime im Interesse des materiellen Rechts haben die ZPO-Revisionen nichts geändert und lediglich den Ausnahmekatalog durch Fallgruppen konkretisiert; zulässig sind gemäss § 146 Abs. 2 ZPO beispielsweise "Vorbringen und Anträge, die erst durch den Verlauf des Prozesses ausgelöst worden sind, sofern dadurch die Verfahrensart und Zuständigkeit nicht geändert werden" (Ziffer 1). Weil § 146 Abs. 2 ZPO das hier anwendbare Ausnahmesystem nicht grundsätzlich geändert und nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustands gebracht hat, darf bei der Auslegung der Ausnahmeregelung gemäss § 174 Abs. 2 aZPO die bis heute ergangene Rechtsprechung berücksichtigt werden (zur sog. Vorwirkung: BGE 125 III 401 E. 2a S. 404). Dass das Obergericht im Zusammenhang mit § 174 aZPO auf seine ständige Praxis zur Eventualmaxime (§ 146 ZPO) verwiesen hat (E. 3b S. 19), kann sich nach dem Gesagten auf anerkannte Auslegungsgrundsätze stützen und ist damit nicht willkürlich. b) Nach der obergerichtlichen Praxis beschlägt die Eventualmaxime einzig die Parteivorträge, erwähnt nur, bis zu welchem Zeitpunkt resp. unter welchen Bedingungen Noven zulässig sind, und ist deshalb nicht anwendbar auf sich in einem Beweisverfahren ergebende neue Tatsachen; diese sind einerseits stets zu berücksichtigen und berechtigen die Parteien andererseits aufgrund von § 146 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO gegebenenfalls auch zur Änderung ihrer Vorbringen und Anträge (Rechenschaftsbericht des Obergerichts, RBOG 1998 Nr. 26 S. 145 E. 2b). Auf die dargelegte Praxis nehmen offenkundig die Ausführungen des Obergerichts Bezug, es sei angesichts der verschiedenen Gutachten und Beweismassnahmen nicht mehr möglich, strikte an der Eventualmaxime festzuhalten, und daher allein auf das bezirksgerichtliche Urteil abzustellen, sofern nicht - wegen fehlenden Zusammenhangs mit dem erstinstanzlichen Beweisverfahren - ein klarer Verstoss gegen die Eventualmaxime ersichtlich sei (E. 4b S. 20). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer ist die Eventualmaxime somit nicht einfach ausser Kraft gesetzt, sondern deren Verletzung unter dem hier gerügten Anwendungsfall geprüft worden (E. 2c und d sogleich). Die Auslegung gemäss der obergerichtlichen Praxis kann ebenso wenig beanstandet werden. Es ist nicht willkürlich, sich bei der Auslegung von § 174 aZPO bzw. § 146 ZPO an den klaren Wortlaut der Bestimmung zu halten, die Noven der Parteien nur bis "zum Schluss ihres letzten Vortrags in der Hauptverhandlung" zulässt, die Berücksichtigung von im anschliessenden Beweisverfahren neu auftauchenden Tatsachen hingegen nicht regelt; dass triftige Gründe bestünden, vom klaren Wortlaut abzuweichen und die Eventualmaxime ausdehnend zu interpretieren, machen die Beschwerdeführer mit Grund nicht geltend (zu den Auslegungsgrundsätzen: BGE 113 Ia 12 E. 3c S. 14; 119 Ia 433 E. 4 S. 439; 125 I 161 E. 3c S. 164). c) Die Anwendung von § 174 aZPO auf den Verzugszinsanspruch der Beschwerdeführer ist unter Willkürgesichtspunkten haltbar. Die Beschwerdeführer haben den fraglichen Anspruch in der Klageschrift (recte: Klageantwort) vom 6. September 1985 erwähnt, einstweilen aber ausdrücklich nicht erhoben und erst in der Beweiswürdigungsschrift vom 29. September/2. Oktober 1989 und in ihrer Berufungsbegründung geltend gemacht (E. 4b S. 20 des angefochtenen Urteils). Da die Hauptverhandlung am 17. März 1986 stattgefunden hatte, durfte das betreffende Vorbringen im Sinne des § 174 aZPO als neu betrachtet werden, und da die Erhebung des Anspruchs bereits in der Klageantwort möglich war, ist das neue Vorbringen nicht durch Tatsachen veranlasst gewesen, die sich erst im Beweisverfahren ergeben haben. Dass die Beschwerdeführer die Erhebung von Verzugszinsansprüchen in der Klageantwort deshalb unterlassen haben wollen, weil sie auf ein Entgegenkommen der Beschwerdegegner in einem anderen Punkt hofften ("Korrelation" mit der Entschädigung für die Nutzung der Parzelle Nr. 602), durfte für die Anwendung der Eventualmaxime als irrelevant betrachtet werden. Wie die Beschwerdeführer selber hervorheben, "ist es doch gerade Sinn der Eventualmaxime, dass rechtzeitig Behauptungen in den Prozess auch für den Fall eingebracht werden müssen, dass das Gericht anders als beantragt entscheidet" (S. 7). Dasselbe gilt auch für Erwartungen in die Gegenpartei, die enttäuscht werden können. d) Das Obergericht hat die Forderung der Beschwerdegegner zugelassen, der Beschwerdeführer 1 müsse für die Benutzung der Nachlassliegenschaft in Z.________ (Parzelle Nr. 602) eine Entschädigung bezahlen. Darin erblicken die Beschwerdeführer Willkür und - im Vergleich zur Unzulässigkeit des Verzugszinsanspruchs (E. 2c soeben) - einen Verstoss gegen den Gleichheitssatz (Art. 8 BV) bzw. gegen den Anspruch auf gleiche Behandlung im Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). Das Obergericht hat zwar festgestellt, diese Mietzinsschuld gegenüber dem Nachlass hätten die Beschwerdegegner nach eigenen Angaben erst nach der Hauptverhandlung behauptet (E. 4a S. 19 f.), ist aber von der Zulässigkeit dieses Vorbringens ausgegangen (E. 7n/gg S. 56 f.), weil es offenbar am Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Beweisverfahren nicht gefehlt hat (E. 4b S. 20, e contrario). Die im angefochtenen Urteil (E. 4a S. 19 f.) verwiesene Stelle in der Berufungsbegründung, die die Beschwerdeführer nur unvollständig wiedergeben, vermag die obergerichtliche Beurteilung zu stützen. Auf S. 15 heisst es, die Beschwerdegegner hätten den Anspruch auf Bezahlung von Mietzins mangels genauer Kenntnis nicht schon im letzten Vortrag der Hauptverhandlung geltend machen können, weil die Beschwerdeführer ihrer wiederholt geforderten Auskunftspflicht gemäss Art. 607/610 ZGB nicht nachgekommen seien und weil sie erst im Zwangsversteigerungsverfahren betreffend die Parzelle Nr. 602 (scil. 1987) Kenntnis davon erhalten hätten, dass der Beschwerdeführer 1 "gratis in Kat. 602 sass und sich die Hypothekarzinsen durch den Nachlass bezahlen liess". Gestützt darauf durfte willkürfrei angenommen werden, das entsprechende Vorbringen der Beschwerdegegner beruhe auf Tatsachen, die sich erst im Beweisverfahren und damit nach der Hauptverhandlung vom 17. März 1986 ergeben hätten, so dass die Eventualmaxime nicht zum Tragen komme (E. 2b soeben). Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Feststellung aktenwidrig ist, die Beschwerdegegner hätten die Mietzinsschuld verspätet geltend gemacht; die in der Beschwerdeantwort zitierten Aktenstellen legen jedenfalls nahe, dass der Anspruch vor bzw. an der Hauptverhandlung im Eventualstandpunkt und insoweit rechtzeitig erhoben worden ist. Während die verspätete Geltendmachung der Mietzinsschuld ihren Grund in erst im Beweisverfahren und damit nach der Hauptverhandlung aufgetauchten Tatsachen hatte, war der Verzugszinsanspruch bereits vor der Hauptverhandlung bekannt, wurde aber bewusst erst später erhoben (E. 2c soeben). Die beiden Sachverhalte sind verschieden und aus sachlichen Gründen (E. 2b soeben) unterschiedlich beurteilt worden, so dass der gerügte Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot im Verfahren nicht vorliegt (vgl. BGE 125 I 1 E. 2b/aa S. 4 und 161 E. 3a S. 163). e) Eine willkürliche und rechtsungleiche Handhabung der Eventualmaxime begründen die Beschwerdeführer schliesslich damit, dass Noven bezüglich Mietzinsschuld zugelassen worden seien, bezüglich Eigenleistungen im Bereich der Umgebungsarbeiten hingegen nicht. Sie hätten unter Hinweis auf die im Mai 1987 versteigerte Parzelle Nr. 602 geltend gemacht, dass die in ihrem act. 97 aufgelisteten Eigenleistungen, soweit sie über die bis Abschluss der Hauptverhandlung geltend gemachten hinausgingen, gemäss § 174 Abs. 2 aZPO zu berücksichtigen seien. Das Bezirksgericht habe im Entscheid vom 14. November 1988 festgehalten, es handle sich bei diesen Eigenleistungen um Vorbringen, die dem Novenverbot unterlägen und daher nicht zu hören seien. Das Bundesgericht hat nicht zu beurteilen, ob das Bezirksgericht die Eventualmaxime unrichtig angewendet hat, sondern ob gerügte Rechtsverletzungen durch das Obergericht verfassungswidrig nicht korrigiert worden sind. Dieses hat im angefochtenen Urteil ausdrücklich festgehalten, welche Vorbringen der Beschwerdegegner die Beschwerdeführer als unzulässige Noven betrachteten (E. 4a Abs. 2 S. 20). Die behaupteten Eigenleistungen gemäss act. 97 finden sich in der unangefochtenen Aufzählung des Obergerichts nicht. Auf die Rüge der Beschwerdeführer ist deshalb mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht einzutreten (Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 126 I 257 E. 1a S. 258).