Citation: 4C.217/2002 24.06.2003 E. 2

Im Zusammenhang mit der Qualifikation des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien hat die Vorinstanz das Vorliegen eines Kreditauftrages im Wesentlichen mit der Begründung verneint, im "Revers" vom 18. September 1990 sei nicht die für den gesetzlichen Kreditauftrag essentiale Haftung vereinbart worden. 2.1 Durch den Kreditauftrag im Sinn von Art. 408 OR verpflichtet sich der Beauftragte, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, jedoch unter der Verantwortlichkeit des Auftraggebers, einem Dritten Kredit zu gewähren. Bei dieser Mandatsfigur hat einerseits der Auftraggeber Anspruch gegenüber dem Beauftragten auf Kreditgewährung an den Dritten. Andrerseits haftet der Auftraggeber dem Beauftragten für die Auslagen, die dem Beauftragten aus der Kreditgewährung entstanden sind, "wie ein Bürge" (Art. 408 Abs. 1 OR). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Klägerin im "Revers" vom 18. September 1990 beauftragt, den Ehegatten P.________ und/oder W.________ einen Kredit zu gewähren. Die Beklagte ihrerseits hat sich verpflichtet, für die Rückzahlung des Darlehens Sicherheit zu leisten. Damit haben die Parteien einen Kreditauftrag im Sinn von Art. 408 OR abgeschlossen. Entgegen der Meinung der Vorinstanz spricht auch die im vorliegenden Fall von den Parteien vereinbarte Haftung, die - insbesondere wegen des im "Revers" vorgesehenen "Verzichts auf jede Einrede" - weiter geht als die akzessorische Haftung eines Bürgen, nicht gegen die Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Kreditauftrag. Obwohl der Kreditauftraggeber "wie ein Bürge" haftet, ist die Haftung aus Kreditauftrag im Unterschied zur Haftung aus Bürgschaft nämlich nicht akzessorisch (vgl. z.B. Art. 409 OR und im Unterschied dazu Art. 492 Abs. 2 OR; Christoph M Pestalozzi, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2003, N. 33 zu Art. 111; Pierre Tercier, Les contrats speciaux, 3. Auflage, Zürich 2003, Rz. 5026, insbes. 2°; Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Bern 2002, N. 106 zu Art. 111 OR). 2.2 Wenn wie im vorliegenden Fall ein Kreditauftrag vorliegt, untersteht das Rechtsverhältnis der Parteien nebst den besonderen Bestimmungen des Kreditauftrages auch den allgemeinen Regel des Auftragsrechts (Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2003, N. 3 zu Art. 408 OR; Tercier, a.a.O., N. 5017). Dabei besteht die Hauptleistungspflicht des Kreditbeauftragten in der vertragskonformen Auftragsausführung, im vorliegenden Fall also in der Erteilung eines Kredites an die Ehegatten P.________ und/oder W.________. Den Parteien steht die Möglichkeit offen, zusätzlich zur vertragskonformen Auftragsausführung weitere Haupt- oder Nebenleistungspflichten zu vereinbaren (vgl. dazu Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 259 f. zu Art. 394, mit Hinweisen). Davon haben die Parteien im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht, indem sie vereinbart haben, dass der von der Klägerin erteilte Kredit durch Grundpfandrechte sicherzustellen sei, die für den Fall, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin haftbar würde, auf die Beklagte übertragen worden wären. Diese Zusatzvereinbarung enthält nur eine Nebenleistungspflicht der kreditbeauftragten Bank. Die auftraggebende Beklagte hatte unabhängig von der Errichtung der Grundpfandrechte ein offensichtliches Interesse an der Krediterteilung, da diese Kredite zwecks Tilgung von Schulden der Kreditnehmer bzw. einer diesen gehörenden juristischen Person direkt an die Beklagte ausbezahlt wurden. Die Kredite wurde denn auch ausbezahlt, bevor die Grundpfandsicherheiten bestellt wurden, was ebenfalls auf eine bloss nebensächliche Bedeutung der Zusatzvereinbarung im Gesamtkontext spricht. 2.3 Insgesamt kann somit festgehalten werden, dass die Parteien einen Kreditauftrag des Inhalts abgeschlossen haben, dass die Beklagte die Klägerin beauftragte, den Ehegatten P.________ und/oder W.________ Kredit zu gewähren (Hauptleistungspflicht) sowie diese Kredite durch Grundpfandrechte zu sichern und bei Inanspruchnahme der Beklagten an diese abzutreten (Nebenleistungspflicht). Die Beklagte ihrerseits hat sich verpflichtet, die "volle Haftung" für die Rückzahlung des "ausgesetzten Kredites zuzüglich Zinsen, Kommissionen und allfälliger Kosten", und zwar "unter Verzicht auf jede Einrede" zu übernehmen.