Citation: BGE 133 V 498 E. 5.1

Nach der in E. 3.1 dargelegten gesetzlichen Regelung kann nur an Unselbständigerwerbende massgebender Lohn ausgerichtet werden (vgl. EVGE 1957 S. 123 E. 4; 1953 S. 279 E. 2 am Anfang; vgl. auch DOMINIK BÜRGY/PHILIP ROBINSON, Verwaltungsratshonorare im Spannungsfeld von Mehrwertsteuer und AHV: Fehlqualifikation mit befremdlichen Folgen, in: StR 50/1995 S. 353). Ein Arbeitgeber kann dieselbe Arbeit durch eigene von ihm entlöhnte Angestellte ausführen lassen oder damit einen selbständigerwerbenden Dritten oder - wie vorliegend - eine juristische Person BGE 133 V 498 S. 502 beauftragen, welche hiefür allenfalls eigene Arbeitnehmer einsetzt. Im zweiten Fall stellt die an den Dritten geleistete Entschädigung für diese Tätigkeit nicht massgebenden Lohn, sondern Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach Art. 9 AHVG bzw., im Falle einer juristischen Person, überhaupt kein beitragspflichtiges Einkommen dar. Dies gilt auch im Rahmen des Art. 7 lit. h AHVV. Die Tätigkeit eines Verwaltungsrats weist zwar, wie bereits in EVGE 1953 S. 279 E. 2 dargelegt, in verschiedener Hinsicht Besonderheiten auf. Vorab kann der Dritte nicht frei bestimmen, wer das Mandat ausübt. Der Verwaltungsrat ist ein Organ der Aktiengesellschaft und wird von dieser nach Massgabe der Statuten gewählt. Es kommt dazu, dass die Mandatsausübung im Wesentlichen durch die aus dem Gesetz und den Statuten sich zwingend ergebenden Rechte und Pflichten eines Verwaltungsrates, u.a. die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 OR, bestimmt ist. Trotzdem ist es, namentlich in Konzernverhältnissen, möglich und zulässig, dass der Verwaltungsrat diese Funktion als Arbeitnehmer eines Dritten ausübt und in gewissen Schranken auch diesem gegenüber weisungsgebunden ist (CLAUDIO BAZZANI, Vertragliche Schadloshaltung weisungsgebundener Verwaltungsratsmitglieder, Zürich 2007, S. 8 ff. mit zahlreichen Hinweisen). Bezieht er von diesem Dritten Lohn als Arbeitnehmer, so ist dies beitragspflichtiges Einkommen; würde die Entschädigung, welche die Aktiengesellschaft dem Dritten ausrichtet, ebenfalls der Beitragspflicht unterworfen, würde das Verwaltungsratshonorar im Ergebnis unzulässigerweise doppelt belastet (vgl. EVGE 1953 S. 280 E. 2). Dass die aktienrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 754 OR) sowie die sozialversicherungsrechtliche Schadenersatzpflicht (Art. 52 AHVG) beim Verwaltungsrat verbleiben, unbekümmert darum, ob die Ausübung des Mandats zum Geschäftsbereich eines selbständigen Dritten gehört (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 217/02 vom 23. Juni 2003, E. 5.3, und H 37/00 vom 21. November 2000, E. 3a), ändert nichts daran, dass nach der gesetzlichen Konzeption lediglich das persönlich an den Verwaltungsrat ausbezahlte Honorar massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG darstellen kann. Aufgrund des Vorstehenden trifft die Aussage in ZAK 1970 S. 29, E. 2, H 20/69, wonach Lohn im Sinne des Art. 5 Abs. 2 AHVG grundsätzlich jeder Personalaufwand einer Firma ist, der von ihr aus betrachtet Vergütung für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt, in dieser allgemeinen Form nicht zu. BGE 133 V 498 S. 503