Citation: BGE 147 III 73 E. 3.2

In BGE 141 III 241 präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Nachweis des Erwerbsausfalls wie folgt: Beansprucht eine arbeitslose Person, die keinen Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat, Krankentaggelder, so obliegt ihr der Beweis eines Erwerbsausfalls. Die versicherte Person hat mithin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Dies gilt namentlich, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war. War die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Erkrankung noch nicht arbeitslos, so profitiert sie von der tatsächlichen Vermutung, dass sie ohne Krankheit erwerbstätig wäre; die Versicherung kann diesbezüglich den Gegenbeweis antreten, der sich gegen die Vermutungsbasis oder die Vermutungsfolge richten kann. Damit wurde die in der früheren Rechtsprechung erwähnte Vermutung aufgegeben, wonach die versicherte Person, die bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bereits arbeitslos war, auch weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben werde. Das Aufstellen einer solchen Vermutung sei missverständlich, denn dadurch entstehe der falsche Eindruck, der Versicherer trage die Beweislast für den Erwerbsausfall. Vielmehr gehe es um die Grundregel, wonach die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen müsse, dass sie ohne Arbeitsunfähigkeit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde (BGE 141 III 241 E. 3.2 S. 243 f.; Urteil 4A_360/2015 vom 12. November 2015 E. 6.2; vgl. auch ANDREA EISNER-KIEFER, Privatversicherungsrecht, Wichtige Urteile, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 2016, S. 312; Urteilsbesprechung von PORTMANN/RUDOLPH, ZBJV 154/2018 S. 74). BGE 147 III 73 S. 76 In BGE 146 III 339 berief sich der Versicherte auf die Vermutung der weiteren Erwerbstätigkeit in einer Situation, wo - wie vorliegend - die Arbeitsunfähigkeit eingetreten war, nachdem die Kündigung ausgesprochen worden war, das Arbeitsverhältnis aber noch andauerte. Dem folgte das Bundesgericht nicht und stellte fest, aus der Rechtsprechung (BGE 141 III 241 E. 3.2.1 i.V.m. E. 3.2.3; zit. Urteil 4A_360/2015 E. 6.2 mit Hinweis auf das Urteil 9C_332/2007 vom 29. Mai 2008 E. 2.2 und 4) ergebe sich vielmehr, dass der Zeitpunkt der Kündigung massgebend sei für die Anwendung der Vermutung. Der Versicherte könne sich somit (nur) auf die Vermutung der weiteren Erwerbstätigkeit berufen, wenn er arbeitsunfähig gewesen sei, bevor er durch Kündigung seine Arbeit verloren habe (Urteil 4A_563/2019 vom 14. Juli 2020 E. 5.3.2, nicht publ. in: BGE 146 III 339, aber in: SVR 2021 KV Nr. 1 S. 1).