Citation: H 30/99 14.08.2000 E. 6

6.- a) Angesichts der Tatsache, dass einerseits kein besonderes Unternehmerrisiko vorliegt, anderseits aber auch keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit des Beschwerdegegners von der X.________ gegeben ist, stellt sich die Frage, welchem Kriterium erhöhtes bzw. entscheidendes Gewicht beizumessen ist. b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt erkannt, dass die Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit im Fall von freien Mitarbeitern auf dem Gebiet der EDV in der Regel zur Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit führt, sofern nicht im Einzelfall die Gesamtheit der Umstände für eine selbstständige Erwerbstätigkeit spricht (vgl. insbesondere AHI-Praxis 1995 S. 141 mit weiteren Hinweisen, sowie Kaeser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 133 Rz. 4.65 und 4.66). Kaeser weist darauf hin, dass dabei seitens der Rechtsprechung der Frage des Unternehmerrisikos besonderes Gewicht beigemessen werde. Anderseits hat das Eidgenössische Versicherungsgericht auch festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Dies könne etwa im Bereich der Dienstleistungen gelten. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (BGE 110 V 78 Erw. 4, ZAK 1986, S. 513, sowie Kaeser, a.a.O., S. 120 Rz. 4.30). c) Die Vorinstanz hat der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit des Beschwerdegegners erhöhtes Gewicht beigemessen und deshalb bei ihm auf das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit erkannt. Die Beschwerdeführerin stuft das Unternehmerrisiko grösser ein und begründet ihren Standpunkt damit, dass die Tätigkeit des Beschwerdegegners als unselbstständige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist. Zudem weist sie auf die nicht zuletzt dank des technischen Fortschritts stark gewandelten Arbeitsbedingungen im EDV-Bereich hin, wobei es kaum noch darauf ankommt, an welchem konkreten Ort ein EDV-Mitarbeiter tätig ist, da dank der heute möglichen Vernetzungen gerade Programmier- und Entwicklungsarbeiten praktisch überall ausgeführt werden können und ein Mitarbeiter nur noch für Implementierung und Tests auf die Anlagen und Einrichtungen eines Unternehmens angewiesen bleibt. Die Arbeitsbedingungen in der EDV seien schon immer etwas anders gewesen. Insbesondere seien Nacht-, Wochenend- und Feiertagsarbeit in diesem Bereich an der Tagesordnung. Einerseits seien die EDV-Mitarbeiter in der konkreten Gestaltung ihrer Tätigkeit vergleichsweise frei, anderseits bedinge das komplexe Zusammenwirken aller Systemteile eine intensive Abstimmung unter den einzelnen Mitarbeitern. Unter diesen Bedingungen bestehe selten ein deutlicher Unterschied zwischen Angestellten und freien Mitarbeitern, zumindest was die betriebswirtschaftliche bzw. arbeitsorganisatorische Abhängigkeit betreffe. Grösseres Gewicht erhalte damit das Unternehmerrisiko. d) In der neueren Rechtsprechung hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht zum Beitragsstatut der freien EDV-Mitarbeiter wie folgt geäussert: In den Entscheiden, veröffentlicht in AHI-Praxis 1993 S. 14 und AHI-Praxis 1996, S. 122 ff., waren Fälle zu beurteilen, bei denen freie EDV-Mitarbeiter als Unselbstständigerwerbende qualifiziert wurden, weil diese einerseits kein eigenes Unternehmerrisiko zu tragen hatten, anderseits aber offensichtlich auch keine arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit bestand. Im erstgenannten Fall ging es um einen EDV-Spezialisten, der bei der persönlichen Ausführung der Projekte einem Projektleiter unterstellt war, die Projektarbeit nach vorbestimmten Terminen für Beginn, Ablieferung und Abnahme zu erledigen hatte und dazu die Infrastruktur der Projektverantwortlichen benützte. Im zweiten Fall hatte der Mitarbeiter unabhängig von der Auftragslage Anspruch auf eine Mindestvergütung für 20 Wochenstunden und war verpflichtet, in einem Umfang von durchschnittlich 35 Wochenstunden für die beauftragende Firma tätig zu sein. Zudem war der Mitarbeiter zur Zusammenarbeit mit Angestellten der Auftragsfirma sowie zur Rechenschaftsablage über die Leistungen in Form von Rapporten verpflichtet. Im Entscheid, veröffentlicht in AHI-Praxis 1995, S. 138 ff., stellte das Eidgenössische Versicherungsgericht ebenfalls fest, dass der dort zu beurteilende freie EDV- Mitarbeiter kein Unternehmerrisiko trug. Bezüglich der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit ergab sich, dass die auftraggebende Firma für den Aufbau der Projektorganisation verantwortlich war und dem Mitarbeiter die erforderlichen Unterlagen und Informationen sowie die nötigen Maschinen, Programme und Testdaten zur Verfügung stellte. Der Mitarbeiter hatte zudem ausschliesslich firmeneigenes, fest angestelltes Personal einzusetzen und seine Tätigkeit am Sitz der Firma auszuüben. Ferner richteten sich die Analysen- und Programmier-Methoden nach dem Standard der Firma. Der Mitarbeiter unterstand sodann einer Terminkontrolle, und die Firma hatte das Recht, ihn zum Besuch von Kursen anzuhalten, wobei sie für die Kosten aufkam. Die Firma bestätigte ausserdem, dass der Mitarbeiter ihrem Weisungsrecht unterstand und nach streng festgelegten Richtlinien zu arbeiten hatte. Anderseits hatte der betreffende Mitarbeiter das Recht gewisse Arbeiten durch Dritte ausführen zu lassen. Dieses Element sprach nach Auffassung des Eidgenössisches Versicherungsgericht für eine selbstständige Erwerbstätigkeit. Gesamthaft betrachtet überwogen aber in diesem Fall aus der Sicht des Eidgenössischen Versicherungsgerichts die für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechenden Elemente. Allerdings führte das Eidgenössische Versicherungsgericht in Erw. 7a auf S. 145 weiter aus, dass die Elemente für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit in diesem Fall nicht derart überwogen, dass die den bereits früher ergangenen Verfügungen zu Grunde liegende Qualifizierung als Selbstständigerwerbender als zweifellos unrichtig zu bezeichnen wäre, dies bei Prüfung der Frage, ob ein Rückkommenstitel vorlag oder nicht. e) Knüpft man an diese Entscheide, und insbesondere an den letztgenannten an, so ist in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Fall festzustellen, dass zwar ebenfalls kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko vorliegt, aber eine im Verhältnis zu den drei erwähnten Fällen hohe arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit. Eine solche Unabhängigkeit war in den genannten Fällen auch nicht ansatzweise zu beobachten. Ganz im Gegenteil waren dort die betroffenen freien Mitarbeiter arbeitsorganisatorisch fest in die auftraggebende Firma eingebunden. Wenn schon im Fall AHI-Praxis 1995, S. 138 ff. eine Qualifizierung des dort betroffenen EDV-Mitarbeiters als Selbstständigerwerbender nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden konnte, so muss dies noch vielmehr im vorliegenden Fall gelten, in welchem überhaupt keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit besteht und der Beschwerdegegner nicht wie im zu vergleichenden Fall zu einer ganz bestimmten Wochenarbeitszeit verpflichtet war und eine Garantie hinsichtlich einer Mindestvergütung zugesprochen erhalten hatte. Wenn die Vorinstanz unter diesen Gegebenheiten und in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Beurteilung von Tätigkeiten im Dienstleistungsbereich der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit ein erhöhtes Gewicht beigemessen hat, kann darin keine Verletzung von Bundesrecht gesehen werden. Sollten freie EDV-Mitarbeiter selbst bei Vorliegen einer derart qualifizierten arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit nicht mehr als Selbstständigerwerbende qualifiziert werden können, würde das Kriterium der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit im eigentlichen Sinn ausgeschaltet mit der Folge, dass freie EDV-Mitarbeiter wegen der im Bereich der Dienstleistungen regelmässig fehlenden Investitionen praktisch in keinem Fall mehr als selbstständigerwerbend eingestuft werden könnten, was offensichtlich nicht dem Sinn der Rechtsprechung entsprechen würde. Dazu kommt, dass der Beschwerdegegner die von der X.________ bezogenen Entgelte gegenüber den Steuerbehörden als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit abrechnet. Die steuerrechtliche Qualifikation von Einkommen stellt nach der Rechtsprechung zwar nur ein, wenn auch gewichtiges Indiz im Rahmen der Würdigung der gesamten wirtschaftlichen Gegebenheiten dar (BGE 122 V 289 Erw. 5d mit Hinweisen). Im Sinn einer harmonisierenden Rechtsanwendung legt dieses Indiz mindestens in allfälligen Zweifelsfällen doch nahe, nicht ohne Not von der steuerrechtlichen Beurteilung abzugehen. Zudem hat der Beschwerdegegner auf diesen Einkünften die Mehrwertsteuer abgerechnet. Nach der Rechtsprechung kann dies zwar für die Beurteilung des Beitragsstatuts nicht entscheidend sein. Angesichts der Komplikationen bezüglich der Rückabwicklung dieser Abrechnungen legt auch dieser Umstand eine gewisse Zurückhaltung nahe, eine freie Mitarbeitertätigkeit trotz Vorliegens gewichtiger Indizien für eine selbstständige Erwerbstätigkeit nicht als solche zu qualifizieren. f) Die Beschwerdeführerin weist in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde darauf hin, dass ein Blick in die Stelleninserate im EDV-Bereich zeige, dass die Unternehmen auch als Arbeitnehmer sehr speziell ausgebildete Fachleute suchen. Statt fester Angestellter, die laufend ausgebildet werden müssten, beschäftigen die Unternehmen bevorzugt sehr flexible freie Mitarbeiter, die die nötigen Kenntnisse bereits mitbringen. D.h. aber nichts anderes, als dass die Unternehmen offenbar immer weniger bereit sind, eigentliche Arbeitgeberpflichten zu übernehmen, die regelmässig darin bestehen, die Mitarbeiter zu schulen und auf dem neuesten technischen Stand zu halten. Das Risiko, mangels aktuellem fachlichem Wissen nicht mehr beschäftigt zu werden, wird auf den Mitarbeiter abgeschoben. Die X.________ hat in ihrem Schreiben vom 13. Mai 1997 denn auch klar ausgesagt, dass der Beschwerdegegner von der X.________ keine garantierten Aufträge habe und das Unternehmerrisiko bei der Wissensbereitstellung trage. Diese Art Risiko entspricht zwar keinem der von der Rechtsprechung entwickelten Teilaspekte des Unternehmerrisikos. Es ist aber nicht zu übersehen, dass in diesem Bereich in einer technisch schnelllebigen Zeit und in einer hoch spezialisierten Branche für einen freien Mitarbeiter Risiken erwachsen können, die früher kaum in derartiger Weise ins Gewicht fielen. Auch wenn diese Überlegung sicher nicht ausschlaggebend sein kann, stützt sie die Beurteilung einer freien Mitarbeit dort, wo andere gewichtige Elemente einer selbstständigen Erwerbstätigkeit ohnehin vorliegen.