Citation: 4A_40/2019 E. 3.2

3.2. Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Berufung an das Appellationsgericht weiter vor, das Zivilgericht habe zu Unrecht eine klare Rechtslage bejaht, weil aufgrund des Verhaltens des Beschwerdegegners von einem neuen, faktischen Mietverhältnis auszugehen sei; diesen Einwand habe die Vorinstanz zu Unrecht wegen prozessualer Verspätung nicht berücksichtigt. Das Appellationsgericht erwog dazu, die Tatsachenbehauptungen, aufgrund derer ein neues faktisches Mietverhältnis zustandegekommen sein solle, seien erstmals in einer Eingabe vom 26. November 2018 und damit verspätet vorgebracht worden, da sie bei zumutbarer Sorgfalt schon vor der Erstinstanz hätten vorgebracht werden können. Nachdem das Gesuch des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin um Verschiebung der Verhandlung vom 6. November 2018 nicht gutgeheissen worden sei, wäre der Vertreter bei Anwendung minimaler Sorgfalt zur Verhandlung des Zivilgerichts erschienen und hätte die seiner Ansicht nach relevanten Umstände gegen die Ausweisung vorgebracht. Indem er der Vorladung keine Folge geleistet habe, habe er seine Sorgfaltspflicht verletzt, was der Beschwerdeführerin anzurechnen sei. Im Rahmen einer Alternativbegründung und zur Heilung einer allfälligen Gehörsverletzung wegen Nichtberücksichtigung der Tatsachenbehauptungen, aufgrund welcher ein neues faktisches Mietverhältnis zustandegekommen sein solle, prüfte die Vorinstanz sodann den Einwand der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der unzulässigen Noven mit voller Kognition und kam zum Schluss, dieser sei offensichtlich unbegründet. So habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht, weil der Beschwerdegegner die Mietzinsen vorbehaltlos entgegen genommen und das vorliegend zu beurteilende Ausweisungsgesuch erst am 1. Oktober 2018 gestellt habe, sei nach dem 31. Dezember 2017 ein neues, faktisches Vertragsverhältnis entstanden, das mangels Beendigung dem Ausweisungsbegehren entgegenstehe. Wenn der Mieter, so die Vorinstanz, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgebe und im Mietobjekt bleibe, schulde er dem Vermieter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Entschädigung, deren Höhe grundsätzlich dem vereinbarten Mietzins entspreche. Auch wenn dabei dogmatisch von einem faktischen Vertragsverhältnis bzw. von einem gesetzlichen Schuldverhältnis ausgegangen würde, änderte dies nichts daran, dass das Mietverhältnis beendet sei und bleibe. Die Ausweisung wäre im vorliegenden Fall nur ausgeschlossen, wenn die Parteien durch konkludentes Verhalten einen neuen Mietvertrag geschlossen hätten, was aber nur mit Zurückhaltung anzunehmen sei und in jedem Fall voraussetze, dass der Vermieter die Kündigung und den sich daraus ergebenden Rückgabeanspruch während längerer Zeit nicht durchsetze und die Mietzinszahlung regelmässig vorbehaltlos entgegennehme. Ersteres sei vorliegend nicht der Fall. Das Bundesgericht habe eine Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Abweisung ihrer Klage auf Ungültigerklärung der Kündigung des Mietverhältnisses und Erstreckung des Mietverhältnisses mit Urteil vom 4. September 2018 (4A_85/2018) abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Am 2. Oktober 2018 - weniger als einen Monat nach dem Urteil des Bundesgerichts - habe der Beschwerdegegner das strittige Gesuch um Ausweisung der Beschwerdeführerin im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen gestellt. Vorher wäre die Stellung eines Gesuchs um Ausweisung im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen aussichtslos gewesen, woran nichts ändere, dass das Bundesgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Verfahren 4A_85/2018 bereits am 20. Februar 2018 abgewiesen habe, weil noch keine vollstreckbare Anordnung vorliege. Es sei nach den gesamten Umständen offensichtlich, dass der Beschwerdegegner tatsächlich weder einen neuen Mietvertrag abschliessen noch das bisherige Mietverhältnis fortsetzen wollte. Auch habe die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der Beschwerdegegner während der Dauer des Verfahrens betreffend die Gültigkeit der Kündigung und die Erstreckung des Mietverhältnisses seinen Rückgabeanspruch nicht durchgesetzt und die Mietzinszahlungen vorbehaltlos entgegen genommen habe, nach Treu und Glauben nicht auf einen solchen Willen schliessen dürfen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach durch das Verhalten des Beschwerdegegners ein neues, faktisches Mietverhältnis entstanden sei, erweise sich ohne weiteres als unwahr bzw. haltlos und wäre somit selbst bei prozessualer Zulassung dieser neuen Tatsachenbehauptungen nicht geeignet, die Illiquidität des Sachverhalts zu begründen.