Citation: 5A_764/2009 11.01.2010 E. 3

Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob dem Vater ein Sorgerecht zustand. 3.1 Das HKÜ verlangt in Art. 3 Abs. 1 lit. a, dass der Gesuchsteller ein Sorgerecht im Sinn von Art. 5 innehatte und dass dieses widerrechtlich verletzt worden ist. Der Begriff des Sorgerechts (rights of custody) ist vertragsautonom und weit auszulegen. Besonderes Gewicht liegt auf dem namentlich genannten Aufenthaltsbestimmungsrecht, aber geschützt sind auch weitere Personensorgebefugnisse wie Pflege, Erziehung, Aufsicht u.ä. (RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, in Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz 16.155 m.w.H.). Das Sorgerecht kann gesetzlich begründet, gerichtlich oder behördlich angeordnet oder zwischen den Parteien vereinbart sein (Art. 3 Abs. 2 HKÜ). Soweit es gesetzlich begründet ist, bemessen sich Bestand und Inhalt nach dem internationalen Privatrecht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes (vgl. auch Art. 16 Abs. 4 HKsÜ), das allenfalls auf das Heimatrecht rück- oder weiterverweist. In der Praxis findet diese Renvoi-Prüfung allerdings nur statt, wenn sie von den Parteien thematisiert wird; ansonsten wird direkt auf das nationale Sachrecht des Herkunftsstaates abgestellt (vgl. PIRRUNG, a.a.O., D 27; RASELLI/HAUSAMMANN/MÖCKLI/URWYLER, a.a.O., Rz 16.153 und 16.154; BEAUMONT/MCELEAVY, a.a.O., S. 46 ff.). Soweit das massgebliche Sachrecht Sorgerechtsvereinbarungen zulässt (vgl. Vorbehalt in Art. 3 Abs. 2 HKÜ), sind diese im Rückführungsverfahren beachtlich und dürfen grundsätzlich nicht einer ordre public-Prüfung unterzogen werden (PIRRUNG, a.a.O., D 28). 3.2 Zwischen den Parteien war nie umstritten, dass die elterliche Sorge über die in der Schweiz geborene Y.________ nach Art. 298 Abs. 1 ZGB ursprünglich der Mutter allein zustand, weil die Eltern nicht verheiratet sind. Die Mutter anerkennt aber auch, dass die Anknüpfung für das Kindesverhältnis beweglich ist und sich die Sorgerechtslage vorbehältlich abweichender Parteivereinbarung nach dem einschlägigen Sachrecht am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, vorliegend mithin nach dem Recht des Gliedstaates New York richtet. Sodann stellt sie nicht in Frage, dass dieses auch bei unverheirateten Eltern die gemeinsame elterliche Sorge vorsieht. Hingegen macht die Mutter (wie bereits im kantonalen Verfahren) geltend, die Parteien hätten das Sorgerecht vertraglich geregelt und die Parteivereinbarung gehe dem Gesetzesrecht des Staates New York vor. Sie beruft sich dabei auf die Unterhaltsvereinbarung vom 28. März 2000 und führt aus, Vertragsbasis sei gewesen, dass der Vater sich geweigert habe, sie zu heiraten, dass er damit auf die Wahrnehmung von Elternrechten verzichtet habe und demnach die schweizerische Gesetzeslage, wonach das Sorgerecht bei unverheirateten Eltern der Mutter zusteht, zum Vertragsinhalt gemacht worden sei; es entspreche mithin dem Vertragswillen der Parteien, dass allein die Mutter das Sorgerecht ausübe, und die Elternvereinbarung sei auch für die Zeit in New York gültig. Dass das Gliedstaatenrecht von New York als massgebliches Sachrecht keine Sorgerechtsvereinbarungen zulassen würde, behauptet der Vater nicht. Hingegen bestreitet er, dass die Parteien im Unterhaltsvertrag eine Sorgerechtsregelung getroffen haben; vielmehr sei alleiniger Vertragsgegenstand die Anerkennung des Kindes sowie die Regelung des Kindesunterhaltes gewesen. 3.3 Das Obergericht hat festgehalten, weder dem Wortlaut des Unterhaltsvertrages vom 28. März 2000 noch demjenigen des Genehmigungsbeschlusses der Vormundschaftsbehörde vom 29. Mai 2000 sei eine Bezugnahme auf die elterliche Sorge zu entnehmen. Aus der Vereinbarung gehe lediglich die Erklärung des Vaters hervor, er werde Y.________ anerkennen, was denn am 8. Mai 2000 auch erfolgt sei, sowie die Verpflichtung, einen indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.-- pro Monat zu leisten. Ausgehend von diesen - als solchen nicht bestrittenen - Sachverhaltsfeststellungen ist der Unterhaltsvertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, weil sich der tatsächliche Parteiwille aufgrund der konträren Schilderung durch die Parteien nicht feststellen lässt (BGE 130 III 686 E. 4.3.1 S. 689; 131 III 606 E. 4.1 S. 611). Dabei ist eine Willenserklärung so auszulegen, wie sie von der andern Partei nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (BGE 126 III 59 E. 5b S. 68; 130 III 417 E. 3.2 S. 424). Primär ist vom Wortlaut des Vertragstextes auszugehen, der in einer objektivierten Weise zu verstehen ist (BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611). Nebst dem eigentlichen Vertragstext und dem Gesamtzusammenhang ist insbesondere auch der Vertragszweck massgeblich (BGE 127 III 461 E. 3b S. 465; 130 III 686 E. 4.3.1 S. 690). Nach dem Wortlaut des Vertrages wird das Sorgerecht weder erwähnt noch lässt sich sagen, es werde unausgesprochen darauf Bezug genommen, knüpft doch die Unterhaltsfrage nicht an das elterliche Sorgerecht, sondern an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Betreuungssituation. Aus dem Umstand, dass das Sorgerecht überhaupt nicht erwähnt wird, kann folglich nicht geschlossen werden bzw. muss sich der Vater nach dem Vertrauensprinzip nicht entgegenhalten lassen, er habe bewusst und für alle Zeiten auf jegliche Elternrechte verzichtet, zumal gerade die Erklärung, das Kind anzuerkennen, ein zentraler Vertragspunkt war und die gemeinsame elterliche Sorge bei unverheirateten Eltern damals erst seit ganz wenigen Monaten überhaupt möglich (Inkrafttreten von Art. 298a ZGB am 1. Januar 2000) und noch nicht verbreitet war. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien - entsprechend dem Vertragswortlaut - keine besondere vertragliche Regelung vorgesehen haben und sich folglich Bestand wie Inhalt des Sorgerechts aufgrund der (jeweiligen) gesetzlichen Lage bestimmen. 3.4 Was die gesetzliche Lage anbelangt, stellt die Mutter nicht (mehr) in Frage, dass der Staat New York grundsätzlich auch bei unverheirateten Eltern ein geteiltes Sorgerecht vorsieht. Dass der Vater das Sorgerecht im Zeitpunkt des Verbringens bzw. Zurückhaltens tatsächlich ausgeübt hat bzw. bei Zurückbringen des Kindes wiederum ausgeübt hätte, wie Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ verlangt, wird von der Mutter ebenso wenig in Abrede gestellt wie die Tatsache, dass der Vater nicht im Sinn von Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ dem Zurückhalten zugestimmt hat; im Gegenteil hatten die Parteien vereinbart, dass Y.________ nach den Sommerferien zurück nach New York gebracht würde. Y.________ flog denn auch mit einem Retourticket in die Schweiz. Entfällt mithin der Rechtfertigungsgrund der Zustimmung, bleibt die mit dem Zurückhalten von Y.________ in der Schweiz erfolgende Sorgerechtsverletzung widerrechtlich im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ. 3.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Bejahung einer widerrechtlichen Sorgerechtsverletzung durch das Obergericht konventionskonform ist. Als Folge der widerrechtlichen Verletzung des in New York ausgeübten Sorgerechtes des Vaters ist die Mutter zur Rückführung des Kindes verpflichtet, soweit nicht einer der von ihr geltend gemachten und nachfolgend zu prüfenden Ausschlussgründe greift.