Citation: H 302/03 06.06.2005 E. 6

6.1 Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 lautet: Die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnen und für die diese Verordnung gilt, haben die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Art. 2 FZA weist folgenden Wortlaut auf: Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. 6.2 Die Diskriminierungsverbote bzw. Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der auch bei der Auslegung des FZA zu berücksichtigenden (Art. 16 Abs. 2 FZA) Rechtsprechung des EuGH nicht nur "offenkundige" (bzw. "offensichtliche" oder "offene") Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit (unmittelbare/direkte Diskriminierungen), sondern auch alle "versteckten" (bzw. "verschleierten" oder "verdeckten") Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zum gleichen Ergebnis führen (mittelbare/indirekte Diskriminierungen) (siehe - auch zur Terminologie - Silvia Bucher, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen: Eine europarechtliche Untersuchung mit Blick auf schweizerische Ergänzungsleistungen und Arbeitslosenhilfen, Diss. Freiburg [Schweiz] 1999, Rz 58, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; für dessen dort noch nicht berücksichtigte neuere Rechtsprechung z. B. Urteil vom 3. Oktober 2000 in der Rechtssache C-411/98, Ferlini, Slg. 2000, I-8081, Randnr. 57; vgl. spezifisch zu Art. 2 FZA Epiney/Mosters, Personenfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte Nr. 94 [Februar 2003], S. 32; vgl. auch BGE 130 I 35 Erw. 3.2.2 und 3.2.3). 6.3 Als mittelbar diskriminierend sind - was die vorliegend interessierenden Arbeitnehmer betrifft (die Definition gilt mutatis mutandis für die anderen vom jeweiligen Diskriminierungsverbot erfassten Personen [vgl. Bucher, a. a. O., Rz 59-64]) - Voraussetzungen des nationalen Rechts anzusehen, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, aber - im Wesentlichen oder ganz überwiegend Wanderarbeitnehmer be- treffen - von inländischen Arbeitnehmern leichter zu erfüllen sind als von Wanderarbeitnehmern oder - bei denen die Gefahr besteht, dass sie sich besonders zum Nachteil von Wanderarbeitnehmern auswirken (Urteil des EuGH vom 21. September 2000 in der Rechtssache C-124/99, Borawitz, Slg. 2000, I-7293, Randnr. 25 mit Hinweis). Anders verhält es sich nur dann, wenn sie durch objektive, von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer unabhängige Erwägungen gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Zweck stehen, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise verfolgt wird (erwähntes EuGH-Urteil Borawitz, Randnr. 26 mit Hinweis). Somit ist eine Vorschrift des nationalen Rechts, sofern sie nicht objektiv gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zum verfolgten Zweck steht, mittelbar diskriminierend, wenn sie sich ihrem Wesen nach eher auf Wanderarbeitnehmer als auf inländische Arbeitnehmer auswirkt und folglich die Gefahr besteht, dass sie Wanderarbeitnehmer besonders benachteiligt (erwähntes EuGH-Urteil Borawitz, Randnr. 27 mit Hinweis). Um festzustellen, ob die Verwendung eines bestimmten Unterscheidungsmerkmals im erwähnten Sinne indirekt zu einer Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit führt, ist das Verhältnis zwischen Nichtinländern und Inländern innerhalb des benachteiligten bzw. nicht begünstigten Personenkreises auf der einen dem Verhältnis zwischen Nichtinländern und Inländern innerhalb der Vergleichsgruppe der nicht benachteiligten bzw. der begünstigten Personen auf der andern Seite gegenüberzustellen (vgl. erwähntes EuGH-Urteil Borawitz, Randnrn. 28 bis 31).