Citation: 4A_404/2007 13.02.2008 E. 4

Die Beschwerdeführerin wirft den Beschwerdegegnern im Weiteren vor, unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 5 lit. c UWG begangen zu haben, indem sie die ganze Sammlung von Texten der Arzneimittelinformationen von der Website der Beschwerdeführerin heruntergeladen haben. 4.1 Nach Art. 2 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Nach Art. 5 lit. c UWG handelt insbesondere unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines anderen ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Die Unlauterkeit der Verwertung fremder Arbeitsergebnisse wird in Art. 5 lit. c UWG durch die Art und Weise der Übernahme definiert. Die Verwertung fremder Arbeitsergebnisse ist unter den Voraussetzungen verboten, dass das Ergebnis marktreif ist und es als solches übernommen sowie verwertet wird, wobei die Übernahme durch ein technisches Reproduktionsverfahren erfolgt und zwar ohne angemessenen eigenen Aufwand. Erfasst wird ein Verhalten, das darauf abzielt, das Produkt eines Konkurrenten nicht nur nachzumachen oder die Herstellung aufgrund anderweitiger Erkenntnisse nachzuvollziehen, sondern das Erzeugnis ohne eigenen Erarbeitungsaufwand zu übernehmen, wobei die einzelnen Tatbestandselemente den Anwendungsbereich der Norm eng begrenzen. Mit dem wettbewerbsrechtlichen Tatbestand sollte keinerlei Schutz für eine neue Kategorie von Rechtsgütern geschaffen, sondern nur ein bestimmtes Verhalten als unlauter qualifiziert werden (BGE 131 III 384 E. 4.1 mit Hinweisen). 4.2 Vorliegend stand für die Vorinstanz fest, dass die übernommenen Texte der Arzneimittelinformationen ein marktreifes Arbeitsergebnis sind, und dass der Download der Daten ein technisches Reproduktionsverfahren im Sinne von Art. 5 lit. c UWG darstellt. Hingegen verneinte sie die Voraussetzung, dass die Übernahme und Verwertung der Daten durch die Beschwerdegegner "ohne angemessenen eigenen Aufwand" erfolgt sei. Dabei ging sie von den vom Bundesgericht in BGE 131 III 384 E. 4.4 zum Kriterium des "angemessenen eigenen Aufwands" dargestellten Grundsätzen aus und hielt insbesondere fest, dass danach auch die Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten zu berücksichtigen sei. Sie erwog, die Vertriebsberechtigten, die gegenüber der Swissmedic verpflichtet seien, die Arzneimittelinformationen in einer vollständigen Sammlung publizieren zu lassen, kämen nicht darum herum, mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag abzuschliessen, in welchem sie sich zu Zahlungen an Letztere verpflichteten. Durch diese Zahlungen würden die Bemühungen der Beschwerdeführerin abgegolten, welche diese mit der Aufbereitung der Sammlung der Arzneimittelinformationen habe. Weil die Swissmedic verlange, dass die Sammlung in Buchform den daran hauptsächlich Interessierten gratis abgegeben werde und dass die auf dem Internet einsehbaren Daten unentgeltlich konsultiert werden könnten, könne davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin mit den entsprechenden Zahlungen ihre gesamten Entwicklungskosten von den Lieferanten der Daten, den Vertriebsberechtigten der Medikamente, erhältlich machen könne. Wohl sei anzunehmen, dass sie mit dem Verkauf von Büchern und Datenträgern zusätzlich gewisse Erträge erzielen könne. Jedoch sei nicht anzunehmen, dass diese Einkünfte derart ins Gewicht fielen, dass sie die Höhe der von den Datenlieferanten erhobenen Beiträge massgeblich beeinflussten. Sei aber anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Entwicklungskosten zum Zeitpunkt der Übernahme bereits angemessen habe amortisieren können, so seien diese Kosten bei der Gegenüberstellung des Aufwands der Parteien im Sinne von Art. 5 lit. c UWG nicht zu berücksichtigen. Dann aber stünde der Aufwand für die Übernahme der Daten durch die Beschwerdegegner nicht in einem unangemessenen Verhältnis zum Aufwand der Beschwerdeführerin beziehungsweise zu Kosten auf ihrer Seite, die noch nicht amortisiert seien. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt in grundsätzlicher Hinsicht, die von der Vorinstanz praktizierte Ausdehnung des Amortisationsgedankens zur Aufwandbemessung verletze Art. 5 lit. c UWG. Soweit die Amortisationstheorie nicht gänzlich abzulehnen sei, müsse ihre Bedeutung auf eine Befristung des lauterkeitsrechtlichen Schutzes beschränkt werden. Es trifft zu, dass der Amortisationsgedanke vorab im Zusammenhang mit der Frage einer zeitlichen Beschränkung des aus Art. 5 lit. c UWG fliessenden Schutzes diskutiert wird, und einzelne Autoren eine Befristung ablehnen (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., Bern 2002, S. 201 Rz. 9.45.; Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Band II, 3. Aufl., Basel 1985, S. 958). Andere sprechen sich hingegen mit guten Gründen für eine zeitliche Beschränkung aus, wobei für die Schutzdauer auf die ausreichende Gelegenheit zur Amortisation zurückgegriffen wird (Carl Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Kommentar zum UWG, Basel 2001, N. 69-75 zu Art. 5 UWG; Markus Fiechter, Der Leistungsschutz nach Art. 5 lit. c UWG, Diss. St. Gallen 1992, S. 172 ff., insbes. S. 198 m.w.H.) und ebenso das Bundesgericht (BGE 118 II 459 E. 4b S. 466; vgl. auch E. 3d S. 464 f., wo es die Frage noch offenliess). Ein ungerechtfertigter Wettbewerbsvorteil des Übernehmers und damit die Unlauterkeit seines Handelns entfallen, wenn es dem Erstkonkurrenten möglich war, die getätigte Investition zu amortisieren. Der Amortisationsgedanke findet aber auch seine Berechtigung bei der Frage der Aufwandbemessung. Bereits die Botschaft zum UWG hält dies fest: "Das Kriterium des angemessenen Aufwands ermöglicht danach auch die Berücksichtigung der Amortisierung des Aufwands des Erstkonkurrenten für die Schaffung des übernommenen Produkts" (Botschaft zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 18. Mai 1983, BBl 1983 II S. 1071). Das Bundesgericht hat diese Aussage übernommen (BGE 131 III 384 E. 4.4.1 S. 392). Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem Aufwand des Erstkonkurrenten und demjenigen des Übernehmers besteht nicht mehr, wenn der Erstkonkurrent seine Kosten bereits abschreiben konnte. Dann endet der aus Art. 5 lit. c UWG fliessende Schutz, und es ist nicht unlauter, wenn ein solches Arbeitsergebnis übernommen wird (vgl. Lucas David, Ist der Numerus clausus der Immaterialgüterrechte noch zeitgemäss-, AJP 1995 S. 1403 ff., S. 1408). Mit anderen Worten fällt die Berücksichtigung des Amortisationsgedankens bei der Aufwandbemessung mit der Bestimmung des zeitlichen Schutzes zusammen, wenn anzunehmen ist, dass der Erstkonkurrent seine Investition im Zeitpunkt der Übernahme bereits amortisiert hat. Die Vorinstanz hat mithin Art. 5 lit. c UWG nicht verletzt, indem sie bei der Aufwandgegenüberstellung berücksichtigte, dass die Beschwerdeführerin die Kosten für ihre Tätigkeit bereits angemessen amortisiert hatte. 4.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann die tatsächliche Annahme der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin ihre Entwicklungskosten durch die Zahlungen der Datenlieferanten, der Vertriebsberechtigten der Medikamente, habe decken können, als offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts. 4.4.1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhaltes kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Vielmehr hat er klar und substantiiert aufzuzeigen, inwiefern die gerügten Feststellungen bzw. die Unterlassung von Feststellungen offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruhen. Auf eine Kritik an den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist nicht einzutreten (BGE 133 II 249 E. 1.4.3; 133 III 350 E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4). 4.4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei grundsätzlich offensichtlich unrichtig, wenn ein Sachverhalt nicht ermittelt, sondern bloss geschätzt werde. Indessen trifft dieser Vorwurf vorliegend nicht zu. Die Vorinstanz hat sich auf in den Akten befindliche Fakten gestützt und daraus ihre Schlüsse gezogen. So stellte sie insbesondere darauf ab, dass die für die Medikamente Vertriebsberechtigten gegenüber der Swissmedic verpflichtet seien, die Arzneimittelinformationen in einer vollständigen Sammlung publizieren zu lassen, und daher nicht darum herum kämen, mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag zu schliessen, in dem sie sich zu Zahlungen an diese verpflichteten, wie aus den von dieser eingereichten Allgemeinen Vertragsbedingungen für das Arzneimittelkompendium hervorgehe. Wohl trifft es zu, dass aus diesen Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht hervorgeht, dass die Zahlungen der Vertriebsberechtigten kostendeckend seien. Dies folgerte die Vorinstanz jedoch aus dem Umstand, dass die Swissmedic verlange, dass das Kompendium gratis in Buchform an die hauptsächlich Interessierten abgegeben werde und dass die auf dem Internet einsehbaren Daten unentgeltlich konsultiert werden könnten, weshalb anzunehmen sei, dass sich die Beschwerdeführerin ihre Bemühungen aus den Zahlungen der Vertriebsberechtigten abgelten lasse. Dass die Unentgeltlichkeit dieser beiden Verwertungsformen gesetzlich vorgeschrieben ist und nicht auf einem von der Beschwerdeführerin frei gewählten Geschäftsmodell beruht, ändert nichts daran, dass es plausibel erscheint, dass sich die Beschwerdeführerin aus den vertraglichen Leistungen der Vertriebsberechtigten abgelten lässt, weil sie eben nichts aus den beiden genannten Verwertungsformen lösen kann. Inwiefern dieser Schluss der Vorinstanz willkürlich sein soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf. Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin die weitere Annahme der Vorinstanz als willkürlich auszuweisen, wonach die von der Beschwerdeführerin mit der Verwertung der Arzneimittelinformationen (Verkauf von Büchern und Datenträgern an Dritte) zusätzlich erzielten Erträge nicht derart ins Gewicht fielen, dass sie die Höhe der von den Datenlieferanten erhobenen Beiträge massgeblich beeinflussten. Die Vorinstanz hat gerade berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin, wie von ihr geltend gemacht, auch gewisse zusätzliche Einnahmen aus der Verwertung erzielt. Sie betrachtete aber deren Höhe als nicht ins Gewicht fallend, wofür sie sich auf den Geschäftsabschluss der Beschwerdeführerin per Ende Dezember 2004 stützte. Sie traf mithin nicht einfach eine blosse Schätzung, sondern stützte sich auf die Akten. Eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung ist nicht dargetan. 4.5 Die Beschwerdeführerin übt im Weiteren Kritik an einem obiter dictum der Vorinstanz, wonach bei einem Aufwandvergleich nicht allein der Aufwand der Übernahme, sondern auch der von den Beschwerdegegnern unbestreitbar betriebene Weiterentwicklungsaufwand und Variationsaufwand zu berücksichtigen wäre. Auf diese Kritik braucht nicht eingegangen zu werden, nachdem jenes obiter dictum für den angefochtenen Entscheid nicht ausschlaggebend war, mithin ohne Entscheidrelevanz blieb. 4.6 Vor Bundesgericht nicht mehr streitig und daher nicht weiter zu prüfen ist die Frage, ob das Verhalten der Beschwerdegegner aus anderen Gründen als unlauteres Verhalten im Sinne der Generalklausel von Art. 2 UWG zu werten ist, was die Vorinstanz verneinte. 4.7 Zusammenfassend ist die Erkenntnis der Vorinstanz, dass seitens der Beschwerdegegner keine Verletzung des Lauterkeitsrechts vorliegt, nicht zu beanstanden.