Citation: 4C.366/2006 09.02.2007 E. 4.1

4.1.1 L'exigence d'un consentement éclairé se déduit directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle, qui est un bien protégé par un droit absolu (ATF 117 Ib 197 consid. 2a; 113 Ib 420 consid. 2; 112 II 118 consid. 5e). Le médecin qui fait une opération sans informer son patient ni en obtenir l'accord commet un acte contraire au droit et répond du dommage causé, que l'on voie dans son attitude la violation de ses obligations de mandataire ou une atteinte à des droits absolus et, partant, un délit civil. L'illicéité d'un tel comportement affecte l'ensemble de l'intervention et rejaillit de la sorte sur chacun des gestes qu'elle comporte, même s'ils ont été exécutés conformément aux règles de l'art (arrêt 4P.265/2002 du 28 avril 2003 reproduit partiellement in RDAF 2003 I p. 635 ss, consid. 4.1; ATF 108 II 59 consid. 3 et les références). Une atteinte à l'intégrité corporelle, à l'exemple d'une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif (ATF 117 Ib 197 consid. 2, avec les références). Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (ATF 113 Ib 420 consid. 4 et 6; 108 II 59 consid. 2; 105 II 284 consid. 6b). 4.1.2 Le devoir d'information du médecin résulte également de ses obligations contractuelles, comme le confirment la doctrine et une jurisprudence constante (ATF 117 Ib 197 consid. 2a p. 200; 116 II 519 consid. 3b; 108 II 59 consid. 2; 105 II 284 consid. 6b et les références). Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance (arrêt 4P.265/2002, précité, ibid.; sur les risques opératoires, cf. not. ATF 113 Ib 420 consid. 4 à 6; 108 II 59 consid. 2; 105 II 284 consid. 6c). Des limitations voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, par exemple lorsqu'il s'agit d'actes courants sans danger particulier et n'entraînant pas d'atteinte définitive ou durable à l'intégrité corporelle (ATF 119 II 456 consid. 2a et les arrêts cités), s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre (arrêt 4P.265/2002 déjà cité, consid. 4.2 et les références; ATF 108 II 59 consid. 2). On ne saurait non plus exiger que le médecin renseigne minutieusement un patient qui a subi une ou plusieurs opérations du même genre; toutefois, s'il s'agit d'une intervention particulièrement délicate quant à son exécution ou à ses conséquences, le patient a droit à une information claire et complète à ce sujet (arrêt 4C.348/1994 du 31 mai 1995, consid. 5a, reproduit partiellement in SJ 1995 p. 708; ATF 117 Ib 197 consid. 3b). 4.1.3 C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement éclairé de ce dernier préalablement à l'intervention (arrêt 4P.265/2002, précité, consid. 4.2 et les références; cf. aussi ATF 117 Ib 197 consid. 5a; 113 Ib 420 consid. 4; 108 II 59 consid. 3). En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'opération même s'il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe là aussi au médecin, le patient devant toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblable ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l'auraient incité à refuser l'opération s'il en avait notamment connu les risques. En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d'information, que le médecin n'a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s'il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et qu'il aurait sollicité un temps de réflexion. Selon la jurisprudence, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s'agit (ATF 117 Ib 197 consid. 5a et les références; BVR/JAB 1994 p. 324 ss, consid. 3c p. 328). Ce n'est que dans l'hypothèse où le patient ne fait pas état de motifs personnels qui l'auraient conduit à refuser l'intervention proposée qu'il convient de considérer objectivement s'il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s'opposer à l'opération (ATF 117 Ib 197 consid. 5c p. 209). 4.2 Se fondant sur les explications de l'expert judiciaire, la cour cantonale retient qu'en juin 1996, soit à l'époque de l'opération, les règles reconnues et admises dans la profession médicale n'imposaient pas d'informer le patient de l'existence d'un risque de lésion du nerf crural avant la pose d'une prothèse totale de la hanche, en raison du caractère exceptionnel de ce risque. En effet, les membres de la société suisse d'orthopédie avaient alors pour pratique de ne pas signaler les risques qui pouvaient se présenter avec une probabilité inférieure à 1%, ce qui était le cas du risque précité. Toutefois, au dire de l'expert, à l'époque déjà, le chirurgien était tenu de signaler de manière générale les risques de lésions nerveuses ou vasculaires. Les juges cantonaux, confrontés à des allégations opposées des parties sur ce point, constatent que l'instruction de la cause n'a pas permis d'établir que l'information tenant en particulier au risque neurologique avait bien été donnée en l'espèce. Selon eux, cet état de choses pourrait conduire à considérer que le défendeur, qui en avait la charge, n'avait pas réussi à apporter la preuve d'une information suffisante donnée à la patiente, laquelle n'aurait dès lors pas consenti à l'intervention en toute connaissance de cause. Cependant, la Chambre civile déclare faire sienne l'argumentation du premier juge relative au consentement hypothétique de la demanderesse. Elle estime, comme lui, que celle-ci aurait en tout état de cause décidé de se soumettre à l'intervention litigieuse. Sa conviction à ce sujet repose sur les éléments de fait suivants: d'abord, le défendeur n'a pas exercé la moindre pression sur la patiente pour l'inciter à se faire opérer; au contraire, il lui a suggéré de renoncer à l'opération en raison de l'état dépressif dans lequel elle se trouvait alors. Ensuite, deux ans et demi auparavant, la demanderesse avait subi avec succès une opération identique à la hanche gauche, ce qui avait permis une nette amélioration de sa mobilité, et ce précédent a joué un rôle déterminant dans sa décision de subir une nouvelle intervention. Enfin, la demanderesse savait que la seule alternative à une intervention chirurgicale était d'ordre médicamenteux et qu'un tel traitement, outre les risques majeurs qu'il comportait pour la santé de la patiente, n'était pas à même d'empêcher l'aggravation de la maladie dont elle souffrait. 4.3 Tout en concédant que la réponse à donner à la question du consentement hypothétique est certainement délicate dans la présente espèce, la demanderesse soutient que, selon toute vraisemblance, si elle avait été correctement informée des risques non négligeables d'atteinte grave et permanente que comportait l'opération envisagée, elle n'aurait pas consenti à celle-ci ou aurait, à tout le moins, tenté de suivre un traitement conservateur en repoussant une éventuelle intervention sine die afin qu'elle puisse recueillir d'autres avis et étudier sérieusement des alternatives au traitement chirurgical. Cette argumentation n'est pas propre à démontrer la violation du droit fédéral imputée à la cour cantonale. Force est d'admettre, en effet, que les circonstances mises en évidence par les juges genevois permettaient à ceux-ci de conclure à l'existence d'un consentement hypothétique de la patiente sans méconnaître ce droit ni les principes qui en ont été déduits par la jurisprudence rappelée plus haut. Que la connaissance des risques neurologiques liés à l'intervention prévue n'eût pas dissuadé la demanderesse de s'y soumettre, eu égard aux circonstances relevées par la cour cantonale, paraît effectivement plus que vraisemblable, en dépit des affirmations contraires formulées a posteriori par l'intéressée. Pareilles circonstances ne plaident, au demeurant, pas en faveur de la thèse de la demanderesse voulant qu'elle se serait accordé une période de réflexion avant de prendre une décision au sujet de l'intervention envisagée. Aussi bien, il est conforme à l'expérience de la vie qu'une personne qui s'est fait opérer avec succès d'une hanche deux ans et demi plus tôt et qui ressent d'intenses douleurs à l'autre hanche n'hésitera guère à subir sans délai une intervention à celle-ci, sans s'arrêter aux risques neurologiques inhérents à ce type d'opération, à plus forte raison si elle sait que la seule alternative au traitement chirurgical réside dans un traitement médicamenteux comportant des risques majeurs pour sa santé et ne permettant pas d'empêcher l'aggravation de la maladie dont elle souffre. L'état dépressif dans lequel se trouvait alors la demanderesse n'infirme en rien cette conclusion. Il était bien plutôt de nature à affaiblir la résistance de la patiente aux douleurs physiques que lui occasionnait sa hanche droite et, partant, à conforter la demanderesse dans l'idée qu'il convenait de faire cesser ces douleurs le plus rapidement possible en mettant en place une prothèse totale de ladite hanche. C'est d'ailleurs ce qui s'est passé en l'espèce sur le vu des constatations de la cour cantonale. En effet, il ne ressort pas de ces constatations que la patiente aurait hésité à subir l'intervention prévue, en raison de son état dépressif, contrairement à ce que la demanderesse écrit dans son recours en réforme. Il en appert bien plutôt que c'est cette dernière qui a réussi à vaincre les réticences du chirurgien après que celui-ci lui avait suggéré de renoncer à l'intervention si elle ne se sentait pas suffisamment bien pour cela. Cela étant, il y a lieu de réserver à ce second grief le même sort qu'au premier.