Citation: BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.3

Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit ist nur zulässig, wenn der Täter seine Zustimmung erklärt. In der BGE 134 IV 97 S. 109 bundesrätlichen Botschaft (Botschaft 1998 S. 2025) wird dieses Erfordernis unter Hinweis auf das völkerrechtliche Verbot von Zwangs- oder Pflichtarbeit begründet (Art. 4 Ziff. 2 EMRK sowie das Übereinkommen Nr. 29 vom 28. Juni 1930 über Zwangs- oder Pflichtarbeit [SR 0.822.713.9]). Nach Art. 2 Ziff. 2 lit. c des genannten Übereinkommens ist die gemeinnützige Arbeit jedoch nur zu Gunsten von Privatpersonen, privater Organisationen oder Vereinigungen unzulässig. Wird die Arbeitsleistung dagegen unter Überwachung und Aufsicht der öffentlichen Behörden ausgeführt, liegt keine Zwangs- oder Pflichtarbeit vor. Entsprechendes gilt für die menschenrechtliche Garantie von Art. 4 Ziff. 2 EMRK, die vornehmlich eine Herabwürdigung der Person durch bestimmte Methoden des Arbeitseinsatzes ausschliessen will. Die Garantie schützt also vor ganz anderen Formen des Missbrauchs und hindert eine sozial konstruktive Fortentwicklung des Sanktionensystems nicht (siehe dazu HEIKE JUNG, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bern 1992, S. 175 ff., insbes. S. 179 mit Hinweisen; Botschaft 1998 S. 2197 f.). Die völkerrechtlichen Übereinkommen stünden insoweit einer Verurteilung zu gemeinnütziger Arbeit ohne Einwilligung des Betroffenen nicht entgegen. Mit dem gesetzlichen Erfordernis der Zustimmung des Täters soll daher vor allem verhindert werden, dass er den Arbeitseinsatz vorzeitig abbricht, weil es ihm an der Motivation fehlt (Botschaft 1998 S. 2025; BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8). Das Zustimmungserfordernis hat nicht die Bedeutung, dass dem Verurteilten ein Wahlrecht bezüglich der strafrechtlichen Sanktion zustünde, auch nicht zu Gunsten der Geldstrafe. Denn die Wahl der Sanktionsart erfolgt allein durch das Gericht. Als massgebendes Kriterium gilt die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz (vgl. oben E. 4.1 mit Hinweisen). Neben der Bereitschaft hat das Gericht deshalb auch die Fähigkeit und Eignung des Verurteilten zur gemeinnützigen Arbeit zu prüfen. Das Gericht soll dem Verurteilten die Möglichkeit gemeinnütziger Arbeit eröffnen, wenn er arbeitsfähig und prinzipiell bereit ist, sie zu leisten (STRATENWERTH, StGB AT II, § 3 N. 4 S. 80). Eines ausdrücklichen Antrages von Seiten des Betroffenen bedarf es nicht (Botschaft 1998 S. 2025 f.). Es mag mit Blick auf die Verfahrenserledigung durch einen Strafbefehl als sinnvoll erscheinen, im Untersuchungsverfahren protokollarisch festzuhalten, ob der BGE 134 IV 97 S. 110 Angeschuldigte für den Fall eines Schuldspruches bereit wäre, gemeinnützige Arbeit zu leisten (BRÄGGER, Basler Kommentar, Art. 37 StGB N. 8 in fine). Notwendig ist dies allerdings nicht, weil die vorgängige Zustimmung zur Arbeitsleistung an keine bestimmte Form gebunden ist. Sie kann auch konkludent erfolgen.