Citation: 2A.111/2004 15.07.2004 E. 3.2

3.2.1 Der Präsident der Bankenkommission ist unter gewissen Voraussetzungen befugt, ohne Anhörung der Parteien superprovisorisch einen Beobachter einzusetzen und die für dessen Abklärungen erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Die Verfügung ist nach Gewährung des rechtlichen Gehörs gegebenenfalls als vorsorgliche Massnahme zu bestätigen, welche als Zwischenentscheid (vgl. Art. 45 Abs. 2 lit. d und g VwVG), der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat, beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. BGE 126 II 111 ff.; Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1; Urteil 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 4.2; Urteil 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001, E. 1). Die Betroffenen müssen sich ihrerseits aber in zumutbarer Weise um den Erlass eines solchen Entscheids bemühen. Wer die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Beobachters während des Unterstellungsverfahrens nicht in Frage stellen will, hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass kein unnötiger Aufwand betrieben wird, zumal die Frage nach dem Bestehen der Bewilligungspflicht als solche in diesem Verfahrensstadium gerade (noch) nicht Verfügungsgegenstand bildet (vgl. die Urteile 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1b/bb, und 2A.320/2001 vom 5. Dezember 2001, E. 4b). Es darf vom Betroffenen deshalb erwartet werden, dass er seinen Willen klar zum Ausdruck bringt und seinen Mitwirkungspflichten umfassend nachkommt. 3.2.2 Dies war hier nicht der Fall: Die superprovisorische Verfügung der Bankenkommission vom 26. September 2003 war als solche beim Bundesgericht nicht direkt anfechtbar und musste deshalb nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden (Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 2.2.2). Den Beschwerdeführerinnen war Gelegenheit gegeben worden, bis zum 30. Oktober 2003 zu den angeordneten Massnahmen Stellung zu nehmen. Innert dieser Frist liessen sie sich indessen nicht vernehmen; am 10. Oktober 2003 unterbreiteten sie der EBK - ohne Ausführungen zur Sache - lediglich den Vorschlag, unter Aufsicht der Beobachterin ihre Aktivitäten in der Schweiz einzustellen und diese nach San Marino zu verlegen. Die Bankenkommission teilte ihnen am 14. Oktober 2003 mit, dass sie hierauf erst nach Vorliegen des Beobachterberichts eingehen werde. Dieser wurde den Beschwerdeführerinnen am 11. November 2003 mit dem Hinweis zur Stellungnahme unterbreitet, dass es der EBK unnötig erscheine, noch eine separat anfechtbare vorsorgliche Verfügung zu erlassen; die Beschwerdeführerinnen verlangten in der Folge erst mit der Vernehmlassung in der Sache selber am 4. Dezember 2003, die superprovisorischen Anordnungen zu korrigieren, da sie entgegen der Auffassung der Beobachterin in der Schweiz gar keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen. Zu diesem Zeitpunkt waren die entsprechenden Abklärungen jedoch bereits abgeschlossen und stand der (für die Beschwerdeführerinnen schliesslich negative) Entscheid der Bankenkommission in der Sache selber unmittelbar bevor, weshalb kein schutzwürdiges Interesse mehr daran bestand, dass über ihre Einwände gegen die Einsetzung der Beobachterin und die damit verbundenen weiteren vorsorglichen Massnahmen noch separat entschieden wurde. Es wäre an den anwaltlich beratenen Beschwerdeführerinnen gewesen, zu den superprovisorisch verfügten Massnahmen rechtzeitig Stellung zu nehmen, wollten sie einen anfechtbaren Zwischenentscheid erwirken. Nachdem sie dies nicht getan haben, durfte die EBK davon ausgehen, dass hierauf implizit verzichtetet worden war, zumal die umstrittenen Anordnungen noch mit der vorliegenden Beschwerde gegen den Endentscheid selber in Frage gestellt werden können (vgl. 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 2.2.2, und 2A.565/2002 vom 2. April 2003, E. 4.2). 3.3 Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerinnen kann auch nicht gesagt werden, der relevante Sachverhalt sei in rechtswidriger Weise oder in Missachtung ihrer Verfahrensrechte festgestellt worden: 3.3.1 Besteht aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Verdacht, es könnte eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden, ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, falls der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann (vgl. auch die Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 S. 8060 ff., dort S. 8074). Der Beobachter geniesst für seine laufende Berichterstattung ein uneingeschränktes Recht zur Einsichtnahme in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten (BGE 126 II 111 E. 4c S. 118); er darf indessen nicht selber direkt in die Aktivitäten der beobachteten Gesellschaft eingreifen (vgl. Art. 23quater Abs. 2 Satz 2 BankG). Die betroffenen Firmen sind zur Mitwirkung im Unterstellungsverfahren verpflichtet (vgl. Art. 1 der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 4 nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 84, Rz. 20). Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (gegebenenfalls auf Antrag des Beobachters hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich des Beobachters als "Vollzugsgehilfen" delegieren (BGE 126 II 111 E. 5b S. 120; Urteil 2A.119/2002 vom 11. Dezember 2002, E. 3.1.1; vgl. nun aber Art. 23quater Abs. 2 BankG in der ab 1. Juli 2004 gültigen Fassung vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 S. 2767], wonach neu die EBK festlegt, in welchem Umfang der Untersuchungsbeauftragte an Stelle der Organe der Bank handeln darf). 3.3.2 Dies schliesst nun jedoch nicht aus, dass der Beobachter bzw. künftig der Untersuchungsbeauftragte zur Abklärung der Tätigkeit im Rahmen seines umfassenden Einsichtsrechts in die Geschäftstätigkeit mit den Angestellten oder den Organen der beobachteten Firmen über deren Aktivitäten spricht und seine Eindrücke bzw. die erhaltenen Auskünfte schriftlich festhält. Das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren findet im Verfahren vor der Bankenkommission Anwendung (BGE 126 II 111 E. 6b/aa; 129 II 183 E. 4.2; Zobl/Kramer, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, Rz. 730); es gilt indessen nicht für die informell ausgestalteten, die Geschäftstätigkeit begleitenden Abklärungen des Beobachters, der nicht gestützt auf Bundesrecht verfügt (vgl. Art. 1 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2; 117 Ib 481 E. 4b/aa). Seine Berichte haben ähnlich den Stellungnahmen der Übernahmekommission (BGE 129 II 183 E. 4) oder den Empfehlungen der früheren Kartellkommission (BGE 117 Ib 481 ff.) keinen zwingenden Charakter; hoheitlich entscheidende und dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterworfene Behörde ist die Bankenkommission. Dabei hat - wie das Bundesgericht bereits in ähnlichen Ausgangslagen festgestellt hat (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 192; 117 Ib 481 E. 5b S. 490) - das Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungsmässigen Garantien zu genügen, wobei den Besonderheiten der zweistufigen, dualistisch ausgestalteten Aufsicht, welche im Rahmen der ordentlichen oder ausserordentlichen Revisionen bzw. zur Abklärung aufsichtsrechtlich relevanter Sachverhalte und zur Umsetzung aufsichtsrechtlicher Massnahmen den Beizug unabhängiger und fachkundiger Personen vorsieht (BGE 126 II 111 E. 5b/aa S. 120 mit Hinweisen; Alois Rimle, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich 2004, 1 N 56; Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, § 7 Rz. 106), angemessen Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 129 II 183 E. 4.2 S. 192; 117 Ib 481 E. 5b S. 490). 3.3.3 Die Beobachterin hat ihren Schlussbericht am 31. Oktober 2003 präsentiert. Dieser war entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen durchaus verständlich. Anhaltspunkte dafür, dass sprachliche Schwierigkeiten bestanden hätten, welche dessen Grundaussagen zu beeinträchtigen geeignet gewesen wären, sind nicht ersichtlich; trotz gewisser unglücklich formulierter Passagen sind die einzelnen Aussagen in ihrem Zusammenhang nachvollziehbar. Die sich im Anhang befindlichen Gesprächsnotizen genügten zwar den Anforderungen an die Protokollierung von Zeugenbefragungen und von Auskünften Dritter nicht (vgl. BGE 130 II 169, E. 2.3), mussten dies aber auch nicht, nachdem das Verwaltungsverfahrensgesetz auf die Abklärungen der Beobachterin keine Anwendung fand. Die Beschwerdeführerinnen konnten vor der Bankenkommission und im vorliegenden Verfahren zur Beschreibung ihrer Geschäftstätigkeit und den von der Beobachterin gezogenen Schlüssen umfassend Stellung nehmen. Es war ihnen auch möglich, sich zu den Protokollen der verschiedenen Gespräche im Einzelnen und detailliert zu äussern, was sie am 4. Dezember 2003 einlässlich getan haben. Die abschliessende Bewertung des von der Beobachterin zusammengetragenen Materials oblag der Bankenkommission; dabei stützte sich diese nicht allein auf die Arbeiten der Beobachterin, sondern trug auch den in Amtshilfe eingeholten Unterlagen bzw. den von den Beschwerdeführerinnen nicht bestrittenen Punkten Rechnung. Sie durfte ihr Beweisverfahren schliessen und von eigenen Befragungen von Zeugen, soweit sie hierzu befugt gewesen wäre (vgl. Art. 14 Abs. 1 VwVG und Art. 51b BankV; Kleiner, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 10 zu Art. 23bis BankG; Carlo Lombardini, a.a.O., S. 85, Rz. 22), absehen, nachdem sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hatte und in vertretbarer Weise annehmen durfte, dass diese durch weitere Erhebungen nicht geändert würde (Urteil 5A.20/2003 vom 22. Januar 2004, E. 2.1 nicht publ. in BGE 130 II 169; BGE 115 Ia 97 E. 5b S. 101; 117 Ia 262 E. 4b S. 268 f.); dies gilt umso mehr, als - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 5.3.5) - selbst gestützt auf den von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Sachverhalt von einer nach dem schweizerischen Recht bewilligungspflichtigen Aktivität in Lugano auszugehen wäre. 3.3.4 Nichts anderes ergibt sich aus dem von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Sachen Mantovanelli gegen Frankreich vom 18. März 1997 (Recueil CourEDH 1997-II S. 424). Danach umfasst Art. 6 EMRK keinen generellen und abstrakten Anspruch darauf, dass die Verfahrensparteien bei allen Befragungen durch einen Experten beigezogen und ihnen alle Dokumente eröffnet werden, die dieser bei seiner Arbeit berücksichtigt hat (dort Rz. 33). Entscheidend ist, dass das (gerichtliche) Verfahren in seiner Gesamtheit den Anforderungen der Fairness genügt (Rz. 34). Dies war hier der Fall, nachdem die Beschwerdeführerinnen umfassend zum Bericht der KPMG Fides Peat Stellung nehmen konnten und sie über ihre Angestellten und Verantwortlichen an deren Sachverhaltsermittlung gerade selber wesentlich beteiligt waren. Die Frage, ob die festgestellte Tätigkeit in der Schweiz tatsächlich bewilligungspflichtig war, beschlug nicht die Sachverhaltsfeststellung, sondern bildete Gegenstand der der Bankenkommission als Fachbehörde vorbehaltenen rechtlichen Würdigung.