Citation: 4A_245/2017 E. 5.3.2

5.3.2. Rechtsmissbräuchlich könnte vorliegend einzig sein, dass sich die Beschwerdeführer einerseits auf die Unwirksamkeit der Kündigung und damit die Fortdauer des Mietverhältnisses berufen, andererseits aber während dem Verfahren ihrer vertraglichen Pflicht zur Zahlung der Mietzinsen nicht nachkommen. Dass sie dadurch vertragsbrüchig werden, ist evident; ihr Vorbringen in der Replik, wonach sie sich derzeit trotz Nichtbezahlung mangels Einforderung durch die Beschwerdegegnerin nicht in einem Zahlungsverzug befänden, ist geradezu abwegig. Genau für diesen Fall - der Nichtbezahlung von Mietzinsen - räumt das Gesetz der Beschwerdegegnerin aber die Möglichkeit ein, nach Art. 257d OR vorzugehen. Zweck der Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Androhung der Kündigung ist es namentlich, dem Mieter genügend Zeit einzuräumen, um die Mittel zur Tilgung der Ausstände zu beschaffen und ihm damit eine letzte Gelegenheit einzuräumen, den schwerwiegenden Folgen einer ausserordentlichen Vertragsauflösung zu entgehen, indem ihm klar mitgeteilt wird, welche Beträge innert welcher Frist zur Abwendung einer (ausserordentlichen) Kündigung bezahlt werden müssen (Urteil 4A_350/2015 vom 25. August 2015 E. 4.1.2 mit Hinweisen). Einzig weil der Zahlungsrückstand während einem laufenden Gerichtsverfahren eintritt, ist dies noch kein Grund dafür, den dem Mieter durch die Fristansetzung gewährten Schutz nicht zuteilwerden zu lassen und die Vermieterschaft von der Einhaltung der Vorgaben nach Art. 257d OR zu entbinden. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn bei dieser Ausgangslage generell, also ohne dass zusätzliche besondere Umstände im Einzelfall vorlägen, Rechtsmissbrauch bejaht würde. Solche Umstände könnten etwa darin bestehen, dass dem Mieter die drohenden Folgen der Nichtbezahlung fälliger Mietzinsen (innert einer gewissen Frist) bewusst waren und zudem feststeht, dass er diese auch bei entsprechender Fristansetzung mit Androhung der Kündigung nicht fristgerecht beglichen hätte. Letzteres wäre etwa der Fall, wenn der Mieter bereits vor Fälligkeit klar und deutlich zum Ausdruck brachte, dass er seine Leistung verweigern wird (vgl. etwa BGE 69 II 243 E. 4 S. 244 in Zusammenhang mit Art. 107 ff. OR).