Citation: H 99/04 24.03.2005 E. 5

Il est constant que le recourant, en tant qu'administrateur unique de la société X.________ SA, avait indiscutablement qualité d'organe typique de la société anonyme. 5.1 Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans (supra, consid. 2.2), que la société X.________ SA connaissait des difficultés de trésorerie importantes depuis 1996, qui l'empêchaient de s'acquitter des cotisations sociales à temps, que l'intimée avait dû entamer de nombreuses poursuites à l'encontre de la société et la menacer de dénoncer les faits au procureur, et que les cotisations de décembre 1997, de quelque six mois en 1998 et celles d'avril 1999 n'avaient jamais été payées. Se fondant sur ces faits, le tribunal cantonal des assurances a nié que le recourant ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. Il a considéré qu'en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement attendre de lui, ce dernier aurait dû se rendre compte que la société X.________ SA souffrait d'un manque de liquidités chronique, que les cotisations arriérées avaient fait l'objet de nombreuses poursuites et que, dans ces conditions, l'hypothèse que la banque accorderait un prêt apparaissait plus qu'aléatoire. Le recourant aurait dû être d'autant plus attentif au paiement des charges sociales que les nombreux plans de paiement accordés par la caisse avaient dû être annulés, les conditions du sursis n'étant plus respectées. Les mesures envisagées, telle que la reprise de la société par un groupe français, se sont révélées tardives et infructueuses. Le recourant a négocié la vente de contrats de service peu avant la faillite; il a toutefois donné la priorité au paiement des créances de salaires, au détriment de l'AVS. Enfin, celui-ci ne saurait se prévaloir du paiement d'acomptes mensuels par les anciens actionnaires de la société pour se disculper. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, les premiers juges ont retenu que le recourant avait manqué à son devoir de diligence et qu'il avait ainsi commis une négligence grave, au sens de l'art. 52 LAVS, engageant sa responsabilité dans la survenance du dommage causé à la caisse en raison du non-paiement des cotisations dues. 5.2 Le recourant reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit fédéral par un excès et un abus de son pouvoir d'appréciation. Selon lui, l'ensemble des pièces au dossier établissent qu'il avait des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. D'emblée, on relèvera toutefois que parmi les motifs d'exculpation que celui-ci invoque, le fait qu'il a pu s'acquitter d'une partie de la dette de cotisations n'en est pas un. En effet, il suffirait alors qu'une entreprise ayant accumulé des arriérés de cotisations importants durant une longue période rembourse une partie de sa dette pour que ses dirigeants ne puissent, pour ce seul motif, être inquiétés par l'administration de l'AVS. L'art. 52 LAVS deviendrait ainsi lettre morte (arrêt E. du 10 novembre 2004, cité supra sous consid. 1.2). 5.3 Il est établi que la société X.________ SA connaissait des problèmes de trésorerie importants depuis 1996, qui l'empêchaient de s'acquitter des cotisations sociales à temps, et que l'intimée avait dû menacer la société de dénoncer les faits au procureur. Ces faits, constatés par les premiers juges, lient la Cour de céans. S'agissant des difficultés de trésorerie importantes, celles-ci ressortent des comptes de pertes et profits et des bilans comparés de la société X.________ SA au 31 décembre 1995, 1996, 1997 et 1998. Les retards dans le paiement des cotisations sociales résultent de duplicata des décisions de taxation et des sommations légales, dont le détail figure dans le relevé de compte de l'intimée au 16 février 2001. Quant aux menaces de dénonciation à l'autorité pénale, elles datent des 26 janvier 1998, 22 décembre 1998 et 25 janvier 1999. 5.3.1 Le recourant conteste que la société X.________ SA ait souffert d'un manque de liquidités chronique. Il fait valoir qu'entre 1995 et 1997, les comptes de la société s'étaient nettement améliorés et que les bénéfices réalisés pendant cette période avaient permis de résorber une partie des dettes subies en 1994 lors de la fermeture d'une succursale. D'après lui, ce n'est que depuis le mois de mai 1999, lors de l'établissement des comptes annuels pour 1998, qu'il est apparu que la société était en situation de défaut de paiement. Le manque de moyens financiers ne remonterait donc pas aux années précédentes et l'on ne saurait en déduire l'indice d'un comportement négligent. 5.3.2 Il est avéré, toutefois, que la société X.________ SA souffrait d'un manque de liquidités chronique. En effet, elle a continué de présenter un déficit au bilan. Celui-ci était de 138'449 fr. au 31 décembre 1995. Il s'est élevé à 81'230 fr. au 31 décembre 1996, 49'682 fr. au 31 décembre 1997, 180'200 fr. au 31 décembre 1998 et 239'190 fr. au 31 mai 1999. Or, entre décembre 1995 et juillet 1999, les retards dans le paiement des cotisations sociales n'ont fait que se répéter, obligeant ainsi la caisse à réclamer des intérêts moratoires et à présenter des réquisitions de poursuite, ainsi que cela ressort du relevé de compte de l'intimée au 16 février 2001. Jusqu'à octobre 1997, les arrangements passés entre la caisse et la société X.________ SA relatifs au paiement des cotisations arriérées ont été honorés par la société. En ce qui concerne les arriérés de cotisations à partir de novembre 1997, les plans de paiement qui ont suivi ne sont pas un simple renouvellement d'arrangements. A la suite de la menace de dénonciation à l'autorité pénale du 26 janvier 1998, la société X.________ SA a requis un sursis au paiement des cotisations paritaires arriérées de novembre et décembre 1997, que l'intimée lui a accordé le 31 mars 1998, selon un plan d'amortissement de la somme de 71'878 fr. 95 due à ce titre qui prévoyait le versement d'acomptes mensuels de 5'000 fr. dès le 30 avril 1998. la société X.________ SA a versé des acomptes jusqu'à concurrence de 40'000 fr. entre le 11 mai et le 30 novembre 1998. La société n'ayant pas poursuivi le versement des acomptes, en violation de l'arrangement conclu avec la caisse, celui-ci a été annulé le 9 décembre 1998. Derechef, la caisse a menacé la société X.________ SA le 22 décembre 1998 de dénoncer les faits au Procureur général de la République et canton de Genève. Elle a renouvelé sa menace le 25 janvier 1999, à l'encontre du recourant et des deux directeurs de la société. Sur requête de la société X.________ SA, l'intimée a rendu le 7 avril 1999 une décision d'octroi d'un sursis au paiement des cotisations paritaires arriérées de décembre 1997, mai, juillet et septembre à décembre 1998, d'un montant total de 177'314 fr. 35, dont à déduire un premier versement de 12'873 fr. 90. Le plan d'amortissement de la somme de 164'440 fr. 45 (177'314 fr. 35 - 12'873 fr. 90) prévoyait le versement d'acomptes mensuels de 7'500 fr. à partir du 30 avril 1999. La société a versé un acompte de 7'500 fr. le 3 mai 1999. Cet arrangement entre la caisse et la société X.________ SA a été annulé le 7 juillet 1999, faute d'avoir été respecté par la société. En définitive, à partir du moment où les cotisations dues pour décembre 1997 n'ont plus été payées, X.________ SA n'avait aucune raison sérieuse et objective de penser qu'elle pourrait s'acquitter des cotisations arriérées dans un délai raisonnable. En effet, la société n'a fait qu'accumuler depuis lors des arriérés de cotisations importants jusqu'à l'ouverture de la faillite, le 6 août 1999. Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, le manque de moyens financiers n'est pas apparu en mai 1999, soit lors de l'établissement des comptes annuels pour 1998. Déjà, au cours de l'année 1998, le recourant aurait dû se rendre compte que la société X.________ SA était surendettée. A la différence de la situation dans laquelle se trouvait la société lors de l'arrangement de paiement du 3 octobre 1997 relatif aux cotisations dues pour les mois de mai et juin 1997 (y compris les intérêts moratoires), que celle-ci a honoré le 15 octobre 1997, la situation financière n'était plus la même en 1998. En effet, le règlement des cotisations dues pour novembre et décembre 1997 a nécessité un plan de paiement, établi par l'intimée le 31 mars 1998. Or, sur la somme due de 71'878 fr. 95, la société X.________ SA s'est acquittée de 40'000 fr., le dernier acompte versé par elle à ce titre remontant au 30 novembre 1998. La cessation par la société du versement des acomptes encore dus a entraîné l'annulation de l'arrangement, en date du 9 décembre 1998. Dès lors, le recourant aurait dû mettre en oeuvre en temps utile un plan de sauvetage (sur ce point, cf. Jean-Maurice Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, in : SVZ 59 [1991] p. 165, note n° 18), ce qu'il n'a pas fait. Ni l'octroi par l'intimée d'un nouveau sursis au paiement le 7 avril 1999, ni la présentation, décidée par la société X.________ SA lors de son assemblée générale du 2 juin 1999, d'une demande d'allongement de sa ligne de crédit auprès de la banque ne constituent un motif d'exculpation. En retenant que le recourant avait manqué à son devoir de diligence et qu'il avait commis ainsi une négligence grave sanctionnée par l'art. 52 LAVS, engageant sa responsabilité dans la survenance du dommage subi par l'intimée en raison du non-paiement des cotisations dues, les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral. 5.4 Les premiers juges ont admis l'action en réparation du dommage jusqu'à concurrence du montant de 97'729 fr. 05. Ce montant n'est pas contesté par le recourant. On peut se référer sur ce point au décompte de l'intimée dans ses déterminations du 27 novembre 2003.