Citation: 2C_546/2007 02.11.2007 E. 3

3.1 Die angefochtene Haft stützt sich auf den Wegweisungsentscheid vom 15. August bzw. 13. September 2007. Umstritten ist, ob es sich dabei um eine rechtmässige Wegweisung handelt. Der Haftrichter und auch das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz können freilich im Haftprüfungsverfahren die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Wegweisung nur dann überprüfen, wenn sie offensichtlich rechtswidrig ist (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG sowie BGE 121 II 59 E. 2c). 3.2 Nach Art. 12 Abs. 1 ANAG kann der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt, jederzeit zur Ausreise aus der Schweiz verhalten werden. Ein Ausländer ist sodann unter anderem dann zur Ausreise verpflichtet, wenn ihm (auf Gesuch hin) eine Bewilligung verweigert wird, wobei ihm diesfalls eine Ausreisefrist anzusetzen ist (Art. 12 Abs. 3 ANAG). Gemäss Art. 1a ANAG ist der Ausländer zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt, wenn er eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach dem Gesetz keiner solchen bedarf. Nach Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV; SR 142.201) darf sich der rechtmässig eingereiste Ausländer während der für ihn geltenden Anmeldefrist sowie nach rechtmässig erfolgter Anmeldung bis zum Entscheid über ein Gesuch um Bewilligung des Aufenthalts oder der Niederlassung ohne besondere behördliche Bewilligung in der Schweiz aufhalten, soweit im Einzelfall seitens der zuständigen Behörde keine anderslautende Verfügung ergangen ist. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ANAV kann der Ausländer, der keine Bewilligung besitzt (auch im Fall von Art. 1 Abs. 1 ANAV), jederzeit und ohne besonderes Verfahren zur Ausreise aus der Schweiz verhalten oder nötigenfalls ausgeschafft werden. Dabei handelt es sich um die so genannte formlose Wegweisung. 3.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer über keine gültige Anwesenheitsbewilligung verfügte, sondern seine Anwesenheit im Hinblick auf deren Regelung lediglich vorläufig geduldet war. Nachdem ihm aufgrund der ehelichen Entwicklung schliesslich keine Bewilligung erteilt worden war, gingen die Verfahrensbeteiligten offenbar lange davon aus, er sei formlos weggewiesen worden, wobei die Zulässigkeit einer solchen formlosen Wegweisung umstritten war. Noch in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht führt die Haftrichterin unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.143/2003 vom 19. Dezember 2003 (insbes. E. 6.2) aus, der Beschwerdeführer habe formlos weggewiesen werden dürfen. In seiner Stellungnahme zu den Vernehmlassungen der kantonalen Behörden bringt nun allerdings der Beschwerdeführer selbst neu vor, er sei nicht formlos weggewiesen worden, sondern in Tat und Wahrheit handle es sich um eine förmliche Wegweisung. Inzwischen sei diese auch dem Beschwerdeführer mitgeteilt worden, und er habe sie angefochten, weshalb kein rechtskräftiger und damit vollstreckbarer Wegweisungsentscheid vorliege, der Grundlage für die angefochtene Ausschaffungshaft bilden könne. Auch wenn es sich beim letzten Argument um ein an sich unzulässiges Novum handelt (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG sowie BGE 125 II 217 E. 3a S. 221), kann das Bundesgericht die Rechtsnatur der angeordneten Wegweisung auf der Grundlage der der Haftrichterin bekannten Aktenlage prüfen. 3.4 Bei der Befragung vom 15. August 2007 wurde dem Beschwerdeführer mündlich mitgeteilt, er habe die Schweiz zu verlassen, womit er sich damals im Übrigen einverstanden erklärte. Dabei handelte es sich inhaltlich um eine Wegweisung. Diese wurde dem Beschwerdeführer allerdings nicht schriftlich eröffnet; eine schriftliche Mitteilung erfolgte lediglich zusammen mit dem abschlägigen Bewilligungsentscheid gegenüber seiner Ehefrau, die freilich auch allein das Bewilligungsgesuch eingereicht hatte. Dennoch lag eine schriftliche und grundsätzlich förmliche Wegweisung vor, die jedoch gegenüber dem davon betroffenen Beschwerdeführer an einer mangelhaften Eröffnung litt. Selbst wenn die Verfügung unter formellen Gesichtspunkten anfechtbar war, handelte es sich damit nicht um eine formlose, sondern um eine förmliche Wegweisung. Der Beschwerdeführer hatte jedoch durchaus Kenntnis von der Wegweisung. Am 13. September 2007 wurde ihm sodann im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zur Ausschaffungshaft nochmals ausdrücklich mitgeteilt, er werde aus der Schweiz weggewiesen; diese Mitteilung erfolgte sogar schriftlich. Zwar verweigerte der Beschwerdeführer seine Unterschrift unter das entsprechende Dokument; es gibt aber keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass er vom Inhalt Kenntnis erhielt. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer nicht formlos, sondern förmlich weggewiesen wurde, wobei einzig noch unklar erscheint, ob bzw. wann ihm die entsprechende Verfügung rechtsgültig eröffnet worden ist, was hier aber offen bleiben kann. 3.5 Die hier fragliche Wegweisung erweist sich nicht als offensichtlich rechtswidrig. Ob eine formlose Wegweisung zulässig gewesen wäre, braucht nicht geprüft zu werden, wurde die Wegweisung doch förmlich verfügt, und der Beschwerdeführer hatte Kenntnis davon. Da als Grundlage für die Ausschaffungshaft ein erstinstanzlicher Wegweisungsentscheid, der nicht rechtskräftig zu sein braucht, genügt, beruht die angefochtene Ausschaffungshaft damit entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auf einer zulässigen Grundlage. Dass die Wegweisung eventuell noch angefochten werden kann und wieweit sie in einem allfälligen - inzwischen offenbar anhängig gemachten - Rechtsmittelverfahren geschützt wird oder nicht, ist für die hier zu prüfende Ausschaffungshaft unmassgeblich. Schliesslich muss die der Ausschaffungshaft zugrundeliegende Entfernungsmassnahme auch noch nicht zwingend vollstreckbar sein (BGE 128 II 103 E. 1.3 S. 105), weshalb es nicht darauf ankommt, ob allenfalls ein Rechtsmittel gegen den Wegweisungsentscheid ergriffen worden ist und welche Auswirkungen ein solches gegebenenfalls auf die Vollstreckbarkeit hätte. Immerhin muss die Wegweisung innert absehbarer Frist, d.h. insbesondere während der möglichen Höchstdauer der Ausschaffungshaft, vollzogen werden können. Weshalb dies vorliegend nicht zutreffen sollte, ist jedoch nicht ersichtlich.