Citation: 5A_386/2008 06.04.2009 E. 4

Das Handelsgericht hat offen gelassen, ob auf der Schuldnerseite eine Schädigungsabsicht gegeben sei, weil es befunden hat, diese wäre für die Beschwerdegegnerin jedenfalls nicht erkennbar gewesen. Dennoch hat es zur Schädigungsabsicht - ungeachtet des Umstandes, dass verschiedene notorische und von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Tatsachen nicht oder einseitig mit Blick auf das rechtliche Ergebnis dargestellt sind (z.B. Besorgnis des Verwaltungsrates betreffend Überschuldung an den Sitzungen vom 27. Juni und 10. Juli; Feststellung des Verwaltungsrates an der Sitzung vom 17. Juli, dass die Liquidität im September äusserst kritisch werde; Befürchtung der Finanzchefin an der Verwaltungsratssitzung vom 20. August, dass der Konzern mit grosser Wahrscheinlichkeit bereits Ende September illiquid sei; Anordnung eines "Payment-stop/-slow-down" durch die Finanzchefin gegenüber den Tochtergesellschaften am 21. August) - genügend relevante Sachverhaltsfeststellungen getroffen, so dass eine freie rechtliche Prüfung im Sinn von Art. 106 Abs. 1 BGG möglich und eine Rückweisung zur Sachverhaltsvervollständigung mit Bezug auf die Schädigungsabsicht entbehrlich scheint. 4.1 Das Handelsgericht hat zunächst erwogen, dass es sich beim Zusammenbruch der Beschwerdeführerin nicht um ein relativ kleines, von der Öffentlichkeit unbeachtetes Ereignis gehandelt habe, sondern um ein erschütterndes Unglück, das vorher für die meisten Leute undenkbar gewesen sei; zudem sei dem Grounding ein monatelanges, von der Öffentlichkeit verfolgtes Bemühen um Sanierung vorausgegangen. Es sei deshalb zwischen einem Sanierungsstadium und einem Liquidationsstadium zu unterscheiden. Es sei notorisch, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls mit Beginn des Jahres 2001 erkennbar in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gesteckt habe. Am 2. April sei ein Konzernverlust von Fr. 2'885 Mio. bekannt gegeben worden und am 25. April habe die legendäre Generalversammlung stattgefunden, bei welcher die Mehrheit des Verwaltungsrates zurückgetreten sei. Damit sei spätestens Anfang April selbst für den nur einigermassen interessierten Betrachter klar gewesen, dass die Beschwerdeführerin vor strukturellen und nicht nur vor konjunkturellen Problemen gestanden habe. Der Beginn der Sanierungsphase könne durchaus mit diesen Ereignissen verknüpft und auf April 2001 festgesetzt werden. Die Sanierungsphase sei durch ein internes wie externes Hoffen und Bangen gekennzeichnet gewesen, wobei ein Scheitern nicht habe ausgeschlossen werden können. Ernsthafte Sanierungsbemühungen dürften aber nicht an der Anfechtungspauliana scheitern und das blosse Wissen um die schlechte wirtschaftliche Lage könne deshalb für die Schädigungsabsicht nicht genügen, weil die Gläubigergleichbehandlung in der Sanierungsphase definitionsgemäss nicht möglich sei. Die Anfechtungsklage hat keineswegs zum Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefährlich zu machen, umso weniger als es gerade im Interesse der übrigen Gläubiger liegt, wenn Dritte versuchen, dem Schuldner zu Hilfe zu kommen; insofern muss es erlaubt sein, dem Schuldner "aus der Klemme zu helfen" (BGE 33 II 345 E. 6 S. 349; 78 III 83 E. 2 S. 87 f.; 134 III 452 E. 5.2 S. 458). Dies ist aber nicht schon dann der Fall, wenn sich ein Schuldner in wirtschaftlichen Schwierigkeiten um Sanierung bemüht. Vielmehr müssen die zur Verfügung gestellten Geldmittel zum besonderen Zweck der Sanierung gewährt worden sein, damit deren Hin- und Rückgabe gewissermassen als Einheit betrachtet werden kann und insgesamt im Interesse der anderen Gläubiger liegt (BGE 99 III 27 E. 5 S. 37; 134 III 452 E. 5.2 und 5.5 S. 459 f.). Dahingehende Sachverhaltsfeststellungen lassen sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Es handelt sich um einen auf das Jahr 1998 zurückgehenden Kredit; die Geldhingabe ist somit offensichtlich lange vor der Zeit erfolgt, ab der von Sanierungsbemühungen gesprochen werden könnte. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass auch ein vorbestehendes Darlehen in ein Sanierungsdarlehen umgewandelt werden kann, namentlich durch Verlängerung eines auslaufenden Kredits (BGE 134 III 452 E. 6.1 S. 460). Diesfalls müsste aber ein damit verbundener subjektiver Sanierungswille der Vertragsparteien festgestellt sein, was vorliegend nicht der Fall ist; weder hat das Handelsgericht entsprechende Parteiaussagen zitiert noch äussere Umstände festgestellt, die objektiv auf einen entsprechenden Willen schliessen lassen würden, wie etwa eine Zweckvereinbarung zwischen Darleiher und Borger. 4.2 In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich sodann aus dem angefochtenen Urteil, dass sich die Beschwerdeführerin ihrer finanziellen und strukturellen Probleme spätestens ab Beginn des Jahres 2001 bewusst war und sich die finanzielle Lage im Verlauf des Jahres permanent verschlechterte. Am 2. April musste sie einen Konzernverlust von Fr. 2'885 Mio. bekannt geben und an der Generalversammlung vom 25. April trat die Mehrheit des Verwaltungsrates zurück. Während des Sommers hatte die Luftverkehrsbranche insgesamt mit einem Konjunkturabschwung zu kämpfen. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin konstatierte Moody's am 19. Juni ein erhebliches Kreditrisiko und erteilte für die kurzfristigen Verbindlichkeiten kein Rating mehr. Das Handelsgericht äusserte sich zwar nicht zur Erörterung der dramatischen Lage an den VR-Sitzungen im Juni und Juli; es darf aber als notorisch gelten, dass sich die finanzielle Situation auch während des Sommers nicht verbesserte und sich die verantwortlichen Organe über die Situation im Klaren waren. 4.3 Auch in schwierigen finanziellen Verhältnissen muss es einem Schuldner grundsätzlich erlaubt sein, seine normale Geschäftstätigkeit aufrecht zu erhalten, und die dem Insolvenzrecht zugrunde liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung (Art. 197 Abs. 1 SchKG, unter Vorbehalt von Art. 219 SchKG) greift an sich erst mit der Konkurseröffnung, soweit nicht die Voraussetzungen der Anfechtung im Sinn von 285 ff. SchKG gegeben sind. Vorliegend mag sodann die angefochtene Zahlung vor dem Hintergrund der in den Kreditverträgen der Beschwerdeführerin verbreiteten Cross Default-Klauseln verständlich erscheinen. Solche Klauseln können indes nicht automatisch zu einer Verneinung der Schädigungsabsicht und damit gewissermassen zu einer generellen Unanfechtbarkeit von Darlehensrückzahlungen führen, ansonsten damit einer ganzen Gläubigerkategorie eine Vorzugsstellung eingeräumt würde. Bei der konkret angefochtenen Darlehensrückzahlung geht es um eine Handlung, die mit dem operativen Geschäft in keinem oder jedenfalls nicht in einem direkten Zusammenhang stand, sondern mit welcher im Gegenteil letzte vorhandene Liquidität abgeführt wurde. Dass hierfür die Schädigung der anderen Gläubiger nicht der eigentliche Zweck war, versteht sich von selbst; vielmehr war der Eintritt der Fälligkeit der Auslöser für die Darlehensrückzahlung. Angesichts der dramatischen finanziellen Situation, insbesondere der unmittelbar bevorstehenden Illiquidität bedeutete aber die Zahlung nicht nur objektiv eine Bevorzugung der Beschwerdegegnerin gegenüber den anderen Gläubigern, sondern konnten die Organe der SAir, denen die katastrophale Finanzlage bewusst sein musste, voraussehen, dass als notwendige (Neben-)Folge des bedeutenden Mittelabflusses von Fr. 80 Mio. am 29. August die anderen Gläubiger zu Schaden kommen würden. Jedenfalls hätten sie sich über die Gläubigerschädigung Rechenschaft geben können und müssen, und insofern haben sie diese gleichsam in Kauf genommen, womit das Tatbestandsmerkmal der Schädigungsabsicht erfüllt ist.