Citation: 6B_86/2009 29.10.2009 E. 5

Der Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen den Schuldspruch der Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung. Er macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Geschäftsmechanismen I und II zur Bezahlung der Lieferanten der Geschädigten ausserhalb Russlands seien für die Geschädigte wirtschaftlich sinnlos gewesen. 5.1 Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die Bezahlung der Lieferanten der Geschädigten nach zwei unterschiedlichen Mechanismen. 5.1.1 Im Zeitraum von Juni bis Dezember 1996 folgten die Zahlungen an die Lieferanten der Geschädigten dem Mechanismus I. Dieser beruhte auf einer Reihe von Verträgen zwischen den verschiedenen beteiligten Firmen, aus welchen sich folgendes Prozedere ergab: Die Geschädigte erstellte periodisch Zahlungslisten, auf welchen sie ihre Gläubiger in harten Währungen, die je geschuldeten Beträge und die Bankkonten aufführte, über welche die Zahlungen abzuwickeln waren. Diese Listen übergab sie der L.________ Finance Corporation, welche sich gegenüber der Geschädigten verpflichtete, die Zahlungen für ihre Rechnung in harter Währung zu leisten. Die Geschädigte verpflichtete sich ihrerseits gegenüber der L.________ Finance Corporation für die Gesamtsumme der Zahlungsliste in Rubeln. Die L.________ Finance Corporation gewährte der Geschädigten mithin in diesem Umfang Kredit. Die Hartwährungsverpflichtungen der Geschädigten wurden im Zeitpunkt der Übernahme der Verpflichtung durch die L.________ Finance Corporation zum Tageskurs in Rubel umgerechnet, und die Geschädigte verpflichtete sich ihrerseits gegenüber der L.________ Finance Corporation zur Rückzahlung des in der jeweiligen Zahlungsliste aufgeführten Gesamtbetrags in Rubeln. Die Rückzahlung in Rubeln sollte indes nicht zum Zeitpunkt der Bezahlung der Rechnungen an die Lieferanten, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen. Diese Verpflichtungen der Geschädigten wurden durch Wechsel (promissory notes) abgesichert. Die in den Wechseln verbriefte Schuld setzte sich zusammen aus dem Betrag der jeweiligen Zahlungsliste zuzüglich den geschuldeten Zinsen von 65 % p.a. abzüglich 15 % Quellensteuern auf den Zinsen. Da die L.________ Finance Corporation selbst nicht über die nötigen Mittel verfügte, um die Gläubiger zu befriedigen, wandte sie sich an die K.________ Holdings Ltd., der gegenüber sie sich in analoger Weise in harter Währung verpflichtete. Zur Sicherheit stellte sie ebenfalls einen Wechsel aus, der die von der Geschädigten geschuldeten Devisenbeträge zuzüglich Zins von 30 % p.a. umfasste. Da die K.________ Holdings Ltd. ebenfalls nicht über die nötigen Mittel zur Befriedigung der Gläubiger verfügte, reichte sie die Listen schliesslich an die I.________ SA weiter, welche die Devisenguthaben der Geschädigten verwaltete. Diese beglich die Rechnungen in der Folge aus den im Treasury Centre für die Geschädigte verwalteten Geldern, das ausdrücklich für die Begleichung der Rechnungen in Devisen geschaffen worden war, oder überwies die dafür notwendigen Beträge an die K.________ Holdings Ltd., damit diese die Lieferanten bezahle. Damit gewährte die Geschädigte das von der L.________ Finance Corporation ausgerichtete Darlehen im Ergebnis sich selbst. Nach einer Laufzeit von ca. 6 Monaten wurden die Darlehensforderungen der beteiligten Gesellschaften der I.________-Gruppe und der Geschädigten schliesslich verrechnet, wobei die Rubelschuld der Geschädigten wiederum zum Tageskurs in Hartwährung umgerechnet wurde. Die I.________ SA buchte danach die an die Lieferanten ausbezahlten und um die vertraglich vereinbarten Zinsen erhöhten Beträge auf den von ihr verwalteten Geldern der Geschädigten direkt ab. 5.1.2 Für Verpflichtungen der Geschädigten in harten Währungen im Zeitraum von Januar bis Mai 1997 wurde der Ablauf der Zahlungen wegen der Erhöhung der Quellensteuer auf Zinsen in Russland modifiziert. Dieser Mechanismus II beruhte auf einer Reihe von Zusätzen zu den ursprünglich geschlossenen Verträgen. In den Grundzügen blieb das Prozedere indes dasselbe. Neu hinzu trat an die Stelle der K.________ Holdings Ltd. die I.________ Finance Ltd.. Im Übrigen wurde die I.________-Gruppe für ihre Leistungen wie bis anhin entschädigt, nur wurde die Entschädigung vertraglich anders begründet und errechnet. Es wurden der Geschädigten für ihre Verpflichtung ab Januar 1997 keine Zinsen mehr verrechnet, sondern es wurden ihr Strafgelder (penalties, Konventionalstrafen) in Rechnung gestellt, die zu den Zahlungsverpflichtungen gegenüber den Lieferanten hinzugerechnet und vom Konto der Geschädigten bei der I.________ SA abgebucht wurden. Im Einzelnen wurden die Wechsel (promissory notes) mit einem Strafgeld von 15 % auf den Darlehensbetrag belegt, wenn die verbriefte Schuld später als 150 Tage nach Emission beglichen wurde. Gleichzeitig versprach die Geschädigte, ihrer Verpflichtung nach dem 150sten und vor dem 180sten Tag nachzukommen, so dass die Konventionalstrafe in jedem Fall fällig wurde. Der Betrag wurde auch hier jeweils bei der Übernahme der Verpflichtung zum Tageskurs in Rubel bzw. nach Ablauf der 150 Tage wieder in Dollar umgerechnet. Den Zeitpunkt der effektiven Verrechnung hatte die I.________ SA in der Hand, da die entsprechenden Buchungen von ihr vorgenommen wurden. Damit wurde sichergestellt, dass die I.________-Gruppe aus diesem Geschäftsmodell stets 15 % des Geschäftsvolumens zwischen der Geschädigten und ihren Lieferanten als Ertrag für sich selbst erwirtschaften konnte. 5.1.3 Aufgrund der beiden Geschäftsmechanismen erwuchsen der I.________-Gruppe Einnahmen von rund CHF 14,7 Mio. (Mechanismus I) bzw. CHF 41,12 Mio. (Mechanismus II), mithin für die gesamte Periode insgesamt CHF 55,59 Mio.. In diesem Betrag sind nach den Feststellungen der Vorinstanz die rechtmässigen Einnahmen aus der Verwaltung der der Geschädigten gehörenden Devisen und der nicht Gegenstand der Anklage bildenden Abwicklung des Zahlungsverkehrs für die Geschädigte nicht enthalten. Die Vorinstanz geht indes mit der Anklageschrift von einer leicht reduzierten Deliktssumme von CHF 53,4 Mio. aus. 5.2 Die Vorinstanz gelangt zunächst zum Schluss, die beiden Geschäftsmechanismen seien unter dem Titel Absicherung des Währungsrisikos sinnlos gewesen. Währungsrisiken habe es nur für den russischen Rubel gegeben. Für die von der I.________ SA verwalteten Devisen der Geschädigten habe ein solches Risiko in Erwartung der Rubelentwertung nicht bestanden, da deren Wert in Rubel mit der Abwertung des Rubels zugenommen hätte. Ein plausibles wirtschaftliches Interesse der Geschädigten an den geschlossenen Verträgen und den darauf beruhenden Geschäftsvorgängen sei auch nicht erkennbar, wenn man die Geschäftsmechanismen als spekulatives Währungsgeschäft verstehen wollte. Zwar sei die Einrichtung eines Zentrums für die Verwaltung der harten Devisen der Geschädigten ausserhalb Russlands und die Abwicklung des Zahlungsverkehrs eine sinnvolle Massnahme gewesen. Doch seien der Geschädigten aus der Anwendung der beiden Geschäftsmechanismen auf den gesamten Zahlungsverkehr erhebliche Kosten erwachsen und habe die I.________ SA im Gegenzug im selben Umfang Einkünfte erzielt, während auf der anderen Seite die Gewinnaussichten für die Geschädigte höchst ungewiss gewesen seien. Ein Währungsgewinn hätte sich für sie nur realisiert, wenn der Rubelkurs in der Laufzeit eines Wechsels unter den um die notwendig anfallenden Kosten (Zinsen, Konventionalstrafen) erhöhten Wert gefallen wäre. Den fixen Kosten hätten somit ungewisse Gewinnaussichten gegenübergestanden. Selbst wenn aus einzelnen Zahlungsabwicklungen für die Geschädigte ein Gewinn resultiert hätte, hätten sich die Mechanismen für sie insgesamt nur ausbezahlt, wenn die erzielten Gewinne die in anderen Teilgeschäften erlittenen Verluste unter dem Strich ausgeglichen hätten. Ob der Darlehenszinssatz von 65 % p.a. in der Anklageperiode in Bezug auf russische Verhältnisse marktkonform gewesen sei, sei ohne Bedeutung. Denn die Geschädigte habe im Ergebnis ausschliesslich ihr eigenes Geld geliehen, und die I.________ SA habe in diesem Geschäft keinerlei Risiko getragen. Die I.________ SA sei nicht verpflichtet gewesen, die Forderungen der zu bezahlenden Lieferanten zu begleichen, wenn hiefür nicht ausreichende, von ihr verwaltete Mittel der Geschädigten zur Verfügung gestanden hätten. Obwohl das Geschäft als Darlehen ausgestaltet gewesen sei, habe die Geschädigte mit diesen Geschäftsmechanismen nicht mehr Mittel verfügbar machen können, als bei der I.________ SA hinterlegt gewesen seien und auf welche sie ohnehin berechtigt gewesen sei. Die Bezahlung von 65 % Zins p.a. für das Borgen eigenen Geldes sei bei einer geschäftsmässigen Betrachtung wirtschaftlich sinnlos, da dieser Prämie keinerlei sinnvolle Gegenleistung etwa in Form einer Risikoübernahme gegenübergestanden habe. Dasselbe gelte auch für die veränderten Bedingungen gemäss dem Mechanismus II. Im Übrigen habe der von der I.________ SA erzielte Ertrag von rund CHF 53,4 Mio. in keinem Verhältnis zu den hiefür notwendigen Aufwendungen gestanden, so dass die der Geschädigten entstandenen Kosten auch geschäftsmässig nicht begründet gewesen seien. Mit den beiden Geschäftsmechanismen sei im Ergebnis nichts anderes erreicht worden als eine um die Laufzeit der Wechsel verzögerte Verbuchung der Zahlungen in Rubel. Insgesamt gelangt die Vorinstanz zum Schluss, die Mechanismen I und II seien mangels sinnvollem Verhältnis von Aufwand und Gewinnerwartung in wirtschaftlicher Hinsicht sinnlos gewesen. Damit sei für die Geschäftsmodelle kein anderer Zweck ersichtlich, als der Geschädigten in grossem Stil Liquidität zu entziehen, was durch den Umstand bekräftigt werde, dass A.________ von den bei der I.________ SA angefallenen Erträgen persönlich in erheblichem Umfang profitiert habe. Die für die Geschädigte entstandenen Kosten von rund CHF 53,4 Mio., welchen Betrag die I.________ SA direkt aus den Devisenguthaben der Geschädigten für sich als Einnahmen bezogen habe, seien demnach als strafrechtlich relevante Deliktssumme zu qualifizieren. 5.3 In rechtlicher Hinsicht geht die Vorinstanz zunächst davon aus, der Haupttäter A.________ sei als stellvertretender Generaldirektor damit betraut gewesen, das Finanzwesen der Geschädigten zu managen. Er sei berechtigt gewesen, die Geschädigte zu vertreten und mit Einzelunterschrift Verträge abzuschliessen. Aus seiner Stellung in der Firma sowie aus seiner spezifischen Verantwortungssphäre ergebe sich - sowohl nach schweizerischem wie nach russischem Recht - die Pflicht, die Vermögensinteressen der Geschädigten bei der Verwaltung ihres Vermögens zu wahren (vgl. auch Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 321a Abs. 1 OR). Indem er die den Geschäftsmechanismen zugrunde liegenden Verträge mitkonzipiert habe, habe er die Geschädigte im Bereich der Vermögensverwaltung verpflichtet und damit aktiv bewirkt, dass sie als seine Arbeitgeberin am Vermögen erheblich geschädigt worden sei. Sodann nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer habe beim Aufbau der I.________-Gruppe eine zentrale Rolle gespielt. Er sei in den meisten Firmen der I.________-Gruppe Mitglied des Verwaltungsrats gewesen, habe Vorschläge gemacht, die abwesenden Aktionäre vertreten und Beschlüsse ausgeführt. Ferner habe er sämtliche Verträge der I.________-Gruppe durchgesehen und sie in juristischer Hinsicht geprüft, soweit sie nicht schon von ihm selbst konzipiert worden seien. Er habe auch für die Bankkonten Vollmacht gehabt und sei über die finanziellen Transaktionen bestens unterrichtet gewesen. Der Beschwerdeführer sei - zusammen mit A.________ - eigentlicher spiritus rector der inkriminierten Geschäftsabläufe gewesen und habe neben A.________ und möglicherweise neben B.________ als einziger die Gesamtübersicht über die zwischen der Geschädigten und der I.________-Gruppe abgewickelten Geschäfte gehabt. Der Beschwerdeführer habe sich somit als Gehilfe an der ungetreuen Geschäftsbesorgung des Haupttäters beteiligt. In subjektiver Hinsicht seien keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, wonach er die Gegenstand der Anklage bildenden Geschäftsmodelle zum Nachteil der Geschädigten und zur Bereicherung Dritter - sowie zu einem kleinen Teil seiner selbst - nicht mit Wissen und Willen entwickelt und damit vorsätzlich gehandelt hätte. Es sei ihm insbesondere bewusst gewesen, dass A.________ in seiner Stellung innerhalb des Finanzwesens der Geschädigten hinsichtlich der von ihm getätigten Geschäftsabschlüsse treuepflichtig gewesen sei. 5.4 Der Beschwerdeführer rügt eine offensichtlich falsche Feststellung des Sachverhalts. Er bringt vor, die Vorinstanz habe - ebenso wie die russischen Gerichte - die Währungsabsicherungsgeschäfte grundsätzlich nicht verstanden. Die Geschädigte habe ein Bedürfnis gehabt, ihr ausgewiesenes, nicht unerhebliches Wechselkursrisiko durch Währungsabsicherungsgeschäfte aufzufangen. Sie habe einen wesentlichen Teil ihrer Einnahmen in Rubel erzielt, habe aber im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb und dem Erwerb von Fluggeräten regelmässig und langfristig hohe Verpflichtungen in harten Währungen gehabt. Die Geschäftsmechanismen I und II seien unter dem Titel Absicherung des Währungsrisikos für die Geschädigte daher nicht sinnlos gewesen. Bei den vereinbarten Geschäftsmechanismen hätten sowohl die Geschädigte wie auch die I.________-Gruppe je nach Ausmass des Wertverlusts des Rubels das Risiko eines Verlusts getragen bzw. Aussichten auf Gewinn gehabt. Es treffe auch nicht zu, dass die Geschädigte ihr eigenes Geld ausgeliehen und dafür Zins bezahlt habe. Die Parteien hätten eine Währungsabsicherung vereinbart und als Mittel zu diesem Zweck mit Darlehensverträgen operiert. Dass die Währungsabsicherungsgeschäfte geschäftsmässig begründet gewesen seien, ergebe sich auch aus dem von ihm neu eingereichten Privatgutachten. Damit habe der angebliche Haupttäter nicht pflichtwidrig gehandelt. Denn die ordnungsgemässe Geschäftsführung werde nicht dadurch pflichtwidrig, dass sie einen Schaden nach sich ziehe, soweit jedenfalls das eingegangene Risiko durch die Pflichten des Geschäftsführers abgedeckt sei. Ausserdem stelle die Vorinstanz zu Unrecht fest, dass er die Währungsabsicherungsgeschäfte zusammen mit A.________ konzipiert habe. Im Rahmen des Aufbaus der I.________-Gruppe sei ihm keine Sonderstellung zugekommen. Die Verträge seien ausnahmslos von C.________, dem Direktor der I.________ SA, ausgehandelt worden. Er selbst sei an diesen Verhandlungen nie beteiligt gewesen und habe darauf keinerlei Einfluss genommen. Die Vorinstanz habe auch zu Unrecht den subjektiven Tatbestand bejaht. Sie setze den Vorsatz einfach voraus und schaffe eine Beweislastumkehr, womit sie den Grundsatz "in dubio pro reo" verletze. Sie hätte sein Wissen darum nachweisen müssen, dass die Geschäftsmodelle und die darauf beruhenden Transaktionen den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllten und dass A.________ seine Treuepflicht gegenüber der Geschädigten verletzte. Darüber hinaus hätte die Vorinstanz auch nachweisen müssen, dass er in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht gehandelt habe. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, aus dem Umstand, wonach die Geschädigte nach Eingang des russischen Rechtshilfegesuchs noch während mehr als sieben Jahren mit der I.________-Gruppe zusammengearbeitet und selber nie einen Schaden beziffert habe, erhelle, dass sie sich nicht als Opfer einer ungetreuen Geschäftsbesorgung betrachtet habe. Ausserdem messe die Vorinstanz den gegen den Haupttäter ergangenen russischen Urteilen eine falsche Bedeutung bei. Sie übersehe namentlich, dass die zweitinstanzliche russische Richterin von Seiten der Anklage unter Druck gesetzt worden sei. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe die Verteidigung von A.________ auch materielle Mängel des zweiten russischen Urteils gerügt. Dass A.________ strafbare Handlungen begangen habe, sei in den russischen Verfahren jedenfalls weder von ihm noch von seiner Verteidigung je anerkannt worden (Beschwerde S. 34 ff.).