Citation: 1A.209/1999 03.03.2000 E. 3

3.- Im Folgenden ist nunmehr zu prüfen, welche Auswirkungen die vorstehenden Erwägungen für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und für die angefochtene Verfügung haben. a) In Ziff. 1 Abs. 1 der angefochtenen Verfügung stellte das Departement fest, dass der Kanton Bern zuständig sei, über die Erteilung bzw. die Bestätigung von Betriebsbewilligungen für solche Geldspielautomaten auf seinem Kantonsgebiet zu entscheiden, die über eine gültige Homologation des EJPD verfügen. Diese Feststellung stimmt - mit Ausnahme des Vorbehalts im letzten Halbsatz - inhaltlich mit dem ursprünglichen Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin überein. Der Vorbehalt im letzten Halbsatz ("die über eine gültige Homologation des EJPD verfügen") ist in allgemeiner Hinsicht und als allgemeine Aussage zur Kompetenzordnung verstanden zutreffend. Dieser Vorbehalt trifft indessen nicht die im vorliegenden Verfahren entscheidende Frage der Zuständigkeit des Kantons Bern. Es geht nicht darum, ob nicht homologierte Automaten bewilligt werden dürfen, sondern einzig darum, ob die altrechtlich homologierten Apparate übergangsrechtlich betrieben werden dürfen. Soweit mit dem Vorbehalt zum Ausdruck gebracht wird, die kantonalen Behörden seien nicht zuständig gewesen, über das konkrete Gesuch betreffend die Bestätigung der Bewilligung für die 72 Apparate zu entscheiden, ist er unzutreffend, weil damit eine Aussage zur inhaltlichen Richtigkeit des Beschlusses des Regierungsrates gemacht wird. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich indessen, dass der Regierungsratsentscheid in formelle Rechtskraft erwachsen ist und mangels Vorliegens von Nichtigkeitsgründen nicht auf seine Bundesrechtsmässigkeit hin zu überprüfen ist. Dementsprechend erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als begründet und ist der im letzten Halbsatz von Ziff. 1 Abs. 1 enthaltene Vorbehalt ("die über eine gültige Homologation des EJPD verfügen") zu streichen. Da sich das ganze Verfahren auf den Regierungsratsentscheid vom 5. Mai 1999 bezieht, ist - in Abänderung des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin vor Bundesgericht - festzustellen, dass der Kanton Bern zum Entscheid über die Bestätigung der Betriebsbewilligungen zuständig war. b) In Ziff. 1 Abs. 2 der angefochtenen Verfügung wies das Departement das Gesuch der Beschwerdeführerin weitergehend ab, soweit es darauf eintrat. In der angefochtenen Verfügung wurde festgehalten, dass die Feststellung der Rechtskraft des Entscheides des Regierungsrates nicht dem Departement oder dem Bundesamt zustehe, sondern allenfalls dem Regierungsrat selber, und daher auf das Feststellungsbegehren nicht einzutreten sei. Diese Erwägung und Schlussfolgerung sind zutreffend und daher nicht zu beanstanden. Die Abweisung bezog sich auf das Begehren um Feststellung, mit dem Entscheid des Regierungsrates sei über die Zulässigkeit des Betriebs der Automaten verbindlich entschieden. Aus dem Bisherigen ergibt sich, dass die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin zutrifft: Für den Entscheid über die Bestätigung der Bewilligung war der Regierungsrat des Kantons Bern tatsächlich zuständig. Sein Entscheid ist - was das Departement nicht bestreitet - formell rechtskräftig geworden. Er ist, sogar wenn er materiellrechtlich falsch sein sollte, jedenfalls nicht nichtig und daher massgebend. Damit ist rechtsverbindlich entschieden, dass die Beschwerdeführerin bezüglich der 72 fraglichen Apparate von der Übergangsregelung gemäss Art. 10 GSAV profitieren kann. Die Abweisung des entsprechenden Feststellungsbegehrens ist somit unzutreffend, vom Bundesgericht aufzuheben und durch eine entsprechende Feststellung (siehe unten E. 3d) zu ersetzen. c) In Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung stellte das Departement fest, dass die ursprünglich erteilten Homologationen für die 72 Geldspielautomaten, die am 22. April 1998 nicht in Betrieb waren, ihre Gültigkeit verloren haben. Soweit mit dieser Feststellung zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass die fraglichen Automaten nach neuer Praxis nicht mehr homologiert werden könnten, ist sie an sich auch seitens der Beschwerdeführerin unbestritten. Sie trifft indessen nicht den Kern der vorliegend streitigen Sache. Entscheidend ist einzig, ob die in Frage stehenden 72 Automaten unter die Übergangsregelung von Art. 10 GSAV fallen. Soweit das Departement aber zum Ausdruck bringen wollte, dass der Betrieb der fraglichen Automaten unzulässig sei, hat es seine Zuständigkeiten überschritten. Eine eidgenössische Verwaltungsstelle, die für den Vollzug eines bestimmten Aufgabenbereichs generell verantwortlich ist, kann nicht beliebig Feststellungsverfügungen treffen (BGE 124 II 383 E. 2 S. 385 f., 121 II 473 E. 3 S. 480 ff.). Sie verfügt einerseits über jene Befugnisse, die ihr allgemein (vgl. z.B. die Möglichkeit der Behördenbeschwerde nach Art. 103 lit. b OG) oder spezialgesetzlich zustehen. Feststellungsverfügungen kann sie im Rahmen von Art. 25 VwVG innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs treffen. - Wie aus dem Vorstehenden hervorgeht, ist das Departement zwar für den abstrakten Typenentscheid betreffend der Charakterisierung eines bestimmten Automaten als Geschicklichkeits- oder als Glücksspielautomat zuständig, nicht aber für den konkreten Bewilligungsentscheid. Die ursprünglich erteilte Homologation bezog sich nicht konkret auf die 72 fraglichen Automaten, sondern auf einen bestimmten Automatentyp. Der in Art. 9 Abs. 1 GSAV angeordnete Hinfall der bisher erteilten Homologationen kann sich daher auch nicht konkret auf diese Automaten, sondern nur auf den Typ als solchen beziehen. Die Zulässigkeit des Betriebs der 72 Apparate im Kursaal Biel hängt jedoch nicht davon ab, ob die Homologation für diesen Typ erloschen ist, sondern von der Auslegung der Übergangsregelung von Art. 10 GSAV, die im Rahmen der kantonalen Bewilligung vorzunehmen war. - Somit erweist sich Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung entweder als missverständlich oder unzutreffend. d) Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben. Es steht grundsätzlich nichts entgegen, eine Feststellung gemäss Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin zu treffen (Art. 114 Abs. 1 und 2 OG). Indessen ist zu prüfen, ob dieses in allen seinen Elementen tatsächlich der Rechtslage entspricht. Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung, dass über die Zulässigkeit des Betriebs der Automaten "als Geschicklichkeitsspielautomaten" entschieden worden sei. Das ist unzutreffend oder zumindest missverständlich: Der Betrieb der Apparate ist nicht deshalb zulässig, weil die Automaten als Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GSAV zu betrachten wären, sondern nur deshalb, weil sie gemäss rechtskräftiger Beurteilung der dafür zuständigen Behörden unter die Übergangsregelung gemäss Art. 10GSAVsubsumiertwurden. DerHinweisaufdieApparate"alsGeschicklichkeitsspielautomaten"istdahervonderFeststellungauszunehmen. Für die vom Bundesgericht derart zu treffende Feststellung versteht sich ohne weiteres, dass sie sich ausschliesslich auf die geltende Rechtslage (Spielbankengesetz von 1929 und Geldspielautomatenverordnung von 1998) bezieht. Nach dem Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (BBl 1998 5726) wird sich die Zulässigkeit des Betriebs nach diesem Gesetz und dessen Übergangsbestimmungen richten. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Die Schweizerische Eidgenossenschaft hat die obsiegende Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).