Citation: BGE 121 IV 109 E. 2c

Pour apprécier l'ampleur de l'activité délictueuse à laquelle l'accusé a participé en tant que complice, la cour cantonale a tenu à préciser qu'il n'y avait pas seulement infraction dans les cas où des enregistrements pornographiques étaient rendus accessibles, mais également dans les cas où il y a eu des conversations de vive voix dont le contenu relevait de la pornographie douce. La jurisprudence avait laissé cette question ouverte, en citant un avis de doctrine qui apportait une réponse négative (ATF 119 IV 145 consid. 2a). Comme cette question a manifestement joué un rôle en l'espèce dans la détermination de l'activité délictueuse et, par voie de conséquence, dans la fixation de la peine, elle doit être maintenant tranchée. Sous l'empire de l'ancien droit, l'art. 204 aCP se référait expressément à "des écrits, images, films ou autres objets obscènes". La loi exigeait donc clairement un objet, c'est-à-dire un support matériel de l'évocation BGE 121 IV 109 S. 117 obscène. On ne peut pas imaginer, à la lecture de l'art. 204 aCP, que le législateur ait voulu réprimer de simples discussions entre deux ou plusieurs personnes, que celles-ci soient présentes ou conversent par le truchement du téléphone. Il faut donc admettre, avec la doctrine, que des propos tenus de vive voix ne constituent pas des publications obscènes au sens de l'art. 204 aCP (RUDOLF GERBER, Unzüchtige Veröffentlichungen [Art. 204 StGB] und Gefährdung Jugendlicher durch unsittliche Schriften und Bilder [Art. 212 StGB], Kriminalistik 1967 p. 380). Certes, l'exploitation d'une ligne 156 présente, par son aspect commercial et son ouverture au public, une certaine analogie avec les situations prévues par l'art. 204 aCP. Il n'en demeure pas moins qu'il manque l'objet obscène requis expressément par l'art. 204 aCP, de sorte que seul le législateur, face à ce phénomène nouveau, aurait pu étendre le champ d'application de la disposition pénale par une modification de la loi; faute de réaliser l'un des éléments constitutifs - l'objet obscène - prévus par la loi pénale, cette activité n'est pas punissable (art. 1 CP). Le nouvel art. 197 CP évoque tout d'abord "des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques". Pour les raisons qui viennent d'être évoquées, une conversation de vive voix n'est pas visée par cette liste, en l'absence d'un objet pornographique. A côté des objets pornographiques, le nouvel art. 197 ch. 1 CP vise également les représentations (en allemand "Vorführungen", en italien "rappresentazioni") pornographiques. Ce terme a manifestement pour but d'étendre la répression à des cas où il n'y a pas de support matériel, c'est-à-dire d'objet proprement dit. Utilisé dans ce contexte, après avoir parlé des enregistrements et des images et avant de citer la radio et la télévision, le terme de représentation fait immédiatement penser à la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce que ce soit à l'opéra, au théâtre, dans un cabaret, un music hall, sur une place publique ou, en direct, par le moyen de la radio ou de la télévision. S'il est vrai que le mot "représentation" vise le fait de représenter une pièce au public (GRAND ROBERT, 2ème éd., vol. 8 p. 279; de même en allemand pour "vorführen": DUDEN, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache vol. 6 p. 2813), il peut aussi signifier le seul fait de représenter par le discours, étant alors synonyme de description ou d'évocation (GRAND ROBERT, op.cit., p. 279; mais le mot allemand ne semble pas avoir une acception aussi large, DUDEN, op.cit., p. 2813). BGE 121 IV 109 S. 118 Le terme "représentation" figurant à l'art. 197 ch. 1 CP se trouvait déjà dans le projet du Conseil fédéral (FF 1985 II 1132). Si l'on se réfère au message en langue française, on constate que le mot de "représentation" est employé dans un sens très large (cf. FF 1985 II 1105 s.). Si l'on consulte cependant le texte allemand, on constate qu'il emploie les mots "Darstellung" ou "Darbietung" dans le sens général (BBl 1985 II 1089 s.), tandis que le mot "Vorführung" n'apparaît que dans un sens étroit, pour la projection d'un film (BBl 1985 II 1090). Sachant que c'est le mot "Vorführung" qui a été retenu dans le texte légal en allemand et que ce terme a un sens plus étroit qu'en français (cf. DUDEN, op.cit., p. 2813), on doit en déduire que le législateur avait en vue la représentation d'un spectacle ou d'une pièce, ce qui correspond au sens qui vient naturellement à l'esprit en français dans le contexte de cette disposition. Il n'est d'ailleurs en tout cas pas usuel en français d'employer le terme de "représentation" pour une description ou une évocation faite lors d'une conversation de vive voix. La doctrine ne s'est guère penchée sur le problème d'interprétation qui se pose en l'espèce. TRECHSEL envisage la punissabilité des interlocuteurs lors d'une conversation par le télékiosque 156, mais il ne semble pas voir le problème d'interprétation qui se pose ici (STEFAN TRECHSEL, Fragen zum neuen Sexualstrafrecht, RJB 1993 p. 579). REHBERG pense qu'il y a une lacune de la loi dans le domaine du téléphone, mais il ne s'exprime pas directement sur le problème qui se pose ici (JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, AJP/PJA 1/1993 p. 28). STRATENWERTH semble donner un sens très général aux termes légaux, mais il ne précise pas les raisons de son opinion (STRATENWERTH, Bes.Teil, I, 5ème éd., p. 180 nos 8 et 10). Seule URSULA CASSANI se pose directement la question et y apporte une réponse plutôt négative en écrivant: "il est cependant douteux qu'une conversation interactive puisse être qualifiée de [représentation]" (URSULA CASSANI, Les représentations illicites du sexe et de la violence, RPS 1993 p. 434 note 29). Tandis que l'ancien droit exigeait un objet obscène, le nouveau droit a étendu la portée de la disposition pénale en mentionnant également des représentations. Selon le contexte et le sens ordinaire des mots, ce terme vise la présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Cela apparaît encore plus clairement dans le texte allemand, dont le terme "Vorführungen" est plus restrictif. Rien ne justifie une autre interprétation. Si le projet avait voulu viser de simples discussions entre particuliers, il aurait certainement employé les termes de "description" ou BGE 121 IV 109 S. 119 "évocation" plutôt que "représentation"; surtout, le message du Conseil fédéral n'aurait pas manqué de le dire, parce qu'il se serait agi d'une extension considérable du champ d'application de la norme, de nature à susciter des débats et des hésitations. Il faut donc conclure qu'une conversation de vive voix ne tombe pas sous le coup de l'art. 197 ch. 1 CP, en raison de l'absence d'un objet ou d'une représentation pornographique. Il est vrai que le télékiosque 156 présente une certaine analogie avec les hypothèses visées par la loi, si l'on songe à la publicité, au caractère commercial, à l'organisation mise en place et au fait que le thème des conversations est plus ou moins convenu par avance. Ces éléments ne suffisent cependant pas pour transformer les conversations plus ou moins improvisées en une représentation, puisqu'il n'y a pas présentation à un certain public d'un spectacle ou d'une pièce. Comme l'a observé REHBERG (op.cit., loc.cit.), le législateur n'a manifestement pas envisagé l'hypothèse de ces conversations téléphoniques et les termes qu'il a employés ne l'englobent pas; on ne sait d'ailleurs pas si et dans quelle mesure il aurait rendu punissable des conversations de vive voix plus ou moins improvisées. Ce comportement ne tombe donc pas sous le coup de la loi pénale (art. 1 CP) et il appartient au législateur, si cette situation lui apparaît insatisfaisante, d'adopter les dispositions nécessaires. Le pourvoi doit donc être admis sur ce point. Comme l'ampleur de l'infraction à laquelle le recourant a participé s'en trouve réduite, la peine devra être fixée à nouveau.