Citation: 4A_76/2018 E. 3.3

3.3. L'ATF 139 III 190 cité par la cour cantonale rappelle que lorsque le droit de procédure civile permet au plaideur victorieux de se faire dédommager de tous les frais nécessaires et indispensables qu'il a consacrés à un procès, ce droit est seul applicable et ne laisse aucune place à une action qui serait fondée sur le droit civil fédéral, séparée ou ultérieure, tendant au remboursement des frais par l'adverse partie. Le dommage sujet à réparation comprend en revanche les frais engagés par le lésé pour la consultation d'un avocat avant l'ouverture du procès civil, lorsque cette consultation était nécessaire et adéquate et que les frais ne sont pas couverts ni présumés couverts par les dépens (ATF 139 précité consid. 4.2). L'action fondée sur le droit civil matériel est exclue même lorsque les dépens sont alloués sur la base d'un tarif (ATF 133 II 361 consid. 4.1; arrêt 4C.51/2000 du 7 août 2000 consid. 2, in SJ 2001 I 153), ce qui peut impliquer que la partie victorieuse ne recouvre pas la totalité de ses frais d'avocat effectifs. On en arrive ainsi à des situations où les dépens, tels que définis par le droit procédural, ont vocation à couvrir tous les frais occasionnés par la procédure, mais ne les couvrent pas effectivement, en raison de leur mode de calcul (cf. BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 6 in fineet n° 31 ad art. 68 LTF). La jurisprudence a justifié cette solution par des considérations pratiques et la recherche d'un équilibre entre des intérêts divergents, équilibre qui serait compromis si la décision sur les dépens ne liquidait pas les prétentions des parties et laissait la porte ouverte à une action civile ultérieure. On relève que si la partie victorieuse ne recouvre pas nécessairement tous ses frais effectifs, elle est en revanche dispensée d'établir la faute de son adversaire et l'étendue exacte de son dommage (ATF 133 II 361 consid. 4.1; 112 Ib 353 consid. 3a p. 356 s.; arrêt 4A_674/2015 du 22 septembre 2016 consid. 3.2.2, in JT 2016 I 165). Cela étant, l'ATF 139 III 190 cité par la cour cantonale réserve le cas où le plaideur victorieux s'est heurté à un comportement procédural illicite de son adverse partie, c'est-à-dire lorsque, dans le procès, celle-ci a adopté une position téméraire qu'elle savait ou devait savoir indéfendable. En vertu de l'art. 41 CO, ce comportement illicite engendre l'obligation de réparer le dommage qui en est résulté; il existe alors un concours entre l'action accordée par cette disposition de droit matériel fédéral et celle régie, le cas échéant, par le droit de procédure (arrêt précité consid. 4.2 p. 193; cf. aussi arrêt 4A_557/2014 du 2 février 2015 consid. 2.3, où le comportement procédural illicite a été nié. Sur cette notion, cf. par ex. ATF 143 II 467 consid. 2.7; 123 III 101 consid. 2a). L'ATF 139 III 190 renvoie à un précédent de 1991, dans lequel le Tribunal fédéral devait statuer sur une action en dommages-intérêts fondée sur un comportement procédural prétendument illicite, consistant dans l'introduction d'une action étayée par des allégations mensongères. L'autorité de céans a opéré une distinction entre les cas ordinaires, où le procès et les coûts qu'il génère ne sont que la conséquence «accessoire» d'un litige qui divise les parties, et les cas où le comportement procédural en tant que tel est l'objet du litige et peut fonder une prétention délictuelle, ou contractuelle (« das Prozessverhalten selbst die deliktische oder auch vertragliche Anspruchsgrundlage bildet »; ATF 117 II 394 consid. 3b spéc. p. 397). HUGO CASANOVA, auquel se réfère cet arrêt de 1991, relève en effet que les normes sur les dépens appréhendent le cas normal, dans lequel le comportement procédural «injustifié» (conduisant à la condamnation aux dépens) ne constitue ni un acte illicite, ni une violation contractuelle; elles prévoient une indemnisation sans égard à ces hypothèses. Cela n'a pas d'incidence tant que les dépens permettent de recouvrer la totalité des frais générés par la procédure judiciaire. En revanche, lorsque ces frais ne sont pas couverts, la partie lésée par un comportement illicite ou contraire au contrat doit aussi pouvoir invoquer le droit de la responsabilité délictuelle ou contractuelle. Cet auteur concède que les cas de responsabilité pour un comportement procédural contraire à un contrat devraient être rares (HUGO CASANOVA, Die Haftung der Parteien für prozessuales Verhalten, 1982, p. 46 et 54).