Citation: 2A.90/2001 25.01.2002 E. 5

Streitig ist hier, ob die Vorinstanz den vom Beschwerdeführer 1 zu leistenden Schadenersatz bzw. die im Hinblick hierauf getätigten Rückstellungen zu Recht für berufsmässig nicht begründet erklärt hat bzw. ob die fraglichen Zahlungen - wie die Beschwerdeführer geltend machen - Gewinnungskosten darstellen. 5.1 Grundsätzlich kann der Geschäftsinhaber auch für Schadenersatzansprüche Dritter Rückstellungen bilden, sofern die den Ansprüchen zugrunde liegende Schadenshandlung unmittelbar mit seiner geschäftlichen Tätigkeit in Zusammenhang steht. Einen betrieblichen Zusammenhang zwischen Schaden und schädigendem Verhalten verneint die Lehre im Bereich der Verschuldenshaftung dann, wenn grobe Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz vorliegen. Bei diesen Verschuldensformen sei der Schaden durch "persönliche Mängel" des Betriebsinhabers bedingt und hänge nicht mit den Risiken der betrieblichen Leistungserbringung zusammen (Känzig, a.a.O., N 48 zu Art. 22 BdBSt; Peter Meyer, Die steuerfreien Abzüge vom Erwerbseinkommen unselbständig Erwerbender, Diss. Zürich 1949, S. 190; Ernst Höhn/Robert Waldburger, Steuerrecht, Bd. II, 8. Auflage, Bern 1999, S. 250; vgl. auch Jean-Marc Barilier, Les frais d'acquisition du revenu des simples particuliers, thèse de licence, Lausanne 1970, S. 113; Peter Locher, Kommentar zum Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Therwil/Basel 2001, N 46 f. zu Art. 26 und N 42 zu Art. 27). Ähnlich hat am 23. Juni 1994 auch das Bundesgericht entschieden (ASA 64 S. 232 ff.): Es hat ausgeführt, eine Schadenersatzleistung zähle dann zu den Gewinnungskosten, wenn ein enger Zusammenhang zwischen ihr und dem aus der beruflichen Tätigkeit fliessenden Betriebsrisiko bestehe. Ein solcher setze voraus, dass das Risiko, ersatzpflichtig zu werden, derart eng mit der Erwerbstätigkeit verbunden sei, dass es bei der betreffenden Art von Betätigung in Kauf genommen werden müsse und eine nicht ohne weiteres vermeidbare Begleiterscheinung darstelle. Das betreffende Risiko vermindere so die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erwerbstätigen, welche für dessen Besteuerung massgebend sei. Zu beurteilen war der Fall zweier Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft, die ihre aus Art. 725 OR fliessenden Pflichten vernachlässigt hatten und deswegen in Verantwortlichkeitsprozessen zur Bezahlung von Schadenersatz an geschädigte Gläubiger der Gesellschaft verpflichtet worden waren. Das Bundesgericht anerkannte die entsprechenden Zahlungen nicht als Gewinnungskosten, weil sich die Verwaltungsräte derart grobe Pflichtverstösse geleistet hatten, dass das Herbeiführen der ersatzpflichtigen Schäden nicht mehr Teil des Risikos bildete, welches die Tätigkeit als Verwaltungsrat gewöhnlicherweise mit sich bringt. 5.2 Der Beschwerdeführer 1 muss der Bank W.________ jenen Schaden ersetzen, den er mit seiner falschen Erklärung mitverursacht hat. Gemäss verbindlicher (und unbestrittener) Feststellung der Vorinstanz, hat er förmlich bestätigt, das Verzeichnis, gemäss welchem der Trust über Vermögenswerte von insgesamt 20 Mio. englischen Pfund verfügte, geprüft und für richtig befunden zu haben. Dies, obwohl der Beschwerdeführer 1 sich davon nicht selbst vergewissert, sondern auf die Angaben der Treuhänderin (O.________ AG) vertraut hatte, welche sich später als völlig unzutreffend erwiesen. Dieses Verhalten verstösst gegen elementare Vorsichtsregeln und kann offensichtlich nicht mehr als leichte Fahrlässigkeit betrachtet werden. Der Beschwerdeführer 1 bestritt denn auch im Haftpflichtverfahren vor Bundesgericht nicht (mehr), dass ihn ein schweres Verschulden trifft. Die Ersatzpflicht für den Schaden, der durch eine unüberprüfte, auf falschen Angaben Dritter beruhende Erklärung entstanden ist, kann weder dem üblichen Berufsrisiko eines Rechtsanwalts noch jenem eines Protektors zugerechnet werden (zu Stellung und Aufgaben eines Protektors im allgemeinen vgl. Harald Bösch, Die liechtensteinische Treuhänderschaft zwischen Trust und Treuhand, Mauren 1995, S. 81 ff.; Urs Landolf/Thomas Graf, Der Trust im schweizerischen Steuerrecht, in: ASA 63 S. 5; Yves Bonnard, Le "Protecteur" d'un trust est-il un "Intermédiaire Financier" au sens de la LBA? Un aperçu de la fonction délicate du Protecteur, in: Der Schweizer Treuhänder 73/1999 S. 673 ff.; zur Stellung des Beschwerdeführers 1 im besonderen vgl. E. C/3 des Urteils des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 2. September 1997). Mithin fehlt es am erforderlichen engen Zusammenhang zwischen der beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers 1 und dem zu bezahlenden Schadenersatz. Dieser kann nicht zu den Gewinnungskosten gezählt werden, weshalb die streitigen Rückstellungen nicht beruflich begründet sind. Dabei kann offen bleiben, ob die Abziehbarkeit von Auslagen für die Befriedigung von Ansprüchen, welche auf grobfahrlässig verursachten Schäden beruhen, generell zu verneinen ist. 5.3 Die Beschwerdeführer wenden ein, sie würden dergestalt nicht nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besteuert. Dabei verkennen sie, dass private, nicht mit der Erwerbstätigkeit zusammenhängende Ausgaben steuerlich nicht zu berücksichtigen sind. Das Gleiche gilt für Aufwendungen, die zwar den beruflichen Bereich betreffen, aber nicht geschäftsmässig begründet sind; solche Auslagen stellen - wie die vorliegende Schadenersatzleistung - Einkommensverwendung dar, die zu keinen Abzügen beim steuerbaren Einkommen berechtigen. Auch was die Beschwerdeführer weiter vorbringen, vermag nicht zu überzeugen: Für die Selbständig- und die Unselbständigerwerbenden gilt grundsätzlich der gleiche Gewinnungskostenbegriff. Unterschiede in einzelnen Fragen liegen primär im verschiedenen Ermessensspielraum begründet, der Selbständig- und Unselbständigerwerbenden hinsichtlich der Angemessenheit von Berufsauslagen zukommt (Philip Funk, Der Begriff der Gewinnungskosten nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht, Diss. St. Gallen 1989, S. 145 ff.; Locher, a.a.O., N 15 zu Art. 25; vgl. auch Känzig, a.a.O., N 23 zu Art. 22 BdBSt). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann deshalb der Bundesgerichtsentscheid vom 23. Juni 1994 zur Beurteilung der sich vorliegend stellenden Fragen herangezogen werden, auch wenn er die steuerliche Behandlung von Schadenersatzleistungen zweier (unselbständigerwerbender; vgl. BGE 121 I 259 E. 3c/d S. 263 f.) Verwaltungsräte zum Gegenstand hatte. Daran ändert nichts, dass diese für drohende Schadenersatzansprüche keine Rückstellungen machen können: Das liegt darin begründet, dass die Vornahme von Rückstellungen begriffsnotwendig Selbständigerwerbenden vorbehalten ist (Markus Reich/Marina Züger, in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Bd. I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, N 5 zu Art. 29; Locher, a.a.O., N 8 zu Art. 29), und beruht nicht auf Unterschieden im Gewinnungskostenbegriff von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit. Schliesslich ist im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich, dass in gewissen Fällen, in denen die steuerliche Behandlung von Schadenersatzzahlungen zu beurteilen ist, (noch) kein Urteil von Zivilgerichten vorliegt oder sich ein solches nicht explizit zum Verschulden des Ersatzpflichtigen äussert. Es ist ein typisches Element des Veranlagungsverfahrens, dass die Steuerbehörden zuerst (vorfrageweise) zivilrechtliche Vorgänge einordnen müssen, um daraus dann steuerrechtliche Schlüsse zu ziehen. Deshalb erscheint es nicht unangebracht, dass die Steuerbehörden gegebenenfalls eine eigene Einschätzung der Umstände vorzunehmen haben, welche zur Schadenersatzpflicht des Steuerpflichtigen geführt haben. Dieser hat alsdann die Möglichkeit, eine seines Erachtens unrichtige Beurteilung seines Verhaltens im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen.