Citation: 5C.239/2005 05.05.2006 E. 4

Die Kläger rügen schliesslich, dass das Kantonsgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie und ihre Mutter hätten bei den betreffenden Beschlüssen in den Ausstand treten müssen und ihre Stimmen seien demzufolge als nichtig zu betrachten. 4.1 Die Parteien sind sich diesbezüglich uneinig über die Rechtsfrage, ob und in welchem Ausmass Art. 68 ZGB kraft der Verweisnorm von Art. 712m Abs. 2 ZGB auf die Stockwerkeigentümer anwendbar ist. In der Lehre wird die Frage kontrovers behandelt (vgl. Übersicht bei Wermelinger, a.a.O., N. 143 zu Art. 712m ZGB). Das Kantonsgericht hat befunden, eine analoge Anwendung finde statt, soweit ein Interessenkonflikt zwischen dem einzelnen Stockwerkeigentümer und der Gemeinschaft bestehe, was vorliegend der Fall sei. Die bereits in BGE 127 III 506 E. 3d S. 512 aufgeworfene Frage, ob Art. 68 ZGB auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft anwendbar sei, kann jedoch weiterhin offen bleiben, weil die Stimmen der Familie X.________ im vorliegenden Fall unabhängig von allfälligen Ausstandsgründen zu zählen sind (dazu nachfolgend). 4.2 Die Kläger werfen der Beklagtschaft widersprüchliches Verhalten vor, weil diese erstmals im Gerichtsverfahren und entgegen ihrem damaligen ausdrücklichen Willen angebliche Ausstandsgründe geltend gemacht habe. 4.2.1 Dass das Thema von Treu und Glauben in den kantonsgerichtlichen Erwägungen ausgeklammert blieb, schadet nicht, wendet doch das Bundesgericht im Berufungsverfahren das Recht von Amtes wegen an (Art. 63 Abs. 3 OG; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Ziff. 120), weshalb im Unterschied zur staatsrechtlichen Beschwerde auch neue rechtliche Vorbringen grundsätzlich möglich wären (vorliegend wurde die Rüge ohnehin schon vor Kantonsgericht erhoben). 4.2.2 Unzutreffend ist sodann die unter Verweisung auf das angefochtene Urteil erhobene Behauptung der Beklagten, die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit dürfe nicht geprüft werden, weil die Verletzung der Ausstandspflicht zur Nichtigkeit des betreffenden Beschlusses führe: Die in diesem Zusammenhang vom Kantonsgericht erwähnte Literatur geht für den (vorliegend gegebenen) Fall, dass die betroffenen Personen an der vorangehenden Diskussion teilgenommen haben, von der blossen Anfechtbarkeit der Beschlüsse aus (Riemer, a.a.O., N. 111 zu Art. 75 ZGB; Heini/Scherrer, Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 68 ZGB). 4.2.3 In tatsächlicher Hinsicht ergibt sich aus den Akten, namentlich aus dem Verhandlungsprotokoll, dass die anderen Mitglieder der Gemeinschaften, insbesondere der Parzelle Nr. aaaa, gegen die Anwesenheit der Mutter und gegen die Ausübung des Stimmrechts für sich und die Kläger nichts einzuwenden hatten, sondern erst in der Klageantwort (Ziff. 23) geltend machten, die Stimmrechte der Familie X.________ hätten geruht (Sachverhaltsergänzung gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG). 4.2.4 Wie sich die Kläger in der Erwägung 3.2 entgegenhalten lassen mussten, dass sie bzw. ihre Vertreter vor der Beschlussfassung die Teilnahme der Mitglieder der jeweils anderen Gemeinschaften ohne Beanstandung hingenommen hatten, ist es auch treuwidrig, wenn die übrigen Mitglieder der Gemeinschaft der Parzelle Nr. aaaa die Kläger bzw. ihre Vertretung ohne jeden Einwand bei der Stimmabgabe gewähren liessen. Der in der Klageantwort erstmals vorgebrachte Ausstandsgrund ist vergleichbar mit einem Ausstandsbegehren gegenüber einer Gerichtsperson. Diesbezüglich hat das Bundesgericht in ständiger Praxis festgehalten, dass Ablehnungsgründe nach Treu und Glauben ohne Verzug geltend zu machen sind, sobald der Ausstandsgrund bekannt ist, andernfalls der Anspruch auf Ablehnung verwirkt ist (BGE 120 Ia 19 E. 2c/aa S. 24; 124 I 121 E. 2 S. 123). Dieser Grundsatz gilt nicht nur für staatliche, sondern auch für Schiedsgerichte (BGE 126 III 249 E. 3c S. 253 f.) sowie gleichermassen für die Ablehnung eines Prüfungsexperten (BGE 121 I 225 E. 3 S. 229). 4.3 Nach dem Gesagten haben die Beklagten allfällige Ausstandsgründe bezüglich der Familie X.________ verspätet geltend gemacht, weshalb offen bleiben kann, ob Art. 68 ZGB auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft Anwendung findet und ob diesfalls von einem Rechtsgeschäft oder Rechtsstreit zwischen den Klägern und der Gemeinschaft im Sinn von Art. 68 ZGB auszugehen wäre. Sind jedoch die Stimmen der Kläger und ihrer Mutter mitzuzählen, wurde der Antrag auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes von der Gemeinschaft der Parzelle Nr. aaaa nicht mit 425 zu 165 Stimmen angenommen, sondern mit 575 zu 425 Stimmen abgelehnt. Demgegenüber ist die Zählung der klägerischen Stimmen für das Abstimmungsergebnis bei der Gemeinschaft der Parzelle Nr. bbbb nicht ausschlaggebend; so oder anders hat die betreffende Gemeinschaft den Antrag auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes angenommen.