Citation: 2P.91/2002 27.11.2002 E. 4.1

4.1.1 Nach Art. 13c Abs. 1 ANAG wird die Ausschaffungshaft von der Behörde des Kantons angeordnet, der für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. In der Folge hat gestützt auf Art. 13c Abs. 2 ANAG eine richterliche Instanz aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht nur die Rechtmässigkeit, sondern auch die Angemessenheit der Haft obligatorisch und von Amtes wegen innerhalb von 96 Stunden zu prüfen. Die Fremdenpolizei kann eine Ausschaffungshaft zwar nur bei Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 13b ANAG anordnen; im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung steht ihr aber sowohl bezüglich der Rechtsfolge wie der Auslegung der verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu (vgl. Andreas Auer, La Constitution fédérale, les droits de l'homme et les mesures de contrainte à l'égard des étrangers, in: AJP 1994 S. 749 ff., insbesondere S. 751 Ziff. 11). Da der Haftrichter im Rahmen seiner Angemessenheitskontrolle auch die Handhabung dieser Freiräume überprüfen kann, liegt in der Verweigerung der Haftgenehmigung nicht notwendigerweise die Feststellung einer Rechtsverletzung bzw. einer entschädigungsauslösenden Widerrechtlichkeit (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 460 f.; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel/Stuttgart 1986, Nr. 67 B. IV.). Ein Entscheid ist unangemessen, wenn er zwar innerhalb des Ermessens- und Beurteilungsspielraums der zuständigen Behörde bleibt, jedoch nicht richtig, d.h. unzweckmässig erscheint (Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 375 f.). Ein eigentlicher Ermessens- und damit ein Rechtsfehler liegt dagegen bei Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung vor; bloss in diesen Fällen kann überhaupt von einer widerrechtlichen Inhaftierung und damit möglicherweise staatshaftungsrelevanten Verletzung von Art. 5 EMRK die Rede sein (vgl. Auer, a.a.O., S. 751 Ziff. 11). Sieht das Gesetz ausnahmsweise eine richterliche Angemessenheitskontrolle vor, ist die gerichtliche Überprüfung eines Verwaltungsentscheids zwar auch im Bereich des der anordnenden Behörde zustehenden Ermessens- und Beurteilungsspielraums zulässig, doch kann aus einer Abänderung ihrer Verfügung dabei nicht automatisch auf deren Widerrechtlichkeit geschlossen werden (vgl. Heiner Wohlfart, Die Haftung des Staates für Justizschäden, in: Staatshaftungsrecht, Basel 1998, S. 65). 4.1.2 Eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1-4 EMRK ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Entscheid, auf dem ein Freiheitsentzug beruht, wegen einer anderen Würdigung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht von einer Rechtsmittelinstanz aufgehoben wird (Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 160 zu Art. 5 EMRK; Villiger, a.a.O., Rz. 328; vgl. auch Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 2259). In Bereichen, in denen den staatlichen Behörden bei der Ausübung ihrer Tätigkeit - wie hier - ein qualifizierter Ermessensspielraum zusteht, kann es zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen, ohne dass eine Rechtsbeugung oder -verletzung vorläge (Jost Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 2001, S. 236). Ob dabei - wie dies zum Teil in der Doktrin vertreten wird (Gross, a.a.O., S. 98) - auch im Rahmen von Art. 5 Ziff. 5 EMRK geradezu soweit zu gehen wäre, dass eine Entschädigungspflicht wie bei fehlerhaften Rechtsakten nach dem nationalen Recht (vgl. BGE 118 Ib 163 f.; 119 Ib 208 E. 5a S. 214 f.; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 2259) überhaupt nur bei einem amtspflichtwidrigen Handeln in Frage käme (ablehnend: Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 158 zu Art. 5 EMRK; Bernhard Rütsche, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, Basel 2002, S. 377 f., mit weiteren Hinweisen), braucht hier nicht vertieft geprüft zu werden, da die umstrittenen Haftanordnungen so oder anders nicht als widerrechtlich im dargelegten Sinne bezeichnet werden können (vgl. E. 4.2 und 4.3). 4.1.3 Das vom Gesetzgeber konzipierte, über die Anforderungen von Art. 5 EMRK hinausgehende richterliche Kontrollsystem bei den Zwangsmassnahmen hat nicht zur Folge, dass der betroffene Ausländer immer dann schon Schadenersatz- oder Genugtuungsansprüche erwerben würde, wenn der Haftrichter eine von der Fremdenpolizeibehörde verfügte Ausschaffungshaft innert der gesetzlich kurzen Frist von 96 Stunden nicht genehmigt. Es ging dem Gesetzgeber in erster Linie darum, die Freiheit des Einzelnen durch eine umfassende richterliche Kontrolle möglichst rasch - auch im Ermessens- und Beurteilungsbereich der haftanordnenden Behörde - wirkungsvoll zu schützen (vgl. Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.18 S. 266); hierzu wurde die nachträgliche obligatorische Haftprüfung geschaffen (BGE 122 II 154 E. 2b S. 156; Votum Ständerat Frick, AB 1994 S S. 273). Andere Rechtsfolgen als eine allfällige Entlassung mit der darin enthaltenen Feststellung, dass eine (weitere) Haft ungerechtfertigt erscheint, können in diesem Verfahrensstadium (96-Stunden-Frist) deshalb nur ausnahmsweise eintreten. Das Risiko, dass die Fremdenpolizei eine Ausschaffungshaft verfügt, welche der - darüber obligatorisch innert kurzer Frist entscheidende - Haftrichter wegen einer abweichenden Beurteilung der Sach- oder Rechtslage nicht genehmigt, ist entschädigungslos in Kauf zu nehmen, wenn das Vorliegen der Haftvoraussetzungen von der Fremdenpolizei in vertretbarer Weise bejaht werden durfte.