Citation: 4C.90/2003 07.07.2003 E. 2.4

2.4.1 En l'espèce, le contrat conclu par les parties le 9 septembre 1985 prévoit expressément qu'une indemnité pour les vacances et les jours fériés est comprise dans le salaire global et précise le montant y relatif, tant en pour-cent qu'en francs. Par ailleurs, le décompte du mois de juin 1998 contient un poste distinct intitulé "vacances" et fait également état, en pour-cent et en francs, du montant relatif aux vacances. Les conditions de forme posées par la jurisprudence étant réalisées, il reste à se demander si les rapports de travail entre les parties étaient à ce point particuliers qu'ils justifiaient l'inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire versé par nuit de veille. 2.4.2 Aux termes du contrat de travail, la demanderesse était engagée à 100% comme veilleuse; une activité à 100% correspond en théorie à quatre nuits par semaine. Toutefois, il n'était pas systématique que la demanderesse se voie attribuer quatre veilles. Son horaire hebdomadaire pouvait être de cinq veilles, sans que cela soit systématique non plus. De plus, elle refusait rarement les remplacements, lesquelles s'ajoutaient à ses propres nuits de garde. La cour cantonale a estimé que cet horaire n'était pas déterminable par périodes, ce qui justifiait l'inclusion d'une indemnité de vacances dans le salaire global. 2.4.3 On pourrait dans un premier temps douter que les circonstances du cas d'espèce justifient l'inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire horaire versé à la demanderesse. En effet, la jurisprudence a admis ce système pour des cas de temps partiels irréguliers et non pour des emplois à plein temps; or en l'espèce, la demanderesse était engagée à 100 % par la défenderesse, ce qui correspondait à quatre nuits de veille par semaine. Par ailleurs, il n'était pas systématique qu'elle effectue cinq veilles par semaine. Dans l'arrêt paru à la SJ 1993 355, le Tribunal fédéral a estimé que le caractère variable du revenu mensuel du travailleur ne justifiait pas une exception au principe de l'art. 329d CO; il s'agissait toutefois d'un cas où la part du salaire relatif aux vacances n'était indiquée ni dans le contrat ni dans les décomptes et n'était pas connue par le travailleur (SJ 1993 355 consid. 2b). Il ne faut cependant pas perdre de vue que la jurisprudence autorisant le paiement d'une indemnité de vacances vise à prendre en considération les difficultés pratiques rencontrées par certains employeurs lors du calcul du salaire afférent aux vacances. Ainsi pour les temps partiels irréguliers cités par le jurisprudence, la détermination du salaire afférent aux vacances exige de l'employeur une succession de calculs au cours de l'année, puis un décompte annuel suivi d'un versement ou d'un remboursement, avec le risque d'erreur et de contestation inhérent à ce genre de calcul. La relation de travail examinée en l'espèce revêt les mêmes caractéristiques, dans la mesure où il n'était pas systématique que la demanderesse se voie attribuer quatre veilles par semaine. Son horaire hebdomadaire pouvait être de cinq veilles sans que cela ne soit systématique non plus. En outre, elle refusait rarement des remplacements, lesquels s'ajoutaient à ses propres nuits de garde. Le planning des veilles était effectué chaque quatre semaines, ce qui rendait difficilement prévisible pour l'employeur quel serait le montant du salaire mensuel de la demanderesse. On ne peut exiger, dans ces circonstances, que la défenderesse effectue tout au long de l'année le calcul du salaire afférent aux vacances auxquelles avait droit la demanderesse ou qu'elle s'astreigne à un décompte annuel compliqué. En retenant que le salaire afférent aux vacances avait été payé en sus du salaire ordinaire dans le respect des exigences posées par la jurisprudence, l'autorité cantonale n'a nullement violé l'art. 329d CO.