Citation: 6S.64/2007 13.08.2007 E. 2

Gemäss Art. 179bis Abs. 1 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer ein fremdes nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung aller daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt. 2.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass das für die Beschwerdeführerin unstreitig fremde Gespräch zwischen B.________ und dem Beschwerdegegner ein nichtöffentliches war. Sie nimmt ohne nähere Begründung an, das Mobiltelefon sei im vorliegenden Fall ein Abhörgerät gewesen. Sie legt der Beschwerdeführerin zur Last, dass diese das Gespräch aufmerksam mitverfolgt habe. Dies sei ein Tun, nicht ein Unterlassen. Daher stelle sich die Frage nicht, ob der Tatbestand von Art. 179bis Abs. 1 StGB auch in der Form eines unechten Unterlassungsdelikts erfüllt werden könne und gegebenenfalls die Beschwerdeführerin aufgrund einer Garantenstellung verpflichtet gewesen sei, sich zu entfernen beziehungsweise das Mobiltelefon C.________ zurückzugeben respektive diese aufzufordern, das Gerät abzuschalten. 2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tathandlung des "Abhörens" sei klar abzugrenzen vom (zufälligen) "Hören" im Sinne von "Vernehmen". Das nicht im Voraus geplante, in diesem Sinne zufällige Hören beziehungsweise Vernehmen eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs über ein Telefon, einen Lautsprecher oder ein anderes Gerät sei nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Die von der Vorinstanz eingeführten Kriterien des aktiven, aufmerksamen, interessierten Hörens seien nicht justiziabel und nicht relevant. Das Hören sei keine Tätigkeit im strafrechtlichen Sinne. Erst der zum Hören hinzutretende, im Voraus geplante Einsatz eines Abhörgeräts führe dazu, dass das Hören zu einem Abhören werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall. C.________ habe im Zeitpunkt der Entgegennahme des Anrufs von B.________ noch keine Ahnung haben können, was vor sich gegangen sei, und daher das Mobiltelefon nicht verbotenerweise als Abhörgerät eingesetzt. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, sie selbst habe, als C.________ ihr das Mobiltelefon übergeben habe, anfänglich keine Ahnung gehabt, was sich abgespielt habe, und erst im Lauf der Zeit realisiert, worum es gegangen sei. Aus der straflosen Entgegennahme eines Telefons werde durch blosses Nicht-Beenden der Verbindung auch bei zunehmend richtiger Interpretation des Gehörten nicht ein "Abhören" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB. Entscheidend sei, dass es an einem im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts fehle. Zudem ermangle es vorliegend einer Handlungspflicht (Garantenstellung), welche ein Beenden der Verbindung geboten hätte. Die Straftat des Abhörens mit einem Abhörgerät sei im Übrigen ein schlichtes Tätigkeitsdelikt und könne daher nicht durch Unterlassen begangen werden. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, dass ein Mobiltelefon, welches von der angerufenen Person normal - d.h. ohne vorherige Absprachen etc. - zur Entgegennahme eines Anrufs verwendet werde, kein "Abhörgerät" im Sinne von Art. 179bis Abs. 1 StGB sei. Sodann sei das im zahntechnischen Labor geführte Gespräch kein nichtöffentliches gewesen. Es habe von beliebigen Personen im Treppenhaus des Geschäftsgebäudes gehört werden können, da die Tür des zahntechnischen Labors zum Treppenhaus zunächst ganz und dann noch eine Handbreit offen gewesen sei. 2.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, die Beschwerdeführerin habe das Gespräch nicht zufällig oder gar gezwungenermassen mitgehört. Vielmehr habe sie wiederholt das Mobiltelefon von C.________ entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten. Jedenfalls ab der zweiten Entgegennahme des Mobiltelefons habe sie gewusst, dass das Gespräch, welches sie belauscht habe, ein fremdes nichtöffentliches gewesen sei. Indem sie das Mobiltelefon von C.________ mehrmals entgegengenommen und an ihr Ohr gehalten habe, habe sie vorsätzlich durch aktives Tun ein fremdes nichtöffentliches Gespräch abgehört. Da somit nicht bloss eine Unterlassung vorliege, stelle sich die Frage der Garantenpflicht nicht. Den Tatbestand könne auch erfüllen, wer die technischen Voraussetzungen zum Abhören nicht selber geschaffen habe. Soweit die Beschwerdeführerin als Voraussetzung für eine Verurteilung als entscheidend erachte, dass der Täter vorausplanend ein Abhörgerät einsetze, um damit ein fremdes nichtöffentliches Gespräch zu belauschen, sei diese Voraussetzung vorliegend ohnehin erfüllt. Die Entgegennahme eines Mobiltelefons zum Abhören eines fremden nichtöffentlichen Gesprächs stelle einen im Voraus geplanten Einsatz eines Abhörgeräts dar. Auch ein Mobiltelefon könne je nach seinem Verwendungszweck im konkreten Fall, der massgebend sei, als Abhörgerät im Sinne von Art. 179bis StGB qualifiziert werden. Das Gespräch zwischen dem Beschwerdegegner und B.________ sei nichtöffentlich gewesen.