Citation: 4A_174/2007 13.09.2007 E. 3

3.1 Après avoir rappelé la jurisprudence relative aux distinctions devant être opérées, dans le cadre de la responsabilité des administrateurs dans la faillite d'une société (art. 757 CO), entre le dommage direct et le dommage indirect des créanciers sociaux, le défendeur soutient que la demanderesse, quoique déclarant agir sur la base d'un mandat procédural selon l'art. 260 LP en tant que cessionnaire des droits de la masse, ne réclame en réalité pas la réparation d'un dommage indirect découlant d'un dommage qui aurait été causé à la société, mais la réparation du dommage direct provoqué par une répartition de l'actif au préjudice de X.________ , unique créancier de W.________ en juillet 1992. Selon le défendeur, la meilleure preuve que la demanderesse entendait réclamer la réparation de son dommage direct et que l'autorité précédente a méconnu cette notion tiendrait au fait que la demanderesse a conclu au paiement à elle-même par le défendeur de la somme de CHF 2'468'171.09 et que le défendeur a été condamné à payer à la demanderesse directement la somme de CHF 434'000.-. Le défendeur soutient en outre à cet égard que le créancier cessionnaire des droits de la masse qui fait valoir, par l'action en responsabilité, les intérêts de la société à l'encontre d'un ancien administrateur devrait conclure, sous peine d'irrecevabilité, au paiement de dommages-intérêts à la société faillie, et non à lui-même. 3.2 Selon la jurisprudence, l'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi; à cet égard, trois situations sont envisageables (ATF 132 III 564 consid. 3.1): 3.2.1 Premièrement, le créancier peut être lésé à titre personnel par le comportement des organes, à l'exclusion de tout dommage causé à la société; il subit alors un dommage direct (ATF 132 III 564 consid. 3.1.1). Dans un tel cas, le créancier lésé peut agir à titre individuel pour réclamer des dommages-intérêts au responsable (ATF 132 III 564 consid. 3.2.1). 3.2.2 Deuxièmement, le créancier peut encourir une perte, car le comportement d'un administrateur a appauvri la société, de sorte qu'il ne parvient pas à récupérer, ou seulement de manière incomplète, ses prétentions envers celle-ci; son dommage n'est alors qu'indirect, car il découle de l'insolvabilité de la société (ATF 132 III 564 consid. 3.1.2). Dans un tel cas, la qualité de lésé appartient à la société qui se trouve directement appauvrie par le comportement de l'organe. En vertu des principes généraux de la responsabilité, c'est la société qui est en première ligne légitimée à réclamer des dommages-intérêts à l'organe responsable; le créancier social ne dispose lui-même d'aucune action individuelle pour obtenir réparation du dommage qu'il a subi par ricochet. Lorsque la société tombe en faillite, la créance que celle-ci pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers, qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (cf. art. 757 al. 1 CO). Toutefois, si l'administration de la faillite renonce à exercer l'action sociale (art. 757 al. 2 CO), un créancier social peut réclamer la réparation du dommage subi directement par la société; il exerce alors l'action de la communauté des créanciers, mais le produit éventuel de l'action servira d'abord à couvrir ses propres prétentions telles que colloquées. En matière de poursuite et faillite, ce mécanisme est réglé à l'art. 260 LP. Le créancier social qui a obtenu la cession des droits de la masse en application de l'art. 260 LP agit alors sur la base d'un mandat procédural; il est ainsi légitimé à actionner l'organe responsable pour réclamer la réparation du dommage subi par la société (ATF 132 III 564 consid. 3.2.2 et les arrêts cités). 3.2.3 En troisième lieu, il existe encore des situations, plus rares, dans lesquelles on discerne à la fois un dommage direct pour le créancier et un dommage direct pour la société, le comportement de l'organe portant directement atteinte au patrimoine de la société et du créancier social, sans que le préjudice causé à ce dernier ne dépende de la faillite de la société (ATF 132 III 564 consid. 3.1.3). Dans ce cas, pour parer au risque d'une compétition entre les actions en responsabilité exercées respectivement par la société ou l'administration de la faillite et par les créanciers directement touchés, la jurisprudence a limité le droit d'agir de ces derniers, afin de donner une priorité à l'action sociale; ainsi, lorsque la société est aussi lésée, un créancier social peut agir à titre individuel contre un organe en réparation du dommage direct qu'il a subi seulement s'il peut fonder son action sur un acte illicite (art. 41 CO), une culpa in contrahendo ou une norme du droit des sociétés conçue exclusivement pour protéger les créanciers (ATF 132 III 564 consid. 3.2.3 et les arrêts cités). 3.3 Dans la faillite de la société lésée, les créanciers sociaux ont aussi le droit de demander le paiement à la société - c'est-à-dire à la masse (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, n. 36 ad art. 260 LP) - de dommages-intérêts (art. 757 al. 1, 1re phrase, CO). Toutefois, les droits des actionnaires et des créanciers sociaux sont exercés en premier lieu par l'administration de la faillite (art. 757 al. 1, 2e phrase, CO). Les actions des créanciers sociaux et des actionnaires ne peuvent dès lors être exercées que si l'administration de la faillite a renoncé à exercer ces droits (art. 757 al. 2 CO). Si un créancier social a obtenu la cession des droits de la masse contre l'organe responsable en application de l'art. 260 LP, il agit « en lieu et place de la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls », selon le texte de la formule obligatoire 7F (cf. art. 2 ch. 6 et 80 OAOF; RS 281.32). Cette formule 7F précise notamment, parmi les conditions auxquelles le créancier cessionnaire est autorisé à poursuivre la réalisation des droits faisant l'objet de la cession, que « [l]e créancier cessionnaire devra aviser l'administration de la faillite du résultat obtenu judiciairement ou à l'amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives », et que « [l]a somme d'argent obtenue judiciairement ou à l'amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir sa créance; l'excédent éventuel sera remis à la masse » (cf. art. 757 al. 2, 2e et 3e phrases, CO). Si le créancier cessionnaire a ainsi un devoir d'information et des devoirs quant à l'utilisation du gain du procès (Vincent Jeanneret/Vincent Carron, Commentaire romand, poursuite et faillite, 2005, n. 30 et 31 ad art. 260 LP), rien ne l'empêche de conclure à la condamnation du défendeur de payer directement en ses mains, comme cela est d'ailleurs usuel dans la pratique (cf. entre autres ATF 132 III 564 lettre C p. 567; 122 III 195 lettre B p. 197; 117 II 432 lettre C p. 434). Il résulte de ce qui précède que le grief du défendeur relatif à la prétendue irrecevabilité des conclusions de la demanderesse tendant au paiement de dommages-intérêts en ses mains est mal fondé. 3.4 Le défendeur fait valoir que la demanderesse ne pourrait réclamer que la réparation d'un dommage direct. Il perd de vue que la demanderesse agit en tant que cessionnaire des droits de la masse (art. 20 LP) et qu'elle exerce donc l'action sociale (art. 757 al. 2 et 3 CO). Elle est ainsi habilitée à invoquer en justice le dommage subi par la société faillie. Encore faut-il que le défendeur ait engagé sa responsabilité envers la société dans les conditions de l'art. 754 CO, ce qu'il convient maintenant d'examiner.