Citation: 4A_570/2022 E. 3.2

3.2. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, soweit die Beschwerdegegnerinnen geltend machten, eine Verwirkung ihrer Abwehransprüche sei aufgrund der bestehenden Abgrenzungsvereinbarungen von vornherein unmöglich, sei dieser Rechtsauffassung nicht beizupflichten. Bei einer Abgrenzungsvereinbarung handle es sich um eine einvernehmliche Regelung zweier Inhaber von Kennzeichen (Marken, Firmen usw.) über den Einsatzbereich ihrer Zeichen. Der Umstand, dass eine Abgrenzungsvereinbarung abgeschlossen wurde, ändere nichts daran, dass die dem Inhaber von prioritätsälteren Kennzeichen zustehenden Abwehransprüche im Grundsatz verwirken können. Dies umso mehr, als sich die Beschwerdegegnerinnen nicht auf vertragliche, sondern auf ausservertragliche Ansprüche beriefen. Dennoch erachtete die Vorinstanz den von den Beschwerdeführerinnen erhobenen Einwand als unbegründet, die Rechte der Beschwerdegegnerinnen an der Domain "www.merck.com" seien verwirkt. Hinsichtlich der Kenntnis der Zeichenverletzung bzw. der Dauer des Zuwartens der Beschwerdegegnerinnen hielt die Vorinstanz fest, dass bei Internetseiten auf das Aktivierungsdatum und nicht auf den Zeitpunkt der Registrierung abzustellen sei. Die Internetseite "www.merck.com" sei am 9. Dezember 1992 registriert worden. Die Beschwerdeführerinnen behaupteten ferner, die streitgegenständliche Internetseite sei von diesem Zeitpunkt an in der Schweiz abrufbar gewesen, was die Beschwerdegegnerinnen bestritten und ihrerseits vorbrachten, die Internetseite sei erst Jahre später in Gebrauch genommen worden. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hatten die Beschwerdegegnerinnen bereits seit Dezember 1992 Kenntnis von der Domain "www.merck.com" gehabt bzw. hätten sie davon Kenntnis haben müssen. Entscheidend sei im zu beurteilenden Fall jedoch, so die Vorinstanz weiter, ob die streitgegenständliche Internetseite zu diesem Zeitpunkt in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar gewesen sei; erst dieser Umstand stelle eine Rechtsverletzung dar. Die Beschwerdeführerinnen hätten dazu ein sog. Witness Statement von A.________ eingereicht, das dieser im englischen Verfahren im Jahre 2015 abgegeben habe. Er äussere sich dahingehend, dass die Internetseite "www.merck.com" im Jahre 2012 bereits seit 20 Jahren gebraucht worden sei. Dieser pauschalen Aussage lasse sich nicht entnehmen, ab welchem Zeitpunkt die streitgegenständliche Internetseite auf die Schweiz ausgerichtet bzw. seit wann diese in der Schweiz bestimmungsgemäss abrufbar gewesen sei. Ebenso wenig sei erkennbar, ob der Zeuge auf das Registrations- oder das Aktivierungsdatum Bezug nehme. Entsprechend könne offenbleiben, welcher Beweiswert diesem Witness Statement zukomme. Es lasse sich nicht erstellen, ab wann die Internetseite "www.merck.com" Auswirkungen auf die Schweiz gezeitigt habe. Daher sei auch nicht erwiesen, ab wann die Beschwerdegegnerinnen vom rechtsverletzenden Verhalten Kenntnis gehabt hätten bzw. dieses hätten erkennen müssen. Dies wirke sich zulasten der Beschwerdeführerinnen aus. Nur schon aus diesem Grund sei der Verwirkungstatbestand nicht erfüllt. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der in der Schweiz abrufbaren Internetseite "www.merck.com" auch keinen Erwerb eines wertvollen Besitzstands - namentlich eine wertvolle Wettbewerbsstellung - nachweisen können, was für eine Verwirkung der gegnerischen Abwehransprüche erforderlich wäre. Es sei weder dargelegt noch ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die aus der Schweiz abrufbare Internetseite "www.merck.com" eine derart starke Wettbewerbsstellung in der Schweiz aufgebaut und basierend darauf Dispositionen getroffen hätten, um den Beschwerdegegnerinnen ihre Rechtsausübung zu verwehren. Damit sei auch die eigentliche Grundlage des Instituts der Verwirkung nicht erfüllt. Bei diesem Ausgang erübrige sich die Prüfung der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass eine Verwirkung der kennzeichenrechtlichen Ansprüche der Beschwerdegegnerinnen in Bezug auf die Internetpräsenz "www.merck.com" weder dargetan noch nachgewiesen sei.