Citation: 2A.571/2004 22.03.2005 E. 2

Il convient d'examiner d'abord si la recourante n'est pas soumise au régime de la concession en vertu du droit transitoire. 2.1 L'art. 26 de l'ancienne Constitution fédérale disposait que «la législation sur la construction et l'exploitation des chemins de fer est du domaine de la Confédération» (cf. aussi l'art. 87 Cst.). Sur cette base, la Confédération a édicté la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF, RS 742.101), aux termes de laquelle «une concession fédérale est nécessaire pour construire et pour exploiter un chemin de fer» (art. 5 al. 1 dans sa teneur du 20 décembre 1957, RO 1958 p. 342). Le législateur est parti de l'idée que le constructeur de l'infrastructure l'utiliserait pour circuler et aurait le droit exclusif de le faire (Message du Conseil fédéral du 13 novembre 1996 sur la réforme des chemins de fer [ci-après: le message], FF 1997 I 853 ss, 874). Par conséquent, la concession donnait à l'entreprise concessionnaire à la fois le droit de construire et d'exploiter l'infrastructure ferroviaire et celui de transporter régulièrement des voyageurs (Gurovits/Müller/Assfalg, Le Droit Suisse des Chemins de Fer après la Réforme, Zurich 2000, p. 58). La situation s'est modifiée avec la réforme des chemins de fer, processus engagé dans le but d'augmenter l'efficacité des transports publics et d'introduire des éléments de concurrence dans le système ferroviaire et qui a conduit à plusieurs révisions successives (24 mars 1995 [RO 1995 3680], 20 mars 1998 [RO 1998 2835], 18 juin 1999 [RO 1999 3071]) de la loi sur les chemins de fer, ainsi qu'à la révision ou au remplacement d'autres textes, avec effet au 1er janvier 1999. En effet, la réforme a introduit le principe de la commande: lorsqu'une prestation de transport ne peut être fournie selon les principes de l'économie de marché et de manière rentable, la collectivité publique concernée doit la commander et l'indemniser à l'aide d'un montant fixé d'avance. Cela peut entraîner des entorses au principe selon lequel le détenteur de l'infrastructure a également le droit de l'utiliser. La réforme a aussi prévu d'accorder à d'autres entreprises un droit d'accès au réseau, le détenteur n'ayant plus le droit exclusif de l'utiliser. Dans ces conditions, il devenait nécessaire de distinguer entre le droit de réaliser l'infrastructure et celui de transporter régulièrement des voyageurs et de prévoir en conséquence des concessions ou autorisations distinctes. La concession portant sur la construction et l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire est régie par la loi fédérale sur les chemins de fer (spécialement art. 5 à 8), tandis que la concession ou l'autorisation pour le transport régulier de voyageurs est réglementée par la loi sur le transport de voyageurs (art. 4) ainsi que par l'ordonnance sur les concessions pour le transport des voyageurs (message, p. 857, 874 s.; Gurovits/Müller/Assfalg, op. cit., p. 49, 58 s., 67). Le régime de la concession pour le transport régulier des voyageurs permet de contrôler l'offre et d'éviter ainsi que les offres déficitaires commandées par la Confédération et les cantons soient concurrencées, ce qui entraînerait une augmentation des indemnités qu'ils doivent verser (message, p. 875). 2.2 Les modifications législatives liées à la réforme des chemins de fer ont introduit des dispositions transitoires qui règlent notamment le sort des concessions et autorisations qui existaient lors de leur entrée en vigueur. Ainsi, les dispositions finales de la modification du 20 mars 1998, entrée en vigueur le 1er janvier 1999, de la loi fédérale sur les chemins de fer ont la teneur suivante (al. 1): «Les concessions existantes demeurent valables. Sauf disposition contraire, elles s'appliquent jusqu'à leur échéance tant à la construction et à l'exploitation de l'infrastructure qu'au transport régulier des voyageurs au sens de l'article 4 de la loi fédérale du 18 juin 1993 sur le transport de voyageurs et les entreprises de transport par route». Intitulé «dispositions transitoires», l'art. 53 de l'ordonnance fédérale sur les concessions pour le transport des voyageurs, également entrée en vigueur le 1er janvier 1999, prévoit ce qui suit: «1 Les concessions pour automobiles II existantes demeurent en vigueur. Si leurs titulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles seront remplacées par des concessions ou des autorisations selon le nouveau droit. 2 Les concessions ferroviaires existantes demeurent en vigueur. Si leurs titulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles seront remplacées par des concessions selon le nouveau droit. 3 Les autorisations existantes pour la navigation demeurent en vigueur. Les cantons peuvent les retirer, si les conditions auxquelles elles doivent satisfaire en vertu de l'art. 32 ne sont plus remplies. Si leurs titulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles seront remplacées par des autorisations cantonales selon le nouveau droit. 4 Les autres concessions et autorisations existantes demeurent en vigueur. Les dispositions de la présente ordonnance s'appliquent à leur transfert, à leur modification et à leur retrait. [...] 6 Les cantons édictent d'ici au 31 décembre 1999 les prescriptions d'exécution applicables à l'octroi des autorisations cantonales. [...].» En exécution de cette disposition, le Conseil d'Etat du canton du Valais a adopté le règlement concernant l'octroi d'autorisations cantonales pour le transport de voyageurs (RATV, RS/VS 740.100). Celui-ci contient des dispositions transitoires à son art. 19, dont la teneur est la suivante: « 1 Les concessions pour automobiles II existantes demeurent en vigueur jusqu'à leur date de renouvellement. Si leurs titulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles seront remplacées par des concessions ou des autorisations selon le nouveau droit. 2 Les autorisations existantes pour la navigation demeurent en vigueur. Les cantons peuvent les retirer, si les conditions auxquelles elles doivent satisfaire ne sont plus remplies. Si leurs titulaires demandent de les modifier ou de les transférer, elles seront remplacées par des autorisations cantonales selon le nouveau droit. 3 Les autres autorisations existantes demeurent en vigueur»