Citation: 2P.207/2000 28.03.2002 E. 4

4.- a) Les recourants affirment que l'art. 9 al. 2 LPR/GE serait contraire à ce dernier principe également parce qu'il introduit une règle incompatible avec la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943. 02). Selon eux, la possibilité de faire de la publicité en faveur de produits dont la commercialisation est licite entre dans le champ d'application de cette loi de sorte qu'elle ne saurait être entravée par des dispositions limitées au territoire d'un seul canton. b) L'art. 1er al. 1 LMI définit l'objet de cette loi; il garantit l'accès libre et non discriminatoire au marché afin de pouvoir exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse. L'activité lucrative protégée par cette réglementation doit être entendue au sens large et englobe toute activité visant l'obtention d'un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI). Y sont compris tous les actes concernant l'exercice d'une activité économique déterminée (choix de l'activité lucrative ou de la profession, choix des moyens matériels, formation des relations d'affaires, etc.) dans le cadre du marché intérieur (FF 1995 I 1241-1242). Doctrine et jurisprudence admettent que la liberté du commerce et de l'industrie (actuellement: liberté économique) comprend entre autres le droit de faire de la publicité pour des marchandises ou pour des services (ATF 118 Ib 356 consid. 4c; Saladin, op. cit. , p. 97 ss; René Rhinow, in: Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Bâle/Zurich/Berne, ad art. 31 n. 84). Il n'y a donc apparemment aucune raison valable d'exclure les activités de publicité du champ d'application de la loi fédérale sur le marché intérieur (dans ce sens: Martenet/Rapin, Le marché intérieur suisse, Berne 1999, p. 11 et 12). c) L'art. 2 al. 1 LMI fixe le principe du libre accès au marché, selon lequel toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse si l'exercice de l'activité lucrative en question est autorisé dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Ce principe n'est pas absolu, puisqu'il peut être restreint au lieu de destination de la prestation, sous certaines conditions prévues par la loi (art. 3 LMI). aa) Avant de vérifier si ces conditions sont remplies dans le cas d'espèce, il faut se demander si la règle prévue par l'art. 9 al. 2 LPR/GE constitue effectivement une restriction au libre accès au marché au sens de l'art. 3 LMI. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni les travaux législatifs ne précisent comment il faut interpréter ce terme. La doctrine n'a pas non plus approfondi la question. A première vue, on pourrait admettre qu'il y a restriction du libre accès au marché chaque fois qu'un acte normatif règle, en le limitant d'une façon directe ou indirecte, le commerce de marchandises, services ou prestations de travail. Toutefois, une conception trop large de la notion en question pourrait avoir des effets qui vont au-delà de ceux recherchés par la loi. bb) À ce propos, il peut être utile d'examiner à titre comparatif quelle est la situation prévalant en droit européen dans le domaine de la libre circulation des marchandises et des services. Il faut en effet rappeler que le principe du libre accès au marché (art. 2 LMI) et ses limitations (art. 3 LMI) constituent la transposition en droit suisse de certaines dispositions du droit communautaire, en particulier de l'art. 28 (ex art. 30) du Traité instituant la Communauté européenne (TUE) - qui interdit les restrictions quantitatives à l'importation, ainsi que toute mesure d'effet équivalent, entre Etats membres -, de l'art. 30 TUE (ex art. 36) - qui en règle les exceptions - et de la jurisprudence "Cassis-de-Dijon" développée pour la première fois à partir de ces normes par les juges européens dans l'arrêt Rewe-Zentral AG/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (publié in Rec. 1979 I-649 ss). En vertu de cette jurisprudence, sous réserve d'exigences impératives relevant de l'intérêt public, un produit mis sur le marché dans un Etat membre conformément aux règles de cet Etat peut circuler librement dans tout le marché commun (FF 1995 I 1217 ss). Or, dans un premier temps, la Cour de justice des Communautés européennes admettait avec une certaine facilité l'existence de mesures ayant un effet restrictif sur les échanges, au sens de l'art. 28 TUE, en reconnaissant, par exemple, un tel effet à des normes légales nationales ou régionales qui interdisaient certaines formes de publicité (cf. à ce sujet les arrêts du 7 mars 1990 en la cause GB-INNO-BM, publié au Rec. 1990 I- 667 ss, et du 25 juillet 1991 en la cause Aragonesa de Publicidad Exterior SA, publié au Rec. 1991 I-4151 ss). A la suite des critiques exprimées par une partie de la doctrine - qui lui reprochait d'interpréter d'une façon trop large les notions de "restriction quantitative de l'importation" et de "mesures d'effet équivalent", prévues par l'art. 28 TUE -, la Cour a précisé sa jurisprudence en la matière dans l'arrêt Keck et Mithouard du 24 novembre 1993 (Rec. 1993 I-6097). Elle a affirmé que l'application à des produits en provenance d'autres Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente n'était pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre Etats membres, pourvu que les dispositions en question s'appliquent à tous les opérateurs concernés et qu'elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits en provenance d'autres Etats membres (Rec. 1993 I-6131 § 16; cf. aussi Henning Grub, in: Carl Otto Lenz, EG-Vertrag, 2ème éd., Köln 1999, ad art. 153 n. 14; AstridEpiney, in: Christian Callies/Matthias Ruffert, Kommentar des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Leuchterhand 1999, ad art. 28, § 27-30). Les juges communautaires ont ensuite qualifié de modalité de vente, compatible avec l'art. 28 TUE, l'interdiction faite aux pharmaciens du Baden-Württemberg de faire de la publicité, en dehors de l'officine, pour les produits pharmaceutiques (arrêt du 15 décembre 1993 dans la cause Hünermund; Rec. 1993 I-6787). Dans cette décision, il a été précisé que l'art. 28 TUE a pour objectif de garantir la libre circulation des marchandises, afin de constituer un marché unique et intégré, en éliminant les mesures nationales qui, de quelque façon que ce soit, créent un obstacle ou même de simples difficultés dans les mouvements de produits, et non pas d'interdire les mesures les plus disparates afin d'assurer la plus forte expansion possible du commerce (Rec. 1993 I-6814). cc) Le message du 23 novembre 1994 du Conseil fédéral ayant fait explicitement allusion aux principes développés par la Cour de Justice de Luxembourg dans l'arrêt Keck et Mithouard (FF 1995 I 1220), on peut se demander si ceux-ci ne sont pas applicables par analogie aussi dans le cadre de la loi fédérale sur le marché intérieur. Dans l'affirmative, il faudrait alors admettre que l'art. 9 al. 2 LPR/GE, qui introduit une limitation quant aux modalités de promotion de certains produits (tabac et alcool), ne pourrait que difficilement être considéré comme une règle restreignant le libre accès au marché au sens de l'art. 3 LMI. Certains auteurs semblent nier (avec des arguments discutables) l'application par analogie de la jurisprudence Keck et Mithouard à l'interprétation de la loi fédérale sur le marché intérieur (Martenet/Rapin, op. cit. , p. 20). Cette question peut rester indécise en l'espèce, car, même en admettant que l'art. 9 al. 2 LPR/GE constitue une restriction au principe du libre accès au marché, les conditions posées par l'art. 3 LMI pour y déroger sont remplies. En particulier, il faut constater que, selon cette disposition, de telles restrictions, pour être légitimes, doivent être applicables de la même façon aux offreurs locaux, être indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants et répondre au principe de la proportionnalité (art. 3 al. 1 lettres a-c LMI). Les deux premières conditions sont réalisées en l'espèce, dès lors que l'art. 3 al. 2 lettre a LMI reconnaît un intérêt public prépondérant à la protection de la vie et de la santé de l'être humain qui, comme on l'a vu, est l'un des buts principaux visés par la disposition attaquée et que celle-ci s'applique sans discrimination à tous les offreurs, sans égard à leur domicile ou à leur siège. Plus problématique est par contre la question de savoir si la réglementation répond aussi au principe de la proportionnalité (art. 3 al. 2 lettre c LMI). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque le principe de la proportionnalité est appliqué dans le cadre de la loi sur le marché intérieur, il doit être apprécié plus spécifiquement au regard des buts poursuivis par cette loi, tels qu'ils sont expressément mentionnés à l'art. 1 al. 2 LMI. Selon cette disposition, la loi vise en particulier à faciliter la mobilité professionnelle et les échanges économiques en Suisse, à soutenir les efforts des cantons visant à harmoniser les conditions d'autorisation d'accès au marché, à accroître la compétitivité de l'économie suisse et à renforcer la cohésion économique de la Suisse. La liberté d'accès au marché, telle qu'elle ressort de cette loi, a ainsi une portée constitutive positive. En conséquence, la liberté d'accès au marché est l'un des moyens visant à réaliser le marché intérieur unique. Autrement dit, pour que la loi sur le marché intérieur puisse atteindre ses buts, le principe de proportionnalité doit être appliqué strictement aux restrictions posées par un canton à l'égard d'offreurs externes respectant la réglementation en vigueur dans leur propre canton (ATF 125 I 474 consid. 3). Il faut donc se demander s'il se justifie qu'un canton puisse édicter des dispositions plus restrictives que celles adoptées par la Confédération en matière de publicité pour l'alcool et pour le tabac, en contribuant ainsi à la fragmentation du marché publicitaire suisse de ces produits. Force est de constater à cet égard que la limitation prévue par l'art. 9 al. 2 LPR/GE n'empêche pas en soi de faire de la réclame pour l'alcool et le tabac, mais tend à ce que les supports publicitaires ne soient pas posés sur le domaine public ou privé, là où ils sont visibles de tout le monde. Cette disposition introduit donc une interdiction, dont la portée reste limitée. Au demeurant, même si les autres cantons suisses ou la Confédération ont déjà adopté des normes visant à protéger les biens concernés par l'art. 9 al. 2 LPR/GE, on ne voit pas comment celles-ci pourraient atteindre le même niveau de protection de la population voulu par le législateur genevois qui est seul compétent pour régler l'utilisation de l'ensemble du domaine public et privé, visible du domaine public. Il découle de là que la mesure est conforme au principe de la proportionnalité, tel qu'il a été défini par la jurisprudence. d) Les conditions prévues par l'art. 3 al. 1 lettres a-c LMI étant remplies, l'art. 9 al. 2 LPR/GE ne contrevient pas à la loi sur le marché intérieur.