Citation: 6B_388/2023 E. 3.4.2

3.4.2. Se pose en revanche la question de savoir si, dans une configuration où le prévenu refuse de participer à une expertise, un internement, en l'occurrence fondé sur l'art. 64 al. 1 let. a CP, peut être prononcé sans celle-ci. 3.4.2.1. Dans l'arrêt 6B_937/2008 du 16 février 2009, le Tribunal fédéral a admis qu'il puisse être renoncé à une expertise (parce que l'intéressé refusait d'y participer), mais il s'agissait de remplacer un internement prononcé sous l'ancien droit par une mesure thérapeutique au sens des art. 59 à 61 ou 63 CP et non d'un "nouvel" internement, ce que le Tribunal fédéral a d'ailleurs précisé. Dans l'arrêt 6B_710/2010 du 25 novembre 2010, le Tribunal fédéral a jugé que le recourant, qui refusait de collaborer à l'expertise définitive, devait assumer les conséquences de son manque de coopération. L'instance cantonale s'était cependant basée sur une expertise provisoire et deux expertises plus anciennes, qui demeuraient d'actualité, pour prononcer une mesure thérapeutique institutionnelle. Le Tribunal fédéral a considéré qu'une mesure pouvait être ordonnée sur la base des expertises figurant au dossier (cf. arrêt 6B_710/2010 précité consid. 1.5). 3.4.2.2. En l'espèce, tout d'abord, la loi et la jurisprudence sont claires quant à l'obligation pour le juge de se fonder sur une expertise pour évaluer s'il y a lieu d'ordonner une mesure au sens des art. 59-61, 63 ou 64 CP, qu'elle soit thérapeutique (traitement ambulatoire ou mesure thérapeutique institutionnelle) ou de sûreté (internement) (cf. art. 56 al. 3 CP; cf. ATF 144 IV 176 consid. 4.2.1, arrêts 6B_173/2019 du 24 octobre 2019 consid. 5.2.1; 6B_28/2017 du 23 janvier 2018 consid. 3.4, 6B_519/2015 du 25 janvier 2016 consid. 1.2; 6B_265/2015 du 3 décembre 2015 consid. 4.1.1). La doctrine, quant à elle, relève que l'art. 56 al. 3 CP impose au juge de se fonder sur une expertise avant de prononcer toute mesure (cf. MARIANNE HEER, in Basler Kommentar Strafgesetzbuch I, 4e éd. 2019, n° s 39 et 47 ad art. 56 CP; LUDWICZAK GLASSEY/ROTH/THALMANN, in Commentaire romand Code pénal I, 2e éd. 2021, n° 34 ad art. 56 CP; DUPUIS ET AL., Code pénal, Petit commentaire, 2e éd. 2017, n° 12 ad art. 56 CP). Cette disposition diffère de l'ancien droit qui n'imposait l'expertise que pour les mesures concernant les délinquants anormaux (art. 43 aCP) ou lorsque cela était nécessaire (art. 42, 44 et 100 aCP). La généralisation du recours à l'expertise vise notamment à protéger la personne exposée à la mesure (LUDWICZAK GLASSEY/ROTH/THALMANN, op. cit., n° 34 ad art. 56 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., n° 12 ad art. 56 CP). En particulier, un internement au sens de l'art. 64 al. 1 doit également se fonder sur une expertise psychiatrique lorsqu'il concerne un délinquant "en bonne santé psychique" (HEER, op. cit., n° 39 ad art. 56 CP; DONATSCH ET AL., in StGB/JStG Kommentar, 21e éd. 2022, n° 12 ad art. 56 CP; TRECHSEL/PAUEN BORER, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4e éd. 2021, n° 9 ad art. 56 CP; cf. ATF 118 IV 107 en relation avec l'art. 42 aCP (internement de délinquants d'habitude) et arrêt 6B_28/2017 précité consid. 3). Ainsi, la cour cantonale ne saurait être suivie lorsqu'elle soutient que le juge peut prononcer un internement au sens de l'art. 64 al. 1 let. a CP sans recourir à une expertise. Cela est d'autant plus vrai que, dans le cas d'espèce, il ressort du dossier qu'aucune expertise psychiatrique n'a été mise en oeuvre dans le cadre de la procédure menant à la précédente condamnation du recourant (cf. pièce 82 du dossier cantonal; art. 105 al. 2 LTF), sur laquelle les juges auraient pu se fonder (cf. supra consid. 3.4.2.1). En effet, si le risque de récidive est une notion juridique, le juge doit néanmoins se fonder sur une expertise qui se prononce notamment sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci. Par ailleurs, on ne voit pas - faute de toute expertise, même ancienne, se prononçant sur l'existence ou non d'un trouble mental chez le recourant - sur quel fondement la cour cantonale a prononcé un internement en vertu de la let. a de l'art. 64 al. 1 CP et non de la let. b.