Citation: 6P.119/2003 20.01.2004 E. 7

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Er macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz habe teilweise auf nicht massgebende Gesichtspunkte abgestellt, einzelne wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt oder unter Verletzung ihres Ermessens falsch gewichtet. Die Vorinstanz habe damit Art. 63 StGB verletzt. Ferner habe sie das Beschleunigungsgebot missachtet (Beschwerdeschrift S. 10). 7.1 Das Bundesgericht hat in mehreren jüngeren Entscheiden die Grundsätze der Strafzumessung und die an sie gestellten Anforderungen zusammengefasst (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 41 E. 1a, je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. 7.2 Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wurde eine Verletzung des Beschleunigungsgebots verneint. Damit fällt eine Reduktion der Strafe unter diesem Aspekt ausser Betracht. Seit der Tat ist auch nicht eine verhältnismässig lange Zeit verstrichen, die gemäss Art. 64 Abs. 8 StGB strafmildernd oder auch nur strafmindernd zu berücksichtigen wäre (vgl. die nicht veröffentlichte E. 3 von BGE 126 IV 84; BGE 115 IV 96; 102 IV 198 E. 5; 92 IV 201 E. I mit Hinweisen). 7.3 Die Vorinstanz hat die Zumessung der Strafe eingehend, sorgfältig und überzeugend sowie im Einklang mit der rechtlichen Würdigung im Urteil des Bundesgerichts vom 11. Februar 2003 vorgenommen. Sie hat alle wesentlichen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt und in nicht zu beanstandender Weise gewichtet. Die ausgesprochene Strafe von zweieinhalb Jahren liegt im unteren Bereich des wegen Deliktsmehrheit bis maximal 15 Jahren Zuchthaus reichenden Strafrahmens und im mittleren Bereich des Strafrahmens für die Strafart Gefängnis. Sie ist unter Berücksichtigung aller massgebenden Gesichtspunkte nicht unhaltbar hart. Eine Verletzung von Bundesrecht liegt nicht vor. Auf die überzeugenden Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Nachfolgend ist lediglich auf einzelne Vorbringen des Beschwerdeführers näher einzugehen. 7.4 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hatte die Vorinstanz nicht in Prozenten oder absoluten Zahlen anzugeben, in welchem Masse sie die Strafe wegen Deliktsmehrheit erhöhte bzw. sie wegen versuchter Tatbegehung milderte (vgl. BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a). Es genügte darzustellen, dass sie die "Einsatzstrafe" für den vollendeten Totschlag angesichts der Umstände und der Schwere des Fehlverhaltens mit drei Jahren im mittleren Bereich des Strafrahmens für die gewählte mildere Strafart Gefängnis festsetzte und sie weder der Deliktsmehrheit noch - folgerichtig - dem Strafmilderungsgrund des Versuchs grosses Gewicht beimass (angefochtenes Urteil, S. 9). Die Erwägung, die Milderung sei nur geringfügig zu berücksichtigen, weil dieser Strafmilderungsgrund massgeblich unter anderem von der hier zu bejahenden grossen Nähe des tatbestandsmässigen Erfolgs und den tatsächlichen Folgen abhänge, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (angefochtenes Urteil, S. 9). Die Vorinstanz hat das Verschulden des Beschwerdeführers wegen der kontrollierten Schussabgabe auf die zwei Einbrecher aus nur 50 m Distanz, seiner Schiesserfahrung mit der Waffe, der fehlenden unmittelbaren Bedrohungssituation, der in Frage stehenden Rechtsgüter, der Anzahl Schüsse, sowie der Bereitschaft des Beschwerdeführers, schnell zur schussbereiten Waffe zu greifen, zutreffend als schwer und seine kriminelle Energie als erheblich gewertet (angefochtenes Urteil, S. 9). Aus den gleichen Gründen durfte sie die Tatschwere nahe beim Tatbestand der vorsätzlichen Tötung ansiedeln, was nichts anderes bedeutet, als dass es sich innerhalb des Totschlags um einen schweren Fall handelt. Trotz dieser Einschätzung hat die Vorinstanz nicht den höheren Strafrahmen gewählt, der für Zuchthaus in Art. 113 StGB vorgesehen ist, sondern eine Gefängnisstrafe mit einem viel tieferen Strafrahmen ausgesprochen. Der Entscheid über die Strafart steht hier nicht zur Prüfung. Allerdings sind die Wahl der Strafart und die Strafzumessung untrennbar miteinander verknüpft und beeinflussen sich wechselseitig (vgl. BGE 120 IV 67 E. 2b), weshalb die Wahl der Strafart bei der Prüfung der Strafzumessung beachtet werden kann. Insbesondere die Nähe der Tat zur vorsätzlichen Tötung und die von der Vorinstanz dennoch getroffene Wahl der milderen Strafart und des dadurch sehr viel tieferen Strafrahmens verdeutlichen, dass die Vorinstanz mit der Einsatzstrafe von drei Jahren Gefängnis ihr Ermessen nicht verletzt hat. 7.5 Die Einsatzstrafe hat die Vorinstanz wegen des nicht egoistischen Tatmotivs, der hohen Alkoholisierung des Beschwerdeführers, seines fehlenden direkten Vorsatzes, der Folgen der Tat für ihn und seine Familie sowie der sehr hohen Strafempfindlichkeit um ein halbes Jahr herabgesetzt. Das Ausmass der Strafreduktion dürfte angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz die Strafempfindlichkeit als "stark strafmindernd" wertete sowie das Verschulden in einem bedeutend milderen Licht sah, weil der Beschwerdeführer nur mit Eventualvorsatz handelte (angefochtenes Urteil, S. 10 f.), eher im unteren Bereich des pflichtgemässen Ermessens liegen. Die Strafreduktion verletzt aber schon deshalb kein Bundesrecht, weil die Vorinstanz den Strafminderungsgründen gegenüberstellen durfte, dass der Beschwerdeführer keine aufrichtige Reue über die Tat gezeigt hat (angefochtenes Urteil, S. 11), und die bei der Strafzumessung eingeflossenen generalpräventiven Gesichtspunkte zu einer Strafe geführt haben, die in einem angemessenen Verhältnis zum Tatverschulden steht. Es ist nur nicht zulässig, die schuldangemessene Strafe aus Gründen der Generalprävention zu überschreiten (dazu eingehend BGE 118 IV 342 E. 2g). Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit den persönlichen Verhältnissen und Erfahrungen des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Tat, mit der vom Opfer geschaffenen Bedrohungslage sowie mit der Strafempfindlichkeit und der psychischen Belastung des Beschwerdeführers durch die Tat und deren weiteren Folgen für ihn auseinandergesetzt (vgl. angefochtenes Urteil, S. 10 Mitte bis S. 11 oben). Ihre strafmindernde Wertung im Bereich von sechs Monaten ist nicht auffallend gering und liegt noch innerhalb des Ermessens der Vorinstanz. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Überdehnung des Doppelverwertungsverbots, weil die Vorinstanz verschiedene verschuldensrelevante Faktoren unberücksichtigt gelassen habe (mehrfache Aufforderung der Ehefrau, die Pistole mitzunehmen; Alkoholkonsum; latente Angst einer schon immer ängstlichen Person), ist nicht ersichtlich. Ausgehend vom Grundsatz des Doppelverwertungsverbotes hat die Vorinstanz zutreffend angenommen, dass Qualifikations- und Privilegierungsgründe des besonderen Teils des Strafgesetzbuches, die zu einem geänderten Strafrahmen führen, nicht zusätzlich als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgründe berücksichtigt werden können. Es hat auch nicht verkannt, dass der Richter gleichwohl berücksichtigen kann, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (angefochtenes Urteil S. 7; vgl. zum Doppelverwertungsverbot BGE 118 IV 342 E. 2b). Inwiefern die Aufforderung der Ehefrau des Beschwerdeführers, die "Knarre" mitzunehmen, strafmindernd zu berücksichtigen wäre, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die Ängstlichkeit des Beschwerdeführers bildete einen entscheidenden Faktor für die Bejahung der Entschuldbarkeit der heftigen Gemütsbewegung, weshalb die Vorinstanz diesen Umstand zu Recht nicht strafmindernd wertete (erstes Urteil des Obergerichts vom 25. April 2002, S. 23-25; angefochtenes Urteil, S. 10). Schliesslich hat die Vorinstanz der starken Alkoholisierung des Beschwerdeführers zur Tatzeit entgegen seiner Behauptung strafmindernd Rechnung getragen (angefochtenes Urteil, S. 10). 7.6 Angesichts der über 21 Monaten liegenden Freiheitsstrafe durfte die Vorinstanz bei der Strafzumessung der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB nicht Rechnung tragen (dazu näher BGE 118 IV 337 E. 2c S. 339; 127 IV 97 E. 3; ferner Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, StGB I, Art. 63 N 98). Zu Recht hat schliesslich die Vorinstanz festgehalten, dass es zur Zeit immer noch nicht feststeht, wann der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft treten wird, und dass der Richter an das geltende Gesetz und insbesondere die Regelung über den bedingten Strafvollzug gebunden ist (angefochtenes Urteil S. 11). Die im revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches vorgesehene Möglichkeit, den bedingten Strafvollzug für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren zu gewähren, kann nicht dazu führen, die von der Rechtsprechung festgesetzten Grenzen, bis zu denen unter bestimmten Umständen eine Strafe geprüft werden muss, die den bedingten Strafvollzug noch zulässt (vgl. BGE 118 IV 337 E. 2c S. 339), noch weiter auszudehnen.