Citation: 5P.385/2005 17.01.2006 E. 2

2.1 Nebst Art. 29 Abs. 2 BV verbürgt auch das Recht auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK das rechtliche Gehör (Urteil 5P.256/2002 vom 4. September 2002, E. 2.1). Umfang und Tragweite des Anspruchs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV sind anhand der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK auszulegen (Urteil 1P.730/2001 vom 31. Januar 2002, E. 2.1; 5P.18/2005 vom 15. März 2005, E. 4.2). 2.2 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sich in seiner Rechtsprechung zu Art. 6 EMRK verschiedentlich mit der Frage der Zustellung von Aktenstücken befasst. In einem Fall, in dem das Bundesgericht über eine Berufung erkannt hatte, ohne zuvor dem Berufungskläger Kenntnis von den Bemerkungen der Vorinstanz gegeben zu haben, hat er entschieden, der in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltene Anspruch auf ein faires Verfahren verleihe den Parteien das Recht, von sämtlichen dem Gericht eingereichten Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen. Unerheblich sei, dass die Vernehmlassung der Vorinstanz an das Bundesgericht weder Tatsachen noch Begründungen enthalte, die nicht bereits im angefochtenen Urteil aufgeführt gewesen seien. Es obliege den Parteien, zu entscheiden, ob sie zu einer Eingabe Bemerkungen anbringen oder nicht. Der Gerichtshof bejahte daher eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil des EGMR i.S. N.-H. gegen Schweiz vom 18. Februar 1997, Ziff. 24, 29, in: Recueil CourEDH 1997-I S. 101; VPB 61/1997 Nr. 108 S. 961). Diese Rechtsprechung ist später im Wesentlichen bestätigt worden (Urteil des EGMR i.S. R. gegen Schweiz vom 28. Juni 2001, in: VPB 65/2001, S. 1347 Nr. 129). Eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erblickte der Gerichtshof sodann in einem weiteren, die Schweiz betreffenden Fall, in dem der Rekurrent weder von der Stellungnahme der Vorinstanz noch von jener der Gegenpartei Kenntnis erhalten hatte; dabei hob er zusätzlich hervor, auf den möglichen tatsächlichen Einfluss von Bemerkungen der Parteien auf das Urteil komme es nicht an (Urteil des EGMR i.S. Z. gegen Schweiz vom 21. Februar 2002, Ziff. 33 und 38, in: VPB 66/2002 S. 1307 Nr. 113). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat sich der Praxis des Gerichtshofs angeschlossen (Urteil H 213 1998 vom 1. Februar 1999, E. 1a, auszugsweise in: SZIER 1999 S. 553). Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung mehrfach bestätigt (Urteile 5P.446/2003, 5P.18/2004, je vom 2. März 2004 sowie 5P.314/2004 vom 1. November 2004; 5P.18/2005 vom 15. März 2005 und 5P.232/2005 vom 11. August 2005). Sie ist in zwei weiteren, die Schweiz betreffenden Fällen vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erneut in Erinnerung gerufen worden (Urteil C. gegen Schweiz vom 12. Juli 2005; [Requête Nr. 7020/02]; Urteil S. gegen Schweiz vom 11. Oktober 2005 [Requête Nr. 45228/99]). 2.3 Unbestrittenermassen wurden dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zum Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung überhaupt nicht und diejenige zur Nichtigkeitsbeschwerde erst mit dem Beschluss des Kassationsgerichts vom 10. September 2005 zugestellt, womit er nicht rechtzeitig zu den darin geltend gemachten Vorbringen hat Stellung nehmen können. Sein Anspruch auf ein faires Verfahren bzw. auf rechtliches Gehör wurde damit verletzt. Daran ändert entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nichts, dass im kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen ist (vgl. Urteil 5P.18/2004 vom 2. März 2004, E. 2.2). Wie die Beschwerdegegnerin an sich zu Recht bemerkt, kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dadurch geheilt werden, dass die Anhörung vor der oberen Instanz nachgeholt wird. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist eine Heilung des Mangels grundsätzlich möglich, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst. Das durch die Rechtsprechung geschaffene Institut birgt indes die Gefahr, dass sich Verwaltungsbehörden oder untere Gerichtsinstanzen über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass Verfahrensmängel in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren behoben werden (BGE 116 V 182 E. 3c). Die Heilung muss deshalb die Ausnahme bleiben und kann nur in Bezug auf nicht besonders schwerwiegende Mängel vorgenommen werden (BGE 126 I 68 E. 2 S. 72). Im vorliegenden Fall sind dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zur Nichtigkeitsbeschwerde sowie zum Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nicht bzw. nicht rechtzeitig zugestellt worden. Da er somit vor dem angefochtenen Beschluss überhaupt nicht dazu Stellung nehmen konnte, liegt ein schwerwiegender, jegliche Heilung ausschliessender Mangel vor (vgl. 5A.18/2001 vom 21. Dezember 2001, E. 2c/bb), womit offen bleiben kann, wie es sich im konkreten Fall mit der Kognition des Bundesgerichts im Verhältnis zu derjenigen des Kassationsgerichts verhält. Die staatsrechtliche Beschwerde ist damit gutzuheissen und der angefochtene Zirkulationsbeschluss aufzuheben. Der Beschwerdeführer wird nunmehr im wiedereröffneten kantonalen Verfahren beim Kassationsgericht des Kantons Zürich um Einsicht in die Belege der Stellungnahme zur Nichtigkeitsbeschwerde ersuchen können.