Citation: 2P.121/2003 28.06.2004 E. 5

5.1 Le principe de la transparence - ancré à l'art. 2 lettre b aLcMP - exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101 et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêt 2P.172/2002 du 10 mars 2003, consid. 2.3). Le point de savoir si, dans un cas d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communication par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (cf. à cet égard, arrêt 2P.85/2001 du 6 mai 2002, consid. 4.1, reproduit in: SJ 2002 I 549). 5.2 Le recourant soutient que l'adjudicateur a violé le principe de la transparence, car il a utilisé à plusieurs reprises le sous-critère "présence sur le chantier" pour évaluer l'offre aussi bien sous l'angle de la "compréhension du projet et de sa démarche" (critère d'adjudication A) que sous l'angle de son "approche technique" (critère B), alors que la "présence sur le chantier" n'avait été annoncée dans les documents remis aux soumissionnaires qu'en relation avec le critère du prix (critère C), plus précisément sous le sous-critère "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Le Tribunal cantonal a considéré que ce n'était là qu'un simple élément d'appréciation - et non un sous-critère - qui n'avait, au surplus, servi qu'à apprécier le critère du prix (jugement attaqué, consid. 3c et 3d). Cette constatation des faits est arbitraire. En effet, il ressort des pièces, plus particulièrement des différents tableaux que l'adjudicateur a distribués aux soumissionnaires lors de la séance d'information du 24 juillet 2002, que la "présence sur le chantier" est un élément qui a été utilisé pour analyser les prestations du géologue/géotechnicien et du géomètre (tableaux 8 et 9) ainsi que pour évaluer les offres sous l'angle de la protection de l'environnement (tableaux 10) et sous l'angle de l'approche technique de la tranchée couverte (tableau14). Certes, comme le fait remarquer le Département cantonal, les documents remis aux soumissionnaires, en particulier la description du mandat, ne manquent pas de spécifier que "l'offre doit préciser les heures de présence hebdomadaire des différents domaines de compétence sur le chantier, en dehors des séances avec le (maître de l'ouvrage)" (cf. ch. 6.11 de la description du mandat). Du moment, toutefois, qu'au titre des critères d'adjudication et de leur pondération, il n'était fait allusion à la "présence sur le chantier" qu'en relation avec un sous-critère d'une importance mineure rattaché au critère principal du prix (10 % de ce critère), le recourant pouvait raisonnablement partir de l'idée que cet élément serait utilisé pour noter ce seul critère. Sa transposition pour évaluer d'autres critères heurte, par conséquent, le principe de la transparence. 5.3 Selon le recourant, les règles de notation utilisées pour évaluer le critère du prix contreviennent également au principe de la transparence. Dans les documents remis aux soumissionnaires, l'adjudicateur a indiqué la pondération accordée à ce critère, soit 30 points sur 100 (ou 30 %), répartis de la manière suivante: 19,5 points pour le sous-critère du "montant de l'offre corrigée des ingénieurs" (les honoraires d'ingénieurs), 7,5 points celui du "devis global de l'ouvrage" (le coût estimé de l'ouvrage) et 3 points pour celui du "risque sur le coût de l'ouvrage par rapport aux prestations de l'ingénieur". Aussi bien, le recourant ne peut se plaindre d'une violation du principe de la transparence en relation avec le critère du prix que s'il démontre que l'un des sous-critères le composant aurait, après le dépôt des offres, été modifié de manière substantielle. Sur ce point, son argumentation tend, pour l'essentiel, à soutenir que les diagrammes utilisés par l'adjudicateur pour évaluer, premièrement, les honoraires d'ingénieur et, secondement, le coût estimé de l'ouvrage, ont eu pour effet de "gommer" fortement les écarts réels de prix entre les offres, au point de modifier, d'une manière arbitraire, le poids effectif du critère (principal) du prix par rapport à l'indice de pondération qui avait initialement été annoncé aux soumissionnaires (30 %). Telle qu'alléguée, la violation du principe de la transparence n'a donc pas de portée propre et se confond, en réalité, avec les griefs - également invoqués par le recourant - tirés de l'application arbitraire des règles et principes qui gouvernent les procédures de marchés publics, telles l'attribution du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, l'utilisation parcimonieuse des deniers publics, la concurrence efficace ou l'égalité de traitement entre soumissionnaires. En d'autres termes, il convient d'examiner si le diagramme d'évaluation des honoraires d'ingénieur (cf. infra consid. 6) et le diagramme d'évaluation du coût de l'ouvrage (cf. infra consid. 7), consacrent l'un et l'autre des méthodes de calcul admissibles pour noter les deux sous-critères (du critère principal du prix) auxquels ils se rapportent.