Citation: BGE 131 II 361 E. 4.5

Lors des débats aux Chambres fédérales, le principe d'une indemnité en cas de discrimination à l'embauche a été fortement contesté. En première lecture, le Conseil national l'a même carrément refusé, en estimant que la lutte contre les discriminations devait se limiter aux situations dans lesquelles les parties étaient déjà liées par un contrat de travail; il fallait en effet éviter d'imposer aux employeurs, lors du recrutement de nouveaux collaborateurs, des contraintes dont l'efficacité n'était pas démontrée ou, du moins, n'était pas en rapport avec l'importance des possibles désagréments (tracasseries administratives, limitation de la liberté de choix des employeurs, risque de procès onéreux, ...) (cf. BO 1994 CN p. 257 ss, Ducret). En dépit de ces critiques, le Conseil des Etats a néanmoins estimé nécessaire d'interdire les discriminations à l'embauche, sous peine de vider la loi d'une bonne partie de son efficacité. En réponse aux craintes exprimées par le Conseil national, il a notamment souligné que l'interdiction de la discrimination à l'embauche n'enlevait rien à la liberté contractuelle des employeurs, en ce sens qu'un juge ne pouvait en aucun cas ordonner ou imposer l'engagement d'un employé contre la volonté d'un employeur. En revanche, contrairement au projet du Conseil fédéral, le Conseil des Etats a jugé que pareille interdiction ne devait pas s'appliquer aux offres d'emploi et qu'il fallait limiter à six mois de salaire le montant maximal de l'indemnité due par l'employeur en cas de discrimination à l'embauche, y compris lorsque plusieurs personnes faisaient valoir simultanément leurs droits dans le cadre d'une même procédure d'embauche (cf. BO 1994 CE p. 817 ss, 823). En seconde lecture, le Conseil national s'est finalement rallié, non sans hésitation, à cette proposition, après avoir cependant BGE 131 II 361 S. 370 ramené la limite maximale de l'indemnité de six à trois mois de salaire (BO 1995 CN p. 185 ss), concession que le Conseil des Etats a jugée politiquement acceptable (BO 1995 CE p. 317 ss; cf. CLAUDIA KAUFMANN, Commentaire de la loi sur l'égalité, Lausanne 2000, Genèse de la loi, n. 55 ss, 97). Par rapport au projet qui leur était soumis, les Chambres fédérales ont donc réduit à double titre l'importance de l'indemnité due en cas de discrimination à l'embauche: d'une part, en plafonnant son montant à trois mois de salaire (contre six mois dans le projet du Conseil fédéral) et, d'autre part, en prévoyant que ce plafond vaut également en cas de pluralité de demandes d'indemnisation. Indépendamment de ses conclusions, une victime peut ainsi, selon les circonstances, n'être indemnisée que d'un montant relativement faible, notamment en cas de pluralité de demandes d'indemnisation et/ou lorsque le poste mis au concours porte sur une activité peu rémunérée (par exemple une place de stage); sur ce point, il est d'ailleurs douteux que le système d'indemnisation voulu par le législateur suisse soit compatible avec la jurisprudence communautaire, comme la doctrine n'a pas manqué de le souligner (cf. FRANZ WERRO/MARJOLAINE VIRET, Egalité entre femmes et hommes: la responsabilité civile de l'employeur, in Egalité entre femmes et hommes en Suisse et dans l'UE, Zurich 2004, p. 89 ss, 113-115; BIGLER-EGGENBERGER, op. cit., n. 31 ad art. 5 LEg et n. 17 ss ad art. 8 LEg; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 52/53; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 9 ss, 29). Cela étant, les discussions aux Chambres fédérales ont clairement mis en évidence que le législateur était davantage animé par le volonté de fixer un plafond au montant de l'indemnité en cas de discrimination à l'embauche que par le souci de lui assurer une certaine importance comme gage d'efficacité. Il ressort également de ces débats que c'est principalement en vue d'éviter qu'une victime ne puisse demander d'être engagée par la voie judiciaire et de préserver ainsi intacte la liberté contractuelle de l'employeur que le législateur a limité au versement d'une indemnité les prétentions du lésé en cas de discrimination à l'embauche (cf. aussi le Message concernant la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et BGE 131 II 361 S. 371 hommes, op. cit., p. 1214; PATRICIA SCHULZ, Die Anstellung, insbesondere Schutz vor Diskriminierung, in Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, Saint-Gall 1996, p. 45 ss, 51; ARIOLI/FURRER ISELI, op. cit., n. 138). Contrairement à l'opinion du Tribunal administratif, l'interprétation historique de l'art. 5 LEg ne s'oppose donc pas à ce qu'une indemnité symbolique soit demandée en cas de discrimination à l'embauche, nonobstant le caractère davantage constatatoire que condamnatoire d'une telle prétention.