Citation: BGE 130 II 530 E. 6.5.4

Die Übernahmekommission hat sich damit in der Tat teilweise von ihren früheren Ausführungen distanziert. Indessen ist es einer Behörde nicht verwehrt, ihre Praxis zu ändern oder zu präzisieren, wenn sie zum Ergebnis kommt, dass diese rechtswidrig ist BGE 130 II 530 S. 556 oder dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser Rechnung trägt (BGE 127 II 289 E. 3a S. 292 f.; BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.). Die geänderte Praxis muss ihrerseits aber wieder eine gewisse Konstanz aufweisen; namentlich darf die Behörde nicht ohne Grund einmal so und einmal anders entscheiden. Es ist daher zu prüfen, ob die Übernahmekommission die im Falle der Beschwerdeführer präzisierte Praxis beibehalten hat: In der Empfehlung vom 30. August 2002 i.S. Netstal-Maschinen AG hat sie massgeblich auf das Bestehen einer Vereinbarung im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung abgestellt (dort E. 1.2). In der Empfehlung vom 15. Oktober 2002 i.S. UDT Group Ltd. hat sie das Bestehen einer Gruppe daraus abgeleitet, dass sich die Anbieter ausser in Bezug auf den Erwerb von Aktien auch hinsichtlich der künftigen Führung der Zielgesellschaft und der Stimmrechtsausübung koordiniert hätten (dort E. 2). In der Empfehlung vom 8. November 2002 i.S. Jelmoli Holding AG führte sie in E. 1.1 einerseits aus, im Hinblick auf eine Beherrschung handle, wer einzeln oder als Gruppe den Grenzwert überschreite, was der Empfehlung im vorliegenden Fall entspricht; andererseits leitete sie in E. 1.2 das Bestehen einer Gruppe aber gerade daraus ab, dass die Parteien zusätzlich zum Erwerbsgeschäft verschiedene Vereinbarungen bezüglich der Stimmrechtsausübung getroffen hatten. In der Empfehlung vom 4. Juni 2004 i.S. Vontobel Holding AG erwog sie schliesslich, die an der Transaktion Beteiligten bildeten zwar eine Gruppe im Sinne von Art. 15 BEHV; nach Art. 27 BEHV-EBK müsse die dieser zugrunde liegende Vereinbarung jedoch derart sein, dass die Zielgesellschaft gemeinsam kontrolliert werde; dies sei in casu nicht der Fall, da einer der Beteiligten deren Führung nicht beeinflussen könne (dort E. 2.2); es bestehe daher keine Angebotspflicht. Insgesamt scheint die Übernahmekommission damit auch in ihrer späteren Praxis eine gemeinsame Absprache nicht schon dann anzunehmen, wenn gemeinsam Beteiligungsrechte erworben worden sind, sondern nur, wenn zumindest auch Absprachen im Hinblick auf die Ausübung der Stimmrechte getroffen wurden und dadurch eine Beherrschung angestrebt ist oder jedenfalls die Beherrschungsverhältnisse verändert werden.