Citation: 2P.69/2006 05.07.2006 E. 3

La recourante reproche en premier lieu au Tribunal administratif d'avoir méconnu la portée de l'art. 27 Cst. en matière d'usage accru du domaine public. Elle soutient que l'intérêt public à l'absence de trouble de cet usage doit peser d'un poids d'autant plus lourd que l'intimée ne fait pas valoir de liberté idéale et que le but promotionnel visé pouvait être atteint par d'autres moyens que la mise à contribution du domaine public. En outre, les autorisations qu'elle délivre sont généralement réservées à l'extension saisonnière de surfaces d'exploitation ou à une occupation liée à un événement particulier, mais elle n'entre pas en matière pour des actions purement publicitaires, pour lesquelles d'autres moyens peuvent être utilisés. Sa pratique permettant de respecter le principe de l'égalité de traitement entre commerçants, le Tribunal administratif aurait violé le principe de proportionnalité en limitant l'intérêt public au seul respect de la sécurité et de la tranquillité publiques et en privilégiant les intérêts privés de l'intimée, malgré la faible atteinte à la liberté économique de celle-ci. 3.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle protège également le droit de faire de la publicité, en particulier le droit d'apposer de la publicité pour le compte d'un mandant (ATF 128 I 3 consid. 3a p. 9, 295 consid. 5b p. 308 et les références citées). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, no 975 ss, p. 457). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 125 I 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et la jurisprudence citée). Selon la jurisprudence, celui qui, pour l'exercice d'une activité économique, doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure, un "droit conditionnel" à l'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du domaine public (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282; 119 Ia 445 consid. 1a/bb p. 447). Le refus d'une telle autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique (ATF 119 Ia 445 consid. 2a p. 449) et il est soumis à conditions: il doit être justifié par un intérêt public prépondérant - des motifs de police n'entrent assurément pas seuls en considération -, reposer sur des motifs objectifs et respecter le principe de la proportionnalité; la pratique administrative en matière d'autorisation ne doit pas vider de leur substance les droits fondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (art. 8 Cst.), ni de manière générale ni au détriment de certains citoyens (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282). En matière de gestion du domaine public, il est dans la nature des choses que les questions d'ordre culturel, d'aménagement du territoire, d'esthétique et de besoins du consommateur local entrent en considération dans la pondération des intérêts en présence. Au demeurant, ces motifs d'intérêt général sont également prévus par la législation genevoise, en particulier par l'art. 57 al. 3 LRoutes, dont les parties ne prétendent pas qu'il revête une portée différente de celle de l'art. 27 Cst., par conséquent seul en cause en l'espèce et dont la violation peut être examinée librement par le Tribunal fédéral. 3.2 Dans la mesure où la demande d'autorisation de l'intimée visait l'usage commercial du domaine public, il ne se justifie pas d'examiner le poids de l'intérêt public en cause au regard de l'invocation d'une liberté idéale. La recourante justifie la distinction qu'elle opère dans l'attribution des autorisations d'usage du domaine public entre les actions publicitaires et les manifestations liées à un événement particulier par le fait que les premières peuvent faire l'objet de publicité par voie d'affichage ou d'annonces dans la presse. A cet égard, il faut constater que l'opération promotionnelle organisée par l'intimée relevait plus d'une manifestation à caractère particulier que d'une action publicitaire traditionnelle, même si de telles opérations revêtent toujours un certain caractère publicitaire. L'intimée a en effet organisé une réception dans sa boutique, de durée limitée, à l'occasion d'un événement ponctuel, soit le lancement d'une collection de montres "Y.A.________". Le parcage sur le domaine public de deux véhicules de marque "Y.________" ne mobilisait pas plus le domaine public que l'installation d'une tente de réception que la recourante autorise généralement pour l'inauguration d'un commerce. Cela suppose toutefois que les véhicules en question ne soient pas mis à la disposition de clients potentiels pour des courses d'essai, auquel cas une demande d'autorisation aurait dû également être présentée par le distributeur de ces véhicules. Bien que la possibilité de procéder à de telles courses ait été évoquée par l'intimée, il ne ressort pas du dossier qu'elles aient effectivement eu lieu. Au plan du respect du principe de l'égalité de traitement entre commerçants, le tableau établi le 14 septembre 2005, qui récapitule les cas d'octroi et de refus d'autorisations d'usage accru du domaine public, ne permet pas de se convaincre que la pratique de la recourante soit véritablement garante de l'égalité qu'elle cherche à promouvoir. Les autorisations délivrées pendant les trois premiers trimestres de 2005 concernaient l'installation de tentes de réception à l'occasion de l'inauguration d'un commerce ou d'une soirée anniversaire. Les refus avaient plutôt trait à des actions promotionnelles liées au lancement d'un produit. Une telle distinction, fondée sur la cause de la manifestation prévue, n'est pas forcément décisive au plan de l'usage du domaine public. Ainsi, l'installation d'une tente volumineuse, pendant plusieurs jours, entrave-t-elle plus l'utilisation normale du domaine public que l'exposition de deux véhicules automobiles pendant quelques heures. En outre, les manifestations liées à une inauguration ou à un anniversaire revêtent toujours un caractère promotionnel, de sorte que l'identité des buts poursuivis par ces deux types d'événements commande qu'un même traitement leur soit réservé au plan de l'utilisation du domaine public. La recourante soutient également que le Tribunal administratif a omis de tenir compte, dans la balance des intérêts publics et privés à opérer, de sa volonté de réserver les trottoirs et les rues piétonnes à leur destination première, soit le passage des piétons. Ce grief n'est pas fondé. Le Tribunal administratif a en effet retenu que l'usage accru du domaine public était très limité dans le temps et n'occasionnait aucune gêne aux autres usagers. Il faut assurément inclure les piétons dans l'expression "autres usagers", même s'ils ne sont pas expressément cités dans l'arrêt entrepris. De toute façon, la circulation des piétons n'a pas été sérieusement entravée par la présence, pendant quatre heures, de deux voitures automobiles aisément contournables et c'est à juste titre que le Tribunal administratif a principalement insisté sur les difficultés qu'auraient pu rencontrer les services d'urgence, tels que les pompiers. Enfin, le fait que le Tribunal administratif a privilégié l'intérêt privé de l'intimée, malgré la faible atteinte à sa liberté économique, ne signifie pas que les intérêts publics, dont la sauvegarde incombe à la recourante, seraient insignifiants. Compte tenu du caractère exceptionnel et limité dans le temps de l'usage du domaine public par l'intimée et de l'absence de toute gêne pour les autres usagers, les intérêts publics défendus par la recourante ont en effet seulement cédé le pas temporairement devant l'intérêt privé de l'intimée à faire usage de sa liberté économique. Dans le cadre très particulier de la manifestation en cause, qui tendait au lancement d'une nouvelle gamme de montres "Y.A.________", et non à attirer l'attention sur une simple opération publicitaire, il n'était dès lors pas contraire au principe de la proportionnalité d'estimer que cet intérêt privé était prépondérant. 3.3 Au vu de l'ensemble des circonstances, le Tribunal administratif n'a donc pas violé l'autonomie de la recourante en considérant que le refus d'autorisation litigieux était contraire à l'art. 27 Cst.