Citation: 4A_606/2013 E. 6.3.2

6.3.2. Dans un dernier moyen (recours, n. 185 à 189), qu'elle cherche vainement à compléter dans sa réplique (n. 75 à 79; cf. consid. 1.1), la recourante revient sur le problème de la garantie bancaire, qu'elle avait déjà soulevé à un autre titre (cf. consid. 4.2.1.4). A l'en croire, le Tribunal arbitral, en la condamnant à rembourser à l'intimée, outre le montant de la garantie bancaire appelée, l'intégralité des frais et dépens que l'intimée, donneuse d'ordre, avait dû payer dans le cadre de procédures ouvertes par elle en Allemagne contre la recourante, bénéficiaire de la garantie, et la banque garante, pour tenter de s'opposer au paiement de la garantie, aurait méconnu l'autorité de la chose jugée dont étaient revêtues les décisions allemandes en force rendues dans ce cadre-là, violant ainsi l'ordre public procédural. Il n'en est rien. Les tribunaux allemands avaient à décider si, en raison d'un appel à la garantie que l'intimée estimait abusif, un blocage du paiement de la garantie par voie de mesures provisionnelles ou au moyen d'un séquestre était justifié. Les décisions rendues dans ce genre de procédures ne bénéficient pas de l'autorité de la chose jugée. Plus précisément, elles ne lient pas le tribunal, étatique ou arbitral, qui est ou qui sera ultérieurement saisi du fond. C'est ce qu'exprime clairement, par exemple, l'art. 488 al. 1 du Nouveau Code de Procédure Civile français ainsi libellé: "L'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée". En d'autres termes, le caractère abstrait de la garantie bancaire ne joue pas dans le rapport juridique de base concernant le donneur d'ordre et le bénéficiaire (rapport de valeur), si bien que le premier peut agir contre le second non seulement pour répéter la garantie injustement versée, mais aussi pour récupérer toute somme payée en trop (arrêt 4A_464/2009 du 15 février 2010 consid. 3.3.3; Tuto Raimondo Rossi, La garantie bancaire à première demande, 1989, nos 415 à 417; François Logoz, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, 1991, p. 78). Il lui est donc loisible de réclamer au bénéficiaire de la garantie la réparation du préjudice qu'il a subi du fait de la demande de paiement injustifiée (Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, 2e éd. 2008, p. 579, note de pied 10). Or, les frais et dépens que l'intimée a dû engager en Allemagne pour essayer de bloquer le paiement de la garantie litigieuse constituaient indéniablement un élément de son préjudice, que les dépens aient été versés à la recourante ou à la banque garante. Dès lors, le Tribunal arbitral, en entrant en matière sur la demande d'indemnisation de l'intimée déduite de l'art. 41 CO, a rendu une sentence parfaitement compatible avec l'ordre public procédural.