Citation: 5P.350/2004 10.05.2005 E. 2

2.1 Per costante giurisprudenza le decisioni con cui un'autorità dispone l'assunzione di prove sono decisioni incidentali (DTF 99 Ia 437 consid. 1; sentenza 5P.472/2000 del 15 marzo 2001 consid. 1b; sentenza 5P.459/2003 del 13 gennaio 2004, consid. 3 riprodotto in: Rivista svizzera di procedura civile, 1/2005, pag. 47), perché non mettono fine alla procedura (DTF 128 I 215 consid. 2 pag. 216 s.; 124 I 255 consid. 1b pag. 259; 123 I 325 consid. 3b con rinvii). In concreto, con la decisione impugnata non è stata ordinata o negata l'assunzione di prove, ma l'autorità cantonale ha dichiarato inammissibile un rimedio inoltrato contro la decisione emanata dall'istanza inferiore riguardante l'allestimento di una perizia. Ora, in linea di principio la decisione con cui viene dichiarato inammissibile un ricorso è considerata finale (Peter Ludwig, Endentscheid, Zwischenentscheid und Letztinstanzlichkeit im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, in: ZBJV 1974, pag. 161 ss., pag. 169; sentenza 1P.352/2003 del 7 luglio 2003 consid. 1). La questione di sapere se la decisione impugnata sia incidentale (cfr. in questo senso Georg Messmer/Hermann Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurigo 1992, pag. 195 nota a piè di pagina n. 23 e, con riferimento a un ricorso di diritto amministrativo, la sentenza 1A.46/1997 del 1° settembre 1999, consid. 1c/aa riprodotto in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 1998, pag. 396) o finale (v. la sentenza 4P.113/1994 del 10 gennaio 1995 consid. 1 quale esempio in cui è stata ritenuta finale ai sensi dell'art. 87 OG la decisione con cui è stato dichiarato inammissibile un ricorso cantonale diretto contro una decisione incidentale) non merita tuttavia maggiore disamina, poiché questa Corte, riunitasi sul presente caso in seduta pubblica in data 24 febbraio 2005, ha constatato che la questione può rimanere indecisa allorquando la ricevibilità del ricorso debba essere ammessa anche alle condizioni più restrittive vigenti per le decisioni incidentali. 2.2 Volendo attribuire a tale decisione la connotazione di decisione incidentale, giusta l'art. 87 cpv. 2 OG il ricorso di diritto pubblico è ammissibile contro decisioni pregiudiziali e incidentali, che non concernono la competenza o domande di ricusa, notificate separatamente dal merito solo se tali decisioni possono causare un pregiudizio irreparabile. Secondo costante giurisprudenza, tale pregiudizio deve essere di natura giuridica e non di mero fatto; esso è irreparabile se sussiste il rischio che neppure una decisione finale favorevole lo faccia scomparire (DTF 127 I 92 consid. 1c; 126 I 97 consid. 1b pag. 100; 123 I 325 consid. 3c pag. 328). 2.3 Per costante prassi di questo Tribunale, il rischio di incorrere in una condanna penale per disobbedienza giusta l'art. 292 CP, qualora non venisse dato seguito in tempo utile all'ordine impartito nella decisione impugnata, costituisce un pregiudizio di natura giuridica (sentenza 4P.117/1998 del 26 ottobre 1998 riprodotta in SJ 1999, pag. 186 ss., consid. 1b/bb/bbb pag. 189; sentenza 4P.163/1999 del 26 ottobre 1999, consid. 2a/bb riprodotto in Rep. 1999 pag. 71; sentenza 2P.244/2003 del 10 ottobre 2003 consid. 1.3). La questione di sapere se il giudice penale è vincolato dalla decisione contenente la comminatoria dell'art. 292 CP è infatti controversa e non decisa in maniera definitiva dal Tribunale federale (DTF 121 IV 29 consid. 2a pag. 31; 124 IV 297 consid. 4a pag. 307; sentenza 4P.163/1999 del 26 ottobre 1999, consid. 2a/bb riprodotto in Rep. 1999, pag. 71; Christof Riedo, Commento basilese, n. 64-79 ad art. 292 CP). Atteso che la possibilità di riesame della decisione amministrativa da parte del giudice penale, seppur data di principio qualora non sia aperta la via giudiziaria di natura amministrativa, non permette in alcun caso di riesaminarne l'adeguatezza (Christof Riedo, op. cit., n. 74 ad art. 292 CP), non è possibile garantire che il citato pregiudizio potrebbe venire eliminato nel prosieguo di procedura. Ciò basterebbe per ammettere il requisito del danno irrimediabile. Il ricorrente non si è avvalso di questa argomentazione; emerge anzi chiaramente dal suo ricorso che l'eventualità che un pregiudizio irreparabile potesse scaturirgli dalla comminatoria penale di cui è assortita la decisione che lo obbliga a recarsi a Milano per sottoporsi alla perizia non lo ha neppure sfiorato. Ora, questa Corte, sempre in occasione della seduta pubblica tenuta in data 24 febbraio 2005, ha deciso che l'assoluta latitanza del ricorrente non gli è di nocumento: richiamate le DTF 103 II 120 consid. 1 pag. 122 e 116 II 80 consid. 2c pag. 84, la Corte ha ritenuto che nel caso di specie il danno irreparabile non dipende da circostanze particolari che il ricorrente avrebbe dovuto esporre e dimostrare, bensì è insito nella decisione medesima, sotto forma di una comminatoria astratta, per cui la possibilità dell'insorgere di un danno irreparabile non può far dubbio. Inoltre, il Tribunale federale esamina d'ufficio le condizioni di ammissibilità di un gravame che gli è sottoposto (supra, consid. 1), ragione per cui i requisiti di motivazione del ricorso esposti all'art. 90 cpv. 1 lit. b OG non sono applicabili alle circostanze relative all'ammissibilità di un ricorso. A prescindere da quanto precede, la giurisprudenza del Tribunale federale fornisce un ulteriore appiglio per ammettere la ricevibilità del presente ricorso nell'ottica dell'art. 87 cpv. 2 OG: quando il ricorrente - come nel caso di specie - lamenta un formale diniego di giustizia giusta l'art. 29 cpv. 1 Cost., il Tribunale federale rinuncia infatti ad esigere l'esistenza di un danno irreparabile ai sensi del citato art. 87 OG ed entra senz'altro nel merito di un ricorso di diritto pubblico, seppur rivolto contro una decisione incidentale (DTF 117 Ia 336 consid. 1a; sentenza 5P.420/2003 del 6 febbraio 2004 consid. 4.2, con ulteriori rinvii). Nell'ottica dell'art. 87 cpv. 2 OG, pertanto, il ricorso si appalesa ammissibile. 2.4 Va ancora esaminato l'esaurimento delle istanze cantonali giusta l'art. 86 cpv. 1 OG. Su questo punto, la decisione cantonale è assai poco chiara: in un primo passaggio, la Sezione enti locali sembra voler affermare che a suo modo di vedere, le decisioni relative all'assunzione di prove dovrebbero essere considerate, alla luce dei combinati artt. 21 della legge ticinese sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele (in seguito: LTut) e 19 della legge ticinese di procedura per le cause amministrative (in seguito: LPamm) che rinviano alle norme di procedura civile sull'assunzione delle prove, delle ordinanze, come tali non impugnabili all'autorità di vigilanza sulle tutele. Segue tuttavia un secondo passaggio, dove è riportata la posizione del Tribunale di appello del Cantone Ticino, secondo il quale la decisione di conferimento di incarico peritale costituirebbe decisione incidentale impugnabile avanti all'autorità di vigilanza se atta a provocare un danno non altrimenti riparabile, come previsto dall'art. 44 LPamm, applicabile in virtù del rinvio all'art. 21 LTut ed all'art. 424 cpv. 2 CPC ticinese (v. in proposito RDAT 2003 II n. 14, consid. 8 pag. 53-54). La decisione di seconda istanza dell'autorità di vigilanza, per contro, non sarebbe a sua volta più impugnabile avanti al Tribunale di appello, poiché secondo la procedura civile ticinese costituirebbe una semplice ordinanza, come tale inappellabile (RDAT 2003 II n. 14, consid. 9 pag. 54).