Citation: 4C.28/2001 11.05.2001 E. 2

2.- Zunächst stellt sich die Frage, nach welchen Regeln die Haftung der Beklagten zu beurteilen ist. a) Während sich der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung eines Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung verpflichtet (Art. 363 OR), hat der Beauftragte die ihm übertragenen Geschäfte vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Das Hauptabgrenzungskriterium zwischen Auftrag und Werkvertrag bildet der Arbeitserfolg, den der Unternehmer im Gegensatz zum Beauftragten schuldet (statt vieler Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/6, 2. Aufl. , S. 19; Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl. , S. 7 f. Rz. 21 ff., je mit weiteren Hinweisen). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bilden (BGE 109 II 34 E. 3; 119 II 40 E. 2e; 115 II 50 E. 1; 112 II 41 E. 1a/aa S. 46). Im vorliegenden Fall ist die Annahme eines Werkvertrages somit nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei der vertraglich geschuldeten Verkehrswertschätzung um eine geistige Leistung handelt. Da das Gutachten überdies in schriftlicher Form vorliegt, kann offen bleiben, ob die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts voraussetzt, dass das unkörperliche Arbeitsergebnis eine gewisse Körperlichkeit erlangt (dazu Gauch, a.a.O., S. 14 Rz. 45 mit weiteren Hinweisen). b) Im Schrifttum sind die Meinungen über die Einordnung des Gutachtervertrages geteilt. Ein beträchtlicher Teil der Lehre qualifiziert den Vertrag über die Erstellung eines Gutachtens grundsätzlich als Werkvertrag (Alfred Koller, Berner Kommentar, N. 233 zu Art. 363 OR; Bühler, Zürcher Kommentar, N. 175 zu Art. 363; Gauch, a.a.O., S. 99 f. Rz. 330 ff.; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 2 der Vorbemerkungen zu Art. 363-379 OR; Hürlimann, Der Architekt als Experte, in: Gauch/Tercier, Das Architektenrecht, S. 435 Rz. 1434; ZR 54 (1955) Nr. 183 S. 372). Andere Autoren unterstellen den Gutachtervertrag mit uneinheitlicher Begründung dem Auftragsrecht (Fellmann, Berner Kommentar, N. 330 zu Art. 394 OR; Kaiser, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 53; Corboz, SJK Nr. 458 S. 12; Gautschi, Berner Kommentar, N. 34a zu Art. 394 OR; vgl. auch Hofstetter, a.a.O., S. 22; Merz, in: ZBJV 127/1991 S. 253). Eine im Ergebnis vermittelnde Auffassung schliesslich erachtet die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln trotz Vorliegens eines Werkvertrages als ausgeschlossen, wenn der Arbeitserfolg nicht objektiviert festgestellt werden kann (Werro, Le mandat et ses effets, S. 30/1 Rz. 87). c) Gegenstand eines Gutachtervertrages können unterschiedlichste Fragestellungen sein. So kann sich ein Sachverständiger verpflichten, eine rein technische Frage zu beantworten oder zu einer Streitfrage auch nur seine subjektive Meinung zu äussern. Diese Vielfalt der möglichen Vertragsinhalte verlangt eine Differenzierung bei der rechtlichen Einordnung des Gutachtervertrages. Namentlich technische Gutachten führen regelmässig zu einem Resultat, welches nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Die Richtigkeit des Gutachtensergebnisses ist somit objektiv gewährleistungsfähig und kann als Erfolg versprochen werden. In Bezug auf derartige Gutachten steht der Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht grundsätzlich nichts entgegen. Fehlen dagegen objektive Kriterien für die Beurteilung der Richtigkeit des Gutachtensergebnisses, kann diese weder vom Gutachter gewährleistet noch vom Auftraggeber überprüft werden. Die objektive Richtigkeit des Resultats kann diesfalls nicht als Werk versprochen werden (so mit Bezug auf das Rechtsgutachten etwa Hürlimann, Der Anwalt als Gutachter, in: Fellmann/Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg. ], Schweizerisches Anwaltsrecht, S. 398; Höchli, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 13). Der Gutachter schuldet damit nicht einen Arbeitserfolg im Sinne der objektiven Richtigkeit des Resultats, sondern nur - aber immerhin - ein sorgfältiges Tätigwerden im Interesse des Vertragspartners und im Hinblick auf einen bestimmten Erfolg, dessen Eintritt jedoch nicht garantierbar ist. Der Vertrag erfüllt damit die Merkmale des Auftrages (vgl. statt vieler Weber, Basler Kommentar, N. 2 zu Art. 394 OR mit weiteren Hinweisen). Es trifft zwar zu, dass die Vertragspflichten des Gutachters bei genügend weiter Definition des Begriffes des Arbeitserfolges auch als Werk qualifiziert werden könnten (vgl. Koller, Berner Kommentar, N. 68 zu Art. 363 OR). Die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsregeln mit den strengen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten (Art. 367 ff. OR) erscheint indessen nicht als sachgerecht, wenn das Ergebnis eines Gutachtens nicht objektiv gemessen und bewertet werden kann (Merz, a.a.O., S. 253; ähnlich Fellmann, Berner Kommentar, N. 329 zu Art. 394 OR). Ein Gutachtervertrag ist daher als Auftrag zu qualifizieren, wenn die Richtigkeit des Ergebnisses nicht objektiv garantiefähig ist. Inwiefern die Garantiefähigkeit des Arbeitserfolgs auch für die Qualifikation anderer als Gutachterverträge massgeblich sein könnte, braucht hier nicht geprüft zu werden. d) Im vorliegenden Fall verpflichtete sich die Beklagte zur Erstellung einer Verkehrswertschätzung. Die Schätzung des Wertes einer Sache ist naturgemäss eine Ermessensfrage. Das Resultat einer Verkehrswertschätzung kann deshalb nicht nach objektiven Kriterien als richtig oder falsch bewertet werden. Nach dem Gesagten untersteht ein derartiger Gutachtervertrag dem Auftragsrecht. Damit steht auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in Einklang, welche den Vertrag über die Schätzung eines Kunstgegenstandes (BGE 112 II 347) sowie die Erstellung eines Kostenvoranschlages eines Architekten (BGE 122 III 61; 119 II 249) nach den Regeln des Auftragsrechts beurteilt hat. Sind die Ansprüche des Klägers somit nach Auftragsrecht zu beurteilen, sind sie weder verjährt noch verwirkt (Art. 127 OR).