Citation: 4A_313/2018 E. 4.2

4.2. Aux termes de l'art. 402 CO, le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées (al. 1). Il doit aussi l'indemniser du dommage causé par l'exécution du mandat, s'il ne prouve que ce dommage est survenu sans sa faute (al. 2). L'expression "exécution régulière du mandat", au premier alinéa, est équivoque. Elle signifie en fait que pour être remboursable, une impense doit avoir objectivement été nécessaire à l'exécution du mandat ou correspondre aux instructions du mandant (arrêts 4C.199/2004 du 11 janvier 2005 consid. 10.3.2.1; 4A_424/2014 du 4 février 2015 consid. 2). Dans la première hypothèse, les impenses doivent apparaître objectivement dictées par l'exécution du mandat, au regard des circonstances d'espèce telles qu'elles étaient connues du mandataire; il faut se placer du point de vue d'un mandataire diligent et de bonne foi (FELLMANN, op. cit., n os 37 et 40 ad art. 402 CO; TERCIER ET ALII, Les contrats spéciaux, 5 e éd. 2016, n° 4568 s.). Les impenses doivent s'inscrire dans le cadre défini par le mandant (FELLMANN, op. cit., n° 44 ad art. 402 CO). Une mauvaise exécution du contrat n'exclut pas nécessairement le remboursement des impenses, du moment que le dommage causé a été réparé et que l'exécution correcte eût aussi engendré les mêmes dépenses (arrêt précité 4C.199/2004 consid. 10.3.2.1). Il n'est par ailleurs pas nécessaire que les dépenses engagées apportent le résultat escompté, s'il peut être admis qu'elles étaient dictées par les circonstances (FELLMANN, op. cit., n° 46 ad art. 402 CO; TERCIER ET ALII, op. cit., n° 4568). L'alinéa 2 introduit une responsabilité pour faute à l'égard du mandant, avec renversement du fardeau de la preuve. Selon la jurisprudence, l'exigence d'une faute vaut pour le mandat onéreux (arrêt 4A_429/2014 du 20 juillet 2015 consid. 6.2.4 et les arrêts cités). Le mandant doit avoir violé une obligation contractuelle, telle que le devoir accessoire de protection découlant de l'art. 2 CC; il peut ainsi être tenu de prévenir le mandataire des dangers particuliers dont lui seul a connaissance (FELLMANN, op. cit., n os 136 s., 145, 153-155 ad art. 402 CO; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, 6 e éd. 2015, n os 11 s. ad art. 402 CO; JEAN-MARC SCHALLER, in Kurzkommentar OR, 2014, n° 5 ad art. 402 CO; GEHRER/GIGER, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2 e éd. 2012, n os 17 s. ad art. 402 CO; JOSEF HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, TDP VII/6, 2000, p. 88). La faute du mandant doit avoir contribué à la survenance du dommage (arrêt précité 4A_424/2014 consid. 2; cf. aussi arrêt 4A_405/2012 du 3 décembre 2012 consid. 7). La jurisprudence et certains auteurs précisent que le dommage doit être en lien de causalité adéquate avec l'exécution du mandat (arrêt précité 4A_424/2014 consid. 2; TERCIER ET ALII, op. cit., n° 4580; WEBER, op. cit., n° 12 ad art. 402 CO). D'aucuns relèvent cependant - peut-être non sans raison - que la question se situe au niveau des fautes et des obligations respectives des deux parties (GEHRER/GIGER, op. cit., n° 19 ad art. 402 CO; FELLMANN, op. cit., n os 156 s. ad art. 402 CO, auquel s'est rallié HOFSTETTER, p. 89 s. et sous-note 54). Quoi qu'il en soit, le mandant qui confie un mandat onéreux n'a en principe pas à assumer un dommage dû à un cas fortuit ou à une exécution non conforme au contrat ou aux instructions (cf. arrêt précité 4A_424/2014 consid. 2; FELLMANN, op. cit., n os 166 ss ad art. 402 CO). La distinction entre les deux alinéas de l'art. 402 CO est délicate, et ses contours précis restent encore à définir. Il arrive toutefois qu'une exécution non conforme au contrat ou aux instructions exclue de toute façon une prétention, sous l'angle du premier comme du deuxième alinéa (cf. arrêt précité 4A_429/2014 consid. 6.2.5 et les arrêts cités).