Citation: 4A_501/2021 E. 6.3.1

6.3.1. Die Vorinstanz erwog dazu, der Einwand der Beklagten verfange nicht. Solange der Gläubiger sein Wahlrecht im Sinne von Art. 107 OR nicht getroffen habe, könne er dem Schuldner eine neue Nachfrist ansetzen. Eine generelle Frist, innert der eine erneute Nachfrist anzusetzen wäre, würden Rechtsprechung und Lehre nicht statuieren. Der Gläubiger habe lediglich die Grundsätze von Treu und Glauben einzuhalten. Vorliegend seien zwischen der ersten und der zweiten Mahnung der Klägerin mehrere Monate vergangen. In der Zwischenzeit hätten die Parteien weiteren Kontakt gehabt, jedoch ohne dass die Klägerin ausdrücklich eine Wahl im Sinne von Art. 107 OR getroffen hätte. Dies mache auch die Beklagte nicht geltend. Sie stütze sich vielmehr auf eine konkludente Wahl, ohne konkret auszuführen, auf welche klägerische Handlungen sie sich stütze. Alleine das Verhandeln über das weitere Vorgehen könne kein Festhalten am Vertrag bedeuten. Vielmehr sei darin eine konkludente Verlängerung der Nachfrist zu sehen, auch wenn diese ohne konkretes Datum erfolgt sei und entsprechend keine zusätzliche Verzugswirkungen hervorrufen könne. Eine eigentliche Wahl habe die Klägerin damit aber nicht vorgenommen. Hinzu komme, dass die Klägerin - wie gezeigt - in der ersten und der zweiten Mahnung nicht den selben Sachverhalt abgemahnt habe. Während sich das erste Mahnschreiben ausschliesslich mit der angeblichen Verspätung auseinandersetzte, werde im zweiten Schreiben erstmals auch die unzulässige Leistungsverweigerung thematisiert.