Citation: 4A_64/2015 E. 4.4

4.4. L'article II de cette annexe, qui fixe l'objectif annuel pour le travailleur, parle d' "OEM partner distribution agreements". La Cour d'appel traduit cette locution par "contrats de distribution avec des partenaires Original Equipment Manufacturer". Même si cette expression n'est ensuite plus utilisée telle quelle dans le reste de l'annexe, il faut admettre qu'elle vaut aussi pour les autres articles, en particulier pour l'article III régissant les conditions des commissions. Celui-ci parle du reste tantôt de "partner agreement", tantôt de "distribution agreement"; il faut inférer qu'il s'agit d'un simple raccourci. En langage commercial, le terme OEM (Original Equipment Manufacturer) s'utilise dans les rapports entre le fabricant de pièces d'origine et le fabricant d'un produit fini. Selon le contexte, il peut désigner l'un ou l'autre de ces partenaires. En l'occurrence, il ressort des témoignages que l'employeuse produit elle-même des machines (et partant des produits finis) et fournit aussi des pièces détachées (module P.________) à des intégrateurs. Le travailleur était chargé de développer ce deuxième aspect. Le terme "partenaires OEM" ne pose en soi pas de problème particulier. Est en revanche plus délicate la question du sens du terme "contrat de distribution" ("distribution agreement"). Il ne s'agit pas d'un contrat nommé, et le droit suisse ne définit pas non plus le terme de distribution. Selon la doctrine, la distribution désigne les divers systèmes commerciaux liés à la mise sur le marché de biens ou de services. Il faut opérer une distinction entre distribution intégrée, où le fournisseur distribue lui-même ses produits, et distribution non intégrée, où celui-ci recourt à des distributeurs indépendants. D'aucuns définissent le contrat de distribution comme un accord entre deux parties indépendantes, par lequel le fournisseur, en échange d'un prix et/ou d'une redevance, vend un produit et/ou concède l'usage d'un bien immatériel au distributeur pour lui permettre de vendre un bien et/ou de prester un service à ses clients ( CHRISTOPH MÜLLER, Les contrats de distribution, in Droits de la consommation et de la distribution, 2013, p. 61 s. et les auteurs cités). Le Tribunal de prud'hommes s'est précisément fondé sur cette définition. Il a considéré qu'il n'y avait pas de motif de s'écarter de ce sens "littéral" et que le contrat conclu avec F.________ ne répondait pas à cette définition. La Cour d'appel ne s'est pas prononcée expressément sur les modalités du contrat conclu entre l'employeuse et F.________. L'on peut inférer que sur ce point, elle a suivi les premiers juges qui, sur la base de témoignages concordants, ont retenu que F.________ a été chargée de produire une machine en intégrant le module P.________ conçu par l'employeuse, laquelle s'est engagée à acheter la machine pour la revendre sous sa propre marque, en y apposant la mention "made by F.________". Il est ainsi acquis que l'employeuse n'a pas conclu un contrat de distribution au sens défini ci-dessus, lequel procurerait à l'employeuse une rentrée d'argent à plus ou moins brève échéance. Se pose ainsi la question de savoir si le travailleur pouvait objectivement considérer que la notion de "contrat de distribution avec un partenaire OEM" s'entend dans un sens plus large permettant d'inclure le contrat obtenu avec F.________. La Cour d'appel a répondu par l'affirmative, en tirant argument du fait que lors des pourparlers avec le travailleur en mars 2011, l'employeuse avait précisément cité F.________ comme exemple d'entreprises avec lesquelles elle était déjà en négociations, mais qui pouvaient néanmoins donner droit à une commission pour le travailleur s'il parvenait à faire conclure un accord avec elles. Il n'est pas établi que le contrat finalement obtenu ne corresponde pas aux attentes qu'étaient celles de l'employeuse lorsqu'elle a mentionné la possibilité d'une commission en mars 2011; en particulier, rien n'indique que l'employeuse, comme elle le plaide dans son recours, s'attendait à conclure un contrat de distribution stricto sensu qui n'a finalement pas été conclu. A la lecture des décisions cantonales, rien n'indique non plus que le type d'affaires donnant droit à une commission aurait été redéfini entre les pourparlers des 30 et 31 mars 2011 et la conclusion du contrat de travail le 5 avril 2011. Dans ce contexte, la mention expresse de l'entreprise F.________ lors des pourparlers plaide déjà en faveur d'une interprétation large de la notion de contrat de distribution. A cela s'ajoute le but poursuivi par l'employeuse. Celle-ci produit elle-même des machines mais, selon son administrateur-président, n'a pas une grosse capacité de production; elle devait donc se tourner vers des fabricants. De fait, le travailleur a été engagé pour développer des partenariats avec des sociétés tierces intégrant sa technologie, afin d'augmenter ainsi les ventes. L'important était que A.________ bénéficie de la réputation des sociétés tierces; il importait peu au final que ce soit A.________ ou la société tierce qui vende le produit fini. Des témoignages concordants soulignent l'importance capitale du partenariat avec une entreprise telle que F.________, qui devait permettre l'accès à de gros clients que l'employeuse ne pouvait obtenir seule. D'après le jugement de première instance, la solution obtenue avec F.________ permettait à l'employeuse de se faire une renommée et d'émerger sur le marché asiatique. Dans ce contexte, l'on ne voit pas pour quels motifs le droit à la commission aurait dû se restreindre à un seul type d'affaires, soit celles où l'employeuse se serait contentée de vendre son module P.________ à un fabricant et de toucher ainsi de l'argent à plus ou moins brève échéance. Si ce type d'affaires pouvait être utile pour obtenir rapidement des liquidités, l'employeuse avait un intérêt au moins aussi important, voire plus, à développer ses relations avec des partenaires clés et s'ouvrir à terme des marchés avec d'importants clients que l'employeuse ne pouvait pas obtenir toute seule. La recourante plaide que le contrat donnant droit à la commission devait contenir le nombre d'unités à acheter par le cocontractant; ce serait donc le signe que la commission ne valait que pour les contrats de vente générant des entrées d'argent pour la recourante. En réalité, l'annexe 2011 n'exige rien de tel. Le contrat doit simplement contenir des objectifs commerciaux spécifiques. Le paiement du solde de la commission est lié non pas à l'encaissement d'une somme d'argent, mais à l'expédition ("shipment") du premier module d'intégration P.________ au partenaire commercial. Quant au critère destiné à distinguer entre petit et grand contrat, il se fonde sur une projection du volume annuel de modules d'intégration P.________, trois ans après la date effective du contrat. La tournure utilisée, maladroite, est difficile à traduire; elle semble se référer au nombre annuel de modules P.________ intégrés par le partenaire, voire au nombre de modules livrés par l'employeuse. Quoi qu'il en soit, la tournure ne parle en tout cas pas de volume des ventes attendues du module au partenaire, ce qui prive d'assise l'argumentation de la recourante. Au contraire, les conditions posées à l'article III de l'annexe montre que l'objectif premier de l'employeuse n'est pas la rentrée d'argent à court terme, mais bien plutôt les possibilités de développement après une phase d'adaptation. En bref, il apparaît que le terme "distribution" peut revêtir divers sens. Dans les circonstances concrètes, le travailleur n'avait objectivement pas à lui donner le sens d'un contrat de distribution stricto sensu, permettant à l'employeuse d'encaisser de l'argent pour la vente de son module ou la cession de l'usage d'un bien immatériel. La Cour d'appel n'a pas enfreint le droit fédéral en considérant que l'affaire conclue avec l'entreprise F.________ entrait dans la notion de "contrat de distribution avec un partenaire OEM", telle que prévue dans l'annexe contractuelle litigieuse.