Citation: 6S.878/2000 02.03.2001 E. 2

2.- a) Dem Schuldspruch wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB) liegt der folgende Sachverhalt zu Grunde: Einerseits liess der Beschwerdeführer am 19. März 1993 zusammen mit B.________ in Luzern durch den Notar C.________ einen Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Liegenschaft in Pfaffnau öffentlich beurkunden. Der Vorvertrag enthielt eine Konventionalstrafe von Fr. 400'000.-- für den Fall, dass der Beschwerdeführer die Finanzierung nicht würde bewerkstelligen können. Nach dem Vorvertrag hatte der Käufer die Fr. 400'000.-- bereits durch eine Anzahlung von WIR geleistet. Anderseits liess der Beschwerdeführer am 26. März 1993 zusammen mit D.________ auf Vermittlung von B.________ durch den Notar E.________ in Langenthal einen Kaufvorvertrag und Kaufrechtsvertrag über eine Liegenschaft in Thunstetten öffentlich beurkunden. Auch in diesem Vertrag war eine Konventionalstrafe von Fr. 400'000.-- vereinbart worden für den Fall, dass der Beschwerdeführer seinen Verpflichtungen (namentlich zum Abschluss des definitiven Kaufvertrags, Kaufpreiszahlung etc.) nicht nachkommen würde. Festgehalten wurde weiter, dass der Käufer auf den Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vorvertrags bereits eine Anzahlung von Fr. 400'000.-- geleistet hatte, welche allenfalls mit der Konventionalstrafe verrechnet werden konnte. Die Vertragsparteien beabsichtigten aber nie, diese Verträge zu erfüllen, deren Sinn und Zweck es war, gegenüber weiteren Gläubigern einen Verlust im Umfang der Konventionalstrafen auszuweisen (angefochtenes Urteil S. 30 f.). b) Die Vorinstanz führt aus, in einem Vorvertrag würden sich die Parteien darüber einigen, dass ein bestimmter Vertrag geschlossen werden solle (Art. 22 Abs. 1 OR). In den Vorverträgen vom 19. und 26. März 1993 werde eine Verpflichtung zum Abschluss eines Liegenschaftskaufvertrags begründet. Weil die Parteien ihren Willen zum Abschluss eines Kaufvertrags niederschreiben liessen ("Die unterzeichneten Parteien erklären, dass dieser Vorvertrag zu einem Kaufvertrag ihren Willen enthält ..."), diesen Willen jedoch nie gehabt hätten, seien in den Vorverträgen Sachverhalte bezeugt worden, welche mit den wirklichen Verhältnissen nicht übereinstimmten. Die angeblich zwecks Kaufpreistilgung geleisteten Anzahlungen von je Fr. 400'000.-- seien nicht zwecks Abwicklung des sich darauf beziehenden Kaufvertrags entrichtet worden. Die öffentlich beurkundeten Erklärungen (einen Kaufvertrag abschliessen zu wollen sowie für diese Kaufverträge bereits je Fr. 400'000.-- angezahlt zu haben) seien unwahr gewesen (angefochtenes Urteil S. 33 f.). c) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht, weil es sowohl an einer qualifizierten Lüge (es handle sich um eine einfache schriftliche Lüge) als auch am definitiven Erklärungs- und Leistungswillen fehle. Es handle sich um fingierte beziehungsweise simulierte Verträge. Die beteiligten Parteien hätten nie die Absicht gehabt, die Verträge zu erfüllen und die Häuser zu erwerben. Die Verträge sollten dazu dienen, gegenüber den Gläubigern einen Verlust im Umfang der Konventionalstrafe auszuweisen. In der blossen Unterzeichnung eines Vertrags liege keine objektive Garantie der inhaltlichen Richtigkeit. Nach BGE 123 IV 61 E. 5c/cc gelte dies jedenfalls bei einem simulierten Vertrag im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung eines Kredits zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit. Die Urkunde beweise bloss die Abgabe der Erklärung nach Inhalt und Vollständigkeit. Ob die Erklärungen inhaltlich richtig und ernst gemeint gewesen seien, habe der Notar weder wissen noch bescheinigen können. Die in den Urkunden enthaltenen Erklärungen hätten somit keine verstärkte Beweiskraft für ihre Ernsthaftigkeit oder inhaltliche Richtigkeit erlangen können, nur weil sie öffentlich beurkundet seien. Der vorvertraglich Verpflichtete sei zwar an sein Abschlussversprechen gebunden, aber nicht zur Leistung verpflichtet, zu der er sich durch den versprochenen Abschluss des Hauptvertrags erst noch verpflichten müsse. Dementsprechend richte sich die Erfüllungsklage aus dem Vorvertrag nicht auf Leistung aus dem Hauptvertrag, sondern auf Erfüllung des Abschlussversprechens. Nach der Natur des Vorvertrags hätten beide Verträge keine Erklärungen zum Leistungs- und Erfüllungswillen enthalten; die Parteien hätten sich lediglich zum Abschluss eines Kaufvertrags verpflichtet. Der Notar habe nicht Willenserklärungen zu einem Grundstückkaufvertrag verurkundet, sondern lediglich Erklärungen, welche die Parteien zum späteren, noch unsicheren Abschluss eines Hauptvertrags verpflichtet hätten. Mit den Konventionalstrafen für den Fall des Nichtabschlusses sei die Möglichkeit der Nichterfüllung ausdrücklich vorgesehen worden. d) aa) Die in Art. 253 StGB umschriebene Straftat ist entgegen dem durch den Randtitel ("Erschleichung einer falschen Beurkundung") vermittelten Eindruck nicht ein Erfolgsdelikt, sondern ein schlichtes Tätigkeitsdelikt. Sie ist Falschbeurkundung in mittelbarer Täterschaft unter Verwendung eines Beamten oder einer Person öffentlichen Glaubens als nicht doloses Werkzeug. Sie ist in Anbetracht von Art. 251 StGB, welcher die Falschbeurkundung sowohl in unmittelbarer als auch in mittelbarer Täterschaft ("unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt") regelt und die selbe Strafe wie Art. 253 StGB androht, eigentlich überflüssig (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 253 N 1). Tathandlung ist bei Art. 253 StGB - wie bei der Falschbeurkundung im Sinne von Art. 251 StGB und bei der Falschbeurkundung im Amt gemäss Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB - das unrichtige Beurkunden einer rechtlich erheblichen Tatsache. Art. 253 StGB gelangt zur Anwendung, wenn die Urkundsperson um die Unrichtigkeit (Unwahrheit) der von ihr beurkundeten rechtlich erheblichen Tatsache nicht weiss, mithin als Werkzeug benützt wird. Durch die in Art. 253 StGB erwähnte "Täuschung" wird lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es dem Beamten beziehungsweise der Person öffentlichen Glaubens, als Tatwerkzeug, am Vorsatz in Bezug auf die Unrichtigkeit (Unwahrheit) der von ihr beurkundeten Tatsache fehlen muss. Bei Vorsatz des Beamten wäre dieser wegen Urkundenfälschung im Amt im Sinne von Art. 317 StGB strafbar. bb) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache in der Absicht unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen; strafbar wird ebenso, wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Im Unterschied zur eigentlichen Urkundenfälschung, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 125 IV 273 E. 3a/aa; 126 IV 65 E. 2a). e) Eine einfach-schriftliche Vertragsurkunde beweist - wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt - nicht, dass die Erklärungen dem wirklichen Willen entsprechen oder Willensmängel auszuschliessen sind oder dass keine Simulation gegeben ist. Für die inhaltliche Richtigkeit eines einfach-schriftlichen Vertrags bedarf es besonderer Garantien. Die unterzeichneten Vertragspartner müssen sich gegenüber dem Getäuschten in einer garantenähnlichen Stellung befinden (BGE 120 IV 25 E. 3f). Diese Rechtsprechung wurde in BGE 123 IV 61 bestätigt: Es ging um das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Kaufvertrags zur Erlangung eines Kredits. Simuliert wurde der Verkauf eines Lastwagens, der dem im Vertrag genannten Käufer bereits gehörte. Damit sollte gegenüber dem Kreditgeber der Eindruck erweckt werden, dem Kreditsuchenden, welcher im Vertrag als Verkäufer aufgeführt war, stehe eine Forderung zu, die den Kredit in gewissem Umfang hätte sichern können. Dieses Vorlegen eines simulierten Kaufvertrags ist eine blosse schriftliche Lüge (BGE 123 IV 61 E. 5c/cc). Vorliegend wurden die simulierten Verträge indes öffentlich beurkundet. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers ist der öffentlich beurkundete Vertrag kein blosses Protokoll über abgegebene Erklärungen. Indem der Notar feststellt, dass die Parteien mit dem Willen, einen Vertrag abzuschliessen, bestimmte Erklärungen abgegeben und entgegengenommen haben, bekräftigt er auch, dass diese Erklärungen mit dem Willen der Parteien übereinstimmen und dass jede Partei die Erklärung der andern als Ausdruck ihres wirklichen Willens auffasst (BGE 100 IV 238 E. 4); in diesem Fall hatte der Notar eine von den Parteien simulierte güterrechtliche Auseinandersetzung beurkundet, womit die Parteien den Tatbestand von Art. 253 StGB erfüllt hatten. Kaufverträge über Grundstücke und entsprechende Vorverträge bedürfen der öffentlichen Beurkundung (Art. 216 OR). Unter die Formvorschriften fallen die objektiv und die subjektiv wesentlichen Vertragspunkte. Dies gilt gemäss Art. 216 Abs. 2 OR ebenso für Vorverträge (BGE 119 II 135 E. 2a; 106 II 36 E. 3). Die öffentliche Beurkundung bewirkt gemäss Art. 9 ZGB, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese Wirkung gehört nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrags, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich sind (BGE 118 II 32 E. 3d). Wenn der Vorvertrag bereits alle wesentlichen Elemente des Hauptvertrags enthält, kann direkt auf Erfüllung geklagt werden (BGE 118 II 32 E. 3c). Nach ständiger Rechtsprechung erbringt eine öffentliche Beurkundung somit in der Regel den Beweis für die Wahrheit der Erklärung (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Auflage, Bern 2000, § 36 N 37). Der Einwand des Beschwerdeführers, die Parteien hätten sich lediglich vorvertraglich zum Abschluss eines Kaufvertrages verpflichtetet, ist daher unbehelflich. Der Vorvertrag unterliegt den gleichen Formvorschriften und ist gegebenenfalls dem Hauptvertrag gleichzusetzen (BGE 118 II 32). Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurde mit den simulierten Vorverträgen bezweckt, einen Verlust im Umfang der jeweiligen Konventionalstrafen gegenüber weiteren Gläubigern auszuweisen. Die Parteien wollten weder einen Kaufvertrag abschliessen noch hatten sie Anzahlungen für die Kaufverträge geleistet. Die verurkundeten Erklärungen waren somit unwahr im Sinne des Gesetzes. Mit den Urkunden (Art. 110 Ziff. 5 StGB; BGE 123 IV 273 E. 3a/aa) sollten die Gläubiger getäuscht werden. Zu diesem Zweck liessen sie rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkunden. Sie erschlichen damit falsche Beurkundungen im Sinne von Art. 253 StGB.