Citation: BGE 129 II 497 E. 3.3.3

La volonté du législateur était, en révisant la loi sur les cartels en 1995, de renforcer les critères d'appréciation notamment en ce qui concerne les entreprises publiques par rapport à l'ancien droit et de ne laisser place que de manière plus restrictive à la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (FF 1995 I 537; BORER, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 3 LCart; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 3-7 ad art. 3 LCart). Il est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) d'admettre de manière plutôt restrictive une exclusion de la concurrence; celle-ci n'est admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel (MARC AMSTUTZ, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, PJA 1996 p. 883 ss, 887; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; RENTSCH, op. cit., p. 176 s., 209; VOGEL, op. cit., p. 188). Le simple fait d'attribuer une tâche à l'Etat ou à une entreprise étatique ne signifie encore pas que le domaine en cause soit exclu de la concurrence (FF 1995 I 540; SCHMIDHAUSER, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart). Il est important de déterminer si les prescriptions spéciales accordent un espace de liberté aux entreprises concernées ou si elles veulent leur prescrire d'agir par voie de décision et de manière non concurrentielle ( ATF 127 II 32 consid. 3c-e; CARRON, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; CLERC, op. cit., n. 99 ad art. 7 LCart).