Citation: 9C_1051/2008 03.09.2009 E. 5

De son côté, sans contester le calcul de la juridiction cantonale en tant que tel, la recourante fait valoir que le seul avoir dont dispose A.________ auprès d'elle correspond à la valeur de rachat de la police de libre passage, soit 7'541 fr., ce qu'elle avait indiqué en procédure administrative cantonale en confirmant le caractère réalisable du partage de ce (seul) montant au sens de l'art. 141 al. 1 CC. Dans la mesure où la juridiction cantonale l'a condamnée à transférer un montant excédant de 15'117 fr. la prestation de sortie effectivement à disposition, elle aurait violé les art. 141 et 142 CC. Les premiers juges auraient dû prendre en considération que le versement anticipé de 55'859 fr. n'a pas été remboursé par A.________, de sorte qu'elle ne pouvait être astreinte à verser un avoir inexistant. 5.1 Le versement anticipé reçu de l'institution de prévoyance et investi dans un bien immobilier pendant le mariage est considéré comme une prestation de libre passage et doit être partagé conformément aux art. 122 ss CC et 22 LFLP (art. 30c al. 6 LPP et 331e al. 6 CO, dont la nouvelle teneur selon le ch. 29 de l'annexe à la LPart., en vigueur depuis le 1er janvier 2007, n'a pas d'incidence en l'espèce; ATF 132 V 332 consid. 3 et les arrêts cités). Pour déterminer le montant de la prestation de sortie à partager au moment du divorce, il y a donc lieu d'ajouter le montant du versement anticipé, qui conserve sa valeur nominale jusqu'au divorce. Toutefois, seuls sont pris en considération les montants qui font l'objet, au moment du divorce, d'une obligation de remboursement au sens de l'art. 30d LPP (ATF 132 V 347 consid. 3.3 p. 350 s.; voir aussi ATF 128 V 230 consid. 3b et 3c p. 235 et les références). Il en va ainsi même si lors de la libération du versement anticipé, le montant a été (en partie) détourné de son but (l'accès à la propriété d'un logement pour les propres besoins du bénéficiaire) et a servi à l'acquisition de biens de consommation (ATF 133 V 25 consid. 3.3.1 p. 29). Il est constant qu'aucune des éventualités dans lesquelles l'art. 30d al. 1 LPP prévoit une obligation de remboursement du versement anticipé perçu à l'institution de prévoyance n'était réalisée en l'espèce. En particulier, le logement en cause n'a pas été vendu par le bénéficiaire du versement anticipé (cf. art. 30d al. 1 let. a et 30e al. 1 LPP) et celui-ci n'a pas non plus choisi de le rembourser (cf. art. 30d al. 2 LPP). Le versement anticipé en question fait donc l'objet d'une obligation de remboursement. C'est dès lors à bon droit que la juridiction cantonale en a tenu compte dans le calcul des prestations de sortie à partager. 5.2 Cela étant, le montant de la créance de compensation au sens de l'art. 122 CC reconnue par la juridiction cantonale à B.________ (à hauteur de 22'658 fr.) est supérieure à la prestation restante de sortie (de 7'541 fr.) de A.________ auprès de la recourante. Il se pose donc la question de savoir de quelle manière cette créance doit être exécutée, singulièrement si la recourante peut être tenue de verser la différence entre les deux montants déterminés sur le compte de libre passage de l'intimée, comme l'a ordonné l'autorité cantonale. 5.2.1 Dans la situation où, comme en l'espèce, l'ex-conjoint débiteur est le bénéficiaire d'un versement anticipé investi dans le logement et les avoirs auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage ne suffisent pas à couvrir la créance de compensation de l'autre ex-conjoint, la doctrine envisage différentes solutions (sur l'ensemble de la question, ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, thèse 2008, p. 302 à 316). D'une part, dans la pratique, il est généralement prévu qu'au moment du divorce l'époux qui a profité du versement anticipé rembourse au moyen de son patrimoine le montant nécessaire à l'institution de prévoyance, pour que celle-ci puisse verser au conjoint créancier la somme nécessaire sous forme de prestation de libre passage (PASCAL PICHONNAZ/ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, 2004, p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 306 n° 625; dans ce sens, DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 3/2002, p. 537). Pour certains auteurs, lors de l'entrée en force du jugement de divorce, le conjoint débiteur doit verser intégralement et immédiatement à l'institution de prévoyance de son conjoint la part du versement anticipé revenant à son conjoint en application de l'art. 122 al. 1 CC (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/CHRISTIAN BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 231). D'autre part, certains auteurs mentionnent la possibilité de transférer à l'institution de prévoyance du conjoint créancier, en tout ou partie, la créance conditionnelle en remboursement du versement anticipé, qui figure dans les actifs de l'institution de prévoyance du bénéficiaire de celui-ci. Ce transfert serait opéré par un jugement formateur (que ce soit par la ratification judiciaire de la convention de divorce entre les époux ou par décision du juge du divorce en cas de désaccord) et ferait passer le droit au remboursement garanti par la restriction du droit d'aliéner mentionnée au registre foncier (art. 33d et e LPP) de l'institution de prévoyance de l'assuré qui a bénéficié du versement anticipé à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. La créance de celui-ci au sens de l'art. 122 CC serait dès lors réalisée dans la mesure du transfert (PETER EGGENBERGER, Wenn Vorbezüge ein Nachspiel haben - oder: Die Behandlung von Vorbezügen der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum im Rahmen von Scheidungsverfahren, In dubio, 2/2005 p. 80). Il s'agirait d'une cession de créance (partielle) qui présente l'inconvénient, d'une part, que la créance n'est que conditionnelle et, d'autre part, que ce mode d'exécution ne met pas fin aux relations entre les ex-époux (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit. p. 307 s. n. 627 s; voir aussi MARKUS MOSER, Aktuelle Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem Wohneigentumsförderungsrecht der beruflichen Vorsorge, RSJ 94/1998, p. 16 s.). Dans le cas où un tel transfert est envisagé, EGGENBERGER (loc. cit.) met l'accent sur l'importance de la confirmation des institutions de prévoyance concernées du caractère réalisable d'un tel accord, afin d'éviter des problèmes au moment de l'exécution. La doctrine envisage ensuite une solution conventionnelle au sens de l'art. 123 CC pour faciliter le paiement du partage de la prévoyance professionnelle. Le conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance, disposerait d'une créance contre le propriétaire-débiteur en paiement de la part de la prestation de sortie due, dont l'exigibilité serait suspendue pour une période déterminée. Cette créance serait cependant garantie par un gage immobilier sur l'immeuble en faveur du conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; dans ce sens, MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 488). Dans le cas où le conjoint débiteur ne dispose pas des moyens financiers pour exécuter immédiatement le paiement intégral, sans réaliser le logement, SCHNEIDER/BRUCHEZ (op. cit., p. 231) proposent de faire application des art. 123 et 124 CC en renonçant au partage de la part de la prestation de sortie investie dans le logement et en le remplaçant par le versement d'une indemnité équitable d'un montant correspondant, mais payable sous forme d'acomptes. Selon eux, cette solution évite au conjoint débiteur de vendre son logement en propriété pour désintéresser le conjoint créancier, tandis que celui-ci bénéficie, sous forme de prestations périodiques, d'un montant équivalant à celui qu'il aurait reçu dans le cadre du partage. Pour une telle situation, ces auteurs précisent qu'avant de transférer l'affaire au juge des assurances, le juge du divorce doit s'assurer que le conjoint débiteur sera en mesure de payer immédiatement à l'institution du conjoint bénéficiaire l'intégralité du montant devant être payé au moyen de son patrimoine. Si tel n'est pas le cas, le juge du divorce devra refuser le partage de cette partie des avoirs de prévoyance, réduire en conséquence les proportions du partage que le juge des assurances devra effectuer et fixer, en remplacement, une indemnité équitable d'un montant correspondant, payable sous forme d'acomptes (SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 252). 5.2.2 En l'occurrence, la transaction judiciaire passée en seconde instance cantonale au cours de la procédure de divorce ne prévoit aucune des solutions mentionnées ci-avant. En dehors de la clé de répartition, elle ne comporte aucune indication quant au partage des prestations de sortie et les modalités de son exécution, ce qui aurait alors requis du juge du divorce qu'il demandât aux institutions de prévoyance concernées des attestations portant sur le caractère réalisable du partage, à défaut de quoi celles-ci ne sont pas liées par l'accord (art. 141 al. 1 CC a contrario; ATF 132 V 337 consid. 1.1 p. 339; 129 V 444 consid. 5 p. 446). Cela étant, le juge compétent en matière de prévoyance professionnelle auquel l'affaire est transférée après l'entrée en force de la décision relative au partage des prestations de sortie est chargé d'exécuter d'office ce partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art. 25a al. 1 LFLP). Il lui appartient alors de déterminer les prestations de sortie à partager et d'en fixer le montant conformément à l'art. 22 LFLP, ce que la juridiction cantonale de première instance a fait en incluant à juste titre le montant du versement anticipé dans les prestations de sortie à partager (consid. 4.2 et 5.1 supra) et en fixant à 22'658 fr. le montant à transférer de la prévoyance professionnelle de A.________ à celle de son ex-épouse. Le transfert à la charge de l'institution de prévoyance du conjoint débiteur suppose toutefois que les prestations en cause, respectivement les fonds nécessaires pour exécuter la créance compensatoire en partage, se trouvent en mains de l'institution de prévoyance ou de libre passage concernée. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la prestation de libre passage de A.________ auprès de la recourante s'élève à 7'541 fr. seulement, tandis que celui-ci a bénéficié directement du versement anticipé en vue de l'acquisition d'un logement. Dès lors, si le partage des prestations de sortie est en soi possible et réalisable, le versement de la créance en compensation dévolue à l'intimée ne peut cependant être exécuté à la charge de l'institution de prévoyance de l'époux débiteur que dans les limites des fonds effectivement à disposition de celle-ci (à savoir 7'541 fr). Pour le reste, il incombe à l'ex-conjoint débiteur, qui a profité du versement anticipé, de s'acquitter du solde restant en faveur de son ex-épouse (soit 15'117 fr.) auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage de la créancière. 5.3 En conséquence de ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas en droit d'ordonner le paiement par la recourante d'un montant dépassant les avoirs de prévoyance effectivement à sa disposition, mais aurait dû faire supporter la différence entre ces avoirs et la créance en compensation directement au recourant, en le condamnant à verser 15'117 fr. sur le compte de libre passage de son ex-épouse. Compte tenu des conclusions des parties (cf. art. 107 al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne peut pas d'office condamner le recourant à ce faire. Il convient bien plutôt de renvoyer la cause à l'autorité cantonale de première instance pour qu'elle procède en ce sens et fixe les modalités du transfert du solde de la créance de compensation à la charge du recourant.