Citation: BGE 129 II 18 E. 8.1

Die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung kann durch den Nachweis entkräftet werden, dass trotz der Abrede ein funktionierender Innen- oder Aussenwettbewerb besteht (BBl 1995 I 565; GUGLER/ZURKINDEN, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 5 KG; BORER, a.a.O., N. 22 zu Art. 5 KG; VON BÜREN, a.a.O. [1997], S. 21, 24; HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG; MEIER-SCHATZ, a.a.O. [1996], S. 820; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305). Ein funktionierender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn es Unternehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und damit so viel Konkurrenz schaffen, dass ein wirksamer Wettbewerb nicht als beseitigt erscheint. Ein funktionierender Innenwettbewerb besteht, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht befolgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht (ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; STOFFEL, a.a.O. [2000], S. 116 f.). Die Wirkung einer Abrede ist immer im Kontext der übrigen rechtlichen und tatsächlichen Marktzutrittsschranken zu würdigen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 59 ff. zu Art. 5 KG); massgeblich ist, ob im Ergebnis die Marktfunktionen des Wettbewerbs beeinträchtigt werden oder nicht (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 62 zu Art. 5 KG; vgl. hierzu im Einzelnen: ZÄCH, a.a.O., Rz. 10-29). Zu diesem Zweck hat deshalb auch bei den Vermutungstatbeständen eine entsprechende Marktanalyse zu erfolgen (HOFFET, a.a.O. [1997], Rz. 112 zu Art. 5 KG).