Citation: 2A.65/2006 23.06.2006 E. 2

2.1 Der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 erster Satz ANAG). Dieser Anspruch kann jedoch aus verschiedenen Gründen dahinfallen. Ob es sich im vorliegenden Fall um eine Scheinehe gemäss Art. 7 Abs. 2 ANAG handle, bildet nicht mehr Grundlage der Bewilligungsverweigerung, nachdem das Verwaltungsgericht entschieden hat, es gebe keine genügenden Indizien für eine solche Ausländerrechtsehe. Der angefochtene Entscheid beruht hingegen auf Art. 7 Abs. 1 dritter Satz ANAG, wonach der Bewilligungsanspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Der Ausländer kann in diesem Sinne aus der Schweiz oder aus einem Kanton unter anderem ausgewiesen werden, "wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde" (Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG). Die Ausweisung soll aber nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen "angemessen", d.h. verhältnismässig (BGE 116 Ib 353 E. 2 S. 356 f.), erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201). Erscheint die Ausweisung nicht als verhältnismässig, kann sie angedroht werden (Art. 16 Abs. 3 zweiter und dritter Satz ANAV). Ob die Ausweisung im Sinne von Art. 11 Abs. 3 ANAG und Art. 16 Abs. 3 ANAV angemessen, das heisst verhältnismässig ist, bildet eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüfen kann (Art. 104 lit. a OG). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität) - an Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (BGE 125 II 105 E. 2a S. 107, mit Hinweisen). 2.2 Wird nicht eine Ausweisung angeordnet, sondern, wie hier, von den kantonalen Behörden die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert, so ist ebenfalls eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach den Kriterien von Art. 11 Abs. 3 ANAG in Verbindung mit Art. 16 Abs. 3 ANAV vorzunehmen. Zu beachten ist dabei, wie das Verwaltungsgericht grundsätzlich zu Recht erwogen hat, dass die Bewilligungsverweigerung eine etwas weniger eingreifende Massnahme darstellt als die Ausweisung, wird doch der betroffenen ausländischen Person nur im letzteren Fall das Betreten der Schweiz vollständig untersagt (Art. 11 Abs. 4 ANAG). 2.3 Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK wird - wie bei Art. 11 Abs. 3 ANAG - abgestellt auf die Schwere des begangenen Delikts, auf den seit der Tat vergangenen Zeitraum, auf das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, auf die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen sowie auf deren familiäre Situation. Die Behörde hat zudem zu berücksichtigen: die Dauer der ehelichen Beziehung und weitere Gesichtspunkte, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen (Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht im entsprechenden Land gelebt werden könnte usw.), sowie die Nachteile, welche dem Ehepartner erwachsen würden, müsste er dem Betroffenen in dessen Heimatstaat nachfolgen (Urteil 2A.549/2002 vom 12. Februar 2003 E. 2 mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 2. August 2001 i.S. Boultif gegen die Schweiz, publ. in: VPB 65/2001 Nr. 138 S. 1392 Rz. 48 S. 1398 f.; Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004, E. 2). 2.4 Der Verweis des Beschwerdeführers auf BGE 122 II 433 geht insoweit fehl, als es damals im Unterschied zum vorliegenden Fall um einen Ausländer der zweiten Generation ging, der also in der Schweiz geboren und aufgewachsen war. Dennoch bildet auch hier die vom Strafrichter verhängte Strafe Ausgangspunkt und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche Interessenabwägung (BGE 129 II 215 E. 3.1 S. 216; 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Bei einem mit einem Schweizer Bürger verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer deren Erneuerung beantragt, hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Grenze, von der an in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt wird, wenn dem Ehepartner die Ausreise unzumutbar oder nur schwer zumutbar erscheint, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt. Dabei handelt es sich allerdings bloss um einen Richtwert und keine feste Grenze, die zu über- oder unterschreiten im Einzelfall nicht zulässig wäre. Entscheidend sind in jedem Fall die einander gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen (BGE 120 Ib 6 E. 4b S. 14). Diese können unter Umständen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung auch rechtfertigen, wenn gegenüber einem Ausländer eine bedingte Freiheitsstrafe ausgesprochen worden ist (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 2A.308/2004 vom 4. Oktober 2004, E. 3.1, wo eine bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten ausgefällt worden war).