Citation: H 66/05 19.07.2006 E. 4

4.1 Selon l'art. 298 al. 1 LP, le débiteur peut poursuivre son activité sous la surveillance du commissaire. Le juge du concordat peut cependant prescrire que certains actes ne pourront être valablement accomplis qu'avec le concours du commissaire, ou autoriser le commissaire à poursuivre l'activité de l'entreprise à la place du débiteur. L'art. 298 al. 2 LP prévoit que sauf autorisation du juge du concordat, il est interdit, sous peine de nullité, d'aliéner ou de grever l'actif immobilisé, de constituer un gage, de se porter caution et de disposer à titre gratuit pendant la durée du sursis. A moins que le juge du concordat n'en dispose autrement, il découle ainsi de l'art. 298 LP que le débiteur conserve la libre disposition de ses biens. Celui-ci peut poursuivre l'exploitation de son entreprise et accomplir tous les actes juridiques qui entrent dans le cadre de la gestion quotidienne de celle-ci, à l'exception toutefois de ceux qui sont mentionné à l'art. 298 al. 2 LP (Staehelin/Bauer/Staehelin (édit.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352, Bâle 1998, n. 3 ad art. 298; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2003, n. 8 ss ad art. 298). Le versement des cotisations dues sur les salaires payés n'entre pas dans la catégorie des actes juridiques qui tombent sous le coup des actes prohibés par l'art. 298 al. 2 LP. Par ailleurs, selon la jurisprudence, les montants dus à des institutions de prévoyance sociale à partir de la date du sursis sont des dettes de la masse qui ne sont pas touchées par le concordat et qui peuvent, de ce fait, être immédiatement payées (ATF 100 III 30; RDAT 1999 I n° 71 p. 278, arrêt M. du 17 janvier 2002, H 38/01, et arrêt non publié H. du 17 mars 1998, H 277/97). 4.2 Des faits constatés par la juridiction cantonale, et qui lient la Cour de céans, il ressort que A.________ est resté administrateur de la société après l'octroi du sursis concordataire et qu'aucune restriction des pouvoirs des organes de X.________ SA en faveur du commissaire au sursis n'a été ordonnée par le juge du concordat. Par ailleurs, B.________ se chargeait de la surveillance des affaires comptables de la société et de la mise en place d'un concordat, alors que la gestion des affaires courantes était assurée par la direction de la société. A cet égard, les premiers juges ont constaté que le commissaire au sursis avait surtout des contacts avec C.________ en ce qui concerne la gestion courante et, en particulier, le paiement des cotisations sociales, mais que A.________ était pourtant présent lors des discussions sur la répartition des paiements. Il apparaît au vu de ces circonstances que la gestion de la société en cause est restée en mains de son ancienne direction, sans que le commissaire au sursis eût été autorisé à poursuivre les activités de X.________ SA à la place de ses organes. Le juge du concordat n'a pas non plus limité les pouvoirs des organes de la société en leur enjoignant de ne pas s'occuper de tout ou partie des affaires de X.________ SA ou prescrit que certains actes devaient être accomplis avec le concours de B.________. Conformément à la jurisprudence rappelée ci-avant, il appartenait donc à l'administrateur de la société de verser les cotisations paritaires dans le cadre de la gestion des affaires courantes, et non au commissaire au sursis. Le fait que celui-ci était chargé de la surveillance de l'activité de la société au sens de l'art. 298 al. 1 LP et donnait des instructions à la direction de la société concernant la priorité des paiements à effectuer ne libérait pas l'intimé, en sa qualité d'organe de la société, de ses devoirs de surveillance et de contrôle en matière de paiement des cotisations sociales (voir arrêt K. du 5 février 2003, H 183/01, consid. 3.3 et les arrêts cités). Si l'administrateur de la société était certes tenu de suivre les instructions et injonctions du commissaire au sursis, c'est à lui qu'incombait toutefois de poursuivre les activités de la société et de s'occuper du paiement des charges courantes. A cet égard, il ne ressort pas des faits constatés par l'autorité cantonale - ni du reste des pièces au dossier - que le commissaire au sursis se serait personnellement occupé de tâches administratives liées au paiement des charges sociales courantes ou en aurait déchargé l'administrateur de la société. Par ailleurs, même si l'intimé ne s'est plus occupé de la gestion des affaires de la société après le 23 avril 1997, comme l'a constaté la juridiction cantonale, mais s'est consacré à la recherche de repreneurs et de nouveaux mandats, cette répartition des tâches ne le libérait pas de son devoir de surveiller les activités de C.________ auquel la gestion de la société avait été déléguée. On rappellera à cet égard que l'administrateur a le devoir d'exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les statuts, les règlements et les instructions données (art. 716a al. 1 ch. 5 CO). La nomination d'un commissaire au sursis n'a en rien modifié les devoirs qui incombaient à A.________ en sa qualité d'administrateur unique de la société, à défaut de restriction de ses pouvoirs. Aussi, ne pouvait-il se désintéresser totalement du domaine des cotisations sociales et ne pas contrôler la gestion et la marche des affaires, comme il était déjà tenu de le faire avant le 23 avril 1997. Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, l'appréciation subjective de l'intimé quant à son rôle effectif après la nomination du commissaire au sursis - il croyait être désinvesti de tout pouvoir de décision - n'y change rien, dès lors qu'il était formellement resté administrateur de la société au cours de la procédure concordataire et que ses pouvoirs n'avaient pas été limités. En conséquence, on doit retenir, contrairement à l'avis des premiers juges, que l'intimé répond du dommage causé à la caisse de compensation également pour la période postérieure à l'octroi du sursis concordataire.