Citation: 5C.198/2003 17.11.2003 E. 2

Mit den Ausführungen der Vorinstanz, wonach kein ordentliches Versicherungsverhältnis bestehe, setzt sich der Kläger nicht auseinander. Er geht selbst davon aus, dass im Zeitpunkt des Eintritts des in Frage stehenden befürchteten Ereignisses nur ein provisorischer Versicherungsschutz bestanden habe. Indessen beanstandet er die Feststellung des Appellationsgerichts, eine Erwerbsunfähigkeit sei nicht nachgewiesen worden. 2.1 Für die Beurteilung der Leistungsklage sind auch nach Auffassung des Klägers die "Ergänzenden Bestimmungen für Erwerbsunfähigkeitsversicherungen" (Ausgabe 1/1997) massgebend. Deren Ziffer 5.1 lautet wie folgt: "Eine Erwerbsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise nicht mehr fähig ist, ihren Beruf auszuüben. Gründe dafür können Krankheit, Unfall oder sonstige Gebrechen sein. Sie muss dadurch eine Einkommenseinbusse erleiden. Wenn sie eine andere, ihr nach Ausbildung, Kenntnissen, Fähigkeiten und bisheriger Lebensstellung zumutbare Erwerbstätigkeit nicht annimmt, dann liegt keine Erwerbsunfähigkeit vor..." 2.2 Das Appellationsgericht ist unter Hinweis auf die ärztlichen Abklärungen davon ausgegangen, der Kläger sei während der Zeit, für die er Versicherungsleistungen beanspruche, infolge seiner lumbalen Diskushernie nicht in der Lage gewesen, Gegenstände mit einem Gewicht von mehr als 5 bis 10 kg zu heben und zu tragen, und habe bei der Arbeit häufige Positionswechsel vornehmen müssen. Damit sei er als Möbeltransporteur klarerweise arbeitsunfähig gewesen. In seiner von ihm selbst als "Taglöhnerei" bezeichneten beruflichen Tätigkeit habe der Kläger aber nicht nur als Möbeltransporteur (Zügelmann) gearbeitet. Vielmehr habe er nach eigenen Angaben auch Malerarbeiten verrichtet und für Gartenarbeiten, Kleinreparaturen, Renovationen, Restaurierungen, Reinigungsarbeiten usw. zur Verfügung gestanden. Alle diese Tätigkeiten seien ihm ungeachtet seiner Rückenbeschwerden möglich gewesen, sofern sie nicht das Tragen von über 5 bis 10 kg schweren Lasten verlangt und häufige Positionswechsel ausgeschlossen hätten. In diesem Rahmen sei der Kläger beispielsweise für leichte Gartenarbeiten, das Ausführen von Reparaturen, kleinere Maler- und Putzarbeiten sowie Botengänge durchaus arbeitsfähig gewesen. Dass er sich tatsächlich um solche Tätigkeiten bemüht habe, habe der Kläger, der für die behauptete Arbeitsunfähigkeit die Beweislast trage, weder geltend gemacht noch belegt. In Anbetracht dieser Schlussfolgerung hat die Vorinstanz sodann festgestellt, dass offen bleiben könne, ob der Kläger eine andere, ausserhalb seiner bisherigen Beschäftigungen liegende zumutbare Erwerbstätigkeit hätte annehmen können und müssen, und dass auch auf die Problematik der Beweislastverteilung hinsichtlich negativer Tatsachen nicht eingegangen zu werden brauche. 2.2.1 Die Ausführungen des Appellationsgerichts zu den Erwerbstätigkeiten vor Eintritt des geltend gemachten Schadensfalles und zu den Beschäftigungen, die dem Kläger trotz der körperlichen Beeinträchtigung möglich gewesen seien, sind tatsächlicher Natur. Feststellungen dieser Art sind für das Bundesgericht im Berufungsverfahren grundsätzlich verbindlich (vgl. Art. 63 Abs. 2 OG). Der Kläger macht unter Hinweis auf das Zeugnis von Dr. med. A.________ vom 28. April 1998 allerdings ein offensichtliches Versehen geltend. Ein - durch das Bundesgericht zu berichtigendes - offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d und Art. 63 Abs. 2 OG liegt nach der Rechtsprechung dann vor, wenn die kantonale Instanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig, d.h. nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut, wahrgenommen hat (BGE 115 II 399 E. 2a S. 399 f.; BGE 109 II 159 E. 2b S. 162 mit Hinweisen). In Ziffer 6 des angerufenen Arztzeugnisses steht, der Kläger sei seit 16. Februar 1998 bis auf weiteres zu 100 % unfähig, den bisherigen Beruf auszuüben. Zu beachten ist jedoch, dass Dr. med. A.________ unter der Rubrik "Sonderfragen/ Bemerkungen" (Ziff. 9) erklärt hat, dass den Rücken nicht belastende, einen häufigen Positionswechsel erlaubende Tätigkeiten in Frage kämen. Die Versehensrüge läuft unter diesen Umständen auf eine hier nicht zulässige Kritik an der Beweiswürdigung hinaus. Eine unzulässige Beanstandung der Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten durch das Appellationsgericht liegt auch in der Erklärung des Klägers, es sei angesichts der medizinischen Befunde nicht nachvollziehbar, dass Gartenarbeiten, Reparaturen sowie kleinere Maler- und Putzarbeiten im Umfang von mehr als 75 % möglich gewesen sein sollten. Unbehelflich ist aus den gleichen Gründen ebenfalls das Vorbringen des Klägers, er habe auf die IV-Akten verwiesen und auch damit genügenden Beweis angeboten. Soweit er damit rügt, das Appellationsgericht habe zu Unrecht einem Beweisantrag nicht stattgegeben und auf diese Weise seinen Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB missachtet, ist ihm entgegenzuhalten, dass das Bundesrecht dem Richter nicht verbietet, von beantragten Beweiserhebungen abzusehen, weil er seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und - im Sinne einer vorweggenommenen Beweiswürdigung - davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. mit Hinweisen). 2.2.2 Die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs "Taglöhnerei" beanstandet der Kläger nicht. Hingegen bringt er vor, das Appellationsgericht habe den Schluss, es seien ihm gewisse körperlich leichtere Arbeiten im Bereich der Taglöhnerei möglich gewesen, nicht näher begründet. Dem Sinne nach macht er damit eine Verletzung der sich aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergebenden Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (dazu BGE 126 I 97 E. 2b S. 102; 124 II 146 E. 2a S. 149), geltend. Diese Rüge hätte mit staatsrechtlicher Beschwerde erhoben werden müssen (vgl. Art. 43 Abs. 1 zweiter Satz OG). Hier ist darauf nicht einzutreten. 2.2.3 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat nach Art. 8 ZGB derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Eine abweichende gesetzliche Regelung wird hier nicht geltend gemacht. Entgegen der Auffassung des Klägers lag es unter diesen Umständen an ihm, nachzuweisen, dass er in der fraglichen Zeit erwerbsunfähig gewesen sei, und nicht an der Beklagten, das Gegenteil darzutun. Das Appellationsgericht hat festgehalten, der Kläger habe weder geltend gemacht noch belegt, dass er sich (vergeblich) um Beschäftigungen bemüht habe, die unter den von ihm als Beruf angegebenen Begriff des Taglöhners fallen und ihm trotz seines Gesundheitszustandes möglich gewesen wären. Das Vorbringen des Klägers, es werde ein unzulässiger negativer Beweis verlangt, wenn er hätte nachweisen sollen, dass er zumutbare Arbeiten nicht habe ausüben können, stösst daher ins Leere. Nach dem Gesagten liegt in der vorinstanzlichen Feststellung zur Beweislage in keiner Weise eine Verletzung von Art. 8 ZGB.