Citation: 5A_739/2007 26.02.2008 E. 3

3.1 Dès réception de la réquisition de continuer la poursuite, l'office des poursuites adresse sans retard la commination de faillite au débiteur (art. 159 LP). A l'expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite (art. 166 al. 1 LP). Le juge statue sans retard et même en l'absence des parties; il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP (art. 171 LP). Conformément à ces dispositions, le juge doit, en particulier, rejeter la réquisition de faillite (art. 172 LP) lorsque l'autorité de surveillance a annulé la commination de faillite (ch. 1) ou qu'il a été accordé au débiteur la restitution d'un délai en vertu de l'art. 33 al. 4 LP (ch. 2). En revanche, il doit ajourner sa décision lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte ou par le juge selon les art. 85 ou 85a al. 2 LP (art. 173 al. 1 LP). Les cas d'ajournement de la faillite ne sont cependant pas exhaustivement énumérés à l'art. 173 LP (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, III, n. 8 ad art. 173 LP Cometta, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 2 ad art. 173 LP). Le juge peut notamment prononcer l'ajournement lorsque le poursuivi apporte la preuve du dépôt d'une requête de restitution de délai au sens de l'art. 33 al. 4 LP (Cometta, op. cit., n. 5 ad art. 172 et n. 2 ad art. 173 LP; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4e éd., n. 9 ad art. 172 LP). Selon la jurisprudence, la suspension provisoire selon l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP, qui conduit à l'ajournement de la faillite en vertu de l'art. 173 al. 1 LP, ne peut être ordonnée qu'après la notification de la commination de faillite, parce que le juge doit laisser, dans un premier temps, la poursuite suivre son cours jusqu'au moment où le créancier peut requérir un inventaire des biens du débiteur au sens de l'art. 162 LP ou des mesures conservatoires fondées sur l'art. 170 LP (ATF 133 III 684 consid. 3.1). Il doit en aller de même lorsqu'une demande de restitution du délai pour ouvrir action en libération de dette est formée. Si, dans ce cas, l'inventaire de l'art. 162 LP peut être requis dès que la mainlevée provisoire a été accordée (art. 83 al. 1 in fine LP), la poursuite doit néanmoins suivre son cours jusqu'après la notification de la commination de faillite, comme le prévoit expressément l'art. 85a al. 2 ch. 2 LP, afin que le poursuivant puisse obtenir une garantie pour sa créance par le biais des mesures conservatoires de l'art. 170 LP. Le cours de la procédure de poursuite est ainsi réglé par le droit fédéral; le droit cantonal ne saurait y déroger. 3.2 Bien que la recourante ne cite pas explicitement l'art. 49 al. 1 Cst., qui consacre le principe de la primauté du droit fédéral, on voit clairement que, sous couvert d'application arbitraire du droit fédéral, elle se plaint en réalité de ce que l'application de la procédure cantonale entrave l'application du droit fédéral. En effet, la présente suspension de la procédure de plainte en application de l'art. 14 al. 1 LPA/GE interfère dans le cours de la poursuite et viole le droit fédéral. Partant, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler l'ordonnance entreprise et d'inviter la Commission de surveillance à procéder sur la plainte sans attendre la décision de la Cour de justice sur la question de la tardiveté de l'action en libération de dette.