Citation: 4C.439/1998 05.12.2000 E. 2

2.- Die Schadenersatzforderung der Klägerin setzt sich einerseits aus entgangenem Gewinn (Fr. 1'500'000.--) und anderseits aus Werbeaufwand (sog. Marktentwirrungskosten; Fr. 1'668'600.--) zusammen. Zu Recht ist unbestritten, dass die Klägerin grundsätzlich Ersatz fordern kann für den Gewinn, der ihr wegen unlauterer Wettbewerbshandlungen der Beklagten entgangen ist, und dass ihr der Ersatz des zusätzlichen Werbeaufwands zusteht, den sie zur Richtigstellung unwahrer, täuschender oder herabsetzender Werbeaussagen der Beklagten betreiben musste. Die Vorinstanz hat die Ersatzforderung indessen abgewiesen, weil die Klägerin für den angeblich entgangenen Gewinn keine hinreichende Schätzungsgrundlage geliefert und in Bezug auf einen allfälligen Werbeaufwand nicht angegeben habe, in welcher Form und mit welchen Inhalten geworben worden und wie ein erkennbarer Zusammenhang mit der als unlauter behaupteten Werbung der Beklagten bestanden habe. Schliesslich hat die Klägerin nach dem angefochtenen Urteil die ihr zusätzlich entstandenen Personalkosten nicht konkret behauptet, soweit sie eine Entschädigung für Aufklärungsaufwand ihrer Angestellten gegenüber den Kunden gefordert hat. a) Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll. Die Schätzung nach dieser Bestimmung ist nicht nur bei Unmöglichkeit des ziffernmässigen Nachweises der Schadenshöhe, sondern auch für den Fall vorgesehen, dass sich der Eintritt eines Schadens nicht strikte beweisen lässt (BGE 95 II 481 E. 12a S. 501; 93 II 453 E. 2b S. 458; 81 II 50 E. 5 S. 55). Damit soll dem Geschädigten jedoch nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nähere Angaben Schadenersatz in beliebiger Höhe zu fordern. Vielmehr hat er alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit zumutbar zu behaupten und zu beweisen (BGE 120 II 296 E. 3c S. 301; 98 II 34 E. 2 S. 37). Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden in der behaupteten Grössenordnung eingetreten ist, muss sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen, und der Eintritt des geltend gemachten Schadens im behaupteten Umfang darf nicht bloss im Bereich des Möglichen liegen, sondern muss als annähernd sicher erscheinen (BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 f.). Da der Schaden konkret zu bemessen ist, bedarf es auch für die Schätzung konkreter und bewiesener tatsächlicher Grundlagen, die nur insoweit durch Annahmen aufgrund allgemeiner Erfahrungswerte ersetzt werden können, als konkrete Feststellungen unmöglich sind oder nur mit objektiv unverhältnismässigem und daher unzumutbarem Aufwand getroffen werden können. b) Die Klägerin beanstandet als bundesrechtswidrig, dass das Handelsgericht als Grundlage für die Schätzung des behaupteten Schadens eine gattungsbezogene Kalkulation und artikelbezogene Daten verlangt hat. Sie vertritt die Ansicht, bei einem Mehrprodukt-Unternehmen mit unterschiedlichen Erträgen auf den einzelnen Artikeln genüge die Angabe des durchschnittlichen Ertrages, wenn von der unlauteren Werbung das gesamte Sortiment betroffen sei. Da ihre Bereiche Unterhaltungselektronik und Elektro-Haushaltgeräte insgesamt von der Werbung der Beklagten betroffen seien, rechtfertige sich eine Schadensermittlung aufgrund der Bereichszahlen, deren durchschnittlichen Deckungsbeitrag sie mit 30 % (Haushaltgeräte 35,95 %; Unterhaltungselektronik 24,33 %) angegeben habe. Diese Einwände vermögen nicht zu überzeugen. Wenn die Klägerin als unzumutbar erachtet, für die Schadensschätzung 50 Artikelgruppen für jedes ihrer 150 Geschäfte auseinander zu halten, berücksichtigt sie nicht, dass allein aufgrund ihres Umsatzrückgangs - auch im Vergleich mit der Umsatzentwicklung ihrer Verkaufsläden in anderen Regionen - nicht mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden kann, dass diese negative Umsatzentwicklung auf die Werbung der Beklagten zurückzuführen ist. Die Vorinstanz hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Vielfalt von Faktoren den Gewinn beeinflussen und auch für den ausgewiesenen Gewinnrückgang verantwortlich sein können. Sie hat zu Recht erkannt, dass mindestens diejenigen für die Gewinnentwicklung erheblichen Tatsachen im Einzelnen zu behaupten und nachzuweisen sind, welche konkret festgestellt werden können. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Ergebnisse der einzelnen Artikel zusammengezählt zum selben Resultat in Bezug auf Eintritt und Höhe des Schadens führen wie die von ihr genannten Bereichswerte. Dies würde vielmehr nur zutreffen, falls sich die Werbung der Beklagten tatsächlich gleichmässig auf alle Artikel des betroffenen Bereichs ausgewirkt hätte. Gerade dies aber hätte die Klägerin zur Überzeugung des Gerichts darlegen müssen. Wenn die Vorinstanz für die Schätzung der Wirkung der von der Beklagten getätigten Werbung auf den Umsatz- und entsprechenden Gewinnrückgang der Klägerin eine konkrete und substanziierte Darstellung nach den von beiden Parteien verkauften Produktegattungen verlangte, hat sie Art. 42 Abs. 2 OR nicht verletzt, sondern richtig angewendet. c) Den zusätzlichen Werbeaufwand, welcher nach der Behauptung der Klägerin von ihrer Seite wegen des Markteintritts der Beklagten notwendig war, hat die Vorinstanz nicht als durch die Werbung der Beklagten verursachten Schaden betrachtet; und zwar mit der Begründung, dass lediglich dann Schadenersatz für Gegenmassnahmen verlangt werden könne, wenn diese einen erkennbaren Zusammenhang zur Werbung des konkurrierenden Unternehmens aufwiesen. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend festgehalten, dass hinreichende Gründe für die Durchbrechung des Prinzips der konkreten Schadensberechnung insoweit nicht bestehen und die sog. Marktverwirrung immer nur ein Störungszustand sein kann, aus dem sich erst eine Vermögenseinbusse - sei es in Form von Kosten für die konkrete Beseitigung des Angriffs oder als Gewinneinbusse - ergeben kann. Die Vorinstanz hat damit entgegen den Einwänden der Klägerin weder den Schadensbegriff verkannt noch überspitzte Anforderungen an die Substanziierung gestellt. Da die Klägerin nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht dargelegt hat, in welcher Form und mit welchen Inhalten sie geworben hatte, ist die Behauptung, ihr Mehraufwand für Werbung sei erfolgt, um den Markteintritt der Beklagten insoweit zu kontern, als er unlauter gewesen sei, nicht nachprüfbar. Im Übrigen weist sie nicht nach, dass sie bereits im Verfahren vor dem Handelsgericht behauptet hat, eine Richtigstellung der Werbeaussagen der Beklagten sei mit rationalen Argumenten nicht möglich gewesen; ihre Behauptung muss als neu gelten und ist damit als unzulässige Ergänzung des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts unbeachtlich (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Schliesslich hat die Vorinstanz den bundesrechtlichen Schadensbegriff richtig verstanden, wenn sie den behaupteten Aufwand des Personals der Klägerin für die Aufklärung der Kunden nicht als Vermögenseinbusse anerkannt hat. In diesem Zusammenhang weist die Klägerin erneut nicht nach, dass sie bereits im Verfahren vor dem Handelsgericht behauptet hat, dass ihr Personal deswegen von der Ausführung anderer Arbeit abgehalten worden ist und ihr dadurch eine Vermögenseinbusse entstanden ist. Die entsprechenden Behauptungen in der Berufung sind deshalb unbeachtlich. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangt ist, der Klägerin sei es nicht gelungen, einen durch die Werbung der Beklagten verursachten Schaden zu behaupten und zu beweisen.