Citation: 2A.520/2002 17.06.2003 E. 3.3

3.3.1 La loi sur les cartels est donc en principe applicable à l'acheminement du courant. Demeurent cependant réservées, selon l'art. 3 al. 1 LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services. En adoptant cette disposition, le législateur fédéral a reconnu que des prescriptions légales peuvent, pour des motifs politiques, exclure la concurrence dans un secteur donné (FF 1995 I 537 s.; Borer, op. cit., n. 1 ad art. 3 LCart; Rhinow/Schmid/ Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, p. 449). La loi mentionne en particulier deux sortes de réserves, à savoir les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (art. 3 al. 1 let. a LCart) et celles qui chargent certaines entreprises de l'exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b). Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique au sens de la lettre a) sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un secteur donné; tel est le cas notamment des règles en matière agricole (FF 1995 I 539; Benoît Carron, in Tercier/Bovet, op. cit., n. 29 ss ad art. 3 LCart; Schmidhauser, op. cit., n. 8 ad art. 3 LCart; Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Berne 1999, p. 127 s.), mais aussi dans le secteur de l'énergie (Rolf H. Weber, Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in von Büren/David, op. cit., p. 1 ss, 47; Rolf H. Weber, Auf dem Weg zur Neustrukturierung der Elektrizitätsmärkte, Mélanges en l'honneur de Hangartner, Saint-Gall/Lachen 1998, p. 911 ss, 916 s.). La lettre b) mentionne d'autres prescriptions qui prévoient une exception aux règles de la concurrence. Il doit s'agir de prescriptions légales qui confèrent à l'entreprise une position concurrentielle particulière (Rudolf Rentsch, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Bâle 2000, p. 169; Schmidhauser, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; Felix Uhlmann, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Bâle 1997, p. 206; Zäch, 1999, op. cit., p. 128). Par droits spéciaux, on entend notamment des monopoles d'Etat et régales (Schmidhauser, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart; Zäch, 1999, op. cit., p. 128). La concurrence peut aussi être entravée de manière ponctuelle; cela n'implique pas que le domaine concerné soit totalement soustrait à l'application de la loi sur les cartels. Ainsi, dans la mesure où les entreprises concernées agissent en dehors du domaine exclu de la concurrence, elles doivent se comporter conformément aux principes de la concurrence (cf. FF 1995 I 540; Borer, op. cit., n. 5 ad art. 3 LCart; Rentsch, op. cit., p. 213; Uhlmann, op. cit., p. 206). Il faut donc distinguer entre le domaine d'activité étatique à caractère d'entreprise, soumis au droit de la concurrence, et le domaine relevant de la puissance publique, soustrait au droit de la concurrence (cf. ATF 127 II 32 consid. 3f; René Rhinow, Commentaire aCst., 1991, n. 206 ad art. 31bis aCst.; Rhinow/Schmid/Biaggini, op. cit., p. 389). 3.3.2 Selon les travaux préparatoires et une partie de la doctrine, l'art. 3 al. 1 LCart n'entre en ligne de compte que lorsque l'intention du législateur était d'exclure effectivement un secteur donné de la concurrence (FF 1995 I 539 s.; Bischof, op. cit., p. 160; Palasthy, op. cit., p. 304; Schmidhauser, op. cit., n. 13 ad art. 3 LCart). Selon les règles générales d'interprétation, qui sont aussi valables dans le droit de la concurrence, il ne faut pas comprendre par là que la volonté expresse du législateur historique d'exclure un domaine de la concurrence doit être absolument établie. On ne saurait l'exiger, ne serait-ce que parce qu'il existe des prescriptions qui ont été adoptées à une époque où le droit des cartels ne s'appliquait pas aux activités étatiques, si bien que le législateur ne pouvait soustraire délibérément un domaine à la concurrence. Il est donc suffisant - mais nécessaire - que le secteur concerné ne soit pas soumis au droit de la concurrence selon une interprétation ordinaire de la réglementation spéciale en cause (Carron, op. cit., n. 32 ad art. 3 LCart). Cela peut aussi résulter implicitement du fait que la loi contient des règles qui ne sont pas compatibles avec la concurrence (Borer, op. cit., n. 4 ad art. 3 LCart; Rentsch, op. cit., p. 179). 3.3.3 La volonté du législateur était, en révisant la loi sur les cartels en 1995, de renforcer les critères d'appréciation notamment en ce qui concerne les entreprises publiques par rapport à l'ancien droit et de ne laisser place que de manière plus restrictive à la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart (FF 1995 I 537; Borer, op. cit., n. 2 et 5 ad art. 3 LCart; Schmidhauser, op. cit., n. 3-7 ad art. 3 LCart). Il est par ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie (art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) d'admettre de manière plutôt restrictive une exclusion de la concurrence; celle-ci n'est admissible que sur la base d'une législation claire ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel (Marc Amstutz, Neues Kartellgesetz und staatliche Wettbewerbsbeschränkungen, PJA 1996 p. 883 ss, 887; Carron, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; Rentsch, op. cit., p. 176 s., 209; Vogel, op. cit., p. 188). Le simple fait d'attribuer une tâche à l'Etat ou à une entreprise étatique ne signifie encore pas que le domaine en cause soit exclu de la concurrence (FF 1995 I 540; Schmidhauser, op. cit., n. 6 ad art. 3 LCart). Il est important de déterminer si les prescriptions spéciales accordent un espace de liberté aux entreprises concernées ou si elles veulent leur prescrire d'agir par voie de décision et de manière non concurrentielle (ATF 127 II 32 consid. 3c-e; Carron, op. cit., n. 35 ad art. 3 LCart; Clerc, op. cit., n. 99 ad art. 7 LCart). 3.3.4 Une prescription excluant un domaine de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart peut émaner non seulement d'une autorité fédérale, mais encore d'une autorité cantonale (voire communale - FF 1995 I 539; Bischof, op. cit., p. 160, 162; Carron, op. cit., n. 22 ad art. 3 LCart; Schmidhauser, op. cit., n. 10 ad art. 3 LCart), encore faut-il, dans ce dernier cas, que la réglementation en cause entre dans la sphère de compétence du canton et ne soit pas contraire au droit supérieur; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique (art. 27 Cst. en relation avec l'art. 36 Cst. ainsi qu'art. 94 al. 4 Cst.), ce qui ne va pas de soi s'agissant d'un monopole de droit pour l'acheminement de l'électricité. Il convient donc d'examiner s'il existe sur le plan fédéral (consid. 4) ou sur le plan cantonal (consid. 5) des prescriptions qui excluent le secteur de l'électricité de la concurrence au sens de l'art. 3 al. 1 LCart.