Citation: 4C.90/2003 07.07.2003 E. 2

2.1 La cour cantonale a constaté que la demanderesse, payée par nuit de veille, recevait une indemnité pour les vacances et les jours fériés en sus de son salaire. La demanderesse, qui connaissait de grosses difficultés financières, ne prenait au cours de l'année que quelques jours de vacances épars, renonçant volontairement à prendre de plus longues vacances, malgré les sommations de son employeur. La cour cantonale a considéré que les conditions restrictives posées par la jurisprudence pour autoriser l'inclusion d'une indemnité de vacances dans le salaire étaient en l'espèce réalisées, vu l'horaire irrégulier de la demanderesse. Cette dernière avait donc reçu le salaire total afférent à ses vacances. Le fait qu'elle n'ait effectivement pas pris de vacances ne lui donnait droit à aucune indemnité supplémentaire . 2.2 Invoquant une violation de l'art. 329d CO, la demanderesse soutient que les conditions permettant d'inclure le salaire des vacances dans le salaire global ne sont pas réunies. Elle estime donc avoir droit au paiement du salaire afférent à ses vacances pour les cinq années précédent le dépôt de sa demande en justice (soit de novembre 1994 à avril 1999). 2.3 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Selon la jurisprudence, cette disposition prohibe en particulier les clauses stipulant que le salaire relatif aux vacances n'est pas versé au moment où celles-ci sont prises mais qu'il est compris dans le salaire global (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; 107 II 430 consid. 3a). Le paiement d'une indemnité de vacances avec le salaire global présente en effet le risque qu'un employé rencontrant des difficultés financières dépense l'indemnité immédiatement et renonce par conséquent à prendre des vacances en nature. Le but de l'art. 329a al. 1 CO, soit le repos du travailleur, est alors compromis. L'inclusion du salaire afférent aux vacances dans le salaire global est toutefois admissible dans des situations très particulières; tel sera par exemple le cas d'un travailleur à temps partiel dont le taux d'activité varie fortement, d'un travailleur intérimaire (ATF 118 II 136 consid. 3b, 116 II 515 consid. 4a, arrêt du 6 août 1992, 4C.18/1992, publié à la SJ 1993 355 consid. 2a, ATF 107 II 430 consid. 3a; Message du Conseil fédéral, FF 1982 III p. 210; Staehelin, Commentaire zurichois, art. 329d CO n. 15; Rehbinder, Commentaire bernois, art. 329d CO n. 15 et Commentaire bâlois, art. 329d CO n. 2; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., Zurich 1992, art. 329d CO n. 9), ou encore d'un travailleur au service de différents employeurs simultanément (Rehbinder, Commentaire bernois, art. 329d CO n. 15). Il peut être en effet dans ces cas très difficile pour l'employeur de calculer en cours d'année le montant du salaire afférent aux vacances, afin de le verser au moment où elles sont prises. Encore faut-il que le contrat de travail et les décomptes de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances. Le Tribunal fédéral doit en effet être en mesure de contrôler si la part convenue du salaire afférent aux vacances garantit l'entier du salaire dû pour cette période (ATF 118 II 136 consid. 3b; 116 II 515 consid. 4a; SJ 1993 355 consid. 2a).