Citation: B 24/02 20.11.2002 E. 2

2.1 Les premiers juges considèrent que l'assuré avait droit, par suite de son affiliation à GastroSuisse, à une prestation de libre passage de cette institution de prévoyance au 31 décembre 1992, exigible dès le 1er janvier 1993. Normalement, cette prestation aurait dû être transférée à la nouvelle institution de prévoyance à laquelle l'assuré a été affilié, conformément à l'art. 29 aLPP. S'agissant d'un cas de libre passage, l'employeur et l'institution de prévoyance avaient à l'égard de l'intéressé un devoir d'information sur les différentes possibilités qui s'offraient à lui, notamment sur le transfert de la prestation de libre passage à la nouvelle caisse de pensions. Celle-ci, en revanche, n'avait pas à s'assurer d'un éventuel transfert de cette prestation. De son côté, l'assuré n'a manifesté, à l'époque, aucune intention au sujet d'un éventuel transfert. Dès lors, la prestation de libre passage aurait dû être transférée d'office par GastroSuisse à l'institution supplétive. C'est donc à bon droit que l'intimée n'a pas pris en compte, dans son calcul, le montant versé par GastroSuisse. Demeure réservée la responsabilité de l'ex-employeur du recourant ou de GastroSuisse. 2.2 Il s'agit préalablement d'examiner s'il y a eu, comme le soutiennent les premiers juges, un cas de libre passage à fin 1992, question qui doit être examinée à la lumière du droit qui était alors en vigueur. 2.2.1 Selon l'art. 27 al. 2 aLPP (en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994), l'assuré a droit à une prestation de libre passage lorsque ses rapports de travail ont été dissous avant la survenance d'un cas d'assurance et qu'il quitte l'institution de prévoyance. Il s'agit de conditions cumulatives (ATF 120 V 452 consid. 5b/aa). Par ailleurs, aux termes de l'art. 333 al. 1 aCO, si l'employeur transfère l'entreprise à un tiers qui s'engage à reprendre les rapports de travail, ceux-ci passent à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, au jour du transfert de l'entreprise, à moins que le travailleur ne s'y oppose. L'art. 333 CO a été modifié partiellement le 17 décembre 1993, avec effet au 1er mai 1994 (RO 1994 804), principalement dans le but d'accroître la protection des travailleurs et le maintien de leurs droits en cas de transfert d'entreprise, tout en rendant cette disposition «eurocompatible» (voir par exemple Rémy Wyler, Droit du travail, Berne 2002 p. 301). Selon sa nouvelle version, les parties n'ont plus le choix en ce qui concerne la reprise des rapports de travail : ceux-ci passent automatiquement à l'acquéreur le jour même du transfert de l'entreprise. Que ce soit sous l'empire de l'ancien ou du nouveau droit, le nouvel employeur, par le transfert des rapports de travail, reprend l'ensemble des droits et obligations découlant du contrat de travail depuis son origine (Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2ème édition, note 4 ad art. 333 CO). La jurisprudence rendue à propos de l'art. 333 aCO a précisé que l'application de cette disposition suppose que l'employeur transfère l'entreprise à un tiers qui s'engage à reprendre les rapports de travail. L'entreprise se définit comme un ensemble organisé de biens et de droits formant une unité économique. Le transfert de l'entreprise s'entend au sens large, mais doit revêtir une forme juridique. Il peut s'agir d'une vente, d'un échange, d'une donation, d'un legs, d'un apport à une société. Le transfert peut également porter sur une partie déterminée de l'entreprise. En résumé, il n'y a transfert au sens de l'art. 333 CO que si l'entreprise reste identique avant et après l'opération (sur ces divers points, voir SJ 1995 p. 791 consid. 1 et les nombreux avis de doctrines cités). 2.2.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que les gestionnaires successifs de X.________ ont repris l'exploitation du restaurant ainsi que les rapports de travail du personnel, dont ceux du recourant. Il n'y a donc pas eu, en l'espèce, de dissolution des rapports de travail susceptible d'entraîner la survenance d'un cas de libre passage. Le recourant, en d'autres termes, n'avait à fin 1992 aucune créance de libre passage à faire valoir à l'encontre de GastroSuisse en vertu de l'art. 29 aLPP. Une des conditions posée par cette disposition n'était dès lors pas réalisée. La seconde condition ne l'était d'ailleurs pas davantage, dès lors que la résiliation par l'employeur d'un contrat d'affiliation à une institution de prévoyance ne constitue pas un cas de libre passage (voir Romolo Molo, Aspects des fondations collectives et communes dans la prévoyance professionnelle suisse, thèse Genève 2000, p. 151, ch. 9.3.2.2; voir aussi, Jacques-André Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle [LFLP] et son ordonnance [OLP], RSAS 1994 p. 410 ad let. i). C'est dès lors à tort que les premiers juges fondent leur argumentation sur la survenance d'un cas de libre passage.