Citation: 1P.763/2005 08.05.2006 E. 4

Le recourant considère que les règles sur la récusation suffiraient à garantir l'indépendance des employés d'établissements communaux élus au Conseil municipal et que l'incompatibilité de fonctions ancrée à l'art. 18 let. c LI violerait le principe de la proportionnalité. Il se réfère à cet égard à un arrêt paru aux ATF 116 Ia 242 dans lequel le Tribunal fédéral avait confirmé l'octroi d'un certain espace aux communes pour faciliter le fonctionnement de leurs autorités. 4.1 Le recourant peut se plaindre de l'inconstitutionnalité d'une norme cantonale à l'occasion d'un cas d'application de celle-ci (cf. ATF 123 I 97 consid. 1b/aa in fine p. 100). La règle d'incompatibilité absolue instituée à l'art. 18 let. c LI constitue une atteinte grave à la capacité civique passive. Elle n'est admissible que si elle repose sur un intérêt public prépondérant et répond au principe de la proportionnalité et à l'égalité de traitement (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 123 I 97 consid. 4b p. 105; 116 Ia 242 consid. 3b/aa p. 249 et consid. 4 p. 251). Le Tribunal fédéral examine avec une pleine cognition les prescriptions relatives à l'incompatibilité. Dans ce domaine, il faut distinguer les buts visés par ces normes, en particulier la garantie d'indépendance des membres des autorités et des moyens mis en oeuvre pour y parvenir. Le Tribunal fédéral fait preuve de retenue dans l'examen du choix de ces moyens, lorsqu'il dépend de circonstances locales dont l'appréciation incombe en premier lieu aux cantons (ATF 116 Ia 242 consid. 1b p. 244/245 et les arrêts cités). 4.2 L'intérêt public à la base de la règle d'incompatibilité instituée à l'art. 18 let. c LI consiste à assurer la séparation des pouvoirs au niveau des personnes (cf. Message du Conseil fédéral du 2 novembre 2004 concernant la garantie des constitutions révisées des cantons de Glaris, de Soleure, d'Appenzell Rhodes-Intérieures, de Saint-Gall et du Valais, FF 1995 I ch. 152.2 p. 984). Sur la base de ce principe, le droit cantonal peut exclure qu'un fonctionnaire ou un employé soit compétent pour exercer un contrôle sur lui-même et donc interdire qu'il appartienne à une autorité ayant sur lui un pouvoir disciplinaire ou d'instruction. Il en va de l'indépendance des agents communaux vis-à-vis de leur supérieur hiérarchique et de la confiance dont la collectivité publique doit jouir auprès des citoyens. Une règle d'incompatibilité absolue est donc justifiée dans ce cas (ATF 116 Ia 242 consid. 3b/aa p. 249 et les références citées; voir aussi ATF 120 Ia 194 consid. 2b p. 200). Le Tribunal fédéral a certes consenti une exception, reprise en l'espèce par le législateur valaisan à l'art. 5 LI, en faveur des enseignants qui jouissent d'une position particulière par rapport aux autres représentants de la puissance publique en raison de l'indépendance dont ils jouissent dans l'exercice de leur profession, propre à justifier un traitement différencié (ATF 116 Ia 242 consid. 3b/bb p. 249; 89 I 75 consid. 3 p. 79; voir aussi l'arrêt P.307/1985 du 27 novembre 1985 consid. 4, cité par Malek Buffat, op. cit., p. 56). Cette exception suppose toutefois qu'ils ne soient pas chargés de la direction des écoles et qu'ils se récusent lors de la nomination ou de la révocation d'un instituteur ou pour toutes questions qui les intéressent spécialement (ATF 116 Ia 242 consid. 3b/dd et 3c p. 250/251). 4.3 Tout système d'incompatibilités est le résultat d'une pondération des intérêts en présence effectuée par le constituant ou le législateur. La variété des solutions rencontrées en Suisse démontre que la pesée des intérêts peut aboutir aussi bien à une solution libérale qu'à une solution restrictive, et qu'il s'agit d'une appréciation à caractère plus politique que juridique (cf. Malek Buffat, op. cit., p. 42). Même lorsque le Tribunal fédéral examine librement la validité des règles cantonales de rang inférieur à la constitution, il ne substitue pas à la solution choisie par le législateur une autre solution qui peut lui paraître plus opportune; il n'intervient au contraire qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 116 Ia 242 consid. 1b précité). Cela étant, on ne saurait dire qu'en interdisant le cumul des fonctions de conseiller municipal et d'employés de la commune et des établissements créés par celle-ci, le législateur aurait abusé de son pouvoir d'appréciation. L'assimilation des employés d'établissement communaux aux fonctionnaires et employés communaux répond au contraire à un souci d'égalité de traitement et peut se justifier pour ce motif (Stefan Müller, op. cit., n. 7 ad art. 36). Certes, on peut se demander si une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions d'employé d'un établissement communal et de conseiller municipal sans égard à l'importance de cette entité ou à la position de l'employé au sein de celle-ci pourrait se révéler contraire au but de la norme et, partant, arbitraire. Il appartient toutefois avant tout au législateur de définir les exceptions qu'il entend ménager à la règle de l'incompatibilité. Il n'est ainsi pas possible d'introduire des dérogations non prévues par la loi ou par la constitution par voie d'interprétation ou en se fondant sur une pratique contraire (ATF 91 I 260 consid. 5 p. 266; 50 I 289; 49 I 535 consid. 2 p. 542). Peu importe en définitive, car même si l'on voulait adopter une position plus souple, l'incompatibilité se justifie dans le cas particulier. 4.4 En l'occurrence, la Commune de Savièse a constitué la fondation du Home de Zambotte en mettant à disposition de celle-ci un terrain communal aux fins d'y accueillir un home pour les personnes âgées domiciliées de préférence dans la commune. Un foyer de jour pour les personnes âgées, une garderie, une nursery et un jardin d'enfants sont venus compléter par la suite les activités de l'établissement prévues dans l'acte de fondation. La mise en place de structures d'accueil pour les personnes âgées et pour la petite enfance constitue une tâche publique que la Commune peut déléguer à des organismes de droit privé constitués spécialement à cet effet au sens de l'art. 115 LCo. La fondation du Home de Zambotte entre ainsi dans la catégorie des établissements de la commune au sens de l'art. 18 let. c LI, malgré son statut de droit privé. La Commune de Savièse ne s'est par ailleurs pas contentée de mettre à la disposition d'une fondation de droit privé le terrain nécessaire pour accueillir le home. Elle a également conservé un droit de regard important sur les activités de la fondation en se réservant la propriété du terrain, des constructions, du mobilier nécessaire ainsi que des investissements nouveaux liés à l'immeuble et au but de la fondation (art. 9 et 10 des statuts), en subordonnant à son autorisation tout investissement ou transformation dépassant annuellement 50'000 fr. (art. 10 des statuts) et en prévoyant un droit de retour du terrain et des fonds acquis par la fondation en cas de dissolution et de liquidation (art. 16 des statuts). En outre, s'il appartient au Conseil de fondation de nommer le directeur du home, il revient au Conseil communal de Savièse de désigner les membres du Conseil de fondation ainsi que l'un des deux contrôleurs des comptes (art. 5 et 14 des statuts). La Commune de Savièse s'est ainsi ménagée un pouvoir d'intervention non négligeable dans la gestion et l'organisation de la fondation en se donnant la compétence d'élire les membres du Conseil de fondation, compétence dont elle a usé en nommant plusieurs de ses membres au sein de celui-ci. Dans ces circonstances, il n'était pas insoutenable d'admettre que du point de vue de son indépendance vis-à-vis du Conseil municipal de Savièse, la position du directeur du Home de Zambotte n'était pas sensiblement différente de celle d'un employé ou d'un fonctionnaire communal et qu'elle justifiait un traitement identique sous l'angle de l'art. 18 let. c LI. Le Tribunal cantonal pouvait en outre sans autre voir un élément concret de l'influence prépondérante dont le Conseil municipal dispose effectivement sur la conduite du Home de Zambotte dans le mandat qu'elle a attribué au Conseil de fondation, dans sa décision du 3 janvier 2005, consistant à évaluer le volume de travail lié à la charge publique de conseiller municipal avec l'activité de directeur de cet établissement, et dans la précision suivant laquelle un volume trop important entraînerait automatiquement des modifications des rapports de service, sous la forme d'une réduction du taux d'activité et du salaire. Enfin, compte tenu de la position dirigeante occupée par le recourant au sein du Home de Zambotte, une application stricte de l'art. 18 let. c LI était parfaitement justifiée. 4.5 En définitive, le recours est mal fondé en tant qu'il dénonce une interprétation, respectivement une application prétendument contraire à la garantie des droits politiques ancrée à l'art. 34 al. 2 Cst.