Citation: BGE 150 II 105 E. 5.9.2

Ensuite, dans la mesure où elle comporte par essence des risques d'entorses à la concurrence et de discriminations entre soumissionnaires potentiels, la procédure de gré à gré ne devrait être utilisée que de manière restrictive, la procédure principale devant demeurer celle de l'appel d'offres. Ce principe se reflète aussi bien dans la législation cantonale (cf. p. ex. art. 8 aRLMP-VD qui figure dans le chapitre des "procédures particulières") que sur le plan fédéral (cf. Message LMP, FF 2017 1695, 1770, selon lequel les cas d'application de la procédure de gré à gré "ne doivent être invoqués que de manière restrictive"). On notera à cet égard que, lors de la dernière révision du droit des marchés publics suisse, la Confédération et les cantons ont choisi de ne codifier que partiellement l'arrêt Microsoft, alors même qu'ils déclaraient vouloir tenir compte des jurisprudences déjà rendues dans le domaine (Message LMP, FF 2017 1695, 1715). Il est désormais expressément prévu que les entreprises qui recourent contre des adjudications de gré à gré doivent prouver - sous l'angle de la vraisemblance - qu'elles peuvent et veulent fournir les prestations demandées ou, simplement, des prestations BGE 150 II 105 S. 119 équivalentes (cf. art. 56 al. 5 AIMP 2019 et art. 56 al. 4 LMP; aussi Message LMP, FF 2017 1695, 1829; cf. supra consid. 5.3). Le nouveau droit tend de cette manière à limiter la qualité pour recourir aux véritables soumissionnaires potentiels. Il ne consacre en revanche pas la manière dont l'arrêt Microsoft a réparti le fardeau de la preuve en cas de contestation relative à une adjudication de gré à gré portant sur un produit qu'une seule entreprise est capable de fournir et qui est justifiée par une prétendue absence de solution de rechange adéquate (cf., aussi, SÖZERMAN, op. cit., n. 133). Rien n'indique au surplus dans les travaux préparatoires que le législateur fédéral ou les cantons aient eu à un quelconque moment l'intention de subordonner la qualité pour recourir contre une telle décision, respectivement son annulation sur le fond à la condition que la partie recourante établisse par elle-même l'existence de solutions de rechanges adéquates (cf. Message LMP, FF 2017 1695, 1772, qui ne renvoie précisément pas à l'arrêt Microsoft, mais à l'arrêt précédent du Tribunal administratif fédéral, lequel n'aborde pas la question de la répartition du fardeau de la preuve). On peut supputer l'existence d'un silence qualifié sur ce point (cf., sur cette notion, ATF 147 V 423 consid. 4.2 et ATF 139 I 57 consid. 5.2).