Citation: 4C.75/2006 20.06.2006 E. 3

Die Beklagte wirft der Klägerin rechtsmissbräuchliches Verhalten vor. Sie führt in der Berufung aus, nach dem Urteil der Pretura Locarno-Città hätte die Klägerin Fr. 57'081.-- nebst Zins erhalten sollen. Auf diesen Betrag laute auch das Fortsetzungsbegehren. Die Klägerin habe lediglich ein schutzwürdiges Interesse daran, so gestellt zu werden, wie wenn die Beklagte die Zahlungen nach erfolgtem Arrest an das Betreibungsamt abgeliefert hätte. Nun erhalte die Klägerin aber wesentlich mehr als ihr zustehe und behalte erst noch die Verlustscheinforderung von Fr. 72'118.90, weshalb ihre Forderung auf Fr. 57'081.-- nebst Zins zu kürzen sei. 3.1 Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist einzelfallweise in Würdigung der gesamten Umstände zu bestimmen (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 121 III 60 E. 3d. S. 63). Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung gebildeten Fallgruppen zu beachten (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259) wie die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde (BGE 132 III 115 E. 2.4 S. 118; 129 III 493 E. 5.1 S. 497, je mit Hinweis). Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 128 II 145 E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen). Die Geltendmachung eines Rechts ist ferner missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (BGE 129 III 493 E. 5.1 S. 497; 125 III 257 E. 2a S. 259). Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB hat jede Instanz von Amtes wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei in der vom Prozessrecht vorgeschriebenen Weise vorgetragen worden sind und feststehen (BGE 121 III 60 E. 3d S. 63 mit Hinweisen). Daher schadet es der Beklagten nicht, dass sie den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs erstmals im bundesgerichtlichen Verfahren erhebt. 3.2 Die Versteigerung ist auch bei bestrittenen Forderungen die vom Gesetzgeber vorgesehene Verwertungsart, selbst wenn dies zu unbefriedigenden Resultaten führen kann (BGE 120 III 131 E. 3b S. 134 mit Hinweisen; Fritzsche/Walder, a.a.O., Bd. 1 S. 426 f.; vgl. schon Weber/Brüstlein, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 1 zu Art. 131 SchKG). Eine Pflicht, Drittschuldnern der zu verwertenden Forderung von der Versteigerung Kenntnis zu geben, besteht nicht (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N. 25 zu Art. 125 SchKG). Wegen des bei streitigen Forderungen oft unbefriedigenden Verwertungserlöses hat der Gesetzgeber in Art. 131 SchKG allerdings vorgesehen, dass sich die Gläubiger die Forderungen an Zahlungs Statt (Art. 131 Abs. 1 SchKG) oder zur Einziehung (Art. 131 Abs. 2 SchKG) zuweisen lassen können. Bei beiden Arten der Verwertung werden aus einem allfälligen Erlös in erster Linie die Gläubiger befriedigt, welche die Forderungsüberweisung verlangen. Verbleibt ein Überschuss, ist dieser den anderen Gläubigern, beziehungsweise dem Betreibungsschuldner herauszugeben (Botschaft zu Art. 131 Abs. 2 SchKG BBl 1991 III 95 f.; Fritzsche/Walder, a.a.O., Bd. 1 S. 427 f.; Rutz, Basler Kommentar, N. 14 und 29 zu Art. 131 SchKG). Eine Forderungszuweisung kann aber nur mit dem Einverständnis aller pfändenden Gläubiger erfolgen (Botschaft zu Art. 131 Abs. 2 SchKG BBl 1991 III 95 f.). Der Gläubiger ist nicht verpflichtet, sich gepfändete Forderungen anweisen zu lassen, beziehungsweise deren Eintreibung zu übernehmen (Fritzsche/Walder, a.a.O., Bd. 1 S. 427; Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal de l'état de Fribourg en 1967 S. 104 f. zitiert in SJZ 65/1967 S. 334; vgl. aber BGE 22 I 299 S. 301, wo das Bundesgericht die Überweisung an einen Gläubiger für zulässig erachtete, der soweit ersichtlich, nicht die Überweisung an sich selbst, sondern die Eintreibung der Forderung durch das Betreibungsamt verlangt hatte, vgl. aber auch Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N. 7 zu Art. 131 SchKG, welche unter Hinweis auf diesen Entscheid ausführen, das Betreibungsamt sei nicht verpflichtet, von Amtes wegen zur Überweisung zu schreiten, auch wenn diese den Interessen der Gläubiger oder des Schuldners besser dienen würde). Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung festgehalten, es sei das gute Recht der Gläubiger, kein Vorgehen nach Art. 131 SchKG zu beantragen, müssten sie doch diesfalls ein erhebliches Kostenrisiko eingehen und erhielten vorerst gar nichts, sondern müssten den Prozessausgang abwarten (BGE 120 III 131 E. 3c S. 135). Es verneinte daher das Vorliegen einer unechten Gesetzeslücke, bei welcher die Anwendung der im Gesetz vorgesehenen Norm einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch darstellen würde (BGE 120 III 131 E. 3b S. 134 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 28 I 220 S. 224). 3.3 Die vorliegend zu beurteilende Interessenlage präsentiert sich anders als in BGE 120 III 131. Um sich die ersteigerte Forderung wirtschaftlich nutzbar zu machen, muss die Klägerin zunächst einen Prozess führen und das damit verbundene Kostenrisiko tragen. Daher ist zu prüfen, ob dem Gläubiger bei dieser Konstellation Rechtsmissbrauch vorzuwerfen ist, wenn er nicht von den ihm in Art. 131 SchKG gebotenen Möglichkeiten Gebrauch macht. Dabei fällt vorliegend insbesondere der Umstand in Betracht, dass die gepfändete Forderung den im Prosequierungsverfahren festgestellten Anspruch übersteigt (vgl. hiezu schon BGE 28 I 220 S. 224; Gilliéron, a.a.O., N. 29 zu Art. 131 SchKG), ohne dass der Gläubiger den Überschuss abzuliefern braucht.