Citation: BGE 136 IV 122 E. 2.2

Sur le plan pénal, la loi fédérale du 23 juin 1989 (RO 1989 2449) a adapté l'art. 217 CP au nouveau droit de la filiation (Message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 1985 II 1021 ss ch. 215.5), notamment en supprimant toute référence à l'"enfant naturel". Elle a exclu de la protection pénale les obligations contractées sur la seule base du droit des obligations. Aussi, en droit positif, un père qui n'est pas marié avec la mère et qui n'a pas reconnu son enfant ne saurait-il être déclaré coupable de violation de l'obligation d'entretien prévue à l'art. 276 CC pour n'avoir pas versé de contributions à un moment où sa paternité n'avait pas encore été établie par un jugement définitif et non nul (cf., en ce sens, THOMAS BOSSHARD, in Commentaire bâlois, CP, vol. II, 2e éd. 2007, n° 14 ad art. 217 CP p. 1246; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3e éd. 2004, p. 11 s.). Certes, le jugement de paternité rétroagit au jour de la naissance de l'enfant (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, vol. II/2/1, 2e éd. 1984, nos 102 ad art. 261 CC p. 369 et 170 ad art. 260 CC p. 294; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, vol. I, 3e éd. 2005, n° 173 p. 72) et l'action alimentaire peut tendre au paiement de contributions pour l'année précédant le début de la litispendance (art. 279 al. 1 CC). Mais un acte-action ou omission-ne constitue un délit formel que s'il en réunit tous les éléments constitutifs au moment où il survient. Il est possible qu'un tel délit ne devienne punissable que si une condition objective est réalisée postérieurement (cf. GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2e éd. 1995, n° 39 p. 58 s.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3e éd. 2005, § 8 n° 29), mais non qu'il soit constitué rétroactivement, c'est-à-dire sans que la règle de comportement dont il suppose la transgression (cf. STRATENWERTH, op. cit., § 8 n° 10) ait déjà interdit à l'auteur d'accomplir l'action qui lui est reprochée au moment où il l'a commise, ou qu'elle l'ait déjà obligé à exécuter l'acte dont on lui impute l'omission au moment où il s'en est abstenu. Il s'ensuit que le défendeur qui succombe à une action BGE 136 IV 122 S. 125 en recherche de paternité à laquelle est cumulée une action alimentaire (art. 280 al. 3 CC) ne saurait être déclaré coupable de violation d'une obligation d'entretien pour ne pas avoir versé, avant l'entrée en force du jugement, les contributions que celui-ci met à sa charge pour le passé. Il ne pourra être condamné au pénal que s'il ne règle pas ces contributions après l'entrée en force du jugement, alors qu'il a encore les moyens de les payer ou qu'il pourrait encore les avoir.