Citation: 4A_196/2021 E. 3.3

3.3. Das Bundesgericht leitet aus dem Grundsatz, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zur Sache zu äussern, ab, die beklagte Partei könne in ihrer zweiten, unbeschränkten Äusserungsmöglichkeit ohne Weiteres neue Tatsachen, und damit auch neue Bestreitungen, vorbringen (Urteil des Bundesgerichts 4A_498/2019 vom 3. Februar 2020 E. 1.5 mit Hinweisen). Dies ist in der Lehre grundsätzlich auf Zustimmung gestossen (CHRISTOPH LEUENBERGER, ZBJV, 158 2022 101 f.; MAX BERGER, Das Novenrecht im Zivilprozess, in: Jusletter, 9. August 2021 1 Rz. 4; DENIS TAPPY, SZZP, 2020 459; SOGO/NAEGELI, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2021, N. 6a zu Art. 229 ZPO). Das spricht an sich für die Zulässigkeit der Berücksichtigung der Vorbringen der Beschwerdegegnerin (anders aber: TAPPY, a.a.O., S. 459). Ob daraus aber abgeleitet werden kann, ein schrittweises Einbringen des Prozessstoffs sei ohne jegliche Einschränkung (auch aus prozesstaktischen Gründen) erlaubt, ist allerdings fraglich (vgl. zu den grundsätzlichen Anforderungen an die Klageantwort und die Replik: Art. 222 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 519 E. 5.2.2.1 S. 524; Urteile des Bundesgerichts 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.2; 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.3). Dabei bestünde die Gefahr, dass über die Frage, ob die Verhältnisse einen zweiten Schriftenwechsel erfordern (Art. 225 ZPO), unter falschen Voraussetzungen entschieden wird und dass die beklagte Partei die klagende faktisch um das in der ZPO vorgesehene, schriftliche Verfahren bringen kann, indem sie es ohne grosse Bestreitungen zur mündlichen Verhandlung kommen lässt und wesentliche Bestreitungen erst dort vorbringt. Dass eine derartige Umgehung des schriftlichen Verfahrens nicht im Sinne der ZPO wäre, hat das Bundesgericht in anderem Zusammenhang bereits festgehalten (Urteil des Bundesgerichts 4A_28/2017 vom 28. Juni 2017 E. 2 am Ende).