Citation: 4A_338/2017 E. 2.4.2

2.4.2. Der Instruktionsrichter hat an der Instruktionsverhandlung wie in der Vorladung angekündigt neue Beweismittel entgegengenommen. Gleichzeitig hat er den Parteien indessen keine Gelegenheit gegeben, sich zu ihren Beweismitteln zu äussern und allfällige neue Tatsachen vorzubringen, welche mit den neuen Beweismitteln nachgewiesen werden sollen. Diese Auftrennung von Einreichen neuer Beweismittel und Vorbringen neuer Tatsachen ist unzulässig. Die ZPO verlangt eine eindeutige Zuordnung eingereichter Beweismittel zu den damit zu beweisenden Tatsachenbehauptungen (vgl. oben E. 2.1). Dem Instruktionsrichter steht es zwar offen, eine Instruktionsverhandlung bloss zum Zweck von Vergleichsverhandlungen anzusetzen, womit die Verhandlung nicht als zweite Gelegenheit der Parteien zu unbeschränktem Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel dienen und der Aktenschluss anschliessend noch nicht eintreten würde; dies wäre in der Vorladung klar anzugeben. Werden die Parteien aber aufgefordert, neue Beweismittel einzureichen, so sollen sie auch die dazugehörenden Tatsachenbehauptungen, welche sie mit ihren neuen Beweismitteln beweisen wollen, vorbringen dürfen. Dies ist vorliegend nicht geschehen.