Citation: 2A.142/2003 05.09.2003 E. 4.2

4.2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG unter anderem die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen in Betracht (lit. a) und die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (lit. f). Als marktbeherrschend gilt gemäss Art. 4 Abs. 2 KG ein Unternehmen, das auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage ist, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. 4.2.2 Zur Beurteilung, ob ein Unternehmen als marktbeherrschend zu qualifizieren ist und damit der Regelung über unzulässige Verhaltensweisen nach Art. 7 KG unterliegt, kommt es zunächst auf den sachlich und örtlich relevanten Markt an (Borer, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 5 KG; Evelyn Clerc, in: Tercier/Bovet, a.a.O., Rz. 54 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG). Die Vorinstanzen bezeichneten hier denjenigen für die Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze in der Deutschschweiz als solchen. Dies ist - bei vorläufiger Prüfung - nicht zu beanstanden, auch wenn die Frage des Bestehens wirksamen Wettbewerbs letztlich nicht losgelöst von den Verhältnissen auf dem damit verbundenen Pay-TV-Markt als solchem wird beurteilt werden können ("Essential Facilities Doktrin"), um den es den Beteiligten eigentlich geht und den zurzeit noch die Beschwerdegegnerin dominiert (vgl. E. 5.2.2). Der relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden; massgebend ist die funktionale Austauschbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite (vgl. BGE 129 II 18 E. 7.2 u. 7.3 S. 33 ff.; Borer, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 KG). Es kommt somit darauf an, ob und inwieweit das Opfer der angeblich unzulässigen Verhaltensweise sich dieser entziehen kann, indem es auf andere Anbieter oder funktional gleichwertige andere Leistungen auszuweichen in der Lage ist (Evelyn Clerc, a.a.O., Rz. 60 zu Art. 4 Abs. 2 KG). Eine solche Alternative dürfte hier zurzeit nicht bestehen, nachdem gemäss den Feststellungen der Vorinstanzen 94 % der Fernsehzuschauer über Kabel erschlossen sind und 91 % auch tatsächlich auf diesem Weg fern sehen. Dass die Konsumenten auf Satellitenempfang umsteigen würden, ist wegen der damit verbundenen Umrüstungskosten und -schwierigkeiten kaum zu erwarten; die Möglichkeit der Übertragung von Fernsehsignalen über Satellit dürfte somit keine ernsthafte Alternative für die Verbreitung von digitalen Pay-TV-Programmen bilden. Die Vorinstanzen konnten deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht im jetzigen Verfahrensstadium davon ausgehen, dass für den Programmveranstalter im vorliegenden Zusammenhang die Kabelnetz- nicht durch eine Satellitenverbreitung ersetzt werden kann. 4.2.3 Bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze dürfte die Beschwerdeführerin auch marktbeherrschend sein: Die Wettbewerbskommission hat festgestellt, Swisscable, der Verband für Kommunikationsnetze, verfüge über einen Marktanteil von 94.5 % bei allen Kabelfernsehanschlüssen; Cablecom komme ihrerseits eine Marktabdeckung von 46 % zu. Den übrigen Markt teilten sich zahlreiche grössere und kleinere Kabelunternehmen, bei denen es sich aber nicht um eigentliche Konkurrenten handle, da de facto jeweils ein Gebietsmonopol bestehe. Es ist gestützt hierauf anzunehmen, dass sich die Beschwerdeführerin von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Ihr Verweis auf die disziplinierende Wirkung der Konvergenz verschiedener Dienste und anderer Übertragungswege, wie terrestrischer Sendeanlagen zur Verbreitung von digitalen Programmen (DVB-T), ändert hieran - zumindest zurzeit - nichts; wie es sich künftig damit verhalten wird, kann vorerst noch dahin gestellt bleiben. 4.2.4 Damit dürfte die Beschwerdeführerin aber der Regelung von Art. 7 KG über die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung unterliegen. Die Cablecom verweigert der Teleclub AG die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über ihr Kabelnetz, sofern diese die von ihr entwickelte Digitalplattform "ADB"-Set-Top-Box verwenden will und nicht die cablecom- bzw. swisscable-eigene "SwissFun"-Set-Top-Box. Die Wettbewerbs- und die Rekurskommission erachten es als wahrscheinlich, dass hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise liegt. Unter dem Aspekt der Weigerung, das Signal aufzuschalten, bestehe eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 lit. a KG), bezüglich der Forderung nach Verwendung der Set-Top-Box von Cablecom stehe die Würdigung als unzulässiges Koppelungsgeschäft im Vordergrund (Art. 7 Abs. 2 lit. f KG); betrachte man schliesslich das Anliegen der Beschwerdeführerin, einzig die eigene Set-Top-Box zuzulassen, unter dem Aspekt der Einschränkung der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 lit. e KG), so werde ersichtlich, dass bei Einsatz einer einzigen Plattform kein Infrastrukturwettbewerb mehr bestehe.