Citation: 2P.111/2003 21.01.2004 E. 4

In verschiedener Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin sodann, es sei willkürlich, dass das Verwaltungsgericht den Zuschlag an die ARGE "B.________" geschützt habe. Gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstösst ein Entscheid dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Er ist nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre (vgl. BGE 127 I 60 E. 5a S. 70, mit Hinweisen). 4.1 Die ARGE "B.________" hat neben ihrem Hauptangebot, dessen Preis 38,8 Mio. Franken betrug, als Variante eine zweite Offerte eingereicht. Dieses rund 1,1 Mio. Franken günstigere Angebot sah die Bezahlung des vereinbarten Preises entsprechend dem Vorankommen der Bauarbeiten in Teilbeträgen und nicht als Ganzes nach Leistungserbringung vor. Diese "Variante mit Zahlungsplan" hat den Zuschlag erhalten (vgl. oben Lit. A), was gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin unhaltbar ist, weil sie nicht den Bedingungen gemäss Ausschreibungsunterlagen entspreche. Preise, die auf anderen als den publizierten Zahlungskonditionen beruhten, dürften nicht berücksichtigt werden. 4.1.1 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Ausschreibungsunterlagen Unternehmervarianten ausdrücklich zulassen (Ziff. 224 der besonderen Bestimmungen, S. 10). Wenn das Verwaltungsgericht diesbezüglich annimmt, es seien nicht nur in Bezug auf die angebotenen Leistungen, sondern auch bei den Modalitäten der Bezahlung Varianten zulässig, kann von einer Verletzung des Willkürverbots keine Rede sein (vgl. etwa Peter Rechsteiner, Unternehmervarianten, in: BR 2/2001 S. 60). Daran ändert nichts, dass es davon ausgeht, allfällige Mehrkosten für die Finanzierung des Zahlungsplans hätten sich wegen ihrer geringen Höhe so oder anders kaum auf die Bewertung des Angebotspreises ausgewirkt und dürften deshalb vernachlässigt werden. Offen bleiben kann schliesslich, ob mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen ist, dass ein blosser Zahlungsplan gar keine Variante darstellt. 4.1.2 Im vorliegenden Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin weiter, es verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 126 I 97 E. 2b 102 f.), dass ihr in die Offerte der ARGE "B.________" keine Einsicht gewährt worden sei. Diese Rüge ist unbegründet: Im Submissionsverfahren wird die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten garantiert (Art. 11 lit. g IVöB; vgl. auch Art. 8 lit. d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB; SR 172.056.1]); sie geniessen den Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Der unterlegene Bewerber hat grundsätzlich nur Anspruch auf Bekanntgabe jener Elemente, die von Gesetzes wegen zur Begründung des Zuschlags angeführt werden müssen (vgl. Art. 23 BoeB). Diese Regelung kann nicht durch das blosse Einlegen eines Rechtsmittels umgangen werden, weshalb die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalgarantien für das besonders geartete Verfahren der Submission auch im Rechtsmittelstadium regelmässig keinen Anspruch auf Einsicht in die Offertunterlagen von Konkurrenten gewähren (Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000, in: Pra 2000 S. 797, E. 2c/aa). Wieweit allenfalls in einem Rechtsmittelverfahren aufgrund einer Interessenabwägung - analog zur Regelung von Art. 27 f. VwVG - von Verfassungs wegen direkt oder indirekt Einsicht in Konkurrenzofferten gewährt werden muss (vgl. dazu Robert Wolf, a.a.O., S. 22 ff.; vgl. auch Urteil 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003, E. 2), ist umstritten. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich hier, zumal die Beschwerdeführerin keine spezifischen Gründe vorbringt, welche Anlass dazu geben könnten, im erwähnten Sinne die direkte oder indirekte Bekanntgabe einzelner Teile der Konkurrenzofferte in Erwägung zu ziehen. 4.2 Die Beschwerdeführerin erachtet als unhaltbar, dass das Angebot der ARGE "L.________" beim Kriterium "Qualität" im Bereich "Bauwerksqualität/Referenzen" einen Abzug im Umfang von zwei der sechs erreichbaren Punkte erfahren hat. 4.2.1 Sie macht geltend, das Verwaltungsgericht habe zwar anerkannt, dass die (vertraulichen) telefonischen Referenzen, welche die Baudirektion eingeholt habe, nicht verwendet werden dürften, weil sie zu wenig konkret seien, um der ARGE "L.________" eine sachbezogene Stellungnahme zu erlauben. Den Inhalt dieser Referenzen habe es allerdings dennoch berücksichtigt. Zudem habe das Verwaltungsgericht von der Baudirektion erst nachträglich vorgebrachte, neue Gründe für den Punktabzug akzeptiert. Schliesslich sei einzig bei der Beschwerdeführerin gezielt nach negativen Referenzen geforscht worden, so dass der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB) verletzt worden sei. 4.2.2 Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich das Verwaltungsgericht bei seinem Entscheid auf die streitigen telefonischen Auskünfte gestützt haben sollte; nachdem es diese für zu wenig präzise erklärt hat, erwähnt es sie im Weiteren nicht mehr. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht den Punktabzug anderweitig als gerechtfertigt erachtet, wobei es ausdrücklich auch neue tatsächliche Vorbringen und Beweismittel als zulässig erklärt und insbesondere die schlechte Referenz berücksichtigt hat, welche das Baudepartement des Kantons Aargau der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Belagsverstärkung und Sanierung von Bushaltestellen in Erlinsbach erteilte (Bewertung vom 12. November 2001). Auch wenn es grundsätzlich nicht unproblematisch erscheint, im Rechtsmittelverfahren (auch) neue Gründe für die Rechtmässigkeit einer streitigen Bewertung zuzulassen, so kann das entsprechende Vorgehen des Verwaltungsgerichts nicht als geradezu unhaltbar bezeichnet werden. Dass in diesem Zusammenhang kantonales Verfahrensrecht verfassungswidrig gehandhabt worden wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Nachdem sich der angefochtene Entscheid offensichtlich nicht auf die streitigen telefonisch eingeholten Referenzen stützt, kann offen bleiben, ob deren Berücksichtigung das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzen würde. 4.2.3 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass bereits im Vergabeverfahren gezielt nach sie betreffenden schlechten Referenzen geforscht worden sei. Sie sieht sich vielmehr deshalb rechtsungleich behandelt, weil das Verwaltungsgericht die erwähnte Referenz des Baudepartements des Kantons Aargau berücksichtigt hat, welche nachträglich eingeholt worden ist. Sie verkennt dabei, dass sich ihre Situation als Beschwerdeführerin in einem Rechtsmittelverfahren zum Vornherein nicht mit jener eines Offerenten vor dem Zuschlag vergleichen lässt. Im Rechtsmittelstadium geht es nicht mehr um eine für alle Konkurrenten gleiche Handhabung der Zuschlagskriterien, sondern bloss um die Überprüfung einzelner streitiger Bewertungen. Dabei ist nur natürlich, dass sich - wenn in diesem Zusammenhang neue Vorbringen zulässig sind - allfällige weitere Nachforschungen (regelmässig) auf den beschwerdeführenden Offerenten beschränken; darin liegt noch keine Ungleichbehandlung im Vergleich zu den übrigen Anbietern. Aus denselben Gründen kann es nicht darauf ankommen, ob zusätzliche, vertiefte Abklärungen betreffend die ARGE "B.________" allenfalls auch die eine oder andere negative Referenz zu Tage gefördert hätten. 4.2.4 Die Bewertung im Bereich "Bauwerksqualität/Referenzen" verstösst auch im Ergebnis nicht gegen das Willkürverbot: Das Angebot der ARGE "L.________" wurde mit vier von sechs möglichen Punkten zwar nicht ausgezeichnet, aber immer noch gut benotet. Damit wurde den zahlreichen positiven Referenzen der Beschwerdeführerin in verfassungskonformer Weise Rechnung getragen. Ein Abzug im Umfang von zwei Punkten erscheint im Vergleich zur ARGE "B.________" nicht unhaltbar, wenn berücksichtigt wird, dass diese - anders als die Mitglieder der ARGE "L.________" - soweit bekannt ausschliesslich positive Referenzen aufweist, die zudem, abgesehen von der D.________ AG, die neu dazugestossen ist, auch die Arbeitsgemeinschaft als Ganzes und (wie das streitige Vergabeverfahren) Arbeiten an Nationalstrassen betreffen. Es verstösst nicht gegen das Willkürverbot, die Offerte einer Arbeitsgemeinschaft, welche - anders als die maximalbenotete Konkurrentin - in ihrer aktuellen Zusammensetzung keine Referenzen vorweisen kann und zudem von mindestens einem Unternehmen mitgetragen wird, das nicht nur positive, sondern auch negative Referenzen erhalten hat, beim Unterkriterium "Bauwerksqualität/Referenzen" nicht mit der Höchstpunktzahl zu bewerten. 4.2.5 Was die Beschwerdeführerin im vorliegenden Zusammenhang weiter - etwa bezüglich der Datenschutzgesetzgebung oder die Referenz des Baudepartements des Kantons Aargau - vorbringt, ist rein appellatorischer Natur, weshalb nicht darauf einzugehen ist. Auch die Ausführungen zur vom Bundesamt für Strassen (ASTRA) bei der K.________ AG in Auftrag gegebenen Studie betreffend eine Überprüfung des "Abzugssystems auf Belagsbaustellen für Nationalstrassen" bedürfen keiner näheren Erörterung, hat sich die Vorinstanz doch bei ihrem Entscheid nicht darauf gestützt. 4.3 Als Verletzung des Gleichbehandlungsgebots erachtet die Beschwerdeführerin weiter, dass die ARGE "L.________" beim Kriterium "Qualität" im Bereich "Qualität/Angebot" nur zwei von drei möglichen Punkten erhalten hat, während die Offerte der ARGE "B.________" das Maximum erreichte. Letztere habe kein Bauprogramm eingereicht, weshalb auch ihre Unterlagen unvollständig gewesen seien und sie, wie Erstere, einen Punktabzug hätte erfahren müssen. Die Feststellung des Verwaltungsgerichts, "die Minimalanforderungen zur Ermittlung der erforderlichen Bauzeit seien erfüllt worden", sei unhaltbar. In Ziff. 221 der besonderen Bestimmungen (S. 9 der Ausschreibungsunterlagen) werden die Unterlagen aufgezählt, welche mit dem Angebot zusammen einzureichen sind. Dazu gehört ein Bauprogramm, wobei präzisierend von der "Ermittlung der erforderlichen Bauzeit für Globalmiete" gesprochen wird. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich dieser Passus mit Blick auf die Präzisierung willkürfrei so auslegen lässt, dass das einzureichende Bauprogramm lediglich die Berechnung der Pauschale für die Fahrbahnmiete ermöglichen muss (vgl. Ziff. 1.8 der objektbezogenen besonderen Bedingungen). Entsprechendes erlaubt die Offerte der ARGE "B.________" ohne weiteres, ergibt sich doch aus dem abgegebenen "technischen Bericht", dass die vorgesehene Bauzeit 155 Tage beträgt (Ziff. 1.6) und als Mietglobale 2,325 Mio. Franken eingesetzt sind (vgl. Ziff. 1.17). Wird die streitige Feststellung des Verwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang gesehen, so ist sie verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass die Baudirektion in der "Detail-Beurteilung der Angebote bezüglich Vergabekriterien", welche sie am 20. Dezember 2001 erstellt hat, erwähnt, die ARGE "B.________" habe kein Bauprogramm eingereicht. Dieser Hinweis steht unter dem Titel "mit dem Angebot abgelieferte Unterlagen" und muss nach dem Gesagten so verstanden werden, dass er nicht die in den Ausschreibungsunterlagen als Bauprogramm bezeichneten rudimentären Angaben, sondern ein eigentliches Dokument meint, welches ein (mehr oder weniger detailliertes, allenfalls graphisch gestaltetes) Programm für die schrittweise Umsetzung des Bauvorhabens enthält, wie es die ARGE "L.________" einreichte, aber unbestrittenermassen nicht zu den verlangten Unterlagen gehörte. Im Übrigen kann in diesem Zusammenhang auch nicht von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs die Rede sein, hat doch die Baudirektion im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, die erforderlichen Angaben zu Bauzeit und Mietglobale seien dem technischen Bericht der ARGE "B.________" zu entnehmen. Damit war für die Beschwerdeführerin leicht zu ersehen, wie das Verwaltungsgericht zur streitigen Feststellung kam (zur Frage einer allfälligen Akteneinsicht vgl. E. 4.1.2) 4.4 Ferner rügt die Beschwerdeführerin, es verstosse gegen das Willkürverbot, die Offerte der ARGE "L.________" beim Kriterium "Wiederverwendung des Belagfräsguts" im Bereich "Abnahmebestätigungen" nur mit 1,5 von 3 möglichen Punkten zu benoten. Die Entsorgung von Aushubmaterial stelle zur Zeit keine grösseren Probleme und habe deshalb nur geringe wirtschaftliche Relevanz. Der Abzug von 1,5 Punkten, welcher wirtschaftlich einer Preisdifferenz von Fr. 840'000.-- entspreche, sei deshalb willkürlich. Diese Argumentation ist nicht zu hören: Die Relevanz, welche verbindlichen Abnahmeerklärungen bei der Bewertung der Angebote zukam, ergibt sich unmissverständlich aus den objektbestimmten besonderen Bedingungen der Submission (Ziff. 2.4 sowie Ziff. 2.16.1), wobei diese noch ausdrücklich auf ein Formular "Entsorgungserklärung für Bauabfälle" der Zentralschweizer Umweltdirektoren hinweisen; sie war der ARGE "L.________" und damit auch der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen bekannt. Dennoch hat es Erstere unterlassen, der Vergabebehörde schriftliche Abnahmebestätigungen einzureichen, und sich vielmehr darauf beschränkt, mündliche Zusicherungen zu Protokoll zu geben. Dies, obschon einerseits die Bedeutung, welche die Baudirektion den Abnahmebestätigungen beigemessen hat, für allen Konkurrenten erkennbar war und andererseits die Beschaffung von schriftlichen Bestätigungen der von der ARGE "L.________" kontaktierten Aufbereitungsanlagen (die offenbar zur Unternehmensgruppe eines ihrer Mitglieder gehören) nur geringen Aufwand verursacht hätte. Bei diesen Gegebenheiten verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn die Beschwerdeführerin den absehbaren und zudem - zumindest nach ihren eigenen Angaben - leicht vermeidbaren Punktabzug nunmehr als willkürlich bezeichnet. 4.5 Soweit die Beschwerdeführerin ferner beim Unterkriterium "Materialbewirtschaftung/Umweltanforderungen" auch die Bewertung als solche beanstandet, vermögen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen (vgl. E. 1.2) nicht zu genügen.