Citation: 2A.304/2005 26.05.2005 E. 2

Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen einer Untertauchensgefahr (vgl. zu diesem Haftgrund: BGE 130 II 377 E. 3.2.2 und E. 3.3.3, 56 E. 3.1; 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3b/aa S. 375; 122 II 49 E. 2a S. 51); er habe sich den Behörden immer zur Verfügung gehalten und sich nach Kräften um die Papierbeschaffung bemüht. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, ob der Wegweisungsentscheid vom 28. April 2003 durch die Ausreise nach Deutschland als freiwillig vollzogen zu gelten hat und damit gar nicht mehr durch eine Ausschaffungshaft sichergestellt werden kann (vgl. hierzu die Urteile 2A.305/ 2001 vom 18. Juli 2001, E. 3d; 2A.133/2002 vom 26. März 2002, E. 3.2; 2A.205/2003 vom 19. Mai 2003, E. 2.4; 2A.714/2004 vom 3. Januar 2005, E. 2.3; BGE 125 II 465 E. 3b S. 469), wobei eine formlose Wegweisung (dazu das Urteil 2P.143/2003 vom 19. Dezember 2003; BGE 121 II 59 ff.) wegen des hängigen Wiedererwägungsverfahrens zurzeit nicht möglich ist. Gestützt auf die gesamten Umstände erweist sich die Ausschaffungshaft unabhängig hiervon als unverhältnismässig: 2.1 Der Beschwerdeführer ist im Januar 2005 mit seiner Familie in die Schweiz zurückgebracht worden und hat hier im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand seiner Frau um eine Wiedererwägung des negativen Asyl- und Wegweisungsentscheids vom 28. April 2003 ersucht, was das Bundesamt für Migration ablehnte. Der hiergegen eingereichten Beschwerde legte die Instruktionsrichterin der Schweizerischen Asylrekurskommission am 2. bzw. 11. Februar 2005 aufschiebende Wirkung bei; sie hat dem Beschwerdeführer und seinen Angehörigen gestattet, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten, da die Beschwerdevorbringen eine "vertieftere Prüfung" der Sachlage rechtfertigten. Zwar lässt ein hängiges Wiedererwägungsverfahren - wie ein nachträgliches Asylgesuch - einen ursprünglichen Wegweisungsentscheid an sich nicht dahinfallen, weshalb eine Ausschaffungshaft zu dessen Sicherung zulässig bleibt, doch gilt dies praxisgemäss nur, wenn mit einem baldigen Entscheid über das Gesuch gerechnet werden kann (Urteil 2A.714/2004 vom 3. Januar 2005, E. 2.1; BGE 125 II 377 E. 2b S. 380). Davon ist aufgrund der Stellungnahme der Asylrekurskommission hier nicht (mehr) auszugehen: Die Instruktionsrichterin hat am 18. Mai 2005 erklärt, dass "aufgrund der Komplexität des Falles" und der hohen Geschäftslast ein baldiger Verfahrensabschluss "nicht in Aussicht gestellt werden" könne. Mit der Ausschaffung des Beschwerdeführers in absehbarer Zeit kann somit nicht gerechnet werden. Selbst wenn es möglich wäre, für ihn Ersatzpapiere zu beschaffen (vgl. in diesem Zusammenhang immerhin Art. 97 Abs. 1 und 2 AsylG [SR 142.31] betreffend die nur beschränkt mögliche Bekanntgabe von Personendaten an den Heimat- oder Herkunftsstaat), könnte seine Wegweisung nicht vollzogen werden, da die Asylrekurskommission seine Anwesenheit in der Schweiz bis zu ihrem Entscheid bewilligt hat; ein Laissez-passer ist in der Regel nur 30 Tage gültig. Der Einwand des Haftrichters, er habe sich am 22. April 2005 telefonisch nach dem Stand des Wiedererwägungsverfahrens erkundigt und gestützt auf die Erklärung der zuständigen Richterin davon ausgehen dürfen, der Fall werde prioritär und rasch erledigt, ändert hieran nichts; das Dossier kann sich inzwischen als komplizierter erwiesen haben als ursprünglich angenommen. Im Übrigen fehlt in den haftrichterlichen Unterlagen ein Hinweis auf die entsprechende Instruktionsmassnahme (vgl. BGE 125 II 377 E. 1; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.17 unter Hinweis auf das Urteil 2A.607/1999 vom 6. Januar 2000). Zwar handelt es sich bei der Auskunft der Asylrekurskommission um ein Element, das sich erst nach der Haftgenehmigung ergeben hat und ist das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG an sich an den Sachverhalt im haftrichterlichen Entscheid gebunden, doch gilt dies nicht, wenn sich die Umstände wie hier seit dem angefochtenen Entscheid wesentlich verändert haben, so dass einem Haftentlassungsgesuch unabhängig von den Sperrfristen von Art. 13c Abs. 4 ANAG zu entsprechen wäre; eine Überweisung der Beschwerde an die Vorinstanz als Haftentlassungsgesuch bildete in diesem Fall einen verfahrensrechtlichen Leerlauf (vgl. BGE 125 II 217 E. 3b/bb u. 3b/cc S. 222 ff.; 124 II 1 ff.); im Übrigen hat sich der Haftrichter informell über den Stand des Wiedererwägungsverfahrens erkundigt, womit die Frage bereits implizit Gegenstand seines Entscheids gebildet hat. 2.2 Hinzu kommt die persönliche und familiäre Situation des Beschwerdeführers, welche die Haft ebenfalls als unverhältnismässig erscheinen lässt. Nach Art. 13c Abs. 3 ANAG sind bei der Haftanordnung insbesondere auch "die familiären Verhältnisse der inhaftierten Person" zu berücksichtigen. Dies ist hier in bundesrechtswidriger Weise nicht hinreichend geschehen: Die Ehegattin des Beschwerdeführers leidet an "Myasthenia gravis", einer Autoimmunkrankheit, bei welcher der Körper gegen körpereigene Strukturen Gegenstoffe (Antikörper) bildet, die wichtige Organbestandteile in ihrer Funktion stören. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 22. April 2005 steht die Frau des Beschwerdeführers unter regelmässiger Medikation und ist zur Verbesserung des Krankheitsbilds für die nächsten Wochen ein operativer Eingriff geplant. Gemäss ärztlichem Attest verunmöglicht die mit der Krankheit verbundene Muskelschwäche es ihr, den 6 Monate alten Sohn B.________ selbständig zu betreuen, und ist sie auf regelmässige Hilfe angewiesen; diese erbrachten ihr bis zu seiner Festnahme der Beschwerdeführer und seither ihre Tochter, welche heute deshalb die Schule nicht mehr besuchen kann. Gemäss Arztzeugnis des Kantonsspitals Luzern vom 18. Mai 2005 ist die Krankheit von Y.________ komplex und mit weitreichenden gesundheitlichen Konsequenzen verbunden. Eine Fremdbetreuung der Kinder erscheint aufgrund der speziellen Situation als schwierig. Gestützt hierauf steht der mit der Ausschaffungshaft angestrebte Zweck der Papierbeschaffung und der Durchsetzung der Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers zurzeit in keinem vernünftigen Verhältnis zu der ihm auferlegten Freiheitsbeschränkung und den damit verbundenen Konsequenzen für die Familie. Die Gattin bedarf seiner Unterstützung nicht nur bei der Kinderbetreuung und zur Vorbereitung ihres operativen Eingriffs, sondern auch psychisch. Es besteht im konkreten Fall im Moment kein überwiegendes schutzwürdiges öffentliches Interesse an der Aufrechterhaltung der Haft, nachdem auch bei Vorliegen des Reisepapiers wegen des hängigen Verfahrens die Wegweisung nicht in absehbarer Zeit würde vollzogen werden können. Das Amt für Migration räumt dies letztlich selber ein, wenn es erklärt, den Beschwerdeführer freilassen zu wollen, "sobald dessen Ehefrau zur Operation ins Kantonsspital eintritt". Warum die Haft bis dahin notwendig sein und welchem Zweck sie dienen soll, ist nicht ersichtlich. 2.3 Der Beschwerdeführer ist hier - entgegen den Einwendungen der kantonalen Behörden - nie ernstlich straffällig geworden: Die Strafverfolgung wegen des Verdachts der Beteiligung an einem Raub wurde am 23. Februar 2005 eingestellt, weil der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung aller Umstände (Aufenthalt zur Zeit der Tat in Deutschland; keine Übereinstimmung hinsichtlich der Sprache) als Täter ausgeschlossen werden konnte. Das Verfahren wegen Hinderung einer Amtshandlung in den Räumen des Amtes für Migration wurde ebenfalls eingestellt, da sich der Beschwerdeführer dabei rein passiv verhalten habe. Übrig bleibt ein Verfahren wegen des Diebstahls von zwei Dosen Bier und einer Stange Zigaretten im September 2000; dies genügt 4 ½ Jahre später zur Rechtfertigung der Ausschaffungshaft nicht. Die Verfahren wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts sind zurzeit noch hängig, wobei nicht klar ist, ob und inwiefern die zwangsweise Rückschaffung aus Deutschland die entsprechenden Tatbestände erfüllt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung indiziert eine strafrechtliche Verurteilung zwar regelmässig die Untertauchensgefahr, doch darf auch hierbei nicht schematisiert werden, insbesondere wenn sich die Verurteilung bei Asylsuchenden gerade auf die illegale Einreise bezieht (Urteil 2A.322/2000 vom 26. Juli 2000, E. 3b mit Hinweis). Vom Beschwerdeführer ist bisher keine Bedrohung oder Gefährdung der öffentlichen Ordnung ausgegangen, welche eine zeitlich strengere Einschätzung der Absehbarkeit des Vollzugs der Wegweisung rechtfertigen könnte oder einer Haftentlassung im Interesse einer reibungslosen Durchsetzung seiner Ausschaffung entgegenstehen würde (vgl. BGE 121 II 110 E. 2a S. 113, 109 E. 2c). Er hat sich den Behörden zur Verfügung gehalten, auch wenn er sich bei der Papierbeschaffung mehr oder weniger passiv verhielt und jeweils leere Versprechungen machte; immerhin liegen Kopien der Identitätskarte der Ehefrau und des gemeinsamen Ehescheins vor und wurde bisher eine vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Vorführung bei den kasachischen Behörden in Bern vom Amt für Migration gerade selber abgelehnt. Die bundesgerichtliche Praxis übt eine gewisse Zurückhaltung bei der Inhaftierung von mit Kleinkindern im Familienverband reisenden Asylsuchenden, da es ihnen in der Regel schwer fällt, sich tatsächlich längere Zeit den Behörden zu entziehen. In solchen Fällen ist insbesondere unter dem Gesichtswinkel des Verhältnismässigkeitsgebots zu verlangen, dass ein Haftgrund "klarerweise" vorliegt (vgl. Urteil 2A.465/2001 vom 31. Oktober 2001, E. 2c, veröffentlicht in Pra 2002 Nr. 35 S. 183 ff.; Hugi Yar, a.a.O., Rz. 7.69). Ob dies hier gegebenenfalls nach einem (negativen) Entscheid der Asylrekurskommission der Fall sein wird, ist nicht bereits heute zu beurteilen.