Citation: 1P.40/1999 31.01.2000 E. 3

3.- Der Beschwerdeführer beanstandete in seiner Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht das Protokoll der Vorinstanz. Das Obergericht erachtete das Protokollberichtigungsbegehren als rechtzeitig gestellt und prüfte im Rahmen des Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens selber, ob das Protokoll mangelhaft sei. Es kam zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei und demnach in dieser Hinsicht kein Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 der Strafprozessordnung (StPO) vorliege. a) Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass für den Anspruch auf Protokollberichtigung nicht darauf abgestellt werden dürfe, ob sie für den Ausgang des Verfahrens wesentlich sei. Selbst wenn dies nicht der Fall sei, müsste das Vorliegen eines mangelhaften Protokolls zur Gutheissung eines Berichtigungsbegehrens und dementsprechend zur Bejahung eines Nichtigkeitsgrundes führen. Es ging weiter davon aus, dass anlässlich des Augenscheins über die Endlage des Schuhs, den der Beschwerdeführer beim umstrittenen Fusstritt gegen C.B.________ verloren hatte, kontrovers diskutiert worden ist. Entscheidend hielt es indessen dafür, dass nach § 147 des Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG) nur alle wesentlichen Wahrnehmungen ins Protokoll aufzunehmen seien. Hierbei komme dem Protokollführer - anders als in den Konstellationen von § 146 und § 151 GVG (wörtliche Wiedergabe von einzelnen Äusserungen auf Verlangen der Betroffenen und Einvernahmen im Beweisverfahren) - ein gewisses Ermessen zu. Es sei daher zu prüfen, ob es sich bei einer Beanstandung um einen wesentlichen Mangel handle. Der Vertreter des Beschwerdeführers habe sich zum Augenschein äussern können. Er habe indessen nicht beantragt, die Endlage des Schuhs zu vermerken. Deshalb sei es im Ermessen des Protokollführers gestanden, über die Wesentlichkeit der fixierten bzw. nicht fixierten Endlage des Schuhs zu entscheiden und die Diskussion darüber im Protokoll wegzulassen. Es sei im Übrigen verständlich, dass sich der Protokollführer dazu nicht geäussert habe, nachdem der Augenschein erst drei Monate nach der Hauptverhandlung durchgeführt worden ist und sich die Vorinstanz mit den Anträgen des Beschwerdeführers bereits hatte auseinander setzen können. Der Vorinstanz könne in Anbetracht dieser Umstände nicht vorgeworfen werden, in unhaltbarer Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht zu haben, indem sie im Protokoll Feststellungen über die Endlage des Schuhs bzw. über die darüber geführte Diskussionen wegliess. b) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Verneinung des wesentlichen Charakters im Sinne von § 147 GVG hinsichtlich der Endlage seines Schuhes sei angesichts seiner Berufung darauf in der Hauptverhandlung willkürlich. Dem Protokollführer komme bei der Abfassung des Protokolls kein Ermessen zu. c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es nicht unhaltbar, wenn das Obergericht dem Protokollführer im Hinblick auf die Frage, was im Sinne von § 147 GVG als wesentlich erscheint, ein gewisses Ermessen zubilligt. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Bestimmung, welche mit dem Ausdruck "alle wesentlichen Wahrnehmungen" eine gewisse Unschärfe aufweist. Im angefochtenen Entscheid führt das Obergericht aus, dass sich die Vorinstanz beim Augenschein, der erst drei Monate nach der Hauptverhandlung durchgeführt wurde, mit den Anträgen des Beschwerdeführers bereits hat auseinander setzen können und mithin vor Augen hatte, welche Feststellungen verfahrensrelevant sein würden und welche nicht. Offenkundig habe sie der Endlage des Schuhs keine wesentliche Bedeutung zugemessen. Diese Betrachtungsweise dürfe im Zusammenhang mit der Erstellung des Protokolls allerdings nicht berücksichtigt werden. Gesamthaft ändere dies indessen nichts daran, dass dem Protokollführer bei der Erstellung des Protokolls Ermessen einzuräumen sei und demnach die Weigerung einer Protokollberichtigung keinen Nichtigkeitsgrund darstelle. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers halten diese Erwägungen vor dem Willkürverbot stand. Denn es kann für die Frage, ob dem Protokollführer Ermessen zukommt oder nicht, nicht auf den Zeitpunkt des Augenscheins und die Besonderheit des vorliegenden Falles, in dem die Hauptverhandlung dem Augenschein vorausgegangen ist, ankommen. d) Was im Einzelnen für das Protokoll wesentlich ist und was weggelassen werden darf, kann kaum abstrakt umschrieben werden und beurteilt sich unter Berücksichtigung des Ermessensspielraumes des Protokollführers nach den Umständen der konkreten Situation. Unter diesem Gesichtswinkel ist es nicht unhaltbar, dass von der Endlage des Schuhs und der dazu geführten Diskussion im Protokoll nichts vermerkt worden ist und demnach als nicht wesentlich im Sinne von § 147 GVG bezeichnet worden ist. Im Zentrum des Augenscheins standen die Örtlichkeiten, wo sich die streitigen Geschehnisse zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner bzw. dessen Sohn abgespielt haben. Es braucht keiner weitern Erwägung, dass anlässlich eines Augenscheines nicht sämtliche Diskussionen zwischen zerstrittenen Parteien aufgezeichnet werden können. Auf Grund des angefochtenen Entscheides ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Endlage seines Schuhs mehrfach als entscheidwesentlich bezeichnet hatte. Dieser Umstand könnte darauf hindeuten, der Endlage und der Diskussion darum den Charakter einer wesentlichen Gegebenheit beizumessen. Dies vermag indessen für sich allein den Vorwurf der willkürlichen Anwendung von § 147 GVG nicht zu begründen. In Tat und Wahrheit konnten anlässlich des Augenscheins keine Aussagen zur Endlage des Schuhs gemacht werden. Hierfür hätte zum Vornherein auf gewisse Zeugenaussagen abgestellt werden müssen. Bei dieser Sachlage aber erscheint es nicht unhaltbar, von der Endlage des Schuhs und von allfälligen dazu geführten Diskussionen keine Hinweise in das Protokoll aufzunehmen. Das Obergericht billigte der Vorinstanz zu, die Frage des Protokolls auch im Hinblick auf die bereits gestellten Anträge zu beurteilen. Die Vorinstanz habe sich bereits mit der Frage auseinander setzen können, welche Feststellungen verfahrensrelevant seien und welche nicht. Damit steht indessen die Erwägung des Obergerichts in einem gewissen Widerspruch, es könne und dürfe nach der Rechtsprechung nicht darauf ankommen, ob sich ein allfälliger Mangel im Protokoll auf den Entscheid auswirke oder nicht. Der Beschwerdeführer weist verständlicherweise auf diesen innern Widerspruch hin. Er übersieht indessen, dass dieser Erwägung im angefochtenen Entscheid keine relevante Bedeutung zukommt. Das Obergericht verweist in diesem Zusammenhang in entscheidender Weise vielmehr auf den Ermessensspielraum des Protokollführers. Dass es aber im Ermessen der Vorinstanz war, im Protokoll von Hinweisen auf die Endlage des Schuhs und die dazu geführten Diskussionen abzusehen, ist bereits dargelegt worden. e) Bei dieser Sachlage erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der Abweisung des Protokollberichtigungsbegehrens als unbegründet.