Citation: 6S.462/2000 20.02.2001 E. 3

3.- a) aa) Die erste Instanz hat erkannt, da die beiden Angeklagten Burger und Christen eine Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (a.F.) begangen hätten, seien "die beschlagnahmten Spielgelder im Betrag von Fr. 22'279. 70 gemäss Art. 10 SBG und Art. 59 Ziff. 1 StGB einzuziehen" (erstinstanzliches Urteil S. 29 unten). Die erste Instanz hat die Einziehung somit sowohl auf Art. 10 aSBG wie auch auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gestützt. Sie hat sich allerdings nicht mit der Frage auseinander gesetzt, wie die beiden Bestimmungen voneinander abzugrenzen seien. Die Vorinstanz erwähnt demgegenüber Art. 10 aSBG nicht. Sie stützt die von ihr bestätigte Einziehung der beschlagnahmten Gelder im Betrag von Fr. 22'279. 70 dem Anschein nach allein auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; sie nimmt dabei ohne nähere Begründung offenbar an, dass diese Gelder, und zwar im gesamten Betrag, im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch eine strafbare Handlung erlangt worden seien. bb) Weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus dem erstinstanzlichen Entscheid geht hervor, wo sich die Gelder im Gesamtbetrag von Fr. 22'279. 70 im Augenblick ihrer Beschlagnahme am 17. Juni 1998 im Einzelnen befanden. Aus den kantonalen Akten, insbesondere aus dem Schreiben der Obwaldner Kantonalbank vom 19. Juni 1998 an die Kantonspolizei Obwalden, ergibt sich, dass Fr. 2'205. 20 im Tresor, Fr. 2'138. 40 in der Kasse und Fr. 17'936. 10 in den insgesamt 96 in Betrieb stehenden Geldspielautomaten des Casinos Sarnen sichergestellt worden waren. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. cc) Gemäss Art. 10 aSBG kann der Richter bei Feststellung verbotenen Spieles ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung der Spielgelder und Spielgeräte verfügen. Das neue Spielbankengesetz vom 18. Dezember 1998, das seit dem 1. April 2000 in Kraft ist und daher im Zeitpunkt der Ausfällung sowohl des angefochtenen Urteils vom 9. Juni 2000 wie auch des erstinstanzlichen Entscheids vom 28. April 2000 in Kraft war, enthält demgegenüber keine besondere Vorschrift betreffend die Einziehung. Auch das nach Art. 57 SBG anwendbare Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht enthält keine diesbezügliche Vorschrift. Die Einziehung bestimmt sich seit dem Inkrafttreten des neuen Spielbankengesetzes somit gemäss Art. 333 Abs. 1 StGB nach Art. 58 ff. StGB. b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zur Zeit der inkriminierten Handlung noch geltende Art. 10 aSBG gelange nicht zur Anwendung. Bei Änderung des Gesetzes im Bereich der Massnahmen sei grundsätzlich das im Zeitpunkt der Beurteilung geltende neue Recht anwendbar, da das neue Recht im Bereich der Massnahmen immer als das zweckmässigere erachtet werde. Allerdings vertrete ein Teil der Lehre die Auffassung, dass bei der sachlichen Massnahme der Einziehung dieser Grundsatz nicht gelte, sondern vielmehr nach Art. 2 StGB zu verfahren sei. Auch in diesem Fall gelange vorliegend aber Art. 10 aSBG nicht zur Anwendung, da Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Vergleich dazu milder sei. Denn gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB könne der Richter nur die durch eine strafbare Handlung erlangten Vermögenswerte einziehen. Dies seien die Gelder, welche die Spieler in die Automaten eingeworfen hätten, deren Betrieb bundesrechtlich verboten sei. In den Automaten befänden sich aber nicht nur die von den Spielern eingeworfenen Gelder, sondern, nach der allgemeinen Lebenserfahrung, auch Gelder, die der Betreiber der Automaten bei Aufnahme des Spielbetriebs von sich aus als Grundstock in den Automaten deponiert habe. Diese vom Betreiber deponierten Gelder seien zwar möglicherweise ebenfalls Spielgelder gemäss Art. 10 aSBG, doch seien sie nicht im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB durch strafbare Handlung erlangt worden. Eine Einziehung sei vorliegend daher nur möglich, soweit bewiesen oder allenfalls in Anwendung von Art. 59 Ziff. 4 StGB auf solider Grundlage geschätzt worden sei, in welchem Umfang die beschlagnahmten Gelder durch den angeblich verbotenen Spielbetrieb erlangt worden seien und nicht lediglich den von der Beschwerdeführerin bei Aufnahme des Spielbetriebs deponierten Grundstock an Münzen darstellten. Die Vorinstanz habe sich damit nicht befasst und daher weder eine das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellung getroffen noch eine für das Bundesgericht überprüfbare Schätzung (gemäss Art. 59 Ziff. 4 StGB) vorgenommen. Die Vorinstanz habe letztlich nur - und erst noch unausgesprochen - mit der Vermutung gearbeitet, sämtliche in den Apparaten beschlagnahmten Gelder seien durch eine strafbare Handlung erworben worden. Da die tatsächlichen Feststellungen somit nicht ausreichten, um zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht den gesamten beschlagnahmten Betrag von Fr. 22'279. 70 gestützt auf Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen habe, sei die Sache in diesem Punkt gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (Nichtigkeitsbeschwerde S. 13 ff.). Vorliegend geht es nicht um die Frage nach dem Verhältnis zwischen den allgemeinen Einziehungsbestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 58 ff. StGB) und den besonderen Einziehungsbestimmungen in älteren Spezialgesetzen (siehe dazu etwa BGE 117 IV 336 E. 2; 121 IV 365 E. 8b S. 369 f.; Trechsel, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 58 StGB N 16). Die Beschwerdeführerin macht vielmehr geltend, dass sich bei Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz die Einziehung nicht nach der alten Rechtslage zur Zeit der Tat (Art. 10 aSBG), sondern nach der neuen Rechtslage im Zeitpunkt des Urteils (Art. 58 ff. StGB) bestimme. Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. c) Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren nie behauptet, dass es sich bei einem Teil der am 17. Juni 1998 in den Geldspielautomaten sichergestellten Gelder um Gelder gehandelt habe, die sie selbst bei Aufnahme des Spielbetriebs als Grundstock in den Automaten deponiert habe, und dass die Gelder in diesem Teilbetrag nicht eingezogen werden dürfen, da sie zwar allenfalls Spielgelder gemäss Art. 10 aSBG, aber nicht durch strafbare Handlung im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erlangt worden seien, welcher als milderes Recht seit dem Inkrafttreten des neuen Spielbankengesetzes am 1. April 1998 anwendbar sei. Indem die Beschwerdeführerin in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde erstmals behauptet, unter den beschlagnahmten Geldern befänden sich Gelder, welche sie selbst bei Aufnahme des Spielbetriebs als Grundstock in den Geldspielautomaten deponiert habe, bringt sie eine neue Tatsache vor. Dies ist unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Zwar mag es, entsprechend einer Bemerkung in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (S. 15), der "allgemeinen Lebenserfahrung" entsprechen, dass Geldspielautomaten nur dann betrieben werden können, wenn der Betreiber bei Aufnahme des Spielbetriebs einen Grundstock an Münzen in den Automaten deponiert habe. Daraus folgt aber nicht, dass sich solche Gelder auch noch im Zeitpunkt der Beschlagnahme am 17. Juni 1998 in den Automaten befanden. Der allenfalls bei Aufnahme des Spielbetriebs von der Beschwerdeführerin in den Automaten deponierte Grundstock konnte in der Zwischenzeit den Automaten, bei einer teilweisen Leerung, entnommen und etwa auf eine Bank überwiesen worden sein mit der Folge, dass sich im Zeitpunkt der Beschlagnahme nur noch Gelder in den Automaten befanden, welche die Spieler eingeworfen hatten und die somit von der Beschwerdeführerin durch strafbares Betreiben von Geldspielautomaten erlangt worden waren. Es wäre Aufgabe der Beschwerdeführerin gewesen, im kantonalen Verfahren die diesbezüglichen Vorgänge im Einzelnen zu schildern. Die kantonalen Instanzen waren nicht gehalten, diesen Tatfragen von sich aus nachzugehen, zumal die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren nicht geltend machte, eine Einziehung der beschlagnahmten Gelder falle, zumindest teilweise, auch bei Annahme einer strafbaren Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz aus diesem oder jenem Grunde ausser Betracht. Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin selbst in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht darzulegen versucht, welche Geldbeträge sie bei der Aufnahme des Spielbetriebs als Grundstock in den Automaten deponiert habe, sondern dass sie sich insoweit lediglich auf die "allgemeine Lebenserfahrung" beruft. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten. d) Im Übrigen verstösst die Einziehung des beschlagnahmten Geldbetrags von Fr. 22'279. 70 auch dann nicht gegen Bundesrecht, wenn man annehmen wollte, unter den beschlagnahmten Geldern hätten sich auch Gelder befunden, welche die Beschwerdeführerin selbst bei Betriebsbeginn in den Automaten als Grundstock deponiert habe. aa) Unter "Spielgeldern" im Sinne von Art. 10 aSBG sind die Gelder zu verstehen, mit denen und um welche gespielt wird. Dazu gehören beim Spiel an Geldspielautomaten nicht nur die Gelder, welche die Spieler einwerfen, sondern auch das Geld, welches der Betreiber des Automaten bei Betriebsbeginn als Grundstock im Automaten deponiert hat. Davon scheint auch die Beschwerdeführerin auszugehen. bb) Die Gelder, welche die Beschwerdeführerin bei Beginn des Spielbetriebs als Grundstock in den Automaten deponiert hat, sind allerdings nicht im Sinne von Art. 59_Ziff. 1 Abs. 1 StGB "durch eine strafbare Handlung erlangt worden". Sie waren auch nicht im Sinne dieser Vorschrift "dazu bestimmt", "eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen"; denn der Spieler, der an einem Geldspielautomaten spielt, begeht dadurch keine strafbare Handlung. Auch die Voraussetzungen einer Sicherungseinziehung im Sinne von Art. 58 StGB sind nicht erfüllt. Danach verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Zwar haben die von der Beschwerdeführerin bei Aufnahme des Spielbetriebs in den Automaten deponierten Gelder allenfalls "zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient", da die Deponierung eines Grundstocks an Münzen allenfalls notwendig ist, damit auch die ersten Spieler ihre Gewinnchance realisieren können. Die von der Beschwerdeführerin bei Aufnahme des Spielbetriebs in den Automaten deponierten Gelder sind aber nicht im Sinne von Art. 58 StGB Gegenstände, welche "die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden". cc) Art. 58 f. StGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. August 1994, haben Art. 58 ff. aStGB in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 22. März 1974 ersetzt. Gemäss Art. 58 Abs. 1 aStGB verfügte der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, an oder mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, (a.) soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erschien, oder (b.) wenn die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdeten. Möglich war mithin unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, an oder mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erschien. Das neue Einziehungsrecht von 1994 sieht die Einziehung von solchen Vermögenswerten nicht mehr ausdrücklich vor. Es gibt indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Anwendungsbereich des alten Einziehungsrechts durch das neue Recht eingeschränkt werden sollte. Vielmehr sollte das Einziehungsrecht besser strukturiert und deutlicher zwischen der Sicherungs-Einziehung einerseits und der Ausgleichs-Einziehung andererseits unterschieden werden. Das Geld, welches der Betreiber in den Geldspielautomaten, deren Betrieb bundesrechtlich verboten ist, als Grundstock deponiert, damit schon die ersten Spieler ihre Gewinnchance realisieren können, ist im Sinne von Art. 58 Abs. 1 aStGB (Fassung von 1974) ein Vermögenswert, mit dem eine strafbare Handlung begangen wird; seine Einziehung erscheint im Sinne von Art. 58 Abs. 1 lit. a aStGB (Fassung von 1974) als zur Beseitigung eines unrechtmässigen Zustandes geboten. Die Einziehung bleibt daher auch nach dem neuen Einziehungsrecht, und zwar gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Fassung von 1994), zulässig.