Citation: BGE 128 IV 86 E. 2bb

La doctrine admet en règle générale l'application de l'art. 217 CP indépendamment de tout prononcé judiciaire et de toute convention privée. Elle parle alors de méthode directe de fixation de la contribution d'entretien; cette méthode s'oppose à la méthode indirecte, qui suppose que l'étendue de la contribution ait été fixée sur le plan civil. Ainsi, suivant la jurisprudence, BRODER, REHBERG et J. A. MÜLLER distinguent selon le type d'obligation d'entretien. Ils appliquent la BGE 128 IV 86 S. 89 méthode directe et n'exigent ni prononcé ni convention en cas d'obligation d'entretien entre époux, que les époux fassent ménage commun ou qu'ils aient cessé de vivre ensemble; dans ce dernier cas, le créancier doit cependant pouvoir requérir des mesures protectrices de l'union conjugale (art. 175 et 176 al. 2 CC). Aux yeux de MÜLLER, il est important que le juge pénal puisse appliquer la méthode directe, car il arrive souvent que le prononcé civil traîne et que le débiteur refuse de verser quelque chose tant qu'une pension n'est pas fixée. BRODER et REHBERG relèvent que le nouveau droit du mariage et de la filiation, qui laisse aux époux la liberté de fixer la nature de leurs contributions, pourra cependant entraîner, pour le juge pénal, des difficultés de preuve. En conformité avec la jurisprudence, ces trois auteurs considèrent que, en cas de procédure en divorce ou en séparation de corps, le débiteur ne pourra en revanche être puni selon l'art. 217 CP que s'il existe un jugement ou une convention qui fixent l'étendue de l'obligation d'entretien. Enfin, ils appliquent en principe la méthode directe à l'obligation d'entretien des parents à l'égard de l'enfant. Ils divergent d'opinion en cas d'introduction d'une action en divorce: pour BRODER et REHBERG, il faudra en principe un prononcé judiciaire ou une convention, alors que, selon J. A. MÜLLER, l'art. 217 CP est applicable même lorsque le juge n'a pas fixé de pension (REHBERG, Strafrecht IV, 2e éd., Zurich 1996, p. 5 ss; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, in RPS 109/1992 p. 290 ss; JAKOB A. MÜLLER, Die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten im Sinne von Art. 217 StrGB, in RPS 82/1966 p. 254 ss). ALBRECHT opte, de manière générale, pour la méthode directe. Il relève cependant que l'application de cette méthode est limitée en pratique, dès lors qu'il sera difficile de prouver l'intention du débiteur. Celle-ci ne pourra être établie que si l'obligation légale est manifeste et qu'elle s'impose au débiteur; tel sera notamment le cas lorsque l'époux quitte la maison familiale sans s'occuper de l'entretien de sa femme et de ses enfants (JENNY/SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Berne 1997, p. 173 ss, 188). Pour STRATENWERTH, le choix entre la méthode directe et la méthode indirecte dépend du point de savoir si, au vu des circonstances, la violation de l'obligation apparaît comme évidente. Il admet que tel sera le cas lorsque l'obligation d'entretien ne fait aucun doute et que le débiteur ne verse rien (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5e éd., Berne 2000, n. 29 ad par. 26, p. 25 s.). Enfin, CORBOZ admet aussi le recours à la méthode BGE 128 IV 86 S. 90 directe, précisant que l'emploi de cette méthode est restreint par l'intention que requiert l'infraction (CORBOZ, Les principales infractions, vol. I, Berne 1997, p. 291 s.).