Citation: BGE 133 III 43 E. 3.3.1

Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (Art. 163 Abs. 1 OR). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (BGE 114 II 264 E. 1a; BGE 103 II 129 E. 4 S. 135, je mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (BGE 114 II 264 E. 1a; 69 II 76 E. 1 S. 79; ALBERT SCHERRER, Das "Richterliche Ermässigungsrecht" bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 24). Art. 163 Abs. 3 OR kann somit nicht schon nach Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon BGE 69 II 76 E. 1 S. 79; EHRAT, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu Art. 163 OR; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu Art. 163 OR; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110).