Citation: 4A_412/2007 17.04.2008 E. 3

Il 29 dicembre 2004 E.B.________ ha ceduto alla A.________Sagl la comproprietà di 1/20 di cinque quote PPP costituite sul fondo base xxx. 3.1 Poiché il trapasso di proprietà è stato iscritto a registro fondiario prima della restrizione della facoltà di disporre, iscritta il 19 gennaio 2005, la banca C.________SA non ha potuto ottenere l'auspicata vendita del fondo gravato dal diritto di pegno. Conformemente a quanto prescritto dall'art. 88 cpv. 1 RFF, il 13 maggio 2005 la banca ha dovuto far spiccare un "nuovo" precetto esecutivo nei confronti di A.________Sagl, terza comproprietaria dell'immobile con "facoltà di sollevare opposizione". 3.2 A seguito del rigetto in via provvisoria dell'opposizione da lei interposta contro questo precetto esecutivo, il 2 marzo 2006 A.________Sagl ha adito la Pretura del Distretto di Bellinzona con un'azione di disconoscimento di debito nell'ambito della quale ha contestato sia l'esistenza del credito sia quella del diritto di pegno immobiliare della banca. In sede di replica ha in particolare asseverato la nullità assoluta dei titoli ipotecari, siccome emessi dai proprietari pro tempore del fondo base xxx "su semplice istanza, allorquando già era pendente quantomeno una richiesta di finanziamento ipotecario", violando così l'art. 799 cpv. 2 CC per il quale "l'obbligazione contrattualmente assunta di costituire, in garanzia di un credito, un pegno immobiliare deve essere stipulata necessariamente per la sua validità nella forma dell'atto pubblico". Statuendo il 27 febbraio 2007, il Pretore ha respinto la petizione. Egli ha infatti ritenuto che l'eccezione di nullità assoluta per vizio di forma dei titoli ipotecari sollevata dall'attrice in replica costituiva un abuso di diritto; questo perché l'accordo di costituire le cartelle ipotecarie e di consegnarle in pegno alla banca era stato pacificamente perfezionato e l'istituto bancario, sulla base delle garanzie così fornite, aveva erogato il credito richiesto. Nel contratto di compravendita fra E.B.________ e A.________Sagl, l'attrice aveva inoltre preso atto al punto 3 del rogito, senza contestazioni e reclami, dell'esistenza delle cartelle ipotecarie con riserva di non assumere i debiti garantiti da pegno immobiliare. Il primo giudice ha quindi evidenziato il comportamento contraddittorio della società, che nulla ha eccepito fino alla replica. 3.3 L'impugnativa inoltrata dalla soccombente contro questa decisione è stata respinta, nella ridotta misura in cui ammissibile, con sentenza del 5 settembre 2007. Gli argomenti della II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino verranno esposti nel prosieguo di questo giudizio, in quanto necessario.