Citation: 4P.278/2005 08.03.2006 E. 3

3.1 Les restrictions de la concurrence peuvent se manifester tant sur le plan horizontal, dans les relations des agents économiques privés entre eux, que sur le plan vertical, dans les rapports entre l'Etat et les personnes privées. Pour assurer la garantie horizontale de la liberté économique, la Constitution suisse a donné mandat à la Confédération de légiférer afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence (art. 31bis al. 3 let. d aCst. devenu l'art. 96 al. 1 Cst.). En exécution de ce mandat, le législateur fédéral a adopté, le 6 octobre 1995, la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart; RS 251). Ainsi que le précise son article premier, cette loi, en cherchant à remédier à de pareilles conséquences, vise à promouvoir la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral. Ce souci de restreindre les entraves à la concurrence n'est pas l'apanage de la Suisse. Les principaux Etats industrialisés partagent la même préoccupation et certains pays en développement n'y sont pas insensibles, comme le démontre la recourante. A l'échelle européenne, la lutte contre les ententes cartellaires constitue l'un des chevaux de bataille de l'Union et l'art. 81 (anc. 85) du Traité instituant la Communauté européenne (CE) en est le fer de lance. Cela étant, il serait déjà présomptueux de considérer que les conceptions occidentales, européennes ou suisses en matière de droit de la concurrence devraient s'imposer d'évidence à tous les Etats de la planète, telle une panacée, liées qu'elles sont à un certain type d'économie et de régime (cf. l'art. 1er LCart). Le droit suisse reconnaît d'ailleurs lui-même que les restrictions de la concurrence ne sont pas toutes dommageables (cf. art. 5 al. 2 let. a LCart) et il soustrait certains biens ou services au libre jeu de la concurrence. D'autres modèles, fondés sur une économie plus planifiée, et privilégiant l'intervention de l'Etat dans les relations économiques, ont du reste existé et existent toujours. Or, il ne viendrait à personne l'idée de les taxer d'immoraux ou de contraires aux principes fondamentaux du droit du seul fait qu'ils s'écartent du modèle helvétique. A dire vrai, il faut bien constater qu'en dépit des efforts accomplis pour faire ressortir une convergence des solutions dans le domaine du droit de la concurrence, cette matière se prête mal à une analyse en termes de morale universelle (Philippe Fouchard/Emmanuel Gaillard/Berthold Goldman, Traité de l'arbitrage international, n. 1524 in fine) et la thèse d'un véritable ordre public de la lex mercatoria en droit de la concurrence paraît, en l'état, relever de l'utopie (Laurence Idot, Les conflits de loi en droit de la concurrence, in Journal du droit international privé 1995 p. 321 ss, 328). Il s'agit, en effet, d'une matière technique dans laquelle le résultat recherché peut être atteint ou favorisé de diverses manières. Quant à trouver un dénominateur commun aux législations étatiques en vigueur pour en tirer un principe susceptible d'être rattaché à l'ordre public, c'est une entreprise qui ne serait pas forcément couronnée de succès et qui ne déboucherait sans doute pas sur l'énonciation d'une règle calquée sur l'art. 81 CE (Knoepfler/Schweizer, Arbitrage international, p. 442, n. 4). En réalité, les différences entre les diverses réglementations de la concurrence sont trop marquées - notamment entre la Suisse et l'Union européenne - pour que l'on puisse y voir une règle transnationale ou d'ordre public international (Poudret/Besson, op. cit., n. 707, p. 650 in fine). Ce constat n'est pas infirmé par le fait que la Cour de justice des Communautés européennes rattache l'art. 81 CE au domaine de l'ordre public des Etats membres et le considère comme une disposition d'ordre public au sens de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12) (arrêt du 1er juin 1999 dans l'affaire C 126/97, Eco Swiss China Time Ltd c. Benetton International NV, points 36 et 38; au sujet de cet arrêt, cf. Antonio Rigozzi, Arbitrage, ordre public et droit communautaire de la concurrence [ci-après: Arbitrage], in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 1999, p. 455 ss). La Cour a restreint elle-même la portée de sa conclusion en précisant que la qualification d'ordre public de l'art. 81 CE se justifie au motif qu'il s'agit d'une "disposition fondamentale indispensable pour l'accomplissement des missions confiées à la Communauté et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur" (arrêt cité, point 36; voir aussi: Georges Karydis, L'ordre public dans l'ordre juridique communautaire: un concept à contenu variable, in Revue trimestrielle de droit européen 2002, p. 11 ss, 13). Conditionnée par la nécessité de préserver l'intérêt public communautaire, semblable qualification se voit ainsi assigner un champ d'application limité dans l'espace, de sorte que l'on ne saurait en tirer un principe plus général et indiscuté que tous les pays se réclamant de la même civilisation que la Suisse auraient en partage. De surcroît, le caractère impératif de l'ordre public communautaire de la concurrence est lié à l'existence de règles procédurales internes commandant à une juridiction nationale de faire droit à une demande en annulation fondée sur la méconnaissance de règles nationales d'ordre public (arrêt cité, point 41; Karydis, op. cit., p. 14) et la mise en oeuvre de l'art. 81 CE est aussi tributaire du pouvoir d'examen de la juridiction nationale saisie d'un recours en annulation d'une sentence arbitrale (pour un exemple d'un pouvoir d'examen fortement limité, cf. l'arrêt SA Thalès Air Défense c. GIE Euromissile rendu le 18 novembre 2004 par la Cour d'appel de Paris et publié in Revue de l'arbitrage 2005, p. 750 ss; voir aussi, ibid. p. 529 ss, l'article du professeur Luca G. Radicati di Brozolo, intitulé: L'illicéité "qui crève les yeux": critère de contrôle des sentences au regard de l'ordre public international). 3.2 Par deux fois au moins, le Tribunal fédéral a jugé douteux que la violation des dispositions du droit - européen ou national - de la concurrence doive être considérée comme contraire à l'ordre public, tel qu'il le conçoit (ATF 128 III 234 consid. 4c p. 243; arrêt 4P.119/1998 du 13 novembre 1998, consid. 1b/bb, publié in Bulletin ASA 1999, p. 529 ss). La doctrine quasi unanime reconnaît l'adéquation qu'il y a entre la conception jurisprudentielle de la notion d'ordre public et le doute exprimé par la juridiction suprême du pays (en plus des auteurs mentionnés dans le dernier arrêt cité, voir notamment: Knoepfler/Schweizer, op. cit., p. 442, n. 4; Rigozzi, Arbitrage, p. 474; Schweizer, op. cit., p. 280; Poudret/Besson, op. cit., n. 707, p. 650 in fine; Cesare Jermini, Die Anfechtung der Schiedssprüche im internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1997, n. 598; Stephen V. Berti/Anton K. Schnyder, Commentaire bâlois, n. 79 ad art. 190 LDIP; Arfazadeh, op. cit., p. 283; Francesco Trezzini, The Challenge of Arbitral Awards for Breach of Public Policy according to Art. 190 para. 2 let. e) of the Swiss Private International Law, in Three Essays on International Commercial Arbitration, Lugano 2003, p. 109 ss, spéc. n. 171, p. 225; voir aussi, de manière moins catégorique: Anton Heini, Commentaire zurichois, n. 45 ad art. 190 LDIP, p. 2074). Après s'être penchée derechef sur le concept d'ordre public (cf. consid. 2) et avoir examiné plus avant la nature du droit communautaire de la concurrence (cf. consid. 3.1), la Cour de céans estime que le doute n'est plus de mise: les dispositions du droit de la concurrence, quel qu'il soit, ne font pas partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. Par conséquent, la violation d'une disposition de ce genre ne tombe pas sous le coup de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP. Demeure réservée l'hypothèse où semblable violation porterait atteinte à l'un des principes que la jurisprudence a déduits de la notion d'ordre public matériel (cf. consid. 2.2.1).