Citation: 4C.357/2000 08.05.2001 E. 4

4.- Que la querelle soit analysée sous l'angle de la responsabilité contractuelle, comme l'ont fait les instances cantonales, ou sous celui de l'exécution du contrat de dépôt ou de prêt, comme le suggère maintenant la recourante, il convient d'examiner les moyens de la demanderesse en ce qui concerne les agissements prétendument fautifs de l'intimée, pour autant que lesdits moyens ne remettent pas en cause de manière inadmissible l'état de fait retenu par la cour cantonale (art. 55 al. 1 let. c OJ). a) Pour la demanderesse, qui se réfère à l'art. 100 CO, la cour cantonale aurait donné à l'institution du nom de code une portée excessive en admettant que son utilisation par le client en relation avec un ordre donné à la Banque dispensait celle-ci de toute autre vérification. Cette manière de voir erronée aurait conduit la Cour de justice, en violation du droit fédéral, à négliger de vérifier si la défenderesse avait agi in casu avec précaution et prudence. Cette critique est dépourvue de fondement, déjà en raison du fait que la cour cantonale ne s'est pas contentée de contrôler si l'employé de l'intimée avait demandé le nom de code, mais a analysé soigneusement tous les griefs formulés par la demanderesse concernant le prétendu défaut de diligence de la Banque. Ces griefs, repris par la recourante en instance de réforme, seront examinés ci-dessous. Cela étant, la décharge concédée par la recourante au sujet des instructions données en utilisant le nom de code, dont les termes ont été rappelés supra, est parfaitement claire. Elle permet à la Banque d'exécuter l'ordre donné par téléphone, télex ou télégramme sans autre vérification concernant l'authenticité dudit ordre. Il va de soi que la Banque n'est pas pour autant déchargée de son devoir de diligence et qu'elle doit procéder à des vérifications si des circonstances s'écartent du cours normal des opérations prévues par le contrat ou résultant de la pratique (cf. ATF 116 II 459 consid. 2a). b) Selon la recourante, plusieurs indices montreraient que la défenderesse n'avait pas voué à l'opération de retrait litigieuse toute l'attention nécessaire. En premier lieu, elle aurait dû éprouver des doutes au vu de l'importance du retrait qui s'effectuait en espèces et représentait près des trois quarts des avoirs déposés sur le compte. Le fait que, comme le relève la cour cantonale, "les retraits importants en espèces au guichet n'étaient pas rares à l'époque", ne suffirait pas à conférer à ladite opération un aspect ordinaire. Or, la recourante oublie que la cour cantonale a aussi retenu que l'importance du retrait a également été justifiée aux yeux de la Banque par une prétendue opération immobilière, laquelle faisait partie des activités usuelles de la demanderesse telles qu'elles étaient connues de l'intimée. L'importance du retrait et le fait qu'il devait être effectué en espèces ne devaient pas en soi inciter l'établissement bancaire à redoubler d'attention. c) La demanderesse n'ayant jamais opéré de retrait sur son compte auparavant, l'important montant demandé aurait dû, selon la recourante, éveiller l'attention d'un banquier prudent et diligent. Le recours n'est pas conforme sur ce point aux exigences de motivation posées par l'art. 55 al. 1 let. c OJ. Il ne suffit pas de répéter des arguments soutenus devant l'autorité cantonale; encore faut-il tenter de démontrer l'insuffisance ou la fausseté de l'arrêt attaqué, ce que la recourante ne s'emploie pas à faire. Au demeurant, la Cour de justice a déjà répondu à cet argument et ses considérants à cet égard sont convaincants: la demanderesse avait convenu de donner des ordres téléphoniques en utilisant un nom de code; elle n'avait en outre pas laissé entendre que les fonds déposés ne devaient pas être utilisés à d'autres fins que pour effectuer des placements; l'ordre de retirer les montants litigieux ne présentait dès lors en soi aucun caractère exorbitant. d) D'après la recourante, l'attention de l'intimée aurait dû être mise en alerte par le fait que, outre les circonstances précitées, la somme en question devait être remise à un tiers inconnu du gestionnaire. Par là, la recourante demande au Tribunal fédéral de prendre spécialement en considération un fait qui n'a pas été retenu par la cour cantonale, ce qui n'est pas admissible, comme on l'a vu. Du reste, la circonstance que la personne qui s'est fait remettre la somme litigieuse était inconnue de la défenderesse n'est pas déterminante, puisque cette personne correspondait à celle qui avait été indiquée par l'ayant droit du compte. e) A suivre la recourante, S.________, du fait qu'il n'était que le remplaçant de la gestionnaire attitrée du compte, aurait dû faire preuve de précautions accrues et contacter la personne qu'il remplaçait. A nouveau, la recourante se contente d'affirmations péremptoires et non étayées, que ne corroborent pas les faits retenus par la cour cantonale. Celle-ci a relevé que S.________ avait pris toutes les précautions requises par les circonstances, compte tenu du fait qu'il avait reconnu la voix de C.________ et qu'il lui avait fait confirmer le nom de code et son identité. Dans ces conditions, on ne voit pas ce qu'un contact avec le gestionnaire attitré du compte, pour autant que cela fût possible, ce qui n'est pas établi, eût changé à la situation. La recourante n'avance d'ailleurs aucun argument sur ce dernier point. En outre, les précautions prises par S.________ sont allées au-delà de ce qu'exigeaient les instructions données par le client, lesquelles dispensaient la Banque de requérir une confirmation écrite d'un ordre téléphonique donné en utilisant le nom de code "Z.________". f) Les parties étaient liées par les conditions générales de l'intimée dont l'art. 3 a été rappelé ci-dessus, ainsi que par les conventions concernant la décharge relative aux ordres donnés par téléphone, dont la teneur a été également retranscrite supra. La cour cantonale retient que S.________, bien qu'ayant reconnu la voix de C.________, ayant droit du compte de la demanderesse, avait cependant demandé à celui-ci de donner le nom de code et de décliner son identité. Partant, il n'avait pas à prendre d'autres précautions. La recourante allègue que c'est précisément le fait que l'ayant droit ait donné son nom qui était anormal, du moment que la seule mention du nom de code suffisait. Cela aurait dû amener S.________ à se méfier. Le moyen est infondé. La recourante ne peut se plaindre à la fois d'un défaut et d'un supplément de précautions. Il est vrai que l'utilisation du nom de code dispensait en principe l'intimée de procéder à d'autres vérifications. Elle libérait l'établissement bancaire de toute responsabilité pour avoir exécuté un ordre pourvu de ce nom. Il n'était cependant pas interdit à l'intimée de demander d'autres renseignements, surtout en présence d'un ordre vidant les trois quarts du compte au profit d'un tiers inconnu. Que, dans ces circonstances, l'interlocuteur de S.________ se soit en outre identifié sous le nom de C.________ ne devait pas raisonnablement intriguer cet employé. g) En 1992, soit quatre ans après l'entretien téléphonique qu'il avait eu avec l'interlocuteur qui s'était présenté sous le nom de C.________, S.________ a rédigé un rapport dans lequel il a mentionné que cet interlocuteur avait fait référence à un dépôt de la demanderesse en dollars américains. Entendu en 1999 comme témoin par le Tribunal de première instance, S.________ a confirmé ce rapport. Or, comme la demanderesse n'avait jamais procédé à des placements en dollars, elle tire argument des déclarations de S.________ sur ce point pour mettre en doute l'ensemble des dépositions de ce témoin. Appréciant ledit témoignage, la cour cantonale a retenu que S.________ s'était trompé et que cela était compréhensible, étant donné que les souvenirs d'une conversation datant de quatre ans, respectivement de onze ans lors de la déposition en justice de l'intéressé, pouvaient être partiellement erronés. La recourante estime que S.________ ne s'est pas trompé et que son interlocuteur lui avait bien parlé d'un dépôt en dollars. Cette indication étant fausse, ce qui pouvait aisément être vérifié, l'intimée aurait commis une négligence grave en renonçant à des contrôles. Or, contrairement à ce qu'allègue la recourante, la cour cantonale n'a pas seulement émis une supposition au sujet de faits passés, mais elle a retenu un fait: la défaillance de la mémoire du témoin sur un point précis. Cela lie le Tribunal fédéral en instance de réforme. La critique est irrecevable. h) La Cour de justice admet en fait que lors de l'entretien téléphonique du 23 septembre 1988, S.________ a indiqué à son interlocuteur que l'intimée ne pouvait pas exécuter l'ordre donné, les fonds de la demanderesse ayant fait l'objet de placements fiduciaires. Comme celui qui se présentait comme étant C.________ a insisté sur l'urgence de disposer des fonds en question, S.________ lui a déclaré qu'une avance à terme fixe, garantie par les fonds placés, pouvait être octroyée, ce qui fut fait. La recourante soutient qu'en accordant ce crédit sans que soit établi l'accord exprès de la cliente, la défenderesse a gravement violé les directives de l'Association suisse des banquiers, applicables en l'occurrence, lesquelles interdisent, sans instructions spécifiques du client, de rendre débiteurs ou potentiellement débiteurs les comptes gérés, ce que la cour cantonale aurait dû stigmatiser. La recourante reproche au demeurant à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 8 CC en ayant admis que l'opération avait été approuvée par X.________. aa) La demanderesse fait fausse route. Selon les "instructions relatives à la correspondance banque restante", du 5 juin 1985, toute la correspondance écrite de la défenderesse devait être conservée à la Banque même et était considérée comme ayant été valablement communiquée à la cliente. Il en résulte que, contrairement à ce que croit pouvoir lui reprocher la recourante, l'intimée n'avait pas à faire acheminer à sa cliente la confirmation du prêt accordé. bb) Pour toutes les prétentions relevant du droit privé fédéral (cf. ATF 125 III 78 consid. 3b), l'art. 8 CC répartit le fardeau de la preuve (ATF 122 III 219 consid. 3c) - en l'absence de disposition spéciale contraire - et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF 126 III 189 consid. 2b; 125 III 78 consid. 3b). Cette disposition ne règle cependant pas comment et sur quelles bases le juge peut forger sa conviction (ATF 122 III 219 consid. 3c; 119 III 60 consid. 2c; 118 II 142 consid. 3a). Dès l'instant où l'appréciation des moyens de preuve administrés a convaincu la Cour de justice que la demanderesse avait consenti à ce que lui soit octroyé un prêt garanti par les placements fiduciaires, il n'y a plus place pour une violation de l'art. 8 CC. La seconde branche du grief est sans consistance.