Citation: 4C.80/2005 11.08.2005 E. 2

Umstritten ist hingegen die Frage, ob die Aufwendungen der Kläger wenigstens zum Teil von Vornherein aussichtslos gewesen seien, weshalb der dafür betriebene Aufwand - da nutzlos - nicht zu vergüten sei (nachfolgend E. 2.1). Und weiter ist die Frage umstritten, ob die Kläger das Kostenrisiko im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren beim Bezirksgericht Meilen unsorgfältig abgeklärt haben und der Beklagten daher Schadenersatz schulden, welcher Anspruch mit dem reduzierten Vergütungsanspruch verrechnet werden könne (nachfolgend E. 2.2). 2.1 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob ein Teil des von den Klägern betriebenen Aufwandes von Vornherein nutzlos war und diesbezüglich eine Vergütung nicht geschuldet ist. Die Beklagte macht in diesem Zusammenhang geltend, dass das Beschwerdeverfahren insofern von Vornherein unnütz gewesen sei, als die Einstellung der Willensvollstreckung und die Einsetzung eines Erbschaftsverwalters beantragt worden sei. Der diesbezüglich betriebene nutzlose Aufwand sei nicht zu entschädigen. 2.1.1 Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie vereinbart oder üblich ist. Das Entstehen des Vergütungsanspruchs in voller Höhe bedingt, dass der Beauftragte die ihm übertragene Arbeiten vertragsgemäss besorgt hat, was sich nach den konkreten Parteiabreden beurteilt. Fehlt es an einer konkreten Festlegung der vom Beauftragten zu erbringenden Leistung und haben sich die Parteien nur über den Auftragszweck geeinigt, so ergibt sich der konkrete Umfang des Auftrages gemäss Art. 396 Abs. 1 OR nach der Natur des zu besorgenden Geschäfts. Es soll die Arbeit geleistet werden, die geeignet ist, den Auftragserfolg herbeizuführen, d.h. die zweckmässig ist (Walter Fellmann, Berner Kommentar, Bern 1992, N. 9 und 25 ff. zu Art. 396 OR; Rolf H. Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2003, N. 3 zu Art. 396 OR; Franz Werro, Commentaire romand, Code des Obligations I, Genf 2003, N. 4 zu Art. 396 OR). Die Auslegungsregel gemäss Art. 396 Abs. 1 OR erhält ihre Bedeutung unter anderem im Zusammenhang mit der Honorarforderung des Beauftragten, wenn ihr der Auftraggeber entgegenhält, der Beauftragte habe mehr Aufwand betrieben, als zur Erfüllung des konkreten Vertrages erforderlich gewesen wäre (Fellmann, a.a.O., N. 28 zu Art. 396). 2.1.2 Im Rahmen der Mandatsführung erhoben die Kläger am 4. November 1999 beim Bezirksgericht Meilen eine Beschwerde, wobei folgende Anträge gestellt wurden: