Citation: C 154/05 12.09.2005 E. 4.1

4.1.1 In ARV 2000 Nr. 5 S. 22 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG (in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen Fassung) bei Weiterführung der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet wird. Es besteht somit kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, selbst wenn ein Beschäftigungsrückgang zu verzeichnen ist. Dieses Risiko zu tragen, ist - ausserhalb von Art. 71a Abs. 2 AVIG - nicht Sache der Arbeitslosenversicherung. Dieses Urteil ist schon aufgrund des Sachverhaltes und der sich stellenden Rechtsfrage (Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit durch Ausrichtung besonderer Taggelder) für den hier zu beurteilenden Fall nicht einschlägig. Es kommt dazu, dass alt Art. 71a AVIG den Statuswechsel vom Arbeitnehmer zum Selbstständigerwerbenden fördern wollte. Demgegenüber wollen Versicherte im Zwischenverdienst, auch wenn es sich hiebei um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelt, nach wie vor als Arbeitnehmer tätig sein, weshalb sie besser entlöhnte, allenfalls die Arbeitslosigkeit beendende Stellen suchen und vermittlungsfähig sind resp. sein müssen (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]/Soziale Sicherheit, S. 129 Rz 342). Schliesslich stellt nach der gesetzlichen Konzeption eine infolge Beschäftigungsrückgang in zeitlich reduziertem Umfang ausgeübte selbstständige Erwerbstätigkeit, streng genommen, keine Zwischenverdiensttätigkeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG dar (Nussbaumer a.a.O. S. 130 Rz 343 f.). 4.1.2 In dem von der Arbeitslosenkasse ebenfalls erwähnten ARV 1986 Nr. 22 S. 88 ging es um einen vollzeitlich angestellten, auf Provisionsbasis entlöhnten Versicherten, der während Monaten trotz vollem Einsatz und anspruchsvoller Arbeit nicht einmal einen Verdienst in der Höhe des Existenzminimums erzielen konnte. Konkret bestand die Tätigkeit von K. darin, eine neue Maschine auf dem Schweizer Markt einzuführen und zu verkaufen. Für diese Vollzeitbeschäftigung war ein Monatslohn von Fr. 1000.- zuzüglich Fr. 500.- Spesen vereinbart. Dazu kam eine Provision von 6 % des Nettoverkaufspreises pro abgesetzte Maschine. Arbeitgeber und Arbeitnehmer war klar, dass erst nach einigen Monaten mit dem Verkauf und der Ablieferung der ersten Maschinen gerechnet werden konnte. Während den ersten zehn Monaten erzielte K. denn auch keinen Verdienst aus Provision. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erachtete die vereinbarte Entlöhnung nicht den berufs- und ortsüblichen Ansätzen entsprechend. Das Gericht verneinte daher das Vorliegen einer Ersatzarbeit im Sinne von Art. 25 Abs. 1 AVIG (in Kraft gestanden bis 31. Dezember 1991; vgl. nunmehr Art. 24 Abs. 5 AVIG sowie BGE 122 V 103) und demzufolge den Anspruch auf Differenzausgleich. Im nicht veröffentlichten Urteil A. vom 28. September 1988 (C 29/88) fügte das Eidgenössische Versicherungsgericht dem in ARV 1986 Nr. 22 S. 88 Gesagten bei, dass Berufs- und Ortsüblichkeit der Entlöhnung auch bei erfolgsabhängigen Entschädigungssystemen gegeben sein kann. ARV 2002 Nr. 13 S. 108 und ARV 1998 Nr. 33 S. 179 betreffen ebenfalls im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung tätige, auf Provisionsbasis entlöhnte Versicherte. Auch diesen Urteilen kommt keine präjudizielle Bedeutung im vorliegenden Fall zu. 4.2 Die Materialien zu Art. 24 AVIG zeigen, dass der Gesetzgeber beim Erfordernis, wonach der bei der Bemessung des zu entschädigenden Verdienstausfalls anrechenbare Zwischenverdienst mindestens dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit zu entsprechen hat, in erster Linie an unselbstständige Erwerbstätigkeiten dachte (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 2. Juli 1980 zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [BBl 1980 III 489 ff.] S. 581; ferner BBl 1989 III 390 f.). «Lohndrückerei» zu Lasten der Arbeitslosenversicherung sollte ausgeschlossen werden. Damit vergleichbar sind bei selbstständiger Erwerbstätigkeit in erster Linie Sachverhalte, wo die versicherte Person für ihre Tätigkeit weniger als branchenüblich verlangt oder sogar überhaupt auf eine Entschädigung verzichtet (BGE 120 V 521 Erw. 5). Dagegen fällt der Umstand allein, dass aus von dem oder der Versicherten nicht zu vertretenden Gründen (Konjunktur, Auftragslage, Konkurrenzsituation etc.) das Einkommen tiefer als erwartet ist, nicht unter die Missbrauchsklausel («mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit») des Art. 24 Abs. 3 AVIG. Die gegenteilige Auffassung widerspräche dem Grundsatz, dass es in jedem Fall besser ist, erwerblich tätig zu sein als überhaupt nicht zu arbeiten (vgl. Amtl. Bull. 1981 N 672 unten und BBl 1989 III 391). Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, inwiefern bei Berücksichtigung des tatsächlich erzielten Einkommens als für die Berechnung des von der Arbeitslosenversicherung zu entschädigenden Verdienstausfalles massgebender Zwischenverdienst der (intakte) Wettbewerb tangiert wird. Vielmehr fragt sich in solchen Fällen, ob im Rahmen der Schadenminderungspflicht (Art. 16 f. AVIG sowie BGE 125 V 199 unten) die Annahme einer besser bezahlten Stelle mit entsprechend höherem Zwischenverdienst zumutbar ist (BGE 129 V 105 Erw. 3.4; vgl. auch BBl 1980 III 581). Schliesslich dient auch die Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung. 4.3 Auf Grund des Vorstehenden kann entgegen der Arbeitslosenkasse das als Nagelkosmetikerin in den Monaten November und Dezember 2003 sowie Januar 2004 erzielte Einkommen nicht ohne weiteres als berufs- und/oder ortsunüblich bezeichnet werden. Unklar ist vorab, in welchem Rechtsverhältnis die Versicherte zum Nagelstudio X.________ stand, wo sie arbeitete. Unter anderem fragt sich, ob sie selber Kunden warb oder ob ihr das Studio Kunden vermittelte resp. zuwies. Sodann ist von Bedeutung, welches Honorar sie für ein Nagelset verlangte, insbesondere ob sie in der Preisgestaltung frei war oder ob die Preise vom Studio verbindlich vorgegeben waren. Ferner interessiert, ob die Versicherte von den Kundinnen und Kunden direkt bezahlt wurde oder ob sie indirekt vom Nagelstudio für ihre Arbeit entschädigt wurde. Die aufgeworfenen Fragen zeigen, dass dem Beitragsstatut der Versicherten in Bezug auf die Tätigkeit als Nagelkosmetikerin eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass selbst ein formell rechtskräftig festgesetztes AHV-Beitragsstatut für die ALV-Organe nicht absolut verbindlich ist (BGE 126 V 213 Erw. 2a mit Hinweis). In diesem Sinne ist der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid zu ergänzen.