Citation: BGE 128 III 4 E. 4a

Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (im Eheschutz: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; während der Dauer des Scheidungsprozesses: BGE 119 II 314 E. 4a S. 316; für Scheidungsalimente: BGE 127 III 136 E. 2a S. 139; bei der gerichtlichen Ehetrennung: BGE 110 II 116 E. 2a S. 117). Aus welchem Grund ein Ehegatte auf das ihm angerechnete höhere Einkommen verzichtet, ist im Prinzip unerheblich (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 47 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.177/2000 vom 19. Oktober 2000, E. 2a). Unterlässt es ein Ehegatte aus bösem Willen oder aus Nachlässigkeit oder verzichtet er freiwillig darauf, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, kann auf das Einkommen abgestellt werden, das er bei gutem Willen verdienen könnte (BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 83 zu Art. 163 ZGB; SCHWENZER, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 16 zu Art. 125 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.154/1996 vom 2. September 1997, E. 3b). BGE 128 III 4 S. 6 Die Anrechnung eines hypothetischen, höheren Einkommens hat keinen pönalen Charakter. Es geht vielmehr darum, dass der Unterhaltspflichtige das Einkommen zu erzielen hat, das ihm zur Erfüllung seiner Pflichten tatsächlich möglich und zumutbar ist. Selbst bei Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in Schädigungsabsicht darf dem rechtsmissbräuchlich handelnden Ehegatten ein hypothetisches Einkommen nur angerechnet werden, wenn er die Verminderung seiner Leistungskraft rückgängig machen kann (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1999, N. 22 und N. 59f zu Art. 163 sowie N. 20 zu Art. 176 ZGB, unter Hinweis auf die teilweise nicht veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts). Die vom Appellationshof zitierten Autoren vertreten keinen anderen Standpunkt (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.62-.64, S. 51 ff.). Die gezeigten Grundsätze stützen sich auf die veröffentlichte Rechtsprechung des Bundesgerichts (z.B. für einen Fall der Vermögensentäusserung: BGE 117 II 16 E. 1b S. 17). Vorab aus BGE 119 II 314 Nr. 61 und BGE 121 III 297 Nr. 60 kann nichts Abweichendes abgeleitet werden: Im ersten Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, ein freiwilliger Verzicht auf Erwerbstätigkeit sei gegebenenfalls unbeachtlich und es sei von der bisherigen Leistungskraft auszugehen, "sofern diese auch wieder erreicht werden kann"; strittig war alsdann nur mehr die Frage der Freiwilligkeit (BGE 119 II 314 E. 4a S. 317). Im zweiten Urteil ist es um die (verneinte) Frage gegangen, ob ein Unterhaltsbeitrag auf den Zeitpunkt hin abzustufen sei, in dem der Unterhaltspflichtige vorzeitig in Pension gehen wollte; da der Unterhaltspflichtige bei der Beitragsfestsetzung noch im Erwerbsleben stand, war nicht zu prüfen, ob ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit tatsächlich möglich und zumutbar sei (BGE 121 III 297 E. 3b S. 299). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist teilweise Kritik erwachsen (z.B. BRÄM, N. 97 zu Art. 163 ZGB, betreffend Vermögensentäusserung). Es wird vertreten, dass dem Ehegatten, der sein Einkommen böswillig vermindert, ein hypothetisches Erwerbseinkommen selbst dann angerechnet werden soll, wenn sich die Verminderung nicht mehr rückgängig machen lässt (vgl. dazu SPYCHER, Unterhaltsleistungen bei Scheidung, Diss. Bern 1996, S. 80/81; SUTTER/FREIBURGHAUS, N. 48 zu Art. 125 ZGB; unklar: SCHWENZER, N. 32 zu Art. 137 ZGB). Die Frage kann hier aus nachstehendem Grund offen bleiben.