Citation: 6S.213/1998 19.06.2000 E. 5

5.-a) Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) stand der Betrag von Fr. 63'000. -- der K.________ AG nicht zur freien Verfügung, da mit der Bareinzahlung faktisch die Schulden der Gesellschaft gegenüber der Bank X.________ Küsnacht aus dem Kreislauf der Gelder beglichen worden seien. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen diese Feststellungen wendet und vorbringt, der fragliche Betrag habe tatsächlich zur freien Verfügung gestanden, ist er nicht zu hören (E. 1). Unbehelflich ist sodann der Einwand, es fehle an einer Täuschung, da weder der Notar noch das Handelsregisteramt über die vorbestehenden Schulden der Gesellschaft in der Grössenordnung des Barliberierungsbetrages orientiert worden seien. Denn die Täuschung liegt im zu beurteilenden Fall gerade im Verschweigen bzw. im Vortäuschen des Nichtvorhandenseins derartiger Schulden bzw. im Verschweigen der Absicht, den Geldbetrag nach der Eintragung im Handelsregister an die Aktionäre zurückzubezahlen und für weitere Kapitalerhöhungen anderer Gesellschaften zu verwenden. b/aa) Fragen könnte man sich indessen, wie das Bundesgericht in einem früheren Entscheid im Zusammenhang mit einer vorgetäuschten Bargründung ausführte, unter welchen Voraussetzungen von einer Falschbeurkundung zu sprechen ist, wenn bei der Gründung einer AG an sich richtig erklärt wird, das Aktienkapital sei voll in bar einbezahlt, jedoch im Voraus der Wille der Gründer dahingeht, dasselbe sofort in Sachwerte anzulegen (BGE 101 IV 145 E. 2b) oder wie hier zur Tilgung vorbestehender Schulden zu verwenden bzw. den Einlegern zurückzuerstatten. Damit verbunden ist die Frage, worauf sich die Beurkundung im Einzelnen bezieht. Die Erhöhung des Grundkapitals durch Ausgabe neuer Aktien wurde vom hier anwendbaren alten Recht nur rudimentär geregelt; im Wesentlichen wurde auf die Vorschriften über die Gründung verwiesen (Art. 650 Abs. 1 aOR). Danach müssen nach der Gründung der Aktiengesellschaft im Verfahren der Simultangründung die in Erfüllung der Einlageverpflichtung einbezahlten Beträge zur freien Verfügung der Gesellschaft stehen. Um dies sicher zu stellen, verlangt Art. 633 Abs. 3 aOR die Hinterlegung der einbezahlten Beträge bei einer kantonalen Depositenstelle auf den Namen der zu gründenden Gesellschaft. Die Liberierungsbeträge dürfen der Gesellschaft erst freigegeben werden, wenn die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist (Art. 633 Abs. 3 aOR; zum neuen Recht vgl. Art. 633 OR). Die Depositenstelle hat zuhanden der konstituierenden Versammlung festzustellen, dass die zeichnungsberechtigten Organe der Gesellschaft nach Abschluss der Gründung über die hinterlegten Beträge frei verfügen können. Im Errichtungsakt ist zu bestätigen, dass der gesetzliche oder statutarisch festgelegte Betrag der Gesellschaft zur freien Verfügung steht (Art. 638 Abs. 2 Ziff. 2 aOR; Forstmoser, Schweizerisches Aktienrecht, Bd. I, § 9 N 63, 87; zum neuen Recht vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. , Zürich 1996, N 54a ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 14 N 19). Bei der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien im "Simultanverfahren" ist von der Generalversammlung im Beschluss über die Feststellung der Kapitalerhöhung ebenfalls festzustellen, dass bei der einfachen Kapitalerhöhung der liberierte Betrag nach Vorlage eines Ausweises über die Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister der Gesellschaft zur freien Verfügung steht (Forstmoser, a.a.O., § 15 N 65; vgl. Art. 653 Abs. 1, 635 Abs. 2 aOR; zum neuen Recht Böckli, a.a.O., N 199a/56 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 52 N 115 ff.). Der Errichtungsakt bzw. der Feststellungsbeschluss ist öffentlich zu beurkunden (Art. 638 aOR; Forstmoser, a.a.O., § 15 N 74 f.). Die öffentliche Urkunde erbringt nach Art. 9 Abs. 1 ZGB für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Insofern kommt ihr nach einhelliger Ansicht erhöhte Glaubwürdigkeit zu (BGE 117 IV 35 E. 1d; zuletzt 125 IV 273 E. 3a/aa; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. , Bern 1995, § 36 N 37; vgl. auch Christian Brückner, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, N 315). Fraglich ist, ob die Urkunde lediglich die Abgabe der Erklärungen protokolliert oder auch den Parteiwillen beglaubigt, mithin Gewähr für die Wahrheit der Erklärung leistet. Nach der Rechtsprechung erstreckt sich die erhöhte Beweiskraft der öffentlichen Urkunde auch auf die von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen (BGE 113 IV 77 E. 3b; 100 IV 238 E. 4; 84 IV 163 E. 1a; Urteil des Kassationshofes vom 27.10.1981 i.S. P., publ. in Rep 1983 116 28; vgl. aber BGE 110 II 1 E. 3). Hiefür ist entscheidend, dass die Wahrheit der beurkundeten Tatsache gegenüber Dritten durch die Wahrheitspflicht des Erklärenden und die Ermittlungspflicht der Urkundsperson garantiert wird (Brückner, a.a.O., N 299; a.M. Peter Lottner, Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 164; ebenso Kummer, Berner Kommentar, Art. 9 ZGB N 43; vgl. auch Hans Schmid, Basler Kommentar, Art. 9 ZGB N 26). Dasselbe gilt mithin für die Beurkundung der Erklärung, dass die einbezahlten Beträge der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen. So hat das Bundesgericht denn auch in Fällen der blossen Scheineinzahlung von Aktien, bei denen das Geld zur ausschliesslichen Verfügung der Gesellschaft wirtschaftlich nicht vorhanden ist, Falschbeurkundung bejaht. Das Bundesgericht hat explizit erkannt, die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Gesellschaft sei nicht lediglich Urkunde darüber, dass die Gründer die im Gesetz genannten Tatsachen vor der Urkundsperson bestätigt haben, sondern insbesondere auch Urkunde darüber, dass ihre Bestätigung mit den Tatsachen übereinstimmt. Ob die Urkundsperson die Übereinstimmung der bestätigten Tatsachen überprüft oder überprüfen kann, ist danach ohne Bedeutung (BGE 81 IV 238 E. 2a; 101 IV 60 E. 2a und 145 E. 2a; vgl. auch BGE 119 IV 319 E. 2). Dies gilt in gleichem Masse für Kapitalerhöhungen, für welche Art. 650 Abs. 1 aOR auf die Regeln über die Gründung der Gesellschaft verweist (vgl. die nicht publizierte E. III. 4 von BGE 107 IV 128; ferner BGE 103 IV 239 E. 3). Die im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft dem beurkundenden Notar gegenüber abgegebene wahrheitswidrige Erklärung, die Einlagen ständen zur freien Verfügung der Gesellschaft, erfüllt daher den objektiven Tatbestand von Art. 253 StGB (BGE 101 IV 60 E. 2b; vgl. auch Walter Schmidlin, Typische Wirtschaftsdelikte auf dem Gebiet des Aktienrechts, ZStR 85/1969, S. 371 f.; Niklaus Schmid, Verantwortlichkeit bei Schwindel- und Strohmanngesellschaften, ZStR 87/1971, S. 250; Erwin Zimmerli, Wirtschaftskriminalität mit Kleinaktiengesellschaften, Diss. St. Gallen 1978, S. 109 f.; a.M. Lottner, a.a.O., S. 164 f. mit Verweisung auf von Steiger). Eine falsche Beurkundung bzw. Erschleichung einer solchen liegt jedenfalls dann vor, wenn durch die betreffende Verurkundung Dritte getäuscht werden sollen (BGE a.a.O.). Der Schuldspruch wegen Erschleichung einer Falschbeurkundung verletzt bei dieser Sachlage kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer und sein Mittäter P.________ wollten mit der Kapitalerhöhung offensichtlich eine erhöhte Kreditwürdigkeit vortäuschen. Im Übrigen handelt es sich bei der Schuld gegenüber der Bank X.________ Küsnacht nicht um echte Gesellschaftschulden. Mit der Leistung des Betrages von Fr. 63'000. -- wurde lediglich ein aus dem Kreislauf der Gelder entstandener Negativsaldo ausgeglichen, was im Ergebnis, wie die Vorinstanz zutreffend annimmt, der Rückzahlung der Einlage entsprach. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Erhöhung des Eigenkapitals bezwecke die Reduktion des Fremdkapitals im selben Umfang, stösst von daher ins Leere. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. bb) Dasselbe gilt, soweit die Vorinstanz den Beschwerdeführer hinsichtlich der Eintragung ins Handelsregister der Erschleichung einer Falschbeurkundung schuldig gesprochen hat. Ausser Frage steht, dass auch der Handelsregisterführer nicht bloss die Erklärungen, sondern den angemeldeten Sachverhalt selbst beurkundet. Denn das Handelsregister ist eine Urkunde über die eingetragenen Tatsachen, nicht lediglich ein Protokoll über abgegebene Erklärungen (BGE 81 IV 238 E. 3a; vgl. auch 107 IV 128; vgl. ferner Schmidlin, a.a.O., S. 373; Niklaus Schmid, ZStR 87/1971, S. 250; a.M. Lottner, a.a.O., S. 179 ff.; ebenso Forstmoser, a.a.O., § 11 N 78 insb. FN 124 a.E.). Der Beschluss über die Erhöhung des Aktienkapitals ist im Handelsregister einzutragen (Art. 653 Abs. 1 aOR). Dabei sind der Anmeldung diverse Belege beizulegen. Gemäss Art. 940 OR hat der Handelsregisterführer zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind. Dabei hat er die formelle Korrektheit der Anmeldung und der beigebrachten Dokumente zu prüfen. Diese Prüfung erstreckt sich sowohl auf die registerrechtlichen, formellen Voraussetzungen, hinsichtlich derer dem Handelsregisteramt eine umfassende Kognition zusteht, wie auch, in beschränktem Masse, auf Belange des materiellen Rechts (BGE 114 II 68 E. 2; 117 II 186 E. 1). Der Handelsregisterführer darf dabei von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht (BGE 123 IV 132 E. 3 b/aa; vgl. auch Forstmoser, a.a.O., § 11 N 78; ferner Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, a.a.O., § 16 N 36). Mit der Täuschung des Handelsregisterführers über die rechtlich erhebliche Tatsache der freien Verfügbarkeit des einbezahlten Betrages und die Veranlassung des Eintrags in das Handelsregister erfüllte der Beschwerdeführer somit den Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung ein weiteres Mal (vgl. BGE 123 IV 132 E. 4e; 120 IV 199 E. 4b). Das angefochtene Urteil verletzt daher auch in diesem Punkt kein Bundesrecht. Insbesondere ist auch nach den Erwägungen der Vorinstanz erstellt, dass bei den Beteiligten schon von Anbeginn an die Absicht bestanden hatte, die einbezahlten Gelder nach dem Eintrag der Kapitalerhöhung ins Handelsregister wieder zurückzuerstatten. Die Beschwerde erweist sich somit auch insofern als unbegründet, als der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand bestreitet, soweit in dieser Hinsicht überhaupt auf die Rüge eingetreten werden könnte.