Citation: 4C.307/2006 26.03.2007 E. 3.1

Der Kläger will aus dem Umstand, dass die Beklagte die Arbeitszeit des Klägers nicht aufzeichnete bzw. ihm nach seiner Darstellung erlaubte, die Arbeitszeiten von Hand aufzuschreiben, auf eine Umkehr der Beweislast schliessen. Der Kläger macht geltend, die fehlende andere Aufzeichnung habe zur Folge, dass die Aufzeichnungen des Klägers als voller Beweis anzuerkennen seien und es nunmehr an der Beklagten liege nachzuweisen, dass die geltend gemachten Überstunden nicht erbracht seien. Wohl trifft die Arbeitgeberin eine Verpflichtung, die Arbeitszeiten zu dokumentieren (Art. 46 ArG; Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1). Es fragt sich, ob die Verletzung dieser Pflicht zu einer Umkehr der Beweislast führen kann (vgl. dazu Roger Rudolph, in: Geiser/von Kaenel/Wyler [Hrsg.], Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 15 ff. zu Art. 46 ArG). Eine solche Sanktion ist indessen weder im Arbeitsgesetz noch in der Verordnung ausdrücklich vorgesehen. Sie liesse sich nur als Folge der Beweisvereitelung konstruieren. Indessen vermag nicht schon eine blosse Beweisnot des Beweisbelasteten eine Beweislastumkehr zu rechtfertigen (Kummer, Berner Kommentar, N. 183 ff. zu Art. 8 ZGB). Zur Umkehr der Beweislast kann es nur kommen, wenn das Verhalten der Arbeitgeberin als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen ist, weil sie beispielsweise die Beweismittel zerstört, um dem Arbeitnehmer den Beweis zu verunmöglichen (Urteil des Bundesgerichts 4C.146/2003 vom 28. August 2003 E. 4.1). Diesfalls erscheint die Berufung auf die gesetzliche Beweislast als rechtsmissbräuchlich (Rudolph, a.a.O., N. 18 zu Art. 46 ArG). Demgegenüber steht nichts entgegen, der Beweisnot und dem Verhalten der Arbeitgeberin bei der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen. Wohl finden sich Urteile, welche bereits das Unterlassen einer ordnungsgemässen Dokumentation als Grund für eine Beweislastumkehr ausreichen liessen (Urteil des Bundesgerichts 4C.33/1999 vom 11. Juni 1999, in: Schweizerisches Arbeitsrecht, Rechtsprechung SARB 2000 Nr. 155; Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 30. August 2001, in: JAR 2002 S. 155 ff.; Urteil des Arbeitsgerichts Wallis vom 14. Oktober 1996, in: Schweizerisches Arbeitsrecht, Rechtsprechung SARB 1998 Nr. 55; Urteil des Appellationsgerichts Tessin vom 6. August 2001, in: JAR 2002 S. 160 ff.). Alle diese Entscheide betrafen aber immer eine ausdrücklich und im Einzelnen geregelte Dokumentationspflicht in einem Gesamtarbeitsvertrag. Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1 sieht demgegenüber nur eine allgemein gehaltene Dokumentationspflicht vor und ist damit wesentlich weniger streng als die entsprechenden kollektivrechtlichen Bestimmungen. Im vorliegenden Fall ist die Beklagte zwar ihrer Dokumentationspflicht nicht genügend nachgekommen. Es kann ihr aber nicht vorgeworfen werden, die Beweisführung des Klägers vereitelt zu haben. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht keine Umkehr der Beweislast angenommen.