Citation: 5P.475/2002 14.03.2003 E. 4

Eine Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze erblickt die Beschwerdeführerin schliesslich darin, dass zunächst die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin und alsdann das Appellationsgericht ihre Noveneingabe aus dem Recht gewiesen habe (S. 13 ff.). 4.1 Gemäss § 237 Abs. 1 ZPO/BS ist es den Parteien nicht gestattet, neue, d.h. bei der erstinstanzlichen Verhandlung nicht vorgebrachte, Tatsachen oder Beweismittel in der Appellationsinstanz vorzubringen oder einzulegen, es wäre denn, dass eine Partei dartun könnte, dass sie solche erst seit dem unterrichterlichen Spruch erfahren oder erhalten, oder dass sie vorher keinen Anlass zu deren Vorbringen gehabt habe. Wie jede andere Präklusionsvorschrift dient die nur eingeschränkte Zulassung von Noven einer beschleunigten Verfahrenserledigung und damit der Beilegung des Rechtsstreites innert nützlicher Frist, birgt aber gleichzeitig die Gefahr in sich, dass das Gericht sein Urteil auf einen falschen oder unvollständigen Sachverhalt stützen muss; andererseits wiederum kann ein uneingeschränktes Novenrecht der einen Partei die Verfahrensrechte der anderen Partei beeinträchtigen und deren Verteidigungsstellung erschweren. Die gesetzliche Regelung und deren Handhabung erfordert eine Abwägung der zum Teil gegensätzlichen Anliegen und Interessen im Zivilprozess (so bereits Hansjörg Fehr, Das Novenrecht, Diss. Zürich 1948, Druck 1949, S. 11 ff. und S. 31 f.; seither: Isaak Meier, Plädoyer für eine umfassende Zulassung von Noven im Rechtsmittelverfahren, und Richard Frank, Die eingeschränkte Zulassung von Noven berührt nicht vorab die Frage des rechtlichen Gehörs, in: Mitteilungen aus dem Institut für zivilgerichtliches Verfahren in Zürich 19/1994 S. 33 ff. und 20/1995 S. 27 ff.). Die prozessuale Formvorschrift dient insgesamt berechtigten Interessen, so dass deren Beachtung für sich allein keinen überspitzten Formalismus bedeutet (Art. 29 Abs. 1 BV; z.B. für die vergleichbare Regelung in Art. 93 ZPO/BE: BGE 92 I 82 E. 1 S. 83 ff.; in der Genfer ZPO: Urteil P.489/1979 vom 12. März 1980, E. 2, in: SJ 1981 S. 426 ff.; in § 154 VRG/LU: Urteil 1P.504/1988 vom 3. November 1988, E. 3). Die gegenteilige Ansicht der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. 4.2 Das Appellationsgericht hat die Noveneingabe wegen Verspätung nicht zugelassen. Gemäss § 237 Abs. 2 ZPO/BS sind neue Tatsachen oder Beweismittel mit einer schriftlichen Eingabe spätestens beim Aktenschluss zu den Akten zu geben; kommen sie der betreffenden Partei erst später zur Kenntnis, so sind sie baldmöglichst und spätestens am dritten Tage vor dem Verhandlungstage dem Appellationsgerichtspräsidenten einzugeben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe die Noveneingabe zum frühestmöglichen Zeitpunkt eingereicht; jede andere Annahme sei willkürlich. 4.2.1 Die Beschwerdeführerin berichtet das Zustandekommen bzw. den Anlass ihrer Noveneingabe wie folgt: Sie habe am 30. Mai 2002 auf Verlangen in die Beilage der Beschwerdegegnerin zur Appellationsantwort (scil. das Wertschriftenverzeichnis per 2001) Einsicht erhalten und dabei festgestellt, dass im Vergleich dazu auf dem Wertschriftenverzeichnis per 1999 bei drei Positionen der Vermerk "TR 04.05." angebracht gewesen sei, was einen Transfer vom 4. Mai 1999 von einem anderen Konto her bedeute. Der Beizug früherer Wertschriftenverzeichnisse aus ihren archivierten Unterlagen habe der Beschwerdeführerin verdeutlicht, dass die Mutter der Beschwerdegegnerin offensichtlich mittlerweile auf die Nutzniessung an der Erbschaft verzichtet und die entsprechende Übertragung der Erbschaft an die Beschwerdegegnerin stattgefunden hatte. Das Ergebnis dieser zeitaufwändigen Recherche habe sie am 11. August 2002 in der Noveneingabe sofort dem Appellationsgericht mitgeteilt (S. 14 der Beschwerdeschrift). 4.2.2 Die Beschwerdeführerin hat einleitend erläutert, weshalb die Ehegatten in die Scheidungsvereinbarung über den Unterhaltsbeitrag den Vorbehalt aufgenommen hätten, wonach Erbanwartschaften der Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt seien. Der Grund für diese Regelung habe darin bestanden, dass die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Scheidung bereits eine Erbschaft gemacht hatte und mit weiteren Erbanfällen rechnen konnte, die aber allesamt mit der Nutzniessung zu Gunsten der Mutter der Beschwerdegegnerin belastet gewesen seien (S. 4). Selbst wenn der Abänderungsprozess wegen einer unerwarteten Erbeinsetzung von Seiten Dritter veranlasst worden ist, hätte sich die Beschwerdeführerin auf Grund des sachlichen Zusammenhanges schon bei Anhebung der Abänderungsklage fragen müssen, ob die in der Scheidungsvereinbarung vorbehaltenen Erbschaften zwischenzeitlich nicht ebenfalls angefallen seien. Unter Willkürgesichtspunkten ist die Annahme jedenfalls nicht zu beanstanden, die Beschwerdeführerin hätte zu diesem Sachverhalt bereits vor Aktenschluss Prozessvorkehren (z.B. Editions- oder Auskunftsbegehren u.ä.) treffen können. Es kommt hinzu, dass sich der Vermerk "TR 04.05." weder aus der Appellationsantwort noch aus den dazugehörigen Beilagen ergibt, sondern aus dem Wertschriftenverzeichnis per 31. Dezember 1999, das unter der Nummer 22 bereits in den Akten des Zivilgerichts gelegen hat. Bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte die Beschwerdeführerin den in der Noveneingabe aufgedeckten Transfer somit bereits vor Zivilgericht klären können, und es wäre ihr damit möglich gewesen, diesen Sachverhalt vor Aktenschluss in den Prozess einzuführen. Die Schilderung der Beschwerdeführerin zeigt, dass sie bei ihrer Recherche keine Auskünfte bei Dritten oder der Beschwerdegegnerin einholen musste. Sie will das am 30. Mai 2002 erhaltene Wertschriftenverzeichnis per 2001 einfach mit ihren archivierten Unterlagen verglichen und dazu nach eigener Darstellung über zwei Monate benötigt haben. In Anbetracht der verrichteten Arbeit durfte die Noveneingabe willkürfrei als nicht mehr "baldmöglichst" eingereicht im Sinne von § 237 Abs. 2 ZPO/BS bezeichnet werden. 4.2.3 Unter den gezeigten Gesichtspunkten erscheint es nicht als willkürlich, dass das Appellationsgericht die Noveneingabe der Beschwerdeführerin aus dem Recht gewiesen hat. Ob auch die Zweitbegründung betreffend unterbliebenem Rekurs gegen die Instruktionsrichterverfügung der Willkürprüfung standhielte, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist, dass die angefochtene Wegweisung der Noveneingabe im Ergebnis weder offensichtlich unhaltbar ist, noch mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, noch eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (Art. 9 BV; BGE 128 I 177 E. 2.1 S. 182 und 273 E. 2.1 S. 275). 4.3 Einen überspitzten Formalismus erblickt die Beschwerdeführerin schliesslich in der konkreten Anwendung des Novenverbots durch das Appellationsgericht. Sie macht geltend, es fehle am schutzwürdigen Interesse für eine strenge Handhabung des Novenverbots (S. 15). Der Beschwerdeführerin ist zwar darin beizupflichten, dass der ordnungsgemässe Ablauf des Appellationsverfahrens durch eine Zulassung ihrer Noveneingabe nicht beeinträchtigt worden wäre. Die Beschwerdeführerin hat ihre Noveneingabe rund neunzehn Tage vor der Hauptverhandlung eingereicht. Es ist damit ausreichend Zeit für die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin (act. 34) geblieben, und auch die Appellationsverhandlung hat am dafür vorgesehenen Tag durchgeführt werden können. Die Beschwerdeführerin übersieht indessen die Folgen, die eine Zulassung ihrer Noveneingabe auf den weiteren Gang des Verfahrens gehabt hätte. Gemäss § 237 Abs. 3 ZPO/BS wird das Appellationsgericht die Sache entweder zu nochmaliger Anhörung der Parteien und neuer Beurteilung an das erstinstanzliche Gericht zurückweisen oder selbst darüber befinden, wenn es die Noven für erheblich hält. Geht das Appellationsgericht nach der ersten Variante vor, dauert das Verfahren weitere Jahre, was den Parteien angesichts ihres Alters nicht leichthin zuzumuten und vom Rechtsfriedensziel weit entfernt ist. Nimmt das Appellationsgericht die neuen Tatsachen und Beweismittel selber entgegen, so bringt es die Beschwerdegegnerin um die Gelegenheit, das neue Beweisergebnis und seine neue urteilsmässige Würdigung einer oberen Instanz mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zur Überprüfung zu unterbreiten. Denn gegen das Urteil des Appellationsgerichts stehen nur mehr Bundesrechtsmittel zur Verfügung, die eine freie Überprüfung von Tatfragen nicht ermöglichen. Die strenge Handhabung des Novenverbots dient im konkreten Fall berechtigten Interessen der Gegenpartei und erweist sich deshalb nicht als überspitzt formalistisch (Art. 29 Abs. 1 BV; vgl. BGE 113 Ia 84 E. 1 und 3a S. 87; 128 II 139 E. 2a S. 142).