Citation: BGE 143 III 425 E. 5.6.2

STEPHAN WOLF (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB) vertritt die Ansicht, dem Erbteilungsgericht müsse eine umfassende und freie Zuteilungskompetenz in dem Sinne zukommen, dass es die Erbteilung gestützt auf sachliche Kriterien wie konkrete Umstände, persönliche Verhältnisse, Interessen der Erben und Ortsgebrauch vornehmen könne. Es sei an die Art. 612 ff. ZGB und an erblasserische Vorschriften (Art. 608 ZGB) gebunden und habe nach Möglichkeit auf den Willen der Mehrheit der Erben Rücksicht zu nehmen. Ebenso habe es den Grundsatz der Gleichbehandlung der Erben (Art. 610 Abs. 1 ZGB) zu berücksichtigen. Hinsichtlich Art. 612 ZGB ergänzt WOLF, dass sich der Erbteilungsrichter an eine ungeteilte Zuweisung gemäss Abs. 1 zu halten habe. Eine (ungeteilte) Zuweisung von Erbschaftssachen sei jedenfalls immer dann zulässig, wenn entsprechende Anträge der Erben vorlägen, selbst wenn Uneinigkeit darüber bestehe, an wen die Zuweisung erfolgen solle. Wenn ein Erbe die Veräusserung verlange, könne der Richter nichtsdestotrotz eine BGE 143 III 425 S. 440 ungeteilte Zuweisung entgegen dem Willen einzelner Miterben vornehmen, da Art. 612 Abs. 2 ZGB eher als Handlungsanweisung an die Erben zu verstehen und nicht unmittelbar an die Behörde gerichtet sei. WOLF geht mit Hinweis auf LIONEL HARALD SEEBERGER sogar so weit, dass der Richter eine Zuteilung an einen Erben anordnen könne, der die Zuweisung an sich ablehnt (N. 27 zu Art. 612 ZGB; ebenso SEEBERGER, a.a.O., S. 61 und 171). Der Richter sei nicht an das Losbildungsverfahren nach Art. 611 ZGB gebunden; ihm stehe die Kompetenz zu, die Erbschaftsgegenstände selbständig den einzelnen Miterben unmittelbar zuzuweisen (WOLF, a.a.O., N. 21 zu Art. 611 ZGB). Das Erbteilungsgericht habe die Zuweisung in erster Linie nach objektiven Kriterien und nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmen; etwas anderes lasse sich kaum mit der dem Gericht zukommenden Stellung vereinbaren ("[e]ine strikte Verweisung des Erbteilungsgerichts auf das Losziehungsverfahren als ausschliessliches Mittel zur Festsetzung der den einzelnen Miterben im Gestaltungsurteil zuzuweisenden Erbschaftsobjekte liesse sich weiter mit der dem Gericht zukommenden Verantwortung und seiner sich in grundsätzlicher Hinsicht aus Art. 1 Abs. 2 ZGB ergebenden Stellung kaum vereinbaren"; vgl. a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Bei der Zuweisung der Erbschaftssachen könne der Richter nötigenfalls vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen (a.a.O., N. 17 zu Art. 610 ZGB). Erst wenn objektive, sachliche Kriterien fehlten, und ein bestimmtes Erbschaftsobjekt ebenso gut dem einen wie dem anderen Miterben zugeteilt werden könnte, sei es dem Richter nicht verwehrt, zum Losziehungsverfahren zu schreiten. Der Zufallsentscheid durch das Los könne nur subsidiär, als ultima ratio, in Betracht fallen (a.a.O., N. 81 zu Art. 604 ZGB). Da es weder praktikabel noch attraktiv sei, werde das gesetzliche Losbildungsverfahren kaum je wirklich angewandt (a.a.O., N. 14 zu Art. 611 ZGB). Das ZGB verstehe unter dem Begriff der "Lose" nicht die Erbteile, die konkret den einzelnen Miterben zugewiesen werden sollten, sondern "wertgleiche Häuflein" von Erbschaftsobjekten, wobei grundsätzlich so viele Lose gebildet würden, wie Erben an der Teilung beteiligt seien (a.a.O., N. 15 zu Art. 611 ZGB). Dies sei besonders bei ungleichen Erbquoten unpraktikabel. Die zu bildende Anzahl von Losen habe nämlich zur Konsequenz, dass grosse, wertvolle Erbschaftsobjekte (Art. 612 ZGB) und Sachgesamtheiten (Art. 613 ZGB) nicht in die Lose passen und letztlich im Widerspruch zum gesetzlich vorgesehenen Prinzip der BGE 143 III 425 S. 441 Naturalteilung (Art. 610 ZGB) versilbert werden müssten (a.a.O., N. 16 zu Art. 611 ZGB). Das Losbildungsverfahren, wie es gesetzlich vorgesehen sei, sei weiter auch unattraktiv, denn welcher Erbe welches Los mit welchem Inhalt zugewiesen erhalte, hänge letztlich vom Zufall ab. So gehe das Konzept des ZGB davon aus, dass die Losbildung unabhängig von den Bedürfnissen und Wünschen der einzelnen Erben - mithin abstrakt und zufällig - erfolge. Hinzu komme, dass nach dem Prinzip der Gleichbehandlung der Erben die Lose möglichst homogen gebildet werden sollten; es sollte also auf jedes Häuflein von allem - Grundstücke, Fahrnis, Forderungen usw. - ein bisschen entfallen, was zu einer weiteren oftmals unangebrachten Aufsplitterung der Erbschaft führe. Anschliessend geschehe die Zuweisung der Lose entweder nach Vereinbarung oder durch "Losziehung" und damit wiederum nach Zufall (a.a.O., N. 17 zu Art. 611 ZGB).