Citation: 1A.14/2006 18.08.2006 E. 2

2.1 Der Kanton Zürich bringt vor, die streitbetroffene Dienstbarkeit sei nicht vertraglich vereinbart, sondern sei ihm von der Quartierplanbehörde einseitig aufgezwungen worden. Der im Umweltschutzrecht vorgesehene Immissionsschutz werde den Eigentümern der benachbarten Grundstücke im Rahmen des Bau- und Betriebsbewilligungsverfahrens gewährleistet, indem der Beschwerdeführer gezwungen sein werde, allenfalls gebotene Massnahmen gegen Immissionen zu treffen. Das mit der Dienstbarkeit festgesetzte vorbehaltlose Nutzungsverbot gehe aber weit über den gesetzlich gebotenen Immissionsschutz hinaus und erweise sich deshalb als unzulässig. 2.2 Das Verwaltungsgericht hat sich mangels entsprechender Rügen im kantonalen Beschwerdeverfahren mit der Zulässigkeit der Dienstbarkeit unter dem Blickwinkel des Bundesumweltrechts nicht auseinander gesetzt. Gemäss dem angefochtenen Urteil ist gegen die dingliche Absicherung der Emissionsbegrenzung nichts einzuwenden. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, im Quartierplanverfahren könnten gestützt auf § 139 Abs. 1 PBG/ZH neue Dienstbarkeiten begründet werden. In diesem Fall bedürfe es nicht eines Dienstbarkeitsvertrags im Sinn von Art. 732 ZGB, sondern es handle sich um eine zwangsweise Begründung einer Dienstbarkeit auf öffentlichrechtlicher Grundlage. Das privatrechtliche Verpflichtungsgeschäft (Dienstbarkeitsvertrag) werde durch einen einseitigen Verwaltungsakt ersetzt. Die Dienstbarkeit komme mit der Genehmigung des Festsetzungsbeschlusses durch die zuständige Behörde ausserbuchlich zustande (vgl. § 160 Abs. 1 PBG). Auch der Inhalt der Dienstbarkeit sei nicht zu beanstanden. Zwar treffe zu, dass eine Dienstbarkeit den Eigentümer des belasteten Grundstücks grundsätzlich nur zu einem Dulden oder Unterlassen, nicht aber zu einem Leisten verpflichten könne. Die Verpflichtung zur Erstellung einer Halle sei aber nur von nebensächlicher Bedeutung. Die Hauptpflicht bestehe im Unterlassen gewerblicher Tätigkeiten im Freien. 2.3 Im Bereich des Umweltschutzes verfügt der Bund über eine umfassende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung (Art. 74 Abs. 1 BV). Der Bund hat mit dem Erlass des USG von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht. Die Kantone können auf diesem Gebiet nur insoweit legiferieren, als der Bund von seiner Kompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat. In Art. 12 Abs. 1 USG sind die Instrumente zur Emissionsbegrenzung bundesrechtlich festgelegt (Emissionsgrenzwerte; Vorschriften über Bau und Ausrüstung; Verkehr und Betrieb; Wärmeisolation von Gebäuden; Brenn- und Treibstoffe). Emissionsbegrenzende Massnahmen ergehen in Form von Verordnungen oder Verfügungen (Art. 12 Abs. 2 USG). Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist es zudem auch zulässig, emissionsbegrenzende Massnahmen in verwaltungsrechtliche Verträge aufzunehmen (Bundesgerichtsurteil 1A.266/2005 vom 13. März 2006, E. 2; Schrade/Loretan, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Rz. 43b zu Art. 12). Ebenso wenig schliesst Art. 12 USG aus, dass Kantone und Gemeinden über den in Abs. 1 aufgeführten Massnahmenkatalog hinaus zur Emissionsbegrenzung andere Instrumente, insbesondere Mittel des Raumplanungsrechts einsetzen (Schrade/Loretan, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 12 USG). Dies wird den mit Planungsaufgaben betrauten kantonalen und kommunalen Behörden durch Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG ausdrücklich aufgetragen. Bei den genannten Instrumenten handelt es sich aber durchwegs um solche des öffentlichen Rechts. Es erscheint deshalb fraglich, ob Art. 12 USG den Kantonen Raum für kantonale Gesetze lässt, die zur Absicherung emissionsbegrenzender Massnahmen auf Institute des Privatrechts, hier das Institut der Grunddienstbarkeit, zurückgreifen. Dagegen spricht bereits das fehlende öffentliche Interesse. Eine Grunddienstbarkeit setzt ein begünstigtes Grundstück voraus, und liegt damit primär im privaten Interesse der benachbarten Grundeigentümer (dies im Unterschied zur zwangsweisen Errichtung einer Dienstbarkeit auf dem Grundstück des Nachbars zwecks Duldung von Immissionen eines im öffentlichen Interesse liegenden Werks, vgl. BGE 123 II 560 E. 3a S. 564). Das verwaltungsrechtliche Vollzugsinstrumentarium und die Mittel des Strafrechts (vgl. Art. 61 USG) bieten zudem ausreichend Gewähr, dass behördlich angeordnete Massnahmen zur Emissionsbegrenzung durchgesetzt werden. Im vorliegenden Zusammenhang ist daher kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb das Gemeinwesen die emissionsbegrenzende Anordnung mit der zwangsweisen Errichtung einer Dienstbarkeit absichern sollte. Wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, muss diese Frage aber nicht abschliessend beurteilt werden. 2.4 Neben der Errichtung durch Eintragung in das Grundbuch der auf einem privatrechtlichen Rechtsgeschäft beruhenden Grunddienstbarkeiten kann eine solche in Ausnahmefällen auch ausserbuchlich gestützt auf einen hoheitlichen Akt einer Behörde entstehen. Namentlich im Bereich des Raumplanungs- und Baurechts können die Kantone in ihren Planungs- und Baugesetzen die ausserbuchliche Errichtung von Grunddienstbarkeiten in Landumlegungsverfahren durch Verwaltungsakt vorsehen (vgl. Bundesgerichtsurteile 1P.60/2004 vom 28. Januar 2005, E. 2.3; 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002, E. 3, publ. in ZBl 104/ 2003 S. 437 ff.; 1P.559/2000 vom 10. Februar 2001, E. 2b; Liver, Zürcher Kommentar, Rz. 22 ff. zu Art. 731 ZGB; Rey, Berner Kommentar, Rz. 134 ff. zu Art. 731 ZGB). In diesem Sinne enthalten Art. 702 und 703 ZGB betreffend öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums einen unechten Vorbehalt zugunsten der Kantone und Gemeinden (Rey, Basler Kommentar, 2. Aufl., Rz. 5 zu Art. 702 ZGB). Wie bei jeder Eigentumsbeschränkung wird für die Errichtung einer Dienstbarkeit durch hoheitlichen Akt eine hinreichende gesetzliche Grundlage verlangt (vgl. Rey, a.a.O., Rz. 139 zu Art. 731 ZGB). 2.5 Gemäss dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts stützt sich die hier zur Diskussion stehende Pflicht zur Einhausung der Kompostieranlage auf § 139 Abs. 1 PBG/ZH über die Zuteilung der Gesamtfläche der in das Quartierplanverfahren einbezogenen Grundstücke. Die Bestimmung sieht vor, dass die nach den Abzügen verbleibende Gesamtfläche so zuzuteilen ist, dass die Grundeigentümer nach Möglichkeit geeignete Parzellen in gleichwertiger Lage und im Verhältnis zur Fläche ihres Altbestands unter Berücksichtigung der Wertunterschiede erhalten; dabei können nötigenfalls gesetzliche Eigentumsbeschränkungen des privaten Rechts, Dienstbarkeiten, Grundlasten oder vorgemerkte persönliche Rechte aufgehoben, geändert oder begründet werden. Entstehung, Wortlaut und systematischer Zusammenhang von § 139 Abs. 1 PBG/ZH sprechen dafür, dass die Befugnis der zuständigen Behörde zur hoheitlichen Errichtung von Dienstbarkeiten im Quartierplanverfahren sich nur auf Dienstbarkeiten bezieht, die in einem Zusammenhang mit der Baulandumlegung (Überbauung, Erschliessung) stehen, nicht aber auf solche mit emissionsbegrenzendem Inhalt (vgl. Müller/Rosenstock/Wipfli/Zuppinger, Kommentar zum Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975, Rz. 5 zu § 139; Peter Wiederkehr, Das zürcherische Quartierplanrecht, Zürich 1972, S. 48 f.; Peter Kleb, Kosten und Entschädigungen im zürcherischen Quartierplanverfahren, Zürich 2004, S. 65 ff., mit zahlreichen Hinweisen auf die kantonale Praxis). Die hoheitliche Errichtung einer Dienstbarkeit, die eine Emissionsbegrenzung nach Art. 11 und 12 USG zum Inhalt hat, lässt sich nicht auf § 139 Abs. 1 PBG/ZH abstützen. Fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage zur hoheitlichen Errichtung einer Grunddienstbarkeit, so kommt im vorliegenden Zusammenhang nur die Entstehung durch Grundbucheintrag gestützt durch einen privatrechtlichen Vertrag in Schriftform (Art. 732 ZGB) in Frage (vgl. Rey, a.a.O., Rz. 13 ff. zu Art. 731 ZGB). Bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschrift ist ein Dienstbarkeitsvertrag als nichtig zu betrachten (Art. 11 Abs. 2 OR; Liver, a.a.O., Rz. 98 zu Art. 732 ZGB). Im vorliegenden Fall liegt kein schriftlicher Dienstbarkeitsvertrag vor. Die Abstützung der Dienstbarkeit auf § 139 Abs. 1 PBG/ZH unter Umgehung der privatrechtlichen Entstehungsvoraussetzungen der Dienstbarkeit stellt eine schwere Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesprivatrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) dar. 2.6 Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demzufolge bereits aus diesem Grund gutzuheissen.