Citation: BGE 131 II 361 E. 4.6

L'interprétation téléologique de la norme en cause ne vient pas davantage accréditer la thèse des premiers juges. Conformément à l'art. 1er LEg, les droits des travailleurs énumérés à l'art. 5 LEg visent, d'une manière générale, à promouvoir dans les faits l'égalité entre femmes et hommes. L'indemnité prévue à l'art. 5 al. 2 LEg a plus spécifiquement pour but de prévenir les discriminations entre femmes et hommes à l'embauche, aussi bien par l'effet dissuasif qu'elle est censée exercer sur les employeurs qui seraient tentés de se livrer à des pratiques discriminatoires, que par l'effet éducatif qu'elle doit avoir sur ceux qui useraient de telles pratiques, en les dissuadant de recommencer ( fonction punitive et préventive ). Elle tend également à apporter une certaine forme de compensation aux victimes d'une discrimination à l'embauche ( fonction réparatrice ; cf. supra consid. 4.4). Afin de présenter quelque efficacité, l'indemnité doit donc, en principe, pouvoir aller au-delà d'un montant purement symbolique, suivant le voeu - dont on a cependant vu qu'il avait été mis à mal par le Parlement (supra consid. 4.5) - exprimé par le Conseil fédéral en prenant l'exemple du droit communautaire (cf. Message concernant la la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes, op. cit., p. 1214). Pour autant, l'octroi d'une indemnité symbolique dans un cas particulier n'est pas forcément incompatible avec la ratio legis de l'art. 5 al. 2 LEg. D'une part, l'effet dissuasif de l'indemnité doit s'apprécier ex ante, c'est-à-dire avant que l'employeur ne se rende responsable d'une pratique discriminatoire: ce qui va dicter ou influencer son comportement, c'est en effet le montant maximal (ou abstrait) de l'indemnité qu'il s'expose à payer en cas d'infraction, étant entendu qu'il ne peut pas connaître par avance et qu'il n'a pas de prise sur le montant effectif (ou concret) qu'il pourrait être tenu de payer en cas de condamnation. L'effet dissuasif de la sanction dépend donc BGE 131 II 361 S. 372 davantage de sa gravité abstraite que concrète. D'autre part, même symbolique, une éventuelle sanction n'est pas dépourvue d'effet éducatif: la seule constatation d'une discrimination est, en effet, de nature à amener un employeur raisonnable à prendre conscience du manquement et à changer de comportement à l'avenir, ne serait-ce que dans le but de préserver son image et sa réputation. Dans le cas particulier, l'effet dissuasif d'une éventuelle sanction tient d'ailleurs moins, comme le souligne justement le recourant, dans le montant de l'indemnité qui pourrait être mis à la charge de l'Université en cas de condamnation, que dans la constatation de la discrimination alléguée: en effet, quel qu'il puisse être, le montant alloué sera forcément relativement modeste par rapport à la taille et aux moyens de l'Université; en revanche, on peut partir de l'idée que, comme employeur public, cette institution est attachée au respect des règles communes et qu'une simple condamnation à payer une indemnité - fût-elle symbolique - aurait, le cas échéant, l'effet éducatif escompté. Quant à la fonction réparatrice de l'indemnité, on peut concéder au recourant que la simple constatation d'une discrimination constitue pour lui une forme de réparation appropriée (cf. ATF 129 V 411 consid. 3.4 p. 421). En effet, bien que le système qu'il dénonce, appliqué à l'échelle de l'ensemble des universités suisses jusqu'au 30 septembre 2004 (cf. infra consid. 6.2 in fine), ait depuis lors été abandonné, d'autres mesures positives destinées à augmenter la part des femmes dans l'enseignement universitaire ont été et doivent encore être prises (cf. SCHULZ, Droit de l'égalité en Suisse, op. cit., p. 125/126; pour des exemples de mesures, cf. infra consid. 6.5 in fine); or, de telles mesures requièrent elles aussi un cadre constitutionnel dont la définition représente davantage d'intérêt et d'utilité pratique pour l'intéressé, qui n'exclut pas une carrière académique, que l'éventuelle compensation financière de quelques milliers de francs à laquelle il pourrait prétendre (cf. supra consid. 1.2). Au demeurant, il serait contraire au bon sens voire choquant de refuser à la victime d'une discrimination à l'embauche l'accès à la justice au motif qu'elle ne réclame pas assez d'argent à l'employeur mis en cause. Par conséquent, l'interprétation téléologique de la norme en cause incline plutôt à considérer comme admissible la possibilité de limiter les conclusions à une indemnité symbolique, du moins dans des circonstances telles qu'en l'espèce. BGE 131 II 361 S. 373