Citation: 5P.347/2004 11.01.2005 E. 2

In der öffentlichen Beurkundung des Ehevertrags hat das Obergericht ein Indiz dafür gesehen, dass sich der Erblasser einer möglichen Beeinträchtigung der Pflichtteilsrechte der Beschwerdegegnerin bewusst war. Denn es sei anzunehmen, dass der beurkundende Notar seiner Pflicht nachgekommen sei und die Vertragsparteien über die Konsequenzen der Vorschlagszuweisung aufgeklärt habe (E. 2.2 S. 12). Das Kassationsgericht hat in dieser Annahme weder eine Verletzung der Verhandlungsmaxime noch Willkür erblickt (E. 2.2b S. 10 f.). Der Beschwerdeführer rügt Willkür und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Ziff. 9 S. 7 ff. der Beschwerdeschrift). 2.1 Das Kassationsgericht ist davon ausgegangen, nach der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH) dürfe das Gericht seinem Urteil nur Tatsachen zugrunde legen, die von den Parteien behauptet worden seien. Ausnahmen davon bildeten allgemein bekannte Tatsachen und Erfahrungssätze, die das Gericht berücksichtigen könne, auch wenn keine Partei sie speziell behauptet habe. Da es sich bei der obergerichtlichen Annahme, Notare würden ihren Aufklärungspflichten nachkommen, um einen solchen Erfahrungssatz handle, könne von einem Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime nicht die Rede sein. Die Richtigkeit dieses Erfahrungssatzes ("Notare kommen ihren Aufklärungspflichten nach") werde im Übrigen nicht in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es liege kein Erfahrungssatz vor, sondern eine tatsächliche Annahme, die nicht hätte getroffen werden dürfen, weil ihr keine entsprechende Tatsachenbehauptung der Beschwerdegegnerin vorausgegangen sei. Die kassationsgerichtliche Beurteilung erscheint nicht als willkürlich. Was allbekannt ist oder schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet, braucht weder behauptet noch bewiesen zu werden (BGE 112 II 172 E. 2c S. 181). Nach Lehre und Gerichtspraxis gilt die - nicht völlig unbestrittene - Vermutung, dass Berufsangehörige mit staatlichem Fähigkeitsausweis und Zulassung ihre berufliche Sorgfaltspflicht erfüllen (Gautschi, Berner Kommentar, 1971, N. 23c, und Weber, Basler Kommentar, 2003, N. 32, je zu Art. 398 OR, mit Hinweisen). Zu diesen vermutungsweise erfüllten Berufspflichten gehört für einen Zürcher Notar, die Parteien "über die Tragweite ihrer Entschlüsse zu unterrichten" (§ 18 Abs. 2 der Notariatsverordnung, GS/ZH 242.2). Insoweit durfte das Kassationsgericht ohne Willkür von einem Erfahrungssatz ausgehen, Notare kämen ihrer Aufklärungspflicht nach. Dass es einen Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime verneint hat, erweist sich aus einem weiteren Grund nicht als willkürlich. Das Obergericht hat die Aufklärungspflicht des Notars nur als ein Indiz gewürdigt. Indizien aber dürfen genau wie Erfahrungssätze vom Gericht selbst dann berücksichtigt werden, wenn sie von keiner Partei behauptet worden sind (vgl. Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3.A. Zürich 1979, S. 162). Bei diesem Ergebnis kann die vom Kassationsgericht aufgeworfene Frage offen bleiben, ob die Rüge des Beschwerdeführers mit der - hier zulässigen - eidgenössischen Berufung gegen das obergerichtliche Sachurteil hätte vorgebracht werden müssen (Art. 84 Abs. 2 OG). 2.2 Zum Inhalt der Aufklärung der Ehegatten durch den Notar hat das Kassationsgericht ausgeführt, nach dem Wortlaut von § 18 Abs. 2 der Notariatsverordnung habe sich der Notar seinerzeit wohl nicht damit begnügen können, die Schmälerung des Pflichtteils lediglich im Falle der Rechtswidrigkeit bzw. der Herabsetzbarkeit zum Thema zu machen. Von einer gegen klares materielles Recht verstossenden Rechtsauffassung des Obergerichts zum Umfang der notariellen Aufklärungspflicht könnte jedenfalls nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, auf Grund der damals geltenden Rechtslage könne willkürfrei nicht angenommen werden, der Notar habe eine mögliche Pflichtteilsverletzung thematisiert. Dem Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass das Bundesgericht in Sachen Mannhart (BGE 58 II 1 Nr. 1) und Schlaeppi (BGE 82 II 477 Nr. 65) entschieden hat, die ehevertragliche Vorschlagszuweisung unterliege der pflichtteilsrechtlichen Herabsetzung grundsätzlich nicht. Erst das Urteil in Sachen Nobel (BGE 102 II 313 Nr. 46) hat die Praxis geändert. Dieses Urteil ist indessen erst am 18. November 1976 ergangen und muss deshalb für die Frage der notariellen Aufklärung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Ehevertrags vom 15. Oktober 1974 ausser Betracht bleiben. Auf Grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Sachen Mannhart und Schlaeppi dürften die Notare somit die Ehegatten dahin gehend beraten haben, dass die Zuweisung des Vorschlags der Herabsetzungsklage durch die Pflichtteilserben entzogen und insoweit rechtmässig sei. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass diese Rechtsprechung in der damaligen Lehre eine heftige Diskussion ausgelöst hat und unter anderem eingewendet worden ist, sie entspreche nicht mehr den seit Inkrafttreten des Gesetzes gewandelten Gerechtigkeitsvorstellungen bzw. höhle das Recht der Pflichtteilserben aus (vgl. Lemp, Berner Kommentar, 1963, N. 90 ff. zu aArt. 214 ZGB, und - ausführlich zur Entwicklung - Kaufmann, Ehevertragliche Vorschlagsausbedingung und pflichtteilsrechtliche Herabsetzung, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, Bern 1979, S. 233 ff., mit Hinweisen). In Anbetracht der geschilderten Rechtslage erscheint die Annahme nicht als willkürlich, eine mögliche Pflichtteilsverletzung habe Thema der Aufklärung durch den Notar beim Abschluss des Ehevertrags gebildet. Zum einen legt diesen Schluss die Besonderheit der Klausel nahe, wonach dem überlebenden Ehemann kein Anteil am Vorschlag zufallen sollte, d.h. der ganze Vorschlag den Nachkommen der vorversterbenden Ehefrau zugewiesen wird. Bei einer derart weitgehenden Begünstigung der Nachkommen des einen Ehegatten drängt sich eine Aufklärung über die Folgen für die Nachkommen des anderen Ehegatten geradezu auf, und zwar unabhängig davon, ob die Zuweisung des ganzen Vorschlags der erbrechtlichen Herabsetzung unterliegt oder nicht. Zum anderen waren sich die kantonalen Behörden bewusst, dass Vorschlagszuweisungen "eine Verletzung der Interessen der Kinder, vor allem der Kinder aus einer früheren Ehe eines Ehegatten" bedeuten können, und haben die Notare ermahnt, diesbezüglich ihrer Rechtsbelehrungspflicht sorgfältig nachzukommen "und den Parteien die Vor- und Nachteile und die Auswirkungen der verschiedenen in Betracht fallenden Lösungen vor Augen zu führen" (z.B. Kreisschreiben, in: ZBGR 31/1950 S. 298 f.; allgemein zur Beratungs- und Belehrungspflicht: Schmid, Basler Kommentar, 2003, N. 25 ff. zu Art. 55 SchlTZGB). 2.3 Insgesamt erscheint es nicht als verfassungswidrig, die Aufklärungspflicht des Notars als Indiz dafür zu berücksichtigen, dass der Erblasser beim Abschluss des Ehevertrags um die Möglichkeit gewusst hat, die Vorschlagszuweisung könnte Pflichtteilsrechte der Beschwerdegegnerin verletzen. Das Kassationsgericht hat deshalb Willkür zu Recht verneint (E. 2.2) und ist auch nicht in Willkür verfallen, indem es in der Berücksichtigung dieses Indizes keine Verletzung der Verhandlungsmaxime gesehen hat (E. 2.1 soeben). Dass es die Rügen des Beschwerdeführers nicht so beurteilt hat, wie er dies gewünscht hätte, bedeutet für sich allein weder Willkür noch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Die daherigen Rügen sind unbegründet.