Citation: H 234/02 16.04.2003 E. 6.2

6.2.1 Il ressort des constatations des premiers juges - qui se fondent sur plusieurs procès-verbaux de séances du conseil d'administration ou de séances de direction auxquelles participaient les administrateurs - que la société a connu des problèmes de trésorerie depuis le début de l'année 1992 et que sa situation est devenue «inquiétante» déjà durant le premier semestre de cette année. Il n'est pas contesté que les administrateurs de la société étaient informés de cette situation critique, ce qu'atteste du reste le fait qu'ils ont été amenés, en septembre 1992, à céder la totalité des créances commerciales de la société, actuelles ou futures, afin de garantir une augmentation du crédit ouvert par la banque V.________. Malgré ces difficultés de trésorerie, il n'apparaît pas, sur le vu des procès-verbaux susmentionnés, que les administrateurs se soient souciés du paiement des cotisations d'assurances sociales ni même qu'ils se soient renseignés à ce sujet. Ces documents montrent pourtant qu'ils intervenaient dans la gestion administrative courante de la société, (encaissement des créances, don à un club sportif, proposition d'acquisition d'agendas etc.), comme en atteste un procès-verbal d'une séance de direction du 8 septembre 1992, à laquelle participaient les administrateurs. Même si, comme ils l'affirment, ils n'ont pas eu connaissance du non-paiement des cotisation en cause, on pouvait attendre d'eux qu'ils se renseignent à ce sujet. L'aggravation de la situation dès le premier semestre 1992 devait, en effet, les inciter à exercer un contrôle accru. On peut d'ailleurs s'étonner qu'ils n'aient pas été avisés des poursuites engagées contre la société par la caisse de compensation. Il ressort en effet du procès-verbal de la séance susmentionnée qu'ils étaient informés par le directeur des poursuites «actuelles». S'il est vrai qu'à cette occasion il a été rappelé à P.________ qu'il avait l'obligation d'informer D.________ de toute poursuite introduite à l'encontre de la société, c'était avant tout pour permettre à ce dernier - en sa qualité d'avocat - de prendre les mesures juridiques utiles. L'exigence d'un contrôle accru s'imposait d'autant plus que la société faillie était économiquement contrôlée par E.________, qui en était l'actionnaire majoritaire. Or ce dernier contrôlait également la société W.________. A lire le dossier, l'activité de deux sociétés était étroitement liée. Ainsi, comme le constatent les premiers juges E.________ participait activement aux séances du conseil d'administration de Y.________ SA. Pareille situation pouvait donc conduire à des conflits d'intérêts, ce qui commandait de la part des administrateurs de cette dernière société une vigilance toute particulière sur le respect des mesures exigées par la loi en général, notamment en matière de contributions sociales (cf. Jean-François Egli, Aperçu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la responsabilité des administrateurs de société anonyme, in Publication CEDIDAC 8, 1986, p. 32). 6.2.2 On ne peut pas retenir, par ailleurs, que les administrateurs ont été, comme ils l'affirment, trompés par le fait que P.________ aurait camouflé la situation réelle de la société. Les griefs formulés à cet égard par les administrateurs ont été vivement contestés par l'intéressé (lettre du 16 juillet 1993). En outre, le 7 septembre 1993, à la suite d'une entrevue entre E.________ et P.________, D.________ a écrit à ce dernier que «votre honnêteté n'a jamais été mise en doute, et que l'on peut affirmer avec certitude que vous n'avez nullement profité à titre personnel des problèmes qui ont surgi dans le cadre de la société Y.________ SA». Il était encore précisé à l'adresse de P.________ que «votre honorabilité n'est pas mise en cause». Les termes de cette lettre tranchaient singulièrement avec la gravité des accusations de dissimulation et de présentation de comptes faux ou falsifiés formulées à l'endroit de P.________ dans la lettre de licenciement du 29 mars 1993. 6.2.3 Le fait de ne pas s'informer régulièrement sur la marche des affaires et - en raison de l'importance que revêt ce domaine - sur le sort des cotisations d'assurances sociales constitue une faute grave au sens de l'art. 52 LAVS (SVR 2003 AHV no 5 p. 14 consid. 5.3.2 et 2001 AHV no 15 p. 52 consid. 6), qui doit en l'occurrence être retenue à l'encontre de D.________ et de B.________. Il n'est pas décisif, à cet égard, que les administrateurs aient versé au dernier moment (le 14 mai 1993) à la caisse un acompte de 7'850 fr. (au demeurant relativement faible eu égard au montant des cotisations arriérées) en prélevant les dernières liquidités de la société. Il y a lieu, bien plutôt, de tenir compte, dans ce contexte, du laps de temps relativement long durant lequel les cotisations n'ont pas - ou pas régulièrement - été versées (comp. avec ATF 121 V 243). 6.3 Les deux administrateurs recourants soutiennent, d'autre part, que la cession générale de créances consentie en faveur de la banque V.________, dans la mesure où elle portait sur des créances futures, était frappée de nullité. Selon eux, il ne saurait être question de responsabilité selon l'art. 52 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), tant et aussi longtemps que la caisse de compensation a la possibilité de recouvrer sa créance. Or, la caisse disposait en l'occurrence d'un moyen d'obtenir réparation en invoquant à l'encontre de la banque V.________ la nullité de la cession de créances. Les administrateurs recourants se prévalent dans ce contexte de l'opinion de Roland Müller/Lorenz Lipp. (Der Verwaltungsrat, Zurich 1994, p. 226). Cette argumentation n'est à l'évidence pas fondée. Indépendamment du fait qu'elle contient l'aveu implicite que la cession de créances était de nature à léser les intérêts de la caisse de compensation, elle est dépourvue de toute pertinence sur le plan de la responsabilité selon l'art. 52 LAVS. D'une part, la caisse de compensation n'a pas à intervenir dans une relation contractuelle à laquelle elle n'est d'aucune manière partie. D'autre part, la règle selon laquelle l'ouverture d'une procédure en responsabilité selon l'art. 52 LAVS est exclue aussi longtemps que la caisse dispose d'un autre moyen de recouvrer sa créance de cotisations, ne fait qu'exprimer le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale, en ce sens que la caisse de compensation doit d'abord agir contre le débiteur des cotisations (employeur). Ce n'est que lorsque celui-ci n'est plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à agir contre les organes responsables, autrement dit en cas d'insolvabilité de l'employeur, en l'occurrence la société anonyme (ATF 113 V 256 consid. 3; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, p. 1074 sv. ad. 7a; cf. également ATF 121 III 384 consid. 3 bb). C'est d'ailleurs dans le même sens que s'exprime l'avis de doctrine cité erronément par les recourants. 6.4 A titre subsidiaire, D.________ et B.________ contestent le montant du dommage. Ils font valoir que le décompte des cotisations pour l'année 1992, daté du 26 mars 1993, laissait apparaître un solde de cotisations en faveur de la caisse de compensation de 47'845 fr. 45. Or, ce décompte est parvenu en mains de la société à un moment ou celle-ci n'avait, selon leurs propres termes, «plus un sou». Par conséquent, ce montant ne saurait être porté en compte dans le calcul du dommage dont la réparation leur est demandée par la caisse de compensation. Les cotisations étaient en l'espèce perçues sur la base d'acomptes, conformément à l'art. 34 al. 3 RAVS, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000. Cette disposition prévoit que la caisse de compensation peut autoriser l'employeur à verser, au lieu du montant exact des cotisations d'une période de paiement, un montant correspondant approximativement à ces cotisations. Dans ce cas, le règlement de comptes intervient à la fin de l'année civile, à la charge ou au profit de l'employeur. D'après la jurisprudence rendue à propos de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui acquitte les cotisations selon cette procédure forfaitaire n'est pas tenu d'adapter en cours d'année le montant de ses versements à l'augmentation de la masse des salaires ou de constituer une réserve qui soit disponible au moment du décompte final. Il doit, le cas échéant, annoncer la différence de salaire à la fin de l'année civile. Il faut cependant réserver des situations où l'employeur verse des acomptes nettement insuffisants, en raison de difficultés de trésorerie et afin de repousser au maximum l'échéance de sa dette, tout en sachant qu'il ne sera peut-être pas en mesure, le moment venu, de s'acquitter du solde restant à sa charge; dans cette éventualité, il commet une faute qualifiée au sens l'art. 52 LAVS (SVR 2003 AHV no 1 p. 3 consid. 5). Il en va de même lorsque, à réception du décompte final, la société dispose encore des liquidités suffisantes et que l'administration ne règle pas sans délai le solde dû à teneur du décompte complémentaire (RCC 1992 p. 261 consid. 4a). En l'occurrence, le décompte final de l'année 1992 a effectivement été établi le 26 mars 1993 soit plus de deux mois avant l'ouverture de la faillite. Il est à relever, comme le constatent les premiers juges, que ce décompte n'a pu être effectué qu'après deux rappels de la caisse de compensation et alors que le formulaire d'attestation des salaires avait été envoyé en décembre 1992 avec l'indication de le renvoyer au mois de janvier suivant. De plus, toujours selon les constatations du jugement attaqué, l'administration a procédé, au début de l'année 1993, au paiement de diverses dettes, liées aux charges d'exploitation courantes. L'état de la trésorerie aurait permis à l'administration de verser sans délai le montant de 47'845 fr. 45, dès lors qu'un virement de 180'000 fr. en faveur de la société a encore été effectué le 8 avril 1993. La conclusion subsidiaire du recours n'est dès lors pas fondée. 6.5 Les recourants D.________ et B.________ reprochent enfin à la juridiction cantonale d'avoir rejeté leurs requêtes de preuves et statué sans procéder à l'audition des parties et de témoins, en motivant sommairement sa décision par le fait que cette audition n'aurait apporté aucun éclaircissement pour la solution du litige. Selon ces mêmes recourants, il existait certaines divergences entre les faits mentionnés par eux-mêmes et les allégations de P.________. L'audition des parties et de témoins aurait ainsi permis de démontrer la véracité des faits allégués par les deux administrateurs et d'apporter la preuve de la diligence qui a été mise dans la surveillance de la société. Le droit de faire administrer des preuves, qui découle du droit d'être entendu (ATF 125 I 430 consid. 7), n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction si, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles elle doit procéder d'office, elle est convaincue que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation (appréciation anticipée des preuves [ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d]). En l'espèce, la juridiction cantonale a procédé à plusieurs échanges d'écritures. Elle disposait de très nombreuses preuves littérales sur lesquelles elle a fondé son jugement. Elle pouvait se passer de l'audition des parties et de témoins sans que l'on puisse y voir une violation du droit d'être entendu des intéressés. En particulier, les divergences entre les défendeurs D.________ et B.________, d'une part, et P.________ d'autre part, résultaient clairement des échanges des écritures. Sur la base des pièces dont ils disposaient, les premiers juges étaient à même de peser soigneusement les intérêts opposés des parties pour aboutir à la conclusion que la responsabilité des recourants D.________ et B.________ était engagée, nonobstant leurs allégations tendant à faire porter à P.________ toute la responsabilité du dommage subi par la caisse de compensation.