Citation: 5A_749/2023 E. 5.3.4

5.3.4. Le recourant fait encore valoir que l'arrêt entrepris ne tient pas compte du fait que les participations litigieuses étaient fondées sur un plan d'intéressement et étaient ainsi uniquement acquises au moment où l'évènement pour lequel elles étaient versées se produisait. Reprenant le contenu de l'avis de droit produit à l'appui de son recours, il expose que les délais de blocage et les obligations de restitution ne doivent pas être confondus avec les pertes complètes de droit, en ce sens que dans les cas de perte de droit, il n'y a pas de transfert, même à titre gratuit, d'un titre. Il relève à cet égard que l'art. 3.2 (a) et (b) des "Restricted Stock Agreements", en mentionnant que "all of the Restricted Shares will be forfeited", ne fait pas état d'une cession, mais d'une "perte" des droits de participation lorsque le contrat de travail prend fin avant la période de blocage. Or, une action ne se perd pas, au contraire d'un droit, ce qui montrait qu'il s'agissait d'un contrat d'option avec une période de déchéance. Le recourant ajoute que l'art. 3 des "Restricted Stock Agreements" et le "Schedule A" prévoient que l'achat des actions demeurait à la seule et entière discrétion de E.________, l'employé n'ayant aucun pouvoir de déclencher la vente de ses actions. Ces documents précisaient également qu'en cas d'achat des actions, le prix de celles-ci était déterminé par la santé de la société au moment dudit achat, soit un élément totalement incertain et imprévisible. F.________ soulignait encore que la société disposait d'un délai de 25 ans pour acheter les actions acquises d'un ancien employé, de sorte que le moment de cet achat était lui aussi incertain mais surtout que la société n'avait aucune obligation légale d'acheter ces actions acquises et pouvait même décider de ne jamais les acheter. La participation ne faisait donc naître chez l'employé qu'un espoir, plus ou moins concret, de la chance d'une prestation future, sans qu'aucune position juridique soit assurée. Il en résultait que, comme l'attestait clairement F.________, il n'avait aucune action acquise avant 2015, mais les participations devaient d'abord être gagnées pendant la période d'acquisition ("vesting period"). Au surplus, comme il ressortait de l'avis de droit, le fait que les "Restricted Shares" avaient été mentionnées en 2012 et en 2013 en tant que revenu - pour une valeur dérisoire de 4 fr. et 3 fr. - dans son certificat de salaire, puis dans ses déclarations fiscales correspondantes, ne signifiait pas pour autant que la situation ne devait pas être examinée dans le cas d'espèce à la lumière des dispositions légales et la jurisprudence en matière d'acquisition et de réalisation/disponibilité du revenu. Le recourant relève finalement que, contrairement à ce que mentionnait l'arrêt entrepris, il apparaîtrait inéquitable, de son point de vue, que ces expectatives entrent dans les biens pris en compte dans la liquidation du régime matrimonial alors qu'elles n'avaient pas été obtenues avant la dissolution du régime matrimonial intervenue le 26 juin 2014. Contrairement à ce que soutient le recourant, il n'apparaît pas que l'on puisse inférer du texte des "Restricted Stock Agreements", et en particulier du terme "forfeited" mentionné à l'art. 3.2 (a) et (b), une absence de cession des actions. Cette clause ne fait état que de la conséquence pour l'employé de la réalisation d'une des conditions prévue dans cette disposition, à savoir que le recourant perd les "Restricted Shares". Elle ne mentionne pas comment cette "perte" s'opère juridiquement. Cela ressort en revanche de l'attestation du 5 octobre 2021 dans laquelle F.________ précise que s'il avait quitté E.________ avant 2015, le recourant aurait reçu un paiement de 0.01 euro par action pour les actions restreintes qui lui avaient précédemment été attribuées. Il apparaît donc que le recourant aurait reçu le même montant qu'il avait payé pour se voir attribuer les actions en cas de "perte" de celles-ci, ce qui va dans le sens retenu par la Cour de justice d'une obligation de "restitution" à la société des actions préalablement cédées en cas de départ de l'employé avant la date prévue dans le contrat. L'existence d'un transfert de la propriété des actions en faveur du recourant est également corroborée par le fait qu'elles sont mentionnées dans ses certificats de salaire 2012 et 2013 et qu'elles ont été inscrites par le recourant dans ses déclarations d'impôt pour un montant de 4 fr. en 2012 et 3 fr. en 2013 comme revenu imposable et pour un montant de 85'796 fr. en 2012 et de 317'042 fr. en 2013 comme fortune imposable sous la rubrique des titres; la remarque du recourant sur la nécessité d'entreprendre un examen à la lumière des dispositions légales et de la jurisprudence en matière d'acquisition et de réalisation/disponibilité du revenu n'enlève rien au fait que la mention des actions dans ces documents peut constituer un élément supplémentaire permettant de déterminer si le recourant a véritablement acquis un droit sur les actions. En outre, l'obligation contractuelle de restituer les actions prévue à l'art. 3.2 n'a pas, au regard de la doctrine susmentionnée (cf. supra consid. 5.1.2), pour effet de transformer les droits de l'employé sur les actions en simple expectative. Contrairement à ce que prétend le recourant, cette disposition ne soumet pas à la discrétion de la société le droit d'exiger le retour des actions. L'obligation de restituer tout ou partie des actions est subordonnée à la seule condition que les rapports de travail prennent fin pendant la période de blocage, les hypothèses dans lesquelles la fin des rapports de travail déclenche cette obligation étant précisées dans le contrat. Finalement, le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il tente de tirer argument des déclarations écrites de F.________ portant sur l'impossibilité de l'employé de déclencher la vente de ses actions et sur la possibilité pour la société, titulaire d'un droit d'option, de les acheter à son entière discrétion à la "Valeur Active Nette", dans la mesure où l'on comprend de ces déclarations qu'elles se rapportent à la période de blocage, le fait que la société soit titulaire d'une option d'achat sur les actions pendant cette période appuyant à nouveau la thèse d'un transfert d'actions retenue par la Cour de justice. Il ne saurait non plus être suivi lorsqu'il se prévaut, toujours en reprenant les déclarations de F.________, du fait que la société disposait d'un délai de 25 ans pour acheter les actions acquises par un ancien employé, la possibilité réservée à la société de racheter ses propres actions à la "Valeur Active Nette" pendant une certaine période ne signifiant pas que l'employé serait empêché de vendre ses actions à un tiers. Il résulte de ce qui précède qu'il n'apparaît pas que l'on puisse reprocher à la Cour de justice d'avoir méconnu le droit ou procédé à une constatation arbitraire des faits en retenant que le recourant avait acquis les actions au moment de leur attribution en 2012 et 2013 et qu'elles devaient ainsi être intégrées dans son compte d'acquêts.