Citation: 4A_497/2023 E. 3.2

3.2. Zur erstinstanzlich von der Beschwerdeführerin erstmals vorgetragenen und von der Erstinstanz nicht beurteilten Einwendung der nichtigen Vertragsänderung vom 16./31. März 2016 hielt die Vorinstanz fest, dass sich die Parteien hierzu erstinstanzlich ausführlich geäussert hätten, der Sachverhalt diesbezüglich nicht zu vervollständigen sei und deshalb von einer Rückweisung an die Erstinstanz abgesehen werde. Die Vorinstanz zog in Erwägung, dass die Bestimmungen über den Schutz vor missbräuchlichen Miet- und Pachtzinsen die Parteien nicht daran hinderten, gestützt auf die Vertragsfreiheit den Inhalt des Vertrages jederzeit abzuändern. Die Formularpflicht gemäss Art. 269d OR gelte nur für einseitige Vertragsänderungen. Gestützt auf die Vorbringen der Parteien sei davon auszugehen, dass sie die Vertragsänderung vom 16./31. März 2016 im gegenseitigen Einvernehmen abgeschlossen hätten. Dass diese Vertragsänderung auch von der Beschwerdeführerin in der Folge akzeptiert worden sei, zeige sich an ihren vorbehaltlosen Zinszahlungen, auch wenn diese in unterschiedlicher Höhe erfolgt seien. Die Beschwerdeführerin habe bis Ende 2019 bestehende Ausstände mit den Zahlungen per 28. Januar 2020 und bis Ende 2020 bestehende Ausstände mit den Zahlungen vom Dezember 2020 beglichen. Die Beschwerdeführerin habe dabei nie die Nichtigkeit der Vertragsänderung vom 16./31. März 2016 und damit zu hohe Zinse reklamiert. Wenn sie nun erstmals in ihrer Stellungnahme vom 30. Januar 2023 die Nichtigkeit der Vertragsänderung behaupte, verhalte sie sich rechtsmissbräuchlich, da sie ein Recht geltend macht, das im Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten stehe und dadurch die erweckten und berechtigten Erwartungen der Beschwerdegegnerin auf die vereinbarten neuen Zinse enttäusche. Die Beschwerdeführerin trage zudem keine schlüssigen und substantiierten Behauptungen vor, warum mit der Vertragsänderung vom 16./31. März 2016 eine Pachtzinserhöhung von rund 28.5% erfolgt sei. Diese Erhöhung stelle lediglich eine Behauptung dar, die mangels Bekanntgabe der jährlichen Umsatzzahlen bis Juli 2015 nicht nachvollziehbar sei. Vielmehr lasse die von der Beschwerdeführerin nicht bestrittene Behauptung, sie habe diese Änderung rückwirkend auf den 1. Juli 2015 gewollt, darauf schliessen, dass diese Vertragsänderung zu ihren Gunsten ausfiel.