Citation: 5P.296/2005 17.11.2005 E. 5

5.1 Nach Auffassung des Obergerichts ist auch der Bestand der Arrestforderung hinreichend glaubhaft gemacht worden. Es geht mit der ersten Instanz davon aus, dass die Forderung auf dem (Säumnis-)Entscheid des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises R.________ vom 10. Juni 2004 beruhe, worin der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 137 ZGB verpflichtet worden sei, der Beschwerdegegnerin rückwirkend ab 1. Mai 2002 und während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag ... sowie einen Prozesskostenvorschuss ... zu entrichten. Das gegen den Säumnisentscheid eingereichte Wiedereinsetzungsgesuch des Beschwerdeführers sei am 30. März 2005 abgewiesen worden. Zwar habe der Beschwerdeführer gegen den Summarentscheid vom 10. Juni 2004 auch Appellation eingelegt und sei diesem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt worden, doch habe das Obergericht am 3. Mai 2005 entschieden, dass auf die Appellation nicht eingetreten werde, weil sie verspätet eingereicht worden sei. Dieses echte Novum sei nach Art. 278 Abs. 3 SchKG vor Obergericht zu berücksichtigen. Damit bestehe jedenfalls im Zeitpunkt des zweitinstanzlichen Entscheids eine rechtskräftige und vollstreckbare (Arrest-)Forderung der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer. Der Arrest sei aus diesem Grund aufrechtzuerhalten. In quantitativer Hinsicht geht das Obergericht davon aus, dass die Arrestforderung Unterhaltsbeiträge von Fr. ... und einen Prozesskostenvorschuss von Fr. ... beinhalte und sich somit auf insgesamt Fr. ... belaufe. 5.2 Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag den obergerichtlichen Entscheid nicht als verfassungswidrig erscheinen zu lassen: 5.2.1 An dieser Stelle ist vorab erneut darauf hinzuweisen, dass die kantonalen Instanzen im Arresteinspracheverfahren nicht zu beurteilen hatten, ob der Massnahmeentscheid richtig oder falsch gewesen sei, sondern einzig, ob auf Grund dieses Entscheids im Sinne von Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG eine Forderung glaubhaft gemacht sei. Bejaht die letzte kantonale Instanz das Glaubhaftmachen der Arrestforderung, hat das Bundesgericht einzig zu prüfen, ob diese Auffassung vor dem Willkürverbot standhält. 5.2.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, im Zeitpunkt des Erlasses des Arrestbefehls sei der Massnahmeentscheid noch nicht rechtskräftig gewesen und seien die entsprechenden Unterhaltsforderungen somit noch gar nicht rechtsgültig entstanden. Es sei mit anderen Worten für eine Nichtforderung Arrest gelegt worden. Hierzu hatte der erstinstanzliche Richter unter anderem ausgeführt, der Bestand der Forderung sei gleichwohl glaubhaft gemacht, weil die Appellation offensichtlich verspätet eingereicht worden sei, was klarerweise zu einem Nichteintreten auf das Rechtsmittel werde führen müssen. Wie es sich damit verhielt, kann dahingestellt bleiben, weil das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid nur aufheben würde, wenn dieser im Ergebnis willkürlich sein sollte. Das Obergericht hat erklärt, es habe im Appellationsverfahren auf die Verhältnisse im Zeitpunkt seines Entscheids abzustellen und in diesem Zeitpunkt sei der Massnahmeentscheid - weil auf die dagegen erhobene Appellation in der Zwischenzeit nicht eingetreten worden sei - rechtskräftig und die Forderung daher hinreichend glaubhaft gemacht gewesen. Diese vom Beschwerdeführer nicht beanstandete Argumentation ist nicht verfassungswidrig. Damit stösst die Rüge, es sei für eine Nichtforderung Arrest gelegt worden, ins Leere. 5.2.3 Zu der vom Beschwerdeführer schon im kantonalen Verfahren vorgetragenen Rüge, der Massnahmeentscheid hätte nicht mittels amtlicher Publikation eröffnet werden dürfen, hat das Obergericht ausgeführt, der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises R.________ habe in seinem Entscheid vom 30. März 2005 betreffend Wiedereinsetzung eingehend begründet, warum die Publikation im Amtsblatt rechtmässig gewesen sei. Darauf habe die 2. Zivilkammer des Obergerichts in ihrem Nichteintretensentscheid vom 3. Mai 2005 abgestellt, wobei im Rahmen einer summarischen Prüfung auch sie selbst zum gleichen Schluss gelangt sei. Es wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass der Massnahmeentscheid vom 10. Juni 2004, der Entscheid vom 30. März 2005 betreffend die Wiedereinsetzung und auch der Nichteintretensentscheid des Obergerichts vom 3. Mai 2005 in Rechtskraft erwachsen sind. Bei dieser Sachlage ist es in keiner Weise willkürlich, wenn das Obergericht zum Schluss gelangt ist, die Beschwerdegegnerin habe ihre Forderung glaubhaft gemacht und diesem Ergebnis stehe der Umstand, dass der Massnahmeentscheid durch amtliche Publikation eröffnet wurde, nicht entgegen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass die gegen die amtliche Publikation gerichtete Rüge im Rahmen des den Massnahmeentscheid betreffenden Rechtsmittelverfahrens hätte vorgetragen werden müssen. Wenn sich das Obergericht nicht in der von ihm gewünschten Dichte mit seinen Ausführungen zur amtlichen Publikation auseinandergesetzt hat, hat es unter den angeführten Umständen auch in diesem Punkt den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers nicht verletzt. 5.2.4 Der Beschwerdeführer bezeichnet freilich den Massnahmeentscheid, aber auch den Arrestbefehl als nichtig. 5.2.4.1 Die Nichtigkeit eines Entscheids ist jederzeit von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten. Sie kann selbst noch im Vollstreckungsverfahren geltend gemacht werden (BGE 129 I 361 E. 2 S. 363 mit Hinweisen). Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Ein Mangel dieser Art liegt insbesondere etwa dann vor, wenn der Betroffene mangels Eröffnung von einer Entscheidung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen. So ist beispielsweise eine öffentliche Ladung oder auch eine öffentliche Zustellung eines Entscheids nichtig, wenn der Aufenthaltsort des Empfängers bekannt oder eruierbar ist (BGE 129 I 361 E. 2.1 und 2.2 S. 363 f. mit Hinweisen). 5.2.4.2 Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises R.________ hat in seinem Entscheid vom 30. März 2005 über das Wiedereinsetzungsgesuch des Beschwerdeführers ausführlich dargelegt, was er zunächst alles vorgekehrt hat, um dessen Adresse ausfindig zu machen, und was er alsdann unternommen hat, um zu versuchen, dem Beschwerdeführer die Ehescheidungsklage und das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen an die ermittelte Adresse zuzustellen. Darauf hat das Obergericht verwiesen. Die ernsthaften Bemühungen des Massnahmenrichters reichen jedenfalls aus, um feststellen zu können, dass dessen Entscheid nicht wegen eines Zustellungsfehlers nichtig ist. Daran vermögen die - appellatorischen - Vorbringen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. 5.2.4.3 Das Gesagte gilt gleichermassen für die vom Beschwerdeführer ebenfalls als nichtig bezeichnete Zustellung des Arrestbefehls auf dem Ediktalweg. In diesem Zusammenhang ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in der von der Beschwerdegegnerin eingeleiteten Arrestbetreibung Beschwerde geführt und dabei die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nicht nur des Zahlungs-, sondern auch des Arrestbefehls beanstandet hat. Mit Entscheid vom 4. Mai 2005 hat die kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen die Beschwerde abgewiesen und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die amtlichen Publikationen für korrekt halte. Dieser Entscheid blieb unangefochten. 5.2.4.4 Für nichtig hält der Beschwerdeführer den Massnahmeentscheid auch deshalb, weil der angerufene Richter nicht zuständig gewesen sei. Die Beschwerdegegnerin habe im Zeitpunkt des Massnahmengesuchs ihren Wohnsitz nicht in N.________ gehabt, so dass dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises R.________ die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit gefehlt habe. Auch an dieser Stelle ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es in erster Linie Sache des Massnahmenrichters war, von Amtes wegen seine Zuständigkeit zu prüfen und dass sein Entscheid vorab auf dem Rechtsmittelweg zu überprüfen war. Der Massnahmenrichter hat sich zu seiner Zuständigkeit ausdrücklich geäussert und in diesem Zusammenhang auf seinen unselbständigen Vorentscheid im Verfahren yyyy verwiesen. Dem Obergericht kann jedenfalls nicht Willkür vorgeworfen werden, wenn es die in einem rechtskräftigen Entscheid des Massnahmenrichters verbriefte Forderung als glaubhaft gemacht erachtet hat, auch wenn die Zuständigkeit dieses Richters mit appellatorischer Kritik bestritten wird. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit war übrigens auch im Scheidungsurteil des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises R.________ vom 22. Dezember 2004 geprüft worden. Abgesehen davon, wäre der Entscheid des Obergerichts selbst dann nicht als willkürlich oder gar als nichtig zu bezeichnen, wenn eine freie Prüfung der zahlreichen Argumente und Beweismittel des Beschwerdeführers ergäbe, dass die Zuständigkeit des bernischen Massnahmenrichters zu verneinen wäre. Schliesslich gilt auch in diesem Zusammenhang, dass das Obergericht den Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV nicht missachtet hat, wenn es sich nicht in der vom Beschwerdeführer gewünschten Dichte mit dessen Vorbringen zur Frage der Zuständigkeit des Massnahmenrichters auseinandergesetzt hat.