Citation: 2C_346/2009 09.04.2010 E. 5

5.1 Der Bundesrat hat in die der Beschwerdegegnerin erteilte Konzession unter Ziff. 3.5 zahlreiche Bedingungen der Abgabeermässigung nach Art. 42 Abs. 1 SBG aufgenommen. Die Vorinstanz ist der Auffassung, die interessierenden Konzessionsbestimmungen würden im Vergleich zu Art. 42 Abs. 1 SBG und Art. 82 Abs. 4 lit. d aVSBG die Voraussetzungen für eine Abgabereduktion verschärfen. Wenn ein Gemeinwesen gesetzmässige Tätigkeiten ausübe, könne in der Regel gleichzeitig angenommen werden, dass es dabei öffentliche Interessen verwirkliche. Deshalb sei gemäss den soeben genannten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen jede Zuwendung an Gemeinwesen der Region für die Abgabeermässigung zu berücksichtigen; es komme nicht darauf an, wie die Gemeinden die empfangenen Mittel verwenden. Art. 42 Abs. 1 SBG ermächtige den Bundesrat nicht, die Voraussetzungen für die Gewährung der Abgabereduktion einzuschränken. Hiezu würden aber die Regelungen in der Konzession führen, da ihnen zufolge nicht alle Zuwendungen an Gemeinwesen anzuerkennen seien. Damit würde aber gegen das vorrangige Gesetzes- und Verordnungsrecht und demzufolge auch gegen das Legalitätsprinzip verstossen. Deshalb seien die betreffenden Konzessionsbestimmungen unzulässig und mithin unbeachtlich. Demzufolge sei das Rechtsmittel der Beschwerdegegnerin in Bezug auf sämtliche im Jahr 2003 vorgenommenen Zahlungen der Beschwerdegegnerin bzw. ihres Intermediären an Gemeinden und öffentlich-rechtliche Körperschaften, die von der ESBK nicht akzeptiert wurden, gutzuheissen. 5.2 Bei den streitigen Bestimmungen der Ziff. 3.5 der Konzession handelt es sich namentlich um den letzten Unterabschnitt mit dem Titel "Il caso particolare delle collettività pubbliche". Danach rechtfertigen Zahlungen in die allgemeine Kasse einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zur Finanzierung ihrer üblichen Aufgaben keine Ermässigung, selbst wenn sie im öffentlichen Interesse liegen. Einzig zweckgebundene Leistungen im öffentlichen Interesse oder Leistungen, die in den erweiterten Aufgabenbereich einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft fallen und darauf abzielen, die Attraktivität der Gegend zu erhöhen, können zu einer Reduktion des Abgabesatzes führen. Diese Zahlungen müssen in einer gesonderten Buchhaltung erfasst werden (Lemma 2 Sätze 1 bis 3). Wenn eine öffentlich-rechtliche Körperschaft die Verteilung der von der Spielbank geleisteten Zahlungen selber vornimmt, muss sie über genaue und überprüfbare Verteilkriterien verfügen (Lemma 3). 5.3 Der Vorinstanz ist Recht zu geben, dass die erwähnten Konzessionsbestimmungen nicht jede Verwendung von Erträgen der Spielbank, die öffentlichen Interessen dient, genügen lassen, um eine Abgabeermässigung zu erwirken (s. zitiertes Lemma 2 Satz 1). Nach dem angefochtenen Entscheid verletzen sie deshalb Art. 42 Abs. 1 SBG und Art. 82 Abs. 1 aVSBG. Es fragt sich, ob den Konzessionsbestimmungen bereits deswegen - entsprechend der Auffassung der Vorinstanz - keine Wirkungen zukommt. 5.4 Nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 Abs. 1 SBG besteht - im Gegensatz zu Art. 43 SBG und zu den von der Vorinstanz zum Vergleich angeführten Art. 33a und 59 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11) - keine Verpflichtung, die Abgabeermässigung zu gewähren. Die Regelung wurde in allen drei Amtssprachen als Kann-Bestimmung formuliert ("kann", "peut" und "può"). Auch war es der Wille des Gesetzgebers, dass der Bundesrat wegen fehlender Erfahrungen mit der Besteuerung von Spielbanken einen weiten Spielraum bzw. eine grosse Bandbreite bei der Bestimmung der Höhe der Spielbankenabgabe hat. Neben der Festsetzung des Abgabesatzes nach Art. 41 SBG, sollte er auch die "Möglichkeit" haben, den Steuersatz unter anderem nach Art. 42 Abs. 1 zu ermässigen. Über die Reduktion sollte im Einzelfall entschieden werden (vgl. Bundesrat Koller, Berichterstatter Lauper und Nationalräte Loretan und Bosshard in AB 1998 N 1891, 1928 1930 und 1934; Berichterstatter Küchler und Ständerat Maissen in AB 1997 S 1297, 1317 und 1321 f.; erwähnte Botschaft zum SBG, BBl 1997 III 164 und 185 f. Ziff. 153.7 und 235.3). Dem Gesetzgeber ging es im Wesentlichen darum, dass die Spielbanken zwar lebensfähig sind (vgl. Art. 41 Abs. 1 SBG), die Spielerträge aber in erster Linie entsprechend dem Verfassungsauftrag nach Art. 106 Abs. 3 BV der AHV und IV zugute kommen (BGE 2C_123/2009 vom 1. Oktober 2009 E. 4.2 und 4.3). Lediglich aufgrund dieses finanziellen Argumentes war das ursprünglich bestehende Spielbankenverbot aufgehoben worden (vgl. die diversen Ausführungen der Parlamentarier zum Eintreten auf die Vorlage zum SBG und zu Art. 40 - 45 in AB 1997 S 1295 ff. sowie AB 1998 N 1883 ff. und 1928 ff.; Bundesrat Stich, Berichterstatter Bonny und Nationalrat Züger in AB 1992 N 1905-1907; zit. Botschaft BBl 1997 III 149, 156 f. und 163 f. Ziff. 11, 151, 152 und 153.7; Paul Richli, in: Jean-François Aubert et al., Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, N. 24 f. zu Art. 35 BV; ders., Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, AJP 1995 S. 459). Dementsprechend sollte das Spielbankengesetz und damit auch Art. 42 SBG nicht als Instrument zur Finanzierung bzw. Förderung beliebiger öffentlicher Interessen oder gemeinnütziger Ziele dienen (Berichterstatter Küchler in AB 1997 S 1322). Gemäss Botschaft zum Spielbankengesetz sollte sich der Reduktionsgrund nach Art. 42 Abs. 1 SBG insoweit rechtfertigen, als Spielbanken der Kategorie B "wie die Lotteriegesellschaften" mit ihren Erträgen in wesentlichem Ausmass öffentliche Interessen fördern und gemeinnützige Zwecke erfüllen (BBl 1997 III 186 Ziff. 235.3 zu Art. 42). Wie die ESBK richtig bemerkt, werden Lotterien nur bewilligt, wenn sie einem "gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck" dienen (französisch: "but d'utilité publique ou de bienfaisance", italienisch: "scopo d'utilità pubblica o di beneficenza"). Lotterien zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher gesetzlicher Verpflichtungen sind von der Bewilligung ausgeschlossen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten, Lotteriegesetz, LG; SR 935.51). Auch der damalige Bundespräsident Koller sprach in der Parlamentsdebatte zu Art. 42 Abs. 1 SBG von einer Reduktion, bloss wenn die "Kursäle gemeinnützige Zwecke verfolgen" (AB 1997 S 1322). Das deutet darauf hin, dass Zuwendungen der Spielbanken, die in die allgemeine Kasse einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zur Finanzierung auch der üblichen Aufgaben fliessen, im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 SBG nicht anerkannt werden sollen. In diese Richtung ist auch der französische Text dieser Bestimmung zu verstehen, wenn dort von der Investition der Erträge der Spielbank in "Projekte" von allgemeinem Interesse ("projets d'intérêt général") die Rede ist und nicht bloss wie der deutsche und italienische Gesetzeswortlaut von der Verwendung für öffentliche Interessen ("utilizzati [...]. per interessi pubblici"). Ebenso ist die - erst vom Nationalrat ins Gesetz aufgenommene - Erwähnung des Beispiels der "Förderung kultureller Tätigkeiten" zu interpretieren. Wäre jegliche Verwendung im öffentlichen Interesse bei Art. 42 Abs. 1 SBG zu berücksichtigen, würde sich die ausdrückliche Nennung des erwähnten Beispiels im Gesetz erübrigen. 5.5 Demzufolge besteht - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - seitens des Bundesrates keine Pflicht, sämtliche Zahlungen an öffentlich-rechtliche Körperschaften für die Abgabereduktion nach Art. 42 Abs. 1 SBG zu berücksichtigen (vgl. allg. zur Gesetzesauslegung: BGE 132 II 200 E. 1.6 S. 203; 125 II 113 E. 3a S. 117; erwähnter BGE 2C_123/2009 E. 3). Der Bundesrat konnte die hier interessierenden Regelungen rechtsgültig und damit verbindlich in die Konzession aufnehmen. Das gilt auch für die zur erleichterten Kontrolle vorgesehene Erfassung der Zuwendungen in einer gesonderten Buchhaltung sowie für das Erfordernis genauer und überprüfbarer Verteilkriterien. Anders als die Vorinstanz meint, wird dabei das steuerrechtliche Legalitätsprinzip nach Art. 164 Abs. 1 lit. d und 127 Abs. 1 BV nicht verletzt (vgl. allg. BGE 132 II 371 E. 2.1 S. 374; 131 II 562 E. 3.1 S. 565; erwähnter BGE 2C_123/2009 E. 5.1, je mit Hinweisen). Wohl gilt dieses entgegen den Andeutungen der ESBK grundsätzlich auch für Abgabeermässigungen. Danach dürfen Abgabepflichtigen Vergünstigungen im Grundsatz nur gewährt werden, wenn und soweit das Gesetz diese zulässt (BGE 103 Ia 31 E. 2b S. 34, 505 E. 3b S. 513; vgl. auch Urteil 2A.227/2006 vom 10. Oktober 2006 E. 3.1, in: ASA 76 S. 748; Peter Locher, Legalitätsprinzip im Steuerrecht, ASA 60 S. 13 f.). Dem wird mit Art. 42 Abs. 1 SBG entsprochen. Eine andere Frage bildet, wie diese Bestimmung genau auszulegen ist (vgl. BGE 131 II 562 E. 3.4 S. 566 f.; Locher, a.a.O., S. 6 f.). Nach dem Dargelegten durfte der Bundesrat das Nähere zur Abgabereduktion regeln; er musste dabei nicht jede Zahlung an öffentlich-rechtliche Körperschaften akzeptieren. Mit den hier streitigen Bestimmungen in Ziff. 3.5 der Konzession hat er sich sowohl an die gesetzlichen Vorgaben als auch an Art. 106 Abs. 3 BV gehalten und die Voraussetzungen für die Abgabeermässigung in diesem Rahmen in zulässiger Weise präzisiert. Diese Voraussetzungen hat er offenbar einheitlich für alle betroffenen Spielbanken formuliert. Selbst wenn der Gesetzgeber dem Bundesrat allenfalls einen zu weiten Spielraum eingeräumt haben sollte, wäre dies mit Blick auf Art. 190 BV von den rechtsanwendenden Behörden hinzunehmen (vgl. BGE 131 II 562 E. 3.2 S. 566). 5.6 Nach dem Dargelegten sind die erwähnten Bestimmungen in Ziff. 3.5 der Konzession als verbindlich anzusehen. Da diesen in Bezug auf die Gemeinde Mendrisio nicht entsprochen wurde, hat die ESBK zu Recht den der Gemeinde im Jahr 2003 überlassenen Betrag von Fr. 1'882'761.-- im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 SBG nicht anerkannt.