Citation: 5A_433/2007 18.09.2007 E. 3

Nach Art. 222 ZPO/BE kann eine Partei jederzeit über Tatsachen, die sie in einem bereits hängigen oder zukünftigen Prozess geltend machen will, vorsorglichen Beweis führen. Das Vorbringen, diese Regelung verstosse einerseits gegen das Prinzip der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) und andererseits gegen die Grundrechte der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV), wird erstmals vor Bundesgericht erhoben; es stellt folglich ein rechtliches Novum dar. Die Beschwerdeführerin stellt letztlich das Institut der vorsorglichen Beweisführung in Frage und hält jedenfalls die bernische Regelung als solche für verfassungswidrig. Dies hätte sie nach Treu und Glauben bereits im kantonalen Verfahren vorbringen müssen, zumal sie anwaltlich vertreten ist. Insbesondere lässt sich nicht sagen, erst der angefochtene Entscheid habe zu den nunmehr vorgetragenen Rügen Anlass gegeben, und ebenso wenig handelt es sich um Fragen, die sich aufdrängten und deshalb im kantonalen Verfahren von Amtes wegen hätten aufgegriffen werden müssen, finden sich doch in der Literatur keine Vorbehalte im Sinn der vorgebrachten Rügen; vielmehr trifft das Gegenteil zu: Nach dem einschlägigen Kommentar, der auch im angefochtenen Entscheid zitiert wird, dient das Institut wegen der fehlenden Voraussetzung der Beweisgefährdung u.a. zur Klärung der Prozessaussichten, wovon in der Praxis allerdings wenig Gebrauch gemacht werde (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N. 1a zu Art. 222 ZPO/BE). Auch an anderen Orten wird ausdrücklich auf diesen Umstand hingewiesen und im Übrigen festgehalten, dass die prozessuale Editionspflicht im Unterschied zur materiellen nicht auf den betreffenden Anwendungsbereich beschränkt ist (Spühler/Vock, Urkundenedition nach den Prozessordnungen der Kantone Zürich und Bern, in: SJZ 1999, S. 41 ff.; Gessler, Informationsbeschaffung mit den Mitteln des Zivilprozessrechts, in: SJZ 2004, S. 433 ff.). Vor diesem Hintergrund verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn die Beschwerdeführerin in ihrer kantonalen Vernehmlassung vom 29. Mai 2007 - bei der vorsorglichen Beweisführung handelt es sich um ein kontradiktorisches Zweiparteienverfahren, bei welchem die Gegenpartei gemäss Art. 227 ZPO/BE Widerspruch erheben und geltend machen kann, dass der Beweisführer kein rechtliches Interesse an der Beweisführung habe - lediglich die Aktivlegitimation des Willensvollstreckers angezweifelt, Sicherstellung der Parteikosten im Sinn von Art. 228 ZPO/BE verlangt und die Voraussetzungen für den Durchgriff auf ihre Firma bestritten, jedoch mit ihren grundsätzlichen Vorbringen gegen das Institut der vorsorglichen Beweisführung bzw. gegen deren Regelung in der bernischen Zivilprozessordnung zugewartet und diese erst im Anschluss an den zu ihren Ungunsten ausgefallenen Entscheid erhoben hat.