Citation: 2C_233/2010 17.08.2010 E. 2

2.1 Nach § 6bis Abs. 4 des Gesundheitsgesetzes ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, die der Öffentlichkeit zugänglich sind, wie in Gebäuden der öffentlichen Verwaltung, in Spitälern, Heimen, Kultur- und Sportstätten, Schulen, Kindergärten und anderen Bildungsstätten und in allen Bereichen der Gastronomie verboten. Getrennte und entsprechend gekennzeichnete Räume mit ausreichender Belüftung können für Rauchende vorgesehen werden. Gemäss § 68 Abs. 1 des Gesundheitsgesetz erlässt der Regierungsrat die zum Vollzug dieses Erlasses notwendigen Verordnungen. Nach § 2 Abs. 1 der Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen sind Fumoirs auf Dauer vom Rauchverbot ausgenommen. Betreffend Fumoirs enthält die Verordnung im Weiteren die folgenden Regelungen, welche am 1. Juli 2009 in Kraft traten: § 3. Fumoirs 1 Fumoirs sind baulich abgetrennte Nebenräume des Betriebes. 2 Der Hauptausschankraum eines Betriebes (Gaststube) nach § 12 Absatz 1 des Wirtschaftsgesetzes darf nicht als Fumoir benutzt werden. Mit baulichen Massnahmen kann der kleinere Teil der Gaststube als Fumoir abgetrennt werden, sofern die Auflagen gemäss § 4 eingehalten werden. 3 Im Fumoir dürfen nur Leistungen angeboten werden, die im übrigen Betrieb auch erhältlich sind. 4 Die Öffnungszeiten von Fumoirs dürfen nicht über jene des Nichtraucherbereichs hinausgehen. § 4. Anlage von Fumoirs 1 Fumoirs sind so anzulegen, dass a) sie vom Nichtraucherbereich als feste Anlagen baulich getrennt sind; b) kein Rauch in den übrigen Betrieb gelangen kann (selbsttätig schliessende Türen); c) sie gut belüftet sind; d) sie nicht als Durchgang zu anderen Betriebsräumen dienen; e) sie klar als Räume für Raucherinnen und Raucher gekennzeichnet sind. 2 Die Fläche des Fumoirs darf höchstens einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume gemäss Wirteberechtigung betragen. § 5. Bewilligung von Fumoirs 1 Fumoirs bedürfen der Bewilligung des zuständigen Departementes. Gesuche für das Betreiben von Fumoirs sind mit Plänen und Beschrieb der Räume und Angabe der Flächen einzureichen. 2 Bestehen für Räume in derselben Liegenschaft verschiedene Patente oder Bewilligungen, so hat jede Person, der ein Patent oder eine Bewilligung erteilt ist, für ihren Bereich eine separate Bewilligung einzuholen. § 6. Übergangsrecht Bis zur erfolgten Bewilligung bzw. Ablehnung eines Gesuchs nach § 5 dieser Verordnung können bisherige Fumoirs weiter betrieben werden, sofern sie den bisherigen Richtlinien entsprechen und das Gesuch bis 31. August 2009 eingereicht wurde. Mit Fassung vom 23. Februar 2010 der Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen wurden folgende Änderungen und Ergänzungen vorgenommen: § 3bis. Nebenräume 1 Nebenräume dürfen nicht über ein eigenständiges Angebot oder einen eigenen Gastronomiebereich verfügen, wobei folgende Bereiche unterschieden werden: a) normaler Restaurationsbereich (Essen und Trinken); b) Bars und barähnliche Räume (z.B. Lounges); c) Räume mit speziellen Darbietungen bzw. Angeboten (z.B. Musik, Tanz, Cabaret, Spiele). 2 Weitere Kriterien für das Vorliegen eines Nebenraumes sind die Raumgrösse (in der Regel unter 80 m²), die Lage im Betrieb, die Eingangssituation und das Vorhandensein einer Ausschankeinrichtung. § 4. Anlage von Fumoirs 1 Fumoirs sind so anzulegen, dass a) sie vom Nichtraucherbereich als feste Anlagen baulich getrennt sind; b) kein Rauch in den übrigen Betrieb gelangen kann (selbsttätig schliessende Türen); c) sie gut belüftet sind; d) sie nicht als Durchgang zu anderen Betriebsräumen dienen; e) sie klar als Räume für Raucherinnen und Raucher gekennzeichnet sind. 2 Die Fläche des Fumoirs darf höchstens einen Drittel der Gesamtfläche der Ausschankräume gemäss Wirteberechtigung betragen. § 5. Bewilligung von Fumoirs (...) 3 Grundsätzlich wird nur ein Fumoir pro Betrieb bewilligt. Bei grösseren Betrieben (insbesondere mit verschiedenen Angeboten) kann von diesem Grundsatz abgewichen werden. 2.2 Das Problem der zeitlichen Geltung von Rechtserlassen ist im Allgemeinen weniger akut bei Ausführungsverordnungen, welche definitionsgemäss keine einschneidenden Änderungen herbeiführen sollten, als bei Gesetzen im formellen Sinne. Die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen enthält keine Übergangsregelung betreffend die geänderten Bestimmungen, weshalb die Frage des anwendbaren Rechts nach allgemeinen Prinzipien zu bestimmen ist. Massgeblich für die bundesgerichtliche Beurteilung ist danach grundsätzlich die Rechtslage, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (BGE 125 II 591 E. 5 e/aa S. 598, mit Hinweisen). Massgebend ist damit vorliegend grundsätzlich die Verordnung zum Schutz vor Passivrauchen in ihrer ursprünglichen Fassung.