Citation: 4P.104/2004 18.10.2004 E. 6

Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des materiellen Ordre public und wirft dem Schiedsgericht vor, den Beschwerdegrund von Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG gesetzt zu haben. Indem das Schiedsgericht erkannt habe, dass ein vertraglicher Haftungsausschluss mit Bezug auf entgangenen Gewinn auch bei vorsätzlichem Vertragsbruch gültig sei, habe es im Ergebnis in elementarer Weise gegen den international anerkannten Rechtsgrundsatz, dass die Haftung für rechtswidrige Absicht nicht abdingbar sei (dolus semper praestatur), verstossen. Verletzt sei namentlich der Grundsatz "pacta sunt servanda". 6.1 Die materiellrechtliche Überprüfung eines internationalen Schiedsentscheids durch das Bundesgericht ist auf die Frage beschränkt, ob der Schiedsspruch mit dem Ordre public vereinbar ist (BGE 121 III 331 E. 3a S. 333). Gegen den Ordre public verstösst die materielle Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen gehören der Grundsatz pacta sunt servanda, das Rechtsmissbrauchsverbot, der Grundsatz von Treu und Glauben, das Verbot der entschädigungslosen Enteignung, das Diskriminierungsverbot und der Schutz von Handlungsunfähigen. Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsentscheids kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (BGE 128 III 191 E. 6b; 120 II 155 E. 6a S. 166 f.; 116 II 634 E. 4 S.636; Corboz , a.a.O., S. 26). 6.2 Ob der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz "dolus semper praestatur" dem Ordre public angehört, wurde bislang nicht entschieden und kann auch in casu offen bleiben. Denn die Beschwerdeführerin begründet nicht rechtsgenügend, weshalb und inwiefern bei vorsätzlicher Nichterfüllung des Vertrages der Ausschluss jeglichen Anspruchs auf entgangenen Gewinn - und nur um einen solchen geht es vorliegend - dem Ordre public widerspricht, wenn sie bezüglich entgangenen Gewinns einzig geltend macht, dass dessen Ausgleich in sämtlichen in der römisch-rechtlichen Tradition stehenden Rechtsordnungen ein grundlegender Bestandteil vertraglichen Schadensausgleichs sei. Ihre Ausführungen betreffend die Ordre public-Widrigkeit eines Ausschlusses von Haftungsansprüchen beziehen sich auf einen allgemeinen Haftungsausschluss bei vorsätzlicher und grobfahrlässiger Vertragsverletzung. Sie übergeht darin, dass in casu einzig der Ausschluss von lost profits betroffen ist. Die Rüge ist daher nicht rechtsgenüglich begründet, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Im Übrigen widerspricht sich die Beschwerdeführerin selbst, wenn sie auf der einen Seite die getroffene vertragliche Regelung einschliesslich den Haftungsausschluss betreffend entgangenen Gewinn für die Phase nach Übertragung der Betriebsrechte für anwendbar und damit für gültig und gar sinnvoll hält (Replik vom 24. November 2003 S. 43; angef. Urteil S. 53 unten), ihn aber für die Vorbereitungsphase nicht gelten lassen will. Weshalb der Ausschluss des entgangenen Gewinns nur in der einen Phase "qualitativ untragbares Recht" sein soll, wie Hans Peter Walter (a.a.O., S. 19) dem Ordre public widersprechendes Recht bezeichnet, und in der anderen nicht, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin mit keinem Wort begründet. 6.3 Den von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufenen Grundsatz "pacta sunt servanda" zählt das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung zum Ordre public (BGE 128 III 191 E. 6b; 120 II 155 E. 6a S. 166 mit Hinweisen). Er ist nur dann verletzt, wenn das Schiedsgericht zwar die Existenz eines Vertrages bejaht, die daraus sich ergebenden Konsequenzen jedoch missachtet, oder - umgekehrt - die Existenz eines Vertrages verneint, jedoch trotzdem eine vertragliche Verpflichtung bejaht (Urteil des Bundesgerichts 4P.62/1999 vom 26. Mai 1999, SZIER 1999 615, E. 1a/bb S. 618; vgl. auch BGE 120 II 155 E. 6c/cc S. 171; 116 II 634 E. 4b S. 638; Heini, Zürcher Kommentar, N. 45 zu Art. 190 IPRG; Corboz, a.a.O., S. 27). Der angefochtene Schiedsspruch setzt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht über diesen Grundsatz hinweg. Vielmehr hat das Schiedsgericht den von den Parteien im Implementation Contract stipulierten Ausschluss jeglichen Anspruchs auf entgangenen Gewinn im Falle eines "risk event" gerade zur Anwendung gebracht. Unter diesen Umständen kann von einer Verletzung des Grundsatzes "pacta sunt servanda" keine Rede sein. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss die vom Schiedsgericht vorgenommene Vertragsauslegung beanstandet, ist darauf nicht näher einzugehen, da eine falsche Vertragsauslegung für einen Verstoss gegen den Ordre public nicht ausreicht (Corboz, a.a.O., S. 26; vgl. auch BGE 116 II 634 E. 4b; Urteil vom 26. Mai 1999, a.a.O., E. 1a/aa in fine). Ausführungen erübrigen sich auch zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, die vom Schiedsgericht in seiner Vernehmlassung nachgeschobene Alternativbegründung sei unzulässig, da auf diese Alternativbegründung im Rahmen des bundesgerichtlichen Entscheids nicht abgestellt werden muss.