Citation: 5A_268/2010 30.04.2010 E. 3

Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Verweigerung der Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung. Gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG kann das Konkursgericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung anhängig gemacht hat. Zu Recht ist unbestritten, dass das Konkursgericht zur Aussetzung des Entscheides auch in der Wechselbetreibung befugt ist (Art. 189 Abs. 2 SchKG), und dass das Stundungsgesuch - wie hier - spätestens während der Konkurseröffnungsverhandlung anhängig gemacht werden kann (Giroud, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, N. 5 zu Art. 173a; COMETTA, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 3 zu Art. 173a). Umstritten ist vorliegend, ob die Vorinstanz die Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung verweigern durfte. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass "die Vorinstanz gemäss Art. 295 SchKG die Nachlassstundung hätte gewähren müssen". Damit verkennt sie den Gegenstand des angefochtenen Entscheides. Im Falle der Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung überweist der Konkursrichter die Akten dem Nachlassrichter, welcher über die Bewilligung der Stundung entscheidet (Art. 173a Abs. 2 und 3 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 2001, N. 14 u. 15 zu Art. 173a). Soweit die Beschwerdeführerin etwas anderes als die Aufhebung des Entscheides der Konkurseröffnung und dessen Aussetzung verlangt, sondern Anträge stellt (wie zur Person des Sachverwalters), welche gar nicht in die Zuständigkeit des Konkursrichters fallen bzw. nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind, ist die Beschwerde unzulässig (Art. 42 Abs. 1 BGG); ebenso wenig kann auf die weiteren Ausführungen betreffend die Anwendung von Art. 295 SchKG durch den Nachlassrichter eingetreten werden. 3.2 Das Konkursgericht entscheidet im summarischen Verfahren (Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG), und es liegt in seinem Ermessen, ob die Entscheidung über die Konkurseröffnung nach Art. 173a SchKG auszusetzen ist (GILLIÉRON, a.a.O, N. 12 zu Art. 173a). Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Entscheid über die Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung - trotz der "Kann"-Formulierung in Art. 173a SchKG - nicht im Belieben des Konkursgerichts steht. Nach Rechtsprechung und Lehre ist die Entscheidung grundsätzlich nur dann auszusetzen, wenn der Schuldner ein Gesuch um Bewilligung der Nachlassstundung gestellt hat und dasselbe nicht missbräuchlich ist oder nicht ohne weiteres als aussichtslos erscheint (Urteil 5P.288/1997 vom 7. Oktober 1997 E. 3a; Urteil 5A_3/2009 vom 13. Februar 2009 E. 2.2, in: SJ 2010 I S. 35; GIROUD, a.a.O., N. 6 zu Art. 173a; Gilliéron, a.a.O., N. 12 zu Art. 173a; Cometta, a.a.O., N. 4 u. 5 zu Art. 173a). 3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Aussichtslosigkeit des Nachlassstundungsgesuchs wegen fehlender Unterlagen angenommen; sie habe unterlassen, ihr Gelegenheit zur Nachreichung der notwendigen Dokumente zu geben, und nicht berücksichtigt, dass sämtliche Unterlagen - wegen der laufenden Strafuntersuchung - bei der Kantonspolizei lägen. Die Vorbringen sind unbehelflich. Das Bundesrecht schreibt dem Konkursgericht nicht vor, den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die Tatsachen zu erheben, welche zur Beurteilung des Nachlassstundungsgesuchs notwendig sind (Gilliéron, a.a.O., N. 14 [am Ende] zu Art. 173a; Diggelmann/Müller, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 1 zu Art. 173a). Von einer Rechtsverletzung kann daher nicht gesprochen werden, wenn die Vorinstanz - wie es kantonaler Praxis entspricht (GVP/ZG 1997-1998 S. 155-157) - die Frage der Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung aufgrund der vorgelegten Unterlagen beurteilt hat. Im Weiteren richtet sich das Verfahren vor dem Konkursgericht nach den Bestimmungen über das summarische Prozessverfahren, welche die Kantone erlassen (Art. 25 SchKG). Dass die Vorinstanz das kantonale Prozessgesetz in verfassungswidriger Weise angewendet habe, behauptet die Beschwerdeführerin selber nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG), ebenso wenig, dass sie bei den Strafverfolgungsbehörden nicht hätte um Akteneinsicht ersuchen können. 3.2.2 Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass ihre Aktiven - flüssige Mittel, Debitoren, Warenlager, Fahrzeuge, Darlehen an Herrn E.________ - ausgewiesen seien. Sie beruft sich hierfür auf den Bericht der F.________ GmbH vom 8. April 2010, welchen sie dem Bundesgericht in den Beschwerdebeilagen zum Beweis offeriert. Dass der Bericht F.________ bereits im kantonalen Verfahren vorgelegt und von der Vorinstanz übergangen worden sei, macht die Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend; der Bericht F.________ gilt als neu und unzulässig (Art. 105 Abs. 1 BGG), abgesehen davon, dass er nach dem Erlass des angefochtenen Entscheides datiert. Da nicht erst der angefochtene Entscheid Anlass zum Vorbringen gibt, kann der betreffende Bericht im Verfahren vor Bundesgericht nicht berücksichtigt werden (Art. 99 BGG). Sodann macht sie vergeblich geltend, es sei nicht erwiesen, dass das Warenlager von 29 Mio. Euro nicht der Beschwerdeführerin, sondern der Firma C.________ gehören soll. Sie verweist hierfür auf den Bericht der Revisionsstelle vom 10. Juni 2009 (Jahresrechnung per 31. Dezember 2008). Allerdings übergeht die Beschwerdeführerin, dass sich der vorinstanzliche Schluss, das Warenlager in B.________ gehöre nicht der Beschwerdeführerin, auf die protokollierte Aussage ihres Vertreters anlässlich der Konkursverhandlung und ihr Dokument "Firma C.________ Stock List" stützt. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Vorinstanz mit Bezug auf das Warenlager bzw. dessen fehlender Zugehörigkeit zu den Aktiven eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 BGG getroffen habe. 3.2.3 Mit Bezug auf die Fahrzeuge hält die Beschwerdeführerin sodann fest, der Liquidationswert betrage schätzungsweise Fr. 500'000.--. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang festgehalten, die von der Beschwerdeführerin vorgelegte blosse Liste von Fahrzeugen habe "keinen Beweiswert", da sie die Behauptung von Eigentum mit anderen Beweismitteln (wie Fahrzeugausweisen etc.) hätte belegen können. Darauf geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Sie rügt nicht, inwiefern die Würdigung dieser Fahrzeugliste auf einer unrichtigen Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 97 BGG beruhe. Ebenso wenig legt sie dar (Art. 42 Abs. 2 BGG), inwiefern die Vorinstanz die Regeln über den bundesrechtlichen Begriff der Glaubhaftmachung im Summarverfahren (vgl. GILLIÉRON, a.a.O., N. 23 zu Art. 25) verletzt habe, wenn sie gestützt auf die vorgelegten Fahrzeugliste das Vorhandensein von entsprechenden Aktiven verneint hat. 3.2.4 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die von der Revisionsstelle geprüfte Jahresrechnung 2008 hätte bei der Beurteilung, ob der Entscheid über die Konkurseröffnung auszusetzen sei, mitberücksichtigt werden müssen. Dies hat die Vorinstanz - entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin - gemacht. Sie hat allerdings festgehalten, dass keine weiteren Unterlagen zu den finanziellen Verhältnissen und den behaupteten Aktiven vorliegen, und erwogen, dass die Jahresrechnung 2008 keine verlässlichen Rückschlüsse auf die aktuelle wirtschaftliche Lage der Beschwerdeführerin erlaube, da diese - nach eigenen Angaben - nicht mehr liquide und wahrscheinlich nicht überlebensfähig sei sowie Betreibungen in der Höhe von über 43 Mio. und Schulden von rund 200 Mio. Franken habe. Die Beschwerdeführerin setzt nicht auseinander (Art. 42 Abs. 2 BGG), inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen zu Unrecht angenommen habe, dass die Jahresrechnung 2008 kein zuverlässiges Bild von ihrer aktuellen wirtschaftlichen Lage hergibt. 3.3 Nach dem Dargelegten ist haltbar, wenn die Vorinstanz als Konkursgericht angenommen hat, dass in Anbetracht der vorgelegten Unterlagen zum Nachlassstundungsgesuch, der sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Lage, und der bereits erfolgten Entlassung der Arbeitnehmer und Einstellung der operativen Tätigkeit eine Sanierung der Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht, sondern ohne Hoffnung und das anhängig gemachte Stundungsbegehren ohne weiteres aussichtslos sei. Es besteht kein Anlass, von Bundesrechts wegen in das Ermessen des Konkursgerichts einzugreifen. Die Beschwerde gegen die Weigerung, den Entscheid über die Konkurseröffnung auszusetzen, erweist sich als unbegründet. Dass die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung in der Wechselbetreibung (Art. 188, Art. 189 Abs. 1 SchKG) gegeben sind, stellt die Beschwerdeführerin schliesslich nicht in Frage.