Citation: 4A_409/2017 E. 5.3

5.3. Der Abschluss eines Darlehensvertrags bedarf nach der Regel von Art. 11 Abs. 1 OR grundsätzlich keiner besonderen Form (Urteil 5P.35/2002 vom 6. Juni 2002 E. 3.2; siehe etwa auch BGE 113 II 402 E. 2c S. 406; Dürr/Kaufmann, Der neue Register-Schuldbrief und weitere Änderungen des Grundpfandrechts, 2012, S. 11; Higi, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2003, N. 40 zu Art. 312 OR; Schärer/ Maurenbrecher, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 312 OR; Tercier/Bieri/Carron, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, S. 338 Rz. 2515; Weber, Berner Kommentar, 2013, N. 22 zu Art. 312 OR; Zobl, Zur Verbriefung von Hypothekarforderungen, in: Festschrift für Jean Nicolas Druey, 2002, S. 294). Ist jedoch für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass die Parteien ihren übereinstimmenden Abschlusswillen zwar nicht in der vereinbarten Form, in Wirklichkeit aber doch erklärt haben (Urteil 4C.79/2005 vom 19. August 2005 E. 2, nicht publ. in: BGE 131 III 640; siehe auch BGE 125 III 263 E. 4c S. 268; Urteil 4A_619/2016 vom 15. März 2017 E. 7.3.1.2). Formvorbehalte können durch konkludentes Verhalten, etwa die Zustellung von unterzeichneten Vertragsdoppeln, vereinbart werden (BGE 139 III 160 E. 2.6 S. 163; 105 II 75 E. 1 S. 79; Urteile 4A_309/2016 vom 31. August 2016 E. 2.2; 4A_223/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.1.1). Ist die schriftliche Form erst nach Einigung über den Vertragsinhalt verabredet worden, kommt die Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR nicht zur Anwendung; die schriftliche Form dient dann allenfalls der Beweissicherung (siehe BGE 105 II 75 E. 1 S. 78; Urteil 5A_17/2014 vom 15. Mai 2014 E. 5.2.1). Die Lehre stimmt darin überein, dass eine spätere Formabrede immerhin ein Indiz gegen die Annahme bilden kann, die Parteien hätten sich schon mit der Einigung über den Vertragsinhalt binden wollen (Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, S. 127 Rz. 601; Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar, 1986, N. 14 zu Art. 16 OR; Schwenzer, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 16 OR). Der Beweis für den vertraglichen Formvorbehalt obliegt jener Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des mündlich Vereinbarten beruft (Urteile 4A_309/2016 vom 31. August 2016 E. 2.2; 4A_663/2012 vom 6. März 2013 E. 5.2.1; 4C.92/2002 vom 19. August 2002 E. 2.2).