Citation: BGE 128 I 136 E. 4.1

Die vorgebrachten, zum Teil auf gegensätzlichen Betrachtungsweisen beruhenden Argumente widerspiegeln die Doppelrolle der Gemeindebehörden bei der Zuteilung von Standplätzen für gewerbliche Veranstaltungen auf öffentlichem Grund: Einerseits hat die Gemeinde als Hoheitsträgerin die aus Art. 27 BV folgenden (bedingten) Ansprüche auf Benützung des öffentlichen Grundes zu gewerblichen Zwecken zu respektieren und sich bei ihrer Zuteilungspraxis insbesondere an das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu halten (BGE 121 I 279 E. 2a und 4a S. 282 bzw. 285; BGE 126 I 133 E. 4d S. 140, je mit Hinweisen). Andererseits wird die Gemeinde durch die Inanspruchnahme ihres öffentlichen BGE 128 I 136 S. 146 Areals für derartige Zwecke regelmässig in eigenen Interessen berührt, denen sie in ihrer Zuteilungspraxis Rechnung tragen darf und muss. Allfällige Kapazitätsschranken schliessen eine Gleichbehandlung aller Gesuchsteller zum Vornherein aus. Wo, wie vorliegend, jeweils nur ein einziger Bewerber den Standplatz für eine bestimmte Einrichtung erhalten kann, handelt die Gemeinde beim Zuteilungsentscheid nicht nur als für die Verwirklichung der Grundrechte mitverantwortliche Hoheitsträgerin, sondern sie hat bis zu einem gewissen Grade, zusammen mit den andern in Frage kommenden Standortgemeinden, zugleich die Stellung eines Marktteilnehmers, indem sie - in Wahrung ihrer eigenen Interessen oder, bei Unterhaltungseinrichtungen der vorliegenden Art, in Berücksichtigung der mutmasslichen Publikumsbedürfnisse - unter den vorhandenen Angeboten das ihr am besten erscheinende auszuwählen hat. Zwar kann ein solches Auswahlverfahren, entgegen der Annahme der Politischen Gemeinde St. Gallen, nicht einem Submissionsverfahren für öffentliche Beschaffungen gleichgesetzt werden, da die Gemeinde nicht selber als Abnehmerin einer Sache oder Dienstleistung auftritt (BGE 125 I 209 E. 6b S. 212 ff.), sondern lediglich das Recht zur Benützung des öffentlichen Grundes erteilt, was es dem betreffenden Unternehmer erst ermöglicht, seine Dienstleistungen dem Publikum zu offerieren. Der das öffentliche Beschaffungswesen beherrschende Grundsatz, dass der Zuschlag an den Bewerber mit dem günstigsten bzw. besten Angebot erfolgt, ohne dass bei periodischen Vergebungen zugunsten einer gerechten Abwechslung von diesem Prinzip abzuweichen wäre, lässt sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen, da auf die Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, anders als auf den Erhalt von Aufträgen durch die öffentliche Hand, ein bedingter grundrechtlicher Anspruch besteht. Die Gemeinde bleibt bei der Zuteilung von Standplätzen auf öffentlichem Grund, auch wenn aus Kapazitätsgründen unter den interessierten Konkurrenten kein freier Wettbewerb bestehen kann, doch dem institutionellen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit verpflichtet, indem sie mit ihrer Bewilligungspraxis auf möglichst faire Wettbewerbsverhältnisse hinzuwirken hat (BGE 121 I 279 E. 6c S. 287 ff.). Im Bereich des Zirkus- und Schaustellergewerbes ist allerdings zu beachten, dass die betreffenden Unternehmen als Wanderbetriebe von Gemeinde zu Gemeinde ziehen oder jedenfalls an verschiedenen Orten auftreten können und ihre wirtschaftliche Existenz damit nicht von der Bewilligungspraxis einer einzelnen Gemeinde abhängt. Wer in einer bestimmten Ortschaft BGE 128 I 136 S. 147 oder an einem bestimmten Anlass nicht auftreten darf, kann den erstrebten Zugang zum Publikum anderswo erwirken. Es besteht gesamthaft gesehen auch hier insofern ein gewisser Wettbewerb, als Unternehmen mit attraktiven Angeboten leichter einen für sie finanziell interessanten Standplatz erhalten, während weniger attraktive Betriebe sich mit Auftritten in kleineren Ortschaften oder an weniger frequentierten Veranstaltungen begnügen müssen, sich aber durch Verbesserung ihres Angebotes um günstigere Standplätze bemühen können. Dessen ungeachtet sind die einzelnen Gemeinden nach dem Gesagten in ihrer Zuteilungspraxis nicht frei, sondern sie haben, namentlich wenn sich regelmässig mehrere direkte Konkurrenten für eine beschränkte Anzahl von Standplätzen oder Auftrittsmöglichkeiten bewerben, einen Zuteilungsschlüssel anzustreben, der den allfälligen Ungleichheiten der konkurrierenden Betriebe in verhältnismässiger Weise Rechnung trägt (so betreffend Zirkusunternehmen BGE 121 I 279 E. 6). Solche fixierten Verteilschlüssel erleichtern den interessierten Betrieben auch die Tourneeplanung. Sie sind allerdings insofern nicht unproblematisch - und daher regelmässig zu überprüfen -, als sie einerseits allfällige Ungleichheiten zementieren bzw. sich als Hindernis für den Aufstieg arrivierter Betriebe auswirken und anderseits eine verpönte staatliche Einflussnahme zugunsten der Erhaltung wirtschaftlich schwacher Betriebe darstellen können.