Citation: 4C.357/2001 11.04.2002 E. 7

Il convient encore de se demander si le principe de l'épuisement international vaut pour tous les modèles d'armes importés parallèlement par la défenderesse, y compris pour les reproductions comportant des différences avec celles commercialisées par la demanderesse. 7.1 La jurisprudence a admis l'importation parallèle de produits rigoureusement semblables à ceux vendus par les distributeurs agréés (ATF 122 III 469 consid. 5h p. 480). En revanche, la question de savoir comment traiter, sous l'angle du nouveau droit, des importations parallèles d'articles revêtus licitement de la même marque, mais produits dans une version différente de celle mise sur le marché en Suisse par le circuit officiel a été laissée ouverte; le Tribunal fédéral s'est seulement demandé s'il ne faudrait pas, dans cette hypothèse, prendre en compte le risque de tromperie pour le consommateur suisse, par référence à la jurisprudence "Omo" rendue sous l'ancien droit (cf. ATF 122 III 469 consid. 5h p. 481). En effet, dans l'ATF 105 II 49, il a été admis que l'art. 24 aLMF ne s'opposait pas à l'importation parallèle de produits de marques identiques apposées de manière licite à l'étranger, à condition cependant que le consommateur suisse ne puisse pas être trompé sur la provenance du produit et/ou sur sa qualité. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que la LPM ne contient pas de dispositions qui correspondent, par leur structure ou par leur teneur, à l'art. 24 aLMF (cf. ATF 122 III 469 consid. 5b p. 474 s.). De plus, le droit des marques n'a en principe pas pour fonction de garantir la qualité du produit sur lequel la marque est apposée (ATF 122 III 469 consid. 5f p. 479), sous réserve des marques de garantie (art. 21 LPM) et des marques de haute renommée (art. 15 LPM) (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.354/1999 du 12 janvier 2000, in sic! 2000 p. 310, consid. 2). Enfin, il a été récemment précisé que le risque de confusion au sens de l'art. 3 LPM est par définition exclu lorsque les signes se rapportent à des produits originaux. Cette affirmation n'a cependant pas été faite dans le contexte des importations parallèles (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4C.142/2001 du 30 janvier 2002, destiné à la publication, consid. 2a). La doctrine est pour sa part divisée sur la question de l'admission des importations parallèles de produits de marque qui ne sont pas parfaitement identiques à ceux provenant des réseaux de distribution officiels. La plupart des auteurs considèrent qu'il convient d'appliquer par analogie la jurisprudence OMO au nouveau droit (cf. Dessemontet, op. cit. no 479; David, op. cit., art. 13 LPM no 17; Eugen Marbach, Markenrecht, Kennzeichenrecht/SIW III, Bâle 1996, p. 204 s.; Yvan Cherpillod, Remarques concernant l'arrêt Channel, sic! 1997 p. 91; François Perret, Importations parallèles et droit des brevets d'invention, in: Les contrats de distribution, Mélanges en l'honneur du Professeur François Dessemontet, Lausanne 1998, p. 165 ss, 175, qui se limite cependant à l'erreur sur la provenance; Ursula Nordmann-Zimmermann, Importations parallèles et droit des marques, in: Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle? Genève 1996, p. 9 ss, 25; Marianne Bieri-Gut, Rechtsprobleme beim Absatz auf grauen Märkten, thèse Zurich 1993, p. 276; Georg Rauber, Parallelimporte zwischen Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht: eine Übersicht, in Parallelimporte im Schnittstellenbereich zwischen Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Zurich 2000, p. 1 ss, 15), ce qui suppose une différence réelle du point de vue de la qualité entre les produits (Dessemontet, op. cit., no 479). Pour quelques auteurs cependant, l'éventuelle tromperie du public ne peut fonder l'interdiction d'une importation parallèle sous l'angle de la LPM (Ralph Schlosser, L'épuisement international en droit des marques: étendues et limites, sic! 1999 p. 396 ss; Jean-Daniel Pasche, La nouvelle loi fédérale sur la protection des marques, Lausanne 1994, p. 165 s.; en ce sens également Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome II, Bâle etc. 1996, p. 771). En l'espèce, il n'y a pas lieu de se prononcer sur cette controverse, dès lors que de toute manière les faits retenus excluent tout risque de tromperie. 7.2 En matière de propriété intellectuelle, le risque de confusion ou de tromperie est une notion de droit que le Tribunal fédéral apprécie librement, du moins dans les cas où, comme en l'espèce, le litige revient à évaluer l'impact d'un produit sur le grand public et non sur un cercle de personnes disposant de connaissances spécifiques dans un secteur particulier (ATF 127 III 33 consid. 3c/aa p. 39, 126 III 239 consid. 3a). La détermination de ce risque implique que l'on examine l'impression d'ensemble qui se dégage de la marque pour le public intéressé par le produit ou le service en question (cf. ATF 122 III 382 consid. 5a; 121 III 377 consid. 2a et b). Selon le jugement entrepris, les produits mis sur le marché en Suisse par les deux parties sont des originaux qui proviennent du même fabriquant de Taiwan, ce qui exclut toute tromperie sur leur provenance. Certains exemplaires des répliques d'armes importées par la défenderesse comportent des différences qualifiées de non significatives par les juges cantonaux comparées aux modèles distribués par la demanderesse: il s'agit soit de l'utilisation d'autres composants dont il n'est pas établi qu'ils présentent une qualité moindre, soit de l'absence de certains dispositifs (système "Hop Up", viseur électronique à point rouge). Or, il a été retenu que le consommateur était en mesure de se rendre compte de leur présence ou de leur absence lors de l'achat du produit. Sur la base de ces constatations de fait, qui ne peuvent être remises en cause dans le cadre d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ), on ne peut reprocher à la cour cantonale d'avoir estimé que le public n'avait pas de risque d'être trompé en acquérant des répliques d'armes provenant du marché gris. Par ailleurs, on ne saurait discerner de violation des règles sur le fardeau de la preuve (art. 8 CC) lorsque les juges ont au surplus relevé que la demanderesse n'était pas parvenue à démontrer des différences sensibles de nature à induire en erreur les consommateurs suisses. En effet, comme on l'a déjà indiqué (cf. supra consid. 6.3), les importations parallèles en marge d'un réseau de distribution sélective étant en principe admissibles sous l'angle de la LPM, il appartient au distributeur agréé qui entend s'y opposer de démontrer l'existence de circonstances propres à les empêcher. Dans ces circonstances, il n'apparaît pas que la cour cantonale ait violé le droit fédéral en considérant que la demanderesse ne pouvait se prévaloir de la LPM pour s'opposer aux importations parallèles des reproductions d'armes litigieuses par la défenderesse.