Citation: 6P.98/2005 03.02.2006 E. 3

3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Willkürverbots (Art. 9 BV) durch willkürliche Anwendung von § 399 StPO/ZH betreffend das Verbot der reformatio in peius. Eine unzulässige Verschlechterung sieht er darin, dass gemäss dem angefochtenen Entscheid abweichend vom Berufungsantrag der Staatsanwaltschaft nicht die neue Gefängnisstrafe von acht Monaten, sondern die Vorstrafe von 14 Monaten vollzogen wird. Wurde vom Angeklagten oder von der Staatsanwaltschaft zu Gunsten des Angeklagten ein Rechtsmittel eingelegt, so darf das Urteil nicht mehr zu Ungunsten des Angeklagten geändert werden, sofern nicht auch die Gegenpartei das Rechtsmittel ergriffen hat (§ 399 StPO/ZH). Im vorliegenden Fall hatte die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Beschwerdeführers die Berufung erklärt, indem sie eine Erhöhung der Strafe von vier Monaten auf acht Monate Gefängnis unter Verweigerung des bedingten Vollzugs beantragt hatte. Somit durfte das Obergericht das Urteil der Einzelrichterin zu Ungunsten des Beschwerdeführers abändern. Weder aus dem Wortlaut von § 399 StPO/ZH noch aus Sinn und Zweck des Verschlechterungsverbots ergibt sich, dass das Obergericht als Berufungsinstanz das erstinstanzliche Urteil nur beziehungsweise höchstens nach Massgabe der Berufungsanträge der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten abändern darf. 3.2 In Frage steht vorliegend mithin nicht das Verbot der reformatio in peius, sondern vielmehr, ob und gegebenenfalls inwiefern die Berufung beschränkt werden kann beziehungsweise die Berufungsinstanz an die Berufungsanträge gebunden ist. Die revidierte Zürcher Strafprozessordnung sieht in § 413 f. neu die Möglichkeit der Beschränkung der Berufung auf bestimmte Punkte ausdrücklich vor. Diese Möglichkeit bestand nach der Praxis teilweise bereits unter der Herrschaft des alten Rechts (siehe dazu etwa den Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 17. November 1997, wiedergegeben in ZR 97/1998 Nr. 45). Im vorliegenden Fall war auf das Berufungsverfahren das alte Recht anwendbar, weil der Entscheid der Einzelrichterin vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts ergangen ist, was insoweit massgebend ist (siehe § 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen). Eine Beschränkung der Berufung ist indessen, auch wenn sie im Prozessrecht vorgesehen ist, in jedem Fall unzulässig beziehungsweise für die Berufungsinstanz unbeachtlich, soweit zwischen dem mit der Berufung angefochtenen Punkt einerseits und nicht angefochtenen Punkten andererseits ein enger Zusammenhang besteht und daher ersterer nicht isoliert beurteilt werden kann (siehe BGE 115 Ia 107 E. 2; 117 IV 97 E. 4; Andreas Donatsch/Ulrich Weder/Cornelia Hürlimann, a.a.O., S. 57 f.). Zwischen der Höhe der neuen Strafe für während der Probezeit begangene Straftaten und der Frage des Widerrufs des bedingten Vollzugs der Vorstrafe besteht ein enger Zusammenhang. Eine Beschränkung der Berufung muss für die Berufungsinstanz erst recht unbeachtlich bleiben, wenn eine Entscheidung im Sinne der Berufungsanträge bundesrechtswidrig wäre. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Die von der Staatsanwaltschaft in der Berufung beantragte Strafe von acht Monaten Gefängnis für die während der Probezeit begangenen Taten, welche der Beschwerdeführer kurze Zeit nach Ausfällung der einschlägigen Vorstrafe zu verüben begann, ist kein leichter Fall im Sinne von Art. 42 Ziff. 3 Abs. 2 StGB (siehe E. 9 hiernach zur Nichtigkeitsbeschwerde) und führt daher von Bundesrechts wegen zum Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe, schliesst mithin die von der Staatsanwaltschaft in der Berufung beantragte Verlängerung der Probezeit aus. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist daher die Berufung der Staatsanwaltschaft nicht als "Teilanfechtung" zu betrachten und ist der Entscheid der Einzelrichterin, soweit darin vom Widerruf des bedingten Vollzugs der Vorstrafe abgesehen wurde, nicht in Rechtskraft erwachsen.