Citation: 5C.309/2006 05.03.2007 E. A

A.a Par acte délivré en brevet par un notaire le 19 novembre 1986, B.________ et A.________ se sont constitués, solidairement entre eux et avec la débitrice Y.________ SA, caution de celle-ci envers Z.________ à Lausanne pour un montant maximum de 120'000 fr., afin d'assurer le remboursement de toutes sommes que la débitrice devait alors et pourrait devoir à la créancière en vertu d'un crédit de 100'000 fr. en compte courant consenti le 6 novembre 1986. En juin 1995, ce crédit a été transféré à la Banque X.________. Par lettre adressée le 12 juin 1995 à la débitrice, la Banque X.________ a confirmé ce transfert et a offert d'accorder une limite de crédit de 350'000 fr. sous forme de compte courant n° xxx. A.b Le 21 juin 2001, le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne a octroyé à la société anonyme en question, à l'issue de l'audience tenue le même jour, un sursis concordataire de six mois. Un appel aux créanciers a paru le 20 juillet 2001 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud. Le 8 août 2001, la Banque X.________ a produit une créance de 225'600 fr. représentant le solde débiteur du compte courant n° xxx avec les intérêts, la commission trimestrielle, les frais divers et les droits de garde, le tout au 30 avril 2001. Le 13 août 2001, la Banque X.________ a écrit à B.________ et A.________ pour les prier de prendre leurs dispositions, en leur qualité de cautions solidaires, pour la désintéresser d'ici au 31 août 2001 à concurrence de 120'000 fr. A.c L'assemblée des créanciers a eu lieu le 29 novembre 2001. Étaient notamment présents B.________, l'avocat Nicolas Saviaux pour A.________ et un représentant de la Banque X.________. Selon l'art. 3 de l'acte de concordat du même jour, les créanciers ont renoncé expressément à la part de leur créance non couverte par le produit de la liquidation des biens. Le 5 décembre 2001, la Banque X.________ a écrit ce qui suit à B.________ et A.________: "Messieurs, Nous nous référons à l'assemblée des créanciers qui a eu lieu le 29.11.2001 dans le cadre du concordat accordé à la société Y.________ SA, à laquelle vous avez participé. En outre, vous avez probablement reçu tout comme nous la correspondance du commissaire au sursis demandant aux créanciers d'adhérer au concordat par abandon d'actifs. Cela étant et afin que nous puissions prendre une décision dans ce dossier, vous voudrez bien nous confirmer ou non votre accord avec ladite proposition concordataire en votre qualité de caution solidaire en nous retournant, dûment daté et signé, le double de la présente d'ici au 31.12.2001 [recte: 13.12.2001], vu la délai fixé par le commissaire. Vous avez constaté par ailleurs que le dividende proposé est insuffisant pour nous permettre d'amortir votre engagement de Fr. 120'000.--. En conséquence, vous voudrez bien nous faire parvenir des propositions concrètes pour le remboursement de ce montant d'ici au 31 janvier 2002, soit après l'audience d'homologation dudit concordat. (...)". B.________ a signé ce courrier sous la rubrique "bon pour accord" le 11 décembre 2001. Le conseil de A.________ a informé la Banque X.________ par lettre du 13 décembre 2001 que son client adhérait au concordat par abandon d'actifs proposé. Le 17 décembre 2001, la Banque X.________ a également adhéré à ce concordat, qui a été homologué par le Président du Tribunal de l'arrondissement de Lausanne le 10 janvier 2002. Le liquidateur concordataire a informé la créancière, le 7 août 2003, que le dividende qui lui serait versé s'élevait à 27'974 fr.40, ce qui représentait le 12,4% de la créance de 225'600 fr. qu'elle avait produite. A.d B.________ est décédé intestat le 5 septembre 2002 en laissant pour seul héritier légal son frère, C.________. Le 11 septembre 2003, la Banque X.________ a écrit à A.________ et à la succession de feu B.________ qu'un dividende de 27'974 fr.40 lui avait été versé dans la procédure concordataire de sorte que son découvert était encore de 201'572 fr.25. La banque les priait dès lors, en tant que cautions conjointes et solidaires, de lui verser la somme de 120'000 fr. jusqu'à la fin du mois. Tant C.________ que A.________ ont répondu qu'ils ne donneraient pas suite à cette demande. Le 24 novembre 2003, la Banque X.________ a fait notifier à C.________ et A.________ un commandement de payer la somme de 120'000 fr. plus intérêt à 5% dès le 1er septembre 2001. Les poursuivis ont fait opposition totale.