Citation: 6S.425/2000 05.12.2000 E. 4

4.- Der Beschwerdeführer ist zusammengefasst im Wesentlichen der Auffassung, angesichts des öffentlichen Interesses an den fraglichen Äusserungen des Botschafters sowie der Kritik- und Überwachungsfunktion der Medienschaffenden in einer demokratischen Gesellschaft komme unter der gebotenen Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit sowie in Anbetracht der sich aus Art. 10 Ziff. 2 EMRK ergebenden strengen Anforderungen an Einschränkungen dieser Freiheit die Verurteilung eines Journalisten in Anwendung von Art. 293 StGB nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von ausserordentlicher Bedeutung und Wichtigkeit sei und daher dessen Offenbarung gleichsam die Schweiz in ihren Grundfesten erschüttern könnte. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. a) Der Beschwerdeführer möchte offenbar deshalb von einem materiellen Geheimnisbegriff bei Art. 293 StGB ausgehen, um auf dieser Grundlage die Anwendung der Strafbestimmung auf Medienschaffende mit Rücksicht auf deren Kritik- und Kontrollfunktion ("Wächteramt der Presse") auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung zu beschränken, deren Veröffentlichung den Staat erschüttern kann. Der Anwendungsbereich von Art. 293 StGB könnte indessen auch auf der Grundlage des formellen Geheimnisbegriffs eingeschränkt werden, etwa in dem Sinne, dass Medienschaffende nur dann wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen zu bestrafen sind, wenn sich die Geheimhaltungserklärung angesichts von Inhalt und Bedeutung der Akten mit Rücksicht auf die staatlichen Interessen etc. geradezu aufdrängte. b) Gemäss Art. 113 Abs. 3 aBV sind Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse und Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend. Art. 191 nBV ("massgebendes Recht"), in Kraft seit 1. Januar 2000, bestimmt: "Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend". Art. 191 nBV, der in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 113 Abs. 3 aBV gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Februar 2000 i.S. A. c. U.). Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten. Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht. c) Die vom Beschwerdeführer geforderte Beschränkung des Tatbestands, soweit Medienschaffende betreffend, auf materielle Geheimnisse von erheblicher Bedeutung, deren Veröffentlichung den Staat in seinen Grundfesten erschüttern kann, geht über eine (verfassungs- und EMRK-konforme) Auslegung von Art. 293 StGB weit hinaus. Der Beschwerdeführer verlangt im Ergebnis eine diesbezügliche Sondernorm für Medienschaffende etwa des Inhalts, dass die Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen durch Medienschaffende nur dann strafbar ist, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von erheblicher Bedeutung ist. Dies ist indessen nicht mehr (einschränkende) Auslegung des geltenden Rechts, sondern eine Änderung des Gesetzes, mithin Rechtsetzung, die dem Bundesgesetzgeber vorbehalten ist. Es ist Sache des Gesetzgebers, zu prüfen, ob mit Rücksicht auf die Anliegen und Aufgaben der Medienschaffenden insoweit Sonderregeln zu schaffen seien. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts Schritte in diese Richtung getan. In der Auseinandersetzung um die Beibehaltung oder ersatzlose Streichung des gerade die Medienschaffenden betreffenden Art. 293 StGB hat der Gesetzgeber im Sinne eines Kompromisses der Bestimmung einen neuen Absatz 3 beigefügt, wonach der Richter von Strafe absehen kann, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis "von geringer Bedeutung" ist. Beim Tatbestand des diplomatischen Landesverrats im Sinne von Art. 267 StGB wurde die Tatbestandsvariante der Veröffentlichung eines Geheimnisses, dessen Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, neu privilegiert, indem Art. 267 Ziff. 2 StGB lediglich Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (statt Zuchthaus [bis zu 20 Jahren] oder Gefängnis von einem bis zu fünf Jahren gemäss Ziff. 1) androht (s. dazu Botschaft des Bundesrates, BBl 1996 IV 525 ff., 563; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1997 N 405 f.; AB 1997 S 585). Derartige Regelungen liessen sich nicht auf dem Wege der verfassungs- bzw. EMRK-konformen Auslegung erzielen, da sie über eine Auslegung hinausgehen. Es ist somit auch Sache des Gesetzgebers, allenfalls erneut zu prüfen, ob Art. 293 StGB, der vor allem die Medienschaffenden betrifft, aufzuheben oder ob der Tatbestand - über die durch den neuen Absatz 3 geschaffene Kompromisslösung betreffend fakultatives Absehen von Strafe bei Veröffentlichung von Geheimnissen "von geringer Bedeutung" hinaus - auf die Veröffentlichung von Geheimnissen "von erheblicher Bedeutung" oder ähnlich zu beschränken sei. Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die eidgenössischen Räte nicht zuletzt unter dem Eindruck des vorliegend zu beurteilenden Falles die Beibehaltung von Art. 293 StGB beschlossen haben, dessen ersatzlose Aufhebung der Bundesrat vor allem mit der Begründung beantragt hatte, die Bestimmung sei ungerecht und unwirksam (siehe vorn E. 2b). d) Der Beschwerdeführer scheint zudem der Auffassung zu sein, die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen falle mit Rücksicht auf Art. 10 EMRK schon dann ausser Betracht, wenn das öffentliche Interesse an der Information das Interesse der Behörde an der Geheimhaltung überwiege. Auch diese Auffassung geht über eine Auslegung von Art. 293 StGB weit hinaus. Ob eine Tatsache im materiellen Sinne geheim ist, ob sie allen-falls einerseits ein "Geheimnis von geringer Bedeutung" (Art. 293 Abs. 3 StGB) oder andererseits ein Geheimnis ist, dessen Bewahrung "zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten" ist (Art. 267 StGB), bestimmt sich nach Inhalt und Gegenstand der Tatsache und jedenfalls nicht auch nach dem Umfang des öffentlichen Interesses an der Information. Dieses öffentliche Informationsinteresse und damit die Pressefreiheit sind mit anderen Worten insoweit keine relevanten Auslegungskriterien. Das Spannungsverhältnis, das in einem konkreten Fall zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Informationsinteresse bestehen kann, betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit des tatbestandsmässigen Verhaltens. Der insoweit allein in Betracht fallende aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist aber nicht schon dann gegeben, wenn das öffentliche Informationsinteresse das Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen setzt vielmehr voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (BGE 120 IV 208 E. 3a S. 213, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer behauptet in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht nicht mehr, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien. Die Pressefreiheit als solche ist, trotz ihrer erheblichen Bedeutung in einer demokratischen Gesellschaft, kein Rechtfertigungsgrund für tatbestandsmässiges Verhalten von Medienschaffenden.