Citation: 6B_324/2017 E. 2.1

2.1. L'art. 187 ch. 1 CP punit d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui aura commis un acte d'ordre sexuel sur un enfant de moins de 16 ans (al. 1), celui qui aura entraîné un enfant de cet âge à commettre un acte d'ordre sexuel (al. 2) et celui qui aura mêlé un enfant de cet âge à un acte d'ordre sexuel (al. 3). L'infraction réprimée à l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP suppose que l'auteur rende l'enfant spectateur ou auditeur d'un acte d'ordre sexuel accompli par l'auteur ou un tiers. Il doit être utilisé comme un élément du jeu sexuel (arrêt 6B_61/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1). Comme le fait de mêler un enfant à un acte d'ordre sexuel porte moins gravement atteinte à son développement paisible que de commettre un tel acte sur sa personne (art. 187 ch. 1 al. 1 CP) ou de l'inciter à un tel acte (art. 187 ch. 1 al. 2 CP), seuls des comportements qui revêtent une certaine gravité et qui sont propres à porter atteinte au développement non perturbé de l'enfant tombent sous le coup de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP (ATF 129 IV 168 consid. 3.2 p. 170; arrêt 6B_596/2011 du 19 janvier 2012 consid. 3.3.3). Selon la doctrine, sont ici visés les cas où l'auteur se masturbe devant l'enfant, où le mineur assiste à un acte sexuel, mais pas l'irruption soudaine d'un enfant dans la chambre de ses parents faisant l'amour (AIMÉE H. ZERMATTEN, Commentaire romand, Code pénal II, 2017, n° 26 ad art. 187 CP; STRATENWERTH/ JENNY/BOHMER, Besonderer Teil I : Straftaten gegen Individualinteressen, 7 e éd., 2010, § 7 n° 16; STEFANIA SUTER-ZÜRCHER, Die Strafbarkeit der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB, thèse 2003, p. 65). Plusieurs critères doivent ainsi être remplis pour retenir une violation de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP. En premier lieu, l'enfant doit pouvoir physiquement (par la vue ou par l'ouïe) discerner l'élément sexuel de l'acte et non le qualifier de tel en raison de supputations dues aux circonstances. Ainsi, ne commet pas une infraction au sens de la disposition précitée celui qui se masturbe derrière la vitre d'une salle de sport, à la tombée de la nuit, et dont les enfants peuvent imaginer l'onanisme parce qu'il est nu ou en sous-vêtements, sans toutefois avoir vu l'acte (ATF 129 IV 168 consid. 3.2 p. 170). Ensuite, l'enfant doit être directement confronté à un tel acte. Cela peut être le cas lors d'une discussion téléphonique (arrêt 6B_256/2008 du 27 novembre 2008 consid. 1.3) ou via une webcam (arrêt 6B_63/2013 du 4 mars 2013 consid. 3.4.2) durant laquelle la victime perçoit l'acte sexuel auquel s'adonne l'auteur. Le fait de montrer un film pornographique à un enfant n'est a contrario pas suffisant puisqu'il manque la confrontation directe à l'acte, ce comportement remplissant uniquement l'énoncé de fait légal de l'art. 197 al. 1 CP (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3 e éd. 2010, n° 26 ad art. 187 CP). Enfin, il n'est pas nécessaire que l'enfant ait compris et reconnaisse, au-delà de l'acte, la démarche et le but sexuels voulus par l'auteur (ATF 129 IV 168 consid. 3.1 p. 170). Selon la jurisprudence, le fait de se déshabiller et de se montrer nu ne constitue pas en soi un acte d'ordre sexuel (arrêt 6B_593/2016 du 27 avril 2017 consid. 4.3.2). Cela étant, d'après certains auteurs, le fait de présenter à un enfant un sexe dénudé en érection tombe déjà sous le coup de l'art. 187 CP (GUIDO JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. 4, Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, 1997, n° 21 ad art. 187 CP; TRECHSEL et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 6 ad art. 187 CP). Pour d'autres, il s'agit-là toutefois d'une interprétation plutôt extensive de la notion d'acte d'ordre sexuel (BERNARD CORBOZ, op. cit., n° 26 ad art. 187 CP); pour être condamné en application de l'art. 187 ch. 1 al. 3 CP, l'auteur doit procéder à des manipulations sur son propre corps en vue d'obtenir une érection ou accomplir des actes de masturbation devant l'enfant; la seule exhibition des organes génitaux à la vue d'un enfant doit être punie exclusivement selon l'art. 194 CP (dans ce sens, cf. JÖRG REHBERG, Das revidierte Sexualstrafrecht, PJA 1993 p. 19; ANDREAS DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 9e éd., 2008, p. 463; AIMÉE H. ZERMATTEN, op. cit., n° 10 ad art. 187 CP), qui réprime l'exhibitionnisme, soit une forme particulière d'acte d'ordre sexuel par lequel l'auteur fait consciemment étalage de ses organes génitaux, devant un tiers qui ne l'a pas sollicité, afin de ressentir du plaisir sexuel (arrêts 6B_1037/2016 du 19 avril 2017 consid. 1.1; 6B_527/2009 du 3 septembre 2009 consid. 3.1). D'un point de vue subjectif, l'auteur d'un acte d'ordre sexuel doit agir intentionnellement, l'intention devant en particulier porter sur le caractère sexuel et sur le fait que la victime est âgée de moins de 16 ans (arrêt 6B_102/2011 du 6 juin 2011 consid. 2.2.1).