Citation: 5P.71/2003 27.03.2003 E. 2

Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe mit der Bejahung des Ausschlussgrundes von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ die Konvention verletzt. 2.1 Soweit das Obergericht zunächst festhält, die Mutter sei als Inhaberin der Obhut und des gemeinsamen Sorgerechts ohne Wissen und Zustimmung des Vaters mit dem Kind aus Australien ausgereist und über die Türkei nach Basel gelangt, und soweit es daraus folgert, es handle sich nicht um einen "klassischen" Entführungsfall, bei dem ein Kind auf dem Heimweg von der Schule gekidnappt und in eine unvertraute Umgebung entführt werde, setzt es sich in Widerspruch zu seiner eigenen Feststellung, dass der vorliegende Sachverhalt in den Anwendungsbereich des HEntfÜ fällt. Diesem ist eine Unterscheidung in "klassische" bzw. "nicht klassische" Fälle und eine gewissermassen limitierte Anwendbarkeit oder weniger strenge Handhabung des Übereinkommens auf die als "nicht klassisch" taxierten Tatbestände fremd. Liegt eine widerrechtliche Entführung im Sinne des Übereinkommens vor, ist das Kind grundsätzlich zurückzugeben, soweit nicht ein Ausschlussgrund gegeben ist; vorliegend steht derjenige von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ zur Diskussion. 2.2 Das Gericht des ersuchten Staates ist nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn nachgewiesen ist, dass sie mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt (Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ). Die Ausschlussgründe von Art. 13 HEntfÜ sind eng auszulegen, damit der Entführer keinen Vorteil aus seinem Rechtsbruch ziehen kann. Zu berücksichtigen sind daher nur wirklich schwere Gefahren, nicht aber irgendwelche wirtschaftlichen und erzieherischen Nachteile. Kein Platz ist im Rückgabeverfahren namentlich für Überlegungen, bei welchem Elternteil oder in welchem Land das Kind besser aufgehoben oder welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung der Kinder besser geeignet sei. Der Entscheid darüber ist dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes vorbehalten (Kuhn, "Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all", in: AJP 1997, S. 1098; Siehr, Münchner Kommentar zum BGB, 3. Aufl., München 1998, N. 61 Anh. II zu Art. 19 EG BGB). Schwerwiegende Gefahren im Sinne der Bestimmung liegen etwa vor, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt oder missbraucht wird, sei es vom Antragsteller oder von Dritten, und umgekehrt nicht zu erwarten ist, dass die Behörden des ersuchenden Staates gegen eine Gefährdung mit Erfolg einschreiten (Staudinger/Pirrung, Kommentar zum BGB, 13. Aufl., Berlin 1994, N. 683). 2.3 Den Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheides lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass das Kind in Australien misshandelt oder missbraucht würde, und schon gar nicht, dass die Behörden diesfalls nicht mit Erfolg gegen eine Gefährdung einschreiten würden. Der Ausschlussgrund der schwerwiegenden Gefahr für die körperliche Gesundheit des Kindes ist nicht erstellt. 2.4 Es bleibt zu prüfen, ob dem Kind eine schwerwiegende Gefahr für seine geistige Gesundheit droht. 2.4.1 Das Obergericht hat aus der blossen Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in der Schweiz eine Ehe eingegangen ist, den Schluss gezogen, sie werde nicht nach Australien zurückkehren, und es hat weiter befunden, angesichts des Zerwürfnisses mit dem Beschwerdeführer wäre ihr eine Rückkehr ohnehin unzumutbar. Die Beschwerdegegnerin selbst begründet die Unzumutbarkeit in ihrer Vernehmlassung damit, dass der Beschwerdeführer zu Gewalt neige. 2.4.2 Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin gehen bei ihrer Argumentation von einer falschen Fragestellung aus; nach dem klaren Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 lit. b HEntfÜ ist zu prüfen, ob das Kind durch die Rückführung in eine unzumutbare Lage gebracht wird. Dabei stellt die Trennung zwischen Kind und Mutter - die im angefochtenen Entscheid ohne nähere Abklärungen aus der blossen Tatsache der eingegangenen Ehe abgeleitet wird - nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung keinen Ausschlussgrund dar (Staudinger/Pirrung, N. 683 und insb. 684; Kuhn, S. 1099; Schmid, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, in: AJP 2002, S. 1333, je mit weiteren Hinweisen); einzig für Säuglinge ist die Frage kontrovers (vgl. Kuhn, S. 1099 f.). Ohnehin wäre aber auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Rückkehr für die Mutter unzumutbar sein soll: Bei ihren Ausführungen überspielen Vorinstanz und Beschwerdegegnerin nämlich den Umstand, dass es nicht um eine Rückkehr in die Wohnung des Beschwerdeführers und damit zu ihm selbst - die Parteien lebten ohnehin bereits vor der Kindesentführung getrennt -, sondern um eine solche in das Entführungsland geht. Das Übereinkommen geht nämlich vom Grundsatz aus, dass über das Sorge- und Besuchsrecht im Land zu entscheiden ist, in welchem das Kind unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Es ist deshalb nicht Sache des Rückführungsrichters, im Ergebnis familienrechtliche Entscheidungen des zuständigen ausländischen Gerichts vorwegzunehmen, nachzuprüfen oder gar abzuändern; umgekehrt hat sich die Beschwerdegegnerin an den australischen Richter zu wenden, wenn sie familienrechtliche Entscheidungen erwirken will (Kuhn, S. 1101; Siehr, N. 61; vgl. auch Art. 16, 17 und 19 HEntfÜ). Eine solche (vorübergehende) Rückkehr der Beschwerdegegnerin ins Ursprungsland ist objektiv zumutbar, selbst wenn der Beschwerdeführer seinerzeit gegen sie gewalttätig geworden wäre. Dass ihr in Australien wegen der Kindesentführung ein strafrechtliches Verfahren oder gar Gefängnis drohe, macht die Beschwerdegegnerin nicht geltend. Keine objektive Unzumutbarkeit begründet schliesslich die blosse Tatsache, dass sie sich in der Schweiz verheiratet und hier eine befristete Aufenthaltsbewilligung erhalten hat. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass der Schaden, der für ein Kind aus dem Verbringen über die Landesgrenzen erwächst, auf der einseitigen Handlungsweise der Entführerin beruht und diese allein für alle Unzuträglichkeiten verantwortlich ist, die aus der Korrektur ihres Fehlverhaltens entstehen. Sie hat es denn auch in der Hand, einer Trennung vorzubeugen. Weigert sie sich zurückzukehren, ist anzunehmen, dass sie ihre eigenen Interessen über diejenigen der Kinder stellt. Wer durch Ablehnung der Begleitung selbst eine Gefahr schafft, kann sich nicht auf sie als Ausrede berufen (Kuhn, S. 1099; Siehr, N. 61a). Insofern ist nicht zu berücksichtigen, dass eine Rückkehr der Beschwerdegegnerin möglicherweise subjektiv unzumutbar erscheint. 2.4.3 Nicht zu hören sind schliesslich die allgemeinen Hinweise auf den Besuch des Kindergartens in Basel und die altersgemässe Integration, die zu unterbrechen nicht sinnvoll sei. Es versteht sich von selbst, dass ein Kind im Ursprungsland anfangs Sprach- und Integrationsschwierigkeiten haben kann. Dabei handelt es sich jedoch um die bei jeder Rückgabe auftretenden Erscheinungen, die vom Übereinkommen in Kauf genommen werden und keinen Ausschlussgrund darstellen (Staudinger/Pirrung, N. 683).