Citation: 5C.242/2001 11.12.2001 E. 2

2.- a) Das Bundesgericht hat sich bereits verschiedentlich zum Anwendungsbereich des gegenüber Art. 114 ZGB subsidiären Scheidungsanspruchs von Art. 115 ZGB geäussert. Ob ein schwerwiegender Grund im Sinne dieser Norm gegeben ist oder ob dem klagenden Ehegatten das Abwarten der Vierjahresfrist zugemutet werden kann, beurteilt der Richter nach Recht und Billigkeit. Dabei geht es nicht mehr - wie nach Art. 142 aZGB - um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung. Die beiden in Art. 115 ZGB und Art. 142 aZGB geregelten Tatbestände eignen sich daher nicht zum Vergleich. Der neue Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit ist in erster Linie aus sich selbst heraus auszulegen. Die Bildung von Kategorien schwerwiegender Gründe ist weder möglich noch wünschenswert. Auf keinen Fall darf die klagende Partei für den schwerwiegenden Grund verantwortlich sein. Hingegen kann sie sich auf objektive Gründe, die von keiner Seite her gesetzt worden sind, berufen (Art. 4 ZGB; BGE 127 III 347 E. 2a, 129 E. 3; 126 III 404 E. 4g). b) Von der Unzumutbarkeit nach Art. 115 ZGB zu unterscheiden ist der offenbare Rechtsmissbrauch der Parteien im Rahmen der Scheidung: aa) Macht der klagende Ehegatte einen schwerwiegenden Grund geltend, so sind die Gegebenheiten des konkreten Falles zu prüfen. Ist dieser Scheidungsgrund nicht gegeben und die Klage daher abzuweisen, so bleibt auch kein Raum für den offenbaren Rechtsmissbrauch auf seiner Seite. Andererseits ist trotz vorhandener Unzumutbarkeit dem Kläger die Scheidung nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf sein rechtsmissbräuchliches Verhalten zu verweigern, da der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Art. 115 ZGB allfälligen Rechtsmissbrauchsfaktoren bereits Rechnung getragen hat und sie bei der konkreten Beurteilung der Zumutbarkeit miteinzubeziehen sind (Fankhauser, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht [Hrsg. Ingeborg Schwenzer], Art. 115 ZGB, N. 19). bb) Es kann durchaus Fälle geben, wo sich der Beklagte in rechtsmissbräuchlicher Weise der Scheidung widersetzt. Tut er dies, obwohl ein schwerwiegender Grund gegeben ist, dringt der Kläger ohnehin durch. Kann der Kläger hingegen einen solchen nicht dartun, dann erst ist zu entscheiden, ob sich die an der Ehe festhaltende Partei rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann gegeben sein, wenn der eine Partner die Ehe unter keinen Umständen fortsetzen will, aber sich gleichzeitig der Scheidung widersetzt, um sich einen Vorteil zu verschaffen, der weder mit dem Zweck der Ehe noch mit der Vierjahresfrist einen Zusammenhang hat. Beim Fall, wo sich der Beklagte der Scheidung widersetzt, kann daher nicht in absoluter Weise gesagt werden, sein Verhalten sei kaum je rechtsmissbräuchlich (vgl. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Art. 115 ZGB, N. 8, denen nicht gefolgt werden kann).