Citation: B 34/04 08.11.2004 E. 4

4.1 Sous le titre «affiliation à une institution de prévoyance», l'art. 11 LPP prévoit que tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1). Si l'employeur n'est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel; faute d'entente, l'institution de prévoyance sera choisie par un arbitre neutre désigné soit d'un commun accord, soit, à défaut, par l'autorité de surveillance (al. 2). L'affiliation a lieu avec effet rétroactif (al. 3). Si l'employeur ne se conforme pas à son obligation, l'autorité cantonale de surveillance le somme de s'affilier dans les six mois à une institution de prévoyance; à l'expiration de ce délai, l'employeur qui n'a pas obtempéré à cette injonction est annoncé à l'institution supplétive (art. 60 LPP), pour affiliation (al. 5). 4.2 De son côté, l'art. 12 LPP, intitulé «situation avant l'affiliation», prévoit que les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). Dans ce cadre, l'ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle du 28 août 1985 (OCF; RS 831.434) règle les droits de l'institution supplétive envers l'employeur (art. premier let. a OCF). Si un salarié a droit légalement à une prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire (art. 2 al. 1 OCF). Si l'employeur établit qu'une autre institution de prévoyance reprend aussi les obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où ces obligations sont reprises par l'autre institution de prévoyance (art. 2 al. 2 OCF). L'employeur doit verser à l'institution supplétive les cotisations dues pour l'ensemble des salariés soumis à la loi, avec effet dès le moment où il aurait dû être affilié à une institution de prévoyance (art. 3 al. 1 OCF). Le taux de l'intérêt moratoire correspond à celui qu'applique habituellement l'institution supplétive en cas de retard dans le paiement des cotisations (art. 3 al. 2 OCF). L'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation (art. 3 al. 4 OCF). 4.3 Par rapport à l'art. 11 LPP, l'art. 12 LPP règle une situation spéciale qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès ou invalidité du salarié) ou la cessation des rapports de travail se produisent avant que l'employeur se soit affilié à une institution de prévoyance. Dans cette éventualité, le salarié a droit aux prestations légales minimales et c'est l'institution supplétive qui intervient en lieu et place de l'institution de prévoyance non encore choisie par l'employeur et les salariés selon l'art. 11 al. 1 et 2 LPP (message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 194; ATF 129 V 237 consid. 5.1). Dans la première hypothèse (art. 11 LPP), l'affiliation à la fondation qui intervient selon l'art. 60 al. 2 let. a LPP en tant qu'autorité chargée d'une tâche de droit public au sens de l'art. 1 al. 2 let. e PA, auquel renvoie l'art 54 al. 4 LPP (ATF 115 V 380 consid. 4b), procède d'une décision formatrice, dans la mesure où celle-ci crée des obligations nouvelles à charge de l'employeur. Dans la seconde (art. 12 LPP auquel renvoie l'art. 60 al. 2 let. d LPP), l'affiliation à la fondation résulte de la loi même et une décision sur ce point ne peut avoir qu'une nature de constatation (Thomas Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, thèse Zurich 1989, p. 111; Stefano Beros, Die Stellung des Arbeitnehmers im BVG [Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge], thèse Zurich 1992, p. 75). 4.4 En l'espèce, F.________ pouvait prétendre une prestation de sortie au titre des rémunérations versées par le recourant entre 1995 et le 15 avril 1998. Au moment où il est intervenu auprès de la fondation, il appartenait à celle-ci de servir cette prestation, car H.________ n'était plus affilié à une institution de prévoyance depuis le 1er janvier 1993. Dès le 16 août 2000, H.________ s'est ainsi trouvé affilié à la fondation pour l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire (art. 2 al. 1 OCF) et il devait verser à la fondation les cotisations dues pour l'ensemble des salariés soumis à la loi avec effet au 1er janvier 1993 (art. 3 al. 1 OCF), faute de la reprise des obligations de la fondation par une autre institution (art. 2 al. 2 OCF). Conformément aux règlements des contributions des années 1993 à 1998, les primes dues à la fondation sont fixées en pourcentage du salaire coordonné annuel des employés, selon le sexe et l'âge. Dès lors, la prétention de la fondation envers H.________ était déterminable et la créance au titre des primes arriérées des années 1993 à 1999 est née bien avant l'octroi du sursis concordataire. Il appartenait à l'intimée de produire sa créance dans la procédure pour préserver ses droits, au besoin en requérant le concours du commissaire au sursis (art. 300 et 301 LP). Le concordat est opposable à la fondation. 4.5 La créance de 186'874 fr. 25, dont l'intimée a requis le paiement dans la poursuite n°..., correspond au montant des cotisations et des intérêts, par 172'159 fr., et aux frais de la décision d'affiliation, par 14'425 fr. Comme tout créancier à qui le concordat homologué est opposable (Amonn/Walther, op. cit., § 55 II ch. 1 p. 463 n. 6), l'intimée peut prétendre pour sa créance de primes et d'intérêts à un dividende de 5 % , soit 8'608 fr. en l'espèce. La créance de 14'425 fr. découle de la décision d'affiliation du 22 novembre 2002. Ce titre juridique, entré en force de chose décidée, est postérieur à la procédure concordataire et H.________ ne peut en opposer le résultat à la fondation. La nature exacte de cette décision peut rester indécise, car il ne s'agit en aucun cas d'une décision dont la nullité devrait être constatée d'office, même si elle ne devait pas avoir le caractère d'une décision en constatation. 4.6 En définitive, la créance de la fondation s'élève à 23'033 fr. plus intérêts à 5 % dès le 1er janvier 2003. Dans cette mesure, le recours s'avère bien fondé.