Citation: BGE 126 III 230 E. 7a

L'art. 366 al. 2 CO prévoit que, si l'entrepreneur ne s'exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers, aux frais et risques de l'entrepreneur. Cette disposition, à l'instar d'autres règles particulières (cf. les art. 259b let. b, 288 al. 1 et 392 al. 3 CO), se rattache à l'art. 98 al. 1 CO qui régit de façon générale l'exécution par substitution (ou exécution in rem; "Ersatzvornahme"), dans les rapports contractuels relevant du droit privé, en cas de violation d'une obligation de faire (GAUCH, Le contrat d'entreprise [adaptation française par Benoît Carron], n. 870 et les auteurs cités). C'est l'art. 1144 du Code civil français (CCF) qui a servi de modèle au législateur fédéral à cet égard (BÜHLER, Commentaire zurichois, n. 60 ad art. 366 CO; ZINDEL/PULVER, Commentaire bâlois, n. 45 ad art. 366 CO; GAUTSCHI, Commentaire bernois, n. 2d ad art. 366 CO; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 5e éd., p. 265; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil [cité: AT], p. 332, note 19); dans sa teneur actuelle, il énonce ce qui suit: "Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l'avance des sommes nécessaires." (cf. Dalloz 2000, p. 827). Cependant, contrairement à cette disposition et à la règle générale du Code des obligations, l'art. 366 al. 2 CO ne subordonne pas à une autorisation du juge le droit du maître de procéder à l'exécution par substitution. Pour que le maître soit en mesure d'empêcher une exécution défectueuse de l'ouvrage qui est prévisible avec certitude, il doit, en effet, pouvoir agir rapidement suivant BGE 126 III 230 S. 233 les circonstances, sans devoir requérir au préalable une autorisation du juge (GAUCH, op. cit., n. 887; KOLLER, Commentaire bernois, n. 504 ad art. 366 CO; NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvornahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, thèse Saint-Gall 1999, p. 46 s., n. 1.109).