Citation: BGE 132 III 470 E. 4

Eventualiter - für den Fall, dass die Beschwerdeführerin als Institut des öffentlichen Rechts qualifiziert werde - rügt sie eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 SBBG. Diese Bestimmung verweise auf die Vorschriften des OR, namentlich jene über die Aktiengesellschaft. Zu diesen Vorschriften hätten zur Zeit des Inkrafttretens des SBBG auch die damaligen Art. 748 und 749 aOR gezählt. Bei Art. 22 Abs. 1 SBBG handle es sich um eine dynamische, nicht um eine statische Verweisung. Werde eine Bestimmung, die im OR über das Aktienrecht aufgestellt war, durch eine neue Bestimmung über dieselbe Materie ersetzt, so solle diese - und nicht die inzwischen aufgehobene - angewendet werden. Nachdem die einschlägigen Bestimmungen zur Fusion (Art. 748 f. aOR) gestrichen und durch die entsprechenden Bestimmungen des FusG ersetzt worden seien, seien folglich nunmehr die entsprechenden neuen Bestimmungen auf die Fusion der SBB anzuwenden. Dies seien die Art. 3 ff. FusG und nicht etwa die Art. 99 ff. FusG, denn die Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG betreffe nicht das Fusionsgesetz als Ganzes, sondern ausschliesslich jene Normen des Fusionsgesetzes, welche die Fusion von Aktiengesellschaften regelten und damit in der Nachfolge der Art. 748 ff. aOR stünden. Damit werde die Zulässigkeit der vorliegend streitigen Fusion durch Art. 3 Abs. 1 lit. a FusG geregelt, der in der direkten Nachfolge von Art. 748 aOR stehe. Der Gesetzgeber habe nicht die bisher bestehenden Fusionsmöglichkeiten der SBB BGE 132 III 470 S. 477 beschneiden wollen, ansonsten er dies im FusG oder durch eine Änderung des SBBG hätte zum Ausdruck bringen müssen.