Citation: 4A_493/2020 E. 5.2.2

5.2.2. Wie erwähnt, hatten die D.________ GmbH und die E.________ GmbH die streitgegenständliche Forderung an die Beschwerdegegnerin zediert. Im Sinne einer Eventualbegründung erörterte die Vorinstanz, ob die beiden Zedentinnen mit Wirkung für die Beschwerdegegnerin als Zessionarin auf den Einwand der verspäteten Rüge verzichten konnten. Zur Beantwortung dieser Frage wendete die Vorinstanz im Einvernehmen mit den Parteien deutsches Recht an. Sie stützte sich auf § 407 Abs. 1 BGB, wonach der Zessionar jedes Rechtsgeschäft, das nach der Abtretung zwischen dem Schuldner und dem Zedenten in Ansehung der Forderung vorgenommen wird, gegen sich gelten lassen muss, es sei denn, dass der Schuldner die Abtretung bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt. Die Vorinstanz zitierte das einschlägige Schrifttum, wonach der Begriff "Rechtsgeschäft" weit zu verstehen sei und Vergleiche oder geschäftsähnliche Handlungen einschliesse. Zudem verwies sie auf die deutsche Rechtsprechung, wonach ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen nicht vermutet werden dürfe. Vielmehr müssten eindeutige Anhaltspunkte vorliegen, dass auf den Einwand der verspäteten Rüge verzichtet worden sei. Die Annahme eines konkludenten Verzichts setze voraus, dass es sich um Rechte handle, die dem Verzichtenden bekannt seien und mit deren Bestehen er rechne. Im konkreten Fall erwog die Vorinstanz, die streitgegenständliche Forderung sei vor der Sitzung vom 23. Oktober 2015 an die Beschwerdegegnerin abgetreten worden. Es stelle sich daher die Frage, ob der Angestellte der Zedentin E.________ GmbH an dieser Sitzung zu Lasten der Beschwerdegegnerin als Zessionarin konkludent auf den Einwand der verspäteten Rüge verzichtet habe. Die Vorinstanz erwog, der Factoringvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der D.________ GmbH sowie der E.________ GmbH sehe vor, dass auch die Nebenrechte abgetreten würden. Die Beschwerdegegnerin habe die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in eigenem Namen veranlasst. Die Zession sei vor der Sitzung erkenntlich gewesen. Der rechtsunkundige Angestellte der E.________ GmbH habe die Mängel nicht vorbehaltlos akzeptiert, sondern mit seinen Vorgesetzten Rücksprache nehmen wollen. Er habe nur vorgeschlagen, die Garantiefrist zu verlängern. Der Angestellte habe am 23. Oktober 2015 von der Zession an die Beschwerdegegnerin gewusst. Daher sei ihm nicht bewusst gewesen, dass ihm wegen der Teilnahme an der Sitzung und der Unterzeichnung des Protokolls nachträglich vorgeworfen werden könnte, im Namen der E.________ GmbH oder der Beschwerdegegnerin auf Rechte verzichtet zu haben. Ein Verzicht auf den Einwand der verspäteten Rüge sei auch aus diesem Grund ausgeschlossen.