Citation: 4A_53/2024 E. 4.6

4.6. Gemäss Ziffer 8.2 AGB-D muss die Beschwerdegegnerin für alle Schäden einstehen, die ihre Mitarbeitenden in Ausübung ihrer Verrichtungen verursacht haben. Ob sich eine derart weitgehende Haftung angesichts des fehlenden Weisungsrechts des Verleihbetriebes überhaupt rechtsgültig vereinbaren lässt, erscheint fraglich, kann indessen offenbleiben. Entscheidend ist nämlich, dass sich Ziffer 14 Anlage 1 und Ziffer 8.2 AGB-D entgegen der Beschwerde nicht nebeneinander anwenden lassen: Diesbezüglich ist zu beachten, dass eine mangelhafte Auswahl oder Instruktion eines Mitarbeiters für sich genommen noch keine Ansprüche auslöst. Vielmehr muss zuerst der mangelhaft ausgewählte bzw. instruierte Mitarbeiter dem Einsatzbetrieb einen Schaden verursacht haben. Erst dann greift die Haftung von Ziffer 14 Anlage 1. Diese Vertragsbestimmung knüpft mit anderen Worten genau gleich wie Ziffer. 8.2 AGB-D die Schadenersatzpflicht an ein konkretes schadenverursachendes Fehlverhalten des ausgeliehenen Mitarbeiters an. Wenn nun aber der Verleiher gemäss Ziffer 8.2 AGB-D verschuldensunabhängig für sämtliche Schäden haften würde, welche sein Mitarbeiter im Einsatzbetrieb verursacht, dann bestünde kein Raum für eine zusätzliche Auswahl- bzw. Instruktionshaftung, die sich ebenfalls in einem schädigenden Verhalten des Mitarbeiters niederschlagen müsste. Ziffer 14 Anlage 1 ginge mit anderen Worten in Ziffer 8.2 AGB-D auf und hätte keinen eigenen Anwendungsbereich. Folglich ist es offenkundig widersprüchlich, wenn die Parteien im selben Vertrag die Haftung der Beschwerdegegnerin für den verliehenen Mitarbeiter einerseits auf seine zufolge unzureichender Auswahl bzw. Instruktion verursachten Schäden beschränken (Ziffer 14 Anlage 1) und andererseits auf sein gesamtes Fehlverhalten im Einsatzbetrieb ausdehnen (Ziffer. 8.2 AGB-D). Es ist demnach mit der Vorinstanz von einem Widerspruch in den vertraglichen Regelungen auszugehen. Nach der Kollisionsregel von Ziffer 4 des Rahmenvertrages geht im Widerspruchsfall die jüngere Anlage 1 den AGB-D vor. Die Beschwerdegegnerin haftet daher nur für die getreue und sorgfältige Auswahl und Instruktion.