Citation: 5A_81/2009 02.03.2009 E. 4

4.1 Das Obergericht führt aus, der Beschwerdeführer klage auf Zulassung von zwei Forderungen im Konkurs der X.________ AG, wobei er diese Forderungen auf behauptete, von der Konkursverwaltung mehrheitlich bestrittene mündliche Mietverträge zwischen ihm als Eigentümer der Liegenschaften und der konkursiten X.________ AG stütze. Zum Beweis der mündlichen, von der Konkursverwaltung bestrittenen Mietverträge habe er einzig seinen Sohn als Zeugen angerufen. Die erste Instanz sei im Rahmen der Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Klage zu Recht zum Schluss gelangt, eine vermögende Partei würde bei erwarteten Prozesskosten von mindestens Fr. 43'000.-- mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keinen Prozess anstreben, in dem als einziger Beweis die Aussage des eigenen Sohnes vorliege. Diese Argumentation sei durchaus schlüssig; der Beschwerdeführer verkenne, dass nicht die zu erwartenden Prozesskosten, sondern seine Beweisnot die Ausgangslage bilde, die einen vernünftigen vermögenden Bürger von einem Prozess abhielte. Die Gewinnaussichten seien bei dieser Ausgangslage beträchtlich geringer als die Verlustgefahren und könnten nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden. Ob hinreichende Erfolgsaussichten vorliegen, beurteile sich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und es könne nicht die Abnahme der ausschlaggebenden Beweise abgewartet werden, um die Prozessaussichten zuverlässig abschätzen zu können. Die verlangte Abschätzung sei vielmehr aufgrund antizipierter Beweiswürdigung der angebotenen Beweismittel vorzunehmen, die den Entscheid in der Sache entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keineswegs vorwegnehme. Die erste Instanz sei gestützt auf § 129 Abs. 1 ZPO/AG berechtigt gewesen, bei der Beschwerdegegnerin eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzuholen. Sie habe entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht angenommen, er könne zum Beweis der behaupteten Mietverträge nur seinen Sohn anbieten. Sie habe vielmehr aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Klage einzig die Aussage seines Sohnes als Beweis anbiete, den berechtigten Schluss gezogen, die Klage erscheine aussichtslos. Dabei sei es nicht darum gegangen, die Glaubwürdigkeit des Sohnes in Frage zu stellen, ohne ihn angehört zu haben. Die erste Instanz habe nur dem Umstand Rechnung getragen, dass eine dem Kläger so nahe stehende Person nicht als alleiniges Beweismittel für das behauptete Klagefundament dienen könne, zumal anzunehmen sei, dass der Sohn unabhängig von einem etwaigen Interesse am Ausgang des Prozesses zu Gunsten seines Vaters aussagen werde. Ein solches Zeugnis habe niemals dasselbe Gewicht, wie die Aussage eines unbeteiligten Dritten. Da es auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung ankomme, seien auch die in Aussicht gestellten weiteren Beweismittel nicht relevant, zumal auch nicht glaubhaft dargetan werde, dass sie erst jetzt hätten ausfindig gemacht werden können. Der Beschwerdeführer berufe sich zudem auf die natürliche Vermutung, die dafür spreche, dass die Gesellschaft einen Mietzins habe leisten müssen, zumal kein Grund für eine unentgeltliche Nutzung der Liegenschaften ersichtlich sei. Diese Vermutung erscheine nicht zwingend, sei doch der Beschwerdeführer Verwaltungsratspräsident und einziges Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift gewesen, worin durchaus ein Grund liegen könne, die Liegenschaften zumindest in der schwierigen Anfangsphase unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Dies umso mehr, als es sich um Objekte handle, die ohnehin schwer zu vermieten seien. Gegen die natürliche Vermutung spreche auch, dass die Firma in der Buchhaltung mit Ausnahme der im Abschluss 2002 erwähnten Fr. 6'000.-- keinen Aufwand für die Miete verbucht habe. Falls aber tatsächlich mündliche Mietverträge bestanden hätten, wären dafür Mietzinse bezahlt oder zumindest als Aufwand in der Buchhaltung verbucht worden. Da dies offensichtlich nicht geschehen sei, erweise sich die Klage, mit welcher Forderungen aus mündlichen Mietverträgen geltend gemacht werden, auch aus diesem Grund als aussichtslos.