Citation: 4C.72/2004 03.06.2005 E. 1

Die Rechtsbeziehung zwischen den Parteien untersteht unbestritten dem Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR). Umstritten ist jedoch der Gegenstand und der Umfang des der Beklagten erteilten Auftrages. 1.1 Das Handelsgericht hat dazu im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. September 1990 zur Revisionsstelle gewählt worden. Gleichzeitig seien ihr zusätzliche Aufgaben übertragen worden wie die Erarbeitung einer neuen Führungs- und Gruppenstruktur. An der Verwaltungsratssitzung vom 14. November 1990 seien der Beklagten weitere Aufträge erteilt worden, die sich u.a. auf die Begleitung der Budgetierung 1991, Varianten der Beteiligung DuoTech/Comco und Anlage der US-Dollar-Gelder bezogen hätten. Das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 14. November 1990 dokumentiere die grosse Spannweite des der Beklagten übertragenen Auftrags. Gemäss diesem Protokoll habe C.________ einlässlich Bericht erstattet über den Ist-Zustand der A.________-Gruppe und sei dabei auch auf die finanzielle Situation der Klägerin sowie der Y.________ Inc. und weiterer Unternehmen eingegangen. Ferner habe er über das Thema der Liquiditätssicherung und der finanziellen Führung referiert, wobei er das "Fehlen eines Rechnungswesens" bemängelt und für das Geschäftsjahr 1990 der Umsatzerreichung höchste Priorität eingeräumt habe. Als "lebenswichtig" habe er auch die Drosselung der Personalkosten erachtet. Gleichzeitig habe er ausdrücklich "Turn-around-Massnahmen" gefordert. Der Umfang der Beratungstätigkeit der Beklagten werde auch durch die Honorarrechnungen der Beklagten belegt, die sich für das letzte Vierteljahr 1990 auf rund Fr. 100'000.-- und für das Jahr 1991 auf rund Fr. 200'000.-- belaufen haben. Daraus schliesst die Vorinstanz, dass dem amerikanischen Tochterunternehmen Y.________ Inc. im Rahmen dieses Mandats erhebliche Bedeutung zugekommen sei. Der Beklagten sei zwar insoweit zuzustimmen, dass ihr Auftrag nicht explizit dahingegangen sei, sich mit der Tochterunternehmung Y.________ Inc. als solcher zu befassen. Gleichwohl habe sich die Beklagte notwendigerweise damit auseinanderzusetzen gehabt. Dass sich die Beklagte auch tatsächlich mit der Y.________ Inc. beschäftigt habe, zeigten unter anderem die zwei Besuche von C.________ in den USA und das bereits erwähnte Verwaltungsratsprotokoll vom 14. November 1990. Die Ausführungen, die C.________ darin zu Y.________ Inc. gemacht habe, hätten dort einen breiten Raum eingenommen. Dagegen wendet die Beklagte im Wesentlichen ein, sie sei nicht beauftragt gewesen, sich mit der Tochterunternehmung Y.________ Inc. in den USA zu beschäftigen. Es habe keine Pflicht bestanden, die Geschäftstätigkeit der Tochterfirma einer umfassenden und einlässlichen Prüfung zu unterziehen. Es habe höchstens eine Treuepflicht bestanden, der Klägerin allfällige Tatsachen mitzuteilen, die sie im Rahmen des Beratungsvertrages in Bezug auf die Tochtergesellschaft Y.________ Inc. wahrgenommen habe, welcher Pflicht sie nachgekommen sei. 1.2 Umstritten ist der Umfang und damit der Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages. Der Inhalt eines Vertrages bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Während das Bundesgericht die objektivierte Vertragsauslegung als Rechtsfrage prüfen kann, beruht die subjektive Vertragsauslegung auf Beweiswürdigung, die vorbehältlich der Ausnahmen von Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 OG der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen sind (BGE 129 III 702 E. 2.4 S. 707, 127 III 444 E. 1b S. 445, 121 III 118 E. 4b/aa S. 123). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz mit dem Hinweis auf Umstände, die nach der unbestrittenen Erteilung des Auftrages eingetreten sind - namentlich die Ausführungen von C.________ anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 14. November 1990 zur Y.________ Inc. sowie die beiden Besuche von C.________ bei der Y.________ Inc. in den USA -, eine tatsächliche Feststellung über den wirklichen Parteiwillen getroffen. Das nachträgliche Verhalten der Parteien, das im angefochtenen Urteil erwähnt wird, lässt erkennen, wie die Parteien den Vertrag seinerzeit tatsächlich verstanden haben (BGE 107 II 417 E. 6 S. 418 m.w.H.; vgl. auch BGE 118 II 365). Das Handelsgericht hat somit im Rahmen der subjektiven Vertragsauslegung für das Bundesgericht verbindlich festgehalten, dass sich die beteiligten Parteien tatsächlich darin einig gewesen waren, dass der Auftrag auch die Überprüfung der Y.________ Inc. zum Gegenstand hatte. Die Ausführungen der Beklagten zum Umfang des Auftrages sind daher angesichts der verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zum tatsächlichen Konsens der Parteien unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG), weshalb insofern auf die Berufung nicht einzutreten ist. 1.3 Damit ist nur zu prüfen, ob der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit, die sie für die Klägerin bei deren Tochtergesellschaft Y.________ Inc. in den USA verrichtete, eine Vertragsverletzung vorzuwerfen ist. Gemäss Art. 398 Abs. 2 OR haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte. In Bezug auf das Mass der Sorgfalt des Beauftragten verweist Art. 398 Abs. 1 OR auf die Bestimmungen zur Sorgfaltspflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Gemäss Art. 321e Abs. 2 OR richtet sich der Sorgfaltsmassstab nach den Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften des Beauftragten, die der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Massgebend sind dabei alle Umstände des Einzelfalles. Einschränkend ist zu berücksichtigen, dass der Beauftragte nicht für jede Massnahme und Unterlassung einzustehen hat, welche aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte (BGE 127 III 357 E. 1b und c S. 359). Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Beklagte in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation der Klägerin als Beraterin beigezogen wurde. Die Beklagte selbst sprach von der Notwendigkeit eines "Turn-around". Insbesondere sei klar gewesen, dass die amerikanische Tochterfirma Y.________ Inc. mit Schwierigkeiten konfrontiert gewesen sei. C.________ habe an einer Verwaltungsratssitzung vom 28. November 1990 von der Notwendigkeit gesprochen, "Y.________ zu sanieren und mit ausreichendem Eigenkapital auszustatten". Die Buchhaltungszahlen der Y.________ Inc. hätten einen massiven Anstieg des Volumens des Handelsgeschäfts gezeigt, ohne dass entsprechende Mittel in die Mutterfirma zurückgeflossen seien, und es habe ein auffallend hoher Debitorenstand vorgelegen. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Auffassung des Handelsgerichts nicht zu beanstanden, dass die Beklagte der Klägerin spätestens ab Dezember 1990 dringend hätte nahe legen müssen, die gesamte Geschäftstätigkeit der Y.________ Inc. einer umfassenden und einlässlichen Prüfung zu unterziehen. Als wirtschaftliche Beraterin der Klägerin wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, ihre Auftraggeberin auf die Probleme bei der Y.________ Inc. hinzuweisen und eine umfassende Überprüfung der Situation nahe zu legen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Sorgfaltspflichtverletzung nicht darin zu sehen, dass sie nicht selbst eine gründliche Überprüfung der Y.________ Inc. vornahm - die wohl die Grenzen ihres Mandates überschritten hätte -, sondern dass nicht eine gründliche Überprüfung dringend empfohlen wurde. Dass die Beklagte die schwierige Situation der Y.________ Inc. erkannt hat bzw. hätte erkennen müssen, ergibt sich aus dem zweimaligen Besuch von C.________ bei der Y.________ Inc. in den USA und den Buchhaltungszahlen per Ende 1990, die klar machten, dass das Volumen des Handelsgeschäfts der Y.________ Inc. zwar massiv angestiegen war, ohne dass aber entsprechende Mittel zur Mutterfirma - der Klägerin - zurückgeflossen wären. Unbegründet ist auch der Einwand der Beklagten, es habe kein spezieller Auftrag für Abklärungen bei der Y.________ Inc. bestanden. Wie bereits erwähnt ergibt sich die Sorgfaltspflichtverletzung nicht aus unterlassenen Abklärungen bei der Y.________ Inc., sondern daraus, dass der Klägerin als Muttergesellschaft der Y.________ Inc. trotz Kenntnissen über Unstimmigkeiten bei der Y.________ Inc. nicht eine gründliche Überprüfung der Betriebsführung bei der Y.________ Inc. dringend nahe gelegt worden war. Schliesslich ist auch der Einwand unbegründet, die Unstimmigkeiten bei der Y.________ Inc. hätten sich aufgrund "späterer Untersuchungen" ergeben, für welche die Beklagte nicht einzustehen habe. Wie das Handelsgericht verbindlich festhielt, hätte spätestens ab Vorliegen der Buchhaltungszahlen im Dezember 1990 Anlass bestanden, die Geschäftstätigkeit der Y.________ Inc. gründlich zu durchleuchten. 1.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Auftrag der Beklagten auch die Überprüfung der Geschäftstätigkeit der Y.________ Inc. umfasste - wie sich insbesondere aus dem zweimaligen Besuch in den USA sowie den Äusserungen C.________s an Verwaltungsratssitzungen ergibt - (E. 1.2) und dass der Beklagten eine Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen ist, weil sie der Klägerin trotz Kenntnissen von Unregelmässigkeiten bei der Y.________ Inc. nicht dringend empfahl, die Geschäftstätigkeit der amerikanischen Tochtergesellschaft gründlich überprüfen zu lassen (E. 1.3).