Citation: 2A.611/2003 30.01.2004 E. 4.2

4.2.1 Das Haftgericht ging im vorliegenden Fall davon aus, dass eine zwangsweise Ausschaffung nach Mali nicht ausgeschlossen sei, da sich eine Delegation des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements "momentan" in Bamako befinde und sich dort um ein Rückübernahmeabkommen bemühe. War diese Auffassung im Dezember 2003 aufgrund der damaligen Situation vertretbar, kann sie heute angesichts der Stellungnahme des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements nicht mehr geteilt werden, und erweist sich die Aufrechterhaltung der Haft des Beschwerdeführers deshalb als bundesrechtswidrig. Zwar ist das Bundesgericht im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG an sich an den Sachverhalt im haftrichterlichen Entscheid gebunden, weshalb es in seinem Verfahren neuen Vorbringen und Entwicklungen in der Regel keine Rechnung trägt (BGE 125 II 217 E. 3a S. 221); dies gilt indessen nicht, wenn sich die Umstände - wie hier - seit dem angefochtenen Entscheid derart verändert haben, dass der Haftrichter unabhängig von den Sperrfristen von Art. 13c Abs. 4 ANAG auf ein Haftentlassungsgesuch einzutreten und diesem zu entsprechen hätte (BGE 125 II 217 E. 3b/bb u. 3b/cc S. 222 ff.; 124 II 1 ff.). 4.2.2 Nach Ansicht der Abteilung Vollzugsunterstützung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements erscheint eine zwangsweise Ausschaffung mit einem Sonderflug nach Bamako heute als "erschwert". Auf operationeller Ebene fänden zwar bilaterale Gespräche mit Mali statt, "welche als Vorbereitung zu einem möglichen Rückübernahmeabkommen dienen könnten", die Durchführung eines Sonderflugs würde im Moment - so das Departement - jedoch "nicht zu einer positiven Verhandlungsatmosphäre" beitragen. Aufgrund einer "aggressiven" französischen Sonderflugspolitik in den letzten Monaten bestehe "eine sehr hohe Sensibilität der Öffentlichkeit in Mali" und habe der amtierende Präsident mehrmals "öffentlich seine Meinung gegen unfreiwillige Rückführungen kund getan". Es seien deshalb bis auf weiteres keine Sonderflüge geplant. Eine zwangsweise Ausschaffung des Beschwerdeführers bis zum 9. April 2004 erscheine deshalb als "unwahrscheinlich". 4.2.3 Dass eine freiwillige Rückkehr nach Mali jederzeit möglich wäre und der Wegweisungsvollzug - zumindest vorläufig - allein an der Weigerung des Beschwerdeführers und jener seines Heimatstaates scheitert, die zwangsweise Rückführung seiner Staatsangehörigen zu dulden, ändert nichts daran, dass die Fortsetzung der Ausschaffungshaft im Lichte von Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG bzw. Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK unter diesen Umständen vorliegend unverhältnismässig erscheint: Sinn und Zweck der Haft nach Art. 13b ANAG ist es, die zwangsweise Ausschaffung sicherzustellen, und nicht in erster Linie den Ausländer durch eine Beugehaft dazu anzuhalten, freiwillig auszureisen, auch wenn hierin ein erwünschter Nebeneffekt der Festhaltung liegen mag. Schon in BGE 127 II 168 ff. (E. 3 S. 172 ff.) ist die Undurchführbarkeit der Ausschaffung und damit die Unzulässigkeit einer Haft festgestellt worden, obwohl nur der zwangsweise Vollzug der Wegweisung aus praktischen Gründen ausgeschlossen war, eine freiwillige Rückkehr hingegen grundsätzlich jederzeit möglich blieb (vgl. Urteile 2A.230/2003 und 2A.312/2003 vom 2. Juni bzw. 17. Juli 2003, E. 2.3.1); gleich verhielt es sich bereits 1995, als zwar eine freiwillige, jedoch keine zwangsweise Rückkehr von Kosovo-Albanern in ihre Heimat erfolgen konnte (vgl. Urteil 2A.184/1995 vom 24. Mai 1995, E. 4c). Wohl ist gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 lit. b EMRK unter engen Voraussetzungen eine Haft auch zulässig "zur Erzwingung der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung", doch muss auch eine solche verhältnismässig sein (vgl. Frowein/ Peukert, EMRK-Kommentar, 2.Aufl., Köln usw. 1996, Rz.68ff. zu Art.5 EMRK; Michele de Salvia, Compendium de la CEDH, Bd.1, Kehl/Strassburg/Arlington 2003, Rz.81ff. zu Art.5 EMRK). Je länger die Haft dauert, desto gewichtiger haben die öffentlichen Interessen an ihrer Aufrechterhaltung zu sein, und um so sorgfältiger sind diese -auch bei einer Weigerung des Ausländers zu kooperieren- gegenüber den Interessen des inhaftierten Ausländers abzuwägen (Walter Kälin, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: AJP 1995 S. 835 ff., dort S. 852). 4.2.4 Der Beschwerdeführer ist seit rund zwei Jahren mit einer Schweizerin liiert; das Verkündverfahren ist seit dem Frühjahr 2003 eingeleitet. Beim Amt für Migration ist ein Gesuch zur Bewilligung des Aufenthalts zur Vorbereitung der Heirat seit dem 23. April 2003 hängig. Die Fremdenpolizei der Stadt Biel hatte ihrerseits seit Mai 2003 vom Aufenthalt des Beschwerdeführers bei seiner Verlobten Kenntnis; dennoch nahm sie ihn erst am 10. September 2003 in Ausschaffungshaft. Auch wenn die Partnerin des Beschwerdeführers, die ihn während der Haft regelmässig besucht hat, rund neunzehn Jahre älter ist als er, muss es sich bei der geplanten Heirat nicht zum Vornherein um eine Ausländerrechtsehe handeln (vgl. BGE 123 II 49 E. 5b S. 51 ff.; 127 II 49 E. 4b S. 56). Soweit ersichtlich, hat sich der Beschwerdeführer - abgesehen von seiner Einreise ohne Visum und dem anschliessenden, bisher unbewilligten Aufenthalt in der Schweiz - strafrechtlich nichts zu Schulden kommen lassen. War ursprünglich noch davon auszugehen, dass er nötigenfalls in absehbarer Zeit zwangsweise nach Mali ausgeschafft werden könnte, ist dies aufgrund des Amtsberichtes des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 15./16. Januar 2004 - wie dargelegt - zurzeit nicht mehr der Fall. Nachdem der Beschwerdeführer sich inzwischen seit mehr als vier Monaten in Haft befindet und heute ein zwangsweiser Vollzug seiner Wegweisung realistischerweise nicht absehbar ist, rechtfertigt es sich nicht, seine Festhaltung allein noch in der vagen Hoffnung aufrechtzuerhalten, dass er das Land doch noch vor Ablauf der neun Monate freiwillig verlassen wird; mit Blick auf das hängige Bewilligungsverfahren und seine zweimalige Weigerung, das Flugzeug zu besteigen, dürfte dies auch wenig wahrscheinlich sein. Es wird gegebenenfalls am Gesetzgeber liegen, zu prüfen, ob und inwiefern das bestehende gesetzliche Instrumentarium zu ergänzen ist, um Fällen der vorliegenden Art künftig angemessener Rechnung tragen zu können. 4.2.5 Den kantonalen Behörden steht es frei, dem Beschwerdeführer Kontrollauflagen zu machen und ihn, sollte sich die Möglichkeit eines zwangsweisen Vollzugs der Wegweisung nach Mali wieder konkretisieren, bei Vorliegen der erforderlichen Voraussetzungen (vgl. hierzu Urteil 2A.211/2003 vom 5. Juni 2003, E. 3.2 mit Hinweisen) für den Rest der maximal möglichen Dauer erneut in Haft zu nehmen. In der Zwischenzeit können sie die Anordnung einer Aus- oder Eingrenzung prüfen (Art. 13e ANAG), sollte er die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder gefährden.