Citation: 2A.206/2005 17.10.2005 E. 2.3

2.3.1 Die Rekurskommission hat in ihrem Entscheid festgehalten, dass sie bei der Überprüfung der Abgrenzung von Geschicklichkeits- und Glücksspielautomaten Zurückhaltung übe und der Spielbankenkommission diesbezüglich einen gewissen Beurteilungsspielraum belasse. Die Beschwerdeführerin sieht hierin eine unzulässige Beschränkung der Kognition, die im Ergebnis dazu führe, dass die erstinstanzliche Verfügung faktisch einem Schlussentscheid gleichkomme, was die "örtliche und personelle Nähe" zwischen den Instanzen und deren Unabhängigkeit "hinterfragen" lasse. 2.3.2 In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; 117 Ib 114 E. 4b S. 117; 116 Ib 270 E. 3b S. 273; Kölz/ Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 618 u. 644 f.; Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 374; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 306 ff.; vgl. auch Francesco D.A. Bertossa, Der Beurteilungsspielraum, Zur richterlichen Kontrolle von Ermessen und unbestimmten Gesetzesbegriffen im Verwaltungsrecht, Bern 1984, S. 88 f.). Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 125 II 591 E. 8a S. 604; 126 II 111 E. 3b). 2.3.3 Die Spielbankenkommission ist wie die Banken- oder die Kommunikationskommission keine reine Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Spezialinstanz mit besonderen Befugnissen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4 S. 20 mit weiteren Hinweisen; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004, E. 3.2 u. 3.4). Sie setzt sich aus unabhängigen Sachverständigen zusammen (Art. 46 Abs. 2 SBG) und hat generell die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen. Sie trifft die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen, wobei der Gesetzgeber ihre Kompetenzen bewusst weit gefasst hat (Art. 48 und 50 SBG; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 3.1.1). Die Spielbankenkommission wirkt in einem Bereich, in dem sich Fachfragen technischer, ökonomischer, gesellschaftspolitischer und verhaltenspsychologischer Natur stellen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, wenn die Rekurskommission deren Praxis gegenüber eine gewisse Zurückhaltung übt und im Zweifel nicht ihre eigene - notwendigerweise auf Einzelfällen beruhende und in keinem Gesamtzusammenhang stehende - Einschätzung an die Stelle jener der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Fachinstanz stellt (Peter Uebersax, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirtschaftsrecht des Bundes - ein rechtliches Risiko?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, S. 683 ff., dort S. 692). 2.3.4 Das Bundesgericht verfährt bei seinem Entscheid grundsätzlich gleich (Urteil 2A.494/2001 vom 27. Februar 2002, E. 2.2); dies befreit es aber nicht davon, die Rechtsanwendung durch die Spielbankenkommission unter Beachtung der entsprechenden Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Bundesrecht hin zu überprüfen (vgl. BGE 131 II 13 E. 3.4; Gygi, a.a.O., S. 306). Anhaltspunkte dafür, dass die Spielbankenkommission ihren Abklärungspflichten nicht sorgfältig und umfassend nachgekommen wäre, bestehen nicht; ebenso wenig liegen Hinweise dafür vor, dass die Rekurskommission in irgendeiner Abhängigkeit von ihr entschieden hätte. Hierfür genügt - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nicht, dass sie bei den technischen Fragen zulässigerweise eine gewisse Zurückhaltung geübt und auf den von der Spielbankenkommission festgestellten Sachverhalt abgestellt hat bzw. gestützt hierauf zur gleichen Lösung gelangt ist wie diese. Die Beschwerdeführerin legt keine Umstände dar, welche die Rekurskommission oder einzelne ihrer Mitglieder konkret als befangen erscheinen liessen (vgl. Art. 10 VwVG; vgl. BGE 125 I 119 E. 3).