Citation: 5C.209/2001 12.02.2002 E. 1

1.- a) Die Beklagte wurde 1975 gegründet. Gründer und Genossenschafter waren damals die Baugenossenschaften D.________, E.________, F.________, G.________ und H.________, die I.________ AG und das Treuhandbüro J.________. Zweck der Beklagten war der Erwerb von Ferienwohnungen, Hotels und Pensionen für die verbilligte Vermietung an die Genossenschafter und deren Angestellte sowie das Erstellen und die Verwaltung von Ferienwohnungen unter gemeinsamer Mitwirkung der Genossenschafter. Nach den Feststellungen der kantonalen Gerichte entfaltete die Beklagte nie dem Zweck entsprechende Tätigkeiten. Im Wesentlichen habe sie die 1978 erworbene Liegenschaft in K.________ gehalten und das Haupthaus dem Nichtgenossenschafter B.________ zur Verfügung gestellt. Am 18. Oktober 1996 sei der statutarische Zweck auf Erwerb von Bauland und die Erstellung von Häusern sowie die Vermietung und Verwaltung solcher Häuser geändert worden. Diese Statutenänderung sei jedoch nicht gesetzeskonform beschlossen worden, denn an der sog. Generalversammlung vom 18. Oktober 1996 sei entgegen der Bezeichnung im Protokoll keiner der Anwesenden Genossenschafter gewesen. Die damals gefassten Beschlüsse seien nichtig. Der gleiche Nichtigkeitsgrund sei auch gegeben für die Generalversammlungen, die zwischen 1993 bis 1996 stattgefunden hätten. Was den Vorstand betreffe, so sei festzustellen, dass zumindest seit 1991 mindestens zwei der drei Vorstandsmitglieder nicht Genossenschafter gewesen seien. Der damalige Vorstandspräsident, J.________, wisse nicht mehr, wie lange er Genossenschafter gewesen sei. Die Herren L.________ und M.________ seien es jedenfalls nicht gewesen. Ab 1993 sei keines der Vorstandsmitglieder mehr Genossenschafter gewesen. Die Wiederwahl der Herren L.________ und M.________ und die Wahl von N.________ sei sodann nichtig gewesen. Beschlüsse eines nichtig gewählten Vorstandes seien ihrerseits nichtig. b) Die kantonalen Gerichte sind zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte von B.________ restlos beherrscht wurde und wird. Wer formal als Genossenschafter bezeichnet wurde und an Generalversammlungen teilnahm, soweit solche überhaupt stattfanden und darüber Protokolle vorliegen, und wer dem Vorstand angehörte, war ohne Bedeutung. Es waren Strohmänner von B.________, und die getroffenen Beschlüsse sollten dazu dienen, den Schein zu wahren. Wer heute Genossenschafter ist, vermochte die Beklagte ausgehend von der Gründung der Genossenschaft nicht darzulegen. Entsprechend qualifizierten die kantonalen Gerichte die gefassten Beschlüsse als nichtig. Die Beklagte macht nun geltend, wenn ihre Beschlüsse allesamt nichtig gewesen seien und auch der Vorstand nicht rechtsgenüglich bestellt worden sei, es somit keine ordnungsgemäss bestellte Organe gebe, so habe die Genossenschaft auch für die Prozessführung nicht durch diese Organe bzw. die von ihnen bevollmächtigten Anwälte vertreten werden können. Mangels korrekt bestellter Organe fehle es ihr an der Prozessfähigkeit. c) Die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der Handlungsfähigkeit wird abschliessend durch das Bundesrecht geregelt und kann daher im Berufungsverfahren überprüft werden (BGE 117 II 494 E. 2; 116 II 385 E. 4; 108 II 398 E. 2a; 77 II 7 E. 1), dies selbst dann, wenn im kantonalen Verfahren nichts dergleichen vorgebracht worden ist (BGE 116 II 385 E. 2, mit Hinweisen). Art. 393 Ziff. 4 ZGB sieht die Bestellung eines Beistandes zur Vermögensverwaltung vor "bei einer Körperschaft, solange die erforderlichen Organe mangeln und nicht auf andere Weise für die Verwaltung gesorgt ist". Die Massnahme wird mit Zurückhaltung angewendet, wenn die Verwaltung der Gesellschaft sonst überhaupt nicht besorgt würde oder Gefahr bestände, dass sie durch jemanden besorgt würde, der dafür nicht ernstlich in Betracht käme oder ausserstande wäre, in der für die Verwaltung nötigen Weise auf das Vermögen einzuwirken (BGE 78 II 396 E. 3c S. 375/376, mit Hinweisen). Es wird demnach als zulässig angesehen, dass vorübergehend die juristische Person durch nicht ordnungsgemäss bestellte Personen, allenfalls nach Massgabe der Geschäftsführung ohne Auftrag vertreten wird (Huguenin Jacobs, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Basel 1996, N. 5 zu Art. 54/55; Riemer, Berner Kommentar, N. 14 zu Art. 54/55 ZGB). Vorliegend erscheint es nicht zwingend, der Beklagten für das Widerspruchsverfahren eine Beistandschaft bestellen zu lassen, da ihre Interessen sachgerecht durch die im Handelsregister eingetragenen Personen und durch den Anwalt, den sie bestellt haben, vertreten werden. Etwas anderes könnte auch ein von der Vormundschaftsbehörde zu bestimmender Beistand nicht vorkehren. Daher trifft der Einwand nicht zu, dass es der Beklagten an der Prozessfähigkeit mangle.