Citation: 2A.189/2002 10.10.2002 E. 3

3.1 Pour l'essentiel, la Commission a motivé son jugement en considérant que, dans le cas d'espèce, il se justifiait d'appliquer par analogie l'art. 23 LFLP, car cette disposition n'était qu'une codification de la jurisprudence antérieure qui reconnaissait depuis longtemps aux autorités cantonales de surveillance la compétence d'ordonner la liquidation partielle des fondations de prévoyance en faveur du personnel, notamment "en cas de transformations essentielles de l'entreprise fondatrice". Or, dans le cas présent, la société X.________ avait réduit de manière considérable son personnel entre 1995 et 1998, puisque le nombre de ses employés était passé de 155 à 102. Une telle restructuration justifiait par conséquent la liquidation partielle du Fonds de prévoyance, conformément au principe général, également valable pour les fondations patronales de bienfaisance, selon lequel la fortune de prévoyance suit le personnel. Tirant argument du fait que la loi sur le libre passage ne lui est pas applicable, vu sa qualité de fondation patronale de bienfaisance, le recourant conteste tout d'abord à l'autorité intimée la compétence même d'ordonner sa liquidation partielle. Il soutient par ailleurs qu'une telle mesure, serait-elle envisageable, ne pourrait être ordonnée que si les conditions de la dissolution légale ou judiciaire d'une fondation étaient remplies au sens de l'art. 88 CC, à savoir si le but de la fondation était devenu irréalisable (al. 1), illicite ou contraire aux moeurs (al. 2). C'est en effet dans ce cadre seulement que l'application analogique de l'art. 23 LFLP pourrait éventuellement intervenir, selon le recourant, car cette disposition aurait "essentiellement pour but d'éviter une liquidation totale de la fondation lorsqu'une liquidation partielle suffit". 3.2 Il est exact que, dans la mesure où l'on admet qu'il est financé par les seuls versements de l'employeur et qu'il n'offre que des prestations à titre gracieux (cf. cependant infra consid. 3.3), c'est-à-dire en dehors de toute obligation réglementaire, le fonds recourant revêt la qualité d'une fondation patronale de bienfaisance et n'est, comme tel, pas soumis à la loi sur le libre passage (cf. Jacques-André Schneider, Fonds libres et liquidations de caisses de pensions, Eléments de jurisprudence, in: RSAS 2001 p. 451 ss, 478/479 , ci-après cité: Schneider, Eléments de jurisprudence; Hermann Walser, Gesamt- und Teilliquidation patronaler Stiftungen, in: Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 101 ss, 103; Romolo Molo, Aspects des fondations collectives et communes dans la prévoyance professionnelle suisse, thèse publiée in: le droit du travail en pratique, vol. 20, Zurich 2000, p. 86/87). Il est en revanche erroné d'en inférer, comme le voudrait le recourant, qu'une mesure de liquidation partielle ne pourrait pas lui être imposée ou du moins ne pourrait l'être qu'aux conditions de l'art. 88 CC. En effet, à côté des cas, énumérés à l'art. 88 CC, où la dissolution peut être "provoquée" par l'autorité de surveillance ou par tout intéressé (cf. art. 89 CC), la pratique a depuis longtemps déduit de l'art. 84 al. 2 CC de larges compétences en faveur des autorités de surveillance pour prendre toutes les mesures utiles, tant préventives que répressives, afin de protéger les droits des destinataires des fondations de prévoyance (cf. Hans J. Pfitzmann, Schutz der Destinatäre als eine der Aufgaben der Aufsichtsbehörden, die von der Rechtsprechung konkretisiert wurde, in: Le droit des assurances sociales en mutation, Mélanges pour le 75e anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, Berne 1992, p. 483 ss, 486 ss; Diego Vieli, Die Kontrolle der Stiftungen, insbesondere der Personalvorsorgestiftung, thèse Zurich 1984, pp. 14-20). En particulier, il est rapidement apparu nécessaire, lorsqu'une entreprise procédait à d'importantes restructurations ou à une forte réduction de son personnel (licenciements économiques qualifiés), d'exiger de l'institution de prévoyance à laquelle elle était affiliée qu'elle procède à une liquidation partielle, afin de distribuer une partie des fonds libres aux employés contraints de sortir de la prévoyance et frustrés des légitimes expectatives qu'ils pouvaient avoir sur la fortune de l'institution (cf. Schneider, Restructurations économiques et fonds libres d'une institution de prévoyance, in: Plädoyer 5/1995, p. 53 ss, 54, 56, ci-après cité: Schneider, in: Plädoyer; Pfitzmann, op. cit., p. 497 s.). Une telle nécessité découle, selon la jurisprudence, aussi bien du principe de la bonne foi, qui exige que la fortune de la fondation suive le personnel, que du principe de l'égalité de traitement, qui interdit de favoriser un groupe de destinataires au détriment d'un autre (cf. ATF 119 Ib 46 consid. 4c p. 54); elle s'impose de la même manière aux fondations patronales (cf. ATF 110 II 436 consid. 4 p. 442 s.), le fait que les destinataires de ces dernières n'aient pas un droit à des prestations, mais simplement des expectatives, n'étant à cet égard pas déterminant (cf. Pfitzmann, op. cit., p. 497; Schneider, Eléments de jurisprudence, p. 477 s.). 3.3 Il apparaît ainsi que l'art. 23 LFLP, entré en vigueur le 1er janvier 1995, n'a fait que formaliser et préciser des principes qui étaient déjà bien connus et ancrés dans la jurisprudence et la doctrine antérieures (cf. arrêt non publié du 30 avril 1998 dans la cause 2A.539/1997, consid. 3b/cc et le renvoi aux propos du rapporteur de la commission du Conseil national reproduits in: BO CN 1992, p. 2458; Schneider, in: Plädoyer, p. 53, 55 et les nombreuses références). On pourrait certes se demander si, lorsque sont en jeu de pures fondations patronales de bienfaisance, l'art. 23 LFLP peut et doit sans autre examen être appliqué par analogie dans tous les cas, comme le laisse entendre un récent arrêt rendu le 7 décembre 1999 par la IIe Cour de droit civil du Tribunal fédéral (publié in: RSAS 2001 p. 481 ss, consid. 3b p. 483 s. et la référence au Message du Conseil fédéral, p. 597), et comme le propose la doctrine (cf. Walser op. cit., pp. 103-105; Hans Michael Riemer, Fragen der Teilliquidation von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge unter besonderer Berücksichtigung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, in: RSAS 1999, p. 347 ss, 348/349 n. 5; Armin Strub, Zur Teilliquidation nach Art. 23 FZG, in: PJA 1994, p. 1519 ss, 1523). En l'espèce toutefois, le Fonds de prévoyance aurait en partie été financé, du moins jusqu'en 1981 (cf. décision sur opposition du 14 janvier 2000, p. 4), par des cotisations des employés, de sorte que sa qualification de pure fondation patronale n'est pas certaine. En outre, il ressort de l'état de fait du jugement attaqué (sous lettre B in fine) qu'une convention - non versée au dossier - aurait été signée, aux termes de laquelle le fonds recourant se serait engagé à verser des prestations en faveur d'un ancien directeur de la société X.________, par ailleurs membre du Conseil de fondation; bien qu'on ignore s'il a lui-même directement financé cette prestation ou s'il n'est intervenu qu'en qualité de simple office payeur pour le compte de l'entreprise, le Fonds de prévoyance a semble-t-il provisionné dans ses comptes un montant à cette fin. Or, seraient-elles avérées, ces constatations - qui lient en principe la Cour de céans (cf. supra consid. 2) - pourraient justifier de soumettre le recourant à la loi sur le libre passage, car il n'est pas exclu que de simples expectatives de prévoyance puissent acquérir le caractère d'un droit subjectif, au sens de l'art. 1er al. 2 LFLP, lorsqu'une institution de prévoyance accorde, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, le droit à une prestation (cf. ATF 117 V 214 consid. 1c p. 217 s.; Schneider, in: Plädoyer, p. 54). Dans ces conditions, la décision qui a été prise d'appliquer par analogie l'art. 23 LFLP au cas du recourant n'est, sur le principe, pas critiquable.