Citation: 2A.169/2002 11.07.2002 E. 6

Hat die "A.________ GmbH" damit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, war die Bankenkommission verpflichtet, diese Aktivitäten zu unterbinden und den damit geschaffenen gesetzwidrigen Zustand zu beseitigen. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren in diesem Zusammenhang zu Unrecht, die angeordnete Liquidation erscheine unverhältnismässig: Eine nachträgliche Bewilligungserteilung fiel, was nicht bestritten ist, zum Vornherein ausser Betracht (vgl. Art. 3 Abs. 2 BankG). Das von der "A.________ GmbH" vorgeschlagene Konzept, über eine Umwandlung der Darlehen in Beteiligungsrechte an einer neu zu gründenden Aktiengesellschaft ihre nicht bewilligungspflichtigen Aktivitäten zu retten, vermochte seinerseits aufsichtsrechtlich nicht zu befriedigen. Nach den vorliegenden Unterlagen stehen Forderungen gegen die "A.________ GmbH" in der Höhe von insgesamt rund CHF 1'771'955.-- Guthaben bei Banken von lediglich CHF 297'892.82 gegenüber, womit bei einer Umwandlung der Darlehen keine vollständige Deckung des Aktienkapitals bestehen dürfte. Bei einer Liberierung durch Verrechnung gilt eine Einlage nur dann als erbracht, wenn der Verkehrswert der Forderung gegen die Gesellschaft nicht tatsächlich unter deren Nennwert gefallen ist (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, Rz. 206a), was beim derzeitigen Kenntnisstand hier der Fall sein dürfte. Die Beschwerdeführerinnen gehen im Rahmen der Liquidation des gesamten Tätigkeitsgebiets "Vermögensverwaltung" selber von einem "Manko von einigen Hunderttausend Franken" aus. Beim vorgeschlagenen Vorgehen erschiene die Gleichbehandlung der Gläubiger insofern in Frage gestellt, als Rückzahlungen an nicht umwandlungswillige Anleger letztlich auf Kosten jener Kunden erfolgen müssten, deren Einlagen durch die Umwandlung weiter gefährdet würden (vgl. das Urteil 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3, veröffentlicht in: EBK-Bulletin 38/1999 S. 25 ff.). Wenn die EBK unter diesen Umständen nicht bereit war, der vorgeschlagenen Lösung zuzustimmen, ist dies nicht zu beanstanden, selbst wenn sich ein Grossteil der Anleger mit dem entsprechenden Vorgehen einverstanden erklärt haben sollte, wie die Beschwerdeführerinnen einwenden, ohne dies aber weiter zu belegen. Aufgrund der finanziellen Lage der "A.________ GmbH" bestand ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, den rechtswidrigen Zustand durch eine sofort wirksame Massnahme zu beseitigen, unter Leitung eines amtlich eingesetzten Liquidators Klarheit über die Situation zu schaffen und die zu schützenden Ansprüche unter quotenmässiger Gleichbehandlung aller Gläubiger im Rahmen einer Liquidation, soweit möglich, zu befriedigen.