Citation: 4A_567/2008 23.02.2009 E. 4

Wer glaubhaft macht, dass er in seinem Recht an der Marke oder der Herkunftsangabe verletzt wird oder eine solche Verletzung befürchten muss und dass ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragen (Art. 58 Abs. 1 MSchG [SR 232.11]). Der Richter kann insbesondere die Verletzung vorsorglich verbieten oder beseitigen (Art. 58 Abs. 2 MSchG und Art. 28c Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Der Markeninhaber kann anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist (Art. 13 Abs. 2 MSchG). Nach Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind u.a. Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (vgl. zum Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr BGE 128 III 146 E. 2a; 127 III 160 E. 2a; 122 III 382 E. 1 S. 384 f.). Die Vorinstanz entschied, die Beschwerdeführerin habe eine Verwechslungsgefahr zwischen den fraglichen Zeichen nicht glaubhaft gemacht, und verneinte einen vorsorglichen Verbotsanspruch gestützt auf das Markenschutzgesetz. Sie erwog, die strittigen Wortmarken seien zwar ähnlich und die Produkte gleichartig, aber innerhalb des Versicherungsbereichs bestehe ein grosser Produkteabstand. Sodann sei die Marke der Gesuchstellerin schwach und die Aufmerksamkeit des Publikums im Zusammenhang mit den fraglichen Dienstleistungen erhöht. Demnach bewirkten die von der Beschwerdegegnerin angefügten Wortbestandteile bzw. Weglassungen in ihren Wortmarken eine hinreichende Unterscheidungskraft. 4.1 Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei offensichtlich widersprüchlich und falsch, wenn einerseits Produktegleichartigkeit bejaht, dann aber bei der Frage der Verwechselbarkeit trotzdem von einem grossen Produkteabstand gesprochen werde. 4.1.1 Die Vorinstanz hat sich bereits mit diesem Einwand der Beschwerdeführerin gegen den Entscheid der Erstinstanz auseinandergesetzt und verneint, dass dieser insoweit widersprüchlich oder falsch sei. Sie erwog dazu, es handle sich vorliegend zwar um gleichartige Dienstleistungen im Versicherungsbereich, indessen bestehe innerhalb dieses Bereichs ein grosser Unterschied zwischen den erbrachten Leistungen, da eine Versicherungsberatung nicht mit einem Unternehmen gleichzusetzen sei, das Versicherungen abschliesse. Innerhalb dieses Rahmens sei daher von einem deutlichen Produkteabstand auszugehen. 4.1.2 Die Beschwerdeführerin hält der Annahme eines deutlichen Produkteabstands entgegen, im erstinstanzlichen Entscheid werde bei der Annahme der Dienstleistungsgleichartigkeit hinsichtlich Versicherungsabschluss im Verhältnis zu Versicherungsberatung sogar von "Hauptware und Zubehör" gesprochen, was deutlich mache, dass sicher kein erheblicher Produkteabstand bestehen könne. Es bestehe ganz klar ein funktioneller, praktisch nicht trennbarer Sachzusammenhang zwischen Versicherungsberatung und Versicherungsabschluss. Damit stellt sie der vorinstanzlichen Auffassung indessen in rein appellatorischer Weise ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber. Sie vermag damit keineswegs aufzuzeigen, dass es offensichtlich unhaltbar wäre, in der Beratung durch ein unabhängiges Unternehmen gegenüber derjenigen durch den möglichen Versicherungsvertragspartner einen deutlichen Dienstleistungsabstand zu sehen. 4.1.3 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie schliesse auch Versicherungen für bzw. mit ihren Kunden ab, für Produkte Dritter wie auch für eigene Produkte. Diese Behauptung findet im vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt keine Stütze und die Beschwerdeführerin beruft sich dafür auf ein als Beilage zu ihrer Beschwerde eingereichtes, neues Dokument. Da sie dazu indessen keine zulässige Sachverhaltsrüge erhebt, die es dem Bundesgericht gegebenenfalls erlauben könnte, den Sachverhalt zu ergänzen, und sie auch nicht darlegt, inwiefern die nachträgliche Einreichung des neuen Dokumentes nach Art. 99 Abs. 1 BGG zulässig sein soll (BGE 133 III 393 E. 3), haben ihre Behauptung und das Beweismittel vorliegend unbeachtet zu bleiben (Erwägung 3 vorne). Ohnehin wurde die Marke der Beschwerdeführerin nach den vorinstanzlichen Feststellungen nur für die Dienstleistung "Versicherungsberatung" ins Markenregister eingetragen. Sie kann Verwechslungsgefahr aufgrund der Dienstleistungsnähe mithin ohnehin nicht damit begründen, dass sie über die Beratung hinaus auch im Bereich des Versicherungsabschlusses tätig sei (vgl. BGE 122 III 382 E. 3a/b). 4.1.4 Weiter rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie die willkürlichen Erwägungen der Erstinstanz einfach übernommen und auf die diesbezüglichen präzisen Rügen in der Appellation zum Produkteabstand und zur Verwechslungsgefahr nicht eingegangen sei. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Diese verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen (BGE 134 I 83 E. 4.1). Dem angefochtenen Urteil lassen sich ohne weiteres die Überlegungen entnehmen, aus denen die Vorinstanz einen deutlichen Produkteabstand bejahte und insoweit eine Verwechslungsgefahr ausschloss (vgl. die vorstehende Erwägung 4.1.1). Ihre Erwägungen sind in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht hinreichend klar und vollständig, um die Tragweite und Begründung des Urteils zu verstehen. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor. Ohnehin genügt die erhobene Gehörsrüge den vorstehend (Erwägung 2) umschriebenen Begründungsanforderungen nicht, da die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht darlegt, mit welchen Rügen sich die Vorinstanz zu Unrecht nicht auseinandergesetzt haben soll, sondern sich mit einem Verweis auf die kantonalen Akten begnügt, und da sie auch nicht näher substantiiert, weshalb die Vorinstanz im Einzelnen darauf hätte eingehen müssen. Die Gehörsrüge erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 4.2 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, den rechtserheblichen Sachverhalt in willkürlicher Weise unvollständig festgestellt zu haben. Diese habe die im Zusammenhang mit der Verwechslungsgefahr bedeutsame Tatsache ignoriert, dass zwischen den strittigen Zeichen Identität nicht nur im Bestandteil "fair", sondern im ganzen (prägenden) Wortelement "fairsicherung" bestehe. Es gelingt der Beschwerdeführerin indessen nicht darzutun, dass die Vorinstanz nur das Wortelement "fair" und nicht "fairsicherung" als tatsächlich identischen Bestandteil der streitbetroffenen Marken in ihre Betrachtungen einbezogen hätte: Im Zusammenhang mit der - von ihr ohnehin bejahten - Frage der Ähnlichkeit zwischen der Marke "Fairsicherungsberatung" und den von der Beschwerdegegnerin hinterlegten Marken erwog die Vorinstanz zwar, dass den fraglichen Marken eine Identität im Wortbestandteil "fair" statt "ver" nicht abzusprechen sei, woraus allerdings nicht per se auf eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr geschlossen werden könne. In der Folge verwies sie aber auf die Erwägungen der Erstinstanz, die den Begriff "fairsicherung" als für den Gesamteindruck der Marke prägenden Bestandteil in unverkürzter Form beurteilt hatte, und der sie im Schluss beipflichtete, dass eine Ähnlichkeit der streitbetroffenen Marken vorliege. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr führte die Vorinstanz zunächst aus, dass es sich beim Ausdruck "fair", dem einzigen auffallenden Wortbestandteil der Marke der Beschwerdeführerin, um ein gemeinfreies Zeichen handle, das für sich allein genommen vom Markenschutz ausgeschlossen wäre. Sodann erwog sie aber, der Wortschöpfung "Fairsicherungsberatung" könne keine besondere Originalität beigemessen werden, zumal der Wortbestandteil "fair" auch im Zusammenhang mit anderen Marken verwendet werde und auf einen beschreibenden Sinngehalt hinweise. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz auch im Zusammenhang mit der Frage der Verwechslungsgefahr die Marke "Fairsicherungsberatung" als Ganzes in ihre Betrachtungen einbezogen hat, und es erscheint keineswegs als offensichtlich, dass sie den vollen, aus Sicht der Beschwerdeführerin prägenden, Bestandteil "fairsicherung" ignoriert hätte. Eine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz ist somit nicht erkennbar. 4.3 Die Beschwerdeführerin rügt es sodann als willkürlich, dass die Vorinstanz der Marke "Fairsicherungsberatung" eine starke Kennzeichnungskraft abgesprochen und sie als schwache Marke qualifiziert habe. "Fairsicherung" bestehe aus einem Wortspiel, das einen konkreten Sinngehalt aufweise und mit der Phonetik und dem Schriftbild mit einem Überraschungseffekt spiele. Diesem Begriff könne Originalität sicher nicht abgesprochen werden, andernfalls die Gegenseite ihn wohl kaum für ihre Produktelinie übernommen hätte. Blosses Weglassen des Sachbegriffs "Beratung" oder Zufügen von Sachbegriffen wie "Auto-" oder "Haushalt-" genüge nicht, um hinreichende Unterscheidungskraft zu erwirken und die Verwechselbarkeit infolge Übereinstimmung im Hauptbestandteil "fairsicherung" auszuschliessen. Die Beschwerdeführerin übt damit wiederum blosse appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid, in der sie sich darauf beschränkt, ihre Sicht der Dinge zu bekräftigen. Sie verkennt überdies, dass die Vorinstanz ihrer Marke "Fairsicherungsberatung" nicht jegliche Originalität abgesprochen, sondern lediglich festgehalten hat, sie sei nicht besonders originell. Wenn die Vorinstanz dies damit begründete, der Wortbestandteil "fair" (statt "ver") werde auch im Zusammenhang mit anderen Marken verwendet, ist ihr Schluss durchaus nachvollziehbar und in keiner Weise willkürlich. Denn der Gebrauch des gleichen Markenbestandteils bzw. des gleichen Wortspiels durch die Gestalter von anderen Marken spricht gegen eine besondere Originalität der Wortschöpfung und führt zu einer Verwässerung ihrer Kennzeichnungskraft (BGE 79 II 98 E. 1b S. 100; Urteil 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 3.4, sic! 2/2005 S. 123 ff., 126). Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf angesichts ihrer appellatorischen Begründung einzutreten ist. 4.4 Die Vorinstanz berücksichtigte gegen eine Verwechslungsgefahr im Weiteren, dass die Produkte der Parteien einen anderen Personenkreis ansprächen. Während die einen noch unschlüssig seien und deshalb die Dienstleistung einer Versicherungsberatung in Anspruch nehmen wollten, hätten sich die anderen - die potentiellen Kunden der Beschwerdegegnerin - schon dazu entschlossen, ein konkretes Angebot einer Versicherung einzuholen. Selbst wenn man davon ausginge, so die Vorinstanz weiter, dass genau derselbe Personenkreis betroffen wäre, müsste von einer erhöhten Aufmerksamkeit des Publikums ausgegangen werden, weil es sich - wie die Erstinstanz korrekt ausgeführt habe - nicht um ein Alltagsgeschäft handle. 4.4.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz bei der Beurteilung der Aufmerksamkeit des Publikums eine Verletzung der aus dem Gehörsanspruch fliessenden Begründungspflicht vor, mit analoger Begründung wie im Zusammenhang mit der Frage des Produkteabstands. Diese Rüge erweist sich angesichts der vorstehend wiedergegebenen Begründung der Vorinstanz ohne weiteres als haltlos, soweit angesichts ihrer mangelhaften Substantiierung überhaupt darauf eingetreten werden kann. Es kann dazu sinngemäss auf das in vorstehender Erwägung 4.1.4 Ausgeführte verwiesen werden. 4.4.2 Die Beschwerdeführerin gibt sodann die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Parteien zwei verschiedene Personenkreise ansprechen würden, als ganz klar falsch aus. Zur Begründung stellt sie dieser Feststellung indessen, ohne sich mit der diesbezüglichen Erwägung der Vorinstanz auseinanderzusetzen, bloss die Behauptung gegenüber, der Abnehmerkreis von Versicherungsberatungen und von Versicherungsunternehmen sei offen, heterogen und weitgehend identisch, und beide Unternehmungen richteten sich an den ganz normalen, durchschnittlichen Erwachsenen in der Schweiz. Damit genügt sie den Anforderungen an die Begründung einer Willkürrüge nicht und vermag sie keine Willkür aufzuzeigen. Es erübrigt sich damit auf die - ohnehin auch rein appellatorischen - Rügen gegen die Alternativbegründung der Vorinstanz einzugehen, wonach es bei den in Frage stehenden Dienstleistungen nicht um Alltagsgeschäfte gehe, so dass von einer erhöhten Aufmerksamkeit eines identischen angesprochenen Personenkreises auszugehen sei. 4.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG verfassungskonform verneint.