Citation: 5A_153/2016 E. 2.3

2.3. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs muss ein echter oder vermeintlicher Ausstandsgrund so früh wie möglich, d.h. nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht werden. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der angeblich verletzten Ausstandsbestimmung (BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f.; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21). Die Beurteilung der Rekurskommission trifft zu, wonach die Beschwerdeführerin mit dem Erhalt des Rückweisungsentscheids vom 23. Oktober 2014 damit rechnen musste, dass Bezirksrichter Ziltener das Verfahren weiterführen könnte. Damit muss nach einer Rückweisung grundsätzlich immer gerechnet werden; besondere Umstände (z.B. Pensionierung der betroffenen Gerichtsperson) bleiben vorbehalten. Eine gegenteilige Praxis am Bezirksgericht Zürich weist die Beschwerdeführerin nicht nach. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe genügen nicht, um Umstände anzunehmen, dass sie nicht mehr mit einer Zuteilung an Bezirksrichter Ziltener hätte rechnen müssen. Dazu genügt nicht, dass sie ihn bereits mehrfach abgelehnt hat und er die Ablehnungsgründe angeblich gekannt hat. Da die Ablehnung bisher nicht erfolgreich war, musste die Beschwerdeführerin im Gegenteil gerade damit rechnen, dass weder Bezirksrichter Ziltener selber noch das Bezirksgericht einen Anlass für eine Neuzuteilung sehen würden. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass ein Ablehnungsgesuch in einem Parallelverfahren damals noch vor Bundesgericht hängig war (Urteil 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015). Desgleichen kann auch nicht genügen, dass eine Partei bekanntermassen und trotz bisher erfolgloser Ablehnung dauernd Vorbehalte gegenüber der Unbefangenheit einer Gerichtsperson hat. Es mag zwar vorkommen, dass solches im Einzelfall bei der Geschäftslastverteilung berücksichtigt wird. Damit rechnen darf eine Partei allerdings nie, zumal die Berücksichtigung solcher Umstände die Gefahr birgt, die Gegenpartei um den gesetzlich bzw. laut Geschäftsplan vorgesehenen Richter zu bringen. Die Beschwerdeführerin geht sodann nicht darauf ein, dass Bezirksrichter Ziltener nach den Erwägungen der Rekurskommission der einzige ordentliche Richter für SchKG-Klagen ist und auch Dauer, Umfang und Bedeutung des Verfahrens, also prozessökonomische Gründe, dafür sprächen, den bisher zuständigen Richter weiterhin mit dem Fall zu betrauen. Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin nach Erhalt des Rückweisungsentscheids vom 23. Oktober 2014 damit rechnen musste, dass Bezirksrichter Ziltener das Verfahren weiter führen würde. Die Ablehnung vom 17. Februar 2015 erfolgte somit zu spät. Daran ändert die von der Beschwerdeführerin vertretene Theorie nichts, dass die Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Ablehnung zu senken seien, wenn die geltend gemachten Ausstandsgründe schwer wiegen (unter anderem unter Berufung auf BGE 134 I 20 E. 4.3.2 S. 22). Wie es sich allgemein mit dieser Ansicht verhält, braucht nicht geprüft zu werden. Die von der Beschwerdeführerin konkret genannten Anwendungsfälle bzw. Umstände führen nicht dazu, dass die Ablehnung vom 17. Februar 2015 noch als rechtzeitig erachtet werden könnte. Als Anwendungsfall ihrer Theorie führt die Beschwerdeführerin an, dass der Anschein der Befangenheit derart offensichtlich auf der Hand liege, dass die Gerichtsperson von sich aus in den Ausstand treten müsste. Solches ist vorliegend weder ersichtlich noch hinreichend dargetan. Vielmehr wirft die Beschwerdeführerin Bezirksrichter Ziltener verschiedene Rechtsfehler vor (Verletzung des Rechts zur Duplik, diverse Einwände im Zusammenhang mit der Beweisführung und -würdigung, Gerichtsgebühr). Die Rekurskommission hat zu Recht festgehalten, solche Fehler seien primär auf dem Rechtsmittelweg zu beheben (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S. 146; Urteil 5A_924/2012 vom 29. Mai 2015 E. 2.3). Dies sei hinsichtlich der Gehörsverletzung mit der Rückweisung bereits angeordnet. Bei der Beweiswürdigung sei sich Bezirksrichter Ziltener der Problematik bewusst gewesen, da er sich in seinem Urteil damit auseinandergesetzt habe. Die Beschwerdeführerin hält eine Lockerung der Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Ablehnung weiter für geboten, wenn das Gericht die Einwände der ablehnenden Partei kennt. Dies kann vorliegend - wie bereits gesagt - nicht entscheidend sein, da bisherige Ablehnungsanträge erfolglos geblieben sind. Auch wenn der Richter allenfalls damit rechnen muss, dass weitere Ablehnungsanträge gestellt werden könnten, ändert dies grundsätzlich nichts daran, dass diese umgehend erfolgen müssen. Man kann sich somit einzig fragen, ob bereits im Gesuch vom 6. November 2014 ein Ausstandsbegehren zu erblicken ist. Die Haltung der Beschwerdeführerin dazu ist vor Bundesgericht ambivalent: Einerseits beharrt sie auf einer Auslegung des Gesuchs als Ausstandsbegehren (und zwar unabhängig von ihren tatsächlichen damaligen Absichten), andererseits rechtfertigt sie sich für die Wahl ihres Vorgehens und die Gründe, weshalb sie ein eigentliches Ausstandsverfahren vermeiden wollte. Wie Bezirksrichter Ziltener und das Bezirksgerichtspräsidium das Begehren vom 6. November 2014 verstanden und behandelt haben, ist dabei entgegen ihrer Ansicht nicht von Bedeutung. Massgebend ist die richtige Auslegung des Antrags, wobei insbesondere zu prüfen ist, ob diejenige der Rekurskommission zutrifft. Auszugehen ist von der unbestrittenen vorinstanzlichen Feststellung, dass die Beschwerdeführerin mit der Eingabe darauf abzielte, dass sich das Einzelgericht von sich aus neu konstituiere (d.h. wohl, dass Bezirksrichter Ziltener von sich aus auf eine weitere Führung des Verfahrens verzichte) und - falls dies nicht der Fall sein sollte - die Sache dem Bezirksgerichtspräsidium zum Entscheid zu unterbreiten sei. Unbestritten ist, dass für die Behandlung strittiger Ausstandsgesuche nach Zürcher Recht jedoch nicht das jeweilige Bezirksgerichtspräsidium zuständig ist, sondern die Verwaltungskommission des Obergerichts, und dass dies die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin auch weiss. Sie hat es sich demnach selber zuzuschreiben, wenn der Wunsch nach Überweisung an das Bezirksgerichtspräsidium bei der Auslegung der Begehren berücksichtigt und daraus abgeleitet wird, dass sie eben gerade nicht ein formelles Ausstandsverfahren anstrengen wollte, sondern einzig eine informelle Dossierumteilung als bezirksgerichtsinterne Massnahme anstrebte. Dass dies tatsächlich ihrer damaligen Absicht entsprach, wird bestätigt durch ihre - ebenfalls vor Bundesgericht nicht bestrittenen - späteren Ausführungen, wonach sie den Antrag vom 6. November 2014 nicht als formelles Ausstandsbegehren verstanden wissen wollte. Entsprechendes klingt - wie erwähnt - auch bei ihren mehrdeutigen Ausführungen vor Bundesgericht an. Daran ändert nichts, dass sie nach ihrer Darstellung den Antrag vom 6. November 2014 mit Ausstandsgründen begründet hat, die gegen Bezirksrichter Ziltener vorliegen sollen. Anträge sind zwar durchaus im Lichte ihrer Begründung auszulegen. Wie die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht jedoch unter Verweis auf die Literatur selber anführt, können zur Begründung solcher informeller Umteilungen ebenfalls Ausstandsgründe berücksichtigt werden, und zwar - so offenbar ihre Hoffnung - sogar in grösserem Umfang als in einem formellen Ausstandsverfahren. Die Erwähnung von Ausstandsgründen in der Begründung ihres Antrags lässt sich also damit vereinbaren, dass sie kein eigentliches Ausstandsgesuch gestellt hat. Schliesslich hätte sie es in der Hand gehabt, durch eine klare Formulierung ihres Antrags jeden Zweifel auszuschliessen bzw. ein formelles Ausstandsbegehren zweifelsfrei miteinzuschliessen: Dazu hätte es einzig eines weiteren Eventualantrags bedurft, nämlich dahingehend, den Antrag als Ausstandsbegehren zu behandeln, sofern weder Bezirksrichter Ziltener noch das Bezirksgerichtspräsidium zu einer informellen Umteilung Hand böten. Demgemäss hat die Rekurskommission den Antrag vom 6. November 2014 zu Recht nicht als Ausstandsbegehren aufgefasst. Sie ist bei dieser Auslegung auch nicht in überspitzten Formalismus verfallen. Die Beschwerdeführerin ist prozessual erfahren und anwaltlich vertreten und muss sich demnach auf dem von ihr bewusst eingeschlagenen und durch spätere Verlautbarungen bestätigten Weg behaften lassen. Es darf von ihr erwartet werden, dass sie ein formelles Ausstandsbegehren als solches zu erkennen gibt, wenn sie tatsächlich eines stellen will. Es bleibt demnach dabei, dass die Beschwerdeführerin erst am 17. Februar 2015 ein Ablehnungsgesuch gestellt hat und dieses somit zu spät erfolgt ist.