Citation: 2P.46/2005 16.09.2005 E. 5

Vorliegend haben die Gemeinden den Auftrag an die Beschwerdeführerin vergeben. Das Verwaltungsgericht hat diesen Entscheid aufgehoben und den Zuschlag der Beschwerdegegnerin erteilt. Vor Bundesgericht sind im Wesentlichen noch drei Punkte umstritten: 5.1 Im Vergabeentscheid ist der Beschwerdegegnerin im Vergleich zur Beschwerdeführerin ein halber Punkt wegen geringerer Ortskenntnisse abgezogen worden, was bei einer Dreifach-Gewichtung dieses Kriteriums und einer zusätzlichen Multiplikation mit 2,5 (Aufrechnung der 24 maximal vergebenen Notenpunkte für die Projektorganisation auf die Gesamtgewichtung von 60 Punkten) 3,75 Punkte ausmacht (vgl. zu den Berechnungen: Sachverhalt/A.). Das Verwaltungsgericht hat diesen Bewertungsunterschied als vollumfänglich unbegründet eingestuft, mit folgender Argumentation: Ortskenntnis könne jedenfalls bei der Vergabe einer Gesamtmelioration kein taugliches Beurteilungskriterium sein. Es führe nämlich letztendlich zu einer Diskriminierung von Anbietern, die nicht schon früher im Einzugsgebiet der Vergabebehörde Arbeiten ausgeführt hätten. Ein solches Kriterium könnte höchstens dann zulässig sein, wenn die genannten Kenntnisse für die Erfüllung des Auftrags unabdingbar erforderlich seien. Das treffe aber nicht zu für eine Güterzusammenlegung, die sich über Jahre hinziehe und bei der sich die notwendigen Ortskenntnisse im Zuge der Arbeiten sozusagen von selbst einstellten. Das Kriterium erweise sich somit als willkürlich und rechtswidrig. Diese Auffassung vermag nicht zu überzeugen. Es mag zwar zutreffen, dass das Kriterium der Ortskenntnis in gewissen Fällen bloss vorgeschoben wird, um beim Zuschlag einheimische Bewerber - namentlich aus fiskalischen Überlegungen - zu bevorzugen. Als nicht sachgerecht hat das Bundesgericht dieses Kriterium bei der Vergabe eines Kehrichtabfuhr-Auftrages beurteilt, weil es dort nur darum ging, dass ein Chauffeur sich an eine vorgegebene, relativ einfache und gleich bleibende Route halten musste (vgl. Pra 2000 Nr. 150 S. 896 E. 5). Bei einer Gesamtmelioration ist die Ortskenntnis dagegen nicht ein bloss zum Schutz ansässiger Bewerber vorgeschobenes Kriterium. Vielmehr hat es hier seinen guten Sinn. Namentlich kann es sich als beträchtlicher - und bei der Vergabe zulässigerweise zu berücksichtigender - Vorteil erweisen, dass ein Bewerber die technischen Schwierigkeiten (z.B. zerklüftete und komplizierte Geländeverhältnisse im Landwirtschafts- und Berggebiet, Anpassung der geplanten Bauten an unterschiedliche bestehende Werke) aus persönlicher Anschauung und vorherigen Arbeiten kennt. Für die gegenteilige Annahme ist das Verwaltungsgericht einerseits von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen. Die Berücksichtigung der Ortskenntnisse ist dann zulässig, wenn dies sachgerecht ist. Nicht verlangt wird, dass sich diese als geradezu unabdingbar erweisen. Andererseits ist das Verwaltungsgericht vom unzutreffenden Argument ausgegangen, die "notwendigen Ortskenntnisse" würden sich im Rahmen eines langjährigen Projektes sozusagen von selber einstellen. Damit anerkennt es selbst, dass solche Kenntnisse wichtig sind. Dann kann es aber nicht belanglos sein, dass der eine Bewerber sie sich im Laufe der Auftragsdauer erst noch aneignen muss, während der andere von allem Anfang an mit den besonderen Schwierigkeiten des konkreten Projektes bzw. Geländes schon vertraut ist. Das gilt hier umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen zu Recht darauf hinweisen, dass die wichtigen und grundsätzlichen Festlegungen für das ganze weitere Meliorationsverfahren, welche namentlich auch bedeutende Mitteleinsparungen oder aber Mehrkosten verursachen können, am Anfang vorgenommen werden müssen, insbesondere bei der Erarbeitung des Auflageprojekts. Dies fällt bei der Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots bzw. des besten Preis/ Leistungsverhältnisses (vgl. Art. 32 Abs. 1 RABöB) und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. d IVöB) wesentlich ins Gewicht. Somit trifft es nicht zu, dass eine Berücksichtigung der Ortskenntnisse bei der Vergabe einer Gesamtmelioration "letztendlich" zur Diskriminierung der Ortsfremden führen müsse. Ein Verstoss gegen die Erfordernisse eines wirksamen Wettbewerbs, der Gleichbehandlung aller Anbieter oder einer unparteiischen Vergabe (vgl. Art. 1 Abs. 2 und Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB) liegt erst dort vor, wo ein nicht bestehender Kenntnisvorsprung behauptet oder ein an sich realer Vorsprung zu stark gewichtet wird. Unstatthaft wäre der Zuschlag an den einheimischen Bewerber z.B. dann, wenn - bei ansonsten gleichwertigen Offerten - einem geringem (bloss auf räumlich, zeitlich oder vom Aufgabenkreis her beschränkte Vorarbeiten beruhenden) Kenntnisvorsprung in einem nicht besonders schwierigen lokalen Umfeld eine wesentlich grössere Erfahrung des Ortsfremden im betreffenden Tätigkeitsfeld gegenüberstünde. Richtig und differenziert angewendet, ist das Kriterium der Ortskenntnisse im Zusammenhang mit Gesamtmeliorationen nicht zwingend "willkürlich und rechtswidrig", wie das Verwaltungsgericht pauschal urteilt. Der Kenntnisvorsprung ist auch nicht als unzulässige Vorbefassung zu qualifizieren (vgl. dazu 2P.164/2004 vom 25.1.2005 i.S. B. E. 3-4). Ebenso wenig stellt seine Anerkennung eine allenfalls unzulässige "Doppelprüfung" dar. Dabei fragt sich, inwiefern eine strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien hier überhaupt sinnvoll und realisierbar ist. Das gilt allgemein bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spielt und die Leistungsqualität im Gegensatz zu Kaufaufträgen nicht mittels bereits vorhandener Güter, z.B. Muster, geprüft werden kann, so dass die zu erwartende Qualität der Leistung indirekt, anhand der Qualifikation des anbietenden Unternehmers, bewertet werden muss. Vorliegend können diese Fragen offen bleiben. Es genügt festzuhalten, dass es hier klarerweise um die Zulässigkeit der Ortskenntnisse als Zuschlagskriterium geht, d.h. nicht um eine generelle, abstrakte und anbieterbezogene Prüfung der technischen und organisatorischen Leistungsfähigkeit aufgrund der globalen Geschäftstätigkeit, sondern um eine konkret gegenstandsorientierte Leistungsbewertung der unterbreiteten Offerten, mit Blick auf mehrere der in Art. 32 Abs. 1 RABöB neben dem Preis aufgeführten Sachkriterien, namentlich die Qualität, die Termine und die Wirtschaftlichkeit (vgl. auch Art. 13 lit. f IVöB). Inwiefern die dabei getätigten Überlegungen schon in die Präqualifikationsprüfung eingeflossen sind, muss ebenfalls nicht weiter geprüft werden, da die erste Verfahrensphase von keiner der Parteien angefochten worden ist. Eine andere Frage ist, wie stark der Kenntnisvorsprung im vorliegenden Fall tatsächlich zu gewichten ist. Die Beschwerdeführerinnen machen ein besonders schwieriges Gelände geltend, während die Beschwerdegegnerin von einer Aufgabe spricht, bei der sich jeder an einer Hochschule ausgebildete Kulturingenieur "innert kürzester Zeit" zurechtfinde. Unklar ist daneben u.a., in welchem Ausmass sich die vom Projektleiter der Beschwerdeführerin während 15 Jahren in den beiden Gemeinden ausgeführten Arbeiten auf die Gesamtheit der zu vergebenden Ingenieur-, (Zweit-)Vermessungs- und Bauleitungsaufgaben auswirken. Ob und inwiefern das Personal der Beschwerdegegnerin - wie sie behauptet (S. 14 der Beschwerde ans Verwaltungsgericht) - "aufgrund diverser Arbeiten ebenfalls gute Kenntnisse der lokalen Verhältnisse erworben" hat, geht aus den Akten ebenfalls nicht schlüssig hervor. All diese Punkte können und müssen nicht im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren geklärt werden. Offen bleiben kann auch, inwiefern deren Beurteilung in die Überprüfungskompetenz des Verwaltungsgerichts oder in den Ermessensspielraum der vergebenden Gemeinden fiel (vgl. dazu schon E. 4.4). Massgeblich ist hier, dass es sich als klarerweise unzutreffend erweist, den Ortskenntnissen bei Gesamtmeliorationen pauschal und undifferenziert jegliche Tauglichkeit als Zuschlagskriterium abzusprechen. 5.2 Umstritten ist im Weiteren die Gewichtung des Preises. Die Vergabebehörden haben dieses Kriterium mit 40 % gewichtet und so berechnet, dass der Beschwerdeführerin für ihre um rund Fr. 191'000.-- teurere Offerte 2,2 Punkte (auf 100) abgezogen worden sind. Dies hat das Verwaltungsgericht ebenfalls als rechtswidrig erachtet und erwogen, dem Preis müsse bei der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht zukommen. Zwar dürfe der Preis bei hochkomplexen Aufträgen eine untergeordnete Rolle spielen. Diese Rechtsprechung sei aber im Zusammenhang mit dem offenen Verfahren entwickelt worden und könne nicht unbesehen auf das selektive Verfahren übertragen werden. Der Zuschlag erfolge hier nämlich unter annähernd gleich geeigneten Spezialisten, deren allgemeine Eignung im Rahmen der Präqualifikation schon geprüft worden sei. Gehe der eigentlichen Vergabe ein Präqualifikationsverfahren voraus, müsse dem Preis trotz der Komplexität des Auftrags ein Gewicht von mindestens 50 % zukommen. Das gelte umso mehr, als - wie vorliegend - bei der Vergabe nochmals Eignungskriterien detailliert geprüft würden. Diesen Ausführungen kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Das Bundesgericht hat in gewissen Fällen wohl eine zu schwache Gewichtung des Preises als rechtswidrig eingestuft. Dabei hat es - im Zusammenhang mit offenen Verfahren (ohne Präqualifikation) - eine Gewichtung mit 20 % als die untere Grenze bezeichnet; unzulässig wird eine solche Tiefgewichtung aber erst im Zusammenspiel mit Berechnungsmethoden, die noch zu einer zusätzlich abgeschwächten Bedeutung des Preises führen (vgl. BGE 130 I 241 E. 6 S. 250 ff.; 129 I 313 E. 9.2 u. 9.3 S. 327 f.). Hier liegen die Dinge indessen anders: Es ist unbestritten, dass der von den Gemeinden vergebene Auftrag anspruchsvoll und komplex ist, was auch zur Wahl des selektiven Verfahrens geführt hat (vgl. Art. 10 Abs. 1 RABöB). Die von den Vergabebehörden vorgenommene Gewichtung des Preises beträgt zudem nicht nur 20 %, sondern 40 %. Auch muss die gewählte Berechnungsmethode in ihrem besonderen Zusammenhang gesehen werden: Es trifft zwar zu, dass der Vorsprung von 2,2 Punkten schon durch eine Besserbewertung um einen halben Punkt bei der - insgesamt 7,5-fach gewichteten - Ortskenntnis beinahe doppelt aufgewogen wird (vgl. E. 5.1 hiervor). Dafür bringen die Beschwerdeführer aber zutreffende Argumente vor: Einerseits ist - soweit ersichtlich - das jeweilige Preisangebot der beiden Konkurrenten mit unterschiedlichen Unsicherheitsfaktoren belastet, indem die Beschwerdeführerin ein Globalangebot unterbreitet hat, die Beschwerdegegnerin dagegen im Wesentlichen ein Akkordangebot, das mit einem gewissen Mehrkostenrisiko behaftet ist, insbesondere durch das Abstellen auf die Anzahl der Eigentümer, die sich in mehr als zwei Jahrzehnten erheblich verändern könnte. Andererseits ist zu bedenken, dass ein Preisunterschied von weniger als Fr. 200'000.-- (selbst wenn er sich als tatsächlich gesichert erweisen würde) nicht einmal 6 % der Offerten ausmacht; dazu kommt - wie schon erwähnt -, dass bei einem solchen Projekt die Qualität der Ingenieur- und Vermessungsarbeiten bedeutende Kosteneinsparungen bewirken kann. Auf diese Besonderheiten ist das Verwaltungsgericht überhaupt nicht eingegangen. Stattdessen hat es die - soweit ersichtlich absolut formulierte - Allgemeinregel aufgestellt, im Falle eines selektiven Verfahrens müsse der Preis mit mindestens 50 % gewichtet werden. Wie eben dargelegt, erweist sich aber eine starre und pauschale Gewichtung gerade im vorliegenden Sachbereich und Einzelfall als keineswegs zwingend, genauso wenig wie die Auffassung, wenn die Präqualifikationsphase schon dazu führe, die wenig(er) geeigneten Bewerber auszuschliessen, könne bei der Zuschlagserteilung von qualitätsmässig ungefähr gleichwertigen Angeboten ausgegangen werden und eine mehr oder weniger ausschliesslich oder zumindest prioritär auf den Preis ausgerichtete Gewichtung Platz greifen. Es trifft wohl zu, wie die Beschwerdegegnerin hervorhebt, dass die Qualitätsunterschiede zwischen den verschiedenen Bewerbern im offenen Verfahren und in der Präqualifikationsphase grösser sind als zwischen den zur Offerteneinreichung ausgewählten Anbietern. Daraus ist aber nicht zwingend auf die Notwendigkeit einer mehr oder weniger massiv stärkeren Gewichtung des Preises zu schliessen. Das gilt insbesondere dort, wo - wie hier - die Fachkompetenz absolut vorrangig ist und auch die Gesamtprojektkosten beträchtlich beeinflussen kann, während der Preisunterschied prozentual geringfügig ausfällt. Bei umfangreichen und langdauernden Gesamtmeliorationen mit komplexen und vielfältigen Aufgaben liegt ein mindestens ebenso wesentlicher Ausgleich zur Berücksichtigung der Ortskenntnisse in der ausgewogenen (Höher-) Bewertung anderer Qualitätsmerkmale. Das bezieht sich in erster Linie auf die "Erfahrung", einmal mehr nicht als abstraktes und personenbezogenes Eignungskriterium, sondern in ihren Auswirkungen auf verschiedene Qualitätsmerkmale der gegenstandsbezogen und konkret zu prüfenden Offerten, namentlich im Zusammenhang mit ähnlichen Werken, d.h. mit anderen Gesamtmeliorationen im Berggebiet, auch wenn diese nicht in der Gegend durchgeführt wurden, wo die zu vergebenden Arbeiten auszuführen sind. Insofern kann - entgegen der Beschwerdegegnerin - auch nicht gesagt werden, dass die Preisdifferenz im gewählten Verfahren und bei der vorgenommenen Gewichtung praktisch bedeutungslos und in keiner Weise angemessen berücksichtigt werde. Vielmehr kann das von den Gemeinden gewählte System dazu führen, dass zwischen einem ortskundigeren und einem erfahreneren Bewerber gerade der Preisunterschied entscheidrelevant ist. 5.3 Die Vergabebehörden haben der Beschwerdegegnerin beim Globalkriterium "Erfahrung" (vgl. die Berechnungsgrundlagen, Sachverhalt/A.) gesamthaft einen ganzen Punkt abgezogen. Die Betroffene führt aus, zuerst sei dieser Abzug vollumfänglich mit ihren angeblich geringeren Ortskenntnissen gerechtfertigt worden; erst in ihrer Beschwerdeantwort vor dem Verwaltungsgericht hätten die Gemeinden den Abzug im Nachhinein zur Hälfte in dem Sinne anders begründet, dass die Beschwerdegegnerin für die Ausführung der geforderten Ingenieur- und Vermessungsarbeiten auch unabhängig von den Ortskenntnissen weniger Erfahrung mitbringe (bzw. dass erfahrenes Schlüsselpersonal die Gesellschaft verlassen habe, was zu einem "Erfahrungsdrain" geführt habe). Diese Vorhaltungen seien gänzlich unbegründet. Vielmehr ergebe sich bei sorgfältiger Betrachtung, dass ihre "Schlüsselpersonen weit mehr Erfahrung im Rahmen von Gesamtmeliorationen aufzuweisen" hätten und ihre Offerte somit "klar besser" zu bewerten gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, eine angemessen gewichtete Bewertung müsse zu ihren Gunsten ausfallen. Auf diese Fragen ist das Verwaltungsgericht nicht näher eingegangen, weil es sie als nicht (mehr) streitrelevant eingestuft hat. Dabei ist es von folgender Argumentation ausgegangen: Gemäss den Berechnungen der Vergabebehörde war die Offerte der Beschwerdeführerin um 4,05 Punkte besser als diejenige der Beschwerdegegnerin. Davon seien 3,75 Punkte zum vornherein unzutreffend, weil sie auf dem untauglichen Kriterium der vermeintlich besseren Ortskenntnisse beruhten. Wenn zusätzlich der Preis mit 50 % und nicht mehr nur mit 40 % gewichtet werde, betrage die diesbezügliche Besserbewertung der Beschwerdegegnerin 2,75 (statt bloss 2,2) Punkte. Gesamthaft müsse sie dementsprechend um 4,3 Punkte besser gestellt werden, so dass ihr nur schon deshalb der Zuschlag zu gewähren sei. Daneben sei angesichts der Unterlagen der zwei noch im Streit stehenden Konkurrenten klarerweise erkennbar, dass es sich bei beiden um erfahrene Anbieter handle. So rechtfertige es sich auf jeden Fall nicht, die Offerte der Beschwerdegegnerin mit 0,5 Einzelwertungspunkten (d.h. gesamthaft 3,75 Projektorganisationsgesamtpunkten) schlechter zu bewerten; maximal könne sich ein Abzug von 0,25 Einzelpunkten als zulässig erweisen, was die Gesamtpunktzahl der Beschwerdegegnerin noch einmal um 1,875 Punkte verbessere. Insgesamt betrage ihr Vorsprung somit mindestens 2,125 Punkte. Diese Ausführungen halten einer Überprüfung ebenfalls nicht stand. Wie schon dargestellt, wäre es wesentlich gewesen, die Auswirkungen möglicher Erfahrungsunterschiede auf verschiedene Qualitäts- und Leistungskriterien beim Zuschlag konkret und differenziert (d.h. namentlich in Bezug auf die Anzahl, den Umfang und die Komplexität der schon durchgeführten Gesamtmeliorationen) zu begutachten sowie genügend stark zu gewichten. Auf jeden Fall ist es völlig ungenügend, es bei dem pauschalen und kaum begründeten Hinweis zu belassen, aus den Rechtsschriften beider Bewerber ginge hervor, dass beide Konkurrenten über genügend Erfahrung für die Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags verfügten. 5.4 Gesamthaft ergibt sich somit Folgendes: Unabhängig davon, ob das Verwaltungsgericht hier - nebst Art. 32 RABöB - noch andere (inter)kantonale Bestimmungen verletzt oder seine Überprüfungsbefugnis überschritten hat (vgl. E. 4.4 u. 5.1 hiervor), kann der angefochtene Entscheid nicht aufrechterhalten werden. Dabei braucht auch nicht beantwortet zu werden, ob die völlige Nichtberücksichtigung des Kriteriums "Ortskenntnisse" hier für sich allein schon einen Verstoss gegen Art. 9 und 50 BV darstellt. Ein solcher liegt jedenfalls im Zusammentreffen mit den beiden anderen zuvor genannten Fehlbeurteilungen, und zwar sowohl von der Begründung als auch vom Ergebnis her: Die drei Falschbewertungen laufen auf eine stossende Minder- bzw. Nichtberücksichtigung relevanter Qualitäts- und Leistungskriterien hinaus. Indem das Verwaltungsgericht das namentlich im vorliegenden Sachbereich und Einzelfall bedeutende Kriterium der Ortskenntnisse als grundsätzlich untauglich erklärt, den als besonders wichtiges Ausgleichskriterium zu erachtenden Erfahrungsfaktor gänzlich ungeprüft gelassen und stattdessen eine gerade hier nicht zwingende Mehrgewichtung des Preises vorgenommen hat, ist es in Willkür verfallen. Das führt zur Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerden und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.