Citation: 4C.57/2007 15.05.2007 E. 3

Die Beklagte hält daran fest, dass die fristlose Kündigung zu Recht erfolgt sei. Sie rügt, die Verwarnung vom 29. November 2004 sei nicht berücksichtigt und diejenige vom 15. Februar 2005 an den Vertreter der Klägerin 1 nicht dieser zugerechnet sowie angenommen worden, die Klägerin 1 habe darauf nicht reagieren können. 3.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31, 213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150; Urteil 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006, E. 2.2). 3.2 Die Abmahnung hat zugleich Rüge- und Warnfunktion. Zwar muss für die Gültigkeit der fristlosen Entlassung wegen leichterer Verstösse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht nicht unter allen Umständen die fristlose Entlassung explizit angedroht worden sein. Indessen kann die Abmahnung ihren Warnzweck nur erfüllen, wenn sie als solche erkennbar ist, und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmissverständlich klar macht, dass er den oder die begangenen Fehler schwer gewichtet und deren Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist. Der Arbeitnehmer muss klar erkennen können, welche Verhaltensweisen nicht mehr toleriert werden und wie er sich in Zukunft zu verhalten hat (Urteile 4C.364/2005 vom 12. Januar 2006, E. 2.3 mit Verweisen; 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004, E. 5.1). Zur Beurteilung der Frage, ob der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben als ausreichend gewarnt zu gelten hat und dem Arbeitgeber bei erneuter Pflichtwidrigkeit die Fortsetzung des Arbeitsvertrags bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann, sind wiederum die konkreten Umstände heranzuziehen. Abzustellen ist auf die Natur, Schwere und Häufigkeit der Verfehlungen sowie die Reaktion des Arbeitnehmers auf die erfolgte Rüge und Ermahnung. Feste Regeln über Anzahl und Inhalt der erforderlichen Abmahnungen lassen sich angesichts der Vielzahl möglicher Fallumstände nicht aufstellen. Es gilt jedoch im Auge zu behalten, dass nicht die Verwarnung als solche für die Frage der Berechtigung der fristlosen Entlassung ausschlaggebend ist, sondern die Tatsache, dass ein Verhalten des Arbeitnehmers die Fortführung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für den Arbeitgeber nach Treu und Glauben unzumutbar machen kann. Das ist der Fall, wenn ein Arbeitnehmer trotz klarer Verwarnung das beanstandete Verhalten nicht ändert (BGE 127 III 153 E. 1c S. 157 f.). 3.3 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 337 OR verletzt, indem sie ihr Schreiben vom 29. November 2004 nicht als Verwarnung anerkannt habe. In diesem Schreiben hatte die Beklagte festgehalten, dass die Klägerin 1 seit dem 22. November 2004 unentschuldigt, d.h. ohne "handfeste Begründung" der Arbeit ferngeblieben sei und sich ausserdem schon drei Mal wieder zur Arbeit angemeldet hatte und trotzdem nicht erschienen sei. Die Klägerin 1 wurde aufgefordert, der Beklagten umgehend ein Arztzeugnis zuzustellen, das ihre Absenzen entschuldige, und die Beklagte erklärte, sie erachte andernfalls das Fernbleiben der Klägerin 1 als Arbeitsverweigerung. Die Beklagte verwarnte die Klägerin 1 ausdrücklich und behielt sich die fristlose Kündigung vor für den Fall, dass sie ihre Absenz nicht unverzüglich, d.h. bis Mittwoch, 1. Dezember 2004, ausreichend begründen könne. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Klägerin 1 mit Zuschrift ihres Vertreters vom 15. Dezember 2004 darauf hinwies, dass sie als Schwangere gemäss Art. 35a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11) berechtigt sei, auf blosse Anzeige hin der Arbeit fernzubleiben und dass sie ebenso wegen Erkrankung eines Kindes - wie dies bei ihr der Fall gewesen sei - der Arbeit fernbleiben dürfe. Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht grundsätzlich, dass Schwangere nach dieser Bestimmung ihre Abwesenheit vom Arbeitsplatz dem Arbeitgeber lediglich anzuzeigen brauchen (Urteil 4C.271/2000 vom 15. Februar 2001, E. 2b, publ. in Pra 2001 Nr. 137 S. 817). Die Beklagte hatte, wie gesehen, ihre Verwarnung vom 29. November 2004 damit begründet, dass die Klägerin 1 "ohne handfeste Begründung" der Arbeit ferngeblieben sei, und hatte die fristlose Kündigung für den Fall in Aussicht gestellt, dass die Klägerin 1 kein Arbeitszeugnis beibringen würde, das ihre Absenzen entschuldige. Die Klägerin 1, welche im Schreiben vom 15. Dezember 2004 auf die Rechtmässigkeit ihrer Absenzen hinwies, musste die Verwarnung nicht auf allfällige nicht rechtzeitige Mitteilungen ihrer Absenzen beziehen. Die Vorinstanz hat die Verwarnung vom 29. November 2004 für den von der Beklagten angeführten Kündigungsgrund, dass die Klägerin 1 ihre jeweiligen Abwesenheiten nicht rechtzeitig mitgeteilt oder angezeigt habe, zutreffend unberücksichtigt gelassen. 3.4 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe Art. 337 OR in Verbindung mit Art. 32 OR verletzt, indem sie den Zugang der Verwarnung vom 15. Februar 2005 an den Vertreter der Klägerin 1 nicht dieser angerechnet habe. Die Vorinstanz hat die Zustellung der Verwarnung an den Vertreter zwar als gültig erachtet, aber angenommen, nach dem üblichen Geschäftsgang hätte die Klägerin 1 die Mitteilung ihres Vertreters erst am 17. Februar 2005 zur Kenntnis nehmen und ihr Verhalten entsprechend ändern können. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Verwarnung zum Ziel hat, die Arbeitnehmerin zu einer Änderung ihres Verhaltens zu bewegen, und dass daher die Klägerin 1 persönlich rechtzeitig Kenntnis von der Verwarnung erhalten musste und die Beklagte diesem Zweck entsprechend die Zeit der Übermittlung ihrer Verwarnung an die Klägerin 1 hätte berücksichtigen müssen. Die Ferienabwesenheit des Vertreters der Klägerin 1 blieb bei der Argumentation der Vorinstanz letztlich ohne Bedeutung. Die Erwägung der Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht in sich widersprüchlich und verletzt insbesondere Art. 32 OR nicht. Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Verwarnung ihre Wirkung erst am 17. Februar 2005 hätte entfalten können. Da die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die fristlose Kündigung aussprach, hätte die Klägerin 1 ihr Verhalten jedenfalls vor Erklärung der Kündigung nicht mehr ändern können. Der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beim Vertreter der Klägerin 1 ist im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt. Insbesondere geht aus dem vorinstanzlichen Urteil nicht hervor, dass die Klägerin 1 noch Gelegenheit gehabt hätte, nach Kenntnis der Verwarnung ihre weitere Abwesenheit vom Arbeitsplatz anzuzeigen. Es ist daher von der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auszugehen, dass die Klägerin 1 nach Kenntnisnahme der Verwarnung keine Möglichkeit zur Änderung ihres Verhaltens hatte, bevor die Kündigung wirksam wurde.