Citation: 2P.46/2004 18.08.2004 E. 3.3

3.3.1 § 2 AnwG will sicherstellen, dass niemand als Anwalt tätig ist, der seine Fähigkeiten für die Ausübung dieses Berufs nicht nachgewiesen hat. Die Prüfung stellt den Regelfall dar (Abs. 1), ihr gänzlicher oder teilweiser Erlass die Ausnahme (Abs. 2). Der Ausnahmecharakter des Prüfungserlasses ergibt sich explizit aus dem Wortlaut von § 2 Abs. 2 AnwG ("ausnahmsweise") sowie aus dem Umstand, dass er als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist. Dem Obergericht ist damit ein Ermessen eingeräumt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.173/1995 vom 6. März 1996 E. 4e); der Spielraum erscheint umso grösser, als die Möglichkeit der Prüfung allen Personen, die das Anwaltspatent erwerben wollen, offen steht. Der Gesetzeswortlaut allein schlösse nicht aus, die Prüfung überhaupt nur beim vollen Ausscheiden aus dem Staatsdienst zu erlassen, wie dies die obergerichtlichen Richtlinien vom 1. März 1995 vorsehen. Erst recht erlaubt der Wortlaut die grosszügigere Auslegung, den Erlass auch bei um mindestens 50 % reduziertem Beschäftigungsgrad zu gewähren. Diese mit dem Gesetzeswortlaut vereinbare Auslegung entspricht langjähriger Praxis des Obergerichts (vgl. dazu Hans Schmid, in: Andreas Donatsch, Thomas Fingerhuth, Viktor Lieber, Jörg Rehberg, Hans Ulrich Walder-Rickli [Hrsg], 101 Jahre zürcherisches "Schenkpatent", in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, S. 537 ff., insbesondere S. 541 bzw. 543 ff.). Es ist zu prüfen, ob sie, auch unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung sowie des Rechtsgleichheitsgebots, auf vernünftigen, nachvollziehbaren Gründen beruht. 3.3.2 Vorerst ist festzuhalten, dass - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - der Erwerb des Anwaltspatents unter Erlass der Prüfung dem regulären Weg über eine Prüfung nicht gleichzusetzen ist. Zwar mag langjährige Praxis in der Rechtspflege die Fähigkeit zur Lösung rechtlicher Probleme belegen (vgl. Urteil 2P.222/1990 vom 22. März 1991 E. 2d). Regelmässig betrifft diese Praxis aber nur Ausschnitte aus der Gesamtheit der Rechtsordnung und ist daher dem umfassenden Erarbeiten des gesamten Stoffes im Hinblick auf eine entsprechend breit angelegte Prüfung nicht gleichzuhalten. Zudem wird mit dem Erfordernis einer schriftlichen und mündlichen Prüfung auch die Fähigkeit trainiert, das erworbene Wissen innert begrenzter Zeit und unter Stressbedingungen, mit denen in der praktischen Advokatur immer zu rechnen ist, zuverlässig anwenden zu können (BGE 122 I 130 E. 3c/cc S. 137). Davon geht auch der Bundesgesetzgeber aus, wenn er das Bestehen einer Prüfung zur absoluten Voraussetzung für die interkantonale Freizügigkeit bei der Ausübung des Anwaltsberufs macht (Art. 7 Abs. 1 lit. b BGFA). Da die beiden Erwerbsarten des zürcherischen Anwaltspatents nicht als gleichwertig zu gelten haben, ist es unter dem Gesichtswinkel des Rechtsgleichheitsgebots, das nur Gleiches gleich zu behandeln gebietet (BGE 129 I 1 E. 3 S. 3, 265 E. 3.2 S. 268 f., je mit Hinweisen), nicht zu beanstanden, wenn unterschiedliche rechtliche Regelungen damit verknüpft werden. Vielmehr erscheint es im Interesse derjenigen, die das Fähigkeitszeugnis auf dem ordentlichen gesetzlichen Weg erwerben müssen, geboten, den prüfungsfreien Erwerb von der Erfüllung besonderer Voraussetzungen abhängig zu machen. Die Voraussetzung, dass real die Möglichkeit zur Ausübung der Advokatur in erheblichem Ausmass und ein aktuelles Interesse daran bestehen muss, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Zweck des Schenkpatents (s. dazu Hans Schmid, a.a.O., insbesondere S. 539 f. zur Regelung gemäss Anwaltsgesetz von 1938). Dieses wurde in der Regel verdienten Justiz- oder Verwaltungsangehörigen, die ganz oder doch zu einem erheblichen Teil aus dem Staatsdienst ausschieden, erteilt. Damit sollte ihnen das künftige berufliche Fortkommen in neuer Position erleichtert werden. Es handelte sich um eine Art ausserordentliche Starthilfe bei freier Kapazität und bei ausgeprägtem persönlichem, aktuellem Bedürfnis des Begünstigten bei besonderer Ausgangslage. Wiewohl dieses Zulassungskriterium für sich nicht polizeilicher Natur (Gewährleistung genügender Fachkenntnisse) ist, ermöglicht es auf sinnvolle Weise die Begrenzung der Anzahl prüfungsfrei erworbener Fähigkeitszeugnisse. Dass diese im Interesse der zur Ablegung der Prüfung verpflichteten Bewerber erforderliche und legitime Begrenzung anhand dieses Kriteriums erfolgreich herbeigeführt werden kann, zeigt die geringe Anzahl prüfungsfrei erworbener Fähigkeitszeugnisse (Hans Schmid, a.a.O., S. 541 f.). Damit erlaubt dieses Kriterium eine rechtsgleiche Handhabung der Ausnahmebestimmung von § 2 Abs. 2 AnwG vorerst im Verhältnis zum Erwerb des Fähigkeitszeugnisses durch Ablegen einer Prüfung. Wird bei der Auslegung von § 2 Abs. 2 AnwG zulässigerweise auf das Kriterium genügender zeitlicher Kapazität für eine effektive Anwaltstätigkeit abgestellt, so leuchtet ein, dass es im Hinblick darauf einer Grenzziehung zwischen noch genügenden und nicht mehr zureichenden zeitlichen Ressourcen bedarf. Dabei steht dem Obergericht naturgemäss ein grosses Ermessen zu. Die nach dem angefochtenen Entscheid praxisgemäss bei einer Tätigkeit im Staatsdienst von maximal 50 % festgesetzte Grenze ist nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass wohl auch bei einer etwas geringeren Kapazitätsreserve noch eine nebenamtliche Anwaltstätigkeit möglich wäre, lässt die Grenzziehung nicht als verfassungswidrig, insbesondere nicht als willkürlich erscheinen. Dies umso weniger, als für die Beanspruchung der ausserordentlichen Privilegierung, welche der prüfungsfreie Erwerb des Fähigkeitszeugnisses darstellt, nicht das Element der freien Kapazität als solches massgeblich ist, sondern dieses in Verbindung mit einem ausgeprägten aktuellen Bedürfnis nach Berufsausübung. Diese Grenzziehung erlaubt eine rechtsgleiche Anwendung der Ausnahmeregelung von § 2 Abs. 2 AnwG grundsätzlich auch im Vergleich zwischen verschiedenen Bewerbern um den prüfungsfreien Erwerb des Fähigkeitszeugnisses. Nicht nachvollziehbar ist, wenn die Beschwerdeführerin sinngemäss rügt, das Erfordernis des aktuellen Berufsausübungsinteresses verletze die Wirtschaftsfreiheit insofern, als dieses Grundrecht jegliche Verpflichtung zur Ausübung eines Berufes untersage; durch das erwähnte Erfordernis wird niemand zur Ausübung einer Tätigkeit verpflichtet. Umgekehrt führt die Anwendung des Kriteriums auch nicht zu einem Berufsverbot, besteht doch die Möglichkeit, das Fähigkeitszeugnis durch Ablegen der Prüfung zu erwerben. 3.3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass § 2 Abs. 2 AnwG bzw. die vom Obergericht dazu entwickelte Praxis, den prüfungsfreien Erwerb des Fähigkeitszeugnisses vom Ausscheiden aus dem Staatsdienst oder von einem maximalen Beschäftigungsgrad im Staatsdienst von 50 % abhängig zu machen, grundsätzlich verfassungskonform ist. Diese Praxis verletzt weder das Willkürverbot, das Gleichbehandlungsgebot noch sonstwie Art. 27 BV.