Citation: BGE 126 IV 30 E. 1b

Das Bundesgericht hat die hier streitige Frage inzwischen durch Urteil vom 14. Oktober 1998 entschieden. Gemäss BGE 124 IV 280 BGE 126 IV 30 S. 34 sind nicht die Verhältnisse zur Zeit der Tat massgebend, sondern diejenigen im Zeitpunkt des Urteils. Ob ein Ausländer ausgeschafft werden kann, steht im Zeitpunkt, in dem er eine Auflage gemäss Art. 13e ANAG (betreffend Ein- oder Ausgrenzung) missachtet, häufig noch nicht fest. Solange unklar ist, ob der Ausländer ausgeschafft werden kann, kommt grundsätzlich die Vorbereitungshaft im Sinne von Art. 13a lit. b ANAG bzw. die Ausschaffungshaft gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG in Betracht und ist jedenfalls eine Bestrafung wegen Missachtung der Ein- bzw. Ausgrenzungsverfügung ausgeschlossen. Wenn im Sinne des Gesetzes und der diesbezüglichen Rechtsprechung (s. etwa BGE 122 II 148 E. 3 S. 152 f.) "sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist", fallen einerseits die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft, welche ja die Sicherstellung der Ausschaffung bezwecken, ausser Betracht (s. Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG) und ist andererseits eine Bestrafung wegen Missachtung einer Ausgrenzungs- bzw. Eingrenzungsverfügung zulässig. Wenn der Ausländer aus der Schweiz ausgeschafft werden kann, dann ist es aus der Sicht des Gesetzgebers nicht opportun, vorerst noch eine Freiheitsstrafe wegen Missachtung einer Ausgrenzungs- bzw. Eingrenzungsverfügung gemäss Art. 23a i.V.m. Art. 13e ANAG auszusprechen und allenfalls zu vollziehen. Kann der Ausländer aber nicht ausgeschafft werden, so soll er wegen der Missachtung der Ausgrenzungs- oder Eingrenzungsverfügung bestraft werden, womit auch erreicht werden kann, dass er sich in der Zukunft an solche Auflagen hält. Die Strafe ist damit insoweit subsidiär gegenüber den fremdenpolizeilichen Massnahmen der Ausschaffung sowie der diese sicherstellenden Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. In Anbetracht des sich aus dem Gesetz ergebenden Vorrangs der Ausschaffung vor einer Bestrafung muss der Strafrichter bei der Beurteilung der Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung auf die (ihm bekannten) Verhältnisse zur Zeit des Urteils abstellen (s. zum Ganzen BGE 124 IV 280 E. 2b S. 282 f.). Daran ist festzuhalten. Massgebend sind mithin die Verhältnisse zur Zeit des Urteils. Ist in diesem Zeitpunkt die Ausschaffung möglich, so fällt eine Bestrafung ausser Betracht. Eine Bestrafung wegen Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung ist damit auch dann ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte, wie vorliegend, im Zeitpunkt des Urteils bereits ausgeschafft worden ist. Art. 23a ANAG bringt in Bezug auf die darin geregelte Straftat der BGE 126 IV 30 S. 35 Missachtung einer Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügung den Grundsatz zum Ausdruck, dass die Ausschaffung Vorrang vor einer Bestrafung hat (s. zum Verhältnis zwischen Strafverfahren und Ausschaffung allgemein TRECHSEL, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, AJP 1994 S. 43 ff., 56 ff., u.a. mit Hinweis auf §§ 154b Abs. 3 und 456a Abs. 1 dt.StPO, wonach von der Erhebung der öffentlichen Klage bzw. von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe etc. abgesehen werden kann, wenn der Beschuldigte bzw. der Verurteilte aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird). Wohl hängt bei dieser Betrachtungsweise die Strafbarkeit der Missachtung von Eingrenzungs- bzw. Ausgrenzungsverfügungen resp. die Bestrafung des Beschuldigten auch von Umständen ab, die im Zeitpunkt der Tat noch nicht vorliegen. Dies ist indessen nichts Aussergewöhnliches und steht entgegen der Auffassung der Vorinstanz insbesondere auch nicht im Widerspruch zum Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 1 StGB. Die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens bzw. die Bestrafung des Beschuldigten hängt in vielfacher Hinsicht von Umständen ab, die, wie etwa manche objektive Strafbarkeitsbedingung und Prozessvoraussetzung, erst mehr oder weniger lange Zeit nach der Tat allenfalls eintreten.