Citation: 2A.490/2003 13.01.2005 E. 3

3.1 L'art. 29 OTVA énonce les conditions générales de la déduction de l'impôt préalable. A son alinéa 1er, il dispose que, si l'assujetti utilise des biens ou des prestations de services pour un des buts indiqués au 2e alinéa (parmi ceux-ci figurent les livraisons et les prestations de services imposables), il peut déduire, dans son décompte, notamment les montants d'impôt préalable que d'autres assujettis lui ont facturés, conformément à l'article 28, pour des livraisons et des prestations de services. 3.2 Intitulé « Facturation et transfert de l'impôt », l'art. 28 OTVA dispose notamment ce qui suit: «1 Pour sa livraison ou sa prestation de services, l'assujetti doit, sur demande du destinataire assujetti à l'impôt, dresser une facture portant les indications suivantes: a. son nom, son adresse, ainsi que son numéro d'immatriculation au registre des contribuables; b. le nom et l'adresse du destinataire de la livraison ou de la prestation de services; c. la date ou la période de la livraison ou de la prestation de services; d. le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou de la prestation de services; e. la contre-prestation pour la livraison ou la prestation de services; f. le montant de l'impôt dû sur la contre-prestation. Si l'impôt est inclus dans la contre-prestation, l'assujetti peut n'indiquer que le taux de l'impôt. [...] 3 Les notes de crédit et autres documents qui, dans la marche habituelle des affaires, remplacent les factures, leur sont assimilés si les indications prescrites au 1er alinéa y figurent. 4 Quiconque n'est pas immatriculé au registre des contribuables [...] n'a le droit de mentionner l'impôt ni sur les étiquettes, listes de prix ou offres analogues, ni dans les factures.» Selon les Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA (ci-après: les Instructions 1997), éditées par l'Administration fédérale, le destinataire de la prestation doit s'assurer à la réception des factures que celles-ci contiennent toutes les indications prescrites et soient exactes. Lorsque tel n'est pas le cas, les factures doivent être retournées, avant paiement, pour être rectifiées. Une fois le paiement effectué, les factures ne peuvent plus être modifiées, « car il s'agit d'une opération commerciale close » (ch. 779a). 3.3 Lorsqu'il apparaît à l'occasion d'un contrôle fiscal qu'une facture n'est pas conforme aux exigences de l'art. 28 OTVA, l'Administration fédérale donne la possibilité au destinataire de la prestation de régulariser la situation en lui adressant un formulaire 1310 (intitulé « Attestation du fournisseur de la prestation au bénéficiaire de la prestation afin de faire valoir la déduction ultérieure de l'impôt préalable, malgré une facturation formellement insuffisante », actuellement formulaire 1550) - à établir par le prestataire -, en vue d'obtenir tout de même la déduction de l'impôt préalable. Cette possibilité n'existe toutefois que si la facture est viciée par l'absence d'un ou de plusieurs des éléments suivants, qui ne sont pas essentiels: numéro d'immatriculation du prestataire, date ou période de la livraison ou de la prestation de services, genre, objet et importance de la livraison ou de la prestation de services ainsi que taux de l'impôt (Camenzind/Honauer/Vallender, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2ème éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2003, n. 1337; Ueli Mauser in Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Bâle/Genève/Munich 2000, n. 29 ad art. 37 LTVA [qui ne mentionne toutefois pas le genre, l'objet et l'importance de la livraison ou prestation de services]; cf. aussi arrêts 2A.399/2002 et 2A.406/2002 du 31 mars 2003, respectivement consid. 4.2.2 et 4.3). En revanche, les noms et adresses du prestataire et du destinataire, ainsi que la contre-prestation et le montant de l'impôt dû constituent des éléments essentiels dont le défaut d'indication sur les factures ne peut être régularisé (Camenzind/Honauer/Vallender, loc. cit.). 3.4 L'art. 29 alinéa 5 OTVA a la teneur suivante: «Si l'assujetti sait ou, par un examen soigneux, aurait dû savoir que celui qui lui a délivré une facture conforme à l'article 28, 1er alinéa, n'est pas inscrit comme contribuable, cette facture ne lui donne pas le droit de déduire l'impôt préalable.» Cette disposition vise le cas où celui qui a établi une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA - parmi lesquelles figurent son numéro d'immatriculation au registre des contribuables (lettre a) ainsi que le montant de l'impôt dû ou à tout le moins le taux de celui-ci (lettre f) - n'est en réalité pas inscrit comme contribuable. La question est alors de savoir si le destinataire de la prestation, qui a payé la TVA facturée par le prestataire non inscrit - lequel ne l'a pas versée à l'Administration fédérale -, peut néanmoins obtenir la déduction de l'impôt préalable. L'art. 29 al. 5 OTVA y répond par la négative dans le cas où le destinataire « sait ou, par un comportement soigneux, aurait dû savoir » que le prestataire n'est pas inscrit. A contrario, le destinataire qui est de bonne foi, dans le sens où il ignorait que le prestataire n'était pas inscrit et ne devait pas non plus le savoir, peut déduire l'impôt préalable (cf. Département fédéral des finances, Commentaire de l'Ordonnance régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 22 juin 1994, in FF 1994 p. 534 ss, ad art. 29 al. 5): sa bonne foi est protégée dans ses rapports avec le fisc. Une facture contenant les indications prescrites par l'art. 28 al. 1 OTVA crée l'apparence que le prestataire est inscrit comme contribuable, apparence à laquelle le destinataire peut se fier, sauf si elle est démentie par des éléments extérieurs à la facture, qu'il connaissait ou qu'il lui appartenait de connaître. Conformément aux règles générales (art. 3 al. 1 CC), la bonne foi est présumée, de sorte qu'il incombe au fisc d'établir que l'intéressé savait ou devait savoir que son cocontractant n'était pas inscrit comme contribuable (Erik Steiger in Kompetenzzentrum MWST der Treuhand-Kammer [édit.], mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Bâle/Genève/Munich 2000, n. 5 ad art. 39 LTVA; Camenzind/Honauer/Vallender, op. cit., n. 1427).