Citation: 2C_732/2008 24.03.2009 E. 2.2

2.2.1 Danach müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 lit. a VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (Art. 10 Abs. 1 lit. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 lit. c VwVG) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG). Die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG gilt als erfüllt, wenn Tatsachen vorliegen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebensowenig an (BGE 111 Ia 259 E. 3a S. 263, 97 I 91 E. 2 S. 94) wie darauf, ob tatsächlich eine Befangenheit besteht (BGE 97 I 91 E. 3 S. 94 f.; 120 IV 226 E. 4b S. 236 f.). Es genügt, dass der Anschein einer solchen durch objektive Umstände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint (BGE 133 I 89 E. 3.2 S. 92 mit Hinweisen; vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG; FELLER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 10 VwVG). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Behörden (vgl. BGE 125 I 209 E. 8; 112 Ia 142 E. 2d S. 147; FELLER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 10 VwVG; STEINMANN, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 29 BV; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 3 zu § 5a VRPG/ZH); gerade die systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gutzuheissen (Urteil 1B_22/2007 vom 29. Mai 2007 E. 3.3; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 6 zu § 5a VRPG/ZH). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (BGE 127 I 196 E. 2b; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, Zürich/Basel/ Genf 2009, Rz. 8 ff. zu Art. 10 VwVG; FELLER, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 10 VwVG). Ein Ausstandsbegehren ist zwar grundsätzlich in jedem Verfahrensabschnitt zulässig; nach Kenntnis des entsprechenden Grunds ist es jedoch unverzüglich einzureichen; wird hiermit grundlos zugewartet, verstösst dies gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) und gilt der Anspruch auf den Ausstand des betreffenden Behördemitglieds oder Sachbearbeiters praxisgemäss als verwirkt (vgl. BGE 134 I 20 E. 4.3.1; 132 II 485 E. 4.3 mit Hinweisen; FELLER, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 10 VwVG). 2.2.2 Weder dem Kartellgesetz noch dem Verwaltungsverfahrensgesetz kann entnommen werden, welche Konsequenzen bei der Mitwirkung einer ausstandspflichtigen Person in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht zu ziehen sind. Die geeigneten Rechtsfolgen müssen deshalb im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände bestimmt werden, wobei es gilt, einen möglichst sachgerechten Ausgleich zwischen der Verfahrensgerechtigkeit einerseits und der Verwaltungseffizienz andererseits zu schaffen (vgl. TANJA MAIER, Befangenheit im Verwaltungsverfahren, Die Regelungen der EU-Mitgliedstaaten im Rechtsvergleich, Berlin 2001, S. 254 ff.). Grundsätzlich ist der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz formeller Natur; eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffen wurde, ist deshalb regelmässig unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selber aufzuheben. Die bundesgerichtliche Praxis lässt eine Heilung in-dessen zu und sieht im Interesse der Verwaltungseffizienz von einer Aufhebung ausnahmsweise dann ab, wenn die Ausstandspflichtsverletzung im Verwaltungsverfahren nicht schwer wiegt und ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil 1C_378/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.7 unter Hinweis auf die Urteile 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 2, 2P.152/2002 vom 12. Dezember 2002 E. 3.2, 2A.364/1995 vom 14. Februar 1997 E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 289; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 215 ff.; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 10 VwVG; FELLER, a.a.O., Rz. 34 zu Art. 10 VwVG). Unter Verletzung der Ausstandspflicht vorgenommene Amtshandlungen im Vorfeld des Entscheids, die sich auf diesen auswirken können, sind zu wiederholen, soweit dies möglich ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Rz. 102; KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, a.a.O., Rz. 7 zu § 5a VRPG/ZH; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 369); nicht erforderlich erscheint dies mangels Relevanz bei einem von einer ausstandspflichtigen Person korrekt durchgeführten Schriftenwechsel, hingegen allenfalls bei einem für den Entscheid wesentlichen Augenschein (so MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Rz. 8 zu Art. 9 VRPG/BE). Die im Ausstand befindliche Person ist auf jeden Fall vom weiteren Meinungsbildungs- und Entscheidungsprozess ausgeschlossen; sie darf an Beratungen und Abstimmungen über den konkreten Fall nicht mehr aktiv teilnehmen oder dabei auch nur anwesend sein; zudem ist ihr Aktenzugang zu beschränken (vgl. CARCAGNI, in: Baker&McKenzie, a.a.O., Rz. 30 zu Art. 22 KG; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 10 VwVG; FELLER, a.a.O., Rz. 32 zu Art. 10 VwVG; ALESSANDRO BIZZOZERO, in: Tercier/Bovet, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 22 zu Art. 22 KG).