Citation: 4C.46/2003 02.07.2003 E. 4

Formen, die nicht im Sinne von Art. 2 lit. b MSchG das Wesen der Ware ausmachen oder technisch notwendig sind, können dennoch zum Gemeingut gehören. Gegebenenfalls sind sie nach Art. 2 lit. a MSchG vom Kennzeichenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die beanspruchte Ware durchgesetzt haben (vgl. die vorstehende Erwägung 2.3). 4.1 Als Gemeingut gelten nach ständiger Praxis Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit, die Zusammensetzung, die Zweckbestimmung oder die Wirkung der Ware oder Dienstleistung, welche die Marke kennzeichnet. Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Ware oder Dienstleistung hindeuten, reicht freilich nicht aus, sie zur Beschaffenheitsangabe werden zu lassen. Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 127 III 160 E. 2b/aa S. 166 f. mit Hinweisen). Zum Gemeingut gehören insbesondere Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 120 II 307 E. 3b; vgl. auch Urteil 4A.6/1999 vom 14. Oktober 1999, E. 3, sic! 4/2000 S. 286). 4.2 Bei den von der Beklagten als Marken hinterlegten Formen der LEGO-Bausteine handelt es sich, sofern sie nicht technisch notwendig sind, jedenfalls um technisch bedingte Formen, die nicht als originell und damit als unterscheidungskräftig betrachtet werden können: Das Formelement des Quaders ist als solches für Spielbausteine weder unerwartet noch überraschend. Auch die aufgesetzten, zylindrischen Noppen sind als solche für Spiel-Bauelemente übliche, gebräuchliche und daher nicht kennzeichnungskräftige, sondern gemeinfreie Elemente. Die Bestandteile hinterlassen beim Publikum weder je für sich allein noch in ihrer Kombination einen prägenden Eindruck der Spielbausteine, der im Gedächtnis haften bliebe. Die als Marke beanspruchten Formen sind daher nicht kennzeichnungskräftig und somit nur schutzfähig, wenn sie sich im Verkehr durchgesetzt haben (vgl. Erwägung 2.4.3 oben; zum Begriff der Verkehrsdurchsetzung vgl. David, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 2 MSchG; Marbach, a.a.O., S. 55 f.; Heinrich/Ruf, a.a.O., S. 403). Es kann insofern zwar als notorisch gelten, dass die LEGO-Bausteine in den von der Beklagten hinterlegten Formen beim schweizerischen Publikum seit langem allgemein bekannt sind (vgl. BGE 108 II 327; Urteil vom 8. November 1960, E. 5e, SMI 1961 S. 71 ff.). Die Klägerin bestreitet jedoch, dass sich die hinterlegten LEGO-Baustein-Formen im Verkehr rechtserheblich als Unterscheidungsmerkmal der Waren der Beklagten durchgesetzt haben, und die Beklagte beantragt die Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz. Da die Vorinstanz - aufgrund ihrer Rechtsauffassung folgerichtig - die Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Formmarke nicht geprüft hat, ist die Sache auch zur Beurteilung dieser Frage zurückzuweisen.