Citation: 5A_440/2019 E. 3.1

3.1. Die gegen Schluss der Beschwerde sinngemäss angesprochene Frage, ob die Mutter im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder das Sorgerecht tatsächlich ausgeübt hat, betrifft Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ und damit die Widerrechtlichkeit der Sorgerechtsverletzung, von welcher der Beschwerdeführer eingangs der Beschwerde festhält, sie könne offen gelassen werden, weil die Rückführung jedenfalls eine schwerwiegende Gefahr bedeuten würde; insofern ist die Beschwerde widersprüchlich. Indem im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ keine Rechtsverletzung geltend gemacht, ja diese Norm nicht einmal genannt wird, zielt die diesbezügliche Sachverhaltskritik - welche als einzige mit einer genügend substanziierten Willkürrüge vorgebracht wird - ins Leere. Darauf wäre folglich nicht einzutreten. Aufgrund der zentralen Bedeutung der widerrechtlichen Sorgerechtsverletzung als unabdingbare Rückführungsvoraussetzung wird dennoch zur Sachverhaltsrüge Stellung genommen und im Anschluss dargelegt, dass nicht von einer fehlenden Sorgerechtsausübung im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ auszugehen ist: In tatsächlicher Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, seine Aussage in der Vernehmlassung, wonach die Mutter die Grosseltern gebeten habe, auf die Kinder aufzupassen, sei insofern willkürlich ausgelegt worden, als das Obergericht daraus natürlich nicht auf ein Einverständnis zu einer Abwesenheit von einer Woche und auch nicht darauf habe schliessen dürfen, dass die Mutter die Kinder nicht im Stich gelassen habe. Die Umstände, unter welchen die Mutter die Kinder den Grosseltern anvertraute oder sie eben einfach so zurückliess, sowie die Begebenheiten während der Zeit der Abwesenheit von einer Woche werden von den Parteien sehr unterschiedlich dargestellt: Der Vater gab bei der obergerichtlichen Anhörung zu Protokoll, seine Mutter (Grossmutter väterlicherseits) habe ihn angerufen, die Kindsmutter sei weggegangen. Er habe versucht, sie zu erreichen, aber sie habe das Handy ausgeschaltet gehabt, worauf er beim Spital und am Bahnhof U.________ angerufen habe. Um Mitternacht habe sie ihm ein SMS geschickt, wonach sie mit einem Liebhaber nach Italien gereist sei. Er sei dann am 28. Juli 2018 nach Österreich gefahren und von dort mit seiner Mutter (Grossmutter väterlicherseits) und den Kindern nach Florenz, um die Kindsmutter zu suchen. Diese habe die ganze Zeit über das Handy ausgeschaltet gehabt. Als er mit den Kindern schon in der Schweiz gewesen sei, habe die Kindsmutter über das Handy geortet werden können. Seine Schwester sei dann hingegangen und habe die Kindsmutter in der Wohnung eines Liebhabers vorgefunden, wobei dieser oben ohne gewesen sei, während sie einen Minijupe getragen habe. Er habe dann aufgrund der Handyortung die Polizei angerufen. Diese habe die Kindsmutter gefragt, ob sie zu Mann und Kindern zurückwolle, worauf sie geantwortet habe, sie fühle sich wohl hier und wolle beim anderen Mann bleiben. Er habe dann die Kinder in der Schweiz angemeldet. Demgegenüber gab die Mutter bei der obergerichtlichen Anhörung zu Protokoll, infolge eines Autounfalles sei die Polizei zuhause vorbeigekommen und habe bei dieser Gelegenheit festgestellt, dass sie und die Kinder nicht gemeldet seien. Sie habe die ganze Geschichte erzählt, wie das gekommen sei. Sie hätten ihr vier Wochen Zeit gegeben, die Sache zu regeln, und sie wäre andernfalls ausgewiesen worden. Es sei ihr schlecht gegangen und sie habe nicht gewusst wohin. Sie habe es schliesslich nicht mehr ausgehalten und alle Arbeitskollegen um Hilfe für eine Wohnung gebeten. Ab 21. Juli 2018 habe sie Urlaub eingegeben. Mit dem Beschwerdeführer habe sie sich nicht besprechen können und deshalb die Situation mit ihren Brüdern besprechen wollen. Gleichentags habe sie den Zug nach Salzburg und von dort nach Florenz genommen. Unterdessen hätten die Schwiegereltern zu den Kindern geschaut; das sei so abgesprochen gewesen. Ihr Bruder in Italien habe ihr geraten, dass sie mit seiner Frau und den Kindern Urlaub in Mazedonien mache, um dort etwas Ruhe zu finden. Sie habe dann die Schwiegermutter angerufen und gesagt, sie werde die Kinder holen, um mit ihnen Ferien in Mazedonien zu verbringen. Die Schwiegermutter habe ihr gesagt, das seien jetzt ihre Kinder und die Kinder ihres Sohnes; sie (Grossmutter) werde sich jetzt um die Kinder kümmern und sie (Kindsmutter) werde diese nicht mehr finden. Darauf sei sie am 28. Juli 2018 nach Österreich zurückgekehrt und habe in Linz ihre Cousine geholt. Am 29. Juli 2018 seien sie gemeinsam zu den Schwiegereltern gefahren und dort sei niemand anzutreffen gewesen. Die zitierten und weiteren Ausführungen des Vaters anlässlich der obergerichtlichen Anhörung scheinen in vielen Punkten unplausibel und teilweise gerade frei erfunden (beispielsweise, dass er in Florenz die Brüder der Kindsmutter angetroffen habe und diese ihm, nachdem sie gesehen hätten, dass er seriös sei, gesagt hätten, nimm die Kinder, leb dein Leben und lass unsere Schwester, weil sie nicht für die Familie ist, vgl. obergerichtliche Anhörung, S. 2 Z. 26 f.; ebenso die Geschichte mit den angeblichen Äusserungen der Mutter gegenüber der Polizei, wonach sie die Kinder verlassen habe und bei einem Liebhaber leben wolle, vgl. obergerichtliche Anhörung, S. 2 Z. 35 ff., wofür im Übrigen keinerlei Belege eingereicht wurden, obwohl es solche geben müsste). Nachweislich falsch ist sodann die Aussage, er habe sofort nach Ankunft in der Schweiz die Kinder angemeldet; dies war erst am 21. März 2019 der Fall, nachdem diese an seinem Wohnort endlich hatten lokalisiert werden können. Darauf angesprochen, erklärte er die fehlende Anmeldung und die unterbliebene Einschulung der älteren Tochter damit, dass man ihm gesagt habe, ohne Scheidungsabschluss könne man nichts machen (obergerichtliche Anhörung, S. 2 Z. 39 ff.). Ähnlich argumentierte er übrigens bei der Anhörung im Obsorgeverfahren vor dem Bezirksgericht U.________ vom 15. März 2019: Die Anmeldung habe nicht erfolgen können, weil beim mazedonischen Scheidungsurteil verschiedene Punkte nicht gepasst hätten; er habe dies gemerkt und das Urteil zur Behebung der Fehler nach Mazedonien zurückschicken müssen (Anhörung Bezirksgericht U.________, S. 2 unten). Es bedarf jedoch keiner weiteren Erläuterungen, dass weder die Meldung bei der Einwohnerkontrolle noch die Einschulung eines längst schulpflichtigen Kindes von einem Scheidungstitel abhängig ist. Auffallend ist ferner, dass auch viele weitere Angaben bei der Anhörung vor dem Bezirksgericht U.________ widersprüchlich und unrealistisch waren und er auf zahlreiche Fragen bezüglich seines Verhaltens gegenüber der Kindsmutter im Zusammenhang und im Anschluss an das Verbringen der Kinder entweder keine Antworten gab oder aber solche, welche keinen Bezug zur Frage hatten. Demgegenüber sind die Aussagen der Mutter, wie dies schon das Obergericht festhielt, nachvollziehbar und von der Abfolge her logisch; ferner hat sie das Geschehen und dessen Ablauf vor dem Bezirksgericht U.________ im Wesentlichen gleich geschildert wie vor dem Obergericht. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Umstände dafür sprechen, dass die Mutter im Zeitpunkt des Verbringens der Kinder durch den Vater das ihr zustehende Sorgerecht im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ nicht ausgeübt hat. Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ ist im Zusammenhang mit dem Grundanliegen des Übereinkommens zu lesen, den Status quo ante wieder herzustellen; verbrachte Kinder sollen nicht zu einem Elternteil zurückgeführt werden, welcher sich erst nach dem Verbringen auf sein Sorgerecht besinnt und vorher gar keine Bindung zu seinen Kindern hatte (PIRRUNG, in: Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem C-H zu Art. 19 EGBGB, Berlin 2009, D 32; SIEHR/MARKUS, in: Zürcher Kommentar, Art. 85 IPRG Anhang I, Art. 3 HKÜ, N. 27; MAZENAUER, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen - Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Diss. Freiburg 2012, Rz. 34 und 207). In diesem Sinn sind keine hohen Anforderungen an die tatsächliche Ausübung des Sorgerechtes zu stellen; vielmehr besteht eine Vermutung, dass der Sorgerechtsinhaber seine Rechte und Pflichten auch tatsächlich wahrgenommen hat (PIRRUNG, a.a.O., D 32; MAZENAUER, a.a.O., Rz. 208). Für die Annahme des Gegenteils müsste erwiesen sein, dass sich der Elternteil überhaupt nicht um die Kinder gekümmert und das Sorgerechtes definitiv aufgegeben hat (BGE 133 III 694 E. 2.2.1 S. 669 m.w.H.). Vorliegend lebten die Kinder in Österreich im Haushalt der Mutter, wobei diese zufolge Aufgabe der Familienwohnung schliesslich zu den Grosseltern väterlicherseits ziehen musste. Es bestehen keinerlei Indizien, dass die Mutter, als sie in Florenz bei ihren Brüdern Hilfe holen wollte, das Sorgerecht in einer Weise hätte aufgeben wollen oder tatsächlich aufgegeben hätte, dass im Zeitpunkt des wenige Tage später erfolgten Verbringens durch den Vater von einer Nichtausübung des mütterlichen Sorgerechtes im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ zu sprechen wäre. Die Kinder verblieben bei den Grosseltern in der Wohnung, in welcher sie sich mit der Mutter seit mehreren Monaten aufhielten. Es ist zwar umstritten, aber aufgrund ihres vorangehenden und nachfolgenden Verhaltens wahrscheinlich, dass die Mutter die Kinder den Grosseltern für die Zeit der Abwesenheit anvertraut hat. Dabei handelt es sich notabene um die Grossmutter, welche nunmehr im väterlichen Haushalt in der Schweiz lebt und von welcher der Vater im Zusammenhang mit dem behaupteten Einleben der Kinder in der Schweiz (dazu E. 3.2) ausführlich berichtet, wie sie diese fürsorglich betreue und seit deren Geburt bei Verhinderungen stets als Betreuerineingesprungen sei. Vor diesem Hintergrund bleibt der mehr oder weniger offen erhobene Vorwurf, die Mutter habe die Kinder einfach im Stich gelassen und ein neues Leben beginnen wollen, ohne greifbare Grundlage. Sie kehrte nach einer Woche zurück und traf die Situation an, dass die Kinder zwischenzeitlich verbracht worden waren. Sie begab sich umgehend zur Polizei und wandte sich wenige Tage später auch an das Gericht. Sodann stellte sie bereits nach einem Monat einen Rückführungsantrag, wobei sich das Verfahren vor der schweizerischen Zentralbehörde in der Folge in die Länge zog, weil die Kinder am Wohnsitz des Vaters trotz umfangreicher polizeilicher Ermittlungen bis gegen Ende März 2019 nicht aufgefunden werden konnten. Es kann deshalb keine Rede davon sein, dass die Mutter im Zeitpunkt des Verbringens das Sorgerecht im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ erwiesenermassen nicht ausgeübt hätte.