Citation: 6B_1279/2018 E. 2.2.1

2.2.1. Aux termes de l'art. 165 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 29 let. a CP rend également punissable l'organe d'une personne morale qui cause ou aggrave le surendettement par sa propre négligence. La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; plus récemment arrêt 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.2). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Constitue en particulier une négligence coupable dans l'exercice de sa profession au sens de l'art. 165 CP l'omission de faire l'avis au juge exigé par l'art. 725 al. 2 CO en cas de surendettement (arrêts 6B_985/2016 du 27 février 2017 consid. 4.1.1; 6B_199/2016 du 8 décembre 2016 consid. 2.3.3). L'art. 725 al. 2 CO prévoit qu'en cas de surendettement de la société, le conseil d'administration doit aviser le juge " à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif ". La postposition de créance est un contrat par lequel un créancier s'engage, en cas de faillite de son débiteur, à renoncer à sa créance dans la mesure nécessaire à la couverture de toutes les autres créances (BRUNO KISTLER, La postposition, in L'expert-comptable suisse 1996, p. 479 ss, spéc. 480). Le contrat est conclu entre la société et le créancier et ne nécessite l'approbation ni des actionnaires, ni des autres créanciers. La postposition n'est toutefois pas un abandon de créance, de sorte qu'elle n'élimine pas le surendettement (arrêts 4A_277/2010 du 2 septembre 2010 consid. 2.3; 4A_188/2008 du 9 septembre 2008 consid. 4.5; 4C.58/2007 du 25 mai 2007 consid. 4.3). Pour éviter que la société ne tombe en faillite, la postposition devra, en règle générale, être accompagnée de mesures de restructuration et d'assainissement (arrêt 4C.47/2003 du 2 juillet 2003 consid. 2.2; BRUNO KISTLER, La postposition, in L'expert-comptable suisse 1996, p. 586 ss, spéc. 591). En l'absence de toute perspective de redressement, une postposition suffisante du point de vue comptable ne libère pas le conseil d'administration de l'obligation d'aviser le juge en cas de surendettement (HANSPETER WÜSTINER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5e éd. 2016, n° 47 ad art. 725 CO; CATHRINE KONOPATSCH, Verspätete Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, in RPS 134/2016 p. 196 ss, spéc. p. 210). Un report de l'avis au juge n'est admissible que pour un cours laps de temps, à savoir pendant quelque semaines, voire plusieurs mois (délai de grâce; Toleranzfrist; cf. arrêt 6B_492/2009 du 18 janvier 2010 consid. 2.3.2, selon lequel un report de 94 jours est illicite; CATHRINE KONOPATSCH, Verspätete Überschuldungsanzeige als Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB, in RPS 134/2016 p. 196 ss, spéc. p. 201). Sur le plan pénal, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable (cf. ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 40).