Citation: 5P.463/2005 20.03.2006 E. 3

In der Sache erhebt der Beschwerdeführer folgende Rügen: 3.1 Der Beschwerdeführer hat die Obhutszuteilung ausdrücklich nicht angefochten, erhebt dagegen aber trotzdem Verfassungsrügen (z.B. S. 11 f. der Beschwerdeschrift). Darauf ist nicht einzutreten, zumal an der Beurteilung der Rügen mangels gleichlaufenden Antrags kein rechtlich schutzwürdiges Interesse bestehen kann (Art. 88 OG; BGE 127 III 41 E. 2b S. 42; 131 I 153 E. 1.2 S. 157). 3.2 Zu den Unterhaltsbeiträgen für die Beschwerdegegnerin und für die Tochter hat das Obergericht festgehalten, die Einwände seien offenkundig unbegründet, soweit sie die Zeit vor der Inhaftierung beträfen. Im Übrigen könne bis auf weiteres von einem bestehenden Arbeitsverhältnis ausgegangen werden. Eine Sistierung des Massnahmenverfahrens bis zum Abschluss der Strafuntersuchung sei mit dem Charakter des Summarverfahrens nicht vereinbar. Sollte der Beschwerdeführer auf Grund seiner Inhaftierung die Arbeitsstelle verlieren bzw. tatsächlich eine längere Freiheitsstrafe verbüssen müssen, könne er die Abänderung der Unterhaltsbeiträge verlangen. Vorderhand jedoch habe der Beschwerdeführer weder behauptet noch belegt, dass er kein Einkommen mehr erziele, noch habe er konkrete Angaben dazu gemacht, warum eine unbedingte Freiheitsstrafe in Aussicht stehe (E. 8 S. 5 des angefochtenen Entscheids). Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs, weil das Obergericht trotz Geltung der Offizialmaxime den massgebenden Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt habe (z.B. S. 9 und S. 13 ff. der Beschwerdeschrift). Er übersieht indessen, dass namentlich in Unterhaltsfragen die kraft Kindesrechts geltende Untersuchungsmaxime durch die Mitwirkungspflicht der Parteien eingeschränkt ist (BGE 128 III 411 E. 3.2.1 S. 413; für das kantonale Recht: Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A. Bern 2000, N. 4b zu Art. 89 ZPO/BE). Der Beschwerdeführer ist während der Ehe einer Erwerbstätigkeit nachgegangen und hat ab 1. Februar 2005 wieder ein regelmässiges Einkommen erzielt. Wenn er einen während des Verfahrens neu eingetretenen Verlust der Arbeitsstelle geltend machen will, hat er diesen Sachverhalt zu behaupten und auch zu belegen, soweit ihm das im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht möglich ist. Anlass, Möglichkeit und Gelegenheit hätte der Beschwerdeführer dazu im kantonalen Verfahren offenkundig gehabt, wie seine Vorbringen das verdeutlichen. Dem Obergericht kann weder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs noch eine Verletzung der Untersuchungsmaxime vorgeworfen werden, wenn es angenommen hat, es sei trotz Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer von einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis auszugehen, zumal der Beschwerdeführer nicht behaupte, geschweige denn belege, er erziele auf längere Sicht kein Erwerbseinkommen mehr. Soweit er seine Versäumnisse im kantonalen Verfahren heute zu beheben versucht, kann darauf nicht eingetreten werden. Seine Bestätigung des Arbeitgebers (Beschwerde-Beilage Nr. 4) ist neu und unter den gezeigten Umständen unzulässig (BGE 129 I 49 E. 3 S. 57). In der Sache kann der angefochtene Unterhaltsentscheid nicht als willkürlich beanstandet werden. Diesbezüglich erhebt der Beschwerdeführer praktisch keine formell genügend begründeten Rügen (vgl. S. 13 ff. der Beschwerdeschrift). Zur Unterhaltsbemessung für die Zeit zwischen 1. Mai 2004 und und 31. August 2005 bringt er nichts vor, so dass der angefochtene Entscheid schon deshalb nicht aufgehoben werden kann. Für die Zeit danach will der Beschwerdeführer nachholen, was er in Verletzung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht vor Obergericht versäumt hat. Darauf kann - wie soeben dargelegt - nicht eingegangen werden. Im Übrigen ist die Erklärung der Arbeitgeberin, dass sie tatsächlich keinen Lohn mehr bezahlt, kein Beleg dafür, dass sie auch rechtlich zu keinen Lohnzahlungen verpflichtet ist. Da der Beschwerdeführer offenbar schon während längerer Zeit in der Schweiz gearbeitet hat, stellte sich zudem die Frage nach allfälligen Arbeitslosentaggeldern. Auch darüber hätte er kurzfristig Aufschluss erteilen können und müssen. Ist im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids aber nicht festgestanden, ob und wie lange die angebliche Einkommenseinbusse sich auswirken wird, so durfte angesichts der im Massnahmenverfahren recht grosszügigen Abänderungsmöglichkeiten auf die momentanen Einkommensverhältnisse abgestellt werden (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.37 S. 43). Inwiefern das Obergericht das ihm zustehende Ermessen willkürlich ausgeübt haben könnte, ist auf Grund der Vorbringen des Beschwerdeführers gesamthaft weder ersichtlich noch dargetan (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 109 Ia 107 E. 2c S. 109; 126 III 8 E. 3c S. 10). 3.3 Eine Verletzung seiner Ansprüche auf ein gerechtes Gerichtsverfahren und auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV) erblickt der Beschwerdeführer im obergerichtlichen Nichteintreten auf sein Begehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Haushalt Ende Februar 2004 mit den beiden Kindern verlassen hat und damit die eheliche Gemeinschaft de facto und de jure aufgehoben worden ist (z.B. S. 15 der Beschwerdeschrift). Der Anspruch auf ein faires Verfahren im weitesten Sinne schliesst formelle Verfahrensvorschriften nicht aus, solange sie berechtigten Zwecken dienen, wie das auf das Erfordernis eines schutzwürdigen Interesses an der Beurteilung einer Beschwerde oder eines Begehrens zutrifft (BGE 131 II 169 E. 2.2.3 S. 173 f.). Im vorliegenden Verfahren sind sich die Parteien über den Zeitpunkt ihrer Trennung und über ihren Scheidungswillen einig. Insoweit ist die Rechtsfolge unbestritten, so dass an einer Feststellung des Getrenntlebens nach allgemeinen Prozessgrundsätzen mangels Ungewissheit der Rechtsbeziehung kein schutzwürdiges Interesse besteht (BGE 131 III 319 E. 3.5 S. 324 f. und 345 E. 4.2 S. 357). Bezogen auf eherechtliche Verfahren mag es zwar Fälle geben, wo die gerichtliche Feststellung des berechtigten Getrenntlebens nicht zu umgehen ist (vgl. Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 6a zu Art. 175 ZGB). Den Beginn des Getrenntlebens im Massnahmenverfahren gerichtlich feststellen zu lassen, besteht indessen namentlich mit Blick auf die Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB kein Anlass. Die Feststellung dieses Zeitpunkts erfolgte in einem Summarverfahren auf einer bloss glaubhaft gemachten Anspruchsgrundlage und könnte deshalb das endgültig entscheidende Scheidungsgericht ohnehin nicht binden (vgl. Vetterli, im zit. FamKommentar, N. 5 zu Art. 175 ZGB, mit Hinweis auf die kantonale Praxis in ZR 102/2003 Nr. 13 S. 64). Mit seinen Vorbringen vermag der Beschwerdeführer die Verfassungswidrigkeit des Nichteintretensentscheids nicht darzutun. Soweit er sein Feststellungsbegehren vor Bundesgericht erneuert, kann darauf in Anbetracht der - hier nicht zutreffende Ausnahmen vorbehalten - kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 124 I 327 E. 4 S. 332 ff.). Die staatsrechtliche Beschwerde bleibt in der Sache erfolglos.