Citation: 1C_378/2008 27.01.2009 E. 2

2.1 Nach dem Verwaltungsgericht ist im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren das Verbot des Berichtens gemäss Art. 48 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG/BE; BSG 155.21) missachtet worden. Diese Bestimmung untersagt es den Behörden, ausserhalb des Verfahrens eine bei ihnen hängige Angelegenheit mit einer Partei zu besprechen. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, die Sitzung mit der Bauherrschaft vom 9. November 2004 habe nicht ohne Beschwerdeführer durchgeführt werden dürfen; diese seien damals bereits als Einsprecher konstituiert gewesen. Die Behördenvertreter, die an der Sitzung teilgenommen hätten - der Sekretär der Hochbaukommission und der Mitarbeiter des beco - hätten folglich bei der weiteren Behandlung in den Ausstand treten müssen. Dies sei aber nicht geschehen, so dass auch eine Verletzung der Ausstandspflicht (Art. 9 Abs. 1 VRPG/BE) vorliege. Der Verfahrensmangel wiege indessen nicht schwer und sei im Rechtsmittelverfahren geheilt worden. Eine Aufhebung des Beschwerdeentscheids der BVE hat das Verwaltungsgericht nicht für gerechtfertigt erachtet. 2.2 Die Beschwerdeführer halten es für verfassungswidrig, eine Heilung des fraglichen Verfahrensmangels zuzulassen. Dabei machen sie zum einen eine willkürliche Anwendung der erwähnten kantonalen Vorschriften geltend. Zum andern werfen sie dem Verwaltungsgericht eine Missachtung des verfassungsmässigen Anspruchs auf einen Entscheid durch eine unvoreingenommene Verwaltungsbehörde gemäss Art. 29 Abs. 1 BV vor. Im Rahmen der vorgenannten Verfassungsvorwürfe beanstanden die Beschwerdeführer zusätzlich die Sachverhaltsfeststellung und erheben auch eine Gehörsrüge. Die Sachverhalts- und die Gehörsrüge sind im Zusammenhang mit der Rechtsfrage zu behandeln, auf die sie sich beziehen. 2.3 Die Einwohnergemeinde Ostermundigen bestreitet, im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren einen Verfahrensfehler begangen zu haben. Die BVE verneinte - im Unterschied zum Verwaltungsgericht - das Vorliegen einer Ausstandspflichtverletzung. Allerdings beanstandete die BVE das Fehlen eines Protokolls über die fragliche Sitzung. Insofern sei der Anspruch der Beschwerdeführer auf rechtliches Gehör missachtet worden. Diesen Mangel heilte die BVE in ihrem Beschwerdeentscheid ausdrücklich. 2.4 Was die soeben angesprochene Gehörsverletzung im Zusammenhang mit dem fehlenden Sitzungsprotokoll betrifft, haben die Beschwerdeführer kein Rechtsschutzinteresse mehr an einer verfassungsrechtlichen Klärung, soweit der Mangel im Entscheid der BVE ausdrücklich geheilt worden ist. Die Beschwerdeführer versuchen allerdings in diesem Zusammenhang, einen zusätzlichen Gehörsmangel zu konstruieren. Sie halten dem Verwaltungsgericht vor, es hätte abklären müssen, ob die Präsidentin der kommunalen Baubewilligungsbehörde ebenfalls an der fraglichen Besprechung anwesend war. Anhaltspunkte dafür, dass die Präsidentin an der Besprechung zugegen gewesen sein soll, sind weder ersichtlich noch von den Beschwerdeführern geltend gemacht. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht haben sie die allfällige Anwesenheit der Präsidentin nicht konkret ins Spiel gebracht. Die Gemeinde hat im Verfahren vor dem Bundesgericht bekräftigt, dass behördlicherseits nur der kommunale Sekretär und der Mitarbeiter des beco an der Sitzung vom 9. November 2004 teilnahmen. Diese Aussage hinterfragen die Beschwerdeführer in der Replik nicht mehr. Insgesamt gereicht es dem Verwaltungsgericht nicht zum Vorwurf, dass es die fragliche Abklärung unterlassen hat. 2.5 Im Hinblick auf das Verbot des Berichtens gemäss Art. 48 VRPG/BE steht im angefochtenen Urteil, es sei an der Sitzung vom 9. November 2004 nicht nur um die Behebung von Mängeln in den Baugesuchsunterlagen gegangen; vielmehr sei konkret über den Standort für die geplante Mobilfunkanlage und das weitere Vorgehen im hängigen Verfahren gesprochen worden. Daraus lässt sich schliessen, dass das Verwaltungsgericht wie die Beschwerdeführer davon ausgeht, die Beschwerdegegnerin habe an jener Sitzung unter anderem Kenntnis von dem am 1. November 2004 gefassten Beschluss der Ästhetischen Kommission erhalten. Es wird denn auch weder von der Beschwerdegegnerin noch von der Gemeinde dargelegt, auf welchem anderen Weg die Orientierung über den fraglichen Beschluss sonst stattgefunden haben soll. Die Beschwerdeführer erheben in diesem Zusammenhang freilich eine Sachverhaltsrüge im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG. Unter Bezugnahme auf eine andere Passage des angefochtenen Urteils behaupten sie, das Verwaltungsgericht nehme an, es seien am 9. November 2004 nur Fragen der Strahlenbelastung besprochen worden. Die Sachverhaltsrüge ist indessen unbegründet. Aus dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils ergibt sich, dass das Verwaltungsgericht den Bezug zwischen der behördlichen Orientierung über den Beschluss der Ästhetischen Kommission und der Projektänderung nicht übersehen hat. 2.6 Es ist nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht die Durchführung der Sitzung vom 9. November 2004 unter das Verbot des Berichtens eingeordnet und deswegen eine Ausstandspflicht bejaht hat. Eine Missachtung dieser Ausstandspflicht muss sich nicht nur der Sekretär der kommunalen Baubewilligungsbehörde, sondern auch der Mitarbeiter des beco vorwerfen lassen. Beide waren in der Folge an der Entscheidfindung für den Gesamtbauentscheid vom 24. Juli 2006 beteiligt. Die gegenteiligen Behauptungen der Gemeinde hinsichtlich ihres Angestellten vermögen nicht zu überzeugen. Der Mitarbeiter des beco hat den Fachbericht vom 7. April 2005 zum überarbeiteten Bauprojekt unterzeichnet. Dieser Bericht bildete einen integrierenden Bestandteil des Antrags des beco zuhanden der Gemeindebehörde auf Anlagegenehmigung; letztere wurde im Entscheid vom 24. Juli 2006 ebenfalls erteilt. 2.7 Mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob vorliegend von Bundesrechts wegen eine Ausstandspflicht bestand oder ob das kantonale Recht in dieser Hinsicht weiter geht. In mehreren Urteilen hat das Bundesgericht bereits im Lichte der Verfahrensgarantien von Art. 29 BV geprüft, ob das Absehen von einer Aufhebung des Entscheids ausnahmsweise in Kauf genommen werden kann, wenn die Ausstandspflichtverletzung im Verwaltungsverfahren nicht schwer wiegt und ein Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung ausgeschlossen erscheint (vgl. Urteile 2A.364/1995 vom 14. Februar 1997 E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 289; 2P.152/2002 vom 12. Dezember 2002 E. 3.2; 1A.160/2004 vom 10. März 2005 E. 2). Die Beschwerdeführer beanspruchen keine grundsätzliche Überprüfung dieser Rechtsprechung. Zu berücksichtigen gilt es hier allerdings, dass die BVE es noch ablehnte, überhaupt eine Ausstandspflichtverletzung anzunehmen (vgl. E. 2.3 hiervor). Eine Rechtsmittelinstanz, die - wie hier die BVE - das Vorliegen eines unterinstanzlichen Verfahrensfehlers ausdrücklich verneint, kann nicht gleichzeitig diesen Verfahrensfehler heilen. Fraglich kann daher nur sein, ob das Verwaltungsgericht mit seinem eigenen Urteil die unterinstanzliche Verletzung geheilt hat. Aus den nachfolgenden Gründen lässt sich diese Frage bejahen.