Citation: BGE 146 III 326 E. 6.1

Selon la jurisprudence, il est habituel que les conditions générales des banques auxquelles le client adhère comportent une clause dite de transfert de risque. Généralement, cette clause prévoit que le dommage résultant de défauts de légitimation ou de faux non décelés est à la charge du client, sauf en cas de faute grave de la banque (GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 e éd. 2014, n. 339). Par l'effet de cette clause, le risque normalement supporté par la banque est ainsi reporté sur le client ( ATF 132 III 449 consid. 2 p. 452; ATF 122 III 26 consid. 4a p. 32; ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454). Il ne s'agit pas à proprement parler d'une clause qui aurait pour effet d'exclure ou de limiter la responsabilité contractuelle de la banque, laquelle n'est pas en cause puisqu'il ne s'agit pas là d'inexécution ou d'exécution imparfaite du contrat, mais d'une clause de transfert sur la tête du client du risque que la banque doit en principe supporter en cas d'exécution en main d'une personne non autorisée; cette clause met préventivement à la charge du client le dommage subi par la banque ( Schadensabwälzung ) et institue, par conséquent, une responsabilité du premier envers la seconde, qui s'étend même aux cas fortuits ( Zufallshaftung ) ( ATF 112 II 450 consid. 3a p. 454; arrêt 4A_379/2016 précité consid. 3.3.1). La validité d'une telle clause doit être examinée par application analogique des art. 100 et 101 al. 3 CO, qui régissent les conventions d'exonération de la responsabilité pour inexécution ou exécution BGE 146 III 326 S. 333 imparfaite du contrat, et ce bien que la clause de transfert de risque ne relève pas de l'inexécution contractuelle au sens des art. 97 ss CO ( ATF 112 II 450 consid. 3a p. 455; arrêts 4A_386/2016 du 5 décembre 2016 consid. 2.2.4; 4A_54/2009 du 20 avril 2009 consid. 1). Par conséquent, si un dol ou une faute grave est imputable à la banque, la clause d'exonération est nulle (art. 100 al. 1 CO; pour des critiques quant à l'admission de la clause de transfert de risque, cf. GAUCH, Die Vertragshaftung der Banken und ihre AVB, recht 2006 p. 77 ss, 79; BUCHER, Wie lange noch Belastung des Kunden mit den Fälschungsrisiken im Bankenverkehr?, recht 1997 p. 41 ss, 42-43; BRACHER, Legitimationsprüfung und Risikotransfer bei E-Mail-Zahlungsaufträgen, SZW 2018 p. 156 ss, 158-159 et les références). Les mêmes principes doivent s'appliquer lorsque les parties sont convenues d'une décharge pour les instructions transmises par le client par téléphone, par téléfax ou par e-mail, qui autorise la banque à exécuter les instructions lui parvenant par l'un de ces moyens de transmission, et transfère les risques en découlant sur la tête du client, y compris les cas fortuits. Est réservée la faute grave de la banque, conformément à l'art. 100 al. 1 CO applicable par analogie.