Citation: 4A_415/2023 E. 4.5.2

4.5.2. Bei der Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung ist - wie die Beschwerdeführerin an sich zu Recht vorträgt - in erster Linie massgebend, ob der in Frage stehende Patient unter den konkreten Umständen bei korrekter Aufklärung der Behandlung zugestimmt hätte (Erwägung 4.2). Damit wird dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten Rechnung getragen. Dieser kann frei über eine Behandlung, über eine Behandlungsverweigerung oder über Behandlungsalternativen entscheiden. Er darf diese höchstpersönliche Entscheidung nach beliebigen, ihm persönlich richtig scheinenden Kriterien und gestützt auf individuelle Motive fällen. Wie sich die allermeisten oder die "vernünftigen" Patienten entscheiden würden, ist nicht ausschlaggebend. Denn dass der Patient zu einer (scheinbar) unvernünftigen Minderheit gehören will, ist seine Sache. Diese Freiheit bildet gerade der Kern der durch Art. 28 ZGB geschützten Persönlichkeit (vgl. REGINA E. AEBI-MÜLLER, Beweisfragen der hypothetischen Einwilligung im Arztrecht, in: Festschrift für Walter Fellmann, 2021, S. 651 f.; ferner Urteil 6B_730/2017 vom 7. März 2018 E. 2.3). Diese Grundsätze finden einerseits prozessual eine Einschränkung durch die Mitwirkungsobliegenheit des Patienten. Legt dieser keine Gründe dar, die ihn persönlich zur Behandlungsverweigerung bewogen hätten, ist gleichwohl auf den objektivierten Standpunkt eines vernünftigen Patienten abzustellen (Erwägung 4.2). Andererseits ist zu beachten, dass die Perspektive des Patienten ex post - nachdem sich die Risiken des Eingriffs tatsächlich verwirklicht haben - regelmässig eine andere ist als die Abwägung ex ante, wenn die durch den Eingriff zu beseitigenden Beschwerden im Vordergrund stehen. Nach der Rechtsprechung muss der Patient daher wenigstens plausibel machen, dass er im damaligen Zeitpunkt bei gehöriger Aufklärung nicht in den Eingriff eingewilligt oder er sich zumindest in einem echten Entscheidungskonflikt befunden und sich Bedenkzeit ausbedungen hätte (BGE 133 III 121 E. 4.1.3; Urteile 4A_585/2021 vom 8. Juni 2022 E. 4; 4A_499/2011 vom 20. März 2012 E. 5.2).