Citation: 6S.928/1999 28.01.2000 E. 4

4.- a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine Inszenierung im Sinne der Arglist-Rechtsprechung des Bundesgerichtes vorliege, sei grundsätzlich anhand des Tätervorgehens und nicht - wie dies die Vorinstanz getan habe - der Kontrollierbarkeit des Wahrheitsgehaltes der einzelnen Inszenierungselemente zu prüfen; die Überprüfbarkeit von Angaben gehöre vielmehr ins Kapitel des Lügengebäudes. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Auch beim Vorgehen mittels Machenschaften ist der Grundgedanke des Einbezugs des Opfers zu berücksichtigen (BGE 122 IV 197 E. 2d S. 205; so auch Ursula Cassani, Der Begriff der arglistigen Täuschung als kriminalpolitische Herausforderung, ZStrR 117/1999 S. 162; Hans Wiprächtiger, Entwicklungen im revidierten Vermögensstrafrecht, AJP 1999 S. 383). Es trifft nach dem Gesagten auch nicht zu, dass bei einem Lügengebäude und bei besonderen Machenschaften stets Arglist gegeben ist, gleichgültig, ob die Überprüfbarkeit der Angaben möglich, zumutbar oder voraussehbar gewesen sei oder nicht. b) Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die rechtliche Würdigung einer Inszenierung im Rechtssinne gebiete, dass man zuerst die einzelnen Elemente analysiere und sie in einem zweiten Schritt in den Gesamtkontext stelle. Die Vorinstanz habe das nicht getan, sondern ihre Würdigung der einzelnen Elemente gleichsam isoliert und auseinander gerissen betrachtet. Diese von der Beschwerdeführerin als (einzig) richtig empfohlene Methode ergibt sich indessen nicht aus dem Bundesrecht. Abgesehen davon, hat die Vorinstanz sehr sorgfältig die für und die gegen eine Inszenierung sprechenden Umstände gegeneinander abgewogen und hat anschliessend in einem Gesamtbild festgehalten, das Vorgehen des Beschwerdegegners könne nicht als Machenschaft qualifiziert werden, indem zwar punktuell gewisse Ansätze für ein koordiniertes täuschendes Verhalten vorlägen, ohne aber bereits die Qualität der Machenschaften im Rechtssinne zu erreichen (angefochtenes Urteil S. 11 - 13, insbesondere S. 13). c) Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin im Einzelnen geltend, das Vorgehen des Beschwerdegegners präsentiere sich so, dass es gesamthaft betrachtet als Inszenierung und damit als besondere Machenschaft zu werten sei. Zur Untermauerung dieser Rüge trifft sie indessen teilweise tatsächliche Feststellungen, die sich nicht auf das vorinstanzliche Urteil stützen können. Insoweit ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). d) Im Übrigen verletzt die Verneinung von besonderen Machenschaften kein Bundesrecht. Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdegegner habe keine falschen Urkunden zur Täuschung verwendet. Im Weiteren verlange auch der Schutz des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht, dass sein Verhalten bereits strafrechtlich erfasst werde: Auf der Gegenseite stünden ausgebildete Spezialisten, und sachdienliche Vorkehrungen seien ohne weiteres möglich, ohne dass der Geschäftsablauf zur Sicherung des rechtmässigen Ganges allzu stark eingeschränkt würde. Durch das bloss unzutreffend ausgefüllte Antragsformular für die Krediteröffnungen mit Angabe einer Falschadresse werde der Grundsatz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht verletzt. Die Tatsache, dass auf seinem Konto bei der Berner Kantonalbank in Biel keine Deckung vorhanden und er nicht gewillt gewesen sei, eine Deckung zu ermöglichen, habe er weder durch Belege noch durch Handlungen, welche sein konkludentes Verhalten glaubwürdig erscheinen lassen würden, gestützt. Um sein Ziel zu erreichen, habe der Beschwerdegegner keine technischen Aufwendungen machen müssen. Auch habe er nicht ein ganzes Lügengebäude errichtet, jedenfalls reiche die Angabe einer Falschadresse bei der Eröffnung der Konti hierzu nicht aus. Zu Gunsten des Beschwerdegegners sei davon auszugehen, dass dieser ursprünglich tatsächlich mit den Korrespondenz-Checks Verpflichtungen für das in Aussicht genommene Café habe erfüllen wollen. Es könne also nicht davon ausgegangen werden, dass er bereits mit der Eröffnung dieses Kontos in Biel von langer Hand seine eigentlichen Betrugshandlungen geplant habe. Allerdings dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Beschwerdegegner gewisse Vorgehensweisen benutzt habe, welche zu seinen Ungunsten gewertet werden müssten. So habe er zum Beispiel in der Regel Banken gewählt, welche über Filialen verfügt hätten, in welchen er das Geld nach Eröffnung des Kontos schliesslich habe beziehen können. Er habe sich so darauf verlassen können, dass man ihn in den Filialen nicht gekannt habe. Auch seien die Bezüge jeweils recht rasch nach Kontoeröffnung erfolgt, so dass der Kontostand von Fr. 0.-- nicht zwingend von der Normalität entfernt gewesen sei. Negativ zu werten seien auch seine Angaben in einem Fall bezüglich eines zu erwartenden Eingangs eines grossen Geldbetrages in den nächsten Tagen oder der im gleichen Fall erfolgte Hinweis auf den Besitzer eines Geschäfts. Schliesslich sei festzuhalten, dass er in einzelnen Fällen gleich zwei Konti eröffnet habe, weil dies nach seinen Angaben besser ausgesehen habe, oder dass er teilweise einen falschen Grund für die Kontoeröffnung angegeben habe. Im Gesamtbild lägen damit zwar namentlich punktuell gewisse Ansätze für eine koordiniertes täuschendes Verhalten vor, ohne aber bereits die Qualität der Machenschaften im Rechtssinne zu erreichen. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen, soweit auf ihr Vorbringen überhaupt eingetreten werden kann. Wie eben erwähnt, ist der Vorinstanz nicht entgangen, dass gewisse Vorgehensweisen des Beschwerdegegners zu seinen Ungunsten gewertet werden könnten (zum Beispiel die von der Beschwerdeführerin erwähnte Wahl von Banken mit Filialen); sie misst diesem Vorgehen indessen bei der Gesamtbetrachtung nicht eine überragende Bedeutung zu. Nicht von Belang kann in diesem Zusammenhang sein, dass der Beschwerdegegner falsche Adressen oder Fantasie-Adressen angab, ebenso, dass er "überzeugend und selbstsicher" auftrat und sich mit einem "gültigen Schweizerpass" auswies. Und schliesslich legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar, inwiefern der Bank als Checknehmerin bei "Beachtung der üblichen Usanzen" eine Deckungskontrolle gar nicht mehr möglich gewesen wäre. Der Hinweis darauf, dass der Beschwerdegegner den ihm aufgrund des präsentierten Checks auf dem Konto eröffneten Kredit schon abdisponiert gehabt habe, vermag nicht zu genügen. Auf den checkrechtlichen Aspekt wird im Übrigen nachfolgend bei der Frage einer Opfermitverantwortung zurückzukommen sein. e) Bei der Opfermitverantwortung geht es der Beschwerdeführerin vor allem um die Opfermitverantwortung von Banken im Allgemeinen sowie um den checkrechtlichen Aspekt: aa) Zur Opfermitverantwortung von Banken im Allgemeinen macht die Beschwerdeführerin geltend, bei einer Bank handle es sich nicht zuletzt um einen Dienstleistungsbetrieb, welcher ein berechtigtes Interesse daran habe, seine rechtsgeschäftlichen Beziehungen im Alltag möglichst kulant und rasch abzuwickeln und zu seinen Kunden weitest möglich ein Vertrauensverhältnis zu pflegen. Würden für jedes kleinere Alltagsgeschäft Rückfragen und Überprüfungen vorgenommen, gerate der Grundsatz von Treu und Glauben rasch zur leeren Hülle. Unbestrittenermassen kann eine Opfermitverantwortung auch bei einer Bank angenommen werden, jedenfalls dann, wenn eine Überprüfung zumutbar erscheint (BGE 119 IV 28 E. 3b; vgl. auch Cassani, a.a.O., S. 163/164 sowie 168 ff.). Der von der Beschwerdeführerin erwähnte Entscheid des Kassationshofes vom 16. April 1997 i.S. R. L. besagt nichts anderes, sondern verweist ebenfalls auf BGE 119 IV 28. Richtig ist, wie die Beschwerdeführerin unter Berufung auf einen Entscheid des Kassationshofes vom 28. Juni 1994 i.S. C. F. ausführt, dass die Opfermitverantwortung nicht dazu führen darf, dass der Grundsatz von Treu und Glauben im Rechtsleben bedeutungslos wird. Wie oben erwähnt, ist dies indessen vorliegend nicht der Fall. bb) Zum checkrechtlichen Aspekt hält die Vorinstanz fest, die Opfermitverantwortung treffe erst bei einer eigentlichen Leichtfertigkeit ein. Wenn nun ein bislang unbekannter Kunde bei einer Bank erscheine und einen Check über Fr. 8'000. -- zur Einlösung präsentiere, so dürfe dieser Betrag mit Sicherheit nicht einfach freigegeben werden. Daran vermöge auch der Bestand eines oder sogar zweier Konti auf den Namen des Beschwerdegegners, ohne irgendwelche Aktivsaldi, nichts zu ändern. Jedenfalls bei höheren Beträgen als Fr. 5'000. -- vermöge eine Standardisierung nicht mehr Platz zu greifen; es sei eine individuelle Prüfung angezeigt. Wenn nun Banken aus Gründen der Nachlässigkeit, möglicherweise aber auch aus Gründen der Rationalität von Geschäftsabwicklungen, die notwendigen Überprüfungshandlungen nicht vorgenommen hätten, so sei dies die freie Entscheidung dieser Banken, was nicht zu einer strafrechtlichen Erfassung des Täuschenden führen solle. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die schweizerische Checkrechtlösung, die nur Bankiers als Bezogene zulasse, diene der Durchsetzung der dem Checkrecht zugrunde liegenden Zwecksetzung, wonach dieser als reines Zahlungsmittel Verwendung finden solle. Banken seien als Bezogene prädestiniert für die Gewährleistung der Zahlungsfähigkeit. Es wäre sachfremd, bei der Vielzahl präsentierter Checks zu verlangen, keine schweizerische Bank dürfe mehr einen Bankcheck zum Inkasso entgegennehmen, bevor sie dessen Deckung kontrolliert habe. Im Zeichen des Dienstes am Kunden würden Checks immer wieder ohne Rückfragen honoriert, naturgemäss bei kleineren Beträgen. Wenn der Check weiterhin als reines Zahlungsmittel Verwendung finden solle und nach der gesetzlichen Konstruktion Zahlungsfähigkeit des Ausstellers vermutet werde, dürfe das Strafrecht diese Rechtsfigur des Zivilrechts nicht derart aushöhlen, dass es den Schutz von Art. 146 Abs. 1 StGB durch Verneinung der Arglist einfach versage. Der Beschwerdegegner sei systematisch und unter Ausnützung des Deckungserfordernisses nach Obligationenrecht arglistig so vorgegangen, dass der Bank als Checknehmerin bei der Beachtung der üblichen Usanzen eine Deckungskontrolle gar nicht mehr möglich gewesen sei, weil der Beschwerdegegner den ihm aufgrund des präsentierten Checks auf dem Konto eröffneten Kredit schon aufgehoben gehabt habe, indem der Beschwerdegegner vorausgesehen habe, dass bis zur Valutierung respektive Präsentation des Checks mehrere Tage ohne dessen Bonitätsprüfung vergingen. So habe er durch vorherige Plünderung seiner Konten den checkrechtlichen Irrtum der Banken, die von ihm ausgestellten und indossierten Wertpapiere seien durch Guthaben gedeckt, systematisch ausgenützt. Eine genauere Bonitätskontrolle wäre nicht zumutbar und nach den Usanzen der Bankiervereinigung auch nicht üblich, respektive die Überprüfung durch das sofortige Abheben durch den Beschwerdegegner auch unterlaufen worden. Mit der Übergabe des Checks als Zahlung übernimmt der Zahlende die Gewähr, dass daraus eine Zahlung im Nominalbetrag resultiert. Art. 1103 OR verankert diese Pflicht des Zahlenden, d.h. des Ausstellers, indem er das Ausstellen ungedeckter Checks verbietet (dazu Peter Jäggi/Jean Nicolas Druey/Christoph von Greyerz, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 281 ff.). Allerdings ist ein Check im Sinne von Art. 1103 Abs. 1 OR auch dann als gedeckt zu betrachten, wenn die Bank die für die Deckung notwendigen Mittel als Kredit zur Verfügung stellt (Harry Zimmermann/Fritz Zimmermann, Kommentar des schweizerischen Checkrechts, Zürich 1964, S. 97). Die Missachtung von Art. 1103 Abs. 1 OR allein erfüllt den Betrugstatbestand noch nicht. Weiss aber der Aussteller, dass keine Deckung vorhanden ist, so wird der Checknehmer getäuscht, wenn er, sich auf das Deckungserfordernis gemäss Obligationenrecht verlassend, das Papier entgegennimmt (Niklaus Schmid, Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, Bern 1982, S. 45). Zwar hat angesichts des Massenverkehrs mit Checks die Bank nur begrenzte Prüfungsmöglichkeiten. Es darf ihr deshalb nicht zugemutet werden, sämtliche Checkeinlösungen eingehend zu prüfen. Verdachtsmomente, die jedem sorgfältigen Bankier hätten auffallen müssen, darf die Bank nicht übergehen. Liegen sie vor, sind vielmehr entsprechende Abklärungen zu treffen (BGE 121 III 69 E. 3c betr. Art. 1112 OR). Ein solcher Verdachtsgrund, der nach einer näheren Abklärung ruft, kann etwa dann vorliegen, wenn ein der Bank unbekannter Checkeinreicher einen Check mit einem höheren Betrag zur Zahlung vorlegt. Zu Recht hat die Vorinstanz unter Berufung auf die Konvention XIII der Schweizerischen Bankiervereinigung einen solchen höheren Betrag jedenfalls bei Summen ab Fr. 5'000. -- angenommen (angefochtenes Urteil S. 16). Selbst wenn man vom Massenverkehr mit Checks ausgeht und davon, dass der Check dem bargeldlosen Zahlungsverkehr dient, ist eine derartige Überprüfung ohne weiteres zumutbar (Schmid, a.a.O., S. 46). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist sie mit einem e-mail, per Fax oder durch einen Telefonanruf ohne weiteres und ohne grossen Aufwand (auch kostenmässig) möglich (vgl. dazu ausführlich Zimmermann/Zimmermann, a.a.O., S. 327 ff.; Willi Wismer, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 180/181). Festzuhalten bleibt schliesslich noch, dass sich die Frage, ob und welche Abklärungen erforderlich sind, nicht allgemein entscheiden lässt, sondern von den Umständen des Einzelfalls abhängt (BGE 121 III 69 E. 3c). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wird diese "Rechtsfigur des Zivilrechts" (der Check) nicht ausgehöhlt, sondern es wird bloss der Bank bei einem entsprechenden Verdachtsgrund eine zumutbare Überprüfungspflicht auferlegt. Offen bleibt, wie zu entscheiden wäre, wenn der Check nicht einer Bank, sondern an private Gläubiger übergeben würde (vgl. dazu Schmid, a.a.O., S. 45). Mit der Vorinstanz und entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Überprüfung des Kontostandes bei der Berner Kantonalbank gezeigt, dass beim Beschwerdegegner keinerlei finanzielle Leistungsfähigkeit vorhanden war (angefochtenes Urteil S. 13). Wie die Vorinstanz im Übrigen zutreffend ausführt, waren verschiedene Banken durchaus in der Lage, derartige Prüfungen vorzunehmen, weshalb es in etlichen Fällen auch nicht zu einer Auszahlung gekommen war, so zum Beispiel bei der AEK Thun oder bei der Solothurner Bank (angefochtenes Urteil S. 14 oben). f) Zusammenfassend verletzt die Vorinstanz in den Fällen, in denen sie eine Arglist verneint, kein Bundesrecht.