Citation: 6B_38/2023 E. 2.2.1

2.2.1. Sur le plan objectif, l'infraction à l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP suppose qu'une valeur ait été confiée, autrement dit que l'auteur ait acquis la possibilité d'en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu'un usage déterminé, en d'autres termes, qu'il l'ait reçue à charge pour lui d'en disposer au gré d'un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 consid. 6.2). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1; arrêt 6B_1443/2021 du 13 février 2023 consid. 1.1.2). L'al. 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 consid. 2.2.1; 121 IV 23 consid. 1c; cf. arrêt 6B_694/2019 du 11 juillet 2019 consid. 2.2). Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l'art. 138 ch. 1 al. 2 CP, la disposition exige que le comportement adopté par l'auteur cause un dommage, qui représente un élément constitutif objectif non écrit (ATF 111 IV 19 consid. 5; cf. arrêts 6B_1354/2020 du 1er juin 2022 consid. 2.1; 6B_291/2022 du 4 mai 2022 consid. 3.3.1; 6B_972/2018 du 20 novembre 2018 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, les actes de disposition opérés par un organe contrairement à ses obligations et qui causent un dommage à la société constituent dans la règle des actes de gestion déloyale (art. 158 CP), le patrimoine social n'étant pas confié aux organes au sens de l'art. 138 CP. Tel n'est cependant plus le cas lorsque le comportement de l'auteur sort manifestement du cadre de son activité d'organe. L'intéressé ne peut alors plus se prévaloir de ce que le patrimoine social ne lui aurait pas été confié et ses actes peuvent être appréhendés comme constituant un abus de confiance (arrêts 6B_367/2020 du 17 janvier 2022 consid. 11.2.3.1; 6B_520/2020 du 10 mars 2021 consid. 11.4; 6B_446/2010 du 14 octobre 2010 consid. 2.5.3).