Citation: 2A.439/2004 01.12.2004 E. 3.1

3.1.1 Das Spielbankengesetz regelt das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile (Art. 1 Abs. 1 SBG); vorbehalten bleiben die Vorschriften des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Art. 1 Abs. 2 SBG). Das Spielbankengesetz ist der Grunderlass der schweizerischen Glücksspielordnung und lex generalis gegenüber dem Lotteriegesetz (vgl. Markus Schott, Les jeux, sont-ils faits ?, in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Bern 2004, S. 495 ff., dort S. 499); bei den Lotterien handelt es sich um eine Unterart des Glücksspiels (vgl. Jean-François Aubert, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 5 zu Art. 106 BV; Schott, a.a.O., S. 502; Paul Richli, Harmonisierungsbedarf zwischen den Gesetzgebungen über Spielbanken, Geschicklichkeits-Spielautomaten und Lotterien, in: AJP 1995 S. 459 ff., dort S. 462). Die Eidgenössische Spielbankenkommission hat die Einhaltung der Vorschriften des Spielbankengesetzes zu überwachen und die zu deren Vollzug erforderlichen Verfügungen zu treffen (Art. 48 SBG). Liegen Verletzungen des Gesetzes oder sonstige Missstände vor, so ordnet sie die Massnahmen an, die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendig sind (Art. 50 Abs. 1 SBG). Sie kann dabei für die Zeit der Untersuchung auch vorsorgliche Anordnungen treffen (Art. 50 Abs. 2 SBG). Gestützt auf diese weite Kompetenzumschreibung, die derjenigen der Eidgenössischen Bankenkommission nachgebildet ist (vgl. das Urteil 2A.192/2001 vom 9. Oktober 2001, E. 1b; Botschaft des Bundesrats vom 26. Februar 1997 zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken, in: BBl 1997 III 145 ff., dort S. 161), kann - entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin - nicht gesagt werden, die Spielbankenkommission sei vorliegend für das von ihr eingeleitete Verfahren offensichtlich unzuständig und ihre Anordnungen seien deshalb nichtig (zum Begriff der Nichtigkeit: BGE 130 III 430 E. 3.3; 122 I 97 E. 3a/aa S. 99 mit Hinweisen): Der "Tactilo" bzw. "Touchlot" ist unbestrittenermassen ein Geldspielautomat. Wer einen solchen als Geschicklichkeits- oder Glücksspielautomaten in Betrieb nehmen will, muss ihn der Spielbankenkommission vorführen. Diese entscheidet, ob es sich dabei um einen Glücksspielautomaten handelt, der unter Vorbehalt der Übergangsregelung von Art. 60 SBG nur noch in konzessionierten Spielbanken betrieben werden darf, oder um einen in den Zuständigkeitsbereich der Kantone fallenden Geschicklichkeitsapparat (vgl. Art. 58 ff. und 61 ff. der Verordnung vom 23. Februar 2000 bzw. 1. November 2004 über Glücksspiele und Spielbanken [SR 935.521; AS 2004 4395 ff.]). Gestützt auf ihre zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts weit gefasste Zuständigkeit ist die Spielbankenkommission - wie die Bankenkommission in ihrem Bereich (vgl. BGE 130 II 351 E. 2 mit zahlreichen Hinweisen) - befugt, die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz zu prüfen und insofern ein "Unterstellungsverfahren" durchzuführen. Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt; zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer Glücksspiele, soweit deren Qualifikation umstritten ist (vgl. zum Finanzmarktrecht: BGE 130 II 351 E. 2.1). 3.1.2 Ob der "Tactilo" bzw. "Touchlot" tatsächlich in den Anwendungsbereich des Spielbankengesetzes fällt oder vom Vorbehalt in Art. 1 Abs. 2 SBG zugunsten der kantonalen Zuständigkeiten im Lotteriebereich profitiert, bildet Gegenstand der weiteren Abklärungen. Über den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens können - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - zurzeit (noch) keine Prognosen gemacht werden. Die Anwendbarkeit der Spielbankengesetzgebung auf Lotterieautomaten ist zumindest nicht zum Vornherein ausgeschlossen: Zu dieser Frage liegen abweichende juristische und technische Expertisen vor. Während der Gutachter Rouiller zum Schluss kommt, der Betrieb von Lotterieautomaten falle unter gewissen Kautelen als zeitgemässe Weiterentwicklung des klassischen Lotteriespiels in den Geltungsbereich des Lotteriegesetzes (Gutachten vom 13. Juni/22. Dezember 2000), ist der Gutachter Poledna der Auffassung, dass nach dem Willen des Gesetzgebers alle an Geldspielautomaten betriebenen Spiele, unter Einschluss der Lotterien, unter das Spielbankengesetz fallen (Gutachten vom 3. Juni 2002 bzw. 4. August 2003). Hiervon ging ursprünglich auch die Botschaft des Bundesrats aus (BBl 1997 III 145 ff., dort S. 169). Die Expertenkommission zur Revision des Lotteriegesetzes ist zum Schluss gekommen, dass der "Tactilo" und der "Touchlot" in ihrem praktischen Funktionieren aus der Sicht der Spieler den unter das Spielbankengesetz fallenden Geldspielautomaten "nicht unähnlich" seien. Im Unterschied zu den herkömmlichen Lotterien erleichterten sie ein langdauerndes, schnelles Spiel; mit 90 % hätten sie zudem eine ähnlich hohe Auszahlungsquote wie die Spielbankenspiele (zwischen 90 und 99 %), während die Quote für Lotteriespiele normalerweise nur etwa bei 45 - 65 % liege (Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten, S. 11 und S. 36). Der Bundesrat hat seinerseits am 19. Mai 2004 entschieden, die Revision des Lotteriegesetzes vorläufig zu sistieren und die vor allem für die Lotteriespielautomaten ("Tactilo" und "Touchlot") relevante Abgrenzung zwischen dem Lotterie- und dem Spielbankengesetz den Gerichten zu überlassen (Pressemitteilung des EJPD vom 19. Mai 2004; www.ofj. admin.ch/themen/lotterie/lg-rev/i-com-d.htm). Es ist somit nicht ausgeschlossen, dass der "Tactilo" bzw. "Touchlot" als Geldspielautomat unter das Spielbankengesetz fällt. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid 2P.304/2A.492/ 2001 vom 3. Mai 2002: Das Bundesgericht hat dort lediglich festgehalten, dass ein sachlicher Grund bestand, den damals umstrittenen Geldspielautomaten anders zu behandeln als den "Tactilo" bzw. "Touchlot"; es hat die Frage der ausschliesslichen Anwendbarkeit des Lotteriegesetzes auf diesen nicht weiter geprüft, nachdem nicht eingewendet worden war, das Spielbankengesetz gelte auch für Lotterieautomaten (vgl. dort E. 5.1.2). 3.1.3 Die Tatsache, dass die Kantone unter gewissen Bedingungen im Rahmen des Lotteriegesetzes den Betrieb von "Tactilo"- bzw. "Touch-lot"-Apparaten bewilligt haben, schliesst entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ein "Unterstellungsverfahren" durch die Spielbankenkommission nicht aus: Glücksspielautomaten sind von Bundesrechts wegen ausserhalb von konzessionierten Spielbanken verboten (Art. 4 Abs. 1 SBG). Der Begriff des Glücksspielautomaten ist bundesrechtlicher Natur. Die Kantone können aufgrund von Art. 3 und Art. 106 Abs. 4 BV im Rahmen der verfassungsrechtlichen Schranken die Verwendung von Spielgeräten verbieten, die bundesrechtlich zugelassen sind. Sie können hingegen keine Geräte zulassen, die unter das bundesrechtliche Verbot fallen (Urteile 1A.22-29/2000 vom 7. Juli 2000, E. 2c; 1P.332/2001 vom 13. August 2001, E. 2b; zu Art. 35 Abs. 2 aBV: BGE 125 II 152 E. 4b S.161). Ob der "Tactilo" oder "Touchlot" gestützt auf das Lotteriegesetz ausserhalb von konzessionierten Spielbanken betrieben werden kann, bildet Gegenstand der Abklärungen. Die Spielbankenkommission hat bereits in Aussicht gestellt, dass sie dabei insbesondere auch die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage prüfen wird, ob die für die Abgrenzung von Lotterien von anderen Glücksspielen wesentliche "Planmässigkeit" (vgl. hierzu etwa BGE 123 IV 175 E. 2c S. 181 ff.; 123 IV 225 E. 2d S. 229 f., 213 ff.) die Erfassung von Lotterieautomaten als Glücksspielapparate im Sinne des Spielbankengesetzes ausschliesst. 3.2 Zu Unrecht wendet die Beschwerdeführerin ein, es fehlten auch die materiellen Voraussetzungen für die angeordnete vorsorgliche Massnahme: 3.2.1 Auf Bundesebene wurde bisher davon ausgegangen, die umstrittene Abgrenzungsfrage werde auf dem Weg der Gesetzgebung geregelt werden können (AB 1998 N 1944 [Votum von Bundesrat Koller]). Mit dem Entscheid des Bundesrats vom 19. Mai 2004, die Revision vorläufig zu sistieren und die Abgrenzungsfrage den Gerichten zu überlassen, bestand für die Eidgenössische Spielbankenkommission als von der Verwaltung unabhängige Aufsichtsbehörde über das Spielbankenwesen Handlungsbedarf. Im Rahmen der Diskussion der Interpellation Lauri im Ständerat (03.3138.Tactilo-Spielautomaten.Moratorium) hatte Bundesrätin Metzler darauf hingewiesen, dass die Spielbankenkommission durch die bisherige Duldung dieser Geräte seitens des Departements nicht gebunden sei (AB 2003 S 642: "Ich habe die Kantone immer darauf hingewiesen, dass dieses Gutachten [Rouiller] den Bundesrat bzw. das EJPD bindet, nicht aber die Spielbankenkommission"). Nachdem sich die Aussichten, die Frage der Zulässigkeit der Lotterieautomaten über die Revision des Lotteriegesetzes zu klären, zerschlagen hatten, war die Spielbankenkommission befugt, sich der Problematik anzunehmen, auch wenn sie mit Blick auf die ursprünglich geplanten gesetzgeberischen Schritte hiervon vorerst abgesehen hatte. 3.2.2 Zur Sicherung des Verfahrens und der durch die Spielbankengesetzgebung geschützten öffentlichen und privaten Interessen (Art. 2 Abs. 1 SBG; Durchsetzung des bundesrechtlichen Verbots von Geldspielautomaten ausserhalb von Spielbanken, Bekämpfung der Geldwäscherei, Spielsucht, Jugendschutz, Konkurrenzverhältnis zu den Spielbankenbetreibern, die besonderen gesetzlichen Auflagen unterliegen) war es notwendig, bis zur Klärung der umstrittenen Frage das weitere Aufstellen von Lotterieautomaten zu untersagen und damit vollendete Tatsachen bzw. eine nur schwer reversible Situation zu verhindern. Es lag auch eine entsprechende Dringlichkeit vor, bestand doch die Möglichkeit, dass sich nach dem bundesrätlichen Entscheid, die Revision des Lotteriegesetzes zu suspendieren, während des "Unterstellungsverfahrens" ein breites System von Lotterieapparaten entwickeln könnte; eine Beseitigung der umstrittenen Geräte bei einem allfälligen definitiven Betriebsverbot zöge für alle Beteiligten einen relativ grossen Aufwand nach sich und griffe schwerer in die Rechtsstellung der Lotteriegesellschaften ein als das vorübergehend angeordnete präventive Verbot, die entsprechenden Apparate aufzustellen. Die Beschwerdeführerin hat in der Deutschschweiz bisher keine Lotterieautomaten eingesetzt und will solche zurzeit auch nicht in Betrieb nehmen; es ist ihr deshalb ohne Weiteres zuzumuten, ihr Geschäft, das gemeinnützigen und wohltätigen Zwecken dient (Art. 5 Abs. 1 LG), bis zum Entscheid der Spielbankenkommission auf ihre klassischen Aktivitäten zu beschränken. 3.2.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie werde gegebenenfalls gegenüber der "Société de la Loterie de la Suisse Romande" rechtsungleich behandelt, verkennt sie, dass dieser mit Beschlüssen der "Conférence Romande de la loterie et des jeux (CRLJ)" vom 5. März 1998 und 7. März 2002 wesentlich früher als in der Deutschschweiz die entsprechenden kantonalen Bewilligungen erteilt worden sind - und dies mit dem stillschweigenden Einverständnis bzw. der Duldung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements. In der Folge sind in der Westschweiz die umstrittenen Apparate zu einem grossen Teil noch vor Inkrafttreten des Spielbankengesetzes in Betrieb genommen worden. Die Spielbankenkommission durfte daher dem Grundsatz des Vertrauensschutzes diesbezüglich eine grössere Bedeutung beimessen und im Rahmen ihrer Interessenabwägung für die Deutschschweiz, wo der "Touchlot" noch nicht verbreitet ist, anders entscheiden als für die Westschweiz, auch wenn bis zu einem Maximum von 700 Geräten dort das Aufstellen von rund 100 weiteren Lotterieautomaten auf eigenes Risiko der Aufstellerinnen hin möglich bleibt. Da die einzelnen Lotteriemärkte territorial abgegrenzt sind (vgl. das Urteil 2A.32/2003 vom 4. August 2003, E. 2 u. 3, publ. in: ZBl 104/2003 S. 593 ff.), droht der Beschwerdeführerin durch den Betrieb bzw. Weiterbetrieb von Lotteriegeräten im bewilligten Rahmen in der Romandie kein Nachteil, zumal sie selber zurzeit keine Lotterieautomaten betreiben will (vgl. zur Konkurrentenbeschwerde: BGE 127 II 264 E. 2c S. 269; 125 I 7 E. 3d-f).