Citation: 5A_828/2023 E. 3

Ist ein Urteil fehlerhaft, kann es innerhalb der Rechtsmittelfrist bei der zuständigen Rechtsmittelbehörde angefochten und von dieser korrigiert werden. Als nichtig betrachten lässt sich ein gerichtlicher Entscheid nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur ganz ausnahmsweise. Nach der sog. Evidenztheorie ist erforderlich, dass der anhaftende Mangel besonders schwer ist, dass er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und dass die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird; dies kann der Fall sein bei sachlicher oder funktioneller Unzuständigkeit sowie krassen Verfahrensfehlern (BGE 145 III 436 E. 4; 147 IV 93 E. 1.4.4; 148 IV 445 E. 1.4.2). Dass Nichtigkeit vorab bei sachlicher oder funktioneller Unzuständigkeit in Betracht fällt, hält der Beschwerdeführer selbst fest. Diese beiden Zuständigkeiten waren aber vorliegend sehr wohl gegeben, denn das Obergericht hat auf Berufung des Beschwerdeführers hin im Rahmen eines Eheschutzverfahrens als Rechtsmittelbehörde entschieden. Der Beschwerdeführer bestreitet vielmehr die internationale und damit die örtliche Zuständigkeit des Obergerichts im Zeitpunkt der Entscheidfällung. Deren Fehlen führt aber - ausserhalb des Steuerrechts (vgl. BGE 137 I 273 E. 3.3.1) und der internationalen Konkurszuständigkeit (vgl. Urteil 5A_647/2013 vom 27. Februar 2014 E. 4.2; Frage nicht beantwortet in BGE 149 III 186 E. 2 und 3.5) - nicht zur Nichtigkeit eines gerichtlichen Urteils (BGE 99 II 246 E. 3c; Urteile 5F_6/2016 vom 23. Mai 2016 E. 2.2; 8C_369/2022 vom 5. April 2023 E. 5.3.3; sodann INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 9 ZPO). Der Beschwerdeführer zeigt denn auch, obwohl vorliegend das strenge Rügeprinzip gilt, weder Präjudizien noch Literaturstellen auf, welche auf Nichtigkeit eines Zivilurteils bei fehlender bzw. nachträglich weggefallener internationaler Zuständigkeit schliessen lassen könnte. Es trifft zwar zu, dass aufgrund der Zuständigkeitsordnung von Art. 5 Abs. 1 und 2 HKsÜ die internationale Zuständigkeit selbst während eines hängigen (Rechtsmittel-) verfahrens verloren gehen kann, wenn ein Kind auswandert, zumal es in der Regel sofort einen neuen Aufenthalt begründet, wenn es mit einem hauptbetreuenden Elternteil wegzieht, der am neuen Ort seinen Wohnsitz hat (vgl. BGE 129 III 288 E. 4.1; 142 III 1 E. 2.1; 143 III 193 E. 2; 144 III 469 E. 4.2.2; 149 III 81 E. 2.4). Indes liegt nach dem Gesagten keine Nichtigkeit vor, wenn noch das Gericht am alten Ort entschieden hat. Dazu kommt im vorliegenden Fall, und dies ist von entscheidender Bedeutung, dass der bereits im kantonalen Verfahren vom gleichen Anwalt vertretene Beschwerdeführer gröblich den verfahrensrechtlichen Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO verletzt, wenn er dem Obergericht im von ihm selbst eingeleiteten Berufungsverfahren die während des hängigen Verfahrens eingetretenen neuen Sachverhaltselemente - welche das Obergericht bis zum Schluss hätte berücksichtigen können und müssen, weil in Kindesbelangen die Novenschranken von Art. 317 ZPO nicht gelten (BGE 144 III 349 E. 4.2.1) und neue Tatsachen bis zum Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase vorgebracht werden können (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 und 2.2.6; 143 III 272 E. 2.3.2) - vorenthalten hat und gestützt auf diese im Nachhinein die Nichtigkeit des nicht zu seinen Gunsten ausgefallenen Entscheides behaupten will, in welchem sich das Obergericht auf 45 Seiten einlässlich mit allen Vorbringen der Parteien auseinandergesetzt hat. Vor diesem Hintergrund sind die neuen Behauptungen im Zusammenhang mit dem Aufenthaltswechsel und die hierfür vorgelegten Beweismittel unechte Noven, die vor Bundesgericht unzulässig sind, da nicht erst das angefochtene Urteil Anlass gegeben hat, sie vorzubringen (Art. 99 Abs. 1 BGG).