Citation: 5C.207/2004 26.11.2004 E. 3

Das Kantonsgericht hat in der Sache im Wesentlichen festgehalten, dass die Vormundschaftsbehörde für das Kind keine Massnahmen auf Vorrat treffen könne. Es gebe keine Hinweise für Komplikationen zwischen Mutter, vormundschaftlichen Organen und Pflegefamilie. Das schwer geschädigte, tief traumatisierte und in einem ausserordentlichen Masse auf Schutz angewiesene Kind habe zwei Grundbedürfnisse, die nicht gegeneinander ausgespielt werden dürften: Einerseits müsse das Kind wissen, wohin es gehöre, wer seine engsten Bezugspersonen seien und in welchem Milieu es aufwachse; andererseits brauche es die Chance, einmal erfahren zu können, woher es komme. Seine Erziehung und Unterbringung seien gesichert und erschienen zur Zeit vor jedem unbefugten Eindringen ausreichend geschützt. Da die Beziehung zur Herkunftsfamilie ganz in der Schwebe sei, gehe es vorerst darum, das Kind auf der Suche nach der eigenen Identität aktiv zu unterstützen. Der dünne Faden zwischen Mutter und Kind solle nicht abreissen, solange nicht feststehe, ob das Kind den Kontakt zur Mutter verlange und verkrafte. Das Kantonsgericht hat gefolgert, dass die Entziehung der elterlichen Sorge nicht notwendig sei, um eine aktuelle Gefahr für das Kindeswohl abzuwenden, sondern eher geeignet wäre, eine mögliche Beziehung zwischen Mutter und Kind zu vereiteln. 3.1 Die Vormundschaftsbehörde macht zunächst geltend, das Kantonsgericht übergehe, dass die getroffenen Vorkehren - Obhutsentzug, Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft, Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr - die elterliche Sorge der Mutter ohnehin zur leeren Hülle machten. 3.1.1 Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB bildet einen einschneidenden Eingriff in die elterliche Sorge, indem das Recht zur Bestimmung des Aufenthalts und zur unmittelbaren Fürsorge und Erziehung entzogen wird (Art. 301 Abs. 1 und 3 ZGB). Doch bleiben dem Inhaber des Sorgerechts verschiedene wesentliche Rechte erhalten, so insbesondere das Recht, bei Ausbildungs- und Berufswahlfragen mitzubestimmen (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB), die religiöse Erziehung (Art. 303 ZGB), die gesetzliche Vertretung des Kindes (Art. 304 Abs. 1 ZGB) sowie die Vermögensverwaltung (vgl. BGE 93 II 64 E. 2 S. 66; Breitschmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 310 ZGB; Frank, Grenzbereiche der elterlichen Gewalt, in Festschrift Hegnauer, Bern 1986, S. 40). 3.1.2 Die Vormundschaftsbehörde hält zu Recht fest, dass die Kombination der Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307-310 ZGB nicht der Entziehung der elterlichen Sorge (Art. 311 ZGB) gleichkommen darf, andernfalls ist diese auch formell auszusprechen (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Rz. 27.08 und Rz. 27.41 a.E.; Breitschmid, a.a.O., N. 3 zu Art. 307 ZGB). Die elterliche Sorge nähert sich dann einem Recht ohne Inhalt, wenn dem Beistand gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB besondere Befugnisse übertragen werden und darüber hinaus die elterliche Sorge nach Art. 308 Abs. 3 ZGB entsprechend beschränkt und dies gleichzeitig mit der Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB verbunden wird. Dies trifft zu, wenn mehrere Befugnisse, die nach der Aufhebung der elterlichen Obhut den Eltern verbleiben, durch Beistandsbestellung entzogen werden, wie u.a. die Bestimmung der Berufsausbildung und vor allem das Besuchsrecht (Jorio, Der Inhaber der elterlichen Gewalt nach dem neuen Kindesrecht, Diss. Zürich 1977, S. 85 ff.). 3.1.3 Unstrittig ist, dass der Mutter die Obhut für das Kind entzogen, das Kind an einem der Mutter unbekannten Ort untergebracht, eine Erziehungsbeistandschaft errichtet und das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert worden ist. Aus dem angefochtenen Entscheid geht nicht hervor, dass vorliegend die mit der Verweigerung des persönlichen Verkehrs verbundene Entziehung der Obhut mit einer weiteren Beschränkung der elterlichen Sorge nach Art. 308 Abs. 3 ZGB verbunden worden wäre; im Gegenteil, die Vormundschaftsbehörde hält selber ausdrücklich fest, dass die Restbefugnisse der elterlichen Sorge - insbesondere im Bereich Schule und Ausbildung - bei der Mutter verblieben sind. Die Vormundschaftsbehörde geht - gerade vor dem Hintergrund, dass der Mutter das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert ist - zu Recht davon aus, dass die weitere Beschränkung der elterlichen Sorge bzw. deren Restbefugnisse etwa betreffend Schule und Ausbildung gestützt auf Art. 308 Abs. 3 ZGB nicht zulässig wäre, sondern nur über eine Entziehung der elterlichen Sorge möglich ist. Wenn das Kantonsgericht angenommen hat, die bisher angeordneten Massnahmen machten die elterliche Sorge der Mutter noch nicht zu einem Recht ohne Inhalt, und geprüft hat, ob die Voraussetzungen zur Entziehung der Restbefugnisse gegeben seien, ist dies mit Bundesrecht vereinbar. 3.2 Die Vormundschaftsbehörde bringt sodann im Wesentlichen vor, die vorliegende Situation lasse sich mit derjenigen in BGE 119 II 9 vergleichen, wo erkannt worden sei, dass das Verbüssen einer langen Zuchthausstrafe dem Elternteil nicht erlaube, alle Handlungen vorzunehmen, welche die elterliche Sorge schulpflichtiger Kinder erfordere. Da hier ebenfalls kein persönlicher Kontakt zwischen Mutter und Kind bestehe, könnten lebensprägende Entscheidungen ebenso wenig vorgenommen werden. Bleibt zu prüfen, ob das Kantonsgericht zu Recht angenommen hat, die Mutter könne die Restbefugnisse der elterlichen Sorge pflichtgemäss ausüben. 3.2.1 Sind andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben oder erscheinen sie von vornherein als ungenügend, so entzieht die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die elterliche Sorge, wenn die Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben (Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Bei der Würdigung der Umstände ist ein besonders strenger Massstab anzulegen, da der Entzug der elterlichen Sorge, der dem Verlust eines elementaren Persönlichkeitsrechts gleichkommt, nur zulässig ist, wenn andere Massnahmen zur Vermeidung der Gefahren für das Kind - wie geeignete Massnahmen (Art. 307 ZGB), Beistandschaft (Art. 308 ZGB) und Aufhebung der elterlichen Obhut (Art. 310 ZGB) - zum vornherein ungenügend sind: Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert hier eine besondere Aufmerksamkeit (BGE 119 II 9 E. 4a S. 10 mit Hinweisen). 3.2.2 Die Auffassung der Vormundschaftsbehörde, wonach der fehlende persönliche Kontakt der Mutter zu ihrem Kind mit der Situation eines inhaftierten Elternteils vergleichbar sei, geht fehl. Im zitierten Urteil wurde der Vater zu einer langjährigen Zuchthausstrafe verurteilt, und die Lehre leitet daraus zu Recht ab, dass die Entziehung der elterlichen Sorge nur auszusprechen ist, wo der Inhaber auf Dauer und nicht absehbar nur vorübergehend zu pflichtgemässer Ausübung seiner Aufgaben ausserstande ist (Breitschmid, a.a.O., N. 3 zu Art. 311/312 ZGB). Aus dem angefochtenen Entscheid (und dem Entscheid des Kantonsgerichts vom 28. November 2003) geht indessen hervor, dass die Vormundschaftsbehörde mit der Mutter vereinbart hat, im Sommer 2005 in Bezug auf das Besuchsrecht eine Standortbestimmung vorzunehmen und die Aufnahme des persönlichen Verkehrs zu prüfen. Folglich schliesst die Vormundschaftsbehörde selber nicht aus, dass der persönliche Verkehr innert Jahresfrist (seit Erlass des angefochtenen Entscheides) wieder aufgenommen werden könnte, und dasjenige Hindernis dahinfällt, welches ihrer Auffassung nach der pflichtgemässen Ausübung der elterlichen Sorge entgegensteht. Unter diesen Umständen kann nicht davon gesprochen werden, dass die Mutter nicht absehbar - d.h. ausserhalb des Zeithorizonts von Art. 313 Abs. 2 ZGB, der eine Minimaldauer des Sorgerechtsentzugs von einem Jahr festlegt - zur pflichtgemässen Ausübung ihrer elterlichen Sorge ausserstande sei. Nach dem Gesagten vermag die Vormundschaftsbehörde mit dem Argument des zur Zeit fehlenden persönlichen Verkehrs nicht durchzudringen. 3.2.3 In der Lehre ist allerdings anerkannt, dass in besonders schwerwiegenden Fällen ein Entziehungsgrund (als "ähnlicher Grund" gemäss Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) gegeben sein kann, wenn beim Kind schwere, die Eltern überfordernde physische oder psychische Gebrechen vorliegen, die Eltern aber entgegen den Vorschlägen der Fachleute konsequent und uneinsichtig nicht die nötigen Massnahmen treffen (Jorio, a.a.O., S. 337 und 339; Breitschmid, a.a.O., N. 7 zu Art. 311/312 ZGB; Hegnauer, Berner Kommentar, N. 11 zu aArt. 285 ZGB). Im vorliegenden Fall ist das Kind schwer geschädigt, tief traumatisiert und in einem ausserordentlichen Masse auf Schutz angewiesen. Dass die Mutter in ihrer erzieherischen Eignung überfordert sein könnte, um die Restbefugnisse ihrer elterlichen Sorge gegenüber dem Kind pflichtgemäss auszuüben, erscheint nicht ausgeschlossen. Hingegen steht fest, dass es keine Hinweise für Komplikationen zwischen Mutter, vormundschaftlichen Organen und Pflegefamilie gibt, und aus dem Sachverhalt geht nicht hervor - und behauptet die Vormundschaftsbehörde selber nicht -, dass sich die Mutter z.B. den Vorschlägen der Fachleute widersetze. Vielmehr einigte sie sich mit den Behörden, wie neu eingeholte fachkundige Empfehlungen in die Praxis umgesetzt werden könnten (angefochtener Entscheid, E. I S. 2; Entscheid des Kantonsgerichts vom 28. November 2003, E. II S. 3), und hat sie sich verpflichtet, auf eine Kontaktaufnahme mit dem Kind oder den Pflegeeltern zu verzichten, selbst wenn ihr der Aufenthaltsort bekannt werden sollte (Entscheid der Aufsichtsbehörde, E. 2c S. 5). Damit fehlen Anhaltspunkte, dass die Entziehung der elterlichen Sorge - und deren Übertragung auf einen Vormund (Art. 311 Abs. 2 ZGB) - in Bezug auf das Kindeswohl zu einem besseren Zustand als dem bisherigen führe und daher erforderlich sei. 3.3 Schliesslich macht die Vormundschaftsbehörde im Wesentlichen geltend, der mögliche spätere persönliche Kontakt zwischen der Mutter und dem Kind sei weder rechtlich noch tatsächlich von der Entziehung der elterlichen Sorge abhängig. Wohl trifft zu, dass die Informations- und Kommunikationsrechte zwischen Eltern und Kind auch nach der Entziehung der elterlichen Sorge weiter bestehen (Breitschmid, a.a.O., N. 1 zu Art. 311/312 ZGB). Allerdings ist anerkannt, dass die Entziehung der elterlichen Sorge zu völliger Gleichgültigkeit der Eltern gegenüber der Zukunft ihres Kindes führen kann (Stettler, Das Kindesrecht, Schweizerisches Privatrecht, Band III/2, S. 517). Wenn das Kantonsgericht diese Wirkung einer Entziehung der elterliche Sorge gegen das mögliche Bedürfnis des Kindes nach einem späteren Kontakt zur Mutter abgewogen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Insgesamt liegt keine Verletzung von Bundesrecht vor, wenn das Kantonsgericht angenommen hat, der Schutz des Kindes lasse sich mit den getroffenen Anordnungen sichern, ohne dass die äusserste Massnahme einer Entziehung der elterlichen Sorge nötig wäre. 3.4 Nach dem Dargelegten erweist sich die Berufung als unbegründet. Unter diesen Umständen ist nicht weiter zu erörtern, ob die Vormundschaftsbehörde - wie das Kantonsgericht angenommen hat - gegen Treu und Glauben verstossen habe, wenn sie sich mit der Mutter in Bezug auf das Besuchsrecht auf eine Vergleichslösung eingelassen (Überprüfung des Besuchsrechts im Sommer 2005) und gleichzeitig am Antrag auf Entziehung der elterlichen Gewalt festgehalten hat.