Citation: 2A.494/2001 27.02.2002 E. 6

6.1 Der "StarBall" setzt, was nicht bestritten ist, ein gewisses Mass an Geschicklichkeit voraus. Zwar werden die einzelnen "Targets" zufällig angeleuchtet und hängt - ab einem gewissen Zeitpunkt - deren Anzahl vom Schwierigkeitsgrad gemäss der Regelungsvorgabe ab, doch ist dieser Zufallsmechanismus nicht spielentscheidend, da der Spieler ein Distanzgefühl entwickeln und mittels Geschicklichkeit die entsprechenden Vorgaben erfüllen kann. Im Übrigen ist unbestritten, dass ein Lerneffekt besteht und dass der Spieler zusehends sein Augenmass und Fingerspitzengefühl verbessert, was es ihm erlaubt, die vorgegebenen "Targets" mit der Kugel vermehrt zu treffen. Umgekehrt ist indessen nicht zu verkennen, dass die Trefferquote bei einem einzigen Target relativ gering erscheint. In den Testreihen betrug sie ursprünglich 18 % und konnte dann auf 24 % gesteigert werden. Damit erscheint der Zugang zum Spiel aber bereits relativ beschränkt. In rund 80 % der Fälle ist dieses schon nach einigen wenigen Sekunden beendet; der Unterhaltungswert erscheint insofern damit relativ gering. Das geforderte geschickte Verhalten ist nicht vielfältiger Art; als massgebend erweist sich allein das Dosieren der Kraft, die der Spieler mit der Hand auf den Abschussmechanismus ausübt. Weitere Bewegungsabläufe oder Reaktionen sind nicht erforderlich und können den Spielverlauf nicht beeinflussen. Je weniger die Fähigkeiten des Spielers aber (umfassend) gefordert werden, desto eher erscheint ein vorhandenes Zufallselement als für den Gewinn entscheidend. Für die Spielmotivation steht in solchen Fällen die in einem späteren Teil des Spiels eventuell in Aussicht stehende Gewinnmöglichkeit (mit der damit verbundenen Suchtgefahr) im Vordergrund. Zwar können die Chancen, das nötige "Target" zu treffen, vom Spieler gesteigert werden, doch ist das Training hierzu für ihn mit Kosten verbunden, wobei innert kürzester Zeit relativ grosse Summen verspielt werden können, ohne dass ein einsatzadäquater Unterhaltungswert ersichtlich wäre. Gerade wegen dieser Gefahr sollten die Glücksspielapparate, wozu auch die gemischten Geräte gehören, nur noch in Spielkasinos und nicht mehr in gewöhnlichen Spiellokalen und Gastwirtschaftsbetrieben zugelassen werden (BBl 1997 III 169). Hieran ändert nichts, dass der Spieler beim "StarBall" die Möglichkeit hat, im Testmodus für eine blosse Benutzungsgebühr ohne Gewinnaussichten zu trainieren. Entsprechende Partien dürften wiederum nicht in erster Linie wegen ihres eigenständigen Unterhaltungswerts gespielt werden, sondern um mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein "Target" treffen und damit überhaupt in das Geldspiel einsteigen zu können. Der Spieler wird gleichzeitig versuchen, die für das Geldspiel relevanten, gemäss dem "Skill"-Generator erforderlichen Geschicklichkeitsanforderungen zu ermitteln; auch insofern spielt er nicht mit Blick auf einen eigenständigen Unterhaltungswert, sondern wegen des eventuellen Geldgewinns. Zwar ist der Geldeinsatz hier geringer, ein eigenständiger, vom letztlich in Aussicht gestellten geldwerten Vorteil unabhängiger Unterhaltungswert besteht indessen wiederum kaum. 6.2 Problematisch erscheint auch der dem "StarBall" zugrundeliegende Regelungsmechanismus ("Skill"-Generator). Dass, wie die Eidgenössische Spielbankenkommission einwendet, die Beschränkung des möglichen Gewinns auf einen Teil der Einsätze stets ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Glücksspielapparats bilde, erscheint nicht zwingend, nachdem die gesetzlichen Vorgaben hierauf nicht abstellen. Das Erfordernis, dass Glücksspielautomaten Auszahlungs- und Gewinnquoten ausweisen müssen, die sich in einem gewissen gesetzlich vorgegebenen Rahmen zu halten haben (Art. 20 GSV), lässt den Schluss nicht zu, dass umgekehrt auch jeder Apparat, bei dem solche Quoten bestehen, ein Glücksspielautomat ist. Als entscheidend für die Abgrenzung von Glücks- und Geschicklichkeitsspielautomaten erweist sich nach Verfassung und Gesetz (Art. 106 Abs. 4 BV; Art. 3 SBG), ob der Gewinn im Wesentlichen vom Zufall oder von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt. Es ist auch bei einem Geschicklichkeitsspiel daher nicht ausgeschlossen, Gewinne den geschickteren Spielern vorzubehalten und durch eine entsprechende Programmierung auf ein Mass zu beschränken, das die gesamten Einsätze nicht übersteigt. Trotz Auszahlungsquote beruhen die Spielereignisse und Spielergebnisse auch nach Art. 19 Abs. 2 GSV nur dann überwiegend auf Zufall, wenn sie durch einen Zufallsgenerator oder durch ein anderes auf Zufall beruhendes Mittel zu Stande kommen und durch die Spieler nicht oder nur geringfügig beeinflusst werden können, was hier nicht der Fall ist. 6.3 Die Vorinstanzen sind indessen - im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums und damit zu Recht - davon ausgegangen, dass beim "StarBall" die Geschicklichkeit des Spielers nicht in "unverkennbarer" Weise die Entscheidung über Gewinn oder Verlust bestimmt ("si la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel dépend incontestablement de l'habileté du joueur"; "se la decisione sulla prospettata vincita in denaro o su altri vantaggi pecuniari dipende in modo inconfondibile dalla destrezza del giocatore"; Art. 60 VSBG): Für den einzelnen Spieler ist es zufällig, jedoch spielentscheidend, auf welchem Schwierigkeitsniveau er das Gerät antrifft. Die entsprechende Stufe wird vom "Skill"-Generator aufgrund dem Spieler nicht bekannter Ergebnisse vorangegangener Partien ermittelt, wobei der Aufsteller die numerische Grösse bzw. den für den Schwierigkeitsgrad relevanten Zeitraum festlegt (vgl. Protokoll der Instruktionsverhandlung der Rekurskommission vom 29. Juni 2001, S. 5). Bei gleicher Geschicklichkeit bestehen damit unterschiedliche Gewinnaussichten. Befindet sich das Spiel auf einer niedrigen Schwierigkeitsstufe, kann auch ein objektiv ungeschickter Spieler einen Gewinn realisieren, was er an einem anderen Tag, wenn bereits viele Gewinne ausbezahlt werden mussten, nicht mehr vermag. Die Entscheidung über den in Aussicht gestellten Geldgewinn hängt damit aber für ihn nicht mehr "in unverkennbarer Weise" von seiner Geschicklichkeit ab, auch wenn sie rein mathematisch betrachtet nicht ganz oder überwiegend auf Zufall beruht. Zudem ist denkbar, dass ein ungeschickterer Spieler je nach Auszahlungsquote einen höheren Gewinn realisiert als ein objektiv geschickterer, was im Gegensatz zu Art. 1 lit. a GSV steht und die Entscheidung über den Geldgewinn mit einem wesentlichen aleatorischen Element verknüpft. Nach dem neuen Recht ausschlaggebend ist, wie weit der Gewinn insgesamt vom Zufall oder "in unverkennbarer Weise" von der Geschicklichkeit abhängt, nicht, ob - wie nach dem bisherigen Recht - der Spielausgang ganz oder vorwiegend auf dieser beruht; damit sollen die "unechten Geschicklichkeitsautomaten" wieder unter die Glücksspiele subsumiert und - so Bundesrat Koller - "die verfassungsrechtliche Ordnung [...] in das Glücksspielwesen" zurückgebracht werden (Amtl. Bull. 1997 S 1310; vgl. zur ganzen Problematik: BGE 125 II 152 ff.). Wenn die Spielbankenkommission unter diesen Umständen die Unverkennbarkeit des Geschicklichkeitselements im Rahmen ihres technischen Ermessens relativ streng handhabt, erscheint dies nicht bundesrechtswidrig. 6.4 Zwar kann - wie die Beschwerdeführerin einwendet - der einzelne Spieler für eine Benutzungsgebühr im "Skilltest"-Modus abschätzen, welcher Schwierigkeitsgrad vorgegeben ist und von ihm erfüllt werden muss, will er einen Gewinn realisieren. Dennoch kann nicht gesagt werden, es entscheide für ihn hierüber in unverkennbarer Weise seine Geschicklichkeit: Einerseits ist der Schwierigkeitsgrad gestützt auf die Anzahl der im Test jeweils zur Verfügung gestellten "Targets" nur abschätzbar, wozu es bereits einer relativ guten Kenntnis des Gerätes bedarf, andererseits muss diese Information erst erspielt bzw. über eine Benutzungsgebühr "erkauft" werden, was mit dem Begriff der Unverkennbarkeit des Einflusses der Geschicklichkeit auf die Gewinnrealisierung nicht vereinbar erscheint. Kann im "Skilltest"-Modus eruiert werden, dass praktisch keine reelle Chance besteht, einen Gewinn zu erspielen, dürfte jeder vernünftige Spieler darauf verzichten, in den Gewinnspielmodus zu wechseln, muss er doch davon ausgehen, dass er es sein wird, der als "ungeschickter" Spieler erst die "Skill-Rate" wieder unter die "Skill-Quote" wird spielen müssen. Die "Skill-Rate" kann deshalb letztlich nur sinken, wenn der Spieler um die Zusammenhänge nichts weiss und nur meint, in erster Linie sei seine Geschicklichkeit für den Gewinn entscheidend.