Citation: 4P.115/2003 16.10.2003 E. 5.2

5.2.1 A.________ soutient que le Tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent pour connaître des conclusions prises contre lui. Il invoque ainsi le motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Tel est bien le motif correspondant au grief formulé par le recourant. Effectivement, lorsqu'ils examinent s'ils sont compétents pour trancher le différend qui leur est soumis, les arbitres doivent résoudre, entre autres questions, celle de la portée subjective de la convention d'arbitrage. Il leur appartient, notamment, de déterminer quelles sont les parties liées par la convention (ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; 117 II 94 consid. 5b p. 98 et les auteurs cités). 5.2.2 Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral. Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit de la question de la compétence - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'encontre dudit état de fait ou lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure du recours de droit public (ATF 128 III 50 consid. 2a et les arrêts cités). En l'espèce, les recourants n'ont pas motivé - d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ - un grief fondé sur l'art. 190 al. 2 LDIP en relation avec les constatations de fait du Tribunal arbitral. Ils présentent certes leur propre version des événements, mais cette manière de procéder, qui est étrangère au recours de droit public, n'est pas admissible. En l'absence d'un grief suffisamment motivé, il faut s'en tenir aux constatations contenues dans la sentence attaquée. 5.3 Le contrat d'entreprise conclu le 15 octobre 1997 par Y.________ et X.________ avec Z.________ contient une clause compromissoire fixant le siège de l'arbitrage en Suisse. Il n'est pas contesté, ni contestable au demeurant, que cette convention d'arbitrage satisfait à l'exigence de forme de l'art. 178 al. 1 LDIP, disposition applicable à tout arbitrage ayant son siège en Suisse, au sens de l'art. 176 LDIP, comme c'est le cas du présent arbitrage (cf. consid. 2.1 ci-dessus). Aussi, la clause compromissoire en question lie-t-elle indubitablement les trois sociétés qui ont signé le contrat d'entreprise litigieux. Le seul problème - délicat - à résoudre est de savoir si A.________, qui n'a pas signé ce contrat et n'y est pas non plus désigné en qualité de partie, est également lié par la convention d'arbitrage. 5.3.1 A suivre un courant doctrinal que l'on pourrait qualifier de formaliste et dont le principal tenant est le professeur POUDRET, il faudrait sans doute admettre que le défendeur A.________ n'a pas été régulièrement attrait devant le Tribunal arbitral. En effet, selon cet auteur, la volonté de compromettre de toutes les parties, y compris celle à laquelle on souhaite étendre la clause compromissoire, doit résulter d'un ou de plusieurs textes, si bien que l'on ne saurait se contenter de la preuve par actes concluants non écrits, tels que la simple exécution du contrat, seules des circonstances exceptionnelles, constitutives d'un abus de droit, permettant à la rigueur de s'écarter de l'exigence de forme posée par l'art. 178 al. 1 LDIP. Ce n'est que si cette exigence réduite - la signature du tiers auquel on veut étendre la convention d'arbitrage n'est plus nécessaire, alors qu'elle l'était sous l'empire du Concordat - est remplie qu'il y a lieu d'interpréter le ou les textes pour déterminer si toutes les parties ont réellement voulu que le tiers qui n'a pas signé la convention d'arbitrage soit néanmoins lié par celle-ci (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, L'extension de la clause d'arbitrage: approches française et suisse [cité ci-après: L'extension], in Journal du droit international [JDI] 1995 p. 893 ss, 904; voir aussi: POUDRET/BESSON, op. cit., n. 258 p. 233, n. 260 p. 236 et n. 264 p. 239; cf. également les auteurs mentionnés par POUDRET/BESSON, op. cit., p. 233 note de pied 496) . Force serait de constater, s'il fallait se rallier à cette opinion, l'absence de tout texte dont on pourrait inférer l'existence, chez Z.________ et A.________, d'une volonté commune de compromettre ou, à tout le moins, l'acceptation anticipée, par le dernier nommé, de son éventuelle mise en cause dans la procédure arbitrale ouverte par ladite société. Cependant, il n'est pas du tout certain que l'opinion professée par JEAN-FRANÇOIS POUDRET puisse être qualifiée de majoritaire, ni qu'elle corresponde à l'état actuel de la jurisprudence fédérale en la matière, laquelle n'est pas empreinte de formalisme mais révèle bien plutôt une approche libérale, par le Tribunal fédéral, des conditions de validité de la convention d'arbitrage dans le domaine de l'arbitrage international (cf., parmi d'autres, MARC BLESSING, Introduction to Arbitration - Swiss and International Perspectives, n. 504; voir également la note de PHILIPPE SCHWEIZER, in RSDIE 2002 p. 587). Aussi bien, dans un certain nombre d'hypothèses, comme la cession de créance, la reprise (simple ou cumulative) de dette ou le transfert d'une relation contractuelle, le Tribunal fédéral admet de longue date qu'une convention d'arbitrage peut obliger même des personnes qui ne l'ont pas signée et qui n'y sont pas mentionnées (voir déjà l'ATF 120 II 155 consid. 3b/bb p. 163 et, plus récemment, l'ATF 128 III 50 consid. 2b/aa; cf. également l'arrêt 4P.126/2001 du 18 décembre 2001, consid. 2e/bb, publié in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2002 p. 482 ss et in RSDIE 2002 p. 543 ss, et l'arrêt 4P.124/2001 du 7 août 2001, consid. 2c et d). Le libéralisme qui caractérise la jurisprudence fédérale relative à la forme de la convention d'arbitrage en matière d'arbitrage international se manifeste également dans la souplesse avec laquelle cette jurisprudence traite le problème de la clause arbitrale par référence (voir l'arrêt 4P.126/2001 précité, ibid.). Il apparaît encore plus nettement dans deux décisions récentes où il a été retenu que, par une simple démarche procédurale, une partie avait adhéré à une clause arbitrale (arrêt 4C.40/2003 du 19 mai 2003, consid. 4; arrêt 4P.230/2000 du 7 février 2001, consid. 2, traduit in RSDIE 2002 p. 585 ss). Pour le surplus, il a déjà été jugé, toujours dans la même optique et de manière plus générale, que, suivant les circonstances, un comportement donné peut suppléer, en vertu des règles de la bonne foi, à l'observation d'une prescription de forme (ATF 121 III 38 consid. 3 p. 45 confirmé par l'arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c). En définitive et dans le droit fil de cette jurisprudence libérale, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop strictes en ce qui concerne la validité formelle de l'extension d'une clause arbitrale à un tiers. Sans doute n'est-il pas possible de faire abstraction de l'exigence de forme posée à l'art. 178 al. 1 LDIP. Ainsi, à supposer que l'une des deux parties à une convention d'arbitrage passée oralement assigne l'autre partie et un tiers devant un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et que ce tribunal rejette l'exception d'incompétence soulevée uniquement par le tiers mis en cause, ce dernier - l'hypothèse d'un abus de droit étant réservée - pourra soutenir avec succès, dans un recours de droit public fondé sur l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, qu'il n'a pas pu être valablement attrait dans la procédure arbitrale, étant donné que la convention d'arbitrage ne respectait pas la forme requise par l'art. 178 al. 1 LDIP. Toutefois, cette exigence de forme ne s'applique qu'à la convention d'arbitrage elle-même, c'est-à-dire à l'accord (clause compromissoire ou compromis) par lequel les parties initiales ont manifesté réciproquement leur volonté concordante de compromettre. Quant à la question de la portée subjective d'une convention d'arbitrage formellement valable au regard de l'art. 178 al. 1 LDIP - il s'agit de déterminer quelles sont les parties liées par la convention et de rechercher, le cas échéant, si un ou des tiers qui n'y sont pas désignés entrent néanmoins dans son champ d'application ratione personae -, elle relève du fond et doit, en conséquence, être résolue à la lumière de l'art. 178 al. 2 LDIP (dans ce sens, cf., parmi d'autres, BLESSING, ibid.). Appliqués au cas particulier, ces principes conduisent à écarter l'argument selon lequel A.________ n'a pas été valablement mis en cause dans la procédure arbitrale pour n'avoir pas manifesté de manière formelle, au sens de l'art. 178 al. 1 LDIP, sa volonté de se soumettre à la convention d'arbitrage liant Z.________ aux sociétés Y.________ et X.________. 5.3.2 Selon l'art. 178 al. 2 LDIP, la convention d'arbitrage est valable, quant au fond, si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse. Cette disposition consacre ainsi trois rattachements alternatifs in favorem validitatis, à savoir le droit choisi par les parties, la lex causae et le droit du siège de l'arbitrage. Il n'existe aucune hiérarchie entre ces rattachements et il suffit que la convention soit valable au fond au regard de l'un de ces trois droits (arrêt 4P.124/2001, précité, consid. 2c; DUTOIT, op. cit., n. 7 ad art. 178 LDIP). Dans le cas présent, seuls deux rattachements entreraient en ligne de compte, au dire du recourant: d'une part le droit suisse, en tant que droit du siège de l'arbitrage; d'autre part, le droit libanais, en tant que droit auquel les parties ont choisi de soumettre la clause arbitrale (cf. art. 67.1 du contrat d'entreprise), droit applicable au contrat (art. 5.1 let. b du contrat en question) et droit applicable selon le § 53 de l'acte de mission. En réalité, il ressort de ce paragraphe dudit acte que les parties ont élargi le domaine du droit applicable, en invitant le Tribunal arbitral à tenir compte également "des usages du commerce pertinents" conformément à l'art. 17 du Règlement d'arbitrage de la CCI. Le Tribunal arbitral, pour justifier l'extension de la clause d'arbitrage à A.________, s'est référé notamment au droit libanais de l'arbitrage international, qu'il a interprété à la lumière de la lex mercatoria (cf. sentence attaquée, n. 246). Sur le vu de la jurisprudence française qui, selon lui, illustre bien la tendance actuelle de la pratique arbitrale internationale, il a rappelé que, selon cette jurisprudence, le fondement juridique de l'extension de la clause compromissoire à un tiers non-signataire réside dans les usages du commerce international, lesquels font de la participation du non-signataire à la conclusion ou à l'exécution du contrat le critère déterminant pour décider de l'extension de la clause compromissoire à cette partie (sentence attaquée, n. 236 à 242). Examinant alors les circonstances du cas concret en fonction de ce critère, il a constaté que A.________ s'était immiscé totalement dans l'exécution du contrat d'entreprise et il en a déduit, en accord avec la jurisprudence arbitrale citée par lui, que cette personne avait manifesté, ce faisant, son intention d'être partie à la convention d'arbitrage (sentence attaquée, n. 253 et 254). Comme l'intimée le souligne à juste titre dans sa réponse au recours, les arguments avancés dans celui-ci ne visent pas les motifs retenus par le Tribunal arbitral pour justifier l'extension de la clause compromissoire à A.________, si bien qu'ils se révèlent inconsistants. De fait, le recourant ne s'emploie nullement à critiquer l'interprétation que le Tribunal arbitral a donnée du droit libanais de l'arbitrage international sous l'éclairage des principes déduits de la lex mercatoria. Il ne reproche pas aux arbitres majoritaires d'avoir tiré un parallèle entre ce droit et le droit français correspondant (sur la parenté existant entre ces deux droits, cf. MARIE SFEIR-SLIM, Le nouveau droit libanais de l'arbitrage a dix ans, in Rev. arb. 1993 p. 543 ss), ni ne conteste le recours qu'ils ont fait aux usages du commerce pertinents. Il se contente, bien plutôt, d'exposer les principes gouvernant la conclusion des contrats dans les droits libanais et suisse, bien que le Tribunal arbitral en ait expressément (pour le droit libanais interne) ou implicitement (pour le droit suisse) écarté l'application, sans que sa décision sur ce point ne fasse l'objet d'un grief dûment motivé. Pour le surplus, le recourant n'articule pas de grief recevable au sujet des constatations de fait du Tribunal arbitral relatives à sa forte implication dans l'exécution du contrat d'entreprise litigieux. Telle qu'elle est présentée, la critique qu'il formule en rapport avec sa mise en cause dans la procédure arbitrale tombe, dès lors, à faux. Cela étant, on peut se dispenser d'examiner si c'est à tort ou à raison que le Tribunal arbitral a jugé que l'extension de la clause d'arbitrage à A.________ était également conforme au droit suisse. 5.4 Force est d'admettre, au terme de cet examen, que le Tribunal arbitral ne s'est pas déclaré à tort compétent à l'égard de A.________.