Citation: 1A.177/2004 29.11.2004 E. 1

1.1 Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 130 II 65 consid. 1). 1.2 La decisione impugnata, che autorizza la presenza di magistrati esteri alla cernita degli atti bancari costituisce una decisione incidentale. Secondo l'art. 80e lett. b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale, del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), sono impugnabili separatamente le decisioni incidentali anteriori a quella finale che producono un pregiudizio immediato e irreparabile mediante il sequestro di beni (n. 1) o mediante la presenza di persone che partecipano al processo estero (n. 2; l'elenco dei pregiudizi è, di massima, esaustivo; DTF 127 II 198 consid. 2b, 126 II 495 consid. 5a-d). Occorre però rilevare che un tale pregiudizio deve rimanere un'eccezione (FF 1995 III 3; DTF 126 II 495 consid. 3 e 5). Secondo la giurisprudenza, in questo ambito il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile solo in via eccezionale (DTF 128 II 211 consid. 2.1): spetta inoltre al ricorrente rendere verosimile, sulla base di elementi specifici e concreti, che il sequestro di beni o valori o la presenza di persone che partecipano al processo all'estero gli causa un pregiudizio immediato e irreparabile e dimostrare che tale nocumento non potrà essere sanato mediante un giudizio che annulli, se del caso, la pedissequa decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 2, 128 II 353 consid. 3 e rinvii). 1.3 Il ricorrente fa valere che l'UFG, avendo delegato l'esecuzione della rogatoria al MPC, sarebbe stato incompetente a emanare la decisione litigiosa, viziata pertanto da nullità assoluta: spettava quindi all'autorità delegata valutare, e all'occorrenza autorizzare, la contestata partecipazione di magistrati esteri alla cernita. L'assunto ricorsuale manifestamente non regge e la censura dev'essere respinta. 1.3.1 In effetti, nella decisione impugnata l'UFG rileva che, nonostante la formulazione imprecisa adottata nella decisione di entrata in materia del 2 marzo 2004 secondo cui "delegava l'esecuzione della richiesta di assistenza al MPC", intendeva unicamente deferire l'esecuzione materiale della domanda, riservandosi la competenza di emanare la decisione di chiusura, come avvenuto nelle altre rogatorie nel cosiddetto affare X.________. Questa opinione, nel senso che al MPC è stata delegata solo l'esecuzione delle misure coercitive, ossia la raccolta della documentazione bancaria, mentre la cernita degli eventuali atti da trasmettere rimaneva di competenza dell'UFG, è stata espressamente condivisa, con scritto del 2 settembre 2004, anche dal MPC: non si è quindi in presenza di un conflitto positivo di competenze. Per di più, secondo la normativa in vigore (cfr. per la disciplina previgente l'art. 26vAIMP), l'implicita critica concernente la delega (nella fattispecie parziale) dell'esecuzione di una domanda d'assistenza giudiziaria a un'autorità federale non più essere impugnata (art. 17 cpv. 4 in relazione con l'art. 79 cpv. 2 e 4 e l'art. 26 AIMP; FF 1995 III pag. 21 all'art. 26, e pag. 28 all'art. 79; cfr. anche l'art. 78 cpv. 4 AIMP). Nella risposta al ricorso l'UFG ribadisce la sua competenza a decidere sulle domande di assistenza nelle pratiche di particolare importanza relative alla criminalità organizzata, ai casi di corruzione o ad altri gravi reati, quale Ufficio centrale, conformemente a quanto stabilito dall'art. XVIII cpv. 1 lett. a dell'Accordo. Certo, l'imprecisa formulazione adottata dall'UFG poteva trarre in inganno il ricorrente: i chiarimenti appena citati, sui quali questi ha potuto esprimersi, dimostrano tuttavia che la sua competenza è manifesta e che il MPC è stato semplicemente incaricato di effettuare le necessarie misure coercitive. Per di più, essa non comporta alcun pregiudizio per il ricorrente, ritenuto che sia le decisioni del MPC sia quelle dell'UFG, che con ogni evidenza è l'autorità competente nel caso in esame (v. l'art. XVIII cpv. 1 lett. a dell'Accordo; cfr. anche l'art. 79 cpv. 2 AIMP, secondo cui l'UFG può deferire l'esecuzione parziale o totale della domanda all'autorità federale che sarebbe stata competente a reprimere se il reato fosse stato commesso in Svizzera), sono impugnabili, entro lo stesso termine, dinanzi al Tribunale federale (art. 80g e art. 80k AIMP; cfr. DTF 118 Ia 336 consid. 2; sentenza 1A.115/1996 del 16 gennaio 1997, consid. 8, nota al patrocinatore del ricorrente). Del resto, l'istituzione dell'Ufficio centrale secondo gli art. XVIII e XIX dell'Accordo costituisce una delle principali misure atte ad accelerare la procedura di assistenza (messaggio del Consiglio federale del 14 dicembre 1998, FF 1999 II 1237 e segg., 1263 e seg.). È manifesto che l'UFG, quale Ufficio centrale, quando non disbrighi esso medesimo la domanda, nella decisione di entrata in materia possa designare l'autorità cantonale o federale incaricata dell'esecuzione della richiesta (art. 80a e 79a AIMP in relazione con l'art. 34a OAIMP), come per esempio della raccolta di documenti bancari o dell'audizione di testimoni; al termine dell'esecuzione l'UFG emanerà la decisione di chiusura. Del resto, nella decisione di entrata in materia del 2 marzo 2004, l'UFG ha espressamente indicato i provvedimenti che il MPC doveva eseguire (dispositivo n. II/1-8) e precisato che quest'ultimo doveva poi trasmettergli gli inserti rogatoriali (dispositivo n. III/5). Le generiche censure ricorsuali, di natura meramente dilatoria, sono quindi prive di ogni fondamento e, su questo punto, il ricorso dev'essere respinto. 1.3.2 La circostanza, addotta dal ricorrente, fondata su un'altra fattispecie, secondo cui nella decisione 1A.61/2004 del 13 aprile 2004 il Tribunale federale aveva rilevato, comunque solo a titolo abbondanziale, che sarebbe spettato al MPC, incaricato dell'esecuzione, conformemente all'imprecisa formulazione adottata dall'UFG, decidere sulla presenza dell'autorità estera alla cernita (consid. 2.6), non è decisiva. La questione della "delega" non si poneva e non era litigiosa. Il ricorso del ricorrente era stato in effetti accolto perché, allora, né l'autorità italiana aveva chiesto, come previsto dall'art. IX dell'Accordo, di poter partecipare alla cernita né l'UFG aveva fondato tale presenza sull'art. 65a cpv. 2 AIMP: esso, prima dell'esecuzione della rogatoria, non poteva pertanto rilasciare autorizzazioni indeterminate (consid. 2.3-2.5). Nella decisione impugnata, l'UFG ha per converso autorizzato la criticata presenza dopo che la banca gli ha trasmesso, per il tramite del MPC, la documentazione del conto litigioso e dopo che il ricorrente ha precisato che su detta relazione non sarebbero transitati fondi sospetti, ma unicamente somme derivanti da una sua attività commerciale collaterale svolta tra il 1980 e il 1998, periodo antecedente a quello descritto nella rogatoria iniziale. Le considerazioni esposte nell'invocata sentenza, riferibili a una fattispecie diversa, non sono quindi determinanti.