Citation: 1C_338/2008 17.07.2009 E. 4

Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie eine Diskriminierung i.S.v. Art. 3 GlG und Art. 8 Abs. 3 BV. 4.1 Sie macht geltend, die vom Verwaltungsgericht vertretene Beschränkung der Lohnerhöhung auf 10 % bei den aufholenden typisch weiblichen Berufen sei willkürlich und diskriminierend, nachdem selbst Funktionen ohne Aufholbedarf (sog. unechte Aufholer) eine Lohnerhöhung von 5 % zugesprochen worden sei. Damit sei der Aufholbedarf der echten Aufholenden effektiv auf 5 % reduziert worden, was sich gegenüber den neutral oder männlich identifizierten Berufen als diskriminierend i.S.v. Art. 3 GlG erweise. Die Kürzung der Lohnerhöhung führe zu dem stossenden, nicht haltbaren Resultat, dass die Beschwerdeführerin einen Lohn erhalte, welcher - unter Berücksichtigung der korrekt berechneten nutzbaren Erfahrung - nicht der Funktionsstufe 10, sondern der Funktionsstufe 9 entspreche. Somit dienten die von der Stadt angewandten Überführungsregeln dazu, das Resultat der Arbeitsbewertung, welches die Einreihung in Funktionsstufe 10 gebiete, zu umgehen. Dies zeige auch die Prozessgeschichte: Die Beschwerdeführerin sei zunächst (nicht ihrer Funktion entsprechend) in die Funktionsstufe 9 eingereiht worden. Dies sei dann rückgängig gemacht worden; dafür sei die nutzbare Erfahrung soweit gekürzt worden, dass ihr Lohn sogar noch unter den Lohn nach Funktionsstufe 9 zu liegen gekommen sei. 4.2 Das EBG betont in seiner Vernehmlassung, dass die Überführung von einem alten in ein neues Lohnsystem eine hoch komplexe Angelegenheit sei. Aus Sicht des Gleichstellungsgesetzes dürfe sie nicht dazu führen, dass typische Frauenberufe weiterhin oder neu im Vergleich zu neutralen oder männlichen Funktionen zu tiefe Löhne erzielen. Eine zuvor bestehende Lohndiskriminierung dürfe nicht fortgeschrieben werden und es dürfe auch nicht zu einer neuen Diskriminierung kommen. Das neue Lohnsystem der Stadt Zürich sei mit dem Anspruch eingeführt worden, die bisher zu tief eingereihten typischen Frauenberufe angemessen zu entlöhnen; weitere Vorgaben seien die grundsätzliche Kostenneutralität des Wechsels und eine gewisse Besitzstandswahrung gewesen. Letztere Vorgaben liessen sich jedoch nicht mit einer diskriminierungsfreien Überführung vereinbaren, denn die bessere Entlöhnung der aufholenden Berufe bewirke eine Kostensteigerung, und die Besitzstandswahrung komme den Berufen zugute, die bisher gut bezahlt worden seien. Es sei daher für alle sogenannten Frauenberufe problematisch, wenn die Überführung am altrechtlichen Lohn anknüpfe und dieser den Effekt des neuen Lohnsystems bremse. Die Forderung des verfassungsmässigen Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit verlange mehr als nur eine kleine Nachbesserung; geschuldet sei der nicht-diskriminierende Lohn, basierend auf dem Arbeitswert, welcher der Funktion zugeschrieben werde. Wenn unter dem alten Lohnsystem typischen Frauenberufen zu tiefe Löhne bezahlt wurden, dann treffe die formal geschlechtsneutrale Regelung, wonach der neue Lohn erst nach Jahren greife, die Angehörigen weiblich besetzter Berufe härter als die unechten Aufholer. Für sogenannt typische Frauenberufe müssten daher bei der Überführung in ein neues Lohnsystem besondere Regeln eingeführt werden. Falls die Überführung auch gestützt auf den bisherigen Lohn errechnet werde, müsse für typische Frauenberufe der diskriminierungsfrei ermittelte Arbeitswert massgeblich sein. Das EBG hält den Ansatz des Verwaltungsgerichts, wonach aufholende Frauenberufe formell nicht völlig gleich zu behandeln seien wie unechte Aufholer, für richtig. Willkürlich erscheine jedoch die gerichtliche Festsetzung auf 5 % bzw. 10 % Lohnerhöhung, die weder im Rahmen des Lohnsystems noch sonst wie von der Stadt Zürich so festgelegt worden sei. Zudem müsse gewährleistet werden, dass auch im neuen Lohnsystem gleichwertige Tätigkeiten gleich entlöhnt werden, wie im vorliegenden Fall die als gleichwertig anerkannten Tätigkeiten der Stadtpolizisten und der Krankenpflegenden. Dies sei nicht der Fall, wenn beide Tätigkeiten zwar in dieselbe Lohnklasse eingereiht werden, diese jedoch breite Bänder (+/- 5 %) zuliessen und zudem die anrechenbaren Erfahrungsjahre verschieden angepasst werden könnten, womit der Effekt des neuen Lohnsystems verzerrt werde. Die Arbeitnehmerin habe Anspruch auf einen nicht-diskriminierenden Lohn. Die korrekte Einreihung müsse auch entsprechende Auswirkungen auf das der Arbeitnehmerin ausbezahlte Geld haben. Es reiche nicht aus, zwar eine höhere Einreihung vorzunehmen, aber die daraus folgende lohnerhöhende Wirkung mittels geringerer Anrechnung der Erfahrungsjahre zu reduzieren. Hierfür verweist das EBG auf BGE 2A.48/2002 vom 14. August 2002 (E. 2.4.1). 4.3 Im zitierten Entscheid ging es um die Berechnung des nachzuzahlenden Lohns der Zürcher Handarbeitslehrerinnen, nachdem rechtskräftig festgestellt worden war, dass deren Einreihung in die Lohnklasse 17 diskriminierend war und sie eine Klasse besser eingereiht werden mussten. In diesem Zusammenhang, d.h. bei der Ermittlung des diskriminierungsfreien Lohns, hielt das Bundesgericht fest, dass nicht an die per 1. Juli 1991 anwendbare Überführungsregelung angeknüpft werden dürfe, wonach die Überführung vom alten in das neue (ab 1. Juli 1991) geltende Besoldungssystem für alle ausgehend vom frankenmässigen bisherigen Lohn erfolge: Zwar sei diese Überführungsregelung an sich nicht diskriminierend, wenn sie innerhalb eines Systems angewendet werde, das selbst diskriminierungsfrei sei. Gehe es aber um die Korrektur einer ursprünglich falsch vorgenommenen Einteilung in eine Lohnklasse, so sei für die damit verbundene Einreihung in eine Gehaltsstufe (innerhalb der korrekten Lohnklasse) diese Übergangsregelung untauglich: Sie führe, da sie an den frankenmässigen altrechtlichen Lohn anknüpfe, die bestehende altrechtliche Diskriminierung weiter. Diese Rechtsprechung bedeutet, dass keine Kürzungen bei der Ermittlung des altrechtlichen diskriminierungsfreien Lohns der Beschwerdeführerin vorgenommen werden dürfen. Vielmehr muss der altrechtliche Lohn (unter Berücksichtigung der damals richtigen Erfahrungsstufe) um 2 Lohnklassen erhöht werden; die Einreihung in eine höhere Lohnklasse darf nicht durch die Kürzung der nutzbaren Erfahrung kompensiert werden, weil ansonsten die Diskriminierung im Ergebnis nicht behoben wird (Urteil 2A.48/2002 vom 14. August 2002 E. 2.4.1 - 2.4.4). Im vorliegenden Fall ist jedoch unstreitig, dass der neue Lohn der Beschwerdeführerin gemäss Überleitungsverfügung deutlich über ihrem alten diskrimierungsfreien Lohn liegt. Insoweit wird die frühere, im alten Lohnsystem bestehende Diskriminierung, namentlich gegenüber den Polizisten, nicht fortgeführt. Erfahren die Angestellten der Pflegeberufe dagegen durch die neue Arbeitsbewertung eine über den Ausgleich der Diskriminierung hinausgehende Aufwertung, so ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, die dadurch bewirkten Lohnerhöhungen nicht auf einmal, sondern schrittweise zu gewähren, indem für die Überleitung an den altrechtlichen (diskrimierungsfreien) Lohn angeknüpft wird. Sofern auch den Polizisten durch die neue Arbeitsbewertung ebenfalls eine Aufwertung erfahren haben sollten, unterliegen sie denselben Überleitungsregeln wie die Pflegenden (Einreihung auf weniger als 100 % im Lohnband und evtl. Kürzung der nutzbaren Erfahrung). Falls dies dagegen nicht der Fall ist, behalten sie zunächst ihren bisherigen Lohn (Einordnung bei 100 %; keine Kürzung der nutzbaren Erfahrung), haben aber für die Zukunft beschränkte Lohnentwicklungsmöglichkeiten. Die Benachteilung bei der Überführungsregelung ist somit die Konsequenz einer Bevorzugung bei der Besoldungsrevision und stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keine Diskriminierung dar (BGE 131 II 393 E. 8.2 S. 410 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Polizisten bei der Anwendung der Überleitungsregeln privilegiert worden seien, insbesondere dass ihnen vergleichbare Lohnerhöhungen ohne Kürzung der anrechenbaren Erfahrung gewährt worden seien.