Citation: C 107/05 18.07.2006 E. 4

4.1 Dans l'arrêt cité par la juridiction cantonale (arrêt non publié K. du 28 février 1997, C 263/96), le Tribunal fédéral des assurances a retenu que les critères décisifs pour considérer qu'une activité exercée bénévolement ou à titre de pure complaisance devait être assimilée à un rapport de travail étaient au nombre de deux: d'une part, il importe de savoir s'il y a un contrat impliquant des droits et obligations réciproques et, d'autre part, si, au regard de l'ensemble des circonstances ou des usages professionnels locaux, un salaire ou une rémunération sont dus. Ce n'est qu'en l'absence de ces deux conditions que le travail ou les services rendus seront considérés comme résultant d'actes de pure complaisance et que celui qui les accomplit n'entrera pas dans un rapport de travail (voir aussi DTA 2000 n° 32 p. 172 [arrêt X. du 11 janvier 2000, C 217/99]; arrêt K. non publié du 5 mars 1999, C 121/98). La Cour de céans a précisé au préalable que les principes posés par le législateur en matière d'assurance-chômage ont pour but d'éviter que des travaux représentant une certaine valeur économique et financière puissent être entrepris ou exécutés aux frais de l'assurance sociale alors qu'ils devraient être normalement rémunérés (ATF 120 V 519 consid. 4b/bb). 4.2 En l'occurrence, il faut admettre avec les premiers juges que l'activité déployée par F.________ au service de la société ne résultait pas d'actes de pure complaisance ou du bénévolat, mais relevait d'un rapport de travail. S'occupant de travaux de secrétariat, elle a accepté d'assister A.________ dans le cadre de la gestion de la société (courrier du prénommé parvenu à l'intimé le 15 avril 1998) en plus de son activité de 30 %. Elle assumait en outre régulièrement une présence dans les bureaux de la société lorsque la comptable ne pouvait assurer son temps de travail de trois jours par semaine, l'une ou l'autre étant en permanence présente durant les heures d'ouverture aux clients (courrier de la société à l'intimé du 15 juin 1998). Alors que la société se devait, notamment, de mettre à la disposition de la recourante les locaux et le matériel nécessaires à l'exécution de son travail, celle-ci s'était engagée à fournir les tâches susmentionnées; on doit dès lors admettre que la société et la recourante avaient des droits et obligations réciproques. Au regard des usages professionnels, il ne fait par ailleurs pas de doute que l'activité exercée par F.________ justifiait une rémunération, ce qui est déjà démontré par le fait qu'elle gagnait 1000 fr. par mois pour une partie des tâches exécutées (à 30 %). C'est en vain que la recourante invoque ici les règles sur la dissolution de la société simple en rapport avec sa relation de concubinage, puisque celles-ci sont applicables, selon les circonstances, aux prétentions que fait valoir un concubin à l'égard de l'autre dans le cadre de la dissolution de l'union libre (ATF 109 II 230) qui n'est pas en cause en l'espèce. 4.3 Dans ces circonstances, l'activité déployée par la recourante au service de la société doit être considérée comme une activité intermédiaire dépendante au sens de l'art. 24 LACI. Le fait qu'une partie du travail en cause n'a pas été rétribuée ne s'oppose pas à sa prise en compte à titre de gain intermédiaire; même en cas d'activité non rémunérée, il faut prendre en considération un gain conforme aux usages professionnels et locaux pour le travail effectué (cf. art. 24 al. 3 LACI) (DTA 2000 n° 32 p. 173 consid. 2b, déjà cité; voir aussi ATF 120 V 519 consid. 4b; arrêt H. du 5 août 2002, C 175/00, consid. 3.2.3 et arrêt non publié K. du 5 mars 1999, C 121/98). 4.3.1 En ce qui concerne l'étendue de l'activité exercée par la recourante, on constate à l'instar des premiers juges que les indications figurant sur les attestations de gain intermédiaire, qui portent sur un taux d'activité égal ou inférieur à 30 %, ne correspondent pas à la réalité, puisqu'il est établi - et la recourante ne le conteste pas - qu'elle a travaillé à un taux supérieur pour son employeur. Interrogé par l'intimé sur l'étendue de l'activité de la recourante, celui-ci a indiqué qu'il ne lui était pas possible d'estimer le taux de l'aide bénévole apportée par F.________ en dehors du 30 %, sans donner par la suite de plus amples précisions à ce sujet, malgré les demandes répétées de l'administration. Pour sa part, la recourante n'a jamais non plus donné de renseignements sur ce point, affirmant - comme en instance fédérale - qu'il incombait au Service de l'emploi d'établir le nombre d'heures qu'elle avait travaillé par mois. C'est oublier que si, dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge (ou l'administration), les parties ont cependant le devoir de collaborer à l'instruction de l'affaire. Celui-ci comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut raisonnablement être exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits évoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 195 consid. 2 et les références; cf. ATF 130 I 183 consid. 3.2). Au vu des demandes répétées de renseignements de l'intimée et à défaut de collaboration de la recourante et de A.________ sur l'étendue exacte de l'activité de celle-ci, on ne saurait reprocher au Service de l'emploi, comme le fait à tort F.________, de n'avoir pas procédé aux mesures d'instruction nécessaires. En particulier, l'audition de l'assurée, pas plus que celle de son époux n'auraient permis d'éclaircir davantage les faits, compte tenu du manque de collaboration dont ils ont fait preuve au cours de la procédure administrative. Dans cette mesure, l'argumentation de la recourante tirée de la violation de son droit d'être entendue n'est pas pertinente. Cela étant, il ressort du récapitulatif des heures effectuées par les employées de la société établi par l'intimé sur la base des documents fournis par l'employeur que ces heures ne couvraient pas l'horaire normal d'exploitation de Y.________, une différence de 46,7 % en résultant. Invité à expliquer cette différence, l'employeur s'est limité à répondre que la recourante avait indiqué à l'assurance-chômage que son taux d'activité rémunéré serait de 30 %, «le surplus étant réalisé par elle à titre bénévole, compte tenu de la situation financière très délicate de la société». En admettant au regard de l'ensemble des déclarations de l'employeur que la recourante assurait, en sus des heures de travail annoncées à l'assurance-chômage, les heures de présence et de travail au sein de la société qui n'étaient pas effectuées par les autres employées, pour un horaire de 42 heures par semaine, on doit retenir qu'elle a encore travaillé - en plus du 30 % annoncé - à raison de 45 % (46,7 %) en moyenne pour la période du mois d'avril 1996 au mois de décembre 1997, conformément au décompte établi par l'intimé le 18 juin 1998. D'autres indices selon lesquels elle aurait été présente davantage dans les bureaux de la société ne figurent pas au dossier, si bien qu'il y a lieu de retenir, dans cette mesure, que l'horaire de travail de la recourante était contrôlable; dès lors, la règle de l'OFIAMT (Bulletin AC n° 98/1, fiche 44) n'a pas à être appliquée. 4.3.2 Le droit éventuel de la recourante à des indemnités de chômage sous la forme d'indemnités compensatoires au sens des art. 24 LACI et 41a al. 1 OACI dépend encore du point de savoir si, en tenant compte des gains intermédiaires annoncés, ainsi que d'un gain intermédiaire conforme, pour le travail effectué (sans rémunération), aux usages professionnels et locaux, elle aurait subi une perte de gain à partir du 1er avril 1996. Il convient dès lors de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il détermine le montant des gains intermédiaires réalisés (en partie fictivement) par la recourante, correspondant au salaire déclaré à l'assurance chômage, ainsi qu'à un gain conforme aux usages professionnels et locaux pour une activité supplémentaire de 45 %. Il lui appartiendra ensuite d'examiner si le revenu ainsi obtenu est inférieur ou non à l'indemnité de chômage, puis de déterminer, par une nouvelle décision, si la recourante a droit à des indemnités compensatoires.