Citation: 4C.81/2002 01.07.2002 E. 3

3.1 Nach Art. 100 Abs. 2 OR kann der Richter nach Ermessen einen zum Voraus erklärten Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden als nichtig betrachten, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betriebe eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt. Damit bezweckt das Gesetz eine gerechte Zuweisung von Vertragsrisiken unter Verschuldensgesichtspunkten, namentlich zum Schutz der schwächeren Vertragspartei (Weber, Berner Kommentar, N. 5 und 7 zu Art. 100 OR). Da die Vorinstanz bei der ersten Überweisung ein grobes Verschulden verneint hat, ist zu prüfen, ob sie mit ihrer Gesamtwürdigung der Umstände nach den Vorgaben von BGE 112 II 450 E. 3a (Schutzbedürfnis des Kunden, namentlich hinsichtlich vorformulierter Vertragsbedingungen einerseits, Bedürfnis der Bank zum Ausschluss von Risiken, deren Vermeidung nicht in ihrem Machtbereich liegt, andererseits) in korrekter Ermessensausübung die Anwendbarkeit der streitigen Klausel ausgeschlossen hat. 3.2 Jeder Ermessensentscheid beruht auf einer Wertung, die nicht bis ins Letzte begründbar ist. Der Überprüfbarkeit eines Billigkeitsentscheids auf seine objektive Richtigkeit sind deshalb gewisse Schranken gesetzt (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N. 55 zu Art. 4 ZGB). Diese beachtet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, indem es bei deren Überprüfung Zurückhaltung übt und nur einschreitet, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt solche ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155). 3.3 Die Vorinstanz hielt fest, der Zahlungsauftrag vom 23. Mai 1997 betreffend die Überweisung an die Ehefrau sei in verschiedener Hinsicht auffällig gewesen: - mit Schreibmaschine getippter Auftrag statt offizielles Bankformular, - Bezeichnung des Sachbearbeiters der Bank als "Y.________" statt "Z.________", - fehlende Adresse des Auftraggebers, - Überweisungsbetrag nicht beziffert, sondern als "Restsumme" bezeichnet, - unleserliche Unterschrift mit schwerfälligem Strichbild völlig ausserhalb der Variationsbreite der Vergleichsunterschriften. Entscheidend kommt hinzu, dass der Sachbearbeiter der Beklagten von der Trennungssituation der Ehegatten H.________ wusste und ihm die Ehefrau des Klägers angedeutet hatte, mit der geplanten Überweisung lediglich das zurückholen zu wollen, was ihr der Kläger mit der Abdisposition vom 6. November 1996 weggenommen habe. Ferner kannte der Sachbearbeiter der Beklagten den Kläger nicht persönlich, so dass ihm die Stimme des vermeintlichen Auftraggebers fremd war. Dennoch führte die Bank den Zahlungsauftrag aus. 3.4 Vor diesem Hintergrund ist die Risikoabwägung, wie sie die Vorinstanz vornahm, nicht zu beanstanden. Anders entscheiden würde bedeuten, der Beklagten zuzugestehen, die beschriebenen Auffälligkeiten beim Zahlungsauftrag trotz Kenntnis der gestörten persönlichen Beziehung zwischen dem Kontoinhaber und der Überweisungsempfängerin zu missachten und trotz den offensichtlichen und - wie die Vorinstanz verbindlich feststellte - durch eine Rückfrage leicht ausräumbaren Verdachtsmomenten das Risiko der Doppelzahlung auf den Kläger abzuwälzen, der seinerseits nichts zum Zustandekommen der Fehlvergütung beigetragen hat. Das liefe den die zitierte Rechtsprechung tragenden Ideen krass zuwider. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann es nicht zu den Sorgfaltspflichten eines Bankkunden gehören, seine Kontonummer geheim zu halten. Andernfalls wäre ihm verwehrt, Forderungen gegenüber Dritten durch Einzahlung auf sein Konto tilgen zu lassen. Die Vorinstanz hat daher das ihr gemäss Art. 100 Abs. 2 OR zustehende Ermessen nicht überschritten und zu Recht auf Nichtanwendbarkeit der Überwälzungsklausel erkannt. Angesichts der von der Vorinstanz zutreffend festgestellten Missachtung mehrerer grundlegender Sorgfaltspflichten wäre auch nicht zu beanstanden gewesen, wenn die Vorinstanz das Verhalten bei der ersten nicht vom Kläger veranlassten Überweisung nicht lediglich im Bereich der gewöhnlichen oder mittleren Fahrlässigkeit angesiedelt hätte, bei welcher eine Freizeichnung noch zulässig ist (Fellmann, Berner Kommentar, N 513 zu Art. 398 OR), sondern als grob fahrlässig eingestuft hätte (vgl. Weber, a.a.O. N. 95 ff. zu Art. 100 OR; Brehm, Berner Kommentar, 2. Auflage, N. 197 ff. zu Art. 41 OR). Diesfalls hätte der Kläger auch in Anwendung der streitigen AGB-Bestimmung Erfüllung beanspruchen können.