Citation: 2A.385/2003 20.02.2004 E. 3

Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation d'une autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion. L'art. 7 al. 2 LSEE dispose pour sa part que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit à l'octroi ou à la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d'un abus de droit même en l'absence d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 121 II 97 consid. 4a p. 103). Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution juridique ne veut pas protéger. L'existence d'un éventuel abus de droit doit être appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus de droit manifeste pouvant être pris en considération. Il y a notamment abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, à l'instar de la démarche qui est utilisée pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF 128 II 145 consid. 2.2. p. 151; 127 II 49 consid. 5a p. 56-57; 121 II 97 consid. 4 et 4a p. 103-104). L'intention du conjoint étranger est déterminante (à titre primaire) (ATF 128 II 145 consid. 3.1 p. 153). La question de savoir si les faits, tels qu'ils ont été établis, conduisent à admettre l'existence d'un mariage de complaisance au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE relève du droit et non du fait; elle fait donc l'objet d'un libre examen de la part du Tribunal fédéral (arrêt non publié 2A.424/2000 du 13 février 2001, consid. 2a et les références).