Citation: 2C_71/2018 E. 2.3

2.3. Im Lichte der Rügen der Beschwerdeführerin gilt es, vorab die in der Lehre als "freiwillig" oder "echt" bezeichnete Selbstregulierung einer Branche von der davon abzugrenzenden "gelenkten", "unechten" oder "regulierten" Selbstregulierung zu unterscheiden. Freiwillige oder echte Selbstregulierung liegt vor, wenn Private privatautonom und in Ausübung ihrer Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) für sich selber Satzungen (wie etwa Standesregeln) erlassen oder Verträge schliessen (CHRISTOPH WINZELER, in: Basler Kommentar zum BEHG |FINMAG, 2. Aufl. 2011, N. 79 zu Art. 7 FINMAG; ROLF WATTER/DIETER DUBS, Bedeutung und Zukunft der Selbstregulierung im Kapitalmarktrecht - Gestaltungsgrundsätze für die Selbstregulierung, in: ST 10/05 S. 745 f.; ARNOLD MARTI, Selbstregulierung anstelle staatlicher Gesetzgebung, in: ZBl 101/2000 S. 563; neuerdings NATASSIA GILI, Staatlich gesteuerte Selbstregulierung am Beispiel der medizinisch-ethischen Richtlinien der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften, Diss. Zürich 2017, S. 9 f.; PASCAL ZYSSET, Selbstregulierung im Finanzmarktrecht - Grundlagen, verwaltungsrechtliche Qualifikationen und rechtsstaatlicher Rahmen, Diss. Zürich 2017, S. 59 f.). Als Beispiel wird regelmässig die seit 1977 existierende Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB) genannt, die zwischen den unterzeichnenden Branchenmitgliedern - zu denen auch Nichtbanken wie Treuhand- und Revisionsgesellschaften, Investmentgesellschaften, Fondsleitungen sowie Kreditkartenunternehmen und Clearinghäuser zählen - und der Schweizerischen Bankiervereinigung einerseits und der Schweizerischen Nationalbank andererseits geschlossen wird (BGE 125 IV 139 E. 3d S. 144; 109 Ib 146 E. 1a S. 149; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010, S. 294 ff., S. 625 ff.; LUC THÉVÉNOZ/ URS ZULAUF [Herausgeber], Regulierung und Selbstregulierung der Finanzmärkte in der Schweiz, BF 2017, D-01.17, D-01.17a; GEORG FRIEDLI, Übersicht über die Praxis der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken 1998-2001, S. 165). Abgegrenzt wird die freiwillige oder echte Selbstregulierung von der unechten oder staatlich gelenkten oder "regulierten" (BGE 143 II 518 E. 10 S. 550; 143 II 162 E. 2.1 S. 166), bei welcher der Staat in einem Rechtserlass die Grundlagen für die private Selbstregulierung bereitstellt (WATTER/DUBS, a.a.O., S. 744; MARTI, a.a.O., S. 568; NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, Diss. Freiburg 2008, S. 184 ff.; PETER HETTICH, Regulierte Selbstregulierung im Recht der operationellen und technischen Risiken, Habil. Zürich, St. Gallen 2014, S. 269 ff.). Die Abgrenzung ist für die vorliegende Streitsache von Bedeutung, weil das Ergebnis freiwilliger oder echter Selbstregulierung in aller Regel als private (Branchen-) Vereinbarung zu qualifizieren ist (für die VSB vgl. BGE 125 IV 139 E. 3d S. 144; 109 Ib 146 E. 5 S. 155; offen gelassen für den zeitlichen Anwendungsbereich des neu in Kraft getretenen Rechts in Urteil 4A_594/2009 vom 27. Juli 2010 E. 3.4), während die unechte oder staatlich gesteuerte Selbstregulierung heikle Abgrenzungsfragen über die Einordnung des Ergebnisses als private Branchenvereinbarung oder als eigentlicher, aufgrund delegierten Rechtsetzungsbefugnissen erlassener Rechtserlass (des öffentlichen oder des privaten Rechts) und hinsichtlich ihres Trägers als (allenfalls privatrechtlich organisierter) staatlicher Aufgabenträger aufwirft (zur Qualifikation anerkannter geldwäschereirechtlicher Selbstregulierungsorganisationen als Träger einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe siehe BGE 143 II 162 E. 2.3 S. 2.3 S. 167 f.; Urteile 2C_1097/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 2.1, E. 2.2; 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; zur Qualifikation der Sanktion bei Verletzung gesetzlicher oder reglementarischer geldwäschereirechtlicher Vorgaben als privatrechtlich BGE 143 II 162 E. 2.3 S. 167 f.; Urteil 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 3.2; offen gelassen die Frage der Einordnung des Kotierungsregelements nach Art. 27 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel [FinfraG; SR 958.1] in BGE 137 III 37 E. 2.2 S. 40 ff.; für eine Übersicht über die Lehre vgl. HETTICH, a.a.O., S. 569 ff.; CHRISTIAN HEIERLI, Zivilrechtliche Haftung für Geldwäscherei - Unter Berücksichtigung der Instrumente des Einziehungsrechts, Diss. Zürich 2012, S. 386; MAYHALL, a.a.O., S. 184 ff.; MARTI, a.a.O., S. 566 ff.; neuerdings ZYSSET, a.a.O., S. 109 ff.; GILI, a.a.O., S. 88 ff.).