Citation: 5C.171/2003 11.11.2003 E. 2

Anlässlich der Appellationsverhandlung vom 2. Juli 2003 hat die Klägerin das neue Begehren gestellt, der Beklagte habe ihr ab 1. Januar 2022 monatlich Fr. 1'000.-- - kapitalisiert per heute Fr. 85'000.-- - zu bezahlen (E. 4.3 S. 9 des obergerichtlichen Urteils). Die Klägerin erneuert ihr Begehren vor Bundesgericht. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beklagte keiner Einrichtung der beruflichen Vorsorge angehört hat oder während der Ehe Leistungen aus beruflicher Vorsorge bezogen hat, die gemäss Art. 122 ff. ZGB hätten geteilt oder angemessen entschädigt werden können. Bei dieser Sachlage lassen sich allfällige Lücken in der Vorsorge der Klägerin nur durch eine Kapitalleistung gemäss Art. 125 und Art. 126 Abs. 2 ZGB ausgleichen (BGE 129 III 257 Nr. 43). Darauf hat sich die Klägerin an der Appellationsverhandlung bezogen und geltend gemacht, zum Unterhalt gehörten auch Vorsorgeleistungen im geforderten Betrag. Das Obergericht hat in prozessualer Hinsicht festgehalten, dass der Antrag der Klägerin nach Eingang der Appellationsanträge gestellt worden sei und deshalb unzulässig sei (unter Verweis auf § 251a ZPO); zu Recht mache die Klägerin selber nicht geltend, es handle sich um zulässige Noven im Sinne von § 252 i.V.m. § 207 ZPO (E. 4.3.1 S. 9 f.). Die Klägerin behauptet, es handle sich um zulässige Noven, und rügt eine Verletzung von Art. 138 Abs. 1 ZGB, wonach in der oberen kantonalen Instanz neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können und neue Rechtsbegehren zugelassen werden müssen, sofern sie durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sind. Die Auszahlung der Entschädigung durch die Haftpflichtversicherung im November 2002 sei eine neue Tatsache, die ihr neues Begehren rechtfertige. Es kann dahingestellt bleiben, ob bezüglich der Zulässigkeit von Noven eine neue und damit unzulässige Bestreitung vorliegt (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Novenregelung in Art. 138 Abs. 1 ZGB bedeutet lediglich eine Minimalvorschrift, die die Kantone von Bundesrechts wegen zwingt, zumindest in der Berufung (Appellation) und in der Berufungsantwort (Appellationsbeantwortung) Noven zuzulassen. Ob das Vorbringen von Noven in einem späteren Zeitpunkt (z.B. an der Appellationsverhandlung) noch zulässig ist, bestimmt hingegen das kantonale Recht (vgl. Botschaft, BBl. 1996 I 1, S. 138/139; Leuenberger, Basler Kommentar, 2002, N. 6 zu Art. 138 ZGB, mit Nachweisen; Urteil des Bundesgerichts 5C.308/2001 vom 22. Januar 2002, E. 3, in: FamPra.ch 2002 S. 388). Die Appellationsantwort des Beklagten datiert vom 7. September 2001 (S. 4 des obergerichtlichen Urteils), so dass allein kantonales Recht die Frage beantwortet, ob das Begehren der Klägerin, das sich auf die Auszahlung vom November 2002 stützt, beachtlich ist. Die Anwendung kantonalen Rechts, auf dessen Bestimmungen das Obergericht zudem ausdrücklich verwiesen hat, kann im Verfahren der eidgenössischen Berufung nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Dem Berufungsantrag der Klägerin auf Vorsorgeleistungen des Beklagten kann nach dem Gesagten nicht entsprochen werden. Die Novenrechtsregelung in Art. 138 Abs. 1 ZGB findet auf das Verfahren vor Bundesgericht übrigens keine Anwendung, so dass die Vorbringen der Klägerin heute als neu und damit unzulässig gelten müssten (Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG; BGE 129 III 481 E. 3.3 S. 487).