Citation: 2A.535/2004 14.06.2005 E. 5

5.1 Contrairement à l'art. 43 al. 1 LCart, qui permet à certaines personnes physiques et morales de participer aux enquêtes concernant les restrictions à la concurrence, l'art. 43 al. 4 LCart prévoit que seules les entreprises participantes ont la qualité de parties dans les procédures d'examen des concentrations d'entreprises. Les tiers concernés par un projet de concentration n'ont le droit que de prendre position par écrit au sujet de celui-ci (cf. art. 33 al. 1 LCart et 19 OCCE). De la même manière qu'il n'a pas voulu soumettre formellement les concentrations d'entreprises à un régime d'autorisation (cf. supra consid. 4.4), c'est afin de garantir en la matière une procédure simple, rapide et efficace que le législateur a décidé de priver les tiers de la qualité de parties lors de la phase d'examen des projets de concentration soumis à l'obligation de notifier, même si, comme la Cour de céans a déjà eu l'occasion de l'exposer, pareille conception est inconnue en droit communautaire (cf. ATF 124 II 499 consid. 3a p. 503 s. et les références citées, en particulier le message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi sur les cartels, in FF 1995 I 472, p. 597 et 605). L'art. 43 al. 4 LCart ne concerne, selon sa lettre, que "la procédure d'examen des concentrations d'entreprises", mais non la qualité pour recourir, qui ne fait l'objet d'aucune disposition spéciale dans la loi sur les cartels. Il est donc concevable de soutenir que, par le jeu du renvoi de l'art. 39 LCart à la loi fédérale sur la procédure administrative, l'art. 43 al. 4 LCart a seulement valeur d'exception à l'art. 6 PA (qui règle la qualité de partie en procédure fédérale), tandis que la qualité pour recourir n'est pas précisée et doit s'examiner à la lumière de l'art. 48 PA (qui règle la qualité pour recourir en procédure administrative fédérale). Or, sous réserve d'exception, la qualité pour recourir au sens de la dernière disposition précitée n'est pas subordonnée à la condition d'avoir participé à la procédure ayant conduit à la décision contestée, mais dépend seulement de l'existence d'un intérêt digne de protection à demander l'annulation ou la modification d'une telle décision (cf. ATF 110 Ib 105 consid. 1d p. 110; Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1998, ch. 262 ss; plus spécialement en matière de concentrations d'entreprises, cf. Scherrer, op. cit., p. 436; Zurkinden/Trüeb, Handkommentar, n. 3 ad art. 44 LCart; Bovet, in CR Concurrence, n. 17 ad art. 33 LCart; Gross, Kommentar KG, n. 54 ss ad art. 44 LCart; Borer, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart et 7 ad art. 44 LCart). On ne saurait dès lors conclure, sans autre examen, que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen, voulue par le législateur à l'art. 43 al. 4 LCart, emporte ipso facto leur absence de qualité pour recourir contre la décision prise par la Commission à l'issue de cette procédure. Le Tribunal fédéral a jusqu'ici laissé ouverte cette question qui divise la doctrine (cf. ATF 124 II 499 précité). 5.2 Selon la doctrine majoritaire, les tiers doivent se voir reconnaître la qualité pour recourir contre les décisions de la Commission aux conditions de l'art. 48 PA, conformément au renvoi de l'art. 39 LCart (Richli, in SIWR V/2 2000 p. 510; du même auteur, Verfahren und Rechtsschutz, in Das Kartellgesetz in der Praxis, op. cit., p. 162; Bovet, in CR Concurrence, n. 20 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart et n. 17 ad art. 33 LCart; Borer, in Kommentar, n. 6 et 14 ad art. 43 LCart et n. 7 ad art. 44 LCart; Zäch, op. cit., n. 1084; Philipp Zurkinden/Rudolf Trüeb, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich, 2004 [ci-après cité: Handkommentar], n. 3 ad art. 43 LCart et n. 4 ad art. 44 LCart; Carron, in CR Concurrence, n. 21 ad art. 44 LCart; Gross, in Kommentar KG, n. 54-55 ad art. 44 LCart; Scherrer, op. cit., p. 435 ss). Ces auteurs considèrent en effet qu'une exception à un droit aussi fondamental de procédure que l'accès à un contrôle juridictionnel doit être expressément prévue dans la loi (cf. Richli, Bovet, Scherrer et Gross, loc. cit.). Or, ainsi qu'on l'a vu (supra consid. 5.1), une telle disposition d'exception fait précisément défaut dans la loi sur les cartels, sauf à interpréter largement - au-delà de son seul texte - l'art. 43 al. 4 LCart. Certains des auteurs précités insistent néanmoins sur le fait que, même si la qualité pour recourir dépend du seul art. 48 PA, à l'exception de l'art. 43 al. 4 LCart, il faut tout de même tenir compte de cette dernière disposition et de la volonté du législateur d'instaurer une procédure simple et rapide, en ce sens que les tiers ne doivent être admis à contester en justice un projet de concentration qu'exceptionnellement et à des conditions plus strictes que celles qui découlent du cadre habituel de l'art. 48 PA (cf. Gross, Kommentar KG, n. 54-57 ad art. 44; Scherrer, op. cit., p. 436-438; Bovet, in CR Concurrence, n. 22 ad Remarques liminaires aux art. 32-38 LCart). La doctrine minoritaire estime au contraire que l'exclusion des tiers de la procédure d'examen entraîne également leur exclusion de la procédure de recours, car c'est la seule façon de garantir une procédure simple et rapide conformément à la volonté du législateur (cf. Ducrey, Kommentar KG, n. 13 ad art. 33 LCart; Walter Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in RSDA numéro spécial 1996 p. 45 ss, 48; Francis Nordmann, Die schweizerische Fusionskontrolle im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, thèse Zurich 1996, p. 246). 5.3 Comme on l'a vu (supra consid. 4.4), les discussions aux Chambres fédérales qui ont précédé l'adoption de la loi sur les cartels ont mis en évidence que le législateur a souhaité instaurer une procédure d'examen des concentrations d'entreprises simple, rapide et efficace; son but était avant tout que, conformément aux règles d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf. art. 1er LCart), les entreprises puissent, dans toute la mesure du possible, elles-mêmes et dans les plus brefs délais décider et procéder aux concentrations qu'elles jugent profitables à leur développement, en dehors de toute bureaucratie inutile lorsque leur projet ne soulève pas d'objection de la part de la Commission de la concurrence. C'est dans cet esprit que l'art. 43 al. 4 LCart a été proposé par le Conseil fédéral (cf. FF 1995 I 472, p. 598, note 211) et adopté sans discussions par les Chambres fédérales (cf. BO 1995 CN p. 1108 sv.; BO 1995 CE p. 867 sv.). Dans le message relatif à la loi sur les cartels, le Conseil fédéral précisait également que la qualité pour former un recours au sens de l'art. 44 LCart n'appartient pas seulement aux personnes touchées par la décision, mais également aux "tiers qui ont participé à une procédure selon l'art. 43 (LCart)" (FF 1995 I 472, p. 606). Lors de la récente modification de la loi sur les cartels entrée en vigueur le 1er avril 2004 (RO 2004 p. 1385, 1390), une proposition a été faite de modifier l'art. 43 al. 4 LCart en vue de ne plus réserver aux seules entreprises participantes la qualité de parties au sens de cette disposition, mais de l'étendre aux cantons dans lesquels les entreprises participantes ont leur siège. Cette proposition a été rejetée (cf. BO 2002 CN 1448 sv.). Toutefois, lors de la discussion au Conseil national, le rapporteur de la minorité a plaidé en faveur de la modification proposée en exposant qu'il était nécessaire que les cantons concernés puissent faire connaître leur point de vue au sujet d'un projet de concentration et que, le cas échéant, ils disposent de la possibilité de recourir ("Beschwerdemöglichkeit") contre un tel projet ou de s'y opposer ("Aber es ist eigentlich ein Mangel im Verfahrensrecht, dass nicht mindestens auch die Standortkantone ein Einspracherecht haben") (ibidem). 5.4 Selon une interprétation téléologique de la loi sur les cartels faite à la lumière des intentions du législateur - auxquelles il faut accorder une importance particulière, s'agissant d'une loi récente (cf. ATF 128 I 288 consid. 2.4 p. 292) -, il faut admettre que les tiers ne sont pas habilités à contester un projet de concentration devant la Commission de recours. Il ressort en effet aussi bien du message du Conseil fédéral concernant la loi sur les cartels (cf. FF 1995 I 472, p. 606) que des débats au Parlement sur la récente révision de cette loi (cf. BO 2002 CN 1448) qu'il existe, dans l'esprit du législateur, un lien clair et direct entre les art. 43 al. 4 et 44 LCart, en ce sens que la possibilité pour les tiers de former un recours contre un projet de concentration apparaît subordonnée à leur qualité de parties à la procédure d'examen. Par ailleurs, s'il fallait reconnaître aux tiers la qualité pour recourir contre des projets de concentration soumis à notification, la célérité voulue par le législateur pour la procédure d'examen y afférente serait grandement compromise, puisque le recours d'un seul concurrent serait de nature à en allonger considérablement la durée, qui plus est, dans une mesure difficilement prévisible et quantifiable. A cet égard, il est relevé que le recours a effet suspensif (cf. art. 55 al. 1 PA) et que le retrait de celui-ci ne peut, en principe, être envisagé que pour les cas manifestement dénués de chances de succès (cf. Gross, Kommentar KG, note de bas de page 70 ad art. 44 LCart; Richli, op. cit., SIWR V/2 p. 510; contra: Borer, in Kommentar, n. 14 ad art. 43 LCart). Par ailleurs, l'on se trouverait en présence d'une procédure biaisée qui n'a pas été voulue par le législateur, en ce sens que les tiers, jusqu'ici privés de leurs droits de parties en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart, pourraient pour la première fois faire valoir ceux-ci devant la Commission de recours. Le vrai débat aurait donc lieu en procédure de recours, avec tous les inconvénients que cela suppose. En particulier, la Commission de recours devrait, le cas échéant, mettre en oeuvre les mesures d'instruction utiles proposées par les tiers recourants, ou alors procéder à un renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, ce qui serait de nature à allonger un peu plus encore la procédure. Un tel renvoi est d'ailleurs la règle dès que les investigations requises présentent une certaine ampleur ou des difficultés particulières (cf. Stoffel, Die Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, op. cit., p. 45). Par ailleurs, en cas d'admission du recours formé par un tiers et de renvoi du dossier à la Commission pour instruction complémentaire et nouvelle décision, le système aboutirait à une situation pour le moins curieuse, puisque le tiers concerné (qui a obtenu gain de cause) se verrait à nouveau privé de tout droit de partie en vertu de l'art. 43 al. 4 LCart. Au surplus, il n'est pas certain que la Commission de recours soit le lieu idéal pour un premier débat contradictoire portant sur l'établissement des faits et les problèmes de fond, dans la mesure où il peut arriver qu'elle fasse preuve d'une certaine retenue pour trancher les questions d'appréciation voire pour définir certaines notions juridiques indéterminées que la Commission ou son secrétariat apparaissent mieux à même de cerner (cf. Carron, in CR Concurrence, n. 23 ad art. 44 LCart; Richli, op. cit., SIWR V/2 p. 511 ss). Enfin, à supposer que l'intention du législateur fût vraiment de permettre aux tiers de contester par la voie judiciaire un projet de concentration, il serait pour le moins étonnant qu'il n'ait, au moins pour les concurrents, pas expressément prévu cette possibilité dans la loi sur les cartels, si ce n'est lors de l'adoption de ce texte, du moins lors de sa révision en 2002. En effet, bien qu'il connût alors parfaitement la pratique restrictive - contestée par une partie de la doctrine - suivie en la matière par la Commission de recours (cf. notamment le rapport précité du 11 octobre 2000 de l'Organe parlementaire de contrôle de l'administration, p. 3218-3222), il n'a pas jugé utile de corriger la loi sur ce point, mais a simplement examiné l'opportunité d'étendre aux cantons concernés par une concentration d'entreprises - à l'exception des tiers - le droit de participer à la procédure d'examen au sens de l'art. 43 al. 4 LCart. 5.5 En conséquence, il se justifie de procéder à une interprétation extensive de l'art. 43 al. 4 LCart et d'admettre que, malgré son texte, cette disposition n'a pas seulement pour conséquence de priver les tiers de la qualité de parties durant la procédure d'examen, mais les empêche également de recourir contre les projets de concentration approuvés par la Commission. Il s'ensuit que, dans le cas particulier, pour peu que l'autorisation donnée par la Commission à la concentration litigieuse eût effectivement valeur de décision attaquable, au sens de l'art. 44 LCart (en relation avec l'art. 5 PA), comme le soutient la recourante, celle-ci n'avait de toute façon pas la qualité pour contester un tel acte devant la Commission de recours, ainsi que l'a tranché à juste raison cette autorité. La recourante n'est cependant pas privée de tout moyen pour se défendre contre d'éventuels abus de son concurrent. En cas de restrictions illicites à la concurrence (accords ou pratiques illicites au sens des art. 5 ss LCart), elle peut notamment - comme elle semble d'ailleurs l'avoir fait (cf. sa lettre du 28 février 2005) - dénoncer les faits aux autorités compétentes (cf. art. 26 ss LCart; sur la complémentarité de ce moyen de droit, de caractère répressif, par rapport au contrôle des concentrations, de caractère préventif, cf. Venturi, in CR Concurrence, n. 23 et 42 ad Remarques liminaires aux art. 9-10 LCart). Certes, elle ne peut pas, comme tel, prétendre un droit à l'ouverture d'une enquête administrative; toutefois, si une telle enquête est ouverte, elle peut y prendre part et exercer tous ses droits de partie (cf. art. 43 al. 1 à 3 LCart; ATF 130 II 521). Par ailleurs et surtout, la recourante dispose de tous les moyens du droit privé et de la procédure civile offerts par la loi sur les cartels (cf. art. 12 ss LCart). Le choix de la procédure à suivre dépendra essentiellement des intérêts en jeu: en principe, lorsque le maintien d'une concurrence efficace dans l'intérêt public apparaît le but prioritaire recherché, la voie de la procédure administrative sera la règle, tandis que le recours au juge civil sera de mise si des intérêts privés sont en première ligne (cf. ATF 130 II 521 consid. 9 p. 529-530; 130 II 149 consid. 24 et les nombreuses références citées à la doctrine).