Citation: 4C.337/2005 19.12.2005 E. 4

Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Anwendung der Methode der Lizenzanalogie schadenersatzrechtliche Grundsätze verletzt hat, wobei zu beachten ist, dass der Richter das Recht von Amtes wegen anwendet und an die Vorbringen der Parteien nicht gebunden ist (Art. 63 Abs. 1 und 3 OG). 4.1 Gemäss Teilvergleich vom 27./28. August 2003 (Ziff. 2) anerkannte die Beklagte, dass sie der Klägerin für den Vertrieb des umstrittenen Milchschäumers eine Entschädigung schulde. Dabei ist zu beachten, dass zwischen den Parteien trotz dem Teilvergleich nicht nur die Schadenshöhe, sondern auch die Schadensentstehung und der Schadensbegriff streitig geblieben sind, zumal das Behauptungs- und Beweisverfahren zu dieser Frage im ersten auf die Haftungsfrage beschränkten Prozess noch nicht stattgefunden hatte. Deshalb hat die Beklagte auch nach dem Teilvergleich bestritten, dass überhaupt ein Schaden entstanden sei. Mit ihrem allgemeinen Schuldbekenntnis im Teilvergleich hat die Beklagte lediglich anerkannt, dass sie den umstrittenen Schäumer vertrieben hat, dass dieser Vertrieb das Klagepatent verletzte und insoweit widerrechtlich war und dass die Beklagte der Klägerin durch diesen Vertrieb ersatzpflichtigen Schaden - in welcher Höhe auch immer - verursacht haben könnte. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, geht bereits aus der Formulierung des Teilvergleichs hervor, dass sich der Entschädigungsanspruch der Klägerin nicht auf einen Lizenzvertrag stützt. Demzufolge wurde der Anspruch richtigerweise als Anspruch aus unerlaubter Handlung qualifiziert. Als Konsequenz aus dem Teilvergleich konnte die Vorinstanz den Kausalzusammenhang, die Widerrechtlichkeit und das Verschulden in kurzen, im Ergebnis unbestrittenen Erwägungen bejahen. 4.2 Zur Bemessung des Schadens hat die Vorinstanz befunden, die Klägerin sei "in jedem Fall" gemäss den anerkannten Grundsätzen der Lizenzanalogie so zu stellen, wie wenn die Beklagte von Anfang an mit ihr einen Vertrag über die Lizenzierung zum Inverkehrbringen der patentgeschützten Schäumer geschlossen hätte. Die Klägerin habe der Beklagten im Verlaufe der bereits im Jahre 1998 geführten Verhandlungen eine Lizenzierung zu einem Pauschalbetrag von Fr. 90'000.-- angeboten. Weil die Klägerin aufgrund ihres Exklusivrechts berechtigt gewesen sei, den Preis grundsätzlich in beliebiger Höhe zu bestimmen und der Beklagten kein Einfluss auf die Preisgestaltung der Klägerin zugekommen sei, sei die geltend gemachte Jahresgebühr "in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR und gestützt auf die anerkannten Grundsätze der Lizenzanalogie" sachgerecht. Damit hat die Vorinstanz übersehen, dass ein entgangener Gewinn etwa in der Höhe der von der Klägerin verlangten vertraglichen Jahrespauschale von Fr. 90'000.-- nur dann angenommen werden könnte, wenn die Klägerin dargetan hätte, dass sie zur Verwertung entweder selbst in der Lage war oder der Abschluss eines Lizenzvertrages mit entsprechender Gebühr für sie mit einiger Wahrscheinlichkeit in Aussicht stand. Zudem ist nicht festgestellt, dass die Klägerin die Nutzung ihres Patentes gegen eine Pauschale in der Grössenordnung von Fr. 90'000.-- einem Dritten hätte übertragen können. Das Verfahren ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Prüfung der Frage, ob die Klägerin die erforderlichen Tatsachenbehauptungen erhoben und Beweise offeriert hat, um den aus der vertragslosen Nutzung des Patentes entstandenen Schaden zu belegen. 4.3 Weil die Vorinstanz bei der Zusprechung des von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruches Bundesrecht verletzt hat, ist die Berufung gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache entsprechend dem Antrag der Beklagten zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.