Citation: 4A_66/2021 E. 5.3.1

5.3.1. La notion juridique du dommage est commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle (art. 99 al. 3 CO; ATF 87 II 290 consid. 4a). Le dommage se définit comme une diminution involontaire de la fortune nette, qui peut consister en une diminution de l'actif, une augmentation du passif ou un gain manqué. Il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du lésé et le montant que ce même patrimoine aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 144 III 155 consid. 2.2 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, il est provoqué par l'inexécution d'une obligation contractuelle, le dommage résulte de la comparaison entre la situation du créancier en cas d'exécution régulière du contrat et sa situation par suite de l'inexécution de l'obligation contractuelle (ATF 104 II 198). En principe, le lésé doit prouver avec certitude non seulement l'existence du dommage, mais aussi son montant, de manière chiffrée (art. 42 al. 1 CO; arrêt 4A_397/2016 du 30 novembre 2016 consid. 5.1). L'art. 42 al. 2 CO instaure toutefois une preuve facilitée, réduite à la vraisemblance prépondérante, en faveur du demandeur qui se trouve dans un état de nécessité en matière de preuve ( Beweisnot), c'est-à-dire lorsque le dommage est d'une nature telle qu'une preuve certaine est objectivement impossible à rapporter ou ne peut être raisonnablement exigée du lésé (ATF 144 III 155 consid. 2.3; 128 III 271 consid. 2b/aa; 122 III 219 consid. 3a); le juge détermine alors le dommage équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée. Cette preuve facilitée ne libère pas le demandeur de la charge de fournir au juge, dans la mesure où cela est possible et où on peut l'attendre de lui, tous les éléments de fait qui constituent des indices de l'existence du dommage et qui permettent ou facilitent son estimation; elle n'accorde pas au lésé la faculté de formuler sans indications plus précises des prétentions en dommages-intérêts de n'importe quelle ampleur (ATF 144 III 155 consid. 2.3; 143 III 297 consid. 8.2.5.2 p. 323; 131 III 360 consid. 5.1; 122 III 219 consid. 3a). Si le lésé ne satisfait pas entièrement à son devoir de fournir des éléments utiles à l'estimation du dommage, l'une des conditions de l'art. 42 al. 2 CO n'est pas réalisée; le lésé étant déchu du bénéfice de la preuve facilitée, le dommage n'est pas prouvé quand bien même, le cas échéant, son existence est certaine (ATF 144 III 155 consid. 2.3; arrêt 4A_431/2015 du 19 avril 2016 consid. 5.1.2). L'art. 42 al. 2 CO s'applique non seulement au montant du préjudice mais aussi à son existence (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2). Le préjudice doit être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (ATF 98 II 34 consid. 2; 81 II 55 consid. 5). Savoir si la juridiction cantonale a méconnu la notion juridique du dommage ou si elle s'est laissé guider par des critères erronés sont des questions de droit (ATF 127 III 73 consid. 3c). Le degré de la preuve - vraisemblance prépondérante - que la survenance du dommage doit atteindre pour justifier l'application de l'art. 42 al. 2 CO ressortit également au droit. Si le juge est parti d'une juste conception du degré de la preuve, la question de savoir si, dans le cas particulier, ce degré est réalisé ou non relève en revanche de l'appréciation des preuves. En tant que résultats de l'appréciation des preuves, les constatations de fait de la juridiction cantonale sur l'existence et l'étendue du dommage ne peuvent donc être revues par le Tribunal fédéral que sous l'angle de l'arbitraire, pour autant que le grief soit invoqué en la forme prescrite (cf. consid. 2 supra) (ATF 131 III 360 consid. 5.1).