Citation: 5P.463/2005 20.03.2006 E. 2

Eine Rechtsverweigerung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht den vor ihm angefochtenen Massnahmenentscheid nicht frei, sondern gestützt auf eine sog. "Ohne-Not-Praxis" nur beschränkt überprüft habe (z.B. S. 10 f. der Beschwerdeschrift). 2.1 Die "Ohne-Not-Praxis" in Appellationsverfahren betreffend Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens ist in der Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins und damit im Organ für Rechtspflege und Gesetzgebung unter anderem des Kantons Bern veröffentlicht (ZBJV 123/1987 S. 236 f.). Ihre Anwendung darf den bereits vor Obergericht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer somit nicht überrascht haben. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist deshalb allein zu prüfen, ob die "Ohne-Not-Praxis" bedeutet, dass das Obergericht erstinstanzliche Massnahmenentscheide nur beschränkt überprüft, obwohl es sie von Gesetzes wegen frei überprüfen müsste. 2.2 Nach der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern entscheidet der Instruktionsrichter bzw. der Gerichtspräsident über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsprozesses (Art. 8) im summarischen Verfahren (Art. 322 Abs. 2). Sein Entscheid kann mit Appellation angefochten werden (Art. 336 Abs. 2). Der Nachprüfung des Appellationshofes unterliegt das gesamte Verfahren vor erster Instanz, soweit es der Prüfung des Appellationshofes nicht ausdrücklich durch gesetzliche Bestimmung entzogen ist (Art. 333 Abs. 2). Die Appellation in Summarsachen kennt gewisse Sondervorschriften (z.B. Art. 336a, Art. 339 Abs. 3, Art. 341 und vorab Art. 355 ZPO/BE), aber keine gesetzliche Bestimmung, die die freie Überprüfungsbefugnis des Appellationshofes einschränkte. Eine gesetzeswidrige Einschränkung der Überprüfungsbefugnis kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. eine formelle Rechtsverweigerung bedeuten (BGE 131 II 271 E. 11.7.1 S. 303). Die Praxis hat indessen anerkannt, dass der Rechtsmittelbehörde, der nach der gesetzlichen Ordnung freie Kognition zukommt, eine zurückhaltende Überprüfung geboten sein kann, wo die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Nachprüfung des angefochtenen Entscheids entgegensteht. Die Voraussetzung ist namentlich erfüllt, wenn örtliche, persönliche oder technische Verhältnisse zu beurteilen sind, die die Erstinstanz auf Grund ihrer Nähe zur Sache und ihrer Fachkenntnis in der Regel besser kennt und überblickt (BGE 115 Ia 5 E. 2b S. 6; 131 II 680 E. 2.3.2 S. 683; vgl. dazu Kälin, a.a.O., S. 202 ff.; Poudret/Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, II, Bern 1990, N. 1.3.3 zu Art. 43 und N. 3.7 zu Art. 63 OG). Die Rechtsmittelbehörde darf der Erstinstanz in diesen Bereichen einen gewissen Beurteilungsspielraum zugestehen und sich darauf beschränken, in derartige Ermessensentscheide nur einzugreifen, wenn dazu hinreichender Anlass besteht. Trotz freier Prüfungsbefugnis ist sie nicht gehalten, ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Erstinstanz zu setzen (Honsell, Basler Kommentar, 2002, N. 16 f., und Hausheer/Jaun, Die Einleitungsartikel des ZGB, Bern 2003, N. 25, je zu Art. 4 ZGB; vgl. auch Deschenaux, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, § 16/VII S. 142). Auf diese Überlegungen hat das Obergericht seine Zurückhaltung im Sinne der "Ohne-Not-Praxis" gestützt und dafürgehalten, es weiche nicht ohne Notwendigkeit von den Erkenntnissen der Vorinstanz ab, da diese die konkreten örtlichen und persönlichen Verhältnisse besser kenne (E. 6 S. 3 des angefochtenen Entscheids). Massnahmen gemäss Art. 137 ZGB beruhen auf gerichtlichem Ermessen (BGE 123 III 1 E. 3a S. 3; Schwenzer, FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N. 13 zu Art. 137 ZGB). Unter diesen Umständen kann es keine Rechtsverweigerung bedeuten, dass es das Obergericht abgelehnt hat, einen vertretbaren Massnahmenentscheid durch einen anderen zu ersetzen. Ob es den erstinstanzlichen Entscheid dabei hat als vertretbar ansehen dürfen, ist eine Frage der Sachprüfung (E. 3 hiernach). Im Zusammenhang mit den Verfahrensgarantien genügt es, als Grundsatz zu bestätigen, dass eine zurückhaltende Überprüfung trotz freie Prüfungsbefugnis unter den gegebenen Voraussetzungen keine Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. formelle Rechtsverweigerung bedeutet. 2.3 Nach dem Gesagten bestehen sachliche Gründe für eine zurückhaltende Überprüfung erstinstanzlicher Massnahmenentscheide durch die Rechtsmittelbehörde. Es ist deshalb auch Willkür in der Anwendung kantonalen Prozessrechts zu verneinen (Art. 9 BV; vgl. zum Begriff: BGE 131 I 57 E. 2 S. 61 und 217 E. 2.1 S. 219).