Citation: 5A_743/2009 04.03.2010 E. 2

Die Vormundschaftsbehörde ernennt gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB einen Beistand, wenn der gesetzliche Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Auf diese Vertretungsbeistandschaft verweist Art. 306 Abs. 2 ZGB für den Fall, dass die Eltern - als gesetzliche Vertreter des Kindes gegenüber Drittpersonen (Art. 304 ZGB) - in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Nach Ansicht der Beschwerdeführer setzt die Bestellung eines Beistandes das Vorliegen eines widersprechenden persönlichen Eigeninteresses des gesetzlichen Vertreters voraus. Irgendwelche möglichen Gefährdungen für das unmündige Kind aus dem Rechtsgeschäft selber reichten für die Bestellung eines Beistandes ebenso wenig wie der alleinige Umstand einer nahen persönlichen Beziehung zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter. Die Beschwerdeführer verlangen eine Überprüfung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und gestützt darauf die Gutheissung ihres Antrags (S. 8 ff. Ziff. 10 der Beschwerdeschrift). 2.1 Laut BGE 107 II 105 E. 4 S. 109 ff. findet Art. 392 Ziff. 2 ZGB bereits dann Anwendung, wenn es nach den Umständen als möglich erscheint, dass ein gesetzlicher Vertreter in einen Interessenkonflikt geraten könnte, wenn er sein Mündel in einer bestimmten Angelegenheit vertreten müsste. Der Schutz einer unmündigen oder entmündigten Person ist in der Tat nur dann gewährleistet, wenn eine abstrakte Gefährdung ihrer Interessen genügt, damit ihr ein ausserordentlicher Vertreter bestellt werden muss. Dass Art. 392 Ziff. 2 ZGB schon dann anwendbar ist, wenn die blosse Möglichkeit einer Interessengefährdung besteht, wird denn auch in der einschlägigen Literatur allgemein bejaht (E. 4 Abs. 2 S. 109 mit Hinweisen). Eine Interessenkollision ist regelmässig bereits dann vorhanden, wenn zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter eine so nahe persönliche Beziehung besteht, dass angenommen werden muss, die Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritten könnte das Handeln des Vertreters allenfalls beeinflussen. Ist dies der Fall, so muss eine Vertretungsbeistandschaft ganz unabhängig davon errichtet werden, ob das in Frage stehende Geschäft zu einer konkreten Gefahr einer Benachteiligung des Mündels führen könnte oder ob die persönlichen Qualitäten des gesetzlichen Vertreters, die Kenntnisse der Vormundschaftsbehörde oder die Bedingungen des abzuschliessenden Geschäfts volle Gewähr für eine bestmögliche Wahrung der Mündelinteressen zu bieten scheinen. Wie nahe das Verhältnis des gesetzlichen Vertreters zum Dritten sein muss, damit eine Interessenkollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu bejahen ist, legt das Gesetz nicht fest. Die Praxis hat die nötigen Kriterien zu bestimmen. Richtschnur ist das Schutzbedürfnis des Vertretenen entsprechend den Verhältnissen des Einzelfalles (vgl. E. 4 Abs. 4 und 5 S. 110 f.). 2.2 Das Bundesgericht ist auf die an BGE 107 II 105 vereinzelt geübte Kritik (vgl. RUDOLF SCHWAGER, Die Vertretungsbeistandschaft bei Interessenkollision gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB, ZBJV 119/1983 S. 93 ff.) eingegangen und hat seinen Entscheid bestätigt (BGE 118 II 101 E. 4 S. 103 ff. und die seitherige Rechtsprechung). Darauf erneut zurückzukommen, geben die Vorbringen der Beschwerdeführer keinen Anlass. Entgegen der geäusserten Kritik ist die Verbeiständung nicht erst bei Vorliegen einer konkreten Gefährdung, sondern schon bei blosser Möglichkeit einer Gefährdung der Interessen des Vertretenen, d.h. bei abstrakter Gefährdung geboten (vgl. Urteil 5C.84/2004 vom 2. September 2004 E. 2, in: FamPra.ch 2005 S. 199 f.), und entgegen der geäusserten Kritik liegt eine Interessenkollision sowohl dann vor, wenn die Interessen des Unmündigen denjenigen des gesetzlichen Vertreters unmittelbar widersprechen (direkte Interessenkollision), als auch dann, wenn der Unmündige in Geschäftsbeziehungen mit einem Dritten tritt oder steht, dem der gesetzliche Vertreter derart eng verbunden ist, dass die erforderliche Objektivität bei der Wahrung der Kindesinteressen als beeinträchtigt erscheint (indirekte Interessenkollision; vgl. Urteil 4C.98/1999 vom 14. Juli 1999 E. 4a mit Hinweisen; seither: DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4.A. Bern 2001, N. 1102-1103 S. 413 f.; Basler Kommentar, 2006: SCHWENZER, N. 4 zu Art. 306, und LANGENEGGER, N. 26 zu Art. 392 ZGB). 2.3 Vorsicht geboten ist insbesondere bei Schenkungen des gesetzlichen Vertreters oder einer ihm nahestehenden Person an unmündige Kinder. Allgemein sieht Art. 241 OR vor, dass auch ein Handlungsunfähiger eine Schenkung entgegennehmen und rechtsgültig erwerben kann, wenn er urteilsfähig ist (Abs. 1), die Schenkung jedoch nicht erworben ist oder aufgehoben wird, wenn der gesetzliche Vertreter deren Annahme untersagt oder die Rückleistung anordnet (Abs. 2). Handelt es sich beim Schenker um den gesetzlichen Vertreter oder eine ihm nahestehende Person, kann eine Interessenkollision vorliegen, so dass ein Beistand zu bestellen ist, der zu prüfen hat, ob die Annahme der Schenkung untersagt oder die Rückleistung angeordnet werden muss (vgl. BADDELEY, Commentaire romand, 2003, N. 20 zu Art. 241 OR, mit Hinweisen). Eine Interessenkollision im Verhältnis des gesetzlichen Vertreters zum unmündigen Kind wird bejaht bei Grundstückgeschäften, mit denen eine Belastung des Kindesvermögens verbunden ist (vgl. SCHWENZER, a.a.O., N. 5 zu Art. 306 ZGB), verneint hingegen, wenn das Rechtsgeschäft dem unmündigen Kind ausschliesslich Vorteile bringt und keinerlei Verpflichtungen oder Belastungen zur Folge hat (vgl. BGE 125 V 435 E. 4b S. 437). Diese Voraussetzung dürfte bei der Schenkung einer Liegenschaft häufig nicht erfüllt sein und muss anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls geprüft werden (vgl. CYRIL HEGNAUER, Vormundschaftliche Mitwirkung bei Schenkungen von Eltern an ihre unmündigen Kinder [Art. 306 Abs. 2, 392 Ziff. 2, 422 Ziff. 7 ZGB], ZVW 43/1988 S. 106 ff.; ausführlich: PHILIPPE MEIER, Droit de la tutelle et actes immobiliers: questions choisies, ZVW 63/2008 S. 251 ff., S. 253 ff., vorab N. 18-20, mit dem Beispiel des Onkels, der seinen Neffen eine Liegenschaft schenkt, auf S. 257 bei/in Anm. 28). In Zweifelsfällen ist eine Beistandschaft anzuordnen (vgl. BADDELEY, a.a.O., N. 20 zu Art. 241 OR a.E.; SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 254 des Syst. Teils vor Art. 360 ff. ZGB; BGE 111 II 10 E. 3a S. 13, für eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 1 ZGB).