Citation: 2A.276/2006 12.07.2006 E. 2

2.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, ihr Mobilterminierungspreis sei nie Gegenstand von Verhandlungen mit der Beschwerdegegnerin gewesen und diese habe es versäumt, von der Beschwerdeführerin innert der vertraglich vorgesehenen Frist und in der erforderlichen Form eine Preisanpassung zu verlangen. Dem regulatorischen behördlichen Eingriff stünden die Grundsätze der Vertragsfreiheit und des Verhandlungsprimats entgegen, wie sie aus Art. 11 Abs. 3 FMG hervorgingen. Die Kommunikationskommission sei somit sachlich nicht zuständig, die Interkonnektionsbedingungen zu verfügen. Die Vorinstanz geht demgegenüber davon aus, es könne aus den vorliegenden Beweismitteln nicht zweifelsfrei geschlossen werden, ob bzw. in welchem Umfang über den Mobilterminierungspreis der Beschwerdeführerin ausdrücklich verhandelt worden sei. Sie führt jedoch aus, bei der Interkonnektion unter Einschluss der Mobilterminierung handle es sich um ein doppelt synallagmatisches Vertragsverhältnis und Netzzusammenschaltungen würden in der Praxis mit in sich geschlossenen Vertragswerken geregelt. Da die Parteien unbestrittenermassen Verhandlungen über die Mobilterminierungspreise der Beschwerdegegnerin geführt hätten, sei aufgrund der Wechselseitigkeit der Preise davon auszugehen, dass auch die entsprechenden Preise der Beschwerdeführerin Verhandlungsgegenstand gebildet hätten. 2.2 Nach Art. 11 Abs. 3 FMG verfügt die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen, wenn innert drei Monaten bei den dafür gesetzlich vorgeschriebenen Verhandlungen zwischen dem zur Interkonnektion verpflichteten Anbieter und dem Anfrager keine Einigung zustande kommt. Die um Interkonnektion nachsuchende Anbieterin kann dem Bundesamt für Kommunikation (als instruierende und antragstellende Behörde) zu Beweiszwecken die Aufnahme von Interkonnektionsverhandlungen oder von Neuverhandlungen schriftlich mitteilen (so genannte Notifikation der Verhandlungsaufnahme; Art. 51 FDV). Anzuzeigen ist lediglich die Aufnahme von Verhandlungen. Über den Inhalt braucht nichts mitgeteilt zu werden. 2.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin steht die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz (im Sinne von Art. 7 Abs. 1 VwVG) nicht in Frage. Sie ist die sachlich kompetente Behörde, die im Streitfall über Interkonnektionsbedingungen entscheidet. Bei der vorgeschriebenen Verhandlungsfrist von drei Monaten handelt es sich um eine eigenständige spezialgesetzliche Prozess- bzw. Eintretensvoraussetzung. Diese Voraussetzung muss erfüllt sein, damit die Kommunikationskommission die Interkonnektionsbedingungen hoheitlich festlegen darf. Wird die Frist von drei Monaten nicht eingehalten, ist ein regulatorisches Verfahren ausgeschlossen und damit unzulässig. 2.4 Interkonnektion erfolgt selten einseitig. Inhaltlich geht es in aller Regel um eine Zusammenschaltung von Fernmeldenetzen, die mit dem Austausch von Fernmeldeleistungen verbunden ist. Das Interkonnektionsverhältnis zwischen zwei Anbieterinnen wird denn auch üblicherweise als ein einziges Vertragsverhältnis erachtet bzw. durch ein in sich geschlossenes Vertragswerk geregelt. Entscheidend ist letztlich die Wechselseitigkeit des Interkonnektionsverhältnisses (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 2A.450/2005 und 2A.452/2005 vom 21. April 2006, E. 7.2). Im vorliegenden Fall geht es um die Interkonnektionsbedingungen bei der Mobilterminierung zwischen zwei Anbieterinnen von Mobiltelefoniediensten, die im entsprechenden schweizerischen Markt eine wesentliche Rolle spielen und die auf die wechselseitigen Verbindungen angewiesen sind. Die Beschwerdeführerin kann sich demnach nicht darauf berufen, über die Bedingungen für ihre eigenen Interkonnektionsleistungen hätten zwischen den Parteien nie Verhandlungen stattgefunden. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Juli 2005 die Beschwerdegegnerin ersuchte, ihren Mobilterminierungspreis per 1. Januar 2006 auf dasselbe Preisniveau wie dasjenige der Beschwerdeführerin zu senken. Diese Verhandlungsaufnahme wurde dem Bundesamt für Kommunikation mit der Zustellung einer Kopie des Schreibens notifiziert. Aufgrund der einheitlichen Betrachtungsweise muss somit davon ausgegangen werden, dass die Interkonnektionsverhandlungen stattgefunden und auch die reziproken Mobilterminierungspreise der Beschwerdeführerin als potentiellen Gegenstand mitumfasst haben, selbst wenn die Parteien über die letzteren eventuell noch nicht ausdrücklich verhandelten (vgl. dazu das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts 2A.450/2005 und 2A.452/2005 vom 21. April 2006, E. 7.3). 2.5 An dieser Rechtslage ändert auch der vertragliche Preisanpassungsmechanismus nichts, der Änderungen per Ende Jahr unter Einhaltung einer dreimonatigen Ankündigungsfrist vorsieht. Zunächst erscheint fraglich, ob ein vertragliches Anpassungsgesuch in jedem Fall überhaupt mit Verhandlungen im Sinne von Art. 11 Abs. 3 FMG gleichgesetzt bzw. ob auf vertraglicher Grundlage die gesetzliche Prozessvoraussetzung von Art. 11 Abs. 3 FMG geändert werden kann. So oder so müsste aber in einem wechselseitigen Interkonnektionsverhältnis auch der vertragliche Anpassungsmechanismus so ausgestaltet sein bzw. ausgelegt werden, dass durch das Gesuch um Preisanpassung durch die eine Partei die Preise beider Parteien zum Verhandlungsgegenstand würden. Nur so liesse sich die vertragliche Regelung allenfalls mit dem Gesetz in Einklang bringen. 2.6 Bildete der Mobilterminierungspreis der Beschwerdeführerin somit Gegenstand der mehr als dreimonatigen Verhandlungen, verletzte die Vorinstanz Bundesrecht nicht, indem sie auf das Interkonnektionsgesuch der Beschwerdegegnerin eintrat.