Citation: 6B_1231/2016 E. 5.2.2

5.2.2. Aus der Annahme, den Beschwerdeführer habe als Gemeindeammann eine Vermögensfürsorgepflicht gegenüber der Gemeinde getroffen, folgt indes noch nicht, dass er sich im gegebenen Kontext der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht hat. Die Vorinstanz erblickt die tatbestandsmässige Handlung darin, dass der Beschwerdeführer den Leiter Finanzen angewiesen hat, die Arbeitgeberbeiträge auf dem vormaligen höheren Gehalt zu berechnen und zu Lasten der Gemeinde an die Vorsorgeeinrichtung zu überweisen (angefochtenes Urteil S. 19). Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen ist der Beschwerdeführer indes sowohl vom Leiter der Finanzverwaltung als auch von dessen Stellvertreter schon ganz am Anfang darauf aufmerksam gemacht worden, dass für diese Transaktion ein Beschluss des Gemeinderates erforderlich sei. Da der Beschwerdeführer trotz des wiederholten Hinweises durch den Leiter Finanzen die Frage der freiwilligen Beteiligung der Gemeinde an der Finanzierung der Vorsorge auf der Basis des früheren Gehalts dem Gemeinderat nicht unterbreitet hat, liegt der eigentliche Vorwurf im Grunde darin, dass es der Beschwerdeführer versäumt hat, einen entsprechenden Beschluss des Gemeinderates einzuholen. Dies ergibt sich auch aus der Erwägung der Vorinstanz, wonach offensichtlich nicht gewillt sei, eine Pendenz zu erledigen, wer während 1½ Jahren alle zwei Monate erfolglos daran erinnert werde (angefochtenes Urteil S. 20). Dieses eigenmächtige Vorgehen des Beschwerdeführers mag eine Nachlässigkeit in der Amtsführung und eine Überschreitung seiner Weisungsbefugnis offenbaren, eine vorsätzliche Verletzung seiner Vermögensfürsorgepflicht lässt es nicht erkennen. Denn dem Beschwerdeführer war stets bewusst, dass der Leiter Finanzen und sein Stellvertreter um das Fehlen eines entsprechenden Beschlusses des Gemeinderates wussten, zumal sie ihn regelmässig auf diesen Umstand aufmerksam gemacht hatten, und dass dieser provisorische Zustand aus diesem Grund nicht fortwährend anhalten konnte. Der Beschwerdeführer hat die Notwendigkeit eines derartigen Beschlusses denn auch gar nie bestritten, sondern konstant in Aussicht gestellt, dass er einen solchen nachreichen und - entsprechend dem Ausgang des Beschlusses - die Überweisungen definitiv regeln werde. Darauf, dass die Überweisungen weiterhin und immerzu ohne Gemeinderatsbeschluss ausgeführt würden, konnte er aufgrund der wiederkehrenden Ermahnungen der Leiter der Finanzverwaltung nicht vertrauen. Aus der grundsätzlichen Pflicht des Gemeindepersonals, die ihm übertragenen Arbeiten gewissenhaft und effizient auszuführen sowie die Interessen der Arbeitgeberin zu wahren (§ 14 Abs. 1 des Personalreglements der Gemeinde U.________ vom 23. August 2004), lässt sich nichts anderes ableiten. Dasselbe ergibt sich auch daraus, dass nach den tatsächlichen Feststellungen die Abrechnungen der "Vorsorgeeinrichtung A.________" vom Leiter der Finanzverwaltung und seinem Stellvertreter sowie vom Vorsteher Ressort Finanzen visiert werden musste und dann auf einer Anweisungsliste geführt wurde, welche vom Gemeinderat in der Gemeinderatssitzung im Gesamten zur Zahlung angewiesen wurde (vgl. Beschwerde S. 17; erstinstanzliches Protokoll S. 11, Akten des Bezirksgerichts act. 70). Der Beschwerdeführer hatte es mithin nie allein in der Hand, die fraglichen Überweisungen auszulösen. Damit kommt denselben entgegen der Auffassung der Vorinstanz (angefochtenes Urteil S. 20) lediglich provisorischer Charakter zu. Bei dieser Sachlage ist jedenfalls nicht erkennbar, inwiefern der Beschwerdeführer - namentlich in Bezug auf den Vermögensschaden - vorsätzlich gehandelt haben soll. Gegen den Vorsatz spricht, wie der Beschwerdeführer grundsätzlich zu Recht vorbringt, angesichts des Deliktsbetrages von CHF 4'125.10 auch, dass der Gemeinde die Möglichkeit offenstand, im Falle eines abschlägigen Entscheids die Ersatzforderung gegen den Beschwerdeführer mit seinem Lohnguthaben zu verrechnen (vgl. auch Aussage des Stellvertreters Leiter Finanzen, erstinstanzliches Protokoll, S. 16; Akten des Bezirksgerichts S. 75). Der Ersatzbereitschaft bzw. der Ersatzfähigkeit kommt im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung - anders als beim Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 StGB (BGE 133 IV 21 E. 6.1.2), bei dem die Treuepflicht in der Erhaltung anvertrauter Vermögenswerte liegt (vgl. BGE 120 IV 117 E. 2b) - im Wesentlichen zwar nur der Charakter eines Schadensausgleichs zu. Doch kann nach der Rechtsprechung die Ersatzbereitschaft im Rahmen der ungetreuen Geschäftsbesorgung jedenfalls dann Bedeutung erlangen, wenn die Pflichtverletzung des Täters darin besteht, dass er Vermögenswerte in seinem Nutzen verwendet (BGE 121 IV 104 E. 2e; Urteil 6B_825/2010 vom 27. April 2011 E. 6; zur Ersatzbereitschaft durch Verrechnung mit eigenen Forderungen vgl. NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N 133 zu Art. 138). In jedem Fall erlauben die Ersatzfähigkeit und Ersatzbereitschaft in einer Konstellation, wie sie im zu beurteilenden Fall vorliegt, Rückschlüsse auf den Vorsatz (vgl. auch GUIDO URBACH, Die ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 StGB, Diss. ZH 2002, S. 83; ALEX VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung [Art. 159 StGB], Diss. BE 1978, S. 104). Insgesamt ist im vorliegenden Fall der Schluss auf vorsätzliches Handeln mit sachlichen Gründen nicht haltbar. Denn in einer Konstellation, in welcher sich bei einer Weisung, Arbeitgeberbeiträge an die Vorsorgeeinrichtung weiterhin auf der Basis des früheren höheren Lohnes zu überweisen, sämtliche involvierten Personen darüber im Klaren sind, dass die versicherte Person bei einem negativen Entscheid des Gemeinderates die Beiträge zurückbezahlen wird und die entsprechende Forderung ohne weiteres mit dem Lohnguthaben verrechnet werden kann, lässt sich Vorsatz nicht annehmen. In diesem Kontext sind im zu beurteilenden Fall die Aussagen des Leiters Finanzen und seines Stellvertreters in der Untersuchung und der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erhellend, auf welche sich auch die kantonalen Instanzen stützen (erstinstanzliches Urteil S. 16; angefochtenes Urteil S. 19). Aus diesen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer immer zu seinem Vorgehen gestanden ist und versichert hat, er wolle diese Frage dem Gemeinderat vorlegen und dieser entscheide, wie die Beiträge abgerechnet werden sollen (erstinstanzliches Protokoll S. 10 f., vgl. auch S. 5, Akten des Bezirksgerichts act. 69 f./64; ferner Einvernahme des Leiters Finanzen durch die Staatsanwaltschaft, Untersuchungsakten act. 43 f., 45; vgl. auch die Aussagen des Stellvertreters Finanzen, erstinstanzliches Protokoll S. 16, Akten des Bezirksgerichts act. 75; ferner Untersuchungsakten act. 50). Dass bei der Rechnungsauflage keine Anmerkung oder kein Rückforderungsvorbehalt angebracht worden ist, ist bei dieser Sachlage ohne Bedeutung. Jedenfalls nimmt auch die Vorinstanz nicht an, der Beschwerdeführer habe die Verantwortlichen der Finanzverwaltung angewiesen, einen solchen zu unterlassen. Der Schuldspruch der ungetreuen Geschäftsbesorgung verletzt aus diesen Gründen Bundesrecht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet.