Citation: BGE 146 III 237 E. 3.2

Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Beschwerdegegnerin die umstrittenen Noven ohne Weiteres in ihrer zweiten BGE 146 III 237 S. 244 Eingabe vorbringen durfte, sofern das Bezirksgericht einen formellen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat. Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das Bezirksgericht dies getan hat. Die Beschwerdegegnerin geht demgegenüber davon aus, sie sei zu einer Replik aufgefordert worden, in der sie unbeschränkt Noven vorbringen könne. Das Obergericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob ein formeller zweiter Schriftenwechsel stattgefunden hat, sondern ist ohne Weiteres von einem Anwendungsfall von Art. 229 Abs. 1 ZPO ausgegangen. Es drängt sich diesbezüglich ausnahmsweise auf, den Sachverhalt von Amtes wegen anhand der Akten zu ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Aus ihnen ergibt sich, dass das Bezirksgericht der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 30. August 2018 die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. August 2018 (d.h. die Gesuchsantwort) "zur Stellungnahme innert 10 Tagen seit Zustellung dieser Verfügung" zugestellt hat, unter Hinweis auf Art. 147 Abs. 2 ZPO (Säumnisfolgen). Der Beschwerdeführer erhielt diese Verfügung ebenfalls. Am 10. September 2018 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Fristverlängerung, da die für eine Stellungnahme erforderlichen Belege noch nicht eingetroffen seien. Das Bezirksgericht erstreckte die Frist wunschgemäss. Mit Eingabe vom 28. September 2018 (Postaufgabe 1. Oktober 2018) nahm die Beschwerdegegnerin innert der erstreckten Frist Stellung. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 stellte das Bezirksgericht die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin samt Belegen dem Beschwerdeführer "zur Kenntnisnahme" und ohne Fristansetzung zu. Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen. Das Bezirksgericht bezeichnete in seinem Entscheid vom 14. Februar 2019 die Verfügung vom 30. August 2018 als Aufforderung zur "Erstattung der Replik" (E. 1.4), ohne sich im Übrigen zum Novenrecht zu äussern. Aufgrund der Umstände ist vorliegend davon auszugehen, dass das Bezirksgericht tatsächlich einen formellen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat bzw. sich die Beschwerdegegnerin darauf verlassen durfte, dass das Bezirksgericht dies getan hat. Zunächst hat das Bezirksgericht die Beschwerdegegnerin ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert, und zwar unter Ansetzung einer Frist und mit Hinweis auf die Säumnisfolgen. Im Entscheid umschreibt es den Inhalt der Verfügung sogar als Aufforderung zur Erstattung der Replik. Die Verfügung enthält keinen Vorbehalt, wonach die Fristansetzung nur zur Wahrung des Replikrechts dienen soll. Sodann BGE 146 III 237 S. 245 kannte das Bezirksgericht zu diesem Zeitpunkt den Inhalt der Gesuchsantwort und wusste, dass die Beschwerdegegnerin voraussichtlich gezwungen sein würde, darauf mit Noven zu reagieren. Auch auf das Fristverlängerungsgesuch hin, in welchem ausdrücklich die Einreichung von Belegen angekündigt wurde, hat das Bezirksgericht keinen Vorbehalt angebracht. Problematisch ist allerdings, dass das Bezirksgericht der Beschwerdegegnerin im zweiten Umgang eine Frist angesetzt, dem Beschwerdeführer die darauf erfolgte Eingabe jedoch bloss zur Kenntnis zugestellt hat. Das Bezirksgericht hat die Parteien demnach in dieser Verfahrensphase ungleich behandelt. Der Beschwerdeführer wusste allerdings um diese Ungleichbehandlung und hat weder diese moniert noch sich zur zweiten Eingabe der Beschwerdegegnerin überhaupt geäussert. Der Beschwerdeführer bringt im Übrigen auch vor Bundesgericht nicht vor, ihm sei dadurch Unrecht geschehen und er hätte in einer formellen Duplik vor Bezirksgericht neue Tatsachen vorbringen wollen. Der Beschwerdegegnerin kann diese Ungleichbehandlung nicht angelastet werden. Selbst wenn man aus der Verfügung vom 2. Oktober 2018 den Rückschluss ziehen möchte, das Bezirksgericht habe von Anfang an im zweiten Umgang nur das Replikrecht gewähren wollen, so ändert diese Verfügung als nachträgliches Ereignis nichts daran, wie die Beschwerdegegnerin die an sie gerichtete Verfügung vom 30. August 2018 verstehen durfte. Da sie ihre Replik zum Zeitpunkt der Verfügung vom 2. Oktober 2018 bereits eingereicht hatte, hätte sie ihre Eingabe auch nicht mehr verbessern können, wenn sie neu davon hätte ausgehen müssen, es sei von Anfang an nur das Replikrecht gewährt worden. Unter Berücksichtigung all dessen ist darauf zu schliessen, dass das Bezirksgericht am 30. August 2018 einen formellen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hat. Aus dem Gesagten erhellt, dass die Gerichte im Interesse der Rechtssicherheit eindeutig angeben sollten, ob sie einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder ob sie lediglich das Replikrecht gewähren (SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 322 f. mit Hinweis auch auf Zwischenformen). Dabei haben sie die Parteien gleich zu behandeln. Nur so lassen sich allfällige Zweifel bei den Parteien verhindern. Nur so lässt sich sodann vermeiden, dass die Gerichte das Angeordnete wie vorliegend nachträglich auslegen müssen und dabei gegebenenfalls sogar auf Auslegungsregeln zurückgreifen (vgl. zu letzterem Urteil 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015 E. 4.2.1, wonach im Zweifel von der Gewährung nur des unbedingten Replikrechts auszugehen ist, BGE 146 III 237 S. 246 wobei diese Regel vorliegend aufgrund des eindeutigen Auslegungsergebnisses nicht anzuwenden ist; kritisch zu dieser Auslegungsregel SOGO/BAECHLER, a.a.O., S. 323).