Citation: BGE 131 III 189 E. 2.2

Nach Verabschiedung des Gesetzes durch die eidgenössischen Räte am 26. Juni 1998 erstellte das Bundesamt für Justiz am 20. Juli 1998 "Hinweise und Anregungen für die Vorbereitung der kantonalen Einführungsbestimmungen zur Änderung des ZGB (exkl. Zivilstandswesen)". Darin heisst es "Zur bundesrechtlichen Einschränkung der Eventualmaxime" (S. 7), dass jeder Partei mindestens das Recht zustehe, in ihrem ersten Parteivortrag oder in ihrer ersten Rechtsschrift im oberinstanzlichen Verfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, unabhängig davon, ob es BGE 131 III 189 S. 193 sich um echte oder unechte Noven handle. Es sei den Kantonen aber freigestellt, das Novenrecht über diesen Mindeststandard hinaus grosszügiger zu gestalten. In Kantonen, die schon heute ein weniger strenges Novenrecht kennten als es nun bundesrechtlich vorgeschrieben sei, bestehe kein Anpassungsbedarf. Für den zweiten Aspekt der Eventualmaxime, nämlich das Verbot der Klageänderung, gehe der bundesrechtliche Minimalstandard weniger weit. Die Klageänderung müsse in der oberen Instanz nur dann von Bundesrechts wegen zugelassen werden, sofern diese durch neue Tatsachen oder Beweismittel veranlasst worden sei (Rz. 24). An kantonalen Regelungen besteht heute eine grosse Vielfalt. Vereinzelte Kantone haben einfach auf die Art. 135 ff. ZGB verwiesen (z.B. Art. 267 ZPO/GL), Art. 138 Abs. 1 ZGB ausdrücklich vorbehalten (z.B. Art. 242 ZPO/NW; Art. 374c CPC/VD) oder inhaltlich mit der Botschaft des Bundesrats übereinstimmend festgelegt, dass neue Tatsachen und Beweismittel in der Appellation und der Appellationsantwort vorgebracht werden können und darauf gestützte neue Rechtsbegehren zulässig sind (z.B. Art. 398 CPC/NE; Art. 274 ZPO/OW; Art. 423b CPC/TI). Andere Kantone konnten auf ihre Zivilprozessbestimmungen über das Novenrecht und die Klageänderung verweisen und diese Regelung in der Berufungsinstanz für anwendbar erklären (z.B. Art. 49 EGzZGB/FR). Eine ganze Reihe von Kantonen haben weit über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgehende Lösungen getroffen, wonach neue Tatsachen und Beweismittel und dadurch veranlasste neue Rechtsbegehren vorgebracht werden können bis zum Abschluss des Schriftenwechsels (z.B. Art. 218 ZPO/AI) oder in der schriftlichen Begründung der Appellation und Anschlussappellation sowie in der Antwort auf diese (z.B. § 321 Abs. 4 ZPO/AG; Art. 246a ZPO/ UR; Art. 223bis ZPO/VS; vgl. FREIBURGHAUS/LEUENBERGER/SUTTER, Übersicht über die kantonale Einführungsgesetzgebung zum neuen Scheidungsrecht, FamPra.ch 2000 S. 379 ff., S. 396 f., mit - wenigen überholten, hier teilweise nachgetragenen - Hinweisen). Die Zivilprozessordnung des Kantons Schwyz behält im Prozess über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe die bundesrechtlichen Bestimmungen über das Rechtsmittelverfahren vor (§ 199 ZPO/SZ). Für das Berufungsverfahren gilt, dass neue Tatsachen und Beweismittel - unbesehen darum, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt - bis zum Abschluss des ersten Schriftenwechsels, d.h. in der Berufungsbegründung und der BGE 131 III 189 S. 194 Berufungsantwort sowie in der Anschlussberufungsbegründung und der Anschlussberufungsantwort vorgetragen werden können. Neue Rechtsbegehren sind zeitlich beschränkt auf die Berufungserklärung für den Rechtsmittelkläger und auf die Beantwortung der Berufung bzw. die Anschlussberufung für den Rechtsmittelbeklagten. Mit der Anschlussberufungsantwort können sie nicht mehr vorgetragen werden (REICHMUTH PFAMMATTER, Zweitinstanzliches Novenrecht und neue Anträge in Ehesachen, Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz (EGV-SZ) 2003 S. 250 ff., S. 251 f. bei/in Anm. 10 und 16 mit Hinweisen).