Citation: 4A_438/2007 29.01.2008 E. 4

La recourante se plaint d'abord de la violation du droit d'être entendu et du principe de la bonne foi. Dans sa motivation, elle se réfère à l'art. 29 al. 2 Cst. (droit d'être entendu), à l'art. 9 Cst. (protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi) et à l'art. 301 du Code de procédure civile fribourgeois du 28 avril 1953 (CPC/FR; RSF 270.1). Cette dernière disposition de droit cantonal prévoit en particulier que les parties à la procédure d'appel sont assignées pour les débats (al. 1), qu'elles peuvent d'un commun accord y renoncer et que dans ce cas, elles ne sont assignées que si leur présence est jugée nécessaire (al. 3). En l'espèce, la cour cantonale avait invité les parties à renoncer aux débats, ce qu'elles ont fait. Selon la recourante, le principe de loyauté de la procédure et de la bonne foi aurait dû conduire la cour cantonale à rendre les parties attentives à son intention de substituer la motivation du jugement de première instance et de les entendre sur ce point ou, pour le moins, à ne pas les inciter à renoncer aux débats devant elle. En outre, en retenant néanmoins des motifs nouveaux et imprévisibles, la cour cantonale aurait violé son droit d'être entendu. Elle aurait également méconnu ce droit en ne se prononçant pas sur les griefs invoqués en appel à l'encontre de la motivation du tribunal de première instance. 4.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par le droit constitutionnel fédéral, comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 504 s.). Le droit d'être entendu porte avant tout sur les questions de fait. En règle générale, il ne donne en revanche pas le droit de s'exprimer sur l'argumentation juridique que le juge envisage de retenir; cependant, les parties doivent éventuellement être interpellées lorsque le juge envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie ne s'est prévalue et pouvait supputer la pertinence en l'espèce (ATF 124 I 49 consid. 3c p. 52; 114 Ia 97 consid. 2a). En l'occurrence, l'autorité de première instance a jugé que la procédure du trafic des paiements telle que choisie unilatéralement par la recourante était fort simple et posait la question de la fiabilité du système; elle en a déduit que la disposition des conditions générales transférant le risque d'un faux sur le client n'était pas applicable, sans qu'il importe que l'auxiliaire en charge des vérifications ait correctement appliqué la procédure en vigueur. La cour cantonale a pour sa part jugé que la recourante avait violé son devoir de diligence et commis une faute grave lors de la vérification des ordres de paiement et en ayant ignoré des indices de falsification. La recourante relève que l'élément de la faute grave retenu par la cour cantonale est nouveau. Or, ce reproche a été expressément articulé à titre subsidiaire dans les mémoires de demande du 27 novembre 2002 (ch. 4c, p. 9 s.), la recourante y a expressément répondu dans les mémoires de réponse, contestant qu'une éventuelle faute puisse être qualifiée de grave (ch. 7, p. 10), et les intimées ont de nouveau évoqué la faute de la recourante à titre subsidiaire dans la réponse en appel (ch. 5 al. 1 p. 13). Dès lors que la cour d'appel revoit la cause librement en fait et en droit (cf. art. 299a al. 1 CPC/FR), il ne saurait dans ces circonstances être question d'un argument juridique qui était imprévisible pour la recourante au moment où elle a renoncé aux débats devant cette cour. Celle-ci n'a pas violé le droit d'être entendu de la recourante en statuant sans procéder à des débats auxquels la recourante avait renoncé.