Citation: 4C.90/2005 22.06.2005 E. 2.1

Der Beklagte rügt eine Verletzung von Art. 8 ZGB. Er bringt vor, er selbst habe das fehlende Anlagematerial im Rahmen der Ersatzvornahme liefern lassen müssen. Die Vorinstanz habe aber die Rechnung der "D.________ ag" vom 22. August 2002 unberechtigterweise in Zweifel gezogen. Sie habe ihm dadurch den Beweis dafür auferlegt, dass die Klägerin nicht alle Vertragsleistungen erbracht habe, was indessen seitens der Klägerin nicht einmal behauptet werde. Dies stelle eine Verletzung von Art. 8 ZGB dar, da nicht er, sondern die Klägerin die vollumfängliche Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten hätte beweisen müssen. Der Beklagte verkennt mit diesen Ausführungen zunächst, dass über unbestrittene Tatsachen kein Beweis abzunehmen ist. Die Vorinstanz hat ausdrücklich festgehalten, die Klägerin habe unbestrittenermassen weder Fest- noch Handbarcodeleser geliefert. Weiter führte sie aus, der Beklagte behaupte, dies anstelle der Klägerin getan zu haben. Nach den Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die Abnahme mit Inbetriebnahme des funktionsfähigen Werkes im August 2002, woraus sie bundesrechtskonform schloss, dass die Klägerin die Erbringung des werkvertraglich geschuldeten Erfolgs (funktionierendes EDV-Lagerverwaltungssystem) bewiesen habe. Wenn der Beklagte daher behauptet(e), er selbst und nicht die Klägerin als Sub-Subunternehmerin habe einen Teil der Leistungen erbracht, um diesen Erfolg herbeizuführen, so hat ihm die Vorinstanz die entsprechende Beweislast bundesrechtskonform auferlegt. Denn gemäss Art. 8 ZGB hat jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (BGE 130 III 321 E. 3.1). Im Übrigen geht der Beklagte, wie nachfolgend dargelegt, von einer falschen Tragweite von Art. 8 ZGB aus. 2.2 Die Vorinstanz erwog, die Rechnung vom 22. August 2002, in der die "D.________ ag" dem Beklagten Rechnung für fünf Fest- und fünf Handbarcodelesegeräte stellte, erscheine "insgesamt konstruiert, sodass sich Zweifel am Wahrheitsgehalt des Dokumentes aufdrängen". Zu diesem Ergebnis der Beweiswürdigung gelangte die Vorinstanz aufgrund folgender Erwägungen: Der Rechnungsbetrag von Fr. 29'251.80 komme den von der Klägerin in der Auftragsbestätigung vorgesehenen Kosten für das Anlagematerial von Fr. 29'980.-- zu offenkundig nahe; ausserdem sei in der Rechnung als Ausführungszeitpunkt des Auftrags die Kalenderwoche 34 des Jahres 2002 angegeben, was den bekannten zeitlichen Verhältnissen widerspreche, wurde doch die Anlage schon deutlich früher (am 7. August 2002) abgenommen und in Betrieb genommen; hinzu komme, dass die "D.________ ag" dem Beklagten gehöre, weshalb er nach der Lebenserfahrung unmittelbar Einfluss auf den Inhalt der Rechnung nehmen konnte, womit dieser als Urkunde nur die Bedeutung einer Parteibehauptung zukomme; die Rechnung vermöge angesichts der erwähnten Zweifel die Lieferung der Hardware durch den Beklagten nicht zu beweisen. Auch das Ergebnis der Zeugeneinvernahmen spreche gegen die Sachdarstellung des Beklagten. So habe der Zeuge A.________ (Generalunternehmer) erklärt, die Generalunternehmung habe nicht verlangt, dass die vorhandene Hardware umfassend ersetzt werden müsse - entscheidend sei nur gewesen, dass das System funktioniere; auch seien nur zwei neue Lesegeräte geliefert worden, wobei die übrigen aus den bei der Kundin vorhandenen Beständen übernommen worden seien. Der Zeuge B.________ (Geschäfsführer der Z.________ Metzgerei) bestätigte nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass gewisse alte Geräte weiterverwendet bzw. übernommen wurden. Er wies darauf hin, dass die Metzgerei Z.________ stets Lesegeräte als Ersatz am Lager habe, was der weitere Zeuge C.________ (Abteilungsleiter der Z.________ Metzgerei) bestätigte und zudem aussagte, dass Handlesegeräte nicht ersetzt worden seien. Die Vorinstanz schloss, der Beklagte sei daher mit dem Beweis gescheitert, dass er Leistungen im Umfang seiner Behauptungen gemäss den Rechnungen vom 22. August und 13. Dezember 2002 erbracht habe. 2.3 Art. 8 ZGB regelt im Bereich des Bundesprivatrechts zunächst die Verteilung der Beweislast und verleiht darüber hinaus der beweisbelasteten Partei das Recht, zum ihr obliegenden Beweis zugelassen zu werden. Indessen schreibt diese Bestimmung dem Sachgericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklären ist oder wie die Beweise zu würdigen sind. Die Schlüsse, die das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht aus Beweisen und konkreten Umständen zieht, sind im Berufungsverfahren nicht überprüfbar (BGE 122 III 219 E. 3c). Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten, soweit der Beklagte Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung übt (BGE 127 III 73 E. 6a) und die erwähnten Zeugenaussagen als irrelevant bezeichnet. Die Vorinstanz hat zudem in Würdigung der Beweise (Rechnungen und Zeugen) den - mit Berufung nicht anfechtbaren - Schluss gezogen, dass der Beklagte den ihm obliegenden Beweis für die behaupteten Ersatzvornahmeleistungen nicht erbracht hat. Dass die Vorinstanz ihrer Würdigung ein unzutreffendes Beweismass zugrunde gelegt haben soll (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2), macht der Beklagte im Übrigen zu Recht nicht geltend. 2.4 Ist somit davon auszugehen, dass der Beklagte keine Ersatzvornahme getätigt hat, so sind seine Rügen betreffend die vorinstanzlichen Ausführungen zur Nachfristansetzung im Sinne der Art. 366 Abs. 2 und 108 Ziff. 1 OR unbeachtlich.