Citation: 4C.317/2006 04.01.2007 E. 1

La jurisprudence, suivant l'avis de la doctrine dominante, admet le principe d'un congé-modification, car, comme tout contrat, le contrat de travail n'est pas immuable; il peut cependant y avoir abus dans certaines circonstances (cf. ATF 123 III 246 consid. 3a et b p. 249 s.; plus récemment arrêt 4C.177/2003 du 21 octobre 2003, consid. 3.2). Tel est notamment le cas lorsque l'employeur propose des modifications qui doivent entrer en vigueur immédiatement, soit avant l'expiration du délai de licenciement, et qu'il congédie le salarié qui n'a pas accepté. La pratique considère que le licenciement est abusif au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, car, en refusant une modification du contrat avant l'échéance, l'employé fait valoir de bonne foi une prétention découlant de son contrat de travail et c'est ce refus qui est à l'origine du licenciement (arrêt 4C.177/2003 du 21 octobre 2003, consid. 3.2). 3.4 Dans le cas particulier, le licenciement est intervenu alors que le travailleur ne bénéficiait plus de la période de protection consécutive à son incapacité de travail. Ensuite, alors que les parties s'étaient entendues, le 29 juin 2004, pour que le demandeur devienne "studio manager", avec le même revenu mensuel de 7'920 fr. brut, une divergence est apparue sur l'entrée en vigueur de ce nouveau régime, l'employeur l'exigeant immédiatement, soit le 30 juin ou le 1er juillet, et l'employé quatre jours plus tard, après le week-end, soit le 5 juillet 2004. Comme l'employé ne s'est pas présenté à son travail, à aucune de ces deux dates, le poste de "studio manager" a été attribué au cours du mois de juillet 2004 à une ancienne subordonnée du demandeur, qui l'occupait à titre intérimaire, avant que l'employeur ne lui propose, le 29 juillet 2004, la position de "fitness professional" (moniteur de base) à partir du 11 août 2004. L'intéressé a alors refusé cette nouvelle proposition le 9 août 2004, et son employeur l'a licencié le 10 août pour l'échéance contractuelle du 30 septembre 2004. Cette chronologie démontre qu'un congé-modification au sens étroit ne peut être retenu, dès lors que le demandeur n'a pas reçu son congé le 29 juillet 2004, mais seulement la proposition de travailler comme "fitness professional", et que le salarié ne se trouvait pas devant l'alternative formelle d'accepter la modification défavorable de ses conditions de travail ou de quitter l'entreprise. Le congé du 10 août 2004 doit bien davantage être considéré comme un congé-modification au sens large, découlant de l'absence d'accord entre les parties, entre le 29 juin et le 5 juillet 2004, sur le poste de "studio manager", et du refus de la proposition du 29 juillet 2004 d'entrer dans le poste rétrogradé de "fitness professional", exprimé le 9 août 2004, même s'il pouvait être perçu par le demandeur comme un congé-représailles, au sens rappelé ci-dessus (cf. consid. 3.1). 3.5 Dans l'arrêt publié aux ATF 123 III 246, le Tribunal de céans a passé en revue les variations de la jurisprudence et de la doctrine quant aux conditions dans lesquelles un congé-modification peut être considéré comme abusif, avec toutes les nuances que la casuistique et les opinions des auteurs apportent à la solution de cette question. Il en découle notamment que si le congé-modification n'est pas en soi abusif, il peut le devenir si la modification du contrat doit prendre effet avant l'échéance du délai de congé, dans un sens défavorable à l'employé (cf. également Aubert, Commentaire romand, n. 9 ad art. 336 CO), si la modification proposée s'avère injuste et si les nouvelles conditions de travail sont, de manière importante, moins favorables que les anciennes. De même, le congé-modification peut également être qualifié d'abusif lorsque la modification du contrat est clairement dépourvue de justification économique, et ceci même si les nouvelles conditions de travail ne devaient prendre effet qu'à l'échéance du délai de congé (cf. également Aubert, op. cit., n. 10 ad art. 336 CO, qui conteste cette position). 3.6 En l'espèce, le congé du 10 août 2004, à l'échéance du 30 septembre 2004, est intervenu à l'issue de toutes les négociations entre les parties, et suite au rejet de la dernière offre formulée le 29 juillet 2004. Ainsi, même si l'employeur a notifié le congé le lendemain du refus de celle-ci, aucune modification du contrat en cours ne devait prendre effet avant l'échéance contractuelle du délai de congé, que les parties ont voulue et acceptée comme étant particulièrement brève (un mois pour la fin d'un mois, sans égard à la durée de l'engagement). Pareillement, on peut s'interroger sur la question de savoir si les nouvelles conditions de travail étaient moins favorables que les anciennes "de façon importante"; en effet, dans toutes les propositions successives, l'employeur n'a cessé de garantir le salaire acquis en qualité de "gym manager", c'est-à-dire la somme de 7'920 fr. brut par mois. Dans la dernière proposition, ce montant était confirmé, quand bien même le statut professionnel du travailleur était péjoré par une rétrogradation au niveau d'un collaborateur de base, l'intention du directeur du club de confier progressivement de nouvelles responsabilités à cet ancien cadre n'étant toutefois pas concrétisée dans le dossier cantonal. Dans ce sens, on peut soutenir que la dernière modification proposée, refusée par le collaborateur, pouvait apparaître comme une solution permettant de maintenir un revenu relativement élevé de cadre, au vu de la difficulté des parties de trouver un accord sur le poste à responsabilité de "studio manager" que la défenderesse considérait comme équivalent à l'ancien poste de "gym manager", en tout cas du point de vue hiérarchique, mais que le demandeur voyait comme une rétrogradation. Comme le congé a été donné sans motif, mais en respectant le délai contractuel de licenciement, il est difficile de voir en lui-même une résiliation abusive, même si indirectement on peut le rattacher au refus du travailleur d'accepter successivement une position de cadre pratiquement équivalente à celle qu'il occupait, puis ensuite une place de moniteur de base, représentant une qualification défavorable, mais assortie d'un paiement de salaire semblable à celui obtenu jusqu'alors et devant rémunérer une personne chargée de responsabilités. Il convient donc d'examiner si l'employeur a exercé son droit de résiliation, selon les modalités contractuelles non contestées, d'une façon qui échappe au grief d'abus. 3.7 En effet, selon la jurisprudence, l'abus de la résiliation peut découler non seulement des motifs du congé, mais également de la façon dont la partie qui met fin au contrat exerce son droit. Lorsqu'une partie résilie de manière légitime un contrat, elle doit exercer son droit avec des égards. Elle ne peut en particulier jouer un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi. Ainsi, un comportement violant manifestement le contrat, par exemple une atteinte grave au droit de la personnalité dans le contexte d'une résiliation, peut faire apparaître cette dernière comme abusive. En revanche, un comportement qui ne serait simplement pas convenable ou indigne des relations commerciales établies ne suffit pas (ATF 131 III 535 consid. 4.2 p. 538 s. et les arrêts cités; cf. également ATF 132 III 115 consid. 2.2 p. 117). Cela étant, le caractère abusif du licenciement peut notamment résulter de la disproportion évidente des intérêts en présence, ainsi que de l'exercice d'un droit contrairement à son but; sous cet angle également, l'intérêt légitime du salarié au maintien du contrat doit donc être pris en compte lors de l'examen du caractère abusif du congé donné par l'employeur. Ainsi, un licenciement pour simple motif de convenance personnelle peut être qualifié d'abusif (cf. ATF 131 III 535 consid. 4.2 p. 539 s. et les références citées). 3.8 Dans le cas présent, le collaborateur a subi une période d'incapacité de travail depuis le 29 janvier 2004, en raison d'un état anxio-dépressif réactionnel à un conflit professionnel majeur, découlant de la suppression de certaines attributions, alors qu'il conservait son poste, avec le titre de "gym manager", ainsi que sa rémunération. A cet égard il faut remarquer que la modification des attributions du demandeur était née de l'application d'une directive générale donnée à l'ensemble des entreprises du groupe Y.________, et n'était pas le fait particulier du directeur de l'établissement de Genève. Au contraire, malgré cette circonstance, ce dernier semble avoir voulu prendre en considération autant que possible les intérêts de son subordonné direct. Il s'ensuit que les conditions d'exercice du droit de résilier de la part de l'employeur n'apparaissent pas abusives au sens de la jurisprudence mentionnée ci-dessus. 3.9 Ces considérations entraînent le rejet du recours sur ce point, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner la question de l'indemnisation qui devrait être versée à l'employé, qui eût été victime d'un licenciement abusif.