Citation: BGE 145 II 153 E. 4.4.2

JAKOB UEBERSCHLAG, der die gegenteilige Meinung vertritt, argumentiert, das Vorliegen einer direkten Diskriminierung setze grundsätzlich voraus, dass sich eine Massnahme, Regelung oder Abrede ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit beziehe, womit die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung schon formal ersichtlich sein müsse. Das generelle Subsumieren der sexuellen Orientierung unter den Tatbestand der (direkten) Geschlechtsdiskriminierung, ohne dass die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts ausschliesslich oder zumindest überwiegend nachteilig betroffen wären, gehe nicht mit der ratio legis des Gleichstellungsgesetzes konform, zumal sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein könnten und es entsprechend an der erforderlichen Geschlechtsspezifität fehle. Eine andere Beurteilung müsse Platz greifen, wenn die Arbeitgeberschaft zwar homosexuelle Frauen anzustellen gewillt sei, nicht hingegen homosexuelle Männer oder umgekehrt. In solchen Konstellationen werde nämlich direkt am Geschlecht der sich BGE 145 II 153 S. 165 bewerbenden Person bzw. an von ihr zu erfüllenden Rollenerwartungen angeknüpft (Die Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis [Art. 3 Abs. 2 GlG], 2009, Rz. 37 und 53). BAUR/ROSSINELLI vertreten ebenfalls die Auffassung, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung keine direkte Diskriminierung darstellen könne. Eine aufgrund ihres Geschlechts abgewiesene Bewerberin habe gemäss Art. 5 GlG Anspruch auf eine Entschädigung. Ein entsprechender Diskriminierungsschutz bestehe jedoch bei der Verweigerung einer Anstellung aufgrund der sexuellen Orientierung trotz Erwähnung der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht. Bei einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung bestünden im vorvertraglichen Verhältnis keine besonderen Vorschriften, auf welche ein Bewerber analog zu Art. 5 Abs. 2 GlG Schadenersatzforderungen wegen Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung stützen könnte. Bei Vorliegen einer Nichtanstellung aufgrund seiner sexuellen Orientierung könne der Arbeitnehmer jedoch Klage wegen Verletzung seiner Persönlichkeit einreichen (Arbeits- und Dienstrecht, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 372 und S. 378 Fn. 53, wo die beiden Autoren ausführen, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen könne). MONIQUE COSSALI SAUVAIN vertritt ebenfalls den Standpunkt, dass ein Verhalten einer Arbeitgeberschaft, das homosexuelle Frauen und Männer wegen derer sexuellen Präferenz ungleich behandelt, nicht unter das GlG subsumiert werden könne. Ein solches Verhalten könne allenfalls unter einer anderen gesetzlichen Bestimmung wie beispielsweise Art. 328 OR fallen. Anders verhalte es sich, sofern ein Arbeitgeber homosexuelle Frauen anders behandle als homosexuelle Männer oder umgekehrt. In einem solchen Fall könne eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG vorliegen (in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 17 ff. zu Art. 1 GlG; vgl. auch JEAN- PHILIPPE DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 38 f.).