Citation: 2C_523/2009 12.04.2010 E. 3

Les recourants se plaignent de la violation des art. 8 et 127 al. 2 Cst. 3.1 A teneur de l'art. 190 Cst., le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales. Même s'il doit appliquer les lois fédérales, il est habilité à en contrôler la constitutionnalité (arrêt 2C_62/2008 du 25 septembre 2009, consid. 3 destiné à la publication; ATF 132 II 234 consid. 2.2 p. 236; 131 II 562 consid. 3.2 p. 566 et les références). Il peut procéder à une interprétation conforme à la Constitution d'une loi fédérale, si les méthodes ordinaires d'interprétation laissent subsister un doute sur son sens (ATF 131 II 710 consid. 5.4 p. 721; 129 II 249 consid. 5.4 p. 263 et les références). L'interprétation conforme à la Constitution trouve toutefois ses limites lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs, quand bien même ils seraient contraires à la Constitution (ATF 133 II 305 consid. 5.2 131 II 710 consid. 4.1 p. 716). Lorsqu'une violation de la Constitution est constatée, la loi doit néanmoins être appliquée et le Tribunal fédéral ne peut qu'inviter le législateur à modifier la disposition en cause. L'obligation d'application de l'art. 190 Cst. ne vaut en principe pas pour les lois cantonales, sauf lorsque le droit cantonal constitue un acte d'exécution de la législation fédérale. Tel est le cas lorsque la loi fiscale cantonale reprend sans le modifier le droit harmonisé de la Confédération tel qu'il est prévu par la loi sur l'harmonisation fiscale (cf. arrêt 2C_62/2008 du 25 septembre 2009, consid. 3 destiné à la publication; 131 II 710 consid. 5.4 p. 721). 3.2 L'inégalité d'imposition dont se plaignent les recourants par rapport aux couples vivant en concubinage et disposant des mêmes ressources est bien réelle. Elle a été dénoncée par le Tribunal fédéral et par la doctrine. Non seulement l'art. 11 LHID empiète sur la compétence tarifaire des cantons (art. 129 al. 2 in fine Cst. et art 1er al. 3 in fine LHID), mais il viole également les art. 8 et 127 al. 2 Cst. qui consacrent le principe de l'imposition selon la capacité contributive. Le Tribunal fédéral a également constaté que cette situation ne pouvait pas être corrigée par la voie d'une interprétation conforme à la Constitution et qu'elle résultait d'une norme de droit fédéral immunisée par l'art. 190 Cst. (ATF 131 II 697 et 710). Conforme à l'art. 11 LHID, le droit cantonal genevois en la matière ne comprend rien d'autre à cet égard que du droit d'exécution du droit fédéral et bénéficie de ce fait également de l'immunité de l'art. 190 Cst. Mal fondé sous cet angle également, les griefs de violation des art. 8 et 127 al. 2 Cst. doivent être rejetés.