Citation: BGE 132 III 32 E. 4.1

L'art. 49 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus; RS 221.301) soumet le transfert des rapports de travail à l'art. 333 CO en cas de scission de sociétés. Ladite loi, entrée en vigueur le 1er juillet 2004, n'est cependant pas applicable, ratione temporis, à la présente contestation (cf. art. 110 LFus). Toutefois, elle ne BGE 132 III 32 S. 37 modifie pas la situation antérieure en ce qui concerne le sort des rapports de travail lorsque la scission d'une société donne lieu à un transfert d'entreprise. Que l'art. 333 CO soit applicable dans un tel cas n'est, de fait, pas contestable. Cela ressort également de l'art. 1er § 1 let. a de la Directive 2001/23 du Conseil de l'Union européenne, du 12 mars 2001, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements (ci-après: la Directive; cf. le Journal officiel des Communautés européennes [JO] n° L 82 du 22 mars 2001, p. 16 à 20; la Directive est aussi publiée par MARC AMSTUTZ/PASCAL PICHONNAZ/THOMAS PROBST/FRANZ WERRO, in Droit européen, Directives choisies, Berne 2005, p. 240 ss). En effet, selon le texte même de la disposition citée, la Directive est applicable à un transfert "de partie d'entreprise ou d'établissement"; elle régit donc aussi, de toute évidence, l'hypothèse dans laquelle ce transfert résulte de la scission d'une société. Or, il convient de prendre en considération cette Directive, qui est le résultat de l'évolution du droit européen avec lequel une harmonisation a été souhaitée en cette matière par le législateur fédéral (cf. ATF 129 III 335 consid. 6 p. 350), lequel a modifié l'art. 333 al. 1 CO, en lui donnant sa teneur actuelle, entrée en vigueur le 1er mai 1994, pour le rendre eurocompatible (cf. arrêt 4P.66/1996 du 6 août 1996, consid. 3c/aa; voir aussi le Message du 24 février 1993 sur le programme consécutif au rejet de l'accord EEE [FF 1993 I 757 ss] qui contient la nouvelle version de l'art. 333 al. 1 et 1bis CO [p. 925] et renvoie [p. 830], pour le commentaire de cette modification légale, au Message Eurolex y relatif [FF 1992 V 396 s.]). Pour qu'il y ait transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d'entreprise (ATF 123 III 466 consid. 3a p. 468). L'exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l'acquéreur lorsqu'elle conserve son identité, c'est-à-dire son organisation et son but (arrêt 4C.176/1999 du 23 août 1999, consid. 1a et les auteurs cités). Cette condition est réalisée en l'espèce. La défenderesse admet, en effet, expressément que la "filialisation" du service technique de Swissair s'est accompagnée d'un transfert de la partie d'entreprise correspondant à ce service. Il est dès lors indéniable qu'un tel transfert, consécutif à la scission de la société-mère, tombe sous le coup de l'art. 333 CO. BGE 132 III 32 S. 38