Citation: BGE 142 III 671 E. 3.6

Das Bundesgericht definiert den Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist (BGE 129 III 510 E. 3.2 S. 512 f.). Bei Krankentaggeldversicherungen wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bislang überwiegend die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet. So erwog das Bundesgericht in BGE 129 III 510 E. 3.2 S. 513 zu einer Lebensversicherung, die auch Leistungen im Falle der Erwerbsunfähigkeit vorsah, befürchtetes Ereignis sei die geltend gemachte Erwerbsunfähigkeit (in diesem Fall ging es allerdings nicht um eine Krankheit, sondern um einen Unfall). Im Urteil 4A_140/2007 vom 3. August 2007 E. 6.2 hielt das Bundesgericht fest, die Frage der Schadenminderungsobliegenheit stelle sich nicht, weil der Versicherungsfall ("cas d'assurance") nicht eingetreten sei, habe doch keine Arbeitsunfähigkeit bestanden. Auch im Urteil 4A_53/2007 vom 26. September 2007 E. 5.2 in einem Fall zu einer kollektiven Krankentaggeldversicherung führte das Bundesgericht aus, das befürchtete Ereignis ("sinistro") sei die Arbeitsunfähigkeit (so auch Urteil 4A_150/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 7.5 [obiter dictum]). Gemäss dem Urteil 4A_84/2009 vom 16. Juni 2009 E. 2.2.1 ist das befürchtete Ereignis bei der Taggeldversicherung nicht die Gesundheitsschädigung als solche, die zur Arbeitsunfähigkeit geführt hat, sondern die Arbeitsunfähigkeit selbst. In den Urteilen 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2 und 4A_445/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 2.3 zur Krankentaggeldversicherung hat das Bundesgericht festgehalten, der Eintritt des Versicherungsfalls sei vom Anspruchsberechtigten zu beweisen; im Rahmen der Subsumption führte es aus, die versicherte Person müsse mithin ihre Arbeitsunfähigkeit beweisen. Auch in diesen Urteilen ging das Bundesgericht mithin davon aus, der Versicherungsfall trete mit der Arbeitsunfähigkeit ein. Noch deutlicher ergibt sich dies aus BGE 141 III 241 E. 3.1 S. 242, wonach bei der Ausgestaltung der Krankentaggeldversicherung als Schadensversicherung der Eintritt des Versicherungsfalls einen Erwerbsausfall voraussetze. BGE 142 III 671 S. 678 Demgegenüber führte das Bundesgericht in BGE 117 II 591 E. 3 S. 595 zu einer Unfallversicherung mit Todesfallkapital aus, das befürchtete Ereignis in der Unfallversicherung sei der Unfall. In BGE 127 III 21 E. 2b/bb S. 25 zum Verbot der Rückwärtsversicherung gemäss Art. 9 VVG qualifizierte das Bundesgericht die Krankheit als das befürchtete Ereignis; eingeklagt waren Leistungen aus Zusatzversicherungen für erweiterte besondere Pflegeleistungen, Aufenthalte in der Privatabteilung eines Spitals oder einer Klinik sowie für Naturheilmethoden. Dieser Entscheid wurde in der Literatur teilweise kritisiert (vgl. HAUSHEER/JAUN, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2001, ZBJV 139/2003 S. 63 ff.; NEF/VON ZEDTWITZ, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, ad N. 14/15 zu Art. 9 VVG; ROLAND SCHAER, "Das alte Leiden" und die "leidige" Rückwärtsversicherung, HAVE 2002 S. 295; HANS PETER WALTER, Rückwärtsversicherung und Unmöglichkeit des Versicherungsfalles, in: Totalrevision VVG: Ein Wurf für die nächsten 100 Jahre?, 2006, S. 62; vgl. auch HANS-RUDOLF MÜLLER, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, S. 33). Das Bundesgericht relativierte diese Rechtsprechung denn auch wieder: In BGE 136 III 334 E. 3 S. 340 erwog es zu einer Lebensversicherung, die für den Fall einer krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit eine Befreiung von der Bezahlung der Prämien und eine jährliche Rente vorsah, das versicherte Risiko bzw. das befürchtete Ereignis ("le risque assuré [le sinistre]") sei die Arbeitsunfähigkeit. Da die Krankheit bis zum Vertragsschluss nie zu einer krankheitsbedingten Erwerbsunfähigkeit geführt habe, die Krankheit bei Vertragsschluss weder diagnostiziert noch dem Versicherten bekannt und die Entwicklung hin zu einer Erwerbsunfähigkeit ungewiss gewesen sei, liege mithin keine verbotene Rückwärtsversicherung i.S.v. Art. 9 VVG vor. Dieses Verständnis bestätigte das Bundesgericht im Urteil 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 2, wo eine Kollektiv-Lohnausfallversicherung zu beurteilen war ("Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise [...] Eintritt des Versicherungsfalles"). Zusammenfassend versteht das Bundesgericht als Versicherungsfall in der Krankentaggeldversicherung als Versicherungstypus somit die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit.