Citation: 4A_465/2009 09.11.2009 E. 2

Mit Bezug auf die Umgebungsarbeiten gingen die Parteien von unterschiedlichen Preisen aus, die pro Fläche verlegter Verbundsteine verabredet worden sein sollen. Die Vorinstanz erwog, wiederum könne eine einzige zu Gunsten der Beschwerdeführerin erfolgte Parteiaussage nicht den Nachweis erbringen, es habe ein übereinstimmender tatsächlicher Wille bezüglich der von ihr genannten Preise (Fr. 27.00/m² bzw. Fr. 29.00/m²) bestanden, zumal Indizien für einen höheren Preis vorlägen. Die Vorinstanz hielt einen tatsächlichen Konsens bezüglich der umstrittenen Quadratmeterpreise für die Verlegung von Verbundsteinen nicht für erwiesen, da die Parteiaussage von AX.________ allein nicht genüge und BY.________ nicht mehr befragt werden könne. Andererseits steht nach Einschätzung der Vorinstanz fest, dass der von der Beschwerdegegnerin angegebene Preis von pauschal Fr. 35.50 pro m² nicht dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprochen habe. Mangels nachweisbarer Willensäusserungen könne aber auch kein normativer Konsens erkannt werden. 2.1 Auch diesbezüglich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 18 OR, und sie äussert die Meinung, es lägen entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Indizien vor, welche geeignet seien, Zweifel an der Parteiaussage von AX.________ zu wecken. Beide Beanstandungen sind offensichtlich unbegründet, wobei im Wesentlichen das bereits Ausgeführte gilt und darauf verwiesen werden kann (E. 1.4.2 und 1.5). Ein Verstoss gegen Art. 18 OR ist offensichtlich nicht gegeben, da das Handelsgericht einen übereinstimmenden tatsächlichen Parteiwillen auch mit Bezug auf den Preis für die Verlegung der Verbundsteine nicht als bewiesen erachtete, und die Kritik der Beschwerdeführerin an der Beweiswürdigung erschöpft sich im Wesentlichen darin, dem Bundesgericht darzulegen, dass auf die Parteiaussage von AX.________ hätte abgestellt werden müssen. Damit vermag sie nicht aufzuzeigen, dass die Annahme des Handelsgerichts unhaltbar sein soll, angesichts des Verhaltens von AX.________, der bei anderen Überbauungen deutlich höhere Quadratmeterpreise für Verbundsteine und deren Verlegung bezahlt hat als die gemäss Vorbringen der Beschwerdeführerin vereinbarten, und der fehlenden Möglichkeit der Einvernahme des Kontrahenten sei die von der Beschwerdeführerin behauptete Einigung über einen Preis von Fr. 27.-- bzw. 29.-- pro m² nicht bewiesen. Die Willkürrüge bleibt erfolglos, soweit sie den Begründungsanforderungen überhaupt gerecht wird. 2.2 Da feststand, dass sich die Parteien betreffend Verbundsteine über die auszuführenden Arbeiten, nicht aber über den Preis geeinigt haben, bestimmte die Vorinstanz den Werklohn gemäss Art. 374 OR "nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers". Alsdann ermittelte sie aufgrund des von der Beschwerdeführerin bei einem anderen Projekt für dieselbe Arbeitsgattung der Beschwerdegegnerin bezahlten Preises von Fr. 35.50 sowie der Preisangaben einer Drittgesellschaft den Wert der Arbeit der Beschwerdegegnerin. Je nach Qualität des verwendeten Steintyps setzte die Vorinstanz Quadratmeterpreise von Fr. 35.50, 30.60 und 29.60 fest, multiplizierte diese Beträge mit den gemäss Ausmass im betreffenden Material ausgeführten Flächen und berechnete den Durchschnittspreis pro m². Insoweit hat das Handelsgericht nach Auffassung der Beschwerdeführerin Bundesrecht (Art. 374 OR) verletzt, indem es die geschuldete Vergütung nicht nach Aufwand bemass. 2.2.1 Ist der Werkpreis zum voraus entweder gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so wird er gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt. Bei der Bestimmung des Preises gemäss Art. 374 OR steht dem Richter wie bei der Festsetzung der Erhöhung des Werkpreises gemäss Art. 373 Abs. 2 OR ein Ermessensspielraum zu (BGE 113 II 513 E. 5b S. 521), in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese im Ergebnis als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 32; 213 E. 3.1 S. 220; 504 E. 4.1 S. 508). Art. 374 OR hat dispositiven Charakter, weshalb abweichende Vereinbarungen zulässig sind (Gauch, Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, S. 268 Rz. 950). 2.2.2 Es ist unbestritten, dass die Verlegung der Verbundsteine nach übereinstimmendem Parteiwillen zu einem bestimmten Betrag pro Quadratmeter abgegolten werden sollte. Die Parteien wollten mithin eine Vergütung nach Einheitspreis vereinbaren (vgl. dazu Gauch, a.a.O., S. 259 Rz. 917). Strittig blieb einzig die Höhe der Vergütung pro Quadratmeter, die nach dem Wert der Leistung zu bestimmen war. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz nicht gehalten, den angemessenen Preis nach dem Aufwand zu beurteilen, wenn ihr zur Festsetzung eines angemessenen Einheitspreises andere Grundlagen zur Verfügung standen, zumal die Parteien übereinstimmend keine Abgeltung nach dem konkreten Aufwand vorsehen wollten. Auch insoweit ist die Beschwerde unbegründet. 2.3 In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin auch eine willkürliche Anwendung der Verhandlungsmaxime gemäss §§ 75 ff. des Zivilrechtspflegegesetzes vom 18. Dezember 1984 (Zivilprozessordnung, ZPO/AG, SAR 221.100), nach welcher das Gericht dem Urteil nur behauptete Tatsachen zugrunde legen dürfe. Die Beschwerdegegnerin habe nie rechtsgenügend behauptet, dass die 8cm-Steine teurer gewesen seien als die 6cm-Steine und dass sie eine bestimmte Menge 8cm- oder 6cm-Steine verlegt habe. Das Ausmass enthalte sowohl für 8cm- als auch 6cm-Steine denselben Preis (Fr. 18.50). Welche Steine verwendet worden seien, habe nicht Beweisthema gebildet. Tatsächlich seien keine 8cm-Steine verlegt worden. Die betreffende Feststellung des Handelsgerichts erweise sich als offensichtlich unrichtig. Zum Beweis dafür, dass lediglich 6cm-Steine verlegt worden seien, reicht die Beschwerdeführerin eine amtliche Feststellung des regionalen Betreibungsamtes Bremgarten vom 10. September 2009 ins Recht, wobei sie sich auf Art. 99 BGG beruft, der das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel zulässt, soweit erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. 2.4 Auch diese Rügen sind unbegründet. Die Beschwerdeführerin legt nicht substantiiert dar, inwiefern die Verhandlungsmaxime nach kantonalem Prozessrecht dem Gericht verwehrt, die in einem von einer Partei angerufenen und eingereichten Aktenstück enthaltenen Angaben als vorgebracht zu betrachten. Weshalb es im Lichte der kantonalen Dispositionsmaxime geradezu stossend sein soll, dem Urteil auch nicht explizit erwähnte Stellen derartiger Akten zugrunde zu legen, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin legte bereits ihrer Schlussabrechnung das Ausmass zu Grunde. Sie reichte mit der Widerklageduplik die Preisangaben der Drittgesellschaft ein, um den Wert der von ihr gelieferten Steine zu dokumentieren. Spätestens in diesem Zeitpunkt hatte die Beschwerdeführerin Anlass vorzubringen, die in den Preisangaben berücksichtigten 8cm-Steine seien gar nicht verlegt worden. Das Novenrecht nach Art. 99 BGG kommt daher nicht zur Anwendung. Die Beschwerdeführerin musste auch damit rechnen, dass die Vorinstanz den Wert des ausgeführten Werks aufgrund der Ausmassliste sowie der Preisangaben der Drittgesellschaft schätzen könnte, weshalb ihr oblegen hätte, sich damit auseinanderzusetzen. Bedeutete aber der Beizug der Ausmassliste keine willkürliche Anwendung kantonalen Prozessrechts, verfiel das Handelsgericht auch nicht in Willkür, wenn es gestützt auf die dort figurierenden Angaben annahm, das abgelieferte Werk umfasse eine bestimmte Menge 8cm-Verbundsteine, und den Durchschnittspreis pro m² gestützt auf das Ausmass und die Preisangaben der Drittgesellschaft festsetzte.