Citation: BGE 133 III 462 E. 4.3

Il n'y a apparemment pas de précédent où la théorie de la perte d'une chance aurait été invoquée devant le Tribunal fédéral. Selon certains auteurs, un jugement zurichois, confirmé sur pourvoi en nullité cantonal, s'en est approché dans un cas de diagnostic tardif d'un cancer (WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; THÉVENOZ, op. cit., p. 253; cf. également EMIL W. STARK, Die "perte d'une chance" im schweizerischen Recht, in Développements récents du droit de la responsabilité civile - Colloque 1991, p. 108). A y regarder de plus près, cette décision n'est toutefois pas vraiment révélatrice d'une tendance en faveur de la théorie de la perte d'une chance. En effet, l' Obergericht a retenu que les chances de survie du patient finalement décédé auraient été de 60 % s'il avait été pris en charge correctement. Il en a conclu qu'un lien de causalité naturelle entre le diagnostic tardif et la mort du patient existait avec une vraisemblance prépondérante, appliquant finalement la règle jurisprudentielle habituelle en matière de causalité naturelle (cf. consid. 4.4.2 ci-dessous). C'est lors de la fixation de l'indemnité que l' Obergerich a tenu compte des chances de succès du traitement limitées à 60 % en réduisant les dommages-intérêts de 40 % (jugement du 17 novembre 1988, BGE 133 III 462 S. 470 publié in ZR 88/1989 n. 66 p. 209; cf. également arrêt du 30 octobre 1989 du Kassationsgericht , publié in ZR 88/1989 n. 67 p. 216). Les auteurs qui se sont penchés sur la théorie de la perte d'une chance se montrent plutôt favorables à son introduction en droit suisse par la voie prétorienne, notamment par le biais de l'art. 42 al. 2 CO (BREHM, Berner Kommentar, n. 56a ad art. 42 CO; WERRO, op. cit., n. 131, p. 35; MÜLLER, op. cit. 1, p. 175 et op. cit. 2, n. 548 ss, p. 372; THÉVENOZ, op. cit., p. 254/255; PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2 e éd., p. 479-481).