Citation: 4A_539/2008 19.02.2009 E. 5

Dans un troisième groupe de moyens, la recourante fait grief à l'arbitre unique d'avoir violé à maints égards son droit d'être entendue en procédure contradictoire. 5.1 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les art. 182 al. 3 et 190 al. 2 let. d LDIP, n'a en principe pas un contenu différent de celui consacré en droit constitutionnel (ATF 127 III 576 consid. 2c; 119 II 386 consid. 1b; 117 II 346 consid. 1a p. 347). Ainsi, il a été admis, dans le domaine de l'arbitrage, que chaque partie avait le droit de s'exprimer sur les faits essentiels pour le jugement, de présenter son argumentation juridique, de proposer ses moyens de preuve sur des faits pertinents et de prendre part aux séances du tribunal arbitral (ATF 127 III 576 consid. 2c; 116 II 639 consid. 4c p. 643). S'agissant du droit de faire administrer des preuves, il faut qu'il ait été exercé en temps utile et selon les règles de forme applicables (ATF 119 II 386 consid. 1b p. 389). La jurisprudence a également déduit du droit d'être entendu un devoir minimum pour l'autorité d'examiner et de traiter les problèmes pertinents (ATF 126 I 97 consid. 2b). Ce devoir, qui a été étendu à l'arbitrage international (121 III 331 consid. 3b p. 333), est violé lorsque, par inadvertance ou malentendu, le tribunal arbitral ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la décision à rendre. Il incombe à la partie soi-disant lésée d'établir, d'une part, que le tribunal arbitral n'a pas examiné certains éléments de fait, de preuve ou de droit qu'elle avait régulièrement avancés à l'appui de ses conclusions et, d'autre part, que ces éléments étaient de nature à influer sur le sort du litige. Si elle parvient à le faire, ce sera aux arbitres ou à la partie intimée de justifier cette omission, en démontrant que les éléments omis n'étaient pas pertinents pour trancher le différend ou, s'ils l'étaient, que le tribunal arbitral les a implicitement écartés. Cependant, les arbitres n'ont pas l'obligation de discuter tous les arguments invoqués par les parties, de sorte qu'il ne peut leur être reproché, au titre de la violation du droit d'être entendu en procédure contradictoire, de n'avoir pas réfuté, même de manière implicite, un moyen objectivement dénué de toute pertinence (ATF 133 III 235 consid. 5.2 et les arrêts cités). 5.2 Le premier volet du moyen considéré a trait au droit à la preuve. La recourante soutient que l'arbitre unique a violé ce droit en rejetant la requête qu'elle lui avait soumise aux fins d'obtenir l'audition à Milan, par voie de commission rogatoire et en qualité de témoins, de deux de ses anciens salariés - V.________ et W.________ - qui avaient été les responsables principaux du projet mis en oeuvre par le consortium Y.________/X.________. Avant d'examiner les mérites de cet argument, il y a lieu de rappeler les circonstances dans lesquelles le rejet de ladite requête est intervenu. 5.2.1 En conformité avec le calendrier prévisionnel révisé du 6 juillet 2007, la recourante, par courrier du 2 octobre 2007, a adressé, sans autres explications, divers documents, dont les déclarations écrites des deux témoins susmentionnés (witness statements) à la CCI, avec copies à l'arbitre unique et à l'intimée. Lesdites déclarations, formulées à la première personne de l'indicatif, couvrent trois, respectivement quatre, pages et se terminent par cette phrase: "I confirm that the facts in this Witness Statement are true". Suivent l'indication du lieu (Milan) et de la date (2 octobre 2007) de leur établissement ainsi que le nom, mais pas la signature, de la personne ayant fait la déclaration. Par lettre du 31 octobre 2007, l'intimée a demandé à pouvoir interroger les témoins de la partie adverse (cross-examination). Le 8 novembre 2007, la recourante a écrit à l'arbitre unique pour lui indiquer que, selon toute vraisemblance, ses deux témoins ne se présenteraient pas à l'audience qui devait avoir lieu les 19/20 novembre 2007 à Genève, raison pour laquelle elle requérait son assistance, en application de l'art. 10 des règles de procédure spécifiques, afin que les témoins en question puissent être entendus lors de cette audience. Le 12 novembre 2007, l'arbitre unique a invité V.________ et W.________ à comparaître à ladite audience. Ceux-ci lui ont répondu, le 14 du même mois, qu'ils n'étaient pas en mesure de le faire, qu'ils avaient déjà délivré aux représentants de la recourante une déclaration écrite et signée à laquelle référence pouvait être faite et qu'ils se tenaient à disposition pour une éventuelle clarification. En date du 15 novembre 2007, l'arbitre unique a tenu une conférence téléphonique avec les conseils des parties. A cette occasion, l'avocat de la recourante a indiqué que les deux témoins précités n'avaient pas voulu signer les witness statements et que l'absence de signature sur chacun de ces documents n'était donc pas le fruit d'une inadvertance. Dans une lettre du 16 novembre 2007, l'arbitre unique a résumé le contenu de la discussion téléphonique de la veille, en faisant notamment état, d'une part, de la suggestion de l'avocat de la recourante de procéder à l'audition de ses témoins à Milan par voie de commission rogatoire et, d'autre part, de la surprise du conseil de l'intimée d'apprendre que ceux-ci avaient refusé de signer leurs witness statements, lequel conseil en avait déduit l'absence de déclarations écrite émanant de V.________ et de W.________ et, partant, l'inadmissibilité d'une audition de ces deux personnes. Après quoi, l'arbitre unique a décidé de maintenir l'audience du 19 novembre 2007, d'y entendre les témoins de l'intimée et de statuer ultérieurement sur l'admissibilité de l'audition des témoins de la recourante. Conformément à une décision prise à la fin de ladite audience, la recourante et l'intimée se sont déterminées, respectivement, les 26 et 30 novembre 2007 sur ce dernier point. La recourante a annexé à son écriture, entre autres pièces, une déclaration écrite d'une page, datée du 20 septembre 2007 et portant les signatures de V.________ et de W.________, que ceux-ci avaient établie conjointement à son intention (pce C-119). Elle a expliqué que la forme et le contenu de cette déclaration l'avaient dissuadée de la produire comme witness statement et qu'il avait donc été convenu que son conseil fournirait son assistance pour l'établissement de witness statements acceptables sur la base des notes et mémos internes émanant de ces deux personnes et qu'elle les leur soumettrait pour correction et approbation. La recourante ajoutait que, forte des assurances reçues de celles-ci, lors d'un entretien téléphonique du 2 octobre 2007, quant au renvoi à bref délai des witness statements approuvés et signés par les intéressés, elle avait conservé dans son dossier la déclaration écrite du 20 septembre 2007 et adressé à l'arbitre unique les witness statements non signés en date du 2 octobre 2007. Toutefois, pour une raison inconnue et indépendante de sa volonté, les deux témoins avaient refusé de signer ces witness statements et de participer à l'audience du 19 novembre 2007, ce qui l'avait amenée à requérir le concours de l'arbitre unique. Le 6 décembre 2007, l'arbitre unique a rendu une ordonnance de procédure n° 2 motivée par laquelle il a rejeté la requête que la recourante lui avait soumise le 26 novembre 2007. Selon l'arbitre unique, il n'était pas correct, de la part de la recourante, de produire, le 2 octobre 2007, deux documents intitulés witness statements et d'attendre le 15 novembre 2007, i.e. quatre jours avant la tenue de la séance prévue pour l'audition des témoins, pour indiquer que ceux-ci refusaient de signer ces documents. Ce faisant, la recourante avait donné l'impression, erronée, que W.________ et V.________ étaient prêts à coopérer. Elle n'avait pas fait usage de la possibilité, prévue à l'art. 8 des règles de procédure spécifiques, de solliciter l'assistance de l'arbitre unique en cas de refus des témoins de coopérer, de sorte qu'elle était déchue du droit de se prévaloir de cette disposition. En l'absence de circonstances extraordinaires, au sens de l'art. 10 des règles de procédure spécifiques, ou, du moins, de circonstances susceptibles d'être invoquées par la recourante, l'arbitre unique a estimé ne pas pouvoir prendre en considération les witness statements de W.________ et V.________, dont le témoignage n'était pas admissible. Il a enfin souligné que l'assistance de l'arbitre unique, prévue à l'art. 10 al. 3 des règles de procédure spécifiques, pour qu'une partie puisse faire entendre un témoin qui n'est pas sous son contrôle diffère des mesures pouvant être prises, en vertu de l'art. 8 de ces mêmes règles, lorsqu'un témoin refuse de coopérer. En tout état de cause, l'arbitre unique a rappelé qu'il avait prêté son assistance à la recourante, le 12 novembre 2007, afin d'inviter les témoins V.________ et W.________ à se présenter à l'audience, et qu'il l'avait fait avant d'apprendre que les witness statements n'avaient pas été approuvés par eux. 5.2.2 Pour contester le bien-fondé des motifs énoncés par l'arbitre unique dans son ordonnance de procédure du 6 décembre 2007, la recourante soutient, en premier lieu, en se fondant sur les art. 8 et 10 des règles de procédure spécifiques, que le dépôt de witness statements ne revêtait qu'un caractère facultatif et accessoire par rapport à l'audition des témoins désignés par les parties. Dès lors, la production de déclarations non signées ne pouvait justifier le refus de l'arbitre unique d'entendre les deux témoins italiens, d'autant moins qu'elle l'avait fait de bonne foi et sous l'empire d'une erreur quant à la pleine et entière collaboration de ses anciens salariés. La recourante affirme, par ailleurs, avoir sollicité en temps utile le concours de l'arbitre unique par l'envoi de sa lettre du 8 novembre 2007, soit onze jours avant l'audience d'enquêtes. Elle souligne, à cet égard, que le texte réglementaire est muet au sujet d'un éventuel délai pour requérir l'assistance de l'arbitre sous peine de forclusion. Si l'on en croit la recourante, l'argumentation critiquée serait, au demeurant, contradictoire. En effet, dans son ordonnance de procédure, l'arbitre unique constate la déchéance du droit de la recourante d'obtenir son soutien, alors qu'il le lui avait déjà fourni sans réserve auparavant en invitant les deux témoins à se présenter à son audience par courriers du 12 novembre 2007. Toujours selon la recourante, il ne serait du reste pas contesté que les deux témoins n'étaient plus sous son contrôle depuis qu'elle était entrée en liquidation en 1997. Aussi leur refus de signer les witness statements et de se déplacer à Genève pour y être interrogés aurait dû conduire l'arbitre unique à recourir au juge d'appui pour qu'il décernât une commission rogatoire en vue de l'audition des témoins en Italie. Soulignant enfin que la pertinence de la preuve testimoniale à administrer n'a été contestée ni par l'intimée ni par l'arbitre unique, la recourante en conclut que son droit à la preuve a été violé et qu'il convient, dès lors, d'annuler la sentence attaquée et de renvoyer la cause à qui de droit afin que le nécessaire soit fait pour que les témoins puissent être entendus par un juge milanais. 5.2.3 Quoi qu'en dise la recourante, on ne saurait admettre, dans les circonstances tout à fait singulières qui caractérisent la présente cause, telles qu'elles ont été résumées ci-avant, que son droit à la preuve a été violé. Le simple énoncé de deux dispositions des règles de procédure spécifiques - l'art. 8 ainsi que l'art. 10 al. 1 et 3 - et l'allégation du caractère facultatif du dépôt de witness statements ne suffisent manifestement pas à établir la prétendue violation de ces dispositions par l'arbitre unique. La recourante, il est vrai, ne s'appesantit pas sur le comportement qu'elle a adopté durant cette partie de la procédure probatoire, si ce n'est pour exclure, sans doute un peu trop vite, l'idée même d'une violation par elle du principe de la bonne foi, lequel gouverne également le domaine de la procédure (ATF 123 III 220 consid. 4d p. 238; 111 II 62 consid. 3, 429 consid. 2d p. 438; 107 Ia 206 consid. 3a). Pourtant, il est avéré qu'elle a reçu des témoins W.________ et V.________ une déclaration datée du 20 septembre 2007 et signée par eux dont elle n'a révélé l'existence à l'intimée et à l'arbitre unique que le 26 novembre 2007. Entre-temps, non satisfaite du contenu de cette déclaration écrite, elle avait rédigé elle-même deux déclarations détaillées, évidemment favorables à sa thèse, qu'elle avait tenté sans succès de faire signer par les deux personnes qui étaient censées les avoir faites. Puis elle les a communiquées sans autres explications à l'arbitre unique et à l'intimée. Et ce n'est que lors de l'entretien téléphonique du 15 novembre 2007 qu'elle leur a révélé la raison pour laquelle les witness statements n'avaient pas été signés par leurs prétendus auteurs. Dans ces conditions, la recourante ne peut s'en prendre qu'à elle-même si l'arbitre unique a estimé que son droit de faire entendre les deux personnes susmentionnées était périmé. Elle ne peut, en tout cas, pas se plaindre d'une violation de son droit à la preuve, étant donné qu'elle ne l'a pas exercé selon les formes procédurales applicables. Pour le surplus, la prétendue contradiction relevée par la recourante dans l'argumentation de l'arbitre unique n'est qu'apparente. En effet, si l'arbitre unique a refusé, en définitive, de prêter son concours à la recourante, alors qu'il avait auparavant approché les deux témoins pour les inviter à participer à l'audience d'enquêtes, c'est parce qu'il avait appris, dans l'intervalle, que les documents produits par cette partie sous le titre de witness statements n'avaient pas été approuvés par les intéressés, comme il le relève lui-même au dernier paragraphe de son ordonnance de procédure du 6 décembre 2007.